가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 김대현)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이두환)
【원심판결】 서울지법 2003. 5. 21. 선고 2002나59572 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 

【이 유】1. 원심은, 피고에 대한 채무를 모두 변제하였다고 주장하면서 피고를 상대로 위 채무를 담보하기 위하여 경료한 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여 피고가 내어놓은 본안전 항변, 즉 위 가등기와 본등기가 원고의 주장과 같이 담보 목적으로 경료되었다고 한다면, 가등기담보등에관한법률 제11조에 따라 채무자인 원고는 등기일로부터 10년 이내에만 채권자에게 채권원리금 등을 변제하고 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐이고 위 기간이 경과하면 그 말소를 청구할 권리가 없다고 할 것인데, 원고는 위 가등기 및 본등기를 마친 날로부터 10년이 경과한 이후인 2001. 7. 25.에 이르러 비로소 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 제척기간을 도과하여 제기된 소로서 부적법하다는 주장에 대하여 판단함에 있어서, 위 법은 ‘차용물의 반환에 관하여’ 차주가 차용물에 갈음하는 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용물의 원리금을 초과하는 때 이에 따른 담보계약과 등기에 관하여 적용되므로, 그 피담보채무가 소비대차 또는 준소비대차에 의한 차용물반환채무인 경우에만 위 법 제11조의 제척기간 규정이 적용된다 할 것인데 위 가등기 및 본등기에 의하여 담보되는 원고의 피고에 대한 채무에 차용금채무뿐만 아니라 구상금채무도 포함되어 있고, 위 구상금채무에 대하여 원고와 피고 사이에 구상금채무를 소멸시키고 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적으로 하는 취지의 준소비대차 약정이 체결되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 위 가등기 및 본등기의 효력에 관하여 위 법의 제척기간에 관한 규정을 적용할 수 없다고 이유를 설시하여 위 주장을 배척하였다. 
 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 가. 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조), 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용된다고 봄이 상당하다.
 나. 기록에 의하면, 피고가 원고에게 여러 차례에 걸쳐 합계 2,950만 원을 각 이자나 변제기를 정하지 아니하고 대여하였고, 원고의 주식회사 ○○○금고에 대한 대출원리금 등 합계 32,249,436원의 반환채무를 피고가 원고 대신 변제한 사실, 원고가 그 소유이던 경기도 여주군 (주소 1 생략) 임야 7,536㎡, (주소 2 생략) 전 2,610㎡ 및 (주소 3 생략) 임야 48,149㎡와 (주소 4 생략) 임야 53,207㎡(이하 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다)와 (주소 5 생략) 전 2,040㎡에 관하여 각 피고 명의의 소유권이전청구권가등기(이하 이 사건 부동산에 관하여 경료된 각 가등기만을 통틀어 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료한 후 다시 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 각 소유권이전의 본등기(이하 통틀어 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 경료한 사실, 피고가 이 사건 본등기 이후에 원고의 소외 1에 대한 약속어음금 등 합계 18,496,486원의 채무를 원고 대신 변제한 사실, 원고와 피고는 아직 원고 소유로 등기되어 있던 경기도 여주군 (주소 5 생략) 전 2,040㎡와 피고 앞으로 이미 이 사건 본등기가 경료된 (주소 4 생략) 임야 53,207㎡를 소외 2에게 대금 1억 3백만 원에 매도하고, 위 매매대금 중 계약금 1천만 원은 원고가, 중도금과 잔금을 합한 9,300만 원은 피고가, 각 차지한 사실, 피고가 1989. 4. 26. 잔금 4,500만 원을 지급받기 이전에 원고가 소외 3에게 부담하던 다른 채무를 대신 변제함에 따라, 그 채무를 담보하기 위하여 경기도 여주군 (주소 3 생략) 임야 48,149㎡ 및 (주소 4 생략) 임야 53,207㎡에 관하여 경료된 채권 최고액 1,500만 원의 근저당권설정등기가 같은 달 24. 같은 일자 해지를 원인으로 말소된 사실을 알 수 있다.
 다. 위에서 본 바에 의하면, 피고가 소외 2에게서 9,300만 원을 지급받을 당시 피고의 원고에 대한 채권 원금은 최다 95,245,922원(대여금 2,950만 원 + 소외 금고에 변제한 32,249,436원 + 소외 1에게 변제한 18,496,486원 + 소외 3 앞으로 설정된 근저당권의 채권최고액 1,500만 원)에 이르고, 대위 변제로 인한 구상금채권들에 대하여는 면책일 이후 그 변제에 이르기까지 최소한 민사법정이율에 따른 법정이자가 가산될 것이어서, 가사 원고의 주장처럼 이 사건 가등기와 본등기가 담보 목적으로 경료된 것이라 하여도 원심이 들고 있는 정도의 사정만으로 그 피담보채무가 위 9,300만 원의 지급에 따라 모두 소멸하였다고 단정하기에는 무리가 있다.
 라. 그렇다면 피고가 소외 2에게서 지급받은 9,300만 원은 그 당시 원고와 피고 사이에 충당에 관한 합의나 의사표시가 있었다고 볼 특별한 사정이 없는 한 민법 제479조에 따라 구상금들에 대한 법정이자에 충당하고, 원금 상호간에는 변제 이익이 많은 구상금채무들에 먼저 충당하여야 하므로(이자와 변제기의 정함이 없는 차용금채무보다는 발생시부터 법정이자가 가산되는 구상금채무의 변제이익이 더 많다), 위 각 구상금채무와 법정이자는 이미 변제 충당으로 소멸하였음이 계산상 명백하고, 원고의 차용금반환채무는 피고가 소외 3에게 실제 변제한 금액에 따라 일부 잔존하거나 전부 소멸하였다 할 것인데, 일부가 잔존한다면 이 사건 가등기 및 본등기는 이를 담보하기 위하여 존속한다 할 것이고 그에 관하여는 가등기담보등에관한법률 제11조 단서가 적용된다고 하지 않을 수 없다(가등기담보등에관한법률 제11조 단서에는 ‘그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년’으로 정하여져 있으나, 기한의 정함이 없는 채무에 있어서는 채무가 성립한 때부터 위 기간이 기산된다 할 것이니, 늦어도 이 사건 본등기가 경료된 때로부터 10년이 지난 시점에는 이미 위 법조 소정의 제척기간이 도과하였다고 보아야 한다).
 마. 따라서 피고가 소외 3에게 실제 변제한 금액에 대하여 심리하지 아니하는 한, 원고의 이 사건 가등기 및 본등기말소청구가 가등기담보등에관한법률 제11조 단서가 정한 제척기간의 적용을 받는지 여부를 판단할 수 없음에도, 원심은 이 사건 본등기에 의하여 담보되는 원고의 피고에 대한 채무에 차용금채무뿐만 아니라 구상금채무가 포함된다는 이유만으로 이 사건 가등기 및 본등기에 가등기담보등에관한법률이 적용되지 아니한다고 속단하여 피고의 본안전 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유 제1, 3점의 주장은 이유 있다.
 3. 따라서 상고이유 제2점의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

가등기나 소유권이전등기가 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료되었으나 그 후 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무만이 남게 된 경우, 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(적극)

가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나, 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용된다.