질권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사의 소송수계인 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 6인)
【피고, 상고인】 □□□ 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 박인동)
【피고 보조참가인】 주식회사 ◇◇은행 외 7인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 박인동)
【원심판결】 서울고법 2003. 8. 29. 선고 2002나51106 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실에 의하면, 소외 회사는 1998. 7. 1. 원고 등 14개 금융기관과 사이에 25개 신탁사업과 관련하여 소외 회사가 차입한 대출원리금 등을 피담보채권으로 하여 소외 회사가 신탁종료시에 관련 신탁사업의 신탁계약 및 신탁법 제42조에 의하여 신탁재산에 대하여 갖는 비용·손해보상청구권(이하 ‘비용상환청구권’이라 한다)에 관하여 근질권계약을 체결하였는데, 피고는 2001. 4.경 소외 회사로부터 위 신탁사업 중 7개의 신탁사업을 양수하면서 소외 회사의 비용상환청구권을 함께 양수하였으나, 소외 회사의 비용상환청구권과 관련된 원고 등의 채권을 무담보채권으로 분류하여 피고에게 이전하되 관련 신탁사업의 종료 후 정산방법은 법률적 해석에 따르기로 한 소외 회사에 대한 제2차 기업개선계획 등에 근거하여 소외 회사와 원고 사이의 위 근질권설정계약의 효력을 부인하고 있고, 피고가 양수한 위 신탁사업은 아직 종료되지 않은 상태이어서 원고로서는 당장 질권자로서 질권의 목적인 권리를 행사할 수도 없는 상황이므로, 원고의 이 사건 확인청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는데 가장 유효·적절한 수단이 된다고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다.
또, 질권의 목적인 채권의 양도행위는 민법 제352조 소정의 질권자의 이익을 해하는 변경에 해당되지 않으므로 질권자의 동의를 요하지 아니한다 할 것인바, 질권자인 원고의 동의 없이 소외 회사의 비용상환청구권이 피고에게 이전될 수 없음을 전제로 이 사건 소의 확인의 이익이 없다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
 신탁재산에 관한 조세, 공과(公課), 기타 신탁사무를 처리하기 위한 비용은 신탁재산의 명의자이자 관리자인 수탁자가 제3자에 대하여 부담하게 되는바, 수탁자로서는 위와 같은 채무를 신탁재산으로 변제할 수도 있고, 자신의 고유재산에 속하는 금전으로 변제할 수도 있는데, 신탁사무가 정당하게 행해진 한 위와 같은 비용은 실질적으로 신탁재산의 채무이기 때문에 자신의 고유재산으로써 이를 변제한 수탁자는 신탁재산으로부터 보상을 받을 수 있어야 할 것이다. 신탁법 제42조에서 규정하고 있는 수탁자의 비용상환청구권은 수탁자가 신탁사무의 처리에 있어서 정당하게 부담하게 되는 비용 또는 과실 없이 입게 된 손해에 관하여 신탁재산 또는 수익자에 대하여 보상을 청구할 수 있는 권리라고 할 것인바, 수탁자가 재임중에는 신탁재산의 관리인이 수탁자 자신이어서 신탁재산에 대하여 비용상환청구권 강제집행과 같은 방법으로 행사할 수는 없고(수탁자의 임무가 종료한 후에는 신수탁자를 상대로 보상청구권을 행사하여 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다.), 같은 조 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 신탁재산을 매각하여 그 매각대금으로 다른 권리자에 우선하여 비용상환청구권의 변제에 충당할 수 있을 뿐이지만, 수탁자의 신탁재산에 대한 비용상환청구권은 수탁자가 개인적으로 갖는 권리로서 독립성을 인정할 수 있으므로 양도될 수도 있고 권리질의 목적도 될 수 있다. 
다만, 수탁자가 신탁법 제42조 제1항에 의하여 신탁재산에 대하여 행사하는 소위 자조매각권(自助賣却權)은 수탁자가 신탁재산의 명의인으로서 관리처분권을 가지는 데에 근거한 것이고, 수탁자가 자조매각권을 행사함에 있어서는 신탁재산의 관리인으로서 신탁의 목적에 따라 신탁재산을 처분하여야 하는 제한이 따르는 것이므로 개인으로서의 수탁자가 신탁재산에 대하여 가지는 비용상환청구권에 관한 질권자라고 하더라도 신탁재산에 대하여 자조매각권을 직접 행사할 수는 없다. 
같은 취지에서 소외 회사가 신탁종료시에 신탁재산에 대하여 갖는 비용상환청구권을 목적으로 한 이 사건 근질권설정계약이 유효하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수탁자의 비용상환청구권의 성질 및 이에 대한 질권 설정의 가부에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으며, 신탁법 제42조 소정의 수탁자의 비용상환청구권이 단순히 수탁자의 신탁재산에 대한 자조매각권 및 우선변제충당권을 내용으로 하는 일종의 형성권 내지 공제권능에 불과하여 질권의 목적인 권리가 될 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
 수탁자의 충실의무는 수탁자가 신탁목적에 따라 신탁재산을 관리하여야 하고 신탁재산의 이익을 최대한 도모하여야 할 의무로서, 신탁법상 이에 관한 명문의 규정이 있는 것은 아니지만 일반적으로 수탁자의 신탁재산에 관한 권리취득을 제한하고 있는 신탁법 제31조를 근거로 인정되고 있다. 
이 사건에서 수탁자인 소외 회사가 자신의 고유재산인 비용상환청구권에 관하여 근질권을 설정한 행위는 신탁재산이나 수익자의 이익과 수탁자의 이익이 상반되는 행위가 아니어서 수탁자로서의 충실의무에 위반된 행위라고 할 수 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수탁자의 충실의무 위반에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
4. 상고이유 제5점에 대하여
 파산법상의 부인권은 파산채권자의 공동담보인 파산자의 일반재산을 파산재단에 원상회복시키기 위하여 인정되는 제도로서, 파산관재인이 부인권을 행사하면 그 부인권 행사의 효과는 파산재단과 상대방과의 사이에서 상대적으로 발생할 뿐이고 제3자에 대하여는 효력이 미치지 아니한다. 
같은 취지에서 원고 등과 소외 회사 사이의 이 사건 근질권설정계약이 파산법 제64조 제1호 소정의 부인할 수 있는 행위에 해당되고 그에 대하여 소외 회사의 파산관재인이 부인권을 행사하였으니, 피고가 양수한 신탁사업과 관련한 소외 회사의 비용상환청구권에 관한 근질권설정계약의 효력도 부인되어야 한다는 취지의 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 파산법상의 부인권 행사의 효력에 관한 법리오해 및 심리미진으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.
5. 상고이유 제6점에 대하여
원고가 이 사건에서 근질권자로서 피고에 대하여 행사할 수 있는 비용상환청구권은 피고가 소외 회사로부터 양수한 신탁사업에 관한 것이고, 원고가 근질권자로서 소외 회사에 대하여 행사하는 비용상환청구권은 피고에게 양도되지 아니한 신탁사업에 관한 것으로서 그 내용을 달리하는 것이고, 원고가 소외 회사의 파산절차에서 주장한 권리내역은 소외 회사의 신탁재산에 대한 비용상환청구권 중에서 원고가 다른 공동근질권자들과의 관계에서 권리를 행사할 수 있는 금액을 주장한 것으로 보일 뿐이므로 원고가 피고의 비용상환청구권에 대하여 행사할 수 있는 근질권의 범위도 그 금액에 한정되는 것이라고 할 수는 없다.
원심은 원고가 소외 회사의 파산절차에서 소외 회사의 비용상환청구권에 관한 근질권자로서 회수할 수 있는 채권액을 6억 7,100만 원으로 신고하였으니 이 사건 확인청구도 위의 범위로 제한되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 명시적인 판단을 하지는 않았으나, 피고가 소외 회사로부터 양수한 비용상환청구권이 신탁종료시에야 확정될 수 있는 것임을 이유로 원고가 피고에 대하여 행사할 수 있는 채권의 범위를 정하지 않은 채 근질권설정계약상의 채권최고액의 범위 내에서 위 비용상환청구권에 관하여 근질권을 가진다고 한 원심의 판단에는 위와 같은 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 질권의 범위에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
6. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익
[2] 질권의 목적인 채권의 양도에 있어서 질권자의 동의가 필요한지 여부(소극)
[3] 신탁법 제42조에 규정하고 있는 수탁자의 비용상환청구권의 성질 및 위 비용상환청구권이 권리질의 목적이 될 수 있는지 여부(적극)
[4] 수탁자의 비용상환청구권에 관한 질권자가 신탁법 제42조 제1항에 의하여 신탁재산에 대하여 자조매각권을 직접 행사할 수 있는지 여부(소극)
[5] 수탁자의 충실의무의 내용 및 그 법적 근거
[6] 파산법상의 부인권 행사의 효력이 미치는 범위

[1] 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다.
[2] 질권의 목적인 채권의 양도행위는 민법 제352조 소정의 질권자의 이익을 해하는 변경에 해당되지 않으므로 질권자의 동의를 요하지 아니한다.
[3] 신탁재산에 관한 조세, 공과(公課), 기타 신탁사무를 처리하기 위한 비용은 신탁재산의 명의자이자 관리자인 수탁자가 제3자에 대하여 부담하게 되는바, 수탁자로서는 위와 같은 채무를 신탁재산으로 변제할 수도 있고, 자신의 고유재산에 속하는 금전으로 변제할 수도 있는데, 신탁사무가 정당하게 행해진 한 위와 같은 비용은 실질적으로 신탁재산의 채무이기 때문에 자신의 고유재산으로써 이를 변제한 수탁자는 신탁재산으로부터 보상을 받을 수 있어야 할 것이므로, 신탁법 제42조에서 규정하고 있는 수탁자의 비용상환청구권은 수탁자가 신탁사무의 처리에 있어서 정당하게 부담하게 되는 비용 또는 과실 없이 입게 된 손해에 관하여 신탁재산 또는 수익자에 대하여 보상을 청구할 수 있는 권리라고 할 것인바, 수탁자가 재임중에는 신탁재산의 관리인이 수탁자 자신이어서 신탁재산에 대하여 비용상환청구권 강제집행과 같은 방법으로 행사할 수는 없고(수탁자의 임무가 종료한 후에는 신수탁자를 상대로 보상청구권을 행사하여 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다.), 같은 조 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 신탁재산을 매각하여 그 매각대금으로 다른 권리자에 우선하여 비용상환청구권의 변제에 충당할 수 있을 뿐이지만, 수탁자의 신탁재산에 대한 비용상환청구권은 수탁자가 개인적으로 갖는 권리로서 독립성을 인정할 수 있으므로 양도될 수도 있고 권리질의 목적도 될 수 있다.
[4] 수탁자가 신탁법 제42조 제1항에 의하여 신탁재산에 대하여 행사하는 소위 자조매각권(自助賣却權)은 수탁자가 신탁재산의 명의인으로서 관리처분권을 가지는 데에 근거한 것이고, 수탁자가 자조매각권을 행사함에 있어서는 신탁재산의 관리인으로서 신탁의 목적에 따라 신탁재산을 처분하여야 하는 제한이 따르는 것이므로 개인으로서의 수탁자가 신탁재산에 대하여 가지는 비용상환청구권에 관한 질권자라고 하더라도 신탁재산에 대하여 자조매각권을 직접 행사할 수는 없다.
[5] 수탁자의 충실의무는 수탁자가 신탁목적에 따라 신탁재산을 관리하여야 하고 신탁재산의 이익을 최대한 도모하여야 할 의무로서, 일반적으로 수탁자의 신탁재산에 관한 권리취득을 제한하고 있는 신탁법 제31조를 근거로 인정되고 있다.
[6] 파산법상의 부인권은 파산채권자의 공동담보인 파산자의 일반재산을 파산재단에 원상회복시키기 위하여 인정되는 제도로서, 파산관재인이 부인권을 행사하면 그 부인권 행사의 효과는 파산재단과 상대방과의 사이에서 상대적으로 발생할 뿐이고 제3자에 대하여는 효력이 미치지 아니한다.