소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 배태연)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 부산지법 1996. 10. 4. 선고 95나334 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거 등에 의하여, 원고들의 소유이던 부산 해운대구 (주소 생략) 임야 3,987㎡ 중 1,155/1,206지분(이하 이 사건 토지 지분이라고 한다)에 관하여 '구 국가보위에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 줄여 쓴다) 제5조 제4항에 의한 동원대상지역 내의 토지의 수용·사용에 관한 특별조치령(이하 특별조치령이라고 줄여 쓴다)'에 기한 1976. 6. 7. 자 토지수용을 원인으로 하여 부산지방법원 동부지원 1976. 6. 29. 접수 제37046호로 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 위헌무효인 구 특별조치법 및 그에 근거한 특별조치령에 의하여 행하여진 이 사건 토지 지분에 대한 위 수용처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이고, 이를 원인으로 마쳐진 피고 명의의 위 소유권이전등기 또한 원인무효이므로 피고는 원고들에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 원고들의 주장에 대하여, 헌법재판소가 1994. 6. 30. 선고 92헌가18 위헌제청사건에서 구 특별조치법 제5조 제4항이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였으므로 위 법률조항은 그 효력을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 위 법률조항에 기한 특별조치령 및 그에 기한 이 사건 토지 지분에 대한 수용처분 역시 헌법에 위반되어 위법하다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정·공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이며, 따라서 위 위헌결정이 있기 전에 행하여진 위 토지 지분에 대한 수용처분이 구 특별조치법과 이에 기한 특별조치령에 근거하여 행하여졌다는 이유만으로는 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보기는 어렵고, 달리 위 수용처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 만한 사유가 없으므로 위 수용처분이 당연무효임을 전제로 한 원고들의 위 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척하고 있다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 수용처분의 하자의 중대명백성에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 지적하는 당원의 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 결국 모두 이유 없다. 
 2. 상고이유 제4점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원고들은 이 사건 예비적 청구원인으로서, 국가가 국민의 재산권을 수용한 후 수용 당시 수용목적이 존재하지 않았음이 사후적으로 판명되었거나 수용 후 수용목적이 사후적으로 소멸되고, 피수용자가 수용목적물의 반환을 청구할 수 있는 권리를 규정한 성문법규가 없거나 기히 존재하였던 관련 법규가 실효되어 더 이상 재판규범으로 적용할 수 없게 된 경우에는, 헌법 제23조의 규정 자체로부터 바로 피수용자에게 해당 토지에 대한 역수용(또는 원상회복, 환취)권이 도출된다고 할 것인데, 헌법재판소의 위 위헌결정에 따라 구 특별조치법 제5조 제4항에 근거한 특별조치령은 환매권을 규정한 조항을 포함하여 위 결정일 이후에는 더 이상 재판규범으로 적용할 수 없게 되었고, 이 사건 토지 지분에 대한 수용목적인 군사상의 필요성이 1992. 8. 21.경 소멸하였으므로 이로써 피수용자인 원고들은 헌법 제23조의 규정 자체에 의하여 위 토지 지분의 반환을 구할 역수용권 등을 취득하였다고 할 것이어서 피고는 원고들에게 위 토지 지분에 관하여 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음에도 1993. 2. 5. 부산직할시에 위 토지를 대금 299,025,000원에 매도하고 1994. 4. 30. 그 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 피고의 원고들에 대한 위 소유권이전등기의무는 이행불능에 이르렀으므로, 원고들은 본래의 급부인 토지소유권의 이전 대신 전보배상 또는 대상이 되는 이익의 상환을 구할 수 있는 것이어서 피고는 원고들에게 위 매도대금 중 위 토지 지분에 해당하는 금 286,379,664원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 원심은 원고들 주장과 같은 권리가 재산권 보장에 관한 원칙규정인 헌법 제23조 제1항으로부터 직접 도출되어 나온다고 볼 수 없다는 이유를 들어 더 나아가 살펴보지 않은 채 원고들의 주장을 배척하고 있다. 
헌법 제23조 제1항은 "모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다."라고 규정하고 있고, 헌법 제23조 제3항은 "공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다."라고 규정하고 있다. 이와 같은 헌법상 재산권 보장규정의 근본취지에 비추어 볼 때, 어느 토지에 관하여 공공필요에 의한 수용절차가 종료되었다고 하더라도 그 후에 수용의 목적인 공공사업이 수행되지 아니하거나 또는 수용된 토지를 당해 공공사업에 이용할 필요가 없게 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피수용자에게 그의 의사에 따라 수용토지의 소유권을 회복할 수 있는 권리를 인정하여야 할 것이다. 그러나 한편, 국가가 공공필요에 의하여 보상금을 지급하고 토지 소유권을 수용함으로써 이를 취득한 마당에 사후적으로 그 토지에 대한 수용목적이 소멸하였다고 하여 피수용자가 오랜 세월이 지난 후에도 언제든지 일방적으로 수용토지의 소유권을 회복할 수 있다고 한다면 수용토지를 둘러싼 권리관계를 심히 불안정하게 하고 이로 인하여 그 토지의 효율적인 이용이나 개발을 저해하는 등의 불합리한 결과를 초래할 수 있다고 할 것인바, 이러한 결과는 헌법이 기본원리로 하고 있는 법치주의의 요소인 법적 안정성 등에는 반하는 것이라고 할 것이다. 뿐만 아니라 수용된 토지에 국가나 기업자가 투자하여 개발한 이익이 있는 경우 그 이익이 공평하게 분배될 수 있도록 하는 조치도 필요하다. 그러므로 입법자는 수용토지에 대한 수용목적이 소멸한 경우에 피수용자가 그 토지의 소유권을 회복할 수 있는 권리의 내용, 성립요건, 행사기간·방법 및 그 소유권 회복시 국가나 기업자에게 지급하여야 할 대금 등을 규정함으로써 그 권리를 구체적으로 형성하여 보장함과 동시에 이를 법적 안정성, 형평성 등 다른 헌법적 요청과 조화시키는 내용의 법령을 제정하여야 할 것이고, 피수용자로서는 입법자가 제정한 법령에 의하여 수용토지 소유권의 회복에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이라고 해석함이 상당하다. 따라서 입법자가 위와 같은 내용의 법령을 제정하지 않고 있거나 이미 제정된 법령이 소멸하였다고 하여 피수용자가 곧바로 헌법상 재산권 보장규정을 근거로 하여 국가나 기업자를 상대로 수용목적이 소멸한 토지의 소유권 이전을 청구할 수 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이며, 피수용자의 토지가 위헌인 법률에 의하여 수용되었다고 하여 달리 볼 것도 아니라고 할 것이므로, 구 특별조치법 및 특별조치령에 기하여 수용된 토지에 대한 군사상 필요가 소멸한 경우에도 피수용자가 헌법의 재산권 보장규정에 의하여 곧바로 수용토지의 반환청구권이나 환취권을 행사할 수 있는 것은 아니라는 취지의 원심 판단은 정당하다 할 것이다.
 살피건대, 법규명령의 위임의 근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면 그 위임규정에 근거하여 제정된 법규명령도 원칙적으로 효력을 상실한다고 할 것이다.
그러나 특별조치법 제5조 제4항에 대하여 위헌결정이 선고되어 위 법률조항에 근거한 특별조치령이 그 효력을 상실하였음에도 위에서 본 바와 같이 그 수용처분 자체를 당연무효라고 볼 수 없어 결국 그 수용처분을 유효로 보는 경우에는 이에 수반되어 일어나는 그 수용 법률관계에 내포된 후속 구제절차인 환매권에 관한 위 특별조치령의 규정 역시 그대로 적용하는 것이 마땅할 것이다.
만약 위헌무효인 법률조항에 근거하여 토지를 수용당한 피수용자에게 그 토지에 대한 수용목적이 소멸한 경우에 인정되어야 할 환매권이 위헌을 이유로 부정된다면 피수용자의 재산권 보호에 흠결이 생기게 되고, 수용목적이 소멸하여 이미 특별조치령 제39조에 의하여 토지의 소유권을 회복한 피수용자들과 사이에 크게 형평에 어긋나는 결과가 초래된 나머지 특별조치령의 규정이 적용되던 종전의 상태보다 더 헌법질서에 반하는 결과가 빚어지기 때문이다.
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 구 특별조치법 제5조 제4항 및 이에 근거한 특별조치령에 의하여 수용된 이 사건 토지 지분에 대한 군사상의 필요성이 소멸한 경우에 피수용자인 원고들이 그 주장과 같이 헌법 제23조의 재산권 보장규정에 의하여 곧바로 피고에 대하여 위 토지 지분의 반환을 청구할 수 있는 것은 아니라고 하더라도, 위 헌법규정의 취지상 피수용자에게 인정되어야 권리를 구체적으로 형성하여 보장하고 있는 특별조치령 제39조가 적용될 수 있으므로, 원심으로서는 마땅히 위 특별조치령 제39조에 의하여 위 토지 지분에 대하여 원고들의 환매권이 인정되는지 여부와 이를 전제로 하여 원고들의 주장과 같은 전보배상청구권 또는 대상청구권이 발생하였는지의 여부 등에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피수용자가 위 헌법규정에 의하여 곧바로 수용토지에 대한 구체적인 원상회복권이나 환취권 등을 가지게 되는 것은 아니라는 이유만으로 위와 같은 점을 심리·판단하지 아니한 채 원고들의 위 청구를 배척한 원심판결에는 위 특별조치령 제39조가 규정하고 있는 환매와 위 규정의 효력에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
 그리고 원고들은 원심에서 진술한 1995. 6. 21. 자 소변경신청서에서 피고가 군사상 필요성이 소멸한 이 사건 토지 지분을 부산직할시에 매도하고 그 소유권이전등기를 경료함으로써 피수용자인 원고들이 위 토지 지분에 관하여 가지고 있는 권리를 침해하는 불법행위를 하였으므로 이로 인한 손해배상을 청구한다는 취지의 주장도 하고 있으므로, 원심으로서는 위와 같은 원고들의 주장에 대하여도 판단하였어야 할 것이라는 점을 지적하여 둔다.
 3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지 여부(소극)
[2] 피수용자가 법령에 의하지 아니하고 헌법 제23조를 근거로 하여 곧바로 수용토지의 소유권 회복에 관한 권리를 행사할 수 있는지 여부(소극)
[3] 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령의 모법인 구 국가보위에관한특별조치법 제5조 제4항에 대하여 위헌결정이 선고된 후, 환매권에 관한 위 특별조치령 제39조의 적용 가부(적극)

[1] 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는바, 일반적으로 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정·공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니다.
 [2] 재산권 보장규정인 헌법 제23조 제1항, 제3항의 근본취지에 비추어 볼 때, 어느 토지에 관하여 공공필요에 의한 수용절차가 종료되었다고 하더라도 그 후에 수용의 목적인 공공사업이 수행되지 아니하거나 또는 수용된 토지를 당해 공공사업에 이용할 필요가 없게 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피수용자에게 그의 의사에 따라 수용토지의 소유권을 회복할 수 있는 권리를 인정하여야 할 것이다. 그러나 한편, 국가가 공공필요에 의하여 보상금을 지급하고 토지 소유권을 수용함으로써 이를 취득한 마당에 사후적으로 그 토지에 대한 수용목적이 소멸하였다고 하여 피수용자가 오랜 세월이 지난 후에도 언제든지 일방적으로 수용토지의 소유권을 회복할 수 있다고 한다면 수용토지를 둘러싼 권리관계를 심히 불안정하게 하고 이로 인하여 그 토지의 효율적인 이용이나 개발을 저해하는 등의 불합리한 결과를 초래할 수 있다고 할 것인바, 이러한 결과는 헌법이 기본원리로 하고 있는 법치주의의 요소인 법적 안정성 등에는 반하는 것이라고 할 것이다. 뿐만 아니라 수용된 토지에 국가나 기업자가 투자하여 개발한 이익이 있는 경우 그 이익이 공평하게 분배될 수 있도록 하는 조치도 필요하다. 그러므로 입법자는 수용토지에 대한 수용목적이 소멸한 경우에 피수용자가 그 토지의 소유권을 회복할 수 있는 권리의 내용, 성립요건, 행사기간·방법 및 소유권 회복시 국가나 기업자에게 지급하여야 할 대금 등을 규정함으로써 그 권리를 구체적으로 형성하여 보장함과 동시에 이를 법적 안정성, 형평성 등 다른 헌법적 요청과 조화시키는 내용의 법령을 제정하여야 할 것이고, 피수용자로서는 입법자가 제정한 법령에 의하여 수용토지 소유권의 회복에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이라고 해석함이 상당하다. 따라서 입법자가 법령을 제정하지 않고 있거나 이미 제정된 법령이 소멸하였다고 하여 피수용자가 곧바로 헌법상 재산권 보장규정을 근거로 하여 국가나 기업자를 상대로 수용목적이 소멸한 토지의 소유권 이전을 청구할 수 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이며, 피수용자의 토지가 위헌인 법률에 의하여 수용되었다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
 [3] 법규명령의 위임의 근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면 그 위임규정에 근거하여 제정된 법규명령도 원칙적으로 효력을 상실한다고 할 것이나, 구 국가보위에관한특별조치법(1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지) 제5조 제4항에 대하여 위헌결정이 선고되어 그 법률조항에 근거한 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령이 그 효력을 상실하였음에도 그에 기한 수용처분 자체를 당연무효라고 볼 수 없어 결국 그 수용처분을 유효로 보는 경우에는, 이에 수반되어 일어나는 그 수용 법률관계에 내포된 후속 구제절차인 환매권에 관한 위 특별조치령의 규정 역시 그대로 적용하는 것이 마땅할 것인바, 이는 만약 위헌무효인 법률조항에 근거하여 토지를 수용당한 피수용자에게 그 토지에 대한 수용목적이 소멸한 경우에 인정되어야 할 환매권이 위헌을 이유로 부정된다면 피수용자의 재산권 보호에 흠결이 생기게 되고, 수용목적이 소멸하여 이미 위 특별조치령 제39조에 의하여 토지의 소유권을 회복한 피수용자들과 사이에 크게 형평에 어긋나는 결과가 초래된 나머지 위 특별조치령의 규정이 적용되던 종전의 상태보다 더 헌법질서에 반하는 결과가 빚어지기 때문이다.