부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1988.09.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 대구지방법원 김천지원(87고합29 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 30일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 경북 금릉군 아포면 ○○동 492의1 소재 전 130평과 같은 동 492의4 소재 전 104평(이하 이 사건 토지라 한다)은 그중 동남쪽 제 방에 속해있는 같은 동 492의1 전 중 25.4평 가량을 제외한 대부분을 망 공소외 1이 원소유자인 망 공소외 2로부터 매입하였다가 망 공소외 3에게 매도하였던 것을 1961.4.23.경 피고인이 다시 위 공소외 3으로부터 다른 6필지의 토지와 함께 그 지상에 처져 있던 울타리 안쪽 토지로서 일괄 매입한 후 위 공소외 3이래 과수원으로 경작하고 있던 미등기토지로서, 1981.2.28.경 피고인이 당시 위 ○○동장이던 공소외 4에게 부탁하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정절차에 따라 보증서와 확인서를 발급받아 이를 이용하여 이 사건 토지에 관하여 피고인 앞으로 소유권보존등기를 필하였던 것인데 이 사건 토지 중 피고인이 매수하지 아니한 위 ○○동 492의1 전 중 25.4평은 위 보존등기당시 지적상의 경계를 잘 몰라 피고인이 매수한 이 사건 토지내에 속하는 것으로 오인하고서 피고인 앞으로 소유권보존등기를 한 것 뿐이고, 그 나머지 부분에 관하여는 위 보증서 및 이를 이용하여 발급받은 확인서상에는 피고인이 1965.2.2. 그 대장상의 소유자인 위 망 공소외 2로부터 직접 매수한 것으로 사실과 달리 기재되어 있으나 위 보증서 및 확인서의 발급신청과 소유권보존등기절차는 모두 공소외 4가 맡아 처리한 것으로서 피고인은 위 보증서의 발급신청등 구체적 행위에는 직접 관여하지 아니하여 위 보증서 등의 내용이 허위임을 몰랐을 뿐 아니라, 가사 피고인이 이를 알고 있었다 하더라도, 위 보증서상의 기재내용은 결국 그 매매일자와 매도인에 관한 사항이 사실과 다르다는 것에 불과한데, 이를 이용한 위 토지의 소유권보존등기가 그 실질상 소유자인 피고인 앞으로 경료되어 실체 권리관계에 부합하게 된 이상, 위와 같은 사실의 불일치만으로는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호 및 제4호 소정의 허위의 방법으로 확인서를 발급받고 이를 행사한데 해당한다고는 할 수 없는 법리인데도 불구하고, 원심은 피고인이 증거로 함에 부동의하여 증거능력도 없는 사법경찰리 작성의 공소외 5, 공소외 4에 대한 각 진술조서 또는 피의자신문조서의 진술기재와 공소외 4 작성의 자술서의 기재 및 신빙성이 없는 증인 유재복, 백성기의 법정진술 또는 수사기관에서의 진술 등을 채용한 나머지 피고인이 그 판시와 같은 범죄를 저지른 것으로 사실을 인정하고 유죄로 처단하였으니 여기에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호 및 제4호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 둘째 가사 부동산의 매도인에 관한 사항이 허위인 보증서를 이용하여 확인서를 발급받고 이를 행사한 행위가 위 같은 법 같은 조항 소정의 범죄에 해당한다 하더라도, 피고인 또는 실제로 보증서, 확인서 등의 발급을 맡아서 처리한 공소외 4로서는 당국의 업무처리지침등에 의하여 보증서 서식상의 매도인란에는 실제 매도인이 아닌 대장상의 소유명의자를 기재하여야 하는 것으로 알고서 그와 같은 보증서 등을 작성케 하였던 것이므로, 피고인으로서는 위 행위가 범죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 또 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하는데도 불구하고, 원심이 이를 유죄로처단한 데에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 셋째 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 
 2. 그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심망 공소외 1이 원소유자인 망 공소외 2로부터 매입하였다가 망 공소외 3에게 매도하였던 것을 1961.4.23.경 피고인이 다시 위 공소외 3으로부터 다른 6필지의 토지와 함께 그 지상에 처져 있던 울타리 안쪽 토지로서 일괄 매입한 후 위 공소외 3이래 과수원으로 경작하고 있던 미등기토지로서 1981.2.28.경 피고인이 당시 위 ○○동장이던 공소외 4에게 부탁하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정절차에 따라 보증서와 확인서를 발급받아 이를 이용하여 이 사건 토지에 관하여 피고인 앞으로 소유권보존등기를 필하였던 것인데 이 사건 토지 중 피고인이 매수하지 아니한 위 ○○동 492의1 전 중 25.4평은 위 보존등기당시 지적상의 경계를 잘 몰라 피고인이 매수한 이 사건 토지내에 속하는 것으로 오인하고서 피고인 앞으로 소유권보존등기를 한 것 뿐이고, 그 나머지 부분에 관하여는 위 보증서 및 이를 이용하여 발급받은 확인서상에는 피고인이 1965.2.2. 그 대장상의 소유자인 위 망 공소외 2로부터 직접 매수한 것으로 사실과 달리 기재되어 있으나 위 보증서 및 확인서의 발급신청과 소유권보존등기절차는 모두 공소외 4가 맡아 처리한 것으로서 피고인은 위 보증서의 발급신청등 구체적 행위에는 직접 관여하지 아니하여 위 보증서 등의 내용이 허위임을 몰랐을 뿐 아니라, 가사 피고인이 이를 알고 있었다 하더라도, 위 보증서상의 기재내용은 결국 그 매매일자와 매도인에 관한 사항이 사실과 다르다는 것에 불과한데, 이를 이용한 위 토지의 소유권보존등기가 그 실질상 소유자인 피고인 앞으로 경료되어 실체 권리관계에 부합하게 된 이상, 위와 같은 사실의 불일치만으로는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호 및 제4호 소정의 허위 방법으로 확인서를 발급받고 이를 행사한데 해당한다고는 할 수 없는 법리인데도 불구하고, 원심은 피고인이 증거로 함에 부동의하여 증거능력도 없는 사법경찰리 작성의 공소외 5, 공소외 4에 대한 각 진술조서 또는 피의자신문조서의 진술기재와 공소외 4 작성의 자술서의 기재 및 신빙성이 없는 증인 유재복, 백성기의 법정진술 또는 수사기관에서의 진술 등을 채용한 나머지 피고인이 그 판시와 같은 범죄를 저지른 것으로 사실을 인정하고 유죄로 처단하였으니 여기에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호 및 제4호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 둘째 가사 부동산의 매도인에 관한 사항이 허위인 보증서를 이용하여 확인서를 발급받고 이를 행사한 행위가 위 같은 법 같은 조항 소정의 범죄에 해당한다 하더라도, 피고인 또는 실제로 보증서, 확인서 등의 발급을 맡아서 처리한 공소외 4로서는 당국의 업무처리지침등에 의하여 보증서 서식상의 매도인란에는 실제 매도인이 아닌 대장상의 소유명의자를 기재하여야 하는 것으로 알고서 그와 같은 보증서 등을 작성케 하였던 것이므로, 피고인으로서는 위 행위가 범죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 또 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하는데도 불구하고, 원심이 이를 유죄로 처단한 데에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 셋째 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 
 2. 그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심공판조서 중 피고인의 진술기재, 원심증인 공소외 4에 대한 증인신문 조서의 진술기재, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 김병호, 이문규에 대한 각 진술조서의 진술기재, 수사기록에 편철된 지적도등본, 각 토지대장등본, 각 등기부등본, 토지대장부본의 사본, 각서 사본(각 수사기록 제58-71면), 사법경찰리 작성의 수사보고서(1986.12.27.자 수사기록 제501-502면) 및 그 일부로 추송된 각 사진(수사기록 제563-567면), 국립과학수사연구소 감정인 최섭 작성의 감정서(수사기록 제607-618정), 피고인이 당심에 제출한 측량도면, 각 납세영수증, 사실증명서의 각 기재 또는 사진영상을 기록과 대조하여 보면 이 사건 토지는 본래 공소외 2(1947.5.8.사망)의 소유였던 것으로서 토지대장상은 계속 그의 소유인 것으로 남아 있었으나 이 사건으로 보존등기가 되기까지 미등기상태에 있었던 사실, 한편 망 공소외 3이 이 사건 토지 중 동남쪽 일부를 제외한 대부분과 다른 6필지의 토지등 약 2,800여평 지상에 울타리를 치고 이를 과수원으로 조성, 사용해 오던중 1961.4.23. 피고인이 위 공소외 3으로부터 위 울타리내의 과수원으로 조성된 토지를 전부 매입하고서 계속하여 이 사건 보존등기가 있기까지 그 지상에서 사과나무 등을 경작하고 그 명의로 재산세를 납부하는 등 그 소유자로서 행세해온 사실은 각 인정되는 바이나, 한편 이 사건 피고인의 보존등기행위당시 시행되던 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1982.4.3. 법률 제3562호로써 개정되기 전의 법률) 제6조 및 제10조에 의하면, 위 법에 따라 미등기부동산에 관하여 대장소관청으로부터 확인서를 발급받아 소유권보존등기를 할 수 있는 자는 그 대장상의 소유명의자로부터 직접 미등기부동산을 양도 받은자 및 그 상속인일 뿐이고, 그밖에 미등기부동산의 전전매수인의 경우는 위 법의 적용대상에 해당되지 아니하여, 만일 대장상의 소유명의자로부터 미등기부동산을 직접 매수한 양 보증서를 작성하여 이를 이용하여 확인서를 발급받아 그 앞으로 소유권보존등기를 하였다면 설사 그 결과 등기부상의 표시가 실체권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 위 법 제13조 제1항 제1호, 제4호 위반에 따른 죄책을 면할 수 없다 할 것인 바, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들(다만 원심거시의 증거 중 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰리 작성의 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재와 공소외 4 작성의 자술서의 기재는 각 기록상 원심에서 증거로 채택하여 조사한 흔적이 없으므로 원심이 이들까지 유죄의 증거로 인용설시한 것은 잘못이라 하겠으나 나머지 증거들만으로도 원심판시 사실을 인정하기에 충분하므로 이를 판결에 영향을 미친 위법사유라고는 할 수 없다)에 의하면, 피고인이 이 사건 토지를 그 대장상 명의자인 위 망 공소외 2로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 절차에 따라 피고인 앞으로 소유권보존등기를 하여 주도록 공소외 4에게 요청하였음이 명백하고, 그러한 사실이 인정되는 이상 비록 공소외 4가 위 절차에 필요한 보증서의 구체적 기재내용 등에 관하여 피고인과 상의없이 보증서의 작성 및 확인서의 발급 등의 일을 처리하였다 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 그 당시 시행되던 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법하에서는 보증서상에 이 사건 토지의 매도인을 위 망 공소외 2로 기재하지 아니하고서는 적법하게 소관청으로부터 확인서를 발급받을 수 없었던 사정에 비추어 피고인은 위 보증서의 허위작성에 따른 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 피고인의 이 사건 행위를 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제4호에 해당한다고 보아 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심의 사실오인, 법리오해 등을 탓하는 이 부분 항소논지는 이유 없다. 
 3. 다음 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 기록에 의하여 이 사건 당시 경북 금릉군 아포면 ○○동의 동장으로서 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상의 보증서발급사무 등을 처리하던 공소외 4가 수사기관 및 원심법정에서 진술한 내용을 종합하면, 공소외 4가 당국으로부터 보증서 작성시에는 그 보증서의 매도인란에 실제 매도인 아닌 대장상의 소유자를 기재해야 한다는 등의 업무처리 교육을 받았던 사실은 인정이 되나 위와 같은 교육내용은 적법한 보증서와 그에 따른 확인서가 발급되기 위한 당연한 요건을 주지시킨 것으로 이해될 수 있을 뿐, 이를 위 특별조치법상의 보증서 발급대상이 될 수 없는 피고인과 같은 경우에까지 확대시켜 보증서상에 허위의 사실을 기재해서라도 확인서를 발급받도록 해야 한다는 내용으로 받아들일 수는 없다 하겠고(그밖에 이와 관련하여 피고인이 내세우는 내무부장관 작성의 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 대한 질의회신서(1987.11.14.자)에 대하여 보더라도 기록에 편철된 위 회신서의 기재에 의하면 1982.7.30. 위 법시행에 관련한 보증서 기재시 매도자란에 사실상의 매도자를 기재하지 않고 공부상 명의자를 기재하여야 한다는 등의 업무지시가 내무부로부터 내려진 사실은 인정되나, 위와 같은 지시는 1982.4.3. 법률 제3562호로써 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제6조 제1항 및 제10조 제1항 등이 개정되어, 이 법에 의한 보증서와 확인서의 발급대상 범위가 "미등기부동산을 사실상 양도받은 자"등으로 확대된 이후에 있었던 것임이 위 회신서의 기재에 의하여 명백하다), 따라서 피고인이나 공소외 4 등이 위 당국의 교육 또는 지시사항을 일방적으로 오해하여 이 사건 행위가 범죄로 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 거기에 정당한 이유가 있었다고는 인정할 수 없다 할 것이므로 이 부분 항소논지 역시 이유 없다. 
 4. 끝으로 양형부당의 항소이유에 관하여 살피건대, 피고인의 연령, 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황, 이 사건 고소인이 고소를 취소한 점등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하므로 결국 피고인의 항소는 이유 있다.
 5. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판시 범죄사실 제1항 중 ".....같은 공소외 6을 기망하여 그들로부터 교부받은" 부분을, ".....같은 공소외 6 등 명의로 작성된"으로 변경하고, 증거의 요지 중, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 맞는 각 진술기재, 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 이에 맞는 각 진술기재, 공소외 4 작성의 자술서 중 이에 맞는 기재를 각 삭제하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 
법령의 적용
 피고인의 판시 각 행위 중 판시 제1의 각 행위는 각 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제10조에 판시 제2의 각 행위는 각 같은 법 제13조 제1항 제4호, 제1호, 제10조에 각 해당하는 바, 판시 제2의 각 행위는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 범정이 보다 무거운 경북 금릉군 아포면 ○○동 492의1 소재 전 130평에 관한 허위확인서를 행사한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 위 각 죄의 소정형 중 벌금형을 각 선택하고, 위 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 유기장법위반죄는 형법 제37조 후단의 경합범이므로 같은 법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고, 한편 위 각 죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 죄질과 범정이 가장 무거운 위 전 130평에 관한 허위확인서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 벌금액 범위 안에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 30일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입하기로 한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 변재승(재판장) 서정석 이홍권

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 미등기부동산에 관하여 대장소관청으로부터 확인서를 발급받아 소유권보존등기를 할 수 있는 자는 그 대장상의 소유명의자로부터 직접 미등기부동산을 양도받은 자 및 그 상속인일 뿐이고, 그밖에 미등기부동산의 전전매수인의 경우는 위 법의 적용대상에 해당하지 아니한다.