국가 보안법 위반(찬양·고무등) (형사, 창원지방법원)
공포일: 2011.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 윤석주
【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 이석태
【원심판결】 창원지법 진주지원 2011. 2. 1. 선고 2008고단705 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지(검사)
 가. 공소사실 제1, 3 내지 8항에 대하여
 공소사실 제1, 3 내지 8항의 문건들은, 주한미군의 완전 철수, 친미수구세력의 집권 저지, 국가보안법의 철폐, 이적단체의 합법화, 국가정보원의 철폐 등을 위하여 투쟁할 것을 주장하는 등 북한 노동신문의 공동사설 및 반제민족민주전선 대변인의 논평 등에서 드러난 북한의 선전·선동 내용과 일치하는 내용으로 구성되어 있으므로 모두 이적표현물에 해당함에도 불구하고, 원심은 위 각 문건이 이적표현물에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 이적성에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 공소사실 제2, 10항에 대하여
 공소사실 제2, 10항의 문건들은, 형식적으로는 역사적 사료를 기술하고 있지만 그 실질은, ① 북한의 한국전쟁 도발에 대한 책임 부정, ② 대한민국의 역대 정권을 친미사대정권으로 묘사, ③ 북한의 주체사상과 김정일 정권세습의 정당화 논리 인용, ④ 국가보안법 철폐와 주한미군 철수 등을 기술함으로써 대한민국의 민족사적 정통성을 부정하고 북한 사회주의체제의 정통성과 우월성을 강조하는 내용으로 구성되어 있으므로 모두 이적표현물에 해당함에도 불구하고, 원심은 위 각 문건이 이적표현물에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 이적성에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 다. 공소사실 제9항에 대하여
 공소사실 제9항의 책자인 ‘조국통일 3대 헌장’은 이적표현물에 해당함이 명백하고, 여기에 피고인이 1996년 전국사립사범대 학생대표자협의회 1기 의장을 역임하면서 ‘8·15 범민족대회 및 범청학련 통일대축전’을 주도한 혐의로 구속되었고, 1999년 진주시○○군에 있는△△학교의 역사교사로 채용된 이래 전교조 경남지부 통일위원장 등으로 광범위하게 활동하여 온 점 등의 사정을 두루 참작하면 피고인에게 이적목적 소지의 점이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심은 위 책자가 이적표현물임을 인정하면서도 이적목적이나 전파가능성이 인정되지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 이적목적에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 2.국가보안법 제7조 제5항의 해석 방법
 가. 국가보안법상 관련 규정
국가보안법 제1조는 “① 이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다. ② 이 법을 해석적용함에 있어서는제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.”고 규정하고 있고,같은 법 제2조 제1항은 “이 법에서 ‘반국가단체’라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다.”고 규정하고 있으며,같은 법 제7조 제1항,제5항은 “① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. ⑤제1항·제3항 또는제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.”고 규정하고 있다.
 나. 이적표현물 해당 여부의 판단 방법
 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하는바(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조), 어떤 표현물이 이적성이 있는가 여부의 판단은 결국 경험법칙과 논리법칙에 따라 자유심증에 의하여 판단할 것이고, 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양과 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2007도7042 판결 참조).
 그리고 여기서 국가의 존립·안전을 위태롭게 한다 함은 대한민국의 독립을 위협, 침해하고 영토를 침략하여 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴·마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등일 것이며, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉, 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것이며,국가보안법 제7조 제1항 및제5항은 각 그 소정행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 적용된다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정,헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌바85, 102 전원재판부 결정 등 참조).
 다. 이적목적 유무의 판단 방법
국가보안법 제7조 제5항의 죄는제1,3,4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고제5항 소정의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니하는 것이다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있는 것이다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조).
 3. 판단
 가. 공소사실 제1항에 대한 항소이유에 관한 판단
 1) 공소사실의 요지
 이 부분 공소사실의 요지는 [별지] 해당 항의 기재와 같다.
 2) 이적표현물 해당 여부
 이 문건은 2003년의 8·15 민족통일대회 개최를 앞둔 현재의 한반도 정세, 북한의 핵문제와 미국의 강경정책, 8·15 민족통일대회의 의미 등을 기술하고 있다.
 그 내용 가운데 이 부분 공소사실 기재와 같은 내용의 언급이 있고, 이는 북한의 주장과 일부 유사한 점이 있기는 하다.
 그러나 ① 위 문건의 실제 작성자는 밝혀지지 않았고, 피고인은 위 문건 파일을 인터넷에 게재하게 된 경위에 관하여 “이메일이나 인터넷 다운로드를 통하여 받았고, 그 내용을 읽어본 후 게재하였다. 한국 사회에서 충분히 토론이 될 만한 내용이라고 생각하였다. 이적표현물이라는 것을 알았다면 읽지도, 받지도, 인터넷에 올리지도 않았을 것이다.”라고 변소하는 점(증거기록 3120, 3121면), ② 위 문건은 북미관계 등에 관한 정세분석(워싱턴포스트, 유에스 뉴스 앤드 월드 리포트 등의 내용을 인용하였다)을 바탕으로 필자의 논지를 전개하고 8·15 민족통일대회의 의의를 강조하는 것을 주된 내용으로 하는바, 미국의 대북제재와 주한미군의 전력증강 반대 등은 북한의 주장과 무관하게 우리 사회의 일각에서 지속적으로 논의되어 온 문제이고, 반미를 주장하는 부분은 2003. 3.경 미국이 이라크를 침공한 후 국내외 언론에서 미국이 북한을 공격할 가능성도 있다는 식의 보도가 나오기도 한 상황에서 미국의 북한에 대한 압박이 한반도에서의 전쟁위협이 되고 있음을 지적하는 과정에서 나온 것으로 보이는 점, ③ 위 문건의 전체적인 내용이 북한의 주장을 적극적이고 직접적으로 찬양하거나 이에 동조하는 것으로는 보이지 않고, 그 표현방식 역시 북한의 표현방식을 그대로 추종하거나 폭력적인 표현이 사용된 바 없는 점, ④ 비판을 허용하는 것이 자유민주주의의 이념적 정당성을 제고하는 것이며, 나아가 반국가단체인 북한과는 달리 표현과 사상의 자유 등을 헌법상 기본권으로 보장하고 있는 우리 사회는 이미 사상의 시장에서 다양한 주장과 사상 등을 수용·비판·여과해 내는 사회체제의 건전성과 성숙성을 확보하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 문건이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 담긴 이적표현물에 해당한다고 볼 수 없다.
 3) 소결론
 결국 위 문건은 이적표현물에 해당하지 아니하므로, 피고인이 위 문건을 인터넷에 게재하여 반포하였다고 하더라도국가보안법 제7조 제5항의 위반죄를 구성하지 아니한다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적하는 사실오인 또는 이적성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나. 공소사실 제2, 10항에 대한 항소이유에 관한 판단
 1) 공소사실의 요지
 이 부분 각 공소사실의 요지는 [별지] 해당 항의 기재와 같다(다만 공소사실 제2항 기재 문건은 공소사실 제10항 기재 문건의 일부를 발췌한 것이므로, 이하에서는 공소사실 제10항 기재 문건이 이적표현물인지 여부만을 판단하기로 한다).
 2) 이적표현물 해당 여부
 이 문건은 피고인이 작성한 고등학생을 대상으로 한 한국 현대사 강의안으로서 각 주제별로 역사적 사료를 제시하고 ‘생각나누기’를 통하여 이를 평가하도록 하는 방식으로 구성되어 있다.
 그 내용 가운데 ‘1946년경 여론조사 결과에 의하면 우리나라 국민들은 사회주의·공산주의를 선호하였다’는 취지의 통계자료(증거기록 1675면), ‘한국전쟁을 한쪽이 감행한 일방적인 도발이라고 단정 지을 수 있을까?’라는 취지의 생각나누기(증거기록 1695면), ‘김일성의 지도하에 자립적인 경제, 자주적인 외교, 주체사상으로 무장한 북한은 자력갱생의 원칙하에 사회주의 혁명을 완성시켜 나갔다’(증거기록 1817면), ‘친애하는 지도자 동지가 수령의 유일한 후계자가 된 것은 단지 그가 수령의 아들이기 때문이 아니라 누구보다도 수령의 후계자로서 갖추어야 할 품성과 탁월한 사상이론을 갖추고 있으며 인민들의 사랑과 존경을 받기 때문이다’〈김정일의 후계자 공인에 대한 당의 입장, 북한 현대사 개관〉(증거기록 1827면) 등 이 부분 공소사실 기재와 같은 내용의 언급이 있기는 하다.
 또한 위 문건을 구성하는 학습내용과 그에 관한 자료의 선정 등에 있어서, 대한민국의 부정적인 측면을 부각시키고 긍정적인 측면을 축소시킨 반면 반국가단체인 북한의 체제를 합리화하는 자료를 인용하고, 그 인용에 있어서도 편저자인 피고인의 주장을 전개한 것인지 아니면 단순히 반국가단체인 북한의 주장을 소개한 것인지 여부가 명확하게 드러나지 않는 방식을 취하기도 하였다(위에서 언급한 김정일 관련 부분 등).
 따라서 위 문건의 구성과 내용이 북한의 관점과 비슷한 시각에서 작성되었다고 볼 여지도 있다.
 그러나 ① 위 문건은 전국역사교사모임에서 출간한 ‘살아 있는 한국사 교과서’의 고등학생용 한국 현대사 보조교재인바(공판기록 1036면), 그 성격에 관하여는 그 보조적인 특성으로 인하여 주교재의 성격도 함께 살펴보아야 할 것인데, 그 주교재인 ‘살아 있는 한국사 교과서’는 2002년경 조선일보로부터 ‘이달의 책’으로 선정되었던 점, ② 피고인은 위 문건을 통하여 상반되는 입장의 역사적 사료나 자료를 함께 제시하고(박정희에 대한 엇갈리는 평가-증거기록 1755, 1756면, 김일성 반대세력의 제거와 김일성 지위의 강화-1818, 1819면 등), 대한민국의 경제성장(증거기록 1771면), 북한 특수부대 청와대 습격사건(증거기록 1831면) 등의 자료도 일부 제시하는 등 나름대로 균형을 맞추려는 구성과 내용들도 포함되어 있는 점, ③ 위 문건의 내용 중에서 북한의 관점과 비슷한 시각에서 기술되어 그 이적성이 의심되는 부분들은 다른 서적으로부터 인용 혹은 발췌된 ‘사료’로서, 북한의 주장을 적극적이고 직접적인 방법으로 찬양하거나 선전하는 듯한 내용은 없는 점, ④ 피고인은 위 문건을 작성하게 된 경위에 관하여 “효과적인 수업을 위해서 여러 교사들이 만들어 놓은 배움책을 참고로△△학교에서 사용할 학습교재를 만들었다. 현대사 부분은 시각에 따라 관점과 입장이 크게 달라질 수 있기 때문에 다양한 관점의 사료를 풍부히 싣기 위해 노력했다.”라고 변소하는 점(증거기록 3122면), ⑤ 반국가단체인 북한과는 달리 표현과 사상의 자유 등을 헌법상 기본권으로 보장하고 있는 우리 사회는 이미 사상의 시장에서 다양한 주장과 사상 등을 수용·비판·여과해 내는 사회체제의 건전성과 성숙성을 확보하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 문건이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 담긴 이적표현물에 해당한다고 볼 수 없다.
 3) 소결론
 결국 위 문건은 이적표현물에 해당하지 아니하므로, 피고인이 위 문건을 반포 또는 소지하였다고 하더라도국가보안법 제7조 제5항의 위반죄를 구성하지 아니한다. 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적하는 사실오인 또는 이적성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 다. 공소사실 제3, 5, 6, 7, 8항에 대한 항소이유에 관한 판단
 1) 공소사실의 요지
 이 부분 각 공소사실의 요지는 [별지] 해당 항의 기재와 같다.
 2) 이적표현물 해당 여부
 공소사실 제3항 기재 문건은 경남진보연합의 본조직 건설과 관련하여 경남진보연합 준비위원회의 현황과 활동을 평가하고 2007년의 사업목표와 방향(안) 등에 관하여, 공소사실 제5항 기재 문건은 경남진보연합의 본조직 건설을 위한 경남진보연합 준비위원회의 간담회 자료집으로 경남진보연합 준비위원회의 현황과 본조직 건설계획 및 한국진보연대의 출범 의의와 강령 등에 관하여, 공소사실 제6항 기재 문건은 경남진보연합 준비위원회의 제15차 집행위원회 회의자료로서 경남진보연합 준비위원회의 활동 및 2007년 대선을 앞둔 정세분석 및 경남진보연합의 과제와 실현방도 등에 관하여, 공소사실 제7항 기재 문건은 한국진보연대 출범 해설자료로서 한국진보연대 출범의 의의와 투쟁계획 및 주요 강령 등에 관하여, 공소사실 제8항 기재 문건은 경남진보엽합 준비위원회의 제5차 대표자회의 자료로서 경남진보연합 준비위원회의 활동 및 2007년 정세전망 및 목표, 투쟁사업 등에 관하여 각 기술하고 있다.
 위 각 문건 중 일부 기재는 반미·반전, 주한미군 철수, 국가보안법 폐지, 유엔사 해체, 범민련 등 이적단체의 합법화, 국가정보원 등의 철폐 등 북한의 주장과 유사한 부분이 있다고 인정되기는 한다.
 그러나 ① 공소사실 제3, 5, 6, 8항 기재 각 문건은 경남진보연합 준비위원회가 당시○○진보연합 집행위원장을 맡고 있던 피고인에게 보낸 것이고(피고인의 진술, 공판기록 1856면), 공소사실 제7항 기재 문건은 한국진보연대에서 본조직 발족에 즈음하여 지역 및 서울지역의 단체들을 대상으로 작성한 후 반포한 것으로(사실조회서 회신, 공판기록 1009면), 경남진보연합 준비위원회와 한국진보연대가 특별히 이적성향을 지닌 단체라고 인정할 만한 자료는 없는 점, ② 주한미군 철수 및 국가보안법 폐지 등의 주장들은 경남진보연합 준비위원회와 한국진보연대가 당시의 정세분석을 바탕으로 그 논지를 전개하는 과정에서 포함된 것으로 보이는 점, ③ 위와 같은 주장들은 북한의 주장과 무관하게 우리 사회의 일각에서 지속적으로 주장되어 온 것으로서 헌법이 용인하는 범위를 넘지 않는 것으로 보이는 점, ④ 위 각 문건에 북한의 주장을 적극적이고 직접적인 방법으로 찬양하거나 선전하는 내용은 없고, 그 표현방식도 헌법상 표현의 자유의 한계를 일탈할 정도로 공격적인 표현이 사용된 바 없는 점, ⑤ 비판을 허용하는 것이 자유민주주의의 이념적 정당성을 제고하는 것이며, 나아가 반국가단체인 북한과는 달리 표현과 사상의 자유 등을 헌법상 기본권으로 보장하고 있는 우리 사회는 이미 사상의 시장에서 다양한 주장과 사상 등을 수용·비판·여과해 내는 사회체제의 건전성과 성숙성을 확보하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 문건이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 담긴 이적표현물에 해당한다고 볼 수 없다.
 3) 소결론
 결국 위 각 문건은 이적표현물에 해당하지 아니하므로, 피고인이 위 각 문건을 인터넷에 게재 또는 전송하여 반포하거나 수신하여 취득하였다고 하더라도국가보안법 제7조 제5항의 위반죄를 구성하지 아니한다. 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적하는 사실오인 또는 이적성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 라. 공소사실 제4항에 대한 항소이유에 관한 판단
 1) 공소사실의 요지
 이 부분 공소사실의 요지는 [별지] 해당 항의 기재와 같다.
 2) 이적표현물 해당 여부
 이 문건은 한미FTA 체결과 관련된 내용을 기술하고 있다.
 그 내용 가운데 이 부분 공소사실 기재와 같은 내용의 언급이 있고, 이는 북한의 주장과 일부 유사한 점이 있기는 하다.
 그러나 ① 위 문건의 문맥을 통해 그 전체적인 내용을 종합적으로 분석해 보면, 한미FTA 협상으로 대한민국 사회에 초래될 문제점, 구체적으로는 농업의 위기, 국민의 의료보건 접근성 악화, 공교육의 붕괴 등을 역설하고 있어 그 주안점은 한미FTA 체결 반대에 있는 것으로 보이는 점, ② 한미FTA는 당시 우리 사회에서 토론과 비판이 활발하게 이루어지고 있던 사안이고, 위 문건의 표현방식 또한 헌법이 용인하는 범위를 넘지 않은 것으로 보이는 점, ③ 전국교직원노동조합에 대한 사실조회서 회신에 의하면, 위 문건은 전국교직원노동조합 통일위원회에서 조합원들을 대상으로 작성한 후 이메일을 통하여 각 지부의 통일위원회 위원장들에게 보낸 것이고(공판기록 1147～1149면), 전국교직원노동조합 통일위원회가 특별히 이적성향을 지닌 단체라고 인정할 만한 자료는 없는 점, ④ 피고인 또한 “위 문건은 전교조 본부에서 작성하여 내려온 것으로, 한미FTA를 정확히 바라보자는 취지에서 만들어진 자료로 이해하고 있다.”고 진술하는 점(증거기록 3132, 3133면), ⑤ 비판을 허용하는 것이 자유민주주의의 이념적 정당성을 제고하는 것이며, 나아가 반국가단체인 북한과는 달리 표현과 사상의 자유 등을 헌법상 기본권으로 보장하고 있는 우리 사회는 이미 사상의 시장에서 다양한 주장과 사상 등을 수용·비판·여과해 내는 사회체제의 건전성과 성숙성을 확보하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 문건이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 담긴 이적표현물에 해당한다고 볼 수 없다.
 3) 소결론
 결국 위 문건은 이적표현물에 해당하지 아니하므로, 피고인이 위 문건을 인터넷에 게재하여 반포하고 컴퓨터에 저장하여 소지하였다고 하더라도국가보안법 제7조 제5항의 위반죄를 구성하지 아니한다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적하는 사실오인 또는 이적성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 마. 공소사실 제9항에 대한 항소이유에 관한 판단
 1) 공소사실의 요지
 이 부분 공소사실의 요지는 [별지] 해당 항의 기재와 같다.
 2) 이적목적 유무
 기록에 의하면, ‘조국통일 3대 헌장’이라는 제목의 책자가 2008. 2. 24.경 피고인의 주거지 등에 대한 압수수색 과정에서 발견된 사실, 위 책자의 전체적인 내용은 북한의 통일방안을 적극적으로 표현한 것임을 인정할 수 있다.
 그러므로 피고인의 경력과 지위, 피고인의 이적단체 가입 여부, 위 책자의 전체적인 내용 및 작성 동기, 소지 경위 등 간접사실을 종합하여 피고인이 이적행위를 할 목적으로 위 책자를 소지하였다고 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 기록에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 대안학교인△△학교의 역사교사로서 평소 남북관계 및 통일문제 등에 관하여 많은 관심을 가지고 전국교직원노동조합 경남지부 통일위원장, 경남진보연합 산하○○진보연합 집행위원장 등의 직책을 맡아 각종 집회나 모임 등에 참석하여 다양한 자료를 입수·수집해 온 것으로 보이는 바, 이 경우에 피고인이 수집한 모든 자료가 피고인의 사상이나 관점과 전적으로 부합하는 자료라고 단정 짓기는 어려운 점, ② 피고인은 위 책자의 입수 및 보관 경위에 관하여 “사회활동을 하면서 각 단체에서 많은 자료들을 무작위로 배포받는다. 피고인은 역사교사이기 때문에 많은 사료들을 계속 모으고 있으며 개인적으로 초등학교 때 썼던 그림일기도 가지고 있다. 수업을 위하여 많은 자료들을 모으는 과정 속에서 위 책자도 끼어 있었던 것 같고 이를 사료로 삼지 않았기 때문에 집에 방치되어 있었다.”라고 진술하는 점(피고인의 당심진술), ③ 한국 현대사 및 통일문제를 연구하기 위해서는 북한의 주의·주장에 대한 이해가 필요할 수 있고, 피고인이 북한의 주의·주장에 대한 이해와 전문적인 지식의 습득 또는 통일문제와 관련한 연구에 참고하기 위하여 위 책자를 보관하였을 수도 있는 점, ④ 피고인이 위 책자의 내용을 인터넷에 게시하는 등의 방법으로 반포하거나, 타인으로 하여금 열람·복사하게 하였다고 볼 증거가 없는 점, ⑤ 피고인은 1999년△△학교에 역사교사로 부임한 후△△학교 학생들과 함께, 국가보안법 폐지 촉구 1인 시위(2004. 11.),△△학교 에이펙 반대 1인 시위(2005. 11.), 장기수 초청 지리산 역사기행(2006. 3.), 한미FTA 저지 집회 참가(2007. 3.) 등의 활동을 펼쳐왔으나, 그러한 활동 자체가 이적성이 있다고 단정할 만한 자료가 없는 점, ⑥ 피고인은 국가보안법 위반죄로 처벌받은 전력이 없고, 다만 조국통일범민족청년학생연합에서 주최한 ‘제6회 통일대축전’ 참가와 관련된 범죄사실로 1997. 7. 1. 대구지방법원에서 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄로 처벌받은 전력이 있으나 1999. 2. 25. 특별복권되어 1999년부터△△학교 역사교사로 근무하여 온 점, ⑦ 앞서 살펴본 바와 같이, 피고인이 직접 작성한 문건의 내용을 보더라도 피고인이 대한민국의 정통성과 자유민주주의 체제를 근본적으로 부정하거나 북한의 주장을 맹목적으로 찬양·선전하고 있지는 아니하고, 피고인이 소속되어 있는 전국교직원노동조합 통일위원회나 경남진보연합은 우리 사회의 일부 구성원들이 공통된 관심사를 기반으로 구성한 단체로서 특별히 이적성향을 지닌 단체라고 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 책자를 소지함에 있어 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적을 갖고 있었다고 쉽사리 추정할 수는 없다고 할 것이다.
 3) 소결론
 결국 위 책자가 이적표현물에 해당한다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 여러 간접사실들만으로는 피고인에게 이적목적이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인이 위 책자를 소지하였다고 하더라도국가보안법 제7조 제5항의 위반죄를 구성하지 아니한다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적하는 사실오인 또는 이적목적에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 4. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이평근(재판장) 김구년 김샛별

[1] 국가보안법상 ‘이적표현물’로 인정하기 위한 요건 및 ‘이적성’ 유무 판단 기준
[2] 대안학교 역사교사인 피고인이 2003년 8·15 민족통일대회 관련 자료 등 북한 관련 여러 문건을 인터넷 포털사이트 등에 게재 또는 전송하여 반포하거나 취득 또는 소지하였다고 하여 국가보안법 위반(찬양·고무등)으로 기소된 사안에서, 문건 일부 내용에 북한의 주장과 유사한 부분이 있기는 하나 이적표현물로 볼 수 없다는 이유로, 무죄를 선고한 제1심판결을 정당하다고 한 사례
[3]국가보안법 제7조 제5항 이적표현물에 관한 죄의 법적 성격(=목적범) 및 ‘이적행위를 할 목적’의 증명책임 소재(=검사)와 판단 방법
[4] 대안학교 역사교사인 피고인이 북한의 통일방안을 적극적으로 표현한 “조국통일 3대 헌장”이라는 제목의 책을 자신의 주거지에 소지하였다고 하여 국가보안법 위반(찬양·고무등)으로 기소된 사안에서, 위 책이 이적표현물에 해당하더라도 피고인에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로, 무죄를 선고한 제1심판결을 정당하다고 한 사례

[1] 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하는데, 어떤 표현물에 이적성이 있는지는 결국 경험법칙과 논리법칙에 따라 자유심증에 의하여 판단하여야 하고, 표현물의 전체적인 내용과 작성 동기는 물론 표현행위 자체 태양과 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정하여야 하며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다.
[2] 대안학교 역사교사인 피고인이 2003년 8·15 민족통일대회 관련 자료, 피고인 작성 한국현대사 강의안, 한미FTA 체결 관련 자료, 한국진보연대 출범 해설자료 등 북한 관련 여러 문건을 인터넷 포털사이트 등에 게재 또는 전송하여 반포하거나 취득 또는 소지하였다고 하여 국가보안법 위반(찬양·고무등)으로 기소된 사안에서, 문건 일부 내용에 반미·반전, 주한미군 철수, 국가보안법 폐지, 유엔사 해체, 범민련(‘조국통일범민족련합’의 약칭) 등 이적단체 합법화, 국가정보원 철폐 등 북한의 주장과 유사한 부분이 있기는 하나, 기록에 나타난 제반 사정 및 표현과 사상의 자유 등을 헌법상 기본권으로 보장하고 있는 우리 사회가 이미 사상의 시장에서 다양한 주장과 사상 등을 수용·비판·여과해 내는 사회체제의 건전성과 성숙성을 확보하고 있는 점 등에 비추어 위 각 문건이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 담긴 이적표현물에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 무죄를 선고한 제1심판결을 정당하다고 한 사례.
[3]국가보안법 제7조 제5항의 죄는제1,3,4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백하다. 목적범에서 ‘목적’은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고제5항에서 정한 행위를 하였더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 구성요건은 충족되지 아니한다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다. 이 경우 행위자에게 이적행위의 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 이적표현물과 관련하여제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속된 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다.
[4] 대안학교 역사교사인 피고인이 북한의 통일방안을 적극적으로 표현한 “조국통일 3대 헌장”이라는 제목의 책을 자신의 주거지에 소지하였다고 하여 국가보안법 위반(찬양·고무등)으로 기소된 사안에서, 피고인은 평소 남북관계 및 통일문제 등에 많은 관심을 가지고 전국교직원노동조합 지부 통일위원장, 지역 진보연합 집행위원장 등 직책을 맡아 각종 집회나 모임 등에 참석하여 다양한 자료를 입수·수집해 온 것으로 보이는 바, 피고인의 경력과 지위, 이적단체 가입 여부, 책의 전체적인 내용 및 작성 동기, 입수 및 보관 경위 등 간접사실과 기록에 나타난 제반 사정을 종합할 때, 위 책이 이적표현물에 해당하더라도 검사 제출 증거들에 의하여 인정되는 여러 간접사실들만으로는 피고인에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 무죄를 선고한 제1심판결을 정당하다고 한 사례.