소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 성남수산합자회사 (소송대리인 변호사 이병후)
【피고, 피상고인】 성남시 (소송대리인 변호사 이백호)
【원심판결】 서울고등법원 1991.4.3. 선고 90나30731 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거들을 종합하여 원고와 피고 사이에 1974.경 원고가 피고 소유인 성남시 (주소 생략) 대지상에 농수산물 도매시장 개설에 필요한 건물을 신축하고 시장운영에 필요한 시설물을 설치하여 건물 및 시설물을 피고에게 기부채납하고 피고는 농수산부장관으로부터 농수산물도매시장개설허가를 받아 원고를 지정도매인으로 지정하여 농수산물도매시장의 운영관리를 맡기고 원고가 기부한 재산의 가액을 연간 임대료액으로 나눈 연수를 초과하지 못하는 기간 무상사용 할 수 있도록 하는 내용의 약정을 체결한 사실, 원고가 1974.11.28. 수산물시장용으로 건축허가를 받아 이 사건 건물신축공사에 착수하여 1976.12.31. 완공하여 준공검사를 받고 시장개설에 필요한 냉장시설, 제빙시설, 전기시설등을 하고 이 사건 건물과 이 시설물을 합계 금 83,985,621원으로 평가하여 피고에게 기부채납하여 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 피고의 명의로 경료하여 주었으나 판시와 같은 사유로 피고로서는 농수산물도매시장 개설허가를 받는 것이 불능하게 되어 그 허가받을 것을 포기하고 1981.9.29. 원고에게 그러한 내용의 통지를 한 사실 등을 인정한 다음 이 사건 약정은 원고가 이 사건 건물 등을 피고에게 기부하고 피고는 농수산물도매시장 개설허가를 받아 원고로 하여금 도매시장을 운영, 관리하게 하는 것을 주요내용으로 하는 계약으로서 피고의 부담 있는 증여계약이거나 서로 대가적관계에 있는 비전형계약이라 할 것인데 피고가 위 도매시장개설허가를 받지 못하여 피고의 급부는 특별한 사정이 없는 한 피고의 책임 있는 사유로 인하여 그 이행이 불능하게 되었으니 원고는 이 사건 약정을 해제하고 이행불능으로 인한 손해배상을 구할 수 있다고 판단하고 나서 피고의 소유권이전등기 말소등기청구권과 손해배상청구권의 포기항변에 대하여는 원고가 피고에게 여러 차례 기부채납재산의 반환 및 손해배상을 요구하고 관계기관에도 같은 취지의 진정을 하여 원·피고가 그 해결방안을 모색하다가 최종적으로 피고가 1986.4.8. 원고에게 기부채납재산의 반환은 불가능하고 두 개의 해결방안 즉 행정재산으로 사용하지 아니하는 기간 법규에 따라 원고에게 무상사용을 허용하는 방안과 국유재산법 제28조 제3항동법시행령 제30조의 규정에 의하여 현금보상하는 방안을 제시하자, 원고가 1986.4.22. 위 방안 중 무상사용 방안을 희망하니 조속히 처리해 달라고 요청하고 피고가 1986.5.24. 판시와 같이 이를 받아들여 1986.5.26.부터 1992.2.25.까지 5년 9개월간 무상사용을 허가하여 사법상의 계약이 성립함으로써 원고가 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기 말소등기청구권과 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 포기한 것으로 해석함이 상당하다고 판단하여 피고의 항변을 받아들였다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 판시의 청구권포기에 관한 해석이 잘못되었다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 피고가 이 사건 건물을 원고에게 무상사용을 허가함에 있어 그 사용목적을 농수산물도매시장으로 하였음은 소론과 같으나 당초의 농수산물도매시장 허가가 불가능하게 된 것이 이 사건 분쟁의 원인이 된 점과 그 불능으로 인하여 생긴 원고의 불이익을 구제하기 위하여 수년간에 걸쳐 해결책이 상호간에 모색되어 오다가 최종적으로 이 사건 건물을 원고에게 무상사용 허가하기로 합의된 경위에 비추어 볼 때 무상사용허가의 사용목적으로 된 농수산물도매시장은 명목상의 것일 뿐이고 기타 용도로의 사용을 허가하는 취지로 보여진다. 따라서 위 무상사용 허가가 농수산물도매시장으로의 용도로만 사용허가하는 것임을 전제로 원심판결에 농수산물유통및가격안정에관한법률에관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 이 사건 건물의 용도가 수산물시장으로 되어 있고(갑 제6호증) 위 무상사용허가가 그 용도 이외의 사용을 실질적인 목적으로 하고 있음은 위에서 본 바와 같으나, 기록에 의하면 위 무상사용 허가는 건축법에 위배되더라도 무단 용도변경하여 사용하라는 취지가 아니라 용도변경의 필요가 있을 경우에는 건축법상의 적법한 용도변경절차를 거쳐 사용하라는 취지로 해석되므로 원심판결에 건축법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
피고가 1986.5.24. 무상사용 허가를 하면서 기부 채납재산 중 시설물을 제외한 건물만을 평가하여 그 평가액으로 무상사용 허가기간을 산정한 사실은 소론과 같으나 위 무상사용 허가 내지는 계약이 구 지방재정법시행령 제71조에 위반된다고 하더라도 원심의 판단대로 무상사용 허가기간의 재조정문제만이 남을 뿐이고 그 시설물의 평가누락으로 막바로 위 무상사용허가 내지는 무상사용 계약이 무효가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 구 지방재정법시행령 제71조에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지도 이유 없다.
 3. 상고이유 제3점을 본다.
 원심은 가정적으로 이 사건 손해배상청구권은 1981.9.29.경부터 5년이 경과함으로써 시효로 인하여 소멸되었다고 판단하고 이에 대하여 피고의 묵시적인 채무승인으로 소멸시효가 중단되었다는 원고의 항변에 대하여 그 채택증거에 의하여 판시와 같이 3차례에 걸쳐 피고가 원고에게 기부채납에 따른 보상방안을 제시한 사실은 인정되나 그것만으로는 피고가 위 손해배상채무를 승인하였다고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다 하여 이를 배척하였다.
 원심의 위 채무승인에 대한 배척판단이 소론의 지적과 같이 잘못된 것이라 하더라도 이는 원심의 가정적인 판단에 불과하고 원고의 손해배상채권이 포기에 의하여 소멸되어 손해배상청구권의 소멸시효가 진행될 여지가 없음은 원심이 정당하게 확정하고 있는 것이므로 위와같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니한다. 논지는 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 계약이 일방 당사자(시)의 귀책사유로 이행불능이 되어 상대방이 계약을 해제하고 손해배상을 구할 수 있게 되었으나 그 상대방이 자신이 기부채납한 재산을 무상사용하기로 새로이 약정을 하고 계약해제로 인한 원상회복청구권과 손해배상청구권을 포기하였다고 본 사례
나. 위 "가"항의 경우 시가 기부채납재산의 극히 일부분의 평가를 누락하여무상사용 허가기간을 정한 경우 무상사용 허가의 효력

가. 갑이 건물 및 시설물을 지방자치단체(시)에 기부하고 위 시는 농수산물도매시장 개설허가를 받아 갑으로 하여금 도매시장을 운영, 관리하게 하는 것을 주요내용으로 하는 계약을 체결한 경우 이는 시의 부담 있는 증여계약이거나 서로 대가적 관계에 있는 비전형계약이라 할 것인데 시가 위 도매시장 개설허가를 받지 못함으로써 시의 급부는 특별한 사정이 없는 한 시의 책임 있는 사유로 인하여 그 이행이 불능하게 되었으니 갑은 위 약정을 해제하고 이행불능으로 인한 손해배상을 구할 수 있다 할 것이나, 그 후 시가 갑에게 기부채납재산의 무상사용 허가를 제의하고 갑이 이를 받아들여 사법상의 계약이 성립하였다면 갑이 위 건물에 관한 소유권이전등기 말소등기청구권과 시의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 포기한 것으로 해석함이 상당하다고 본 사례.
나. 위 "가"항의 경우 시가 무상사용 허가를 하면서 기부채납재산 중 시설물을 제외한 건물만을 평가하여 그 평가액으로 무상사용 허가기간을 산정함으로써 위 무상사용 허가 내지 계약이 구 지방재정법시행령 제71조에 위반된다하더라도 무상사용 허가기간의 재조정 문제만이 남을 뿐 그 시설물의 평가 누락으로 막바로 위 무상사용 허가 내지 무상사용 계약이 무효가 되는 것은 아니다.