증여세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2016.07.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 심우섭)
【피고, 피항소인】 서초세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2015. 8. 28. 선고 2015구합1014 판결 
【변론종결】2016. 6. 15.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2013. 11. 7. 원고에 대하여 한 2004년도 귀속분 증여세 46,845,290원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위 
 가. 서울지방국세청장은 2012. 9. 6.부터 같은 해 12. 4.까지 소외 11 회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에 대한 법인세통합조사를 실시하여 소외 1이 2004. 12. 31. 그 소유의 이 사건 회사 주식 1,009주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 원고에게 명의신탁한 사실을 확인하고, 피고에게 과세자료를 통보하였다.
 나. 이에 피고는 2013. 11. 7. 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의2 명의신탁재산의 증여의제 규정에 따라 원고에게 2004년 귀속 증여세 46,845,290원(가산세 포함)을 결정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)
 다. 원고는 이에 불복하여 2014. 1. 29. 조세심판원에 심판청구를 제기하였고, 조세심판원은 2014. 10. 20. 원고의 청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 갑 제5 내지 7호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 원고의 주장
 1) 소외 1이 이 사건 회사의 주식을 원고 등에게 명의신탁한 것은, 1996년 10월 이전에는 상법상 주식회사의 발기인 수 요건을 맞추기 위한 것이었고, 이후로는 명의상 주주인 직원의 퇴사 및 사망이 있는 경우 관례적으로 명의를 변경해왔던 것이다. 이 사건 회사는 설립 이후 현재까지 모든 세금을 성실히 납부하였고, 소외 1은 2013. 12. 31. 현재 주주명부상 총 발행주식의 약 76.3%를 소유하여 이미 제2차 납세의무를 부담하는 과점주주로 등재되어 있으며, 이 사건 회사는 설립 후 현재까지 배당을 실시한 적이 없어 배당에 따른 종합소득세 누진세율 차이로 인한 탈루세액이 있을 수 없고, 주식 명의이전시 양도소득세 및 증권거래세를 성실히 신고·납부하였다. 따라서, 이 사건 주식의 명의신탁에는 조세회피의 목적이 없어 구 상증세법상 명의신탁재산 증여의제 규정의 예외사유에 해당하므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 2) 이 사건 처분의 근거가 된 세무조사는 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제81조의6 제2항 및 제3항에서 정한 세무조사 대상 선정사유가 없는데도, 국세청 공무원 소외 2가 소외 1과 사이에 토지 관련 분쟁관계에 있던 소외 3으로부터 12억 원을 받기로 하고 세무조사 등으로 소외 1을 압박하여 분쟁 토지의 소유권을 반환하게 하기 위한 방편으로 행하여진 것이므로, 세무조사권을 남용하여 소외 1 및 이 사건 회사를 세무조사 대상자로 선정하여 과세자료를 수집한 것으로 위법하고, 이 사건 처분도 이와 같은 위법한 세무조사를 통하여 수집한 과세자료에 기초하여 이루어진 것으로서 적법절차의 원칙에 위반되어 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 적법절차 원칙 위반 여부에 대한 판단
 먼저 이 사건 처분이 위법한 세무조사에 기초한 것으로 위법한지 여부에 관하여 본다.
 1) 관련 법리
 가) 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제81조의4 제1항에서 ‘세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다’고 규정하고 있으며, 제81조의3에서 ‘세무공무원은 납세자가 성실하며 납세자가 제출한 신고서 등이 진실한 것으로 추정하여야 한다’고 규정하고 있는데, 위와 같은 납세자에 대한 성실성 추정을 배제하고 세무조사를 개시할 수 있는 사유를 제81조의6에서 명시하고 있다. 제81조의6 제1항에서 세무조사 대상자의 정기선정을 할 수 있는 경우를 규정하고 있으며, 제2항에서 제1항에 따른 정기선정에 의한 조사 외에 세무조사를 할 수 있는 경우로서 ‘1. 납세자가 세법에서 정하는 신고, 성실신고확인서의 제출, 세금계산서 또는 계산서의 작성·교부·제출, 지급명세서의 작성·제출 등의 납세협력의무를 이행하지 아니한 경우, 2. 무자료거래, 위장·가공거래 등 거래 내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우, 3. 납세자에 대한 구체적인 탈세 제보가 있는 경우, 4. 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’를 규정하고 있으며, 제3항에서는 ‘과세관청의 조사결정에 의하여 과세표준과 세액이 확정되는 세목의 경우 과세표준과 세액을 결정하기 위하여 세무조사를 할 수 있다’고 규정하고 있다.
 나) 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 적법절차의 원칙은 형사소송절차에 국한되지 아니하고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용된다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정, 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌바4 결정 등 참조). 세무조사는 국가의 과세권을 실현하기 위한 행정조사의 일종으로서 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증 등을 위하여 필요불가결하며, 종국적으로는 조세의 탈루를 막고 납세자의 성실한 신고를 담보하는 중요한 기능을 수행한다. 이러한 세무공무원의 세무조사권의 행사에서도 적법절차의 원칙은 마땅히 준수되어야 한다.
 그런데 개별 세법상 질문·조사권이 규정되어 있는 이외에 국세기본법은 세무조사와 관련한 별다른 규정을 두지 아니하였다가, 1996. 12. 30. 법률 제5189호로 개정되면서 납세자의 권익 향상과 세정의 선진화를 위하여 ‘납세자의 권리’에 관한 제7장의2를 신설하여 중복조사의 금지 규정(제81조의3)과 납세자의 성실성 추정 등 규정(제81조의5)을 처음으로 도입하였다. 나아가 2002. 12. 18. 법률 제6782호로 개정된 국세기본법은 세무조사의 공정성과 객관성을 확보하고, 세무조사가 과세목적 이외에 다른 목적으로 이용되거나 자의적인 세무조사권 발동으로 오·남용된다는 시비를 차단하고자 제81조의3 제1항에서 "세무공무원은 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 행하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다."는 규정을 신설하는 한편, 제81조의5 제2항에서 ‘1. 납세자가 세법이 정하는 신고, 세금계산서 또는 계산서의 작성·교부·제출, 지급조서의 작성·제출 등의 납세협력의무를 이행하지 아니한 경우, 2. 무자료거래, 위장·가공거래 등 거래 내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우, 3. 납세자에 대한 구체적인 탈세 제보가 있는 경우, 4. 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우, 5. 국세청장이 납세자의 신고내용에 대한 성실도 분석결과 불성실혐의가 있다고 인정하는 경우’에 우선적으로 세무조사대상으로 선정할 수 있도록 함과 아울러, 제81조의5 제3항에서 납세자가 일정한 과세기간 이상 세무조사를 받지 아니한 경우(제1호)나 무작위추출방식에 의하여 표본조사대상으로 선정된 경우(제2호)에 신고내용의 정확성 검증 등을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 할 수 있도록 하되, 제81조의5 제4항에서 과세관청의 조사 결정에 의하여 과세표준과 세액이 확정되는 세목의 경우에는 과세표준과 세액을 결정하기 위한 세무조사를 할 수 있도록 하는 규정을 마련하였다. 위 제81조의5는 2006. 12. 30. 법률 제8139호로 국세기본법이 개정되면서 제81조의6으로 이동하였다.
 다) 이와 같이 구 국세기본법의 관련 규정 및 세무조사대상의 기준과 선정방식에 관한 구 국세기본법 제81조의6이 도입된 배경과 취지 등을 종합하여 보면, 구 국세기본법 제81조의6이 정한 세무조사 대상 선정사유가 없음에도 세무조사대상으로 선정하여 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 하는 것은 적법절차의 원칙을 어기고 구 국세기본법 제81조의4와 제81조의6을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그 과세처분은 위법하다고 할 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두911 판결 참조).
 또한, 세무조사가 납세자의 재산권이나 영업에 미치는 막대한 영향, 과세관청이 함부로 세무조사를 하는 경우에 발생할 수 있는 각종 부작용 등에 비추어 보면 세무조사는 위와 같이 법이 정한 사유에 해당하는 경우에 한하여 개시될 수 있고, 세무조사 개시 사유에 해당하는지 여부는 엄격하게 해석되어야 하며, 과세원인 및 과세표준금액 등 과세요건이 되는 사실에 대하여는 과세처분이 적법하다고 주장하는 피고에게 증명책임이 있는 것이 원칙이므로, 적법하게 세무조사가 개시되었다는 점 역시 피고가 증명하여야 할 것이다.
 2) 인정사실
 살피건대, 갑 제10호증의 1, 3, 7, 9, 11, 13, 22, 30, 44, 45, 47, 49, 51 내지 58, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ① 소외 2는 2009. 8. 24.경부터 2012년경까지 국세청 재산세국 부동산거래관리과에서 계장 및 서기관으로 근무하였는데, 2011. 10.~11.경 소외 3으로부터 소외 1과 사이의 토지 매매 관련 분쟁을 해결해달라는 부탁을 받고 세무조사를 통한 압박으로 소외 1로 하여금 토지 소유권을 반환하게 하기 위하여, 2012. 1. 20.자로 소외 1 및 소외 4에 대한 부동산 탈세제보서를 직접 작성한 후 이를 자신의 사실혼 배우자인 소외 5에게 주어 소외 5로 하여금 2012. 1. 30. 위 탈세제보서를 국세청에 접수하도록 하였다(이하 ‘이 사건 탈세제보서’라 한다).
 ② 이 사건 탈세제보서의 내용은 아래와 같으며, 위 탈세제보서에는 ‘소외 1이 2011년 5월경 소외 3 및 소외 7로부터 대전시 서구 (주소 1 생략) 외 30필지 토지 및 지상물 일체와 그에 따른 권리지분 전부를 대금 220억 원에 매수한다’는 내용의 부동산매매계약서와 매도인 소외 3의 진술서 등이 첨부되어 있었다.
 ●제목 : 사기 및 기타 부정한 방법에 의하여 저가로 부동산을 취득한 소외 1에 대한 증여세 탈세제보서 ●피제보자 : 소외 1, 소외 4 ●탈세제보 내역 : 대전시 서구 (주소 1 생략) 외 30필지 토지 및 지상물 일체와 그에 따른 권리지분 전부를 시가보다 현저히 낮은 가액으로 매수함으로 인한 저가양수에 따른 증여세 포탈 ●저가양수에 따른 포탈 세액 : 121억 원. 저가양수에 해당하므로 매수자에게 증여세 부과 ●벌금 및 처벌 : 조세범처벌법에 따른 처벌, 특정범죄가중처벌등에관한법률에 따른 가중처벌. 조세범처벌법 제18조에 의하여 실행위자가 누구인지에 따라 처벌기준이 상이함. 소외 4가 실매입자인 경우 및 소외 1이 실매입자인 경우의 각 처리 방법 등 
 ③ 당시 이 사건 탈세제보서의 접수를 담당한 부서는 소외 2가 근무하고 있던 국세청 재산세국 부동산거래관리과였는데, 국세청 재산세국 부동산거래관리과 4계 국세조사관으로 근무하고 있던 공무원 소외 8은 2012. 1. 31. 이 사건 탈세제보서를 소외 4의 주민등록상 주소지 관할 지방국세청인 서울지방국세청 조사3국 조사관리과 및 소외 1의 주민등록상 주소지 관할 지방국세청인 대구지방국세청 조사2국 조사관리과에 각 이송하기로 하는 탈세제보 처리 지시를 기안하였고, 이에 대하여 소외 2가 중간결재자로서 결재하여, 이 사건 탈세제보서는 서울지방국세청 및 대구지방국세청에 이송되었다.
 ④ 이후 서울지방국세청 조사3국 조사관리과 분석팀에서 2012년 초 이 사건 탈세제보서를 이송받아 이에 대한 조사를 하였고, 그 과정에서 국세통합전산망 시스템을 이용하여 이 사건 회사를 비롯한 소외 1과 관련이 있는 회사들의 법인결산서 등을 조회하였다.
 ⑤ 소외 2는 2012년 8월경 서울지방국세청 조사3국 조사관리과 분석팀장으로 근무하고 있던 공무원 소외 9에게 전화하여 이 사건 탈세제보서의 처리 경과를 묻던 중, 소외 9로부터 소외 1의 주민등록상 주소지가 경주이므로 서울지방국세청에 소외 1에 대한 세무조사 관할권이 없다는 이야기를 듣자, "소외 1의 실거주지가 ‘서울 강남구 (주소 2 생략)’이므로 서울지방국세청에도 관할이 있다. 관할 조정을 신청하라."는 취지로 말하였다. 이에 소외 9는 2012년 8월경 국세청장(부동산거래관리과장)을 수신자로 하여 ‘주 조사자 소외 1의 실거주지가 서울지방국세청의 관할이므로, 조사사무처리규정 제5조 및 제11조에 따라 조사 효율성을 위하여 탈세 제보자료를 당초 기획 분석한 서울지방국세청에서 조사하고자 한다’는 내용의 세무조사 관할 조정신청을 하였고, 2012. 8. 24. 국세청장의 조정신청 승인이 있었는데, 소외 2가 그 중간결재자로서 결재하였다.
 ⑥ 서울지방국세청 조사3국 조사관리과 분석팀에서는 위와 같은 소외 2의 진술만으로 소외 1의 실거주지를 서울로 지정하여 세무조사 관할 조정신청을 하였고, 달리 위 주소에 소외 1이 실제로 거주하는지를 확인하는 절차를 거치지 않았다.
 ⑦ 이후 서울지방국세청 조사3국 조사관리과에서는 이 사건 탈세제보서를 근거로 소외 1 및 이 사건 회사를 비롯하여 소외 1과 관련이 있는 회사들을 세무조사 대상자로 선정하고, 2012. 8. 31. 소외 1의 증여세 탈세 혐의 및 이 사건 회사에 대한 법인세통합조사에 관한 세무조사 계획을 수립하여 세무조사팀을 서울지방국세청 조사3국 조사3과 4팀(팀장 : 소외 6)으로 편성하였다.
 ⑧ 이에 따라 소외 6을 포함한 서울지방국세청 조사3국 조사3과 4팀 소속 조사관들은 2012. 9. 6.경 울산에 위치한 이 사건 회사의 사무실에 들어가 관련 문서, 통장 내역 등을 압수한 것을 시작으로, 그 후 약 3개월간 이 사건 회사의 2층 사무실을 사용하며 소외 1과 이 사건 회사에 대한 세무조사를 실시하였다(이하 ‘이 사건 세무조사’라 한다).
 ⑨ 이 사건 세무조사에 관한 세무조사 통지서에는 ‘납세자 : 소외 11 회사, 조사대상 세목 : 법인통합조사, 조사대상 과세기간 : 2007. 1. 1. ~ 2011. 12. 31., 조사 기간 : 2012. 9. 6. ~ 2012. 11. 4., 조사 사유 : 귀 법인의 법인세 등에 대한 신고내용을 검토한바, 신고내용에 탈루 및 오류가 있는 것으로 추정되는 등 신고의 적정성 여부에 대한 정밀 검증이 필요한 것으로 판단되어 조사 대상자로 선정하였습니다(국세기본법 제81조의6 제2항)’라는 내용이 기재되어 있었다.
 ⑩ 소외 2는 이 사건 세무조사가 진행 중이던 2012년 11월경 소외 6에게 전화하여 이 사건 탈세제보서의 처리 경과를 묻던 중, 소외 6이 ‘이 사건 탈세제보서에 기재된 거래 내용은 부동산의 양수로 볼 수 없으므로 양수가 이루어진 다음에 저가 양수 여부를 판단하여야 한다’고 하자, 장기할부매매 이론을 적용하면 부동산 양수가 이루어진 것으로 볼 수 있으므로 소외 1의 부동산 저가 양수로 인한 증여세 포탈 혐의를 인정할 수 있다는 취지의 말을 하였다.
 ⑪ 소외 6은 이 사건 세무조사를 하는 과정에서 소외 1과 이 사건 회사의 직원에게 ‘대전시 서구 (주소 1 생략) 외 30필지 토지에 관하여 소외 3과 원만히 합의하면 이와 같은 포괄적인 세무조사를 받지 않았을 것이다’는 취지의 말을 하였다.
 ⑫ 한편 소외 2와 소외 10, 소외 5, 소외 3에 대하여 2015. 11. 24.경 ‘소외 2는 소외 10으로부터 대전 서구 (주소 1 생략) 외 30필지 토지 및 지상건물에 관한 분쟁을 해결해주면 소외 3으로부터 거액의 돈을 받을 수 있다는 이야기를 듣게 되자, 자신이 담당하던 업무인 부동산 거래 관련 탈세 제보 및 투기성 거래에 관한 세무조사 등의 방법으로 소외 1을 압박하여 소외 1이 스스로 위 토지 및 지상건물을 소외 3에게 반환하도록 하는 방법을 구상하고, 소외 10 및 소외 5와 위와 같은 방법으로 소외 1을 압박하여 소외 3으로부터 그에 대한 대가를 받아 분배하기로 협의하고, 소외 10과 소외 5가 소외 2의 지시를 받아 소외 3으로부터 위 부동산을 찾을 경우 12억 원을 교부한다는 내용의 ‘대리권 위임 및 지불각서’에 서명을 받음으로써, 공모하여 국세청 공무원인 소외 2의 직무에 관하여 12억 원의 뇌물을 약속하였다.’는 공소사실을 비롯하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 변호사법위반 등의 죄명으로 서울중앙지방법원 2015고합1091호로 공소가 제기되었다. 
 그 중 위 뇌물 공소사실에 대하여 소외 2 등은 2016. 5. 19. ‘검사가 제출하는 증거들만으로는 소외 3이 12억 원이 소외 2에게 전달되리라고 인식하고 대리권 위임 및 지불각서를 작성함으로써 소외 2, 소외 3 사이에 뇌물을 주고받겠다는 의사표지가 확정적으로 합치하였다는 점이 합리적 의심을 할 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다.’는 이유로 무죄판결을 선고받았다.
 ⑬ 소외 9는 위 형사사건의 수사 과정에서 수사기관에 출석하여 ‘소외 1이 소외 3에게 지급한 부동산 매수대금의 출처를 확인하기 위하여 소외 1과 관련된 회사들을 조사하였는데, 조사 결과에 의심이 갔고, 위 회사들의 주식 명의신탁이 의심되는 상황이어서 소외 1 등을 조사대상자로 선정하였다. 소외 1과 관련된 회사들에 가수금이 많았기에 위 회사들의 법인세 탈루 혐의를 조사하도록 하였고, 관련 회사들의 주주 변동이 빈번하여서 주식의 실제 소유자가 소외 1인 것 같아 주식 명의신탁으로 인한 증여세 부분도 검토하도록 하였다’는 취지로 진술하였다.
 ⑭ 소외 6도 수사기관에서 ‘당시 이 사건 탈세제보서, 부동산실명법 위반 자료(소외 1이 지급한 중도금의 출처가 소외 4이므로, 소외 1이 아니라 소외 4가 해당 부동산의 실소유자이고 소외 1은 명의수탁자라는 내용) 및 서울지방국세청 조사3국 조사관리과에서 배분한 세무조사 착수통지서를 기초로 세무조사를 하게 되었다. 위 세무조사 착수통지서에는 소외 1의 부동산 저가 양수 혐의, 소외 1 개인 및 소외 1과 관련된 회사들에 대한 혐의(소외 1이 소외 4로부터 빌린 180억 원에 대한 이자를 법인을 통하여 지급한 점 등)에 대한 내용이 기재되어 있었다.’, ‘이 사건 탈세제보서 사건을 해결하기 위하여는 소외 1이 부동산을 양수한 것이 저가 양수에 해당하는지 여부만 판단하면 되는 것이고, 저가 양수에 해당하기 위하여는 중도금까지 납부한 것을 부동산의 양수로 볼 수 있어야 하는 것인데, 해당 부동산에 대한 소유권이전등기가 이루어지지 않았고, 잔금도 지급되지 않았으며, 매수인 측의 사용수익도 이루어지지 않은 상태여서 이를 부동산의 양수로 볼 수 없는 것이 명확하였다. 위와 같은 내용이 이 사건 탈세제보서에 관한 조사를 시작하면서 바로 확인되었기 때문에 위 탈세제보서에 기재된 부동산 저가 양수로 인한 증여세 포탈 혐의는 사건이 되지 않을 것이라고 단정하고, 동시에 진행되었던 소외 1과 관련된 회사들에 대한 법인 조사에 치중하였다.’, ‘대전시 서구 ○○동 소재 부동산 사건만 해결되었으면 이 사건 세무조사가 시작되지도 않았을 것이다. 관할도 없는 서울지방국세청에서 그런 작은 회사에 세무조사를 나간다는 것은 특이한 경우이다. 부동산 저가 양수로 인한 증여세 탈세 제보에 대한 조사만 이루어지면 되는데, 소외 1과 관련된 회사들에 대하여까지 세무조사가 이유 없이 확대되었다고 생각하였다.’고 진술하였다.
 ⑮ 또한, 소외 9와 소외 6은 수사기관에서 ‘실거주지가 서울이라는 이유로 서울지방국세청에서 관할을 배정받아 조사대상자를 선정하였던 적은 이 사건 세무조사 밖에 없었다.’는 취지로 진술하였으며, 소외 1은 수사기관과의 통화 시에 서울 강남구 (주소 2 생략) 지상 건물에서 25년 전에 거주하였으나 그 이후로는 거주하지 않고 전세만 주고 있다고 진술하였다.
 3) 판단
 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 세무조사는 구 국세기본법에서 정한 세무조사 대상자 선정사유에 해당하지 아니함에도 세무조사권을 남용하여 이루어진 것으로 위법하고, 이 사건 처분도 위와 같이 위법한 세무조사를 통하여 수집한 과세자료에 기초하여 이루어진 것으로서 적법절차의 원칙에 위반되어 위법하다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 처분은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 위법하여 취소되어야 하므로 이와 같은 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 있다.
 ① 서울지방국세청이 이 사건 세무조사를 개시하면서 내세운 사유는 구 국세기본법 제81조의6 제2항이고 피고도 당심에서 위 사유를 주장하고 있는데, 위 조항 각호의 세무조사 대상자 선정사유 중 제1, 2호는 이 사건에 적용될 여지가 없고, 제3호, 제4호에 해당하는지 여부만이 문제된다.
 ② 서울지방국세청 조사3국 조사관리과는 이 사건 탈세제보서를 근거로 소외 1 및 이 사건 회사를 세무조사 대상자로 선정하였는데, 이 사건 탈세제보서에는 소외 1의 부동산 저가 양수로 인한 증여세 포탈 혐의에 관한 내용만이 기재되어 있었을 뿐, 소외 1의 다른 조세 포탈 혐의 및 이 사건 회사의 법인세 포탈 혐의에 관한 내용은 기재되어 있지 않았고, 이 사건 탈세제보서에 대한 조사를 시작한 직후 기재된 거래내용이 부동산의 양수에 해당하지 않아 소외 1에게 부동산 저가 양수로 인한 증여세 포탈 혐의를 인정할 수 없다는 결론을 내린 것으로 보이므로, 위 탈세제보서만으로는 구 국세기본법 제81조의6 제2항 제3호의 ‘납세자에 대한 구체적인 탈세 제보가 있는 경우’에 해당한다고 보기 어렵다. 
 ③ 구 국세기본법 제81조의6 제2항 제4호의 ‘신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’란 ‘객관적인 자료에 의하여 조세의 탈루나 오류 사실이 확인될 가능성이 뒷받침되는 경우’로 해석된다.
 그런데 이 사건 탈세제보서가 소외 1이나 이 사건 회사의 신고 내용에 조세의 탈루나 오류 사실이 있다는 점을 확인할 수 있는 명백한 자료라고 보기도 어렵고, 서울지방국세청 조사3국 조사관리과에서 배분한 세무조사 착수통지서나 세무조사 계획서도 이 사건 탈세제보서에 기초하여 세무조사의 범위를 넓히는 내용으로 작성된 내부 문건에 불과하므로, 마찬가지로 조세의 탈루나 오류 사실이 확인될 가능성이 인정되는 객관적인 자료라고 보기 어려워서, 위 서류들을 근거로 구 국세기본법 제81조의6 제2항 제4호의 ‘신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
 ④ 서울지방국세청장은 국세통합전산망 시스템을 통하여 파악한 이 사건 회사를 비롯한 소외 1과 관련된 회사들의 결산서 등에 비추어 가수금이 많고 주주변동이 빈번하여 소외 1이나 이 사건 회사에 조세 포탈의 혐의가 있다고 판단하였을 뿐, 달리 소외 1이나 이 사건 회사의 신고 내용 자체에 탈루나 오류 혐의를 인정할만한 명백한 자료를 가지고 있지 아니하였고, 소외 1이 원고에게 이 사건 주식을 명의신탁하였다는 혐의 또한 명백한 자료에 의한 것이 아닌 막연한 추측에 따른 것이다. 
 따라서 이 사건 세무조사는 구 국세기본법 제81조의6 제2항이 정한 세무조사 대상자 선정사유가 없음에도 부당하게 소외 1 및 이 사건 회사를 세무조사 대상자로 선정하여 실시된 것이다.
 ⑤ 서울지방국세청 조사3국 조사관리과는 이 사건 탈세제보서에 관한 조사를 시작한 직후 소외 1에게 부동산 저가 양수로 인한 증여세 포탈 혐의를 인정할 수 없다는 결론을 내렸음에도 소외 1의 부동산 매수대금의 출처를 확인한다는 명목으로 이 사건 탈세제보서의 기재 내용과 관련이 없는 이 사건 회사의 법인결산서 등을 조회하고, 그 결과 소외 1과 관련된 회사들에 가수금이 많고 위 회사들의 주주 변동이 빈번하다는 이유로 이 사건 회사에 대한 포괄적인 법인통합조사로 조사의 범위를 넓혔는바, 이는 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위한 필요 최소한의 범위를 벗어나 세무조사의 범위를 확대한 것으로서 구 국세기본법 제81조의4 제1항 위반에 해당한다.
 ⑥ 구 조사사무처리규정(2015. 6. 30. 국세청훈령 제2105호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제5조 제1항에서 ‘세무조사사무는 그 세목의 납세지를 관할하는 세무서장 또는 지방국세청장이 수행한다. 다만, 국세청장이 중요하다고 인정하는 세무조사사무는 국세청장이 수행할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 ‘지방국세청장(관할 지방국세청장이 다른 경우에는 국세청장)은 납세자의 주된 사무소 또는 사업장 소재지, 그 밖에 실제 사업이 이루어지는 장소가 따로 있거나, 지역연고 기업에 대한 엄정한 세무조사의 필요성, 업종과 사업규모, 세무관서별 업무량과 조사인력 등을 고려하여 조사관할을 조정할 수 있다.’고 규정하고 있으며, 제11조 제1항에서는 ‘조사대상자는 제5조에 따른 조사사무 관할 지방국세청장 또는 세무서장이 선정한다.’고 규정하고 있다. 
 구 조사사무처리규정 제5조 제1항에 의할 때 소외 1 및 이 사건 회사에 대한 세무조사의 관할은 소외 1의 주민등록상 주소지 또는 이 사건 회사의 본점소재지 관할 지방국세청(대구, 부산)에 있음에도, 서울지방국세청 조사3국 조사관리과에서는 소외 1의 실거주지가 서울이라는 소외 2의 진술만을 근거로 확인 절차도 거치지 않은 채 소외 1 및 이 사건 회사에 대한 세무조사의 관할을 서울지방국세청으로 조정한 것으로 보이는바, 이는 위 규정 제5조 제2항에 규정된 세무조사 관할 조정사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 세무조사는 구 조사사무처리규정 제5조, 제11조에서 정하는 세무조사의 관할에도 벗어난 것이다.
 ⑦ 당초 이 사건 세무조사는 국세청 공무원인 소외 2가 소외 3으로 하여금 분쟁 토지의 소유권을 반환받을 수 있도록 소외 1을 압박하려는 목적으로 탈세제보를 함으로써 시작된 것이고, 세무조사 진행과정에도 소외 2가 개입하여 세무조사 관할이 없는 서울지방국세청에서 세무조사를 실시하였으며, 탈세제보서에 기재된 내용에는 조세포탈 혐의가 인정되지 않음을 알면서도 세무공무원이 세무조사범위를 부당히 확대하여 오랜 기간 세무조사를 실시하면서 소외 1 등에게 소외 3과의 합의를 종용하는 것으로 보여질 수 있는 언행을 한 점 등을 종합하면, 이 사건 세무조사는 소외 3이나 소외 2의 개인적 이익을 위하여 세무조사권이 남용된 것이라고 볼 수 있다. 
 3. 결론 
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 성백현(재판장) 왕정옥 채동수