유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2022구합63973,1심
【주문】1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2022. 1. 26. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한
 다.
 3.소송 총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】주문 제1, 2항 기재와 같다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. ○○○○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 서울 상세주소생략에 사무소를 두고 상시 근로자 10명을 사용하여 건설업을 영위하는 회사이
 다. 망 ○○○(생년월일생략생, 이하 ‘망인’이라 한다)은 이 사건 회사의 공사현장을 포함하여 여러 공사현장을 돌아다니며 ‘미장공’으로 일하던 사람이고, 원고는 망인의 배우자이다.
 나. 이 사건 회사는 2021. 2. 22.경부터 ○○○ 등으로부터 서울 상세주소생략에서 6층 규모의 도시형생활주택을 신축하는 공사를 도급받아 그 공사에 착수하였다(이하 신축 중인 위 건물의 공사현장을 ‘이 사건 공사현장’이라 한다).
 다. 망인은 2021. 5. 12. 16:56경1)이 사건 공사현장 6층 옥상에서 슬라브 바닥 면에대한 미장 작업으로서 ‘재물방수’2)작업 을 하다가 6층 옥상 슬라브와 그 외곽에 설치된 비계 사이의 폭 50cm, 지상으로부터의 높이 17.4m인 빈 공간에 몸이 빠져 그 아래의 지상으로 추락하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).
 라. 이 사건 사고 당시 이 사건 공사현장에는 망인을 제외한 다른 공사 관계자들은없었고, 이에 망인은 그다음 날인 2021. 5. 13. 03:50경 망인의 행방을 찾아 나선 가족들에 의해 이 사건 사고 장소에서 사망한 채로 발견되었다(이하 망인의 사망을 ‘이 사건 재해’라고 한다).
 마. 원고는 망인의 유족으로서 ‘이 사건 재해가 이 사건 회사와의 근로관계에 따른업무 수행 중 발생한 것이므로 업무상 재해에 해당한다’고 주장하면서 피고에게 이 사건 재해에 따른 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다.
 바. 이에 대해 피고는 2022. 1. 26. “망인은 독립된 사용자에 불과하고 이 사건 회사에 고용된 근로자가 아니므로 망인에 대해서는 근로자임을 전제로 한 산업재해보상보험법(이하 ’산재보험법‘이라 한다)이 적용될 수 없다”는 등의 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정근거]다툼없는사실,갑제1내지4호증,을제1,2호증의각기재,변론전체
 의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대하여
 가. 원고 주장의 요지
 망인은 이 사건 회사와 근로관계를 갖는 근로자에 해당하고, 이 사건 재해는 그업무 수행 중에 발생한 것이므로 업무상 재해에 해당한다. 그럼에도 불구하고 망인이근로자에 해당하지 않는다는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 결정을 한 피고의 이사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 인정사실
 1) 망인은 2015. 6. 30.까지는 ‘○○’이라는 상호로 자신의 사업자등록을 갖고 있었으나 그 무렵 폐업을 하였고, 최근 수년간은 공사현장을 찾아다니면서 홀로 미장공으로서 미장 작업을 하고 일당을 받거나, 이 사건 회사 등 건설업체로부터 일정 규모의일감을 맡아 그 작업량이나 규모에 따라 약정된 금액을 대가로 지급받기로 하고 인부들을 모집해 함께 미장 작업을 한 후 대가를 지급받는 방식으로 일을 하였다. 망인이2020년 신고한 일용근로소득은 약 1,775만 원이다.
 2) 망인은 이 사건 공사현장에서 작업하던 첫날 이 사건 재해를 당한 것인데, 그에 앞서 2021. 2. 23.경부터 이 사건 회사가 공사를 진행하고 있던 ‘서울 상세주소생략 공사현장’, ‘서울 상세주소생략 공사현장’ 등 다른 2곳의 공사현장(이하 이 사건 공사현장과 함께 ‘이 사건 각 공사현장’이라 한다)에서도 구두로 계약을체결하고 미장 작업을 하고 있었다.
 3) 망인은 자신이 모집해 온 인부들을 동원하여 미장 작업을 해주는 대가로 이 사건 회사로부터 이 사건 각 공사현장마다 2,200만 원씩을 지급받기로 하였다. 위 대금2,200만 원은 이 사건 각 공사현장별로 작업 면적을 약 200㎡로 계산한 후 1㎡당 작업단가를 11만 원으로 책정하여 산정된 것이다.
 4) ○○○은 이 사건 회사의 상무이사 겸 공사현장 안전관리책임자였고, ○○○은이 사건 회사의 직원으로서 이 사건 공사현장의 현장소장이던 사람이다. 이 사건 공사현장에서는 목수, 철근, 조적, 설비, 소방, 전기, 미장 등 작업 분야별 공사가 이 사건회사가 계획한 공사일정 및 작업을 의뢰한 작업 팀들에 의하여 진행되었다.
 5) 망인은 그중 미장 팀장으로서, 이 사건 공사현장에서는 재물방수, 벽체마감 등미장 작업을 담당하기로 되어 있었고, 이 사건 회사에서 지시한 작업 물량을 고려하여필요한 인력의 규모 등을 추정한 후 망인을 도와 미장 작업을 수행할 인부를 직접 모집하였으며, 팀에 소속된 인부들에게 작업을 마친 후 노임을 지급하였다.
 6) 망인은 자신이 모집한 미장 팀 소속 인부의 노임으로, 미장공인 경우 일 21~23만 원, 조공(보조)인 경우 일 15~18만 원가량을 지급하였다. 망인은 이 사건 회사로부터 지급받은 대금에서 위와 같이 인부들 노임으로 지급하고 남는 금액을 자신의 수익으로 취하였다. 한편 이 사건 회사는, 이 사건 재해가 발생하기 전 다른 공사현장에서망인을 포함한 미장 팀 소속 6명의 근로자의 미장 작업에 대한 대가로 지급된 인건비의 내역으로서 ‘일용노무비지급명세서’(을 제16호증)를 작성하였는데, 위 일용노무비지급명세서에는 망인을 포함한 6명의 근로자가 2021년 3, 4월 중에 각 7일간 일당 25만원씩을 받고 작업을 함으로써 총 2,100만 원(=총 6명×2달×7일×일당 25만 원)의 인건비가 지출된 것처럼 기재되어 있다.
 7) 이 사건 공사현장에서는 매일 08:00경 작업이 시작되었고, 16:30 ~ 17:00경 작업이 종료되었다. ○○○, ○○○ 등은 사전에 공사일정이나 작업량 등을 고려하여 작업 분야별 팀장들에게 당일 수행해야 할 작업 내용을 지시하였고, 망인과 각 팀에 소속된 인부들은 그 지시에 따라 작업을 수행하였다. ○○○, ○○○은 이 사건 공사현장에 상주하면서 지시한 내용에 따라 작업이 진행되는지를 점검하는 등 전체 공사일정을관리？감독하였고, 작업 시작 전에 인부들을 상대로 안전교육을 실시하기도 하였다.
 8) ○○○은 2021. 5. 10.경 망인에게 ‘2021. 5. 12. 오전 중에 레미콘을 동원한 6층 옥상 슬라브의 콘크리트 타설 작업이 진행될 것이므로, 오후부터는 인부들을 데리고 6층 옥상에서 재물방수의 미장 작업을 할 것’을 지시하였다.
 9) 망인은 위 지시에 따라 2021. 5. 12. 오후부터 이 사건 공사현장 6층 옥상에서자신이 모집해 온 다른 인부들과 함께 슬라브 바닥 미장 작업을 하였고, 당일 작업시간이 종료된 후에는 팀장으로서 홀로 6층 옥상에 남아 뒷마무리를 하다가 이 사건 사고를 당한 것이다.
 10) 망인은 이 사건 공사현장에서 작업 도구인 쇠흙손,3)우물 통,4)오리 발5)등은직접 가지고 와서 미장 작업에 사용하였고, 나머지 작업 도구와 몰탈 등 공사자재는이 사건 회사가 제공하거나 투입한 것을 그대로 사용하였다.
 11) ○○○은 이 사건 공사현장의 안전관리책임자로서, 이 사건 회사(대표이사 ○○○)는 ○○○의 사용자로서, 각각 이 사건 사고가 있은 후 수사기관의 조사를 거쳐 ’이 사건 공사현장에 비계, 안전난간 등을 설치함에 있어 근로자의 추락 위험을 방지하기 위한 안전난간 설치기준을 위반하여 추락방호망 등 안전시설을 제대로 설치하지 아니하였음‘을 이유로 한 산업안전보건법위반죄 등으로 {서울남부지방법원 2022고단2187,2022고단2994(병합)}에 기소되어 2022. 11. 2. 위 법원에서 유죄판결을 받았다. 이 사건 회사와 ○○○은 위 판결에 불복하여 그 무렵 위 법원(2022노1790)에 항소하였으나위 법원은 2023. 6. 13. 항소기각의 판결을 하였고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다(이하 ‘관련 형사판결’이라 한다).
 [인정 근거]다툼 없는 사실, 갑 제8 내지 12호증, 을 제3 내지 5, 8 내지 11, 16호증
 의 각 기재, 제1심 증인 ○○○, ○○○의 각 증언, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 
 1) 망인이 산재보험법상 근로자에 해당하는지 여부
 가) 관련 법리
 산재보험법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘？감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을받는지, 근로제공자가 스스로 비품？원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지,근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적？사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지,근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2018두433380 판결 참조).
 나) 구체적 판단
 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정을 위 법리에 비추어 보면, 망인은 이 사건 공사현장에서 이 사건 회사에 대해 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 사람이었음이 인정되므로, 산재보험법의 적용대상인 근로자에 해당하는 것으로 봄이 타당하다.
 ⑴ 이 사건 회사는 수급인 지위에서 이 사건 공사현장의 공사일정을 계획하고, 공사기간 동안 그 소속 임？직원을 안전관리책임자 및 현장감독으로 상주시키면서미장을 포함한 작업 분야별로 작업 순서와 방법 등을 책임자들에게 지시하고, 일일 작업 진행 상황을 직접 감독, 관리하였으며, 작업 시작 전에는 인부들을 상대로 안전 교육을 실시하기도 하였다. 즉 이 사건 회사는 망인을 포함하여 이 사건 공사현장에서대가를 지급받기로 하고 건물 신축을 위한 작업에 참여한 사람들에 대하여 상당한 정도의 지시？감독을 하였다.
 ⑵ 이 사건 공사현장의 작업시간은 현장을 관리하는 이 사건 회사 측에 의해통제되었고, 망인과 그가 모집해 온 미장 팀 소속 인부들 또한 그에 맞추어 미장 작업을 수행하였다. ○○○, ○○○은 이 사건 공사현장에 머물면서 이러한 공사현장의 작업 질서나 인부들의 작업 태도를 확인하고 관리하였음은 물론, 지시한 내용대로 또는공사일정에 따라 작업이 진행되고 있는지를 수시로 점검하였던 것으로 보인다. 즉 망인이 자신의 노무제공이나 휴게시간을 임의로 정할 수는 없었고, 대체로 이 사건 회사의 지시나 관리 하에 그 노무제공이나 휴게시간이 통제되었다.
 ⑶ 망인은 이 사건 사고 발생일인 2021. 5. 12.에도, 오전 중에 먼저 골조 팀이 펌프카, 레미콘 등 장비를 동원하여 6층 옥상 슬라브의 콘크리트 타설 작업을 진행하면, 콘크리트가 굳기 전에 오후부터 미장 팀을 이끌고 6층 옥상에서 재물방수의 미장 작업을 곧바로 진행하여 6층 옥상 슬라브의 콘크리트 타설 작업이 최종적으로 마무리될 수 있도록 이 사건 회사 측이 미리 짜놓은 작업일정과 순서, 방법 등에 따라 미장 작업을 수행하는 과정에서 이 사건 사고를 당한 것이다. 이처럼 망인은 이 사건 회사와의 계약관계에서 작업의 일자, 시간은 물론이고, 작업을 수행할 장소와 구체적인방법까지 이 사건 회사 측의 지시 내용에 엄격히 구속되어 일을 하였다.
 ⑷ 피고는, 망인이 이 사건 회사로부터 제시받은 미장 작업량을 수행하는 데에 필요한 수의 인부를 직접 모집하여 미장 팀을 구성하고, 약정된 미장 작업을 완수한 후 지급받게 되는 2,200만 원의 대금을 인부들에게 일용 노임으로 직접 나누어 지급하기로 하였는바, 망인은 이 사건 회사로부터 미장 작업을 도급받은 후 인부를 고용하여 작업을 완수한 후 이윤을 취득하는 사용자의 지위에 있었을 뿐 근로기준법상의근로자에 해당할 수는 없다고 주장한다.
 그러나, 비록 외형상 망인이 지급받기로 한 작업 대금의 규모가 작업면적을기준으로 정해졌다고 하지만, 해당 작업면적의 미장 작업을 이 사건 회사가 정해둔 공사일정 내에 완수하기 위해서는 투입되는 미장공의 수와 숙련도, 작업시간 등과 같은인력 동원이 가장 중요한 요소가 되는 점, 미장 작업의 특성상 작업을 담당할 인력 외에는 특별한 공사자재의 투입을 요하지 아니한다는 점 등을 감안할 때, 위 작업 대금도 실질적으로는 동원되어야 할 인력(미장공, 조공)의 수와 작업일수 또는 작업시수를반영하여 결정된 것으로 볼 여지가 상당하다. 나아가 망인은 미장 팀에 소속된 인부들에게 위 작업 대금으로 일용 노임을 지급한 후 남는 부분으로서 다른 인부들에 비하여더 많은 금액을 자신의 수익으로 취한 것으로 보이기는 하나, 투입된 작업일수 또는작업시수 외에 숙련도에 따라 인부들에게 노임을 일 15만 원부터 23만 원 사이에서차등 지급하였던 점에 비추어 보면, 이는 망인 자신이 작업의 숙련도가 상대적으로 높을 뿐만 아니라 미장 팀을 직접 구성한 책임자로서 작업을 총괄하고 사용자인 이 사건회사 측과 사이에서 작업조건 등에 관하여 교섭하는 지위에 있는, 일종의 인부들 대표로서 그 경력이나 지위, 역할 등이 반영된 데에 따른 것으로 보인다. 망인이 미장 팀소속 다른 인부들에 비해 상대적으로 많은 액수를 보수로 지급받았다는 사정만으로 망인이 사용자로서 이윤을 획득한 것이라고 보기는 어렵다.
 이러한 사정을 종합하면, 피고가 주장하는 바와는 달리 망인과 그 팀원들에게지급되는 보수로서 위 작업 대금은 특정한 일의 완성에 대한 대가라기보다는 근로제공자체에 대한 대가로서의 성격이 강하다[한편 을 제16호증(일용노무비지급명세서)에는이 사건 회사가 다른 공사현장에서 망인을 포함하여 그 팀에 소속된 미장공들에게 1인당 일률적으로 25만 원씩 2개월 동안 총 2,100만 원가량을 노임으로 지급한 것처럼 기재되어 있으나, 이는 이 사건 회사가 세무신고 등 행정적？사무적 처리를 위해 도급액(매출액) 중 일용노임이 지급된 규모를 증빙하기 위해 작성한 서류에 불과한 것으로보인다].
 ⑸ 망인은 이 사건 공사현장에서 미장 작업을 하던 기간 중에는 사업자등록을갖고 있지 아니하였고, 인근에 흩어져 있던 이 사건 회사 운영의 다른 공사현장에서미장 작업에 종사하는 등 이 사건 재해 당시에는 주로 이 사건 회사에만 노무를 제공하고 있었다. 망인은 자신의 쇠흙손, 우물통, 오리발 등 간단한 작업도구만을 직접 조달하였을 뿐, 나머지 작업도구나 공사자재는 이 사건 회사가 제공한 것에 의존하였다.
 ⑹ 이 사건 회사 측이 사업주 지위에서 근로자들을 위한 위험방지조치의무를제대로 이행하지 아니한 점이 문제가 된 관련 형사판결에서, 결국은 망인이 이 사건회사의 근로자에 해당한다는 전제에서 이 사건 회사 측에게 산업안전보건법위반죄가인정되었다. 나아가 산재보험법에 의한 보험급여는 사용자가 근로기준법에 의하여 보상하여야 할 근로자의 업무상 재해로 인한 손해를 피고가 보험자의 입장에서 근로자에게 직접 전보하는 성질을 갖는 것으로서, 근로자의 생활보장적 성격 외에 근로기준법에 따른 사용자의 재해보상에 대한 책임보험적 성질도 가지고 있다는 점(대법원 2009. 5. 21. 선고 2008다13104 전원합의체 판결 등 참조), 이때 산재보험을 통해 인수되는사업주의 재해보상에 관한 책임은, 자신의 이익을 위해 사업장 내에서 운용하는 각종기계기구 등 시설에 내재하는 사고발생위험과 같이 사업장 자체가 갖는 위험이 현실화하여 발생한 업무상 재해에 관한 것이라는 점, 그런데 본래 이와 같은 사업장 내 위험은, 근로자를 사용하는 사업주가 사전에 사업장 내 안전 확보를 위한 비용을 충분히지출함으로써 사회적으로 용인할 수 있는 수준에서 제거되었어야 하거나, 그렇지 아니한 경우라면 그 위험을 직접 부담하면서 업무에 종사하는 대가로 근로자에게 임금 지급의 방법으로 미리 충분히 반영하여 적절히 보상되었어야 할 성질의 것이라는 점, 그럼에도 불구하고 우리나라 사업장의 여건이나 현실이 이에 미치지 못함에 따라, 그 위험을 실제 부담하는 근로자를 보호하려는 취지에서, 근로자를 사용하는 사업주들로 하여금 그가 근로자들에게 평소 지급하는 보상규모(보수총액) 및 사업장의 위험 수준에상응하는 산재보험료를 출연하게 하여,6)이로 써 공동의 보험기금을 마련해 두었다가업무상 재해의 형태로 사업장 내의 위험이 구체화？현실화 되었을 때 그 피해를 위 보험기금을 통해 사후적으로나마 보상해 주도록 되어 있다는 점 등, 산재보험제도의 취지 및 보험급여의 성격, 보험재정의 운용 원리 및 보험료 부담의 원칙 등에 비추어, 이
 사건에서처럼 업무와 관련하여 재해를 입은 작업자가 ‘근로자’에 해당하는지 여부가 관건이 되는 사안에서는, 구체적인 업무상 재해의 발생원인 등과 관련하여 사업장 내에서 그 재해 발생의 원인이 된 위험을 실질적으로 지배하면서 작업자의 보호를 위해 자신의 책임 하에 해당 위험이 구체화？현실화 되는 것을 통제하거나 제거하고 사업장내 안전을 확보해야 할 지위에 있는 사람이 누구인지, 즉 누가 그 비용을 부담함이 마땅한지를 감안할 필요가 있다.
 이에 비추어 볼 때, 망인이 이 사건 공사현장 6층 옥상에서의 미장 작업을 할때 비계, 안전난간, 추락방지망 등 고층에서의 작업 시 설치가 요구되는 안전시설 내지보호시설을 설치？관리하면서 이에 수반하는 위험방지조치를 취할 책임이 있던 자는이 사건 회사라 할 것이므로, 이 사건 회사가 사용자로서 지배하던 영역에서 그 지시에 따라 노무를 제공한 망인은 산재보험의 보상대상이 되는 근로자에 해당한다고 봄이타당하다.
 2) 이 사건 재해가 업무상 재해에 해당하는지 여부
 앞서 본 바와 같이 망인은 산재보험법상 근로자에 해당하고, 이 사건 재해는, 망인이 사용자인 이 사건 회사 측의 지시, 감독 하에 근무시간 내에 이 사건 공사현장에서 미장 작업을 하다가 이 사건 사고를 당하여 발생한 것인바, 산재보험법 제37조 제1항 제1호 (가)목 또는 (나)목에 따른 업무상 사고로서 같은 법 제5조 제1호 소정의 업무상 재해에 해당하며, 달리 이러한 인정을 방해할 만한 사정은 없다.
 마. 소결
 이 사건 재해가 업무상 재해에 해당함에도 망인의 유족인 원고가 청구한 유족급여및 장의비 지급을 거부한 이 사건 처분은 위법하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 재판장 판사 재판장 판사
 판사 판사1
 판사 판사2