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퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울올림픽기념 국민체육진흥공단 (소송대리인 변호사 조영길 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 4. 3. 선고 2008나34844 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 계속근로기간에 관한 채증법칙 위반 및 심리미진 주장에 대하여
근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속 근로 여부와 계속근로연수를 판단하여야 하고(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조),갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결,대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다58490 판결 참조).
 원심은, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 판시와 같은 사정들, 즉 ① 원고들은 형식상으로는 ‘일용계약직’으로 되어 있었으나 근무기간 동안 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 왔던 점, ② 원고들과 피고 사이의 근로계약은 매년 경주개최기간 단위로 체결되어 12월경에 만료되나, 그 직전인 11월 또는 12월경 동일한 조건으로 다음해 1월경부터 12월경까지의 경주개최기간을 근무기간으로 하는 근로계약이 반복적으로 체결되었던 점, ③ 원고들이 근무기간 동안 1주일에 3일(경륜 관련 업무)이나 2일(경정 관련 업무) 또는 5일(경륜과 경정 관련 업무를 함께 하는 경우) 동안 계속 근무하였던 점, ④ 비록 2006. 2. 이전에는 1년 중 몇 주 단절된 유기계약을 체결하여 왔다고 하나 이는 피고가 계절적 요인으로 인하여 동절기에 경륜(경정) 경기가 열릴 수 없는 등의 일방적 사정에 따라 일시적으로 근로관계가 중단된 것이고, 경륜(경정) 경기일정에 맞춰 계속적으로 원고들과 근로계약을 갱신하여 왔던 점, ⑤ 피고는 원고들과 같은 일용계약직 근로자들에게도 경력직원의 경우 계약갱신 기준을 마련하여 매년 그 기준을 충족하는 경력직원을 우선하여 채용해 왔고, 계약갱신 후에도 동일한 사번을 부여하여 근무평정을 하였으며, 2003년 이전에는 근무연수에 따라 호봉을 인정하여 경력수당을 지급하는 등으로 근로계약기간이 만료된 후에도 원고들로 하여금 계속 근로관계가 유지될 것으로 기대하게 할 만한 충분한 사정이 있었던 점, ⑥ 피고는 동절기 공백기간에도 발매종사원의 날 행사에 원고들을 참석하도록 종용하기도 하고 매년 연말에는 사장 명의의 신년카드를 발송하여 직원으로서의 소속감을 높이는 계기로 삼기도 한 점 등을 인정한 다음, 원고들이 피고가 문화관광부장관으로부터 승인받는 경주개최기간 이외의 기간에 해당하는 매년 12월 말경부터 다음해 1월 또는 3월 초경까지는 피고에게 현실적으로 근로를 제공하지 않았다 하더라도 이는 휴업기간 또는 대기기간으로 볼 여지가 많고, 위와 같이 근로계약을 많게는 10년 가까이 반복적으로 체결하여 온 이상 전체적으로 보아 피고와 계속적·종속적 근로관계에 있었다고 할 것이어서, 위와 같은 휴업기간에도 불구하고 원고들의 근무는 위 휴업기간을 포함한 전체 근로기간에 걸쳐 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·존속성의 요건을 충족한다고 판단하였다.
 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계속근로기간에 관한 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다.
 2. 신의성실의 원칙에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여
 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조).
 원심은, 실업급여 청구와 퇴직금 청구는 양자의 법적인 성질과 지급의무의 주체가 다르고 국민연금 및 건강보험에 대한 득실변경은 피고가 일방적으로 처리하여 왔던 것임을 고려하면, 피고가 주장하는 바와 같은 사정만으로는 원고들의 이 사건 퇴직금 청구가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단도 관련 법리와 기록에 비추어 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해나 이유불비 또는 이유모순의 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우 계속근로연수의 계산 방법 및 갱신 또는 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있더라도 근로관계의 계속성이 유지되는 경우
[2] 甲 등과 乙 공단이 매년 경주개최기간 단위로 근로계약을 반복적으로 체결한 사안에서, 甲 등이 계절적 요인으로 경주개최기간 이외의 기간에 乙 공단에 현실적으로 근로를 제공하지 않았더라도 이는 휴업기간 또는 대기기간으로 볼 여지가 많으므로, 甲 등의 근무는 위 휴업기간을 포함한 전체 근로기간에 걸쳐 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·존속성의 요건을 충족한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】 변호사 안준호
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 1. 선고 (춘천)2010노87, 2010전노9 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 2. ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제38조 제1항 본문은 법원이 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 성범죄자에 대하여 성명, 나이, 주소 및 실제거주지, 신체정보, 사진, 아동·청소년대상 성범죄의 요지 등의 정보를 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령을 아동·청소년대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하도록 규정하고 있다. 다만 같은 항 단서는 아동·청소년대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동·청소년인 경우, 그리고 그 밖에 "신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우"에는 예외적으로 공개명령을 하지 아니할 수 있다고 정한다.
 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건에 위 법 제38조 제1항 단서의 예외사유가 존재하지 아니한다고 보아 같은 항 본문에 따라 공개명령을 선고하였다. 즉, 법령에 의하여 공개명령의 집행과정에서 피해자를 특정할 수 있는 내용을 표기하지 아니하도록 되어 있는 사정을 감안하면 피해자가 피고인의 친딸이라는 이유만으로 다른 성폭력범죄 사건과 달리 취급하여 피고인에 관한 정보를 공개하지 아니할 이유가 없다. 그리고 아동·청소년을 상대로 한 성범죄의 예방이라는 공익적 목적을 위하여 신상정보의 공개라는 방법으로 피고인 또는 그 가족의 기본권을 제한하는 것이 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 또한 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등에 비추어 피고인에게 재범의 위험성이 인정된다는 것이다.
 관련 법령의 취지를 원심판결 이유에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 조치는 정당하고, 거기에 공개명령의 예외사유 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서 그 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12967 판결 등 참조). 한편 ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분으로서 형벌과 구별되며 그 본질을 달리한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6061, 2009전도13 판결 등 참조).
 이러한 취지에서 원심이 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에게 징역 15년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 제1심판결을 파기한 후 피고인에 대하여 징역 9년, 5년 동안의 공개명령 및 6년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 조치가 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 4. 나머지 상고이유의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못하고, 나아가 직권으로 살펴보아도 판결에 영향을 미친 위법사유가 없다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 피고인이 13세 미만의 친딸을 강간한 사안에서, 피해자가 피고인의 친딸이라는 사정이 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제38조 제1항 단서의 공개명령 예외사유에 해당하지 아니한다고 본 원심의 조치를 정당하다고 한 사례
[2] 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 피고인에게 ‘징역 15년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 제1심판결을 파기한 후 ‘징역 9년, 5년 동안의 공개명령 및 6년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 원심의 조치가 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

[1] 피고인이 13세 미만의 친딸을 강간한 사안에서, 법령에 의하여 공개명령을 집행하는 과정에서 피해자를 특정할 수 있는 내용을 표기하지 아니하도록 되어 있는 사정을 감안하면 피해자가 피고인의 친딸이라는 이유만으로 다른 성폭력범죄 사건과 달리 취급하여 피고인의 신상정보를 공개하지 아니할 이유가 없다고 보아 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제38조 제1항 본문에 따라 공개명령을 선고한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.
[2] 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 피고인에게 ‘징역 15년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 제1심판결을 파기한 후 ‘징역 9년, 5년 동안의 공개명령 및 6년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 원심의 조치가 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.
손해배상청구권등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 김종환)
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 4. 선고 2010나29453 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호는 "중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다."고 규정하고, 제30조 제1항은 "중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다."고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 제1심 공동피고 1은 공인중개사인 제1심 공동피고 2로부터 공인중개사 자격증과 중개사무소 등록증을 대여받아 중개사무소를 운영한 사실, 제1심 공동피고 1은 서울 종로구 (이하 생략) 오피스텔을 소유하다가 2006. 12. 12.경 이를 소외인에게 매도하고 소유권이전등기까지 마쳐주었음에도, 2008. 4. 11. 오피스텔을 임차하기 위하여 위 중개사무소를 방문한 원고에게 자신이 위 오피스텔 1522호를 소유하고 있는 것처럼 가장하여, 이를 임대보증금 3,000만 원, 월 차임 30만 원에 임대하면서 임대차계약서에는 공인중개사 제1심 공동피고 2를 중개인으로 기재한 사실, 원고는 위 오피스텔 1522호를 인도받아 점유·사용하던 중 소유자인 소외인으로부터 건물명도 소송을 제기당하여 패소판결을 받고 명도해준 사실, 피고는 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 설립된 공제사업자로서 제1심 공동피고 2와의 사이에 공제계약을 체결한 사실을 각 인정한 다음, 위 임대차계약 체결 경위에 비추어 제1심 공동피고 1이 비록 임대인의 지위에 있었다고 하더라도 제1심 공동피고 1의 위와 같은 행위는 사회통념상 중개를 위한 행위의 범주에 포함된다고 판단하였다. 
 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 제1심 공동피고 1은 그 자신이 직접 거래당사자로서 위 오피스텔 1522호를 원고에게 임대한 것이므로, 비록 임대차계약서의 중개사란에 중개사무소의 명칭이 기재되고, 공인중개사 명의로 작성된 중개대상물 확인·설명서가 교부되었다고 하더라도, 제1심 공동피고 1의 위 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래당사자 사이의 임대차를 알선·중개하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다. 
 그럼에도 원심은 제1심 공동피고 1의 위 행위가 중개행위에 해당함을 전제로 피고는 제1심 공동피고 1의 중개행위로 거래당사자인 원고가 입게 된 손해에 대하여 공제금을 지급할 책임이 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 중개행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제30조 제1항에서 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 공인중개사 자격증과 중개사무소 등록증을 대여받아 중개사무소를 운영하는 甲이 직접 거래당사자로서 위 중개사무소를 방문한 乙과 임대차계약을 체결한 경우, 甲의 이러한 행위는 ‘중개행위’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제2조 제1호는 "중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다."고 규정하고, 제30조 제1항은 "중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다."고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다.
[2] 甲이 공인중개사 자격증과 중개사무소 등록증을 대여받아 중개사무소를 운영하던 중 오피스텔을 임차하기 위하여 위 중개사무소를 방문한 乙에게 자신이 오피스텔을 소유하고 있는 것처럼 가장하여 직접 거래당사자로서 임대차계약을 체결한 사안에서, 비록 임대차계약서의 중개사란에 중개사무소의 명칭이 기재되고, 공인중개사 명의로 작성된 중개대상물 확인·설명서가 교부되었다고 하더라도, 甲의 위 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래당사자 사이의 임대차를 알선·중개하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ 
【피고, 피상고인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 박강균 외 1인)
【원심판결】 광주고법 2010. 11. 5. 선고 (전주)2010나1697 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 채권액이 외국통화로 정해진 금전채권인 외화채권을 채무자가 우리나라 통화로 변제하는 경우에 그 환산시기는 이행기가 아니라 현실로 이행하는 때, 즉 현실이행 시의 외국환시세에 의하여 환산한 우리나라 통화로 변제하여야 하고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 전원합의체 판결 참조), 이와 같은 법리는 외화채권자가 경매절차를 통하여 변제를 받는 경우에도 동일하게 적용되어야 할 것이므로, 집행법원이 경매절차에서 외화채권자에 대하여 배당을 함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 배당기일 당시의 외국환시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준으로 삼아야 할 것이다. 
 2. 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고는 2009. 10. 8. □□□로부터 □□□의 소외 회사에 대한 미화 500만 달러의 근저당권부 채권을 양수하고, 2009. 10. 9. 이 사건 각 부동산에 관하여 위 근저당권의 이전등기를 경료한 사실, 이 사건 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 2008타경5569호로 강제경매절차가 진행되던 중, 원고는 2009. 10. 19. 위 근저당권에 기하여 같은 법원 2009타경13000호로 임의경매신청을 하였는데, 위 임의경매신청서에 청구금액으로 ‘미화 금 오백만 불(한화 금 5,875,000,000원, 2009. 10. 19. 환율 1,175원에 의함)’이라고 기재한 사실, 2010. 3. 18. 위 경매절차에 의한 매각대금에 관하여 배당이 실시되었는데, 위 법원은 신청채권자 겸 1순위 근저당권자인 원고에게 5,706,500,000원(미화 500만 달러를 배당기일인 2010. 3. 18. 자 환율 1,141.3원으로 환산한 금액)을, 2순위 근저당권자인 피고에게 잔여액 2,470,849,612원을 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실, 원고는 위 배당기일에 출석하여 배당에 관하여 이의한 사실을 알 수 있다. 
 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 집행법원이 외화채권자인 원고에게 배당을 하면서 원고의 외화채권을 경매신청 시가 아닌 배당기일 당시의 외국환시세를 기준으로 환산한 조치는 정당하므로, 원심이 같은 취지에서 배당기일이 아닌 경매신청 시를 기준으로 외화채권을 환산하여야 한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 경매절차에서 외화채권의 환산시기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

채권액이 외국통화로 정해진 금전채권인 외화채권을 채무자가 우리나라 통화로 변제하는 경우에 그 환산시기는 이행기가 아니라 현실로 이행하는 때, 즉 현실이행 시의 외국환시세에 의하여 환산한 우리나라 통화로 변제하여야 하고, 이와 같은 법리는 외화채권자가 경매절차를 통하여 변제를 받는 경우에도 동일하게 적용되어야 할 것이므로, 집행법원이 경매절차에서 외화채권자에 대하여 배당을 할 때에는 특별한 사정이 없는 한 배당기일 당시의 외국환시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준으로 삼아야 한다.
정치자금에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 비전인터내셔널 외 2인
【환송판결】 대법원 2009. 3. 12. 선고 2006도2612 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
 1.형법 제1조 제2항은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 신법을 적용할 것을 요구하고 있다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조).
 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 한나라당 소속 제16대 국회의원이던 2002. 12. 중순경 인천 연수구(이하 생략)○○○○호텔 10층 객실에서△△△그룹 부회장공소외인으로부터 대통령선거운동 등 정치활동에 사용하라는 명목으로 1,000만 원을 교부받아, 정치자금에 관한 법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 수수하였다는 공소사실에 대하여구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정치자금법’이라 한다) 제30조 제1항을 적용하여 유죄로 판단하였다.
 나. 그런데구 정치자금법은 제2조 제1항,제5조,제6조에서 국회의원은 후원회를 통해서만 정치자금을 받을 수 있다고 규정하고, 나아가제30조 제1항에서 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있었기 때문에, 국회의원이 후원회를 통하지 않고 후원인으로부터 직접 정치자금을 받으면 그 자체로써제30조 제1항 위반죄의 책임을 면할 수 없었다.
 그런데2010. 7. 23. 법률 제10395호로 개정되어 신설된정치자금법 제10조 제3항은 “후원인이 후원회지정권자에게 직접 후원금을 기부한 경우 해당 후원회지정권자가 기부받은 날부터 30일 이내에 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부받은 것으로 본다.”고 규정하면서 경과규정을 별도로 두고 있지 아니한바, 이와 같이 개정하게 된 것은 국회의원 등 후원회지정권자가 후원인으로부터 직접 정치자금을 받아 단기간 내에 후원회 회계책임자에게 전달한 경우까지 후원인이 후원회에 직접 입금한 경우와 다르게 보아 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다고 보았기 때문이다.
 따라서 이 사건에서 피고인이공소외인으로부터 받은 정치자금을 30일 내에공소외인의 인적사항과 함께 피고인의 후원회 회계책임자에게 전달하였다면, 이는형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때’에 해당한다고 할 것이다.
 다. 그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여는정치자금법 제10조 제3항에 따라 피고인이공소외인으로부터 1,000만 원을 교부받은 날로부터 30일 이내에 후원회 회계책임자인 최성항에게 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 전달하였는지 여부를 심리한 후 이에 따라 판단하여야 하는데, 원심판결은 이러한 사항을 심리·판단하지 않았으므로 더 이상 유지될 수 없다.
 3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 2010. 7. 23. 법률 제10395호로 개정되어 신설된정치자금법 제10조 제3항 규정이, 국회의원 등 후원회지정권자가 후원인으로부터 직접 정치자금을 받아 단기간 내에 후원회 회계책임자에게 전달한 경우까지 처벌대상으로 삼은 구 정치자금에 관한 법률의 관련 규정이 부당하다는 반성적 고려에서 법령을 개폐한 경우에 해당하는지 여부(적극)
[2] 국회의원 甲이 후원인 乙로부터 직접 정치자금을 받아 구 정치자금에 관한 법률 위반죄로 공소제기된 사안에서, 甲이 乙로부터 받은 정치자금을 30일 이내에 기부자 乙의 인적사항과 함께 후원회 회계책임자에게 전달하였다면 이는형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 때’에 해당한다고 한 사례
등록무효(디) (특허, 대법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변리사 안영길) 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 김도윤) 
【원심판결】 특허법원 2010. 9. 1. 선고 2010허2735 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록디자인(등록번호 생략)은 비록 그 등록디자인 공보에 대상물품의 명칭이 "클램프용 손잡이"로 기재되어 있기는 하지만, 그 물품의 용도, 구성, 거래 실정 등에 비추어 클램프 몸체 및 손잡이가 유기적으로 결합된 전체를 하나의 물품으로 보아야 할 것이고, 여기에 그 디자인의 설명란에 기재된 내용 및 도면에도 클램프 몸체와 손잡이가 결합된 전체의 형상이 도시되어 있는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 등록디자인의 구성요소가 그 중 클램프 손잡이 부분에만 한정되지는 않는다고 할 것이다. 
 (1) 위와 같은 판단을 전제로 하여 이 사건 등록디자인과 원심 판시 비교대상디자인 1, 2의 전체적인 형상과 모양이 잘 나타나는 사시도를 중심으로 이 사건 등록디자인 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=145882637"></img>"과 원심 판시 비교대상디자인 1 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=145882835"></img>", 비교대상디자인 2 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=145882639"></img>"를 대비하여 보면, 이 사건 등록디자인 중 손잡이를 제외한 클램프 몸체 부분은 그 등록디자인 공보에 기재된 바와 같이 공지의 형상일 뿐만 아니라 비교대상디자인 1에도 그와 유사한 형상이 나타나 있다.
 (2) 그러나 손잡이 부분의 전체적인 형상에 있어, 이 사건 등록디자인은 모서리가 곡면 처리된 납작한 정삼각형 모양을 하고 있는 반면, 비교대상디자인 1은 귀 형상과 같이 비대칭의 삼각형을 취하고 있고, 비교대상디자인 2는 두툼한 삼각형 형상을 취하고 있다. 또한 이 사건 등록디자인은 손잡이 중앙에 단순한 원형의 통공이 형성되어 있는 데 비하여, 비교대상디자인 1은 통공이 형성되어 있지 않고, 비교대상디자인 2는 손잡이 외측에서 내측으로 입체적으로 깎여 들어가는 방식으로 삼각형의 통공이 형성되어 있다. 그 밖에도 이 사건 등록디자인의 손잡이 부분에는 클램프 몸체와의 결합부위 양 측면에 삼각기둥 형상의 지지돌기가 형성되어 있는데, 이는 비교대상디자인들에서는 전혀 볼 수 없는 것이다.
 위와 같이 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인 1, 2는 클램프 손잡이 부분의 전체적인 형상, 통공 유무 및 그 모양, 몸체와의 결합부위 양 측면에 형성된 삼각기둥 형상의 지지돌기 유무 등에서 비교적 큰 차이가 있고, 이로 인하여 양측 디자인은 전체적으로 볼 때 그 미감적 가치가 상이하여 위와 같은 차이가 상업적·기능적 변형에 불과하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이를 이 사건 디자인 분야에서 흔한 창작수법이나 표현방법이라고 볼만한 자료도 없으므로, 결국 이 사건 등록디자인은 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 비교대상디자인들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 보기 어렵다.
 2. 비록 원심이 이 사건 등록디자인의 구성요소를 클램프 손잡이 부분만으로 한정하여 비교대상디자인들과 대비한 점에는 잘못이 있지만, 이 사건 등록디자인이 비교대상디자인들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 없는 것이라고 본 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 디자인의 창작용이성 판단에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 명칭을 "클램프용 손잡이"로 하는 등록디자인 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=145882637"></img>"을 비교대상디자인들과 대비할 때, 구성요소를 클램프 손잡이 부분만으로 한정할 것이 아니라 유기적으로 결합된 클램프 몸체 및 손잡이 전체를 하나로 보아야 한다고 한 사례 
[2] 명칭을 "클램프용 손잡이"로 하는 등록디자인 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=145882637"></img>"은 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 비교대상디자인 1 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=145882835"></img>", 비교대상디자인 2 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=145882639"></img>"의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것으로 보기 어렵다고 한 사례
부동산강제경매 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 선영석)
【원심결정】 대전지법 2010. 12. 24. 자 2010라520 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다. 
 1. 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관 규칙 제4조 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고(사법보좌관 규칙 제4조 제1항), 사법보좌관 규칙 제4조 제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없으며(사법보좌관 규칙 제4조 제4항), 사법보좌관 규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며, 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보고(사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호), 사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호의 경우 이의신청에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니하거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하하여야 한다(사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제6호).
 따라서 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 이의신청 시 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우에는 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명하여야 하고 그럼에도 이의신청인이 이를 보정하지 아니한 때에는 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하여야 할 것이다. 
 2. 기록에 의하면, 사법보좌관이 2010. 10. 18. 이 사건 매각허가결정을 하자, 재항고인은 2010. 10. 25. 항고장이라는 서면으로 위 매각허가결정에 대하여 이의신청을 한 사실, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사는 이의신청인에게 아무런 보정을 명하지 아니한 채 2010. 11. 1. 민사집행법 제130조 제3항 소정의 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 재항고인의 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 2010. 10. 25. 자 항고장을 각하하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 
 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증금의 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명함이 없이 재항고인의 이의신청을 각하하는 취지로 항고장을 각하한 제1심법원 판사의 조치에는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청절차에 관한 법규를 위반한 위법이 있다. 
 그런데도 원심은 판사의 매각허가결정에 대한 항고에 관하여 그 항고장에 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니하였다는 이유로 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 하여야 하는 것은 아니라는 취지로 판시한 대법원 2006. 11. 23. 자 2006마513 결정을 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 불복에 해당하는 이 사건에 그대로 적용하여 재항고인의 매각허가결정 이의신청 각하에 대한 항고를 기각하고 말았으니, 거기에는 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 불복절차에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 
 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이 이의신청 시 민사집행법 제130조 제3항의 보증금을 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우 취하여야 할 조치
[2] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사가 아무런 보정을 명하지 아니한 채 민사집행법 제130조 제3항에서 정한 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 항고장을 각하한 사안에서, 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 보정을 명함이 없이 위와 같이 항고장을 각하한 제1심법원 판사의 조치는 위법하다고 한 사례

[1] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 이의신청 시 민사집행법 제130조 제3항의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우에는 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명하여야 하고, 그럼에도 이의신청인이 이를 보정하지 아니한 때에는 민사집행법 제130조 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하여야 한다. 
[2] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사가 아무런 보정을 명하지 아니한 채 민사집행법 제130조 제3항에서 정한 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 항고장을 각하한 사안에서, 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제130조 제3항에서 정한 보증금의 공탁을 명하거나 보증금을 공탁하였음을 증명하는 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명함이 없이 위와 같이 항고장을 각하한 제1심법원 판사의 조치에는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청절차에 관한 법규를 위반한 위법이 있다고 한 사례.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 한화손해보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김형태)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이기호)
【원심판결】 대전고법 2009. 11. 25. 선고 2009나4075, 4082 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조에서 정한 ‘중요한 사항'이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 않든가 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 않으리라고 생각되는 사항을 말한다. 보험자가 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지하기 위하여는 보험계약자 또는 피보험자가 고지의무가 있는 사항에 대한 고지의무의 존재와 그러한 사항의 존재에 대하여 이를 알고도 고의로 또는 중대한 과실로 인하여 이를 알지 못하여 고지의무를 다하지 않은 사실이 증명되어야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다33311 판결 등 참조). 여기서 ‘중대한 과실’이란 고지하여야 할 사실은 알고 있었지만 현저한 부주의로 인하여 그 사실의 중요성의 판단을 잘못하거나 그 사실이 고지하여야 할 중요한 사실이라는 것을 알지 못하는 것을 말한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다27971 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 2005. 10. 21. 직장건강검진을 받으면서 갑상선 초음파검사를 실시한 결과 "우측 갑상선 결절(5㎜), 우측 갑상선 낭종(2~3㎜)"의 진단과 함께 "6개월 후 추적검사하라"는 의사의 소견을 받았으나, 2007. 12. 19. 직장건강검진을 받기까지 추적검사를 받지 않았으며, 그로 인한 정밀검사, 입원, 수술을 받지 아니한 사실, 피고는 2007. 1. 5. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와의 사이에 피고를 피보험자로 하는 이 사건 보험계약을 체결하면서, 위와 같이 갑상선 결절 등의 진단을 받은 사실을 원고에게 고지하지 아니한 사실, 갑상선 결절은 흔한 내분비질환의 하나로서 임상적으로 만져지는 결절 중 약 95% 정도는 건강에 문제없는 양성결절이며, 나머지 약 5% 정도는 조직검사결과 악성으로 판명되는 경우도 있는 사실 등을 인정한 다음, ① 위 건강검진결과 통보 내용에 비추어, 피고로서는 어떠한 질병을 확정적으로 진단받은 것으로 인식하였을 것으로 보기 어려운 점, ② 피고는 위 직장건강검진 이후 2년여 동안 별다른 건강상의 장애나 이상 증상이 없었으며 갑상선 결절과 관련된 추가적인 검사나 치료도 받지 않았던 점 등의 사정에 비추어, 피고가 이 사건 보험계약 체결시 갑상선 결절 등의 사실을 고지하지 않은 것을 가리켜 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사실을 고지하지 아니한 것으로 단정하기 어렵다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 고지의무 위반에 있어서의 고의 또는 중과실에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 상법 제651조에서 정한 고지의무의 대상이 되는 ‘중요한 사항'의 의미 및 보험자가 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지하기 위한 요건
[2] 피보험자 甲이 乙 보험회사와 보험계약을 체결하면서 갑상선 결절 등의 사실을 고지하지 않은 사안에서, 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사실을 고지하지 아니한 것으로 단정하기 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조에서 정한 ‘중요한 사항’이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 계약을 체결하지 않든가 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 않으리라고 생각되는 사항을 말한다. 보험자가 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지하기 위해서는 보험계약자 또는 피보험자가 고지의무가 있는 사항에 대한 고지의무의 존재와 그러한 사항의 존재에 대하여 이를 알고도 고의로 또는 중대한 과실로 인하여 이를 알지 못하여 고지의무를 다하지 않은 사실이 증명되어야 한다. 여기서 ‘중대한 과실’이란 고지하여야 할 사실은 알고 있었지만 현저한 부주의로 인하여 그 사실의 중요성의 판단을 잘못하거나 그 사실이 고지하여야 할 중요한 사실이라는 것을 알지 못하는 것을 말한다. 
[2] 피보험자 甲이 乙 보험회사와 보험계약을 체결하면서 갑상선 결절 등의 사실을 고지하지 않은 사안에서, 건강검진결과 통보 내용에 비추어 甲으로서는 어떠한 질병을 확정적으로 진단받은 것으로 인식하였다고 보기 어려운 점, 위 검진 이후 2년여 동안 별다른 건강상의 장애나 이상 증상이 없었으며 갑상선 결절과 관련된 추가적인 검사나 치료도 받지 않았던 점 등에 비추어, 피보험자 甲이 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사실을 고지하지 아니한 것으로 단정하기 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
의료 유사 업소 개설 신고 반려 처분 취소 (일반행정, 대전지방법원)
공포일: 2011.04.13 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 공주시장
【변론종결】2011. 3. 23.
【주 문】
1. 피고가 2010. 10. 21. 원고에 대하여 한 의료유사업소개설신고 반려처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 침사자격을 가지고 있는 원고는 2010. 9. 13. 피고에게 ‘공주시 옥룡동(지번 생략)에서 “○○침시술소”라는 명칭으로 침시술소를 개설하겠다’는 내용의 침시술소 개설신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하였다.
 나. 이에 대하여 피고는 2010. 10. 21. 아래와 같은 사유로 한약방을 운영하고 있는 한약업사가 동시에 침시술소를 개설·운영하는 불가하다 하여 이 사건 신고를 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 반려처분’이라 한다)을 하였다.
 ˚ 불가사유 : ① 본래 한약업사의 자격은 영업허가예정지역을 정하여 치러진 자격시험에 합격한 자에게 주어지고(약사법시행령 제30조), 종합병원, 병원, 의원, 한의원, 약국 또는 보건지소가 없는 면에 한하여 1인의 한약업사를 허가할 수 있도록 규정(약사법시행규칙 제56조)하고 있으며, 의료기관개설자는 한약업사로 허가 받을 수 없는 결격사유로 규정되어 있음(약사법 제46조 제3호). 따라서 한약업사는 의료기관(침시술소) 개설자가 될 수 없음.
 ② 침사는 해당 시술소에서 시술을 업으로 할 수 있고(의료법 제81조 제1항), 침사(의료유사업자)는 의료인과 의료기관에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있음(의료법 제81조 제2항). 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사는 하나의 의료기관만 개설할 수 있고(의료법 제33조 제8항), 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다고 규정하고 있음(약사법 제21조 제1항). 의료법, 약사법에서 2개소 이상의 의료기관, 약국을 개설할 수 없도록 규정하고 있음.
 ③ 한약업사가 한약을 혼합하여 판매할 수 있는 한약방을 운영하면서 침술행위, 즉 의료행위를 하는 침시술소를 개설·운영하는 것은 1인이 의·약무 전반적인 업무를 수행하는 것이 되어 많은 부작용을 야기하고, 또한 공간적·시간적 한계로 전문적 업무에 전념할 수 없는 결과를 초래하게 됨. 
［인정근거］다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 반려처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 ① 원고는 한약업사가 아니고의료법 제81조 제1항에 따라 침사자격자로서 침시술소를 개설하겠다고 이 사건 신고를 한 것이므로, 원고의 이 사건 신고는 적법하다.
 ② 원고가 이 사건 신고에 따라 침시술소를 개설하더라도 이는 하나의 한약방과 그 한약방 점포에서 침시술소를 개설하는 것이 될 뿐, 2개의 의료기관(침시술소)을 개설하거나 2개의 약국을 개설하는 것이 아니다. 
 ③ 한약업사가 한약방을 운영하면서 침시술소를 개설·운영하는 것은 1인이 의·약무 전반적인 업무를 수행하는 것이 되어 많은 부작용을 야기하고, 공간적·시간적 한계로 전문적 업무에 전념할 수 없는 결과를 초래하게 된다는 사유는 아무런 법률적 근거가 없다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 살피건대, 의료법에 의하면 종합병원·병원·치과병원·한방병원 또는 요양병원의 개설은 행정청의 허가사항으로 규정(제33조 제4항)하고 있는데 반하여, 의원·치과의원·한의원 또는 조산원의 개설은 단순한 신고사항으로만 규정(제33조 제3항)하고 있고, 그 신고의 수리여부를 심사, 결정할 수 있게 하는 별다른 규정도 두고 있지 않으며, 의료유사업자에 대하여 의료인과 의료기관에 관한 규정을 준용하도록 규정(제81조 제2항)하고 있으므로, 이러한 규정의 내용에 비추어 보면 침시술소의 개설신고를 받은 행정청으로서는 별다른 심사, 결정 없이 그 신고를 당연히 수리하여야 할 것이다(대법원 1985. 4. 23. 선고 84도2953 판결 등 참조).
 따라서 침사자격을 가지고 있는 원고가의료법 제81조 제2항,제33조,제36항,같은 법 시행규칙 제25조에 따라 침사자격증 사본, 건물평면도 및 그 구조설명서, 진료과목 및 진료과목별 시설·정원 등의 개요설명서를 첨부하여 침시술소 개설신고를 한 이상 피고로서는 이를 수리하여야 하고, 위 제1의 나항과 같은 사유를 들어 이 사건 반려처분을 한 것은 위법하다.
 2) 나아가 피고가 주장하는 이 사건 반려처분의 처분사유에 관하여 보더라도, ① 먼저,약사법 제46조 제3호는 한약업사로 허가 받을 수 없는 결격사유를 규정한 것일 뿐이고, 의료기관 개설신고(특히 침시술소 개설신고)의 적법요건 또는 반려사유 등으로 한약업사인지 여부를 규정하고 있는 별도의 규정이 없으므로, 침사자격을 가지고 있는 원고가 한 이 사건 신고에 대하여 한약업사라는 이유로 이 사건 반려처분을 한 것은 아무런 법적 근거가 없는 것으로 위법하다 할 것이고, ② 또, 원고는 의료법의 적용을 받는 의료기관에 준하는 하나의 침시술소 개설신고를 하였을 뿐이고, 원고가 운영하는 한약방은 의료법에서 정한 의료기관에 해당하지 않으며, 원고가 그 외에 다른 의료기관을 운영하고 있지도 않고, 침시술소가 약국법에서 정한 약국에 해당하지도 않으므로, 피고가의료법 제33조 제8항 및약사법 제21조 제1항을 들어 이 사건 반려처분을 한 것 역시 위법하며, ③ 마지막으로, 한약업사가 운영하는 한약방 내에 의료기관(침시술소)을 개설할 수 없다는 규정이 없을 뿐 아니라, 한약업사에 대하여 약사나 한약사, 약국에 관한 규정을 준용하고 있지도 않고, 침사는 환자의 경혈에 침 시술행위를 하는 것을 그 업무로 하는 자로서 의약품을 직접 처방할 수 없으므로, 이른바 의약분업의 취지를 들어 이 사건 반려처분을 하는 것 역시 아무런 법적 근거가 없는 것으로 위법하다 할 것이다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 어수용(재판장) 이유진 이보람
등기관 처분에 대한 이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.12 / 시행일:

【재항고인】 대한불교조계종제4교구본사 월정사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김동건 외 1인)
【이의신청인】 
【원심결정】 춘천지법 2010. 12. 22.자 2010라22 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】 재항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
등기신청을 각하한 등기관의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기관에게 그 등기신청에 따른 처분을 명한 경우에는 그에 기하여 등기관이 등기를 하더라도 그 등기의 효력은 관할법원의 명령에 의하여 등기를 한 때에 발생하는 것이어서, 그 기재명령에 의하여 등기가 실행되기 전에는 등기상 이해관계인이 있을 수 없으므로 어느 누구도 항고의 이익이 있는 경우가 없어 항고를 할 수 없고, 관할법원의 기재명령에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우에는 등기관의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 실행된 등기에 대하여 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 말소를 구하거나 별개의 소송으로 등기의 효력을 다툴 수 있음은 별론으로 하고 등기신청 각하처분 취소결정에 대하여는 항고할 수 없다(대법원 1996. 12. 11.자 96마1954 결정,대법원 2008. 12. 15.자 2007마1155 결정 등 참조).
 기록에 의하면,이의신청인은 2009. 6. 23. 원심결정 별지 제2목록 기재 각 등기권리자들을 대위하여 춘천지방법원 평창등기소에 원심결정 별지 제1목록 기재 부동산에 대한 소유권이전등기신청을 하였다가 2009. 6. 24. 등기관으로부터 등기의무자의 표시가 등기부와 일치하지 않는다는 이유로 등기신청을 각하하는 처분을 받고 이의를 제기하였는데, 원심은 위 이의를 받아들여 등기관에게 그 등기신청에 따른 처분을 명하였고, 재항고인은 원심에서 등기관에 대한 보조참가신청서를 낸 다음, 원심의 위 인용결정에 대하여 등기관에 대한 보조참가인의 지위에서 재항고하고 있음을 알 수 있다.
 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 재항고는 등기관처분에 대한 이의신청을 인용한 결정에 대한 재항고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다.
 그러므로 재항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심)

등기관의 등기신청 각하처분에 대한 이의를 인용하여 각하처분을 취소하고 신청에 따른 등기를 명한 결정에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우, 등기신청 각하처분 취소결정에 대하여 항고할 수 있는지 여부(소극)
부당이득금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.04.08 / 시행일:

【원 고】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 윤기원 외 6인)
【피 고】 
【변론종결】2011. 3. 25.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 13,684,799원과 이에 대하여 2010. 7. 29.부터 2011. 4. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 30%는 원고가, 나머지 70%는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 20,736,880원과 그 중 16,421,750원에 대하여 2010. 4. 2.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 15%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】 ○ 피고의 무단점유로 인한 부당이득금의 범위는 대부료 상당액으로 보는 것이 상당함{민법상의 부당이득금의 범위에 관하여는 국유재산법 제72조 제1항 소정의 변상금에 관한 규정이 적용되지 아니함(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다42197 판결 참조)}.
 ○ 피고가 점유하는 서울 구로구 (주소 생략) 대 116㎡에 관하여 갑 제1호증의 1,2,3 각 변상금 산출내역서 중 2005. 7. 1.부터 2008. 12. 31.까지의 조정대부료 상당액을 원고가 청구하는 위 기간 동안의 부당이득금으로 인정.
 ○ 지연손해금 청구는 원고가 이 사건 부당이득금의 반환을 청구한 다음날인 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터만 인용함.

판사 이정희
개별공시지가결정처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2011.04.07 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시 동작구청장
【변론종결】2011. 3. 24.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2010. 7. 21. 서울 동작구 (주소 2 생략) 대 37㎡ 및 서울 동작구 (주소 3 생략) 대 45㎡에 대한 2010. 1. 1. 기준 개별공시지가를 ㎡당 7,000,000원으로 결정한 처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고의 형인 소외 3은 서울 동작구 (주소 2 생략) 대 37㎡를 소유하고 있고, 원고와 소외 3 등 4명은 서울 동작구 (주소 3 생략) 대 45㎡를 소유하고 있으며(이하 서울 동작구 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지를 ‘이 사건 각 토지’라고 한다), 원고는 이 사건 각 토지 위에 있는 건물의 공동소유자 중 한 명이다. 
 나. 피고는 이 사건 각 토지의 맞은 편에 위치한 서울 동작구 (주소 생략) 토지(2010. 1. 1. 기준 개별공시지가는 ㎡당 8,100,000원임)를 비교표준지로 선정한 후 당해 토지의 특성 등을 적용하여 이 사건 각 토지의 2010년도 개별공시지가를 ㎡당 6,800,000원으로 결정하여 공시하였고, 원고가 위 결정에 대하여 이의신청을 하였다.
 다. 이후 피고는 동작구 부동산평가위원회의 심의를 거쳐 2010. 7. 21. 이 사건 각 토지에 대한 개별공시지가를 당초 금액보다 상향 조정된 ㎡당 7,000,000원으로 재결정한 후 이를 공시하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 지역별 특성 및 연접토지인 서울 동작구 (주소 4 생략) 토지와의 균형 등의 사정을 감안하였다. 
 [인정근거] 갑 1(이하 각 가지번호 포함), 2호증, 을 1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 이 사건 처분은 이 사건 각 토지의 맞은 편에 위치한 서울 동작구 (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략) 토지 등의 개별공시지가에 비하여 현저히 낮은 금액일 뿐만 아니라, 이 사건 각 토지의 경우 준주거지역인 반면 연접토지인 서울 동작구 (주소 4 생략) 토지는 제2종 일반주거지역과 준주거지역이 혼재되어 있어 지가 형평성의 고려대상이 될 수 없다는 점 등에 비추어 위법·부당하므로 취소되어야 한다. 
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 판단
 을 1 내지 5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 모두 종합해 보면, 피고의 이 사건 처분에 어떠한 하자가 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 (1) 각 토지마다 그 토지의 특성 및 평가요소 등에서 차이가 있고 지가 산정의 목적에 따라 심의·조정과정에서 이를 참작하여 감액 혹은 증액조정하여 최종적으로 개별공시지가를 결정할 수 있다는 점 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 당해 토지의 개별토지가격이 인접토지의 개별토지가격과 비교하여 상대적으로 고가 또는 저가로 평가되었다는 사정만으로는 그 개별토지가격 결정이 위법·부당하다고 다툴 수 없다(대법원 1993. 12. 24. 선고 92누19262 판결 등 참조).
 (2) 이 사건 각 토지와 맞은 편에 위치한 서울 동작구 (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략) 토지는 주변에 형성된 상권, 유동인구의 수 및 토지의 효용성 등을 달리한다. 따라서 피고가 이 사건 토지와 위 각 토지의 개별공시지가를 동일한 수준으로 평가하지 않았다고 하여 그 자체가 잘못이라고 할 수는 없다. 
 (3) 도시계획상 이 사건 각 토지는 준주거지역으로, 연접토지인 서울 동작구 (주소 4 생략) 토지는 제2종 일반주거지역 및 준주거지역으로 각 등재되어 있기는 하나, 위 연접토지 중 제2종 일반주거지역이 차지하고 있는 비율은 전체 면적 중 극히 미미한 수준에 불과한 것으로 보인다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 장상균(재판장) 안승훈 김종범
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.04.06 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 9. 10. 선고 2010가합175 판결
【변론종결】2011. 3. 9.
【주 문】
1. 원고들 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는원고 1,2에게 각 122,993,404원,원고 3,4에게 각 20,000,000원과 위 각 돈에 대하여 1991. 2. 3.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 가. 원고들 : 제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는원고 1,2에게 각 94,821,901원,원고 3,4에게 각 17,500,000원과 위 각 돈에 대하여 1991. 2. 3.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서(항소장에는 ‘반소장’이라 기재되어 있으나 오기로 보인다) 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 이유 중 ① 제3면 제1행의 “소총수로”를 “탄약수로”로, ② 제4면 제1행의 “M16 소총을”을 “M60 기관총을”로, ③ 제9면 제9행부터 제10행까지의 “이 사건 사고의 발생 일시를 2009. 2. 2.이라고 기재하였다가 2009. 2. 3.이라고 고치기도 하였다.”를 “망인의 사체가 1991. 2. 3. 14:50경 발견되었는데도 최초보고서에서 이 사건 사고에 대한 인지 일시를 ‘1991. 2. 2. (일) 17:00경’이라고 잘못 기재하기도 하였다. 또, 관할 헌병대는 1991. 2. 25. 작성된 자살(의사)사건 조사결과보고를 통하여 중대장, 소대장 등 관련자들을 징계위원회에 회부 처리할 것을 건의하였고, 중요사건 보고(추보)에는 관련자들이 경고, 영창 5일 등의 징계를 받은 것으로 기재하였으나, 위와 같이 징계회부를 건의하였다고 기재한 관련자들과 징계를 받았다고 기재한 관련자들의 성명, 계급이 서로 틀리게 기재되어 있으며, 실제로 이들은 아무런 징계를 받지 않았다.”로, ④ 제11면 제8행의 “진실을 은폐함으로써, 위원회의”를 “진실을 은폐하였다. 이러한 헌병수사관들이나 부대 지휘관들의 행위는, 비록소외 1,2 등 직접적인 구타·가혹행위자들이 위원회의 조사가 있기 전까지 진실을 밝히지 않은 사정이 있었다는 점을 감안하더라도, 단순히 수사방향 설정에 착오가 있었다거나 수사가 부실하였다거나, 또는 유가족과 학생들이 시위를 하고 있던 상황에서 추가적인 소란을 방지하고 질서를 유지하기 위한 정도에 불과하였다고 보기 어렵고, 위원회의”로 각 고치는 외에는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들 및 피고의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김명수(재판장) 조미연 강문경
부동산 강제 경매 (민사, 대법원)
공포일: 2011.04.04 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 대구지법 2010. 11. 29.자 2010라420 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
「사립학교법」제28조 제2항,같은 법 시행령 제12조가 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지·교사·체육장 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있는 취지는, 그것이 매매계약의 목적물이 될 수 없다는 데에 그치는 것이 아니고 매매로 인한 소유권이전 가능성을 전부 배제하는 것이다. 그런데같은 법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지·교사·체육장 등으로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 학교경영자 개인 명의로 등기되어 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여는같은 법 제51조에 의하여 준용되는같은 법 제28조 제2항,같은 법 시행령 제12조에 의하여 강제집행의 목적물이 될 수 없고(대법원 1972. 4. 14.자 72마330 결정,대법원 1996. 11. 15. 선고 96누4947 판결 등 참조),이와 같이 강제집행의 목적 대상이 될 수 없는 이상, 장차의 강제집행을 보전하기 위한 보전처분인 가압류의 목적 대상도 될 수 없다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2004다22643 판결 참조). 그리고사립유치원의 경우에 ‘학교교육에 직접 사용되는 사립학교 경영자의 재산으로서 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산’ 중 교지·교사·체육장은 유치원 설립인가를 받을 당시의 원지·원사·유원장으로서 실제로 유치원 교육에 직접 사용되는 것 또는 설립인가 이후에 원지·원사·유원장의 변경인가를 받은 경우에는 그 변경인가를 받은 원지·원사·유원장으로서 실제로 유치원 교육에 직접 사용되는 것을 의미한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도6261 판결 참조).
 기록에 의하면, 재항고인은 2006. 11. 15. 경상북도 구미교육청 교육장으로부터 설립자 재항고인, 소재지 구미시 봉곡동(이하 생략), 학급수 7학급, 정원 210명(종일제 25명 포함)으로 하여 유치원 설립인가를 받았다가 2009. 3. 16. 종일반 증설을 이유로 인가서를 재교부받은 사실을 알 수 있으므로, 위 유치원의 원지·원사·유원장으로 사용하기 위하여 편입된 토지나 건물 중 실제로 유치원 교육에 직접 사용되는 것에 대한 강제집행은 허용되지 아니한다고 보아야 한다.
 그럼에도 원심은 재항고인이 2009. 3. 16. 유치원 설립인가를 받은 것으로 잘못 인정한 나머지, 이 사건 각 부동산이 유치원의 원지·원사·유원장으로 편입되어 실제로 유치원 교육에 직접 사용되고 있는지 여부를 심리하지도 아니한 채, 채권자가 위 유치원 설립인가 전에 가압류 등기를 마쳤다고 보아 이 사건 경매개시결정은 적법하다는 이유로, 이 사건 경매개시결정을 취소한 제1심결정이 부당하다고 판단하였으니, 이러한 원심결정에는「사립학교법」제28조 제2항의 교육재산에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 사립학교 경영자가 학교의 교지·교사·체육장 등으로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 학교경영자 개인 명의로 등기되어 있는 경우, 이를 가압류 목적으로 삼을 수 있는지 여부(소극)
[2] ‘학교교육에 직접 사용되는 사립학교 경영자의 재산으로서 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산’ 중 교지·교사·체육장에 해당하는 사립유치원 경영자의 재산 범위
[3] 유치원이 설립인가를 받은 후 채권자가 유치원 재산에 대하여 가압류 등기를 하였고, 그 후 유치원이 종일반 증설을 이유로 인가서를 재교부받은 사안에서, 인가서 재교부 시점에 유치원이 설립인가를 받은 것으로 잘못 인정하여 위 가압류에 기한 경매개시결정을 적법하다고 본 원심결정에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례
컴퓨터등사용사기 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2011.04.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 배성훈
【원심판결】 서울남부지방법원 2010. 12. 16. 선고 2010고단2814 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 항소이유 요지
 피고인은 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)의 가상계좌에 1,000원 이하의 잔액이 있는 경우 전자복권 구매명령을 입력하여 가상계좌에 복권 구매요청금과 동일한 액수의 금원이 입금되게 하였는바, 위 복권구매명령은 외형은 복권구매명령이나 그 실질은 가상계좌에 복권구매명령 당시 입력한 금액만큼 입금되게 하는 명령이므로, 허위의 정보를 입력하였다고 보아야 할 것임에도, 피고인은 정상적인 절차를 따라 복권을 구매한 것에 불과하므로 피고인의 행위는 컴퓨터등사용사기죄의 어느 구성요건에도 해당하지 아니한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은, 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 허위 정보의 의미 및 이 사건 복권구매명령의 실질을 간과한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
 2. 판단
형법 제347조의 2에서의 ‘허위정보를 입력’한다는 것은 객관적으로 진실에 반하는 내용의 정보를 입력하는 것으로서, 예컨대 은행원이 창구단말기로 허위의 입금데이터를 입력하여 예금원장 파일의 잔고를 증액시키는 행위 등을 말한다. 위 법리에 비추어 기록을 검토해 보면, 공소외 회사 인터넷사이트상의 가상계좌에서 은행환불명령을 입력하여 가상계좌의 잔액이 1,000원 이하로 된 경우 전자복권 구매명령을 입력하면, 가상계좌로 복권 구매요청금과 동일한 액수의 가상현금이 입금되는 프로그램 오류가 있었던 점, 피고인은 위와 같은 프로그램상 오류를 알고 환불명령을 통해 가상계좌의 잔액을 1,000원 이하로 만든 다음 전자복권 구매명령을 입력하는 행위를 반복하여 가상계좌로 총 18,123,800원을 입금되게 한 점이 인정되기는 하나, 피고인은 공소외 회사 사이트에서 허용하는 절차에 따라 은행환불명령 및 복권구매명령을 클릭하였는데, 일정 조건하에서 프로그램상의 오류로 가상현금이 입금되는 문제가 발생한 것이므로 이를 두고 피고인이 객관적 진실에 반하는 정보를 입력하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 부정한 명령을 입력하였다거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 하였다고 볼 수도 없으므로, 이와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심판결은 정당하다(이 사건과 같이 정상적인 정보·명령 입력 절차를 따랐으나 전자 프로그램 자체의 오류를 이용하여 비정상적인 이득을 취한 행위에 대한 처벌법규가 없는 이상, 형벌법규의 명확성과 유추적용금지의 원칙에 비추어 볼 때 피고인의 행위를 컴퓨터등사용사기죄로 의율할 수는 없다).
 3. 결론
 따라서, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 

판사 이성구(재판장) 이용호 이새롬
특허법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.04.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 유광렬
【변 호 인】 변호사 김승진
【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 8. 10. 선고 2009고단7633 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 실질적인 특허권자인공소외 2,3으로부터 특허권(특허번호 1 생략(대법원판결의 특허번호 생략), 이하 ‘공기정화제 특허’라 한다)의 사용을 승낙받지 아니하였다. 그럼에도 불구하고 원심은공소외 2,3의 승낙 경위에 관하여 직접 판단하지 아니한 채, 단순히 검찰이 제출하는 증거만으로는 피고인이 공기정화제 특허권을 침해하였다고 인정하기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판 단
 전용실시권자는 그 설정행위로 정한 범위 안에서 업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점하고(특허법 제100조 제2항), 전용실시권의 설정, 이전, 변경, 소멸 또는 처분의 제한은 등록을 하지 않으면 효력이 발생하지 아니한다(특허법 제101조 제1항 제2호). 따라서 전용실시권에 제한이 있는 경우 이를 등록하지 아니하면 특허법이 정한 효력이 발생하지 않는다고 할 것이다. 또한 전용실시권자는 실시사업과 같이 이전하는 경우 또는 상속 기타 일반승계의 경우를 제외하고는 특허권자의 동의를 얻지 아니하면 그 전용실시권을 이전할 수 없다고 할 것인바(특허법 제100조 제3항), 특허권자의 동의를 얻지 아니한 전용실시권의 이전은 무효라고 할 것이다.
 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2007. 10. 9.공소외 1 주식회사(대법원판결의 공소외 주식회사)(대표이사공소외 3, 그 후 2008. 8. 20.공소외 2로 변경)의 공기정화제 특허에 대하여 전용실시권자 피고인, 전용실시권의 범위로서 ‘기간 : 2007. 10. 8.부터 2018. 5. 26.까지, 지역 : 대한민국 전역, 실시내용 : 생산, 사용, 양도, 대여, 수입, 양도의 청약(양도를 위한 전시를 포함), 대여의 청약(대여를 위한 전시를 포함), 방법을 사용’으로 정하여 전용실시권 설정등록을 한 사실, 피고인은 2007. 10. 8. 위와 같이 전용실시권 설정등록을 하기 전에공소외 2에게 “상기 본인은 2007. 10. 8. 귀하 명의 특허를 설정하였는바, 이에 관련하여 설정기간에 타인으로부터 특허 침해가 되지 않도록 관리의무를 철저히 할 것이며, 또한 귀하의 승낙 없이 특허를 임의대로 사용하지 않을 것입니다. 그리고 언제든지 귀하로부터 본인의 채권(현재 3억 원 및 추가 채권이 있는 경우 포함)을 변제하고 설정 해지 요구가 있을 경우 즉시 해지해 드릴 것을 약속하며 이에 서명날인합니다” 라는 내용의 각서를 작성하여 교부한 사실, 피고인이 이 사건 공소사실과 기재와 같이 공기정화제 특허를 사용하여 침대용 카트리지를 생산하여 거래처에 납품한 사실, 피고인은 2009. 3. 27.공소외 4에게 위 전용실시권 전부를 이전등록 해주었으나, 실시사업과 같이 위 전용실시권을 이전하거나 특허권자인공소외 1 주식회사로부터 동의를 받지 아니한 사실이 인정된다.
 앞서 본 법리와 위 인정사실을 종합하면, 피고인이 비록 2009. 3. 27.공소외 4에게 전용실시권 전부를 이전등록하였다고 하더라도공소외 1 주식회사의 동의를 받지 아니한 이상 위 이전은 무효이므로, 피고인은 여전히 전용실시권자라고 할 것이다. 그런데 피고인의 이 사건 공소사실의 행위는 등록된 위 전용실시권의 범위 내에서 행해진 특허발명 실시행위에 해당하는바, 비록 피고인이공소외 2로부터 위 전용실시권을 설정받으면서 이를 사용하지 않겠다고 약정하였다고 하더라도 이와 같은 제한을 등록하지 아니한 이상 특허법상의 효력은 발생하지 아니하므로, 피고인이 민사상 채무불이행책임을 부담함은 별론으로 하고 특허권자의 특허권을 침해하였다고는 볼 수 없다.
 따라서 원심이 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 검사의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양현주(재판장) 유승원 조서영
구상금 (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2011.03.31 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2011. 3. 16.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 84,060,377원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고는소외인의 모이고, 피고는소외인의 배우자이다.
나.소외인은 2006. 11. 14. 경막외 출혈, 외상성 뇌지주막하 출혈, 두개골 골절, 출혈성 뇌좌상 등으로 발생한 의식저하 및 마비증세로 2006. 11. 15. 고려대학교 의료원 안암병원에서 개두술 및 혈종제거술을 받았으며, 2009. 12. 29. 현재까지 의식이 혼미하고 마비증세가 지속되고 있다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
가. 원고의 주장
(1) 원고는 위소외인의 병원비로 65,650,377원, 간병비로 98,410,000원 합계 164,060,377원을 지출하였다.
(2)소외인은 무배당 PCA 웰빙암토탈케어보험II에 가입하여 있었는데,소외인이 사고로 식물인간 상태에 이르게 되어 보험금 80,000,000원을 원고가 수령하였고 이를 병원비 등에 사용하였다.
(3) 피고는소외인의 배우자로서민법 제826조에 의해서 1차적 부양의무를 부담하나, 원고는 성년자녀인소외인의 모이므로민법 제974조에 의한 2차적 부양의무를 부담한다. 부부사이의 부양의무는 일방이 경제적 여유가 있을 때에만 부양하는 친족적 부양의무와 달리 무조건적인 부양의무이다.
(4) 원고는 피고가 부담하여야 할 모든 병원 비용과 재활치료비를 대신하여 지급하여 왔으므로 피고는 원고에게 위 병원비 등 합계 164,060,377원에서 보험금으로 충당한 80,000,000원을 제외한 나머지 84,060,377원을 부당이득금 또는 구상금으로 반환하여야 할 의무가 있다. 
나. 판단
민법 제976조 제1항은 “부양의 의무 있는 자가 수인인 경우에 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자 간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다. 부양을 받을 권리자가 수인인 경우에 부양의무자의 자력이 그 전원을 부양할 수 없는 때에도 같다”고 규정하고 있고,민법 제977조는 “부양의 정도 또는 방법에 관하여 당사자 간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 이를 정한다”라고 규정하고 있다.
 위와 같은 민법의 법리에 비추어 볼 때, 수인의 부양의무자가 존재하는 경우에는 합의 또는 당사자의 청구에 따른 법원의 결정에 의하여 부양의 순위, 부양의 정도, 방법이 정해져야 하는 것이고, 배우자라 하여 부양 받을 자의 부모 또는 성년인 자녀 등 다른 부양의무자가 있음에도 자신의 재산 상태, 수입 정도, 생활수준 기타 제반 사정과 무관하게 무조건적인 부양의무를 부담한다고 할 수 없다. 부양의무자인 원고가 아들인소외인을 위하여 이미 지출한 병원비 등은 자신의 부양의무를 이행한 것에 불과하고 피고의 의무를 대신하여 이행한 것은 아니라 할 것이며, 이로 인하여 원고에게 재산상 손해가 있었다거나 피고에게 재산상의 이득이 있었다고도 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박순관(재판장) 정혜원 김동희
가족관계등록창설 (가사, 대법원)
공포일: 2011.03.28 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 다비다 담당변호사 조동섭 외 1인)
【사건본인】 사건본인 
【원심결정】 수원지법 2011. 1. 28. 자 2010브44 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다. 
 가족관계등록부는 국민의 출생·혼인·사망 등 가족관계의 발생 및 변동사항에 관한 등록과 그 증명을 위한 것으로 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제101조 제1항은 가족관계의 발생 및 변동사항의 등록이 되어 있지 아니한 사람은 등록을 하려는 곳을 관할하는 가정법원의 허가를 받아 가족관계등록창설을 할 수 있도록 규정하고 있다. 
 한편 가족관계등록창설을 할 수 없는 경우라도 사망진단서 또는 검안서를 첨부하거나 이를 얻을 수 없는 때에는 사망사실을 증명할 만한 서면을 첨부하여 사망신고를 할 수 있고, 사망진단서 또는 검안서나 사망사실을 증명할 만한 서면을 첨부할 수 없어 사망신고를 할 수 없는 경우에는 사건본인의 주소지를 관할하는 가정법원으로부터 실종선고의 재판을 받아 재판확정일부터 1개월 이내에 재판서등본 및 확정증명서를 첨부하여 실종선고신고를 할 수 있으므로 그 신고서를 가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제69조 제1항 소정의 특종신고서류편철장에 편철하여 보존하면서 당해 신분사항을 공시·공증하게 될 것이다. 
 따라서 가족관계등록창설 허가신청은 가족관계등록이 되어 있지 아니한 사람(이하 ‘무등록자’라 한다) 자신이 신청하는 것이고, 무등록자가 이미 사망하였다면 가족관계등록창설이 허용되지 아니한다(대법원 2006. 3. 31. 자 2006스23 결정 참조).
 원심이 같은 취지에서, 무등록자 본인이 아니라 그 재산상 이해관계인이, 실종선고를 받아 사망한 것으로 간주되는 무등록자를 사건본인으로 한 가족관계등록창설 허가신청을 기각한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

가족관계등록창설 허가신청은 가족관계등록이 되어 있지 아니한 사람(이하 ‘무등록자’라 한다) 자신이 신청하는 것이고, 무등록자가 이미 사망하였다면 가족관계등록창설이 허용되지 아니한다.
면책 (민사, 대법원)
공포일: 2011.03.28 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 파산자 주식회사 김천상호저축은행 파산관재인 예금보험공사
【채무자, 상대방】 
【원심결정】 대구지법 2010. 10. 26.자 2010라292 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 재항고이유를 판단한다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 채무자가 이 사건 면책신청 당시에 이 사건 토지를 소유하고 있음에도 불구하고 이를 누락한 것은채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법률’이라고만 한다) 제564조 제1항 제3호(채무자가 허위의 채권자목록 그 밖의 신청서류를 제출하거나 법원에 대하여 그 재산상태에 관하여 허위의 진술을 한 때)의 면책불허가 사유에 해당한다고 판단한 다음, ① 이 사건 토지가 채무자 소유의 다른 토지 2필지와 함께 강제경매가 진행되었으나 이 사건 토지에 대하여만 불상의 이유로 경매절차가 취하되었고, 나머지 2필지는 매각된 점, ② 이 사건 토지의 공시지가는 37,148,000원에 불과함에 반하여 이 사건 토지에 2002. 7. 6. 채권자 경북신용보증재단 명의로 청구금액 3억 원의 가압류등기, 2003. 2. 12. 채권자 농업협동조합중앙회 명의로 청구금액 1,820,092원의 가압류등기, 2004. 6. 25. 채권자 주식회사 삼익산업 명의로 청구금액 4,500만 원의 가압류등기 등 도합 346,820,092원의 가압류등기가 마쳐져 있어 사실상 이 사건 토지의 재산적 가치가 없는 점 등을 근거로 채무자가 이 사건 신청 과정에서 고의로 이 사건 토지를 은닉한 채 허위의 진술을 하였다고 보기는 어렵다고 보고, 재량으로 채무자에 대하여 이 사건 면책을 허가함이 상당하다고 판단하여 제1심의 면책허가결정을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
법률 제564조 제1항 제3호는 채무자가 ‘고의로’ 허위 신청서류를 제출하거나 허위의 진술을 한 경우에 한정되어 적용되는 것일 뿐, 채무자가 ‘과실로’ 허위 신청서류를 제출하거나 허위의 진술을 한 경우에는 적용되지 아니한다고 보아야 하므로(대법원 2008. 12. 29.자 2008마1656 결정), 채무자가 이 사건 토지를 누락한 것이법률 제564조 제1항 제3호의 면책불허가 사유에 해당한다는 원심의 판단에는 채무자가 ‘고의로’ 이 사건 토지를 누락하였음이 전제된 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 뒤이은 재량면책의 판단에서 이와 달리 채무자가 고의로 이 사건 토지를 누락하였다고 보기는 어렵다고 본 것은 앞선 면책불허가 사유의 판단과 모순된다.
 그리고 이 사건 면책결정이 확정되면 이 사건 토지에 마쳐진 가압류의 채무는법률 제566조 단서 제7호 소정의 비면책채무에 해당하지 않는 이상 소멸되고 그 가압류등기 역시 말소되므로, 이 사건 면책절차에서는 이러한 비면책채무의 액수가 이 사건 토지의 가치를 초과하여야 비로소 이 사건 토지의 재산적 가치가 없다는 결론에 이를 수 있다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 다른 취지에서 비면책채권의 존부와 액수를 살펴보지 않은 채 만연히 이 사건 토지의 재산적 가치가 없다고 보고, 이를 채무자가 고의로 이 사건 토지를 누락하였다고 보기 어려운 근거의 하나로 든 것은 잘못이다.
 그렇다면 원심결정에는법률 제564조 제1항 제3호의 면책불허가 사유와 재량면책에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 취지의 재항고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 채무자가 ‘과실’로 허위 신청서류를 제출하거나 허위 진술을 한 것이채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제3호에서 정한 면책불허가사유에 해당하는지 여부(소극)
[2] 채무자가 면책신청 당시에 토지를 소유하고 있음에도 이를 누락한 것은채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제3호의 면책불허가 사유에 해당하지만 토지의 공시지가와 가압류 등기 등을 고려하면 사실상 토지의 재산적 가치가 없는 점 등을 근거로 채무자가 면책신청과정에서 고의로 토지를 은닉한 채 허위 진술을 하였다고 보기는 어렵다고 본 원심결정에 대하여, 채무자가 토지를 누락한 것이같은 법 제564조 제1항 제3호의 면책불허가 사유에 해당한다는 원심의 판단에는 채무자가 ‘고의로’ 토지를 누락하였음이 전제된 것인데 뒤이은 재량면책의 판단에서 이와 달리 채무자가 고의로 누락하였다고 보기는 어렵다고 본 것은 앞선 면책불허가 사유의 판단과 모순되고, 비면책채권의 존부와 액수를 살펴보지 않은 채 만연히 토지의 재산적 가치가 없다고 보아 이를 채무자가 고의로 토지를 누락하였다고 보기 어려운 근거의 하나로 든 것은 잘못이라고 하여 원심결정을 파기한 사례
퇴직급여제한지급처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2011.03.24 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 금성 담당변호사 정영주)
【피 고】 공무원연금공단
【변론종결】2011. 3. 15.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2010. 9. 15. 원고에 대하여 한 퇴직급여제한지급처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 1980. 8. 5. 경찰공무원으로 임용되어 근무하다가 2008. 12. 24. 아래의 징계사유(이하 ‘이 사건 징계사유’라 한다) 등으로 국가공무원법 제78조 제1항 제1, 3호에 따라 해임되었다.
경찰공무원은 제반 법령을 준수하고 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니될 직무상의 의무가 있음에도 불구하고 원고는 2001. 12.경부터 2004. 2.경까지 대검찰청 중앙수사부 공적자금비리 합동단속반에 파견근무를 나간 사실이 있는 자로, 서울지방경찰청 ○○○파출소에서 근무할 당시인 2006. 5. 20. 피해자 소외 1로부터 돈을 받더라도 소외 1이 운영하는 회사에 물량을 수주하여 줄 능력이나 의사가 없음에도 불구하고 소외 1에게 "내가 대검찰청 중앙수사부 공적자금비리 합동단속반 수사팀에 근무하였다. 내가 합동단속반에 근무하면서 핸드폰 제조·판매회사인 팬텍의 소외 3 부회장을 잘 알고 있으니 팬텍으로부터 하청을 받도록 알아봐 주겠다. 매물로 나온 공장 건물의 감정가를 높여 대출을 받을 수 있도록 해주겠다."라고 기망하여 이를 믿은 소외 1로부터 500만 원을 교부받아 이를 편취한 행위로 형사입건되었다.
 나. 피고는 2010. 9. 15. 원고에 대하여 "원고는 공무원연금법 제64조 제1항 제3호의 ‘금품 및 향응 수수로 징계 해임된 경우’에 해당한다."라는 이유로 퇴직연금 및 퇴직수당의 각 1/4을 감액하여 지급하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
공무원연금법 제64조 제1항 제3호의 ‘금품 및 향응 수수’는 직무관련성을 요건으로 한다. 그런데, 원고는 소외 1로부터 금원을 차용하였을 뿐 직무와 관련하여 금품을 수수한 것이 아니므로, 원고의 징계사유가 위 규정의 ‘금품 수수’에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
공무원연금법 제64조 제1항 제3호는 공무원 또는 공무원이었던 자에 대한 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액지급 사유의 하나로 ‘금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 때’라고 규정하고 있는바, 그 문언의 해석상 공무원이 금품 수수로 해임된 때에는 그 해임처분이 당연무효이거나 행정심판 또는 행정소송 등의 절차를 통하여 변경 또는 취소되는 등의 사정이 없는 한 위 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것이다.
 또한, 위 규정은 공직사회의 부패방지를 위하여 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 공무원에 대하여도 퇴직급여 등을 감액하는 것을 목적으로, 공무원이 특정직무와 관련하여 금품 및 향응을 수수하여 형법상 수뢰죄로 금고 이상의 형으로 처벌받은 경우에는 공무원연금법 제64조 제1항 제1호에 따라 퇴직급여가 제한됨에 반하여, 특정직무와 관련 없이 공무원으로서의 지위를 이용하여 금품 및 향응을 수수한 경우에는 공무원의 청렴의무 및 품위유지의무 등을 위반하였음에도 불구하고 아무런 제재가 가해지지 않는 공백이 발생한다는 점을 감안하여 신설된 것인바, 이와 같은 개정취지에 비추어 보면 위 조항에서 말하는 금품 수수 등은 공무원의 직무와 직·간접적으로 관련된 것이면 족하고, 반드시 공무원의 특정직무와 관련될 것을 그 요건으로 한다고 볼 수는 없다. 
 그런데, 원고가 경찰공무원으로서 대검찰청 중앙수사부 공적자금비리 합동단속반에 파견근무를 하면서 알게 된 팬택의 소외 3 부회장을 통하여 소외 1이 운영하는 회사에게 물량을 수주하여 주겠다는 취지로 기망하여 소외 1로부터 금원을 수수하였다는 이유로 해임된 점은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 공무원연금법 제64조 제1항 제3호의 금품 수수로 징계해임된 경우에 해당한다고 할 것이고, 실제로 원고가 소외 1로부터 위 징계사유와 같은 경위로 금원을 수수한 것이 아니라 단순히 사적인 관계에서 금원을 차용한 것이 맞다고 하더라도 위 해임처분이 행정심판 또는 행정소송 등의 절차를 통하여 변경 또는 취소된 바 없는 한, 위 규정의 적용을 배제할 수는 없으므로, 원고가 ‘금품 및 향응 수수로 징계 해임된 경우’에 해당하지 않음을 전제로 한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 하종대(재판장) 민달기 김지희
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·업무상횡령·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 서명수 외 2인
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 3. 선고 2010노2944 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 피고인 1의 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 뇌물죄에 있어서 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도10910 판결 등 참조). 또한 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 수원시 ○○○○국장으로 근무하면서 △△시장을 보좌하여 도시경관과, 건설사업소 등이 속한 ○○○○국 업무를 총괄한 사실, 피고인 1은 건설사업소를 통하여 수원시가 공소외 1 주식회사를 시공사로 하여 진행하던 수원시 장안구청 신축공사(이하 ‘이 사건 신축공사’라 한다)에 대한 구체적인 관리·감독 업무를 수행하는 한편, 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사를 시공사로 하여 위 장안구청 신축공사 현장에 연접한 곳에서 진행하던 홈플러스 북수원점 증축공사(이하 ‘이 사건 증축공사’라 한다)에 대하여도 건축법 등 관계 법령에 기하여 허가, 착공신고 수리, 공정 관리·감독, 안전관리, 시공상태 점검 등 일반적인 관리·감독 업무를 수행한 사실, 피고인 1은 피고인 2로부터 이 사건 증축공사에 대한 하도급공사를 할 수 있게 해달라는 부탁을 받고, 이 사건 증축공사에 관한 △△시장의 허가가 있기 바로 직전에 이 사건 신축공사의 현장소장이던 공소외 3을 통하여 공소외 1 주식회사에 동일한 내용의 부탁을 하여, 결국 피고인 2가 운영하던 공소외 4 주식회사로 하여금 공소외 1 주식회사로부터 수의계약 방식으로 이 사건 증축공사 중 건축공사 부분을 하도급받도록 한 사실, 그 후 피고인 1은 피고인 2로부터 위와 같이 하도급받도록 해준 대가 명목 등으로 100만 원권 수표 54장 합계 5,400만 원을 교부받은 사실 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인 1의 위와 같은 행위는 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위에 관하여 금품을 수수한 것으로서 뇌물수수죄에 해당한다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같은 뇌물수수죄의 직무관련성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그 밖에 피고인들이 주장하는 나머지 상고이유 주장 요지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실 등과 다른 사실 등을 전제로 하여 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다는 것이므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 뇌물죄에서 ‘직무’의 의미
[2] 공무원이 얻은 이익이 ‘뇌물’에 해당하는지 여부의 판단 기준
[3] 시(市) ○○○○국장인 피고인 甲이 건설회사를 운영하는 피고인 乙의 부탁을 받고 위 회사로 하여금 자신이 관리·감독하는 공사 중 일부를 하도급받도록 해 준 다음 그 대가로 돈을 받은 사안에서, 위 행위가 뇌물수수죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 뇌물죄에서 ‘직무’란 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다.
[2] 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 ‘뇌물’에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다.
[3] 시(市) ○○○○국장인 피고인 甲이, 시에서 丙 주식회사를 시공사로 하여 진행하던 구청 신축공사 및 그에 인접하여 丁 주식회사가 丙 회사를 시공사로 하여 진행하던 건물 증축공사에 대한 관리·감독 업무를 수행하면서, 戊 회사를 운영하는 피고인 乙의 부탁을 받고 丙 회사에 부탁하여 위 증축공사 중 건축공사 부분을 戊 회사에 하도급받도록 해 준 다음 그 대가로 돈을 받은 사안에서, 甲의 위와 같은 행위는 직무와 밀접한 관계가 있는 행위에 관하여 금품을 수수한 것으로서 뇌물수수죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
손해배상금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김준길)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인(소송대리인 변호사 김형준)
【원심판결】 서울고법 2010. 11. 4. 선고 2010나55318 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 변호사법 제58조 제1항은 "법무법인에 관하여 이 법에 정한 것 외에는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다."고 규정하고 있으며, 상법 제212조 제1항은 "회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 합명회사의 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다."고 규정하고, 제2항은 "회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에도 전항과 같다."고 규정하고 있다. 
 위 상법 제212조 제2항은 회사 채권자가 제1항에서 규정한 ‘회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때’를 증명하는 것이 현실적으로 용이하지 않다는 점을 고려하여, 회사 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에 해당한다는 객관적 사실을 증명하는 것만으로도 각 사원에게 직접 변제책임을 물을 수 있도록 함으로써 회사 채권자를 보다 폭넓게 보호하려는 데 그 취지가 있다. 
 위와 같은 법 규정의 취지 및 그 문언적 의미 등을 종합하여 보면, 상법 제212조 제2항에서 규정한 ‘강제집행이 주효하지 못한 때’라 함은 회사 채권자가 회사 재산에 대하여 강제집행을 하였음에도 결국 그 채권의 만족을 얻지 못한 경우를 뜻한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 법무법인 동명(이하 ‘동명’이라 한다)의 채권자인 원고가 동명의 구성원인 피고들을 상대로 상법 제212조 제2항에 따라 동명의 채무를 변제할 책임이 있다고 주장함에 대하여, 상법 제212조 제2항은 강제집행의 개시를 전제로 하고 있으므로 원고가 그 동안 동명의 재산인 전세금 및 임대차보증금반환청구권에 대하여 아무런 환가시도도 하지 않은 이상 위 규정이 적용될 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 
 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법률 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미치는 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 법무법인에 준용되는 상법 제212조 제2항에서 정한 ‘강제집행이 주효하지 못한 때’의 의미
[2] 법무법인의 채권자가 법무법인 구성원들을 상대로 그들이 상법 제212조 제2항에 따라 법무법인의 채무를 변제할 책임이 있다고 주장한 사안에서, 채권자가 그 동안 법무법인의 재산에 대하여 아무런 환가시도도 하지 않은 이상 위 규정이 적용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 변호사법 제58조 제1항은 "법무법인에 관하여 이 법에 정한 것 외에는 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다."고 규정하고 있으며, 상법 제212조 제1항은 "회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 합명회사의 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다."고 규정하고, 제2항은 "회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에도 전항과 같다."고 규정하고 있다. 위 제2항은 회사 채권자가 제1항에서 규정한 ‘회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때’를 증명하는 것이 현실적으로 용이하지 않다는 점을 고려하여, 회사 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에 해당한다는 객관적 사실을 증명하는 것만으로도 각 사원에게 직접 변제책임을 물을 수 있도록 함으로써 회사 채권자를 보다 폭넓게 보호하려는 데 그 취지가 있다. 위와 같은 법 규정의 취지 및 문언적 의미 등을 종합하여 보면, 상법 제212조 제2항에서 정한 ‘강제집행이 주효하지 못한 때’란 회사 채권자가 회사 재산에 대하여 강제집행을 하였음에도 결국 채권의 만족을 얻지 못한 경우를 뜻한다.
[2] 법무법인의 채권자가 법무법인의 구성원들을 상대로 그들이 상법 제212조 제2항에 따라 법무법인의 채무를 변제할 책임이 있다고 주장한 사안에서, 위 규정은 강제집행의 개시를 전제로 하고 있으므로 채권자가 그 동안 법무법인의 재산인 전세금 및 임대차보증금 반환청구권에 대하여 아무런 환가시도도 하지 않은 이상 위 규정이 적용될 수 없다는 이유로 위 주장을 배척한 원심판단을 정당하다고 한 사례.