영업정지처분취소 (일반행정, 울산지방법원)
공포일: 1999.05.12 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 최영철)
【피 고】 울산 남부경찰서장
【주 문】
 1. 피고가 1999. 1. 12. 원고에게 한 30일간(1999. 1. 14.부터 1999. 2. 12.까지)의 영업정지처분은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
 가. 원고는 1994. 4. 8.경 풍속영업의규제에관한법률(이하 '풍속영업법'이라고 한다) 제5조 제4항의 규정에 의하여 피고에게 풍속영업신고를 하고, 그 무렵부터 울산 남구 (주소 생략)에서 '○○만화'라는 상호로 만화대여업을 영위하여 왔다. 
 나. 원고는 1998. 10. 13. 19:10경 위 업소에서 청소년보호법에 따라 청소년유해매체물로 심의결정된 만화인 '니나 잘해 8편', '신 공태랑 나가신다 4편', '비트 1편', '에지 9편' 등 4권의 만화(이하 '이 사건 만화'라 한다)에 대하여 각 청소년대여불가라는 표시를 하지 아니한 채 전시·진열해 두고 있다가, 위와 같은 사실이 단속경찰관에 의하여 적발되었다.
 다. 피고는 1999. 1. 12. 원고의 위와 같은 행위가 청소년보호법 제14조 제1항이 규정한 청소년유해매체물의 표시의무위반에 해당하므로, 풍속영업법 제7조 제1호 및 같은법시행규칙 제8조 제1항 [별표 3] 행정처분기준 2. 개별기준 가. 만화대여업 (1)의 (가)에 따라, 원고에게 같은 해 1. 14.부터 같은 해 2. 12.까지 30일간 위 만화대여업소의 영업을 정지하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 
 2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단
 가. 그러므로 이 사건 처분의 적법 여부에 관하여 살피건대, 먼저 청소년보호법 제14조 제1항은 "청소년유해매체물에 대해서는 청소년에게 유해한 매체물임을 나타내는 표시를 하여야 한다."고 규정하고 있으나 이에 위반한 경우 같은 법 제37조에 의하여 시정명령을 할 수 있을 뿐 같은 법 어디에도 이 사건 처분을 할 근거 규정은 없고, 피고가 이 사건 처분의 근거 규정으로 내세우고 있는 풍속영업법 제7조는 "경찰서장은 법 제5조 제1항의 규정에 의한 신고를 한 풍속영업자 등이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 풍속영업소의 폐쇄, 6월 이하의 영업정지 또는 시설개수명령을 할 수 있다."고 규정하면서 그 제1호에서 같은 법 제3조의 규정에 위반한 때를, 그 제2호로 같은 법 제5조 제2항의 규정에 의한 기준에 위반한 때를 규정하고 있을 뿐 청소년보호법 제14조 소정의 표시의무위반을 행정처분의 사유로 열거하고 있지 않으며, 나아가 풍속영업법 제3조가 열거하는 풍속영업자의 준수사항 및 법 제5조 제2항에 따른 법시행령, 법시행규칙 어디에도 청소년보호법이 정한 청소년유해매체물의 표시의무를 풍속영업자의 준수사항으로 정하지 않고 있다. 
 위와 같은 제반 법령의 규정을 종합하여 볼 때 이 사건 처분은 아무런 적법한 근거 규정도 없이 이루어진 것으로서 위법한 처분이라 하지 아니할 수 없다.
 나. 피고는 이에 대하여, 원고의 위와 같은 청소년유해매체물의 표시의무 위반행위는 음란한 물건의 대여 등을 금지한 풍속영업법 제3조 제2호 소정의 풍속영업자의 준수사항을 위반한 경우에 해당되므로 이 사건 처분은 적법하다는 취지로 주장하므로 보건대, 이러한 사정은 당초의 이 사건 처분에서 정한 행정처분의 사유에 명시적으로 적시한 사유에는 해당하지 아니하나 피고가 이 사건 처분의 근거 규정으로 내세운 풍속영업법시행규칙에 규정된 위 조항의 열거사유의 하나에는 해당하므로 그렇다면 과연 피고가 음란한 만화 등을 대여 또는 열람하게 하거나 열람 등의 목적으로 이를 진열 또는 보관하였는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 
 살피건대, 이 사건 만화가 풍속영업법 제3조 제2호 풍속영업자의 준수사항(음란한 물건의 대여 및 진열금지의무)에서 규정하고 있는 '음란한 물건'에 해당되는지 여부는 이 사건 만화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 성에 관한 표현이 만화 전체에서 차지하는 비중 및 관련성, 이 사건 만화의 구성이나 전개 또는 예술성·학문성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 이 사건 만화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 인정되는지의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어서 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부에 따라 결정되어야 할 것인바, 피고가 이에 부합하는 증거로 제출한 을 제2호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 각 기재에 의하더라도 이 사건 만화는 청소년에게 유해할 수도 있는 다소 선정적이거나 폭력적인 묘사가 있는 정도의 성인용 만화에 불과한 것으로 보일 뿐 일반의 성인들에게도 허용될 수 없는 '음란한 물건'에 해당되는 것이라고 단정짓기 어렵고, 달리 이 사건 만화가 '음란한 물건'임을 인정할 만한 뚜렷한 증거를 찾아보기 어려우므로 결국 원고가 풍속영업자로서 법 제3조 제2호가 정한 준수사항을 위반하였다고 볼 수도 없다 할 것이다. 
 3. 결 론
 그렇다면 피고로서는 이 사건 처분을 할 수 있는 권한이 없거나 아무런 법령상 근거 없이 이 사건 처분을 행한 것에 귀착되므로 이 사건 처분은 결국 위법하다 할 것인바, 위와 같은 사유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이기중(재판장) 박형준 이동욱

[1] 청소년보호법 제14조 제1항 소정의 청소년유해매체물 표시의무를 위반한 만화대여업자에 대하여 풍속영업의규제에관한법률 제7조에 기한 영업정지처분을 할 수 있는지 여부(소극) 
 [2] 만화대여업소에 진열된 만화가 청소년에게 유해할 수도 있는 다소 선정적이거나 폭력적인 묘사가 있는 정도의 성인용 만화에 불과하여 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제2호 소정의 '음란한 물건'에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 청소년보호법 제14조 제1항은 "청소년유해매체물에 대해서는 청소년에게 유해한 매체물임을 나타내는 표시를 하여야 한다."고 규정하고 있으나 이에 위반한 경우 같은 법 제37조에 의하여 시정명령을 할 수 있을 뿐 같은 법 어디에도 영업정지처분을 할 근거 규정은 없고, 풍속영업의규제에관한법률 제7조는 "경찰서장은 같은 법 제5조 제1항의 규정에 의한 신고를 한 풍속영업자 등이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 풍속영업소의 폐쇄, 6월 이하의 영업정지 또는 시설개수명령을 할 수 있다."고 규정하면서 그 제1호에서 같은 법 제3조의 규정에 위반한 때를, 그 제2호로 같은 법 제5조 제2항의 규정에 의한 기준에 위반한 때를 규정하고 있을 뿐 청소년보호법 제14조 소정의 표시의무위반을 행정처분의 사유로 열거하고 있지 않으며, 나아가 풍속영업의규제에관한법률 제3조가 열거하는 풍속영업자의 준수사항 및 같은 법 제5조 제2항에 따른 같은법시행령, 같은법시행규칙 어디에도 청소년보호법이 정한 청소년유해매체물의 표시의무를 풍속영업자의 준수사항으로 정하지 않고 있으므로, 청소년보호법 제14조 제1항 소정의 청소년유해매체물 표시의무를 위반한 만화대여업자에 대하여 풍속영업의규제에관한법률 제7조에 따라 영업정지를 명한 처분은 아무런 적법한 근거 규정도 없이 이루어진 것으로서 위법한 처분이다. 
 [2] 만화대여업소에 진열된 만화가 청소년에게 유해할 수도 있는 다소 선정적이거나 폭력적인 묘사가 있는 정도의 성인용 만화에 불과하여 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제2호 소정의 '음란한 물건'에 해당하지 않는다고 본 사례.