문책경고처분등취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2016.04.15 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 추원식 외 1인)
【피 고】 피고 1 금융위원회 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 성창익 외 1인)
【변론종결】2016. 3. 18.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지】 피고 1 금융위원회가 2015. 6. 24. 원고 1에 대하여 한 문책경고처분, 원고 2 회사, 원고 3 회사에 대하여 한 각 기관경고처분을 각 취소하고, 피고 2 금융감독원장이 2015. 7. 2. 원고 1에 대하여 한 문책경고처분, 원고 2 회사, 원고 3 회사에 대하여 한 각 기관경고처분을 각 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고 2 회사는 구 간접투자자산운용업법에서 정한 사모투자전문회사이고, 원고 3 회사 (2013. 2. 15. 주식회사 ○○○를 조직변경하여 설립됨)는 원고 2 회사의 업무집행사원 이며, 원고 1은 원고 3 회사의 대표자이다. 
 나. 금융감독원은 ‘원고 3 회사가 원고 2 회사의 사원을 모집함에 있어 부당 투자권유 행위를 하였다’는 취지의 제보 등을 받고, 2014. 5. 26.부터 2014. 7. 23.까지 기간 동안 검사를 실시하였고, 원고 3 회사의 부당투자권유 행위가 있었음을 이유로 피고 1 금융위원회에 원고 1에 대하여는 문책경고 처분을, 원고 2 회사와 원고 3 회사에 대하여는 각 기관경고 처분을 해 줄 것을 건의하였다. 
 다. 이에 따라 피고 1 금융위원회는 2015. 6. 24. 아래와 같은 이유로 구 간접투자자산운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제144조의11 제2항 제2호, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것) 제272조 제6항 제2호(이하 ‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라 원고 1에 대하여는 문책경고처분을, 원고 2 회사, 원고 3 회사에 대하여는 각 기관경고처분(이하 ‘피고 1 금융위원회의 처분’이라 한다)을 하였다. 
 원고 2 회사의 업무집행사원인 원고 3 회사는 (1) 2008. 5 ~ 6경 소외 14 회사(2009. 7. 1. △△△ 주식회사로 명칭 변경됨), 소외 16 회사(주2), 소외 18 회사(주3), 소외 4 회사에 대해 사원이 될 것을 권유하는 과정에서 LP로 참여 예정인 소외 5 회사를 통해 그 출자지분(총 2,310억 원)에 대하여 일정 수익을 보장하겠다는 조건으로 투자제안하여 2008. 7. 17. 소외 5 회사로 하여금 위 4개사와 연 8.25% 수익보장을 내용으로 하는 지분옵션계약을 체결하도록 하였고, (2) 2009. 6. 소외 14 회사 및 소외 4 회사가 원고 2 회사에서 탈퇴하게 되자 소외 6 회사에 사원이 될 것을 권유하는 과정에서도 소외 5 회사의 일정수익 보장을 조건으로 투자제안하고 출자지분(300억 원)에 대하여 상기와 동일한 내용의 지분옵션계약을 체결(2009. 6. 29.)하도록 하였으며, (3) 2013. 7. 소외 16 회사, 소외 6 회사, 소외 18 회사가 원고 2 회사에서 탈퇴하게 되자 소외 7 회사, 소외 8 회사에 사원이 될 것을 권유한 과정 역시 소외 5 회사의 일정수익 보장을 조건으로 투자제안하고 출자지분(총 2,018억 원)에 대하여 연 4.6%의 수익을 보장하는 내용의 지분옵션계약을 체결하도록 한 사실이 있음. 
 소외 16 회사 
 소외 18 회사 
 이후 피고 2 금융감독원장은 2015. 7. 2. 다시 원고 1에 대하여 문책경고처분, 원고 2 회사, 원고 3 회사에 대하여 각 기관경고처분이 있음을 통보하면서 그에 따른 합당한 조치를 취한 후 그 결과를 금융감독원에 보고할 것을 요구하였다(이하 ‘피고 2 금융감독원장의 처분’이라 한다). 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재(가지 번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 원고의 피고 2 금융감독원장에 대한 소의 적법 여부
 가. 본안전 항변
 피고 2 금융감독원장의 처분은 피고 1 금융위원회의 처분 경위에 대해 설명하고 그에 따른 조치를 취할 것을 안내하는 사실상의 통지 내지는 권고 또는 지도행위 등에 불과하여 행정처분이라고 볼 수 없다. 
 나. 판단
 1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두18362 판결 참조).
 2) 구 금융기관검사 및 제재에 관한 규정(2015. 9. 14. 피고 1 금융위원회 고시 제2015-29호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항은 피고 2 금융감독원장이 금융기관에 대한 검사결과를 검사서에 의해 당해 금융기관에 통보하고 필요한 조치를 취하거나 당해 금융기관의 장에게 이를 요구할 수 있고, 제15조 제1항은 금융기관이 위 요구사항에 대하여 일정 기한 내에 이를 정리하고 피고 2 금융감독원장에게 이를 보고하여야 하며, 같은 조 제2항은 피고 2 금융감독원장이 위 보고 내용에 따라 제재절차를 진행할 수 있다고 규정하고 있다. 위 관계 법령에 의하면 원고들은 피고 2 금융감독원장의 처분에 의해 법률상 의무를 지게 되고 이를 불이행할 경우 제재처분 등의 불이익을 당하게 되므로 피고 2 금융감독원장의 처분은 단순히 사실상의 통지 내지는 권고 또는 지도행위 등에 불과하다고 보기 어렵고, 원고들에게 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. 
3. 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 1) 이 사건 규정들은 원금 이익 보장의 약속의 주체와 투자권유의 주체가 모두 업무집행사원이 되는 경우만을 금지하고 있을 뿐이므로 이 사건과 같이 약속의 주체가 유한책임사원이고 투자권유의 주체가 업무집행사원인 경우를 포함한다고 할 수 없다. 
 2) 소외 5 회사와 나머지 LP 사이의 2009. 6.경 및 2013. 7.경의 지분옵션계약은 기존 지분옵션계약의 승계 또는 연장에 불과하여 새로운 계약이라고 볼 수 없으므로 이를 별도의 위반행위로 볼 수 없다. 
 3) 피고들이 원고 2 회사의 설립 이후 지금까지 어떠한 법적 제재도 부과하지 않았다가 7년이 지난 지금에서야 사후적으로 제재를 부과하는 것은 신뢰보호의 원칙에 어긋난다. 
 4) 피고들은 원고 2 회사에 대한 기관경고 처분으로 충분히 원고들에게 경고 및 법령 준수 요구 의사를 전달할 수 있었음에도 원고들에게 모두 제재처분을 하여 사실상 영업정지 처분을 한 것과 다름이 없게 되었는바 이는 비례의 원칙에 반한다. 
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 인정사실 
 1) 원고 2 회사는 소외 9 회사(2015. 4. 1. □□□ 주식회사로 명칭 변경됨)를 투자대상으로 하여 경영권을 인수하기 위한 프로젝트형 사모투자전문회사인바, 2008. 6. 19. 3,350억 원의 규모로 설립되었다. 
 2) 원고 2 회사의 투자 지분은 아래 표와 같이 변경되었다.
 구분최초 약정(2008. 6.)2009. 6.경2013. 6.경 기관금액(원)기관금액(원)기관금액(원) GP원고 3 회사30억원고 3 회사40억원고 3 회사40억 소외 14 회사90억 LP소외 140 회사1,010억소외 140 회사1,010억소외 140 회사1,429억 소외 16 회사1,000억소외 16 회사1,000억소외 142 회사1,696억 소외 4 회사220억소외 6 회사300억 소외 18 회사1,000억소외 143 회사1,000억소외 8 회사1,304억 합계?3,350억?3,350억?4,469억 비고?소외 14 회사와 소외 4 회사 투자 분을 원고 3 회사와 소외 6 회사가 나누어 인수함.소외 16 회사, 소외 6 회사, 소외 18 회사가 아래에 기재된 풋옵션을 행사하여 탈퇴함에 따라 소외 142 회사와 소외 8 회사가 이를 인수함. 
 3) 한편, 소외 5 회사는 원고 2 회사가 설립될 당시 자신을 제외한 나머지 LP들과 아래와 같은 내용의 지분옵션계약을 체결하였다. 
 구분내용 풋옵션(Put Option)대상: 전체 투자 금액 옵션보유자: 소외 5 회사를 제외한 나머지 LP 옵션행사대상자: 소외 5 회사 행사가액: 원금 + 원금의 연간 8.25% 수익 가산금액 콜옵션(Call Option)대상: 전체 투자 금액 중 60% 옵션보유자: 소외 5 회사 옵션행사대상자: 소외 5 회사를 제외한 나머지 LP 행사가액: 원금 + 원금의 연간 8.25% 수익 가산금액 
 위와 같은 지분옵션계약에 의하면 소외 5 회사는 자신을 제외한 나머지 LP들에게 원금 및 원금에 대한 연 8.25%의 수익에 해당하는 금액을 지급하는 대신, 향후 원고 2 회사가 소외 9 회사의 주식을 콜옵션 행사가액보다 높게 매각할 경우 소외 5 회사가 콜옵션을 행사하여 소외 9 회사의 주식을 콜옵션 행사가액으로 취득할 수 있다. 
 이후 소외 5 회사는 2009. 6.경 소외 14 회사와 소외 4 회사 투자 분을 인수한 소외 6 회사와 위와 동일한 내용의 지분옵션계약을 체결하였고, 2013. 7.경 소외 16 회사, 소외 6 회사, 소외 18 회사의 지분을 인수한 소외 142 회사, 소외 8 회사와 동일한 내용의 지분옵션계약(단, 소외 5 회사가 나머지 LP들에게 지급하는 금원의 수익률이 연 8.25%에서 연 4.6%로 조정되었다)을 체결하였다. 
 4) 원고 3 회사가 소외 5 회사를 제외한 나머지 LP들을 모집하기 위하여 발행한 제안서에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다. 
 ○ LP 투자구조 · 원고 2 회사 존속기간은 10년 · 풋옵션 행사시점은 5년 경과일, 해산/매각 결의일, 별도 합의한 기일 중 빠른 날, 콜옵션 행사시점은 3년 ~ 5년(3년 이내 행사시 1% 수수료 지급) · 풋옵션: ?√ 대상: 전체 투자금액(출자지분 또는 해당주식) ?√ 행사가액: 원금 + 원금의 연간 8.25% 수익 가산금액 · 콜옵션: ?√ 대상: LP 투자금액(출자지분)의 60% ?√ 행사가액: 원금 + 원금의 연간 8.25% 수익 가산금액 
 5) 소외 4 회사는 원고 2 회사에 투자한 금원을 소외 5 회사에 대한 대출금으로 처리하였다. 
 6) 금융감독원의 검사 과정에서 소외 4 회사의 실무자였던 소외 14, 소외 15 회사의 실무자였던 소외 16, 소외 17 회사의 실무자였던 소외 18은 ‘원고 3 회사로부터 투자제안서를 받았고, 소외 5 회사와의 지분옵션계약에 관한 협의 역시 주로 원고 3 회사를 통하여 하였다’고 각 진술하였다. 
[인정근거] 을 제1 내지 5호증의 각 기재
 라. 판단
 1) 원고 3 회사가 이 사건 규정들을 위반하였는지 여부
 살피건대, 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면 원고 3 회사가 이 사건 규정들을 위반하였다고 할 것이므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ① 이 사건 규정들은 ‘업무집행사원이 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위를 하여서는 아니 된다’고 하고 있는바, 원고 3 회사가 소외 5 회사를 제외한 나머지 LP들을 모집하기 위하여 발행한 제안서에 소외 5 회사와의 콜옵션 및 풋옵션 조항을 포함시켜 놓은 이상 업무집행사원인 원고 3 회사가 원금 등의 이익의 보장을 약속하며 LP가 될 것을 부당하게 권유하였다고 볼 것이다. 한편 지분옵션계약이 소외 5 회사와 나머지 LP 사이에 체결되었기는 하나, 업무집행사원이 아닌 제3자가 LP에게 이익 제공을 하는 경우라면 당연히 제3자와 LP 사이에 지분옵션계약이 체결될 수 밖에 없는바, 지분옵션계약의 당사자에 원고 3 회사가 포함되어 있지 않았다는 사정만으로 원고 3 회사의 이익 보장 약속 행위가 없었다고 볼 수는 없다. 
 ② 소외 5 회사를 제외한 나머지 LP의 실무자들은 모두 원고 3 회사로부터 풋옵션 조항이 포함된 투자 제안서를 받았고, 원고 3 회사와 주로 지분옵션계약에 관한 협의를 하였다고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 원고 3 회사가 소외 5 회사의 지분옵션계약 제안, 협의 및 계약 체결 과정에 상당 부분 관여하였다고 보여지고, 가사 원고들의 주장처럼 지분옵션계약의 체결이 소외 5 회사와 나머지 LP 사이에 이루어진 것으로 보더라도 앞서 본 바와 같이 원고 3 회사가 투자제안서에 풋옵션 조항을 통하여 원금 및 일정 수익의 보장이 가능한 상품임을 강조하며 이를 이용하여 LP를 모집한 이상 이 사건 규정들이 금지하고 있는 부당 투자 권유행위라고 봄이 상당하다. 
 ③ 이 사건 규정들의 목적은 사모투자전문회사 제도의 근간을 이루고 있는 투자자 자기책임의 원칙 및 모험자본투자의 원칙을 준수하기 위함인바, LP 사이에 원금 및 이익 보장 약정을 체결하고 업무집행사원이 이를 이용하여 LP를 모집하는 것이 이 사건 규정들의 위반행위에 해당하지 않는다고 해석하면, 모든 사모투자전문회사들이 이와 같은 방법을 사용하여 이 사건 규정들을 잠탈할 우려가 있다. 특히 업무집행사원이 이 사건과 같이 고정금리약정과 같은 풋옵션 조항을 이유로 금융기관에게 사모투자전문회사의 참여를 권유하였다면 사실상 금융기관이 특정 LP에게 대출하는 실체가 사모투자전문회사에 대한 투자로 변형·왜곡되어 처리되게 된다(이 사건에서 소외 4 회사는 원고 2 회사에 대한 투자금을 소외 5 회사에 대한 대출금으로 처리하였다). 
 2) 2009. 6.경 및 2013. 7.경의 지분옵션계약을 별도의 위반행위로 볼 수 있는지 여부
 살피건대, 소외 5 회사가 2009. 6.경 체결한 지분옵션계약의 상대방은 소외 6 회사이고, 2013. 7.경 체결한 지분옵션계약의 상대방은 소외 142 회사와 소외 8 회사인 사실, 2013. 7.경 체결한 지분옵션계약은 그 수익률이 연 8.25%에서 연 4.6%로 조정된 사실은 앞서 보았는바, 위와 같이 그 주체가 다르고, 그 계약 내용도 다른 이상 2009. 6. 및 2013. 7.의 지분옵션계약은 새로운 계약이라고 보아야 하고, 기존 지분옵션계약의 승계 또는 연장에 불과하다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 3) 신뢰보호원칙 위반 여부
 가) 행정상 법률관계에 있어서 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 개인에게 귀책사유가 없어 그 신뢰가 보호가치 있는 것이어야 하며, 셋째 개인이 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 이러한 요건을 충족할 때에는 행정청의 처분은 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93누5741 판결 등 참조).
 나) 살피건대, 행정청이 수 년간 행정처분을 하지 않았다는 사정만으로 그 상대방에게 앞으로 침익적인 처분을 하지 않을 것이라는 공적인 견해표명을 하였다고 볼 수 없는 바, 원고들의 이 부분 주장은 나머지 요건에 대하여 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
 4) 비례의 원칙 위반 여부
 살피건대, 원고들의 주장과 같이 사모투자전문회사의 업무집행사원이 부당권유행위를 한 경우 사모투자전문회사에 대하여만 제재처분을 하게 된다면 실제 그 행위자인 업무집행사원(업무집행사원이 법인인 경우 그 임원)은 아무런 제재를 받지 않아 그 제재의 실효성이 없게 되는 점, 업무집행사원에게 제재를 가하였다는 사정만으로 사실상 업무집행사원이 영업정지에 해당하는 제한을 받게 된다고 볼 수 없는 점(원고 3 회사 및 원고 1은 기존의 투자 및 투자 권유 행위를 자유롭게 할 수 있고, 다만 장래에 자신들의 명의로 위와 같은 행위를 함에 있어 제한이 발생하게 되는 것에 불과하다) 등을 종합하면 피고들의 처분이 비례의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김정숙(재판장) 남성우 김재현