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업무상횡령·횡령·사문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.4.29. 선고 81노97 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다. 
 가. 원심판결이 확정한 바 같이 서울 서대문구 ○○○동 철거 및 서울시 거주의 무주택자들인 공소외 1 등 100여명이 토지를 구입하여 그 지상에 연립주택을 건설 분양함을 목적으로 결성된 "○○○동 철거민이주대책위원회의 위원장을 맡고 있던 피고인이 동 철거민들이 출연한 금원으로 구입한 서울 마포구 (주소 생략)대 648평등 총 4,699평을 피고인 1 및 공소외 2 2인의 명의로 신탁받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 위 토지를 위 위원회를 위하여 보관 중에 있었어야할 것이며 위 토지는 건축통제지역일 뿐 아니라 연립주택 건축허가신청이 반려되었던 터이니 위 토지에 원심상피고인과 연립주택공사계약을 체결하거나 공사금을 지급할 객관적으로 수긍할 수 있는 상황이 아님에도 불구하고 위 신탁관계에 위반하여 공사금을 지급한다는 명목으로 공소외 3 등으로부터 50,000,000원을 차용하면서 그 담보로 동인 등에게 위 토지에 대한 소유권이전의 가등기와 지상권설정등기를 한 소위는 신탁재산을 불법처분한 것에 해당되어 횡령죄를 구성한다 할 것이며 
 나. 위와 같이 위 부동산을 불법처분한데 대한 위 철거민들의 항의에 따라 원심상피고인이 금 10,000,000원을 위 대책위원회에 반환한 금원은 철거민들의 합유에 속하는 것인 만큼 위 돈을 합유자 전원의 동의없이 타에 사용한 경우는 역시 횡령죄를 구성한다 할 것이니 설사 위 위원회에서 탈퇴하는 일부 철거민에게 지급하기 위한 것이라 할지라도 제1심 판시와 같이 그 돈 중 일부를 마음대로 분배한 경우에는 영득의 의사가 있다고 할 것이다. 
 그렇다면 이런 취지에서 한 제1심 판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없어 상고를 기각하기로 한다.
 2. 피고인 2는 적법한 상고를 제기하였으나 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 그 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 상고를 기각하기로 한다. 
 여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 무주택자들이 토지를 구입하여 연립주택을 건설할 목적으로 결성된 철거민이주대책 위원회의 위원장직을 맡고 있던 피고인이 철거민들의 출연 금원으로 구입한 토지를 피고인 및 공소외 (갑), (을)의 명의로 신탁받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 토지를 위 위원회를 위하여 보관하 던 중, 연립주택건축허가신청이 반려된 처지로서 주택공사계약을 체결할 상황이 아님에도 불구하고 위 신탁관계에 위반하여 공사자금차용을 위한 담보목적으로 공소외 (병)등에게 가등기 및 지상권 설정등기를 한 소위는 신탁재산을 불법처분한 것에 해당하여 횡령죄를 구성한다.
나. 피고인이 신탁토지를 불법처분한데 대한 철거민들의 항의에 따라 주택공사수급인이 위 철거민이주대책위원회에 반환한 금원은 철거민들의 합유에 속하는 것인 만큼 동 위원회의 위원장인 피고인이 위 금원을 합유자 전원의 동의없이 타처에 사용한 경우에는 횡령죄를 구성한다 할 것이니, 설사 위 위원회에서 탈퇴한 일부 철거민에게 지급하기 위한 것이라 할지라도 그 금원중 일부를 마음대로 분배한 경우에는 영득의 의사가 있다 할 것이다.
부과가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 충림원
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.13. 선고 81구688 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 생산한 삼아피는 삼지닥나무의 속껍질로서 원래의 상태대로 한지, 지폐나 고급펄프의 원료로 사용되는 사실, 원고는 삼지닥나무의 껍질을 쉽게 벗겨내기 위한 방법으로 물만 들어있는 가마솥이나 드럼통에 삼지닥나무를 넣고 밀폐된 상태에서 3,4분간 열을 가하여 수증기로 찐 다음 꺼내어 껍질을 벗겨 가지고 흐르는 물에 담가 손이나 쇠칼 또는 대나무칼로 겉껍질을 제거함으로써 속껍질만 유리시켜 삼아피로 생산한 사실과 삼지닥나무를 위와 같이 수증기로 찌는 것은 속대에 밀착되어 있는 껍질을 쉽게 벗겨내기 위한 방법에 지나지 않기 때문에 삼지닥나무를 수증기로 찌더라도 삼지닥나무 속껍질의 본래의 성상에는 아무런 변화도 가져오지 않는 사실 등을 인정하고, 위와 같은 사실관계 아래에서는 원고가 생산판매한 삼아피는부가가치세법 제12조 제1항 제1호 소정의 "우리나라에서 생산된 식용에 공하지 아니하는 임산물'에 해당함은 물론같은법시행령 제28조 제2항소정의" 원생산물 또는 원생산물의 본래의 성상이 변하지 아니하는 정도의 원시가공을 거친 임산물'에 해당하여 이러한 삼아피의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제하여야 할 것이라고 판시하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보니 원심의 사실인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 부가가치세법의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

삼아피가부과가치세법 제12조 제1항 제1호 소정의 '식용에 공하지 아니하는 임산물'이나동법시행령 제28조 제2항 소정의 '성장이 변하지 아니하는 정도의 원시가공을 거친 임산물'에 해당하는지 여부

원고가 생산한 삼아피는 한지, 지폐나 고급펄프의 원료로 사용되는 것으로서 이는 삼지닥나무를 수증기로 찐 다음 겉껍질을 제거함으로써 속껍질만 유리시켜 생산되는 것이고 삼지닥나무를 수증기로 찌더라도 삼지닥나무 속껍질의 본래의 성상에는 아무런 변화를 가져오지 않는 것이라면, 이는부가가치세법 제12조 제1항 제1호 소정의 "우리나라에서 생산된 식용에 공하지 아니하는 임산물"에 해당함은 물론동법시행령 제28조 제2항 소정의 "원생산물 또는 원생산물의 본래의 성상이 변하지 아니하는 정도의 원시가 공을 거친 임산물"에 해당하여 이러한 삼아피의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제하여야 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김용선 소송대리인 변호사 양준모
【피고, 피상고인】 김영식 외 12명 소송대리인 변호사 김용채
【원심판결】 광주고등법원 1980.11.26. 선고 78나307 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 피고 김진택, 송정자, 김진만, 김진수, 김진창, 김진욱, 김종영, 김복순, 김진갑, 김명곤, 김육곤에 대한 각 상고에 대하여,
 원고의 상고장 및 상고이유서에 위 피고들에 대한 상고이유의 기재가 없고 소정기간이 경과하여도 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로민사소송법 제399조에 의하여 이 상고는 기각을 면하지 못한다.
 2. 원고의 피고 김영식, 같은 김용환에 대한 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 분할되기 이전의 이건 토지인 익산군 금마면 신용리 산 22 임야 17정 4무보에 관하여 소외 김형곤, 김용순, 김용규 및 원고와 피고 김용환의 공동명의에서 피고 김용환 단독명의로 넘어간 1928.12.28자 소유권이전등기가 피고 김용환의 위조문서에 의하여 경료된 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다는 원고주장에 부합하는 증거를 반대증거에 대비하여 믿을 수 없다하여 배척하고, 달리 이를 인정할 증거없다 하여 위 피고 김용환 단독명의로 경료된 소유권이전등기가 5분의 4 지분에 관한 한 원인무효의 등기임을 내세우는 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다하여 원고의 청구를 배척하고 있는바, 원심이 위와 같은 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 조치는 정당하게 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하였거나 이유모순의 위법은 없다.
 논지는 결국 원심이 적법하게 배척한 증거를 내세워 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 사족에 불과한 원심의 반대사실 인정과정을 비난하는 것으로 채용할 수 없다.
 제2점에 관하여,
 논지는 이건 부동산이 종중(어떠한 종중의 존재사실에 관하여는 원고 스스로 주장입증을 하고 있지 않다) 또는 소외 망 김치두로부터 위 소외 김형곤, 김용순, 김용환(피고), 김용규, 김용선(원고)에게 명의신탁된 것이라는 전제하에 원심판결에 명의 신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 원심이 적법하게 배척한 증거 외에는 기록상이건 부동산이 명의신탁된 것이라고 볼 아무런 증거도 없으려니와가사 명의신탁관계가 인정된다 하더라도 여러 사람에 대한 부동산의 명의신탁에 있어 수탁자 상호간의 소유형태는 단순한 공유관계라 할 것이므로 (당원 1967.1.31. 선고 66다2334 판결,1968.4.23. 선고 67다1953 판결 각 참조) 기록상 원고가 명의신탁자의 지위에서가 아니고, 그 수탁자인 공유자의 1인으로서 공유물의 보존행위인 그 소유권이전등기의 말소를 구하고 있음이 분명한 이 사건에 있어서 피고 김용환 명의로 한 판시등기가 무효라는 입증이 없다고 확정한 원심판결에 소론과 같은 명의신탁에 관한 법리는 적용할 여지가 없는 것이다. 논지는 이유없다.
 제3점에 관하여,
석명권은 당사자의 진술이 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술취지를 알 수 없을 때 이를 명백히 하기 위하여 하는 것이지 이 사건과 같이 피고 김진갑 및 김명곤은 소송 형태상 피고이나 실질상으로는 원고와 이해관계를 같이 하고 있는 경우에 있어서 공동피고 상호간에 그 주장이 일치하지 아니하고 다른 입장을 취하고 있다하여 재판장이 당사자에게 그에 대한 발문을 하고 진상을 규명하여야 할 의무는 없다 할 것이므로 이에 대한 석명을 하지 아니하므로서 심리미진의 위법이 있다는 논지 역시 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 수인에 대한 부동산의 명의신탁에 있어 수탁자 상호간의 소유형태는 단순한 공유관계라 할 것이다.
나. 석명권은 당사자의 진술이 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술취지를 알 수 없을 때 이를 명백히 하기 위하여 하는 것이지, 피고중 (갑), (을)이 소송형태상 피고이나 실질상으로는 원고와 이해관계를 같이 하고 있는 경우에 있어서 공동피고 상호간에 그 주장이 일치하지 아니하고 다른 입장을 취하고 있다하여 재판장이 당사자에게 그에 대한 발문을 하고 진상을 규명하여야 할 의무는 없다 할 것이다.
재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【원고 재심피고, 피상고인】 김영배 외 14인 위 원고들 소송대리인 변호사 이일재, 유재방
【피고 재심원고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 박두환, 김동환
【원심판결】 서울고등법원 1981.6.11. 선고 80구589 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 보기에 앞서 재심사유의 존부에 관하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거와 재심대상 판결기록에 의하여 재심대상 판결은 피고의 이 사건 재결처분이 위법하다는 결론을 이끌어낸 전제로서서울고등법원 76구213 판결 및76구245 판결(갑 제5호증의 1,2)을 증거로 채택하고 그외 다른 증거들을 종합하여 원고들이 주장하는 사실 특히 건설부장관이 원고들 소유의 이 사건 토지가 있는 지역에 대하여국토이용관리법 제29조 제1항에 의하여 1975.8.29 건설부고시 제139호로 그 판시내용의 기준지가를 고시한 사실, 건설부장관이 위 기준지가를 고시할 당시는 물론 그 이후에도 이 사건 토지 일대에 대한 국토이용관리법에 의한 토지이용계획을 수립하지 않고 있으며, 이 사건 토지의 관할청인 전라남도는 이 사건 토지에 관하여 건설부장관으로부터국토이용관리법 제8조에 의한 토지이용기본계획의 결정통지를 받은 사실이 없으며, 또한동법 제10조에 의한 토지이용시행계획의 입안과 동 계획결정 고시를 한 사실이 없다는 사실을 인정하고, 나아가 건설부장관은 국토이용관리법에 의한 토지이용계획이나 시행계획의 결정고시가 있는 것을 전제로 하던가 적어도 그와 같은 결정고시와 동시라야만 기준지가를 고시할 수 있는 것이라고 한 다음, 건설부장관이 한 위 기준지가 고시는 국토이용관리법에서 규정한 소정절차를 거치지 아니한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백한 당연무효의 행정처분이라는 취지로 판단하였다는 사실과, 한편 그 판시증거에 의하여 위76구213 판결 및76구245 판결들은 그후 1979.4.24 대법원에서 위 기준지가 고시는 일반적, 추상적인 기준에 불과하고 그 고시 자체로서는 국민의 구체적인 권리의무 내지는 법률상의 이익에 직접 관계가 있는 행정처분이라 할 수 없다 하여 행정소송사항이 아니라는 이유로 그 판결들이 파기되고 소각하 판결이 선고된 사실을 확정한 다음, 그렇다면서울고등법원 76구213 판결 및76구245 판결들은 재심대상 판결의 기초가 된 사실인정의 증거로 채택되어 재심대상 판결의 인정에 영향을 미쳤을 가능성이 인정된다 할 것이고 위 판결들은 그후 대법원에서 파기되어 소각하 판결이 선고 확정됨으로써 변경되었다 할 것이므로 재심대상 판결에는 행정소송에 준용되는민사소송법 제422조 제1항 제8호에 정한 재심사유가 있다고 할 것이라는 취지로 판단하였다.
 그러나 재심대상 판결에 의하면, 위서울고등법원 76구213, 76구245 판결은 다른 증거(성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 3, 같은 제4호증의 1,2의 각 기재와 변론의 전취지)와 함께 종합증거의 하나로 채택되어, 위 원심판시와 같은 기준지가고시 사실과 토지이용 기본계획, 토지이용시행계획들의 입안이나 결정고시를 한 사실이 없다는 사실을 인정하는 자료가 된 것임을 알 수 있는바(재심대상 판결이국토이용관리법 제29조 제1항의 기준지가 고시는 토지이용기본계획과 토지이용시행계획의 결정고시를 전제로 하지 않으면 위법하다고 한 법률판단은 국토이용관리법의 제규정에 의하여 이루어진 것이고 위증거들에 의하여 이루어진 것이 아님이 분명하다), 재심대상 판결에서 채용된 위 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 사실인정의 자료로서는 위 판결을 제외한 나머지 증거들만으로도 충분하며 위 각 판결을 참작하지 아니한다 하여도 재심대상 판결의 사실인정이 달라질 가능성이 있다고는 인정되지 아니하고, 또한 위에서 본 바와 같이 상고심에서 위 판결이 파기되고 소각하 판결이 된 이유는 그 사실인정을 달리함에 말미암은 것이 아니었으니 결국 위 판결들은 이 사건 재심대상 판결의 기초가 된 것이라거나 상고심에서 파기되고 소각하 되었다고 하여 그 판결이 변경된 것이라 할 수 없어민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유에 해당하는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 이 사건 재심의 소는 재심사유가 없어 기각되어야 할 것인바, 원심은 이와 견해를 달리 함으로써 재심사유에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이나 원심은 나아가 재심대상 판결의 당부에 관하여 심리한 결과, 그 판결의 결론이 정당하다고 인정하여 재심의 소를 기각하였으니 결국, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서 재심사유 있음을 전제로 한 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

이 사건 재심대상 판결이서울고등법원 76구213, 76구245 판결을 다른 증거와 함께 종합증거의 하나로 채택하여 기준지가고시 사실과 토지이용기본계획, 토지이용시행계획들의 입안이나 결정고시를 한 일이 없다는 사실을 인정하였으나, 재심대상 판결에서 채용된 증거들을 살펴보면 위와 같은 사실인정은 위 판결들을 제외한 나머지 증거들만으로도 충분하며 위 각 판결을 참작하지 아니한다 하여도 재심대상 판결의 사실인정이 달라질 가능성이 있다고는 인정되지 아니하고 또한 상고심에서 재심대상 판결에서 증거로 채용된 위 판결이 파기되고 소각하 판결이 된 이유는 그 사실인정을 달리함에 말미암은 것이 아니었으니 결국 위 판결들은 이 사건 재심대상 판결의 기초가 된 것이라거나 상고심에서 파기되고 소각하되었다고 하여 그 판결이 변경된 것이라 할 수 없어민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유에 해당하는 것이라고는 볼 수 없다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반,의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한환진, 하죽봉, 서예교
【원심판결】 서울고등법원 1981.7.22. 선고 79노192 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 거시의 증거에 의하면, 피고인이 충청남도지사에게 제출한 공소외인에 관한 진정서에 기재되어 있는공소외인의 도박사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 사실임이 명백하고 또 무고죄에 있어 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고, 그 결과발생을 희망하는 것을 요하는 것은 아니므로 매일 도박을 한다고 신고한 피고인에게는 적어도공소외인이 형사처분을 받게 될 것이라는 인식은 있었다 할 것이니 피고인에게공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적이 없었다고 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 의 위법이 없다.
 또 도지사는 그 산하에 수사기관인 경찰국을 두고 그 직원을 지휘 감독하고 또 관내 경찰서장을 지휘감독하는 지위에 있으므로 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 진정의 형식으로 도지사에게 신고하면 그로써 무고죄는 성립한다고 봄이 상당하다 할 것이니 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 무고죄에 있어 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것을 요하지 아니한다.
나. 도지사는 그 산하에 수사기관인 경찰국을 두고 그 직원을 지휘 감독하고 또 관내경찰서장을 지휘 감독하는 지위에 있으므로 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 진정의 형식으로 도지사에게 신고하면 그로써 무고죄는 성립한다고 봄이 상당하다.
예탁금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 박의현
【피고, 피상고인】 대전시 약사회 신용협동조합
【원심판결】 서울고등법원 1982.6.1. 선고 81나3100 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고 조합의 전무인 소외1은 1980.4.25 피고 조합의 예탁금 업무집행을 함에 있어서 위법행위를 하여 원고에게 금 18,000,000원의 손해를 가하였으므로 피고는소외 1의 사용자로서 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여소외 1은 1977.6.3부터 피고조합의 전무로 재직하면서 예탁금 업무등 피고조합의 업무전반을 전담하여 처리하여 오다가 1979.12.17 위 전무직에 사직한 사실이 인정될 뿐 원고주장의 불법행위 당시인 1980.4.25에는 피고 조합의 피용자가 아니었으므로 위 소외인이 위 불법행위 당시 피고 조합의 피용자임을 전제로 한 원고의 손해배상청구는 더 나아가 판단할 것 없이 이유없는 것이라 이를 배척하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보니 원심이 채용한 을 1호증(사직서), 을 3호증(이사회의록)의 기재와 원심증인 김철태, 김재형의 각 증언에 의하면소외 1이 1979.12.17 피고 조합에 사직서를 제출하고 같은날 피고 조합 이사회에서소외 1의 사직서를 수리하기로 결의한 사실이 있는 것 같은 기재와 진술이 있기는 하나 원심이 취신한 을 3호증의 기재에 의하면 피고 조합의 이사회에서는소외 1의 사직서를 수리하기로 하는 결의를 함과 아울러소외 1로 하여금 그가 저지른 부도어음 문제가 해결될 때까지 피고 조합에 나와 근무하도록 결의한 사실이 있음을 알 수 있고 원심이 채용한 갑 3호증의 4 내지7(각 진술조서)의 각 기재와 1심 및 원심증인 이은신, 원심증인 박성희의 증언에 의하면소외 1은 1979.12.17 피고 조합에 전무직을 사임한다는 사직서를 제출한 뒤에도 그 전과 똑같이 피고 조합 이사장의 직인을 소지한 채 피고 조합 전무의 책상에 앉아 계속 피고조합의 업무를 처리하였고 피고 조합의 직원들도소외 1이 피고 조합의 전무인 것으로 알고 그의 지시에 따라 업무처리를 한 사실이 있다는 취지의 기재와 증언이 있음을 알 수 있다.
 그런데민법 제756조의 사용자, 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘 감독아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때도 그 두 사람 사이에 사용자, 피용자의 관계가 있는 것이라 할 것이므로 앞서 본 서증의 기재와 증언내용은소외 1이 이 사건 불법행위 당시 피고 조합의 피용자인가의 여부를 판단하는데 직접적인 관련이 있는 것이고 원심인정 사실과 배치되는 것임에도 불구하고 원심이 이들 반대증거를 배척하지도 아니한 채 위와 같이 판시하여 원고의 청구를 배척하였음은 채증법칙 위배와 사용자 책임에 관한 법리오해로 인한 심리미진과 이유불비의 위법이 있는 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

피고조합의 이사회가 전무인 소외 (갑)의 사직서를 수리하기로 결의를 함에 있어서 소외 (갑)이 저지른 부도어음 문제가 해결될 때까지 종전과 같이 근무하도록 결의하여 그가 전과 똑같이 피고 조합 이사장의 직인을 소지한 채 계속 조합의 업무를 처리하였고 피고 조합의 직원들도 소외 (갑)이 피고 조합의 전무인 것으로 알고 그의 지시에 따라 업무처리를 한 사실이 인정되는 바,민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고 위와 같이 사실상 어떤사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘 감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때도 그 두사람 사이에 사용자, 피용자의 관계가 있는 것이라 할 것이다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 1980.12.27. 선고 80노1696 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 검토하건대 제1심 판결의용의 증거에 의하여 동 판시 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 채증상의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 그리고 동 판시에 의하면 피고인의 언동은 반국가단체인 북한 공산집단 및 그 괴수인 김일성을 찬양, 동조하였다 할 것이며구 반공법 제4조에 이른바 반국가단체를 찬양하거나 이를 이롭게 하는 행위에는 그 행위자에게 그 목적의식 또는 의욕이 있음을 요하지 아니하나 그와 같은 사실에 대한 인식만있으면 족하다 할 것인바, (당원 1974.7.16. 선고 74도846 판결 참조) 기록에 의하면 피고인의 위 판시소위는 반국가단체들을 찬양한다는 인식하에 한 행위임을 알 수 있으므로 이를구 반공법 제4조 제1항에 문죄한 동 판결의 조치에 수긍이 가며 따라서 이를 유지한 원심판결의 판단 또한 정당하므로 견해를 달리하는 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

구 반공법 제4조 소정의 이른바 반국가단체를 찬양하거나 이를 이롭게 하는 행위에는 그 행위자에게 그 목적의식 또는 의욕이 있음을 요하지 아니하고 그와 같은 사실에 대한 인식만 있으면 족하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·폭력행위등처벌에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【피감호청구인】 
【상 고 인 피고인 겸 피감호청구인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 이기섭
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.2. 선고 82노964,82감노267 판결
【주 문】
 피고인 겸 피감호청구인1의 상고 및 검사의 상고를 모두 기각한다.
 피고인겸 피감호청구인 1의 상고후 구금일수 중 60 일을 피고 사건의 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 검사의 피감호청구인2에 대한 상고이유를 본다.
 원심 확정사실에 의하면피감호청구인이병일의 전과범행은 모두 절도, 특수절도 또는 상습절도등 죄인 반면 이 사건 감호청구원인 범행은 범죄에 공용할 우려가 있는 흉기를 휴대함으로써폭력행위등 처벌에 관한 법률 제7조에 위반한 죄인 바, 위 각전과 범행과 이 사건 감호청구 원인 범행은 서로사회보호법 제5조 제2항 제1호에서 말하는 동종 또는 유사한 죄라고 보기 어려우므로원심이 동항 소정의 보호감호요건을 결여한 것으로 판단하여피감호청구인 2에 대한 이 사건 감호청구를 기각한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 피고인 겸 피감호청구인1 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 피고인 겸 피감호청구인 1이 그 판시와 같이 원심 공동피고인등과 공모하여 상습으로 1981.10.21.19:30경 피해자 이선미의 핸드백에서 현금과 수표 등을 절취한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사 과정을 살펴보아도 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 상습성의 법리를 오해한 위법이 없으며, 또 피고인 겸 피감호청구인 1에게 재범의 위험성이 있다고 본 원심조치도 정당하여 소론과 같이 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인겸 피감호청구인 1의 상고후 구금일수중 60일을 피고 사건의 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피감호청구인의 전과범행인 절도, 특수절도 또는 상습절도와 이 사건 감호청구원인 범행인, 범죄에 공용할 우려가 있는 흉기를 휴대함으로써폭력행위등처벌에관한법률 제7조에 위반한 죄와는사회보호법 제5조 제2항에서 말하는 동종 또는 유사한 죄라고 보기 어렵다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 니혼삐라-고오교 가부시기가이샤
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1980.8.29 자 1979년항고심판절제562 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결이유에 의하면 원심은 심판청구인이 출원한 상표(이하 본원상표라 한다)PILLAR중 그 외곽선은 식별력이 없는 것으로서 " 본원상표의 요부" 는 " PILLAR" 라고 보아야 할 것이고 그렇다면 이는 타인의 등록상표인 'CATERPILLAR'(이하 인용상표라 한다)중 그 후반부와 칭호 및 외관이 동일하며 다같이 영문자로 구성되어 있으므로 " PILLAR" 라는 문자 앞부분에 " CATER" 라는 문자가 있고, 없고의 차이에 불구하고 상호 유사하여 수요자로 하여금 상품출처의 오인 혼동을 일으킬 염려가 있다는 취지로 판시하여 본원상표의 출원을 거절한 제1심 사정을 유지하고 있다.
그러나 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표의 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관철하여 거래상 오인 혼동의 우려가 있는지의 여부에 관하여 판단하여야 할 것이므로 상표를 구성하는 일부에 칭호나 외관상 동일한 부분이 있다 하더라도 그 동일한 부분이 상표구성의 일부에 국한된 것이라면 양자의 상표를 전체적으로 관찰하여 반드시 유사한 것이라고 단정할 수 없다 할 것인바 이 사건에 있어 본원상표 " PILLAR" 는 " 기둥" 을 인용상표" CATERPILLAR" 는 " 벌레" 또는 " 무한궤도" 를 의미하는 것으로서 그 관념이 동일하다 할 수 없을 뿐 아니라 인용상표 " CATERPILLAR" 중 " CATER" 는 별다른 의미없이 첨가된 것으로 " PILLAR" 가 그 요부를 이루는 것이라거나 일반수요자 사이에서 " PILLAR" 라고 약칭될 것이라고 단정하기에도 충분하지 아니하므로 전체적으로 관찰할 때 " CATER" 라는 부분이 제외되어야 할 이유도 없다 할 것이니 결국 양 상표는 그 전체적인 관계에서 외관이나 칭호 및 관념에 있어 서로 상이한 점이 있다고 보지 않을 수 없고 따라서 두 상표가 지정하는 각 상품의 수요자에게 두 상품을 오인 혼동케 할 염려가 있다고는 할 수 없다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그럴만한 이유도 없이 인용상표의 구성부분 중 " CATER" 와 " PILLAR" 를 분리하여 그 일부분만을 대비 관찰하여 본원상표가 인용상표와 유사하다고 판단하였음은 필경 상표의 유사여부에 관한 법리를 오해하였거나 상표의 유사여부에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 심결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표의 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단해야 할 것이므로 상표를 구성하는 일부에 칭호나 외관상 동일한 부분이 있다 하더라도 동일한 부분이 상표구성의 일부에 국한된 것이라면 양자의 상표를 전체적으로 관찰하여 반드시 유사한 것이라고 단정할 수 없는바, 이 사건에 있어 출원상표 " PILLAR" 와 기등록된 인용상표 " CATERPILLAR" 와는 각기 그 관념이 동일하다 할 수 없을 뿐아니라 일반거래수요자 사이에서 전자가 후자의 요부를 형성한다거나 약칭으로 된다고 단정하기에도 충분하지 아니하므로 결국 양상표는 외관이나 칭호 및 관념에 있어서 서로 상이하다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.7.27. 선고 82노1675 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 피고인은 1981.4.21.11:00경 서울 은평구 역촌동 소재 한일은행 응암동지점 지하다방에서 피해자 박승훈에게 피고인의 처명의로 등기되어 있는 피고인 소유 서울 은평구 진관내동 274-3 소재 전 1,106평의 6필지 도합6,114평을 122,280,000원에 결가하여 매매계약을 체결하고 동일 계약금조로 2,000만원, 동년 5.25 중도금등 5,600만원을 수령하였으므로 잔금수령과 동시에 명도해 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 위 임무에 위배하여 동일 위 토지중동동 274-1 답 1,169평 싯가 23,380,000원 상당을 소외 정용운에 대한 금 300만원의 채무 담보조로 가등기를 설정하여 줌으로써 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보아도 위 사실인정의 과정에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 2. 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라함은 재산적 가치의 감소를 뜻하고 그것이 현실적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이고, 매매계약이 제대로 이행되지 않은 상태에서 가등기권리자가본등기를 경료한 경우에는 동 토지에 대한 이전등기청구권이 이행불능이 될 위험이 있다 할 것이고 또 그 등기청구권을 확보하기 위하여는 가등기담보로차용한 조건에 따른 금원을 변제하여야 할 것이므로 이 점에 있어서 본인에게 손해를 가한 때에 해당한다 할 것인바, 이와 그 취지를 같이 한 원심판단은 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하고 그것이 현실적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이므로 중도금까지 수령한 토지매도인이 타인에 대한 채무담보조로 그 토지에 관하여 가등기를 경료하여 준 것은 그뒤 가등기권리자가 본등기를 경료한 경우에는 동 토지에 대한 이전등기청구권이 이행 불능이 될 위험이 있다 할 것이고 또 그 등기청구권을 확보하기 위하여는 가등기담보로 차용한 조건에 따른 금원을 변제하여야 할 것이므로 이 점에 있어서 본인에게 손해를 가한 때에 해당한다.
중과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 이응한
【원심판결】 대전지방법원 1982.8.25. 선고 82노511 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면피고인이 관리하던 주차장 출입구의 문주는 하단 부분에 금이 가 있어 도괴될 위험성이 있었다는 것이니 피고인으로서는 소유자에게 그 보수를 요청하는 외에 그 보수가 있을 때까지 임시적으로라도 받침대를 세우는등 도괴를 방지하거나 그 근처에 사람이나 자동차 등의 근접을 막는등 도괴로 인한 인명의 피해를 막는 등 조치를 하여야 할 주의의무가 있다 할 것이며 동 주차장에는 사람이나 자동차의 출입이 빈번하고 근처 거주의 어린아이들이 문주근방에서 놀이를 하는 사례가 많은데도 불구하고 소유자에게 그 보수를 요구하는데 그쳤다면 그 주의의무를 심히 게을리게 한 중대한 과실이 있다고 할 것이니 같은 취지에서 피고인에게 중과실이 있다고 단정한 원심판결의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 과실에 관한 법리오해 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

피고인이 관리하던 주차장 출입구 문주의 하단부분에 금이 가 있어 도괴될 위험성이 있었다면 피고인으로서는 소유자에게 그 보수를 요청하는 외에 그 보수가 있을 때까지 임시적으로라도 받침대를 세우는 등 도괴를 방지하거나 그 근처에 사람이나 자동차 등의 근접을 막는 등 도괴로 인한 인명의 피해를 막도록 조치를 하여야 할 주의의무가 있다 할 것이며 동 주차장에는 사람이나 자동차의 출입이 빈번하고 근처 거주의 어린아이들이 문주근방에서 놀이를 하는 사례가 많은데도 불구하고 소유자에게 그 보수를 요구하는데 그쳤다면 그 주의의무를 심히 게을리한 중대한 과실이 있다고 할 것이다.
강간치사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들 전원) 및 피고인들
【변 호 인】 변호사 이상희(피고인들)
【원심판결】 대구고등법원 1982.4.15. 선고 82노204 판결
【주 문】
 검사와 피고인들의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
 피고인들에 의하여 강간을 당한 피해자가 집에 돌아가 음독자살하기에 이르른 원인이 소론과 같이 강간을 당함으로 인하여 생긴 수치심과 장래에 대한 절망감 등에 있었다 하더라도, 그 자살행위가 바로 피고인들의 강간행위로 인하여 생긴 당연의 결과라고 볼 수는 없어 피고인들의 강간행위와 피해자의 자살행위 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다 할 것이니 이와 다른 견지에서 원심판결에 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 피고인들의 변호인 및 피고인1의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 채증법칙 위반의 증거취사나 심리미진에 인한 사실오인의 위법이 있다 할수 없으며, 피고인들의 원판시 소위를 강간치상죄에 의율한 조치에도 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으므로 논지 이유없다.
 3. 그러므로 검사와 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

강간을 당한 피해자가 집에 돌아가 음독자살하기에 이르른 원인이 강간을 당함으로 인하여 생긴 수치심과 장래에 대한 절망감 등에 있었다 하더라도 그 자살행위가 바로 강간행위로 인하여 생긴 당연의 결과라고 볼 수는 없으므로 강간행위와 피해자의 자살행위 사이에 인과관계를 인정할 수는 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영복
【피고, 상고인】 한국합판주식회사 소송대리인 변호사 유창현
【원심판결】 전주지방법원 1980.5.1. 선고 80나32 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1963.5.7 피고 회사에 입사하여 1978.1.9 자원 퇴직한 자로서 피고 회사가 원고가 퇴직하기전 1년간 월임금의 380퍼센트에 해당하는 상여금을 지급한 사실을 인정하고, 위 상여금은 피고 회사가 원고에게 지급한 임금의 일종이라고 보아야 하며 원고가 퇴직당시 시행되던 피고 회사의 취업규칙 제75조와 보수규정 제29조가 평균임금의 산정자료에는 위 상여금을 제외한다고 되어있고 또 상여금을 퇴직금산정의 기초로 하지 않더라도근로기준법 제28조 소정의 하한선을 초과한다고 해서 그 상여금은 퇴직금산정의 기초로 하지 아니할 수 없다고 판시한 다음, 따라서 피고 회사가 원고가 퇴직당시 퇴직금을 지급함에 있어 위 상여금을 퇴직금산정의 기초로 삼지 아니하였던 것은 잘못이라 할 것이니, 위 상여금 부분에 상응하는 퇴직금액의 추가지급을 구하는 이 사건 원고의 청구는 정당하다고 판시하고 있다.
 그러나 원고가 퇴직당시의 피고 회사의 취업규칙66조에 의하면 급여의 종류로 (1) 임금 (2) 상여 (3) 퇴직금 (4) 기타 임시로 지급하는 급여라고 규정하고 제67조에 의하면 임금의 종류로 (1) 기준임금(통상임금, 기본금)을 본봉, 수당으로 (2) 기준의 임금을 시간의 근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당으로 제74조에는 법령에 의하여 평균임금을 산정하여야 할 사유가 생긴 경우에 평균임금의 산정하여야 할 사유가 생긴 경우에 평균임금의 산정방법에 대해서 제75조에는 전조(제74조) 평균임금 계산에 있어서 임금총액에는 임시로 지급되는 급여 및 상여와 복리후생을 위하여 통화 이외의 것으로 지급되는 은혜적이고 부정기적인 것은 산입하지 않으며, 제84조에는 퇴직금은 퇴직할 당시의 평균임금에 동조 소정의 지급율을 곱한 액으로 한다라고 규정되어 있고 피고회사의 보수규정 제2조에 의하면 (1) 보수라 함은 본봉, 성과급, 특수급을 (2) 봉급이라 함은 본봉, 직책수당, 근속가봉을 합한 것을, (3) 성과급이라 함은 상여금, 특별상여금을 말한다고 규정되어 있으며 제29조에는 퇴직금의 계산에 있어서 퇴직금은 평균임금액(성과급과 당직수당은 제외)에 동조 소정의지급율(취업규칙 제84조와 같은)을 곱한 액으로 한다라고 규정하고 있는바, 위 취업규칙 제74조와 보수규정 제29조에 의하면, 평균임금액의 산정에 있어서 상여금을 제외하고 있음을 알 수 있다.
 그렇다면 원판결이 근로기준법 소정의 평균임금과 위 퇴직 당시의 피고회사 취업규칙 및 보수규정 소정의 평균임금을 같은 성질의 것으로 본 나머지 하등합리적인 이유의 설시도 없이 위 취업규칙, 보수규정이 그 규정상의 평균임금산정의 기준으로 규정한 것을 배척하고 거기에는 당연히 상여금도 포함되는 것이라고 판단하였음은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.그런데 퇴직금급여에 관한근로기준법 제28조는 사용자는 계속 근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 평균임금이라 함은같은법 제19조 소정의 평균임금을 말하는 것이고, 이 평균임금산정의 기초가 될 임금에는 이건 피고 회사가 원고에게 지급한 상여금도 포함된다고 보아야 할 것이지만은 위의근로기준법 제28조는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금의 액의 하한선을 규정한 규정이라 할 것이고 피고 회사가 위 취업규칙 및 보수규정에 따라 상여금을 산정의 기초로 하지 아니하여 산정한 원고에 대한 퇴직금의 액이 위 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 위의 취업규칙 등은근로기준법 제28조에 저촉되는 위법된 규정이라고 볼수가 없다(대법원 1982.4.13. 선고 81다카137 판결,1979.2.27. 선고 78다2372, 79다136 판결,1977.4.12. 선고 76다891 판결,1974.12.24. 선고 73다105 판결,1973.11.13. 선고 73다1384 판결,1971.5.11. 선고 71다485 판결 참조)이 건에 있어서 원심으로서는 피고가 원고에게 그 퇴직 당시 이미 지급한 위 퇴직금의 액이 위근로기준법 제28조 소정의 퇴직금의 하한선을 상회하는지의 여부를 가려내어 그것이 상회하는 것이라면 원고의 이 사건 퇴직금 추가지급청구는 부당하다 하여 이를 배척하여야 할 것임에도 불구하고 위 피고 회사의 취업규칙 및 보수규정에 대한 해석을 잘못한 나머지 위의 점에 대한 심리를 다하지 아니한 결과, 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

퇴직금 급여에 관한근로기준법 제28조에서 말하는 평균임금이라 함은동법 제19조 소정의 평균임금을 지칭하는 것이고 이 평균임금산정의 기초가 될 임금에는 상여금도 포함된다 할 것이나, 동법 제28조는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금의 하한선을 규정한 것이므로 피고회사의 취업규칙 및 보수규정에서 상여금을 퇴직금 산정의 기초에서 제외하고 있다 하더라도 동 취업규칙 등에 따라 산정한 원고에 대한 퇴직금액이 위 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 위의 취업규칙 등은근로기준법 제28조에 저촉되는 위법한 규정이라고 볼 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유한회사 서광교통
【피고, 상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】 광주고등법원 1982.5.18. 선고 81구82 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1965.9.15자 교통부훈령 제142호, 1981.1.1자 같은령 제680호(자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령)는 법규의 성질을 가지는 것으로는 볼 수 없고, 상급행정기관인 교통부장관이 관계 하급기관인 직원에 대하여 직무권한의 행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발한 것으로서 행정조직내부에 있어서의 명령에 지나지 아니하며 그 규정이자동차운수사업법 제31조에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속한다거나, 법원도 그 훈령의 기속을 받는 것은 아니므로 이점 논지는 이유없고,자동차운수사업법 제31조상의 면허의 일부 취소사유가 발생하였다고 하더라도 면허취소처분을 함에 있어서는 그 사유를 면허취소사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달하려고 하는 자동차운수사업법상의 공익목적과 면허취소처분에 의하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교.형량하여야 한다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 그 거시증거에 의하여 인정되는 이 사건 위반사유의 내용에 비추어 보면 본건 감차처분을 해야 될 공익상의 필요보다 감차처분으로 인하여 원고가 받게 될 불이익 등이 막대하다하여 이 사건 처분은 재량의 한계를 일탈하여 위법하다고 판시하고 있고, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 사실인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론 채증법칙위배 내지는 행정처분의 재량의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 이점 논지도 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가.자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령인 교통부훈령(1965.9.15자 제142호 및 1981.1.1 자 제680호)의 법적 성질
나. 자동차운수사업법 면허취소처분시 교량해야 할 제이익

가. 1965.9.15자 교통부훈령 제142호, 1981.1.1자 같은령 제680호 (자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령)는 법규의 성질을 가지는 것으로는 볼 수 없고, 상급행정기관인 교통부장관이 관계 하급기관인 직원에 대하여 직무권한의 행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발한 것으로서 행정조직내부에 있어서의 명령에 지나지 아니하며 그 규정이 자동차운수사업법 제31조에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 저촉한다거나 법원도 그 훈령의 저촉을 받는 것은 아니다.
나.자동차운수사업법 제31조상의 면허의 일부 취소사유가 발생하였다고 하더라도 면허취소처분을 함에 있어서는 그 사유를 면허취소사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달성하려고 하는 자동차운수사업법상의 공익목적과 면허취소처분에 의하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교 형량하여야하고 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 원고가 받게 될 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하여 위법하다.
판결 (특허, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 아메리칸 캔 캄파니
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1980.5.29 자 1979년항고심판절제321호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 심판청구인 이 출원한 상표(이하 본원상표라고 한다) " DIXIE" 의 지정상품은 상품구분 제18류 컵, 접시, 밥그릇, 공기, 사발, 대접, 보시기, 수저, 포오크, 스프운, 젓가락 등으로 되어 있고 타인의 선출원 선등록상표(이하 인용상표라 한다) " DIXIE" 의 지정상품은 상품구분 제18류 취사용 레인즈 및 레인즈후드 벽이나 바닥에 부착된 취사도구 벽내부에 부설한 오븐, 부엌용 싱크 및 마이크로 웨이브 오븐 등으로 되어 있어 양자의 지정상품이 비록 같은 제18류에 속하는 상품이지만 서로 이종상품이라 하겠으나 다같이 부엌에서 사용하는 것들로서 수요자가 같고 백화점이나 슈퍼마켓 등 시장의 발달로 다종상품이 동일한 점포내에서 취급되고 있는 실정에 비추어 그 거래처도 같다고 할 수 있을 뿐 아니라 더우기 양 상표는 다같이 미국인 회사의 상표이고 또 본원상표는 그 외관 및 칭호가 인용상표와 동일하여 어느 누가 보아도 양자를 구분할 수 없는 정도로 유사한 상표이어서 실제 수요자가 상품을 구입하거나 사용할 경우 동일한 회사의 상품으로 오인할 수 있다 할 것이므로 본원상표를 그 지정상품에 사용할 경우 수요자로 하여금 인용상표의 상품과 그 출처를 오인 혼동케 할 우려가 있다고 판시하여상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 출원을 거절 사정한 제1심 사정을 유지하고 있다.
 그러나상표법 제9조 제1항 제7호에 의하면 등록을 받을 수 없는 상표로서 " 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 상표" 라고 규정하고 있어 같은 호에 의하여 등록이 허용되지 아니하는 상표는 선행의 등록상표와 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 동일 또는 유사한 상표를 말한다고 할 것이고 양 상표의 지정상품이 서로 다른 경우에는 상표가 동일 또는 유사하여도 일반적으로는 상품출처의 오인 혼동은 생기지 아니하므로 같은 호에 의하여 상표등록을 거부할 수 없다 할 것인바(수요자간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표라면같은 항 제10호에 의하여 이종상품이라 하더라도 등록될 수 없다 할 것이나 이 사건에 있어 인용상표의 지정상품이 소위 저명한 상표에 해당하는지의 여부에 관하여 심리한 흔적도 없고 저명상표라고 인정할 만한 자료도 없으므로제10호의 부등록 사유에도 해당하지 아니한다고 보여진다)원심이 본원상표의 지정상품이 인용상표의 지정상품과 서로 이종의 상품임을 인정하면서 본원상표가상표법 제9조 제1항 제7호에 해당되어 등록될 수 없는 것이라고 판시하였음은 결국 상표법의 법리를 오해하였거나 상표의 부등록 사유에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 등록이 허용되지 아니하는 상표는 선행의 등록상표와 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 동일 또는 유사한 상표를 말한다고 할 것이고 양상표의 지정상품이 서로 다른 경우에는 상표가 동일 또는 유사하여도 일반적으로는 상품출처의 오인 혼동은 생기지 아니하므로 같은 호에 의하여 상표등록을 거부할 수 없다 할 것인바 (다만 , 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표라면동법 제9조 제1항 제10호에 의하여 이종상품이라 하더라도 등록될 수 없다) 이 사건에서의 출원상표와 인용상표는 다같이 " DIXIE" 로 되어 있으나 전자의 지정상품은 컵, 접시, 밥그릇, 수저, 포오크, 젓가락 등이고 후자의 지정상품은 취사용 레인즈, 오븐, 부엌용 싱크 등이어서 양자의 지정상품이 비록 다같이 상품구분 제18류에 속하는 상품이지만 서로 이종상품이라 하겠으므로 본원상표는 등록될 수 있다.
갑종근로소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 광주고속 소송대리인 변호사 장세두
【피고, 상고인】 광주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1982.6.15. 선고 82구43 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자간에 다툼이 없는 사실로서 피고가 원고에 대한 1977.10.1부터 1980.9.30까지 3개 사업년도분 법인세의 실지조사결정을 하면서 원고의 위 사업년도 기밀비 합계 금 369,375,410원(78사업년도분 금 132,894,510원, 79사업년도분 금 103,707,900원, 80사업년도분금 132,773,000원)중구 법인세법시행령(1975.11.13령 제7865호로서 개정된 것까지) 제44의 2 제1항에 따른 그 소정한도 초과액 합계 금 157,804,705원(78사업년도분 금 69,647,647원, 79사업년도분 금34,373,941원, 80사업년도분 금 53,783,090원)을 각손금부인하여 익금산입하고같은령 제94조 제2항 제7호의 규정에 의하여 이를 대표자에 대한 상여처분함에 따라 이 사건 각 부과처분을 한 사실을 확정한다 음구 법인세법(1974.12.24 법률 제2686호로서 개정된 것까지) 제18조의 2에 의하면 내국법인이 업무와 관련하여 지출한 접대비와 이와 유사한 금액(교제비, 기밀비, 사례금 기타 명목여하에 불구하고 이와 유사한 성질의 비용)으로서 같은조 각호의 금액의 합계금을 초과하는 금액은 당해 사업년도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금으로 산입하지 아니한다고 규정하여 내국법인의 각 사업년도의 소득금액 계산에 있어서 총 손금으로 공제할 수 있는 접대비등 합계를 규정하고 그중 기밀비만에 관한 개별적인 한도액을 규정하고 있지 않는데도,위 시행령 제44조의 2에서 접대비와 이와 유사한 금액중 기밀비만 의 한도액을 정하는 규정을 신설하여법 제18조의2제2항에서 규정하는 기밀비는 법인의 정관, 사규 또는 주주총회나, 이사회의 결의로그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실지로 지급된 금액으로서 다음 각호의 규정의 합계액을 한도로 한다고 규정하고 있어 위 시행령의 규정은 모법인 법인세법에 위임규정이 없는데도 신설된 규정으로서위 법제18조의 2의 규정에 저촉되는 무효한 규정이라 하여, 이에 의한 위 기밀비 한도초과액인 금 157,804,705원을 손금부인하고 익금산입하여 과세한 이건 부과처분은 무효라고 판단하고 있다.
 그러나위 시행령 제44조의 2의 규정이위 법 제18조의 2의 규정에 저촉되는 경우에는 그 저촉하는 한도에서 무효라고 해석할 것이므로(당원 1981.2.10. 선고 79누403 판결 참조)당해 사업년도의 기밀비와 다른 접대비 등을 합산한 금액이법인세법 제18조의 2 소정의 접대비등 용인한도액 범위내인데도위 시행령 제44조의2의 규정에 따라 기밀비만을 따로 분리하여 볼 때 동 규정에 의하여 그 일부가 손금으로 공제될 수 없게 되는 경우에는 그 한도에서 위 시행령의 규정은 위 법인세법의 규정에 저촉되어 무효라고 할 것이나위 시행령 제44조의2에 의하여 손금부인되는 기밀비를 포함한 접대비등 합계액이위 법제18조의2에 규정하는 접대비등 용인한도액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분에 해당하는 기밀비 부분은 역시 손금부인되어야 할 것인바 원심이 배척하지 아니한 을 제2호증의 2, 5, 제3호증의2,5, 제4호증의 2, 5의 각 기재에 의하면 원고가 위 각 사업년도에 지출된 접대비등(이 사건 기밀비 포함)은위법 제18조의 2에 규정하는 접대비등 용인한도액을 초과하고 있음이 엿보이므로 원심으로서는 이 사건 기밀비의 일부 또는 전부가위 법 제18조의 2에서 규정하는 접대비등 용인한도액의 범위내인지의 여부를 따저보고 만일 그 용인한도액을 초과하는 부분에 해당하는 경우라면, 그 부분에 대하여는 손금부인되어야 할 것인데도 만연히 위 시행령의 규정이 모법인 법인세법에 위반한다는 이유만으로 이 사건 기밀비에 대한 손금부인이 위법하다고 판단하였으니 이점에서 원심은 심리를 다하지 않았거나 접대비 등의 손금산입에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유있고 원심판결은 나머지상고이유에 관하여 판단할 것 없이 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

법인세법시행령 제44조의2의 규정은 모법인법인세법(1974.12.24 법률 제2686호로써 개정된 것까지) 제18조의2의 규정에 저촉되는 경우에는 그 저촉하는 한도에서 무효라고 해석할 것이므로, 당해 사업년도의 기밀비와 다른 접대비 등을 합산한 금액이법인세법 제18조의2 소정의 접대비등 용인 한도액 범위내인데도위 시행령 제44조의2의 규정에 따라 기밀비만을 따로 분리하여 볼 때 동 규정에 의하여 그 일부가 손금으로 공제될 수 없게 되는 경우에는 그 한도에서 위 시행령의 규정은 위 법인세법의 규정에 저촉되어 무효라고 할 것이나,위 시행령 제44조의2에 의하여 손금부인되는 기밀비를 포함한 접대비 등 합계액이위 법 제18조의2에 규정하는 접대비 등 용인 한도액을 초과하는 경우에는 그 초과부분에 해당하는 기밀비 부분은 역시 손금부인되어야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 전재휴
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.9. 선고 82노1239,82감노349 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심은 피해자 박진규는 서울시내 평화시장내의 한 가게에서 판시 의류 48장을 매수하여 이를 묶어서 그곳에 맡겨 놓은 후 그 곳에서 약 50미터 떨어져 위 가게를 살펴볼 수 없는 딴 가게로 가서 지게짐꾼이던 피고인을 불러 위 가게에 가서 맡긴 물건을 운반해 줄 것을 의뢰하자 피고인은 그 가게에 가서 위에 맡긴 물건을 찾아 피해자에게 운반하여 주지 아니하고 용달차에 싣고가 처분한 사실을 인정하고, 이와 같이 피고인이 물건의 운반의뢰를 수탁받아 이를 보관하게 된 경우에는, 위 물건에 대한 지배가 피해자에게 남겨지고, 피고인이 이를 사실상 소지하고 있음에 불과하다는 특별한 사정을 인정할 자료가 없는 이 사건에서는 피고인이 피해자의 위 물건에 대한 점유를 침탈하였다고 볼 수 없다는 이유로 주위적 공소사실인 절도죄에 해당하지 아니하고 예비적 공소사실인 횡령죄에 해당한다고 판단하여 피고인의 위 소위를 횡령죄로 의율하고 있는바, 원판결 설시이유를 기록에 대조하여 보아도 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍이 되고 위와 같이 피해자로부터 피고인 단독으로 판시점포에 가서 그 물건을 운반해 올 것을 의뢰받은 것이라면 피고인 의 그 운반을 위한 위 물건의 소지관계는 피해자의 위탁에 의한 보관관계에 있다고 할 것이므로 이를 영득한 행위를 횡령죄로 의율한 것은 정당하고 거기에 절도죄의 법리를 오해한 위법은 있다 할 수 없고, 위와 같이 피고인의 소위를 횡령죄로 문의한 이상 소론의 절도전과 사실과는 서로 유사한 죄가 아니라는 이유로 보호감호청구를 기각한 원심조치 역시 정당하다 할 것이므로 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

피해자가 시장 점포에서 물건을 매수하여 묶어서 그곳에 맡겨 놓은 후 그곳에서 약 50미터 떨어져 동 점포를 살펴볼 수 없는 딴 가게로 가서 지게 짐꾼인 피고인을 불러 피고인 단독으로 위 점포에 가서 맡긴 물건을 운반해 줄 것을 의뢰하였더니 피고인이 동 점포에 가서 맡긴 물건을 찾아 피해자에게 운반해 주지 않고 용달차에 싣고 가서 처분한 것이라면 피고인의 위 운반을 위한 소지 관계는 피해자의 위탁에 의한 보관관계에 있다고 할 것이므로 이를 영득한 행위는 절도죄가 아니라 횡령죄를 구성한다.
부과가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 용문기업 소송대리인 변호사 유종섭
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.6.23. 선고 82구135 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제81조,제63조에 의하여 국세심판소는 심판청구사건을 심리함에 있어 그 결정기간중 언제든지 심판청구인에게 보정을 요구할 수 있고 그 보정기간은 결정기간에 산입되지 아니함은 소론과 같으나 그 보정요구의 절차에 관하여는 특별히 규정한 바가 없으므로 의사표시의 효력발생에 관한 도달주의의 원칙에 따라 구두 또는 서면 등의 방법으로 보정요구의 취지가 상대방에 알려졌을 때 그 효력이 생기고, 그와 같은 보정요구의 취지가 상대방에게 도달되지 아니한 채 그 결정기간이 경과하면 보정요구의 효력은 발생할 수 없다 할 것인바(당원 1982.10.26. 선고 82누388 판결 참조) 원심은 같은 취지에서 원고는 1981.9.9 이 사건에 관하여 국세심판소에 심판청구를 하고, 국세심판소장은 같은해 12.7 원고에게 보정기간을 1982.1.8까지로 한 보정요구서를 발송하였으나 원고에게 송달되지 아니하고 1981.12.9 반송되어 왔으므로 국세심판소는 같은해 12.31 위 심판청구를 기각하는 결정을 하여 원고에게 발송한 사실을 확정하고, 이러한 경우에는 보정기간 만큼 심판결정기간이 연장되는 효력이 생길 수 없으므로 위 심판청구는 그 결정기간 90일이 완료되는 1981.12.8이 지남으로써 기각 간주되었다고 볼 것이고, 이 사건 소는 그 때부터 행정소송 제소기간 60일 이내인 1982.2.6을 지나, 같은해 2.26에 제기되었으니 부적법하다고 판단한 조치는 옳고 거기에 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법은 없으며 보정요구서가 일단 발송된 이상 그것이 상대방에 도달되었는지의 여부에는 상관없이 당연히 보정요구의 효력은 발생하고 그 보정요구기간 만큼은 심판결정기간이 연장된다는 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

국세기본법 제81조,제63조에 의하여 국세심판소가 심판청구인에게 하는 보정요구절차에 관하여 특별한 규정이 없으므로 의사표시의 효력발생에 관한 도달주의의 원칙에 따라 구두 또는 서면 등의 방법으로 보정요구의 취지가 상대방에 알려졌을 때 그 효력이 생기고 그같은 보정요구의 취지가 심판청구인에게 도달되지 아니한 채 그 결정기간이 경과하면 보정요구의 효력은 발생하지 않는 것이고 보정요구서가 일단 발송되었다 하여도 보정기간만큼 심판결정기간이 연장되는 효력이 생길 수는 없는 것이다.
상습사기,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.7.28. 선고 82노648 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 피고인에 대한 사기의 공소사실은, 피고인이 공소외 임철호, 김영덕, 곽명영, 이홍재, 최 선기 및 성명불상자 등과 금의 함유량이 약 38.6%인 9케이(K)의 금목걸이를 제조하여 14케이(K)로 표시하고 그 정을 모르는 소비자 등에게 14케이 제품으로 판매하여 금원을 편취할 것을 공모한 후, 1980.4월경 위와 같이 금목걸이 5푼짜리 1개를 제조하여 위 곽명영을 통하여 위 이홍재에게 출고하고 위 이홍재는 성명불상자에게 14케이라고 거짓말하고 대금 15,000원에 판매하여 그 대금을 교부받아 편취한 것을 비롯하여, 1978.5월경부터 1981.8.20까지 사이에 같은 방법으로 금목걸이 5푼짜리 54,850개,1돈짜리 10,550개 도합 65,400개를 제조하여 성명불상자 등에게 14케이 제품이라고 속이고 도합 금726,000,000원에 판매하여 그 대금으로 위 돈을 교부받아 편취하였다고 함에 있다.
 그런데 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 1978.5.경부터 1981.8.20경까지 사이에금목걸이 제조공장을 경영하면서 금의 함유량이 약 38.6퍼센트인 9케이 금목걸이 64,000개(5푼짜리 53,450개, 1돈짜리 10,550개)를 제조하여 이에 14케이라고 허위표시를 한 다음 이를 곽 명영, 심상봉, 안덕섭등 중간상인들에게 12케이 금목걸이라고 속여 판매한 사실과, 위 곽명영등 중간상인들은 이를 다시 금은방에 12케이 금목걸이라고 팔아넘기고 금은방에서는 이를 다시 일반소비자들에게 12케이 금목걸이로 판매한 사실은 인정할 수 있으나,피고인이 공소사실과 같이 위 곽명영등 중간상인들과 공모하여 일반소비자들인 성명불상자들을 기망하여 재물을 편취하였다고 인정할 증거가 없으므로 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 것이라 하여 무죄를 선고하였다.
 우선 원심의 위와 같은 증거취사 과정을 기록에 의하여 살펴보면 아무런 위법이 없고 그 증거판단에 수긍이 가므로 원심의 증거취사 조치에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 한편 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 위 사실을 서로 비교하여 보건대, 이 사건 공소사실은 피고인이 중간상인과 공모하여 일반소비자들에게 금함유량이 9케이(K)인 금목걸이를 14케이로 기망 오신케하여 이들로부터 그 대금상당액을 편취하였다는 것이고, 원심이 인정한 사실은 피고인이 위 중간상인 들에게 9케이인 금목걸이를 12케이로 기망 오신케 하여 이들로부터 금원을 편취하였고 이 중간상인들로부터 일반소비자에게 이르는 과정에서는 기망행위가 없었다는 취지인바, 기망의 상대방 및 피해자가 서로 다를 뿐 아니라 중간상인의 이용여부등 범행의 방법에도 차이가 있으므로 원심이 인정한 위 사실은 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되는 범위내의 사실이라고 보기 어려우니 이 사건 공소사실에 대하여 결국 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 원심조치는 정당하다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

이 사건 공소사실은 피고인이 중간상인과 공모하여 일반 소비자들에게 금 함유량이 9케이(K)인 금목걸이를 14케이로 기망 오신케 하여 이들로 부터 그 대금 상당액을 편취하였다는 것이고, 원심의 인정사실은 피고인이 중간 상인들에게 9케이인 금목걸이를 12케이로 기망 오신케 하여 이들로 부터 금원을 편취하였고 이 중간상인들로 부터 일반소비자에게 이르는 과정에서는 기망행위가 없었다는 취지인 바, 위 공소사실과 원심인정 사실 간에는 기망의 상대방 및 피해자가 서로 다를 뿐 아니라 중간상인의 이용여부등 범행의 방법에도 차이가 있으므로 원심 인정사실은 위 공소사실과 동일성이 인정되는 범위내의 사실이라고 보기 어려우니 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 하여 무죄를 선고한 원심조치는 정당하다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 대구지방법원 1982.5.13. 선고 81노2066 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 피고인에 대한 공소사실 (3)의 뇌물수수사실에 관하여는 그 범죄의 증명이 없다고 하여 이에 대하여 무죄의 선고를 하고 있는바, 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 기록과 대조하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심 판결이유 설시의 각 증거를 기록과 대조하여 보면, 원심인정의 제1심 판시(1),(2),(4)의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 그 인정과정에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법은 없으며, 뇌물은 일단 영득의 의사로 수수한 것이라면 후일이를 반환하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에는 소장이 없는 것이고, 원심의 인정취지는 판시(2)의 금원을 약 2개월 후인 같은 해 6월 말경에 반환하였다 하더라도 반환할 때까지의 기간에 비추어 일단 영득의 의사로 수수하였던 것으로 보고 후일 반환할 의사로 증뢰자의 소재를 몰라 일단 받아둔 경우라는 피고인의변소는 배척한 취지로 보여지고 원심의 그와 같은 조치는 기록에 비추어 보아도 수긍이 되고, 소론의 판례는 후일 기회를 보아서 반환할 의사로서 일단 받아둔데 불과한 경우에 관한 것으로서 이 사건의 경우에 적합한 것은 아니라 할 것이므로 위 범죄사실(2)를 유죄로 인정한 것이 위 판례에 상반되는 것이라고 볼 수도 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

뇌물은 일단 영득의 의사로 수수한 것이라면 후일 이를 반환하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에는 소장이 없다 할 것인바, 피고인이 수수한 금원을 약 2개월 후에 반환하였다 하더라도 반환할 때까지의 기간에 비추어 일단영득의 의사로 수수하였던 것으로 본 원심의 조처는 타당하다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤시용 소송대리인 변호사 윤용진, 권태홍
【피고, 상고인】 윤관용 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 김진우
【원심판결】 청주지방법원 1982.4.23. 선고 81나94 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 이 사건은소액사건심판법 제2조 소정의 소액사건에 해당하는바,동법 제3조에 의하면 이와 같은 소액사건에 대하여는 법률, 명령, 규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령, 규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때와 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 한하여 상고를 할 수 있다고 규정되어 있다. 그런데 상고논지는 원심판결에는 토지사정의 효력과 부동산소유권이전등기의 효력, 가장양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 또한 대법원판례에 위반하여 증거가 없거나 경험칙, 논리칙에 반하는 증거를 채용하고, 원심판시 사실에 저촉되는 증거를 배척하지 아니한 채 사실을 인정함으로써 채증법칙을 위배하고, 심리를 미진한 위법이 있다는 것이다.
그러나 위와 같은 단순한 법리오해의 주장은 위 상고이유의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없고,위 법 제3조 제2호의 대법원판례에 상반되는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 한 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 이르는 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 흠이 있다 하더라도 이는 단순한 법령위반에 지나지 않는 것이고 소론 판례들은 위와 같은 흠이 법령위반에 해당함을 선언한데 지나지 아니하므로 위와 같은 사유는 대법원판례와 상반된 판단을 한 경우에 해당한다 할 수 없으니논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

소액사건심판법 제3조 제2호 소정의 대법원판례에 상반되는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 한 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 이르는 것이므로 원심판결에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 흠이 있다 하더라도 이는 단순한 법령위반에 지나지 않는 것이고 위와 같은 흠이 법령위반에 해당함을 선언한데 불과한 판례에 위반하여 채증을 하였다는 사유는 대법원판례와 상반된 판단을 한 경우에 해당하지 않는다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김제형, 유수호
【피고, 피상고인】 포항무역주식회사 소송대리인 변호사 손석도
【원심판결】 대구고등법원 1980.10.17. 선고 80나633 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 김제형의 상고이유를 판단한다.(원고 소송대리인 유수호의 보충 상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)
 제1점에 관하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 환지확정된 이건 대지의 종전토지는 원고가 피고로부터 분할하여 매수한 판시 토지만이라는 원고의 주장을 인정할만한 아무런 증거가 없다고 판시하고, 오히려 거시증거에 의하여 이건 대지는 포항시의 토지개량사업으로 인하여 원고 소유의 포항시 상원동 755의 3 대 29평 및 같은 동 754의 1 대 37평(피고가 원고에게 매도한 토지)피고 소유의 같은동 755의 2 대 31평, 같은동 754의 2 대 86평, 같은 동 780의 2 대 25평 및 같은동 781의 1 대 10평등 6필지 도합 218평이 합동환지된 토지로서 1962.12.11 그 환지처분이 통지, 공고되어 환지확정된 사실을 인정한 다음, 결국 이건 대지는 원.피고의 공유에 속하게 되었다 할 것이므로 이건 대지가 원고의 단독소유임을 전제로 하여 피고앞으로 된 공유지분의 이전등기를 구하는 원고의 주위적 청구는 이유없다고 판단하고 있는바, 기록을 자세히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론 판단유탈, 심리미진의 위법이 없다.
 논지는 이미 행정처분이 확정되어 법원으로서 그 효력을 좌우할 수 없는 환지처분결과에 배치되는 주장을 펴면서 사실심 변론종결당시까지 주장하지도 아니한 이건 대지 자체를 원고가 피고로부터 매수하였다는 것이니 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 제2점에 관하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 취득시효주장에 관하여 원고가 이건 대지를 원고 소유 은행건물의 부지로서 은행건물이 준공된 1959.2.경 이전인 1955년경부터 점유하고 있는 사실에 관하여는 피고가 이를 명백히 다투지 아니하나, 원고가 구하고 있는바 이건 대지의 2분의 1 지분이 피고앞으로 등기되어 있는 이상, 그 등기부상 시효취득은 할 수 없다 할 것이고, 이건 대지에 관하여 1962.12.11 그 환지처분이 확정되었으므로 그 날짜 이전에는토지개량사업법(1961.12.31 법률 제648호) 제58조의 규정에 의하여 그 토지에 대한 사용, 수익이 일시 이용지로서 한것에 불과하며 권원의 성질상 자주점유가 될 수 없을 뿐만 아니라 위 환지처분이 확정됨으로 인하여 비로소 이건 대지의 2분의 1 지분이 피고의 소유로 된 것이므로 원고 주장의 점유로 인한 취득시효기산일은 이때부터 진행이 된다 할 것이고 따라서 20년의 취득시효기간이 미도래하였음은 역수상 분명하다하여 원고의 예비적청구 역시 이유없다고 판단하고 있다.
 살피건대,환지예정지에 대한 점유는 종전토지에 대한 점유와 마찬가지로 보는 것이고 환지확정된 토지는 종전토지와 동일한 토지로 간주되며 환지예정지에 대한 점유와 환지확정된 토지에 대한 점유가 계속되었을 경우에 취득시효의 성부에 관하여는 양 토지의 점유기간을 통산할 수 있다함은 소론이 지적하는 바와 같으나,취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 의하여 결정하거나, 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 한하여 인정할 수 있는 것인바(당원 1962.2.15. 선고 4294민상794 판결 참조) 기록에 의하면, 원래 피고의 소유이던 위 토지 4필지(같은동 755의 2, 754,780의 2, 781대)의 환지예정지로 지정된 이 사건 토지의 일부에 해당하는 위 종전토지 중의 일부인 같은동 755의 3,754의 1 대를 원고는 피고로부터 1954.3.30 분할매수하여 점유하여 온 사실을 엿볼 수 있고, 원심이 확정한 사실에 의하면, 1962.12.11 판시와 같이 위 종전토지인 원고소유 토지 66평과 피고 소유 토지 152평이 원.피고의 공유로 합동환지되었다는 것이니 원고가 피고에 대하여 이 사건 토지중 피고의 공유지분 부분에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다는 아무런 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 그 권원의 성질상 이건 대지의 피고 소유의 지분까지 원고가 소유의 의사로 점유한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
 원심판결의 이 점에 관한 이유설시가 당원과 다소 다른 점은 있으나 원고의 이건 대지에 관한 점유가 피고 소유지분까지 자주점유한 것으로 볼 수 없다고 판시하였음은 결과적으로 정당하고 거기에 증거없이 사실을 인정하거나 점유의 성질을 오해한 위법이 없다.
 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 환지예정지에 대한 점유는 종전토지에 대한 점유와 마찬가지로 보는 것이고 환지확정된 토지는 종전토지와 동일한 토지로 간주되며 환지예정지에 대한 점유와 환지확정된 토지에 대한 점유가 계속되었을 경우에 취득시효의 성부에 관하여는 양 토지의 점유기간을 통산할 수 있다.
나. 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 의하여 결정하거나 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 한하여 인정할 수 있으므로 원·피고 소유의 두 토지가 합동환지되어 공유관계에 있는 경우 원고가 두 토지의 환지를 전부 점유하고 있다 하여도 피고 소유에 해당하는 환지의 공유지분에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하지 않은 이상 권원의 성질상 피고 소유의 지분까지 원고가 소유의 의사로 점유한 것으로 볼 수 없다.
전기용품안전관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이병우
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.7.16. 선고 81노517 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 슬라이드환등기와 전기용품안전관리법의 형식승인품목인 슬라이드영사기는 동일한 물건이 아니라고 판단한 후,위 법 제9조 제1항에 의하여 제조업자가 전기용품의 형식에 관하여 공업진흥청장의 승인을 얻어야 하는 전기용품은같은법 제2조 제1호,같은법 시행규칙 제3조에 규정된 별표 1에서 열거된 것에 한정되며 같은 별표에 의하면 제10목 광원응용기구 중에 (5) 슬라이드영사기 및 8미리 영사기만이 적시되어있고 같은 별표 어디에도 이 사건 슬라이드 환등기는 열거되어 있지 아니하여 위 법규에서 말하는 전기용품에 해당하지 아니하므로 피고인들이 이 사건 슬라이드환등기를 제조 판매함에 있어서같은법 제4조 제1항 및같은법 제9조제1항 소정의 제조허가 및 형식승인을 받을 필요가 없고 이를 받지 아니하였다 하여도 죄가 되지 아니한다하여 피고인들에게 무죄를 선고하였는바, 원심이 슬라이드환등기와 슬라이드영사기가 다른 물건이라는 판단의 근거를 다음과 같이 판시하고 있다.
 즉 환등기란 동화를 사용하여 그림, 사진, 실물의 확대상을 보기 위한 광학기기로서 확대상을 보고자 하는 피사체의 종류에 따라 XX환등기라는 명칭을 붙이는 것이므로 슬라이드환등기라 함은 피사체를 살짝 미끄러져 들어가게 하는 방식의 환등기라는 뜻으로 현재 이러한 방식의 환등기는 한장 한장의 사진필림을 밀어넣고 확대상을 보는 것이 대부분으로 이 사건 슬라이드환등기도이에 속한다. 반면 영사기란 필림(얇은 막)을 영사막에 확대 투영시켜 보기 위한 광학기기로서 연결되어 있는 필림을 피사체로 사용하여 연결된 동작을 확대투영시킬 수 있도록 만들어진 것을 말하며, 슬라이드영사기란 한장 한장 분리되어 있는 필림을 피사체로 사용하여 이것을 살짝밀어넣고 장면 하나 하나를 확대투영시키도록 만들어진 영사기를 말한다는 것이다.
 그러나 살피건대, 판시내용에 따르면 그 전단부분에서는 환등기란 등화(등화:원심은 동화)라고 표시하고 있으나 이는 광원을 표시하는 등화의 오기로보인다)를 사용하여 그림, 사진, 실물의 확대상을 보기 위한 광학기기라고 하고, 영사기는 필림을 영사막에 확대투영시켜 보기 위한 광학기기로서 연결되어 있는 필림을 피사체로 사용하여 연결된 동작을 확대투영시킬 수 있도록 만들어진 것이라고 판시하여 환등기와 일반적 영사기(영화상영용)를 구별하였을 뿐이고, 정작 문제가 되고 있는 후단부분의 슬라이드환등기와 슬라이드영사기의 구별에 있어서는 전자는 피사체를 살짝 미끄러져 들어가게 하는 방식의 환등기이고 그 피사체로는 한장한장의 사진필림을 사용하여 그 확대상을 보는 것이 대부분이고 이 사건 슬라이드환등기도 이에 속한다고 하고, 후자인 슬라이드영사기는 한장 한장 분리되어 있는 필림을 피사체로 사용하여 이것을 살짝 밀어넣고 장면 하나 하나를 확대투영시키도록 만들어진 영사기라고 판시함으로써 결국 그 판시대로라면, 슬라이드환등기와 슬라이드영사기는 모두 분리된 필림을 피사체로 하여 그 확대상을 볼 수 있는 기계의 유사성은 발견할 수 있을지 언정 그 차이를 발견할 수 없고 슬라이드영사기를 위 판시와 같이 정의할 때, 그 전단에서 말한 일반영사기의 개념인 연결되어 있는 필림을 피사체로 사용하여 연결된 동작을 확대투영시키는 기계로서의 영사기로는 파악할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 원심이 환등기와 일반적 영사기의 원판시(별지)와 같은 차이점을 들어 이것이 바로 슬라이드환등기와 슬라이드영사기의 차이인 것으로 판단하였음은 수긍할 수 없고, 오히려 제1심의 사실조회회보에 첨부된 자료(공판기록 159정 내지 197정)와 원심의 제5차 공판(1981.6.25.11:00)에서 제시된 공판기록 70정의 이 사건 슬라이드환등기에 관한 기재에 의하면, 슬라이드환등기나 슬라이드영사기는 모두 동일한 외래어인 슬라이드 프로젝터(SLIDE PROJECTOR)를 번역한 동일한 명칭으로서 투명양화(투명양화:슬라이드)를 정지상태에서 영사하는 기계를 가리키는 것으로 인정되고 다만 전기용품안전관리법 시행규칙에서는 위 번역을 슬라이드영사기로 표기하였고, 학교교구설비에 관한 규칙에서는 슬라이드환등기로 표기를 달리하고 있어 학교의 시설비품을 제조 판매하는 피고인들 역시 슬라이드환등기라는 표기를 사용하였음이 엿보인다.
 그렇다면 원심은 필경 슬라이드환등기와 슬라이드 영사기에 관한 차이유무에 관하여 심리를 다하지 못하였거나 전기용품안전관리법의 전기용품(슬라이드영사기)에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 따라서 피고인들에게 각 무죄를 선고한 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하기 위하여 이 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

슬라이드 환등기는 슬라이드 영사기와 동일한 외래어인 슬라이드 프로젝터를 번역한 동일한 명칭으로서 투명양화를 정지상태에서 영사하는 기계를 가리키는 것인데 전기용품안전관리법시행규칙에서는 위 번역을 슬라이드 영사기로 표기하였고 학교교구설비에 관한 규칙에서는 슬라이드 환등기로 표기를 달리하고 있을 뿐이므로 슬라이드 환등기의 제조업자는전기 용품안전관리법 제4조,제9조에 따라 공업진흥청장의 제조허가 및 형식승인을 받아야 한다.
이혼,위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【청구인】 상고인 청구인 소송대리인 변호사 문태길 
【피청구인】 피상고인 피청구인
【원심판결】 대구고등법원 1982.6.28. 선고 82르18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인이 주장하는 이 사건 재판상 이혼원인 중에서 피청구인이 1981.5.4 청구인의 친정에서 청구인을 구타하여 10일간치료를 요하는 상처를 입힌 사실은 인정되나, 위와 같은 폭행에 이르게 된 것은 청구인과 피청구인은 1977.11.16 결혼식을 올리고 동거한 이래 비교적 단란한 부부생활을 하여 오던 중 수년이 지나도록 청구인이 수태를 못하여 고민하던 끝에 1980.6.30경 부부가 함께 병원에 가서 검사를 받아 본 결과 피청구인이 무정자증으로 생식불능인 것이 밝혀지게 되어 이에 정신적 충격을 받은 피청구인이 비관한 끝에 다소 음주를 하고 그 성격이 신경질적으로 변하자 청구인은 평소 피청구인의 성적 기능이 뛰어나지 못할 뿐더러 경제적으로도 넉넉하지 못한 점등에 새삼 불만을 되새기고 또 피청구인에게 생식능력이 없다는 검사 결과에 낙망한 피청구인의 위와 같은 다소의 신경질을 포용하지 못하고 극한으로 맞서 끝내 이혼을 선언하고 친정집으로 돌아가 버리자 피청구인이 1981.5.4경 청구인의 친정집으로 가서 귀가할 것을 종용하였으나 끝내 이에 불응하므로 폭행을 하게 된 것이라고 인정한 다음, 피청구인에게도 무정자증을 비관하여 술을 마시고 행패를 부린 잘못은 있으나, 이건 혼인관계가 파탄에 이르게 된 근본원인은 청구인이 아내로서 남편을 사랑하고 협조할 의무를 저버리고 무정자증으로 인하여 절망한 끝에 터져 나온 다소의 신경질과 행패를 이해와 사랑으로 포용하지 못하고 오히려 작은 불만들을 새삼 들먹여 친정으로 돌아가 버리고 심지어 피청구인을 성불구자라고 까지 몰아부치며 스스로 혼인생활을 포기하려던 잘못에 있다 하여 이건 혼인관계를 파탄으로 몰아넣은 청구인으로서는 이혼을 구할 수 없는 처지에 있다 할 것이고 그 이외의 청구원인 사실에 관하여는 원심이 믿지 아니하는 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 의 각 일부 증언 이외에는 달리 이를 인정할 증거없다 하여 청구인의 이 사건 심판청구를 배척하고 있는바, 원심의 증거의 취사과정을 기록에 의하여 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정 조처는 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 위반하였거나 심리미진으로 인한 이유모순의 위법이 없다.
 그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 위와 같은 사정하에서 일시격한 감정으로 피청구인이 청구인을 구타하여 상처가 생긴 사유만으로는 민법 제840조 제3호 소정의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이고, 또한 피청구인이 무정자증으로 생식불능이고 성적기능이 다소 원활하지 못하다는 사실만으로는 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어 동조 제6호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 보기어렵다 할 것인바, 원심이 위 당사자 사이의 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 전제아래 그 파탄의 원인에는 청구인의 판시와 같은 잘못이 있어 유책배우자로서 이혼을 구할 수 없는 처지에 있다고 한 조치는 잘못이라 할 것이나, 청구인의 청구를 배척하는 결론에 있어서는 동일하여 판결의 결과에는 영향이 없으므로 논지는 모두 이유없다. 
 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 피청구인이 청구인의 친정에서 청구인을 구타하여 10일간의 치료를 요하는 상해를 입힌 것이 무정자증으로 생식불능이라는 검사결과로 인하여 충격을 받아 약간 신경질적이 된 피청구인을 포용하지 못하고 오히려 피청구인의 성적기능, 경제상태에 대한 불만을 이유로 이혼을 선언하고 친정으로 돌아가버린 청구인을 찾아가 귀가를 종용하였으나 불응하므로 일시격한 감정으로 구타하여 일어난 결과라면 이같은 사유만으로는 민법 제840조 제3호 소정의 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 
나. 피청구인이 무정자증으로 생식불능이고 성적기능이 다소 원활하지 못하다는 사실만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 제840조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 보기 어렵다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강철신
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.6.18. 선고 82노1955 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인은 서울 중구 태평로 2가 23 프라자호텔에서 화랑을 경영하던 자로서 1980.11.15경 동양화가 김영기와 동인의 그림과 도자기를 위탁판매하고 6개월마다 그 동안의 처분가액(외상판매 제외)의 반액을 김 영기에게 지급하기로 약정하여 동양화 "새우와 물개"등 20점과 도자기 26점을 인도받아 그중 일부를 처분하였으면 1981.5.15까지 그 처분가액의 반액을 김 영기에게 지급할 임무가 있음에도 이에 위배하여 그 판시 1 내지 7과 같이 동양화 7점 금 235만원 상당품을 처분하고서도 김영기에게 그 반액인 금 117만원을 지급하지 아니하여 동인에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정하여 배임죄로 처단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 대조하여 검토하여 보건대, 피고인과 화가 김 영기간의 위 위탁판매계약을 주선한 손성호의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술은 물론, 원심거시의 김영기 및 그의 처 이옥순의 진술에 의하더라도 원심판시와 같이 피고인이 김 영기가 그린 그림을 독점하여 위탁판매하되 6개월마다 결산을 하기로 약정하고서도 김 영기가 6개월의 최초 결산기일(1981.5.15)이 되기 전인 1981.2.경부터 같은해 4월 사이에 피고인이 판매한 원심판시 7점 및 외상판매한 3점의 그림을 제외한 나머지 그림과 도자기를 전부회수(외상판매한 그림 3점도 피고인이 김영기의 요구로 회수하여 반환하였다.)하여 가버린 사실을 알아볼 수 있고, 그 동기에 관하여 검사작성의 이 옥순에 대한 진술조서의 기재에 의하면(수사기록 159정 후면) 그림위탁판매에 대한 구두계약이 이루어진 뒤에 피고인이 작성해 온 계약서를 보니 엉뚱한 조항이 많아서 내심 계약을 해제하기로 하고 서명날인을 않은 채 그림과 도자기를 회수하기 시작하였다고 진술하고 있음에 비추어 볼 때,피고인과 김영기간의 본건 위탁판매계약은 일응 위탁자인 김영기측의 책임있는 사유로 인하여 파기되었다고 볼 여지가 있고, 가령 피고인이 판매한 원심판시 7점의 그림에 대하여는 위탁판매계약의 효력이 지속된다고 하더라도 피고인 및 손성호의 법정에서의 진술과 김 영기의 경찰에서의 진술에 의하면, 피고인과 김영기간에 위 계약상 판매대금에서 각종 비용을 공제한 이익금을 반분하기로 약정이 되어 있어서 피고인은 그 동안 김영기를 위한 선전비용, 고희전 기념전 준비, 표구대 등에 상당한 비용이 지출되었음을 이유로 이를 공제할 것을 주장하고 김영기는 이러한 비용전부를 인정할 수 없다고 하고, 그림의 크기와 가격 등에 관하여도 서로간에 이견이 있었음을 알 수 있는바, (피고인이 1981.5.6 작성하여 김영기에게 교부한 각서에도 같은 취지로 기재되어 있다. 수사기록 20정 참조) 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁매매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다 할 것이나, 본건과 같은 사실관계 아래에서라면, 위와 같은 피고인과 김 영기간의 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물의 판매가 있었다하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없을 것이다.
 결국, 원심판결에는 채증법칙에 위배하고 심리를 제대로 하지 아니하여 사실을 오인하였거나 위 계약내용을 잘못 해석함으로써 배임죄(횡령죄)의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하여 이 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다 할 것이나, 위탁판매인인 피고인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용을 공제한 이익금을 반분하기로 하는 약정이 있었는데 양자간에 선전비용, 기념전 준비, 표구대 등에 상당한 비용이 지출되었다고 다투어지고 있는 사실관계 하에서라면 그 같은 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물의 판매가 있었다 하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없을 것이다.
상습사기,부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인, 피고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1982.8.20. 선고 82노1553,82감노449 판결
【주 문】
 제1심 판결이 피고인을 징역 1년에 처한(동 판시 5의 나항 사실)점에 대하여 항소를 기각한 원심판결 부분을 파기하고 동 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고인의 나머지 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 징역2년 형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살피건대, 피고인은 제1심 판결 설시와 같은 기망행위를 하고 그를 믿은 피해자로부터 물품 외상공급명목으로 교부하는 재물을 편취한 점을 수긍할 수 있으니 이를 사기죄로 단정한 제1심 판결의 판단은 정당하며 피해자들 명의의 담보권이 설정되어 있고 또 위 물품대금의 회수가 가능하다하더라도 이런 사정은 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다 할 것이니 이런 취지에서 제1심 판결을 유지한 원심판결의 조치 또한 정당하여 거기에 소론과 같은 법리오해등 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 의하면 원심은 일단 소론 증인 김병록에 대한 증거신청을 채택하여 이의 소환을 하였으나 그 송달이 불능되자 피고인이 그 증거신청을 철회하게 되어 원심이 이 증거결정을 취소한 점을 알 수 있으니 여기에 무슨 위법이 있을 수 없다.
 3. 당좌예금 거래를 하는 사람이 여러장의 부정수표를 발행한 경우에는 그 발행수표의 수 만큼 부정수표단속법 위반죄가 성립되고 그 수죄는 실질적 경합범관계에 있다고 할 것이므로 이를 포괄1죄라거나 상상적 경합범관계에 있다는 소론은 독자적 견해로서 채택할 수 없다.
 4. 그리고 본건에서 양형부당이란 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함이민사소송법 제383조의 규정에 명백하니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 5. 원심판결 이유에 의하면 제1심 판결은 피고인에게 1980.7.13 수도경비사령부 보통군법회의에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 6월을 선고받아 1981.1.16 그 형의 집행을 마친 사실이 있음을 인정하고 나서 법령의적용을 함에 있어 피고인 의 제1심 판시사실 전부에 대하여 누범가중을 하고있는바, 제1심 인정사실중 판시 5의 나항의 사실은 1979.8.30부터 같은해 11월 하순경까지 사이에 범한 죄로서 위 전과 이전의 범행임이 명백하여 누범에 해당하지 아니한데도 제1심이 위 죄에 대하여 까지 누범가중을 한 위법이 있기는 하나 제1심이 적법히 채택한 증거에 의하면 피고인은 1978.3.21 서울형사지방법원에서 사문서위조등 죄로 징역 1년 6월을 선고받아 1979.6.경 그 형의 집행을 종료한 사실이 있음을 인정할 수 있어 위 판시 5의 나항 각 죄도누범에 해당함이 명백하므로 위에 본 위법은 결국 판결의 결과에는 영향이 없다할 것이어서 이를 이유로 제1심 판결을 파기하지 아니한다고 설시하고 있다.
 기록에 의하여 원심이 피고인의 위 전과 관계사실을 인정함에 의용한 증거를 검토하건대, 제1심 공판조서에는 피고인은 1978.3.21 서울형사지방법원에서 사문서위조죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받았다고 기재되어 있으며(본건 공소장변경서에 도 같은 뜻으로 기재되어 있다.) 치안본부 제3부장작성의 수사자료 카드에 의하면 1978.3.21 서울형사지방법원에서 사문서위조동 행사죄로 징역 1년 6월이 선고된 것으로 되어 있어 위 양자는 형의 집행유예와 실형선고라는 그 내용이 서로 상치되니 이런 모순되는 증거에 의하여 위 판시와 같은 전과사실을 인정한 조치는 채증법칙 위배라 할 것이며 또 위판시와 같이 그 형의 집행을 종료한 점은 그 원용증거에 의하더라도 알 길이 없으니 증거없이 사실을 단정하였다 할 것이니 이런 위법된 전과사실 인정 아래 누범가중을 한 조치는 법령적용에 위법이 있다고 할 것이어서 이 점에 관한 논지 이유있다.
 6. 이상과 같은 이유로 제1심 판결의 판시 5의 나항 죄에 징역 1년을 선고한 부분에 대한 항소를 기각한 원심판결 부분을 파기환송하기로 하며 그 나머지상고는 이유없어 이를 기각하고 당심 미결구금일수의 일부를 상고기각되는 징역 2년 형에 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
치료비 (민사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이석조)
【원심판결】 서울고등법원 1982.4.30. 선고 81나4036 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 원고가 이 사건과 동일한 피고의 불법행위를 이유로 하여 피고를 상대로 소극적 재산상 손해 및 위자료 청구소송을 제기하였다가 적극적 재산상 손해까지 추가로 청구하여 그 소송을 진행하여 원고의 일부 승소의 판결을 선고받고 그 판결이 확정된 사실을 인정한 다음 원고의 이 사건 청구중 그 판시 병원치료비 청구부분은 그 판시와 같은 사정으로 전 소송의 청구에서 유보되었으니 그 치료비 청구부분에 관하여는 전 소송의 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다고 판시하고 있다.
 그러나 원고가 다시 전 소송과 동일한 불법행위로 인하여 입은 적극적 재산상 손해로서 그 판시 치료비의 청구를 하려면 전 소송에서 원고가 적극적 재산상 손해중 일부의 청구를 유보하고 그 이외의 일부만을 청구한다는 취지를 명시한 때에 한하여 그 청구권이 있다 할 것이고 전 소송에서 일부 청구라는 취지를 명시하지 아니하고 적극적 재산상 손해의 일부만을 청구하였다면 전소에 대한 판결의 기판력은 청구하지 아니한 부분에까지 미치게 되어 나머지 부분에 대하여는 이를 청구할 수 없다 할 것인바, 원심의 위와 같은 판시만으로는 원판시 병원치료비 청구부분의 유보라는 판시가 원고의 내심의 의사만으로 유보되었다는 취지인지, 원고가 전 소송에서 명시적으로 유보하였다는 취지인지 분명치 아니하나 그 취지가 앞의 것이라면 그와 같은 사실만으로는 그 치료비 청구부분에 관하여 전 소송의 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다고 할 수 없을 것이고 또 그 취지가 뒤의 것이라 하더라도 원심이 적시한 모든 증거를 살펴 보아도 전 소송에서 원고가 원판시 치료비 청구부분을 유보하고 일부청구만을 한다는 취지를 명시하였다고 인정할 아무런 자료도 없을 뿐 아니라 기록을 정사하여 보아도 이 점에 대하여 심리된 흔적이 없다. 원심이 전 소송에서 원고가 원판시 치료비 청구를 유보하고 일부청구만을 한다는 취지를 명시하였는지의 여부에 관하여 심리판단을 함이 없이 위와 같이 판시하여 이 사건 치료비 청구부분에 관하여 전 소송의 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다고 판단하였음은 채증법칙 위배와 소송물 내지 기판력에 관한 법리를 오해하여 이 점에 관한 심리미진 내지 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

원고가 전 소송과 동일한 불법행위로 인하여 입은 적극적 재산상 손해로서 그 치료비의 청구를 하려면 전 소송에서 원고가 적극적 재산상 손해중 일부의 청구를 유보하고 그 이외의 일부만을 청구한다는 취지를 명시한 때에 한하여 그 청구권이 있다 할 것이고, 전 소송에서 일부 청구라는 취지를 명시하지 아니하고 적극적 재산상 손해의 일부만을 청구하였다면 전소에 대한 판결의 기판력을 청구하지 아니한 부분에까지 미치게 되어 나머지 부분에 대하여는 이를 청구할 수 없으므로, 일부 청구 유보의 취지가 내심의 의사만으로 유보된 것인 때에는 전 소송의 확정판결의 기판력이 후소에 미친다.