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토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고광현
【피고, 상고인】 허엽
【피고보조참가인】 허규 (소송대리인 변호사 선미봉)
【원 판 결】 광주고등법원 1963. 1. 23. 선고 62나237 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로하고 원고와 피고보조참가인 사이에 생긴부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이고 기록에 의하여 원심 사실인정의 과정 내지 내용을 검토하여 보아도 위법한 점 있음을 발견할수 없는바 논지는 증거에대한 독자적인 가치판단을 전제로 원심의 사실인정을 비의하는것에 불과하여 채용할수 없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나 원판결문의 전후를 통람할때 원심은 소론 각 증언은 취신하지 아니하는 취지임이 명백하고 또 경작권을 포기시키기 위하여 강박행위가 있었다하여 본건 매매행위 자체에 있어서도 강박이 있었다고는 볼수 없는 것이므로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할수없고 논지는 모두 이유없다 할것이다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 그러나 소유권이전 청구권의 보전을 위한 가등기가 있었다 하여 반드시 금전채무에 관한 담보계약이나 대물변제의 예약이 있었던 것이라고는 단정할 수 없는 것일 뿐만 아니라 1954.10.10에 있었던 본건 법률행위에 대하여 1960.1.1부터 시행된 신민법의 규정을 적용하여 이미 구민법에 의하여 생긴 법률효과에 변동을 이르킬 수는 없는 것이므로 원심이민법 제607조제608조를 적용판단하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다할 것이다
 이에민사소송법 제400조,제395조,제384조 제1항,제89조,제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

소유권 이전청구권의 보전을 위한 가등기가 있었다하여 반드시 금전채무에 관한 담보계약이나 대물변제의 예약이 있었던 것이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 1954.10.10.에 있었던 본건 법률행위에 대하여 1960.1.1.부터 시행된 신민법의 규정을 적용하여 이미 구민법에 의하여 생긴 법률효과에 변동을 이르킬 수는 없는 것이므로 원심이 본조, 본법 제608조를 적용 판단하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없다.
원인무효에의한부동산소유권보존등기등말소등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손명실
【피고, 상고인】 최병철 외 2인
【원심판결】제1심 부산지법, 제2심대구고등 1962. 4. 12. 선고 61민공799 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 원심의 확정한 사실에 의하면 피고 최병철이가 소외 김두한 신선복 주식회사 조흥은행을 상대로 하여 이 사건 목적물에 대한 소유권확인 등기말소절차이행 소송의 승소판결로서 원고명의의 소유권이전등기를 말소하였다는 것이므로 원고명의의 소유권 이전등기의 말소는 등기관리의 착오임이 스스로 명백하다 할 것이니 말소된 원고명의의 소유권이전등기는 효력을 지속하고 있다고 할 것인 바 논지는 원고명의의 소유권이전등기가 1960.4.25이고 피고 최병철이가 위 소외인들을 상대로 하여 위 피고 승소판결이 같은 해 5.24이므로 원고는 같은 피고의 승소판결의 변론 종결 이후의 승계인에 해당하는 것으로 위 판결이 원고에게도 그 효력이 미치는 것이며 더욱이민법 제187조의 규정에 의하여 당연히 판결의 효력이 원고에게 미치는 것이라는 것이나 이 사건 기록에 의하면 피고들은 원심에서 원고의 소유권취득 등기가 피고 최병철의 위에서 말한 승소판결의 변론 종결 후에 이루어졌다는 사실을 주장한 흔적이 없을 뿐 아니라 이것을 증명할 아무런 자료를 발견할 수 없으니 (피고들이 그러한 주장과 입증을 하였다고 하여서 논지가 말하는바와 같이 판결의 효력이 원고에게 미친다는 것을 전제로 하는 것은 아니다) 원심이 이에 대하여 석명권을 행사하지 않은 불법이나 기타 아무런 위법이 없다할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다.
민법 제133조 단서에서 말하는 무권대리의 추인은 제3자의 권리를 행하지 않는 한 특별한 의사표시가 없으면 계약시에 소급하여 효력을 가진다 하는 제3자라 함은 등기부상 권리를 주장할 수 있는 제3자를 지칭한다고 할 것인바 원심의 확정한 사실은 원고는 소외 김두한으로부터 이 사건 목적물을 매수하고 소외 이동석이가 소유권이전등기에 필요한 서류를 구비하여 1960.4.25 원고명의로 소유권이전등기를 받았으나 위 이동석은 무권대리인이었고 소외 김두한은 같은 해 7월 중순경에 위 무권대리인의 행위를 추인하였다는 것이므로 원고의 소유권 취득등기는 소급하여 유효로 된다할 것인바 논지는 피고 최병철이가 1960.5.24 소외 김두한 등을 상대로 하여 상고이유 제1점에 말한바 승소판결을 받았으니민법 제187조의 규정에 의하여 같은 피고가 등기를 하지 않았다 하더라도민법 제133조 단서의 제3자에 해당한다고 주장하나민법 제187조는 물권변동에 관한 민법상 소위 형식주의에 대한 예외로서 상속 공용징수 판결 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물건의 취득은 등기를 요하지 않고 물권의 취득효력을 인정하는 것인바 판결에 의하여 등기를 하지 않고 물권의 취득효력을 받는 경우는 판결자체에 의하여 물권의 취득효력을 형성하는 경우를 말하고 이 사건에 있어서와 같이 소유권의 확인을 받았거나 또는 소유권 (보존 또는 이전) 등기말소등기 절차이행을 명한 의사표시를 구하는 판결로써는 등기를 하지 않고 물권의 취득효력을 인정할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이므로 피고 최병철이가민법 제133조 단서에 말하는 제3자라는 것을 전제로 하는 논지는 채용할 수 없다.
 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로하여 관여한법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

가. 본조 단서의 제3자라 함은 등기부상 권리를 주장할 수 있는 제3자를 지칭한다.
나. 판결에 의하여 등기를 하지 않고 물권의 취득효력을 받는 경우라 함은 판결자체에 의하여 물권의 취득효력을 형성하는 경우를 말한다.
징계의결취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.04.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 기천식 외 5인
【피고, 상고인】 감사원
【원심판결】서울고등 1963. 2. 14. 선고 62구215
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 갑 제3,11,12,13호증과 갑 제21호증의 2 내지 7 갑 제22호증의 1,2,3 을 제6,7호증 및 검증결과를 종합하여 본건 목적물이 농지개혁법 실시 당시부터 「복숭아·감·자두」 등으로 된 과수원이란 사실을 인정하고 위와 배치된 각 증거를 배척하였음이 명백한바 위의 각 증거를 기록에 의하여 검토하여도 경험법칙이나 논리법칙에 위배되었다는 점을 발견할 수 없으므로 채증법칙에 위배되었다 운운의 논지는 이유없고 소론은 원고들이 농림부장관으로부터 하달된 예규통첩을 무시하고 본건 목적물을 과수원으로 인정하였음은 행정질서를 파괴하고 관의 위신을 떠러트리게 하는 행위라고 운운하나 위와 같은 예규통첩은 행정사무처리에 있어서의 내부적인 일응의 표준에 불과한바 위에서 인정한 바와 같이 원심이 본건 목적물을 적법히 과수원으로 인정하였고 또 일건기록에 의하면 원고들이 본건 목적물은 위의 예규통첩에서 말하는 일반농지로서 취급할 수 없는 과수원이라는 사실을 인정하고 일반농지로서 취급하였던 위법한 분배처분을 시정한다는 취지에서 본건 행위를 하였음을 인정할 수 있는 이상 위와 같은 원고들의 행위를 소위 행정질서를 파괴하였다거나 관의 위신을 떠러트리게 한 행위라고 할 수 없을 뿐 아니라 과수원을 일반농지로 오인하여 일반농지로서 분배한 행위는 당연무효이며 위의 분배처분이 있는 후 수년을 경과하였다 하여도 당연무효의 행정처분이 유효화 될 수 없는 것이므로 논지는 어느 것이나 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 최윤모 이영섭
가옥명도등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1963.04.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 광주지방법원(62나320 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【상고취지】 주문과 같은 취지의 판결을 구함
【이 유】 이 사건에 대한 상고이유는 별지상고이유서 기재와 같다.
 상고이유 제1점을 판단한다. 원심판결을 보면 원고소유임을 인정함에 있어 증인 소외 1의 증언을 종합증거의 하나로 채택된 사실은 소론과 같으나 사위인 증인 소외 1이 장인인 사람이 원고가 되여 있는 소송사건에 관하여 증언을 한 것이라 할지라도 그가 경험법칙이나 논리법칙에 위배됨이 없는 한 이를 증거로 채택하더라도 위법이라 할 수 없는 것인바 소외 1의 증언을 갑 제1호증(등기부등본)의 기재내용과 제1심증인 소외 2의 증언과 대조 검토하더라도 전기와 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 
 상고이유 제2점을 판단한다. 제1심증인 소외 3의 증언과 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 기재내용에 당사자변론의 취지를 종합하면 본건 가옥에 대하여 소외 1과 피고간에 금 25,000원을 상환하여 명도하라는 확정판결이 있었으므로 피고는 계속점유중 그 소유권이 원고에게 이전된 사실을 알 수 있고 당사자 변론의 취지에 의하여 피고가 전 소유자인 소외 1과 적법한 임대차계약에 의하여 거주하고 있는 자임을 알아 채릴 수 있는바, 본건 가옥의 소유권이 그 임대차계약이후 전 소유자로부터 원고에게 이전된 사실을 알렸거나 또는 알 수 있었음에도 불구하고 과실로 인하여 이를 알지 못하였을 경우가 아니면 피고의 본건 가옥점유가 원고에 대한 관계에 있어서 소유권을 불법으로 침해하는 것이라고 할 수 없는 것이다. 즉 소유권침해를 이유로 하여 손해배상을 청구하려면 그 소유권 침해가 고의 또는 과실에 의한 것임을 요함에도 불구하고 본건에 있어서는 원고가 본건 가옥의 소유권을 취득한 이후에 있어서의 피고의 점유가 고의 또는 과실에 인한 것이라는 점에 관하여 증거가 없으므로 원고가 그 명의로 소유권이전등기를 필하였다는 사실만 가지고는 곧 그때부터 피고의 점유가 고의 또는 과실에 인한 불법점유라고 속단할 수 없음에도 불구하고 원심은 그렇게 볼 수 있는 것이라고 인정하여 판결한 취지임이 명백하므로 법률을 오해한 위법이 있다할 것이고 이는판결에 영향을 미침이 명백하므로 논지는 이유있다. 따라서 원심판결은 파기를 불면할 것이다. 그뿐 아니라 또 직권으로 원심 기록을 살펴보면 피고는 원고에게 원고의 전 소유자인 소외 1에 대한 임차보증금 25,000원이 임차목적물의 매수자인 원고에게 인수된 것이라는 피고주장이 있고 위 임차보증금과 본건 가옥의 명도를 교환하여 이행하라는 취지의 판결이 확정된 사실을 공성부분의 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결서등본)과 제1심증인 소외 3, 원심증인 소외 1의 각 증언을 종합하여 인정할 수 있으므로 원심은 마땅이 직권으로서 원고에 대한 소유권의 이전이 위 제1호증의 판결에 접속한 최종구두변론의 전인가 후인가를 살펴서 을 제1호증에 표시된 판결의 기판력이 원고에게 미치는 여부를 따져야 함에도 불구하고 원심은 이러한 심리를 다하지 아니하였으므로 심리미진의 위법이 있다 할 것이니 이점에 있어서도 원심은 파기를 면치못 할 것이다. 따라서 이 사건을 광주지방법원으로 하여금 다시 심리판단케 하는 것이 상당하므로 민사소송법 제400조, 제406조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김병규(재판장) 김희남 노병준

가옥을 임차하여 거주하고 있던 자가 그 가옥의 소유권이 임대차계약이후 전소유자로부터 제3자에게 이전된 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 과실로 인하여 이를 알지 못한 경우가 아니면 제3자가 그의 명의로 소유권이전등기를 필하였다는 사실만 가지고 곧 그때부터 위 임차인의 점유가 고의 또는 과실에 인한 불법점유라 할 수 없다.
도감사로인하여확인된손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍성군
【피고, 상고인】 피고 1 외 7인
【원심판결】 서울고등법원 1962. 12. 28. 선고 62나441 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고 1, 피고 2, 피고 3은 공모하여 조정 절차없이 발부된 납세고지서에 의하여 납세의무자로부터 납부된 취득세 1,049,946환과 특별회계기금 2,578,210환을 보관중 1959.6.24부터 1960.12.25까지 사이에 원판결 첨부목록에 기재되어 있는바와 같이 예산에 책정되어있지 아니한 항목에 유용 소비한 사실을 인정하고 나아가 「피고 등은 면의 집행기관인 면장 또는 부면장과 지출원으로서 보관중인 금원은 법령 기타 관계규정에 준거하며 예산에 정한 바에 의하여 지출하여야하고... 설사 그 지출이 면행정을 위하여 이루워졌다 하더라도 그 지출에 관한 책임은 면치 못한다」고 단정하여 위 피고들은 전기 유용한 금원을 연대하여 변상할 책임이 있다고 판시하고 있다.
 그러나 회계관계직원이 법령 기타 관계규정 또는 예산에 위반한 회계관계행위를 하였다 하더라도 그로 말미암아 국가 또는 단체 등의 재산에 대하여 손해를 끼친 것이 아니면 변상의 책임이 있다고 할 수 없을 것인바 원판결 첨부 목록기재에 의하면 위 피고들은 면 사무용품대 등 면에서 당연히 부담하여야할 경비의 지출을 위하여 본건 금원을 유용한 것도 있었는데 원심이 구체적으로 손해발생의 유무를 심리판단함이 없이 본건 유용으로 말미암아 ○○면에 당연히 그 유용된 금액상당의 손해가 발생한 것처럼 일률적으로 판단하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유 있다할 것이다
 이에 그밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
특정범죄처벌에관한임시특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1963.04.11 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 제3군단계엄보통군법, 제2심육군고등군법 1962. 12. 7. 선고 62고군형항120
【주 문】
 원 판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의로 환송 한다.

【이 유】 피고인 본인과 변호인들의 상고이유의 요지는 다음과 같다 피고인은 이미 본건 범죄로 인하여 1962.11.23 제3군단계엄 고등군법회의에서 파면 전 급료몰수 징역 1년 미결통산일 25일이라는 내용의 판결선고를 받았으나 이 판결은 그 뒤에 1962.6.11 확인관의 부인조치에 의하여 이판결의 효력은 소멸된 것이다 그럼에도 불구하고 제3군단 계엄고등군법회의는 위에서 부인된 판결의 범죄사실과 동일한 내용의 범죄사실로써 1962.1.10 "파면 전 급료몰수 징역 13년 미결통산일 45일"이라는 내용의 판결을 또 다시 선고하였고 또한 원심은 이 판결에 대한 피고인의 공소에 대하여 징역 4년의 선고를 하였다 그러나 이러한 원심의 조처는 동일한 범죄에 대하여 두 번 처벌을 한 셈이 되므로헌법 23조에 위반된다는 것이다 가사 이러한 상고이유가 이유없다 할지라도 피고인은 전혀 본건 범죄에 가담한 사실이 없고 본건은 오로지 고위층으로부터의 압력에 의하여 조작된 것이라는 것이다 그리고 가사 본건 범죄사실이 인정된다 할지라도 모든 정상에 비추어 원심의 양형은 심히 부당하다는 것이다
기록에 의하면 피고인은 이미 본건 범죄사실로 인하여 1961.11.23 제3군단계엄 고등군법회의에서 파면 전급료몰수 징역 1년 미통 25일이라는 판결을 받고 이 판결은 1961.12.1 제3군단 군단장에 의하여 승인된 사실이 명백하다
그렇다면국방경비법 94조 내지101조의 규정에 비추어 피고인에게 대한 위의 판결은 이미 담당관의 승인과 동시에 그 심사조치는 완결됨으로써 확정되었다고 보아야 될 것이다. 기록에 의하면 국방부장관은 1962.6.11 위의 판결을 확인관으로서 부인하고 있는 흔적이 엿보이나 이미 위에서 본바와 같이 위의 판결은 이미 1961.12.1 확정된 것이므로 그 뒤에 확인관이 확인할 여지가 없는 것이요 이러한 확인조치는 아무러한 효력이 없는 것이라 할 것이다
국방경비법 107조에 의하면 장요에 대하여서는 통위부장의 확인을 받은 고등군법회의 판결에 의하지 않고는 그 복무를 파면할 수 없다는 취지가 그려져 있으나 이 확인은 어디까지나 집행단계에 있어서의 확인을 의미하는 것이지 결코 심사단계에 있어서의 승인에 거듭되는 확인을 의하는 것이 아니라고 보아야 될 것이므로 위에서 본 국방부장관이 확인 관으로서 한 부인조치가국방경비법 107조에 의한 것이라 할지라도 그것은 국방경비법의 법리를 오해한 무효인 것이라고 보지 않을 수 없다
그렇다면 원심은 이미 1961.12.1 담당관의 승인에 의하여 확정된 동일한 범죄사실에 대하여 두번 재판하고 있는 허물을 면할길 없고 따라서 이것은헌법 23조에 위반되는 사실이 명백하므로 이 상고는 이미 이 점에서 이유있다 할 것이므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로군법회의법 제439조 제2항,제438조를 적용하여 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 민복기(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

피고인은 이미 범죄사실로 인하여 61.11.23. 제3군단계엄고등군법회의에서 파면 전 급료몰수 징역 1년 미통 25일의 판결을 받고 이 판결은 61.12.1. 제3군단군단장에 의하여 승낙되었으므로 미조 내지 제101조에 의하여 피고인에 대한 위 판결은 위 승인과 동시에 확정되었다 할 것인 바(본법 제107조에 의한 국방부장관의 확인부인조치는 아무런 효력이 없다)제3군단계엄고등군법회의가 동일한 범죄사실에 관하여 62.1.10. 전보다 무거운 판결을 선고하고 원심이 이에 대한 피고인의 항소에 대하여 징역 4년을 선고한 것은 동일한 범죄사실에 대하여 두 번 재판하는 허물을 면할 수 없고 따라서구 헌법(48.1.10. 제정) 제23조에 위반된다.
해직정지등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 ○○협동조합중앙회
【원심판결】 서울고법 1962. 12. 18. 선고 61나1858 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에게 승계되는 경우에는 특단의 사유가 없는 한 계속중인 소송에 있어서의 그 법인의 법률상의 지위도 새로 설립된 법인에게 승계되는 것이다 본건 기록에 의하면 원고들의 본소청구의 요지는 원고 1은 ○○은행△△지점의 직원으로 근무중 1961.2.16 그 주장과 같이 ○○은행□□지점에 전근 명령을 받고 또 1961.3.2 해직처분을 받았으며 원고 2는 ○○은행◇◇지점의 직원으로 근무중 1961.2.16 그 주장과 같이 ○○은행☆☆지점에 전근명령을 받고 또 1961.3.2 해직처분을 받았던바 위 전근명령 및 해직처분은 그 주장과 같은 이유로 무효이므로 ○○은행을 피고로 하여 그 무효확인을 구한다고 하는데 있는바 1961.7.1 법률 제641호 중소기업은행법 제55조, 같은 법 시행령 제24조, 제28조에 의하면 그 법에 의하여 ○○은행△△지점 및 ◇◇지점의 업무와 재산은 중소기업은행에 승계되는 동시 그 당시의 직원도 중소기업은행에 인계되었으므로 그 직원의 전직 무효확인에 관한 본건 소송부분에 있어서의 그 법률상의 지위도 중소기업은행에 승계되었다고 해석함이 타당하며 또 1961.7.29 법률 제670호 농업협동조합법 부칙 제12조, 같은 법 시행령 제39조에 의하면 그 법 시행당시의 ○○은행에 현존하는 재산과 업무 중 각 령이 지정한 것을 제외하고는 그 법에 의하여 설립된 중앙회에 인계되고 중앙회는 그 법에 의하여 설립된 군조합에게 업무수행에 필요한 재산과 업무를 인계하기로 되어 있으므로 ○○은행□□지점과 ☆☆지점의 재산 및 업무는 일단 ○○협동조합 중앙회에 인계되었다가 다시 중앙회의 결정에 따라 당해 군협동조합에 인계된다고 할 것이며 따라서 본건 소송 중 해고의 무효확인을 구하는 부분에 관하여는 ○○은행의 법률상의 지위는 일단 중앙회가 승계하며 중앙회가 ○○은행□□지점 및 ☆☆지점의 재산과 업무를 당해 군협동조합에 인계한 경우에는 당해 군협동조합이 그 지위를 다시 승계하고 중앙회가 그와 같은 인계를 하지 아니한 경우에는 중앙회가 그 지위를 종국적으로 승계하는 것이다 그러나 원고들의 본건 전직명령 및 해고의 무효확인을 청구하는 취지가 원고들이 현재 중소기업은행의 직원이라는 법률관계의 확인을 구하는 것이라고 한다면 본소에 있어서의 ○○은행의 법률상의 지위는 위에서 설명한 이유로 중소기업은행이 승계한 것이다
원심에 제출된 공소장에는 피고로서 ○○협동조합 중앙회로 표시되어 있으나 제1심피고 ○○은행의 법률상 지위의 승계관계는 위에서 설명한바와 같으므로 소송절차의 중단문제는 차치하고 본건 소송관계는 원고들과 위에서 설명한 ○○은행의 승계인간에 계속중에 있는 것이다 그렇다면 원심은 모름지기 위의 승계의 법리에 따라 직권으로 ○○은행의 승계인을 확정한 다음 소송절차를 진행하여야 함에도 불구하고 막연히 ○○은행의 법률상의 지위는 ○○협동조합 중앙회가 승계하였다는 해석아래 위 중앙회를 ○○은행의 승계자로 하여 본건 소송을 진행시킨 다음 본안에 관하여는 아무런 판단함이 없이 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 중소기업은행법과 농업협동조합법의 해석을 잘못하고 제1심피고 ○○은행의 법률상 지위의 승계의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 직권으로 원판결을 파기하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 장영규
【피고, 피상고인】 백남복
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고등 1962. 12. 13. 선고 62나259 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 타인의 대리자격을 모용하여 매매계약을 체결한 경우라 할지라도 본인이 그 대리인으로부터 매매대금의 전부 또는 일부를 받은 경우에는 특단의 사유가 없는 한 본인이 그 매매계약을 추인하였다고 해석함이 우리들의 경험칙상 타당할 것이다 원심은 그 인용의 증거에 의하여 본건 토지는 피고 단독소유인 사실 및 소외 이정규는 1959.2.17 본건 토지를 피고 명의로 원고에게 평당 금 1,200환씩으로 매도계약을 체결하고 당일 계약금 100,000환과 대금의 1부로 금 100,000환 합계금 200,000환을 수령한 사실을 인정하여 본건 부동산 매매계약은 이정규가 아무런 대리권이 없이 피고의 대리인으로서 체결한 취지를 인정하여 갑 제3호증 및 같은 제10호증에 의하여 이정규는 본건 부동산의 매매사실을 피고에게 알리고 피고는 매매계약금 및 대금의 일부인 금 150,000환을 이정규로부터 수리하였음에도 불구하고 이에 대하여 즉시 아무런 이의를 하지 아니한 사실을 인정하면서 그 사실만으로써는 피고가 본건 부동산 매매계약을 추인하였다고 할 수 없다고 판시하고 오히려 그 인용의 증거에 의하여 원고는 1959.11 초순경 판시와 같은 수표를 휴대하고 피고를 방문하여 본건 매매계약의 완결을 요청하였으나 피고는 판시와 같이 이에 응하지 아니하였다는 사실들을 인정하여 원고 주장의 본건 매매계약에 대한 피고의 추인사실을 부인하였다 그러나 위 인정과 같이 매매대금의 일부를 본인이 대리인으로부터 받은 사실이 있는 경우에는 특단의 사유가 없는 한 본인이 그 매매계약을 추인하였다고 해석함이 타당함은 위에서 설명한바와 같고 또 위 인정과 같은 원고가 1959.11 초순경 수표를 휴대하고 피고를 방문하여 사건의 완결을 요청하였으나 피고는 그에 응하지 아니 한 사실이 있었다 하더라도 위 추인사실은 인정 못하는 바 아니므로 원판결에는 채증법칙에 위배하여 사실인정을 한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다.
 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 나항윤 이영섭
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.04.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 나소기
【피고, 피상고인】 대전관재국장
【원심판결】서울고등 1961. 12. 26. 선고 62구71
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심은 인용의 증거에 의하여 본건 대지는 귀속재산으로서 대전시 도시계획구역에 편입된 관계로 그 인접지인 대전시 중동 68-2 등 수필의 대지로 환지된 사실 대전도시계획환지 인가는 1955.5.13에 있었고 그 공고는 1955.5.19 있었던 사실 대전시 도시계획구역토지 구획정리시행명령이 1952.4.12에 있었고 그 고시가 1952.4.14에 있었던 사실 및 그후 그 토지구획사업계획의 인가 및 고시가 1952.11.28에 있으며 그 사업실시는 1952.4.12에 착공되고 1952.12.31에 준공된 사실을 각 인정하여 판시와 같은 이유로 위 구획정리시행명령의 고시로 말미암아 그 구역내에서의 토지수용권이 사업시행자인 대전시에 부여되었으며 그후 있었던 위 토지구획 사업실시계획의 인가 및 고시로써 그 토지 수용이 있었다하여 따라서 그 후는 본건 토지에 대하여는 임대는 물론 처분도 할 수 없다는 취지를 판시 하였다. 구 조선시가지 계획령 제7조 제2항에 같은 명령 제2조 제1항의 시가지계획의 결정으로써 토지수용령 제4조 제1항의 「사업의 인정」으로 간주하며 또 같은 명령 제8조 제1항의 규정에 의한 고시로써 토지수용령 제4조 제2항의 「공고」로 간주한다는 규정이 있으나 원래 조선시가지 계획령에 의한 시가지계획과 그 명령 중에 규정된 토지 기타 물건의 수용과는 별개의 개념으로서 시가지계획사업 실시에 있어 토지 기타 물건의 수용이 필요한 경우가 있는 동시에 그 수용이 필요치 아니한 경우도 있을 뿐만 아니라 시가지 계획령 제7조 제2항을 자세히 읽어보면 위 명령 제7조 제2항은 시가지 계획사업에 필요한 토지 기타의 물건을 수용할 경우에는 위 명령 제2조 제1항의 시가지 계획의 결정은 토지수용령 제4조 제1항의 「사업의 인정」으로 같은 명령 제8조 제1항의 규정에 의한 고시는 토지수용령 제4조 제2항의 「공고」로 간주한다는 취지이므로 시가지계획사업 실시의 경우에 있어서도 토지 기타 물건을 수용하는데 있어서는 따로 수용에 관한 절차를 밟어야 하며 시가지 계획령 제7조 제2항의 규정이 있다고 하여 수용에 관한 절차없이 원판결의 판시와 같이 시가지 계획사업의 인가 구획정리 시행명령 토지구획 사업실시계획의 인가 및 고시가 있다는 사실만으로써는 도시계획 구역에 편입된 토지가 수용되었다고 할 수는 없는 것이다 그렇다면 원판결은 그 점에 있어 조선시가지계획령이 규정한 시가지계획사업과 수용의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다 그러나 조선시가지 계획령에 의한 토지구획정리에 있어 환지 예정지의 지정이 있는 경우에는 종전의 토지의 소유자는 환지 예정지에 대한 사용 수익권은 있어도 종전의 토지에 대한 사용 수익권을 상실하며 따라서 귀속재산인 토지가 토지구획정리에 의하여 다른 토지로 환지 되기로 지정된 경우에는 종전의 토지에 대하여는 임대처분을 할 수 없다 해석하였음은 본건에 관하여 본원이 이미 판시한 바이며 위의 인정 사실에 의하면 본건 토지는 대전시 도시계획 구역에 편입되여 토지구획 정리에 의하여 판시와 같이 그 환지 예정지의 지정이 되어 있었으므로 본건 토지를 원고에 임대한 처분은 위에서 설명한 바와 같이 위법이라고 아니할 수 없으므로 그것을 취소한 본건 취소처분에는 아무런 하자가 없는 것이다 그렇다면 원심판결은 그 설명에 있어 위에서 설명한 바와 같은 위법은 있으나 본건 취소처분을 정당하다고 한 결론에 있어서는 정당하며 논지의 토지구획 정리시행규정 제13조는 위의 설명과 저촉되는 바 없으므로 논지는 이유가 없다. 따라서민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 구 조선 시가지 계획령에 의한 시가지 계획사업의 실시와 토지 기타 물건의 수용방법
나. 귀속재산인 토지가 토지구획정리에 의하여 다른 토지로 환지되기로 지정된 경우에 관재당국이 종전 토지에 대하여 한 임대처분의 효력
비항상고 (형사, 대법원)
공포일: 1963.04.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검찰총장
【신 청 인】 검찰총장 대리 검사 황창주
【원 판 결】 원심 서울지법
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인 징역 단기 6월 장기 8월에 처한다.
 제1심판결 선고전의 구금일 수중 100일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 생각하건대 이 사건 기록에 의하면 서울지방법원은 1962.12.27 피고인에 대한 절도 사건에 관하여 피고인을 징역 8월에 처한다는 판결을 선고하고 같은 날 이 판결이 확정된 사실 피고인은 1944.5.15 생으로서 판결선고 당시에 20세 미만인 소년인 사실이 분명하다. 그리고 소년에 대하여 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는 형의 집행유예 또는 형의 선고유예를 선고하지 않는 한 그 법정형기의 범위 내에서 장기와 단기를 정하여 선고하여야 할 것임은소년법 제54조의 규정에 의하여 명백한바 원심 지방법원은 피고인에게 대하여형법 제329조 등을 적용하고 형의 집행유예나 형의 선고 유예를 선고할 것이 아니라고 하였음에도 불구하고소년법 제54조의 적용을 유탈하여 징역 8월의 정기형을 선고한 판결을 한 것은 법령에 위반한 것으로서 비상상고는 이유 있다 할 것이다. 그리고 이 사건에 있어서는 피고인에 대하여 원판결의 형의 범위내에서 다시 단기와 장기를 정하여 부정기형을 선고할 여지가 있으므로형사소송법 제446조 제1호 단서에 소위 원판결이 피고인에게 불이익한때에 해당하므로 원판결을 파기하고 피고 사건에 관하여 다시 판결을 하기로 한다. 따라서 원판결의 확정한 사실을 법률에 비추건대 피고인의 소위는형법 제329조에 해당하는바소년법 제2조의 소년이므로같은법 제54조를 적용하여 피고인을 징역단기 6월 장기 8월에 처하고 미결구금 산입에 관하여형법 제57조를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.04 / 시행일:

【피고, 상고인】 
【원고, 피상고인】 양치옥
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고등 1962. 12. 20. 선고 4294민공1656, 1657 판결
【주 문】
 원판결중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고들의 소송대리인 김남이의 상고이유 제1점을 본다.
 피고1의 본건 반소 청구원인으로서 원심이 확정한 사실에 의하면 이 피고는 본건 가대 (원심판결서의 뒤에 기제된 제2.3목록의 부동산을 가리킨다)를 관재당국으로부터 불하받은소외 1로부터 1958.11.13 매수하고 그 매매대금까지 다 건넨 것인데 매도인인 이소외 1은소외 2와 공모하고 피고1이 그 소유권 이전등기를 밟기 이전에 허위로 이 가대를소외 2가소외 1로부터 매수한 것처럼 꾸며서 1959.1.8자로 1958.12.30 매매를 원인으로 하여 본건 가대에 관하여소외 2의 명의로 소유권 이전등기를 경유하였다는 것이다 그리하여소외 1로 부터 먼저 본건 가대를 매수한 피고1은 위의 등기부상의 소유명의자인소외 2를 상대로 그와소외 1과의 사이의 소유권 이전등기는 허위의 의사표시를 원인으로 한 것이라 하여 그 말소등기를 청구하는 동시에 매도인이었던소외 1에게 대하여는 위에서 본바와 같은 자기와의 사이의 1958.11.13 자 매매를 원인으로 하여 피고1 앞으로의 소유권 이전등기 절차를 청구하였다는 것이다 그러면서 그 소송의 원고이었던 본건 피고1은 그 소송의 피고이며 본건 가대에 대한 그 당시의 소유명의자이었던소외 2를 상대로 서울지방법원에서 1958.12.3자로 이소외 2는 본건 가대에 관하여 매매 증여 질권 저당권의 설정 등 그 밖의 모든 처분행위를 금지한다는 가처분결정을 받았고 이 가처분은 같은 날 본건 가대의 등기부에 기입됨으로써 집행되었다는 것이다 그런데 피고1이 위의소외 2 및소외 1을 상대로 하여 제소한 소유권 이전등기 말소청구와 그 소유권이전등기 청구소송은 그것이 서울고등법원에 계속중인 1960.9.22 그 소송의 피고들이 청구를 인낙 함으로써 필경 그 소송의 원고이었던피고 1은 승소의 결과를 거두게 되었다는 것이다 위에서 본바와 같이 피고1은 양도금지가처분의 집행까지 마치고 제소한 본안소송에서 승소하였음에도 불구하고 본건 원고는 위의 가처분 집행등기가 경유된 이후인 1959.1.8자로 본건 가대를소외 2로부터 매수하였다는 소유권 이전등기를 경유하고 있으므로 처분금지가처분 등기이후의 소유권 취득자는 가처분권자에게 대항할 수 없는 법리에 비추어 본건 원고에게 대하여 그 소유권 이전등기의 말소등기절차이행을 청구하고자 반소청구에 이르렀다는 것이다 대체로 부동산에 대한 처분금지가 처분의 등기가 있은 뒤에 그 가처분 의무자가 그 처분금지의 가처분의 내용에 위반하여 그 부동산을 제3자에게 처분하고 그 취지의 등기가 경유되었을 경우에 나중에 그 가처분 권리자가 그 가처분을 하게된 본안소송에서 승소함으로써 그 승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되면서 나아가 처분금지 가처분등기 이후에 경유되고 또한 그 가처분 내용에 위반된 등기의 말소를 청구할 때에는 상대편은 그 청구에 응하여야 될 것인바 원심판결의 이유에 의하면 원심은 위에서 본 1960.9.22 서울고등법원에서 그 소송의 피고들이었던소외 2 및소외 1이 한 인낙은 이유없는 사실에 인한 청구를 인낙한 셈이므로 인낙의 효과는 발생하지 아니한다고 설명하고 있다 그러나 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을 8호증 (인낙조서)의 기재에 의하여 그 인낙하게 된 소송의 청구원인을 아무리 읽어보아도 그것이 원심이 인정한바와 같이 이유없는 사실에 의한 청구라고는 볼 수 없으므로(을 8호증에 기재되어있는 청구의 원인난에는 원심이 인정한바와 같이 본건 가대가 귀속재산인데 중국인인 피고2가 그 명의로 불하를 받을 수 없어서 편의상 그 명의를 그 고용인이었던소외 1에게 신탁하여 불하 받았다가 이피고 2가 이 가대를피고 1에게 매도한 것이라는 사실관계가 전혀 나타나있지 않다) 필경 원심은 사실을 잘못 인정하였거나 그렇지 않으면 인낙에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다 한 걸음 나아가 원심이 인정한바와 같은 사실관계가 가사 존재한다손 치더라도 그렇다고 하여 그 피고들의 인낙이 효과를 발생할 수 없는 것이라고도 단정할 수 없는 것이다. 그러므로 피고1의 본건 반소청구에 대한 상고논지는 이유있다
(2) 다음에 상고이유 제3점에 대하여 본다 원심은 그 판시이유에서 비록 피고1이소외 2 및소외 1을 상대로 하는 소송에서 인낙이 되었다 할지라도 그것은 효과를 발생할 수 없는 것이므로 이것만으로서는 처분금지 가처분등기 이후에 소유권을 취득한 본건 원고에게 대항할 수 없는 것이라고 판단하였으나 첫째로 위의 인낙이 효력을 발생할 수 없다는 원심의 단정이 잘못된 것임은 이미 위에서 본바와 같고 둘째로 한번 처분금지 가처분등기가 제대로 유효하게 기입된 이후에는 그 본안소송의 운명여하에 불구하고 그 가처분의 취소재판을 얻어서 그 가처분 등기가 말소되기까지에는 그 가처분등기 이후에 권리를 취득한 자는 가처분권자에게 상대적으로 대항할 수 없다할 것이므로 아직 위의 처분금지가처분등기가 말소되어 있지 않은 본건에 있어서는 원고는 피고1(가처분권자)에게 그 소유권의 취득을 대항할 수 없다할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 처분금지가처분등기 이후의 소유권 취득자인 원고가 그 가처분 권리자인 피고1에게 그 소유권의 취득을 대항할 수 있다고 판시한 것은 처분금지 가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라고도 할 것이다
 이와같이 상고논지는 이미 그 제1점과 제3점에 있어서 이유있으므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결중 피고들의 패소부분을 파기하기로하고 이 부분을 다시 심리시키기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 민복기(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가. 처분금지 가처분등기가 유효하게 기입된 이후에는 그 본안소송의 운명여하에 불구하고 그 가처분의 취소판결을 얻어서 그 가처분등기가 말소되기까지에는 그 가처분등기 이후에 권리를 취득한 자는 가처분권자에게 상대적으로 대항할 수 없다.
나. 처분금지 가처분등기 이후 그 부동산에 위 가처분내용에 위반된 등기를 한 자는 나중에 가처분권리자가 본안승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되고 나아가 위 등기의 말소를 청구할 때에는 이에 응하여야 한다.
토지소유권이전등기말소및분할등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1963.04.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 조기항)
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 11. 23. 선고 61나1798 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 별지 상고이유서 기재 피고들 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 그러나 원심에서 본 각 증거를 종합하면 소론 원판시 사실을 인정할수 있음이 명백하므로 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하거나 증인의 증언을 전체적으로 평가하지 아니하고 일부만을 끄집어내어 원심의 사실인정을 비의하는 논지는 이유없다할 것이고 또 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 검사의 행위는 피의자에게 피해변상을 권유하는 정도를 넣은 것으로 소론 고의 내지 위법성 있음이 규지되며 소외 1 등의 증언으로는 강박의 사실을 인정할수없고 소외 2 검사를 조사하여 본 연후가 아니면 원판결과 같은 판단을 내릴수없다 함은 독자적 견해라할 것이므로 이 점에 관한 논지는 모두 채용할수없다 할 것이다.
 그리고 원심이 증거에 의하여 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 교환계약을 직접 체결한 소외 3에게는 교환목적물의 싯가에 관하여 아무런 착오가 없었고 그 댓가 관계에 있어서의 불균형은 이를 알고도 교환하는 것이 좋다고 생각하여 그와같이 계약을 하였던 것이므로 공서양속에 반한 행위라 할수없고 따라서 원판결이 이 점에 관한 법률해석을 잘못하였다는 논지도 이유없다 할것이다.
 그리고 또 취소할수있는 법률행위의 추인은 취소의 원인이 종료한후에 하지 아니하면 효력이없고 위 취소의 원인이 종료한후에 추인한 것이라는 점은 추인이 있었음을 주장하는 측에서 입증을 하여야 하는것인바 원고가 소외 3으로부터 금 1만환을 수령한 것이 본건 강박상태가 없어진 후에 있었다는 점의 입증이 전연없는 본건에 있어서는 원심의 소론 판단은 정당한 것이고 이 점에 관한 논지도 채용할수없다 할 것이다.
 끝으로 우리나라 농촌의 실정에 비추어 볼 때 국민학교 교사로 있다 하더라도 그 가족과 더부러 영농을 할 수 있는 이상 그를 농가로 볼 수 있어 농지를 매수할 수 있다 할 것이니 원심이 원고가 국민학교 교사임을 인정하면서 딴 편으로는 증거에 의하여 농가임을 인정하였다하여 농지개혁법의 법리를 오해한 것이라고 할 수 없고 그외에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다할 것이다.
 이에 본건 상고를 기각하고 상고비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조 제1항 본문, 제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
소유권이전등기청구권 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1963.03.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 김용근
【피고, 피상고인】 김정근 외 1인
【원심판결】광주지방법원(62나315 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【이 유】 원고(상고인)의 상고이유는 따로 덧붙인 상고이유서 기재내용과 같다.
 원판결은 이 사건에서 다툼의 대상이 되고 있는 원심판결 적시의 동 별지 제1,2 목록기재 부동산이 원고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 토지는 모두 원고의 소유라고 추정할 것이라 하고, 또 1937년경 피고 김정근은 위 제1목록기재의, 피고 김덕근은 뒤 제2목록기재의 토지를 각 망부인 소외 김영철로부터 분재받아 가지고 그때부터 이를 각 소유의 의사로 평온공연하게 선의이며 과실없이 점유경작하여 각 10년이 경과하였으니 각 시효로 인한 위 토지에 대한 소유권을 취득하였다고 확정시켰음을 쉽사리 알아채릴 수 있다. 그러나 원심이 원고의 소유권을 인정하고 있는 위 제1,2목록개재 부동산은 원심판결에서 배척된 바 없는 공문서인 갑 제1,2호 각 증의 기재내용(그중 제2호증 관계토지 평수가 658평인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다)에 의하면 위 토지에 대한 원고명의의 각 소유권이전등기는 각 1931.12.29임이 분명하므로 원심이 피고 양명이 위 망부로부터 위 토지를 각 분재받았다고 인정한 시기인 1937년경 이전에 위 등기가 원고의 위 토지에 대하여 가지는 실제 권리관계와 부합하지 않는다는 부정적인 판단을 한 바가 없고, 또한 달리 위 등기가 무효라고 배척한 선행적 판단이 없는 한 위 부동산은 위 분재를 받았다고 확정한 1937년경에도 여전히 하등 변화없이 원고의 소유에 속하고 있게 되었음은 원심판결문 자체의 설시한 내용에 비추어 이를 이해 파악할 수 있고 따라서 피고등이 위 1937년경 위 망부로부터 각 원고소유가 아니고 망부의 소유에 속한다고 볼 수 있는 위 토지를 적법하게 분재받았다고 보기는 어렵다고 인정되지 않을 수 없다.
 이리하여 위 시기경 피고 김정근이 위 제1목록기재의, 피고 김덕근이 위 제2목록기재의 토지를 사실상 각 소유의 의사를 가지고 선의, 평온, 차, 공연하게 각 점유를 하기 시작하였다고 할지라도, 동인등이 각 그 점유의 시초에 각 선의인 점에 관하여 무과실이었다고 인정할 수 있는 자료는 원심 의용의 전증거를 기록에 의하여 조심성있게 검토하여 보아도 이를 합리적으로 됫받침하기에 넉넉하다고는 할 수 없고, 나아가서는 원심이 확정시킨 분재받은 사실에 따른다 하드라도 피고 양명이 각 망부로부터 받았다는 분재는 기록에 의하면 망부 생전의 증여로 해석되므로 이의분재를 받았던 1937년경부터 각 위 설시 토지를 점유경작하게 되었다면 다른 조건이나 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서는 피고등은 위 분재(증여)로 인하여 그 시경 각 분재받았다는 토지에 대한 소유권을 취득하고 있는 피고등에게는 같은 토지에 대하여 또 다시 소유권취득을 위한 시효관념이 법리상 용납될 수 없는 것이다. 그러므로 이에 대하여 피고 양명에게 다시 소유권의 시효취득을 인정하는 것은 자기의 소유물에 대한 취득시효를 인정하게 되는 결과가 되는 것임에 불구하고 이를 건너서 피고등이 위 설시한 목록토지에 대하여 각구 민법 제162조 제2항에 의한 소유권시효취득을 인정한 후 이점에 관한 원고의 청구를 기각한 원심판결은 취득시효의 법리를 오해하였고, 나아가서는 이유모순 내지 이유불비의 위법을 범하였다고 보지 않을 수 없고, 이 위법은 판결결과에 영향을 미침이 분명하므로 상고논지는 이점에 있어서 이유있다 할 것이므로 다른 논지에 대한 판단을 생략하기로 하고민사소송법 제400조,제406조에 맞추어 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게하기 위하여 원심인 광주지방법원에 이 사건을 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다.

판사 김병규(재판장) 김희남 노병준
가압류집행취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.30 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 광주고등 1963. 1. 21. 선고 63라1 판결
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 이 사건 기록에 의하여 재항고인의 채권자로서 채무자 소외 1에 대한 채권으로 1962.8.11 채무자 소유의 화물자동차 1대에 대하여 동산가압류결정을 받아 같은 달 13일에 집행한바 소외 2는 위 화물자동차가 채무자의 소유가 아니고 자기소유라는 이유로써 가압류 집행취소명령 신청을 한바 제1심 광주지방법원에서는 이유 없다는 이유로 신청을 각하하고 위 소외 2는 위 각하결정에 대하여 항고신립을 하여 원심에서는 이를 받아들여 재항고인이 한 가압류집행을 본안판결이 있을 때까지 취소한다는 결정을 하였고 재항고인이 이 결정에 대하여 재항고에 이르른 사실이 명백하다 가압류명령의 집행에 대하여 강제집행에 관한 규정이 준용(민사소송법 제707조)되므로 소외 2의 가압류 집행취소 신청사건은 같은 법 제509조 제3항 이의의 소에 준용되는 제507조 제2항의 규정에 의하여 처리되어야 할 것인바 같은 규정에는 같은 법 제473조 제3항과 같이 불복을 할 수 없다는 명문의 규정은 없으나 같은 법 제507조 제2항의 규정이 시급한대로 본안에 관하여 판결이 있을 때까지 잠정적으로 하는 것인 성질을 가지고 있고 그 명령에 대하여서는 본안에 관한 재판을 할 때에 같은 법 제508조의 규정에 의한 구제의 길이 있는 점으로 미루어보아 수소법원이 제3자의 신청을 이유 있다고 받아들이는 경우에는 역시 불복을 할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다할 것이므로 이 재항고는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못한다할 것이다.
 그러므로 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한기독교 장노회 군산 신창교회
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 광주고등법원 1962. 12. 19. 선고 62나240 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고소송대리인 조남석의 상고이유를 본다.
 (1) 먼저 제1점을 본다. 논지에 의하면 비록 원고와 같이 총유관계에서 물건을 소유하는 단체가 편의상 그 소유하는 부동산의 소유권을 그 단체원 중의 몇사람의 명의로 등기부상 신탁하였다 할지라도 그 부동산의 실체법상의 소유권인 원고 교회(신탁자) 본인도 그 신탁한 가옥의 명도와 같은 보존행위는 할 수 있는 것으로 보아야 될 터인데 원심은 한번 신탁을 하고 나면 보존행위조차도 신탁자는 할 수 없는 양으로 판단하여 형식과 실질에 관한 법적 효과를 혼동하였다는 것이다
대체로 부동산의 소유자가 편의상 그 소유명의를 남에게 신탁하여 소유권에 관한 등기를 경유하였다 할지라도 그 부동산에 대한 불법행위자에게 대하여는 신탁자인 그 부동산의 소유권자도 그 권리를 주장함으로써 그 불법점유상태의 배제는 물론이거니와 그밖의 다른 권리행사도 할 수 있는 것으로 보아야 될 것이다. 따라서 원심으로서는 피고가 본건 부동산의 불법점유자 인지의 여부를 확정함으로써 원고청구의 인용여부를 단정하여야 될 것이며 그밖에 원고는 본건 교회건물의 등기부상 수탁자를 대위하여서도 본건 청구를 할 수 있는 것이므로 이 점도 석명권을 행사하여 분명히 밝힘으로써 비로소 사실심으로서의 심리를 다한 것이라고 말할 수 있을 것이다. 이리하여 상고논지는 이유있다.
(2) 다음에 상고이유 제2점을 본다. 논지에 의하면 원고는 본건 청구원인을 점유침탈로 인한 점유회수의 사실로서도 주장하고 있음에도 불구하고 원심이 원고의 이러한 청구원인에 대하여 심판하지 않은 잘못이 있다는 것이다.
기록에 의하여 원고가 제출한 솟장에 기재된 청구의 원인사실을 보면 반드시 분명하지는 않지만 “피고는 (본건)건물을 소외인으로부터 매수하였다는 구실로써 원고의 제지함에도 불구하고(지난) 단기 4292.11.1 불법점거를 하였으므로……”라는 대목이 있는 점으로 보아 원고의 본건 청구원인이 논지와 같이 점유의 침탈을 원인으로 하는 점유의 회수에 있는 것이라고도 보지 못할 바 아니라 할 것이다. 이러한 경우에는 사실심 법원으로서는 원고의 청구원인사실을 분명하게 밝혀서 확정시킨 다음에 심리에 들어갔어야 될 것이다. 이 논지도 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리시키기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

부동산의 소유명의를 남에게 신탁하였다 하더라도 실체법상의 권리자인 신탁자도 그 부동산의 보존행위는 할 수 있다고 할 것이며 불법행위자에 대하여 신탁자는 직접 또는 수탁자를 대위하여 불법점유상태의 배제는 물론 그 밖의 다른 권리도 행사할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인, 상고인】 부산시
【피고, 상고인, 피상고인】 
【원심판결】제1심 부산지법, 제2심대구고등 1962. 11. 29. 선고 62나296 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원판결을 보면 소외인이 상사인 국과장의 부당한 지시에 의하여 직무상 보관중이던 자재 (싯가 374,952원90전 상당)를 불법출고한 사실을 인정하고 이어서 원고시가 위 사실을 신원보증인인 피고에게 통지하지 않은 사실을 자인하였다고 판시하고 있으나 기록을 정밀히 검토하여 보아도 원고시가 소외인의 물자 부정 출고한 사실을 인정한 흔적이 없으며 오히려 위와 같은 사실이 없다고 항쟁하고 있으므로 원고시가 피용자인소외인의 업무상 부적임 또는 불성실한 사적이 있어 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 안 때에 그 사유를 신원보증인에게 통지할 의무가 있다할 것이므로 원고시의 위 통지의무를 인정하려면 소외인의 부정사실이 있었던 사실만 인정하므로서는 부족하고 그 부정사실을 원고가 알고있었다는 설시를 필요로 할 것인데 이점에 대한 아무런 판단이 없이 원고시의 통지의무의 해태를 인정한 원심판결은 원고의 상고이유 제1점에서 지적하는 바와 같이 판결이유에 모순이 있거나 심리를 다하지 않은 위법이 있다할 것이고 원판결을 원고시의 위 통지의무를 해태하였다는 사실만으로 피고가 신원보증인으로서 배상책임을 면할 수 없다는 이유로 피고의 신원보증채무가 없다는 항변을 쉽사리 배척하였으나 만일 원고시가 피고주장과 같이신원보증법 제4조에 의한 통지의무를 게을리 한 사실이 인정되고 만약 그 통지를 하였다면 피고가 본건 신원보증계약을 해지하였으리라는 사정여부와 신원보증계약해지 이후의 보증채무를 면하였을 것인가의 여부를 심리판단한 연후에 피고의 보증채무면책의 항변을 배척하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 만연히 원고의 통지의무를 게을리 하였다는 사유만으로는 신원보증인의 책임을 면할 수 없다고 판단한 것은신원보증법 제4조의 통지의무와같은 법 제5조의 계약해지권의 법률상의 성질을 잘못 이해하였거나 심리를 다하지 않은 위법이 있어 피고의 상고이유 제1점은 이유있음에 돌아간다.
 원고의 상고이유 제1점과 피고의 상고이유 제1점은 이유있음에 귀착되므로 이점에있어 원판결을 파기하고 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기위하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

본조의 "통지의무"는 피용자에게 업무상 부적임 또는 불성실한 점이 있다는 사실만으로써는 발생치 않고 그로 인하여 신원보증인에게 배상책임이 생길 염려가 있음을 사용자가 안 때에 발생한다.
경작권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 107인
【피고, 피상고인】 한국마사회 외 13인
【원심판결】 서울고등법원 1962. 12. 12. 선고 62나418 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】농지개혁법 시행령 제9조에 규정된 정부가 인정할 수 있는 농지의 사용목적 변경의 범위는 위 제9조에 열거된 것에 국한된 것은 아니며 또 농지개혁법 시행규칙 제8조의 규정한 기간을 경과하여 농지의 사용목적 변경을 신청한 것이라 하여도 일단 농림부장관의 사용목적 변경의 인허가 있는 이상 그 인허는 유효하다고 해석하여야함은 본건에 관하여 이미 본원이 판시한 바이며 또 위 인허 후 3년 내에 사용목적 변경을 위한 사업의 공사가 실시되지 아니하였다고 하여 그것만으로 위 인허가 무효로 돌아가는 것이 아니며 위 인허 후 그 농지의 임대차 또는 매매가 있었다고 하여 그것만으로 위 인허가 무효로 돌아가는 것도 아니며 위 임대차 또는 매매의 유효 무효에 의하여 그 결론에는 아무런 차이가 없는 것이다 논지는 원심이 적법하게 한 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적인 견해아래 비의하는 동시 위와 법률 견해를 달리하여 원판결을 공격하는 것이므로 이유가 없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조, 제93조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 정부의 농지 사용목적 변경인허의 범위와 농지개혁법 시행령 제9조
나. 농지개혁법 시행규칙 제8조 소정기간을 경과한 후에 한 농지 사용목적 변경신청에 대한 농림부장관의 인허의 효력
다. 농지사용목적 변경 인허 후의 그 농지에 대한 임대차 또는 매매와 그 인허의 효력

본조에 규정된 정부가 설정할 수 있는 농지의 사용목적변경의 범위는 본조에 열거된 것에 국한하지 않으며 또 농지개혁법 시행규칙 제8조에 규정된 기간을 경과하여 사용목적변경을 신청하였더라도 일단 농림부장관의 인허가 있는 이상 그 인허는 유효하다.
부동산소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1962. 11. 16. 선고 4294민공1324 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고대리인 변호사 김갑수의 별지 상고이유서 기재 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 피고 1이 본건 각 임야를 다른 피고들에게 매각한 행위는 사회질서에 반한 무효한 것이라는 원고의 주장에 대하여 「피고 1이… 매각할 당시… 특히 궁박경솔한 사정이 있었다거나 약점이 있었다고 인정할 만한 확증이 없고 싯가의 1/3 정도의 헐한 값으로 매매가 되었다하여 이것이 곧 선량한 풍속이나 사회질서에 위반한 것이라 볼 수 없다」하여 이를 배척하고 있다
그러나 피고 1이 신탁받은 재산을 매각횡령하는 정을 알면서 다른 피고가 염가로 매수하여 폭리를 취하였다면 이는 우리나라 현실사회의 도덕관념에 배치되는 행위라 할 것이고 또 어떤 행위가 폭리행위가 되느냐 아니되느냐도 추상적으로 판단할 문제가 아니고 싯가의 1/3 정도의 헐한 값으로 매매가된 경우도 30원짜리 물건을 10원에 매매한 때와 3억원짜리 물건을 1억원에 매매한 때와는 그에 대한 반사회성의 가치판단이 달라질 수 있는 문제이므로 원심은 어떠한 사정아래 얼마짜리 물건을 얼마에 매매하였는가를 확정한 후 그 행위가 일반사회의 윤리관념에 배치되는가 아니되는가를 판단하였어야 할 것인데 앞에 인용 적기한바와 같이 판단하여 원고의 주장을 배척하였음은 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다할 것이다.
 이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 망 소외 1 소송수계인 피고
【원심판결】 제2심 전주지방법원 1962. 10. 26. 선고 61나1860
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 상고이유 제1점에 대한 판단
 본건 기록에 편철되어 있는 호주 소외 2의 호적등본(82정)에 의하면 전피고 소외 1은 그 직계비속인 장남 피고 2남 소외 3이 있던중 1960.8.11 사망한 사실을 인정할 수 있는바 본건 소송은 소외 1의 유산은 위 직계비속 2인과 남편 소외 4가 공동상속 하여야 할 것이므로 본건 소송은 위 3인이 소외 1의 소송수계를 하여야 할 것인바 피고 1인만이 소송수계를 하여 진행된 것은 기록에 비추어 명백함이 논지에 지적한 바와 같으나 가옥철거와 토지인도청구소송 계속중 피고가 사망하고 수계인 피고 이외에 다른 공동상속인이 있더라도 소송의 목적이 소송수계인 수인에게 합일적으로 확정하는 필요적 공동소송으로 볼 필요가 없고 그 가옥철거와 토지인도의 집행을 위하여 공동상속인 전원에 대한 채무명의가 필요하겠으나 반드시 하나의 채무명의로만 하여야 될 법률상의 필요가 없는 것이니 (본원 62다738사건 1962.12.27 판결참조) 본건에 있어 공동상속인 소외 4, 소외 3에게 대한 소송은 아직 환송 전 당심에 계속되고 있는 것이므로 피고 소외 1의 공동상속인 전원이 소송수계를 하지 않은 위법을 주장하는 논지는 이유없다
 상고이유 제2점에 대한판단
 원심이 원고의 본건 대지매수에 있어 피고주장과같은 하자가 있다 하더라도 원고에게대한 불하처분이 취소되지 않는한 원고를 적법한 소유자라고 볼것이라고 판시한것은 아무 위법이없고 독자적견해도 위 매각처분이 당연무효라고 주장하는 논지도 또한 이유없다.
 상고이유 제3점에대한 판단
 원심은 원고의 본건 건물철거와 대지인도 청구가 권리남용이라고 할수없다고 판단한것은 정당하며 반대의 견해로 원판결을 공격하는 논지는 이를 채용할수 없다.
 상고이유 제4점에대한 판단
 원심은 증거에 의하여 피고가 본건대지 48평 전부를 점유하고있는 사실을 인정한 취지이고 적법하게 손해액도 확정한것이니 손해액 인정과 점거대지의 불분명을 논난하는 논지도 이유없다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
토지소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1962. 12. 20. 선고 4282민공161 판결
【주 문】
 상고를 각하한다.
 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 뒤에붙인 상고이유서의 기재와 같으므로 그 상고이유중 4에대하여 살피건대 공소심에서 제1심판결을 파기하여 사건을 제1심법원에 환송한다는 판결은 그 공소심의 입장에서 본다면 환송판결로서 사건이 그 심급법원에서 이탈하게 되므로 종국판결과 같은 감이 없지 아니하나 그 사건 자체의 본안으로서는 제1심판결을 받아 이에 대하여 불복이 있는 경우에 또다시 공소를 할 수 있게 되어 그 사건의 본안으로서는 위의 판결로써 아직 종결되었다 할 수 없고 따라서 공소심에서의 제1심에 환송한다는 판결은 중간판결이라 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 독립하여 불복상고를 할 수 없다함이 종전 본원의 판례취지로서(1962.4.26. 선고 4294민상 제1601 판결참조) 아직 위의 판례를 변경할 필요가 없다고 인정하는바 본건에 있어서 원심이 제1심 판결을 파기하고 서울지방법원에 환송하는 판결을 하였음이 기록상 명백한 바 이에 대하여는 위에서 말한바와 같이 독립하여 상고할 수 없으므로 본건 상고는 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 재단법인 대성의숙
【원심판결】 광주고등법원 1962. 9. 26. 선고 62나239 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 판단한다.
민법 제63조에 의하여 법원이 선임한 임시이사는 특히 법원의 결정에 의하여 그 권한에 제한이 없는 이상 일반 이사와 동일한 결의권이 있다할 것이며 논지가 지적하는 임시이사가 피고 법인 정관에 의하여 문교부장관의 인가를 조건으로 하여 이사와 이사장(대표이사)을 선임하였다 하여도 (갑 제5호증의 2,3)이 결의가 무효라 할 수는 없고 논지가 지적하는 무선거 이사 4명은 정관 제12조 단행에 의하여 당연 이사가 되는 것이므로 임시이사회에서 이사 11명 전원을 선임하였다 하여서 하등의 영향을 받을바 없다할 것이요 이 문제는 어디까지나 문교부장관의 인가 여하에 따라서 결정 지워질 문제이니 정지조건부 결의의 무효운운은 불가하고 논지가 지적하는 갑 제5호증의 결의는 어디까지나 민법 제63조의 규정에 의한 임시이사로서의 권한행사이고 본 이사로서의 결의행위가 아닌 만큼 이것을 불적법 운운하는 논지는 입론의 기초가 다른 곳에 있다할 것이니 논지는 이유없고 논지가 지적하는 이른바 이사장이라 하는 것은 즉 대표이사의 뜻임은 기록전체를 통하여 용이하게 이해할 수 있는 바이니 이 점도 요는 명칭문제에 지나지 아니하고 대표이사로서의 권한 행사에는 아무런 지장도 있을 수 없다고 본다 논지 이유없다
 같은상고이유 제2점을 판단한다.
논지가 지적하는 문교부훈령은 피고의 정관내용이 아닌 이상 이것을 본건 이사회 소집에 적용할 수는 없음이 분명하고 1961.5.8자 가처분 및 1961.5.11자 결의라 하는 것은 모두 본건 1961.4.25 결의 이후의 행위로서 이로써 무효 결의를 유효화 할 수 없음이 분명하고 원고는 이상의 사실 여하에 막론하고 원고 자신에 관한 이사장직 파면결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다할 것이니 논지 모두 이유없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로하고 관여대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
이혼청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1963.03.21 / 시행일:

【원고, 공소인】 김○수
【피고, 피공소인】 신○자
【원심판결】제1심 서울지방법원(61가6060 판결)
【주 문】
 본건 공소를 기각한다.
 공소비용은 원고의 부담으로 한다.

【공소취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다.
 원고와 피고를 이혼한다. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 청하고, 피고는 주문과 같은 취지의 판결을 청하다.
【이 유】 방식과 취지에 있어 공문서이므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제1호증(가호적등본)의 기재에 의하여 원고는 피고와 1958.1.22.에 혼인신고를 하고 이래 원고는 피고의 부로서 혼인관계를 유지하고 있는 사실이 명백하다. 원고는 피고와 피고의 모로부터 부당한 대우를 받았다고 주장함에 대하여 피고는 피고의 모가 원고로부터 구타를 당하였을 뿐만 아니라 원고는 첩을 얻어 별거하고 있다고 주장하므로 살펴보면 공문서이므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제2호증(촉탁회보서)의 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면 원고는 피고와 간에 1남 1녀를 두고 피고의 친가 장모와 같이 살며 전공으로 있다가 1959.2.경부터 서울시 중구 저동에서 대동강 식당을 경영하고 집으로 돌아오지 아니하므로 피고는 그곳에서 일하는 여자와 부정행위가 있는 것으로 알고 장모와 같이 원고를 찾아와서 가구와 의류등을 가져갔으며 그후에도 원고는 피고와 장모등간 다툼이 있었던 사실을 인정할 수 있으나 공문서이므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 을 제1호증(촉탁서)의 기재, 원심증인 이금례, 동 허종의 증언에 변론 전취지를 보태어 보면 원고는 식당을 경영하게된 이래 그곳에서 소외 곽은정을 첩으로 동거생활을 하고 피고와는 별거하여 자녀를 부양하지 아니하여 부득이 1959.10.22. 원고와 동년 10.말까지 금 500,000환(구화)을 지급하면 협의 이혼하기로 약정하였으나 기간안에 금 60,000환만을 지급하고 행방을 알지 못하게 되어 1960.9.경 피고는 그 모 소외 박무정과 같이 원고의 거처를 알고 찾아가서 피고와 동거하기를 종용하였으나 원고의 첩이 피고의 모를 때려 서로 싸움 끝에 흥분한 나머지 원고 거처에서 승낙없이 의류등속을 피고가 가지고 나온 사실과 그후에도 계속하여 원·피고간에 시비가 있었던 사실을 인정할 수 있고 달리 아무런 반증이 없다. 그러므로 위 인정과 같이 원고는 피고로부터 부당한 대우를 받았으므로민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유에 해당하나 피고의 행위는 원고가 먼저 첩을 얻어 별거하며 부양하지 아니하므로 마음을 돌려 가정에 돌아올 것을 기대하는 심정에서 나온 것으로 원고가 피고보다 많은 책임을 가져야 한다고 보아야 할 것이므로 피고에게 이혼사유에 돌아갈 책임 있음을 원인으로 한 이혼청구는 그 이유없다.
 다음 원고가 피고와 동거하지 아니하고 위 곽은정과 동거하여 2년간에 여아를 출생 단란한 가정생활을 하고 있으므로 혼인생활이 파탄되어 회복할 수 없는 이상 혼인생활을 계속할 수 없는 중대한 사유있음에 해당한다고 주장하는 바 위에서 인정한 사실에 이 기록에 매여진 공문서인 주민등록표의 기재를 보태어 보면 원고는 피고와 1959.2.부터 별거하고 싸움을 계속하여 왔으며 원고는 첩을 두고 그녀간에 소생까지 두고 있는 사실을 인정할 수 있으나 이 사실만으로는 원고가 그와 같은 파탄에 이르게 한 것은 일시적인 감정으로 영속성인 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위에서 인정된 바와 같이 원·피고간 혼인 생활을 유지하는데 원고에게 더 많은 잘못이 있었음이 명백하므로 구태여 그 책임이 적은 배우자에게 이혼의 결과를 받게 함은 윤리관념에 반한 것으로 원고의 이러한 권리행사는 신의성실에 어긋난 것이라 할 것이므로민법 제840조 제6호를 원인으로 한 주장도 그 이유 없다.
 그렇다면 피고에 대하여민법 제840조 제3,6호에 해당한 이혼사유를 원인으로 한 원고의 이혼청구는 이유 없으므로 원고의 청구를 기각한 원판결은 정당하고 이 사건의 공소는민사소송법 제384조에 의하여 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는동법 제95조,동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 한만춘 송영규

원고는 피고로부터 부당한 대우를 받았으므로 일단은 민법 제840조 제3호 소정의 이혼사유에 해당한다고 할 수 있으나 피고의 행위가 원고가 먼저 첩을 얻어 별거하며 부양하지 아니하여 마음을 돌려보려고 한 것이라면 원고가 피고보다 많은 책임을져야 한다고 보아야 할 것이므로 원고의 이혼청구는 이유없다.
가압류집행에대한제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1963. 1. 10. 선고 62나192 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 
법원조직법 제7조 제3항제29조에 의하여 집행에 관한 재판사무는 단독판사가 이를 한다하여도 집행법원 자체는 지방법원임이 민사소송법 제503조에 의하여 명백한 바이므로 본건 집행이의 소송을 집행법원인 부산지방법원의 합의부에서 심판하였다 하여 거기에 무슨 전속관할에 관한 위법이 있을 수 없다.
 논지는 이유없다
상고이유 제2점에 대하여
원판결이 든 증거에 의하여 소론 판시사실을 인정 못할 바 아니며 그 인정의 과정에 무슨 위법이 있음을 발견할 수 없다.
소외인이 물품과 함께 초량역까지 간 사실이나 소론 을 제1호증의 하송인 기재부분은 반드시 원판결 판시 사실인정에 저촉되는 것이라 볼 수 없다.
 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한 것으로서 채택될 수 없다 논지는 모두 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

구 법원조직법(62.7.14. 법률 제1107호) 제7조 제3항, 제29조에 의하여 집행에 관한 재판사무는 단독판사가 이를 한다하더라도 집행법원 자체는 지방법원임이 본조에 의하여 명백한 바이니 집행이의의 소송을 집행법원인 지방법원합의부에서 심판하였다 하여 전속관할에 위배된 것이 아니다.
상표무효심판에대한상고 (특허, 대법원)
공포일: 1963.03.21 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 조창현
【피심판청구인, 피상고인】 유한섭 외 1인
【원심판결】원심결 특허국
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 상고인의의 부담으로 한다.

【이 유】 상고인 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다 그러나상표법 제5호제1항 제1호에 의하여 상표로 등록 할 수 없는 것은 상표전체의 구성이 훈장 자체와 동일 또는 유사한 경우를 말하는 것이므로 「무궁화 대훈장」에 무궁화꽃이 사용되여 무궁화 도형은 일체 상표로 사용할 수 없다는 결론은 나오지 아니하는 것이며 논지는 독자적인 견해아래 원심결을 비의하는 것으로 이유 없다할 것이다.
 이에상표법 제26조,특허법 제136조 제2항,민사소송법 제400조,제395조,제384조 제1항,제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
결의무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 피고 1 외 10인
【원심판결】 광주고등법원 1962. 10. 10. 선고 62나194 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인으로부터 부인 당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당하므로서 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 그 타인을 상대로 그 권리 또는 법률관계의 확인을 구하는 이익이 있다할 수 있는 것이다. 원고들의 본소청구의 요지는 원고들은 재단법인 대한예수교 장노회 전남노회 유지재단의 이사로 있었던바 위 재단은 1960.3.9 대한예수교 장노회 전남노회 전권위원회의 결의 1960.3.28 위 전남노회 임시이사 총회의 결의 1960.4.11 위 재단법인 임시총회의 결의 및 1960.7.15 위 전남노회의 결의에 의하여 퇴임 또는 해임되었고 피고들은 1960.9.7 위 재단법인에는 이사 전원이 결원되었다고 가장 조작하여 광주지방법원 단기 4293 민비 제22호로 임시이사로 선정되었으나 위의 각 결의는 원고들의 주장과 같은 이유로 무효이므로 피고들을 상대로 위 각 결의의 무효확인 및 임시이사 선임취소를 하기 위하여 본소에 이르렀다는 것인바 원고의 주장자체에 의하면 본건에 있어 피고들의 법률상의 지위와 양립할 수 없는 지위에 있어 원고들의 법률상의 지위를 부인하는 경우이므로 권리 또는 법률관계의 확인을 구하는 이익이 있는 경우에 해당되는데도 불구하고 원심이 재단법인 대한예수교 장노회 전남노회 유지재단만이 피고의 적격이 있다고 판시하여 본안에 관하여는 아무런 판단을 함이 없이 본건 피고들은 피고의 적격이 없다는 이유로 원고들의 본소를 각하 하였음은 확인 소송에 있어서의 확인의 이익과 당사자 적격의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 그 점에 관한 논지는 이유가 있다
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 나항윤

자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인으로부터 부인 당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 그 타인을 상대로 그 권리 또는 법률관계의 확인을 구하는 이익이 있다.
군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1963.03.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인, 검찰관】 이영기
【원심판결】제1심 경기계엄보통군법, 제2심육군고등군법 1962. 11. 23. 선고 62고군형항135
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 육군고등군법회의 검찰관 이영기의 상고 이유에 대하여 살피건대 그 요지는병역법 개정법률 부칙 제30조의 규정에 공소권이 소멸한다 라고 하였으므로 본건에 있어서 원심이 위의 규정에 의하여 공소권이 소멸되었다는 이유로서 판결을 하려면군법회의법 제372조의 규정에 의하여 공소 기각의 판결을 하여야 함에도 불구하고같은 법 제371조에 의하여 면소의 판결을 하였음은 부당하고 따라서 헌법위반이라는데 있는바 공소기각의 판결을 하도록 규정한군법회의법 제372조 소정의 각 사유는 그 사건의 실체적 관계에 대한 판단을 하는데 있어서의 장해가 되는 사유가 개별적이며 그 장해는 제거할 수 있는 사유이며 또 제거된 때에는 또 다시 공소를 제기할 수 있는 사유임에 반하여군법회의법 제371조 소정의 면소사유는 그 성질상 동일사건에 관한 한 모든 소송관계에 있어서 실체적 판단을 할 수 없는 일반적 장해사유이고 그 장해는 제거할 수 없는 사유이며 또 다시 기소할 수 없는 성질의 사유라는데 차이가 있다고 해석된바 본건에 있어서의 공소권 소멸은군법회의법 제372조 소정의 사유와 같이 개별적이고 그 장해를 제거하여 또 다시 기소할 수 있는 사유가 아니고 공소권의 소멸로써 그 사건에 관한 한 일반적으로 그 사건의 실체적 관계에 대한 판단을 할 수 없고 그 장해는 제거할 수 없으며 또 다시 기소도 할 수 없는 것이므로 원심이 본건에 대하여 공소권이 소멸되었다는 이유로 면소판결을 하였음은 정당하고 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

공소파기의 판결을 하도록 규정한구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호 전면개정 전) 제372조 소정의 각 사유는 그 사건의 실체적 관계에 대한 판단을 하는데 있어서의 장해가 되는 사유가 개별적이며 그 장해는 제거할 수 있는 사유이며 또 제거된 때에는 다시 공소를 제기할 수 있는 사유임에 반하여같은 법 제371조 소정의 면허사유는 그 성질상 동일사건에 관한 한 모든 소송관계에 있어서 실체적 판단을 할 수 없는 일반적 장해 사유이고 그 장해는 제거할 수 없는 사유이며 또 다시 제소할 수 없는 성질의 사유라는데 차이가 있는 바병역법 부칙 제30조에 의한 공소권소멸은 후자의 성질을 가지므로 원심이같은 법 제371조에 의하여 면소판결을 하였음은 정당하다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.03.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한석탄공사
【피고, 상고인】 서울특별시노동위원회
【피고, 보조참가인】 조병욱 외 1인
【원심판결】서울고등 1962. 12. 20. 선고 62누228
【주 문】
 원 판결을 파기하고
 본건소를 각하한다.

【이 유】 피고 및 피고 보조참가인들 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다
원판결에 의하면 원심은 피고측의 「노동위원회의 근로자의 귀책사유 유무에 관한 판정행위는 사실의 확인행위이므로행정소송법 제1조에 규정된 행정처분이 아니고 따라서 본건 피고의 처분은 행정소송의 대상이 아니므로 본건 소는 부적법한 것이라」는 취지의 본안 전 항변에 대하여「……이상의 법규정 취지를 종합하면 정부관리 기업체는 전시기간내의 해고자에 대하여 그 원인이 본인의 귀책사유에 의한 경우에는 해고수당을 지급하지 아니할 수 있으나 이에 대하여 불복한 결과 노동위원회에서 본인에게 귀책사유가 없다고 판정할 때에는 해고 수당을 지급할 의무가 있는 것이라고 해석하여야 할 것이다 그렇다면 그와 같은 노동위원회의 판정은 단순히 귀책유무사실의 판정에 끝치는 것이 아니고 정부관리기업체의 해고수당지급의무의 유무를 결정하는 효력이 있는 행위라고 할 것이므로 이는 당사자의 권리의무의 변동을 초래하는 행위이고 단순한 사실확인의 행위가 아닌 것이다 그러므로 본건 노동위원회의 판정행위가 단순히 사실확인 행위에 불과하고행정소송법 제1조에 규정된 공법상의 처분행위가 아니라는 피고의 항변은 채용할 수 없다」 라고 설시하여 피고측의 위 항변을 배척하고있다 그러나1961.12.4 개정 전의 근로기준법 (본건 해고 당시의 현행법) 제28조 제4항에서 근로자의 귀책사유에 관하여 노동위원회의 인정을 받게 한 것은 사용자가 그 자의적 판단에 의하여 근로자에게 귀책사유가 있다하여 부당하게 해고수당의 지급을 거부하는 것을 방지하여 근로자를 보호하려는데 그 목적이 있는 것으로 그 인정이 있었다하여위 법 제28조의 규정에 의하여 실체법상 발생한 근로자의 해고수당 지급청구권이 소멸하는 것도 아니고 반대로 사용자가 위 인정을 받지 못하였다 하여 실체법상으로 발생하지 아니한 해고수당금을 지급할 의무가 발생하는 것이라고도 할 수 없을 것이다 그렇다면 노동위원회의 위 인정은 사용자나 근로자의 권리 의무에 아무런 변동을 이르키는 효력이 있는 것은 아니라 할 것이고 이 점은근로기준법 제90조에서같은 법 제88조제89조에 의한 사회부 또는 노동위원회의 심사와 중재에 관하여 이를 행정소송의 대상인 행정처분으로 보지 않고 그 심사 중재의 내용여하에 불구하고 민사소송을 제기할 수 있음을 규정하고 있는 법 체재로 보더라도 명백하다 할 것이다 그리고 근로기준법과 일반법 특별법의 관계에 있다고 볼 수 있는 정부관리기업체직원의 퇴직금 및 해고수당에 관한 특별조치법에 특단의 규정이 없는 한 위 특별조치법의 해석도 일반법인 근로기준법의 해석에 따라야 할 것이므로특별조치법 제3조 제3항의 판정도 전기근로기준법 제28조 제4항의 인정과 같은 성질의 행위라고 보아야할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 위 판정이 사용자 또는 근로자의 권리의무에 관하여 법률상의 효과를 발생하는 것 같이 판단하여 행정소송의 대상인 행정처분이라고 단정하였음은 법률해석을 잘못한 것이라고 아니할 수 없고 논지는 이유 있다할 것이다 이에 그 밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 원판결을 파기하는바 앞에서 설시한 바와 같이 피고의 본건 판정은 행정소송의 대상인 행정처분이 아니어서 본건 소는 부적법하다 아니할 수 없으므로 이를 각하하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

구 근로기준법(53.5.10. 법률 제286호) 제28조 제4항이나정부관리기업체직원퇴직금 및 해고수당지급에 관한 특별조치법(폐) 제3조 제3항 소정 노동위원회의 인정(판결)은 행정처분이 아니다.
원인무효에인한부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1962. 12. 13. 선고 4294민공1788 판결
【주 문】
피고 1과 피고 2의 상고를 기각한다.
 원고와 위 피고 2명간에 생긴 소송비용은 위 피고들의 부담으로한다.
 원판결중 피고 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여
 논지는 원심이 적법하게 인정한 사실을 피고들의 입장에서 비의하는것으로서 기록을 자세히 조사하여 보아도 원심조치에 아무런 위법이 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여
 이 사건 매매의 목적물 중에 건물에 있어서 그 소유가 부재자 소외 1의 소유이고 그 재산관리인이 소외 2가 법원에 허가를 얻음이 없이 피고 3에게 팔고 자기고향에 내려갔다는 사실만으로서는 계약의 목적이 원시적으로 이행불능이라고는 할 수 없으므로 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 채용할 수 없고 또 매매의 목적물이 타인의 권리에 속하는 경우에 있어서 판 사람은 그 목적물을 취득하여 산 사람에게 이전하여 줄 의무가 있음은 민법 제569조에 명시되어 있는 바로서 이 경우에 있어서 법원은 판결로서 판 사람에게 대하여 산 사람에게 소유권이전등기를 명할 수 있다고 해석하는 것이 옳으며 부동산 등기법상 등기의무자가 등기부상 등기명의인이라고 하여서 등기명의인이 아닌 피고 3에게 등기의무이행을 명할 수 없다고는 해석할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다
 같은상고이유 제3점에 대하여
기록에 의하여 원고의 주장을 살펴보면 원고와 피고 3간의 이 사건 대지 건물의 매매계약은 원고가 계약금 730,000환(구화 이하 같다)과 중도금으로 지급한 3,000,000환을 대금 7,300,000환 중에서 공제한 잔대금 3,570,000환과 이전등기 소요서류와 교환토록 되어 있었다는 것이고 이것은 갑 제6호증의 내용에 의하여서도 인정할 수 있는 것이고 원고가 위 잔대금을 지급하지 않았던 사실은 원고 자신이 이를 시인하고 있는 터이다. 피고 3의 변론에 의하면 같은 피고는 원고의 잔대금지급의무는 선행의무라고 다투고 있으므로 이러한 경우에 있어서는 만일 원고의 잔대금지급의무가 선행의무가 아니라고 인정되는 경우에는 동시이행의 항변을 당연히 위 항변에 포함되었다고 해석하는 것이 쌍무계약의 성질에 비추어 타당하다고 할 것인바 원심판결이유에 의하면 원심은 피고 3의 원고의 잔대금 지급의무가 선행의무라는 항변을 배척하면서 원고의 잔대금지급과 같은 피고의 등기의무를 교환적으로 인정하지 아니하였으니 이는 쌍무계약에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다할 것이다 그리고 을 제1호증의 1,2에 의하면 같은 피고는 원고에게 대하여 원피고간에 이 사건 매매계약에 대한 원고의 위약으로 내입금 3,000,000환을 반환한다고 되어있음이 분명한바 만일 원고가 위 공탁금을 수령하였다면 원고는 위 공탁의 취지에 의하여 수령하였다고 보아야 할 것이나 원고가 위 공탁금을 수령하였다는 날자가 원심변론종결 후의 일임이 논지 자체에 의하여 분명하므로 상고심으로서는 문제가 되지 않는다.
 이상의 이유에 인하여 피고 1과 피고 2의 논지는 이유없고 피고 3의 논지는 이유있으므로 민사소송법 제400조(개정된것), 제406조, 제89조를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 매매의 목적물이 타인의 권리에 속한 경우에 법원이 매도인에 대하여 소유권 이전등기 의무이행을 명하는 판결을 할 수 있는가의 여부
나. 매매잔대금 지급의무가 선행 의무라고 하는 항변과 동시이행의 항변

가. 매매계약에 있어 매수인에게 잔대금지급의 선행의무가 있다고 주장하는 경우에는 동시이행의 항변은 당연히 위 주장에 포함되었다고 할 것이므로 매수인의 선행의무가 없다고 인정하면서 매수인의 잔대금지급과 매도인의 등기의무를 교환적으로 인정하지 아니한 것은 위법이다.
나. 부동산의 매도인이 그 부동산소유권의 등기명의인이 아니더라도 법원은 매도인에 대하여 소유권이전등기의 이행을 명할 수 있다.
담보취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.18 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 신태권)
【상 대 방】 영진광업 주식회사 (소송대리인 변호사 이광석)
【원 결 정】 서울고법 1962. 1. 10. 62라74 결정
【주 문】
 원 결정을 취소한다.
 서울지방법원이 본건에 대하여 1962. 11. 13.에 한 담보취소결정을 취소하고 본건 담보취소신청을 각하한다.

【이 유】 본건 재항고이유의 요지는 (1) 상대방 영진광업주식회사 대표이사 소외 1은 1962. 6. 20. 사망하고 소외 2가 대표이사에 선임된것은 본건 담보취소 결정전이므로 가처분 신청당시의 소송대리인이라 할지라도 목적을 달리하는 본건에 있어서는 사망한자를 대표자라하여 담보취소 결정의 재판을 구함은 위법이고 (2) 상대방의 본건 담보사유가 소멸된 것을 증명한 것은 「본안소송 확정증명서」이나 본건 본안판결은 신청인의 완전 승소가 아니고 반대 급부조건 및 소송비용 일부 부담의 판결인 이상 민사소송법 제115조 제3항의 절차에 의하여 일정기간내에 그 권리를 행사할것을 최고함이 없이 한 담보취소 결정은 위법이라는데 있고 상대방 대리인의 답변은 위 항고이유는 모두 이유없다는 것이다.
 재항고이유 (1)에 대하여 검토하건대
 본건 담보취소신청 사건은 본건 가처분 신청사건 절차에 포함되는 것으로 비록 담보취소 결정전에 소론과 같이 상대방 대표자가 사망하였다 하더라도 위 가처분사건에 소송대리인이 있는 이상 민사소송법 제216조, 제213조 제1항에 의하여 소송절차가 중단되지 않으므로 논지는 이유없다.
 재항고이유 (2)에 대하여 검토하면
 본건 가처분 결정은 피신청인의 이의 신청으로 그 가처분 결정이 취소되고 그 가처분 신청이 기각된 사실은 본건 기록에 의하며 명백한바이요 본건 본안판결이 신청인(재항고인)의 승소로 확정되었다 하더라도 반대급부와 동시 이행의 조건으로 승소된것이 논지에 지적하는바와 같은 이상 위 본안 승소판결의 확정만으로 가처분의 필요성이 있다고 말할수 없으므로 가처분의 필요성과 정당성이 확정판결에 의하여 증명된 것이라고 말할수 없으므로 담보취소 결정을 하려면 민사소송법 제115조에 규정된 담보권리자의 동의 또는 권리행사의 최고를 필요로한다고 보아야 할것이다.
 그럼에도 불구하고 위와같은 절차를 밟지않은 제1심 담보취소 결정에 아무 위법이 없다는 이유로 항고를 기각한 원심 결정은 위법임을 면할 수 없고 본건 담보취소 신청은 민사소송법 제115조 제1항에 규정된 담보소멸사유를 증명하지 못함에 돌아가므로 위 신청을 부적법각하 하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가집행 선고가 붙은 판결이 상고심에서 파기되었을 경우에는 그 가집행선고가 붙은 판결은 효력을 상실하는 것이고 가집행을 면하기 위한 집행취소에 제공된 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 것이다.
가옥명도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1963.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 노재두
【피고, 상고인】 이금순
【원심판결】부산지방법원(62나279 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 공소부로 환송한다.

【상고의 취지】 원판결을 파기하고, 다시 상당한 재판을 구하다.
【이 유】 피고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서 기재와 같다.
 이유 제1점을 보건데, 원판결에 의하면 원심은 피고가 그 남편 소외 정일규 사망후 장남을 비롯하여 자녀 5명과 사건문제의 가옥에 입주하고 있으나 피고가 행상등으로 자녀를 양육하고 있으므로 동 가옥이 실질상 점유자는 피고일 뿐이요 따라서 사건명도 청구의 상대방 당사자가 피고라는 전제에서 원고의 청구를 인용하였음을 알 수 있다. 그리고 원심이 그 내세운 증거에 의하여 피고를 사건 가옥의 세대주 또는 실질상 점유자로 인정하고 그 장남이 형식상 호주임에도 불구하고 독립된 생계를 유지하지 않고 있으므로 피고에 종속된 가족의 한 사람에 지나지 않는 것이라고 단정한 조치에 어떤 위법이 있음을 찾아 볼 수도 없으므로 이점에 관한 논지는 원심의 권한인 사실인정을 탓하는 것으로 받아드릴 수 없다.
 그리고 세대주 또는 가구주가 그 가족들과 함께 어떤 가옥을 점유하는 경우에 동 가구주만이 독립한 점유자가 될 뿐이요 가족은 독립해서 생계를 유지하는 것이 아닌한 가구주의 점유보조자에 지나지 않으므로 원심이 같은 취지에서 피고만을 상대방 당사자로 인정하여 원고의 명도청구를 인용하였음은 적법이라 할 것이다. 그러나 소론에서 말하는 바와 같이 피고와 그 자녀들은 소외 망 정일규의 공동재산상속인으로서 동 망인이 사건 가옥에 대하여 지니고 있던 점유권을 공동승계한 것이라 할 것이므로(단 소론에서는 위 망인과 원고간에 가옥의 임대차계약 또는 사용대차계약이 쳬결되었다는 이유로 피고와 그 자녀들이 그 임차권 또는 사용차권을 상속함으로써 가옥의 점유도 승계한 것이라하나 동 약정사실을 인정할 아무런 자료도 없으므로 이를 받아드리지 않고, 다만 단순한 점유권도 상속의 대상이 되는 것이므로 앞서말한 정일규가 사망함으로써 동인의 사건 가옥에 대한 점유권이 그 재산상속인인 피고와 그 자녀들에게 공동상속된 것으로 본다) 피고이외의 자녀들은 점유보조자의 자격과 함께 피고로부터 독립한 공동점유자의 자격도 가지고 있다 할 것이다. 따라서 원고가 명도청구의 원인으로 말한 피고 및 자녀들의 점유권 공동상속을 주장하고 이에 대하여 피고가 소론과 같은 방소항변을 제출하였다면 원심으로서는 의당 사건 피고의 적격자로 피고만을 상대할 것인가 아니면 피고와 자녀들을 필요적 공동피고로 할 것인가에 대하여 어떤 조치를 하였으랴 할 것이지만 기록을 검토하여 보아도 원고의 청구가 이에 있지 않고, 다만 사건 가옥의 소유권에 기하여 이를 가족과 함께 세대주로서 점유하고 있는 피고에게 그 명도를 구한다 하였을 뿐이고, 피고 또한 소론 62.5.25자 변론에서 사건 가옥이 원시 피고의 망 남편 소유였던 점을 시인 하였을 뿐 앞서 말한 바와 같은 점유권 공동상속을 주장한 바 없을 뿐아니라 동시이행의 항변으로 원고가 사건 가옥을 매수함에 있어서 인수한 망 정일규의 소외 농업은행에 대한 금 29,000원의 채무이행을 구하면서도 피고 스스로 소론 점유권 상속에 대하여 아무런 생각도 염두에 두지 못하였음을 알 수 있다. 그렇다면 점유권의 공동상속으로 피고와 자녀들 상호의 관계가 합일확정의 관계에 있는가 아닌가에 불구하고 원심이 구태어 이점에 대하여 더 심리판단을 않었다 하더라도 이를 탓할 수 없고, 따라서 상고이유에서 이점에 관한 새로운 주장을 하면서 원심판결에 심리미진 또는 석명권행사를 다하지 못한 위법에 있다고 함은 이유없다 할 것이다. 그러므로 이점에 관한 상고이유 제1점은 결국 받아드릴 수 없다.
 다음 이유 제2점을 살펴본다. 원판결 이유에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2(등기부등본)에 사건 가옥을 원고가 1961.4.6.에 피고의 전 남편 정일규로부터 매수한 것으로 기재되여 있으므로 그와 같은 매매가 이루어진 것을 추정하고 동 매매 사실을 적극 부인한 피고의 답변과 동 답변에 부합하는 증인 박무실의 증언과 피고 본인심문의 결과를 물리치는 동시에 달리 자료가 없으므로 피고의 답변은 이유없다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하여 보건대 원고는 청구원인으로 사건 가옥을 금 50,000원에 매수하여 현금 20,000원을 지급하였을 뿐 나머지 30,000원은 피고의 망 남편 정일규가 소외 농업은행에 대하여 지고 있던 동액 상당의 저당권채무를 인수함으로써 청산한 것이라고 주장하였고 이에 대하여 피고는 위 매매사실 또는 채무인수사실을 적극 부인하고 반증으로 원심이 물리친 증거외에 을 제1호증을 제출하였음을 알 수 있다.
 그런데 소론과 같이 위 을 제1호증은 원고도 그 성립을 시인하였을뿐 아니라 그 기재내용에 의하면 사건 가옥을 원고가 매수하였다는 1961.4.6에 피고의 망 남편이 소외은행에 대하여 지고 있던 채무금액이 19,000원이라고 하였고 또 원고가 동 망인의 채무를 인수한 사실이 없다고 분명히 기재되여 있으므로 이는 결국 피고의 답변에 부합하고 원심의 추정에 반대되는 것이라 할 것이다. 그렇다면 위 원심에서는 마땅히 위 을 제1호증에 관한 증거판단을 하여야 할 것임에도 불구하고 등기부등본인 갑 제4호증의 1,2에 의하여 문제의 가옥매매가 이루어졌다는 것을 추정만 하였을 뿐 나아가서 이에 반하는 을 제1호증에 대하여는 아무런 말도 없이 달리 피고의 답변에 부합하는 자료가 없다고만 설시함은 결국 증거판단을 유탈한 경우에 해당하고 이는 또 판결의 결과에도 영향을 끼친다 할 것이다.
 그러므로 이점에 관한 소론은 이유있다 할 것이므로 상고이유 제2점중 나머지 부분에 대한 판단을 생략하고민사소송 제406조 제1항에 의하여 원판결을 파기하고, 사건을 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김치걸(재판장) 김갑찬 서윤홍

세대주 또는 가구주가 그 가족과 함께 어떤 가옥을 점유하는 경우에 동 가구주만이 독립한 점유자가 될 뿐이고 가족은 독립해서 생계를 유지하는 것이 아닌한 가구주의 점유보조자에 지나지 않는다.
행정처분취소청구환송 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.03.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 임장춘 외 2인
【피고, 피상고인】 농림부장관
【원심판결】서울고등 1962. 12. 31. 선고 61행109
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원심이 원고들의 본건 간척지의 시설물의 보상 청구는 농지개혁법에 의한 보상청구에 근원하고 또 이 보상청구 역시 농지분배에 관련된 개혁법상의 제도임으로 농지개혁법에 의한 본건 원고의 보상 청구를 각하한 피고의 처분에 대한 쟁송은 행정소송사항이 아니고 민사소송사항이라는 취지로 원고의 본건 소를 각하한 것은 정당하며 상고 이유에 지적하는 대법원판례(대법원 1962.5.31 선고 62누18호 농지분배취소사건)는 분배 농지취소 무효확인청구가 행정소송사항이 아니고 민사소송사항이라고 판시한 취지이니 위 판례의 취지가 농지개혁관계쟁송이 행정사항이라고 판시한 것이라는 전제아래 원판결에 행정소송에 대한 본질을 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없으며 본건에 있어 종전의 대법원 환송판결이 본건을 행정소송사항이라고 판단한 사실이 없으므로 반대의 견해로 원심판결을 논난하는 상고논지는 모두 채택될 수 없다 그러므로 원고들의 상고는 이유없고 따라서 피고의 답변은 이유 있음에 돌아 감으로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
이혼등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.03.14 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인)】 정덕강
【원심판결】제1심 부산지법, 제2심대구고등 1962. 12. 27. 선고 62나319, 370
【주 문】
 원판결중 원고(반소피고)패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점에 대하여
 원판결의 이유설명에 의하면 피고는 원고 주장일자에 그 거실에서소외인과 심야에 속삭인 사실이 있었고 드디어는 1961.12.31 오전 1시경 원고가 출타하고 없음을 기회로 피고는 위 소외인을 그 거실에 불러 이불을 깔고 누운채 자금의 대여를 부탁하면서 소근거리다가 결국 피고 모르게 미리부터 대기하다가 현장에 임한 원고에게 위 현장이 발각된 사실이 규지되는 바이나 피고가 다방경영자이니 만큼 이가 곧민법 제840조에 소위 배우자에 부정한 행위가 있었는 경우에 해당한다고는 할 수 없다고 하였으나민법 제840조 1호 소정 부정한 행위라 함은 배우자로서의 정조 의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 소위 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가할 것이나 원판결이 확정한 위 사실에 의하면 피고가 다방경영자라 하여도 특단의 사유없는 한위의 제840조 소정 이혼사유가 되는 부정한 행위에 해당하는 사실이라 할 것임에도 불구하고 이와 견해를 달리한 원판결에는위의 제840조 소정 부정한 행위에 대한 해석을 잘못한 위법이 있다할 것이며 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결 중 원고의 본소청구 패소부분에 관한 다른 논점의 판단을 필요로 할 것 없이 원판결 중 그 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 상고이유 제3점에 대하여
원판결은 또한 그 이유설명에서 피고는소외인과의 간통이 있었다는 것을 이유로 1961.12.31경 타인의 면전에서 원고로부터 구타를 당하여 전치 약 1개월을 요하는 상해를 입은 사실을 인정할 수 있으며 원고의 위 소위는 피고가민법 제840조에 배우자로부터 부당한 대우를 받았는 경우에 해당함이 명백하고 피고에게 원고의 위 소위로 말미암아 받은 정신상 막대한 고통을 위자함에 충분한 위자를 할 의무가 원고에게 있다고 판시하였으나 원고의 그 행위가 위의 상고이유 제1점에 대한 판단에서 설명한 피고의 부정행위에 원인된 것이라면 이는 피고행위의 결과에 불과하다 할 것으로서 이와 같은 것은 위 법조에서 말하는 이혼사유로서의 심히 부당한 대우라거나 또는 피고의 고통을 위자함에 충분한 위자료를 지급할 의무가 원고에게 있다고 얼핏 인정하기 곤난함에도 불구하고 원판결은 원고의 피고에게 대한 구타치상행위의 원인이 피고의 부정행위에 있는지의 여부에 대한 판단도 하지 아니하고 만연히 원고의 위 행위가 이혼사유인 심히 부당한 대우에 해당한다고 하였으며 또한 원고는 피고에게 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단하였음은 원판결에 이유불비가 아니면 법령적용을 잘못한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고 원판결 중 피고(반소원고) 청구부분에 대한 원고패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 원심으로하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

가.민법 제840조 제1호의 이른바 "배우자에 부정한 행위가 있었을 때"의 의의
나. 처의 부정한 행위에 연유하여 남편이 처에게 가한 전치1개월을 요하는 상해와민법 제840조 제3호의 이른바 "배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때"