사기 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2020.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 검사
【검 사】 김승우(기소), 박민지(공판)
【변 호 인】 법무법인 청률 담당변호사 김태창(피고인 모두를 위하여)
【원심판결】 서울동부지방법원 2019. 12. 11. 선고 2019고단2055 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다.
 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인들이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 합의와 조정에 응하게 한 사실이 인정되는데도, 원심은 피고인들에게 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
2. 판단
 가. 공소사실의 요지
피고인 1은 2005. 4. 16.경 피해자 공소외인으로부터 사업자금으로 빌린 약 1억 8,000만 원에 이자 및 이익금을 더하여 피해자에게 5억 4,000만 원을 지급하기로 피해자와 약정하였다.
 한편 피해자는 피고인 1로부터 약정금 5억 4,000만 원을 변제받지 못하자 부산지방법원에 2015. 10. 23. 피고인 1 등을 피고로 약정금 5억 4,000만 원의 지급을 구하는 소를 제기하고, 피고인 1이 대표이사인 ○○건설(주)이 공소외 2 등 4명에게 가지는 부산 남구 (지번 생략) 등 4필지 토지 소유권이전등기청구권에 대한 가압류를 신청하여 2015. 12. 4. 가압류 결정을 받고, 피고인 1과 ○○건설이 피고인 2가 대표이사인 ㈜△△개발, ㈜□□종합건설에 가지는 양도대금채권에 대한 가압류를 신청하여 2016. 1. 13. 가압류 결정을 받았다.
 피고인들은 위와 같이 피해자와 분쟁이 계속되면 피고인들이 진행하는 ◇◇동 아파트 사업에 차질을 우려하여 아파트 준공예정일인 2019. 5. 이후에야 □□종합건설로부터 양도대금을 받아 합의금을 마련할 수 있는 상황이었지만 신속히 합의금을 지급하겠다고 피해자를 기망하여 피해자와 합의하기로 공모하였다. 
피고인 1은 2016. 4.경 피해자에게 "약정금 4억 5,000만 원을 판결을 통해 받으려면 2심을 거치는 등 몇 년이 걸릴 것이다. 합의해 주면 2016. 5. 말경 ◇◇동 아파트 분양을 할 예정인데 그때는 돈을 받을 수 있으니 분양을 마친 후 2016. 6. 말에 합의금을 지급하겠다."라고 거짓말하고, 피고인들은 2016. 4. 13. ◇◇동(상호명 생략)커피숍에서 피해자에게 "피고인 1과 피고인 2가 대표이사인 △△개발이 연대하여 2016. 9. 말까지 2억 원, 2016. 12. 말까지 1억 원, 2019. 7. 말까지 1억 원 합계 4억 원을 지급하겠으니 약정금 청구를 취하하고 각 가압류 신청도 취하해 달라."라고 거짓말을 하였다.
 그러나 피고인들은 □□종합건설로부터 아파트 분양 후가 아니라 아파트 준공 후부터 5개월 이내에 양도대금을 받기로 하였고, 달리 재산이 없어 3억 원이라는 거액을 2016. 12. 말까지 마련할 수 없었으므로 피해자와 합의하더라도 합의금을 제때 지급할 의사나 능력이 없었다.
 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하여 속은 피해자와 2016. 4. 13. 위 커피숍에서 ‘피고인 1, △△개발은 연대하여 피해자에게 4억 원을 지급하되, 그 중 2억 원은 2016. 9. 말까지, 1억 원은 2016. 12. 말까지, 1억원은 2019. 7. 말까지 지급하고, 피해자는 약정금 소를 취하하고 각 가압류 신청을 취하하는 내용으로 합의하고, 2016. 4. 25. 14:30경 부산지방법원 조정실에서 피해자로 하여금 합의 내용으로 조정에 응하게 하였다. 
 피고인들은 공모하여 피해자로부터 약정금 5억4,000만 원을 4억 원으로 감액받아 1억 4,000만 원 채무를 면제받고, 각 가압류를 취하받아 피해자로부터 1억4,000만 원 이상 재산상 이익을 취득하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 피해자가 위 아파트 사업부지가 거의 주식회사 △△개발 소유로 되어 있는 줄 알았던 점, 피고인 2나 주식회사 △△개발의 연대보증 혹은 연대보증을 통한 감액은 피고인들이 먼저 제안한 것이 아니라 피해자가 여러 차례 피고인 측에 요구하여 왔던 것인 점, 피고인 2가 3억 원만 연대보증할 수 있다고 하여 담보력이 있는 주식회사 △△개발을 통하지 않고는 달리 회수할 방법이 없다고 생각한 피해자는 이를 수락한 점, 이에 피고인들과 피해자는 주식회사 △△개발의 3억 원 연대보증을 반대급부로 채권액을 4억 원으로 감액하고 가압류를 해제하기로 합의한 것으로 인정될 뿐, 공소사실 기재와 같이 주식회사 △△개발이 연대보증한 3억 원을 2016년 12월말까지 지급할 능력에 관하여 기망당하여 위와 같이 합의한 것으로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 이유가 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 
 다. 당심의 판단
 1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다. 
 ○ 피고인 1은 2009. 12.경 피해자에게 채무자를 본인과 본인이 대표이사로 있는 ○○건설 주식회사(이하 ‘○○건설’이라고 한다)로 하여 「1억 8,000만 원을 ○○건설이 처음 시행사업을 시작할 때 채권자 공소외인이 대여한 공로를 인정하여 원금 전체와 이익금 및 이자조로 원금의 두배인 3억 6,000만 원을 합한 5억 4,000만 원을 지급할 것을 확약한다」는 내용의 확약서(이하 ‘이 사건 확약서’라고 한다)를 작성해 주었다. 
 ○ 한편, 위 ◇◇동 아파트 사업에 관하여, ○○건설과 피고인 1은 피고인 2에게, 피고인 2는 주식회사 △△개발(이하 ‘△△개발’이라고 한다)에게, △△개발은 주식회사 □□종합건설(이하 ‘□□종합건설’이라고 한다)에게 각 순차로 그 사업권을 이전하였는데, △△개발은 □□종합건설과 사이에, 2016. 1. 20. 사업권 양도대금 중 계약금 지급시기는 별도로 합의하되 잔금은 위 아파트 사용승인 이후 사업수익금액을 확정·정산하여 5월 이내에 지급받기로 정하였다가, 2016. 2. 5. 양도대금 지급에 관한 합의서를 다시 작성하여 계약금도 잔금지급기일에 함께 지급받는 것으로 합의하였다. 한편, 위 아파트 사용승인 예정일은 2019년경이었다. 
 ○ 피해자는 2015. 10. 23. 피고인 1과 ○○건설, △△개발, □□종합건설을 상대로 부산지방법원 2015가합48606호로 약정금 5억 4,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하고 아울러 2015. 12. 4. 부산지방법원 2015카합10542호로 채무자를 ○○건설, 제3채무자를 위 아파트 사업부지 소유자들로 하여 소유권이전등기청구권가압류결정을 받고, 2016. 1. 13. 부산지방법원 2016카합10004호로 채무자를 ○○건설 및 피고인 1로, 제3채무자를 △△개발 및 □□종합건설로 하여 채권가압류결정을 받았다. 
 ○ 피고인 1, △△개발의 대표이사인 피고인 2와 피해자는 2016. 4. 13. 아래와 같이 합의서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다).
① 총 상환할 금액 : 4억 원② 상환방법 및 기간 가. 2억 원 : 2016년 9월말 나. 1억 원 : 2016년 12월말 다. 1억 원 : 2019년 7월말③ 만약, △△개발이 시행자인 □□종합건설로부터 매매대금 수령 지연으로 인하여 위 금원을 지급일에 지급하지 못할 경우 △△개발에게는 어떠한 법적 조치도 할 수 없기로 한다.위 상환할 금원 중 가항과 나항에 대한 3억 원에 대하여 △△개발은 □□종합건설에서 매매대금 수령시 위 금원을 피고인 1를 대위하여 지급할 것을 약속합니다.위 금원 전부를 상환할 경우에는 대주 공소외인과 차주 피고인 1 간에는 금전대차로 인한 어떠한 채권채무도 없으며, 상호 이의 제기를 하지 않기로 한다.(중략)한편, 본 합의서 작성과 동시에 현재 소송 중인 부산지법 2015가합48606호 약정금, 2015카합10542호 소유권이전청구권가압류, 2016카합10004호 채권가압류는 자동 취하되는 것이고, 부산남부경찰서에 고소중인 건도 즉시 고소 취하되는 것이며, 필요시 취하 및 고소 취하장을 제출해 주기로 한다.
 ○ 이 사건 합의에 따라 부산지방법원 2015가합48606호 약정금 사건에서 2016. 4. 25. 피해자, ○○건설, 피고인 1, △△개발 및 □□종합건설 사이에 아래와 같이 조정이 성립되었다(이하 ‘이 사건 조정’이라고 한다). 
1. 가. 피고 피고인 1, △△개발은 연대하여 원고주1)에게 3억 원을 지급하되, 그 중 2억 원은 2016. 9. 30.까지, 1억 원은 2016. 12. 31.까지 지급한다. 나. 피고 피고인 1은 원고에게 1억 원을 2019. 7. 31.까지 지급한다. 다만 위 가.항 기재 3억 원을 2017. 2. 28.까지 지급하지 않을 경우 2019. 7. 31.까지 지급하기로 한 위 1억 원에 대한 기한의 이익이 2017. 12. 31.자로 상실하고, 그때 이행기가 도래하는 것으로 한다.2. 원고는 피고 ○○건설, □□종합건설에 대한 이 사건 소를 취하하고, 다시 소를 제기하지 아니한다.3. 가. 원고는 부산지방법원 2015카합10542호 및 2016카합10004호 가압류 사건에 관하여 각 가압류신청을 취하하고 집행해제신청을 한다. 나. 원고는 부산 남부경찰서에 고소한 피고 피고인 1에 대한 고소를 취하한다.(중략)5. 원고는 피고 피고인 1, △△개발에 대한 나머지 청구를 포기한다.6. 소송비용 및 조정비용은 각자 부담한다.
 ○ 피해자는 이 사건 합의에 따라 2016. 4. 26. 부산지방법원 2015카합10542호 소유권이전등기청구권가압류 사건 및 부산지방법원 2016카합10004호 채권가압류 사건을 모두 집행해제하였다. 
 ○ 피해자는 △△개발이 이 사건 조정에 따른 3억 원의 지급을 지체하자, △△개발의 □□종합건설에 대한 위 사업권 양도대금채권에 관하여 부산지방법원 2016타채20232호, 2016타채20232호 및 2017타채698호로 채권압류 및 전부명령을 받았다. 
 ○ 피해자는 2017. 4. 5. 위 각 전부명령에 기하여 □□종합건설을 상대로 부산지방법원 2017가합936호로 전부금 청구 소송을 제기하였다가 2017. 7. 18. 소를 취하하였다.
 2) 위 인정사실과 그로부터 추론되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 △△개발이 2016. 12.말까지 3억 원을 마련할 방법이 없어 피해자에게 합의금을 제때 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 이 사건 합의를 하게 하고 그 내용으로 조정에 응하게 하여 피고인 1이 1억 4,000만 원의 채무를 면제받은 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 공소사실은 유죄로 판단된다고 할 것이므로, 검사의 주장은 위 부분에 한하여 이유 있다. 
 ○ 위 ◇◇동 아파트 사업권을 단독으로 보유하게 된 □□종합건설로서는 위 아파트 분양을 앞두고 피해자와 법적 분쟁에 휘말리는 것 자체를 상당히 우려하고 이러한 우려를 피고인들에게 표시했을 것으로 보이는바, □□종합건설로부터 사업권 양도대금 등을 비롯하여 지급받을 금원이 있는 피고인들의 입장에서는 피해자와 조속히 합의를 해야 하는 동기가 충분히 있었다고 할 것이다.
 ○ 이 사건 합의나 조정 당시 피고인들은 □□종합건설로부터 위 아파트 사용승인 이후에 사업권 양도대금을 지급받기로 한 사실을 알고 있으면서도 피해자에게는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 합의시 약정한 금원지급기한에 맞추어 □□종합건설로부터 사업권 양도대금 등 금원을 수령할 수 있는 것처럼 믿게 하고 피해자와 이 사건 합의와 조정을 하였다. 
 ○ 이 사건 확약서의 작성 경위 등에 비추어 피고인들의 주장과 같이 이 사건 확약서가 피해자의 기망에 의하여 작성된 것으로 무효라고 보기 어렵다. 또한 피고인들은 피해자의 피고인 1에 대한 5억 4,000만 원의 채권이 전부 인정되지 않는다는 주장도 하나, 피해자가 피고인 1에게 2005. 4.말경까지 적어도 1억 5,000만 원을 지급한 것으로 보이는데(증거목록 순번 47번 등 참조), 피고인들에게 가장 유리하게 위 금원을 피고인들의 주장과 같이 대여금으로 보되, 2007. 3. 29. 법률 제8322호로 제정된 이자제한법에 따라 2007. 6. 30.부터 적용되는 연 30%의 이율이 위 금원에 대한 이율 내지 지연손해금률로서 2005. 4.말경부터 적용되는 것으로 하고, 피고인들이 주장하는 지급금을 모두 위 채권에 대한 변제금으로 보아 이를 법정변제충당순서에 따라 충당하더라도, 이 사건 합의나 조정 당시를 기준으로 피해자의 피고인 1에 대한 채권액(원금 및 이자 내지 지연손해금 포함)은 5억 4,000만 원 상당으로 산정된다. 게다가 위 약정금 소송 중이나 그 전후로 피고인 1이 피해자에게 이 사건 확약서의 효력을 부인하는 태도를 취한 사정도 보이지 않는다. 
 ○ 피해자가 이 사건 조정을 한 후 기존에 한 보전처분을 모두 집행해제하고 별도로 이 사건 조정에 따른 채권을 보전하기 위한 조치를 취하지 않은 점, 피해자가 □□종합건설을 상대로 전부금 청구 소송을 제기한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 위 전부금 청구 소송을 취하할 무렵에야 비로소 △△개발이 □□종합건설로부터 사업권 양도대금을 아파트 사용승인 이후에 지급받기로 한 사실을 알게 된 것으로 보인다. 
 ○ 피고인 1로부터 10년이 넘는 기간 동안 채권회수를 못한 피해자로서는 △△개발의 연대보증 그 자체 뿐만 아니라 △△개발이 연대보증한 금액의 지급시기도 이 사건 합의 및 조정에 있어 중요한 고려사항이었을 것이고, 만일 피해자가 위 합의 당시 △△개발에 별다른 자산이 없고 □□종합건설의 △△개발에 대한 사업권 양도대금 등의 지급시기가 2019년경이라는 것을 알았다면 이 사건 합의 및 조정과 같은 내용으로 합의 및 조정을 하지 않았을 것으로 보인다.
 3) 그러나 다만 이 사건 공소사실 중 ‘각 가압류를 취하받아 피해자로부터 1억 4,000만 원 이상의 재산상 이익을 취득하였다’는 부분은, 피고인 1이나 △△개발이 위 아파트 개발 사업권을 이전한 시기와 그 상대방, 위 아파트 부지 소유권 이전 내역 등에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 위 각 가압류결정 상의 피압류채권이 존재한다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피해자가 위 각 가압류결정을 취하함으로써 피고인들이 얻은 재산상 이익에 관하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 
 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 검사의 주장 중 이 부분은 이유 없다. 
 4) 그렇다면 검사의 항소는 피고인 1이 약정금 5억 4,000만 원을 4억 원으로 감액받은 부분에 한하여 이유 있다. 
3. 결론
 위와 같이 유죄로 되는 부분과 무죄로 되는 부분은 일죄의 관계에 있으므로 원심판결은 전부 파기될 수 밖에 없다. 따라서 형사소송법 제346조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 첫머리에 ‘피고인 1은 2018. 1. 17. 부산지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 1. 25. 위 판결이 확정되었다.’를 추가하고, 첫 번째 문단을 ‘피고인 1은 2009. 12.경 피해자 공소외인에게 「1억 8,000만 원을 ○○건설이 처음 시행사업을 시작할 때 채권자 공소외인이 대여한 공로를 인정하여 원금 전체와 이익금 및 이자조로 원금의 두배인 3억 6,000만 원을 합한 5억 4,000만 원을 지급할 것을 확약한다」는 확약서를 작성해 주었다.’로, 끝 문단을 ‘피고인들은 공모하여 피해자로부터 약정금 5억 4,000만 원을 4억 원으로 감액받아 피고인 1이 1억 4,000만 원 채무를 면제받았다.’로 변경하는 것 이외에는 위 제2의 가.항 기재와 같다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 일부 법정 진술
1. 원심 증인 공소외인의 법정 진술
1. 피고인들에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 일부 진술기재
1. 대여금 확인서, 대여금과 수익금의 지급확인서, 양도대금 지급에 대한 합의서, 사업권양수도계약서, 준공검사
1. 2015가합48606 조정조서, 부산지방법원 2017가합936 전부금, 채권압류 및 추심명령(부산지방법원 2016타채20232), 전부명령(부산지방법원 2016타채21448), 채권압류 및 전부명령(부산지방법원 2017타채698)
1. 판시 전과: 수사보고(피의자 피고인 1 참고 판결문 첨부 보고), 수사보고(확정일자 확인), 범죄경력자료 조회결과(피고인 1)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택)
1. 경합범의 처리
피고인 1: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 집행유예
 피고인들 : 형법 제62조 제1항
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼10년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 [유형의 결정] 사기범죄 〉 01. 일반사기 〉 [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만
 [특별양형인자] 없음
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼4년
3. 선고형의 결정
 피고인들이 피해자에게 □□종합건설로부터 사업권 양도대금 등의 수령지급시기를 속여 피해자로 하여금 이 사건 합의 및 조정을 하게 하였고, 피해자로부터 용서를 받지 못하기는 하였으나, 한편 피해자가 집행절차를 통하여 △△개발이 지급하기로 한 약 3억 원 가량을 회수한 점, 피고인 1 측이 그 동안 피해자에게 변제 명목으로 지급한 금액이 9,582만 원에 이르는 점, 피고인 1의 경우에는 판시 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점과 함께, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 조정 및 합의에 이르게 경위와 과정, 피해자가 피고인 1에게 지급한 돈의 규모, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범죄전력 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 위 양형기준상 권고 형량범위의 하한을 다소 벗어나 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄부분】 이 사건 범죄사실 중 ‘피고인들은 공모하여 피해자로부터 약정금 5억 4,000만 원을 4억 원으로 감액받아 피고인 1이 1억 4,000만 원 채무를 면제받았다’는 점 이외에 검사는 ‘각 가압류를 취하받아 피해자로부터 1억 4,000만 원 이상의 재산상 이익을 취득하였다’라고 공소를 제기하였는데, 이 부분은 위 제2의 다.의 3)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 

판사 김춘호(재판장) 이지혜 강상효