손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 나이스무역 (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 송대원외 2인)
【피고, 피상고인】 유피에스에스씨에스코리아 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 세창외 1인)
【원심판결】 부산지법 2006. 12. 21. 선고 2006나4936 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 피고 유피에스에스씨에스코리아 주식회사에 관한 상고이유에 대하여
 가. 피고 유피에스에스씨에스코리아 주식회사의 운송인으로서의 책임에 관하여
 (1) 물품운송계약은 당사자의 일방에게 물품을 한 장소로부터 다른 장소로 이동할 것을 약속하고 상대방이 이에 대하여 일정한 보수를 지급할 것을 약속함으로써 성립하는 계약으로서(대법원 1963. 4. 18. 선고 63다126 판결, 1983. 4. 26. 선고 82누92 판결 참조), 운송계약에 따른 권리·의무를 부담하는 운송인은 운송의뢰인에 대한 관계에서 운송을 인수한 자가 누구인지에 따라 확정된다. 한편, 운송주선인은 자기의 명의로 물건운송의 주선을 영업으로 하는 사람으로서, 자기의 이름으로 주선행위를 하는 것이 원칙이지만 하주나 운송인의 대리인 또는, 위탁자의 이름으로 운송계약을 체결하였다고 하더라도 실제로 주선행위를 하였다면 운송주선인임에는 변함이 없다(대법원 1987. 10. 13. 선고 85다카1080 판결 참조). 그런데 운송주선인이 상법 제116조에 따라 위탁자의 청구에 의하여 화물상환증을 작성하거나 상법 제119조 제2항에 따라 운송주선계약에서 운임의 액을 정한 경우에는 운송인으로서의 지위도 취득할 수 있지만, 운송주선인이 위 각 조항에 따라 운송인의 지위를 취득하지 않는 한, 운송인의 대리인으로서 운송계약을 체결하였더라도 운송의뢰인에 대한 관계에서는 여전히 운송주선인의 지위에 있음에 지나지 아니한다고 할 것이다.
 그리고 운송주선업자가 운송의뢰인으로부터 운송관련 업무를 의뢰받았다고 하더라도 운송을 의뢰받은 것인지, 운송주선만을 의뢰받은 것인지 여부가 명확하지 않은 경우에는 당사자의 의사를 탐구하여 운송인의 지위를 취득하였는지 여부를 확정하여야 할 것이지만, 당사자의 의사가 명확하지 않은 경우에는 하우스 선하증권의 발행자 명의, 운임의 지급형태 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 운송주선업자가 운송의뢰인으로부터 운송을 인수하였다고 볼 수 있는지 여부를 확정하여야 한다.
 (2) 위 법리와 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 중화민국에 있는 수출회사와 사이에 안경렌즈첨가제인 IPP-27 3,000kg(이하 ‘이 사건 화물’이라고 한다)을 본선인도조건(F.O.B.)으로 수입하는 계약을 체결한 다음, 소외 김기영을 통하여 국제적인 운송업체인 유피에스 오션 프레이트 서비스(UPS OCEAN FREIGHT SERVICE, INC, 이하 ‘유피에스’라고만 한다)의 서울 소재 현지 법인인 피고 유피에스에스씨에스코리아 주식회사(UPS OCEAN FREIGHT SERVECES KOREA, 이하 ‘유피에스 코리아’라고만 한다)에 ‘Forwarding Order’라는 표제의 문서를 보내 이 사건 화물의 선적에 관하여 의뢰를 한 사실, 그런데 위 ‘Forwarding Order’에는 원고가 피고 유피에스 코리아에 운송을 의뢰하는 것인지, 운송주선을 의뢰하는 것인지에 관하여는 구체적인 내용이 기재되어 있지 않은 사실, 한편 ‘유피에스’의 중국대리점인 프릿츠 로지스틱스(FRITZ LOGISTICS CO., LTD.)는 피고 유피에스 코리아로부터 이 사건 화물의 운송에 관하여 연락을 받고, 2004. 9. 23. 중국 상하이항에서 이 사건 화물을 원심 공동피고 고려해운 주식회사(이하 ‘고려해운’이라고만 한다)의 선박에 선적하면서, ‘유피에스’를 대리하여 이 사건 화물에 대하여 하우스 선하증권을 발행하였는데, 위 선하증권에는 피고 유피에스 코리아가 인도지 대리점이라고 기재되어 있는 사실, 원고는 피고 유피에스 코리아로부터 위와 같은 내용의 선하증권을 교부받고도 이 사건 소 제기 전까지는 선하증권상의 운송인 표시에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 원고가 당초 피고 유피에스 코리아에게 이 사건 화물의 운송관련 업무를 의뢰하였다는 사정만으로는 원고가 피고 유피에스 코리아와 사이에서 운송계약을 체결하였다고 단정할 수 없다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고 유피에스 코리아에 대하여 이 사건 화물의 멸실에 관하여 운송인으로서의 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이다. 
 원심이, 이 사건 화물의 멸실에 관하여 피고 유피에스 코리아가 운송인으로서의 손해배상책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 판단하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 원고의 주장은 배척될 것임이 분명하여 원심의 위 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 운송인의 확정에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 피고 유피에스 코리아의 운송주선인 또는 선박대리점으로서의 책임에 관하여
 (1) 운송주선인은 상법 제115조에 따라 자기나 그 사용인이 운송물의 수령, 인도, 보관, 운송인이나 다른 운송주선인의 선택 기타 운송에 관하여 주의를 게을리 하지 않았음을 증명한 경우에는 운송물의 멸실로 인한 손해를 배상할 책임이 없다.
 한편, 선박대리점은 해상운송사업을 영위하는 자를 위하여 그 사업에 속하는 거래의 대리를 업무로 하는 자로서 운송인과의 계약에 따라 화물의 교부와 관련한 일체의 업무를 수행하는 것인데, 이러한 업무를 수행하는 선박대리점이 운송물에 대한 점유를 이전받기 이전에 실제 운송인 및 터미널 운영업자의 과실로 인하여 화물이 소훼되었다면, 선박대리점에게 운송물의 멸실에 대한 불법행위책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.
 (2) 위 법리와 원심판결이 인정한 사실관계에 비추어 보면, 피고 유피에스 코리아를 운송주선인으로 볼 여지가 없지 아니하나, 이 사건 화물은 그 성질상 영하 18도의 냉동상태로 보관되어야 하는 것인데도, 실제운송인인 고려해운이 양하 및 화물의 장치업무를 하는 피고 한국허치슨터미널 주식회사(이하 ‘허치슨터미널’이라고만 한다)에게 화물을 인도하면서 그와 같은 사항을 고지하지 아니하였고, 실제 운송인과의 용역계약에 따라 화물을 인도받아 보세장치장에 보관하고 있던 피고 허치슨터미널이 그 냉동컨테이너의 위험물관리코드를 제대로 살피지 아니한 채 이를 상온에 방치함으로써 자연발화하여 소훼된 것이므로, 이러한 사실관계에 비추어 피고 유피에스 코리아는 자기나 그 사용인이 운송물의 수령, 인도, 보관, 운송인이나 다른 운송주선인의 선택 기타 운송에 관하여 주의를 게을리하지 않았음이 증명되었다고 할 것이어서 상법 제115조에 따른 손해배상책임을 지지 아니한다고 할 것이다. 
 그리고 앞에서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 피고 유피에스 코리아는 도착지에서 화물의 인도 등의 업무를 수행할 선박지 대리점으로서의 지위도 겸하고 있었던 것으로 볼 수 있지만, 이 사건 화물의 멸실은 피고 유피에스 코리아가 이 사건 화물에 대한 점유를 이전받기 이전에 발생된 것이므로 피고 유피에스 코리아에게 그에 대한 불법행위책임을 물을 수도 없다고 할 것이다.
 원심이, 피고 유피에스 코리아를 운송주선인이 아니라고 단정하고, 나아가 선박대리점으로서 이 사건 화물의 멸실에 관하여 불법행위책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 판단하지 아니한 것은 잘못이라 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 원고의 위 주장은 결국 받아들일 수 없는 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 운송주선인으로서의 손해배상책임 또는 선박대리점의 불법행위책임에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 피고 허치슨터미널에 관한 상고이유에 대하여
상법 제789조의3 제2항은 "운송물에 관한 손해배상 청구가 운송인의 사용인 또는 대리인에 대하여 제기된 경우에 그 손해가 그 사용인 또는 대리인의 직무집행에 관하여 생긴 것인 때에는 그 사용인 또는 대리인은 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다. 그러나 그 손해가 그 사용인 또는 대리인의 고의 또는 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착이 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘사용인 또는 대리인’이란 고용계약 또는 위임계약 등에 따라 운송인의 지휘·감독을 받아 그 업무를 수행하는 자를 말하고 그러한 지휘·감독과 관계없이 스스로의 판단에 따라 자기 고유의 사업을 영위하는 독립적인 계약자는 포함되지 아니하므로, 그러한 독립적인 계약자는 상법 제811조에 기한 항변을 원용할 수 없다고 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다75318 판결 참조). 그러나 선하증권 뒷면에 "운송물에 대한 손해배상 청구가 운송인 이외의 운송관련자(anyone participating in the performance of the Carriage other than the Carrier)에 대하여 제기된 경우, 그 운송관련자들은 운송인이 주장할 수 있는 책임제한 등의 항변을 원용할 수 있고, 이와 같이 보호받는 운송관련자들에 하수급인(Subcontractors), 하역인부, 터미널 운영업자(terminals), 검수업자, 운송과 관련된 육상·해상·항공 운송인 및 직·간접적인 하청업자가 포함되며, 여기에 열거된 자들에 한정되지 아니한다는 취지"의 이른바 히말라야 약관(Himalaya Clause)이 기재되어 있다면, 그 손해가 고의 또는 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착이 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에 해당하지 않는 한, 독립적인 계약자인 터미널 운영업자도 위 약관조항에 따라 운송인이 주장할 수 있는 책임제한을 원용할 수 있다고 할 것이다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다25237 판결 참조). 
상법 제789조의3 제2항은 ‘운송인이 주장할 수 있는 책임제한’을 원용할 수 있는 자를 ‘운송인의 사용인 또는 대리인’으로 제한하고 있어 운송인의 사용인 또는 대리인 이외의 운송관련자에 대하여는 적용되지 아니한다고 할 것이므로 당사자 사이에서 운송인의 사용인 또는 대리인 이외의 운송관련자의 경우에도 운송인이 주장할 수 있는 책임제한을 원용할 수 있다고 약정하더라도 이를 가리켜 상법 제789조의3의 규정에 반하여 운송인의 의무 또는 책임을 경감하는 특약이라고는 할 수 없고, 따라서 상법 제790조 제1항에 따라 그 효력이 없다고는 할 수 없다고 할 것이다.
 한편, 이른바 히말라야 약관은 운송인의 항변이나 책임제한을 원용할 수 있는 운송관련자의 범위나 책임제한의 한도 등에 관하여 그 구체적인 내용을 달리 하는 경우가 있으나, 해상운송의 위험이나 특수성과 관련하여 선하증권의 뒷면에 일반적으로 기재되어 국제적으로 통용되고 있을 뿐만 아니라, 간접적으로는 운송의뢰인이 부담할 운임과도 관련이 있는 점에 비추어 볼 때, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항에서 정하는 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항’이라거나 같은 법 제6조 제2항의 각 호에 해당하는 조항에 해당한다고도 할 수 없다.
 원심이 같은 취지에서, 고려해운과의 용역계약에 따라 이 사건 화물을 인도받아 보세장치장에 보관하고 있던 터미널 운영업자인 피고 허치슨터미널은 이 사건 화물에 대한 선하증권의 이면에 기재된 이른바 히말라야 약관에 따라 운송인의 책임제한에 관한 항변을 원용할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 이러한 판단에는 이른바 히말라야 약관이 약관의 규제에 관한 법률 제6조에 위반하여 효력이 없다는 원고의 주장을 배척한 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 이른바 히말라야 약관의 유효성 및 그 적용범위 등에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 물품운송계약의 의의 및 운송계약상 운송인의 확정 기준 
[2] 운송주선인이 운송인의 대리인으로서 운송계약을 체결한 경우, 운송의뢰인에 대한 관계에서 운송인의 지위를 취득하기 위한 요건 
[3] 운송주선업자가 운송의뢰인으로부터 운송을 의뢰받은 것인지 운송주선만을 의뢰받은 것인지 여부가 불명확한 경우의 판단 기준
[4] 선박대리점이 운송물에 대한 점유를 이전받기 전에 실제 운송인 및 터미널 운영업자의 과실로 화물이 소훼된 경우, 선박대리점에게 운송물의 멸실에 대한 책임을 물을 수 있는지 여부(소극) 
[5] 운송주선인이 자기나 그 사용인이 운송물의 수령, 인도, 보관, 운송인이나 다른 운송주선인의 선택 기타 운송에 관하여 주의를 게을리하지 않았음을 증명하였으므로 상법 제115조에 따른 손해배상책임을 지지 않는다고 한 사례 
[6] 상법 제789조의3 제2항에서 정한 운송인의 ‘사용인 또는 대리인’의 범위에 자기 고유의 사업을 영위하는 독립적인 계약자도 포함되는지 여부(소극) 및 그러한 독립적 계약자가 같은 법 제811조에 기한 항변을 원용할 수 있는지 여부(소극)
[7] 선하증권 뒷면에 운송인이 주장할 수 있는 책임제한 등의 항변을 운송관련자들이 원용할 수 있다는 취지의 이른바 ‘히말라야 약관’(Himalaya Clause)이 기재되어 있는 경우, 독립적인 계약자인 터미널 운영업자도 위 약관조항에 따라 운송인이 주장할 수 있는 책임제한을 원용할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[8] ‘운송인의 사용인 또는 대리인’ 이외의 운송관련자의 경우에도 운송인이 주장할 수 있는 책임제한을 원용할 수 있다고 한 약정이 상법 제789조의3의 규정에 반하여 운송인의 의무 또는 책임을 경감하는 특약으로서 같은 법 제790조 제1항에 따라 무효인지 여부(소극) 
[9] 이른바 ‘히말라야 약관’(Himalaya Clause)이 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항에서 정하는 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항’이라거나 같은 법 제6조 제2항의 각 호에 해당하는 조항이라고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 물품운송계약은 당사자의 일방에게 물품을 한 장소로부터 다른 장소로 이동할 것을 약속하고 상대방이 이에 대하여 일정한 보수를 지급할 것을 약속함으로써 성립하는 계약으로서, 운송계약에 따른 권리·의무를 부담하는 운송인은 운송의뢰인에 대한 관계에서 운송을 인수한 자가 누구인지에 따라 확정된다. 
[2] 운송주선인이 상법 제116조에 따라 위탁자의 청구에 의하여 화물상환증을 작성하거나 같은 법 제119조 제2항에 따라 운송주선계약에서 운임의 액을 정한 경우에는 운송인으로서의 지위도 취득할 수 있지만, 운송주선인이 위 각 조항에 따라 운송인의 지위를 취득하지 않는 한, 운송인의 대리인으로서 운송계약을 체결하였더라도 운송의뢰인에 대한 관계에서는 여전히 운송주선인의 지위에 있다. 
[3] 운송주선업자가 운송의뢰인으로부터 운송관련 업무를 의뢰받았다고 하더라도 운송을 의뢰받은 것인지, 운송주선만을 의뢰받은 것인지 여부가 명확하지 않은 경우에는 당사자의 의사를 탐구하여 운송인의 지위를 취득하였는지 여부를 확정하여야 할 것이지만, 당사자의 의사가 명확하지 않은 경우에는 하우스 선하증권의 발행자 명의, 운임의 지급형태 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 운송주선업자가 운송의뢰인으로부터 운송을 인수하였다고 볼 수 있는지 여부를 확정하여야 한다. 
[4] 선박대리점은 해상운송사업을 영위하는 자를 위하여 그 사업에 속하는 거래의 대리를 업무로 하는 자로서 운송인과의 계약에 따라 화물의 교부와 관련한 일체의 업무를 수행하는 것인데, 이러한 업무를 수행하는 선박대리점이 운송물에 대한 점유를 이전받기 이전에 실제 운송인 및 터미널 운영업자의 과실로 인하여 화물이 소훼되었다면, 선박대리점에게 운송물의 멸실에 대한 불법행위책임을 물을 수는 없다. 
[5] 운송주선인이 자기나 그 사용인이 운송물의 수령, 인도, 보관, 운송인이나 다른 운송주선인의 선택 기타 운송에 관하여 주의를 게을리하지 않았음을 증명하였으므로 상법 제115조에 따른 손해배상책임을 지지 않는다고 한 사례. 
[6] 상법 제789조의3 제2항에서 정한 운송인의 ‘사용인 또는 대리인'이란 고용계약 또는 위임계약 등에 따라 운송인의 지휘·감독을 받아 그 업무를 수행하는 자를 말하고 그러한 지휘·감독과 관계없이 스스로의 판단에 따라 자기 고유의 사업을 영위하는 독립적인 계약자는 포함되지 아니하므로, 그러한 독립적인 계약자는 같은 법 제811조에 기한 항변을 원용할 수 없다. 
[7] 선하증권 뒷면에 ‘운송물에 대한 손해배상 청구가 운송인 이외의 운송관련자(anyone participating in the performance of the Carriage other than the Carrier)에 대하여 제기된 경우, 그 운송관련자들은 운송인이 주장할 수 있는 책임제한 등의 항변을 원용할 수 있고, 이와 같이 보호받는 운송관련자들에 하수급인(Subcontractors), 하역인부, 터미널 운영업자(terminals), 검수업자, 운송과 관련된 육상·해상·항공 운송인 및 직간접적인 하청업자가 포함되며, 여기에 열거된 자들에 한정되지 아니한다’는 취지의 이른바 ‘히말라야 약관’(Himalaya Clause)이 기재되어 있다면, 그 손해가 고의 또는 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착이 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에 해당하지 않는 한, 독립적인 계약자인 터미널 운영업자도 위 약관조항에 따라 운송인이 주장할 수 있는 책임제한을 원용할 수 있다. 
[8] 상법 제789조의3 제2항은 ‘운송인이 주장할 수 있는 책임제한’을 원용할 수 있는 자를 ‘운송인의 사용인 또는 대리인’으로 제한하고 있어 운송인의 사용인 또는 대리인 이외의 운송관련자에 대하여는 적용되지 아니한다고 할 것이므로, 당사자 사이에서 운송인의 사용인 또는 대리인 이외의 운송관련자의 경우에도 운송인이 주장할 수 있는 책임제한을 원용할 수 있다고 약정하더라도 이를 가리켜 상법 제789조의3의 규정에 반하여 운송인의 의무 또는 책임을 경감하는 특약이라고는 할 수 없고, 따라서 상법 제790조 제1항에 따라 그 효력이 없다고는 할 수 없다. 
[9] 이른바 ‘히말라야 약관’(Himalaya Clause)은 운송인의 항변이나 책임제한을 원용할 수 있는 운송관련자의 범위나 책임제한의 한도 등에 관하여 그 구체적인 내용을 달리 하는 경우가 있으나, 해상운송의 위험이나 특수성과 관련하여 선하증권의 뒷면에 일반적으로 기재되어 국제적으로 통용되고 있을 뿐만 아니라, 간접적으로는 운송의뢰인이 부담할 운임과도 관련이 있는 점에 비추어 볼 때, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항에서 정하는 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 조항’이라거나 같은 법 제6조 제2항의 각 호에 해당하는 조항이라고 할 수 없다.