약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 한국도로공사(소송대리인 변호사 김신택외 1인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 주식회사(소송대리인 법무법인 율촌외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 19. 선고 2003나26121 판결 
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분과 가지급물반환신청에 대한 재판 중 원고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1점
 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결 등 참조), 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다. 
 한편, 행정청이 재량행위인 수익적 행정처분을 하면서 처분의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 부담을 부가하였다면 이러한 부담은 독립하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 된다 할 것인데, 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않으므로(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 등 참조), 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담 역시 처분 당시 법령을 기준으로 위법 여부를 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 
 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다. 
 원심이 적법하게 확정한 사실을 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 도로법(1993. 3. 10. 법률 제4545호로 개정되기 전의 것)상 이 사건 허가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분에 속하고, 이 사건 협약은 원고가 고속국도의 관리청으로서 피고에 대하여 향후 고속도로 부지와 접도구역에 송유관을 매설함에 대하여 허가를 할 것을 전제로 주로 피고가 이행하여야 할 의무를 규정한 것으로서 성질상 허가에 붙일 부관안에 대한 협약이라고 보아야 하며, 이 사건 허가는 특성상 도로구역에 관한 부분과 접도구역에 관한 부분으로 나눌 수 없고 그 전체가 효력을 같이 하는 일체불가분의 허가이며, 송유관 이전비용의 부담에 관한 이 사건 협약의 내용은, 피고가 이 사건 허가를 받은 후 도로구역이나 접도구역의 어느 곳에 송유관을 매설하였는지 여부에 관계없이 도로의 확장 등의 사유로 그곳에 매설된 송유관을 이전할 필요가 생기게 되면 도로구역이나 접도구역 모두에 송유관이전공사가 필연적으로 뒤따르게 될 가능성이 높게 되므로 그에 따른 송유관 이전비용 전부를 피고에게 부담시키기로 한 것으로 보인다 할 것이니, 이 사건 협약 역시 도로구역에 관한 부분과 접도구역에 관한 부분으로 나뉘어 효력을 달리할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 협약 체결 당시 시행되던 도로법 시행규칙(1994. 2. 1. 건설부령 제546호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제5호에 의하면, 도로경계선으로부터 15m를 초과하지 않는 범위 안의 접도구역에서 송유관을 설치하는 행위는 공작물을 신축하거나 물건을 부가하는 행위로 금지되고, 15m를 초과하는 접도구역에서 송유관을 설치하는 행위는 원고의 허가가 있으면 허용되던 것이, 위 도로법 시행규칙이 1994. 2. 1. 자로 개정되면서 개정된 도로법 시행규칙(1994. 2. 1. 건설부령 제546호로 개정되었다가 1999. 9. 2. 건설교통부령 제209호로 개정되기 전의 것) 제24조 제5호에 의하여, 도로경계선으로부터 15m를 초과하지 않는 범위 안의 접도구역에서의 송유관의 설치가 허가를 필요로 하지 않는 자유롭게 허용되는 행위에 속하게 되었다 하더라도, 이 사건 송유관 매설 및 그에 따른 이전사업의 특성상 그로 인하여 이 사건 협약의 전부 또는 일부의 효력이 상실되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 협약은 위와 같은 도로법 시행규칙의 개정 이후에도 그 효력을 유지하고 있고, 따라서 이 사건 공사구간에 관한 송유관 이설비용은 이 사건 협약에 따라 전부 피고가 부담하여야 한다고 볼 것이다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심의 이유설시에 다소 미흡하거나 적절하지 아니한 점이 있으나, 이 사건 협약이 이 사건 허가에 부과된 부담의 내용을 정한 협약으로서 위 도로법 시행규칙의 개정으로 그 효력을 상실하는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하다.
 원심판결에는 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 협약의 실효 여부에 관한 법리오해, 판단유탈 및 그 전제가 되는 사실관계에 대한 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점
 부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 이와 실질적인 관련이 없는 상대방의 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니 된다는 원칙을 말한다. 
 기록에 의하면, 이 사건 협약에서, 고속국도의 유지관리 및 도로확장 등의 사유로 접도구역에 매설한 송유시설의 이설이 불가피할 경우 그 이설비용을 피고가 부담하도록 한 것은, 원고가 접도구역의 송유관 매설에 대한 허가를 할 것을 전제로 한 것으로, 피고는 송유관이설이라는 부대공사와 관련하여 공작물설치자로서 특별한 관계가 있다고 볼 수 있고, 피고로서는 접도구역 부지 소유자와 사이에 별도로 이용계약을 체결하고 그 부지점용에 따른 사용료를 지급하게 되나, 관리청인 원고로부터 접도구역의 송유관 매설에 관한 허가를 얻게 됨으로써 접도구역이 아닌 사유지를 이용하여 매설하는 경우에 비하여는 공사절차 등의 면에서 이익을 얻는다고 할 수 있으며, 피고의 사업이 공익성을 갖는다고 하더라도 비영리사업이라고 볼 수는 없고, 피고로서는 처음부터 이러한 경제적 이해관계를 고려하여 이 사건 협약을 체결한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 협약 중 접도구역에 매설된 송유관 이설비용을 피고가 부담하도록 한 부분이 부당결부금지원칙에 위반된 것이라고 할 수는 없다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하다.
 원심판결에는 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당결부금지원칙에 관한 법리오해 및 전제되는 사실관계에 대한 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 다. 상고이유 제3점
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고가 1999. 2. 24. 원고에게 이 사건 협약이 변경되어야 한다는 취지의 통보를 한 것은 그 내용에 비추어 이 사건 협약에 대한 해지의 의사표시로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하다.
 원심판결에는 피고가 상고이유 주장과 같이 1999. 2. 24. 자 변경협의에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 따라서 이 부분 원심의 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적·가정적으로 피고의 1999. 2. 24. 자 변경협의 통보를 이 사건 협약에 대한 해지의 의사표시로 보더라도 그 내용상 향후 접도구역에 매설되는 송유관에 관하여 그 이설비용을 원인제공자가 부담하는 것으로 변경하도록 제의하는 것에 불과하다고 판단한 것에 관하여, 설령 상고이유의 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 2. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실을 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 접도구역의 송유관매설허가와 관련된 도로법 시행규칙이 1994. 2. 1. 자로 개정되고, 건설교통부의 접도구역관리지침이 1998. 8. 1. 자로 개정되자, 피고는 1999. 2. 24. 원고에게 이 사건 협약의 변경을 요청하였고, 원고는 1999. 6. 21. 피고에게, 이 사건 협약 중 접도구역의 송유관 이설비용 부담자를 피고로 정한 부분을 원고가 부담하는 것으로 변경하는 것에 동의한다는 취지의 공문을 보냈으나, 원고와 피고 사이에 이와 같은 변경기준일을 언제로 할지에 관하여는 합의가 되지 않은 사실, 이 사건 공사구간의 송유관 이설문제는 1997년 초경 경부고속도로 확장공사가 계획되고 1997. 4. 14.경 원고가 피고에게 이설비용부담의 요청을 한 시점에서 구체화된 것이라 이 사건 협약 변경기준일을 언제로 하느냐에 따라 접도구역의 송유관 이설비용 부담자가 달라지는 사실, 이에 2000. 1. 27. 원·피고 실무자들 및 건설교통부, 산업자원부 관계 공무원이 회의를 한 결과, 금번 송유관 이설은 조속히 시행하여 토목공사에 지장이 없도록 하고, 향후 고속도로의 접도구역에 매설된 송유관의 이설비용은 원고가 부담하며, 이 사건 협약 중 도로구역을 제외한 접도구역에 매설된 송유관의 이설비용 부담주체를 피고로 정한 부분을 원고가 부담하는 것으로 변경하되, 변경기준일을 원고가 주장하는 1999. 2. 24.(피고가 협약변경을 요청한 일자)로 할지, 피고가 주장하는 1994. 2. 1.(도로법 시행규칙 개정일)로 할지에 관하여 합의가 되지 않으므로, 이에 관계된 이 사건 협약의 효력 여부에 대하여는 법원의 판단 결과에 따라 처리하기로 한 사실, 이와 같은 회의 결과에 따라 원고는 2001. 8. 24. 피고에게 송유관 이설공사비 333,440,000원을 선지급한 사실, 2001. 8. 27. 원고 산하 영남1건설사업소장과 피고의 영남지사장과 사이에 ‘송유관로 이설공사 협약서’(갑 제11호증의 2)가 체결되어, 경부고속도로 구미-동대구간 8차로 확장공사 구간에 매설된 송유관이설공사와 관련하여, 송유관이설 관련 사업비는 위 2000. 1. 27. 자 회의 결과에 따라 법원의 판단이 나올 때까지 우선 원고가 부담하기로 약정을 한 사실, 이에 따라 원고가 이설비용을 부담하여 피고는 2001. 12. 28. 이 사건 공사구간의 이설공사를 완료하였고, 원고는 2002. 2. 25. 피고에게 잔여공사비 188,938,000원을 지급한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 2001. 8. 27. 자 ‘송유관로 이설공사 협약서’의 내용은, 그 협약서에 의한 약정이 체결되기 이전에 도로법 시행규칙의 변경에 의하여 이 사건 협약 중 접도구역 내에서의 송유관 이설비용부담에 관한 약정이 실효되는지 여부와 그에 따라 이 사건 협약에 의하여 피고가 부담하여야 하는 이 사건 공사구간의 접도구역에 매설된 송유관에 대한 이설비용부담채무를 면하는지 여부에 대하여 다툼이 있으므로 소송을 통하여 그 분쟁을 해결하자는 취지이지, 법원의 판결에 의하여 새로이 송유관 이설비용부담채무를 형성 또는 변경하기로 하는 약정이라거나 법원의 판결이 있을 때까지 송유관 이설비용부담채무의 이행을 유예하기로 하는 취지가 포함된 약정이라고 볼 수는 없다.
 따라서 법원의 판단 결과, 이 사건 공사구간에서의 송유관 이설비용 문제가 구체화된 시점에서 이 사건 협약에 의하여 피고가 부담하는 접도구역에 매설된 송유관에 대한 이설비용부담채무가 유효하게 존속한다고 판단된다면, 결국 원고의 이 사건 청구는, 피고가 이 사건 협약에 따라 위 이설비용을 부담할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 원고가 그 비용을 부담함으로 인하여 피고가 부당이득한 이설비용 상당의 반환을 구하는 청구라고 할 것이므로, 피고가 부담하는 이설비용반환채무의 범위와 이행기는 이 사건 협약과 부당이득반환의무의 이행지체에 관한 일반법리에 따라 판단하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 위 ‘송유관로 이설공사 협약서’의 취지는 송유관 이설공사비용을 누가 부담할 것인지에 관한 법원의 판결이 선고되어 그 판결이 확정되어야 비용부담의무의 주체와 내용이 확정되므로 그 때에서야 확정판결의 내용에 따른 금원지급의무의 변제기가 도래하는 것으로 정한 것이라고 판단하고, 이에 따라 이 사건 송유관 이설비용을 피고가 부담하여야 한다는 내용의 이 사건 판결이 확정되는 때 비로소 원고가 선지출한 비용에 대한 피고의 금원지급의무의 변제기가 도래하므로, 지연손해금은 이 사건 판결 확정일 다음날부터 발생한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하여 위 ‘송유관로 이설공사 협약서’에 관한 해석을 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 나. 한편, 민사소송법 제215조 제2항에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송중의 소의 일종으로서 본안판결이 변경되지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 위에서 본 바와 같은 이유로 본안에 관한 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하는 이상 원심의 위 신청에 대한 재판 중 원고 패소 부분도 당연히 파기를 면할 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다40668 판결 참조).
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분과 가지급물반환신청에 대한 재판 중 원고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부관으로 부담을 붙이는 방법
[2] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 사전에 상대방과 체결한 협약상의 의무를 부담으로 부가하였는데 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 된 경우, 위 협약의 효력이 소멸하는지 여부(소극)
[3] 부당결부금지 원칙의 의미
[4] 고속국도 관리청이 고속도로 부지와 접도구역에 송유관 매설을 허가하면서 상대방과 체결한 협약에 따라 송유관 시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 상대방에게 부담하도록 하였고, 그 후 도로법 시행규칙이 개정되어 접도구역에는 관리청의 허가 없이도 송유관을 매설할 수 있게 된 사안에서, 위 협약이 효력을 상실하지 않을 뿐만 아니라 위 협약에 포함된 부관이 부당결부금지의 원칙에도 반하지 않는다고 한 사례

[1] 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
[2] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법 여부는 처분 당시 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다. 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다.
[3] 부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 상대방에게 이와 실질적인 관련이 없는 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니 된다는 원칙을 말한다.
[4] 고속국도 관리청이 고속도로 부지와 접도구역에 송유관 매설을 허가하면서 상대방과 체결한 협약에 따라 송유관 시설을 이전하게 될 경우 그 비용을 상대방에게 부담하도록 하였고, 그 후 도로법 시행규칙이 개정되어 접도구역에는 관리청의 허가 없이도 송유관을 매설할 수 있게 된 사안에서, 위 협약이 효력을 상실하지 않을 뿐만 아니라 위 협약에 포함된 부관이 부당결부금지의 원칙에도 반하지 않는다고 한 사례.