행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1957.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 소송대리인 변호사 오승근
【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장
【피고 보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 소송대리인 변호사 민운식
【원 심】 서울고등법원 1956. 6. 23. 선고 55행3,132
【주 문】
원고 1의 상고를 기각한다
원고 2, 원고 3에 대하여 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다
원고 1과 피고간에 생한 상고비용은 동 원고의 부담으로 한다

【이 유】 원고등 대리인 오승근의 상고이유는 원심판결은 기 이유 제1매 제10행부터 제2매 6행까지에서 「당사자간 성립에 다툼이 없는 병 제1, 7내지 14호 각 증의 기재에 증인 소외인의 증언을 종합하면 원고 1(일명 ○○○)은 본건 귀속대지상의 귀속건물이 6.25동란시 화재등으로 인하여 일부 소실되었음을 기화로 관재당국의 허가도 없이 창호 및 내부의 일부수리공사와 동 기존건물 2층 옥상의 철근콩크리트조임을 이용한 3층 증축공사 추산비 도합 5,662,200환을 지출하여 단기 4286년 12월 30일경에 이를 각 준공한 다음 기존건물의 수리증축한 사실을 은폐하고 마치 건물전부가 원고가 신축한 건물인 것처럼 가장하여 서울지방법원 단기 4287년 5월 8일 접수 서울특별시 중구 (주소 생략) 지상연와조와즙 3층건 영업소 1동 전체에 대한 원고명의 보존등기를 완료하여 시가 금 677만환에 상당한 전시 기존귀속재산인 건물을 취득한 사실을 인정할 수 있고 차 취지에 반하는 갑 제12, 13호증의 기재는 취신치않고 이여의 갑 호 각 증은 우 인정에 지장이 되지 아니하고 타에 우 인정을 좌우할 증좌가 없다 과연 그렇하다하면 원고 1은 귀속재산을 불법취득한 자라 할 것이며 따라서 원고는 귀속재산처리법 소정의 동 재산상의 권리취득에 관한 결격자이고 동 원고와 공동소유를 주장하는 원고 2, 동 원고 3 동단이라고 할 것이므로 원고등의 본소 청구는 원고의 실질적 권리보호요건을 결여하였다 할 것이며 따라서 이여의 쟁점에 대한 판단을 기다릴 것도 없이 그 이유없음이 분명하여 차를 기각하기로 하고」라 판시하였읍니다 연이나 이상 판결은 하기제점의 위법이있읍니다 (가) 우 판결은 원고 1에 대하여 귀속재산불법취득으로 인한 결격사유를 판시한후 (실은 원고 1도 불법취득으로 인한 결격사유가 전무함은 후단에서 상론함) 원고 2 급 원고 3에 대하여는 동 원고등의 결격사유를 구체적으로 증거에 의하여 판시치 아니하고 만연히 「원고 1과 공동소유를 주장하는 원고 2, 동 원고 3 역 동단이라」단정하였읍니다 그러나 이상 판시어구는 무엇을 의미하는 것인지 이해키 곤란한 어구입니다 원고 2와 원고 3도 원고 1과 동일한 결격사유해당자라는 의미이라면 원고 1에 대하여 증거를 제시하여 결격사실을 판시함과 동일한 방식으로 증거를 제시하여 원고 2와 원고 3에 대한 결격사유도 구체적으로 심리판시 하여야함에도 불구하고 동인등에 대한 구체적 결격사실을 증거에 의하여 인정치 아니하고 만연히 동일 결격사유해당자라 단정한 것은 독단에 불과하며 논리를 번복한 이유불비 우는 심리부진의 위법과 하 등의 증거판단이 없이 사실을 인정한 채증법칙위반의 판결이라 아니할 수 없읍니다 갱히 결격사유가 있는 원고 1과 공동소유를 주장하는 사실자체가 원고 2와 원고 3에 대한 결격사유라는 의미인 것 같이도 보이나 차는 수리와 법률상식에 어긋나는 사고방식이며 귀속재산처리법상 용인할 수 없는 독단적 견해에 불과하므로 갱론할 여지가 없습니다 본건 기록을 정사하여보면 원고 2와 원고 3은 원고 1에 대한 판시결격사유에 하등의 관련이 없으며 차를 인정할 만한 하등의 증거가 없을 뿐만아니라 판시결격사유는 원고 1 1개인의 소위에 불과한 것이 명백합니다 (참고로 첨부한 서울지방법원 단기 4287년 민 제2158호 판결문 참조) 과연 그렇다면 원고 1과 원고 2, 원고 3을 동일선상에서 동일사유에 의한 결격자로 단정한 원심판결은 심리부진 이유불비 우는 채증법칙위반의 판결인 것이 명백합니다 (나) 원고 1에 대한 판시결격사유의 요지는 원고 1은 귀속재산의 판시 기존건물을 수리증축한 것에 불과함에도 불구하고 신축한 것 같이 가장하여 원고 2 명의의 보존등기를 경료함으로써 우 기존건물시가 금 677만환 상당귀속재산을 부정취득하였다 함에 있읍니다. 원고 1이 판시 구건물의 잔해 (구 건물의 잔존부분은 건물이라 지칭할 정도의 것이 아님을 표시함)를 이용하여 현재의 건물을 건축한 사실은 원고 1 자신도 당초부터 차를 확인공언하고 차를 판시와 여히 은폐한 사실이 전무한 것은 갑 제11, 12 각 호증의 기재와 기타 본건기록상 명백할 뿐만아니라 원고 1이 신축건물이라하여 판시 보존등기를 경료한 것은 우 구 건물잔해부분을 이용하여 해 부분이 신건물에 포함되여있다는 사실을 은폐하고자 함에 있는 것이 아니라 즉 건물잔해를 이용하여 완전한 건물을 건축하였을시 수축증축등의 한계내에서 구건물의 구조변경등기를 하느냐 우는 구 건물의 잔해가 신건축부분에 흡수되여 전체를 신축건물로서 신 보존등기를 하느냐는 문제는 건축허가서 (갑 제11호증)의 기재에 의하여 구 건물잔해부분의 가치와 신축부분의 가치가 완전한 건물전체에 대한 비중에 의거하여 객관적으로 결정된 문제이며 원고의 자의에 의하여 결정한 것이 아닌 것은 여사한 건축관계의 전문가로서도 본건에 대하여 5회감정 7명의 감정인중 (참고키위하여 별지 각 감정서첨부함) 2명은 수축증축이라 지적하고 5명은 신축이라 지적하여 결론이 일치 아니한 만큼 신축여부에 대하여 결정키 지난한 문제이라는 점과 황차 여사한 건축관계에 식견이 무한 원고로서 도저히 이를 고의로 증수축을 신축으로 가장하여 보존등기를 경료하였다고 단정할 수 있는 증거가 없다는 점에 감하여 수리상이나 본건기록상 명백한 바임에도 불구하고 원심판결이 원고가 고의로 전기 구 건물잔해부분의 존재를 은폐하였다 운운함은 조리 내지 채증법칙에 위반된 판시라 아니할 수 없습니다 과연 그렇다면 원고 1은 국가의 귀속재산을 은닉손실시킨 것이 아니라 건물로서 하등의 가치가 무한 구 건물의 파손잔해(파손동산에 불과한것)를 이용하여 완전한 건물을 건축하므로서 우 잔해부분이 건물부분으로서 소생됨에 따라 기 가치가 증가하였을 뿐만아니라 우 잔해부분을 명동 최복잡한 가로변에 방치한다면 도시미관을 손상함은 물론 왕래공중두상에 하시 우 파손연와등이 낙하할른지 모르는 위험상태등의 초래로 보아 원고 1은 선량한 사무관리를 한 것이 분명하니 기 공과에 대하여 감사를 표하는 것이 의당하거늘 이는 고사하고 신축여부에 대하여 전문가로서도 판단키 극난한 본건건물을 신축으로 보존등기를 경료하였다하여 국가재산의 불법취득자라는 낙인으로서 본건 귀속재산에 대한 원고주장의 연고권까지 박탈하는 것은 국민의 재산권을 불법으로 침해하는 결과에 불과하다 아니할 수 없읍니다 차점에 있어 원심판결은 귀속재산처리법의 결격사유 규정을 오해 남용한 위법이 있읍니다 (다) 원고 1은 전기 판시취지와는 정반대로 별지첨부 판결서와 여히 판시건물이 구 건물을 증수축한 것이 아니라 신축한 것이라는 판단을 서울지방법원에서 수하였읍니다 동원에서는 별지첨부 감정서와 여히 수차감정을 거듭하고 엄밀한 심리를 한 결과 신축으로 판단한 것 입니다 원심판결은 일차도 직접감정한 바도 없고 단지 원고 1에게 불리한 감정을 한 감정서와 해감정인의 증언만을 금과옥조로하여 전기 판시와 여한 위법판시를 함과 동시에 차에 정반대되는 갑 제11, 12, 13 각 호증은 하등의 이유설시도 없이 취신치 않는다고 만연히 기 증거가치를 부정하였읍니다 이 점에 있어서도 원심판결은 심리부진과 채증법칙위반의 위법이 있읍니다 이상 제이유에 의하여 원심판결은 결국 파기를 면치 못할 것 입니다 함에있고 원고등의 상고이유는 제1점 원심판결 이유에 의하면 「당사자간 다툼이 없는 병 제1, 7 내지 10, 14호 각 증의 기재에 증인 소외인의 증언을 종합하면 원고 1(일명 ○○○)은 본건 귀속대지상의 귀속건물이 6.25동란시 화재등으로 인하여 일부소실되었음을 기화로 관재당국의 허가도 없이 창호 및 내부의 일부수리송사와 동 기존 건물 2층 옥상이 철근콩크리-트임을 이용한 3층 증축공사 추산액 도합 5,662,200환을 지출하여 단기 4286년 12월 30일경에 이를 각 준공한 다음 수리증축한 사실을 은폐하고 마치 건물전부가 원고가 신축한 건물처럼 가장하여서 서울지방법원 단기 4287년 5월 8일접수 서울특별시 중구 (주소 생략) 지상연와조와즙3계건영업소1동 전체에 대한 원고명의 보존등기를 완료하여 시가 금 677만환에 상당한 전시 기존귀속재산인 건물을 취득한 사실을 인정할 수 있고 (중략) 과연 그렇하다하면 원고 1은 귀속재산을 불법취득한 자라할 것이며 따라서 원고는 귀속재산처리법 소정의 동 재산상의 권리취득에 관한 결격자이고 동 원고공동소유를 주장하는 원고 2, 동 원고 3 역 동단이라고 할 것이므로 원고등의 본소청구는 원고의 실질적 권리보호요건을 결여하였다할 것이며 따라서 이여의 쟁점에 대한 판단을 기다릴것도 없이 그 이유없음이 분명」하다고 설명하였으나 원판결이 채용한 병 제10호증(소외인 감정서) 에 의하면 건축면적을 1. 재래부분 1층 77평 5흡4작2층 77평 5홉4작 3층 6평 5홉강 2. 증축부분을 연와조48평4홉3작7촌 3. 가증축부분19평4홉1작이라고 되였으나 동 원판결이 채용한 병 제8호증(서울지방법원 검증조서) 에 의하면 건축면적이 1. 재래부분 1층 71평4홉2층 71평4홉뿐이고 3층은 전혀없는 것이 분명하고 2. 신조부분 1층13평6홉 신조중 2계가 8평6홉5작과 6평3홉5작 합계15평 온돌8평7홉5작 총평수 37평3홉5작 2층 13평6홉중 2계 2평1홉 총평수 15평7홉 3층 73평6홉2작으로되여 있는 것이 분명하다 차를 총계비교하면 병 제10호증에는 재래부분이 161평5홉8작 신축부분이 67평8홉4작7촌로되여 있으나 병 제8호증에 의하면 재래부분이 142평8홉 신축부분이 126평6홉7작으로서 재래부분에 있어서 병 제10호증 소외인의 감정서에는 병 제8호증 검증결과보다 18평7홉8작을 가첨하고 신축부분에 있어서 병 제10호증 소외인의 감정서에는 병 제8호증 검증결과보다 물경58평8홉3작을 소멸하여 감정한 것이 분명하며 따라서 소외인의 감정은 총평수에 있어서 실지보다 총계 77평6홉1작을 감축한 건물을 가상하고차 가상적건물을 표준으로하여 가격을 감정한 것인즉 차 감정은 본건가격판단의 증거로 채용할 수 없는 것이다 그 뿐아니라 병 제8호증 검증조서에 의하면 신조온돌은 8평7홉5작이 분명함에도 불구하고 병 제10호증 소외인의 감정서에는 신조온돌 4평이라고 하였은즉 차점에 있어서 우 감정서는 또한 중대한 착오가 있다 그뿐아니라 병 제10호증 조 명철 감정서에 의하면 위치로 인하여 생하는 건물의 가치를 재래부분을 320만환 신축부분을 120만환이라고하였으나 기존건물의 잔해부분의 가치와 신축재축 수리보수공사비와의 구분감정에 있어서 위치로 인하여 생하는 건물가격이라는 것은 있을 수 없다 그 뿐아니라 병 제10호증에 의하면 재래건물에 대하여 세금 급 제경비 120만환 잡공사비 27만환이라 하였으나 파괴소실된 잔해 기존건물에 세금 제경비 우는 잡공사비라는 것은 있을 수 없으며 신축건물에 대하여 잡공사비가 일분도 없다는 것도 있을 수 없다 그 뿐아니라 소위감정의 대상으로되여있는 기존건물이라 함은 단기 4278년 12월 하순경 급 동 4281년 3월초순경의 2회에 선하여 화재를 당하고 소실파괴된 부분을 원고 1이 2회에 건설비 8백만환(한은물가지수조사에 의하면 현화를 1억2천여만환에 해당) 을 투입하여 재축보수복구한 것으로서 감정서 소위 6.25당시 기존건물이라함은 우기 2회에 선한 원고 1의 출자로서 재축보수된 것인즉 6.25당시의 기존건물중에는 순전한 기존부분과 원고 1이 재축보수한 부분을 포함한 것이므로서 차 가격을 감정함에는 마땅히 순전한 기존부분과 원고 1이 재축보수한 부분을 구분하여 가격을 산출함이 당연함에도 불구하고 원심 각 감정은 거게 차를 염두에 두지않고 무차별 감정한결과 원고 1이 투자 재축한 부분까지도 전부 기존건물로 착각하고 차를 기존건물이라 하여서 일괄 감정한 것인즉 우 감정은 기 대상에 있어서 중대한 착오가 있는 것으로 본건 판단의 재료가 되지 못함에도 불구하고 차를 증거로 채용한 원판결은 부당하다 우 와 여히 병 제10호증 소외인의 감정은 그 전부가 착오로 성립된 것으로서 도저히 신용할 수 없음에도 불구하고 원심이 차를 채용한 것은 채증법칙을 오해한 위법이 있다 본건 건물과 같이 건물의 부합이 있을 경우에는 종된 부분이 주된 부분에 부합되는 것이 민법 제242조의 규정한 바로서 본건 건물중 기존부분의 가격과 신설부분의 가격과의 비교와는 가장 중요한 사항임에도 불구하고 원판결이 전과 여히 전기 병 제10호증을 경신하고 원고의 청구를 배척한 것은 심리부진 이유불비의 위법이 있다 다음 만일 기존부분이 원고 1의 소유가 아니라고 가정하면 사실에 부합되지 않는 보존등기만으로서는 소유권을 취득할 수 없는것인즉 허위등기의 책임은 있을지라도 불법취득은 되지않는 것도 또한 자명한 것이다 그럼에도 불구하고 원심판결이 원고 1의 본건건물에 대한 소유권보존등기를 불법취득이라고 하여서 동 원고는 귀속재산처리법 소정의 동 재산상의 권리취득에 관한 결격자라고 속단하고 차를 전제로 하여 동 원고의 본소청구를 전면적으로 배척함은 전기 각 항 법리를오해한 결과 심리부진 급 이유불비의 위법이 있다 할 것이다 다음 원판결은 다시 동 원고와 동 소유를 주장하는 원고 2, 동 원고 3 역 동단이라고 하였으나 원고 2 및 원고 3은 일직이 본건 건물에 대한 소유권을 주장한 일이 없은즉 원판결은 이 점에 있어서 당사자의 주장도 없는 사실을 들어서 논급한 위법이 있으며 가사공동소유를 주장하였다 할지라도 이것만을 가지고 곧 동단이라고함은 수리에 부당하다 왜냐하면 원고 1의 불법취득으로 인하여 단순히 공동소유를 주장하는 원고 2, 동 원고 3도 당연히 불법취득이되는 것은 아니기 때문이다 판시불법취득에 관하여 원고3인간 의사의 공통이 있음을 설명하지 않는한 원고 1을 제외한 기여의 원고에 대하여는 불법취득을 운위하여 귀속재산취득의 결격자로 인정한 원판결은 심리부진 급 이유불비의 위법이 있다 제2점 제1점 기재와 여히 원고등은 불법취득이 아님은 물론 원고는 본건재산을 혹은 자기의 소유로 확신하고 혹은 귀속재산의 점유자로서 해방이래 십유여년간 가장 선량한 관리를 하였으며 거대한 전재산을 투자하여 본건 부동산의 수호개선유지에 심력을 경주하여온 원고 1을 불법취득자라함은 과연 하의인가 법에 의하여 원고의 소유로 인정된 기간은 소유자로 소유권을 행사하고 법에 의하여 귀속재산으로 인정된 기간은 귀속재산의 연고자 (갑 제11호증 참조)로서 연고권을 행사한 것이며 차간 하등 악의가 없었음을 십분인정할 수 있다 본건 건물을 자기의 소유로 보존등기를 받은 것은 제1점 기재와 여한 경위로 원고 1은 자기의 소유로 확신하므로서 한 것이며 차간하등 악의가 없으며 설혹 우 등기가 사실에 부합치 않는다 할지라도 차는 원고의 오신이라면 오신이지 결코 고의에서 나온 것은 아니며 일반공지의 기존건물의 수축증축을 은폐하려고 한 것이 아닌것은 물론이다 그러므로 악의에서 나온것이 아닌 본건 등기를 불법취득이라고 할 수 없는것은 물론이다 원판결은 이상 명백한 사리를 오해한 결과 심리부진 급 이유불비의 위법이 있다함에 있다
 심안하니 귀재법상 귀속재산의 불법취득은 귀속재산에 대한 소유권을 확정적으로 취득하는 경우 뿐만아니라 귀속재산에 대한 소유권을 주장하여 일시이에 대한 권리를 행사하는 경우도 포함되는 것이므로 원고 1이 본건 건물에 대하여 소유권보존등기를 경유하여 공부상차를 자기소유의 건물로 공시한 이상 귀속재산 불법취득의 책임을 면할 수 없을 것이며 본건 건물은 기존건물의 잔존부분을 이용하여 증수축한 것으로서 신축건물로 볼 수 없는 것임은 일건 기록상소연할 뿐아니라 소위 민법상 부합은 부동산에 대하여 동산이 부합한 경우에 부동산의 소유권자가 동산에 대한 소유권을 취득함을 말하는 것이오 이 경우에 있어서 부동산과 부합한 동산의 가격이 부동산의 가격을 초과하여 설사 소론과 여한 비중의 차가 있는 경우에도 동산소유자는 부동산의 소유권을 취득한다 할 수 없는 것이므로 소론과 여히 비중을 운위하여 본건건물의 신축여부 및 소유권의 귀속을 논정하려함은 부합의 법리를 오해한 소론이며 부합의 법리가 서상설시와 여한 이상 본건 기존건물부분과 증수축부분의 비중을 판정함에 있어서 설사 소론과 여한 채증법상 위법이 있다 하드라도 차는 판결에 영향을 미친다할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이며 원고가 본건 건물을 설사 소론과 여한 경위에 의하여 자기소유로 확신하였다 하드라도 차는 법률의 착오에 속한 것이므로 불법취득의 책임을 면할 수 없는 것이오 원고 1의 본건 건물 잔존부분의 관리에 있어서 설사 소론과 여히 유공한 바 있었다 하더라도 차로써 동 건물에 대한 불법취득의 책임은 면할 수 없는 것이며 원판결 이유설시중 소론 기존건물을 수리 증축한 사실을 은폐운운이라함은 소관등기관리에 대하여 해사실을 은폐한 것임을 설시한것일 뿐아니라 소론 제1심 민사판결의 결과가 설사소론과 여하다 하더라도 원판결은 해판결의 기속을 받는 것이 아니므로 이 점에 관한 상고논지는 모다 이유없다할 것이나 원고 1이 귀속재산처리법상 결격조건에 해당한 사유가 있다하여 전기 원고 2, 원고 3에 대한 결격사유의 유무를 심리판단함이 없이 동인등을 본건 건물에 대한 귀재법상의 결격자로 단정하였음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 아니면 이유불비의 위법이 있는 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 서상 설시한 바와 여히 원고 1의 상고는 이유없고 원고 2, 원고 3의 상고는 각각 이유있으므로 민사소송법 제401조, 제407조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

귀속재산처리법상 귀속재산의 불법취득은 귀속재산에 대한 소유권을 확정적으로 취득하는 경우뿐만 아니라 귀속재산에 대한 소유권을 주장하여 일시 이에 대한 권리를 행사하는 경우도 포함한다