시정명령등취소청구의소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2015.02.05 / 시행일:

【원 고】 한화투자증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 한정규 외 2인)
【피 고】 금융위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 구상모 외 4인)
【변론종결】2015. 1. 22.
【주 문】
 1. 피고가 2013. 10. 10. 원고에게 한 과징금 2,000,000,000원의 부과처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 중국고섬공고유한공사(이하 ‘중국고섬’이라고 한다)는 싱가포르에 본점 소재지를 두고 2008. 9. 9. 설립되어 화학섬유제조업을 영위하는 4개의 자회사(손자회사 포함)를 소유한 지주회사로서, 2009. 9. 18. 싱가포르 증권거래소가 운영하는 유가증권시장에 주식을 상장한 회사이다.
 나. 중국고섬은 대한민국의 주식회사 한국거래소(이하 ‘한국거래소’라고 한다)가 운영하는 유가증권시장에 자사 발행 주식을 상장하기 위하여 2010. 5. 31. 대우증권 주식회사(이하 ‘대우증권’이라고 한다)와 중국고섬의 한국거래소 유가증권시장 상장에 관한 대표주관계약을 체결하였다. 
 다. 대우증권은 2010. 6. 1.부터 중국고섬에 대한 실사를 하였는데, 그 실사의 세부 일정 및 내용은 다음과 같다.
구 분일 자실 사 내 용대표주관회사 계약체결2010. 5. 31.1) 대표주관회사 계약체결기업실사 사전준비2010. 6. 1. ~ 6. 3.1) 기업실사 범위 및 방법 협의2) 기업실사 참여자 구성3) 자료 요청 및 인터뷰 계획 - 사업 계획, 주주명부, 등기부등본, 정관, 내규 등 - 3개년 감사보고서, 결산명세서 - 생산설비 현황 - 주요 원재료 현황 및 주요 구매처 - 조직도 및 인원현황Kick-off Meeting2010. 6. 7.1) 상장일정 및 기업실사 일정 협의2) 기업공개를 위한 사전 준비사항 및 진행절차 설명 - 분산 및 공모 규모 협의 - 향후 세부 일정에 대한 협의기업실사 1차2010. 6. 28. ~ 7. 1.1) 대표이사 주요 경력, 발행회사 연혁, 경영철학, 기업공개 추진배경2) 임원진 약력, 경영계획, 회사조직에 대한 설명3) 상장 적합성(외형요건) 검토4) 사업의 개요에 대한 설명 - 자회사별 시장현황 및 향후 전망 - 자회사별 매출현황, 주요매출처 등 - 향후 신규사업 추진계획기업실사 2차2010. 7. 14. ~ 7. 19.1) 공장 실사 - 생산설비 현황 실사 - 생산라인별 제조공정 실사2) 지주회사 지분변동 관련 인터뷰3) 부서별 인터뷰 - 재무, 회계 - 인사, 노무, 경영조직 - 구매, 물류, 생산, 연구개발 - 영업, 마케팅기업실사 3차2010. 8. 2. ~ 8. 6.1) 중국 섬유산업 시장현황 및 전망2) 부서별 추가 인터뷰 - 환경, 품질 - 내부통제3) 상장예비심사청구서 기재내용 검토기업실사 4차2010. 8. 16. ~ 8. 20.1) 지주회사(싱가폴) 자본금 변동 증빙자료 요청2) 재무, 회계 관련 추가 인터뷰3) 상장 적합성(질적요건) 검토4) 회사의 영업위험 평가5) 상장예비심사청구서 기재내용 검토기업실사 5차2010. 8. 30. ~ 9. 2.1) 2010년 반기 실적 상장예비심사청구서 반영2) 반기 실적에 대한 추가 실사기업실사 6차2010. 9. 13. ~ 9. 15.1) 대표주관회사 종합의견 작성2) 상장예비심사청구서 기재내용 검토기업실사 7차2010. 9. 26. ~ 9. 28.1) 대표주관회사 종합의견 작성2) 상장예비심사청구서 기재내용 검토기업실사 8차2010. 10. 1. ~ 10. 7.1) 대표주관회사 종합의견 작성2) 상장예비심사청구서 첨부서류 준비3) 상장예비심사청구서 기재내용 검토상장예비심사청구서제출2010. 10. 15.1) 상장예비심사청구서 제출2) 상장예비심사 대응 (2010. 12. 9. 승인통보)기업실사 9차2010. 12. 6. ~ 12. 10.1) 총액인수계약서 검토2) 증권신고서 작성3) 상장승인 후 주요 경영 및 영업활동 변동사항 검토4) 증권신고서 제출 이후 IR 일정 관련 협의 증권신고서 제출2010. 12. 15.총액인수계약 체결 및 증권신고서 제출
 라. 중국고섬은 2010. 10. 15. 한국거래소에 대한민국에서 발행할 증권(이하 ‘이 사건 증권’이라고 한다)의 상장예비심사를 신청하였고, 한국거래소는 2010. 12. 9. 이를 승인하였다.
 마. 중국고섬은 2010. 12. 15. 대우증권, 원고, 아이비케이투자증권 주식회사(이하 ‘IBK투자증권’이라고 한다), 에이치엠씨투자증권 주식회사(이하 ‘HMC투자증권’이라고 한다)와 이 사건 증권의 인수계약(이하 ‘이 사건 인수계약’이라고 한다)을 체결하였다.
 바. 중국고섬이 한국거래소에 상장할 주식을 대한민국 내에서 발행하는 것은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제119조 제1항에서 정한 ‘증권의 모집’에 해당하기 때문에 중국고섬은 피고에 대하여 자본시장법 제119조 제1항에서 정한 증권신고서를 제출하여야만 했다. 이에 따라 중국고섬은 2010. 12. 15. 피고에 대하여 이 사건 증권의 공모에 관한 증권신고서를 제출하였다. 위 증권신고서에는 아래 표 기재와 같은 내용이 기재되어 있다.
제1부 모집 또는 매출에 관한 사항Ⅰ. 모집 또는 매출에 관한 일반사항 1. 공모개요 ○ 증권수량: 3,000만 주(싱가포르 원주 20주당 1주) ○ 주당 모집(매출)가액: 5,970원 ○ 모집(매출) 가액: 총액 1,791억 원 ○ 모집(매출) 방법: 일반공모 ○ 이 사건 증권 중 대우증권이 60%, 원고가 30%, IBK투자증권이 7%, HMC투자증권이 3%를 각 총액인수, 청약일 2011. 1. 12.부터 2011. 1. 13.까지, 납입일 2011. 1. 17. 
 사. 이후 중국고섬은 2010. 12. 30.과 2011. 1. 6. 투자위험요소 등에 관한 내용을 수정한 정정신고서를 제출하였고, 2011. 1. 11. 주당 모집(매출)가액을 7,000원, 모집(매출) 가액 총액을 2,100억 원, 인수인의 인수금액과 인수대가를 대우증권의 경우 인수금액 1,260억 원·인수대가 11,682,720,000원, 원고의 경우 인수금액 630억 원·인수대가 3,207,960,000원, IBK투자증권의 경우 인수금액 147억 원·인수대가 748,524,000원, HMC투자증권의 경우 인수금액 63억 원·인수대가 320,796,000원 등으로 수정하는 내용이 기재된 각 정정신고서를 제출하였다(이하 위 각 정정신고서를 포함한 증권신고서 전부를 ‘이 사건 증권신고서’라고 한다). 
 아. 이후 중국고섬은 한국거래소에 신규상장심사를 신청하였고, 한국거래소는 2011. 1. 21. 이를 승인하였다. 이에 따라 이 사건 증권은 2011. 1. 25. 한국거래소가 개설한 유가증권시장에 상장되었다.
 자. 피고는 2013. 10. 10. 아래와 같은 처분사유(이하 ‘이 사건 처분사유’라고 한다)를 들어 자본시장법 제429조 제1항 제1호, 자본시장조사업무규정 제25조에 따라 원고에 대하여 20억 원의 과징금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
원고에 대한 조치 피고는 원고에 대하여 자본시장법 제119조 제1항, 제125조 제1항 제5호의 증권신고서 중요사항 거짓기재 등 신고·공시의무 위반사실에 대하여 같은 법 제429조 제1항 제1호 및 자본시장조사업무규정 제25조에 따라 과징금 20억 원을 부과한다.■ 조치이유 ○ 증권신고서 중요사항 거짓의 기재 등 신고·공시의무 위반 - 원고는 이 사건 증권의 한국거래소 상장을 위한 공동주관회사로서 대표주관회사인 대우증권과 함께 실사의무를 적절히 수행하여야 함에도, 중국고섬에 대한 실사의무를 대표주관회사인 대우증권에 의존하여, 2010. 9.말 기준 총자산의 31.6%에 상당하는 중국고섬의 중요 자산항목이자 주요 투자위험요소인 현금 및 현금성자산에 대한 확인절차(예금통장, 예금조회서 등 증빙서류 확인)를 수행하지 않는 등 공동주관회사로서 현저히 부실한 실사를 함으로써, 중국고섬이 2010. 12. 15. 피고에 대하여 제출한 이 사건 증권신고서상 중요사항의 거짓 기재를 방지하지 못한 중대한 과실이 있음. - 또한, 원고는 중국고섬으로 하여금 2010.경 추진 중에 있던 화상프로젝트 관련 주요 투자위험을 증권신고서의 ‘투자위험요소’, ‘인수인의 의견’ 등에 기재하여 투자자가 투자 판단 시 고려할 수 있도록 하여야 함에도, 중국고섬이 2010. 12. 15. 제출한 이 사건 증권신고서에 2009. 12. 16. 후주시 오흥지역정부와 체결한 투자협약(4,500백만 위안) 및 어우루이캉방직기술유한공사 등 총 7개의 회사와 체결한 12건의 계약(1,251백만 위안) 등 화상프로젝트 등 관련 주요 계약내역, 소요예산 및 자금조달방안 등 중요 투자위험요소의 기재누락을 방지하지 못한 중대한 과실이 있음 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 1) 자본시장법 제429조, 제125조 제1항 제5호, 같은 법 시행령 제135조 제2항에 따르면, 과징금 부과대상자로서 인수인은 ‘발행인 또는 매출인으로부터 직접 증권의 인수를 의뢰받아 인수조건 등을 정하는 인수인’에 해당하여야 한다. 그런데, 원고가 이 사건 증권신고서상 형식적으로 공동주관회사라고 기재되어 있지만, 실질적으로는 중국고섬으로부터 직접 이 사건 증권의 인수를 의뢰받지 않았고 인수조건 등을 정하지도 않았으므로, 원고는 과징금 부과대상자인 인수인에 해당하지 않는다. 
 2) 피고는 이 사건 증권신고서에 기재된 중국고섬의 2010. 9. 30. 기준 현금 및 현금성자산이 실제와 일치하지 않아 거짓 기재되었다는 점을 전제로 하고 있으나, 그 부족액의 규모에 관하여 증명하지 못하였으므로, 위 부분에 관하여 거짓 기재가 있다는 사실을 단정할 수 없다. 
 3) 설령, 원고가 과징금 부과대상자인 인수인에 해당한다고 하더라도, 원고가 공동주관회사로서 이 사건 증권의 공모에 참여하게 된 시점, 이 사건 증권의 공모에 있어 원고의 역할, 실제로 원고가 이와 관련하여 수행한 업무 등의 구체적인 사정을 종합하여 보면, 원고에게는 이 사건 처분사유에 관하여 ‘고의 또는 중대한 과실’이 없다. 
나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 인정 사실
 1) 중국고섬은 2010. 10. 15. 피고에 대하여 주권상장예비심사청구서를 제출하였는데, 그 주권상장예비심사청구서에는 공모할 주식의 종류, 공모할 주식 수, 주당 공모가액, 총 공모금액, 이 사건 증권의 개요, 권리행사, 초과배정옵션에 관한 사항, 인수수수료 및 공고비 등 발행제비용 등이 기재되어 있다.
 2) 중국고섬은 2010. 12. 9. 피고로부터 주권상장예비심사 승인을 통보받았고, 2010. 12. 14. 대우증권, 원고와 대우증권을 대표주관회사로, 원고를 공동주관회사로 하여 아래와 같은 내용을 정한 KRX 2차 상장 공동주관계약을 체결하였다.
제4조 (수수료)② 대우증권과 원고는 총액인수 형식으로 중국고섬의 주식을 인수하며, 인수수수료는 다음과 같이 정한다.구분수수료공모 PER이 6배 미만일 경우총 공모액 × 4%공모 PER이 6배일 경우총 공모액 × 5%공모 PER이 6배 이상총 공모액 × (5% + 공모 PER이 6배에서 0.1배 증가 시마다 0.2%) * 최소공모비율은 발행 후 총 주식수의 30%로 정한다. 다만, 본항에 의한 인수수수료는 최대 총 공모액의 8%를 초과하지는 않는 것으로 한다. * PER은 공모가액을 최근 사업년도 주당순이익(EPS)으로 나눈 값으로 산정하고, 소수점 이하 둘째 자리에서 반올림한다.④ 한국거래소의 2차 상장 예비심사를 통과하고 공모가격을 포함한 공모에 과한 모든 제반사정을 중국고섬과 대우증권, 원고가 합의를 한 후, 대우증권과 원고는 중국고섬과 주식발행 관련 총액인수계약을 체결한다.제6조(대우증권과 원고의 권리와 의무)② 대우증권과 원고는 중국고섬의 대표주관회사로서 자본시장 및 금융투자업에 관한 법률과 관련 법규에 의거하여 성실히 대표주관 업무를 이행한다.제7조(경영관리상황 조사 및 자료청구)① 대우증권과 원고는 중국고섬이 제공한 상장예비심사청구서에 협조하며 한국 금융감독원에 증권신고서에 기재된 자료를 제출한다. ② 대우증권과 원고는 본 계약이 규정한 업무를 행할 때 중국고섬의 협조를 요구할 권리를 가지고 있으며, 특수한 상황을 제외하고 중국고섬은 대우증권과 원고에게 필요한 관련 자료를 제출해야 한다.제8조(한국거래소 상장요건 관련 권고)대우증권과 원고는 제2조에 의한 경영관리실태 등의 점검 결과 다음 각 호의 1에 해당되는 경우에는 중국고섬에 대하여 재무구조 개선, 관계회사와의 거래 및 경영관리 체제의 정비 등 한국거래소 2차 상장요건과 관련하여 필요한 권고를 할 수 있다. 1. 신규사업의 진출, 영업의 양·수도 등 기업의 안정성을 저해할 우려가 있는 사항이 발생하였거나 그러한 계획을 결정한 경우 2. 사업 목적 달성에 필요한 범위 이상으로 과도하게 특수관계자와의 거래가 있거나 그러한 거래가 예상되는 경우 3. 2차 상장요건에 영향을 줄 수 있는 중대한 사항이 발생하였거나 그러한 경영계획을 결정한 경우 4. 기타 상장기업으로서의 경영관리체제가 미흡하다고 인정되는 경우
 3) 대우증권은 2010. 12. 14. 금융투자협회장에 대하여 중국고섬의 대표주관계약에 관하여 ‘대표주관회사: 대우증권, 계약 체결일: 2010. 5. 28.’을 ‘대표주관회사: 대우증권, 공동주관회사: 원고, 계약체결일: 2010. 12. 14.’로 변경하는 내용의 신고서를 제출하였는데, 그 신고서에 중국고섬이 2010. 12. 14. 대우증권과 원고에 대하여 주식인수를 의뢰하는 내용의 협조문이 첨부되어 있다.
 4) 이 사건 인수계약서 중 이 사건과 관련된 내용은 아래 표 기재와 같다.
중국고섬과 대우증권, 원고, IBK투자증권, HMC투자증권은 2010. 12. 15. 다음과 같이 계약을 체결한다.제2조(인수 및 모집)① 중국고섬은 이 사건 증권을 공모의 방식으로 발행하기 위해 필요한 내부 수권절차를 거쳐, 대우증권에게 이 사건 증권의 총액인수 및 모집과 매출을 위탁하며, 대우증권, 원고, IBK투자증권, HMC투자증권(이하 ‘인수단’이라고 한다)은 이를 수락한다.② 대우증권은 다음과 같이 이 사건 증권을 배정한다. 단, 아래의 배정비율은 원고 및 IBK투자증권, HMC투자증권과 협의한 후 수요예측 결과와 제4조와 제5조에 따른 청약현황 및 배정현황 등을 고려하여 조정될 수 있다.배정대상이 사건 증권의 수배정비율일반청약자6,000,00020%기관투자자24,000,00080%총계30,000,000100%③ 인수단은 다음과 같이 이 사건 증권을 인수하며, 각 인수단 구성원의 인수의무는 개별채무이다. 단, 아래의 배정비율은 원고 및 IBK투자증권, HMC투자증권과 협의한 후 제4조와 제5조에 따른 수요예측결과 및 청약현황 등을 고려하여 조정될 수 있다.인수회사배정대상이 사건 증권의 수비율대우증권일반청약자3,600,00012%기관투자자14,400,00048%합계18,000,00060%원고일반청약자1,800,0006%기관투자자7,200,00024%합계9,000,00030% IBK투자증권일반청약자420,0001.4%기관투자자1,680,0005.6%합계2,100,0007%HMC투자증권일반청약자180,0000.6%기관투자자720,0002.4%합계900,0003%총계30,000,000100%제12조(인수업무 분장)① 대우증권은 이 사건 증권의 인수 및 모집에 따른 제반사무를 주관한다.② 대우증권 및 원고는 이 사건 증권에 대한 분석업무를 수행한다.③ 인수단은 제2조 제3항에서 정한 인수비율에 따라 이 사건 증권에 대한 최종적인 인수책임을 진다.④ 다음 각 호와 같이 업무를 분장한다. 1. 대우증권은 이 사건 증권의 청약집계, 배정업무, 청약관계서류의 총괄 등에 관한 사무를 주관한다. 2. 인수단 구성원은 청약마감일로부터 2일 이내에 청약단위별 집계표 1부, 청약자별 명세표 3부 및 주금예치기관의 예금잔액증명서를 대우증권에 제출하여야 한다. 다만, 청약 마감일로부터 2일이 공휴일인 경우에는 그 익일까지 제출한다.⑤ 인수단 구성원 상호간의 업무 분장은 거래관행에 따라 양자간 협의로써 결정하되, 중국고섬의 요청이 있는 경우 최대한 이를 반영하여 업무 분장을 결정하기로 한다.제16조(수수료 배분)대우증권은 중국고섬으로부터 전체 인수단의 수수료 총액을 수령하고 이로부터 제반비용을 공제한 금액의 33%를 대표주관업무 수수료로서 공제한 후, 인수단은 인수비율대로 해당 수수료를 배분한다.
 5) 이 사건 증권신고서 중 이 사건과 관련된 부분을 발췌하면 아래 표 기재와 같다.
Ⅰ. 모집 또는 매출에 관한 일반사항 1. 공모개요 가. 공모의 개요 주3) 모집(매출) 가액의 확정은 청약일 전에 실시하는 수요예측 결과를 반영하여 대우증권 및 중국고섬이 협의하여 1DR당 확정공모가액을 결정할 예정이며, 모집(매출) 가액의 확정 시 정정신고서를 제출할 예정입니다.Ⅳ. 인수인의 의견(분석기관의 평가의견) 1. 평가기관 - 대표주관회사: 대우증권 - 공동주관회사: 원고 2. 평가의 개요 가. 개요 기업실사 결과를 기초로 대표주관회사인 대우증권은 중국고섬의 증권 30,000,000DR을 총액인수 및 모집, 매출하기 위하여 중국고섬의 증권을 평가함에 있어 증권 인수업무에 관한 규정 제4조에 의거 최근 3사업연도(2007년 ~ 2009년)의 결산서 및 감사보고서, 2010년 반기 검토보고서, 사업계획서 등 관련 자료를 바탕으로 중국고섬이 속한 산업의 산업동향, 중국고섬의 재무상태 및 영업실적 유사회사의 주가 등 주식가치에 미치는 중요한 사항을 분석하여 평가하였다. 나. 기업실사 이행상황 1) 대표주관회사인 대우증권의 실사 참여자: 7명 2) 공동주관회사인 원고의 실사 참여자: 5명
〔인정 근거〕다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4, 5호증, 을 제2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
라. 판단
 1) 자본시장법 제429조는 ‘자본시장법 제125조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자’에 대하여 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있고, 제125조 제1항 제5호는 과징금 부과대상자로 ‘그 증권의 인수계약을 체결한 자(인수계약을 체결한 자가 2인 이상인 경우에는 대통령령으로 정하는 자를 말한다)’라고 규정하고 있으며, 여기서 ‘대통령령으로 정하는 자’에 관하여 자본시장법 시행령 제135조 제2항은 ‘발행인 또는 매출인으로부터 직접 증권의 인수를 의뢰받아 인수조건 등을 정하는 인수인’으로 규정하고 있다. 금융투자협회에서 정한 증권 인수업무 등에 관한 규정 제2조 제5호, 제6호에서는 ‘주관회사’를 증권을 인수함에 있어서 인수회사를 대표하여 발행회사와 인수조건 등을 결정하고 인수 및 청약업무를 통할하는 등의 업무를 영위하는 금융투자회사로, ‘대표주관회사’를 발행회사로부터 증권의 인수를 의뢰받은 자로서 주관회사를 대표하는 금융투자회사로, ‘인수회사’를 인수를 하는 자로 각 규정하고 있고, 공동주관회사에 관하여는 아무런 규정이 없다. 위 규정을 종합하면, 자본시장법 제125조 제1항 제5호에서 규정하는 과징금 부과대상자란, ‘대표주관회사’, ‘공동주관회사’, ‘인수인’ 등의 명칭과는 상관없이 ① 증권의 발행인으로부터 직접 증권의 인수를 의뢰받아 ② 인수조건 등을 결정하는 인수인을 의미한다고 봄이 상당하다.
 2) 이 사건에서 보건대, 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 자본시장법 제125조 제1항 제5호, 자본시장법 시행령 제135조 제2항에서 정하는 ‘증권의 인수를 의뢰받아 인수조건 등을 정하는 인수인’으로 볼 수 없다.
 가) 이 사건 인수계약에 따라 원고가 ‘공동주관회사’로서의 지위를 갖고 있다고 하더라도, 그것만으로는 자본시장법 제125조에서 정한 과징금 부과대상자로 단정할 수는 없고, 증권의 상장 등에 있어 공동주관회사의 관여 형태 등에 비추어 위에서 이 사건 증권의 발행인으로부터 직접 증권의 인수를 의뢰받아 인수조건 등을 결정하는 자라는 요건을 갖추어야 한다.
 나) 이 사건 인수계약서 제2조에서 ‘발행회사는 … 대표주관회사에게 이 사건 증권의 총액인수 및 모집과 매출을 위탁하며, 인수단(대우증권, 원고, IBK투자증권, HMC투자증권을 가리킨다. 이하 같다)은 이를 수락한다’(제1항), ‘대표주관회사는 다음(일반청약자: 55.5%, 기관투자자: 44.5%)과 같이 이 사건 증권을 배정한다. 단, 아래의 배정비율은 공동주관회사 및 인수회사와 협의한 후 … 조정될 수 있다.’(제2항), ‘인수단은 다음(대우증권: 60%, 원고: 30%, IBK투자증권: 7%, HMC투자증권: 3%)과 같이 이 사건 증권을 인수하며, … 단, 아래의 배정비율은 공동주관회사 및 인수회사와 협의한 후 … 조정될 수 있다.’(제3항)라고 규정하고 있는바, 이에 따르면 중국고섬으로부터 직접 이 사건 증권의 총액인수를 위탁받는 주체는 대우증권일 뿐이고, 원고와 나머지 인수회사는 대우증권과의 협의에 따라 이 사건 증권을 배정받는 것에 불과하다.
 다) ① 대우증권이 2010. 5. 31. 중국고섬과 이 사건 증권의 상장을 위한 대표주관회사 계약을 체결하고 그 무렵부터 중국고섬에 대한 실사를 하였으며, 9차 기업실사(2010. 12. 6. ~ 2010. 12. 10.) 과정에서 총액인수계약서를 검토하였는데, 이 사건 인수계약의 시기 등에 비추어 보면, 원고는 1차 내지 9차 기업실사에 참여하지 않은 것으로 보이는 점, ② 공모할 주식의 종류, 공모할 주식 수, 주당 공모가액, 총 공모금액, 이 사건 증권의 개요, 권리행사, 초과배정옵션에 관한 사항, 인수수수료 및 공고비 등 발행제비용과 같은 사항은 이 사건 증권의 상장예비심사청구 당시 이미 정해져 있었고, 이를 기초로 이 사건 증권신고서가 작성되었으며(주당 공모가액이 변경되었는데, 이는 아래에서 보는 바와 같이 대표주관회사와 발행회사 사이의 협의에 의한 것이다), 2010. 12. 9. 상장예비심사 승인까지 이루어졌는데, 원고는 그후인 2010. 12. 14.에야 비로소 이 사건 증권의 공모에 참여한 점 등에 비추어 보면 원고는 발행회사와 협의하여 이 사건 증권의 인수조건 등을 정할 수 없었던 것으로 봄이 상당하다. 
 또한, 이 사건 인수계약 제12조에서는 ‘대표주관회사는 이 사건 증권의 인수 및 모집에 따른 제반사무를 주관한다.’(제1항), ‘대표주관회사 및 공동주관회사는 이 사건 증권에 대한 분석업무를 수행한다.’(제2항), ‘대표주관회사는 이 사건 증권의 청약집계, 배정업무, 청약관계서류의 총괄 등에 관한 사무를 주관한다.’(제4항 제1호), ‘인수단 구성원 상호간의 업무 분장은 거래 관행에 따라 양자간 협의로써 결정하되, 발행회사의 요청이 있는 경우 최대한 이를 반영하여 업무 분장을 결정하기로 한다.’(제5항)라고 규정하고 있고, 이 사건 인수계약 제3조에서도 ‘이 사건 증권의 최종공모가격은 발행회사와 인수단이 이 사건 증권신고서 및 투자설명서에 정한 절차에 따라, 기관투자자 등으로부터의 수요예측결과를 감안하여 별도로 합의하여 정한다.’라고 규정하고 있는데, 이 사건 증권신고서의 ‘제1부 모집 또는 매출에 관한 사항 / Ⅰ. 모집 또는 매출에 관한 일반사항 / 1. 공모개요 / 가. 공모의 개요 주3)’,에 의하면, 대표주관회사만이 발행회사와 협의하여 확정 공모가액을 결정한 것으로 기재되어 있다. 
 라) 이 사건 인수계약 제16조에서는 ‘대표주관회사는 발행회사로부터 전체 인수단의 수수료 총액을 수령하고 이로부터 제반 비용을 공제한 금액의 33%를 대표주관업무 수수료로서 공제한 후, 인수단은 인수비율대로 해당 수수료를 배분한다’라고 정하고 있어, 대우증권은 인수비율에 따른 수수료 외에 주관업무에 관한 수수료를 별도로 지급받는 반면, 원고는 다른 인수회사와 동일하게 인수비율에 따른 수수료만을 지급받는다.
 마) 이 사건 증권신고서의 ‘제1부 모집 또는 매출에 관한 사항 / Ⅳ. 인수인의 의견(분석기관의 평가의견)’의 작성 주체로 대표주관회사인 대우증권만이 명시되어 있다.
 바) 한편, ① 중국고섬이 2010. 12. 14. 대우증권 및 원고와 KRX 2차 상장 공동주관계약을 체결하였고, 그 계약서(을 제3호증 참조) 제4조 제2항에 원고도 중국고섬의 주식을 인수한다는 취지로 기재되어 있으며, 제4조 제4항, 제7조 내지 제13조 등에 중국고섬이 공모가격을 포함한 공모에 관한 모든 제반사정을 대우증권뿐만 아니라 원고와도 합의한다거나 경영관리상황 조사 및 자료 청구, 기밀유지의무, 면책 등에 있어서 대우증권과 원고가 동일한 권리와 의무를 보유하고 있다는 취지로 기재가 되어 있기는 하다. 그러나 위 KRX 2차 상장 공동주관계약은 이 사건 인수계약과 달리 중국고섬, 대표주관회사인 대우증권, 공동주관회사인 원고 사이에서만 체결되었고, 그 규정의 내용 역시 대표주관회사 및 공동주관회사의 일반적인 권리·의무 사항을 선언하고 있는 것에 불과해 보이는 반면, 위 계약 이후 체결된 이 사건 인수계약은 중국고섬, 대우증권, 원고, IBK투자증권, HMC투자증권 사이에 체결되었는데 그 계약에 주식인수 등에 관하여 보다 구체적인 내용이 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 KRX 2차 상장 공동주관계약서의 일부 규정의 내용만으로 원고가 중국고섬으로부터 직접 이 사건 증권의 의뢰받았다거나 인수조건을 결정하였다고 단정할 수는 없다. ② 중국고섬이 2010. 12. 14. 원고에게 인수를 의뢰하는 내용의 증권 인수의뢰서(을 제2호증 참조)가 작성되긴 하였으나, 앞서 살핀 사정에 비추어 보면 이는 위 KRX 2차 상장 공동주관계약의 체결과정에서 형식적으로 작성되었던 것으로 보인다. ③ 이 사건 증권신고서의 인수인의 의견 중에 공동주관회사의 실사 참여자로 원고의 직원 5명이 기재되어 있으나, 위 가) 내지 마)항 기재 사정들을 종합하면 그것만으로는 위 판단을 뒤집기에 부족하다.
 3) 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.
마. 보론
 나아가, 이 사건 근거법령에서 정한 처분요건이 존재하는지에 관하여 직권으로 살핀다.
1) 관계 법령
 가) 자본시장법 제429조 제1항은 ‘피고는 제125조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 증권신고서상의 모집가액 또는 매출가액의 100분의 3(20억 원을 초과하는 경우에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다’고 규정하고 있고, 같은 항 제1호는 ‘제119조, 제122조 또는 제123조에 따른 신고서·설명서, 그 밖의 제출서류 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 때’라고 규정하고 있으며, 같은 법 제430조 제1항은 ‘제429조(제4항은 제외한다)에 따른 과징금의 부과는 과징금 부과대상자에게 각 해당 규정의 위반행위에 대하여 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 한한다’고 규정하고 있다.
 나) 한편, 자본시장법 제71조 제7호는 ‘투자매매업자 또는 투자중개업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다’고 규정하면서, 같은 조 제7호에서 ‘그 밖에 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위’라고 규정하고 있다. 이에 따라 자본시장법 시행령 제68조 제5항 제4호 가목은 위 자본시장법 제71조 제7호에서 정한 대통령령으로 정하는 행위에 관하여 ‘증권의 인수업무 또는 모집·사모·매출의 주선업무와 관련하여 발행인이 자본시장법 제119조 제3항에 따른 증권신고서(법 제122조제1항에 따른 정정신고서와 첨부서류를 포함한다) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니하는 것을 방지하는 데 필요한 적절한 주의를 기울이지 아니하는 행위’라고 규정하고 있다. 한편, 자본시장법 제449조는 자본시장법 제71조 제7호를 위반한 자에 대하여 5천만 원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 
2) 이 사건 처분의 근거법령에 해당하는 처분사유의 존부
 가) 이 사건 처분의 근거법령은 자본시장법 제429조 제1항 제1호이고, 처분사유는 앞서 본 바와 같이 ‘원고는 중국고섬이 2010. 12. 15. 피고에 대하여 제출한 이 사건 증권신고서상 중요사항의 거짓 기재를 방지하지 못한 중대한 과실이 있다’ 및 ‘원고는 중국고섬이 2010. 12. 15. 제출한 이 사건 증권신고서에 후주시 오흥지역정부와 체결한 투자협약 등 화상프로젝트 등 관련 주요 계약내역, 소요예산 및 자금조달방안 등 중요 투자위험요소의 기재누락을 방지하지 못한 중대한 과실이 있다’는 것이다.
 나) 그런데, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고가 들고 있는 이 사건 처분사유는 자본시장법 제429조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘신고서·설명서, 그 밖의 제출서류 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 때’에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다.
 ① 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006두11590 판결 등 참조).
 ② 자본시장법 제429조 제1항 제1호에서는 과징금 부과대상으로 ‘거짓의 기재 또는 표시를 하는’ 행위와 ‘기재 또는 표시를 하지 아니하는’ 행위만을 규정하고 있을 뿐이고, 그러한 행위를 방지하는 데에 필요한 적절한 주의를 기울이지 아니한 행위를 규정하고 있지는 않다.
 ③ 오히려, 자본시장법 제449조, 제71조 제7호, 같은 법 시행령 제68조 제5항 제4호 가목에서 ‘발행인이 증권신고서와 투자설명서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니하는 것을 방지하는 데에 필요한 적절한 주의를 기울이지 아니한 행위’에 대하여는 과태료를 부과하도록 규정하고 있다.
 ④ 원고와 같은 인수인도 자본시장법 제429조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 과징금 부과대상이 되는 행위의 주체가 될 수 있기는 하나, 인수인이 자본시장법 제119조 제6항, 같은 법 시행령 제125조 제1항 제2호 마목에 따라 증권신고서 중 ‘인수인 의견’ 란에 중요사항에 관하여 직접 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 중요사항을 기재 또는 표시하지 아니한 때와 같은 경우에만 과징금 부과의 상대방이 될 뿐이다.
3) 소결론
 따라서 이 사건 처분사유가 자본시장법 제429조 제1항 제1호에 규정된 과징금 부과대상이 됨을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 차행전(재판장) 조현욱 김혜성