부당해고및부당노동행위구제재심판정취소·부당해고및부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 전국학습지산업노동조합
【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 2 외 7인 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 조현주)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 씨에스 담당변호사 김철영)
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 11. 1. 선고 2011구합20239, 2011구합26770(병합) 판결 
【변론종결】2014. 6. 18.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 관한 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9의 항소를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 중앙노동위원회가 2011. 5. 12. 원고 전국학습지산업노동조합(이하 ‘원고 조합’이라 한다), 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 중앙2011부해92/부노23(병합) 부당해고 및 부당노동행위 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정과 2011. 7. 19. 원고 조합, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9와 참가인 사이의 중앙2011부해451/부노118(병합) 부당해고 및 부당노동행위 재심 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정(이하 이 재심판정들을 통틀어 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 취소한다. 
2. 항소취지
 [원고 조합을 제외한 나머지 원고들(이하 ‘원고 교사들’이라 한다)]
 제1심판결 중 원고 교사들 패소부분을 취소한다. 이 사건 재심판정 중 부당해고구제 재심신청에 대한 부분을 취소한다.
 [피고]
 주문 제1항과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 재심판정의 경위 
 원고들은 참가인이 소속 학습지교사들인 원고 교사들에 대해 위탁계약을 해지하거나 재계약을 체결하지 않는 것은 부당해고와 부당노동행위에 해당한다며 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 이에 대해 서울지방노동위원회는 원고 교사들이 근로자에 해당하지 아니한다는 이유로 원고들의 신청을 모두 각하하는 결정을 하였다. 원고들은 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회도 같은 이유로 원고들의 재심신청을 기각하는 이 사건 재심판정을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 33, 34호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재
 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 
 가. 부당해고 부분 
 1) 원고 교사들의 주장 
 원고 교사들은 근로기준법상 근로자이므로 이 사건 재심판정 중 이와 달리 판단한 부당해고 부분은 위법하다. 
 2) 판단 
 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약 형식보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결 참조).
 그런데 갑 제7부터 14, 19, 20, 23, 24, 26, 28부터 32, 35, 43, 55부터 83호증, 을나 제1, 2, 7, 8, 17, 18, 20부터 24호증의 기재, 갑 제49부터 54호증의 영상, 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실과 그로부터 알 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 원고 교사들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공하는 자에 해당한다고 보기 어렵다. 
 ① 적용 규정 
 참가인의 일반 직원은 채용·인사·승진·근무시간·보수 등에 관하여 취업규칙 및 인사규정의 적용을 받는 반면, 원고 교사들을 포함한 학습지교사들은 이러한 규정을 적용받지 않는다. 학습지교사들은 위탁사업계약서에서 정한 바에 따라 ‘재능선생님 업무지침’ 또는 ‘재능교육 사업관리 규정’을 적용받는데, 여기에는 학습지교사의 승진, 근무시간, 휴가, 징계 등 인사에 관한 규정을 두고 있지 않다.
 ② 업무수행에서의 지휘·감독 
 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고 교사들을 포함한 학습지교사들이 구체적인 위탁업무 수행과 관련하여 참가인으로부터 상당한 지휘·감독을 받는다고 보기 어렵다.
 ㉠ 학습지교사의 업무내용 
 학습지교사들은 통상 참가인과 1년을 계약기간으로 하는 위탁사업계약을 체결하고, 참가인의 회원인 학생의 학습 진행에 관련된 교육상담·학습교재의 전달 등 회원의 유지·관리에 수반되는 업무, 신규 회원의 입회를 위한 상담·소개·안내 등 회원모집을 위한 업무 등 위탁사업계약에서 정한 업무를 수행한다.
 ㉡ 관리구역 및 과목 배정 
 참가인의 사무국장은 신규 학습지교사들이 소정의 입사실무교육을 마치면 그들과 협의를 거쳐 소속할 단위조직을 배정하고, 그와 같이 배정된 단위조직의 장(지역국장, 지국장)은 신규 학습지교사와 위탁사업계약을 체결한 다음, 그 학습지교사가 담당할 관리구역을 배정한다. 위탁사업계약서에는 교사들이 배정받는 적정과목수가 100과목에서 180과목으로 기재되어 있으나 협의에 따라 그보다 적은 과목을 배정받을 수도 있다. 여기에 참가인이 관리구역 배정 등을 인사상의 조치로 활용했다는 사정이 보이지 않는 점 등을 고려하면, 이러한 관리구역 배정 등은 관리구역 중복에 따른 학습지교사간의 불필요한 경쟁을 막고 학습지교사들에게 적정 회원 수를 확보해 주기 위한 조치로 보인다.
 ㉢ 업무수행 방식 
 회원에게 언제 교육할 지는 학습지교사들이 회원들과 협의하여 자율적으로 결정하며 참가인은 관여하지 않는다. 회원을 지도하는 시간도 보통 한 과목당 10 ~ 20분이 소요되나 참가인이 지정한 것은 아니며, 구체적인 사정에 따라 그보다 많은 시간이 소요되기도 한다. 그리하여 동일한 회원 수를 관리하는 학습지교사라 하더라도 업무 시작시각과 종료시각은 다를 수 있다.
 학습지도 등 업무수행이 이루어지는 구체적인 장소도 학습지교사와 회원이 협의하여 결정하는데 주로 회원의 주거에서 행한다. 업무를 수행하는 구체적인 방법도 학습지교사의 자율과 능력에 맡겨져 있다. 참가인이 재능선생님 육성 2단계(기본학습 Ⅰ, Ⅱ)와 같은 학습지도서를 제작하여 학습지교사에게 배부하고, 또 표준필수업무를 작성하여 시달한 바 있으나, 학습지교사가 이를 따르지 않았다 하여 제재 등 불이익이 없는 점에서 이는 단지 효과적인 위탁업무수행을 위한 지원 혹은 권고적 역할을 하는 것일 뿐이고, 달리 그것이 강제성이 있는 것이라고 볼 자료는 없다.
 ㉣ 출퇴근 
 학습지교사들은 일반 직원과는 달리 참가인 회사에 매일 출퇴근해야 할 의무가 없다. 통상 매주 3회 오전에 지국장이 주재하는 조회(월요일) 또는 능력향상과정(수요일과 금요일)이 진행되기는 하지만, 거기에 참석하도록 강제되는 것은 아니며 불참하였더라도 제재나 불이익이 주어지지 않았다. 또한 학습지교사들은 위탁업무를 수행한 후에는 자유로이 업무에서 이탈할 수 있다.
 ㉤ 징계 등 제재 
 참가인은 학습지교사에게 위탁사업계약서에서 정한 일정한 사유가 있는 경우 위탁사업계약을 해지할 수 있을 뿐, 규정 위반 등을 이유로 징계 등의 제재조치를 할 수는 없다. 
 ㉥ 사업계획서 및 회원관리카드 작성 등 
 원고 교사들을 포함한 학습지교사들은 매월 초 사업계획서를 작성한다. 그리고 회원들의 인적사항, 진도 등을 담은 회원관리카드를 기재하여야 하는데, 일부 지국장들은 수기로 된 회원관리카드에 진도를 앞당기라는 취지에서 "진도↑" 등의 표시를 하기도 하였다.
 그러나 사업계획서 내용이나 지국장이 표시한 대로 업무수행이 이루어지지 않았다 하여 실적에 따른 수수료 증감 외에 목표달성 또는 지시 이행 여부 자체에서 오는 이익이나 불이익은 없었던 점에서 이는 학습지교사들이 위탁업무를 원활히 수행할 수 있도록 참가인이 위탁자의 지위에 하는 위탁업무 진행속도의 조정이나 실적의 독려 등 최소한의 지시에 불과한 것으로 보인다.
 그 외 학습지교사가 진도를 건너뛰고 다음 단계의 학습지도를 원하는 경우(이른바 진도당김) 단위조직장의 승인을 거쳐야 하며, 학습지교사들은 최초 4과목 이상의 인증을 받아야 교실을 배정받을 수 있고 과목인증은 2년간 유효한 사실은 인정되나, 앞서와 같은 사정에 비추어 보면, 이러한 점만으로 업무수행 과정에서 참가인이 학습지교사들에 대해 상당한 지휘·감독을 한다고 보기는 어렵다.
 ③ 보수 
 학습지교사들은 매월 20일경 참가인으로부터 수수료를 지급받는다. 수수료는 월회비 집금액(集金額)의 37%에, 누적 순증(월별 입회과목수와 퇴회과목수의 차이를 매월 누적하여 합산한 것을 말한다), 자격증 인증, 신입회원 모집 등에 따른 가산율을 더하여 산출하며 최저 수수료율은 누적 순증이 -20 이하가 되었을 때 적용받는 35%이다. 그중 신규입회에 따른 가산율의 경우 학습지교사가 자신이 관리하지 않는 구역의 회원을 입회시켰을 때 회원 관리에 따른 수수료는 실제로 회원을 관리하는 그 구역의 학습지교사가 지급받지만 입회실적은 가입시킨 교사에게 인정된다. 이처럼 학습지교사들이 지급받은 수수료는 그들이 제공한 업무의 내용이나 시간에 관계없이 객관적으로 나타난 위탁업무의 이행실적에 따라 그 지급여부 및 지급액이 결정된다. 그리하여 학습지교사 상호 간에 매월 지급받는 수수료에는 큰 차이가 있을 뿐만 아니라 동일한 학습지교사가 매월 지급받는 수수료도 그 실적에 따라 달라진다. 이러한 점에서 학습지교사가 받은 수수료가 근로의 대가인 임금에 해당한다고 보기 어렵다. 
 ④ 비용 등 
 참가인은 학습지교사들에게 지국 사무실에 교사별 사물함, 책상, 의자 및 공용 컴퓨터, 프린터, 복사기를 제공한다. 그러나 학습지교사들은 교재 수령을 위해 주 1회 이상 지국 사무실을 방문하는 외에는 사무실로 출근할 의무가 없는 점 등에서 이러한 물품들의 제공은 편의제공적 성격을 띤다고 봄이 상당하다.
 한편, 참가인은 특수한 경우를 제외하고는 원칙적으로 학습지교사들에게 이동에 필요한 차량을 제공하거나 교통비를 지급하지 않았으며, 홍보에 필요한 명함, 스티커를 신청하는 경우 그 비용을 다음 달 지급할 수수료에서 차감하였다.
 ⑤ 관계의 전속성 
 2008. 6. 1. 변경된 위탁사업계약서에 의하면, 학습지교사가 참가인의 영업정보를 이용하여 유사 영업행위를 하는 것을 금지하는 것 외에는 학습지교사의 겸업을 금지하고 있지 않다. 나아가 이러한 규정에도 불구하고 사실상 학습지교사의 일반적인 겸업이 금지되었다거나 그러한 겸업을 이유로 참가인이 학습지교사에게 제재나 불이익을 가하였다고 볼 자료는 없다. 여기에 학습지교사들이 받은 수수료가 그들의 유일한 수입원이라고 볼만한 충분한 증거가 없는 점까지 아울러 고려하여 보면, 학습지교사들이 참가인에 전속되어 있다고 단정하기 어렵다.
 ⑥ 사업자등록 등 
 원고 교사들을 포함한 학습지교사는 각자 사업자등록을 한 후 수수료 소득에 대하여 사업소득세를 납부하고 있고, 참가인 회사에 설립되어 있는 직장의료보험조합의 당연 피보험자로 되어 있지 아니하며, 개별적으로 지역의료보험에 임의로 가입하고 있다. 
 3) 소결론 
 이상에서 보는 바와 같이 원고 교사들은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 할 수 없으므로, 같은 취지에서 이 사건 재심판정 중 원고 교사들이 부당해고 구제신청의 당사자적격이 없음을 이유로 부당해고구제 재심신청을 기각한 부분은 적법하다. 이를 다투는 원고 교사들의 주장은 받아들이지 않는다.
 나. 부당노동행위 부분 
 1) 원고들의 주장 
 원고 교사들은 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다)상 근로자이고, 그러한 이상 원고 조합도 노조법상 노동조합이라고 보아야 하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심판정 중 부당노동행위 부분은 위법하다. 
 2) 판단 
 노조법상의 근로자란 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말하고, 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정된다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다20910 판결).
 그런데 앞서 본 바와 같이 ① 원고 교사들을 포함한 학습지교사들은 참가인으로부터 위탁계약에 따른 최소한의 지시만을 받았을 뿐 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법, 업무수행시간 등에 관하여 참가인으로부터 상당한 지휘·감독을 받지 아니한 점, ② 학습지교사들이 참가인으로부터 받는 수수료는 노무제공 자체에 대한 대가라기보다는 위탁업무의 이행실적에 따라 지급되는 것으로, 임금, 급료가 아닐뿐더러 ‘기타 이에 준하는 수입’으로도 보기 어려운 점, ③ 학습지교사가 회원가입 홍보활동에 투여한 시간 및 비용에 대한 위험은 원칙적으로 스스로 부담해야 하는 점, ④ 학습지교사들의 겸직에 제한이 없고, 수수료가 학습지교사들의 유일한 수입원이라고 단정할만한 충분한 증거가 없는 사정 등을 고려할 때 학습지교사들이 참가인에 전속되어 있다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면 원고 교사들은 타인과의 사용종속관계 하에서 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자라고 보기 어렵다. 
 그리고 이와 같이 원고 교사들이 노조법상 근로자에 해당하지 않는 이상 이들로 구성된 원고 조합은 노조법이 정한 노동조합이라고 할 수 없다. 원고 조합이 서울지방노동청으로부터 노동조합설립신고증을 교부받은 바 있고, 1999년부터 2006년까지 참가인과 수회 단체협약을 체결하였으며, 참가인과 원고 조합이 서로 상대방을 노조법상 사용자 또는 노동조합으로 인정하여 노동쟁의 조정절차를 거치기도 한 사정 등이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 달리 볼 수는 없다.
 3) 소결론 
 이 사건 재심판정 중 원고 교사들이 노조법상 근로자가 아니고, 원고 조합도 노조법상 노동조합이 아니어서 원고들에게 부당노동행위 구제신청의 당사자적격이 없다고 보아 부당노동행위구제 재심신청을 기각한 부분은 적법하다. 이를 다투는 원고들 주장은 이유 없다.
 3. 결론 
 이 사건 재심판정은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 기각되어야 한다. 제1심판결 중 부당해고 부분은 결론을 같이하여 정당하나, 부당노동행위 부분은 결론을 달리하여 부당하다. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 원고 교사들의 항소를 모두 기각한다. 

판사 윤성근(재판장) 노경필 손철우