특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2005.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 황대연외 3인
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 27. 선고 2005노267 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 피고인2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】1.구 근로자의 주거안정과 목돈마련지원에 관한 법률(2002. 12. 5. 법률 제6736호로 개정되기 전의 것)에 의하여 조성된 주택금융신용보증기금은 정부의 출연금 등을 재원으로 한 것으로서(법 제13조), 그 운용의 용도가 제한되어 있을 뿐 아니라(법 제16조), 위 용도에 따른 기금 운용방법의 하나로서 근로자 등이 주택자금 융자를 위한 담보로서 기금 관리기관으로부터 신용보증을 받음에 있어서도 주택수요자가 주택을 취득·임차하기 위하여 주택금융기관으로부터 주택자금의 융자를 받을 경우 등 그 요건이 제한되어 있는 점(법 제17조) 등에 비추어 보면, 위 신용보증기금에 따른 신용보증을 받고자 하는 자가 사실은 주택사업자로부터 주택을 분양받은 사실이 없으면서도 분양받은 사실이 있는 것처럼 위 기금의 관리기관을 속여 신용보증서를 발급받은 경우에는, 그 당시 신용보증서를 담보로 하여 대출받은 자금을 상환할 의사와 능력이 있었는지, 그리고 기금 관리기관의 직원이 대출금이 지정된 용도에 사용되지 않을 것이라는 점을 알고 있었는지 여부를 불문하고 사기죄가 성립하는 것이다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7067 판결 참조).
원심은, 이 사건 아파트를 실제로 분양받은 것이라는 취지의 각 분양계약서상 수분양자들인공소외 1,공소외 2,공소외 3,공소외 4,공소외 5 등의 원심 법정에서의 진술은 판시와 같은 사정에 비추어 믿을 수 없다고 배척하면서, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 분양계약서 14장 중 13장은 2001. 1. 5. 또는 2001. 2. 28.자로 작성되었는데, 같은 날 여러 건의 분양계약이 동시에 체결되었다는 것은 이례적일 뿐만 아니라, 각 분양계약서 및 계약금 영수증상의 수분양자들은 모두 주식회사 혁성종합건설(이하 ‘혁성건설’이라 한다)의 직원이거나 피고인2 또는공소외 6의 친척이나 친구, 지인들로서 그들 중 실제로 계약금을 납부한 사람이 아무도 없으며, 피고인1은 조합장 업무를 보조하고 있는공소외 7로 하여금 각 분양계약서나 계약금 영수증에 조합장 직인을 날인하게 할 당시 각 수분양자들로부터 ‘계약금을 실제로 납부한 사실이 없으며 재건축조합이나 혁성건설에 대하여 여하한 청구도 할 권리가 없음을 확인한다’는 내용의 채권부존재확인서를 작성받은 점, ② 피고인2가 각 분양계약서 등을 근거로 한국주택은행으로부터 중도금 대출을 받은 이후, 해당 아파트 중 대부분이 이 사건 아파트 신축공사에 참여한 혁성건설의 하도급업체들에게 대물로 지급된 점, ③공소외 6나 피고인2는 재건축조합 총무인공소외 8이 피고인1을 이 사건과 같은 내용으로 고발한 별건 사기 사건에서의 검찰 조사에서 피고인2가 이 사건 아파트의 분양이 어려워 자금 조달을 못하게 되자 금융기관으로부터 자금을 대출받기 위하여 수분양자들의 명의를 빌려 각 분양계약서를 작성하였다고 진술한 바 있을 뿐만 아니라, 피고인2는 이 사건 검찰 제2회 피의자신문에서 피고인1에게 아파트가 실제로 분양되지는 않았으나 공사대금이 부족하니 분양계약서를 근거로 대출을 받자고 제의하여 피고인1의 승낙을 받아 각 분양계약서를 형식상 작성하였고, 피고인1 또한 분양계약이 허위임을 잘 알면서 이 사건 대출관련서류에 조합장 직인을 날인해 주는 등 대출업무에 협조하였다고 진술함으로써 이 사건 범행사실을 자백한 바 있는 점, ④ 피고인1 역시 이 사건 경찰 조사 당시 혁성건설에서 계약금 영수증이 있어야만 대출을 받아 공사를 할 수 있다고 하므로공소외 7로 하여금 조합장 직인을 찍어 주라고 하였다고 진술한 바 있고, 분양계약서 작성일 무렵인 2001. 2. 13.공소외 7이 작성한 재건축조합의 업무일지에는 2001. 1. 5.자로 작성된 각 분양계약서상의 아파트 10세대는 수분양자가 재건축조합과 계약한 사실이 없다고 기재되어 있는데 그 업무일지에 피고인1의 결재가 되어 있으며, 수분양자들 중공소외 2 등 10명이 2002. 12.경 재건축조합을 상대로 이 사건 아파트 건축부지에 처분금지가처분을 신청한 사건[서울지방법원 남부지원(당시) 2002카합2650호]에서, 피고인1은 2003. 3. 29.경 재건축조합 명의로 가처분결정에 대한 이의신청을 하면서 혁성건설이 중도금 대출을 받기 위해 허위로 분양계약서와 영수증을 작성한 것이므로 그 명의자들은 실제 분양자가 아니라고 주장한 바 있는 점 등에 비추어, 피고인들이 공모하여 실제로 분양계약을 체결한 사실이 없으면서도 이 사건 아파트의 공사대금을 마련하기 위하여 수분양자들의 명의를 빌려 허위로 각 분양계약서나 계약금 영수증 등을 작성한 후, 이를 근거로 주택금융신용보증서를 발급받아 한국주택은행으로부터 중도금 담보대출을 받음으로써 신용보증액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙에 위배한 사실오인 또는 심리미진, 기망의 주체나 기망행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 피고인2가 피해자를 기망하여 신용보증서를 발급받은 이상, 피고인2가 신용보증서를 발급받기 위하여 직접 피해자에게 신용보증을 신청하고 소요 서류를 제출하였는지 여부는 사기죄의 성립과 무관하므로, 원심이 이 부분에 관하여 심리를 하지 않았거나 사실을 잘못 인정하였다고 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 또 원심은, 앞서 본 바와 같은 사정 및 피고인2가 공사대금을 마련하기 위하여 피고인1과의 사전 협의를 거쳐 허위의 분양계약서나 계약금 영수증 등 대출관련서류를 작성한 후 이를 이용하여 주택금융신용보증서를 발급받아 대출을 받은 점에 비추어, 피고인1 역시 피고인2가 명의를 빌려 허위로 분양계약서를 작성한 후 대출을 받으려는 것임을 알았다고 보아야 하고, 분양계약서나 대출금 영수증 등 대출관련 서류에 조합장 직인을 날인해 주었으므로 공동정범의 요건인 기능적 행위지배도 인정된다는 이유로, 피고인1도 이 사건 공소사실에 대한 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3.형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결,2002. 10. 11. 선고 2002도4066 판결 등 참조).
피고인2에 대하여 징역 2년이 선고된 이 사건에서 피고인2가 상고이유로 주장하는 사유들은 원심의 양형이 부당하거나 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였거나 이를 참작하지 아니하였다는 취지로서 앞서 본 형사소송법의 규정 및 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)

[1] 실제 주택사업자로부터 주택을 분양받은 사실이 없으면서도 수분양자가 아니면서 주택을 분양받은 사실이 있는 것처럼 주택금융신용보증기금의 관리기관을 속여 신용보증서를 발급받은 경우, 사기죄의 성립 여부(적극)
[2] 양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 할 수 있는지 여부(소극)