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부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【원고,상고인】 기술복권판매 주식회사 (소송대리인 법무법인 김·신 앤드 유 담당변호사 정해덕 외 3인)
【피고,피상고인】 서초세무서장
【원심판결】서울고법 2002. 11. 5. 선고 2002누2101 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1 내지 제3점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 복권판매업, 복권판매대행업 등을 목적으로 하는 회사로서 1994. 6.경 한국종합기술금융 주식회사(이하 '기술금융'이라 한다)와의 사이에 기술금융이 발행하는 기술개발복권에 대한 판매대행계약을 체결하여 그 무렵부터 복권판매를 대행하고 판매량에 비례한 수수료를 지급받아 오다가, 1996. 5.경 이후 기술금융과의 사이에 3차례에 걸쳐 종래의 대행계약서와는 달리 기술복권판매계약서라는 이름으로 계약서를 작성(이하 '이 사건 계약'이라 한다)하고 500원짜리 복권 1매당 즉석식은 430원, 추첨식은 422.5원에 공급받는 것으로 약정한 사실을 인정한 다음, 관계 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 계약에 있어 기술금융이 복권판매업무를 주도하게 되어 있는 점, 원고는 계약서상 문언과는 달리 미판매복권을 기술금융에 반품함으로써 판매실적 저조로 인한 위험을 전혀 부담하지 아니한 점, 원고가 복권판매량에 비례하는 대가를 취득한 것은 판매대행수수료를 지급받은 것과 다르지 아니한 점, 원고는 기술금융의 자회사로서 복권판매에 관한 업무뿐만 아니라 소매인 모집 및 관리, 소액당첨금 지급, 복권판매촉진 등 기술금융을 위한 업무도 수행한 점 등에 비추어, 원고가 부가가치세 면세대상인 복권판매업을 영위한 것이 아니라 과세대상인 복권판매대행용역을 공급하고 매매차익의 취득이라는 형식을 빌려 대행수수료를 지급받은 것이라고 판단하였다.
 관계 증거들 및 관계 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은, 판매대행에 관한 개념 및 범위에 관한 법리오해나 심리미진, 채증법칙 위배, 계약상 의사표시해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제4점에 관하여
일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위해서는, 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 납세자가 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 과세관청이 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는바(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두9103 판결 참조),이러한 신의성실의 원칙이나국세기본법 제18조 제3항에서 규정하는 조세관행 존중의 원칙은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용된다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두1253 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고에 대한 1995. 2기분 부가가치세 부과처분 관련 국세심판사건에서 국세심판소장 등이 원고의 복권판매업을 부가가치세 면세사업으로 보는 공적 견해를 표명하였고, 원고가 이를 신뢰하여 복권판매업을 영위한 것이므로 이 사건 처분이 신의성실의 원칙에 어긋난다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위와 같은 공적 견해를 신뢰하여 이 사건 처분대상인 복권판매업을 영위하였다고 볼 수 없고, 신의성실의 원칙을 적용함에 있어서도 과세상 잘못을 시정하는 것까지 금하는 것은 아니며, 신뢰의 대상이 될 만한 세법의 해석이나 국세행정의 관행이 성립하였다고 볼 수도 없다고 판단하여 이를 배척하였다.
 앞에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 복권판매계약을 체결한 자가 계약서상의 문언과는 달리 미판매복권을 복권발행자에게 반품함으로써 판매실적 저조로 인한 위험을 전혀 부담하지 않는 등 거래관계의 실질에 비추어 부가가치세 과세대상인 복권판매대행업을 영위한 것으로 인정한 사례
[2] 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위한 요건 및 신의칙이나국세기본법 제18조 제3항 소정의 조세관행 존중의 원칙이 적용되기 위한 요건
재심청구기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 부산지법 2003. 12. 5. 자 2003로67 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 직권으로 본다.
 기록에 의하면, 재항고인에 대하여 벌금 150만 원을 선고한 부산지방법원 동부지원 2002. 10. 1. 선고 2002고단583 판결의 항소심법원인 부산지방법원이 2003. 3. 18. 위 제1심판결을 파기하여 재항고인에게 벌금 100만 원을 선고한 사실(부산지방법원 2002노3426 판결, 재심사건기록 제11면 참조) 및 위 항소심판결이 대법원의 상고기각 판결(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도1632 판결)로 그대로 확정된 사실을 알 수 있다. 그런데 형사소송법 제420조, 제421조가 유죄의 확정판결 또는 유죄 판결에 대한 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여만 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 이상, 위와 같이 항소심에서 파기되어버린 제1심판결에 대해서는 재심을 청구할 수 없는 것이므로, 위 제1심판결을 대상으로 하는 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반하는 것으로 보지 않을 수 없다(대법원 1991. 10. 29. 자 91재도2 결정 등 참조).
 그렇다면 형사소송법 제433조에 따라 재심청구를 기각하지 아니하고 같은 법 제420조 각호 소정의 사유가 없다는 이유를 들어 같은 법 제434조 제1항에 따라 재심청구를 기각한 이 사건 제1심결정 및 이를 유지하고 있는 원심결정은 모두 위법하다고 할 것이다. 
 그러나 재심청구가 법률상의 방식에 위반한 경우와 재심청구의 이유가 없는 경우는 모두 재심청구를 기각한다는 결정을 하는 점에서 주문의 내용에 차이가 없고, 단지 후자의 경우에는 형사소송법 제434조 제2항에 따라 누구든지 동일한 이유로써 다시 재심을 청구하지 못하게 된다는 점에서 전자와 차이가 있는 것이기는 하나, 이 사건과 같이 재심대상적격이 없는 판결에 대하여 재심이 청구된 경우에는 형사소송법 제433조에 따라 기각결정이 내려지더라도, 같은 판결에 대하여는 어차피 적법한 방식의 재심청구가 불가능한 것이므로, 위에서 본 제1심과 원심결정의 위법은 재판에 영향이 없다고 보아야 한다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

[1] 항소심에서 파기된 제1심판결을 대상으로 하는 재심청구의 적부(소극)
[2] 형사소송법 제433조가 아닌 같은 법 제434조 제1항에 따라 재심청구를 기각한 원심결정의 위법이 재판에 영향을 끼치지 아니하였다고 한 사례

[1] 형사소송법 제420조, 제421조가 유죄의 확정판결 또는 유죄 판결에 대한 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여만 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있는 이상, 항소심에서 파기되어버린 제1심판결에 대해서는 재심을 청구할 수 없는 것이므로, 위 제1심판결을 대상으로 하는 재심청구는 법률상의 방식에 위반하는 것으로 보지 않을 수 없다.
 [2] 원심이 항소심에서 파기된 제1심판결을 대상으로 하는 재심청구가 법률상의 방식에 위반한 경우에 해당함에도 형사소송법 제433조에 따라 재심청구를 기각하지 아니하고 재심청구의 사유가 없다는 이유를 들어 같은 법 제434조 제1항에 따라 재심청구기각결정을 하였더라도 모두 재심청구를 기각한다는 결정을 하는 점에서 주문의 내용에 차이가 없다는 등의 이유로 위와 같은 원심결정의 위법이 재판에 영향을 끼치지 아니하였다고 한 사례.
주식대금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 삼성증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 최혜리)
【원심판결】 서울지법 2003. 7. 30. 선고 2003나4913 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 
 (1) 원고는 피고에게 주식매매를 위한 위탁매매거래계좌(계좌번호 1 생략)을 개설하고 있었고, 성명불상자는 2002. 2. 5. 피고를 방문하여 소외 1 ○○○을 사칭하고 위탁매매거래계좌를 개설하면서 신청서에 이름을 ''○○△'로 잘못 적었다가 담당직원의 요청으로 '○○○'로 고쳤고, 성명불상자의 얼굴 모습과 주민등록증에 붙은 소외 1의 사진이 상당한 정도 다른 데도 피고는 소외 1의 명의로 위탁매매거래계좌(계좌번호 2 생략)를 개설하여 주었다. 
 (2) 원고는 2002. 2. 7. 장외주식매매를 알선하는 인터넷 사이트를 통하여 알게 된 소외 1을 사칭하는 성명불상자에게 비상장주식인 패스21 주식 1,000주를 4,400만 원에 매도하기로 하되, 원고가 피고의 지점에 개설된 소외 1 명의의 위 위탁매매거래계좌에 주식을 이체하여 주면 성명불상자가 즉시 그 대금을 원고의 주택은행 예금계좌로 송금하여 주기로 약정하였다. 
 (3) 이에 따라 원고는 계약 당일 소외 1 명의의 위 위탁매매거래계좌로 패스21 주식 1,000주를 이체하여 주었으나 매수인으로부터 그 대금이 원고의 예금계좌에 입금되지 않았다. 
 (4) 원고는 전화로 피고의 직원에게 원고가 소외 1 명의의 위 위탁매매거래계좌로 한 주식 이체를 취소하여 달라고 요청하였으나 담당직원은 계좌명의자인 소외 1의 동의가 있거나 계좌명의자가 스스로 원고에게 위 주식을 이체하지 아니하는 한 이체를 취소할 수 없다고 거절하였다. 
 (5) 그 후 소외 1 명의로 된 위탁매매거래계좌에 있던 주식 1,000주 중 900주가 소외 2 명의의 위탁계좌로 이체되고, 조흥은행에 개설된 소외 1 명의의 예금계좌에 소외 2로부터 35,640,000원이 입금되어 그 예금계좌에서 합계 35,501,000원이 인출되었으며, 피고가 원고의 요구에 따라 소외 1 명의의 위탁매매거래계좌에 남아 있던 나머지 주식 100주를 원고의 위탁계좌에 이체하여 주었다.
 2. 원심은, 위와 같은 사실관계에 기초하여, 금융기관인 피고는 소외 1을 사칭한 성명불상자가 소외 1의 명의를 도용하여 위탁매매거래계좌를 개설함에 있어서 거래자의 실지명의를 확인하여야 할 주의의무를 게을리 한 과실이 있고, 그로 인하여 성명불상자가 원고와의 장외주식거래를 통하여 원고의 주식을 편취할 수 있도록 하였거나 적어도 그 범행을 용이하게 하였으므로, 피고의 이러한 과실과 원고의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 판단하였다. 
 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 
 원심이 확정한 사실에 따르면, 원고가 소외 1을 사칭하는 성명불상자에게 장외거래를 통하여 비상장주식을 매도하면서 그 주식을 피고에게 개설하여둔 원고 명의의 위탁매매거래계좌에서 성명불상자가 소외 1을 가장하여 개설하여 둔 소외 1 명의의 위탁매매거래계좌로 이체하여 주면 그 대금은 원고의 주택은행 예금계좌로 송금받기로 약정하고, 그에 따라 원고가 그 주식을 소외 1 명의의 위탁매매거래계좌로 이체하여 주었으나 그 대금을 지급받지 못하는 손해를 입었다는 것에 불과하므로, 피고가 소외 1을 사칭하는 성명불상자에게 위탁매매거래계좌를 개설함에 있어서 실명을 정확하게 확인하지 아니한 과실이 있다고 하더라도 그 과실과 원고의 손해사이에 상당인과관계가 있다고 할 수는 없는 것이고(대법원 1977. 6. 28. 선고 77다221 판결 참조), 이러한 법리는 금융실명거래및비밀보장에관한법률이 시행된 이후에도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
 이와 달리, 피고가 주식위탁매매거래계좌를 개설함에 있어서 거래자에 대한 실명확인을 하여야 할 주의의무위반과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 본 원심의 판단에는 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서 상당인과관계에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 
 4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

증권회사가 실명확인의무를 소홀히 하고 주식위탁매매거래계좌를 개설한 과실이 있더라도 그 과실과 비상장주식에 대한 장외거래와 관련하여 위 계좌를 이용한 사기거래로 발생한 손해와의 사이에 상당인과관계가 인정되지 아니한다고 한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 인천지법 2003. 6. 20. 선고 2002나9141 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 주식회사 신한은행(이하 '신한은행'이라 한다)의 피고에 대한 개인주택자금대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)이 1997. 11. 27. 피고가 그 대출금의 수령을 위임한 청구주택 주식회사(이하 '청구주택'이라 한다)에게 적법하게 실행되었는데, 그 후 피고가 이 사건 대출금의 상환을 지체하여 원고가 보증보험계약에 따라 신한은행에 그 지급보증보험금을 지급하였다면서 피고에게 위 보험금의 구상을 구하는 원고의 청구에 대하여, 다음과 같이 그 주채무 발생 원인으로서의 이 사건 대출이 적법하게 실행되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 이를 배척하였다. 
 1997. 11. 27. 이 사건 대출이 실행될 당시 피고가 이 사건 아파트의 분양계약을 체결하여 청구주택에 대하여 그 중도금 지급채무를 부담하고 있었다는 점에 관하여 보건대, 피고가 같은 달 25. 청구주택과 사이에 이 사건 아파트를 62,492,000원에 분양받되, 이미 지급한 가계약금 5만 원을 제외한 나머지 계약금 995만 원 중 일부인 500만 원과 중도금 전액 3,900만 원을 이 사건 대출로 융자받는 조건으로 분양계약을 체결하였다가 사후 이를 해약하였다는 취지로 작성된 갑 제13호증은 그 진정성립을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이를 증거로 삼을 수 없고, 그 분양 현장에서 집단대출을 취급한 신한은행 직원으로서 갑 제13호증의 기재에 터 잡아 그 일부 계약금과 중도금 전액의 대출이 이루어졌다는 취지로 진술한 원심 증인 소외인의 증언도 이를 믿지 아니하며, 갑 제7, 11호증, 갑 제12호증의 1, 2, 3, 5 중 그 대출 중도금 '44,000,000원' 기재 부분은, 판시 증거에 의하면, 피고가 백지로 하여 날인한 그 대출 소요 서류에 사후 가필된 것으로 보이고(원고가 그 입증으로 내세우는 갑 제8, 15호증의 각 기재 또한 피고가 그 아파트 분양가계약만 체결하였다가 1997. 12. 3.경 그 해약 환불처리가 이루어졌다는 취지에 불과하다.), 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 판시 증거에 의하면, 피고는 1997. 11. 19. 청구주택에 가계약금 5만 원을 지급하면서 같은 달 28. 본계약을 체결하기로 하는 내용의 아파트 분양가계약을 체결하였다가 같은 달 25. 청구주택의 연락을 받고 분양 현장에 나가 그 집단대출을 위하여 출장을 나온 신한은행 및 원고 등 직원으로부터 향후 피고가 계약금을 지급하고 정식으로 분양계약을 체결함으로써 청구주택에 대하여 그 중도금 지급채무를 부담하는 경우에 한하여 이 사건 대출이 실행된다는 설명에 따라 그 백지 대출 및 보증보험 소요 서류에 날인만 하였다가, 같은 달 26. 분양가계약을 해제하고 가계약금을 되돌려 받은 사실이 인정된다.
 2. 보험계약자인 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 보증보험계약은 손해보험으로, 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하므로 민법의 보증에 관한 규정, 특히민법 제441조이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용된다 (대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결 등 참조). 또 보증채무자가 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 하므로, 보증인의 출연행위 당시 주채무가 성립되지 아니하였거나 타인의 면책행위로 이미 소멸된 경우에는 비채변제가 되어 채권자와 사이에 부당이득반환의 문제를 남길 뿐, 주채무자에 대한 구상권은 발생하지 않는다.
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞서 본 원심의 판단은 결국 청구주택과 피고 사이에 이 사건 아파트 분양계약이 적법하게 체결되었다고 볼 수 없어 피고가 청구주택에 대하여 그 중도금 지급채무를 부담한 바 없고, 또 그 분양계약에 따른 중도금을 대출하기로 하는 신한은행과 피고 사이의 대출계약이 적법하게 성립되거나 청구주택이 피고로부터 그 대출금의 수령을 적법하게 위임받아 이를 수령하였다고 보기 어려우므로, 피고가 신한은행에 대하여 그 대출원리금 상환채무를 부담함을 전제로 한 원고의 구상금 청구는 이유 없다는 취지로서 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 관계 법리를 오해하거나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 보증보험계약의 법적 성질 및 보증보험계약에 보증에 관한 민법 규정이 적용되는지 여부(적극)
[2] 보증인의 출연행위 당시 주채무가 성립되지 아니하였거나 이미 소멸된 경우, 보증인의 주채무자에 대한 구상권이 발생하는지 여부(소극)
문화재보호법위반·보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)·의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박준용 외 1인
【원심판결】 부산고법 2003. 9. 24. 선고 2003노487, 556(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 보건범죄단속에관한특별조치법위반 및 약사법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없다.
 2. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1989. 12. 23.경부터, 같은 해 7. 13. 20:30경 충남 부여군 외산면 만수리 소재 무량사에서 강취되었던 충청남도 지정문화재 제100호인 관음보살좌상 1점, 지장보살좌상 1점, 보살좌상 1점을 그것이 지정문화재인 정을 알면서 2001. 2. 19. 공소외인에게 감정을 의뢰하려다 적발될 때까지 대구 달서구 소재 포교당 방안에 은닉하였다고 사실인정하여 이를 문화재보호법위반죄로 처단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없다.
 또한, 원심은 구 문화재보호법(2001. 3. 28. 법률 제6443호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제81조 제2항에서 지정문화재 등을 은닉한 자를 처벌하도록 한 규정은 지정문화재 등임을 알고 그 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 행위를 처벌하려는 것이라는 전제하에 그러한 은닉범행이 계속되는 한 발견을 곤란케 하는 등의 상태는 계속되는 것이어서 공소시효가 진행되지 않는 것으로 보아야 한다는 이유로, 은닉행위를 시작한 때로부터 문화재보호법위반죄의 공소시효가 기산되어 이미 그 공소시효가 완성되었다는 피고인의 주장을 배척하였는바, 구 문화재보호법 제81조 제2항의 내용 및 그 입법취지에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 문화재보호법위반죄의 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

구 문화재보호법(2001. 3. 28. 법률 제6443호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2항에서 지정문화재 등을 은닉한 자를 처벌하도록 한 규정은 지정문화재 등임을 알고 그 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 행위를 처벌하려는 것이므로, 그러한 은닉범행이 계속되는 한 발견을 곤란케 하는 등의 상태는 계속되는 것이어서 공소시효가 진행되지 않는 것으로 보아야 한다.
소유권말소등기 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2004.02.11 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2004. 1. 14.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고들에게 부산 서구 암남동 614-5 지상 송도타원맨션의 별지 기재 각 호수의 대지지분에 관하여 2001. 8. 2. 부산지방법원 중부산등기소 접수 제32239호 낙찰을 원인으로 한 지분전부이전등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 소외 주식회사 일호주택(이하 일호주택이라 한다)은 1991. 8. 1.경소외 5가 1564분의 1509 지분을 가지고 있던 부산 서구 암남동 614-5 대 1,564㎡(이하 이 사건 대지라 한다) 지상에 지하 1층, 지상 27층의 구매 및 생활시설, 공동주택 총 86세대의 송도타원맨션을 신축, 분양하기로 하고, 소외 창조건설 주식회사(이하 창조건설이라 한다)를 시공자로 선정하여 공사에 착수하였는데, 1994. 7.경 창조건설이 부도나고 연이어 일호주택도 부도가 났다.
 나. 이에 따라소외 2 주식회사(이하소외 회사라 한다)가 새로운 시행자가 되었으며,소외 회사는 1995. 1. 5. 위소외 5로부터 이 사건 대지 중소외 5의 지분인 1564분의 1509 지분을 매수한 뒤 공사를 계속하였다.
 다. 그런데소외 회사에 대한 채권자이던소외 1 외 43명이 1995. 2.경 그들의 채권을 보전하기 위하여 부산지방법원에 이 사건 대지 중소외 회사의 지분(1564분의 1509)에 대하여 가압류신청을 하였고, 위 법원에서는 1995. 2. 22. 위소외 1 외 43명의 가압류신청을 인용하는 결정을 하였으며, 이에 따라 1995. 2. 22. 접수 제12264호로 가압류등기가 마쳐졌다(이하 이 사건 가압류등기라 한다).
 라. 한편소외 회사는 1995. 3. 2.경 신축된 송도타워맨션에 대하여 그 명의로 소유권보존등기를 한 다음 그 무렵부터 수분양자들에게 위 맨션 중 각 해당 세대에 대하여 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 마. (1)원고 1은 1997. 3. 17.부산지방법원 96타경49062호 부동산강제경매절차에서 송도타워맨션(호수 생략)호 및 대지권을 낙찰받고 같은 해 4. 16. 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 (2)소외 3은 1999. 11. 17.부산지방법원 98타경109456호 부동산임의경매절차에서 송도타워맨션(호수 생략)호 및 대지권을 낙찰받았고,원고 2는 위소외 3으로부터 2001. 11. 19. 위 맨션(호수 생략)호 및 대지권을 매수하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 (3)소외 4는 1997. 12. 5.부산지방법원 97타경11866호 부동산임의경매절차에서 송도타워맨션(호수 생략)호 및 대지권을 낙찰받았고,원고 3은 위소외 4로부터 1998. 9. 30. 위 맨션(호수 생략)호 및 대지권을 매수하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 바. 그런데소외 1 외 43명은 1997. 11. 20.소외 회사의 위 대지지분에 대하여부산지방법원 97타경47667호로 부동산강제경매신청을 하였고, 피고는 위 경매절차가 진행중이던 2001. 7. 11. 위 송도타워맨션(호수 생략) 각 호 등의 대지지분권을 포함하여 1564000분의 50948 중 8700분의 4222지분을 낙찰받고, 2001. 8. 2. 자신 앞으로 지분전부이전등기를 하였으며, 이에 따라 위(호수 생략) 각 호의 별지 기재 각 대지지분권은 위 강제경매의 낙찰로 인하여 2001. 8. 2.자로 각 말소되었다.
2. 주장 및 이에 대한 판단
 가. 원고의 주장
원고 1과소외 3,4는 송도타워맨션 위(호수 생략) 각 호에 대한 법원의 경매절차에 참가하여 낙찰을 받았는데, 당시 경매개시결정서나 경락허가결정서에 모두 위 송도타워맨션의 전유부분과 대지권 모두가 경매목적믈로 제시되어 있었으므로, 이 사건 대지에 대한 등기부에소외 1 외 43명의 신청에 의한 1995. 2. 22.자 가압류기입등기가 존재하고 있었다 하더라도, 법원에서원고 1과소외 3,4가 참가한 경매절차에서 경락대금을 배당할 때 각 대지지분의 가압류권자인소외 1 등에게 배당을 한 후소외 1 외 43명의 가압류등기를 말소하였어야 함에도 이를 이행하지 않아 위소외 1 등이 가압류의 원인이 된 채권에 대하여 채무명의를 받아 강제경매신청을 하였고, 피고는 그 경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받았으며, 이에 따라 원고들의 대지권등기가 말소되었으므로 송도타워맨션 중 위(호수 생략) 각 호에 대한 별지 기재 대지 지분에 대한 피고 명의의 지분이전등기는 말소되어야 한다고 주장한다.
 나. 판단
 살피건대, 갑1 내지 5호증의 각 기재만으로는 위 각 경매법원에서원고 1과소외 3,4가 참가한 송도타워맨션 위(호수 생략) 각 호에 대한 각 경매절차에서 경락대금을 배당하면서 위 각 맨션의 각 대지지분에 대한 선행 가압류권자인소외 1 외 43명에게 배당을 한 후소외 1 외 43명의 위 가압류등기를 말소하고, 그 말소등기촉탁을 하여야 할 의무가 있다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려원고 1과 위 소외인들이 경락을 받기 이전인 1997. 11. 20.경소외 1 외 43명이소외 회사의 대지지분 전체에 대하여이 법원 97타경47667호로 부동산강제경매신청을 하여 그 경매절차가 진행중이었던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같은 경우원고 1 및 소외인들의 참가한 경매절차의 경매법원에서소외 1 외 43명의 선행가압류등기를 말소할 의무가 없으므로 이와 반대의 전제에 선 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
3. 결론 
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오덕식
공문서변조·변조공문서행사·사문서위조·위조사문서행사·사문서변조·변조사문서행사·자동차관리법위반·관세법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2004.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 최성완
【변 호 인】 법무법인 청률 담당 변호사 이동준
【원심판결】 부산지방법원 2003. 6. 16. 선고 2002고단3775 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인1을 징역 1년에, 피고인2를 징역 8월에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수로서 피고인1에 대하여는 57일을, 피고인2에 대하여는 28일을 위 각 형에 각 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
압수된 증 제1 내지 24호를 피고인1로부터 몰수한다.
피고인1로부터 1,613,648,816원을 추징한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해 : 이 사건 공소사실 중 관세법위반의 점에 있어서 피고인1이 수출한 차량들은 당초에 신고한 차량의 종류와 동일하고 다만 그 차량을 표시하는 차대번호와 연식이 신고된 것과 다르거나 말소된 다른 차량의 등록증을 사용한 것에 불과하여 수출물품의 동일성이 인정되어 원심이 적용한관세법 제269조 제3항 제2호에서 말하는 ‘다른 물품’을 수출한 것이라고 볼 수 없어, 단지동법 제270조 제3항의 규정에 따른 부정수출죄가 성립할 뿐임에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고함으로써 사실을 오인하거나 법령을 잘못 적용한 잘못을 저질렀다.
나. 양형부당 : 피고인들이 수출한 이 사건 차량들은 도난 등 불법행위와 연관된 것이 아닌 점 등 이 사건에 나타난 여러 정상들에 비추어 볼 때, 원심이 피고인들에게 선고한 각 형량은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 및 법리오해 : 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 피고인1은 원심판결 범죄일람표 6 기재와 같이 실제 수출하는 차량들과 그 제조회사, 차량의 종류 또는 규격(톤수, 년식) 등이 달라서 그 동일성이 인정되지 않는 다른 차량을 수출하는 것처럼 세관에 허위 신고하여 이를 밀수출한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인1의 위 주장은 이유 없다.
나. 양형부당 : 피고인들의 연령, 성행, 가정환경, 동종의 범죄전력이 없는 점, 이 사건 수출 차량들이 도난 등의 불법행위에 연관된 차량이 아니라 정상적인 말소절차를 거친 차량들인 것으로 보이는 점 등 이 사건에 나타난형법 제51조 소정의 양형조건들을 참작하여 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 할 것이다.
3. 결론
따라서, 피고인들의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인들 : 각형법 제225조,제229조,제231조,제234조,제30조,자동차관리법 제78조,제71조,
피고인 1 :관세법 제269조 제3항 제2호,구 관세법(2000. 10. 29. 법 제6305호 개 정되기 전의 것) 제179조 제3항
1. 경합범 가중
각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결구금일수의 산입
각형법 제57조
1. 집행유예
각형법 제62조 제1항
1. 몰수(피고인 1)
형법 제48조 제1항 제2호,제3항
1. 추징(피고인 1)
관세법 제282조 제3항,제2항,구 관세법 제198조 제3항,제2항

판사 나병영(재판장) 강혁성 박창제
이혼및친권자지정 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2004.02.06 / 시행일:

【원고】 
【피고】 
【사건본인】 
【변론종결】 2003. 12. 19. 
【주문】
1. 원고와 피고는 이혼한다.
2. 사건본인의 친권행사자로 원고를 지정한다.
3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이유】 1. 기초사실
 다음 각 사실은 갑 제1호증, 제2호증의 1, 2, 제3호증의 각 기재, 증인소외인의 증언, 가사조사관 작성의 조사보고서의 기재 내용, 이 법원의 통일부장관 및 국가정보원장에 대한 각 사실조회결과, 원고본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고와 피고는 1997. 11. 16.경 한반도 군사분계선이북지역(이하 '북한지역'이라 한다)에서 혼인하고 동거하던 중 원고가 피고와의 사이에서 1998. 6. 1. 사건본인을 출산하였다.
 나. 원고와 피고는 북한지역에서의 생활이 경제적으로 어렵자 2000. 3.경 사건본인을 데리고 북한지역을 떠나 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)으로 건너갔다.
 다. 피고는 중국에서 목축장의 잡부로 일하였는데, 2000. 12.경 목축장 관리인과 임금미지급 문제로 다투다가 목축장 관리인을 폭행하였고, 목축장 관리인의 신고로 중국공안원에게 체포되어 북한지역으로 강제송환되었다.
 라. 이후 원고는 사건본인과 함께 중국공안원을 피하여 숨어 살다가 주위의 도움으로 2003. 2.경 사건본인과 함께 제3국을 거쳐 한반도 군사분계선이남지역(이하 '남한지역'이라 한다)으로 건너왔다. 
 마. 원고와 사건본인은 대한민국 관련기관의 조사를 받았고, 통일부장관의 신청에 따라 서울가정법원이 2003. 4. 4. 취적허가를 하였으며, 이에 기해 사건본인을 호주로, 원고를 그 구성원으로 한 호적이 편제되었고, 원고의 신분사항란에 피고와의 북한지역에서의 혼인사실이 기재되었다.
 2. 판 단
 가. 이 사건 혼인의 유효 여부
헌법 제3조에 따라 북한주민은 대한민국 국민이고(대법원 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결 참조),헌법 제36조 제1항은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."고 규정하고 있으며, 이에 기초하여북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률은 제1조에서 "이 법은 북한에서 벗어나 대한민국의 보호를 받고자 하는 북한주민이 정치·경제·사회·문화 등 모든 생활영역에 있어서 신속히 적응·정착하는 데 필요한 보호 및 지원에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다."고 규정함과 아울러제4조 제1항에서 "대한민국은 보호대상자에 대하여 인도주의에 입각하여 특별한 보호를 행한다."고 규정함에 이어서,제12조와제19조에서 정착지원시설을 설치·운영하는 기관의 장은 보호대상자의 본적·가족관계·경력 등 필요한 사항을 기재한 등록대장을 관리·보존하여야 하고, 통일부장관은 보호대상자로서 남한에 본적을 가지지 아니한 자에 대하여는 본인의 의사에 따라 본적을 정하고 서울가정법원에 취적허가신청서를 제출하되, 취적허가신청서에는 위 보호대상자의 등록대장등본과 호적의 기재방법에 준하여 작성한 신분표를 붙여야 하며, 서울가정법원은 취적허가신청서를 받은 때에는 지체 없이 허가여부를 결정하고, 취적허가를 한 때에는 당해 취적지의 시·구·읍·면의 장에게 취적허가서등본을 송부하여야 하며, 시·구·읍·면의 장은 취적허가서등본을 받은 때에는 지체 없이 호적을 편제하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정들을 종합해 보면, 원고와 피고 사이의 이 사건 혼인은 유효하다.
 나. 이혼청구 및 친권행사자 지정청구에 관한 판단
 위 인정 사실에 의하면 원고와 피고 사이의 혼인관계는 더 이상 회복할 수 없을 정도의 파탄상태에 이르렀다고 할 것이고, 북한지역을 이탈한 주민이 대한민국의 보호를 받고자 남한지역으로 건너온 것이 그 경위에 비추어 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다는 특별한 사정이 없는 한 대한민국의 보호를 받고자 하는 북한주민의 의사는 존중되어야 한다는 점, 원고가 피고의 생사를 확인하기 어렵게 된 지 3년여가 지난 점, 대한민국의 남한지역과 북한지역이 군사분계선을 기준으로 나뉘어 남한주민과 북한주민 사이의 왕래나 서신교환이 자유롭지 못한데 이러한 상태가 가까운 장래에 해소될 개연성이 높지 않은 상황에서 원고에게 피고와의 혼인관계의 계속을 요구하는 것은 원고에게 너무 가혹하다는 점 등과 앞서 인정한 이 사건 혼인관계의 파탄경위를 종합하여 보면, 이 사건 혼인관계의 파탄에 있어 원고에게 더 큰 잘못이 있다고 보기 곤란하므로, 위와 같은 사정은민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당하고, 원고가 현재까지 사건본인을 양육하고 있는 경위 등에 비추어 보면, 사건본인의 친권행사자로 원고를 지정함이 상당하다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이혼청구는 이유 있어 이를 인용하고, 친권행사자 지정청구에 관하여는 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정상규

[1] 북한에서 북한의 법제도에 따라 이루어진 혼인의 효력을 인정한 사례
[2] 북한에 있는 배우자를 상대로 한 이혼청구에 있어 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 보아 이를 인용한 사례

[1] 북한에서 북한의 법제도에 따라 이루어진 혼인의 효력을 인정한 사례.
 [2] 원고와 피고 사이의 혼인관계가 더 이상 회복할 수 없을 정도의 파탄상태에 이르렀고, 북한지역을 이탈한 주민이 대한민국의 보호를 받고자 남한지역으로 건너온 것이 그 경위에 비추어 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다는 특별한 사정이 없는 한 대한민국의 보호를 받고자 하는 북한주민의 의사는 존중되어야 한다는 점, 원고가 피고의 생사를 확인하기 어렵게 된 지 3년여가 지난 점, 대한민국의 남한지역과 북한지역이 군사분계선을 기준으로 나뉘어 남한주민과 북한주민 사이의 왕래나 서신교환이 자유롭지 못한데 이러한 상태가 가까운 장래에 해소될 개연성이 높지 않은 상황에서 원고에게 피고와의 혼인관계의 계속을 요구하는 것은 원고에게 너무 가혹하다는 점 등과 혼인관계의 파탄경위를 종합하여 볼 때 혼인관계의 파탄에 있어 원고에게 더 큰 잘못이 있다고 보기 곤란하다는 이유로민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 보아 이를 인용한 사례.
배당이의 (민사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2004.02.06 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【변론종결】 2004. 1. 16.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】인천지방법원 부천지원 2003타기150호 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2003. 4. 29. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 71,619,331원을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 28,367,169원을 100,000,000원으로 경정한다.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 원고는 소외 1에 대한 약속어음금 1억 원을 피보전채권으로 하여, 소외 1이 소외 2로부터 이 법원 2000가합2183 건물명도등청구사건의 화해조서에 따라 지급받을 부천시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 대지 및 건물과 시설물에 대한 보상금 943,185,000원 중 1억 원에 대하여 이 법원 2002카단6237호로 채권가압류신청을 하여 2002. 8. 9. 가압류결정을 받았다.
 나. 위 가압류결정을 송달받은 소외 2는 2002. 11. 15. 민사집행법 제248, 291조에 의하여 위 보상금 중 1억 원을 이 법원 2002년 금제2104호로 공탁하였고, 그 후 이 법원 2003타기150호로 위 공탁금에 대한 배당절차가 개시되었다.
 다. 피고는 소외 1에 대하여 이 법원 2002가단25901 대여금청구사건의 조정조서에 기한 8,500만 원의 채권이 있어 가압류채권자로서 배당요구를 함과 아울러 공증인가 남부종합법무법인 1995년 증서 제6551호와 공증인가 법무법인 부천종합법률사무소 2000년 증서 제3호에 기하여 2003. 2. 27. 이 법원 2003타채259호로 채권압류및추심명령을 받아 그 청구금액 167,472,601원에 대하여 추심권자로서 배당요구를 하였다.
 라. 배당법원은 2003. 4. 29. 배당기일을 열어 집행비용 13,500원을 공제한 99,986,500원을 실제 배당할 금액으로 확정한 다음 이를 가압류권자인 원고와 가압류권자 및 추심권자인 피고의 각 채권금액에 안분하여 원고에게 28,367,169원, 피고에게 가압류권자로서 24,112,094원, 추심권자로서 47,507,237원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.
 마. 이에 원고는 피고의 배당액 전부에 대하여 이의를 제기한 다음 법정기한 내에 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(이하 가지번호 포함), 을 제1 내지 7호증, 변론의 전취지
 2. 주장 및 판단
 가. 피고의 배당요구자격 유무
 원고는 먼저, 위 공탁에서의 공탁원인사실은 공탁사유신고라고 할 것이어서 그에 한하여 배당이 이루어져야 하는데 피고는 위 공탁사유신고에 기재되어 있지 아니한 채권자이므로 배당을 요구할 자격이 없다고 주장한다.
 살피건대, 제3채무자는 채권가압류가 집행되었을 때 그와 관련된 채무액을 공탁할 수 있는데( 민사집행법 제248조 제1항, 제291조) 이러한 가압류의 집행을 원인으로 하는 공탁은 원래의 채권자인 가압류채무자를 피공탁자로 하는 일종의 변제공탁이고, 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 가압류채무자의 공탁금출급청구권에 존속하는 것으로 보아야 하므로( 같은 법 제297조) 이 경우의 공탁은 채권압류를 원인으로 하는 같은 법 제248조 제1항에 의한 이른바 권리공탁과는 그 성질이 다르기 때문에 가압류의 집행을 원인으로 하는 공탁이 되더라도 그 공탁금으로부터 배당 등을 받을 수 있는 채권자의 범위를 확정하는 이른바 배당가입차단효가 없다고 할 것이다. 
 따라서 위 공탁의 공탁원인사실에 피고의 채권이 포함되어 있지 않다 하더라도 피고는 이후에 개시된 배당절차에서 적법하게 배당요구를 할 권리가 있으므로 위 주장은 이유 없다.
 나. 채권확정절차의 필요 여부
 원고는 또한, 피고가 배당기일 후 5일 이내에 채무자에 대하여 소를 제기하여 그 채권을 확정하는 절차를 취하지 아니하였으므로 가압류권자로서 배당을 받을 수 없다는 취지로 주장하나, 원고 주장의 채권확정절차는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제606조 제3항에 따른 것으로서 채무 명의 없이 배당요구를 하는 채권자에 대하여 채무자나 소유자가 배당에 관한 이의를 할 경우에 그 상대방 채권자가 5일 이내에 채무자나 소유자를 상대로 제기하는 소이므로 위 주장 역시 이유 없다. 
 다. 허위채권 여부
 원고는 나아가, 피고는 소외 1에 대하여 실제로는 채권을 가지고 있지 아니함에도 소외 1과 통모하여 허위의 채권으로 위 배당절차에 참가하였다고 주장하나, 피고의 채권이 허위라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장도 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조의연

제3채무자는 채권가압류가 집행되었을 때 그와 관련된 채무액을 공탁할 수 있는데, 이러한 가압류의 집행을 원인으로 하는 공탁은 원래의 채권자인 가압류채무자를 피공탁자로 하는 일종의 변제공탁으로서 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 가압류채무자의 공탁금출급청구권에 존속하는 것으로 보아야 하고, 이 경우의 공탁은 채권압류를 원인으로 하는 민사집행법 제248조 제1항에 의한 권리공탁과는 그 성질이 다르기 때문에 가압류의 집행을 원인으로 하는 공탁이 되더라도 그 공탁금으로부터 배당 등을 받을 수 있는 채권자의 범위를 확정하는 이른바 배당가입차단효가 없으며, 따라서 위 공탁의 공탁원인사실에 제3채권자의 채권이 포함되어 있지 않더라도 제3채권자는 이후에 개시된 배당절차에서 적법하게 배당요구를 할 권리가 있다.
보증채무금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.02.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 합병된 주식회사 한국주택은행의 소송수계인 주식회사 국민은행(소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김남근)
【피고, 항소인】 대한주택보증 주식회사(소송대리인 변호사 양상훈)
【원심판결】 서울남부지방법원 2003. 2. 6. 선고 2001가단3027 판결
【변론종결】2004. 1. 15.
【주 문】
1. 원심판결 중 1,820,000,000원 및 이에 대하여 1998. 9. 6.부터 1998. 10. 11.까지는 연 17.5%의, 그 다음날부터 1998. 12. 20.까지는 연 16.4%의, 그 다음날부터 1999. 1. 25.까지는 연 10.9%의, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 10.4%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송 총비용은 이를 10분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 1,820,000,000원 및 이에 대하여 1998. 9. 6.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 18%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 원심판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 원심판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는 원심판결문의 기재와 같으므로민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다
2. 피고의 대출보증 계약 무효 주장에 대한 추가 판단
 피고는, 한국주택은행이 이 사건 상계약정에 동의할 경우에만 이 사건 대출금에 대하여 보증계약을 체결하려 하였으므로, 한국주택은행의 위 상계약정에 대한 동의와 주택사업공제조합의 대출보증은 서로 견련관계에 있다고 보아야 할 것이고, 위 상계약정이 무효라고 한다면 이 사건 대출보증계약 또한 무효이어서 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 을제6 내지 8호증의 각 기재와 당심 증인 이정일의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 동성종합건설주식회사(이하 소외회사라 한다)는 이 사건 대출 신청일을 기준으로 용인 수지 2차아파트 사업장 등 7개 사업장에서 아파트 건설사업을 시행하고 있었는데, 위 용인 수지 2차아파트 등 4개 사업장의 아파트 분양율은 100%에 이르고, 광주 쌍령동 1차 아파트의 분양률은 65% 정도에 달한 반면, 진천 임대아파트 및 음성 임대아파트 사업장은 지역 특성과 당시 국내외환위기 상황을 고려하여 분양을 하지 않고 있어 사업 진행 상황이 종합적으로 비교적 양호한 것으로 평가가 되고 있었으나, 그 당시 주택사업공제조합(이하 공제조합이라 한다)에 대하여 1,127억 원 상당의 대출보증금 채무, 타금융기관에 대하여 1,991억 원의 대출금 채무 등 합계 3,118억 원의 채무를 지고 있는 상태여서, 부채비율이 1,264.53%에 이르고 국내외환위기에 따른 금융비용 상승 등으로 인하여 1997년말 현재 175억 원의 당기순손실이 발생한 것을 비롯하여, 1998. 4.경부터 1998. 12.경까지의 교환결재자금으로 약 873억 원, 1998. 12. 말경까지 지급하여야 할 금융비용 및 일반관리비로 약 475억 원 등 합계 1,348억 원의 자금이 필요하였던 반면, 국내외환위기 상황하에서 분양수입금만으로는 위 자금을 마련하기에 어려웠던 관계로 1998. 4. 24. 공제조합에 200억 원의 한도초과 대출보증을 신청한 사실, 공제조합은 건설회사에 대하여 총건축비의 21.7% 상당 금액을 한도로 정하여 대출보증을 해주도록 내부적으로 규정하고 있으나, 소외회사에 대하여는 위 신청 이전에 이미 총건축비의 43%에 달하는 1,127억 원 상당의 대출보증, 2,027억 원 상당의 분양보증을 하고 있었고, 그 계열사인 현화건설 주식회사와 세일건설 주식회사에게 127억 원 상당의 대출보증 및 분양보증을 하고 있었던 관계로, 소외 회사가 부도가 날 경우 공제조합 자체에 막대한 손실을 가져다 줄 것으로 판단한 뒤, 1998. 4. 30. 소외회사의 위 신청금액 중 위 160억 원에 대하여 한도초과 대출보증을 승인하면서 한국주택은행으로부터 위 상계약정에 관한 동의서를 송부받았고, 그 후인 1998. 5. 15. 소외회사의 당초신청액 중 나머지 40억 원에 대하여 소외회사로부터 그 신청서를 접수받은 다음 위 40억 원에 대하여 한도초과 대출보증을 승인하였는데, 이 당시에는 한국주택은행으로부터 위 동의서와 같은 담보를 요구하지 않은 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 따르면 이 사건 대출보증은 소외회사의 자금사정 악화로 인하여 소외회사가 부도 위기에 몰릴 경우 이로 인하여 공제조합이 3,281억 원(1,127 + 2,027 + 127)에 달하는 대출보증 및 분양보증채무를 지급하여야 할 상황에 처하게 되어 위 조합이 입게 될 막대한 손해를 막기 위하여 이 사건 대출보증계약을 체결하게 된 것으로 보여질 뿐, 한국주택은행의 위 상계약정의 동의 여부와는 직접적인 연관관계에 있다고 보기 어려우므로, 위 동의와 공제조합의 대출보증계약이 일체를 이루어 하나의 법률행위를 구성함을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 피고는 원고에게 1,820,000,000원 및 이에 대하여 1998. 9. 6.부터 1998. 10. 11.까지는 연 17.5%의, 그 다음날부터 1998. 12. 20.까지는 연 16.4%의, 그 다음날부터 1999. 1. 25.까지는 연 10.9%의, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 10.4%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 약정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심 판결의 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진권(재판장) 이인형 이성구
식품위생법위반과징금부과처분취소 (일반행정, 전주지방법원)
공포일: 2004.02.05 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 전주시 완산구청장
【변론종결】2004. 1. 8.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 2003. 3. 13. 원고에 대하여 한 과징금부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 을제1 내지 11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 2001. 11. 1. 전주시 완산구(상세지번 생략) 소재 1층 점포 약 25평의 소유자인소외 1과 위 점포에 대한 임대차계약을 체결하고, 2001. 11. 9. 전 영업자인소외 2로부터 영업자지위승계를 받아 신고하였는데, 피고는 2002. 12. 26. 전영업자인소외 2로부터 영업자지위를 승계받은소외 3이 2001. 8. 26. 접대부를 고용하였다는 이유로 원고에 대하여 3월의 영업정지처분을 하였다.
나. 이에 대하여 원고가 행정심판을 청구함에 따라, 재결청은 2003. 3. 6. 원고에 대하여 3월의 일반음식점영업정지처분을 2월의 영업정지에 갈음하는 과징금부과처분으로 변경하라는 일부인용재결을 하였고, 2003. 3. 10. 그 재결서 정본이 원고에게 도달하였다.
다. 피고는 재결청의 재결내용에 따라 2003. 3. 12.(원고는 2003. 3. 13. 이라고 주장하나, 착오로 보인다)식품위생법 제65조와같은 법 시행령 제38조 [별표1] 2. 과징금기준에 따라 원고에 대하여 5,600,000원의 과징금부과처분을 하였고, 이에 대하여 원고는 2003. 6. 12. 이 사건 소를 제기하였다.
2. 이 사건 소의 적법 여부
가. 당사자의 주장
(1) 피고는, 원고가 2003. 3. 10. 이 사건 재결서 정본을 송달받았는데, 원고가 그 때로부터 90일인 제소기간을 도과하여 이 사건 소를 제기하였음이 명백하므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
(2) 이에 대하여 원고는, 피고가 행정심판의 재결에 따라 당초처분을 취소하고, 새로운 과징금부과처분을 하였으므로, 새로운 변경처분의 송달일인 2003. 3. 13. 을 기준으로 제소기간 도과 여부를 판단할 것이어서 이 사건 소가 부적법하다고 볼 수 없고, 이 사건 위반행위의 주체인소외 3은소외 2로부터 영업자지위를 승계받은 사실이 없고, 오히려소외 2가 영업을 중단하고 있는 동안소외 2의 동의 없이 무단히 영업을 한 것이므로,소외 3이소외 2로부터 영업자지위를 승계받은 것을 전제로 한 피고의 이 사건 과징금처분은 위법하다고 주장한다.
나. 판단
과세처분 등 각종 부담금 부과처분 및 징계처분, 영업정지처분 등 제재처분에 있어서 행정청이 일정한 처분을 한 뒤에 그 처분을 감축하는 경우를 감액경정처분이라고 하는데, 이 경우에 있어서는 당초처분의 일부효력을 취소하는 처분으로서 소송의 대상이 되는 것은 경정처분으로 감액되고 남은 당초의 처분이고, 또한 행정심판의 재결청이 심판청구를 일부 인용하면서 구체적 금액을 명시하여 취소하지 아니하고, 경정기준만을 제시하여 행정청으로 하여금 그에 맞추어 경정처분을 하도록 결정함에 따라 행정청이 감액경정처분을 하는 경우에도 원칙적으로 그 감액경정처분은 항고소송의 대상이 되지 못하며, 제소기간의 준수 여부는 당초의 처분시를 기준으로 하여야 할 것이고, 행정심판을 청구한 경우에는 행정심판 재결서 정본을 송달받은 날로부터 90일, 재결이 있는 날로부터 1년 내에 소를 제기하여야 하며, 이 두 기간 중 어느 하나의 기간이라도 경과하게 되면 제소기간이 지난 뒤의 제소가 되어 부적법하다고 할 것인바, 이 사건 처분은 피고가 2002. 12. 26. 원고에 대하여 한 5,600,000원의 과징금부과처분이라 할 것이고, 피고의 2003. 3. 12. 원고에 대하여 한 변경처분은 이 사건 소의 대상이 되지 아니할 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 재결서 정본을 송달받은 날인 2003. 3. 10.로부터 90일이 경과하여 이 사건 소를 제기하였음이 역수상 명백하므로, 이 사건 과징금부과처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정창남(재판장) 김동완 박상국
관세법위반·전자상거래등에서의소비자보호에관한법률위반 (형사, 서울지방법원)
공포일: 2004.02.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 조재빈
【변 호 인】 변호사 김선재
【주 문】
피고인1을 징역 1년 및 벌금 10,000,000원에, 피고인2를 징역 10월 및 벌금 5,000,000원에, 각 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
이 판결선고 전의 구금일수 2일을 피고인1에 대한 위 징역형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 피고인2에 대한 위 징역형의 집행을 유예한다.
압수된 중국산 홍경천 900케이스(서울지방검찰청 2002압제2854호의 중제1호), 중국산 홍삼분 45킬로그램(서울지방검찰청 2002압제2854호의 증제2호), 중국산 장뇌삼 500뿌리(서울지방검찰청 2002압제2854호의 증제3호), 중국산 장뇌삼 1,100뿌리(서울지방검찰청 2003압제1902호의 증제1호), 웅담분 36케이스 및 9케이스(서울지방검찰청 2003압제1902호의 증제2, 3호)를 피고인1로부터 몰수한다.
피고인1로부터 금 307,067,660원을, 피고인2로부터 금 140,153,000원을, 각 추징한다.

【이 유】【범죄사실】피고인1은 중국 길림성 훈춘시(상세주소 생략)에 거주하면서 속초에서 훈춘을 왕래하는 보따리상을 통하여 중국산 장뇌삼 등을 밀수하여 인터넷 사이트(사이트명 생략) 등을 통하여 장뇌삼을 판매하는 자, 피고인2는피고인 1의 누나로서피고인 1이 밀수입한 장뇌삼을 속초 등지로부터 택배로 송부받아 보관하면서 국내 구매자들에게 전달하는 자인바,
1. 피고인1은 물품을 수입하고자 하는 때에는 당해 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 세관장에게 신고하여야 함에도 불구하고,
가. 2002.4. 일자불상경 속초시 소재 속초국제여객터미널에서 중국 훈춘 등을 왕래하는 무역상(일명 보따리상)인 공소외1에게 휴대품으로 가장하여 통관을 부탁하는 방법으로 중국산 홍경천 23박스 시가 920만 원 상당을 밀수입한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 2001.2.부터 2002.6.까지 별지 범죄일람표⑴ 기재와 같이 보따리상들을 통하여 장뇌삼 9,398뿌리 외 7종 시가 199,928,460원 상당품을 밀수입하고,
나. 2002.11.27.경 중국 훈춘의 주거지에서 속초와 중국 훈춘을 왕래하는 보따리상인 공소외2에게 장뇌삼 500뿌리를 건네주고 같은 해 12.5.공소외 2는 다른 보따리상인공소외 3 및공소외 4 등에게 장뇌삼 20뿌리씩을 나누어 주고 분산은닉하여 밀수입하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표⑶ 「밀수입내역」 기재와 같이 2002.9.경부터 2003.2.경까지 위와 같은 방법으로 보따리상을 통하여 중국산 장뇌삼 9,529뿌리 외 3종 시가 160,673,000원 상당의 물품을 밀수입하고,
2. 피고인2는
가. 2002.7.8. 의왕시 삼동(상세주소 생략) 소재 피고인의 집에서피고인 1이 보내온 밀수품인 장뇌삼 500뿌리 외 2종 시가 32,250,000원 상당을 방과 베란다에 보관하는 등, 2001.9.월경부터 위 일자까지 별지 범죄일람표⑴ 기재와 같이 장뇌삼 9,373뿌리 및 홍삼 등 8종 시가 199,164,660원 상당품을 인수받아 동물품 중 시가 166,914,660원 상당을 국내 구매자에게 대한통운 택배로 2,973회에 걸쳐 판매하고, 장뇌삼 500뿌리 등 3종 시가 32,250,000원 상당을 위 장소에 보관하고,
나. 2002.11.1. 의왕시 삼동(상세주소 생략) 피고인의 집에서피고인 1이 보따리상을 시켜 보내는 사람의 표시를 ‘속초, 동춘항’이라고 기재하여 택배로 보내온 밀수품 장뇌삼 500뿌리를 교부받아 이를 판매를 목적으로 취득한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표⑷ 「밀수품 취득 내역」 기재와 같이 2002.9.경부터2003.2.경까지 중국산 장뇌삼 9,529뿌리 외 3종 시가 160,673,000원 상당을 위와 같은 방법으로 교부받아 이를 취측하고, 그 중 장뇌삼 1,200뿌리 시가 18,000,000원 상당과 웅담분 45케이스(황담 36케이스 흑담 9케이스) 시가 2,520,000원 상당을 보관하고,
3. 피고인들은 공모하여, 우편, 전기통신 또는 인터넷을 이용한 재화 등을 판매하는 통신판매자는 관할 시·도지사에게 신고하여야 함에도 불구하고,
2003.1.경 피고인1은 자신이 운영하는 인터넷 사이트(사이트명 생략)에서 중국산 장뇌삼을 구매하려는 공소외14로부터 장뇌삼 6뿌리(1세트당 2뿌리)를 구입해 달라는 주문을 받고 이를 피고인2에게 알려주고, 2003.1.25. 피고인2는 자신의 아파트에서 대전 유성구(상세주소 생략)에 살고 있는공소외 14에게 대한통운 택배로 송부하여 주는 방법으로 관할 시·도지사에게 신고하지 아니하고 판매하는 등 2003.1.21.부터 같은 달 27.까지 사이에 7일 동안 별지 범죄일람표⑵ 「(사이트명 생략)을 통한 장뇌삼 판매 내역」 기재와 같이 장뇌삼 938뿌리를 판매한 것을 비롯하여 2002.9.경부터 2003.2.경까지 장뇌삼 총 4,514뿌리 시가 76,650,000원 상당을 판매하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검찰 및 경찰피의자신문조서
1.공소외 11,3에 대한 각 검찰진술조서
1.공소외 1,5,6,7,8,9,10,2,3,4에 대한 각 경찰피의자신문조서
1.공소외 12,13의 진술서
1. 각 고발서 및 감정서
1. (주)옥션을 통한 판매내역, (주)이셀피아를 통한 판매내역, 개인에 대한 판매내역, (주)대한통운 택배내역, (주)대한통운 영수증, 외환은행 거래내역, 국민은행 거래내역,인터넷출력물, 운송장
1. 각 경찰압수조서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제42조 제1호,제12조 제1항,형법 제30조
피고인 1 :관세법 제269조 제2항 제1호,제241조 제1항
피고인 2 :관세법 제274조 제1항 제1호
1. 경합범 가중
각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제3호,제50조
1. 노역장 유치
각형법 제70조,제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입(피고인 1)
형법 제57조
1. 집행유예(피고인 2)
형법 제62조 제1항,제51조
1. 몰수, 추징(몰수는 피고인 1)
각관세법 제282조 제2항,제3항

판사 박동영
강제집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 2004.02.03 / 시행일:

【특별항고인】 엠에스디더블유토네이도 잉크 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 신석중 외 4인)
【상대방】 주식회사 서울리조트
【원심결정】서울고법 2003. 7. 24.자 2003카기569 결정
【주문】
 특별항고를 기각한다.

【이유】 1.민사소송법 제449조 제1항은 "불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다."고 규정하고 있다.
 한편,민사집행법 제46조 제2항전단은 "제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있을 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있다."고 규정하고 있고, 이 규정은같은 법 제275조에 의하여 담보권을 실행하기 위한 경매절차에 준용되고 있는바, 이러한 강제집행정지결정에 대하여는민사소송법 제500조 제3항을 유추적용하여 불복신청을 할 수 없고(대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정 등 참조),앞서 본 특별항고이유를 주장하여 대법원에 특별항고를 할 수 있을 뿐이다.
 2. 그런데 원심이 상대방의 이 사건 강제집행정지 신청에 대하여 그 근저당권설정등기말소등기청구의 소의 청구원인으로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정하고, 나아가 그 사실에 대한 소명이 있다고 판단하여 강제집행정지결정을 한 이상, 그 근저당권설정등기말소등기청구의 근거로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 없고 그 사실에 대한 소명도 없는데도 원심이 이를 받아들였고, 나아가 그 담보금액을 과소하게 정하였다는 사유를 들어 불복하거나 특별항고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 그와 같은 원심결정에 따라 특별항고인이 그 경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받은 뒤 대금납부기일을 지정받아 그 대금을 납부함으로써 그 부동산의 소유권을 취득하는 것이 지연되어, 그 재산권을 행사하는 데에 지장이 있게 되었다고 하여, 특별항고인의 신속한 재판을 받을 헌법상 권리('경매법원으로부터 신속하게 대금납부기일 지정재판을 받을 권리'가 침해되었다는 취지로 보인다.)가 위헌적으로 또는 위법하게 침해되었다거나 원심결정에 그 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있다고 할 수는 없다.
 그 밖에 상대방의 강제집행정지 신청이 소권을 남용하여, 재산권 행사의 공공복리 적합의무를 위배한 것인데도 원심이 이를 받아들임으로써, 원심결정이 민사소송의 이념에 배치된다는 등의 주장 또한 원심이 그 근저당권설정등기말소등기청구의 근거로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정하고, 나아가 그 사실에 대한 소명이 있다고 한 판단 등을 다투는 취지에 불과하다.
 3. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)
여객자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.01.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 춘천지방법원 2003. 11. 14. 선고 2003노559 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 여객자동차운수사업법 제2조 제3호, 제28조 제1항, 화물자동차운수사업법 제2조 제3호, 제10조, 제11조 제1항의 규정내용을 종합하여 보면, 여객자동차운송사업은 여객을 운송하는 대가로 운임을 받고, 통상적으로 여객이 휴대하는 소지품 등은 여객에 부수적인 것이므로 별도의 운임 없이 운반하여 주는 영업행위임에 비하여, 화물자동차운송사업은 화물을 운송하는 대가로 운임을 받고, 화주(貨主)가 탑승하더라도 화물에 부수적인 것으로 보아 화주에 대하여는 별도의 운임을 받지 않고 탑승시키는 영업행위를 의미한다고 봄이 상당하다고 전제하고, 그 채택한 증거들에 의하여, 피고인은 화물자동차운송사업등록만을 하고 여객자동차운송사업 면허를 받지 아니한 채 카니발 6인승 밴형 자동차로 화물을 소지하지 아니한 소외 1 등 5명을 운송하고, 배낭 형태의 학생용 가방을 멘 소외 2 등 3명을 운송하여 그들로부터 요금을 받은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면, 피고인의 밴형 자동차에 탄 승객들이 소지한 학생용 가방은 사회통념상 여객이 통상적으로 휴대하는 물품에 불과하고 위 가방을 화물로, 승객들을 화주로 보기는 어렵다는 이유로 피고인의 이 사건 행위는 여객을 운송하는 대가로 운임을 받는 영업행위로서 여객운송사업에 해당한다고 판단하였는바, 관계법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 김신앤드유 담당변호사 정해덕 외 3인)
【피고, 피상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고법 2002. 9. 11. 선고 2001누15063 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 재단법인 △△△재단(이하 ‘재단’이라 한다)과 사이에 재단이 발행하는 기술개발복권의 판매업무에 관한 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고 500원짜리 복권 1매당 즉석식은 430원, 추첨식은 422.5원에 인수하여 중간판매인, 소매상 등에 공급한 사실을 인정한 다음, 관계 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 계약상 원고가 복권판매와 관련한 제반사항에 대해 재단과 협의하거나 그로부터 승인을 얻도록 규정되어 있는 점, 복권대금을 추후에 정산하도록 되어 있으면서도 원고는 재단에 그 지급을 확실히 하기 위한 담보를 전혀 제공하지 아니하는 점, 미판매복권의 반품이 사실상 무제한으로 허용됨으로써 원고는 복권의 판매에 대하여 아무런 책임을 부담하지 않는 점 등에 비추어 실질적으로 살펴보면, 원고가 부가가치세 면세대상인 복권판매업을 영위한 것이 아니라 과세대상인 복권판매대행용역을 공급하고 복권의 액면가와 인수가액의 차액 상당을 수수료로 지급받은 것이라고 판단하였다.
 관계 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은, 판매대행에 관한 개념 및 범위에 관한 법리오해나 채증법칙 위배, 계약상 의사표시 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

복권의 판매업무에 관한 계약을 체결하고 액면가에서 할인된 가격으로 인수하여 중간판매인 등에게 공급한 자는 부가가치세 면세대상인 복권판매업을 영위한 것이 아니라 과세대상인 복권판매대행용역을 공급한 것이라고 한 사례

재단법인 △△△재단과 사이에 재단이 발행하는 기술개발복권의 판매업무에 관한 계약을 체결하고 액면가에서 할인된 가격으로 인수하여 중간판매인 등에게 공급한 자는 부가가치세 면세대상인 복권판매업을 영위한 것이 아니라 과세대상인 복권판매대행용역을 공급하고 복권의 액면가와 인수가액의 차액 상당을 수수료로 지급받은 것이라고 한 사례.
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2004.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현 외 2인)
【피고, 피상고인】 주식회사 △△△ (소송대리인 변호사 박기웅 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2003. 9. 2. 선고 2002나66207 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의3 제1항의 규정에 위반하여 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다38804, 38811, 38828 판결, 2002. 12. 6. 선고 2002다43516 판결 등 참조), 다만 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우에 한하여, 그 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우의 효력이 같은 조 제4항에 따라 무효로 될 뿐이다.
 같은 취지에서 위 부기등기가 마쳐지지 않은 이 사건에 있어서, 위 법 제32조의3 제1항 자체가 효력규정이라는 전제 아래 이 사건 신탁계약의 무효 및 그에 따른 각 등기가 원인무효라는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

구 주택건설촉진법 제32조의3 제1항의 규정이 효력규정인지 여부(소극) 및 같은 조 제3항에 의한 부기등기 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우, 같은 조 제4항에 의하여 무효로 되는 것인지 여부(적극)

주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의3 제1항의 규정에 위반하여 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고, 다만 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우에 한하여, 그 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우의 효력이 같은 조 제4항에 따라 무효로 될 뿐이다.
취득세등부과처분취소 (일반행정, 인천지방법원)
공포일: 2004.01.29 / 시행일:

【원 고】 정형구(소송대리인 변호사 정영기)
【피 고】 인천광역시 부평구청장
【변론종결】2004.1.8.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 2003.3.13. 원고에 대하여 한 취득세 8,905,100원 및 등록세 7,285,990원의 각 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고의 장인인 변창기는 1997.5.20. 인천 부평구 청천2동 176 중 82969.8분의 1075.530과 위 지상 2층 유치원 건물(이하 ‘이 사건 교사 및 교지’라 한다)을 매수한 후 1998.8.24. 인천광역시 북부교육청교육장으로부터 자신을 설립자로 하여 연세유치원이라는 원명으로 유치원설립인가를 받았다.
나. 변창기는 연세유치원의 설립자 명의를 자신의 딸인 변순미(원고의 처)와 원고로 변경할 생각으로 2003.2.18. 이 사건 교사 및 교지를 위 변순미와 원고에게 각 2분의 1 지분씩 증여하였다(소유권이전등기는 같은 해 2.21. 경료).
다. 원고와 변순미는 이 사건 교사 및 교지의 취득이지방세법 제107조 제1호,127조 제1항 제1호 소정의 취득세 및 등록세 비과세 대상에 해당하는 것으로 보아 2003.2.19. 취득세 및 등록세를 0원으로 하여 취득신고 겸 자진납부세액계산서를 제출하였다.
라. 원고와 변순미는 자신들을 공동 설립자로 하여 설립자 명의변경을 신청하려고 하였으나 교육부의 유치원 설립인가업무 처리기준(1998.1.16.자)에 의하면 유치원 교사 및 교지의 소유주체가 2인 이상인 경우에도 공동 명의인들의 동의를 받아 그 중 1인자를 설립자로 하는 경우에 한하여 유치원 설립인가를 받을 수 있도록 되어 있는 관계로 2003.2.27. 변순미를 설립자로 하여 인천광역시 북부교육청교육장에게 연세유치원 설립자변경인가를 신청하였고, 2003.3.13. 설립자변경이 인가되었다.
마. 원고는 2003.3.13. 피고에게 이 사건 교사 및 교지의 취득 및 등기를 원인으로 취득세 8,905,100원(농어촌특별세 809,550원 포함), 등록세 7,285,990원(지방교육세 1,214,330원 포함)을 자진신고·납부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑2호증의 1, 2, 갑3호증의 1 내지 8, 을1호증의 1, 2, 을3호증의 각 기재, 이 법원의 각 사실조회결과, 변론의 전취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
형식상 변순미 단독 명의로 유치원 설립자 명의변경의 인가를 받았지만, 이는 교육부의 유치원 설립인가 업무 처리기준을 충족시키기 위한 것일 뿐 원고는 변창기가 연세유치원을 설립한 때부터 처 변순미와 함께 위 유치원을 실질적으로 운영해온 비영리 사업자이고 이 사건 교사 및 교지를 위 유치원 사업에 사용하기 위하여 취득한 것이므로 위 교사 및 교지의 취득 및 동기에 대하여 취득세 및 등록세를 부과한 것은지방세법 제107조 제1호,제127조 제1항 제1호에 어긋나 위법하다.
나. 관련 법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다.
살피건대지방세법 제107조 제1호,제127조 제1항 제1호,지방세법시행령 제79조,제94조 제1항,사립학교법 제2조 제3항,초·중등교육법 제4조 제2항에 의하면 취득세 및 등록세의 비과세 대상인 비영리사업자, 즉 유치원을 경영하는 자는 교육감의 설립인가를 받아 유치원을 설치·경영하는 자를 의미한다고 할 것이고 원고를 공동설립자로 하여 설립인가를 받지 못한 데에 정당한 사유가 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 피고가 설립인가를 받은 자가 아닌 원고에 대하여 취득세 및 지방세를 부과한 이 사건 처분은 정당하다.
3. 결론
그렇다면 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 권순일(재판장) 최항석 곽상기
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2004.01.29 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 현대모비스 주식회사 (구 상호 : 현대정공 주식회사) (소송대리인 내외법무법인 담당변호사 이영인)
【원심판결】부산고법 2000. 12. 6. 선고 2000나3101 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】1.노동조합및노동관계조정법(이하 '법'이라 한다) 제5조,제11조의 각 규정에 의하면, 근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있고, 구체적으로 노동조합의 조합원의 범위는 당해 노동조합의 규약이 정하는 바에 의하여 정하여지며, 근로자는 노동조합의 규약이 정하는 바에 따라 당해 노동조합에 자유로이 가입함으로써 조합원의 자격을 취득하는 것인바, 한편 사용자와 노동조합 사이에 체결된 단체협약은 특약에 의하여 일정 범위의 근로자에 대하여만 적용하기로 정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 협약당사자로 된 노동조합의 구성원으로 가입한 조합원 모두에게 현실적으로 적용되는 것이 원칙이고, 다만 단체협약에서 노사간의 상호 협의에 의하여 규약상 노동조합의 조직 대상이 되는 근로자의 범위와는 별도로 조합원이 될 수 없는 자를 특별히 규정함으로써 일정 범위의 근로자들에 대하여 위 단체협약의 적용을 배제하고자 하는 취지의 규정을 둔 경우에는, 비록 이러한 규정이 노동조합 규약에 정해진 조합원의 범위에 관한 규정과 배치된다 하더라도 무효라고 볼 수 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두10264 판결 참조).
 또한,법 제35조의 규정에 따라 단체협약의 일반적 구속력으로서 그 적용을 받게 되는 '동종의 근로자'라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키며, 단체협약의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 적용을 받지 아니한다(대법원 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결,대법원 1999. 12. 10. 선고 99두6927 판결,대법원 2003. 6. 27. 선고 2002다23611 판결,대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두10264 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서, 피고 회사의 과장으로 근무해 온 원고는 피고 회사의 단체협약 제5조 제1항 제1호에 의하여 조합원으로서의 자격이 인정되지 않는 '과장급 이상의 직책을 가진 자'로서, 위 노동조합에 조합원으로 가입하였다 하더라도 위 단체협약의 적용을 받을 수는 없다고 판시한 제1심판결의 결론을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 제1점에서 주장하는 바와 같은 단체협약상 조합원 범위 조항의 효력 및 단체협약의 일반적 구속력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.취업규칙 등에 징계대상자에게 미리 징계혐의 사실을 고지하여야 한다는 취지의 규정이 있는 경우에는 이러한 절차를 거치지 아니한 징계처분을 유효하다고 할 수 없을 것이지만, 그러한 규정이 없는 경우에는 사용자가 반드시 징계대상자에게 징계혐의 사실을 구체적으로 고지하여 줄 의무가 있는 것이 아니라고 할 것이다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다18542 판결,대법원 1995. 2. 3. 선고 94다17758 판결 등 참조).
 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 피고 회사의 취업규칙 및 인사관리규정에 징계혐의 사실의 고지에 관한 규정이 없는 이상, 피고 회사가 원고에게 징계통보를 할 당시 징계사유에 관하여 단지 "직장질서문란"이라고만 고지하고, 미리 원고의 징계혐의 사실을 구체적으로 밝히지 아니하였다고 하여 이로써 이 사건 징계처분의 절차상 어떠한 하자가 있다고 볼 수는 없다는 이유로 원고의 징계절차상의 위 하자 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 따라 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제2점에서 주장하는 바와 같은 징계절차상의 하자에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은, 원고가 피고 회사의 사용자 지위에 있지 않고 그 노동조합의 규약상 과장의 직책을 가진 자도 조합원으로 가입할 수 있도록 되어 있다 하더라도, 이로써 피고 회사의 근로자 중 조합원으로 가입할 수 있는 자의 범위를 과장급 미만의 직위에 있는 자로 제한하면서 과장급 이상의 자에 대하여는 조합원이 될 수 없도록 규정한 위 단체협약의 효력이 부인되는 것은 아니므로 원고가 위 단체협약의 규정에 위반하여 노동조합에 가입함으로써 원고의 조합원 지위를 둘러싸고 노사간의 분쟁을 일으키고 노사관계의 안정과 질서를 깨뜨린 사실을 이 사건 징계처분의 사유로 삼은 것은 정당하다고 판시하고, 이어서 이 징계사유와 그 나머지 징계사유를 종합하여 각 징계원인 사실의 내용과 경위 및 성질, 징계의 목적 등 여러 사정에 비추어 보면, 이들 징계사유가 피고 회사 노동조합 및 근로자들의 회사에 대한 불신감과 대립의식을 고조시키고 이로써 노사간의 갈등과 분쟁을 야기 또는 심화시키는 등 피고 회사와의 신뢰관계를 완전히 저버린 행위로서 사회통념상 원고와의 근로관계를 더 이상 지속하기 어려울 정도의 중대한 사유에 해당된다 할 것이어서, 피고의 원고에 대한 해고처분이 그 징계재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정과 판단은 모두 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 제3, 4점에서 주장하는 바와 같은 징계재량권의 일탈 또는 남용에 관한 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

[1] 단체협약에서 노동조합의 조합원이 될 수 없는 자를 특별히 규정하여 일정 범위의 근로자들에 대하여 단체협약의 적용을 배제하는 경우, 그 규정이 노동조합 규약에 정해진 조합원의 범위에 관한 규정과 배치된다고 하여 무효라고 할 수 있는지 여부(소극)
[2]노동조합및노동관계조정법 제35조 소정의 '동종 근로자'의 의미 및 단체협약의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자가 단체협약의 적용을 받을 수 있는지 여부(소극)
 [3] 취업규칙 등에 징계대상자에게 미리 징계혐의 사실을 고지하여야 한다는 규정이 없는 경우에도 사용자의 고지의무가 있는지 여부(소극)
풍속영업의규제에관한법률위반·의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.01.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 2001. 11. 21. 선고 2001노7837 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의료법 제61조는 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사의 자격인정을 받아야 하고(제1항), 자격인정을 받은 안마사는 제25조의 규정에 불구하고 안마업무에 종사할 수 있으며(제2항), 안마사의 자격인정과 그 업무한계 등은 보건복지부령으로 정한다고(제4항) 규정하고 있고, 의료법 제67조는 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌대상으로 규정하고 있으며, 한편 의료법 제61조 제4항에 따라 안마사에관한규칙 제2조는 안마사의 업무한계에 관하여 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 규정하고 있고, 위 규칙 제3조는 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 사람을 앞을 보지 못하는 사람에 한정하고 있는데, 여기에서 안마사의 업무한계 중 각종 수기요법이란 안마·마사지·지압 등 명칭에 불구하고 손으로 사람의 근육·관절·피부 등 신체 부위를 두드리거나 주무르거나 문지르거나 누르거나 잡아당기는 등의 방법으로 혈액순환을 촉진시키고 근육을 풀어줌으로써 통증 등 증상의 완화·건강증진·피로회복 등을 도모하기 위한 물리적인 시술을 통칭하는 것으로 봄이 상당하다.
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 안마사 자격인정을 받지 아니한 피고인이 이발과 면도를 마친 손님에게 약 10분 동안 팔, 다리, 어깨 등을 손으로 주물러 주는 방법으로 안마를 하고 이발과 면도 요금 외에 따로 비용을 청구한 사실을 인정한 다음 피고인의 이러한 행위는 의료법 제67조에서 정한 영리를 목적으로 안마행위를 한 때에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다.
 한편, 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제1호의 음란행위란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 풍속영업소인 이발소에서 음란행위를 제공하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 안마사의 업무한계를 규정한 안마사에관한규칙 제2조 소정의 '각종 수기요법'의 의미
[2] 이발소에서의 안마행위가 의료법상 무자격 안마영업에 해당한다고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례

[1] 의료법 제61조는 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사의 자격인정을 받아야 하고(제1항), 자격인정을 받은 안마사는 제25조의 규정에 불구하고 안마업무에 종사할 수 있으며(제2항), 안마사의 자격인정과 그 업무한계 등은 보건복지부령으로 정한다고(제4항) 규정하고 있고, 의료법 제67조는 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌대상으로 규정하고 있으며, 한편 의료법 제61조 제4항에 따라 안마사에관한규칙 제2조는 안마사의 업무한계에 관하여 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 규정하고 있고, 위 규칙 제3조는 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 사람을 앞을 보지 못하는 사람에 한정하고 있는데, 여기에서 안마사의 업무한계 중 각종 수기요법이란 안마·마사지·지압 등 명칭에 불구하고 손으로 사람의 근육·관절·피부 등 신체 부위를 두드리거나 주무르거나 문지르거나 누르거나 잡아당기는 등의 방법으로 혈액순환을 촉진시키고 근육을 풀어줌으로써 통증 등 증상의 완화·건강증진·피로회복 등을 도모하기 위한 물리적인 시술을 통칭하는 것으로 봄이 상당하다.
 [2] 이발소에서의 안마행위가 의료법상 무자격 안마영업에 해당한다고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 진행섭 외 5인)
【피고, 피상고인】 삼척세무서장
【원심판결】 서울고법 2002. 12. 3. 선고 2002누808 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항은 법인세법상 기부금의 귀속시기에 관하여 현금의 지출이 있을 때에 비용으로 계상하는, 이른바 현금주의를 채택하고 있으므로, 법인이 타인의 원금 및 이자채무를 인수한 경우 그것이 기부금에 해당하는지 여부 및 당해 기부금이 비지정기부금에 해당되어 손금불산입되는지 여부도 그 원금 및 이자가 각 지급되는 때를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 법인이 비지정기부금에 해당하는 타인의 원금채무를 인수한 경우에 그 후 이행한 이자지급채무가 법인 자신의 채무가 되어 기부금에 해당하지 않게 된다고 볼 수는 없다.
 2. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 그 밖에 원금채무의 인수시에 채무 전체의 기부가 있었던 것으로 보아야 함을 전제로 이자 지급을 별도의 기부로 파악하여서는 아니된다거나, 원금채무의 인수시에 원금채무가 비지정기부금 등으로 손금불산입되었으므로 이자의 지급을 재차 손금불산입하여서는 아니된다는 등, 상고이유로 내세운 주장은 앞서 본 기부금의 귀속시기에 관한 현금주의의 법리에 반하는 것이어서 이유 없으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비지정기부금의 범위 및 업무무관경비에 관한 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

법인이 타인의 원금 및 이자채무를 인수한 경우 그것이 기부금에 해당하는지 여부와 당해 기부금이 비지정기부금에 해당되어 손금불산입되는지 여부의 판단 기준시(=원금 및 이자가 각 지급되는 때) 및 법인이 비지정기부금에 해당하는 타인의 원금채무를 인수한 후 이행한 이자지급채무가 기부금에 해당하는지 여부(적극)

구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 제3항은 법인세법상 기부금의 귀속시기에 관하여 현금의 지출이 있을 때에 비용으로 계상하는, 이른바 현금주의를 채택하고 있으므로, 법인이 타인의 원금 및 이자채무를 인수한 경우 그것이 기부금에 해당하는지 여부 및 당해 기부금이 비지정기부금에 해당되어 손금불산입되는지 여부도 그 원금 및 이자가 각 지급되는 때를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 법인이 비지정기부금에 해당하는 타인의 원금채무를 인수한 경우에 그 후 이행한 이자지급채무가 법인 자신의 채무가 되어 기부금에 해당하지 않게 된다고 볼 수는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2004.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이태원동(1, 2동 포함) (소송대리인 변호사 최종백)
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 서울고법 2000. 11. 22. 선고 99나56903 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 판시 부동산은 1913. 3. 28. 이태원리의 명의로 사정되었고 그 지상에 이태원리 주민의 수호신 부군에게 제를 올리는 사당이 있어 이태원리 주민들이 경로회의 주관하에 위 사당에서 주민들의 안녕과 평안을 기원하기 위하여 매년 음력 4월과 10월에 굿을 올리고 고사를 지내는 한편 관리인을 통하여 위 사당을 관리하여 왔으나 그 동안 대외적인 활동이 없었던 관계로 대표자는 선출하지 않았던 사실, 위 이태원리는 그 후 행정구역의 변경으로 인하여 그 명칭이 서울 용산구 이태원동으로 변경되었다가 같은 구 이태원 1, 2동으로 분할된 사실, 판시 부동산은 1948. 무렵 노인회 대표인 망 소외 1, 망 소외 2에게 명의신탁되어 이들의 공유로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 피고 1은 망 소외 1의 사망 후 그의 재산상속인들을 수소문하여 찾게 되자 위 명의신탁사실을 알려 주며 이를 가로챌 것을 제의하여 승낙을 받은 후 허위 약정서를 근거로 위 상속인들을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 자신의 비용으로 상대방측의 대리인을 선임하여 그로 하여금 법정에 출석하여 청구를 인낙하게 하여 이에 기하여 자신 등의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 2는 망 소외 2의 상속인과 공모하여 관련 서류를 허위로 작성한 후 이에 기하여 자신 명의의 가등기 및 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 다시 피고 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 원고는 이 사건 소제기에 즈음하여 주민총회를 개최하여 그 대표자로 소외 3을 선출하였으나 그 총회소집절차의 적법성이 문제되자 원심 소송 계속중 원고의 구성원과 세대수를 다시 확인한 후 이태원 1, 2동 동장의 공동명의로 각 세대주에게 대표자선출을 위한 총회소집통지서를 두 차례에 걸쳐 발송하였고, 그 소집통지에 의하여 2000. 8. 21. 개최된 총회에 위 세대주의 과반수로부터 총회참석 및 의결에 관한 위임을 받은 이태원 1, 2동 통장 32명이 출석하여 소외 3을 대표자로 다시 선출한 사실을 인정한 다음, 원고의 당사자능력과 위 소외 3의 대표자적격을 모두 긍정하고 나아가 피고 1, 피고 2 명의의 각 소유권이전등기는 명의수탁자들의 배신행위에 위 피고들이 적극 가담하여 이루어진 것으로서 무효라고 판단하여, 원고의 망 소외 1의 상속인들에 대한 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구 및 망 소외 1 등의 상속인들을 대위하여 피고들에 대하여 하는 말소등기청구를 모두 인용하였다.
 2. 이태원리의 행정구역 내에 거주하는 주민들이 그들의 공동편익과 복지를 위하여 주민 전부를 구성원으로 한 공동체로서 원고를 구성하고 행정구역과 동일한 명칭을 사용하면서 일정한 재산을 공부상 그 이름으로 소유하여 온 이상 원고는 법인 아닌 사단으로서의 당사자능력이 있다고 할 것인바, 종전에 규약이나 대표자 선임에 관한 관습이 존재하지 않고 대표자조차 선임되어 있지 않던 원고 동이 대표자의 선출을 위한 주민총회를 소집함에 있어서 자연부락의 범위가 행정구역상의 경계와 일치하는 관계로 편의상 원고가 속한 행정구역인 이태원 1, 2동의 동장들이 그들의 공동 명의로 소집통지를 하였다면 그 소집통지의 효력을 쉽사리 부정할 수 없을 것이고, 따라서 그 소집통지에 의하여 원고를 구성하는 가구의 대표자 과반수로부터 적법하게 위임을 받은 자들이 출석한 주민총회에서 출석자의 과반수 찬성에 의하여 선출된 소외 3은 원고의 적법한 대표자라고 하는 것이 옳다. 
 따라서 소외 3의 대표자적격을 긍정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 법인 아닌 사단의 대표자선출을 위한 총회소집권자 및 총회의결방법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 또한 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 부동산에 관한 명의신탁의 점 및 명의수탁자들의 배임행위에 대한 피고 1, 피고 2의 적극적인 가담의 점을 인정하고 피고들 명의의 등기가 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 명의신탁 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

[1] 동(洞)이 법인 아닌 사단으로서 당사자능력이 있다고 인정한 사례
[2] 대표자가 존재하지 않던 자연부락이 대표자의 선출을 위한 주민총회를 소집함에 있어서 자연부락의 범위와 경계가 일치하는 행정구역의 동장들이 그들의 공동 명의로 한 소집통지의 효력과 그 대표자 선출의 적법 여부(적극)

[1] 이태원리(里)의 행정구역 내에 거주하는 주민들이 그들의 공동편익과 복지를 위하여 주민 전부를 구성원으로 한 공동체로서 이태원동(洞)을 구성하고 행정구역과 동일한 명칭을 사용하면서 일정한 재산을 공부상 그 이름으로 소유하여 온 이상 이태원동은 법인 아닌 사단으로서의 당사자능력이 있다고 한 사례.
[2] 종전에 규약이나 대표자 선임에 관한 관습이 존재하지 않고 대표자조차 선임되어 있지 않던 동(洞)이 대표자의 선출을 위한 주민총회를 소집함에 있어서 자연부락의 범위가 행정구역상의 경계와 일치하는 관계로 편의상 동이 속한 행정구역의 동장들이 그들의 공동 명의로 소집통지를 하였다면 그 소집통지의 효력을 쉽사리 부정할 수 없을 것이고, 따라서 그 소집통지에 의하여 동을 구성하는 가구의 대표자 과반수로부터 적법하게 위임을 받은 자들이 출석한 주민총회에서 출석자의 과반수 찬성에 의하여 선출된 자는 동의 적법한 대표자라고 하는 것이 옳다.
석유사업법위반 (형사, 서울지방법원)
공포일: 2004.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이시원
【원심판결】 서울지방법원 2003. 10. 30. 선고 2003고단5889 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
검사의 항소이유의 요지는,석유사업법시행령 제32조 제1항 제5호에서 정한 것은 주유소 자체에 대한 표시이고,위 시행령 제32조 제3항에서 산업자원부장관으로 하여 금 고시로 정하도록 한 것은 주유소 내의 상표제품과 비상표제품의 표시기준 및 표시방법인 것으로 명확히 구별된다고 할 것임에도 원심이위 시행령 제32조 제1항 제5호와제32조 제3항이 결합하여석유사업법 제29조 제1항 제7호가 위임한 대통령령의 내용을 이룬다고 보아 비상표제품을 판매하는 주유소임을 표시하는 구체적인 표시방법에 관한 산업자원부장관의 고시가 없는 이상 피고인에게 이러한 표시를 할 의무가 있다고 볼 수는 없다고 보아 무죄를 선고한 것은 위법하다는 것이다.
2. 판단
살피건대,석유사업법 제29조 제1항은 “석유정제업자·석유수출입업자·석유판매업자 또는 석유비축대행업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다”라고 규정하면서같은 항 제7호에서 “기타 건전한 석유유통질서를 저해하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위”를 금하고 있고,동법시행령 제32조 제1항 제5호는위 법 제29조 제1항 제7호의 위임을 받아 “상표제품(석유제품공급자의 상표를 표시하고 판매하는 석유제품을 말한다. 이하 같다)과 비상표제품(상표제품 외의 석유제품을 말한다. 이하 같다)을 함께 판매하는 주유소인 석유판매업자가 비상표제품을 판매하는 주유소임을 표시하지 아니하고 석유제품을 판매하는 행위”를 석유유통질서저해행위의 하나로 정하고 있고,동법시행령 제32조 제3항은 “산업자원부장관은제1항 제5호의 규정에 의한 상표제품과 비상표제품의 구체적인 표시기준 및 표시방법을 정하여 고시하여야 한다. 이 경우 산업자원부장관은 미리 관계행정기관의 장과 협의하여야 한다”고 규정하고 있다.
그런데,위 석유사업법시행령 제32조 제1항 제5호의 취지는 상표제품과 비상표제품을 함께 판매하는 주유소인 석유판매업자로 하여금 상표제품과 비상표제품을 함께 판매하고 있다는 사실을 주유소에 표시하게 하여 상표제품만을 판매하는 주유소와 식별되도록 함으로써 소비자의 오인혼동을 방지하기 위한 것으로 상표제품과 비상표제품을 함께 판매하는 석유판매업자가 위 규정에 위반하여 소비자들에게 혼라을 초래할 경우 이를 석유유통질서를 저해하는 행위에 해당하는 것으로 보고 금하고자 하는 것이다. 반면에,석유사업법시행령 제32조 제3항에서 산업자원부장관으로 하여금 고시하도록 한 것은 상표제품과 비상표제품을 함께 판매하는 주유소 내에서 상표제품과 비상표제품을 소비자들로 하여금 구별할 수 있도록 하기 위하여 석유판매업자가 준수하여야 하는 구체적인 제품의 표시기준 및 표시방법에 관한 것으로,위 시행령 제32조 제1항 제5호에서 정하고 있는 주유소 자체에 대한 표시와는 구별된다고 할 것이다.
그렇다면, 원심이석유사업법시행령 제32조 제1항 제5호와위 시행령 제32조 제3항에서 규정하고 있는 표시의 대상이 동일한 것을 전제로, 비상표제품을 판매하는 주유소임을 표시하는 구체적인 표시방법에 관한 산업자원부장관의 고시가 없는 이상 피고인에게 이러한 표시를 할 의무가 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위법하다고 할 것이다.
3. 결론
따라서, 이 점을 지적하는 검사의 항소는 이유 있으므로,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인은 의왕시(상세지번 생략) 소재 대지 200평, 1층 건물에 시설로는 석유류를 보관할 수 있는 40,0000ℓ 짜리 지하 저장 탱크로리 1개, 30,000ℓ 짜리 3개 등 모두 4개와 주유기 15개 등을 갖추어 놓고 1996. 10. 1. 안양세무서장에게 “업태 : 소매, 종목 : 주유소”의 사업자등록을 부공소외인 명의로 필한 후, ‘(상호 생략)주유소’라는 상호로 상품제품인 현대오일뱅크 정유회사 마크(폴)를 달고 석유제품을 판매하고 있는 자인바, 석유판매업자는 건전한 석유유통질서를 저해하는 행위인 상표제품과 비상표제품을 함께 판매하는 주유소인 석유판매업자가 비상표제품을 판매하는 주유소임을 표시하지 아니하고 석유제품을 판매하는 행위를 하여서는 아니됨에도,
2002. 1. 31. 외국으로부터 완제품 석유류를 수입해서 판매하는 비상표제품인 타이거오일의 무연휘발유 76,000ℓ를 ℓ 당 1,105원에 구입하여(구입합계금 : 1,105원×76,000ℓ=83,980,000원) 상표제품인 현대오일뱅크 정유회사의 석유제품과 함께 1,218원에 판매하고(판매합계금 : 1,218원×76,000ℓ=92,568,000원), 같은 날 같은 방법으로 구입한 같은 종류의 경유 40,000ℓ를 ℓ 당 517원에 구입하여(구입합계금 : 517원×40,000ℓ=201,680,000원) 위와 같은 방법으로 587원에 판매하여(판매합계금 : 587원×40,000ℓ=23,480,000원)하여 비상표제품을 판매하는 주유소임을 표시하지 아니하고 판매한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10여차례에 걸쳐 비상표제품 374,000ℓ를 같은 방법으로 판매한 것이다.
【증거의 요지】1. 피고인의 원심법정에서의 진술
1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서
1. 사업자등록증
1. 세금계산서
1. 판매자료(타이거오일)
1. 범죄경력조회
【범죄의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
석유사업법 제35조 제8호,제29조 제1항 제7호(벌금형 선택)
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항

판사 고의영(재판장) 백승엽 조용기