청구에관한이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1984.08.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 염헌섭
【피고, 피항소인】 박성규
【제1심】 대전지방법원홍성지원(83가합11 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고의 원고에 대한 1982. 4. 30. 종로합동법률사무소작성의 1982년 증서 제4144호 집행력있는 공정증서정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증(약속어음 공정증서, 갑 제10호증의 7, 8과 같다), 갑 제2호증(약속어음, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제9호증의 8, 12와 같다), 갑 제5호증(현금지불증서, 갑 제9호증의 5, 갑 제10호증의 5, 15, 을 제2호증과 같다), 갑 제9호증의 7(약속어음, 을 제6호증과 같다), 갑 제9호증의 26(매판계약서, 을 제3호증과 같다), 갑 제9호증의 6, 24, 37(각 진술조서), 갑 제9호증의 11, 25, 27, 43(각 피의자신문조서), 갑 제10호증의 12(진술조서), 갑 제10호증의 19(피의자신문조서)의 각 기재와 당심증인 박영숙의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고가 1982. 3. 11. 피고와 사이에 피고에게 소외 신성산업합자회사가 채탄하는 분탄금 7,550,000원 상당을 매도하기로 하는 계약을 체결하고 피고로부터 위 분탄대금의 대금조로 소외 김신성 발행의 (1)액면 금 6,300,000원, 지급기일 1982. 6. 10. 지급장소 서울신탁은행 강릉지점으로 된 약속어음 1매와 (2) 액면 금 3,000,000원, 지급기일 1982. 6. 5. 지급장소 위와 같은 곳으로 된 약속어음 1매, 액면 합계 금 9,300,000원의 약속어음 2매를 교부받았던 바, 그후 원고가 피고에게 약정한 분탄을 인도하여 주지 못하게 되자 원·피고 사이에 위 분탄매매계약을 합의해제하면서 피고가 원고에게 위 약속어음 2매의 반환을 요구하였으나 원고는 이를 이미 타에 배서양도하여 이를 반환할 수 없어 1982. 4. 23. 피고에게 금 9,300,000원을 현금으로 같은달 28.까지 지급하기로 약정하였던 사실, 그러나 원고가 1982. 4. 28.까지 위 금 9,300,000원을 피고에게 지급하지 못하게 되자 같은달 30. 피고에게 액면 금 9,300,000원, 지급기일 같은해 5. 10., 지급장소 충남 보령, 발행지 서울특별시로 된 약속어음 1매를 발행하여 같은날 공증인가 종로합동법률사무소 1982년 증서 제4144호로 원고가 피고에 대하여 위 어음금의 지급을 연체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙한다는 내용의 공정증서를 작성한 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
원고는 피고가 온갖 위협을 하면서 원고를 차에 태워 끌고가서 공정증서의 작성을 강요하기 때문에 마지 못하여 위 약속어음 공정증서를 작성한 것이라고 주장하고 있어 위 공정증서의 작성은 강박에 의한 의사표시로서 취소한다는 주장으로 보이므로 살피건대, 갑 제9호증의 11(피의자신문조서)의 기재만으로는 원고주장 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
또한 원고는, 원고가 위와 같이 피고로부터 교부받은 위 김신성 발행의 약속어음 2매를 반환하지 못하게 되어 위 약속어음 2매의 어음금이 지급되는 경우에 피고가 입게 되는 손실에 대한 보전담보책으로 위 약속어음 공정증서를 작성하였던 것인데, 위 김신성 발행의 약속어음 2매는 모두 그 지급이 거절되었으며, 그중 액면 금 6,300,000원의 약속어음 1매는 원고가 그 소지인으로부터 이를 회수하여 소지하고 있으므로 위 공정증서를 작성한 약속어음의 원인 채무가 없다고 주장하면서 위 공정증서의 집행력의 배제를 구하므로 살피건대, 원고가 이 사건 약속어음을 발행하게 된 경위에 관하여 앞에서 인정한 사실에 비추어 보면 피고가 원고에게 2매이 약속어음과 원고가 피고에게 발행하여 공정증서를 작성한 약속어음은 서로 대가적으로 교환발행된 것이라 할 것이고, 앞에 나온 갑 제6호증의 1, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 17(수사보고서)의 각 기재와 당원의 서울신탁은행 강릉지점장에 대한 사실조회결과에 의하면, 소외 김신성의 위 은행지점과의 당좌거래는 1982. 4. 30. 예금부족으로 같은해 5. 3. 거래정지되고 따라서 동인이 발행한 위 약속어음 2매는 같은해 6. 5. 및 같은해 9. 25. 각 지급제시되었으나 무거래로 모두 지급거절된 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 원고가 위 약속어음 2매중 액면 금 6,300,000원의 약속어음을 그 소지인으로부터 회수하여 소지하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 액면 금 3,000,000원의 약속어음은 원고가 이를 타에 유통시킨 후 아직 회수하지 못하고 있는 사실을 자인하고 있는 바, 무릇 쌍방의 약속어음이 대가적으로 교환발행된 경우에는 원래 일방이 상대방에 대하여 어음금의 지급을 청구하더라도 상대방은 대가적으로 발행된 교환어음인 것을 항변하여 어음금의 지급을 거절할 수 있는 것이지만 일방이 발행한 약속어음이 지급된 경우는 물론 상대방이 자신이 소지하는 약속어음을 타에 유통시켰을 때에는 그 유통시킨 자에게 배서인으로서의 소구의무가 남아 있는가의 여부에 관계없이 위의 항변은 소멸되어 상대방에 대하여 그 약속어음금의 지급을 거절할 수는 없고, 다만 약속어음을 유통시킨 자가 그 어음을 회수하여 어음의 유통상태를 종식시킨 경우에는 어음을 유통시키지 아니한 상태로 회복되는 결과로 되어 약속어음을 발행한 직접 상대방에 대하여는 쌍방의 약속어음이 대가관계에 있는 교환어음이므로 상대방의 어음이 지급될 때까지 자신의 어음금을 지급할 수 없다는 항변을 할 수 있다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 금 6,300,000원의 한도에서 이유있고, 나머지 금 3,000,000원의 부분에 관하여는 이유없다 하겠다.
나아가서 원고는, 위 액면 금 3,000,000원의 약속어음은 소외 이상구에게 담보로 제공하고 금 1,000,000원을 차용하여 피고의 동업자인 소외 박영숙(일명 박영진)에게 교부하였으므로 위 약속어음도 실질적으로는 피고측이 이를 회수할 책임이 있는 것이니 위 공정증서를 작성한 약속어음의 원인채무는 존재하지 않는다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 앞에 나온 갑 제9호증의 11, 24, 25, 성립에 각 다툼이 없는 갑 제7호증(판결), 갑 제9호증의 28(피의자신문조서)의 각 기재와 당심증인 박영숙의 일부증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고가 소외 이상구로부터 금 1,000,000원을 차용하면서 그 담보로 위 액면 금 3,000,000원의 약속어음을 동인에게 배서양도하고, 동 금원을 당시 피고의 동업자이던 소외 박영숙에게 교부한 사실을 인정되나, 한편 같은 증거에 의하면 원고가 위 박영숙에게 금 1,000,000원을 교부하게 된 것은 원고가 운반하기로 되어 있는 분탄의 수송을 위하여 위 분탄대금과는 관계없이 위 박영숙에게 분탄운송차량을 수배하여 달라고 의뢰하면서 운탄비조로 지급한 것이었음을 인정할 수 있고, 위 박영숙이 위 금원을 피고에게 교부하였다는 동 증인의 증언부분은 믿지 아니하며 달리 증거없으므로 원고의 위 주장은 이유없다. 그렇다면 이 사건 집행력있는 공정증서중 금 6,300,000원 부분에 관하여는 그 집행력을 배제함이 상당하고 나머지 금 3,000,000원 부분에 관하여는 그 집행력을 배제할 수 없다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 이용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 실당하여 이를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 천경송(재판장) 박주봉 송기홍

쌍방의 약속어음이 대가적으로 교환 발행된 경우에는 일방이 상대방에 대하여 어음금의 지급을 청구하더라도 상대방은 대가적으로 발행된 교환어음인 것을 항변하여 어음금의 지급을 거절할 수 있는 것이지만 일방이 발행한 약속어음이 지급된 경우는 물론 상대방이 자신이 소지하는 약속어음을 타에 유통시켰을 때에는 그 유통시킨 자에게 배서인으로서의 소구의무가 남아 있는가의 여부에 관계없이 위의 항변은 소멸되어 상대방에 대하여 그 약속어음금의 지급을 거절할 수는 없고 다만 약속어음을 유통시킨 자가 그 어음을 회수하여 어음의 유통상태를 종식시킨 경우에는 어음을 유통시키지 아니한 상태로 회복되는 결과로 되어 약속어음을 발행한 직접 상대방에 대하여는 쌍방의 약속어음이 대가관계에 있는 교환어음이므로 상대방의 어음이 지급될 때까지 자신의 어음금을 지급할 수 없다는 항변을 할 수 있다.