국가유공자요건비해당결정취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2017.02.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 부산지방보훈청장
【제1심판결】 부산지방법원 2015. 9. 23. 선고 2015구단20361 판결
【변론종결】2017. 1. 13.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 원고의 청구를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2014. 8. 26. 원고에 대하여 한 국가유공자요건비해당결정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2010. 1. 18. 해병대에 입대하여 2010. 10. 31. 의병전역하였다.
 나. 원고는 2010. 11. 2. 피고에게 “2010. 3.경 해병대 상륙지원대대에서 실시한 유해발굴 작전 중 2달간 GP생활을 하면서 무리하게 공구를 진 채 산을 타고 과도한 노동을 함에 따라 무릎에 손상이 가기 시작하다가 산에서 미끄러짐에 따라 우 슬관절을 다쳐 우측 무릎 전방십자인대의 외상성 파열 및 우측 무릎 외측 반월성연골 복합파열(이하 ’이 사건 상이‘라 한다)로 ○○○○병원에서 수술을 받았다”고 주장하면서 국가유공자 등록신청을 하였다.
 다. 피고는 2011. 2. 22. 보훈심사위원회의 심의를 거친 후 2011. 3. 4. 원고에게 “① 원고가 어릴 때 교통사고로 대퇴, 무릎, 하지에 수술을 받았고, ② 이 사건 상이에 대하여 공무수행과 관련한 외상력이 확인되지 않으며, ③ 입대 후 6개월 만에 이루어진 수술에서 이 사건 상이가 ‘만성 불안정성’으로 진단되었고, ④ 전문의는 개별의학자문에서 원고의 우 슬관절에 대한 MRI상 ‘전방십자인대 진구성 파열, 외축 반월상연골 파열 및 낭종, 관절삼출액 증가 없음, 골수 부종 없음’이 확인되어 이 사건 상이가 2010. 4. 보다는 그 이전에 발생한 손상으로 사료된다고 하였으며, ⑤ 이 사건 상이에 대한 공무기인성 부상경위를 객관적으로 확인할 수 없으므로, 이 사건 상이는 군 공무수행과 상당인과관계가 있어 발병한 것으로 인정하지 아니한다”는 이유로 국가유공자요건 비해당 결정처분을 하였다.
 라. 원고는 부산지방법원 2011구합2546호로 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 위 법원은 2012. 6. 15. 위 처분의 취소를 명하는 원고 승소 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고가 부산고등법원 2012누2344호로 항소하였으나 부산고등법원은 2013. 8. 28. 피고의 항소를 기각하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
 마. 이후 원고는 △△△△병원에서 이 사건 상이에 대한 상이등급구분 신체검사를 받았으나 “등급기준미달”로 판정되었고, 이에 피고는 2014. 8. 26. 다시 국가유공자 비해당 결정을 하여 원고에게 이를 통보하는 이 사건 처분을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 쌍방의 주장 및 관계 법령
 가. 원고의 주장
 1) 제1심 신체감정촉탁결과에 의하면, 원고는 관절의 수동적 운동범위와 능동적 운동범위가 모두 1/4 이상 제한되었으므로, 국가유공자법 시행령 제14조 제3항, [별표3]의 ‘한 다리의 3대 관절 중 1개 관절에 경도의 기능장애가 있는 사람(이하 ’7급 제1항‘이라 한다)’으로서 상이등급 7급 8122호에 해당한다.
 2) 설령 위에 해당하지 아니한다고 하더라도, 원고의 경우에는 ‘연골판 손상에 의한 외상 후 변화가 엑스선 촬영 등의 검사에서 퇴행성이 명백히 나타나는 사람{이하 ’7급 제3항‘이라 하고, ’적절한 치료에도 불구하고 관절인대 손상에 의한 불안전성이 10밀리미터(mm) 이상인 사람‘을 ’7급 제2항‘이라 한다}’으로서 여전히 위 상이등급 7급 8122호에 해당한다(퇴행성이 명백한 이상 더 나아가 경도의 기능장애 정도는 문제되지 아니한다).
 나. 피고의 주장
 1) 제1심 신체감정촉탁결과는, 원고의 수동적 운동범위와 능동적 운동범위가 동일하게 110도로 나타나서 그 신빙성에 의문이 있는 한편, 제2심 신체감정촉탁결과에 의하면 비록 능동적 운동범위는 110도이지만 수동적 운동범위는 130도로 나타나고 있고, 환자의 주관적 의지보다 의사의 객관적 판단을 기초로 한 수동적 운동범위가 실제 운동범위라고 봄이 합리적인바 그렇다면, 원고 슬관절의 운동범위는 130도이므로, 원고는 7급 제1항에 해당하지 아니한다.
 2) 위 상이등급 7급 8122호의 ‘연골판 손상에 의한 외상 후 변화가 엑스선 촬영 등의 검사에서 퇴행성이 명백히 나타나는 사람’에 해당하려면 적어도 외상 후 퇴행성 변화가 2기 이상이어야 하는데, 원고의 경우에는 1기의 초기 관절염에 불과하여 퇴행성이 명백하다고 볼 수 없고, 설령 퇴행성 자체는 명백하더라도 이로 인하여 7급 제1항 또는 7급 제2항에 해당할 정도로 경도의 기능장애가 있어야 하는데, 원고의 경우에는 이러한 정도에 이르지 아니하므로, 원고는 어느 모로 보나 위 상이등급 7급 8122호에 해당하지 아니한다. 
 다. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다. 
3. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단
 가. 관절의 운동가능영역이 1/4 이상 제한된 사람에 해당하는지 여부
 제1심 법원의 □□대학교◇◇병원장에 대한 신체감정촉탁결과와 사실조회결과, 당심 법원의 ☆☆대학교 병원장에 대한 신체감정촉탁결과와 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고는 7급 제1항에 해당하지 아니한다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ① 제1심 신체감정에서는 피감정인 스스로 무릎을 구부렸다 폈다 하는 능동적 검사와 의사가 통증의 정도와 부전강직으로 더 이상 구부릴 수 없는 정도 등을 고려하여 무릎을 구부렸다 폈다 하는 수동적 검사를 동시에 시행하였는데, 두 검사 모두 굴국이 110도로서 1/4의 운동가능범위인 112.5도보다 적어서, 이 결과에 의하면 원고는 7급 제1항에 해당할 여지가 있기는 하다.
 ② 그러나 당심 신체감정촉탁결과에 의하면, 능동적 검사에 의한 운동범위는 굴곡이 110도이나 수동적 검사에 의한 운동범위는 굴곡이 130도로서 수동적 검사결과에 따르면 그 운동가능범위는 1/4의 운동가능범위인 112.5도보다 크다는 것인바, 이 결과에 의하면 원고는 7급 제1항에 해당하지 아니한다. 이에 당심 신체감정인은 능동적 검사와 수동적 검사를 종합적으로 고려할 때 객관적 관절 운동 범위가 7급 제1항에 해당하지는 아니한다고 회신하고 있다.
 ③ 통상 능동적 검사는 피검사자의 자의에 전적으로 의존하는 것이어서 실제 가능한 운동범위보다 적게 측정될 것으로 예상되고, 그런 측면에서 보면 능동적 검사결과와 수동적 검사결과가 동일한 제1심 신체감정촉탁결과보다는 수동적 검사결과가 운동가능범위에 관하여 능동적 검사결과보다 더 크게 나온 제2심 신체감정촉탁결과가 신뢰성이 더 높다. 그렇다면, 제2심 신체감정촉탁결과 중 수동적 검사결과가 가장 신뢰할 만한 자료라고 판단된다.
 ④ 더욱이 위 수동적 검사결과는 우측 슬관절 전방십자인대 재건술 후 운동범위에 경미한 제한이 잔존하나 기능상 장애 소견이 경미하다는 △△△△병원의 원고에 대한 신체검사결과와도 일치한다. 
 나. 7급 제3항 해당 여부
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제6조의4 제1항은 “제6조의3 제1항의 규정에 의한 신체검사 대상자의 상이등급은 그 상이정도에 따라 1급·2급·3급·4급·5급·6급 및 7급으로 구분하여 판정한다”고 규정하고, 같은 조 제3항은 “제1항에 따른 상이등급의 구분과 판정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있다. 그 위임에 의한 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(이하 ‘영’이라고 한다) 제14조 제2항은 “신체상이의 판정 방법 및 운동기능장애 측정 방법 등에 관한 사항은 총리령으로 정한다”고 규정하고, 제3항은 “신체상이의 정도에 따르는 상이등급의 구분은 별표 3과 같다”고 규정하고 있다. 그에 따라 [별표 3] 상이등급구분표는 7급 8122호로 ‘한 다리의 3대 관절 중의 1개 관절에 경도의 기능장애가 있는 사람’을 규정하고 있다. 한편 영 제14조 제2항의 재위임에 의한 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제8조의3은 “영 제14조 제2항에 따라 신체부위별 상이에 대한 상이등급의 결정은 별표 4의 기준에 따른다”고 규정하고 있다. 그에 따라 [별표 4] 신체부위별 상이등급 결정은 ‘8. 다리 및 발가락의 장애, 가. 상이등급내용’ 항목에서 영 제14조 제3항 [별표 3] 7급 8122호의 장애내용으로 ‘적절한 치료에도 불구하고 연골판 손상에 의한 외상 후 변화가 엑스선 촬영 등의 검사에서 퇴행성이 명백히 나타나는 사람’ 등을 규정하고 있다. 그런데 시행규칙 제8조의3 [별표 4]의 문언만을 근거로, 적절한 치료에도 불구하고 연골판 손상에 의한 외상 후 변화가 엑스선 촬영 등의 검사에서 퇴행성이 명백히 나타나는 것으로 인정되기만 하면 경도의 기능장애가 있는지 여부와 상관없이 영 제14조 제3항 [별표 3] 7급 8122호의 상이등급에 해당한다고 해석하면, 시행규칙 제8조의3 [별표 4]는 법 제6조의4 제3항의 위임에 따라 ‘한 다리의 3대 관절 중의 1개 관절에 경도의 기능장애가 있는 사람’을 상이등급 7급 8122호로 구분하여 상이등급과 개괄적인 판정기준을 규정한 영 제14조 제3항 [별표 3]에 저촉되고, 영 제14조 제2항에 의한 재위임의 범위를 벗어난 위법한 규정이 될 우려가 있다. 또한 위와 같은 해석은, 연골판 손상에 의한 외상 후 변화가 기능장애를 수반하지 아니할 수도 있음에도 단순히 엑스선 촬영 등의 검사에서 퇴행성이 명백하게 나타난다는 사정만으로 그러한 경우에 대하여까지 곧바로 영 제14조 제3항 [별표 3] 7급 8122호의 상이등급에 해당한다고 보는 것이어서, 다리 및 발가락의 장애 및 그 상이등급내용을 구체화하기 위하여 마련된 시행규칙 제8조의3 [별표 4]의 입법취지에도 반한다. 따라서 앞에서 본 하위법령의 해석에 관한 법리와 위 관련 규정들의 내용 및 입법 취지를 바탕으로 시행규칙 제8조의3 [별표 4]가 영 제14조 제3항 [별표 3] 7급 8122호의 장애내용에 관하여 ‘적절한 치료에도 불구하고 연골판 손상에 의한 외상 후 변화가 엑스선 촬영 등의 검사에서 퇴행성이 명백히 나타나는 사람’이라고 규정한 의미를 유기적·체계적으로 해석하면, 이는 ‘적절한 치료에도 불구하고 연골판 손상에 의한 외상 후 변화가 엑스선 촬영 등의 검사에서 퇴행성이 명백히 나타나고 그로 인하여 경도의 기능장애가 있는 사람‘을 뜻한다고 해석함이 상당하다(대법원 2016. 6. 10. 선고 2016두33186 판결 참조).
 위 법리에 따라 이 사건에 관하여 살피건대, 당심 법원의 ☆☆대학교 병원장에 대한 신체감정촉탁결과와 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고는 7급 제3항에도 해당하지 아니한다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 ① 먼저 7급 제3항의 입법취지를 생각해 보면, 원칙적으로 외상으로 인하여 관절의 손상 정도가 운동가능영역이 1/4 이상 제한되거나 적절한 치료에도 불구하고 손상에 의한 불안정성이 10밀리미터 이상이 되어야 7급 8122호(한 다리의 3개 관절 중 1개 관절에 경도의 기능장애가 있는 사람)에 해당할 수 있으나, 외상 치료 후의 퇴행성 변화에서 이와 같은 기능장애가 발생한 경우에도 외상과 기능장애 사이의 상당인과관계가 인정되므로 7급 제1항 또는 7급 제2항에 준하여 상이등급을 인정하겠다는 취지로 이해된다. 즉, 외상과 기능장애 사이에 명백한 퇴행성 변화가 개입하더라도 인과관계를 인정하겠다는 취지이다. 이러한 측면에서 보면, 7급 8122호에 해당하려면, 외상 치료 후에 명백한 퇴행성 변화가 나타나는 것만으로는 부족하고, 이로 인한 경도의 기능장애가 있어야 하고, 그 경도의 기능장애란 7급 제1항 또는 7급 제2항에서 적시된 정도 즉 관절의 운동가능영역이 1/4 이상 제한되거나 불안정성이 10밀리미터(mm) 이상 되는 정도에 이르러야 한다.
 ② 그런데, 원고의 경우에는 앞서 본 바와 같이 관절의 운동가능영역이 1/4 미만으로 제한되고 있고, 불안정성이 10밀리미터 미만인 것 또한 명백하다(제1심 신체감정촉탁결과는 불안정성을 8.6밀리미터라고 판정한 한편, 제2심 신체감정촉탁결과는 불안정성을 약 7밀리미터라고 판정하였다).
 ③ 만일 7급 제3항을, 원고의 주장과 같이 외상 치료 후에 명백한 퇴행성 변화가 있기만 하면 더 이상 경도의 기능장애를 요하지 않는다거나, 설령 경도의 기능장애가 있어야 하더라도 널리 경도의 기능장애가 있으면 되고 7급 제1항 또는 7급 제2항에서 정한 정도에 이를 필요가 없다고 해석한다면, 외상으로 인한 기능장애와 외상과 기능장애 사이에 퇴행성 변화가 개입한 경우를 구별하여 후자를 전자보다 유리하게 취급하는 결과를 초래하는데, 이러한 결과는 형평에 반할 뿐만 아니라 7급 8122호와 관련된 전체적인 법령 해석 체계에도 반하므로 수용할 수 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 김형천(재판장) 임상민 주은영