구상금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.01.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 근로복지공단
【피고, 항소인】 피고 
【제1심판결】 서울남부지방법원 2013. 3. 22. 선고 2011가합22512 판결 
【변론종결】2013. 11. 22.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 
 2. 원고의 피고에 대한 이 사건 청구를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 127,888,120원 및 이에 대하여 2012. 11. 28.부터 이 사건 소장 부본 최종 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 당사자의 관계 
 원고는 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라고 한다)에 따라 고용노동부장관으로부터 산업재해보상보험 사업을 위탁받은 법인이다. 피고는 (차량번호 생략) 1톤 화물차(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)의 소유자이고, 제1심공동피고는 피고와 사이에 이 사건 차량에 관한 자동차종합보험계약을 체결한 보험자이다.
 나. 이 사건 사고의 발생 
 (1) 산재보험법상 산업재해보상보험의 보험가입자인 소외 1 회사는 육군보병 제○사단 관할 비무장지대에 위치한 △△△GP의 개보수 공사를 도급받았다. 소외 1 회사는 다시 2009. 8. 14. 위 개보수공사 중 철재창틀공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다) 부분을 피고에게 하도급하였고, 피고는 이 사건 공사를 수행하기 위하여 소외 2를 고용하였다. 
 (2) 피고는 2009. 11. 5. 07:40경 소외 2를 이 사건 차량에 태워 위 공사현장으로 출근하던 중 파주시 군내면에 있는 남북출입국사무소 앞 삼거리를 문산 쪽에서 개성공단 쪽으로 진행하다가 앞에서 정차 중인 15톤 화물차의 뒷부분을 추돌하였는데(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 당시 피고는 혈중알콜농도 0.098% 상태였다.
 (3) 이 사건 사고로 인해 소외 2는 좌측 대퇴골 관절 내 개방성 분쇄골절, 좌측 대퇴 및 슬부 구획증후근, 좌측 좌골신경 손상 등의 상해를 입었다.
 다. 산업재해보상보험금의 지급 
 원고는 이 사건 사고로 인한 소외 2의 상해를 업무상 재해로 인정하고, 소외 2에게 산재보험법에 따른 보험급여를 지급하였는데, 원고가 2012. 11. 27.까지 소외 2에게 지급한 보험급여의 내역 및 그 액수는 아래 표 기재와 같다.
 요양급여휴업급여장해급여합계 94,936,540원60,699,950원82,643,610원238,280,100원 
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 5, 10, 11호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장 
 가. 원고 
 자동차손해배상 보장법상 이 사건 차량의 운행자인 피고는 그 법 제3조에 따라 소외 2에게 이 사건 사고로 인한 손해를 배상할 의무가 있고, 소외 2에게 재해보상급여를 한 원고는 산재보험법 제87조 제1항에 따라 그 급여액의 한도 내에서 소외 2가 피고에 대하여 갖는 위 손해배상청구권을 대위하여 행사할 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 청구취지 금액을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고 
 피고는 산재보험법 제87조 제1항에서 정한 ‘제3자’에 해당하지 않으므로, 원고에 대하여 동 조항에 따른 구상의무를 부담하지 않는다. 
 즉 위 조항에서 정한 ‘제3자’는 보험자, 보험가입자(사업주) 및 해당 수급권자를 제외한 자로서, 보험가입자인 사업주와 함께 직·간접적으로 재해근로자와 산업재해보상보험관계가 없는 자를 의미하는바, 피고는 소외 2를 고용한 ‘사업주’이므로 위 조항에서 정한 제3자에 해당하지 않는다. 
 가사 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」(이하 ‘보험료징수법’이라고 한다) 제9조 제1항 본문에 따라 하수급인인 피고가 아니라 원수급인인 소외 1 회사를 사업주로 본다 하더라도, 피고는 건설산업기본법상 건설업자에 해당하지 않아 보험료징수법 제9조 제1항 단서에 따라 예외적으로 사업주가 될 수 있는 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, 피고가 업무상 재해를 입은 경우 ‘재해근로자’의 지위에서 사업주인 소외 1 회사가 가입한 산업재해보상보험에 따른 보험급여를 지급받을 수 있는 산업재해보상보험관계에 있으므로 어느 모로 보더라도 원고는 산재보험법 제87조 제1항에서 정한 제3자에 해당하지 않는다.
 3. 피고가 산재보험법상 구상대상인 제3자에 해당하는지 여부 
 가. 관련 규정 
 [산재보험법] 제6조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 제7조(보험 관계의 성립·소멸) 이 법에 따른 보험 관계의 성립과 소멸에 대하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. 제87조(제3자에 대한 구상권) ① 공단은 제3자의 행위에 따른 재해로 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다. 다만, 보험가입자인 2 이상의 사업주가 같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하다가 그 중 사업주를 달리하는 근로자의 행위로 재해가 발생하면 그러하지 아니하다. 제89조(수급권의 대위) 보험가입자(보험료징수법 제2조제5호에 따른 하수급인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 소속 근로자의 업무상의 재해에 관하여 이 법에 따른 보험급여의 지급 사유와 동일한 사유로 민법이나 그 밖의 법령에 따라 보험급여에 상당하는 금품을 수급권자에게 미리 지급한 경우로서 그 금품이 보험급여에 대체하여 지급한 것으로 인정되는 경우에 보험가입자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 수급권자의 보험급여를 받을 권리를 대위한다. ? [보험료징수법] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 4. "원수급인"이란 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 최초로 사업을 도급받아 행하는 자를 말한다. 다만, 발주자가 사업의 전부 또는 일부를 직접 하는 경우에는 발주자가 직접 하는 부분(발주자가 직접 하다가 사업의 진행경과에 따라 도급하는 경우에는 발주자가 직접 하는 것으로 본다)에 대하여 발주자를 원수급인으로 본다. 5. "하수급인"이란 원수급인으로부터 그 사업의 전부 또는 일부를 도급받아 하는 자와 그 자로부터 그 사업의 전부 또는 일부를 도급받아 하는 자를 말한다. 제5조(보험가입자) ③ 산재보험법을 적용받는 사업의 사업주는 당연히 산재보험법에 따른 산업재해보상보험(이하 "산재보험"이라 한다)의 보험가입자가 된다. ④ 산재보험법 제6조 단서에 따라 같은 법을 적용하지 아니하는 사업의 사업주는 공단의 승인을 받아 산재보험에 가입할 수 있다. 제7조(보험관계의 성립일) 보험관계는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날에 성립한다. 2. 제5조 제3항에 따라 사업주가 산재보험의 당연가입자가 되는 사업의 경우에는 그 사업이 시작된 날(산재보험법 제6조 단서에 따른 사업이 제5조 제3항에 따라 사업주가 산재보험의 당연가입자가 되는 사업에 해당하게 된 경우에는 그 해당하게 된 날) 3. 제5조 제2항 또는 제4항에 따라 보험에 가입한 사업의 경우에는 공단이 그 사업의 사업주로부터 보험가입승인신청서를 접수한 날의 다음 날 5. 제9조 제1항 단서 및 제2항에 따라 보험에 가입한 하수급인의 경우에는 그 하도급공사의 착공일 제8조(사업의 일괄적용) ① 제5조 제1항 또는 같은 조 제3항에 따른 보험의 당연가입자인 사업주가 하는 각각의 사업이 다음 각 호의 요건에 해당하는 경우에는 이 법을 적용할 때 그 사업의 전부를 하나의 사업으로 본다. 1. 사업주가 동일인일 것 2. 각각의 사업은 기간이 정하여져 있을 것 3. 사업의 종류 등이 대통령령으로 정하는 요건에 해당할 것 제9조(도급사업의 일괄적용) ① 건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 공단의 승인을 받은 경우에는 하수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다. 제26조(산재보험가입자로부터의 보험급여액 징수 등) ① 공단은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재해에 대하여 산재보험급여를 지급하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 급여에 해당하는 금액의 전부 또는 일부를 사업주로부터 징수할 수 있다. 1. 사업주가 제11조에 따른 보험관계 성립신고를 게을리한 기간 중에 발생한 재해 2. 사업주가 산재보험료의 납부를 게을리한 기간 중에 발생한 재해 ② 공단은 제1항에 따라 산재보험급여액의 전부 또는 일부를 징수하기로 결정하였으면 지체 없이 그 사실을 사업주에게 알려야 한다. ? [보험료징수법 시행령] 제6조(사업의 일괄적용의 요건) ① 법 제8조 제1항 제3호에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 하는 사업을 말한다. 1. 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자 제7조(도급사업의 일괄적용) ① 법 제9조 제1항 본문에서 "건설업 등 대통령령으로 정하는 사업"이란 건설업을 말한다. ② 법 제9조 제1항 단서에 따라 하수급인이 사업주로 인정받는 것은 하수급인이 제6조 제1항에 따른 사업의 사업주인 경우로 한정한다. ③ 법 제9조 제1항 단서에 따라 하수급인을 사업주로 인정받으려는 경우 원수급인은 하수급인과 보험료 납부의 인계·인수에 관한 서면계약을 체결하고 하도급공사의 착공일부터 30일 이내에 하수급인의 사업주 인정 승인을 공단에 신청하여야 한다. ? [건설산업기본법] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 7. "건설업자"란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다. 
 나. 전제되는 법리 
 (1) 산재보험법의 규정에 따른 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 따른 근로자이어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(위 2006다60793 판결 참조).
 (2) 구 산재보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것) 제54조 제1항(현행 제87조 제1항)에서 공단의 구상권 행사의 상대방이 될 수 있는 제3자라 함은 보험자, 보험가입자(사업주) 및 해당 수급권자를 제외한 자 중, 보험가입자인 사업주와 함께 직·간접적으로 재해 근로자와 산업재해보상보험관계가 없는 자로서, 피해 근로자에 대하여 불법행위책임 내지 자동차손해배상보장법이나 민법 또는 국가배상법의 규정에 의하여 손해배상책임을 지는 자를 말하고(대법원 2008. 4. 10. 선고 2006다32910 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다33691 판결, 대법원 1988. 3. 8. 선고 85다카2285 판결 등 참조), 여기서 제3자는 피해 근로자와의 사이에 산업재해보상보험관계가 없는 자로서 피해 근로자에 대하여 불법행위 등으로 인한 손해배상책임을 지는 자를 지칭하는 것으로서, 이 경우 피해 근로자와 산업재해보상보험 가입자 사이에 산업재해보상보험관계의 성립이 있다고 할 수 있으려면 피해자가 보험가입자의 근로자에 해당되어야 한다(대법원 1986. 4. 8. 선고 85다카2429 판결 참조). 
 그리고 문언상 피해 근로자의 사업주가 반드시 제3자에서 배제되는 것은 아니지만, 근로복지공단이 사업주에게 구상권을 행사하게 되는 경우 산재보험가입의 의미를 상실시키게 되므로 사업주는 제3자의 범위에서 제외된다고 볼 수 있으나, 다만 피해 근로자와 관계에서 산재보험에 가입한 사업주라도 가해 근로자에 대한 관계에서 산재보험의 가입자가 아닌 사업주는 제3자에 포함된다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결 참조).
 한편, 동료 근로자에 의한 가해행위로 인하여 다른 근로자가 재해를 입어 그 재해가 업무상 재해로 인정되는 경우에 그러한 가해행위는 마치 사업장 내 기계기구 등의 위험과 같이 사업장이 갖는 하나의 위험이라고 볼 수 있으므로, 그 위험이 현실화하여 발생한 업무상 재해에 대하여는 근로복지공단이 궁극적인 보상책임을 져야 한다고 보는 것이 산업재해보상보험의 사회보험적 내지 책임보험적 성격에 부합한다. 이에 더하여 사업주를 달리하는 경우에도 하나의 사업장에서 어떤 사업주의 근로자가 다른 사업주의 근로자에게 재해를 가하여 근로복지공단이 재해 근로자에게 보험급여를 한 경우, 근로복지공단은 구 산재보험법 제54조 제1항 단서에 의하여 가해 근로자 또는 그 사용자인 사업주에게 구상할 수 없다는 것까지 고려하면(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다29225 판결 참조), 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료 근로자의 행위로 인하여 업무상의 재해를 입은 경우에 그 동료 근로자는 보험가입자인 사업주와 함께 직·간접적으로 재해 근로자와 산업재해보상보험관계를 가지는 사람으로서 구 산재보험법 제54조 제1항에 규정된 ‘제3자’에서 제외된다고 봄이 타당하다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다12408 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다33691 판결 등 참조).
 다. 판 단 
 (1) 먼저, 피고를 산재보험법상 근로자로 볼 수 있는지 여부에 관하여 본다. 
 앞서 본 바와 같이 피고는 소외 1 회사로부터 이 사건 공사를 하도급 받았을 뿐이고, 달리 피고가 실질적으로 임금을 목적으로 소외 1 회사에 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고가 근로기준법상 근로자의 지위에 있다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (2) 다음으로 피고가 산재보험법 제87조 제1항에 규정된 ‘제3자’에서 제외된다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 본다. 
 앞서 본 법리에 의하면, 피고는 법률상 보험가입자인 소외 1 회사와 함께 피해 근로자인 소외 2와 직·간접적으로 산업재해보상보험관계(이하 ‘산재보험관계’라 한다)에 있는 자이거나 보험자의 구상권 행사 상대방인 제3자의 범위에서 제외된다고 볼 수 있는바, 그 이유는 아래와 같다.
 ○ 소외 2는 하수급인인 피고에 의하여 고용된 근로자로서 원수급인인 소외 1 회사와 사이에 직접적인 고용관계에 있지 아니하나, 보험료징수법 제9조 제1항 본문에 의하여 사용자인 피고가 아니라 소외 1 회사가 소외 2와의 관계에서 산재보험법상 보험가입자의 지위를 갖는 사업주가 된다.
 산재보험법에서 산재보험관계의 성립은 보험료징수법에 의하여 정해지는데(산재보험법 제4조), 일정한 경우 외에는 산재보험법을 적용받는 사업의 사업주는 당연히 산재보험법에 따른 보험가입자가 되므로(보험료징수법 제7조, 제5조 제3항), 하수급인 역시 산재보험법 및 보험료징수법에 따라 법률상 당연히 보험가입자가 됨이 원칙이다. 
 그런데 보험료징수법 제9조 제1항 본문에서는 여러 차례의 도급에 의하여 진행되는 사업의 경우 원수급인을 그 법이 적용되는 사업주로 본다고 규정하는바, 이는 보험자로 하여금 통상 재정적으로 영세한 처지의 하수급인에 비하여 보험료 납부 여력이 양호한 원수급인으로부터 보험료를 징수할 수 있는 근거를 마련하고, 그에 따라 징수한 보험료를 보험급여를 위한 재원에 충당함으로써 산재보험법을 적용받는 사업에 해당하는 한 법률상 당연히 성립하도록 되어 있는 산재보험관계 및 그 사업의 실효적인 시행 및 운영을 위한 보험재정의 건전성을 확보하여, 궁극적으로 영세한 하수급인에 고용된 근로자의 경우에도 그가 입은 업무상 재해를 신속·공정하게 보상하고자 한 취지에서 둔 것이라고 할 수 있다.
 위와 같은 보험료징수법 제9조 제1항 본문의 취지에 비추어 보면, 위 규정에 의하여 당연히 성립하게 되는 보험자, 보험가입자인 원수급인 및 수급자인 근로자 사이의 산재보험관계는 그 목적 달성을 위한 범위 내에서 제한적으로 해석·적용되어야 할 것인바, 위 제9조 제1항 단서 규정에서 정한 바에 따른 사업주가 되지 않는 이상 하수급인은 형식적인 법률상 보험가입자인 사업주가 아니라거나 산재보험관계 밖에 있다는 사정만으로는, 산재보험을 둘러싼 실질적인 법률관계에 관한 고려 없이 당초 산재보험법 제6조, 제7조, 보험료징수법 제5조 제3항, 제7조 제2호의 규정에 의하여 보험가입자인 사업주의 지위에 있었으나 위 제9조 제1항의 원수급인의 사업주 간주 규정에 의하여 (보험가입자인 사업주에서 제외됨으로써) 반사적으로 보험료 지급의무를 면하는 이익을 얻게 된 데에 불과한 하수급인의 산재보험관계의 존재를 획일적으로 부정하거나 손해배상청구권의 대위 행사 상대방인 제3자에 포함된다고 단정할 수 없다. 
 ○ 만약 원수급인과 사이에 도급관계에 있는 이상 그 근로자에 해당한다고 볼 수 없고, 또 보험료징수법 제9조 제1항의 규정상 보험가입자인 사업주로 볼 수도 없다는 이유로 하수급인을 구상권 행사 상대방인 제3자에 해당한다고 보게 되면, 하수급인이 고용한 근로자의 귀책사유로 업무상 재해가 발생하여 하수급인이 사용자책임을 지게 된 경우 또는 하수급인 본인이 직접 업무를 수행하던 중 그 귀책사유로 소속 근로자에게 업무상 재해가 발생하여 직접 손해배상책임을 지게 된 경우에 하수급인은 보험급여를 한 보험자의 구상에 응하여야 하고, 따라서 위 업무상 재해로 발생한 손해의 종국적인 부담자가 될 수밖에 없다. 
 그런데 앞서 본 바와 같이 보험료징수법 제9조 제1항 본문에 따라 여러 차례 도급이 이루어지는 경우에 하수급인은 원칙적으로 보험가입자인 사업주의 지위를 갖지 못하고, 보험가입자인 사업주가 되어 장래 사업장 내에서 발생하게 될 재해로 인한 책임부담의 위험에서 벗어나고자 하더라도 보험료징수법 제9조 제1항 단서에서 정한 요건을 갖추지 못하는 한 그 역시 불가능함에도, 위와 같이 업무상 재해에 대한 손해를 종국적으로 하수급인에게 부담시키는 것은, 합리적 근거 또는 적절한 대응책 마련 없이 사업장에 내재하는 위험 가운데 하수급인 본인에게 책임을 돌릴 수 있는 것만을 산재보험법의 보상대상에서 제외함으로써 그를 부당히 불리하게 취급하는 결과가 되고, 나아가 산재보험재정의 건전성 확보, 영세한 지위에 있는 하수급인의 보호 및 그 소속 피해 근로자의 업무상 재해에 대한 신속·공정한 보상 등을 목적으로 한 보험료징수법 제9조 제1항의 본래 취지에도 반한다고 할 것이다.
 ○ 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료 근로자의 행위로 업무상의 재해를 입은 경우에 위 동료 근로자는 보험가입자인 사업주와 함께 직·간접적으로 재해 근로자와 산재보험관계를 갖는 자로서 보험자의 구상권 행사 상대방인 ‘제3자’에서 제외된다는 것은 앞서 본 바와 같다.
 그런데 하수급인 소속 근로자들 사이 또는 하수급인 소속 근로자와 원수급인 소속 근로자 사이에서 발생한 불법행위로 일부 근로자(후자의 경우에는 원수급인 소속 근로자)가 업무상 재해를 입은 사안에서(위 근로자들 모두가 법률상 보험가입자인 사업주로 의제되는 원수급인과 직·간접적인 산재보험관계를 갖는다고 볼 수 있는 이상, 가해 근로자가 원수급인에 속하는지 아니면 하수급인에 속하는지에 따라 가해 근로자의 산재보험관계 존부 내지 구상 상대방으로서의 제3자 해당성에 관한 판단이 달라질 수는 없다), 만약 가해 근로자의 사용자인 하수급인의 경우는 재해 근로자와 사이에서 산재보험관계를 갖지 않는다거나 제3자에 해당한다고 보게 되면, 하수급인은 재해 근로자가 갖는 (동료 근로자의 불법행위에 대한 사용자책임에 기초하고 있는) 손해배상청구권의 대위 행사에 응한 다음 직접적인 불법행위자인 동료 근로자에 대하여 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서 그 배상액에 대하여 구상권을 행사할 것으로 예상할 수 있고, 하수급인이 산재보험관계 밖에 있다고 전제하는 이상 그 소속 동료 근로자에 대한 하수급인의 재구상권의 행사를 저지할 수 있는 합리적인 근거도 없는바, 위와 같은 보험자의 하수급인에 대한 구상과 하수급인의 소속 동료 근로자에 대한 재구상으로 인하여 사실상 가해자인 동료 근로자를 산재보험관계로부터 배제하거나 그를 재해 근로자가 갖는 손해배상청구권의 대위 행사 상대방인 제3자에 해당한다고 보는 것과 마찬가지의 결과가 초래될 뿐 아니라, 그와 같은 결과는 동료 근로자의 가해행위로 인하여 입은 피해 근로자의 업무상 재해의 성격에 비추어 볼 때 위 가해행위로 인하여 현실화한 위험의 궁극적인 보상책임은 산재보험의 보험자가 져야 한다는 산재보험의 사회보험적 내지 책임보험적 성격에 반하거나 이를 무의미하게 하는 것으로서 부당하다.
 결국 하수급인 소속 근로자의 불법행위로 인하여 그와 직·간접적으로 산재보험관계에 있는 근로자가 업무상 재해를 입은 경우에 보험자가 그 하수급인에 대하여 구상권을 행사하는 것은 부당하여 허용될 수 없다고 할 것인바, 그와 같이 하수급인이 소속 근로자의 불법행위에 기한 사용자책임을 지게 된 경우와 하수급인 본인이 직접 가해행위를 하여 불법행위책임을 지게 된 경우에 하수급인의 산재보험관계의 존부 또는 구상권 행사 상대방인 제3자 해당성 여부에 관한 판단에 있어서 두 경우를 달리 취급해야 할 합리적인 이유를 찾기 어렵다.
 ○ 산재보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것) 제89조는 보험가입자가 소속 근로자의 업무상의 재해에 관하여 위 법에 따른 보험급여의 지급사유와 동일한 사유로 민법이나 그 밖의 법령에 따라 보험급여에 상당하는 금품을 수급권자에게 미리 지급한 경우로서 그 금품이 보험급여에 대체하여 지급한 것으로 인정되는 경우에 보험가입자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 수급권자의 보험급여를 받을 권리를 대위한다고 규정하여, 사업장이 갖는 위험이 현실화하여 발생한 업무상 재해에 대하여는 보험자인 원고가 그 궁극적인 보상책임을 진다는 점을 명확히 하고 있는바, 위 규정에서 피해 근로자의 수급권을 대위할 수 있는 ‘보험가입자’에 보험료징수법 제2조 제5호에서 정하는 하수급인을 포함시키고 있는 것은 비록 법형식상 보험가입자인 사업주가 아닌 하수급인이라 하더라도 실질적으로는 재해 근로자와 사이에 산재보험관계가 있는 사업주로 볼 수 있거나 구상권 행사 상대방인 제3자에 해당하지 않음을 전제한 것으로 볼 수 있다. 
 4. 결 론 
 그렇다면, 위에서 본 것과 다른 전제에 선 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하고 있으므로 이를 취소하고, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조해현(재판장) 마은혁 김호춘