부정당업자제재처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.06.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 원주시장 (소송대리인 변호사 김주택)
【제1심판결】 춘천지방법원 2006. 10. 26. 선고 2005구합2627 판결
【변론종결】2007. 5. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송 총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2005. 12. 16. 원고들에 대하여 한 부정당업자제재처분을 모두 취소한다. 
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고들은 피고로부터 생활폐기물 수집·운반업허가를 받아 원주시에서 주로 단독주택 및 소규모 음식점(100㎡ 미만)의 음식물류 폐기물 수집·운반 대행업을 영위하던 회사들로서, 2005년 당시 원주시에는 피고로부터 생활폐기물 수집·운반업허가를 받은 회사가 18개였는데, 그 중 원고들을 포함한 17개 회사가 가칭 ‘원주시폐기물처리업협회’(이하 ‘폐기물협회’라고 한다)에 소속되어 있다(이하 폐기물협회에 소속된 회사를 ‘폐기물협회 회원사’라고 하고 그 대표이사 내지 대표사원을 ‘회원사 대표’라고 한다). 
 나. 원주시는 2004. 12. 30.소외 3 합자회사(이하 ‘소외 3 회사’라고 한다)와 공동주택 음식물류 폐기물 수집·운반 대행계약을 체결하였으나,소외 3 회사의 폐기물관리법 위반 사실이 적발되자, 피고는 2005. 5. 1.자로소외 3 회사에 대하여 5월의 영업정지처분을 하였다.
 다. 이에 피고는 공동주택 음식물류 폐기물 수집·운반 단가계약 체결을 할 업체를 선정하기 위하여 원주시를 가, 나, 다, 라의 4개 지역으로 나누어 2005. 4. 2. 전자입찰공고를 한 다음 같은 달 7일부터 13일까지 입찰을 실시하였고, 2005. 4. 13. 전자입찰재공고를 한 다음 같은 달 14일부터 19일까지 재공고입찰(위 2차례의 입찰을 ‘이 사건 입찰’이라 한다)을 실시하였으나, 두 차례 모두 ‘가’ 지역은 무응찰, ‘나, 다, 라’ 지역은원고 3 합자회사(이하 ‘원고 3 회사’라고 한다)만 단독으로 응찰하여 모두 유찰되었다.
 라. 원고들을 포함한 폐기물협회 회원사 대표들은 원주시가 발주하는 공동주택 음식물류 폐기물 수집·운반 단가계약 공개경쟁입찰에 있어서 수의계약이 되도록 입찰에 참가하지 않는 방법으로 위 입찰을 유찰시킨 후 업체에 유리한 조건으로 수의계약을 하여 그 이익금을 서로 배분하기로 약정하는 등 공모하여 위와 같이 경쟁입찰을 유찰시킴으로써 위계로 공정한 입찰을 해하였다는 범죄사실로 춘천지방법원 원주지원에서 입찰방해죄로 유죄판결(2005고단496호)을 받거나 약식명령으로 벌금형(2005고약4154호)에 처해졌고, 그 판결 및 약식명령은 그대로 확정되었다.
 마. 이에 따라 피고는 2005. 12. 16. 원고들이 담합을 주도하거나 담합하여 입찰을 방해하였다는 처분사유로국가를당사자로하는계약에관한법률(2005. 12. 14. 법률 제7722호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제27조,법 시행령(2006. 5. 25. 대통령령 제19483호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제12호,같은 법 시행규칙 제76조 제1항 [별표2] 제1호 ‘마목’을 적용하여,원고 1 주식회사(이하 ‘원고 1 회사’라고 한다),원고 2 주식회사(이하 ‘원고 2 회사’라고 한다),원고 3 회사,원고 4 합자회사(이하 ‘원고 4 회사’라고 한다),원고 5 합자회사(이하 ‘원고 5 회사’라고 한다),원고 6 합자회사(이하 ‘원고 6 회사’라고 한다)에 대하여 각 1년의 부정당업자제재(입찰참가자격제한)처분을,원고 7 합자회사(이하 ‘원고 7 회사’라고 한다)에 대하여 6월의 부정당업자제재처분(이하 각 부정당업자제재처분을 합하여 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 6, 제2호증의 1 내지 5, 제22호증의 1 내지 3, 제32호증의 2, 3, 을 제1, 2호증, 제3호증의 11 내지 27의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 원고들은 다음과 같은 취지로 주장한다. 
 (1) 원주시 환경보호과 담당공무원인소외 4는 2005. 3. 16.원고 1 회사 및원고 2 회사의 대표이사인소외 1에게, 원주시 공동주택 음식물류 폐기물 수집·운반을 대행하던소외 3 회사에 대하여 영업정지처분이 내려질 것이고 이에 따라 폐기물협회와 수의계약 방식으로 공동주택 음식물류 폐기물 수집·운반 대행계약을 체결할 계획이므로 음식물류 폐기물 운반차량과 환경미화원을 미리 확보하라는 말을 하였다.
 (2) 이에소외 1은 폐기물협회 회원사 대표들과 협의하여 음식물류 폐기물 운반차량을 구입하는 등 수의계약을 체결하기 위한 준비를 마쳤으나, 원주시가 경쟁입찰로 공동주택 음식물류 폐기물 수집·운반 대행계약을 체결하려고 하여 이에 항의하면서 원주시에 담당공무원이 약속한 수의계약에 의한 대행계약을 체결할 것을 계속 요구하였고, 원주시가 경쟁입찰을 공고하자 회원사 대표들과 협의하여 경쟁입찰에 응찰하지 않았다.
 (3) 위와 같이 폐기물협회 회원사 대표들은 담당공무원이 수의계약에 의한 대행계약을 체결할 준비를 하라고 하여 차량을 구입하는 등 준비를 마쳤음에도 원주시가 수의계약에 의한 대행계약이 아닌 경쟁입찰에 의한 대행계약을 강행하자, 서로 협의하여 원주시가 약속한 수의계약에 의한 대행계약을 요구하면서 경쟁입찰에 응찰하지 않은 것일 뿐, 경쟁입찰을 유찰시켜 수의계약이 되도록 할 목적으로 담합하여 경쟁입찰에 응찰하지 않은 것이 아니므로 담합을 주도하거나 담합하여 입찰을 방해하거나 입찰참가를 방해한 사실 자체가 없다.
 따라서 피고가 당초 처분사유로 삼았던법 시행령 제76조 제1항 12호의 입찰방해행위가 없었을 뿐만 아니라 피고가 당초의 처분사유의 기재에 착오가 있었음을 이유로 이 사건 소송계속 중 그 변경을 주장하는 처분사유인법 시행령 제76조 제1항 7호의 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자에도 해당하지 않으므로, 이 사건 처분은 처분사유가 부존재한 것으로 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 인정사실
 (1)소외 1은원고 1 회사,원고 2 회사의 각 공동대표이사 및 폐기물협회의 종신회장이고,소외 5는원고 3 회사의 대표,원고 4 회사의 실제운영자 및 폐기물협회의 부회장이고,소외 6은원고 5 회사 대표 및 폐기물협회의 사무국장이고,소외 7은원고 6 회사대표 및 폐기물협회의 총무이다.
 (2) 원주시는 2002년경부터 종량제 적용 대상 생활폐기물 수집·운반 대행계약을 체결함에 있어 폐기물협회를 공동수급체로 하여 수의계약 방식으로 체결하여 왔고, 2004. 11. 18. 환경부예규인 폐기물처리업 허가업무처리지침이 개정되면서 원칙적으로 경쟁입찰 방식으로 생활폐기물 수집·운반 대행계약을 체결하되, 예외적으로 수의계약 방식으로 체결할 수 있도록 대행계약 체결방식이 변경되었음에도, 이를 알지 못했던 원주시의 담당직원은 2004. 12. 29. 폐기물협회를 대표하는원고 1 회사와 단독주택 및 소규모 음식점(100㎡ 미만)의 음식물류 폐기물 수집·운반 대행계약을 수의계약 방식으로 체결하였다.
 (3)소외 1은 공동주택 음식물류폐기물 수집·운반을 하고 있는소외 3 회사의 위법사실을 알게 됨을 기화로 위 수집·운반을 폐기물협회로 가져올 것을 마음먹고, 2005. 1. 1. 쓰레기 운반차량 등을 제작하는 한빛특장과 자신이 운영하는원고 1 회사 외에는 위 차량을 판매하지 않겠다는 독점구매협약을 체결한 후 2005. 2. 7.소외 3 회사의 위법사실에 대하여 원주시청에 진정서를 제출하고, 2005. 2. 28.소외 3 회사에서 처리하던 공동주택 음식물류폐기물의 물량에 대하여 회원사 대표 16명으로부터 위 물량에 대한 포기와 물량배분권을 위임한다는 확인각서를 받은 다음, 위 협회 회원사들로부터 각 13,000,000원씩 갹출하여 총 221,000,000원을 모아 공동주택 음식물류폐기물 수집·운반에 필요한 수집·운반차량 3대를 구입하기로 합의하였다.
 (4)소외 3 회사의 위법사실을 확인한 원주시는소외 3 회사에 대하여 5개월의 영업정지를 하고 변경된 환경부예규에 따라 새로이 공개입찰에 의하여 공동주택 음식물류폐기물 수집·운반을 담당할 업체를 선정하기로 방침을 정하였으나,소외 3 회사에 대하여 영업정지를 할 경우소외 3 회사가 영업정지에 반발하여 새로운 수집·운반체제가 갖추어 지기도 전에 갑자기 수집·운반을 중단할 경우 음식물쓰레기대란이 발생할 우려가 있었다.
 원주시의 환경보호과 담당공무원이었던소외 4는 그에 대한 대책으로 공개입찰에 의하여 새로운 체제가 갖추어 지기 전까지 폐기물협회와 임시대행계약을 체결할 생각으로, 2005. 3. 16. 폐기물협회 사무실에서 평소 친분이 있던소외 5,6,7을 만나 이들에게 공개입찰을 실시하더라도 사실상 폐기물협회에서 낙찰 받게 되겠지만소외 3 회사 등의 반발을 무마하기 위하여는 공개입찰 형식을 취할 수밖에 없지 않겠느냐고 설명하면서, 어차피 폐기물협회와 계약을 체결하게 될 것이니까 공개입찰에 따른 공백기간에 예상되는 음식물쓰레기대란을 막기 위하여 폐기물협회와 임시대행계약을 체결하자고 하였는데,소외 5 등은 자신들은소외 4의 취지에 동감하지만 회장인소외 1이 수의계약을 주장하면서 공개입찰에 응하지 않을 것 같으므로소외 1에게 직접 설명하라는 취지로 이야기 하였다.
 직접소외 1을 설득하기로 한소외 4는 바로 옆 사무실에 있던소외 1을 만나 이야기를 하는 과정에서, 평소 수의계약으로 체결할 것을 강력하게 주장해온소외 1이 공개입찰을 실시할 것이라는 것을 알면 심하게 반발하면서 임시대행계약에도 협조하지 않을 뿐 아니라 공개입찰도 방해할 것을 우려하여, 공개입찰을 할 것이라는 이야기는 생략한 채 2005. 4. 1.자로소외 3 회사에 대한 영업정지를 할 예정인데 그 이전에 폐기물협회에서 준비를 하지 않으면 음식물쓰레기대란이 일어날 것이니 공동주택의 음식물류 폐기물 운반을 위한 차량 3대와 환경미화원을 확보하라고 하여, 마치 공동주택 음식물류 폐기물 수집·운반 대행계약을 폐기물협회와 수의계약 방식으로 체결할 것처럼 말하였다.
 (5) 이에 수의계약이 체결될 것이라 믿은소외 1은 회원사 대표들과 이미 합의되었던 대로 공동주택 음식물류 폐기물 수집·운반에 필요한 운반차량 3대 구입비용으로 회원사 대표들로부터 각 13,000,000원, 총 221,000,000원을 송금 받아 2005. 3. 18. 주식회사 한빛특장과 이미 확보하여 놓았던 운반차량 3대 구매계약을 체결하였고, 같은 달 22.소외 1을 비롯한 회원사 대표들은 공동주택 음식물류 폐기물 수집·운반 대행계약을 원주시와 체결할 때 공동수급 대행계약 또는원고 3 회사를 17개사 대표로 하여 대행계약을 체결하기로 하면서 수집·운반 대행에 필요한 경비를 17개사가 공동으로 부담하고 수익금을 균등 배분하기로 합의하였다.
 (6) 그런데, 원주시가 2005. 3. 29. 공동주택 음식물류 폐기물 수집·운반 대행계약을 수의계약이 아닌 경쟁입찰 방식으로 체결할 것을 통보하자, 그 무렵 공개입찰 사실을 알게 된소외 1은 자신을 속였다고 생각한소외 4를 비롯한 원주시 공무원들에게 수의계약을 체결할 것을 강력하게 요구하는 한편, 자신이 주도한 2005. 4. 7.자 폐기물협회 회원사 대표회의에서소외 8 합자회사 대표사원소외 9를 제외한 나머지 회원사 대표들과 차를 공동으로 구매하였으므로 수의계약이 되도록 원주시가 발주하는 공동주택 음식물류 폐기물 수집·운반 단가계약 공개경쟁입찰에 참가하지 않기로 합의하였고,소외 9는 입찰에 참가하여 낙찰되더라도 계약체결을 하지 않겠다고 의견을 표시하였으며, 그 후 위 합의에 의하여 경쟁입찰이 유찰된 뒤에도소외 1이 주도가 된 폐기물협회는 원주시에 수의계약에 의한 대행계약을 체결해 줄 것을 계속적으로 요구하면서 위와 같이원고 3 회사만 3개 지역에 응찰하였고, 나머지 폐기물협회 회원사들은 모두 경쟁입찰에 참가하지 아니하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 6, 9, 10호증, 제15호증의 1 내지 15, 제16, 17호증의 각 1, 2, 19호증의 3, 갑 21호증의 1 내지 9, 제29호증의 2 내지 16, 제32호증의 1 내지 5, 제42호증, 제46호증의 2, 5, 6, 제53호증의 1 내지 9, 을 제3호증의 3, 5, 9 내지 60의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 (1) 처분사유 변경의 허용여부
 피고는 이 사건 소송 계속 중에, 당초의 처분사유인법 시행령 제76조 제1항 제12호 소정의 ‘담합을 주도하거나 담합하여 입찰을 방해하였다’는 것은 담당공무원의 법률해석 착오로 인한 것이고, 원고들이 이 사건 입찰에 있어서 수의계약이 되도록 입찰에 참가하지 않는 방법으로 이 사건 입찰을 유찰시킨 행위는같은 항 제7호 소정의 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’에 해당한다며 이 사건 처분의 사유를 변경(정정)하였다.
 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 할 것인바(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003두8395 판결 참조), 피고가 당초 이 사건 처분의 사유로 삼은법 시행령 제76조 제1항 제12호 소정의 ‘담합을 주도하거나 담합하여 입찰을 방해하였다’는 것과같은 항 제7호 소정의 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’에 해당한다는 것은 같은 행위에 대한 법률적 평가만 달리하는 것일 뿐 기본적 사실관계를 같이 한다고 할 것이므로 위 처분사유의 변경(정정)은 허용된다고 할 것이다.
 (2) 변경된 처분사유의 당부
법 제27조 제1항의 입법취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 데 있고 이를 구체화한 것이법 시행령 제76조 제1항 각 호의 규정이므로같은 항 제7호의 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’의 의미를 해석함에 있어서도 가능한 이러한 입법취지를 존중하여 그에 부합되도록 새기는 것이 타당하다고 할 것인바(대법원 2000. 10. 13. 선고 99두3201 판결 참조), 공개입찰의 성립 자체를 방해하여 특정인으로 하여금 수의계약을 체결하게 하는 행위 역시 같은 법에서 규정한 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위에 해당함은 분명하다 할 것이고, 한편 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’의 의미를 당해 공개입찰에서 특정인이 낙찰되도록 하는 경우에 한정되고, 공개입찰의 성립 자체를 방해하여 특정인으로 하여금 수의계약을 체결하게 하는 행위는 제외된다고 한정하여 해석하여야 할 근거도 없다 할 것이므로, 위 시행령의 해석에 있어서는 공개입찰의 성립 자체를 방해하여 특정인으로 하여금 수의계약을 체결하게 하는 행위도 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’에 해당한다고 할 것이다.
 그런데, 원고들을 포함한 회원사 대표들이 이 사건 입찰 자체를 유찰시킨 후 업체에 유리한 조건으로 수의계약을 체결하기 위하여 이 사건 입찰에 있어서 이 사건 입찰에 참가하지 않는 방법으로 이 사건 입찰을 유찰시킨 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고들의 위와 같은 행위는 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’에 해당한다고 할 것이다. 
 따라서 처분사유가 존재하지 않는다는 원고들의 주장은 이유 없다.
 (3) 원고들의 기타 주장에 관한 판단
 (가) 원고들은 위 처분사유가 인정된다 할지라도, 이 사건의 경우에 수의계약 방침에 대한 담당공무원의 수의계약 언질 및 차량 구입 등에 관한 구두 지시는 공적인 견해의 표명에 준하는 것이고, 이러한 수의계약은 국가계약법에 의하여 가능한 것이었으며, 기존의 관행에도 일치한 것이므로 이를 신뢰한 데 원고들의 귀책사유가 있다고 할 수 없다고 주장한다.
 앞서 인정한 바와 같이소외 4가 비록 이 사건 입찰 이전에소외 1에게 수의계약을 체결할 것으로 오인할 언동을 취한 적이 있지만 그것은 폐기물협회의 종신회장으로서 위 협회 회원사들에 대하여 강력한 영향력을 행사하고 있는소외 1이 수의계약의 체결을 주장하면서 공개입찰을 방해할 것을 염려하여 일시적으로소외 1을 회유하고자 한 것으로서 바로 공개입찰에 의한다는 것을 공식문서에 의하여 통보한 점,소외 1을 비롯한 회원사 대표들은소외 4로부터 수의계약에 의할 것이라는 취지의 말을 듣기 이전부터 운반차량의 독점적 매매계약체결권을 확보하고 그 자금을 준비하는 등 수의계약을 준비하여 오다가소외 3 회사에 대한 5월의 영업정지처분방침이 확정된 것을 알고 운반차량을 구입한 것일 뿐 아니라소외 1을 제외한 나머지 회원사 대표들은 공개입찰이 실시된다는 사실을소외 4로부터 직접 들어서 알고 있었던 점 등에 비추어 볼 때 원고들에게 귀책사유가 없다는 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 (나) 원고들은 또, 입찰이란 경쟁계약에 있어서 입찰시행자가 자유경쟁에 참가한 다수인으로 하여금 문서로서 계약의 내용을 표시하게 하여 가장 유리한 조건을 제시한 청약자와 계약을 체결하는 것을 의미하므로 이러한 경쟁입찰은 2인 이상의 유효한 입찰로 성립되는바, 이 사건 입찰의 경우에는 무응찰 또는 1인만이 입찰하여 입찰이 유효하게 성립된 바 없으므로 입찰의 공정을 해하는 입찰방해가 없었다고 주장하나,법 시행령 제76조 제1항 제7호 소정의 ‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’에 해당하기 위하여 공개입찰에 2인 이상의 유효한 입찰이 있어야 하는 것은 아니므로 원고의 위 주장도 이유 없다.
 (다) 원고들은 또한,법 시행규칙 제76조 제4항에 의하면 ‘입찰참가자격을 제한함에 있어 그 위반정도가 경미하거나 기타 정상을 참작할 특별한 사유가 있는 경우에는 그 입찰참가자격의 제한기간을 경감할 수 있다’고 규정하고 있는바, 원고들이 입찰에 불참하게 된 경위, 입찰에 불참하는데 가담한 정도, 입찰제한을 함으로써 달성할 공익적 필요성, 입찰제한으로 인하여 업체들이 입게 될 불이익을 고려할 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 주장한다.
 앞서 살펴 본 바와 같은 원고들의 담합의 정도가 계획적이고 그 결속이 강하였던 점, 그로 인하여 원고들이 이 사건 행위로 인하여 비교적 무거운 형사상의 처벌을 받은 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 주장하는 사정을 감안하더라도 이 사건 처분이 재량권을 남용하거나 그 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론이 다른 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조병현(재판장) 김종수 이철규