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대여금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2011.02.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 망
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 김천지원 2008. 10. 8. 선고 2008가단10101 판결
【변론종결】2011. 2. 8.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
3. 원고들의 소송수계에 의하여 제1심 판결의 주문 제1항은 다음과 같이 변경되었다.
 피고는원고 1에게 14,400,000원,원고 2에게 9,600,000원 및 각 이에 대하여 2008. 9. 18.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는원고 1에게 14,400,000원,원고 2에게 9,600,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 지급명령정본 송달일 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 망소외인의 소송을 수계하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가.소외인은 2007. 5. 2. 피고에게 2,400만 원을 대여하였고(이하 '이 사건 대여금‘이라 한다), 이를 담보하기 위하여 같은 날 매매예약을 원인으로 하여 피고 소유의 구미시 형곡동(이하 생략)에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳤다.
 나. 그런데,소외인이 2010. 11. 20. 사망함으로써 처(妻)인원고 1과 아들인원고 2가 위 대여금채권 등을 법정상속비율로 공동상속하였다.
[증거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지
2. 판단
 가. 청구원인에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 피고는소외인에게 이 사건 대여금 2,400만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고,소외인의 사망으로 그 처와 아들인 원고들에게 위 대여금채권이 상속되었으므로, 결국 피고는원고 1에게 1,440만 원(2,400만 원 × 상속지분 3/5),원고 2에게 960만 원(2,400만 원 × 상속지분 2/5) 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 지급명령정본 송달일 다음날인 2008. 9. 18.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고 주장에 대한 판단
 이에 대하여 피고는, 2008. 7. 24. 대구지방법원에 파산 및 면책신청을 하여 위 법원으로부터 면책결정을 받았는데, 당시 채권자목록에 이 사건 대여금채권을 과실로 누락하였으나 면책결정의 효력은 위 채권에도 미치는 것이므로, 피고의소외인에 대한 이 사건 대여금채무는 이미 면책되었다고 주장한다.
 살피건대, 피고가 2009. 11. 2.대구지방법원 2008하면5051호로 면책결정을 받아 위 면책결정이 같은 달 17. 확정된 사실은 이 법원에 현저하나, 원고들은 위 대여금채권의 담보로 가등기를 경료한 별제권자이므로, 위 면책결정의 효력은 원고들에게 미치지 아니한다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여(다만, 당심에 이르러 원고들이 소송수계를 하였으므로 제1심 판결 주문 제1항은 위와 같이 변경되었다), 주문과 같이 판결한다. 

판사 김형한(재판장) 전우석 김주미
사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.02.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 9. 16. 선고 2010가합33076 판결
【변론종결】2011. 1. 25.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소하고, 피고들과소외 1이 2009. 12. 4. 별지 기재 부동산에 대하여 한 상속재산분할협의는 이를 취소한다. 피고들은 별지 기재 부동산 중망 소외 2의 공유지분 3/13에 관하여 위 협의분할로 인한 상속을 원인으로 2010. 1. 28. 서울중앙지방법원 성북등기소 접수 제3011호로 경료한 각 3/52 지분에 관한 공유지분이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라(원고는 불법행위 등에 기한 손해배상을 구하다가 당심에서 사해행위취소를 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다).
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는소외 1을 상대로서울중앙지방법원 2007가합76615호로 약정금 청구소송을 제기하여 2007. 10. 23. 위 법원으로부터 ‘소외 1은 원고에게 2억 8,000만 원 및 이에 대하여 1998. 2. 5.부터 2007. 9. 13.까지는 연 5%, 2007. 9. 14.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.’라는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
 나. 한편,소외 1과 피고들의 어머니인 망소외 2(이하 ‘망인’이라 한다.)가 2009. 12. 4. 사망한 후, 2010. 1. 28. 망인의 상속재산인 별지 기재 부동산의 망인 소유 지분(3/13, 이하 ‘이 사건 상속재산’이라고 한다.)에 관하여소외 1을 제외한 피고들 명의로 2009. 12. 4.자 협의분할로 인한 재산상속을 원인으로 한 각 지분소유권이전등기가 마쳐졌는데, 위 소유권이전등기일인 2010. 1. 28.소외 1은서울가정법원 2010느단852호로 망인에 대한 상속포기신고를 하였고, 위 신고는 2010. 3. 15. 수리되었다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 갑2의1, 2, 을1의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 주장
 이미 채무초과 상태에 있던 채무자소외 1은 2009. 12. 4. 공동상속인들인 피고들과 사이에서 이 사건 상속재산 중 자신의 상속분에 관한 권리를 포기하는 내용으로 상속재산 분할협의를 하였다. 따라서 위 상속재산 분할협의는 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당하므로 취소되어야 하고, 그 원상회복으로 피고들은 이 사건 각 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 판단
 앞에서 인정한 사실관계와 1심 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인의 공동상속인 중소외 1은 상속포기 기간 내인 위 2010. 1. 28. 상속포기 신고를 하였고, 나머지 공동상속인들인 피고들은 위 상속포기 신고가 수리되면 그 포기의 소급효로 인하여소외 1은 처음부터 망인의 상속인에 해당되지 않는다고 생각하여 같은 날소외 1을 제외한 채 이 사건 상속재산을 그들의 법정 상속분 비율에 따라 분할하는 내용으로 상속재산분할협의를 한 다음 이에 기하여 위 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 위 상속포기 신고는 적법하게 수리된 사실이 인정되고, 달리 반증이 없다.
 이러한 사실관계를 관련 법리 즉, 상속포기는 상속개시에 의하여 피상속인에게 속하고 있었던 일체의 권리·의무가 상속인에게 당연히 귀속하는 효과를 거부하는 행위, 바꾸어 말해서 상속의 효과를 상속개시시에 소급해서 소멸케 하는 의사표시이고, 이러한 상속포기의 소급적 효과 때문에 상속을 포기하면, 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 되며(민법 제1042조), 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다는 점 등에 비추어 보면,소외 1의 법정 상속분에 상당하는 지분을 포함하여 이 사건 상속재산 전부에 관하여소외 1을 제외한 피고들 명의로만 위와 같은 지분소유권이전등기가 마쳐진 것은소외 1이 상속을 포기함으로써 그가 처음부터 상속인이 아닌 것으로 되었기 때문으로, 이를 원고의 주장과 같이소외 1과 피고들 사이에서소외 1이 자신의 상속분에 관한 권리를 포기하는 내용으로 분할협의를 한 결과로 보기는 어렵다 할 것이고, 나아가 상속의 포기·승인 여부는 단순히 재산적 고려에 의하여만 행하지는 것이 아니라 피상속인과 상속인 간의 인격적 관계도 고려하여 이루어지는 신분법상의 법률행위이므로, 이를 상속을 받은 공동상속인들 사이에서 상속재산의 귀속을 정하는 상속재산분할협의와 같이 사해행위취소의 대상이 되는 것으로 볼 수는 없다.
 따라서 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이경춘(재판장) 권성우 손흥수
권리 행사 최고및 담보 취소 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.21 / 시행일:

【신청인, 특별항고인】 
【피신청인, 상대방】 
【원심결정】 창원지법 2010. 9. 2.자 2010카담1074 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1.민사소송법 제125조 제4항에 의하여 즉시항고의 대상으로 되는 재판은같은 조 제1항,제2항에 따른 담보취소결정에 한하는 것이고, 권리행사최고 및 담보취소의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 하여야 한다는 규정이 없으므로민사소송법 제439조에 의하여 통상항고로 불복할 수 있다고 할 것이다(대법원 2006. 10. 13.자 2006마755 결정 참조).
 이 사건은 비록 특별항고사건으로 접수되었으나 담보제공자의 담보취소신청을 기각한 원심의 결정에 대한 불복이므로, 이를 재항고사건으로 보고 판단하기로 한다.
 2. 재항고이유를 살펴본다.
가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행 정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행 정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것으로서(대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체 결정 등 참조), 본안소송의 소송비용청구권은 그에 의하여 담보되지 아니한다(대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정 등 참조).
 기록에 의하면, 재항고인이창원지방법원 진주지원 2009가단4707호 대여금 사건의 가집행선고 있는 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 뒤 그 판결에 기한 강제집행의 정지를 위하여 담보로 1,600만 원을 공탁하였는데, 재항고인의 항소가 기각되고 그 무렵 위 제1심판결이 확정된 사실, 그 뒤 재항고인이 담보권리자인 피신청인을 상대로 권리행사최고 및 담보취소의 신청을 함에 따라 원심이 피신청인에게 담보권리자로서의 권리를 행사할 것을 최고하자, 피신청인은 위 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청을 하고 그 접수증명서를 제출한 사실을 알 수 있다.
 원심은 피신청인이 이로써 담보권리자로서의 적법한 권리를 행사한 것으로 판단하여 재항고인의 이 사건 담보취소신청을 기각하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면 피신청인의 위와 같은 본안소송에 대한 소송비용액확정결정 신청은 담보권리자로서의 적법한 권리행사로 볼 수 없다고 할 것이므로, 원심결정에는 강제집행 정지를 위한 담보에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 권리행사최고 및 담보취소 신청을 기각하는 결정에 대하여 불복하는 방법(=통상항고)
[2] 가집행선고 있는 판결에 따른 강제집행 정지를 위하여 제공한 담보에 의해 본안소송의 소송비용청구권이 담보되는지 여부(소극)
[3] 가집행선고 있는 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 뒤 그 판결에 기한 강제집행 정지를 위하여 담보를 제공한 자가 항소기각으로 제1심판결이 확정된 후 담보권리자를 상대로 권리행사최고 및 담보취소 신청을 하자, 담보권리자가 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청의 접수증명서를 제출한 사안에서, 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청은 담보권리자로서 적법한 권리행사로 볼 수 없음에도 이를 적법한 권리행사로 보아 담보제공자의 담보취소신청을 기각한 원심결정에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
특별 현금화 명령 (민사, 수원지방법원성남지원)
공포일: 2011.02.18 / 시행일:

【채 권 자】 
【채 무 자】 
【제3채무자】 주식회사 이프러스마트
【주 문】
이 사건 신청을 기각한다.

【이 유】이 사건 신청은 이유 없으므로 주문과 같이 결정한다.

판사 김주완
국토의 계획및 이용에 관한 법률위반 이의 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2011.02.18 / 시행일:

【위반자, 항고인】 
【제1심결정】 수원지방법원 2009. 8. 20.자 2009과644 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다. 

【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 결정 이유와 같으므로구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 12. 7. 법률 제7707호로 개정되기 전의 것) 제144조 제5항,비송사건절차법 제23조,민사소송법 제443조 제1항,제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 결정은 정당하므로, 이 사건 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 김재환(재판장) 한소희 김태형
상해·공무집행방해·모욕 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2011.02.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 김윤정
【변 호 인】 변호사 김영묵(국선)
【원심판결】 서울서부지방법원 2010. 6. 10. 선고 2009고단2746 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 검사의 항소이유
 (1) 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 및 상해의 점(사실오인 내지 법리오해)
 피고인의 태도에 비추어 수사기관의 출석에 응하지 아니할 것이 충분히 예상되는 상황이었고, 현행범체포의 요건으로 ‘체포의 필요성’이 필요한 것인지에 대하여 반대의 의견이 있으며, 현행범체포에 있어서형사소송법 제214조에서 정한 범죄 이외에는 비례성의 원칙을 고려할 필요가 없으므로,공소외 1의 체포행위는 적법하다.
 (2) 이 사건 공소사실 중 모욕의 점(양형부당)
 원심의 형(벌금 50만 원)은 지나치게 가벼워서 부당하다. 
 나. 피고인의 항소이유(사실오인, 법리오해, 양형부당)
 피고인은공소외 1이 불심검문의 목적과 이유를 고지하지 않아 항의를 하였을 뿐 욕설을 한 사실이 없고, 욕설을 하였다고 하더라도 범의가 없으며, 정당방위 내지 정당행위에 해당하고, 유죄로 인정된다고 하여도 원심의 형(벌금 50만 원)은 지나치게 무거워서 부당하다.
2. 판 단
 가. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 참조). 또한, 경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2006.11.23. 선고 2006도2732 판결 참조).
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면,공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포할 당시, 피고인이 불심검문에 응하여공소외 2에게 신분증을 교부한 상태였던 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고인이 도망 또는 증거인멸을 하려고 하였다는 점을 인정할 증거가 없는바, 이러한 점을 고려하면, 피고인에게 도망 또는 증거인멸의 염려가 있었다고 보기 어렵다.
 따라서공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포한 행위는 적법한 공무집행이라 볼 수 없으므로 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 아니하고, 피고인이 불법 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 그에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당한다.
 이와 다른 검사의 주장은 이유 없다.
 나. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면,공소외 1이 피고인에게 “이 시간에 남의 주차장에 통화하러 들어갔다는 것이 이상하지 않느냐, 불심검문하겠다.”라고 고지한 뒤 신분증의 제시를 요구한 점,공소외 1을 뒤따라온공소외 2 역시 피고인에게 자신의 소속과 이름을 밝히면서 “주차장에서 왜 심야에 나오느냐.”라고 고지한 점, 피고인이공소외 2에게 신분증을 제시한 후공소외 1에게 욕설을 한 점을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들에 의하면,공소외 1,2가 피고인에게 불심검문의 목적과 이유를 밝혔다고 볼 것이고, 피고인에게 모욕의 범의가 없었다거나, 욕설이 정당방위 내지 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.
 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.
 다. 검사 및 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인에게 전과가 없는 점, 피고인이 먼저공소외 1에게 욕설을 한 점, 피고인이 불법 체포를 당한 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 지나치게 가볍거나 무거워서 부당하다고 보이지는 아니하므로, 검사 및 피고인의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이인규(재판장) 김정헌 곽상호
도로점용료부과처분취소 (일반행정, 인천지방법원)
공포일: 2011.02.17 / 시행일:

【원 고】 서일석유 주식회사 (소송대리인 변호사 김정원)
【피 고】 인천광역시 남동구청장
【변론종결】2011. 1. 13.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2010. 3. 15. 원고에 대하여 한 도로점용료 2,162,160원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 인천 남동구 남촌동(지번 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에서○○주유소(이하 ‘이 사건 주유소’라 한다)를 운영하면서 이 사건 토지에 인접한 도로의 일부(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)를 이 사건 주유소의 차량 진·출입로로 점용해 왔다.
 나. 피고는 이 사건 도로에 대한 점용료를 산정함에 있어 이 사건 토지의 2010년도 개별공시지가를 기준으로 하여 원고에게 청구취지 기재와 같이 점용료를 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 다. 원고는 이에 불복하여 인천광역시행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2010. 8. 23. 이 사건 처분은 행정심판의 대상이 되지 않는다는 이유로 각하되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
 별지 관계 법령의 기재와 같다.
3. 이 사건 소의 적법 여부
 원고는 피고가 이 사건 도로와 사용목적이 다른 이 사건 토지를 기준으로 하여 이 사건 도로에 대한 점용료를 산정한 것은 위법하다고 주장하면서 이 사건 처분의 취소를 구한다.
행정소송법 제20조 제1항은 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하나, 행정심판청구를 할 수 있는 경우 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다고 규정하고 있고,행정심판법 제3조 제1항은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정심판을 제기할 수 있다고 규정하고 있으며,지방자치법 제140조 제3항은 사용료·수수료 또는 분담금의 부과나 징수에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분을 통지받은 날부터 90일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의신청할 수 있다고 규정하고 있고,제5항은 사용료·수수료 또는 분담금의 부과나 징수에 대하여 행정소송을 제기하려면제4항에 따른 결정을 통지받은 날부터 90일 이내에 처분청을 당사자로 하여 소를 제기하여야 한다고 규정하고 있다.
 위 관계법령의 규정들을 종합하면, 도로점용료 부과처분에 대하여는지방자치법 제140조 제3항 소정의 이의신청만을 할 수 있을 뿐, 행정심판법 소정의 행정심판을 청구할 수는 없다 할 것인바, 원고가 제기한 행정심판은 위법한 것이고,행정소송법 제20조 제1항에서 말하는 ‘행정심판청구’란 적법한 행정심판청구를 말하는 것으로 행정심판청구가 위법하여 각하된 이상 제소기간은 행정심판재결을 통지받은 날부터가 아닌 원처분을 안 날로부터 기산함이 상당하다 할 것인데, 원고가 이 사건 처분을 안 날인 2010. 3. 15. 무렵부터 90일이 경과한 2010. 11. 26.에야 이 사건 소송을 제기하였음은 기록상 명백하고, 달리 원고가 이의신청을 하였음을 인정할 증거도 없으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하다.
3. 결론
 그러므로 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 배형원(재판장) 서영호 강순영
손해배상(기) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.02.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2011. 1. 19.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 70,000,000원과 이에 대하여 2010. 3. 12.부터 2010. 10. 21.까지 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가.피고 1은 서울 송파구 풍납동(이하 1 생략)에서 ‘○○공인중개사 사무소’를 운영하고 있다.
 나. 원고는피고 1의 중개 하에 2009. 1. 6.소외 1로부터 서울 송파구 풍납동(이하 2 생략)(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다.)를 임대차보증금 70,000,000원, 임대차기간 2년간으로 정하여 임차하고, 위 임대차보증금을 지급하였는데, 당시 이 사건 건물에는 채권자 소외 나라캐피탈, 채권최고액 180,000,000원인 근저당권설정등기 및 채권자소외 2, 채권최고액 52,000,000원인 근저당권설정등기가 이미 경료되어 있었다.
 다. 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라고 한다.)는 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 설립된 공제사업자인데,피고 1과 사이에 공제금액 100,000,000원으로 된 공제계약을 체결하였다.
[인정근거] 다툼이 없는 사실. 
2. 주장 및 판단
 가. 원고는 이 사건 청구원인으로 다음과 같이 주장한다. 
 (1) 위 임대차계약 후 이 사건 건물에 대하여서울동부지방법원 2009타경13365호로 경매가 개시되었는데 위 각 선순위 근저당권으로 인하여 원고가 임대차보증금 채권 상당액을 배당받지 못하게 되었다.
 (2)피고 1의 직원이던소외 3은 위 임대차계약 당시 원고에게 “걱정하지 말라, 내가 근저당권이 말소되도록 책임지겠다.”고 말하는 등 설명 및 확인 의무를 다하지 아니하였으므로피고 1은 사용자로서 손해배상책임이 있다.
 (3)피고 1은 미등록 사무보조원인소외 3을 고용하여 원고에게 중개업무를 하도록 하는 등 위법한 행위를 하였으므로 손해배상책임이 있다.
 (4) 피고 협회는피고 1의 책임을 인수한 공제사업자로서피고 1과 연대하여 원고의 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 그런데 위 (1) 사실은 다툼이 없으나,피고 1의 직원이던소외 3이 위 (2)와 같은 행위를 하였는지에 관하여는 갑 제7호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없으며, 이 법원의 송파구청에 대한 사실조회 결과에 의하면소외 3이피고 1의 사무원으로 구청에 등록되지 아니한 사실은 인정되나, 이러한 사정으로 인하여 원고의 이 사건 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 오히려 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 위 임대차계약 당시 이 사건 건물에 선순위인 위 각 근저당권이 설정되어 있어서 보증금 회수에 어려움이 있을 수 있다는 사정을 원고도 알고 있었던 것으로 보이므로 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각한다.

판사 정재훈
사기 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2011.02.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 오재현
【변 호 인】 변호사 채상국
【주 문】
 피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 수원시 영통구(이하 주소 생략)에 있는 휴대폰부품 수리제조업체인공소외 2 회사의 대표이사이다.
 피고인은 위 회사 직원인공소외 1(대법원판결의 공소외인) 등과 공모하여 2009. 1. 6.경 수원시 팔달구 인계동 939 신동아오피스텔 2층에 있는 경인지방노동청 수원지청 수원고용지원센터 기업지원팀의 그 정을 모르는 직원에게 ‘공소외 2 회사 직원 66명이 총 2008. 11. 1.부터 2008. 11. 30.까지 총 30일 중 일부 기간에 대하여 휴업을 실시하였고 직원들에게 휴업수당을 지급하였으니 지원금을 지급해 달라.’는 내용으로 고용유지지원금(휴업) 신청서를 제출하였다.
 그러나 2008. 11. 1.부터 2008. 11. 30.까지 사이에공소외 8,공소외 9,공소외 10,공소외 11,공소외 12,공소외 5,공소외 6,공소외 7,공소외 13은 각 휴업일자 중 일부 기간에 회사에 출근하여 업무처리를 하였다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 위 직원을 기망하여 이에 속은 위 센터로부터 2009. 1. 20.경 고용유지지원금 명목으로 4,319,600원을공소외 2 회사 명의의 기업은행 계좌로 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 같은 방법으로 총 37,896,323원을 송금받아 이를 편취하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정 진술(일부)
 1. 증인공소외 1,공소외 3,공소외 14,공소외 4,공소외 9,공소외 15,공소외 11,공소외 10의 각 법정 진술(일부)
 1. 피고인 및공소외 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서(일부)
 1. 각 수사보고(고용지원금 신청관련) 및 각 고용유지지원금 신청서, 수사보고(근태현황 허위작성 관련) 및 근태일보 허위작성, 각 수사보고(근태현황 실질적 작성) 및 각 근태현황 실질적 작성, 수사보고(공소외 3 출근기록) 및 업무기안서 등, 수사보고(공소외 1 출근기록) 및 대체전표 등, 수사보고(공소외 4 출근기록) 및 거래명세표 등, 수사보고(영업, 자재 직원 출근관련) 및 영업, 자재 주간보고서, 조립생산일보, 수사보고(송금내역) 및 기업은행 거래내역
 1. 사실조회회보서
 1.공소외 2 회사 조직도
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각형법 제347조 제1항,제30조(아래의 양형이유 중 유리한 정상을 참작하여, 벌금형 선택)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
 1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형이유】 피고인 운영의 회사가 허위의 신청으로 인해 고용유지지원금을 받음으로써 국민의 세금이 낭비되고 고용유지지원금 제도의 취지에 어긋나게 되는 등 사회적 악영향이 있는 점, 피고인은 편취범의를 부인하면서 반성의 빛을 보이고 있지 않은 점 등 나쁜 정상이 있다. 그러나 피고인이 직원들을 위해 위와 같은 범행에 이르게 된 것으로 보이고, 개인적으로 취득한 이득은 전혀 없는 점, 위 편취금액 중 직원들의 출근한 일수에 해당되는 금액은 일부분에 불과한 점(다만 피고인의 기망에 따라 재물이 교부된 이상 고용유지지원금 전체가 편취액이 되어야 하는 것으로 보인다.), 피고인이 운영하는 업체의 실적 등에 비추어 부당 지급된 금액은 충분히 환수가 가능한 것으로 보이는 점 등과 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 건강상태, 범행동기 및 범행 후의 정황 등 여러 사정을 고려하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김희중
매각 불허가 결정에 대한 이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.15 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 창원지법 2010. 11. 3.자 2010라400 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 살펴본다.
부동산에 대한 강제경매절차에 있어서 최고가매수신고인에 대한 매각이 불허된 경우에는민사집행법 제114조 소정의 차순위매수신고제도에 의한 차순위매수신고인이 있다고 하더라도 그에 대하여 매각허가결정을 하여서는 안 되고, 새로 매각을 실시하여야 한다. 매수인이 대금을 지급하지 아니한 경우에 차순위매수신고인에 대하여 매각을 허가할 것인지를 결정하도록 규정한같은 법 제137조 제1항의 취지는, 매수인이 대금을 지급하지 않음으로써 매각대금의 일부가 되는 매수신청의 보증금과 차순위매수신고인의 매수신고액의 합이 최고가매수신고인의 매수신청액을 초과하므로(같은 법 제114조 제2항 참조) 재매각을 실시하지 아니하고 당해 매각절차를 속행할 수 있도록 한다는 데 있다고 볼 것이다. 그런데 최고가매수신고인에 대한 매각불허가가 있는 경우에는 그 매수신청의 보증금이 매각대금에 포함되지 아니하므로, 그와 같은 취지를 여기에 적용할 수 없는 것이다.
 이 사건에서 제1심법원의 사법보좌관은 매각기일에 최고가매수신고인 김광희가 입찰가격을 문면상 수정한 입찰표로 매수신고하였음을 들어 그에 대한 매각을 불허가하는 결정을 하면서도 차순위입찰자인 재항고인에 대하여 매각허가를 하지 아니한 것에 대하여, 원심이 제1심법원이 위 사법보좌관의 결정을 인가한 데에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하고 재항고인의 항고를 기각한 것은 앞서 본 법리에 좇은 것으로서 정당하다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)
소유권 보존 등기말소등기 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.02.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 10. 14. 선고 2010가단151649 판결
【변론종결】2011. 1. 25.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 선택적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 토지 중 각 2/3 지분에 관하여 의정부지방법원 구리등기소 1960. 11. 28. 접수 제6307호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라, 또는 별지 목록 기재 각 토지 중 각 2/3 지분이 원고의 소유임을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는소외 1이 피고를 상대로 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관한 소유권보존등기의 말소를 구하는 소송의 항소심에서 독립당사자로 참가하여, 피고에 대하여 이 사건 각 토지가 자신의 소유임을 이유로 이 사건 각 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기 말소를 구하였으나, 2008. 5. 1. 참가인이 이 사건 각 토지의 소유자임을 인정할 증거가 없다는 이유로 패소판결을 선고받았고{서울중앙지방법원 2007나32886, 2008나11107(참가)호}, 위 판결은 2008. 5. 24. 확정되었다.
 나. 다시 원고는 피고에 대하여 이 사건 각 토지가 원고의 소유임을 확인을 구하는 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2009가합53128호), 위 법원은 2010. 1. 15. 이 사건 각 토지 중 원고 상속분에 해당하는 1/3 지분에 관하여는 원고 승소판결을 선고하였으나, 나머지 2/3 지분에 관하여는 원고 패소판결을 선고하였고, 위 판결은 2010. 2. 10. 확정되었다(이하 위 두 소송을 합하여 ‘이전 각 소송’이라 한다).
【인정근거】 갑 제6호증, 을 제1호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 원고는, 원고가 이 사건 각 토지 중 각 2/3 지분의 소유자임을 전제로, 그 등기명의자인 피고에 대하여 위 각 지분의 말소를 구하거나 그 소유권 확인을 구한다.
 살피건대, 원고가 피고를 상대로 한 이전 각 소송에서, 원고에게 이 사건 각 토지 전체에 관한 소유권보존등기 말소등기청구권과 이 사건 각 토지 중 2/3 지분에 관한 소유권이 존재하지 않는다는 취지의 원고 패소판결이 선고되어 확정되었음은 앞서 본바와 같고, 원고가 선택적으로 구하는 이 사건 각 토지 중 2/3 지분에 관한 보존등기말소 청구 내지 소유권확인청구는 위 이전 각 소송과 당사자와 소송물이 동일한 소라고 할 것이므로, 위 확정판결의 기판력에 의하여 후소법원은 위 확정판결의 취지에 반하는 판결을 하지 못하는 구속을 받게 된다고 할 것이다.
 이에 대하여 원고는, 이전 각 소송에서 판단받은 것은 이 사건 각 토지 중 1/3 지분에 한하고, 이전 각 소송의 확정판결 이후인 2010. 4. 9. 상속재산분할 협의를 통하여 원고가 이 사건 각 토지의 단독상속인이 되었는데 위 분할협의로 새로이 취득한 2/3 지분에 대하여는 변론종결 후의 새로운 사유로 취득한 것으로 이전 각 소송에서의 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 이전 각 소송의 소송물이 이 사건 각 토지 전체임은 앞서 본바와 같고, 상속재산분할 협의가 변론종결 후에 새로이 발생한 사유라는 주장에 대하여도 보면, 원고는 이전 각 소송에서 원고가 상속을 받아 이 사건 각 토지 전체의 단독소유자임을 전제로 위 토지 전체에 대하여 등기말소 내지 소유권확인을 구한 점, 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 발생하는 점(민법 제1015조), 만약 원고의 주장대로 상속재산 협의분할을 변론종결 후의 사정변경으로 보아 기판력에 저촉되지 않는다고 본다면 판결의 효력을 사인(私人)간 합의로 부인할 수 있게 되는 것으로, 이는 모순 내지 반복을 금지하는 기판력의 취지를 몰각시키는 결과가 되는 점 등에 비추어 원고의 위 각 주장은 모두 받아들일 수 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 이전 각 소송의 패소 확정판결의 기판력에 따라 원고의 이 사건 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 소유권보존등기말소 청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 이 부분 항소는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이고, 나머지 제1심판결 중 소를 각하한 소유권확인청구 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하지만 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 취소하여 원고 청구기각 판결을 할 수는 없다고 할 것이어서 결국 원고의 항소만을 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 장진훈(재판장) 이지현 심판
법인세등 부과처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.02.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 엘에스에프포 서울원유동화전문 유한회사 외 4인 (소송대리인 변호사 김수형 외 2인)
【피고, 항소인】 역삼세무서장 외 1인
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 6. 30. 선고 2009구합13290 판결
【변론종결】2011. 1. 14.
【주 문】
 1. 피고들의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고 역삼세무서장이 2008. 2. 3. 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 법인세 부과처분과 피고 서울지방국세청장이 2008. 5. 6. 원고들에 대하여 한 별지 2 기재 소득금액변동통지처분을 모두 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 심상철(재판장) 이상현 이성호
배당이의 (민사, 청주지방법원)
공포일: 2011.02.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 청주지방법원 제천지원 2010. 5. 19. 선고 2009가단4745 판결
【변론종결】2010. 11. 30.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.청주지방법원 제천지원 2008타경4772호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2009. 12. 7. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원을 55,546,956원으로, 피고에 대한 배당액 204,901,882원을 149,354,926원으로 각 경정한다.
【이 유】1. 기초사실
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 제천시 봉양읍 원박리(지번 생략) 임야 305,653㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 2006. 8. 16.소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 같은 날 피고 명의의 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 경료되었다. 이후 이 사건 토지 중 272,728.5/305,653 지분에 관하여 주식회사 금강산림조합(이하 ‘금강산림조합’이라 한다) 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 원고는 2007. 2. 2. 금강산림조합의 지분을 가압류하였다.
 나. 이 사건 토지의 근저당권자인소외 2의 신청에 의하여 진행된청주지방법원 제천지원 2008타경4772호 부동산임의경매절차에서, 경매법원은 2009. 12. 7. 실제 배당할 금액 456,231,522원 중 1순위로 제천시에 1,329,640원을, 2순위로 근저당권자소외 2에게 2억 5,000만 원을, 3순위로 가등기권자인 피고에게 204,901,882원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 원고는 가압류권자로서 원리금 합계 55,546,956원을 배당요구하였으나 전혀 배당받지 못하였다.
 다. 원고는 위 경매절차의 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 중 원고의 채권액 55,546,956원에 관하여 이의를 하고, 2009. 12. 10. 이 사건 소를 제기하였다.
2. 원고의 주장 요지
 이 사건 가등기는 피고가 이 사건 토지의 소유자인소외 1에게 이 사건 토지의 매매대금으로 7,500만 원을 대여하고,소외 1은 이 사건 토지 개발 후 이익금 3,000만 원을 더하여 합계 1억 500만 원을 피고에게 반환하기로 약정하고 위 대여금 등의 채무를 담보하기 위하여 마친 것인데, 이 사건 가등기가 경료된 이후인 2008.경 피고와소외 1은 이 사건 가등기의 원인증서인 차용증(갑 제2호증)을 작성하면서 그 작성일자를 이 사건 가등기 이전인 2006. 6. 7.로 소급하여 작성하였고, 차용원리금을 1억 500만 원으로 증액하여 그에 대한 월 3부 이자를 지급하기로 약정하였으므로 위 차용증에 의하여 이 사건 가등기의 피담보채무를 확정하여 피고에게 위와 같이 배당한 것은 부당하고, 청구취지 기재와 같이 피고에 대한 배당액을 감액하고 원고에게 55,546,956원을 배당하여야 한다.
3. 판단
 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 당심 증인소외 1의 증언에 의하면,소외 1은 이 사건 토지의 구입 대금으로 피고로부터 7,500만 원을 차용하였고, 이익금 3,000만 원을 합하여 피고에게 반환하기로 약정하고, 위 1억 500만 원을 피담보채무로 하여 이 사건 토지에 관하여 2006. 8. 16. 피고 명의의 소유권이전청구권가등기를 경료한 사실, 피고에게 지급하기로 한 1억 500만 원의 반환이 늦어지자소외 1과 피고는 이 사건 토지의 강제경매개시결정 전인 2008.경 ‘금 일억오백만 원정(105,000,000), 변제기간: 2006. 9. 7., 이자: 매월 3부로 정함(삼백십오만 원), 상기 금액을 정히 차용하였으며 상기 기일 내에 변제하겠음’이라는 내용의 갑 제3호증(차용증, 원고는소외 1이 강박에 의하여 작성한 것이라고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다)을 작성하였으며, 피고는 2009. 1. 22. 위 경매법원에 원금이 1억 500만 원, 2006. 6. 7.부터 2009. 2. 7.까지의 연 3%로 계산한 이자가 합계 1억 80만 원에 이른다는 채권신고서를 제출한 사실, 이에 위 경매법원은 피고의 채권 원리금으로 204,901,882원을 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실을 인정할 수 있다.
 살피건대, 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키기로 한 약정은 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것이 아니고(1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결 참조), 가등기의 원인증서인 매매예약서상의 매매대금은 가등기절차의 편의상 기재하는 것에 불과하고 가등기의 피담보채권이 그 한도로 제한되는 것은 아니며, 피담보채권의 범위는 당사자의 약정 내용에 따라 결정되는 것이다(대법원 1981. 6. 9. 선고 80다2320 판결 등 참조).
 따라서, 이 사건 가등기의 피담보채무는 이 사건 가등기 경료 당시소외 1이 피고에 대하여 부담하고 있는 채무에 한정되는 것이 아니고, 피고와소외 1의 약정에 의하여 가등기 이후에 발생하는 채무도 포함시킬 수 있으며, 매매예약서상의 매매대금에 한정되는 것도 아니라고 할 것이므로, 피고와소외 1이 2008.경 위와 같이 1억 500만 원에 대하여 월 3%의 이자를 지급하기로 약정한 이상, 이 사건 가등기의 피담보채무는 1억 500만 원 및 이에 대한 월 3%의 이자를 포함한 금액이 된다고 할 것이고, 이 사건 가등기 당시 위 차용증이 작성되어 있지 않았다고 하더라도 피고에게 위와 같은 약정이 기재된 차용증에 근거한 채권신고서를 제출하여 배당을 받을 권리가 있다고 할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김경(재판장) 이창섭 안은진
학원의설립·운영및과외교습에관한법률위반·영유아보육법위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2011.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 신현만
【변 호 인】 법무법인 인화 담당 변호사 양철웅
【주 문】
 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 1. 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률위반
 학원을 설립·운영하려는 자는 시설과 설비를 갖추어 교육감에게 등록을 하여야 한다. 
 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 9.경부터 2010. 1.경까지 서울 송파구 삼전동 (지번 생략) 소재 4층에서 ‘○○○○○’라는 상호로 7개의 교실과 미끄럼틀 등 놀이기구 등을 설치하고 3세에서 6세의 유아 20여 명을 매주 월요일부터 금요일까지, 오전 10시부터 오후 14시까지 언어, 인지, 정서, 감각, 신체에 관한 프로그램을 교육하는 등 교육감에게 등록하지 아니하고 학원을 설립·운영하였다.
 2. 영유아보육법위반
 국공립보육시설 외의 보육시설을 설치·운영하려는 자는 시장 등으로부터 인가를 받아야 하고, 이와 같은 인가를 받지 아니하고 보육시설의 명칭을 사용하거나 사실상 보육시설의 형태로 운영하여서는 아니된다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 위 제1항과 같이 인가를 받지 아니한 채 사실상 보육시설의 형태로 위 ‘○○○○○’를 운영하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 증인 공소외인의 법정진술
 1. 고발장
【범죄의 성부에 대한 판단】 1. 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률위반의 점
2008. 2. 29.자 개정된 학원법 시행령 제3조의2(교습과정의 분류 등)는, ‘학원법 제2조의2 제2항에 따른 학원의 종류별 교습과정 분류는 별표 1과 같다.’(제1항), ‘교습과정의 등록은 교습내용이 별표 1에 따른 분류와 가장 유사하거나 그 교습내용을 포함할 수 있는 교습과정으로 등록하여야 한다.’(제2항), ‘학원설립·운영자는 한 학원에서 2 이상의 교습과정을 등록·운영할 수 있다.’(제3항)고 규정하고 있고, 그에 따른 [별표1]에서는 ‘입시·검정 및 보습’, ‘국제화’, ‘예능’, ‘독서실’, ‘특수교육’과 함께 ‘기타’분야의 교습과정을 별도로 규정하고 있는 점, 위 증거에 따라 인정되는 사실에 의하면 이 사건과 같이 유아를 대상으로 하는 학원은 피교육자의 이해능력에 맞추어 그 전달방식을 다양화할 필요가 있고 교습방법도 체험학습 위주로 운영할 수밖에 없는 점, 피고인 주장과 같은 창의력이나 리더십이 교육의 궁극적인 목적이 될 수는 있다고 하더라고 그 수업방법은 예능이나 보통교과 프로그램을 내용으로 하여 이루어지고 있는 점, 그 외 이 사건과 같은 시설도 유아를 보호하기 위하여 관련법령에 따른 규제가 필요한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 ‘○○○○○’는 학원법에 따라 등록하여야 학원이라고 봄이 상당하다.
 2. 영유아보육법위반의 점
영유아보육법 제1조에 정한 입법목적(이 법은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 가정복지 증진에 이바지함을 목적으로 한다.) 및 제2조에 따른 ‘보육’과 ‘보육시설’의 정의("보육"이란 영유아를 건강하고 안전하게 보호·양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하는 보육시설 및 가정양육 지원에 관한 사회복지서비스를 말한다. "보육시설"이란 보호자의 위탁을 받아 영유아를 보육하는 시설을 말한다.), 그리고 위 법이 보육시설의 설치기준(법 제15조) 및 운영기준(법 제24조) 등을 엄격히 정하고 있는 점 등에다가 피고인이 3세에서 6세의 유아 20여 명을 대상으로 정규과정을 교육한 후 맞벌이 부부 등의 자녀들을 위하여 정규과정 유아가 하원하는 시간인 오후 2시경부터 5시경까지 남아있는 유아들에게 간식 등을 제공하면서 보호자가 데리러 올 때까지 책을 읽어주는 등으로 유아들을 맡아 지도하고, 그에 대한 대가로 보호자로부터 시간당 5,000원 상당의 보육료를 받아온 점을 종합하여 보면, 피고인이 인가를 받지 아니한 채 사실상 보육시설의 형태로 위 ‘○○○○○’를 운영하였다고 봄이 상당하다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 법정형의 선택
학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제22조 제1항 제1호, 제6조 제1항(판시 제1의 점), 영유아보육법 제54조 제3항 제1호, 제13조 제1항(판시 제2의 점), 각 벌금형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
 1. 양형이유
 위에서 본 바와 같이 공소사실이 모두 인정되나, 피고인이 초범이고, 이 사건 ‘○○○○○’가 학원법상의 어느 교습과정으로 등록하여야 하는지에 대한 규정이 불분명한 측면이 있었던 것은 사실인 점, 피고인이 맞벌이 부부를 위하여 종일반 보육교사를 두고서 2-4명의 유아만을 맡아 보육한 점 등의 사정을 고려하여, 약식명령의 벌금액(300만 원)을 위와 같이 감액하여 선고하기로 한다. 

판사 김창현
건강 보험료 부과 처분 취소 (일반행정, 부산지방법원)
공포일: 2011.02.11 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 국민건강보험공단
【변론종결】2011. 1. 14.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2010. 6. 16. 원고에게 한 건강보험료 1,382,150원(사업자부담금 518,300원 + 가입자부담금 863,850원)의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 부산 사하구 당리동(지번 생략) 소재○○유치원(이하 ‘이 사건 유치원’이라 한다)의 설립·운영자이다.
 나. 피고는 이 사건유치원에 대한 지도점검을 실시한 결과, 원고가국민건강보험법(이하‘법’이라 한다) 제3조 제2호 소정의 사립학교를 설립·운영하는 자로서 직장가입자에 해당함에도 직장가입자 자격취득신고를 하지 않은 사실을 확인하고, 2005. 8. 1.을 자격취득일로 하여법 시행령(2010. 6. 8. 대통령령 제22190호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항에 의거 2007년 6월분부터 2010년 5월분까지 정산보험료[가입자부담금(= 직장가입자 건강보험료 중 100분의 50) 3,409,520원, 사업자부담금(= 직장가입자 건강보험료 중 100분의 30) 2,045,690원]를 산정한 다음, 2010. 6. 16. 원고에게, 위 정산보험료 중 1회 분할정산보험료(10회 분할납부)를 2010년 6월 정기분 건강보험료에 더하여 사업자부담금 518,300원 및 가입자부담금 863,850원 합계 1,382,150원의 건강보험료를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
 다. 한편, 원고는 피고에게 부산 동래구 온천동 소재△△△△유치원의 직장가입자로서 2007년 6월분부터 2010년 5월분까지의 건강보험료를 납부한 바 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 7, 9호증, 을 제10호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 처분의 적법성
 가. 원고의 주장
 보수가 지급되지 아니하는 사용자의 보수월액의 산정 등에 관하여 규정한법 제63조 및법 시행령 제38조는 사용자가 이미 다른 사업장에서 직장가입자로서 보험료를 납부하고 있고, 사립학교법 등 관련법령에 의하여 세입·세출이 엄격히 통제되어 당해 사업장의 운영으로 인한 소득이 사용자에게 실질적으로 귀속되지 않는 경우에는 적용할 수 없는데도 그와 같은 사정을 고려하지 아니한 채 원고가 무보수 사용자라는 이유만으로 한 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단 
 법이 직장가입자에 대한 건강보험료를 그의 보수월액을 기준으로 하여 산정하도록 규정하면서(제62조 제4항) 직장가입자 중 보수가 지급되지 아니하는 사용자의 보수월액의 산정에 관하여는 시행령에 위임하였고(제63조 제4항),법 시행령 제38조 제2항이 사용자의 확인된 수입 또는 신고된 수입이 그 사업장에서 가장 높은 보수월액의 적용을 받는 근로자의 보수월액보다 낮은 경우에는 당해 근로자의 보수월액을 그 사용자의 보수월액으로 한다고 규정하였다.
 위 규정들은 근로자의 소득액은 그의 월 보수에 의하여 쉽게 파악되는 데에 비하여 사용자는 자영업자로서 그의 소득을 정확히 파악할 수 있는 사회적, 제도적 장치가 마련되어 있지 않기 때문에 이와 같이 소득파악률이 낮은 사용자에 대하여 객관적으로 확인된 소득이나 신고소득만에 의거하여 건강보험료를 산정·부과하는 경우 근로자를 고용하여 소득을 창출하는 사용자와 그 사용자에게 고용되어 임금을 수령하는 근로자 사이에서 실질적으로 불평등이 발생할 우려가 있다는 데 입법취지가 있는 점, 사회보험으로서의 건강보험은 사회연대의 원칙을 기반으로 경제적인 약자에게도 기본적인 사회보험의 급여를 주고자 하는 것으로서 개인별 등가의 원칙이 철저히 적용되지 않고, 동일위험집단에 속한 구성원들에게 법률로써 가입을 강제하고 소득재분배를 하기에 적합한 방식으로 보험료를 부과함으로써 그 목적이 달성되는 점, 관련법령에서 보수가 지급되지 아니하는 사용자가 보험료 납부를 면제받을 수 있는 경우를 별도로 규정하고 있지는 않은 점 등을 종합하여 볼 때 그 사용자가 다른 사업장의 직장가입자로서 건강보험료를 납부하고 있는지 여부 및 당해 사업장의 수입이나 소득이 사용자에게 실질적으로 귀속되는지 여부에 관계없이 보수가 지급되지 아니하는 사용자의 보수월액의 산정에 관하여는법 시행령 제38조가 적용된다고 봄이 상당하다.
 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다.
[더욱이법 제3조 제2호는 ‘당해 교직원이 소속되어 있는 사립학교를 설립·운영하는 자’를 사용자로 정의하면서법 제6조 제2항에서 모든 사업장의 사용자는 직장가입자가 된다고 규정하고 있고,법 시행령 제10조는 직장가입자에서 제외되는 사용자로 소재지가 일정하지 아니한 사업장의 사용자나 근로자가 없거나 비상근 근로자 또는 1개월간의 근로시간이 80시간 미만인 시간제 근로자 등 사업장에서 상시 근로에 종사할 목적으로 고용되지 아니한 근로자만을 고용하고 있는 사업장의 사업주만을 열거하고 있어 원고가 직장가입자에서 제외될 여지도 없다.
 반면, 원고가 들고 있는 학교법인 대표자의 경우 학교법인이 원고와 같은 사용자 지위에 있으므로 학교법인 대표자와 원고를 같은 차원에서 비교할 수 없다.] 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 문형배(재판장) 도정원 김애정
부당 이득금 반환 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금
【피고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 안병용 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 16. 선고 2009나117586 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다50942 판결,대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다11441 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고는 소장에서 부당이득반환청구를 하였고, 2009. 6. 23.자 청구취지 및 원인 변경 신청서에서 불법행위로 인한 손해배상청구를 청구원인에 추가하였을 뿐, 제1심에서 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 하지 않다가, 제1심에서 부당이득반환청구와 불법행위로 인한 손해배상청구가 모두 기각당하자, 2010. 1. 12.자 항소이유서에서 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 청구원인에 추가한 사실, 피고는 2010. 2. 3.자 준비서면에서 ‘채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 원고가 보증채무를 이행한 2003. 10. 23. 발생하였다고 할 것이므로, 그로부터 시효기간 5년이 경과한 2008. 10. 23. 시효로 소멸하였다’고 주장한 사실, 피고의 이와 같은 소멸시효 항변에 대하여 원고가 별다른 답변을 하지 않은 상태에서 원심 제1회 변론기일에 변론이 종결되어 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 인용하는 내용의 원심판결이 선고된 사실 등을 알 수 있다.
 이와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 피고를 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하였다고 하여 이로써 원고의 피고에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단될 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 소 제기로 인하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단되었다고 보았으니, 위와 같은 원심판결에는 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그리고 위 사실관계에 의하면, 원심은 원고가 주장하지 아니한 소멸시효 중단에 관하여 판단함으로써 변론주의를 위반한 위법도 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우 어느 하나의 청구권을 행사하는 것이 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력이 있는지 여부(소극)
[2] 甲이 乙을 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기함으로써 甲의 乙에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단되는지 여부가 문제된 사안에서, 부당이득반환청구의 소 제기로 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단되었다고 본 원심판결을 파기한 사례
건축신고불수리처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 영포 담당변호사 정상진) 
【피고, 피상고인】 남양주시장
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 1. 선고 2010누6269 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 건축법 시행령 제2조 제3호에서는 ‘개축’이란 기존 건축물의 전부 또는 일부(내력벽·기둥·보·지붕틀 중 셋 이상이 포함되는 경우를 말한다)를 철거하고 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말한다고 규정하고, 제4호에서는 ‘재축’이란 건축물이 천재지변이나 그 밖의 재해로 멸실된 경우 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 다시 축조하는 것을 말한다고 규정하고 있다.
 2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ⓛ 소외 1은 2003. 11. 남양주시와부읍 (행정동 및 지번 생략) 지상 블록조 스레트지붕 단층 주택 26.66㎡ 및 목조 양와지붕 단층 주택 53.16㎡(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마치고 이를 소유하여 왔는데, 피고는 2006. 8.경 남양주시 와부 도시계획시설도로(중로 2-6호선) 건설공사를 진행하는 과정에서 이 사건 주택을 철거한 사실, ② 소외 1은 피고의 이 사건 주택 철거가 불법이라고 주장하면서 2008. 5. 4. 소외 2를 통해 철거되기 이전의 상태로 주택을 다시 건축하였고, 2008. 5. 7. 원고들에게 위 주택을 매도한 사실, ③ 피고는 2008. 12. 12. 건축법 제18조 규정에 따라 남양주시 공고 제1497호로 도시재정비 촉진을 위한 특별법에서 정한 도시재정비 촉진예정지구인 남양주시 와부읍 덕소리, 도곡리 일원 656,659㎡에서 2009. 12. 26.까지 건축행위를 제한( 건축법 제14조 규정에 의한 재축행위는 제외)하는 내용의 공고를 한 사실, ④ 원고들은 2009. 4. 위 주택을 스스로 철거한 후 2009. 5. 11. 피고에게 벽돌조 콘크리트지붕 단층 주택 53.1㎡ 및 벽돌조 콘크리트 지붕 단층 주택 26.64㎡를 재축하는 내용의 건축신고를 한 사실, ⑤ 피고는 2009. 6. 18. 원고들의 위 건축신고는 재축에 해당하지 않는다고 보아 위 신고를 불수리하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 건축법 시행령 제2조 제4호의 ‘천재지변이나 그 밖의 재해’란 태풍, 홍수, 지진, 화재, 폭발 등의 재난을 의미하므로, 행정청의 착오 등의 귀책사유가 개입하여 이 사건 주택이 철거되었다고 하더라도 이를 두고 건축법 시행령 소정의 천재지변이나 그 밖의 재해로 멸실된 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 피고가 원고들의 이 사건 건축신고를 불수리한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 3. 앞서 본 관련 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건축법 시행령 제2조 제4호 소정의 재축행위에 관한 법리오해나 심리미진의 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

도시계획시설도로 건설공사를 진행하는 과정에서 행정청의 착오로 철거되었다가 다시 건축된 주택의 소유자가 이를 철거한 후 ‘재축’하는 내용의 건축신고를 하였으나 행정청이 재축으로 볼 수 없다며 위 신고를 불수리하는 처분을 한 사안에서, 행정청의 착오 등 귀책사유가 개입하여 위 주택이 철거되었다고 하더라도 이를 건축법 시행령에서 정한 ‘천재지변이나 그 밖의 재해로 멸실된 경우’로 볼 수 없다는 이유로 위 처분은 적법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례
권리범위확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변리사 박재환) 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 최영규 외 1인) 
【원심판결】 특허법원 2010. 6. 24. 선고 2009허7598 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 명칭을 ‘알루미늄거푸집에 설치되는 단열재 또는 건설자재 고정장치’로 하는 이 사건 특허발명(등록번호 생략)의 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다) 중 원심 판시 구성 1-a의 ‘알루미늄거푸집에 고정되는 바닥부’는 알루미늄거푸집에 고정됨과 동시에 단열재를 지지하는 기능을 수행하는 것이어서 원심 판시 확인대상발명의 구성 중 ‘하부에 나사부가 형성된 간격유지편’과 그 기능 및 작용효과가 동일하다. 다만 확인대상발명의 간격유지편은 별도의 체결수단 없이 하부에 형성된 나사부에 의하여 거푸집에 고정되는 것이나, 구성 1-a의 바닥부는 알루미늄거푸집에 고정되는 방식에 관하여 특허청구범위에 아무런 한정이 없고 나아가 그 고정방식을 발명의 상세한 설명 등에 기재된 실시례와 같이 못이나 피스 등 별도의 체결수단에 의하여 고정되는 것으로만 제한할 특별한 이유도 없으므로, 확인대상발명의 구성 중 ‘하부에 나사부가 형성된 간격유지편’은 구성 1-a의 ‘알루미늄거푸집에 고정되는 바닥부’에 포함된다고 할 것이다.
 그 밖에 확인대상발명에는 이 사건 제1항 발명 중 구성 1-a를 제외한 나머지 구성들과 동일한 구성도 모두 포함되어 있고, 그 구성요소 간의 유기적 결합관계 또한 그대로 포함되어 있으므로 확인대상발명은 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속한다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 구성 1-a의 바닥부가 알루미늄거푸집에 고정되는 방식을 발명의 상세한 설명 등에 기재된 위와 같은 실시례로만 제한한 다음, 확인대상발명의 ‘간격유지편이 형성된 나사부’는 못, 피스 등 별도의 체결수단 없이 거푸집에 직접 체결되는 것이어서 구성 1-a의 바닥부와는 거푸집에 고정되는 방식에 차이가 있다는 등의 이유로 확인대상발명은 구성 1-a의 바닥부와 동일한 구성을 결여하여 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속하지 않는다고 판단하였다. 위와 같은 원심판단에는 특허청구범위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

명칭을 "알루미늄거푸집에 설치되는 단열재 또는 건설자재 고정장치"로 하는 특허발명의 특허청구범위 제1항 중 ‘알루미늄거푸집에 고정되는 바닥부’는 알루미늄거푸집에 고정되는 방식에 관하여 특허청구범위에 아무런 한정이 없고 위 고정방식을 명세서의 상세한 설명에 기재된 실시례와 같이 제한할 필요가 없다는 이유로, 확인대상발명은 위 제1항 발명의 권리범위에 속한다고 한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대전고등법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 이규원
【변 호 인】 변호사 윤한철(국선)
【원심판결】 청주지방법원 2010. 11. 11. 선고 2010고합161 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 검사
 피고인은 이 사건 범행 전인 2006. 7. 14. 청주지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도)죄로 징역 1년 및 집행유예 2년을 선고받았으나 2007. 6. 19. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 2년을 선고받고 2007. 6. 27. 그 판결이 확정되어 위 집행유예의 선고가 실효되어 위 징역 1년과 추가로 선고된 위 징역 2년을 모두 복역하였으니 이 사건 공소사실은특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제6항이 적용되어야 함에도, 원심은특가법 제5조의4 제6항의 요건에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인이 실형을 선고받은 것이 1회에 불과하다는 이유로특가법 제5조의4 제1항으로 의율한 위법이 있다.
 나. 피고인 및 그 변호인
 피고인에 대한 원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 관한 판단
 먼저 검사의 항소이유에 관하여 본다.
특가법 제5조의4 제6항에 의하면 ‘제5조 제1항 또는제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시제1항 또는제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘실형’이라 함은 금고 이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 경우의 형이 포함되는 것은 물론이거니와, 금고 이상의 형에 대한 집행유예가 실효되거나 취소되어 그 형을 집행한 경우에도 ‘실형’에 해당된다고 보아야 할 것이다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3131, 83감도518 판결 등 참조).
 이 사건에 돌아와 보건대, 피고인이 이 사건 범행 이전에 2006. 7. 14. 청주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 및 집행유예 2년을 선고받았는데, 2007. 6. 19. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 2년을 선고받아 2007. 6. 27. 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되었으니 위 2006. 7. 14.자 판결도 피고인이 실형을 선고받은 경우로 보아 피고인이 이 사건 범행 이전에 모두 2회의 실형을 선고받은 경우에 해당한다고 볼 것이므로, 이 사건 공소사실에 대하여특가법 제5조의4 제6항을 적용하여야 할 것이다.
 피고인의 변호인은특가법 제5조의4 제6항은 ‘제5조 제1항 또는제2항의 죄로 두 번 이상실형을 선고받고…’라고 규정하고 있어 위 규정은 실형을 선고받아야 적용할 수 있는 것으로, 검사의 위 항소이유는 죄형법정주의에 반한다는 취지로 다투므로 살피건대,특가법 제5조의4 제6항이 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전에는 ‘제5조 제1항 또는제2항의 죄로 2회 이상실형을 받아…’라고 규정되어 있었는데, 정확하고 자연스러운 법 문장으로 구성함이 국민의 언어생활에 맞는다는 반성적인 고려에서 현재의 위 규정과 같은 내용으로 개정된 점, 집행유예가 실효된 경우의 효과 그리고특가법 제5조의4 제6항이 신설되게 된 입법취지가 상습범에 대한 엄단의 필요성에서 비롯된 점 등을 감안하면,특가법 제5조의4 제6항에서 말하는 ‘실형을 선고받고’의 의미를 위와 같이 해석하는 것을 두고 죄형법정주의에 반한다고는 보기 어려우니, 이와 다른 견해에서 다투는 피고인의 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 따라서 이 사건 공소사실에 대하여특가법 제5조의4 제6항을 적용하지 아니하고특가법 제5조의4 제1항을 적용한 원심판결에는특가법 제5조의4 제6항의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니, 이를 지적하는 검사의 위 법리오해 주장은 이유 있다(검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실은 그대로 유지하면서 그에 대한 적용법조의 적용을, 주위적으로는 기소당시의 적용법조인특가법 제5조의4 제6항을, 예비적으로는특가법 제5조의4 제1항의 적용을 구하는 것으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 당원이 이를 허가하였으나, 검사의 위 항소이유를 받아들이는 이상 예비적으로 그 적용을 구하는 적용법조에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다).
3. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 항소에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 포괄하여특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항,제1항,제329조,제330조,제331조 제1항,형법 제342조{유기징역형 선택, 다만 형의 상한은형법 제1조 제1항에 의하여구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다}
1. 누범가중
형법 제35조,구 형법 제42조 단서
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 유리한 정상 참작)

판사 권택수(재판장) 윤성묵 서재국
마약류관리에관한법률위반(향정)·사행행위등규제및처벌특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강석원
【원심판결】 청주지법 2010. 11. 19. 선고 2010노1063 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 메스암페타민 소지의 점에 대하여
 원심은, 그 판시와 같이 피고인이 2009. 4. 중순경부터 2009. 9. 중순경까지 충주시 호암동 소재 피고인의 집에 메스암페타민 0.8g을 숨겨두어 소지한 행위(이하 ‘1차 소지행위’라 한다)와 그 후 위 메스암페타민을 수차에 걸쳐 투약하고 남은 0.38g을 2009. 11. 초순경부터 2010. 1. 5.경까지 충주시 봉방동 소재 ○○○모텔 506호의 화장실 천장에 숨겨두어 소지한 행위(이하 ‘2차 소지행위’라 한다)는 그 범행의 시기와 장소에 현저한 차이가 있어 기본적인 사실관계가 동일하지 않으므로 각각 별개의 소지죄를 구성한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 1차 소지행위는 피고인이 직접 지배·관리하는 자신의 집에 메스암페타민을 보관함으로써 이를 사실상 지배한 것인데 비하여, 2차 소지행위는 피고인이 평소 자신의 지배·관리 아래에 있지 않을 뿐 아니라 일반 투숙객들의 사용에 제공되는 위 모텔방에 그 주인이나 손님 등 다른 사람의 발견이 거의 불가능한 은닉 방법으로 메스암페타민을 보관함으로써 이를 사실상 지배한 것이고, 한편으로 피고인은 당초 1차 소지행위를 통해 보관하던 메스암페타민 중 일부는 투약하고 나머지 반가량만 위와 같이 장소를 옮겨 보관함으로써 2차 소지행위에 이르렀던 것이어서, 이들 소지행위 사이에는 그 소지의 장소와 태양 등에서 현저한 차이와 변화가 존재한다.
 또한 그 소지의 장소와 태양에 비추어 보면, 2차 소지행위는 1차 소지행위보다 수사기관의 압수·수색 등에 의하여 발각될 위험성이 훨씬 낮은 것이어서, 그만큼 메스암페타민의 오·남용으로 인한 보건상의 위해로 이어질 가능성이 상대적으로 높다. 이와 같이 이들 소지행위는 그 소지죄의 보호법익과 관련하여서도 법익침해의 동일성을 달리할 정도의 차이를 보이고 있다.
 그렇다면, 비록 1차 소지행위와 2차 소지행위가 시간적으로 하나의 계속성을 가지는 소지행위에 포섭되는 것이긴 하지만, 이들 소지행위 사이에 존재하는 공간적·물리적·형태적 차이와 변화 등 여러 사정을 그 보호법익의 침해란 관점을 가지고 사회통념에 비추어 종합해 볼 때, 피고인은 2차 소지행위를 통하여 1차 소지행위와는 별개의 실력적 지배관계를 객관적으로 드러냈다고 평가하기에 충분하므로, 이들 소지행위는 별개의 독립한 소지죄를 구성하는 것으로 보아야 한다.
 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 2차 소지행위를 1차 소지행위와 별개의 독립한 범죄로 보고 그에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 2. 메스암페타민 수수의 점에 대하여
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 공소외인에 대한 검찰진술조서를 증거로 삼을 수 있다고 보고 위 진술조서 등에 의하여 이 사건 메스암페타민 수수의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 전문증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 3. 양형부당의 주장에 대하여
 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서, 그 형량이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

피고인이 ‘자신의 집에 메스암페타민을 숨겨두어 소지한 행위’와 그 후 ‘투약하고 남은 것을 일반 투숙객들의 사용에 제공되는 모텔 화장실 천장에 숨겨두어 소지한 행위’를 별개의 독립한 범죄로 보고 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

피고인이 자신의 집에 메스암페타민 0.8g을 숨겨두어 소지하다가(이하 ‘1차 소지행위’라 한다), 그 후 수차에 걸쳐 투약하고 남은 0.38g을 평소 자신의 지배·관리 아래에 있지 않을 뿐 아니라 일반 투숙객들의 사용에 제공되는 모텔 화장실 천장에 숨겨두어 소지한(이하 ‘2차 소지행위’라 한다) 사안에서, 1차 소지행위와 2차 소지행위는 소지의 장소와 태양 등에 현저한 차이와 변화가 존재하고, 2차 소지행위는 1차 소지행위보다 수사기관의 압수·수색 등에 의하여 발각될 위험성이 훨씬 낮은 것이어서, 그만큼 메스암페타민의 오·남용으로 인한 보건상의 위해로 이어질 가능성이 상대적으로 높아 이들 소지행위는 그 소지죄의 보호법익과 관련하여서도 법익침해의 동일성을 달리할 정도의 차이를 보이고 있으므로, 비록 1차 소지행위와 2차 소지행위가 시간적으로 하나의 계속성을 가지는 소지행위에 포섭되는 것이긴 하지만, 피고인은 2차 소지행위를 통하여 1차 소지행위와는 별개의 실력적 지배관계를 객관적으로 드러냈다고 평가하기에 충분하다는 이유로, 2차 소지행위를 1차 소지행위와 별개의 독립한 범죄로 보고 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 세상가꾸기
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울서부지법 2010. 10. 14. 선고 2010나808 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정,대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 설령소외 1이소외 2로부터 공사대금 680,873,334원을 지급받을 때까지 이 사건 건물에 대한 유치권을 가진다고 하더라도, 피고가소외 1의 위 유치권을 원용하여 원고의 이 사건 건물에 관한 인도청구를 거절하기 위해서는 피고가소외 1로부터 이 사건 건물을 임차함에 있어 당시 이 사건 건물의 소유자인 정안실업 주식회사(이하 ‘정안실업’이라고 한다) 또는 이후 소유자가 된소외 3, 원고로부터 이에 관한 승낙을 받았다는 점에 관한 입증이 있어야 하는데, 피고가 주장하는소외 1에 대한 위 공사대금 채무자인소외 2의 동의만으로는민법 제324조 제2항에 따른 동의가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이, 원심이 유치권에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 주장의 사정만으로는 정안실업이 이 사건 건물에 관한 위 임대차에 관하여 동의 내지 승인을 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 설령 합의이행약정서의 기재를 이 사건 건물에 관한 위 임대차 및 피고의 임차권에 관한 ‘추후 승인’으로 해석한다고 하더라도, 이는 정안실업이 이 사건 건물에 관한 소유권을 상실한 이후의 것으로서 이 사건 인도청구를 저지할 아무런 효력이 없으며, 2005. 1. 5.자 합의 당시 정안실업이 이 사건 건물에 관한 위 임대차에 관하여 승인을 하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이, 원심이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.
 3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

[1] 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권 목적물을 임차한 사람의 점유가 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것인지 여부(소극)
[2] 유치권의 목적물인 건물의 소유자가 유치권자에게서 그 건물을 임차한 자를 상대로 건물의 인도청구를 한 사안에서, 유치권자에 대한 채무자의 동의만으로는민법 제324조 제2항에 따른 동의가 있었다고 볼 수 없어 임차인은 위 건물 인도청구를 거절할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
소유권 이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주안주공1, 2단지 주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 정지승)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 인천지법 2010. 9. 15. 선고 2009나2682 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결,대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 참조). 그리고신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로(신탁법 제1조 제2항), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며, 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 조합의 원심 판결문 별지 제2 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 각 111224.9분의 46.15 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 점유는 그 점유권원의 성질상 조합원들을 위한 관리의사에 기한 점유로서 자주점유라 할 수 없으니, 원고 조합의 점유가 자주점유임을 전제로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 존재하지 않는다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유와 원심의 채택 증거에 의하면, 재건축조합인 원고는 그 조합원들이 점유하고 있던 이 사건 토지에 건립된 기존 아파트를 헐고 재건축아파트를 신축하기 위하여 조합원들 명의로 되어 있던 이 사건 아파트 및 토지(피고들의 피상속인 명의로 등기된 부분 제외)의 소유권에 관하여 신탁등기를 경료하고, 이 사건 토지에 관한 조합원들의 점유를 승계한 사실을 알 수 있는바, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되는 법리와 원고 재건축조합의 설립 목적 및 원고 조합이 취득시효로 인한 이전등기청구권을 행사하는 것이 그 신탁의 목적 범위 내인 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 지분에 대한 점유가 성질상 소유의 의사가 없는 권원에 바탕을 둔 점유라고 볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원고의 이 사건 지분에 대한 점유가 자주점유가 아니라는 이유로 취득시효를 인정할 수 없다고 판단한 원심판결에는 자주점유에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 취득시효에서 자주점유 여부에 관한 증명책임 소재(=타주점유를 주장하는 자)
[2] 신탁법상 신탁의 효력
[3] 재건축아파트 신축을 위하여 조합원들 명의로 되어 있던 기존 아파트 및 토지에 관하여 신탁등기를 마치고 그 토지의 점유를 승계한 재건축조합이, 조합원 명의로 되어 있지 않아 신탁등기를 마치지 못하고 점유를 승계한 일부 토지 지분에 관하여 그 지분 등기명의인의 상속인들을 상대로 취득시효 완성을 주장한 사안에서, 위 토지 지분에 관한 조합의 점유는 성질상 소유의 의사가 없는 권원에 바탕을 둔 점유라고 볼 수 없음에도, 그 점유가 조합원들을 위한 관리의사에 의한 점유로서 자주점유가 아니라는 이유로 위 취득시효를 인정할 수 없다고 본 원심판단에는 자주점유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2008. 5. 8. 선고 2008노50 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
 1. 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 하고(형사소송법 제33조 제2항), 기록을 송부받은 항소법원은 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 이루어진 형사소송법 제33조 제2항의 국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 그 변호인에게 소송기록 접수통지를 하여야 하며(형사소송규칙 제156조의2 제2항), 항소법원이 그와 같이 선정된 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3377 판결 등 참조).
 2. 기록에 의하면, 피고인은 벌금 500만 원이 선고된 이 사건 제1심판결에 대하여 검사와 함께 항소를 제기하였고, 2008. 1. 8. 원심법원으로부터 소송기록 접수통지를 받고 2008. 1. 15. 원심법원에 현재의 가정형편상 개인적으로 사선 변호인을 선임하기 어렵다는 이유로 국선변호인 선정을 청구하였으나 항소이유서는 따로 제출하지 아니하였는데, 원심법원은 2008. 4. 21.에야 국선변호인을 선정하면서 그 국선변호인에게 따로 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채로, 2008. 4. 29. 16:00에 열린 제1회 공판기일에서 피고인과 검사의 항소 여부를 확인하고 검사의 항소이유만을 심리한 후 변론을 종결한 다음 곧바로 피고인의 항소이유서 미제출을 이유로 피고인의 항소를 기각하는 결정을 하는 한편 2008. 5. 8. 선고기일로 고지된 공판기일에 검사의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 2년 및 80시간의 사회봉사를 명하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 항소이유서 제출기간 경과 전에 피고인의 청구에 따라 국선변호인을 선정하였음에도 그 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 결정으로 피고인의 항소를 기각하고 검사의 항소이유만을 판단하는 판결을 선고한 것은 형사소송법과 형사소송규칙의 관련 규정을 위반한 위법한 것이어서 그대로 유지될 수 없다.
 3. 그러므로 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)

[1] 항소이유서 제출기간 도과 전의 피고인의 청구에 따라 선정된 국선변호인에게 항소법원이 소송기록 접수통지를 하여야 하는지 여부(적극)
[2] 항소이유서 제출기간 도과 전의 피고인의 청구에 따라 선정된 국선변호인에게 항소법원이 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 항소이유서 미제출을 이유로 피고인의 항소를 기각하는 결정을 하고 검사의 항소이유만을 판단하여 판결을 선고한 것은 위법하다고 한 사례

[1] 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 하고(형사소송법 제33조 제2항), 기록을 송부받은 항소법원은 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 이루어진 같은 법 제33조 제2항의 국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 그 변호인에게 소송기록 접수통지를 하여야 하며(형사소송규칙 제156조의2 제2항), 항소법원이 그와 같이 선정된 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다.
[2] 피고인이 제1심판결에 대하여 검사와 함께 항소를 제기하면서 항소이유서를 제출하지 않은 채 항소이유서 제출기간 내에 항소법원에 가정형편을 이유로 형사소송법 제33조 제2항의 국선변호인 선정을 청구하였는데, 항소법원이 그로부터 3개월여가 지나서야 국선변호인을 선정하면서 그에게 따로 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 변론을 종결한 다음 곧바로 항소이유서 미제출을 이유로 피고인의 항소를 기각하는 결정을 하고, 선고기일에는 검사의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 새로운 형을 선고한 것은 위법하다고 한 사례.
사문서 위조·위조 사문서 행사 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 배호창
【원심판결】 창원지법 2010. 6. 11. 선고 2010노165 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 조치
 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 김해시(이하 상세주소 생략)○○○○○ 사무실에서 경남사회복지사협회에서 주관하고공소외 1 사단법인에서 시상하는△△복지사상 후보자 추천과 관련하여공소외 1에 대한 수상후보자 추천서와 경력증명서를 작성하고, 추천서의 추천기관장란에 위 ‘○○○○○’ 원장인공소외 2의 성명을 기재하고 경력증명서의 하단에 “00사회복지법인 대표이사공소외 2”라고 기재한 다음, 다른 서류에 찍혀 있던 직인을 칼로 오려내어 풀로 붙인 후 이를 복사함으로써○○○○○ 원장공소외 2 명의의 수상후보자 추천서와 경력증명서 각 1통을 위조하고, 이들을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 경남사회복지사협회에 발송하여 이를 각 행사하였다는 것이다.
 나. 원심은 위 공소사실에 대하여, 수상후보자 추천서와 경력증명서(이하 ‘이 사건 각 문서’라 한다)의 직인 부분과 바탕 종이 부분의 색깔이 확연히 다르고, 직인 부분을 오려 붙인 흔적이 남아 있으며, 피고인은 이 사건 각 문서의 작성 경위에 대하여 수상후보자로공소외 1을 추천하기 위해 자원봉사자 확인서에 찍혀 있는 직인 부분을 칼로 오려서 풀로 붙인 후 복사하여 이 사건 각 문서를 만들었다고 진술하고 있는 점, 문서 작성명의자의 인영은 문서의 진정성립 여부를 판단하기 위한 중요한 부분에 해당하는데, 직인 부분이 이상하다는 이유로 이 사건 각 문서가 경남사회복지사협회에서 반려된 점 등에 비추어 보면 이 사건 각 문서가 그 명의자인공소외 2가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도에 이르렀다고 보기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 2. 당원의 판단
사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 작성 경위, 종류, 내용 및 거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 함은 원심이 지적한 바와 같다(대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결 참조).
 그러나, 원심이 이 사건 각 문서가 그 명의자인공소외 2가 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도에 이르렀다고 보기에 부족하다고 한 판단은 수긍하기 어렵다.
 원심이 인정한 사실관계와 기록에 나타난 이 사건 각 문서의 기재 및 형상을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 문서는 피고인이 직인을 오려붙인 흔적을 감추기 위하여 복사한 것으로서 일반적으로 문서가 갖추어야 할 형식을 다 구비하고 있고, 주의 깊게 관찰하지 아니하면 그 외관에 비정상적인 부분이 있음을 알아차리기가 어려울 정도이므로, 일반인이 그 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖추었다고 판단된다.
 그럼에도 이와 달리 판단한 원심에는 문서위조죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 끼쳤음이 분명하다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 사문서위조죄의 객체인 ‘문서’의 판단 기준
[2] 피고인이 다른 서류에 찍혀 있던 甲의 직인을 칼로 오려내어 풀로 붙인 후 이를 복사하는 방법으로 甲 명의의 추천서와 경력증명서를 위조하고 이를 행사하였다고 하여 기소된 사안에서, 위 문서는 피고인이 직인을 오려붙인 흔적을 감추기 위하여 복사한 것으로서 일반적으로 문서가 갖추어야 할 형식을 다 구비하고 있고, 주의 깊게 관찰하지 아니하면 외관에 비정상적인 부분이 있음을 알아차리기가 어려울 정도이므로, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖추었다고 한 사례
소유권 대지권 이전 등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 합자회사 삼호종합건설
【원심판결】 창원지법 2010. 1. 7. 선고 2009나307 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항,제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물 제1402호에 해당하는 대지지분인 이 사건 지분을 취득하기 위해서는, 우선 수분양자인소외인이 건축자인 피고로부터 전유부분인 이 사건 건물 제1402호와 그에 해당하는 대지지분인 이 사건 지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 위 지분에 관한 대지사용권을 취득하였어야 한다고 전제한 뒤,소외인이 피고로부터 전유부분 외에 대지지분을 함께 매수하였다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라, 비록 전유부분인 이 사건 건물 제1402호에 관하여는소외인 앞으로의 소유권이전등기에 의한 등기의 추정력에 따라소외인이 이를 피고로부터 매수한 것으로 추정된다고 하더라도 그 추정력이 위 대지지분의 매수에 관하여서까지 미치는 것도 아니어서, 이 사건 건물 제1402호에 해당하는 대지지분인 이 사건 지분에 관한 대지사용권을소외인이 취득하였다고 인정할 수 없고, 결국소외인으로부터 이 사건 건물 제1402호를 매수하였다는 원고 역시 위 대지사용권을 취득하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고는 이 사건 토지를 매수하여 1993. 10. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 후 그 지상에 집합건물인 이 사건 건물을 신축하여 분양하였는데, 그 후 이 사건 건물 제1402호에 관하여 1995. 10. 4.소외인 명의로 1995. 10. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 2007. 2. 12. 원고 명의로 2007. 2. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료되었다는 것이니 만큼, 앞서 본 법리에 비추어 보면 건축자인 피고로부터소외인 및 원고 앞으로 위 전유부분에 관하여 각 소유권이전등기가 경료될 당시 이미 피고는 이 사건 건물 제1402호에 대한 대지사용권을 취득하고 있었다고 인정할 수밖에 없다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 건축자인 피고로부터소외인 및 원고 명의로 순차 경료된 각 소유권이전등기의 전제가 된 전유부분인 이 사건 건물 제1402호의 처분에는 그에 대응하는 대지사용권도 수반되어 함께 이전되었다고 못 볼 바 아니다.
 그럼에도 불구하고, 수분양자소외인이 건축자인 피고로부터 전유부분인 이 사건 건물 제1402호와 그에 해당하는 대지지분인 이 사건 지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급한 경우에만 위 지분에 관한 대지사용권을 취득한다는 전제하에 그 판시와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 원심판결에는집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지
[2] 토지를 매수하여 그 지상에 집합건물을 건축한 사람에게서 전유부분을 분양받아 소유권이전등기를 마친 수분양자한테서 다시 그 전유부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 매수인이 전유부분에 대응하는 대지사용권도 취득한 것인지 여부가 문제된 사안에서, 각 소유권이전등기 당시 이미 건축자는 위 전유부분에 대한 대지사용권을 취득하고 있었다고 인정할 수밖에 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 전유부분의 처분에는 그에 대응하는 대지사용권도 수반되어 함께 이전되었다고 볼 수 있음에도, 수분양자가 전유부분 외에 대지지분을 함께 매수하였다고 볼 증거가 없고, 전유부분에 관한 소유권이전등기의 추정력이 대지지분 매수에 미치지 않는다는 이유로 위 매수인이 대지사용권을 취득하지 못하였다고 본 원심판단에는집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례