임금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.07.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 외 16인
【피고, 피항소인】 한진상사주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가3433 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 1에게 금 693,568원, 원고 2에게 금 701,382원, 원고 3에게 금 866,608원, 원고 4에게 금 351,330원, 원고 5에게 금 1,036,078원, 원고 6에게 금 836,348원, 원고 7에게 금 1,230,616원, 원고 8에게 금 812,772원, 원고 9에게 금 357,008원, 원고 10에게 금 723,520원, 원고 11에게 금 1,192,091원, 원고 12에게 금 744,018원, 원고 13에게 금 475,627원, 원고 14에게 금 475,627원, 원고 15에게 금 761,034원, 원고 16에게 금 1,015,302원, 원고 17에게 금 812,708원 및 각 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 1. 근로 계약의 내용
 원고들이 운전수들로서 피고의 해외사업장인 월남공화국에 가서 주월미군화물의 육상수송업무에 종사하기로 하여 피고와 근로계약을 체결하고 별표 (나)란 기재의 근로기간 월남공화국에서 수송업무에 종사한 사실, 원고들과 피고간에 근로계약에 있어서 근로시간을 1주일에 60시간 1개월에 260시간으로 약정하였으나 실제로는 유급휴일에도 쉬지않고 계속하여 하루에 20시간 근무하고 다음 날에는 완전히 휴식하는 근무형태(결국 하루에 10시간씩 연일 계속하여 근무한 것과 같다)를 취하는 격일제 근무를 하여 한달에 300시간을 근무함으로써 약정보다 한달에 40시간을 초과하여 연장근무한 사실, 원고들의 임금은 매월 1일부터 매월말까지 월의 대소를 막론하고 한달에 30일로 계산하는 월급으로서 그 다음달 10일에 지급받은 사실과 원고들이 피고회사의 근로자로서 근무하는 기간 월급총액으로서 매월 별료(라)란 기재의 급료를 지급받은 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고 격일제로 근무하는 근무시간 20시간 중에는 6시간 30분 동안의 야간근로가 포함되어 1개월에 야간근로 시간이 모두 97시간 30분이라는 원고들의 주장사실을 피고가 다투지 아니하므로 자백한 것으로 본다.
 2. 준거법의 결정
 피고는 원고들이 제공한 근로는 우리나라가 아닌 월남공화국에서 이루어진 것이므로 원고들의 연장근로수당 등 청구에 관하여는 월남공화국의 법률이 적용되어야 하고 대한민국의 근로기준법이 적용될 수 없다고 항변하므로 살피건대, 섭외사법 제9조 본문의 규정에 의하면 법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의 의사에 의하여 적용할 법을 정하게 되어 있는바 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증등의 각 근로계약서의 기재에 의하면 근로자가 취업중 재해를 당하였을 때에는 대한민국 근로기준법에 의거하여 처리하도록 되어 있고 근로자는 대한민국 소득세법에 의거하여 세금에 대한 소득세를 부담하기로 되어 있으며 또한 근로자는 대한민국 법률에 의한 저축도 하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으며 이러한 사실과 근로계약서가 순수히 국한문으로 작성된 사정을 아울러 생각하면 원·피고간에 근로계약에 있어서 근로관계로 인한 민사분쟁은 당사자들이 대한민국의 법률을 준거법으로 하기로 하였다는 의사가 있었다고 할 것이므로 이 사건에 월남공화국의 법률을 적용해야 한다는 피고의 주장은 이유없다. 
 3. 소멸시효의 항변에 대한 판단
 피고는 이 사건에서 대한민국의 근로기준법이 적용된다고 하더라도 원고들이 주장하는 각 수당청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로 살피건대, 별표 (나)란 기재의 청구기간에서 보는 바와 같이 원고들은 1968.4.1. 또는 그 이후부터의 수당을 청구하고 있고 원고들의 이 소송제기일자가 1970.3.24. 임은 기록상 명백하므로 근로기준법 제41조 소정의 2년의 소멸시효기간이 경과하지 아니하였으니 소멸시효의 항변은 이유가 없다. 
 4. 제수당 청구에 관한 판단
 (가) 기본임금
 성립에 다툼이 없는 갑 제1,3,4,5,14,15호증( 원고 1, 3, 5, 6, 14, 16의 각 근로계약서), 을 제1호증의 1 내지 17(임금지급 내역표), 을 제2호증(증인신문조서)의 각 기재를 종합하면 별표 (다)란 기재의 계약구분기간에 원고들의 기본임금은 별표 (마)란 기재의 금원임을 인정할 수 있고 갑 제7호증의 2, 갑 제8호증의 2, 갑 제9호증의 2, 갑 제10,11,16,22호증( 원고 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14의 각 근로계약서)의 기재는 별표 (나)란 기재의 청구기간 이전의 것이므로 이 사건의 기본임금을 결정할 증거가 될 수 없으며 갑 제2,13호증( 원고 2, 13의 각 근로계약서)의 기재는 위 을 제1호증의 3,13(임금지급 내역표)의 기재보다 불리한 것으로서 원고 2, 13을 위한 유리한 기본임금의 자료로 삼을 수 없고 원고 12, 15, 17은 아무런 근로계약서를 제출하지 않고 있으며 원고들이 지급받은 별표 (라)란 기재의 월급총액이 기본임금이라는 취지의 갑 제23호증의 2, 갑 제24호증의 2, 갑 제25호증의 2(각 원고 본인신문조서)의 기재와 원심증인 소외인의 증언은 앞서나온 증거에 비추어 믿을 수 없는바, 원고들은 별표 (마)란 기재의 금원이 기본임금이 아니고 별표 (라)란 기재의 월급총액이 기본임금이라고 하면서 주장하기를 원·피고간에 근로 계약체결시에는 근로계약서 제9조에 근로시간을 1주 60시간(월 260시간)으로 하되 현지 군작전수행을 감안하여 현지에서 시간을 연장할 수 있다라고 규정되어 있을 뿐이고 시간외근로, 야간근로, 휴일에도 근로할 것인지에 관하여는 근로계약서상 아무런 규정이 없고 또 월남 현지에 가기전에는 시간외근로, 야간근로등을 할런지도 알 수 없으며 근로계약서 제4조 1항은 임금은 별표 임금표와 같다고 규정하고서 근로계약서에 붙은 별표에는 기본임금 이외에 각종 수당의 지급액을 미리 표시하여 지급총액을 정해놓았을 뿐만 아니라 시간외근로등에 대하여 통상임금의 몇퍼센트를 가산한다는 가산율도 정해놓지 않았으니 이것은 바로 근로조건의 명시를 규정한 근로기준법 제22조의 규정에 위반되는 것이니 원고들의 기본임금은 원고들이 현실적으로 지급받은 별표 (라)란 기재의 금원이라고 주장하므로 살피건대, 근로기준법 제22조를 보면 「사용자는 근로계약체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간, 기타 근로조건을 명시하여야 한다」라고 규정하고 있는바, 원고들의 기본임금이 앞서 인정한 바와 같이 정해져 있었고 근로시간도 1주 60시간, 1개월에 260시간으로 약정한 사실도 앞서 본 바와 같으며 원고들의 갑호증의 근로계약서의 기재에 의하면 원고들의 취업장소, 임금지급일, 계약기간, 의식주, 보건후생 및 재해보상 등 여러분야에 걸쳐 근로조건을 명시한 사실이 인정되므로 원·피고간에 근로계약이 근로기준법 제22조의 규정에 위반되어 무효라고 볼 수 없고 역시 갑호증의 근로계약서, 성립에 다툼이 없는 을 제22호증(증인신문조서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 원고들이 월남현지에서 시간외근무, 야간근무, 휴일근무등을 할 것을 예정하고 시간외근무, 야간근무, 휴일근무의 예상수당액을 근로계약서에 일응 기재한 것이 인정되나 이러한 예상수당액의 기재가 원고들에게 권리를 주는 것으로 이익이 된다거나 이러한 기재가 없다하여 원고들에게 불이익이 된다고 볼 수 없다. 
 왜냐하면 근로계약서에 시간외수당, 야간수당, 휴일수당등에 관하여 아물런 기재가 없었다고 하더라도 원고들이 실제로 시간외근무, 야간근무, 휴일근무등을 하였다면 원고들은 근로기준법상 당연히 소정의 시간외 근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 받을 권리가 있고 반대로 근로계약서에 이러한 수당에 관하여 미리 지급수당예상액을 기재하여 놓았다고 하더라고 원고들이 실제로 시간외근무, 야간근무, 휴일근무등을 하지 않았다면 이러한 수당청구권이 없음은 당연하고 이와 같이 근로계약서에 예상수당액을 기재해 놓은 것이 원고들에게 이익이 되거나 불이익이 되지 못하는 이상 수당에 관하여 통상임금에 대한 가산율을 정해놓지 않고 바로 금액으로 표시하였다고 하더라도 이것 또한 원고들의 이익 불이익을 논의할 성질의 것이 못된다 할 것이며 근로계약서 별표 임금내역표에 기본임금 이외에 예상수당액을 합친 지급총액을 기재해 놓은것 자체가 지급총액이 기본임금이 아니라는 사실을 반증하고 있다 할 것이다.
 따라서 원고들의 기본임금이 별표 (라)란 기재의 월급총액이라는 원고들의 주장은 이유없다.
 (나) 1시간당 통상임금
 원고들이 청구하는 연장근로수당, 야간근로수당, 월차유급수당, 연차유급수당의 산정기초가 되는 1시간당 통상임금을 보건대, 원·피고간에 근로계약이 존속중인 당시 시행중이던 근로기준법시행령 제24조 4호(현행 근로기준법시행령 제31조 4호에 해당함, 원고 5, 7, 11의 근로계약기간의 일부는 현행 근로기준법이 시행중에도 걸쳐 있다. 이하 같다)의 규정에 의하면 월급으로서 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 소정근로시간수로서 나눈 금액이 바로 통상임금을 알 수 있고 앞서 본 바와 같이 원·피고간에 소정근로시간수가 한달에 260시간이므로 원고들의 1시간당 통상임금을 산정하면 별표 (사)란 기재금액 (별표 (마)란 기재의 각 통상임금÷260=1시간당 통상임금)이라 할 것이다.(1센트미만은 원고들이 포기하였음) 
 (다) 연장근로수당
 원고들이 한달에 소정근로시간수 260시간보다 한달에 40시간을 초과하여 연장근로한 사실은 앞서 본 바와 같으니 피고는 연장근로한 월 40시간에 대하여 근로기준법 제46조에 의한 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급할 의무가 있으므로 피고는 원고들에게 연장근로시간 월 40시간에 대하여 통상임금에다가 가산금으로서 적어도 통상임금의 100분의 50을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 이를 원고별로 매월단위로 산정하여 보면 별표 (아)란 기재의 금액과 같다.(1시간당 통상임금×연장근로시간인 40시간×150/100) 
 (라) 야간근로수당
 원고들이 한달에 97시간 30분씩 야간근로한 사실도 앞서 본 바와 같고 야간근로한 시간은 원고들이 격일제로 하루에 20시간(결국 하루에 10시간)씩 근무하는 시간에 포함되어 매월 기본임금이 이미 지급되었으므로 피고는 원고들에게 야간근로수당에 대하여 원고들 주장과 같이 통상임금의 100분의 50만을 가산금으로 지급하면 되는 바, 이를 원고별로 매월단위로 산정하여 보면 별표 (자)란 기재의 금액과 같다.(1시간당 통상임금×야간근로시간인 97.5시간×50/100)
 (마) 월차유급수당 연차유급수당
근로기준법 제47조, 제48조의 규정에 의하면 사용자는 근로자에 대하여 월 1일의 유급휴가 및 1년간 개근한 근로자에 대하여 8일의 유급휴가를 주어야 하는바,(원고들은 근로기준법 제45조에 의한 1주일에 평균 1회 이상의 주휴일근로수당을 청구하였다가 취하하였다) 원고들이 근로기간중 유급휴일이나 유급휴가를 이용하지 않고 계속 근무한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고들은 휴일근로에 대하여는 근로기준법 제46조에 의하여 피고는 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급할 의무가 있으므로 결국 통상임금의 100분의 150에 해당하는 수당을 지급할 의무가 있다고 주장하나 원·피고간에 근로관계가 존속할 때 시행중이던 근로기준법시행령 제24조의3의 1항(현행 근로기준법시행령 제33조 1항에 해당함)은 근로기준법 제46조에 규정된 휴일근로라 함은 유급휴일 이외의 휴일에 근로하는 것을 말한다고 규정하여 근로기준법 제47조, 제48조의 유급휴가근로가 근로기준법 제46조에서 말하는 휴일근로가 아님을 입법적으로 해결( 근로기준법 제45조의 유급휴일근로도 역시 같은법 제46조의 휴일근로가 아니다)하였으므로 근로기준법 제47조, 제48조의 유급휴가근로가 근로기준법 제46조에 규정한 휴일근로임을 전제로 하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산한 금원을 피고가 지급할 의무가 있다는 원고들의 주장은 이유가 없고 원·피고간에 근로관계가 존속할 때 시행중이던 근로기준법시행령 제24조의3의 2항(현행 근로기준법시행령 제33조 2항에 해당함)의 규정에 의하면 근로기준법 제47조, 제48조의 규정에 의한 유급휴일에 근로한 근로자에게 지급되는 임금에는 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 당해 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금을 포함한다고 되어 있는바, 피고는 유급으로서 당연히 지급되는 임금은 이미 기본임금에 포함하여 지급한 것이므로 피고는 당해 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금만을 다시 지급하면 된다고 할 것인바 원고들은 유급휴일에도 하루에 10시간씩 근무하였음은 이미 위에서 살펴본 바와 같으니 피고는 원고들에게 1월에 1일의 월차휴가수당, 1월에 8/12일의 연차휴가수당(1년간 개근한자의 연차유급휴가는 1년에 8일임으로)을 지급할 의무가 있는데 이를 계산하여 보면 월차휴가수당은 별표 (차)란 기재의 금액(1시간당 통상임금×월휴일근로시간인 10시간)이고 연차휴가수당은 별표 (카)란 기재의 금액(1시간당 통상임금×10시간×(8/12)임이 명백하다. 
 5. 결론
 그렇다면 피고가 원고들에게 지급하여야 할 법정제수당은 별표 (아)란 기재의 연장근로수당 (자)란 기재의 야간근로수당 (차)란 기재의 월차휴가수당과 (카)란 기재의 연차휴가수당을 합친 (타)란 기재의 수당합계금액과 같은바 원고들이 피고로부터 별표 (마)란 기재의 기본임금을 합쳐 매월 별표 (라)란 기재의 월급총액을 지급받았으니 결국 원고들은 수당명목으로 별표 (바)란 기재의 금원을 받은 셈이 된다.
 그렇다면 원고들이 실제로 지급받은 별표 (바)란 기재의 수당액은 원고들이 근로기준법상 청구할 수 있는 수당 합계액인 별표 (타)란 기재의 금액을 초과하는 것으로서 결국 원고들은 별표 (파)란 기재의 수당차액을 초과하여 지급받은 셈이 되므로(원고들이 청구할 수 있는 주휴일근로수당인 1시간당 통상임금×주휴일근로시간인 40시간의 금액을 계산에 넣는다고 하더라도 원고들이 초과하여 지급받은 셈이 되는 것은 산수상 명백하다) 원고들의 수당청구권이 있음을 전제로 하는 이 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상

외국에서의 근로를 목적으로 하는 근로계약에 있어서 취업중 재해를 당하였을 때 근로기준법에 의하여 처리하도록 하고, 소득세도 소득법에 의하여 부담하며, 우리나라법에 따른 저축도 하기로 한 외에 근로계약서도 순국한문으로 작성되었다면, 그러한 근로계약으로 인한 민사분쟁은 우리나라 법률을 준거법으로 하기로 하였다는 의사가 있었다고 할 것이다.