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변호사법위반,사법서사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1989.12.14. 선고 89노3973 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 변호사법위반의 범죄사실을 인정할 수 있고 추징금의 산정도 옳게 수긍이 가므로 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.변호사법 제78조 제2호에서 말하는 소송사건의 대리에는 반드시 소송위임을 받아 대리인의 이름으로 소송을 수행하는 법률상의 대리만을 뜻하는 것이 아니고 변호사 아닌 자가 당사자를 대신하여 본인의 이름으로 변호사의 직무에 속하는 소송사건을 처리하는 경우도 포함된다 할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 변호사가 아니면서도 공소외 임 중인이 제기한 손해배상청구사건에서 판시와 같은 보수약정을 하고 위 임 중인을 대신하여 소장, 준비서면, 증거신청서등 각종 소송서류를 작성하여 주고 그 서류를 법원에 접수시킬 때에도 그와 동행하였으며 법정에서 소송진행상황을 파악하면서 법원에서 보내는 각종 송달서류를 자신이 직접 수령하는 등 소송의 제기 및 수행에 필요한 행위를 대행하였다면 이와 같은 일련의 행위는변호사법 제78조 제2호 위반의 범죄를구성한다 할 것이다.같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

변호사법 제78조 제2호에서 말하는 소송사건의 대리에는 반드시 소송위임을 받아 대리인의 이름으로 소송을 수행하는 법률상의 대리만을 뜻하는 것이 아니고 변호사 아닌 자가 당사자를 대리하여 본인의 이름으로 변호사의 직무에 속하는 소송사건을 처리하는 경우도 포함한다고 할 것이므로 변호사가 아닌 자가 보수약정을 하고 당사자를 대신하여 소장, 준비서면, 증거신청서 등 각종 소송서류를 작성하여 주고 그 서류를 법원에 접수시킬 때에도 당사자와 동행하였으며 법정에서 소송진행상황을 파악하면서 법원에서 보내는 각종 송달서류를 자신이 직접 수령하는 등 소송의 제기 및 수행에 필요한 행위를 대행하였다면 이와 같은 일련의 행위는변호사법 제78조 제2호 위반의 범죄를 구성한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 대구보훈복지 목공조합
【피고, 피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1989.12.27. 선고 89구443 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 양도한 이 사건 공장용지의 실지양도대금을 금 600,734,000원으로 확정한 다음 이를 이 사건특별부가세의 과세표준으로 삼고 있는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의위법이 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 원고가 이 사건 목재를 시가에 휠씬 미달하는 대금으로 판매한 사실을 인정하고 나서 원고가 판매한 목재가 침목을 생산하고 남은 불량목재였기 때문에 정상목재의 가격보다 실제로 저렴할 수 밖에 없었다는 원고의 주장에 대하여는 그에 부합하는 갑제3호증의 1,2의 기재와 증인 소외 1의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 하여 이를 받아들이지 아니하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고가 철도용 침목을 생산하는 영업을 하여 왔다면 침목을 생산하고 남은 목재도 판매하게 될 것이고 또 침목을 생산하고 남은 부산물인 목재의 가격이 정상적인 목재보다 훨씬 저렴하리라 보여지는 터에 원심이 배척하지 아니한 을제3호증의 1,2에 의하면 원고는 이 사건목재를 판매한 후에도 여러차례에 걸쳐 가격에 차이를 두고 목재를 판매한 사실을 알 수 있으므로 사정이 이와 같다면 원심으로서는 마땅히 이 사건 목재의종류와 규격 및 그에 대응하는 가격을 밝혀 본 다음 과연 그 가격이 비정상적으로 저렴한가의 여부를 가려보아야 하였을 터인데도 그에 이르지 아니한 채 세무공무원이 막연히 작성한 조사서(을제2호증의18)의 가격을 이 사건 목재의 정상시가로 인정한 다음 이를 기준으로 원고의 판매가격이 시가에 비하여 훨씬 저렴하다고 단정한 것은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

원고가 철도용 침목을 생산하는 영업을 하여 왔다면 침목을 생산하고 남은 목재도 판매하게 될 것이고, 또 그와 같은 목재의 가격은 정상적인 목재보다 휠씬 저렴하리라고 보여지는 터에, 원고가 침목을 생산하고 남은 부산물인 이 사건 목재를 판매한 후에도 여러 차례에 걸쳐 가격에 차이를 두고 목재를 판매하였다면 원심으로서는 마땅히 이 사건 목재의 종류와 규격 및 그에 대응하는 가격을 밝혀 본 다음 과연 그 가격이 비정상적으로 저렴한가의 여부를 가려보아야 하였을 터인데도 그에 이르지 아니한 채 세무공무원이 막연히 작성한 조사서의 가격을 이 사건 목재의 정상시가로 인정하여 이를 기준으로 원고의 판매가격이 시가에 비하여 휠씬 저렴하다고 단정한 것은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 문한식
【피고, 상고인】 안양세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.9.12. 선고 89구4583 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
 원심은 거시증거를 종합하여 원고가 소외 토지개발공사로부터 분양받은 이 사건 토지는 택지개발촉진법 및 위 소외 공사와의 분양계약에 의하여 그 지상에 3년 이내에 주택 등 건물을 지어야 하는 제한이 있었으므로 위 대지외에 별다른 재산이나 직업이 없었던 원고로서는 생계를 위한 방편으로 그 지상에건물을 지어 임대하기로 하고 사채를 얻어 이 사건 건물을 신축하였으나 그 후 채무변제를 위하여 부득이 위 대지 및 건물을 소외 1에게 매각한 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 소론이 지적하는 것과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
부가가치세의 납세의무자를 규정한 부가가치세법제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라고 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말하는 것인 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위에서 본 바와 같은 이 사건 토지의 취득과 그 지상건물의 신축 및 매매경위에 비추어 원고는 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 이 사건 토지 및 건물을 매도한 것이 아니라고 판단한 조치에 수긍이 가고 여기에 소론과 같은 법리오해나 사실오인의 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

부가가치세의 납세의무자를 규정한 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 "사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자"라고 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말하는 것인 바, 원고가 소외 토지개발공사로부터 분양받아서 3년 이내에 주택 등 건물을 지어야하는 제한이 있던 토지상에 생계를 위한 방편으로 건물을 지어 임대하기로 하고 사채를 얻어 건물을 신축하였으나, 그후 채무변제를 위하여 부득이 위 토지 및 건물을 타인에게 매각한 것이라면 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 위 토지 및 건물을 매도한 것이라고 볼 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 동부상호신용금고 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1989.4.3. 선고 88나46603 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 부당이득반환청구에 대하여 강제경매절차에서 강동세무서장이 당초 교부청구를 한 금 236,429,620원의 국세 가운데서 금 146,955,700원을 배당받았다가 그후 국세심판소의 결정과 행정소송에 따른 법원의 판결에 의하여 금 88,460,440원(55,249,390+33,211,050)의 국세부과처분이 취소됨에 따라 이를 환급하여야 하나, 당시 강동세무서장이 당초 교부청구를 한 국세로서 원고 명의의 2순위 근저당권에 의하여 담보되는 채권보다 우선하여 배당받아야 할 국세가 금 89,473,920원(236,429,620 - 146,955,700)이 더남아 있어서 위 환급금 88,460,440원을 모두 강동세무서장에게 배당하더라도 어차피 위 나머지 국세89,473,920원을 모두 변제하지 못하는 결과가 되는 이상, 비록 강동세무서장이 위 환급금에 해당하는 금원으로써 위 우선순위의 국세에 충당하지 아니하고 이를 교부청구도 하지 않은 다른 국세에 충당한 것이 잘못이라고 하더라도 이로 인하여 경매법원으로부터 원고의 손해부담 아래 이득을 본 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.
 2. 그러나 원심이 피고가 당초 교부청구한 국세236,429,620원 중 국세부과처분이 취소됨에 따라 환급하여야 할 금액이라고 판시한 88,460,440원은 원심판결 이유에 의하면 원심판결첨부 제 2 목록 순위 1의 종합소득세 및 방위세 충당액 100,067,090원 중 환급세액 55,249,390원과 순위 6, 7, 8의 부가가치세 충당액 계 33,211,050원의 환급세액을 합친 금액을 가리키는 것인 바, 위 순위 1의 종합소득세 및 방위세는 원래 교부청구세액이 191,096,290원(본세 133,563,420원+방위세 27,021,790원+가산금 30,511,080원)인데 이 중 100,067,090원만이 충당되고 나머지 91,029,200원이 충당되지 않은 채 미징수액으로 남아 있음이 명백하므로, 위 충당액 중 55,249,390원이 환급할 세액으로 확정되었다면 특단의 사정이 없는 한 이 환급세액과 충당되지 않은 미징수세액을 합친 146,278,590원(91,029,200원+55,249,390원)에 대한 부과처분이 취소등으로 실효된 것으로 보여진다(만일 55,249,390원에 대해서만 부과처분이 취소되었다면 아직 충당되지 않은 미징수액 91,029,200원이 남아 있으므로 위 금액을 환급할 수 없을 것이다).
 원심은 위와 같은 점을 좀더 검토하여 피고의 국세충당 주장을 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위 순위 1의 종합소득세등 교부청구세액 중 환급세액 55,249,390원과 순위 6, 7, 8의 부가가치세의 환급세액 33,211,850원에 대하여서만 부과 처분이 취소된 것으로 보고 위와 같이 판단하였음은 심리미진과 배당액 계산의 착오로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

강제경매절차에서 세무서장이 국세체납금을 교부받았는데 그 후 국세부과처분 중 일부가 취소되었음을 이유로 후순위 근저당권자가 국가를 상대로 부당이득반환을 구하는 소송에서 원심이 환급세액에 관한 심리미진과 배당액계산의 착오로 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하여 원심판결을 파기한 사례
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박영서
【원심판결】대전지방법원 1990.1.11. 선고 89노1078 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
폭력행위등처벌에관한법률의 목적과그 제3조 제1항의 규정취지에 비추어보면,같은 법 제3조 제1항 소정의 흉기 기타 위험한 물건(이하 흉기라고 한다)을 휴대하여 그 죄를 범한 자란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지(당원 1982.2.23. 선고 81도3074 판결;1985.9.24. 선고 85도1591 판결 각 참조)그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 1989.8.23.의 판시 범행일에 버섯을 채취하러 산에 가면서 칼을 휴대한 것일뿐 판시 주거침입에 사용할 의도 아래 이를 소지한 것이 아니고 판시 주거침입시에 이를 사용한 것도 아니라는 것인 바 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배된 바 있다고 할 수 없고, 사실이 그러하다면 피고인은같은 법 제3조제1항 소정의 흉기를 휴대하여 주거침입의 죄를 범한자라고 할 수는 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 따라서 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
"야간에 흉기를 휴대하여형법 제319조(주거침입퇴거불응)의 죄를 범한 자"라고 하여폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법제319조 제1항 위반으로 공소를 제기한 공소사실 중에는형법 제319조 제1항의 주거침입죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고 이 경우 법원이 주거침입의 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없는 것이므로 흉기휴대사실이 인정되지 아니할 때에는 법원은 공소장변경절차 없이도형법 제319조 제1항 위반의 공소사실에 관하여 심리판단할 수 있다고 할 것이며 법원이 이와 같이 심판이 청구된 주거침입의 공소사실에 대하여 판단하지 아니하였다면 잘못이라고 보아야 할 것이다.
 이 사건 공소장에 의하면, 피고인에 대한 공소사실 1은 피고인은 1989.8.23. 22:55경 피해자 이현숙의 집에 위험한 물건인 식칼 2개를 휴대하고 침입하였다는 것이고 적용법조는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제31조 제1항으로 되어 있는데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 주거침입에 사용할 의도 아래칼을 소지하였거나 당시 이를 사용하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였는 바, 그렇다면형법 제319조제1항 위반의 주거침입의 사실이 그 구성요건으로서 그대로 들어 있는 위 공소사실에 관하여 원심이 나아가 피고인이형법 제319조 제1항 소정의 주거침입의 죄를 범한 것인지 여부를 심리 판단하지 아니한 것은 위법이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 흉기의 우연한 소지가폭행행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '휴대'에 해당하는지 여부(소극)
나. "야간에 흉기를 휴대하여형법 제319조의 죄를 범한 자"라고 하여폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반으로 공소제기되었으나 흉기휴대사실이 인정되지 않는 경우, 법원이 공소장변경 절차없이 주거침입 사실에 대해 심리판단하여야 하는지 여부(적극)

가. 폭력행위등처벌에관한법률의 목적과그 제3조 제1항의 규정취지에 비추어 보면같은 법 제3조 제1항 소정의 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자"란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니다.
나. "야간에 흉기를 휴대하여형법 제319조(주거침입 퇴거불응)의 죄를 범한 자"라고 하여폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제319조 제1항 위반으로 공소를 제기한 공소사실 중에는형법 제319조 제1항의 주거침입죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이 경우 법원이 주거침입의 사실을 인정하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려는 없는 것이므로 흉기휴대사실이 인정되지 아니할 때에는 법원은 공소장 변경절차없이도형법 제319조 제1항 위반의 공소사실에 관하여 심리, 판단하여야 할 것이다.
강도살인,강도강간,강도강간미수,강도상해,특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이상혁 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1989.12.28. 선고 89노3006 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수없다.국가의 형사정책으로 질서유지와 공공복리를 위하여 형법에 사형이라는 형벌을 규정하였다 하여 이를 헌법에 위배된 것이라 할 수 없다 할 것이므로(당원 1967.9.19. 선고 67도988 판결 참조) 피고인을 사형에 처한 제1심판결을 시인한 원심판결에 소론 헌법의 각 규정에 위반된 잘못이 있다는 논지는 이유없고, 기록에 의하여 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면 피고인에 대한 제1심의 형량은 수긍이 가고 무거워 부당하다고는 인정되지 않으므로 이를 유지한 원심의 조처에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임복남 소송대리인 변호사 오수원
【피고, 상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1987.7.22. 선고 87나345 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제3점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들이 이 사건 범행당시 미성년자이던 소외1의 보호자로서 그에 대한 감독 및 교육을 게을리 하였고, 그로 인하여소외 1이 소외 망 임영희를 살해함에 이르러 된 것이라고 인정 판단하였음을 알 수 있으므로 피고들이소외 1에 대한 감독의무를 위반하지 아니하였다는 피고들의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있게 될 여지가 없다.
 그리고 원심이 위 피고들의 주장에 부합되는 1심증인 김 승호의 증언에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 소론과 같으나 원심 거시증거와 위 김승호의 증언을 대조하여 살펴볼 때 원심이 이를 믿을 수 없는 것으로 보아 배척한 취지라고 인정되므로 이를 판단하지 아니한 데에 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제1점을 본다.
책임능력 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우에 그 발생된 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있을 경우에는 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있을 경우에는 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해배상책임이 있는 것이다(당원 1989.5.9. 선고 88다카2745 판결 ;1975,1.14. 선고 74다1795 판결 각 참조).
 따라서 원심이 피고들이 이 사건 범행당시 미성년자이던 소외1의 보호자로서 그에 대한 감독 및 교육의무를 게을리 하였고 그로 인하여소외 1이 위 임 영희를 살해하게 된 것이라는 인정·판단에 터잡아 피고들이 위 임영희와 그녀의 아버지인 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것은 정당하다.
 그리고 "미성년자의 감독의무자의 책임과 피감독자의 책임은 병존하는 것이고, 이 사건에서 감독자인 피고들이소외 1에 대한 감독의무를 게을리 하지 아니하였다는 것을 증명하지 못하고 있다"고 설시한 부분은 부가적 설시에 불과하였다고 보여져 원심의 위 인정 판단에 아무런 위법이 없는 이상 원심판결의 파기사유가 될 수 없는 것이다(그리고 이 사건은 미성년자의 친권자들이 그 미성년자에 대한 감독을 잘 못한데 대하여민법 제750조에 의한 책임이 있다는 것인데 피고 소송대리인의 참고로 지적하는당원 1989.1.24. 선고 87다카2118 판결은 이 점에 대하여 판단한 것으로 여겨지지 아니하므로 이 사건과 사안을 같이 한다고 할 수 없다).
 3. 상고이유 제2점을 판단한다.
 기록을 살펴 보아도 피해자 임 영희가소외 1에게 살해당함에 있어서 임영희나 그 아버지인 원고에게 어떠한 과실이 있다고 볼 자료를 찾아 볼 수 없으므로 과실을 참작하지 아니하였다 하여 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 채용할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

책임능력 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우에 그 발생된 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있을 경우에는 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해배상책임이 있다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1989.11.17. 선고 89르1087 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주장하는 이혼사유에 부합하는 증거들을 적법히 배척한 다음 그 증거에 의하여 청구인이 피청구인과 결혼을 한 후에 다른 여자들과 지나치게 교제를 계속한 것이 불화의 원인이 되었고 청구인이 서로의 냉각기를 갖기 위하여 피청구인으로 하여금 별거하게하여 놓고서는 피청구인과 상의없이 그동안 살던집을 팔고 다른 거처로 옮겨버리고 피청구인이 다시 같이 살려고 해도 이에 불응하는 등의 판시와 같은사실을 인정한 다음 청구인과 피청구인과의 혼인생활이 1972.11.이후의 오랜별거생활 등으로 파탄에 이르게 되었다 하더라도 그 주된 책임이 청구인 에게있다는 이유로 유책배우자인 청구인의 이 사건이혼청구를 받아들이지 아니하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같이 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 내세우는 사유는 결국 원심이 판단한 것과 다른내용의 사실 및 견해를 전제로 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

청구인이 피청구인과 결혼을 한 후에 다른 여자들과 지나치게 교제를 계속한 것이 불화의 원인이 되었고 청구인이 서로의 냉각기를 갖기 위하여 피청구인으로 하여금 별거하게 하여 놓고서는 피청구인과 상의없이 그동 안 살던 집을 팔고 다른 거처로 옮겨 버리고 피청구인이 다시 같이 살려고 해도 이에 불응하였다면, 청구인과 피청구인과의 혼인생활이 오랜 별거생활 등으로 파탄에 이르게 되었더라도 그 주된 책임이 청구인에게 있다는 이유로 유책배우자인 청구인의 이혼청구를 받아들이지 아니한 원심의 판단은 옳게 수긍이 간다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 을지로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.3.30. 선고 88구12365 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
국세기본법 제42조에 규정된 양도담보권자의 물적 납세의무는 납세자의 재산에 대하여 양도담보권이 설정되어 있는 경우에 그 담보권자가 양도담보재산으로 체납된 국세 등의 납부의무를 지는 것이므로 국세징수법 제13조 제1항, 제12조의 규정에 의하여 물적 납세의무자로서 체납된 국세 등의 납부고지를 받을 당시 이미 가등기담보권을 귀속정산의 방법으로 실행하여 소유권을 취득함으로써 이 담보권이 소멸된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 부동산은 이미 정산절차가 종료되어 국세기본법 제42조에 정한 양도담보재산이 아니라 할 것이므로 양도담보권자로서 물적 납세의무를 질 이유가 없다(당원1984.12.26. 선고 83누661 판결; 1984.3.13. 선고 83누734 판결등 참조). 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 망 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 1979.10.11.(1989.는 1979.의 착오로 보여짐) 대여금채권담보의 목적으로 원고 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였다가 1988.5.3. 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 자로서 피고로부터 위 망인이 소외 주식회사 삼철의 제2차 납세의무자로서 지정되어 체납한 부가가치세와 가산금에 대하여 1988.5.19. 그 물적 납세의무자로 지정되어 위 체납국세에 대한 납부고지를 받았으나 위 납부고지를 받기 전인 1984.5.17. 이미 그 담보권을 실행하여 귀속정산의 방법으로 위 담보물건의 가액을 정당하게 평가하여 그 소유권을 취득하고 그 대금채무와 피담보채무 및 임대보증금지급채무를 상계하는 방법으로 그 정산절차를 완료하였다는 것이다.
 그렇다면 원고가 물적 납세의무자로서 납부고지를 받을 당시 이 사건 부동산은 이미 정산절차가 종료되어 국세기본법 제42조 소정의 양도담보재산이 아님이 명백하므로 원고에게 물적 납세의무가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

국세기본법 제42조에 규정된 양도담보권자의 물적 납세의무는 납세자의 재산에 대하여 양도담보권이 설정되어 있는 경우에 그 담보권자가 양도담보재산으로 체납된 국세 등의 납부의무를 지는 것이므로 국세징수법 제13조 제1항, 제12조의 규정에 의하여 물적 납세의무자로서 체납된 국세 등의 납부고지를 받을 당시 이미 가등기담보권을 귀속정산의 방법으로 실행하여 소유권을 취득함으로써 이 담보권이 소멸된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 부동산은 이미 정산절차가 종료되어 국세기본법 제42조에 정한 양도담보재산이 아니라고 할 것이므로 그 소유자가 양도담보권자로서 물적 납세의무를 질 이유가 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤승영
【원심판결】대구고등법원 1990.2.21. 선고 90노111 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 15일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼때, 원심이 피고인에 대한 제1심판시 제4항 폭력행위등처벌에관한법률 위반 범행을 인정한 것과 피고인에게폭력행위의 상습성이 있다고 인정한 것은 옳고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있음이 발견되지 아니한다.
 또한폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에서 말하는 상습성이라 함은 동법 조항에 게기한 형법 각조에 해당하는 각개 범죄행위의 상습성만을 의미하는 것이 아니고 각개 범죄행위를 포괄한 폭력행위를 하는 습벽도 포함하는 것이라고 해석되므로(당원 1981.4.14. 선고 81도69 판결;1976.11.23. 선고76도3286 판결 등 참조)원심이 손괴죄의 상습성을 따로 인정할 자료없이 상해죄의 전과사실 등에 의하여 손괴죄 및 상해사실을 포함한 폭력행위범행의 상습성을 인정한 것과 판시범행 가운데의 상해사실과 재물손괴행위를 상습폭력행위 범행의 포괄일죄로 인정 처단한 것은 옳고 거기에폭력행위등 처벌에관한법률 제2조 제1항에 정한 상습범에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중15일을 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에서 말하는 상습성이라 함은 동법조항에게 기한 형법 각조에 해당하는 각개 범죄행위의 상습성만을 의미하는 것이 아니고 각개 범죄행위를 포괄한 폭력행위를 하는 습벽도 포함하는 것이라고 해석되므로 손괴죄의 상습성을 따로 인정할 자료없이 상해죄의 전과사실 등에 의하여 손괴를 포함한 폭력행위범행의 상습성을 인정하고 상해와 재물손괴 행위를 상습폭력행위 범행의 포괄일죄로 인정 처단할 수 있다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1989.10.25. 선고 88노517 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이,피고인이 봉고트럭을 운전하여 황색중앙선이 표시된 편도1차선을 주행하던 중 반대차선으로 오던 피해자 운전의 오토바이가 약 15미터 앞에서 갑자기 중앙선으로 넘어오는 바람에 미처 피하지 못하여 이 사건 사고가 발생하였다면 피고인에게 위 오토바이가 갑자기 중앙선을 넘어 들어 올 것을 예상하여 어떤 조치를 취할 것을 기대할 수는 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인에게 이 사건 업무상과실책임을 물을 수 없다고 판단한 것은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

피고인이 봉고트럭을 운전하여 황색중앙선이 표시된 편도 1차선을 주행하던 중 반대차선으로 오던 피해자 운전의 오토바이가 약 15미터 앞에서 갑자기 중앙선을 넘어오는 바람에 미처 피하지 못하여 사고가 발생하였다면 피고인에게 위 오토바이가 갑자기 중앙선을 넘어 들어 올 것을 예상하여 어떤 조치를 취할 것을 기대할 수는 없다 할 것이므로 업무상 과실책임을 물을 수 없다.
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박승서
【원심판결】부산고등법원 1990.1.31. 선고 89노932 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
항소심판결 선고당시 성년이 되었음에도 불구하고 정기형을 선고함이 없이 부정기형을 선고한 제1심판결을 인용하여 항소를 기각한 것은 위법이므로(당원 1966.3.3. 선고 65도1229 판결) 사안이 바로 여기에 적합한 이 사건에서 원심이 그대로 항소를 기각한 것은 잘못이고 이 점을 비난하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원
토지소유권말소회복등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 밀양박씨 규정공파경력공 전주직계종중
【피고(재심원고), 상고인】 소외 1의 승계인 피고(재심원고)
【재심대상판결】 전주지방법원 1972.4.7. 선고 71가합58 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 재심대상판결의 원고(재심피고, 이하 원고라고 한다)종중의 대표자로 되어 있는 소외 2는 원고종중의 적법한 절차에 의하여 선임된 대표자가 아님을 이유로 하여 민사소송법 제422조(이하 법이라고 한다) 제1항 제3호 소정의 대리권흠결의 재심사유가 있다는 피고(재심원고, 이하 피고라고 한다)의 주장에 대하여 재심대상판결에 피고 주장과 같은 위법이 있다고 하여도 피고는 늦어도 1981.2.18.경에는 그 사실을 알았다고 할 것이니 그로부터 30일이 훨씬 경과된 후에 제기된 이 사건 재심의 소는 부적법하다고 판단하였다.
 그러나 법 제427조에 의하면, 대리권흠결을 이유로 하는 재심의 소에는 재심제기의 기간에 관한 법제426조의 규정을 적용하지 아니하도록 규정되어 있고 위 대리권흠결에는 법인이나 단체의 대표권한의 흠결도 포함되는 것이라고 할 것이니 그렇다면 원심판결에는 대표권흠결을 재심사유로 하여 제기하는 재심제기의 기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 논지는 이 범위 안에서 이유있다.
 제2점에 대하여,
 기록에 의하면, 피고는 이 사건에서 원고종중의 대표자 소외 3의 대표권도 부인하고 있으므로(재심소장, 1989.5.15.자, 같은 해 9.20.자, 준비서면) 원심으로서는 이 부분에 대하여 심리, 판단을 하여야 할 것이고 만일 소외 3에게 대표권이 인정되지 아니하고 또 적법한 대표자가 없다면 특별대리인을 선임하여 소송을 진행하여야 할 것인데 원심은 이 점을 간과하고 아무런 판단을 하지 아니하였으니 위법이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

민사소송법 제427조에 의하면 대리권흠결을 이유로 하는 재심의 소에는 재심제기의 기간에 관한 법 제426조의 규정을 적용하지 아니하도록 규정되어 있고 위 대리권흠결에는 법인이나 단체의 대표권한의 흠결도 포함되는 것이라고 할 것이므로 재심대상판결의 원고종중의 대표자가 적법한 절차에 의하여 선임된 대표자가 아님을 이유로 하여 같은 법 제422조 제1항 제3호에 기하여 피고가 제기한 재심의 소에는 같은 법 제426조의 규정은 적용되지 아니한다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김이조
【피고, 피상고인】 파주세무서장
【원심판결】 서울고등법원1989.11.1. 선고 88구11898 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 소외 1이 원고에게 돈을 주어 이 사건 부동산을 경락케 하였는데 원고가 위 부동산을 경락받은 후 원고 자신의 이름으로 이전등기를 한 사실을 안 위 소외 1이 그시정을 요구하자 위 부동산 소유명의를 다시 위 소외 1에게 이전해 준 사실을 인정한 다음, 위 부동산의 실질소유자가 위 소외 1인데도 원고 자신이 그 명의자가 됨으로써 상속세법 제32조의2(제32조는 오기로 보인다)에 규정한 증여의제의 경우에 해당하므로 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하였다.
 그러나, 상속세법 제32조의 2 제1항에서 권리의 이전이나 그 행사에 등기, 등록, 명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정한 것은 실질소유자와 명의자 사이에 합의가 있거나 또는 의사소통이 있어 그러한 등기 등이 이루어진 경우에 관한 것일 뿐 그 등기 등이 그 양자 사이에 합의 또는 의사소통이 없이 일방적으로 된 때에는 위 규정이 적용될 수 없는 것인 바(당원 1988.10.11.선고 88누27 판결; 1988.9.6.선고88누1033 판결; 1988.4.25.선고 87누1052 판결 각 참조), 원심판결이 인정한대로 위 소외 1의 출연으로 경락받은 부동산에 관하여 원고 마음대로 원고 명의의 이전등기를 경료한 후 이를 안 위 소외 1의 시정요구에 따라 그 소유명의를 다시 위 소외 1 앞으로 이전하여 이를 바로 잡았다면 원고와 위 소외 1 사이에 원고 명의등기경료에 합의나 의사소통이 있었다고는 할 수 없어 위 증여의제규정이 적용될 수 없다고 보아야 할 것이다.
 그런데 원심은 위 부동산의 실질소유자와 명의자가 다르다는 사정만으로 이 사건 과세처분이 정당하다고 판단하였으니 원심판결에는 위 증여의제규정에관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유있다.
 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

상속세법 제32조의2 제1항의 규정은 실질소유자와 명의자 사이에 합의가 있거나 또는 의사소통이 있어 명의자의 등기 등이 이루어진 경우에 관한 것일 뿐이므로 갑이 을의 출연으로 경락받은 부동산에 관하여 자기 마음대로 갑명의의 이전등기를 경료한 후 이를 안 을의 시정요구에 따라 그 소유명의를 다시 을앞으로 이전하여 이를 바로 잡았다면 갑과 을 사이에 갑명의의 등기경료에 관한 합의나 의사소통이 있었다고는 할 수 없어 위 증여의제규정이 적용될 수 없다고 보아야 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 서울지방법원)
공포일: 1990.04.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(89고단3726 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4년에 처한다.
 이 판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는 피고인의 범행동기나 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 데 있다. 위 항소논지에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 일건 기록에 의하면 검사는 당심에 이르러 제2차 공판기일에 공소사실과 적용법조를 변경하고 당원이 이를 허가하여 적법히 공소장변경된 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결은 이제 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것이다.
 이에 당원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다만 공소장변경된 이 사건은 형법 제 259조 제1항에 의하여 그 법정형이 3년 이상의 징역형에 해당하므로 법원조직법 제32조 제1항 제3호, 제28조 제2호에 의하여 지방법원과 그 지원의 합의부가 제1심으로, 고등법원이 제2심으로 재판할 사건으로 당원은 제2심으로서의 사물관할권은 없다 할 것이나, 한편 당원에도 이 사건의 제1심으로서의 사물관할권은 있음이 인정되므로 형사소송법 제367조 단서에 의하여 당원이 이 사건의 제1심으로 심판하기로 한다. 
【범죄사실】 피고인은 1989.11.1. 02:30경 서울 중랑구 상봉 2동 136의 18 소재 새서울호프클럽 옆 노상에서 피해자 공소외 1(남, 39세)이 약 2시간전에 싸웠던 일을 가지고 자꾸 시비를 걸자 이에 화가 나서 피해자의 멱살을 잡아 흔들며 길옆 건물벽에 피해자의 머리를 수회 부딪치게 한 다음 피해자가 그곳 바닥에 넘어지자 발로 그의 전신을 수회 차고 밟아 그로 하여금 혈복강, 췌장파열, 뇌좌상 및 좌측 제 4,5,6,7,8 늑골골절 등의 중상을 입게 하여 같은구 면목 3동 568의 1 소재 의료법인 서울기독병원에서 치료중 범발성 복막염 등으로 인하여 같은 달 18. 01:57경 사망에 이르게 한 것이다. 
【증거의 요지】 판시사실 중 사인의 점을 제외한 나머지 사실은,
 1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술
 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 
 1. 압수된 백색운동화 1켤레(증제1호)의 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고,
 판시 사인의 점은
 1. 국립과학수사연구소의사 공소외 4 작성의 감정서 중 이에 부합하는 기재
 1. 의사 이서철 작성의 사망진단서 중 이에 부합하는 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 형법 제259조 제1항에 해당하는바, 그 정하여진 형기의 범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 유현(재판장) 석창목 방희선

지방법원 단독판사가 제1심으로 재판한 사건의 항소심에서 공소장변경이 있어서 지방법원 합의부의 사물관할에 속하게 된 사건에 관하여 항소심인 지방법원 본원 합의부가 그 사건의 제1심법원으로서 심판한 사례

폭력행위등처벌에관한법률위반으로 기소되어 지방법원 단독판사가 제1심으로 재판한 사건의 항소심에서 검사가 공소사실과 적용법조를 상해치사로 변경하고 항소심법원이 이를 허가하여 지방법원과 그 지원의 합의부가 제1심으로, 고등법원이 제2심으로 심판하여야 할 사건이 된 경우 항소심법원은 그 사건에 대한 제2심으로서의 사물관할권은 없다 할 것이나, 제1심으로서의 사물관할권은 가지고 있으므로 위 사건에 대한 제1심법원으로서 이를 심판할 수 있다.
보석허가결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【재항고인】 검사
【원심결정】서울고등법원 1990.4.7. 자 90초39 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
피고인이 집행유예의 기간중에 있어 집행유예의 결격자라고 하여 보석을 허가할 수 없는 것은 아니고형사소송법 제95조는그 제1 내지5호이외의 경우에는 필요적으로 보석을 허가하여야 한다는 것이지 여기에 해당하는 경우에는 보석을 허가하지 아니할 것을 규정한 것이 아니다.
따라서 원심이 집행유예기간중에 있는 피고인의 보석을 허가한 것이 누범과 상습범에 대하여는 보석을 허가하지 아니할 수 있다는형사소송법 제95조 제2호의 취지에 위배되어 위법이라고 주장하는 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 윤관 배만운 김주한

피고인이 집행유예의 기간중에 있어 집행유예의 결격자라고 하여 보석을 허가할 수 없는 것은 아니고형사소송법 제95조는그 제1 내지5호 이외의 경우에는 필요적으로 보석을 허가하여야 한다는 것이지 여기에 해당하는 경우에는 보석을 허가하지 아니할 것을 규정한 것이 아니므로 집행유예기간중에 있는 피고인의 보석을 허가한 것이 누범과 상습범에 대하여는 보석을 허가하지 아니할 수 있다는형사소송법 제95조 제2호의 취지에 위배되어 위법이하고 할 수 없다.
채권가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.13 / 시행일:

【채권자, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 3인
【채무자, 상고인】 채무자 1 외 1인 채무자들의 소송대리인 변호사 김 교창
【원심판결】 서울민사지방법원 1988.11.30. 선고 88나5036 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 채무자들의 부담으로 한다.

【이 유】 채무자들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 다툼이 없는 사실과 채택증거에 의하여 확정한 사실관계를 보면,채권자와 채무자들 사이에 에취·지·인터내쇼날 인코오퍼레이션(에취·지·아이라 약칭)의 채권자에 대한 채무를 보증 담보하기 위하여 계속적 보증계약을체결하고, 채무자 주식회사 홍중기업은 따로 채권자에 대하여 금액과 지급기일을 백지로 한 약속어음을 발행하고 채무자 1이 채권자에게 이에 배서 양도한 사실과 에취·지·아이는 신청외인에게 위임하여 채권자의 샌프란시스코지점에 취소불능 화환신용장의 개설을 신청하여 위 지점은 통지은행을 통하여 그 수익자에게 위 신용장을 통지, 개설한 사실, 그리고 에취·지·아이는 채권자에 대하여 미화 284,957.80불과 이에 부대된 비용을 상환할 채무를 부담하고 채무자들은 연대보증인으로서 이를 상환할 채무를 부담하게 되었으므로 채권자가 그 상환채권의 담보를 위하여 채무자들로부터 교부받은 이 사건 약속어음을 보충하여 지급제시하기에 이른 사실을 인정하였다. 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 없다.
 2. 소론은 채무자들이 채권자 주장의 이 사건 보증계약을 체결함에 있어 작성된 서류들은 채권자 은행의 본점에서 한도거래승인이 나야 효력이 발생되도록 약정하였는데 그러한 승인이 나지 아니하여 위 보증의 법률관계는 실효되었다는 취지이나 이 사건 보증계약서(소갑 제4호증의 1, 2, 소갑 제9증의 3) 등에 아무런 제한문구가 없고 오히려 그 보증계약의 내용은 채무자들이 에취·지·아이가 채권자 은행의 본·지점과의 금융거래로 인하여 부담하게 된 모든 채무에 관하여 이를 보증하기로 약정한 것이므로 가사 위 보증계약이 채무자들 주장처럼 은행본점의 한도거래승인을 전제로 한 것이었다고 하더라도 금융거래에 있어서의 채무의 내용은 한도거래승인에 따른 금융거래에 있어서나 건별 금융거래로 인한 것이거나 차이가 있을 수 없는 것이며, 원심이 인정한 바와 같이 위 보증계약 이후에 에취·지·아이와 채권자은행 사이에 금융거래가 이루어져 에취지,아이의 채권자은행에 대한 채무가 발생하게 된 이 사건의 경우 채무자들은 위 보증계약에 따른 채무를 면할 수 없다고 할 것이다.
 원심이 채무자들의 위 주장에 대하여 판단을 누락한 잘못은 있으나 원심의결론에 영향이 없는 것이므로 논지는 채택할 수 없다.
 3. 원심이 채택한 소갑 제10호증의 1(개설신청서), 2(신용장)의 기재에 의하면, 이 사건 내국신용장은 개설의뢰인인 에취·지·아이의 지시내용대로 개설된 것임을 알 수 있으므로 채무자들로서는 개설 의뢰인의 지시내용대로 신용장을 개설한 은행에 대하여 그 내용에 대한 이의를 주장할 수 없는 것이다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

은행과 보증인들사이의 보증계약서에 아무런 제한문구가 없고 보증인들이 주채무자가 채권자인 은행의 본·지점과의 금융거래로 인하여 부담하게 된 모든 채무에 관하여 이를 보증하기로 약정한 경우에는 가사 위 보증계약이 보증인들 주장처럼 은행본점의 한도거래승인을 전제로 한 것이었다고 하더라도 금융거래에 있어서의 채무의 내용은 한도거래승인에 따른 금융거래에 있어서나 건별 금융거래로 인한 것이거나 차이가 있을 수 없는 것이며, 보증계약 이후에 주채무자와 채권자 은행 사이에 금융거래가 이루어져 주채무자의 채권자 은행에 대한 채무가 발생하게 된 이상 보증인들은 위 보증계약에 따른 채무를 면할 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이규진
【원 판 결】 부산고등법원 1989.10.19. 선고 88나8432 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 사고는 "한국밧데리"를 경영하는 소외 1이 트럭의 운전사로부터 라디에이터 수리를 의뢰받아 그 종업원인 소외 2가 그 수리작업을 하던 중에 발생한 사고이고 수리작업중인 차량의 지배권은 특별한 사정이 없는 한 수리업자에게만 있다 할 것이므로 피고는 운행지배자라 할 수 없어 손해배상책임이 없다고 주장한데 대하여 그 적시의 증거에 의하면, 사고트럭은 위 "한국밧데리" 점포 바로 옆에 위치한 명성특수강상사에 소속된 차량으로 위 차의 운전사인 소외 3은 위 사고일인 1987.7.29. 19:20경 위 "한국밧데리"의 기사인 소외 2에게 위 차량 라디에이터의 내부세척수리를 의뢰하면서 위 점포앞 공터에 위 차량을 주차시킨 후 그날 21:00경까지 위 점포앞에서 위 소외 2와 위 점포의 기사보조공인 소외 4의 라디에이터 수리작업을 지켜보다가 수리작업후 카브레타 작동여부의 확인을 위해 차량열쇠가 필요하리라는 판단아래 차량열쇠를 운전대에 꽂아둔 채 귀가한 사실, 위 소외 2, 소외 4는 그날 22:20경까지 위 수리작업을 모두 마친후 시동을 걸어 카브레타 작동여부를 확인한 다음 차량열쇠를 점포안에 가져다 놓고 공구정리등을 하고 있었는데 얼마후인 22:00경 이 사건 사고가 발생한 사실, "한국밧데리"는 밧데리 등의 수리업체로서 라디에이터 수리를 위한 탈부착등 자동차정비를 할 수 없음에도 무자격자를 고용하여 면허없이 이를 시행하여 왔고 또한 자동차정비를 위한 전용 주,정차시설을 전혀 갖추지 아니하여 마침 그 옆 천일시트카바가 타인으로부터 임차하여 주차장으로 사용하고 있는 곳을 수리를 위한 임시 주차시설로 이용하여 왔던 사실 등을 인정한 다음 첫째, 위 차의 운전수인 소외 3이 라디에이터의 수리를 의뢰한 위"한국밧테리"는 라디에이터의 탈부착을 할 수 없는 무허가 정비업체이고 또 그에 종사하는 직원 또한 소정의 자격을 갖추지 못한 사람들이며 더군다나 라디에이터 탈부착등 자동차정비를 위한 전용 주,정차시설도 제대로 갖추지 못한 업체일 뿐더러 위 라디에 이터수리는 2, 3시간 정도소요되는 비교적 간단한 수리인바, 위 소외 3으로서는 위 차를 수리를 위해 위와 같이 '한국밧데리'앞에 주차할 때에 그곳이 경사진 곳인 점을 감안하여 제동장치를 완전히 하고 고임돌 등을 받쳐놓아 정지상태를 유지하도록 조치한 다음 수리를 마칠 때까지 이를 지켜보아야 하고 또 수리작업현장에서 2시간 가까이 그 과정을 지켜보다 그곳을 떠나면서 수리작업후 카브레타 작동여부의 확인을 위해 차량열쇠가 필요하리라는 판단 아래 차량열쇠를 운전대에 꽂아둔 채 떠날 경우에는 그곳 정비업체 직원들이 수리작업을 마친 다음 카브레타 작동여부를 확인하기 위해 시동을 걸고 다른 제동장치에 손댈 것에 대비하여 그 직원들에게 제동장치 등 을 완전히 하도록 주의를 환기시켰어야 함이 상당함에도 만연히 위 수리작업현장에서 벗어나 집으로 귀가한 점, 둘째 위 소외 3이 귀가한 다음 얼마되지 않아 위 차의 수리가 완료되어 언제든지 그 운행이 가능한 상태에 있었고 더군다나 위 "한국밧데리"에 보관된 차량열쇠는 그 점포에 위 소외 4가 숙식하고 있어 위 소외 3이 원하기만 하면 언제든지 쉽게 그 열쇠를 반환받아 위 차량을 운행할 수 있었던 점, 세째 위 점포와 위 차량이 소속된 명성특수강상사 사업장이 바로 붙어있어 외형상 이 사건 사고당시 위 차량은 수리완료후 소속작업장 근처에 주차된 것으로 볼 수도 있는 점등을 종합 고려할 때 피고는 위 수리의뢰 후에도 위 운전자나 수리업체 종업원을 통하여 위 차량을 간접 점유하면서 위 차량에 대한 운행지배를 잃지 아니하였고, 따라서 위 사고당시 피고는 위 수리업자와 더불어 위 차량의 운행자였다고 봄이 상당하다는 이유로 피고의 항변을 배척하였다.
 그러나 자동차의 수리를 의뢰한 경우에는 그 수리하는 동안의 자동차의 운행지배권은 특단의 사정이 없는 한 그 수리업자에 있다고 보아야 할 것이므로(당원 1988.6.14. 선고 87다카1585호 판결 참조) 피고소유 차량의 운전자가 그 차량의 라디에이터 수리를 의뢰하고 그 장소에서 말없이 떠났다고 하여 그 운전자에게 판시와 같은 과실이 있다고 하기 어렵고 원심판시와 같은 사정이있다고 해서 피고가 라디에이터 수리기간 중에도 그 차량의 운행지배자라고 볼 수도 없으므로 원심은 자동차의 운행지배자에 관한 법리를 오해하여 판결을 그르친 위법이 있다고 할 수 밖에 없다.
 이 점을 지적한 상고논지는 이유있으므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 그부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

자동차의 수리를 의뢰한 경우에는 그 수리하는 동안의 자동차의 운행지배권은 특단의 사정이 없는 한 그 수리업자에게 있다고 보아야 할 것이므로 차량의 운전자가 밧데리상에게 그 차량의 라디에디터 수리를 의뢰하고 그 장소에서 말없이 떠났다고 하여 그 운전자에게 과실이 있다고 하기 어렵고, 위 밧데리상이 무허가 정비업체이고, 그 종사직원 또한 무자격자라든가, 위 차량이 위 밧데리상의 바로 옆에 위치한 점포의 차량이고 운전자가 수리를 의뢰하면서 수리상 앞 공터에 차량을 주차시킨 후 수리작업을 지켜보다가 수리작업 후 카브레타 작동여부의 확인을 위해 차량열쇠가 필요하다는 판단하에 차량열쇠를 운전대에 꽂아둔 채 귀가하였다는 등의 사정이 있다고 해서 차량소유자가 라이에이터 수리기간 중에도 그 차량의 운행지배자라고 볼 수도 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.04.13 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 초원식품 소송대리인 변리사 전준항
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 항고심판소 1989.9.9.자 88항원1037 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서, 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 두개의 상표가 유사한 것인지의 여부는 그 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래의 통념상 상품의 출처에 관하여 일반수요자나 소비자로 하여금 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것인 바, 상표 상호간에 다른 부분이 있다고 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적으로 관찰할 때 피차 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있는 것은 유사상표라고 보아야 할 것이다.
 원심은, 출원인이 1987.1020. 출원하여 거절사정된본원상표인 ""과 선출원에 의한 타인의 등록상표인 ""를 대비하여 볼때, 두 상표의 요부를 이루는 부분은 모두 "탑"으로서 그 칭호나 관념에 있어서 서로 유사하거나 동일하여, 두 상표를 동일 또는 유사한 상품에 다같이 사용할 경우 일반수요자나 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있으므로, 본원상표는상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는 유사상표로서 등록받을 수 없는 것이라는 취지로 판단하였다.
관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결에 소론과 같이 상표의 유사여부 판단에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 소론이 판례라고 들고 있는 당원의 판결들은 모두 사안이 달라 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.
 그러므로 출원인의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

본원상표""과 선출원에 의한 타인의 등록상표인 인용상표""를 대비하여 볼 때, 두 상표의 요부를 이루는 부분은 모두 "탑"으로서 그 칭호나 관념에 있어서 서로 유사하거나 동일하여, 두 상표를 동일 또는 유사한 상품에 다같이 사용할 경우 일반수요자나 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,업무방해,노동쟁의조정법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 문재인
【원심판결】부산고등법원 1989.12.21. 선고 89노871 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인2에 대한 상고후의 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인1,3의 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심판결이 인용한 제1심판결 적시증거를 기록에 의하여 살펴본 바, 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없으므로 논지 이유없다.
 피고인2의 변호인의 상고이유 제(1)점을 본다. 원심과 제1심판결 적시의 증거에 의하면 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법을 발견할 수 없으므로 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제(2), (3)점을 함께 본다.
 원심인정과 같이 다중의 위력으로 위 회사의 생산업무를 방해한 사실이 인정되는 이 사건 행위를 정당행위로 볼 수 없고, 또 이를 업무방해죄로 의율한 원심에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제(4)점을 본다.
노동쟁의조정법 제3조에 쟁의행위라 함은 동맹파업, 태업, 직장폐쇄, 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상한 운영을 저해하는 것을 말한다고 규정하고 있는 바,피고인이 공소외손종기등과 공동하여 현대정공주식회사 본관앞 도로상에서 등 회사소속 근로자 1,100여명을 모아놓고 89 임투승리, 요구액 관철시까지 투쟁 등의 선동을 하면서 농성을 주도하여 동 회사의 정상업무를 저해한 소위를 위 법조 소정의 노동쟁의행위로 본 원심의 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인2에 대한 상고후의 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

피고인이 사용자인 회사의 본관앞 도로상에서 그 회사소속 근로자 1,100여명을 모아놓고 "89 임투승리", "요구액 관철시까지 투쟁" 등의 선동을 하면서 농성을 주도하여 회사의 정상업무를 저해한 소위는노동쟁의조정법 제3조 소정의 노동쟁의행위에 해당한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 광명상호신용금고
【피고, 상고인】 이대식 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 변중구
【원심판결】대구고등법원 1988.12.1. 선고 88나1043 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 그 채택증거에 의하여 피고들이 1982.11.12. 소외 주식회사 광명상호신용금고와의 사이에 위 신용금고가 조직한 계약급부금 5백만 5천원의 상호신용계에 2구좌씩 가입하기로 하는 상호신용계금 납입계약을 체결하고 그 계약내용에 따라 매월 구좌당 금 192,500원씩의 계금을 불입하던 중 위 신용금고는 1983.4.11. 피고들에게 위 계약에 따른 계약급부금 2구좌분으로 각 금 1천만 1만원을 지급하면서 계약만기일인 1984.12.12.까지 매월 급부금과 이자를 분할 변제키로 하고 피고들의 각 계금지급채무를 나머지 피고들이 상호연대보증하였는데, 1983.9월분까지는 위 계금을 불입하였으나 그해 10월분부터는 위 계금지급을 연체한 사실과 위 신용금고가 파산선고를 받은 사실을 인정한 다음, 을제1호증(보관어음명세표)의 기재는 피고들이 위 신용금고로부터 수령한 급부금 중 소외1 발행의 당좌수표 3매 합계금 2천 4백만원 상당을소외 1에게 대여하고 그 지급확보를 위하여 교부받은 당좌수표를 위 신용금고에 보관시켰다는 자료는 될 수 있을지언정 피고들이 수령할 급부금 중 일부를소외 1이 직접 위 신용금고로부터 수령하였다는 증거는 되지 못하므로 이로써 위 인정사실을 뒤집을 수 없으며 을제8호증(판결)의 기재는 위 인정에 방해되지 아니하고 그 밖에 달리 반증이 없다고 하여 원고의 청구를 인용하였다.
 기록에 의하면, 피고들은 위 신용금고에 앞에서 본 바와 같이 신용금고계에 가입하여 계금을 불입하여 오다가 원고는 피고들로부터 금 6백만원의 대출을 요구받고 그것을 기회로 소외1이 피고들 명의로 금 2천 4백만원의 위장대출을 받은 것이라고 주장하였는 바, 원심이 그 인정사실에 저촉되지 아니한다고 본 을제8호증의 내용을 보면, 이는소외 1등소외 2 회사와 그 산하기업체의 간부들에 대한 제1심 형사판결로서,소외 1은 세칭소외 2 회사의 회장으로서 사업자금의 조달에 심한 압박을 받게되자 제도금융기관인 상호신용금고를 인수하여 그 창구를 이용하여 자금을 조달하기로 하고, 1980.7.경 대구상호신용금고를 인수하여 이를 파산전의 원고신용금고인 광명상호신용금고로 상호를 변경한 뒤 위 신용금고의 임직원 및소외 2 회사의 임직원들과 공모하여 타인명의를 이용하는 등의 갖가지 방법으로 거액의 위장대출을 받아 이를 자신의 사업자금으로 사용해온 사실을 알 수 있고, 또 을제1호증의 기재에 의하면소외 1은 이 사건 대출일자인 1983.4.11. 그 명의로 발행일자 같은 해 8.11. 액면 금 8천만원으로 된 선일자 당좌수표 3매를 발행하여 위 신용금고에 보관시켰다가 위 수표의 발행일자에 이르러 다시 그 명의로 발행일자를 같은 해 12.11. 액면 금 2천 4백만원으로 된 선일자 당좌수표 1매를 발행하여 위 신용금고에 보관시키고 앞서의 당좌수표 3매를 회수한 사실을 인정할 수 있을 뿐만아니라 제1심증인 진 학은 원고금고의 영업과장으로서 이 사건 대출은소외 2 회사 내의 기획실로부터 지시가 있었기 때문에소외 1 명의의 당좌수표를 담보로 제공받고 이루어진 것이라고 진술하고 있고, 그 밖에 제1심판결 적시증거가운데 원심이 배척하지 아니한 나머지 증거를 종합하여 보면, 피고들이 주장하는 바와 같이 원고주장의 대출금 3천 3만원 가운데 금 2천4백만원은소외 1이 피고들 명의로 위장대출 받은 것이고 그와 같은 사정은 위 신용금고에서도 알고 있었다고 보여진다. 그리하여만일 위 형사판결이 확정되었다면 관련 형사재판절차에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되므로 이를 함부로 배척할 수 없음에도 불구하고 원심은 위 판결이 확정되었는지 여부를 확인해 보지도 아니한 채 그 인정사실과 배치되는 사실인정을 하였고, 원고측이 작성관리하는 문서인 보관어음명세표에 기재된 사실과 다른 취지의 사실인정을 하였을 뿐만 아니라 원심인정사실에 배치되는 일부증언을 배척하지도 아니한 채 그와 다른 사실을 인정한 셈이 된다. 원심의 이러한 처사는 심리미진 아니면 채증법칙에 어긋난다는 비난을 면할 수 없고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

민사사건에 관련된 형사판결이 확정되었다면 형사재판절차에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거자료가 되므로 이를 함부로 배척할 수 없음에도 불구하고 원심이 위 형사판결이 확정되었는지 여부를 확인해 보지도 아니한 채 동 판결의 인정사실과 배치되는 사실인정을 한 것은 심리미진 또는 채증법칙위배의 위법을 저지른 것이라고 하여 원심판결을 파기한 사례
계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 방예원
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 주상수
【원 판 결】 서울고등법원 1989.8.18. 선고 88나40155 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 피고로부터 미금시 일패동 소재 임야(1/2지분)를 휴게소 등의 건물신축을 위한 목적으로 매수함에 있어서 피고가 위 토지상에 주택 1동 지상, 지하 합계 건평 60평을 건축할 수 있는 건축허가를 받아주기로 특약한 사실이 있다고 인정하고서 피고가 소외인으로부터 건물이축허가권을 매수하고 동인 명의로 원고 매수한 토지위에 이축허가를 받아 건물이 완공되면 피고에게 그 소유권이전등기를 하여 주기로 위 소외인과 합의하고 동인명의로 건축허가를 받기 위한 절차를 진행하고 있는 중이었는데 원고가 피고의 위약을 책하고 계약금의 배액을 상환하라는 통지를 하였다는 사실을 인정하고 피고에게는 위약의 책임이 없다하여 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 당초 원·피고간의 계약에서 아무런 유보없이 매매대상 토지에 건축허가를 받아준다고 특약한 것은 원고의 명의로 건축을 할 수 있는 허가를 받아 주겠다고 한 것으로 볼 수 밖에 없고 피고가 그 특약내용과는 달리 소외인으로부터 건물이축권을 매수하여 그 사람 이름으로 건축허가를 받고 그것으로 원고로 하여금 건축을 하게 하고 후일 소유권이전등기는 그 소외인이 원고에게 이행한다는 것으로 바꾸려고 하면 원고의 동의가 필요할 것이고 원고와 상의없이 피고가 위 소외인과 매매계약을 맺고 위와 같은 계획을 추진하고 있었다고 하더라도 그것을 가지고 피고가 원고와의 매매계약에 따른 의무이행을 준비하고 있었다고 할 수는 없는 것이다.
 원심의 판단은 피고의 매매계약의 약지에 따른 채무이행이 어떠한 것인지를 오해한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

토지매매계약을 함에 있어 매매대상토지에 건축허가를 받아 주기로 특약한 경우에 있어서 제3자 명의의 건축허가를 받아 매수인으로 하여금 건축하게 하여 후일 그 소유권이전등기는 그 제3자가 매수인에게 이행하도록 계획을 추진함이 매도인의 특약에 따른 의무이행의 준비가 되는지 여부(소극)

당초 토지매매계약에서 아무런 유보없이 매매대상토지에 건축허가를 받아준다고 특약한 것은 매수인 명의로 건축을 할 수 있는 허가를 받아 주겠다고 한 것으로 볼 수 밖에 없고 매도인이 그 특약내용과는 달리 제3자로부터 건물이축권을 매수하여 그 사람 이름으로 건축허가를 받고 그것으로 매수인으로 하여금 건축을 하게 하고 후일 소유권이전등기는 그 제3자가 매수인에게 이행한다는 것으로 바꾸려고 하면 매수인의 동의가 필요할 것이고 매수인과의 상의없이 매도인이 그 제3자와 매매계약을 맺고 위와 같은 계획을 추진하고 있었다고 하더라도 그것을 가지고 매도인이 매수인과의 매매계약에 따른 의무이행을 준비하고 있었다고 할 수는 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 안국운수주식회사 소송대리인 변호사 오석락
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.8. 선고 88나21260 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 원고의 이 사건 자동차사고로 인한 손해가운데 노동능력상실여부에 관하여 제1심의 카톨릭의대부속 성가병원장에 대한 신체감정촉탁의 일부결과에 의하여 원고는 사고당시 건축목공으로서 이 사건 상해를 입고 입원치료를 받았으나 아직도 우측전슬관절의 동통, 좌측내측슬관절의 동통, 우서혜부 동통 등의 후유증이 남아 우슬관절의 전내방이 불안정하고 사두고근의 근위축이 있어 목공으로 종사함에 있어서 노동능력의 약 26퍼센트를 상실(맥브라이드평가표 관절염 II, B부분 참조) 하였다고 인정하였다.
 그러나 원심이 인정한 원고에 대한 장해내용과 원심이 받아들인 위 감정촉탁결과는 다같이 수긍하기 어려운 부분이 있다.
 우선 위 감정서의 기재에 의하면, 원고의 현존장해로서 우슬관절에 경도의 전내방 불안정성과 사두고근의 근위축만을 인정하고, 우측전슬관절의 동통등에 관하여서는 이를 인정하지 아니하였음에도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 아무 근거도 없이 우측전슬관절, 좌측내측슬관절, 우서혜부 등의 동통을 현존장해로 인정하고 있는 잘못을 저지르고 있다.
 또한 원심은 원고의 장해상태가 맥브라이드평가표 관절염 II, B에 해당한다고 하였으나 이 부분의 인정도 아무 근거가 없다. 위 감정서에 의하면 감정인은 원고의 장해상태에 대하여 맥브라이드평가표상 슬관절 III 1항에 유사하다고 하고 있고 이는 의학적 판단사항에 속하는 것이므로 위 감정촉탁결과를 증거로 채용하는 한 그 판단을 존중하여야 할 것인데도 아무런 이유설시없이 원심은 그와 다른 항목을 적용한 것이다.
그리고 위 감정결과도 그렇다.
그 감정서와 사실조회회신의 기재에 의하면, 원고의 장해에 대하여 맥브라이드의 기준에 따르면 해당항목이 없고 장해는 인정하지 아니하나 미국의학협회(A.M.A)의 평가기준에 의하면, 전인기능 6퍼센트의 노동능력상실이 예상된다고 한 다음, 다시 직업별 노동능력상실율 계산을 위하여 원고의 장해상태는 맥브라이드의 기준에 정한 항목중 슬관절 III, I에 유사하다고 판정하고, 여기에 맥브라이드의 직업별 장해등급표 41번에 의한 직업계수 8을 적용하여 노동능력상실율을 21퍼센트로 감정하고 있는 바, 이는 위 감정이 미국의학협회의 평가방법과 맥브라이드의 그것을 혼용한 것에 다름아니며, 을제3호증의2(심사소견서)의 기재가 시사하고 있는 것처럼 위의 두기준은 그 산정기초 및 체계와 상실율 등에 차이가 있어 상호참작사유는 될 수 있을망정 상호 혼용하는 것은 문제가 있다고 보여진다.
노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도, 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실율로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성 있는 것이라야 한다는 것이 판례의 견해(당원 1986.3.25. 선고 85다카538 판결; 1987.6.23. 선고 87다카296 판결; 1987.10.13. 선고 87다카1613 판결 참조)인 바, 원심은 원고의 노동능력상실율을 인정함에 있어 오로지 제1심의 신체감정촉탁결과 일부, 그것도 앞에서 본 바와 같이 그 결과를 그대로 받아들이기가 곤란하다고 할 만큼 흠이 있는 감정결과만을 참작하였을 뿐 다른 필요한 사항에 관하여 이를 고려하였다고 볼만한 흔적이 없다.
 원심판결은 채증법칙에 어긋난 사실인정으로 원고의 노동능력상실에 관한 ㅠ평가를 그르쳤으며 아울러 심리조차 제대로 다한 바 없는 잘못으로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제21조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 의학적 판단사항에 속하는 신체장해상태에 관하여 감정촉탁결과를 증거로 채용하면서도 아무런 이유설시 없이 그와 달리 인정함의 당부(소극)
나. 신체장해상태는 미국의학협회의 평가기준에 따라 판정하고 여기에 맥브라이드의 기준을 적용하여 산출한 노동능력상실율의 감정결과만을 참작하여 노동능력상실율을 인정함의 당부(소극)
다. 신체장해로 인한 노동능력상실율의 결정기준

가. 감정서에 의하면 감정인은 원고의 장해상태에 대하여 맥브라이드평가표상 슬관절Ⅲ 1항에 유사하다고 하고 있고 이는 의학적 판단사항에 속하는 것이므로 위 감정촉탁결과를 증거로 채용하는 한 그 판단을 존중하여야 할 것인데도 아무런 이유설시 없이 원심이 그와 다른 항목인 같은표 관절염 Ⅱ. B에 해당한다고 인정한 것은 채증법칙을 위반한 것이다.
나. 신체장해로 인한 노동능력상실율의 평가에 관한 맥브라이드의 기준과 미국의학협회(A.M.A)의 평가기준은 각각 그 산정기초 및 체계와 상실율 등에 차이가 있어 상호참작사유는 될 수 있을망정 상호 혼용할 수는 없는 것인데도 원심이 신체장해상태는 미국의학협회의 평가기준에 따라 판정하고 여기에 맥브라이드의 기준을 적용하여 노동능력상실율을 감정한 감정인의 감정결과만을 참작하여 노동능력상실율을 인정한 것은 채증법칙을 위반한 것이다.
다. 노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련 정도, 신체기능장애정도, 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률, 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실율로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성있는 것이라야 한다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이진록
【원심판결】서울형사지방법원 1989.10.26. 선고 89노4253 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
건축법 제48조,같은법시행령 제99조 제1항에 규정한 건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에는 동법시행령 부표, 각항, 각호에 정하여진 용도간 용도를 변경하는 행위자체 뿐만 아니라 타용도로 사용하는 것까지를 포함한다 할 것이고 반드시 유형적인 변경을 수반하여야만 하는 것은 아니며 이미 유형적으로 용도변경된 건물의 승계인의 변경된 용도로 계속 사용하는 경우에도 이에 해당한다고 볼 것이다(당원 1986.7.8. 선고 86도1865 판결 ;1987.8.18. 선고 87도1333 판결;1989.12.12.선고 89도9 판결 참조).
원심이 피고인2는 서울 영등포구 신정동소재 지하1층 지상3층 건물의 소유자,피고인 1은 위 건물 지하1층을 임차하여스텐드바를 경영하는 자들로서 공모하여 당국의 허가없이 1988.4.10. 근린생활 시설인 위 건물 지하1층 329.92평방미터에 스텐드코너 6개등 시설을 설치하여 위락시설로 개조된 것을 사용하여 영업을 함으로서 근린생활 시설을 위락시설로 용도 변경하였다고 하여 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

건축법 제48조,같은법시행령 제99조 제1항에 규정한 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에는 같은법시행령 부표, 각항, 각호에 정하여진 용도간 용도를 변경하는 행위자체뿐만 아니라 타용도로 사용하는 것까지를 포함한다고 할 것이고, 반드시 유형적인 변경을 수반하여야만 하는 것은 아니며 이미 유형적으로 용도변경된 건물의 승계인이 변경된 용도로 계속 사용하는 경우도 이에 해당한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안준기
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1989.7.10. 선고 88나46023 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 원고가 피고에 대하여 부담한 토지임대료 금 20만원과 건물이축공사비 1,350만원의 이행과 피고의 등기이전의무가 동시이행의 관계에 있다 하여 피고는 원고로부터 위 금원을 지급받음과 상환으로 원고 청구의 등기이전절차를 이행하여야 한다고 판시하였다.
 그러나 쌍무계약에 있어서 당사자 일방의 의무가 상대방의 의무이행과 동시이행의 관계에 있는 것은 민법 제536조가 명시하는 바이지만 각각 별개의 약정으로 채무를 부담하게 된 경우에는 당사자간의 특약으로 그 채무이행과 상대방의 어떤 채무이행과를 견련시켜 동시이행을 하기로 특약한 사실이 없는 한 상대방이 자기에게 이행할 채무가 있다 하더라도 동시이행의 항변권이 생긴다고 할 수는 없다(당원 1989.2.14. 선고 88다카10753호 판결 참조).
 그러므로 원심이 이 사건에서 당사자 사이에 토지임대료의 지급이나 건물이축의 이행을 이건 소유권이전등기의무와 동시이행하기로 특약하였다는 사실을 인정함이 없이 동시이행의 판결을 한 것은 동시이행관계의 법리를 오해하여 판결을 그르친 위법이 있다고 할 수밖에 없고 이 점을 지적한 상고논지는 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

당사자 쌍방이 각각 별개의 약정으로 채무를 부담하게 된 경우에는 당사자간의 특약으로 그 채무이행과 상대방의 어떤 채무이행과를 견련시켜 동시이행을 하기로 특약한 사실이 없는 한 상대방이 자기에게 이행할 채무가 있다 하더라도 동시이행의 항변권이 생긴다고 할 수는 없다.
미성년자의제강제추행 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백형구
【원심판결】대구고등법원 1989.12.27. 선고 89노544 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은,피고인이 7세 1월 남짓밖에 안되는 피해자의 질내에 손가락을 넣어 만지는 등 추행을 하여 피해자의 음순 좌우 양측에 담적색 피하일혈반이 생겼는 바, 이와 같은 상처는 타박이나 마찰로 말미암아 음순내부에서 피멍이 든 것으로 그 상처부위에 소변의 독소가 들어가면 염증이 생길 수도 있는 사실을 인정한 다음, 피해자가 입은 이와 같은 상처는 그 상처를 치료하는데 필요한 기간이 2일에 불과하다고 하더라도,형법 제301조 소정의 상해의 개념에 해당하는 것으로 보아야 한다는 취지로 판단하였는 바, 원심의 위와같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 위법이나 미성년자의제강제추행치상죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

피고인이 7세 1월 남짓밖에 안되는 피해자의 질내에 손가락을 넣어 만지는 등 추행을 하여 피해자의 음순 좌우 양측에 생긴 남적색 피하일혈반이 타박이나 마찰로 말미암아 음순내부에 피멍이 든 것으로서 그 상처부위에 소변의 독소가 들어가면 염증이 생길 수도 있는 것이라면, 그 상처를 치료하는데 필요한 기간이 2일에 불과하더라도,형법 제301조 소정의 상해의 개념에 해당하는 것으로 보아야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.04.13 / 시행일:

【출원인, 상고인】 태평양화학주식회사
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1989.9.8.자 88항원988 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은,이 사건 본원상표인 ""은 그 칭호에 있어서 "태평양 돌핀스"라고 호칭되나 간이 신속을 요하는 오늘날 상거래에서는 "돌핀스"로도 약칭될 수 있고 이와 같이 약칭될 경우 인용상표 ""의 호칭인 "돌핀"과 유사하며 관념에 있어서 본원상표는 "태평양"이란 출처표시가 있기는 하나 결국 "돌고래들"이란 뜻을 가지는 것으로서 '돌고래'란 뜻을 가진 인용상표와 유사하여, 양 상표를 동종 내지 유사한 지정상품에 사용할 경우 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인, 혼동을 불러일으킬 우려가 있으므로,상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단하고 있다.
 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고,본원상표에 있어서 "태평양 돌핀스"란 문자 부분이 도형의 불가분적 일부에 불과하다거나 도형만이 본원상표의 요부라고는 볼 수 없으므로 위 문자부분을 도외시하고 본원상표와 인용상표의 유사여부를 판단할 수는 없다 할 것이며 논지가 지적하는 당원 판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

본원상표""에 있어서 "태평양 돌핀스"란 문자부분이 도형의 불가분적 일부에 불과하다거나 도형만이 본원상표의 요부라고는 볼 수 없으므로 위 문자부분을 도외시하고 상표의 유사여부를 판단할 수 없다 할 것인 바, 본원상표는 그 칭호에 있어서 "태평양 돌핀스"라고 호칭되나 간이 신속을 요하는 오늘날 상거래에서는 "돌핀스"로도 약칭될 수 있고 이와 같이 약칭될 경우 인용상표""의 호칭인 "돌핀"과 유사하며, 관념에 있어서 본원상표는 "태평양"이란 출처표시가 있기는 하나 결국 "돌고래들"이란 뜻을 가지는 것으로서 '돌고래'란 뜻을 가진 인용상표와 유사하여, 양 상표를 동종 내지 유사한 지정상품에 사용할 경우 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려가 있다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 금성사 소송대리인 변호사 유경희
【피고, 피상고인】 한신공영주식회사
【원 판 결】 광주고등법원 1989.8.24. 선고 88나6046 판결
【주 문】
 원판결가운데 원고의 패소부분을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유에서 당원 1988.1.19. 선고 87다카1315 판결을 원용하여 설시하기를 건물임대차에 있어서의 임차보증금은 임대차 존속중의 차임뿐만 아니라 임차인이 건물명도의무를 이행할 때까지 발생한 손해배상채권 등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 갖게 되는 일체의 채권을 담보하는 것으로서 임대차 관계가 종료되고 임차인이 임차건물을 임대인에게 명도할 때에 그때까지 발생한 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 관한 임차인의 보증금반환청구권이 발생하는 것이고 이러한 임차보증금반환청구채권을 피전부채권으로 하여 전부명령이 있은 경우에도 제3채무자인 임대인은 임차인에게 대항할 수 있는 사유로써 전부 채권자에게 대항할 수 있는 것이어서 건물 임대차보증금의 반환청구채권에 대한 전부명령의 효력이 그 송달에 의하여 발생한다고 하여도 그 보증금반환청구채권은 임차인이 임차건물을 임대인에게 명도할 당시로 보아 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 그때에 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여서만 전부명령이 유효한 것이라고 할 것이라고 하고, 위와 같은 임차인의 보증금반환채권을 피전부채권으로 한 원고의 이 사건 채권압류 및 전부명령이 1986.10.13. 제3채무자이며 임대인인 피고에게 송달된 사실과 그 후 같은 임차인인 소외인과 임대인인 피고간의 임대차 관계가 존속중인 1987.2.5. 위 소외인의 설시 조세채납을 이유로 관할세무서장이 국세징수법에 따라 같은 임차인의 피고에 대한 임대차보증금 반환채권(위에서 본 피전부채권)중 설시 체납조세채권상당금액의 압류와 피고에 대한 통지가 행해졌고 또 같은 해 5.11. 같은 체납자의 별도 체납조세채권 징수를 위하여 같은 목적물 가운데 설시 조세채권 상당금액의 압류와 그 날짜의 피고에 대한 압류통지가 행해졌다는 사실을 각각 확정한 다음 당원 1988.4.12. 선고 86다카2476 판결을 원용하여 이와 같이 국세징수법에 의한 체납처분절차에 따라 세무서장에 의하여 채권이 압류된 경우에는 그 피압류채권의 채무자인 피고로서는 채권자인 소외인에게 그 채무를 변제할 수 없는 것이어서 이 사유를 가지고 전부채권자인 원고에게도 대항할 수 있다고 할 것이라고 판단하여 그 설시금액 상당의 원고의 전부금 청구를 배척하고 있다.
 그러나 원심이 원용한 당원 1988.4.12. 선고 86다카2476 판결의 사안은 이 사건처럼 임차인의 임차보증금반환청구권을 목적으로 한 전부명령이 효력을 발생한 다음의 사안에 관한 것이 아님은 같은 판결문의 기재자체로 보아 명백한 바로서 이 사건에 있어서와 같이 전부명령이 제3채무자에게 송달되어 효력이 발생된 경우에는 제3채무자인 피고로서는 임차인의 건물명도당시까지 존재하였던 임대차관계로 인하여 발생한 자신의 채권을 공제하고 남는 금액에 대하여는 전부 채권자에게 변제한 것으로 간주되는 것이므로(민사소송법 제564조) 전부명령이 있은 후에 당해 피전부채권을 목적으로 한 세무서장의 국세징수법제41조에 의한 압류는 비록 그것이 임차인의 건물명도전에 행해진 것이었다 해도 효력이 없는 것으로 보아야 한다.
 법리가 이와 같은 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 것은 전부명령의 법리를 오해한 것이고 이는 현저히 사회정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원판결 가운데 원고의 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

임대차보증금반환청구권을 목적으로 한 전부명령이 제3채무자인 임대인에게 송달되어 효력이 발생된 후에 행하여진 임차인의 조세체납을 이유로 하는 당해 피전부채권을 목적으로 한 세무서장의 국세징수법 제41조에 의한 압류는 비록 그것이 임차건물의 명도전에 행하여졌다 하더라도 무효이다.
부동산처분금지가처분결정이의 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【채권자, 상고인】 채권자 소송대리인 변호사 이영수 외 1인
【채무자, 피상고인】 채무자 소송대리인 변호사 김형기
【원심판결】 서울고등법원 1988.10.31. 선고 87나1134 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 채권자의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 부동산처분금지가처분결정은 그 본안사건에 관하여 채권자가 패소확정판결을 받은 이상 특별한 사정이 없는 한 채권자가 위 가처분결정의 피보전권리를 갖고 있다고 볼 수 없으며, 또 채권자가 본안확정판결에 대하여 재심의 소를 제기하였다는 사정만으로는 위 가처분결정을 존속시킬 사유가 되지 아니하고 채권자가 재심의 소에서 승소하였다고 볼 자료가 없다는 이유로 위 가처분결정을취소한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

부동산처분금지가처분결정에 대한 본안사건에 관하여 채권자가 패소확정결정을 받은 이상 특별한 사정이 없는 한 채권자가 위 가처분결정의 피보전권리를 갖고 있다고 볼 수 없으며, 또 채권자가 본안확정판결에 대하여 재심의 소를 제기하였다는 사정만으로는 위 가처분결정을 존속시킬 사유가 되지 아니하므로 위 가처분결정을 취소한 원심의 부동산처분금지 가처분결정에 대한 이의사건에 관한 판단은 정당하다.
파면처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대구지방국세청장
【원심판결】대구고등법원 1989.11.29. 선고 89구429 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심은 원고가 원판시와 같이 소외 이무웅으로부터 납세담보조로 발행교부받아 보관하고 있던 액면금 25,502,740원의 약속어음 1장을 횡령한 사실이 1988.7.24. 대구지방국세청의 자체점검중 적발되어 검찰의 수사를 거쳐 법원에 기소되어 벌금 2,000,000원의 형을 선고받은 사실, 피고가 원고의 위와 같은 사유는 원판시와 같은 징계사유에 해당한다는 이유로 1989.2.9. 징계의결을 거쳐 이 사건 파면처분을 한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 이 사건 징계처분에 있어서 그 징계사유에 해당하는 것은 어디까지나 원고의 횡령행위 그 자체이고, 그 이후의 원고에 대한 수사 내지 재판과정 등은 징계절차와는 별도의 형사소송절차에 불과한 것으로서 이 과정에서 다소 물의가 야기되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이 부분만 따로 떼어서 하나의 징계사유로 삼을 수는 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 징계사유에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2.국고금을 횡령한 자가 이를 변상하지 아니하고 있다 하더라도 이는 횡령의 결과인 위법상태가 지속되고 있는 것에 불과하므로국가공무원법 제83조의2 제1항의 규정에 의하여 징계사유의 시효의 기산일이 되는 "징계사유가 발생한 날"은 횡령행위가 있은 날이라 할 것이고 횡령한 금원을 변상한 날이라고 볼 수는 없을 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 징계처분은 원고의 횡령행위가 발생한 날인 1985.9.24.로부터 2년이 경과하여 징계권이 시효소멸한 후에 징계의결의 요구가 이루어진 것으로서 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 징계시효에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

국고금을 횡령한 자가 이를 변상하지 아니하고 있더라도 이는 횡령의 결과인 위법상태가 지속되고 있는 것에 불과하므로국가공무원법 제83조의2 제1항의 규정에 의하여 징계사유의 시효의 기산일이 되는 "징계사유가 발생한 날"은 횡령행위가 있은 날이라고 할 것이고, 횡령한 금원을 변상한 날이라고 볼 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이세작
【피고, 상고인】 아주레미콘공업주식회사 소송대리인 변호사 손양
【원심판결】 서울고등법원 1989.9.21. 선고 89나25108 판결
【주 문】
 원심판결중 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 교통사고로 사망한 망 소외인의 일실수입을 산정함에 있어서 위 망인의 가동능력에 대한 금전적 평가액을 매월 금 256,287원으로 인정하고 위 망인의 생계비로 월수입의 3분의 1 정도가 소요되리라는 사실은 다툼이 없다고 전제한 다음 이 사건 사고 이후 위 망인의 가동연한인 60세가 될 때까지 315개월간 위 금액에서 생계비 3분의 1을 공제한 금원을 호프만식계산법에 따라 이 사건 사고당시의 현가로 산출하면 다음과 같이 금 51,492,031원이 됨은 계산상 명백하다고 설시한 후 그 밑에"256,266원(256,287원의 오기로 보인다) x 2 / 3 x 200.91550421 = 51,492,031원"이라는 수식을 기재하고 있다.
그러나 실제 위 수식에 따라 계산하면, 그 값은 금 34,325,208원이 되는 점에 비추어 원심은 위 망인의 일실수입을 산정함에 있어서 그 월수입 중 생계비에 해당하는 3분의 1의 금원을 공제하지 아니하였음이 명백하므로 원심판결에는 수리오인으로 인한 이유모순 내지는 이유불비의 위법이 있다 할 것이다(당원 1968.7.2. 선고 68다300 판결 참조). 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결중 재산적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

원심이 망인의 일실수입을 산정함에 있어서 가동연한동안의 예상수입에서 생계비 3분의 1을 공제한 금원을 호프만식계산법에 따라 사고당시의 현가로 산출하면 다음과 같이 금 51,492,031원이 됨은 계산상 명백하다고 설시한 후 그 밑에 "256,260원(256,287원의 오기로 보인다) * 2/3 * 200.91550421=51,492,031원"이라는 수식을 기재하고 있으나 실제로 위 수식에 따라 계산하면 그 값은 금 34,325,208원이 되는 점에 비추어 원심은 위 망인의 일실수입을 산정함에 있어서 그 월수입중 생계비에 해당하는 3분의 1의 금원을 공제하지 아니하였음이 명백하므로 원심판결에는 수리오인으로 인한 이유모순 내지는 이율불비의 위법이 있다 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 백낙민
【원심판결】서울고등법원 1989.12.21. 선고 89노2993, 89감노287 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 원심은피고인이 이 사건 죄와 동종 또는 유사한 죄로 전후 5회에 걸쳐 징역형을 선고받고 그 형기 합계 7년 10월이 되는 자로서 그 최종형의 전부의 집행을 받은 후 다시 동종 또는 유사한 이 사건 죄를 범하였으므로 재범의 위험성이 있다고 인정하여 피고인을 보호감호에 처하였는 바 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 판단과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 피고인 겸 피감호청구인의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

피고인이 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와 동종 또는 유사한 죄로 전후 5회에 걸쳐 징역형을 선고받고 그 형기 합계 7년 10월이 되는 자로서 그 최종형의 전부의 집행을 받은 후 다시 이 사건 죄를 범하였다면 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심의 판단은 정당하다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 영등포구청장
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.7. 선고 89구6855 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지방세법(1988.12.26. 법률 제4028호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제130조 제3항은 판결문 중 대통령령으로 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득(같은 법 제111조 제5항 제3호)에 대한 등록세의 과세표준은 사실상의 취득가격으로 하도록 규정하고 있고 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제82조의2 제1호는 "판결문:민사소송 및 행정소송에 의하여 확정된 판결문(화해·포기 또는 인낙에 의한 것을 제외한다)"이라고 규정하고 있는 바 위 규정들에 의하면 확정된 판결문에 의하여 취득가격이 입증되어 사실상의 취득가격을 과세표준으로 하는 경우에 있어 의제자백에 의한 승소판결을 제외하고 있지 않으므로 의제자백에 의한 승소판결문에 의하여 사실상의 취득가격이 입증되는 이상 그 취득가격을 과세표준으로 하여야 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 의제자백에 의한 승소판결이 지방세법시행령에 의하여 명시적으로 배제되고 있지 않은 이상 이를 위 제외규정에 준하여 위 법 제111조 제5항 제3호에 규정된 판결문에서 제외되는 것이라고 볼 수 없다고 해석하고 그 거시증거에 의하면 원판시 판결문에 기재된 가격이 실제의 취득가격인 사실이 인정된다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

지방세법(1988.12.26. 법률 제4028호로 개정되기 전의 것) 제130조 제3항, 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것) 제82조의2 제1호의 규정들에 의하면 확정된 판결문에 의하여 취득가격이 입증되어 사실상의 취득가격을 등록세의 과세표준으로 하는 경우에 있어서 의제자백에 의한 승소판결을 제외하고 있지 않으므로 의제자백에 의한 승소판결문에 의하여 사실상의 취득가격이 입증되는 이상 그 취득가격을 과세표준으로 하여야 할 것이다.
건설업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이성렬
【원심판결】부산지방법원 1989.6.23. 선고 89노269 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위는 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호) 시행당시는 처벌대상이 아니었고 그후 1985.7.1.부터 시행된 개정건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호) 제60조 제4호,제52조 제1항 제5호의 규정에 의하여 비로소 처벌대상이 되었는 바, 위와 같은 명의대여행위는 다른 사람에게 자기의 명의를 사용하여 건설공사를 수급하게 하거나 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 기수가 되고 그후는 공사종료시까지 그 법익침해의 상태가 남아 있을 뿐이라고 할 것이므로 위 구 건설업법시행당시 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 한 후 그 공사가 위 개정 건설업법 시행당시까지 계속되었다고 하여도 위 명의대여행위에 대하여 위 구 건설업법에 의하여 처벌할 수 없음은 물론 위 개정 건설업법에 의하여도 처벌할 수 없다고 할 것이다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 소론과 같이 법령의 해석을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위는 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호) 시행당시에는 처벌대상이 아니었고 그 후 1985.7.1.부터 시행된개정 건설업법(1984.12.31. 법률 제3763호) 제60조 제4호,제52조 제1항 제5호의 규정에 의하여 비로소 처벌대상이 되었는 바, 위와 같은 명의대여행위는 다른 사람에게 자기의 명의를 사용하여 건설공사를 수급하게 하거나 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 기수가 되고 그후 공사종료시까지는 그 법익침해의 상태가 남아있을 뿐이라고 할 것이므로 구 건설업법시행당시 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하였다면 그 후 그 공사가 개정 건설업법 시행당시까지 계속되었다고 하여도 위 명의대여행위에 대하여 구 건설업법에 의하여 처벌할 수 없음은 물론 개정 건설업법에 의하여도 처벌할 수 없다고 할 것이다.