폭력행위등처벌에관한법률위반·범인도피·증인도피·도박개장 (형사, 대법원)
공포일: 2003.03.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 한광세 외 2인
【원심판결】 대전고법 2002. 10. 25. 선고 2002노376 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 상고를 각 기각한다. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 상고 후의 구금일수 중 106일씩을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 가. 범죄단체구성의 점에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들과 공소외인 등이 나이 순서에 따른 위계질서를 확립하여 역할을 분담함으로써 일정한 조직체계를 갖추고 조직의 행동강령을 정하였으며, 도박장을 개장하거나 유흥업소에 조직원들을 강제 취업시켜 자금을 마련하여 조직의 활동자금으로 사용하였고, 싸움에 대비하여 흉기를 미리 준비하도록 하였으며, 조직강화를 위하여 반대세력자로서 피고인 1의 휘하에 들어올 것을 거부한 공소외 1을 제거하기 위하여 조직원 수명이 공동으로 칼부림을 한 이상, 피고인들이 구성한 '○○○○파'는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조에 정하여진 범죄단체에 해당한다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인, 위 법률에 정하여진 범죄단체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 피고인 1의 증인도피의 점에 대하여
 원심은, 피고인 1, 피고인 2가 공소외 1을 제거하기 위하여 조직원인 피고인 4, 피고인 3, 피고인 5와 공모하여 2001. 7. 19. 02:05경 칼로 공소외 1의 양쪽 다리 아킬레스건을 절단하는 범행을 한 후 조직원 1∼2명을 경찰에 자수시켜 위 상해가 '○○○○파'의 계획된 범행이 아니라 마치 자수한 조직원의 우발적인 범행인 것처럼 허위진술하게 함으로써 사건을 축소·은폐하려 하였으나, 범행현장을 목격한 공소외 2가 경찰에 출석하여 사실대로 진술할 경우 자칫 범행의 전모는 물론 나아가 범죄단체 구성 사실까지 밝혀질 것을 우려한 나머지 공소외 2로 하여금 경찰에 출석하지 못하도록 겁을 주기로 마음먹고, 위 범행 직후 및 2001. 7. 22. 22:00경 등 2차례에 걸쳐 공소외 2에게 당분간 홍성에 나타나지 말라는 식으로 이야기하여 동인으로 하여금 경찰서에 출석하여 진술하지 못하고 다른 곳으로 도피하도록 함으로써 형사사건에 관한 증인을 도피하게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나 이 부분 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
형법 제155조 제2항에 정하여진 증인도피죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉·도피하게 한 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 증인이 될 사람을 도피하게 하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증인을 도피하게 한 결과가 된다고 하더라도 이를 증인도피죄로 처벌할 수 없는 것이다(대법원 1976. 6. 22. 선고 75도1446 판결, 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인 1, 피고인 2는 '○○○○파'를 결성한 후 적대세력인 공소외 1에 대한 아킬레스건 절단사건을 계획, 지시한 후 범행실행자 일부만 자수시킴으로써 위 사건을 그들만의 우발적 범행으로 축소시키고 자신들 및 '○○○○파'조직의 관련성을 은폐하려고 한 점, 그런데 범행현장에 있던 공소외 2는 평소 공소외 1과 가까운 사이로서 위 사건 2일 전에도 피고인 2 및 그 조직원들(위 아킬레스건 절단사건의 범행실행자들이다)로부터 공소외 1과 같이 다닌다는 이유로 폭행·협박당하기도 하였던 탓에 위 사건이 조직원들의 개인적, 우발적 범행이 아니라 피고인 1, 피고인 2의 지시에 의한 조직적 범죄라고 금방 알 수 있었던 점을 인정할 수 있는바, 이러한 정황에 비추어 보면 피고인 1, 피고인 2가 공소외 2를 도피하게 한 것은 범행실행자들만을 수사의 전면에 내세우고 '○○○○파'의 우두머리인 자신들은 수사대상에서 빠지기 위하여 그 관련성을 알고 있는 공소외 2의 진술을 방해하기 위한 것으로서 위 피고인들 자신이 형사처벌을 받지 않기 위하여 한 행위라고 할 것이므로 증인도피죄로 처벌할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이다.
 그렇다면 원심의 이 부분 판단에는 증인도피죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인 1의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 다. 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여
 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ① 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 범죄단체구성원의 야간흉기휴대 상해의 점, ② 피고인 1의 도박개장의 점, 2001. 7. 19. 자 및 2001. 7. 26. 자 피해자 공소외 2에 대한 야간 협박의 점, ③ 피고인 2의 범죄단체가입권유의 점, ④ 피고인 5의 2001. 7. 17. 자 피해자 공소외 2에 대한 공동 폭행·협박의 점에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄를 선고한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 피고인 5의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 피고인 2에 대한 직권판단
피고인 2는 증인도피의 점에 대하여 상고이유서를 제출하지 아니하였으나, 앞에서 판단한 바와 같이 피고인 1의 증인도피의 점에 대한 상고이유를 받아들여 그 부분 원심판결을 파기하는바, 그 파기의 이유가 공범인 피고인 2에게도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 피고인 2에 대하여도 원심판결을 파기하기로 한다.
 3. 결 론
 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 증인도피죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 위 각 부분은 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 각 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 위 피고인들에 대한 원심판결을 전부 파기하고 위 각 부분을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 상고를 각 기각하고, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 상고 후의 구금일수 중 106일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

형법 제155조 제2항 소정의 증인도피죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉·도피하게 한 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 증인이 될 사람을 도피하게 하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증인을 도피하게 한 결과가 된다고 하더라도 이를 증인도피죄로 처벌할 수 없다.