토지등거래계약불허가처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1991.05.08 / 시행일:

【원 고】 주식회사 삼우사(소송대리인 변호사 김형수)
【피 고】 달성군수
【변론종결】 1991. 4. 3.
【주 문】
 피고가 1990.8.17. 원고에 대하여 한 별지 목록 기재의 각 토지에 관한 거래계약의 불허가처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(용도계획명세서), 갑제3호증의 1내지 6(각 도시계획 사실관계 확인원), 갑제4호증(토지거래등 허가신청), 갑제5호증(토지등 거래계약 불허가), 갑제21호증의 2(관보), 갑제22호증(조례)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 약 120여개 업체가 입주하여 가동중인 대구 서구 소재 대구염색공업공단(이하 염색공단이라고 한다.) 열병합발전소용 유연탄의 수송업무를 전담하는 운수업체로서 그 주소지인 경북 경산군 진량면 선화리 산 55의 3. 외 2필지 면적 합계 1,278평의 공장용지를 차고지로 사용하여 왔으나, 염색공단과의 거리가 약 34km나 되어 연료비 등 부대경비의 지출이 많고, 업무수행도 불편이 많아서 차고지를 염색공단에 가까운 곳으로 이전하기 위하여 적당한 토지를 물색하다가, 1990.5.15.경 염색공단에서 약 2.5km가량 떨어진 자연녹지에 속하는 별지 목록 기재의 각 토지(이하 이 사건 각 토지라고 하고, 그중 어느 토지를 지칭할 때에는 같은 목록 기재의 순번에 따라 이 사건 1토지 등으로 약칭한다.)를 그 실질적 소유자이던 소외 추정호로부터 대금 합계 금183,612,000원에 매수하기로 하고, 같은달 20.경 기존의 차고지를 매도한 사실, 그런데, 원고의 종전 차고지와 염색공단의 소재지 및 이 사건 각 토지는 모두 건설부장관이 1988.9.7.국토이용관리법 제21조의2에 의하여 건설부 공고 제121호로 지정, 공고한 규제구역에 속하여, 원고는 1990.8.6. 피고(규제구역내의 토지등의 거래계약에 대한 허가 또는 불허가의 처분 권한이국토이용관리법 제21조의3 제1항에 의하면, 그 토지의 소재지를 관할하는 도지사에게 있으나,같은법 제30조의2 제2항및 경상북도 사무위임조례에 의하여 시장, 군수에게 위임되었다.)에게, 종전의 차고지에서 이 사건 각 토지로 그 사업장소를 이전하기 위하여 이 사건 각 토지를 매수하여, 그중 이 사건 6토지상에는 사무실과 정비고 등 차고의 부대시설을 설치하고, 나머지 토지는 주차장, 조경지 및 진입도로로 이용할 계획이라면서, 이 사건 각 토지에 관한 거래계약의 허가신청을 한 사실, 이에 대하여 피고는 같은 해 8.17. 원고의 허가신청이국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호에 해당되지 아니한다는 이유로 불허가처분(이하 이 사건 불허가처분이라고 한다.)을 하고, 같은 달 21. 원고에게 이를 통지하였는데, 그 통지서(갑제5호증)에 첨부된 불허가사유서에 의하면, 이 사건 각 토지중 지목이 하천인 이 사건 2, 3, 4의 토지는 1981.12.에 작성된 낙동강 및 금호강 하천대장상 직할 하천구역으로 결정되어 있어, 그 지상에 공작물을 설치 하려는 원고의 토지이용목적은 유수지장 및 재해위험을 초래 하게 되므로 부적절하고, 나머지 토지는 그 지목이 전 또는 답인 농지로서 도시계획구역내의 자연녹지인데, 원고는 농, 어민이 아니므로국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호 다목소정의 "규제구역내에 거주하는 농, 어민이 당해 규제구역내에서 농업, 축산업, 임업 또는 어업을 영위하기 위하여 필요한 것인때"에 해당되지 아니하며, 같은 조항 같은 호 라목 소정의 "토지수용법 기타 법률에 의하여 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업을 시행하는 자가 그 사업의 용에 공하고자 하는 것인 때"에 해당하려면 농지전용이 우선 되어야 한다는 것을 불허가사유로 들고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 2. 쌍방의 주장
 피고는, 앞서 본 불허가사유서의 기재 내용과 같은 주장을 하면서, 아울러 이 사건 2, 3, 4의 토지뿐만 아니라, 순번 6의 토지도 금호강 하천구역내에 속하여 국유이므로, 토지거래 허가대상이 되지 아니한다고 주장하고, 나아가 이 사건 각 토지는 모두 금호강 정화사업계획구역에 편입되는 보상매입 대상토지여서하천법 제45조에 의하여 공작물의 설치가 제한되고, 건축허가도 될 수 없으니, 이 사건 불허가 처분은 적법하다고 주장한다.
 이에 대하여 원고는, 이 사건 각 토지는 하천구역에 속하지 아니하고, 원고의 토지이용계획이 유수지장이나 재해위험을 초래하는 것도 아니며,국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호에 의하면, 토지의 이용목적이 같은 호 각목 소정의 어느 하나에만 해당하더라도 그 토지거래계약을 허가하여야 하는데, 원고의 이 사건 각 토지에 대한 이용목적은 같은 호 마목 또는 사목에 해당함에도 불구하고, 피고는 같은 호 다목과 라목에 해당되지 아니한다는 사유만으로 이 사건 각 토지에 관한 거래계약을 불허가 하였으니, 그 불허가 처분은 위법하다고 주장하면서, 금호강 정화사업계획은 입안단계의 계획에 불과할뿐만 아니라, 이 사건 불허가처분 당시에는 거론된 바도 없으므로, 이를 이유로 이 사건 불허가처분의 적법을 주장할 수는 없다고 다툰다.
 3. 이 사건 불허가처분의 성질
국토이용관리법 제21조의2는, 국토는 모든 국민의 복리증진을 위한 유한한 자원이며, 공통기반임에 비추어 그 이용에 있어서는 공공복리를 우선시키고, 자연환경을 보전함과 아울러 지역적 제조건을 충분히 고려하여 토지가 합리적으로 이용되고, 적정하게 거래되도록 함으로써 양호한 생활환경의 확보와 국토의 균형있는 발전을 도모함을 그 기본이념으로 한다고 규정하고, 이에 따라제21조의2 제1항은, 건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 성행할 우려가 있고, 지가가 급격히 상승하거나 상승할 우려가 있는 구역을 5년내의 기간을 정하여 규제구역으로 지정할 수 있음을,제21조의3 제1항은 규제구역내에 있는 토지등의 거래계약을 체결하고자 하는 자는 관할 도지사의 허가를 받아야 함을,그 제7항은 허가를 받지 아니하고 체결한 토지등의 거래계약은 그 효력을 발생하지 아니함을 각 규정하고 있으나, 한편제21조의2 제6항은, 건설부장관은 규제구역의 지정사유가 없어졌다고 인정될 때에는 지체없이 규제구역의 지정을 해제하거나, 지정된 규제구역의 일부를 축소하여야 한다고 규정하고,제21조의3 제2항은, 규제구역내의 토지라도 대통령령으로 정하는 용도별 면적 이하의 토지에 관한 거래계약에 대하여는 당사자가 그 계약을 체결한 후에 신고만 하면 되는 것으로 규정하며,그 제3항은 허가신청서의 기재사항과 그 제출절차를,그 제4항과제5항은 도지사가 허가신청서를 받은날로부터 25일 이내에 허가 또는 불허가처분을 하고, 신청인에게 허가증을 교부하거나 불허가처분사유를 서면으로 통지하여야 하며, 위 기간내에 허가증의 교부나 불허가처분사유의 통지가 없을 때에는 허가가 있은 것으로 본다는 것을 각 규정하고 있고,제21조의4는 "허가기준"이란 표제아래 그 제1항에서 도지사는 허가신청이 다음 각호 1에 해당하는 경우에는 허가하여서는 아니 된다고 규정하면서그 제1호 내지제5호에서 불허가사유를 규정하고 있다.
 이와 같은 규정들의 취지와 내용에다,헌법 제23조 제1항이 국민의 재산권 보장을,제119조 제1항이 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 함을 각 규정하여 자유경제체제 내지 자본주의 제도가 우리나라 경제질서의 근간임을 밝히고 있는 점과 토지등 거래계약의 허가제도는 자유경제체제의 기본원리인 계약자유의 원칙에 대한 중대한 제한인 점을 함께 고려할 때, 토지등 거래계약에 대한 허가 또는 불허가처분은, 처분을 할 것인가의 여부에 관하여는 처분청의 재량이 배제되고, 처분의 요건 특히 불허가사유의 존부에 관한 판단에 한하여 재량이 인정될 뿐이며, 그것도 법규의 취지에 엄격히 기속되는 기속재량행위라고 할 것이고, 법정 불허가사유가 없는 허가 신청에 대하여는 반드시 허가를 하여야 하며, 불허가사유의 존부 판단에 관한 재량을 그르친 불허가처분은 불허가사유가 없는 한 허가를 받을 수 있는 국민의 권리와 이익을 침해하는 처분으로서 위법하다(대법원 1988.2.9. 선고 86누579 판결참조)고 할 것이다.
 4. 이 사건 불허가처분의 적법여부
 피고가 주장하는 불허가사유를 차례로 살펴봄으로써 이 사건 불허가처분의 적법여부를 판단하기로 한다.
 (1) 하천구역에 속함을 이유로 한 불허가사유에 관한 판단
 우선, 이 사건 각 토지중 일부가 직할 하천구역에 속하여 국유이므로, 토지등 거래계약의 허가대상이 아니라는 주장에 관하여 본다.
하천법 제2조 제1항 제2호는, 하천구역이라함은 다음 각목에 게기하는 구역을 말한다면서, 그 가목은 하천의 물이 계속하여 흐르고 있는 토지 및 물의 흐름이 미치는 부분으로서 매년 1회 이상 물이 흐른 형적을 나타내고 있는 토지의 구역을, 나목은 하천부속물의 부지인 토지의 구역을, 다목은 제방이 있는 곳에서는 하심측의 토지인 제외지 또는 대통령령으로 정하는 제외지와 유사한 토지중 가목의 구역과 일체로 하여 관리할 필요가 있는 토지로서 관리청이 지정하는 토지의 구역을 각 규정하고 있고,같은 법 제3조는 하천은 이를 국유로 한다고 규정하고 있다.
 그러므로 이 사건의 경우를 살피건대, 갑제7호증, 갑제15호증, 을제1호증의 1의 각 기재에 의하면, 이 사건 각 토지가 하천구역에 속하는지의 여부에 관한 원, 피고의 질의에 대하여 낙동강 및 금호강의 하천관리청인 부산지방국토관리청장은 이 사건 각 토지중 1, 5, 6의 토지는 하천구역에 속하지 아니하나, 2, 3, 4의 토지는하천법 제2조 제1항 제2호 가목에 의하여 하천구역으로 결정되어 1981.12.에 작성된 낙동강 및 금호강의 하천대장에 하천구역으로 등재되어 있다고 회신하였고, 또한 원고의 질의에 대하여 경상북도지사는 이 사건 2, 3, 4의 토지는 1987.11.18. 건설부고시 제570호에 의하여 하천구역으로 결정, 고시된 지역에 속한다고 회신한 사실이 인정되지만, 위 각 회신은 이 사건 2, 3, 4의 토지가 하천구역에 속하게 된 근거에 대하여 상치될 뿐만 아니라, 을제1호증의 4의 기재에 의하면, 건설부장관이 1987.11.18. 고시한 건설부고시 제570호는하천법 제15조에 의한 하천정비기본계획의 고시로서 하천행정의 원활을 위하여 낙동강 및 금호강의 계획홍수위와 계획하폭을 조정, 변경하는 것을 내용으로 하고 있을 뿐,하천법 제2조 제2항에 의한 하천구역의 지정처부은 아닌 점, 하천대장은하천법 제13조에 의하여 하천관리청이 하천에 관한 행정사무집행의 원활을 기하기 위하여 그 현황과 관리사항을 기재, 작성한 것일뿐이므로, 어떤 특정 토지를 하천대장에 기재하였다 하여 그 토지에 관한 권리변동의 효력이 발생할 수는 없으니, 이러한 대장에의 등재행위를 하천구역의 지정처분이라고 볼 수는 없는 점(대법원 1982.7.13. 선고 81누129 판결참조) 및 아래의 인정사실에 비추어 위 각 회신의 내용을 믿을 수 없고, 달리 이 사건 각 토지가 하천구역에 속한다는 사실을 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑제6호증(부근 약도), 갑제7호증의 1(현황도), 을제3호증(건축허가에 따른 질의 기안공문)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 각 토지는 직할하천인 금호강에 인접한 토지로서 인접한 경부선 선로 보다 지대가 높아서 금호강 유수의 영향이 미치지 아니하고, 홍수시에도 침수의 우려가 없는 곳이며, 그 부근에는 제방도 없는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 각 토지중 일부가 하천구역에 속함을 전제로 하는 피고의 주장은 이유 없다.
 다음, 이 사건 각 토지상에 공작물을 설치할 경우에 유수지장 및 재해의 위험을 초래하게 되므로, 원고의 이 사건 각 토지의 이용목적이 부적절하다는 주장에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 을제1호증의 2, 갑제14호증의 각 기재는, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 토지는 그 지대가 인접한 경부선 선로 보다 높아서 금호강 유수의 영향이 미치지 아니 하고, 홍수시에도 침수의 우려가 없는 곳인 사실에 비추어 믿지 아니하며, 달리 이를 인정할만한 증거도 없을뿐만 아니라, 그와 같은 사유는 건축허가의 제한 사유가 될 수 있을지는 몰라도 토지등 거래계약의 불허가사유로 될 수는 없다고 할 것이므로, 이 점에 관한 피고의 주장 역시 이유 없다.
 (2)국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호 다,라목에 해당되지 아니함을 이유로 한 불허가사유에 관한 판다.
국토이용관리법 제21조의4는 허가기준이란 표제아래 그제1항에서 도지사는 규제구역내의 토지에 관한 토지등 거래계약의 허가신청이 다음 각호 1에 해당하는 경우에는 허가를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있고,그 제2호는 토지등의 거래로 취득한 토지의 이용목적이 다음 각목의 1에 해당되지 아니한 경우라고 규정하면서,그 다목은 "규제구역내에 거주하는 농, 어민이 당해 규제구역내에서 농업, 축산업, 임업 또는 어업을 영위하기 위하여 필요한 것인 때"를, 라목은 "토지수용법 기타 법률에 의하여 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업을 시행하는 자가 그 사업의 용에 공하고자 하는 것인 때"를, 마목은 "규제구역을 포함한 지역의 건전한 발전을 위하여 필요하며, 또한 당해 규제구역의 토지이용상 적절하다고 인정되는 사업을 시행하는 자 또는 시행하고자 하는 자가 그 사업의 용에 공하고자 하는 것인 때"를, 바목은 "규제구역 지정당시 당해 구역내에서 사업을 시행하고 있는 자가 그 사업의 용에 공하고자 하는 것인 때 또는 그 사업과 밀접한 관련이 있는 사업을 행하는 자가 그 사업의 용에 공하고자 하는 것인 때"를, 사목은 "규제구역내에 거주하고 있는 자의 일상생활 및 통상적인 경제활동에 필요한 것으로서 대통령령으로 정하는 용도에 공하고자 하는 것인 때"를 각 규정하고 있으며,같은 법 시행령 제26조 제3항은,법 제21조의4 제1항 제2호 사목에서 "대통령령으로 정하는 용도에 공하고자 하는 것인 때"라 함은 다음 각호에 해당하는 경우를 말한다고 규정하면서, 그 제1호가 "법 제21조의4 제1항 제2호 나목내지바목의 사업을 행하거나 행하고자 하는 자가 이들 사업에 제공하고 있는 토지의 대체용에 제공하기 위하여 토지를 이용하고자 할 때"를 규정하고 있는 바, 위 각 규정들의 문언과 취지 및 내용에 비추어 보면,국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호를 이유로 불허가하기 위하여서는 허가신청인이 취득한 토지의 이용목적이 그 각목 소정 토지 이용목적의 어느 하나에도 해당되지 아니하는 경우라야 하고, 그중 어느 하나에만 해당되어도같은 항 제1호,제3호 내지제5호의 불허가사유에 해당되지 아니하는 한, 그 거래계약을 허가하여야 한다고 해석된다.
 따라서 앞서 본 바와 같이 원고는 약 120여개 업체가 입주하여 가동중인 염색공단 열병합발전소용 유연탄의 수송업무를 전담하는 운수업체로서 그 차고지로 사용하던 경북 경산군 진량면 선화리 산 55의 3.외 2필지를 매도하고, 그 대체용에 제공하기 위하여 이 사건 각 토지를 매수하였으며, 피고에게 이 사건 각 토지거래에 관한 허가신청을 함에 있어서도 그와 같은 토지 이용목적을 밝혔고, 이 사건 각 토지뿐만 아니라, 종전의 차고지와 염색공단의 소재지도 모두 함께 1988.9.7.에 이르러 건설부공고 제121호에 의하여 지정, 공고된 규제구역에 속하게 되었으므로, 원고는국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호 마목또는바목 소정의 사업을 행하는 자라고 볼 수 있고, 원고의 이 사건 각 토지에 대한 이용목적은 같은 호 사목에 해당되는 것으로 볼 수 있음에도 불구하고, 피고는, 원고의 이 사건 각 토지에 대한 이용목적이 그 거래계약 허가신청시에 그 이용목적으로 기재하지도 아니한 같은 호 다목 및 라목 소정의 토지 이용목적에 해당되지 아니한다는 사유를 들어 그 허가신청을 불허가하였으니, 이 사건 불허가처분은 위법하다고 하겠다.
 (3) 금호강 정화사업계획구역에 속하므로 이 사건 불허가처분이 적법하다는 주장에 관한 판단
 행정처분의 취소를 구하는 소송에 있어서 실질적 법치주의와 처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호(특히 이 사건의 경우와 같이 법으로 불허가처분의 사유를 서면으로 통지하여야 하도록 규정하고 있고, 그 불허가처분에 대한 별도의 이의신청절차를 규정하고 있는 경우에는 더욱 그러하다.)라는 견지에서 처분청은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 기본적 사실관계와 동일성이 전혀 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하며(대법원 1987.7.21. 선고 85누694 판결참조), 행정처분의 적법여부는 처분 당시의 사유와 사정을 기준으로 판단하여야 하고, 처분청이 처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어서 당초 처분의 하자를 치유시킬 수는 없다고 할 것이다(대법원 1987.8.18. 선고 87누49 판결참조).
 이에 이 사건의 경우를 돌이켜 보면, 피고가 원고의 이 사건 각 토지 거래계약의 허가신청에 대하여 앞서본 바와 같은 불허가사유를 들어 원고의 허가신청이국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호에 해당되지 아니한다는 이유로 이 사건 불허가처분을 한 사실은 앞서본 바와 같은데, 성립에 다툼이 없는 을제9호증의 2(심사결정서)의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피고는 이 사건 불허가처분에 대한 원고의 이의신청의 단계에 이르러서부터 비로소 이 사건 각 토지가 금호강 정화사업계획구역에 편입되는 보상매입 대상토지이므로, 치고지나 그 부대시설의 설치가 허용될 수 없다는 내용의 주장을 하여 온 사실을 인정할 수 있는 바, 그 주장은국토이용관리법 제21조의4 제1항 제3호또는제4호소정의 불허가사유에 관한 것으로 보이므로, 당초의 이 사건 불허가처분 통지서에 첨부된 불허가사유서에 기재되었던 불허가사유와는 동일성이 없는 별개의 불허가사유의 추가라고 할 것이어서 허용될 수 없을뿐만 아니라,국토이용관리법 제21조의4 제1항 제3호또는제4호소정의 "토지의 이용에 관한 계획" 또는 "공공시설계획"은 확정된 계획을 의미한다고 할 것인데, 피고가 주장하는 금호강 정화사업계획은하천법 제15조소정의 하천정비기본계획의 하나로 보이나,국토건설종합계획법 제17조 제4항등에 의한 공고를 거쳐 확정된 계획임을 인정할만한 자료가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을제11호증(금호강 정화사업 세부추진계획)의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 위 계획은 이 사건 불허가처분 당시는 물론이고, 이 사건 변론종결 당시까지도 관계 행정기관과의 협의단계에 있는 입안단계의 계획에 지나지 아니하는 사실을 인정할 수 있으므로, 금호강 정화사업계획구역에 속함을 이유로 하는 피고의 주장은 어느모로 보나 받아 들일 수 없다.
 5. 결 론
 결국 이 사건 불허가처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1991. 5. 8.

판사 송진훈(재판장) 정재훈 김달희