부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 유재방)
【원심판결】 서울지법 1996. 1. 24. 선고 95나33152 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 서울 성동구 (주소 생략) 대 324㎡는 1974. 12. 27. 이래 원고 소유인데 피고는 1975. 2.경 위 토지 남쪽의 일부분인 56㎡ 부분(이하 이 사건 토지 부분이라고 한다)에 하수도 암거 시설을 하고 복개한 이래 이 사건 토지 부분의 지하 부분은 폭 3m의 하수도로 사용되고 있고, 그 지상은 폭 4m의 포장된 도로로 사용되고 있다.
 원고는 위와 같은 사실관계를 기초로 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 토지 부분을 점유·사용하고 있다 하여 1992. 9. 4.부터 1995. 3. 5.까지의 기간에 대하여 피고를 상대로 그 임료 상당의 부당이득반환을 구하였다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 부분 지상 도로에 대한 피고의 점유 형태는 사실상 점유 주체로서의 점유이므로 지방자치법 시행일인 1988. 5. 1. 이후 이 사건 토지 부분의 지상에 개설된 도로를 점유하는 자는 피고가 아니라 자치구인 소외 서울특별시 성동구이고, 서울특별시 성동구가 이 사건 토지 부분의 지상을 도로로 점유하게 되어 원고가 이 사건 토지 부분을 사용할 수 없게 된 이상 원고가 이 사건 토지 부분의 지하 부분을 특별히 사용할 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서(원고가 원심에서 이 사건 토지 부분이 도로로 사용되는 경우의 임료 상당액에 관하여만 감정신청을 하였다고 지적하고 있다.) 피고가 그 지하 부분에 개설된 하수도를 유지·관리하면서 이를 점유하고 있다 하더라도 원고에게 하등의 손해가 추가로 발생하였다고 볼 수 없으므로 피고가 이 사건 토지 부분의 도로를 점유하고 있다거나, 이 사건 토지 부분의 지하 부분에 개설된 위 하수도를 점유함으로써 원고에게 손해가 발생하였음을 전제로 하는 원고의 임료 상당 부당이득금 반환청구는 이유가 없다고 판단하였다.
 우선 기록상 이 사건 토지 부분 지상의 도로가 도로법 등 관계 법령에 의하여 개설된 것이라고 볼 아무런 자료가 없으므로 그 도로 설치 당시 위 도로에 대한 피고의 점유 형태는 사실상 점유 주체로서의 점유라 할 수 있고, 지방자치단체인 피고가 사실상 점유 주체로서 도로를 점유하는 경우에는 피고와 자치구의 사무분장 등 그 도로의 유지·관리에 관한 서울특별시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 피고가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 피고로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다 ( 당원 1993. 5. 25. 선고 92다50454 판결, 1995. 6. 29. 선고 94다58216 판결, 1996. 6. 11. 선고 95다43686 판결 등 참조). 그러므로 이 사건 토지 부분의 지상에 설치된 도로의 점유 주체가 1988. 5. 1.부터 자치구인 소외 서울특별시 성동구로 바뀌었다는 원심의 판단 자체는 정당하다. 
 그러나 기록에 의하여 보면 원고는, 단지 피고가 이 사건 토지 부분을 도로로 점유하고 있음을 청구원인으로 하는 것이 아니고, 피고가 이 사건 토지 부분에 하수도 암거시설을 설치하고 그 위를 복개하는 방법으로 이 사건 토지 부분을 점유함으로써 이 사건 토지 부분의 임료 상당을 부당이득하고 있다는 것을 청구원인으로 하고 있음이 명백하고(소장 1995. 10. 16.자 준비서면, 1996. 10. 3.자 준비서면 등 참조), 원심은 피고가 이 사건 토지 부분의 지하에 설치된 하수도를 유지·관리하면서 이를 점유하고 있다고 인정하였고, 기록상 그 후 원고가 부당이득의 반환을 구하는 1995. 3. 5.에 이르기까지 그 하수도의 관리 주체가 바뀌었다고 볼 사정도 없으므로 지방자치법이 시행된 이후에도 이 사건 토지 부분의 지상을 소외 서울특별시 성동구가 도로로 점유하는 것과는 별도로, 그 지하는 피고가 하수도로 사용하면서 이를 점유하고 있다고 봄이 상당하다. 
 그런데 지방자치단체가 타인의 토지를 권원 없이 도로 부지로 점유·사용하고 있는 경우, 토지 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지 소유자의 손해의 범위는 일반적으로 그 토지가 도로로 편입된 당시의 현실적 이용상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이고( 당원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결, 1995. 12. 22. 선고 95다45149 판결, 1996. 5. 28. 선고 96다6479 판결 등 참조), 토지의 불법 점유가 있으면 불법 점유라는 사실이 발생하지 않았더라도 부동산 소유자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자는 그로 인한 손실을 입고 있다고 보아야 할 것이고( 당원 1985. 10. 22. 선고 85다카689 판결 참조), 이 때에 그와 같은 특별한 사정에 관하여는 손실이 발생하지 아니하였음을 주장하는 쪽에서 입증책임을 진다고 보아야 할 것이다. 그리고 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 지하에도 미치고( 민법 제212조), 건물 기타 공작물을 소유하기 위하여 지하의 공간에 상하의 범위를 정하여 지상권의 목적으로 할 수도 있으며( 민법 제289조의2), 현실적으로도 토지 이용이 고도화, 다층화됨에 따라 지하의 이용이 날로 증대하고 있는 실정임을 감안할 때에 이와 같은 법리는 지방자치단체가 타인의 토지의 지하 부분을 권원 없이 점유·사용하고 있는 경우에도 그대로 적용할 수 있을 것이다. 
 이 사건에 돌아와 볼 때 원심이 인정한 바에 의하면 피고가 하수도 암거를 설치하고, 이어서 그 위를 복개하여 사실상 도로를 설치하였다는 것이므로, 그와 같은 사건의 발생 순서에 따를 때 당초 피고가 이 사건 토지 부분의 지상과 지하를 점유함으로써 얻게 되는 이익은 단계적으로 점유 부위별로 다음의 두 가지로 나누어 보는 것이 가능할 것이다. ① 우선 피고가 지하에 하수도 암거를 설치하여 이를 소유하면서 지하 부분을 점유함으로써 얻는 이익은 이 사건 토지 부분의 이용상황이 대지인 것을 토대로 하여 산정한 해당 지하 부분의 임료 상당이 될 것이고, ② 이어서 지상에 사실상 도로를 설치하여 지상 부분을 점유함으로써 얻는 이익은 이 사건 토지 부분 지하에 이미 하수도 암거가 설치되어 있는 상황을 토대로 하여 산정한 해당 지상 부분의 임료 상당이 될 것이다. 그 후 지상 부분(도로)의 점유가 소외 서울특별시 성동구로 이전되어 서울특별시 성동구와 피고가 각 권원 없이 지상과 지하를 구분하여 점유·사용하고 있다면 그들은 각각 그로 인하여 위에서 본 바와 같은 이득을 나누어서 얻고 있고, 불법 점유라는 사실이 발생하지 않았더라도 원고에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없다는 등의 특별한 사정을 피고가 주장·입증하지 못하는 한 원고는 그로 인하여 상응하는 손실을 입고 있다고 보아야 할 것이다.
 그런데 원심은 이 사건 토지 부분의 지하에 대하여 피고의 불법 점유라는 사실이 발생하지 않았더라도 원고에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없다는 특별한 사정에 대하여는 아무런 심리도 하지 아니한 채 소외 서울특별시 성동구가 이 사건 토지 부분의 지상을 도로로 점유하게 되었다는 사정만을 들어 지상 부분과 지하 부분을 구분하지 아니하고 원고가 이 사건 토지 부분을 사용할 수 없게 되었다고 단정하고, 또한 원고가 이 사건 토지 부분의 지하 부분을 특별히 사용할 사정이 엿보이지 아니한다 하여 피고가 그 지하 부분에 개설된 하수도를 유지·관리하면서 이를 점유하고 있다 하더라도 원고에게 하등의 추가 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 단정하고 만 것은 권원 없이 타인의 토지를 지상과 지하로 나누어서 점유하는 경우 토지 소유자의 손해 발생에 관한 법리를 오해하고, 그 경우 기타 소득 발생의 여지가 없다는 특별한 사정에 관한 입증책임의 소재를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

[1] 특별시가 사실상 점유하던 도로에 관하여 지방자치법 시행일부터 그 점유가 당연히 특별시로부터 자치구에 이전되는지 여부(적극)
[2] 서울특별시가 사유지에 하수도 암거 시설을 하고 복개하여 지하는 하수도로 지상은 도로로 사실상 점유·사용하다가 현행 지방자치법이 시행된 경우, 지하 부분의 점유 주체
[3] 동일한 토지를 구분하여 그 지상은 자치구가 도로로서, 지하는 서울특별시가 하수도로서 권원 없이 점유·사용하고 있는 경우, 토지 소유자의 서울특별시에 대한 지하 부분 사용에 대한 부당이득반환 청구의 가부(적극)

[1] 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우에는 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 도로의 유지·관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 특별시나 광역시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다. 
 [2] 서울특별시가 현행 지방자치법 시행 이전에 사유지에 하수도 암거 시설을 하고 복개하여 지하는 하수도로, 지상은 도로로 점유·사용하다가 현행 지방자치법이 시행된 경우, 그 토지의 지상 부분에 관하여는 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 서울특별시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 하지만, 이와는 별도로 지방자치법이 시행된 이후에도 그 지하는 여전히 서울특별시가 하수도로 사용하면서 이를 점유하고 있다고 봄이 상당하다. 
 [3] 동일한 토지를 구분하여 그 지상은 자치구가 도로로서, 지하는 서울특별시가 하수도로서 권원 없이 점유·사용하고 있는 경우, 우선 지하에 하수도 암거를 설치하여 이를 소유하면서 지하 부분을 점유함으로써 얻는 이익은 그 토지 부분의 이용상황이 대지인 것을 토대로 하여 산정한 해당 지하 부분의 임료 상당이고, 이어서 지상에 사실상 도로를 설치하여 지상 부분을 점유함으로써 얻는 이익은 그 토지 부분 지하에 이미 하수도 암거가 설치되어 있는 상황을 토대로 하여 산정한 해당 지상 부분의 임료 상당으로, 자치구와 서울특별시는 각각 위에서 본 바와 같은 이득을 나누어서 얻고 있으며, 불법 점유라는 사실이 발생하지 않았더라도 토지 소유자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없다는 등의 특별한 사정을 서울특별시가 주장·입증하지 못하는 한 토지 소유자는 그로 인하여 상응하는 손실을 입고 있다고 보아야 한다.