부동산잔대금등청구사건 (민사, 청주지방법원)
공포일: 1987.12.10 / 시행일:

【원고, 반소피고】 김영욱
【피고, 반소원고】 오종환
【주 문】
 1. 원고(반소피고)의 본소청구 및 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용중 중 본소에 관하여 생긴 부분은 원고(반소피고)의 부담으로 하고, 반소에 관하여 생긴 부분은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【청구취지】 본소:피고(반소원고,이하 피고라만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 금 12,050,000원 및 이에 대하여 1977.8.24.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
 반소:원고는 피고에게 금 16,853,480원 및 이에 대하여 1980.1.1.부터 이 사건 반소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 1. 원고의 본소청구에 관한 판단
 원고와 피고가 1977.3.13. 원고소유이던 별지목록기재 부동산(이할 이 사건 부동산이라고 표시함)에 관하여 매매대금은 금 20,000,000원으로 하고, 계약금 1,000,000원은 계약당일에, 중도금 4,000,000원은 같은 해 4.10. 소유권이전등기서류의 교부와 상혼으로, 잔대금 15,000,000원은 같은 해 8.23.까지 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 위 계약당일 피고가 원고에게 계약금 1,000,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(인감증명서), 을 제2호증(부동산강제경매개시결정), 을 제3, 4, 10호증(각 영수증), 을 제12호증의 1(위임장), 2, 3(각 영수증)각 기재, 증인 이주상, 배완주, 신형식, 오종량, 정태현의 각 증언(다만 증인 이주상의 증언중 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외), 원고 본인신문결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 픽는 1977.4.11.경, 원고가 소외 황영선에 대하여 부담하고 있던 금 2,350,000원의 채무, 소외 강원식에 대하여 부담하고 있던 금 450,000원의 채무, 소외 신형식에 대하여 부담하고있던 금 2,000,000원의 채무를 피고가 원고를 대위하여 변제하며 위 대위변제액의 합게 금 4,800,000원과 그 무렵 피고가 원고에게 대여한 금 300,000원을 합한 금 5,100,000원 상당을 위약금 및 잔금의 일부로 충당하기로 합의한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 매매총대금 20,000,000원에서 위 인정 계약금 1,000,000원, 위 충당액 금 5,100,000원 및 원고가 이와 별도로 이미 지급받았음을 자인하는 금 1,850,000원의 합게 금 7,950,000원을 제외한 나머지 대금 12,050,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 그런데 피고는, 원고의 위 잔대금채권은 시효소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제16호증(허가증)의 기재, 증인 배완주, 오종량, 정태현의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1970.경 이래 이 사건 부동산에서 골재 및 편마암의 채취를 영업으로 하여 왔는데 1976.경에는 이사건 부동산이 국도변 가시지역이라는 이유로 위 채취허가의 갱신이 되지 않아 휴업하던 중 같은 영업에 종사하려고 하는 피고에게 이 사건 부동산 및 기계, 공구 등 시설일체를 위와 같이 매도한 사실이 인정되고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고가 영업용 재산인 이 사건 부동산등을 같은 영업에 계속 종사하려고 하는 피고에게 매도한 행위는 영업의 양도로서 상행위라고 할 것이고, 이로 인한 채권은 상사채권이라고 할 것인즉, 원고가 잔대금채권을 행사할 수 있는 때인 1977.8.23.부터 상사시효기간인 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 1982.8.23. 위 잔대금채권은 시효로 소멸하였다고 할 것이므로 피고의 이 항변은 이유있고, 따라서 원고의 위 잔대금 지급청구는 이유없다.
 2. 피고의 반소청구에 관한 판단
 피고는 반소청구원인으로서, 피고가 원고와의 앞에서 본 바와 같은 매매계약 체결의 전후에 걸쳐 원고를 대위하여 강제경매집행채권자인 소외 황영선에게 1977.2.24.과 4.14. 합계 금 2,350,000원을, 근저당권자인 소외 주식호사 국민은행에게 같은 해 4.5. 금 1,500,000원을, 가등기담보권자인 소외 신형식에게 같은 해 4.12. 금 15,000,000원, 같은 해 7.20.과 1979.2.9.에 합계 금 1,660,000원을, 가집행선고부지급명령을 받은 채권자인 소외 강원식에게 1978.3.28. 금 443,480원, 같은 해 3.29. 300,000원을 각 변제하였고, 원고는 1977.4.11. 소외 정태현이 같은날 발행한 액면 각 금 1,700,000원, 금 5,100,000원, 금 3,000,000원짜리 약속어음 3매를 각 배서하여 피고에게 교부하였으며, 피고는 원고에게 1978.6.2. 금 200,000원, 같은해 7.15. 금 100,000원, 같은 해 9.15. 금 500,000원을 각 대여하였으므로, 위 각 구상금과 약속어음 및 대여금의 합계 금 16,853,480원의 지급을 구한다고 주장하므로 이와 살피기로 한다.
 첫째, 피고가 원고를 대위하여 변제한 위 황영선에 대한 채무 금 2,350,000원, 위 강원식에 대한 채무중 금 443,480원(본소청구부분에서는 원고가 자인하는 대로 금 450,000원으로 인정하였다), 위 신형식에 대한 채무 중 금 1,660,000원(본소청구부분에서는 원고가 자인하는 대로 금 2,000,000원으로 인정하였다)은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 부동산들에 대한 매매대금 중 중도금 등의 일부 지급에 갈음하기로 약정한 사실이 인정되므로 이 부분 구상금청구는 이유없다.
 둘째, 피고가 원고를 대위하여 1978.3.29. 금 300,000원과 위 강원식에게 변제하였다는 부분에 관하여 보건대, 피고는 이에 부합하는 증거로서 위 강원식이 1978,3.29.자로 발행한 금액 300,000원의 영수증(을 제11호증)을 제출하고 있으나 위 영수증은 앞에 나온 을 제10호증의 기재와 신형식의 증언 등에 의하면 원고의 처인 소외 차옥희가 피고로부터 1978.3.28. 앞에서 피고의 중도금 일부 지급에 충당된 것으로 인정한 위 강원식에 대한 대위변제액 금 443,480원을 수령하여 그 다음날인 같은 달 29. 그중 강제집행비용을 뺀 채무액 300,000원을 위 강원식에게 변제한후 교부받는 것에 불과함이 인정됨에 비추어 피고가 위 443,380원 외에 별도로 금 300,000원을 더 강원식에게 대위변제한 사실을 인정할 자료가 되지 아니하고 달리 위 사실을 뒷받침할 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 구상금 청구는 이유없다.
 셋째, 피고가 원고를 대위하여 국민은행에 대한 채무 및 이 신형식에 대한 채무를 변제하였다는 주장에 관하여 보건대, 이에 일부 부합하는 듯한 증인 이 주상의 일부증언은 믿지 아니하고, 을 제5호증의 1(해지증서), 2(근저당권설정계약서), 을 제9호증의 1(해지증서), 2(부동산매매예약서)의 각 기재만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 그 증거가 없으며, 오히려 증인 신형식의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 위 국민은행에 대한 채무에 대해서는 원고가 1977.4.5.마지막으로 금 300,000원을 지급함으로써 모든 채무가 소멸되어 위 국민은행으로부터 해지증서를 받고, 위 신형식에 대한 채무에 대해서는 위 신형식이 원고가 피고로부터 중도금을 수령할 수있도록 편의를 보아주기 위하여 채무변제를 받지 않고 임의로 해지해 주어 해지증서를 받아, 위 각 해지증서를 피고에게 교부한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 구상금 청구도 이유없다.
 넷째, 약속어음금 청구부분(피고의 주장이 명확하지 않지만 약속어음금의 소구절차를 밟았다는 아무런 주장 입증이 없는 것으로 보야 액면금 상당액의 대여금 청구로 보아 판단하기로 한다)에 관하여 보건대, 피고주장의 각 약속어음에 원고가 각 배서하여 피고에게 교부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 위 을 제16호증의 기재, 증인 배완주, 신형식, 정태현, 오종량의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고는 위 매매계약을 함에 있어 추후 피고 앞으로 이 사건 부동산상의 토석 및 편마암등의 채취허가가 나지 않아 픽가 매매목적을 달성할 수없어 계약을 해제할 때에는 위 매매와 관련하여 피고가 출연한 모든 금원을 원고가 피고에게 반환하기로 약정하였으며 위 약속어음들은 피고가 앞서 본 바와 같이 원고에게 지급한 계약금 1,000,000원, 피고가 중도금 등의 일부 지급에 갈음하여 원고를 대위하여 변제하기로 한 위 금 4,800,000원, 피고가 원고에게 대여한 금 300,000원 및 피고가 소외 정태현, 강신직에게 골재 및 편마암 채취허가비용으로 지급한 금 3,700,000원 등의 상환을 담보하기 우하여 편의상 3통으로 나뉘어 교부된 것인데, 이 사건 매매 후인 1977.5.31. 피고 앞으로 위 채취허가가 나온 사실을 인정할 수있고, 이에 반하는 증인 이 주상의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고의 피고에 대한 위 각 약속어음 액면금상당액의 채무는 위 조건(피고 앞으로의 위 허가)의 성취로 인하여 소멸하였다고 할 것이므로, 피고의 위 약속어음금 청구도 이유없다.
 마지막으로, 피고의 원고에 대한 위 각 대여금 청구부분에 관하여 보건대, 을 제13, 14, 15호증(각 영수증)의 각 기재 및 증인 이수장의 증언만으로는 피고 위 각 금원을 원고에게 대여하였음을 인정하기에 부족하고, 오히려 을 제13, 14, 15호증의 각 기재, 원고 본인신문결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고주장의 위 각 금원은 위 매매잔대금의 일부로서 원고에게 지급된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 대여금 지급청구 역시 이유없다.
 3. 결론
 따라서 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 모두 이유없으므로 기각하고, 소송비용 중 본소에 관하여 생긴부분은 원고의 부담으로 하고, 반소에 관하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유현(재판장) 최영롱 이용인

토석채취업을 해오던 상인이 비록 채취허가의 갱신이 이루어지지않아 휴업하고 있던 중이라도 같은 영업에 종사하려고 하는 을에게 영업재산의 전부(토석이 묻혀 있는 임야 및 기계 공구등 시설일체)를 매도한 행위는 상행위라고 할 것이고, 따라서 이로 인하여 발생한 매도인의 위 임야등 매도대금채권의 소멸시효기간은 5년이라고 볼 것이다.