특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된죄명:업무상배임)·명예훼손 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2005.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이문성
【변 호 인】 변호사 서재헌
【주 문】
피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 10월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 2월에 각 처한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 1992. 3.부터 1999. 3.경까지공소외 1 주식회사의 대표이사로 근무하던 자로서 2000. 9. 20. 서울지방법원에서 주식회사의외부감사에관한법률위반죄와 증권거래법위반죄로 징역 1년을 선고받아 2001. 1. 19. 위 판결이 확정되어 2001. 3. 10. 서울구치소에서 위 형의 집행을 종료한 자인바,
1. 1996. 7. 18.경 부천시 소사구(이하 생략) 소재공소외 1 주식회사 대표이사 사무실에서 피고인 및 친인척이 소유하고 있는공소외 2 주식회사의 주식 140,000주 전부를공소외 1 주식회사의 계산으로 매수하게 되었는바, 피고인은 당시공소외 2 주식회사는 1995년에 442,982,658원, 1996년에 2,022,780,810원의 적자가 발생하였고, 회수불가능한 부실채권이 11억 이상 발생하는 등 부실징후가 뚜렷하였으므로, 이러한 상황에 있는공소외 2 주식회사의 주식을 매수함에 있어공소외 1 주식회사에 손해가 발생하지 않도록 매수할 주식의 수, 매수시기, 위 주식을 매수하는 경우 문제점, 구체적 운용계획 및 주식의 적정 가격 등을 면밀히 검토하고, 주식의 적정거래 가격에 관하여 전문회계법인이나 기타 기업평가기관에 평가를 의뢰하여 적정한 거래가격을 찾으려고 노력하거나 이사회 결의 등을 거쳐야 할 업무상 임무가 있음에도, 이에 위배되어 면밀한 검토나 주식의 적정거래 가격에 대한 전문적인 평가나 실사 작업 없이 이사회 결의도 거치지 아니하고공소외 1 주식회사의 총무팀장공소외 2에게 지시하여공소외 2 주식회사의 주식 140,000주를 적정한 거래가격보다 높게 액면가 5,000원에 매수하게 함으로써공소외 2 주식회사로 하여금 적정한 거래가격과의 불상차액 상당의 재산상 이익을 취하게 하고,공소외 1 주식회사에게 그 금액 상당의 재산상 손해를 가하고,
2. 2002. 4. 11.경 서울 구로구 항동(지번 생략) 소재(이하 생략) 피고인의 집에서, 사실은공소외 1 주식회사의 관리인인 피해자공소외 1이 법원의 판사와 결탁하여공소외 1 주식회사를 인수하려고 한 사실이 없고,공소외 1 주식회사의 부채를 과대계상하거나,공소외 1 주식회사의 핵심기술을 타 회사에 유출시키거나공소외 1 주식회사의 기술을 빼내어 가 세운 회사를 주축으로공소외 1 주식회사를 인수하도록 공개경쟁 입찰을 조작한 범죄를 저지른 사실이 없음에도, “관리인공소외 1은 2000. 8. 21. 정리계획안을 인가받는 데 있어서공소외 1 주식회사가 채무상환능력이 있는데 없다고 하는 허위의 서류로 주주 등의 권리를 축소한 범죄,공소외 4 주식회사 등에 기술을 유출한 범죄, 기술을 빼내가서공소외 1 등이 세운공소외 4 주식회사가 주축이 되어공소외 1 주식회사를 인수하도록 공개경쟁 입찰을 조작한 범죄를 각 저질렀으므로 이에 대해 그 범죄혐의로 해임요구, 형사고소, 행위의 취소 요구, 손해배상청구 등을 하고 있다.공소외 1 관리인이 법원의공소외 5 판사와 결탁하여 회사를 먹으려고 하고 거기에 일부 이사들이 공범이 되어 회사 직원들에게 진실을 알리지 아니한다”는 취지의 유인물을 작성하여 위 유인물을공소외 1 주식회사 및 계열사의 임직원 약 309여명에게 우송하여 그 시경 도달되게 함으로써 공연히 허위사실을 적시하여 피해자공소외 1의 명예를 훼손하였다.
【증거의 요지】○ 판시 제1사실
1. 제2, 14회 공판조서 중 피고인의 각 일부 진술기재 
1. 증인공소외 1의 법정 진술(제16회 공판기일에서의 것)
1. 제6회 공판조서 중 증인공소외 4,6의 각 진술기재
1. 제7회 공판조서 중 증인공소외 1의 진술기재(공소외 2의 진술 내용에 대한 전문진술 부분 제외), 제7회 공판조서 중 증인공소외 2의 진술기재
1. 이 법원의 안건회계법인에 대한 주식시가 감정결과(2005. 1. 11.자 추가감정 및 2005. 2. 28.자 추가감정 포함)
1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재(공소외 6 진술부분 포함)
1.공소외 2에 대한 검찰 진술조서
1.공소외 1에 대한 경찰 진술조서
1.공소외 4 작성의 진술서
1.공소외 1 작성의 진술서(공판기록)
1.공소외 2 주식회사 현황보고(공판기록)
1. 산동회계법인 작성의 감사보고서(수사기록 273면)
○ 판시 제2사실
1. 제2, 14회 공판조서 중 피고인의 각 일부 진술기재 
1. 제7회 공판조서 중 증인공소외 1의 진술기재(공소외 2의 진술 내용에 대한 전문진술 부분 제외), 제7회 공판조서 중 증인공소외 2의 진술기재
1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재
1.공소외 1에 대한 경찰 진술조서
1.공소외 1 작성의 진술서(공판기록)
1. 증 제24호증의7(공소외 2 주식회사에 대한 회사정리절차개시결정), 증 제24호증의 12(공소외 4에 대한 진술조서), 증 제24호증의 14(공소외 3 주식회사와공소외 5 주식회사 사이의 임대차계약서), 증 제24호증의 15(인증서), 증 제24호증의 16(공소외 7에 대한 진술조서), 증 제24호증의 17(공소외 7 주식회사와공소외 6 주식회사 사이의 계약서), 증 제24호증의 18(공소외 8에 대한 진술조서), 증 제24호증의 19(공소외 3 주식회사와공소외 4 주식회사 사이의 공장설비매매계약서), 증 제24호증의 33(항고기각결정), 증 제25호증(헌법재판소 결정), 증 제40호증의 1(제1심 손해배상 판결), 증 제40호증의 3(항소심 손해배상 판결)
○ 판시 전과의 점
1. 범죄경력조회서 
1. 피고인에 대한 제1회 검찰 피의자신문조서
【피고인의 주장에 관한 판단】1. 주장의 요지 
 가. 업무상배임죄에 대하여 :공소외 1 주식회사는공소외 2 주식회사의 주식을 경영상의 필요에 의해 매수한 것으로 당시 적법하게 이사회의 결의를 거쳤고공소외 2 주식회사는 적자기업이 아니라 흑자를 내고 있는 상황이어서공소외 1 주식회사가공소외 2 주식회사의 주식을 액면가 5,000원에 매수한 것은 당시의 적정한 거래가격에 부합하는 것인바, 위 주식 매수행위는 정당한 경영상의 행위여서 피고인에 대하여 업무상배임죄가 성립하지 않는다.
 나. 명예훼손죄에 대하여 : 피고인이 판시 제2항 기재 유인물을 직접 작성하여 관련직원들에게 우송한 것은 사실이나, 피고인이공소외 1 주식회사의 관리인으로 선임된공소외 1의 범죄 혐의에 대하여 형사고소를 하고 있는 상황에서 피고인의 입장과 현재 고소사건의 진행상황을 알려주기 위해 관련 직원에게 위와 같은 유인물을 우송한 것인바, 피해자공소외 1의 명예를 훼손할 의도가 없으며 그 유인물에 기재된 내용은 사실이거나 사실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있다.
2. 판단
 가. 업무상배임죄에 대한 주장에 관한 판단
 (1) 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는바, 특히 회사의 대표이사 등이 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우에 회사에 대한 배임행위가 성립하고, 이 때에 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결,대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결 등 참조).
 (2) 이 사건에 관하여 보건대, 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 위 각 증거들을 종합하면, ①공소외 2 주식회사는 피고인에 의해 1990. 6. 15. 설립된 이래공소외 1 주식회사 제품의 원자재를 수입하여공소외 1 주식회사에 판매하거나공소외 1 주식회사에서 생산한 제품을 시중에 판매하는공소외 1 주식회사의 자회사 역할을 담당하였고, 실제에 있어서 발행주식 140,000주 전부에 관하여 피고인이나 피고인의 일가 친척, 피고인의 친구가 주주로 등재되어 있었고 피고인이공소외 2 주식회사에 관하여 사실상 경영권을 행사하여 왔던 사실(발행주식 140,000주 중 41,600주에 관하여 피고인이, 34,000주에 관하여 피고인의 처남인공소외 9가, 30,000주에 관하여 피고인의 친구인공소외 10이, 2,000주에 관하여 피고인의 형수인공소외 11이, 2,000주에 관하여 피고인의 사촌형수인공소외 12가, 200주에 관하여 피고인의 처인공소외 13이, 200주에 관하여 피고인의 제수인공소외 14가, 20,000주에 관하여 피고인의 처남인공소외 15가, 10,000주에 관하여 피고인의 친구인공소외 16이 각 주주로 등재되어 있다), ②공소외 1 주식회사의 대표이사였던 피고인은 1996. 7. 18.경 총무팀장공소외 2에게 지시하여공소외 2 주식회사의 발행주식 전부인 140,000주를 액면가 5,000원에 매수하도록 하였는바, 당시공소외 2 주식회사는 1995년에 442,982,658원의 적자가, 1996년에 2,022,780,810원의 적자가 각 발생하는 상황이었고,공소외 1 주식회사 자금부 팀장인 정옥이 주식 매수 전인 1996. 6.경공소외 2 주식회사 현황보고서를 작성해 피고인에게 보고하였는데, 그 보고서에 의하면공소외 2 주식회사 채권 중 회수불가능한 부실채권이 11억 6,600만원에 달하고,공소외 2 주식회사를 정상화시키기 위해서는 8억 원의 자금이 추가로 필요할 정도로공소외 2 주식회사의 부실징후가 매우 뚜렷하였던 사실(피고인은공소외 2 주식회사를 사실상 경영하고 있었기 때문에 이와 같은 사정을 잘 알고 있었다), ③ 그럼에도 불구하고 피고인은 이사회 결의를 거치지도 아니하고,공소외 2 주식회사에 대한 실사작업을 생략하였으며, 매수할 주식의 수, 매수시기, 위 주식을 매수하는 경우 문제점과 구체적 운용계획 및 주식의 적정 가격 등에 대한 면밀한 검토도 하지 않고,공소외 2 주식회사 주식의 적정거래 가격에 관하여 전문회계법인이나 기타 기업평가기관에 평가를 의뢰하여 적정한 거래가격을 찾는 노력은 전혀 하지 않은 채공소외 2 주식회사의 주식 매수를 강행한 사실, ④ 1996. 6. 30.공소외 2 주식회사의 제무제표에 대하여 산동회계법인이 작성한 1996년도 감사보고서를 기준으로공소외 2 주식회사 주식 1주의 가치를 상속세 및 증여세법에 의하여 평가하면 0원, 순자산가치법에 의하여 평가하면 1,267원이 산출되는 사실, ⑤ 실제로공소외 2 주식회사는 1998. 9.경 부도가 나서 기업구조조정 대상기업으로 선정되었으나, 끝내 2001. 8. 24. 해산되어 같은 해 10. 26. 청산종결된 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인이 그 일가 친척이나 친구를 통해 지배주식을 보유하고 있는공소외 2 주식회사는공소외 1 주식회사의 사실상의 자회사로서공소외 1 주식회사가 굳이공소외 2 주식회사의 주식을 취득하여 자회사로 만들어야 할 경영상의 필요성이 없었음에도, 당시 액면가 5,000원을 훨씬 밑돌고 있었던공소외 2 주식회사의 주식을공소외 1 주식회사로 하여금 액면가에 매수하게 함으로써공소외 2 주식회사의 주식을 소유한 피고인이나 피고인 관련자들의 개인적 이익을 도모하고공소외 1 주식회사에게 액면가와 적정한 거래가격과의 불상차액 상당의 재산상 손해를 가하였다 할 것인바(위 주식 매수로 인해공소외 1 주식회사는 현금 7억 원이 지출되는 대신 당장 현금화하기 어려운 비상장주식을 취득함으로써 그만큼 유동성이 감소된 재산산 손해도 아울러 입었다), 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인에 대한 업무상 배임죄가 성립한다고 할 것이어서 피고인의 주장은 이유 없다.
 {피고인은, 검사가 제21회 공판기일인 2005. 6. 21.에야 비로소 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 업무상 배임죄로 공소장을 변경하였으므로 업무상 배임죄의 공소시효가 완성되었다고 주장하나, 기존의 공소사실과 변경된 위 공소사실 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되어 피고인에 대한 공소시효 완성 여부는 공소를 제기한 때를 기준으로 판단할 것인바(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 등 참조), 공소가 제기된 2002. 8. 31.을 기준으로 업무상 배임죄의 공소시효가 완성되지 아니한 이상 피고인의 위 주장은 이유 없다}
 나. 명예훼손죄에 대한 주장에 관한 판단
 살피건대, 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 위 각 증거들에 의하면, ①공소외 1 주식회사는 1999. 3. 19. 인천지방법원에 회사정리절차를 신청하여 위 법원은 1999. 9. 7. 정리절차개시결정을 함과 동시에 피해자공소외 1(이하 ‘피해자’라고만 한다)을 관리인으로 선임한 사실, ② 피해자가 정리계획안을 작성함에 있어서,공소외 1 주식회사의 보증채무를 부채로서 보고한 것은 회사정리법에 부합하는 정당한 업무처리로 부채를 과다계상한 것이 아니고,공소외 1 주식회사의 부천공장부지 매각대금을 자산으로 계산하지 아니한 것은 위 부지가 개발제한구역내에 있어 부지의 매각이 불투명한 관계로 그렇게 한 것으로 이를 두고 허위보고를 한 것이라 볼 수 없음에도(피해자는 위 부지가 매각되는 경우의 채무상환계획을 별도로 작성하여 이해관계인에게 설명한 바 있다), 피해자가공소외 1 주식회사의 부채를 과다계상하여공소외 1 주식회사의 채무상환능력을 축소시킨 허위의 서류를 작성하는 범죄를 저질렀다고 허위의 사실을 공연히 적시한 사실, ③ ⅰ) PNS(콘크리트혼화제) 기술(피고인이 유인물에 파워콘 기술이라고 말한 것은 위 PNS 기술을 말하는 것으로 보인다)은 세계적으로 특허가 말소되어 생산기술이 공개된 것으로공소외 3 주식회사에서도 그 기술을 보유하고 있었는데,공소외 4 주식회사가공소외 3 주식회사를 인수하면서공소외 3 주식회사의 PNS 기술을 사용해 사업을 하고 있는 것으로 피해자가공소외 4 주식회사에 위 기술을 유출한 사실이 없고, ⅱ)공소외 1 주식회사의 자회사인공소외 5 주식회사가 물류비를 절감하고자공소외 3 주식회사내 공장 일부를 임차하여공소외 5 주식회사 명의로 PACS(상수처리제) 제품을 생산하되, 다만 그 제조관리를공소외 3 주식회사에 맡기고 있을 뿐 피해자가공소외 3 주식회사에 PACS 제조기술을 유출한 사실이 없으며, ⅲ)공소외 1 주식회사의 자회사인공소외 6 주식회사가공소외 7 주식회사에 대하여 토목, 건물공사 및 기계설치공사만 해 주었을 뿐 비료조립기술을 유출한 사실이 없음에도, 피고인은 피해자가 PNS 기술을공소외 4 주식회사에, PACS 기술을공소외 3 주식회사에, 비료조립기술을공소외 7 주식회사에 각 유출하는 범죄를 저질렀다고 허위의 사실을 공연히 적시한 사실, ④ 피해자는공소외 4 주식회사와는 아무련 관련이 없고공소외 4 주식회사가공소외 1 주식회사를 인수하도록 공개경쟁 입찰을 조작한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인은 피해자가 주축이 되어공소외 4 주식회사를 세워공소외 4 주식회사가공소외 1 주식회사를 인수하도록 공개경쟁 입찰을 조작하는 범죄를 저질렀다고 허위의 사실을 공연히 적시한 사실, ⑤ 피고인은 피해자가 위 ②, ③ 기재 범죄를 저질렀다고 주장하며 피해자를 고소하였으나 인천지방검찰청 부천지청은 2001. 10. 26. 피해자에 대하여 혐의없음 처분을 하였고, 이에 피고인이 서울고등검찰청에 항고하였으나 2002. 1. 9. 항고기각결정을 받았고, 다시 불복하여 대검찰청에 재항고하였으나 2002. 3. 20. 재항고기각 결정을 받았고(이 시점 무렵에 범죄사실 기재 유인물을 작성한 것이다), 다시 불복하여 헌법재판소에 불기소처분에 대한 헌법소원심판을 청구하였으나 2002. 7. 18. 심판청구 기각결정을 받은 사실, ⑥ 또한 피고인은 피해자가 위 ②, ③ 기재 범죄를 저질렀다고 주장하며 피해자를 상대로인천지방법원 부천지원 2001가합1675호로 손해배상청구소송을 제기하였으나 같은 법원은 2002. 8. 23. 피고인(원고)의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 피고인이 이에 불복하여 항소하였으나서울고등법원은 2003. 6. 3. 항소기각 판결(2002나52703호)을 선고하여 그 후 위 판결이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 피고인이 피해자가 범죄를 저질렀다고 하는 주장사실은 모두 허위이고, 피고인은 자신의 막연한 추측에 따라 위 주장을 한 것으로 이를 뒷받침해줄 만한 별다른 증거가 없어 피고인이 이를 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어려운바, 피고인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조,제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택),형법 제307조 제2항(명예훼손의 점, 징역형 선택)
1. 누범 가중
형법 제35조(판시 명예훼손죄에 대하여)
1. 경합범의 처리
형법 제37조 후단,제39조 제1항 제1문(판시 업무상배임죄와 판결이 확정된 주식회사의외부감사에관한법률위반죄 및 증권거래법위반죄 상호간)
【양형의 이유】1. 피고인은 사실상 자신이 지배하고 있던공소외 2 주식회사의 주식을공소외 1 주식회사로 하여금 고가로 매수하게 함으로써 개인적으로 상당한 이득을 취득하고공소외 1 주식회사에게 상당한 손해를 가하였는바, 피고인의 이 사건 업무상배임 범행은 방만한 기업경영의 대표적인 예로공소외 1 주식회사가 쇠락의 길에 빠지게 된 한 요인이 되었고, 피고인이 이에 대해 별다른 문제의식 없이 자신의 잘못을 반성하고 있지 않은 점에 비추어 엄하게 처벌함이 마땅하다고 할 것이다. 다만, 피고인이공소외 1 주식회사가 부도가 나는 과정에서 이미 주식회사의외부감사에관한법률위반죄와 증권거래법위반죄로 징역 1년을 선고받아 형을 복역하였고 이 사건 업무상배임죄는 그 전에 범한 죄라는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 학력, 경력, 가정환경 등 제반정상을 참작하여 이 부분에 대하여 징역 10월의 실형을 선고하기로 한다.
2. 피고인은 자신이 경영하던공소외 1 주식회사가 회사정리절차에 들어감에 따라 경영권을 박탈당한 후 개인적 울분에 못 이겨 관리인공소외 1을 음해하고자 이 사건 명예훼손 범행을 저지른 것으로 보이는바,공소외 1의 정당한 업무처리를 심히 방해한 점에 비추어 이 부분에 대하여 징역 2월의 실형을 선고하기로 한다.

판사 이경민(재판장) 조장혁 이계정