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손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.20 / 시행일:

【원고,선정당사자,상고인】 원고
【피고,피상고인】 피고
【원심판결】 광주고법 1995. 5. 12. 선고 95나152 판결
【주문】
 상고를 각하한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【이유】상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 준비서면 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 '대한예수교장로회 순천순광교회'가 그 대표자를 원고로 하여 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하고 소송을 진행하던 중 제1심 7차 변론기일에 이르러 위 원고는 그가 '대한예수교장로회 순천순광교회'의 대표자로 이 사건 소송을 수행하는 것이 아니고 위 교회 교인들의 선정당사자로서 이 사건 소송을 수행하고 있다고 진술하였으나 제1심 제10차 변론기일에서 진술된 피고 제출의 1994. 5. 12.자 준비서면과 제1심 제11차 변론기일에서 진술된 원고 제출의 1994. 5. 25.자 준비서면까지 원고가 '대한예수교장로회 순천순광교회'로 표시되었음에도 불구하고 제1심법원은 위 원고의 진술에 따라 '대한예수교장로회 순천순광교회'가 아닌 위 원고를 포함한 83명(원심판결의 84명은 오기로 보인다)의 선정자가 선정당사자로 선임한 위 원고를 원고로 하여 판결을 선고하였는바, 위와 같이 원고를 '대한예수교장로회 순천순광교회'에서 선정당사자 원고로 변경함은 임의적으로 당사자를 변경하는 것으로서 허용될 수 없다고 판단한 후 위 원고를 원고(선정당사자)로 한 제1심판결을 취소하고 '대한예수교장로회 순천순광교회'를 원고로 하여 그 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
 2. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 소장의 원고표시란에는 '대한예수교장로회 순천순광교회 대표자 담임목사 원고'라고 기재되어 있고, '대한예수교장로회 순천순광교회당회의인'이라는 날인이 되어 있기는 하나, 그 청구의 내용은 '원고 목사'와 그의 가족들 및 '대한예수교장로회 순천순광교회'의 교인들이 피고의 가처분으로 인하여 원고 목사가 6개월 동안 교회에 출입하지 못함으로써 정신적 고통을 입었으므로 그 손해배상으로써 원고에게 금 30,000,000원, 원고의 가족들에게 합계 금 45,000,000원, 교인 76명에게 합계 금 152,000,000원의 지급을 구한다는 것이고, 소장의 첨부서류로서 "대한예수교장로회 순광교회 담임목사 원고에게 소송선정당사자로 위임하고 본 소송에 관한 모든 권한을 위임합니다."라는 내용으로 위임자 83명이 기명날인한 소송위임장을 제출하였으며, 그 후 원고 등 83명의 이름으로 '원고를 소송수행자(원고)로 선정한다'는 내용의 '선정당사자(원고) 선정서'를 제출하고, 제1심 제7차 변론기일에 이르러 "원고(선정당사자)는 대한예수교장로회 순광교회의 대표자로 이 사건 소송을 수행하는 것이 아니고, 위 교회 교인들의 선정당사자로 소송을 수행하고 있다."고 진술하자, 제1심은 이 사건 원고를 대한예수교장로회 순광교회가 아니라 원고를 비롯한 교인 83명이 원고를 당사자로 선정하여 진행하는 손해배상청구소송으로 보고 소송을 진행하여 원고 일부승소판결을 선고하였는데, 원심은 다시 이 사건 원고를 '대한예수교장로회 순천순광교회'로 보고 그에게 항소장부본을 송달한 뒤 변론을 진행하여 위와 같은 판결을 선고한 것임을 알아 볼 수 있다.
 그러나 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 하는 것이다( 대법원 1965. 12. 21. 선고 65누104 판결, 1995. 1. 12. 선고 93후1414 판결, 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결 등 참조). 이 법리와 위에서 확정한 사실관계를 종합하여 검토하여 보면, 이 사건 소는 원고 등 83명이 원고를 선정당사자로 선정하여 제기한 것으로 보아야 할 것이고, 제1심이 이 사건 원고의 표시를 '대한예수교장로회 순천순광교회 대표자 담임목사 원고'에서 '원고(선정당사자) 원고'로 변경한 것은 당사자의 동일성이 인정되는 범위 내에서의 당사자 표시정정에 지나지 않는다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건의 원고를 '대한예수교장로회 순천순광교회'로 보고 '선정당사자 원고'로 변경하는 것은 임의적 당사자 변경에 해당하여 허용될 수 없다는 전제 아래 '대한예수교장로회 순천순광교회'에게 항소장부본을 송달한 후 그를 원고로 취급하여 변론을 진행하여 판결을 선고한 것은 소송당사자 아닌 자를 소송당사자로 보고 소송을 진행하여 판결을 한 것이므로 이 사건 원고에 대하여는 항소심 판결이 아직 선고되지 않았다고 할 것이고, 원고와 사이의 이 사건은 아직 원심에서 변론도 진행되지 않은 채 계속중이라고 할 것이므로 원고는 상고를 제기할 것이 아니라 원심에 이 사건에 대한 변론기일지정신청을 하여 소송을 다시 진행함이 상당하다고 할 것이며, 원심이 선고한 판결은 원고에 대한 관계에 있어서는 적법한 상고대상이 되지 아니한다. 따라서 이 사건 상고는 부적법하다고 할 것이다. 
 3. 그러므로 상고를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1] 소송당사자 확정 방법 
[2] 항소심이 임의적 당사자 변경에 관한 판단을 그르쳐 소송당사자 아닌 자를 소송당사자로 한 판결을 선고한 경우, 진정한 소송당사자에 대한 관계에서 상고대상이 되는지 여부(소극)

[1] 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다.
 [2] 제1심에서의 당사자 표시 변경이 당사자 표시정정에 해당하는 것으로서, 제1심이 소송당사자를 제대로 확정하여 판결하였음에도 불구하고, 항소심이 제1심에서의 당사자 표시 변경이 임의적 당사자 변경에 해당하여 허용될 수 없는 것이라고 잘못 판단하여 소송당사자 아닌 자를 소송당사자로 취급하여 변론을 진행시키고 판결을 선고한 경우, 진정한 소송당사자에 대하여는 항소심 판결이 아직 선고되지 않았다고 할 것이고, 진정한 소송당사자와 사이의 사건은 아직 항소심에서 변론도 진행되지 않은 채 계속중이라고 할 것이므로 진정한 소송당사자는 상고를 제기할 것이 아니라 항소심에 그 사건에 대한 변론기일지정신청을 하여 소송을 다시 진행함이 상당하며, 항소심이 선고한 판결은 진정한 소송당사자에 대한 관계에 있어서는 적법한 상고 대상이 되지 아니한다.
낙찰취소처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.12.20 / 시행일:

【원고,상고인】 일성약품 주식회사
【피고,피상고인】 고창군수
【원심판결】광주고법 1996. 8. 22. 선고 95구2233 판결
【주문】
원심판결 중 입찰참가자격제한처분 취소청구 부분을 파기하고 이 부분 소를 각하한다. 낙찰취소처분 취소청구 부분에 대한 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용과 입찰자격제한처분 취소청구 부분에 대한 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원심이 인정한 사실
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 1995. 3. 3. 고창군보건소의 일반진료의약품, 예방접종약품 구매입찰에 응하여 같은 달 9. 위 보건소장으로부터 낙찰자로 결정받았으나, 위 보건소장은 1995. 3. 22. 원고에게 낙찰품목 중 간염, 장티푸스, 유행성출혈열 백신에 대한 원고와 제조회사 사이의 공급계약이 전혀 체결되지 않아 위 낙찰에 따른 물품구매계약을 체결할 수 없다는 사유로 위 낙찰을 취소하였고, 피고는 1995. 4. 13. 원고가 정당한 이유 없이 위 낙찰에 따른 계약을 체결하지 않았음을 이유로 1995. 4. 15.부터 같은 해 10. 14.까지 (6개월간) 입찰참가자격을 제한하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였다.
 2. 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 가. 상고이유 제1점에 관하여
예산회계법 또는 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약일 뿐, 공권력을 행사하는 것이거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것은 아니라고 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다고 할 것이다(대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결 참조).
 따라서, 원심이 원고가 그 취소를 구하는 이 사건 1995. 3. 22.자 낙찰취소에 관한 소는 사법상의 분쟁에 관한 것으로서 행정소송의 대상이 되지 아니하여 부적법하다는 이유로 이를 각하하였음은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 행정행위의 처분성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 상고이유 제2점 및 제3점에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대,제재적 행정처분이 법령이나 처분 자체에 의하여 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 효력이 상실되므로 그 기간경과 후에는 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익은 없다고 할 것인바(대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 참조), 기록에 의하면 원고는 피고로부터 1995. 4. 13.자로 같은 달 15.부터 같은 해 10. 14.까지(6개월간) 입찰참가자격을 제한한다는 내용의 이 사건 처분을 받게 되자, 원심법원에 위 처분의 취소를 구하는 본안소송을 제기하면서 그 효력정지 신청을 하여 1995. 8. 16. 원심으로부터 위 사건의 본안판결 선고시까지 이 사건 처분의 효력을 정지한다는 결정을 받았으나, 1996. 8. 22. 위 본안소송에서 원고의 청구를 기각한다는 원고 패소판결이 선고되었음을 알 수 있으므로 이 사건 처분은 이 사건이 상고심에 계속 중인 1996. 10. 하순경 그 효력이 상실되었다고 할 것이고, 또한 위 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되었다고 볼 만한 사정도 엿보이지 아니한다.
 그렇다면, 이 부분의 소는 상고심에 계속 중 그 처분의 효력기간의 경과로 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다고 할 것이다. 따라서, 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없으므로 원심판결 중 입찰참가자격제한처분 취소청구 부분을 파기하고, 이 법원이 이를 직접 판결하기로 하는바, 이 부분의 소는 위에서 본 바와 같이 소의 이익이 없으므로 이를 각하하기로 한다.
 4. 그러므로 원심판결 중 입찰참가자격제한처분 취소청구 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하하며, 낙찰취소처분 취소청구 부분에 대한 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용과 이 사건 입찰자격제한처분 취소청구 부분에 대한 소송총비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

[1] 예산회계법 또는 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약이 행정소송의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)
[2] 효력기간이 정해진 제재적 행정처분이 효력기간의 경과로 효력이 상실된 경우, 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(한정적극)

[1] 예산회계법 또는 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약일 뿐, 공권력을 행사하는 것이거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것은 아니라고 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다.
 [2] 제재적 행정처분이 법령이나 처분 자체에 의하여 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 효력이 상실되므로, 그 기간경과 후에는 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한, 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익은 없다.
토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.20 / 시행일:

【원고,상고인】 망 소외인의 상속재산관리인 원고
【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김종식 외 3인)
【원심판결】 춘천지법 1996. 8. 2. 선고 96나1409 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호), 토지조사령시행규칙(1912. 8. 13. 조선총독부령 제6호), 조선총독부임시토지조사국조사규정, 조선총독부임시토지조사국측량규정에 의하면, 토지측량의 결과에 따라 조제된 지적원도에 소유자의 성명을 기재하도록 규정되어 있지 않으므로, 어떤 토지의 지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있는 사실이 인정된다면, 그와 같은 사실은 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정을 받은 것으로 짐작케 하는 유력한 자료가 되는 것이기는 하지만, 토지의 지번·지목·지적·소유자 등 토지의 조사에 관한 사항을 토지조사부에 기재하는 외에 지적원도에 지번·지목·지적과 함께 소유자의 성명까지 병기한 것은 법령의 근거 없이 행정의 편의를 위하여 한 것으로 보이고, 따라서 지적원도에 사람의 성명이 기재되어 있는 사실만으로 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정을 받은 사실이 추정된다고 볼 수 없는 것이며( 당원 1993. 10. 12. 선고 93다29181 판결 참조), 다만 조선임야조사령시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부훈령 제59호) 제51조에 의하면, 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호)에 의하여 조사 및 측량을 하는 임야에 관하여 작성한 원도에는 '소유자 및 국유 임야의 연고자의 씨명, 명칭'을 기재하도록 규정하고 있으나, 토지조사령 제2조에 의하면 임야 중 전, 답, 대지 등 토지조사령에 의하여 조사 및 측량을 할 토지 사이에 있는 임야는 토지조사령에 의하여 조사 및 측량을 하도록 규정하고 있고, 조선임야조사령 제1조는 조선임야조사령에 의한 임야의 조사 및 측량은 임야 중 토지조사령에 의하여 한 것을 제외한 나머지 임야를 대상으로 한다는 취지로 규정하고 있으므로, 임야라고 하더라도 어떤 사람의 성명이 조선임야조사령 및 그 관련 규정에 의하여 작성된 원도에 기재되어 있는 것이 아니라 토지조사령 및 그 관련 규정에 의하여 작성된 원도에 기재되어 있는 경우에는 그 기재만으로 그 사람이 당해 임야의 소유자로 사정받았다고 추정할 수는 없는 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 토지가 기재되어 있는 갑 제3호증의 1, 2의 원도는 조선임야조사령이 시행되기 전인 1915. 10. 26. 측도착수하여 1916. 1. 25. 측도완성되었다고 기재되어 있고, 이 사건 임야의 주위에는 지목이 전, 답 또는 대인 토지들이 기재되어 있으므로, 위 원도는 토지조사령 및 그 관련 규정에 의하여 작성된 것이라고 할 것이고, 따라서 이 사건 토지의 지목이 임야라고 하더라도 위 원도에 망 소외인의 이름이 기재되어 있다는 사실만으로는 위 망 소외인이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 추정할 수 없는 것이다.
 같은 취지의 원심은 정당하며, 또한 기록에 의하면 원심이 이 사건 토지는 위 망 소외인이 사정받은 토지라는 점에 부합하는 거시 증거는 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 것도 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

[1] 토지조사령에 의하여 작성된 지적원도에 성명이 기재되어 있는 경우, 그의 소유로 사정된 것으로 추정되는지 여부(소극)
[2] 임야에 관하여 조선임야조사령에 의한 임야원도가 아닌 토지조사령에 의한 지적원도에 성명이 기재되어 있는 경우, 그의 소유로 사정된 것으로 추정되는지 여부(소극)

[1] 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호), 토지조사령시행규칙(1912. 8. 13. 조선총독부령 제6호), 조선총독부임시토지조사국조사규정, 조선총독부임시토지조사국측량규정에 의하면, 토지측량의 결과에 따라 조제된 지적원도에 소유자의 성명을 기재하도록 규정되어 있지 않으므로, 어떤 토지의 지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있는 사실이 인정된다면 그와 같은 사실은 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정을 받은 것으로 짐작케 하는 유력한 자료가 되는 것이기는 하지만, 토지의 지번·지목·지적·소유자 등 토지의 조사에 관한 사항을 토지조사부에 기재하는 외에 지적원도에 지번·지목·지적과 함께 소유자의 성명까지 병기한 것은 법령의 근거 없이 행정의 편의를 위하여 한 것으로 보이고, 따라서 지적원도에 사람의 성명이 기재되어 있는 사실만으로 그 사람이 그 토지의 소유자로 사정을 받은 사실이 추정된다고 볼 수는 없다.
 [2] 조선임야조사령시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부훈령 제59호) 제51조에 의하면, 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호)에 의하여 조사 및 측량을 하는 임야에 관하여 작성한 원도에는 '소유자 및 국유 임야의 연고자의 씨명, 명칭'을 기재하도록 규정하고 있으나, 토지조사령 제2조에 의하면 임야 중 전, 답, 대지 등 토지조사령에 의하여 조사 및 측량을 할 토지 사이에 있는 임야는 토지조사령에 의하여 조사 및 측량을 하도록 규정하고 있고, 조선임야조사령 제1조는 조선임야조사령에 의한 임야의 조사 및 측량은 임야 중 토지조사령에 의하여 한 것을 제외한 나머지 임야를 대상으로 한다는 취지로 규정하고 있으므로, 임야라고 하더라도 어떤 사람의 성명이 조선임야조사령 및 그 관련 규정에 의하여 작성된 원도에 기재되어 있는 것이 아니라 토지조사령 및 그 관련 규정에 의하여 작성된 원도에 기재되어 있는 경우에는 그 기재만으로 그 사람이 당해 임야의 소유자로 사정받았다고 추정할 수는 없다.
토지소유권이전청구소송 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.20 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 7인 (원고들 소송대리인 법무법인 서부종합법률사무소 담당변호사 조경환)
【피고,상고인】 대한민국
【원심판결】 서울지법 1996. 7. 2. 선고 95나46554 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1, 4점에 대하여
귀속재산에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당하나, 귀속재산처리에관한특별조치법에 의하여 1964. 12. 말일까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965. 1. 1.부터 국유재산이 되었으므로, 귀속재산으로 위 일시까지 매각되지 아니한 토지에 관하여 그 토지가 귀속재산이 되기 전에 점유를 개시하였고, 그 개시 당시의 점유가 자주점유이었던 경우에는, 그 토지가 국유재산으로 된 1965. 1. 1.부터 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 환원되는 것이므로( 당원 1992. 2. 14. 선고 91다39917 판결 등 참조), 이 사건 대지가 귀속재산이기 때문에 원고들의 이 사건 대지에 대한 점유가 타주점유라는 주장은 받아들일 수 없으며, 또한 기록을 검토하여 보면, 원심이, 망 소외인 및 위 망인의 점유를 승계한 원고들은 1965. 1. 1.부터 소유의 의사로 평온·공연하게 이 사건 대지를 점유하여 온 것으로 추정되고, 위 소외인 및 원고들의 이 사건 대지에 대한 점유가 타주점유이거나 평온·공연하지 않은 점유라고 인정할 증거가 없다고 본 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
토지에 대하여 도로로서의 도시계획결정 및 지적승인만 있었을 뿐, 그 토지가 외견상 도로의 형태도 구비하지 않고 있을 뿐만 아니라 그 도시계획사업이 실시되지도 않았다면 그 토지를 시효취득의 대상이 될 수 없는 행정재산이라고 할 수 없는 것인바( 당원 1995. 9. 5. 선고 93다44395 판결, 1995. 9. 29. 선고 94다30751 판결 등 참조), 기록에 의하면, 이 사건 대지는 1964. 1. 24. 도시계획결정 및 지적고시로 도로부지로 편입되었을 뿐 도로로서 형태도 갖추지 못한 상태로 이 사건 건물의 부지로 계속 사용되었으며, 위 도시계획사업이 실시되지도 아니한 채 1991. 7. 23. 도시계획의 변경으로 도로부지에서 제외된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 대지는 시효취득의 대상에서 제외되는 행정재산이라고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 
 제3점에 대하여
건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하는 것이다( 당원 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결 등 참조). 
 따라서 이 사건 대지 상에 건립되어 있는 이 사건 건물은 원고들이 공유이므로, 위 건물을 원고들 전원이 점유하지 않고 원고 1 혼자 점유하고 있다고 하더라도, 위 건물의 부지인 이 사건 대지는 위 건물의 소유를 위하여 원고들이 공동으로 점유하고 있는 것으로 보아야 하는 것이다. 같은 취지에서 원고들이 이 사건 대지를 공동으로 점유하고 있다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

[1] 당해 토지가 귀속재산이 되기 전에 점유를 개시하였고 그 개시 당시의 점유가 자주점유이었던 경우, 귀속재산이 법률에 의해 국유재산이 된 1965. 1. 1.부터 그 토지에 대한 점유가 자주점유로 환원되는지 여부(적극)
[2] 도로로서의 도시계획결정 및 지적승인만으로 행정재산이 되는지 여부(소극)
[3] 건물소유자가 현실적으로 건물을 점유하고 있지 않은 경우에도 그 부지에 대한 점유를 인정할 것인지 여부(적극)

[1] 귀속재산에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당하나, 귀속재산처리에관한특별조치법에 의하여 1964. 12. 말일까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965. 1. 1.부터 국유재산이 되었으므로, 귀속재산으로 그 일시까지 매각되지 아니한 토지에 관하여 그 토지가 귀속재산이 되기 전에 점유를 개시하였고 그 개시 당시의 점유가 자주점유이었던 경우에는 그 토지가 국유재산으로 된 1965. 1. 1.부터 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 환원된다.
 [2] 토지에 대하여 도로로서의 도시계획결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 토지가 외견상 도로의 형태도 구비하지 않고 있을 뿐만 아니라 그 도시계획사업이 실시되지도 않았다면 그 토지를 시효취득의 대상이 될 수 없는 행정재산이라고 할 수 없다.
 [3] 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.20 / 시행일:

【원고,상고인】 목감신용협동조합 (소송대리인 법무법인 하나법률 담당변호사 박무용 외 3인)
【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 남궁성배)
【원심판결】 수원지법 1995. 12. 8. 선고 95나7465 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 원고는 1992. 3. 9. 신용협동조합법에 의하여 설립인가를 받아 1992. 4. 6. 설립등기를 마친 신용협동조합으로서 소외인이 중심이 된 18인의 발기인들이 모여 설립하였고, 위 소외인은 설립시부터 1993. 3. 3.까지 원고의 이사장으로 근무한 사실, 피고는 원고가 설립중이었던 1991. 10. 18.경 위 소외인이 1991. 5. 1.부터 1994. 5. 1.까지 사이에 '정관과 기타 모든 규정을 엄수하며 제반 명령의 취지를 결코 어기지 아니한다. 법률규정으로서 회계업무에 관계있는 것과 일반사회에서 회계업무에 필요한 사항을 특별히 주의하여 직무상 과실이 없도록 한다'는 등의 서약 사항을 위반하여 원고에게 손해를 끼쳤을 때에는 그 손해액을 원고에게 배상하겠다는 내용의 신원보증서를 원고에게 제출한 사실, 위 소외인이 원고의 이사장으로 재직하면서 원고의 공금 17,000,000원을 사용하고도 지출근거서류 등을 첨부하지 아니한 채 부당하게 회계처리하였고, 1992. 2. 12. 아무런 담보도 제공하지 아니한 채 금 9,000,000원을 원고로부터 부당대출받은 사실, 위 소외인은 원고에 대한 신용협동조합 경기도연합회의 업무지도감사시 위와 같은 위법사항을 지적받자 위 합계금 26,000,000원을 자신이 변상하기로 하고 1992. 7. 14. 금 26,000,000원을 원고로부터 대출받아 위 손해금을 정산한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 소외인은 부당한 업무처리로 인하여 원고에게 금 26,000,000원 상당의 손해를 가하였다 할 것이나, 한편 위에서 인정한 바와 같이 위 소외인이 원고의 승인하에 원고 조합으로부터 금 26,000,000원을 대출받아 위 손해금을 정산하였다면 위 소외인으로서는 원고에 대하여 위 대출금의 상환채무만을 부담할 뿐 손해배상채무를 부담하지 않는다 할 것이므로 결국 위 소외인이 원고에 대하여 금 26,000,000원의 손해배상채무를 부담하고 있음을 전제로 하여 위 소외인의 신원보증인인 피고를 상대로 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 배척하였다.
 2. 상고이유에 대한 판단
 그러나 신용협동조합법 제27조, 제29조 제5호, 제31조 제1항 제2호, 제32조 등의 각 규정 등을 종합 검토하여 보면, 신용협동조합의 조합원에 대한 대출은 반드시 그 조합의 이사회의 결의를 거쳐서 하여야만 하고 이사회의 결의 없이 한 조합원에 대한 대출은 무효라고 해석함이 옳다 고 할 것이므로 이 사건에 있어서 위 소외인이 원고로부터 금 26,000,000원을 대출받아 차용금채무가 성립하고 구 채무인 손해배상채무가 소멸하기 위하여는 그 전제로 위 대출에 대한 원고의 이사회의 결의가 있었어야 하고, 만약 위 소외인의 위 대출에 대한 원고의 이사회의 결의가 없었다면 이는 당사자가 알지 못하는 사유로 인하여 위 소외인에 대한 대출에 의한 신 채무는 성립되지 아니하여 구 채무인 손해배상채무는 소멸하지 아니한다고 할 것이다. 
 따라서 원심으로서는 위 소외인이 원고로부터 금 26,000,000원을 대출받을 때에 원고의 이사회의 결의가 있었는지의 여부를 심리한 후 위 손해배상채무의 소멸 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 막연히 원고의 승인하에(위 승인이라는 뜻이 원고의 대표자인 이사장의 승인을 받았다는 것인지 아니면 원고의 이사회의 승인을 받았다는 것인지 그 뜻이 분명하지 아니하다) 원고로부터 위 금원을 대출받아 위 손해금을 정산함으로써 손해배상채무를 부담하지 아니한다고 판단한 것은 심리미진 내지 보증채무 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

신용협동조합법 제27조, 제29조 제5호, 제31조 제1항 제2호, 제32조 등의 각 규정을 종합 검토하여 보면, 신용협동조합의 조합원에 대한 대출은 반드시 그 조합의 이사회의 결의를 거쳐서 하여야만 하고 이사회의 결의 없이 한 조합원에 대한 대출은 무효라고 해석함이 옳다.
분양대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.20 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권창호)
【피고,상고인】 주식회사 동영주택건설 외 1인 (소송대리인 변호사 김헌무)
【원심판결】 대구지법 1996. 7. 3. 선고 96나1786 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 1. 피고 주식회사 신성종합건설의 상고이유를 판단한다.
구 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것) 제32조는 같은 법 제6조에 의하여 등록한 주택건설사업자가 주택을 건설·공급함에 있어서 따라야 할 주택의 공급조건·방법 및 절차 등을 건설부장관이 정하도록 위임하고 있고, 이에 따라 제정된 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호에 의하면 위와 같은 주택건설사업자가 주택을 건설·공급함에 있어, 당해 주택의 공정이 일정 기준 이상에 달하지 아니한 상태에서 당해 주택의 대지소유권을 확보하고 당해 주택의 준공에 대하여 일정 규모 이상의 주택건설 실적을 가진 3인 이상의 시공권이 있는 등록업자의 연대보증을 제출한 후 입주자를 모집하는 때에는, 특별한 사정이 없는 한 주택건설사업자와 등록업자 사이에 주택건설사업자가 당해 주택의 준공을 이행하지 않는 경우 등록업자가 이를 대신 이행하여 주택건설사업자와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에게 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 것을 내용으로 하는 이른바 조건부 제3자를 위한 계약이 체결된 것으로 보아야 하고, 주택건설사업자가 당해 주택의 건축을 지연하거나 그 능력을 상실하는 등 계약상의 조건이 성취되면 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들은 그 수익의 의사를 표시하고 등록업자에 대하여 분양계약상의 권리를 행사할 수 있다고 할 것이며 ( 대법원 1996. 5. 28. 선고 96다6592, 6608, 6615, 6622, 6639 판결 참조), 이 경우 입주자들이 행사할 수 있는 분양계약상의 권리에는 주택건설사업자의 채무불이행을 원인으로 분양계약을 해제하고 그에 따른 원상회복이나 손해배상을 청구할 수 있는 권리도 당연히 포함되는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 주식회사 신성종합건설(이하 피고 신성종합건설이라 한다) 등과 제1심 공동피고 주식회사 평보(이하 평보라 한다) 사이에 체결된 이 사건 연대보증계약은 평보가 이 사건 공동주택의 준공을 이행하지 아니하는 경우 피고 신성종합건설 등이 이를 대신 이행하여 평보와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에게 분양계약상의 주택공급의무를 이행하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약으로 보아야 할 것인데, 평보가 부도로 인해 이 사건 공동주택 건축공사를 준공할 능력을 상실하게 됨으로써 그 조건이 성취되었고, 입주자인 원고가 피고 신성종합건설에 대하여 그 수익의 의사표시를 하였으며, 그 후 이 사건 분양계약은 적법하게 해제되었으므로 피고 신성종합건설은 원고에게 이 사건 분양계약 해제로 인한 원상회복의무로서 분양대금 19,000,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 구 주택공급에관한규칙 또는 제3자를 위한 계약에 관한 법리오해, 이유불비·이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 이 사건과 같은 조건부 제3자를 위한 계약이 체결된 경우에 분양계약을 체결한 입주자들이 연대보증을 한 등록업자에 대하여 분양계약상의 권리를 행사할 수 있기 위하여는 주택건설사업자가 당해 주택의 건축을 지연하거나 그 능력을 상실하는 등의 조건이 성취되면 족한 것이지, 그 조건의 성취에 있어서 연대보증인인 등록업자의 귀책사유가 있을 것을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이며, 이 사건 분양계약을 체결한 입주자들이 등록업자에 대하여 분양계약 해제로 인한 원상회복을 구하기 위하여는 분양계약을 해제하는 이외에 주택건설사업자와 등록업자 사이의 조건부 제3자를 위한 계약마저 해제하여야 하는 것도 아니다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 피고 주식회사 동영주택건설은 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1] 주택건설사업자와 주택건설촉진법에 의한 등록업자 사이에 체결된 주택분양보증약정의 법적 성질(=조건부 제3자를 위한 계약)
[2] 위 [1]항의 주택분양보증약정의 경우, 조건성취에 대한 등록업자의 귀책사유 요부(소극) 및 분양계약자들이 등록업자에게 행사할 수 있는 분양계약상의 권리에 계약해제에 따른 원상회복이나 손해배상청구권도 포함되는지 여부(적극)

[1] 주택건설사업자가 주택을 건설·공급함에 있어 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호에 의하여 당해 주택의 공정이 일정 기준 이상에 달하지 아니한 상태에서 당해 주택의 대지소유권을 확보하고 당해 주택의 준공에 대하여 일정 규모 이상의 주택건설 실적을 가진 3인 이상의 시공권이 있는 등록업자의 연대보증을 제출한 후 입주자를 모집하는 때에는, 특별한 사정이 없는 한 주택건설사업자와 등록업자 사이에 주택건설사업자가 당해 주택의 준공을 이행하지 않는 경우 등록업자가 이를 대신 이행하여 주택건설사업자와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에게 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 것을 내용으로 하는 이른바 조건부 제3자를 위한 계약이 체결된 것으로 보아야 한다. 
 [2] 위 [1]항과 같은 주택분양보증약정이 있는 경우, 주택건설사업자가 당해 주택의 건축을 지연하거나 그 능력을 상실하는 등 계약상의 조건이 성취되면, 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들은 그 조건성취에 대한 등록업자의 귀책사유 유무와 관계없이 그 수익의 의사를 표시하고 등록업자에 대하여 분양계약상의 권리를 행사할 수 있으며, 이에는 주택건설사업자의 채무불이행을 원인으로 분양계약을 해제하고 그에 따른 원상회복이나 손해배상을 청구할 수 있는 권리도 당연히 포함된다.
골재채취법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.12.20 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 조하영
【원심판결】전주지법 1995. 5. 26. 선고 94노829 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점 및 제2점의 다에 대하여
골재채취법 제2조 제1호는 '골재'라 함은 하천, 산림, 공유수면 기타 지상·지하 등에 부존되어 있는 암석(쇄석용에 한한다)·모래 또는 자갈로서 건설공사의 기초재료로 쓰이는 것을 말한다고 규정하여 그 채취의 대상이 자연상태에 있음을 전제로 하고 있으므로, 같은법에서 '채취'라 함은 골재를 캐거나 들어내는 등 어떠한 방법으로든지 자연상태로부터 분리해 내는 것을 말한다고 할 것이다.
 그러므로,이 사건에서 공소외 공영대 등이 이 사건 토지에 인접한 토지에서 토석을 굴착하여 이 사건 토지 상에 쌓아 둔 것은 그 굴착 당시 이미 자연상태에서 분리되어 '채취'된 것이므로 피고인들이 이를 긁어내어 다른 곳으로 운반하였더라도 골재채취법상의 '채취'에 해당한다고 할 수 없을 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
 그러나, 원심이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인들은 위 공영대 등이 이 사건 토지 상에 적치한 토사만을 긁어낸 것이 아니라 공모하여 제1심 판시와 같이 이 사건 토지에서 토석을 파내어 가 골재를 채취한 사실을 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 위와 같이 피고인들이 공동하여 이 사건 골재를 채취한 이상 피고인 오재섭을 공동정범으로 처벌한 원심의 조치는 정당하고 거기에 공동정범의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 제2점의 가에 대하여
 기록에 의하면 피고인들이 이 사건 토지에서 채취한 토석 속에는 상당 비율의 모래 또는 자갈이 포함되어 있는 사실이 인정되므로 피고인들이 이 사건 토석을 채취한 행위는 골재채취에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 골재채취법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 제2점의 나에 대하여
 기록에 의하면 공소외 공영대 등에 의하여 이 사건 토지 상에 적치되어 있던 토석이 피고인 양봉춘의 이 사건 토지의 이용을 방해하고 있어 위 피고인이 위 공영대 등에 대하여 방해배제청구권이 있었음은 인정되지만, 이 사건 범행 당시 법정절차에 의한 청구권을 보전하기 불가능하였다고 보여지지 아니할 뿐만 아니라, 위에서 인정한 바와 같이 피고인들은 위 공영대 등이 적치한 토사만을 채취한 것이 아니라 이 사건 토지로부터 상당량의 토석을 파내어 채취하기까지 한 사실이 인정되므로 피고인들의 행위가 자구행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1] 골재채취법상의 '채취'의 의미
[2] 을이 인접 토지에서 토석을 굴착하여 갑의 토지 위에 쌓아 둔 것을 갑이 긁어내어 다른 곳으로 운반한 행위가 '채취'에 해당하는지 여부(소극)

[1]골재채취법 제2조 제1호는 '골재'라 함은 하천, 산림, 공유수면 기타 지상·지하 등에 부존되어 있는 암석(쇄석용에 한한다)·모래 또는 자갈로서 건설공사의 기초재료로 쓰이는 것을 말한다고 규정하여 그 채취의 대상이 자연상태에 있음을 전제로 하고 있으므로, 같은법에서 '채취'라 함은 골재를 캐거나 들어내는 등 어떠한 방법으로든지 자연상태로부터 분리해 내는 것을 말한다.
 [2] 타인이 인접한 토지에서 토석을 굴착하여 피고인 소유 토지 상에 쌓아 둔 것은 그 굴착 당시 이미 자연상태에서 분리되어 '채취'된 것이므로, 피고인이 이를 긁어내어 다른 곳으로 운반하였더라도 골재채취법상의 '채취'에 해당한다고 할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.20 / 시행일:

【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 조해근)
【피고,상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1996. 9. 5. 선고 96나8613 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이유】 상고이유를 판단한다.
국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법 제29조 제2항에 근거를 둔 규정으로서, 군인, 군무원 등 위 법률 규정에 열거된 자가 전투·훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 공상을 입은 데 대하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등 별도의 보상제도가 마련되어 있는 경우에는 2중배상의 금지를 위하여 이들의 국가에 대한 국가배상법 또는 민법상의 손해배상청구권 자체를 절대적으로 배제하고 있는 규정이므로 이들이 직접 국가에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 없는 것이다( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다12738 판결, 1995. 3. 24. 선고 94다25414 판결 등 각 참조). 그러나 군인, 군무원 등 위 법률 규정에 열거된 자가 전투·훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 공상을 입은 경우라고 하더라도 군인연금법 또는 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등 별도의 보상을 받을 수 없는 경우에는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용 대상에서 제외하여야 할 것이다. 특히 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제6호는 군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역 또는 퇴직한 자에 대하여는 그 상이 정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자만을 공상군경(公傷軍警)이라고 하여 같은 법의 적용 대상으로 규정하고 있을 뿐이므로, 군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병 포함)를 입고 전역 또는 퇴직한 자라고 하더라도 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입지 않은 것으로 판명된 자는 같은 법의 적용 대상에서 제외되고, 따라서 그러한 자는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용을 받지 않아 국가배상을 청구할 수 있다고 할 것이며, 설사 그가 국가유공자예우등에관한법률 제72조의3 제2항에 의하여 국가의료시설에서 가료를 받을 수 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(선정당사자)가 피고 산하 제7사단 3연대 3대대 11중대의 인솔조교로서 1993. 9. 16. 18:00경 위 부대 소속 훈련병들을 인솔하여 중대로 복귀하던 중 작업병의 차출을 둘러싸고 위 부대 소속의 취사 선임하사로 근무하던 소외인과 다투던 중 동인으로부터 구타당하여 부상을 입은 이상 이는 그 직무집행과 관련하여 입은 부상으로서 국가배상법 제2조 제1항 단서에서 말하는 공상에 해당한다 할 것이므로 만일 위 원고가 다른 법령의 규정에 의하여 위 공상에 대한 보상을 받을 수 있을 때에는 국가배상법에 따른 이 사건 손해배상청구는 허용되지 아니한다 할 것이나, 위 원고는 1996. 3. 28. 국군원주병원에서 국가유공자예우등에관한법률 소정의 상이등급구분을 위한 신체검사를 받았는데 위 공상의 정도가 일정 기준에 미달하여 등외판정을 받음으로써 위 법률의 적용 대상자가 아닌 것으로 확정되었으므로 결국 위 원고는 위 공상에 대하여 위 법률에 의한 보상을 지급받을 수 없고, 한편 위 원고는 위와 같은 부상을 당하고 치료를 받은 후 그 소속 부대에서 계속 근무하다가 1994. 9. 8. 만기전역하였으므로 위 원고는 위 부상으로 말미암아 폐질상태가 되거나 군병원에서 치료를 받다가 중도 퇴직한 자에 해당하지 아니하여 군인연금법상의 상이연금 또는 장애보상금의 지급 요건을 갖추지 못함으로써 위 법률에 의하여 보상을 받을 수도 없다는 이유로, 위 원고는 국가유공자예우등에관한법률 또는 군인연금법에 의하여 보상을 받을 수 있으므로 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 위 법률 및 민법에 의한 손해배상청구를 할 수 없다는 피고의 항변을 배척하고 피고의 손해배상책임을 인정하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 국가배상법 제2조 제1항 단서에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1] 공상을 입은 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 별도의 국가보상을 받을 수 없는 경우, 국가배상청구의 가부(적극) 
[2] 군인·경찰공무원이 공상을 입고 전역·퇴직하였으나 그 상이(傷痍) 정도가 국가유공자예우등에관한법률의 적용 대상인 상이등급에 해당하지 않는 경우, 국가배상청구의 가부(적극)

[1] 군인, 군무원 등 국가배상법 제2조 제1항 단서에 열거된 자가 전투·훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 공상을 입은 경우라고 하더라도 군인연금법 또는 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등 별도의 보상을 받을 수 없는 경우에는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용 대상에서 제외된다. 
 [2] 군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병 포함)를 입고 전역 또는 퇴직한 자라고 하더라도 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입지 않은 것으로 판명된 자는 같은 법의 적용 대상에서 제외되고, 따라서 그러한 자는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용을 받지 않아 국가배상을 청구할 수 있으며, 설사 그가 같은 법 제72조의3 제2항에 의하여 국가의료시설에서 가료를 받을 수 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
권리범위확인(실) (특허, 대법원)
공포일: 1996.12.20 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 대한전기 기계공업 주식회사 (소송대리인 변리사 류창희)
【피심판청구인,상고인】 주식회사 한세기계 (소송대리인 변리사 이재인)
【원심심결】 특허청 항고심판소 1995. 11. 30.자 92항당377 심결
【주문】
 원심심결과 특허청의 초심결을 각 파기한다. 이 사건 심판청구를 각하한다. 심판 및 소송 총비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이유】 피심판청구인의 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 판단한다.
실용신안권의 권리범위확인은 등록된 실용신안을 중심으로 어떠한 비등록 실용신안이 적극적으로 등록 실용신안의 권리범위에 속한다거나 소극적으로 이에 속하지 아니함을 확인하는 것이므로 등록된 두 개의 실용신안권의 고안내용이 동일 또는 유사한 경우 선등록 실용신안권자는 후등록 실용신안권자를 상대로 실용신안등록의 무효심판을 청구할 수 있을 뿐 그를 상대로 하는 권리범위확인심판을 청구할 수는 없다고 할 것이다( 당원 1984. 5. 15. 선고 83후107 판결, 1985. 5. 28. 선고 84후5 판결, 1986. 3. 25. 선고 84후6 판결 등 참조). 
 기록에 의하면 심판청구인이 이 사건 등록 실용신안[1988. 12. 22. 출원, 1991. 10. 22. (등록번호 1 생략)으로 등록]의 권리범위에 속하는 것이라고 주장하는 "사출성형기의 호퍼드라이어 받침대"에 관한 (가)호 고안은 피심판청구인이 1992. 1. 27. 출원하여 1995. 12. 15. 등록을 마친 (실용신안등록 2 생략)의 후등록 실용신안과 동일한 고안인 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 심판청구는 결국 피심판청구인의 후등록 실용신안이 심판청구인의 선등록 실용신안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 것에 귀착되고 심판의 이익이 없어 부적법하게 되었다고 할 것이고, 따라서 원심심결과 특허청의 초심결(92당386)은 이 점에서 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 
 이에 원심심결과 특허청의 초심결을 모두 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하므로 당원이 직접 심판하기로 하여 위에서 설시한 이유에 좇아서 이 사건 심판청구를 각하하며, 심판 및 소송 총비용은 심판청구인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

실용신안권의 권리범위확인은 등록된 실용신안을 중심으로 어떠한 비등록 실용신안이 적극적으로 등록 실용신안의 권리범위에 속한다거나 소극적으로 이에 속하지 아니함을 확인하는 것이므로 등록된 두 개의 실용신안권의 고안내용이 동일 또는 유사한 경우 선등록 실용신안권자는 후등록 실용신안권자를 상대로 실용신안등록의 무효심판을 청구할 수 있을 뿐 그를 상대로 하는 권리범위확인심판을 청구할 수는 없다.
취득세등부과처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 1996.12.12 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
각 당사자는 위 사건에 관하여 아래 사항에 관한 변론을 준비하여 1996. 10. 24.까지 이 법원에 준비서면 및 증거를 제출하기 바랍니다.
이 명령에 응하지 아니하거나 제출한 내용이 부실한 때에는 소송상 불이익을 받을 수 있습니다.
【이유】

- 원, 피고 소송대리인

1. 이 사건 토지에 대한 국획정리사업의 공사경과(용지매매계약 후 완공시까지 주로어떤 공사가 진행되었는지), 완공시기

2. 1992. 2. 21. 원고가 토지대금을 정산한 경위

- 위치의 변화가 있는지, 정산시 대금과 면적이 감소한 구체적 사정은 무엇인지
등기공무원의처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.11 / 시행일:

【재항고인(이해관계인)】 재항고인(이해관계인) (소송대리인 변호사 조주형)
【원심결정】 대전지법 1996. 8. 5.자 95라162 결정
【주문】
 원심결정을 파기한다. 이 사건 항고를 각하한다.

【이유】 직권으로 살펴본다.
 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하여 살펴보면, 신청외인은 신청외 한국토지공사(이하 신청외 공사라 한다)의 명의로 등기되어 있던 이 사건 부동산에 관하여, 신청외 공사 및 이 사건 등기신청인(이하 신청인이라 한다)을 공동피고로 하여, 신청외 공사에 대하여는 신청인을 대위하여 신청인에게 1990. 9. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 신청인에 대하여는 위 신청외인에게 1990. 5. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받은 사실, 신청인은 위 확정판결에 기초하여 1995. 5. 13. 신청외 공사로부터 신청인 명의로의 소유권이전등기를 신청하였던바, 등기공무원은 신청인이 부동산등기법 제29조의 승소한 등기권리자에 해당하지 않는다고 하여 등기신청을 각하한 사실, 신청인이 등기공무원의 위 처분에 대하여 이의신청을 제기하자 제1심은 1995. 7. 12. 위 신청외인이 신청인을 대위하여 제기한 소송에서 받은 확정판결의 효력은 신청인에게도 미친다는 이유로 등기공무원에 대하여 신청인 명의의 소유권이전등기를 명하였고, 이에 따라 등기공무원은 1995. 7. 14. 신청인 명의로의 소유권이전등기를 기입하였으며, 이어서 같은 날 신청인으로부터 재항고인 명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실, 이에 위 신청외인은 1995. 8. 9. 제1심결정에 대한 항고를 제기하자 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 받아들여 제1심결정을 취소하고 등기공무원에게 이미 경료된 신청인 명의의 소유권이전등기의 말소를 명하였으며, 이에 따라 1996. 9. 18. 신청인 및 재항고인 명의의 소유권이전등기가 각 말소되고 같은 날 다시 신청인 및 위 신청외인 명의의 소유권이전등기가 차례로 등재된 사실을 알 수 있다. 
 그러나 등기신청을 각하한 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할 법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기공무원에게 그 등기신청에 따른 처분을 명함으로써 등기공무원이 이에 따라 등기부에 기입을 마친 경우라면, 등기신청에 대한 등기공무원의 각하처분은 이미 존재하지 아니한다고 할 것이므로 등기공무원의 등기신청 각하처분의 당부를 판단한 법원의 결정에 대하여는 이를 다툴 항고의 이익은 없게 되었다고 할 것이다. 
 그렇다면 이 사건 항고를 적법한 것으로 보고 그 당부에 관하여 판단한 원심결정은 재항고이유를 살필 것도 없이 유지될 수 없는 것이므로 이를 파기하고, 이 법원이 직접 재판하기로 하되 위와 같은 이유에서 항고를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

등기신청을 각하한 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할 법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기공무원에게 그 등기신청에 따른 처분을 명함으로써 등기공무원이 이에 따라 등기부에 기입을 마친 경우, 등기신청에 대한 등기공무원의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 등기공무원의 등기신청 각하처분의 당부를 판단한 법원의 결정에 대하여는 이를 다툴 항고의 이익은 없게 된다.
취득세부과처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 1996.12.11 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
원, 피고 소송대리인은 위 사건에 관하여 아래 사항에 관한 변론을 준비하여 1997. 1. 10.까지 이 법원에 준비서면 및 증거를 제출하기 바랍니다.
이 명령에 응하지 아니하거나 제출한 내용이 부실한 때에는 관련 주장이 실기한 공격, 방법으로 배척될 수 있는 등 소송상 불이익을 받을 수 있습니다.
【이유】

( 준비할 사항 )

(피고 소송대리인)

1. 이 사건 취득세 부과대상인 토지별 지번, 지목, 면적이 기재된 과세명세서 제출

2. 부과대상 토지별 과세표준과 세액 산출 근거 등이 기재된 부과자료 등 제출

(원, 피고 소송대리인)

이 사건 과세대상 토지 중 관할변경전 경남 양산군 상북면 소재 토지가 포함되어 있는 경우, 종전에양산군수가 그 토지부분에 대하여 부과한 취득세 과세처분을 부산광역시기장군수가 행한 처분으로 볼 수 있는지 여부 및 있다면 그 법적 근거에 대한 준비서면 제출

(만약 그렇지 아니하다면, 그 부분에 대한 과세처분을 행한 것으로 보는 정당한 행정청으로 피고를 추가·경정할 것)

취득세 등 부과처분 취소에 대한 소송당사자는 변론을 준비하여 법원에 준비서면 및 증거를 제출해야하며, 명령에 응하지 않거나 제출한 내용이 부실한 때에는 소송상 불이익을 받을 수 있다.
혼인무효 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1996.12.11 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【주 문】
 1. 원고와 피고 사이에 1996. 8. 6. 서울특별시 마포구청장에게 신고하여서 한 혼인은 무효임을 확인한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고는 서로 동거하던 사이로서 혼인 신고를 하기로 약속한 바는 없는데 피고는 1986. 8. 6. 원고의 의사에 반하여 일방적으로 주문 기재의 혼인신고를 하였고 원고는 이를 알고 즉시 피고에게 항의하고 이 사건 소송을 제기한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 피고는, 위 혼인신고 당시 원고와는 부부로서 동거하고 있었고 1996년 가을에 결혼식을 올리기로 원고와 합의가 이루어졌으며 위 혼인신고는 피고의 여동생인 증인 소외인의 도움으로 이루어진 것이라고 주장하는바, 가사 원고의 주장이 진실이라 하더라도 위에서 인정한 바와 같이 혼인신고 자체가 원고의 의사에 반하여 이루어진 것이고 원고가 위 혼인신고를 추인한 바가 없다면 그 혼인신고로 인한 혼인은 무효인 것이라고 할 것이다. 
 따라서 위 혼인신고로 인한 혼인의 무효확인을 구하는 원고의 청구는 정당하여 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용연

혼인신고 당시 부부로서 동거하고 있었고 결혼식을 올리기로 합의가 이루어졌다 하더라도, 혼인신고 자체가 상대방의 의사에 반하여 이루어진 것이고 상대방이 그 혼인신고를 추인한 바가 없다면, 그 혼인신고로 인한 혼인은 무효라고 한 사례.
자동차공제계약유효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 구지운수 주식회사 (소송대리인 법무법인 경일종합법률사무소 담당변호사 여동영)
【피고,상고인】 전국화물자동차운송사업조합연합회 (소송대리인 변호사 김진출)
【원심판결】대구고법 1996. 7. 24. 선고 95나6190 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
상법 제650조는 "계속보험료가 약정한 시기에 지급되지 아니한 때에는 보험자는 상당한 기간을 정하여 보험계약자에게 최고하고 그 기간 내에 지급하지 아니한 때에는 계약을 해지할 수 있다."고 규정하고 있고,같은 법 제663조는 "위 제650조는 보험당사자간의 특약으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 불이익으로 변경하지 못한다."고 규정하고 있으므로,분납 보험료가 소정의 시기에 납입되지 아니하였음을 이유로 위와 같은 절차를 거치지 아니하고 곧바로 보험계약이 해지되거나 실효됨을 규정하고 보험자의 보험금지급책임을 면하도록 규정한 보험약관은 위 상법의 규정에 위배되어 무효라고 보아야 할 것이고(당원 1992. 11. 24. 선고 92다23629 판결,1995. 10. 13. 선고 94다19280, 19297 판결,1995. 11. 16. 선고 94다56852 전원합의체 판결 등 참조), 한편,육운진흥법 제8조,같은법시행령 제11조의 규정에 의하여 자동차운송사업조합연합회가 하는 이 사건 공제사업은 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 그 성질에 있어서 상호보험과 유사한 것이므로,상법 제664조를 유추적용하여 보험료의 지급과 지체의 효과에 관한 상법 제650조, 보험계약자 등의 불이익변경금지에 관한같은 법 제663조를 준용할 수 있다고 할 것이다(당원 1995. 3. 28. 선고 94다47094 판결 및위 92다23629 판결 참조).
 따라서, 이 사건 분담금이 약정된 시기에 납입되지 아니하였음을 이유로상법 제650조 소정의 절차를 거치지 아니하고 곧바로 공제계약이 실효됨을 규정하고 보험자의 보험금지급 책임을 면하도록 규정한 이 사건 공제약관은 위 상법의 규정에 위배되어 무효라고 할 것이고, 따라서 공제계약기간은 1993. 12. 2. 24:00부터 1994. 12. 2. 24:00경까지, 공제계약분담금은 2개월 단위로 6회에 걸쳐 분납하기로 하여 체결된 이 사건 공제계약에 있어서, 비록 원고가 납입예정일까지 제5, 6회 분납금을 납입하지 아니하였다 하더라도 이로써 이 사건 공제계약이 곧바로 실효되거나 해지된 것은 아니고 피고가 상당한 기간을 정하여 공제분담금의 지급을 최고하고 그 기간에 지급이 없어 계약을 해지하지 아니한 이상, 여전히 그 계약기간까지 유효하게 존속한다고 할 것이므로 이 사건 공제계약은 1993. 12. 2.의 계약에 따라 1993. 12. 2. 24:00부터 1994. 12. 2. 24:00까지 유효하게 존속하고 있었다고 할 것이다.
 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은상법 제650조 제2항 및같은 법 제663조,제664조와 관련한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심판결에민법 제544조 후단의 규정과 관련한 법리오해의 위법이 있다는 상고 논지는 원심에서 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 것일 뿐만 아니라, 기록에 의하면 원고 회사는 분납 보험료를 체납하였을 따름으로서 원고 회사가 명시적으로 보험료지급채무를 이행하지 아니할 의사를 미리 표시하였거나 피고가 이 사건 공제계약을 해지하였다고 인정할 아무런 자료가 없어, 위 계약이 위 민법 규정에 따라 해지가 되었다고 볼 수 없으므로 논지는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 분납 보험료 체납시상법 제650조 소정의 최고 및 해지절차 없이 곧바로 보험계약이 해지 또는 실효되도록 하는 보험약관의 효력(무효)
[2] 육운진흥법에 의하여 자동차운송사업조합연합회가 실시하는 공제사업의 성질 및상법 제650조,제663조의 준용 여부(적극)

[1]상법 제650조는 "계속보험료가 약정한 시기에 지급되지 아니한 때에는 보험자는 상당한 기간을 정하여 보험계약자에게 최고하고 그 기간 내에 지급하지 아니한 때에는 계약을 해지할 수 있다."고 규정하고 있고,상법 제663조는 "위 제650조는 보험당사자간의 특약으로 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 불이익으로 변경하지 못한다."고 규정하고 있으므로, 분납 보험료가 소정의 시기에 납입되지 아니하였음을 이유로 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 곧바로 보험계약이 해지되거나 실효되고 보험자의 보험금지급책임을 면하도록 규정한 보험약관은 위 상법의 규정에 위배되어 무효이다.
 [2]육운진흥법 제8조,같은법시행령 제11조의 규정에 의하여 자동차운송사업조합연합회가 하는 공제사업은 비록 보험업법에 의한 보험사업은 아닐지라도 그 성질에 있어서 상호보험과 유사한 것이므로,상법 제664조를 유추적용하여 보험료의 지급과 지체의 효과에 관한상법 제650조, 보험계약자 등의 불이익변경금지에 관한 상법 제663조를 준용할 수 있다.
이사회결의무효 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김경훈)
【피고,피상고인】 재단법인 하정장학회
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 23. 선고 95나31593 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 피고 법인의 1993. 8. 20.자 제6차 정기이사회에서 소외 1을 이사장으로 선임한 결의 및 같은 해 9. 17. 임시이사회에서 소외 2, 소외 3을 각 이사로 선임한 결의의 각 무효확인을 구하고 있는데, 위 소외 1은 1994. 4. 20. 주무관청으로부터 공익법인의설립·운영에관한법률 제5조 제6항 소정의 임원결격사유가 있다는 이유로 이사장취임승인취소처분을 받았고, 위 소외 2, 소외 3은 1993. 10. 13.과 같은 달 14. 피고 법인에게 각 이사 사임서를 제출하고 사임함에 따라, 피고 법인 등기부상 1995. 4. 26.자로 위 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 해임등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 각 이사회 결의에 의하여 선임된 이사로서 원고가 그 선임의 효력을 다투고 있는 이사들은 결국 해임 또는 사임함으로써 이미 이사의 지위를 상실하였다고 할 것이므로, 그 결의에 대하여 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계 확인을 구함에 귀착되어 소의 이익이 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 및 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 논지가 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것으로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이고, 다만 그 후임 이사 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되므로 민법 제691조의 규정을 유추하여 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고 종전의 직무를 구이사로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우에 후임 이사가 선임될 때까지 임기만료된 구이사에게 이사의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 인정되는 것이다 ( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다614 판결, 1983. 9. 27. 선고 83다카938 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다40915 판결 등 참조). 
 원심은, 원고는 1989. 5. 3. 주무관청의 승인을 받아 같은 해 5. 17. 피고 법인의 이사로 취임하였으나 1993. 5. 16.의 경과로 임기가 만료되어 이사로서의 지위를 상실하였다고 할 것이고, 다만 그 후 이미 임기만료된 소외 1, 소외 4, 소외 5, 소외 6 및 원고를 각 이사로 재선임한 피고 법인의 1993. 8. 20.자 제6차 정기이사회 결의와 소외 2, 소외 3을 각 이사로 선임한 1993. 9. 17.자 임시이사회의 결의가 모두 판시와 같이 당연무효라고 할 것이어서 결국 위 당시 피고 법인에는 모두 임기만료된 이사들만이 있는 결과가 되어 이는 피고 법인의 기관을 구성하는 이사에 결원이 있음으로써 법인의 정상적인 활동을 할 수 없는 상태에 해당하므로 원고를 포함한 임기만료된 이사로 하여금 이사로서의 직무를 계속 수행케 할 필요가 긍정되는 사정이 엿보이기는 하나, 임기만료된 이사의 업무수행권은 급박한 사정을 해소하기 위하여 퇴임이사로 하여금 업무를 수행하게 할 필요가 있는지를 개별적·구체적으로 가려 인정할 수 있는 것이지 퇴임이사라는 사정만으로 당연히 또 포괄적으로 부여되는 지위는 아니라는 이유 등으로, 피고 법인의 이사임의 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같이 재단법인에서의 이사의 지위에 대한 법리오해의 위법이 없으며, 논지가 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 효력을 다투고 있는 결의에 의하여 선임된 이사들이 해임 또는 사임한 경우, 그 이사선임결의무효확인의 소의 이익 유무(소극)
[2] 임기만료된 법인 이사의 후임 이사 선임시까지의 업무수행권 인정 여부(한정 적극)
[3] 임기만료된 이사에게 업무수행권이 인정된다고 하여 여전히 이사로서의 지위가 인정되는지 여부(소극)

[1] 이사회 결의에 의하여 선임되었으나 각각 해임 또는 사임함으로써 이미 이사의 지위를 상실한 이사에 대하여 그 이사선임결의의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구함에 귀착되어 소의 이익이 없다.
 [2] 민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것으로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이고, 다만 그 후임 이사 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되므로 민법 제691조의 규정을 유추하여 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고 종전의 직무를 구이사로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우에는 후임 이사가 선임될 때까지 임기만료된 구이사에게 이사의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 인정된다. 
 [3] 법인의 상태가 임기만료된 이사에게 후임 이사 선임시까지 업무수행권을 인정할 필요가 있는 경우에 해당한다 하더라도, 임기만료된 이사의 업무수행권은 급박한 사정을 해소하기 위하여 퇴임이사로 하여금 업무를 수행하게 할 필요가 있는지를 개별적·구체적으로 가려 인정할 수 있는 것이지 퇴임이사라는 사정만으로 당연히 또 포괄적으로 부여되는 지위는 아니므로, 그 임기만료된 이사에게 이사로서의 지위는 인정되지 아니한다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 주수창 외 2인
【환송판결】대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3128 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 피고인의 변호인들의 상고이유를 판단한다.
상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다 할 것이고(당원 1984. 9. 11. 선고 84도1379 판결 참조),근로기준법 제107조에 의하여 처벌되는같은법 제27조 제1항 위반죄에 있어서는 일반형벌의 원칙에 따라 고의를 필요로 한다 할 것이므로(당원 1994. 5. 27. 선고 93도3377 판결 참조) 사용자가 근로자에게 어떠한 징벌을 가함에 있어서 소정의 절차를 밟지 아니하여 징벌의 효력이 인정될 수 없는 경우라 하더라도 사용자가 부당한 징벌을 가할 의사로 징벌의 절차를 의도적으로 무시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 절차 위배의 사유만으로 곧바로근로기준법 제107조,제27조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 할 수 없다(당원 1995. 11. 24. 선고 95도2218 판결 참조).
 기록에 의하면 당원은 1994. 6. 14. 이 사건에 관한 원심판결(서울형사지방법원 1993. 10. 6. 선고 93노3476 판결)을 다음과 같은 이유로 파기환송하였다.
 즉, 원심이 유지한 제1심판결은, 피고인은 영업용택시회사인공소외 주식회사 의 대표이사로서 상시 근로자 210명을 고용하여 택시 운수업을 경영하는 사용자인데, 1991. 7. 10. 위 회사에서 운전기사공소외인가 택시요금 미터기를 조작하였다는 이유로 적법한 징계절차를 거치지 아니하고 같은 해 9. 16.까지 택시에 대한 승무를 정지시킴으로써 정당한 사유 없이 징벌을 하여근로기준법 제107조,제27조 제1항을 위반하였다는 것이나, 기록에 의하면 피고인은 위공소외인의 사납금 실적과 운행기록(위공소외인는 1991년도 개인택시운송사업면허 신청을 하여 1991. 8. 20. 쯤이면 그 면허를 취득하고 회사를 퇴직할 것으로 예상되고 있었는데, 퇴직 예상시기를 앞둔 1991. 5.경부터 동인의 사납금이 상당히 증가하였으며, 특히 1991. 7. 1.부터 같은 달 9.까지 사이 중의 근무기간인 7일 중에는 승객을 태우지 않은 채 운행한 시간이 전혀 없는 날이 5일이나 된다.)등에 비추어 볼 때 동인이 퇴직을 앞두고 퇴직금을 높이기 위해 사납금을 늘리는 방편으로 미터기를 조작하였다고 인식하고 위공소외인의 혐의가 해명될 때까지 배차를 일시 중지하도록 지시하였고, 한편 회사 대표자가 종업원에 대한 인사권을 행사함에 있어서는 이를 즉시 노동조합에 통보하도록 한 위 회사 취업규칙에 따라 위와 같은 조치내용을 노동조합에 통보하였던 사실을 인정할 수 있어, 결국 피고인의 위 배차중지 조치를 징계로서가 아니라 인사조치의 일환으로 인식한 것으로 볼 여지가 있고, 이와 같은 사실관계 아래에서라면 피고인이 취한 위 배차중지 조치가 결과적으로 징계의 일종인 취업정지의 성격을 띤다 하더라도 피고인의 행위를 형사범죄가 성립하는 것으로 단정하여서는 아니된다는 것인바, 이는 결국 피고인의 위 배차중지 조치가 결과적으로 징계의 일종인 취업정지의 성격을 띤다고 하더라도 피고인에게근로기준법 제27조 제1항 위반죄에 대한 고의가 있다고 단정하기 어려워 피고인의 행위를 형사범죄가 성립하는 것으로 단정할 수 없다는 판시라고 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 원심은 위 환송판결 후 새로이 증인 이영춘,공소외인, 김명호에 대하여 증거조사를 하였으나, 이에 의하여서도 피고인이 배차중지 조치를 인사조치가 아닌 징계로서 인식하였다고 단정할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이에 대한 아무런 판시조차 없이 다만 배차중지 조치가 징계의 일종인 취업정지에 해당한다고 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같이 이 사건 징벌이 그 내용에 있어서 징벌권을 남용한 것으로서 사회통념에 비추어 보더라도 가벌성이 있다는 이유로 피고인의 행위가 형사범죄가 된다고 판시하였으므로, 이는 당원이 파기환송을 하면서 파기이유로 설시한 판단에 반하는 판단을 하고근로기준법 제27조 제1항 위반죄에 있어서의 고의에 관한 법리도 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없을 것인즉, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다.
 [2]근로기준법 제107조에 의하여 처벌되는같은법 제27조 제1항 위반죄에 있어서는 일반형벌의 원칙에 따라 고의를 필요로 하므로, 사용자가 근로자에게 어떠한 징벌을 가함에 있어서 소정의 절차를 밟지 아니하여 징벌의 효력이 인정될 수 없는 경우라 하더라도 사용자가 부당한 징벌을 가할 의사로 징벌의 절차를 의도적으로 무시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 절차 위배의 사유만으로 곧바로근로기준법 제107조,제27조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고,피상고인】 제일빌딩자치관리위원회 (소송대리인 변호사 민건식)
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 31. 선고 94나32742 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 소외 주식회사 에리트(이하 소외 회사라 한다)가 1985년 이 사건 마포제일빌딩을 신축하여 그 중 분양되지 아니한 점포를 직접 점유, 사용하면서 소외 1을 관리사무소장으로 임명하여 빌딩을 관리하여 오던 중, 1987. 6.경 위 빌딩 내 점포의 소유자와 임차인들 중 층별 대표자들로 자치관리준비위원회(이하 준비위원회라 한다)를 구성하여 회장 등 임원을 선출하고 관리사무소장으로 위 소외 1을 임명하는 등 입주자들이 위 빌딩을 자치관리하기 위한 준비를 하였으나, 준비위원회가 소외 회사로부터 빌딩 관리권을 넘겨 받아 자치적으로 관리하지 못하고 종전과 같이 위 소외 1이 소외 회사의 대표이사 소외 2의 지시에 따라 관리를 계속하여 오던 중, 1988. 12.경 소외 회사가 부도를 내고 위 빌딩의 미분양 부분이 경매되자 빌딩 입주자들은 1988. 12. 26. 입주자총회를 개최하여 1989. 1. 4. 그 자치관리기구인 피고를 발족시켜 위 빌딩에 대한 자치관리를 시작한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 피고가 위 빌딩 관리의 주체가 된 것은 위 1989. 1.경에 불과하고, 그 이전에는 준비위원회가 관리권을 인수하여 실제적인 자치관리를 한 바가 없으므로 피고가 위 빌딩을 관리한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에 의한 집합건물의 관리단은 어떠한 조직행위가 없더라도 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 당연히 성립된다고 함은 소론과 같다고 하더라도, 관리단이 실제로 조직되지 아니한 상태에서 건축주인 구분소유자의 1인이 사실상 관리를 하여 왔다고 하여 이를 바로 관리단에 의한 자치적 관리가 이루어진 것으로 볼 수 없을 뿐더러, 원심의 위 사실인정과 판단의 취지는 1987. 6.경 준비위원회가 발족한 이후 1989. 1.경 피고의 관리가 시작되기까지는 준비위원회가 자치관리를 위한 조직은 구비하였으나 스스로 관리를 개시하지는 못한 채 여전히 소외 회사가 주체가 되어 위 빌딩을 관리한 까닭에 그 동안에 발생한 채권채무도 소외 회사에 귀속하는 것이지 준비위원회에 귀속하는 것이 아니라는 취지임이 분명하므로, 설사 소론과 같이 준비위원회가 그 이후에 발족한 피고와 동일성이 인정되는 단체라고 하더라도 피고가 당연히 위 기간 동안의 채무를 부담한다거나 이를 포괄인수한다고 할 수 없으니, 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 이유불비나 이유모순 또는 집합건물의 공동관리와 사단의 동일성 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 제2점에 대하여
 원심은, 피고에 의한 자치관리가 이루어지기 이전에 위 빌딩의 관리비용으로 차용한 소외 회사의 채무에 대하여, 특별한 사정이 없는 한 피고로서는 이를 인수할 의무가 없을 뿐더러 이를 포괄적으로 인수하였다고 볼 증거도 없다고 하여 이에 관한 원고의 주장을 배척하였는바, 소론이 지적하는 점들을 참작하여 보더라도 위와 같은 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 집합건물의 관리 또는 비법인사단의 성격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 제3점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 피고가 자치관리를 개시한 이후에 그 주장의 금원을 피고에게 대여하였다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치도 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

집합건물의 관리단이 실제적인 자치관리를 개시하기 전에 분양을 마치지 못한 건축주가 집합건물의 관리를 하면서 관리비용으로 사용하기 위해 차용한 채무에 대하여 관리단의 부담 또는 포괄인수를 부정한 사례

집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에 의한 집합건물의 관리단은 어떠한 조직행위가 없더라도 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 당연히 성립되는 것이지만, 관리단이 실제로 조직되지 아니한 상태에서 미분양된 전유부분의 소유자로서 구분소유자 중의 1인인 건축주가 주체가 되어 건물을 사실상 관리하여 왔다면 그것을 바로 관리단에 의한 자치적 관리로 볼 수는 없고, 설사 빌딩 내 점포소유자와 임차인들 중 층별 대표자들로 자치관리준비위원회가 조직되고 그 자치관리준비위원회가 그 이후에 발족한 관리단과 동일성이 인정되는 단체라고 하더라도 실제로 건축주로부터 관리권을 넘겨받아 자치관리를 개시하지는 못하고 여전히 건축주가 주체가 되어 빌딩을 관리하였다면 건축주가 관리하던 기간 동안에 발생한 채권채무는 건축주에게 귀속되고 준비위원회에 귀속되지 않는다는 이유로, 관리단으로서는 스스로 실제적인 자치관리를 개시하기 전에 건축주가 관리하던 기간 동안에 건축주가 관리비용으로 사용하기 위하여 차용한 채무에 대하여 이를 부담한다거나 포괄인수한다고 할 수 없다고 본 사례.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김부영)
【피고,상고인】 사당제4구역제4공구 주택개량재개발조합 (소송대리인 변호사 정태웅)
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 9. 선고 95나27068 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 독립한 실체를 가진 단체로서 당사자능력이 있다는 전제하에 판단하고 있는 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 당사자능력에 관한 심리미진, 법리오해의 위법이 없다. 그리고 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되므로( 당원 1987. 8. 18. 선고 87다카768 판결, 1969. 9. 30. 선고 69다1093 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같은 입증책임에 관한 법리오해가 없을 뿐 아니라, 기록에 의하면 원심 판시 각 금원이 피고의 세입자들에 대한 분양권회수대금으로 지급된 사실을 인정한 원심의 조처도 정당하므로, 원심판결에 상고이유에 지적하는 바와 같은 부당이득의 반환 범위에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정된다.
지방세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 24인 (원고들 소송대리인 변호사 장준호)
【피고,상고인】 대구광역시 동구청장
【원심판결】 대구고법 1996. 1. 19. 선고 95구4699 판결
【주문】
원심판결 중 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 10, 원고 11, 원고 14, 원고 21, 원고 23에 대한 부분 및 원고 1, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 12, 원고 13, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 22, 원고 24, 원고 25에 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들은 소외 주식회사 보성주택으로부터 대구 동구 지묘동 소재 팔공보성아파트 83.09평형을 대금 239,921,000원에 각 분양받고, 1994. 8. 12.부터 1994. 10. 31.까지의 사이에 위 대금을 완납하였는데 분양계약서 등 서류상 위 아파트의 면적은 전용면적 232.16㎡, 공용면적 42.5308㎡외에 지하주차장 면적 35.7821㎡가 포함되어 있어 도합 310.4729㎡인 사실, 위 지하주차장은 위 아파트 단지 내 6개 아파트 동 사이의 지하에 3개 동으로 설치된 것으로서 소외 회사는 아파트 수분양자들에 대하여는 일정면적의 지하주차장을 분양하였으나 상가나 유치원 수분양자들에게는 지하주차장을 분양하지 아니하였고, 아파트 수분양자들에게 분양된 지하주차장도 그들이 독점적·배타적으로 사용할 수 있는 부분이 특정되지는 아니한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 원고들에게는 관념적으로만 각 35.7821㎡의 지하주차장 면적이 분양되었을 따름인 이상 원고들이 분양받은 아파트 각 호실과 그 전체적인 경제적 용법에서 보아 하나의 주거생활용으로 제공된 것으로서 1구의 건물에 해당된다고 볼 지하주차장 부분을 특정할 수 없으므로 결국 원고들이 분양받은 지하주차장 면적은 1구의 건물의 연면적에서 제외되어야 할 것이고, 따라서 위 지하주차장 면적을 1구의 건물의 연면적에 포함시켜 이 사건 아파트가 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제2호 (4)목 소정의 고급주택에 해당한다는 이유로 중과세율을 적용한 이 사건 취득세(취득세액을 과세표준으로 한 농어촌특별세 포함) 부과처분은 위법하다고 판단하였다. 
 그러나, 위 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (4)목 규정이 '1구의 건물의 연면적(공유면적을 포함한다)이 298㎡를 초과하는 주거용 공동주택'을 사치성 재산인 고급주택으로 규정하여 취득세를 중과하는 취지에 비추어 보면 1구의 건물은 그 건물이 전체로서 경제적 용법에 따라 하나의 주거생활용으로 제공된 것이냐의 여부에 의하여 합목적적으로 결정되어야 하고( 당원 1990. 5. 22. 선고 89누2363 판결 참조), 1구의 건물에는 전유부분뿐만 아니라 공용부분도 포함되는 것이라 할 것인바, 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면 이 사건 지하주차장은 아파트 각 호실과 별개의 동으로 나누어져 있으나 주택의 효용과 편익을 위한 같은 단지 내의 부대시설로서 하나의 주거생활 단위로 제공되고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 이 사건 지하주차장과 아파트 각 호실은 경제적으로 1구의 건물을 이루고 있다고 봄이 상당하고, 이 사건 지하주차장에 대하여 원고들이 독점적·배타적으로 사용할 수 있는 부분이 특정되어 있지 아니하다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로 원고들이 분양받은 지하주차장 면적은 공유면적으로서 1구의 건물의 연면적에 포함되어야 할 것이다. 
 결국 원심판결에는 위 시행령 규정 소정의 1구의 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 10, 원고 11, 원고 14, 원고 21, 원고 23에 대한 부분 및 원고 1, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 12, 원고 13, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 22, 원고 24, 원고 25에 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

1구의 건물은 그 건물이 전체로서 경제적 용법에 따라 하나의 주거생활용으로 제공된 것이냐의 여부에 의하여 합목적적으로 결정되어야 하고, 1구의 건물에는 전유부분뿐만 아니라 공용부분도 포함되는 것이라 할 것인바, 아파트 각 호실과 별개의 동으로 나누어져 있는 아파트 지하주차장은 주택의 효용과 편익을 위한 같은 단지 내의 부대시설로서 하나의 주거생활 단위로 제공되고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 지하주차장과 아파트 각 호실은 경제적으로 1구의 건물을 이루고 있다고 봄이 상당하고, 지하주차장에 대하여 아파트 수분양자들이 독점적·배타적으로 사용할 수 있는 부분이 특정되어 있지 아니하다 하여 달리 볼 것은 아니므로, 지하주차장 면적은 공유면적으로서 1구의 건물의 연면적에 포함되어야 한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 나산백화점 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동 외 2인)
【피고,피상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 변호사 최승민)
【원심판결】서울고법 1996. 7. 4. 선고 94구30289 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
어떤 건축물이 취득세 중과세 대상이 되는 고급오락장의 한 종류인공중위생법시행령 제3조 제2호 (나)목이 정하는 복합목욕장(헬스클럽과 연계하여 운영되는 목욕장)인지 여부는 허가 내용이 아니라 현황을 기준으로 하여 당해 목욕장과 헬스클럽과의 위치, 거리, 구조, 이용상황, 영업자의 주관적 목적 등을 종합적으로 참작하여 판단하여야 하고(당원 1995. 6. 16. 선고 94누7133 판결 참조), 복합목욕장으로서의 실체를 갖추고 있으면 연계된 헬스클럽의 회원 이외의 다른 사람들이 이를 이용하는 일이 있어도 취득세 중과세 대상이 된다 할 것이다(당원 1993. 5. 27. 선고 92누15154 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 내세운 증거에 의하여 원고가 설립한 소외 주식회사 웰비(이하 소외 회사라고 한다)가 이 사건 건물의 지하 3층에 있는 헬스클럽을 원고로부터 임차하여 운영하면서, 원고와 계약을 체결하여 소외 회사가 모집한 헬스클럽 정회원 및 일반회원으로 하여금 이 사건 건물의 지하 2층에 있는 이 사건 목욕장을 회원이 직접 이용료를 내지 않고 이용할 수 있도록 하였고(소외 회사와 원고가 매월말 회원들의 이용료 결산), 이 사건 목욕장의 남탕과 여탕에는 지하 3층의 헬스클럽으로 연결되는 내부계단이 있고, 그 계단에는 비닐류를 깔아 두어서 이 사건 부과처분 당시에 헬스클럽 회원들이 그 계단을 이용하여 이 사건 목욕장을 왕래하면서 이용한 사실 및 이 사건 부과처분을 전후한 약 1년간의 기간 동안 이 사건 목욕장 이용객의 99% 이상이 소외 회사가 운영하는 헬스클럽 등의 회원이었던 사실을 인정하고, 이를 토대로 이 사건 목욕장이공중위생법시행령 제3조 제2호 (나)목이 정하는 복합목욕장에 해당하여 취득세 중과세 대상이라고 판단하였는바, 원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 또한 원심은 내세운 증거에 의하여, 남자용 라커, 여자용 라커, 사물함, 물치장, 이용실, 신발장 등은 본건 목욕장의 필수시설이거나 부대시설이라고 인정하고, 따라서 그 부분도 취득세 중과세 대상이 된다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단도 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같이 복합목욕장의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 취득세 중과 대상이 되는 '복합목욕장' 해당 여부의 판단 기준
[2] 복합목욕장으로 실체를 갖추고 있는데 회원 이외의 사람도 이를 이용하는 경우, 취득세 중과세 대상이 되는지 여부(적극)

[1] 어떤 건축물이 취득세 중과세 대상이 되는 고급오락장의 한 종류인공중위생법시행령 제3조 제2호 (나)목이 정하는 복합목욕장(헬스클럽과 연계하여 운영되는 목욕장)인지 여부는 허가 내용이 아니라 현황을 기준으로 하여 당해 목욕장과 헬스클럽과의 위치, 거리, 구조, 이용상황, 영업자의 주관적 목적 등을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다.
 [2] 복합목욕장으로서의 실체를 갖추고 있으면 연계된 헬스클럽의 회원 이외의 다른 사람들이 이를 이용하는 일이 있어도 취득세 중과세 대상이 된다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 보령세무서장
【원심판결】 대전고법 1996. 7. 26. 선고 95구1017 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은, 원고는 부동산임대업을 경영하기 위하여 1991. 12. 13. 소외 유성건설 주식회사에게 이 사건 건물신축 공사를 금 370,363,636원에 도급주었다가 그 건설공사가 완료된 후인 1992. 10. 15. 위 회사에게 위 공사대금을 지급하고 같은 금액의 세금계산서를 발행받은 사실 및 원고는 위 세금계산서를 발행받은 후인 같은 해 10. 19.에야 부동산임대업의 사업자등록 신청을 한 사실 등을 인정한 후, 그렇다면 위 공사대금 370,363,636원에 대한 매입세액은 원고가 사업자등록 신청을 하기 전에 공급된 용역에 대한 매입세액임이 분명하므로, 피고가 부가가치세법 제17조 제2항 제5호에 의하여 이를 매출세액에서 공제하지 아니한 조치는 정당하다고 판단하였다. 
 기록에 의하면 원심의 위 사실인정은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없으며, 부가가치세법 제17조 제2항 제5호가 매출세액에서 공제하지 아니할 매입세액으로 들고 있는 ' 제5조 제1항의 규정에 의하여 등록하기 전의 매입세액'이라 함은 적법한 사업자등록 신청을 하기 전의 매입세액을 의미한다고 할 것이고( 당원 1983. 6. 14. 선고 81누416 판결, 1984. 11. 27. 선고 84누99 판결, 1986. 12. 23. 선고 85누974 판결 등 참조), 한편 용역의 공급시기는 원칙적으로 그 역무의 제공이 완료되는 때라 할 것이므로( 부가가치세법 제9조 제2항, 시행령 제22조), 비록 위 신축건물에 대한 준공검사가 사업자등록 신청 후에 이루어졌다고 하더라도 실제 건설역무의 제공이 그 전에 완료되었다면 그 용역의 공급에 대한 매입세액은 사업자등록 신청을 하기 전의 매입세액에 해당하여 이를 매출세액에서 공제할 수 없다 고 할 것이니, 원심판결은 그 이유에 다소 미흡한 점은 있으나 당원과 결론을 같이하여 정당하다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

부가가치세법 제9조 제2항, 부가가치세법시행령 제22조의 규정상 용역의 공급시기는 원칙적으로 그 역무의 제공이 완료되는 때라 할 것이므로, 비록 부동산 임대업자가 신축 공급받은 임대용 건물에 대한 준공검사가 사업자등록 신청 후에 이루어졌다고 하더라도 실제 건설역무의 제공이 그 전에 완료되었다면, 그 용역의 공급에 대한 매입세액은 사업자등록 신청을 하기 전의 매입세액에 해당하여 이를 매출세액에서 공제할 수 없다.
옥외광고물표시기간연장허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 타프 (소송대리인 변호사 김완기)
【피고,상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 안범수)
【원심판결】서울고법 1996. 5. 8. 선고 95구19647 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거 등에 의하여, 원고는 피고로부터 1991. 11. 18. 서울 서초구 잠원동 6의 1 리버사이드호텔 옥상에 군사시설 위장 광고물인 원심판결 별지 기재의 광고물설치허가를 받아 이 사건 광고물을 설치한 사실, 위 설치허가는 1994. 11. 18.로써 허가기간이 만료되었는데, 피고는 원고에게 위 광고물설치허가기간이 만료되었음을 알리고 연장허가를 받기 위해서는 적법한 국방부장관의 승인서와 새로운 건물주의 건물사용승낙서를 구비하여 신청할 것을 통보하였으나, 3차례에 걸친 촉구에도 불구하고 원고는 피고가 정한 기일까지 이를 보완하지 아니하므로, 피고는 1995. 2. 20.자로 원고에 대한 위 광고물 설치허가기간의 연장을 불허하는 이 사건 반려처분을 한 사실 등을 각 인정한 다음, 피고가 이 사건 반려처분의 근거사유 중 하나로서 들고 있는 건물소유자의 사용승낙서가 기한 내에 보완되지 아니하였다는 점에 대하여 판단하기를, 원심이 들고 있는 증거들에 의하면 애당초 원고가 이 사건 광고물을 설치하면서 건물 소유자인 소외 주식회사 호텔리버사이드와의 사이에 광고물 준공일로부터 66개월간의 기간을 정하여 임대차계약을 체결하였으나 그 임대차기간이 만료되기도 전에 위 소외 회사의 건물이 법원의 경매에 의하여 소외 주식회사 동림씨.유.비.알.로 경락 이전된 사실, 그로 인하여 원고는 새로운 소유자로부터 다시 건물사용승낙을 받아야 하는 상황에 처하게 됨으로써 건물주의 사용승낙서의 보완이 늦어지게 되었으나 현재는 새로운 건물주인 소외 주식회사 동림씨.유.비.알.의 사용승낙을 얻고 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고가 건물주의 사용승낙서가 보완되지 아니하였다는 사유를 들어 이 사건 연장신청을 거부하는 것은 원고가 입게 될 경제적 피해 등을 감안할 때 재량권을 일탈한 위법한 처분이라는 취지로 판단하였다.
 2.옥외광고물등관리법(이하 법이라고 한다) 제3조 제1항,제2항,법시행령 제4조 제1항 제3호,제7조 제1항,제9조 제3항의 각 규정을 종합하여 보면, 이 사건과 같은 광고물을 설치하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시·도지사 등의 허가를 받아야 하고, 그와 같이 허가를 받은 자가 그 표시기간을 연장하고자 하는 때에는 그 기간종료 10일 전까지 시·도지사 등의 허가를 받아야 하는데, 타인이 소유 또는 관리하는 토지나 물건 등에 광고물 등을 표시하고자 하는 경우에는, 새로이 허가를 받는 경우뿐만 아니라 그 표시기간을 연장하고자 하는 경우에도 종전에 허가받은 표시기간이 1년 이상인 광고물 등의 경우에는 그 소유자 또는 관리자의 승낙을 받았음을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 위와 같이 법령에서 정한 요건을 갖추지 못한 기간연장허가 신청이 제기되었다면 행정청이 이를 이유로 신청을 반려한 것은 특별한 사정이 없는 한 정당하다고 보아야 하고, 거기에 재량권을 일탈한 위법이 있다고 볼 여지는 없다고 할 것이다.
 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면,원고가 종전에 허가받은 이 사건 광고물의 표시기간은 3년이어서 원고가 그 기간연장허가를 얻기 위해서는 건물 소유자 등의 사용승낙서를 첨부하여 제출하였어야 하는데도, 피고가 3차례에 걸쳐 제출기간을 연장하면서 미비된 위 사용승낙서의 보완·제출을 촉구하였음에도 불구하고 원고는 당초 허가받은 기간이 만료된 후 약 3개월여가 경과한 이 사건 처분 당시까지도 이를 제출하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 이에 따라 피고가 이 사건 반려처분을 한 것은 정당하다고 보지 않을 수 없다.
 그리고위와 같이 적법한 기간연장허가를 받지 아니한 경우에는 종전에 이루어진 허가는 특단의 사정이 없는 한 기한이 도래함으로써 별도의 행위를 기다릴 것 없이 당연히 효력이 상실되는 것이므로(당원 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결 참조),이 사건 반려처분 이후 원고가 건물 소유자의 사용승낙서를 제출할 수 있게 되었다 하더라도, 이에 기해 원고가 종전의 허가처분과 별도의 새로운 허가신청을 할 수 있을 것인지 여부는 별론으로 하고 그와 같은 사정을 들어 이 사건 반려처분이 재량권을 일탈한 것이라고 할 수는 없다 할 것이다.
 결국 이와 다른 견해에 선 원심판결에는 옥외광고물 표시기간연장허가의 요건이나 재량권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이러한 취지의 주장을 담은 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

종전에 허가받은 옥외광고물의 표시기간은 3년이어서 그 기간연장허가를 얻기 위해서는 건물 소유자 등의 사용승낙서를 첨부하여 제출하였어야 하는데도, 행정청이 3차례에 걸쳐 제출기간을 연장하면서 미비된 그 사용승낙서의 보완 제출을 촉구하였음에도 불구하고 당초 허가받은 기간이 만료된 후 약 3개월여가 경과한 처분 당시까지도 이를 제출하지 않았다면, 적법한 기간연장허가를 받지 아니한 경우에는 종전에 이루어진 허가는 특단의 사정이 없는 한 기한이 도래함으로써 별도의 행위를 기다릴 것 없이 당연히 효력이 상실되는 것이므로, 옥외광고물표시기간 연장허가신청 반려처분 이후 건물 소유자의 사용승낙서를 제출할 수 있게 되었다 하더라도, 이에 기해 종전의 허가처분과 별도의 새로운 허가신청을 할 수 있을 것인지 여부는 별론으로 하고 그와 같은 사정을 들어 그 반려처분이 재량권을 일탈한 것이라고 할 수는 없다고 한 사례.