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배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2003.01.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신중앙구구영일유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭 외 7인)
【피고, 상고인】 대한민국 
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 5. 선고 2001나13848 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】국세기본법 제35조 제1항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적(私法的) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 같은 법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세'라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 국세만을 의미하는 것으로 보아야 한다(대법원 1999. 3. 18. 선고 96다23184 전원합의체 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1과 소외 2(이하 '소외 1 등'이라 한다)가 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 원심판결 별지 목록 기재 이 사건 부동산에 관하여, 소외 3을 상대로 '1991. 7. 20. 약정'을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 제1심[서울민사지방법원 92가합(사건번호 생략)호]에서 승소하고, 그 판결이 항소심 및 상고심을 거쳐 1995. 1. 15. 그대로 확정됨에 따라 같은 해 4. 3. 그들 명의로 '1991. 7. 20. 명의신탁해지'를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 1 등은 1995. 11. 25. 주식회사 신중앙상호신용금고(이하 '신중앙금고'라 한다)로부터 대출을 받으면서 이 사건 부동산에 관하여 위 금고에게 채권최고액 442,000,000원의 근저당권을 설정해 준 사실, 신중앙금고는 소외 1 등이 대출금을 갚지 아니하자, 1999. 2. 12. 이 사건 부동산에 대해 임의경매를 신청하여 그 절차가 진행되던 중, 원고가 1999. 6. 25. 자산유동화에관한법률에 따라 신중앙금고로부터 소외 1 등에 대한 대출금채권과 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 양수함으로써 채권자의 지위를 승계한 사실, 피고는 1995. 12. 16. 이 사건 부동산이 소외 1 등의 아버지인 망 소외 4의 사망에 따른 상속재산에 속한다 하여 소외 1 등에게 이 사건 상속세를 부과한 다음, 위 경매절차에서 이에 대한 교부청구를 하자, 집행법원은 위 상속세가 국세기본법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세'(이하 '당해세'라 한다)에 해당하여 원고의 채권에 우선한다고 보아 실제 배당할 금액 중 피고에게 548,589,257원, 원고에게 26,532,496원을 각 배당한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산의 경우 등기부 기재상 상속재산임이 공시되어 있지 아니하여 담보물권을 취득한 원고측이 상속세가 부과되리라는 점을 예측할 수 없었다는 등의 이유를 들어 이 사건 상속세가 당해세에 해당하지 아니한다고 판단하고 나아가 그 법정기일 역시 이 사건 근저당권설정등기 이후이므로 원고의 근저당권부 채권에 우선하여 배당받을 수 없다고 판단하였다.
 앞서 든 법리와 관계 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 드는 바와 같은 당해세에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

[1] 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 입법 취지 및 같은 호 단서 소정의 '그 재산에 대하여 부과된 국세'(이른바 당해세)의 범위
[2] 부동산등기부 기재상 상속재산임이 공시되어 있지 아니한 부동산의 경우, 담보물권자가 당해 부동산에 상속세가 부과되리라는 점을 예측할 수 없었다는 이유로 상속세가 당해세에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 국세기본법 제35조 제1항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적(私法的) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 같은 법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 '그 재산에 대하여 부과된 국세'라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 국세만을 의미하는 것으로 보아야 한다.
[2] 부동산등기부 기재상 상속재산임이 공시되어 있지 아니한 부동산의 경우, 담보물권자가 당해 부동산에 상속세가 부과되리라는 점을 예측할 수 없었다는 이유로 상속세가 당해세에 해당하지 아니한다고 한 사례.
실용신안법위반·의장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2003.01.10 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정춘식
【원심판결】 수원지법 2002. 9. 18. 선고 2001노4012 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 등록의장이 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일 또는 유사한 경우에는 그에 대한 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99도1866 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 등록의장은 그 출원 전에 이미 공지되었거나 공연히 실시된 의장 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 의장에 유사한 의장으로서 그 권리범위를 인정할 수 없으므로, 피고인이 생산·판매한 포장용기의 의장이 이 사건 등록의장과 유사하다고 하여 피고인이 의장권을 침해하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.
 2. 등록실용신안이 그 출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안으로서 신규성이 없는 경우에는 그에 대한 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없고(대법원 1987. 6. 23. 선고 86도2670 판결 참조), 이때 공지되었거나 공연히 실시된 고안과 동일한 것뿐만 아니라 그러한 고안과 매우 비슷하여 특별히 새로운 고안이라고 볼 수 없는 것도 신규성이 없는 고안에 해당된다(대법원 2001. 3. 23. 선고 98다7209 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 등록실용신안은 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안과 매우 비슷하여 특별히 새로운 고안이라고 볼 수 없어 그 권리범위를 인정할 수 없으므로, 피고인이 이 사건 등록실용신안과 유사한 식품포장용기를 생산·판매하였다고 하여 피고인이 실용신안권을 침해하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 등록의장이 국내외에서 공지공용의 의장과 동일 또는 유사한 경우, 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 부정할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 등록실용실안이 신규성이 없는 경우, 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 부정할 수 있는지 여부(적극)
[3] 공지공용의 고안과 매우 비슷하여 특별히 새로 고안된 것으로 볼 수 없는 경우, 신규성이 없는 고안에 해당하는지 여부(적극)

[1] 등록의장이 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일 또는 유사한 경우에는 그에 대한 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없다.
 [2] 등록실용신안이 그 출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안으로서 신규성이 없는 경우에는 그에 대한 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없다.
 [3] 공지되었거나 공연히 실시된 고안과 동일한 것뿐만 아니라 그러한 고안과 매우 비슷하여 특별히 새로운 고안이라고 볼 수 없는 것도 신규성이 없는 고안에 해당된다.
실용신안법위반·의장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2003.01.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 
【원심판결】수원지법 2002. 9. 18. 선고 2001노4012 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 1.등록의장이 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일 또는 유사한 경우에는 그에 대한 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99도1866 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 등록의장은 그 출원 전에 이미 공지되었거나 공연히 실시된 의장 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 의장에 유사한 의장으로서 그 권리범위를 인정할 수 없으므로, 피고인이 생산·판매한 포장용기의 의장이 이 사건 등록의장과 유사하다고 하여 피고인이 의장권을 침해하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.
 2.등록실용신안이 그 출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안으로서 신규성이 없는 경우에는 그에 대한 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없고(대법원 1987. 6. 23. 선고 86도2670 판결 참조), 이때공지되었거나 공연히 실시된 고안과 동일한 것뿐만 아니라 그러한 고안과 매우 비슷하여 특별히 새로운 고안이라고 볼 수 없는 것도 신규성이 없는 고안에 해당된다(대법원 2001. 3. 23. 선고 98다7209 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 등록실용신안은 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안과 매우 비슷하여 특별히 새로운 고안이라고 볼 수 없어 그 권리범위를 인정할 수 없으므로, 피고인이 이 사건 등록실용신안과 유사한 식품포장용기를 생산·판매하였다고 하여 피고인이 실용신안권을 침해하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 등록의장이 국내외에서 공지공용의 의장과 동일 또는 유사한 경우, 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 부정할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 등록실용실안이 신규성이 없는 경우, 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 부정할 수 있는지 여부(적극)
[3] 공지공용의 고안과 매우 비슷하여 특별히 새로 고안된 것으로 볼 수 없는 경우, 신규성이 없는 고안에 해당하는지 여부(적극)

[1] 등록의장이 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일 또는 유사한 경우에는 그에 대한 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없다.
 [2] 등록실용신안이 그 출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 고안으로서 신규성이 없는 경우에는 그에 대한 등록무효심판이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없다.
 [3] 공지되었거나 공연히 실시된 고안과 동일한 것뿐만 아니라 그러한 고안과 매우 비슷하여 특별히 새로운 고안이라고 볼 수 없는 것도 신규성이 없는 고안에 해당된다.
과징금부과처분취소 (보호, 인천지방법원)
공포일: 2003.01.07 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
기타
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 이 사건 처분의 경위

가.소외 김용구는 1985. 10. 15. 대한주택공사로부터 인천 남동구만수동 67-15대 166.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 12,870,000원에 분양받았으나 잔대금을 지급하지 못하여 1987. 3. 3. 대한주택공사의 동의하에 분양계약상의 권리의무 일체를 원고에게 양도하였고, 원고는 그 무렵 나머지 분양대금을 완납하였다.
나. 피고는 2000. 3. 16. 원고에게 부동산실권리자명의등기에관한법률(법률 제4944호, 1995. 7. 1. 시행)의 시행일로부터 3년이 경과하도록 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 하지 아니하였다는 이유로같은 법 제10조 제1항, 부칙 제3조에 의하여 이 사건 토지의 평가액(공시지가 479,000원/㎡ x 166.3㎡)의 30%에 해당하는 23,897,310원의 과징금을 부과하였다.
다. 한편, 헌법재판소는 2001. 5. 31. 위법 제10조 제1항은 유예기간 내에 실명등기를 하지 못한 경위, 당해 명의신탁의 반사회성의 정도 등을 고려하지 아니하고 일률적으로 30%의 과징금을 부과하도록 규정하여 구체적인 경우에 따라 지나친 제재가 될 수 있다는 등의 이유로 헌법불합치결정을 하였고, 이에 따라 부동산실권리자명의등기에관한법률 및 그 시행령이 별지 관련 법령과 같이 개정, 시행되었다(이하 부동산실명법, 부동산실명법 시행령이라 한다)

라. 이에 따라, 피고는 2002. 12. 4. 위 과징금 부과처분을 이 사건 토지의 평가액의 20%(부동산평가액을 기준으로 하는 과징금 부과율 5% + 의무위반 경과기간을 기준으로 하는 과징금 부과율 15%)에 해당하는 15,931,540원으로 감액하는 처분을 하였다(위 2000. 3. 16.자 과징금 부과처분 중 위와 같이 감액되고 남은 부분이 이 사건 소의 대상이 되고, 이하에서는 이를 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[증거] 다툼없는 사실, 갑제1호증, 갑제3호증의 2, 3, 갑제12호증의 1, 2, 3, 갑제13호증

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 당사자의 주장

피고가 이 사건 처분은 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 ①부동산실명법 시행령 제4조의2단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 장기미등기자에 대한 과징금 부과율을 100분의 50 감경할 수 있다고 규정하고 있으나 이는 ‘감경을 하여야 한다’고 해석함이 상당하고, 원고는 공신력 있는 대한주택공사로부터 이 사건 토지를 매수하여 곧바로 그 지상에 주택을 신축하여 현재까지 거주하여 오면서, 취득세, 종합토지세, 도시계획세, 교육세 등 제세금을 성실하게 납부해 왔으나 부동산실명법이 제정되어 시행된 사실을 몰라 등기를 하지 못하였을 뿐 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었으므로 100분의 50을 감경한 10%의 과징금 부과율이 적용되어야 하고, 따라서 이 사건 처분 중 7,965,770원(공시지가 479,000원/㎡ x 166.3㎡ x 10%)을 초과하는 부분은 위법하다고 주장한다.
나. 판단

부동산실명법 제10조 제1항,제2항및부동산실명법 시행령 제4조의2의 규정형식, 부동산등기제도를 악용한 투기탈세탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고자 하는 부동산실명법의 입목목적 등에 비추어 보면, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었다는 사실은 이를 이유로 과징금 부과율이 감경되어야 한다고 주장하는 원고에게 있다 할 것이고, 한편 이 사건 과징금의 부과요건은 부동산실명법이 시행된 후 3년이 경과한 1998. 7. 1. 완성되었으므로 원칙적으로 그 당시의 사정을 바탕으로 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
살피건대, 갑제3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 13호증(각 가지번호 붙은 호증 포함)의 각 기재, 이 법원의 인천광역시남동구청장에 대한 사실조회결과, 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 토지의 분양대금을 완납한 후 피고에게 사실상 소유권을 취득한 사실을 증명하는 서류를 제출하고 1987. 10. 16. 피고로부터 건축허가를 받아 이 사건 토지에 2층 주택을 신축하여 거주하여 오다, 2000. 2. 14. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 하면서 그 취득가액 12,870,000원을 과세표준으로 한 취득세 386,100원, 위 취득세액을 과세표준으로 한 교육세 77,220원을 각 납부하고, 2000. 5. 10. 위 신축한 주택에 관하여 소유권보존등기를 한 사실, 한편, 원고는 이 사건 토지를 취득한 이후 이에 대한 종합토지세, 도시계획세, 교육세를 납부하여 왔고, 위 주택에 대한 재산세, 도시계획세, 공동시설세, 교육세도 납부해 온 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 원고가 위와 같이 소유권이전등기를 하고 취득세와 등록세를 납부한 사정은 이 사건 과징금의 부과요건이 완성된 이후의 사정이므로 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 있었는지 여부를 판단함에 있어 결정적인 요소는 되지 못하는 점, 원고로서는 이 사건 토지에 대한 각종 세금을 납부하여 왔으나 이것만으로 세법이 아닌 다른 법령상의 제한을 회피할 목적이 없었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 세법상으로도 이 사건 토지를 미등기인 채로 양도하여 양도소득세를 포탈할 가능성은 여전히 높았다 할 것인 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 원고에게 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었다는 사실이 입증되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

부동산실권리자명의등기에관한법률(법률 제4944호, 1995. 7. 1. 시행)의 시행일로부터 3년이 경과하도록 토지에 관한 소유권이전등기를 하지 않아 발생한 과징금은 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 있었는지 여부를 판단하여 살필 것인데, 그동안 납부한 지방세는 과징금 부과 후에 이루어져 관련이 없는 점, 세법상으로도 토지를 미등기인 채로 양도하여 양도소득세를 포탈할 가능성은 여전히 높았다 할 것인 점 등에 비추어 보면 과세관청의 처분은 정당하다.
정식재판청구권회복기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2003.01.03 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 수원지방법원 2002.6.17. 자 2002로43 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고 이 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
기록에 의하면, 피고인이 정식재판청구권회복청구를 기각한 제1심결정에 대하여 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2002.6.8. 항고심인 원심법원에 소송기록을 송부한 사실, 원심법원은 2002.6.14. 청송교도소에 재감 중이던 피고인에게 소송기록접수통지서를 발송하였으나, 그 통지서가 피고인에게 송달되었는지를 확인하지 아니한 채 2002.6.17. 피고인의 즉시항고가 이유 없다고 판단하여 이를 기각하는 결정을 한 사실, 위 결정 이후인 2002.6.24. 피고인의 2002.5.28.자 출소로 소송기록접수통지서를 송달하지 못하였다는 이유로 소송기록접수통지서가 원심법원에 반송된 사실을 알 수 있다.
형사소송법 제411조에 의하면 항고법원은 제1심법원이 필요하다고 인정하여 송부하거나 항고법원이 요구하여 송부한 소송기록과 증거물의 송부를 받은 날부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 규정하고 있는바, 이는 비록 항고인이 항고이유서 제출의무를 부담하는 것은 아니지만 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는데 그 취지가 있다고 할 것이다(대법원 1993.12.15. 자 93모73 결정 참조)
따라서 원심이 제1심법원으로부터 소송기록을 송부 받고 피고인에게 소송기록접수통지서를 발송한 후 피고인이 이를 송달 받았는지를 확인하지 않은 채 발송일로부터 3일만에 피고인의 항고를 기각한 데에는형사소송법 제411조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 정당하다.
그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건을 새로 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2003.1.3.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원
항명·상관면전모욕·무단이탈·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김창엽 (국선)
【원심판결】 고등군법 2002. 5. 7. 선고 2002노92 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 고등군사법원에 환송한다.

【이 유】1. 제1심 판시 제1항, 제3항, 제4항의 각 범죄사실에 관하여, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 채택 증거들에 의하여 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심은, 제1심 판시 제2항의 범죄사실, 즉 피고인이 2001. 4. 21. 10:00경 보령시 천북면 소재 천북 예비군 중대장실에서 (사단명 생략)사단 동원참모인 피해자 중령 공소외인에게 전화를 하여 상관인 동인의 면전에서 '내가 누구인지 아느냐, 내가 왜 여기 있는지 아느냐, 다 당신 때문이야, 너는 살인자야'라는 취지의 폭언을 하고 일방적으로 전화를 끊어버림으로써 동인을 모욕하였다는 범죄사실도 유죄로 인정하고, 이를 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄로 의율하였다.
 그러나 군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건은 '상관을 그 면전에서 모욕하는' 것인데, 여기에서 '면전에서'라 함은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것임이 분명하므로, 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고는 할 수 없는 것이다.
 그럼에도 원심은 전화를 통하여 상관을 모욕한 이 사건에 대하여 상관면전모욕죄를 적용하였으니, 여기에는 상관면전모욕죄의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 양형부당에 관한 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 위 죄와 다른 죄를 경합범으로 보아 하나의 형을 정한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 강신욱 손지열(주심)

군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건은 '상관을 그 면전에서 모욕하는' 것인데, 여기에서 '면전에서'라 함은 얼굴을 마주 대한 상태를 의미하는 것임이 분명하므로, 전화를 통하여 통화하는 것을 면전에서의 대화라고는 할 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정순학)
【피고, 피상고인】 고양세무서장
【원심판결】 서울고법 2001. 10. 12. 선고 2000누6840 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '조감법'이라 한다) 제67조의7 제1항, 제67조의6 제1항, 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제11조의3 제1항 제3호의 각 규정에 의하면, 산림법의 규정에 의한 보전임지 중 영림계획 또는 특수개발지역사업에 따라 새로이 조림한 기간이 5년 이상인 9만평 이내의 산림지(보안림·채종림 및 천연보호림의 산림지를 포함한다)로서 도시계획법 제17조에 규정하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 외에 존재하는 산림지를 직계존·비속 또는 형제자매 중 자경농민에게 증여할 경우 증여세를 면제한다고 하고 있으며, 구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제9조, 구 산림법시행규칙(1990. 7. 14. 농림수산부령 제1046호로 개정된 것) 제8조 제1항에 의하면, 영림계획은 영림기술자로 하여금 작성하게 하여 시장, 군수의 인가를 얻도록 하는 한편 보안림, 채종림, 천연보호림 및 군사상의 목적으로 사용하는 산림 등의 경우에는 영림계획의 작성대상에서 제외하도록 하고 있으므로, 조감법상 증여세가 면제되는 산림지에 해당하기 위해서는 도시계획법상 주거지역·상업지역 및 공업지역 외에 존재하는 산림지로서, 원칙적으로 산림법의 규정에 의한 보전임지 중 영림계획에 따라 새로이 조림한 기간이 5년 이상인 9만평 이내의 산림지여야 하는 것이고, 예외적으로 영림계획 작성대상이 아닌 산림 중 보안림, 채종림, 천연보호림의 경우를 포함한다고 할 것이다.
따라서 단지 도시계획법상 주거지역 등의 밖에 존재하는 산림지라 하여 조감법상 증여세 면제대상이 되는 것은 아니며 또한 군사상의 목적으로 사용하는 산림이어서 산림법상 영림계획 작성대상에서 제외된다 하더라도 그 산림지가 보안림, 채종림, 천연보호림이 아닌 이상 산림법상 영림계획에 따라 조림된 것이 아니라면 조감법 소정의 증여세 면제대상이라고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증여세 면제대상이 되는 산림지의 범위에 관한 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 기록에 의하여 살펴보면 피고의 이 사건 증여세액의 계산에 명백한 오류가 있는 것도 아니므로 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 강신욱(주심)

구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것) 제67조의7 제1항, 제67조의6 제1항, 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제11조의3 제1항 제3호의 각 규정에 의하면, 산림법의 규정에 의한 보전임지 중 영림계획 또는 특수개발지역사업에 따라 새로이 조림한 기간이 5년 이상인 9만평 이내의 산림지(보안림·채종림 및 천연보호림의 산림지를 포함한다)로서 도시계획법 제17조에 규정하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 외에 존재하는 산림지를 직계존·비속 또는 형제자매 중 자경농민에게 증여할 경우 증여세를 면제한다고 하고 있으며, 구 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제9조, 구 산림법시행규칙(1990. 7. 14. 농림수산부령 제1046호로 개정된 것) 제8조 제1항에 의하면, 영림계획은 영림기술자로 하여금 작성하게 하여 시장, 군수의 인가를 얻도록 하는 한편 보안림, 채종림, 천연보호림 및 군사상의 목적으로 사용하는 산림 등의 경우에는 영림계획의 작성대상에서 제외하도록 하고 있으므로, 조세감면규제법상 증여세가 면제되는 산림지에 해당하기 위해서는 도시계획법상 주거지역·상업지역 및 공업지역 외에 존재하는 산림지로서, 원칙적으로 산림법의 규정에 의한 보전임지 중 영림계획에 따라 새로이 조림한 기간이 5년 이상인 9만평 이내의 산림지여야 하는 것이고, 예외적으로 영림계획 작성대상이 아닌 산림 중 보안림, 채종림, 천연보호림의 경우를 포함한다고 할 것이므로, 단지 도시계획법상 주거지역 등의 밖에 존재하는 산림지라 하여 조세감면규제법상 증여세 면제대상이 되는 것은 아니며 또한 군사상의 목적으로 사용하는 산림이어서 산림법상 영림계획 작성대상에서 제외된다 하더라도 그 산림지가 보안림, 채종림, 천연보호림이 아닌 이상 산림법상 영림계획에 따라 조림된 것이 아니라면 조세감면규제법 소정의 증여세 면제대상이라고 할 수 없다.
가청산금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 피상고인】 ○○제4-2구역주택재개발조합 (소송대리인 변호사 이영규)
【원심판결】 서울고법 2001. 3. 8. 선고 2000누12234 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 제1심판결 및 원심판결 제1면의 피고 '○○제4-2구역주택개량재개발조합'을 '○○제4-2구역주택재개발조합'으로 각 경정한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것으로서, 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 하고(대법원 1995. 11. 21. 선고 95누9099 판결, 1993. 12. 10. 선고 93누12619 판결 등 참조), 행정처분의 부존재확인소송은 행정처분의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있고, 여기에서의 법률상 이익은 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 이를 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되는 것이다(대법원 1990. 9. 28. 선고 89누6396 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 재개발조합인 피고가 ○○제4-2구역 주택재개발사업을 시행하면서, 2000. 1. 29. 조합원임시총회의 결의를 거쳐, 조합원이 부담하여야 할 사업경비는 일반분양하는 아파트의 분양금 납부방법을 준용하여 처리하되 조합원의 분양계약은 분양개시일로부터 30일 이내에 체결한다는 내용 등이 포함된 관리처분계획을 정하여, 2000. 3. 20. 관악구청장으로부터 인가를 받은 사실, 피고가 2000. 3. 25. 원고들을 포함한 조합원들에게, 2000. 3. 31.부터 2000. 4. 8.까지 조합원에 대한 아파트분양을 진행할 예정으로서, 분양계약시 계약금으로 조합원부담금액(= 아파트분양금액 - 종전 토지 및 건물재산 가액)의 20%를, 6차례에 걸쳐 중도금으로 조합원부담금액의 60%를, 입주지정일에 잔금으로 조합원부담금액의 20%를 납부하여 줄 것을 요청한다는 내용 등이 기재된 '조합원 분양계약에 대한 안내서'를 보낸 사실(피고는 그후 2000. 3. 27. 일부 조합원의 조합원부담금액에 착오가 있어 이를 정정한다는 내용의 안내서를 보냈다. 이하, 위 2000. 3. 25. 자 '조합원 분양계약에 대한 안내'와 위 2000. 3. 27. 자 정정 안내를 합하여 '이 사건 통보'라 한다.), 원고들이 이 사건 통보에 따라 피고와 사이에 분양계약을 체결하지 아니하고, 이 사건 통보가 행정처분에 해당함을 전제로 하여 주위적으로 이 사건 통보의 부존재확인을, 예비적으로 이 사건 통보의 취소를 각 구하는 이 사건 소를 제기한 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 통보는 원고 등 조합원들에 대하여 위 기한까지 분양계약에 응해 줄 것을 안내하는 것일 뿐이어서, 조합원들에게 분양계약의 체결 또는 분양금의 납부를 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 조합원들의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행정처분에 해당한다고 할 수 없고, 또한 이 사건 통보로 인하여 원고들의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있다고 할 수 없으므로 그 부존재확인을 구할 법률상 이익도 없다.
 원심의 판단은 그 이유설시에 있어서 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 이 사건 통보가 행정처분에 해당한다고 할 수 없고, 이 사건 통보의 부존재확인을 구할 법률상 이익도 없다고 본 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상이나 확인의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하며, 제1심판결 및 원심판결 제1면의 피고 '○○제4-2구역주택개량재개발조합'은 '○○제4-2구역주택재개발조합'의 오기임이 명백하므로 민사소송법 제211조 제1항에 의하여 직권으로 이를 각 경정하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 강신욱(주심)

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 의미
[2] 행정처분 부존재확인소송의 원고적격
[3] 재개발조합이 조합원들에게 정해진 기한까지 분양계약에 응해 줄 것을 안내하는 '조합원 분양계약에 대한 안내서'를 보낸 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니하고 그 부존재확인을 구할 법률상 이익도 없다고 한 사례

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것으로서, 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 한다.
[2] 행정처분의 부존재확인소송은 행정처분의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있고, 여기에서의 법률상 이익은 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 이를 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되는 것이다.
[3] 재개발조합이 조합원들에게 정해진 기한까지 분양계약에 응해 줄 것을 안내하는 '조합원 분양계약에 대한 안내서'를 보낸 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니하고 그 부존재확인을 구할 법률상 이익도 없다고 한 사례.
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)(인정된죄명:의료법위반) (형사, 대법원)
공포일: 2002.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김규복(국선)
【원심판결】 대구지법 2002. 8. 30. 선고 2001노3888 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 1. 채증법칙 위배, 사실오인 주장에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1에게 황귀, 진피 등을 섞은 한약을 조제하여 주어 한방의료행위를 한 사실을 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 
 2. 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 조각된다는 주장에 대하여 
형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이고(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조), 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 다만 개별적인 경우에 그 침술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 참조). 
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 비록 피고인이 인도네시아 등 외국에서 침구사자격을 취득한 사실은 인정되나, 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지는 못한 사실, 이러한 피고인이 단순히 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하고 환자 공소외 2의 허리 부위, 환자 공소외 3의 다리 부위에도 체침을 시술한 사실, 환자 공소외 1은 나이가 많은 노인으로서 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성이 높아 보이는 사실 등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이러한 피고인의 침술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이어서, 위법성이 조각되지 아니한다 할 것이다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건
[2] 무면허 의료행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 인정되기 위한 요건
[3] 외국에서 침구사자격을 취득하였으나 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지 못한 자가 단순한 수지침 정도의 수준을 넘어 체침을 시술한 경우, 사회상규에 위배되지 아니하는 무면허의료행위로 인정될 수 없다고 한 사례

[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.
 [2] 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 다만 개별적인 경우에 그 침술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.
 [3] 외국에서 침구사자격을 취득하였으나 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지 못한 자가 단순한 수지침 정도의 수준을 넘어 체침을 시술한 경우, 사회상규에 위배되지 아니하는 무면허의료행위로 인정될 수 없다고 한 사례.
불신임결의무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2002.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조봉국 외 1인)
【피고, 상고인】 전국항운노동조합연맹 울산항운노동조합 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 천경송 외 1인)
【원심판결】 부산고법 2002. 9. 6. 선고 2001나10229 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
징계처분에 대한 재심절차는 원래의 징계절차와 함께 전부가 하나의 징계처분절차를 이루는 것으로서 그 절차의 정당성도 징계과정 전부에 관하여 판단되어야 할 것이므로 원래의 징계과정에 절차 위반의 하자가 있더라도 재심과정에서 보완되었다면 그 절차 위반의 하자는 치유된다고 함은 상고이유로 주장하는 바와 같으나(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다29358 판결, 1997. 11. 11. 선고 96다23627 판결 등 참조), 그 재심절차를 전혀 이행하지 않거나 재심절차에 중대한 하자가 있어 재심의 효력을 인정할 수 없는 경우에는 그 징계처분이 무효가 됨은 당연한 법리라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고의 조합원인 원고에게 그 판시와 같은 비위 사실이 있다는 이유로 피고가 2000. 4. 24. 인사위원회를 개최하여 원고의 제명을 결의한 사실, 이에 원고는 2000. 5. 2. 위 징계결의에 불복하여 재심을 청구하였는데, 피고의 운영위원회는 2000. 5. 12. 원고의 재심청구를 기각한 사실, 피고의 징계규정상 조합의 임원에 대한 징계는 대의원대회의 결의로 결정하되, 조합원에 대한 징계는 인사위원회 및 운영위원회의 결의로 결정하고, 징계통고를 받은 날로부터 7일 이내에 재심을 청구할 수 있으며, 징계심의를 할 때에는 본인을 불러 해명의 기회를 주어야 하고, 징계심의 전에 징계대상자를 불러 진술조서를 작성하도록 규정되어 있고, 피고의 규약상 인사위원회는 조합원의 징계심의 결의에 관한 사항을 관장하고, 운영위원회는 조합원의 징계 재심사항을 관장하도록 규정되어 있는 사실, 한편, 피고는 2000. 4. 24. 10:30 원고의 징계심의를 위한 인사위원회를 개최하면서 사전에 원고에게 이를 알려주지 않았다가 인사위원회가 개최되기 10여 분 전에 인사위원회의 간사인 소외인이 원고에게 전화를 하여 인사위원회가 개최되니 참석하라고 통보하였고 이에 원고가 준비가 되지 않았다는 이유로 참석을 거부하자 인사위원회는 원고가 불참한 상태에서 원고의 제명을 결의하였고 그 결의에 따라 피고가 다음날 제명 사실을 원고에게 통지한 사실을 각 인정한 다음, 위와 같이 피고가 원고에게 자신의 징계사유에 대한 변명과 소명자료를 준비하기 위한 상당한 기간을 두지 않고 인사위원회 개최 직전에 원고에게 인사위원회 참석을 통보한 것만으로는 본인을 불러 해명할 기회를 주었다고 볼 수 없으므로, 인사위원회의 위 징계결의는 피고의 징계규정을 위반한 것으로서 그 절차상 중대한 하자가 있다고 판단한 후, "위와 같은 인사위원회 제명결의의 하자는 재심절차에서 치유되었다."는 피고의 주장에 대하여 위와 같은 징계절차 위반의 하자가 재심절차에서 치유되었다고 하기 위해서는 재심절차에서 원고를 불러 해명의 기회를 줌으로써 그 하자가 보완되었어야 할 것인데, 피고가 재심을 위한 운영위원회를 개최하면서도 원고에 대하여 운영위원회의 참석을 통지하거나 변명할 기회를 준 적이 없음은 피고가 이를 자인하고 있으므로, 재심절차에 의하여 위 징계절차상의 하자가 치유되었다고 볼 수는 없고, 따라서 피고의 원고에 대한 이 사건 제명처분은 원고의 비위 사실이 제명 사유에 해당하는지 여부에 관하여 살필 필요도 없이 그 절차 위반의 하자로 인하여 무효라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이 사건 징계규정의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안이나 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

징계처분에 대한 재심절차는 원래의 징계절차와 함께 전부가 하나의 징계처분절차를 이루는 것으로서 그 절차의 정당성도 징계과정 전부에 관하여 판단되어야 할 것이므로 원래의 징계과정에 절차 위반의 하자가 있더라도 재심과정에서 보완되었다면 그 절차 위반의 하자는 치유되지만, 그 재심절차를 전혀 이행하지 않거나 재심절차에 중대한 하자가 있어 재심의 효력을 인정할 수 없는 경우에는 그 징계처분이 무효가 된다.
영업정지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2002.12.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 경인지방환경청장
【제1심판결】 수원지방법원 2002. 3. 22. 선고 2001구700 판결
【변론종결】2002. 10. 10.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 각자의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2001 . 1. 27. 원고에게 한 1월의 영업정지처분(정지기간 : 2001. 2. 2. ~ 2001. 3. 1.)을 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 [인정증거 : 다툼 없는 사실, 갑1의 1, 2, 갑9, 을1의 1 내지 5, 을2의 각 기재, 변론의 전취지]
 가. 원고는 1966. 1.경 설립된 철도나 항만, 공항 등의 설계와 감리를 수행하는 토목분야의 설계·감리 전문업체로서 1,500여명의 직원을 두고 있는 회사다.
 나. 피고는 2001. 1. 27. 원고에 대하여 다음과 같은 사유로 1월의 영업정지(정지기간 : 2001. 2. 2. ~ 2001. 3. 1.)처분을 하였다(이하 이 사건 처분이라 한다).
 (1) 처분사유 : 원고가 인천국제공항 전용철도 제1단계 건설사업 환경영향평가서를 작성함에 있어 고의 또는 중대한 과실로 그 평가대행업무를 부실하게 수행함.
 (2) 근거법령 :구환경영향평가법(1999. 12. 31. 법률 제6095호로 환경·교통·재해등에관한영향평가법이 제정되고 2001. 1. 1. 시행됨에 따라 폐지된 것) 제13조,법시행규칙(2000. 12. 31. 행정자치부령 115호, 환경부령 103호, 건설교통부령 제268호로 개정되기 전의 것) 제9조
2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 본안에 관한 판단을 하기 전에 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 제1심 법원은 2001. 2. 8. 이 사건 처분의 집행을 제1심 판결 선고시까지 정지하는 결정(수원지방법원 2001아26)을 하였고, 2002. 3. 22. 제1심 판결이 선고된 사실을 알 수 있으나, 그 후 위 처분의 집행이 정지된 흔적이 없다.
 그렇다면, 위 집행정지결정의 효력은 제1심 판결의 선고와 동시에 소멸하고 일시 정지되었던 원래의 처분의 효력이 되살아난다 할 것인데, 제1심 판결 선고 후 위 처분에서 정한 1개월의 영업정지기간이 이미 도과되었음은 명백하므로 이 사건 처분은 위 영업정지기간이 모두 도과됨으로써 그 효력을 상실하였다 할 것이고, 따라서, 위 영업정지처분이 외형상 잔존함으로 인하여 원고에게 어떠한 법률상 이익의 침해가 있다고 볼 만한 별다른 사정이 엿보이지 않는 이 사건에서 이 사건 소는 당심 계속 중 그 소의 이익이 소멸되어 부적법하게 되었다 할 것이다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것이므로 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다 

판사 이영애(재판장) 김종근 이창형
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 르메이에르 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 1인)
【피고, 상고인】 고양시 일산구청장
【원심판결】 서울고법 2001. 12. 14. 선고 99누16681 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제3항 제2호에 의하면, 부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 제3자에게 매도할 목적으로 취득하는 토지는 이를 비업무용 토지로 본다고 규정하고 있으며, 주업 여부의 판정기준에 관하여 구 지방세법시행규칙(1998. 7. 23. 행정자치부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제46조의6 제1호는, 직전 사업연도 말일 현재 해당 법인의 총자산가액 중 당해 업종에 공여되는 자산가액이 50/100 이상인 경우에 당해 업종을 주업으로 본다고 규정하고 있다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지를 취득하기 직전 사업연도에 해당하는 1994년도 말일 현재 부동산매매업이 원고의 주업인지 여부를 총자산가액 비율에 의하여 판단하면서, 원고의 1994년도 말일 현재 대차대조표상 이 사건 토지상에 진행 중이던 일산프라자 건물의 신축·분양사업으로 인하여 발생한 선급금 9억 44,339,450원(토지매수대금과 설계비 등의 부대비용을 합한 것임)을 당해 업종에 공여되는 자산에 포함시키고, 아울러 소외인이 진행하던 화정프라자 토지, 건물의 신축 및 분양사업 역시 실질적으로 원고가 소외인과 동업으로 진행한 것이어서 그 분양수입금 중 원고가 받을 수익금은 단순히 분양대행수수료로 지급받는 것이 아니라 원고가 소외인과 공동으로 부동산매매업을 하여 얻은 수입에 해당한다는 이유로, 대차대조표상 미수금 자산 중 화정프라자의 신축·분양에 따른 수익분배금의 미수금 2억 9,200만 원을 부동산매매업에 공여된 자산에 포함하여 계산한 결과 부동산매매업에 공여된 자산의 합계가 12억 36,339,450원이 되어 이는 1994년도 말일 현재 원고의 총자산가액인 23억 25,150,964원의 53.1%에 해당하므로, 부동산매매업은 원고의 주업이고, 따라서 원고가 매매용으로 취득한 이 사건 토지는 같은 시행령 제84조의4 제3항 제2호에서 정한 비업무용 토지에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 
 3. 그러나 비업무용 토지에 관한 이들 규정의 취지가 부동산매매업과 같이 토지와 직접 관련이 있는 사업에 관하여 비업무용 토지 여부의 판정기준을 강화하여 이들 사업을 빙자하여 법인이 과다한 토지를 취득·보유하려는 것을 방지하려는 데에 있다는 점을 감안하면(대법원 1994. 10. 14. 선고 94누7508 판결 등 참조), 부동산매매업이 주업인지 여부를 판정할 때 당해 업종에 공여되는 자산이란 사업연도 말 현재 대차대조표에 기재된 자산 중 부동산매매업에 간접적으로 공여되는 자산이 아니라 직접적으로 공여되는 자산, 즉 법인이 판매를 위하여 보유하고 있는 토지나 건물 등과 같은 재고자산의 성질을 가진 자산으로 제한하여야 할 것이다.
 그러므로 가사 원심 판단과 같이 원고가 소외인과 동업으로 화정프라자의 신축·분양사업을 한 것으로 볼 수 있다 하더라도, 화정프라자의 분양과 관련하여 소외인으로부터 받을 수익분배금의 미수금 2억 9,200만 원은 이미 1994년도에 이루어진 매출로 인하여 발생한 매출채권과 같은 성질의 것이지, 이를 부동산매매업에 직접 공여되는 자산이라고 할 수는 없다. 따라서 이를 제외하고 1994년도 말일 현재 총자산가액에서 부동산매매업에 공여되는 자산이 차지하는 비율을 계산하면 50/100에 미달함이 계산상 명백하다. 
 그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에서 부동산매매업이 원고의 주업에 해당하여 이 사건 토지는 비업무용 토지가 아니라고 판단한 원심판결에는 주업의 판정기준이나 비업무용 토지 해당 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[1] 부동산매매업의 주업 여부 판정기준인 당해 업종에 공여되는 자산은 부동산매매업에 직접적으로 공여되는 자산으로 제한되는지 여부(적극) 
[2] 신축건물의 분양에 따른 수익분배금의 미수금은 직전 연도의 매출로 인하여 발생한 매출채권으로서 부동산매매업에 직접 공여되는 자산이라고 할 수 없다고 한 사례

[1] 비업무용 토지에 관한 구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제3항 제2호 및 구 지방세법시행규칙(1998. 7. 23. 행정자치부령 제11호로 개정되기 전의 것) 제46조의6 제1호 규정의 취지가 부동산매매업과 같이 토지와 직접 관련이 있는 사업에 관하여 비업무용 토지 여부의 판정기준을 강화하여 이들 사업을 빙자하여 법인이 과다한 토지를 취득·보유하려는 것을 방지하려는 데에 있다는 점을 감안하면, 부동산매매업이 주업인지 여부를 판정할 때 당해 업종에 공여되는 자산이란 사업연도 말 현재 대차대조표에 기재된 자산 중 부동산매매업에 간접적으로 공여되는 자산이 아니라 직접적으로 공여되는 자산, 즉 법인이 판매를 위하여 보유하고 있는 토지나 건물 등과 같은 재고자산의 성질을 가진 자산으로 제한하여야 한다.
 [2] 신축건물의 분양에 따른 수익분배금의 미수금은 직전 연도의 매출로 인하여 발생한 매출채권으로서 부동산매매업에 직접 공여되는 자산이라고 할 수 없다고 한 사례.
폐기물관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.12.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】대전지법 2002. 5. 31. 선고 2001노2022 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
폐기물관리법 제2조 제1호는 "폐기물"이라 함은 쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알카리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 말한다고 규정하고 있어, 당해 사업장의 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질은 비록 그 물질이 재활용의 원료로 공급된다는 사정만으로는 폐기물로서의 성질을 상실하지는 않는다고 할 것이나(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도70 판결 참조), 그 물질을 공급받은 자가 이를 파쇄, 선별, 풍화, 혼합 및 숙성의 방법으로 가공한 후 완제품을 생산하는 경우에 있어서는 그 물질을 공급받는 자의 의사, 그 물질의 성상 등에 비추어 아직 완제품에 이르지 않았다고 하더라도 위와 같은 가공과정을 거쳐 객관적으로 사람의 생활이나 사업활동에 필요하다고 사회통념상 승인될 정도에 이르렀다면 그 물질은 그 때부터는 폐기물로서의 속성을 잃고 완제품생산을 위한 원료물질로 바뀌었다고 할 것이어서 그 물질을 가리켜 사업활동에 필요하지 않게 된 폐기된 물질, 즉 폐기물에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 한편,폐기물관리법 제44조의2의 규정은 사업장폐기물을 재활용하는 자로 하여금 그 해당사업을 수행함에 있어서 꼭 필요한 일정한 보관시설 및 재활용시설을 갖추도록 규정한 것이라고 할 것이어서, 사업장폐기물 재활용자로 하여금 일정한 보관시설 및 재활용시설을 갖추도록 규정하였다는 사정만을 들어 그 취급물이 당연히폐기물관리법 제2조 제1호의 폐기물에 해당한다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
 원심은 이 사건 물질은 소각재, 연소재, 무기성 오니 등 폐기물을 반입하여 파쇄, 선별, 풍화, 혼합 및 숙성 등의 가공과정을 거친 것으로 시멘트와 혼합하여 곧바로 벽돌 등의 건축자재 생산을 위한 원료로 사용되는 것으로 인정되는 만큼, 이미 폐기물로서의 속성을 잃고 완제품생산을 위한 원료물질로 탈바꿈하였다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 관계 증거를 살펴보면, 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 폐기물관리법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식
예금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 파산자 삼삼종합금융 주식회사의 파산관재인 원고 1, 소외인의 소송수계인 파산자 삼삼종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 김남식)
【피고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (변경 전 상호 : 주식회사 한빛은행) (소송대리인 변호사 우승원)
【원심판결】 서울고법 2002. 8. 29. 선고 2002나11856 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 구 종합금융회사에관한법률(1998. 1. 13. 법률 제5503호로 개정되기 전의 것) 제21조에 의하여 종합금융회사의 업무를 감독하는 지위에 있는 재정경제원장관이 제정한 종합금융회사업무운용지침(자금 41212-26) 제11조 제1항은 종합금융회사의 보증행위를 제한하고 있으나, 이 규정을 둔 취지는 원래 영리법인인 종합금융회사의 업무는 그 회사의 자율에 맡기는 것이 원칙이겠지만 종합금융회사의 업무가 갖는 공공성 때문에 일정한 경우 보증행위를 제한함으로써 종합금융회사의 건전한 경영 등을 도모하고자 함에 있다 할 것이므로 이 규정은 이른바 효력규정으로 볼 수는 없고 따라서 이 규정에 위반하여 보증행위가 이루어졌다고 하더라도 효력에는 영향이 없다고 할 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결 참조).
 같은 취지에서 이 사건 신종기업어음(CP)에 대한 파산자 삼삼종합금융 주식회사의 지급보증행위가 무효라는 원고의 주장을 배척하고, 원고의 상계항변을 받아들인 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 의하면, 원고가 항소이유서에서 삼삼종합금융 주식회사와 피고가 통정하여 종합금융회사업무운용지침을 위반하여 이 사건 지급보증행위를 하였으므로 이 사건 지급보증행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 무효의 법률행위라는 주장을 하였음에도 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다 할 것이나, 이 사건 지급보증행위가 삼삼종합금융 주식회사와 피고가 통정하여 이루어진 것임을 인정할 아무런 자료를 기록상 찾아볼 수 없어 원고의 위 주장은 이유가 없는바, 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로(대법원 1976. 4. 13. 선고 75다1100 판결, 1981. 6. 9. 선고 80다1073 판결 등 참조), 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 구 종합금융회사에관한법률상 종합금융회사의 업무를 감독하는 지위에 있는 재정경제원장관이 제정한 종합금융회사업무운용지침 제11조 제1항 소정의 종합금융회사의 보증행위 제한규정이 효력규정인지 여부(소극)
[2] 배척될 것이 명백한 당사자의 주장에 대한 판단유탈이 파기이유인지 여부(소극)

[1] 구 종합금융회사에관한법률(1998. 1. 13. 법률 제5503호로 개정되기 전의 것) 제21조에 의하여 종합금융회사의 업무를 감독하는 지위에 있는 재정경제원장관이 제정한 종합금융회사업무운용지침(자금 41212-26) 제11조 제1항은 종합금융회사의 보증행위를 제한하고 있으나, 이 규정을 둔 취지는 원래 영리법인인 종합금융회사의 업무는 그 회사의 자율에 맡기는 것이 원칙이겠지만 종합금융회사의 업무가 갖는 공공성 때문에 일정한 경우 보증행위를 제한함으로써 종합금융회사의 건전한 경영 등을 도모하고자 함에 있다 할 것이므로 이 규정은 이른바 효력규정으로 볼 수는 없고 따라서 이 규정에 위반하여 보증행위가 이루어졌다고 하더라도 효력에는 영향이 없다.
[2] 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2002.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 동양제과(東洋製菓) 주식회사 (소송대리인 법무법인 김·신 앤드 유 담당변호사 김진억 외 6인)
【피고, 피상고인】 롯데제과 주식회사
【원심판결】 특허법원 2002. 8. 30. 선고 2002허2600 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상표법 제6조 제1항 제2호가 규정하는 상품의 관용표장은 처음에는 특정인의 상표이던 것이 주지 저명의 상표로 되었다가 상표권자가 상표관리를 허술히 함으로써 동업자들 사이에 자유롭고 관용적으로 사용하게 된 상표를 말하는 것이고, 같은 항 제1호가 규정하는 상품의 보통명칭은 그 동업자들만이 아니라 실제 거래상 일반 소비자들까지도 지정상품의 보통명칭으로서 그와 같은 명칭을 보통으로 사용하고 있는 것을 말하며(대법원 2000. 7. 6. 선고 98후1822, 1839 판결 등 참조), 이는 상표등록출원에 대하여 등록결정을 할 때를 기준으로 판단하여야 한다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 '티라미수' 또는 'TIRAMISU'라는 용어의 유래와 그 의미, 우리나라에 알려지게 된 경위, 주지의 정도 등에 대하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 등록상표가 그 등록결정 당시에 지정상품의 보통명칭이나 관용표장으로 사용되고 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 보통명칭 또는 관용표장 및 그 판단의 기준시에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[1] 상품의 관용표장과 보통명칭의 의미 및 그 판단시점(=등록결정시)
[2] 등록상표 "티라미수 + TIRAMISU"가 등록결정 당시에 지정상품의 보통명칭이나 관용표장으로 사용되고 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 상표법 제6조 제1항 제2호가 규정하는 상품의 관용표장은 처음에는 특정인의 상표이던 것이 주지 저명의 상표로 되었다가 상표권자가 상표관리를 허술히 함으로써 동업자들 사이에 자유롭고 관용적으로 사용하게 된 상표를 말하는 것이고, 같은 항 제1호가 규정하는 상품의 보통명칭은 그 동업자들만이 아니라 실제 거래상 일반 소비자들까지도 지정상품의 보통명칭으로서 그와 같은 명칭을 보통으로 사용하고 있는 것을 말하며, 이는 상표등록출원에 대하여 등록결정을 할 때를 기준으로 판단하여야 한다.
[2] 등록상표 "티라미수 + TIRAMISU"가 등록결정 당시에 지정상품의 보통명칭이나 관용표장으로 사용되고 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.
손해배상(기)·대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.12.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 임영화)
【피고(반소원고), 피상고인】 신영증권 주식회사 (소송대리인 변호사 최우석)
【원심판결】 서울고법 2000. 4. 18. 선고 99나29642, 29659 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 제1점 및 제2점에 대하여 
 기록을 살펴보면, 상고이유에서 들고 있는 사정만으로는 원고가 이 사건 소장 제출에 의해 상고이유에서 지적하는 바와 같은 증권거래법 제188조의4, 5에 터잡은 손해배상을 청구하였다고 보기 어려우므로, 이와 반대되는 전제에 선 상고이유의 주장은 이유 없고, 한편 어쨌든 원심이 위 조문에 근거한 손해배상청구가 원심에서 추가된 것으로 보고 그 청구권에 대한 위 법 소정의 소멸시효가 완성된 것으로 판단한 이상, 원심에 위 청구와 관련하여 석명의무를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수도 없다.
 2. 제3점에 대하여 
증권거래법 제188조의4, 5에 터잡은 손해배상청구권에 대한 1년의 소멸시효는 청구권자가 그 위반행위가 있었던 사실을 안 때부터 기산되어야 하며, 위반자에 대한 유죄의 형사판결이 선고되거나 확정된 때부터 기산되어야 한다고 볼 수 없다.
 기록을 살펴보면, 원고는 늦어도 이 사건 소장 제출시에는 위 법률위반행위 사실을 알았다고 본 원심 판단에 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없으며, 원고가 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리 하는 것들이어서 이를 원용하기에 적절한 것들이 아니다.
 3. 제4점에 대하여 
 판시 증거들에 의해 기록을 살펴보면, 원심의 사실인정에 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙에 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

증권거래법 제188조의4, 5에 터잡은 손해배상청구권에 대한 1년의 소멸시효는 청구권자가 그 위반행위가 있었던 사실을 안 때부터 기산되어야 하며, 위반자에 대한 유죄의 형사판결이 선고되거나 확정된 때부터 기산되어야 한다고 볼 수 없다.
수익금지급 (민사, 대법원)
공포일: 2002.12.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 이재후 외 8인)
【피고,상고인】 한국투자신탁증권 주식회사 (변경 전 상호 : 한국투자신탁 주식회사) (소송대리인 법무법인 우방 담당변호사 윤호일 외 6인)
【원심판결】서울고법 2002. 1. 11. 선고 2001나34852 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항에 의한 계약이전결정의 성질은 금융감독위원회의 일방적인 결정에 의하여 금융거래에서 발생한 계약상의 지위가 이전되는 사법상의 법률효과를 가져오는 행정처분으로서(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다38807 판결 참조), 그 제도의 취지 및같은 법 제14조의 2 제1항에서 계약이전의 결정이 있은 때 승계의 효력이 발생하는 것으로 법정한 점 등에 비추어 보면, 원래의 채권자였던 부실금융기관과 채무자 사이에 채권양도제한의 약정이 있었다 하더라도 그에 의하여 이전의 효력에 장애가 생기는 것이라고 볼 수 없다.
 원심의 판시는 적절하지 아니하나, 그 결론에서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 제2점에 대하여
 증권투자신탁업법에 따른 투자신탁에 의하여 위탁회사가 투자자(수익자)들로부터 모은 자금 등을 신탁하여 수탁회사가 보관하고 있는 신탁재산은 신탁법 및 증권투자신탁업법의 법리에 의하여 대외적으로 수탁회사가 그 소유자가 되므로, 특별한 사정이 없는 한 신탁재산에 속한 채권을 자동채권으로 하는 상계권 역시 수탁회사가 행사하여야 하고, 이 경우 수동채권은 수탁회사가 부담하는 채무이어야 하되, 이와 같은 상계는 신탁법 및 증권투자신탁업법의 관계 규정에 의한 제한을 받아야 하는바, 증권투자신탁업법의 관계 규정에 따라 위탁회사는 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리·운용할 책임이 있으나,같은 법 제25조 제1항 단서에 의하여 의결권 외의 권리는 수탁회사를 통하여 이를 행사하도록 되어 있으므로, 상계권에 관하여도 위탁회사가 수탁회사에 지시하여 수탁회사로 하여금 일정한 내용으로 상계권을 행사하게 할 수는 있을 것이나, 스스로 신탁재산에 속한 채권에 관하여 상계권을 행사할 수는 없다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다49241 판결,2002. 12. 10. 선고 2001다43410 판결 등 참조).
 그러므로 위탁회사인 피고가 그 명의로 상계를 하였음을 전제로 한 주장은 상계에 관한 다른 요건에 더 나아가 따져볼 것 없이 허용될 수 없다.
 따라서 위탁회사도 그 명의로 상계권을 행사할 수 있다고 본 원심은 이러한 법리를 오해한 셈이나, 그 판시와 같은 이유에서 피고의 상계항변을 배척한 결론은 정당하므로, 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치지는 아니하였다.
 이와 다른 전제에서 원심판결을 비난하는 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍
수익금지급 (민사, 대법원)
공포일: 2002.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 변호사 이재후 외 8인)
【피고, 상고인】 대한투자신탁증권 주식회사 (변경 전 상호 : 대한투자신탁 주식회사) (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김성진 외 11인)
【원심판결】 서울고법 2002. 1. 11. 선고 2001나35978 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항에 의한 계약이전결정의 성질은 금융감독위원회의 일방적인 결정에 의하여 금융거래에서 발생한 계약상의 지위가 이전되는 사법상의 법률효과를 가져오는 행정처분으로서(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다38807 판결 참조), 그 제도의 취지 및 금융산업의구조개선에관한법률 제14조의2 제1항에서 계약이전의 결정이 있은 때 승계의 효력이 발생하는 것으로 법정한 점 등에 비추어 보면, 원래의 채권자였던 부실금융기관과 채무자 사이에 채권양도제한의 약정이 있었다 하더라도 그에 의하여 이전의 효력에 장애가 생기는 것이라고 볼 수 없다.
 원심의 판시는 적절하지 아니하나, 그 결론에서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 제2점에 대하여
증권투자신탁업법에 따른 투자신탁에 의하여 위탁회사가 투자자(수익자)들로부터 모은 자금 등을 신탁하여 수탁회사가 보관하고 있는 신탁재산은 신탁법 및 증권투자신탁업법의 법리에 의하여 대외적으로 수탁회사가 그 소유자가 되므로, 특별한 사정이 없는 한 신탁재산에 속한 채권을 자동채권으로 하는 상계권 역시 수탁회사가 행사하여야 하고, 이 경우 수동채권은 수탁회사가 부담하는 채무이어야 하되, 이와 같은 상계는 신탁법 및 증권투자신탁업법의 관계 규정에 의한 제한을 받아야 하는바, 증권투자신탁업법의 관계 규정에 따라 위탁회사는 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리·운용할 책임이 있으나, 같은 법 제25조 제1항 단서에 의하여 의결권 외의 권리는 수탁회사를 통하여 이를 행사하도록 되어 있으므로, 상계권에 관하여도 위탁회사가 수탁회사에 지시하여 수탁회사로 하여금 일정한 내용으로 상계권을 행사하게 할 수는 있을 것이나, 스스로 신탁재산에 속한 채권에 관하여 상계권을 행사할 수는 없다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다49241 판결, 2002. 12. 10. 선고 2001다43410 판결 등 참조).
 그러므로 위탁회사인 피고가 그 명의로 상계를 하였음을 전제로 한 주장은 상계에 관한 다른 요건에 더 나아가 따져볼 것 없이 허용될 수 없다.
 따라서 위탁회사도 그 명의로 상계권을 행사할 수 있다고 본 원심은 이러한 법리를 오해한 셈이나, 그 판시와 같은 이유에서 피고의 상계항변을 배척한 결론은 정당하므로, 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치지는 아니하였다.
 이와 다른 전제에서 원심판결을 비난하는 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[1] 구 금융산업의구조개선에관한법률 제14조 제2항에 의한 계약이전결정의 법적 성질 및 부실금융기관과 채무자 사이의 채권양도제한의 약정이 그 이전의 효력에 장애가 되는지 여부(소극)
[2] 증권투자신탁업법에 따른 투자신탁에 의하여 수탁회사가 보관하고 있는 신탁재산에 속한 채권을 자동채권으로 하는 상계권의 행사자(=수탁회사)

[1] 구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항에 의한 계약이전결정의 성질은 금융감독위원회의 일방적인 결정에 의하여 금융거래에서 발생한 계약상의 지위가 이전되는 사법상의 법률효과를 가져오는 행정처분으로서, 그 제도의 취지 및 금융산업의구조개선에관한법률 제14조의2 제1항에서 계약이전의 결정이 있은 때 승계의 효력이 발생하는 것으로 법정한 점 등에 비추어 보면, 원래의 채권자였던 부실금융기관과 채무자 사이에 채권양도제한의 약정이 있었다 하더라도 그에 의하여 이전의 효력에 장애가 생기는 것이라고 볼 수 없다.
[2] 증권투자신탁업법에 따른 투자신탁에 의하여 위탁회사가 투자자(수익자)들로부터 모은 자금 등을 신탁하여 수탁회사가 보관하고 있는 신탁재산은 신탁법 및 증권투자신탁업법의 법리에 의하여 대외적으로 수탁회사가 그 소유자가 되므로, 특별한 사정이 없는 한 신탁재산에 속한 채권을 자동채권으로 하는 상계권 역시 수탁회사가 행사하여야 하고, 이 경우 수동채권은 수탁회사가 부담하는 채무이어야 하되, 이와 같은 상계는 신탁법 및 증권투자신탁업법의 관계 규정에 의한 제한을 받아야 하는바, 증권투자신탁업법의 관계 규정에 따라 위탁회사는 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리·운용할 책임이 있으나, 같은 법 제25조 제1항 단서에 의하여 의결권 외의 권리는 수탁회사를 통하여 이를 행사하도록 되어 있으므로, 상계권에 관하여도 위탁회사가 수탁회사에 지시하여 수탁회사로 하여금 일정한 내용으로 상계권을 행사하게 할 수는 있을 것이나, 스스로 신탁재산에 속한 채권에 관하여 상계권을 행사할 수는 없다.
배당소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 선인산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 명인 담당변호사 윤종현 외 1인)
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 21. 선고 2000누12302 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제3점에 관하여
주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92누3786 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 주식매매는 단순한 주식의 양도에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 주주인 소외인 소유의 이 사건 주식을 매수하기에 앞서 주주총회에서 감자결의를 하고, 소외인으로부터 이 사건 주식을 취득한 후 곧바로 그 액면금상당의 자본금을 감소시키는 한편, 매매대금과 액면금합계액과의 차액을 감자차손으로 회계처리하였던 점, 위 감자결의를 함에 있어 주식의 가액을 평가하기 위한 절차를 거치지 아니한 채 매매대금이 주당 100만 원으로 결정되었고, 그 대금에서 소외인에 대한 원고의 대여금과 이자상당액을 공제한 나머지를 지급한 점, 이 사건 주식 취득 당시 소외인은 다른 회사의 주식도 다수 보유하고 있었던 것으로 보이는 점 등 거래의 과정을 전체적으로 살펴볼 때, 이 사건 주식거래는 주식소각방법에 의한 자본감소절차의 일환으로 이루어진 것으로서 주주인 소외인에 대한 자본의 환급에 해당하므로 그로 인하여 소외인이 얻은 이득은 의제배당소득을 구성한다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
 관련 법규정과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주식취득행위의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
 2. 상고이유 제1점에 관하여
동일한 납세의무에 대하여 양립될 수 없는 수 개의 부과처분이 중복된 경우 선행처분을 당연무효로 보아야 할 경우가 아니라면 선행처분이 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 후행처분은 중복처분에 해당하여 위법하다 할 것이다(대법원 1984. 8. 21. 선고 83누583 판결, 1986. 11. 11. 선고 86누312 판결, 1987. 1. 20. 선고 86누447 판결, 1997. 7. 11. 선고 95누10051 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고 회사의 주주인 소외인이 원고에 대하여 이 사건 주식을 양도한 것과 관련하여 소외 성남세무서장은 이를 비상장주식의 양도로 보아 1998. 10. 14. 소외인에게 그로 인한 양도차익에 대한 양도소득세 부과처분을 하여 그 처분이 확정되었는데, 후에 피고가 원고에 대한 위 주식의 양도는 주식 소각방법에 의한 자본의 환급에 해당하여 소외인에게 위 주식의 액면금액과 원고가 지급한 매매대금과의 차액에 해당하는 의제배당소득이 발생한 것임에도 원고는 이에 대한 원천징수의무를 이행하지 아니하였다는 이유로, 원고에 대하여 배당소득세 등의 이 사건 처분을 하였음을 알 수 있는바, 이 사건 처분과 소외인에 대한 위 양도소득세 부과처분은 이 사건 주식의 양도로 인하여 발생한 하나의 소득에 대하여 중복하여 이루어진 것으로서 양립할 수 없는 처분이므로, 위의 법리에 비추어 먼저 이루어진 양도소득세 부과처분이 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 나중에 이루어진 이 사건 처분은 중복처분에 해당하여 위법하다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 이중과세에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점에서 원고의 상고이유 주장은 그 이유가 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가의 판단 기준
[2] 주식 매매가 거래의 과정을 전체적으로 살펴볼 때 단순한 주식의 양도가 아닌 주식소각방법에 의한 자본감소절차의 일환으로 이루어진 것으로서 주주에 대한 자본의 환급에 해당하므로 그로 인하여 주주가 얻은 이득은 의제배당소득에 해당한다고 한 사례
[3] 동일한 납세의무에 대하여 양립될 수 없는 수 개의 부과처분이 중복된 경우 후행처분의 위법 여부(한정 적극)

[1] 주식의 매도가 자산거래인 주식의 양도에 해당하는가 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다.
[2] 주식 매매가 거래의 과정을 전체적으로 살펴볼 때 단순한 주식의 양도가 아닌 주식소각방법에 의한 자본감소절차의 일환으로 이루어진 것으로서 주주에 대한 자본의 환급에 해당하므로 그로 인하여 주주가 얻은 이득은 의제배당소득에 해당한다고 한 사례.
 [3] 동일한 납세의무에 대하여 양립될 수 없는 수 개의 부과처분이 중복된 경우 선행처분을 당연무효로 보아야 할 경우가 아니라면 선행처분이 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 후행처분은 중복처분에 해당하여 위법하다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김창국 외 7인)
【피고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 박기웅)
【원심판결】 서울고법 2000. 7. 20. 선고 2000나2155 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고(당초 주택사업공제조합이었으나 1999. 6. 3. 현재와 같은 명칭으로 변경되고 그 권리·의무를 피고가 포괄승계하였다. 이하 '피고'라고만 한다)와 주식회사 동성종합건설(이하 '동성건설'이라고만 한다) 사이에 체결된 이 사건 주택분양보증은 '계약금 및 중도금의 환급이행' 또는 '당해 주택의 분양이행'의 책임을 지는 구 주택건설촉진법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 시행령'이라고 한다) 제43조의5 제1항 제4호 (가)목의 주택분양보증이라고 할 것인데, 잔금을 환급이행의 대상에서 배제하고 있는 위 조항의 취지와 피고는 분양대금 중 잔금을 공제한 계약금과 중도금 합계 72,354,406,000원의 한도 내에서 이 사건 주택분양보증에 따른 책임을 지기로 약정한 점, 분양계약상 잔금은 원칙적으로 입주지정일에 납부하기로 규정되어 있는 점 및 이 사건 약관에 피고가 분양이행을 하는 경우에는 분양계약자가 잔여분양대금을 승계시공자에게 납부하여야 한다는 규정을 둔 점 등에 비추어 피고로서는 환급이행의 경우와 마찬가지로 분양이행의 경우에도 이미 납부된 계약금 및 중도금에 한하여 이를 납부한 것으로 인정할 책임을 지고, 적어도 잔금에 관하여는 승계시공자가 그 수령권을 가진다고 보아야 할 것이므로, 원고들이 동성건설에 잔금을 미리 지급한 후 승계시공자인 피고가 원고들로부터 다시 잔금을 수령하였다고 하여 이를 부당이득이라고 볼 수는 없다고 하여 피고가 주택분양보증인으로서 분양이행을 하는 과정에서 원고들로부터 잔금을 이중으로 수령한 것은 법률상 원인 없이 이득을 취한 것이므로 이를 반환하여야 한다는 원고들의 이 사건 부당이득금 청구를 배척하였다.
 2. 그러나 기록에 의하면, 피고는 동성건설이 파산 등으로 이 사건 분양계약에 따라 당해 주택의 분양(사용검사를 포함한다. 이하 같다)이행을 하지 못하는 경우 수분양자들인 원고들에 대하여 "기납부된 계약금 및 중도금의 환급이행 또는 당해 주택의 분양이행 채무"를 지게 되고{구 시행령 제43조의5 제1항 제4호 (가)목, 주택분양보증약관 제1조}, 보증채무의 이행방법은 피고가 결정하며(주택분양보증약관 제5조), 피고가 분양이행을 하는 경우 "잔여분양대금"은 승계시공자에게 납부하여야 하는바(주택분양보증약관 제6조 제3항), 이 사건 분양계약상 잔금은 원칙적으로 입주지정일에 납부하는 것으로 규정되어 있다고 하더라도 위 분양계약에 중도금 및 잔금에 대하여 선납규정을 아울러 두고 있어 잔금선납이 분양계약상 금지되어 있는 것도 아니고, 환급이행의 대상을 계약금과 중도금의 합계액으로 한정하고 잔금은 환급이행의 대상에서 배제하였다고 하더라도 이로써 분양이행을 완료한 피고에게 원고들에 대하여 잔금을 구할 수 있는 권리가 당연히 생긴다고 볼 수 없으며 주택분양보증약관 제6조 제3항에 의하여 피고는 원고들로부터 잔여분양대금 즉 분양대금 중 미지급부분을 지급받을 권리를 갖는다고 할 것이나 원고들이 동성건설에 대하여 이미 잔금을 모두 지급하여 잔여분양대금이 존재하지 않고, 그 밖에 법령이나 약관상으로 피고가 원고들에게 잔금을 청구할 아무런 근거를 찾아볼 수 없으므로, 피고가 주택분양보증인으로서 분양이행을 완료하였다고 하여 원고들에게 잔금의 지급을 구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 분양이행을 완료한 피고가 원고들에 대하여 분양잔금을 수령할 권리가 있음을 전제로 하여 원고들의 이 사건 부당이득금 청구를 배척한 것은 주택분양보증에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

수분양자들이 주택건설사업자(분양자)에게 계약금과 중도금외 잔금까지 선지급한 상태에서 주택건설사업자의 부도로 인하여 주택분양보증을 한 대한주택보증 주식회사가 스스로 승계시공자가 되어 분양이행을 완료한 경우, 대한주택보증 주식회사는 수분양자들에 대하여 잔금의 지급을 청구할 권리가 없다고 한 사례

수분양자들이 주택건설사업자(분양자)에게 계약금과 중도금외 잔금까지 선지급한 상태에서 주택건설사업자의 부도로 인하여 주택분양보증을 한 대한주택보증 주식회사가 스스로 승계시공자가 되어 분양이행을 완료한 경우, 대한주택보증 주식회사는 수분양자들에 대하여 잔금의 지급을 청구할 권리가 없다고 한 사례.
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼성생명보험 주식회사 (소송대리인 변호사 윤승영 외 2인)
【피고, 피상고인】 대구광역시 중구청장 (소송대리인 변호사 김주현 외 1인)
【환송판결】 대법원 2000. 11. 24. 선고 98두6289 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심이, 개발이익환수에관한법률시행령 부칙(1990. 3. 2. 대통령령 제12936호 부칙 중 1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정된 것) 제2조 제2항은 모법인 개발이익환수에관한법률 부칙(1989. 12. 30. 법률 제4175호 부칙 중 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 것) 제2조 및 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제3항에 근거를 두고 그 규정이 예정하고 있는 범위 내에서 개시시점지가의 산정방법을 구체화·명확화한 것이지, 모법에 위임 없이 법이 예정하고 있지 아니한 개시시점지가의 산정방법을 국민에게 불리하게 변경하는 규정이 아니라고 판단한 것은, 환송판결 취지에 따른 것으로 정당하고, 거기에 위 시행령 부칙 제2조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 원심은, 원고가 이 사건 소송에서 당초에는 법(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 것) 제10조 제3항의 유효성에 관하여 아무런 주장도 하지 아니하다가, 헌법재판소가 법 제10조 제3항 단서 중 '대통령령이 정하는 경우에만 실제매입가액을 기준으로 부과개시시점지가를 산정하도록 한 부분'은 위헌이라는 결정(헌법재판소 1998. 6. 25. 선고 95헌바35, 97헌바81, 98헌바5·10 결정)을 한 후, 비로소 위 위헌결정과 관련된 주장을 하고 있으므로, 그 부분에 관하여는 위 위헌결정 후 비로소 제기된 소와 다를 바 없고, 그 판시와 같은 이유로 위 위헌결정의 소급효가 미치지 않는 경우라고 봄이 상당하고, 실제매입가액에 관하여도, 각 매매계약서나 영수증 등의 자료는 토지 외에 지상물의 가격 및 기타 시설물의 이전보상비 등이 포함되어 있으므로 이를 토지의 매입가액으로 인정할 수 없다고 하여, 실제매입가액을 부과개시시점지가로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.
헌법재판소의 위헌결정의 효력은, 그 위헌결정의 기초인 위헌제청이 된 이른바 '당해사건' 또는 동종의 위헌제청신청이 있었던 이른바 '동종사건'은 물론이고, 따로 위헌제청신청을 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률조항이 재판의 전제가 되어 위헌결정 당시 법원에 계속중인 이른바 '병행사건'에도 미치는 것이므로(대법원 2001. 10. 9. 선고 99다17180 판결 등 참조), 법 제10조 제3항 단서에 관한 위 위헌결정 당시 개발부담금부과처분을 다투는 소송이 법원에 계속중인 이 사건에 있어서 원고는 위 위헌결정에 따라 그 사실심 변론종결시까지 실제매입가액을 입증하여 이를 인정받을 수 있다 할 것이고(대법원 2001. 8. 21. 선고 99두4921 판결 등 참조), 위 위헌결정 이후에 비로소 이에 관한 주장을 시작하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.
 또한, 원고가 주장하는 실제매입가액 중 지상 건물의 가액이 포함되어 있다 하더라도, 피고 스스로 이 사건 부과대상토지에 대하여 토지 및 건물 가액에 대하여 감정평가를 한 바 있으므로(을 제8, 10호증 참조), 그 비율을 참작하여 원고가 주장하는 실제매입가액에서 토지만에 해당하는 실제매입가액을 산출할 수 있을 뿐만 아니라, 부과대상토지 중 국유토지(갑 제18호증의 44, 45 참조)의 매입가액에 대하여는 합리적 이유 없이 이를 배척할 수는 없다 할 것인데도, 원심이 원고의 실제매입가액에 관한 주장을 모두 배척하고 말았으니, 거기에는 실제매입가액에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 판결의 이유를 제대로 갖추지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다(다만, 이 사건 개발사업의 종료시점에 가까운 시기에 이루어진 매입에 따른 매입가액은 개발에 따른 이익이 포함되어 있을 개연성이 있으므로 이를 실제매입가액으로 인정하지 아니함이 옳다고 볼 여지가 있을 것이다).
 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

헌법재판소의 위헌결정의 효력은, 그 위헌결정의 기초인 위헌제청이 된 이른바 '당해사건' 또는 동종의 위헌제청신청이 있었던 이른바 '동종사건'은 물론이고, 따로 위헌제청신청을 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률조항이 재판의 전제가 되어 위헌결정 당시 법원에 계속중인 이른바 '병행사건'에도 미치는 것이므로, 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정된 것) 제10조 제3항 단서에 관한 헌법재판소의 위헌결정 당시 개발부담금부과처분을 다투는 소송이 법원에 계속중인 경우, 납부의무자는 위 위헌결정에 따라 그 사실심 변론종결시까지 실제매입가액을 입증하여 이를 인정받을 수 있다 할 것이고, 위헌결정 이후에 비로소 이에 관한 주장을 시작하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.
토지수용이의재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 변호사 이재후 외 2인)
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기)
【원심판결】 서울고법 2001. 4. 18. 선고 2000누2343 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제1항 제2호가 사도법에 의한 사도 외의 도로의 부지는 인근 토지에 대한 평가금액의 1/3 이내로 평가하도록 규정하고 있으나, 재산권의 보장에 관한 헌법 제23조의 규정과 공공사업을 위한 토지 등의 취득과 관련한 손실보상의 방법과 기준 등에 관한 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조의 규정 등에 비추어 볼 때, 도로의 개설 경위와 목적, 주위 환경, 인접 토지의 필지별 면적과 소유관계 및 이용상태 등 여러 사정에 비추어 당해 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 공중의 통행에 제공하는 등 인근 토지에 비하여 낮은 가격으로 보상하여도 될 만한 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 사도법에 의한 사도 외의 도로의 부지는 위 시행규칙 제6조의2 제1항의 규정에도 불구하고 인근 토지에 대한 평가금액의 1/3 이내로 평가하여서는 아니 된다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98두13249 판결 및 1999. 5. 14. 선고 99두2215 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 도로부분이 도로예정지로 편입되는 등의 도시계획시설결정으로 인하여 건축물의 부지로 사용되지 못하고 도로의 일부로 제공되었으나, 그 부분이 인근 토지에 비하여 낮은 가격으로 보상되어야 할 만한 객관적인 사정을 인정할 수 없으므로, 그 부분을 사도법에 의한 사도 외의 도로의 부지로 보아 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제1항 제2호를 적용하여 그 평가액을 산정한 것은 위법하고, 따라서 이를 기초로 한 이 사건 이의재결 역시 위법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제1항 제2호가 사도법에 의한 사도 외의 도로의 부지는 인근 토지에 대한 평가금액의 1/3 이내로 평가하도록 규정하고 있으나, 재산권의 보장에 관한 헌법 제23조의 규정과 공공사업을 위한 토지 등의 취득과 관련한 손실보상의 방법과 기준 등에 관한 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조의 규정 등에 비추어 볼 때, 도로의 개설 경위와 목적, 주위 환경, 인접 토지의 필지별 면적과 소유관계 및 이용상태 등 여러 사정에 비추어 당해 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 공중의 통행에 제공하는 등 인근 토지에 비하여 낮은 가격으로 보상하여도 될 만한 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 사도법에 의한 사도 외의 도로의 부지는 위 시행규칙 제6조의2 제1항의 규정에도 불구하고 인근 토지에 대한 평가금액의 1/3 이내로 평가하여서는 아니 된다.
주주총회및이사회결의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2002.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 문정현)
【피고, 상고인】 삼원콘크리트공업 주식회사
【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 신정식)
【원심판결】 광주고법 2002. 9. 4. 선고 2002나952 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 가. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
 (1) 피고는 실질적인 주주가 소외 1 한 사람인 이른바 1인회사로서 지나친 채무 부담으로 사실상 도산 상태에 이르자, 1998. 8. 3. 소외 1과 당시 피고의 대표이사 원고 1 등 사용자측과 피고의 노동조합은, 소외 1이 향후 7년간 주주권 및 경영권을 포기하고 주식의 매매와 양도 등을 하지 아니하며 원고 1에게 주주로서의 의결권 행사권한을 위임한다는 내용의 합의를 하였다.
 (2) 소외 1은 1999. 11. 2. 임시주주총회를 열어 자신과 원고 1, 원고 3, 원고 2를 이사로, 원고 4를 감사로 선임하는 결의를 하였고, 그날 원고 1, 원고 3, 원고 2와 함께 이사회를 열어 원고 1을 대표이사로 선임하였다. 그런데 원고 1이 2000. 5. 10. 대표이사직 사임서를 제출하자, 원고들이 2000. 5. 22. 이사회를 개최하여 원고 1의 사임을 유보하고 원고 2를 대표이사로 추가 선임하였다.
 (3) 그런데 소외 1은 2000. 6. 21. 임시주주총회에서 원고 1, 원고 2를 대표이사인 이사에서, 원고 3을 이사에서, 원고 4를 감사에서 해임하고, 소외 2와 소외 3을 이사로, 소외 4를 감사로 선임하였다는 내용의 의사록을 작성한 다음 2000. 6. 22. 이 의사록 등을 첨부하여 피고의 법인변경등기를 마쳤다. 또 소외 1은 2001. 3. 2. 임시주주총회에서 소외 3, 소외 2 등을 이사에서, 소외 4를 감사에서 해임하고, 소외 5, 소외 6과 피고보조참가인 1, 피고보조참가인 2를 이사로, 피고보조참가인 3을 감사로 선임하였다는 내용의 의사록을 작성하고, 그날 개최된 이사회에서 소외 5가 대표이사로 선임되었다는 내용의 이사회 의사록을 작성한 다음 2001. 3. 12. 이 의사록 등을 첨부하여 피고의 법인변경등기를 마쳤다.
 나. 원심은 위와 같은 사실을 인정하고, 피고의 2000. 6. 21. 및 2001. 3. 2.의 임시주주총회는 적법한 소집절차를 거치지 아니하였고 실제로 회의가 열리지도 아니하였다고 하더라도 피고의 1인주주인 소외 1에 의하여 결의가 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었으므로 원칙적으로 그 결의가 존재하지 아니한다고 다툴 수는 없으나, 소외 1은 1998. 8. 3. 주주로서의 의결권을 원고 1로 하여금 대리행사하여 피고를 실질적으로 경영할 수 있도록 하는 의결권대리행사약정을 한 이상 주주로서의 의결권을 행사할 수 없고, 이 약정이 해지되었다는 피고의 주장을 받아들일 수도 없으므로, 위 각 임시주주총회 결의는 부존재하고, 또 2001. 3. 2. 이사회의 결의도 존재하지 아니하는 임시주주총회 결의에 따라 선임된 이사들로 구성된 이사회의 결의로서 부존재한다고 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
주주권은 주식의 양도나 소각 등 법률에 정하여진 사유에 의하여서만 상실되고 단순히 당사자 사이의 특약이나 주주권 포기의 의사표시만으로 상실되지 아니하며 다른 특별한 사정이 없는 한 그 행사가 제한되지도 아니한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다14808 판결 참조).
 이 사건에서 소외 1이 1998. 8. 3. 향후 7년간 주주권 및 경영권을 포기하고 주식의 매매와 양도 등을 하지 아니하며 원고 1에게 정관에 따라 주주로서의 의결권 행사권한을 위임하기로 약정하였고, 이에 따라 원고 1이 소외 1의 주주로서의 의결권을 대리행사할 수 있게 되었지만, 이러한 사정만으로는 소외 1이 주주로서의 의결권을 직접 행사할 수 없게 되었다고 볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 소외 1이 주주로서의 의결권을 행사할 수 없음을 전제로 2000. 6. 21. 및 2001. 3. 2.의 임시주주총회 결의가 모두 존재하지 아니한다고 판단한 것은, 주주로서의 의결권 대리행사와 주주권 포기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 한편, 2001. 3. 2. 임시주주총회 결의가 존재하지 아니한다는 원심의 판단이 잘못된 이상 그 결의에 따라 선임된 이사들로 구성된 이사회 결의도 부존재한다는 원심의 판단도 더 이상 유지될 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 주주권의 상실사유 및 당사자 간의 특약 또는 주주권 포기의 의사표시만으로 주주권이 상실되거나 그 행사가 제한되는지 여부(소극)
[2] 주주가 일정기간 주주권을 포기하고 타인에게 주주로서의 의결권 행사권한을 위임하기로 약정한 사정만으로는 그 주주가 주주로서의 의결권을 직접 행사할 수 없게 되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 주주권은 주식의 양도나 소각 등 법률에 정하여진 사유에 의하여서만 상실되고 단순히 당사자 사이의 특약이나 주주권 포기의 의사표시만으로 상실되지 아니하며 다른 특별한 사정이 없는 한 그 행사가 제한되지도 아니한다.
[2] 주주가 일정기간 주주권을 포기하고 타인에게 주주로서의 의결권 행사권한을 위임하기로 약정한 사정만으로는 그 주주가 주주로서의 의결권을 직접 행사할 수 없게 되었다고 볼 수 없다고 한 사례.