국가보안법위반(예비적 죄명：남북교류협력에관한법률위반),외국환관리법위반,밀항단속법위반 (형사, 서울지방법원)
공포일: 1996.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 서울지법 1996. 5. 22. 선고 96고단2204 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 원심판결 선고 전의 구금일수 102일을 위 형에 산입한다.
 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 이 사건 국가보안법위반죄의 주위적 공소사실 부분에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 국가보안법 제6조 제1항이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로의 "탈출"행위를 처벌하려는 취지는 정당한 이유 없이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 이탈함으로써 국가의 통치권을 침해하는 행위를 처벌하려는 것이므로 위 규정에 의한 탈출죄의 성립에는 행위자의 탈출의 동기나 목적, 수단, 방법 등에 하등의 제한이 없고, 피고인은 대한민국에 귀순하여 약 1년 4개월 동안 생활하면서 대한민국의 정치·경제·사회·문화 각 분야의 많은 견문을 축적하였으므로 피고인이 북한으로 탈출하여 북한 당국에 체포되거나 자진하여 협조하는 경우 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 실질적이고 명백한 위험성이 있음에도 불구하고, 원심은 위 탈출죄가 성립하기 위하여는 반국가단체 지역으로의 이탈행위가 대한민국의 기본체제를 거부 또는 부정하거나 적어도 그에 준하는 정도의 이유에 기하여 반국가단체 지역으로 이동해 간 경우만을 의미하는 것으로 좁혀서 해석하여 피고인의 이 사건 탈출행위는 전체적으로 볼 때 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 어떠한 위해가 초래될 것이라고는 볼 수 없으며 체포되는 경우에 예상되는 위험성은 부수적인 것에 불과하여 그것만으로 위 법에서 규정한 위험성의 요건을 충족하였다고는 볼 수 없다고 하였으니, 이는 국가보안법 제6조 제1항의 탈출죄에 대한 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있고, 원심판결이 유죄로 인정한 이 사건 나머지 공소사실에 대한 피고인의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있으며, 이에 대한 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 데 있다. 
 그러므로 살피건대, 이 사건 국가보안법위반죄의 주위적 공소사실은 뒤에서 자세히 적시하는 바와 같은데 그 요지는 '피고인은 북한공산집단이 국가보안법에 규정된 반국가단체로서 그 곳으로 탈출하는 행위는 대한민국의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위라는 정을 알면서도 그 가족을 북한 지역으로부터 데리고 나올 생각으로 북한 지역으로 탈출하여 들어가려고 하다가 발각되어 미수에 그쳤다.'는 것이고, 원심은 국가보안법상의 반국가단체 지역으로의 탈출죄가 성립하기 위하여는 반국가단체 지역으로의 이탈행위가 대한민국의 기본체제를 거부 또는 부정하거나 적어도 그에 준하는 정도의 이유에 기인하여야 하고, 피고인의 이 사건 탈출행위는 전체적으로 볼 때 대한민국의 자유민주주의 체제의 우월성을 실증하는 행위라고 보아야 할 것이니 피고인의 행위로 인하여 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 어떠한 위해가 초래될 것이라고는 볼 수 없으며 체포되는 경우에 예상되는 위험성은 부수적인 것에 불과하여 그것만으로 위 법에서 규정한 위험성의 요건을 충족하였다고는 볼 수 없다고 하여 위 공소사실은 무죄라고 판시하였다.
 그러나, 국가보안법 제6조 제1항은 '국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자'를 처벌하는 것으로 위 조항은, 자신의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서도 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위를 처벌하려는 것이므로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 없는 경우를 제외하고는 위 조항에 저촉되는 것으로 보아야 할 것이다. 원심은 대한민국의 기본체제를 거부 또는 부정하거나 적어도 그에 준하는 정도의 이유에 기인하여 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위만이 위 조항에 저촉되는 것이라고 판시하고 있으나 위와 같은 사정은 행위의 개별적인 동기에 불과하여 위 조항의 구성요건 해당성과는 전혀 무관한 것이고, 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 개별적인 행위의 동기에 관계 없이 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 경우에는 위 조항에 저촉되는 것이다. 또, 원심은 피고인의 이 사건 행위가 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한 위험이 없다고 하였으나 피고인이 적법한 절차를 밟지 아니하고 임의로 북한 지역으로 들어가 그 가족을 북한 지역에서 몰래 탈출시키려고 한 행위가 북한 당국자에 의하여 발각될 경우 남·북간의 긴장을 고조시킬 위험이 크다고 하지 않을 수 없고, 피고인은 대한민국에서 약 1년 4개월 동안 생활하면서 대한민국의 정치·경제·사회·문화 각 분야의 많은 견문을 축적하여 피고인이 북한 당국에 체포되거나 자진하여 협조하는 경우 피고인의 견문은 그 자체가 엄청난 정보가치를 지닌 것이어서 북한의 대남선전·선동 및 대남 공작활동에 비중있게 활용될 가능성이 농후하므로 피고인의 이 사건 행위가 대한민국의 자유민주주의 체제에 대한 아무런 위험이 없는 행위라고는 볼 수 없다 할 것임에도 원심은 피고인의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험이 없다고 하였으니 원심은 국가보안법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 이 사건 공소사실 중 반국가단체 지배지역으로의 탈출미수로 인한 국가보안법위반죄에 대한 주위적 공소사실 부분을 반국가단체 지배지역으로의 탈출예비로 인한 국가보안법위반죄로 그 공소사실 및 죄명을 변경하는 내용의 공소장변경 신청을 하여 본원이 이를 허가하였고, 한편 위 공소사실은 이 사건 나머지 공소사실인 외국환관리법위반죄나 밀항단속법위반죄와 실체적 경합범 또는 상상적 경합범의 관계에 있으므로 결국 변경 전의 공소사실에 터잡은 원심판결은 그대로 유지할 수 없다 할 것이다. 
 이에 본원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 범죄사실
 피고인은 북한 공산집단은 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 불법 구성된 반국가단체로서 대남적화통일을 기본목표로 설정하고 민중이 주체가 되어 미·일 제국주의 축출투쟁을 중심으로 하는 반제 민족해방혁명과 반동파쇼정권을 타도, 인민정권을 수립하는 인민민주주의 혁명을 수행해야 한다고 선전·선동하면서 남북한 통일방안으로 이른바 고려연방제 통일론을 주장하며 남북학생회담·범민족대회 등을 제의, 대한민국 국론을 분열시키고 정부 당국을 배제한 가운데 연공통일전선 형성을 획책하는 한편 북한체제에 대한 모순과 생활고 등을 견디지 못해 제3국 탈출 또는 월남 귀순하는 동포들을 대한민국에서 납치하였다고 주장하는가 하면, 납북어부 등 월북자를 내세워 의거 입국이라고 주장하면서 대한민국을 비방하고 북한체제의 우월성을 선전하는 등 대남적화 전략에 이용하고 있다는 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고,
 1. 1994. 9. 8. 김포공항으로 입국 귀순한 이래 당국의 보호하에 사회적응기간을 거쳐 1995. 1. 27. 정부로부터 사회정착금 1,400만 원을 지급받아 사회에 배출된 후, 강서구 화곡동 소재 ○○○○기업사, 부천시 오정구 내동 소재 △△△△사, 부천 남부역 주변 건설 현장, 식품가게 및 신문배달원, 부천 원미구 소사동 소재 부천기업, 양천구 목동 소재 슈퍼 □□□□스쿨, 강서구 등촌동 소재 ◇◇주유소 등에 취업하였으나 귀순 당시 대학진학 또는 직업군인으로 복무해 보겠다는 꿈이 경제력이 뒷받침 되지 않는 등으로 인해 좌절되고, 특별한 기술이나 재능이 없어 전망 있는 직장을 구하지 못하게 되자 북한보다 잘 살기는 하지만 북한에서와 마찬가지로 이 사회에서도 하층민으로서 생활해야 한다는 데 대한 불만과 장래에 대한 불안감이 가중되는 한편, 북한에서 경제적으로 어렵게 살고 있는 부모 형제들을 버리고 와서 혼자서만 편하게 지내고 있다는 자책감에 고심하던 중 가족단위 귀순자 공소외 1, 공소외 2 등이 남한 국민으로부터 많은 환영을 받고 잘 살고 있음을 보고 피고인도 밀입북하여 가족을 귀순시키면 설혹 법에 저촉되더라도 용서와 환대를 받을 수 있을 것이라고 판단한 나머지 중국으로 밀항, 북한으로 탈출할 것을 결심하고, 그 실행 방법으로 본인이 혼자서 북한에 잠입하여 가족을 데리고 나오는 방안과, 중국 연변 주변의 무술인들을 매수·고용하여 대동하고 가족을 데리고 나오는 방안 등 2가지 방법을 상정하고 세부적 실천방안으로 피고인이 탈북하여 은신·체류하였던 중국의 공소외 3(47, 농업)가를 방문, 북한 거주 가족 소식 및 북한의 정세 등을 확인, 입북시기는 96. 4.∼5.경 농번기로 북한 인민경비대의 경비 소홀, 봄철 갈수기로 강수면이 낮아지는 점을 이용, 북한 내 활동을 위해 중국 집안에서 북한 돈으로 환전하고 뇌물용으로 중국 술, 담배도 구입, 조·중 국경에서 교통이 불편하고 경비가 소홀한 북한 만포지역을 택하여 야음을 틈타 압록강으로 도강, 내륙 교통편은 화물차 및 열차편을 몰래 타고 북한 가족 거주지인 평남 개천시까지 이동, 가족 거주지는 외딴 곳에 위치하므로, 주변을 관찰 후 야심한 시간을 이용하여 먼저 여동생들을 불러내 탈북계획을 설명하고 함께 가족들을 설득하여 이동, 탈출 방법은 평남 개천시 후미진 도로변에서 은신 후 야간 또는 새벽에 화물차를 탈취, 가족과 함께 동 차량으로 조·중 국경선인 만포시에 도착, 초소는 평북 향산군 묘향산에 1개초소, 만포시에 1개초소, 송원에 1개초소가 있으나 길을 잘 알고 있어 초소를 우회할 수 있고, 검문시 중국담배 등을 주면 통과 가능, 1차 도강한 위치인 운봉에서 야심한 시간을 이용, 가족과 함께 중국 집안으로 탈북, 북경 한국 대사관에 가족과 함께 귀순을 요청하고 불허시 천진, 위해 등지에서 밀항 입국키로 하는 등 사전에 치밀한 탈출계획을 수립하고, 1995. 12.초순경부터 1996. 1. 12.경까지 사이에 전세보증금을 환수하는 등으로 가지고 있는 모든 돈을 미화로 환전 14,950$를 준비하고, 1996. 1. 22. 20:00경 인천항 경비실태 등을 관찰하다가 인천항 철조망을 월담하여 국내화물선 인근 부두에 일본 및 중국선박들이 정박중임을 확인하고 노무자로 위장하여 자연스럽게 중국화물선에 접근하여 중국 천진선적의 화물선 "만강산"(FUKANG SHAN)호를 발견하고 기관실 내 7층에 몰래 승선한 후 같은 해 2. 1.경까지 사이에 총 5∼6회에 걸쳐 부두철조망 및 출입문을 통해 통제구역 밖을 드나들며 관찰한 결과 동 화물선 선원들이 사료를 운반하는 속도로 보아 쉽게 출항할 선박이 아니라고 판단하여 동 선박을 타고 중국으로 갈 것을 포기하고, 같은 해 2. 2. 22:00경 위 만강산호 옆에 정박중인 중국 대련선적의 화물선 "화중호"(HUA ZHONG)가 중국으로 곧바로 가는 배인 것으로 판단하고 몰래 승선하여 기관실 내 맨 위층 연통 부분에 은신하고 있다가, 같은 해 2. 3. 04:00경 동 선박이 인천항을 출항하였으나 항해 도중 대련항 도착예상시간(약 10시간)보다 지연되고 있고, 태양을 기준으로 배 이동방향을 볼때 중국으로 항해하지 않는다고 판단, 같은 해 2. 4. 12:00경 기관실을 나오던 중 선원들에게 발각되어 같은 날 20:00경 울산항에서 검거됨으로써 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 북한으로의 탈출을 예비하고,
 2. 관계당국이 발행하는 여권·선원수첩 기타 출국에 필요한 유효한 증명 없이, 1996. 2. 2. 22:00경 인천항에서 중국 대련선적의 화물선 "화중호"(HUA ZHONG)가 중국으로 곧바로 가는 배인 것으로 판단하고 몰래 승선하여 대한민국 외의 지역으로 도항하려다가 항해 도중 같은 해 2. 4. 선원들에게 발각되어 울산항에서 검거됨으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고,
 3. 당국의 허가 없이, 위 일시 장소에서 1995. 12. 초순경부터 1996. 1. 12.경까지 사이에 전세보증금을 환수하는 등으로 가지고 있는 모든 돈을 환전하여 준비한 미화 14,950$ 중 소비하고 남은 미화 14,700$(증 제2호)를 소지하고 위 "화중호"에 몰래 승선하여 중국으로 밀항하여 이를 수출하려다가 위와 같이 검거됨으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.
 증거의 요지
 1. 피고인의 원심법정에서의 판시 각 사실에 부합하는 진술
 1. 검사 및 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기재
 1. 공소외 4, 공소외 5 작성의 각 진술서 중 판시 달러화 환전의 점에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰관 작성의 각 수사보고서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 기재
 1. 사법경찰관 작성의 압수조서 중 피고인으로부터 100$짜리 미국지폐 147장(증 제2호)을 압수하였다는 기재
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당 법조
 국가보안법 제6조 제5항, 제1항, 밀항단속법 제3조 제2항, 제1항, 구 외국환관리법(1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항, 제1항 제3호, 제19조(징역형선택)
 1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(판시 국가보안법위반죄와 밀항단속법위반죄에 대하여 형에 더 무거운 국가보안법위반죄에 정한 형으로 처벌)
 1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 국가보안법위반죄에 정한 형에 가중)
 1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(전에 처벌받은 전력이 없는 점과 탈출예비 동기 및 경위 등 정상 참작) 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정덕흥(재판장) 이회기 박이규

재입북을 기도한 귀순자에 대하여 국가보안법위반죄와 밀항단속법위반죄의 상상적 경합을 인정하되, 전에 처벌받은 전력이 없는 점과 탈출예비 동기 및 경위 등을 정상참작하여 집행유예를 선고한 사례.