근저당권설정등기말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1992.06.25 / 시행일:

【원고,항소인(재심원고)】 이홍순 (소송대리인 변호사 정계남)
【피고,피항소인(재심원고)】 강기성 (소송대리인 변호사 황선당)
【재심대상판결】서울고등법원 1989. 8. 30. 선고 88나19045 판결
【주 문】
 1. 재심대상판결을 취소한다. 
 2. 원고(재심피고)의 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고(재심피고)의 부담으로 한다.
재심청구취지 주문과 같다

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 대전 중구 봉명동 447의 10 대 631.7평방미터에 관하여 대전지방법원 1985. 2. 12. 접수 제6212호로서 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】 1. 재심제기기간의 준수 여부에 관한 판단
 원고(재심피고, 이하 원고라 한다)가 피고(재심원고, 이하 피고라 한다)를 상대로 청구취지 기재 대지(이하 이 사건 대지라 한다)에 관하여 경료된 피고 명의의 청구취지 기재 근저당권설정등기 (이하 이 사건 근저당권설정등기라 한다) 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 제1심에서 패소하였으나 항소하여 항소심에서 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하는 승소판결(재심대상판결)을 받았고, 이에 대하여 피고가 대법원에 상고허가신청을 하였으나 대법원이 이를 기각함으로써 그 판결이 1989. 9. 17. 확정되었음은 기록상 명백하다.
 한편, 성립에 다툼이 없는을 제8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을제10호증의 각 기재에 의하면, 위 항소심소송에서 서울고등법원은 원고가 신청한 증인 강철이의 증언 등을 증거로 삼아 위와 같이 제1심판결을 취소하고 원고 승소판결을 선고하였으나, 위 판결 확정 후 위 강철이는 위 항소심에서의 증언내용이 허위진술이라고 하여 1991. 4. 30. 대전지방법원에서 위증죄로 유죄판결을 선고받고 불복 항소하였으나 같은 법원 합의부에서 같은 해 9. 6. 항소기각판결을 선고받아 이 판결이 같은 날 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 피고는, 이 사건 재심대상판결인 위 항소심판결에는 위 강철이의 허위진술이 증거가 되었고 동인에 관한 위증죄의 유죄판결이 확정되었으므로민사소송법 제422조 제1항 제7호의 재심사유가 있다고 하여 이 사건 재심청구를 제기함에 대하여 원고는 위 강철이에 대한 유죄판결이 확정된 사실을 피고가 1991. 9. 7. 또는 그 다음날 알았으므로 그로부터민사소송법 제426조 제1항소정의 제기기간인 30일이 경과된 후에 제기된 이 사건 재심의 소는 부적법하다고 다투므로 살피건대, 피고가 위 강철이에 대한 유죄판결이 확정된 사실을 위 일자에 았았다는 점에 관하여 갑 제20호증의 1 내지 3만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 입증할 자료가 없고, 오히려 위 을제9호증의 3의 기재와 당심증인 박우춘의 증언을 종합하면 피고는 위 사실을 같은 해 10. 10.경 알았다고 인정되고 이 사건 재심의 소가 같은 달 18. 제기되었음은 기록상 명백하므로 이 사건 소는민사소송법 제426조 제1항소정의 제기기간 내에 제기된 적법한 것이라고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 2. 재심사유의 존부에 관한 판단
 가. 소외 강철이가 1989. 2. 25. 이 사건 재심대상소송에서 증인으로 출석하여, "(1) 대전에서 여관을 경영하던 원고가 1984. 8.경 금성한밭센타를 경영하는 소외 박우춘으로부터 전자제품을 외상으로 구입하고 돈을 차용하여 약150,000,000원의 채무가 있었으나 이를 변제하지 못하자, 1985. 2. 8. 원고 소유인 이 사건 부동산을 소외 주식회사 대전상호신용금고에 담보롤 제공하여 위 박우춘으로 하여금 대출금을 수령하도록 하기 위하여 같은 날 발급받은 원고의 인감증명서를 위 금성한밭센터 영업부장이던 위 강철이에게 교부하였으나 동인은 위 근저당권설정시에는 한달 전에 다른 목적으로 원고로부터 교부받아 가지고 있던 원고의 다른 인감증명서를 사용하였다. (2) 피고에 대하여 금660,000,000원의 물품대금책무가 있던 소외 박우춘의 지시에 의하여 같은 달 13. 위 금성한밭센터 부사장인 소외 박화춘과 위 강철이는 원고 몰래 원고의 승낙 없이 보관하고 있던 위 같은 달 8.자 원고이 인감증명서를 사용하여 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였다, (3) 이 사건 근저당권설정등기 당시 위 강철이가 피고 밑에서 일하는 동생(소외 박주현)과 같이 이 사건 토지에 가서 땅을 보여 주면서 그에게 원고는 이 사건 근저당권설정등기 사실을 전혀 모르고 있는데 우선 담보롤 하고 있으면 사장인 소외 박우춘이 나중에 해결할 것이니 원고에게는 일체 비밀로 하라고 말하였다"라는 내용이 증언을 한 사실, 이 사건 재심전의 당심이 위 강철이의 증언을 종합증거의 하나로 채택하여 "(1) 대전에서 금성장이란 이름으로 숙박업을 경영하던 원고가 소외 박우춘 경영의 금성한밭센타로부터 금11,000,000원 상당의 물품을 외상으로 할부구입하고 금80,000,000원 상당의 금원을 차용 또는 위 박우춘 명의의 약속어음을 빌려 사용하였으나 이를 변제하지 못하게 되자 원고 소유인 이 사건 부동산을 소외 주식회사 대전상호신용금고에 담보로 제공하여 금100,000,000원을 대출받아 그 일부를 원고의 채무변제에 사용하고 나머지 금원을 위 박우춘이 사용하기로 하여 위 박우춘은 1985. 2. 8. 원고로부터 위 근저당권설정등기에 필요한 인감증명서를 교부받았는데, 위 각 근저당권설정 당시 실은 기히 다른 이유로 교부받아 소지하고 있던 1985. 1. 8.자 원고 명의의 인감증명서를 사용 하였던 사실, (2) 그런데 한편 위 박우춘은 부산에서 금성부산판매센타를 경영하고 있던 피고와 거래관계를 계속하여 오던 중 1984. 10.경 피고에 대한 채무가 약660,000,000원 정도된 상태에서 거래가 중단되었는데, 피고가 그 채무의 변제를 독촉하자 1985. 2. 13. 피고에게 위에서 본 바와 같은 경위에 따라 원고로부터 교부받은 같은달 8.자 위 원고명의의 인감증명서 등을 이용하여 원고 모르게 이 사건 부동산에 관하여 위 채무일부의 담보를 위하여 피고 명의로 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 주기에 이른 사실, (3) 피고는 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정받을 당시 위 강철이가 피고를 대리한 위 금성부산판매센타 부사장 소외 박주현에게 이 사건 부동산의 담보제공에 원고가 동의를 한 일이 없다는 것을 알려주었음에도 불구하고 위 박우춘 등이 근저당권설정서류 자체는 갖출 수가 있고 원고의 담보제공 동의문제는 추후에 해결할 수 있다고 하므로 우선 채권확보에만 주안을 두어 원고를 일체 만나 본 일없이 이 사건 부동산현황만 위 박주현으로 하여금 둘러보도록 한 후 일단 담보를 확보한다는 뜻으로 위와 같은 근저당권을 설정받기에 이른 사실"을 각 인정한 다음, 위와 같은 사실에 터잡아 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효의 등기이므로 피고는 원고에게 그 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 인정하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하는 판결(재심대상판결)을 선고하였고 그 판결이 위와 같이 확정되었음은 기록상 명백하다.
 나. 그런데, 앞서 든 성립에 다툼이 없는을 제9호증의 1, 2, 을 제10호증, 제14호증의 2, 3, 을 제15호증의 2, 3, 을 제16호증의 3, 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 위와 같이 제2심에서 패소한 뒤 피고의 대리인인 소외 박주현은 1990. 5.경 위 강철이를 상대로 이 사건 근저당권설정등기 당시 자신은 위 박우춘, 박화춘만을 만나 이들로부터 소유자인 원고의 승낙을 받아 담보제공하는 것이라는, 말을 듣고 근저당권설정등기절차를 경료하게 되었으며, 이 사건 대지를 둘러 불 때에도 위 박화춘과 동행하였을 뿐 위 강철이는 만난 적이 없음에도 불구하고, 위 강철이가 마치 자신을 직접 만나 이 사건 근저당권설정등기가 소유자인 원고의 승낙 없이 이루어지는 것이라는 점을 알려 준 것처럼 위 재심대상소송에서 위증을 하였다는 이유로 대전지방검찰청에 고소한 사실, 위 검찰청에서 이를 수사한 결과 검사는 1991. 1. 30. 위 강철이가 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 1985. 2.경에는 금성한밭센터 유성지점장으로 근무하였으므로 이 사건 근저당권설정등기의 결료과정을 잘 알지 못할뿐더러 설정당시 위 대지 현장에 위 박주현, 박화춘이 갈 때 땅의 위치만 안내하였음에도 불구하고, 위 재심대상소송에 증인으로 출석하여 (가) 위 근저당권설정등기는 자신과 위 박우춘, 박화춘이 사전에 계획한 대로 원고 모르게 불법하게 마친 것이고, (나) 자신은 위 박주현과 같이 이 사건 대지에 가서 땅을 보여 주면서 원고는 이 사건 근저당권설정등기를 전혀 모르고 있는데 우선 담보로 하고 있으면 위 박우춘이, 나중에 해결할 것이니 원고에게는 일체 비밀로 하라고 당부하였다라고 허위진술을 하였다 하여 동인을 위증죄로 기소한 사실, 위 형사사건을 맡은 대전지방법원은 1991. 4. 30. 위 기소사실을 모두 유죄로 인정하고 피고인인 위 강철이에 대하여 징역 1년 6월의 실형을 선고하였고, 이에 위 피고인은 항소를 제기하면서 위증죄에 관하여는 양형부당만을 항소이유로 삼았으나 같은 법원 항소부는 같은 해 9. 6. 양형이 적절하다는 이유로 항소를 기각하였고 이 판결은 같은 날 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 다. 위 인정 사실에 의하면, 재심대상소송에서의 증인 강철이에 대한 위증 피고 사건의 유죄판결이 확정되었고, 위 강철이의 증언이 재심대상판결의 기초가 된 사실인정의 증거로 채택되었으며 더우기 위 증언 중 위증으로 밝혀진 부분은 위 판결이 인정한 주요사실인 이 사건 근저당권설정에 관한 원고의 승낙이 없없고, 피고도 이를 알았다는 점에 관한 것임이 명백하므로 이는 판결의 주문에 영향을 미쳤을 개연성이 농후하다 할 것이어서 이 사건 재심의 소는민사소송법 제422조 제1항 제7호소정의 재심사유가 있다 할 것이다.
 3. 본안에 관한 판단
 가. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(갑 제2호증의 7, 갑 제9호증의 6과 같으나, 위 갑 제2호증의 7과 갑 제9호증에는 등기사항이 추가되어 있다), 갑 제2호증의 3, 5, 6, 8, 9, 갑 제3호증의 9, 12 내지 28, 30, 32, 34, 36, 38 내지 40, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제9호증의 13, 16, 갑 제 10, 11, 12, 13호증의 각 1, 2, 갑 제10, 11, 13호증의 각 3, 갑 제10, 11호증의 각 4, 을 제2호증, 을 제15호증의 2, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 4, 갑 제9호증의 7, 8 내지 11의 각 기재(다만, 갑 제2호증의 9, 갑 제3호증의 9, 36, 갑 제9호증의 13, 을 제2호증, 을 제15호증의 2의 각 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 각 부분 제외)와 원심증인 박화춘, 당심증인 박주현의 각증언(다만, 뒤에서 믿지 아니하는 각 부분 제외) 및 당심법원의 주식회사 대전상호신용금고에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 대전 중구 봉명동 469의 23, 24 각 대지 및 그 지상건물에서 금성장이란 이름으로 숙박업을 경영하고 있던 중 1984. 9.경 소외 박우춘 경영의 금성한밭센타 영업부장으로 종사하던 소외 강철이의 소개로 위 한밭센타로부터 위 금성장에 설치한 티.브이, 에어콘 등 약 금11,000,000원 상당 물품을 외상으로 할부구입하는 한편 위 박우춘으로부터 그 시경 이래 1985. 3.경까지 일반거래보다 훨씬 싼이자로 금80,000,000원 상당 액수의 금원을 차용하거나 같은 박우춘 명의의 약속어음을 빌려 사용하였던 사실, 위 박우춘, 위 금성한밭센터 부사장인 소외 박화춘과 위 강철이 등은 원고에게 전자제품의 할부판매시에 그 외상대금을 담보하기 위한 근저당설정등기에 필요하므로 일단 교부받아 보관하였다가 실제 근저당권설정등 기시에는 별도로 원고의 동의를 얻어 설정하겠다면서 여러 차례에 걸쳐 원고의 "설정용" 인감증명서와 백지위임장을 교부받아 소지하고 있었던 사실, 위와 같은 거래과정에서 원고는 1985. 2.경 당시 상당한 자금압박을 받고 있던 위 박우춘으로부터 채무변제독촉을 받았으나 원고 역시 형편상 이를 변제하지 못하게 되어 궁리 끝에 원고 소유인 이 사건 대지를 소외 주식회사 대전상호신용금고에 담보로 제공하여 금100,000,000원을 대출받은 후 원고가 이미 소외 주식회사 충청은행에 이 사건 부동산을 담보제공하고 대출받은 채무원리금을 대위변제 하고 난 나머지 금원을 위 박우춘이 사용하기로 하였던 사실, 이에 따라 동 박우춘은 같은 달 8. 원고로부터 위 근저당권설정등기에 필요한 같은 일자의 인감증명서와 나머지 소요서류를 교부받아 이 사건 부동산을 위 주식회사 대전상호신용금고에 담보제공하여 채무자를 소외 남궁균, 김병환으로, 채권최고액을 각 금75,000,000으로 한 2개의 근저당권을 설정하고 금100,000,000원을 대출받은 일이 있었는데 위 각 근저당권설정등기 당시 실은 위 박우춘이 위 같은 달 8.자 원고 명의의 인감증명서를 사용하였던 것이 아니고 그 전에 원고로부터 위와 같이 외상대금을 담보하기 위한 근저당설정등기에 필요하다고 하여 일단 교부받아 보관하고 있던 같은 해 1. 10자 원고 명의의 인감증명서를 사용하였던 사실, 한편 위 박우춘은 1983. 4.경부터 부산 중구 광복동 1가 54 소재 금성부산판매센타를 경영하고 있던 피고와 거래관계를 계속하여 왔는데 1984. 10.경 피고에 대한 채무가 약660,000,000원 정도에 이르러게 되자 피고로부터 차입해 둔 어음을 결제하든지 담보물을 제공하라는 요구를 받게 되고 그 무렵부터 거래가 중단된 사실, 피고는 거래중단 이래 위 박우춘에게 계속 변제독촉을 하던 중 1985. 2.경 위 박우춘으로부터 담보물을 제공하겠다는 연락을 받고 자신을 대히하여 부사장인 소외 박주현을 대전으로 보냈는데, 위 박우춘, 박화춘은 같은 달 13. 원고의 승낙 없이 위 박주현에게 위에서 본 바와 같은 경위에 따라 원고로부터 교부받은 같은 달 8.자 위 원고 명의의 인감증명서와 위와 같이 원고와 위 박우춘의 할부거래관계에 따른 외상대금 담보설정에 사용하려고 받아 놓은 백지의 위임장을 제시하면서 이 사건 토지의 소유 명의자인 원고는 위 박화춘의 은사이고 위 대지는 사실상 자기들 것이나 마찬가지여서 담보로 제공하는 것이라고 하여, 피고의 대리인인 위 박주현은 위 박화춘의 안내로 이 사건 대지를 둘러 본 후 위 박우춘이 원고로부터 이 사건 대지에 관하여 근저당권을 설정함에 관하여 적법한 대리권을 수여받은 것으로 생각하고 위 채무 일부의 담보를 위하여 근저당권자를 피고로, 채권최고액을 금130,000,000원으로 한 이 사건 근저당권설정등기를 경료받기에 이른 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는을 제3호증, 을 제5호증, 을 제6호증, 을 제7호증, 을 제13호증, 을 제14호증의 3, 을 제15호증의 2 내지 5의 각 기재와 위 갑 제2호증의 9, 갑 제3호증의 9, 36, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 4, 5, 13, 갑 제 18호증의 4, 을 제2호증, 을 제15호증의 2의 각 일부기재 및 당심증인 강철이, 신점숙, 박우춘의 각 증언과 원심증인 박화춘, 당심증인 박주현의 각 일부 증언은 위에서 든 증거들에 비추어 믿지 아니하며, 갑 제3호증의 41, 갑 제6호증, 갑 제14호증, 을 제 1호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제10호증, 을 제12호증의 1, 2, 을 제16호증의 3, 4, 을 제 17호증의 2의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 대지에 관하여 경료된 피고 명의의 위 근저당권설정등기는 정당한 권원 없는 자에 의하여 경료된 원인무효의 등기라고 할 것이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에 대하여 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
 나. 이에 대하여, 피고는, 가사 소외 박우춘이 원고로부터 이 사건 대지를 담보로 소외 대전상호신용금고에서 금100,000,000원을 대출 받을 수 있는 권한만을 수여받았을 뿐인데도 이를 기화로 이 사건 대지를 자기의 피고에 대한 물품대금채무의 담보로 제공하였다고 하더라도 위 박우춘의 위와 같은 행위는민법 제126조소정의 표현대리에 해당되어 그 효력이 본인인 원고에게 귀속되므로 이 사건 근저당권설정등기는 유효한 등기라고 항변하므로 살피건대, 위 "가"항에서 인정한 이 사건 대지에 관한 근저당권설정등기의 경위, 원고와 위 박우춘 및 그와 피고 사이의 위 각 거래관계 등에 비추어 보면, 원고는 소외 박우춘에게 이 사건 대지를 담보로 소외 대전상호신용금고에서 금100,000,000원을 대출받을 수 잇는 권한을 수여함으로써 기본대리리권을 수여하였다고 할 것이고, 피고로서는 자기와 계속적 거래관계를 통하여 신뢰를 쌓아 온 위 박우춘이 담보설정용 원고의 인감증명서, 백지위임장 등 이 사건 대지에 관한 근저당권설정등기에 필요한 일건 서류를 가지고 있는 것을 보고 동인에게 이 사건 대지에 관한 근저당권설정에 대하여도 원고를 대리할 권한이 있다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 위 박우춘이 한 이 사건 근저당권설정계약은민법 제126조소정의 권한을 넘은 표현 대리의 법리에 의하여 본인인 원고에게 효력이 있다고 할 것인즉, 결국 이 사건 대지에 관하여 경료된 피고 명의의 근저당권설정등기는 유효하다고 할 것이므로 피고의 위 표현대리 항변은 이유 있다.
 다. 원고는 둘째, 이 사건 근저당권설정계약은 적어도 소외 박우춘등의 기망행위에 의한 것이고, 피고도 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 해당하므로 당심에서의 1988. 11. 25.자 준비서면의 송달로써 이를 취소하는 바이므로 위 근저당권설정계약을 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고와 피고 사이에 이 사건 근저당권의 설정에 관한 합의가 이루어진 바 없이 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 것임은 위 "가"항에서 인정한 바와 같으므로 원고와 피고 사이에 근저당권설정계약이 체결되었음을 전제로 하는 이 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 4. 결론
 그렇다면, 이 사건 재심대상판결은 적법한 재심사유가 있으므로 이를 취소하고, 원고 소유의 이 사건 대지에 경료된 피고 명의의 근저당권설정등기가 원인무효임을 전제로 그 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안문태(재판장) 강용현 김상호