구상금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.06.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 홍준표외 2인)
【피고, 항소인】 주식회사 동승 (소송대리인 법무법인 새한양 담당변호사 김정현)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 7. 16. 선고 2003가합50851 판결
【변론종결】2006. 3. 28.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 가. 제1심 피고 2와 피고 사이에 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2002. 10. 28. 체결된 근저당권설정계약을 175,918,908원의 범위 내에서 취소한다.
 나. 피고는 원고에게 175,918,908원 및 이에 대한 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산된 돈을 지급하라.
 다. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다. 
2. 소송 총비용은 이를 4분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
제1심 피고 2(이하 ‘ 제1심 피고 2’라 한다)과 피고 사이에 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 2002. 10. 28. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원 등기과 2002. 10. 29. 접수 제186891호로서 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 다음 사실은 갑 제1 내지 13호증, 을가 제1호증, 을나 제1호증 내지 8, 16, 21호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 제1심 법원의 국민은행 백궁지점, 송파구청, 중소기업은행 신설동지점, 주식회사 한미열린기술투자, 기보사차유동화전문유한회사, 기술신용보증기금, 조흥은행 장안동지점, 하나은행에 대한 각 사실조회결과, 당심의 에이치케이상호저축은행에 대한 사실조회결과, 제1심 증인 송덕호의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 구상금 채권의 발생
 (1) 원고는 제1심 피고 주식회사 소외 1 주식회사(이하 ‘ 소외 1 회사’라 한다)와 사이에, 2001. 4. 19. 거래한도 5,000,000,000원, 보증기한 2002. 4. 10.까지로 정하여 소외 1 회사가 한국전자공업협동조합 등 채권자들로부터 금원을 차용한 후에 이를 변제하지 못하면 원고가 채권자들에게 위 한도금의 범위 내에서 이를 대위변제하기로 하는 신용보증약정(이하 ‘제1신용보증약정’이라 한다)을 체결하고, 이에 따라 소외 1 회사가 별지 제3목록 기재 채권자들로부터 그 기재와 같이 금원을 차용하는 등 금원지급채무를 부담함에 있어 이에 대한 위와 같은 내용의 신용보증서를 발급하여 주어 소외 1 회사의 별지 제3목록 기재 채권자들에 대한 금원지급채무를 보증하였다.
 (2) 원고는 2000. 3. 17. 소외 1 회사와 사이에 보증한도액 104,000,000원, 보증기한 2001. 3. 17.까지로 정하여 소외 1 회사가 중소기업은행으로부터 금원을 대출받음에 있어 소외 1 회사가 중소기업은행에게 이를 변제하지 못하게 되는 경우 원고가 중소기업은행에게 위 보증한도액의 범위 내에서 이를 보증하기로 하는 신용보증약정(이하 ‘제2신용보증약정’이라 한다)을 체결하고, 이에 따라 같은 날 위와 같은 내용의 신용보증서를 발급하여 주어 소외 1 회사가 같은 날 중소기업은행으로부터 130,000,000원을 대출받게 함으로써 소외 1 회사의 중소기업은행에 대한 대출금반환채무를 보증하였다.
 (3) 원고와 소외 1 회사는 위와 같이 신용보증약정을 체결함에 있어서, 원고가 소외 1 회사를 대위하여 보증채무를 이행하면, 소외 1 회사는 원고에게 위 대위변제금 및 이에 대한 위 대위변제일부터 원고 소정의 이율에 의한 지연손해금, 채권보전비용 및 위약금을 지급하기로 하되, 소외 1 회사가 일부의 대출에 대하여 원금의 상환을 연체하면 나머지 대출에 관하여서도 기한의 이익을 상실하기로 하였고, 원고가 보증채무를 이행하기 전이라고 하더라도 소외 1 회사에게 압류, 가압류, 파산, 화의개시, 회사정리절차의 개시가 있는 경우 또는 어음교환소로부터 거래정지처분을 받은 경우 등 소외 1 회사의 신용상태가 크게 악화되어 객관적으로 채권보전이 필요하다고 인정되는 때에는 소외 1 회사에 대하여 사전 구상할 수 있도록 약정하였다.
 (4) 한편, 소외 1 회사의 대표이사인 제1심 피고 2, 제1심 피고 2의 처인 제1심 피고 3 및 제1심 피고 2가 대표이사로 있는 제1심 피고 주식회사 소외 2 주식회사(이하 ‘ 소외 2 회사’라 한다)는 제1신용보증약정에 따라 소외 1 회사가 원고에 대하여 부담하는 구상금채무를 연대보증하였고, 제1심 피고 2는 제2신용보증약정에 따라 소외 1 회사가 원고에 대하여 부담하는 구상금채무를 연대보증하였다.
 (5) 그런데, 소외 1 회사가 2003. 3. 28. 중소기업은행에 대한 원금을 연체하는 보증사고가 발생하였고, 이에 따라 원고는 2003. 6. 25. 중소기업은행에게 104,920,328원을 대위변제하였으며, 원고가 정한 지연손해금율은 대위변제일인 2003. 6. 25. 이후로 현재까지 연 18%이다.
 (6) 원고의 제1신용보증약정에 따른 소외 1 회사에 대한 사전구상금은 122,463,266원(별지 제3목록 기재와 같이 168,103,306원이 되나, 원고가 구하는 바에 따른다), 제2신용보증약정에 관하여는 원고가 2003. 6. 30. 소외 1 회사로부터 59,768,809원을 회수함으로써 잔여 대위변제금은 45,151,519원이고 대위변제일 이후부터 일부 회수일까지의 지연손해금은 176,850원이 된다.
 나. (1) 이 사건 각 신용보증약정상의 연대보증인인 제1심 피고 2는 2002. 10. 28. 그 형인 소외 정승소가 실질적으로 운영하는 피고로부터 사업자금 1,500,000,000원을 대여받으면서{피고는 제1심 피고 2 명의의 중소기업은행 계좌( (번호 생략))로 위 금원을 송금하여 주었다}, 자신의 소유인 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 피고와 사이에 2002. 10. 28. 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 달 29. 인천지방법원 부천지원 등기과 접수 제186891호로 채권최고액 2,000,000,000원, 채무자 제1심 피고 2, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 경료하여 주었다. 
 (2) 제1심 피고 2는 2002. 7.경 주식회사 한솔상호저축은행으로부터 500,000,000원을 대출받은 것이 있어 이 사건 각 부동산에는 이 사건 근저당권이 설정되기 전에 이미 한솔상호저축은행 앞으로 설정해 준 채권최고액 520,000,000원, 채무자 소외 2 회사의 근저당권설정등기가 경료되어 있었는데, 제1심 피고 2는 2002. 10. 28. 피고로부터 대여받은 돈 중 890,000,000원을 출금하여 위 돈 중 401,911,232원을 한솔상호저축은행에 변제한 후 같은 달 30. 이 사건 각 부동산에 설정된 한솔상호저축은행 명의의 근저당권설정등기를 말소시켰다. 
 다. 제1심 피고 2는 이 사건 근저당권설정계약 체결일인 2002. 10. 28. 당시 적극재산으로는 이 사건 각 부동산과 별지 제2목록 기재 부동산 이외에는 별다른 재산이 없었고, 그 무렵 시가는 이 사건 각 부동산이 1,540,306,000원, 별지 제2목록 기재 부동산이 830,000,000원(위 부동산에 관하여는 2001. 6. 4. 채권최고액 231,000,000원, 채무자 제1심 피고 2, 근저당권자 엘지캐피탈 주식회사의 근저당권설정등기, 2002. 9. 16. 채권최고액 520,000,000원, 채무자 제1심 피고 2, 근저당권자 국민은행의 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었다) 정도였다. 한편, 그 무렵 제1심 피고 2의 소극재산으로는 중소기업은행에 대한 130,000,000원, 한미열린기술투자에 대한 1,630,821,917원, 기보삼차유동화전문회사에 대한 1,509,986,300원, 기보사차유동화전문회사에 대한 1,502,219,170원, 기술신용보증기금에 대한 1,414,240,000원, 조흥은행에 대한 364,980,212원, 국민은행에 대한 400,000,000원, 하나은행에 대한 274,565,500원 등이 있어 그 합계가 7,226,813,099원에 이르는 등 채무초과상태에 있었다.
 {이에 대하여 피고는, 소외 2 회사의 주식 중 85%를 제1심 피고 2가, 15%를 제1심 피고 2의 처인 제1심 피고 3가 소유하고 있어 소외 2 회사는 제1심 피고 2의 1인 회사로서 소외 2 회사가 보유하고 있는 동대문구 신설동 98-32 토지 및 건물의 가치 137억원을 제1심 피고 2의 재산으로 참작하면 제1심 피고 2는 이 사건 근저당권설정계약 체결시 채무초과의 상태에 있었던 것으로 볼 수 없다고 다툰다. 살피건대, 갑 제14호증, 갑 제15, 16호증의 각 1 내지 3, 갑 제17호증의 1 내지 9, 갑 제18, 19, 20호증의 각 기재, 당심의 우리은행에 대한 사실조회결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 2 회사가 소유하고 있는 동대문구 신설동 98-32 대 883.6㎡와 지하 2층, 지상 12층 건물이 2003. 6. 29. 케이원기업구조조정부동산투자 주식회사에게 137억 원에 매도되었으나, 위 매매대금으로 원고를 비롯한 소외 2 회사 채권자들의 채권액 7,618,940,006원(위 채권액은 신한은행 3,367,111,904원, 조흥은행 388,951,640원, 신용보증기금 1,380,656,196원, 기술신용보증기금 851,935,163원, 백승기 707,400,845원, 주식회사 알디엔컨설턴트 246,536,606원, 한국토지신탁 164,400,000원, 대현부페 511,947,653원으로 분배되었다), 임차인들에 대한 임대보증금반환채권액 5,972,996,600원, 소외 2 회사의 근로자들에 대한 임금채권액 108,063,394원을 각 변제하는데 모두 사용한 사실, 원고는 소외 1 회사와 사이의 2001. 5. 16.자 신용보증계약(신용보증원금 1,275,000,000원), 2001. 10. 15.자 신용보증계약(신용보증원금 40,500,000원)에 기하여 소외 1 회사의 신한은행에 대한 대출금채무를 각 대위변제한 다음, 2003. 6. 30. 위 각 신용보증계약상 구상금채무의 연대보증인인 소외 2 회사로부터 위 1,380,656,196원을 변제받았고, 원고는 그 후 이 사건 각 신용보증계약에 기한 구상금채권을 보전하기 위하여 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 소외 2 회사 소유의 위 부동산 매매대금이 소외 2 회사에 대한 채권자들의 채권액, 임차인들에 대한 임대보증금반환채권액, 소외 2 회사의 근로자들에 대한 임금채권액을 변제하는데 모두 사용된 이상 소외 2 회사 소유의 위 부동산을 제1심 피고 2의 적극재산으로 고려할 수는 없고, 달리 제1심 피고 2가 소유하고 있는 소외 2 회사 주식의 가치가 앞서 본 제1심 피고 2의 소극재산을 초과한다고 볼 자료도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.} 
2. 판단 
 가. 피보전채권의 존재
 (1) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권 이전을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 비록 사해행위 당시에는 피보전채권이 현실적으로 발생하지 않았다고 하더라도 이미 그 채권의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었고 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립한 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것이다.
 (2) 앞서 살핀 바와 같이 위 근저당권설정계약 체결 당시 이 사건 신용보증약정에서 일정한 사정이 발생할 경우 사전구상할 수 있음을 약정하여 사전구상권 발생을 위한 기초적인 법률관계가 성립하였다고 할 것이므로, 과연 이 사건 근저당권설정계약 당시 사전구상권이 가까운 장래에 발생할 고도의 개연성이 있는지 여부가 문제된다고 할 것이다. 갑 제8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 주채무자인 소외 1 회사의 2000년부터 2002년 사이의 재무제표상 주요지표는 다음 표와 같은 사실을 인정할 수 있다. 
?2000년2001년2002년자산10,018,261,060원9,918,692,687원4,641,447,043원부채7,113,946,696원7,950,040,831원11,762,582,786원매출총이익1,994,021,030원1,728,659,254원- 975,647,713원영업손실- 392,372,269원1,058,927,683원5,501,817,539원당기순손실- 344,808,421원1,434,821,508원9,089,787,599원자본총계2,904,314,364원1,968,651,856원- 7,121,135,743원
 위 인정사실에 의하면 소외 1 회사는 2000년경에는 비교적 실적이 양호하였으나, 2001년경부터 영업실적이 크게 악화하여 당기순손실이 2001년 1,434,821,508원, 2002년 9,089,787,599원에 이르렀을 뿐만 아니라, 2001년경부터 자산은 지속적으로 감소하는 반면 부채는 지속적으로 증가하여 2002년에 이르러서는 자산의 총계는 4,641,447,043원인데 반하여 부채는 11,762,582,786원에 이르는 등 자본잠식 상태에 이르게 되었다고 할 것인데, 이러한 사정에 비추어 보면 소외 1 회사는 단순히 단기적인 현금 흐름의 악화로 인한 유동성 부족으로 원금을 연체하게 된 것이 아니라 2001년경부터 악화된 영업실적이 누적되어 소외 1 회사의 총체적인 신용상태가 크게 악화되어 2003. 3. 28.경 신용보증사고가 발생하기에 이르렀다고 봄이 상당하므로, 이러한 소외 1 회사의 경영상황 및 신용상태에 비추어 보면 2002. 10. 28. 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 이미 신용상태가 악화되어 장차 회사의 채무를 제때 변제하지 못하게 되어 보증사고가 발생할 만한 고도의 개연성이 있었다고 볼 것이고, 그로부터 5개월 후에 이 사건 신용보증사고가 발생함으로써 그 개연성이 현실화되어 원고가 이 사건 각 신용보증계약에 따라 소외 1 회사 및 연대보증인 제1심 피고 2 등에 대한 구상금채권을 취득하였으므로, 이 사건 구상금채권은 피고에 대한 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. 
 나. 사해행위의 성립
 (1) 제1심 피고 2가 위 각 근저당권설정계약 당시 채무초과상태에 있었음은 위에서 인정한 바와 같고, 그와 같이 채무초과 상태에 있는 채무자인 제1심 피고 2가 채권자 중 일부에 대하여 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정하는 행위는 다른 채권자들의 공동담보에 해당하는 채무자의 일반재산을 감소시키는 행위로서 일응 다른 채권자들에 대한 관계에 있어서 사해행위가 된다고 봄이 상당하므로, 제1심 피고 2와 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 수익자인 피고도 이러한 사정을 알았던 것으로 추정된다.
 (2) 피고의 주장에 대한 판단
 ㈎ 피고는, 현실적으로 제1심 피고 2에게 1,500,000,000원을 지급하여 채무자인 제1심 피고 2의 책임재산의 규모에 어떠한 변동도 없을 뿐만 아니라, 또한 제1심 피고 2가 사업을 계속 추진할 목적으로 담보를 제공하면서 신규자금을 융통한 것으로서 제1심 피고 2와 피고 사이의 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하지 아니한다고 주장한다.
 일반적으로 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것인바( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 및 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결 참조), 그러나 신규로 융통한 자금을 사업의 계속 추진과는 무관하게 소비한 경우는 사해행위에 해당한다고 할 것이다. 
 살피건대, 제1심 피고 2가 피고로부터 신규로 자금을 차용하면서 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였음은 앞서 본 것과 같으나, 제1심 피고 2가 피고로부터 차용한 위 금원을 사업 계속을 위하여 사용하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 금원차용이 사업계속을 위한 것으로서 사해행위에 해당하지 않는다는 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다만 제1심 피고 2가 피고로부터 차용한 금원 중 30%에 해당하는 금원을 선순위근저당권자에 대한 채무를 변제한 부분은 기왕의 채무를 변제하는 것이 사업의 계속 추진에 도움이 된다는 면에서 사업의 계속 추진을 위한 것으로 볼 여지도 있을 뿐 아니라, 이는 우선변제권이 있는 선순위근저당권자에 대한 변제로서 당초 채권자들의 공동담보를 해하지 아니하여 어차피 사해행위 성립 여부와 무관하다고 할 것이므로 이 사건 근저당권설정계약 중 위 기왕 채무의 변제에 쓰인 금원 상당의 부분은 사해행위로 인정되는 범위에서 제외되어야 할 것이다.
 ㈏ 피고는, 피고의 실질적 경영자인 정승소와 제1심 피고 2가 서로 형제간이나, 아버지 망 정시봉이 사망한 1996. 12.부터 각기 재산을 상속받아 독자적으로 사업체를 운영해 와 제1심 피고 2의 재무상태에 관하여는 알 수가 없는 상태였으므로, 선의의 수익자라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 피고가 제출한 모든 증거로도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 든 증거 및 을나 제9호증의 1 내지 3의 각 기재와 제1심 증인 송덕호의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 제1심 피고 2가 피고의 이사로 활동하였고, 피고의 대표이사인 최해석이 소외 1 회사와 소외 2 회사의 감사로 활동하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고는 소외 1 회사 등과 가족기업체로서의 특수관계를 유지하여 온 것으로 보이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 다. 사해행위의 취소 및 원상회복의 방법
 (1) 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하고, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하여 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.
 살피건대, 제1심 피고 2와 피고는 2002. 10. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 다음날인 2002. 10. 29. 이를 원인으로 하여 피고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤고, 같은 날 제1심 피고 2는 피고로부터 차용한 돈 중 일부로 선순위근저당권자인 한솔상호저축은행에 401,911,232원을 변제하고 다음날인 2002. 10. 30. 위 한솔상호저축은행 명의의 근저당권설정등기를 말소한 사실, 이 사건 각 부동산의 시가는 1,540,306,000원임은 앞서 본 바와 같으므로 제1심 피고 2와 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 그 취소의 범위가 우선 1,138,394,768원(이 사건 각 부동산의 시가 1,540,306,000원 - 소멸된 근저당권의 피담보채무액 401,911,232원)의 범위 내로 한정된다고 할 것이다{피고는, 제1심 피고 2가 피고로부터 차용한 15억 원으로 2002. 10. 28. 중소기업은행의 대출금 290,000,000원을 변제하여 제1심 피고 2 소유의 부동산에 설정된 근저당권을 말소시켰으므로, 이 사건 각 부동산의 시가에서 위 290,000,000원도 공제되어야 한다고 주장하나, 을나 제8호증의 1, 2, 을나 제16호증의 각 기재와 중소기업은행 신설동 지점, 종로6가 지점에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 제1심 피고 2는 2002. 10. 18. 피고로부터 15억원을 송금받은 후 당일 890,000,000원을 출금하여, 그 중 290,000,000원으로 소외 2 회사의 중소기업은행에 대한 채무를 변제한 사실을 인정할 수 있고, 달리 제1심 피고 2가 중소기업은행에 대하여 채무를 부담하고 있었음을 인정할 증거가 없는바, 이와 같이 제1심 피고 2가 변제한 채무가 원래 제1심 피고 2와는 별개인 소외 2 회사가 중소기업은행에 부담하고 있었던 것이고, 또 위와 같은 변제에 의하여 이 사건 각 부동산에 설정된 선순위의 근저당권이 말소된 것도 아니므로, 이 사건 각 부동산에 대한 사해행위의 취소의 범위를 정함에 있어 이를 고려할 수는 없으므로, 위 주장은 이유 없다}.
 한편, 사해행위 취소의 범위는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 취소채권자의 채권액의 범위 내에서만 취소를 구할 수 있다고 봄이 상당하고( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 참조), 특히 원상회복의 방법으로서 가액배상을 명하는 경우에는 금원 지급이 불가분이라고 할 수도 없고, 원물반환의 경우와는 달리 취소채권자가 자신에게 직접 지급할 것을 청구하여 이에 따라 지급받는 금원을 자신의 채권과 상계하는 등의 방법으로 사실상 자신의 피보전채권을 우선변제받을 수 있는 점을 고려하여 보면 다른 채권자들이 배당요구할 가능성이 있다고 하더라도 가액배상의 범위는 취소채권자의 피보전채권액으로 제한된다고 볼 것이고, 이때 취소채권자의 채권액에는 사해행위 이후 변론종결시까지 이자나 지연손해금도 포함된다고 할 것인바( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조), 취소채권자인 원고의 변론종결시까지의 피보전채권액을 계산해 보면 190,214,002원(사전구상금 122,463,266원 + 잔여 대위변제금 45,151,519원 + 확정지연손해금 176,850원 + 위 45,151,519원에 대한 대위변제일인 2003. 6. 25.부터 당심 변론종결일인 2006. 3. 28.까지의 지연손해금 22,422,367원)이 되므로 위 제1근저당권설정계약의 취소의 범위는 다시 위 190,214,002원의 범위 내로 한정된다고 할 것이다. 
 따라서, 이 사건 근저당권설정계약은 190,214,002원의 범위 내에서 취소되어야 할 것이나 피고만이 항소한 사건에서 이 사건 근저당권설정계약의 일부 취소 및 가액배상의 범위를 정함에 있어 제1심 판결보다 피고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 제1심 판결에서와 같이 175,918,908원의 범위 내에서 취소하고, 그 가액배상으로 피고는 원고에게 원고의 피보전채권액인 위 175,918,908원 및 이에 대한 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다{원고는 사해행위인 이 사건 근저당권설정계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하고 있으나 그 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 참조). 또한 사해행위의 취소에 따라 수익자가 채권자에게 부담하는 목적물 반환의무가 불가능하거나 현저히 곤란하게 되어 원상회복의무의 이행으로서 목적물의 가액 상당을 배상하여야 할 의무는 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 발생하는 것이어서 그 판결확정일 다음날부터 이행지체책임을 지게 되고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율은 적용되지 아니하므로 이 판결확정일 다음날부터 연 5%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하기로 한다}. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
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판사 이성보(재판장) 김지영 박연욱