보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 의령남씨철산공파종회 (소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 강순원 외 5인)
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 3. 선고 95나24939 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니라고 할 것이고( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결 등 참조), 종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이다( 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결 등 참조). 
 한편, 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로( 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결, 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결 등 참조), 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 그 선임된 대표자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 원고는 의령남씨 시조인 영의공의 19세손이며 충장공의 6세손인 철산공(이름은 희, 熙)을 공동시조로 한 의령남씨 충장공파 종중의 지파 소종중으로서 공동선조의 분묘 수호와 봉제사, 후손 상호간의 친목 도모 등을 목적으로 하여 자연발생적으로 형성된 종족단체인 사실, 원고는 1976. 1. 30.에 이르러 그 명칭을 '의령남씨 철산공파 소종회'로 정하고 그 회칙을 제정하였는데{갑 제9호증(회칙)은 1981. 1.자로 작성된 것인데 위 1976. 1. 30.자로 제정된 회칙과 동일한 것으로 보인다.}, 그 회칙상 종회의 회원은 정회원과 준회원을 두되 정회원은 철산공의 자손들로 하고 준회원은 정회원의 척분관계인(戚分關係人)으로 하며, 정회원과 준회원 모두 그 회원의 의사표시에 의하여 소종회의 회원이 되며 의결권의 행사는 정회원과 준회원 사이에 아무런 제한을 두지 아니하였고, 이에 따라 종회총회에서 준회원도 정회원과 같이 의결권을 행사하여 망 소외 1을 회장으로 선출한 사실, 원고는 위 회칙 제정 이래 1990. 11. 25. 소외 2의 집에서 종회총회를 개최하여 위 회칙을 일부 개정하고 제1심 공동피고 소외 3을 회장으로 선출하였는데 이 때에도 철산공의 자손인 성인 남자들뿐만이 아니라 준회원인 그 부인들도 의결권을 행사한 사실, 또한 1992. 8. 30. 소외 4의 집에서 종회총회를 개최하였는데 그 소집에 있어 당시 회장인 위 소외 3이 아니라 소외 4가 소집 통지를 하였으며 개최된 총회에서 그 회칙(규약)을 일부 개정하고 소외 5를 원고의 회장으로 선출하였는데 위 1990. 11. 25. 총회 때와 마찬가지로 성인 남자들 외에도 준회원인 부인들도 의결권을 행사하고 종원의 부인을 임원으로 선출한 사실, 한편, 원고는 1990. 11. 25. 종회총회에서 그 명칭을 의령남씨 철산공파 종회로 변경하였고, 위 1992. 8. 30. 종회총회에서는 위 규약(회칙의 명칭을 규약으로 변경함) 중 회원에 관한 규정을 철산공의 자손은 자동으로 그 회원이 된다는 등으로 일부 개정한 사실, 그런데 이 사건 소 제기 후 피고들이 원고의 실체 및 대표자인 위 소외 5의 대표권을 다투자 평소 원고 종회에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없었으므로 원고의 연고항존자인 소외 6이 의령남씨 철산공의 후손 중 당시 연락 가능한 성년 이상의 남자 34인에게 1993. 9. 19.자 임시총회 소집을 통보하였고 그 중 26인이 참석(대리권을 위임한 사람도 포함)한 임시총회에서 위 1992. 8. 30.자 종회총회의 규약 개정 등 결의 내용 및 대표자 선임을 참석자 전원 만장일치로 추인하고 다시 그 규약 중 회원에 관한 사항을 철산공의 자손으로서 만 20세 이상의 남성으로 한다라고 개정한 사실을 각 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 원고는 비록 일시적으로 그 구성이나 종회의 운영에 있어 본래의 종중의 본질과는 달리 종원의 부인들을 준회원으로 가입시키고 그들에게도 의결권을 부여하고 또 종회 임원으로까지 선출하였다 하더라도 그것만으로 원고가 고유의 의미의 종중이 아니라 단순한 친목단체에 불과하다고 할 수는 없으나, 위에서 본 바와 같이 위 1976. 1. 30.자로 제정된 종회규약과 위 소외 1이나 소외 3을 원고의 대표자로 선임한 결의도 본래 종원이 아닌 자가 의결권을 행사하여 원고의 종회총회 결의로서 효력이 없는 것이라면 1993. 9. 19. 당시에는 원고에게는 규약은 물론이고 적법한 대표자도 없는 상태에 있었던 것이고, 따라서 평소 원고 종회에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없었으므로 일반 관습에 따라 당시 원고의 종회총회 소집권자는 연고항존자인 위 소외 6이라 할 것이고, 그리하여 위 소외 6이 소집한 종회 임시총회에서 위 1992. 8. 30.자 종회총회의 규약 개정 등 결의 내용 및 대표자 선임을 추인하였다면 위 소외 5는 원고의 적법한 대표자로 선임된 것으로 보아야 할 것이다.
 따라서, 원심이 같은 취지에서 위 소외 5를 원고의 적법한 대표자로 볼 수 없다는 취지의 피고의 본안전 주장을 배척한 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 종중 대표권 및 총회 소집권자에 관한 법리오해의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 없다.
 2, 제2점에 대하여
 원심이, 이 사건 각 토지들은 모두 선대로부터 내려온 원고 소유 토지로서 선대 묘소가 있는 임야들은 원고의 선산으로, 그 밖의 토지들은 위토 등으로 일제시대에 종손인 망 소외 7이나 망 소외 8 명의로 사정받았던 것으로서 그 후 위 망인들을 거쳐 그 상속인들인 피고들에게 순차 명의신탁된 것이라고 인정함에 있어 거친 증거의 취사 과정과 판단을 기록에 비추어 검토하여 보면, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증거 없이 사실인정을 하여 경험칙에 어긋난 판단을 하고, 명의신탁의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 판단을 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 종중의 성립 요건
[2] 종중 대표자의 선임 방법
[3] 종원의 자격을 제한하거나 확장한 종중규약의 효력(무효) 및 본래 종원이 될 수 없는 자가 위 규약에 의해 종원으로서 참석하여 의결권을 행사한 종중총회 결의의 효력(무효)

[1] 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다.
 [2] 종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이다.
 [3] 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로, 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 선임된 대표자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다.