요양승인취소결정및부당이득징수결정처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】부산고등법원창원재판부,2023누11729,2심
【주문】1. 피고가 2018.？9.？11.？원고에 대하여 한 요양승인취소결정 및 223,784,820원의 부당이득징수결정 처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2017. 6. 29. 주식회사 ○○○○(이하 ‘○○○○’이라고만 한다)이 시공하는 경남 산청군 상세주소생략 소재 ○○○○○○○○○○○○ 신축공사(이하 ‘이사건 공사’라 한다) 현장 중 ○동 펜션(건축주 ○○○) 신축공사 현장에서 옹벽 4m에서발을 헛디뎌 넘어지면서 추락하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하여 피고에산재요양신청을 하였고, 피고는 이를 승인하였습니다.
 나. 그 후 피고는 이 사건 공사와 이 사건 사고에 대한 조사 결과 원고가 이 사건공사 현장 토지 소유자이자 일부 펜션의 실질적인 건축주로서 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는 것으로 판단하였다. 피고는 2018. 9. 11. ‘원고가 근로자가 아님에도근로자로 조작하여 보험급여를 거짓 청구하여 수령한 것으로 원고가 산업재해보상보험법 제84조 제1항 제1호의 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우에해당한다’는 이유로 원고에 대해 위 요양승인 취소 결정 및 지급된 보험급여의 배액인223,784,820원 부당이득 징수결정 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정근거]다툼없는사실,갑제12~14호증,을제1호증의각기재,변론전체의취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고 주장의 요지
 원고는 ○○○○과 ○○○○의 공사현장 소장으로 일했던 인연이 있었다. 원고가이 사건 공사 현장 토지 소유자였었고 일부 펜션의 실질적인 건축주였다고 하더라도원고는 ○○○○○○○○○○○○ 건축주들로부터 이 사건 공사를 도급받은 ○○○○의요청에 따라 ○○○○의 현장소장(근로자)으로서 이 사건 공사 현장을 관리하다가 이사건 사고를 당하였다. 원고는 이 사건 공사 현장에서 임금을 목적으로 ○○○○과 사용종속관계에서 ○○○○에 근로를 제공한 근로자이므로 원고가 근로자가 아님을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하고 취소되어야 한다.
 다. 판단
 산업재해보상보험법에서 ‘근로자’란 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다(제5조제2호 본문). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘？감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품？원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지,보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등).
 항고소송에 있어서 당해 행정처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 행정처분의 적법을 주장하는 처분청에 있다.
 원고가 제출한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면원고가 이 사건 공사 현장에서 ○○○○의 현장소장으로서 근로를 제공하는 과정에서이 사건 사고를 당하였다고 인정할 수 있고, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 근로자가 아님에도 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받았다고 인정하기에부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 이 사건 사고 발생 당시 이사건 공사 현장에서의 근로자가 아님에도 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받았음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유있다.
 ○ 원고가 이 사건 공사 현장의 토지 소유자였다거나 위 펜션 ○동의 실질적인건축주로서의 지위를 겸하고 있었다는 사정이 원고의 근로자성 인정에 방해가 되지는않는다.
 ○ ○○○○의 대표이사 ○○○은 원고가 ○○○○의 근로자는 아니라고 주장한다(정식 직원이 아니라는 취지로 보인다). 그러나 ○○○○은 원고에게 ○○○○ 소장직함의 명함을 만들어 주었다. ○○○은 원고의 산재급여 수령과 관련한 형사사건에서원고에게 이 사건 공사 현장의 관리를 일부 맡긴 사실과 현장소장 역할을 한 사실을인정하였다. ○○○은 이 사건에서도 증인으로 나와 원고에게 이 사건 공사 현장의 현장소장을 맡아줄 것을 요청한 적이 있다고 진술하였다. 위 펜션 ○동의 명의상의 건축주인 ○○○도 형사사건에서 원고가 이 사건 공사 현장에서 현장소장의 역할을 담당하였다고 진술하였다. 원고는 ○○○○의 직원들과 이 사건 공사와 관련한 자재 문제나시공 일정, 비용 처리 방식에 관한 대화를 나눴다. 이 사건 공사 현장에 원고 외에 다른 현장 소장이나 관리자는 없었다.
 ○ 원고는 2017. 1.경부터 6.경까지 ○○○으로부터 매월 250만 원을 고정적으로 지급받았는데 위 돈이 지급되었던 기간이 원고가 이 사건 공사 현장의 현장소장으로서의 업무를 수행하였던 기간과 일치한다. 위 돈은 ○○○○의 경리가 ○○○의 지시에 따라 지급한 것이다. 위 돈은 원고가 수행한 이 사건 공사 현장소장 업무와 대가관계에 있는 것으로 볼 수밖에 없다(원고는 ○○○○의 다른 공사현장에서 현장소장으로 일을 할 때에도 250만 원을 임금으로 지급받았었다).
 ○ 원고는 ‘원고가 이 사건 사고 당시 ○○○나 ○○○○에 고용된 사실이 없었음에도 ○○○로부터 고용되어 일을 하던 중 이 사건 사고가 난 것처럼 허위 내용으로요양급여 및 휴업급여를 신청하여 이에 속은 피고로부터 111,912,410원을 편취함과 동시에 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받았다’는 사기죄 및 산업재해보상보험법위반죄로 기소되었으나 항소심에서 무죄판결을 선고받았고, 그 판결은 그대로확정되었다(부산지방법원 서부지원 2020고단980호, 부산지방법원 2021노3651호, 대법원 2023도2558호).
 3. 결론
 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.
 판사 판사1