토지소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한불교조계종 안정사 소송대리인 변호사 이주성
【피고, 피상고인】 대한불교법화종 안정사 소송대리인 변호사 박준석
【원심판결】 부산고등법원 1994.1.14. 선고 92나15093 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유의 요지
 가. 원심이 인정한 사실관계
 경남 통영군 광도면 안정리에 있는 안정사는 신라시대 원효대사가 창건한 사찰로서 일제통치 당시 통도사의 말사로 편입되었다가 1962년 통합종단 발족 당시 대한불교조계종에 편입되어 대한불교조계종이 1962.12.31.경 문교부장관에게 본사와 말사를 일괄하여 등록할 때에 쌍계사의 말사로 등록되었다. 
 위 사찰의 주지는 통도사 본말사법에 의하여 사찰 전래의 관례에 따라 사자상승(師資相承), 법류상속(法類相續) 등의 방법에 따라 선임되어 왔으며, 일제 말엽 대처승인 소외 1이 그 주지로 있다가 다른 몇 사람을 거쳐 1961.1.경 소외 2가 주지로 취임하였다. 그런데, 위 소외 2는 재적 승려들과 논의하여 그 소속 종단을 대한불교법화종으로 변경하기로 하고 대한불교법화종 종정으로부터 주지로 임명을 받아 1962.10.31. 당시의 불교재산관리법에 따라 안정사가 대한불교법화종 소속 사찰이고 자신이 위 사찰의 주지인 것으로 등록하였다. 
 대한불교조계종단은 안정사에 대한 관리를 소홀히 하고 있다가 1972.11.8. 소외 3을 안정사의 주지로 임명하였으나 위 소외 2측의 반대로 취임을 하지 못하였고 그 후 몇 사람을 거쳐 1990.6.11. 소외 4를 주지로 임명하였으나, 역시 위와 같은 이유로 취임을 하지 못하고 있다. 
 나. 원심의 판단
 사설사암 등을 제외한 전래의 사찰 등 일반 사찰은 구 불교재산관리법에 따른 사찰 및 주지의 등록 여부와 관계없이 법인격 없는 사단이나 재단으로서 독자적인 당사자능력을 가지는 것이나, 그 사찰이 특정종단과 법률관계를 맺어 그에 종속하게 되면 주지 임면권 등은 그 종단에 귀속되고 그 사찰의 자율 주지 임면권은 상실되는 것일 뿐 아니라 종헌이나 종법에 따르지 아니하고 주지나 재적승 등의 결의로 소속 종단을 변경하거나 그 변경한 종단으로부터 주지의 임명을 받는다고 하더라도 그 종단변경 및 주지임명은 효력이 없는 것이다. 위 인정사실에 의하면, 위 안정사는 위 통합종단 발족시부터는 대한불교조계종에 종속되었다고 할 것이어서 위 소외 2 등 재적 승려들이 안정사의 소속 종단을 대한불교법화종으로 바꾸고 그 종정으로부터 위 소외 2가 주지로 임명을 받았다고 하더라도 그 종단변경 및 주지임명은 효력이 없는 것이며, 대한불교조계종에서 위 소외 5를 위와 같이 주지로 임명함에 따라 위 소외 5가 적법하게 위 안정사의 주지로 교체되었고 현재는 위 소외 4가 적법한 주지라고 할 것이므로(위 안정사 자체로는 대한불교조계종에 속하는 사찰로 등록되지 아니하였다 하더라도 그 등록에 창설적 효력이 있는 것은 아니다), 위 안정사는 대한불교조계종에 소속된 사찰로서 비록 그 대표자가 위 소외 2 등의 방해로 사찰 자체를 점유하지 못하여 포교나 법요집행 등을 하지 못하고 있다고 하더라도 법인격 없는 사단이나 재단으로서 당사자능력이 있다고 할 것이고, 이와 같이 원고에게 당사자능력이 인정되는 이상 원고 외에 별도로 대한불교법화종에 소속되고 그 대표자가 소외 2라는 안정사는 존재할 수 없다 할 것이며, 나아가 현재 위 소외 2가 위 안정사의 주지를 칭하면서 위 안정사를 점유하고 있고 위 안정사에 위 소외 2와 이해를 같이 하는 승려들이 있으며 위 안정사의 신도들이 위 소외 2 등과 관계를 맺고 있다고 하더라도 이를 법인격 없는 사단이나 재단이 될 만한 별개의 사찰이라고 볼 수도 없으므로, 결국 피고는 사찰로서의 실체가 인정되지 아니하여 당사자능력이 없다 할 것이고, 따라서 당사자능력이 없는 피고를 상대로 하여 제기한 원고의 이 소는 부적법한 것이어서 각하를 면할 수 없다. 
 2. 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 바와 같이, 위 안정사가 신라시대에 창건되어 일제통치시대를 거쳐 1962년의 통합종단 발족시까지 연면히 존속하여 왔고 그 주지 또한 사자상승, 법류상속의 관례에 따라 적법하게 선임되어 왔으며, 통합종단 발족 이전에 적법하게 취임한 주지인 위 소외 2와 그를 따르는 승려들이 현재까지 위 안정사의 법당 등 사찰건물을 점유하여 법요집행과 포교 등을 행하고 있고 위 소외 2 등을 따르는 신도들이 있다면, 위 소외 2를 대표자로 하는 대한불교법화종 안정사라는 사찰이 엄연히 실재한다고 보아야 할 것이지 그 실재를 부인할 수는 없다고 할 것이다. 
 원심이 통합종단 발족 당시 대한불교조계종단이 일괄하여 본말사를 등록할 때에 안정사를 쌍계사의 말사로 등록하였음에 구애되어 안정사는 대한불교조계종단 소속의 사찰이 되었고 당시의 주지인 위 소외 2와 재적승들은 대한불교조계종단 소속의 승려가 되었으므로 그들이 임의로 안정사의 소속을 대한불교법화종단으로 변경하는 결의를 하였다 하더라도 그 결의는 아무런 효력이 없는 것이라는 이유로 대한불교법화종 안정사가 존재할 수 없다고 본 것은 필경 안정사의 정통성에 관한 문제와 소송상 당사자능력의 유무의 문제를 혼동한 것이라 할 것이다. 
 다시 말하여, 원심이 전제한대로, 위 통합종단 발족 당시의 안정사의 주지인 위 소외 2와 그 재적 승려들이 대한불교조계종단 소속의 승려가 되기로 함과 동시에 안정사를 대한불교조계종단 소속으로 하기로 하였음에도 불구하고, 그 후 그 종헌·종법에 따르지 아니하고 임의로 안정사의 소속 종단을 대한불교법화종으로 변경한 것이라면(다만, 원심설시에 따르더라도, 위 소외 2 등이 통합종단 발족 당시에 안정사를 대한불교조계종단 소속으로 하기로 한 것인지의 여부는 분명하지 아니하다), 이는 안정사의 소속종단 변경으로서의 효력은 없고, 다만 위 소외 2 등 그 재적승려들이 대한불교조계종 안정사에서 탈퇴한 결과가 되는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한, 위 소외 2 등의 대한불교법화종 안정사라는 사찰은 대한불교조계종 안정사의 사찰건물 등을 적법하게 소유하거나 점유할 수 없게 되는 것이나, 그러나, 위 소외 2 등 승려들이 현실적으로 안정사의 사찰건물 등을 점유·사용하면서 법요집행과 포교 등을 행하고 있고, 또, 그를 따르는 신도들이 있다면, 사찰건물 등에 대한 적법한 권리가 있는가 하는 문제와는 별도로, 엄연히 대한불교법화종 안정사라는 법인격 없는 사단 또는 재단인 사찰이 존재하는 것이라고 보아야 할 것이지, 대한불교법화종 안정사라는 사찰의 실재를 부인하여 그 당사자능력이 없는 것이라고 할 것은 아니라 할 것이다. 
 따라서, 원심이 그 설시와 같은 이유로 피고에게 당사자능력이 없다고 보아 원고의 이 사건 소를 부적법하다고 판단한 것은 법인격 없는 사단 또는 재단인 사찰에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다(여기에 덧붙이건대, 원심이 설시한 사실관계를 전제로 위 소외 2 등이 1962.10. 대한불교조계종 안정사에서 탈퇴한 것으로 보게 된다면, 위 안정사는 대한불교조계종단에서 1972.11. 소외 3을 주지로 임명할 때까지 약 10년 간 전혀 아무런 재적승려가 없었던 것이 되고, 또, 그 후 현재에 이르기까지 대한불교조계종단에서 임명한 주지가 전혀 취임한 일이 없다면, 대한불교조계종 안정사는 30여년 간 사실상 그 재적 승려가 없었고 포교나 법요집행 등도 이루어진 바 없어, 결국 사찰로서의 실체가 없는 것이 되어, 대한불교조계종 안정사라는 사찰이 존재한다고 하기 어려운 면이 있으므로, 환송받은 원심으로서는 원고의 당사자능력에 대하여도 심리하여 보아야 할 것이다).
 3. 그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

주지가 소속 종단의 종헌·종법에 위배하여 종단을 변경한 후 사찰 건물 등을 계속 점유·사용하면서 법요집행과 포교 등을 행하고 있는 경우, 변경된 종단 소속 사찰로서의 당사자능력을 인정한 사례

주지가 소속 종단의 종헌·종법에 위배하여 종단을 변경한 후 사찰 건물 등을 계속 점유·사용하면서 법요집행과 포교 등을 행하고 있는 경우, 변경된 종단 소속 사찰로서의 당사자능력을 인정한 사례.