골프장회원권모집계획승인처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2006.09.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 충청북도지사
【보조참가인】 
【제1심판결】 청주지방법원 2005. 12. 16. 선고 2005구합1416 판결
【변론종결】2006. 8. 31.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2004. 10. 16. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에 대하여 한 골프장회원모집계획승인처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가.소외 1 주식회사는 1989. 9. 11. 골프장업, 부동산임대업 및 이에 부대하는 사업을 목적으로 설립된 주식회사로서, 충주시(이하 생략) 지상에 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)을 건설하기 위해 1989. 11.경 피고로부터 골프장건설사업계획승인을 받아 1990.경부터 골프장건설공사를 시행하였고, 1997. 1.경 부도가 났다.
소외 1 주식회사는 1992. 4. 20.경부터 1997. 5. 26.경까지 6회에 걸쳐 사업시설 설치에 투자된 비용의 범위 안에서 회원모집총금액을 정하여 회원모집계획서를 피고에게 제출한 후 회원을 모집하였는바, 1997. 2. 28.까지의 투자액 약 581억 3,700만 원의 범위 안에서 회원모집 가능금액 56,321,821,747원에 대하여 1997. 7. 3.까지 모집된 총 회원모집금액은 460억 4,550만 원, 총 회원모집인원은 1,194명(정회원 249명, 평일회원 945명)이었고, 1997. 7. 8. 7차로 회원을 모집하기 위해「모집인원 113명(정회원 98명, 평일회원 15명), 회원모집금액 101억 원(정회원 1억 원, 평일회원 2,000만 원), 모집기간 1997. 8. 8. ~ 1997. 9. 30.」로 하여 회원모집계획서를 작성하고(을나 제1호증의 1 내지 3, 이하 ‘제7차 회원모집’이라 한다) 이를 피고에게 제출하여 1997. 7. 19. 피고로부터 회신을 받았으나, 1997. 7. 11.소외 3에 의하여 제기된 대표이사직무집행정지 가처분신청이 인용되는 바람에 실제로 회원모집은 이루어지지 않았고, 1998. 8. 19. 당시소외 1 주식회사의 대표이사 직무대행자이던소외 4 변호사는 피고에게 회원모집실적이 없다고 보고하였다.
 나. 한편소외 2 주식회사는 1991. 10. 8. 골프회원권 판매 및 중개업, 국내외 골프장 부킹 대행업 등을 목적으로 설립된 주식회사로서,소외 1 주식회사와 사이에 작성일자가 1997. 6. 24.로 된 약정서(갑 제5호증의 1, 이하 ‘제1 약정서’라 한다) 및 양도·양수계약서(갑 제5호증의 2, 3)를 작성하고 1997. 7. 22. 위 약정서를 공증하였다.
 위 약정서의 내용은 “소외 1 주식회사가소외 2 주식회사에 대하여 변제의무를 지고 있는 250억 원 가량의 어음대금 중 85억 8,500만 원의 채무에 대하여「소외 1 주식회사가 1997. 7. 19.자로 충청북도로부터 승인받아 발행한 액면 1억 원의 정회원권 98매(회원권번호 : G04-12-247 ~ G04-12-344)와 액면 2,000만 원의 평일 회원권 15매(회원권번호 : G04-50-946 ~ G04-50-960)」(이하 ‘제1 약정 회원권’이라 한다)를 채무변제에 갈음한 대물변제의 목적물로 하고 회원권 판매로 발생하는 금전 및 그 대체물에 관한 모든 권리를소외 2 주식회사가 보유하는 것으로 하며, 두 당사자의 의사가 합치된 1997. 7. 19.을 계약의 효력발생시기로 정하여 1997. 7. 19.자로 위 회원권의 소유권이소외 2 주식회사에게 이전한 것으로 한다”는 것이고, 위 계약의 부수사항으로 “회원권취득세 및 회원권 일반판매비용은소외 1 주식회사가 부담하되 일반에의 회원권판매대금은 편의상소외 1 주식회사의 구좌에 임시로 입금하고 입금 즉시소외 2 주식회사에게 통보하며 그 지시에 따라 직접 대여어음을 결제하거나소외 2 주식회사가 요구하면 즉시소외 2 주식회사에게 인출하여 지급하거나소외 2 주식회사의 구좌에 이체하기로 한다”고 정하였다.
 한편 위 양도·양수계약서에는소외 2 주식회사가소외 1 주식회사로부터 제1 약정 회원권을 양도받았다고 기재되어 있는데, 당시소외 2 주식회사의 대표이사로 등재되어 있던소외 5는 당시소외 1 주식회사의 대표이사로 등재된소외 6의 처로서 현재 원고의 감사이다.
 다. 그 후소외 1 주식회사는 2000. 10. 28. 8차로 회원을 모집하기 위해「모집인원 정회원 146명, 모집금액 102억 2,000만 원, 모집기간 2000. 11. 8. ~ 2001. 9. 30.」로 하여 회원모집계획서를 작성하고(을가 제5호증, 이하 ‘제8차 회원모집’이라 한다) 이를 피고에게 제출하여 2000. 11. 7. 피고로부터 회신을 받았으나, 2000. 11. 21.소외 2 주식회사가서울지방법원 2000카합3181호로소외 1 주식회사를 상대로 제기한 골프회원권분양금지 가처분신청이 인용되는 바람에 또다시 기간 내에 회원모집을 하지 못하였다. 이에소외 1 주식회사는 피고에게 위와 같은 가처분 등으로 인하여 회원모집기간 내에 회원모집이 불가능함을 통지하였다.
 라. 원고(이하 생략)는 원래 1996. 12. 26. 할부금융업 및 신용카드업 등을 목적으로 설립되었다가 1999. 1. 14. 골프, 콘도, 오피스텔 기타 스포츠 회원권 판매 및 분양대행업 등을 사업목적으로 추가한 주식회사로서, 2001. 7. 28.소외 2 주식회사와 사이에 “소외 2 주식회사가 원고에 대한 채무금 45억 5,145만 원을 2001. 8. 31.까지 변제하고, 위 기일까지 변제하지 못할 경우에는 2001. 9. 1.자로「종류 :소외 1 주식회사 골프 회원권, 모집회원 : 146명, 입회비 : 각 7,000만 원, 모집기간 2000. 11. 8. ~ 2001. 9. 30.」인 골프 회원권(이하 ‘제2 약정 회원권’이라 한다)을 대물변제하기로 하며, 그 소유권은 위 일자에 원고에게 귀속하고소외 2 주식회사는 즉시 채권자에게 동 회원권을 인도한다”는 내용의 약정서(갑 제5호증의 7, 이하 ‘제2 약정서’라 한다)를 작성하였다.
 마. 참가인(‘소외 1 주식회사회원협의회’에서 2004. 7. 20. 현재의 상호로 변경되었다)은, 이 사건 골프장의 회원권을 분양받았던 회원들이 이 사건 골프장의 설립 및 운영을 둘러싼 분쟁이 계속되어 정상적인 영업이 어렵게 되자 골프장의 정상적인 운영을 도모하고 회원들의 권익을 보호하고자 2000년 초경 구성한소외 1 주식회사회원협의회를 법인화하여 2003. 11.경 설립한 주식회사로서,소외 1 주식회사 소유의 이 사건 골프장 부지 일부 및 건물에 관하여 진행된 임의경매절차에 참가하여 2003. 12. 1. 위 부동산을 낙찰받고 2004. 7. 1. 대금을 완납하여 그 소유권을 취득하였다.
 바. 한편소외 2 주식회사는소외 1 주식회사를 상대로서울지방법원 2001가합10859호로 제2 약정 회원권의 인도를 구하는 소송을 제기하였고, 2004. 9. 3.소외 2 주식회사,소외 1 주식회사 및소외 2 주식회사의 채권자로서 위 소송에 승계참가를 하였던 원고와의 사이에소외 1 주식회사가 원고에게 제2 약정 회원권을 발행·교부하기로 하는 내용의 화해가 성립되어소외 1 주식회사는 같은 날 원고에게 회원증을 교부하였다.
 사. 참가인은 2004. 9. 8. 피고에게 상호를 ‘소외 1 주식회사’에서 참가인으로, 대표자를소외 7에서소외 8,9로 각 변경하는 내용의 사업계획변경승인신청을 하여 2004. 9. 9. 피고로부터 상호 및 대표자 변경 통보를 받은 후, 2004. 10. 14.「모집인원 199명{회원모집계획 총인원 1,393명(정회원 448명, 평일회원 945명) 중 기 모집된 인원(정회원 249명, 평일회원 945명)을 공제한 나머지 정회원}, 모집금액 99억 5,000만 원, 모집기간 2004. 10. 21. ~ 2005. 10. 21.」로 하여 제9차 회원모집계획서(을가 제9호증, 이하 ‘제9차 회원모집’이라 한다)를 작성하고 이를 피고에게 제출하여 2004. 10. 16. 피고로부터 위 계획에 따른 회원모집계획을 승인받았고(을가 제10호증, 이하 ‘이 사건 회원모집계획승인처분’이라 한다), 2004. 10. 29. 피고에게 199명의 회원을 모집하였다고 보고하였다.
 아. 원고는 2004. 11. 20. 문화관광부장관에게 이 사건 회원모집계획승인처분의 취소를 구하는 내용의 행정심판을 청구하였으나 2005. 6. 1. 각하되었고,청주지방법원 충주지원 2004카합186호로 참가인을 상대로 골프회원권분양금지가처분을 신청하였으나 2004. 12. 28. 기각되었으며(을가 제14호증), 이에 대하여대전고등법원 2005라3호로 항고하였으나 2005. 11. 8. 기각되었고(을나 제9호증), 이에대법원 2005마1192호로 재항고하였으나 2006. 1. 27. 기각되었다(을나 제10호증의 1).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8, 13호증, 을가 제1 내지 11, 14호증, 을나 제1, 2, 6 내지 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인소외 10의 일부 증언, 변론 전체의 취지.
2. 원고의 주장
 원고는 참가인이 이 사건 골프장을 낙찰받기 이전에 이미 제1 약정서 및 제2 약정서에 의하여 피고의 제7차 회원모집승인 및 위 모집승인과 동일한 회원모집한도를 승인받은 제8차 회원모집승인의 범위에 포함된 이 사건 골프장의 회원으로서의 지위를 취득하였고,소외 1 주식회사가 제7차 회원모집승인 이전까지 모집한 회원모집금액 460억 4,550만 원과 원고가 승계한소외 2 주식회사의 회원권 액면 102억 2,000만 원을 합하면 이미 총 회원모집금액이 562억 6,550만 원에 이르러 기존에소외 1 주식회사가 피고로부터 승인받은 투자비에 상응하는 회원모집금액은 그 한도에 이르렀다고 할 것인바(다만 차액 56,321,747원이 남아있다), 피고는 기존 회원들의 권리가 침해되지 않는 한도에서 회원모집계획승인을 해 주어야 할 의무가 있음에도 기존 회원모집계획승인한도의 초과 여부에 관하여 제대로 심사하지 아니하고 참가인에 대하여 중복하여 회원모집계획승인을 해 줌으로써 기존 회원인 원고의 이 사건 골프장에 대한 우선이용권 등이 침해되었으므로, 피고가 참가인에 대하여 한 이 사건 회원모집계획승인처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
3. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
4. 이 사건 소의 적법여부
 가. 피고의 본안전 항변
 피고는,소외 1 주식회사가 2003. 12. 1. 이미 골프장부지와 클럽하우스 등 필수시설을 전부 상실하여 골프장사업을 추진할 수 없게 됨으로써 2004. 9. 3.에는 더 이상 골프장 회원권을 발행할 수 있는 지위에 있지 않았고,소외 1 주식회사의 제8차 회원모집기간은 2001. 9. 30.에 종료되었으므로소외 1 주식회사가 2004. 9. 3. 원고에게 골프장 회원권을 발행해 주었다고 하여 그 회원권이 적법한 회원권이라 할 수 없어 원고가 적법한 골프 회원권을 취득하였다고 할 수 없고, 설령 이 사건 회원모집계획승인처분이 취소된다 하더라도소외 1 주식회사에게 골프장 회원권을 발행할 수 있는 권한이 생기는 것도 아니어서 원고가 회원권을 취득할 수도 없으며, 원고는 제3자로서 피고가 참가인에 대하여 한 이 사건 회원모집계획승인처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
 나. 판단
 (1) 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면 “회원”은 체육시설업의 시설설치에 투자된 비용을 부담하고 그 시설을 우선적으로 이용하기로 체육시설업자(제12조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자를 포함한다)와 약정한 자를 말한다고 하고 있고(법 제2조 제4호), 한편 을가 제9호증에 첨부된 이 사건 제9차 회원모집 약관의 기재에 의하면, “회원은 회사가 경영하는 골프장 및 골프클럽 내 부대시설을 일반 비회원보다 유리한 조건과 대우로 이용할 수 있다(제16조 제1호)”, “회원은 각종 시설의 우선이용권을 가지며 회사가 다른 골프장 또는 휘트니스클럽 등과 연계하여 상호편의 약정에 따라 정해지는 우대예우를 조건으로 이용할 수 있다(제16조 제3호)”는 등으로 회원의 권리를 규정하고 있는 한편, “회원은 본 회칙과 따로 정하는 골프장 이용약관과 세칙을 성실하게 준수하여야 한다(제17조 제2호)”, “회원은 회사가 지정한 시설을 이용할 때에는 회사가 정한 요금을 지불하여야 한다(제17조 제6호)”는 등으로 회원의 의무를 규정하고 있다.
 위 각 규정을 종합하여 보면 골프장회원은 체육시설업자에 대하여 체육시설업의 시설설치에 투자된 비용을 부담할 의무 등을 갖는 반면 그 시설을 우선적으로 이용할 권리 등을 갖는다 할 것이고, 한편 회원의 권리의무는 관계 법령이나 체육시설업자와의 약정에 의하여 발생하므로 회원은 체육시설업자에 대하여 관계 법령 또는 위 약정에 따른 채권적 권리의무를 갖는다 할 것이다.
 (2) 이 사건 회원모집계획승인처분은, 피고가소외 1 주식회사의 골프장사업계획승인을 승계한 참가인이 신청한 골프장회원모집계획의 효력을 보충하여 법률상의 효력을 완성시키는 수익적 행정행위로서의 인가로서, 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이고, 한편 행정행위의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다고 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우에는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이다(대법원 2001. 1. 16. 선고 98두18404 판결,대법원 1999. 6. 11. 선고 96누10614 판결,대법원 1996. 3. 8. 선고 94누12487 등 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 제9차 회원모집계획승인신청은 2004. 10. 14. 참가인이 하였고 이 사건 회원모집계획승인처분의 상대방도 참가인이 명백한바, 그렇다면 설령 원고가 그 주장과 같이소외 1 주식회사나소외 1 주식회사의 골프장사업계획승인을 승계한 참가인의 회원이라 하더라도, 원고가 직접 이 사건 회원모집계획승인처분을 받은 바 없을 뿐 아니라, 원고는 그 주장에 의하더라도 이 사건 골프장 회원권을 보유한 회원으로서 위 골프장의 운영자에 대하여 골프장 시설에 대한 우선적인 이용권 등을 가진다는 것으로서, 이 사건 회원모집계획승인처분의 상대방이 아닌 이상 원고가 이 사건 골프장의 회원으로서 위와 같은 채권적 권리의무를 가진다는 사정만으로는 이 사건 회원모집계획승인처분으로 인하여 권리의 침해나 법률상의 불이익을 받았다고 보기는 어렵고, 다만 이 사건 회원모집계획승인처분의 반사적 효과로서 회원이 증가하게 됨에 따라 발생하는 골프장 우선이용권의 사용횟수의 감소 등과 같은 간접적이거나 사실상의 불이익을 입을 뿐이라고 봄이 상당하므로(만일 이 사건 골프장사업계획을 승계한 참가인이 회원과의 약정에 위반하여 과다하게 회원모집을 함으로써 회원들의 골프장 우선이용권 사용횟수의 감소나 그로 인한 회원권 가격하락 등의 손해를 초래하였다면 그 약정위반으로 인한 손해배상 등을 청구하는 것은 별론으로 하더라도), 원고가 이 사건 회원모집계획승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 할 수 없다.
 [나아가 설령 회원에게 이 사건 회원모집계획승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있는 것으로 인정된다 하더라도,소외 2 주식회사가소외 1 주식회사가 운영하는 이 사건 골프장의 회원 자격을 취득하기 위해서는소외 1 주식회사에 입회금을 납부하고 소정의 절차를 거쳐 회원증을 발급받았어야 할 것인데 그와 같은 점을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 위 인정사실에 의하면 제1 약정서는소외 2 주식회사가소외 1 주식회사의 골프장회원으로서 입회할 것을 내용으로 하는 정식의 입회계약이 아니라,소외 2 주식회사가소외 1 주식회사를 대신하여 위 약정서에서 정한 회원 수 만큼 회원을 모집한 후 그 입회금을 취득하거나소외 1 주식회사가 모집한 회원에 대하여도소외 2 주식회사에게 그 입회금을 귀속시킬 것을 내용으로 하는 약정에 불과하므로,소외 2 주식회사가법 제19조 등 관계 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 보기도 어려울 뿐만 아니라(대법원 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결 참조), 이러한 담보적 내용의 채권적 권리는법 제30조 제1항에서 말하는 ‘체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무’에 해당한다고 볼 수도 없어 참가인이 관계 법령에 따라소외 1 주식회사의 사업자 지위 및 사업계획승인을 승계하였다고 하더라도,소외 2 주식회사로부터 이와 같은 담보적 내용의 채권적 권리를 양수한 것에 불과한 원고로서는 그 회원으로서의 권리를 참가인에 대하여 주장할 수도 없으므로,소외 2 주식회사가소외 1 주식회사가 운영하는 이 사건 골프장의 회원자격을 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다].
5. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 성백현(재판장) 박병찬 이준명