공직선거법위반 (형사, 서울고등법원춘천재판부)
공포일: 2023.08.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 안현선(기소), 양재혁(공판)
【변 호 인】 법무법인 율곡 담당변호사 고광록
【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2023. 1. 12. 선고 2022고합84 판결
【주 문】
 피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 법리오해
 피고인들은 여론조사결과 공표금지기간 이전에 실시된 여론조사결과임을 명확히 밝히고 여론조사결과를 분석한 그래프를 전송하였을 뿐이므로 여론조사의 결과공표금지 규정을 위반하였다고 할 수 없다.
 나. 양형부당
 원심의 각 형(피고인들 각 벌금 80만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 판단
 가. 관련 법리
공직선거법 제108조 제1항은 "누구든지 선거일 전 6일부터 선거일의 투표마감시각까지 선거에 관하여 정당에 대한 지지도나 당선인을 예상하게 하는 여론조사(모의투표나 인기투표에 의한 경우를 포함한다)의 경위와 그 결과를 공표하거나 인용하여 보도할 수 없다."고 규정하고 있다. 이는 선거일에 가까워질수록 여론조사결과의 공표가 갖는 부정적 효과(투표자로 하여금 승산이 있는 쪽으로 가담하게 만드는 이른바 밴드왜곤효과나 이와 반대로 불리한 편을 동정하여 열세에 놓여 있는 쪽으로 기울게 하는 이른바 열세자효과)가 극대화되고, 특히 불공정하거나 부정확한 여론조사결과가 공표될 때에는 선거의 공정성을 결정적으로 해칠 가능성이 높지만 이를 반박하고 시정할 수 있는 가능성이 희박해지는 점 등을 종합적으로 고려하여 공직선거의 공정성을 확보하기 위함이다(헌법재판소 1999. 1. 28. 선고 98헌바64 결정 참조). 
 또한 공직선거법 제108조 제6항은 "누구든지 선거에 관한 여론조사의 결과를 공표 또는 보도하는 때에는 선거여론조사기준으로 정한 사항을 함께 공표 또는 보도"하도록 규정하고 있으며, 중앙선거여론조사심의위원회 고시인 「선거여론조사기준」 제18조 제3항은 누구든지 공표 또는 보도된 선거여론조사의 결과를 인용하여 공표 또는 보도할 때에는 "조사의뢰자, 선거여론조사기관, 조사일시" 등을 함께 공표 또는 보도하도록 규정하고 있다. 나아가 「선거여론조사기준」 제18조의2는 누구든지 공표 또는 보도된 다수의 선거에 관한 여론조사결과를 분석하여 정당 또는 후보자의 지지도 등을 추정한 결과를 공표 또는 보도할 때에는 "분석의뢰자, 분석기관·단체, 분석대상(기간, 건수, 출처), 분석방법" 등을 함께 공표 또는 보도하도록 규정하고 있다.
 나. 원심의 판단
 원심은 위 법리를 기초로 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들, 즉 ① 피고인들이 전송한 "○○시장 지지율 변동"이라는 제목의 그래프(이하 ‘이 사건 그래프’라 한다)에 "5월 16~25일", "출처: △△리서치, □□리서치 제공"이라는 내용이 기재되어 있으나, 여론조사결과 공표금지 기간 이전에 실시된 여론조사결과라는 점이 정확하게 제시되어 있지는 않은 점, ② 이 사건 그래프는 여론조사결과 중 일부만을 인용하여 선거일까지의 지지율을 그래프 형태로 만든 것으로 보이는데, 투표일의 예상 지지율까지 포함되어 있어 여론조사결과 공표금지 기간이 포함된 여론조사결과로 오인할 가능성이 있는 점, ③ 피고인들은 여론조사결과 공표금지 기간 이전에 실시된 여론조사결과를 그대로 인용하여 전송한 것도 아닌 점, ④ 이 사건 그래프에는 선거여론조사기준에서 정하고 있는 여론조사결과를 인용하여 공표하거나 여론조사결과를 분석하여 공표할 때 함께 공표하여야 하는 사항이 기재되어 있지 않은 점, ⑤ 피고인들은 이 사건 그래프 내용이 빅데이터 분석에 의한 것이라고 주장하나, 다른 여론조사나 정보의 가공, 분석 등 근거를 둔 것이라고 인정할 자료가 없는 점 등을 종합하여 피고인들의 주장을 배척하고 피고인들에게 유죄를 선고하였다.
 다. 당심의 판단
 원심이 든 사정들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다.
 1) 공직선거법 제108조 제1항의 입법 취지, 여론조사결과 공표 시 선거여론조사기준에서 정한 사항도 함께 공표, 보도하도록 한 공직선거법 제108조 제6항 및 중앙선거여론조사심의위원회 고시의 규정과 그 취지 등을 종합하여 보면, 선거여론조사의 결과공표금지기간에 그 기간 이전에 이루어진 선거여론조사의 결과를 인용하여 공표하면서 그 여론조사의 실시 시점이 선거여론조사의 결과공표금지기간 이전이라는 점이 명확히 제시되지 않은 채 위 여론조사를 공표하는 것은 공직선거법 제108조 제1항에 위반된다고 봄이 상당하다.
 2) 이 사건 그래프에는 조사일시와 조사기관이 기재되어 있기는 하나 여론조사결과 공표금지 기간 이전에 실시된 ○○시장 후보자들의 지지율만 현출되어 있는 것이 아니라 투표일의 예상 지지율까지 나타나 있어 여론조사 공표금지기간 중의 지지도나 당선인을 예상하게 하는 내용이 포함되어 있다. 따라서 이 사건 그래프를 보는 선거인들로서는 여론조사결과 공표금지 기간 이후에 후보자들의 지지율을 분석한 내용까지 포함되어 있다고 인식할 가능성이 매우 높다.
 3) 또한 이 사건 그래프는 조사일시와 조사기관만 기재되어 있을 뿐 선거여론조사기준에서 정하고 있는 여론조사 결과를 공표 또는 보도할 때 함께 공표 또는 보도하여야 하는 사항들인 조사의뢰자, 조사지역, 조사일시, 조사대상, 조사방법, 표본의 크기, 표본오차 등이 전혀 기재되어 있지 않으므로 이 사건 그래프가 선거여론조사의 결과공표금지기간 이전에 실시된 여론조사결과라는 점이 명확히 제시되었다고 보기 어렵다.
3. 양형부당 주장에 관한 판단
 가. 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
 나. 피고인 1은 101명이, 피고인 2는 24명이 접속해 있는 카카오톡 단체채팅방에 여론조사 지지율이 표시된 이 사건 그래프를 게시함으로써 여론조사결과 공표금지기간 중에 여론조사의 결과를 공표하였다.
 원심은 이 사건 범행이 선거인들로 하여금 예단을 가지게 함으로써 자유로운 의사결정을 방해하여 선거의 공정성을 해칠 위험이 있는 범죄라는 점에서 죄책이 가볍지 않은 점 등을 불리한 정상으로, 피고인들은 사실관계 자체는 인정하고 있는 점, 이 사건 범행이 선거결과에 미친 영향이 비교적 크지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인 1은 아무런 범죄전력이 없고, 피고인 2는 이종범죄로 벌금형의 처벌을 받은 이외에는 처벌전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하면서, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 범행 경위, 범죄전력, 범행 전후 정황 등 여러 양형조건을 종합하여 위 범행에 대한 피고인들의 형을 정하였다.
 다. 원심의 양형심리 과정 및 이 사건 기록과 변론에서 나타난 제반 양형조건, 법정형과 처단형의 범위 등을 종합해볼 때, 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가할 수는 없다. 피고인들이 이 법원에서 주장하는 양형부당 사유는 원심이 피고인들에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이고, 달리 항소심에서 원심과 양형 판단을 달리할 정도로 의미 있는 새로운 정상이나 사정변경도 없다. 따라서 피고인들의 양형부당 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 결론
 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김형진(재판장) 강지성 박동욱