경업금지및손해배상 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2024.12.11 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 원철희)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 정구훈)
【제1심판결】 대전지법 2024. 1. 10. 선고 2021가합105891 판결 
【변론종결】2024. 10. 2.
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는, 대전 동구 (이하 생략) 지상 건물에서 운영하는 정형외과 의원(피고 정형외과 의원)의 영업을 폐지하고, 2026. 4. 3.까지 대전광역시에서 정형외과 의원 영업을 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 된다. 
나. 피고는 원고에게 515,571,083원 및 그중 292,800,000원에 대하여는 2021. 7. 17.부터, 83,280,587원에 대하여는 2021. 12. 24.부터, 139,490,496원에 대하여는 2023. 10. 21.부터 각 2024. 12. 11.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
2. 소송 총비용 중 20%는 원고가, 80%는 피고가 각 부담한다. 
3. 제1의 가., 나.항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
주문 제1의 가.항 및 피고는 원고에게 881,887,504원 및 그중 292,800,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터, 86,502,504원에 대하여는 2021. 11. 5.부터, 502,585,000원에 대하여는 이 사건 2023. 10. 19. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
가. 원고
제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 주문 제1의 가.항 및 피고는 원고에게 765,385,000원 및 그중 292,800,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터, 472,585,000원에 대하여는 이 사건 2023. 10. 19. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
나. 피고
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 제1심판결 이유를 인용하는 부분
 가. 사안의 개요와 제1심판단의 요지
 원고는 다음과 같이 주장하였다. ① 원고는 피고로부터 이 사건 건물(이하 이 판결문의 약칭은 제1심 판결문의 약칭을 그대로 사용한다)에 있는 이 사건 병원의 영업을 양수하였음에도 피고가 위 건물에서 위 병원과 동종의 정형외과 의원을 개설하여 영업하고 있다. 이는 상법 제41조 또는 원고와 피고 사이의 경업금지 내지 업종제한약정에 위반되므로, 피고는 정형외과 의원의 영업을 폐지하고 영업양도일로부터 10년이 되는 2026. 4. 3.까지 대전광역시에서 정형외과 의원을 영업하여서는 아니 된다. ② 피고는 위와 같이 경업금지 의무 등을 위반하였고, 임대인으로서 임차인인 원고에게 권리금 회수 기회를 보호하지 아니하는 등 채무불이행 내지 불법행위를 하여 원고에게 손해를 가하였으므로, 그 손해 합계 881,887,504원(= 권리금 292,800,000원 + 이 사건 병원의 매출감소액 300,000,000원 + 위 병원의 이전 비용 152,585,000원 + 위자료 50,000,000원)과 그 지연손해금을 배상할 의무가 있다. ③ 이 사건 임대차계약은 2021. 8. 31. 해지되었음에도 피고는 이 사건 임대차보증금(200,000,000원) 중 일부인 119,842,700원만 반환하였으므로, 미지급된 86,502,504원과 그 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 
 제1심은 다음과 같이 판단하였다. ① 의사인 원고와 피고를 상법상 상인으로 볼 수 없으므로 상법 제41조에 따른 경업금지 의무가 적용되지는 아니한다. 그러나 원고와 피고가 이 사건 양도양수계약을 체결하면서 원고가 이 사건 건물에서 이 사건 병원을 운영하는 기간 동안에는 피고가 위 건물에서 동종의 정형외과 의원을 운영하지 않기로 하는 묵시적 경업금지약정이 체결되었는데, 피고가 이를 위반하여 위 건물에서 정형외과 의원을 운영함으로써 경업금지약정을 위반하였다. 다만 원고는 더 이상 위 건물에서 위 병원을 운영하고 있지 아니하므로, 영업폐지 및 영업금지 청구는 이유 없다. ② 피고는 원고와의 경업금지약정을 위반하였으므로 원고에게 손해를 배상할 책임을 부담하나, 다른 손해배상책임은 인정되지 아니하고, 위자료 30,000,000원과 지연손해금의 지급 책임만 인정된다. ③ 이 사건 임대차계약은 2021. 8. 31. 합의해지로 종료되었고 원고가 같은 날 이 사건 호실을 피고에게 인도하였으며, 연체된 차임, 공과금, 원상회복비용 등이 있다고 볼 수도 없으므로, 피고는 원고에게 미지급 임대차보증금 86,502,504원과 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 이 법원의 판단 요지와 제1심판결 이유를 인용하는 부분 
 이 법원은 제1심의 판단 중 위 ①, ② 부분은 견해를 달리하고, ③ 부분은 견해를 같이하나 제1심의 계산에 일부 오류가 있다고 판단하였다. 
 따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 기재할 이유는, 제1심 판결문 제1항(기초 사실, 제1심 판결문 제2쪽 11행부터 제6쪽 12행까지) 및 제2항(원고가 구성한 청구원인, 제1심 판결문 제6쪽 13행부터 제7쪽 16행까지)과 제5항(임대차보증금 반환 청구에 대한 판단, 제1심 판결문 제16쪽 7행부터 제21쪽 10행까지)의 일부분(아래 제2항에서 고쳐 쓰는 부분 제외)은 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용하나, 나머지 부분은 아래 제2항과 같이 고쳐 쓴다. 
 2. 제1심판결 이유를 고쳐 쓰는 부분 
 ○ 제1심 판결문 제7쪽 17행부터 제16쪽 6행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다(이 법원이 제1심과 판단을 달리하는 제1심 판결문 제3, 4항 부분을 고쳐 쓰는 것이다).
『3. 영업폐지 및 영업금지 청구에 관한 판단
 가. 피고의 경업금지 의무 인정 여부
 1) 상법 제41조 제1항의 적용 또는 유추적용 가부
 가) 대법원은 상법상 영업양도에 관한 규정(상법 제41조 이하)은 양도인이 상인이 아닌 경우에는 적용할 수 없다고 판시한 바 있다(대법원 1969. 3. 25. 선고 68다1560 판결 참조). 또한, 대법원은, 의사의 영리 추구 활동을 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하며 의료행위를 보호하는 의료법의 여러 규정에 비추어 보면, 전문적인 의료지식을 활용하여 진료 등을 행하는 의사의 활동은 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동, 자유로운 광고·선전을 통한 영업의 활성화 도모, 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충을 통한 최대한의 효율적인 영리 추구 허용 등을 특징으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있으며, 의사의 의료행위와 관련하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인하여 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하여야 할 특별한 사회경제적 필요나 요청이 있다고 볼 수도 없으므로, 의사를 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인으로 볼 수는 없다고 판시하였다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다200249 판결 참조). 이러한 대법원의 견해를 종합하면, 의사인 피고가 이 사건 양도양수계약을 체결한 사안에서 상법 제41조 제1항이 적용된다고 보기는 어렵다. 
 나) 그러나 ① 거의 대부분의 상행위는 한편으로는 영리를 추구하면서 다른 한편으로는 공익에 기여하는 점(예를 들어, 도서를 출판하는 행위나 화물을 운송하는 행위는 상행위이지만 동시에 공익에 기여하고, 그것이 의사의 의료행위보다 공익에 기여하는 정도가 낮다고 단정할 수 없다), ② 의사의 의료행위에 상당한 공공성과 윤리성이 요구되더라도, 그러한 공공성과 윤리성은 영리성과 병존하고, 의사가 의료행위를 하는 일차적인 동기가 공익이 아닌 사익인 이상, 이를 상행위와 본질적으로 다르거나 고차원적인 행위라고 단정할 수는 없는 점, ③ 유상으로 제공되는 의사의 의료행위에 상업적 측면이 내재되어 있음을 인정한다고 하여 의료행위의 가치나 품격이 저하되는 것은 아닌 점 등을 고려하면, 대법원의 견해처럼 의사를 상인으로 볼 수는 없더라도, 의사의 행위 중 영리성이 주된 동기로 작용하는 활동에 관하여는 상법을 유추적용할 수 있다고 판단된다. 
 다) 이 사건에서 보면, ① 비록 원고와 피고가 의사이기는 하나, 이 사건 양도양수계약은 피고가 운영하던 이 사건 병원을 원고에게 양도하면서 그 병원 인테리어, 장비 기타 물품 대금, 영업권(권리금)을 감안한 대금 합계 400,000,000원을 지급받고, 그에 부수하여 이 사건 임대차계약까지 체결한 것으로서, 이는 상인 간 영업양도계약과 아무런 차이가 없는 점, ② 피고는 위 양도양수계약의 체결과 이행을 통해 자신이 운영하던 위 병원을 적정한 가격에 원고에게 양도하여 그 대가를 받는 이익을 얻고, 원고는 위 병원을 적정한 가격에 양수하여 이를 운영함으로써 수익을 얻고자 하는 것으로서, 이는 영리성이 주된 동기로 작용하였다고 볼 수 있을 뿐, 이를 고도의 공공성과 윤리성이 요구되는 의사의 의료행위나 이에 준하는 행위로 볼 수는 없는 점, ③ 위 양도양수계약의 체결과 이행에 상법 제41조를 유추적용한다고 하여, 그것이 국민의 건강 보호와 증진이라는 의료법 등의 목적을 저해하는 결과를 가져온다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 위 양도양수계약에 대하여는 상법 제41조를 유추적용함이 타당하다. 
 2) 묵시적 경업금지약정의 인정 여부
 설령 이 사건에서 상법 제41조를 유추적용할 수 없다고 하더라도, 다음과 같은 이유에서 원고와 피고는 이 사건 양도양수계약을 체결하면서, 피고는 향후 원고의 정형외과 의원 운영에 방해가 되거나 경쟁 관계에 놓이게 되는 일체의 경업을 하지 아니할 것임을 묵시적으로 합의하였다고 봄이 타당하다. 
 가) 피고의 주장과 같이 이 사건 양도양수계약에서는 피고가 원고와 경업하지 아니한다는 명시적 합의를 하지는 아니하였다. 그러나 경업금지약정은 다른 계약의 경우와 마찬가지로 반드시 계약서의 한 조항 등을 통해 명시적으로 행하여질 필요는 없고, 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이며, 이러한 묵시적 약정의 존부는 당사자 간의 관계, 그 약정의 기초가 되는 계약이 있을 경우 그 계약 체결의 동기와 목적, 구체적인 계약 내용, 계약 체결 이후의 경과, 관련 법령, 거래의 관행 등을 비롯한 당시의 모든 정황에 비추어 종합적으로 판단할 수 있다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다98365 판결 참조).
 나) 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 (1) 피고는 이 사건 건물을 소유하면서 그 건물 4층에서 ‘○○정형외과 의원’이라는 상호로 이 사건 병원을 운영하고 있었는데, 2014. 7.경 뇌동맥류 2개의 진단을 받았고, 그중 1개는 파열 위험성이 높다는 진단을 받았다. 피고는 2014. 12.경 뇌동맥류 수술을 받았으나, 그 이후에도 극심한 일상생활의 장애와 스트레스를 겪어 상당 기간 휴식이 필요하였다(피고의 2021. 8. 26. 자 답변서, 을 제1호증). 
 (2) 피고는 △△△병원 정형외과 후배로서 제주에서 근무하고 있던 원고에게 2016. 2.경 이 사건 병원을 양수할 것을 제안하였다. 원고가 피고의 제안에 바로 응하지 아니하자, 피고는 조건을 수정하여 제안하면서 원고가 양수할 생각이 없으면 외래 진료를 할 다른 의사를 구해 달라고도 하였으며, 원고가 준비될 때까지 기다려 줄 수도 있고, 좋은 조건이며 건물주인 자신이 건물 문제로 속을 썩이지도 않을 테니 잘 생각해 보라며 적극적으로 양수를 권유하였다. 피고는 이제 병원을 그만하려 하고, 모르는 사람보다는 원고가 위 병원을 양수하는 게 좋으며, 원고도 제주보다는 대전에서 가족과 살아야 할 테니 빨리 결정하라고 재촉하기도 하였다. 원고가 위 병원을 양수하겠다는 의사를 표시하자, 피고는 자신이 2016. 3.까지만 위 병원을 운영하면 어떻겠냐고 제안하였고, 원고가 너무 촉박하다고 하자 다시 논의하여 2016. 3. 12. 이 사건 양도양수계약을 체결하면서 2016. 4. 4. 자로 위 병원을 양도하기로 합의하였다. 피고는 위 병원의 양도가 완료된 이후에는 원고에게 자신의 전부를 준 것이라며 위 병원 운영을 잘하라고 하였다(갑 제3호증). 
 (3) 원고는 이 사건 병원의 운영을 위하여 피고와 이 사건 양도양수계약 및 임대차계약을 체결하였다. 위 양도양수계약은 원고가 2016. 4. 4.을 기준으로 위 병원의 인테리어 및 장비를 150,000,000원에 양수하고, 권리금으로 250,000,000원을 지급하며, 피고의 근로관계를 포함한 사업 일체를 양수하고, 추후 원고가 위 병원을 양도할 경우에는 권리금을 인정받기로 하는 내용이다. 위 임대차계약은 원고가 위 병원을 운영하기 위하여 피고로부터 이 사건 건물 4, 5층 등을 임대차보증금 200,000,000원, 월 차임 7,000,000원(부가가치세 별도), 관리비는 없는 것으로 정하여 임차하되, 그 기간은 2016. 4. 4.로부터 3년으로 하는 내용이다(다만 위 건물 5층에 관한 임대차 기간은 2017. 4. 2.부터 2019. 4. 1.까지이다, 갑 제1, 2호증). 
 (4) 이 사건 양도양수계약 및 임대차계약 체결 당시 시행되던 구 상가건물 임대차보호법(2018. 10. 16. 법률 제15791호로 개정되기 전의 것) 및 구 상가건물 임대차보호법 시행령(2018. 1. 26. 대통령령 제28611호로 개정되기 전의 것)에서는 상가건물 임차인이 5년의 범위에서 임대차계약의 갱신을 청구할 수 있었고, 차임 등의 증액 청구는 약정된 차임 등의 9%를 초과할 수 없었다. 이후 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항 및 상가건물 임대차보호법 시행령 제4조가 개정되어, 상가건물 임차인은 10년의 범위에서 임대차계약의 갱신을 청구할 수 있게 되었고[이는 상가건물 임대차보호법 부칙(2018. 10. 16. 제15791호) 제2조에 따라 개정 법률 시행 후 갱신되는 임대차에도 적용되는데, 위 임대차계약은 개정 법률 시행 후인 2019. 4. 4. 갱신되므로, 개정 법률이 적용된다(대법원 2020. 11. 5. 선고 2020다241017 판결 참조)], 차임 등의 증액 청구는 약정된 차임 등의 5%를 초과할 수 없게 되었다[이는 상가건물 임대차보호법 시행령 부칙(2018. 1. 26. 대통령령 제28611호) 제3조에 따라 개정 시행령 시행 당시 존속 중인 임대차에도 적용된다]. 이러한 법령의 내용에 따르면, 원고는 피고가 특별히 배려해 주지 않더라도 관련 법령이 정한 임차인 보호 규정에 따라 이 사건 호실에서 10년 동안 이 사건 병원을 운영할 권리가 있고, 차임의 증액도 최초 약정된 차임의 5% 이하에서만 단계적으로 가능하다. 
 (5) 그러나 피고는 건강이 회복되자 이 사건 임대차계약의 종료 5개월 전인 2018. 11.경 원고에게 내용증명 우편을 보내어, 월 차임 20,000,000원(부가가치세 별도), 관리비 2,500,000원(부가가치세 별도)으로 차임을 증액하자고 요구한 것을 시작으로, 관련 법령의 제한을 현저히 초과하는 차임의 증액이나 위 임대차계약의 종료를 여러 차례 요구하였고, 위 병원을 피고에게 다시 양도할 것을 요구하기도 하였다(갑 제4, 13호증, 을 제2호증). 원고가 피고의 요구를 거부하며, 관련 법령에 따른 계약의 갱신이나 차임의 증액만 수용할 수 있다는 태도를 고수하자, 피고는 2021. 6.경 이 사건 건물 2층에서 원고의 상호와 유사하고 업종이 동일한 ‘○○ □□□의원’이라는 정형외과 의원을 개원하였다(이후 ‘피고 정형외과 의원’으로 상호를 변경하였다, 갑 제5호증). 건물주인 피고가 위 건물 2층에 원고와 동종의 정형외과 의원을 개원하자, 원고는 2021. 8. 31. 위 병원을 약 100m 떨어진 건물로 이전하였다. 
 다) 위 인정 사실 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고는 향후 정형외과 의원을 다시 운영하지 아니하거나, 최소한 원고의 정형외과 의원 운영에 방해되거나 경쟁 관계에 놓이는 일체의 정형외과 의원 운영을 하지 아니할 것임을 표명한 다음 이 사건 양도양수계약을 체결하였다고 보는 게 타당하다. 
 (1) 피고는 이 사건 병원을 양도하려고 할 무렵 뇌동맥류로 인한 심각한 건강 문제로 일상생활이 어려운 상황이었으므로 자신이 운영하던 위 병원을 신속히 처분하고 건강을 회복할 생각을 가지고 있었을 뿐, 향후 위 병원을 원고로부터 다시 넘겨받거나 다시 정형외과 의원을 운영할 생각을 가지고 있었다고 볼 수 없다. 피고는 여러 차례 이제 병원을 그만할 생각이라거나 원고에게 자신의 전부를 준 것이라며, 피고가 평생 이룬 사업을 원고에게 승계해 준다는 태도를 보였고, 추후 이 사건 건물이나 어딘가에서 정형외과 의원을 다시 운영하겠다는 태도를 전혀 보이지 아니하였다. 원고는 피고가 왜 갑자기 위 병원을 양도하려 하는지는 몰랐을 수 있으나, 최소한 피고가 다시 정형외과 의원을 운영할 생각이 없음을 신뢰하고 이를 양수하기로 마음먹었다고 볼 수 있다. 
 (2) 이 사건 양도양수계약에는 이 사건 병원 양도에 따른 피고의 경업금지 의무가 명시되어 있지는 아니하다. 그러나 원고와 피고가 가까운 선후배 관계라는 사실과 앞서 본 바와 같은 피고의 태도를 감안하면, 피고가 몇 년 지나지 아니한 시점에 태도를 돌변하여 이 사건 건물에서 정형외과 의원을 개설하리라 예상하며 경업금지 의무를 명시할 필요조차 느끼지 못했다고 보는 게 당사자의 합리적인 의사라고 볼 수 있다. 피고는 이 사건 임대차계약을 3년으로 정한 것은 자신이 그 기간 동안만 쉬겠다는 뜻이었다고 주장하나, 위 양도양수계약에는 그러한 내용도 명시되어 있지 아니하므로, 피고의 위 주장도 이유 없다. 원고는 피고로부터 위 병원을 양수함과 동시에 그 운영을 위한 위 임대차계약을 체결하였으므로, 원고와 피고는 그 임대차 관계를 규율하기 위하여 기간을 3년으로 정한 임대차계약을 체결한 것일 뿐, 그 임대차계약 기간이 위 양도양수계약에 따른 경업금지 기간과 같다고 볼 수는 없다. 오히려, 위 양도양수계약 당시의 법령에 따르더라도 임차인은 최소 5년 동안 상가건물을 임차할 권리가 있고, 더욱이 피고는 원고에게 건물로 인해 속 썩이는 일이 없게 하겠다고 여러 차례 확언하였으므로, 원고로서는 법령이 보장하는 5년은 물론이고, 원고가 원하는 기간 동안에는 얼마든지 위 임대차계약을 갱신하며 위 병원을 운영할 수 있으리라 기대하였음이 분명하고, 피고 역시 위 병원의 양도를 위하여 원고에게 그와 같은 신뢰를 부여하였음이 명백하다. 
 (3) 원고는 이 사건 양도양수계약에 따라 피고에게 인테리어 및 장비 대금 등으로 150,000,000원, 권리금으로 250,000,000원을 지급하였다. 그런데 2016년 기준 이 사건 병원의 유형자산이 129,318,958원 상당이고, 이 사건 임대차계약이 종료될 무렵 권리금이 292,800,000원으로 감정되었음을 감안하면(제1심 감정인 소외인의 감정 결과, 2023. 6. 29. 자 감정에 필요한 자료제출서 첨부 1), 원고가 위 양도양수계약에 따라 피고에게 지급한 금원(400,000,000원)은 적정 수준이고, 원고에게 현저히 유리한 조건으로 이 사건 병원을 양수한 것으로 보이지 아니한다. 설령 그것이 원고에게 다소 유리한 조건이었다고 하여도, 이는 피고가 자신의 건강 문제 때문에 급히 위 병원을 처분하려 하였기 때문으로 보일 뿐이다. 이에 비추어 보면, 원고가 상당한 금원을 지급하고 위 병원을 양수하고도 위 병원을 3년만 운영하기로 하였다거나, 3년 이후에는 피고가 이 사건 건물이나 위 병원과 가까운 곳에서 정형외과 의원을 개원하는 것을 수용하기로 하였다고 볼 수 없다. 
 (4) 원고는 이 사건 양도양수계약 및 임대차계약 체결 이후 임차인으로서의 차임 지급 의무 등을 성실히 이행하며 이 사건 병원을 운영하였던 것으로 보이고, 원고가 위 병원 운영 과정에서 법령이나 계약에 위반되는 행위를 한 흔적이 없다. 반면, 피고는 원고가 위 병원을 운영하는 기간 동안 건강이 회복되어 다시 정형외과 의원을 운영할 수 있게 되었는데, 다른 곳에서 이를 운영하는 것보다는 자기 소유인 이 사건 건물에서 운영하는 것이 경제적으로 가장 이익이 되는 상황이 되었고, 이러한 피고의 변심이 원고와의 분쟁을 촉발시킨 것으로 판단된다. 
 나. 피고의 경업금지 의무의 지역적 범위와 기간
 1) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 양도양수계약에 상법 제41조가 유추적용되거나, 위 양도양수계약 과정에서 이루어진 묵시적 경업금지약정에 의하여, 피고는 원고와 경쟁 관계에 있는 정형외과 의원을 운영하여서는 아니 되는 의무를 부담한다.
 2) 피고의 경업금지 의무의 지역적 범위와 기간에 관하여 살피건대, 상법 제41조 제1항을 유추적용한다면, 피고는 영업양도일(2016. 4. 4.)로부터 10년 동안 대전광역시 및 그 인접 시·군에서 정형외과 의원 영업을 해서는 아니 되는 의무를 부담한다. 
 3) 설령 상법 제41조 제1항이 유추적용될 수 없더라도, 이 사건 양도양수계약 과정에서 이루어진 묵시적 경업금지약정에 의하면, 피고는 향후 원고와 경쟁 관계에 있는 일체의 정형외과 의원을 운영하지 아니하기로 약정하였다고 보는 게 타당하다. 다만 원고는 이 사건에서 상법 제41조 제1항의 취지에 따라, 피고가 이미 개설한 정형외과 의원의 영업폐지와 영업양도일(2016. 4. 4.)로부터 10년 동안 대전광역시에서 정형외과 의원의 영업금지만을 구하고 있으므로, 피고는 원고가 구하는 바에 따라 영업폐지 및 영업금지 의무를 부담한다[헌법재판소는, 양도인이 영업을 양도하고도 인근에서 동종의 영업을 재개하여 종전의 고객·신용 등 사실관계를 자기에게 유인하거나 구매처로 하여금 양수인과의 관계를 끊도록 하는 것은 원칙적으로 금지되는 일이고, 이러한 영업양도는 실효성을 잃고 영업양수인은 소기의 목적을 이루기 어렵게 될 것이므로, 상법은 경업금지 의무를 약정하는 것이 당사자의 합리적인 의사라고 보아, 당사자 간의 특정한 약정이 없는 경우에도 영업양도의 본질로부터 법이 당사자의 의사의 보완·해석 규정으로 상법 제41조 제1항을 규정하였다고 해석하면서, 상법 제41조 제1항을 합리적인 당사자의 의사가 명확히 약정되어 있지 않은 경우를 대비한 의사보충규정이라고 보고 있다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 94헌가5 전원재판부 결정 참조). 이러한 헌법재판소의 해석을 감안하면, 피고가 부담하는 경업금지 의무의 지역적 범위와 기간을 상법 제41조 제1항의 취지에 따른 원고의 주장 범위로 제한하는 것은 합리적인 해석으로 볼 수 있다]. 
 4) 그러므로 피고는 영업양도일(2016. 4. 4.)로부터 10년 동안인 2026. 4. 3.까지 대전광역시에서 정형외과 의원 영업을 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 될 의무를 부담하고, 현재 그러한 의무를 위반하여 대전 동구 (이하 생략)에 개설한 ‘피고 정형외과 의원’의 영업을 폐지할 의무가 있다(이와 같이 피고의 경업금지 의무를 인정하므로, 묵시적 업종제한약정이 존재한다는 원고의 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다). 
 4. 손해배상 청구에 관한 판단
 가. 손해배상책임의 발생
 1) 앞서 본 바와 같이, 피고는 이 사건 양도양수계약에 따른 영업양도일(2016. 4. 4.)로부터 10년 동안 대전광역시에서 정형외과 의원 영업을 해서는 아니 되는 의무를 부담함에도, 2021. 6.경 이 사건 건물 2층에서 정형외과 의원을 개원하였다. 이는 피고의 경업금지 의무를 위반한 것이므로, 이로 인해 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 
 2) 또한, 피고는 이 사건 양도양수계약에서 향후 원고가 이 사건 병원을 양도하면 권리금을 인정한다고 약정하였고, 이 사건 임대차계약에 따른 임대인으로서 원고에게 권리금 회수 기회를 보장할 의무가 있음에도(상가건물 임대차보호법 제10조의4), 이 사건 건물 2층에 정형외과 의원을 개원함으로써 원고가 위 병원을 양도하고 권리금을 회수할 기회를 보장하지 아니하였으므로, 이로 인해 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나. 손해배상책임의 범위
 원고는 피고의 채무불이행 등을 이유로 한 손해배상책임으로, 권리금 292,800,000원, 이 사건 병원의 매출감소액 300,000,000원, 위 병원의 이전 비용 152,585,000원 및 위자료 50,000,000원 등 합계 881,887,504원을 주장한다. 이 법원은 다음에서 보는 것처럼, 원고의 권리금 주장 전부와 매출감소액 주장 일부를 인정하고, 나머지 주장은 받아들이지 아니한다. 
 1) 권리금
 가) 피고는 이 사건 양도양수계약에서 향후 원고가 이 사건 병원을 양도하면 권리금을 인정한다고 약정하였고, 이 사건 임대차계약에 따른 임대인으로서 원고에게 권리금 회수 기회를 보장할 의무가 있다(상가건물 임대차보호법 제10조의4). 그럼에도 피고는 2021. 6.경 이 사건 건물 2층에서 정형외과 의원을 개원함으로써 원고가 위 병원을 양도하고 권리금을 회수할 기회를 보장하지 아니하였으므로, 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손해배상책임으로 위 임대차계약이 종료될 무렵의 권리금 상당액을 원고에게 지급할 의무가 있다. 
 나) 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 호실에서 자의로 퇴거하였으므로, 설령 피고가 경업금지 의무 등을 위반하였더라도, 원고의 손해와 상당인과관계가 없고, 피고의 행위가 상가건물 임대차보호법 제10조의4가 규정하는 어떤 행위 태양에도 해당하지 아니한다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 위 호실에서 퇴거한 것은 손해의 확대를 방지하기 위한 부득이한 조치로 보아야 하고, 피고가 이 사건 병원을 직접 운영할 태도를 보이며 이 사건 임대차계약을 종료시키려고 한 것은 권리금 회수 기회를 방해하는 행위에 해당한다. 그러므로 피고의 주장은 이유 없다.
 (1) 원고는 이 사건 임대차계약에 따라 이 사건 호실에서 이 사건 병원을 계속 운영하려 하였다. 그러나 피고는 월 차임을 대폭 인상하거나 위 병원을 다시 피고에게 양도할 것을 요구하였고, 피고의 요구에 응하지 않으면 피고가 이 사건 건물에서 정형외과 의원을 개원할 뜻을 밝혔으며(갑 제13호증), 결국 2021. 6. 정형외과 의원을 개원하였다. 
 (2) 정형외과 의원의 분포 정도와 일반인이 정형외과 의원을 이용하는 방법 등을 감안하면, 지상 5층인 이 사건 건물에 2개의 정형외과 의원이 운영되는 경우에는 그렇지 아니한 경우보다 수익이 감소할 것임이 분명하고, 수익의 감소는 권리금 등에도 상당한 영향을 미칠 수밖에 없다. 
 (3) 특히 피고는 이 사건 건물의 건물주로서 이 사건 임대차계약의 갱신, 차임의 증액, 건물의 관리 등을 통해 원고의 병원 운영에 부정적인 영향을 미칠 수 있고, 법령이 보호하는 기간이 종료되면 원고는 더 이상 이 사건 병원을 운영하지 못할 가능성이 크다. 원고로서는 이와 같은 상황에서 위 건물에서 피고와의 임대차계약 관계를 유지하고 피고 운영의 정형외과 의원과 직접적인 경쟁을 하면서 상당한 손해를 감수하는 대신에 다른 건물로 병원을 이전하는 선택을 할 수 있다. 만약 피고의 주장이나 이를 받아들인 제1심의 판단과 같이 본다면, 원고가 위 건물에서 상당한 손해를 입은 다음 상가건물 임대차보호법이 정한 절차에 따라 신규임차인의 주선 등을 해야만 권리금 회수 기회를 얻거나 같은 금액 상당의 손해배상을 받을 수 있다는 것인데, 이는 임차인으로 하여금 그 손해를 최소화할 수 있는 합리적 선택을 하지 못하도록 하는 것이어서 부당하다. 
 (4) 대법원은, 임대인이 임차인의 상가를 직접 사용하겠다며 신규임차인과의 임대차계약 체결 거부 의사를 밝힌 사안에서, 임차인이 신규임차인이 되려는 자를 주선하더라도 그와 임대차계약을 체결하지 않겠다는 의사를 임대인이 확정적으로 표시하였다면 임차인이 신규임차인을 주선하지 않았더라도 임대인의 권리금 회수 기회 보호 의무 위반을 이유로 손해배상을 청구할 수 있다고 판단하였다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018다284226 판결 참조). 이 사건에서도 2018. 11.경 이후에 피고가 보인 태도는 자신이 이 사건 병원을 다시 운영하거나 그렇지 않다면 이 사건 건물에서 정형외과 의원을 운영하겠다는 것이고, 피고가 위 건물에서 정형외과 의원을 운영하는 이상, 이 사건 병원을 양수할 사람을 구할 가능성이 희박하며, 설령 누군가 양수를 희망하더라도 피고가 그와 임대차계약을 체결할 것으로 기대하기 어렵다. 이와 같은 상황에서는, 원고가 피고에게 신규임차인을 주선하는 등의 행위를 하지 아니하였더라도, 피고는 임대인의 권리금 회수 기회 보호 의무를 위반하였거나 이 사건 양도양수계약을 위반한 것으로 인정할 수 있다. 
 다) 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제3항은 권리금 회수 기회 보호 의무 위반을 이유로 한 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건처럼 신규임차인의 주선 등이 없는 경우에는 신규임차인이 지급하기로 한 권리금이 존재하지 아니하므로 임대차 종료 당시의 적정 권리금 상당액을 손해액으로 보는 게 타당하다[수원지방법원 2019. 10. 10. 선고 2019나73819 판결(대법원 2020. 7. 9. 자 2020다227080 판결에 의하여 심리불속행 기각 확정) 참조]. 제1심 감정인 소외인의 감정 결과에 의하면, 이 사건 임대차계약이 종료될 무렵에 가까운 2020. 12. 31. 기준 이 사건 병원의 권리금(영업권)은 292,800,000원인 사실이 인정된다. 따라서 원고가 피고의 채무불이행 등으로 입은 권리금 상당액의 손해는 292,800,000원이다. 
 2) 이 사건 병원의 매출감소액
 가) 원고는 이 사건 병원의 2022년도 매출액을 2019년도 매출액과 비교해 보면 500,000,000원 이상의 차이가 있으므로, 피고의 채무불이행 등으로 인한 원고의 매출감소액 손해가 최소 300,000,000원이라고 주장한다(원고의 주장 취지에 따르면 원고의 매출감소액 손해는 2021년에 시작되어 2024년까지도 계속되고 있을 것이나, 원고는 2022년까지의 매출액 등에 관하여만 주장, 증명하고 있으므로, 2022년까지의 매출감소액 등 손해에 관하여만 판단한다). 
 나) 2017년부터 2022년까지 이 사건 병원의 매출액 및 당기순이익은 다음 표 기재와 같다(단위: 원, 갑 제12호증, 2023. 6. 29. 자 감정에 필요한 자료제출서 첨부 1). 
 연도2017년2018년2019년 매출액1,272,637,4561,265,279,3201,444,424,330 당기순이익214,496,428192,666,735285,005,990 연도2020년2021년2022년 매출액1,237,859,0101,108,060,499903,534,240 당기순이익179,086,634164,280,793131,856,603 
 다) 위 표에서 보듯이, 이 사건 병원의 매출액과 당기순이익은 2019년에 정점을 찍고 그 이후 감소하는 추세를 보이고 있다. 다만 2020년의 매출액 감소는 코로나로 인한 일시적인 현상으로 평가할 수 있다(제1심 감정인 소외인의 감정 결과). 따라서 코로나 이외의 변수가 없어진 2021년 이후에도 매출액과 당기순이익이 지속적으로 감소한 점에 비추어 보면, 2021. 6.경 피고가 이 사건 건물에서 정형외과 의원을 개원한 것이 이 사건 병원의 매출액과 당기순이익 감소의 주된 원인으로 평가할 수 있다. 
 라) 이에 대하여 피고는, 2020. 8.경 이 사건 건물 인근 에 ◇◇◇ 정형외과 의원이 개원하여 이 사건 병원의 매출액 등이 감소한 것이라고 주장한다(2024. 9. 27. 자 준비서면 등). 그러나 피고의 주장처럼 ◇◇◇ 정형외과 의원의 개원이 이 사건 병원의 매출액 등에 영향을 미쳤다고 가정하더라도, 이 사건 병원은 2020년보다 2021년과 2022년에 보다 큰 폭으로 매출액 등이 감소하였으므로, 2021년 이후의 매출액 등 감소의 주된 원인은 피고의 경업금지 의무 위반으로 볼 수밖에 없다. 
 마) 피고의 경업금지 의무 위반으로 원고가 입게 된 매출액 등의 감소는 원고가 각종 비용과 세금을 납부한 후 최종적으로 얻게 되는 수익인 당기순이익을 기준으로 하되(매출액을 기준으로 해야 한다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다), 2017년부터 2020년까지의 당기순이익 평균에서 2021년 및 2022년 당기순이익의 차액을 계산하는 방식으로 한다. 이에 따라 2017년부터 2020년까지의 당기순이익 평균을 계산하면 217,813,946원[= (214,496,428원 + 192,666,735원 + 285,005,990원 + 179,086,634원) ÷ 4, 원 미만 버림, 이하 같다]이고, 위 금원과 2021년 및 2022년 당기순이익의 차액을 계산하여 합산하면 원고가 입은 매출액 등 감소 손해는 139,490,496원[= (217,813,946원 － 164,280,793원) + (217,813,946원 － 131,856,603원)]이다.
 3) 이 사건 병원의 이전 비용 
 가) 원고는 피고의 경업금지 의무 위반으로 부득이 이 사건 병원을 이전하게 되었으므로 그 비용 152,585,000원이 손해배상액에 포함되어야 한다고 주장한다. 
 나) 앞서 본 바와 같이, 원고는 피고의 경업금지 의무 위반으로 인한 손해의 확대를 방지하기 위한 부득이한 조치로서 이 사건 병원을 이전한 것으로 보이기는 한다. 그러나 제출된 증거만으로는 위 병원의 이전이 원고의 손해 확대 방지에 어느 정도 기여하였는지 여부를 인정하기에 부족하다. 또한, 피고가 2026. 4. 3.경 이후 이 사건 임대차계약을 갱신하지 않기로 한다면 원고로서는 위 병원을 이전할 수밖에 없기 때문에, 위 이전 비용은 위 임대차계약의 종료에 따라 지출이 예정된 비용으로 볼 수도 있다. 따라서 위 병원 이전 비용을 피고의 채무불이행과 상당인과관계가 인정되는 손해로 인정하기는 어렵다. 
 4) 위자료
 가) 원고는 피고의 채무불이행 등으로 50,000,000원 상당의 정신적 손해를 입었다고 주장한다. 
 나) 일반적으로 계약상 채무불이행으로 인하여 재산상 손해가 발생한 경우, 이로 인하여 당사자가 받은 정신적 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다(대법원 1994. 12. 13. 선고 93다59779 판결 등 참조). 재산적 손해의 발생이 인정되는데도 입증 곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액 사유로 참작할 수는 있으나, 이러한 위자료의 보완적 기능은 재산적 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해 전보를 받을 수 없게 됨으로써 피해 회복이 충분히 이루어지지 않는 경우에 이를 참작하여 위자료액을 증액함으로써 손해 전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로, 그 재산적 손해액의 주장·입증 및 분류·확정이 가능한 계약상 채무불이행으로 인한 손해를 심리·확정함에 있어서까지 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 사실상 재산적 손해의 전보를 꾀하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결 등 참조). 
 다) 이 사건에서 피고의 채무불이행 등으로 원고가 어느 정도 정신적 고통을 입었을 것으로 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 이로 인한 원고의 손해는 경업금지약정에 따라 피고의 영업폐지 및 영업금지를 명함과 동시에 권리금 및 이 사건 병원의 매출감소액 상당의 손해배상을 명하는 것으로서 회복될 수 있다. 이러한 재산상 손해배상에도 불구하고 회복되지 아니하는 추가적인 정신적 고통이 남아 있다거나 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보기는 어렵다. 제1심은 재산적 손해에 관한 원고의 권리 구제를 거부한 채 위자료의 지급만을 명하였으나, 재산적 손해액을 확정하는 대신에 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 사실상 재산적 손해의 전보를 꾀하는 것이 정당하다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 경업금지 의무 위반 등에 따른 손해배상으로 432,290,496원(= 권리금 292,800,000원 + 이 사건 병원의 매출감소액 139,490,496원) 및 그중 292,800,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2021. 7. 17.부터, 139,490,496원에 대하여는 이 사건 2023. 10. 19. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2023. 10. 21.부터 각 피고가 이행 의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2024. 12. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』
 ○ 제1심 판결문 제17쪽 6행에 이어 다음 내용을 추가한다(이 사건 임대차계약의 종료일이 2021. 8. 31.이라는 제1심의 판단을 보충하는 것이다).
 『피고는 원고가 이 사건 병원(정형외과 의원)을 운영할 목적으로 이 사건 임대차계약을 체결한 사실을 알고 있고, 이 사건 양도양수계약에 따라 경업금지 의무를 부담하므로, 임대차 목적물인 이 사건 호실의 사용·수익에 필요한 상태를 유지할 의무를 부담하는 것은 물론이고, 피고가 소유하는 이 사건 건물의 다른 부분에서 원고가 임대차 목적물에서 행하는 영업 등 수익 활동을 해할 우려가 있는 영업 기타 행위를 하지 아니할 의무를 부담한다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결 등 참조). 그럼에도 피고는 위 건물에서 정형외과 의원을 개원함으로써 경업금지 의무를 위반함과 동시에 위 임대차계약에 따른 의무를 이행하지 아니하였다. 그러므로 설령 2021. 8. 31. 자로 위 임대차계약이 합의해지에 의하여 종료되지 아니하였더라도, 이는 피고의 채무불이행을 이유로 한 원고의 해지 의사표시에 따라 2021. 8. 31. 자로 적법하게 해지되었다고 보아야 한다(갑 제6호증).』
 ○ 제1심 판결문 제19쪽 5행에 이어 다음 내용을 추가한다(피고가 이 법원에서 추가로 한 주장에 대하여 판단하는 것이다).
 『피고는 이 사건 호실의 인테리어 시설물은 원고의 소유인데, 그것이 피고 소유인 위 호실 내에 있으므로, 피고는 소유권에 기한 방해배제청구로서 위 인테리어 시설물의 제거를 청구할 수 있으며, 그것이 제거되기 전까지는 원고의 원상회복 의무가 이행되었다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 위 인테리어 시설물의 소유권이 원고에게 귀속된다고 보더라도, 그 원상회복 의무의 내용은 원고와 피고의 합의인 이 사건 임대차계약에 따라 정해야 할 것이다. 그런데 위 임대차계약서 제11조 제2항은 ‘원고가 부설한 제반 설비 또는 기타 변조시설을 원고의 비용으로 철거하여 본 임대차계약 체결 당시의 원상으로 복구하여야 한다.’고 규정하고 있다(갑 제2호증의 1). 결국 원고와 피고는 위 임대차계약에서, 위 임대차계약 체결 이후에 원고가 부설하거나 설치한 시설을 철거하여 위 임대차계약 체결 당시의 상태로 원상회복하기로 약정하였으므로, 원고는 그 약정에 따라 원상회복 의무를 이행하면 충분하고, 이를 넘어 피고가 설치하여 원고에게 양도했던 위 인테리어 시설물까지 원고가 제거할 의무를 부담한다고 볼 수는 없다.』
 ○ 제1심 판결문 제19쪽 11행부터 제20쪽 3행까지를 다음과 같이 고쳐 쓰고, 제22쪽(별지)을 삭제한다(제1심이 미지급 임대차보증금을 계산한 내역에 오류가 있어 이를 고쳐 쓰는 것이다). 
 『2) 피고가 2021. 12. 23. 이 사건 임대차보증금 중 119,842,700원을 원고에게 변제한 사실은 원고도 자인하고 있고[같은 날 변제공탁한 것인데(을 제7호증), 원고는 이를 같은 날 변제받았음을 전제로 임대차보증금 미지급액을 주장한다(2023. 10. 19. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서)], 피고가 지급하지 아니한 임대차보증금 200,000,000원에 대한 이 사건 호실 인도일 다음 날인 2021. 9. 1.부터 위 2021. 12. 23.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금은 3,123,287원[= 200,000,000원 × 0.05 × (114일/365일)]이므로, 피고는 원고에게 미지급 임대차보증금 83,280,587원[= 200,000,000원 - (119,842,700원 - 3,123,287원)] 및 이에 대하여 피고의 일부 변제일 다음 날인 2021. 12. 24.부터 피고가 이행 의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2024. 12. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[제1심은 이 부분에 관한 원고의 주장을 그대로 받아들여 원고의 이행 청구 이후에는 이 사건 임대차보증금에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금이 발생한다고 보고 이를 먼저 변제에 충당하였으나, 금전채무의 이행을 명하는 판결이 선고되지도 아니하였는데 원고의 이행 청구만으로 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 지연손해금이 발생한다고 볼 근거가 없으므로, 이 부분 제1심판단을 위와 같이 변경한다].』
 3. 결론
 따라서 피고는, 이 사건 건물에서 운영하는 정형외과 의원(피고 정형외과 의원)의 영업을 폐지하고, 2026. 4. 3.까지 대전광역시에서 정형외과 의원 영업을 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 되며, 원고에게 515,571,083원(= 손해배상금 432,290,496원 + 미지급 임대차보증금 83,280,587원) 및 그중 292,800,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2021. 7. 17.부터, 83,280,587원에 대하여 피고의 일부 변제일 다음 날인 2021. 12. 24.부터, 139,490,496원에 대하여는 이 사건 2023. 10. 19. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2023. 10. 21.부터 각 피고가 이행 의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2024. 12. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고와 피고의 항소를 각 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 가집행의 선고에 관하여는 민사소송법 제213조를 적용한다. 

판사 이흥주(재판장) 모성준 송석봉

의사인 甲이 자신이 소유하는 건물 4층에서 정형외과 병원을 운영하다가 건강상의 이유로 병원을 운영하는 데 어려움이 있자 의사인 乙과 위 병원의 사업에 관한 일체의 권리와 의무를 포괄적으로 양도·양수하기로 하는 양도양수계약을 체결하였고, 동시에 건물 4층 등에 관하여는 임대차계약을 체결하였는데, 몇 년 후 甲이 건물 2층에 乙의 병원과 동종의 정형외과 의원을 개원하자 乙이 甲을 상대로 경업금지 및 손해배상을 구한 사안에서, 위 양도양수계약에 상법 제41조가 유추적용되거나 양도양수계약 과정에서 묵시적 경업금지약정이 이루어졌다고 보이므로, 甲은 영업양도일로부터 10년 동안 동일한 시에서 정형외과 의원 영업을 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 되고, 이를 위반하여 개설한 정형외과 의원의 영업을 폐지할 의무가 있으며, 경업금지 의무 위반 등에 따른 손해배상으로 乙의 병원 매출감소액 상당액과 임대차계약 종료 당시의 권리금 상당액을 지급할 의무가 있다고 한 사례

의사인 甲이 자신이 소유하는 건물 4층에서 정형외과 병원을 운영하다가 건강상의 이유로 병원을 운영하는 데 어려움이 있자 의사인 乙과 위 병원의 사업에 관한 일체의 권리와 의무를 포괄적으로 양도·양수하기로 하는 양도양수계약을 체결하였고, 동시에 건물 4층 등에 관하여는 임대차계약을 체결하였는데, 몇 년 후 甲이 건물 2층에 乙의 병원과 동종의 정형외과 의원을 개원하자 乙이 甲을 상대로 경업금지 및 손해배상을 구한 사안이다.
 甲과 乙이 의사이기는 하나 위 양도양수계약은 甲이 운영하던 병원을 乙에게 양도하면서 병원 인테리어, 장비 기타 물품 대금, 영업권(권리금)을 감안한 대금을 지급받고, 그에 부수하여 임대차계약까지 체결한 것으로서, 이는 상인 간 영업양도계약과 아무런 차이가 없는 점, 甲은 양도양수계약의 체결과 이행을 통해 자신이 운영하던 병원을 적정한 가격에 乙에게 양도하여 그 대가를 받는 이익을 얻고, 乙은 위 병원을 적정한 가격에 양수하여 이를 운영함으로써 수익을 얻고자 하는 것으로서, 이는 영리성이 주된 동기로 작용하였다고 볼 수 있을 뿐, 이를 고도의 공공성과 윤리성이 요구되는 의사의 의료행위나 이에 준하는 행위로 볼 수는 없는 점, 위 양도양수계약의 체결과 이행에 상법 제41조를 유추적용한다고 하여 그것이 국민의 건강 보호와 증진이라는 의료법 등의 목적을 저해하는 결과를 가져온다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 위 양도양수계약에 대하여는 상법 제41조를 유추적용함이 타당하고, 나아가 제반 사정에 비추어 양도양수계약 과정에서 甲이 향후 乙의 정형외과 의원 운영에 방해가 되거나 경쟁 관계에 놓이게 되는 일체의 경업을 하지 않기로 하는 묵시적 경업금지약정이 이루어졌다고 보이므로, 甲은 영업양도일로부터 10년 동안 동일한 시에서 정형외과 의원 영업을 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 되고, 이를 위반하여 개설한 정형외과 의원의 영업을 폐지할 의무가 있으며, 경업금지 의무 위반 등에 따른 손해배상으로 乙의 병원 매출감소액 상당액과 임대차계약 종료 당시의 권리금 상당액을 지급할 의무가 있다고 한 사례이다.