예금(발행어음)담보제공행위부인등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 파산자 동서호라이즌증권 주식회사의 파산관재인 소외인의 소송수계인 파산자 동서호라이즌증권 주식회사의 파산관재인 원고 (소송대리인 변호사 김형선외 1인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산외 1인)
【피고 보조참가인】 참가인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 3인)
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 14. 선고 2003나36821 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 담보제공 및 연대보증행위가 부인권의 요건을 충족하는지 여부 및 부인권행사가 신의칙위반에 해당하는지 여부
 파산자가 의무 없이 타인을 위하여 한 보증행위 또는 담보제공행위는, 그것이 채권자의 그 타인(주채무자)에 대한 출연의 직접적 원인이 되는 경우에도, 파산자가 그 대가로서 경제적 이익을 얻지 아니하는 한, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지됨) 제64조 제5호에 규정된 무상행위에 해당한다고 해석하여야 하고, 이러한 법리는 그 주채무자가 파산자와 이른바 계열회사 내지 가족회사인 관계에 있다고 하여 달라지지 않는다. 그리고 이러한 무상행위의 부인은, 그 대상인 행위가 대가를 수반하지 않는 것으로서 파산자의 수익력과 채권자 일반의 이익을 해할 위험이 특히 현저하기 때문에, 파산자와 수익자의 주관적 사정을 고려하지 않고 오로지 행위의 내용과 시기에 착안하여 특수한 부인유형으로서 규정되어 있는 것이고, 파산절차가 전체 파산채권자의 만족을 도모하기 위하여 행하여지는 것이라는 점 등에 비추어 보면, 파산자가 계열회사인 주채무자 회사의 주식을 다량 보유하고 있었다거나 그 주채무자 회사가 발행한 거액의 회사채를 파산자가 이미 지급보증한 상태였다는 등의 사정만으로는 주채무자의 경제적 이익이 곧바로 보증인인 파산자의 경제적 이익이라고 단정할 수 없으며, 파산자가 보증 또는 담보제공의 대가로서 직접적이고도 현실적인 경제적 이익을 얻지 아니하는 한, 그 행위의 무상성을 부정할 수는 없다고 보아야 하고, 그 담보제공 당시 또는 담보권행사 당시 파산자에게 자력이 충분하였다는 사정만으로 그 부인권행사에 지장이 생기는 것도 아니다(대법원 1999. 3. 26. 선고 97다20755 판결 등 참조).
 한편, 구 파산법상의 부인권은 파산채권자의 보호를 위하여 파산자의 행위를 부인함으로써 파산재단의 충실을 도모함에 그 제도의 취지가 있는 것으로서 파산자와 그 상대방 간의 이해를 조절하기 위한 것이 아니므로, 원칙적으로 무상성, 유해성, 부당성 등 부인권행사의 요건이 충족되는 한 파산관재인의 부인권행사가 부인권제도의 본질에 반한다거나 신의칙위반 또는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다. 
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 사유로 동서증권 주식회사(1998. 5. 28. 동서호라이즌증권 주식회사로 상호가 변경되었고, 1998. 11. 25. 서울지방법원에서 파산선고를 받았다. 이하 ‘동서증권’이라 한다)의 담보제공행위 및 연대보증약정은 무상으로 행한 행위로서, 파산자인 동서증권의 수익력과 그 파산채권자 일반의 이익을 해할 위험이 현저한 것이어서 파산재단에 유해한 행위에 해당한다고 판단하고, 나아가 동서증권의 담보제공행위 및 연대보증약정에 상당성이 인정되어 원고의 이 사건 부인권행사가 부인권 제도의 본질에 반하는 것으로서 부당하다는 피고의 주장을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 구 파산법 제64조 제5호가 정한 무상부인의 요건으로서의 무상성, 유해성, 부당성 및 이 사건 부인권행사가 권리남용 또는 신의칙위반에 해당하는지 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고 및 피고 보조참가인(이하 ‘피고 등’이라 한다)의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 부인권행사의 방법 및 효과, 부인권의 소멸시효 완성 여부, 이 사건에서 부인권의 행사범위
 구 파산법 제68조 제1항에 의하면 파산법상 부인권은 소의 제기 뿐만 아니라 항변에 의해서도 행사할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 때 ‘부인권을 소에 의하여 행사한다’는 것은, 부인의 대상이 되는 행위가 그 효력을 소급적으로 상실하게 됨으로써 발생하는 법률적인 효과에 따라 원상회복의무의 이행을 구하는 소를 제기하거나, 그 법률관계의 존재 또는 부존재 확인을 구하는 소를 제기하는 방법에 의할 수도 있다는 의미로 보아야 할 것이고, 이와 같이 부인권행사의 결과로 생기는 권리관계의 변동에 따라 그 이행 또는 확인의 소를 제기하는 경우에는 시효중단의 효력이 생긴다고 할 것이다. 
 질권설정행위를 부인하여 그 효력이 상실된 경우에는 그에 기하여 발생한 질권도 소급적으로 존재하지 않게 되며, 질권이 소급적으로 존재하지 아니하게 된 이상 그에 기초한 질권실행행위도 그 효력을 상실하였다고 봄이 상당하며, 구 파산법상 담보권의 실행에 대하여는 별도로 부인권을 행사할 수도 없는 것이므로, 원고가 별도로 질권실행행위를 부인하여야만 원상회복의 효과를 얻을 수 있다는 피고 등의 주장도 이유 없다. 
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건에서 원고가 청구원인으로 담보제공행위에 대한 부인권을 행사한다는 주장을 하면서, 청구취지로서 그와 같은 부인권행사로 인하여 발생하는 법률효과에 기한 청구를 하고 있으므로, 원고의 위와 같은 부인권행사는 적법하다. 또한 원고는 청구원인으로 연대보증약정에 대하여 부인하고 있는 취지를 유지하고 있으므로, 원심에서 동서증권의 연대보증약정이 유효하게 남아 있음을 전제로 동서증권에 대한 연대보증금 청구채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 예치금 반환채권과 상계한다는 피고 등의 주장을 배척한 것은 정당하다.
 그리고 기록에 의하면, 원고가 이 사건에서 ‘일체로 평가되어야 하는 동서증권의 경수종합금융 주식회사(경수종합금융 주식회사는 2000. 2. 8. 기존 대주주인 피고 보조참가인이 지배주식을 대유리젠트증권 주식회사로 양도하면서 그 상호가 리젠트종합금융 주식회사로 변경되었다가, 2001. 6. 29. 동양현대종합금융 주식회사에 합병되었으며, 그 후 위 회사는 2001. 12. 1. 피고에 흡수합병되었다. 이하 ‘경수종금’이라 한다)에 대한 예치금채권의 담보제공행위’를 부인한다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 1997. 11. 17. 자 담보제공행위에 대하여도 부인권을 행사하였다고 볼 것이므로, 이 사건 부인권행사가 부인의 이익이 없다는 피고의 주장을 배척한 원심 판단은 결론적으로 정당하다. 한편, 원심이 이 사건 금원예치를 예금거래로 보고 1997. 10. 9. 이래 경수종금이 예·대 상계처리를 하였던 1997. 12. 12.까지 연속되어 예금채권의 동일성이 유지되어 왔다고 판단한 것은 다소 적절하지 않다 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.
 또한, 원심이 앞서 본 법리와 같은 취지에서 원고의 이 사건 질권설정행위에 대한 부인권행사에 실행의 이익이 없다고는 할 수 없으며, 원고가 이 사건 소를 제기한 때에 파산법상 부인권에 관한 소멸시효의 진행이 중단되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 부인권행사의 방법 및 효과, 부인권의 소멸시효 완성 여부, 이 사건에서 부인권의 행사범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고 등의 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 3. 상계합의 또는 상계의 인정 여부
 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 동서증권과 경수종금 사이에 상계합의가 성립되었다고 볼 여지가 없다고 판단한 것은 정당하다.
 또한, 피고가 이 사건 원고 청구인용금액과 동액 상당의 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 청구원인상의 채권과 상계한다는 항변을 하였으나, 원심에서 동서증권의 대표자 또는 담당 임직원이 이 사건 질권설정행위 당시에 경수종금을 속여 동서팩토링 주식회사(이하 ‘동서팩토링’이라 한다)에게 어음할인대출을 실행하도록 하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 피고의 위 상계항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상계합의 및 손해배상청구권의 성립에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 피고 보조참가인의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 4. 정산잔여금의 공제 시점
 구 파산법 제70조 제1항에서는 "파산자의 행위가 부인된 경우에 그 받은 반대급부가 파산재단 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구하고 반대급부로 인하여 생긴 이익이 현존하는 때에는 그 이익의 한도 내에서 재단채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다"고 규정하고 있는데, 여기에서 반대급부라 함은 부인의 목적인 파산자의 행위의 대가로 파산자가 얻은 급부를 말한다. 
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 경수종금이 1998. 2. 16.에 동서증권에 150억 원을 지급하였어야 할 것인데, 원고가 그 돈 중 111,092,791원을 1997. 12. 19.에 이미 지급받았음을 자인하고 있다는 이유에서, 경수종금이 1998. 2. 16.에 동서증권에 지급하였어야 할 금액은 14,888,907,209원(= 150억 원 － 111,092,791원)이 된다고 판단하였는바, 이는 위 111,092,791원이 부인대상인 동서증권의 질권설정행위의 목적물인 예치금채권에 대하여 질권을 실행한 후 피담보채권액을 초과하는 나머지 예치금을 원래의 예치금채권에 의하여 지급한 것으로서 예치금의 일부변제에 해당할 뿐 부인권의 목적인 담보제공행위에 대한 대가로 볼 수 없으므로 구 파산법 제70조 소정의 반대급부에 해당하지 않고, 동서증권이 그와 같은 정당한 권원에 기초하여 수령한 것으로서 경수종금에 대한 관계에서 부당이득이 될 수 없음을 전제로 한 것이라고 보이므로, 위와 같은 방법으로 경수종금의 권리·의무를 승계한 피고가 원고에게 지급하여야 할 금액을 계산한 것은 정당하고, 거기에 반대급부에 대한 반환청구권 또는 부당이득반환청구권에 관한 법리오해 및 상계에 의하여 소멸되는 자동채권에 관한 법리오해 등의 위법 등이 없다. 원고의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 5. 부인권의 행사에 따른 원상회복의무의 범위
 가. 채권자가 보증인의 파산선고 전에 보증인으로부터 제공받은 담보목적물에 대한 담보권을 실행하여 채권 변제에 충당하였는데, 그 후 파산선고를 받은 보증인의 파산관재인이 위 채권 변제가 유효함을 전제로 채권자를 대위하여 주채무자에게 이행청구를 하고 이에 따라 주채무자가 보증인의 파산관재인에게 선의·무과실로 변제한 경우에는, 비록 보증인의 파산관재인이 채권자를 상대로 제기한 부인권 소송 등에서 위 담보제공행위가 부인됨으로써 채권자의 위 담보권 실행에 따른 채권 변제가 무효로 되고, 그에 따라 보증인의 파산관재인이 대위변제자로서 갖는 권리가 소급적으로 소멸한 것으로 밝혀졌다 하더라도, 주채무자의 위 변제는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하고, 보증인의 파산관재인은 주채무자로부터 변제받은 금원을 주채무자에게 반환할 의무가 없다. 그런데 채권자는 위 담보제공행위가 부인됨에 따라 보증인의 파산관재인에게 원상회복의무를 부담하게 되는바, 채권자가 이 의무를 전부 이행한다 하더라도, 채권자의 주채무자에 대한 채권 중 보증인의 파산관재인이 채권자를 대위하여 주채무자로부터 변제받았던 채권 부분은 위와 같은 이유로 소멸한 채 그 나머지 채권 부분만이 부활하게 되므로, 채권자는 주채무자에 대한 채권을 일부 상실하게 되고 만다. 
 이러한 경우에도 채권자로 하여금 보증인의 파산관재인에게 원상회복의무를 전부 이행하도록 하는 것은 공평의 원칙에 반하므로, 보증인의 파산관재인은 그가 채권자를 대위하여 주채무자로부터 변제받아 이득을 취함으로써 상실시킨 채권자의 일부 채권액의 한도에서는 부인권행사를 이유로 채권자에게 원상회복을 구할 수 없다고 봄이 상당하다. 
 한편, 파산절차의 채권조사기일에서 신고채권이 이의 없이 확정되어 채권자표에 기재된 때에는 확정판결과 동일한 효력이 발생하는바, 그와 같이 확정된 파산채권을 갖고 있는 자가 자신의 파산채권 취득원인인 대위변제가 부인 대상 행위에 해당된다며 대위변제를 받은 원채권자를 상대로 부인권 소송 등을 제기한 사정이 있다 하더라도, 그 승소 여부가 불분명한 상태에서는 그러한 사정만으로 파산관재인이 그 파산채권자의 확정된 파산채권에 대한 배당을 거절할 권한이나 의무가 있다고 볼 수 없고, 원채권자가 그 파산채권자의 부인권행사에 응하여 실제로 원상회복의무를 이행하고 원채권이 부활하였음을 증명하면서 자신을 파산채권자로 취급해 줄 것을 요구하지 않는 한 파산관재인이 원채권자를 파산채권자로 취급할 수도 없는 것이므로, 파산관재인이 위와 같은 상태에서 구 파산법에 따라 채권자표 등에 기초하여 당해 파산채권자의 확정된 파산채권에 대하여 실시한 배당은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다. 
 나. (1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 동서팩토링에 대한 파산선고 후 이 사건 질권실행으로 인하여 경수종금의 동서팩토링에 대한 대출금채권을 대위한다고 주장하면서 동서팩토링에 대한 파산절차에서 대위변제금채권을 신고하고, 그 대위변제금채권은 2001. 4. 27. 자 채권조사기일에서 이의 없이 확정되어 채권자표에 기재된 사실, 동서팩토링의 파산관재인은 위 채권자표 등에 기초하여 원고에게 확정된 위 대위변제금채권에 관한 배당금으로 2002. 1. 17.과 2003. 7. 22.에 2차례에 걸쳐 합계 2,840,284,930원을 지급한 사실, 한편 원고는 위와 같이 배당금을 수령해 가기 이전인 2000. 11. 24. 피고를 상대로 서울중앙지방법원에 이 사건 부인권 소송을 제기한 사실 등을 알 수 있고, 위 각 배당 당시 피고가 원고에게 이 사건 부인권행사에 따른 원상회복의무를 이행하고 동서팩토링에 대한 이 사건 대출금채권이 부활하였음을 증명하면서 동서팩토링의 파산관재인에게 피고를 파산채권자로 취급해 줄 것을 요구하였다고 인정할 만한 자료는 기록상 찾아볼 수 없다.
 앞에서 본 법리와 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 동서팩토링의 파산관재인이 구 파산법에 따라 위 채권자표 등에 기초하여 확정된 파산채권을 갖고 있는 원고에게 위 배당금을 지급한 것은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하므로 이 사건 대출금채권 중 위 배당금 상당액 부분은 이로써 소멸하였다고 볼 여지가 있고, 이 경우 이 사건 부인권행사로 인하여 원고에게 원상회복의무를 부담하게 된 피고로서는 원고에게 그 원상회복의무를 전부 이행한다 하더라도, 이 사건 대출금채권 중 원고가 동서팩토링으로부터 배당받은 금액 상당 부분은 위와 같이 소멸한 채 그 나머지 부분만이 부활하게 된다. 이와 같이 위 배당금 지급이 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다고 인정되는 경우라면, 피고로 하여금 그 원상회복의무를 전부 이행하도록 하는 것은 공평의 원칙에 반하므로, 원고는 피고를 대위하여 동서팩토링으로부터 배당받아 이득을 취함으로써 상실시킨 피고의 일부 대출금채권액 한도에서는 부인권행사를 이유로 피고에게 원상회복을 구할 수 없다고 봄이 상당하다.
 (2) 또한, 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 동서팩토링에 대한 파산선고 전에 동서증권의 경수종금에 대한 이 사건 예치금채권이 경수종금의 동서팩토링에 대한 대출금채권과 상계되었음을 원인으로 하여 대위변제자로서 동서팩토링에 대하여 대출금의 상환을 청구하는 등 동서팩토링에 대하여 가지고 있던 채권 전부를 신고하여 그 지급을 구하였고, 그로 인하여 동서팩토링으로부터 위 대위변제금 채권에 대한 지급액을 포함하여 동서팩토링으로부터 1998. 3. 25.에 2,658,000,000원을, 1998. 8. 5.에 3,109,000,000원을 각 지급받고, 그 청산절차에서 1999. 12. 24.에 3,258,000,000원을 배당받는 등 파산 전에 합계 9,025,000,000원을 지급받은 사실, 그런데 원고는 이 돈을 동서증권이 동서팩토링에 대하여 가지고 있던 다른 채권인 단기차입금채권의 원리금 중 이자에 8,528,207,805원을, 원금에 496,792,195원을 각 충당한 사실, 이에 대하여 동서팩토링의 파산관재인은 원고의 동서팩토링에 대한 파산채권 신고시 동서증권이 이자에 충당한 8,528,207,805원을 원금에 충당하여야 한다는 이유에서 단기차입금채권의 원금 중 72,775,000,000원(81,303,207,805원 - 8,528,207,805원)만을 파산채권으로 시인하고, 위 8,528,207,805원에 대하여는 부인한 사실을 알 수 있다.
 위와 같이 원고가 동서팩토링의 파산 전에 지급받은 위 합계 9,025,000,000원은, 경수종금의 질권실행행위가 유효함을 전제로 한 대위변제금채권 등 원고가 동서팩토링에 대하여 가지고 있던 채권 전부를 신고하여 그에 대하여 지급이 이루어진 점에 비추어 볼 때, 위 금원을 위 대위변제금채권이 아닌 단기차입금채권에 충당하기 위해서는 원고와 동서팩토링 사이에 그에 관한 명시적 또는 묵시적 합의가 있어야 하는데, 위와 같은 사실관계만으로는 원고와 동서팩토링 사이에 변제충당에 관한 합의가 이루어졌는지 여부와 그 범위를 알 수 없다. 따라서 원심으로서는 이 점에 관하여 심리·판단하여 본 후 위 대위변제금 채권에 대한 충당이 일부라도 인정된다면, 더 나아가 앞에서 본 법리에 따라 그것이 채권의 준점유자로서의 유효한 변제에 해당하는지 및 그 충당으로 인하여 피고의 이 사건 대출금채권 중 일부가 부활할 수 없게 되는지 여부 등을 따져보고 원고가 피고에게 어떠한 범위에서 이 사건 부인권행사에 따른 원상회복을 구할 수 있는지 여부를 심리·판단하여야 할 것이다.
 (3) 그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 동서팩토링의 파산절차에서 지급받은 위 배당금은 법률상 원인 없이 지급받은 것이므로 이를 동서팩토링의 파산재단에 귀속시켜야 하고, 또한 원고가 동서팩토링의 파산 전에 동서팩토링으로부터 지급받은 금원이 다른 채권인 단기차입금채권에만 전부 유효하게 변제충당된 것이라는 이유로, 위와 같은 금원들을 피고가 원고에게 이 사건 부인권행사에 따른 원상회복의무의 이행으로서 반환하여야할 금액에서 공제할 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심의 위와 같은 판단에는 구 파산법상 부인권의 행사 및 변제충당 등에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 피고의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 6. 선의의 수익자의 반환범위
 구 파산법 제69조 제2항에서 "제64조 제5호에 해당하는 행위가 부인된 경우에 상대방이 그 행위 당시에 선의이었을 때에는 이익이 현존하는 한도 내에서 상환하면 된다."고 규정하고 있는데, 여기에서 선의라 함은 수익자가 파산자와 사이에 나중에 부인의 대상이 될 행위를 할 당시에 그 행위가 파산채권자를 해친다는 것과 파산자에 대하여 지급정지 또는 파산신청이 이루어진 사실을 알지 못한 것을 말한다. 위와 같이 부인의 대상이 된 행위가 무상행위인 경우 그 행위의 상대방이 선의이었을 때에는 그를 보호하기 위하여 반환의 범위를 경감하여 현존이익으로 제한하는 취지는 무상으로 이익을 받은 선의의 수익자가 당해 이익을 소비·상실하여 버린 경우까지 회사에 대하여 완전한 원상회복의무를 부담시키는 것은 가혹한 결과가 되기 때문이다. 
 우선, 이 사건 금원의 예치와 대출이 같은 날 이루어졌지만 계약 당사자가 서로 달라 엄연히 별개의 법률관계로 취급하여야 하고, 동서증권이 경수종금의 어음을 할인매입하면서 경수종금에게 유입된 자금이 유입과 동시에 동서팩토링에게 유출되었다고 할 수는 없으므로, 피고 등의 주장과 같이 경수종금에게 남아 있는 이익이 0.5%의 중개수수료뿐이라고 볼 수는 없다.
 한편, 이 사건에서 경수종금을 선의의 수익자로 볼 경우, 이 사건 질권설정행위의 부인으로 경수종금이 반환할 현존이익은 원칙적으로 이 사건 질권실행 당시의 이 사건 예치원리금 중 이 사건 질권실행행위로 소멸된 피담보채권에 해당하는 금액이라고 할 것이고, 그에 대하여는 부인의 소 제기 이후의 법정 지연손해금을 가산하여 지급하여야 한다.
 원심판결 이유에 의하면, 동서팩토링이 1997. 12. 12. 부도를 내자, 경수종금은 같은 날 동서증권의 이 사건 예치금과 동서팩토링에 대한 대출금에 관하여 예·대 상계처리를 하였고, 동서증권은 1997. 12. 19. 경수종금에게, 위와 같은 예·대 상계처리에 따라 남아 있는 예치금 잔액 111,092,791원을 인출하여 지급하여 달라고 요청하였으며, 경수종금은 위 요청에 따라 같은 날 동서증권에게 111,092,791원을 지급하였는데, 이 금액은 동서증권이 경수종금에 이 사건 예치금 14,536,118,596원을 예치할 때 약정한 할인율을 1997. 12. 12.까지 적용할 경우 산출되는 금액인 14,663,558,545원에서 경수종금의 동서팩토링에 대한 1997. 12. 12. 당시 대출 원리금액인 14,552,465,754원을 공제하여 산출된 것인 사실을 인정할 수 있는바, 경수종금이 이 사건 질권을 실행하여 얻은 현존이익은 이 사건 질권실행 당시의 이 사건 예치원리금 14,663,558,545원에서 동서증권이 경수종금으로부터 1997. 12. 19. 지급받은 111,092,791원 및 그 후 위에서 본 바와 같이 원고가 피고를 대위하여 동서팩토링으로부터 배당금 등으로 지급받아 상실시킨 피고의 일부 대출금채권액 상당액을 공제하는 방식으로 계산한 금액이 되므로, 경수종금이 선의의 수익자로 인정된다면 피고는 원고에게 위와 같이 계산된 금원 및 이에 대하여 소제기시 이후의 상법에서 정한 연 6%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 경수종금이 선의의 수익자라고 하더라도 그 현존하는 이익은 이 사건 질권실행으로 인하여 이 사건 예치금채무가 소멸된 것으로 처리됨으로써 반환하지 아니하고 있던 이 사건 예치금채권액 상당으로서 이 사건 예치금반환채권액의 범위와 일치하는 것이어서, 이로써 피고의 반환범위가 감축되는 것이 아니라고 판단한 것은 무상부인권의 상대방이 선의일 경우 현존이익의 반환범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 원고 및 피고 등의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 7. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

[1] 파산자가 직접적이고 현실적인 경제적 이익을 대가로 얻지 않고 계열회사 내지 가족회사를 위하여 한 보증행위 또는 담보제공행위가, 구 파산법 제64조 제5호에 규정된 부인의 대상이 되는 무상행위에 해당하는지 여부(적극)
 [2] 파산관재인의 부인권행사가 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당하는지 여부(소극)
 [3] 소의 제기에 의한 부인권의 행사 방법 및 부인권행사의 결과로 생기는 권리관계의 변동에 따라 소를 제기하는 경우 시효중단 여부(적극)
 [4] 파산자의 질권설정행위에 대하여 부인권을 행사한 경우, 파산관재인이 별도로 질권실행행위를 부인하여야 원상회복의 효과를 얻을 수 있는지 여부(소극)
 [5] 구 파산법 제70조 제1항에서 규정하는 ‘반대급부’의 의미
 [6] 채권자가 보증인의 파산선고 전에 보증인이 제공한 담보물에 대한 담보권을 실행하여 채권 변제에 충당하고 그 후 파산선고를 받은 보증인의 파산관재인이 채권자를 대위하여 주채무자로부터 변제를 받은 경우, 보증인의 담보제공행위에 대한 파산관재인의 부인권행사에 따라 채권자가 부담하는 원상회복의무의 범위
 [7] 파산채권자가 파산채권의 취득원인인 대위변제가 부인 대상 행위에 해당된다며 원채권자를 상대로 부인권 소송 등을 제기한 상태에서, 파산관재인이 당해 파산채권자의 확정된 파산채권에 대하여 실시한 배당의 효력(유효)
 [8] 구 파산법 제69조 제2항에서 선의의 수익자의 원상회복의무를 현존이익으로 제한하는 취지 및 여기서 말하는 ‘선의’의 의미

[1] 파산자가 의무 없이 타인을 위하여 한 보증행위 또는 담보제공행위는, 그것이 채권자의 그 타인(주채무자)에 대한 출연의 직접적 원인이 되는 경우에도, 파산자가 그 대가로 경제적 이익을 얻지 아니하는 한, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제64조 제5호에 규정된 무상행위에 해당하고, 이러한 법리는 그 주채무자가 파산자와 이른바 계열회사 내지 가족회사인 관계에 있다고 하여 달라지지 않는다. 그리고 이러한 무상행위의 부인은, 그 대상인 행위가 대가를 수반하지 않는 것으로서 파산자의 수익력과 채권자 일반의 이익을 해할 위험이 특히 현저하기 때문에, 파산자와 수익자의 주관적 사정을 고려하지 않고 오로지 행위의 내용과 시기에 착안하여 특수한 부인유형으로서 규정되어 있는 것이고, 파산절차가 전체 파산채권자의 만족을 도모하기 위하여 행하여지는 것이라는 점 등에 비추어 보면, 파산자가 계열회사인 주채무자 회사의 주식을 다량 보유하고 있었다거나 그 주채무자 회사가 발행한 거액의 회사채를 파산자가 이미 지급보증한 상태였다는 등의 사정만으로는 주채무자의 경제적 이익이 곧바로 보증인인 파산자의 경제적 이익이라고 단정할 수 없으며, 파산자가 보증 또는 담보제공의 대가로서 직접적이고도 현실적인 경제적 이익을 얻지 아니하는 한 그 행위의 무상성을 부정할 수는 없고, 그 담보제공 당시 또는 담보권 행사 당시 파산자에게 자력이 충분하였다는 사정만으로 그 부인권행사에 지장이 생기는 것도 아니다.
 [2] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)상의 부인권은 파산채권자의 보호를 위하여 파산자의 행위를 부인함으로써 파산재단의 충실을 도모함에 그 제도의 취지가 있는 것으로서 파산자와 그 상대방 간의 이해를 조절하기 위한 것이 아니므로, 원칙적으로 무상성, 유해성, 부당성 등 부인권행사의 요건이 충족되는 한 파산관재인의 부인권행사가 부인권 제도의 본질에 반한다거나 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.
 [3] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제68조 제1항에 의하면 파산법상 부인권은 소의 제기뿐만 아니라 항변에 의해서도 행사할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 때 ‘부인권을 소에 의하여 행사한다’는 것은, 부인의 대상이 되는 행위가 그 효력을 소급적으로 상실하게 됨으로써 발생하는 법률적인 효과에 따라 원상회복의무의 이행을 구하는 소를 제기하거나, 그 법률관계의 존재 또는 부존재 확인을 구하는 소를 제기하는 방법에 의할 수도 있다는 의미이고, 이와 같이 부인권행사의 결과로 생기는 권리관계의 변동에 따라 그 이행 또는 확인의 소를 제기하는 경우에는 시효중단의 효력이 생긴다.
 [4] 질권설정행위를 부인하여 그 효력이 상실된 경우에는 그에 기하여 발생한 질권도 소급적으로 존재하지 않게 되고, 질권이 소급적으로 존재하지 아니하게 된 이상 그에 기초한 질권실행행위도 그 효력을 상실하였다고 봄이 상당하며, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)상 담보권의 실행에 대하여는 별도로 부인권을 행사할 수도 없는 것이므로, 파산관재인이 별도로 질권실행행위를 부인하여야만 원상회복의 효과를 얻을 수 있는 것은 아니다.
 [5] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제70조 제1항에서는 "파산자의 행위가 부인된 경우에 그 받은 반대급부가 파산재단 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구하고 반대급부로 인하여 생긴 이익이 현존하는 때에는 그 이익의 한도 내에서 재단채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다"고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘반대급부’라 함은 부인의 목적인 파산자의 행위의 대가로 파산자가 얻은 급부를 말한다.
 [6] 채권자가 보증인의 파산선고 전에 보증인으로부터 제공받은 담보목적물에 대한 담보권을 실행하여 채권 변제에 충당하였는데, 그 후 파산선고를 받은 보증인의 파산관재인이 위 채권 변제가 유효함을 전제로 채권자를 대위하여 주채무자에게 이행청구를 하고 이에 따라 주채무자가 보증인의 파산관재인에게 선의·무과실로 변제한 경우에는, 비록 보증인의 파산관재인이 채권자를 상대로 제기한 부인권 소송 등에서 위 담보제공행위가 부인됨으로써 채권자의 위 담보권 실행에 따른 채권 변제가 무효로 되고, 그에 따라 보증인의 파산관재인이 대위변제자로서 갖는 권리가 소급적으로 소멸한 것으로 밝혀졌다 하더라도, 주채무자의 위 변제는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하고, 보증인의 파산관재인은 주채무자로부터 변제받은 금원을 주채무자에게 반환할 의무가 없다. 그런데 채권자는 위 담보제공행위가 부인됨에 따라 보증인의 파산관재인에게 원상회복의무를 부담하게 되는바, 채권자가 이 의무를 전부 이행한다 하더라도, 채권자의 주채무자에 대한 채권 중 보증인의 파산관재인이 채권자를 대위하여 주채무자로부터 변제받았던 채권 부분은 위와 같은 이유로 소멸한 채 그 나머지 채권 부분만이 부활하게 되므로, 채권자는 주채무자에 대한 채권을 일부 상실하게 되고 만다. 이러한 경우에도 채권자에게 보증인의 파산관재인에게 원상회복의무를 전부 이행하도록 하는 것은 공평의 원칙에 반하므로, 보증인의 파산관재인은 그가 채권자를 대위하여 주채무자로부터 변제받아 이득을 취함으로써 상실시킨 채권자의 일부 채권액의 한도에서는 부인권행사를 이유로 채권자에게 원상회복을 구할 수 없다.
 [7] 파산절차의 채권조사기일에서 신고채권이 이의 없이 확정되어 채권자표에 기재된 때에는 확정판결과 동일한 효력이 발생하는바, 그와 같이 확정된 파산채권을 갖고 있는 자가 자신의 파산채권 취득원인인 대위변제가 부인 대상 행위에 해당된다며 대위변제를 받은 원채권자를 상대로 부인권 소송 등을 제기한 사정이 있다 하더라도, 그 승소 여부가 불분명한 상태에서는 그러한 사정만으로 파산관재인이 그 파산채권자의 확정된 파산채권에 대한 배당을 거절할 권한이나 의무가 있다고 볼 수 없고, 원채권자가 그 파산채권자의 부인권행사에 응하여 실제로 원상회복의무를 이행하고 원채권이 부활하였음을 증명하면서 자신을 파산채권자로 취급해 줄 것을 요구하지 않는 한 파산관재인이 원채권자를 파산채권자로 취급할 수도 없다. 그러므로 파산관재인이 위와 같은 상태에서 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 따라 채권자표 등에 기초하여 당해 파산채권자의 확정된 파산채권에 대하여 실시한 배당은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다.
 [8] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제69조 제2항에서 부인의 대상이 된 행위가 무상행위인 경우 그 행위의 상대방이 선의이었을 때에는 그를 보호하기 위하여 반환의 범위를 경감하여 현존이익으로 제한하는 취지는, 무상으로 이익을 받은 선의의 수익자가 당해 이익을 소비·상실하여 버린 경우까지 파산자에 대하여 완전한 원상회복의무를 부담시키는 것은 가혹한 결과가 되기 때문이고, 여기에서 ‘선의’라 함은 수익자가 파산자와 나중에 부인의 대상이 될 행위를 할 당시에 그 행위가 파산채권자를 해친다는 것과 파산자에 대하여 지급정지 또는 파산신청이 이루어진 사실을 알지 못한 것을 말한다.