근저당권이전등기 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2014.07.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 주식회사 하나은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 승지 외 1인)
【독립당사자참가인】 
【제1심판결】 대전지방법원 2013. 8. 21. 선고 2012가합7179, 2012가합32762(참가) 판결
【변론종결】2014. 7. 4.
【주 문】
 1. 본소에 관한 제1심 판결을 당심에서 추가한 선택적 청구에 따라 다음과 같이 변경한다. 
 피고 주식회사 하나은행은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 2001. 2. 14. 접수 제13791호로 경료된 채권최고액 2,280,000,000원의 근저당권 중 피담보채권액 1,200,000,000원에 관하여 2014. 6. 23. 피담보채권 전부를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하라. 
 2. 원고의 나머지 청구 및 독립당사자참가인의 제1항 기재 근저당권설정등기에 관한 말소등기청구를 각 기각한다. 
 3. 본소로 인한 소송총비용은 그 중 40%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 하나은행이 각 부담하고, 참가로 인한 소송총비용 중 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 발생한 부분은 독립당사자참가인이 부담한다. 

【청구취지, 참가취지 및 항소취지】1. 본소
 가. 청구취지
 선택적으로, 주문 제1항 기재 근저당권설정등기에 관하여 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)은 피고 망 소외 1의 상속재산관리인 변호사 소외 2(이하 망 소외 1을 ‘망인’, 위 변호사 소외 2를 ‘피고 망인의 상속재산관리인’이라 한다)에게 2012. 6. 28. 변제자대위를 원인으로 한, 피고 망인의 상속재산관리인은 원고에게 2012. 6. 28. 물상대위 또는 2014. 6. 23. 피담보채권 전부를 각 원인으로 한 각 근저당권이전등기절차를 이행하라는 판결, 또는 피고 은행은 원고에게 주문 제1항 기재 근저당권설정등기에 관하여 2014. 6. 23. 피담보채권 전부를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하라는 판결(원고는 당심에서 전단 기재 청구취지 중 종전의 ‘각 2012. 6. 28. 1,200,000,000원의 대위변제’였던 청구원인을 위와 같이 변경하고, 후단 기재의 선택적 청구를 추가하였다). 
 나. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 주문 제1항 기재 근저당권설정등기에 관하여, 피고 은행은 피고 망인의 상속재산관리인에게, 피고 망인의 상속재산관리인은 원고에게 각 2012. 6. 28. 1,200,000,000원의 대위변제를 원인으로 한 이전등기절차를 이행하라.
2. 독립당사자참가
 피고 은행은 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 주문 제1항 기재 근저당권설정등기, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 2004. 7. 26. 접수 제75306호, 같은 법원 2007. 4. 6. 접수 제31851호로 경료된 각 근저당권설정등기 및 같은 법원 2001. 2. 14. 접수 제13792호로 경료된 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
【이 유】1. 심판범위
 가. 원고는 주문 제1항 기재 근저당권에 관하여 제1심 청구취지 및 당심에서 변경된 청구취지를 통하여 그 이전등기절차의 이행을 청구하였고, 참가인은 주문 제1항 기재 근저당권뿐만 아니라 그 후 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 순차로 경료된 2개의 근저당권 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 청구하였다. 제1심 법원은 원고의 청구를 기각하고 참가인의 청구를 모두 인용하였는데, 이에 대하여 원고만이 불복하여 항소를 제기하였다. 
 나. 민사소송법 제79조 제1항에 따라 원·피고, 참가인 간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결 참조).
 그러나 이러한 경우에도 민사소송법 제407조에 의하여 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소취지에 나타난 불복범위에 한정된다고 보아야 하고, 원·피고, 참가인 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 한도 내에서만 항소를 제기하거나 제기당하지 않은 참가인의 청구 부분에 대하여 판단하여야 할 것이고, 이때 참가인에게 불리한 판결을 할 수도 있다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다37776, 37783 판결 참조).
 다. 이 사건의 경우 원고만 본소 패소 부분에 대하여 항소하였으므로 이 법원의 심판대상은 원고의 본소 패소 부분에 한정하되, 위 변경된 청구취지를 포함한 당심에서의 원고 청구에 대한 판단과 이와 관련된 주문 제1항 기재 근저당권에 관한 참가인 승소의 제1심 판결 사이에는 판결의 모순이 발생할 우려가 있어 합일확정의 필요성이 있으므로 참가인의 참가 부분은 당심에서의 원고의 위 청구와 합일확정의 필요가 있는 범위 내에서 판단하기로 한다. 
2. 기초사실
 가. 피고 은행은 망인 소유의 대전 유성구 (주소 1 생략) 답 1,235㎡, (주소 2 생략) 답 1,988㎡, (주소 3 생략) 답 2,519㎡, (주소 4 생략) 답 3,045㎡(이하 ‘망인 소유 각 부동산’이라 한다) 및 참가인 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 ① 주문 제1항 기재 근저당권(이하 망인과 참가인 소유의 이 사건 각 부동산 전체에 관한 근저당권을 ‘이 사건 전체 근저당권’, 그 중 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다), ② 대전지방법원 2004. 7. 26. 접수 제75306호로 채권최고액 1,200,000,000원, 채무자 망인인 근저당권(이하 ‘제2 근저당권’이라 한다), ③ 같은 법원 2007. 4. 6. 접수 제31851호로 채권최고액 1,200,000,000원, 채무자 망인인 근저당권(이하 ‘제3 근저당권’이라 한다)의 각 설정등기절차를 경료하였다. 
 나. 그 뒤 망인은 원고에게 망인 소유 각 부동산에 관하여 같은 법원 2008. 4. 3. 접수 제32376호로 채권최고액 3,000,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다가 같은 법원 2008. 4. 14. 접수 제36349호로 채권최고액을 1,200,000,000원으로 변경하는 근저당권 변경등기(이하 ‘원고의 근저당권’이라 한다)를 경료하였다. 
 다. 피고 은행은 2011. 5. 11. 대전지방법원에 망인 소유 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였고, 2012. 6. 28. 같은 법원 2011타경9228호의 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 채무자 참가인에 대한 1순위 근저당권자로서 1,536,497,259원을, 채무자 망인에 대한 신청채권자 및 2, 3순위 근저당권자로서 2,236,185,667원을 각 배당받았다. 또한 피고 은행은 2012. 6. 28. 참가인으로부터 위 2, 3 근저당권의 피담보채권 잔액 708,239,264원도 대위변제 받는 등 위 가.항 기재 각 근저당권의 피담보채권을 모두 변제받았다. 
 라. 원고는 대전지방법원에 원고의 근저당권에 기한 물상대위권 행사를 이유로 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 대전지방법원은 2014. 6. 20. 2014타채8742호로 채무자 피고 망인의 상속재산관리인, 제3채무자 참가인으로 하여 이 사건 경매절차에서 망인이 제3채무자의 채무를 대위변제함에 따라 가지는 구상금 1,536,497,259원의 채권 중 원고의 근저당권의 채권최고액인 1,200,000,000원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 발령하였다. 위 채권압류 및 전부명령은 2014. 6. 23. 제3채무자에게 송달되었고 2014. 7. 3. 그대로 확정되었다. 
 마. 한편 망인은 2011. 6. 19. 사망하였고, 변호사 소외 2가 2012. 9. 26. 망인의 상속재산관리인으로 선임되었다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5 내지 9, 13, 14호증, 을가 제1, 2, 4호증, 병 제1, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재 
3. 원고의 선택적 본소 청구 부분
 가. 원고와 참가인의 우선 관계
 (1) 주장
 (가) 원고
 피고 은행은 이 사건 전체 근저당권의 목적 부동산 중 물상보증인인 망인 소유 각 부동산에 관하여만 신청하여 진행된 이 사건 경매절차에서 피담보채권 전액을 배당받았으므로 망인은 채무자인 참가인에게 구상권을 취득하였고, 동시에 피고 은행의 이 사건 근저당권을 대위취득하였다. 한편, 망인 소유 각 부동산에 관한 후순위 근저당권자인 원고는 망인이 대위취득한 피고 은행의 이 사건 근저당권을 물상대위할 수 있고, 그 물상대위권 행사를 이유로 위 채권전부명령을 받았으므로, 피고 은행은 원고에게 위 채권전부를 이유로 이 사건 근저당권의 이전등기절차를 경료하여야 한다. 
 (나) 참가인
 이 사건 경매절차의 배당 결과 망인이 참가인에게 위 구상금 1,536,497,259원의 채권을 취득하였다 하더라도, 참가인 또한 제2, 3 근저당권으로 담보되는 망인의 채무 중 대위변제한 708,239,264원을 포함하여 망인에게 구상금 합계 1,212,193,220원의 채권과 대여금 1,350,000,000원의 채권을 취득하였으므로 망인의 채권을 참가인의 채권으로 상계한다. 결국 이 사건 근저당권의 피담보채무 및 망인의 구상금 채권 모두 소멸하였으므로 이 사건 근저당권은 말소되어야 하고, 따라서 망인의 구상금 채권을 전제로 한 원고의 물상대위권 행사 주장은 이유 없다. 
 (2) 판단
 (가) 관련 법리
 1) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다. 따라서 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 등 참조). 
 2) 반면, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결 참조). 
 (나) 이 사건의 경우, 이 사건 전체 근저당권의 목적 부동산 중 물상보증인인 망인 소유 각 부동산이 먼저 경매되었고, 원고가 망인 소유 각 부동산의 후순위 근저당권자인 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 그렇다면 망인은 피고 은행의 이 사건 근저당권을 대위취득하고, 원고는 망인이 대위취득한 피고 은행의 이 사건 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 망인이 대위취득한 피고 은행의 이 사건 근저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 망인 앞으로 대위에 의한 근저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 이 사건 각 부동산의 소유자인 참가인으로서는 피고 은행이 이 사건 전체 근저당권의 피담보채권 전액을 배당받았다는 사정이나 참가인의 위 상계 주장과 같이 망인의 구상금 채권이 참가인의 구상금 채권 등과 상계된다 하더라도 참가인의 망인에 대한 구상금 채권은 일반 채권으로서 원고의 후순위 근저당권보다 우선할 수 없고, 따라서 원고의 후순위 근저당권을 침해하는 내용으로 행사할 수 없다 할 것이다. 
 (다) 그밖에 참가인은 앞서 본 바와 같이 제2, 3 근저당권의 망인의 피담보채무 중 물상보증인인 참가인이 피고 은행에 708,239,264원을 대위변제하였다며 망인 소유 각 부동산의 4순위 근저당권자인 원고보다 먼저 권리가 보호되어야 한다고 주장한다. 
 살피건대, 비록 참가인이 제2, 3 근저당권의 망인의 피담보채무 중 일부를 대위변제하였고 원고의 근저당권이 4순위에 해당된다 하더라도, 망인 소유 각 부동산에 관한 제2, 3근저당권은 피고 은행이 이미 담보권을 행사한 것이고, 이 사건 각 부동산은 다름 아닌 참가인 소유의 부동산이므로, 어쨌거나 참가인은 위 대위변제를 이유로 원고보다 우선되는 별도의 담보권을 대위취득 할 수 있는 상황이 아니다. 따라서 참가인의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 원고의 물상대위의 범위 및 행사에 관하여
 (1) 피고 망인의 상속재산관리인의 주장 부분
 (가) 주장
 피고 망인의 상속재산관리인은 원고의 근저당권이 담보하는 원고의 채권 금액은 150,000,000원에 불과하다고 주장(150,000,000원을 넘는 금액은 원고와 망인 처 사이의 통정허위표시에 해당한다고 주장)하며 원고의 권리 행사는 제한되어야 한다는 취지로 주장한다. 이에 대하여 원고는 원고의 피담보채권액은 800,000,000원이고, 원고의 근저당권으로 그 원리금 채권도 전액 담보 받지 못한다고 다툰다. 
 (나) 판단
 살피건대, 원고의 근저당권은 그 등기원인 및 등기절차의 전제요건의 구비가 추정되고, 이에 앞선 증거 및 갑 제10, 12호증(가지번호 포함)의 각 기재를 종합하면, 원고가 2007. 6. 22. 망인에게 800,000,000원을 이자율 연 36%로 정하여 빌려 준 사실을 인정할 수 있다. 
 그러나 갑 제12호증의 일부 기재만으로 피고 망인의 상속재산관리인의 주장과 같이 위 800,000,000원이 일부 변제되어 150,000,000원만 남았다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거는 없다. 또한 원고와 망인의 처 사이에 통정허위표시가 있다고 인정할 만한 증거도 없고, 원고가 원고의 근저당권의 채권최고액 전부가 아닌 일부에 대하여만 권리를 행사하여야 하는 사정도 찾아볼 수 없다. 따라서 피고 망인의 상속재산관리인의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 피고 은행의 주장 부분
 (가) 주장
 원고는 이 사건 근저당권 전부에 관하여 이전등기를 구하고 있고, 피고 은행은 망인 소유 각 부동산에 관한 원고보다 차순위인 근저당권자들과의 관계 등에 비추어 원고가 이 사건 근저당권 중 이전등기를 받을 수 있는 범위는 제한되어야 한다고 주장한다. 
 (나) 판단 
 살피건대, 원고가 물상대위할 수 있는 권리 범위는, 망인이 참가인의 채무를 대위변제함으로써 피고 은행이 가지는 이 사건 근저당권 중 대위취득한 범위 내여야 하고 이를 넘어서는 부분은 원고가 물상대위할 수 있는 대상이 아니다. 
 그리고 망인이 참가인의 채무를 대위변제한 금원은 1,536,497,259원이고, 이 사건 전체 근저당권의 채권최고액은 2,280,000,000원이며, 원고의 근저당권의 채권최고액은 1,200,000,000원으로 원고가 물상대위를 이유로 망인의 참가인에 대한 구상금 채권 중 압류 및 전부명령을 받아 확정된 금액도 위 1,536,497,259원 중 1,200,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 그렇다면 원고는 채권최고액인 2,280,000,000원인 이 사건 근저당권 중 원고의 근저당권의 피담보채권액이자 전부명령이 발령된 위 1,200,000,000원에 관하여 물상대위를 할 수 있고, 위 1,200,000,000원을 넘어서는 부분까지 물상대위할 수 있다는 원고의 나머지 주장은 이유 없다. 
 (3) 소결론
 원고는 물상대위의 행사방법으로 망인이 참가인에 대하여 가지는 위 구상금 채권 중 1,200,000,000원에 해당되는 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았고 위 명령이 그대로 확정되었음은 앞서 본 바와 같다. 
 그렇다면, 위 전부명령은 제3채무자인 참가인에게 송달된 2014. 6. 23. 효력이 발생하므로, 피고 은행은 망인의 참가인에 대한 구상금 채권의 전부권자인 원고에게 망인이 대위취득한 이 사건 근저당권 중 1,200,000,000원에 관하여 근저당권의 이전등기절차를 경료하여야 할 의무가 있다. 
4. 참가인의 참가 청구 부분
 가. 주장
 참가인은 앞서 설시한 것과 같이 망인의 위 구상금 채권은 참가인의 위 구상금 및 대여금 채권과 상계되어 소멸하였으므로 이 사건 근저당권은 피담보채권 소멸로 말소되어야 한다고 주장한다. 
 나. 판단 
 (1) 이 사건 근저당권의 채권최고액 중 1,200,000,000원 부분
 앞서 원고의 본소 청구 부분에서 살펴본 바와 같이 이 사건 근저당권의 채권최고액 2,280,000,000원 중 원고의 피담보채권 1,200,000,000원 부분에 관하여는 원고의 후순위 근저당권이 우선하므로 원고에게 근저당권의 이전등기절차가 경료되어야 한다. 
 (2) 위 채권최고액 중 나머지 1,080,000,000원 부분
 말소등기는 등기사항 전부가 부적법한 경우에 허용되는 것이다. 그런데 이 사건 근저당권의 채권최고액 중 원고의 피담보채권액 1,200,000,000원을 제외한 나머지 금액 부분에 관하여는, 설사 참가인의 주장과 같이 피담보채무가 소멸되었다 하더라도 이는 등기법상 등기사항 일부에 관한 말소등기를 구하는 것이 되어 허용될 수 없다(참가인이 위 근저당권 부분의 법률관계를 해소하기 위해서 원고보다 차순위의 근저당권자들과 관계를 종합하여 이 사건 근저당권의 채권최고액을 감축하는 내용으로 변경등기절차 등의 방법을 검토하는 것은 별론으로 한다). 
 (3) 따라서 이 사건 근저당권이 말소되어야 한다는 참가인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
5. 결 론
 그렇다면 원고의 선택적 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고 청구 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고가 당심에서 선택적으로 추가한 청구를 일부 받아들이고, 이와 참가인의 이 사건 근저당권에 관한 청구 부분은 당사자 사이에 판결이 합일확정될 필요가 있으므로 제1심 판결 중 원고 청구 부분을 변경하고, 참가인의 위 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 정선재(재판장) 신혜영 오명희