임금 (민사, 대법원)
공포일: 2020.04.09 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인 겸 상고인】 원고(선정당사자) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 유앤아이 담당변호사 이상호)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 금남고속 (소송대리인 변호사 김용상 외 2인)
【원심판결】 대전고법 2015. 2. 13. 선고 2013나70 판결
【주 문】
 원심판결 중 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당, 근로자의 날에 대한 유급휴일수당 부분과 선정자 19를 제외한 나머지 원고(선정당사자)들 및 선정자들의 퇴직금 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고(선정당사자)들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 통상임금 범위에 관한 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)들과 피고의 상고이유에 대한 판단
 가. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고가 2011. 1.까지 지급한 근속수당 및 CCTV 수당(원고 1과 선정자 4, 선정자 11, 선정자 12, 선정자 16에 대한 부분), 2012. 5.까지 지급한 식대 및 상여금은 정기적·일률적·고정적 임금으로서 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 그리고 2011. 2.부터 지급한 근속수당 및 CCTV 수당과 운전자 공제회비는 통상임금에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 통상임금에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 나. 그러나 원심이 2011. 1.까지의 운전자 공제회비가 통상임금에 해당한다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 1) 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 소정근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하므로 고정성을 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).
 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 2009년, 2010년 각 임금협정에서는 ‘당해 월 입사자는 공제회비를 불입하고 퇴직자는 불입하지 않는다’고 규정함으로써 피고가 매월 말일을 기준으로 재직 중인 근로자들에 대하여만 운전자 공제회비를 부담하도록 정하였음을 알 수 있다. 그러므로 2011. 1.까지의 운전자 공제회비에 대해서는 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하고 위 시점에 재직하지 않는 근로자에게는 지급하지 않기로 하는 노사합의가 이루어졌거나 이러한 관행이 확립되었다고 볼 여지가 많다.
 3) 그런데도 원심은 2011. 1.까지의 운전자 공제회비가 그 전에 퇴직한 근로자에게 어떻게 지급처리되었는지 등에 대한 심리 없이 판시와 같은 이유만으로 2011. 1.까지의 운전자 공제회비가 통상임금에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 통상임금에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 시간급 통상임금 산정에 관한 원고들의 상고이유에 대한 판단
 가. 근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 월급 또는 일급 형태로 지급되는 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 경우, 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정할 때는 특별한 정함이 없는 한 근로자가 실제로 근로를 제공하기로 약정한 시간 수 자체를 합산하여야 하는 것이지, 가산수당 산정을 위한 가산율을 고려한 연장근로시간 수와 야간근로시간 수를 합산할 것은 아니다. 그리고 단체협약으로 주휴수당에 가산율을 정한 경우, 이는 주휴수당을 지급할 때에 기본 주휴수당에 일정한 비율을 가산하여 지급하기로 하는 취지에 불과하므로 위와 같은 법리는 이 경우에도 동일하게 적용된다. 따라서 총근로시간 수에 포함되어야 하는 주휴일에 근무한 것으로 의제되는 시간 수를 산정할 때 주휴수당에 정한 가산율을 고려할 것은 아니다(대법원 2020. 1. 22. 선고 2015다73067 전원합의체 판결).
 나. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 원고들과 선정자들이 소속된 전국자동차노동조합연맹 충남지부 산하 금남고속분회와 피고가 체결한 2009년, 2011년 각 단체협약(이하 ‘이 사건 각 단체협약’이라고 한다) 및 2009년, 2010년, 2011년 각 임금협정(이하 ‘이 사건 각 임금협정’이라고 한다)은 근로시간과 임금에 관하여 다음과 같이 정하였다.
 가) 1일 근로시간은 8시간으로 하되 1주일 30시간(2011년의 경우 22.5시간)의 연장근로를 할 수 있고, 연장근로시간 속에 1주 3시간(2011년의 경우 2.5시간) 이내의 야간근로시간이 포함된다.
 나) 임금산출의 기준이 되는 1일 근로시간은 기본근로시간 8시간과 연장근로시간 4시간 30분 및 야간근로시간 30분이다.
 다) 주휴수당은 이 사건 각 임금협정의 일부인 ‘임금의 구조 및 산출기준’에 따라 ‘8시간 × 150/100’의 산식으로 산정된 12시간에다가 약정 기본시급을 곱하는 방식으로 산정한다.
 2) 피고는 매년 임금협정에 따라 산정한 기본시급을 시간급 통상임금으로 보고, 기본시급을 기준으로 계산한 기본급, 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당이 포함된 ‘일당액’을 정한 다음, 원고들 및 선정자들이 근무한 일수에 일당액을 곱한 금액을 월 기본급으로 지급하였다.
 3) 원고들 및 선정자들은 근로기준법 소정의 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 대가로서 월 기본급 외에도 월급 또는 일급 형태의 각종 고정수당을 지급받았다.
 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 고정수당과 관련하여 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총근로시간 수를 계산할 때에는 가산율이 반영되지 아니한 상태에서의 연장근로시간 수와 야간근로시간 수 및 주휴근로의제시간 수 자체만을 합산하여야 하는 것이지, 가산율까지 고려한 각 수치를 총근로시간 수에 포함시켜서는 아니 된다.
 그런데도 원심은 이와 달리 일급 형태로 지급받는 고정수당과 관련하여 가산율이 각기 반영된 연장근로시간 수와 야간근로시간 수를 시간급 통상임금 산정을 위한 총근로시간 수에 포함시키는 한편, 월급 형태로 지급받는 고정수당과 관련해서도 가산율이 각기 반영된 연장근로시간 수와 야간근로시간 수 및 주휴근로의제시간 수를 총근로시간 수에 포함시켰다.
 이러한 원심의 조치에는 시간급 통상임금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 만근수당, 만근초과수당, 근로자의 날 외의 유급휴일에 대한 유급휴일수당 청구에 관한 원고들 상고이유에 대한 판단
 원심은, 만근수당, 만근초과수당 및 근로자의 날 외의 유급휴일에 대한 유급휴일수당은 노사의 합의로 지급 여부가 결정되는 ‘약정수당’이어서, 그 금액을 약정 일당액을 기준으로 산정하기로 하는 이 사건 각 단체협약 및 이 사건 각 임금협정의 합의가 그대로 유효하다고 보아, 이에 대한 유급휴일수당 청구를 모두 배척하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 만근수당, 만근초과수당, 유급휴일수당에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 4. 포괄임금제 합의 관련 피고의 상고이유에 대한 판단
 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 임금협정에서 소정 근로시간을 초과하는 근로시간 등에 대한 사전 합의가 있었다는 사실 등만으로는 포괄임금제에 관한 합의를 인정하기 어렵다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 포괄임금제 합의의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 5. 촉탁직 근로계약에 따른 퇴직금에 관한 피고의 상고이유에 대한 판단
 가. 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항은 “사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 제8조 제1항은 “퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 계속근로기간이 1년에 미달하는 경우에는 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금청구권이 발생하지 아니한다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다236285 판결 참조).
다만 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속근로 여부와 계속근로연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 해당 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간 또는 재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결 등 참조)
 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고들과 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6, 선정자 7, 선정자 8, 선정자 9는 피고 회사에서 정년퇴직을 한 뒤 피고와 퇴직금 지급 약정이 포함된 촉탁직 근로계약을 각 체결함에 따라 1년 미만의 기간 동안 근무를 마치고서 1년 치에 해당하는 각 퇴직금을 지급받은 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법률 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 각 촉탁직 근로계약 사이의 공백기간 중에도 근로관계의 계속성이 실질적으로 유지되는 경우에 한하여 계속근로기간이 1년 이상이어야 한다는 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금청구권의 발생요건이 충족되고, 만일 반대로 그렇지 아니한 경우에는 촉탁직 근로계약에 따른 각 1년 미만의 근로기간에 대하여 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금청구권이 발생하지 않는다고 보는 것이 타당하다.
 다. 그런데도 원심은 이러한 사정에 대하여 심리·판단하지 아니한 채 촉탁직 근로계약에 따른 각 퇴직금에 대해서도 곧바로 근로자퇴직급여 보장법이 적용됨을 전제로 기지급 퇴직금과 법정퇴직금과의 차액 지급을 명하였다. 원심의 이러한 판단에는 근로자퇴직급여 보장법의 퇴직금에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 6. 퇴직금 산정 방법에 관한 피고의 상고이유에 대한 판단
 가. 퇴직금 급여에 관한 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법의 규정은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한을 규정한 것이므로 노사 간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로자퇴직급여 보장법이 보장한 하한을 상회하는 금액이라면 그 합의가 근로자퇴직급여 보장법 제8조를 위반하여 무효라고 할 수는 없으며, 위와 같은 별도의 합의는 묵시적으로도 이루어질 수 있다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다40538 판결 참조).
 나. 관련 법리에 의하면 원심이 인정한 바와 같이, ① 2011. 1.까지 고정적으로 지급된 근속수당 등이나 2011. 2. 이후에도 고정적으로 지급된 식대 및 상여금도 포함시켜 재산정한 시간급 통상임금을 기초로 다시 산정한 선정자 9, 선정자 10, 선정자 11, 선정자 12, 선정자 13, 선정자 14, 선정자 15, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 18, 선정자 20의 각 퇴직 직전 3개월간 연장근로수당 등과, ② 같은 기간 임금협정서의 기본급(약정 기본시급)을 기초로 산정하여 위 선정자들에게 실제 지급된 연장근로수당 등 간의 차액은 근로기준법이 규정하는 평균임금에 산입되어야 할 임금에 해당하기는 한다.
 그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 2011. 1. 31.까지 적용되는 2009년 단체협약 제44조와 2011. 2. 1.부터 적용되는 2011년 단체협약 제49조는 평균임금의 30일분을 1년분의 퇴직금으로 지급하되, 통상임금은 임금협정서의 기본급으로 하고 정년퇴직자 및 5년 이상 근속자에 대하여는 가산퇴직금을 지급하도록 각 규정하였으며, 선정자 19를 제외한 나머지 선정자들과 원고들은 피고 회사에서 퇴직할 당시 위 규정 내용에 따른 퇴직금 내지 가산퇴직금을 지급받은 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입되는 연장근로수당 등에 관하여는 임금협정서의 기본급(약정 기본시급)을 기초로 산정하기로 하는 합의가 명시적 또는 묵시적으로 이루어졌다고 볼 여지가 있다. 그렇게 본다면 선정자 9, 선정자 10, 선정자 11, 선정자 12, 선정자 13, 선정자 14, 선정자 15, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 18, 선정자 20이 각 퇴직 당시 가산퇴직금을 포함하여 지급받은 합계 액수를 근로자퇴직급여 보장법이 보장하는 퇴직금 액수와 비교하여, 기지급된 합계 액수가 근로자퇴직급여 보장법이 보장하는 퇴직금 액수에 미달하는 금액 범위 내에서만 위 합의가 근로자퇴직급여 보장법을 위반하여 무효라고 보는 것이 타당하다.
 다. 그런데도 원심은, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입되는 연장근로수당 등에 관하여 임금협정서의 기본급(약정 기본시급)을 기초로 산정하기로 하는 합의가 존재하는지 제대로 살피지 아니하고, 기지급된 가산퇴직금을 전혀 고려하지 아니한 채 퇴직금 차액 지급을 구하는 청구를 인용하고 말았다. 나아가 원심은 판시와 같이 연차수당 차액 부분을 포함하여 퇴직금을 재산정해야 한다는 주장을 배척하면서도, 그 별지 4-9 내지 4-19에서 연차수당의 차액 부분까지 계산에 반영하는 잘못도 저질렀다. 이러한 원심판결에는 단체협약의 해석, 퇴직금 산정 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 7. 미지급 기본급 청구에 관하여
 원고들은 원심판결 중 원고들 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 이 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다.
 8. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당, 근로자의 날에 대한 유급휴일수당 부분과 선정자 19를 제외한 나머지 원고들 및 선정자들의 퇴직금 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

[1] 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금이 통상임금에 해당하는지 여부(소극)
 [2] 근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 월급 또는 일급 형태로 지급되는 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 경우, 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정하는 방법 및 이때 가산수당 산정을 위한 ‘가산율’을 고려하여야 하는지 여부(원칙적 소극) / 이와 같은 법리는 단체협약으로 주휴수당에 가산율을 정한 경우에도 동일하게 적용되는지 여부(적극)
 [3] 버스여객자동차운송사업을 영위하는 甲 주식회사가 소속 운전기사인 乙 등에게 임금협정에 따라 산정한 기본시급을 시간급 통상임금으로 보고, 기본시급을 기준으로 계산한 기본급, 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당이 포함된 ‘일당액’을 정한 다음 乙 등이 근무한 일수에 일당액을 곱한 금액을 월 기본급으로 지급하였으며, 乙 등은 근로기준법에서 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 대가로서 월 기본급 외에도 월급 또는 일급 형태의 각종 고정수당을 지급받았는데, 일급 및 월급의 형태로 지급받는 고정수당의 시간급 통상임금 산정 방식이 문제 된 사안에서, 위 각 고정수당과 관련하여 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총근로시간 수를 계산할 때에는 가산율이 반영되지 아니한 상태에서의 연장근로시간 수와 야간근로시간 수 및 주휴근로의제시간 수 자체만을 합산하여야 하는데도, 이와 달리 산정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
 [4] 계속근로기간이 1년에 미달하는 경우, 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금청구권이 발생하는지 여부(소극) / 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우, 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속근로 여부와 계속근로연수를 판단하여야 하는지 여부(적극) 및 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있더라도 근로관계의 계속성이 유지되는 경우
 [5] 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 노사 간 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로자퇴직급여 보장법이 보장한 하한을 상회하는 경우, 그 합의의 효력(유효) 및 위와 같은 합의가 묵시적으로도 이루어질 수 있는지 여부(적극)