점포명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한불교조계종 용화사
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 수원지원(76가합54,55 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 별지기재의 건물중피고 2는 별지도면표시 ①부분 건평 6평 6홉을,피고 1은 같은 도면표시 ④부분 건평 7평 8홉 3작을,피고 3은 같은 도면표시 ⑥부분 건평 9평 6홉 8작을,피고 4는 같은 도면표시 ⑨부분 건평 9평을 각 명도하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 먼저 본안전항변에 관하여 살펴본다.
피고 1,2,3 소송대리인은, 원고 사찰은 불교재산관리법에 정한 바에 따라 불교단체로서 등록되어 있지 아니하므로 당사자 능력이 없고 따라서 이사건 소는 부적법하므로 각하되어야 한다고 항변하므로 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(주지임명장), 갑 제6호증(공문), 갑 제9호증의 1,2(각 결정), 갑 제11호증(재산인도승인), 갑 제15호증의 2(질의에 대한 회신), 갑 제17호증(주지취임등록신청), 갑 제21호증(주지 또는 대표임원 등록증), 을 제4호증(법인설립허가서), 을 제6호증의 2(불교단체 등록증), 을 제7호증(사실증명원) 공정부분에 관하여 성립에 다툼이 없으므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제23호증(확인원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고 사찰은 1962.12.3. 대한불교 조계종에 속하는 종파로서 관할처에 사찰등록을 마치고 처음에는소외 9가, 다음에는소외 10이 소속 종파인 대한불교 조계종 종정으로부터 주지임명을 받고 사찰재산을 관리하여온 사실,소외 10은 원고 사찰의 주지로 재직하는 동안 소속 종파인 대한불교 조계종에서 탈종하여 1969.7.23. 주지직에서 해임당하였으나 이에 불구하고 1969.8.14. 소속 종파의 승인이나 관할청의 허가없이 원고 사찰을 대한불교 화엄종에 속하는 종파로 다시 불교단체등록을 하여서 원고 사찰이 불교단체로서 중복하여 등록되도록 한 다음 관할청의 권한 위임에 의하여 불교단체등록 업무를 처리하는 안양시장에게 대한불교 조계종 소속 종파로 등록된 종전의 등록증을 반환하여 그 등록이 말소되게 한 사실, 그후 대한불교 화엄종 소속 종파로 된 불교 단체등록도소외 10이 1969.11.6. 문화공보부장관으로부터 자신을 대표자로 하는 재단법인 불교용 화원의 설립허가를 얻어 법인설립등기를 하고 원고 사찰의 경내 건물 및 이사건 건물등 사찰재산을 임의로 위 법인에 출연하면서 그 등록증을 반환하여 1970.1.23. 취소되었고 위 법인 또한 1975.3.4. 문화공보부장관에 의하여 재산출연과정에서 관할청의 허가를 받지 아니한 하자가 있었다는 이유로 설립허가가 취소되었으며 이에 따라 설립허가가 취소된 위 법인의 청산인은 1975.9.5. 문화공보부장관의 승인을 얻어 위 법인에 출연되었던 재산을 대한불교 조계종에 속한 원고사찰에 반환한 사실, 한편 안양시장은 대한 불교 조계종에 속한 원고사찰의 종전의 등록이 현재에 이르기까지 유효하게 존속하고 있는 것으로 보고 대한불교 조계종 종정으로부터 1971.6.10. 주지임명을 받고 취임한소외 11의 주지등록신청을 1977.5.23. 접수하여 주지등록을 마치게 한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제3호증, 을 제19호증의 1,2의 각 기재는 모두 믿기 어렵고, 을 제5호증의 1,2, 을 제8 내지 10호증, 을 제11호증의 1,2, 을 제12 내지 16호증, 을 제20호증의 3,4, 을 제21 내지 23호증, 을 제29호증은 위 사실인정을 방해할 만한 자료가 되지 아니하며 그 밖에 다른 반증이 없다.
 그런데 종교의 자유는 헌법상 보장된 기본권이고 개종 또한 종교의 자유에 속하는 한 형태이므로소외 10과 같은 자연인이 종전의 종파에서 탈종하여 다른 종파로 개종하는 것은 이유를 불문하고 언제나 허용된다 할 것이나 경내 건물 및 기타 부동산등 재산을 보유하고 있는 사찰이 종파를 옮겨 개종하는 것은 필연적으로 사찰재산의 이전이 뒤따르는 것이므로 종전 소속 종파의 재산양도 행위에 해당하는 탈종승인 또는 개종승인 등의 조치와 관할청의불교재산관리법 제11조의 정한 바에 따른 재산양도허가가 있어야 하고 위의 승인이나 허가가 결여된 개종등록은 그 등록이 마쳐지고 종전의 등록이 말소되었더라도 개종등록으로서의 효력은 없고 위와 같은 경우 종전의 등록은 원인없이 부당하게 말소된 것으로서 계속하여 유효하게 존속하는 것으로 보아야 할 것인 바, 앞에서 인정한 사실에 의하면소외 10은 대한불교 조계종에 속한 종파로 등록된 원고 사찰의 주지직에서 1969.7.23. 해임되어 원고 사찰을 대표할 권한마저 없어진 후에 종전 소속 종파의 승인과 관할청의 허가도 없이 원고 사찰을 대한불교 화엄종에 속하는 종파로 다시 등록하는 방법으로 개종등록을 하였고 이로 인하여 종전의 등록이 말소되었다는 것이므로 결국 대한불교 화엄종 소속으로 된 원고 사찰의 등록은 무효이고 따라서 원고 사찰은 대한불교 조계종 소속 종파로 등록된 이래 현재에 이르기까지 계속하여 존속하고 있다고 볼 것이므로 원고 사찰은 당사자 능력을 갖춘 불교단체라 할 것이어서 위 항변은 받아들이지 아니한다.
 다음, 본안에 관하여 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 별지기재의 건물이 1975.10.22. 서울민사지방법원 안양등기소 접수 제24319호로서 같은달 10. 양도를 원인으로 하여 원고 사찰 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 위 건물은 원고 사찰의 소유로 추정되고, 원심 현장검증 및 감정인소외 13의 감정결과와 변론의 전취지를 종합하면 피고들은 위 건물의 일부씩을 청구취지 기재와 같이 각 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 피고들은,위 건물은 원고 사찰이 대한불교 조계종에서 탈종하여 대한불교 화엄종으로 개종하고 그 등록까지 마쳐서 대한불교 화엄종 용화사의 소유로 된 재산인 바, 위 건물에 관한 원고 사찰 명의의 등기는 소외 재단법인 불교 용화원이 권원없는소외 10으로부터 출연받아 원인없이 취득하였다가 원고 사찰에 양도하여 경료된 것으로서 원인을 결여한 무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 원고 사찰이 대한불교 조계종에서 탈종하여 대한불교 화엄종으로 개종등록이 되었어도 그 개종등록은 무효이고 위 대한불교 조계종에 속한 종파로 된 종전의 등록만이 계속하여 유효하다함은 본안전항변을 판단하는 부분에서 인정한 바와 같으므로 위 건물은 피고들 주장의 개종등록에도 불구하고 종전의 소속 종파인 대한불교 조계종에 속한 원고 사찰의 소유임에는 변함이 없다 할 것이고, 따라서 위 재단법인 불교 용화원이 이를 원고 사찰에 반환하여 경료된 위 등기는 적법하다 할 것이므로 피고들의 위 주장은 그 이유없고 그밖에 앞에서 믿지 아니한 증거 이외에는 위 건물이 원고 사찰의 소유라는 추정을 번복할 만한 증거도 없다.
 따라서 피고들은 원고 사찰에 대하여 위 건물중 일부를 각 점유할 수 있는 근원이 있음을 주장, 입증하지 아니한 그 점유부분을 각 명도할 의무가 있다 할 것이다.
 그런데피고 4는 당심에서, 위 건물중피고 4가 점유하고 있는 부분에 관하여 그 피고는 1976.1.7. 원고사찰과 전세금 2,300,000원에 전세계약을 맺고 계약금 500,000원을 지급하였다가 위 계약을 해제하였는바 원고 사찰은 위 계약금을 반환하지 아니하므로 원고 사찰이 이를 반환할 때까지 명도청구에 응할 수 없다는 취지의 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 위 건물중피고 4의 점유부분이 원심판결 가집행선고에 의하여 이미 명도집행이 단행되었음은피고 4가 자인하고 있는 바, 위의 동시이행의 항변은 집행개시의 요건에 관계되는 항변이고, 가집행선고있는 판결에 의한 집행의 효력은 종국적인 것으로서 현실적인 명도집행이 완료된 상태아래에서는 위와 같은 항변을 할 수 없다 할 것이므로피고 4의 위 항변은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없다.
 그렇다면, 피고들은 원고에게 위 건물중 그 점유부분을 각 명도할 의무가 있으므로 원고의 이사건 청구는 이를 모두 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 모두 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소한 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 전상석(재판장) 이종순 최종백

경내 건물 및 기타 부동산등 재산을 보유하고 있는 사찰이 종파를 옮겨 개종하는 것은 필연적으로 사찰 재산의 이전이 뒤따르는 것이므로 종전 소속 종파의 재산양도행위에 해당하는 탈종승인 또는 개종승인 등의 조치와 관할청의 재산양도허가가 있어야 한다.