통행방해제거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.05.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1외 2인 
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가4834, 7034 판결)
【주 문】
 (1) 본소에 관한 피고의 항소를 기각한다.
 (2) 반소에 관한 원판결을 취소한다.
 반소원고에게
 (가) 반소피고 원고 1은 서울특별시 ○○구△△동 183의 5(지적도상에서 1966.4.29.의 분할로 183의 5, 183의 7로 표시되어 있는 토지) 대 28평중, 별지 제3도면 가, 나, 마, 아, 사, 가 표시 각 점을 연결한 선내 부분 (ㄴ)에 건립된 건물 추녀부분을 철거하여, 그 부분과 같은 도면 나, 다, 바, 마, 나 표시 각 점을 연결한 선내 (ㅂ)부분의 대지 2평 2홉을 인도하고, 반소피고 원고 2는 같은 대지 28평중 같은 도면 다, 타, 차, 카, 타, 자, 바, 다 표시 각 점을 연결한 선내 (ㄱ)부분 2평에 건립된 건물 추녀부분을 철거하여, 그 대지 2평을 인도하고, 반소피고 원고 3은 같은대지 28평중 같은도면 사, 아, 하, 파, 사 표시 각 점을 연결한 선내 (ㄷ)부분 및 파, 하, 너, 거, 파 표시 각 점을 연결한 선내(ㄹ)부분 7홉에 건립된 건물 추녀부분을 철거하여 그 대지 7홉을 인도하고, 
 (나) 각 반소피고는 1966.5.12.부터 위의 각 대지인도 완료시까지 매월 평당 금 1,000원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (3) 소송비용중 본소에 관한 피고의 항소로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고, 반소에 관한 비용은 1,2심 모두 반소피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들은, (가) 피고는 서울특별시 ○○구△△동 183의 5 대 28평중, 별지 제2도면 가, 나, 다 부분 21평 5홉에 대한 원고들의 통행을 방해하여서는 아니된다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
 (나) 예비적으로 원고들에게 위 대지부분 21평 5홉에 대한 통행권이 있음을 확인한다.
 피고는 매월 평당 금 50원씩의 지료를 수령함을 조건으로, 위 대지부분 21평 5홉에 대한 원고들의 통행을 인용하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 반소원고는 당심에서 청구취지를 변경하여 주문 제2항과 같은 취지의 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 먼저 본소에 관하여 판단한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,18호증의 1,2, 19호증의 1,2(각 등기부등본), 같은 을 제9호증(건축허가통지서), 11호증의 1,2(등기부등본)의 각 기재내용에, 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 서울특별시 ○○구△△동 183의 1,3,4,5의 각 대지는 원래 소외 3이 1935.4.6.에 매수하여 소유권이전등기를 마쳐 소유하고 있던 토지인데 같은 소외인이 1936년경 위 대지중 183의 1,3,4 지상에 건물 3채를 지어 각각 분매하면서, 183의 5 대지 28평(현재 지적도에는 1966.4.29의 분할로 인하여 183의 5, 183의 7로 표시되어 있다)은 위의 각 지상건물 거주자들의 통로로 사용케 하기 위하여, 빈터로 남겨 두었으므로, 그후부터 위 183의 1,3,4 대지와 지상건물의 각 취득자들이 그 대부분을 통행로로 사용하여 오고 있는 토지인 사실, 소외 3으로부터 위 183의 1,3,4 대지와 그 지상건물을 전전 매수하여 소유하고 있던 사람들로부터, 원고 1이 183의 1 대지 23평과 그 지상건물 14평을 1955.4.25에, 원고 2가 183의 3 대지 25평과 그 지상건물 14평을 1957.5.8에, 원고 3이 183의 4 대지 18평과 그 지상건물 14평을 1959.4.3.에, 각 소유권취득의 등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실, 위 183의 1,3,4 대지와 인접되어 있는 183의 5 대지 28평에 대하여 1964.12.7.에 피고 앞으로 소유권이전의 등기가 경료되었고, 피고가 1966.4.30. 서울 ○○구청장으로부터 위 183의 5 대지상에 26.91평방미터의 건축허가를 받아 그시경 공사에 착수하므로써, 183의 5 대지에 대한 원고들의 통행에 방해가 되는 행위를 하였던 사실을 각 인정할 수 있는 바, 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 4, 소외 5의 각 증언내용과 원심에서 한 각 현장검증의 결과 및 원심감정인 소외 6의 감정결과에, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제15호증(허가증)의 기재내용 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 별지 제4도면표시와 같이 원고 1 소유인 183의 1 대지 23평과 원고 3 소유인 183의 4 대지 18평은 동서로 인접하여 있으면서 각 그 남쪽으로는 피고앞으로 등기된 183의 5 대지 28평과 인접하여 있는데, 각 그 북쪽과 서쪽(183의 4의 서쪽)은 다른 사람소유의 대지 및 지상건물로 둘러쌓여 막혀 있고, 원고 2 소유인 183의 3 대지 25평은 183의 1 대지 남쪽에 연접된 183의 5 대지부분(너비 약 4자 6치 가량)의 남쪽에 연접하여 위치해 있는데, 그 남쪽 역시 다른 사람소유의 토지 및 지상건물로 싸여 막혀 있는 사실, 원고 1 소유인 183의 1 및 원고 2 소유인 183의 3 대지의 동쪽에는 종전에 그 대지보다 약 2미터 가량 높게 쌓인 종묘담과의 사이에 너비 약 2미터 가량되는 언덕길이 남북으로 뻗어 있었으므로, 원고들이 그 길을 통행로로 사용할 수도 있었으나 실제로는 별로 사용한 바가 없었고, 현재에 있어서는 원고 1, 원고 2등을 비롯한 그 길에 연접된 각 대지소유자들이 관리청으로부터 점용허가를 얻어 그 지상에 건물을 내어 지었기 때문에 종전에 있었던 위의 길을 통행로로 사용할 수는 없게 모두 막혀버리고, 원고들 소유대지의 서쪽에 있는 골목길이 공용통행로가 되었으므로 원고들은 현재 그 소유대지의 남쪽과 서쪽에 연접되어 있는 183의 5 대지를 지나지 않고서는 위의 공용통행로에 이를 현실적인 방법이 없게 된 사실, 소외 3이, 그 소유대지에 건물을 지어 분매할 때에도, 183의 1,3,4 대지가 공용통행로에 이르는 통행로가 없게 될 것을 피하기 위하여 183의 5 대지를 빈터로 남겨 두었기 때문에 위 183의 1,3,4 대지 및 지상건물 소유자들인 원고들과 그 전소유자들이 183의 5 대지를 계속하여 통행로로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있고 반대되는 증거없으므로 원고들 소유의 위 183의 1,3,4 토지는 그 토지와 공용통행로와의 사이에 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우이고, 원고들은 주위의 토지인 183의 5 대지를 통행하지 않으면 공용통행로에 출입할 수 없는 때에 해당하여 위 183의 5 토지를 통행할 권리가 있다고 보는 것이 상당할 것이다. 
 피고소송대리인은 원고들 소유대지의 동쪽(종묘담 밑)에는 공용통행로가 있는데 현재 무허가 건물로 인하여 막혀 있을 뿐이므로 그 건물들을 철거하고 공로로 사용할 수 있는 것이며 또 도시계획에 의하여 불원간 그것에 너비 8미터의 도로가 개설될 것이므로, 원고들은 183의 5 토지를 통행할 권리가 없다고 주장하나, 원고들 소유대지의 동쪽에 있었다는 피고주장의 도로가 그 인접대지 소유자들의 점용허가와 건물의 증축등에 의하여 현재에 있어서는 현실적으로 통로로 사용할 수 없게 막혀 있다는 사실은 앞서 인정한 바와 같고 위와 같은 사실관계에서 설사 피고주장과 같이 그곳에 너비 8미터의 도로개설계획이 서 있다 하더라도, 그와 같은 사정만으로서는 원고들 소유의 토지를 현재 공로에 출입할 방법이 없는 포위토지라고 보는데 아무런 영향을 줄 수 없는 것이라 할 것이므로 위 주장은 이유없다.
 그러나 원고들이 위 183의 5 토지를 통행할 수 있는 권리는 원고들 소유토지의 용도에 필요한 범위내에서 183의 5 토지에 손해를 가장 적게 끼치는 장소와 방법에 따라 행사하여야 할 것인 바, 앞서 들은 각 증거내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고들 소유의 각 토지는 밀집한 주택가에 자리잡고 있는 건물의 택지로서 가재도구와 일용 생활필수품등의 운반을 위한 리어카등의 통행가능을 위하여서는 원고들이 최소한도 183의 5 토지중, 별지 제1도면 ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㄹ' ㅁ' ㄱ 표시 각 점을 연결한 선내 부분(너비 약 6자의 길이 되고, 면적은 16평 3홉)의 토지를 통행하여야만 하고 그 통행방법이 위 183의 5 토지에, 가장 적은 손해를 주는 장소인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들은 위 인정의 토지부분에 한하여 통행할 수 있다 할 것이다.
 피고소송대리인은, 피고는 183의 5 대지중 남쪽과 동쪽부분에 너비 1미터 20센치의 통행로를 남겨 놓고 건축허가를 받은 것이므로, 피고의 건축행위가 원고들의 통행에 아무런 방해가 되지 않는다고 주장하므로 살펴보건대, 을 제9호증에 의하면 피고가 건축허가를 받은 건물의 외벽과 183의 5 토지중 남쪽 경계선과의 사이에 너비 약 1미터 20센치 동쪽에 위치한 원고 2 소유 토지(183의 3)와의 경계선 사이에 역시 너비 1미터 20센치 되는 거리가 떨어져 있는 사실은 인정할 수 있으나, 그것만을 원고들 소유토지의 용도에 따른 통행로로 사용하기에는 부족됨이 앞서 인정한 통행필요범위에 비추어 분명하므로 위 주장도 이유없다. 
 그렇다면 피고에 대한 원고들의 이 사건 통행방해행위금지 청구는 위 인정범위내에서 정당하다 하여 인용하고, 나머지는 기각할 것인 바, 원판결은 같은 결론이므로 민사소송법 제384조에 의하여 피고의 항소를 이유없다 하여 기각하기로 한다. 
 (2) 다음 반소원인의 청구에 대하여 살펴본다.
 원심감정인 소외 7의 측량감정결과에 원심에서 한 검증결과를 종합하여 보면 183의 1 지상에 건물을 소유하고 있는 반소피고 원고 1은, 그에 인접한 183의 5 대지중 별지 제3 도면 가, 나, 마, 아, 사, 가 표시 각 점을 연결한 선내 (ㄴ) 부분과 같은 나, 다, 바, 마, 나 표시 각 점을 연결한 선내 (ㅂ)부분의 도합 2평 2홉을 점유하면서, 위 (ㄴ)부분 위로는 183의 1 지상에 있는 건물의 추녀가 침범되어 있는 사실, 183의 3 지상에 건물을 소유하고 있는 반소피고 원고 2는 그 건물 추녀부분이 인접된 183의 5 대지중 별지 제3 도면 다, 라, 차, 카, 타, 자, 바, 다 표시 각 점을 연결한 선내 (ㄱ)부분 2평 지상에 침범하여 그 부분의 대지를 점유하고 있고, 반소피고 원고 3 역시 183의 4 지상에 소유하고 있는 건물의 추녀가 인접된 183의 5 대지중 별지 제3도면 사, 아, 하, 파, 사 표시 각 점을 연결한 선내 (ㄷ)부분 및 같은 파, 하, 너, 거, 파 표시 각 점을 연결한 선내 (ㄹ)부분 도합 7홉 지상에 침범하여 그 부분의 대지를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부), 같은 제3호증(궐석재판), 같은 제4호증(확정증명), 같은 제8호증(심판정본), 같은 제9호증(소제기증명), 같은 제11호증(항소제기증명), 같은 제23호증(상고제기증명), 같은 을 제5(판결확정증명원), 6,8,10호증(각 판결정본)호증 및 원심증인 소외 8의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(각서)의 각 기재내용을 종합하여 보면 위 183의 5 대지 28평은 반소원고가 본소제기 이전에 그 소유권을 취득한 토지인 사실을 인정할 수 있으며, 이에 어긋나는 듯한 갑 제16호증의 기재부분 및 원심증인 소외 4의 증언부분은 믿을 수 없고 달리 반소원고앞으로 경유된 소유권이전등기가 원인무효라고 단정할만한 증거없다. 
 그렇다면 반소피고들은 비록 본소에 대한 판단에서 이미 설시한 바와 같이 183의 5 대지 일부에 대하여 통행할 권리가 있다 하더라도 그 토지를 통행의 범위를 벗어나 배타적으로 점유 사용할 수는 없는 것이므로(반소피고들이 183의 5 토지에 대한 소유권을 증여 및 시효완성에 의하여 취득하였다는 주장은 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 4의 증언만으로서는 인정하기에 부족하고 달리 증거없다) 반소원고 소유인 183의 5 지상에 침범된 각 소유건물 부분을 철거하여 그 대지부분을 반소원고에게 인도하여 줄 의무있으며 그 점유 대지부분에 대하여 반소원고가 주장하고 있는 1966.5.12. (반소원고의 소유권취득 이후)부터 위 철거 및 대지인도 완료시까지 임대료에 상당하는 손해를 배상하여 줄 의무있다 할 것인 바, 원심증인 소외 9의 증언에 의하면 그 무렵의 대지에 대한 임대료는 한달에 평당 1,000원이 되는 사실을 인정할 수 있고 반대되는 증거없다. 
 따라서 반소피고들에 대하여 위 인정 각 건물의 철거 및 대지의 인도와 1966.5.12.부터 대지인도 완료시까지 각 점유 대지부분에 대하여 매월 평당 금 1,000원씩의 비율에 의한 금원지급을 구하는 반소원고의 청구는 정당하므로 인용할 것인 바, 원판결은 결론을 달리 하였으므로 민사소송법 제386조에 따라 원판결중 반소에 관한 부분을 취소하여 위 반소원고의 청구를 인용하기로 한다. 
 (3) 이상과 같은 이유로 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제93조, 제95조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 각 도면 생략]

판사 조규대(재판장) 오성환

그 인접대지 소유자들의 점용허가와 건물의 증축등에 의하여 현재에 있어서는 현실적으로 통로로 사용할 수 없게 막혀 있는 이상 설사 그곳에 너비 8미터의 도로개설계획이 서 있다 하더라도 표위 토지라고 보는데 아무런 영향이 없다.