chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 진행섭)
【피고, 피상고인】 국민건강보험공단
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 28. 선고 2005누6913 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 사회보험으로서의 건강보험은 사회연대의 원칙을 기반으로 하여 경제적인 약자에게도 기본적인 사회보험의 급여를 주고자 하는 것으로서 개인별 등가의 원칙이 철저히 적용되지 않고, 동일위험집단에 속한 구성원들에게 법률로써 가입을 강제하고 소득재분배를 하기에 적합한 방식으로 보험료를 부과함으로써 그 목적이 달성되는 것이다(헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 99헌마289 결정 참조).
 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 8034호로 개정되기 전의 것)이 직장가입자에 대한 건강보험료를 그의 표준보수월액을 기준으로 하여 산정하도록 규정하면서(제62조 제3항) 직장가입자 중 보수가 지급되지 아니하는 사용자의 표준보수월액의 산정에 관하여는 시행령에 위임하였고(제63조 제4항), 구 국민건강보험법 시행령(2006. 12. 30. 대통령령 제19818호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항이 사용자의 확인된 수입 또는 신고된 수입이 그 사업장에서 최고등급을 적용받는 근로자의 해당 등급부터 그 등급보다 10등급이 높은 등급 사이의 등급 중 공단의 정관이 정하는 등급에 해당하는 표준보수월액보다 낮은 경우에는 공단의 정관이 정하는 등급에 해당하는 표준보수월액을 그 사업자의 표준보수월액으로 한다고 규정하였는바, 위 규정들은 근로자의 소득액은 그의 월보수에 의하여 쉽게 파악되는 데에 비하여 사용자는 자영업자로서 그의 소득을 정확히 파악할 수 있는 사회적, 제도적 장치가 마련되어 있지 않기 때문에 이와 같이 소득파악률이 낮은 사용자에 대하여 객관적으로 확인된 소득이나 신고소득만에 의거하여 건강보험료를 산정·부과하는 경우 근로자를 고용하여 소득을 창출하는 사용자와 그 사용자에게 고용되어 임금을 수령하는 근로자 사이에서 실질적으로 불평등이 발생할 우려가 있다는 점 등을 고려한 것이고, 여기에 위에서 본 사회보험의 제도적 취지까지 종합하여 볼 때 법 시행령 제38조 제2항이 헌법상 평등원칙을 위반하였거나 또는 재산권의 본질적인 내용을 침해하였다고 할 수 없고, 위임입법의 한계를 벗어났다거나 위 법에 위반된다고 볼 수도 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

직장가입자 중 사용자의 표준보수월액 산정방법에 관한 구 국민건강보험법 시행령 제38조 제2항이 헌법상 평등원칙을 위반하거나 재산권의 본질적인 내용을 침해한 것인지 여부(소극) 및 위임입법의 한계를 벗어난 규정인지 여부(소극)

구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 8034호로 개정되기 전의 것) 제62조 제3항은 직장가입자에 대한 건강보험료를 그의 표준보수월액을 기준으로 하여 산정하도록 규정하면서 제63조 제4항에서 직장가입자 중 보수가 지급되지 아니하는 사용자의 표준보수월액의 산정에 관하여는 시행령에 위임하였고, 구 국민건강보험법 시행령(2006. 12. 30. 대통령령 제19818호로 개정되기 전의 것) 제38조 제2항은 사용자의 확인된 수입 또는 신고된 수입이 그 사업장에서 최고등급을 적용받는 근로자의 해당 등급부터 그 등급보다 10등급이 높은 등급 사이의 등급 중 공단의 정관이 정하는 등급에 해당하는 표준보수월액보다 낮은 경우에는 공단의 정관이 정하는 등급에 해당하는 표준보수월액을 그 사업자의 표준보수월액으로 한다고 규정하였는바, 위 규정들은 근로자의 소득액은 그의 월보수에 의하여 쉽게 파악되는 데 비하여 사용자는 자영업자로서 그의 소득을 정확히 파악할 수 있는 사회적, 제도적 장치가 마련되어 있지 않기 때문에 이와 같이 소득파악률이 낮은 사용자에 대하여 객관적으로 확인된 소득이나 신고소득만에 의거하여 건강보험료를 산정·부과하는 경우 근로자를 고용하여 소득을 창출하는 사용자와 그 사용자에게 고용되어 임금을 수령하는 근로자 사이에서 실질적으로 불평등이 발생할 우려가 있다는 점 등을 고려한 것이고, 여기에 사회보험의 제도적 취지까지 종합하여 볼 때 위 시행령 제38조 제2항이 헌법상 평등원칙을 위반하였거나 또는 재산권의 본질적인 내용을 침해하였다고 할 수 없고, 위임입법의 한계를 벗어났다거나 위 법에 위반된다고 볼 수도 없다.
보조금의예산및관리에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 전주지법 2007. 2. 8. 선고 2006노744 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 
 원심은, 피고인이 공소외 사단법인이 개최한 제25회 (대회명 생략)대회 행사와 관련하여 전라북도와 전주시로부터 받은 보조금들을 그 경비배분 변경에 대한 승인을 받지 아니한 채 사업계획서 기재와 다른 용도로 사용함으로써 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제41조, 제22조 제1항을 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 
 그러나 위 법 제2조는 제1호에서 위 법에 규정된 보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 위 법의 적용을 받는 보조금은 국가가 교부하는 보조금에 한정된다고 할 것이다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 받은 보조금은 지방자치단체인 전라북도와 전주시로부터 교부받은 보조금이라는 것이어서 국가가 교부한 보조금이 아님이 분명한즉, 피고인이 이러한 보조금을 정하여진 용도 외의 다른 용도에 사용하였다고 하더라도 위 법 제41조, 제22조 제1항 위반죄는 성립할 여지가 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 피고인에게 위 법 제41조, 제22조 제1항 위반죄가 성립한다고 판단하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 위 법의 적용대상에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
 따라서 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률의 적용을 받는 ‘보조금’이 국가가 교부하는 보조금에 한정되는지 여부(적극)
[2] 지방자치단체로부터 교부받은 보조금을 정하여진 용도 외의 다른 용도에 사용하였다고 하더라도 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제41조, 제22조 제1항 위반죄는 성립할 여지가 없다고 한 사례

[1] 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조는 제1호에서 위 법에 규정된 보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금(지방자치단체에 대한 것과 기타 법인 또는 개인의 시설자금이나 운영자금에 대한 것에 한한다)·부담금(국제조약에 의한 부담금은 제외한다) 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 위 법의 적용을 받는 보조금은 국가가 교부하는 보조금에 한정된다.
[2] 지방자치단체로부터 교부받은 보조금을 정하여진 용도 외의 다른 용도에 사용하였다고 하더라도 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제41조, 제22조 제1항 위반죄는 성립할 여지가 없다고 한 사례.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 울산지법 2006. 5. 12. 선고 2005노233 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.업무상과실치사상죄에 있어서의 업무란 사람의 사회생활면에 있어서의 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말하고, 여기에는 수행하는 직무 자체가 위험성을 갖기 때문에 안전배려를 의무의 내용으로 하는 경우는 물론 사람의 생명ㆍ신체의 위험을 방지하는 것을 의무내용으로 하는 업무도 포함된다 할 것이다(대법원 1988. 10. 11. 선고 88도1273 판결,2002. 5. 31. 선고 2002도1342 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은행형법 및 교도관직무규칙의 규정과 구치소라는 수용시설의 특성에 비추어 보면, 공휴일 또는 야간에는 소장을 대리하는 당직간부에게는 구치소에 수용된 수용자들의 생명·신체에 대한 위험을 방지할 법령상 내지 조리상의 의무가 있다고 할 것이고, 이와 같은 의무를 직무로서 수행하는 교도관들의 업무는 업무상과실치사죄에서 말하는 업무에 해당한다고 판단하고, 나아가 사동 2관구 관구감독자로 근무한피고인 2도 당직간부임을 전제로 하여 위와 같은 의무가 있다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.
 원심판결에는피고인 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 업무상과실치사죄에서의 업무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자공소외인의 사망원인을 순환혈액량 감소로 인한 외상성 쇼크라고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.
 원심판결에는 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 원심은 제1심의 사실인정을 인용한 다음, 피해자는 울산구치소에 수용된 이후 헛소리를 하고 구토를 하며, 하루 종일 식은땀을 흘리고 온몸을 떨면서 입에서 거품을 내는 등 전신발작을 일으키고 일회용 컵 반 분량의 피와 이물질을 토하며 바지에 대변을 보고 피오줌을 누며 수회에 걸쳐 화장실을 들락거리면서 넘어지고 혼자 중얼거리는 등 심각한 이상 징후가 계속 관찰되는 상태에 있었으므로, 이러한 상태에 대한 보고를 받은 피고인들로서는 피해자의 상태에 대하여 상급자 또는 의무과장에게 보고하여 적절한 지시를 받아 필요한 조치를 취하고, 그것이 불가능할 경우에는 피해자를 신속히 외부 병원으로 후송하여 전문가인 의사의 진료를 받게 하는 등 적절한 조치를 취할 의무가 있음에도 불구하고, 근무자에게 피해자가 휴식을 취할 수 있도록 하고 혈압 등을 수시로 체크하도록 지시하는 조치만을 취한 채 피해자를 장기간 방치함으로써 수용자들의 생명·신체에 대한 위험을 방지하기 위해 최선의 조치를 취해야 할 주의의무를 위반한 과실이 있고, 나아가 그 채용증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 피해자의 상태에 대하여 상급자 또는 의무과장에게 보고하여 적절한 지시를 받아 필요한 조치를 취하고, 그것이 불가능할 경우에는 피해자를 신속히 외부 병원으로 후송하여 전문가인 의사의 진료를 받게 하는 등 적절한 조치를 취하였다면 피해자가 사망하였을 것이라고는 볼 수 없어 피고인들이 피해자를 장기간 방치한 과실과 피해자의 사망이라는 결과 사이에 상당인과관계도 인정된다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.
 원심판결에는 피고인들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 과실범에 있어서의 결과 예견가능성과 결과 회피가능성에 관한 법리오해 및 과실과 사망 사이의 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 업무상과실치사상죄에 있어서 ‘업무’의 의미
[2] 공휴일 또는 야간에 구치소 소장을 대리하는 당직간부에게 수용자들의 생명·신체에 대한 위험을 방지할 의무가 있는지 여부(적극) 및 교도관들의 업무가 업무상과실치사죄에서 말하는 업무에 해당하는지 여부(적극)
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 구로세무서장외 4인
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004누2914 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
증여재산의 평가방법을 규정한구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항에서의 증여일 현재의 ‘시가’라 함은 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 말하는 것인바, 거래가액을 증여 당시의 시가라고 할 수 있기 위하여는 객관적으로 보아 그 거래가액이 일반적이고도 정상적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 사정이 있어야 하고, 또한 증여 당시와 위 거래일 사이에 가격의 변동이 없어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누10765 판결,2000. 2. 11. 선고 99두2505 판결 등 참조).
 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 양도주식의 시가에 해당한다고 주장하는 삼지전자 주식회사(이하 ‘삼지전자’라 한다)의 공모희망가액 주당 11,000원은 삼지전자가 증권업협회 등록을 위한 유가증권신고를 한 후 주식을 공모함에 있어, 등록주간사인 동양증권 주식회사가 삼지전자의 매출액 및 경상이익의 증가를 예측하고 그 미래수익의 현금흐름을 현가로 할인한 수익가치와 자산가치를 참작하여 산출한 본질가치 및 사업성 등을 감안하여 결정·제시한 가액이고, 신주공모가액 주당 17,000원 또한 주식공모시점에서의 위와 같은 삼지전자의 본질가치 및 수요예측조사결과 등이 고려되어 등록주간사와 삼지전자와의 협의에 의하여 결정된 가액으로서, 이러한 공모희망가액 및 공모가액의 결정과정, 그 가액의 기준시점과 이 사건 주식의 양도시점의 차이 등을 종합하면 위 공모주식 가액 및 공모주식 희망가액을 이 사건 주식의 양도 당시의 시가로 볼 수는 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 증여재산의 거래가액을 증여 당시의 시가로 보기 위한 요건
[2] 비상장회사의 증권업협회 등록시의 공모희망가액이나 신주공모가액을 주식의 양도 당시의 시가로 볼 수 없다고 한 사례
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 신신 (소송대리인 변호사 김원식)
【피고, 피상고인】 용인시장
【원심판결】 서울고법 2007. 1. 31. 선고 2006누17637 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
개발이익환수에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제8조는 개발부담금의 부과기준을 ‘부과대상토지의 부과종료시점의 가액(종료시점지가)에서 부과개시시점의 가액(개시시점지가), 부과기간 동안의 정상지가상승분 및 개발비용을 뺀 금액’으로 정하고 있고, 위 개시시점지가에 관하여법 제10조 제3항은 “부과개시시점이 속한 연도의 부과대상토지의 개별공시지가에 그 공시지가의 기준일부터 부과개시시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 하되, 다만 ‘실제의 매입가액이 정상적인 거래가격이라고 객관적으로 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우(제5호)’에는 그 실제의 매입가액 또는 취득가액에 그 매입일 또는 취득일부터 부과개시시점까지의 정상지가상승분을 가감한 가액을 개시시점지가로 할 수 있다.”고 규정하고 있다.
 이에 따라법 시행령 제9조 제5항 제1호는법 제10조 제3항 제5호에 해당하는 경우의 하나로 ‘부과개시시점 이전에 매입한 경우로서 그 매입가격이 취득세 또는 등록세의 과세표준이 된 경우’를 규정하고 있는바, 여기에서 매입시기를 ‘부과개시시점 이전’으로 제한하고 있는 것이 모법의 위임범위를 벗어난 것으로서 무효인지 여부에 관하여 원심은, 첫째, 개발이익을 산정하는 기준이 되는 개시시점지가에는 부과개시시점 후의 개발이익이 포함되지 않아야 하는 점, 둘째,법 제10조 제3항이 개시시점지가는 원칙적으로 부과개시시점이 속한 연도의 개별공시지가에 그 공시지가의 기준일부터 부과개시시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 한다고 규정하고 있는 점, 셋째, 개발사업 시행 후 그 토지를 매수하는 경우에는 이미 개발에 대한 기대 등으로 정상지가상승분을 초과하여 지가가 상승하고 있는 경우가 대부분이어서 개발사업 시행 후의 실제 매입가에서 정상지가상승분을 감하는 방법에 의하여는 개발이익을 정확히 산정하기 어려운 점 등을 종합해 볼 때법 시행령 제9조 제5항 제1호는 모법에 근거를 두고 그 규정이 예정하고 있는 범위 내에서 규정한 것이지 모법의 위임을 벗어나 법이 예정하고 있지 아니한 사항을 국민에게 불리하게 규정하고 있는 것이 아니라고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
법 및 법 시행령의 입법 취지와 규정 내용 등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법령의 해석을 그르친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편,법 제6조 제1항 제3호에 의하면 개발사업을 완료하기 전에 사업시행자의 지위를 승계한 자는 개발부담금을 납부할 의무가 있으므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

개발부담금의 부과기준에 관한 규정인개발이익환수에 관한 법률 시행령 제9조 제5항 제1호가 매입시기를 ‘부과개시시점 이전’으로 제한하고 있는 것이 모법의 위임을 벗어난 것인지 여부(소극)
특수강도{인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)·자동차불법사용}·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박) (형사, 청주지방법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정은혜
【변 호 인】 변호사 안창환
【주 문】
피고인을 징역 10월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 83일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 과도 1개(증 제3호)를 몰수한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인은,
 1. 2007. 3. 9. 09:20경 청주시 흥덕구 사창동에 있는 청주고등학교 앞 도로에서,공소외 1 주식회사 환자이송단 직원인 피해자공소외 2(38세), 같은공소외 3이 피고인을 정신병원에 이송하려 한다는 이유로, 미리 준비한 흉기인 과도(칼날길이 12㎝)를 왼손에 쥐고 피해자들을 향하여 휘두르면서 “개새끼들 다 비켜, 안 비키면 죽인다.”고 말하여 피해자들의 생명·신체 등에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자들을 각 협박하고,
 2. 같은 날 09:30경 같은 구 복대동에 있는 충북대학교 앞 도로에서, 위공소외 1 주식회사 환자이송단 직원들을 피해 피해자공소외 4(49세) 운전의(차량번호 생략) 뉴이에프 소나타 택시에 승차한 후 운전하여 갈 것을 요구하였음에도 불구하고 피해자가 도로가 막혀 운행할 수 없다고 하자, 왼손에 쥐고 있던 위 과도를 피해자의 옆구리 부분에 들이대면서 피해자에게 “차에서 내려”라고 위협함으로써 피해자의 생명·신체 등에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하고, 이와 같은 방법으로 피해자를 위 택시에서 내리게 한 후 위 택시를 5분 정도 소요되는 같은 동에 있는 청주세무서 부근 도로까지 운전하여 가 권리자의 동의 없이 타인의 자동차를 일시 사용하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 재1회 공판조서 중 피고인의 진술기재
 1. 증인공소외 4의 법정진술
 1.공소외 2,5에 대한 각 경찰 진술조서
 1. 압수된 과도 1개(증 제3호)의 현존
 1. 112 신고접수처리표
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,제2조 제1항 제1호,형법 제283조 제1항(각 흉기휴대협박의 점),형법 제331조의2(자동차불법사용의 점)
 1. 상상적 경합 
형법 제40조,제50조{판시 제1항의 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박)죄 상호간, 범정이 더 무거운 피해자공소외 2에 대한 위 죄에 정한 형으로 처벌}
 1. 형의 선택
 자동차불법사용죄에 대하여 징역형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{형과 범정이 가장 무거운 피해자공소외 4에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박)죄에 정한 형에 경합범가중}
 1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(피고인이 정신병원에의 강제입원 조치를 면할 목적으로 이 사건 범행을 저지르게 된 것인 점, 현재 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 다시는 재범을 하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등의 정상 참작)
 1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유에서 설시한 정상 거듭 참작)
 1. 몰 수
형법 제48조 제1항 제1호

판사 오준근(재판장) 이혜진 조준호

강제입원 조치를 면할 목적으로 택시에 승차한 후 운전사의 옆구리 부분에 과도를 들이대면서 차에서 내리라고 위협하여 운전사를 택시에서 내리게 한 후 5분 정도 택시를 운전하여 간 사안에서, 자동차에 대한 강도죄가 아니라 자동차불법사용죄로 의율한 사례

강제입원 조치를 면할 목적으로 택시에 승차한 후 운전사의 옆구리 부분에 과도를 들이대면서 차에서 내리라고 위협하여 운전사를 택시에서 내리게 한 후 5분 정도 택시를 운전하여 간 사안에서, 자동차에 대한 강도죄가 아니라 자동차불법사용죄로 의율한 사례.
신용협동조합법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 주호영외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 1. 10. 선고 2006노335 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 135일을 본형에 산입한다. 

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 신용협동조합법(2003. 7. 30. 법률 제6957호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제2조 제1호는, 신용협동조합의 목적을 "공동유대를 바탕으로 하는 신용협동조직의 건전한 육성을 통하여 그 구성원의 경제적·사회적 지위를 향상시키고, 지역주민에 대한 금융편의를 제공함으로써 지역경제의 발전에 기여함"에 있다고 규정하고, 법 제39조는 신용협동조합의 사업의 종류를 신용사업, 복지사업, 조합원을 위한 공제사업, 조합원의 경제적·사회적 지위향상을 위한 교육, 중앙회가 위탁하는 사업, 국가 또는 공공단체가 위탁하거나 다른 법령이 조합의 사업으로 정하는 사업, 그 밖에 위 사업에 부대하는 사업으로 제한적으로 규정하고 있다. 그리고 법 제99조 제1항 제1호는 신용협동조합의 임·직원이 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하거나 재산을 처분 또는 이용하여 조합에 손해를 가한 행위를 처벌하도록 규정하고 있다. 한편, 법 제44조는 신용협동조합의 여유자금 운용방법을, 중앙회에의 예치, 금융감독위원회가 정하는 금융기관에의 예치, 국채·공채 또는 금융감독위원회가 정하는 유가증권의 매입으로 한정하여 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 비록 법 제44조에 위반하여 조합의 여유자금을 운용한 행위를 처벌하는 규정이 별도로 마련되어 있지는 아니하나, 위 행위를 법 제99조 제1항 제1호에 규정된 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하여 손해를 가한 행위로 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 법 제99조 제1항 제1호 위반죄로 처벌할 수 있다고 할 것이다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001도3970 판결, 2004. 8. 30. 선고 2003도4407 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 (조합명 생략)신용협동조합 전무 공소외 1과 공모하여 조합의 여유자금 80억 원을 중앙회나 금융감독위원회가 정하는 금융기관에 예치하거나 국채·공채 또는 금융감독위원회가 정하는 유가증권에 투자하지 아니하고, 중앙회 신용사업부 소속 직원인 공소외 2, 공소외 3에게 일임하여 직접 주식을 매매·거래하는 방법으로 투자하도록 하여 운용한 행위는, 앞서 본 법 규정들과 위 조합의 규모, 재정상황, 여유자금 운용의 규모, 운용방법 등에 비추어 볼 때 법 제99조 제1항 제1호에 위반하여 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하여 조합에 손해를 가한 행위라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 구 신용협동조합법에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 135일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 구 신용협동조합법 제44조에 위반하여 조합의 여유자금을 운용한 행위를, 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하여 손해를 가한 행위를 처벌하도록 규정한 같은 법 제99조 제1항 제1호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 신용협동조합중앙회 회장이 조합의 여유자금을 중앙회 소속 직원에게 일임하여 직접 주식을 매매·거래하는 방법으로 투자하도록 하여 운용한 행위가 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하여 조합에 손해를 가한 행위로서 구 신용협동조합법 제99조 제1항 제1호에 해당한다고 본 사례

[1] 구 신용협동조합법(2003. 7. 30. 법률 제6957호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제39조, 제44조 및 제99조 제1항 제1호의 규정들을 종합하여 보면, 비록 같은 법 제44조에 위반하여 조합의 여유자금을 운용한 행위를 처벌하는 규정이 별도로 마련되어 있지는 아니하나, 위 행위를 같은 법 제99조 제1항 제1호에 규정된 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하여 손해를 가한 행위로 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 법 제99조 제1항 제1호 위반죄로 처벌할 수 있다.
[2] 신용협동조합중앙회 회장이 조합의 여유자금을 중앙회 소속 직원에게 일임하여 직접 주식을 매매·거래하는 방법으로 투자하도록 하여 운용한 행위가 조합의 사업목적 외에 자금을 사용하여 조합에 손해를 가한 행위로서 구 신용협동조합법(2003. 7. 30. 법률 제6957호로 개정되기 전의 것) 제99조 제1항 제1호에 해당한다고 본 사례.
진료비지급 (민사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울남부지법 2007. 1. 25. 선고 2006나6930 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다)에 의하여 보상을 받을 권리는 법에 따른 국가유공자 등록신청을 한 날이 속하는 달부터 발생하므로(법 제9조) 국가가 국가유공자 등록신청에 대해 비해당결정처분을 하였더라도 그 비해당결정처분이 행정소송에서 취소되면 국가유공자 등록신청을 한 날이 속하는 달로 소급하여 법에 따른 권리를 취득하게 된다. 다만 국가유공자 비해당결정처분이 취소되기 전까지는 국가가 비해당결정처분을 이유로 거부하는 등 특별한 사정이 없는 한법 제42조에 의한 국가 또는 지방자치단체의 의료시설이나 국가가 진료를 위탁한 국가 또는 지방자치단체외의 의료시설에서 일단 자비로 진료를 받다가 비해당결정처분이 취소된 후에 국가유공자 등록신청을 한 날이 속하는 달로 소급하여 진료비를 환급받는 방법으로 법에 따른 의료보호를 소급하여 적용받을 수 있다고 할 것이다(의료시설에 따라서는 입원진료비의 경우 납부를 유예 받다가 비해당결정처분이 취소된 후 유예된 진료비를 면제받을 수도 있을 것이다).
 원심은 같은 취지에서 원고가 국가유공자 비해당결정처분을 받은 후 행정소송을 제기하여 그 비해당결정처분이 취소되었으나, 이 사건 진료비는 법에 의한 국가 또는 지방자치단체의 의료시설이나 국가가 진료를 위탁한 의료시설이 아닌 곳에서 발생한 진료비로서 법에 따른 의료보호대상이 되지 못하므로 피고로서 그 진료비 부담의무를 면하여 부당이득 하였다고 볼 수 없고, 국가유공자 비해당결정처분이 취소되면 국가유공자 등록신청을 한 날이 속하는 달로 소급하여 법에 따른 권리를 취득하게 되므로 비해당결정처분으로 인하여 원고가 어떠한 권리를 상실하게 되는 손해를 입었다고 볼 수도 없다는 이유로 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 하종면)
【피고, 피상고인】 
【피고 보조참가인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 10. 선고 2004나57443 판결
【주 문】
원심판결 중 원심판결 별지 목록 제2 기재 부동산에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 원심판결 별지 목록 제2 기재 부동산(이하 ‘제2부동산’이라 한다) 중 1/2 지분에 관하여는 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있다고 전제한 다음, 그 가액배상의 범위를 정함에 있어 위 지분의 시가에서 말소된 제2부동산에 관한 근저당권의 피담보채무액 중 피고 분담부분을 공제하는 이외에도, 피고가 제2부동산을 담보로 제공하여 대출받는 한편 추가로 차용하여 마련한 돈으로 채무를 변제하여 원심판결 별지 목록 제1 기재 부동산(이하 ‘제1부동산’이라 한다)에 관하여 설정된 제1, 2순위 근저당권등기와 제5순위 전세권등기를 말소하였음을 이유로 그와 같이 말소된 근저당권이나 전세권의 피담보채무액 중 피고 분담부분을 공제하는 것이 원고 등 일반채권자와 수익자인 피고 사이에서 공평하며 가액배상제도의 인정 취지에 부합한다고 보아, 제2부동산 중 1/2 지분에 관한 가액배상액은 그 시가 171,708,000원에서 말소된 제2부동산에 관한 근저당권의 피담보채무액 4,000만 원(= 8,000만 원 × 피고의 지분 1/2)과 말소된 제1부동산에 관한 근저당권과 전세권의 피담보채무액 합계 8,150만 원{= (제1, 2순위 근저당권의 피담보채무 합계 1억 3,500만 원 + 제5순위 전세금채무 2,800만 원) × 피고의 지분 1/2}을 모두 공제한 나머지 50,208,000원(= 171,708,000원 - 4,000만 원 - 8,150만 원)이 된다고 판단하여, 그 범위 내에서 사해행위인 매매예약 및 매매계약을 취소하고, 원상회복으로 위 가액배상금의 지급을 명하였다.
 2. 그러나 이러한 원심의 조치는 그대로 수긍하기 어렵다.
어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하고, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결,2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조). 그리고 이러한 가액배상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액의 배상을 명하여야 하는 것인 만큼,사해행위 후 그 부동산에 관하여 저당권설정등기가 말소되었음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이고, 그 부동산 가액에서 수익자의 변제로 말소된 채무자 소유의 다른 부동산에 관한 저당권이나 전세권의 피담보채무액을 공제하여 가액배상액을 산정할 것은 아니다.
 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 제2부동산 중 1/2 지분에 관하여 사해행위취소에 따른 가액배상액을 산정함에 있어서 위 지분의 시가에서 제1부동산에 관하여 피고의 변제로 말소된 근저당권이나 전세권의 피담보채무액까지 공제한 것은 사해행위의 취소 및 가액배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 제2부동산에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위취소의 범위와 원상회복의 방법
[2] 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 후 그 저당권설정등기가 말소되었음을 이유로 가액배상을 명하는 경우, 그 부동산 가액에서 수익자의 변제로 말소된 채무자 소유의 다른 부동산에 관한 저당권이나 전세권의 피담보채무액도 공제하여 배상액을 산정할 것인지 여부(소극)
건설폐기물의재활용촉진에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 안재극
【원심판결】 광주지법 2007. 2. 14. 선고 2006노1826 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(2006고단1053 사건의 공소사실에 대하여는 2005. 12. 29. 법률 제7782호로 개정되기 전의 것, 2006고단1853 사건의 공소사실에 대하여는 위 법률, 이하 모두 ‘건설폐기물재활용법’이라 한다) 제2조 제1호는 ‘건설폐기물’이라 함은건설산업기본법 제2조 제4호에 해당하는 건설공사로 인하여 공사를 착공하는 때부터 완료하는 때까지 건설현장에서 발생되는 5톤 이상의 폐기물로서 대통령령이 정하는 것을 말한다고 정의하고 있고,같은 법 시행령 제2조 관련 [별표 1]에 의하면 건설폐기물의 종류가 14가지로 한정하여 열거되어 있는바,여기서 말하는 건설폐기물에는 건설공사 과정에서 직접적으로 발생되는 폐기물뿐만 아니라, 공사 착공시부터 완공시까지 사이에 그 공사와 직접 또는 간접적으로 관련되어 공사현장에서 생겨나는 폐기물을 모두 포함한다고 할 것이나, 공사현장에서 생겨나는 폐기물이라 하더라도 위 [별표 1]에 열거되지 아니한 것은 위 법령 소정의 건설폐기물에 해당되지 아니한다고 할 것이다.
 원심은 판시와 같은 사유를 들어 이 사건 폐기물 전체를 건설폐기물로 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 이 사건 공소사실 전부에 관하여 범죄의 증명이 없는 경우로 보아 모두 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 없다.
 한편,건설폐기물재활용법 제13조 제1항은 누구든지 건설폐기물을 배출, 수집·운반, 보관, 중간처리 함에 있어 대통령령이 정하는 처리기준에 따라야 한다고 규정하고 있고,건설폐기물재활용법 시행령 제9조 제1항 제1호 (가)목은 건설폐기물은 폐콘크리트·폐아스팔트콘크리트·폐목재·폐합성수지·폐금속류 등의 종류별로 재활용가능성, 소각가능성 여부 등에 따라 구분하여 배출, 수집·운반, 보관하되, 건설폐기물의 발생 당시 2종류 이상의 건설폐기물이 혼합되어 발생 또는 배출되는 경우(이하 ‘혼합건설폐기물’이라 한다)에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며,건설폐기물재활용법 시행규칙 제5조 제1항 관련 [별표 1] 제3의 (가)항에서는 혼합건설폐기물은 중간처리하는 과정에서 종류별로 최대한 분리·선별하여 처리하여야 한다고 규정하고 있는바,위 규정에 따르면 혼합건설폐기물의 경우에는 최대한 분리·선별하되, 건설폐기물이 아닌 것과의 혼합 등으로 인하여 통상적인 방법에 의한 분리·선별이 상당히 곤란한 정도에 이른 경우에는 위 규정에 의한 구분 수집·운반·보관의 대상에서 제외된다고 해석함이 상당하다.
 원심은 그 판시와 같이 이 사건 폐기물 중 건설폐기물의 성상에 속하는 것들에 관하여 특정이 가능하다고 하더라도, 기록에 의하면 이 사건 폐기물은 위와 같은 각종 성분이 모두 혼합된 상태에서 발굴·배출된 사실이 인정되고, 피고인들의 진술과 이 사건 폐기물에 대한 사진촬영결과 등에 의하면, 이 사건 폐기물 중 구별이 비교적 용이한 폐타이어, 폐콘크리트 등은 두리산업이 이를 구분하여 수집, 운반하였고, 이들을 제외한 나머지 각종 폐기물은 안정화 과정에서 토사와 함께 뒤엉켜있어 통상적인 방법에 의한 분리·선별이 상당히 곤란한 정도에 이른 사실이 인정된다고 하여 이 사건 폐기물 중 건설폐기물은건설폐기물재활용법 제63조 제1호,제13조 제1항의 구분 수집·운반의 대상에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1]건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제2조 제1호에 정한 ‘건설폐기물’에같은 법 시행령 제2조 관련 [별표 1]에 열거된 것만 포함되는지 여부(적극)
[2] 혼합되어 발생 또는 배출된 건설폐기물이건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제13조 제1항의 구분 수집·운반의 대상에서 제외되는 경우
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2007. 3. 15. 선고 2006노2528 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있고, 그 판단에 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
중앙선 침범 행위를 불처벌의 예외사유로 규정하고 있는 이유 중의 하나가 반대차선을 운행중인 운전자의 신뢰를 보호하려는 데 있다 하여서 중앙선 침범사고는 반대차선 차량 운전자의 신뢰와 어긋난 운행으로 사고를 일으킨 경우에 한하여 적용하여야 한다고 볼 수 없으며, 피고인이 들고 있는 대법원 판례들 중 중앙선 침범 사고가 아니라고 판시된 사안들은 중앙선 침범이 직접적인 사고발생 원인이 되지 않았던 사안에 대한 것들이어서 이 사건에서 선례로 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희
공탁금출급확인 (민사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국수출보험공사 (소송대리인 변호사 한경수외 2인)
【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 정민 담당변호사 김병주외 2인)
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 6. 선고 2006나33236 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
변제공탁의 공탁물출급청구권자는 피공탁자 또는 그 승계인이고 피공탁자는 공탁서의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로, 실체법상의 채권자라고 하더라도 피공탁자로 지정되어 있지 않으면 공탁물출급청구권을 행사할 수 없다. 따라서 피공탁자 아닌 제3자가 피공탁자를 상대로 하여 공탁물출급청구권 확인판결을 받았다 하더라도 그 확인판결을 받은 제3자가 직접 공탁물출급청구를 할 수는 없고, 동일한 금액 범위 내의 사해행위취소 및 가액배상을 구하는 소송을 제기한 수인의 취소채권자들 중 누구에게 가액배상금을 지급하여야 하는지 알 수 없다는 이유로 채권자들의 청구금액 중 판결 또는 화해권고결정 등에 의하여 가장 다액으로 확정된 금액 상당을 공탁금액으로 하고 그 취소채권자 전부를 피공탁자로 하여 상대적 불확지공탁을 한 경우, 피공탁자 각자는 공탁서의 기재에 따라 각자의 소송에서 확정된 판결 또는 화해권고결정 등에서 인정된 가액배상금의 비율에 따라 공탁금을 출급청구할 수 있을 뿐이다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2005다67476 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고가 채무자인소외 1과 수익자인소외 2 사이의 사해행위에 관하여소외 2를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 “소외 2는 원고에게 372,266,250원 및 이에 대하여 이 판결 확정일부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.”는 판결이 선고되어 위 판결이 2005. 5. 13. 그대로 확정된 사실, 위 소송과 별개로 피고와 신용보증기금도 각자 같은 사해행위에 관하여소외 2를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 그 소송들이 개별적으로 진행되던 중 원고가 제기한 위 소송에서의 판결이 확정된 후인 2005. 5. 26. 피고와소외 2 사이의 소송에서 “소외 2는 피고에게 377,266,250원 및 이에 대하여 결정확정일로부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급한다.”는 화해권고결정이 내려진 사실, 이에소외 2는 2005. 7. 15. 서울중앙지방법원 공탁공무원에게 위 취소채권자들 중 누구에게 가액배상을 하여야 하는지 알 수 없다는 이유로 이미 확정된 원고가 제기한 위 소송에서의 판결에 따른 가액배상 원리금을 공탁금액으로 하고 원고, 피고 및 신용보증기금을 피공탁자로 하는 상대적 불확지공탁을 한 사실, 이후 2005. 7. 25. 피고와소외 2에 대한 위 화해권고결정이 확정되었고, 이어서 같은 해 9. 7. 신용보증기금과소외 2 사이의 소송에서도 피고의 경우와 마찬가지로 “소외 2는 신용보증기금에게 377,266,250원 및 이에 대하여 결정확정일로부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급한다.”는 화해권고결정이 내려져 같은 해 9. 27. 확정된 사실을 알 수 있는바,소외 2가 먼저 확정된 판결에 따라 원고, 피고 및 신용보증기금을 피공탁자로 하여 사해행위취소소송의 가액배상금을 변제공탁한 이상, 이 변제공탁의 방법이 적절하였는지는 별론으로 하고, 원고, 피고 및 신용보증기금은 각자 확정된 판결 및 화해권고결정에서 인정된 가액배상금의 비율(피고 및 신용보증기금의 각 가액배상금액에 대하여는 위 공탁 이후에 화해권고결정이 확정되었기 때문에 지연손해금이 발생할 여지가 없게 되어 원고에 대한 가액배상금액과 다르게 되었다)에 해당하는 공탁금을 출급청구할 수 있을 뿐이고, 각자의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 피공탁자로 지정되어 있다고 볼 수 없으므로, 그 초과지분에 대하여 상대방 피공탁자를 상대로 공탁금출급청구권의 확인을 구할 수는 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자취소권 및 공탁금출급청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

변제공탁에 있어서 피공탁자가 아닌 사람이 피공탁자를 상대로 공탁물출급청구권 확인판결을 받은 경우에 직접 공탁물출급청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 공탁자가 사해행위취소 및 가액배상을 청구한 수인의 취소채권자 전부를 피공탁자로 하여 상대적 불확지공탁을 한 경우, 각 피공탁자가 공탁물출급청구권을 행사할 수 있는 범위
국가보안법위반(찬양·고무등) (형사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2003. 12. 24. 선고 2003노1782 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유에 관하여 본다.
 1.어떤 표현물이 이적성이 있는가 여부의 판단은 결국 경험법칙과 논리법칙에 따라 자유심증에 의하여 판단할 것이고, 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양과 외부와 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정하여야 할 것이며, 해당 표현물의 어느 표현 하나만을 따로 떼어 놓고 볼 것이 아니라 문맥을 통해 그 전체적 내용을 객관적으로 분석하여 이적성 유무를 판단하여야 한다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1711 판결,1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결 등 참조).
 2. 기록에 의하면,(이름 생략)대학교 언론학(신문방송학과) 교수로 근무하던 피고인이 신문방송학과 3학년을 상대로 한 “언론학 연구방법론”이라는 강의를 위해 만든 교재인 이 사건 서적의 내용 중에는 객관적인 세계의 인식방법으로서 철학적 관념론과 형이상학을 비판하면서 마르크스주의 변증법적 유물론을 주장하고, 사회현상을 계급론적으로 보아 사회변혁의 주체가 민중이고 민중의 투쟁에 의하여 역사가 발전한다는 취지가 포함된 사정은 인정되나, 다른 한편으로 이 사건 서적에서 명시적, 묵시적으로 반국가단체인 북한의 선전활동에 동조하거나 독점자본을 국유화하고 노동자계급의 폭력혁명을 통하여 사회주의를 실현하여야 한다는 등의 내용은 찾아볼 수 없고, 오히려 이 사건 서적의 말미의 결론 부분에서 “결국 비교적 평화롭고 향상된 삶의 길은, 자본주의적 자유경쟁의 장점과 사회주의적 평등·복지 지향의 장점을 함께 살릴 수 있는 ‘上下限 線 경계 안에서 자율성을 보장해 주는’ 법과 제도와 도덕적 행동준칙을 만들어내고 지켜내는 데에 사회성원 모두가 합심 노력하는 방법만이 최선의 길인 것 같다.”고 기재함으로써 결국 법과 제도에 의한 개혁 및 준법을 강조하는 등, 전체적으로는 자유민주적 기본질서 내에서의 개혁을 주장하고 있을 뿐임을 알 수 있다.
학문의 연구는 기존의 사상 및 가치에 대하여 의문을 제기하고 비판을 가함으로써 이를 개선하거나 새로운 것을 창출하려는 노력이므로 그 연구의 자료가 사회에서 현재 받아들여지고 있는 기존의 사상 및 가치체계와 상반되거나 저촉된다고 하여도 용인되어야 할 것이고(대법원 1982. 5. 25. 선고 82도716 판결 등 참조),학문연구의 방법으로서 마르크스주의 방법론을 수용하고, 이에 입각하여 단순한 현실의 묘사나 이에 따른 분석, 예측 또는 설명을 시도하는 것 자체는 그것이 이론적인 영역을 넘어 직접적으로 그 이념이 추구하는 사회적인 행동을 지향하는 것이 아닌 한, 헌법이 보장하는 학문의 자유의 범주 내에 속하는 것이라 할 것인바(대법원 1993. 2. 9. 선고 92도1711 판결,2005. 3. 11. 선고 2002도4278 판결 등 참조), 사정이 위와 같다면 이 사건 서적의 내용 중 공소사실 기재 발췌부분만을 내세워 이 사건 서적이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현을 담은 국가보안법상의 이적표현물이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 3. 그리고 기록에 의하면, 이 사건 서적 중 피고인이 다른 서적으로부터 인용 혹은 발췌하여 이 사건 서적에 게재한 한국의 근현대사, 사회운동의 전개과정의 서술 부분에는 공소사실에서 기재되어 있는 바와 같이 민족해방운동사에서 직접적인 친일세력뿐만 아니라 일부 언론기관의 친일행적을 비판하고, 이승만을 친미 사대세력으로 비판하며, 해방 이후 미군정사, 남북분단과정 등을 통하여 미국을 비판한 반면, 북한이 주장하는 김일성의 1926년 타도제국주의동맹, 1931년 항일유격대활동, 1936년 조국광복회 활동 등을 자주 독립투쟁으로 파악하는 내용이 포함된 사실을 알 수 있어, 전체적으로 북한의 역사적 관점과 비슷한 시각에서 한국근대사를 약술한 부분이 일부 포함되어 있기는 하나, 전체적으로 저자가 북한 공산집단의 주장을 적극적이고 직접적인 방법으로 찬양하거나 이에 동조하는 듯한 내용은 없는 점에 비추어 보면, 이것 역시 학문적으로 그 진위의 검증이 가능한 역사서술로서 한국 현대사에 대하여 바라볼 수 있는 여러 가지 역사적인 관점 또는 입장에 불과하며 그 내용이 현재 대한민국의 존립과 헌법의 기본 질서에 대한 적극적인 공격성을 가지는 것이라 단정할 수 없다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2000도1632 판결 등 참조).
 4. 결국, 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 제1심을 그 판시와 같은 이유로 유지한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 표현물의 이적성 유무의 판단원칙 
[2] 기존의 사상 및 가치체계에 대한 비판에 있어 학문의 자유
[3] 마르크스주의 변증법적 유물론을 주장하고, 사회현상을 계급론적으로 보아 사회변혁의 주체가 민중이고 민중의 투쟁에 의하여 역사가 발전한다는 취지가 포함된 대학 강의교재가 국가보안법상의 이적표현물이 아니라고 본 사례
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울서부지법 2007. 1. 19. 선고 2006노1225 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 원심의 판단
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하면, "피고인이 피해자 공소외 1의 소유로서 공소외 2 명의로 등기되어 있던 이 사건 임야 중 1/4 지분을 피해자로부터 명의신탁받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하고 피해자를 위하여 보관하던 중, 공소외 3에게 위 임야 지분을 매도하고 위 임야 지분에 관하여 공소외 3 명의의 매매예약에 의한 가등기를 경료함으로써 이를 횡령하였다."는 이 사건 공소사실은 충분히 유죄로 인정된다고 판단하였다. 
 2. 이 법원의 판단
 그러나 원심의 이러한 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 가. 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 할 것이고(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결, 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 등 참조), 또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 할 것이므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결, 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 임야는 ○○○동(○○○ 1동, 2동 주민들로 구성된 비법인 사단)의 소유로서 1948.경 당시 ○○○동의 △△회 대표이던 공소외 망인, 공소외 4에게 명의신탁되어 위 망인들의 공동 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 것인데, 그 후 위 망인들의 자손들이 위 임야를 불법 처분한 이후 위 임야에 관하여 원인무효인 각 소유권이전등기, 지분이전등기, 소유권이전청구권가등기 등이 순차 경료되었고, 이에 ○○○동이 그 등기명의자들을 상대로 그 각 원인무효등기(공소외 2 및 피고인 명의의 각 지분이전등기를 포함)의 말소청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 확정된 사실을 알 수 있다. 
 그렇다면 피해자 공소외 1이나 등기명의자 공소외 2는 위 임야 지분의 소유자라고 할 수 없고, 피고인이 ○○○동과는 전혀 무관하게 피해자로부터 위 임야 지분을 명의신탁받아 피고인 명의로 지분이전등기를 경료한 것에 의하여 소유자인 ○○○동과 피고인 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립되었다고 할 수도 없으며, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 피고인으로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으니, 앞서 본 각 법리에 비추어 볼 때, 피고인의 공소사실과 같은 행위는 피해자 공소외 1에 대해서나 또는 소유자 ○○○동에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다. 
 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 임야 지분이 피해자 공소외 1의 소유라고 사실을 그릇 인정한 나머지 피고인의 행위가 피해자의 위 임야 지분을 보관하는 자로서 위 임야 지분을 횡령한 것이 된다고 보아, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 아울러 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 대한 판단 기준 및 원인무효인 소유권이전등기의 명의자가 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하는지 여부(소극)
[2] 임야의 진정한 소유자와는 전혀 무관한 신탁자로부터 임야의 지분을 명의신탁받은 사람이 신탁받은 지분을 처분한 행위가 신탁자에 대해서나 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다.
[2] 임야의 진정한 소유자와는 전혀 무관하게 신탁자로부터 임야 지분을 명의신탁받아 지분이전등기를 경료한 수탁자가 신탁받은 지분을 임의로 처분한 사안에서, 소유자와 수탁자 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 할 수 없고, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 수탁자로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으므로, 그 처분행위가 신탁자에 대해서나 또는 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다고 한 사례.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지법 2006. 12. 8. 선고 2005노855 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】원심이 판시와 같은 사실관계를 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고인은 이미 오래 전부터 정신지체의 진단을 받은 상태였고, 그러한 상태가 군 입대 후에도 달라지지 않아 동료 공익근무요원들로부터 따돌림을 당하는 등 군 생활에 적응하지 못하였으며, 강원지방병무청장도 피고인이 제출한 진단서 등에 근거하여 피고인의 정신발달 상태로는 군 복무를 이행하기 어렵다고 판단하여 병역 면제 판정을 내렸음을 알 수 있으므로, 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인의 정신지체는 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로서병역법 제89조의2 제1호 소정의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이 사건 공소사실 중 복무이탈로 인한 병역법위반의 점은 피고인에게 ‘정당한 사유’가 존재하여 구성요건을 충족시키지 못하게 되어 무죄라고 판단하였다.
 원심의 사실인정 및 판단은 관련 법리와 기록에 비추어 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 정당한 사유 있는 복무이탈에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈
절도 (형사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서한기
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 2. 6. 선고 2006노3136 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 채증법칙 위배 주장에 대하여
 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 범행 장소인 사당동 까치공원 옆 인도에 옆으로 누워 잠들어 있는 피해자를 발견하고 주변을 살피다가 경찰관들이 잠복근무 중이던 차량 옆까지 다가와 동정을 살핀 후, 피해자를 공원 옆 화단이 있는 으슥한 곳까지 약 10m 정도를 끌고 가, 위 차량 바로 앞(약 1m 정도 떨어진 곳)에서 멈추어 화단 옆에 있는 돌 위에 앉혀 놓고 피해자의 오른쪽 바지주머니에 손을 넣어 지갑을 꺼냈고, 그 직후 경찰관들이 곧바로 잠복 중이던 위 차량 안에서 뛰어나가 피고인을 체포한 사실을 인정한 다음, 피고인에 대한 이 사건 절도의 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 함정수사 관련 주장에 대하여
본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 위 경찰관들은 지하철경찰대 소속으로서 사당역 인근에서 만취한 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 수법의 범죄가 빈발한다는 첩보를 입수하고 지하철 막차 근무를 마친 후 함께 범행장소인 까치공원으로 갔는데, 그곳 공원 옆 인도에 만취한 피해자가 누워 자고 있는 것을 보고서 "그 장소에서 사건이 계속 발생하다 보니 잡아야겠다는 생각"으로 일부러 잠복을 하기로 결심하고, 차량을 피해자로부터 약 10m거리인 길 옆 모퉁이에 주차하고 머리를 숙이고 있던 중 피고인(51세)이 접근하는 것을 발견하였고, 이어 피고인이 위와 같은 범행에 이르자 즉석에서 피고인을 현행범으로 체포하기에 이른 사실을 알 수 있다. 
 위 인정 사실에 의할 때, 위와 같이 노상에 정신을 잃고 쓰러져 있는 피해자를 발견한 위 경찰관들로서는 경찰관직무집행법 제4조에 규정된 바에 따라 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등의 적당한 보호조치를 하였어야 마땅할 것인데도, 오히려 그러한 피해자의 상태를 이용하여 범죄수사에 나아간 것이고, 이는 지극히 부적절한 직무집행이라 할 것이다.
 나아가, 국가경찰은 국민의 생명·신체 및 재산의 보호와 범죄의 예방·진압을 가장 우선적인 사명으로 삼고 있는바(경찰법 제3조 참조), 범죄 수사의 필요성을 이유로 일반 국민인 피해자의 생명과 신체에 대한 위험을 의도적으로 방치하면서까지 수사에 나아가는 것은 허용될 수 없고, 또 수사에 국민의 협조가 필요한 경우라 할지라도 본인의 동의 없이 국민의 생명과 신체의 안전에 대한 위험을 무릅쓰고 이른바 미끼로 이용하여 범죄수사에 나아가는 것을 두고 적법한 경찰권의 행사라고 보기도 어려울 것이다. 이 사건에서도 피해자의 상태나 저항 유무에 따라서는 잠재적 범죄자가 단순한 절도 범행이 아닌 강도의 범행으로 급작스럽게 나아갈 개연성도 배제할 수 없고, 더구나 정신을 잃고 노상에 쓰러져 있는 시민을 발견하고도 적절한 조치를 강구하지 아니하고 오히려 그러한 상태를 이용하여 이 사건과 같이 잠재적 범죄행위에 대한 단속 및 수사에 나아가는 것은, 경찰의 직분을 도외시하여 범죄수사의 한계를 넘어선 것이라 하지 아니할 수 없다. 
 그러나 위와 같은 사유들은 어디까지나 피해자에 대한 관계에서 문제될 뿐으로서, 위 경찰관들의 행위는 단지 피해자 근처에 숨어서 지켜보고 있었던 것에 불과하고, 피고인은 피해자를 발견하고 스스로 범의를 일으켜 이 사건 범행에 나아간 것이어서, 앞서 본 법리에 의할 때 잘못된 수사방법에 관여한 경찰관에 대한 책임은 별론으로 하고, 스스로 범행을 결심하고 실행행위에 나아간 피고인에 대한 이 사건 기소 자체가 위법하다고 볼 것은 아니라 할 것이다.
 따라서 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.
 3. 결 론 
 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 위법한 함정수사에 기한 공소제기의 효력(무효) 및 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우, 위법한 함정수사에 해당하는지 여부(소극)
[2] 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니라고 한 사례

[1] 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다.
[2] 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니라고 한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼영 담당변호사 김승열 외 3인)
【피고, 상고인】 현대자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 박상훈)
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 26. 선고 2005나10776 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.
 가. 원고와 소외 1 사이의 보증보험계약
 (1) 원고(당시의 상호는 ‘대한보증보험 주식회사’였으나, 1998. 11. 25. 현재의 상호로 변경되었다.)는 1996년 5월경 소외 1이 피고로부터 자동차를 할부로 구입하는 것과 관련하여 소외 1과 사이에 그 판시와 같은 내용의 할부판매 보증보험계약(이하 ‘제1사건 보증보험계약’이라고 한다)을 체결하였다.
 (2) 소외 1이 할부금을 납부하지 않음에 따라 원고가 1996. 10. 25. 피고에게 보험금으로 8,811,065원을 지급하였다.
 (3) 원고가 소외 1을 상대로 구상금청구소송을 제기하였으나, 2002. 3. 6. 원고와 소외 1 사이에 작성되었다는 제1사건 보증보험계약 약정서 등은 아무런 권한 없는 소외 2에 의하여 작성된 것이어서 무효이고, 달리 원고와 소외 1 사이에 제1사건 보증보험계약이 체결되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 이는 그 무렵 확정되었다.
 나. 원고와 소외 3 사이의 보증보험계약
 (1) 원고는 1996년 7월 초순경 소외 3이 피고로부터 자동차를 할부로 구입하는 것과 관련하여 소외 3과 사이에 그 판시와 같은 할부판매 보증보험계약(이하 ‘제2사건 보증보험계약’이라고 한다)을 체결하였다.
 (2) 소외 3이 할부금을 납부하지 않음에 따라 원고가 1996. 11. 22. 피고에게 보험금으로 11,629,722원을 지급하였다.
 (3) 원고는 소외 3 및 그 연대보증인 소외 4를 상대로 구상금청구소송을 제기하여 1998. 4. 10. 승소판결을 선고받았으나, 2002. 4. 2. 재심 사건에서 원고와 소외 3 및 소외 4 사이에 작성되었다는 제2사건 보증보험계약 약정서 등은 아무런 권한 없는 성명불상자에 의하여 작성된 것이어서 무효이고, 달리 원고와 소외 3 등과 사이에 제2사건 보증보험계약이 체결되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 이는 그 무렵 확정되었다.
 2. 판 단 
 이 사건 각 보증보험계약은 제3자가 그 보험계약자인 소외 1, 소외 3의 명의를 도용하여 체결한 것이어서 무효이므로, 원고는 피고에게 이 사건 각 보증보험계약에 따라 지급한 보험금의 반환을 구할 수 있다.
 이와 같은 원고의 부당이득반환청구권은 근본적으로 상행위에 해당하는 이 사건 각 보증보험계약에 기초한 급부가 이루어짐에 따라 발생한 것일 뿐만 아니라, 그 채권 발생의 경위나 원인, 원고와 피고의 지위와 관계 등에 비추어 그 법률관계를 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 보이므로 이에 대하여는 5년의 소멸시효를 정한 상법 제64조가 적용되는 것으로 보아야 한다.
 한편, 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는다고 할 것인데, 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고, 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두10763 판결, 2005. 4. 28. 선고 2005다3113 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 따르면 원고는 피고가 원고로부터 보험금을 지급받아 그 금원 상당을 부당이득하게 된 1996. 10. 25. 및 1996. 11. 22.부터 이 사건 부당이득반환청구권을 행사할 수 있었으므로, 이는 그로부터 5년이 지난 2001. 10. 25.경 및 2001. 11. 22.경 각 시효가 완성되어 소멸되었다고 할 것인데, 이 사건 소는 그 이후인 2004. 5. 12. 제기되었음이 기록상 분명하다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 원고의 부당이득반환청구권에는 상법 제64조가 적용되지 아니하고, 민법 제162조 제1항이 적용되어 그 소멸시효기간을 10년으로 보아야 한다고 하면서 피고의 소멸시효 항변을 받아들이지 아니하였으니, 이러한 원심판결에는 상법 제64조의 해석·적용을 잘못한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 상행위에 해당하는 보증보험계약에 기초한 급부가 이루어짐에 따라 발생한 부당이득반환청구권에 대하여 5년의 상사소멸시효가 적용된다고 한 사례
[2] 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우의 의미

[1] 상행위에 해당하는 보증보험계약에 기초한 급부가 이루어짐에 따라 발생한 부당이득반환청구권에 대하여 5년의 상사소멸시효가 적용된다고 한 사례.
[2] 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는다고 할 것인데, 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고, 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다.
손해배상금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 안원모)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김준효외 3인)
【원심판결】 서울고법 2005. 8. 12. 선고 2005나22925 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 공동불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 2003. 3. 11. 선고 2000다48272 판결 등 참조). 그리고 주식회사 및 대표이사 이외의 다른 공동불법행위자 중 한 사람이 자신의 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 한 후 구상권을 행사하는 경우에, 그 주식회사 및 대표이사는 구상권자에 대한 관계에서는 하나의 책임주체로 평가되어 각자 구상금액의 전부에 대하여 책임을 부담하여야 하고, 이는 위 대표이사가 공동대표이사인 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
따라서 공동면책을 얻은 다른 공동불법행위자가 공동대표이사 중 한 사람을 상대로 구상권을 행사하는 경우 그 공동대표이사는 주식회사가 원래 부담하는 책임부분 전체에 관하여 구상에 응하여야 하고, 주식회사와 공동대표이사들 사이 또는 각 공동대표이사 사이의 내부적인 부담비율을 내세워 구상권자에게 대항할 수는 없다 할 것이다.
 그런데 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라 한다)이 이 사건 굴토공사를 시행함에 있어 피고 및 소외 2는 공동대표이사로서 선량한 관리자로서의 주의의무와 충실의무를 위반하여 의사결정을 하고, 소외 1 회사의 피용자 등에 대한 감시·감독의무를 위반한 나머지 소외 3 등에게 손해를 가한 사실을 인정한 다음, 그에 따르면 피고 및 소외 2는 민법 제750조에 의하여 공동불법행위책임을 부담한다고 판단하면서도(다만 원심이, 피고 및 소외 2가 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여도 손해배상책임을 부담한다는 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척한 것은 위의 법리에 비추어 잘못이라 할 것이나, 위와 같이 민법 제750조에 의한 손해배상책임을 인정한 이상 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다), 피고가 소외 1 회사의 책임부담부분 전체에 해당하는 구상금채무를 부담하여야 한다는 원고의 주장을, 공동대표이사인 피고와 소외 2 사이에서는 분할채무의 원칙이 적용된다는 이유로 배척하고, 소외 1 회사 책임부담부분의 1/2에 해당하는 금액에 대하여만 원고의 청구를 인용하고 나머지 청구를 기각하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 원심의 판단에는 주식회사에 있어 각 공동대표이사 사이의 구상관계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 원고의 상고이유에 대한 판단 부분에서 살펴본 바와 같이 소외 1 회사의 공동대표이사인 피고가 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 소외 1 회사의 공동불법행위자로서 원고에 대하여 구상금채무를 부담하는 이상, 피고가 상법 제401조 제1항에 의해서도 구상금채무를 부담한다고 본 원심의 판단이 타당한지 여부는 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이므로, 이 사건 청구가 상법 제401조 제1항 소정의 요건을 충족하지 못하였다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

주식회사 대표이사의 불법행위로 인한 타인의 손해에 대하여 공동면책을 얻게 한 다른 공동불법행위자가 공동대표이사 중 한 사람을 상대로 구상권을 행사하는 경우, 그 공동대표이사가 응하여야 하는 구상의 범위(=주식회사의 부담부분 전체) 및 이 때 주식회사와 공동대표이사들 사이 또는 각 공동대표이사 사이의 내부적인 부담비율을 내세워 구상권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 공동불법행위책임을 부담하게 된다. 그리고 주식회사 및 대표이사 이외의 다른 공동불법행위자 중 한 사람이 자신의 부담부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 한 후 구상권을 행사하는 경우에 그 주식회사 및 대표이사는 구상권자에 대한 관계에서는 하나의 책임주체로 평가되어 각자 구상금액의 전부에 대하여 책임을 부담하여야 하고, 이는 위 대표이사가 공동대표이사인 경우에도 마찬가지이다. 따라서 공동면책을 얻은 다른 공동불법행위자가 공동대표이사 중 한 사람을 상대로 구상권을 행사하는 경우 그 공동대표이사는 주식회사가 원래 부담하는 책임부분 전체에 관하여 구상에 응하여야 하고, 주식회사와 공동대표이사들 사이 또는 각 공동대표이사 사이의 내부적인 부담비율을 내세워 구상권자에게 대항할 수는 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반(상습집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행) (형사, 부산고등법원)
공포일: 2007.05.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박환용
【변 호 인】 변호사 최봉용(국선)
【원심판결】 창원지방법원 2007. 2. 1. 선고 2006노1933 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 182일을 위 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 정당방위(원심판시 제1항 범죄사실) 
 피고인은 자신의 집 앞에서 피해자로부터 허리춤을 잡히자 이를 벗어나기 위하여 피해자의 손목을 비튼 것이므로, 피고인의 행위는 정당방위에 해당함에도, 원심은 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 정당방위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 사실오인(원심판시 제2항 범죄사실)
 피고인은 대야슈퍼 앞에서 피해자의 멱살을 잡거나 뺨을 때린 사실이 없으며, 맥주병을 피해자에게 던졌을 뿐 맥주병으로 피해자의 머리를 때린 사실이 없음에도, 원심은 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 다. 양형부당
 피고인이 깊이 반성하고 있고 술에 취해 순간적으로 격분하여 피해자에게 상해를 가한 점 등을 고려할 때, 원심이 피고인에게 선고한 형량(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 직권판단
 원심판시 제1항 범죄사실과 관련한 피고인의 정당방위에 관한 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 유죄를 인정한 잘못이 있고, 이 부분 공소사실과 나머지 유죄로 인정한 부분은형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 결국 피고인에 대한 원심판결은 그 전부를 그대로 유지할 수 없게 되었다.
 나. 사실오인 주장에 대하여
 다만, 위에서 본 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 당심 증인공소외인의 증언에 의하면, 피고인이 대야슈퍼 앞에서 피해자의 멱살을 잡아당기고, 뺨을 1회 때리고 맥주병으로 피해자의 머리 부분을 1회 내리쳐 상해를 입힌 사실을 충분히 인정할 수 있다.
 비록 원심이 피고인이 피해자의 뺨을 수회 때린 것으로 잘못 인정하였다 하더라도 위험한 물건인 맥주병으로 피해자의 머리를 때려 상해를 입힌 부분이 유죄로 인정되는 이상, 원심의 이러한 잘못이 판결결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다 할 것이므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 따라서 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채,형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제2항 중 ‘손으로 피해자의 뺨을 수 회 때리고’ 부분을 ‘손으로 피해자의 뺨을 1회 때리고’로 고치고, 증거의 요지란에 ‘당심 증인공소외인의 증언’을 추가하는 것외에는 원심판결 해당란의 각 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항,제2조 제1항 제1호,형법 제260조 제1항(상습폭행의 점),폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항,제3항 제3호,제2조 제1항 제3호,형법 제257조 제1항(상습흉기휴대상해의 점)
1. 누범가중
 각형법 제35조,제42조 단서
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{형이 더 무거운 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습집단·흉기등상해)죄에 정한 형에형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중)
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(피고인이 깊이 반성하고 있고 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 등 참작)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【피고인의 주장에 대한 판단】형법 제21조의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 싸우다가 가해행위를 한 것이라고 봄이 상당한 경우 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다.
 기록에 의하면, 피해자가 피고인의 집 앞에 찾아와 사건 당일 낮에 동네사람들과 함께 훌라게임을 하던 중 피고인이 연장자인 피해자에게 욕설을 한 이유를 따지자 이것이 시비가 되어, 피고인과 피해자가 서로 상대방의 멱살을 잡고 밀고 당기며 몸싸움을 하던 중, 피고인이 피해자의 손목을 비튼 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위나 범행 전·후의 정황 등 제반사정에 비추어 볼 때, 피고인의 행위가 오로지 피해자의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하기 위하여 부득이하게 저질러진 것으로서 사회적 상당성을 갖춘 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 정당방위 주장은 받아들이지 아니한다. 

판사 정현수(재판장) 박형준 김해붕
상습절도(인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)) (형사, 고등군사법원)
공포일: 2007.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검찰관
【검 찰 관】 대위 김근재
【변 호 인】 변호사 조수길
【원심판결】 육군 수도군단 보통군사법원 2006. 12. 13. 선고 2006고36 판결(관할관, 2006. 12. 21. 원판결 확인)
【변 론】거침
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 49일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】1. 검찰관의 항소이유의 요지
검찰관은 원심의 형이 피고인의 정상에 비추어 너무 가벼워 부당하다고 주장한다.
2. 당원의 판단
가. 직권판단
먼저 직권으로 살피건대, 이 사건 기록을 종합하여 보면 피고인이 상습절도의 죄명으로 기소된 이 사건에서 원심은 피고인에 대하여 위 죄명으로 유죄를 선고하였는바, 검찰관이 당심에서 적법한 절차를 거쳐 피고인의 범죄사실 중 범죄일람표 제3, 4항을 단순절도에서 야간주거침입절도로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였으며 당원이 이를 받아들였으므로 이 사건 심판의 대상이 바뀌어 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다.
나아가 원심 검찰관이 이 사건 공소사실인 상습절도의 점에 대하여 그 적용법률을 형법으로 의율하였고 이에 대하여 원심 역시 적용법조를 형법을 적용하였는바 살피건대,특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항은 형법에 규정된 상습절도의 점에 대하여 동일한 구성요건을 전제로 하여 입법목적상 법정형만이 가중된 것을 내용으로 하여 규정되어 있으므로, 당원은 공소장의 변경 없이 직권으로 이 사건 공소사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)를 적용한다{한편, 이와 관련하여 공소장변경이 필요한지 여부에 대하여 살펴보면, 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결 등 참조)할 것인바, 이 사건의 경우 공소사실과 범죄사실이 동일하며 단지 일반법에 대한 특별법적인 관점에서 법정형의 가중만을 달리 하고 있을 뿐이므로, 피고인의 방어권 행사에 아무런 불이익을 초래하지 아니한다는 점에서 공소장변경이 필요하지 아니함을 알 수 있다 할 것이다}.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 공소사실인 피고인에 대한 상습절도의 점이 상습절도의 점과 상습야간주거침입절도의 점으로 변경된 사실을 별론으로 하더라도 앞서 본 바와 같이 직권에 의한 적용법조의 변경으로 인해 법정형이 무기 또는 3년 이상의 징역으로 변경된 점을 고려하면 벌금형인 원심의 선고형이 유지될 수 없음을 알 수 있다.
3. 결론
그러므로군사법원법 제428조,제431조,제414조 제1호에 의하여 원심판결을 파기하고, 이 사건 기록에 의하여 당원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로같은 법 제435조에 의하여 변론을 거쳐 당원이 직접 판결한다. 다만, 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결서의 범죄사실 중 “2006. 8.초순 10:20경 인천 남구 관교동에 있는 ..... 21회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 금 727,000원 상당의 현금을 절취한 것이다.”를 1. 2006. 8. 초순 10:20경 인천 남구 관교동에 있는 ..... 별지 범죄일람표 기재내용과 같이(동 범죄일람표 제3, 4,항 제외) 19회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 금 703,000원 상당의 현금을 절취하고, 2. 2006. 8. 17. 04:00경 위 소속대 식당안에 있는 취사병 생활관에 이르러 열쇠로 잠겨있지 않은 문을 열고 위 생활관에 침입하여 그곳에 있는 피해자 일병공소외 1의 관물대를 열고 그 안에 놓여있던 동인의 지갑에서 동인 소유의 현금 14,000원을 꺼내고, 같은 방법으로 피해자 상병공소외 2의 관물대에서 동인 소유의 현금 10,000원을 꺼내어 나와 위 범죄일람표 제3, 4항 기재와 같이 합계 24,000원 상당의 현금을 절취한 것이다.“로 변경하는 외에는 원심판결서의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로같은 법 제439조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항,형법 제329조,제330조(상습절도의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택)
2. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(피해품이 모두 회복된 점 등 참작)
3. 판결선고전 구금일수의 산입
형법 제57조
4. 형의 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인의 전역시점이 얼마 남지 아니한 점 및 피해자들이 피고인의 처벌을 원하고 있지 아니한 점 등 참작)
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

군판사 대령 박중섭(재판장) 중령 장영진 소령 이상호
영장불청구에대한준항고기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2007.05.25 / 시행일:

【재항고인】 준항고인
【원심결정】 서울남부지법 2007. 1. 12. 자 2007로1 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
 1. 헌법 제12조 제1항은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니한다."고 규정하면서, 제3항 본문은 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."라고 규정하고, 제16조 후문은 "주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."라고 규정하여 이른바 영장주의를 천명하고 있으며, 이를 받은 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있되, 강제처분은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다."고 규정하고, 제215조에서는 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색·검증을 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이러한 영장주의는 체포·구속·압수·수색 등의 강제처분을 억지, 제한하는 원리일 뿐, 이를 강제하거나 의무지우는 것일 수는 없다.
 2. 한편, 형사소송법 제195조는 "검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다."라고 규정하여 검사를 수사의 주재자로 규정하면서, 제246조는 "공소는 검사가 제기하여 수행한다."고 규정하여 국가소추주의를, 제247조 제1항은 "검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다."라고 규정하여 기소편의주의를 채택하고, 범죄피해자를 비롯한 일반국민에게는 고소 또는 고발을 통하여 수사의 단서를 제공할 수 있도록 허용하고(제223조 내지 제239조), 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대한 검사의 불기소처분에 대하여는 고소인 또는 고발인이 재정신청을 하여 불복할 수 있는 길을 열어 놓고 있으며(제260조 이하), 검찰청법 제10조는 검사의 불기소처분에 대하여 고등검찰청에의 항고 또는 대검찰청에의 재항고로써 불복할 수 있다고 규정하고 있으나, 거기에서 나아가 수사의 주재자인 검사가 체포·구속·압수·수색 등의 강제처분을 할 것인지 여부 등에 대하여 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민이 관여하거나 간섭할 수 있는 제도적 장치는 마련되어 있지 않다. 
 3. 이러한 헌법과 형사소송법 및 검찰청법 등의 규정을 종합해 보면, 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민이 검사에 대하여 영장청구 등의 강제처분을 위한 조치를 취하도록 요구하거나 신청할 수 있는 권리를 가진다고 할 수 없고, 검사가 수사과정에서 영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니함으로 말미암아 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민의 법률상의 지위가 직접적으로 어떤 영향을 받는다고도 할 수 없다. 따라서 검사가 수사과정에서 증거수집을 위한 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니하고 그로 인하여 증거를 확보하지 못하고 불기소처분에 이르렀다면, 그 불기소처분에 대하여 형사소송법상의 재정신청이나 검찰청법상의 항고·재항고 등으로써 불복하는 것은 별론으로 하고, 검사가 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니한 것 그 자체를 형사소송법 제417조 소정의 ‘압수에 관한 처분’으로 보아 이에 대해 준항고로써 불복할 수는 없다고 할 것이다.
검사의 불기소처분에 대하여 검찰청법의 규정에 따른 항고 또는 재항고의 결과, 고등검찰청 검사장 등이 하는 이른바 재기수사명령은 검찰 내부에서의 지휘권의 행사에 지나지 아니하므로 그 재기수사명령에서 증거물의 압수·수색이 필요하다는 등의 지적이 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 원심결정의 이유설시에 다소 적절하지 아니한 점이 있으나, 재항고인의 이 사건 준항고를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.
 재항고이유에서 들고 있는 대법원판결 또는 대법원결정들은 사안이 달라 이 사건에 적용할 수 없다.
 그리고 원심이 검사의 이 사건 압수영장불청구가 위법하지 않다고 판단한 부분은 검사의 그와 같은 압수영장불청구가 형사소송법 제417조 소정의 준항고의 대상이 되는 ‘압수에 관한 처분’에 해당하는 것으로 볼 경우를 가정한 부가적 판단에 지나지 아니하므로 설령 거기에 재항고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 재판 결과에는 영향이 없다. 
 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

헌법과 형사소송법 및 검찰청법 등의 규정을 종합해 보면, 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민이 검사에 대하여 영장청구 등의 강제처분을 위한 조치를 취하도록 요구하거나 신청할 수 있는 권리를 가진다고 할 수 없고, 검사가 수사과정에서 영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니함으로 말미암아 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민의 법률상의 지위가 직접적으로 어떤 영향을 받는다고도 할 수 없다. 따라서 검사가 수사과정에서 증거수집을 위한 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니하고 그로 인하여 증거를 확보하지 못하고 불기소처분에 이르렀다면, 그 불기소처분에 대하여 형사소송법상의 재정신청이나 검찰청법상의 항고·재항고 등으로써 불복하는 것은 별론으로 하고, 검사가 압수·수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니한 것 그 자체를 형사소송법 제417조 소정의 ‘압수에 관한 처분’으로 보아 이에 대해 준항고로써 불복할 수는 없다. 검사의 불기소처분에 대하여 검찰청법의 규정에 따른 항고 또는 재항고의 결과 고등검찰청검사장 등이 하는 이른바 재기수사명령은 검찰 내부에서의 지휘권의 행사에 지나지 아니하므로 그 재기수사명령에서 증거물의 압수·수색이 필요하다는 등의 지적이 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
채무부존재확인·보험금 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2007.05.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 대한생명보험 주식회사(소송대리인 변호사 김형수)
【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 성동기업(소송대리인 변호사 김도형)
【제1심판결】 광주지방법원 순천지원 2006. 9. 14. 선고 2006가합37(본소), 2006가합198(반소) 판결
【변론종결】2007. 4. 18.
【주 문】
1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 본소 청구취지
 망소외인이 2005. 7. 24. 20:09경 사망한 사고와 관련하여, 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 무배당 대한직장인보장보험 2종 보험계약(증권번호 : 7125368)에 기한 보험금 지급채무는 존재하지 않음을 확인한다.
2. 반소 청구취지 및 항소취지 
 제1심 판결을 취소한다. 원고(반소피고)의 본소 청구를 기각한다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 100,000,000원과 이에 대하여 2005. 9. 22.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결 7면 9행의 “취지이고” 다음 부분에 “(피보험자가 이 사건 보험계약에서 보험금을 지급하는 것으로 정한 재해 이외의 원인으로 사망한 경우에는 피보험자로서의 자격을 당연히 상실한다고 할 것인바-보험의 목적 및 보험사고가 더 이상 존재하지 않으므로-, 위 약관조항이 피보험자의 변경요건을 규정하면서 위와 같은 피보험자의 사망과 함께 해당단체에서의 탈퇴를 나란히 열거하고 있는 것은, 피보험자는 위와 같은 원인으로 사망하는 경우 뿐 아니라 해당단체에서 탈퇴하는 경우에도 당연히 피보험자로서의 자격을 상실한다는 것을 전제로 한 것으로 보인다.),”를 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 이에 대한 피고(반소원고)의 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김창보(재판장) 양형권 최영남
부동산강제경매각하결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2007.05.22 / 시행일:

【재항고인】 두호건설 주식회사
【상 대 방】 연희동팰리스빌재건축정비사업조합
【원심결정】 서울서부지법 2007. 1. 24.자 2006라212 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
민사집행법 제81조 제1항은 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다고 하면서,제1호로 ‘채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기부등본’을 들고,제2호로 ‘채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’를 들고 있다. 한편,민사집행법 제81조 제1항 제2호에서 말하는 ‘채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산’이라고 함은 미등기부동산을 말하는 것으로서 제3자 명의로 등기가 마쳐진 부동산은 이에 해당하지 아니하므로,민사집행법 제244조 제2항에 정한 권리이전명령은같은 법 제81조 제1항 제2호에 정한 서류가 될 수 없음이 명백하다.
 따라서제3자 명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여는 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고 하더라도 채무자 명의로 등기가 회복되지 아니하는 한 경매신청을 할 수 없는 것이고, 채권자가 그 부동산에 관하여 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 압류하고민사집행법 제244조 제2항에 정한 권리이전명령을 받았다고 하더라도 그에 따라 제3채무자로부터 채무자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 이와 달리 볼 수 없다.
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 이유설시에 일부 부적절한 부분이 있기는 하나, 채무자가 아닌 제3자 명의로 보존등기가 마쳐진 이 사건 부동산에 대한 재항고인의 강제경매신청을 각하한 제1심의 결정을 유지한 결론은 정당하다. 결국 원심결정에는 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해로 인하여 결정 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심)

[1]민사집행법 제81조 제1항 제2호에서 말하는 ‘채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산’의 의미
[2] 채권자가 제3자 명의로 등기되어 있는 사실상 채무자 소유의 부동산에 관하여민사집행법 제244조 제2항에 정한 권리이전명령을 받아 강제경매신청을 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)