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강도상해,강도,야간주거침입절도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 정유근
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 대전지방법원 천안지원(73고합30 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
 압수된 물건중 국산 트란지스터 라디오 1대(증 제4호)와 검정색 단화 1족(증 제5호)은 각 그 피해자 성명불상자에게 환부한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 피고인의 가정환경이나 본건 범행의 동기에 비추어 볼 때 너무 무거워서 부당하고, 또 피고인은 1973.11.19.로서 성년이 되니 부정기형을 선고한 원심판결을 파기하고 관대한 정기형을 선고하여 달라는 것이고, 변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 주문에서 압수된 물건중 증 제3호는 피해자 권종애에게, 증 제3,4호는 피해자 성명불상자에게 각 환부한다고 하여 동일한 물건을 두 사람에게 각 환부한다는 모순을 범하였을 뿐만 아니라, 법률적용 이유에서 강도상해죄(유기징역형 선택)와 강도죄에 각 누범가중을 하고, 또 강도상해죄에 정한 형에 경합가중을 함에 있어 각형법 제42조 단서를 적용하지 아니하므로서 형의 장기를 부당히 확대한 결과를 초래하여 피고인에게 불이익한 형기범위로서 처단한 판결에 영향을 미친 법률적용의 위법을 범하였음을 인정할 수 있으므로, 원심판결은 위 각 점에서 피고인과 변호인의 항소이유에 대하여는 살펴볼 필요도 없이 파기를 면할 수 없어 피고인과 변호인의 항소이유에 대한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판결 적시의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
 (증거의 요지)
 피고인의 판시 모두 적시 전과의 점은 치안국장작성의 피고인에 대한 지문조회통보서에 의하여, 판시범죄사실중 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 점은,
 1. 원심 공판조서중 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 홍순심에 대한 진술조서중 각 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 홍순심, 황태임, 권종애, 신두섭에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰관사무취급작성의 검증조서 및 압수조서중 판시관계 부분에 부합하는 기재내용
 1. 압수된 과도(증 제1호) 국산 트란지스터 라디오(중고) 1대(증 제4호) 검정색 단화 중고 1족(증 제5호)의 각 현존사실에 의하여 판시상해의 부위 및 정도의 점은
 1. 의사 정희태작성의 황태임에 대한 진단서의 기재에 의하여 각 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
 (법률의 적용)
 피고인의 판시소위중 판시 제1.3.5.6의 각 야간주거침입 절도의 점은 각형법 제330조에, 판시 제2의 강도상해의 점은동법 제337조에, 판시 제4의 강도의 점은동법 제333조에 각 해당하는 바, 강도상해죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택한 다음 피고인은동법 제35조 제1항소정의 누범이 되는 전과가 있으므로 위 각 죄에 정한 형에, 강도상해죄와 강도죄에 대하여는 각형법 제42조 단서의 제한 범위내에서동법 제35조 제2항에 의하여 각 누범가중을 하고, 이상 각 죄는동법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 강도상해죄에 정한 형에동법 제42조 단서의 제한 범위내에서 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 80일을 위 형에 산입하고, 압수된 물건중 국산 트란지스터 라디오 1대(증 제4호), 검정색 단화 1족(증 제5호)은 각 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조를 적용하여 각 그 피해자 성명불상자에게 환부하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 주진학 이한구

강도상해죄와 강도죄에 각 누범가중을 한 후 강도상해죄에 정한 형에 경합가중을 하면서 형법 42조 단서를 적용하지 아니한 것을 형의 장기를 부당하게 확대한 결과를 초래하여 피고인을 불이익한 형기 범위로서 처단한 위법을 범한 것이다.
취득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1973.11.21 / 시행일:

【원 고】 한염해운주식회사
【피 고】 인천시장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1972.9.29. 원고에 대하여 취득세 금 752,478원의 부과처분의 취소 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 피고가 1972.9.29. 원고에 대하여 취득세 금 752,478원을 부과처분한 사실 및 처분이유는 소외 한흥상사주식회사(이하 한흥으로 줄여 쓴다)가 공유수면을 매립하여 그 소유권을 취득한 인천시 동구 (지번 생략) 잡종지 4,134평(이하 본건 부동산이라고 줄여 쓴다)을 원고가 매립면허권 매수금 및 매립비용 도합 금 37,623,900원을 지출 취득하였으므로 지방세법 111조 5항에 의거 취득세(도세 금 376,239원과, 시세 금 376,239원)을 부과한다는 것이며, 본건 부동산에 대한 공유수면매립면허 및 이에 대한 매립준공인가를 모두 위 한흥명의로 받았고, 또 이에 대한 소유권보존등기도 동 한흥명의로 필한 후 원고에 대하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되어진 사실등에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 
 원고는 소외 한흥으로부터 본건 부동산을 매수한 것이 아니라 동 부동산에 대한 공유수면매립면허권을 1971.3.25. 대금 4,700,000원에 매수하여 원고의 비용으로 이에 대한 매립을 마쳤는데 편의상 동 준공인가를 위 한흥명의로 받고 소유권보존등기를 필한 후 원고앞으로 소유권이전등기를 마친 것이므로 첫째, 본건 부동산은 원고가 매립하여 원시적으로 그 소유권을 취득한 것이니 지방세법 108조 3호 규정에 의해 비과세대상인데 피고가 이에 대하여 취득세를 부과하였으니 그 처분은 위법하고 둘째, 가사 이를 매매로 인한 소유권의 승계취득으로 인정한다고 하더라도 그 취득가격은 위 한흥에 지불한 금 4,700,000원으로 보아야 할 터인데 피고는 그 취득가격을 위 금원과 원고가 동 부동산에 대한 매립을 위하여 지출한 비용까지도 포함한 금액을 취득가격으로 인정하여 이를 기초로 하여 과세하였으니 위법 부당하다고 주장하므로 살펴본다. 
 성립에 다툼이 없는 갑 4호증(화해조서), 을 3호증의 1.2(징수결의서, 신고서) 증인 소외 1의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 을3호증의 3(매립공사 자재비명세)의 각 기재내용에 증인 소외 2, 소외 1의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 원고는 본건 부동산에 대한 공유수면매립면허권자인 소외 한흥으로부터 1971.3.25. 동 매립면허권과 그때까지의 매립 기성부분을 포함하여 금 4,700,000원에 매수한 후, 이에 대한 공유수면매립법 14조에 의한 매립면허자 명의변경절차를 필한 바 없이 동년 12.31.까지 위 매수대금과 동 매립공사비용으로 도합 금 37,623,955원을 원고가 지출하여 매립공사를 마친 다음 위 한흥명의도 건설부장관의 준공인가를 받은 다음 동 한흥명의로 1972.2.29. 소유권보전등기를 거친 후에 같은날 원고앞으로 소유권이전등기가 필해진 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 원고의 첫째 주장에 대하여 보건대, 공유수면매립법 14조를 보면 공유수면매립의 면허를 받은자는 동법 12조에 의한 건설부장관의 준공인가를 받은 날에 매립지의 소유권을 취득한다고 규정한 것으로 보아 매립으로 인해 동 부동산에 대한 소유권을 취득하는 자는 매립에 대한 준공인가를 받은자에 한하는 것으로 볼 것이니 원고가 위 한흥으로부터 매립면허권을 매수하고 자기의 비용으로 매립공사를 한 사실은 앞에서 본 바와 같으나 원고가 공유수면매립법 20조에 의한 권리의무승계절차를 필하지 못한 이상 위와 같은 사정은 위 한흥과의 대내적인 것에 불과하고 대외적으로는 어디까지나 매립면허자 및 준공인가자는 위 한흥으로 볼 것이고 원고의 매립비용지출도 동 한흥을 위해서의 지출로 볼 것이니 원고의 본건 부동산에 대한 소유권취득은 본건 부동산에 대한 준공인가로 인해 소유권을 취득한 위 한흥으로부터의 승계취득으로 인한 것이라고 할 것이다. 
 다음 원고의 둘째 주장사실에 대하여 보건대, 본건의 경우 취득세의 과세표준은 지방세법 111조 5항에 의해 사실상의 취득가격이 된다고 할 것인데 "사실상의 취득가격"이란 뜻은 원고의 주장과 같이 원고가 위 한흥에게 지급한 본건 매립면허권의 매수대금에 한 하는 것이라고 볼 것이 아니라, 본건 부동산에 대한 소유권을 취득하기 위하여 직접 지출한 모든 비용까지도 포함하는 것이라고 해석해야 할 것이니 위 부동산에 대해 준공인가가 필해질 수 있는 상태로의 매립공사를 위해 지출한 공사비용도 "사실상의 취득가격"에 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로 본건 부동산에 대한 취득세과세표준은 위 매립면허권의 매수대금과 위 매립공사비용으로 지출한 금원의 합계로서 앞에서 본 금 37,623,955원이라고 볼 것이다. 
 그렇다면 피고가 원고의 본건 부동산에 대한 취득을 위 한흥으로부터의 승계취득으로 보고, 그 취득가격을 위 매수대금과 매립공사비용으로 지출한 금액의 합산액으로 인정하여 본건 부과처분을 한 조치에 원고의 주장과 같은 잘못이 있다고 볼 수 없어 원고의 본소 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 박봉규 이태훈

공유수면을 매립하여 그 소유권을 취득한 자로부터 매립면허권 매수금 이외에 매립비용까지 지급하여 이를 취득하였을 경우 지방세법 111조 5항의 사실상 취득가격에 매립비용까지 포함되는지 여부

취득세의 과세표준은 지방세법 111조 5항에 의하여 사실상 취득가격이 된다 할 것인데 여기의 사실상 취득가격이란 부동산에 대한 소유권을 취득하기 위하여 직접 지출한 모든 비용까지도 포함하는 것이므로 이사건 부동산에 대하여 준공인가가 필하여 질 수 있는 상태로의 매립공사를 위하여 지출한 공사비도 이에 포함되는 것으로 볼 것이다.
과태료부과처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1973.11.21 / 시행일:

【원 고】 이숙 외 1명
【피 고】 병무청장
【주 문】
 피고가 1972.1.5. 원고들에게 금 850,000원의 과태료를 부과한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1972.1.5. 원고들에게 과태료 금 850,000원을 부과처분한 사실과 그 처분이유는 소외 박재길이 군 전문의 요원으로 도미함에 있어서 동인이 귀국지정일시인 1971.6.30.까지는 귀국할 것을 원고들이 보증하였는데 위 박재길이 위 지정일시가 경과하였는데도 귀국하지 않으므로 그 보증인인 원고들에게병역법 78조 4항에 의거 과태료를 부과한다는 것이고, 위 박재길이 귀국지정일시인 1971.6.30.이 경과하였는데도 귀국하지 않는 사실과 원고들이 동인에 대한 귀국을 보증한 사실등에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 위 박재길이 위 귀국지정일시 이전인 1971.5.12. 미국 영주권을 얻었으므로, "대한민국 국적으로 국외에서 영주권을 얻은 자"로서병역법 24조 2항의 규정에 의하여 병역의무가 면제되었다고 볼 것이니 병역법상 군복무의 계속을 위하여 귀국할 의무가 없게 된 위 박재길이 귀국하지 않는다고 해서 보증인인 원고들에게 의무위반의 책임이 있을리 없다고 주장함에 대하여 피고는 위 박재길이 미국에서 영주권을 얻은 사실이 없고, 가사 영주권을 얻었다고 하더라도병역법시행령 44조,동법 시행규칙 53조에 의한 본적지 지방병무청장의 병역면제처분이 있어야 비로서 병역의무가 면제된다고 할 것인데 그와 같은 처분이 없으므로 병역이 면제되었다고 볼 수 없다고 다투므로 살피건대, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 3호증(확인서)의 기재내용에 의하면 위 박재길이 미국정부로부터 1971.5.12. 영주권를 인정받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며,병역법 24조 2항 규정의 취지는 일본국등 국외에서 대한민국 국적으로 영주권을 얻은자에 대하여는 당연히 병역을 면제한다는 뜻으로 해석할 것이고, 그밖의 병역법의 제규정을 살펴보아도 위 규정의 취지가 행정관청의 어떠한 처분을 기다려서 비로서 병역면제의 효과를 발생토록 하려는 것으로는 해석되지 않으므로(병역면제에 관한 위임규정도 없다)병역법시행령 44조 및동법 시행규칙 53조에 의한 본적지 지방병무청장의 병역면제처분규정은 병역법 24조 2항에 의하여 병역이 면제된자에 된한 단순한 사후 정리절차를 규정한 것에 불과한 것으로 볼 수 밖에 없다고 할 것이다.
 그렇다면 위 박재길이 병역복무를 위한 귀국을 않는다는 이유로 그 귀국보증인인 원고들에게 과태료를 부과한 피고의 처분은 위법하다고 할 것이니 이를 이유로 그 부과처분의 취소를 구하는 원고들의 본소청구는 그 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 박봉규 이태훈

병역법 24조 2항은 일본국등 국외에서 대한민국 국적으로 영주권을 얻은 자에 대하여는 당연히 병역을 면제한다는 취지이고 행정관청의 어떠한 처분을 기다려서 비로서 병역면제의 효력을 발생하는 것이 아니다.
군용물등범죄에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.11.20 / 시행일:

【피 고 인】 문한기
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 대전지방법원 천안지원(73고합37 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심선고형의 양정이 과경하여 부당하다는 것이다.
 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 피고인에 대하여 원심이 인정하는 범죄사실에군용물등범죄에 관한 특별조치법 제3조 제1항을 적용하여 피고인을 징역 1년에 처단하고 있음이 명백한 바, 동 법조에 의하면 무기 또는 1년이상의 징역형에 처하게 되어 있고, 이러한 경우 무기징역형이 선택형이 될 수 있으므로형사소송법 제282조와동법 제283조에 의하여 변호인의 출석없이 재판할 수 없으며 변호인이 없거나, 출석하지 아니한 경우에는 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 함에도 불구하고 원심의 공판기록에 의하면 피고인에 대한 본건 피고사건을 심리하고 판결함에 있어서 피고인이 변호인을 선임하지 아니하였고, 법원이 직권으로 변호인을 선정하지도 아니한 채, 변호인의 출석이 없는 가운데 심리하고 판결하였음을 인정할 수 있다.
 따라서 원심판결은 적법한 절차로 심리되었다고 할 수 없으므로형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실)
 피고인은 주거지에서 노동에 종사하는 사람인 바, 1973.7.24. 17:00경 충남 천원군 성환읍 수향리 소재 주한미군 제55병기중대 제642호 탄약창고내에 침입하여 동 부대소유의 소이탄(케이스깡통, 철재)6개, 1카롱용 지뢰용기 10개, 35미리포탄 16개, 싯가 148,880원 상당을 끄태어 절취한 것이다.
 (증거의 요지)
 1. 피고인이 당심법정에서 한 판시사실에 부합하는 진술
 1. 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 1. 미육군 대위 크로렌스, 에이. 로이드작성의 진술서와 미헌병대작성의 조사보고서중 판시사실에 부합하는 내용의 각 기재를 종합하면 판시사실은 그 증명이 충분하다.
 법률에 비추건대, 피고인에 대한 판시소위는군용물등범죄에관한특별조치법 제3조 제1항,형법 제329조에 해당하는 바, 그 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 본형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌

군용물범죄에관한특별조치법 3조 1항 위반행위를 재판함에 있어서는 그 법정형이 무기 또는 징역 1년 이상으로 되어 있으므로 변호인의 선임이 없거나 출석하지 아니한 때에는 형사소송법 282조, 283조에 의하여 법원이 직권으로 변호인을 선임하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 않고 심리판결 하였다면 그 절차는 위법한 것이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.15 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【보조참가인】 보조참가인 1 외 5명
【원심결정】 서울민사지방 1973. 8. 22. 선고 73라443 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다. 보조참가신청은 모두 각하한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 이 사건 경매법원이 항고장을 각하한 결정이 법령에 비추어 정당하고, 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 없다는 취지에서 이 즉시항고를 각하한 원심조처에는 위법이 없다. 논지는 모두 이러한 원심조처를 공격하는 것이 아니요, 다른 사유들을 주장하고 있는데 불과하므로 이유없다.
 이리하여 이 재항고는 기각한다.
 재항고인이 1973.11.8자로 제출한 재항고이유보충서는 소정의 기간이 지난 뒤에 제출된 것이므로 여기에 기재된 사항은 판단하지 아니한다.
 다음에 이 사건에서와 같이 상대방이 정하여진 경우가 아니기 때문에 대립하는 당사자의 구조를 가지지 못하는 결정절차에 있어서 는 제3자는 재항고인을 위하여 보조참가신청을 할 수 없다 할것이므로 이사건 보조참가신청들은 모두 각하하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
부동산투기억제세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1973.11.14 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 동대문세무서장
【주 문】
 피고가 1971.12.26. 원고에 대하여 한 부동산투기억제세 금 864,202원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 1968.9.12.(등기일자) 서울 종로구 (지번 생략) 대 59평을 매수 취득하였다가 1971.9.22.(등기일자) 이를 매각 양도한 사실, 피고는 1971.12.26. 원고에 대하여 위 부동산에 관하여 원고의 취득당시의 시가표준액이 3,186,000원, 양도당시의 시가표준액이 5,841,000원 그간의 도매물가상승액이 1,008,900원으로 인정하고 이로서 계산한 양도차익이 금 1,646,100원을 과세표준금액으로 삼아 세율 100분의 50을 적용하여 부동산투기억제세 금 823,050원과 이의 가산세 금 41,152원을 합한 금 864,202원을 부과처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 위 부동산 및 (지번 생략)대 43평과 그 지상건물을 합하여 실지매수(취득)가액은 금 11,000,000원이고, 실지매도(양도)가액은 금 10,200,000원 이었으므로 실지양도차익은 하나도 없어 따라서 과세표준금액이 없는데 위 설시와 같이 이와 현저하게 차이가 있는 시가표준액에 의하여 양도차익을 산출하여 이를 과세표준금액으로 삼아서 본건 과세처분을 하였음은 위법 부당하다고 주장하므로 살피건대, 부동산투기억제에관한특별조치세법(이하 법이라 한다)제 8조에 의하면 부동산투기억제세는 토지양도차익에 이를 부과한다라 규정하고 제9조 1항은 토지양도차익은 양도당시의 시가표준액에서 취득당시의 시가표준액과 대통령령이 정하는 자본적 지출액, 양도비, 정기예금이자율 및 도매물가상승율을 감안한 일정액을 공제한 금액으로 한다. 다만 대통령령이 정하는 바에 따라 토지양도차익이 실지양도차익과 현저한 차이가 있다고 인정되거나 납세의무자의 신청이 있는 경우에는 실지거래가격에 의하여 양도차익을 계산한다라 하였고, 동법시행령 제20조의 2 제1항은 법 제9조 1항 단서에서 "실시거래가액"이라 함은 취득시 또는 양도시에 있어서 실지 각각 거래된 가액을 말한다라 하였고, 동조 제3항은 법 제9조 1항 단서에 규정된 "현저한 차이"는 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익과 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익과의 차액이 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익의 1010분의 30이상인 경우로 한다라고 규정하고 있으므로 부동산투기억제세의 과세표준이 되는 양도차익은 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익과 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익과 사이에 현저한 차이가 있는 경우에는 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익에 의하여야 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 9호증(심사청구서), 동 10호증의 2(결정서), 동 11, 12호증(재심사청구서, 결정서), 증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 동 1호증(매매계약서), 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 동 2호증(매매계약서)의 각 기재내용과 동 증인의 증언 및 당심감정결과와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1968.9.12.(계약서상은 동년 4.6.) 소외 1로부터 본건 대지 및 (지번 생략) 대 43평과 양 지상건물 1동 43평을 합하여 대금 11,000,000원으로 매수 취득하였다가 1971.9.22.(계약서상은 동년 7.8.) 소외 3에게 본건 대지 및 위 부동산을 합하여 대금 10,200,000원에 매도한 사실, 그 중 본건 대지의 실지취득가액은 금 5,310,000원 상당하고 실지양도가액은 금 4,720,000원 상당이였던 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거없으니 이로서 실지거래가액에 의하여 계산하면 실지양도차익은 전연 없음에 돌아감은 계산상 명백하다. 
 그러하다면 본건 시가표준액에 의하여 산출한 양도차익이 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익과는 현저한 차이가 있음이 계산상 명백하므로 동법 제9조 1항 단서에 의하여 실지거래가액에 의한 양도차익을 과세표준으로 삼아야 할 것이고 시가표준액에 의한 양도차익을 과세표준으로 삼을 수 없다 할 것이다. 
 그런데 피고은 위 부동산에 대한 실지거래가액을 오인하여 시가표준액에 의한 양도차익을 과세표준으로 하여 본건 부과처분을 하였음은 위법하다 아니할 수 없으므로 이는 취소를 면치 못한다(실지양도차익이 전무하였음은 위에서 인정한 바와 같으니 결국 과세표준금액이 없음에 귀착한다) 이리하여 원고의 본소청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 박봉규 이태훈

부동산투기억제세의 과세표준이 되는 양도차익은 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익과 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익과의 사이에 현저한 차이가 있는 경우에는 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익에 의하여야 할 것인바 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익이 전혀 없는 경우에는 시가표준액에 의하여 산출한 양도차익이 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익과의 사이에 현저한 차이가 있는 경우라 하더라도 실지거래가액에 의한 양도차익이 없어 부동산투기억제세를 부과할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.14 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1973.8.22. 자 73라492 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 판단한다.
1. 경매법 제32조에서 준용하는 민사소송법 제631조에 규정된 "최저경매가격을 상당히 저감하고"란 뜻은 경매법원이 그 의견에 따라 기록에 나타난 모든 사정을 참작하여 합리적이고 객관적인 타당성있는 범위내에서 자유로히 저감한다는 것으로 일정률의 정함이 없는 바이니 이 사건에 있어서 경매법원이 2할을 약간 상회하는 저감을 하였다 하여 위법이라고 볼 수 없으며,
2. 경매법원의 경매기일공고나 경락허가결정에 붙어있는 부동산목록기재를 보면 이른바 증축부분은 독립된 건물이나 주택에 부속된 종물로서 경매를 하였음을 알 수 있으므로 여기에는 아무런 잘못도 있을 수 없다. 
그러므로 이 재항고는 이유없어 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

경매법 32조에서 준용하는 민사소송법 631조에 규정된 "최저경매가격을 상당히 저감하고"란 뜻은 경매법원이 그 의견에 따라 기록에 나타난 모든 사정을 참작하여 합리적이고 객관적인 타당성 있는 범위내에서 자유로히 저감한다는 것으로 일정률의 정함이 없는 것이다.
호적정정신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.14 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방 1973.8.20. 선고 73라484 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 보면 원심이 재항고인의 주장사실을 인정할 충분한 자료가 없다고 하여 재항고인의 이건 호적정정신청을 기각한 제1심결정을 유지한 것은 부당하다는 것이다.
 그러나 일건 기록에 의하여 재항고인의 이건 호적정정신청의 요지를 살펴보면, 사건본인 소외 1은 재항고인과 그의 처 소외 2 사이의 친생자가 아님은 물론 재항고인이 동인의 출생신고를 한 사실이 없는데도 불구하고, 재항고인 모르는 사이에 재항고인의 자로서 호적에 입적되어 있으므로 이 호적의 말소를 하여 달라는 것인바, 호적법 제120조에 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것이거나 그 기재에 착오 또는 유루에 있다고 인정되는 때에는 이해관계인이 법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다고 규정한 것은 그 절차가 간이함에 비추어 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하는 것이라고 해석되므로 친자관계를 부인하여 입적의 말소를 구하는 이 사건의 경우와 같이 그 정정할 사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠만한것은 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없다고 볼 것이다.
 따라서 재항고인의 이건 호적정정신청은 이유없다 할 것이므로 결과적으로 이와 결론을 같이한 원결정은 정당하다 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

호적법 120조에 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것이거나 그 기재에 착오 또는 유루가 있다고 인정되는 때에는 이해관계인이 법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다고 규정한 것은 그 절차가 간이함에 비추어 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하는 것이라고 해석되므로 친자관계를 부인하여 입적의 말소를 구하는 경우와 같이 그 정정할 사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠만한 것은 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.11.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1명
【변 호 인】 변호사 이용훈, 황성희, 김동호, 한복.
【원 판 결】 서울고등법원 1973.7.26. 선고 73노591 판결
【주 문】
피고인등의 상고를 각 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 각 90일씩을 본형에 산입한다.

【이 유】변호인등 및 피고인 2의 상고이유를 판단한다 먼저 피고인 1의 변호인 이용훈의 상고이유 제1점에 대한 판단,
기록을 검사하여도 피고인 등에 대한 검찰의 피의자신문조서의 증거 능력을 배제할 자료를 찾아 볼 수 없으므로 원심이 위 검찰조서의 기재를 증거로 채택한 1심의 조치에 위법사유가 없다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙에 위배한 점을 발견할 수 없고, 법원이 범죄사실에 대한 증거를 설시함에 있어 구체적으로 어느 증거의 어느 부분에 의하여 어느 범죄사실을 인정 할 수 있다는 식으로 증거설시를 아니하였더라도 그 적시한 증거들을 종합하여 판시범죄사실을 인정할 수 있으면 이를 위법한 증거설시라고 할 수 없는 것이고, 또 1심 판결이 그 판시1의 외화를 불법수출한 사실을 인정함에 있어 구체적으로 외화를 어디에다 어떠한 방법으로 은익하여 수출했다는 식으로 범죄사실을 설시하지 아니하였다하여 위법한 판결이라고 할 수 없으며 또 원심이 적법히 조사한 증거에 의하면 위 외화의 불법수출 사실을 인정할 수 있으니 원심이 처분한 증거에 의하거나 피고인의 자백만으로 이 사실을 인정했다는 논지는 이유없으므로 상고이유 1점에 대한 논지는 전부 그 이유없다.
제2점에 대한 판단,
원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 판시 2, 3항 기재의 물품을 수입한 것은 외국인의 투자를 가장한 밀수입이라고 인정한 바, 기록에 의하여 원심이 위 인정을 위하여 거친 증거의 취사관계를 검토하여 보아도 이를 유지한 원심의 조치는 정당하고 채증법칙에 위배하는 등 소론의 위법사유를 찾아 볼 수 없고 원심이 이 사실을 허위신고죄로 의율하지 않고 관세포탈로 인정한 조치는 정당하므로 논지는 이유없다.
3, 4점에 대한 판단,
원심이 유지한 1심판결이 적시한 증거들을 기록에 의하여 검토하니 1심판시 4, 5항의 범죄사실을 인정 할 수 있으므로 증거없이 위 사실을 인정하였다는 논지는 이유없다.
피고인 2의 상고이유를 판단한다.
피고인 2의 상고이유의 요지는 본건 외자수입은 외국인투자조로 합법적으로 도입한 것이고 외화를 불법반출한 사실이 없어 피고인은 본건 범행을 저지른 사실이 없는데 원심의 채증법칙에 위배하여 본건 공소사실을 유죄로 인정하였다는 취지이나 원심이 유지한 1심판결이유에 적시한 증거를 기록에 의하여 검토하면 본건 범죄사실을 인정할 수 있다함은 위 설시와 같으므로 논지는 이유없다.
변호인 한복의 피고인등에 대한 상고이유의 요지는.
원심은 증거없이 사실을 인정하였고 피고인등에 대한 양형이 과중하다는 점에 있는 바, 증거없이 사실을 인정하였다는 논지는 위 설시와 같이 원심이 유지한 1심판결이 적시한 증거를 검토하여 보면 충분히 피고인 등에 대한 범죄사실을 인정할 수 있으므로 그 이유없고, 양형부당의 점에 대하여는 이 사건에 대한 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

법원이 범죄사실에 대한 증거를 설시함에 있어 구체적으로 어느증거의 어느 부분에 의하여 어느 범죄사실을 인정할 수 있다는 식으로 설시하지 아니하였더라도 그 적시한 증거들을 종합하여 판시범죄사실을 인정할 수 있으면 족하며, 또 그 판시 외화를 불법수출한 사실을 인정함에 있어 구체적으로 외화를 어디에다 어떠한 방법으로 은익하여 수출했다는 식으로 범죄사실을 설시하지 아니하였다 하여 위법한 판결이라 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박일재
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업 외 1인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1973. 5. 2. 선고 73나49 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심에서는, 원고가 그의 아들 소외인이 1969.10.4.09:00경 피고회사의 고압전선에 의한 감전사고로 인하여 사망한데 대한 손해배상책임의 이행을 수차례 걸쳐 피고회사에 요구하였으나, 피고회사에서는 그 배상책임을 면하려는 생각으로 위 사고경위를 제대로 조사해 보지도 아니한 채 배상의무를 부인하고 그 요구를 거부하므로 법률소양이 부족한 원고로서는 부득이 그 권리실현을 위하여 1970.10.25 서울변호사회소속 변호사 박일재에게 승소확정액의 3할을 보수로 지급하는 약정으로 소송을 위임하여 서울민사지방법원 70가합 15124호로써 손해배상청구소송을 제기하게 되었다는 사실과, 피고회사는 그 소송에서 역시 소송대리인을 통하여 위 사고는 피고회사에 아무런 책임도 없다고 다투었으나, 결국 피고회사에 그 책임의 일부가 있다고 인정되어 서울고등법원에서 1971.12.24자로 금4,343,097원의 지급판결이 선고되고, 1972.4.25 대법원에서 피고의 상고가 기각되므로서 이 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 원고의 손해배상청구소송의 제기와, 피고의 상소로 인한 원고의 응소는 모두 피고회사가 위 사고로 인한 원고의 손해를 배상하지 아니하려고 한 그의 고의 또는 적어도 과실 있는 부당한 항쟁에 기인한 것이라고 하고, 피고는 원고가 위 소송을 위하여 변호사에게 지급한 상당한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하여 원고가 변호사에게 지급한 승소확정액의 3할에 해당하는 금 1,302,929원을 피고가 배상할 것을 명한 제1심판결을 유지하고 있다.
 그러나 피고회사가 원고제기의 위 소송에 응소하고 또한 상소를 제기하여 이를 다룬것이 이른바 부당항쟁으로서 원고에 대한 또 하나의 불법행위가 된다고 인정하려면, 먼저 피고의 응소와 상소가 피고에게는 아무런 상당한 이유가 없이 오로지 원고에게 소송상의 장애를 주어 손해를 입히고저 하는등의 고의 또는 그러한 사정을 알 수 있었던 과실이 인정되어야 한다고 할 것인바(대법원 1973.2.13 선고 72다 2280판결 참조), 본건에서 이를 보건대 갑 제4호증의 1내지 3(각 판결), 갑 제9호증(청구취지확장)의 기재에 의하면 원고는 위 소송에서 한때 피고에게 금 10,910,286원을 지급할 것을 청구한바 있었으나, 제1심에서 위 사고에는 피해자인 소외인의 과실이 경합되었다는 사실이 인정되어 원고의 청구금액 중 금4,850,000원만이 인정되고, 피고의 항소로 인하여 다시 금 4,348,097원으로 감액이 되어 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있으니, 이와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고의 본건 응소와 상소가 피고에게는 아무런 이유가 없이 오로지 원고에게 손해를 입히고저 한 고의 또는 그와 같은 사실을 알 수 있었던 과실이 있는 이른바 부당항쟁이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심에서 위와 같은 사정을 감안하지 아니하고, 더구나 원고가 당초 그 소송제기 전에 피고에게 지급을 요구하였던 금액이 얼마였는지 조차 심구함이 없이, 위 사고에 있어서 피고가 그 배상책임을 부인하고 원고의 요구를 거부하였으나 결국에 있어서 피고에게 그 책임의 일부가 있었다고 판결에서 인정되었다는 사실만으로서, 피고의 응소와 상소제기가 이른바 부당항쟁으로서 원고에 대한 불법행위가 된다고 인정하였음은 부당항쟁으로 인한 불법행위 성립의 법리를 오해하고, 나아가서 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 업다 할 것이다. 따라서 이점에 관한 피고의 상고는 그 이유있다고 인정하여 원판결을 파기하고, 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

피고가 원고제기의 소송에 응소하고 또한 상소를 제기하여 이를 다툰 것이 이른바 부당항쟁으로서 원고에 대한 또 하나의 불법행위가 된다고 인정하려면 먼저 피고의 응소와 상소가 피고에게는 아무런 상당한 이유 없이 오로지 원고에게 소송상의 장애를 주어 손해를 입히고저 하는 등의 고의 또는 그러한 사정을 할 수 있었던 과실이 인정되어야 한다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정후
【피고, 피상고인】 대한중석광업주식회사 소송대리인 변호사 이용훈
【원 판 결】 서울고등법원 1973.7.19. 선고 73나17 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거자료에 의하여 피고 회사가 원고에 대한 퇴직금의 산정에 있어 피고 회사의 급여규정에 따라서 원고에 대한 상여수당과 특근수당은 퇴직금산정의 기초로 하지 아니한 점을 인정할 수 있으나, 피고 회사의 퇴직금지급에 관한 급여규정은 근로기준법 28조의 하한선을 상회하는 퇴직금제도를 설정하고 있음을 인정할 수 있으므로 상여수당과 특근수당을 퇴직금산정의 기초로 하지 아니하였다 하여 이를 위법한 조치라고 할 수 없다고 적법히 판단하고 있으며 근로기준법 18조 소정의 임금의 정의가 동 법조와 같다 하여 위 원심의 인정과 판단에 아무영향이 있을 수 없고 또 원심의 연차수당의 산정에 있어서도 위법사유가 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

사용자의 퇴직금지급에 관한 급여규정이 근로기준법 28조의 하한선을 상회하는 퇴직금 제도를 설정하고 있다면 사용자가 근로자에 대하여 수당일부를 퇴직금산정의 기초로 하지 아니하였다 하여 위법한 조치라 할 수 없다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1973.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1972.4.28. 선고 71노3758 판결
【주 문】
 원심판결 중 업무상배임죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울 형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인에 대한 업무상배임죄에 관하여, 피고인은 ○○군 축산협동조합 전무로서 공소외인에 대한 600여만원의 근저당채권을 회수함에 있어 조합이 가지고 있던 근저당권을 실행하는 방법을 취하지 아니하고, 1970.12.29자로 위 공소외인 소유부동산인 경기도 ○○군 △△면 □□리 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 임야 1,830평과 같은리 (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 대지 707평을 평당 금 3,750원으로 결가한 금 9,513,750원에 매매계약을 체결하여 위 공소외인에 대한 채권액 금 6,561,838원을 상계하고 나머지 금원을 공소외인에게 지급한 사실과, 위 매매계약 당시에 이건 부동산중 전자인 임야에 대하여는 ○○군 농업협동조합 앞으로 채권최고액 금1,000,000원의 1번 근저당권과 15년기간의 건물소유를 목적으로 한 지상권이 설정되어 있었고, 후자인 대지에 대하여는 위 같은 농업협동조합 앞으로 채권최고액 금 3,000,000원의 1번 근저당권이 설정되어 있었던 사실을 증거에 의하여 인정한 다음, 위와 같이 농업협동조합이 지상권 설정등기를 경료한 것은 현실적으로 그 조합이 이건 부동산위에 건물을 축조하려는 것이 아니고, 단순히 제3자에 의한 건물축조를 미리 막아 근저당권의 효력을 확보하려는 취지였음을 인정할 수 있으므로, 이건 부동산은 위와같은 근저당권의 제약만을 받음에 지나지 않을뿐, 공소사실과 같이 가치가 없는 부동산이라고는 할 수 없다고 설시하고, 저당권에 의하여 담보되는 채권이라 하더라도 그 채권의 회수방법은 반드시 저당권을 실행하는 방법에 의할 필요는 없을 것이고, 적정한 시가로 저당부동산을 매수하여 매매대금과 저당채권과를 상계하는 방법 또한 거래상 보통 행하여지는 채권회수 방법이라 할 것인바, 이건 부동산의 매매대금인 평당 3,750원은 적정한 시가에 의한 것임을 인정할 수 있으므로 이 매매로서 공소적시와 같이 피고인 소속조합에 매매대금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 배임죄가 성립되지 않는다고 판시하고 있다.
그러나 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적가치의 감소를 뜻하는 것으로서 이는 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케한 경우도 포함하는 것이라고 할 것이므로, 피고인이 이건 부동산을 매수함에 있어 이미 ○○군 농업협동조합 앞으로 근저당권과 지상권이 설정되어 있었음에도 불구하고, 이러한 권리를 소멸시킬 수 있는 아무런 조치도 강구함이 없이 이를 그대로 시가에 따라 매수하여 채권액 상당액과 상계하고 나머지 매매대금을 전부 위 윤공보에게 지급한 것이라면, 이는 다른 특별한 사정이 없는한 ○○군 축산협동조합으로 하여금 위 농업협동조합의 위와같은 담보권의 실행으로 인한 이건 토지의 가치감소 내지는 권리상실등의 위험을 입게하는 재산상의 손해를 가한 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 이 사건 재산에 관하여 아무런 손해가 없다고 하여 무죄를 선고하였음은 업무상배임죄의 법리를 오해하였거나 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이 점에서 그 이유있다 할 것이다. 
 그러므로 원판결중 상고대상이 된 업무상의 배임죄에 관한 부분을 파기하고 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

업무상배임죄에서 “본인에게 손해를 가한때”라 함은 재산적가치의 감소를 뜻하는 것으로서 이는 재산적 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케한 경우도 포함하는 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍현욱
【피고, 상고인】 피고 1 외 4명 소송대리인 변호사 이돈명 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1972.8.31. 선고 72나654 판결
【주 문】
 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인들의 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 피고들은 1971.5.12 원고에게 본건 매매계약서 제 6조에 의하여 동 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하고 1971.5.13 다른 피고들의 위임을 받은 피고 1이 피고들을 대표하여 본건 매매계약해제를 위하여 그 계약금의 배액인 금 20,000,000원을 변제공탁한 사실, 원고는 위 피고들의 계약해제의사표시에 불응하여 위 공탁금의 수령을 거절하여 오다가 본소를 제기하여 1심에서 1972.3.2 원고 승소판결과 일부 가집행선고를 받고 1972.3.4 그 금원중의 일부로서 위 공탁금 20,000,000원을 수령하고 즉시 동일자로 피고들에게 위 금원을 본건 채무불이행으로 인한 손해금의 일부로서 수령한 것이라는 취지의 통지를 한 것이라는 사실 등을 인정한 후, 원고는 위 공탁금을 수령함에 있어 위와같이 특단의 유보의사표시를 한 것이므로 원고가 위 공탁금을 수령하였다고 하여 곧 원고가 위 피고들의 계약해제의사표시를 승낙한 것이며, 그로 인하여 동 매매계약이 해제된 것이라고는 할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 피고들이 본건 매매계약해제를 위하여 계약금의 배액인 금20,000,000원을 변제공탁하고 그 공탁금을 수령한 이상 피공탁자인 원고가 공탁공무원에게 대하여 유보를 붙인 환부청구를 한 것도 아닌 것으로 인정한 취의인 본건에 있어 본건 공탁서에 기재된대로의 공탁원인으로 채무소멸의 효과가 발생하는 법리라 할 것이며, 피공탁자인 원고가 따로 피고들에게 원판결 인정사실과 같은 유보의 의사표시를 하였다 하여도 이는 공탁자인 피고들 주장대로의 공탁원인에 의한 채무소멸의 법률적효과에 아무런 영향도 미칠 수 없다 할 것임에도 불구하고 (1972.6.27. 선고 72다596 판결1962.12.27. 선고 62다719 판결참조) 이와 다른 견해를 취한 원판결에는 공탁물수령에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

매매계약 해제를 위하여 계약금의 배액인 금원을 변제공탁하고 그 공탁금을 수령한 이상 피공탁자인 원고가 공탁공무원에 대하여 유보를 붙인 환부청구를 한 것이 아닌한 공탁서에 기재된 대로의 공탁원인으로 채무소멸의 효과가 발생하는 것이며, 위 수령 즉시 원고가 피고에게 특단의 유보의 의사표시를 하였다 하여도 위 법률적 효과에 아무런 영향도 미칠 수 없다.
동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국합성수지회사 소송대리인 변호사 소중영 외 1인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1973.7.6. 선고 72나2,385 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원고대리인들의 상고이유를 본다.
원고가 이 사건에서 문제로 되어 있는 고주파용접기를 수입하여 인천세관장에게 수입 신고한 날인 1969.4.7 현재 적용될 재무부고시 제446호(공포는 1969.4.8이지만 1969.4.1부터 시행)에 의하면 위의 물건은 비저항식 열가소성물질의 전기용접기이기 때문에 면세대상품목에 들어있지 아니하다 함이 원심이 적법하게 인정한 사실이다.
1969.4.1이 되기전에 시행되었던 재무부고시 제545호의 규정(이것은 1968.9.23 자 공포시행)상 위의 물건이 관세를 면세할 대상품목에 속하느냐의 여부는 따질 필요가 없다.
논지는 인천세관장이 1969.4.7 수입신고한 이 사건 고주파용접기에 대하여 그 다음날 공포되고, 시행은 이때부터 소급하여 1969.4.1부터 하게된 재무부고시 제446호를 적용하여 위의 물건이 비면세대상품목이라고 보고, 여기에 관세를 부과한 처분은 당연무효라고 주장하나 그렇다고 하여 인천세관장이 한 관세부과처분이 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 처분이라고는 말 할 수 없다.
설사 논지가 공격하는 바와 같이 위에서 본 관세부과처분이 유효하다는 취지로 원심이 판시한 것이 잘못이라 할지언정 이 부과처분이 당연무효도 아니요, 그렇다고 이것이 적법한 행정소송에 의하여 취소되지 아니한 이 사건에 있어서는 이 부과처분이 무효임을 전제로 하여 위의 기계의 인도를 청구하는 원심판결에 어떠한 영향이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고가 이 사건에서 예비적청구로서 부당이득금반환청구를 하고 있는것도 어디까지나 위의 관세부과처분이 무효인 것임을 전제로 하는 것인데 이것이 당연무효라고 할 수도 없거니와 또한 취소된 사실도 없는 이 사건에는 부당이득이 될 수 없다 할 것이다.
요컨대 원심판결에는 법리를 잘못 해석하였거나 법리를 오해한 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치하다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

원고가 1969.4.7 수입신고한 고주파용접기에 대하여 세관장이 그 다음날(1969.4.8) 공포되고, 시행은 소급하여 1969.4.1부터 하게된 재무부고시 제446호를 적용하여 비면세대상품목이라고 보고 관세를 부과한 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효인 처분이라고는 할 수 없다.
뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1973.11.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사 김준수, 정순학, 이태희
【원심판결】 서울형사지방법원 1973.5.25. 선고 72노6554 판결
【주 문】
피고인1,2,3의 상고를 모두 기각한다.
원심판결중 피고인4에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】(가) 먼저 피고인1,2,3의 각기 상고이유에 관하여 이 피고인들의 각기 변호인들의 상고이유를 함께본다.
이 피고인들 본인은 모두 상고이유서를 제출하지 아니하다. 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심판결서에 열거된 증거와 원심판결이 인용하고 있는 증거들을 종합하면 이 피고인들에게 대한 이 사건 공소사실을 모두 인정할 수 있다.
이 피고인들은 항소심에서 징역1년(2년간 집행유예, 피고인1), 징역1년(3년간 집행유예, 피고인2), 징역8월(2년간 집행유예, 피고인3)의 선고를 각기 받아오고 있다. 이러한 경우에는 피고인들로서는 항소심판결에 사실오인의 위법있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 그밖에 원심판결에는 서로 모순되는 증거를 종합하여 공소사실을 인정한 허물, 채증법칙위반, 범죄구성요건에 대한 엄격한 증명없이 공소사실을 인정하여형사소송법 제307조의 규정에 위반된 허물, 증거없이 범죄사실을 인정한 허물, 증거없이 범죄사실을 인정한 허물, 뇌물공여죄의 법리를 오해한 위법 등 사유가 없다. 따라서 이 세 피고인들의 상고는 모두 그 이유없다고 보아형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
(나) 다음에는 피고인4의 상고이유에 관하여 그 변호인들의 상고이유를 함께본다.
그중에서 우선 일부만 본다. 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.원심은 이 피고인이 조달감 김봉태에게 1968년2월초순경 육군본부조달감 사무실에서 돈 10만원을, 1968년 9월경 위의 같은 장소에서 돈 20만원을 각기 그 직무에 관하여 뇌물로서 공여하였다고 판시하고 있다. 그런데 기록에 편철된 법인등기부 등본의 기재에 보면 피고인이 한국피혁제품공업협동조합 이사장에 취임한 날자는 1969.5.16로 되어있고, 위의 김봉태가 조달감으로 재직할 당시에는 최홍주가 동 조합의 이사장인 사실 또한 명백하다. 그렇다면 위의 조합에서 군당국과 군납수의계약을 하고 있는데 이사장도 아닌 그 조합원 개인인 피고인이 뇌물을 공여한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 있을 수 없다할 것이다. 이점에 있어서 원심은 책증법칙을 어겼다 할 것이다. 다음에 원심은 이 피고인이 1969년 10월초순경, 1970년 4월경 및1970년 10월경의 세번에 걸쳐서 조달본부 김홍만 과장에게 매회에 각기 돈 3만원씩 뇌물을 공여한 사실로 인정하고 있는데 이 사실은 피고인이 부인하는 사실이다. 그런데 원심은 피고인이 증거로 하는데 동의하지도 아니한 검사작성의 김홍만에 대한 진술조서를 증거로 내세우고 있으나 이 조서는 원 진술자가 법정에 나와서 그 진정한 성립을 시인한 흔적이 기록상 없다(검사는 김홍만을 증인으로 신청하여 법원이 소환하였으나 출석하지 아니하자 다른 조치도 취함이 없이 검사는 이 증인신청을 철회하고 있다. 필경 원심은 증거없이 사실을 인정한 허물을 범하였다 할 것이다. 그렇다면 이 상고는 그 이유있다 하겠으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고형사소송법 제397조에 의하여 원심판결중 피고인4에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치하다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 김영세 김윤행

법인등기부등본의 기재에 의하면 “갑”이 조달감으로 재직할 당시에는 “을”이 “병”조합의 이사장으로 있었고 피고인은 이사장으로 재임하지 않았음이 명백하다면, 위 조합에서 군당국과 군납수의계약을 하고 있는데, 이사장도 아닌 그 조합원 개인인 피고인이 뇌물을 공여한다는 것은 특별한 사정이 없는한 있을 수 없다.
준강도 (형사, 대법원)
공포일: 1973.11.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인(국선)】 변호사 이용순
【원심판결】서울고등법원 1973.5.31. 선고 73노409 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 이후의 미결구금일수 중 150일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인 및 피고인 본인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 인용한 제1심 판결이든 증거들을 일건기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없고 범죄사실을 부인하므로써 원판결에 사실의 오인이 있다는 것과 원판결의 형의 양정이 과중하다는 주장은 원심이 피고인에 대하여 징역2년 6월을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못하며 또 준강도에 관한형법 제335조를 보면 절도가 재물의 탈환을 항거하거나, 체포를 면탈하거나, 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는형법 제333조와형법 제334조의 예에 의한다고 규정하고 있는바, 이 조문은 절도범인이 절도기수 후 또는 절도의 착수 후 그 수행의 범의를 포기한 후에 소정의 목적으로서 폭행 또는 협박을 하는 행위가 그 태양에 있어서 재물탈취의 수단으로서 폭행, 협박을 가하는 강도죄와 같이 보여질 수 있는 실질적 위법성을 지니게 됨에 비추어 이를 엄벌하기 위한 취지로 규정외에 있는 것이며,강도죄에 있어서의 재물탈취의 수단인 폭행 또는 협박의 유형을 흉기를 휴대하고 하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 흉기를 휴대하고 하는 경우를 특수강도로 하고, 그렇지 않은 경우를 단순강도로 하여 처벌을 달리하고 있음에 비추어 보면 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대사용하게 된 경우에는형법 제334조의 예에 의한 준강도(특수강도의 준강도)가 되는 것으로 해석하여야 할 것이므로처음에 흉기를 휴대하지 않았던 절도범인인 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 추적하는 사람에 대하여 비로소 흉기를 휴대하여 흉기로서 협박을 가한 소위를 특수강도의 예에 의한 준강도로 의율한 원심의 조처는 정당하고 원심의 그 조처에 준강도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 반대의견을 밝힌다.
 법리상 본건에서 문제가 되는 것은 준강도에 있어 그 처벌에 경, 중 두가지의 경우가 있게끔 규정한형법 제335조를 어떻게 가리어 볼 것이냐는 점이다. 이는 구법에서는 도시 문제가 될 수 없었던 현형법에서 비로소 일어나는 새로운 문제이다.제335조의 명문을 자세히 보자.
 거기에는 범죄의 주체는 절도범인이요, 목적이 있어야 한다고 되었고 행위는 폭행, 협박으로만 되어 있지 행위의 정도, 방법 따위에 대하여는 법문은 말이 없다.
 따라서 목적이나 행위로서는 준강도로서 단순강도로 처벌하느냐, 특수강도로서 가중처벌하느냐를 구별지울 근거는 명문상 전혀 없다 하겠다. 그렇다면 급기야 범죄의 주체인 「절도」의 분석이해로 그 이유를 찾게 되고 현행 형법은 절도를 단순절도(제329조), 야간주거침입절도(제330조), 특수절도(제331조) 등으로 유형을 갈라 놓았음에 눈 돌릴때 해답은 이미 나온다 하겠다.
 즉 단순절도범이제335조에 규정된 목적으로 폭행, 협박을 가한 경우는 단순강도로 처단 될 것이요(구법에서는 이 점만을 규정했었으니 문제는 없었다), 야간주거침입절도 범인과 특수절도범인 (제331조 제2항에 저촉되는 것 뿐이고제1항에 저촉되는 것은 제외된다) 이 역시제335조에 적힌 목적으로 폭행, 협박을 가하면 특수강도로서 가중처벌되는 것이다. 준강도로서 가중처벌되느냐 아니냐는 목적이나 행위로서 구별할 수 없고 범죄의 주체에 따라 하는 길이 달라진다는 것이제335조의 법의이다.
제335조에서 " 예에 의한다" 는 말은 「논한다」는 말과 같아서 쉽게 말하여 " 처벌한다" 는 뜻과 비슷한 말이 될 것이다. 그러므로 특수강도의 예에 의한다는 뜻은 특수강도로서 특수강도죄의 형을 적용하고, 미수인 경우 같으면 특수강도미수로 따진다는 의미이지 특수강도의 예에 의한다고 했다해서 특수강도의 구성요건을 그대로 가져다가 씌워 버린다는 뜻은 결코 아니다. 절도범인이 특수강도죄(334조)의 규정된 행위를 하면 특수강도의 예에 의하는 준강도가 된다는 식으로제335조를 이해할 수는 명문상 도저히 용납될 수 없다.
왜냐하면 준강도가 되는 행위는 폭행, 협박이라함이제335조의 규정이기 때문이요, 본 조에서 이해되는 폭행, 협박은 남의 반항을 억압할 정도의 정도가 높은 것이면 족하고 그 방법이나 정도를 명문이 규정한 바 없으니 말이다. 이 사건에 있어서 단순절도범인인 피고인이 달아나던 중에 주은 흉기를 안잡히려고 휘둘렀다고 원심이 사실확정을 한 이상 어디까지나 흉기를 휘두른 행위는 폭행, 협박의 수단일 뿐이므로 단순강도의 예에 의하여야 할 것이어늘, 도리어 무겁게 특수강도의 예에 따라 처단한 원심판단은 준강도의 법리를 오해한 위법이 있어 이 점을 논하는 논지는 이유있어 원판결은 파기를 못 면할 것이다.
 다수의견은 피고인이 달아나다가 주은 흉기를 안잡히려고 휘두른 것이 흉기를 휴대한 때에 해당된다고 하지만, 흉기 휴대는 준강도의 구성요건은 아님(다수의견이 말하는 흉기 휴대는 특수강도의 구성요건이다)을 보아 넘긴 잘못이 있다.
 이처럼 다수의견은 명문을 넘어서 그도 또 가중처벌하므로서 형법이 실로 생명으로 삼는 죄형법정주의를 짓밟는 결과에 이르렀다. 
 이점이 바로 다수와 뜻을 같이 못하고 우리들(민문기, 임항준, 이일규 각 대법원판사)이 감히 반대의견을 밟히는 이유이다.
 그러므로 대법원판사 민문기, 대법원판사 임항준, 대법원판사 이일규를 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

［다수의견］절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나, 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대 사용하게된 경우에는형법 제334조의 예에 의한 준강도 (특수강도의 준강도)가 된다.
［소수의견］준강도죄를 규정한형법 제335조에는 범죄의 주체는 절도범인이요, 목적이 있어야 하며 행위는 폭행, 협박으로만 되어 있지 행위의 정도, 방법 따위에 대하여는 언급이 없으므로 목적이나 행위로서는 단순강도의 준강도냐 또는 특수강도이냐를 구별 지을 근거가 없으므로 행위의 주체인 절도의 태양에 따라 구별지어야 한다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 양상열
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1973.2.21. 선고 72나1480 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 (상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 그러나 원심 제3차 변론시에 진술한 1972.9.28자 피고소송대리인의 준비서면의 기재에 의하면 피고는 본건 전부채권의 채무자인 소외 동진건설합자회사에 대한 손해배상채권으로써 본건 전부된 위 소외 회사의 채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 한 것임이 분명한바 원판결이 피고의 상계항변에 대하여 살핀다고 하여 위 소외 회사등이 원판시 피고 청구의 하자보수이행을 거절한 1970.5.4 그 하자보수이행의무는 손해배상의무로 전환됨에 따라 그 날짜에 이행기에 이른 피고의 손해배상채권과 본건 전부된 위 소외 회사의 채권은 본건 전부명령이 피고에게 송달된 1970.5.8. 이전에 이미 상계적상에 있어서 그때에 위 양 채권은 그 대등액의 범위내에서 소멸되었다고 볼 것 이라는 취지 판시하였음은 위와같은 피고의 상계의 의사표시에 대한 판단임이 명백하다. 따라서 피고가 상계의 의사표시를 한 일이 없다는 반대되는 사실을 내세워 이를 전제로 원판결에 심리미진의 잘못 있다고 비난하는 주장은 부당하고 또 상계에 관한 원판결판단은 정당하고, 상계의 법리를 오해한 위법 있다고 볼 수 없다.
채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자에게 전부명령이 송달된 후에는 그 제3채무자는 그 명령을 송달받기전에 채무자에 대하여 상계적상에 있던 반대채권을 가지고 있었다 하여도 그 반대채권으로써 전부되는 채무자의 채권과 상계할 수 없다고 한 취지의 대법원 1972.12.26. 선고 72다2117 판결은 위에서 본바 판단에 저촉되는 판결이므로 이를 폐기한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자는 그 명령이 송달되기 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대채권을 가지고 있었다면 그 명령이 송달된 이후에 상계로서 전부채권자에게 대항할 수 있다.
살인피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 천병용
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(73고합49 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 1년 6월 장기 1년 8월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 산입한다.
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 요지는, 첫째로 이건에 있어 피고인은 고의가 없었으며 그렇지 않다 하더라도 친형인 피해자 천용승(남, 당20세)의 심한 매에 못이겨 부엌칼을 쥐고 피고인집 옥상으로 올라가 숨었으나 거기까지 뒤쫓아 와서 각목으로 때릴려고 대들므로 이를 방위하기 위하여 부득이 부엌칼을 내저었던 것이므로 이는 형법소정의 정당방위 내지는 과잉방위에 해당할 것임에도 불구하고, 원심은 필경 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다 함에 있고, 둘째로 위 주장이 모두 이유없다 하더라도 고등학교 제2학년에 재학중인 피고인의 앞날을 위하여 한번만 재생의 길을 열어달라고 함으로써 결국 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 뜻으로 풀이되며 검사의 항소이유 요지는, 피신까지 한 피해자를 추격하여 부엌칼로 그의 가슴을 찔러 죽게한 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다 함에 있으므로 살피건대, 피고인의 당심법정에서의 진술 및 당원의 현장검증결과 기재에다가 원심이 적법히 조사채택한 모든 증거를 종합하면 피고인에게 미필적 고의가 있었던 사실 및 피고인이 그의 외사촌 동생인 공소외 송민호의 머리를 잘못 깎았으며 또 그의 머리를 빨리 씻겨주지 아니한다는 이유로 친형인 피해자 천용승으로부터 주먹과 발로 전신을 여러차례 구타당한 다음 계속하여 길이 1미터 직경 7센티미터짜리 나무 몽둥이로 구타당하자 그를 내쫓기 위하여 그 옆에 있는 부엌앞 나무상자위에 놓여있던 부엌칼 2자루를 한손에 한 자루씩 들고 나옴에 위 피해자가 그 집 밖으로 달아나므로 대문을 걸어잠근 후 그대로 부엌칼을 든채 좁은 계단을 통하여 옥상으로 올라가 숨어 있다가 잠시후 동정을 살피기 위하여 옥상계단을 중간쯤 내려오는 순간 마침 왼손에 재봉틀용 의자를 들어 이를 방패로 삼고 바른손에는 위 몽둥이를 들어 죽인다고 하면서 올라오는 같은 피해자를 발견하고 뒷걸음으로 그 계단을 몇 계단 올라가 그 계단과 옥상의 구조상 더 피신하기가 어렵게 됨으로써 진퇴양난에 빠지게 되었을 때 위 피해자가 접근하여 몽둥이로 때리므로 심히 불안스러운 상태에서 그대로 있다가는 더 구타당할 것으로만 생각하고 공포와 당황한 나머지 그 침해를 방위하겠다는 일념아래 바른손에 들고 있던 부엌칼로 그의 좌측가슴부분을 한번 찔러, 그로 하여금 좌측흉부 및 심장부자창으로 사망케 한 사실을 각 인정할 수 있는 바, 그렇다면 피고인의 이건 범행은 피고인의 생명 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위이긴 하나 법익침해의 균형을 잃었으므로 정당방위라고는 할 수 없을지언정 과잉방위행위로 보아 그 형을 감경할 필요가 있다고 인정되므로 이 점에 있어 피고인의 항소는 이유있다 할 것이니 그 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 것 없이형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 당원이 다시 판결하기로 한다.
 범죄사실과 증거의 요지는, "피고인의 당심법정에서의 판시사실에 들어맞는 진술" 및 "당원의 현장검증조서중 판시사실에 들어맞는 검증결과기재"를 증거의 요지에 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 쫓아 이를 여기에 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제250조 제1항에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 앞서의 피고인의 항소이유에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 이건 소위는 과잉방위행위이므로형법 제21조 제2항,제55조 제1항 제3호에 따라 법률상 감경을 한후 다시 피고인은 고등학교 제2학년에 재학중인 학생으로서 지난 잘못을 깊이 뉘우치고 있을뿐더러 이건 사고도 피해자의 도발에 의한 것인점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 따라 작량감경을 한 형기범위내에서 처단하되, 피고인은소년법 제2조소정의 소년이므로같은법 제54조에 쫓아 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월에 처하고, 형법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 산입하기로 한다.
 따라서 검사의 항소는 결국 그 이유없음에 돌아가므로형사소송법 제364조 제4항에 쫓아 변론을 거쳐 이를 기각하기로 하여, 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 박종윤 윤경현

더 이상 피할길 없는 건물 옥상에까지 나무 몽둥이를 들고 따라와 그것으로써 전신을 무차별 난타당하는 피해자가 때마침 소지한 식도로써 그 침해를 방위하겠다는 일념아래 가해자의 가슴을 한번 찔러 즉사케 한 경우 피해자의 소위는 그의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위이기는 하나 법익침해의 균형을 잃어으므로 정당방위라고는 할 수 없을지언정 과잉방위행위로 보아 그 형을 감경할 필요가 있다.
물품대선금반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.11.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 안찬경
【피고, 항소인】 동흥산업주식회사
【원심판결】제1심 대구지방법원(72가합14 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,671,000원 및 이에 대한 1972.2.23.부터 완제에 이르기가지 연 5푼
의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원심 및 당심증인 이원기의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1,3호증의 각 기재
에 위 증인과 당심증인 이창, 같은 김명우(단 김명우의 증언중 뒤에 믿지않는 부분제외)의
각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고는 소외 황인국을 시켜 1967.10. 초순경 정리
절차가 진행중이던 피고회사의 관리인 소외 김명우로부터 동 회사 제품인 유아 오바지
5,000마를 마당 8,000원씩에 매수키로 하고, 그 선금으로 금 2,500,000원을 지급하였으나,
동 관리인으로부터 그중 금 829,000원 상당의 제품밖에 받지 못한 탓으로 1968.2.8. 위 계
약을 합의 해지하고 위 선금 잔액인 금 1,671,000원을 같은해 5.31까지 반환받기로 약정한
사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심증인 나종택, 같은 김명우의 일부 증언은 믿기 어
렵고, 을 제 2,3호증의 기재만으로 위 인정사실을 뒤집기에는 부족하고 달리 반증없다.
 피고소송대리인은, 정리회사의 관리인이던 소외 김명우의 위 행위는 인가된 정리계획에
포함되지 아니한 행위일뿐 아니라, 법원의 허가없이 한 행위로서 무효라고 주장하나, 회사
정리법 제53조, 제54조, 제208조, 제209조의 각 규정에 의하면 정리회사의 관리인은 동 회
사의 사업을 경영할 수 있어 제3자와 새로운 계약을 체결할 수 있고, 이로 인하여 제3자가
취득한 동 회사에 대한 채권은 공익채권으로서 정리계획의 정함에 구속을 받지 않으며, 관
리인의 행위에 대하여는 법원의 허가를 요하지 아니함이 원칙이고, 필요하다고 인정되는 경
우에는 법원의 허가를 얻도록 결정할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 건에 있어서 피고회사
의 관리인이던 소외 김명우가 원고와의 사이에 위와 같은 계약을 체결하고, 그 선대금을 받
는 행위나 이를 합의 해지하고 그 대금잔액을 반환키로 약정한 행위는 정리개시결정이후 동
회사의 업무에 관한 행위에 속하는 것이고, 이에 의하여 원고가 취득한 대금반환채권은 공
익채권으로서 정리계획에는 하등 구속을 받지 아니하며, 동 관리인이 위와 같은 행위를 함
에 법원의 허가를 받도록 결정하였음을 인정할 자료없는 이상 위 주장은 이유없고, 피고소
송대리인은, 1967.10.경 피고회사에는 2명의 공동관리인이 있었으므로 이건 거래와 같이 그
중 1명인 소외 김명우가 단독으로 한 행위는 피고회사에 대하여 효력이 없다고 주장하나,
당심증인 김명우의 증언(단 위에서 믿지 아니한 부분제외)에 의하면, 1967.10.경 피고회사
의 관리인은 소외 이우익과 같은 김명우등 2명이었으나, 소외 이우익은 법률관계 및 감사의
직무를, 같은 김명우는 업무에 관한 직무를 각 분장하고 있은 사실을 인정할 수 있으므로
그 분장된 업무에 관하여 그 담당관리인이던 소외 김명우가 단독으로 한 위 행위도 피고회
사에 대하여 유효하게 그 효력이 미친다고 해석되므로 위 주장도 이유없고, 또 피고소송대
리인은, 위 채권은 상품대금내지 제조업자의 업무에 관한 것이므로 3년의 단기소멸시효의
완성에 의하여 소멸되었다고 주장하나, 원고가 단기소멸시효를 규정한 민법 제163조 6호, 7
호 소정의 생산자나, 상인이나, 제조업자임을 인정할 자료없는 이상 원고의 피고회사에 대
한 위 물품선대금반환채권에 위 법조항이 적용될 여지 없으므로 위 주장 역시 그 이유없다.
 그렇다면, 피고회사는 정리회사 당시의 관리인 소외 김명우가 1968.2.8. 한 약정에 기하
여 원고에게 금 1,671,000원 및 이에 대한 그 이행기 이후로서 원고가 구하는 이건 솟장부
본의 송달일임이 기록상 명백한 1972.2.23.부터 완제에 이르기까지 민사법 소정의 연 5푼의
비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이다.
 따라서 원고의 이건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인즉, 이와 결론을 같이 한 원
판결은 정당하므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한
다.

판사 최봉길(재판장) 조수봉 오장희

정리절차가 진행중인 피고회사의 공동관리인 2명중 1명이 단독으로 한 행위라도 공동관리인
이 각 업무를 분장하고 있는 경우에 그 분장된 업무에 관하여 그 담당관리인이 단독으로 한
대표행위는 피고회사에 대하여 효력이 있다.
물품대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.11.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 심용삼
【피고, 항소인】 한국고무공업주식회사
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(72가합754 판결)
【주 문】
 원판결을 취소하고 원고의 본소를 각하한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,514,900원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제시까지 연 5푼의
율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고
【이 유】 원고의 이 청구원인 사실은 국도미싱상사를 경영하는 원고는 피고(피고회사의 전신인 동
양고무공업주식회사)에게 1966.2.1.부터 동년 3.9.까지 전후 9차례에 걸쳐서 미싱과 그 부
속품 도합 금 1,514,900원 상당을 매도한 바 있으므로, 그 대금과 이에 대한 솟장송달 익일
부터 완제시까지 연 5푼의 율에 의한 금원의 지급을 구한다고 함으로 살피건대 성립에 다툼
이 없는 갑1호증, 당심증인 유영선의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑4,5호 각 증의
기재와 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사의 전신인 동양고무공업주식회사는 1966.10.17.
서울민사지방법원 66파2870호로 회사정리개시결정을 하여 소외 주식회사 서울은행이 위 회
사의 관리인으로 선임되어 이를 관리하여 오다가 1971.6.22. 위 법원은 위 회사정리절차의
폐지결정을 하고 그 결정은 확정되어 동년 9.21. 그와 같은 취지의 등기를 경료한 사실, 원
고는 위 회사정리기간중 위 주장의 미싱과 그 부속품등 상품대금 1,514,900원을 정리채권으
로 신고를 하여 동 채권의 인정을 받아 동 회사의 정리채권표에 동 사실이 기재된 사실을
인정할 수 있고 위 인정을 달리할 증거가 없는바, 이와 같이 확정된 정리채권자표는 회사정
리 계획인가의 확정 여부에 상관없이 회사에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있고, 동 정
리채권자표를 채무명의로 하여 강제집행도 할 수 있는 것이므로(회사정리법 245조, 282조
참조) 결국 원고의 본소 청구는 확정판결을 거쳐서 채무명의를 얻은 사안에 대하여 다시 소
송을 제기한 것과 같은 부적법한 청구로서 배척을 면할 수가 없다 할 것이다.
 따라서 원고의 본소 청구를 각하할 것인바, 원판결은 원고의 청구를 인용하고 있어 부당
하고 피고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로
하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 이영모 장리목

회사정리기간중 정리채권으로 신고되어 정리채권표에 기재되면 그와 같이 확정된 정리채권
자표는 회사정리계획인가의 확정 여부에 관계 없이 회사에 대하여 확정판결과 동일한 효력
이 있다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1973.11.08 / 시행일:

【원고 , 항소인】 원고
【피고 , 피항소인】 재단법인 광주구 천주교회유지재단 외 1인
【원심판결】 제1심 광주지방법원(70가1199 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 피고 학교법인 대건학당은 피고 재단법인 광주구 천주교회 유지재단에 대하여 별지목록기재 부동산에 관한 각 1965.1.14. 광주지방법원 접수 제476호 1964.10.1.자 증여를 원인으로한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 재단법인 광주구 천주교회유지재단은 원고에게 동 부동산에 관하여 1963.11.6. 화해를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
【이 유】 먼저 원고의 주청구에 대하여 판단한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제3 내지 제10호증 기재에 원심증인 소외 1의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 부동산(이하 본건 부동산이라 한다)은 원래 피고 재단법인 광주구 천주교회 유지재단(이하 피고 천주교 유지재단 이라한다)의 기본재산이었는데동 재단이 동 부동산을 피고 학교법인 대건학당에 1964.10.1.자 증여를 원인으로 1965.1.14. 소유권 이전등기를 경료하여준 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심증인 소외 2, 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증 기재에 동 증인들의 증언을 종합하면, 1963.11.6.에 원고는 그의 소유인 광주시 쌍촌동 (지번 1 생략) 답 345평과 같은 동 (지번 2 생략)대 122평과 동 지상 목조 고즙 평가건 주택 5간의 각 소유권을 피고 천주교 유지재단에 이전하여 주고 동 피고는 원고에게 본건 부동산의 소유권을 원고에게 이전하여 주기로하는 교환계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 소외 4의 일부 증언은믿기 어렵고 달리 반증이 없다. 
 그런데 원고 소송대리인은 위 인정과 같이 본건 부동산을 피고 천주교회 유지재단은 원고와 교환계약을 하고서, 피고 학교법인 대건학당에 증여를 원인으로 소유권이전등기를 필하였음은 피고들이 동일법인이며 대표자도 동일한 점에 비춰 허위 통모로 인한 무효의 등기이므로 동 등기를 말소하고, 피고 천주교 유지재단은 원고에게 위 교환계약에 의한 본건 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하라.
 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 먼저 피고 재단법인 천주교 유지재단과 원고 와의 위 교환계약이 유효한가 여부를 본다.
 무릇, 재단법인의 정관에는 민법 제43조, 제40조 제4호에 의하여 자산에 관한 규정을 기재하여야 하고 따라서 재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인 정관의 변경을 초래하게 되므로 정관의 변경이 이루어지지 아니한다면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이고, 재단법인의 정관의 변경은 주무부장관의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없는 것이다. 
 그런데 본건 부동산이 재단법인인 피고 천주교 유지재단의 기본재산임은 위 인정과 같고원심증인 소외 2, 소외 4의 일부증언에 의하면 본건 부동산을 위 인정과 같이 원고와 교환계약을 체결함에 있어, 동 재단법인의 기본재산의 처분에 관하여 주무관청의 허가를 얻지아니하였음이 인정되므로 위 교환계약은 그 효력을 발생할 수 없다. 
 따라서 동 교환계약이 유효임을 전제로 한 원고의 본건 말소등기및이전등기를 구하는 원고의 주청구는 나머지 점에 관하여 판단할 것 없이 모두 이유없다 할 것이다.
 다음 피고 천주교유지재단에 대한 예비적청구에 관하여 판단한다.
 원고 소송대리인은 가사 위 교환계약이 주무관청의 허가를 받지 아니하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다면, 이는 피고의 귀책사유로 후발적 이행불능이므로 그(본건 목적물에 가름한)전보배상으로 본건 부동산의 현시가인 돈 23,960,000원의 배상을 예비적으로 청구한다고 주장하므로 살피건대, 재단법인의 기본재산의 처분행위인 위 교환계약이 주무부장관의 허가를 받지 아니하여 동 계약이 무효임은 위 인정과 같은 바, 그렇다면 동 계약의 이행에 가름하여 부동산 시가상당의 전보배상을 청구함은 재단법인의 기본재산의 처분행위의변형에 불과한 것으로 무효인 동 처분행위의 변형인 동 전보배상도 청구할 수 없다 할 것이니, 예비적청구 역시 더 나아가 판단할 것 없이 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이건 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와결론을 같이하여 타당하고 원고의 항소는 이유없어 이를 기각할 것이며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 김재주(재판장) 홍기주 이금원

재단법인의 기본재산에 관하여 교환계약을 체결함에 있어 그 기본재산의 처분에 관하여 주무관청의 허가를 얻지 아니 하였으면 그 교환계약은 효력을 발생할 수 없고 위와 같이 위교환계약이 무효라고 한다면 그 계약의 이행에 가름한 부동산 싯가상당의 전보배상은 재단법인의 기본재산처분행위의 변형에 불과한 것으로 무효인 등 처분행위의 변형인 동 전보배상도 청구할 수 없다.
추심금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.11.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 민영석
【피고, 피항소인】 영주군 농업협동조합
【원심판결】제1심 대구지방법원 안동지원(72가합5 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 443,448원 및 이에 대한 1971.6.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의
비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고가 소외 영주리 농업협동조합에 대하여 금 443,448원의 지급을 구하는 대구지방법원
안동지원 70차1952호 채권양수금 청구사건의 가집행선고부 지급명령에 의한 강제집행으로,
원고의 신청에 따라 동 법원이, 1971.5.21. 동 소외조합이 피고에 대하여 가진 자기자금조
성기금채권의 압류 및 추심명령을 발하고, 동 명령이 같은달 31. 피고에 송달된 사실은 당
사자사이에 다툼이 없다.
 피고소송대리인은, 소외 조합이 피고에 대하여 가진 위 자기자금조성기금채권은
1971.5.31. 이전에 피고가 소외 조합에 대하여 취득한 비료 및 대여금채권과 상계되어 소멸
되었다고 항변하므로 살피건대, 원심증인 박찬홍의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 을
제1호증의 1,2, 같은 을 제4호증의 1,2, 같은 을 제5호증의 1,2, 원심증인 권영백의 증언에
의하여 진정 성립이 인정되는 을 제3호증의 1,2, 당심증인 박찬홍의 증언에 의하여 진정 성
립이 인정되는 을 제10,11호증의 각 기재에 위 증인들과 원심증인 서석해, 당심증인 이재은
의 각 증언을 종합하면, 위 채권압류 및 추심명령이 피고에게 송달된 1971.5.31. 현재 소외
조합은 피고에 대하여 금 385,496원 70전의 자기자금조성기금채권이 있었고, 반대로 피고는
동 소외 조합에 대하여 금 452,784원의 비료대 및 대여금채권을 가지고 있은 사실을 인정할
수 있고 이에 반하는 원심증인 이상신, 같은 이용섭의 일부 증언은 믿기 어렵고, 달리 반증
없으므로 위 채권들을 그 대등액에서 상계한다는 의사표시를 기재한 피고의 답변서가
1972.3.2 원고에게 송달되었음이 기록상 분명하므로 이때 위 압류채권은 그 반대채권과 상
계되어 소멸되었다 할 것이다.
 원고소송대리인은, 압류 및 추심명령 송달전에 상계 적상에 있은 채권이라도 그 후의 상
계의사 표시로서 원고에게 대항할 수 없다고 주장하나, 제3채무자인 피고가 채권압류 및 추
심명령 송달전에 그 채권자인 소외 조합에 반대채권을 취득하고 있었다면, 채권압류 이후에
도 추심채권자인 원고에 대하여 상계하여 압류채권을 소멸케 할 수 있다고 해석되므로 위
주장은 이유없고
 또 원고소송대리인은, (1) 피고가 이건 압류 및 추심명령을 송달받고, 하등 이의를 제출
하지 아니하고 이에 동의하였다가 그후 추심금의 지급을 거절함은 부당하고, (2) 소외 조합
의 피고에 대한 채권이 위와 같이 상계되고도 금 1,000,000원이 남아 있으니 피고는 원고의
청구에 응하여야 한다고 주장하나, 피고가 위 채권압류이후 동 채권을 인락내지 동의하였다
거나, 위 상계 이후에도 금 1,000,000원의 채권이 잔존하고 있는 사실을 인정할 자료 없으
므로 위 주장 역시 그 이유없다.
 그렇다면, 위 압류채권이 상계에 의하여 소멸된 이상, 위 채권이 존재함을 전제하여 추심
금의 지급을 구하는 원고의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인즉, 이와 결
론을 같이한 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문
과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 조수봉 오장희

채권압류 및 추심명령송달전에 제3채무자가 그 채권자인 추심채무자에 대하여 상계적상에
있던 반대채권을 가지고 있었던 경우에는 채권압류 추심명령송달후에도 압류채권자에 대하
여 상계로서 압류채권을 소멸시킬 수 있다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.11.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 김종간
【피고, 피항소인】 이정웅
【원심판결】제1심 부산지방법원(71가합1020 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 2,065,615원 및 이에 대한 1971.8.6부터 완제에 이르기까지 연 5푼의
비율에 의한 금원을 지급하라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고 소송대리인은, 원고는 1971.5.23. 10:05경 경남 의령군 지정면 태부리 신암부락 앞
길에서 소외 이일두가 운전하던 서울 자1-3462호 윌리스 웨곤 승용차에 치여 약 3개월간 치
료를 요할 대퇴부 골절등 상해를 입었으므로 위 차의 소유자인 피고에게 자동차손해보장법
제3조에 따라 위 사고로 인하여 원고가 입은 손해의 배상을 구한다고 주장하므로 살피건대,
성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 원심증인 박육목의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을
제2호증의 각 기재에 원심증인 김달수, 같은 박육목, 환송후 당심증인 김원경의 각 증언 및
변론의 전취지를 종합하면, 이건 사고차인 서울 자 1-3462호 윌리스 웨곤 승용차의 소유자
인 피고는, 1970.10.경 사업에 실패하여 이를 운행할 수 없게 되자 운전사를 해고시키고 위
차를 자동차보관업자에게 보관시킨 후 원매인을 물색하던중, 평소 안면이 있는 소외 김종규
가 찾아와서 원매인이 나타났으니 그에게 차를 보여야 되겠다기에 위 차의 열쇠를 내어주고
매매를 부탁하였던 바, 동 소외인은 위 차의 차주로 행세하면서 피고와 하등 연락없이
1971.3.26. 소외 박육목에게 같은해 5.26.까지 매월 금 120,000원을 받기로 하고, 위 차를
임대한 사실, 동 박육목은 당시 경남 함안, 의령지구 국회의원선거에 입후보한 원심공동피
고 조홍래의 선거운동용으로 위 차를 제공한 사실, 그후 위 조홍래는 소외 이일두를 운전사
로 고용하여 이 차를 선거운동용으로 운행하던중 위 주장과 같은 사고를 일으킨 사실을 각
인정할 수 있고, 이에 반하는 환송전 당심증인 박육목, 같은 김은태의 일주 증언은 믿기 어
렵고, 갑 제11,12호증의 기재는 이를 좌우할 자료가 될 수 없고, 달리 반증이 없는 바, 이
에 따르면 피고는 위 차의 소유자이지만 이를 소외 김종규에게 매매를 부탁하면서 넘겨 준
이후부터 이건 사고에 이르기까지 위 차의 운행에 관하여 지시, 감독등 아무런 지배수단을
취할 수 없게 되었을뿐 아니라, 위 차의 운행으로 어떠한 이익을 얻은 바도 없고 보면, 이
건 사고당시의 위 차 운행은 객관적, 외형적으로 피고를 위하여 운행된 것이라고는 볼 수
없다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건에 있어서 피고는 자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 자기를 위하
여 자동차를 운행한 자에 해당되지 않으므로 이를 전제로 한 원고의 이건 청구는 더 나아사
판단할 필요없이 그 이유없으므로 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정
당하므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 조수봉 오장희

피고의 사고 자동차의 소유자이더라도 피고가 그 차를 자동차보관업자에 보관시키고 원매자
를 물색중 인연이 있는 소외 A가 찾아와 원매인이 나타났으니 그에게 차를 보여야 된다는
말을 듣고 그에게 위 차의 열쇠와 자동차를 내어주고 동 소외 A는 피고와 하등 연락없이 위
차의 차주로 행세하면서 소외 B에게 임대하고 소외 B는 소외 C의 선거운동용으로 위 차를
제공하여 소외 C가 고용한 운전사가 위 차를 운행중 사고를 일으켰을 경우 피고는 소외 A에
게 위 차를 매매를 부탁하면서 넘겨준 후 이건 사고에 이르기까지 위 차의 운행에 관하여
지시감독등 아무런 지배수단을 취할 수 없게 되었을 뿐 아니라 위 차의 운행으로 어떤 이익
도 얻을 바도 없고보면 위 차 운행은 객관적 외형으로 피고를 위하여 운행된 것으로 볼 수
없으므로 위 차는 자동차손해배상보장법 3조의 자기를 위하여 자동차를 운행한 자에 해당되
지 않는다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.11.07 / 시행일:

【원고 , 항소인】 나라
【피고 , 피항소인】 피고 1 외 30인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가1181, 4515 판결)
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 이 사건을 부산지방법원으로 환송한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 원고에 대하여 피고 2는 별지기재목록 제1, 제4및 제2토지의 8709분지 686지분에 관한, 피고 3은 같은 제2토지의 8709분지 1500지분에 관한, 피고 4는 같은 제2토지의 8709분지 1100지분에 관한, 피고 5는 같은 제2토지의 8709분지 1150지분에 관한, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10은 같은 제2토지의 8709분지 1210지분에 관한, 피고 11은 같은 제2토지의 8709분지 1250지분에 관한, 피고 12, 피고 13, 피고 14는 같은 제2토지의 8709분지 1613지분 및 별지기재목록 제3토지의 6800분지 287지분에 관한, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 18, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 22, 피고 23, 피고 24는 같은 제3토지의 6800분지 1163지분에 관한, 피고 25는 같은 제3토지의 6800분지 1600지분에 관한, 피고 26은 같은 제3토지의 6800분지 1850지분에 관한, 피고 27은 제3토지의 6800분지 900지분에 관한 1961. 5. 19. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제9184호, 제9185호, 제9186호, 제9187호, 제9188호, 제9189호, 제9190호, 제9191호, 제9193호, 제9194호, 제9195호로서 한 같은달 15 각 상환 완료를 원인으로 한 각 소유권이전등기 또는 지분권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고 1은 같은 제1, 제4 토지 및 같은 제2토지의 8709분지 1500, 8709분지 1250, 8709분지 1850, 8709분지 1100, 8709분지 1210, 8709분지 686, 8709분지 1613지분에 관한, 피고 28은 같은 제3토지의 6800분지900, 6800분지1163, 6800분지1,000, 6800분지1600, 6800분지1850, 6800분지287지분에 관한 1961. 9. 8. 같은 등기소 접수 제20031호, 제20018호, 제20019호, 제20020호, 제20021호, 제20022호, 제20023호, 제20024호, 제20025호, 제20026호, 제20027호, 제20028호, 제20029호, 제20030호로서 한 같은해 8. 31. 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 또는 지분권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고 29는 같은 제2토지에 관한, 피고 30은 같은 제1, 제3, 제4토지에 관한 1961.11.24. 같은 등기소 접수 제26079호, 제26080호, 제26078호로서 한 같은 달 4.각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고 한국증권거래소는 같은 제1 내지 제4토지에 관한 1964.5.16. 같은 등기소 접수 제5397호로서 한 같은 달 15. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기 및 같은 해 10.19. 같은 등기소 접수 제12804호로서 한 같은 달 16. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기 및 제12805호로서한 같은 날 지상권설정계약을 원인으로 한 지상권 설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 살피건대, 판결은 선고로서 그 효력이 생기는 것이며, 판결을 선고함에는 판결원본에 의하여 재판장이 이를 낭독하므로서 하여야 할 것인바, 이사건 기록에 의하면 원심 최종변론기일인 1970.11.6.의 변론에서 재판장은 변론을 종결하고 판결선고기일을 같은 해 11.20. 10:00로 지정 고지한 뒤, 고지된 같은 해 11.20. 10:00에 판결을 선고하였음이 명백하나, 한편 판결원본에 의하면 그 작성일자가 같은 해 11.27.로 명기되어 있으니 위 사실을 종합하면원심은 위 선고기일인 같은 해 11.20. 10:00에는 아직 판결원본이 작성되어 있지 아니하였음에도 불구하고 판결을 선고한 것으로 단정할 수 밖에 없다.
 그렇다면 원판결의 선고절차에는 잘못이 있고 이는 민사소송법 제387조의 이른바 판결의절차가 법률에 위배한 때에 해당한다고 할 것인즉 원판결을 취소하고 다시 적법한 판결의선고절차를 밟게 하기 위하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박헌기

판결은 선고로서 그 효력이 생기는 것이며 판결을 선고함에는 판결원본에 의하여 재판장이이를 낭독하므로서 하여야 할 것인바 일건 기록에 의하면 원심 최종변론기일인 1970.11.6변론에서 재판장은 변론을 종결하고 판결선고 기일을 동년 11.20. 10:00로 지정 고지한 뒤고지된 동년 11.20. 10:00에 판결을 선고하였음이 명백하나 한편 판결원본에 의하면 그 작성일자가 동년 11.27.로 명기되어 있으니 위 사실을 종합하면 원심은 선고기일인 동년11.20. 10:00에는 아직 판결원본이 작성되어 있지 아니함에도 불구하고 판결을 선고한 것으로 단정되고 이는 판결 선고 절차가 법률의 규정에 위반된 때에 해당한다.
항소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1973.11.06 / 시행일:

【재항고인, 피고인】 
【변 호 인】 변호사 이재옥
【원심결정】대전지방법원 1973.9.14. 고지 73노840 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인의 재항고 이유를 본다.
 피고인은 재항고 이유서를 제출하지 아니하다.
 변호인의 재항고이유중 제2점을 본다.
기록에 의하면 피고인은 1973.6.9 자 구속영장에 의하여 같은날 22시45분에 조치원경찰서 유치장에 구속집행된 사실이 분명하다(기록 제4장 참조).그런데 이사건 제1심판결은 피고인이 위의 구속일시 이후의 날자인 1973.6.13. 13:55경에 이사건 교통사고를 일으킨 것으로 범죄 사실을 인정하고 있다.
그렇다면 원심으로서는 비록 피고인이 항소이유서를 제출하지 아니하였다 할지라도 제1심판결이 사실을 오인하였거나 그렇지 아니하면 판결이유에 모순이 있는 경우로 보아서 직권으로 심리를 하는 것이 마땅하다 할것이거늘 원심이 이러한 조치에 이르지 아니한채 직권조사사유가 있음을 찾아 볼 수 없다고 단정하여형사소송법 제361조의4의 규정에 의하여 피고인의 항소를 기각하였음은 위법이라 할 것이다.
 이리하여 원심결정을 파기하고 사건을 원심인 대전지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 결정에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

범죄일시가 잘못 기재된 공소장에 따른 판결은 비록 피고인이 항소이유서를 제출하지 아니하였다 할지라도 제1심판결이 사실을 오인하였거나 판결이유에 모순이 있는 경우로 보아서 직권으로 심리를 하는것이 마땅하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,상해치사피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.11.06 / 시행일:

【피 고 인】 김무웅
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(73고합66 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 평소 폭력성이 농후한 자로서 벙어리임을 빙자하여 피해자 정두진과 사소한 시비 끝에 돌로서 같은 사람의 머리를 친 다음 도주하는 그를 계속 추격하여 돌로 때려죽인 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다 함에 있는 바 직권으로 살피건대, 원심은 판시소위중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은같은법 제2조 제2항,제1항,형법 제260조 제1항에, 상해치사(원심은 폭행치사라 하였으나 상해치사의 오기로 보인다)의 점은형법 제259조 제1항에 각 해당한다고 하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택한 후 이상 2죄는형법 제37조 전단의 경합범이라고 보아같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 경합범가중을 하였으나 이에 앞서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여같은법 제2조 제2항에 의한 가중을 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미쳤으므로 위 검사의 항소이유에 대한 판단을 거칠 것 없이형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 "피고인의 당심법정에서의 판시사실에 들어맞는 진술"을 증거의 요지에 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 판시소위중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은같은법 제2조 제2항,제1항,형법 제260조 제1항에, 상해치사의 점은형법 제259조 제1항에 각 해당하는 바, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택한후같은법 제2조 제2항에 의한 가중을 하고, 이상 2죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 따라 형이 더 중한 상해치사죄에 정한 형에 경합범가중을 하며 피고인은 농아자이므로형법 제11조,제55조 제1항 제3호에 따라 법률상 감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 본형에 산입하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 박종윤 윤경현
인수채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤희경
【피고, 피상고인】 한진식품공업주식회사 소송대리인 변호사 이돈명
【원심판결】 서울고등법원 1973.5.31. 선고 72나444 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 판단한다.
상법 제398조의 규정은 회사의 이익보호의 요청과 상법의 기본이념인 거래의 안전보호의 요청과를 조화시키는 것이 문제인데, 이사와 회사와의 간에 직접 있은 이익상반하는 거래에 있어서는 회사의 이익을 보호하는데에 중점을 두어, 회사는 당해 이사에 대하여 이사회의 승인을 못얻은 것을 내세워 그 행위의 무효를 주장할 수 있음은 그 규정으로 당연하지만, 회사이외의 제3자와 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 한 거래에 있어서는 거래의 안전의 견지에서 선의의 제3자를 보호할 필요가 크므로 회사는 그 거래에 대하여 이사회의 승인을 안받은 것 외에, 상대방인 제3자가 악의(이사회의 승인 없음을 안 것)라는 사실을 주장, 입증하여야 비로서 그 무효를 그 상대방인 제3자에게 주장할 수 있다고 해석해야 옳을 것이다.
 본건에 있어서 소외 1과 소외 2 양인이 개인자격으로 원고에 대한 자기의 채무에 대하여 그들이 피고회사의 대표이사, 이사가 된 뒤에 피고회사를 대표하여 그 채무의 인수를 한 것이고, 그 인수행위는 피고회사 이외의 제3자와의 간에서, 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 한 것으로 상법 제398조의 거래에 해당함이 변론의 전취지로 인정될 수 있으니, 그 거래에 대한 이사회의 승인을 안받은 일뿐만 아니라 상대방인 원고가 악의였다는 것을 피고회사가 주장하고 입증하지 않으면 위 거래의 무효를 원고에게 주장할 수 없다고 하여야 될 것이어늘, 원판결은 피고회사가 그 대표이사 소외 1의 본건 채무를 인수한 행위에 상법 제398조를 적용하여야 한다고 하고, 이사회의 승인을 거치지 않았으니 본건 채무인수는 무효하다는 취지로 설시하여 얼른 원고의 청구를 배척한 것은 위법하고, 이점을 말하는 논지는 이유있으므로 원판결은 파기를 못 면한다.
그러므로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

회사 이외의 제3자와 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 거래를 한 경우에는 거래의 안전상 회사는 그 거래에 대한 이사회의 승인을 안받은것 외에 상대방인 제3자가 악의 (이사회의 승인없음을 안것)라는 것을 주장, 입증하지 않으면 그 무효를 그 제3자에게 주장할 수 없다.