약정금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2020.10.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 아이엔 (소송대리인 법무법인 신천 담당변호사 박선정)
【피고, 피항소인】 ○○○○○○○○○아파트입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 대호 담당변호사 김의권 외 1인)
【제1심판결】 인천지방법원 2019. 1. 25. 선고 2017가합57065 판결
【변론종결】2020. 9. 17.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 333,987,040원과 이에 대하여 2017. 7. 1.부터 2020. 10. 15.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 25%는 원고가, 나머지 75%는 피고가 각 부담한다. 
4. 제1항 중 금전 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 425,490,040원과 이에 대하여 2017. 5. 18.부터 이 사건 소장 부본이 송달된 날까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구를 감축하였고, 이에 따라 제1심판결 중 감축된 청구를 초과하는 청구에 관한 부분은 실효되었다. 한편, 원고는 당심에서 예비적으로 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 추가하였다가 2020. 7. 2. 열린 제5차 변론기일에서 이 부분 소를 취하하였다).
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 이유 중 일부를 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유와 같다(민사소송법 제420조 본문).
 [고치는 부분]
 ■ 제1심판결 이유 중 6면 7행∼15행 : 아래와 같이 전부 고침
 “원고는 845,409,849원을 투자하여 이 사건 센터에 운동시설을 설치하고 내부 공사를 마친 후 2014. 4. 1.경부터 이 사건 위탁계약에 따라 정상적으로 이 사건 센터를 운영하였다. 그런데 피고 측은 2017. 4. 12.경 원고에게 일방적으로 이 사건 위탁계약의 해지를 예고하는 통보를 하였다. 이에 원고는 2017. 4. 17.경 피고 측의 해지 제안을 수용하면서 이 사건 센터에 대한 투자금 845,409,849원의 변상을 요청하였고, 피고 측은 4. 18.경 이 사건 위탁계약의 해지에 동의하는 의사를 다시 표시하였다. 결국 이 사건 위탁계약은 원고에게 아무런 귀책사유가 없음에도 불구하고 원고와 피고의 합의에 의하여 2017. 4. 18.경 해지되었다 할 것이고, 이 경우에도 피고의 원고에 대한 투자금 및 손해배상금 상당액의 지급의무를 규정한 이 사건 위탁계약 제9조 제2항이 적용된다.
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 위탁계약 제9조 제2항에 따른 약정금 425,490,040원[=이 사건 센터 내 시설물과 재고 자산(다음부터 ‘이 사건 시설물 등’이라 한다)의 가액 319,731,040원 + 이 사건 센터 영업권의 가액 105,759,000원]과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.“
 ■ 제1심판결 이유 중 9면 7행∼10면 19행 : 아래와 같이 전부 고침
 “그렇다면 이 사건 위탁계약은 원고와 피고의 합치된 의사에 따라 2017. 5. 31. 종료되었다(원고는 2017. 4. 17.경 이 사건 위탁계약의 해지에 관한 피고의 입장을 수용하면서 피고로부터 의견 제출을 요청 받은 계약 해지일에 대하여 ‘2017. 5. 31.’로 답변하였고, 이에 대하여 피고는 아무런 이의를 제기하지 않았다. 여기에다가 원고가 2017. 6. 1.부터 이 사건 센터를 운영하지 않은 점을 더하여 볼 때, 원고와 피고 사이에는 이 사건 위탁계약의 해지일을 ‘2017. 5. 31.’로 정하는 데 대해서도 묵시적으로나마 의사의 합치가 이루어졌다고 판단된다).
 4) 이 사건 위탁계약 제9조 제2항의 적용 범위에 관하여
 이 법원이 제1항에서 인정한 사실과 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합할 때, 이 사건 위탁계약 제9조 제2항은 합의해지를 포함하여 원고의 중대한 계약 위반 이외의 사유로 이 사건 위탁계약이 해지되는 경우 적용된다고 새기는 것이 옳다.
 가) 이 사건 위탁계약 제9조는 제1항과 제2항으로 구분되는데, 제1항에서는 원고가 이 사건 위탁계약에서 정한 중대한 사항을 위반하였을 경우 피고에게 해지권이 발생함을 규정하고 있다. 그렇다면 이 사건 위탁계약 제9조 제2항은 같은 조 제1항에 근거한 피고의 해지권 행사 이외의 사유로 이 사건 위탁계약이 해지되는 경우를 전제로 하고 있다고 보는 것이 자연스럽다.
 나) 이 사건 위탁계약 제9조 제2항에서는 피고가 원고에게 투자금 및 손해배상금 상당의 약정금을 지급하여야 할 의무가 발생하는 요건에 관하여 ‘원고가 이 사건 위탁계약에서 정한 사항을 위반하지 않았으나 이 사건 위탁계약이 해지된 경우’로 규정하고 있을 뿐 ‘이 사건 위탁계약이 피고의 채무불이행을 이유로 해지된 경우’로 한정하고 있지 않다. 
 다) 원고는 이 사건 위탁계약에 따라 2014. 4. 1.부터 5년 동안 이 사건 센터를 운영할 수 있으나(제3조), 875,000,000원에 이르는 거액의 돈을 투자하여 이 사건 센터 내에 운동시설을 설치하고 내부 공사를 실시하여야 하며(제2조 제1항), 이 사건 센터를 이용하는 입주민으로부터 피고와 협의된 금액 상당의 이용요금만을 받을 수 있다(제6조 제4항). 따라서 이 사건 위탁계약이 그 계약기간(5년)이 만료되기 전에 해지될 경우 원고에게는 막대한 경제적 손실이 발생할 수밖에 없다. 다만 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 위탁계약이 해지될 경우 원고에게 발생하는 경제적 손실은 원고 스스로 감수하는 것이 원칙이고, 피고가 이를 보전하여 주기로 할 특별한 이유나 사정이 발견되지 않는다. 여기에다가 이 사건 센터 내에 있는 이 사건 시설물 등의 소유권이 피고에게 귀속되었다는 데 대하여 당사자 사이에 다툼이 없는 점을 더하여 볼 때, 원고와 피고는 이 사건 위탁계약이 원고의 귀책사유와 무관한 사유로 해지되는 경우에는 피고가 일정한 범위에서 원고의 경제적 손실을 보전하여 주기로 하고 이 사건 위탁계약 제9조 제2항을 둔 것으로 보인다.
 5) 피고의 약정금 지급의무의 발생에 관하여
 가) 피고는 이 사건 위탁계약은 아래와 같은 원고의 귀책사유로 인하여 해지되었으므로 이 사건 위탁계약 제9조 제2항에 따른 약정금 지급의무가 발생하지 않는다고 다툰다. 
 (1) 원고는 이 사건 위탁계약이 관련 법령에 위반된다는 사실을 면밀하게 확인하지 않았을 뿐 아니라 그러한 사실을 피고에게 설명하지 않았다. 나아가 원고는 이 사건 센터 운영이 합법화된 것처럼 피고를 기망하고 이 사건 위탁계약의 체결을 독촉하였다. 
 (2) 원고는 이 사건 센터에 875,000,000원을 투자하여야 함에도 불구하고 이에 못 미치는 금액을 투자함으로써 이 사건 위탁계약 제2조 제1항을 위반하였다. 
 (3) 원고는 이 사건 센터를 운영하면서 이 사건 아파트의 주민이 아닌 외부인으로 하여금 이 사건 센터를 사용할 수 있도록 승낙하였고, 매월 1일에 이 사건 센터의 이용객 현황을 관리사무소에 제출하여야 함에도 이를 이행하지 않음으로써 이 사건 위탁계약 제11조 제1항을 위반하였다. 
 (4) 원고는 임대인인 피고의 동의 없이 이 사건 위탁계약에 따른 임차권을 소외인에게 무단으로 양도하고 이 사건 센터의 운영주체를 소외인으로 변경하였다. 
 (5) 원고는 피고에게 이 사건 센터에 대한 투자금액에 관한 세금계산서를 제출하지 않고 세금계산서를 통하여 이 사건 센터에 대한 투자와 관련된 거래를 할 의무를 이행하지 않음으로써 이 사건 위탁계약 제2조 제1항을 위반하였다. 
 (6) 원고는 이 사건 위탁계약이 종료될 때까지 사업을 유지하여야 함에도 불구하고 2016. 11. 21. 폐업하고 이 사건 센터를 탈법적으로 운영하였다. 
 (7) 원고는 2017. 6. 1.부터 일방적으로 이 사건 센터를 폐쇄하고 운영을 중지하였으며, 이 사건 센터를 사용하는 회원인 입주민에게 회비를 환불하지 않았다.
 나) 그러나 아래와 같은 이유로 피고의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다. 
 (1) 이 사건 위탁계약 제9조 제2항은 이 사건 위탁계약이 유효함을 전제로 하여 원고가 이 사건 위탁계약에 따른 채무를 이행하지 않을 경우 그 적용을 배제하고 있다. 따라서 피고 주장과 같은 이 사건 위탁계약이 체결되는 단계에서의 원고의 의무 위반은 이 사건 위탁계약 제9조 제2항의 적용 여부에 아무런 영향을 미치지 않는다. 
 설령 이와 달리 보더라도, 이 사건 위탁계약이 구 주택법 제42조 제2항 제1호, 같은 법 시행령 제47조 제1항 별표 3의 각 규정에 위반되는 사항을 그 내용으로 한다는 이유만으로 원고가 계약 체결 전 법령상의 제한사항을 확인하여야 할 주의의무를 위반하였다고 단정할 수 없다. 또 이 사건 위탁계약의 체결 여부는 계약 당사자 각자가 필요한 정보를 수집하여 스스로 결정하여야 하는 것이므로, 원고가 피고에게 이 사건 위탁계약이 관련 법령에 위반되는지 여부에 대하여 알려줄 의무를 부담한다고 볼 수도 없다. 나아가 갑 제8호증의 기재만으로는 원고가 이 사건 위탁계약을 체결하는 과정에서 피고를 기망하였다거나 이 사건 위탁계약의 체결에 대한 귀책사유가 원고에게 있다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 발견되지 않는다. 
 (2) 피고는 2017. 4. 12.경 원고에게 이 사건 위탁계약을 해지하겠다는 뜻을 밝히면서 가)항 중 (2)항∼(5)항과 같은 원고의 채무불이행 등에 관하여 언급한 사실이 전혀 없고(당시 피고는 해지 사유로 ① 미추홀구청의 주택법령 등 위반에 대한 시정 지시와 ② 원고의 폐업을 들었다), 달리 이와 같은 문제가 이 사건 위탁계약의 해지 사유가 되었다고 인정할 만한 증거가 발견되지 않는다. 
 (3) 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 관할 세무서에서 2016. 11. 21. 원고의 사업자등록을 직권으로 말소한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 이로 인하여 원고가 이 사건 위탁계약에서 정한 자신의 의무를 제대로 이행하지 못하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 원고는 이 사건 위탁계약이 종료된 2017. 5. 31.까지 이 사건 센터를 정상적으로 운영한 것으로 보인다.
 (4) 앞서 판단한 대로, 이 사건 위탁계약은 2017. 5. 31. 합의해지로 종료되었다. 따라서 설령 원고가 피고 주장과 같이 2017. 6. 1. 이후 이 사건 센터를 운영하지 않았다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 위탁계약에서 정한 중대한 사항을 위반한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 또 원고가 이 사건 센터를 사용하는 회원인 입주민에게 회비를 환불하지 않았다고 하더라도, 이는 특별한 사정이 없는 한 해당 입주민과 원고 사이에서 해결되어야 할 법률 분쟁으로서 이 사건 위탁계약 제9조 제2항에 따른 피고의 약정금 지급의무 발생과는 관련이 없다.
 다) 결국 원고가 이 사건 위탁계약에서 정한 중대한 사항을 위반하여 이 사건 위탁계약이 해지되었다고 인정할 만한 증거가 없고, 앞서 판단한 대로 이 사건 위탁계약은 2017. 5. 31. 합의해지로 종료되었다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 위탁계약 제9조 제2항에 따른 약정금을 지급할 의무가 있다. 
 6) 피고의 약정금 지급의무의 범위에 관하여 
 가) 먼저 이 법원이 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 위탁계약에서는 ① 피고로 하여금 ‘원고가 이 사건 센터에 투자한 투자금 및 손해배상금’을 ‘이 사건 위탁계약이 해지된 날부터 1개월 이내’에 변상하도록 하고(제9조 제2항), ② 투자금액의 확인을 위하여 원고에 대하여 피고에게 투자금에 대한 세금계산서를 제출할 의무를 부과하고 있음을 알 수 있다(제2조 제1항). 
 그런데 이 사건 위탁계약 제2조 제1항은 원고의 투자금액을 둘러싸고 원고와 피고 사이에 분쟁이 발생하는 것을 막기 위한 규정에 불과하다고 보이므로, 원고의 투자에 의하여 이 사건 센터 내에 이 사건 시설물 등이 설치된 사실이 객관적으로 증명되는 이상 단지 피고에게 세금계산서가 제출되지 않았다는 사정만으로 그 금액 상당을 원고의 투자금에서 제외할 것은 아니다. 다만 원고의 투자로 이 사건 센터 내에 설치된 이 사건 시설물 등의 경우 감가상각의 대상이 되므로, 이 사건 시설물 등과 관련하여 피고가 원고에게 원고의 투자금 명목으로 지급하여야 할 금액은 이 사건 시설물 등의 취득 원가 상당이 아니라 잔존 가액 상당이라고 봄이 옳다. 그리고 이 사건 위탁계약 제9조 제2항에서는 피고로 하여금 ‘이 사건 위탁계약이 해지된 날’부터 1개월 이내에 원고의 투자금 및 손해배상금을 지급하도록 규정하고 있으므로, 그 액수를 산정하는 기준 시점은 이 사건 위탁계약의 해지일인 ‘2017. 5. 31.’이 되어야 한다(이와 같은 이유로 ‘원고가 피고에게 이 사건 센터의 관리 및 이용권한을 이전하는 시점’을 기준으로 원고의 투자금 및 손해배상금을 산정하여야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다).
 나) 다음으로 가)항과 같은 판단을 전제로 하여 피고가 이 사건 위탁계약 제9조 제2항에 따라 원고에게 지급하여야 할 약정금의 액수에 대하여 살펴본다. 
 이 법원의 감정인 소외 2에 대한 시가감정 촉탁 결과(보완감정 촉탁 결과를 포함한다)에 의하면, ‘2017. 4. 18.’을 기준으로 이 사건 센터 내에 남아 있는 이 사건 시설물 등의 가액은 319,731,040원이고, 이 사건 센터의 영업권 가액은 14,256,000원인 사실이 인정된다. 그리고 이 사건 위탁계약의 해지일이 그로부터 약 1개월이 지난 ‘2017. 5. 31.’인 점을 감안할 때, 이 사건 위탁계약이 해지될 당시 이 사건 시설물 등과 이 사건 센터 영업권의 가액 역시 이와 유사할 것으로 추정된다. 그렇다면 피고가 이 사건 위탁계약 제9조 제2항에 따라 원고에게 지급하여야 할 약정금의 액수는 원고의 투자금에 해당하는 이 사건 시설물 등의 가액, 즉 감가상각이 반영된 이 사건 시설물 등의 잔존 가치 상당인 319,731,040원과 원고의 손해배상금에 해당하는 이 사건 센터 영업권의 가액 상당인 14,256,000원을 합한 333,987,040원이 된다. 
 이에 대하여 원고는 이 사건 센터의 특성상 회원들로부터 현금으로 회비를 받은 경우가 많고, 이러한 사정을 감안하여 이 사건 센터의 매출액을 산정하면 이 사건 센터의 영업권 가액이 105,759,000원으로 평가된다고 주장한다. 그러나 감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다276641 판결 등 참조). 그런데 이 법원의 감정인 소외 2에 대한 시가감정 촉탁 결과에 의하면, 감정인 소외 2는 이 사건 센터의 실제 매출액을 확정하기 어려운 점을 감안하여, 원고가 관할 세무서에 신고한 매출액과 위치·업종·규모·종사자 숫자 등에 따른 업종별·지역별 월 평균 매출액 및 매출액 변동 추이, 업종별·지역별 영업이익 통계 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 센터의 적정 영업이익을 결정하고, 이를 기초로 이 사건 센터의 영업권 가액을 산정하였음을 알 수 있다. 이와 같은 감정인 소외 2의 감정방법은 그 합리성을 충분히 인정할 수 있고, 달리 이 사건 센터 영업권의 가액에 관한 감정결과의 신빙성을 배척할 만한 사정이 발견되지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 
 다. 소결론
 피고는 이 사건 위탁계약 제9조 제2항에 따라 원고에게 약정금 333,987,040원과 이에 대하여 이 사건 위탁계약이 해지된 2017. 5. 31.부터 1개월이 지난 2017. 7. 1.부터 피고가 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원의 판결이 선고된 2020. 10. 15.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’, 구 ‘소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정’(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.“ 
2. 결론
 원고의 청구는 앞서 인정한 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 원고의 청구를 전부 기각한 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하다. 따라서 ① 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 앞서 피고의 지급의무를 인정한 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에 대하여 같은 금액 상당의 약정금을 지급할 것을 명하며, ② 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 

판사 손철우(재판장) 김형진 원종찬