특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부인정된죄명:업무상배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임·상호저축은행법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김종훈
【원심판결】 서울고법 2008. 10. 21. 선고 2007노533 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제1심 판시 범죄사실 제1항에 관한 상고이유에 대하여
 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없는 것이다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인이 그 판시와 같은 이유로 금융기관 임·직원인 원심공동피고인 2에게 대출사례금 명목으로 5억 원을 교부한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여 이 부분 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원심공동피고인 2가 피고인으로부터 위와 같이 대출사례금을 받았다는 공소사실로 기소된 형사사건의 항소심(서울고등법원 2006노979)에서 검사의 공소장변경에 따라 원심공동피고인 2는 2001. 6. 28.경 피고인으로부터 상호 간에 분명한 의사 합치 없이 현금 5억 원을 교부받아 보관하다가 며칠 후 공소외 1에게 현금 5,000만 원을 돌려주고, 같은 해 8. 중순 일자불상경 피고인에게 현금 2억 원을 돌려줌으로써 나머지 ‘현금 2억 5,000만 원을 대출사례금 명목으로 확정적으로 취득하였다’는 범죄사실로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)의 유죄판결을 받아 확정된 점, ② 금융기관 임·직원의 직무에 관하여 금품을 공여하였다는 피고인의 이 사건 범행과 위 금품을 수수하였다는 원심공동피고인 2의 범행은 필요적 공범인 대향범의 관계에 있으므로 원칙적으로 수수 금액에 차이가 발생한다는 것은 상정하기 어려운 점, ③ 범죄의 입증책임이 있는 검사가 필요적 공범인 대향범에 관하여 공소사실을 변경한 것은 입증의 어려움을 반영한 것이라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 원심공동피고인 2에게 교부한 5억 원 중 그 직무에 관하여 지급한 대출사례금은 2억 5,000만 원에 불과하다고 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고 피고인이 원심공동피고인 2에게 그 직무에 관하여 대출사례금 명목으로 5억 원을 교부하였다고 인정한 원심의 판단에는 확정된 형사판결의 증명력에 대한 법리오해, 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 않았음에도 범죄사실을 인정한 위법 등이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 위 부분에 한하여 이유 있다.
 2. 제1심 판시 범죄사실 제2항에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시한 바와 같은 이유를 들어 비록 공소외 2가 원심 법정에서 진술 내용을 번복한 사정을 감안하더라도 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 2의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술은 신빙성이 있고, 거기에 다른 증거들을 종합하면 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 조사한 증거들에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치에 자유심증주의나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 제1심 판시 범죄사실 제3항에 관한 상고이유에 대하여
 가. 포괄일죄 여부에 관하여
 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인의 이 사건 업무상횡령 행위는, 피해자가 공소외 3 주식회사로서 그 피해법익이 단일하고, 피고인이 위 회사의 최대주주로서 회사의 전반적인 업무를 총괄하면서 비서 공소외 4, 대표이사 공소외 5, 경영지원부장 공소외 6과 공모하여 위 회사의 자금을 인출하여 개인적인 증자대금 등으로 임의로 사용하여 횡령한 것으로서 범죄의 태양 또한 동일할 뿐만 아니라, 전체적으로 보아 단일 또는 계속된 범의의 발현에 기인하는 것으로 봄이 상당하므로 이를 포괄하여 1개의 범죄만이 성립한다고 볼 것이다.
 같은 취지에서 피고인의 이 사건 업무상횡령 행위를 포괄일죄로 보고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 피고인을 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 2003. 12. 8. 자 회사자금 20억 원 업무상횡령 부분에 관하여
 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 공소외 4 등과 공모하여, 2003. 12.경 공소외 3 주식회사가 제3자 배정 방식으로 발행주식수 2,000만 주의 유상증자를 실시하는 과정에서 위 회사자금 20억 원을 임의로 인출하여 양도성예금증서(CD)를 매입한 뒤 사채업자인 공소외 7로부터 위 유상증자주식 400만 주 인수자금 20억 원을 빌리는 데 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면, ① 피고인이 인수한 공소외 3 주식회사는 2003. 12.경 유상증자업무 대행업체를 통하여 발행주식수 2,000만 주, 액면가 500원으로 100억 원 상당의 유상증자를 추진한 사실, ② 위 대행업체는 대주주인 피고인이 20억 원 정도는 유상증자에 참여하여야 금융감독원에서 유가증권신고서 수리가 쉽게 나온다고 권유하였는데 당시 피고인이나 공소외 3 주식회사는 20억 원을 보유하고 있지 않았던 사실, ③ 피고인은 주금납입일 전 임원회의에서 공소외 6 등 임원들에게 사채시장에서 20억 원을 마련하여 오라고 지시한 사실, ④ 공소외 6은 평소 친분이 있던 명동 사채업자 공소외 7에게 양도성예금증서를 담보로 제공하기로 약정하고 20억 원을 차용하여 주금납입일인 2003. 12. 5.경 피고인 명의로 주금을 납입하고 2003. 12. 6. 증자등기를 한 다음, 2003. 12. 8.에 위 납입자금 20억 원을 바로 인출하여 양도성예금증서(CD)를 매입하여 공소외 7에게 담보로 제공한 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실과 기록에 나타난 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 횡령하였다고 기소된 위 납입자금 20억 원은 가장된 방법에 의한 증자에 불과하다고 볼 여지가 있고, 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 피고인에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다.
 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 업무상횡령죄가 성립한다고 본 원심의 조치에는 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 다. 2003. 12.경 회사자금 30억 원 업무상횡령 부분에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하면 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치에 자유심증주의나 증거재판주의를 위반한 위법이나 횡령죄에 대한 법리오해 등이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 라. 2004. 1. 28. 자 회사자금 4억 원 업무상횡령 부분에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치에 자유심증주의나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 4. 제1심 판시 범죄사실 제4항의 업무상배임 부분에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거들과 공범인 공소외 1에 대하여 동일한 내용의 공소사실이 대법원 확정판결(2007도1373)에 의하여 유죄로 인정된 사정 등에 비추어 보면 이러한 원심의 조치에 업무상배임에 대한 법리오해나 증거재판주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 5. 상호저축은행법 위반 부분에 관한 상고이유에 대하여
 가. 범행 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때가 아니라면 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하는 것이므로(형법 제1조 제1항·제2항 참조), 피고인에 대하여 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)을 적용한 원심의 조치에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 구 상호저축은행법 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘출자자’란 의결권 있는 주식의 발행주식총수 중 대통령령이 정하는 비율 이상을 소유하고 있는 자를 말하는바, 여기에서 ‘소유’란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 실질적으로 소유하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 
 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 상호저축은행법 위반의 범행 당시 공소외 8 상호저축은행 주식회사의 의결권 있는 주식의 발행주식총수 중 2% 이상을 실질적으로 소유하고 있는 주주로서 구 상호저축은행법 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘출자자’에 해당하는 것으로 본 원심의 판단은 정당하므로, 이와 반대의 전제에 선 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 다. 구 상호저축은행법 제37조 제1항은 출자자에 대한 대출을 금지하고 있는바, 부실대출을 방지하여 상호저축은행의 건전한 운영을 도모하는 구 상호저축은행법의 입법 취지와 조문체계 등에 비추어 보면, 여기에서 출자자에 대한 대출에 해당하는지 여부는 대출명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하면 제1심 판시 범죄사실 제4, 5항의 각 대출은 피고인이 처음부터 자신 또는 그가 사실상 경영을 지배하고 있는 회사가 대출금을 실질적인 차주로서 사용하기로 마음먹거나 대출 명의 회사와 사이에 대출금 중 일부를 실질적인 차주로서 사용하기로 사전협의를 거쳐 대출을 받은 사실이 넉넉히 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구 상호저축은행법에 정한 출자자대출에 대한 법리오해나 증거재판주의를 위반한 위법 등이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 6. 제1심 판시 범죄사실 제7항의 업무상배임 부분에 관한 상고이유에 대하여
 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 공소외 9 주식회사의 업무와는 무관한 용도로 위 회사 명의로 약속어음을 발행하지 말아야 할 업무상 임무에 위배하여 위 회사 재무담당 이사로 하여금 위 회사 명의로 액면 금 1억 1,000만 원의 약속어음을 발행하게 한 뒤, 피고인이 임의로 이를 공소외 10에게 교부한 사실을 인정하고, 이러한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 업무상배임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(피고인이 임무에 위배하여 약속어음을 발행함으로써 배임죄가 성립하고, 그 후에 그 약속어음을 반환받았다고 하여 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다).
 7. 결 론
 따라서 원심판결 중 제1심 판시 범죄사실 제1항 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점에 대하여 전부 유죄를 선고한 제1심을 유지한 부분, 제1심 판시 범죄사실 제3항 중 2003. 12. 8. 자 공소외 3 주식회사의 회사자금 20억 원 업무상횡령 부분에 관하여 유죄를 선고한 제1심을 유지한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 나머지 유죄 부분과 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 형사재판에 있어서 이미 확정된 형사판결이 동일한 사실관계에 관하여 인정한 사실의 증명력 및 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도
[2] 금융기관 임·직원의 직무에 관하여 금품을 공여하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인의 증재액을 수재자인 공범에 대한 형사사건에서 인정된 수재액과 달리 본 원심판단에 위법이 있다고 한 사례
[3] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 위 차용금 변제에 사용한 경우 업무상 횡령죄의 성립 여부(소극)
[4] 구 상호저축은행법 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘출자자’의 의미 및 위 조항이 금지하고 있는 출자자에 대한 대출에 해당하는지 여부의 판단 기준

[1] 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로, 그 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
[2] 금융기관 임·직원의 직무에 관하여 금품을 공여하였다는 범죄사실로 기소된 사안에서, 피고인의 증재액을 피고인과 필요적 공범인 대향범 관계에 있는 공범에 대한 형사사건에서 인정된 수재액과 달리 본 원심판단에, 확정된 형사판결의 증명력에 대한 법리오해, 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 않았음에도 범죄사실을 인정한 위법이 있다고 한 사례.
[3] 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용한 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없어 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상 횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다.
[4] 구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호에 정한 ‘출자자’란 의결권 있는 주식의 발행주식총수 중 대통령령이 정하는 비율 이상을 소유하고 있는 자를 말하는바, 여기에서 ‘소유’란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 실질적으로 소유하는 것을 의미한다. 또한, 위 법 제37조 제1항은 출자자에 대한 대출을 금지하고 있는바, 부실대출을 방지하여 상호저축은행의 건전한 운영을 도모하는 위 법의 입법 취지와 조문체계 등에 비추어 보면, 출자자에 대한 대출에 해당하는지 여부는 대출명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 한다.