공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2016.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전고법 2015. 10. 5. 선고 2015노406 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 공모하여 2014. 6. 4. 실시되는 전국동시지방선거에서 공소외 1을 ○○광역시장으로 당선시킬 목적으로 유사기관인 ‘○○미래경제연구포럼’(이하 ‘이 사건 포럼’이라 한다)을 설치하고, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등과 공모하여 선거운동기간 전에 공소외 1의 ○○광역시장 당선을 위한 선거운동을 하였다는 것이다.
 2. 원심은 유사기관설치로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 구 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항 본문, 형법 제30조를 적용하고, 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 공직선거법 제254조 제2항, 형법 제30조를 적용하여 모두 유죄로 처벌하였다.
 3. 그러나 원심판결은 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없다.
 (1) 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항 본문과 제254조 제2항에 따라 처벌하기 위하여는 ‘선거운동’을 목적으로 하거나 당해 행위 자체가 ‘선거운동’으로 인정되어야만 한다.
 (2) 공직선거법상 선거운동의 의미와 금지되는 선거운동의 범위는 다음과 같은 구체적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조).
 ① ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 당해 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다.
 ② 위와 같은 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 이를 인정할 수 있다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다.
 ③ 선거운동은 그 대상인 선거가 특정되는 것이 중요한 개념표지이므로 문제된 행위가 특정 선거를 위한 것임이 인정되어야만 선거운동에 해당한다고 볼 수 있는데, 행위 당시의 상황에서 특정 선거의 실시에 대한 예측이나 확정 여부, 당해 행위의 시기와 특정 선거일 간의 시간적 간격, 그 행위의 내용과 당시의 상황, 행위자와 후보자의 관계 등 여러 객관적 사정을 종합하여 선거인의 관점에서 문제된 행위가 특정 선거를 대상으로 하였는지를 합리적으로 판단하여야 한다.
 ④ 정치인이 일상적인 사회활동과 통상적인 정치활동의 일환으로 선거인과 접촉하여 자신의 인격에 대한 공감과 정치적 식견에 대한 찬성과 동의를 구하는 한편, 그들의 의견을 청취·수용하여 지지를 받을 수 있는 정책을 구상·수립하는 과정을 통하여 이른바 인지도와 긍정적 이미지를 제고하여 정치적 기반을 다지는 행위에도 위와 같은 판단기준이 그대로 적용되어야 한다. 따라서 그와 같은 일상적인 사회활동과 통상적인 정치활동에 인지도와 긍정적 이미지를 높이려는 목적이 있다 하여도 그 행위가 특정한 선거를 목표로 하여 그 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사가 표시된 것으로 인정되지 않는 한 선거운동이라고 볼 것은 아니다.
 ⑤ 문제된 행위가 단체 등을 통한 활동의 모습으로 나타나는 경우에는 그 단체 등의 설립 목적과 경위, 인적 구성, 그 활동의 시기, 방법, 내용과 규모 등을 추가적으로 고려하여 그 활동이 특정 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사에 따라 행해진 것이라는 점이 당해 선거인의 관점에서 객관적으로 인정되는지를 살펴보아야 한다.
 (3) 원심이 적법하게 인정한 사실관계와 증거들에 의하면, ① 이 사건 포럼의 설립시기는 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거일부터 약 1년 6개월 전이었고, 이 사건 포럼이 설립된 이후 행한 주요한 활동들은 위 선거일 약 5개월 전에 끝났던 점, ② 수사기관이 확보한 각종 선거기획 문건 등을 통하여 이 사건 포럼의 설립 전후로 공소외 1을 위한 ○○광역시장 선거기획안이 작성되고 그에 관한 내부회의가 있었음이 밝혀졌으나, 내부회의는 이 사건 포럼의 설립을 주도한 공소외 1의 핵심 지지자들 몇 사람 사이의 내부적 회합에 불과할 뿐만 아니라 그것이 외부로 표시된 바가 없어 선거인의 관점에서 ○○광역시장 선거에서의 당락을 도모하는 목적의사가 있음을 알 수 없었고, 위 선거기획 문건 자체의 내용에 의하더라도 지역경제발전을 위한 연구단체를 설립한 뒤 이 사건 포럼의 설립목적 범위 내에서 여러 활동을 하는 데 공소외 1이 참여함으로써 그의 인지도와 우호적 이미지를 높이고자 하는 여러 활동을 기획한 것에 불과하고 위 선거에서 당선을 도모하는 목적의사를 인정할 만한 것들이 포함되어 있지 않은 점, ③ 이 사건 포럼의 활동들은 ○○지역 경제와 관련된 현안을 발굴하고 이를 각계 전문가 및 시민들과 함께 논의하여 그 대안을 제시하는 등의 활동을 통해 지역경제 활성화에 기여한다는 정관상의 목적에서 벗어난다고 할 수 없고, 이 사건 포럼과 같은 비영리법인의 수행사업으로 적합한 것들로서 감독관청인 ○○광역시의 검토의견도 설립목적에 맞게 계획·추진되었다는 것인 점, ④ 이 사건 포럼이 설립된 이후 행한 각종 활동들이 공소외 1의 ○○광역시장 선거출마를 예상하여 그 인지도와 긍정적 이미지를 높일 목적으로 그에 도움이 되는 여러 활동을 수행하였음은 인정되나, 이 사건 포럼이 주최한 행사들을 공소외 1의 선거출마를 위한 행사로 삼거나 그 기회에 공소외 1의 ○○광역시장 출마계획을 밝히면서 ○○광역시장 선거에서 그를 지지해 줄 것을 부탁하는 등의 행위가 있었다고 보이지 아니하고, 또 이 사건 포럼의 활동이 ○○지역을 중심으로 이루어지기는 하였으나 이 사건 포럼의 목적 자체가 ○○지역 경제 활성화라는 점을 감안하면 그 활동지역으로 인하여 선거운동의 성격이 인정될 수 있는 것도 아니며, 그 밖에 공소외 1의 당선을 도모하는 목적의사가 선거인이 인식할 수 있을 정도로 객관적으로 표시되었다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 점, ⑤ 공소외 1이 개최한 출판기념회는 ○○광역시장 선거일부터 7개월 전에 개최되었으므로 공직선거법 제103조 제5항에 위반되지도 아니하고, 당시 이 사건 포럼의 직원 등이 참석하여 안내와 질서유지 활동을 하였으나 다른 특별한 관여행위가 드러나지 않으므로 그것만으로 출판기념회를 이 사건 포럼의 행사라고 할 수 없으며, 공소외 2가 출판기념회 초대메일을 보내면서 공소외 1의 출마에 관하여 간략히 언급하였다고 하더라도 개인적 친분이 있는 몇 사람에게 개인 메일을 보낸 것에 불과하고, 출판기념회에서 위 메일 내용이 공개되었거나 다른 방법으로 공소외 1의 출마계획을 알리거나 선거에서 지지해 줄 것을 부탁하는 등 명시적으로 당선을 도모한다는 목적의사가 인정될 수 있는 언동이나 이를 추단할 수 있는 사정이 보이지 아니하므로 위 출판기념회가 선거운동에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 알 수 있다.
 (4) 위 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 포럼의 활동계획이나 실제로 한 주요 활동들은 선거일에서 멀리 떨어진 시기에 이루어진 일이므로 공소외 1이 향후 어떤 선거에 나설지도 모른다는 예측을 주는 정도에 불과하고, 피고인 등이 그 계획 및 활동 과정을 통하여 명시적으로 ○○광역시장 선거에서 공소외 1에 대한 지지를 부탁하는 행위가 있었음이 인정되지 않을 뿐만 아니라, 선거인의 관점에서 위 선거에서 공소외 1의 당선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 만한 객관적 사정도 부족하므로, 피고인 등이 이 사건 포럼의 정관 목적에 따른 활동을 하면서 공소외 1의 인지도와 긍정적 이미지를 높이는 결과를 가져왔다고 하더라도 이를 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없고, 피고인 등이 선거운동을 목적으로 이 사건 포럼을 설립하였다고 보기 어렵다.
 (5) 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 공소외 1 등과 공모하여 이 사건 포럼을 설립함으로써 유사기관설치 금지규정을 위반하였고 이 사건 포럼의 활동을 통해 사전선거운동을 하였다고 판단한 데에는 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항 본문의 적용요건인 ‘선거운동의 목적’과 제254조 제2항이 정한 ‘선거운동’의 의미에 관한 법리를 오해한 나머지 공직선거법의 해석·적용을 그르친 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 (6) 상고법원은 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있는바(형사소송법 제384조, 제383조 제1호), 이는 법률의 해석·적용을 그르친 나머지 피고인을 유죄로 잘못 인정한 원심판결에 대하여 피고인은 상고를 제기하지 아니하고 검사만이 다른 사유를 들어 상고를 제기하였고, 검사의 상고가 피고인의 이익을 위하여 제기된 것이 아님이 명백한 경우라 하더라도 마찬가지이다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도6730 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도2588 판결 참조).
 4. 그러므로 검사의 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

[1] 구 공직선거법상 ‘선거운동’의 의미 및 금지되는 선거운동의 범위를 판단하는 기준
[2] 법률의 해석·적용을 그르친 나머지 피고인을 유죄로 잘못 인정한 원심판결에 대하여 검사만이 상고를 제기한 경우, 상고법원이 직권으로 심판하여 무죄의 취지로 원심판결을 파기할 수 있는지 여부(적극)