업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김형선외 1인
【원심판결】 광주지법 2007. 8. 30. 선고 2006노1991 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 그 채용증거들에 의하여 확정한 사실은 다음과 같다.
 가.공소외 1은 2001. 4. 26.경 중부새마을금고(이하 ‘이 사건 금고’라 한다)에 대출원금 20,000,000원(1998. 8. 29.자 대출), 약정이자 7,232,380원, 연체이자 3,638,570원 합계 30,870,950원의 대출원리금 채무를 부담하고 있었는데, 이 사건 금고 본점 채권관리팀에 의하여 2000. 2. 16. 추정손실(연체대출금 중 회수가 가장 어려운 채권으로 분류한 것으로서 대손충당금 설정비율을 100%로 하여 원금 전액을 대손충당 처리한 것)로 분류되어 있었고, 이에 따라공소외 1은 이 사건 금고에 신용불량자로 등록되어 있었다.
 나.공소외 1의 아내공소외 2도 2001. 4. 26.경 이 사건 금고에 대출원금 13,666,000원, 연체이자 2,685,510원 합계 16,351,510원의 대출원리금 채무를 부담하고 있었는데, 이 사건 금고 본점 채권관리팀에 의하여 대손상각처리(채권자가 담보권 실행 및 강제집행 등 최종적인 각종 법적절차를 취한 후에도 잔존채권이 발생하였으나 더 이상 회수가 어려운 채권)되어 있었고, 이에 따라공소외 2 역시 이 사건 금고에 신용불량자로 등록되어 있었으나, 위 채무에는 공무원들인공소외 3과공소외 4가 연대보증인으로 입보되어 있었으며, 또한 이 사건 대출 직전인 2001. 3. 8.경 위 연대보증인들의 급여에 대하여 이 사건 금고에 의한 가압류가 이루어졌다.
 다. 이 사건 금고의 여신업무규정에 의하면, 신용불량자로 등록된공소외 1에 대하여는 추가대출이 이루어질 수 없고, 다만 그에 대한 기존 연체대출금을 회수·정리하기 위한 경우 또는 이 사건 금고 이사장의 특별승인(신용정보불량자로 등록된 자에 대한 대출승인)이 있는 경우에만 추가대출이 가능하였다.
 라.공소외 1은 2001년 4월경 순천시 상사면흘산리 소재 대 150㎡ 및 지상 2층 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 그 소유자인공소외 5로부터 매수하기로 마음먹고, 그 무렵공소외 5와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후, 그 매매대금 중 일부인 40,000,000원을 마련하기 위하여 ‘과거 순천 연왕새마을금고에서 함께 근무한피고인 2’에게 ‘이 사건 부동산의 소유권이전등기를 마친 후 담보로 제공할 것이니 대출하여 달라’고 부탁하였고,피고인 2로부터 ‘기존 연체대출금이 일부라도 상환되어야만 대출이 가능하다’는 말을 듣고 그 일부 상환에 동의하였다.
 마. 이에피고인 2는 이 사건 금고의 지점장인피고인 1과 협의를 거쳐, ‘이 사건 대출금에서공소외 1의 기존 연체대출금 중 원금의 일부인 6,000,000원과공소외 2의 기존 연체대출금 중 원금 전액 13,666,000원을 상환받는 조건’으로공소외 1에게 70,000,000원을 추가대출해 주기로 한 후,피고인 2는 이 사건 대출금 채권의 담보를 위하여 그 물적담보로서 이 사건 부동산에 관하여 2001. 4. 21. 채권최고액을 1억 원으로 하는 근저당권을 설정받고(피고인 2는 그 후 2001. 4. 25. 이 사건 부동산을 101,432,500원으로 자체감정하였다는 내용의 자체감정평가서를 작성하였다), 그 인적담보로서공소외 2를 연대보증인으로 입보시킨 다음, 그 정을 모르는 이 사건 금고의 여신업무 전산입력 담당자인공소외 6 등으로 하여금공소외 1의 기존 연체대출금이 전액 상환된 것처럼 전산처리하게 하여공소외 1의 신용불량자 등록정보를 삭제하도록 하고, 2001. 4. 26.공소외 1에게 이를 대출하여 주었다.
 바. 이 사건 대출금 70,000,000원은 그 중 6,000,000원이공소외 1의 기존 연체대출금 원금의 상환에, 13,666,000원이공소외 2의 기존 연체대출금 원금의 상환에, 200만 원이 이 사건 부동산에 관한공소외 1 명의로의 소유권이전등기 및 이 사건 금고 명의의 근저당권설정등기 비용에 각 사용되었고, 나머지 금원 중 40,000,000원이공소외 5에 대한 위 매매대금 지급에, 8,000,000원이공소외 1의 동생 형사합의금 등 개인적인 용도에 각 사용되었다.
 사. 그 후,공소외 1이 이 사건 대출금에 대한 상환을 연체하자, 결국 이 사건 대출일로부터 2년 이상이 경과한 2003. 6. 16.경 이 사건 금고의 위 근저당권에 기한 임의경매신청으로 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 개시되었는데(그 후 피고인들은 2003. 9. 3.경 모두 파면되었다), 그 경매절차에서 이 사건 부동산은 76,905,000원으로 감정평가되었고, 결국 2003. 12. 13.경 ‘공소외 1의 장모인공소외 7’을 매수인으로 하는 협의매매의 방법으로공소외 7이 이 사건 부동산을 86,500,000원에 취득하였으며, 그 매매대금 86,500,000원은, 이 사건 금고직원에 의하여, 위 경매비용 이외에, 이 사건 대출 원금 70,000,000원,공소외 1의 기존 연체대출금 중 미변제 원금 13,000,000원 및 그 이자 2,000,000원의 각 상환에 충당되었고, 이 사건 대출금에 대한 이자 29,919,170원은 전액 결손처리되었다.
 2. 원심은, 위와 같은 사실관계에서 나타나는 원심 판시 각 사정에 비추어, 피고인들은, 신용정보불량자로 등록된 자로서 이 사건 부동산의 매수자금 등이 필요하였던공소외 1과의 개인적인 친분관계 내지공소외 1의 부당한 요청에 의하여, 그 임무에 위배하여, 이 사건 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위한 충분한 물적·인적 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 강구함이 없이, 이미 신용불량자로 등록되어 있어 추가대출이 불가능한공소외 1에 대하여 마치 그 연체대출금이 모두 변제된 것처럼 전산조작을 하여 그 신용불량자등록정보를 삭제하는 등의 방법으로, 만연히 이 사건 대출을 실행한 것이고, 피고인들의 이와 같은 행위는 이 사건 금고의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐공소외 1로 하여금 재산상 이득을 취득하게 한다는 의사가 주된 것이라고 봄이 상당하며, 나아가 이 사건 금고에 손해를 가한다는 인식 또한 없었다고 볼 수가 없다는 이유로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대하여 유죄를 선고하였다.
 은행의 지점장 등 대출업무를 담당하는 자가 그 업무취급에 관한 은행의 관계규정을 위반하여 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출을 하는 등 이른바 불량대출을 하였을 경우에 그것이 배임죄를 구성하려면 그와 같은 대출행위가 배임이 된다는 인식하에 대출금 채권의 확보를 위한 조치를 하지 아니하여 회수의 확실성이 없는 채권을 발생하게 함으로써 은행에 재산상의 손해를 가하는 등의 요건을 갖추어야 할 것이므로 그 대출이 정상적인 방법으로 회수할 수 없게 된 은행채권을 회수하기 위하여 이루어진 경우에 있어서는 그 대출을 위하여 제공받는 물적, 인적담보에 의한 회수의 가능성과 그렇게 대출함으로써 회수할 수 없게 된 채권을 회수할 수 있는가를 은행의 대출관계 규정이나 업무관행에 따른 통상의 업무집행범위에 비추어 구체적인 상황에 따라 실질적으로 판단하여야 할 것이다. 그러므로 비록 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 하여 대출하였다 하더라도 그 대출에 따른 물적, 인적담보를 확보하여 그렇게 대출한 것이 회수할 수 없는 채권을 회수하여 실질적으로 은행에 이익이 되고 그것이 통상적인 업무집행범위에 속하는 것으로 용인될 수 있는 것이라면 그 대출로 인하여 회수의 확실성이 없는 일부 채권이 발생하였다 하여 이를 가지고 대출업무 담당자로서의 채권확보조치를 하지 아니한 임무위반행위에 해당하고 또 그와 같은 임무위반의 인식이 있었다고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1987. 4. 4. 선고 85도1339 판결 참조).
 우선 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 대출채권을 위하여 제공된 물적·인적 담보가 이 사건 대출채권을 확실하게 회수하기에 충분하지 않다고 단정할 수 있는지 의문이다. 원심은,피고인 2에 의하여 이 사건 금고의 여신업무규정에 따라 평가된 이 사건 부동산의 감정가격이 101,432,500원인 사실은 앞서 본 바와 같이 인정하면서도, ‘이 사건 대출 이후 2년 이상이 경과된 시점에 개시된 경매절차에서 이 사건 부동산의 감정가격이 76,905,000원이었던 점에 비추어 이 사건 대출 당시에는 그 가치가 대출원금에 근사한 정도에 불과할 뿐 추후 발생될 대출이자 등의 확보에는 미흡한 것이었고 실제로도 그 이자 29,919,170원은 결손처리되었으므로 이 사건 부동산의 담보가치가 이 사건 대출채권을 회수하기에는 부족한 부실담보에 지나지 않는다’는 취지로 판단하고 있다. 그러나피고인 2가 위와 같이 이 사건 부동산의 감정가격을 평가함에 있어서 이 사건 금고의 여신업무규정 등 대출 관련 규정을 위반하였다고 볼 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로,피고인 2에 의하여 자체 평가된 위 감정가격이 적정하였는지 여부에 관하여 더 심리하여 대출 관련 규정을 위반하였다는 사정이 밝혀지지 않는 이상, 이 사건 대출이 그 자체로는 불량대출에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원심이 인정한 대로 이 사건 금고에 비록 이 사건 대출 이자 29,919,170원의 손실은 발생하였으나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 금고로서는 이 사건 부동산을 담보로 이 사건 대출을 실행함으로써 결과적으로 회수불능의 기존 연체대출금 중 34,666,000원을 회수함으로써 계산상 그 차액만큼의 이득을 얻게 되었음을 알 수 있으므로, 원심이 들고 있는 점만으로는 피고인들의 이 사건 대출 실행행위가 이 사건 금고에 대한 임무위반행위에 해당하거나 임무위반의 인식이 있었다고 인정할 수 있는 사정으로 삼기에는 부족하다. 또한, 이 사건 대출채권의 연대보증인공소외 2가 이 사건 대출 이전에는 비록 신용불량자로 등록되어 있기는 하였으나 이 사건 대출의 실행과 더불어공소외 2의 기존 연체대출금에 대한 변제가 이루어져 신용불량자의 지위에서 벗어나게 되었다면공소외 2의 일반재산으로 이 사건 대출채권을 회수할 수 있는지 여부에 대하여 아무런 심리도 하지 않은 채 이 사건 대출채권의 인적 담보가 이 사건 대출채권을 회수하기에 충분하지 않은 것으로 단정하기도 어렵다.
 그리고 기록에 의하면, 피고인들은 이 사건 대출 당시 이 사건 금고의 이사장공소외 8에게 이 사건 대출이 추정손실로 분류한공소외 1에 대한 기존 연체대출채권과 대손상각처리된공소외 2에 대한 기존 연체대출채권을 일부라도 회수하기 위하여 이루어지는 것임을 보고하고 그 결재를 받은 다음 이 사건 대출이 실행된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들이 비록 이 사건 대출 당시 신용불량자로 등록된 자에 대한 대출을 실행하는 데 필요한 절차인 이사장의 특별승인을 제대로 거치는 등 이 사건 금고의 대출 관련 규정을 정확하게 준수하지 않은 채공소외 1에 대한 신용불량자 등록정보를 삭제하는 방법을 취하였다고 하더라도, 피고인들의 이와 같은 대출실행이 대출업무 담당자의 통상적인 업무집행 범위를 벗어나는 것으로서 용인될 수 없다고까지 볼 것은 아니라 할 것이다.
 나아가 이 사건 금고는 이 사건 대출금에서공소외 1의 기존 연체대출금 중 원금 6,000,000원과공소외 2의 기존 연체대출금 원금 13,666,000원을 회수하였고, 이 사건 부동산의 매매대금 86,500,000원으로공소외 1의 기존연체대출금 중 미변제 원금 13,000,000원과 그 이자 2,000,000원, 이 사건 대출 원금 70,000,000원을 회수하는 등 이 사건 대출의 실행 후 합계 104,666,000원을 회수하였음은 원심이 확정한 바와 같은데, 만약 피고인들이 이 사건 대출을 실행하지 않았더라면공소외 1에 대한 기존 연체 대출원리금 30,870,950원(1998. 8. 29.자 대출금 20,000,000원, 약정이자 7,232,380원, 연체이자 3,638,570원)과공소외 1의 처공소외 2에 대한 기존 연체 대출원리금 16,351,510원(대출원금 13,666,000원, 연체이자 2,685,510원) 상당액은 사실상 이 사건 금고의 손실로 돌아갈 수밖에 없을 것인데 비하여, 이 사건 대출을 실행함으로써 이 사건 금고는 이 사건 대출금의 연체이자로서 29,919,170원의 결손은 발생하였으나 위와 같이공소외 1과공소외 2에 대한 기존 연체대출금 중 34,666,000원(= 6,000,000원 + 13,666,000원 + 13,000,000원 + 2,000,000원)을 회수한 셈이 되어 그 차액에 해당하는 4,746,830원(= 34,666,000원 - 29,919,170원) 상당액의 이득을 얻었다고 할 것이므로, 결과적으로 이 사건 대출로 회수불능된 기존 연체대출금 채권이 일부라도 회수됨으로써 실질적으로 이 사건 금고에 이익이 된 경우로 볼 여지가 있다.
 사정이 이와 같다면, 비록 피고인들이 대출 관련 규정을 준수하지 않았다고 하더라도 이 사건 대출 당시 이 사건 금고에 재산상 손해를 발생하게 한다는 인식이나 의사가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
 따라서 원심이 이 사건 대출에 제공된 물적·인적 담보의 담보가치, 그에 따른 이 사건 대출원리금의 회수가능성 등을 더 심리하여 이 사건 대출 자체가 이른바 불량대출에 해당한다고 판단할 만한 별다른 사정이 밝혀질 수 있는 여지가 있음은 별론으로 하더라도 그에 이르지 아니한 채 피고인들이 이 사건 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위한 충분한 물적·인적 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 강구함이 없이 이 사건 대출을 실행한 것으로 보아, 피고인들에게 이 사건 대출 당시 이 사건 금고의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐공소외 1로 하여금 재산상 이득을 취득하게 한다는 의사가 주된 것이라고 보아 업무상배임죄로 처단한 것은 배임죄의 고의와 임무위반행위의 성부에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 이른바 불량대출이 배임죄를 구성하기 위한 요건
[2] 회수할 수 없게 된 은행채권을 회수하기 위한 신규대출과 배임죄의 성부
[3] 이미 신용불량자로 등록되어 있어 추가대출이 불가능한데도 마치 그 연체대출금이 모두 변제된 것처럼 전산조작을 하여 부정대출을 해주었더라도, 이로 인하여 결과적으로 회수한 채권액이 더 많아졌다면 계산상 대출금융기관에게 손해가 아닌 이익이 되었다고 볼 여지가 있다고 한 사례