방실 침입 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1984.4.13. 선고 83노7040 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1.형법 제330조 및제331조 제1항에 규정된 야간주거침입절도죄와 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하며 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다.
 그러나특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의 4제1항에 규정된 상습절도등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도등 죄의 1죄만 이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도등 죄를 범한 범인이 그 범행외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도상습성의 발현이라고 보여지는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도등 죄의 1죄만을 구성하고 이 상습절도등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는 다고 보아야 할 것이다.
 위 견해에 배치하는당원 1983.4.12. 선고 83도422 판결은 이를 폐기하기로 한다.
 2. 위와 같이 보는 이유는 다음과 같다.
 (1)특가법 제5조의 4 제1항의 규정취지는 범죄습벽의 발현인 상습성을 중시하여 상습으로 절도, 야간주거침입절도 및 특수절도의 죄 또는 그 미수죄를 범한 경우에 이를 포괄하여 상습범의 1죄로서 가중처벌하려는 데에 있다. 그런데 위 규정이 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 단순절도에 대하여도 상습성이 인정되는 한 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도와 동등하게 취급하여 동일한 법정형으로 가중처벌하고 있는 점에 비추어 본다면, 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입의 위법성에 대한 평가는 상습야간주거침입절도의 경우와 마찬가지로 이미 위 법조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로 위 법조 소정의 상습절도죄의 1죄 외에 별개로 주거침입죄의 성립을 인정할 필요가 없다고 할 것이다.
 만일 위와 같이 보지 아니하고특가법 제5조의 4제1항에 규정된 상습절도등 죄 외에 별개로 주거침입죄가 성립한다고 본다면, 상습으로 야간에 주거침입을 하여 절도를 한 상습야간주거침입절도의 경우에는 위 법조 소정의 1죄로서 그 법정형기내에서 처단하게 되는 반면 상습으로 주간에 주거침입을 하여 절도를 한 경우에는 위 법조 소정의 죄와 주거침입죄의 경합범이 되어 경합가중을 한 형기범위내에서 처단하게 되므로, 야간주거침입절도 보다 죄질이 더 무겁다고 볼 수 없는 주간 주거침입절도에 대한 처단형이 오히려 야간주거침입절도의 경우보다 더 무겁게 되는 불합리한 결과가 된다(당원 1983.6.28. 선고 83도1068 판결 참조).
 또 상습으로 절도범행을 한 범인이 그 범행외에 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에 있어서도, 그 주거침입이 야간에 이루어진 때에는 야간주거침입절도미수에 해당하여 다른 상습절도의 범행과 동종유형의 범행으로서특가법 제5조의 4 제1항 소정의 1죄만이 성립하는 반면 그 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 위 법조 소정의 상습절도죄와 주거침입죄의 두 죄가 성립하여 경합가중한 형기범위 내에서 더 무겁게 처단하게 되므로 균형을 잃은 불합리한 결과가 됨은 전자의 경우와 다를 바 없다고 할 것이다.
 (2) 그런데 소수의견은 다음에서 보는 바와 같이 주거침입죄는 목적범이 아닌데도 그 목적여하에 따라 주거침입의 성립여부가 좌우되는 것은 부당하고 또 다수의견에 의하더라도 상습절도범인이 예컨대 절도보다 가벼운 체포목적의 주거침입을 한 경우에는 절도목적의 주거침입보다 무거운 처단형으로 처벌해야 하는 불균형을 피할 수 없다고 주장하고 있다.
 그러나 다수의견은 주거침입이 상습적인 절도목적 을 위하여 그 범행수단으로 행해진 경우에 그것이 절도상습성의 발현인 점을 중시하여특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습절도등 죄에 흡수되는 것으로 본다는 것이고 주거침입의 목적이 절도라는 이유만으로 위 상습절도등 죄에 흡수된다는 것이 아니다. 또 다수의견이 주장하는 처단형의 불균형은 절도범행의 수단으로 행해진 동일한 주거침입행위를 놓고 야간이냐 주간이냐에 따라서 처단형의 경중이 뒤바뀌는 모순을 지적한 것이며 소수의견이 든 설례의 경우와 같이 절도와 전혀 관계가 없는 주거침입과의 사이에서 생기는 불균형은 당연한 것이므로 위 소수의견의 비난은 당치 않다고 본다.
 또 소수의견은 다수의견에 따른다면 절도목적의 주거침입죄와 상습절도죄에 해당하는 수많은 절도죄를 범한 범인이 그중 주거침입죄에 관하여 가벼운 형으로 처벌된 경우에는 다른 상습절도범행에 관하여도 기판력이 미쳐 면소되는 결과가 되어 불합리하다고 주장한다.
 그러나 위 주장은 흡수관계의 포괄 1죄에 있어서 피흡수행위에 대한 확정판결의 기판력이 흡수한 죄에까지 당연히 미친다고 보는 것을 전제로 한 것인바, 소수의견이 주장하는 불합리한 결과는 모든 흡수관계의 포괄 1죄에 관하여 생길 수 있는 문제이고 비단 이 사건과 같은 특가법 소정의 상습절도등 죄와 주거침입죄의 사이에서만 생기는 문제가 아니다.
 예컨대 살인을 하면서 피해자의 신체에 상해를 가한 경우를 생각해 볼 때 상해행위는 살인죄에 흡수되어 별개의 죄를 구성하지 않는 것이나 만일 상해행위만이 상해죄로 기소되어 확정판결을 받은 경우에 그 판결의 기판력이 살인죄에 까지 미친다고 본다면 불합리하게 여겨지는 것은 이 사건의 경우와 다를 바 없을 것이다.
 결국 소수의견이 지적하는 불합리한 결과는 흡수관계의 포괄 1죄에 있어서 피흡수행위에 대한 확정판결의 효력이 흡수한 죄에까지 미친다고 보기 때문에 생기는 것이므로 기판력의 객관적 범위에 관한 문제로서 거론될 성질의 것이고, 위와 같은 불합리한 결과를 피하기 위하여 흡수관계를 실체적 경합관계로 보아야 한다는 주장은 수긍하기 어려운 입론이라고 생각된다.
 3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 야간주거침입절도죄등 동종 전과4범인 자로 1984.1.27 서울고등법원에서 상습절도 및 절도미수의 범죄사실에 대하여특가법 제5조의4 제1항 위반죄로 징역 2년을 선고받고 그 판결은 그 무렵 확정된 사실을 확정한 후 이 사건 공소사실은 피고인이 절취의 목적으로 타인의 주거에 침입한 것으로서 공소장 기재상 그 범행일자가 위 확정판결선고전임이 분명하므로 위 확정판결이 있은 범죄사실과 이 사건 공소사실은특가법 제5조의 4 제1항 위반의 포괄1죄의 관계에 있고 위 판결의 기판력은 이 사건 공소사실에도 미치는 것이라 하여 면소의 판결을 선고하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실확정에 수긍이 가고 또 원심이 위 확정판결이 있은 죄와 이 사건 주거침입죄가 포괄하여 위 특가법 소정의 1죄만을 구성하고 위 판결의 기판력이 이 사건공소사실에 미친다고 판단하였음은 정당하며 논지가 주장하는 것과 같이 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 4. 이상과 같은 결론에는 대법원판사 이일규, 정태균, 강우영, 이정우 및 신정철의 반대의견이 있는 외에 관여법관의 의견이 일치되었으므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 5. 대법원판사 이일규, 정태균, 강우영 및 신정철의 반대의견
 가. 다수설의 모두에서 설시하고 있는 바와 같이형법 제330조,제331조 제1항 등 법률에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 주거침입죄는 절도죄와는 별개의 것임은 이론의 여지가 없다. 이 점은 주거침입은 절도의 목적으로 하는 경우외에 체포, 상해 등 다른 범죄의 목적으로 하는 경우가 허다하고 또 절도는 언제든지 주거침입을 수단으로 하는 것이 아니기 때문이다. 말을 바꿔보면법의 별다른 규정이 없는 한 주거침입죄는 그 목적여하에 불구하고 그 목적하는 죄와 별도로 성립하는 것이며 그 목적 때문에 주거침입죄의 성립여부에 영향을 받을리 없다.
 나. 그런데 다수설은 유독특가법 제5조의 4 제1항에 규정된 상습절도등 죄를 범할 목적으로 주간에 주거침입한 경우에는 그 행위는 상습절도죄에 흡수되어 상습절도등의 1죄만이 성립되고 별도로 주거침입죄를 구성하지 아니한다 하여 상습적인 절도목적으로 주간에 주거침입하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그 주거침입행위는 다른 상습절도등 행위에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도등 1죄만을 구성한다고 한다.
 다. 첫째로 상습절도등의 목적으로 하는 주간의 주거침입이 별개의 죄인 그 상습절도행위에 흡수된다는 것도 이해하기 어려우려니와 절도의 목적이 있었다 하여 절도에 착수하기 전의 주거침입행위가 아무 관련성이 없는 다른 상습절도등 행위와 포괄1죄로 되어 거기에 파묻히고 만다 함은 우리가 알고 있는 형법이론으로서는 이해할 수 없다.
 그리고 둘째로 다수설은 또 이런 경우 주거침입죄를 별죄로 보아 실체적 경합으로 처단한다면 처단형에 있어서 상습의 야간주거침입죄에 비하여 불균형, 불합리함을 들고 있는데 그 설례와 같은 경우에 처단형에 있어서 불균형함은 우리도 승인한다. 그러나 그런 불균형은 구체적인 사안의 양형과정에서 참작할 문제이지 그를 시정하기 위하여 원래 별개의 죄를 흡수 내지 포괄한다는 궁색한 이론을 펼바 아니라고 여겨진다.
 라. 상습절도범이 타인을 체포할 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 사람이 없어 주거침입에만 그 친 사건이 상습절도등 행위와 동시에 기소되었을 경우 다수설도 이때는 주거침입죄가 별도로 성립하여 실체적 경합죄로 처단한다고 하는데는 이론이 없을 것으로 짐작되는데 절도죄에 비하여 법정형이 경한 체포를 목적하였다 하여 처단형이 도리어 중하게 되는 불균형한 결과는 어떻게 하려는가? 이 경우는 절도목적이 아니기 때문에 별도라고 본다면 그만 이겠지마는 그 논저에는 야간주거침입절도죄에 사로잡혀 항상 주거침입과 절도는 어떤 연관성이 있다는 견해가 깔려 있는 것으로 생각되는 바, 원래 별개의 주거침입죄를 그가 목적하는 상습절도의 경우에만 타죄에 흡수 내지 포괄된다는 다수설은 동조할 수 없어 이 사건에 있어서 주거침입죄가 성립한다는 반대의견을 적어둔다.
 6. 대법원판사 이정우의 반대의견
특가법 제5조의4 제1항은 상습으로 절도죄를 범한 자를 가중처벌함으로써 사회질서를 유지하려는 형사정책적인 고려에서 나온 규정으로 동 조항을 구성하는 행위는 거기에 열기되어 있는형법 제329조 내지제331조의 죄 또는 그 미수죄에 한정하고 있으므로,형법 제319조의 주거침입죄는 비록 상습성의 발현으로서의 절도목적의 주거침입이라 하여도 거기에 열기되어 있지 않은 이상 위 법조에 포함시켜 처벌할 수 없는 것임은 위 규정의 문리해석상 뚜렷하다 할 것이다.
 다수의견은특가법 제5조의 4 제1항 소정의 상습절도의 죄 외에 별도로 주거침입죄가 성립한다고 본다면 주거침입죄를 경합범으로 처벌하게 되어, 상습으로 야간주거침입절도를 한 상습야간주거침입절도 의 경우에 그 죄질이 더 중한데도특가법 제5조의 4 제1항의 법정형기 범위 내에서 처단되는 경우와 비교할 때 오히려 그 죄질이 가벼운 것이 무겁게 처단되는 불합리한 결과가 된다고 함에 있으나 형의 불균형의 문제는 이를 단지 형식적, 논리적으로 판단하여 결정할 것이 아니고 형벌의 실제의 적용에 당하여 그것이 피고인에게 심히 불이익한 가를 실질적, 총체적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다.
특가법 제5조의4 제1항의 상습절도의 법정형은 무기 또는 3년 이상의 징역으로서 그 법정형의 폭이 상당히 넓게 정하여져 있어, 주거침입죄를 별개의 죄로 보아 경합가중을 한다 하여도 그 단기는 가중의 유무를 불구하고 모두 징역 3년으로서 상습절도 죄의 법정형과 다를 바가 없으므로 피고인에게 심히 불이익하다고도 할 수 없다.
 그렇다면 형의 불균형으로 피고인에게 심히 불이익을 준다는 다수의견은 그 이유가 희박하다 할 것이다.
 또 다수의견과 같이 해석할 때는 예를 들면 절도목적의 주거침입죄와 상습절도죄에 해당하는 수많은 절도죄를 범한 자가 그 중 주거침입죄에 관하여서만 가벼운 형으로 처벌된 경우에는 상습절도죄를 구성하는 수많은 절도죄에 관하여도 기판력이 미쳐 면소되는 결과가 되어 그 불합리함은 더욱 크다 할 것이고, 또 주거침입죄는 거주자의 의사에 반하여 타인의 주거에 침입함으로써 성립하는 범죄로서 목적범이 아니므로, 이미 확정판결을 받은 주거침입죄에 관하여 절도의 목적여부의 점이 심리되어 있지 않을 때는 위 주거침입죄가 상습절도죄에 포괄될 절도목적의 주거침입죄인지의 여부를 사후에 가린다는 것도 문제가 있고 어려움이 있을 것이다.
 이상의 이유로서 다수의견에 동조하지 못한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기

「다수의견」
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도등죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도상습성의 발현이라고 보여지는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도등의 1죄만을 구성하고 이 상습절도등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다.
 「소수의견」
 법률에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 주거침입죄는 그 목적여하에 불구하고 그 목적하는 죄와 별도로 성립하는 것이며 그 목적때문에 주거침입죄의 성립여부에 영향을 받을리 없다 할 것이므로, 원래 별개의 주거침입죄를 유독 그가 목적하는 상습절도의 경우에만 동 상습절도등 죄에 흡수 내지 포괄된다고 볼 수는 없다.
 「소수의견」
위 법 제5조의4 제1항은 상습으로 절도죄를 범한 자를 가중처벌함으로써 사회질서를 유지하려는 형사정책적인 고려에서 나온 규정으로 동 조항을 구성하는 행위는 거기에 열기되어 있는형법 제329조 내지제331조의 죄 또는 그 미수죄에 한정하고 있으므로,형법 제319조의 주거침입죄는 비록 상습성의 발현으로서의 절도목적의 주거침입이라 하여도 거기에 열리되어 있지 않은 이상 위 법조에 포함시켜 처벌할 수 없다.
 [전원합의체판결 : 본판결로 83.04.12 83도422 판결 폐기]