주위토지통행확인 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2016.08.24 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 창원지방법원 거창지원 2015. 11. 3. 선고 2015가단736 판결
【변론종결】2016. 6. 29.
【주 문】
 1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 선정자들에게 경남 합천군 (주소 3 생략) 임야 77,865㎡ 중 별지 도면 표시 1 내지 21, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 2,010㎡(이하 ‘확인대상토지’라 한다)에 관하여 주위토지통행권이 있음을 확인하고, 피고는 원고 및 선정자들이 확인대상토지를 통행하는 것을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 되며, 확인대상토지 중 선내 문A 부분 가로 7.8m, 세로 1.6m 지상 철조망과 쇠문, 문B 부분 가로 5.3m, 세로 2.1m 지상 철조망과 쇠문, 문C 부분 가로 2m, 세로 1.5m 지상 철조망과 쇠문을 모두 철거하라. 
【이 유】1. 기초 사실
 가. 당사자들의 지위
 1) 원고는 경남 합천군 (주소 1 생략) 임야 39372㎡(이하 ‘제1 임야’라고 한다)의 공유 지분권자이고, 인접토지인 경남 합천군 (주소 2 생략) 임야 22215㎡(이하 ‘제2 임야’라고 한다)는 원고의 조부인 망 소외 1 명의로 소유권보전등기가 마쳐져 있으며, 원고에 대한 선정자들의 관계는 아래 표와 같다.
선정자 이름원고와의 관계소외 3처(妻)소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8아들소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12손주소외 13, 소외 14, 소외 15며느리
 2) 피고는 이 사건 각 임야와 인접한 경남 합천군 (주소 3 생략) 임야 77865㎡(이하 ‘제3 임야’라고 한다)의 소유자로서, 현재 제3 임야에서 유기농 농법으로 약초 등을 재배하고 있다.
 나. 이 사건 분묘 및 이 사건 임도의 설치 
 1) 제1 임야에는 원고의 부모 분묘 2기가 설치되어 있고, 제2 임야에는 원고와 선정자 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12의 선대 분묘 3기(이하 위 분묘들을 일컬어 ‘이 사건 각 분묘’라고 한다)가 설치되어 있다.
 2) 피고는 1992년경부터 1993년경까지 산림개발기금 융자를 받아 제3 임야 내를 관통하는 임도 1,000m를 개설하였고, 그 이후 위 임도를 연장하여 1993. 8. 16. 부터 1994. 1. 12. 까지 총 비용 21,698,000원(= 지방비 19,528,200원 + 자부담 2,169,800원, 부담비율 국비 90%, 자부담 10%) 을 들여 총 길이 420m, 폭 4m의 보조임도를 추가 개설하였다(이하 위 임도를 통틀어 ‘이 사건 임도’라고 한다).
 다. 이 사건 임도의 출입 제한 
 1) 피고는 이 사건 임도가 완성된 1993년경부터 임도 입구에 말뚝을 박고 쇠사슬을 걸어 임도 내 차량출입을 제한하였으며, 2013년 3월경부터는 제3 임야 경계 전체를 두르는 철조망과 전기울타리를 설치하고 이 사건 임도 입구에는 철문과 철책을 설치하여 타인의 출입을 제한하고 있다.
 2) 원고 및 선정자들이 이 사건 각 분묘에 자유롭게 출입하기 위해 주위토지통행확인을 구하고 있는 확인대상토지는 이 사건 임도의 일부분으로 확인대상토지와 제1 임야 경계 부분에 철문(별지 도면상 ‘문B, C’이다)이 설치되어 있고, 제2 임야 경계부분에 철문(별지 도면상 ‘문A'이다)이 설치되어 있으며, 확인대상토지를 이용하는 경우 이 사건 각 분묘에 쉽게 접근할 수 있다.
 라. 이 사건 임도에 관한 분쟁 
 1) 피고가 철문을 설치하고 이 사건 임도의 출입을 막자 마을 주민인 소외 16은 2014년 2월 경 피고를 일반교통방해죄로 고소하였는데, 고소 사건을 담당한 창원지방검찰청 거창지청은 2014. 2. 13. “이 사건 임도는 1993년경 피고가 농장경영을 위해 개설한 것으로 개설 이후 타인의 출입을 통제하여 왔기에 그 통로가 일반공중의 왕래에 공용된 통로라고 볼 수 없다.”라는 이유로 피고에 대해 ‘혐의 없음’ 결정을 하였다.
 2) 그 이후 원고는 “피고가 부당한 국고지원을 받아 공설임도를 사설임도(이 사건 임도를 의미한다)로 변경하여 전용하고 있다.”라는 이유로 국민권익위원회 등에 민원을 제기하거나 피고를 고소하였는데, 위 민원에 대한 조사를 담당한 합천군은 2014. 8. 20. 원고에게 “이 사건 임도는 1992년 최초 개설 당시 임야 소유자(피고)가 자력으로 개설한 것으로 원고가 위 도로가 공설임도에서 사설임도로 변경되었다고 알고 있는 것은 이를 오인한 것이다.”라는 취지의 회신을 하기도 하였다.
 【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 4, 9호증의 각 기재 또는 영상, 제1심법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
 가. 원고 및 선정자들
 원고와 선정자들은 맹지인 제 1, 2 임야 내에 설치된 이 사건 각 분묘에 출입하기 위해 약 80년 동안 유일한 관습도로인 확인대상토지를 이용해왔는데, 피고가 제3 임야 경계 전체에 철조망과 전기울타리를 설치하고 임도 입구에도 철문과 철책을 설치하여 원고 및 선정자들의 확인대상토지 이용을 방해하고 있다. 
 따라서 피고에 대해 원고 및 선정자들에게 확인대상토지에 관한 통행권이 있다는 확인을 구하고, 그 통행권에 기해 피고가 임의로 설치한 철조망과 쇠문 등의 철거 및 토지통행방해의 배제도 구한다{민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위한 것이지, 토지 내 특정부분(본 사건에서는 이 사건 각 분묘가 이에 해당한다)에 출입하기 위한 편의를 제공받기 위해 주위 토지를 이용할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고 및 선정자들의 청구취지에 관해서는 제1, 2 임야의 소유자(원고의 경우 등기된 제1 임야의 공유지분권자이고, 망 조부 명의로 소유권보전등기가 경료되어 있는 제2 임야에 대해서도 지분상속권을 가지고 있다고 판단된다)로서 주위토지통행확인을 구하는 것으로 선해하여 판단하기로 한다}. 
 나. 피고
 확인대상토지 이외에도 공로에서 이 사건 각 분묘에 이르는 다른 통행로가 있으므로 원고 및 선정자들에게 확인대상토지에 대한 주위토지통행권이 인정되지 않는다. 
3. 원고를 제외한 나머지 선정자들의 각 소에 관한 판단
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 ‘3.원고를 제외한 나머지 선정자들의 각 소에 관한 판단’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
4. 원고의 청구에 관한 판단
 가. 1) 민법 제219조에서 인정하는 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통행로가 없어 주위의 토지를 통행하거나 통행로를 개설하지 않고는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 공로에 통하려면 과다한 비용을 요하는 경우에 주위의 토지를 통하여 공로로 출입할 수 있는 권리를 말하는 것이다.
 2) 살피건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 제1, 2 임야와 공로를 연결하는 유일한 토지가 확인대상토지라는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 각 증거들 및 제1심법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 제2 임야가 공로와 접하고 있어 원고는 공로를 통해 곧바로 제2 임야에 출입하는 것이 가능할 것으로 보이는 점, ② 확인대상토지를 거치지 않더라도 제1, 2 임야 주변의 다른 토지들을 이용하여 공로에서 제1, 2 임야로 쉽게 진입할 수 있다고 판단되는 점, ③ 제1, 2 임야의 용도에 필요한 통행로라 함은 제1, 2 임야 내 이 사건 각 분묘에 원고가 도보로 통행할 수 있을 정도의 길을 의미하는데, 원고가 공로를 통해 제2 임야에 진입한 후 문B에서 문C에 이르는 확인대상토지 경계를 따라 잡목제거작업 등을 진행하여 제1 임야 내 이 사건 각 분묘에 도보로 갈 수 있는 길을 만들어 통행하는 방법이, 확인대상토지를 통행하여 제1 임야에 도달하는 것에 비해 과다한 비용을 요하는 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면 제1, 2 임야와 공로 사이에 통행로가 없어 확인대상토지를 통행하지 않고는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 공로에 통하려면 과다한 비용을 요하는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고의 주장은 이유 없다. 
 나. 1) 가사 제1, 2 임야가 확인대상토지를 통하여만 공로로 출입할 수 있는 맹지라고 하더라도, 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익 목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 제1, 2 임야와 확인대상토지 쌍방의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 주위 토지 이용자의 이해득실 등의 여러 사정을 참작하고 맹지 소유자 측인 원고의 필요도와 피통행지 소유인 피고가 입게 되는 손해의 정도를 비교·형량하여 주위토지통행권의 인정 여부와 범위를 결정하여야 할 것이다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결 등 참조).
 2) 살피건대, 앞서 본 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 확인대상토지가 포함된 이 사건 임도는 예전부터 제1, 2 임야의 출입을 위해 이용된 토지가 아니라 피고가 농장경영을 위해 자신의 비용을 들여 개설한 사설 통행로인 점, ② 확인대상토지가 제1, 2 임야를 위한 통행로로 개방될 경우 선정자들을 포함한 불특정 다수인이 확인대상토지를 이용할 것으로 보이는데, 이럴 경우 피고의 농장경영 등에 수인하기 어려운 방해로 작용할 수도 있다고 판단되는 점, ③ 특히 피고는 유기농 농법으로 약초 등을 재배하기 위해 제3 임야 경계 전체를 두르는 철조망과 전기울타리를 설치한 것으로 야생동물의 출입을 막기 위해서라도 철조망과 전기울타리 및 철문 시설을 그대로 유지할 필요가 있는 점, ④ 원고는 이 사건 각 분묘에 1년에 몇 차례 성묘를 가기 위하여 확인대상토지를 통행하는 것이 필요한 반면, 피고는 원고에게 확인대상토지에 대한 통행권을 인정하게 되면 위 ②, ③항 뿐 아니라 제3 임야 경계 전체를 두르는 철조망과 전기울타리, 철조망과 쇠문 등을 제거하고 재설치해야하는 등 사적 재산권의 중대한 제약을 입게 되는바, 원고의 필요도와 피통행지 소유인 피고가 입게 되는 손해의 정도를 비교·형량하면, 피고가 입게 되는 재산적 손해가 훨씬 크다고 판단되는 점, ⑤ 원고가 확인대상토지를 통행하여 이 사건 각 분묘에 접근하는 것이 분묘 참배에는 가장 손쉬운 방법일지 모르나, 제1, 2 임야 전체 이용의 관점에서 볼 때는 오히려 상당한 거리를 우회하여 제1, 2 임야로 진입하는 것이 되는 점(제1심법원의 현장검증결과 제2 임야의 경계는 공로와 인접해 있거나 적어도 공로와 매우 가까운 거리에 있고, 원고는 제2 임야 내에 통행로를 개설하는 방법을 통해 제1 임야에 쉽게 접근할 수 있는 것으로 판단된다), ⑥ 원고는 제1 임야의 공유지분권자로서 다른 공유지분권자들의 동의 없이 원고 혼자 제1 임야 내에서 이 사건 각 분묘로 진입할 수 있는 통행로를 개설하기 어려우므로 대신 확인대상토지를 이용하기 위해 이 사건 소를 제기한 것으로 보이는데, 자기 토지 내에 통행로를 개설하기 어렵다는 사정은 주위토지통행권의 인정 여부를 결정하기 위한 요건에 포함된다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면 확인대상토지를 이용하여 제1, 2 임야로 진입하는 것이 피고에게 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택한 것이라고 볼 수도 없으므로 원고에게 확인대상토지에 대한 주위토지통행권이 있다고 인정하기 어렵다. 
5. 결론
 그렇다면 선정자들의 소는 부적법하므로 모두 각하하고, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 조중래(재판장) 홍수진 박창우