근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1998.01.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 스카이금속 주식회사 (소송대리인 변호사 서석호 외 1인)
【피고, 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인)
【원심판결】 서울고법 1996. 8. 14. 선고 96나1391 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 원고 회사의 대표이사인 소외 1은 1994. 11. 18. 제1심법원에 피고를 상대로 개인 명의로 이 사건 소를 제기하였다가 제1차 변론기일 전인 같은 해 12. 26. 원고 회사를 원고로 추가하는 당사자추가신청을 하여 1995. 1. 13. 그 제1차 변론기일에 원고 소송대리인이 소장 및 당사자추가신청서를 진술한 후 소외 1의 소를 취하하였고, 이에 피고 소송대리인은 당사자추가신청 및 소취하에 동의하였으며, 그 후 원고 회사와 피고 사이에 변론을 거쳐 이 사건 제1심판결이 선고되었음을 알 수 있다.
일반적으로 당사자표시정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없고(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누1484 판결 등 참조), 필요적 공동소송이 아닌 사건에서 소송 도중에 당사자를 추가하는 것 역시 허용될 수 없으므로(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결 등 참조), 당사자의 변경을 가져오는 이 사건 당사자추가신청은 아예 부적법한 것이라고 할 것이다.
 그러나 위와 같이 제1심법원이 당사자추가신청을 그 부적법함을 간과한 채 받아들이고 피고도 그에 동의하였으며, 종전 원고인 소외 1은 이를 전제로 소를 취하하게 되어, 제1심 제1차 변론기일부터 새로운 원고인 원고 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심에서 본안판결이 선고되었다면, 이는 마치 처음부터 원고 회사가 종전의 소와 동일한 청구취지와 청구원인으로 피고에 대하여 별도의 소를 제기하여 본안판결을 받은 것과 마찬가지라고 할 수 있으므로, 소송경제의 측면에서나 신의칙 등에 비추어 그 후에 새삼스럽게 당사자추가신청의 적법 여부를 문제삼는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 그리고 당사자추가신청이 당초 부적법한 것이었다고 하더라도, 위와 같이 제1심 제1차 변론기일에 원래의 소장과 함께 당사자추가신청서가 진술된 이상 원고 회사의 피고에 대한 청구취지도 진술되었다고 봄이 상당하다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 지적하는 바와 같은 임의적 당사자변경, 당사자 처분권주의 또는 청구취지 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2, 3점에 대하여
 가. 원심의 인정 사실
 (1) 소외 2, 소외 3 등은 1994. 5. 2. 소외 1로부터 원고 회사의 주식 전부(원고 회사는 주식 전부를 소외 1이 소유하고 있는 1인 회사이다.)를 대금 550,000,000원에 양수하되, 그 중 계약금 50,000,000원은 계약 당일 현금으로 지급하고, 중도금 300,000,000원은 원고 회사 소유의 성남시 신흥동 5527 대 93평 5홉 및 그 지상 철근 콘크리트조 슬래브즙 평가건 점포 1동 건평 64평 9홉, 지층 21평 6홉 3작, 옥탑 4평 9작(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 매수인이 정하는 상호신용금고에 담보로 제공한 후 대출을 받아 그 현금으로, 잔금 200,000,000원은 발행일이 계약일로부터 90일 이내인 선일자 당좌수표로 각 지급하기로 약정하였다.
 (2) 그러나 계약 당시 소외 2 등은 '○○○'이라는 상호로 노래방기계 제조업을 하다가 1994. 3.경 부도를 내어 소외 3은 금 900,000,000원 정도, 소외 2는 금 3,000,000,000원 정도의 채무가 있어 원고 회사를 인수할 능력이 없었고, 다만 원고 회사 소유의 이 사건 부동산을 담보로 소외 4가 재직중이던 피고 회사에서 금원을 대출받아 이를 편취할 의사였음에도 불구하고, 소외 1에게 이 사건 부동산을 금융기관에 담보로 제공하는 데 협조하여 주면 대출을 받아 중도금으로 금 300,000,000원을 현금으로 지급하겠다고 속여 위와 같은 주식 양도·양수계약을 체결한 것이었다.
 (3) 한편 피고 회사의 기획감사실 과장으로 근무하고 있던 소외 4는 소외 2 등으로부터 대출 등과 관련하여 향응을 제공받거나 금품을 교부받아 왔을 뿐 아니라, 한편으로 자신의 소유인 부천시 (주소 생략)아파트 18동 404호를 담보로 제공하는 등 밀접한 관계를 맺어온 사이인데, 소외 2 등이 1994. 3.경 부도를 내어 신용에 문제가 생기자 피고 회사의 여신 담당 직원인 소외 5에게 '○○○'의 상무인 소외 6을 자신의 친척이라고 속여 대출을 부탁하는 등 소외 2 등의 원고에 대한 기망행위에 적극 가담하였다.
 (4) 그 후 소외 2 등은 이 사건 부동산을 담보로 하여 소외 6 명의로 피고로부터 금 450,000,000원을 대출받기 위한 절차를 밟게 되었는바, 소외 1이 그 대출금 중 중도금으로 약속한 금 300,000,000원을 확실히 지급받는다는 보장이 없이는 이 사건 부동산을 담보로 제공할 수 없다고 고집하자, 소외 4는 같은 해 5. 9. 소외 1에게 이 사건 부동산을 담보로 피고 회사에서 대출이 되면 그 대출금 중 금 300,000,000원을 같은 달 25일까지 원고에게 지급할 것을 보증한다는 취지의 지급보증서를 작성하여 교부하였다.
 (5) 이에 소외 1은 이 지급보증서를 믿고 1994. 5. 9. 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 630,000,000원, 채무자 소외 6으로 된 근저당권설정계약을 체결하고, 그에 따라 같은 달 10일 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료됨과 아울러 소외 6은 피고로부터 금 450,000,000원을 대출받았다.
 (6) 그런데 소외 1은 근저당권설정등기가 경료된 후 수차에 걸쳐 소외 4에게 대출 사실을 확인하였으나, 그 때마다 소외 4는 이미 대출이 이루어졌음에도 대출이 안 된 것처럼 소외 1을 속이고, 나아가 1994. 5. 20.경에는 소외 1을 직접 만나 대출시 만든 부금통장을 보여주면서 대출금이 아직 이 안에 그대로 있다는 취지로 거짓말을 하여 그 사이에 소외 2 등이 대출금을 타에 유용하도록 하였다.
 (7) 한편 피고 회사는 사장, 상무, 감사 및 이사 2인을 포함하여 직원 총수가 50명에 못 미치는 작은 규모의 금융기관으로서 소외 4는 대출 당시 기획감사실 과장으로 재직하면서 대출 업무를 포함한 피고 회사의 업무 전반에 관하여 일일감사를 할 권한을 갖고 있었던 자로서 기획감사실 과장이 되기 전에는 여신 업무를 담당한 적도 있었으며, 사무실 내의 그의 자리는 소외 5의 바로 뒷자리였다.
 나. 원심의 판단
 본래 의사표시의 상대방 이외의 자가 한 사기에 의하여 의사표시가 이루어진 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있으나, 기망행위를 한 자와 상대방 사이의 관계가 상대방이 그 기망행위에 대하여 자신의 행위와 마찬가지로 책임을 져야 할 정도로 밀접한 경우에는 기망행위를 한 자를 민법 제110조 제2항에서 정한 제3자로는 볼 수 없고, 이와 같은 경우에는 상대방이 사기 사실을 과실 없이 알지 못하였다고 하더라도 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다고 보아야 할 것인바, 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약은 피고 회사의 기획감사실 과장으로 근무하던 소외 4가 소외 2 등과 공모하여 원고를 적극적으로 기망함으로써 체결된 것이고, 더구나 소외 4는 여신 담당 직원인 소외 5에게 그 대출을 부탁하였을 뿐만 아니라 피고 회사의 대출 업무 전반에 관한 감사권한을 가진 자로서, 또한 소외 5의 상급자로서 대출 업무에 관하여 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었던 점을 종합하여 볼 때, 소외 4의 원고에 대한 기망행위를 피고와의 관계에서 제3자의 기망행위로 볼 수 없다 할 것이고, 또한 피고는 소외 4를 피고 회사의 기획감사실 과장으로서 대출 업무를 포함한 피고 회사의 업무 전반에 관한 감사 업무에 종사하게 하여 그의 업무로 인하여 이익을 얻고 있을 뿐만 아니라 소외 4의 업무 집행을 감독하여야 할 의무를 부담하고 있다고 할 것이므로, 피고로서는 신의칙상으로도 소외 4의 위와 같은 기망행위가 피고에 대한 관계에서 제3자의 기망행위로서 그 기망행위를 과실 없이 알지 못하였다고 주장할 수 없다고 봄이 상당하므로, 원고로서는 이 사건 부동산에 관하여 피고와 1994. 5. 9. 체결한 근저당권설정계약을 취소할 수 있다. 
 다. 이 법원의 판단
 (1) 원심은 소외 4가 소외 2 등과 공모하여 원고를 기망하여 원고로 하여금 피고와 근저당권설정계약을 체결하도록 하는 데 적극 가담하였다는 근거 사실로서, 소외 5에게 소외 6을 자신의 친척이라고 속여 대출을 미리 부탁한 사실, 대출금 중 금 300,000,000원의 지급 보장을 요구하며 담보 제공을 주저하는 소외 1에게 직접 자신의 명의로 지급보증서를 작성·교부한 사실 및 대출이 이루어진 후에는 그에게 대출이 안 된 것처럼 기망한 사실을 들면서, 그 중에서 원고의 담보 제공 의사표시의 직접적인 원인이 된 기망행위는 지급보증서를 작성·교부하여 준 행위라는 취지로 사실인정을 한 다음, 이를 바탕으로 원고와 피고 사이의 근저당권설정계약 취소에 관하여 소외 4가 제3자에 해당되는지 여부를 판단하고 있다고 할 것인바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 이를 그 판단의 전제로 삼은 것 자체는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 민법 제110조 제2항에 관한 법리오해, 이유불비, 인과관계 오해 등의 위법이나 증거 없이 사실을 인정하여 증거재판주의에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정한 제3자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 소외 4는 원고와 피고 사이의 근저당권설정계약과 관련하여서 피고의 대리인이라고는 할 수 없고 단순한 피고의 피용자의 지위에 있을 뿐이어서 피고와 동일시할 수 있는 자라고 보기는 어렵고, 따라서 민법 제110조 제2항에서 말하는 제3자로 볼 수밖에 없으므로, 이와 달리 원심이 소외 4를 이 규정에서 정한 제3자에 해당하지 않는다고 본 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나 한편 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건에서 소외 4는 대출금 일부를 소외 1에게 지급할 것을 직접 보증한다고 하면서 근저당권설정계약을 체결하도록 원고를 기망하는 데 적극 가담하였고, 그 기망의 목적을 달성하기 위하여 여신 담당 직원인 소외 5에게 이 사건 대출을 부탁하기까지 하였으며, 또한 피고 회사의 기획감사실 과장으로서 대출 업무를 포함한 회사 업무 전반에 관하여 일일감사를 할 권한을 갖고 있었던 자인데, 피고 회사는 사장, 상무, 감사 및 이사를 포함하여 직원 총수가 50명에 못 미치는 작은 규모의 금융기관이라는 것인바, 위와 같은 소외 4의 기망행위의 태양, 그의 피고 회사에서의 지위나 영향력, 피고 회사의 규모 등에 비추어 보면, 피고로서는 자신의 영역 내에서 일어난 소외 4의 위와 같은 기망행위에 관하여 그 감독에 상당한 주의를 다하지 아니한 사용자로서의 책임을 져야 할 지위에 있을 뿐만 아니라, 나아가 그러한 사정을 이용한 소외 4 등의 사기 사실을 알지 못한 데에 과실이 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 원고로서는 이처럼 과실로 위와 같은 사기 사실을 알지 못한 피고에 대하여 소외 4 등의 기망으로 인하여 이루어진 이 사건 근저당권설정계약을 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다. 결국 소외 4를 민법 제110조 제2항에서 말하는 제3자에 속하지 않는다고 한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 회사 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하면서 개인 명의의 소를 취하한 경우, 당사자추가신청의 적법 여부(소극)
[2] 부적법한 당사자추가신청이 법원에 의해 받아들여져 제1심 첫 변론기일부터 새로운 원고와 피고 사이에 변론이 진행되어 판결이 선고된 후 당사자추가신청의 적법 여부를 문제삼는 것이 허용되는지 여부(소극)
[3] 기망행위를 한 자가 상대방의 피용자인 경우에도 민법 제110조 제2항 소정의 제3자에 의한 기망행위로 볼 수 있는지 여부(적극)
[4] 상호신용금고의 기획감사실 과장이 기망행위에 가담하여 근저당권설정자에게 대출금의 직접 지급을 약속하면서 근저당권설정계약 체결을 권유한 후 그 대출금을 편취한 경우, 위 금고는 피용자의 사기 사실을 알지 못한 데 과실이 있으므로 근저당권설정자는 그 근저당권설정계약을 취소할 수 있다고 본 사례

[1] 일반적으로 당사자표시정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없고 필요적 공동소송이 아닌 사건에서 소송 도중에 당사자를 추가하는 것 역시 허용될 수 없으므로, 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가신청은 부적법한 것이다.
 [2] 제1심법원이 부적법한 당사자추가신청을 그 부적법함을 간과한 채 받아들이고 피고도 그에 동의하였으며 종전 원고인 대표이사 개인이 이를 전제로 소를 취하하게 되어 제1심 제1차 변론기일부터 새로운 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심에서 본안판결이 선고되었다면, 이는 마치 처음부터 원고 회사가 종전의 소와 동일한 청구취지와 청구원인으로 피고에 대하여 별도의 소를 제기하여 본안판결을 받은 것과 마찬가지라고 할 수 있으므로, 소송경제의 측면에서나 신의칙 등에 비추어 그 후에 새삼스럽게 당사자추가신청의 적법 여부를 문제삼는 것은 허용될 수 없고, 당사자추가신청이 당초 부적법한 것이었다고 하더라도 위와 같이 제1심 제1차 변론기일에 원래의 소장과 함께 당사자추가신청서가 진술된 이상 원고 회사의 피고에 대한 청구취지도 진술되었다고 봄이 상당하다.
 [3] 의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정한 제3자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다.
 [4] 상호신용금고의 기획감사실 과장으로서 대출 업무를 포함한 회사 업무 전반에 관하여 일일감사를 할 권한을 갖고 있었던 자가 대출금을 편취하려는 기망행위에 가담하여 대출금을 담보 제공자에게 지급할 것을 직접 보증한다고 하면서 근저당권설정계약을 체결하도록 권유하면서 그 기망의 목적을 달성하기 위하여 여신 담당 직원에게 그 대출을 부탁한 후 그 대출금을 편취한 경우, 위와 같은 피용자의 기망행위의 태양, 그의 회사에서의 지위나 영향력, 직원의 총수가 50명에 못 미치는 회사의 규모 등에 비추어 보면, 회사로서는 자신의 영역 내에서 일어난 피용자의 위와 같은 기망행위에 관하여 그 감독에 상당한 주의를 다하지 아니한 사용자로서의 책임을 져야 할 지위에 있을 뿐만 아니라 나아가 그러한 사정을 이용한 피용자의 사기 사실을 알지 못한 데에 과실이 있었다고 봄이 상당하므로, 근저당권설정자는 상호신용금고에 대하여 기망을 이유로 근저당권설정계약을 취소할 수 있다고 본 사례.