약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2014.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 학교법인 ○○학원 (소송대리인 변호사 이선우)
【원심판결】 대구지법 2012. 5. 3. 선고 2011나23628 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 원심에서 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 변호사의 소송위임 사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이다. 다만 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼만한 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1995. 4. 25. 선고 94다57626 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 피고는 △△대학교 의료원 건물에 있는 상가 등을 임차한 소외 1, 소외 2(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)를 상대로 건물 인도와 차임 상당의 부당이득과 불법점유로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하기 위하여, 2009. 1.경 원고들과 소송사무 위임계약(이하 ‘본소 위임계약’이라 한다)을 체결하였는데, 본소 위임계약에서 그 계약이 ‘본소에 한하는 계약’임을 명시하였다.
 (2) 본소 위임계약 제5조는 위임사무의 성공보수에 대하여 ‘피고는 위임사무가 성공한 때에는, 인도청구 승소와 집행완료시 400만 원(부가가치세 별도), 금전청구 인용시 인용된 원리금의 3%(부가가치세 별도)를 성공보수금으로 지급한다’고 정하고, ‘합의·조정·화해·강제조정결정·화해권고결정·청구인낙의 경우에도 승소로 본다’고 정하였다.
 (3) 이에 원고들은 피고의 소송대리인으로서 2009. 2. 27. 소외 1 등을 상대로 대구지방법원 2009가합2358호로 건물명도 등의 소송을 제기하였고, 2009. 8. 25. 청구취지 중 소외 1 등에게 구하는 차임 상당의 부당이득금 등을 877,915,500원으로 변경하였다.
 (4) 그런데 소외 1은 2009. 7. 1. 피고를 상대로 대구지방법원 2009가합7575호로 유익비와 부당이득금으로 1,861,215,125원의 지급을 구하는 반소를 제기하였다.
 (5) 피고는 원고들과 위 반소에 관한 소송사무 위임계약(이하 ‘반소 위임계약’이라 한다)을 추가로 체결하면서, 위임사무의 성공보수에 대하여 ‘위임사무가 성공한 경우 반소 청구가 기각된 원리금의 3%(부가가치세 별도)를 성공보수로 지급한다’고 정하고, ‘합의·조정·화해·강제조정결정·화해권고결정·반소 취하의 경우에도 승소로 본다’고 약정하였다.
 (6) 위 소송에서 2009. 11. 9. ① 소외 1 등은 2009. 12. 31.까지 피고에게 점유 부분의 건물을 모두 인도하고, ② 피고는 소외 1 등에 대한 나머지 본소청구를 포기하며, ③ 소외 1은 피고에 대한 반소청구를 포기하는 내용의 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립하였다.
 다. 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 본소 위임계약 및 반소 위임계약에서의 각 승소 간주 약정은, 소송절차에서 조정을 하는 경우에 위임계약의 체결 경위, 수임사무의 처리과정과 진행 정도, 조정·화해 등을 통하여 위임인이 실질적으로 얻게 되는 경제적 이익, 기타 제반 사정 등을 고려하여 실질적 승소의 범위를 정하고 그에 따른 성공보수금을 지급하기로 하는 약정으로서 유효하다고 해석한 후, (2) 금전청구 부분에 관하여, 피고가 조정에 의하여 실질적으로 얻게 되는 경제적 이익은 본소청구 중 금전청구를 포기하고 반소 청구를 포기받음으로써 얻게 되는 이익, 즉 반소 청구금액에서 본소의 금전청구금액을 공제한 983,299,625원(반소 청구금액 1,861,215,125원 - 본소 금전청구금액 877,915,500원)이라고 보아, 금전청구 부분의 성공보수금은 그 금액에 약정 성공보수율을 곱한 32,448,886원(실질적 승소금액 983,299,625원 × 3% + 부가가치세 2,949,898원)이라고 판단하였다.
 라. 앞서 본 법리와 위 사실관계에 비추어 보면, 원심에서 위 각 승소간주 약정이 조정을 통하여 위임인이 실질적으로 얻게 되는 경제적 이익 등을 고려하여 실질적 승소의 범위를 정하고 그에 따른 성공보수금을 지급하기로 하는 약정으로서 유효하다고 판단한 부분은 수긍할 수 있으나, 금전청구 부분의 성공보수금에 관한 판단 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 (1) 원고들과 피고는 본소 위임계약에서 금전청구가 인용될 경우 인용된 원리금의 3%를 성공보수금으로 지급하기로 약정한 다음, 추가로 반소 위임계약을 체결하면서 반소 청구가 기각된 원리금의 3%를 성공보수금으로 지급하기로 약정하였다.
 이처럼 원고들과 피고가 본소 금전청구가 인용되는 원리금 및 반소 청구가 기각되는 원리금을 기준으로 각 성공보수금을 정하기로 하였고, 본소 위임계약에서 그 계약은 본소에 한하는 것이라고 명시하기까지 한 사정에 비추어 볼 때, 본소와 반소의 소송물이 동일하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조정을 통하여 위임인이 실질적으로 얻게 되는 경제적 이익 및 이에 기초한 실질적 승소의 범위는 본소와 반소별로 나누어 판단함이 원칙이라 할 것이다.
 이 사건 조정 결과, 원고들은 본소 금전청구 부분에 관하여는 원고들의 포기로 패소한 것과 동일한 결과가 되는 반면, 반소 청구에 관하여는 피고의 포기로 원고들이 실질적으로 전부 승소한 것과 동일한 경제적인 결과를 얻게 된다.
 따라서 위 각 성공보수 및 승소간주 약정의 취지에 따라, 본소 금전청구 부분에 관하여는 성공보수를 구할 수 없지만, 반소 금전청구 부분에 관하여는 반소 청구금액의 3%에 해당하는 55,836,453원 및 그에 대한 부가가치세 5,583,645원을 성공보수로 구할 수 있다고 봄이 타당하다.
 (2) 이와 달리 원심판결과 같이 본소 금전청구와 반소 청구의 청구금액 차액을 실질적인 경제적 이득으로 보아 이를 기준으로 성공보수금을 정하게 되면, 반소에 관하여만 소송을 위임받은 경우보다 성공보수금이 줄어들게 되어 형평에 어긋날 뿐 아니라, 본소 패소를 이유로 본소의 성공보수금 상당액을 반소 승소에 따른 성공보수금에서 공제하는 결과가 되어 특별한 법률적·계약적 근거 없이 변호인에게 본소 패소로 인한 배상 책임을 지우는 것이 되므로 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.
 원심은, 반소청구가 임차인으로서 유익비 등을 청구하는 것인데 이는 임대인의 본소 금전청구에서 공제 또는 상계되고 남은 부분에 대하여만 인용되는 것이 일반적이라는 사정 및 이 사건 조정에 의하여 반소청구를 포기받는 대신 본소 금전청구 부분을 포기하였는데 이는 실질적으로 대가 관계에 있다는 사정을 위와 같은 판단의 논거로 삼고 있다. 그렇지만 본소로 구하는 차임 상당의 부당이득금과 반소로 구하는 유익비와 부당이득금은 서로 소송물이 다르므로 그 소송의 승패에 관한 경제적 이익이 중복된다고 할 수 없고, 또한 상계가 인정된다거나 반소청구 포기의 대가로 본소 금전청구 부분을 포기한다는 것은 본소 금전청구 부분이 이유 있어 그만큼의 반소청구가 감액되거나 배척된다는 것이어서 오히려 그로 인한 실질적인 경제적인 이익을 긍정하여야 하는 근거가 될 것이므로, 위 사정들은 원심과 같은 판단의 논거가 되기 어렵다.
 (3) 그리고 만약 본소와 반소별로 나누어 성공보수금을 계산한 결과 그 액수가 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼만한 특별한 사정이 있다 하더라도, 앞서 본 법리에 따라 그 사정을 반영하여 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액으로 감액하면 되며, 성공보수금 계산 단계에서 이 사건 조정으로 실질적으로 얻게 되는 본소와 반소별 경제적 이득액 자체를 감액할 것은 아니다.
 마. 따라서 이와 달리 판단한 위와 같은 원심판결에는 소송위임 사무처리에서의 성공보수 약정과 처분문서에 관한 법리를 오해하여 위 각 성공보수 및 승소간주 약정에 관한 해석을 잘못하거나 성공보수금 산정에 관한 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

[1] 소송위임사무에 대하여 변호사가 청구할 수 있는 보수액
 [2] 甲 학교법인이 변호사 乙 등과, 甲 법인이 임차인 丙 등을 상대로 건물명도와 차임 상당 부당이득 반환 등을 구하는 본소에 관한 소송사무 위임계약을 체결하면서 ‘인용된 원리금의 3%를 성공보수로 지급하며, 조정 등도 승소로 본다’는 취지로 약정하였고, 추가로 丙 등이 甲 법인을 상대로 유익비 등을 구하는 반소에 관한 소송사무 위임계약을 체결하면서 ‘청구 기각된 원리금의 3%를 성공보수로 지급하며, 조정 등도 승소로 본다’는 취지로 약정하였는데, 위 소송에서 ‘건물을 인도하고, 나머지 본소청구와 반소청구를 포기한다’는 내용으로 조정이 성립한 사안에서, 乙 등이 본소 금전청구 부분에 관하여는 성공보수를 구할 수 없지만 반소 금전청구 부분에 관하여는 성공보수를 구할 수 있다고 한 사례