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취득세중과세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 쌍용투자증권 주식회사 소송대리인 변호사 전창열
【피고, 상고인】 대구직할시 중구청장
【원심판결】대구고등법원 1993.2.10. 선고 92구1026 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 정당한 사유라는 것은 법령에 의한 금지·제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 시간적 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함되는데 그 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 취득세 중과의 입법취지를 충분히 고려하면서 그 해당 법인이 영리법인인지 또는 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 이를 고유목적에 사용하는데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애유무 및 그 장애 정도, 당해 법인이 토지를 고유목적에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부, 행정관청의 귀책사유가 가미되었는지 여부 등을 아울러 참작하여야 한다(당원 1992.6.23. 선고 92누1773 판결,1993.2.26. 선고 92누8750 판결 등 참조).
 따라서 원심이 확정한 바와 같이원고 회사는 소외 주식회사 청구로부터 이 사건 토지와 그 지상건물을 매수함에 있어 당시 이 사건 토지와 그 지상건물이 대구남부경찰서 청사로 사용중인 관계로 부득이 위 경찰서가 새 청사를 신축하여 이전할 때까지는 위 경찰서 청사로 계속 사용하는 것을 용인하기로 하되 1991년 상반기나 늦어도 1992년 상반기 중으로는 그 청사신축공사가 완성될 것으로 예상하여 사옥신축계획을 추진하여 왔는데 위 경찰서 새 청사 신축공사가 예산배정문제와 건축자재품귀 등으로 인하여 지체되다가 1992. 5월경에야 비로소 완성되는 바람에 이 사건 과세처분이 있기까지 이 사건 토지를 현실적으로 사용하지 못하였다면 원고 회사가 이 사건 토지를 취득한 후 1년 이내에 그 고유목적에 직접 사용하지 못한 데에는 정당한 사유가 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

가.지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 "정당한 사유"의 의미 및 판단기준
나. 법인이 경찰서 청사로 사용중인 부동산을 취득하였는데 경찰서 새 청사의 완공이 지체되어 취득 후 1년 이내에 그 고유목적에 사용하지 못한 경우 위 "가"항의 정당한 사유가 있다고 본 사례

가.지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 정당한 사유라는 것은 법령에 의한 금지·제한 등 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 시간적 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적 사유도 포함되는데 그 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 취득세 중과의 입법취지를 충분히 고려하면서 해당 법인이 영리법인인지 또는 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 이를 고유목적에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애 유무 및 그 장애 정도, 당해 법인이 토지를 고유목적에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부, 행정관청의 귀책사유가 가미되었는지 여부 등을 아울러 참작하여야 한다.
나. 법인이 경찰서 청사로 사용중인 부동산을 취득하였는데 경찰서 새 청사의 완공이 지체되어 취득 후 1년 이내에 그 고유목적에 사용하지 못한 경우 위 "가"항의 정당한 사유가 있다고 본 사례.
자동차운송알선사업계획변경신고,수리취소처분무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 승산 외 1인
【피고, 상고인】 청주시장 소송대리인 변호사 남용희
【원심판결】서울고등법원 1992.7.15. 선고 91구29325 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 사업계획변경신고수리취소처분에 대한 무효확인부분에 관하여
자동차운수사업법 제49조 제1항은 자동차운송중개·대리업 또는 자동차운송주선업 등의 자동차운송알선사업을 경영하고자 하는 자는 교통부장관이 행하는 등록을 받아야 한다고 규정하고 있는바, 그 등록기준과 절차 등에 관하여 규정하고 있는같은 조 제2항,제3항,같은 법 제5조,같은 법 시행규칙 제31조,제32조 등의 규정을 종합하면 행정청으로서는 등록결격사유가 없고 그 시설 등이 소정의 등록기준에 적합할 때에는 당연히 등록을 받아 주어야 할 의무가 있다 할 것이므로 이는 기속행위에 속한다할 것이고,이러한 기속행위에 대하여는 법령상의 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효라 할 것이다.
 같은 취지에서 피고가 이 사건 자동차운송알선사업등록을 함에 있어 붙인 "청주시 내에 화물터미널이 설립될 경우에는 화물터미널 내로 이전하여야 한다"고 한 등록조건이 무효라고 본 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 또한 원심은 원고들의 이 사건 사업장소 이전신고를 피고가 수리함에 있어 어떠한 착오를 일으켰다고 볼 수 없고 가사 착오에 의하여 이를 수리하였다 하더라도 신고의 수리가 위법 또는 부당한 것이라고 할 수 없으니 위 신고의 수리를 취소한 피고의 이 사건 처분은 적법한 취소사유도 없이 행한 것이라는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이와 같은 판단에는 수긍이 가고 거기에 법리를 오해하거나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 사업계획변경명령에 대한 취소부분에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은자동차운수사업법 제55조,제25조 제1항 제1호에 의하면 교통부장관은 공공복리상 필요하다고 인정할 때에는 자동차운송알선사업자에 대하여 사업계획의 변경을 명할 수 있게 되어 있지만 관계규정에 그 사업장소에 관하여는 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면 사업장소에 관한 사업계획의 변경을 명함에 있어서는 단순히 공공복리상의 필요가 있다는 것만으로는 부족하고 이에 따라 사업자에게 주어지는 재정적 부담과 사업장소의 위치 및 사업장소를 이전하지 아니함에 따른 공공교통에의 장해정도 기타 제반사정을 종합적으로 고려하여 행하여야 하고 만일 그 명령으로 인하여 충족되는 공익상의 필요보다는 상대방이 입게되는 불이익 등이 더 큰 경우에는 재량권을 남용, 일탈한 것으로서 허용되지 아니한다고 전제한 다음, 거시증거에 의하여 인정되는 판시사실들을 종합하여 보면 이 사건 명령에 의하여 달성될 공익상의 필요가 그로 인하여 원고 주식회사 충청운수가 입게되는 불이익보다 더 크다고 하기는 어렵다 할 것이므로 이 사건 명령은 피고에게 주어진 재량권의 한계를 일탈하거나 그 권한을 남용한 위법한 것이라고 판시하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 내지 심리미진의 위법이나 재량권의 남용과 일탈에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

가. 자동차운송알선사업등록처분의 법적 성질
나. 기속행위에 법령상 근거 없이 부관을 붙인 경우 그 효력
다. 자동차운송알선사업자에게 한 사업장소에 관한 사업계획변경명령이 재량권남용 또는 일탈에 해당한다고 본 사례

가.자동차운수사업법 제49조 제1항은 자동차운송중개·대리업 또는 자동차운송주선업 등 자동차운송알선사업을 경영하고자 하는 자는 교통부장관이 행하는 등록을 받아야 한다고 규정하고 있는바, 그 등록기준과 절차 등에 관하여 규정하고 있는같은 조 제2항,제3항,같은 법 제5조,같은법시행규칙 제31조,제32조 등의 규정을 종합하면 행정청으로서는 등록결격사유가 없고 그 시설 등이 소정의 등록기준에 적합할 때에는 당연히 등록을 받아 주어야 할 의무가 있다 할 것이므로 이는 기속행위에 속한다.
나. 기속행위에 대하여는 법령상 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효이다.
다. 자동차운송알선사업자에게 한 사업장소에 관한 사업계획변경명령이 재량권남용 또는 일탈에 해당한다고 본 사례.
종합토지세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 도봉구청장
【원심판결】 서울고등법원 1991.9.18. 선고 91구5770 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 원고가 종합토지세 과세기준일인 1990. 6. 1.현재 서울 도봉구 (주소 1 생략) 대 350㎡, (주소 2 생략) 대 350㎡, (주소 3 생략) 대 291㎡를 소유하고 있는 사실, 한편 위 (주소 3 생략) 대 291㎡가 1969. 1. 18. 도시계획시설(도로)로 지적고시되어 건축 등 토지사용행위가 제한되어 있어 원고는 이를 제외한 위 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 대지의 양지상에 2층 주택을 신축한 다음 위 3필지의 주위에 담장을 설치하여 이를 위 주택의 편의를 위하여 사실상 사용하고 있다는 취지의 사실을 인정한 다음, 지방세법 제234조의15 및 같은법시행령 제194조의15 제3항 제3호에 의하면 특별시 지역안에 소재하는 1구의 주택에 부속된 토지로서 662㎡를 초과하는 부분의 토지는 분리과세표준으로 분리과세하겠금 규정되어 있고 여기서 "1구의 주택에 부속된 토지"라 함은 공부상이나 건축허가상 주택의 부지로 되어 있는 토지를 말하는 것이 아니라 실제 담장이나 울타리 등으로 경계가 지워진 주택 부속의 토지를 말한다고 설시하면서 위 3필지의 대지를 전부 위 건물에 부속된 토지로 보아 위 법령 소정의 662㎡를 초과하는 부분에 관하여 분리과세표준으로 분리과세한 이 사건 처분을 적법하다고 판단하였는 바, 원심의 사실인정과 판단은 기록과 관계법령에 비추어 정당하고 거기에 소론이 지적하는 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.
 또한 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호,제4호에서 택지 또는 그 소유허용면적초과부분에 대한 건축이 건축법 기타 관계법령 등에 의하여 불가능하거나 사실상 불가능한 경우를 그 부담금부과제외대상으로 규정하였다 하더라도 과다한 부속토지소유를 억제하는 외에 과세대상토지가 가지는 일반적 수익력에 담세력이 있다고 보아 소유자에 과세하는 종합토지세에 관하여 규정한 지방세법시행령 제194조의15 제3항 제3호의 규정을 반드시 위 택지소유상한에 관한 법률규정에 맞추어 해석하여야 하는 것은 아니라 할 것이고, 그리고 위 시행령 제194조의15 제3호가 지방세법 제234조의15 제2항 제5호의 위임에 따라 같은 호에 정한 사치성재산의 하나로 주택에 부속된 토지의 범위를 정하면서 그 토지가 도시계획법,건축법 등의 제한으로 건축이 제한, 금지되는지 여부나 초과되는 토지의 범위 및 지가 등 구체적인 사정을 고려함이 없이 일률적으로 일정면적 이상의 토지를 그 대상토지로 정하였다 하더라도 위 시행령 규정이 모법에 위반되었다거나 위 지방세법 규정이 헌법의 관계규정에 위반된다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

가. 지방세법시행령 제194조의15 제3항 제3호 소정의 "1구의 주택에 부속된 토지"의 의미
나. 위 "가"항 규정이 모법에 위반되거나 같은 법 제234조의15 제2항 제5호 규정이 헌법에 위반되는지 여부

가. 지방세법시행령 제194조의15 제3항 제3호 소정의 "1구의 주택에 부속된 토지"라 함은 공부상이나 건축허가상 주택의 부지로 되어 있는 토지를 말하는 것이 아니라 실제 담장이나 울타리 등으로 경계가 지워진 주택부속의 토지를 말한다.
나. 위 시행령 제194조의15 제3항 제3호가 같은 법 제234조의15 제2항 제5호의 위임에 따라 같은 호에 정한 사치성재산의 하나로 주택에 부속된 토지의 범위를 정하면서 그 토지가 도시계획법, 건축법 등의 제한으로 건축이 제한, 금지되는지 여부나 초과되는 토지의 범위 및 지가 등 구체적 사정을 고려함이 없이 일률적으로 일정면적 이상의 토지를 그 대상토지로 정하였다 하더라도 위 시행령 규정이 모법에 위반되었다거나 위 지방세법 규정이 헌법의 관계규정에 위반된다고 할 수 없다.
교수지위확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1992.12.10. 선고 91구20731 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인들의 상고이유 제1점에 대한 판단
구 교육공무원법(1991.3.8. 법률 제4348호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항 제2호는 대학에 근무하는 조교수는 2년 내지 3년의 기간을 정하여 임용한다고 규정하고 있고, 세무대학설치법 제15조는 세무대학의 설치에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 제정된 세무대학의조직과운영에관한규정(1981.12.31. 대통령령 제10692호) 제16조 제5항은 조교수는 기간을 정하여 임명하되 그 기간에 관하여는 구 교육공무원법 제11조 제3항의 규정을 준용하도록 규정하고 있는바, 세무대학의조직과운영에관한규정 제16조 제5항은 세무대학설치법 제15조의 위임에 의하여 헌법 제31조 제6항에 따라 대학에 근무하는 교원의 임용기간에 관하여 정한 구 교육공무원법 제11조 제3항을 준용하고 있는 것이므로, 위 대통령령이 소론과 같이 헌법 제31조 제6항에 위반된다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
 원심은, 교육공무원법 소정의 임용기간이 만료되면 대학교원으로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이고, 임용권자가 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인지의 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속하는 것이며, 총장 학장의 임용제청이나 그 철회는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정에 지나지 않는 것이므로(당원 1989.6.27. 선고 88누9640 판결, 1991.6.25. 선고 91다1134 판결 등 참조), 세무대학장이 조교수의 임용추천을 철회함에 있어 새로이 인사위원회의 동의를 얻을 필요는 없는 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

가. 세무대학의조직과운영에관한규정(1981.12.31. 대통령령 제10692호) 제16조 제5항 규정이 헌법 제31조 제6항에 위반되는지 여부
나. 교육공무원법상 총 학장의 대학교원 임용제청과 철회의 법적 성질

가. 구 교육공무원법(1991.3.8. 법률 제4348호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항 제2호는 대학에 근무하는 조교수는 2년 내지 3년의 기간을 정하여 임용한다고 규정하고 있고, 세무대학설치법 제15조는 세무대학의 설치에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 제정된 세무대학의조직과운영에관한규정(1981.12.31. 대통령령 제10692호) 제16조 제5항은 조교수는 기간을 정하여 임명하되 그 기간에 관하여는 구 교육공무원법 제11조 제3항의 규정을 준용하도록 규정하고 있는바, 세무대학의조직과운영에관한규정 제16조 제5항은 세무대학설치법 제15조의 위임에 의하여 헌법 제31조 제6항에 따라 대학에 근무하는 교원의 임용기간에 관하여 정한 구 교육공무원법 제11조 제3항을 준용하고 있는 것이므로, 위 대통령령이 헌법 제31조 제6항에 위반된다고 볼 수 없다.
나. 교육공무원법 소정의 임용기간이 만료되면 대학교원으로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이고, 임용권자가 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인지의 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속하는 것이며, 총장·학장의 임용제청이나 그 철회는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정에 지나지 않는 것이므로, 세무대학장이 조교수의 임용추천을 철회함에 있어 새로이 인사위원회의 동의를 얻을 필요는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전지방법원 1992.10.21. 선고 92나1337 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은, 이 사건 토지의 소유자인 망 소외 1이 1983.4.26. 사망하여 그의 처이자 원고의 계모인 소외 2, 위 소외 2가 출생한 자녀인 소외 3, 소외 4, 소외 5와 원고가 위 망인의 재산을 공동으로 상속한 사실, 위 소외 2가 1988.8.20. 위 토지에 대한 자신의 상속지분과 위 소외인들 및 원고의 상속지분을 피고들에게 매도하고 8.23. 피고들의 명의로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고가 1969.8.18.생인 사실 등을 인정한 다음, 위 소외 2가 원고의 친권자로서 이 사건 토지에 대한 원고 소유의 지분을 위와 같이 처분하면서 친족회의 동의를 얻지 아니하였으므로, 민법 제950조 제2항에 따라서 원고 소유의 지분에 관한 매매행위를 취소하고 원고 소유의 지분에 관하여 경료된 위 소유권이전등기의 말소를 청구한다는 원고의 주장과, 원고 소유의 지분에 관한 매매행위의 취소권은 민법 제146조 소정의 3년의 제척기간의 경과로 소멸되었다는 피고들의 항변에 대하여 판단하기를, 민법 제146조 소정의 취소권의 존속기간은 제척기간이기 때문에 그 기간 내에 취소권을 재판상 행사하여야 한다는 전제 아래, 이 사건 소는 친족회가 위 매매행위를 추인할 수 있는 날로부터 3년이 경과한 후인 1991.10.25.에 제기되었으므로, 비록 원고가 위 매매계약이 체결된 날로부터 3년이 경과하기 전인 1990.4.16. 피고들에게 자신 소유의 지분에 관한 매매행위를 취소한다는 취지의 통지를 한 사실이 인정되기는 하지만 취소권을 재판상 행사한 것이 아니어서, 원고나 친족회가 위 매매행위를 취소할 수 있는 권리는 이 사건 소가 제기되기 전에 이미 소멸하였다는 이유로, 피고들의 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하였다.
 2. 미성년자 또는 친족회가 민법 제950조 제2항에 따라 제1항의 규정에 위반한 법률행위를 취소할 수 있는 권리는 형성권으로서 민법 제146조에 규정된 취소권의 존속기간은 제척기간이라고 보아야 할 것이지만(당원 1988.11.8. 선고 87다카991 판결 참조), 그 제척기간 내에 소를 제기하는 방법으로 권리를 재판상 행사하여야만 되는 것은 아니고, 재판 외에서 의사표시를 하는 방법으로도 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 따라서 원심이 적법하게 사실관계를 확정한 바와 같이 원고가 위 매매계약이 체결된 1988.8.20.부터 3년이 경과하기 전인 1990.4.16. 피고들에게 자신 소유의 지분에 관한 위 매매행위를 취소하였다면, 원고 소유의 지분에 관한 한 위 매매행위는 그때 이미 적법하게 취소된 것이라고 보지 않을 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 민법 제146조가 적용되는 취소권은 반드시 그 제척기간 내에 재판상 행사하지 않으면 안되는 것으로 오해한 나머지 원고가 재판 외의 방법으로 위와 같은 취소권을 행사한 것은 효력이 없고 이 사건 소가 제기될 때에는 이미 제척기간이 경과하여 그 취소권이 소멸하였다는 이유로 원고의 청구를 기각하였으니, 원심판결에는 취소권의 행사방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

미성년자 또는 친족회가 민법 제950조 제2항에 따라 제1항의 규정에 위반한 법률행위를 취소할 수 있는 권리는 형성권으로서 민법 제146조에 규정된 취소권의 존속기간은 제척기간이라고 보아야 할 것이지만, 그 제척기간 내에 소를 제기하는 방법으로 권리를 재판상 행사하여야만 되는 것은 아니고, 재판 외에서 의사표시를 하는 방법으로도 권리를 행사할 수 있다고 보아야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【환송판결】 대법원 1991.11.26.선고 91다23103 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제2, 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 매매계약상의 해제권 유보약정에 따라 위 매매계약에 따른 각자의 채무의 이행에 착수하기 전인 1992.7.7. 원고에게 계약금 300,000원의 배액인 금 600,000원을 상환하여 위 매매계약해제통지를 하였으므로 위 매매계약은 1992.7.9. 적법하게 해제되었다는 피고의 주장에 대하여, 거시의 증거들과 변론의 전취지를 종합하여 원고는 이 사건 매매계약상의 잔금지급기일인 1985.5.6. 그 잔금 2,700,000원을 지참하고 피고를 찾아가 이를 피고에게 지급하려고 하였으나 피고가 그때까지 이 사건 토지에 관하여 경료되어 있는 채권최고액 금 180,000,000원으로 된 판시 근저당권설정등기의 말소에 필요한 제반 서류 및 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 준비하지 아니한 것을 알고 피고에게 위 잔금 2,700,000원 중 우선 중도금조로 금 1,000,000원만을 지급하고 나머지 금 1,700,000원은 위 근저당권말소에 필요한 서류 및 소유권이전등기에 필요한 서류가 모두 준비되면 위 각 서류를 교부받음과 동시에 지급하겠다고 제의하였으나 피고가 이를 거절하자 위 잔금을 지급하지 아니한 채 그대로 돌아간 사실 등을 인정하고 이에 어긋나는 증거들을 배척한 다음, 원고는 이로써 이미 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 채무의 이행에 착수하였다 할 것이므로 원고와 피고 쌍방이 위 1992.7.7.까지 위 매매계약에 따른 각자의 채무의 이행에 착수하지 아니하였음을 전제로 하는 피고의 위 항변을 배척하였다.
 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정 판단은 이를 수긍할 수 있고 이 사건 잔금지급기일에 원고가 금 2,700,000원이 아닌 금 1,000,000원만 지참하여 이를 제공하였다는 점에 관하여 원고가 이를 자백하였다거나 그것이 다툼 없는 사실로 정리되었다고 볼 자료를 찾아볼 수 없으므로 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반, 심리미진의 위법, 자백의 법리오해 또는 변론주의에 어긋난 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 2. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 위 매매계약일 이후 위 토지의 소유명의자이자 위 근저당권의 피담보채무의 실제 채무자인 소외인으로 부터 위 토지에 인접한 다른 토지 등을 매수하면서 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 근저당권을 포함하여 위 소외인으로부터 매수하는 토지 등에 관하여 경료된 모든 근저당권의 피담보채무를 인수하였음에도 위 잔금지급기일 이후인 1985.7.경부터 피고에게 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 근저당권을 말소하여 주어야 위 잔금을 지급하겠다는 새로운 요구를 하여 피고가 위 매매계약에 따른 매도인으로서의 채무의 이행을 제공하더라도 위 매매계약에 기한 매수인으로서의 채무를 이행하지 아니할 의사를 미리 표시하였으므로 피고는 위 매매계약에 따른 채무의 이행의 제공 없이도 이 사건 1992.9.28.자 준비서면의 송달로써 위 매매계약을 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 을 제11호증의 23, 27, 30의 각 기재 및 위 소외인의 일부 증언을 믿지 아니하고 을 제5호증, 갑 제18호증의 1, 을 제11호증의 25, 28의 각 기재만으로는 이를 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없고, 이 사건 부동산의 매수인인 원고가 위 근저당권의 피담보채무를 인수하여 그 채무금 상당을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 이 사건 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이라 할 것이므로 피고의 위 주장도 결국 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.
 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정 조처는 이를 수긍할 수 있고 소론이 주장하는 증거들에 의하여도 원심의 위 인정을 좌우할 수 없으므로 원심의 위 인정 판단에 채증법칙위반, 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

토지의 매수인이 매매계약상의 잔금지급기일에 잔금 2,700,000원을 지참하고 매도인을 찾아가 이를 매도인에게 지급하려고 하였으나 매도인이 그때까지 위 토지에 관하여 경료되어 있는 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 준비하지 아니한 것을 알고 매도인에게 잔금 2,700,000원 중 우선 중도금조로 금 1,000,000원만을 지급하고 나머지 금 1,700,000원은 위 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기에 필요한 서류가 모두 준비되면 위 각 서류를 교부받음과 동시에 지급하겠다고 제의하였으나 매수인이 이를 거절하자 위 잔금을 지급하지 아니한 채 그대로 돌아간 것이라면 매수인은 이로써 이미 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 채무의 이행에 착수하였다 할 것이다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 
【피고, 피상고인겸 상고인】 대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.10.8. 선고 92구5654 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 원고들이 1990.4.24. 상속받은 비상장주식인 우성운수주식회사와 주식회사 우성양행의 주식에 대하여 상속개시일로 부터 5개월 후의 매매사례를 인정하고, 이것이 객관적 교환가치를 적정하게 반영한 가격으로 보여진다는 이유로 이를 이 사건 상속개시 당시의 현황에 의한 시가로 인정한 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 기록에 의하면, 비록 위의 주식에 대한 거래가 상속개시일로부터 약 5개월 후에 이루어지기는 하였어도 그 기간동안 위 주식 발행회사의 경영상태에 변동이 있었다고 인정되지 아니하고, 주식거래 당사자간의 관계나 거래의 경위 및 가격결정 과정 등에 비추어 위 주식의 거래가격은 그 주식의 객관적 교환가치를 적정하게 반영된 정상적인 거래가격이라고 보여지고, 이것이 의도적인 조작거래라고 인정되지 아니하므로, 이것이 불특정다수인간의 여러 차례에 걸친 거래로 인하여 형성된 가격이 아니었다고 하여 또는 이것이 대량거래를 한 것이 아니었다고 하여 이것만 가지고 위의 거래가격이 객관적 교환가치를 적정하게 반영한 것이라고 인정한 원심의 조처가 위법하다고 할 수 없다.
 따라서 논지는 이유가 없다.
 원고들의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결의 별지 산출세액명세서에서 정당한 상속세과세표준을 이 사건 부과처분 당시 피고가 산정한 금액보다 금 213,010,200원이 적은 금 5,891,703,051원으로 인정하면서도, 원고들이 신고한 과세표준이 금 3,374,985,268원이라고 보아 신고불성실 가산세를 당초 피고가 산출한 금 45,449,530원보다 훨씬 많은 금 268,710,043원으로 산정하였는바, 기록을 살펴보아도 원고들이 신고한 과세표준이 위와 같은 금액이라고 인정할 증거는 보이지 아니한다.
 한편 원고들은 소장에서 1990.10.22. 피고에게 상속세신고의무를 이행하였고, 다시 수정신고를 한 바 있다고 주장하였는데, 원심은 이 점에 관하여 심리한 바가 없고, 원고가 신고하였다는 과세표준이 원고들이 당초 신고한 것이라는 것인지 수정신고한 것이라는 것인지도 알 수 없다.
 2. 상속세법 제26조에 의하면, 상속재산을 제20조의 규정에 의한 신고기간 내에 신고하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달하게 신고한 때에는 제25조의 규정에 의하여 결정한 과세표준에 대하여 그 신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달한 금액이 차지하는 비율을 상속세 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 20에 상당하는 금액을 상속세 산출세액에 가산하도록 규정하고 있는바, 상속세를 신고기간내에 적법하게 신고한 후 당초 신고한 과세표준을 줄여서 수정신고하였으나 정부가 수정신고한 과세표준을 인정하지 아니한 경우에는 납세의무자가 당초의 신고내용을 수정하였다고 하더라도 당초 신고한 과세표준과의 차액에 대하여만 신고불성실 가산세를 적용하여야 할 것이므로, 원심으로서는 원고들이 당초 신고를 하고 다시 수정신고를 한 것인지 살펴보아 그 사실관계를 확정하고, 이에 터잡아 정당한 신고불성실 가산세를 산정하여야 할 것이다.
 3. 그렇다면 원심판결에는 심리미진 아니면 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 원고들 패소부분은 파기환송하고, 피고의 상고는 기각하고 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

가. 상속개시일로부터 5개월 후의 비상장주식 거래가격을 상속개시 당시의 시가로 인정한 사례
나. 신고기간 내 신고한 과세표준을 줄여서 수정신고하였으나 과세관청이 인정하지 아니한 경우 신고불성실 가산세의 적용범위

가. 상속개시일로부터 5개월 후의 비상장주식 거래가격을 상속개시 당시의 시가로 인정한 사례
나. 상속세를 신고기간 내에 적법하게 신고한 후 당초 신고한 과세표준을 줄여서 수정신고하였으나 정부가 수정신고한 과세표준을 인정하지 아니한 경우에는 납세의무자가 당초의 신고 내용을 수정하였다고 하더라도 당초 신고한 과세표준과의 차액에 대하여만 신고불성실 가산세를 적용하여야 한다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 
【피고(재심피고), 피상고인】 양천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.7.1. 선고 92재구47 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
헌법재판소법 제75조 제7항은 헌법소원이 인용된 경우에 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 당사자의 위헌심판제청신청을 법원이 기각하여 그 신청을 한 당사자가 헌법소원심판을 청구하는 경우 그 헌법소원심판절차중에도 법원에 계속중인 당해소송사건의 재판은 정지되지 아니한 채 확정되는 수도 있음을 고려하여 그 헌법소원이 인용된 경우에 그에 앞서 이미 확정된 당해 사건의 구제를 위한 불복수단을 마련해 주고자 함에 있는 것이므로, 위 규정 소정의 "당해 헌법소원과 관련된 소송사건"이라 함은 당해 헌법소원의 전제가 된 당해 소송사건만을 가리키는 것이다(당원 1992.5.12. 선고 91누7101 판결 참조).
 원심이 확정한 바와 같이 원고가 판시 증여세 등 부과처분의 취소소송을 제기하여 패소확정판결(이것이 이 사건 재심대상판결이다)을 받은 다음, 다시 같은 과세처분의 무효확인청구소송을 제기하여 위 소송이 계속중 원고가 위 과세처분의 근거규정인 상속세법 제29조의 4 제2항에 관하여 위헌심판제청신청을 한 결과 위 규정이 위헌으로 결정된 것이라면, 위헌결정의 전제가 된 당해 소송은 위 무효확인청구소송인 것이고, 이 사건 재심대상판결인 위 취소소송은 헌법재판소법 제75조 제7항 소정의 재심대상소송에 해당하지 않는다 할 것이고, 설사 소론과 같이 위 위헌결정에 소급효가 있다 하더라도 그로써 이 사건 재심대상판결에 재심사유가 있다 할 수는 없는 것이므로 원심이 같은 견해에서 이 사건 소는 재심사유를 갖추지 못한 부적법한 소라고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 헌법재판소법 제75조 제7항에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

헌법재판소법 제75조 제7항의 규정취지는 당사자의 위헌심판제청신청을 법원이 기각하여 그 신청을 한 당사자가 헌법소원심판을 청구하는 경우 그 헌법소원심판절차 중에도 법원에 계속중인 당해 소송사건의 재판은 정지되지 아니한 채 확정되는 수도 있음을 고려하여 그 헌법소원이 인용된 경우에 그에 앞서 이미 확정된 당해 사건의 구제를 위한 불복수단을 마련해 주고자 함에 있는 것이므로, 위 규정 소정의 "당해 헌법소원과 관련된 소송사건"이라 함은 당해 헌법소원의 전제가 된 당해 소송사건만을 가리키는 것이다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 인천직할시 서구 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 인천지방법원 1991.4.26. 선고 90나4853 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 계쟁 도로는 원래 인천 북구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 임야에서 환지된 토지의 일부로서, 위 임야에 관하여 피고 인천직할시(이하 피고 시라고 한다)가 1969.2.12. 인천시 고속 4공구 659블럭 1롯트 및 658블럭 2롯트로 환지예정지 지정을 하였는데 1977.11.15. 원고 1의 소유로 되었다가 위 원고가 그중 많은 부분을 나머지 원고들에게 분할 매도한 다음 원고들이 1978.11.14. 피고 시에 환지예정지 분할신청을 한 사실, 이에 따라 위 환지예정지는 여러 필의 대지와 2필의 도로(2필의 도로는 659블럭 1롯트에서 93.85평, 658블럭 2롯트에서 136평의 도로로 각 분할된 것임)로 분할되고 이 과정에서 원고들이 위 도로를 피고 시에게 증여한 사실, 그 후 피고 시가 1983.10.25. 위 도로를 이 사건 도로인 인천 북구 (주소 3 생략) 도로 458.8㎡(138.78평)와 (주소 4 생략) 도로 318.2㎡(96.25평,이 부분은 당심에서 소취하되었음)로 환지확정처분을 하고, 토지개량에 의한 공공용지로 피고 시 앞으로 소유권보존등기를 한 다음 지방자치법의 전면개정으로 피고 인천직할시 서구가 해당사무 및 재산을 피고 시로부터 인계받게 되자 1988.12.14. 피고 서구 명의로 그 해 4.30. 인수인계를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 사실을 인정하고서, 위 증여의 의사표시가 피고 시의 기망행위에 의한 원고들의 착오에 기인한 것이라는 원고들 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고, 또 피고 시는 이 사건 도로에 관한 소유권을 원고들에게 환원하여 주겠다고 한 바 있다는 원고들 주장에 대하여는 위와 같이 피고 시의 재산으로 된 권리의 포기는 지방자치법 제35조 제1항 제8호에 의한 지방의회의 의결에 갈음하는 같은법 부칙 제4조에 의한 내무부장관의 승인이 없으면 무효라 할 것인데 피고 시가 원고들에게 보냈다는 회시인 갑 제8호증의 3은 피고 시 도시정비과장의 결재만으로 된 회시일 뿐이어서 당연 무효라고 판단하였는바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 소론이 들고 있는 갑 제8호증의 3을 보면 “…도로소유권에 대한 반환요구가 있을 시는 하시라도 이전하여 드릴 수 있다”고 되어 있는 바, 이는 이 사건 도로에 관한 피고 시의 처리방침을 알린 것일 뿐이고, 이에 표시되어 있는 피고 시의 회시내용이 이 사건 도로에 대하여 소유권이전등기의무가 있음을 자인한 것이라거나 위 회시로써 원고들과의 약정에 기한 소유권이전등기의무가 발생하는 것이라고는 할 수 없어 위 회시를 보낸 것만으로써는 피고시가 원고들에 대하여 어떠한 법률상의 의무를 지게 된다고 볼 수도 없다 할 것이다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

지방자치단체의 재산으로 된 권리의 포기는 지방자치법 제35조 제1항 제8호에 의한 지방의회의 의결에 갈음하는 같은 법 부칙(1988.4.6.) 제4조에 의한 내무부장관의 승인이 없으면 무효이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세),관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【변 호 인】 변호사 정태원
【원심판결】대구고등법원 1993.4.14. 선고 93노121 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 참깨의 경우에는 국제시세와 국내시세간에 현저한 차이가 있으므로, 여행자휴대품 등에 있어서 간이하고 신속하게 대량적으로 수입물품의 과세가격을 산정하기 위하여 품목에 따른 통상적인 비용이나 이윤의 차이, 거래의 내용 및 형태, 수입시기 등을 전혀 고려하지 않고 적용하는 일률적인 시가역산률에 의하여 피고인들이 밀수입한 이 사건 참깨의 과세가격을 산정하는 것은 불합리하고, 오히려 거래단계나 거래수량에 다소 차이가 있기는 하지만피고인들이 참깨를 밀수입할 무렵에 농수산물유통공사가 동일한 생산국으로부터 수입한 참깨의 국내도착가격을 기준으로 이 사건 참깨의 과세가격을 결정하는 것이관세법 제9조의3 내지제9조의8 등 관계법령의 규정취지에 부합되는 것이라고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 관세법상의 과세가격의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

밀수입한 참깨의 과세가격을 시가역산율에 의하여 산정하지 아니하고 밀수입할 무렵 농수산물유통공사가 동일한 생산국으로부터 수입한 참깨의 국내도착가격을 기준으로 결정한 것이관세법 제9조의3 내지제9조의8 등의 규정취지에 부합한다고 본 사례

밀수입한 참깨의 과세가격을 시가역산율에 의하여 산정하지 아니하고 밀수입할 무렵 농수산물유통공사가 동일한 생산국으로부터 수입한 참깨의 국내도착가격을 기준으로 결정한 것이관세법 제9조의3 내지제9조의8 등의 규정취지에 부합한다고 본 사례.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 성수세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.10.16. 선고 92구3610 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1991.4.1.경 세액의 산출근거란 중 과세귀속연도를 1991년으로 기재한 납세고지서를 원고에게 송달하였는데 원고가 1991.5.30.자로 심사청구를 한 이후 위 과세귀속연도의 기재가 착오임을 발견하고 그 해 6.1.경 원고에게 과세귀속연도를 1990년으로 정정한다고 통지한 사실, 그러나 피고가 이 사건 부과처분에 앞서 1991.3.6. 원고에게 1990년 귀속분 부가가치세결정전 조사내용을 통지하였고 이에 대하여 원고가 실지매출누락 금액은 금 49,702,570원에 불과하다는 취지로 해명한 사실을 각 적법하게 확정한 다음, 위 통지와 이에 대한 원고의 해명이 있음을 고려할 때 피고가 납세고지서의 산출근거란 중 과세귀속연도를 1991년으로 잘못 기재한 것만으로는 조세행정의 공정을 해하고 원고에게 이 사건 부과처분에 대한 불복여부의 결정과 불복신청에 지장을 주었다고 단정할 수 없고 또한 원고의 심사청구 직후 피고가 위 착오기재에 대한 정정통지를 행함으로써 위 과세처분의 하자는 치유되었다고 볼 수 있다고 판단하였는바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 국세징수법 제9조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 피고가 이 사건 부과처분의 근거로 삼은 과세자료는 원고의 경리직원인 소외인이 작성하여 원고의 사업장 내에 비치하는 장부로서 이는 매월말을 기준으로 하여 월별로 작성되었고 각각 손익계산서, 대차대조표, 합계잔액시산표, 상품재고명세서, 가지급금명세서, 인출금명세서 등으로 구성되어 있으며 그 기장방식과 체제상 실제의 거래내용을 기재한 장부인 것으로 보이는 사실을 인정한 다음, 피고가 부가가치세법 제21조, 국세기본법 제16조 제1항의 각 규정에 따라 진실성이 있다고 판단되는 원고의 장부를 근거로 하여 실지매출액과 매출누락금액을 적출한 것은 적법하고 더 나아가 원고가 거래처로부터 매입한 상황에 관하여 거래처의 장부를 조사하여 진실을 규명할 필요까지는 없다고 할 것이라고 판단하여, 원고의 거래처로부터 원고의 매입상황을 검토하여 원고의 매입누락을 확인한 다음 원고에게 매출누락이 있다고 인정하여야 할 것이라는 원고의 주장을 배척하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 인정 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준
의원면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 국방부장관
【원심판결】 서울고등법원 1992.10.14. 선고 91구26166 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1987.5.1. 군무원으로 임용되어 근무하다가, 1991.3.31. 면직희망일자를 같은해 6.30.로 하는 사직원을 제출하자, 피고가 이에 터잡아 같은해 6.30. 피고를 의원면직처분을 한 사실을 확정하고, 원고의 사직의 의사표시가 협박 또는 강요에 의한 것으로서 효력이 없으므로 이에 터잡은 이 사건 의원면직처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 원고의 사직의 의사표시가 협박 또는 강요에 의한 것이라는 점에 맞는 판시 증거들을 믿을 수 없는 것으로 모두 배척하고 달리 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.
공무원이 한 사직의 의사표시는 그에 터잡은 의원면직처분이 있을 때까지는 원칙적으로 이를 철회할 수 있는 것이지만, 다만 의원면직처분이 있기 전이라도 사직의 의사표시를 철회하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 철회는 허용되지 아니한다고 보아야 할 것이다(당원 1992.4.10. 선고 91다43138 판결 참조).
 원심은 원고가 이 사건 의원면직처분이 있기 이전인 1991.6.10. 위 사직의 의사표시를 철회하였으므로 이 사건 의원면직처분은 원고의 원에 의하지 아니한 것이 되어 위법하다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 그 채택증거에 의하여 원고의 임용경위, 사직원의 제출 및 그 철회 경위에 관한 판시와 같은 사실관계를 인정하고 나서, 그와 같은 사정에 비추어 보면 원고의 이 사건 사직의 의사표시의 철회는 신의칙에 반하여 효력이 없다는 이유로 이 사건 의원면직처분이 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어기거나 사직의사표시 철회에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

공무원이 한 사직의 의사표시는 그에 터잡은 의원면직처분이 있을 때까지는 원칙적으로 이를 철회할 수 있는 것이지만, 다만 의원면직처분이 있기 전이라도 사직의 의사표시를 철회하는 것이 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 철회는 허용되지 아니한다.
토지형질변경행위허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 강서구청장 소송대리인 변호사 고승덕
【원심판결】 서울고등법원 1992.12.10. 선고 92구16128 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 토지는 도시계획법상 일반주거지역으로 주차장정비지구에 속하는 장방형의 토지로 지목은 잡종지이나 이미 대지화되어 건축자재임대업자에 임대되고 있는데 남쪽 긴면으로 폭 20m의 버스가 통행하는 양천길에 접하고 북쪽 긴면은 폭 3.5m의 포장도로에 접하며 서쪽은 서울 강서구 (주소 1 생략)대에 폭 약 4m의 사실상의 도로가 나있고 동쪽은 역시 대지화되어 있는 (주소 2 생략) 토지와 연접하고 있는데 그 토지의 동쪽은 8m 도로에 접하고 있는 사실, 이 사건 토지의 인근토지상에는 단층 내지 3층의 주택, 점포, 근린생활시설이 건립되어 있고, 주위 500m 이내는 고층아파트군, 연립주택단지가 형성되어 있으며, 북쪽 600m 지점에는 아파트용 택지개발이 완료되어 있는 등 이 일대가 시가지화되어 있는 사실, 이 사건 토지를 대지로 변경하기 위하여 토목공사는 요하지 아니하고 다만 하수시설은 주위 도로에 개설된 하수관에 연결하는 공사가 필요한 정도인 사실, 피고는 원고가 1990.5.3. 1차로 한 토지형질변경행위허가신청을 검토함에 있어 구청의 도시정비자문회의에서의 심의에서 원고가 서울특별시 토지의 형질변경등 행위허가사무취급요령에서 규정하는 기부채납을 회피하려는 의도가 있다는 점이 지적되고 또한 이 사건 토지가 위 요령 제6조 제1항 제8호 소정의 토지형질변경 규제대상지이므로 연접한 (주소 2 생략) 토지와 공동개발하도록 하고 이 경우 도로용 토지를 기부채납받도록 하는 논의가 이루어져 원고의 신청을 반려하게 된 사실, 한편 서울특별시나 피고는 현재 이 사건 토지의 서쪽 사실상의 도로 두 필지 건너 남북으로 8m 도로를 개설하는 도시계획을 갖고 있는 이외에 별다른 도시계획이 있는지는 나타나고 있지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 토지가 도시계획법 제4조 제1항과 같은법시행령 제5조의 2에 근거하여 제정된 건설부령인 토지의 형질변경등 행위허가기준등에 관한 규칙(1992.11.19. 건설부령 제511호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 규정하는 바의 그 주변의 환경, 풍치 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역 등 토지형질변경등이 금지되는 지역에 해당된다거나 같은 조 제2항이 규정하는 바의 그 지역에 도로, 상수도 등 도시계획이 수립되지 아니한 경우에 해당한다는 점에 대한 아무런 주장과 입증이 없으며, 이 사건 토지는 이미 대지화되며 토지의 형상의 변경이 따로 필요하지 않는 상태이고 그 주위는 이미 도로 및 상수도시설이 정비되고 도시계획에 의한 공동주택단지가 들어서는 등 거의 시가지화되어 있으며 그 면적이 446㎡에 불과한 소규모이고 미개발이라는 연접토지 또한 대지화되어 있고 면적이 801㎡에 불과하다는 등 위 인정사실에 비추어 이 사건 토지가 위 요령 제6조 제1항 제8호 소정의 규제대상지(주변이 미개발상태의 토지로 연접되어 개별필지의 부분적 개발시에는 종합적 토지이용상 불합리하다고 판단되는 토지)에 해당하는 것이라고 단정하기 어렵고, 그 밖에 달리 이 사건 토지에 대한 형질변경행위허가를 제한하여야 할 공익상의 필요나 또는 이해관계인을 보호하여야 할 우월적 이익이 있다는 사정이 보이지 아니하므로 가사 원고가 위 요령에서 정하는 기부채납을 회피하려는 목적에서 이 사건 토지를 기부채납 대상토지 면적 미만으로 분할하여 이 사건 토지형질변경행위허가신청을 한 것이라고 하더라도, 피고가 막연히 위 요령을 들어 주변의 토지가 미개발상태이므로 그 형질변경이 종합적 토지이용상 불합리하다고 하여 이를 반려한 것은 위 규칙 및 요령이 정하는 허가제한의 범위를 벗어난 것이거나, 구체적이고 합리적인 이유없이 원고의 토지이용에 관한 재산권행사를 크게 제한하는 것으로서 그 재량권을 일탈하여 위법한 것이라고 판단하였다.
 기록에 의하여 원심의 위 사실인정과 판단을 검토하여 보면 이는 모두 그대로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인, 법리오해, 이유불비, 이유모순의 위법은 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강간),강간치상,특수강도,강간,총포도검화약류등단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김형기
【원심판결】 광주고등법원 1993.4.30. 선고 93노54 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은, 피고인1의 강간치상 및 강간의 각 공소사실과 피고인2의 특수강간·특수강도·강간의 각 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은,피고인유영호가 당국의 허가를 받지 아니하고 소지하였다는 손도끼 1개(길이 37cm, 증제1호) 및 주머니칼 1개(길이 16cm, 증제2호)가 총포·도검·화약류등단속법 소정의 도검에 해당하는지의 여부에대하여 판단하기를,위 법 제2조 제2항은 "이 법에서 도검이라 함은 칼날의 길이가 15cm이상 되는 칼·검·창·치도(雉刀)·비수 등으로서 성질상 흉기로 쓰여지는 것과 칼날의 길이가 15cm 미만이라 할지라도 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 것 중에서 대통령령이 정한 것을 말한다"고 규정하고 있고,같은법시행령 제4조는 제1항에서 위 법조항에 의한 도검의 종류를 1. 월도 2. 장도 3. 단도 4. 검 5. 창 6. 치도 7 .비수 8 .칼날의 길이가 6cm 이상의 재크나이프 9. 칼날의 길이가 5.5cm 이상이고 45도 이상 자동으로 펴지는 장치가 있는 비출나이프 10. 그 밖의 6cm 이상의 칼날이 있는 것으로서 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 도검 등 10종을 규정하고, 이어제2항에서는 별표1에 의하여 위 10종의 도검중 제1호부터 제9호까지의 도검의 규격 및 형태를 그림으로 명시하면서, 그중 제1호부터 제7호까지의 7종은 칼날의 길이 15cm 이상의 도검류로, 제8호와 제9호는 칼날의 길이 15cm 이하의 도검류로 각 분류하고 있는데, 어느 조항에도 도끼 종류는 도검류로 열거되어 있지 않는바,위 손도끼는 나무자루(길이 37cm)에 도끼날(가로 14cm, 세로 10cm)이 끼워지고 흰색붕대가 감겨진 소형 도끼이고, 위 주머니칼은 칼날(길이 7.3cm)과 칼자루(길이 9.5cm)로 이루어진 소형 손칼인 사실을 인정할 수 있는바, 먼저 위 손도끼는 그 종류(명칭)나 형태 자체가 위 법에서 규정하고 있는 도검류에 해당하지 않음이 분명하고, 다음 위 주머니칼은 칼날의 길이가 7.3cm에 불과한 이상같은법시행령 제4조 제1항의 제1호 내지제7호에는 해당하지 않음이 명백하고, 나아가 제8호의 재크나이프나 제9호의 비출나이프에 해당한다고 인정할 증거도 없으며, 또 제10호에서 말하는 “뚜렷한 위험성”이란 칼 자체의 외관, 형태, 기능 등에 비추어 제1호 내지 제9호 내지 에 규정된 도검류에 준하는 정도로 흉기로 사용될 위험성이 분명히 인정되는 경우를 가리킨다고 해석되는데,피고인유영호는 남원 춘항제 때인 1992.5.10. 시청의 동료 직원들과 함께 경비근무를 서다가 차안에 있는 맥주를 마시기 위한 병따개가 필요하여 시장에서 병따개가 달린 위 칼을 구입한 것이라고 설명하고 있으며, 이를 뒤집을 만한 아무런 자료가 없는 만큼,위 주머니칼이 제10호에 규정된 “그 밖의 ..... 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 도검”에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하여, 위 손도끼와 주머니칼이 위 법 소정의 도검에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인 유영호의 총포·도검·화약류등단속법위반의 공소사실에 대하여도 무죄를 선고하였다.
 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 위 법 소정의 도검의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

나무자루(길이 37cm)에 도끼날(가로 14cm, 세로 10cm)이 끼워진 손도끼와칼날(길이 7.3cm)과 칼자루(길이 9.5cm)로 이루어진 주머니칼이 총포 도검 화약류등단속법 소정의 도검에 해당하지 아니한다고 본 사례

나무자루(길이 37cm)에 도끼날(가로 14cm, 세로 10cm)이 끼워진 손도끼와 칼날(길이 7.3cm)과 칼자루(길이 9.5cm)로 이루어진 주머니칼이 총포·도검·화약류등단속법 소정의 도검에 해당하지 아니한다고 본 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1992.12.29. 선고 92나41032 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고1이 1990.9.13. 00:10경 술을 마신 채 면허 없이승합차량을 운전하고 강릉시 교 1동 소재 교동파출소 앞 도로상에 이르러 위 차량을 그 곳 우측 도로변에 주차시키려다가 위 차량 앞 밤바로 그 앞에 주차되어 있던 소외 최현규 소유의 강원 7다9757호 승합차량의 좌측 뒷밤바를 충격하여 수리비 금 72,800원을 요하도록 손괴하였던 사실, 그때 위 파출소에 파견근무중이던 춘천경찰서 남춘천파출소 소속 교통의경 소외1은 그 충격음을 듣고 뛰어나와 위 원고를 검문하려는 순간 그가 도망가자 그 도망가는 모습으로 보아 틀림없이 차량절도일 것으로 믿고 약 200미터 가량 추격하면서 멈추지 않으면 총을 발사할 것을 경고하였으나 불응하므로 공포 1발을 발사하였지만 위 원고가 그 부근 개나리숲에 숨는 바람에 일시 위 원고를 놓쳤다가 지나가는 행인에게 물어 추적중 그 곳 강릉상고 정문담의 개나리나무 뒤에 숨은 것을 보고 발로 다리를 차서 나오게 하면서 수갑을 채우려 하였는데 위 원고가 우측 팔꿈치로 자신의 가슴부위를 1회 치고 여전히 도망을 가므로 당시 권총, 경찰봉, 가스총, 무전기, 수갑 등을 소지하고 있어서 제대로 뛸 수가 없어 도망가는 위 원고를 놓칠 것을 우려한 나머지 위 원고의 다리를 향하여 1회 권총을 발사하여 위 원고의 다리에 맞게 하여 위 원고에게 우경골 개방성 분쇄골절, 우하퇴부 연부조직파열 등의 상해를 입게 한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 간다.
 경찰관은 범인의 체포·도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 상당한 이유가 있을 때에는 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있으나, 형법 소정의 정당방위와 긴급피난에 해당할 때 또는 체포·도주의 방지나 항거의 억제를 위하여 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때에 한하여 필요한 한도 내에서만 무기를 사용하여 사람에게 위해를 가할 수 있음이경찰관직무집행법 제11조의 규정에 비추어 명백한바, 원심이 인정한 바와 같은 사정이라면,소외 1은 원고1이 체포를 면탈하기 위하여 항거하며 도주할 당시 그 항거의 내용, 정도 등에 비추어 소지하던 가스총과 경찰봉을 사용하거나 다시 한번 공포를 발사하여 위 원고를 제압할 여지가 있었다고 보여지므로,소외 1이 그러한 방법을 택하지 않고 도망가는 원고1의 다리를 향하여 권총을 발사한 행위는경찰관직무집행법 제11조 소정의 총기사용의 허용범위를 벗어난 위법행위라고 아니할 수 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비 및 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이연봉
【피고, 상고인】 
【원심판결】서울민사지방법원 1992.12.15. 선고 91나35044 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고의 아들인 소외1은 1986.10.21. 피고와 함께 있는 자리에서 그로부터 그 처분에 관한 아무런 동의 내지 승낙을 받음이 없이 이 사건 토지를 소외 남상호에게 대금 24,500,000원에 매도하고 이 사건 토지에 관하여 위 남상호 앞으로 판시 가등기를 경료하여 준 사실과 위 남상호는 이를 원심공동피고 박정한에게 매도한 후 위 가등기를 말소하여 주고 곧이어 위 박정한의 명의신탁에 따라 원심공동피고 최재혁의 명의로 판시 소유권이전등기를 경료하여 주고 위 박정한은 위 명의신탁을 해지하여 판시와 같이 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 피고는 1981.경 발병한 뇌혈관질환의 후유증인 대뇌기질적 장애로 인하여 그 무렵부터 현재까지 사물을 판별할 만한 능력이나 의사를 결정할 능력을 완전히 상실한 상태로서소외 1의 이 사건 토지의 처분에 관하여 동의나 승낙을 할 수 없었던 상태에 있었던 사실을 각 인정한 다음, 위 최재혁 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 피고의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기라 할 것이고 또한 이에 터잡아 경료된 위 박정한 명의의 위 소유권이전등기 역시 무효의 등기라 할 것이라고 판단하였다.
 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론 지적과 같은 증거판단 잘못으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 원심이 인정한 바와 같이소외 1이 이 사건 토지를 처분할 당시에피고전현선이 의사를 결정할 능력이 없었다면 그 처분현장에 있었다거나 거기에서 동의의 의사를 표시한 것으로 볼 만한 어떤 몸짓이 있었다 하더라도 이를 동의 또는 승낙으로 볼 여지는 없다하겠으므로 원심판결에 심리미진 또는 이유모순의 위법이 있다 할 수도 없다.
 2. 확정판결의 효력 즉 기판력은 소송물 자체인 판결주문에 포함된 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 판단사항만에 대하여 생기는 것이고 판결이유 중에서 확정한 사실 및 법률상의 판단이나 소송의 목적인 권리 또는 법률관계의 존부를 판단하는 데 전제되는 선결적인 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 사항은 판결이유 중에 표시되어 있다 하더라도 이에 대하여는 기판력이 생기지 아니하는 것이므로, 소론 토지인도소송의 기판력은 토지인도청구권의 존부에 관하여만 생길 뿐 그 선결적인 권리관계인 소유권의 존부에 관하여는 기판력이 생기지 아니한다 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며 지적하는 당원 판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다.
 3.민사소송법 제58조 제1항에 의한 특별대리인 선임제도는 소송능력이 없는 자에 대하여 소송행위를 하고자 하는 자의 소송의 지연으로 인하여 발생하는 손해를 방지하기 위하여 둔 것이므로사실상 의사능력을 상실한 상태에 있어 소송능력이 없는 사람에 대하여 소송을 제기하는 경우에도 특별대리인을 선임할 수 있다 할 것이고, 따라서 피고의 특별대리인 선임이 무효라는 소론 주장은 이유 없다.
 4.민사소송법 제58조에 의하여 선임된 특별대리인은 당해 소송에 있어서는 법정대리인으로서의 권한을 보유한다 할 것이므로 특별대리인은 당해 소송행위를 할 권한뿐만 아니라 당해 소송에 있어서 공격방어의 방법으로서 필요한 때에는 사법상의 실체적 권리도 이를 행사할 수 있다 할 것이나(당원 1965.4.27. 선고 65다338 판결 참조), 무권리자의 부동산처분행위에 대한 추인과 같은 행위는 부동산에 관한 권리의 소멸변경을 초래하는 것이어서민법 제950조에의한 특별수권이 없는 한 이를 할 수 없다고 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으며 지적하는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 전례가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

가. 의사결정능력 상실자가 한 동의의사표시의 효력
나. 사실상 의사능력 상실 상태에 있는 사람에 대하여 소송을 제기하는 경우 특별대리인 선임신청의 가부
다.민사소송법 제58조에 의하여 선임된 특별대리인의 대리권 범위

가. 갑이 의사를 결정할 능력이 없었다면 그가 자신의 소유 부동산에 대한 처분현장에 있었다거나 거기에서 동의의 의사를 표시한 것으로 볼 만한 어떤 몸짓이 있었다 하더라도 이를 동의 또는 승낙으로 볼 여지는 없다.
나. 사실상 의사능력을 상실한 상태에 있어 소송능력이 없는 사람에 대하여 소송을 제기하는 경우에도 특별대리인을 선임할 수 있다.
다.민사소송법 제58조에 의하여 선임된 특별대리인은 당해 소송에 있어서는 법정대리인으로서의 권한을 보유한다 할 것이므로 특별대리인은 당해 소송행위를 할 권한뿐만 아니라 당해 소송에 있어서 공격방어의 방법으로서 필요한 때에는 사법상의 실체적 권리도 이를 행사할 수 있다 할 것이나, 무권리자의 부동산처분행위에 대한 추인과 같은 행위는 부동산에 관한 권리의 소멸변경을 초래하는 것이어서민법 제950조에 의한 특별수권이 없는 한 이를 할 수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.12.3. 선고 92구13341 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 상속재산이나 증여재산의 가액평가방법에 관하여 구 상속세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항은 그 재산의 가액은 그 당시의 시가에 의하되, 시가를 산정하기 어려울 때에는 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의하도록 규정하고 있고, 위 조항에서 말하는 ‘시가’라 함은 원칙적으로는 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 의미하는 것이지만, 객관적이고 합리적인 방법에 의하여 평가된 가액도 포함하는 개념이므로당원 1991.5.14. 선고 90누9568 판결; 1991. 4. 23. 고 90누7302 판결 등 참조), 원심이 원고가 증여받은 이 사건 토지를 포함한 그 인접한 4필지의 토지를 그 증여일로부터 5일 후에 계약금 20억원은 계약당일에, 중도금 60억원은 2년 후에 지급하고, 잔대금 42억원은 2년 6개월 후에 준공될 오피스텔의 소유권이전으로 그 지급에 갈음하기로 하여 그 총대금을 122억원으로 약정하여 소외 공영토건 주식회사에 매매한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 매매조건에 따라 이루어진 위 매매계약상의 대금이 정상적인 거래에 의한 가격이 아닌 특별사정에 따른 가격이라고는 볼 수 없으므로 위 총매매대금에서 중도금과 잔대금의 각 지급기일까지의 기간에 대한 그 설시와 같은 방법으로 중간이자 상당액을 공제하고 그 금액을 다시 위 4필지의 토지의 기준시가에 따라 안분하여 산정한 금액을 원고가 증여받은 토지의 시가로 보고 한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 된다고 할 것이다. 원심판결에 계약내용을 오해함으로써 사실을 오인하고 나아가 증여재산가액인 시가에 관한 법리, 증여재산의 평가방법에 관한 법리를 오해한 위법등이 있다는 논지는 어느 것이나 받아들이기 어렵다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

증여일로부터 5일 후 증여토지의 매매계약을 체결하면서 중도금과 잔금 지급기일을 2년 이후로 약정한 데 대하여 총매매대금에서 계약일로부터 중도금과 잔금 지급기일까지의 중간이자 상당액을 공제한 금액을 증여토지의 시가로 본 사례

증여일로부터 5일 후 증여토지의 매매계약을 체결하면서 중도금과 잔금 지급기일을 2년 이후로 약정한 데 대하여 총매매대금에서 계약일로부터 중도금과 잔금 지급기일까지의 중간이자 상당액을 공제한 금액을 증여토지의 시가로 본 사례.
협박에의한권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유록상
【원심판결】서울고등법원 1993.2.26. 선고 89노1887 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제2점에 대하여
 원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 보면, 이 사건 공소사실중 판시의 권리행사방해 사실을 유죄로 인정한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지가 주장하는 바는 사실심인 원심의 전권사항을 다투는 것에 귀착하는 것으로서, 이유가 없다.
 제1점에 대하여
 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인의 판시행위에 대하여형법 제324조를 적용한 원심의 조처도 정당하고, 거기에 폭력에 의한 권리행사방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
형법 제324조 소정의 폭력에 의한 권리행사방해죄는 폭행 또는 협박에 의하여 권리행사가 현실적으로 방해되어야 할 것임은 소론과 같다고 할 것이나, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자조익환의 해외도피를 방지하기 위하여 판시와 같은 방법으로 피해자조익환을 협박하고 이에조익환이 겁을 먹고 있는 상태를 이용하여 동인 소유의 여권을 교부하게 하여 위조익환의 해외여행의 권리행사를 방해하였다는 것인바, 위조익환이 그의 여권을 피고인에게 강제 회수당하였다면 위조익환이 해외여행을 할 권리는 사실상 침해되었다고 볼 것이므로 원심이 피고인의 판시 소위를 권리행사방해죄의 기수로 본 조처도 옳고, 피고인이 위 여권을 보관하고 있던 기간이 소론과 같이 짧았는지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

형법 제324조 소정의 폭력에 의한 권리행사방해죄는 폭행 또는 협박에 의하여 권리행사가 현실적으로 방해되어야 할 것인바, 피해자의 해외도피를 방지하기 위하여 피해자를 협박하고 이에 피해자가 겁을 먹고 있는 상태를 이용하여 동인 소유의 여권을 교부하게 하여 피해자가 그의 여권을 강제 회수당하였다면 피해자가 해외여행을 할 권리는 사실상 침해되었다고 볼 것이므로 권리행사방해죄의 기수로 보아야 한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한성수력산업 주식회사 소송대리인 변호사 이병후
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1993.3.11. 선고 92구16807 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1, 2점에 대하여
 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 원고는 주주인 임원으로 근무하다가 퇴직한 소외 1, 소외 2(이하 퇴직자라 한다)에게 퇴직금 125,135,000원을 지급하고 이를 각 사업년도 소득계산시 손금에 산입한 사실, 원고는 위 퇴직자들에게 퇴직당시 월평균임금(소외 1의 월평균임금은 금 1,500,000원, 소외 2의 월평균임금은 금 1,200,000원)의 200%의 상여금을 이익처분이 아닌 급여로 지급하면서 근로소득세를 원천징수하였고, 차량유지보조비 명목으로 매월 금 300,000원을 고정적으로 지급한 한편 위 퇴직자들 소유차량의 유류대 등 각종 유지비, 관리비는 별도로 필요시마다 일반관리비에서 지출하여 온 사실 등을 인정한 후, 법인세법 제16조 제8호에서 "법인이 주주 또는 출자자인 임원에게 지급한 상여금은 손금에 산입하지 아니한다"고 규정되어 있고 같은법시행규칙 제13조 제1항에서 "임원에게 지급하는 퇴직금계산시 총급여액에는 상여금의 지급액을 포함하지 아니하는 것으로 한다"고 규정하고 있으나 위 규정에서 말하는 상여금은 이익처분에 의한 상여금을 의미하는 것으로서 근로의 제공으로 인하여 근로의 대가인 급여로 지급되는 상여금을 의미하는 것은 아니라고 해석되고 이 사건 차량유지보조비 또한 차량운영과는 무관하게 지급된 수당의 성질을 가진 급여에 해당하므로, 원고가 임원인 퇴직자들에게 지급한 위 각 상여금 및 차량유지보조비는 법인세법시행령 제34조 제2항 제2호(1990.5.1. 대통령령 제12995호로 개정되기 전의 것), 같은법시행규칙 제13조 제2항 및 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목, 같은법시행령 제43조(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 각호에서 정한 퇴직금 계산의 기준이 되는 근로소득에 포함될 금원이라고 판단하였는바, 관계법령 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1990.3.27. 선고 89누1322 전원합의체판결 참조) 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 및 심리미진의 위법이 없다.
 2. 제3점에 대하여
특별부가세의 양도차익 계산방법을 규정한 구 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제3항 및 같은법시행령(1989.12.30. 대통령령 제12878호로 개정되기 전의 것) 제124조의2 제6항의 해석상 특별부가세의 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액과 취득 가액중 어느 한쪽이 불분명한 경우에는 위 두 가액을 모두 기준시가에 의하여 산정하여야 할 것이고, 나아가 법인이 1974.12.31. 이전에 취득한 자산을 그 이후에 양도한 경우의 취득 가액결정방법을 규정한 구 법인세법시행령(1974.12.31. 대통령령 제7464호) 부칙 제7조에 의하면 자산의 양도가액을 알 수 있는 경우라 하더라도 그 양도가액을 양도차익 계산의 기초로 하기 위하여는 먼저 1975.1.1. 현재의 시가에 의하여 평가한 가액이 확인되어야 하고, 만일 1975.1.1. 현재의 시가를 알 수 없는 경우라면 이는 법인세법 제59조의2 제3항 소정의 취득가액이 불분명한 경우에 해당된다고 보아야 할 것으로 해석된다(당원 1990.10.23. 선고 89누6426 판결 참조).
 원심이 위와 같은 취지에서 원고가 이 사건 부동산을 1974.12.31. 이전에 취득하여 1975.1.1. 현재의 시가를 알 수 없는 경우이므로 취득가액은 1975.1.1. 현재의 기준시가로 하고 양도가액은 그 양도시인 1988.1.21. 당시의 기준시가로 하여 양도차익을 산정하여야 한다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 내지는 심리미진의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

가. 회사가 임원인 퇴직자들에게 지급한 상여금 및 차량유지보조비가 구 법인세법시행령(1990.5.1.대통령령 제12995호로 개정되기 전의 것) 제34조 제2항 제2호, 법인세법시행규칙 제13조 제2항 및 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목, 구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제43조 각호에서 정한 퇴직금 계산의 기준이 되는 근로소득에 포함된다고 본 사례
나. 양도가액과 취득가액 중 어느 한쪽이 불분명한 경우 특별부가세의 양도차익 계산방법
다. 법인이 1974.12.31. 이전에 취득한 자산을 그 이후에 양도한 경우의 취득가액 결정방법

가. 회사가 임원인 퇴직자들에게 지급한 상여금 및 차량유지보조비가 구 법인세법시행령(1990.5.1.대통령령 제12995호로 개정되기 전의 것) 제34조 제2항 제2호, 법인세법시행규칙 제13조 제2항 및 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목, 구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제43조 각호에서 정한 퇴직금 계산의 기준이 되는 근로소득에 포함된다고 본 사례.
나. 특별부가세의 양도차익 계산방법을 규정한 구 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제3항 및 같은법시행령(1989.12.30. 대통령령 제12878호로 개정되기 전의 것) 제124조의2 제6항의 해석상 특별부가세의 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액과 취득가액 중 어느 한쪽이 불분명한 경우 두 가액을 모두 기준시가에 의하여 산정하여야 한다.
다. 법인이 1974.12.31. 이전에 취득한 자산을 그 이후에 양도한 경우의 취득가액 결정방법을 규정한 구 법인세법시행령(1974.12.31. 대통령령 제7464호) 부칙 제7조에 의하면 자산의 양도가액을 알 수 있는 경우라 하더라도 그 양도가액을 양도차익 계산의 기초로 하기 위하여는 먼저 1975.1.1. 현재의 시가에 의하여 평가한 가액이 확인되어야 하고, 만일 1975.1.1.현재의 시가를 알 수 없는 경우라면 이는 같은 법 제59조의2 제3항 소정의 취득가액이 불분명한 경우에 해당된다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산지방법원 1992.6.26. 선고 91나11756 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 피고와 사이에 피고 소유의 이 사건 각 토지 및 그 지상 건물을 대금 90,000,000원에 매수하되 특별히 중도금은 계약 다음날 원고가 피고에게 원고 소유의 판시 이 사건 농지의 소유권을 금 41,800,000원으로 가액을 산정하여 양도하는 방법으로 해결하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실, 피고는 위 계약체결 당시 위 농지는 상대농지이므로 부산에 거주하면서도 피고 명의의 소유권이전등기를 경료할 수 있다는 소개인 소외인의 말을 그대로 믿고 더 이상 확인하지 아니한 채 위 계약을 체결하고 계약금 3,200,000원을 지급받은 후 위 농지소유권이전등기를 경료할 목적으로 그 등기원인을 증명하는 서면으로서 위 각 부동산의 매매중도금으로 위 농지를 금 41,800,000원으로 쳐서 양도받았다는 취지의 중도금 영수증을 작성하여 원고에게 교부하는 등 원·피고 쌍방이 위 농지소유권이전등기소요서류를 구비하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하기 위하여 노력하였으나 농지매매증명을 발급받을 수 없어 소유권이전등기를 경료할 수 없게 된 사실을 각 인정한 다음, 원고는 농지매매증명을 제외한 위 농지소유권이전등기소요서류를 교부하는 것으로서 그 의무를 다하고 나머지 이전절차는 피고가 이를 책임지기로 특별히 약정하였다는 원고의 주장에 대하여는 이에 부합하는 일부 증거들은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하고서, 원고는 피고가 생업을 농업으로 바꾸고 가족 전부와 함께 부산을 떠나 위 농지소재지인 경남 양산군 기장읍으로 이주할 것을 요구할 수는 없다 할 것이고 위와 같은 변화를 예상하지 아니한 피고에 대하여 이를 기대할 수 없다 할 것이므로 거래통념상 원고의 위 농지소유권양도의무는 위 계약체결 당초부터 이행불능상태에 있었다 할 것이라고 판단하고, 이에 덧붙여 제3자에게 명의신탁하는 것은 비농가의 농지소유권취득을 금지하는 강행법규인 농지개혁법을 잠탈하는 것으로서 피고가 이와 같은 탈법적 방법을 거부하고 있으므로 거래통념상 위 방법까지 고려하여 위 농지소유권양도의무의 이행불능 여부를 판단할 것은 아니라고 할 것이라고 판시하였다.
 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 농지개혁법과 농지임대차관리법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 피고가 소론과 같이 중도금 영수증을 발행해 주었다고 하더라도 이로써 이 사건 농지에 관하여는 피고의 책임 아래 어떠한 방법으로든 그 이전등기절차를 마치기로 특별한 약정을 한 것이라고 할 수 없고, 이 사건 농지에 대한 피고 앞으로의 소유권이전이 사회통념상 불능으로 되었음이 밝혀진 이상 위 영수증 기재대로 중도금을 수령한 것이라 할 수 없으므로 원심판결에 처분문서에 기재된 당사자의 의사해석을 잘못한 위법이 있다고도 할 수 없으며 피고 스스로 주거를 옮기거나 제3자 앞으로의 명의신탁의 방법을 이용하여 피고 앞으로의 이 사건 농지의 소유권이전이 가능하다고 하더라도 원·피고가 이러한 방법을 전혀 예상하지 않고 있었던 이상 이러한 방법이 있다 하여 이 사건 농지에 대한 피고 앞으로의 소유권이전이 사회통념상 가능하다고 할 수는 없다 할 것이므로 원심판결에 이행불능의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【출원인, 상고인】 스미스크라인 비참 코오포레이숀 소송대리인 변리사 남상선
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1993.2.27. 자 91항원1284 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면 원심은,본원상표 “TAGAGEL”은 상품류구분 제10류의 위장용 약제를 지정상품으로 하여 출원된 것이고, 선등록된 인용상표(1) “TARGA”와 인용상표(2) “타 가”는 같은 제10류의 제초제 등을 지정상품으로 하고 있는데, 본원상표를 구성하는 뒷부분의 “GEL”은 교화체 즉 물질의 상태를 의미하는 것으로서 지정상품인 위장용약제는 GEL(교화체) 상태인 경우도 있으므로 그 지정상품의 형상을 표시하는 것으로 인식되어 식별력이 없는 부분이라고 보여지고 따라서 본원상표는 앞부분의 “TAGA”에 의하여 호칭되고 두드러지게 인식되어질 것인바, 그 칭호에 있어서 인용상표(1)이 “TARGA”와 같이 구성되어 있어 가운데 “R”소리가 있기는 하나 아주 약한 것이어서 “타-가”와 같이 장음으로 불리어지거나 또는 짧게 “타가”로 호칭되어질 것이고, 인용상표(2)도 “타 가”로 불리어질 것이어서 본원상표와 인용상표들간의 칭호는 거의 동일하다고 보여지고, 그 외관에 있어서도 인용상표(1)이 “TARGA”와 같이 가운데 “R”이 본원상표의 요부인 “TAGA”에 부가되어 있으니 서로 유사성을 부인할 수 없는 것이어서 관념에 있어서 서로 대비할 수 없는 것이라고 하더라도 본원상표는 인용상표들과 전체적으로 보아 서로 유사한 상표라고 인정되고, 또한본원상표의 지정상품인 “위장용약제”와 인용상표들의 지정상품인 “제초제”는 모두 약제의 일종으로 상품류구분 제10류 약제 상품군에 속해 있을 뿐 아니라, 그 거래 및 판매도 주로 약사들에 의해 취급되고 있고, 그 모양도 서로 다르다고 할 수 없으며 그 수요자에 있어서도 제초제인 경우 주로 농부들이 될 수 있으나 위장약은 모든 사람들이 그 수요자라고 볼 수 있을 뿐 수요자가 서로 다르다고도 할 수 없으므로 양지정상품은 동종의 상품에 속한다고 할 것이고, 따라서 서로 유사한 본원상표와 인용상표들을 동종의 지정상품에 사용할 경우 일반수요자나 거래자가 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동할 염려가 있으므로 본원상표는구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것) 제9조 제1항 제7호에 의하여 등록을 받을 수 없는 것이라는 취지로 판단하였다.
 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심결의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 상표 및 상품의 유사 여부에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

가. 출원상표 “TAGAGEL”과 인용상표(1) “TARGA” 및 인용상표(2) “타 가”의유사 여부
나. 출원상표의 지정상품인 “위장용 약제”와 인용상표의 지정상품인 “제초제”가 동종의 상품에 속하는지 여부

가. 출원상표 “TAGAGEL”과 선등록된 인용상표(1) “TARGA”와 인용상표(2) “타 가”는 전체적으로 보아 서로 유사한 상표이다.
나. 출원상표의 지정상품인 “위장용 약제”와 인용상표들의 지정상품인 “제초제”는 모두 약제의 일종으로 상품류구분 제10류 약제 상품군에 속해 있을 뿐 아니라, 그 거래 및 판매도 주로 약사들에 의해 취급되고 있고, 그 모양도 서로 다르다고 할 수 없으며 그 수요자에 있어서도 제초제인 경우 주로 농부들이 될 수 있으나 위장약은 모든 사람들이 그 수요자라고 볼 수 있을 뿐 수요자가 서로 다르다고도 할 수 없으므로 양지정상품은 동종의 상품에 속한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 동작구 소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기
【원심판결】 서울민사지방법원 1993.3.23. 선고 92나27460 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 기록에 의하면 원고가 국가배상법에 의한 손해배상의 소송인 이 사건 소를 제기함에 있어서 배상결정을 거쳤음이 분명하므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은, 1991.7.20. 12:15 피고 구가 관할하는 도로(대방로)의 인도 위에 심어져 있던 높이 15m가량의 가로수가 쓰러지면서 때마침 그곳을 통과하던 원고 소유 자동차의 지붕 중간부분을 덮쳐 자동차가 파손된 사실, 그 무렵은 장마철로서 비가 많이 내리고 태풍마저 불어닥칠 위험이 있었으므로, 많은 사람과 차량이 통행하는 위 도로의 가로수를 관리하는 업무를 담당하고 있던 피고로서는 오랜 비바람으로 가로수의 지반이 약해져 쓰러지면서 그 옆을 통행하는 사람과 차량에 위험을 가하는 일이 없도록 가로수의 뿌리가 비바람에 버틸 힘이 있는지의 여부를 수시로 점검하여 쓰러질 위험이 있으면 뽑아내거나 지지대를 세워 주는 등의 안전조치를 취하여 위와 같은 사고를 미연에 방지하여야 함에도 불구하고, 잦은 비바람으로 지반이 약해진데다가 뿌리마저 넓게 뻗지 못한 위 가로수를 그대로 방치한 잘못으로 이 사건 사고를 초래하게 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사고는 지방자치단체인 피고가 국가배상법 제5조 소정의 공공의 영조물인 위 가로수의 설치 또는 관리를 잘못함으로써 발생하였다고 할 것이라고 판단한 다음, 이 사건 사고가 발생할 당시 호우주의보가 발효된 상태로 7.20. 12:00경의 강수량은 시간당 13mm이고, 그날의 순간 최대풍속은 초당 15.4m(강풍에 해당, 수목전체가 흔들리고 바람을 향하여 보행하기 곤란함)로서 피고가 관할하는 가로수 등의 나무들이 쓰러지는 등 재해가 발생한 사실 등은 인정되지만, 매년 집중호우와 태풍(초당 32.6m)이 동반되는 장마철을 겪고 있는 우리나라와 같은 기후의 여건하에서 그와 같은 정도의 비바람을 예측할 수 없는 천재지변이라고 볼 수는 없는 것이라고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 영조물의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해의 금액을 정함에 있어서 피해자인 원고의 과실이나 이 사건 사고가 발생할 무렵의 기상조건을 참작하지 아니한 원심판결에, 소론과 같이 과실상계에 관한 법리나 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.9.3. 선고 91구28841 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 2의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
행정소송에 있어서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이라고 할 것이고 자백의 대상이 될 수는 없다고 할 것이므로 설사 그 존재를 당사자들이 다투지 아니한다고 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 할 것이다(당원 1983.12.27. 선고 82누484 판결; 1984.1.24. 선고 83누212 판결; 1986. 7.8. 선고 84누653 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서 판시 건물의 양도에 관하여 피고가 원고들에게 판시 부가가치세의 부과처분을 함에 있어서 그 납세고지서에 납세자를 "원고 1 외1"로, 사업장 주소를 판시 건물 소재지인 "(주소 생략)"이라고만 표시하였고 원고 2의 이름을 기재하지 아니하였을 뿐더러 그 납세고지서가 위 원고에게 송달되지도 아니하였다고 확정하고 나서 위 원고에 대하여는 적법한 과세처분이 있었다고 할 수 없다고 직권으로 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해와 채증법칙위배의 위법이 없다.
그리고 위 원고에 대하여 과세처분이 있었다고 할 수 없는 이상 그 처분이 있었던 것을 전제로 하여 피고가 위 원고소유의 부동산을 압류하였다 하더라도 위 압류 역시 무효라고 할 것이고 이로써 위 과세처분부존재의 흠이 치유되는 것도 아니다.
 제2점에 대하여,
 앞서 본 바와 같이 원고 2에 대하여 그 주장의 판시과세처분이 있었다고 할 수 없을 뿐더러 이 사건에서 위 원고가 위 과세처분의 취소를 구하고 있음이 기록상 명백하므로 원심이 더 나아가 그 무효확인을 구하는 여부를 밝혀 볼 의무도 없고 과세처분의 취소를 구하는 내용에 그 무효확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수도 없다.
 주장은 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 돌아간다. 주장은 모두 이유 없다.
 2. 원고 1의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 부동산의 거래행위가 사업활동의 일환으로 이루어진 것이어서 그에 따른 건물의 양도행위가 부가가치세법상의 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당하고 또는 그 부동산매매로 인한 소득이 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 부동산매매가 수익을 목적으로 하고 그 매매의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다(당원 1993.2.23.선고 92누14526 판결 참조).
 따라서 원심이 다툼이 없는 사실과 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 적법하게 확정하고 나서 위와 같은 취지에서 원고 1의 판시 부동산 신축양도행위는 그 목적, 규모, 횟수, 태양에 비추어 사업활동의 일환으로 이루어진 것으로서 소득세법상의 부동산매매업에 해당한다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해와 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 원고 1이 판시 토지와 그 지상건물을 매도함에 있어 당초 가격결정단계에서는 인근토지시세와 건축비용을 감안하여 그 매수인들과 절충을 한 끝에 위 토지와 그 지상 건물의 대금을 따로 구분하여 정하지 아니한 채로 판시와 같은 금액으로 결가하여 매매계약을 체결하였으나 국세청으로부터 위 매매사실확인이 있고 나서 위 가격절충과정에서 논의되었던 가액을 토대로 위 대지와 건물별로 그 가격을 따로 기재한 매매계약서(갑 제10호증의 1 내지 4)를 다시 작성한 사실을 인정하고 나서 그러한 사정만으로는 판시 토지와 그 지상 건물의 가액이 분명하게 된 경우라고 할 수 없으므로 판시 건물의 신축양도에 관하여 피고가 부가가치세법 시행령 제48조의2 제3항 단서를 적용하여 계산한 세액에 의하여 한 이 사건 과세처분은 정당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진과 이유불비, 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

가. 행정소송에 있어서 행정처분의 존부가 직권조사사항인지 여부
나. 과세처분 없이 납세의무자의 부동산에 대하여 한 압류의 효력
다. 부가가치세법시행령 제48조의2 제3항 단서 소정의 토지와 건물의 가액의 구분이 불분명한 경우에 해당한다고 본 사례

가. 행정소송에 있어서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이고 자백의 대상이 될 수 없으므로 설사 그 존재를 당사자들이 다투지 아니하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 한다.
나. 납세의무자에 대하여 과세처분이 있었다고 할 수 없는 이상 그 처분이 있었던 것을 전제로 하여 그 소유의 부동산을 압류하였다 하더라도 위 압류 역시 무효라고 할 것이고 이로써 위 과세처분 부존재의 흠이 치유되는 것도 아니다.
다. 부가가치세법시행령 제48조의2 제3항 단서 소정의 토지와 건물의 가액의 구분이 불분명한 경우에 해당한다고 본 사례.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 못지 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 삼성세무서장
【원심판결】서울고등법원 1992.12.3. 선고 92구15200 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1989.5.10. 소외 회사와 판시 노하우 방식에 의한 기술도입계약을 체결한 후 같은 해 11.10. 및 1990.3.27.에 지급한 판시 금원은 모두 위 노하우 방식에 의한 기술제공의 대가로 지급한 것이라고 인정한 다음, 이른바 노하우라 함은 공업목적에 도움이 되는 어느 종류의 기술을 단독 또는 결합하여 작성하고 그것을 실제로 응용하는 데 필요로 하는 비밀의 기술적 지식, 경험 또는 그것들의 집적을 일컫는다 할 것이므로 그것이부가가치세법 제1조 제1항 제1호,제3항에서 말하는 용역에는 해당하지만같은 법 제7조 제1항이 정하는 용역의 공급 범위에는 포함되지 않는다고 할 것이고 따라서 그 방법에 의하여 도입한 기술, 비결 등을 사용한 대가인 이른바 노하우 피(Know-How Fee)는 부가가치세의 과세대상이 되지 않으므로 원고의 소외 회사에 대한 이 사건 대가의 지급은 부가가치세의 과세대상이 되지 않는다고 판단하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1986.12.9. 선고 84누168 판결,1991.5.14. 선고 91누209 판결 참조), 거기에 소론과 같은 용역의 공급범위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

노하우라 함은 공업목적에 도움이 되는 어느 종류의 기술을 단독 또는 결합하여 작성하고 그것을 실제로 응용하는 데 필요로 하는 비밀의 기술적 지식, 경험 또는 그것들의 집적을 일컫는다 할 것이므로 그것이부가가치세법 제1조 제1항 제1호,제3항에서 말하는 용역에는 해당하지만같은 법 제7조 제1항이 정하는 용역의 공급 범위에는 포함되지 않는다고 할 것이고 따라서 그 방법에 의하여 도입한 기술, 비결 등을 사용한 대가인 이른바 노하우 피(Know-How Fee)는 부가가치세의 과세대상이 되지 않는다.
친생자관계부존재확인 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 소외 C와 소외 D씨 사이에 출생한 자가 아님을 확인한다라는 판결.
【이 유】 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 원래 소외 망 E와 소외 망 F{각 본적 서울 서초구 G(당시는 경기 광주군 언주면 H) I} 사이에서 1929.5.10. 혼인 중에 출생한 자로 성명이 J이고 본관이 경주인데, 해방 이전에 원고와 혼인하여 살던 중 6.25사변으로 혼가의 호적이 멸실 되었고 그 재제과정에서 피고의 성명이 B로, 생년월일이 K로, 부모의 성명이 C와 D씨로, 출가 전 본적이 경기 광주군 L로, 본관이 김해로 각각 잘못 기재되었고, 위 C와 D씨는 실제로 존재하는 사람이 아니라고 주장하면서, 위와 같이 잘못된 호적을 정정하기 위하여 "피고는 소외 C와 소외 D씨 사이에서 출생한 자가 아님을 확인한다"("피고와 소외 C, D씨 사이에는 각기 친생자 관계가 존재하지 아니함을 확인한다"는 취지로 보임)는 판결을 구하여 이 사건 소송에 이르렀다고 한다.
 본안에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 민법 제865조는 "민법 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고, 그 경우에 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 내에 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다"고 규정하고 있고, 가사소송법 제24조, 제28조는 "친생자관계존부확인의 소에서 친생자의 일방이 소를 제기할 때에는 다른 일방을 상대방으로 하고, 제3자가 소를 제기할 때에는 친생자 모두를 상대방으로 하고 그중 일방이 사망한 때에는 그 생존자를 상대방으로 하며, 위 각 경우에 상대방이 될 자가 사망한 때에는 검사를 상대방으로 한다"고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 호적 중 부모란에 부모의 성명이 아닌 다른 성명이 기재되어 있는 경우에 그 성명이 실제로 존재하고 있는 사람(또는 실제로 존재하다가 사망한 사람)의 성명인 때에는 그 호적기재를 정정하기 위하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다 할 것이나, 그 부모로 기재되어 있는 성명이 실제로 존재하는 사람의 성명이 아니고 허무인이거나 단지 실제 부모와 동질성을 유지하면서 성명기재에 일부 오기가 있는 것에 불과한 때에는 그 호적기재를 정정하기 위하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수는 없고, 그 정정할 사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항이 아니고 경미한 경우에 해당되므로 호적법 제120조에 정한바에 따라 가정법원의 허가를 얻어 그 호적기재의 정정신청을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 1993.5.22. 자, 91스14,15,16 결정 참조).
 따라서, 이 사건 소는 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소라고 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정종관

호적중 부모란에 부모의 성명이 아닌 다른 성명이 기재되어 있는 경우에 그 성명이 실재하는 사람의 성명인 때에는 그 호적기재를 정정하기 위하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있으나, 그 부모로 기재되어 있는 성명이 허무인이거나 단지 실제 부모의 성명기재에 일부 오기가 있는 것에 불과한 때에는 그 호적기재를 정정하기 위하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수는 없고 호적법 제120조에 정한 바에 따라 가정법원의 허가를 얻어 그 호적기재의 정정신청을 할 수 있을 뿐이다.