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거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.02.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 삼양식품공업주식회사 소송대리인 변리사 황의만
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청항고심판소 1986.8.29. 자1985년항고심판절제919호
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상표는 그 구성부분 전체에 의하여 타인의 상표와 식별하게끔 고안된 것이므로 함부로 상표 구성부분의 일부를 추출하여 그 부분만을 타인의 상표와 비교함으로써 상표 자체의 유사 여부를 가리는 것이 허용될 수 없음은 논지가 지적하는 바와 같다고 하겠으나 다른 한편 간이 신속을 관례로 하는 거래의 실제에 있어서는 상표의 각 구성부분이 이를 분리하여 관찰하는 것이 부자연스럽다고 느껴질 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 않는 한 상표를 그 구성부분 전체의 명칭과 형상에 의하여 호칭하거나 인식하지 아니하고 그중 주의를 끌기 쉬운 특정부분만으로 간략하게 호칭하거나 인식하고 그로 인하여 한 개의 상표로부터 여러 가지의 호칭, 관념이 생겨나게 되는 경우가 있을 수 있다 할 것인바, 그러한 경우 그 특정부분에 의한 호칭, 관념이 타 상표의 호칭, 관념과 동일 내지는 유사하다면 설사 다른 부분이 전혀 다르다 하더라도 양 상표는 유사한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
 위와 같은 견지에서 이 사건본원상표인 ""과 인용상표인 “사발”을 대비하여 보면, 본원상표중 “삼양포장마차”부분과 “왕사발”부분은 이를 분리하여 관찰 호칭하는 것이 부자연스럽다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합된 것이 아니어서 일반소비자들이 9음절로 구성된 본원상표를 그 전체로서 호칭하거나 인식하지 아니하고 그 구성부분 중 특히 주의를 끌기 쉬워 식별력이있는 “삼양포장마차” 혹은 “왕사발”중의 하나만으로 간략하게 호칭하거나 인식할 수 있음은 의문의 여지가 없다 할 것이고, “왕”이라는 말은 일반적으로는 임금, 군주라는 뜻으로 사용되지만 사발이라는 단어와 결합하여 사용될 때는 왕소금, 왕대포의 경우와 같이 “크다”는 뜻만을 가지게 되어 “왕사발”은“커다란 사발”을 의미한다고 할 것이어서 인용상표 “사발”과는 깊은 물거에 관하여 그 크기의 차이만을 나타내는 정도의 차이밖에 없이 그 관념에서 유사한 바 있으므로 본원상표는 그 지정상품인 우동, 국수, 쥬스 등에 사용될 경우 같은 지정상품에 사용되고 있는 인용상표로 오인·혼동될 우려가 있다고 할 것이다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 그 설시에 있어서는 다소 미흡한 점은 있으나 결국 위와 같은 취지에서 본원상표와 인용상표는 유사한 것으로 판단하고 있음을 알 수 있는바 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 논지가 지적하는 판례들은 모두 본건에 적합한 것들이 되지 못하며 달리 원심결에 상표의 유사 여부에 관한 법리오해나 판단유탈 내지는 심리미지의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의의견이 일치되어 구문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 김형기 윤관

가. 상표는 구성부분 전체에 의하여 타인의 상표와 식별하게끔 고안된 것이므로 상표 구성부분의 일부를 추출하여 그 부분만을 타인의 상표와 비교함으로써 상표 자체의 유사 여부를 가리는 것은 허용될 수 없으나, 상표의 각 구성부분이 이를 분리하여 관찰하는 것이 부자연스럽다고 느껴질 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 않는 한 상표를 구성부분 전체의 명칭과 형상에 의하여 호칭하거나 인식하지 아니하고 그중 주의를 끌기 쉬운 특정부분만으로 간략하게 호칭하거나 인식하고 그로 인하여 한 개의 상표로부터 여러 가지의 호칭, 관념이 생겨나게 되는 경우에는 특정부분에 의한 호칭, 관념이 타상표의 호칭, 관념과 동일 내지 유사하면 다른 부분이 전혀 다르더라도 양 상표는 유사한 것으로 봄이 상당하다.
나. 출원상표인 ""과 인용상표인 “사발”을 대비하여 보면, 출원상표 중 “삼양포장마차” 부분과 “왕사발” 부분은 이를 분리하여 관찰 호칭하는 것이 부자연스럽다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합된 것이 아니어서 일반소비자들이 출원상표를 전체로서 호칭하거나 인식하지 아니하고 구성부분 중 특히 주의를 끌기 쉬워 식별력이 있는 “삼양포장마차” 혹은 “왕사발” 중의 하나만으로 간략하게 호칭하거나 인식할 수 있고, “왕”이라는 말은 일반적으로는 임금, 군주라는 뜻으로 사용되지만 사발이라는 단어와 결합하여 사용될 때는 왕소금, 왕대포의 경우와 같이 “크다”는 뜻만을 가지게 되어 “왕사발”은 “커다란 사발”을 의미한다고 할 것이어서 인용상표 “사발”과는 같은 물거에 관하여 크기의 차이만을 나타내는 정도의 차이밖에 없어 관념에서 유사한 바 있으므로 출원상표는 지정상품인 우동, 국수, 야채, 쥬스 등에 사용될 경우 같은 지정상품에 사용되고 있는 인용상표로 오인, 혼동될 우려가 있다.
이혼및위자료등청구사건 (가사, 서울고등법원)
공포일: 1987.02.23 / 시행일:

【청구인, 피항소인 】 청구인
【피청구인, 항소인】 피청구인
【원심판결】 제1심 서울가정법원 (86드5254 판결)
【주 문】
 1. 원심판의 이혼 및 위자료부분에 대한 피청구인의 항소를 기각한다.
 1. 원심판의 양육자지정부분을 다음과 같이 변경한다.
 청구인을, 청구인과 피청구인 사이에 태어난 청구외 1(1979.3.29.생)의 양육자로 지정하되 다만 피청구인은 청구외 1이 성넌에 달할 때까지 그 주소에서 청구외 1의 학교방학기간중인 매년 1월과 8월의 첫일요일부터 토요일까지 1주일간씩을 청구외 1과 동거하고, 매월 셋째 일요일을 기하여 피청구인이 청구인의 주소지로 청구외 1을 방문하며 매년 설날(1월 1일)과 추석날에는 청구외 1을 피청구인의 가에 보내어 차례 및 성묘에 참례하게 한다. 
 3. 항소비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인과 피청구인은 이혼한다.
 청구인과 피청구인 사이에 출생한 청구외 1은 청구인이 양육한다. 
 피청구인은 청구인에게 금 30,000,000원 및 이에 대한 심판청구서부본송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판 및 금원청구부분에 대한 가집행의 선고.
【이 유】 1. 이 사건 청구 중 이혼 및 위자료청구부분에 관하여 당원이 설시할 이유는 원심판의 믿지 아니하는 증거부분에 당심증인 청구외 2, 청구외 3의 일부 증언을 추가하는 이외에는 원심판의 이유기재와 같으므로, 가사심판법 제9조, 인사소송법 제13조, 민사소송법 제390조에 하여 이를 그대로 인용한다. 
 2. 양육자지정청구에 대한판단
 청구인과 피청구인의 혼인관계가 해소되기에 이른 이마당에 그들 사이에 출생한 청구외 1을 누가 양육할 것인지에 대하여 협정이 되지 아니하였고, 더 이상 협정이 이루어질 가망도 보이지 아니하므로, 이 판결로 청구외 1의 양육에 관한 사항을 정하는 것이 타당하다고 할 것인데 위 증거들 및 성립에 다툼이 없는 을 제9호증의 1,2(각 세대별 주민등록표), 을 제10호증(세계표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 청구외 1은 외아들로 아직 나이 만 8세가 채 안되었고 청구인과 피청구인이 별거한 이래 줄곧 청구인의 보호를 받으며 위 청구인 주소지근처 ○○국민학교에 취학중인 사실, 청구인은 위에서 본 수술로 인하여 이제 출산이 불가능한 처지로서 청구외 1에게 남다른 애정을 쏟을 뿐더러, 청구인은 현재 청구외 4에 취업하여 상당한 급료를 받고 있는 등 청구외 1의 양육에 충분한 경제적 능력이 있는 사실, 피청구인은 청구외 1 때문에 청구인과 다투기까지 한 것으로 보아 청구외 1에게 대하여 청구인보다 더 깊은 애정이 있다고도 보여지지 아니하고, 피청구인도 청구외 1을 맡아 기르기를 바라고는 있으나 피청구인은 직장에 출근하는 관계로 자연히 인천에서 동거중인 조부모에게 맡기는 수밖에 없는 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 이제 와서 새삼 청구외 1을 그 어머니의 품에서 빼앗아 피청구인과 그 부모의 보호아래 자라게 하기 보다는 오히려 청구인이 그를 양육할 수 있도록 청구인을 양육자로 지정하먼 그를 종전과 같은 환경에서 계속하여 생모의 보호와 사랑속에 자라게 함이 어린이의 안정된 정서의 발달에 도움이 되는 등 복리적 측면에서도 합당하다고 할 것이다. 
 그러나 한편 부자간의 오랜 상면의 두절과 애정의 단절 또한 어느면으로 보아 청구외 1의 올바른 성장을 위하여 바람직스럽지 못한 일이므로 피청구인은 청구외 1이 성년에 달할 때까지 피청구인의 주소지에서 청구외 1의 방학기간중인 매년 1월과 8월의 첫일요일부터 토요일까지 1주일간씩을 청구외 1과 동거하고, 매월 셋째 일요일을 기하여 피청구인이 청구인의 주소지로 청구외 1을 방문하며, 매년 설날과 추석에는 청구인이 청구외 1을 피청구인 가에 보내어 차례와 성묘에 참례하게 하여 부가의 바른 가풍을 익히고 경로효친의 가르침을 배우게 함이 그의 올바른 성장에 필요하다고 여겨진다. 
 3. 결 론
 그렇다면, 청구인의 이 사건 청구 중 이혼청구 및 위자료청구 중 피청구인은 청구인에게 위 금 10,000,000원 및 이에 대한 원심판 선고일인 1986.10.8.부터 다 갚을 때까지 청구인이 구하는 바에 따라 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로(청구인은 심판청구서가 송달된 다음날부터 지연손해금을 구하고 있으나, 위 피청구인이 위자료지급의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 할 인정되므로 이 부분은 이유없다)위 부분은 이유있어 인용하고, 그 나머지 부분은 부당하여 기각하여야 할 것인바, 원심판의 이혼 및 위자료청구에 대한 곁론은 당원과 그 궤를 같이하여 정당하고 피청구인의 위 부분에 대한 항소는 이유없어 기각하며, 양육자지정청구에 대한 원심판은 당원과 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이를 변경하여 주문 2항과 같이 하며, 항소비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 조병직 박장우

모의 양육자지정청구를 받아들이면서 부는 피양육자(자)가 성년이 될 때까지 매년 일정기간 동거할 수 있고, 매월 1회 방문할 수 있으며 매년 설날과 추석에는 모가 피양육자를 부가에 보내 숭조행사에 참례케 한다라는 내용의 조선을 붙인 사례
약속어음금청구사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1987.02.20 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고 1 외 1인 
【주 문】
 피고들은 연대하여 원고에게 돈 2,320,000원 및 이에 대한 1986.7.11.부터 다 갚을 때가지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 피고 1에 대한 청구 
 원고는 피고 1에 대한 이 사건 청구원인으로서, 상자제조업을 하는 원고가 (상호 생략)을 경영하던 피고 1에게 1984.2.17.부터 같은 해 8.27.까지 상자를 외상판매하여 그 대금 중 2,320,000원이 남아 있다라고 주장함에 대하여 피고 1은 공시 송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고서도 이 사건 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 본다. 
 2. 피고 2에 대한 청구 
 위의 (상호 생략)의 대표였던 피고 1(그후 1984.12.7.에는 피고 1이 대표이사가 되어 소외 1 주식회사를 설립하였다)이 1984.10.20. 액면 8,000,000원, 발행인 소외 2, 발행일 같은 달 19일, 지급일 1985.1.19. 발행지 및 지급지 각 서울, 지급장소 주식회사 제일은행 창신동지점 수취인 피고 1로 된 약속어음 1장을 당시 ○○무역부장이었던 피고 2에게 배서양도하고, 같은 날 피고 2가 원고에게 위 어음을 배서양도한 사실, 위 어음의 최후소지인이 지급일에 지급은행에 위 어음을 지급제시하였으나 지급 거절된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(약속어음 표면 및 이면) 갑 제4호증의 1 내지 6(각 입금표), 증인 김양숙의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1 내지 42(각 세금계산서)의 각 기재에 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 ○○무역의 대표이던 피고 1에게 1984.2.17.부터 같은 해 8.27.까지 42회에 걸쳐 상자 15,206,878원 어치를 판매하고 그 대금 중 8,164,240원을 지급받아 같은 해 10.20. 그 외상대금 잔액이 7,042,638원이었던바, 피고 1이 그 대금지급을 위하여 위의 약속어음 1장을 원고에게 배서양도하려 하다가 원고가 ○○무역의 부장이던 피고 2도 같이 배서하여야만 받겠다고 하여 피고 2가 이를 승낙한 후 피고들이 위와 같이 위 어음에 배서하여 이를 원고에게 교부하고 원고는 외상대금 중 7,000,000원의 변제로서 위 어음을 받은 것으로 계산하여 현금 1,000,000원을 피고 1에게 거슬러준 사실, 위 어음이 위에서 본 바와 같이 지급거절된 후 피고 1이 원고에게 어음 액면금 중 5,680,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 증인 소외 3의 증언은 앞서든 증거들에 비추어 믿지 아니하고 을 제1호증의 1 내지 7(각 세금계산서)의 각 기재는 위 인정의 방해가 되지 아니하며 그 밖에 달리 반증이 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 원고가 물품대금의 변제를 위하여 위 약속어음을 받고 잔액을 거슬러 줌에 있어 ○○무역의 대표이던 피고 1 외에 영업부장이던 피고 2의 배서를 요구한 것은 위 물품대금에 대한 담보책임을 피고 2도 부담할 것을 요구하는 뜻이라고 할 것이고 피고 2도 그러한 사정을 충분히 알고 위의 배서행위를 하였던 것이라고 인정되므로 피고 2는 피고 1의 원고에 대한 물품대금 채무에 대하여 연대보증인으로서의 책임으르 지는 것이라고 할 것이니 피고 2는 원고에게 위 물품대금 잔액 2,320,000원{어음이 교부된 물품대금액 7,000,000원-(지급액 5,680,000원-거스름 반환금 충당 1,000,000원)}을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 
피고 2는 피고 1이 위의 나머지 물품대금도 전액 변제하였다고 주장하나 이 법원이 믿지 아니하는 증인 소외 3의 증언외에는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고 2의 이 주장은 이유없다. 
 3.결론
 그렇다면, 피고들은 연대하여 원고에게 돈 2,320,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 최후 송달 다음날임이 기록상 명백한 1986.7.11.부터 다 갚을 때까지 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유있어 이를 모두 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조 제1항, 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 강용현

물품외상대금변제로서 제3자 발행의 약속어음을 받음에 있어 채무자인 사업주의 배서외에 그 영업부장의 배서를 요구하여 영업부장이 이를 배서한 경우에는 물품대금채무에 대하여 연대보증책임을 부담한다.
약속어음금청구사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1987.02.20 / 시행일:

【원 고】 조선래 외 1인
【피 고】 주식회사 영흥택시
【주 문】
 1. 피고는 원고 조선래에게 돈 6,056,140원, 원고 서강수에게 돈 8,000,000원 및 각 이에 대하여 1985.12.30.부터 1986.10.31.까지는 각 연 6푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 각 지급하라.
 2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 8분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고 조선래에게 돈 6,056,140원, 원고 서강수에게 돈 8,000,000원 및 각 이에 대한 1985.12.30.부터 다 갚을 때까지 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 각 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단
 원고들의 각 약속어음금 청구에 대하여 피고회사의 소송대리인은 피고회사가 각 약속어음 발행당시 그 수취인에 대하여 어음금늬 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 승낙하고 그 취지의 각 공정증서가 작성되었으므로 원고들은 위 각 공정증서에 의하여 강제집행을 할 수 있음에도 불구하고 이 사건 소를 제기하였으니 소의 이익이 없다고 주장하나 약속어음에 관하여 위와 같이 어음금 지체시 즉시 강제집행을 할 수 있도록 공정증서가 작성되어 있다 하더라도 이에는 집행력만 있을 뿐이고 기판력이 없기 때무에 기판력이 있는 판결을 받기 위하여 공정증서 내용과 같은 약속어음금 청구를 민사소송으로 제기할 소의 이익이 있다 할 것이니 피고 소송대리인의 이 주장은 이유없다.
 2. 본안에 대한 판단
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 갑 제2호증의 1(각 약속어음), 갑 제1호증의 2, 갑 제2호증의 2(각 공정증서), 갑 제4호증(각서), 갑 제5호증(등기부등본), 갑 제6호증, 갑 제7호증(각 내용통지서), 갑 제10호증, 갑 제13호증(각 합의각서), 갑 제11호증, 갑 제14호증(각 인낙서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고회사의 원래 상호는 한지상운주식회사 였는데 1985.10.30. 현재와 같이 상호가 변경된 사실, 피고회사의 상호가 한진상운주식회사로 되어 있던 1985.8.29. 피고회사(당시 대표이사 김대중)가 원고 조선래에게 액면 6,056,140원, 발행일 같은 날, 발행지 및 지급지 각 서울, 지급일 같은 해 12.30. 수취인 조선래로 된 약속어음 1장을 발행하고, 또한 같은 날 원고 서강수에게 액면 8,000,000원 발행일 같은 날, 발행지 및 지급지 각 서울, 지급일 같은 해 12.30. 수취인 서강수로 된 약속어음 1장을 발행하여 원고들이 각 어음지급일에 소지인으로서 위 각 어음을 지급 제시하였으나 지급거절된 사실을 인정할 수 있고 그 밖에 달리 반증이 없다.
 그렇다면, 피고는 원고 조선래에게 어음금 6,056,140원, 원고 서강수에게 어음금 8,000,000원 및 각 이에 대한 1985.12.30.부터 이 사건 소장송달일임이 기록상 명백한 1986.10.31.까지는 어음법에 정해진 각 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금을 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법에 정해진 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 각 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제93조를 가집행의 선고에 관하여는같은 법 제199조 제1항,소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강용현

어음금지급지연시 즉시 강제집행을 할 수 있도록 공정증서가 작성되어 있다 하더라도 이에는 집행력만 있을 뿐이고 기판력이 없기 때문에 기판력이 있는 판결을 받기 위하여 공정증서내용과 같은 약속어음금청구를 제기할 소의 이익이 있다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1987.02.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 인천지방법원(85가합66 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 인천지방법원 1985.1.9. 접수 제968호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 원고는 이 사건 청구원인으로서, 별지목록기재 부동산은 원고가 종원으로 있는 소외 종중 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 위 종중 종중원들의 총유인 부동산인데, 소외 1이 1985.1.9. 위 종중의 대표자를 자칭하여 종중총회의 적법한 결의도 없이 이건 부동산을 피고에게 매도하고, 위 부동산에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 청구취지기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였는 바, 이는 원인무효의 등기이므로 원고는 위 종중원의 한사람으로서 총유물의 보존행위로서, 또는 위 부동산에 원고의 부모묘소가 설치되어 있어 그 묘역에 관하여 지상권유사물권을 가지고 있으므로 그에 기하여 위 피고명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장한다. 
 그러므로 먼저 원고의 당사자적격이 있는가 여부에 관하여 살피건대, 무릇 총유물외 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 총회의 결의를 거쳐야 할 것인 바( 대법원 1975.5.27. 선고 73다47 판결 ; 1980.12.9. 선고 80다2045, 2046 판결 등 참조) 종중소유재산은 그 종중원들의 총유물이므로 종중재산의 관리의 한방법으로 볼 수 있는 보존행위로서 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구함에 있어서는 종중의 규약에 따른 결의나 종중원총회의 결의 등 방법에 의하여 종중으로부터 종중원인 원고가 소유권이전등기말소청구라는 보존행위를 할 수 있는 권한을 부여받아야 하며, 종원이라 하여 자기의 이름으로 총유물의 보존행위로서 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다 할 것인데, 원고가 처음부터 위 종중규약에 따른 결의나 종중원 총회의 결의에 의거하여 이 사건 말소등기청구를 한 것이라는 점에 관하여는 아무런 주장, 입증이 없고, 한편 원고는, 원고가 이 사건 소를 제기한 후인 1985.3.16. 위 대사헌공파종중의 임시총회에서 원고가 총유물의 보존행위로서 이 사건 소를 제기할 수 있는 권한을 부여하는 결의를 함으로써 위 원고의 이건 제소행위를 추인하였다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위 원고주장사실에 부합하는 듯한 갑 제10호증(종중결의서), 갑 제11호증(최고서) 등의 각 기재, 당심증인 소외 6 및 소외 2의 각 증언(다만, 소외 2의 증언 중 뒤에서 믿는 부분 제외)은 뒤에서 드는 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증(종중결의서), 을 제8호증(결의서), 을 제9호증(신문광고, 갑 제15호증과 같다), 을 제14호증의 5,8,13(각 피의자신문조서), 을 제15호증의 5(피의자신문조서), 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제12호증(감정서)의 각 기재, 소외 1의 증언, 소외 2의 일부증언에 변론의 전취지를 모아보면, 위 종중의 종중원인 소외 3이 이건 부동산거래와 관련하여 일부 종원들간의 갈등을 해소하기 위하여 1985.3.16. 14:00경 전주시 금암동 소재 위 소외인의 집에 종중임시총회를 소집하여 소외 3, 소외 4, 원고의 아들들인 소외 5, 소외 6, 피고의 장인인 소외 1, 소외 2 등 19명이 모여 회의를 한 결과, 종중묘지관리인인 소외 7에 대한 사례건은 참석자 전원일치로 가결되었으나 원고측의 제안에 따른 제2안건, 즉 원고측이 이건 토지를 평당 돈 38,000원에 매매키로 하여 동 매매계약시 즉시 이 사건 소를 취하하기로 하는 등의 4개 항목을 다음 의제로 제시하였으나 소외 1이 피고에게 전화로 매도의사를 타진한 결과, 피고가 완강히 거절하자 결국 제2안건은 위 종원들의 의결을 거치지 못하고 위 총회가 중도에서 그만두게 되었는데 위 결의서의 작성자인 소외 2가 나중 동 결의서의 마지막항에 "상기 결의가 이행되지 않을시는 과거 모든 종중(종원 일부)결의는 무효로 하고 종중재산으로 환원하여 추후 대사헌공파종중총회에서 협의하기로 한다"라고 추가로 기입한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 달리 원고에게 이건 제소행위를 할 수 있는 권한을 부여한 위 종중결의가 있었음을 인정할만한 증거가 없으므로 결국 원고가 총유물보존행위로서 이건 소유권이전등기말소를 구하는 소에 있어서는 그 당사자적격이 없다 할 것인 바, 그에 기한 이 사건 소는 이를 각하하여야 할 것이고, 한편 원고가 그 주장처럼 이건 부동산에 관하여 지상권유사물권을 가진다고 하여도 그것이 이 사건과 같은 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는 권원이 될 수도 없는 것이므로 그 주장자체에 있어 이유없다 할 것이고, 그에 기한 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 원심판결은 위 원고의 당사자적격부분에 대하여는 소각하를 하지 아니하고 청구기각을 하여 형식상으로는 문제가 있으나 원고의 청구를 배척한 결과에 있어서는 당원과 결론을 같이하므로 결국 정당하고 이에 대한 원고의 항소이유는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡

총유물의 보전에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 총회의 결의를 거쳐야 할 것인 바, 종중소유재산은 그 종중원들의 총유물이므로 종중재산관리의 한 방법으로 볼 수 있는 보존행위로서 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구함에 있어서는 종중의 규약에 따른 결의나 종중원 총회의 결의 등 방법에 의하여 종중으로부터 종중원이 소유권이전등기말소청구라는 보존행위를 할 수 있는 권한을 부여받아야 하며, 종원이라 하여 자기이름으로 총유물의 보존행위로서 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.
중개수수료청구사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1987.02.20 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고 1 외 1인 
【주 문】
 1. 피고들은 원고에게 각 금 1,000,000원 및 이에 대한 1986.10.19.부터 각 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 6분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고들은 원고에게 각 금 1,200,000원 및 이에 대한 1986.10.19.부터 각 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(메모) 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(매매계약서)의 각 기재, 위 증인 및 증인 소외 1의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 부동산중개업자인 원고가 1986.2월경 서울 강서구 (상세지번 생략) 소재 대지 및 빌딩건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)의 소유자인 피고 1로부터 이 사건 부동산의 매도알선을 의뢰받고, 같은 해 4월경 그 원매자로 나타난 재일교포인 피고 2의 대리인인 소외 3과 피고 1을 서로 소개시켜 매매가격의 절충을 시도하던 중, 같은 해 5월중순경 매도인인 피고 1은 매매가격으로서 금 6억 6천만 원을 매수인인 피고 2는 금 6억 4천만 원선을 각 주장하여 더 이상 가격조정에 있어 진전이 이루어지지 않고 있던 중, 그시경 피고 1이 어떤 형사사건 피의자로 동대문경찰서에 입건 수사를 받게 되는 등 신변사정의 변화로 말미암아 이 사건 부동산을 급히 처분해야 할 필요를 느끼고 피고 2에게 그가 원했던 가격에 위 부동산을 매도하기로 결심을 하고는 동 피고측에 직접 이러한 의사를 전달하여 이에 일본에서 내한한 동 피고와 같은 해 6.11. 동대문경찰서 구내에서 피고 1이 전부터 알고 있던 부동산중개업자인 소외 1이 작성하는 계약서에 의하여 매매가격을 금 6억 4천만 원으로 하는 이 사건 부동산 매매계약을 체결하게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 원고는 피고들 사이의 이 사건 부동산매매계약은 결국 원고의 중개행위의 결과로 성립된 것이므로 피고들은 각 원고에게 그의 중개행위에 대한 수수료를 지급할 의무가 있다고 주장하는데 대하여, 피고는 위 매매계약의 중개로 인한 수수료청구권이 있는 자는 소외 1이며, 원고의 중개행위는 1986.5월중순경의 가격조정 실패로 끝났고 그후의 이건 매매계약 성립과는 인과관계가 없다고 다툰다. 
 그러므로 살피건대, 위에든 여러 증거에 의하면, 1986.5월중순경 원고의 중개에 의한 피고들 사이의 이 사건 부동산매매가격조정이 일단 실패한 후에도 원고는 그의 비용으로 수집한 이 사건 부동산의 등기부등본, 토지대장, 가옥대장, 은행융자 및 빌딩세입자 관계확인서류 등을 그대로 소지한 채 가격재조정을 모색하고 있었던 사실, 피고 1은 결국 원고의 중개과정에서 나타난 피고 2의 요구액인 금 6억 4천만 원에 이 사건 부동산을 매도할 의사였음에도 불구하고, 처음부터 피고들을 소개시켜준 원고에게는 연락하지 않고, 이 사건 부동산의 빌딩 내 세입자인 소외 4를 통하여 피고 2의 대리인격인 소외 2에게 직접 매매계약체결의사를 통지한 사실, 한편 이 통지를 받은 소외 2는 계약직전 원고에게 그가 소지하고 있던 이 사건 부동산의 등기부등본, 빌딩세입자 관계확인서류 등 제반 서류교부를 요청하여 원고는 이를 동인에게 교부하였고, 계약당일 피고 2, 소외 2 등과 함께 피고 1이 조사를 받고 있던 동대문경찰서 앞 다방에 까지 동행하기도 하였으나, 막상 계약자체는 위 경찰서 구내에서 이루어져야 할 형편이었으므로 매매계약서의 작성에는 피고 1의 측근인 소외 1이 관여하게 된 사실, 소외 1은 본래 피고 1의 의뢰에 따라 이 사건 부동산매매중개를 위하여 노력을 해온 사실은 있으나, 이 사건 피고들 사이의 매매계약의 성립자체에는 앞에서 본 매매계약서 작성외에는 별로 관여한 바가 없는 자인 사실은 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고들 사이의 이 사건 부동산중개위탁에 관한 계약을 특별히 원고 또는 피고들의 의사표시에 의하여 그것이 해지되었다 볼 증거가 없는 이 사건에 있어서 1986.5월중순경에 있었던 가격조정의 실패에도 불구하고 아직 유효하게 존속되고 있는 상태였다고 하겠는데 앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 부동산매매중개를 위하여 힘써온 과정, 그후 결국 이루어진 피고들 사이의 계약내용, 원고가 그 자신의 아무런 귀책사유없이 매매계약서 작성에 있어 배제되게 된 사정 등을 종합해 보면, 피고들 사이의 이 사건 부동산매매계약의 성립은, 비록 원고가 매매계약서의 작성이라는 계약성립의 최종단계에는 관여하지는 않았다 하더라도 결국 원고의 중개행위의 결과로서 이루어진 것이라 보아야 할 것이고, 따라서 피고들은 부동산중개업법 제20조 제1항에 의하여 원고에게 그의 중개행위에 대한 상당한 수수료를 지급해야 할 의무가 있다 할 것이다. 
 나아가 그 수수료액수에 관하여 보건대, 부동산중개업법 제20조 제3항에 의거하여 서울특별시조례로 정한 부동산중개수수료 및 실비의 기준과 한도액의 범위내에서 이 사건 부동산매매중개에 있어 원고가 기울인 노력과 시간, 중개의 난이도 기타 이 사건에 나타난 제반사정을 참작하면 피고들이 원고에게 지급해야 할 수수료액은 각 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다. 
 그렇다면, 피고들은 원고에게 각 금 1,000,000원 및 각 이에 대한 피고들에 대한 소장송달 다음날 이후로서 원고가 구하는 1986.10.19.부터 완제에 이르기까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를 각 적용하고, 원고 승소부분에 가집행을 붙여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이홍권

매매계약의 성립에 결정적인 기여를 한 부동산중개업자가 그의 귀책사유없이 매매계약서작성에 관여하지 못하였다 하더라도, 동인은 부동산중개업법 제20조 제1항의 규정에 따라 상당한 수수료를 청구할 권리가 있다.
사법서사법위반피고사건 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1987.02.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심부산지방법원 울산지원(85고단912 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 중 제1점의 논지는, 피고인은 원심판시 중 협의이혼의사확인신청서를 작성한 사실이 없고공소외인 등이 이를 작성하였는데도 이 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 제2점의 논지는 피고인은 원심판시 이혼신고서를 작성한 사실은 있으나 이혼신고서는 협의이혼의사확인신청서에 첨부되어 법원에 제출된다고 하더라도 법원의 확인을 받아 행정관서인 영도구청에 제출되어 거기서 처리되는 서류로서행정서사법 제2조,동법시행령 제2조 제1,2호 울산시 민원사무처리지침 소정의 행정기관에 제출되는 호적관련 신고서류인 바, 따라서 위 이혼신고서의 작성은 피고인과 같은 행정서사의 고유업무에 속하는 적법한 행위이므로 피고인이 원심판시의 이혼신고서를 작성한 행위는 사법서사법에 위배된다고 볼 수 없음에도 불구하고, 이 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 사법서사법의 법리를 오해한 위법을 저질렀다는 것이다.
 먼저 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심판결이 적시한 증거들을 기록에 의하여 검토하면, 원심이 판시한 피고인의 위 범죄사실을 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정에 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 다음으로 법리오해의 주장에 대하여 살피건대,호적법 제79조의2,동법시행규칙 제5조 제4항,제7조 제3항 등에 의하면, 이혼신고서는사법서사법 제2조 제1항 소정의 법원에 제출하는 서류로서 피고인 주장의 행정서사법 등 소정의 행정기관에 제출되는 호적관련 신고서류라고 해석되지 아니하므로 피고인이 행정서사로서 사법서사가 아니면서도 원심판시 이혼신고서를 작성한 소위는사법서사법 제3조 제1항,제2조 제1항에 위반된다고 할 것이고, 따라서 원심판결에 이 점에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 그렇다면 피고인의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 신영길(재판장) 정희장 임경윤

호적법 제79조의2,동법시행규칙 제5조 제4항,제7조 제3항,호적사무처리요령에 관한 대법원예규 등의 관계규정에 비추어 협의이혼신고서는사법서사법 제2조 제1항 소정의 법원에 제출하는 서류에 해당하여 그것이 후에 법원의 확인을 받아 행정관서에 제출되어 거기서 처리된다고 하여행정서사법 제2조,동법시행령 제2조 제1호,제2호 소정의 호적관계서류라고는 해석되지 아니하므로 사법서사가 아닌 행정서사가 협의이혼신고서를 작성한 소위는 사법서사법위반죄를 구성한다.
가압류회복등기청구사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1987.02.13 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 각 부동산에 관하여 1986.6.13.서울민사지방법원 강동등기소 접수 제68680호로서 말소된 위 같은 등기소 접수 제92715호로서 경료된 각 가압류결정기입등기의 각 회복등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 1. 원고는 이 사건 청구원인으로서 다음과 같이 주장한다.
 가. 원고는 피고에 대한 금 1,250만 원의 약속어음금채권 중 금 350만 원부분의 집행보전을 위하여 1985.7.22.당원 (사건번호 생략)호로서 피고 소유인 별지목록기재 대지지분 및 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관한 부동산가압류결정을 받아, 그 집행으로서 법원의 촉탁에 따라 1985.7.23. 서울민사지방법원 강동등기소 접수 제92715호로서 이 사건 부동산에 위 가압류결정기입등기가 경료되었고 그후 1985.10.17. 이 사건 각 부동산 위에는 위 같은 등기소 접수 제127443호로서 소외 3 앞으로 1985.9.28. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되었다가, 1986.5.3. 위 같은 등기소 접수 제50855호로서 소유권이전의 본등기가 경료되었다. 
 나. 한편, 원고는 위 보전처분의 본안 소송인, 피고를 상대로 한 당원 (사건번호 생략)호 약속어음금 청구소송에서 피고에게 금 12,500,000원 및 지연손해금의 지급을 명하는 가집행선고부 원고 승소판결을 1986.4.24. 선고받고 그시경 위 판결이 확정된 후, 1986.6월경 사법서사인 소외 1에게 우선 원고가 위 가압류신청당시 담보로 공탁했던 금 430,000원을 회수하기 위한 담보취소신청의 대리를 위임하였다. 
 다. 그런데 위 사법서사 소외 1의 사무직원인 소외 2가 소외 1의 지시에 따라 담보취소신청서를 작성 법원에 제출하면서 맡아가지고 있던 원고의 인장을 사용하여, 원고가 의뢰하지도 아니하였음은 물론, 본안소송에서 승소확정된 원고로서 위 가압류 담보공탁금을 회수하기 위하여 필요하지도 아니할뿐아니라, 채권확보를 위하여 반드시 유지되어야 할 위 부동산가압류에 대한 해제신청서까지 작성하여 법원에 함께 제출함으로써, 이에 따른 당원의 말소촉탁에 따라 1986.6.13. 서울민사지방법원 강동등기소 접수 제68680호로서 이 사건 부동산 위에 경료된 위 각 가압류결정기입등기가 말소되어 버렸다. 
 라. 그러나 소외 2에 의한 이 사건 부동산가압류해제신청은 무권대리행위로서 무효이거나 또는 착오에 의한 의사표시로서 그후 원고에 의하여 취소된 것이므로 위 신청에 터잡은 당원의 촉탁에 따라 말소된 위 각 가압류결정기입등기는 결국 불법말소된 것으로서 가압류채무자인 피고는 원고에 대하여 위 각 가압류결정기입등기의 회복등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다는 것이다. 
 2.그런데 본안에 관한 판단에 앞서 이 사건 소의 적법성에 관하여 직권으로 살피건대, 원고가 이 사건 소로서 회복을 구하는 위 각 부동산가압류결정기입등기는 그 등기에 있어 가압류채무자인 피고의 신청행위 기타 어떠한 의사표시를 필요로 하는 것이 아니라 부동산가압류결정의 집행방법으로서 법원의 직원에 의한 기입촉탁에 따라 하게 되어 있는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 무효인 가압류해제신청에 의거한 법원의 촉탁에 따라 그 가압류등기가 불법 말소되었다는 것을 이유로 그 회복등기를 구하는 경우에도 이는 역시 그 촉탁법원의 촉탁 등의 방법에 의하여야 할 것이지, 그 회복 등기절차를 이행하여 줄 법률상 지위에 있지도 못한 가압류채무자인 피고의 협력을 요하는 사항이 아니라 할 것이다(또한 이 경우 가압류채무자인 피고는 부동산등기법 제75조에 규정된 말소등기회복등기신청의 경우에 있어서의 "등기상 이해관계가 있는 제3자"라 고 볼 수도 없으므로, 이 사건 청구취지를 피고에 대하여 원고의 위 각 말소회복등기신청에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 취지로 해석하여 판단하여 볼 여지도 없다 하겠다) 
 3. 그렇다면, 이 사건 부동산가압류등기말소회복등기 청구의 소는 등기의무자 아닌자를 상대로 한 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이홍권

부동산가압류결정기입등기는 채무자의 의사에 기하지 아니한 채 집행법원의 직권에 의한 기입촉탁에 따라 하는 것이므로, 가압류해제신청이 무효임을 이유로 말소된 가압류등기의 회복을 구하는 경우에도 이 역시 촉탁법원의 촉탁 등의 방법에 의하여야 할 것이지 가압류채무자를 상대로 제소할 것이 아니다.
이사직무집행정지등가처분이의사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1987.02.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 6인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(85카811 판결)
【주 문】
 피신청인들의 항소를 모두 각하한다.
 항소비용은 피신청인들의 부담으로 한다.

【청구취지】 신청인과 피신청인들 사이의 부산지방법원 (사건번호 생략) 이사직무집행정지등가처분사건에 관하여 같은 법원이 1984.12.26.한 가처분 결정은 이를 인가한다. 
 소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 신청인이 피신청인들을 상대로 부산지방법원 (사건번호 생략)으로 이사직무집행정지등가처분신청을 하고, 1984.12.26. 같은 법원이 이를 받아들여 신청인의 신청외 재단법인 ○○○에 대한 같은 법원 (사건번호 생략) 이사선임결의무효확인소송의 제1심 본안판결선고시까지 피신청인 피고 1의 위 법인의 이사 겸 대표이사로서의 직무집행을, 피신청인 피고 2, 피신청인 피고 3, 피신청인 피고 4, 피신청인 피고 5의 위 법인의 이사로서의 직무집행을, 피신청인 6, 피신청인 7의 위 법인의 감사로서의 직무집행을 각 정지한다. 위 직무집행정지기간 중 별지목록 기재의 사람들로 하여금 위 법인의 대표이사, 감사로서의 직무를 집행하게 한다는 내용 가처분결정을 한 사실 및 이 사건 가처분의 본안인 위 법원 (사건번호 생략) 이사선임결의무효확인소송의 제1심판결이 1986.7.16. 선고된 사실은 모두 당원에 현저하다. 
 직권으로 살피건대, 이 사건 가처분은 그 효력발생의 종기가 그 본안인 부산지방법원 (사건번호 생략) 이사선임결의무효확인소송의 제1심판결선고시까지로 되어 있어 위 제1심판이 선고된 이후에는 위 제1심 본안판결의 결과여하에 불구하고 그 선고와 동시에 그 집행력을 잃게 되었으므로 피신청인들은 더 이상 이사로서의 직무집행을 금지당하지 아니한다 할 것인 바, 그렇다면 위 가처분결정이 그 집행력은 없다 하더라도 외형상 존재함으로써 피신청인들의 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 피신청인들은 아무런 집행력도 없는 이 사건 가처분결정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다 할 것이므로 위 취소를 구하는 피신청인들의 이건 항소는 항소이익이 없는 부적법한 항소이므로 본안의 판단에 들어갈 필요도 없이 이를 모두 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안상돈(재판장) 손홍익 김인수

가처분의 효력발생의 종기가 제1심판결선고시까지로 되어 있는 경우 제1심판결이 선고된 이후에는 그 결과의 여하에 불구하고 그 선고와 동시에 그 집행력을 잃게 되므로 그 가처분결정이 외형상 존재함으로써 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 구할 항소이익이 없다.
강제집행정지결정 (민사, 대법원)
공포일: 1987.02.11 / 시행일:

【특별항고인】 박숙이 외 4인
【원심결정】대구고등법원 1986.10.27 자 86카235 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】민사소송법 제474조,제473조의 규정에 의한 강제집행의 일시정지에 관한 재판은 잠정적인 것에 불과하여 확정된 경우에도 기판력이 생기지 아니하고 따라서 한번 신청을 배척당한 신청인이 주장과 소명을 보충해서 다시 신청을 하거나 일부의 정지결정을 받은 자가 그후 사정의 변경을 주장 소명해서 그와 범위를 달리하는 결정을 신청하는 것을 금지할 이유가 없으며 이러한 경우 법원은 심리의 과정에 따라 새로이 정지결정을 할 수도 있고 또 그 내용을 변경할 수도 있다고 풀이된다.
 따라서 원심결정이 소론 제1심법원의 결정에 의하여 정지되지 아니한 부분에 대하여서 이를 정지한 조치에 소론과 같은 법률위반이 있다고 할 수 없고 이와 다른 견해에서 원심결정을 탓하는 논지는 그 이유가 없어 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호

민사소송법 제474조,제473조의 규정에 의한 강제집행 일시정지에 관한 재판은 잠정적인 것이므로 확정되어도 기판력이 생기지 아니하고, 따라서 한번 신청을 배척당한 신청인이 주장과 소명을 보충해서 다시 신청을 하거나 일부의 정지결정을 받은 자가 그후 사정의 변경을 주장 소명해서 그와 범위를 달리하는 결정을 신청하는 것을 금지할 이유가 없으며 이러한 경우 법원은 심리의 과정에 따라 새로이 정지결정도 할 수 있고 또 그 내용을 변경할 수도 있다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1987.02.11 / 시행일:

【재항고인】 
【변 호 인】 변호사 이택돈
【원 결 정】서울형사지방법원 1986.6.3 자 85로14 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 변호인의 재항고이유를 판단한다.
형사소송법 제420조 제5호에 규정된 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라 함은 확정판결(약식명령)의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출 또는 신문불가능하였던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 제출할 수 있게 된 때를 말하는 것인 바, 기록에 비추어 보면, 원심이 위와 같은 취지에서 소론 법인양도양수계약서 및 법인등기부등본, 임시주주총회 회의록장부, 매입매출원장 등이 새로 발견된 명백한 증거에 해당한다고 볼 수 없다하여 이 사건 재심청구를 배척한 제1심결정을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 무슨 위법이 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호

형사소송법 제420조 제5호에 규정된 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라 함은 확정판결(약식명령)의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출 또는 신문불가능하였던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 제출할 수 있게 된 때를 말한다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 동양종합법무법인 담당변호사 최광률 외 2인
【원심판결】서울형사지방법원 1986.9.12 선고 86노2782 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지의 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인바, 기록에 비추어 보면 원심이 피고인의 소론 증언부분을 판시와 같은 인정사실과 그 증언 전체의 취지로 보아 이것을 기억에 반한 허위진술이라 할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 인정되고 그 사실인정이나 증거의 취사선택과정에 채증법칙을 어기거나 심리미진의위법이 있다할 수 없다. 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이형년
【피고, 상고인】 여수상공회의소 소송대리인 변호사 신진근
【원심판결】 광주고등법원 1984. 12. 19. 선고 84나289 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제3점을 판단한다.
 피고의 사무국 급여규정 제20조의 규정에 의하면, 피고 직원의 퇴직금은 퇴직 당시의 본봉 및 제수당을 기초로 하여 산정하도록 되어 있고, 위 급여규정 제3장 수당편의 규정에 의하면 피고의 직원에게 지급되는 수당의 종류로는 직무수당과 시간외 근무수당이 있을 뿐 상여금은 위 제수당에 포함되어 있지 아니하고 상여금에 관하여는 위 급여규정 제4장에 따로 그 규정이 되어 있는 한편 위 급여규정 제1조의 규정에 의하면, 피고 사무국 직원에 대한 급여의 내용으로 상여금을 본봉 및 수당과 구별하여 열거하고 있음을 알 수 있으므로 위 급여규정에 따라 퇴직금을 산정함에 있어서 상여금은 이를 그 계산의 기초로 삼을 수 없다 할 것이고, 위와 같이 피고의 사무국 급여규정이 상여금을 퇴직금산정의 기초에서 제외하고 있다 하더라도 그에 따라 산정한 원고의 퇴직금액은 원심판결 설시와 같은 누진적 지급율을 채택한 결과 근로기준법 제28조에서 보장한 하한선을 상회하므로 위 급여규정이 근로기준법에 위배하는 것으로도 보여지지 아니한다(1979.2.27. 선고 78다2372, 79다136 판결 참조).
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 급여규정에 따라 원고의 퇴직금액을 산정하면서 퇴직당시 원고의 월평균 임금이 금 516,510원인 사실에 관하여 당사자간에 다툼이 없다는 이유만으로 위 월평균 임금을 기준으로 퇴직금액을 계산하고 있는 바, 위 월평균 임금내에는 위에서 본 바와 같이 피고의 급여규정상 퇴직금산정의 기초에서 제외하고 있는 상여금까지 포함되어 있음이 원고의 주장자체에서 명백하고, 또 퇴직당시 원고의 월평균 임금의 액수에 관하여 다툼이 없다하여 그 점만으로 곧 원고의 퇴직금산정에 있어서 피고의 급여규정과는 달리 상여금을 포함한 월평균 임금을 그 계산의 기초로 할 것이라는 점까지 다툼이 없는 것으로는 볼 수 없으므로 원심의 위와 같은 판단은 당사자의 주장내용을 오해하였거나 피고의 급여규정중 퇴직금에 관한 규정의 해석을 잘못한 나머지 퇴직금액의 산정을 잘못한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 다른 상고이유에 대한 판단에 나아갈것 없이 원심판결을 파기하고,다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 김형기 윤관

상공회의소 사무국 급여규정이 상여금을 퇴직금산정의 기초에서 제외하고 있다고 하더라도 그에 따라 산정한 근로자의 퇴직금액이 누진적 지급율을 채택한 결과 근로기준법 제28조에서 보장한 하한선을 상회한다면 위 급여규정이 근로기준법에 위배한 것은 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 화진중기주식회사 소송대리인 변호사 김광년
【원심판결】 서울고등법원 1986.5.26 선고 85나3507 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분중 재산상손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제2점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원심판시와 같은 경위로 사고가 난 사실을 인정한 다음 피해차량 측에는 과실이 없고 망 소외 1이 피해차량에 정원외로 승차하였다하여 그 결론이 달라지는 것이 아니라는 이유로 피고의 과실상계 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진 또는 과실에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 제1점에 관하여,
위 망인이 근무하던 소외 해창토건주식회사가 이 사건 사고후 도산하여 해산되었다면 위 망인의 사망때문에 소외 회사가 도산되었다는등 특별한 사정이 없는한 위 망인이 소외 회사의 현장총무로 계속 근무하는 것을 전제로 하여 향후 일실수입을 산정할 수는 없다 할 것이고(당원 1981.6.23. 선고 81다115 판결 참조), 이러한 경우에는 위 망인의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질, 직업경력, 기능숙련 정도 및 유사직종이나 다른 직종에의 전업가능성과 확률, 그밖의 사회적, 경제적 조건과 경험칙에 비추어 장차 위 망인이 종사가능하다고 보여지는 직업과 그 소득을 조사 심리하여야 할 것이며, 이러한 향후의 예상소득에 관한 입증에 있어서 그 증명도는 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도 보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위안에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다고 보아야 할 것이다(당원1986.3.25. 선고 85다카538 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 망인이 이 사건 사고당시 소외 해창토건주식회사의 현장총무로 근무하면서 매월 금 530,000원의 급료를 수령한 사실을 인정한 다음 위 망인은 이 사건 사고가 없었더라면 이 사건 사고일로부터 55세가 될때까지 적어도 위 업무 또는 위 업무에 유사한 직종에 종사하여 매월 금 530,000원의 수입을 얻을 수 있었다고 판단하고 있다.
 그러나 원심에 제출된 을 제4호증의 1(사실조회반송봉투)의 기재와 원심증인 소외 2의 증언에 의하면 위 소외 회사는 이 사건 사고후 해산된 사실이 인정되므로 원심으로서는 소외 회사의 해산시기와 해산원인이 위 망인의 사망에 있지 아니하였는지등을 심리하고 그 해산이후의 위 망인의 예상소득에 관하여는 위에서 설시한 위 망인의 연령, 유사직종에의 전업가능성등 모든 사정에 비추어 위 망인이 장차 종사 가능하다고 보여지는 직업과 그 소득을 상당한 개연성이 있도록 조사심리하여야 할텐데 원심이 이 점을 좀더 심리해 봄이 없이 만연히 위 망인이 향후에도 소외 회사의 현장총무 또는 위 업무에 유사한 직종에 종사하여 매월 금 350,000원의 수입을 얻을 수 있다고 판단한 것은 일실수입에 관한 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙위배의 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결중 재산상손해에 관한 피고 패소부분은 다른 점에 관한 상고이유를 판단할 것도 없이 파기를 면치 못한다.
 3. 제3점에 관하여,
 원심판결중 위자료에 관한 피고 패소부분에 대하여는 피고가 원심에서도 이를 적극적으로 다투지 아니하였을 뿐만 아니라 그 액수에 관하여 항쟁함이 상당하다고도 인정되지 아니하므로 원심이 이에 대하여 제1심판결선고 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 지연손해금의 지급을 명한조처는 정당하고 거기에 지연손해금에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다(재산상손해에 관한 피고 패소부분은 앞서 본바와 같은 이유로 파기를 면치 못하므로 이 부분에 대한 논지는 판단을 생략한다).
 4. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 재산상손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하며, 상고기각 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식

가. 망인이 현장총무로 근무하던 회사가 사고후 도산하여 해산되었다면 위 망인의 사망때문에 회사가 도산되었다는등 특별한 사정이 없는 한 위 망인이 현장총무로 계속 근무하는 것을 전제로 하여 향후 일실수입을 산정할 수는 없고 위 망인의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질, 직업경력, 기능숙련정도 및 유사직종이나 다른 직종에의 전업가능성과 확률 그 밖의 사회적, 경제적 조건과 경험칙에 비추어 장차 위 망인이 종사가능하다고 보여지는 직업과 그 소득을 조사심리하여야 한다.
나. 향후의 예상소득에 관한 입증에 있어서 그 증명도는 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 안에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다.
국가보안법위반·간첩등·반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김숙현 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1986.10.8 선고 86노2183 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유중 법리오해의 주장에 대하여 판단한다.
 원심이 인용유지한 제1심판결의 판시 간첩행위의 범죄사실은 다음과 같다.
 피고인은 1979.5.12 부산에서 고향인 경남 의령군에 다녀오는 기회에 부산에서 의령까지 가는 도로는 고속도로로 되어 있어 옛날에는 걸어서 며칠이나 걸리던 것이 지금은 차편으로 2시간이면 충분히 갈수 있도록 도로시설이 잘되어 있다, 김해에서 의령까지 가는 곳의 농지는 옛날처럼 논밭이 꼬불꼬불하지않고 바둑판모양으로 네모지게 잘 정비되어 있다는 등의 국가기밀을 탐지 수집하고 피고인은 1979.6.초순 일자불상 14:00경 일본 교도시 소재 피고인의 집에서 대한민국에 갔다온 공소외 1로부터 ○○대학교수를 하는 공소외 2는 서울시내에 대지 200평이나 되는 고급주택에 살며 연간수입이 2,000만원으로 상류생활을 하고 있으며 토목관계에 관하여는 남조선에서 권위자로 알려져 있다. 공소외 3은 △△△△교수로 있었으나 공소외 2가 적극 추천하여 ○○대로 옮겼다고 한다. 서울근교의 육군사관학교가 있는 태능골프장은 군장성급 이상이나 사회고위직에 있는 사람들만이 이용할 수 있는 곳이라 한다, 서울시내는 평양시내와는 달리 도시계획이 잘 되어 있지 않은 상태에서 고층건물이 꽉 들어차 있고 인구가 너무 밀집되어 있어 6.25사변과 같은 전쟁이 발발하면 서울시민들은 교통이 쉽게 차단되어 피난도 못하고 꼼짝없이 죽게 되어 있을 정도로 도시구조가 군사전략상 취약점이 많이 있다, 서울 부산간 경부고속도로는 교통수단보다는 전쟁준비를 위해 군사전략상 건설된 도로이며 고속도로 중간지점인 수원, 오산등 지에 비상활주로가 건설되어 있다는 내용의 보고를 받아 국가기밀을 탐지 수집하였다는 것이다.
구 국가보안법(법률 제1151호) 제3조 제1호에 규정된 국가기밀이라 함은 순전한 의미에서의 국가기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지, 부지에 불구하고 국방정책상 위 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 우리나라의 이익으로 하는 모든 기밀사항을 포함한다고 할 것임은 원심이 설시한 바와 같으나, 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항이 정하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석되어야 한다는 것이 당원의 판례(1974.7.26. 선고 74도1477 판결; 1982.4.27. 선고 82도285 판결)이므로 피고인이 수집하였다는 위 정보가 가령 북괴에 알리지 아니함이 우리나라에 이익이 되는 기밀에 해당한다손치더라도 구 국가보안법 제3조 제1호가 규정한 고도의 국가기밀에 해당한다고는 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 위 제3조 제1호 위반으로 처단하였으니 동 법조가 규정한 국가기밀의 법리를 오해한위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동

구 국가보안법 1962.9.24.(법률 제1151호) 제3조 제1호에 규정된 국가기밀이라 함은 순전한 의미에서의 국가기밀에만 국한할 것이 아니고 정치 경제 사회 문화등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지·부지에 불구하고 국방정책상 위 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 우리나라의 이익으로 하는 모든 기밀사항을 포함하는 것이나 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항이 정하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 쌍방울 소송대리인 변리사 김명신 외 1인
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 백양 소송대리인 변리사 손해운
【원심심결】 특허청 1983.11.17. 자1981항고심판당121 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
원심은 등록상표“모시메리 MOSIMERI”는 형식상으로는 일응 “모시”와 “메리”라는 문자의 결합으로 구성된 조어로 보여지나 그 결합된 상태에서의 호칭이나 구성이 전혀 분리할 수 없을 정도로 융합된 것이라고는 보기 어렵고 나아가 비록 “메리”라는 문자가 메리야스제품에 관용된 것인지의 여부는 명백하지 않다 하더라도 섬유제품에서의 “메리”라는 문자는 우리의 상식상 소비자들에게 “메리야스”라고 하는 말의 약칭 이외에 또 다른 뜻이 있다고 인식될 가능성은 기대하기 어려우므로 본건 등록상표의 경우 “메리”라는 문자는 거의 존재가치가 없는 상태로 관찰되어져 식별력을 가진다고 볼 수 없으므로 본건 등록상표는 결국 상품의 품질표시만으로 구성된 것으로 볼 수밖에 없고 따라서 이러한 용어는 제품의 유통과정에서 누구에게나 사용할 수 있도록 개방되어야지 특정인에게 독점케 할 수 없는 것일 뿐만 아니라 본건 등록상표는 그 지정상품과의 관계에서 “모시”로 만든 각종 의류(피복류)또는 “모시”를 함유하는 각종 의류 등으로 해석되어져서 만약 모시를 함유하지 아니한 의류(피복류) 등에 본건 등록상표를 사용할 경우에는 일반수요자들이 “모시”가 함유된 의류(피복류)로 상품을 오인할 여지가 있다고 인정되고 논지가 지적하고 있는 일본의 예는 실정이 다른 우리 나라에 기계적으로 적용할 수도 없으므로 본건 등록상표는상표법 제8조 제1항 제3호 및같은 법 제9조 제1항 제11호의 규정에 위배되어 무효라고 판단하고 있는바, 기록을 검토하여 보니 원심의 위와 같은 판단조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 판단유탈 그리고상표법 제8조 제1항 제3호 및같은 법 제9조 제1항 제11호의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이병후 황선당

등록상표 '모시메리 MOSIMERI'가구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제3호,제9조 제1항 제11호 소정의 상품의품질표시만으로 구성되고 상품의 품질을 오인케 하는 상표에 해당하는지 여부(적극)

등록상표 “모시메리 MOSIMERI”는 형식상으로는 “모시” 와 “메리”라는 문자의 결합으로 구성된 조어로 보여지나 결합된 상태에서의 호칭이나 구성이 전혀 분리할 수 없을 정도로 융합된 것이라고 보기 어렵고 섬유제품에서의 “메리”라는 문자는 소비자들에게 “메리야스”라고 하는 말의 약칭 이외의 다른 뜻이 있다고 인식될 가능성은 기대하기 어려워 “메리”라는 문자는 거의 존재가치가 없는 상태로 관찰되어져 식별력을 가진다고 볼 수 없으므로 등록상표는 상품의 품질표시만으로 구성된 것으로 볼 수밖에 없고 또 지정상품과의 관계에서 “모시”로 만든 각종 의류(피복류) 또는 “모시”를 함유하는 각종 의류 등으로 해석되어져 모시를 함유하지 아니한 의류 등에 등록상표를 사용할 경우에는 일반수요자들이 “모시”가 함유된 의류(피복류)로 상품의 품질을 오인할 여지가 있다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【재심원고(원고)】 흥명공업주식회사의 수계인 정리회사 흥명공업주식회사 소송대리인 변호사 홍순표
【재심피고(피고)】 을지로세무서장
【재심대상판결】 대법원 1986. 5. 27. 선고 83누98 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심이유를 판단한다.
민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때라 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고, 그 판단이 있는 이상 상고인 주장을 배척한 근거에 대하여 개별적으로 일일이 설명하지 아니하였다거나 그 판단내용에 설령잘못이 있다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 볼 수 없다할 것인바, 재심원고가 재심대상판결이 판단유탈하였다는 재심사유인 정기예금 및 적금에서 발생하는 이자에 관하여 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 그 수익실현시기에 이르지 아니한 이자를 수익실현시기에 이른 것으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 점에 관하여 재심대상이 된판결에는 구 조세감면규제법(1978.3.25. 법률 제3096호) 제4조의8 제1항 제1호, 제2항 제3호및 1973.12.20. 법률 제2637호로써 신설된 같은법 제4조의7과 비교하여 보면 기계공업등 일정한 중요산업의 육성과 진흥을 위하여 당해 중요 산업으로부터 직접적으로 발생하는 소득에 대해서만 소득세 또는 법인세를 감면한다는 취지라고 볼 것이고 면세대상이 되는 소득의 범위에 관한 법규의 해석은 엄격히 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다고 법률해석을 한 다음 "원심이 콘테이너 제조판매업을 영위하는 원고회사의 1980년도 익금중 정기예금 및 적금이자 수입, 잡수입중 운송비수입, 각종 클레임에서 얻는 수입, 인정이자수익, 고정자산매각수입, 부가가치세잡수입을 원고 회사의콘테이너제조판매업으로부터 직접 발생하는 소득이 아니라고 본 조치를 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 정당하여 수긍되고"라고 판시하고 있어 그 판시내용 속에는 재심원고의 위 상고이유 제2점 즉 재심피고가 이 사건과세대상으로 삼았던 금 59,314,398원의 이자는 수익실현시기에 이른 것이 아니라는 주장을 배척하는 취지를 포함하고 있다고 할 것이다.
 그리고 일건기록에 비추어 보면, 미수이자는 이미 기한이 도래된 사실이 인정되므로 설령 논지와 같이 판단유탈이 있었다 하더라도 판결결과에는 영향이없다.
 그렇다면 재심원고의 이 사건 재심의 소는 어느 모로 보나 이유없으므로 이를 기각하고, 재심비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후

민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때라 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고 그 판단이 있는 이상 당사자의 주장을 배척한 근거에 대하여 개별적으로 일일이 설명하지 아니하였다거나 그 판단내용에 설령 잘못이 있다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 볼 수 없다.
지방세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박우재
【피고, 피상고인】 부산서구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】 대구고등법원 1986.3.7 선고 85구223 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 건물 3동은 모두 같은 구내에 건립되어 있고, 그 연건평이 118.6평이며 그 과세시가표준액이 금 48,184,203원인 사실 및 당초 소외인이 이 사건 건물을 소유하여 유치원 겸 피아노 과외교습장소로 사용하여 오다가 1983.7. 위 유치원을 폐쇄하여 그곳에 방과 부엌을 여러 개 넣어 임대하고, 이 사건 건물 2층에서 피아노 과외교습을 하던 중 1984.11.14 원고에게 이 사건 건물을 매도하고 나서 원고로부터 이 사건 건물 2층 중 30평을 임차하여 일상 주거생활과 피아노교습을 겸하고 있고, 나머지 부분은 9세대가 각 주거용으로 사용하고 있는 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법을 찾아볼 수 없다.
 2. 지방세법 제112조 제2항에 의하여,
고급주택으로서 중과세대상이 되는 같은법시행령 제84조의3 제2호(1) (1984.12.31. 개정 전의 것)에 정한 "1구의 건물의 연면적이 100평을 초과하는 것으로서 그 과세시가표준액이 15,000,000원을 초과하는 주거용 건물"이 주거용인가의 여부는 그 건물이 취득당시 전체로서 경제적 용법에 따라 하나의 주거용으로 제공된 것이냐의 여부에 의하여 합목적적으로 가려져야 할 것인바,(당원 1983.5.24. 선고 83누32 판결 참조), 위와 같은 기준에 비추어 볼 때 원심이 위에서 인정한 사실에 의하면 원고가 이 사건 건물을 취득할 당시 이 사건 건물이 위 시행령 제84조의3 제2호 (1)에 정한 주거용 건물에 해당한다고 보여지고, 이 사건 건물이 당초에 주거용이 아닌 유치원으로 사용되었고, 가옥대장상에 주거용이 아닌 건물로 등재되어 있다거나 원고가 이 사건 건물을 취득할 당시 그 일부가 피아노 과외교습용으로 사용되고 있었고, 그 건물구조가 여러 세대에게 임대하여 입주할 수 있도록 되어 있을 뿐만 아니라 실제로 9세대의 주거에 공용되고 있었다 하더라도 전체로서 경제적 용법에 따라 합목적적으로 따져 볼 때 이 사건 건물이 주거용 건물에 해당되지 않는다고 볼 수는 없으므로(당원 1984.3.27. 선고 83누568 판결 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 고급주택에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식

고급주택으로서 중과세대상이 되는 구지방세법시행령(1984.12.31. 대통령령 제11571호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제2호(1)에 정한 "1구의 건물의 연면적이 100평을 초과하는 것으로서 그 과세시가표준액이 15,000,000원을 초과하는 주거용 건물"이 주거용인가의 여부는 그 건물이 취득당시 전체로서 경제적 용법에 따라 하나의 주거용으로 제공된 것이냐의 여부에 의하여 합목적적으로 가려져야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.8.25 선고 86구320 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 상고기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유를 판단한다.
소득세법 제60조는 같은법 제23조 제4항과 제45조 제1항 제1호에 규정하는 기준시가의 결정을 대통령령이 정하는 바에 의하도록 위임하고 있고, 이에 근거한 같은법시행령 제115조는 제1항에서 토지, 건물에 관하여 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액을, 그 이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가 표준액을 기준시가로 결정한다고 규정하고 있으며 {제1호(가)목 및 (나)목 전단}, 제2항에서 배율방법이라 함은 양도취득 당시의 지방세법상의 과세시가표준액 {제1항 제1호 (나)목 단서의 경우에는 그 규정에 의하여 계산한 양도가액에 지역마다 그 지역에 있는 가격사정이 유사한 토지 및 건물의 매매실례가액을 기준으로 하여 국세청장이 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액에 의하여 평가하는 방법을 말한다고 규정하고 있는바, 위 배율방법을 적용하여 부동산양도차익을 계산하려면 그 부동산이 양도당시는 물론 취득당시에도 다같이 특정지역 내에 소재하고 이에 대한배율의 정함이 있어야 할 것이고, 이는 위 시행령 제115조 제3항의 규정이 신설되었다고 하여 그 해석을 달리 할 것은 아니며(당원 1987.1.20. 선고 86누576 판결 등 참조), 또는 위 시행령 제115조 제1항 제1호, 제2항의 취지를 종합하면 동 규정은 국세청장이 특정지역에 있는 부동산에 관하여 양도취득 당시의 과세시가표준액에 대응하는 배율만을 정하도록 위임하였을 뿐이고, 기준시가의 결정방법을 위임한 것이 아니라고 풀이된다(당원 1985.3.26. 선고 84누237 판결
등 참조).
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 이 사건 토지를 취득한 것은 1977.3.25이고 그 지역이 특정지역으로 고시된 것은 1978.2.15이며, 원고가 위 토지를 양도한 것은 1984.10.16이라는 것이어서 이 사건 토지가 그 취득당시에는 특정지역 내에 소재하지 않았음이 명백하고, 또 국세청장이 국세청 기준시가액표로서 1978.2.15 고시된 특정지역 내의 부동산취득가액을 계산하는 방법을 정함에 있어서 1977.1.1. 이후에 취득한 부동산에는 취득당시의 토지등급가격에소득세법시행령(1978.4.24. 대통령령 제8960호)제170조 제10항의 규정에 의하여 조사한 배수를 곱하여 계산한다고 규정하고 있다 하더라도 이는 위 시행령 제115조 제1항 제1호, 제2항에 위배되어 위법하다 할 것이어서 결국 그 배율방법이 정하여진 것도 아니라 할 것이므로 같은 취지에서 위 토지의 취득가액을 위 시행령 제115조 제1호(가)목의 배율방법에 따라 산출한 것은 위법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 다음 원고의 상고이유를 판단한다.
소득세법시행령 제115조 제3항은 제1항 제1호(가)의 규정에 의한 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것에 있어서는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 취득당시의 기준시가로 한다고 규정하고 있는바, 이는 양도자산이 취득당시에 특정지역에는 소재하였으나 다만 그 배율의 정함이 없었던 경우에 적용할 규정이라고 해석되고(전시 당원1987.1.20. 선고 86누576 판결 참조), 양도자산이 취득당시에 특정지역에 소재하지 아니하여 그 배율의 정함이 없었던 경우에는 위 배율방법 또는 환산방법에 의한 기준시가는 적용될 수 없고, 양도가액과 취득가액 모두 지방세법상의과세시가표준액에 의하여 산출하여야 할 것이다(당원 1986.3.11. 선고 85누948 판결 등 참조).
 이 사건 토지가 양도당시에는 특정지역 내에 소재하였으나 취득당시에는 특정지역 내에 소재하지 아니하였고 그 배율 또한 정하여지지 아니하였음이 앞서 본 바와 같은 이상 그 양도가액과 취득가액 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출하여야 할 것인데, 원심은 위 토지의 양도가액은 위 배율방법에 따라, 취득가액은 위 환산방법에 따라 각 산출하여야 한다고 판시하였으니 원심판결에는 기준시가의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 피고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호

가. 배율방법에 의하여 부동산양도차익을 산정하기 위한 요건
나. 특정지역에서 적용할 기준시가의 결정방법이 국세청장에게 위임되었는지 여부
다. 양도자산이 취득당시 특정지역에 소재하지 않아 그 배율의 정함이 없는 경우의 양도차익 산정방법

가. 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 가목 소정의 배율방법을 적용하여 부동산 양도차익을 계산하려면 그 부동산이 양도당시는 물론 취득당시에도 다같이 특정지역 내에 소재하고 이에 대한 배율의 정함이 있어야 하며, 이는 위 시행령 동조 제3항의 규정이 신설되었다고 하여 그 해석을 달리할 것은 아니다.
나. 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호, 제2항의 취지를 종합하면 동 규정은 국세청장이 특정지역에 있는 부동산에 관하여 양도취득 당시의 과세시가표준액에 대응하는 배율만을 정하도록 위임하였을 뿐이고, 기준시가의 결정방법을 위임한 것은 아니라고 풀이된다.
다. 소득세법시행령 제115조 제3항 규정은 양도자산이 취득당시에 특정지역에는 속하였으나 다만 그 배율의 정함이 없었던 경우에 적용할 규정이고 취득당시에 특정지역에 소재하지 아니하여 그 배율의 정함이 없었던 경우에는 위 배율방법 또는 환산방법에 의한 기준시가는 적용될 수 없고, 양도가액과 취득가액 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출하여야 한다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이근성 외 1인
【피고, 상고인】 피고 1 외 25인 피고들 소송대리인 변호사 한정수 외 1인
【원심판결】 대구고등법원 1985.5.30 선고 84나1217 판결
【주 문】
 원심판결중 임료상당 손해에 관한 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고들의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 대한 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고들 소송대리인 변호사 박두환의 상고이유 1점, 2점 및 피고들 소송대리인 변호사 한정수의 상고이유 1점에 대하여 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 이 사건 건물은 소외 1이 신축하여 피고들에게 임대 내지는 전대한 것인데 원고는 위 소외 1로부터 소유권이전등기를 경료받음에 있어서 피고들에 대한 위 소외 1의 임차보증금반환채무 또는 원임차인들의 전차보증금 반환채무를 중첩적으로 인수하였으므로 피고들의 이 사건 건물에 대한 명도의무는 원고의 임차보증금 또는 전차보증금반환채무와 동시이행의 관계에 있다는 취지로 항변하고 있음에 대하여 피고들이 이 사건 건물의 각 해당 점유부분을 전소유자인 소외 1로부터 임차하였거나 위 소외 1로부터 임차한 원임차인들로부터 전차한 사실은 인정되나, 피고들에 대한 위 소외 1의 임차보증금 반환채무 또는 원임차인들의 전차보증금 반환채무를 원고가 중첩적으로 인수하였다는 점은 이에 부합하는 듯한 1심 및 원심증인 소외 2, 1심 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언과 을 제10호증의 1,2의 각 기재는 믿을 수 없고, 그 밖의 을호증의 각 기재는 이점을 인정할 자료가 되지 못하며 달리 입증이 없다는 이유로 위 항변을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 판단유탈 내지는 채증법칙 위배 등의 잘못이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 2. 피고들 소송대리인 변호사 박두환의 상고이유 3점과 피고들 소송대리인 변호사 한정수의 상고이유 2점에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 이 사건 건물의 각 해당부분을 각 그 입주일부터 아무런 권원없이 점유하고 있음으로 인하여 그 소유자인 원고에게 각 그 입주일로부터 해당부분의 임료상당의 손해를 입게 하였다 할 것이므로 피고들은 각 그 입주일로부터 명도완료시까지 원고에게 해당 점유부분의 임료상당액인 월 10,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있다.
 그러나 피고들은 이 사건 건물에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기가 경료된 1983.9.27 이전에 각 그 해당부분에 입주하였고 그와 같이 입주한 것이 원고의 전소유자인 소외 1과 사이의 임대차계약 또는 소외 1로부터 임차한 원임차인들과 사이의 전대차계약에 기한 것임은 원심판결 자체에서 분명한 바, 그렇다면 원고가 이건 건물에 관하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 소유권을 취득할때 까지는 피고들의 위 각 점유가 권원이 없는 불법점유였다고 할 수 없을 뿐만 아니라 원고 또한 아직 취득하지도 아니한 소유권의 침해로 인하여 어떠한 손해를 입었던 것으로도 볼수 없다 할 것이므로 원심이 위와 같이 피고들에게 원고의 소유권취득일 이전인 각 그 입주일부터 명도완료시까지 임료상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 것은 부동산소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법을 저지름으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠고 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 피고들 소송대리인 변호사 박두환의 상고이유 4점에 대하여 판단한다.
 논지는 원심이 제1심 증인 소외 6과 소외 7의 각증언과 변론의 전취지만으로 이 사건 건물의 1세대당 임료상당액을 인정한 것은 채증법칙에 위배하였다고 함에 있으나 자유심증주의하에서 증거의 가치 판단은 논리와 경험칙에 반하지 아니하는 한 사실심 법원의 전권에 속하는 사항이고 부동산의 임료상당액을 전문 감정인이 아닌 일반인의 증언에 의하여 인정하였다 하여 반드시 부당한 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 4. 피고들 소송대리인 변호사 박두환의 상고이유 5점에 대하여 판단한다.
 피고들 소송대리인은 이 사건 1심의 1차변론기일에 진술한 1983.6.7자 답변서에서 피고 15가 이사건 건물중 그 해당부분을 점유하고 있는 사실을 자백하였음이 분명하므로 그 자백사실이 없었음을 전제로 한 논지는 이유없다.
 5. 그러므로 원심판결중 임료상당 손해에 관한 피고들의 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하며, 피고들의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분에 대한 상고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 김형기 윤관

자유심증주의하에서 증거의 가치판단은 논리와 경험칙에 반하지 아니하는 한 사실심 법원의 전권에 속하는 사항이므로 부동산의 임료상당액을 전문감정인이 아닌 일반인의 증언에 의하여 인정하였다 하여 반드시 부당한 것이라고는 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 노무현, 문재인
【피고, 피상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1986.8.27 선고 85구378 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 확정한 바에 의하면, 원고가 1973.7.12.에 취득한 부산 북구 (주소 생략) 대 96평 3홉을 1982.12.17 소외 부영건설주식회사에게 양도하고 그 양도가액을 금 24,075,000원, 취득가액을 금 3,008,321원으로 과세표준확정신고를 하였던바, 피고는 원고가 위 신고를 실지거래가액과 다르게 신고하였다 하여 구 소득세법(1982.12.21. 법 제3576호로 개정되기 이전의 것)제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령 제170조 제1항, 제3항제1호에 의하여 이 사건 토지의 양도차익을 기준시가인 같은법 제60조, 같은법시행령제115조 제1항제1호 (나)목 소정의 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출한 다음 이를 기초로 하여 양도소득세로 금 3,292,517원을 산출한 후 구 조세감면규제법(1982.12.21. 법 제3575호로 개정되기 이전의 것) 제63조 제1항에 의하여 그 양도소득세의 50/100을 면제하여 1985.2.15 원고에게 이 사건 양도소득세를 부과고 지하였다는 것이고, 이에 대하여 원심판결은 그 거시증거에 의하여 원고는 1982.7.2 위 부영건설에게 이 사건 토지를 매도하기로 하는 매매계약을 체결함에 있어서 그 대금의 지급방법 및 시기에 관하여는 계약금과 중도금을 지급함이 없이 대금전액을 이 사건 토지상에 건립할 연립주택의 준공검사일에 지급받기로 약정한 사실, 위 부영건설은 1982.12.17 연립주택을 건립하여 준공검사를 마쳤으나(그때까지 대금전액을 지급하지 못하다가) 그 후 1983.8.11까지 대금전액을 지급하고 원고로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 사실을 각 인정한 다음, 원고 소송대리인의 이 사건 토지대금을 위 약정기일에 지급받지 못하고 1983.8.11에야 지급받았으므로 위토지의 양도시기는 1983.8.11이며 따라서 위 양도당시의 조세감면규제법(1982.12.21. 법 제3575호) 제62조 제1항에 의하여 그 양도소득세가 전액면제되어야 한다는 주장에 대하여, 소득세법 제27조에 의하면 자산의 양도 또는 취득시기는 당해계약을 체결하고 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날, 또는 영수할 날로 한다(위 제1항의 영수한 날 또는 영수할 날은 양도계약서등에 정하여진 날로 한다)고규정하고 있어 이 사건에 있어서의 자산의 양도시기는 실지대금을 영수한 날이 아닌 계약서상 위 대금을 영수할 날인 1982.12.17로 의제된다 할 것이므로 피고가 위 양도 당시의 조세감면규제법 제63조를 적용하여 양도소득세 50/100만을 면제한 이 사건 과세처분은 적법하다고 판시하였다.
구 소득세법 제27조의 양도 또는 취득시기에 관한 규정은 자산의 양도차익을 산정함에 있어서 계약금이외의 대가의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날을 그 자산의 양도 또는 취득시기로 의제한다는 규정에 불과하고 그것이 양도소득세 또는 특별부가세의 감면혜택을 규정하고 있는 위 조세감면규제법 제62조제1항의 적용여부 판단의 기준이 되는 양도의 시기에도 바로 적용된다는 근거가 될 수 없음은 소론과 같으나 그러나 이 사건에 있어 사실관계가 원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 토지를 매도하면서 그 대금은 매수인인 소외회사가 그 지상에 연립주택을 건립하여 준공검사를 받는 날까지 전액을 받기로 하고 그 사용을 승낙하여 이에 위 소외회사가 그 토지위에 연립주택을 건립하여 1982.12.17에 그 준공검사까지 받았다면 이 사건에 있어 그 양도시기는 그 매매대금을 지급받기로 한 준공검사일인 1982.12.17로 봄이 상당하고 그 후의 사정에 의하여 매매대금의 현실적인 지급이 늦어졌다 하여도 그것만으로는 그 양도시기를 대금전액의 지급일로 볼 수 없다할 것이다. 원심도 이 사건양도시기를 1982.12.17로 판단한 것은 위와 같은 취지에 입각한 것으로 못 볼 바 아니므로 이는 결국 정당하다 할 것이고, 이와 반대의 견해를 주장하는 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호

매도인이 토지를 매도하면서 그 대금은 매수인이 그 지상에 연립주택을 건립하여 준공검사를 받는날까지 전액을 받기로 하고 그 사용을 승낙하여 매수인이 그 토지위에 연립주택을 건립하여 그 준공검사까지 받았다면, 위 토지의 양도시기는 그 매매대금을 지급받기로 한 준공검사일로 봄이 상당하고, 그 후의 사정으로 인하여 매매대금의 현실적인 지급이 늦어졌다 하여도 그것만으로는 그 양도시기를 대금전액의 지급일로 볼수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.9.22 선고 86구292 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 원고들의 피상속인인 소외 1이 1983.12.21. 서울 강동구 (주소 생략) 소재 ○○아파트 10동 803호를 당첨받아 그 명의로 분양계약을 하였다가 그 분양권을 소외 2에게 양도하여 1984.1.25 그 계약자명의를 위 소외 2로 변경시킨 다음 동년 2.13 피고에게 위 양도로 인하여 금 500,000원의 차익을 얻었다고 신고하면서 이에 따른 양도소득세 금 100,000원과 방위세 금 10,000원을 자진 납부하였던바, 피고는 위 양도차익이 금 500,000원이라는 원고들의 주장을 부인하고 인근 복덕방에서 확인한 매매실례가액과 전산정보지에 의한 매물가액을 근거로 하여 금 7,000,000원을 양도가액으로 보고 여기에 필요경비와 세율 등을 적용하여 이 사건 양도소득세 및 방위세의 부과처분을 하였다는 것이다.
 이에 대하여 원심은 그 거시증거에 의하여 원고들의 피상속인인 소외 1이 분양계약을 하기 전날인 1983.12.20 뇌졸중으로 쓰러져 병원에 입원하여야 할 상황이어서 입원비 마련을 위하여 같은 날 그를 대리한 소외 3이 위 소외 2에게 위 아파트 당첨인으로서의 지위를 금 500,000원에 매도하였고, 다만 분양계약은 위 소외 1의 처인 원고 1이 위 소외 1의 이름으로 체결하였다가(국민주택채권매입 등 비용은 위 소외 2가 부담하였다) 위에서 본 바와 같이 1984.1.25 분양계약자 명의를 위 소외 2로 변경시켜 주고 동년 2.13 관계서류를 첨부하여 자산양도차액예정신고를 한 사실을 확정한 다음 이 사건에 있어서는 양도자인 위 소외 1이 자산양도차익예정신고시 제출한 증빙서류에 의하여 그 양도차액을 확인할 수 있으므로 그 양도차익은 실지거래가액에 따라 산정된 금 500,000원이라 할 것이고 따라서 실지거래가액이 아님은 물론기준시가라고도 할 수 없는 인근 복덕방에서 확인한 매매실례가액과 전산정보지에 의한 매물가액에 의하여 산출한 양도차익을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 이를 취소하고 있는바, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 실질과세 원칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호

인근 복덕방에서 확인한 매매실례가액과 전산정보지에 의한 매물가액은 실지거래가액이 아님은 물론 기준시가라고도 할 수 없어 이에 의하여 산출한 양도차익을 전제로 한 양도소득세 부과처분은 위법하다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 사회복지법인 갱생원 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 피상고인 겸 사고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984. 12. 20. 선고 83구945 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고와 피고의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록을 검토하여 보면, 이 사건 토지가 법인세법 제59조의3 제1항 제13호 소정의 비과세소득인 사회복지법인인 원고가 사회복지시설에 직접사용하는 토지를 양도함으로써 발생하는 소득에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하고 원고에게 법인세 및 방위세를 산정한 원심조치는 수긍이 가고, 거기에는 소론과 같은 채증법칙에 위배한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
이 사건 과세요건 성립당시 시행되던 법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호) 제59조의 2 제3항에 의하면 특별부가세의 과세표준인 양도차익은 양도가액에서 취득가액과 대통령령이 정하는 비용을 공제한 금액으로 하되 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 결정한 양도당시의 기준시가에 의한 금액과 취득당시의 기준시가에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 한다고 규정되어 있는 바, 위 규정의 취의는 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라 두 가액중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 위 규정에 따라 위 두 가액을 모두 기준시가에 의한 금액으로 양도차익을 산정하여야 한다고 볼 것이고, 이와 달리 불분명한 쪽의 가액은 기준시가에 따라 산정하고 다른 쪽의 가액은 실지거래가액에 따라 산정함은 형평상허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1983.4.26. 선고 82누557 판결 및 1983.12.13. 선고 81누200 판결 참조). 따라서 같은취지로 판단하여 이 사건 토지의 양도가액과 취득가액 모두를 기준시가에 의하여 산정한 원심조치는 정당할 뿐만 아니라 또한 기록에 의하면, 원심이 이 사건 토지의 취득당시의 가액이 불분명하다 하여 이 사건 토지 양도당시 시행중인 법인세법시행령부칙(1978.12.30. 개정후의 시행령) 제7조에 의하여 그 취득가액을 1968.1.1현재의 기준시가에 따라 산정한 것은 수긍이 가고달리 원심판결에 논지와 같은 법리오해 및 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 다음 피고 소송수행자의 상고이유 제2점을 판단한다.
 위 상고이유 요지는 이 사건 토지가 소재한 지역은 1978.2.15부터 1981.6.29까지 국세청장이 정하는 특정지역에 해당되므로 이 사건 토지의 양도가액은 소득세법시행령 제115조 제1항의 규정에 의하여 배율방법에 의하여 평가한 가액으로 산정하여야 할 것인즉, 원심이 이 점을 심리하면 원고가 부담할 세액은 피고의 당초 처분보다 더 크다는 것이므로 살피건데, 행정소송법 제9조(1963.5.2. 법률 제1339호), 현행 행정소송법 제26조도 같은 규정을 두고 있다)에 의하면 "법원은 필요한 경우에 직권으로써 증거조사를 할 수 있고 또 당사자가 주장하지 않는 사실에 관하여도 판단할 수 있다"고 규정하여 직권탐지주의를 채용하고 있으나 이는 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장도 하지 않은 사실을 판단할 수 있다는 뜻이 아니라 원고의 청구범위를 유지하면서 공익상 필요한 경우에는 그 범위내에서 청구 이외의 사실, 즉 일건 기록에 나타난 사실에 관하여서만 직권으로 조사를 하고 그를 기초로 하여 판단할 수있다는 뜻으로 풀이하여야 할 것이다.
 이 사건 기록을 검토하여 보면, 위 상고이유는 피고가 원심에서는 주장한바 없는 새로운 주장임이 명백하고 또 기록상 이 사건 토지가 소재한 지역을 특정지역으로 고시되었음을 확정할 수 있는 자료가 현출되어 있지도 아니하므로 원심이 이 점에 관하여 심리를 하지 아니하였다 하여 원심판결에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후

가. 구 법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호로 개정된 것) 제59조의2 제3항 규정의 취의는 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라 두 가액중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 위 규정에 따라 위 두가액을 모두 기준시가에 의한 금액으로 양도차익을 산정하여야 한다고 볼 것이고 이와 달리 불분명한 쪽의 가액은 기준시가에 따라 산정하고 다른 쪽의 가액은 실지거래가액에 따라 산정함은 형평상 허용되지 않는다고 보아야 한다.
나. 구 행정소송법(1984.12.15. 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제9조 소정의 직권탐지주의란 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장도 하지 않은 사실을 판단할 수 있다는 뜻이 아니라 원고의 청구범위를 유지하면서 공익상 필요한 경우에는 그 범위내에서 청구이외의 사실 즉 일건기록에 나타난 사실에 관하여서만 직권으로 조사를 하고 그를 기초로 하여 판단할 수 있다는 뜻으로 풀이하여야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.02.10 / 시행일:

【출원인, 상고인】 제일제당주식회사 소송대리인 변리사 임석재
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1986.1.31. 자 1985년항고심판절 제335호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은 본원 서어비스표는 영문자와 독음을 "EUGENE TECH 유진 텍"과 같이 횡서병기하여서 된 것으로서 서어비스업 구분 제112류 제약연구개발, 식품연구개발등 6개업을 지정업으로 하여 등록출원하였으나 본원 서어비스표중 영문자 "EUGENE"은 "우생학적인, 우수한 성질을 이어받은"등의 뜻이 있는 영문자 "eugenic"으로 또 영문자 "TECH"은 "공예, 공업, 기술"등의 뜻이 있는 영문자 "technic"이나, 또는 "공업의, 전문의, 기술의"뜻이 있는 영문자 "technical"로 인식함이 일반 거래사회의 경험칙이라 할것이고, 더구나 영문자 "technic" 또는 "technical"은 공업계나 전문기술분야에서 기술등을 지칭하는 용어로서 텍, 테크(TECH)로 흔히 약칭되고 있는 것이 오늘날의 일반 거래사회의 실정인 점과 본원 서어비스표를 그 지정업과 관련시켜 볼 때 본원 서어비스표는 전체적으로 일반 수요자나 거래자에게 "우생학적인 제약의 연구개발기술, 우생학적인 식품의 연구개발기술"등으로 인식된다 함을 부인할 수 없다고 할 것이어서 그 지정업의 성질을 직접적으로 표시하는 표장만으로 된 서어비스표에 해당되므로 상표법 제8조 제1항 제3호에 의하여 등록될 수 없다는 취지로 판시하였다.
어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능, 용도, 형상등을 나타내는가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계, 그리고 거래사회의 실정등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바(당원 1980.11.25. 선고 80후98 판결 ; 1985.9.10. 선고 84후36 판결 등 참조), 이런 입장에서 원심심결을기록에 비추어 검토하여 보니 원심심결의 위 사실인정과 이에 이르게 된 판단은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 사실오인, 이유불비 아니면 경험칙을 위반한 위법이 있거나 직권심리에 관한 법리오해, 상표법 제2조 제5항에 의하여 서어비스표에 준용되는 동법 제8조 제1항 제3호에 관한 법리오해 내지 판단을 유탈한 위법이 없으며, 소론이 제시하는 당원의 판례들은 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 모두 그 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후

가. 서어비스업 구분 제112류 제약연구개발, 식품연구개발 등 6개업을 지정업으로 하는 "EUGENE TECH 유진텍"이라는 본원 서어비스표 중 영문자 "EUGENE"은 "우생학적인 우수한 성질을 이어받은" 등의 뜻이 있는 영문자 "eugenic"으로 또 영문자 "TECH"은 공예, 공업, 기술' 등의 뜻이 있는 영문자 "technic"이나 또는 "공업의, 전문의, 기술의" 뜻이 있는 영문자 "technical"로 인식함이 일반거래사회의 경험칙이라 할 것이고 더구나 영문자 "technic" 또는 "technical"은 공업계나 전문기술분야에서 기술등을 지칭하는 용어로서 텍, 테크(TECH)로 흔히 약칭되고 있는 것이 오늘날의 일반거래사회의 실정인 점과 본원서어비스표를 그 지정업과 관련시켜 볼 때 본원서어비스표는 전체적으로 일반수요자나 거래자에게 "우생학적인 제약의 연구기술개발, 우생학적인 식품의 연구개발기술" 등으로 인식된다 함을 부인할 수 없다고 할 것이어서 그 지정업의 성질을 직접적으로 표시하는 표장만으로 된 서어비스표에 해당되므로 상표법 제8조 제1항 제3호에 의하여 등록될 수 없다.
나. 어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능, 용도, 형상 등을 나타내는가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 그리고 거래사회의 실정등을 감안하여 객관적으로 판단해야 한다.