토지소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.03.26 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1외 29인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(77가합1936 판결)
【주 문】
 원판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 원고 승소부분을 취소하고, 그 부분의 원고의 각 청구를 각 기각한다. 
 원고의 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 18, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 22, 피고 23, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 27, 피고 28, 피고 29, 피고 30에 대한 항소를 각 기각한다. 
 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4와의 사이에서 생긴 소송 총비용과 원고와 그 나머지 피고들과의 사이에서 생긴 항소비용을 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지】 원고에게 원고로부터 금 1,812,965원을 수령함과 동시에 별지목록 기재 부동산에 대한, 피고 1은 그의 180,000/5,040,000, 피고 5는 그의 60,000/5,040,000, 피고 6은 그의 8,000/5,040,000, 피고 7은 그의 24,000/5,040,000, 피고 8은 그의 8,000/5,040,000, 피고 9는 그의 180,000/5,040,000, 피고 2는 그의 45,000/5,040,000, 피고 3은 그의 30,000/5,040,000, 피고 10은 그의 75,000/5,040,000, 피고 11, 피고 12는 각 그의 15,000/5,040,000, 피고 4는 그의 180,000/5,040,000, 피고 13은 그의 18,000/5,040,000, 피고 14, 피고 15, 피고 16은 각 그의 36,000/5,040,000, 피고 17은 그의 9,000/5,040,000, 피고 18은 그의 45,000/5,040,000, 피고 19는 그의 135,000/5,040,000, 피고 20, 피고 21, 피고 22는 각 그의 180,000/5,040,000, 피고 23은 그의 75,000/5,040,000, 피고 24는 그의 45,000/5,040,000, 피고 25, 피고 26은 각 그의 15,000/5,040,000, 피고 27, 피고 28, 피고 29는 각 그의 30,000/5,040,000, 피고 30은 그의 180,000/5,040,000, 각 공유지분에 관하여 1973.6.28. 매매를 원인으로 한 지분권이전등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1937(1927의 오기인듯).10.4. 부산지방법원 동래등기소 접수 제7296호로서 별지 제2목록(가)항 기재 소외인들 28인 공유로 등기되어 있으며 위 28인이 사망하고 피고들은 그 상속인중의 일부인데 위 28인의 사망일시와 그 상속인들의 명단 및 그들 상속인들의 각 상속 지분은 위 제2목록(나),(다)항 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 1973.6.28. 소외 1로부터 위 부동산을 대금 3,857,000원에 매수하고 당일 계약금 돈 50만원, 그해 7.20. 돈 50만원을 각 계약금으로 소외 1에게 지급한 사실은 피고가 명백히 다투지 아니하므로 자백한 것으로 본다. 원고는, 소외 1이 위 부동산의 상속인인 피고들로부터 각 상속지분의 매매를 위한 대리권을 수여받았고, 원고가 그 대리인인 소외 1로부터 위 부동산을 매수하였으며, 가령 소외 1이 위 매매전에 위와 같이 대리권을 수여받지 못했다고 하더라도 피고들이 위 매매의 대리행위를 추인하였다고 주장하므로 보건대, 피고들이 위와 같이 대리권을 수여하였다거나 그 무권 대리행위를 사후에 추인하였다고 보이는 원심증인, 소외 1, 소외 2의 각 일부증언은 당원이 믿지 않고 그 밖의 위 사실을 입증함에 족한 자료가 없어 원고의 위 주장을 받아 들일 수 없을 뿐만 아니라, 위 부동산 소유권의 귀속과 그 처분권에 관하여 판단컨대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2의 각 기재, 당심증인 소외 1, 소외 3의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 덧붙여 보면, 위 28인은 1920년경 사망한 성균관 진사를 역임한 소외 4의 제자들로서 소외 4가 부산 동래지방에서 후세교육을 하다가 무후로 사망하자 위 28인이 돈을 갹출하여 위 부동산을 매수하여 위와 같이 공유로 등기해 두고, 그 부동산을 소작케하여 얻은 소작료로서 소외 4의 제사를 받들기로 한다는 취지로서 그 무렵 위 28인을 포함한 소외 4의 제자들이 뜻을 같이하여 ○○계(○○회라고 하며 이 회원중에는 위 재산의 출연을 하지 않는 이도 포함되어 있다)를 결성하고 계장 1인과 참사 4 내지 8인을 두고 그 회장과 참사들이 위 부동산의 소작료 수입징수외 위 제사봉행을 집행키로 하며 위 제자들이 회원이 되되 그들이 사망하면 그 형제나 자손 등 상속인중의 1인이 그 회원이 되기로 약정하였으며 위 매매당시의 회원수는 50여명 참사수는 회장 외에 8명이었고, 그때까지도 위 부동산의 처분등에 관한 위 ○○회 의결방법의 약정을 한 바 없이 지내오던 중 1968년경부터 위 부동산에 공장폐수등이 쌓여 경작할 수 없는 지경이 계속되자 위 매매당시 무렵 위 ○○회장인 소외 1은 당시 참사들중의 일부인 소외 3, 소외 5, 소외 6등 3명에게만 상의하기를 위 부동산을 팔아, 보다 수익성이 좋은 부동산등을 구입하여 그 소득으로 위 제수료로 쓰자고 합의하여 다른 참사 또는 위 상속인들이나 ○○계원의 의견도 듣지 않음은 물론 그들로부터 대리권의 수여도 받지 않고 위 매매를 체결하였고, 그 계약에 있어서 다른 상속인들이 매매에 동의하지 않거나 그들의 소재지를 알 수 없는 경우에는 위 등기명의자인 28인등 당시 망인들을 상대로 허위송달에 의한 결석판결 등을 받는 방법으로라도 등기이전을 해주기로 약정하였는데, 이후 위 상속인들인 피고들은 사후에도 위 매매를 추인하지 않을 뿐더러 위 결석판결도 위법하여 취할 수 없음을 알게되자, 소외 1은 위 수령한 돈의 배액인 돈 200만원을 원고에게 제공하고 위 매매를 해약코자 의사표시한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 따르면 위 ○○계는 그 구성원의 교체에도 불구하고 그 목적인 소외 4의 봉제사를 위하여 존립해 나오고 있으며 외부적으로는 계장이 계를 대표하여 내부적으로는 계원의 총회가 있고 또 봉제사 절차등에 관한 의결기구로서 참사회의도 갖춤으로써 위 ○○계는 권리능력 없는 사단의 실질을 가진다고 할 것이며, 위 28인이 각기 재산을 출연하여 위 부동산을 매수하여 그 출연자 아닌 위 ○○계 계원을 포함하여 그 구성원의 변동에 관계없이 위 제수료의 재원으로 하게 하고 또 재산출연자들이 그들의 출연재산을 회수한다는 어떠한 약정을 하지도 않음으로써 위 재산을 ○○계에 총유적으로 귀속케 하고 다만 그 등기명의는 위 28인의 이름으로 신탁케 해둔 것으로 풀이되어, 위 재산의 처분에 관하여는 위 28인의 상속인들이 권리를 갖지도 않을 뿐더러 위 재산의 관리행위와는 달리 위 ○○계의 목적인 제사의 집행기관인 참사나 계장의 의사만으로 결정 할 수는 없고, 전회원의 결의(그 정족수에 관해 정한바가 없으면 과반수출석에 과반수찬성으로 의결될 수 있음은 별론)에 의하여야 할 것으로 볼 것이다. 원고는 다시 가사 이건 부동산이 피고들이 속한 ○○계의 총유재산이라고 하더라도 위 ○○계의 의사결정기구는 계장과 참사들로 구성된 간부회의이고 그 간부회의에서 결의를 거쳐 소외 1에게 위 부동산을 매도하게 한 것이므로 위 매매는 유효하다고 주장하나, 이미 보았듯이 위 ○○계의 참사들은 위 봉제사를 집행하고 그를 위하여 위 부동산의 수입 관리를 하는 업무만을 담당하는 기구이고 위 ○○계의 총유적으로 귀속된 위 부동산의 처분은 위 계원 총원의 의사에 의하여야 할 것인바 그 계원총회가 위 부동산의 매매에 관하여 승인결의하였다고 볼만한 자료는 위에서 배척한 증거외에는 달리 찾아 볼 수 없으므로 위 참사자들 중 3인과 소외 1의 의견일치로 위 부동산의 처분을 할 권한이 있다는 원고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다. 
 그렇다면 원고의 청구를 실당하여 모두 기각할 것인바, 원판결은 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부분에 한하여는 그 결론을 달리하므로 위 피고들의 항소를 받아들여 그 원고승소부분을 취소하고 원고의 청구를 각 기각하고, 당심과 결론을 같이 하는 그 나머지 피고들에 관한 원판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조, 제95조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김호영(재판장) 조무제 김영일

비법인 사단에 총유적으로 귀속된 재산인데 다만 그 등기명의만을 재산출연자인 구성원들에게 명의신탁하였다면 위 재산의 처분에 관하여는 위 수탁인들의 상속인들에게는 권리가 없고 재산의 관리 행위와는 달리 위 사단의 집행기관의 의사만으로 결정할 수 없으며 전회원의 결의에 의하여야 한다.