약정금 (민사, 서울고등법원춘천재판부)
공포일: 2022.06.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 대한중앙 담당변호사 강대규 외 1인)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 이종필)
【제1심판결】 춘천지방법원 2019. 10. 2. 선고 2019가합135 판결
【변론종결】2022. 5. 27.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 212,000,000원 및 이에 대하여 2019. 8. 30.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 추완항소의 적법 여부에 관한 판단
가. 원고의 주장
 피고는 이 사건 소가 제기된 사실을 알고 있었음에도 일반적으로 하여야 할 주의를 다하지 않고 오히려 소송을 회피하고 기피함으로써 제1심에서 소장 부본부터 판결정본까지 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다. 피고는 제1심판결이 공시송달 된 후 항소기간이 경과한 후에야 추완항소를 하였는바, 이는 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 피고의 이 사건 추완항소는 부적법하다.
나. 판단
 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있다. 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결 등 참조).
 이 사건 소장부본과 제1심 판결정본이 모두 공시송달의 방법에 의하여 송달된 사실, 피고는 2021. 3. 10.경 원고로부터 채권추심을 위임받은 ○○신용정보 주식회사로부터 변제독촉을 받고 제1심판결의 존재를 알게 되어 2021. 3. 11. 추완항소장을 제출한 사실은 기록에 의하여 인정되거나 이 법원에 현저하다. 이와 관련하여 원고는 피고가 이 사건 소가 제기된 사실을 알았음에도 고의로 소송을 회피하였다고 주장하나, 원고가 제출한 갑 제4호증 내지 7호증 문자내역은 피고가 원고에게 가압류에 관하여 항의하는 내용에 불과하여 그것만으로는 피고가 이 사건 소송 계속 사실을 알았다고 볼 수 없고, 더욱이 피고가 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알았다고 볼 만한 증거는 찾아볼 수 없다.
 따라서 피고는 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 준수할 수 없었다고 할 것이고, 피고가 제1심판결의 존재를 알게 된 2021. 3. 10.경으로부터 2주일 이내에 추완항소장을 제출하였으므로 이 사건 추완항소는 적법하다. 원고의 주장은 이유 없다. 
2. 기초사실
 가. 원고는 건설업 등을 영위하는 △△△개발 주식회사(이하 ‘△△△개발’이라 한다)의 대표자, 피고는 철근콘크리트공사업 등을 영위하는 주식회사 □□건설(이하 ‘□□건설’이라 한다)의 대표자이다.
 나. ◇◇건설 주식회사(수급인, 이하 ‘◇◇건설’이라 한다)는 2016. 9. 19. 강원도 화천군(도급인)과 사이에 ☆☆ 골프연습장 조성공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받는 내용의 도급계약을 체결하였고, ◇◇건설은 2017. 3. 27. △△△개발과 사이에 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사를 △△△개발에게 하도급하는 내용의 하도급계약을 체결하였다. □□건설은 △△△개발의 소개로 이 사건 공사에 참여하였는데, 다만 □□건설 명의의 계약서는 작성되지 않았다.
 다. 이 사건 공사는 2017. 7. 21. 준공되었다.
 라. 피고는 2017. 10. 10. 원고로부터 2억 1,200만 원을 차용하였다는 취지의 차용증(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 작성하여 교부하였다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 4, 7 내지 10호증의 각 기재, ◇◇건설 및 화천군에 대한 각 사실조회회신결과, 변론 전체의 취지 
3. 원고의 주장 
◇◇건설은 이 사건 공사를 화천군으로부터 도급받은 다음 원고에게 이를 하도급 하였고, 원고는 피고의 부탁으로 피고에게 재하도급을 주었다. 이 사건 공사에 문제가 발생하자 원고는 ◇◇건설에게 2억 9,000만 원 상당의 손해배상금을 지급하였고, 피고와 협의해서 피고가 그중 2억 1,200만 원을 부담하기로 약정하였다. 이후 원고와 피고는 위 약정에 따른 채무(이하 ‘이 사건 약정금채무’라 한다)에 기초하여 이 사건 차용증을 작성하였다.
 따라서 원고와 피고 사이에는 이 사건 차용증 작성을 통해 이 사건 약정금채무를 소비대차의 목적으로 하는 내용의 준소비대차계약이 성립하였다 할 것이므로, 피고를 상대로 준소비대차금 2억 1,200만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 
4. 판단
 준소비대차계약이 성립하려면 당사자 사이에 금전 기타의 대체물의 급부를 목적으로 하는 기왕의 채무(‘기존채무’)가 존재하여야 하고, 그러한 기존채무가 존재하지 않거나 또는 존재하고 있더라도 그것이 무효가 된 때에는 준소비대차계약은 효력이 없다. 한편 준소비대차계약의 채무자가 기존채무의 부존재를 주장하는 이상 채권자로서는 구 채무의 존재를 증명할 책임이 있다.
 원고는 이 사건 약정금채무를 준소비대차계약의 성립요건으로서의 기존채무라고 주장한다. 그러나 앞서 든 각 증거, 갑 제15호증의 각 기재에다가 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 약정금채무가 존재한다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 원고와 피고 사이에 준소비대차계약이 유효하게 성립하였다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.
 가. 이 사건 차용증 작성 이전에 원고와 피고 사이에 피고가 원고에게 2억 1,200만 원 상당을 지급하기로 하는 내용의 약정이 체결되었다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없다. 원고가 들고 있는 2019. 3. 21. 이후의 문자메시지(갑 제4호증 내지 6호증), 2021. 5. 6.자 변제각서(갑 제8호증), 원고와 피고 사이의 2020. 1. 29.자 대화(갑 제13, 15호증)는 모두 이 사건 차용증 작성일인 2017. 10. 10. 이후에 이뤄진 것들이고, 그 내용을 살펴보더라도 이 사건 차용증상 채무의 변제, 그에 기한 경매절차의 취하 등에 관한 것일 뿐, 이 사건 차용증 작성 이전의 기존채무에 관한 것이 아니다. 
 나. 원고는 이 사건 소장에서부터 이 법원에 이르기까지 줄곧 피고의 원고에 대한 손해배상채무를 준소비대차계약 성립요건으로서의 기존채무라고 주장해왔다. 그러다가 이 법원 변론종결 시점에 이르러 이 사건 약정금채무가 기존채무라고 주장을 변경하였는데, 그와 같은 주장 변경의 합리적 이유나 근거를 밝히고 있지 않다. 
 다. 이와 관련하여 피고는, ‘이 사건 공사 완료 후, 원고가 이 사건 공사에서 손해를 입었다고 하면서 이를 보전해달라는 말을 하였다. 피고로서는 원고의 소개로 이 사건 공사에 참여한 것이므로 원고가 소개비 명목의 금원을 원하는 것으로 이해하였다. 따라서 원고가 추후 다른 공사를 소개해 주면 그 공사비에서 일정 부분을 떼어 준다는 의미로 이 사건 차용증을 작성하였는데 이후 원고가 피고에게 아무런 공사도 소개한 사실이 없다’는 취지로 주장한다. 피고가 이 사건 공사에 참여하게 된 경위, 원고와 피고 사이의 2020. 1. 29.자 대화의 전체 취지에 비추어 보면, 위와 같은 피고의 주장은 설득력이 있다. 즉 원고와 피고는 이 사건 차용증을 작성하면서 비로소 금원 지급에 관한 약정을 한 것으로 보일 뿐, 기존채무를 소비대차의 목적으로 하는 합의로서 이 사건 차용증을 작성하였다고 보이지 않는다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다. 

판사 견종철(재판장) 이은상 김시원