조정반지정거부처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2018.08.03 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울지방국세청장
【변론종결】2018. 6. 8.
【주 문】
 1. 피고가 2014. 11. 24. 원고에게 한 조정반지정거부처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2004년 사법시험에 최종 합격하고 2007. 2. 2. 대한변호사협회에 변호사 등록을 마친 후, 2008. 10. 8. 기획재정부장관으로부터 세무사자격증을 교부받고 같은 날 세무대리업무등록부에 신규등록(유효기간: 2013. 10. 7.까지)을 하였고, 세무조정계산서 및 조정계산서(이하 통칭하여 ‘세무조정계산서 등’이라 한다)를 작성할 수 있는 조정반으로 지정되어 세무조정업무 등 세무대리업무를 하여 왔다.
나. 원고는 2013. 8.경 피고에게 세무대리업무등록갱신을 신청하였는데, 피고는 원고가 세무사법 제6조 제1항, 제20조의2, 부칙(2003. 12. 31. 법률 제7032호) 제2조 제1항에 의하여 세무대리업무등록을 할 수 없다고 보아 2014. 5. 21. 원고의 세무대리업무등록을 직권으로 취소하고(이하 ‘직권취소’라 한다), 같은 날 원고의 세무대리업무등록 갱신신청을 반려하였다(이하 ‘반려처분’이라 한다).
다. 원고는 피고의 직권취소 및 반려처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 서울고등법원 2018. 6. 12. 선고 2014누65617 판결에서, 위 사건이 세무사 자격을 보유한 변호사로 하여금 세무사로서 세무대리업무를 일체 수행할 수 없도록 규정한 세무사법(2013. 1. 1. 법률 제11610호로 개정된 것) 제6조 제1항 및 세무사법(2009. 1. 30. 법률 제9348호로 개정된 것) 제20조 제1항 본문 중 ‘변호사’에 관한 부분이 헌법에 합치되지 아니한다는 잠정적용의 헌법불합치결정(헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2015헌가19 결정)의 당해사건에 해당한다는 이유로 피고의 반려처분이 취소되었다.
라. 한편 원고는 세무사 소외인 외 1인과 함께 2014. 11. 5. 피고에게 조정반으로 지정하여 달라는 신청을 하였으나, 피고는 2014. 11. 25. 원고에게, 구 법인세법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26981호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조, 구 법인세법 시행규칙(2016. 3. 7. 기획재정부령 제544호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조의3, 구 소득세법 시행령(2016. 2. 17. 대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제131조, 구 소득세법 시행규칙(2016. 3. 16. 기획재정부령 제556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제65조의3, 구 세무사법(2016. 1. 19. 법률 제13796호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제6조를 근거로 세무사등록부에 등록되지 아니한 원고를 조정반 구성원으로 지정할 수 없다고 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
마. 원고는 이에 불복하여 2015. 1. 15. 심판청구를 하였고, 조세심판원은 2015. 8. 19. 기각결정을 하였다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1~6, 8호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
구 법인세법 시행령 제97조 제9항, 구 소득세법 시행령 제131조 제2항은 세무조정계산서 등을 ‘세무사’가 작성하도록 하고 있고, 변호사인 원고는 세무사 자격이 있어 위 ‘세무사’에 포함되며, 변호사가 세무사 또는 세무대리업무 등록을 할 수 없도록 규정한 세무사법은 위헌이다. 따라서 원고가 세무사등록부에 등록되지 아니하였다는 이유로 원고의 조정반 지정 신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 구 법인세법(2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항은 납세의무가 있는 내국법인의 법인세 과세표준과 세액의 신고의무를 규정하고, 제2항 제2호는 제1항에 따른 신고를 할 때에 그 신고서에 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 작성한 세무조정계산서’를 첨부하여 제출하도록 규정하고 있다. 나아가 구 법인세법 시행령 제97조 제9항은 “기획재정부령으로 정하는 법인의 경우 법 제60조 제2항 제2호에 따른 세무조정계산서는 세무사(세무사법 제20조의2에 따라 등록한 공인회계사 및 변호사를 포함한다)가 작성하여야 한다.”고 규정하고, 제10항은 “제9항에 따른 세무조정계산서를 작성할 수 있는 세무사의 요건에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 법인세법 시행규칙 제50조의2는 구 법인세법 시행령 제97조 제9항의 ‘세무사’가 세무조정계산서를 작성하여야 하는 법인 즉, 외부세무조정 대상법인을 규정하고 있고, 제50조의3 제1항은 구 법인세법 시행령 제97조 제10항에 따라 외부세무조정 대상법인의 세무조정계산서를 작성할 수 있는 ‘세무사’를 지방국세청장의 지정을 받은 조정반에 소속된 세무사로 한정하고, 제2항에서 위 조정반은 2명 이상의 세무사, 세무법인 또는 회계법인으로 하되, 세무사는 2개 이상의 조정반에 소속될 수 없다고 규정하면서, 제3항 및 제4항에서는 위 조정반 지정을 받으려는 자는 조정반 대표자의 사무소 소재지 관할 지방국세청장에게 조정반 지정 신청을 해야 하고, 이러한 신청을 받은 지방국세청장은 신청인에게 그 지정 여부를 통지하도록 정하고 있다.
 한편 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항은 종합소득금액이 있는 거주자의 종합소득 과세표준 신고의무를 규정하고, 제4항 제3호 본문은 종합소득 과세표준확정신고를 할 때 일정한 경우에는 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 작성한 조정계산서’를 첨부하여 제출하도록 규정하고 있다(이하 위 법인세법 제60조 제1항 및 제2항 제2호와 위 소득세법 제70조 제1항 및 제4항 제3호 중 세무조정계산서 또는 조정계산서 관련 부분을 통칭하여 ‘이 사건 모법조항’이라 한다). 나아가 구 소득세법 시행령 제131조 제2항은 “성실한 납세를 위하여 필요하다고 인정하여 기획재정부령으로 정하는 사업자의 경우 조정계산서는 세무사(세무사법 제20조의2에 따라 등록한 공인회계사를 포함한다)가 작성하여야 한다.”고 규정하면서, 제4항에서 조정계산서를 작성할 수 있는 ‘세무사’의 요건을 기획재정부령에 위임하고 있다(이하 위 법인세법 시행령 제97조 제9항, 제10항과 위 소득세법 시행령 제131조 제2항, 제4항을 통칭하여 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 하고, 납세의무자가 위 세무조정계산서의 작성을 외부 전문가에게 맡기도록 강제하는 위와 같은 제도를 ‘외부세무조정제도’라 한다). 그 위임에 따라 구 소득세법 시행규칙 제65조의2는 일정한 사업자를 외부세무조정 대상으로 정하고 있고, 제65조의3 제1항, 제2항은 조정계산서를 작성할 수 있는 ‘세무사’를 지방국세청장의 지정을 받은 조정반에 소속된 세무사로 한정하되, ‘조정반’은 2명 이상의 세무사, 세무법인 또는 회계법인에 해당하는 자 중에서 지정할 수 있다고 규정하는 한편, 제3항 및 제5항은 조정반 지정을 받으려는 자는 조정반 대표자의 사무소 소재지 관할 지방국세청장에게 조정반 지정 신청을 해야 하고, 이러한 신청을 받은 지방국세청장은 신청인에게 그 지정 여부를 통지하도록 정하고 있다(이하 위 법인세법 시행규칙 제50조의2, 제50조의3과 위 소득세법 시행규칙 제65조의2, 제65조의3을 통칭하여 ‘이 사건 시행규칙 조항’이라 한다).
2) 이 사건 시행령 조항에서 규정하는 외부세무조정제도는 납세의무자에게 스스로의 책임으로 할 수 있는 납세신고에 앞서 외부세무조정을 거치도록 하는 추가적인 의무를 지우는 것이므로 그에 관한 기본적 내용은 법률로 규정하여야 하는데, 이 사건 모법조항이 외부세무조정제도를 규정하고 있다고는 볼 수 없다. 나아가 이 사건 모법조항의 문언, 규정체계 및 취지, 다른 규정과의 관계 등을 종합하여 보아도, 이 사건 모법조항의 수권을 받은 시행령에 정해질 내용은 세무조정계산서 등의 형식 및 그 실질적 내용 등에 관한 것이라고 예상될 뿐 세무조정계산서 등의 작성 주체를 제한하는 내용까지 규정될 것으로 예상되지 아니하고, 외부세무조정제도가 형식적인 법률로 규정하기에 부적절하다고 할 수도 없으므로, 이 사건 모법조항이 규정하는 위임의 범위에 외부세무조정제도가 포함된 것으로 보기 어렵다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 참조). 
3) 따라서 이 사건 시행령 조항은 그에 관한 각 모법조항의 위임 없이 규정된 것이거나 위 모법조항의 위임범위를 벗어난 것으로서 무효이고, 이 사건 시행령 조항의 위임에 따른 이 사건 시행규칙 조항 역시 무효이므로, 원고의 조정반 지정 신청을 거부한 이 사건 처분은 무효인 이 사건 시행령 조항 및 이 사건 시행규칙 조항에 근거하여 이루어진 것이어서 위법하다[한편 2015. 12. 15. 법률 제13555호로 법인세법 제60조 제9항이, 2015. 12. 15. 법률 제13558호로 소득세법 제70조 제6항이 각 신설되면서, 세무조정계산서 등을 작성할 수 있는 사람을 ‘세무사법에 따른 세무사등록부에 등록한 세무사(제1호), 세무사법에 따른 세무사등록부 또는 세무대리업무등록부에 등록한 공인회계사(제2호), 세무사법에 따른 세무사등록부에 등록한 변호사(제3호)로서 대통령령으로 정하는 조정반에 소속된 자’로 규정하였는데, 헌법재판소는 위 각 조항 중 세무사법에 따른 세무사등록부에 등록한 변호사에 한하여 세무조정업무를 수행할 수 있도록 규정함으로써 세무사 자격을 보유한 변호사로 하여금 세무조정업무를 일체 수행할 수 없도록 금지한 제3호는 헌법에 합치되지 아니한다는 잠정적용 헌법불합치 결정(헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2016헌마116 결정)을 하였다]. 
3. 결론 
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이성용(재판장) 권수아 김지건