청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)·미성년자의제강제추행·부착명령 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사
【검 사】 조종태
【변 호 인】 변호사 성명호
【원심판결】 대구지방법원 2010. 5. 7. 선고 2010고합34, 2010전고3(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고사건의 유죄부분을 파기한다.
피고인에 대한 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)의 점에 대한 공소를 기각한다.
원심판결 중 피고사건의 공소기각 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
원심판결 중 부착명령사건 부분을 파기한다.
이 사건 부착명령 청구를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고사건 부분
 1) 피고인
 가) 법리오해
 피고인은 2010. 3. 30. 피해자의 부모와 합의하였고, 그 합의서에 피고인에 대한 처벌을 바라지 않는다는 내용이 분명히 기재되어 있다. 그런데도 원심이 위 합의서가 법원에 제출된 이후에 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원한다는 진술을 하였다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각을 하지 않고 유죄를 인정한 것은 반의사불벌죄에 있어서의 처벌불원 의사표시에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 
 나) 사실오인
 피고인은 피해자와 합의하에 성관계를 가진 것이고, 피해자를 폭행·협박하여 강제로 간음한 사실이 없다. 그런데도 원심이 신빙성이 없는 피해자의 진술만을 믿어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다.
 다) 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.
 2) 검사
 가) 법리오해 
 피해자의 부모와 피고인이 친하게 지내는 사이였고, 어릴 때부터 피고인으로부터 성폭행을 당해 와서 사실상 대항능력을 상실한 상태였으므로, 피해자로서는 부모를 비롯한 누구에게도 이러한 사실을 알릴 수 없는 상태였다. 그런데도 원심이 이러한 피고인의 ‘고소를 할 수 없는 불가항력적인 사유’를 고려하지 아니하고, 피해자가 중학교 2학년 때 성교육을 받아 성폭력 범죄의 의미를 이해하게 되어 고소능력이 생겼고, 그로부터 1년이 지난 시점에 이 사건 고소를 제기하였다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각을 한 것은 친고죄에 있어서의 고소기간에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 나) 양형부당
 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 부착명령사건 부분(검사)
 원심이 선고한 위치추적 전자장치 부착기간 7년은 너무 짧아서 부당하다. 
2. 피고인의 처벌불원 의사표시에 관한 법리오해 주장에 대한 판단
가. 공소사실의 요지
 1) 2009. 1. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)
 피고인은 2009. 1. 일자불상 14:00경 피해자공소외 1(여, 당시 15세)을 강간하기로 마음먹고 피고인 소유의(차량등록 번호 생략) 쏘렌토 승용차에 피해자를 태워 경북 고령군 다산면에 있는 낙동강 둑으로 데리고 갔다. 피고인은 그곳에서 자동차를 세우고 뒷좌석으로 자리를 옮겨 피해자도 뒷좌석으로 넘어오게 한 후 이미 거의 매주 같은 장소에서 강간을 당하여 저항할 의지를 상실한 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 가슴과 음부를 손으로 만지고 혀로 핥아 애무한 다음 피해자의 몸 위에 엎드려 성기를 음부에 삽입함으로써 강간하였다.
 2) 2009. 2. 15. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등) 
 피고인은 피해자공소외 1(여, 당시 15세)이 피고인으로 인해 임신중절 수술을 받은 지 12일 뒤인 2009. 2. 15. 14:00경 피해자를 강간하기로 마음먹고 피고인 소유의 제1항 기재 승용차에 피해자를 태워 경북 고령군 다산면에 있는 낙동강 둑으로 데리고 갔다. 피고인은 그곳에서 자동차를 세우고 뒷좌석으로 자리를 옮겨 피해자도 뒷좌석으로 넘어오게 한 후 이미 거의 매주 같은 장소에서 강간을 당하여 저항할 의지를 상실한 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 가슴과 음부를 손으로 만지고 혀로 핥아 애무한 다음 피해자의 몸 위에 엎드려 성기를 음부에 삽입함으로써 강간하였다.
 3) 2009. 10. 24. 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)
 피고인은 2009. 10. 24.경 피해자공소외 1(여, 당시 16세)을 강간하기로 마음먹고 피고인 소유의 제1항 기재 승용차에 피해자를 태워 경북 고령군 다산면에 있는 낙동강 둑으로 데리고 갔다. 피고인은 그곳에서 자동차를 세우고 뒷좌석으로 자리를 옮겨 종전과 마찬가지로 “한 번만 하자. 잠깐이면 끝난다.”라며 피해자의 옷을 벗기려 하였으나 피해자가 “싫어요.”라고 저항하며 계속 울어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
나. 원심의 판단
 원심은 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 대하여 피해자의 처벌불원의사가 표시된 적이 없다고 보아 공소기각을 하지 아니하고 유죄를 인정하였다.
 1) 원심법원에 제출된 2010. 3. 30.자 합의서는 피해자 본인의 자필로 작성된 것이 아닌 것으로 보여, 같은 날 전화로 피해자 본인의 처벌불원의사 유무를 확인하였는데, 피해자는 피고인의 처벌을 원한다고 진술하였다.
 2) 2010. 4. 2. 피해자 본인의 자필 무인이 있는 합의서가 제출되었으나, 그 합의서에도 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사표시는 포함되어 있지 않다. 
 3) 2010. 4. 7. 이 법정에서 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다고 진술하였다.
다. 이 법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 1) 인정사실
 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에다 당심에서의 증인공소외 2,1의 진술을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가) 피해자공소외 1은 1993. 4. 16.생으로○○○정보고등학교 2학년에 재학 중이다. 피해자는 2009. 12. 7. 경찰에 초등학교 4학년 때부터 피고인으로부터 강간 등 성폭행을 당하였으므로 피고인을 처벌해 달라는 내용의 고소를 하였다.
 나) 피고인은 2009. 12. 28. 이 일로 긴급체포되어 대구지방법원에서 1심 재판을 받게 되었는데, 피고인의 처공소외 3은 피해자와의 합의를 위해 살던 집을 8,600만 원에 팔아 융자금 반환과 월세를 얻을 돈을 제외한 나머지 5,500만 원을 합의금으로 마련하여 피해자의 부모를 상대로 여러 차례 합의를 시도하였고, 마침내 피해자의 부모는 피고인 측의 이러한 합의 요청을 받아들이기로 하였다.
 피해자의 아버지공소외 2는 피고인 측과 합의하기로 한 전날인 2010. 3. 29. 피해자에게 “피고인 측에서 계속 찾아오니까 남 보기가 그렇다. 소문이 나면 안 좋으니까 합의를 하자. 엄마, 아빠하고 알아서 할게.”라고 하였고, 그 말을 들은 피해자는 “부모님의 의견에 따르겠다.”라고 하였다.
 다) 합의 당일인 2010. 3. 30. 피고인의 처는 변호사 사무실에서 만들어 준 “대구지방법원의 위 사건에 관하여 피해자는 피고인과 원만히 합의합니다. 따라서 피해자는 피고인의 처벌을 바라지 않고 피고인이 선처 받기를 진심으로 탄원합니다.”라는 문구가 기재된 합의서 양식을 들고 피해자 부모를 찾아갔는데, 그 당시 피해자는 자리에 없었다. 
 피해자의 부모는 위와 같은 문구가 기재된 합의서 내용을 읽어 본 뒤, ‘법정대리인 부(父), 모(母)’라고 적힌 난에 이름을 적고, ‘부(父)’라는 글자 위에 피해자 아버지의 도장을 찍었다. 또한, 합의서의 맨 아랫부분에 피해자의 이름을 적은 다음 피해자의 도장을 찍었다. 
 라) 위와 같이 작성된 합의서가 법원에 제출되자 원심 재판부는 피해자의 진정한 의사에 따라 작성된 것인지를 확인하기 위하여 피해자에게 전화하여 “합의한 것이 맞느냐?“라고 물었고, 이에 피해자는 “합의한 것이 맞다.”라고 대답하였다. 다시 “피고인이 벌을 안 받길 원하느냐.”라고 묻자 “벌 받기를 원한다.”라고 대답하였다. 
 원심 재판부는 다시 피해자의 부공소외 2에게도 전화하여 “이런 식으로 합의를 하면 피고인이 전혀 처벌을 받지 않고 나갈 수 있다. 처벌을 원하지 않는다고 합의서에 되어 있는데, 안 봤느냐.”라고 물었고, 이에공소외 2는 “그것은 잘못한 것이다.”라고 대답하였다.
 마) 그 뒤 피고인의 처는 2010. 4. 2. 다시 피해자의 집에 가서 피해자로부터 “대구지방법원의 위 사건에 관하여 피해자와 피고인은 합의합니다. 따라서 피해자는 피고인이 선처 받기를 탄원합니다.“라는 내용의 합의서를 직접 받아서 2010. 4. 5. 법원에 제출하였다. 
 바) 이에 원심법원은 2010. 4. 7. 열린 제4회 공판기일에 출석한 피해자와 피해자의 모공소외 4에게 피고인에 대한 처벌의사를 물어보았고, 두 사람은 모두 피고인에 대한 처벌을 원한다고 대답하였다.
 사) 피해자의 부공소외 2는 당심 법정에서 2010. 3. 30.자 합의서에 기재된 문구에 대해 “읽어는 보았는데 크게 신경을 쓰지 않았다. 처벌불원의사의 법률적 의미에 대해서는 잘 몰랐다. 죗값은 치러야 한다고 생각한다. 그렇지 않다면 합의를 해 주지 않았을 것이다.”라고 진술하였다.
 아) 한편, 피해자의 모공소외 4는 원심 법정에서 “피해자는 왕따는 조금 있었지만 정상적인 지적능력을 가지고 있었고, 공부는 보통보다 조금 밑이었으나 그보다 더 떨어지지는 않았다.”라고 진술하였다(공판기록 76쪽).
 2) 관련 법리
 가)구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것. 이하 같다.) 제16조에 의하면, 이 부분 공소사실인같은 법 제7조 제1항 위반죄와 그 미수죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로 되어 있다. 이러한 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 참조).
 나) 또한, 형사소송법상 소송능력이라 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력으로, 일반적으로 의사능력이 있으면 소송능력이 있다고 보아야 한다. 특히, 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라 피해자가 그러한 의사표시의 의미·내용·효과에 대하여 이해할 수 있다면 소송능력이 인정되어 단독으로 이를 행사할 수 있다. 이러한 반의사불벌죄에 관한 해석론은 청소년의 성보호에 관한 법률이 형사소송법과 다른 특별한 규정을 두고 있지 않는 한 마찬가지로 적용되어야 한다(대법원 2009.11.19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 참조).
 따라서 이러한 소송능력 있는 피해자는 비록 미성년자라 하더라도 법정대리인인 부모의 동의나 도움없이 단독으로 처불불원의사를 표시할 수 있음은 물론이고, 경우에 따라서는 자신의 보호자이자 신뢰관계인인 부모에게 이를 위임하거나 대리하도록 하는 것도 가능하다고 볼 것이다. 또한, 그때의 위임이나 대리권한의 존재는 피해자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고, 그 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니라고 보아야 한다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결 참조).
 3) 판단
 가) 살피건대, 피해자는 2010. 3. 30. 합의 당시 고등학교 2학년에 재학 중인 만 17세에 가까운 평균적인 지능을 지닌 청소년으로 그 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 보면, 피해자는 처벌불원 의사표시의 의미·내용·효과에 대해서 이해할 수 있는 형사소송법상의 소송능력이 있는 자에 해당한다. 따라서 피해자는 법정대리인인 부모의 도움 없이 단독으로 처벌불원의사를 표시할 수 있을 뿐만 아니라, 자신의 부모에게 그와 같은 의사표시에 관한 권한을 위임하거나 대리하도록 할 수도 있다. 
 나) 이 사건에서 피해자는 합의 전날인 2010. 3. 29. 부모로부터의 회유나 협박, 강압이 있었다고 보이지 않는 상태에서 합의 여부에 대해 부모에게 맡겨 달라는 아버지의 말을 듣고, 그 뜻에 따르겠다는 의사를 분명히 표시하였다. 이로써 피해자는 처벌불원 의사 표시를 포함한 합의와 관련된 포괄적인 권한을 부모에게 위임하였거나 또는 대리하게 하였다고 보는 것이 옳고, 이러한 위임이나 대리권한의 부여사실은 당심 법정에서의공소외 2의 진술에 의하여 실질적으로 증명되었다. 더구나 원심에서의 피해자전화통화결과보고(공판기록 84쪽)에 기재된 통화결과를 보더라도, “2010. 3. 30. 본원에 접수된 합의서는 ‘피해자 본인의 의사’에 의하여 피고인 측과 합의한 뒤 제출한 것은 맞음.”이라고 기재되어 있어, 위 합의서에는 피해자의 피고인에 대한 처벌불원의사가 포함된 것으로 볼 수 있다.
 다) 나아가 위와 같이 합의 여부에 관한 적법한 위임이나 대리권한이 있는 피해자의 부모가 ‘피해자는 피고인의 처벌을 바라지 않는다.’라고 기재된 문구를 분명히 읽어 보고 합의서를 작성하였고, 이것이 법원에 적법하게 제출된 이상 이로써 피해자의 피고인에 대한 처벌불원의사는 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현된 것으로 보아야 한다. 
 라) 이에 대해 피해자의 아버지공소외 2는 당심 법정에서 자신은 처벌불원 의사표시의 법적 효과에 대해서 잘 몰랐고, 그러한 의미를 알았더라면 합의하지 않았을 것이라는 취지로 진술하고 있다. 그러나 처벌불원 의사표시와 같은 법률행위적 소송행위는 사법(私法)상의 의사표시와는 달리 그 내심의 효과의사대로 법률효과가 발생하기보다는 소송법이 정한 정형적(定型的)인 효과가 발생한다는 점에서 차이가 있다. 즉, 이와 같은 법률행위적 소송행위에 대해서는 사법상의 법률행위에 대하여 인정되는 착오, 사기, 강박 등과 관련된 규정과 법리가 그대로 적용될 수 없다.
 이러한 법리에 비추어 보면, 비록 피해자의 아버지인공소외 2가 반의사불벌죄에 있어서의 처벌불원 의사표시의 법적 효과에 대해서 알지 못하였다 하더라도, 그러한 처벌불원의사가 법원에 표시된 이상 일응 소송법이 정한 일정한 효과가 발생할 뿐이고, 그 의사표시에공소외 2가 주장하는 바와 같은 동기의 착오 등이 있었다 하여 이를 취소하거나 철회할 수는 없다.
 마) 다만, 피해자와 피해자의 부모는 2010. 3. 30.자 합의 이후 원심 재판부와의 전화 통화나, 원심과 당심 법정에서 피고인에 대한 처벌을 원한다는 의사를 밝히고 있기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이미 피해자의 부모가 피해자로부터 적법하게 부여받은 위임 또는 대리권한에 따라 2010. 3. 30. 합의서를 작성하고, 그 처벌불원의사가 표시된 합의서가 법원에 적법하게 제출된 이상, 그 이후에 다시 처벌을 원한다는 의사를 표시하는 것은 처벌불원 의사표시의 철회에 해당하여 허용되지 않는다(대법원 2001. 12. 14. 2001도4283 판결 참조).
 바) 그렇다면, 반의사불벌죄에 해당하는 이 부분 공소사실에 대하여 피해자의 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시가 2010. 3. 30. 작성된 합의서에 따라 적법하게 철회된 이상, 원심은형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각하였어야 한다. 그런데도 원심이 이 부분 공소를 기각하지 아니하고 이를 유죄로 인정한 것은 반의사불벌죄에 있어서의 처벌불원 의사표시에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으므로 이 부분은 그대로 유지될 수 없다.
3. 검사의 고소기간에 관한 법리오해 주장에 대한 판단
 가.구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 폐지되기 전의 것. 이하 같다.) 제19조 제1항은 ‘성폭력범죄 중 친고죄에 대하여는형사소송법 제230조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날로부터 1년을 경과하면 고소하지 못한다. 다만, 고소할 수 없는 불가항력적인 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날부터 기산한다.’라고 규정하고 있다.
 여기서 특히 피해자의 나이가 어린 경우에 있어서의 ‘고소할 수 없는 불가항력적인 사유’라 함은 피해자 자신이 당한 성폭력범죄의 의미를 이해하지 못하여 이를 고소할 수 있는 능력이 없거나 피고인 등에 의하여 외포된 상태로 고소할 수 있는 여건이 되지 아니하는 경우 등을 말한다. 
 나. 원심은 그 판시 증거에 의하여 인정되는 사실과 고소능력에 관한 법리에 비추어 보면, 피해자가 정식으로 성교육을 받은 중학교 2학년 때인 2007년부터는 성폭력범죄의 의미를 이해하게 되어 위와 같은 범죄에 대한 고소능력이 생겼을 뿐만 아니라, 고소를 하지 못할 만큼 피고인의 압도적인 지배하에 있었다거나 도움을 요청할 수 없을 정도로 사회적 유대관계에 문제가 있었던 것은 아니었으므로, 그로부터 고소기간인 1년이 경과된 시점에 제기된 고소는 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 없어진 때로부터구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조 제1항에서 정한 1년의 고소기간이 도과된 후에 제기된 것이 명백하여 부적법하고, 이러한 부적법한 고소에 터잡아 제기된 이 부분 공소 역시 부적법하다고 판단하였다.
 다. 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사의 항소이유의 주장과 같은 친고죄에 있어서의 고소기간에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원심판결 중 피고사건의 유죄부분에는 위에서 본 파기사유가 있으므로, 그 부분을 청구원인 사실로 하는 부착명령 청구부분 역시 그대로 유지될 수 없다. 따라서 피고사건에 대한 피고인과 검사의 각 양형부당 주장과 부착명령청구부분에 대한 검사의 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고사건의 유죄부분에 대해서는형사소송법 제364조 제6항, 부착명령청구부분에 대해서는특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조,형사소송법 제364조 제2항에 따라서 모두 파기하고, 이에 관하여 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
 또한, 원심판결 중 피고사건의 공소기각 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라서 이를 기각한다.
【공소기각 부분】 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같다. 이는 앞서 본 바와 같이 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때에 해당하므로,형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【부착명령청구 기각 부분】 피부착명령청구자에 대한 부착명령 청구원인 사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같다. 이는 그 청구원인 사실이 앞서 본 바와 같이 공소기각 판결을 선고하는 때에 해당하므로,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.

판사 임성근(재판장) 차경환 강경호