양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김준열)
【피고,피상고인】 광화문세무서장
【환송판결】 대법원 1994. 6. 10. 선고 94누4127 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 교환에 의한 토지의 양도에 대하여 기준시가에 의하여 양도가액을 산출하는 경우 그 기준시가는 교환에 의하여 양도되는 당해 부동산의 기준시가에 의하여야 하고 교환에 의하여 새로 취득하는 부동산의 기준시가에 의할 것이 아니므로( 당원 1991. 11. 12. 선고 91누1424 판결 및 이 사건 환송판결 등 참조), 이와 반대되는 취지의 논지는 이유가 없다. 
 2. 구 소득세법(1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호 (가)목, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호의 각 규정은, 자산을 양도한 경우에 그 양도차익을 산정함에 있어서 종래의 실지거래가액 과세원칙으로부터 기준시가과세원칙으로 전환하였음을 선언한 것으로서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 취지로 해석되므로, 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 함에 있어서 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하고, 위와 같은 신고가 있더라도 증빙서류의 제출이 없을 때에는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 할 것이나, 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는 경우에 있어서도 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지의 원칙상 그에 기초하여 산출한 세액이 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수 없고, 기준시가에 의하여 산정한 양도차익이 실지양도가액을 넘을 수도 없다 할 것이다( 당원 1987. 12. 22. 선고 87누483 판결, 1992. 10. 9. 선고 92누11886 판결, 1993. 3. 26. 선고 92누15352 판결, 1996. 12. 10. 선고 96누4022 판결 등 참조). 
 이 경우 실지양도가액이라 함은 거래 당시 양도자가 당해 자산을 양도함에 있어서 그 대가로 지급받은 가액으로서 매매계약 기타 증빙자료에 의하여 객관적으로 인식되는 가액을 말하고 사후에 양도당시로 소급하여 한 시가감정에 의하여 파악되는 가액은 이에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 양도소득세의 과세대상이 되는 거래가 단순한 교환인 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 없다고 할 것이지만, 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반한 교환의 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이고( 당원 1984. 11. 27. 선고 84누407 판결, 1993. 2. 12. 선고 92누14472 판결, 1994. 12. 9. 선고 94누6840 판결 등 참조), 이 경우 교환으로 양도되는 목적물의 소유자가 교환으로 취득하는 목적물의 감정가액과의 차액을 현금으로 지급받는 경우에는 교환으로 취득하는 목적물의 감정가액과 그 현금을 합한 금액이 교환으로 양도되는 목적물의 실지양도가액이 되고, 그 감정가액의 차액을 포기하거나 기부하는 경우에는 이른바 저가양도에 해당하여 교환으로 취득하는 목적물의 감정가액이 그대로 교환으로 양도되는 목적물의 실지양도가액이 된다고 할 것이므로, 후자의 경우에는 기준시가에 의하여 산정한 양도차익이 실지양도가액, 즉 교환으로 취득하는 목적물의 감정가액을 넘을 수 없게 된다고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 소외 학교법인 ○○학원의 설립자인 원고는 자기 소유의 이 사건 제1, 2토지와 위 학교법인 소유의 교육용 기본재산인 이 사건 제3토지를 교환하고자 하였는바, 사립학교법 제28조 제1항은 학교법인이 그 기본재산을 교환하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제11조 제1항 제2호는 교환의 경우에는 쌍방의 재산에 대한 감정평가서를 위 법 제28조에 의한 허가신청서에 첨부하도록 규정하고 있었으므로, 위 학교법인은 1991. 9. 18.을 기준시점으로 하여 위 토지들에 대한 감정평가를 한국감정원에 의뢰하였는데, 한국감정원은 원고 소유인 이 사건 제1, 2토지의 가격을 합계 금 838,800,000원(공시지가 금 216,940,000원)으로, 위 학교법인 소유인 이 사건 제3토지의 가격을 금 113,375,000원(공시지가 금 45,350,000원)으로 각 평가한 사실, 위 학교법인은 위 감정평가서를 첨부하여 교환허가신청을 하였고, 관할청은 1991. 5. 20. 위 교환을 허가하였으며, 이에 원고와 위 학교법인은 위 토지들에 대한 교환계약을 체결하고 같은 해 11. 19. 쌍방의 토지에 관하여 위 교환을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 교환은 원고가 감정평가서에 의한 평가차액 상당을 학교법인에게 기부하는 교환이었으므로 위 학교법인은 위 교환으로 인하여 학교법인의 재산이 위 평가차액만큼 증가되었다는 보고를 관할청에 하였던 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 그렇다면, 이 사건에 있어서 원고 소유의 이 사건 제1, 2토지의 실지양도가액은 원고가 그 대가로 취득한 이 사건 제3토지의 감정가액 상당이라고 할 것이므로, 이 사건 제1, 2토지의 기준시가에 의한 양도가액에서 취득가액을 공제한 양도차익은 그 실지양도가액인 이 사건 제3토지의 감정가액을 초과할 수 없다고 할 것이다. 
 이 사건 교환으로 원고가 아무런 소득을 얻은 바 없으니 양도소득세가 부과되어서는 안된다는 원고의 주장 안에는, 위와 같은 취지의 주장도 포함되어 있다고 보아야 할 것인데(원고는 이 사건 제1, 2토지의 실지취득가액에 관하여는 아무런 주장, 입증을 하지 않고 있으므로 실제로 양도차익이 발생하였는지의 여부나, 기준시가에 의하여 산출한 세액이 그 양도차익을 넘는지에 관하여는 알 수 없음), 원심은 이 점에 관하여 심리판단하지 아니한 채 교환으로 양도되는 토지의 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여 한 이 사건 양도소득세부과처분을 적법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지의 원칙에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니하였거나 원고의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)

[1] 교환에 의한 양도의 경우, 양도가액은 양도되는 부동산을 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극)
[2] 기준시가에 의한 양도소득세액이 실지거래가액에 의한 양도차익을 초과할 수 있는지 여부(소극) 및 기준시가에 의한 양도차익이 실지양도가액을 초과할 수 있는지 여부(소극)
[3] 실지거래가액의 의미 및 소급시가감정에 의하여 파악되는 가액이 실지거래가액에 포함되는지 여부(소극)
[4] 교환에 의한 양도에서 실지양도가액을 확인할 수 있는 경우 및 그 경우의 실지양도가액 산정 방법

[1] 교환에 의한 토지의 양도에 대하여 기준시가에 의하여 양도가액을 산출하는 경우 그 기준시가는 교환에 의하여 양도되는 당해 부동산의 기준시가에 의하여야 하고 교환에 의하여 새로 취득하는 부동산의 기준시가에 의할 것이 아니다.
 [2] 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는 경우에 있어서 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지의 원칙상 그에 기초하여 산출한 세액이 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수 없고, 기준시가에 의하여 산정한 양도차익이 실지양도가액을 넘을 수도 없다.
 [3] 실지양도가액이라 함은 거래 당시 양도자가 당해 자산을 양도함에 있어서 그 대가로 지급받은 가액으로서 매매계약 기타 증빙자료에 의하여 객관적으로 인식되는 가액을 말하고, 사후에 양도 당시로 소급하여 한 시가감정에 의하여 파악되는 가액은 이에 해당하지 않는다.
 [4] 양도소득세의 과세대상이 되는 거래가 단순한 교환인 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 없다고 할 것이지만, 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반한 교환의 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 있는 경우에 해당하고, 이 경우 교환으로 양도되는 목적물의 소유자가 교환으로 취득하는 목적물의 감정가액과의 차액을 현금으로 지급받는 경우에는 교환으로 취득하는 목적물의 감정가액과 그 현금을 합한 금액이 교환으로 양도되는 목적물의 실지양도가액이 되고, 그 감정가액의 차액을 포기하거나 기부하는 경우에는 이른바 저가양도에 해당하여 교환으로 취득하는 목적물의 감정가액이 그대로 교환으로 양도되는 목적물의 실지양도가액이 된다.