소유권이전등기 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2005.04.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】 인천지방법원 2004. 4. 22. 선고 2003가단46719 판결
【변론종결】2005. 3. 28.
【주 문】
1. 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 대한 각 1/4 지분에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 상속재산분재를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.
가. 호주인소외 1이 1944. 10. 17. 아들로서소외 2,3과 원고를 남기고 사망하여 장남인 위소외 2가 호주상속 및 단독으로 재산상속을 하였고, 차남인 위소외 3과 3남인 원고는 1969. 12. 27. 각 혼인신고를 하고 법정분가하였다.
나. 위소외 2는 1989. 8. 23. 망소외 1로부터 상속한 재산 중 인천 옹진군 덕적면 북리 산78 임야 694㎡와 같은 리 산169 임야 3,868㎡를 위소외 3에게 분재하여 주었으나, 원고에게는 아무런 상속재산도 나누어 주지 않았다.
다. 위소외 2가 1996. 11. 1. 그 상속인으로 장남인 피고와소외 4,5,6을 남기고 사망하자, 같은 날 피고와 위 소외인들은 망소외 2가 망소외 1로부터 상속한 재산은 피고가, 망소외 2가 형성한 재산은 위소외 5가 각 단독상속한 후 상속재산을 둘러싼 법적 분쟁이 마무리되면 위소외 4,6에게 상속지분에 상응하는 재산을 분여하기로 상속재산분할협의(이하 ‘이 사건 협의’라고 한다)를 하였다.
라. 이 사건 협의 당시 망소외 2가 망소외 1로부터 상속한 재산은 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)과 인천 옹진군 덕적면 굴업리 산2 임야 851,901㎡에 대한 1/25 지분, 같은 리 산3 임야 46,909㎡에 대한 1/18 지분 및 같은 리 산4 임야 71,072㎡에 대한 1/18 지분이 남아 있었고, 망소외 2가 형성한 재산은 인천 옹진군 덕적면 북리 산 410 전 3,868㎡ 등 8필지의 토지이다.
마. 이 사건 협의에 따라 피고는 1997. 2. 28. 이 사건 각 토지 중 인천 옹진군 덕적면 굴업리 산1 임야 483,967㎡에 대한 1/25 지분과 같은 리 산8 임야 25,785㎡에 대한 1/25 지분, 그리고 같은 리 산2 임야 851,901㎡에 대한 1/25 지분, 같은 리 산3 임야 46,909㎡에 대한 1/18 지분 및 같은 리 산4 임야 71,072㎡에 대한 1/18 지분에 관하여는 각 1996. 11. 1. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 피고 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였고, 이어 1999. 6. 2. 인천 옹진군 덕적면 북리 산184-1 임야 381,322㎡에 대한 1/18 지분에 관하여는 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하였는데, 그 후 피고는 2001. 3. 10.소외 7에게 위 굴업리 산2 임야 851,901㎡에 대한 1/25 지분, 같은 리 산3 임야 46,909㎡에 대한 1/18 지분 및 같은 리 산4 임야 71,072㎡에 대한 1/18 지분을 매도하여 위소외 7 명의로 소유권이전등기를 넘겨주었다.
2. 판단
가. 청구원인에 대한 판단
민법 부칙 제25조 제1항은 위 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 구법의 규정을 적용하도록 하고 있으며, 위 법 시행 전에 적용되던구 조선민사령(1923. 제령 제13호로 개정된 이후의 것) 제11조 제1항은 상속에 관하여 상속의 승인 및 재산의 분리에 관한 규정 등을 제외하고는 관습에 의하도록 규정하고 있는바, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고, 차남 이하 중자(衆子)가 수인 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 2분의 1은 자기가 취득하고, 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여하여 줄 의무가 있으며, 그 분재청구권은 권리자가 분가하여야 행사할 수 있는 것이 당시의 관습이다(대법원 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결,1996. 10. 25. 선고 96다27087, 27094 판결 등 참조).
따라서 호주인 망소외 1의 호주상속인으로서 망소외 1의 유산 전부를 승계한 망소외 2는 망소외 1의 중자(衆子) 중의 한 명으로 분가한 원고에게 망소외 1의 유산을 분여하여 줄 의무가 있다 할 것이고, 한편 피고는 이 사건 협의에 의하여 망소외 2가 승계한 망소외 1의 유산 전부를 단독상속함으로써 그에 관한 포괄적 권리의무를 승계하였으므로 망소외 2의 원고에 대한 위 분재의무도 승계하였다고 할 것이다.
나. 피고의 주장에 대한 판단
(1) 피고는 구 관습상 특정 재산을 지정하여 분재를 구하는 것은 인정되지 아니하는데 원고의 청구는 상속재산 중 특정 재산을 지정하여 그 소유권이전을 구하는 것이어서 부당하다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 각 토지는 망소외 2가 망소외 1로부터 상속한 재산 중 현재 남아 있는 재산 전부인 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같고, 원고의 청구는 원고에게 분재할 의사가 전혀 없음을 명백히 밝히고 있는 피고를 상대로 하여 이 사건 각 토지에 대하여 분재의 비율에 따라 분재를 원인으로 한 소유권이전을 구하는 것이므로, 이를 두고 망소외 1의 유산 중 특정 재산을 지정하여 분재를 구하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 피고는 구 관습상 이 사건처럼 삼촌인 원고가 조카인 피고에게 분재를 청구하는 관습은 없다거나 구 관습상의 분재청구권을 내세워 현행 민법에 따라 망소외 2의 재산을 상속한 피고에게 분재를 구할 수는 없다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 구 관습에 따른 망소외 2의 원고에 대한 위 분재의무를 현행 민법상의 상속재산분할협의에 따라 단독상속함으로써 이를 승계한 것으로 볼 것이고, 달리 위 분재의무가 그 성질상 망소외 2의 일신에 전속한 것이라고 볼 만한 사정을 찾아 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
(3) 피고는 구 관습상 유산의 분할에 관한 협의가 이루어지지 아니할 경우에도 관(官)에 제소하여 그 결정을 받는 것과 같은 관습은 없으므로 원고의 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 장자가 이유 없이 분재를 하지 않을 때에는 중자는 장자에 대하여 상당한 분재를 청구할 수 있으며 장자가 이에 응하지 않을 때에는 중자는 분재청구소송을 제기할 수 있는데, 즉 부모의 유산분할에 관하여 동생(同生) 간에 협의가 이루어지지 않을 때에는 관에 제소하여 분할하도록 하는 것이 구 관습이었으므로(1935. 5. 27. 광주지방재판소에 대한 조선총독부 중추원의장의 회답 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.
(4) 피고는 원고가 망소외 2 생전에 분재청구를 하지 않다가 그 사후에 피고를 상대로 분재청구를 하는 것은 구 관습상 분재청구권의 취지에 반한다고 주장하나, 원고가 망소외 2 생전에 분재청구를 하지 않았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 원심증인소외 3의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 망소외 2 생전에 그와 원고 사이에 분재를 둘러싸고 다툼이 있었음을 엿볼 수 있으므로, 원고가 망소외 2 생전에 분재청구를 한 바 없음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.
(5) 피고는 원고가 망소외 2 또는 피고에게 폭언과 폭행을 일삼는 등 배은행위를 하였으므로 분재의무가 없다고 주장하나, 당심증인소외 3의 증언만으로는 원고가 피고 주장의 배은행위를 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
다. 분재의 비율
유산 분할의 비율은 장자가 대략 그 2분의 1을 승계하고 나머지를 중자 사이에 평등하게 분배하는 것이 구 관습이었고, 한편 망소외 2가 생전에 중자 중의 한 명인 위소외 3에게는 이미 분재를 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 현재 남아 있는 망소외 1의 유산에 대하여는 망소외 2의 취득분과 원고에게 분배되어야할 부분만 남아 있다고 할 것이므로, 원고에 대한 분재 비율은 그 중 3분의 1이라고 봄이 상당하다.
라. 소결 
따라서 피고는 원고에게 이 사건 각 토지에 대하여 위 분재 비율 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 1/4 지분에 관하여 원고의 분재청구의 의사가 표시된 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2003. 7. 12.자 상속재산분재를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다(서울고등법원 1975. 3. 25. 선고 73르73 판결 참조).
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 목록 생략]

판사 조현일(재판장) 이중민 임수희