소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 임태선) 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 15. 선고 2007나47164 판결
【주 문】
 원심판결 중 제2토지에 관한 소유권확인청구 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다33048 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 적어도 국도 42호선의 노선지정이 있었던 때인 1971. 8. 31.경부터 제1토지 및 제2토지에 대한 점유를 개시하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 점유에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 제2점에 대하여
 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6.25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조). 
 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 토지에 관한 폐쇄지적도(갑 제3호증의 4)에는 제1토지의 지번과 지목은 ‘六六五ノ二 道’로, 제2토지의 지번과 지목은 ‘六六六ノ二 道’로 각 기재되어 있고, 이 사건 각 토지에 횡으로 연결되어 있는 수원시 권선구 (지번 1 생략)의 지번과 지목은 ’六六九ノ二 道’, 같은 동 (지번 2 생략)의 지번과 지목은 ‘四二三ノ二 道’로 각 기재되어 있으며, 1938. 12. 1.경 인천을 기점으로 하고 안산을 경과하여 수원시를 종점으로 한 지방도 3호선이 노선인정된 사정에 비추어 볼 때 이 사건 각 토지는 일제시대인 1938. 12. 1.경 도로로 편입된 것으로 보이는 점, 그 무렵부터 이 사건 각 토지는 경기도에 의하여 지방도 3호선의 일부로 점유ㆍ관리되면서 일반 공중의 통행로로 제공되어 오다가 1971. 8. 31.부터는 국도 42호선의 일부로 노선지정되어 피고에 의해 점유ㆍ관리되면서 현재에 이르기까지 일반 공중의 통행로로 계속 제공되어 오고 있는 점, 위 도로편입 이후 이 사건 각 토지에 관하여 지적공부나 등기부가 존재하지 아니하다가 1974. 3. 30.에 이르러 제1토지에 관한 토지대장이 작성되고, 1996. 11. 1. 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었으며, 제2토지에 관해서는 현재까지도 토지대장이 미복구된 상태인 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 토지의 소유자가 따로 있음을 알면서 이 사건 각 토지를 점유해 온 것이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 각 토지를 피고가 점유하게 된 경위나 점유의 용도 등을 감안할 때 1938. 12. 1.경 이 사건 각 토지가 도로로 편입될 당시 국가가 공공용 재산의 취득절차에 따라 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 할 것이므로, 비록 피고가 이 사건 각 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그러한 사유만으로 이 사건 각 토지에 관한 피고의 점유가 무단점유임이 입증되었다고 보기 어렵고, 따라서 피고의 이 사건 각 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수 없다.
 한편, 원고들이 들고 있는 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 등도 국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시켰음이 밝혀진 경우 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지일 뿐, 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않을 경우 곧바로 자주점유의 추정이 번복된다는 취지는 아니다. 
 원심이 같은 취지에서 피고가 제1토지 및 제2토지를 무단점유한 것이라고 단정할 수 없고, 달리 피고의 무단점유를 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것은 그 이유설시에 다소 미흡한 점은 있으나 이 부분 원고들의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판례 위반의 위법은 없다.
 3. 직권판단
국가가 미등기 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 그 미등기 토지의 소유자로서는 국가에게 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하고 있는 관계로 국가에 대하여 그 소유권을 행사할 지위에 있다고 보기 어렵고, 또 그가 소유권확인판결을 받는다고 하여 이러한 지위에 변동이 생기는 것도 아니라고 할 것이므로, 이와 같은 사정하에서는 그 소유자가 굳이 국가를 상대로 토지에 대한 소유권의 확인을 구하는 것은 무용, 무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이 있다고 할 수 없다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결, 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결 등 참조). 
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 원고들의 소유로 미등기인 제2토지를 1971. 8. 31.경부터 점유하기 시작하여 그로부터 20년이 경과한 1991. 8. 31. 취득시효가 완성되었다면, 피고는 원고들에게 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고, 원고들은 이에 응할 의무를 부담하고 있다 할 것이므로, 이러한 지위에 놓여 있는 원고들로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 제2토지에 관하여 피고를 상대로 소유권확인판결을 받을 필요성은 없다고 보아야 한다.
 그렇다면 이 사건 소 중 제2토지가 원고들 소유임의 확인을 구하는 부분은 이를 소구할 법률상 이익이 없어 각하되어야 함에도 원심이 본안에 나아가 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원심판결 중 이 부분은 유지될 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 제2토지에 관한 소유권확인청구 부분은 이를 파기하되 대법원에서 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 원심판결 중 이 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분을 취소하여 이 부분 소를 각하하고, 원고들의 나머지 상고는 이를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)
[2] 국가에게 취득시효 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하는 미등기 토지의 소유자가 국가를 상대로 그 토지에 대한 소유권의 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)