소유권말소등기등 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2013.09.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대전지방법원 공주지원 2012. 11. 14. 선고 2012가합118 판결
【변론종결】2013. 7. 25.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 원고의 피고들에 대한 패소 부분을 취소한다. 피고 1, 2와 소외 2 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 체결된 2011. 6. 22.자 각 근저당권설정계약을 취소하고, 소외 2에게, 피고 1은 대전지방법원 공주지원 2011. 6. 22. 접수 제16489호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 2는 같은 법원 2011. 6. 22. 접수 제16490호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라(원고는 피고 1, 2 외에 제1심 공동피고 1에 대하여도 별지 목록 기재 부동산에 관하여 그 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 채권자취소청구를 하여 제1심에서 전부 승소하였고 이에 대하여 제1심 공동피고 1이 항소하였는데, 항소인인 제1심 공동피고 1이 항소 이후 진행된 이 법원의 2013. 7. 2.자 변론기일 및 같은 달 25.자 변론기일에 각 불출석하고, 위 각 변론기일에 출석한 피항소인인 원고도 제1심 공동피고 1에 대하여 아무런 변론을 하지 아니함으로써 변론기일에 총 2회 불출석하고, 이후 1개월 이내에 아무런 기일지정신청이 없으므로, 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 항소는 민사소송법 제268조에 따라 취하된 것으로 본다). 
【이 유】 1. 기초사실
 가. 원고의 소외 2에 대한 금전채권
 원고는 소외 2를 상대로 청주지방법원 제천지원 98가합1006호, 99가합406호(병합)로 양수금 청구소송을 제기하여 ‘소외 2는 원고에게 92,000,000원 및 그 중 23,000,000원에 대하여는 1994. 11. 2.부터, 69,000,000원에 대하여는 1999. 1. 17.부터 각 1999. 9. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라’는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 1999. 10. 16. 그대로 확정되었다(이하 위 판결에 따른 원고의 소외 2에 대한 금전채권을 ‘이 사건 판결금채권’이라 한다). 
 나. 소외 2의 처분행위
 1) 소외 2는 2011. 6. 16. 피고 1로부터 4억 원을, 피고 2로부터 1억 원을 각 이자 월 2.5%, 변제기 2011. 9. 16.로 정하여 차용하면서, 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 및 이 사건 건물의 부지인 공주시 (주소 1 생략) 임야 956㎡ 및 같은 동 (주소 2 생략) 임야 23㎡를 공동담보로 제공하여 주기로 약정하였다.
 2) 이에 따라 소외 2는 2011. 6. 20. 소외 3 소유인 위 각 토지에 관하여 2011. 6. 16.자 각 근저당권설정계약을 원인으로 대전지방법원 공주지원 접수 제16085호로 근저당권자를 피고 1, 채권최고액을 5억 2,000만 원으로 한 근저당권설정등기 및 같은 법원 접수 제16087호로 근저당권자를 피고 2, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 각 마쳤다.
 3) 소외 2는 다시 이 사건 건물에 관하여 2011. 6. 22. 같은 법원 접수 제16488호로 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 곧바로 이 사건 건물을 2)항 근저당권의 공동담보로 추가하여, 2011. 6. 22.자 각 추가설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 원인으로 같은 법원 접수 제16489호로 근저당권자를 피고 1, 채권최고액을 5억 2,000만 원으로 한 근저당권설정등기 및 같은 법원 접수 제16490호로 근저당권자를 피고 2, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 한 근저당권설정등기(이하 위 각 근저당권설정등기를 합하여 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 각 마쳤다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 청구원인의 요지
 원고는 소외 2에 대하여 이 사건 판결금채권을 갖고 있는 채권자인데, 소외 2는 원고에게 위와 같은 채무를 부담하고 있음에도 피고들과 사이에 자신의 유일한 재산인 이 사건 건물에 관하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 피고들 앞으로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주는 처분행위를 하였다.
 이와 같은 이 사건 근저당권설정계약은 소외 2의 책임재산을 감소시켜 그 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당하므로 민법 제406조에 따른 원고의 채권자취소권 행사에 따라 취소되어야 하고, 그에 따른 원상회복으로서 피고는 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다.
 3. 판단
 가. 일반적으로 채무자의 사해행위에 대한 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하였을 때에 채권자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구함을 말하는 것이므로 채무자가 법률행위를 할 당시에 그 행위로 인하여 해할지도 모르는 채권자의 보호받아야 할 정당한 채권, 즉 피보전채권이 존재하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연하다.
 나. 그런데 이 사건에 있어, 갑 제1호증의 2, 을나 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원래 소외 2에 대하여 공사대금채권을 갖고 있던 소외 1은 소외 2로부터 위 공사대금을 지급받지 못하고 있던 중이던 1998. 10.경 자신이 신용불량 상태에 있어 동거녀이던 소외 4로 하여금 대신 위 공사대금을 추심할 수 있도록 하기 위하여 당시 소외 4에 대하여 부담하고 있던 약 2,000만 원 상당의 금전채무의 변제에 갈음하여 소외 4에게 위 공사대금채권을 양도하기로 하되, 다만 소외 4의 지인인 원고로 하여금 원고 명의로 위 공사대금 청구소송을 제기할 수 있도록 하기 위하여 형식적으로 원고에게 위 공사대금채권을 양도하였던 사실, 이에 원고는 1998.경 위 1.의 가. 기재와 같이 소외 2를 상대로 양수금 청구소송을 제기하여 이 사건 판결금채권을 인정하는 일부 승소판결을 선고받았던 사실, 이후 원고가 2009.경 확정된 위 일부 승소판결에 터 잡아 소외 2의 채권에 대한 압류 및 추심명령을 신청하자, 소외 2는 2009. 8. 12. 청주지방법원 제천지원에 원고를 상대로 ‘위 채권압류 및 추심명령 신청은 소외 1의 원고에 대한 소송신탁을 근거로 한 것이다’라는 등의 주장을 하며 청구이의 소송(2009가단2961호)을 제기하였던 사실, 그러자 원고는 위 청구이의 소송의 변론기일이 예정되어 있던 2010. 4. 7. 소외 1에게 ‘소외 1은 1998. 10.경 당시 원고에게 3,700만원 내지 3,800만원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 이에 기해 위 공사대금채권의 양도가 이루어진 것이다’라는 취지로 증언해 줄 것을 부탁하였고, 이에 소외 1은 같은 날 위 청구이의 소송의 증인으로 출석하여 원고가 교사한 내용과 같이 마치 원고에 대하여 부담하고 있는 채무의 변제를 위하여 원고에게 위 공사대금채권을 양도하였다는 취지로 증언하였던 사실, 이로 인하여 원고와 소외 1은 소외 1이 위 공사대금채권 양도경위에 관하여 사실과 달리 증언하였다는 이유로 2012. 12. 26. 서울중앙지방법원에 위증교사 및 위증 혐의로 각각 기소(2012고단7010호)되어 2013. 4. 3. 위 법원으로부터 모두 유죄의 판결을 선고받았고, 이에 원고만이 무죄의 취지로 항소하였으나 항소기각된 후 다시 상고하여, 현재 원고에 대한 위 형사사건이 대법원에 계속되어 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
 다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 채권자취소권의 피보전채권인 이 사건 판결금채권은 원고가 위 소송을 수임할 자격이 없음에도 소외 1 또는 소외 4로부터 소송을 하기 위한 목적으로 채권을 양도받아 소외 2를 상대로 양수금 청구소송을 제기한 이른바 소송신탁에 따른 것이라 할 것인데 원래 소송신탁은 법률이 금하는 반사회질서의 법률행위로서 신탁법 제6조에 따라 무효이다. 나아가 원고는 소송신탁에 따라 소외 2에 대하여 마치 양수금채권을 갖고 있는 것처럼 꾸며 소송을 제기하여 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 된 이 사건 판결금채권에 관한 일부 승소판결을 받은 다음, 강제집행과정에서 비록 법리상 받아들여질 수 없는 주장이었기는 하나 소외 2로부터 이 사건 판결금채권이 소송신탁에 따른 것임을 이유로 한 청구이의 소송이 제기되자, 소외 1로 하여금 법정에서 허위의 증언을 하게 하여 위증죄로 형사처벌을 받게 하였고, 자신도 위증교사혐의로 현재 형사재판이 진행 중이다. 그러므로 원고의 소외 2에 대한 이 사건 판결금채권에 터 잡은 권리의 행사는 위와 같은 권리의 형성 경위에 비추어 사회질서에 반할 뿐 아니라 신의칙에도 반하여 그 실현을 위한 법적 조력을 허용하지 않음이 타당하다 하지 않을 수 없다(대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1919 판결 참조).
 라. 이에 대하여 원고는, 소외 4에게 소외 1의 소외 4에 대한 2,000만 원의 금전채무를 대신 변제하기로 하고 소외 1의 소외 2에 대한 위 공사대금채권을 양수한 것이어서 원고의 소외 2에 대한 채권은 존재하므로 소송신탁이라고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 위에서 인정된 사실관계, 원고가 소외 4에게 위 2,000만 원을 지급한 시기, 명목의 불분명성 등에 비추어 갑 제11호증의 1 내지 5, 갑 제12호증의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다(원고는 위 주장을 자신의 위증교사 혐의에 관한 위 형사재판에서도 동일하게 주장하였던 것으로 보이나 모두 받아들여지지 않았다).
 마. 따라서 이 사건 판결금채권의 권리실현을 위한 이 사건 채권자취소권의 행사는 더 나아가 살필 필요 없이 사회질서 및 신의칙에 반하여 허용할 수 없다.
 4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 허용석(재판장) 신동헌 이준명