포교당확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.25 / 시행일:

【원고,상고인】 화암사 (소송대리인 변호사 황해진 외 2인)
【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박창한)
【원심판결】 서울고법 1996. 9. 18. 선고 95나31463 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결의 요지
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고 화암사는 1911. 6. 3. 사찰령 시행으로 형성된 30본산 중의 하나인 금강산 건봉사의 산외말사(山外末寺)로서 현재는 대한불교 조계종 제3교구 본사 신흥사의 말사로 등록되어 있는 사실, 원고 화암사는 1938년경 그 산내말사인 안양암이 홍수로 유실되자 현재의 속초시 (주소 생략) 일대에 위 안양암을 옮겨짓는 형식으로 포교당을 건립하기로 결정하고 그 부지로 이 사건 각 토지를 매입하거나 신도로부터 증여받아 원고 사찰의 초대 주지로서 원고 사찰의 제1번 승적을 보유하고 있던 망 소외 1의 명의로 소유권이전등기를 경료함과 아울러 이 사건 제7토지 위에 대웅전·요사체·종무소등 3동의 건물을 건립한 다음 당시의 조선총독부의 포교명칭에 관한 통첩에 따라 '대본산 건봉사 말사 화암사 도천포교당'이란 간판을 걸고 원고 사찰의 포교소(이하 '이 사건 포교당'이라 한다)로 삼은 사실, 이 사건 포교당은 1939년 1월경 대본산 건봉사 속초포교당으로 그 명칭이 바뀜과 아울러 위 소외 1을 그 포교사로 임명하여 등록하였으며 1942년 이후 ○○당·□□당·□□사등으로 불리운 사실, 1942년경 개정된 위 건봉사의 본말사법(本末寺法)에서는 포교소 소속 재산은 이를 설립한 사찰의 주지가 관리한다고 규정하고 있었던 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 각 토지는 원고 사찰이 그 지상에 이 사건 포교당을 건립하고 경내지(境內地)로 관리·보존할 목적으로 취득한 원고 사찰의 소유로서 다만 그 소유명의만을 위 소외 1에게 신탁하였던 것인데 그의 사망으로 명의수탁자로서의 모든 권리와 의무까지도 혼동의 법리에 따라 그의 승적 소속 사찰로서 명의신탁자이던 원고 사찰에 귀속되었다고 판시하는 한편, 위 소외 1의 사망 후 그의 상좌승이었다가 사망 전에 이미 환속한 소외 2가 호주상속인임을 참칭하여 1964년 및 1965년경 두 차례에 걸쳐 이 사건 각 토지 및 포교당 시설에 관하여 그 명의의 소유권보존등기를 마치고 이 사건 포교당(□□사)의 주지 행세를 한 사실, 그런데 위 소외 2는 설정하여 준 근저당권에 기하여 이 사건 제7토지 및 그 지상건물에 임의경매가 진행되어 소외 3이 이를 경락받자 피고는 이를 위 경락인으로부터 매수하여 1972. 8. 18. 피고 명의의 소유권이전등기를 마치고 이어서 이 사건 나머지 토지들마저도 위 소외 2로부터 전부 매수한 후 1973년 겨울경부터 이 사건 포교당에 기거하면서 피고를 주지로 하여 '대한불교 □□사'라는 이름으로 속초시에 불교단체 등록신청을 마치고 이 사건 포교당을 피고의 개인사찰로 운영하여 온 사실, 원고 사찰에서는 위 소외 1이 사망한 이래 이 사건 포교당에 주지를 파견하거나 건물의 건축 또는 시설개수 등을 위하여 비용을 지출하지 아니한 사실 등을 각 인정하고, 이러한 사실관계에 터잡아 피고는 1973년 겨울로부터 기산하여 20년이 경과한 1993. 12. 31.에 이르러서는 이 사건 각 토지를 시효취득하였다고 할 것이고, 또 다른 한편 관련 민사판결에서 이 사건 각 토지가 원고 사찰의 소유임이 밝혀졌다고 할지라도 피고의 점유가 선의가 아니거나 타주점유로 되는 것도 아니어서 원고의 재항변은 이유 없으므로, 결국 이 사건 각 부동산이 원고 소유임의 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다. 
 2. 상고이유 제1점에 관하여 본다.
사설 사암이나 사설 사찰이 아닌 등록된 일반적인 사찰은 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가진 법인격 없는 사단이거나 재단이므로 통상 그 사찰의 토지 및 건물을 점유하고 있는 자는 사찰 자신이고 그 대표기관에 지나지 아니한 주지의 지위에 있는 자가 이를 점유하는 것은 아니지만, 일반 사찰 소유의 사찰재산이나 불교시설일지라도 개인이 이를 일반 사찰과는 무관하게 사인의 자격에서 사실상 지배하는 경우에는 그 점유의 귀속 주체는 어디까지나 그 개인일 뿐 일반 사찰이 그를 통하여 당해 재산이나 시설을 점유하고 있다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 포교당의 입구에 '대본산 건봉사 말사 화암사 도천포교당'이라는 간판이 걸려 있었다고 하더라도 이는 이 사건 포교당의 이름과 함께 소속 종파와 상급 본사 및 말사를 써서 사람 눈에 잘 띄도록 걸어 놓은 것에 불과하고 이로써 거래관념상 그 소유권 또는 점유권의 귀속 주체가 원고 사찰임이 대외적으로 공시되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고 사찰에서는 위 소외 1이 사망한 이래 이 사건 포교당을 관리할 승려를 파견하거나 건물의 건축 또는 시설개수 등을 위하여 비용을 지출한 바가 전혀 없는 이상 위 간판이 걸려있었다는 점만으로 이 사건 포교당이 원고 사찰의 점유하에 있었다고 볼 수 없다.
 기록에 의하면, 원심이 거시 증거에 의하여 이 사건 포교당이 피고의 점유하에 있어 왔다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 점유권자 내지 점유권의 귀속 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 상고이유 제2점에 관하여 본다.
법령상 주무관청의 허가가 있는 경우에 한하여 처분이 허용되고 그 허가 없이는 처분이 금지된 부동산을 매수하였다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 법률상 일반적인 처분권이 있다고 인정되는 소유명의자나 그의 적법한 대리인으로부터 부동산을 매수하고 그 현실적인 인도까지 받은 매수인의 경우에는 매도인의 그 매각행위가 법률상 유효요건을 구비한 것인가 여부까지를 조사할 의무는 없다고 할 것이므로( 대법원 1972. 3. 31. 선고 72다88 판결 등), 주무관청의 허가 없음을 매수인이 알았거나 알 수 있었다고 볼 자료가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 점유의 시초에 소유의 의사로 점유한 것이라고 할 것이며, 나중에 매도자에게 처분권이 없다는 등의 사유로 그 매매가 무효인 것이 밝혀졌다 하더라도 위와 같은 점유의 성질이 변하는 것은 아니다( 대법원 1978. 7. 25. 선고 78다449 판결, 대법원 1981. 6. 9. 선고 80다469 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 원심이 거시 증거에 의하여 피고가 이 사건 각 토지를 1973년 겨울경부터 점유하여 온 것으로 인정한 것은 정당하고, 또 비록 피고가 소론과 같이 1961. 5. 1. 득도한 이래 보살계를 수지하고 영주 부석사와 대본산 건봉사에서 원주로 재직한 바가 있다고 할지라도 그 동안 원고 사찰의 관리가 미치지 아니한 이 사건 포교당 및 그 경내 토지를 보존등기 명의인 또는 임의경매절차에서 경락받은 자로부터 매수함에 있어서 매도인측의 매각행위가 주무장관의 허가대상임에도 허가가 없었음을 알거나 알 수 있었다는 특별한 사정을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서, 원심이 이 사건 각 토지에 대한 피고의 점유를 그 개시 당시에 소유의 의사가 있다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 증거판단의 유탈 내지는 채증법칙의 위배로 인하여 점유개시시점에 관한 사실오인의 위법이나 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 추정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 4. 상고이유 제3점에 관하여 본다.
시효중단사유의 주장· 입증책임은 시효완성을 다투는 당사자가 지고, 그 주장책임의 정도는 취득시효가 중단되었다는 명시적인 주장을 필요로 하는 것은 아니라 중단사유에 속하는 사실만 주장하면 주장책임을 다한 것으로 보아야 한다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카172 판결 참조). 
 그런데 기록에 의하면, 원고는 원심 제3차 변론기일에서 진술된 1995. 12. 15.자 준비서면(기록 749면)에서 "이 사건 토지들에 관하여 원고 사찰이 관련 민사소송을 통하여 원고 승소판결을 선고받은 이상 피고의 위 토지들에 대한 시효취득은 그로 인하여 시효중단되었음이 명백하다."라고 주장하였고, 또 원고 사찰이 이 사건 포교당에 관련하여 여러 민사소송을 제기한 사실이 쌍방 당사자에 의하여 주장되었으므로, 원심으로서는 이러한 제 소송이 시효취득의 중단사유가 되는 재판상 청구 그 밖에 가처분 등에 해당하는지를 마땅히 심리하고 판단하였어야 할 것이다.
 한편, 취득시효의 중단사유가 되는 재판상 청구에는 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부 확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구소송도 이에 포함되며( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다33047 판결 참조), 그로 인한 시효중단의 효력은 당사자 및 그 승계인 간에만 미치고, 여기서 당사자라 함은 중단행위에 관여한 당사자를 가리키고 시효의 대상인 권리 또는 청구권의 당사자는 아니며, 승계인이라 함은 '시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단효과 발생 이후에 승계한 자'를 뜻하고( 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다7737 판결 참조) 포괄승계인은 물론 특정승계인도 이에 포함된다. 이 사건에 있어서, 기록을 검토하여 보면, 원고 사찰은 이 사건 포교당에 관한 소유권을 행사하기 위하여 여러 가지 민사소송을 제기하거나 관여한 사실, 특히 피고가 1991. 9. 17. 대한불교 □□사의 소유명의로 등기되어 있던 이 사건 각 토지에 관하여 소외 사회복지법인 자비복지원 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주자 원고 사찰은 1992년경 위 자비복지원을 상대로 춘천지방법원 강릉지원 92가합2618호로서 위 각 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 1993. 6. 3. 승소하였고 이에 위 자비복지원이 서울고등법원 93나33366호로서 항소하였으나 1994. 4. 1. 항소기각되었으며 그 판결이 1995. 2. 28. 대법원 94다23852호의 상고기각판결로 확정된 사실(갑 제7호증의 1, 2, 갑 제18호증), 한편 위 소송이 항소심이 진행 중이던 1994. 3. 29. 피고가 대표로 되어 있는 대한불교 □□사와 위 자비복지원은 위 강릉지원에서 위 자비복지원 명의의 각 소유권이전등기를 말소하기로 제소전 화해를 하고 그 화해에 기하여 1994. 6. 23. 위 자비복지원 명의의 각 소유권이전등기를 말소함으로써 이 사건 각 토지의 등기명의는 '대한불교 □□사' 앞으로 환원된 사실, 위 대한불교 □□사는 피고가 자신을 주지로 삼아 창립한 후 1976. 3. 6. 속초시청에 구 불교재산관리법에 따른 불교단체 등록 및 주지취임 등록을 하였으나 사찰로서 독립적인 실체를 가지고 있지 못하고 개인사찰의 형식으로 운영된 사실 등을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 이 사건 각 토지에 관하여 위 자비복지원 명의로 마쳐졌던 소유권이전등기는 그 등기 후에도 피고가 이 사건 포교당을 점유하면서 계속하여 건축사업을 벌린 점, 원고 사찰이 위 자비복지원을 상대로 하여 제기한 소유권이전등기말소소송이 위 자비복지원에 불리하게 전개되자 화해의 방식으로 그 등기명의를 다시 대한불교 □□사 명의로 환원한 점 등에 비추어 볼 때, 형식상으로만 그 등기명의를 위 자비복지원 앞으로 등기한 것일 뿐 실질적으로는 여전히 피고가 그 소유자로 행세하여 왔다고 할 것이고, 이러한 경우 원고 사찰이 이 사건 각 토지의 소유권에 기하여 그 방해배제를 목적으로 위 자비복지원을 상대로 위 말소등기소송을 제기한 것은 실질적으로는 피고를 반대 당사자로 하여 재판상 청구를 한 것에 해당한다고 볼 것이고 이로써 피고 주장의 취득시효는 중단되었다가 위 재판상 청구에 기한 판결이 확정될 때인 1995. 2. 23.부터 다시 진행한다고 볼 것이다. 만일 부동산등기부등본(갑 제11호증의 1 내지 11)상 등기원인의 기재와 같이 피고가 1991. 8. 27. 위 자비복지원에게 이 사건 각 토지를 실제로 증여한 것이라면 피고는 특별한 사정이 없는 한 그 증여계약에 기하여 위 자비복지원에 대하여 인도의무를 지고 있었을 것이므로 피고의 점유는 그 증여일로부터 타주점유로 변경되어 그 인도의무가 제소전 화해로 소멸될 때까지 동일한 점유상태가 계속되었을 터이고, 설사 그 기간 동안 위 자비복지원에 귀속되었던 자주점유를 피고가 후에 승계하였다고 할지라도 원고 사찰이 1992년경 위 자비복지원을 상대로 앞서 본 소유권이전등기말소청구의 소를 제기한 이후에 중단의 효과를 받는 권리를 승계한 것이므로 그 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 승계인인 피고에게도 미친다고 할 것이다. 그러므로 어느 모로 보나 피고 주장의 취득시효는 원고 사찰의 위 소제기로 인하여 중단되었거나 시효기간 중 타주점유로 변경되어 그 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 그 밖에 갑 제11호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하면, 원고 사찰이 이 사건 각 부동산의 등기명의자인 대한불교 □□사(대표자 주지 피고)를 상대로 동 부동산에 관하여 매매, 증여, 양도, 저당권·전세권·임차권의 설정 등 일체의 처분행위를 금지하는 처분금지가처분결정을 받아 1992. 8. 31. 그 기입등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 위 대한불교 □□사는 앞에서 인정한 바와 같이 피고의 사설 사암에 지나지 아니하므로 그에 대한 가처분은 곧 피고에 대한 가처분으로 보아야 할 것이므로 위 가처분에 의하여서도 시효중단의 효력이 발생하였다고 보아야 할 것이다. 
 따라서 원심판결에는 원고의 시효중단의 주장을 전혀 판단하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적한 상고논지는 이유 있다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 사찰 소유의 토지 및 건물에 대한 점유의 귀속 주체
[2] '대본산 건봉사 말사 화암사 도천포교당'이란 간판의 게시가 점유의 귀속 주체의 공시에 해당되지 않는다고 한 사례
[3] 주무장관의 허가 없이 처분된 사찰재산에 대한 점유의 성질
[4] 시효중단사유의 주장·입증책임의 소재와 그 주장책임의 정도
[5] 취득시효의 중단사유가 되는 재판상 청구의 범위
[6] 시효중단의 효력이 미치는 당사자 및 승계인의 의미
[7] 사찰이 토지의 소유권에 기하여 방해배제를 목적으로 형식적 등기명의자인 제3자를 상대로 말소등기소송을 제기한 것은 실질적으로 실제 점유자를 반대 당사자로 하여 재판상 청구를 한 것에 해당한다고 보아, 사찰의 시효중단 주장에 대한 판단을 하지 아니한 원심판결을 파기한 사례

[1] 사설 사암이나 사설 사찰이 아닌 등록된 일반적인 사찰은 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가진 법인격 없는 사단이거나 재단이므로 통상 그 사찰의 토지 및 건물을 점유하고 있는 자는 사찰 자신이고 사찰의 대표기관에 지나지 아니한 주지의 지위에 있는 자가 이를 점유하는 것은 아니지만, 일반 사찰 소유의 사찰재산이나 불교시설일지라도 개인이 이를 일반 사찰과는 무관하게 사인의 자격에서 사실상 지배하는 경우에는 그 점유의 귀속 주체는 어디까지나 그 개인일 뿐 일반 사찰이 그를 통하여 당해 재산이나 시설을 점유하고 있다고 볼 수 없다.
 [2] 포교당의 입구에 '대본산 건봉사 말사 화암사 도천포교당'이라는 간판이 걸려 있었다고 하더라도 이는 포교당의 이름과 함께 소속 종파와 상급 본사 및 말사를 써서 사람들의 눈에 잘 띄도록 걸어 놓은 것에 불과하고 이로써 거래관념상 소유권 또는 점유권의 귀속 주체가 사찰임이 대외적으로 공시되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 사찰에서 포교당의 주지가 사망한 이래 포교당을 관리할 승려를 파견하거나 건물의 건축 또는 시설개수 등을 위하여 비용을 지출한 바가 전혀 없는 경우, 위 간판이 걸려 있었다는 점만으로 포교당이 사찰의 점유하에 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.
 [3] 법령상 주무관청의 허가가 있는 경우에 한하여 처분이 허용되고 허가 없이는 처분이 금지된 부동산을 매수하였다고 할지라도, 법률상 일반적인 처분권이 있다고 인정되는 소유명의자나 그의 적법한 대리인으로부터 부동산을 매수하고 현실적인 인도까지 받은 매수인의 경우에는 매도인의 매각행위가 법률상 유효요건을 구비한 것인가 여부까지를 조사할 의무는 없다고 할 것이므로, 주무관청의 허가 없음을 매수인이 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 점유의 시초에 소유의 의사로 점유한 것이라고 할 것이며, 나중에 매도자에게 처분권이 없다는 등의 사유로 그 매매가 무효인 것이 밝혀졌다 하더라도 점유의 성질이 변하는 것은 아니다.
 [4] 시효중단사유의 주장·입증책임은 시효완성을 다투는 당사자가 지며, 그 주장책임의 정도는 취득시효가 중단되었다는 명시적인 주장을 필요로 하는 것이 아니라 중단사유에 속하는 사실만 주장하면 주장책임을 다한 것으로 보아야 한다.
 [5] 취득시효의 중단사유가 되는 재판상 청구에는 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부 확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구소송도 이에 포함된다.
 [6] 위 [5]항의 경우 그로 인한 시효중단의 효력은 당사자 및 그 승계인 간에만 미치는 바, 여기서 당사자라 함은 중단행위에 관여한 당사자를 가리키고 시효의 대상인 권리 또는 청구권의 당사자는 아니며, 승계인이라 함은 '시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단효과 발생 이후에 승계한 자'를 뜻하고, 포괄승계인은 물론 특정승계인도 이에 포함된다. 
 [7] 제3자 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤에도 사찰의 점유자가 포교당을 점유하면서 계속하여 건축사업을 벌린 점, 원고 사찰이 위 제3자를 상대로 하여 제기한 소유권이전등기말소소송이 제3자에게 불리하게 전개되자 화해의 방식으로 등기명의를 다시 점유자 설립의 사찰 명의로 환원한 점 등에 비추어 볼 때, 토지에 관하여 제3자 명의로 마쳐졌던 소유권이전등기는, 형식상으로만 등기명의를 제3자 앞으로 등기한 것일 뿐 실질적으로는 여전히 점유자가 소유자로 행세하여 왔다고 할 것이고, 이러한 경우 원고 사찰이 토지의 소유권에 기하여 방해배제를 목적으로 제3자를 상대로 말소등기소송을 제기한 것은 실질적으로는 점유자를 반대 당사자로 하여 재판상 청구를 한 것에 해당한다고 볼 것이고 이로써 점유자 주장의 취득시효는 중단되었다가 재판상 청구에 기한 판결이 확정된 때로부터 다시 진행한다고 보아, 이와는 달리 원고 사찰의 시효중단 주장을 전혀 판단하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.