조례안의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2016.12.29 / 시행일:

【원 고】 교육부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 외 5인)
【피 고】 전라북도의회 (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 7인)
【피고보조참가인】 전라북도교육감 (소송대리인 변호사 이연주)
【변론종결】2016. 11. 24.
【주 문】
 피고가 2013. 10. 17. 전라북도 교권과 교육활동 보호 등에 관한 조례안에 대하여 한 의결은 효력이 없다. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 조례안의 의결 및 그 내용의 요지
 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 생략)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (1) 피고는 2013. 10. 17. 전라북도 교권과 교육활동 보호 등에 관한 조례안(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 의결하였다. 원고는 2013. 10. 29. 피고보조참가인에게 ‘교원의 지위 및 권리, 교육 활동 보호에 관한 사항을 조례로 정하는 것은 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성·전문성에 대한 법률적 보장과 같은 조 제6항의 교원지위법정주의 등에 위반된다’는 등의 이유로 재의요구지시를 하였으나, 피고보조참가인은 이에 따르지 아니하고 2013. 11. 1. 전라북도 교권과 교육활동 보호 등에 관한 조례를 공포하였다. 이에 원고는 지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법 제172조 제7항에 따라 이 사건 조례안 의결의 효력을 배제할 것을 구하는 이 사건 소를 직접 제기하였다.
 (2) 이 사건 조례안은 교원이 교육활동에 전념할 수 있도록 교권과 교육활동 보호에 필요한 사항을 정함으로써 교육의 질적 향상을 도모하는 것을 목적으로(제1조), 학생의 수업방해나 교원에 대한 인권침해 행위 시 교원의 교육활동 보호에 관한 사항(제3조), 교원의 지위에 관한 사항(제6조), 교원의 차별 및 불이익의 금지에 관한 사항(제7조), 교원의 종교의 자유, 양심의 자유 및 사생활의 비밀과 자유에 관한 사항(제8조, 제9조, 제10조), 교원의 휴식을 취할 권리에 관한 사항(제11조), 교육감의 교권보장과 교원의 지위향상을 위한 지원에 관한 사항(제13조) 등에 관하여 규정하고 있다.
 2. 이 사건 조례안의 효력
 (1) 지방자치법 제22조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다. 그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임된 국가사무에 해당하는지를 판단하기 위하여는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 밖에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두12153 판결 참조).
 (2) 이 사건 조례안 제6조는 ‘교원의 지위 등’이라는 제목 아래 교원의 전문성, 자주성, 중립성에 관한 사항, 제7조는 교원의 성별, 종교, 신념, 나이, 장애, 출신지역, 신체적 조건, 임신 또는 출산, 징계전력 등을 이유로 한 정당한 사유 없는 차별 및 불이익의 금지에 관한 사항, 제8조, 제9조, 제10조는 교원의 종교의 자유, 양심의 자유, 사생활의 비밀과 자유에 관한 사항, 제13조는 교육감의 교권보장과 교원의 지위향상을 위한 지원에 관한 사항 등을 각각 규정하고 있다.
 (3) 그런데 아래에서 보는 바와 같이 교원의 지위에 관한 사항은 법률로 정하여 전국적으로 통일적인 규율이 필요하고 또 국가가 이를 위하여 상당한 경비를 부담하고 있으므로, 이에 관한 사무는 국가사무로 보아야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추145 판결 참조).
 ① 헌법 제31조 제6항은 국민의 교육을 받을 기본권의 실효성 있는 보장을 위하여 교원의 지위에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 하고 있는데, 여기서 교원의 지위에 관한 사항이란 교원의 자격·임용·보수·복무·신분보장·권익보장·징계 등과 같이 신분의 취득·유지·상실 등과 관련된 사항을 의미한다.
 ② 교원의 신분보장에 관하여, 교육공무원법 제43조 제2항은 국·공립학교 교원의 경우 교육공무원으로서 ‘형의 선고나 징계처분 또는 교육공무원법에서 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 강임·휴직 또는 면직을 당하지 아니한다’고 규정하고, 사립학교법 제56조 제1항은 ‘사립학교 교원은 형의 선고·징계처분 또는 사립학교법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직 또는 면직 등 불리한 처분을 받지 아니한다’고 규정하고 있다. 또 교원의 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대한 소청심사를 위한 교원소청심사위원회를 교육부에 두고(교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 제7조 제1항), 교원의 교육활동 보호에 관한 사항을 심의하기 위하여 각급 학교에 학교교권보호위원회, 시·도교육청에 시·도교권보호위원회를 두도록 하고 있다(교원 예우에 관한 규정 제6조, 제6조의2).
 ③ 국가와 지방자치단체는 교육재정을 안정적으로 확보하기 위하여 필요한 시책을 수립·실시해야 하는데(교육기본법 제7조), 이와 관련하여 국가가 지방자치단체의 교육기관 설치·경영에 필요한 재원의 전부 또는 일부를 교부하여 교육의 균형있는 발전을 도모할 목적으로 지방교육재정교부금법이 제정되었고, 여기에 교육부장관이 지방자치단체에 보통교부금과 특별교부금을 교부하는 근거 규정을 두고 있다(지방교육재정교부금법 제1조, 제5조, 제5조의2). 또 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 제3조에서 국가와 지방자치단체는 교원의 보수를 특별히 우대하여야 하고, 사립학교법인 등은 해당 학교 교원의 보수를 국·공립학교 교원의 보수 수준으로 유지하도록 규정하고 있으며, 사립학교법 제43조 제1항에서 국가 또는 지방자치단체는 교육의 진흥상 필요하다고 인정할 때에는 사립학교교육의 지원을 위하여 보조금을 교부하거나 기타의 지원을 할 수 있다고 규정하고 있다.
 ④ 지방자치법 제9조 제2항 제5호에서 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 들고 있고, 지방교육자치에 관한 법률 제2조가 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 특별시·광역시 및 도의 사무로 한다고 규정하고 있으나, 교원의 지위에 관한 사항은 규정하고 있지 아니하다.
 (4) 따라서 이 사건 조례안 제6조가 교원의 지위에 관하여 규정하고, 제7조가 교원의 지위에 관한 사항에 속하는 징계전력 등을 이유로 한 정당한 사유 없는 차별 및 불이익의 금지를, 제13조가 교육감의 교권보장과 지위향상을 위한 법률상담·고충처리·공제사업 등 제도적 장치 정비에 관한 사항 등을 규정한 것은 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것으로 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다.
 3. 결론
 이 사건 조례안 제6조, 제7조, 제13조가 위법하여 효력이 없는 이상 이 사건 조례안에 대한 의결은 전부 효력이 부인되어야 하므로, 그 의결의 효력 배제를 구하는 원고의 청구를 받아들이고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

[1] 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항의 범위 및 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임된 국가사무에 해당하는지 판단하는 기준
[2] 교원의 지위에 관한 사항이 국가사무인지 여부(적극)
[3] 교원의 지위 등에 관하여 규정한 ‘전라북도 교권과 교육활동 보호 등에 관한 조례안’에 대하여 교육부장관이 재의요구지시를 하였으나 교육감이 따르지 않고 조례를 공포한 사안에서, 위 조례안은 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것으로 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다고 한 사례