예탁금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1998.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 대한상호신용금고 (소송대리인 변호사 윤일영)
【피고, 피상고인】 피고 조합 (소송대리인 변호사 최종백 외 1인)
【원심판결】 광주고법 1997. 5. 2. 선고 96나4748 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고 금고가 실질적으로는 소외 주식회사 무등산온천관광호텔(이하 소외 회사라 한다)의 대표이사인 소외 1 등에게 이 사건 금원을 대출하면서도 대출금액에 대한 고율의 이자와 담보를 확보하기 위한 수단으로, 원고는 소외 회사 직원들에게 대출을 하고, 소외 회사 직원들은 이 대출금을 원고 금고에 정기예탁을 한 후, 원고가 이를 피고 조합 지소장인 소외 2에게 피고 조합에 정기예금을 하는 형식으로 돈을 맡기고, 다시 소외 2가 피고 조합의 이름을 빌려 소외 1 등에게 대출하는 형식의 비정상적인 방법을 동원하기 위하여 원심 판시와 같은 일련의 과정을 거쳐 이 사건 정기예탁금계약을 체결한 사실들을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 있다고 하기 어렵다.
 그리고 원심이 원고의 이 사건 청구원인과 상관 없는 소외 2의 다른 배임행위에 관한 사실을 인정하고 있으나, 이는 피고 조합 지소장인 소외 2가 이 사건 외에도 수많은 배임행위를 하여 형사처벌까지 받았기 때문에 그 일련의 배임행위를 시작하여 이 사건 정기예탁금계약을 체결하게 된 과정에 관한 일련의 사실을 인정한 것으로, 이 사건 정기예탁금계약이 진의 아닌 의사표시라는 점을 판단하는 데 필요한 간접사실로 보여지며, 또한 원심이 인정한 사실들에 비추어 볼 때 소외 2의 다른 배임행위에 관련된 예금과 이 사건 정기예탁금계약을 동일시 하기에 충분하므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 또한 원심은 이 사건 정기예탁금 증서가 수기식 통장으로 작성되었음을 인정함에 있어서, 피고 조합에 온라인 전산망이 개설되기 이전에도 컴퓨터를 이용한 통장의 작성이 일반적으로 이루어졌음을 전제로 사실을 인정하고 있으므로, 거기에 채증법칙의 위반이 있다고 할 수 없으며, 원고가 금 920,000,000원을 피고 조합의 지소장인 소외 2에게 예탁한 사실을 인정하고 있는 이상, 피고 조합에 이 금원이 입금되었는지 여부에 대하여 판단하지 않고 있다고 할 수 없고, 한편 기록에 의하면, 전주들이 지급한 자기앞수표에 피고 조합 수납필이라고 기재되거나 피고 조합의 기명날인이 되어 있어 그 자기앞수표들이 피고 조합에 입금되기는 하였으나, 소외 2가 이를 전주들의 명의로 입금하지 아니하였음을 알 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건에서의 예금계약의 성부는 전주인 원고의 금원이 피고 조합의 지소장인 소외 2에게 교부된 것을 전제로 소외 2의 예금계약의 의사가 피고 조합을 위한다는 진의 아닌 의사표시라는 것을 원고의 입장에서 알았거나 알 수 있었는지 여부에 의하여 결정되는 것이지 소외 2가 원고로부터 교부받은 자기앞수표의 입금처리를 어떻게 하였는지에 의하여 좌우되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심이 석명권을 행사하여 갑 제2호증(자기앞수표)의 처리에 관한 장부 등에 대하여 살펴보지 않았다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여 
진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 할 것이고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결, 1987. 11. 10. 선고 86다카371 판결, 1996. 4. 26. 선고 94다29850 판결 각 참조).
 그런데 원심판결 이유에 나타난 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 소외 2는 피고 조합의 명의가 아닌 자신의 명의로 소외 1 등에게 돈을 대출하고 높은 이율의 이자를 받는 사금융업을 영위하면서 그 자금을 조성할 목적으로 원고로부터 예금을 유치한 것으로서, 내심으로는 자신을 위하여 원고와 소비대차계약을 체결할 의사를 갖고 있으면서도 단지 피고 조합의 신용을 이용하기 위하여 피고 조합의 명의를 사용하여 원고로부터 각 정기예탁금을 수령하고 허위 작성된 증서를 교부하였음을 알 수 있으므로, 소외 2의 원고에 대한 피고 조합 명의의 각 정기예탁금계약 체결의 의사표시는 그 진의가 본인인 피고 조합의 이익과 의사에 반하여 자신의 이익을 위하여 한 배임적인 것이라고 할 것이고, 한편 원심이 확정한 바와 같이 실제는 원고가 피고 조합의 지소장인 소외 2를 경유하여 소외 1 등에게 이 사건 금원을 대출하면서도 대출금액에 대한 고율의 이자와 담보를 확보하기 위하여 앞에서 본 바와 같은 비정상적인 과정을 거친 점, 위 정기예탁금계약이나 그 후의 갱신 계약을 함에 있어서 통상의 은행거래와는 달리 온라인 실시로 이미 폐지된 수기식의 구 양식의 예탁금증서가 이용되는 등 비정상적인 방법을 사용한 점, 그리고 기록에 나타난 바와 같이 원고도 소외 1로부터 별도의 선이자를 지급받은 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 금융업을 하고 있는 원고로서는 적어도 통상의 주의만 기울였다면 피고 조합의 지소에서 이루어지는 예금거래가 비정상적인 거래로서 그 지소장의 예금계약 의사표시가 자기 또는 제3자의 이익을 의하여 배임적인 의도에서 본인인 피고 조합을 위한 진의 없이 하는 것임을 충분히 알 수 있었음이 분명하여, 원고가 소외 2와 체결한 각 정기예탁금계약은 피고 조합과의 관계에 있어서는 예금계약 자체가 성립되지 않았다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 예금계약의 성립과 예금계약의 체결에 있어서 진의 아닌 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 제3점에 대하여
불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하는 것인바(대법원 1993. 11. 26. 선고 93다1466 판결, 1995. 7. 25. 선고 95다17267 판결 등 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 배임행위에 관한 그 판시와 같은 일련의 사실 등을 인정한 후, 이 사건 불법행위에 경합된 원고의 과실을 40%로 정함이 상당하다고 평가한 것은 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보여지지 아니하므로, 원심판결에 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점을 지적한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] 배임적 대리행위에 대한 민법 제107조 제1항의 유추적용 여부(적극) 및 상대방의 악의·과실 여부의 판단 기준
[2] 과실상계 사유에 관한 사실인정 및 비율 확정이 사실심의 전권사항인지 여부

[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 
 [2] 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.