요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2009누1954,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2008. 5. 30. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 '○○○○○○ 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다) 소속 근로자로서, 2007. 8. 3. 11:00경 ○○시 이하생략 소재 가정집 에어컨 설치작업 중 3층에서 2층으로 추락하여 허리와 발목 등을 심하게 다치는 사고를 당하여 "우측 족관절 경골원위부 골절, 요추 2, 3번 굴곡신연손상, 요추 3, 5번 압박골절, 우측 족부 제5중족골 경부골절"의 진단을 받았다'는 이유로 2008. 4. 14. 피고에게 요양신청을 하였다.
나. 이에 피고는 2008. 5. 30. '원고의 업무가 대부분 출장형식으로 이루어지고, 조명기구, 전기용품, 에어컨 수리를 종목으로 하는 ○○○○○○의 사업주로서 에어컨 부수작업에 따른 사업소득이 있다고 보이며, 성수기와 비수기에 따라 출근여부가 고정적이지 않고, 출퇴근시간이 정해져 있지 않으며, 원고가 사업장이라고 주장하는 소외 회사의 다른 직원들과 같은 정도의 근태관리를 받고 있지 않고, 기본급이나 고정급이 정하여 있지 않고 에어컨 설치작업 완료에 대한 대가로 금전을 지급받기로 약정되어 있어 그 성격이 근로 자체에 대한 보수라고 보기 어려우며, 원고가 비품 · 원자재 · 작업도구 등을 직접 소유하고 관리하며 필요한 경우 에어컨 설치에 필요한 비품이나 자재를 직접 구매하여 고객에게 설치 · 판매한 후 그 비용을 직접 지급받고 있고, 다른 법령에서도 사업주의 지위를 인정받고 있는 것으로 미루어 볼 때, 원고는 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 인정할 수 없다'는 이유로 요양을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.
【증거】 다툼 없는 사실, 갑1, 갑2, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고가 수행한 에어컨 설치 업무는 그 설치장소와 설치기간, 설치물량 등 구체적인 업무의 내용이 사업주인 소외 회사에 의하여 결정되고, 원고가 위 업무내용을 자율적으로 변경하여 수행하거나 작업전표에 의한 지시를 사실상 거부할 수 없는 위치에 있으며, 원고는 근무시간과 근무일이 특별히 고정되어 있지는 않았으나 실제로 전일 사업주의 지시에 따라 출근시간이 결정되며, 소외 회사에서의 근로시작 후 다른 사업장의 업무수행이 사실상 이루어지지 않았으며, 채용 전 · 후 정기적인 업무수행 교육이 의무적으로 실시되고, 소외 회사가 매월 2회 에어컨 설치대가를 정산하여 지급하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 전체적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 에어컨 설치업무라는 근로를 제공하는 근로자에 해당한다.
나. 인정사실
(1) 원고는 2004. 5. 10. 상호를 '○○○○○○', 업태를 '도소매서비스', 종목을 '조명기구, 전기용품, 에어컨수리', 사업장 주소지를 '성남시 이하생략'으로 각 정하여 사업자등록을 신청하고, 2004. 5. 14. 부터 위 업무를 개시하였다.
(2) 소외 회사는 ○○○○ 전문대리점으로서 일반 전자제품 일체를 판매하였는데, 원고는 2005. 6. 30. 경 소외 회사의 대표이사 소외1과 사이에 소외 회사가 판매한 에어컨을 설치해 주기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 소외 회사는 원고에게 위 에어컨 설치작업을 준 외에도 성수기에 일이 많아져서 원고가 소화하기 힘든 경우에는 다른 설치업자에게 그 일의 일부를 맡기기도 하였다.
(3) ○○○○는 에어컨 설치 도급 시 그 설치비용을 에어컨 규격에 따라 정해놓고 있는데, 원고는 소외 회사로부터 위 설치비용의 70%를 받기로 하였으며, 한 달에 두 번 설치물량을 정산하여 그 대가를 지급받았고, 그 중 2007년 3월부터 8월까지의 정산내용은 다음과 같다.

월일정산금액(원)합계(원)

371,777,0003.559,000

151,782,000

422,203,0009,271,000

163,391,000

303,677,000

5153,501,0003,501,000

624,111,00014,538,500

184,878,500

305,549,000

7164,437,0007,175,000

312,738,000

8201,543,0001,746,000

31203,000

(4) 원고는 에어컨 설치작업 시 부수된 전기배선공사, 승압공사, 에어컨 별도 전기차단기 공사 등의 작업을 추가로 하기도 하였는데, 위 추가작업에 소요되는 배관, 전선 등 자재를 자신의 비용으로 조달하여 작업을 수행한 후, 고객으로부터 위 자재비 등이 포함된 추가공사비를 별도로 지급받았고, 사업자등록을 한 사업주로서 그에 대한 세금 계산서를 스스로 발행하였다. 한편, 원고는 자신의 점포에서 여러 가지 전기용품을 판매하여 왔는데, 위와 같은 영업을 위해서도 사업자등록이 필요하였으며, 이와 같은 사업자로서의 소득에 대해서는 세무대리인을 통해 부가가치세, 소득세 등을 신고하여 왔다.
(5) 원고는 소외 회사와의 계약의 초기에는 다른 판매업자의 에어컨 설치작업도 의뢰를 받아 수행하기도 하다가 차츰 소외 회사의 작업량이 많아지자 다른 판매업자의 작업은 하지 아니하였는데, 소외 회사는 다른 판매업자의 업무수행에 대하여는 아무런 관여를 하지 아니하였다. 원고는 소외 회사로부터 의뢰받은 에어컨 설치작업을 혼자서 하기도 하고, 자신이 직접 소외2 등 다른 사람을 구해서 함께 하기도 하였으며, 대동한 작업자에게는 원고가 자신의 비용으로 그 근로의 대가를 지급하였을 뿐, 소외 회사로부터 작업자의 인원수에 따라 설치비용을 지급받지는 않았다. 한편, 원고는 의뢰받은 에어컨 설치작업을 다른 설치기사로 하여금 대신하게 하기도 하였으며, 에어컨 설치에 필요한 차량이나 공구 등을 구입하는 데에 비용을 지불하지는 아니하였으나, 작업복은 이미지 관리차원에서 본사에 요청하여 지급하였다.
(6) 원고는 에어컨 설치작업이 있을 때에 그 작업만 해주면 되므로 출 · 퇴근시간이 정해져 있거나 소외 회사의 취업규칙 및 복무(인사)규정 등의 적용은 물론 근태관리도 받지는 않았으며, 소외 회사의 지점장이 고객과 약속한 설치시간에 맞추고자 원고에게 전화로 일정한 시각까지 매장으로 나올 것을 연락하면, 원고는 매장으로 나왔다가 고객의 정보를 받아서 고객을 방문하여 작업을 수행하였다.
(7) 원고는 2006년 1기 부가가치세로 공급가액 합계 7,406,150원을 신고하였는데, 그 매출처는 7개로서 공급가액이 비교적 큰 업체는 ○○빌딩(750,000)원, ○○에어컨(1,645,000)원, 주식회사 ○○○○○분당(2,800,000원), ○○○○통신(1,523,000원) 등 4개이고, 나머지는 ○○○○○○학교, ○○○학교, ○○○ 등이며, 2006년 2기 부가가치세로 공급가액 합계 5,520,000원을 신고하였는데 그 매출처는 5개로 공급가액이 비교적 큰 업체는 ○○산부인과(960,000원), 주식회사 ○○○○○(2,800,000원), 주식회사 ○○○○○○(1,200,000원) 등 3개이고, 나머지는 ○○○○○ 주식회사, ○○○ 등이다.
(8) 원고는 국민연금, 국민건강보험의 지역가입자이고, 소외 회사는 원고를 소외 회사의 근로자로 취급하지 아니하여 산업재해보상보험 등을 비롯한 이른바 4대 보험의 가입자로 신고하지 아니하였다.
【증거】 갑3, 갑6, 갑7(일부), 갑8-1~14, 갑9-1~6, 을1~7의 각 기재 및 영상(다만, 갑7중 믿지 않는 부분 제외), 변론 전체의 취지
다. 판단
(1) 산업재해보상보험법 및 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이며, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 · 복무규정 · 인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 · 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 · 원자재 · 작업 도구 등의 소유관계 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제 · 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하며, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 산업재해보상보장법 및 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다.(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57498 판결 등 참조)
(2) 앞서 본 사실 및 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외 회사에 근로를 제공한 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 할 수 없다.
(가) 원고는 소외 회사로부터 소외 회사가 판매한 에어컨 설치작업이 있는 경우에 그 고객에 대한 정보를 통보받고, 고객을 방문하여 에어컨 설치작업을 하여 왔으며, 에어컨의 규격 및 설치물량에 따라 단독으로 작업을 하거나 원고가 스스로 다른 설치기사를 구해서 함께 작업을 하기도 하였는바, 원고는 전문성을 가진 자로서 스스로 구체적인 작업방법, 작업시간, 작업인원 등을 정하였을 뿐 업무수행과정에 있어 소외 회사로부터 구체적 · 개별적인 지휘 · 감독을 받지 않았다.
(나) 에어컨의 운반 및 설치에 필요한 차량, 공구 등은 원고의 소유로서 이들의 구입에 소외 회사로부터 아무런 지원을 받지 아니하였다.
(다) 원고는 소외 회사로부터 기본급이나 고정급을 지급받지 아니하고 에어컨 1대당 미리 정해진 설치비의 70%를받기로 하고 매월 2회에 걸쳐 설치물량에 따라 그 대가를 지급받았는데, 2007년 3월부터 8월까지의 경우 정산금액이 적게는 1,746,000원에서 많게는 14,538,500원에 이르며, 소외 회사가 원고의 근로소득세의 원천징수를 하지 아니하였는바, 위 보수가 근로자체에 대한 대가라기보다는 일의 완성에 대한 대가로서의 성격이 강하다.
(라) 원고는 독자적으로 사업자등록을 한 자로서 에어컨의 설치작업 시 통상의 경우와 달리 추가적으로 배관, 전선 등 자재가 소요되는 작업의 경우에는 자신의 비용으로 그 자재를 조달하여 추가작업을 시행한 다음 고객으로부터 위 자재대 등이 포함된 추가작업비를 별도로 지급받고 그에 대한 세금계산서를 발행하여 왔으며, 소외 회사와 계약 초기 무렵에는 다른 판매업체로부터도 에어컨 설치작업을 의뢰받아 하였고, 2006년 부가가치세의 신고에 의하면 소외 회사 외에 다른 업체에 대한 매출액도 상당한 액수에 이르는 것으로 되어 있는바, 소외 회사에 전속하여 업무를 수행하는 근로자로서보다는 독립적인 사업자로서 자기의 사업을 영위하는 것으로 행위를 하고 세무관계 등을 처리하여 왔다.
(마) 원고는 소외 회사로부터 의뢰받은 작업을 다른 기사로 하여금 수행하게 하고, 자신이 그 기사에게 대가를 지급하기도 하였는바, 이와 같이 원고가 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하여 업무의 대체성이 있엇다.
(바) 원고는 소외 회사와 사이에 근로예약서를 작성한 사실도 없고, 소외 회사의 취업규칙, 복무(인사)규정 등의 적용을 받거나 근태관리를 받지 아니하였으며, 소외 회사의 사업장 소속 근로자로 산업재해보상보험 등 이른바 4대 보험에도 가입되지 아니하였다.
(3) 따라서 원고가 소외 회사의 근로자가 아니라는 전제에서 한 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1