퇴직금청구의소 (민사, 대법원)
공포일: 2021.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 별지 ‘원고 명단’ 중 원고 1 내지 16, 19 내지 23 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 매헌 담당변호사 나두현 외 2인)
【원고, 피상고인】 별지 ‘원고 명단’ 중 원고 17, 18 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 매헌 담당변호사 나두현 외 2인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 청호나이스 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 케이에이치엘 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2020. 9. 18. 선고 2019나2022249 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 17, 원고 18을 제외한 나머지 원고들의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 모두 기각한다. 원고 17, 원고 18과 피고 사이에 생긴 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유에 관하여 
 가. 원심은 다음과 같은 사정을 들어 원고들이 근로기준법상 피고의 근로자에 해당한다고 판단하였다. 
 1) 원고들은 피고와 서비스용역위탁계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라고 한다)을 체결하고 피고가 제조·판매하는 정수기 등 가정용 기기에 대한 설치·사후관리(이하 ‘AS’라고 한다) 및 판매 등 업무를 수행하는 이른바 ‘엔지니어’로서 피고가 고객으로부터 서비스 요청을 받아 배정한 업무를 수행하였다. 
 2) 피고는 고객들에게 동일하고 균질적인 서비스를 지속적·안정적으로 제공하기 위해 원고들과 같은 엔지니어들에게 그 업무수행 과정에서 준수할 사항을 정하고 하달하였고, 이 사건 위탁계약을 체결할 때부터 수시로 엔지니어에 대한 교육을 실시하였다. 
 3) 피고는 고객으로부터 서비스에 대한 불만이 접수되는 경우 해당 엔지니어에 대해 교육을 명하거나 계약해지를 경고하는 등 불이익을 가하고, 정기적으로 엔지니어들의 기술력을 평가하고 엔지니어들의 등급을 나누어 수수료 액수에 반영하였다. 
 4) 피고는 엔지니어 중에서 계약기간이 오래되고 실적이 뛰어난 엔지니어를 매니저나 시니어 매니저(Senior Manager, 이하 ‘SM’이라고 한다)로 위촉하여 일정한 관할 지역 내의 엔지니어들의 업무수행을 지휘·감독하도록 하고, SM 등을 통해 엔지니어 조직의 말단까지 업무 지시를 하달하고 사업 목표를 공유하였다. 
 5) 엔지니어들이 피고의 취업규칙 등을 적용받지 않았지만, 물품지급규정, 벌과 등에 관한 기준, 서비스강화를 위한 엔지니어 용모와 복장 규정 등 근로조건 내지 복무규율로 볼 수 있는 사항에 관하여 피고가 일방적으로 정한 규정을 적용받았다. 
 6) 엔지니어들은 실질적으로 피고의 사업에 전속되어 계속적으로 근무하였고, 원고들을 비롯한 대부분의 엔지니어는 이 사건 위탁계약 체결 기간 동안 피고로부터 받은 수수료 외의 다른 소득은 거의 없었다. 
 7) 원고들은 피고가 정한 엔지니어 수수료 규정에 따라 기본급이나 고정급 없이 수행한 설치·AS 업무의 내용, 난이도, 건수 및 피고가 원고들의 업무능력에 대해 매긴 등급에 직접적, 비례적으로 대응한 설치·AS 수수료를 지급받았으므로, 위 수수료는 원고들이 제공한 근로 자체의 대상적 성격을 가진다. 
 8) 원고들은 정해진 퇴근시간이 있다거나 사무소에 복귀 후 퇴근해야 했던 것은 아니라고 보이지만, 아침 조회 무렵 피고의 사무소에 출근하여 업무를 시작하였고, 위와 같은 원고들의 업무 형태는 엔지니어의 업무가 주로 피고의 사업장 밖에서 이루어지는 특수성 때문인 것으로 보인다. 
 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로기준법상 근로자에 해당하는지에 대한 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 2. 원고 17, 원고 18을 제외한 나머지 원고들의 상고이유에 관하여
 가. 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두36157 판결 등 참조). 
 나. 원심은, 설치·AS 업무만을 수행하여 판매수수료를 지급받지 않았던 원고 17, 원고 18을 제외한 나머지 원고들(이하 ‘원고 1 등’이라고 한다)이 피고로부터 지급받은 설치·AS 수수료는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금이라고 보면서도, 판매수수료는 그렇지 않다고 보았다. 원심은 판매수수료가 평균임금에 산입되지 않는 이유로, 판매업무는 원고 1 등이 피고에 대해 이를 수행할 의무를 부담하고 있었다고 보기 어렵고, 피고가 원고 1 등의 판매업무 수행 과정에서 상당한 노무지휘권을 행사하였다고도 보기 어려워 원고 1 등이 받은 판매수수료는 피고의 지휘·감독을 받으며 근로제공의무를 이행하고 받은 대가로 보기 어려운 점, 판매수수료는 원고 1 등 개인의 판매 실적에 의해 결정되고 원고 1 등이 들인 비용, 시간, 노동력에 직접 또는 비례적으로 대응하지도 않아 원고 1 등이 계속적·정기적으로 지급받았던 것으로 볼 수 없는 점, 판매수수료가 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함되는 것으로 보면 원고 1 등이 퇴직 전 일정 기간 동안 집중적으로 판매 실적을 올리는 방법으로 의도적으로 현저하게 퇴직금을 높이는 것이 가능하여 생활임금을 사실대로 산정하려는 평균임금의 기본원리에 반하는 점 등을 들었다. 
 다. 그러나 판매수수료 역시 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 
 1) 판매업무는 설치·AS 업무와 함께 이 사건 위탁계약에서 정한 엔지니어의 주요한 의무 중 하나이고, 제품의 판매는 피고의 사업 중 핵심 부분이다. 피고는 2008년 엔지니어들에게 기존 설치·AS 업무에 추가로 판매업무를 맡긴 이래 엔지니어들의 판매 업무를 강화하여 왔다. 피고는 광역, 권역, 사무소, 팀별 판매 매출 목표를 설정하고, SM을 통하여 원고 1 등의 실적을 지속적으로 관리하였으며, 제품홍보 활동을 실시하도록 지시하였다. SM 및 매니저들은 피고로부터 할당받은 매출 목표를 바탕으로 엔지니어별로 매출 목표를 설정하여 관리하였고, 원고 1 등은 실적이 부진한 경우 질책을 받거나 당일 업무를 마치고 사무소로 복귀하여 교육을 받기도 하였으며, 휴일에 출근하거나 당직 근무를 서는 등의 불이익을 받았다. 
 2) 비록 판매업무는 설치·AS 업무와 달리 원고 1 등이 피고로부터 판촉 활동을 할 고객을 할당받는 것은 아니지만, 이는 판매업무의 특성상 발생하는 차이일 뿐이다. 
 3) 이와 같이 원고 1 등이 피고를 위해 하는 판매 활동 역시 설치·AS 업무와 마찬가지로 주로 SM을 통한 피고의 상당한 지휘·감독하에 이루어지는 근로제공의 성격을 가지며, 따라서 원고 1 등이 그 대가로 지급받는 판매수수료는 피고에 대한 근로의 대가에 해당한다. 
 4) 이 사건 위탁계약에서는 피고가 정한 수수료 지급기준에 따라 정산한 설치·AS 수수료와 함께 판매수수료를 매월 원고 1 등에게 지급하기로 되어 있다. 따라서 원고 1 등이 판매 실적을 올린 경우 피고는 이 사건 위탁계약에 따라 일정한 판매수수료를 지급하여야만 하였다. 판매수수료는 설치·AS 수수료와 함께 고정적 급여 없이 월별 실적에 따라서만 지급되었는데, 판매업무를 담당한 원고 1 등의 경우 이 사건 위탁계약 기간 중 거의 매월 판매수수료를 지급받았다. 이러한 점에 비추어 보면, 판매수수료는 피고가 원고 1 등에게 계속적·정기적으로 지급하고, 이 사건 위탁계약에 의해 그 지급의무를 부담하는 금품에 해당한다. 
 5) 원심은 판매수수료가 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함되면 원고 1 등이 퇴직 전 일정 기간 동안 집중적으로 판매 실적을 올리는 방법으로 의도적으로 현저하게 퇴직금을 높이는 것이 가능하여 생활임금을 사실대로 산정하려는 평균임금의 기본원리에 반할 수 있다고 지적하였다. 그러나 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금 항목이 있는 경우 통상의 생활임금을 사실대로 반영한다는 평균임금의 취지에 맞게 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하면 되는 것이지(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결 참조), 원심이 드는 위와 같은 사정이 판매수수료를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금으로 인정하는 데에 방해가 되는 것은 아니다. 
 라. 그럼에도 원심은 판매수수료가 근로제공의 대가가 아니라는 등의 이유로 이를 평균임금에 산입하지 않았으니, 거기에는 평균임금에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고 1 등의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고, 원고 17, 원고 18과 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 
[별 지] 원고 명단: 생략

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

[1] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 범위
 [2] 甲 주식회사와 서비스용역위탁계약을 체결한 후 甲 회사가 제조·판매하는 정수기 등 가정용 기기에 대한 설치·AS 및 판매 등 업무를 수행한 乙 등이 甲 회사를 상대로 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙 등은 근로기준법상 甲 회사의 근로자에 해당하고, 乙 등이 甲 회사로부터 지급받은 설치·AS 수수료뿐만 아니라 판매수수료 역시 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 한 사례