영업정지처분취소 (일반행정, 대구지방법원)
공포일: 2018.01.19 / 시행일:

【원 고】 구성건설 주식회사 (소송대리인 변호사 남지현)
【피 고】 경상북도지사
【변론종결】2017. 12. 22.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고가 2017. 3. 6. 원고에게 한 영업정지 4개월의 처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 천일종합건설 주식회사(본래 상호가 ‘구성건설 주식회사’이었으나 2014. 3. 25. 변경등기를 마쳤다, 이하 ‘천일종합건설’이라 한다)는 2006. 5. 18. 토목건축공사업 등록을, 2008. 5. 30. 조경공사업 등록을 각 하여 건설업을 영위하고 있는 법인이다. 
 나. 천일종합건설은 2013. 1. 9. 대구지방법원 2012회합74호로 회생절차개시 결정을 받았고, 건설공제조합은 2013. 3. 4. 천일종합건설의 출자증권 600좌 중 244좌의 환급가액을, 2013. 10. 25. 나머지 출자증권 356좌의 환급가액을 각 천일종합건설에 대한 융자금 채권과 상계하였다. 
 다. 그 후 천일종합건설은 2013. 10. 28. 회생법원으로부터 기업 매각을 통한 변제계획을 인가받고, 2013. 11. 13. 건설공제조합에 건설업 등록기준에 필요한 출자증권 356좌(토목건축공사업 255좌, 조경공사업 131좌)에 대한 양수 신청을 하여 그 대금 492,269,680원을 입금하였다. 
 라. 원고(본래 상호가 ‘영성개발 주식회사’이었으나 2014. 3. 25. 현재 상호로 변경등기를 마쳤다)는 2014. 2. 18. 천일종합건설과 사이에 천일종합건설의 토목건축공사업과 조경공사업을 분할하여 합병하기로 분할합병계약을 체결하였고, 2014. 3. 25. 분할합병 등기를 마쳤다. 
 마. 원고는 천일종합건설의 건설공제조합에 대한 출자증권 356좌의 권리도 승계를 하였는데, 건설공제조합이 천일종합건설로 인한 손해를 이유로 원고에게 출자증권의 명의개서 및 원고 앞으로 보증가능금액확인서 발급을 이행하지 아니하자, 2015. 11. 25. 대구지방법원 2015가합207338호로 출자예치금 반환청구의 소를 제기하였고, 소송 계속 중이던 2016. 5. 27. 합의가 성립되어 2016. 6. 3. 건설공제조합으로부터 출자증권의 환급가액을 지급받음과 동시에 위 소를 취하하였다. 
 바. 원고와 건설공제조합 사이의 2016. 5. 27.자 합의서에는, 건설공제조합이 출자증권의 환급가액을 지급하기 위하여 천일종합건설 명의로 된 원고의 출자지분을 취득하면 즉시 건설공제조합이 발급한 천일종합건설 명의의 보증가능금액확인서는 실효된다고 기재되어 있다. 
 사. 한편 원고는 2016. 6. 1. 전문건설공제조합에 출자를 하여 토공사업에 대한 보증가능금액확인서를 우선 발급받았고, 그 후 전문건설공제조합에 추가로 출자하여 2016. 6. 14. 토목건축공사업에 대하여 12억원, 조경공사업에 대하여 7억원의 각 보증가능금액확인서를 발급받았다. 
 아. 피고는 원고가 2016. 6. 3.부터 2016. 6. 13.까지 기간 동안 건설산업기본법 제10조, 같은 법 시행령 제13조 제1항 제1의2호에서 정한 보증가능금액확인서가 제출되지 않아 토목건축공사업과 조경공사업에 대한 건설업 등록기준에 미달하였다는 이유로, 2017. 3. 6. 원고에 대하여 건설산업기본법 제83조 제3호에 따라 영업정지 4개월의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 15, 17호증, 을 제1호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 건설공제조합 및 전문건설공제조합에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 처분사유의 부존재
 전문건설공제조합의 보증가능금액확인서 발급 및 해지에 관한 세부기준 공시내용 중 효력해지 부분 단서에 의하면, ‘예치금 감소 또는 신용등급 하락 또는 압류집행 등으로 확인서 발급기준에 미달하게 된 때에는 사유 발생일로부터 20일의 기한을 주어 보완할 것을 통보하고 보완이 되지 않았을 때 그 효력을 해지한다’고 정하고 있다. 
 원고는 2016. 5. 27. 건설공제조합과의 합의로 2016. 6. 3. 출자증권을 환급받아 건설공제조합을 탈퇴한 후 20일 이내에 전문건설공제조합에 가입하고 건설업 등록기준으로 정한 보증가능금액확인서를 발급받았는바, 위 규정에 따라 보완이 되었다고 할 것이므로 처분사유가 존재하지 아니한다. 
 그리고 원고와 건설공제조합의 2016. 5. 27.자 합의서에서 건설공제조합이 출자증권을 환급하면 건설공제조합이 천일종합건설에 발급해 준 보증가능금액확인서가 실효된다고 약정되어 있으나, 이는 위와 같은 규정에 위반되어 효력이 없고 탈퇴 후 20일 동안의 유예기간 동안에는 보증가능금액확인서의 효력이 유지된다. 
 2) 재량권의 일탈·남용
 원고는 건설공제조합에서 탈퇴한 후 토공사업 신규 등록을 하여 전문건설공제조합의 회원 자격을 취득한 후 토목건축공사업, 조경공사업의 보증가능금액확인서를 발급받기까지 신용평가 등으로 10일이 소요된 것이고, 이는 비교적 단기간인 점, 원고가 건설공제조합으로부터 보증가능금액확인서를 발급받지 못하여 부득이 전문건설공제조합에 회원 가입을 위하여 토공사업 면허를 취득하고 토목건축공사업, 조경공사업 면허를 추가로 등록하는 과정에서 일시적으로 등록기준 미달이 발생한 점, 원고는 건설공제조합을 탈퇴하면서 수령한 출자증권 환급가액을 보유하고 있었으므로 이를 자본금으로 본다면 적정한 시공을 담보할 수 있었을 것으로 보이는 점, 위 10일의 기간 동안 원고가 공사를 수주하여 시공한 적이 없는 점 등에 비추어 보면, 영업정지 4개월의 이 사건 처분은 처분을 통해 달성하고자 하는 공익보다 원고가 입게 될 불이익이 현저히 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 판단
 1) 처분사유 부존재 주장에 대한 판단
 가) 국토교통부 고시인 “보증가능금액확인서의 발급 및 해지에 관한 기준”(제2015-610호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제6조 제5호에 의하면, 발급기관은 확인서 발급을 받은 자의 재무상태가 변동되거나 발급기관이 담보권을 실행하는 등의 사유로 예치된 현금 또는 제공된 담보의 가액이 기준에 미달하게 된 경우 확인서를 즉시 해지하되, 재무상태의 변동으로 인한 경우 발급기관 내부규정에 따라 일정 기간 해지를 유예할 수 있다고 규정하고 있다. 
 그리고 전문건설공제조합의 보증가능금액확인서 발급 및 해지에 관한 세부기준의 공시내용 중 효력해지 부분 단서에 의하면, 예치금 감소 또는 신용등급 하락 또는 압류집행 등으로 확인서 발급기준에 미달하게 된 때에는 사유 발생일로부터 20일의 기한을 주어 보완할 것을 통보하고 보완이 되지 않았을 때 그 효력을 해지한다고 규정하고 있다. 
 나) 그런데 이 사건 고시 제6조 제5호는 확인서를 이미 발급받은 자에 대하여 발급기관의 해지사유 및 유예사유를 정한 것이고, 이 사건에서는 원고가 2016. 6. 3. 건설공제조합으로부터 출자증권을 환급받아 건설공제조합을 탈퇴한 후 2016. 6. 14. 새로이 전문건설공제조합에 출자를 하여 보증가능금액확인서를 발급받았다. 
 따라서 이 사건에는 이 사건 고시 제6조 제5호에서 정하는 해지사유 및 유예사유가 적용되지 않는다고 할 것이고, 원고가 건설공제조합으로부터 출자증권을 환급받아 건설공제조합을 탈퇴하였다면 그 즉시 보증가능금액확인서의 효력도 상실되는 것이 당연하다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 선 원고의 주장들은 모두 이유 없다. 
 2) 재량권의 일탈·남용 주장에 대한 판단
 가) 구 건설산업기본법(2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것) 제83조는 ‘건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 그 건설업자의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다‘고 규정하면서, 제1호부터 제13호까지의 처분사유를 열거하고 있다. 
 위와 같은 규정에 의하면, 위 법 제83조는 필요적 등록말소사유에 해당하는 경우 외에는 행정청에게 제재를 할 것인지 여부와 제재를 하는 경우에는 어떤 종류의 제재를 선택할 것인지 여부에 관한 재량을 부여하고 있다고 해석되고, ‘등록말소’ 또는 ‘1년 이내의 영업정지’ 중 하나의 처분을 반드시 하도록 규정하고 있는 것은 아니다. 
 한편 건설산업기본법 제84조의 위임에 따라 처분기준을 정하고 있는 구 건설산업기본법 시행령(2016. 8. 4. 대통령령 제27440호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조는 ‘법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간은 별표6과 같다’고 규정하면서, ‘위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 영업정지의 기간의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다’고 규정하고 있고, [별표 6]의 2. 개별기준 라. 1)항에서는 ‘건설산업기본법 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 경우’ 영업정지 6개월을 하도록 규정하고 있다. 
 위와 같은 규정들은 건설산업기본법에서 제재처분의 여부와 종류의 선택권을 행정청에 부여하면서도, 재량권의 통제를 위하여 위반행위의 종별과 정도 등을 참작하여 대통령령으로 제재처분의 기준을 정한 것으로, 행정청이 재량에 따라 제재처분을 하기로 결정하였다면, 제재의 정도를 선택함에 있어 따라야 하는 처분기준이라고 할 것이다. 
 나) 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에서 보건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고가 구 건설산업기본법 제83조에 따라 영업정지의 제재처분을 하기로 결정한 것과 그 제재의 정도로 영업정지 4개월을 선택한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이라 볼 수 없다. 
 ① 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 건설산업기본법의 목적에 비추어 건설업의 등록기준에 미달하는 행위를 방지하여야 할 공익상의 필요가 매우 크다. 
 ② 원고는 2016. 5. 27. 건설공제조합과 합의할 당시 출자증권을 환급받는 경우 건설공제조합이 천일종합건설에게 발급하여 준 보증가능금액확인서의 효력이 실효됨을 확인하였음에도, 새로운 보증가능금액확인서가 발급되지 않은 상태에서 2016. 6. 3. 건설공제조합으로부터 출자증권의 환급가액을 지급받았다. 
 ③ 위와 같은 사정과 이 사건 처분으로 달성하려는 공익목적에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익을 고려하더라도 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익이 더 크다고 할 것이다. 
 ④ 피고는 이 사건 위반행위에 대하여 구 건설산업기본법 시행령 제80조 [별표 6]의 처분기준에 따라 영업정지 6개월의 처분을 하여야 하나, 원고의 주장사유를 고려하여 이를 감경한 뒤 영업정지 4개월의 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위 처분기준에 부합하고 사실상 관계법령에 따른 최소한의 제재를 한 것으로 보인다. 
 다) 따라서 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 오영두