재결취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.11.13 / 시행일:

【원 고】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 변호사 조현우)
【피 고】 서울특별시 서초구의회 (소송대리인 변호사 박기동 외 1인)
【변론종결】2014. 10. 15.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2013. 10. 16. ‘서울특별시 서초구 장학재단 설립 및 운영에 관한 조례 일부 개정 조례안’에 관하여 한 재의결은 효력이 없다.
【이 유】 1. 이 사건 조례안의 재의결 및 그 내용의 요지
 다음 사실은 갑 제1 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 피고는 2013. 9. 12.「서울특별시 서초구 장학재단 설립 및 운영에 관한 조례 일부 개정 조례안」(이하 ‘이 사건 개정조례안’이라 한다)을 의결하여 원고에게 이송하였고, 원고는 2013. 9. 16. 이 사건 개정조례안이 법령을 위반하였다는 등의 이유로 피고에게 재의를 요구하였으나, 피고는 2013. 10. 16. 이 사건 개정조례안을 원안대로 재의결함으로써 이 사건 개정조례안을 확정하였다.
 나. 이 사건 개정조례안은 종전의「서울특별시 서초구 장학재단 설립 및 운영에 관한 조례」(이하 ‘장학재단조례’라 한다) 중 제4조의 장학재단의 사업 규정에 “장학기금 조성 및 운영”을 추가하고(제4조 제1호), 제6조의 “구청장은 재단의 장학기금 조성을 위하여 예산의 범위에서 기금을 출연할 수 있다”라는 규정에 “단, 해당연도 본예산 일반회계 예산의 0.3%를 초과할 수 없다”라는 단서를 추가하며(제6조 단서), “기금은 100억 원 이상이 확보된 이후 원금을 제외한 운영 수익금만을 지출할 수 있다”는 규정(제7조의2)을 신설하는 내용이다.
 2. 이 사건 개정조례안이 조례제정권의 한계를 벗어나 위법한지 여부
 가. 원고는 장학재단의 설립·감독에 관한 사무는 교육부장관이 교육감에게 위임한 기관위임 국가사무이고, 장학재단에 관한 사무는 교육·학예에 관한 사무로서 「지방교육자치에 관한 법률」제2조에 의하여 ‘특별시·광역시 및 도’의 사무에 해당함에도 이 사건 개정조례안은 상위 법령의 위임을 받지 아니하고 장학재단의 설립·감독 및 장학재단에 관한 사무를 구의 조례로 규정한 것이므로 위법하다고 주장한다.
 나. 이 사건 개정조례안은 종전의 장학재단조례에 따라 설립된 장학재단의 사업 내용, 구청장의 장학재단에 대한 출연금의 상한 및 장학재단의 장학기금 지출에 관한 사항을 규정하고 있을 뿐, 민법의 규정에 의하여 교육부장관이 주무관청이 되는 장학재단법인의 설립허가·정관변경허가 그 밖의 재단법인에 대한 지도·감독에 관한 사항을 규정하고 있지 아니하고, 지방자치단체가 출연금을 교부하여 지원하는 재단법인의 운영에 관한 사무 자체가 교육·학예에 관한 사무라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 개정조례안이 규율하는 사무가 국가사무 또는 ‘특별시·광역시 및 도’의 사무임을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
 3. 이 사건 개정조례안 제4조 제1호의 법령 위반 여부
 가. 원고는 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」(이하 ‘공익법인법’이라 한다) 제2조와 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률 시행령」(이하 ‘공익법인법 시행령’이라 한다) 제2조 제1항 제1호에서 장학을 목적으로 금전을 지급하거나 지원하는 사업 등을 목적으로 하는 법인을 공익법인으로 규정하고 있는데, 이 사건 개정조례안 제4조 제1호는 공익법인법령이 규정한 목적 사업에 포함되지 아니하는 ‘장학기금 조성 및 운영’을 장학재단의 목적 사업으로 규정하여 공익법인법령의 취지에 반하므로 위법하다고 주장한다.
 나. 공익법인법 시행령 제2조 제2항에 의하면 공익법인법이 규정하는 장학금 지급에 관한 사업 등과 그 이외의 사업을 함께 수행하는 법인도 공익법인에 포함되고, 공익법인법 제4조 제3항은 공익법인이 목적 달성을 위하여 주무관청의 승인을 받아 수익사업을 할 수 있도록 허용하고 있으며, 공익법인법 시행령 제16조 제1항 제2호 본문은 공익법인이 기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산은 기본재산으로 한다고 규정하여 장학기금 조성과 같은 기본재산의 증액을 예정하고 있으므로, 공익법인법에 따라 설립된 장학재단의 목적 사업에 ‘장학기금의 조성 및 운영’을 추가하는 것은 공익법인법상 가능하고, 그로 인하여 장학재단에 대한 공익법인법의 적용이 배제되지도 아니하므로 장학재단의 공익성 보장에 지장이 생기지도 아니한다.
 따라서 이 사건 개정조례안 제4조 제1호가 공익법인법령의 취지에 반하여 위법하다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 이 사건 개정조례안 제6조 단서의 법령 위반 여부
 가. 원고는 이 사건 개정조례안 제6조 단서가 지방자치단체장의 고유권한인 예산안 편성권에 대하여 법령에 없는 새로운 견제장치를 만들고 예산안 편성권을 본질적으로 침해하여 위법하다고 주장한다.
 나. 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제22조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있고, 지방자치법은 의결기관으로서의 지방의회와 집행기관으로서의 지방자치단체장에게 독자적 권한을 부여하는 한편, 지방의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 지방자치단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있게 하고 지방자치단체장은 지방의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있으므로, 지방의회는 자치사무에 관하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 위와 같은 지방자치단체장의 고유권한을 침해하지 않는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2000. 6. 13. 선고 99추92 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013추67 판결 등 참조).
지방재정법 제36조 제1항은 “지방자치단체는 법령 및 조례로 정하는 범위에서 합리적인 기준에 따라 그 경비를 산정하여 예산에 계상하여야 한다”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법령 및 조례로 정하는 범위에서 예산에 계상하여야 한다’는 것은 기본적으로 예산안이 예산편성 기준 등에 관하여 직접 규율하고 있는 법령이나 조례에 반하거나 그 범위를 벗어나서는 안 된다는 것을 의미하므로(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012추60 판결 참조), 지방자치단체장의 예산안 편성권도 예산편성 기준 등에 관해 직접 규율하고 있는 법령이나 조례가 있는 경우 그에 구속된다고 봄이 타당하다.
 그런데 지방재정법 제41조 제3항 및 그 시행령 제47조의 위임에 따라 지방자치단체 세출예산 등의 과목구분과 설정에 관한 사항을 정한「지방자치단체 예산편성 운영기준」(이하 ‘예산편성 운영기준’이라 한다)은 예산편성 기준에 관하여 직접 규율하고 있고, 세출예산의 세부분류를 정한 예산편성 운영기준 제6조 제2항 [별표 12]에서는 편성목인 ‘출연금’ 항목의 통계목인 ‘지방자치단체가 법령 또는 조례에 의거 민간 및 법인에게 지원하는 경비’에 관하여 “장학재단 등 재단출연금은 반드시 그 설립과 목적, 지방자치단체의 지도·감독, 당연직 이사 선임, 이사장의 임면 및 정관 변경 승인, 예산출연 기준 등을 규정한 조례를 근거로 예산을 편성”하도록 규정하고 있으므로, 지방자치단체의 장학재단에 대한 출연금에 관한 예산안 편성은 그에 앞서 장학재단의 설립, 예산출연 기준 등을 규정한 조례가 제정되어 있어야 하고 그 조례에서 예산출연 기준을 정한 경우 그 기준에 반하거나 그 범위를 벗어날 수 없다. 따라서 지방자치단체장의 장학재단에 대한 출연금에 관한 예산안 편성권에는 이러한 제한이 따른다고 보아야 한다.
 이러한 법리에 비추어 이 사건 개정조례안 제6조 단서를 살펴보면, 그 규정의 취지는 장학재단 출연금 예산을 편성할 수 있는 근거가 되는 종전의 장학재단조례에 예산출연의 기준으로서 출연금의 상한을 추가한 것일 뿐이므로 이를 두고 지방자치단체장의 예산안 편성권에 대하여 법령에 근거가 없는 새로운 견제장치를 만든 것이라고 볼 수 없다. 또한 위 개정조례안에 따르면 지방자치단체장에게 그 출연금 상한의 범위 내에서 예산안 편성에 관한 재량권이 여전히 부여되고, 그 한도가 재량권을 무의미하게 할 정도라고 인정되지 아니하므로 지방자치단체장의 예산안 편성권을 본질적으로 침해하였다고 볼 수도 없다.
 따라서 이 사건 개정조례안 제6조 단서가 지방자치단체장의 고유권한인 예산안 편성권을 침해하여 위법하다는 원고의 주장도 받아들일 수 없다.
 5. 이 사건 개정조례안 제7조의2의 법령 위반 여부
 가. 원고는 이 사건 개정조례안 제7조의2가 규율하는 구체적인 장학금 지급 사업은 장학재단 자체의 사업이고 지방자치단체의 권한에 속한 사업이 아니므로 위 개정조례안은 지방자치법상 조례제정권의 범위를 벗어나 위법하다는 취지로 주장한다.
 나. 종전의 장학재단조례는 지역 핵심인재를 발굴·육성하고 출산율을 장려하기 위하여 장학재단을 설립하고(제1조), 장학재단은 민법에 따른 재단법인으로 하며(제2조), 재단은 서초구의 출연금 등을 재원으로 하여 서초구 거주 가구의 자녀들 중에서 선정한 대학생에게 장학금을 지급하는 사업을 수행하고(제4조, 제9조), 구청장은 재단의 정관 제정·변경 등 중요 사항을 보고받고 사업계획서를 승인하는 등 재단의 업무에 대하여 지도·감독할 수 있도록(제12조, 제13조, 제15조) 규정하고 있다.
 위와 같은 장학재단조례의 규정 내용에 의하면, 서울특별시 서초구는 지역 인재 육성과 출산율 장려라는 행정목적을 달성하기 위하여 장학금을 지급하기로 하고 그 사무의 수행을 위하여 민법에 따라 장학재단을 설립한 것으로 보인다. 그런데 위와 같은 장학금 지급사무는 지방자치법 제9조 제2항 제2호에 규정된 주민의 복지증진에 관한 사무로서 지방자치단체 고유의 자치사무에 속하므로, 그 사무의 수행을 위한 조직형태인 재단법인에 관하여 그 설립과 운영에 관한 기본적인 사항을 정하는 것 역시 자치사무의 영역에 속한다고 볼 수 있다. 이 사건 개정조례안 제7조의2는 장학기금의 지출에 관한 사항을 규정하고 있는데 그 사항은 장학재단의 운영에 관한 기본적인 사항에 해당하므로, 위 개정조례안은 지방자치단체의 자치사무에 관한 규율이라고 할 것이다.
 따라서 이 사건 개정조례안 제7조의2가 지방자치단체의 사무에 속하지 아니하는 사항을 규율하여 위법하다는 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 6. 결론
 그러므로 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

[1] 지방재정법 제36조 제1항에서 정한 ‘법령 및 조례로 정하는 범위에서 예산에 계상하여야 한다’는 것의 의미 및 지방자치단체장의 예산안 편성권이 예산편성 기준 등에 관하여 직접 규율하고 있는 법령이나 조례가 있는 경우 그에 구속되는지 여부(적극)
[2] ‘서울특별시 서초구 장학재단 설립 및 운영에 관한 조례 일부 개정 조례안’ 제6조 단서에서 종전 조례에 예산 출연의 기준으로서 출연금의 상한을 추가한 것이 법령에 근거가 없는 새로운 견제장치를 만들어 지방자치단체장의 고유권한인 예산안 편성권을 본질적으로 침해하였다고 볼 수 없다고 한 사례