사기미수·사문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2006. 5. 11. 선고 2005노3908 판결
【주 문】
원심판결 중 사기미수의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 사문서위조의 점에 대하여
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 기록과 대조하여 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 차용증의 작성시기가 이 부분 공소사실에서 특정된 2003. 9. 1. 무렵이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄일시에 관한 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 결론을 유지한 것은 옳고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 
 2. 사기미수의 점에 대하여
 가. 공소사실 및 원심의 판단
 원심에서 적법한 절차를 거쳐 변경된 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점의 요지는, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로 있던 피고인은 2003. 9. 1.경 사실은 공소외 1 회사가 피해자 공소외 2에게 2,000만 원을 빌려 준 적이 없기 때문에 양도할 채권이 존재하지 아니함에도, 피고인이 공소외 3에 대하여 개인적으로 부담하고 있던 차용금채무 3,500만 원에 대한 변제조로, 공소외 3과 사이에 "채권양도인 공소외 1 회사. 채권양수인 공소외 3. 채권양도인 공소외 1 회사는 공소외 2에 대하여 가지고 있는 차용금채권 전부를 양도하고 양도금은 원금 2,000만 원, 이자 2,500만 원 합계 4,500만 원 전부를 양도한다."라는 내용의 채권양도계약서를 작성하고, 미리 위조하여 놓은 "금액 : 일금 이천만 원정. 상기 금액을 정히 차용하여 이자는 월 2부로 하여 지급키로 한다. 담보물 : 공소외 1 회사 1층 152호 공소외 2 지분(7.05평). 입금액 25,307,500원을 담보로 함. 차용인 공소외 2. 1998. 8. 20. 공소외 1 회사 대표이사 피고인 귀하"라는 내용이 기재된 공소외 2 명의의 차용증(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 공소외 3에게 교부하여 마치 공소외 1 회사가 공소외 2에 대하여 2,000만 원 상당의 대여금채권을 가지고 있는 것처럼 공소외 3에게 위 허위채권을 양도한 다음, 2003. 12. 12.경 수원지방법원 성남지원에서 그 정을 모르는 공소외 3으로 하여금 피고인으로부터 양도받은 위 허위채권에 기초하여 공소외 2를 상대로 "피고 공소외 2는 금 45,000,000원 및 2003. 9. 1.부터 완제일까지 월 2부의 비율에 의한 금원을 지급하라"는 내용의 양수금 청구소송(2003가단32208호)을 제기하면서 위조된 이 사건 차용증을 증거자료로 제출하게 하여, 이에 속은 위 법원으로 하여금 승소판결을 선고하게 함으로써 공소외 3으로 하여금 공소외 2로부터 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하려고 하였으나, 공소외 2가 응소하고 공소외 3이 2004. 5. 7. 소취하서를 제출함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다.
 이에 대하여 원심은, 피고인이 공소외 3으로 하여금 피고인을 대신하여 공소외 2에 대한 대여금소송을 하게 하는 것을 주된 목적으로 하여 채권양도를 한 것이라면 모르되, 위 공소사실 자체에 나타난 바와 같이, 피고인이 공소외 3에 대한 기존 채무의 변제를 위하여 공소외 3에게 이 사건 차용증상의 채권을 양도하고, 공소외 3도 피고인에 대한 기존 대여금 채권을 변제받기 위하여 위 채권을 양수한 것이라면, 공소외 3은 자신의 이익을 위하여 위 양수금 청구소송을 제기하고 자신이 선임한 변호사를 통해 당사자로서의 소송을 수행하여 승소판결을 얻으려 한 것이어서, 단순히 채권양도인인 피고인에 의해 이용되는 지위에 머무는 데 불과하다고 볼 수는 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인에게 공소외 3의 소송제기에 대한 행위지배가 인정되어 공소외 3이 피고인의 지시에 따라 소송수행을 하는 데 불과한 형식상의 소송당사자에 불과하다거나 피고인과 공소외 3 사이에 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이 사건 채권양도가 이루어진 경우라는 점을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 나. 대법원의 판단
소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결, 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결, 2006. 9. 22. 선고 2006도2561 판결 등 참조).
 그리고 간접정범에 관하여 규정한 형법 제34조 제1항에 의하면, 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌하도록 되어 있으므로, 범죄사실의 인식이 없는 타인을 이용하여 범죄를 실행하게 한 자는 위 법조 소정의 "어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자를 교사한 자"에 해당하여 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담한다(대법원 1955. 2. 25. 선고 4286형상39 판결 참조).
 따라서 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다.
 원심과 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 공소외 1 회사가 신축한 상가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 내의 1층 152호 점포(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 대하여 분양계약을 체결하고 그 분양대금의 계약금 및 중도금 명목으로 공소외 1 회사에 합계 25,307,500원을 지급한 공소외 2는 1996. 5. 29.경 이 사건 건물의 공사가 지연됨에 따른 분양계약 해제 및 분양대금 반환 문제와 관련하여 당시 공소외 1 회사의 대표이사로 있던 공소외 4와 말다툼하다가 폭행을 당하여 상해를 입게 된 사실, 이와 같은 폭행사건을 이유로 공소외 2는 1998. 4. 16. 서울지방법원에 공소외 1 회사를 상대로 한 손해배상 청구소송을 제기하였는데, 위 소송이 진행 중이던 1998. 8. 20. 피고인은 당시 공소외 2의 남편으로서 그녀를 대리한 공소외 5에게 2,000만 원을 교부하고 공소외 5로부터 "금액: 일금 이천만 원정. 상기 금액을 공소외 1 회사로부터 정히 차용함. 1998. 8. 20. 차용인: 공소외 2. 공소외 1 회사 대표이사 귀하"라는 내용이 기재된 공소외 2 명의의 차용증(이하 ‘원 차용증’이라 한다)과 위 2,000만 원에 대하여 이 사건 점포를 담보로 제공한다는 내용의 공소외 2 명의의 이행각서를 작성·교부받은 사실, 이후 위 민사소송에서 1998. 12. 11. 공소외 1 회사는 공소외 2에게 181,029,529원(공소외 2의 가족에 대한 위자료까지 포함한 금액이다) 및 이에 대한 법정지연손해금을 지급할 것을 명하는 판결이 선고되었고, 1999. 1. 6. 항소기간의 도과로 위 판결이 그대로 확정되었으며, 이후에도 피고인과 공소외 2 사이에는 위 확정판결에 기한 손해배상금의 지급문제, 공소외 2가 이 사건 건물의 부지와 일부 점포에 대하여 설정해 놓은 가압류의 해제 문제 등을 둘러싸고 분쟁이 지속된 사실, 그런데 원 차용증이 작성된 이후인 어느 날 피고인은 위와 같이 공소외 5에게 2,000만 원을 교부함에 있어 위 금원에 대한 이자를 지급받기로 약정한 사실이 없음에도 공소외 2 또는 공소외 5의 동의 없이 월 2부의 이자 및 이 사건 점포를 차용금에 대한 담보로 제공한다는 내용을 기재한 공소외 2 명의의 이 사건 차용증을 작성한 사실, 그 후 피고인은 2003. 9. 1.경 피고인의 처가 인테리어 사업과 관련하여 3,500만 원의 채무를 부담하고 있던 공소외 3에게 이 사건 차용증을 보여주며 "공소외 2가 전 대표이사로부터 폭행당하여 병원에 입원하게 되었을 때 병원비가 없다고 하므로 피고인이 공소외 5에게 2,000만 원을 빌려 주면서 이 사건 차용증을 받아두었다. 이렇게 공소외 2로부터 돈을 받을 것이 있으니 나의 채권을 양도받아서 소송을 제기하여서라도 돈을 받으라"고 말하면서 이 사건 차용증상의 채권원리금 4,500만 원(원금 2,000만 원 + 약정이자 2,500만 원)을 양도하는 내용의 채권양도계약서를 작성하여 주고 이 사건 차용증을 공소외 3에게 교부한 다음 2003. 11. 29.경 공소외 2에게 위 채권양도의 통지를 한 사실, 그 무렵 피고인은 공소외 3과 함께 법무법인 창조의 공소외 6 변호사를 찾아가서 공소외 2를 상대로 소송을 제기하는 문제를 상담하였는바, 이 때 위 변호사는 "공소외 2가 위 손해배상채권에 기한 상계처리 주장을 하게 되면 소송을 제기해 보아야 돈을 받을 길이 없다고 하면서 소송을 제기하지 말라"는 취지로 만류하였음에도 피고인은 소송을 강행하여 달라고 요구한 사실, 공소외 3은 피고인과의 친분관계상 공소외 2에 대한 권리를 주장하는 피고인의 말과 이 사건 차용증의 기재 내용을 그대로 믿은 나머지 공소외 2에게 이 사건 차용증 내용의 진위를 확인해 보거나 채권양수금의 지급을 요구하여 보지도 아니한 채 피고인으로부터 양도받은 채권에 기초하여 2003. 12. 12. 공소외 2를 상대로 양수금 청구소송을 제기하였고, 얼마 후 위 공소외 6 변호사가 공소외 3의 대리인으로 선임되어 위 소송을 수행한 사실을 알 수 있다. 한편, 기록에 의하면 위와 같이 공소외 2와 공소외 1 회사 사이의 손해배상소송이 진행 중이던 1998. 8. 20. 피고인이 공소외 5에게 2,000만 원을 교부한 이유에 대하여, 피고인은 공소외 2가 공소외 1 회사의 전 대표이사에게 폭행당한 이후로 병원치료비도 없고 카드사용대금도 갚지 못하는 등으로 생계가 막막하다고 공소외 5가 읍소하면서 돈을 빌려달라고 사정하여 위 2,000만 원을 대여한 것이라고 주장하는 반면, 공소외 2와 공소외 5는 위 손해배상채권의 보전을 위하여 이 사건 건물 내 점포에 대하여 가압류를 하려고 하였더니 피고인이 하지 말라고 하면서 소송비용 보전 명목으로 교부한 돈인데, 당시 피고인이 법인 내부의 회계처리상의 편의를 위하여 차용 형식으로 서류를 해 달라고 요청하여 원 차용증과 이행각서를 작성해 준 것에 불과하다고 다툰다. 
 사실관계가 이와 같다면, 공소외 3 명의로 제기된 위 양수금 청구소송은 피고인이 공소외 1 회사와 공소외 2 사이의 실체적 권리관계에 대하여 피고인의 말을 전적으로 믿고 있는 공소외 3을 원고로 내세워 제기한 것으로 볼 수 있다.
 우선 위 소송에서의 청구금액 중 원금 2,000만 원 부분에 관하여 보면, 위 2,000만 원이 교부된 명목에 관하여 공소외 2 측의 진술을 받아들인다 하더라도, 이는 공소외 1 회사가 공소외 2에게 지급하여야 할 손해배상금 또는 소송비용을 판결확정 전에 미리 지급한 성격의 금원으로서 궁극적으로는 공소외 1 회사가 공소외 2에게 지급하여야 할 채무액에서 공제되어야 할 금액이고, 따라서 이와 같이 공소외 1 회사가 적어도 공소외 2에 대하여 그 손해배상채무액에서 위 2,000만 원의 공제를 주장할 권리를 가지고 있었던 이상, 위 양수금 청구소송에서의 청구금액 중 위 2,000만 원을 구하는 부분은 피고인이 법률적 평가를 잘못하여 대여금채권으로 주장하도록 한 것이지, 그 본질에 있어서 자신의 정당한 권리행사의 일환으로 이루어진 것이 아니라 허구의 주장과 증거조작을 통하여 법원을 기망하려고 시도한 것으로 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하여 소송사기를 구성한다고는 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인에게 공소외 1 회사의 공소외 2에 대한 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않았다는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식이 있었다고 할 수도 없으므로, 비록 그 이유설시에 있어서 적절하지 않은 부분이 있기는 하나 위 원금 2,000만 원 부분에 대하여 간접정범에 의한 소송사기죄가 성립하지 않는다고 본 원심판결은 그 결론에 있어서 정당하다. 
 그러나 위 양수금 청구소송에서의 청구금액 중 약정이자로 2,500만 원 및 그에 대한 2003. 9. 1.부터 월 2푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 부분에 관하여 보면, 피고인은 이 사건 차용증이 위조된 것이고 그 차용증의 기재 내용 중 적어도 약정이자에 관한 부분은 허위라는 정을 명백히 인식하고서 그러한 인식이 전혀 없는 공소외 3을 도구로 이용하여 공소외 2를 상대로 위 소송을 제기한 것으로 충분히 인정할 수 있다.
 다만, 만일 피고인이 공소외 2 측에게 교부한 위 2,000만 원의 권원이 대여금과 같이 공소외 1 회사에게 그 반환청구권을 유보시킨 것이라면, 약정이자 명목으로 청구하는 금원 중 적어도 법정지연손해금에 상당하는 금원에 관하여는 허위의 주장과 조작된 증거에 의하여 법원을 기망하는 소송사기의 대상에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 경우에는 약정이자 명목으로 구하는 금원 중 법정지연손해금을 초과하는 부분에 한하여 소송사기가 성립할 뿐이라고 보아야 한다. 
 따라서 원심으로서는 위 2,000만 원이 어떠한 명목으로 교부된 것인지에 대한 사실관계를 확정한 다음 이에 기초하여 위 양수금 청구소송에서 약정이자로 청구하는 금원 부분 중 소송사기에 해당하는 부분이 전부인지 일부인지를 가렸어야 함에도, 앞에서 본 바와 같은 이유를 들어 위 약정이자청구 부분 전부에 대하여 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하지 않는다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 간접정범 및 소송사기에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 사기미수의 점에 대한 부분에는 일부에 파기사유가 있으나 나머지 부분과 일죄를 이루고 있어 전부를 파기할 수밖에 없으므로, 원심판결 중 사기미수의 점에 대한 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 소송사기죄가 성립하기 위한 요건 
[2] 간접정범 형태에 의한 소송사기죄가 성립하는 경우
[3] 甲이 존재하지 않는 약정이자에 관한 내용을 부가하여 위조한 乙 명의 차용증을 바탕으로 乙에 대한 차용금채권을 丙에게 양도하고, 이러한 사정을 모르는 丙으로 하여금 乙을 상대로 양수금 청구소송을 제기하게 한 사안에서, 甲의 행위는 丙을 도구로 이용한 간접정범 형태의 소송사기죄를 구성한다고 한 사례

[1] 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립하는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다.
[2] 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다.
[3] 甲이 乙 명의 차용증을 가지고 있기는 하나 그 채권의 존재에 관하여 乙과 다툼이 있는 상황에서 당초에 없던 월 2푼의 약정이자에 관한 내용 등을 부가한 乙 명의 차용증을 새로 위조하여, 이를 바탕으로 자신의 처에 대한 채권자인 丙에게 차용원금 및 위조된 차용증에 기한 약정이자 2,500만 원을 양도하고, 이러한 사정을 모르는 丙으로 하여금 乙을 상대로 양수금 청구소송을 제기하도록 한 사안에서, 적어도 위 약정이자 2,500만 원 중 법정지연손해금 상당의 돈을 제외한 나머지 돈에 관한 甲의 행위는 丙을 도구로 이용한 간접정범 형태의 소송사기죄를 구성한다고 한 사례.