특수절도(변경된 죄명：특수절도미수, 인정된 죄명：절도미수)·특수절도미수 (형사, 대전지방법원)
공포일: 1997.06.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형배
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 천안지원 1997. 2. 12. 선고 96고단1425 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결 선고 전의 구금일수 89일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 특수절도미수의 점은 무죄. 

【이 유】
 1. 항소이유에 관한 판단
 가. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지 
 첫째, 원심판결 판시 범죄사실 제1항에 대하여는, 피고인은 합동하여서든 혼자서든 그와 같은 범행을 한 사실이 없고, 제2항에 대하여는, 피고인이 단독으로 잠겨있지 않은 승용차의 문을 열고 들어가 그 뒷좌석에 놓여 있던 지갑을 뒤진 사실이 있을 뿐임에도, 원심은 피고인이 성명불상자와 합동하여 도구를 사용하여 잠겨 있는 승용차의 문을 열고 들어가 2개의 특수절도미수의 범행을 한 것으로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고 둘째, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 나. 판 단 
 (1) 공소사실 및 원심판결의 요지 
 이 사건 공소사실의 요지는,
 피고인은 공소외 성명불상자와 합동하여, 
 (가) 1996. 11. 15. 14:00경 천안시 목천면 남화리 소재 독립기념관 제1주차장에서, 그 곳에 세워져 있던 피해자 공소외 1 소유의 서울 (차종 및 차량번호 1 생략)을 발견하고, 피고인은 쇠막대기를 운전석 창문 틈으로 집어넣어 잠긴 문을 연 다음 망을 보고, 위 성명불상자는 그 차 안으로 들어가 훔칠 물건을 물색하였으나 금품이 없어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 
 (나) 같은 일시에 같은 장소에서, 그 곳에 세워져 있던 피해자 공소외 2 소유의 (차종 및 차량번호 2 생략)를 발견하고 위 성명불상자는 망을 보고, 피고인은 위와 같은 방법으로 차 문을 연 다음 그 안으로 들어가 금품을 절취하려 하였으나 경찰관 공소외 3에게 검거되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라고 함에 있는바, 
 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 이를 모두 유죄로 인정하였다. 
 (2) 판 단
 원심이 공소사실들을 유죄로 인정하면서 거시한 증거로는, 피고인의 원심법정에서의 일부 진술, 위 공소외 3, 공소외 2의 원심법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 각 진술기재가 있다.
 그러나 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 위 항소이유에서 본 바 와 같이 단독으로 위 공소외 2 소유의 승용차 뒷좌석에 놓여있던 지갑을 뒤진 사실이 있을 뿐이라고 진술하고 있다. 
 그리고 경찰관인 위 공소외 3은 원심법정과 경찰에서, 위 독립기념관 주차장에서 승용차 안에 둔 물건을 절취해가는 사례가 많아 위 장소에서 20m 가량 떨어진 곳에 차를 세워놓고 그 차 안에 앉아서 잠복근무를 하던 중에, 피고인이 성명불상자와 함께 승용차를 타고 와 위 (차종 1 생략)과 (차종 2 생략) 사이에 주차를 한 다음에, 합동하여 위와 같은 범행을 하는 것을 처음부터 지켜보다가 피고인을 체포한 것이라는 취지로 진술하고 있으나, 이를 수사기록에 편철된 위 공소외 3 작성의 수사보고(제9면), 자술서(제46면, 제72면)의 각 기재와 비교하여 보면 우선, 피고인이 승용차의 문을 열 때 사용한 도구에 대하여는, 길이 40㎝ 정도 되는 철사 같은 잣대 혹은 쇠막대기라고 하기도 하고, 피고인이 그 도구를 잠바로 가린 채 승용차의 문을 열었고 잠복차량에 썬팅이 되어 있어 이를 확인하지 못하였다고 하기도 하고 있으며, 다음으로, 위 공소사실 (1)의 (나)의 범행시의 피고인과 공범이라는 성명불상자의 역할에 대하여는, 피고인은 위 (차종 2 생략)의 문을 따고 공범이 그 차 안에 들어가 지갑을 뒤졌다고도 하고, 공소사실과 같이 공범은 피고인과 같이 타고 온 승용차의 운전석에 앉아 대기하면서 망을 보고 피고인은 (차종 2 생략)의 문을 딴 후 그 안으로 들어가 지갑을 뒤졌다고 하기도 하며 또한, 피고인을 체포할 당시의 공범의 행위에 대하여도, 그 옆에 서 있다가 자신이 피고인과 일행이냐고 확인하자 뛰어서 도망을 갔다고 하다가, 피고인과 함께 타고 온 차 안에 있던 중 자신이 피고인을 체포하려 하면서 격투가 벌어졌을 때 차에서 내려 다가오다가, 같이 순찰근무 중이던 의경 공소외 4를 소리쳐 부르자 차 있는 곳으로 돌아갔다고 하기도 하고, 체포를 방해하기 위해 자신에게 달려 들었었는데 도망하는 피고인을 쫓아가 붙잡아서 돌아와 보니 피고인과 함께 타고 왔던 차와 같이 사라졌다고 하기도 하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, 피고인이 망을 보는 사이에 성명불상의 공범이 실제로 위 (차종 1 생략)을 뒤졌다면, 그 당시로서는 피고인 등이 그 후에 다른 범행을 계속할지 여부가 불확실하다고 할 것이어서, 그와 같은 범행을 방지할 목적으로 잠복근무를 하던 위 공소외 3으로서는 피고인 등을 현행범으로 체포할 필요를 느끼는 것이 당연하다고 할 것임에도 그렇게 하지 아니하고 그대로 두었다고 하고 있는 점, 위 공소외 3은 1992. 1.경에 경장으로 진급을 한 경찰관으로서, 그가 말하는 당시의 전체적인 정황이나 피고인을 체포하려 할 당시에 피고인이 반항을 하여 위 장소에서 10분 정도 격투를 하였다는 진술에 비추어 보면 상당한 시간적 여유가 있었던 것으로 보이고, 위와 같은 정도의 경력이나 수사의 경험이 있는 경찰관이라면 범행의 도구 내지 물증인 피고인 등이 타고 왔다고 하는 승용차의 차종이나 번호를 우선 관찰하여 수사에 대비하였을 것으로 보임에도 차종조차 제대로 기억하지 못하고 있는 점, 현장에서 멀지 않은 곳에 위 공소외 4가 근무를 하고 있었으므로 좀더 일찍 그를 불러 도움을 청했다면 피고인과 공범을 동시에 체포하거나 적어도 승용차의 번호는 파악할 수 있었던 것으로 보임에도 그에 이르지 아니한 점, 당심 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술에 의하면, 위 공소사실 (1)의 (가)의 피해자로 기재된 위 공소외 1에 대한 경찰진술조서는 적법한 절차를 거쳐 작성된 것으로는 보이지 아니하고, 피고인에 대하여도 자백을 받아내기 위해 어느 정도의 억압행위가 가해지는 등 피고인을 체포한 이후의 경찰의 수사 과정에도 무리가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 성명불상자와 합동하여 이 사건 각 절도범행의 실행에 착수하였다는 점, 피고인이 위 공소외 1의 승용차에서 금품을 훔치려 하였다는 점, 쇠막대기나 쇠자를 범행의 도구로 사용하였는 점 등은 실제로 그와 같은 사실들이 존재하였는지가 의심스러워 위 공소외 3의 각 진술은 피고인이 자백하는 범위를 초과하는 부분에 관하여는 믿기가 어렵다. 
 또한, 위 공소외 2는 차를 세워둘 때 문을 잠갔는지 여부는 기억이 없으나, 독립기념관 구경을 마치고 차에 돌아와 보니 조수석 뒷문이 열려 있고 뒷좌석에 두었던 지갑이 열린 채 흐트러져 있어 점검을 하고 있던 중에, 위 공소외 3이 피고인을 붙잡아 와서 그 때에야 도난을 당한 사실을 알았다고 하고 있을 뿐이어서 그 진술은 피고인이 자백하는 부분의 범죄에 대한 보강증거가 될 수 있을 뿐 이를 초과하는 부분에 대한 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
 그렇다면, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 모두 유죄로 인정한 원심은 사실오인으로 말미암아 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 항소논지는 이유 있으므로, 원심판결은 양형부당의 점에 나아가 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다. 
 (3) 결 론 
 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 2. 유죄부분
 범죄사실
 피고인은, 1996. 11. 15. 14:00경 천안시 목천면 남화리 소재 독립기념관 제1주차장에서, 그 곳에 세워져 있던 피해자 공소외 2 소유의 (차종 및 차량번호 2 생략)의 잠겨 있지 않은 문을 열고 뒷좌석으로 들어가 금품을 절취하려 하였으나 경찰관 공소외 3에게 검거되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
 증거의 요지
 1. 원심의 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 
 1. 원심의 제2회 공판조서 중 증인 공소외 3, 공소외 2의 각 진술기재
 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재 
 1. 사법경찰리 작성의 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 적용법조
형법 제342조, 제329조
 1. 벌금형 선택 
 1. 노역장 유치 
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 판결선고 전 구금일수의 산입 
형법 제57조
 1. 가납 
형사소송법 제334조 제1항
 3. 무죄부분
 이 사건 공소사실의 요지는, 위 제1.의 나.항의 (1)의 (가), (나)기재와 같은바, 그 중 (가)의 공소사실에 대하여는, 피고인이 그와 같은 범행을 하였음을 인정할 증거가 없고, (나)의 공소사실에 대하여는, 유죄부분에서 본 바와 같이 피고인이 단독으로 범행한 사실이 인정될 뿐 공소외 성명불상자와 합동하여 그와 같은 범행을 하였음을 인정할 증거가 없음은 각 앞에서 본 바와 같으므로, 위 공소외 1을 피해자로 한 위 (가)부분의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 위 공소외 2를 피해자로 한 위 (나)부분의 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 같은 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 1죄의 관계에 있는 판시 절도미수죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 대하여는 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 조병직(재판장) 한경록 최영남

공소제기된 2개의 특수절도미수 행위 중 1개의 점에 대해서는 증거가 없고 나머지 1개의 점에 대해서는 공범과 합동하였다는 증거가 없다는 이유로, 1개의 단순절도미수죄만을 인정한 사례

공소제기된 2개의 특수절도미수 행위 중 1개의 점에 대해서는 증거가 없고 나머지 1개의 점에 대해서는 공범과 합동하였다는 증거가 없다는 이유로, 1개의 단순절도미수죄만을 인정한 사례.