공사대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.04.07 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 회생채무자 주식회사 엘드건설의 관리인 원고(대판 : 소외인) (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 정영훈 외 1인)
【원고보조참가인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 가교 담당변호사 정병욱)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 김성민 외 1인)
【피고보조참가인】 건설공제조합 (소송대리인 법무법인 사람과사람 담당변호사 정금오)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 11. 28. 선고 2012가합69321(본소), 2014가합41006(독립당사자참가의소) 판결
【변론종결】2016. 2. 25.
【주 문】
2015나4360(독립당사자참가의소)
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 2,791,605,164원과 그 중,
 1) 1,673,511,976원에 대하여는 2014. 6. 25.부터 2014. 11. 28.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의,
 2) 1,118,093,188원에 대하여는 2010. 11. 30.부터 2016. 4. 7.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의
 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 다음과 같이 부담한다.
 가. 원고와 피고 사이에 생긴 부분 중 70%는 원고가, 30%는 피고가 각 부담한다.
 나. 원고보조참가로 인한 비용 중 70%는 원고보조참가인이, 30%는 피고가 각 부담한다.
 다. 피고보조참가로 인한 비용 중 70%는 원고가, 30%는 피고보조참가인이 각 부담한다. 
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 9,166,441,040원과 그 중, 12억 3,034만 원에 대하여는 2010. 10. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 7,936,101,040원에 대하여는 2010. 10. 21.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고
 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 7,492,929,064원과 이에 대하여 2010. 10. 21.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
가. 도급계약의 체결 및 보증 경위
 1) 주식회사 엘드건설(이하 ‘엘드건설’이라 한다)은 2009. 5. 27. 피고로부터 광주 광산구 (주소 생략) 지상의 농협 광주 농산물 종합유통센터 신축공사 중 건축공사(이하 ’이 사건 공사‘라 하고, 신축건물을 ’이 사건 건물‘이라 한다)를 도급받는 내용의 도급계약(이하 ’이 사건 도급계약‘이라 한다)을 체결하였다. 
 2) 이 사건 도급계약의 주요 내용은 다음과 같고, 계약금액 중 엘드건설이 수행하는 건축부분 공사에 관한 계약금액은 23,245,600,000원이다.
계약담당자 : 피고 총무부장계약상대방(건축) : 엘드건설계약상대방(소방) : 진성산업 주식회사계약금액 : 공사대금 24,900,000,000원(부가가치세 포함)계약보증금 : 2,655,440,000원지체상금률 : 지체일수 1일에 대하여 계약금액의 1,000분의 1착공년월일 : 2009. 6. 1.준공년월일 : 2010. 11. 30.[공사계약 일반조건]제5조(채권양도)① 계약상대자는 이 공사의 이행을 위한 목적 이외의 목적을 위하여 이 계약에 의하여 발생한 채권(공사대금청구권)을 제3자에게 양도하지 못한다.② 계약상대자가 채권양도를 하고자 하는 경우에는 미리 연대보증인 또는 공사이행보증서 발급기관의 동의를 얻어 발주사무소의 서면승인을 받아야 한다.제37조(계약의 해제 또는 해지)① 계약담당자는 계약대상자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다. 다만, 제3호의 경우에는 해제 또는 해지하여야 한다. 2. 계약상대자의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정되는 경우 3. 제19조에 의한 지체상금이 당해 계약의 계약보증금 상당액에 달한 경우로서 계약기간을 연장하여도 공사를 완공할 가능성이 없다고 판단되는 경우 4. 계약상대자의 부도발생 등으로 정상적인 공사수행 가능성이 없다고 판단될 경우
 3) 한편 피고보조참가인은 2009. 5. 28. 이 사건 도급계약에 따른 엘드건설의 피고에 대한 계약보증금채무를 보증하였는데(이하 이에 따른 보증계약을 ‘이 사건 보증계약’이라 한다), 이 사건 보증계약의 주요 내용은 다음과 같다.
보증금액 : 2,324,560,000원계약금액 : 23,245,600,000원계약명 : 이 사건 공사보증기간 : 2009. 5. 27.(주2) 부터 2011. 1. 30.까지
2009. 5. 27.
나. 원고보조참가인의 보증 및 채권양도 등
 1) 원고보조참가인은 2009. 6. 18. 엘드건설이 이 사건 공사와 관련하여 농협은행(분할 전 농업협동조합중앙회)으로부터 대출받은 3,150,000,000원 상당액의 대출금 채무를 보증금액 2,992,500,000원, 보증기한 2010. 6. 17.까지로 정하여 보증하였다.
 2) 원고보조참가인은 그 보증을 하면서 ‘엘드건설이 이 사건 공사대금채권 중 보증부대출금액 이상을 농협은행에 양도하고, 피고로부터 확정일자 있는 채권양도 승낙을 받아서 이 사건 공사대금을 그 대출금의 변제에 충당하도록 한다.’라는 취지의 특약사항을 정하였다. 
 3) 엘드건설은 2009. 7. 7. 농협은행에게 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권 중 3,150,000,000원 부분을 양도하였고, 피고는 같은 날 채권양도를 승낙하였다. 
다. 이 사건 도급계약의 해제 경위 등
 1) 엘드건설은 2010. 10. 21. 이 사건 공사를 완료하지 못한 상태에서 부도처리되었고, 피고는 2010. 11. 25. 엘드건설을 상대로 이 사건 도급계약 일반조건 제37조에 따라 이 사건 도급계약을 해제한다는 의사를 표시하였고, 그 의사표시가 2010. 11. 29. 엘드건설에게 도달하였다.
 2) 나아가, 피고는 2010. 12. 7. 엘드건설에게 ‘엘드건설이 시행한 공사에 관한 검사 결과, 시공된 부분의 공사대금 중 아직 지급되지 않은 부분(금회 타절금액)이 1,230,340,000원이다.’라는 취지로 통보하였다.
라. 원고보조참가인의 대위변제 및 공사대금채권 양도
 1) 한편 원고보조참가인은 2010. 11. 30. 엘드건설의 농협은행에 대한 대출원리금 채무액 3,025,749,621원을 대위변제하였다. 
 2) 농협은행은 같은 날 원고보조참가인에게, 엘드건설로부터 양수하였던 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권을 양도하였고, 피고에게 그 양도 사실을 통지하였다.
마. 엘드건설에 대한 회생절차
 한편 이 사건 공사 수급인인 엘드건설에 대하여 2010. 12. 10. 회생절차개시결정이 있었고 원고가 회생채무자 엘드건설의 관리인으로 선임되었으며(전주지방법원 2010회합16, 이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다), 2012. 4. 19. 엘드건설에 대한 회생계획인가결정이 있었다. 
바. 관련 분쟁의 경과
 1) 피고는 2013. 1. 3. 피고보조참가인을 상대로 이 사건 보증계약에 따른 계약보증금의 지급을 구하는 소(서울중앙지방법원 2013가합500287, 이하 ‘관련 소송’이라 한다)를 제기하였는데, 관련 소송의 제1심법원은 2013. 10. 18. 피고보조참가인이 엘드건설의 피고에 대한 미지급 공사대금채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다는 전제 아래 5억 2,326만 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 취지의 일부 승소 판결을 선고하였다.
 2) 그러나 관련 소송의 항소심법원(서울고등법원 2013나2026171)은 2015. 2. 17. 피고보조참가인이 엘드건설의 피고에 대한 공사대금채권으로 피고의 피고보조참가인에 대한 보증금채권과 상계할 수 없다는 전제 아래 제1심판결의 인용금액에 더하여 7억 7,080만 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 취지의 일부 승소 판결을 선고하였다. 피고보조참가인 등이 이에 불복, 상고함으로써 관련 소송은 이 사건 변론종결일 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2015나209347).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 12, 37호증, 을가 제1, 4, 18호증, 을나 제7호증, 병 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장 요지 및 검토순서
 원고는, ① 엘드건설이 공사 중단 당시까지 시공한 이 사건 공사 중 5회 기성분에 해당하는 기성공사대금, ② 설계변경 내지 추가공사약정으로 인한 추가 내지 변경공사대금(이하 ‘추가공사대금’이라고만 한다), ③ 이 사건 도급계약 일반조건이 정하는 물가변동으로 인한 조정금액을 각 청구하고 있다. 
 이에 대하여 피고는, ④ 피고보조참가인이, 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 공사 수행에 따른 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라 한다)으로 이 사건 보증계약에 따라 피고가 피고보조참가인에 대하여 가지는 계약보증금채권과 상계하였고, ⑤ 엘드건설의 하수급업체 등이 원고로부터 이 사건 공사대금채권을 양수하거나 피고에 대한 직접지급 청구권을 취득함으로써 이에 해당하는 이 사건 공사대금채권은 위 하수급업체 등에게 이전되었으며, ⑥ 이 사건 건물에 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채권액 상당액이 이 사건 공사대금채권액에서 공제 내지 상계되어야 하고, ⑦ 이 사건 도급계약이 규정하는 지체상금 상당액이 공제 내지 상계되어야 하며, ⑧ 이 사건 도급계약에 따라 엘드건설이 부담하는 하자보수보증금(내지 이에 갈음하는 보증서) 상당액이 이 사건 공사대금채권액과 상계되거나 이 사건 공사대금 지급의무와 하자보수보증금에 갈음하는 보증서 제출의무가 서로 동시이행 관계에 있다는 취지로 주장하고 있다.
 원고가 청구하는 ① 내지 ③ 주장은 청구원인에 관한 것으로서 이하 3 내지 5항 부분에서 이를 살펴본 뒤 6항에서 청구원인상 인정되는 이 사건 공사대금채권액의 범위(중간 결론)에 대하여 검토한다. 한편 피고가 내세우는 ④ 내지 ⑧ 주장은 소송상 항변에 해당하므로 7 내지 11항에서 이를 살펴본 후, 최종적인 이 사건 공사대금채권의 존재 여부 내지 범위에 대하여 검토하기로 한다.
3. 5회 기성금 지급청구에 대한 판단
가. 당사자의 주장 요지
1) 원고
 엘드건설은 이 사건 공사 중 4회 기성분까지의 공사대금은 이미 지급받았으나, 5회 기성공사대금은 지급받지 못하였다. 이 사건 공사 중 5회 기성분의 기성고 비율은 13.59%이다. 따라서 피고는 원고에게 건축부분 공사대금 23,245,600,000원의 13.59%인 3,159,077,040원을 지급할 의무가 있다.
2) 피고
 가) 제1심 감정인 소외 2(이하 ‘제1심 감정인’이라 한다)의 2014. 3. 27.자 감정결과가 기성고 감정의 기초로 삼은 감리업무일지 기재 공정률은 실제 시공된 물량을 확인하여 기재한 것이 아니므로, 이를 기준으로 이 부분 공사대금을 산정할 수 없다.
 나) 이 사건 건물의 미시공 부분 완성에 필요한 공사비는 7,218,038,670원으로서, 이 사건 도급계약과 추가공사에 따른 공사대금 23,848,340,584원에서 위 금액을 공제한 엘드건설의 기성고는 16,630,301,914원(69.73%)에 불과한데, 피고는 이미 이를 초과하여 엘드건설에게 17,066,700,000원을 지급하였다.
나. 기성공사대금 지급의무 발생
 1) 건축공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다43454 판결 등 참조). 
 2) 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 도급계약은 엘드건설의 부도 발생을 이유로 한 피고의 해제 의사표시가 2010. 11. 29. 엘드건설에 도달함으로써 적법하게 해제되었다. 엘드건설이 이 사건 도급계약 해제 무렵에 그때까지 시공된 이 사건 건물을 인도하였다는 점을 피고가 명백히 다투지 않는 이상, 피고는 원고에게 엘드건설이 해제 당시까지 시공한 부분에 해당하는 기성공사대금을 지급할 의무가 있다.
다. 기성공사대금 지급의 범위
1) 기성공사대금 산정의 방식
 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비의 정산이 문제되는 이 사건에서 그 기성공사대금은, ① ‘기성고 비율 = (기시공 부분에 소요된 공사비) / {(기시공 부분에 소요된 공사비) + (미시공 부분에 소요될 공사비)}’와 같은 공식에 따라 먼저 기성고 비율을 확정한 뒤, ② 약정된 총공사비에 ① 기재 기성고 비율을 곱하여 이를 산정하는 방식(이하 ‘원칙적 산정방식’이라 한다)에 의함이 원칙일 것이다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결 등 참조). 
 다만, 이는 강행법적인 법리로 볼 것은 아니고, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정이 인정되거나 그와 같은 방법으로 기성공사대금을 산정할 만한 특별한 사정이 있으면 원칙적 산정방식과 달리 산정할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다225561 판결 등 참조). 
 살피건대, 갑 제15 내지 24호증의 각 기재와 제1심 감정인의 2014. 3. 27.자 감정결과 및 당심 증인 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정 내지 추론할 수 있는 아래 가) 내지 마)항 기재와 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 원칙적 산정방식에 따라 이 사건 공사의 기성공사대금을 산정하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다는 등의 특별한 사정이 존재하는 이상, 이 사건 공사 제5회 기성공사대금은 이 사건 공사의 감리단이 작성한 감리업무일지에 기재된 공정률을 기초로 하여 산정할 수 있다고 봄이 타당하다. 
 가) 제1심에서는 이 사건 공사의 기성공사대금에 관한 원고의 감정신청을 채택한 후 제1심 감정인에게 원칙적 산정방식에 따른 공사비 산정에 필요한 자료로서 제5회 공사기간 동안 완성된 부분의 특정 내지 그 공사비의 산출을 명한 것으로 보인다. 그런데 제1심 감정인은, 감리단에 제출·승인되었다는 제5회 기성에 대한 수량산출서와 청구 수량이 일치하지 않고, 감리단으로부터 검토·승인된 제5회 기성금에 대한 자료를 요청하였으나 인수하지 못하였으며, 제5회 기성에 대한 시공 위치를 확인하여 수량을 산출하고자 하였으나 감리일보, 사진대지 등으로는 수량을 추정할 수 있는 시공 위치 등이 상세히 기술되어 있지 않았고, 감리단에서 제5회 기성고 조정 내용에 대한 기록을 확인할 수 없었던 점 등의 사유로, 제5회 기성 기간의 착수일인 2010. 8. 15.(공정률 82.32%)와 종료일인 2010. 10. 20.(공정률 13.59%) 사이의 차이인 13.59%를 기성고 비율로 보아 제5회 기성공사대금을 산정하였다.
 나) 이러한 사정에다가, 위 감정절차에서 감정신청인인 원고 등이 공사 관련 자료들의 전부 내지 대부분을 제출하였고 달리 자료제출의무에 어떠한 불성실 내지 해태가 있었던 것으로 보이지 않는 점 등을 더하여 보면, 제1심 감정인으로서는 현장 실사나 주어진 공사 관련 자료들만으로는 원칙적 산정방식에 의한 기성공사대금 산정을 위하여 필수적인 ‘기시공 부분에 소요된 공사비’를 산출하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하였던 것으로 보인다. 
 다) 한편 위 감정서에 첨부된 이 사건 공사의 감리업무일지는 그 작성 경위·시기·형식·내용 등에 비추어 볼 때, 법령에 의하여 공사 진척 부분에 대한 조사 및 검사(건설기술관리법 시행령 제105조 제2항 제11호, 같은 조 제3항 제5호 참조) 등의 업무를 수행하도록 예정된 감리인이 현장에서 지속적으로 공사 진행 상황을 확인하면서 자신에게 맡겨진 업무를 처리한 내역을 그때그때 계속적·기계적으로 매일 작성한 문서로서, 여기에 이 사건 공사의 공정률 내지 기성고 비율을 정하는 기초자료로서의 신빙성을 충분히 부여할 수 있어 보인다. 나아가 감리인이 현실적으로 건축주(도급인)에 대하여 법적·기술적 측면에서 건축공사를 보조하는 위치에 있다는 점까지 고려하면 그 공정률에 대하여 허위로 기재할 별다른 이유 내지 위험은 희박하다고 보이며, 이러한 감리업무일지의 증명력을 수급인인 엘드건설 측이 일방적으로 작성·제출한 작업일보 등의 증명력과 동일시할 것은 아니라고 여겨진다.
 라) 이에 대하여 피고는, 이 사건 공사의 감리인이 직접 공사 수량 등을 확인하지 않은 채 위 감리업무일지를 작성하였다는 등의 사유를 들어 감리업무일지의 증명력을 다투고 있다. 
 살피건대 을가 제7, 8, 10, 30, 31호증의 각 기재와 당심 증인 소외 3의 증언에 의하면, 이 사건 공사 당시 감리단은 엘드건설로부터 공사일보를 제출받고 이 사건 도급계약 당시 제출된 예정공정표의 공정률과 비교하여 실제 공정률을 개략적으로 확인·기재한 사실, 제4회 기성검사 및 이 사건 공사 중단 이후 실시된 마지막 기성검사에 의하여 산정된 공정률이 각 검사일 무렵 기재된 감리업무일지의 공정률보다 낮게 기재되어 있는 사실, 2010. 6. 7. 및 2010. 9. 4. 감리단이 엘드건설에게 예정 공정률보다 이 사건 공사가 늦어지므로 이를 만회할 대책을 수립하라는 취지로 통보한 사실 등을 인정할 수 있기는 하다. 
 그러나, ① 을가 제30호증의 기재(감리단 답변서)의 기재에 의하더라도, 감리인은 이 사건 공사 당시 제출받은 공사일보에 대하여 매일 그 작업내용을 숙지하고 현장 시공 투입 여부를 확인한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 공사 감리원이었던 당심 증인 소외 3은 정확한 공정률을 매회 기성검사시 내지 이 사건 공사 중단 이후의 최종 기성검사시에 확인하였다는 취지이나, 위와 같은 감리단 답변서 또는 을가 제10호증의 2의 기재에 의하면 기성검사 당시 현장반입 장비류의 자재비는 50% 이내에서 인정하고 현장가입 가공자재 및 일반자재비는 경비로 인정하지 않는 등의 검사기준을 통하여 기성공사대금을 산정하는 등 (최종) 기성검사시 산정된 공사대금 또한 부당하게 축소되었다고 볼 여지가 있는 점, ③ 제4회 기성검사서(을가 제7호증)에 기재된 총공정률은 82.80%인데, 그 기성검사일인 2010. 8. 17.자 감리업무일지(을가 제8호증)에 기재된 공정률 또한 이와 동일한 점 등을 종합하여 보면, 위 인정사실 내지 위와 같은 피고 제출 증거들만으로는 감리업무일지의 증명력이 이 사건 공사의 기성공사대금 산정에 관한 자료로 인정할 수 없을 정도로 탄핵 내지 감쇄된다고 보기에는 부족하고 달리 반증이 없다.
 마) 피고는 또한, 공사 중단 당시의 검사서(을가 제10호증의 1)에 따라 기성고 비율이 76.03%임을 전제로 하여 산정되는 기성공사대금은 18,131,893,346원으로서 피고가 이미 지급한 공사대금 17,066,700,000원을 공제하면 1,065,193,346원의 공사대금채권만이 잔존한다(이 또한 7항 이하에서 보는 각 피고의 주장 요지 부분과 같이 채권의 이전 내지 상계 등으로 말미암아 소멸하였다)는 취지로도 주장한다.
 그러나, 을가 제10호증의 1(검사서)는 엘드건설이 부도처리된 후 엘드건설이 참여하지 않은 상태에서 작성된 문서인데다가, 앞서 본 대로 일부 자재비 내지 경비에 관하여 이를 부당하게 축소 인정한 것으로 볼 여지가 있는 점 등을 고려하여 보면, 위 검사서가 기성공사대금 산정에 관하여 적정한 증거라고 보기에는 부족하므로, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
2) 기성공사대금의 범위
 이러한 기준에 따라 산정되는 이 사건 공사 중 제5회 기성분의 전체 공사대금은 건축공사, 소방공사를 합하여 3,383,910,000원(= 약정총공사비 24,900,000,000원 × 13.59%)이다. 
 나아가 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 엘드건설은 2010. 12. 1. 피고에게 이 사건 공사 중 제5회 기성공사대금을 청구하면서 건축부분 공사대금 3,073,000,000원, 소방부분 공사대금 616,720,000원을 청구한 사실을 인정할 수 있다. 엘드건설이 자신이 시공한 건축부분과 진성산업 주식회사가 시공한 소방부분에 관하여 모두 공사대금을 청구한 점, 건축부분과 소방부분의 시공비율은 엘드건설과 진성산업 주식회사의 이해관계가 얽힌 문제이므로 어느 한쪽에 유리하게 시공비율을 사실과 다르게 청구하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 제5회 기성공사대금 중 엘드건설이 시공한 비율은 83.29%{= 3,073,000,000원 ÷ (3,073,000,000원 + 616,720,000원), 소수점 셋째자리 이하 반올림}라고 봄이 타당하다[이에 대하여 피고는, 엘드건설과 별도의 건설업체가 시공한 전기·통신 부분은 산정에서 제외되어야 한다고 주장하나, 피고가 제출한 을가 제30호증(감리단 답변서)의 기재에 의하더라도 전체 공사 중 엘드건설이 시공한 건축부분이 전체 공사에서 차지하는 비중은 85.71%로서 오히려 위 시공 비율보다 높은 반면 전기·통신공사는 각각 5.46%, 2.09%에 불과하므로, 위 시공 비율의 인정 내지 이에 따른 공사대금 산정에 있어 전기·통신 부분의 공사대금까지 중복 계상된 것으로 볼 수는 없다]. 
 결국 피고에게 일응 지급의무가 인정되는 제5회 기성공사대금은 2,818,458,639원(= 3,383,910,000원 × 0.8329)이 된다. 
4. 추가공사대금 청구에 대한 판단
가. 당사자의 주장 요지
1) 원고
 가) 이 사건 도급계약 체결 이후 피고의 요구에 따라 설계변경이 있었고, 이에 따라 공사비가 5,510,366,189원만큼 증가하였다. 설계변경 내지 이에 따른 추가·변경 공사는 ① 파일항타공법 변경, ② 지하실 부상(浮上)방지시설 공법의 변경, ③ 방화셔터 시설보완 및 승강기 기계실 추가공사, ④ 철근·단열재의 추가 투입 등을 그 내용으로 하는 것으로서 이 사건 건물의 안전과 직결되는 것들이고, 공사 당시 피고 측 감리인 등이 현장에 상주하였으며, 이러한 추가·변경공사비용이 약 55억 원에 이르는 등의 사정을 종합하면, 피고는 원고에게 위 추가공사비를 지급한다는 취지로 약정한 것으로 보아야 한다. 따라서 피고는 원고에게 추가공사대금 5,510,366,189원을 지급할 의무가 있다.
 나) 만약 추가공사약정이 없었더라도, 피고는 추가공사대금액에서 피고 스스로 승인하였다는 603,340,584원을 공제한 4,907,025,605원만큼 법률상 원인 없이 이득을 얻었으므로 피고는 원고에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
2) 피고
 가) 파일항타공법 변경은 이미 이 사건 도급계약 당시 작성된 시방서가 예정하였던 것으로 설계변경 사유에 해당하지 않는다.
 나) 철근·단열재의 물량 증가가 있더라도 공사내역서상 물량은 공사비 총액을 정하기 위한 일응의 기준에 불과하고, 원고가 그 증가비용을 청구할 수 없다.
 다) 원고는 추가공사대금청구권을 사전에 포기하기로 특약하였다.
나. 판단
 1) 우선 갑 제1호증, 을 제13 내지 16호증의 각 기재, 제1심 감정인의 각 감정결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가) 설계변경 등에 따른 공사대금의 변동에 대하여 정하는 이 사건 도급계약의 일반조건 주요 내용은 아래와 같다.
[공사계약 일반조건]제15조(설계변경 등)① 계약상대자는 다음 각호의 1에 해당하는 사실을 발견한 때에는 당해 부분에 대한 계약이행 전에 지체 없이 공사감독자를 경유하여 계약담당자에게 서면으로 이를 통지하여야 한다. 1. 설계서의 내용이 불분명하거나 누락 · 오류 또는 상호 모순되는 점이 있을 때 2. 지질, 용수 등 공사현장의 상태가 설계서와 다를 때② 계약담당자는 제1항의 통지를 받은 때에는 그 사실을 조사 확인하고 공사가 적절히 이행될 수 있도록 설계변경 또는 기타 필요한 조치를 취할 수 있다.③ 계약담당자는 제1항에 정한 사유 외에 다음 각호의 사유로 인하여 설계서를 변경할 필요가 있다고 인정할 경우에는 계약상대자에게 이를 서면으로 통보할 수 있다. 1. 당해 공사의 일부변경이 수반되는 추가공사의 발생 4. 시공방법의 변경 5. 기타 공사의 적정한 이행을 위하여 변경이 필요한 사항⑤ 계약담당자는 제1항 및 제3항의 규정에 의하여 설계변경을 하는 경우 계약상대자로 하여금 다음 각호의 사항을 공사감독자를 경유하여 제출하게 할 수 있으며, 이 경우 계약상대자는 이에 응하여야 한다. 1. 당해공종의 수정공정표 2. 당해공종의 수정도면 및 수정상세도면 3. 조정이 요구되는 계약금액 및 기간 4. 여타의 공정에 미치는 영향제16조(설계변경으로 인한 계약금액 조정)① 계약담당자는 제15조의 규정에 의한 설계변경으로 인하여 공사량이 증감하는 경우 다음 각호의 1의 기준에 의하여 계약금액을 조정할 수 있다. 1. 증감된 공사량의 단가는 계약단가로 한다. 다만, 계약단가가 예정단가보다 높은 경우로서 물량이 증가하게 되는 경우 그 증가된 물량에 대한 적용단가는 예정가격단가로 한다. 2. 계약단가가 없는 신규비목의 단가는 설계변경당시(설계도면의 변경을 요하는 경우에는 변경도면이 확정된 때, 설계도면의 변경을 요하지 않는 경우에는 계약 당사자간에 설계변경을 문서에 합의한 때를 말한다. 이하 같다)를 기준으로 산정한 단가에 낙찰률(예정가격에 대한 낙찰금액 또는 계약금액의 비율을 말한다. 이하 같다)을 곱한 금액으로 한다.② 계약상대자의 책임 없는 사유로 인하여 발주사무소가 설계변경을 요구한 경우에는 증가된 물량 또는 신규비목의 단가는 설계변경 당시를 기준으로 산정한 단가와 동 단가에 낙찰률을 곱한 금액의 범위 안에서 발주사무소와 계약상대자가 상호 협의하여 결정한다.③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 계약금액의 증가분에 대한 간접노무비, 산재보험료 및 안전관리비 등 승율비용과 일반관리비 및 이윤은 당초 계약시 승인받은 공사비명세서상의 간접노무비율, 산재보험료율 및 안전관리비율 등의 승율비율과 일반관리비율 및 이윤율에 의한다.제17조(기타 계약내용 변경으로 인한 계약금액 조정)① 계약담당자는 제16조의 규정에 의한 경이 이외에 공사기간, 운반거리의 변경 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정할 수 있다.② 제1항의 경우에는 제16조 제3항의 규정을 준용한다.
 나) 엘드건설은 이 사건 도급계약 체결 이후 아래 표 기재와 같은 항목에 관하여 공사를 하였고, 이러한 시공을 위해서는 아래 표 시공비란 기재와 같은 액수의 시공비가 필요하다. 
순번항목시공비(단위 : 원)1기초보강공사 공법 변경(S.I.P. 공법에서 D.R.A. 공법으로)4,731,095,5562지하실 부상(浮上)방지 공법 변경(락앙카공법에서 드레인매트 공법으로)42,995,9513방화셔터 시설보완161,904,6414승강기 기계실의 추가공사6,758,8885철근 추가투입257,082,1046단열재 추가투입302,145,2747오픈트렌치를 PC트렌치로 변경8,383,775합계5,510,366,189
 다) 엘드건설은 위와 같은 변경시공과 관련하여 일부 항목에 대하여 아래 표 요청내역란 기재와 같이 감리인을 통하여 피고에게 설계변경승인을 요청하였고, 피고는 아래 표 승인내역란 기재와 같은 내용으로 승인을 하였다. 
항목[위 나)항 표와 같다]요청내역승인내역일자증가금액(단위 : 원)일자증가금액(단위 : 원)12010. 7. 6.556,700,0002010. 7. 21.450,000,00022010. 7. 6.14,215,2302010. 7. 21.7,480,00032010. 7. 26.165,779,0002010. 8. 12.144,455,00042010. 4. 29.2010. 5. 17.1,405,5845요청 또는 승인하였음을 인정할 증거가 없음.672010. 7. 30.02010. 8. 30.0합계?736,694,230?603,340,584
 2) 위 인정사실과 을가 제12 내지 16호증, 을가 제23, 24, 33, 34호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정 내지 추론할 수 있는 아래 가) 내지 라)항 기재와 같은 사정들에 비추어 보면, 엘드건설과 피고는 이 사건 공사의 설계변경과 관련하여 위와 같이 피고가 승인한 내역 합계 603,340,584원의 공사대금 증액에 관하여 약정한 것으로 볼 수 있는 반면, 이를 초과하는 추가공사대금에 관한 약정 내지 같은 금액 상당의 부당이득이 발생하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제8호증, 갑 제14 내지 29호증, 갑 제33 내지 37호증, 갑 제40호증의 각 기재 내지 영상과 제1심 감정인의 2014. 3. 27.자 감정결과 및 당심 증인 소외 4의 증언은 선뜻 이를 믿기 어렵거나 그 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 가) 앞서 본 대로 이 사건 도급계약에서는 설계변경에 따른 공사대금 변동을 위한 절차에 관하여 상세한 규정을 두고 있다. 원고 주장의 추가공사 항목 중 일부에 대하여 엘드건설은 실정보고서(갑 제15호증)를 작성하거나 추가·변경공사의 필요성에 관한 기술적 검토의견서(갑 제19, 20호증) 등을 첨부한 뒤 증액되는 공사금액을 명시하여 감리단을 거쳐 피고에게 설계변경 승인 요청을 하였고, 피고는 이에 대하여 위 표 기재와 같이 증액에 동의하는 공사금액을 명시하여 설계변경을 승인하였다(을가 제13호증의 5, 을가 제14 내지 16호증의 각 3, 이하 ‘이 사건 각 공문’이라 한다). 이에 대하여 엘드건설은 갑 제33, 34호증의 각 기재와 같이 이 사건 도급계약 해제일 이후인 2010. 12. 6. 및 2011. 12. 4. 뒤늦게 추가공사대금을 청구하였을 뿐, 피고의 추가공사대금 승인(내지는 나머지 원고 주장 항목에 대한 사실상의 추가공사대금 지급 거절) 당시에 그 승인 내용에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않았던 것으로 보인다. 
 이에 대하여 원고는, 피고의 ‘승인’에 대하여 알지 못하였고 그 문서도 받지 못하였다는 취지로 주장한다(원고의 이사인 당심 증인 소외 4의 증언도 이와 같은 취지이다). 그러나 피고의 승인은 피고가 공식적으로 사용하는 양식의 이 사건 각 공문을 통해 이루어진 것으로 보이는데, 비록 이 사건 각 공문이 피고의 기관 내부 의사결정에 관한 것이더라도 엘드건설이 당시 설계변경에 따른 추가 내지 변경공사대금의 인정 여부에 중요한 이해관계를 가지고 있었던 점, 실제로 엘드건설이 위와 같은 추가·변경공사내역을 시공한 점, 원고 주장과 같이 엘드건설이 증액을 요청한 추가·변경공사가 상당한 규모에 이르렀던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 공문을 통하여서든 구두로든 이를 전혀 알지 못하였다는 것은 경험칙상 선뜻 수긍하기 어렵다. 결국 엘드건설과 피고는 명시적 또는 묵시적으로 위와 같은 승인이 있었던 사항에 관해서는 설계변경에 따른 증액을 인정하는 내용의 추가공사 약정을 한 것으로 봄이 타당하다.
 나) 원고는 앞서 본 피고의 승인금액을 넘어서는 추가·변경공사 내지 설계변경에 관하여도 피고의 승인이 있었다는 취지로 주장하고, 당심 증인 소외 4의 증언 및 소외 3의 일부 증언도 이에 부합하는 취지이다. 그러나 소외 4도 피고 측 감독관 소외 5로부터 직접 설계변경을 승인한다고 들은 것이 아니라 현장 직원을 통하여 전해 들었다는 취지에 불과하고, 소외 3의 증언도 소외 5가 엘드건설로 하여금 일단 변경된 D.R.A. 공법에 따른 항타작업을 시행하도록 하였다는 것일 뿐 그로 인한 공사대금 증액을 명시적으로 승인하였다는 취지의 진술로 보기에는 부족하다. 오히려 엘드건설이 위와 같은 공법변경에 따른 증액을 요청할 무렵인 2009. 8. 26.경 피고는 설계변경이 원칙적으로 불가하다는 취지의 공문(을가 제32호증)을 보낸 사정만이 보일 뿐이다. 
 다) 나아가 1)의 나) 기재 표 순번 제1항과 같은 기초보강공사 공법 변경의 경우에 관하여 보더라도, ① 앞서 본 대로 1)의 다) 기재 순번 제1항과 같이 450,000,000원에 이르는 피고의 승인이 있었고, ② 이러한 공법변경은 통상적으로 공사단가 자체의 변경 내지 상승을 수반하는데, 엘드건설은 2010. 7. 6. 증액요청 당시 계약단가를 변경하지 않은 채 수량만 변경하여 그 정산을 요청하는 내용의 정산내역서(을가 제13호증의 1)를 첨부하였으며, ③ 원고가 설계변경에 해당한다고 주장하는 D.R.A. 공법은 케이싱 부착 천공기를 사용하는 공법을 말하는 것으로 보이는데 이 사건 도급계약의 일부인 시방서(을가 제22호증)에 의하면 ‘천공 및 천공 후 장비를 인발할 때 공벽이 붕괴될 우려가 있는 경우, 케이싱 부착 천공기를 사용한다.'라고 이미 D.R.A. 공법의 적용을 예정하고 있고, ④ 원고의 현장대리인이었던 소외 6은 2009. 9. 2.경 ’파일항타공사를 실시함에 있어 향후 설계변경등 공사와 관련된 변동사항에 대하여 농협중앙회 및 ㈜종현엔지니어링건축사사무소(감리단을 말한다)의 결정에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 확약한다.‘라는 취지의 확약서(을가 제33호증)를 작성·제출한 사정 등을 인정할 수 있다.
 라) 한편 1)의 나) 기재 표 순번 제5, 6항과 같은 철근·단열재 수량의 추가 투입의 경우에도, 이 사건 도급계약의 일반조건에 의하면 원고 주장과 같이 이 사건 도급계약 당시 예정하였던 철근·단열재 수량이 증가한다고 하여 곧바로 그 증액 청구가 허용되는 것은 아니라고 보인다. 나아가, 시방서와 더불어 이 사건 도급계약의 일부를 구성하는 현장설명서(을가 제12호증)에 의하면 ‘… 계약상대자가 작성하여 제출한 공사비 내역서상의 품목이나 공사수량 누락 내지 오류를 이유로 추가지급 또는 설계변경을 요구할 수 없다.’라고 정하는데, 엘드건설이 작성·제출한 각 시공계획서(을가 제23, 24호증)에 나타난 철근·단열재 물량은 당초 공사내역서의 물량과 동일하게 기재되어 있다. 
다. 소결론
 따라서 원고가 추가공사대금으로 그 지급을 구할 수 있는 공사대금채권액은 피고 승인액인 603,340,584원에 한정되고, 이를 넘는 범위의 추가공사대금 지급을 구하는 원고의 주장은 이유 없다.
5. 물가변동으로 인한 조정금액 청구에 대한 판단
가. 원고의 주장 요지
 피고는 원고에게 이 사건 도급계약에서 정한 바에 따라 앞서 본 공사대금에 관하여 물가변동에 따른 조정금액을 지급할 의무가 있다. 그 액수는 앞서 본 공사대금 합계액 8,669,443,229원에 지수조정율 3.06%를 곱한 265,284,962원이다. 
나. 판단
 살피건대 갑 제1호증의 기재와 제1심 감정인의 2014. 3. 27.자 감정결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 도급계약에서는 물가변동에 따른 공사대금의 조정에 대하여 아래와 같이 정하고 있으며, 이 사건 도급계약이 해제되기 전인 2010. 9. 10.을 기준으로 계약 특수조건에 따라 이 사건 공사대금에 적용될 지수조정율은 3.06%인 사실을 인정할 수 있다.
[공사계약 특수조건]제12조(물가변동으로 인한 계약금액의 조정)① 계약담당자는 물가변동으로 인하여 계약금액을 조정할 경우 당해 계약을 체결한 날부터 90일 이상 경과하고 동시에 다음의 각호의 1에 해당하는 경우에 계약금액을 조정할 수 있다. 이 경우 계약금액의 조정이 있은 후 조정기준일(조정사유가 발생한 날을 말한다)부터 90일 이내에는 이를 다시 조정하지 못한다. 1. 입찰일(수의계약의 경우에는 계약체결일을, 2차 이후의 계약금액 조정에 있어서는 직접 조정기준일을 말한다)을 기준으로 하여 계약금액을 구성하는 각종품목 또는 비목의 가격 등의 등락으로 인하여 산출된 품목조정률이 100분의 3 이상 증감된 때 2. 입찰일을 기준일로 하여 재정경제부장관이 정하는 지수조정률이 100분의 3 이상 증감된 때③ 제1항 제2호의 규정에 의한 계약금액을 조정함에 있어서 계약금액의 조정율(이하 ‘지수조정율’이라 한다)의 산출방법은 재정경제부장관이 정하는 바에 의한다.④ 계약금액을 조정함에 있어서 그 조정금액은 계약금액 중 조정기준일 이후에 이행되는 부분의 대가(이하 ‘물가변동적용대가’에 품목조정율 또는 지수조정율을 곱하여 산출하되, 계약상 조정기준일 전에 이행이 완료되어야 할 부분은 이를 물가변동적용대가에서 제외한다. 다만, 본 회의 책임있는 사유 또는 천재지변 등 불가항력의 사유로 이행이 지연된 경우는 물가변동적용대가에 이를 포함한다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 도급계약에서 정한 바에 따라 물가변동에 따른 조정금액은 앞서 본 공사대금과 추가공사대금 합계 3,421,799,223원(= 2,818,458,639원 + 603,340,584원)에 지수조정율 3.06%를 곱한 104,707,056원(원 미만 버림, 이하 같다)이 된다.
6. 중간 결론
 따라서, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 합계 3,526,506,279원(= 기성공사대금 2,818,458,639원 + 추가공사대금 603,340,584원 + 조정금액 104,707,056원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
7. 계약보증금채권과의 상계 주장에 대한 판단
가. 피고 내지 피고보조참가인의 주장 요지
 이에 대하여 피고 내지 피고보조참가인은, 원고의 보증인인 피고보조참가인이 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 자동채권으로 하여 피고의 피고보조참가인에 대한 계약보증금채권과 대등액의 범위 내에서 상계한다(이에 따라 계약보증금채권액과 대등액의 범위 내에서 원고의 피고에 대한 공사대금채권은 소멸되었다)고 주장한다.
나. 판단
민법 제492조 제1항 본문은 ‘쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다.’라고 규정한다. 이에 따르면, 자동채권은 원칙적으로 상계자 자신이 피상계자에 대하여 가지는 채권이어야 한다. 그러나 한편으로 민법은 제434조에서 ‘보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 이는 주채무자가 무자력이 되면 보증인은 실질적으로 상환을 받을 수 없는 점 등의 사정을 고려하여 보증인의 보호와 법률관계의 간이한 해결을 도모하려는 목적으로 보증인이 주채무자의 채권으로 직접 상계할 수 있는 권리를 인정한 특별규정으로 보인다. 이 사건에서 상계의 의사를 표시한 피고보조참가인이 주채무자인 엘드건설에 대한 보증인인 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 그러나 아래 1) 내지 5)항 기재와 같은 사정들을 종합적으로 살펴보면, 주채무자에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 따른 회생절차가 개시된 경우에는 민법 제434조의 규정에도 불구하고 보증인이 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 없다고 봄이 타당하다. 결국 피고 내지 피고보조참가인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
1) 상계권한은 관리인에게 전속된 권한임
 가) 채무자회생법은 ‘회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한은 관리인에게 전속한다.’(제56조 제1항), ‘채무자가 회생절차 개시 이후 채무자의 재산에 관하여 법률행위를 한 때에는 회생절차와의 관계에 있어서 그 효력을 주장하지 못한다.’(제64조 제1항)라고 각 규정하고 있다. 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도12753 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결 등 참조). 즉, 관리인은 사익 추구의 주체나 단순히 주주·지분권자 등의 이익을 대변하는 법인의 기관이 아니라 채무자나 모든 채권자를 위하여 채무자회생법 제82조 제1항의 선관주의의무를 지는 독립된 제3자의 지위에 서게 된다.
 나) 이러한 채무자회생법의 규정들에 의하면, 주채무자의 채권자에 대한 자동채권의 처분권한은 주채무자에 대한 회생절차 개시 이후에는 관리인에게 전속하게 되어 주채무자는 더 이상 자신의 채권자에 대한 반대채권을 자동채권으로 한 상계권한을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 내지 피고보조참가인이 주장하는 상계의 자동채권인 엘드건설(주채무자)의 피고에 대한 공사대금채권은 민법 제434조가 정하는 ‘주채무자’의 채권이라고 볼 수 없다.
2) 주채무자 내지 관리인의 상계 금지
 가) 채무자회생법 제131조본문은 ‘회생채권에 관하여는 회생절차가 개시된 후에는 이법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 회생계획에 규정된 바에 따르지 아니하고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위(면제를 제외한다)를 하지 못한다.’라고 규정한다. 
 나) 여기서 ‘변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위’의 주체에 관하여 명시적 규정이 없기는 하나, 관리인이나 회생채무자 본인이 회생절차에서 가장 대표적·중심적 지위에 있는 점을 고려할 때, 관리인이나 회생채무자는 그와 같은 채권소멸행위 금지의 적용대상이라 할 것이므로, 이들의 상계는 원칙적으로 허용되지 않는다. 나아가 상계에 관한 민법 제492조 이하의 규정이 제6절 ‘채권의 소멸’에 관한 규정들 중 일부를 구성하고 있는 민법 조문의 체계에 비추어 보면, 상계는 회생채권을 ‘소멸하게 하는 행위’에 해당한다. 
 다) 따라서, 관리인이 ‘법원의 허가를 받아 변제하는 경우’를 비롯하여 채무자회생법 제131조 단서 및 각호 등이 규정하는 예외사유가 없는 한, 관리인이나 회생채무자 본인은 회생채권 내지 회생담보권자에 대한 반대채권을 자동채권으로 하여 회생채권을 상계할 수 없다고 보아야 한다.
 라) 주채무자에 해당하는 회생채무자 내지 그 관리인이 채권자에 대하여 반대채권으로 상계할 수 없는 이상, 주채무자의 채권을 자동채권으로 하는 보증인의 상계는 허용될 수 없다고 봄이 타당하다. 비록 민법 제434조가 보증인의 상계권을 규정하고 있기는 하나, 이는 본질적으로 보증채무의 부종성을 전제하는 것으로서, 주채무자가 상계할 권리가 없거나 제한되는 경우에까지 보증인이 민법 제434조에 따라 그 상계권을 행사할 수는 없기 때문이다.
 마) 한편 직접적인 채권·채무관계에 있는 당사자 사이의 상계만을 허용하는 민법상 원칙과 달리 보증인에게 주채무자의 채권에 대한 처분권을 인정하는 것은 일종의 입법정책적 배려이지 법논리적으로 당연히 주어지는 결과라고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 민법 제434조가 채무자회생법 등 관련 규정에 우선하여 적용되는 특별규정이라고 볼 수도 없다. 
3) 상계자의 법적 지위에 관한 파산절차와 회생절차 사이의 차이
 가) 채무자회생법 제정·시행 이전의 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 파산법’이라 한다) 제89조는 ‘파산채권자가 파산선고당시에 파산자에 대하여 채무를 부담하는 때에는 파산절차에 의하지 아니하고 상계할 수 있다.’라고 규정하였다. 이는 상계에 의하여 언제라도 채무를 결제할 수 있는 기대로부터 파생하는 상계적상의 대립채권에 대한 담보적 기능은 상대방이 파산하는 것에 의하여 당연히 파괴되는 것이 아니고, 만약 상대방이 파산한 경우 상계를 허용하지 않으면 채권자는 파산재단에 대하여 자기의 채무는 완전하게 변제하여야 하는 반면 자기의 채권에 대하여는 파산절차에서의 배당으로 만족하여야 하는 현저한 불균형을 고려하여, 파산절차에서도 상계의 담보적 기능을 정면으로 승인하고 고유한 파산절차(배당절차)에 의하지 않은 상계권의 행사를 인정하는 취지로 보인다. 현행 채무자회생법 제3편의 파산절차 규정을 보더라도, 파산채권인 자동채권은 파산선고시에 변제기가 도래된 것으로 간주되고(채무자회생법 제425조), 파산절차 진행 중에도 파산절차에 의하지 않고 상계할 수 있으며(채무자회생법 제416조), 구 파산법과 동일하게 상계 의사표시의 시기에 관해서도 별다른 제한이 없다. 따라서 파산절차의 경우에는, 주채무자가 파산을 하더라도 채권자가 스스로 상계하는 데 아무런 제한이 없으므로, 채권자는 보증인에 대하여 보증채무의 이행을 구하거나 주채무자에 대한 상계로써 자신의 채권 만족을 얻는 두 가지 권리실현 가능성을 가지게 되고, 채권자가 보증인에 대한 청구 쪽을 선택할 경우 보증인의 구상채권이 파산채권으로 되어 보증인이 실질적 손실을 감수하게 되며, 이러한 결과가 보증인에게 지나치게 불이익한 것으로 볼 여지도 있다. 
 나) 그러나 채무자회생법이 규정하는 회생절차의 경우, 파산절차에 비하여 상계에 상당한 제한을 가하고 있다. 우선, 회생절차가 개시된 후에는 회생채권 또는 회생담보권에 관하여 회생계획에 의하지 않고는 변제 등 이를 소멸시키는 행위를 할 수 없다는 점은 앞서 본 바와 같다. 또한 채무자회생법 제144조 제1항은 ‘회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차개시 당시 채무자에 대하여 채무를 부담하는 경우 채권과 채무의 쌍방이 신고기간 만료 전에 상계할 수 있게 된 때에는 회생채권자 또는 회생담보권자는 그 기간 안에 한하여 회생절차에 의하지 아니하고 상계할 수 있다. 채무가 기한부인 때에도 같다.’라고 규정함으로써, 파산절차의 경우에 비하여 자동채권에 관한 변제기가 도래된 것으로 간주되지 않고, 회생채권 등의 신고기간 만료일까지 변제기가 도래하여야만 상계적격을 가지며, 상계의 의사표시도 신고기간 만료일까지로 그 종기(終期)를 제한하고 있다. 이는, 파산절차와 달리 상계를 광범위하게 인정할 경우 채무자의 자산이 감소되어 회생이 어렵게 되고, 개시결정 당시 채권의 현재화·금전화가 이루어지지 않으며, 상계에 의하여 소멸하는 채권·채무의 범위가 일정 시기까지 명확하게 되지 않을 경우 회생계획 작성 등 이후의 절차 진행에 지장을 줄 염려가 있기 때문이다.
 다) 파산절차와 회생절차 사이의 이와 같은 차이점은, 도산채무자에 대한 담보권자의 법적 지위 내지 권리실현 절차를 비교하여 보면 더욱 명확해진다. 구 파산법 내지 채무자회생법 제3편이 정하는 파산절차의 관련 규정들은, 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 저당권 등의 담보권을 가진 자에게는 그 목적인 재산에 관하여 파산절차에 의하지 아니하고 이를 행사할 수 있는 권리, 즉 별제권을 부여하고 있다(구 파산법 제84, 86조, 채무자회생법 제411조, 제412조 참조). 반면 채무자회생법 제2편이 정하고 있는 회생의 경우에는 담보권자에 대하여 ‘회생담보권자‘라는 별도의 절차법적 지위를 부여하면서 ’회생담보권자는 그가 가진 회생담보권으로 회생절차에 참가할 수 있다.‘(채무자회생법 제141조)라고 규정함으로써 담보권자의 경우에도 회생절차에 의한 단체적·획일적인 변제절차를 예정하고 있다. 아래 4)항에서 보듯이 상계에는 마치 상대방의 채권에 담보를 가지고 있는 것과 유사한 채권담보적 기능이 있는 점을 고려할 때, 상계권자와 담보권자의 법적 지위에는 상당 부분 공통적 요소가 존재한다고 할 수 있다. 
 라) 결국 구 파산법 내지 채무자회생법에 의한 파산절차는 그 주된 목적이 ‘회생이 어려운 채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것’에 대체로 한정되는 반면, 채무자회생법에 의한 회생절차는 ‘채권자·주주·지분권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모‘하는 것 또한 그 목적으로 삼고 있는 점에서 위와 같이 상계(내지 담보권)에 관한 입법상의 차이를 보이는 것으로 여겨진다(채무자회생법 제1조참조).
 마) 따라서, 파산절차에서는 채권자가 별다른 제한 없이 주채무자에 대하여 상계할 수 있다고 하더라도(더 나아가 설령 보증인이 파산자인 주채무자의 채권으로 상계를 할 수 있다고 가정하더라도), 상계의 행사주체·요건·시기 등에 관하여 파산절차와 그 법적 규율 내지 입법 목적·취지를 달리 하는 회생절차에서 보증인의 상계가 허용된다고 볼 수는 없다. 
4) 상계의 담보권적 기능과 회생제도의 목적 사이의 관계
 가) 일반적으로 민법상의 상계제도는 공평의 이념에 바탕한 채권담보적 기능, 즉 쌍방이 서로 상대방에 대하여 동종의 채권을 가지고 있을 때 자기 채권의 변제를 확보하기 위해 상대방의 채권(즉 자기의 채무)을 활용할 수 있어 마치 상대방의 채권에 유치권이나 질권을 가지고 있는 것과 유사한 기능을 수행한다. 이에 따라 서로 채권·채무관계에 있는 당사자 쌍방 사이에는 상계를 통하여 자기의 채권을 회수할 수 있다는 기대 내지 신뢰를 가지게 되고, 이러한 상계제도의 기능은 거래가 이루어진 후 상대방의 재정상태가 극도로 악화되는 파산의 경우에 그 효용이 극대화된다고 볼 수도 있다. 
 나) 그러나 상계채권자가 가지는 담보권자와 유사한 지위는 그것이 다른 채권자들의 정당한 이익과의 균형 위에서 비로소 보장되는 것이므로, 상계제도의 목적 및 기능, 관련 당사자들 이익과의 형량, 상계의 허용 여부가 문제되는 구체적 상황 등에 따라서 상계의 허용 여부 내지 범위가 결정되어야 한다고 봄이 타당하다.
 다) 회생절차가 개시된 주채무자가 회생채권자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에도, 회생채권자 입장에서는 통상적인 민사소송·집행절차나 파산절차에서의 채권자와 마찬가지로 보증인에 의한 인적 담보 이외에 상계권 행사에 의한 자기채권의 만족에 관한 기대 내지 신뢰를 가진다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 채무자회생법 제144조가 원칙적으로 회생채권자에 의한 반대채권의 상계를 허용하되 그 시기적 제한을 설정하고 자동채권의 변제기 도래 간주 규정을 두지 않는 등 그 상계의 범위 내지 요건에 관하여 일정한 제한을 마련한 취지는, 앞서 본 대로 채권자 등 이해관계인의 법률관계 조정을 통한 채무자 또는 그 사업의 효율적 회생을 도모하여야 하는 회생절차의 목적을 충실하게 구현하고자 하는 데서 비롯된 것으로 보아야 한다. 
 라) 이와 같이 회생채무자 내지 주채무자와 직접적인 채권·채무관계를 맺고 있는 회생채권자의 상계도 일정한 제한을 받는 반면, 이와 달리 채권자와 직접적으로 채권·채무관계를 맺지 않아 채권자와 사이에서 상계의 상호담보적 기능을 주장할 만한 위치에 있지 않은 보증인에게 주채무자의 채권에 기한 상계를 제한 없이 허용하는 것은 균형에 맞지 않고, 그것이 상계를 둘러싼 이해관계인들의 적절한 이익 형량에 부합한다고 보기도 어렵다.
5) 그 밖의 사정들
 가) 채권자가 보증인과 사이에 보증계약을 체결함으로써 의도하는 바는 주채무자가 회생절차가 개시되는 등 자력을 상실할 경우 보증인으로부터 채권 전부의 현실적인 만족을 얻고자 하는 것이다. 물론 채권자는 회생절차가 개시된 주채무자에 대하여 회생채권의 신고기간 만료일에 이르기까지는 상계를 함으로써 현실적인 채권의 만족에 이르는 것과 같은 효과를 누릴 수 있다. 그러나 예컨대 채권자는 회생절차가 개시된 주채무자에 대하여 보증인이 없는 다른 채권을 가지고 있을 수 있는데, 이러한 경우라면 주채무자에 대한 자신의 채무를 보증인이 없는 다른 채권과 상계하고 보증인이 있는 채권에 관하여는 보증인으로부터 현실적인 이행을 받는 것이 유리할 것이다. 이와 같이 채권자가 보증인이 있는 당해 채권에 기한 상계권의 행사를 원하지 않는 경우를 상정할 수 있고, 채권자는 회생채권의 신고기한을 넘겨 상계권을 행사할 수 없는 경우도 있을 수 있으며, 무엇보다도 채권자의 상계권은 채권자의 권리이지 의무가 아니므로 채권자로 하여금 상계권의 행사를 강제할 수 없다.
 나) 이에 반하여 보증인은 원칙적으로 주채무자가 채무를 이행하지 않을 경우 채권자에 대하여 채무를 변제한 뒤 전형적으로 자력이 약화되어 있을 주채무자로부터 자신의 구상권 등에 대한 만족을 얻을 것을 기대하여야 하는(특히 주채무자에 대한 회생절차가 개시된 경우에는 회생절차에 회생채권 등으로 신고하여 회생절차를 통한 만족을 꾀하여야 하는) 입장에 있으며, 다만 우연히 주채무자가 채권자에 대하여 반대채권을 가지고 있을 경우에 한하여 민법 제434조에 기한 주채무자의 상계권을 원용할 수 있는 기회를 기대할 수 있을 뿐이다. 이와 같은 채권자와 보증인의 상대적인 법적 지위 및 이익 상황 등을 고려할 때, 주채무자에 대한 회생절차 개시 이후에 보증인으로 하여금 일방적으로 채무자의 반대채권으로 채권자의 채권과 상계할 수 있도록 한다면 당사자의 합리적인 의사 및 형평에 반하는 것으로 보인다.
8. 이 사건 공사대금채권의 이전(내지 양도) 주장에 대한 판단
가. 피고의 주장 요지
 엘드건설의 하수급업체 등 엘드건설에 대한 채권자들은 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권을 양수하거나 직접지급 청구 등의 방법으로 이를 행사하였다. 따라서 이 사건 공사대금채권 중 합계액 5,507,821,880원에 해당하는 부분(아래 표 기재와 같다)은 위 채권자들에게 이전되었다.
나. 판단
 1) 을가 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 아래 표 채권자란 기재 채권자들이 엘드건설의 피고에 대한 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권에 관하여 원고로부터 그 채권을 양수하거나, 체납처분의 대상으로 압류하거나, 하도급대금 직접지급 청구 등으로 권리를 행사한 사실을 인정할 수 있기는 하다.
순번채권자일자내용채권금액(단위 : 원)1현대개발 주식회사2010. 10. 15.채권양수90,876,2802주식회사 아이디에프이앤씨2010. 10. 22.채권양수499,230,0003전주세무서2010. 10. 25.국세 체납 이유로 압류1,442,000,0004주식회사 신일2010. 11. 2.하도급대금 직접지급청구1,709,970,0005주식회사 선이앤씨2010. 11. 2.하도급대금 직접지급청구1,571,145,6006유한회사 성우이앤씨2010. 11. 4.하도급대금 직접지급청구75,800,0007주식회사 영창개발2011. 1. 26.하도급대금 직접지급청구118,800,000합계5,507,821,880
 2) 그러나, 우선 갑 제10호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2011. 3. 31. 법원의 허가를 받아 위 표 순번 제3항 기재 국세를 납부하였던 사실을 인정할 수 있다.
 3) 나아가 갑 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 전주세무서를 제외한 위 표 기재 채권자들(이하 ‘위 채권자들’이라 한다)은 엘드건설에 대한 회생절차에서 자신이 회생채권자라고 주장하며 위 채권 등을 회생채권으로 신고한 사실을 인정할 수 있다. 한편 엘드건설에 대한 회생계획이 인가된 사실은 앞서 본 바와 같은데, 위 채권자들 또한 그 회생계획안에 따라 회생채권자로서 인가조건에 따라 채권변제를 받는 대상자에 포함된 것으로 보인다. 
 4) 즉, 위 채권자들은 엘드건설에 대한 채권을 회생채권으로 삼아 위 회생절차 내에서 이를 행사하고 있는 반면, 채권양도 또는 하도급대금 직접지급 청구권 취득에 따른 피고에 대한 권리를 행사하였거나 피고가 그 권리 행사에 응하여 위 채권자들에게 채권액 전부 내지 일부를 변제하였다고 볼 만한 증거는 찾아볼 수 없다.
 5) 한편, 민법 제449조 제2항 본문은 ‘채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다.’라고 규정하고 있는바, 갑 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 도급계약에서는 수급인인 엘드건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 공사대금채권을 양도하고자 할 때 피고의 동의를 받아야 한다는 취지로 약정(앞서 본 일반조건 제5조, 이하 ‘양도금지특약’이라 한다)하고 있는데, 엘드건설은 피고의 동의 없이 위 채권자들에게 이 사건 공사대금채권을 양도한 것으로 보인다. 따라서 위 양도금지특약에 반하여 이루어진 채권양도는 그 효력이 없고, 이에 따라 이 사건 공사대금채권자는 여전히 엘드건설이라 할 것이며, 피고 주장과 같이 이 사건 공사대금채권이 위 채권자들에게 이전되었다고 보기도 어렵다(위 조항 단서가 ‘그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.’라고 규정하므로, 만약 위 채권자들이 엘드건설로부터 채권을 양수할 당시 양도금지특약에 대하여 선의였다면 그와 같은 채권양도가 유효하고 이에 따라 피고 주장과 같이 이 사건 공사대금채권이 위 채권자들에게 이전되었다고 볼 여지도 있다. 그러나 그와 같이 위 채권자들이 양도금지특약에 대하여 알지 못하였다고 인정할 만한 별다른 증거가 없고, 오히려 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 채권양수의 대상이 된 채권의 증서인 이 사건 도급계약서 자체에 양도금지특약이 명시되어 있으므로, 위 채권자들이 양도금지특약이 있음을 비교적 손쉽게 알 수 있었던 상태였던 것으로 보일 뿐이다).
 6) 그리고 갑 제43호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 위 채권자들 중 직접지급 청구권을 취득하였다는 주식회사 선이앤씨는 2009. 11. 9. 피고보조참가인으로부터 하도급대금 지급보증을 받은 것으로 보인다. 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제5호, 제2항 제4호가 직접지급의 요건으로서 ‘하도급대금의 지급보증서를 교부하지 아니한 경우’를 명시하고 있으므로 주식회사 선이앤씨가 하도급대금 직접지급 청구권을 적법하게 취득한 것인지 의문의 여지가 있을 뿐만 아니라, 이와 같이 하도급대금지급에 관한 보증금채권을 가지는 주식회사 선이앤씨가 굳이 피고에 대한 직접지급 청구권을 행사하여야 할 이유도 없어 보인다. 
 7) 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 채권자들은 양수금채권 내지 직접지급 청구에 따른 권리를 묵시적으로 포기한 것으로 봄이 타당하다. 한편 양도금지특약의 존재로 인하여 채권양도의 효력을 부인할 수 있는(나아가 실제로 위 채권자들에 대하여 그와 같은 사유를 들어 양수금 등의 지급을 거절할 것으로 예상되는) 피고가, 본래의 채권자인 원고가 해당 채권액의 지급을 구하는 이 사건에서는 그 입장을 바꾸어 채권양도의 유효 내지 이에 따른 채권의 이전을 주장하는 것은 금반언의 원칙 내지 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 볼 여지도 있다. 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.
9. 하자보수에 갈음하는 손해배상채권과의 상계 주장에 대한 판단
가. 하자의 발생 및 보수비용
 살피건대 제1심 감정인의 2014. 3. 28.자 감정결과, 당심 감정인 소외 2의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물 중 엘드건설이 시공한 부분에 엘드건설의 부실시공 또는 오시공으로 인하여 별지 1 ‘제1차 감정에 따른 하자 내역표’ 및 별지 2 ‘제2차 감정에 따른 하자 내역표’ 기재와 같이 콘크리트 균열, 박리, 배관 파손, 누수, 콘크리트 강도 부족 등의 하자가 발생한 사실, 그 하자를 보수하기 위한 적정 비용은 별지 각 내역표의 보수비란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 이에 대하여 원고는, 콘크리트 표면에 균열, 박리 등의 하자가 발생하였다는 증거가 없거나, 피고 주장의 하자 중 대부분은 원고 시공 부분인 무근콘크리트 바닥공사와 무관하고 제1차 감정결과에 따른 하자보수비 중 합계 190,991,439원만이 엘드건설의 시공으로 인한 하자에 관한 하자보수비로 인정될 수 있을 뿐 이를 초과하는 감정결과는 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 위 각 감정결과가 논리칙·경험칙에 비추어 부당하거나 감정절차상의 하자 등으로 인하여 하자보수액 산정이 잘못되었다고 볼 만한 사정을 찾기 어려운 이상, 원고의 위 주장은 이유 없다(다만 원고가 시공하지 않은 부분에서 하자가 발생·확대되었을 가능성에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 손해배상책임의 제한 부분에서 반영하기로 한다). 
나. 하자보수에 갈음하는 손해배상의무
1) 손해배상책임의 발생 등
 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 도급계약의 수급인으로서 도급인인 피고에게 민법 제667조에 따라 이 사건 건물의 하자보수에 갈음하는 손해를 배상할 의무가 있다. 그와 같은 손해배상 합계액은 816,556,795원(= 691,838,115원 + 124,718,680원)이 된다.
2) 손해배상책임의 제한
 다만, 제1차 감정일인 2013. 12. 23.은 엘드건설이 공사를 중단한 2010. 10. 21.로부터 3년 이상, 이 사건 건물의 사용승인일인 2011. 6. 17.부터 1년 6개월 이상의 시간이 경과함으로써 위 하자에는 자연발생적인 노화현상으로 인한 것이 포함되었을 가능성이 있다(제2차 감정 개시일인 2015. 6. 16.로부터 이를 따져보면 순차로 5년 이상, 4년의 각 시간적 간격이 있다). 또한, 피고의 관리상 잘못 또는 엘드건설에 이어 이 사건 공사를 완료한 한부종합건설 주식회사(이하 ‘한부종건’이라 한다)의 시공상 과실로 인하여 이 사건 건물에 발생한 하자가 확대되었을 가능성도 배제할 수 없다. 위와 같은 사정들을 비롯하여 당심에 이르기까지 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 원고가 배상하여야 할 손해배상금액은 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 위 인정금액의 90%인 734,901,115원(= 816,556,795원 × 0.9)으로 제한함이 타당하다.
다. 상계의 범위
 피고는 별지 1 기재 각 하자에 관하여는 2014. 6. 20.자 준비서면을 통하여, 별지 2 기재 각 하자에 관하여는 2015. 9. 22.자 준비서면을 통하여 각 하자보수에 갈음하는 손해배상채권으로 이 사건 공사대금채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시하였고, 위 각 서면은 2014. 6. 24. 및 2015. 9. 24. 원고에게 각 도달하였다. 
 따라서 이 사건 공사대금채권은 피고가 원고에 대하여 갖는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권액 734,901,115원 중 622,654,303원(= 제1차 감정에 따른 손해배상액 691,838,115원 × 0.9)과는 2014. 6. 24.에, 나머지 112,246,812원(= 제2차 감정에 따른 손해배상액 124,718,680원 × 0.9)과는 2015. 9. 24.(하자보수에 갈음한 손해배상채무의 이행기는 도급인이 그 이행을 청구한 때이다)에 각 소급하여 대등액의 범위에서 소멸하였다(피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권과 원고의 이 사건 공사대금채권은 서로 동시이행의 관계에 있고, 도급인이 하자로 인한 손해배상청구권 등을 보유·행사하는 한에 있어서는 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 도급인의 이행지체책임은 발생하지 않으므로, 그 지연손해금은 고려하지 않는다).
10. 지체상금 공제(내지 상계) 주장에 대한 판단
가. 피고의 주장 요지
 이 사건 도급계약에서는 엘드건설이 공사완성기한인 2010. 11. 30.까지 공사를 완성하지 못할 경우 그 다음날부터 실제 완공일까지 1일당 계약금액의 1/1,000 비율로 계산한 지체상금을 지급하도록 정하였는데, 이 사건 도급계약 해제 이후 피고가 다시 한부종건에게 이 사건 잔여 공사를 도급주어 2011. 6. 17.에서야 이 사건 공사가 완성되었다. 원고는 피고에게 약정 공사완성기한 다음날인 2010. 12. 1.부터 실제 공사완성일인 2011. 6. 17.까지 199일에 해당하는 지체상금 4,625,874,400원(= 공사계약금액 23,245,600,000원 × 0.001 × 199일)에서 계약보증금채권액 2,324,560,000원을 공제한 나머지 2,301,314,400원의 지체상금을 지급할 의무가 있으므로, 이 금액이 공사대금채권에서 공제 내지 상계되어야 한다.
나. 판단
 1) 우선, 계약보증금의 귀속을 주장하면서 동시에 그 액수 범위 내에 있는 지체상금의 지급을 구할 수는 없고, 계약보증금액을 초과하는 지체상금의 지급만을 구할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 피고는 계약보증금 2,324,560,000원(계약금액의 10%)을 초과하는 지체상금이 발생한 경우에만 계약보증금액을 초과하는 지체상금의 지급을 구할 수 있다. 즉, 피고는 이 사건에서 100일(계약보증금률 0.1 ÷ 지체상금률 0.001/일)을 초과하는 지체일수에 대한 지체상금이 발생하였을 경우에만 계약보증금과 별도로 지체상금을 구할 수 있다.
 2) 한편, 피고가 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137 판결 등 참조).
 3) 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 공사계약에서 정한 공사기간은 총 548일(2009. 6. 1.부터 2010. 11. 30.까지)이고, 엘드건설은 2010. 10. 21. 부도처리되었으며, 피고는 2010. 11. 25. 이 사건 도급계약을 해제하였다. 엘드건설의 이 사건 공사 중단 당시 기성고 비율 내지 공정률은 95.91%이다. 한편 을가 제17호증의 기재와 제1심법원의 한부종건에 대한 사실조회결과에 의하면, 한부종건은 2011. 2. 28. 피고로부터 이 사건 공사 중 잔여공사를 도급받고 2011. 6. 17. 이를 완공하여 이 사건 건물에 관한 사용승인을 받았다. 
 4) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 적어도 엘드건설의 부도처리일 이후로서 그 해제가 가능하였던 2010. 11. 25.로부터, 계약상 공사일수인 548일에 잔여 공사의 공정 비율인 4.09%를 곱한 22일(= 548일 × 0.0409, 일 미만 버림)이 되는 때까지는 지체상금을 부과할 수 있다고 봄이 타당하다. 그러나 이를 넘어 지체상금 부과기간이 100일을 초과한다는 점에 관하여, 앞서 본 대로 한부종건이 잔여 공사에 관한 도급계약 체결 이후 약 3개월 남짓 이를 시공하여 공사를 완성하였다는 사정만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.(피고는, 새로운 공사도급계약 체결을 위하여 필요한 입찰공고절차 및 미시공 부분의 확정, 겨울이라는 계절적 요인 등을 고려하여야 한다는 취지로도 주장하지만, 이러한 사정에 대한 구체적인 기간, 범위 등에 관하여 더 이상의 주장이나 증명이 없다. 오히려, 피고가 새로운 공사도급계약업자를 물색하여 계약 체결에 이른 기간과 공사 진행이 어려운 혹한기가 상당 부분 중복되는 것으로 보이기도 한다). 결국 피고의 위 주장도 이유 없다. 
11. 하자보수보증금채권과의 상계 내지 동시이행 주장에 대한 판단
 이 부분에 관하여 당심이 설시할 이유는 제1심판결의 제31면 제13행부터 제33면 제5행 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
12. 결론
 가. 따라서, 피고는 원고에게 이 사건 공사대금채권 잔액 2,791,605,164원(= 공사대금 3,526,506,279원 - 하자보수에 갈음하는 손해배상액 734,901,115원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 나아가 그 지연손해금의 구체적 범위에 관하여 살펴본다. 원고는 엘드건설의 부도처리일 내지 이 사건 공사 중단일 무렵인 2010. 10. 21.부터의 지연손해금을 구하나, 공사도급계약이 중도에 해제되어 그 당시까지의 기성고에 대한 공사대금을 지급하여야 할 경우 이에 대한 지연손해금은 계약이 해제된 다음날부터 발생하므로(대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11490 판결 참조), 그 지연손해금은 이 사건 도급계약에 관한 피고의 해제 의사표시가 엘드건설에게 도달한 날(2010. 11. 29.)의 다음날인 2010. 11. 30.부터 발생한다고 봄이 타당하다. 
 한편 완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우에, 도급인은 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상액에 상응하는 보수액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐이고 그 나머지 보수액은 지급을 거절할 수 없다고 할 것이므로, 도급인의 손해배상채권과 동시이행관계에 있는 수급인의 공사대금채권은 공사잔대금채권 중 위 손해배상채권액과 동액의 채권에 한하고, 그 나머지 공사잔대금채권은 위 손해배상채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없다[대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다34874(본소), 2014다34881(반소) 판결 등 참조]. 따라서 앞서 본 상계적상일이 어느 시점인지 여부에 관계없이, 상계를 하고 남은 위 2,791,605,164원의 공사잔대금채권은 하자보수에 갈음하는 손해배상채권과 동시이행관계에 있지 않으므로, 이에 대한 지연손해금은 상계적상일 다음날이 아니라 앞서 본 2010. 11. 30.부터 발생한다고 보아야 한다. 
 다만, 제1심판결은 이와 달리 원고의 청구금액 중 1,673,511,976원과 이에 대하여 상계적상일 다음날인 2014. 6. 25.부터의 지연손해금 지급을 명하였는데, 원고는 항소취지 기재와 같이 제1심 인용금액을 초과하는 원금 7,492,929,064원과 이에 대한 지연손해금 부분만 불복하였을 뿐 1,673,511,976원에 대한 지연손해금 청구에 관하여 제1심판결이 일부 기각한 부분에 대하여는 항소하지 않았다. 따라서 위 2,791,605,164원 중 1,673,511,976원에 대하여 2010. 11. 30.부터 2014. 6. 24.까지의 지연손해금 부분은 당심의 심판범위에서 제외되므로, 그 지연손해금 상당액의 추가 지급을 명할 수 없다.
 다. 따라서 피고는 원고에게 2,791,605,164원과 그 중, ① 제1심판결이 인용한 1,673,511,976원에 대하여는 2014. 6. 25.부터 피고가 이행의무의 존재 여부 내지 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2014. 11. 28.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 1,118,093,188원에 대하여는 2010. 11. 30.부터 피고가 이행의무의 존재 여부 내지 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2016. 4. 7.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 라. 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 받아들이고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 한창훈(재판장) 진현민 김승주