임금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 오재창)
【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 곽현수 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2002. 9. 10. 선고 2002나15100, 15117 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 직업안정법 제33조 제1항에서 원칙적으로 근로자공급사업을 금지하면서 노동부장관의 허가를 얻은 자에 대하여만 이를 인정하고 있는 것은 타인의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 기타 근로자의 이익을 중간에서 착취하는 종래의 폐단을 방지하고 근로자의 자유의사와 이익을 존중하여 직업의 안정을 도모하고 국민경제의 발전에 기여하자는 데 그 근본목적이 있는바(대법원 1985. 6. 11. 선고 84도2858 판결 등 참조), 노동부장관의 허가를 받지 않은 근로자공급사업자가 공급을 받는 자와 체결한 공급계약을 유효로 본다면, 근로기준법 제8조에서 금지하고 있는 법률에 의하지 아니하고 영리로 타인의 취업에 개입하여 이득을 취득하는 것을 허용하는 결과가 될 뿐만 아니라, 위와 같은 직업안정법의 취지에도 명백히 반하는 결과에 이르게 되므로 직업안정법에 위반된 무허가 근로자공급사업자와 공급을 받는 자 사이에 체결한 근로자공급계약은 효력이 없다고 보아야 한다. 
 직업안정법 제33조 제1항이 단속규정에 불과하여 그에 위반된 근로자공급계약이 유효하다고 한 원심의 판단은 부적절하나, 아래에서 보는 바와 같이 원고들과 피고 사이의 근로계약관계의 성립을 부정한 결론에 있어서는 정당하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사가 1992. 8. 17. 아일랜드 소재 소외 1 회사와 사이에 소외 1 회사는 항공기 조종사들을 고용하여 피고 회사에게 조종사들의 용역을 제공하고 피고 회사는 그 대가로 소외 1 회사에게 조종사들의 급료 이외에 일정한 수수료를 지급하기로 하는 내용의 계약(이하 ‘제1차 계약’이라 한다)을 체결하였고, 위 계약이 종료한 후인 1994. 9. 20. 소외 2 회사와 사이에 소외 2 회사는 소속 조종사들을 피고 회사에 파견하여 용역을 제공하고 피고 회사는 조종사들의 급료 이외에 일정한 수수료를 지급하기로 하는 내용의 계약(이하 ‘제2차 계약’이라 한다)을 체결한 사실과 불가리아 국적의 항공기 조종사들인 원고들은 소외 1 회사 또는 소외 2 회사에 고용되어 위 각 계약에 따라 피고 회사에 파견되어, 원고 1은 1993. 4. 20.부터 1998. 2. 18.까지 B767기의 기장으로, 원고 2는 1994. 4. 20.부터 1998. 3. 12.까지 B737기의 기장으로, 원고 3은 1994. 4. 15.부터 1998. 2. 18.까지 B767기의 기장으로 각 피고 회사에서 근무한 사실을 인정한 다음, 원고들은 피고 회사에게 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하여 왔으므로 근로기준법상의 근로자에 해당하고 따라서 그 사용자인 피고 회사는 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다는 원고들의 주장에 대하여, 원고들이 피고 회사의 근무규정의 적용을 받으면서 피고 회사의 지시에 의하여 근로를 제공하였으나, 원고들은 피고 회사와 개별적인 근로계약을 체결한 것이 아니라 소외 1 회사 또는 소외 2 회사에 소속된 근로자들로서 제1, 2차 계약에 의하여 피고 회사에 파견되어 근무한 것인 점, 이러한 원고들의 피고 회사에 대한 근로 제공은 소외 1 회사 또는 소외 2 회사의 노무지휘권에 따른 것으로 볼 수 있는 점, 제1차 계약은 위 계약기간 동안 피고 회사에 파견된 조종사들과 소외 1 회사와의 고용관계가 유지되고, 조종사들의 업무중지, 정직 또는 해고 등의 징계권이 소외 1 회사의 권한에 속함을 명시하고 있고, 제2차 계약도 파견 조종사들이 소외 2 회사 소속 직원임을 전제로 하고 있는 점, 피고 회사는 파견된 조종사들이 피고 회사의 업무규율에 따르지 않거나 중대한 업무태만 또는 비행을 저질렀을 경우 소외 1 회사 또는 소외 2 회사에 대하여 조종사의 교체를 요구할 수 있는 권한이 있고, 소외 1 회사나 소외 2 회사는 피고 회사의 교체 요구에 응할 의무를 부담하고 있는 점, 피고 회사는 제1차 계약에 의하여 파견 수수료를 포함한 급여를 소외 1 회사에게 지급하고 원고들은 소외 1 회사로부터 자신들의 급여를 지급받았으며, 제2차 계약 체결 이후에는 소외 2 회사에 지급되는 수수료를 공제한 급여를 피고 회사로부터 직접 지급받았으나, 이는 절차상의 번잡을 피하고 송금비용 등의 절감을 위한 것으로 보이는 점, 각 계약기간 및 계약기간 종료 후 일정기간 동안 피고 회사가 소외 1 회사 또는 소외 2 회사에서 파견된 조종사를 직접 고용할 수 없도록 한 점 등에 비추어 보면, 소외 1 회사나 소외 2 회사가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 않다고 보기 어려우므로 원고들의 사용주는 소외 1 회사 또는 소외 2 회사이고, 제1, 2차 계약에 의하여 원고들은 위 회사들과의 고용관계를 유지하면서 피고 회사에 근로를 제공한 것이라고 봄이 상당하다고 하여 원고들의 주장을 배척하였다. 
 나. 불가리아 국적의 원고들이 피고 회사와의 근로계약관계가 성립되었음을 주장하면서 퇴직금의 지급을 구하는 이 사건은 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당하므로, 우선 그 준거법이 결정되어야 할 것인바, 이 사건은 2001. 4. 7. 법률 제6465호로 전문 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 국제사법 시행 이전에 생긴 사항으로 종래의 섭외사법(1962. 1. 15. 법률 제966호로 제정되어 2001. 4. 7. 전문 개정되기 전의 것)에 의하여야 할 것이다. 
 종래 섭외사법 제9조는 법률행위의 성립 및 효력에 관하여 당사자의 의사에 의하여 법을 정하되 당사자의 의사가 분명하지 아니한 때에는 행위지법에 의하도록 규정하고 있는바, 근로계약의 당사자 사이에 준거법 선택에 관한 명시적인 합의가 없는 경우에 있어서는 근로계약에 포함된 준거법 이외의 다른 의사표시의 내용이나 소송행위를 통하여 나타난 당사자의 태도 등을 기초로 당사자의 묵시적 의사를 추정하여야 할 것이고, 그러한 묵시적 의사를 추정할 수 없는 경우에도 당사자의 국적, 주소 등 생활본거지, 사용자인 법인의 설립 준거법, 노무급부지, 직무내용 등 근로계약에 관한 여러 가지 객관적 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당시 당사자가 준거법을 지정하였더라면 선택하였을 것으로 판단되는 가정적 의사를 추정하여 준거법을 결정할 수 있다. 
 원고들과 피고 회사 사이에 명시적인 근로계약이 체결되지 않은 이 사건에 있어서, 항공기 조종사들인 원고들의 일상적인 노무급부지가 우리 나라라고는 볼 수 없으나 노무제공의 수령자인 피고 회사가 우리 나라 법인이고, 원고들이 우리 나라 근로기준법에 기하여 이 사건 청구를 하고 있는 사정 등을 고려할 때 원고들과 피고 회사 사이의 근로계약관계의 성립에 관한 준거법은 우리 나라 법률이라 할 것이다. 
 다. 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이므로(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결 참조), 직업안정법에 위반된 위법한 근로자공급의 경우에 있어서도 근로공급사업자와 근로자 사이의 근로관계 여부와 상관없이 근로자와 공급을 받은 자와 사이에 바로 근로계약관계가 성립된다고 할 수는 없고, 위와 같은 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 평가될 수 있는 경우에만 공급을 받은 자의 업무에 종사하는 근로자를 공급을 받은 자의 근로자라고 할 수 있다. 
 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 원고들은 소외 1 회사 또는 소외 2 회사에 고용된 조종사들로서 위 회사들의 지시에 의하여 피고 회사에게 노무를 제공하고 위 회사들로부터 급료를 수령하여 왔으며, 피고 회사는 원고들로부터 노무제공을 받은 자로서 업무와 관련하여 지시·명령을 한 것 이외에 사용자로서의 일반적인 노무지휘권에 기하여 원고들에 대한 인사권이나 징계권 등을 행사한 사정이 전혀 없고, 소외 1 회사 또는 소외 2 회사가 독립성을 결여하여 피고의 노무대행기관으로 평가할 정도로 존재가 명목적이거나 형식적이라고 볼 만한 사정은 전혀 없으므로 원고들과 피고 회사 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 보기는 어렵다. 
 직업안정법에 위반된 피고 회사와 소외 1 회사 및 소외 2 회사와의 제1, 2차 계약이 유효함을 전제로 한 원심의 판단은 부적절하기는 하지만, 원고들과 피고 회사 사이에 근로계약관계의 성립을 부정한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 위법한 근로자공급에 있어서 공급을 받은 자와 근로자 사이의 근로관계의 성립에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다. 
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 직업안정법 제33조 제1항의 입법 취지 및 노동부장관의 허가를 받지 않은 근로자공급사업자가 공급을 받는 자와 체결한 근로자공급계약의 효력(무효) 

[2] 구 섭외사법이 적용되는 근로계약의 준거법 결정 기준

[3] 외국의 근로자공급사업자와 국내 항공회사 간에 체결된 근로자공급계약에 기하여 국내 항공회사에 파견되어 근무한 외국인 조종사들이 국내 항공회사를 상대로 퇴직금의 지급청구를 한 경우, 근로계약관계의 성립에 관한 준거법은 우리 나라 법률이라고 한 사례

[4] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자로 보기 위한 요건 및 직업안정법에 위반된 위법한 근로자공급의 경우, 파견 근로자와 공급을 받은 제3자 사이의 근로계약관계 인정 요건

[5] 외국의 근로자공급사업자와 체결한 조종사 공급계약에 기하여 외국인 조종사를 파견받은 국내 항공회사와 그 외국인 조종사 사이의 근로계약관계의 성립을 부인한 사례

[1] 직업안정법 제33조 제1항에서 원칙적으로 근로자공급사업을 금지하면서 노동부장관의 허가를 얻은 자에 대하여만 이를 인정하고 있는 것은 타인의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 기타 근로자의 이익을 중간에서 착취하는 종래의 폐단을 방지하고 근로자의 자유의사와 이익을 존중하여 직업의 안정을 도모하고 국민경제의 발전에 기여하자는 데 그 근본목적이 있는바, 노동부장관의 허가를 받지 않은 근로자공급사업자가 공급을 받는 자와 체결한 공급계약을 유효로 본다면, 근로기준법 제8조에서 금지하고 있는 법률에 의하지 아니하고 영리로 타인의 취업에 개입하여 이득을 취득하는 것을 허용하는 결과가 될 뿐만 아니라, 위와 같은 직업안정법의 취지에도 명백히 반하는 결과에 이르게 되므로 직업안정법에 위반된 무허가 근로자공급사업자와 공급을 받는 자 사이에 체결한 근로자공급계약은 효력이 없다고 보아야 한다. 

[2] 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전문 개정되기 전의 것) 제9조는 법률행위의 성립 및 효력에 관하여 당사자의 의사에 의하여 법을 정하되 당사자의 의사가 분명하지 아니한 때에는 행위지법에 의하도록 규정하고 있는바, 근로계약의 당사자 사이에 준거법 선택에 관한 명시적인 합의가 없는 경우에 있어서는 근로계약에 포함된 준거법 이외의 다른 의사표시의 내용이나 소송행위를 통하여 나타난 당사자의 태도 등을 기초로 당사자의 묵시적 의사를 추정하여야 할 것이고, 그러한 묵시적 의사를 추정할 수 없는 경우에도 당사자의 국적, 주소 등 생활본거지, 사용자인 법인의 설립 준거법, 노무 급부지, 직무 내용 등 근로계약에 관한 여러 가지 객관적 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당시 당사자가 준거법을 지정하였더라면 선택하였을 것으로 판단되는 가정적 의사를 추정하여 준거법을 결정할 수 있다. 

[3] 외국의 근로자공급사업자와 국내 항공회사 간에 체결된 근로자공급계약에 기하여 국내 항공회사에 파견되어 근무한 외국인 조종사들이 국내 항공회사를 상대로 퇴직금의 지급청구를 한 경우, 근로계약관계의 성립에 관한 준거법은 우리 나라 법률이라고 한 사례.

[4] 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이므로, 직업안정법에 위반된 위법한 근로자공급의 경우에 있어서도 근로공급사업자와 근로자 사이의 근로관계 여부와 상관없이 근로자와 공급을 받은 자와 사이에 바로 근로계약관계가 성립된다고 할 수는 없고, 위와 같은 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 평가될 수 있는 경우에만 공급을 받은 자의 업무에 종사하는 근로자를 공급을 받은 자의 근로자라고 할 수 있다. 

[5] 외국의 근로자공급사업자와 체결한 조종사 파견계약에 기하여 외국인 조종사를 파견받은 국내 항공회사와 그 외국인 조종사 사이의 근로계약관계의 성립을 부인한 사례.