조합설립 무효 확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.07.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시 중랑구청장
【피고보조참가인】 면목3주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 우송 담당변호사 김윤권)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 8. 12. 선고 2009구합44515 판결
【변론종결】2011. 6. 21.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 [주위적 청구취지] : 피고가 2008. 9. 4. 피고보조참가인에 대하여 한 조합설립인가처분은 무효임을 확인한다.
 [예비적 청구취지] : 피고가 2008. 9. 4. 피고보조참가인에 대하여 한 조합설립인가처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 이 사건 소가 부적법하다는 제1심의 판단을 아래와 같이 보충하는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 보충판단 부분
 가. 원래도시 및 주거환경 정비법(이하 도시정비법이라 한다) 제16조에서 규정하고 있는 조합설립인가의 변경인가처분은 당초의 조합설립인가처분이 유효함을 전제로 하여 그 동일성을 유지하면서 이미 인가받은 사항의 일부를 수정, 취소하거나 새로운 사항을 추가하는 것 등을 상정한 것으로 보이는데, 이 경우 변경인가처분은 새로운 인가처분이 아니므로 별개의 독립된 설립인가처분으로서 평가될 수 없는 반면, 당초의 설립인가처분은 그 변경인가처분에 흡수되어 독립적 존재가치를 상실하는 것이 아니라 그대로 효력을 유지함은 물론, 설립인가처분이 가지는 설권적 효력도 당초의 인가처분에 의하여 발생한다고 할 것이고, 다만 변경인가처분에 의하여 변경된 내용이 당초의 인가처분의 내용에 포함되어 일체로서 하나의 설립인가처분을 구성한다고 할 것이다.
 그런데 당초의 조합설립인가처분에 대하여 동의서의 효력 또는 법정 동의율 부족의 문제가 제기되어 조합이 동의서의 내용을 보완하여 전체 토지등소유자를 대상으로 새로운 동의서를 추가로 징구하여 제출하면서 조합설립인가의 변경인가처분을 구함에 따라 행정청이 조합설립인가의 변경인가처분을 하였거나, 당초의 조합설립동의의 기초가 된 동의의 내용에 본질적인 변경이 있어서 기존 동의자를 포함하여 새로운 내용의 동의서를 징구하여 이를 기초로 변경인가처분이 있었다면, 비록 당초의 조합설립인가처분이 조합설립에 관한 동의율 요건을 충족하지 못한 것임이 밝혀져 그 효력이 없다고 하더라도, 행정청으로서는 형식상 존재하는 기존의 인가처분을 무시할 수 없어 변경인가처분의 형식을 취한 것에 불과하므로 그 변경인가처분은 실질적으로는 새로운 인가요건에 따라 이루어진 새로운 인가처분에 해당한 반면, 당초의 인가처분은 이러한 변경인가처분으로 대체되었다고 보아야 할 것이다.
 따라서 당초의 조합설립동의가 정족수 요건을 충족하지 못하였더라도 변경인가의 형식으로 새로운 인가처분이 있은 경우에 당초의 조합설립동의에 대한 하자를 다투는 것은 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것으로서 더 이상 이를 소구할 법률상 이익이 없다고 보아야 하는 것이나, 당초의 설립인가처분 이후 변경인가처분이 이루어지기 전까지 종전의 설립인가처분에 기하여 당해 조합이 유효하게 성립되었음을 전제로 하여 사업시행계획 인가처분 및 관리처분계획 인가처분을 받거나 정비구역 내 소유자, 임차인을 상대로 매도청구권 등을 행사하는 등 행정주체의 지위에서 토지등소유자나 관계인의 권리·의무에 영향을 미칠 정도로 공법상의 법률관계를 형성시키는 외관을 만든 경우에는 당초의 설립인가처분의 무효 확인을 구하는 것이 이미 그 외관이 형성된 법률관계를 둘러싼 분쟁을 일거에 근원적으로 해결할 수 있는 유효·적절한 수단이 되므로, 그 상대방으로서는 변경인가 형식의 새로운 인가처분이 이루어진 이후에도 여전히 종전의 설립인가처분의 효력을 다툴 소의 이익이 있다고 봄이 상당하다. 
 나. 살피건대, 기초사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1심 판결의 이유에서 적절하게 설시한 바와 같이 이 사건 변경인가처분은 이 사건 인가처분을 대체하여 참가인 조합에게 도시정비법상의 재건축사업을 시행할 수 있는 행정주체로서의 지위를 새롭게 부여한 것으로 봄이 상당하다.
 한편, 을 제14 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인 조합은 원고가 이 사건 소를 제기하여 이 사건 인가처분의 효력을 다투자 수차례에 걸쳐 주민설명회를 개최하는 한편 기존 동의자들을 포함한 토지등소유자들을 대상으로 이 사건 보완동의서를 징구한 사실, 참가인 조합은 이 사건 변경인가처분 이후인 2010. 5. 10. 조합설립에 동의하지 아니한 원고를 포함한 토지등소유자들을 상대로서울북부지방법원 2010가합3821호,2010가합3845호로 매도청구의 소를 제기하였는데, 그 소송에서 이 사건 변경인가처분 전인 2010. 1.경에 한 재건축조합 설립동의 여부에 대한 최고를 기초로 하여 매도청구권을 행사한다고 주장하는 한편 선택적으로 그 소장의 송달로써 재건축조합 설립동의 여부에 대한 최고를 한다면서 2월 이내에 회답이 없을 경우 매도청구권를 행사하겠다는 취지로 주장한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 참가인 조합은 이 사건 변경인가처분 이후에야 매도청구의 소를 제기하였을 뿐 아니라 그 소송에서도 변경인가 이전에 한 최고가 부적법할 것을 대비하여 상대방에게 조합설립동의를 할 수 있는 가능성을 부여하고 있으므로, 참가인 조합이 이 사건 인가처분과 이 사건 변경인가처분 사이에 행정주체의 지위에서 토지등소유자의 권리·의무에 영향을 미칠 정도로 공법상의 법률관계를 형성시키는 외관을 만들었다고 보기 어렵고, 달리 갑 제20 내지 22호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하므로, 원고에게 이 사건 인가처분의 무효 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다(그 외에 참가인 조합이 이 사건 변경인가처분 이전에 협력업체의 선정을 위한 입찰공고를 하고 계약을 체결하였다는 원고 주장의 사정은, 그 협력업체와 체결한 계약의 효력에 영향을 미칠 수 있을 뿐 토지등소유자의 권리·의무에 직접적인 변동을 가져오는 것이 아니므로, 그와 같은 사정만으로 원고에게 이 사건 인가처분의 효력을 다툴 법률상의 이익이 있다고 볼 수 없다).
3. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다.

판사 성백현(재판장) 윤정근 김동국