주위토지통행권등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울남부지방법원 2009. 4. 30. 선고 2008가합18803 판결
【변론종결】2010. 4. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
2. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 1. 원고는 피고에 대하여 서울 양천구 신월동(지번 2 생략) 대 219.2㎡ 중 별지 도면 표시 D, E, F, G, D의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 40㎡(이하 이 사건 토지부분이라 한다)에 관하여 주위토지통행권이 있음을 확인한다.
 2. 피고는 원고에게 서울 양천구 신월동(지번 2 생략) 대 219.2㎡ 지상의 별지 도면 a지점상에 설치한 높이 182㎝, 길이 895㎝, b지점상에 설치한 높이 129㎝, 길이 174㎝의 각 블록담장을 철거하라.
 3. 피고는 원고 등이 서울 양천구 신월동(지번 2 생략) 대 219.2㎡ 중 별지 도면 표시 D, E, F, G, D의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 40㎡를 통행하는데 방해되는 담, 철책, 주차 기타 일체의 공작물을 설치하여서는 아니된다.
항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고는 제1심에서 이 사건 토지부분 지상 담장의 철거 및 공작물 설치 금지를 구함과 아울러 이 사건 토지부분에 관한 주위토지통행권 존재 확인을 구하였는데 이 사건 제1심 법원은 위 담장 철거와 공작물 설치금지에 관한 원고의 청구를 인용하면서 주위토지통행권 존재 확인부분을 기각하였다.
 위와 같은 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하였을 뿐 원고가 항소를 제기하지 아니한 관계로 원고의 청구 중 주위토지통행권 존재 확인부분은 당심의 심판범위에서 제외되었으므로, 이 법원의 심판대상은 담장 철거 및 공작물 설치 금지 청구부분에 한정된다.
2. 기초사실
 제1심 판결문 중 제1의 라.항을 다음과 같이 변경하고, 제1의 바.항과 사.항을 삭제하며, 인정근거로 당심 증인소외 2의 증언을 추가하는 외에는 제1심 판결문의 해당부분 기재와 같다(민사소송법 제420조 본문).
 “라. 이 사건 상가 신축 전 구건물의 계단 출입구는 이 사건 통로의 반대편에 위치해 있었으나 원고가 이 사건 상가를 신축하는 과정에서 기존의 계단 출입구쪽에 주차장을 조성하면서 반대편인 이 사건 통로쪽으로 이 사건 상가 2, 3층으로 연결되는 계단의 출입구를 설치하였다. 한편 피고의 인근 주민들은 피고가 이 사건 제2대지의 소유권을 취득한 이래 약 30년간 이 사건 통로를 신영시장과 798 도로의 연결통로로 사용하였고, 특히 같은 동(지번 6 생략) 지상 다가구주택의 출입문도 이 사건 통로 쪽에 위치해 있다.”
3. 원고의 주장 및 이에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 제1심 판결문 제2의 나.항 중 “가사 원고에게, 지역권이나 주위토지통행권이 인정되지 않는다고 하더라도,” 부분을 삭제하는 외에는 제1심 판결문 제2의 나.항 기재와 같다.
 나. 판 단
 (1) 신의칙 또는 권리남용 주장에 관한 판단
 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결 참조).
 위에서 살펴본 사실관계와 갑 제3 내지 6호증, 을 제9, 10호증의 각 기재와 당심 증인소외 2의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정 등을 종합하면 원고가 제출하고 있는 증거들만으로는 피고의 이 사건 블록담장 설치행위가 정의관념에 반하는 것으로써 사회질서 내지 신의칙에 위반되는 행위라거나 권리남용에 해당함을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (가) 원고가 이 사건 상가 신축 당시 이 사건 상가의 계단 출입구를 주차장이 조성되어 있는 신영시장쪽으로 설치할 수 있었을 뿐 아니라 기존 구 건물의 계단 출입구 역시 이 사건 통로 반대편인 신영시장쪽으로 설치되어 있었음에도 이 사건 제1 대지의 효용을 극대화하기 위하여 이 사건 통로쪽으로 계단의 출입구를 설치한 점
 (나) 이 사건 상가와 이 사건 블록담장 사이의 간격이 50㎝에 불과하여 통행하는데 다소 불편한 사정이 있기는 하나 통행 자체가 불가능하지는 아니한 점
 (다) 서울 양천구 신월동(지번 6 생략) 대지 지상 다가구주택 건축주소외 1(대법원 판결의 소외인)은 위 다가구주택을 건축하기에 앞서 피고로부터 피고 소유의 이 사건 통로에 대한 사용승인을 얻은 다음 이 사건 통로쪽으로 출입문을 설치하였음에도 원고는 피고로부터 어떠한 승인이나 동의도 얻지 아니한 채 이 사건 통로쪽으로 계단 출입구를 설치하여 원고 스스로 위와 같은 불편을 야기한 측면이 있는 점
 (라) 원고가 4회에 걸친 당심 조정기일에서의 조정에 응하지 아니하였을 뿐 아니라 2009. 12. 9.과 2010. 3. 18. 두 차례에 걸쳐 조정의견서를 제출하고서도 이를 기초로 한 이 법원의 화해권고결정에 대하여 이의를 하는 등 피고와의 원만한 합의를 거부하고 있는 점
 (2) 지역권이나 주위토지통행권에 터잡은 주장에 관한 부가적 판단
 원고의 주장 속에 원고가 이 사건 토지부분에 관한 지역권이나 주위토지통행권 등을 취득하였음에 터잡아 이 사건 담장의 철거 및 공작물 설치 금지를 청구하는 취지가 포함되어 있다고 하더라도 갑 제6호증의 1 내지 4의 각 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 여러 사정 등에 비추어 볼 때 원고가 제출하고 있는 증거만으로는 원고가 이 사건 토지부분에 관한 지역권이나 주위토지통행권을 취득하였음을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (가) 지역권을 시효취득하려면 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가민법 제245조에 규정된 기간 동안 계속되어야 하는데, 원고가 이 사건 통로를 개설하였다는 점에 관한 주장·입증이 없는 이상 위 주장사실 만으로는 원고가 이 사건 토지부분에 관한 지역권을 시효취득 하였다고 할 수 없다.
 (나) 주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없는데(대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결 참조), 이 사건 상가 1층 전면이 신영시장과 맞닿아 있어 공로인 신영시장으로의 통행이 가능하고, 이 사건 담장으로 인하여 이 사건 상가 2, 3층에서 신영시장으로 통행하는데 불편함이 있기는 하지만 불가능한 것은 아니어서 주위토지통행권을 인정할 수 없다.
4. 결 론
 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인데, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 도면 생략]

판사 원유석(재판장) 김주식 소병석