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장애인고용부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 대한항공 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 유경희외 2인)
【피고, 상고인】 한국장애인고용촉진공단
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 22. 선고 2009누8351 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다
장애인고용촉진 및 직업재활법(이하 ‘장애인고용촉진법’이라고 한다)은 제28조 제1항에서 상시 50명 이상의 근로자를 고용하는 사업주는 그 근로자의 총수의 100분의 5의 범위에서 대통령령으로 정하는 비율(이하 ‘의무고용률’이라고 한다) 이상에 해당하는 장애인을 고용하여야 한다고 규정하고,제3항에서 의무고용률은 전체 인구 중 장애인의 비율, 전체 근로자 총수에 대한 장애인 근로자의 비율, 장애인 실업자 수 등을 고려하여 5년마다 정한다고 규정하고 있으며,제33조 제1항에서 의무고용률에 못 미치는 장애인을 고용하는 사업주는 대통령령으로 정하는 바에 따라 매년 노동부장관에게 장애인 고용부담금(이하 ‘부담금’이라고 한다)을 납부하여야 한다고 규정하고,제2항에서 부담금은 사업주가 의무고용률에 따라 고용하여야 할 장애인 총수에서 매월 상시 고용하고 있는 장애인 수를 뺀 수에제3항에 따른 부담기초액을 곱한 금액의 연간 합계액으로 한다고 규정함으로써 일정한 사업주에게 장애인고용의무와 부담금납부의무를 부과하고 있다. 이러한장애인고용의무제도는 대한민국헌법 제32조 제1항,제34조 제1항,제2항,제5항에 근거하여 장애인인 국민의 사회적 기본권을 보장하기 위하여 계약자유의 원칙과 기업의 경제상 자유를 제한하는 제도인데, 외국인은 원칙적으로 대한민국 헌법에 따른 사회적 기본권을 누릴 수 없거나 제한적으로 밖에 누리지 못하는 점, 국내 법인이 해외의 현지에서 채용한 외국인 근로자는 국내 노동관계법의 적용을 받는 근로자가 아니므로 장애인고용촉진법의 적용대상이 되지 않는 점,장애인고용촉진법 제28조 제3항의 의무고용률을 정하는 기준이 되는 ‘전체 인구’, ‘장애인’, ‘전체 근로자’, ‘장애인 근로자’, ‘장애인 실업자’ 등의 수는 모두 대한민국 국민을 기준으로 산정하는 점 등 여러 사정과 관련 법 규정을 종합해보면, 국내 법인인 원고가 해외 사무소의 직원으로 채용한 현지 외국인 근로자는 특별한 사정이 없는 한 장애인의무고용 및 부담금을 정하는 기준이 되는 ‘근로자의 총수’에는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.
 원심이 같은 취지에서 제1심판결을 인용하여 위 현지 외국인 근로자를 포함한 근로자 총수를 기초로 산정한 부담금을 부과한 피고의 이 사건 처분을 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

장애인고용촉진 및 직업재활법 제28조 제1항 등에서 정한 장애인의무고용 및 부담금을 정하는 기준이 되는 ‘근로자의 총수’에 국내 법인이 해외사무소의 직원으로 채용한 현지 외국인 근로자가 포함되는지 여부(원칙적 소극)
집회및시위에관한법률위반·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 최성호
【환송판결】 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
 환송 후 원심은, 이 사건 집회가 그 주최자, 목적, 시위방법 등에 비추어 울산 플랜트노조의 주도 아래 이루어진 것으로 덤프연대 명의로 신고된 집회와 동일성이 인정되는 정도를 벗어나 그 내용이 완전히 다른 집회라고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였는바, 환송판결의 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 환송 후 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 도로교통법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
 환송 후 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 집회·시위가 주된 참가단체 등에 있어서 신고내용과 다소 달라진 면이 있다고 하더라도, 이 사건 삼보일배 행진이라는 시위방법 자체에 있어서는 그 장소, 형태, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다고 보이고, 또한 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인들의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 환송 후 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 씨케이글로벌 주식회사 (소송대리인 변호사 신현석)
【피고, 상고인】 경인지방식품의약품안전청장
【원심판결】 서울고법 2009. 11. 17. 선고 2009누10415 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.식품위생법 제58조 제1항에 의한 영업정지 등 행정처분의 적법 여부는법 시행규칙(2008. 6. 20. 보건복지가족부령 제22호로 개정되기 전의 것) 제53조 [별표 15]의 행정처분기준에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 하는 것이고, 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상의 필요와 이로 인하여 상대방이 받는 불이익을 비교·형량하여 그 처분으로 인하여 공익상 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97누12952 판결 참조).
 2. 원심은 제1심판결을 그대로 인용하면서, ㉮ 원고의 말라카이트그린에 대한 신고 누락행위는 대한민국과 수출·입 수산물의 품질관리 및 위생안전에 관한 약정이 체결되어 있는 태국의 수산청이 발행한 위생증명서나 Lee Heng Seafood가 제시한 검사보고서만을 경솔하게 믿은 부주의에 의한 것일 뿐, 의도적으로 허위의 수입신고를 한 것으로 보이지 않는 점, ㉯ 현실 상황에 비추어 볼 때 원고와 같은 기업체가 자체적으로 정밀성분분석을 하기 위한 고가의 장비를 갖추는 등의 방법으로 말라카이트그린이 사용된 냉동새우가 수입되는 모든 가능성을 사전에 방지하는 것은 현실적으로 불가능해 보이는 점, ㉰ 이 사건 냉동새우가 국내에서 유통되지 않고 전량 반송되어 말라카이트그린으로 인한 위험성이 현실화되지는 않은 점, ㉱ 원고가 1999. 2. 9. 설립된 이후로 이 사건 이외에 유해화학물질이 포함된 식품을 수입하여 제재받은 전력이 전혀 없는 점, ㉲ 원고의 현지직원이 Lee Heng Seafood 회사에서 위생상태를 점검하거나 이 사건 냉동새우에 대한 말라카이트그린 검출 여부에 대한 검사증명서를 요구하는 등 이 사건 냉동새우에 유해물질이 포함되지 않도록 주의를 기울였던 것으로 보이는 점, ㉳ 그 밖에 이 사건 영업정지처분으로 인하여 원고가 입게 될 경제적 손실과 국제거래에 있어서 신뢰도의 하락 등을 고려하면, 이 사건 처분은 원고의 위반행위의 내용과 정도에 비하여 그 제재의 정도가 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈 내지 남용한 것으로 위법하다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 첫째, 원심이 들고 있는 위 ㉰와 같은 사정은 ‘구 법 시행규칙 제53조 [별표 15] 행정처분기준 Ⅰ. 일반기준’에서 정하고 있는 처분경감사유에 해당하고, 나머지 사정은 처분경감의 범위를 좌우하는 사유로 볼 수 있는바, 피고로서는 원심이 들고 있는 모든 사정을 고려하여 위 기준에서 허용하고 있는 가장 가벼운 처분을 한 것으로 평가할 수 있으므로, 이 사건 처분은 위 기준에 적합하다고 판단된다.
 둘째,구 법 시행규칙 제53조 [별표 15] 행정처분기준이 비록 행정청 내부의 사무처리 준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없지만, 위 행정처분기준이 수입업자들 및 행정청 사이에 처분의 수위를 가늠할 수 있는 유력한 잣대로 인식되고 있는 현실에 수입식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하기 위한 단속의 필요성과 그 일관성 제고라는 측면까지 아울러 참작하면, 위 행정처분기준에서 정하고 있는 범위를 벗어나는 처분을 하기 위해서는 그 기준을 준수한 행정처분을 할 경우 공익상 필요와 상대방이 받게 되는 불이익 등과 사이에 현저한 불균형이 발생한다는 등의 특별한 사정이 있어야 한다.
 셋째, 이 사건의 경우 동물용 의약품으로서 발암성 등 그 유해성이 명백히 입증된 유해화학물질인 말라카이트그린이 포함된 이 사건 냉동새우가 수입·유통됨으로써 발생할 수 있었던 위생상의 위해가 적지 않았고, 이 사건 처분은 그와 같은 위해를 야기한 원고에게 불이익을 가함과 동시에, 이로써 장래에 발생할 수 있는 위생상의 위해를 방지할 공익상의 필요에서 행해진 것으로(식품위생법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 그 목적으로 한다) 위 처분으로 인하여 원고가 받는 불이익이 위와 같은 공익상 필요보다 막대하다거나 양자 사이에 현저한 불균형이 발생한다고 보이지는 않는다.
 결국, 위 행정처분기준에서 정하고 있는 범위를 벗어나는 처분을 하기 위한 특별한 사정이 있었다고 할 수 없으므로, 위 기준을 준수한 이 사건 처분에 재량권을 일탈 내지 남용한 위법이 있다고 보기 어렵다.
 따라서 원심이 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 처분이 재량권을 일탈 내지 남용한 것이라고 단정한 데에는 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1]구 식품위생법 제58조 제1항에 의한 영업정지 등 행정처분의 적법 여부를 판단하는 기준
[2] 지방식품의약품안정청이 유해화학물질인 말라카이트그린이 사용된 냉동새우를 수입하면서 수입신고서에 그 사실을 누락한 회사에 대하여 영업정지 1월의 처분을 한 사안에서, ‘구 식품위생법 시행규칙 제53조 [별표 15] 행정처분기준 Ⅰ. 일반기준’을 준수한 위 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 없다고 한 사례
식품위생법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 최승현
【변 호 인】 변호사 송대진(국선)
【원심판결】 부산지방법원 2009. 10. 16. 선고 2008고정8910 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은, 이전의 영업자에 의하여 이 사건 음식점의 영업장 면적이 확장된 사실을 알지 못한 채 이를 그대로 인수하여 당초 신고와 같은 내용으로 영업자지위 승계신고를 한 후 영업해 왔을 뿐 이 사건 음식점의 영업장 면적을 확장한 사실이 없음에도, 이와 달리 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 주장한다.
2. 판단
 가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
 (1)구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제5항,같은 법 시행령 제13조의2는 일반음식점의 영업장 면적을 변경하는 때에는 신고를 하여야 하는 것으로 규정하고 있고,같은 법 제77조 제1호는같은 법 제22조 제5항을 위반한 자를 처벌하는 것으로 규정하고 있는바, 위 각 규정의 형식과 취지, 식품위생법의 입법목적 등에 비추어 보면,구 식품위생법 제77조 제1호,제22조 제5항은 신고사항의 변경 자체를 처벌하는 것이 아니라 변경된 사항에 대한 신고의무의 불이행을 처벌하는 규정이라 할 것이고, 한편같은 법 제25조 제1항은 일반음식점의 영업자가 그 영업을 양도한 때에는 그 양수인이 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하고 있으므로 양수인도 양도인에 의하여 변경된 사항에 대한 신고의무를 승계한다고 볼 것이다.
 (2) 이러한 구 식품위생법의 관계규정에 따라 이 사건에 관하여 보면, 설령 피고인이 그 주장과 같이 이전의 영업자에 의하여 면적이 확장된 이 사건 음식점을 그대로 인수하여 당초 신고와 같은 내용으로 영업자지위 승계신고를 한 후 영업해 왔을 뿐 이 사건 음식점의 영업장 면적을 확장한 사실이 없다 하더라도, 이 사건 음식점 영업의 양수인으로서구 식품위생법 제25조 제1항에 의하여 이전 영업자의 지위를 승계한 피고인으로서는 이전의 영업자가 부담하던 영업장 면적 변경신고의무도 그대로 승계하였다 할 것이고, 또한 이 사건 음식점 영업 양수 당시의 임대차계약서나 건축물관리대장, 등기부 등 공부상 면적과 실제 현황과의 차이, 피고인이 이 사건 음식점 영업을 양수하여 영업해 온 기간 등에 비추어 보면, 피고인은 이미 위 영업 양수 당시나 그 이후 이 사건 음식점의 영업장 면적이 확장되어 있다는 사실을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보아야 할 것이다.
 (3) 그렇다면 피고인은 일반음식점인 이 사건 음식점의 영업장 면적이 변경되었음에도 이를 신고하지 않은 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 주장은 이유 없다.
 나. 직권판단
 다만 직권으로 살피건대, 피고인이 이미 이 사건 범죄사실과 같은 사유로 영업정지의 행정처분을 받은 적이 있는 점, 위반행위의 내용이 그리 중하지는 않은 점, 그 밖에 피고인의 형편이나 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 20만 원)은 다소 무거워서 부당하다.
3. 결론
 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1호,제22조 제5항(벌금형 선택)
1. 선고유예할 형 
 벌금 200,000원
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항(50,000원을 1일로 환산한 기간)
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(위 파기사유에서 본 정상 등 참작)

판사 이흥구(재판장) 이금진 추경준
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 인천광역시 서구청장
【원심판결】 서울고법 2009. 9. 4. 선고 2008누34636 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 여객자동차 운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제15조 제4항에 의하면 개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로, 관할관청은 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이고(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결 참조),가사 양도·양수 당시에는 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유가 현실적으로 발생하지 않은 경우라도 그 원인되는 사실이 이미 존재하였다면, 관할관청으로서는 그 후 발생한 운송사업면허 취소사유에 기하여 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는 것이다. 또한, 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하게 된다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97누218 판결,대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여소외인이 2007. 12. 18. 원고에게 이 사건 운송사업을 양도하는 계약을 체결하고, 피고는 2008. 1. 9. 위 양도·양수에 관한 인가를 한 사실,소외인은 그 이전에 음주운전을 하여 자동차 운전면허가 취소될 상황이었으나 그 사실을 양수인에게는 물론 인가신청 과정에서 밝히지 않았고, 2008. 1. 21. 그 자동차 운전면허가 취소된 사실, 피고는 2008. 4. 8. 이 사건 운송사업의 양도자인소외인의 운전면허 취소가 운송사업면허의 취소사유에 해당한다는 이유로 이 사건 운송사업면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정한 후 이 사건 운송사업의 양도·양수 당시에는 운송사업면허 취소사유, 즉소외인의 운전면허 취소사실이 현실적으로 발생하지 않았더라도 그 원인되는소외인의 음주운전 사실이 존재하였던 이상 원고는 그러한소외인의 이 사건 운송사업면허상의 지위를 그대로 승계한 것이고, 그 후소외인의 운전면허가 취소되었다면 피고는 원고에 대하여 이 사건 운송사업면허를 취소할 수 있다는 취지로 판단하고, 나아가 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건에서 개인택시 운송사업면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 처분으로 말미암아 원고가 입게 될 불이익에 비하여 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령에서 정한 기준에 따른 이 사건 처분에 재량을 일탈·남용한 위법도 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후, 그 양도·양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있는지 여부(적극)
[2] 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지할 수 있는 요건과 그 한계
[3] 관할관청이 개인택시 운송사업의 양도·양수에 대한 인가를 한 후 그 이전에 있었던 양도인의 음주운전 사실로 운전면허가 취소되자, 양도인의 운전면허 취소가 운송사업면허의 취소사유에 해당한다는 이유로 양수인의 운송사업면허를 취소하는 처분을 한 사안에서, 개인택시 운송사업자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 위 처분으로 양수인이 입게 될 불이익에 비해 가볍다고 볼 수 없어 관계 법령의 기준에 따른 위 처분에 재량을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 사례
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2009. 9. 9. 선고 2009르1059 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 특별대리인에 의한 이혼청구의 적부에 대하여
의식불명의 식물인간 상태와 같이 의사무능력자인 금치산자의 경우,민법 제947조,제949조에 의하여 금치산자의 요양·감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인이 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있고, 그 후견인이 배우자인 때에는가사소송법 제12조 본문,민사소송법 제62조 제1,2항에 따라 수소법원에 특별대리인의 선임을 신청하여 그 특별대리인이 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다.
 원심은, 원고의 특별대리인에 의해 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 식물인간 상태의 의사무능력자인 금치산자이고 이 사건 소 제기 당시에 배우자인 피고가 원고의 후견인인 상태에서 원고의 어머니가 민사소송법상 특별대리인으로 선임되어 이 사건 이혼소송을 제기하였고, 그 후 제1심 변론종결 후에 원고의 후견인으로 개임된 후 친족회의 동의를 얻어 원심에서 원고를 대리하여 이 사건 소송을 수행하고 있음을 이유로 이 사건 소는 적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 금치산자의 특별대리인 또는 후견인에 의한 이혼심판 청구에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 2. 이혼사유 및 이혼의사의 추정에 대하여
 원심이, 그 판시와 같은 사실, 특히 피고가 병상에 누워있는 원고를 내버려 둔 채 친정으로 돌아가 버린 뒤 다른 남자와 간통을 한 사실 등을 종합하여, 피고에게 이 사건 혼인관계를 파탄에 이르게 한 이혼사유가 존재하고 나아가 원고 본인의 이혼의사도 객관적으로 추정할 수 있다고 판단한 것은 정당하다.
 따라서 원심판결에 이혼사유의 존부 등에 관한 경험칙 위반 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 의사무능력자인 금치산자의 후견인(후견인이 배우자인 경우는 법원이 선임한 특별대리인)이 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있는지 여부(적극)
[2] 식물인간 상태의 의사무능력자인 금치산자의 어머니가 민사소송법상 특별대리인으로 선임되어 금치산자를 대리하여 후견인인 금치산자의 배우자를 상대로 이혼소송을 제기하고, 그 후 후견인으로 개임되자 친족회의 동의를 얻어 그 소송을 수행하는 것은 적법하다고 한 사례
[3] 병상에 누워있는 식물인간 상태의 남편을 내버려 둔 채 친정으로 돌아가 버린 뒤 다른 남자와 간통을 하는 등 그 배우자에게 혼인관계를 파탄에 이르게 한 이혼사유가 존재하고, 나아가 남편 본인의 이혼의사도 객관적으로 추정할 수 있다고 한 사례
위증·특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박민수외 1인
【원심판결】 전주지법 2009. 10. 9. 선고 2009노290, 2009초기206 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 위증의 점에 관한 상고이유에 대해서
 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 위증의 점에 대한 증명이 없다고 하여 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 않으므로 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 특수절도의 점에 관한 상고이유에 대해서
수산업법에 의한 양식어업권은 행정관청의 면허를 받아 해상의 일정구역 내에서 패류·해조류 또는 정착성 수산동물을 포획·채취할 수 있는 권리를 가리키는 것으로서 이는 그 지역에서 천연으로 생육하는 수산동식물을 어업면허를 받은 종류에 한하여 배타적·선점적으로 채취할 수 있는 권리에 불과하고 그 지역 내의 수산동식물의 소유권을 취득하는 권리는 아니므로 어업권의 취득만으로 당연히 그 지역 내에서 자연 번식하는 수산동식물의 소유권이나 점유권까지 취득한다고는 볼 수 없다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도696 판결 참조).
따라서 어업권자와 어업권행사계약을 체결하고 어업권을 행사하는 피해자의 양식장에서 모시조개를 채취한 경우 절도죄가 성립하기 위해서는 그 채취한 모시조개가 자연 번식하는 것이 아니라 그 피해자가 양식하는 것으로서 피해자의 소유임이 인정되어야 한다.
 원심이 같은 취지에서, 피해자가 2004. 10. 9.경부터 어촌계의 사용허락을 받아 어업권을 행사하는 계쟁구역은 4.5ha로서 약 13,600여 평이고, 그곳은 예로부터 모시조개가 자연적으로 많이 서식하는 지역인 점, 피해자가 2004. 11. 18.경 계쟁구역 일부에 2~3년산의 모시조개 1t 가량을 살포하였는데 이는 약 300평 정도에 살포할 수 있는 분량밖에 되지 않는 점, 피해자가 그 살포 직후인 2004. 12. 1.부터 2004. 12. 26.까지 사이에 8일간 계쟁구역 부근에서 합계 1,675㎏ 상당의 5년산 모시조개를 채취하였으나 그 후 위 양식장 등에 대해 별도의 관리를 하지 않은 채 이를 방치해 온 점, 피고인들은 그로부터 약 2년 정도 지난 2006. 10. 25.부터 10. 27.까지 3일간 계쟁구역에서 약 1,040㎏의 모시조개를 채취한 점, 피해자가 계쟁구역을 다른 양식장과 구별하기 위하여 그 경계선 상에 대나무 20개 정도를 꽂아 두었으나 그 외에 별도의 보호시설은 설치하지 않아 조수간만에 의해 계쟁구역 내외에 모시조개의 유출·유입이 반복될 것으로 예상되는 점, 자연산 모시조개와 양식 모시조개를 외형적으로 구분하는 것은 사실상 불가능한 점 등의 판시와 같은 여러 사정을 들어 피고인들이 채취한 이 사건 모시조개가 피해자가 양식하는 모시조개인 점에 관한 증명이 없다는 등의 이유로 이 사건 공소사실 중 특수절도의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 자연 번식하는 모시조개의 소유권 귀속이나 무주물 선점, 부합 또는 혼화에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법사유는 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 수산업법에 의한 양식어업권을 행사하는 구역 내에서 자연 번식하는 수산동식물의 채취와 절도죄의 성립 여부(소극)
[2] 어업권자와 어업권행사계약을 체결하고 어업권을 행사하는 피해자의 양식장에서 ‘자연산’ 모시조개를 무단 채취한 행위가 절도죄에 해당하지 아니한다고 한 사례
시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 기아자동차 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임병일외 2인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 강완구외 3인)
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 11. 선고 2007누30897 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호가 규정하고 있는 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 사업활동 방해행위의 부당성은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 할 것이므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 사업활동을 방해한 모든 경우 또는 그 사업활동 방해로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 사업활동 방해행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다.
그러므로 시장지배적 사업자의 사업활동 방해행위가 그 지위남용행위에 해당한다고 주장하는 피고로서는 그 사업활동 방해행위가 상품의 가격 상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 입증하여야 할 것이고, 사업활동 방해행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 입증된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있다 할 것이지만, 그렇지 않은 경우에는 사업활동 방해의 경위 및 동기, 사업활동 방해행위의 태양, 관련 시장의 특성, 사업활동 방해로 인하여 그 거래상대방이 입은 불이익의 정도, 관련 시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사업활동 방해행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결,대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두25183 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국내 승용차 판매시장 및 5t 이하 화물차(트럭) 판매시장에서 시장지배적 사업자인 원고는 직영점과의 이격거리 미달, 노동조합의 반대 등을 이유로 3개 판매대리점의 거점이전 신청을 지연하거나 거부하였고, 이로 인하여 3개 판매대리점이 영업활동을 방해받게 되었음은 인정된다고 할 것이나, 원고의 위와 같은 방해행위로 인하여 상품의 가격 상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한 효과가 발생하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 원고가 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적을 가지고 위와 같은 방해행위를 하였다고 볼 증거도 없다는 이유로 위 사업활동 방해행위의 부당성을 인정하지 아니하여 결국 원고의 행위가 부당한 시장지배적 지위자의 남용행위에 해당되지 않는다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 시장지배적 사업자의 사업활동 방해행위와 관련한 부당성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1]독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호에서 정하고 있는 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 ‘사업활동 방해행위의 부당성’ 여부의 판단 기준
[2] 국내 승용차 등 판매시장에서 시장지배적 사업자인 자동차 제조·판매회사가 판매대리점의 거점이전 신청을 지연하거나 거부함으로써 판매대리점의 영업활동을 방해하였으나, 그 사업활동 방해행위의 부당성을 인정할 수 없다고 보아 위 회사의 행위가 부당한 시장지배적 지위자의 남용행위에 해당하지 않는다고 한 사례
권리양도통지청구 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 이지씨엔디
【원심판결】 서울고법 2009. 11. 13. 선고 2009나34315 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점 및 제2점
장래의 채권도 양도 당시 기본적 채권관계가 어느 정도 확정되어 있어 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우에는 이를 양도할 수 있는 것이다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다7932 판결,대법원 1997. 7. 25. 선고 95다21624 판결 등 참조). 이를 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면,소외인은 2004. 5. 21. ‘가칭 역북 제1지구 주민제안지구단위 개발사업 추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다)’로부터 ‘역북 제1지구 주민제안지구단위 개발사업’의 시행대행권을 도급위임받으면서 추진위원회로부터 사업비에 상응하는 체비지를 지급받기로 하는 내용의 위수임계약을 체결한 사실,소외인은 2005. 7. 13. 피고에게 ‘경기도 용인시 역북동 165-2 일원 역삼지구 상업지역 개발지구 내의 추후 발생될 체비지’를 매도하는 매매계약을 체결하고, 공증인가 법무법인 비전인터내셔널 2005년 제311호로 공증한 사실, 원고는 2006. 9. 28. 피고로부터소외인과의 위 체비지 매매계약과 관련된 매수인의 일체의 권리 포기 및 양도를 받은 사실, 원고는 위 권리 포기 및 양도를 이유로 이 사건 소로서 ‘피고는소외인에게,소외인과의 체비지 매매계약상 매수인으로서의 권리와 사업시행권을 원고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라’는 청구를 하고 있는 사실을 알 수 있다.
 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 추진위원회는 도시개발법상 근거가 없는 단체로서 도시개발법에 의하여 적법하게 설립된 조합이 추진위원회와소외인 사이의 위수임계약을 추인하여야만 위수임계약의 효력이 조합에 미칠 수 있는 점, 도시개발법에 의하면 시행자인 조합이 체비지에 대한 소유권을 취득하고 그 처분권을 가지는데, 원심 변론종결 당시 도시개발법상 조합설립 인가를 받고 설립 등기를 마쳤다는 자료가 없으므로 도시개발법상 조합이 성립되지 못한 것으로 보이는 점, 원고가 청구취지에서 양도통지 대상으로 적시한 권리는 특정 채권이라고 볼 수 없고 오히려 ‘계약상의 지위’라고 보이는 점, 도시개발법상 체비지는 도시개발사업 실시계획 인가를 받고 환지계획 인가나 환지예정지 지정이 있는 경우에 특정될 수 있는데, 원심 변론종결 당시 이런 절차가 전혀 진행되지 않은 점 등에 비추어 보면, 원심이 판시와 같은 이유로 위 ‘소외인과의 체비지 매매계약상 매수인으로서의 권리와 사업시행권’은 특정이 불가능하거나 가까운 장래에 발생 가능성을 기대할 수 없는 경우에 해당한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 장래 채권의 양도 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점
 원심이 판시와 같은 이유로, ‘원고가 채권양도의 대항요건을 구비하기 위하여 통지를 구할 상대방은 중간단계의소외인이 아니라, 이 사건 체비지에 대한 권리를 보유하고 있는 추진위원회 또는 조합이 되어야 한다’고 판단한 것은 적절하지 않으나, 이러한 원심의 판단은 가정적인 판단에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 ‘소외인과의 체비지 매매계약상 매수인으로서의 권리와 사업시행권’이 장래 채권 양도 요건을 갖추지 못하였다는 주된 판단이 정당하므로, 원심의 부적절한 가정적인 판단은 판결 결과에 아무런 영향이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 장래 채권의 양도 요건
[2] 주민제안지구단위 개발사업 추진위원회로부터 개발사업의 시행대행권을 도급위임받으면서 사업비에 상응하는 체비지를 지급받기로 하는 내용의 위수임계약을 체결한 자가 ‘개발지구 내의 추후 발생될 체비지’를 매도하였고, 그 후 매수인이 매매계약과 관련한 일체의 권리 포기 및 양도를 한 사안에서, 위 ‘체비지 매매계약상 매수인으로서의 권리와 사업시행권’은 특정이 불가능하거나 가까운 장래에 발생 가능성을 기대할 수 없는 경우에 해당하여 장래 채권의 양도 요건을 갖추지 못하였다고 한 사례
부가가치세등 부과 처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 종로세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 7. 16. 선고 2006구합26493 판결
【변론종결】2010. 3. 9.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2005. 4. 1. 원고에 대하여 한 부가가치세 2003년 제1기분 3,325,504,800원, 2003년 제2기분 7,094,710,430원, 2004년 제1기분 2,618,937,240원, 2004년 제2기분 179,932,010원의 부과처분을 모두 취소한다. 
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 아래에서 추가하거나 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제402조에 따라 이를 그대로 인용한다.
 ▣ 제1심 판결문 3쪽 첫 번째 표 아래 2째줄의 “2008. 11. 4.”을 “2008. 10. 10.”로 고친다.
 ▣ 제1심 판결문 11쪽 밑에서 4째줄 다음에 아래의 판단을 추가한다.
 “(다) 신의성실의 원칙 위반 주장
 ○ 주장
 이 사건 금지금 거래는 영세율 제도를 악용하여 국고를 편취하고 부가가치세제 근간을 해하는 것이므로, 신의성실의 원칙에 따라 이 사건 세금계산서로 인한 매입세액의 공제를 허용해서는 안된다.
 ○ 판단
 납세의무자에게 신의성실의 원칙을 적용하기 위해서는 객관적으로 모순되는 납세의무자의 행태가 존재하고, 그 행태가 납세의무자의 심한 배신행위에 기인하였으며, 그에 기하여 야기된 과세관청의 신뢰가 보호받을 가치가 있어야 하는데(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006두14865 판결 참조), 피고가 주장하는 사유만으로는 이 사건에서 이와 같은 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
 (라) 권리남용 주장
 ○ 주장
 이 사건 금지금 거래는 사기적 탈세와 관련된 거래이고, 원고는 이러한 거래에 참여한다는 사실을 알았거나 설령 몰랐더라도 알아야 했으므로 원고는 위 사기적 거래에 참여한 것으로 간주되어야 한다. 이에 따라 원고가 금지금 변칙거래의 부당한 이익을 실현하기 위하여 매입세액 공제를 주장하는 것은 권리남용으로 허용되어서는 안되고, 피고는 이를 거절할 권리가 있다.
 ○ 판단
 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 사기적 탈세 거래에 참여하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 법률상 요건을 충족한 원고의 매입세액 공제 주장을 권리남용이라고 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.“ 
2. 결론
 원고의 청구를 받아들여야 하는데 제1심 판결은 이와 결론이 같으므로 정당하고 피고의 항소는 이유가 없어 피고의 항소를 기각한다.

판사 윤재윤(재판장) 김성욱 김용하
조합설립부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【원고보조참가인】 
【피고, 상고인】 순화제1-1구역도시환경정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장외 1인)
【원심판결】 서울고법 2009. 3. 19. 선고 2008나38341 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분을 취소하며, 이 부분 사건을 서울행정법원으로 이송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다)상 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 추진위원회가 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(이하 ‘조합설립결의’라고 한다)를 받은 다음, 관계 법령이 정하는 요건과 절차에 따라 행정청에 조합설립인가신청을 하여 행정청으로부터 조합설립의 인가를 받아 등기함으로써 법인으로 성립한다(도시정비법 제16조 제1항,제5항,제18조). 이와 같이 하여 설립된 도시환경정비사업조합은 도시환경정비사업의 사업시행자로서 조합원에 대한 법률관계에서 특수한 존립목적을 부여받은 행정주체로서의 지위를 가지게 되고, 이러한 행정주체의 지위에서 정비구역 안에 있는 토지 등을 수용하거나(같은 법 제38조), 관리처분계획(같은 법 제48조), 경비부과처분(같은 법 제61조) 등과 같은 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받는다.따라서 도시환경정비사업조합 설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립 인가처분은 단순히 사인(私人)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 등 참조).
그리고 그와 같이 보는 이상, 일단 조합설립 인가처분이 있은 경우 조합설립결의는 위 인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립 인가처분이 있은 이후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하는 것은 조합설립 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송의 방법에 의하여야 할 것이고, 이와는 별도로 조합설립결의만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 허용되지 아니한다 할 것이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다50172 판결 등 참조).
 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 소는 2004. 12. 16. 도시환경정비사업조합인 피고 조합에 대한 관할 행정청의 조합설립 인가처분이 있은 후인 2007. 8. 27. 그 설립 인가처분의 요건에 불과한 이 사건 조합설립행위에 대한 무효확인을 구하는 것으로 제기된 것임을 알 수 있어, 위 법리에 의하면 확인의 이익이 없는 부적법한 소에 해당한다고 볼 여지가 있다.
 그러나 한편, 원고들이 이 사건 소로써 다투고자 하는 대상의 실체는 조합설립의 효력으로서, 이를 위해서는 앞서 본 것처럼 마땅히 조합설립 인가처분에 대한 취소 또는 무효확인을 구하는 방법에 의하여야 할 것이나, 이러한 법리를 제대로 파악하지 못한 채 재건축정비사업조합 등에 대한 설립 인가처분을 보충행위로 보았던 종래 실무관행을 그대로 답습한 나머지 부득이 그 요건에 해당하는 조합설립결의의 무효확인을 구하는 방법을 택한 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 소는 그 실질이 조합설립 인가처분의 효력을 다투는 취지라고 못 볼 바 아니고, 여기에 이 사건 소의 상대방이 행정주체로서 지위를 갖는 피고 조합이라는 점까지 아울러 고려하여 보면, 이 사건 소는 공법상 법률관계에 관한 것으로서 행정소송의 일종인 당사자소송에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.
 따라서 이 사건 소는 제1심 전속관할법원인 서울행정법원에 제기되었어야 할 것인데 서울중앙지방법원에 제기되어 심리되었으므로 소의 이익 유무에 앞서 전속관할을 위반한 위법이 있다 할 것인바, 관할법원으로 이송 후 법원의 허가를 얻어 조합설립 인가처분에 대한 무효확인소송 등으로 변경될 수 있음을 고려해 보면 이송하더라도 부적법하게 되어 각하될 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 소는 관할법원으로 이송함이 마땅하다고 할 것이다{대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다10638, 2009다10645(병합) 판결 등 참조}.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분을 취소하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 서울행정법원으로 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 도시환경정비사업조합 설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립 인가처분의 법적 성격 및 조합설립 인가처분이 있은 후에 조합설립결의의 하자를 이유로 그 결의만을 대상으로 무효 등 확인의 소를 제기하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[2] 도시환경정비사업조합에 대한 행정청의 조합설립 인가처분이 있은 후에 그 설립 인가처분의 요건에 불과한 조합설립행위에 대한 무효 확인을 구하는 소를 민사소송으로 제기한 사안에서, 그 소는 행정소송의 일종인 당사자소송에 해당하고, 이송 후 관할법원의 허가를 얻어 조합설립 인가처분에 대한 항고소송으로 변경될 수 있어 관할법원인 행정법원으로 이송함이 마땅하다고 한 사례
강제집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.07 / 시행일:

【신청인, 특별항고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 나은 담당변호사 석윤수)
【피신청인, 상대방】 
【원심결정】 대전고법 2010. 1. 26.자 2010아3 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 이 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 신청인은 2010. 1. 25. 신청인과 상대방피신청인 사이의대전지방법원 2009구합166 손실보상금 청구사건에 관하여 같은 법원이 2009. 11. 25.에 선고한 가집행선고부 판결에 기한 강제집행의 정지신청을 하였고, 이에 대하여 원심이 2010. 1. 26. 위 강제집행 정지신청이 이유 있다고 하여 위 가집행선고부 판결에 기한 강제집행은 신청인이 담보로 1억 9,000만 원을 현금으로 공탁할 것을 조건으로대전고등법원 2010누21 손실보상금 청구사건의 판결선고시까지 이를 정지한다는 내용으로 강제집행의 일시정지를 명하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.
 그러나민사소송법 제500조 제1항,제501조는 가집행선고부 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 경우에 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행의 일시정지를 명할 수 있다고 규정하고 있고,민사소송법 제502조 제3항에 의하여 강제집행정지의 담보에 준용되는같은 법 제122조는 담보의 제공은 당사자들 사이에 특별한 약정이 없는 한 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다고 규정하고 있으며, 한편인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법 제3조는 국가는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송을 수행할 때 민사소송법에 따른 공탁을 하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 국가가 가집행선고부 판결에 대하여 상소를 제기하면서 그 판결에 기한 강제집행의 정지신청을 하고 법원이 그 정지신청이 이유 있다고 판단하여 이를 인용하는 경우, 법원은 신청인인 국가로 하여금 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행의 일시정지를 명하여야 한다(대법원 1998. 6. 16.자 98그28 결정 참조).
 그런데도 원심이 국가로서 가집행선고부 판결에 기한 강제집행의 정지신청을 한 신청인에게 위와 같이 담보를 제공할 것을 조건으로 강제집행의 일시정지를 명한 것은인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법 제3조의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 특별항고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)
저작권법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.04.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 정태영
【변 호 인】 변호사 심훈종(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2009. 11. 11. 선고 2009고정2196 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 법리오해
 1) 피고인은 피해자공소외인과 공동번역한 “칼빈주의 예정론” 번역본을 도서출판○○의 인터넷 사이트에 전시한 사실이 없고, 단지 직원의 실수로 위 인터넷 사이트에 남아 있었던 것이다.
 2) 위 “칼빈주의 예정론” 번역본은 원저작물인 「로레인 뵈트너」 저술의 “칼빈주의 예정론”에 다소의 수정·증감을 가한 것에 불과하여 독창적인 2차적 저작물이라고 할 수 없다.
 3) 피해자공소외인은 원저작물의 저작권자로부터 그 이용허락을 받은 바 없으므로 위 번역본에 대한 저작권자가 아니다.
 4) 피고인은 원저작물의 출판권을 가지고 있는 미국의 어드만 출판사로부터 한글판 출판권을 양수하였으므로, 위 “칼빈주의 예정론” 번역본을 전시·공표할 권리가 있다.
 나. 양형부당
 원심의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 주장에 대한 판단
 1) 피고인이 위 번역본을 도서출판○○의 인터넷 사이트에 전시한 바 없다는 주장에 대하여
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 1990년 피해자공소외인과 공동번역한 위 “칼빈주의 예정론” 번역본을 피해자의 허락을 받지 아니하고 피고인이 단독 번역한 것으로 표시하여 복제·출판하면서 이를 도서출판○○의 인터넷 사이트에 전시한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 2) 위 번역본이 2차적 저작물이 아니라는 주장에 대하여
 위 번역본은 영어로 저술된 원저작물인 「로레인 뵈트너」 저술의 “칼빈주의 예정론”을 한글로 번역한 것인바, 번역저작물에는 원저작물의 창작성과는 별도로 번역자의 창작성이 있으므로, 위 번역본이 원저작물에 다소의 수정·증감을 가한 것에 불과하여 2차적 저작물이 아니라는 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 3) 피해자공소외인이 위 번역본의 저작권자가 아니라는 주장에 대하여
 피해자공소외인이 원저작물의 저작권자로부터 그 이용허락을 받지 아니하였다고 하더라도 그에게 저작권 침해가 되는 것은 별론으로 하고, 원저작자의 동의 없이 작성된 2차적 저작물도 독자적인 저작물로서 보호되므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 4) 피고인에게 위 번역본을 전시·공표할 권리가 있다는 주장에 대하여
 피고인이 원저작물의 출판권자로부터 한글판 출판권을 양수하였다고 하더라도 그 범위에는 원저작물을 피고인 자신이 스스로 번역하여 이를 출판할 권리가 포함될 뿐, 원저작물 또는 피고인 자신이 스스로 번역할 번역본과는 별개의 저작물인 위 번역본을 전시·공표할 권리까지 포함되는 것은 아니므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 같은 피해자에 대하여 위 번역본을 복제·출판한 범죄사실에 대하여 이미 2006년에 벌금 200만 원의 형을 선고받았던 점, 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 보이지는 아니한다.
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

판사 성지호(재판장) 현영수 윤지숙
이사해임 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 씨에스케이 주식회사외 1인
【제1심판결】 인천지방법원 2009. 7. 2. 선고 2008가합18525 판결
【변론종결】2010. 3. 12.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다. 
피고 2를 피고 씨에스케이 주식회사의 이사직에서 해임한다.
2. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분과 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당사자들의 주장
 가. 원고 주장의 요지 
 1) 피고 회사의 대표이사인피고 2는 이 사건 신주발행 과정에서 기존 주주인 원고,소외 1,2(이하 ‘원고 등’이라 한다)에게상법 제418조,제419조에서 정한 공고, 통지를 하지 않았고, 원고 등이 신주인수를 포기한 사실이 없음에도 원고 등 명의의 신주인수포기서를 위조하여 원고 등을 배제하고피고 2와소외 3에게만 신주를 배정하였다.
 2)피고 2는 이 사건 신주발행 시 주금의 납입을 현실적으로 하지 아니하고 납입을 가장하였다.
 3) 따라서,피고 2는상법 제385조 제2항에 따라 피고 회사의 이사직에서 해임되어야 한다.
 나. 피고들 주장의 요지 
 원고 등이 이 사건 신주발행에 대해 잘 알고 있었고 설사 그 과정에서 원고 등에게 통지를 하지 않았다 하더라도 이는 경미한 절차상의 하자에 불과하므로 이사해임사유에 해당하지 아니한다. 
3. 판단
상법 제385조 제2항은, 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 여기서 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이라 함은 같은 조항에서 정하고 있는 직무에 관한 부정행위에 견줄 정도로 이사가 고의로 법령이나 정관에 심히 위배하여 회사에 대한 충실의무를 저버림으로써 회사에 손해를 가하는 경우를 가리킨다.
 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고 회사의 대표이사인피고 2가 이 사건 신주발행 시 주금의 납입을 현실적으로 하지 아니하고 납입을 가장한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는바, 납입가장행위는상법 제628조 위반의 범죄행위로서상법 제385조 제2항 소정의 ‘그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령에 위반한 중대한 사실’이 있다고 할 것이고, 그럼에도 불구하고 2008. 10. 30. 열린 임시주주총회에서피고 2 해임안이 부결되었으므로,피고 2에 대한 이사해임을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.
 따라서피고 2를 피고 회사의 이사직에서 해임하는 것이 상당하다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고피고 2를 피고 회사의 이사직에서 해임하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유남석(재판장) 김경환 이승형
주택건설사업 승인불허가 처분 취소 등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 와코스산업개발 (소송대리인 법무법인(유) 에이펙스 담당변호사 한민영)
【피고, 피항소인】 광주시장 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 서창규)
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 8. 12. 선고 2009구합1663 판결
【변론종결】2010. 3. 11.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고가 피고에 대하여 한 2008. 7. 31.자 주택건설사업계획승인신청 불허가처분 및 2008. 11. 25.자 이의신청 거부처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결 이유의 인용
 제1심 판결의 이유는 타당하므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 사건 판결의 이유로 인용한다.
2. 추가판단 부분
 원고는 이 사건 항소이유로서, 제1심이 이 사건 이의신청이 행정심판청구에 해당함을 스스로 인정하였으므로, 결국 이 사건 소는 제소기간 내 제기된 것으로서 적법하다는 취지로 주장한다. 
 그런데행정소송법 제19조는 본문에서 ‘취소소송은 처분 등을 대상으로 한다’고 하면서 단서에서 ‘재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.’고 규정하고 있다. 이는 행정소송법이 원처분주의를 취하면서 예외적으로 재결 자체에 대한 행정소송을 인정한 것으로 이해된다.
 여기에서 말하는 재결이란 행정심판법에서 규정하고 있는 형식적 의미의 행정심판뿐만 아니라 이의신청, 심사청구, 심판청구 등 각 개별법규에서 규정하고 있는 행정기관이 행하는 모든 행정심판이 포함되는 개념이다. 따라서 이 사건 제2처분은 당초 거부처분을 행한 행정청을 상대로 한‘민원사무처리에 관한 법률’(이하 ‘민원법’이라 한다) 제18조의 이의신청에 대한 기각결정이라는 점에서행정소송법 제19조 단서 소정의 재결에 해당되는바, 제1심 판결은 위 재결의 의미에 관한 위와 같은 법리를 설시한 것에 불과할 뿐 이 사건 이의신청을 행정심판법이 규정하고 있는 형식적 의미의 행정심판에 해당된다고 본 것은 아니라 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.
 또 원고는 이 사건 이의신청에 대한 이 사건 제2처분은 이 사건 제1처분과 동일한 내용인 독립적인 처분에 해당하므로 이 사건 소는 위 제2처분을 다투는 것으로 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 제2처분은 독립적인 행정처분이 아니라 이 사건 이의신청에 대한 재결(행정소송법 제19조 단서)에 불과함은 앞서 본 바와 같고,행정소송법 제19조 단서 규정이 재결취소소송을 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하고 있는 점에 비추어 보면, 재결 자체에 고유한 위법이 없는 경우에는 원처분의 당부와는 상관없이 당해 재결취소소송은 이를 기각하여야 할 것이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누16901 판결 참조).
 한편 원고는, 이 사건 제2처분을 재결로 본다면 그 처분은 재결권한이 없는 피고가 내린 것으로서 자결 자체에 고유한 위법이 존재한다는 취지로도 주장하나, 이 사건 제2처분은 민원법에 근거한 이 사건 이의신청에 대한 재결로서같은 법 제18조 제2항도 이의신청을 받은 행정기관의 장은 10일 이내에 그 이의신청에 대하여 결정하고 그 결과를 민원인에게 통지하도록 규정하고 있다. 따라서 이 사건 제2처분을 행정심판법이 규정하고 있는 행정심판에 해당함을 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
 나아가 원고는, 원고가 이 사건 이의신청을 하여 피고가 이 사건 제2처분을 할 때까지의 기간은 이 사건 소의 제소기간에 포함되어서는 아니 되고, 또한 피고는 원고의 이의신청에 대한 결과를 민원법 소정의 답변기간보다 늦게 통지하였으므로, 이를 기다린 원고의 신뢰는 보호되어야 한다고 주장한다. 
 그러나 원고가 주장하는 위 기간을 이 사건 제1처분에 대한 제소기간에서 제외할 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 제2처분이 위 제1처분에 대한 행정심판이 아니라고 보는 이상, 피고가 위 이의신청에 대한 결정(이 사건 제2처분)을 법정기간보다 늦게 통지하였다고 하여 위 제1처분에 대한 제소기간이 달라져야 한다고 볼 근거도 없다. 따라서 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박병대(재판장) 이주헌 이언학
법인세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 아마데우스 아이티그룹 에스에이 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 한창호)
【피고, 항소인】 남대문세무서장 외 1인
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 8. 20. 선고 2008구합42666 판결
【변론종결】2010. 3. 9.
【주 문】
 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 
 2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 : 피고 남대문세무서장이 2007. 10. 1. 원고에 대하여 한 2006년도 귀속분 법인세 545,225,910원 및 증권거래세 136,568,600원의 각 부과처분을 취소한다. 피고 서울특별시 중구청장이 2007. 10. 29. 원고에 대하여 한 2006년도분 주민세 54,522,590원의 부과처분을 취소한다.
 2. 항소취지 : 제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 2. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤재윤(재판장) 김성욱 김용하
주거이전비등청구 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2010.03.31 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대연2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 로앤로 담당변호사 강창옥 외 1인)
【제1심판결】 부산지방법원 2009. 10. 29. 선고 2009구합1199 판결
【변론종결】2010. 3. 17.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 11,963,918원 및 이에 대하여 2007. 8. 23.부터 2009. 3. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결이유 중 2.다.의 (2)항을 아래와 같이 고쳐쓰는 이외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
고쳐쓰는 부분
[ (2) 피고의 변제기 미도래 주장에 대한 판단
 (가) 피고의 주장 요지
 피고는, 원고가 주거이전비 지급대상자라고 하더라도 주거이전비의 지급시기는 사업시행인가 고시일이 아니라 이 사건 사업에 관한 관리처분계획이 인가된 후 이주 또는 철거할 때라고 할 것인데, 아직 관리처분계획의 인가도 이루어지지 않았으므로 원고의 주거이전비 등 지급청구권은 변제기에 이르지 않았다고 주장한다.
 (나) 판단
 살피건대,법 제78조 제5항 및법 시행규칙 제54조 제2항,제55조 제2항의 각 규정에 의하여 공익사업의 시행에 따라 이주하는 주거용 건축물의 세입자에게 지급하는 주거이전비와 이사비는, 당해 공익사업 시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주를 장려하여 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인하여 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들을 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지급하는 금원의 성격을 갖는다 할 것이므로,법 시행규칙 제54조 제2항에 규정된 ‘공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 주거용 건축물의 세입자로서 사업인정고시일 등 당시 또는 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 당시 당해 공익사업 시행지구 안에서 3월 이상 거주한 자’에 해당하는 세입자는 이후의 사업시행자의 주거이전비 산정통보일 또는 수용개시일까지 계속 거주할 것을 요함이 없이 위 사업인정고시일 등에 바로법 시행규칙 제54조 제2항의 주거이전비와법 시행규칙 제55조 제2항의 이사비 청구권을 취득한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006두2435 판결 참조).
 그리고, 위와 같은 법령에 의하면, 주거이전비 및 이사비는 그 급부청구권이 행정청의 인용결정을 기다려 비로소 발생하는 것이 아니라 행정청의 1차적 판단 없이 근거 법령의 요건을 충족하면 곧바로 발생하는 것이므로, 주거이전비 및 이사비 청구권자는 사업시행자를 상대로 당사자소송의 형식으로 그 지급을 직접 청구할 수 있다고 할 것이다. 
 한편, 피고는 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에 의한 이 사건 사업의 사업시행자로서 2007. 8. 22. 이 사건 사업에 관한 사업시행인가를 받았는바, 도시정비법에 의하면, 정비사업조합은 조합설립인가를 받은 후 토지이용계획, 정비기반시설 및 공동이용시설의 설치계획, 임시수용시설을 포함한 주민이주대책 등과 함께 세입자의 주거대책도 포함하여 사업시행계획서를 작성하여 사업시행인가를 받아야 하며(제28조,제30조), 사업시행인가를 받은 이후에는 사업의 시행으로 철거되는 주택의 소유자 또는 세입자에 대하여 주민이주대책을 시행하여야 하고(제36조), 토지 등의 수용 또는 사용권을 행사할 수 있으며(제38조), 그 이후 관리처분계획을 수립하여 기존의 건축물을 철거하고(제48조의2) 주택을 건설하여 이를 관리처분계획에 따라 토지등소유자에게 공급하여야 하는바(제50조), 이러한 사업시행절차에 비추어 보면, 피고와 같은 정비사업조합은 사업시행인가를 받은 다음에는 곧바로 세입자에 대한 주거대책을 실시하여야 하는 것이지 피고의 주장처럼 관리처분계획의 인가 이후에 할 것은 아니라고 할 것이다.
 위와 같은 법리를 종합하여 보면, 원고와 같은 세입자에 대한 주거이전비 등의 청구권은 사업시행인가일을 기준으로 성립하고 사업시행자인 피고는 원고에게 주거이전비 등을 지급할 의무가 있다고 할 것이며, 주거이전비 등의 지급시기 즉 이행기를 관리처분계획 인가일 이후로 볼 만한 아무런 근거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.]
2. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정미(재판장) 성익경 권기철
상표법 위반·부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2010.03.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김해경
【변 호 인】 법무법인 양헌 담당변호사 정은섭
【주 문】
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 증 제1, 2호를 몰수한다.

【이 유】【범죄사실】 1. 상표법위반
 누구든지 타인의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하거나, 타인의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 행위를 하여서는 안된다.
 피고인은 서울 중구(이하 주소 생략) 소재 1층 ‘○○○ ○○’이라는 매장을 운영하며 가방을 제조 및 판매하는 자이다. 피고인은 ‘루이비똥 말레띠에 사’(이하 ‘루이비똥’이라 한다.)가 상표 등록한 별지 1문양의 도형 상표(Monogram Canvas Trademark)를 통하여 확보한 시장에서의 인지도를 이용하여 이와 유사한 별지 2문양의 도형 상표를 이용한 가방, 지갑 등 제품을 생산, 판매하여 부정한 이익을 취득하려고 마음먹었다.
 피고인은 2009. 5. 초순경부터 2009. 10. 23.경까지 피고인 운영의 위 ‘○○○ ○○’ 매장에서 피해자 루이비똥이 특허청에 등록한 상표인 ‘루이비똥(LOUIS VUTTON,등록번호 1 생략)의 별지 1문양의 도형 상표와 유사한 별지 2문양의 도형 상표가 부착된 가방 600여개를 750만원에 판매하고, 지갑 80여개를 100만원에 판매하고, 가방 880여개, 지갑 170여개(판매시가 1,300만원 상당)를 판매 목적으로 보관하여 피해자의 상표권을 침해하였다.
 2. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반
 누구든지 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기·포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매·반포 또는 수입·수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하거나 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하는 행위를 하여서는 아니된다.
 피고인은 위 1.항 기재와 같이 루이비똥의 도형상표와 유사한 도형상표를 이용한 가방과 지갑을 제조 판매하여 루이비똥의 상품과 혼동하게 하거나 루이비똥 상표의 식별력이나 명성을 손상하는 행위를 하였다.
특허청 등록상표연번 상표 상표권자 특허청 등록번호해당 위조상품 1 루이비똥 프랑스 “루이비똥 말레띠에”사(등록번호 1 생략) 가방 등 
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 검찰 압수조서
 1. 수사보고(상표권침해금지소송 판결문), 수사보고(루이비똥 지적재산권 침해행위 관련 탄원서 첨부보고), 수사보고(디자인등로구치소심판 결정문 첨부보고), 지적재산권 수사자문검토서
 1. 수사보고(압수영장집행 현장사진 및 압수품사진 첨부보고), 수사보고(루이비똥과 산타브이 가방사진 첨부보고)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
상표법 제93조,부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제3항 제1호,제2조 제1호 가목,다목, 각 징역형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형이 더 무거운 상표법위반죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중)
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인에게 실형을 선고받은 전력이 없고, 이 사건 단속 이후 원판을 폐기처분한 점 등 정상 참작)
 1. 몰수
상표법 제97조의2 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 허명산
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.03.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 5인 (소송대리인 변호사 전상근) 
【피고, 피항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 7. 24. 선고 2009구합17957 판결
【변론종결】2010. 3. 17.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 3. 10. 원고들에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제3면 제1행의 ‘채용한 후’ 다음에 ‘위 종업원들에게 일당 15만 원씩을 주면서’를 추가하고, 제5면 제14행부터 제6면 5행까지를 아래와 같이 수정하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 
 【또한, ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’에 따르면 산재보험법의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 산재보험법에 의한 산업재해보상보험의 보험가입자가 되고( 제5조 제3항), 근로복지공단은 보험사업에 드는 비용에 충당하기 위하여 보험가입자로부터 산재보험료를 징수하도록 규정되어 있다( 제13조 제1항 제2호). 범죄행위를 목적으로 하는 사업도 산재보험법 제6조가 정한 사업에 해당한다고 보는 경우 그 사업주는 보험가입자로 당연히 의제되는데, 근로복지공단이 그 사업주로부터 보험료를 징수하는 것을 기대할 수 없어 결국 산업재해보상보험사업 재정의 악화를 초래할 것이므로, 이러한 점에서도 범죄행위를 목적으로 하는 사업은 산재보험법 제6조가 정한 사업에 해당한다고 볼 수 없다. 
 이 사건에 관하여 보건대, 소외 1 등은 이 사건 게임장에서 게임산업진흥법 제21조 제1항, 제26조 제1항, 제28조 제3호, 제32조 제1항 제1, 7호의 각 규정을 위반하여 무허가로 게임장 영업을 하면서 등급을 받지 아니한 게임물을 이용에 제공하고 경품 등을 통하여 사행성을 조장하는 한편 게임장 손님들이 획득한 경품의 환전을 업으로 하였고 그로 인하여 형사처벌을 받았다는 점, 소외 1 등은 2007. 12. 11.경 종전 게임장에서 경찰에 단속된 후 단시간 내인 2007. 12. 25.경 이 사건 게임장 영업을 재개하였고, 처음부터 불법적인 게임장 영업을 할 목적으로 경찰의 단속을 피하기 위한 조치를 취하는 등 이 사건 게임장 영업의 불법성이 크다는 점, 경찰의 단속을 피하기 위하여 기존의 철제출입문에 추가로 철제잠금장치를 설치하는 과정에서 이 사건 사고가 발생한 점 등에 비추어 볼 때, 소외 1 등이 운영한 이 사건 게임장 영업 또는 영업장을 국가가 정책적으로 보호할 의무가 있는 산재보험법상의 사업 내지 사업장으로 볼 수는 없다. 
 따라서 이 사건 게임장이 산재보험법상의 사업장에 해당함을 전제로 한 원고들의 주장은 이유 없다. 
 원고들은 또한, 망인들은 소외 1 등이 이 사건 게임장에서 위와 같은 범죄행위를 한다는 사실을 인식하지 못하였다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 게임장이 산재보험법 적용제외 사업에 해당하는 이상 망인들은 산재보험법상의 근로자에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 망인들이 이 사건 게임장에서 근무하게 된 경위, 이 사건 게임장의 구조·업태 및 운영방식, 망인들이 일당으로 지급받은 금액, 망인들이 이 사건 게임장에서 수행한 업무내용과 이 사건 사고의 발생경위 등에 비추어 보면, 망인들은 이 사건 게임장 운영이 형사상 범죄행위에 해당하거나 소외 1 등이 불법적으로 이 사건 게임장을 운영하는 것을 충분히 인식하였다고 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 따라서 피고의 이 사건 처분은 모두 적법하다.】 
2. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용구(재판장) 이형근 신혁재
근저당권 설정 등기말소 회복등기 (민사, 청주지방법원)
공포일: 2010.03.31 / 시행일:

【원 고】 정신금속 주식회사 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍 외 4인)
【피 고】 조치원중앙신용협동조합 외 1인 (소송대리인 법무법인 한밭 담당변호사 강병열 외 2인)
【변론종결】 2010. 3. 3. (피고 1.에 대하여)
 무변론 (피고 2.에 대하여)
【주 문】
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고들은 원고에게, 별지 목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 청주지방법원 2006. 3. 30. 접수 제17064호로 말소등기된, 같은 법원 1993. 7. 30. 접수 제21423호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 하라.
【이 유】1. 기초사실
 아래 사실은 원고와 피고 조치원중앙신용협동조합 사이에는 갑 제1호증 내지 갑 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 원고와피고 2 사이에는 위 피고가 이를 자백한 것으로 본다.
 가. 이 사건 토지의 소유자이던소외 1(대법원판결의 소외인)은 원고를 상대로청주지방법원 2004가단12196호로 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 2005. 1. 13. 승소판결을 받았고, 이에 대하여 원고가 항소(청주지방법원 2005나511호) 및 상고(대법원 2005다48567호)를 하였으나 항소 및 상고가 모두 기각되어 제1심 판결이 그대로 확정되었다.
 그리고소외 1은 이 사건 토지에 관하여, 2006. 3. 29. 피고 조치원중앙신용협동조합에게 근저당권 및 지상권 설정등기를 각 마쳐 주었고, 이어 위 확정판결에 기하여 청주지방법원 2006. 3. 30. 접수 제17064호로 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 마쳤다. 또소외 1은 2006. 6. 13.피고 2에게 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
 나. 한편,소외 2는 위 제1심 소송절차에서 증인으로 출석하여 증언을 하였는데, 위 증언이 위증이라는 이유로 유죄 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다(청주지방법원 2006고단1818 판결,같은 법원 2007노1255 판결,대법원 2008도6592 판결).
 다. 그 후 원고는 2008. 10. 27.소외 1을 상대로 확정된 위 민사판결에 대한 재심의 소(청주지방법원 2008재나12호, 재심대상판결 :청주지방법원 2005나511호)를 제기하였는데, 그 재심소송에서 2009. 8. 21. 원고와소외 1 사이에 “재심대상판결 및 제1심 판결을 각 취소한다.소외 1은 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 청구권을 포기한다.소외 1은 이 사건 근저당설정등기의 회복등기절차를 이행한다.“는 임의조정(이하 ‘이 사건 임의조정’이라 한다)이 성립되었다.
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 실체법상의 의무가 있다.
 나. 판단
 (1) 재심의 소는 확정판결에 대하여 그 판결의 효력을 인정할 수 없는 흠결이 있는 경우에 구체적 정의를 위하여 법적 안정성을 희생시키면서 확정판결의 취소를 허용하는 비상수단으로서, 소송제도의 기본목적인 분쟁해결의 실효성과 정의실현과의 조화를 도모하여야 하는 것이므로 재심사유의 존부에 관하여는 당사자의 처분권을 인정할 수 없고, 재심법원은 직권으로 당사자가 주장하는 재심사유 해당사실의 존부에 관한 자료를 탐지하여 판단할 필요가 있다(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다45691 판결 등 참조). 그리고 위와 같이 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립되더라도 효력이 있을 수 없다(대법원 1968. 2. 27. 선고 67므34 판결,1999. 10. 8. 선고 98므1698 판결,대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다28047 판결,대법원 1993.5.27. 선고 92누14908 판결 등 참조).
 (2) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 임의조정 중 ‘재심대상판결 및 제1심 판결을 취소한다.’는 조정 조항은 효력이 없고, 확정된 판결은 재심의 소에서 판결에 의하여 취소되지 않는 한 유효하므로, 이 사건 임의조정에도 불구하고 위 재심대상판결 및 제1심 판결은 여전히 유효하고, 그 확정 판결에 기하여 마친 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기도 여전히 적법하다. 
 따라서 이 사건 근저당권설정등기가 부적법하게 말소되었음을 전제로 한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 정선오
지방세등부과처분취소 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2010.03.30 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 2007. 5. 29. 농업, 축산업의 경영 등을 목적으로 설립된 농업법인으로, 2007. 6. 15. 이용선으로부터 고양시 일산서구구산동 1200 목장용지 1,660㎡, 같은 동 1200-1 목장용지 1,358㎡(위 두 필지의 토지는 2008. 9. 24. 지목이 각 공장용지로 변경된 후, 같은 동 1200 공장용지 2,018㎡로 합병되었다) 및 위 토지들 위에 있는 6동의 건물(이하 위 토지 및 건물들을 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 1,200,000,000원에 매수하였다.
나. 원고는 2007. 6. 18. 피고에게 이 사건 부동산은 농업법인인 원고가 축사용으로 사용하기 위한 것이라는 이유로 지방세 감면신청을 하였고, 피고는 그 무렵구 지방세법 제266조 제7항 제1호에 따라 농업법인이 창업 후 2년 내에 취득하는 부동산에 해당한다고 보아 원고에 대하여 이 사건 부동산의 취득과 관련한 취득세, 등록세 등을 면제하였다.
다. 피고는 2009. 3. 23.경 현지출장 결과 원고가 이 사건 부동산을 당초 목적으로 사용하지 않고 있음을 확인하고, 2009. 5. 4. 원고에 대하여지방세법 제266조 제7항 단서규정에 의하여 청구취지 기재의 취득세, 농어촌특별세, 등록세, 지방교육세를 각 부과(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1-1ㆍ2, 2, 4-1ㆍ2, 을 1 내지 5, 8 내지 10, 14, 15호증, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 위 토지들을 매수한 후 2008. 6. 1. 위 토지들을 농업용 1차 가공공장으로 사용하기 위하여 지목변경을 신청하여, 같은 해 8. 12.경 위 토지들에 대한 지목이 공장용지로 지목이 변경되었고, 같은 해 9. 1.에는 이 사건 부동산으로 원고의 본점을 이전하였으며, 이후김 제조 공장을 인수하여 2009. 3.경부터는 약 50톤 가량의 미역을 가공하여 서울 경기 지역의 새마을 지회 산후 부녀회에 시판하는 등 이 사건 부동산을 매수한 후 이를 농업과 관련한 사업을 시행하기 위한 준비를 하였고, 실제로 그러한 사업을 영위하였다. 또한 원고는 위와 같은 용도변경 및 지목변경 절차가 지연되자 2008. 1. 24. 고양시 일산서구대화동 2234 장성마을 상가 B동 101호를 임차하여 아침식사 대용식인 ‘아침에 5분’이라는 브랜드로 죽을 생산, 시판하였다.
따라서 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 용도변경 등을 거쳐 공장으로 운영하기까지의 일련의 과정을 전체적으로 보면, 원고는 이 사건 부동산을 고유의 업무 및 농업등 관련사업을 영위하기 위하여 꾸준히 노력해왔음을 알 수 있어, 원고가 유예기간 내에 고유 업무에 직접 사용하지 못한 데 정당한 사유가 있다 할 것이므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관련법령

별지 기재와 같다.
다. 판단

원고가 이 사건 부동산을 취득한 이후 1년 내(2008. 6. 15.)에 위 부동산을 그 정해진 용도로 직접 사용하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고가 이 사건 각 부동산을 위 용도로 직접 사용하지 못한 데 정당한 사유가 있는지에 관하여 본다.
갑 9 내지 12, 16, 17호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2007. 6. 15 이 사건 부동산을 취득한 후인 2008. 6. 1. 위 부동산에 관하여 그 이용목적을 축산용에서 공장(농산물가공시설 및 농업용창고)로 변경신청하고, 같은 해 8. 12. 피고로부터 승인을 받은 사실, 2008. 9. 1. 이 사건 부동산(고양시 일산서구 구산동 1200)으로 본점을 이전한 사실 및 원고가 위와 같이 용도변경 절차를 신청하기 이전인 2008. 1. 24.경 고양시 일산서구대화동 2234 장성마을 상가 B동 101호를 임차하여 아침식사 대용식인 ‘아침에 5분’이라는 브랜드로 죽을 생산, 시판하였던 사실, 원고가 2009. 10.경 이 사건 부동산에서 김 제조 가공 등 사업을 영위하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
그러나 다음의 사정을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 부동산을 그 취득 후 1년 이내에 정해진 용도(축산용 또는 농산물가공시설 및 농업용 창고)로 직접 사용하지 않은 데 정당한 사유가 있다고 할 수 없다.
① 원고가 이 사건 부동산에 관하여 축산용에서 농산물 가공시설 및 농업용 창고로 그 용도를 변경하였던 점에 비추어 보면, 그 용도변경 신청 이전에 고양시 일산서구 대화동에서 영위하였던 죽의 생산, 시판 등 사업을 이 사건 부동산에서 영위하려고 했던 것으로 보이지 않는다.
② 원고가 이 사건 부동산에서 영위하려고 했던 또는 현재 영위하고 있는 김 제조 가공 사업과 죽의 제조, 시판 사업은 그 사업의 목적과 내용이 서로 관련이 있다고 할 수 없어, 위 두 사업을 이 사건 부동산을 농업등 목적으로 사용하기 위한 일련의 과정에 있었다고 볼 수 없다.
③ 원고는 이 사건 부동산을 취득한 후 거의 1년이 지난 시점인 2008. 6. 1.경에서야 이 사건 부동산에 관한 용도변경 등 신청을 하였는데, 원고가 죽의 생산, 시판 사업을 시작한 것은 이보다 6개월 정도 이전인 2008. 1. 24.경인 점에 비추어 보면, 원고가 이 사건 부동산에 대한 용도변경의 지연으로 인하여 우선 대화동에서 위와 같은 죽의 제조, 시판 사업을 영위한 것으로 볼 수 없다.
④ 원고는 이 사건 부동산의 취득 후 이를 고유의 목적이 아닌 물류창고 및 작업장으로 사용하였던 것으로 보이고, 2008. 6. 1. 용도변경 신청 이전에 이 사건 부동산을 농업등 목적으로 사용하였거나 사용을 위한 노력을 한 것으로 보이지 않는다.
3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분은 적법하고 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

부동산에 관하여 축산용에서 농산물 가공시설 및 농업용 창고로 그 용도를 변경하였는데 용도변경 신청 이전에 영위하였던 사업을 부동산에서 영위하려고 했던 것으로 보이지 않는 사정 등을 종합하여 보면 부동산을 취득 후 1년 이내에 정해진 용도로 직접 사용하지 않은 데 정당한 사유가 있다고 할 수 없으므로 취득세 처분은 타당하다.
소송비용액확정 (가사, 대법원)
공포일: 2010.03.30 / 시행일:

【신청인, 상대방】 
【피신청인, 재항고인】 
【원심결정】 서울가법 2009. 10. 30.자 2009브123 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
소송비용액의 확정은 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 액수를 정하지 아니한 경우에 당사자의 신청을 받아 법원이 결정으로 정하는 것인바, 신청인이 확정판결에 따른 소송비용액확정결정 신청권 및 청구권을 모두 포기하기로 합의한 바 있다면 궁극적으로 그 권리행사를 할 수 없게 되는 것이므로 그 소송비용액확정결정의 신청은 권리보호의 이익이 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 3. 18.자 88마카31 결정 참조).
 기록에 의하면, 신청인과 재항고인 사이의 이혼 등 사건에서 2006. 12. 22. ‘신청인과 재항고인은 이혼하되, 재항고인이 신청인에게 위자료 1,500만 원을 지급하고, 재산분할로서 신청인으로부터 1,250만 원을 지급받음과 동시에 임대차보증금 3,000만 원의 반환채권을 양도하며, 소송비용은 본소, 반소를 합하여 4분의 1은 신청인이, 4분의 3은 재항고인이 부담한다’는 판결이 선고되었고, 이에 대하여 재항고인이 항소하였으나 ‘그 항소를 기각하고 항소비용은 재항고인의 부담으로 한다’는 판결이 선고되었으며, 이에 대한 재항고인의 상고가 2007. 11. 16. 기각되어 위 이혼 등 사건의 판결은 확정된 사실, 한편 재항고인은 위 임대차보증금 3,000만 원의 반환채권과 관련하여 임대인(신청인의 아버지이다)을 상대로 반환을 구하는 소송을 제기한 바 있었는데, 그 소송의 항소심이 계속 중이던 2009. 3. 20. 재항고인, 임대인 및 신청인(조정참가인으로 참가하였다) 사이에서 ‘①재항고인이 위 임대차보증금 3,000만 원의 반환을 구하는 청구를 포기하고, 신청인은 재항고인에 대한 위 위자료 1,500만 원의 채권을 포기하며, ②신청인이 위 위자료 1,500만 원의 채권 등을 피보전권리로 한 재항고인에 대한 가압류를 취하·해제하고, 재항고인이 신청인을 상대로 제기한 추심금 소송을 취하하며 위 임대차보증금 3,000만 원의 반환채권과 관련한 주택임차권등기의 말소등기절차를 이행하고, 아울러 ③신청인과 재항고인은 혼인생활과 관련하여 이미 발생한 손해를 상대방에게 민사상 청구하지 않기로 한다’는 내용으로 조정이 성립한 사실, 그런데 신청인은 위 조정 성립 2일 전인 2009. 3. 18. 이미 소송비용의 부담을 정한 위 이혼 등 사건의 1, 2심판결에 기하여 이 사건 소송비용액확정결정 신청을 하였고, 이에 따른 재항고인에 대한 최고서가 위 조정 성립 4일 후인 같은 달 24. 재항고인에게 송달된 사실을 알 수 있다.
 이에 의하면, 위 조정 당시 신청인과 재항고인은 위 이혼 등 사건의 1심판결에서 확정된 위자료와 재산분할의 채권채무를 포함하여 그들 사이에 남아 있는 분쟁을 한꺼번에 해결하려 한 것으로 보이는 데다가, 위 조정에서 앞으로 청구하지 않기로 한 ‘혼인생활과 관련하여 이미 발생한 손해’에는 혼인생활의 파탄을 원인으로 한 위 위자료 1,500만 원을 소송상 청구한 데 따른 소송비용의 손해도 포함될 수 있으므로, 신청인은 위 조정으로 이 사건 소송비용액확정결정 신청권 등을 포기한 것이라고 볼 여지가 충분하다.
 그럼에도 원심은 재항고인이 제출한 소명자료만으로는 신청인이 위 이혼 등 사건의 1, 2심판결에 기한 소송비용액확정결정 신청권을 포기한 것으로 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 여기에는 소송비용액확정결정 청구권의 포기 및 권리보호이익에 대한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 않아 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 주장하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희(주심) 차한성 신영철
부당이득금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.03.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 강승호외 1인)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 9. 9. 선고 2008가단437340 판결
【변론종결】2010. 3. 9.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는제1심 공동피고 2와 연대하여 원고에게 39,000,000원 및 이에 대하여 1998. 11. 24.부터 이 사건 지급명령 정본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 부분 제1항의 “피고 1”을 “피고”로 고치는 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로,민사소송법 제402조 본문을 적용하여 이를 그대로 인용한다.
2. 판단
 가. 청구원인에 대한 판단
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 부분 제2항의 가.1).항 기재 중 “피고피고 1은”을 “피고는”으로 고치는 이외에는 제1심 판결 이유 부분 제2항의 가.1).항 기재와 같으므로,민사소송법 제402조 본문을 적용하여 이를 그대로 인용한다.
 나. 피고의 소멸시효 항변에 대한 판단
 피고는, 원고 회사의 위 부당이득반환청구권이 상인인 원고 회사가 상행위에 해당하는 자배법상 자동차손해배상 보장사업 위탁계약에 기초하여 급부가 이루어짐에 따라 발생한 것이므로 5년의 상사소멸시효가 적용되고, 이 사건 소는 피고가 원고 회사로부터 피해보상금을 수령한 1998. 11. 23.로부터 5년이 경과한 후인 2008. 10. 30. 제기되었으므로, 원고 회사의 위 부당이득반환청구권은 시효로 소멸하였다고 항변한다.
 살피건대상법 제64조가 정한 상사소멸시효는 “상행위”로 인한 채권에 적용되고 여기서 “상행위”는상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는바, 원고 회사가상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위를 하면 당연상인(상법 제4조)이 되고, 상행위를 영위하지 않으면 의제상인(상법 제5조 제2항)이 된다고 하더라도, 원고 회사의 모든 행위가 상사소멸시효가 적용되는 상행위라고 볼 수는 없다.
 한편, 자배법상 자동차손해배상 보장사업은 자동차 보유자가 납부하는 책임보험료 중 일정액을 정부가 분담금으로 징수하여 교통사고를 당하고도 보상받지 못하는 피해자에 대하여 자배법에 따라 대인배상Ⅰ한도 내에서 손해를 보상하는 일종의 사회보장제도이고, 원고 회사는 정부로부터 그 업무를 수행하도록 위탁받은 것에 불과할 뿐 그 주체는 정부로서 정부가 사업시행 전반에 대한 감독 및 지도를 전담하며, 그 보장청구권은 손해에 대하여 귀책사유가 없는 정부에게 손해전보책임을 인정하는 것이기 때문에 통상의 사법상의 채권과는 발생의 기초가 다르므로 공법상의 채권이라 할 것이므로, 위 보장사업은상법 제46조 각 호의 기본적 상행위나 정부가 상인으로서 영업을 위하여 하는 보조적 상행위에 해당하지 않는다고 할 것이고, 원고 회사가 정부와 체결한 위 보장사업 위탁계약 역시 기본적 상행위나 보조적 상행위라고 볼 수 없으므로, 위 보장사업에 따라 원고 회사가 피고에게 지급한 위 피해보상금의 반환채권은 민법상의 부당이득반환청구권에 해당한다고 할 것이고, 따라서 그 소멸시효기간은 민법상의 일반원칙에 따라 10년이 된다고 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김수천(재판장) 최영은 최규진
몰수보전결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【재항고인(소유자)】 재항고인 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 오늘 담당변호사 최종갑외 4인)
【원심결정】 수원지법 2009. 2. 11. 자 2008로99 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 수원지방법원 평택지원 2007초기116 몰수보전 청구사건에서 위 법원이 2007. 4. 4. [별지] 목록 기재 각 부동산에 관하여 한 몰수보전명령은 이를 취소한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다) 제1조에서는 불법정치자금의 몰수 등에 관한 특례를 규정함으로써 불법정치자금등의 조성을 근원적으로 막고 정치자금의 투명성을 제고하는 것을 특례법의 목적으로 규정하고 있고, 제2조 제1호에서는 ‘불법정치자금등’이란 정치자금법 제45조의 죄(가목) 또는 공직선거법 제2조의 규정에 따른 선거에 의하여 취임한 공무원이 범한 형법 제129조 내지 제132조, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 또는 제3조, 구 부패방지법 제50조의 죄(나목) 중 어느 하나에 해당하는 범죄행위로 얻은 재산을 말한다고 규정하고 있으며, 제3조에서는 몰수의 대상을 불법재산, 즉 불법정치자금등 및 불법정치자금등에서 유래한 재산으로 규정하고 있는바, 특례법의 입법 취지와 목적, 관련 규정의 문언과 내용 등을 종합해 보면, 특례법 제2조 제1호의 ‘불법정치자금등’에서 말하는 ‘구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산’이란 공직선거법 제2조의 선거직 공무원이 범한 구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산만을 의미한다고 해석된다. 따라서 위와 같은 선거직 공무원이 아닌 공직자가 범한 구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산은 구 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수의 대상이 될 수는 있으나 특례법 제3조에 의하여 몰수할 수 있는 재산에는 해당하지 않으므로, 특례법 제22조에 의한 몰수보전명령의 대상 또한 될 수 없다. 
 기록에 의하면, 피고인은 ○○시청의 지방행정 7급 공무원으로서 업무처리 중 알게 된 비밀인 ○○시 특화발전사업계획의 개발정보를 이용하여 제3자인 재항고인들로 하여금 그 개발예정지 일대의 [별지] 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 취득하게 하여 구 부패방지법 제50조의 죄를 범한 사실, 피고인이 위와 같은 범죄사실로 기소된 형사사건에서 법원은 이 사건 각 부동산에 관하여 특례법 제22조에 따라 그 처분을 금지하는 주문 기재 몰수보전명령(이하 ‘이 사건 몰수보전명령’이라 한다)을 발한 사실을 알 수 있는바, 피고인은 공직선거법 제2조에 의한 선거직 공무원이 아니므로 피고인의 위 범죄행위로 얻은 이 사건 각 부동산은 특례법 제3조에 의하여 몰수할 수 있는 재산에 해당하지 않고, 따라서 그러한 재산을 대상으로 한 이 사건 몰수보전명령은 위법한 것이므로 취소되어야 한다.
 그런데도 이와 달리 원심은 재항고인들의 이 사건 몰수보전명령 취소신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였는바, 원심의 조치에는 특례법의 몰수 대상에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이를 자판하기로 하되, 앞서 본 바와 같이 제1심결정은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 몰수보전명령은 위법하므로 이를 취소하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] ‘불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법’상 몰수 및 몰수보전명령의 대상인 ‘구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산’의 의미
[2] ‘공직선거법 제2조에 의한 선거직 공무원’이 아닌 공직자가 구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산은 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법 제3조에 의한 몰수 대상 재산에 해당하지 않으므로, 이를 대상으로 한 같은 법 제22조에 의한 몰수보전명령은 위법한 것으로서 취소되어야 한다고 한 사례

[1] 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법의 입법 취지와 목적, 관련 규정의 문언과 내용 등을 종합해 보면, 위 법 제2조 제1호의 ‘불법정치자금등’에서 말하는 ‘구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제8878호 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제50조의 범죄행위로 얻은 재산’이란 공직선거법 제2조의 선거직 공무원이 범한 구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산만을 의미한다고 해석된다. 따라서 위와 같은 선거직 공무원이 아닌 공직자가 범한 구 부패방지법 제50조의 범죄행위로 얻은 재산은 구 부패방지법 제50조 제3항에 의한 몰수의 대상이 될 수는 있으나 위 특례법 제3조에 의하여 몰수할 수 있는 재산에는 해당하지 않으므로, 같은 법 제22조에 의한 몰수보전명령의 대상 또한 될 수 없다.
[2] 시청의 지방행정 공무원인 피고인이 업무처리 중 알게 된 비밀인 시(市) 개발정보를 이용하여 제3자인 재항고인들로 하여금 그 개발예정지 일대의 부동산을 취득하게 하여 구 부패방지법(2008. 2. 29. 법률 제8878호 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제50조 위반의 범죄사실로 기소되고, 법원이 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법 제22조에 따라 그 부동산의 처분을 금지하는 몰수보전명령을 발한 사안에서, ‘공직선거법 제2조에 의한 선거직 공무원’이 아닌 피고인이 위 범죄행위로 얻은 부동산은 위 특례법 제3조에 의한 몰수 대상 재산에 해당하지 않으므로, 그러한 재산을 대상으로 한 같은 법 제22조에 의한 몰수보전명령은 위법한 것으로서 취소되어야 한다고 한 사례.