간통 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2007.07.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【검 사】 조상원
【주 문】
위 사건에 관하여 형법 제241조의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다. 

【이 유】 1. 사건의 개요
피고인 1은 1990. 12. 20. 공소외 1과 혼인신고를 마친 법률상 배우자 있는 자인바, 2007. 2. 28. 09:00경 서울 중랑구 (주소 생략)(이름 생략)호텔 404호에서 피고인 2와 1회 성교하여 간통한 것을 비롯하여, 위 같은 장소에서 2006. 4. 내지 12. 각 일자불상경 각 2회 및 2007. 1. 1. 20:00경 1회 성교하여 간통하고, 피고인 2는 같은 일시, 같은 장소에서 피고인 1이 유부남인 사실을 알면서도 위와 같이 피고인 1과 성교하여 상간한 것이다라는 공소사실로 기소되어, 이 법원 2007고단1516호로 재판이 계속중이다. 
 2. 위헌제청대상 법률조항 
 가. 위헌제청대상은 형법 제241조이며, 그 내용은 다음과 같다.
제241조(간통) ① 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 
 ② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 위 사건의 유무죄 여부가 달라지게 되므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 된다. 
 3. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
 가. 간통죄의 연혁
 전통적인 유교사회이던 조선왕조에서는 간통에 대하여 남녀 공히 처벌하되 여성을 더 중하게 처벌하는 법이 존재했고, 갑오경장 이후 제정된 우리나라 최초의 근대형법인 1905년 형법대전에서도 종전 조선왕조의 법전에 따라 간통을 처벌하는 규정을 둔 바 있다. 1908년에는 일본학자들의 영향으로 당시 일본의 예에 따라 남자는 처벌치 아니하고 간통한 유부녀만 처벌하는 것으로 개정되었으며, 이어진 일제강점기하에서도 일본형법의 적용으로 역시 동일하게 유지되었다. 
 해방 후 신 형법을 제정할 때 간통죄 존폐 여부를 두고 논란이 일었는데, 법전편찬위원회 및 국회법제사법위원회의 형법초안 및 수정안에는 간통죄 규정이 없었으나 국무회의심의 및 국회본회의를 통과하지 못하였고, 남녀 동등하게 간통을 처벌하는 간통죄 규정을 마련한 정부안이 국회본회의에서 112인 중 57인의 찬성을 얻어 1표 넘은 과반수로 통과됨으로써 현재와 같은 간통 처벌의 역사가 시작되었다. 
 형벌관에 입각해서 제도가 만들어지는 것과 마찬가지로 만들어진 제도 또한 형벌관을 형성한다. 간통죄가 합헌이라는 견해의 가장 강력한 지지자는 이처럼 1표라는 역사적인 우연에 가까운 연고로 마련된 처벌조항의 존재 그 자체인 셈이다.
 나. 외국의 입법례
 선진제국에서도 전통적으로 간통죄 처벌규정은 존재하였으나 현재는 대부분 폐지되었거나 폐지되는 추세이다. 주요국들의 예를 보면, 노르웨이는 1927년에, 덴마크는 1930년에, 스웨덴은 1937년에, 독일은 1969년에, 여자를 더 엄하게 처벌하는 남녀차등처벌주의였던 프랑스는 1975년에, 여성일방처벌주의였던 일본은 1947년에 각 간통죄를 폐지하였고, 이탈리아는 1968년, 1969년에 걸친 일련의 헌법재판소의 위헌판결로 간통죄규정이 실효되었으며, 미국의 경우엔 현재 24개 주에서 간통죄 처벌규정을 두고 있으나 사실상 사문화되어 있고, 1955년 미국법률협회가 제정한 모범형법전(Model Penal Code)에서는 간통죄 규정을 삭제하였다. 현재 서유럽국가 중에서는 스위스, 오스트리아만이 간통죄 처벌규정을 두고 있는 실정이다. 우리와 같은 유교문화권이었던 중국, 북한에도 간통죄 규정은 존재하지 않는다. 가장 최근의 예로는 우간다에서 2007년 4월 여성만을 처벌하던 간통죄 규정이 헌법재판소에서 위헌결정을 받은 바 있다.
 한편, 1996년에 간통죄를 폐지하였던 터키에서 이슬람세력의 주도로 2004년 간통죄를 부활시키려 하였으나, 유럽연합(EU)이 해당 법안이 통과될 경우 터키의 유럽연합 가입협상을 시작할 수 없다고 완강히 반대하여 터키에서 이를 포기한 바 있는데, 이러한 예를 보아도 알 수 있듯이 현재 서구 선진사회에서는 간통죄의 형사처벌은 불가하다는 인식이 확고한 듯 해 보인다.
 다. 간통처벌의 위헌성 검토
 (1) 성(性)적 자기결정권
 자유주의 국가로서의 우리나라 헌법은 제10조 전문에서 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다."라고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고, 이는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이다. 이 자기운명결정권에는 성적 자기결정권이 포함되고, 성적 자기결정권은 성행위 여부와 상대방, 그리고 시간과 장소 등 모든 사항에 관하여 개인의 선택과 결정의 권리가 보장되어야 한다는 것을 내용으로 한다( 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정 참조). 
 성적 자기결정권은 헌법상의 행복추구권을 포괄적인 근거로, 또한 헌법 제12조 제1항에서 규정한 신체활동의 자유 및 헌법 제17조에서 보장한 사생활의 비밀과 자유를 구체적인 근거로 한 개인의 가장 원초적인 자유권의 하나이다. 물론 모든 자유권과 마찬가지로 여기에는 타인의 기본권 침해 또는 중대한 공익 등을 이유로 법률적 제한이 부과될 수 있다. 문제는 그 침해의 중대성에 대한 가치의 형량판단인데, 헌법적 기본가치의 법률적 제약은 신중하고 제한적으로 접근해야 하며, 이 점은 우리 헌법 제37조 제2항에서 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙으로 선언되어 있다.
 (2) 간통죄의 입법 취지
 개인의 성적 자기결정권에 대한 제한의 하나로서 형법 제241조에서 간통죄를 두고 있는 입법 취지는, ‘선량한 성도덕’과 ‘일부일처주의 혼인제도의 유지’ 및 ‘부부의 성적 성실의무의 확보’를 위한 것으로 설명되고 있다( 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정, 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 결정 참조). 또한, 일각에서는 간통처벌이 사회적 약자인 여성보호를 위해 존재 의의가 있다고 역설한다. 
 합헌성 판단은 궁극적으로는 이러한 입법 취지에 근거하여 개인의 자유의사에 의한 간통행위를 형사처벌의 방법으로 제한하는 것이 헌법적 타당성을 지니고 있는 것인지의 비교형량 문제에 귀착된다 하겠다.
 (3) 간통행위의 본질 
 간통의 본질은 부부 간의 성적 성실의무위반이며 도덕위반이라는 점에 있다. 일부일처제의 부부관계란 여러 가지 문화인류학적, 사회적 의미를 가지는 것이겠지만 법적으로는 계약성을 띄는 것이고 그 관계에서의 의무위반은 그것이 심각한 것이라 하더라도 기본적으로는 계약상 책임에 가까운 것이다. 
 간통행위는 배신행위일지언정 범죄행위일 수는 없다. 따라서 본질상 계약위반 책임 혹은 불법행위 책임을 묻고 이혼법정이나 민사법정에서 다루어져야 할 문제이지 형사법정에 세워야 할 문제는 아닌 것이다. 이미 부부관계의 실질이 깨어진 상태라면 배신성조차도 희박할 것이다. 배우자와는 몸과 마음이 이미 서로 떠난 경우에도 타인과의 성행위는 범죄행위라면 법은 개인에게 무엇을 요구하는 것인지 의문이다. 부부는 상대방에게 충실할 것을 요구할 권리는 있지만 상대방을 소유하거나 예속시킬 권리는 없다. 그럼에도 지나친 소유와 예속의 발상에서 간통행위에 대하여 형사상 처벌까지 나아가도 무방하다는 과도한 자유권 억압의 감정적 근거가 비롯되고 있다. 
 배우자 이외의 자와의 성교에는 여러 가지 동기가 있을 수 있겠지만, 애정이 전제된 관계라면 이는 인간 본능과 내면세계의 자연스러운 발현으로 막는 것도 불가능하고 선뜻 공적인 제재에 나서는 것도 부적절하다. 간통죄 규정은, 혼외의 애정관계는 불문하지만 성교행위까지 나아가는 순간부터는 윤리적 비난이나 배우자의 민사적 책임추궁을 넘어서 국가권력이 개입하여 처벌하겠다는 것인데, 이것은 성행위라는 것에 지나친 비중을 두는 구시대적 관념에서 비롯한 것은 아닌지, 혼외 애정관계와 혼외 성관계와의 사이에 그렇게까지 질적으로 다른 구분선이 있어야 하는 것인지, 자유주의 확대라는 현대 법원칙에 비추어 강렬한 위화감이 느껴진다. 법이 이불 안까지 들어가서는 안 된다.
 (4) 여성보호 문제
 실제로 간통죄의 존속이 여성보호에 얼마나 정책적 기여를 하고 있는지 실증적, 경험적으로 확인된 바가 없고 여성의 사회경제적 지위향상과 법적 권리의 보장에 따라 간통죄의 여성보호 역할이 의문스럽게 되었기도 하다. 
 하지만, 그러한 판단 이전에, ‘여성의 법적 권리보장’과 ‘여성보호’는 국면이 다른 문제로서 구별되어야 함이 상기되어야 한다. 전자는 법이 관철해야 할 원칙이지만, 후자는 일반규율로서의 법의 보장대상은 아니며 사회 현황에 따른 가변적인 정책 목표일 뿐이다. ‘여성이니까 보호해야 한다’는 것은 영속하는 권리가 아니라, 여성의 지위가 열악하다는 사회적 공감대가 존재할 때 부각될 수 있는 개별적·정책적 목표에 불과하다. 
 우리 헌법이 채택하고 있는 자유주의 원칙은 강제를 필요불가결한 것으로 받아들이되 그것은 개별인간이나 집단이 타인에게 자의적으로 강제를 행사하지 못하도록 막는데 필요불가결한 정도의 최소수준에 국한되어야 한다는 것이다. 자유주의의 일반원칙이 여성보호라는 개별적 명분 앞에서 훼손되어서는 안되며, 위헌적인 법조항이 정책적인 고려로 합헌성을 얻게 되는 것도 아니다.
 (5) 성도덕 유지 문제
 간통죄는 그것이 규정되어 있기 때문에 그 처벌이 당연시되어온 면이 있다. 제도에는 자체의 관성과 프리미엄이 있다. 하지만, 특히 성(性)에 관련된 형사처벌문제는 당대의 시대정신에 따라 원점에서 합헌성 여부를 재검토할 필요가 있다. 
 도덕위반이 모두 범죄가 되는 것은 아니며, 성도덕에 관하여는 더욱 그렇다. 성도덕을 모두 형법전에 규정하는 것도, 형법이 성도덕유지의 선봉장이 되는 것도 안될 일이다. 인간의 본능에까지 회귀하는 성문제는, 특히 그것이 간통의 처벌문제처럼 논쟁거리인 경우에는, 사회의 다수 혹은 힘 있는 세력이 단지 싫어한다는 이유로 개인의 원천적 자유에 대한 고려 없이 형법전에 등재하여서는 안된다. 사회경제적 소수를 위한 많은 목소리가 존재하듯이, 도덕적 소수를 위한 주장도 무시해서는 안된다.
 성도덕 보호를 위해 국가형벌권을 사용하는 것은 개인의 가장 내밀한 사적 영역에 대한 국가권력의 개입이므로 최대한 자제되어야 한다. 사회의 평균적인 성도덕이라는 것은 시대와 사회에 따라 부침이 심한 것이고, 그 흐름을 인위적으로 막을 수도 없는 반면 자체적인 자정능력도 있다. 형벌의 기본 역할은 사회도덕 유지에 있지 않다. 성(性)문화란 자유의사를 가진 성인들에 의한 결정이 집합되고 화학반응을 일으켜 만들어지고 변화해가는 존재로서 사회의 자율과 진화에 맡겨야 할 문제이다. 여기에 국가가 국친주의(paternalism)적 입장에서 개입하여 일정한 도덕률을 제시하고 이에 위반시에는 형사적 제재를 동원한다는 것은 국가의 이성이 시민의 이성보다 우월하다고 생각하는 시대착오적인 권력의 오만이다. 
 (6) 혼인제도 보호 문제
 간통은 혼인파탄의 원인이라기보다는 혼인파탄의 결과이다. 이미 부부간의 애정과 신뢰가 사라져 외피만 남은 혼인관계에서 성적 성실의무만을 형사처벌로까지 겁을 주어 강제한다고 혼인제도가 보호된다고 보기 어렵다. 또한, 간통죄의 고소는 절차상 이혼을 전제로 하는 것으로 부부가 갈라서야만이 간통죄 처벌이 가능한 것인데, 혼인제도보호를 위해 간통죄를 처벌한다고 하는 것도 일응 모순이다. 
 애정 없는 성(性)의 예속을 과도하게 강요하는 것이 개인의 자유에 얼마나 심각한 침해가 될 것인지 진지하게 고려해야 한다. 개인의 자유권과 행복의 희생하에 겉모습만의 혼인제도가 유지된다고 해서 그것이 건전한 사회는 아닐 것이다. 가정은 구성원 개인을 떠나서 존재하는 것도 아니고 또 개인을 떠나서는 존재가치도 없다. 개인의 자유는 최대한의 보장대상이지만 제도는 최소한의 보장으로 족하다. 
 (7) 자유권 제한의 한계
 형벌은 기본권제한의 형태와 수단에 있어 가장 강력한 것이다. 따라서 국가형벌권은 과잉금지 및 비례의 원칙상 사회생활상 본질적으로 중요한 법익의 보호를 위해서만, 그것도 다른 수단으로 효과가 없을 때 최후수단으로 사용되어야 한다. 
 혼인제도 유지와 성도덕 유지 등의 목적을 위해서라면 문화, 종교, 교육 등 접근가능한 다른 수단이 얼마든지 있다. 모든 정책과 대안을 검토하여도 부족할 때 최후로 고려되는 수단이 형벌이어야 할 것이다. 자발적인 성인들의 성행위를 형사처벌하여 공공목적을 달성하려는 것은 법만능주의이며, 형벌과잉이라 아니할 수 없다. 더욱이 간통죄는 법정형에 있어서도 벌금형도 없이 오로지 징역형만을 규정하고 있어 형평성까지 잃은 처벌조항으로 보인다. 
 (8) 첨언 - 간통죄 운용의 현실
 위헌 여부에 대한 판단에 더하여 간통죄의 효용성 관점에서 첨언하면, 현실에서는 이미 간통고소는 본래의 목적보다는 이혼시 위자료나 양육 등 이혼조건협의에서 유리한 위치를 얻기 위한 압박용 수단으로 이용되는 경우가 많다. 또한, 수사나 재판과정에서 상당수가 고소 취소되어 끝나며, 판결까지 가더라도 근래에는 사회의식변화를 반영하여 대부분이 불구속재판에 집행유예 형을 받고 있다. 구속과 이어지는 실형의 추상같은 처벌로 표면적으로나마 입법목적에 걸맞는 위하력을 갖추던 시대는 이미 지나가고 의미 없는 처벌로 전과자만 만들어내고 있어, 명분도 실리도 모두 잃고 있는 듯하다. 간통죄 처벌의 일반예방효과나 특별예방효과는 거의 기대하기 힘들게 되었다. 간통은 ‘들킨 죄’라는 국민일반의 인식도 분명히 존재한다. 간통처벌조항은 자유주의의 확산에 따른 사회의 진전에서 보조를 맞추지 못하고 불균등발전의 하나로 뒤쳐져 남아있는 전근대적인 조항으로 강력하게 의심된다. 
 라. 결 어
 간통죄의 위헌성판단이 곧 간통의 정당성 인정은 아니며, 간통행위에 대한 민사적, 도덕적 책임은 면할 수 없다. 하지만 그것을 범죄화한다는 것은 개인의 성적 자기결정권의 중대성에 비추어 위헌소지가 짙고, 입법재량의 범위를 넘어선 것으로 판단된다. 
 국가의 강제력은 사회의 원칙이 유지되도록 규칙의 준수를 보장하는 일반적인 행동규율을 실시하는 데에 국한시켜야 한다. 특정한 개별적인 목적을 위해 강제력을 남용하려는 유혹은 빠지기 쉽지만 자제되어야 할 낡은 본능이다. 
 개인의 자유란 그것이 함부로 제약되었을 때의 손실은 아무도 알 수 없는 반면, 자유에 대한 통제의 효과는 눈에 쉽게 보인다. 따라서 권력은 개입과 통제를 선호하게 되는 속성을 갖지만, 개인의 자유와 창의성이 해방되면서 사회가 비약적으로 발전해온 것을 돌이켜보면 국가권력은 인식의 한계를 인정하고 자유에 대한 통제를 최대한 자제하여 주는 것이 마땅하다.
 4. 결 론
 그렇다면 형법 제241조는 그 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니라, 과잉금지의 원칙을 벗어나 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해한 위헌적 조항이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있으므로 주문과 같이 결정한다. 

판사 도진기

형법의 간통처벌조항이 과잉금지의 원칙을 벗어나 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해하는 위헌적 조항이라는 이유로 형법 제241조의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한 사례

개인의 성적 자기결정권에 대한 제한의 하나인 형법 제241조 간통처벌조항은 선량한 성도덕을 보호하고 일부일처주의 혼인제도를 유지하는 등의 입법 취지를 가지고 있으나, 간통행위의 본질은 부부간 성적 성실의무위반행위이자 도덕위반행위일 뿐 형사책임을 물어야 하는 범죄행위가 아닌 점, 간통죄 고소가 이혼을 전제로 하는 이상 혼인제도 유지를 위한 간통처벌조항을 두는 것은 모순이고 실제로 간통고소는 그 본래의 목적보다 이혼시 유리한 지위를 얻고자 배우자를 압박하는 수단으로 이용되고 있어 혼인제도의 유지라는 애초의 취지에서 벗어나 있는 점, 국가가 사회의 성도덕 유지를 위해 형벌권을 사용하는 것은 최대한 자제하여야 하는 점, 여성보호라는 정책적 측면에서 간통처벌조항의 기여 정도가 불분명하고 사회변화에 따라 간통죄의 여성보호역할이 의문스럽게 된 점, 간통죄에 벌금형 없이 징역형만 두고 있는 점 등에 비추어, 간통처벌조항이 과잉금지의 원칙을 벗어나 헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해하는 위헌적 조항이라고 보아 형법 제241조의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한 사례.