청구이의 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1999.07.01 / 시행일:

【원 고】 한국후지필름 주식회사외 7인(소송대리인 법무법인 두우합동법률사무소 담당변호사 차기환외 2인)
【피 고】 주식회사 코랜드물산(소송대리인 법무법인 세방종합법무법인 담당변호사 강홍주)
【변론종결】1999. 5. 13.
【주 문】
1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
2. 예비적 청구에 기하여,
 가. 소외 주식회사 제이코가 1998. 3. 31. 피고에게 한 액면금 1,000,000,000원, 수취인 피고, 발행지 및 지급지 각 서울특별시, 발행일 1998. 3. 31., 지급기일 일람출급으로 된 약속어음의 발행행위를 취소한다.
 나. 피고는 소외 주식회사 제이코에게 필동합동법률사무소 작성 98년 증서 제1067호 집행력있는 공정증서 원본을 인도하라.
3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지】주위적 청구취지 : 피고의 소외 주식회사 제이코(변경전 상호 :
주식회사 아나유통, 이하 소외 회사라고 한다)에 대한 공증인가 필동합동법률사무소 98년 증서 제1067호로 작성한 약속어음공정증서(이하 이 사건 공정증서라고 한다)에 기한 강제집행은 이를 불허한다는 판결
예비적 청구취지 : 주문 제2항과 같다.
【이 유】1. 본안전 항변에 대한 판단
 피고는 이 사건 공정증서 정본에 의하여 1998. 5. 23. 수원지방법원 98타기7790, 7791호로 소외 회사의 소외 주식회사 엘지유통, 엘지칼텍스정유 주식회사(이하 소외 제3채무자들이라고 한다)에 대한 물품대금채권에 관한 압류 및 전부명령을 받고, 같은 달 27. 위 결정 정본이 소외 제3채무자들에게 적법하게 송달되어 이 사건 공정증서에 의한 강제집행절차는 종료되었으므로 원고들의 이 사건 청구 중 이 사건 공정증서의 집행력 배제를 구하는 청구이의에 관한 부분은 소의 이익이 없다고 항변한다. 
 그러므로 살피건대, 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 1998. 5. 23. 수원지방법원 98타기7790, 7791호로 이 사건 공정증서 정본에 의하여 소외 회사의 소외 제3채무자들에 대한 물품대금채권에 관한 압류 및 전부명령을 받고, 같은 달 27. 위 결정 정본이 소외 제3채무자들에게 송달되었으나, 소외 주식회사 엘지유통에 대한 채권자들인 원고들과 소외 주식회사 누리디에스티가 위 압류 및 전부명령에 대하여 수원지방법원 98라446, 447호로 즉시항고하고, 당원이 이에 대하여 기각결정을 하자 다시 재항고를 하였으며, 당원은 1998. 10. 16. 당원 98카기3056호로 이 사건의 판결선고시까지 이 사건 공정증서에 기한 강제집행을 정지하는 강제집행정지 결정을 하였다. 
 그렇다면 이 사건 공정증서에 기한 강제집행절차는 종료되었다고 할 수 없으므로 원고들의 이 사건 청구 중 이 사건 공정증서가 무효라고 주장하면서 그 집행력의 배제를 구하는 청구이의에 관한 부분는 소의 이익이 있고, 따라서 이 점에 관한 피고의 본안전 항변은 이유없다.
2. 본안에 대한 판단
 가. 인정사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5, 10호증, 갑 제26호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
(1) 소외회사는 원고들을 비롯한 군소 업체들로부터 물품을 납품받아 이를 소외 엘지유통주식회사, 엘지칼텍스정유주식회사 등에 납품하는 형태의 영업을 하는 회사로서, 1997년 말경까지는 원고들을 포함한 소외 회사에 물품을 납품하는 업체에게 납품대금의 일부를 신용카드에 의하여 결제하여 왔으나, 그 무렵 밀어닥친 경기불황으로 인하여 경영이 악화됨으로써 1998. 1.경부터는 납품대금 중 일부를 어음으로 결제하기 시작하였을 뿐만 아니라, 납품업체들에게 물품대금으로 지급한 어음의 만기를 연장하여 달라는 요청을 하기에 이르렀다.
(2) 더욱이 1998. 2. 경 소외 회사와 같은 업종으로 영업을 하던 소외 주식회사 청경이 부도처리되자, 원고들을 포함한 소외 회사의 채권자들은 소외 회사에게 납품대금채무에 관한 담보를 요구하게 되었고, 이에 소외 회사는 1998. 3. 25. 그의 채권자들 중 원고 6, 7, 8을 제외한 나머지 원고들과 소외 주식회사 덕진통상을 비롯한 24개의 업체들(이하 이 사건 채권자들이라고 한다)과의 사이에, 소외 회사가 이 사건 채권자들을 위한 담보를 제공하면 이 사건 채권자들은 그들이 소외 회사에게 물품을 확대공급하고 그 결제조건을 개선하여 주기로 약정하였다.
(3) 소외 회사는 그 시경 피고에게, 이 사건 채권자들을 위하여 금 10억원 상당의 담보를 제공해 주면, 소외 회사의 납품처인 소외 주식회사 엘지유통은 소외회사로 하여금 매월 15억원 이상의 매출을 올릴 수 있도록 보장하기로 하였고, 이 사건 채권자들 역시 물품대금의 결제조건을 개선하여 주기로 약속하였으니, 그렇게 된다면 자금난을 격고 있는 소외회사의 경영이 정상화될 것이므로 2000. 4.말경에는 주주인 피고에게 이익을 배당할 수 있도록 하겠다고 설명하면서 피고 소유의 별지목록기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라고 한다)을 담보로 제공해 달라고 부탁하였다.
(4) 피고는 1998. 3. 26. 소외 회사와 사이에, 피고가 이 사건 채권자들이 소외 회사에게 확대 공급하는 물품대금채무의 담보를 위하여 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 채권자들을 위한 채권최고액 금 10억원 한도의 근저당권을 설정해 주고, 소외 회사는 매출을 점진적으로 증진하여 2000. 4.말까지는 주주인 피고에게 이익을 배당하되, 소외 회사가 이 사건 채권자들에 대한 물품대금채무를 변제하지 못 할 경우 피고가 입을 가능성이 있는 손해를 담보하기 위하여 소외 회사는 위 근저당권설정등기를 경료하기 전에 근저당권의 채권최고액을 액면금으로 한 일람출급식 약속어음을 발행, 공증하여 피고에게 교부하기로 약정하였다.
(5) 소외 회사는 위 약정에 따라 1998. 3. 31. 공증인가 필동합동법률사무소에서 액면은 금10억원으로 한 주문 기재의 약속어음 1장(이하 이 사건 약속어음이라고 한다)을 발행하고, 즉시 강제집행을 수락하는 내용의 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁한 다음 작성된 공정증서를 피고에게 교부하였다.
(6) 한편 피고는 그와 소외 회사 사이의 1998. 3. 26. 자 약정에 따라, 1998. 4. 6. 이 사건 채권자들 중 원고 브리티쉬 아메리칸 토바코 코리아 주식회사, 소외 엘지전자 주식회사, 주식회사 엠에스유통, 주식회사 옥산유통, 프록터갬블 에프이디인크(영업소)를 제외한 나머지 채권자들(이하 원고등 채권자들이라고 한다)과의 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 금10억원으로 한 근저당권을 설정하기로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 이에 기하여 수원지방법원 군포등기소 같은 달 13. 접수 제11901호로 채권최고액은 금 10억원, 채무자는 소외 회사, 근저당권자는 원고등 채권자들로 한 근저당권설정등기(이하 이 사건 근저당권설정등기라고 한다)를 경료하였다.
(7) 그런데 피고는 1998. 5. 21. 이 사건 공정증서 정본에 집행문을 부여받고, 같은 달 23.수원지방법원 98타기7790, 7791호로 이 사건 공정증서 정본에 의하여 소외 회사의 소외 제3채무자들에 대한 금 10억원의 물품대금채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받고, 같은 달 27. 위 결정 정본이 소외 제3채무자들에게 송달되었다. 
(8) 소외 회사에 대한 채권자들인 원고들과 소외 주식회사 누리디에스티는 위 압류 및 전부명령에 대하여 수원지방법원 98라446, 447호로 즉시항고하고, 위 법원이 이에 대하여 기각결정을 하자 다시 재항고를 하였으며, 위 법원은 1998. 10. 16. 수원지방법원 98카기3056호로 이 사건의 판결선고시까지 이 사건 공정증서에 기한 강제집행을 정지하는 강제집행정지 결정을 하였다. 
 나. 주위적 청구에 관한 판단
(1) 원고들은 이 사건 주위적 청구의 청구원인으로서, 그들이 소외 회사에 대한 물품대금채권자임을 전제로 무자력상태인 소외 회사를 대위하여 다음과 같이 주장한다.
(가) 이 사건 약속어음의 발행 당시 소외 회사는 그가 피고에 대하여 아무런 채무도 부담하지 아니하고 있었음에도 불구하고, 소외 회사의 원고들에 대한 채무를 면탈하기 위하여 피고와 통모하여 이 사건 약속어음을 발행한 것이어서 그 약속어음 발행행위는 통정허위표시로서 무효이다.
 그러므로 살피건대, 소외 회사가 그의 원고들에 대한 채무를 면탈하기 위하여 피고와 통모하여 아무런 원인관계 없이 이 사건 약속어음을 발행한 것이라는 점에 관하여 이에 부합하는 갑 제6, 9호증, 갑 제23호증의 1의 각 기재 및 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고가 이 사건 채권자들이 소외 회사에게 확대 공급하는 물품대금채무의 담보를 위하여 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 채권자들을 위한 채권최고액 10억원 한도의 근저당권을 설정해 주는 대신 소외 회사가 이 사건 채권자들에 대한 물품대금채무를 변제하지 못 할 경우 피고가 입을 가능성이 있는 손해를 담보하기 위하여 이 사건 약속어음을 발행한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 원고들의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
(나) 다시, 소외 회사의 대표이사인 소외 1은 피고의 대표이사인 소외 2와 통모하여 원고들을 포함한 소외 회사에 대한 일반 채권자들을 모두 배제시키고, 소외 회사의 채권자 중 1인에 불과한 피고만이 소외 회사의 제3채무자들에 대한 물품대금채권을 독차지하게 하게한 다음, 피고가 제3채무자들로부터 추심한 물품대금의 일부를 다시 분배받을 목적으로 소외 회사를 대표하여 이 사건 약속어음을 발행한 것이어서, 이 사건 약속어음의 발행행위는 사회질서에 반하는 무효의 법률행위이라는 취지의 주장을 한다.
 그러므로 살피건대, 소외 1과 소외 2가 통모하여 원고들이 주장하는 바와 같은 목적으로 이 사건 약속어음을 발행한 것이라는 점에 관하여 이에 부합하는 듯한 갑 제6, 9호증, 갑 제23호증의 1의 각 기재와 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
(2) 소결론 
그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 주위적 청구는 이유없다.
 다. 예비적 청구에 관한 판단
(1) 원고들의 주장
원고들은 이 사건 예비적 청구의 청구원인으로서, 소외 회사는 이 사건 약속어음의 발행 및 공증 당시 이미 채무초과 상태에 있었는바, 피고로부터 실질적인 담보가치가 거의 없는 이 사건 부동산에 관하여 원고등 채권자들을 위한 근저당권을 설정 받는 대신, 이로 인하여 피고가 입을 가능성이 있는 손해를 담보한다는 명목으로 피고에게 이 사건 약속어음을 발행하여 공증까지 마쳐 준 것은, 피고로 하여금 언제든지 소외 회사의 소외 제3채무자들에 대한 물품대금채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 피고의 소외회사에 대한 채권의 독점적 만족을 받을 수 있도록 하여 준 것으로서, 이는 원고들을 포함한 소외회사의 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당하는 것이라고 주장한다.
(2) 위 주장에 대한 판단(사해행위의 성부)
(가) 앞에서 든 증거들 및 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1 내지 5, 갑 제 13, 14, 17, 22호증, 갑 제18호증의 1 내지 4, 갑 제23호증의 6, 13, 을 제1호증의 2, 을 제11, 12호증의 각 기재 및 증인 소외 1의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실이 인정된다. 
1) 소외회사의 발행주식 총수는 316,000주인바, 1997. 5. 경까지는 피고가 그 중 50%의 주식을, 소외 주식회사 아시안스타 등 나머지 주주들이 50%의 주식을 소유하고 있었는데, 소외 회사의 대표이사인 소외 1은 1997. 9. 경 소외 주식회사 아시안스타 등 나머지 주주들로부터 그들이 소유하고 있던 50%의 주식을 인수함으로써, 소외 1과 피고만이 소외 회사의 주주로 남게 되었다.
2) 한국외환은행이 한국감정원에 의뢰하여 한 1995. 4. 17. 현재의 이 사건 각 부동산의 감정가는 960,774,600원이고, 원고 한국후지필름주식회사가 감정평가사 소외 3에게 의뢰하여 한 1998. 4. 9. 현재의 이 사건 각 부동산(별지목록기재 제3부동산 제외)의 감정가는 금1,001,358,400원이다.
3) 피고는 1998. 4. 6. 원고등 채권자들과의 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권설정계약을 체결하면서, 이 사건 각 부동산에 관하여 이미 설정되어 있는 근저당권을 포함하여 채권최고액 합계 금 13억원의 근저당권은 위 근저당권보다 선순위로 항상 유지하기로 약정하였는바, 이 사건 근저당권설정등기를 마칠 당시에는 이미 이 사건 각 부동산에 관하여 수원지방법원 군포등기소 1995. 5. 29. 접수 제13476호로 채권최고액은 금 910,000,000원, 근저당권자는 주식회사 한국외환은행으로 된 근저당권설정등기, 같은 등기소 1995. 11. 22. 접수 제 36999호로 채권최고액은 금 600,000,000원, 근저당권자는 소외 2로 된 근저당권설정등기, 별지 1목록기재 제2부동산에 관하여 같은 등기소 1996. 12. 6. 접수 제45487호로 채권최고액은 100,000,000원, 근저당권자는 주식회사 까슈로 된 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었다.
4) 소외회사는 1997. 1부터 같은 해 12.경까지 사이의 기간 동안에는 매월 금12억원 내지는 금15억원 정도의 매출실적을 올려 왔으나 1998. 1. 경부터는 매출액이 월 8억원 정도로 감소하는 등 그 경영이 급격히 악화되었고, 그 결과 1998. 1.에는 금34,753,000원의, 1998. 2. 에는 금61,916,000원의 손실이 발생하였다(1997. 12. 31.현재의 대차대조표에 의하면, 소외회사는 부채가 금4,126,542,000원이고, 자산이 금4,108,007,000원으로서 그 자본금 1,580,000,000원 전액이 잠식되어 있는 상태였다).
5) 소외 회사는 1998. 3. 경 원고들을 비롯한 물품 납품업체들에 대하여 금22억원 이상의 물품대금채무를 부담하고 있었으며, 소외 회사의 자산의 대부분은 소외회사가 납품한 업체에 대한 물품대금채권과 어음금 채권으로 구성되어 있었다.
6) 소외회사는 1998. 3. 25. 이 사건 채권자들과의 사이에 소외 회사가 이 사건 채권자들을 위한 담보를 제공하면 이 사건 채권자들은 소외회사에게 물품을 확대공급하기로 약정하였으나, 소외 회사가 1998. 6. 2. 경 최종 부도처리됨으로써 그 약정에 따른 물품의 확대공급은 이루어지지 아니하였다(따라서 이 사건 채권자들을 위하여 담보를 제공한 피고 역시 어떤 손해를 입은 바가 없다).
7) 한편 피고의 대표이사인 소외 2는 소외 회사가 부도처리되기 직전인 1998. 5. 25.부터 같은 달 28.까지 사이에, 소외 회사의 피고에 대한 채무의 변제에 충당한다는 명목으로 소외회사가 소외 엘지유통주식회사로부터 물품대금으로 받은 합계 금576,137,615원을 소외 회사의 대표이사인 소외 1로부터 수령하였다.
(나) 위 인정사실에 비추어 보면, 소외 회사가 피고에게 이 사건 약속어음을 발행하여 공증까지 마쳐 줌으로써 피고로 하여금 소외 회사의 제3채무자들에 대한 물품대금채권을 전부받게 한 일련의 행위는 채무초과상태에 빠져있는 소외 회사가 피고에 대한 채무의 변제에 갈음하여 소외회사의 책임재산 중 대부분을 차지하는 제3채무자들에 대한 채권을 피고에게만 양도한 것에 다름 아니라고 할 것이고, 또한 위 인정과 같은 이 사건 공정증서 작성 당시의 소외 회사의 재산상태, 소외 회사와 피고와의 관계, 이 사건 약속어음 발행 및 근저당권설정의 경위, 압류 및 전부명령의 경위와 일자 등에 비추어 보면, 소외 회사는 그가 피고에게 이 사건 약속어음을 발행하여 공증하여 줄 당시 그와 같은 행위의 결과로 인하여 원고들을 비롯한 소외회사에 대한 채권자들을 해함을 알고 있었다고 보아야 할 것이다.
 (3) 피고의 주장 및 이에 대한 판단.
(가) 이에 대하여 피고는, 소외회사는 1997. 7. 28. 피고로부터 이 사건 각 부동산의 일부를 임차보증금은 금3억원, 월 차임은 금1200만원으로 정하여 임차하였고, 다시 1998. 4. 17. 피고로부터 이 사건 각 부동산과 그 곳에 설치되어 있는 생산설비 등을 그 대금은 금 19억 8200만원으로 정하여 매수하면서, 그 매매대금 중 피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고 외환은행으로부터 차용한 대출금 잔액 6억 7,950만원 및 위 1997. 7. 28.자 임대차계약에 기하여 소외 회사가 피고에게 지급한 임대차보증금을 제외한 나머지 금액과 이에 대한 월 2푼의 비율에 의한 금액을 2001. 12. 31.까지 피고에게 지급하기로 약정하는바, 소외 회사는 피고와의 사이에 위와 같은 임대차계약 및 매매계약을 체결함에 있어서 소외 회사의 피고에 대한 위 임대차계약 및 매매계약에 기한 채무도 이 사건 약속어음으로 담보하기로 약정하였는데, 소외 회사가 위 임대차계약 및 매매계약에 기한 채무를 이행하지 아니하였으므로, 피고는 자신의 소외 회사에 대한 채권을 회수하기 위한 방편으로 이 사건 공정증서에 기한 압류 및 전부명령를 받은 것이므로, 피고로서는 소외회사의 이 사건 약속어음의 발행 및 공증으로 인하여 원고들을 포함한 소외 회사의 일반채권자들을 해함을 알지 못하였다는 취지의 주장을 한다.
(나) 그러므로 살피건대, 피고가 이 사건 약속어음의 발행 및 공증으로 인하여 원고들을 비롯한 소외 회사의 일반채권자들을 해함을 알지 못하였다는 점에 관하여 이에 부합하는 을 제10호증, 을 제23호증의 8, 15의 각 기재, 을 제23호증의 7, 11, 12, 13의 일부 기재는 믿지 아니하고, 그밖에 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 오히려 피고의 대표이사인 소외 2가 위 매매대금 지급기일 전이며, 소외 회사가 부도처리되기 직전인 1998. 5. 25.부터 같은 달 28.까지 사이에 소외 회사로부터 약정 임차보증금 중 지급하지 아니한 임차보증금, 연체 차임, 손해배상금, 매매대금 중 일부라는 명목으로 합계 금 576,137,615원을 수령한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 을 제23호증의 7, 11, 12의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 1998. 5. 20.경 소외 1이 제시하는 소외 회사의 자금수급상황표를 보고, 소외 회사가 1, 2개월 내에 부도처리될 것으로 판단한 다음, 소외 회사에 대한 다른 채권자들에 우선하여 자신의 채권을 변제받기 위한 방편으로 이 사건 공정증서 정본에 집행문을 부여받고, 그에 기하여 소외 회사의 제3채무자들에 대한 물품대금채권에 관한 압류 및 전부명령을 받은 사실을 인정될 뿐이다.
 (3) 소결론
그렇다면 소외 회사가 피고에게 한 이 사건 약속어음 발행행위는 원고들을 포함한 소외 회사에 대한 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당하으므로 이를 취소하고, 그 원상회복으로서 피고는 소외 회사에게 이 사건 약속어음 공정증서 원본을 인도할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 예비적 청구는 이유있다. 
3. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구 중 주위적 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 예비적 청구는 이유있으므로 이를 인용하며, 주문 제2항 나.에 대한 가집행은 이를 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이혁우(재판장) 윤상도 김용호

무자력 상태인 채무자가 채권자 중 1인에게 약속어음을 발행, 교부한 다음 공정증서까지 작성해 주어 그 약속어음 공정증서에 기하여 채무자의 책임재산 중 대부분인 제3채무자에 대한 물품대금·채권을 전부받을 수 있도록 하였다면 그 약속어음 발행행위는 채무자의 일반채권자를 해하는 사해행위에 해당한다.