선거무효확인청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2023.10.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 해냄 담당변호사 백갑선)
【피고, 항소인】 민생당 (소송대리인 변호사 손유진)
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 3인 (소송대리인 변호사 손유진)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2023. 1. 13. 선고 2021가합117105 판결
【변론종결】2023. 9. 13.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 원고들과 피고보조참가인 1 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인 1이, 원고들과 피고보조참가인 2 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인 2가, 원고들과 피고보조참가인 3 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인 3이, 원고들과 피고보조참가인 4 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인 4가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고의 당대표 및 최고위원 선출을 위한 2021. 8. 28.자 선거는 무효임을 확인한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고(민생당)는 2020. 2. 24. 바른미래당, 대안신당, 민주평화당(이하 ‘합당 전 각 정당’이라 한다)이 합당하여 신설된 정당이다. 원고들은 피고의 당원들로서 비상대책위원장 공동직무대행을 맡고 있다.
 나. 합당 전 각 정당의 시·도당은 서울, 부산, 광주, 경기, 충북, 전북, 전남, 대구, 경북, 강원, 울산, 경남, 인천, 대전, 세종, 충남, 제주 등 17개 시·도에 등록되어 있었다. 그런데 피고는 2020. 4. 국회의원선거에서 당선인을 내지 못해 원외 정당이 되면서 운영난을 겪게 되자, 2020. 5. 15. 제24차 최고위원회를 열어 조직의 간소화를 통한 재정의 효율적 운영을 도모하기 위해 일부 시·도당은 개편대회 대상에서 제외하기로 논의하였고, 결국 아래 다.항 기재 이 사건 선거 당시까지 대전, 대구, 인천, 강원, 경북, 제주 등 6곳 시·도당에 대하여는 개편대회를 하지 않았다.
 다. 피고는 2021. 8. 28. 총 선거인 수를 415,711명으로 하여 당대표 및 최고위원 선거(이하 ‘이 사건 선거’라고 한다)를 실시하였는데, 그중 17,567명이 이 사건 선거에 참여한 결과, 소외 1이 당대표로, 피고보조참가인 1, 피고보조참가인 3 및 소외 2가 최고위원으로 각 선출되었다. 구체적인 선거결과를 득표 순위별로 정리하면 다음과 같다.
순위기호후보자온라인투표(K-Voting)전화투표(ARS)최종 득표 (득표율)후순위와 표차비고11번소외 17,060표1,233표8,293표(23.60%)806표당대표 당선24번피고보조참가인 35,754표1,733표7,487표(21.31%)1,833표최고위원 당선33번소외 24,454표1,200표5,654표(16.09%)841표최고위원 당선42번피고보조참가인 13,959표854표4,813표(13.70%)1,695표최고위원 당선57번피고보조참가인 42,426표692표3,118표(8.87%)223표 65번피고보조참가인 22,138표757표2,895표(8.24%)21표 76번소외 32,131표743표2,874표(8.18%)- 합계35,134표 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 9호증, 을 제1, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들
 대전, 대구, 인천, 강원, 경북, 제주 등 6곳 시·도당은 정당법 제19조 제3항이 정한 개편대회와 변경등록신청을 하지 않아 정당법 제19조 제4항에 따라 소멸되었으며, 소멸 시·도당 당원은 합당된 정당인 피고의 당원이 아니다. 한편 소외 1은 애초 민주평화당의 대전시당 소속이었는데, 위와 같은 이유로 피고의 당원이 되지 못하였고, 달리 별도의 입당절차를 거쳐 피고의 당원이 된 것도 아니다. 이 사건 선거는 위와 같이 피고의 당원자격을 얻지 못한 소멸 시·도당 당원이 선거권을 행사하거나, 피고의 당원이 아니어서 피선거권이 없는 소외 1이 당대표로 선출되는 등 중대·명백한 하자가 있으므로 무효이다.
나. 피고 및 피고보조참가인 1
정당법 제19조 제4항은 개편대회와 변경등록신청을 하지 않은 시·도당의 ‘조직’에 관한 규정일 뿐 그 시·도당 ‘당원’의 지위에 관한 규정이 아니므로, 소멸 시·도당 당원도 정당법 제21조에 따라 합당된 정당인 피고의 당원이 된다.
 그렇지 않더라도 피고는 개편대회 및 변경등록신청을 통해 존속 시·도당의 관할구역을 소멸 시·도당의 관할구역까지 확대하는 결정을 하였으므로, 소멸 시·도당 당원도 피고의 당원자격을 가지게 되었다. 
 나아가 설령 소멸 시·도당 당원에게 피고의 당원자격이 인정되지 않더라도, 소멸 시·도당 당원이 이 사건 선거에 실제로 참여하였는지 여부 및 그 참여 비율이 어떠한지 불분명한데, 소멸 시·도당 당원은 정황상 이 사건 선거에 적극적으로 참여하지 않았을 개연성이 크므로, 당원자격 없는 선거인이 참여한 하자가 있다 하더라도 선거 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 정도는 아니므로, 이 사건 선거의 무효사유가 증명되었다고 볼 수 없다. 
 한편 소외 1은 피고 중앙당 선거관리위원회를 통해 당원의 지위를 확인받고 후보자로 선정되어 이 사건 선거에 출마하였으므로 피선거권이 있다고 보아야 한다. 
다. 피고보조참가인 2, 피고보조참가인 3, 피고보조참가인 4
 선거 결과에 영향을 미칠 정도의 중대·명백한 하자가 없으므로, 이 사건 선거의 무효사유가 증명되었다고 볼 수 없다. 
라. 피고보조참가인 4
 피고의 당규 〈당대표 및 최고위원 선출규정〉 제47조 및 공직선거법 제222조 제1항에 의하면 선거에 관한 이의신청은 선거일로부터 30일 이내에 해야 하는데, 원고들은 이 사건 선거가 실시된 2021. 8. 28.로부터 96일이 지난 2021. 12. 2. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 이의신청 기간을 도과하여 제기된 것으로서 위법하다.
 또한, 공직선거법 제193조 제1항에 의하면 선거관리위원회는 당선인 결정에 명백한 착오가 있는 것을 발견한 때에는 선거일 후 10일 이내에 당선인의 결정을 시정하여야 하는데, 이 사건 선거가 실시된 2021. 8. 28.로부터 10일 이내에 그 시정이 이루어지지 않았으므로, 이 사건 소는 시정기한을 도과하여 제기된 것으로서 위법하다. 
3. 피고의 피고보조참가인 2, 피고보조참가인 3, 피고보조참가인 4에 대한 보조참가 불허 신청에 관한 판단 여부
민사소송법 제73조 제1항은 당사자가 보조참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 제1심 제2회 변론기일에서 피고보조참가인 2가 2022. 9. 16.자 보조참가신청서, 피고보조참가인 3, 피고보조참가인 4가 2022. 9. 21.자 보조참가신청서를 각 진술하고, 피고가 위 각 보조참가신청에 대한 2022. 9. 23.자 이의신청서를 진술한 사실, 제1심 법원이 변론기일이나 변론기일 외에서 위 각 보조참가를 허가할 것인지 결정하지 않았고, 제1심 판결의 이유에서 위 각 보조참가의 불허를 구하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다는 판단을 하였지만 주문에서는 그에 관한 판단을 하지 않은 사실이 기록상 명백하다. 그렇다면, 제1심 법원은 위 각 보조참가의 허부에 대한 재판을 누락하였고 이 부분은 여전히 제1심에 계속 중이다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결 참조).
 다만 민사소송법 제75조 제1항에 의하면 보조참가인은 그의 보조참가에 대한 이의신청이 있는 경우라도 보조참가를 허가하지 아니하는 결정이 확정될 때까지 소송행위를 할 수 있고, 또 그 하급심에서 보조참가신청을 한 사람은 그 심급만이 아니라 보조참가를 불허하는 결정이 확정되기까지는 사건이 상급심에 이심된 뒤라도 소송행위를 할 수 있다고 할 것인바, 이 사건에서 피고보조참가인 2, 피고보조참가인 3, 피고보조참가인 4의 보조참가를 불허하는 재판이 확정되지 않은 이상 이들은 유효하게 소송행위를 할 수 있다.
 이 법원이 피고보조참가인 3, 피고보조참가인 4, 피고보조참가인 2의 보조참가를 허가할 것인지를 결정할 수는 없지만, 아직 그 보조참가를 불허하는 재판이 확정되지 않았으므로, 이들의 주장에 대해서도 아래와 같이 판단한다. 
4. 이의신청기한 내지 시정기한 도과 주장에 관한 판단
 가. 앞서 든 증거에 의하면, 피고의 당규 〈당대표 및 최고위원 선출규정〉 제47조 제1항은 ‘후보자가 투표의 효력에 관하여 이의가 있는 때에는 선거일 30일 이내에 선거관리위원회에 이의를 제기할 수 있다’, 제2항은 ‘투표의 효력에 관하여 이의가 접수된 때에 선거관리위원회는 재적 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 의결로 결정한다’고 규정하고 있는 사실이 인정된다. 그러나 위 규정은 선거에 출마한 후보자가 투표의 효력에 관하여 이의를 제기할 수 있음을 규정한 것일 뿐(갑 제12, 13호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 선거에 출마한 후보자 피고보조참가인 3이 2020. 8. 31., 피고보조참가인 2가 2021. 9. 24., 소외 3이 2021. 9. 25. 피고 중앙당 선거관리위원회에 투표의 효력에 관한 각 이의신청서를 접수한 사실을 인정할 수 있다), 피고의 당원이 30일 이내에 당대표 및 최고위원 선거의 무효확인을 구하는 소를 제기하여야 한다고 규정한 것은 아니다. 원고들은 이 사건 선거의 후보자도 아니었다.
 나. 한편 대법원에 제기하는 선거소송에 관한 공직선거법 제222조 제1항, 선거구선거관리위원회의 당선인결정 착오시정에 관한 공직선거법 제193조 제1항에 따라 피고의 당원이 30일 이내 또는 10일 이내에 당대표 및 최고위원 선거의 무효확인을 구하는 소를 제기하여야 한다고 볼 수도 없다.
 다. 피고보조참가인 4의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
5. 본안에 관한 판단
가. 소멸 시·도당 소속 당원의 피고 당원자격 인정 여부
 1) 정당법 제19조 제3항은 ‘제19조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 정당의 합당이 성립한 경우에는 그 소속 시·도당도 합당한 것으로 본다. 다만, 신설합당인 경우에는 합당등록신청일부터 3월 이내에 시·도당 개편대회를 거쳐 변경등록신청을 하여야 한다’고 규정하고 있고, 제19조 제4항은 ‘신설합당된 정당이 제3항 단서의 규정에 의한 기간 이내에 변경등록신청을 하지 아니한 경우에는 그 기간만료일의 다음 날에 당해 시·도당은 소멸된 것으로 본다’고 규정하고 있다.
 2) 이와 같이 정당법은 기존 정당에 다른 정당이 흡수되는 흡수합당과 달리 합당 전 정당들이 모두 소멸하고 새로운 정당이 창설되는 신설합당의 경우에는 정당이 신규 창당될 때와 성격이 유사한 것으로 보아 정당법이 요구하는 신규 정당 및 시·도당의 창당 요건과 절차에 적합하도록 조직을 구성하도록 하면서, 다만 기존 정당의 시·도당이 신설되는 정당에 편입할 수 있는 방법으로 시·도당 개편대회를 거쳐 변경등록을 마치는 방식을 규정하고 있다. 따라서 신설합당을 하면서 시·도당 개편대회를 거쳐 변경등록을 마치지 않은 시·도당은 신설합당된 정당의 시·도당에서 제외된다고 보는 것이 타당하다. 
 3) 정당법 제21조는 ‘제19조의 규정에 의한 합당의 경우 합당 전 정당의 당원은 합당된 정당의 당원이 된다. 이 경우 합당 전의 입당원서는 합당된 정당의 입당원서로 본다’고 규정하고 있다. 정당법 제21조는 ‘제19조의 규정에 의한 합당의 경우’에 적용되는 것으로, 제19조가 정한 합당절차를 적법하게 거친 경우에 한하여 적용되는 조항이라고 봄이 타당하다. 그런데 정당법 제19조 제4항에 따라 소멸하는 시·도당의 경우에는 제19조가 정한 합당절차를 적법하게 거쳐 합당된 경우에 해당하지 않으므로, 제21조가 바로 적용되지 않는다. 따라서 소멸 시·도당 당원은 별도의 입당절차를 거치지 않는 한 합당된 정당의 당원이 될 수 없다고 보아야 한다.
 4) 한편 피고 및 피고보조참가인 1은, 정당법 제18조 제2항에서 정한 ‘시·도당의 관할구역’은 정당이 이를 임의로 정할 수 있는 것인데, 피고가 2020. 5. 15. 개최한 제24차 최고위원회에서 소멸 시·도당 업무는 개편대회를 거친 시·도당이 인수하기로 의결하고, 소멸 시·도당 당원명부가 피고 중앙당으로 이관되었으므로, 소멸 시·도당 당원도 피고의 당원이 되었다고 주장한다.
정당법 제17조는 ‘정당은 5 이상의 시·도당을 가져야 한다’, 제18조 제1항은 ‘시·도당은 1천인 이상의 당원을 가져야 한다’, 제18조 제2항은 ‘제1항의 규정에 의한 법정 당원수에 해당하는 수의 당원은 당해 시·도당의 관할구역 안에 주소를 두어야 한다’고 규정하고 있는데, 위 각 조항은 지역정당 및 군소정당을 배제하려는 취지이며, 이와 같은 규정은 특정 지역에만 조직이 형성되는 것을 막고, 5개 이상의 시·도에 각 조직이 구성되고 그 조직 내에 일정 수 이상의 당원이 활동할 것을 요구함으로써 선거단체 및 소규모 지역정치단체들이 무분별하게 정당에 편입되는 것을 억제하기에 적합한 수단이 된다(헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2004헌마246 전원재판부 결정 참조). 그런데 정당법 제3조는 ‘정당은 수도에 소재하는 중앙당과, 특별시·광역시·도에 각각 소재하는 시·도당으로 구성한다’고 규정하고 있다. 위 각 조항의 규정 내용과 취지에 비추어 피고와 피고보조참가인 1의 주장처럼 정당법 제18조 제2항에서 정한 ‘시·도당의 관할구역’을 어느 정당이 임의로 정할 수 있다고 볼 수는 없다.
 한편 을 제3, 4호증의 각 기재에 의하면 피고는 2020. 5. 15. 개최한 제24차 최고위원회에서 개편대회를 하지 않고 소멸하는 시·도당의 당무를 중앙당 또는 인접 시·도당이 관할하는 안(대구, 경북, 강원, 울산, 경남 지역 당무는 부산시당이, 인천 지역 당무는 경기도당이, 대전, 세종, 충남 지역 당무는 충북도당이, 제주 지역 당무는 전남도당이 관할하는 내용이다)에 관해 논의한 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 피고가 존속 시·도당의 관할구역을 소멸 시·도당이 관할하였던 구역까지 포함하는 것으로 변경하는 내용의 의결을 하였다고 보기는 어렵고, 달리 그러한 사실을 인정할 증거가 없으며, 설령 그러한 내용의 의결이 있었다고 하더라도 앞서 살펴본 것과 같은 이유로 그 효력을 인정하기 어렵다. 
 피고 및 피고보조참가인 1의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
나. 이 사건 선거의 무효 여부
 1) 선거의 절차에서 법령에 위반한 사유가 있는 경우 그 사정만으로 당해 선거가 무효가 되는 것은 아니지만, 이와 같은 법령의 위배사유로 인하여 선거인들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에는 그 선거가 무효라고 할 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다100258 판결 참조). 한편 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’라 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2015다241495 판결 참조).
 2) 앞서 인정한 사실관계, 앞서 든 증거, 갑 제7, 8, 14호증, 을 제5 내지 9, 12, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정·추론할 수 있는 다음 사실 내지 사정에 비추어 보면, 이 사건 선거에는 피고의 당원자격 없는 소멸 시·도당 당원들이 선거인 또는 피선거인으로 참여한 선거 규정의 위반이 있고, 이로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되므로 그 효력을 인정할 수 없다. 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고들이 이 사건 선거의 무효확인을 구할 확인의 이익도 인정된다.
 가) 피고의 당헌 제29조 제2항은 ‘당대표와 최고위원은 전당원투표로 선출한다’고 규정하고 있다. 또한, 피고의 당규 〈당대표 및 최고위원 선출규정〉은 제3조 제1항에서 ‘당대표 및 최고위원 선출을 위한 투표는 전당원투표로 실시한다’, 제11조에서 ‘당대표 및 최고위원 후보자등록 신청을 하고자 하는 자는 공직선거법 및 당헌, 당규에 의한 피선거권이 있고, 당적을 보유하여야 한다’, 제17조 제2항 제2호에서 ‘후보자가 피고의 당적이 없는 경우 후보자등록을 무효로 한다’고 규정하고 있다. 
 나) 개편대회를 하지 않은 대전, 대구, 인천, 강원, 경북, 제주 등 6개 시·도당은 이 사건 선거 이전에 정당법 제19조 제4항에 따라 소멸되었다. 앞서 본 바와 같이 소멸 시·도당에 소속되어 있던 당원은 특별한 사정이 없는 한 피고의 당원자격이 없다. 그런데 소멸한 위 6곳 시·도당의 당원이었던 57,075명은 이 사건 선거에 참여할 수 없음에도 선거인에 포함되었고, 이는 총 선거인 415,711명의 13.7%에 해당하는 인원이다. 특히 소외 1은 애초 민주평화당 대전시당 대표자로 등록되어 있던 사람으로서, 개편대회 및 변경등록신청을 거치지 않아 대전시당이 소멸하였기에 피고의 당원이 아니었는데도 피선거인으로 선거에 참여해 당대표로 선출되었다. 
 다) 이 사건 선거는 1인 1표 2인 연기명 투표로 실시되어, 선거에 참여한 총 인원 17,567명이 35,134표(= 17,567명 × 2표)를 투표한 것과 같은데, 여기에 이 사건 총 선거인 수 대비 소멸 시·도당 선거인 수의 비율인 13.7%를 단순 대입해 보아도 약 4,813표(= 35,134표 × 13.7%)에 이른다(피고 및 피고보조참가인 1은 소멸 시·도당 당원의 경우 이 사건 선거에 소극적일 가능성이 높아 이들이 선거 결과에 영향을 미쳤을 가능성이 적다는 취지로 주장하나, 그러한 주장을 뒷받침할 만한 근거를 찾을 수 없다). 이는 이 사건 선거에서 후보자별 득표수를 순위별로 매겨보았을 때 후순위 후보자와의 득표수 차이가 가장 많은 후보자(기호 4번 피고보조참가인 3)의 후순위 후보자와의 득표수 차이인 1,833표보다 월등히 많은 수치이다. 이러한 점을 고려해 볼 때 이 사건 선거에서 피고의 당원자격 없는 선거인들이 선거 결과에 영향을 미쳤을 가능성이 충분히 있다고 보인다.
 라) 한편 앞서 든 증거에 의하면, 피고 대표자 명의로 2021. 7. 12.자 소외 1의 당적증명서가 작성된 사실, 피고 중앙당 선거관리위원회가 2021. 8. 13. 이 사건 선거의 최종 후보자로 소외 1 등을 선정해 공고한 사실, 소외 1이 이 사건 선거 이후인 2021. 9. 10. 피고의 충북도당에서 서울시당으로 전적을 신청한 사실, 중앙선거관리위원회가 2021. 11. 19. 피고의 대표자를 기존 ‘비상대책위원장 공동직무대행 원고 1, 원고 2’에서 ‘소외 1’로 변경하는 등록신청을 수리한 사실을 인정할 수 있다. 
 그러나 앞서 인정한 사실관계, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 1은 2018. 5. 4. 대전광역시 선거관리위원회에 민주평화당 대전시당 대표자로 등록된 바 있었던 사실, 피고의 당원규정은 제5조 제1항에서 ‘당원이 되고자 하는 자는 사무총장이 정하는 서식의 입당원서를 거주지 관할 시·도당 또는 중앙당에 제출하여야 한다’, 제9조 제1항에서 ‘당원이 소속 시·도당을 변경하고자 하는 때에는 사무총장이 정하는 서식의 전적신청서를 소속 시·도당 또는 중앙당에 제출하여야 한다’고 규정한 사실을 인정할 수 있는데, 소외 1이 피고의 관할 시·도당이나 중앙당에 입당원서를 제출하지 않은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 애초 소외 1이 개편대회를 거친 피고의 충북도당으로 전적신청을 하였다는 사실을 인정할 증거는 없다(앞서 살펴본 것처럼 피고의 2020. 5. 15.자 제24차 최고위원회의 의결로 피고의 충북도당 관할이 기존 대전시당 관할까지 확대되었다거나, 소외 1이 충북도당 소속 피고의 당원이 되었다고 보기는 어렵다). 그리고 중앙선거관리위원회는 2022. 6. 3. 피고의 대표자를 ‘소외 1’에서 ‘비상대책위원장 공동직무대행 원고 1, 원고 2’로 다시 변경하는 등록신청을 수리한 것으로 보인다(2022. 9. 7.자 피고 제출 참고자료). 이러한 사정에 비추어 앞서 인정한 사실관계만으로 소외 1이 피고의 당원자격을 가진 상태에서 이 사건 선거에 출마했다고 인정하기는 어렵다.
6. 결론
 원고들의 청구는 이유 있어 인용해야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하다. 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다. 

판사 공도일(재판장) 성언주 최항석