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부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최정채
【피고, 상고인】 여수세무서장
【원심판결】광주고등법원 1984.4.10. 선고 82구108 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 확정한 사실에 의하면, 원고는 광주시 충장로 5가 59의 2에서 광주의약품 도매상이라는 옥호아래 의약품매매업을 경영하는 자인데 1976.5.7에 여수시 중앙동 428에서 광주약국이라는 옥호아래 양약도매업을 개시하고도 여수시 소재사업장에 대하여는 자기명의로부가가치세법 제5조제1항의 규정에 따른 사업자등록을 하지 아니하고 원고의 아우이며 사용인인 소외 최기채명의로 사업자등록을 하여 등록증을 교부받고 위 영업을 하여온 사실을 단정하였다.
 이 사건에서의 쟁점은 이런 위장 등록을 한 경우에위 법 제22조 제1항에 의하여 실질사업자에게 가산세를 부과할 수 있는가에 귀착된다.
 2.부가가치세법 제22조 제1항은 신규사업자가법 제5조 제1항에 규정한 기간에 등록을 신청하지 아니한 때에는 사업개시일부터 등록을 신청한 날이 속하는 예정신고기간까지의 공급가액에 대하여 개인에 있어서는 100분의 1, 법인에 있어서는 100분의 2에 해당하는 금액을 납부세액에 가산하도록 규정하고 있고법 제5조 제1항은 신규로 사업을 개시하는 자는 사업장마다 사업개시일부터 20일 내에 등록하도록 규정하고,동 제6조 제5항은 위탁매매 또는 대리인에 의한 매매에 있어서는 위탁자 또는 본인이 직접 재화를 공급하거나 공급받은 것으로 본다. 다만 위탁자 또는 본인을 알 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고동법시행령 제7조 제1,2항은 등록신청에 관한 사항을 규정하고제3항은제1항의 신청을 받은 세무서장은 그 신청서내용을 조사하여 신청내용이 조사한 사실과 다를 경우에는 그 조사한 사실에 따라 사업자등록증을 교부한다 하고제4항은 사업자가법 제5조 제1항의 규정에 의하여 등록을 하지 아니하는 경우는 소관세무서장이 조사하여 등록시킬 수 있다고 규정하고 있는 점을 볼 때 위장등록의 경우 등록신청내용을 조사한 세무관서가 이를 발견하면 실사업자 명의로 등록할 것이며 그를 발견 못하였을 때는 위장등록명의자에게 등록증을 교부하는 외에는 위장등록에 대한 제재로서 가산세를 부가하는 근거를 찾아볼 수 없다.
 그리고부가가치세는 대물세로서 재화 또는 용역을 공급하는 사업 자체에 과하는 것이므로(법 제1조참조) 그 등록에 있어서도 사업자 주체에 관한 인적사항은 그리 중요한 요건이 아니라고 해석된다. 뿐만 아니라 위장등록의 경우에 있어 부가가치세가 제대로 납부되었다면 실사업자에 동법상 이득이 있는 것이 아니며 세무관서에도 동법상 아무런 세수의 결함이 있다고 할 수 없고 다만 실사업자의 종합소득에 관한 조세회피가 예상될 뿐이다.
 소론은국세기본법 제47조를 들고 가산세 과세를 적법한 양으로 강변하고 있으나동조에서 보는 바와 같이 세법에 규정하는 의무를 위반한 자에 대하여는 세법이 정하는 바에 의하여 가산세를 부과할 수 있다고 규정하고 있는 바 부가가치세법상 위장등록의 경우에 가산세를 부과한다는 규정이 없음은 앞에서 본 바와 같다.
 이러한 견해아래원고에게 등록을 아니하고 위장등록을 하였다 하여 가산세를 부과한 피고의 처분이 위법하다고 한 원심판결 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없으므로 견해를 달리하는 논지는 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창

부가가치세는 대물세로서 재화 또는 용역을 공급하는 사업자체에 과하는 것이므로 그 등록에 있어서도 사업자 주체에 관한 인적 사항은 중요한 요건이 아니라고 해석되므로 실사업자가 타인명의로 사업자등록을 한 소위 위장등록의 경우도 현행 부가가치세법상 위장등록을 한 때에는 가산세를 부과한다는 규정이 없는 이상동법 제5조 소정의 사업자등록을 않았다 하여 가산세를 부과할 수는 없다.
체납세액 (민사, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 김선근 외 5인
【피고들, 보조참가인】 이시완
【원심판결】서울고등법원 1984.6.28. 선고 84나687 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 신성숙, 같은 김정원,같은 유만순, 같은 이복순,같은 정상희(이하 소외 5인이라 약칭한다)등이 소외 대동종합개발주식회사 명의로 서울 도봉구 월계동 879 외 3필지상에 대동연립주택 62세대분을 건축하고 피고들에게 1세대씩 분양함에 있어서 각 분양대금중 2,500,000원에 대하여는 위 소외 5인이 책임지고 분양된 연립주택을 담보로 하여 각 피고명의로 소외 한국주택은행으로부터 1년 거치 19년 균등분할 상환하는 주택융자금을 대여받아 위 분양잔대금으로 충당키로 약정하였고 이에 따라 피고들은 위 소외 5인에게 각 분양대금중 위 주택융자금으로 충당할 2,500,000원을 제외한 금액을 모두 지급한 사실, 그 후 위 소외 5인은 관계서류를 첨부하여 소외 한국주택은행에 융자신청을 하였으나 피고들 해당분은 융자받지 못한 사실을 인정한 다음, 피고들의 소외 5인에 대한 각 분양잔대금 2,500,000원의 지급채무는 피고들이 소외 한국주택은행으로부터 위 융자금을 대여받음에 있어서 분양받은 연립주택을 담보로 제공하는 채무로 전환되었다고 할 것이니, 피고들이 소외 5인에게 그 변제기가 도래한 각 2,500,000원의 채무를 부담하고 있음을 전제로국세징수법 제41조에 따라 소외 5인을 대위하여 피고들에게 위 각 분양잔대금의 지급을 구하는 원고의 이 소청구는 이유없다고 판단하고 있다.
 2. 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가기는 하나,분양잔대금을 주택융자금으로서 충당키로 한 것은 잔대금의 지급방법을 정한 것에 불과하고 원심판시와 같이 잔대금 지급채무가 분양받은 연립주택을 융자담보로 제공하는 채무로 전환되었다고 볼 수는 없으므로 이 점의 원심판단은 계약내용의 해석을 그릇친 것이라고 하지 않을 수 없다.
그러나 피고들은 위 소외 5인과 사이에 약정된 지급방법에 따라 이 사건 분양잔대금을 주택은행 융자금을 대여받아 변제할 수 있고 만일 그 융자금의 대여가 피고들에게 귀책할 수 없는 사유로 불가능하게 된 경우에는 적어도 주택은행 융자금 상환조건과 동일한 조건에 따라 변제할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고들의 이 사건 각 분양잔대금 채무는 어차피 그 변제기가 도래하였다고 볼 수 없으니 원고의 이 사건 지급청구를 배척한 원심판단은 결론에 있어서 정당하고 이 점에 관한 논지는 결국 이유없다.
 2. 이 밖에 논지는 원심이 주택은행융자를 받기 전에 피고들이 각 분양주택에 대하여 소유권이전등기를 마침으로써 이러한 피고들의 귀책사유로 인하여 융자가 불가능하게 되었으므로 피고들은 융자금에 의한 지급방법을 더 이상 주장할 수 없다는 원고주장을 배척한 것은 잘못이라는 것이나, 원심은 소외 5인이 체납세액에 관하여 원고로부터 압류당하는 것을 피할 목적으로 피고들의 승락도 받음이 없이 보관중인 피고들의 인감증명서 등을 이용하여 피고들 명의로 각 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 있고, 기록에 의하여 살펴보면 이러한 원심인정에 수긍이 가면 소론과 같이 증거판단을 그릇친 허물이 없으니, 위 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 이회창

분양잔대금을 주택융자금으로써 충당키로 한 것은 잔대금의 지급방법을 정한 것에 불과하다 할 것이므로, 주택을 건축분양하면서 분양대금 중 일부를 분양자가 책임지고 분양된 주택을 담보로 하여 매수자 명의로 한국주택은행으로부터 1년 거치 19년 균등분할상환하는 주택융자금을 대여받아 충당키로 약정하였다면 그 융자금의 대여가 매수인에게 귀책할 수 없는 사유로 불가능하게 된 경우, 매수인은 적어도 주택은행융자금 상환조건과 동일한 조건에 따라 동 분양대금을 변제할 수 있다고 보아야 한다.
양도소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 남부세무서장
【주 문】
1. 피고가 원고에 대하여 1983. 6. 16. 고지한 1983년 6월 수시분 양도소득세 금 14,421,278원 및 동 방위세 금 2,884,254원의 부과처분중 양도소득세 금 4,911,255원 및 방위세 금 491,125원을 초과하는 부분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】1) 주위적 청구취지 : 피고가 1983. 6. 16. 원고에 대하여 한 1983년 6월 수시분 양도소득세 금 14,421,278원, 방위세 금 2,884,254원의 부과처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
2) 예비적 청구취지 : 주문 1항 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】원고가 1979. 8. 23. 그 소유인 서울 영등포구 신길동(지번 생략)에 있는 대지 74평, 건물 11.88평의 주택 1동을소외 1에게 양도하였고, 당시 원고의 처소외 2도 같은동(지번 생략)에 3층 건물을 소유하고 있었던 사실, 피고는 1983. 6. 16.소외 2 명의의 위 3층 건물의 일부를 주택으로 보고, 따라서 원고가 양도한 주택은 1세대 2주택중의 하나의 주택으로 보아 양도소득세 금 14,575,050원 및 동 방위세 금 2,915,009원의 부과처분을 하고, 1984. 8. 17. 갱정결정을 하여 동 양도소득세를 금 14,421,278원으로, 방위세를 금 2,884,254원으로 감액결정한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은, 첫째 원고가 1979. 8. 23. 양도한 이 사건 자산이 주택이고, 원고의 처소외 2 소유인 신길동(지번 생략) 소재 3층 건물내의 1층, 2층이 점포 및 사무실인 것은 사실이지만, 동 건물 3층은 주택이 아니고 그것도 역시 점포 및 사무실이므로, 피고가 동 3층을 주택으로 인정하여 과세처분한 것은 부당하고,
둘째, 원고가 양도한 위 주택을 1세대 1주택에 해당되지 아니한다고 보더라도 조세부과방법에 있어서 이 사건 주택양도당시 동 주택과 대지가 국세청장이 지정한 특정지역에 해당되어 양도가액을 계산하기 위한 배율이 정하여져 있어도, 취득가액을 계산하기 위한 취득당시의 배율이 정하여져 있지 아니하면 취득가액과 양도가액 모두를 지방세법에 의한 과세시가표준액에 의하여 산출하여 양도소득세를 부과하여야 함에도 불구하고, 피고는 이 사건 조세부과처분을 하면서 배율방법에 의한 양도가액에다 지가지수에 의한 역산방법으로 취득가액을 산출하여 양도소득세등을 부과한 것은 위법하므로 과세시가표준액에 의하여 산출한 양도차익에 대한 세액을 초과하는 부분은 취소되어야 한다고 주장하고 있다.
그러므로, 먼저소외 2 소유의 전시 3층 건물이 주택인가의 점을 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 제6호증, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증의 4, 5, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 8, 을 제4호증의 1 내지 3의 각 기재를 종합하면 원고의 처소외 2 명의의 위 신길동(지번 생략) 3층 건물은 1973. 12. 26. 철근콩크리트조 평옥개의 주택 겸 점포로 신축되었고, 그중 3층부분은 사실상 주택 겸 점포로 쓸 수 있도록 방 2개, 부엌 1개 기타 주거시설이 갖추어져 있어서 실제용도가 주거용에 공할 수 있도록 되어 있는 사실, 원고등 한 세대는 주민등록표상으로는 1968. 10. 28.부터 1975. 6. 9.까지 신길동(지번 생략)호 주택(1961. 12. 31. 신축)에서 거주하다가 전출하여 위 3층건물로 전입하여 1969. 7. 18.까지 거기서 거주한 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 갑 제5, 7호증, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1의 각 기재와 증인소외 3,4의 증언부분은 믿지 아니한다.
그렇다면 원고가 양도한 주택은 그의 처소외 2 소유의 위 3층건물과 함께 1세대 2주택에 해당한다고 할 것이니 그것이 1세대 1주택이라서 그 양도의 경우 비과세대상이라는 주장은 이유없다.
다음, 양도소득세등 액수산출의 점을 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고는 위 신길동 주택의 대지를 1959. 5. 14. 취득하고, 1961. 12. 31. 주택을 신축하여 소유하다가 1979. 8. 23. 다른 사람에게 양도하였고, 국세청고시 78-23 및 24호로 영등포구 신길동 지역이 1978. 7. 19.자로 비로소 특정지역으로 지정고시되고 배율이 정해진 사실, 원고는 위 주택을 양도하면서 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 이행하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 위 부동산을 취득할 당시 (1959년도)에는 적용할 배율이 없으므로 취득가액과 양도가액을 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출하여야 할 것이고, 그러한 방법으로 산출한 액에 따라 양도소득세등을 계산하면 별지계산서 기재와 같이 양도소득세는 금 4,754,887원, 방위세는 금 475,488원이 된다 할 것이다.
따라서, 피고가 이 사건 부동산의 양도가액은 1979년도 토지 또는 가옥대장등급가격에 배율을 곱한 가격으로, 취득가액은 위 배율을 적용하여 산출한 양도가격에 지가지수를 곱하여 환산한 가격으로 각 산출하여 부과한 이 사건 부과처분중 시가표준액에 의하여 산출하는 방법으로 계산한 양도소득세액의 범위내에서 원고가 청구하는 금액을 초과하는 부분은 위법하므로 이를 취소하고, 원고의 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 계산서 생략]

판사 김재철(재판장) 박동섭 이유주

철근콘크리트조 평옥개의 주택 겸 점포로 신축된 3층건물의 1층, 2층이 점포 및 사무실이지만 동건물의 3층부분이 사실상 주택 겸 점포로 쓸 수 있도록 방 2개, 부엌 1개 기타 주거시설이 갖추어져 있어 실제 용도가 주거용에 공할 수 있도록 되어 있고, 주민등록표상으로도 한 세대가 동 건물로 전입거주한 사실이 기재되어 있다면 동 건물은 주택에 해당한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김태선 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.1.19. 선고 81구219 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1,2,3,4점을 종합하여 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 종합소득세 및 방위세부과처분은 그 납세고지서에 세액산출의 근거가 전혀 기재되어 있지 아니하여 위법한 처분이라고 판단하여 그 취소를 명하고 있다.
 (2) 조세권은 과세와 징수의 두 단계를 거쳐 행사되며 과세는 추상적으로 성립한 납세의무를 구체적으로 확정하는 절차를 말하고 징수는 이와 같이 확정된 납세의무의 이행을 명하고 이를 수납 또는 강제징수하는 절차를 말하는 것인바,부과납세방식의 국세에 있어서는 과세관청이 조사 확인한 과세표준과세액을 부과결정한 때에 납세의무가 구체적으로 확정되는 것이나 그 확정의 효력은 납세의무자에게 그 결정이 고지된 때에 발생한다.
 그러므로이러한 결정의 고지행위는 과세처분의 일부를 이루는 것이므로 고지행위의 하자는 바로 과세처분의 하자가 된다고 할 것인바 과세관청이 부과결정의 고지를 별도로 하지 아니하고 징수절차에서의 납부명령인 납세고지서에 의하여 고지를 하는 경우에는 그 납세고지는 부과결정을 고지하는 과세처분의 성질과 확정된 세액의 납부를 명하는 징수처분의 성질을 아울러 갖는 것이므로, 고지행위의 하자는 부과처분과 징수처분 모두의 하자가 되는 것이며 오로지 징수처분만의 하자에 불과하다고 말할 수는 없음이 분명하다.
 그런데소득세법 제128조와같은법시행령 제183조에 의하면, 정부가소득세법 제117조 내지제120조의 규정에 의하여 결정한 과세표준과 세율. 세액 기타 필요한 사항을 납세자에게 통지하도록 하고 그 통지의 방식은 납세고지서에 기재하여 하도록 규정하고 있으며, 한편국세징수법 제9조에 의하면 납세고지서에는 과세년도, 세목. 세액 및 산출근거. 납부기한. 납부장소를 명시하도록 규정하고 있다.
 위 각 규정에 의하면 납세의무자에 대한 과세표준과 세율. 세액 기타 세액의 산출근거 등 필요한 사항의 통지는 위에서 본바와 같은 부과결정의 고지행위에 해당하는 것으로서 부과처분의 일부를 이룬다고 볼 것이므로, 통지의 내용과 방법에 관한 위 각 법령규정은 단순한 징수처분에 관한 훈시규정이 아니라 부과처분에 관한 강행규정이라고 하겠으며, 납세고지서에 위 각 법령규정이 요구하는 통지사항중 일부의 기재를 누락시킨 하자가 있는 때에는 그 부과처분은 위법하다고 볼 수 밖에 없다.
국세기본법 제16조 제4항 및제58조에서 납세의무자에게 과세관청의 조사결정서 또는 관계서류를 열람 또는 등사를 할 수 있도록 규정하고 있음은 소론과 같으나, 납세의무자에게 위와 같은 열람 또는 등사의 기회가 보장되어 있다고 하여 부과결정의 통지에 과세표준과 세액 기타 필요한 사항을 명시할 것을 명한 위 법령규정이 소론과 같이 단순한 훈시규정에 지나지 않는다고 볼 수 없음은 위에서 설시한 통지의 성질에 비추어 명백하다.
 또 위와 같은 통지사항의 일부를 결여한 통지는 적법한 부과결정의 고지라고 볼 수 없어 부과처분자체가 위법한 것이므로 소론과 같이 납세의무자가 사실상 과세표준과 세액등을 알고 쟁송에 이른 여부에 따라 그 위법 여부가 좌우되거나 치유될 수는 없다고 할 것이다.
 또 피고가 위와 같은 위법을 전심절차에서 주장하지 않고 있다가 항고소송절차에서 뒤늦게 주장하였다고 하여 소론과 같이 동일성이 없는 청구원인의 추가로서 소론 적시 당원판례에 반하는 것이라고 볼 수도 없다.
 (3) 결국 원심판결은 정당하고 원심이 전체 조세법체계의 상호관계와 각 실정법의 제정목적 및 적용영역을 오인하였다던가국세기본법 제16조 제4항 및제58조의 법리와 청구변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 모두 이유없다.
 (4) 논지는 이 사건 부과처분이 과세표준등 세액의 기재를 결여하였다고 하여도 그 처분의 실체가 적법한 것이라면 궁극적으로 이 사건 부과처분의 세금을 납부하는 것이 공공복리에 적합한 것이고 형식상 하자때문에 부과처분을 취소하는 것은 공공복리에 적합하지 아니하므로행정소송법 제12조에 의하여 원고의 청구를 기각하였어야 할 것이며, 피고가 형식절차를 갖추어 동일한 처분을 한다면 쟁송절차를 되풀이하게 되어 원. 피고 모두 경제적, 시간적, 정신적인 낭비만 초래할 뿐 소송의 실익도 없다고 주장한다.
 그러나 이 사건 부과처분과 같이 적법한 요건을 결여한 행정처분을 취소하는 것이행정소송법 제12조에서 규정한 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수 없으며, 피고 스스로 그 부과처분의 하자를 미리 알아차리지 못하였거나 알고도 이를 시정함이 없이 항쟁을 계속하고 있으면서 경제적, 시간적, 정신적 낭비를 이유로 소익을 부인함은 자가당착의 독단론에 불과하여 위 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬

가. 부과납세방식의 국세에 있어서는 과세관청이 조사확인한 과세표준과 세액을 부과결정한 때에 납세의무가 구체적으로 확정되는 것이나 그 확정의 효력은 납세의무자에게 그 결정이 고지된 때에 발생한다.
나. 부과납세방식의 국세에 있어서 조세부과결정의 고지행위는 과세처분의 일부를 이루는 것으로서 고지행위의 하자는 바로 과세처분의 하자가 된다고 할 것이므로 과세관청이 부과결정의 고지를 별도로 하지 아니하고 징수절차에서 납부명령인 납세고지서에 의하여 고지를 하는 경우에는 그 납세고지는 부과결정을 고지하는 과세처분의 성질과 확정된 세액의 납부를 명하는 징수처분의 성질을 아울러 갖는 것이므로 위 고지행위의 하자는 부과처분과 징수처분 모두의 하자가 되는 것이다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강호만 소송대리인 변호사 안병수, 정태류, 박우제
【원심판결】대구고등법원 1983.7.22. 선고 82나501 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유중 취득시효에 관한 법리오해 있다는 부분을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 채택한 증거들을 종합하여 소외 주식회사 태원건설(1978.10.25 상호변경전의 명칭보림건설주식회사)은 1971.2.19 당시 이 사건 임야의 등기부상의 명의인이나 실제로는 무권리자인제1심공동피고 1로부터 그를 소유자로 알고 위 임야를 매수하여 이를 인도받고 같은해 2.22 부산지방법원 접수 제8204호로 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료함과 동시에 위 임야에 채석장을 개설하여 채석작업을 계속하는 한편 위 임야에 관하여 1976.5.4 같은 법원 접수 제17446호로서 피고를 채권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하고, 이에 터잡은 임의경매절차에서 피고가 이를 경락받아 1976.7.20 같은법원 접수 제28604호로서 같은법원 1976.6.24자 경락허가결정을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료함과 아울러 위 임야를 즉시 인도받아 1978. 가을께까지 이를 사용하여 한우목장을 경영하였으며 곧이어 1978.11.15 부산해운항만청에 위 임야의 점유를 바탕으로 그에 연접된 공유수면매립신청을 하는 등 현재까지 이를 점유하고 있는 사실을 확정하고 나서, 그렇다면 위 주식회사 태원건설 매수당시인 1971.2.22부터 소유의 의사로서 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 점유하게 된 것으로 보아야 할 것이고, 피고 역시 위 경매법원으로 부터 이를 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 선의, 무과실로 평온, 공연하게 이를 점유하였으니, 피고는 위 1971.2.22부터 10년이 경과되는 1981.2.22 (원심판시의 일자 2는 22의 오기로 보인다) 위 임야에 대한 취득시효기간 완성을 원인으로 소유권을 취득하였다 할 것이므로, 결국 위 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 돌아간다고 하고, 따라서 피고 명의의 위 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판시하고 있다.
 그러나민법 제245조 제2항은 “부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다”라고 규정하고 있는 바 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지를 규정한 것이라 함이 당원의 판례(당원 1968.7.16. 선고 67다752 판결;1974.11.12. 선고 73다1744 판결;1981.1.13. 선고 80다2179 판결등 참조)이므로 원심이 이와 견해를 달리하여 피고가 이 사건 임야에 관하여 소유자로 등기된 것은 1976.7.20인데도 소외 태원건설주식회사가 소유자로 등기된 1971.2.22부터 기산하여 10년이 경과되는 1981.2.22 이 사건 임야에 대한 취득시효가 완성하였다고 판시하였음은민법 제245조 제2항에 규정된 취득시효의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 대법원판사 강우영, 이정우, 윤일영, 김덕주, 이회창, 오성환의 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 강우영, 이정우, 윤일영, 김덕주, 이회창, 오성환의 반대의견은 다음과 같다.
민법 제245조 제2항의 시효에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 부동산의 소유자로 등기되어 있어야 하지만 반드시 그 기간동안 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 전자 명의의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 충분하다고 새겨야 할 것이다. 왜냐하면민법 제245조 제2항의 시효에 있어서 등기와 점유는 권리의 외관을 표상하는 요건으로서 동등한 가치를 가진다고 할 것이므로 등기에 관해서도 점유의 승계에 관한민법 제199조를 유추적용함이 타당할 것이기 때문이다. 그렇게 되면 등기에 공신력을 인정하지 아니하는 현행 민법 아래에서 많은 경우 등기를 믿고 거래한 선의의 취득자를 보호하는 결과로도 된다. 더우기구 의용 민법(제162조 제2항)의 단기취득시효제도에 있어서는 거기에서 규정한 10년간의 점유만으로 바로 소유권을 취득하였던 것이어서, 현행 민법이 형식주의를 채택하면서 이에 덧붙여 그 점유에 등기의 요건을 추가한 것만으로도 그 규정에 의한 소유권의 취득이 훨씬 어려워진 것인데 그 등기의 요건을 더욱 엄격하게 새기는 것은 단기의 등기부취득시효 제도를 마련한 입법의 취지에도 어긋나는 것이라고 아니할 수 없다.
 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 것이다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기

(다수의견)
민법 제245조 제2항은 “부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다”라고 규정하고 있는 바, 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지이다.
 (소수의견)
민법 제245조 제2항의 시효에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 부동산의 소유자로 등기되어 있어야 하지만 반드시 그 기간동안 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 전자 명의의 등기까지 아울러 그 기간 동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 충분하다.
 [89.12.26. 87다카2176 전원합의체판결로 본판결 폐기]
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 미쓰이 도오아쓰 가가구 가부시 기가이샤 대리인 변리사 김명신
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1984.9.24. 자 1983년항고심판절제439호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결은본원상표 " 요돌" 과 인용상표" 오돌" 은 다같이 한글을 횡서한 문자만으로 구성되어 있는 특별한 관념이 없는 조어 상표로서 양자상표의 관념은 특별히 대비관찰할 만한 것이 없고 양자는 첫째 글자가 유사하고 둘째 글자가 동일하여 전체로 볼때 서로 그 외관이 유사하다 할 것이고 또한 양자의 칭호를 살펴보면 전자는 " 요돌" 로 호칭되며 후자는 " 오돌" 로 호칭되어 양자상표 모두 2음절로서 끝음절의 " 돌" 이 동일하게 호칭되므로 전체적으로 호칭할 때 양자는 첫음절이 " 요" 와 " 오" 의 서로 비슷한 발음으로 시작하여 끝음절이 동일한 발음으로 끝나게 되므로 이 정도의 차이로서는 거래사회의 통념에 비추어 명확히 구별되는 상표라 볼 수 없을 뿐 아니라 전자의 지정상품 제초제는 후자의 지정상품 살균제, 방부제, 감각기관용 약제등과 같이 상품구분 제10류 제4상품군에 속하는 약제임이 분명하여 양자상표의 지정상품도 동일 내지 유사상품이라 할 것이므로 양자상표가 공존하는 경우 일반거래자나 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 초래할 우려가 있는 유사상표라고 단정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 상표의 요부판단에 관한 법리오해와 채증법칙위반 그리고 지정상품의 동일 유사성에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬

한글을 횡서한 문자만으로 구성되어 있는 본원상표 " 요돌" 과 인용상표" 오돌" 은 다같이 특별한 관념이 없는 조어상표로서 양자는 전체적으로 볼 때 그 외관과 칭호가 유사하고 전자의 지정상품은 제초제이고, 후자의 지정상품은 살균제, 방부제, 감각기관용 약제 등으로 같이 상품구분 제10류 제4상품 군에 속하는 약제이어서 지정상품도 동일 내지 유사상품이라 할 것이므로 양상표가 공존하는 경우 일반거래자나 수요자로 하여금 상품출처에 관하여 오인, 혼동을 초래할 우려가 있는 유사상표이다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인 재심피고】 김종원 소송대리인 변호사 임병수
【피고, 상고인 재심원고】 김순생 소송대리인 변호사 김태현
【원심판결】광주고등법원 1984.6.8. 선고 83사4 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유 전단에서 재심대상 판결에서 사실인정의 증거로 채택한 1심 및 당심(2심)의 증인이 허위의 증언을 하였다는 이유로서 1982.2.5자로 벌금 50,000원의 약식명령이 고지되었고 피고는 1982.11.13 제주지방검찰청으로부터 위 약식명령 등본을 교부받은 사실을 인정한 다음 그러므로 피고는 늦어도 위 일시경제1심 및 당심 증인에 대한 위증죄의 재판이 확정되었음을 알았다고 할 것인데..... 피고는 위 일자로부터 30일이 훨씬 지난 1983.9.29 재심소를 제기하였음이 명백하므로 위 사유에 의한 재심청구는 재심기간을 도과한 것이므로 이를 각하한다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살피건대, 피고는 다음에서 말하는 공격방어의 제출방해(민사소송법 제422조 제1항 제5호)의 사유로 1983.9.29 본건 재심소를 제기하여 진행중 1984.3.5자 준비서면(기록 348면)에 의하여 재심대상 사건이 항소심인 원심에 계속하던 1981.1.22의 변론에서 제1심 및 당심 증인이 선서하고 증언함에 있어 1975.5.15자 각서(갑 제4호증)를 실효시키는 1978.10.20자 합의각서(염서)를 원. 피고간에 작성된 바 없고 위 1975.5.15자 각서가 실효되지 아니하였다는 요지의 허위공술을 하고 이 증언이 재심대상 판결에서 사실인정 자료로 채택되었기에 1983.10.8 위증고소를 하였던바, 제주지방검찰청은 1984.1.19자로 위 고소사건은 1982.2.5 약식명령이 고지되어 같은해 2.14 확정된 위증 피고사건과 동일 사건이므로 공소권이 없다는 취지로 결정하고 이를 피고에게 같은해 2.22 통지하였으므로 위 위증행위에 대하여는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 받을 수 없을 때에 해당된다 하여 이를 재심사유로 추가한다고 하였음이 명확하다.
 기록에 의하여 위 확정된 약식명령을 검토하건대제1심 및 당심 증인은 재심대상사건이 제1심인 제주지방법원에 계속중인 1979.2.25 동 법정에서 증인으로 선서후 기억에 반하여 원고에게 계쟁토지중 250평만을 주기로 하자는데 원고는 동의하지 아니하였지만 증인이 원고를 설득해서 원고의 도장을 염서에 날인하였다는 취지 또 1981.1.22 2심인 광주고등법원에서 증인으로 선서한 후 위 제1심에서 위와 같은 취지의 진술을 한바 없다는 뜻을 각 허위의 공술을 하였다는 위증사실로 처벌받았음이 뚜렷한바 이 위증사실과 앞에서 본 재심사유로서 주장하는 위증사실과는 별개의 것임은 말할 나위도 없으며 기록에 의하면 재심사유로서 들고 있는 위증사실은 피고가 원용한 형사기록에 의하여 그 증거가 있음을 짐작할 수있고 그 위증부분이 재심대상판결의 사실인정 자료로 되었음도 또한 분명하다고 할 것인데 원심은 이런 점에 대한 심리와 판단을 함이 없이 단지 약식명령에만 구애되어 위에서 본바와 같이 단정하였음은 심리미진 및 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 2. 원심판결은 그 이유 후단에서 을 제9호증(판결)의 기재에 의하면 위제1심 및 당심 증인은 피고의 주장에 부합되는 염서 2통을 보관중 피고의 반환요청을 받고도 이를 거부하여 횡령하였다는 것이나민사소송법 제422조 제1항 제5호의 재심사유인 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출이 방해된 때라 함은 타인의 형사처벌을 받을 행위로 인하여 당해 소송절차에서 당사자의 공격방어 방법의 제출이 직접 방해받는 경우를 말하는 것이고 당해 소송절차와 관계없이 타인의 범죄행위로 인하여 실체법상의 어떤 효과발생이 저지 되었다든가 어떤 사실이 조작되었기 때문에 그 결과 법원이 사실인정을 그르치게 된 경우까지를 포함한다고 해석할 수 없다 할 것이라 하여 이 사건에서제1심 및 당심 증인의 문제된 염서의 반환거부 행위는 피고의 방어방법 제출이 직접 방해받게 되었다고 할 수 없을 뿐 아니라 을 제11호증의 1 내지 34의 각 기재에 의하면 문제된 염서의 내용에 관하여 피고측의 일방적인 주장일 뿐 그 내용을 확정할 자료는 없다고 판시하여 이 점에 관한 재심주장은 이유없다고 배척하였다.
 기록에 의하여 을 제9호증인 형사판결을 검토하면 그 내용은제1심 및 당심 증인이 김종원.김순생 및 동 김순생의 남편 조천주가 만나 1975.1.15 위 3인간에 작성된 각서중 제2.3.4항 등 김종원과 김 순생간의 약정내용을 무효화 시키기로 합의하여 그에 대한 염서 2통을 작성하고 김종원 및 김 순생이 당사자로서 서명날인하고 조 천주가 입회인으로 서명날인 한 후 모두제1심 및 당심 증인에게 보관시켜 동 염서를 보관하던 중 1979.9.24 위 김순생으로부터 동 염서의 반환을 요구받고도 이를 거부하여 동 염서를 횡령하였다는 범죄사실임을 알 수있는바, 이에 의하면동염서의 내용은 위 김종원과 김 순생간의 본건 재심대상사건에 관한 공격방어 방법이라 할 수 있을 뿐더러 그 소송계속중인 1979.9.경에 그 반환을 거부한김복순의 소위는 공격방어방법의 제출을 방해한 것이라고 못볼바 아니므로 그 반환거부로 인하여위 김복순이 유죄의 확정받은 이 사건에 있어서는위 동조 제5호의 재심사유에 해당된다고 할 것이다.그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시하였음은 그 인용의 당원판례를 오해한데서 연유한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이다.
 그러므로 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창

재심대상사건에 관한 공격방어방법이 담긴 합의견서를 동 소송계속중 제3자가 반환을 거부하였다면 그 반환을 거부한 소위는 공격방어방법의 제출을 방해한 것이라고 못볼 바 아니고 그 반환거부로 인하여 동인이 횡령의 유죄확정판결을 받았다면 이는민사소송법 제422조 제1항 제5호 소정의 재심사유에 해당한다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전충환
【원심판결】서울형사지방법원 1984.6.26. 선고 84노1337 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유 제1,2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 이 대준 앞으로 명의신탁된 피고인 소유의 이 사건부동산을 공소외 김장호에게 매도하여 계약금과 중도금을 수령하고 잔금을 아직 수령하지 아니한 상태에서, 원심 공동피고인1,2와 공모하여 소유명의자인 위 이대준이 공소외 조운식에게 약속어음 채무가 있는 것처럼 허위내용의 약속어음 및 이에 대한 집행력 있는 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 위 부동산 일부에 대한 강제경매신청을 하고원심공동피고인 2로 하여금 경락을 하게 하여 동인 명의로 소유권이전등기를 하였다가 그후 공소외 최군자에게 다시 매도하여 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정하고 있다.
 기록에 의하여 원심이 인용한 증거를 살펴보면 위 원심인정에 수긍이 가고 소론 수사기관에서의 피고인의 진술이나 수사기관 및 1,2심 법정에서의원심공동피고인 1,2의 각 진술을 증거로 채용한 조치에 논지가 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙위반의 위법이 없으니 이점 논지는 모두 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 첫째 논지는 부동산 매도인이 매수인에 대한 등기협력의무를 불이행함으로써 배임죄가 성립하려면 그 등기협력의무가 구체적으로 발생하여야 하고 그 구체적 협력의무는 매매대금 전액을 지급 받음과 동시에 발생한다고 할 것이므로 피고인이 이 사건 부동산의 매수인인 김장호로부터 잔대금을 수령하지못한 이상 아직도 등기협력의무는 발생하지 않았음에도 불구하고 배임죄의 성립을 인정하였음은 등기협력의무와 배임죄에 관한 법리를 오해하였다는 것이다.
 그러나부동산의 매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있다고 할 것이므로(당원 1983.10.11. 선고 83도2057 판결참조), 그후 매도인이 위 부동산을 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인이나 중간생략등기의 합의를 한 전매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다고 할 것이니 위 논지는 이유없다.
 둘째 논지는 이 사건 부동산의 매수인인 공소외 김장호는 이중 일부를 공소외 장성용에게 매도하였으나 피고인과 사이에 중간등기생략의 합의가 없었으므로 피고인에게 위 장성용에 대한 등기협력 임무가 있음을 전제로 배임죄의 성립을 인정한 것은 사실오인 및 등기협력 의무와 중간등기생략에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이다.
 그러나 원심은 피고인과 위 김장호 사이에 중간등기생략의 합의가 있었다고 인정하고 있고 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심인정은 정당하므로 위 논지도 이유 없다.
 셋째 논지는 이 사건 부동산의 소유명의자는 공소외 이대준이므로 그 소유권이전등기 협력의무도 동인에게 있고 피고인에게 있는 것이 아님에도 불구하고 피고인을 배임죄로 의율한 것은 명의신탁과 등기협력의무 및 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
 그러나 원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건부동산은 피고인의 소유로서 단지 위 이 대준 앞으로 명의신탁한 것에 지나지 않으며 피고인 자신이 이를 위 김장호에게 매도하였으므로 매수인에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 할 임무는 매도인인 피고인이 부담한다고 할 것이니 위 논지도 이유없다.
 3. 결국 상고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 이회창

부동산의 매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있다고 할 것이므로 그 후 매도인이 위 부동산을 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인이나 중간생략등기의 합의를 한 전매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다.
친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1984.10.29. 선고 84르120 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바에 의하면 청구인과 청구외인은 법률상 부부인 신분관계가 계속중에 피청구인을 포태하여 출산하였고 또 피청구인을 포태할 수 있는 시기에 청구인과청구외인이 동서하였다는 것이므로 피청구인은민법 제844조제1항의 규정에 의하여 청구인의 친생자로 추정되고 이러한 경우 청구인이 그 친생을 부인하려면민법 제846조,제847조에 규정한 친생부인의 소에 의할 수 밖에 없는데도 이러한 소에 의한 청구를 하지 아니하고민법 제865조 제1항에 규정한 친생자관계부존재확인을 구한 이 사건 청구는 부적법하다할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 친생자의 추정에 관한 법리와민법 제865조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며 소론당원 1983.7.12. 선고 82므59 판결은 이 사건과 사안을 달리한 것으로서 선례가 될 수 없는 것이므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬

민법 제844조 제1항 규정에 의하여 친생자로 추정되는 자에 대하여 친생자임을 부인하려면민법 제846조,제847조에 규정한 친생부인의 소에 의하여야 하고 이러한 소에 의하지 아니하고민법 제865조 제1항에 규정한 친생자관계 부존재확인의 소에 의할 수는 없다.
소유권이전등기ㆍ건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 김금초
【피고(반소원고), 상고인】 김정범 소송대리인 변호사 이병호
【원심판결】광주고등법원 1984.7.13. 선고 83나583,584 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1953년 10월경 소외 성명미상의 덕성여관 소유주로부터 60,000원(당시 화폐)을 주고 이 사건 건물을 매수한 후 1966.6.30 국유이던 이 사건 대지를 대금138,700원에 불하 받으면서 그 명의를 피고명의로 하였고, 1970.1.8 위 대지에 인접한 소외 박 재봉 소유의 여수시 공항동 522 대 20평중 1평이 원고소유의 위 건물에 침범되었다 하여 위 소외인으로부터 대금 5,000원에 매수하면서 그 명의는 역시 피고 명의로 하였으며, 그 후 위 건물 및 대지에 대하여 각 보존등기와 소유권이전등기를 마치면서도 모두 피고명의로 등기한 사실을 인정하고, 위 부동산은 원고의 소유인데 동생인 피고앞으로 명의신탁한 것이라고 판단하였다.
 2. 그러나일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례라고 할 것이므로 명의수탁자가 이러한 권리관계서류를 소지하고 있다면 그 소지의 경위에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다고 보지 않을 수 없다.
 기록에 의하면 피고는 이 사건 토지 및 건물에 대한 피고명의의 등기권리증(을 제1,2호증)을 소지하고 있음이 명백한바, 원고는 그 소지의 경위에 관하여 1심증인 김우남, 같은 이남순과 2심증인 정삼차를 내세워 위 등기권리증은 원고가 다른 사람으로부터 금원을 차용하고자 담보로 제공한 것을 원고의 어머니가 이를 반환받아 원고 대신 피고에게 교부하여 보관케 한 것이라는 사실을 입증하고 있다.
 그러나 위 증인 김우남과 같은 이남순은 원고로부터 위 등기권리증을 담보로 제공받은 채권자가 김우남 또는 김두남이라고 진술하고 있는 반면에 증인 정삼차는 서문영이라고 진술하고 있어서 진술내용이 서로 엇갈린다.
 뿐만 아니라 위 김우남과 정삼차의 진술에 의하면 원고가 위 등기권리증을 담보로 제공한 것은 1969년 또는 1970년경이라는 것이므로, 위 대지외에 원고가 소외 박채봉으로부터 매수하였다는 인접대지 1평에 대한 1971.11.4자 등기필의 등기권리증(을 제5호증)까지도 피고가 소지하게 된 경위에 관하여는 위 증인들의 진술은 아무런 설명의 자료가 되지 않는다.
 3. 그 밖에도 원심이 위 사실인정의 증거로 채용한 1심의 기록검증결과중 사법경찰관 사무취급작성의 원고에 대한 진술조서(기록 261정) 기재에 보면 원고는 땅값을 일시불로 2만원을 내고 집값은 14만원을 4년 연부로 냈다고 진술하고 있는바, 원본 존재 및 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1 내지 23의 기재에 의하면 원심인정과 같이 불하받은 국유재산은 이 사건 토지 19평 뿐이고 그 대금은 138,700원임을 알 수 있으므로 위 원고의 진술내용은 사실과 동떨어진 것으로서 원고의 소유권 주장의 신빙성을 의심케 한다.
 4. 결국 원심으로서는 위에서 지적한 점들에 관하여 좀더 살펴본 후에 원고의 명의신탁 주장에 관한 증거의 증거가치를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하였음은 심리미진으로 증거가치의 판단을 그릇친 잘못이 있다고 하겠고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 이회창

일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례라고 할 것이므로 명의수탁자가 이러한 권리관계서류를 소지하고 있다면 그 소지 경위에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 명의신탁관계 인정에 방해가 된다고 보지 않을 수 없다.
도로수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 송재일 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 신학봉
【피고, 피상고인】 여수시장
【원심판결】광주고등법원 1984.3.13. 선고 83구113 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
도로법 제66조 제2항에 의하면, 도로수익자부담금의 징수에 관하여 필요한 사항은 건설부령으로 정하거나 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정되어 있고 여기의 부담금의 징수에 관하여 필요한 사항속에는 그 부과징수에 관한 불복방법까지도 포함된다고 할 것이므로 이에 따라 관리청이 속하는 여수시 도로수익자부담금징수조례 제22조에는 도로수익자 부담금부과에 이의가 있는 자는 납부통지서를 받은 날로부터 30일내에 이의를 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로 이의에 대하여 재결을 받은 자는 소원법상의 소원을 거칠 필요없이행정소송법 제5조에 따라 1개월 이내에 행정소송을 제기하여야 한다고 할 것이니(당원 1982.3.9. 선고 80누334 판결 참조) 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 소론 당원판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 도시계획법상 수익자부담금에 관한 것으로서 이 사건의 선례가 될 수 없는 것이니 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬

도로법 제66조 제2항에 의하면 도로수익자부담금의 징수에 관하여 필요한 사항은 건설부령으로 정하거나 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정되어 있고, 여기의 부담금 징수에 관하여 필요한 사항속에는 그 부과징수에 관한 불복방법까지도 포함된다 할 것이므로 이건 도로관리청이 속하는 여수시 도로수익자부담금 징수조례 제22조에는 도로수익자부담금 부과에 이의가 있는 자는 납부통지서를 받은 날로부터 30일내에 이의를 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로 이의에 대하여 재결을 받은 자는 소원법상의 소원을 거칠 필요없이행정소송법 제5조에 따라 1개월 이내에 행정소송을 제기하여야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 더 코카 콜라 캄파니 대리인 변호사 황주명
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1984.8.30. 자 1983년항고심판절제212호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결은 본원상표는 4각형의 검은 바탕 내에 한글자로 크고 굵게 " 탭" 이라고 표기하여서 된 문자상표에 지나지 아니한다 할 것이고 달리 한글자 " 탭" 을 도형화 하여서 된 상표라고는 볼 수 없으며 한글자 " 탭" 이라고만 표기된 상태에서는 어떠한 관념도 연상할 수 없다 할 것이어서 본원상표가 간단한 표장에 불과하여 등록될 수 없다는 이유로상표법 제8조 제1항 제6호의 규정을 이유로 거절사정한 원사정은 정당하다고 판시하고 있다.
그러나상표법 제8조 제1항 제6호의 법리는 간단하고 흔히 있는 표장만으로 된 상표일 때에는 등록받을 수 없다는 것이지 간단하거나 흔히 있는 표장만으로 된 상표일 때에는 등록받을 수 없다는 뜻이 아니라 할 것이므로 원심이 간단한 표장이라고만 단정하고 나아가 흔히 있는 표장만으로 된 상표인지의 여부에 대하여는 아무런 심리판단도 하지 아니하였음은 위법 조항의 법리오해와 심리미진 및 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이니 논지 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬

상표법 제8조 제1항 제6호의 법리는 간단하고 흔히 있는 표장만으로 된 상표일 때는 등록받을 수 없다는 것이지 간단하거나 흔히 있는 표장만으로 된 상표일 때는 등록받을 수 없다는 뜻은 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ절도ㆍ상해 (형사, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이기섭
【원심판결】서울고등법원 1984.10.26. 선고 84노2249 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살피건대, 제1심 판결인정의 절도범행 사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사에 이렇다 할 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고 부재증명에 관한 원심증인 백 기성의 증언을 배척한 조치에 수긍이 간다. 그러므로 채증법칙 위배를 들고 있는 소론은 이유없다.
 2. 제1심 판시와 기록에 의하면, 피고인은 버스정류장에서 경찰관의 불심검문을 받자 많은 사람이 운집한 속을 도주하다가 피해자 김옥순(여)에 부딪혀 그를 넘어지게 하여 정차중인 버스의 뒷바퀴에 충돌케 하여 치료 약4주를 요하는 뇌좌상을 입게하였음을 알 수 있으니여기에는 폭행에 대한 미필적인 고의를 인정할 수 있어도 상해에 대한 고의성을 인정할 수 없으니 이 소위에 대하여는형법 제262조의 폭행치상죄를 적용하여야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심이 상해죄를 적용한 제1심 판결을 유지하였음은 법률적용에 있어 위법이 있다고 할 것이나 상해죄나 폭행치상죄는 동일한 장에 규정된 동일죄질의 것이고 또 그 법정형도 동일하므로 위의 잘못은 판결결과에 아무 영향이 없다고 할 것이니 이로써는 판결파기 사유로는 되지 아니한다고 할 것이다.
이점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창

폭행에 대한 미필적인 고의는 있어도 상해에 대한 고의가 없어 폭행치상죄를 적용해야 함에도 법원이 상해죄를 적용한 것은 법률적용에 있어 위법이 있다고 할 것이나 상해죄나 폭행치상죄는 동일한 장에 규정된 동일죄질의 것이고 또 그 법정형도 동일하므로 위의 잘못은 판결결과에는 아무 영향이 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 전장한 소송대리인 변호사 장수길
【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사인성통신
【원심판결】서울고등법원 1984.7.20. 선고 84나824,825 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1 ,2점을 함께 본다.
회사의 설립이나 증자의 경우에 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립이나 증자절차를 마친 후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없으므로 주금납입의 절차는 일단 완료되고 주식인수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 함은 소론과 같다.
그러나 위와 같은 가장납입에 있어서 회사는 일시차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당 납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당 납입한 주금의 상환을 청구할 수 있는 이치라 할 것인바, 원심판결이 원고는 피고회사에 대하여 주금납입의 의무가 있다고 판시한 대목은 그 표현이 미흡하기는 하나 위와 같은 주금 상환의무를 말하는 취지라고 못볼 바 아니므로, 가장납입이라고 할지라도 일단 주금납입이 끝난 이상 주주의 주금납입의무란 있을 수 없음에도 불구하고 주주인 원고의 주금납입의무를 인정한 원심판결은 판례위반, 주금납입의 법리오해와 이유모순의 위법을 저지른 것이라는 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 원고의 주식대금 4,300만원을 금전으로 납부한 일은 없으나 소외 동금전자공업주식회사로부터 양도받아 보관중이던 공장기계와 통신사업면허 2건을 피고회사에 현물출자 내지 위 주식대금 지급조로 양도하였다는 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없고 오히려 그 거시증거에 의하면 원고는 자신의 주식 43,000주와 위 소외 회사의 공장기계를 소외 손정숙에게 채무담보로 보관시켰는데 피고회사는 위 손정숙으로부터 위 공장기계를 매수하고 위 소외 회사로부터 직접 통신면허를 매수한 사실이 인정된다고 판시하여 위 원고주장을 배척하고 있다.
 (2) 그러나 갑 제6호증(부채확인서), 같은 7호증(위임장)의 각 기재에 의하면 원고는 소외 동금전자공업주식회사에 대하여 550,000,000원의 채권이 있어서 위 회사의 면허 및 재산 일체에 대한 처분권을 위임받은 것으로 되어 있고, 한편 을 제4호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고는 위 소외 회사의 재산중 기계를 소외 손정숙에 대한 원고의 채무담보로 제공한 일이 있는 사실이 인정되므로, 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외 회사의 통신사업면허와 기계류에 대한 처분권한은 원고에게 맡겨져 있었던 것으로서 원고는 이 처분권한에 의하여 이 중기계를 소외 손정숙에게 담보로 제공한 것으로 보여진다.
 그렇다면 원심으로서는 소외 손정숙에게 담보로 제공된 위 기계가 어떠한 경로로 원고의 현물출자내지 주식대금조로 피고회사에게 이전되었다는 것인지 원고에게 석명을 구하여 그 주장을 좀더 정리케 한 후, 위 갑 제6호증과 같은 7호증의 실질적 증거가치 즉 신빙성 유무를 가려내어 위 원고의 현물출자 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 위 갑 제6호증은 원고주장을 인정하는데에 별 도움이 안되고 달리 증거가 없다고 판단하였음은 심리미진 내지 석명권 불행사와 증거가치의 오해 또는 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
 (3) 더구나 원심은 1심증인 김경석과 2심증인 차금식의 증언중 만연히 피고회사가 직접 소외 동금전자공업주식회사로부터 통신사업면허를 매수하였다는 진술을 채용하여 그와 같이 인정하고 있으나, 만일 위에서 본 갑 제7호증 기재와 같이 통신사업면허의 처분권한이 원고의 위 소외 회사에 대한 채권추심의 방편으로 원고에게 맡겨져 있었던 것이라면 피고회사가 어떻게 하여 위 소외 회사로부터 직접 이를 매수할 수 있었는지 그 경위를 밝혀보기 전에는 위와 같은 진술내용을 그대로 믿기 어려운 것이라고 하지 않을 수 없다.
 (4) 결국 위와 같은 위법은소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 이회창

주금의 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수 없으므로 주금납입절차는 일단 완료되고 주식인수인이나 주주의 주금납입의무도 종결되었다고 보아야 하나, 이러한 가장납입에 있어서 회사는 일시 차입금을 가지고 주주들의 주금을 체당 납입한 것과 같이 볼 수 있으므로 주금납입의 절차가 완료된 후에 회사는 주주에 대하여 체당 납입한 주금의 상환을 청구할 수 있다.
절도ㆍ특수절도ㆍ도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.01.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정태규
【원심판결】수원지방법원 1984.11.23. 선고 84노1161 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 피고인의 원심법정에서의 진술, 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 및 압수조서의 각 기재에 의하면 이 사건에서 압수되어 있는 증 제4호 내지 제8호(자기앞수표 및 한국은행권 지폐와 주화)는 피고인이 제1심 판시 제2의 다(원심판결의 제3의 다는 오기임이 분명하다) 범행에 의하여 절취한 피해자 강희호 소유의 젖소 1마리를 처분한 대가로 취득한 것임이 명백하여형사소송법 제333조 제2항에 의하여 이를 위 피해자에게 교부한다는 선고를 하고 있다.
 그러나 수사기록에 편철되어 있는 압수조서(기록36정), 압수물 가환부지휘품신(동 기록 99정), 압수물가환부영수증(동 기록 109정)에 의하면 피해자 강희호 소유의 젖소 1마리는 공소외 이형근으로부터 압수한 뒤 피해자에게 가환부된 것으로 기재되어 있는바형사소송법 제333조 제3항에 의하면, 가환부한 장물에 대하여 별단의 선고가 없는 때에는 환부한 것으로 간주한다고 규정되어 있고 원심판결에 별단의 선고가 없으니 위 규정에 의하여 위 장물은 피해자에게 환부한 것으로 간주되는 것이라 할 것이고형사소송법 제333조 2항의 규정취지는 범인이 장물을 처분하여 버림으로서 피해자가 장물의 반환을 받을 수 없게 되는 경우 그 대가로 취득한 것을 피해자에게 교부함으로써 전부 또는 일부의 피해회복을 받도록 하고자 하는 피해자보호의 견지에서 제정된 것이라 할 것이므로 이에 비추어 볼때 이미 장물을 환부받은 피해자에게 그 장물의 처분대가 마저 교부할 수는 없다고 할 것이므로 원심의 조치를 비난하는 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬

형사소송법 제333조 제2항의 규정취지는 범인이 장물을 처분하여 버림으로써 피해자가 장물의 반환을 받을 수 없게 되는 경우, 그 대가로 취득한 것을 피해자에게 교부함으로써 전부 또는 일부의 피해회복을 받도록 하고자하는 피해자보호의 견지에서 제정된 것이라 할 것이므로 이미 장물을 환부받은 피해자에게 그 장물의 처분대가마저 교부할 수는 없다.
개인택시면허취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1985.01.28 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 경기도지사
【주 문】
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 원고에 대하여 1983. 11. 11.자로 한 개인택시면허취소처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증(개인택시면허처분취소), 을 제8호증의 2(행정처분장)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 광명시장이 1983. 10. 19. 원고에 대하여 원고가 1982. 10. 30. 피고로부터 자동차운송사업면허(개인택시)를 받음에 있어 원고의 실제 전입일자는 1982. 6. 22.인데도 1981. 12. 7.에 전입한 것처럼 주민등록상 전입일자를 허위조작하여 면허를 받았다는 이유로 원고에 대한 자동차운송사업면허를 취소한 사실, 그 후 위 광명시장은 자동차운송사업면허를 취소할 권한이 없는 것을 알고 피고가 1983. 11. 11. 원고에 대하여 위와 같은 이유로 자동차운송사업면허를 취소한 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
원고는, 원고가 주민등록표상 전입일자를 소급시켰다 하더라도 원고는 1980. 12. 2.부터 광명시에서 거주하고 있었으므로 개인택시면허를 받을 자격을 구비하고 있었으며, 설사 원고가 위 면허신청당시 그 면허를 받을 조건을 구비하지 않았다 하더라도 원고가 주민등록 전입신고를 한 후 6개월이 경과하여 위의 하자는 보정되었으므로 피고의 원고에 대한 이 사건 행정처분은 형평의 원칙에 위배되고 재량권을 남용한 처분으로서 위법하다고 주장하므로 본안에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(접수증)의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는 1983. 11. 10. 소외 광명시장의 1983. 10. 19.자 면허취소처분에 대한 이의를 하였을 뿐 피고의 1983. 11. 11.자 처분에 대하여는 별도로 소원의 제기등 아무런 불복을 신립하지 아니한 채 1983. 11. 17. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 피고의 행정처분이 있기도 전에 다른 행정기관의 처분에 대하여 제기된 위 이의를 피고의 이 사건 처분에 대한 소원의 제기로 볼 수는 없는 것이므로 이 사건 소는 행정소송법 제2조 제1항이 규정하는 전심절차를 거치지 않은 하자가 있다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이한구(재판장) 박주봉 김인수
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.01.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(83가합5605 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 서울 강남구 역삼동(지번 1 생략) 전 406평에 대한 3/10지분에 관하여 1973. 5. 1. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의 1, 2(각 계약서), 갑 제3호증의 1 내지 3(각 판결문), 갑 제5호증의 2(내사결과보고), 3(진술조서), 4(사실조회), 5(사실조회에 대한 회신), 6(내사사건처분통지)의 각 기재와 원심 및 당심증인소외 1의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 변호사소외 2가 피고로부터 피고와소외 3 학교법인(이하 소외법인이라고 한다)사이의서울민사지방법원 65가5914(본소 소유권이전등기말소등), 66가12614(반소 소유권이전등기)사건의 소송수행을 위임받아 피고(위소송의 원고, 반소피고, 이하같다)의 소송대리인으로 소송수행을 한 사실, 위 소송에서 피고는 본소로서는 소외법인(위 소송의 피고, 반소원고, 이하같다)에 대하여 서울 강남구(당시 성동구)역삼동(지번 2 생략) 전 923평중 440평에 관한 소유권이전등기말소, 그 지상건물의 철거 및 토지인도, 임료상당의 손해배상과 청구취지 기재 전 406평 (이하 이 사건 토지라고 한다)에 관한 토지인도와 임료상당의 손해배상청구를 하였고, 소외법인은 반소로서 피고에 대하여 이사건 토지를 피고로부터 매수하였다고 주장하여 그 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 청구를 하였는데 같은법원에서 1968. 9. 19. 위 소송의 본소청구중 이 사건 토지에 관하여는 소외법인은 피고에게 이 사건 토지를 인도하고 이에 대한 1965. 3. 1.부터 1966. 2.말일까지는 연평당 금 67원씩, 그 다음날부터는 1967. 2. 말일까지는 연평당 금 142원씩, 그 다음날부터 인도완료일까지는 연 평당 금 210원씩의 각 비율에 의한 임료상당의 손해배상청구 부분만을 인용하고 나머지 본소청구부분 즉 위(지번 2 생략) 전 923평중 440평에 대한 소유권이전등기말소등 청구와 반소청구 즉 이사건 토지에 대한 소외 법인이 소유권이전등기 청구를 기각하는 내용의 판결을 선고한 사실, 피고와 소외법인 쌍방은 위 판결중 각자 패소부분에 대하여같은법원 68나858호(본소), 859호(반소)로서 불복항소하고 동 항소심에서도소외 2는 피고의 소송대리인으로 소송수행을 하던중 법관으로 임용되어 피고로부터 보수를 받음이 없이 소송대리인을 사임하게 된 사실, 원고는소외 2로부터 위 사건을 인계받고 1973. 5. 1. 피고와 사이에 원고는 착수금 및 소송비용을 피고로부터 받지 아니하고 원고의 비용으로 위 사건의 소송을 수행하여 주되 피고는 그에 대한 보수로 소송종료후 본소와 반소를 포함한 소송목적물중 승소한 목적물(토지부분)과 금원(손해배상 부분)의 각 4할에 해당하는 부분을 원고에게 양도하고 지급하기로 약정을 한 사실, 원고는 그 약정에 따라 위 사건을 수임하고 그의 비용으로 항소심의 소송수행을 한 결과 1973. 11. 16. 쌍방 항소기각의 판결이 선고된 사실, 이 판결에 대하여도 쌍방은 각자 패소부분에 대하여(원고는 그의 비용으로 피고의 대리인이 되어)대법원 73다1988(본소), 73다1989(반소)로서 상고하고 원고는 상고심에서도 피고의 소송대리인으로 소송수행을 하였던바 대법원 역시 1977. 4. 26. 쌍방의 상고를 기각하는 판결을 선고함으로써 그 무렵 동 판결이 확정된 사실, 그후 원고는 1983. 3월경 피고로부터 위 사건의 소송수행에 대한 보수를 4할에서 3할로 감하여 달라고 부탁을 받고, 그 보수를 3할로 감하여 주기로 한 승낙한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 배치되는 을 제1호증의 3(진술조서)의 기재와 당심증인소외 4의 증언은 믿지 아니하며 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 피고가 원고에게 위임한 위 사건의 소송은 1977. 4. 26. 대법원판결이 선고되므로서 종료되고 이 사건 토지에 대한 본소청구 부분과 이에 대한 반소부분은 피고의 승소로 확정되었다 할 것이므로 피고는 원고에게 위 소송의 보수로서 승소부분인 이 사건 토지중 3할에 해당하는 3/10지분에 관하여 1973. 5. 1.자 약정을 원인으로 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
그런데 피고는, 원고의 피고에 대한 위 소유권이전등기청구권은 변호사의 직무에 관한 채권으로 3년의 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 항변하고, 이에 대하여 원고는, 피고가 1983. 3월경 시효의 이익을 포기하였다고 재항변하므로 살피건대, 원고의 피고에 대한 위소유권이전등기청구권은 원고와 피고사이의 위 1973. 5. 1.자 소송수행위임약정에 따른 보수채권임은 앞에서 본바와 같으므로 이는 변호사인 원고의 직무에 관한 채권이라 할 것이고, 변호사의 직무에 관한 채권의 소멸시효는 3년이므로, 위 소유권이전등기청구권은 위 소송의 대법원판결 선고일인 1977. 4. 26. 다음날부터 기산하여 3년이 되는 날임이 역수상 명백한 1980.4. 26.이 종료함으로써 소멸시효기간이 만료되었다 할 것이나, 한편 그후 피고는 1983. 3.월경 원고에게 1973. 5. 1.자 보수금약정에 기한 원고의 보수를 4할에서 3할로 감하여 달라고 부탁하여 원고가 이에 따라 보수를 3할로 감하여준 사실은 앞에서 본바와 같은바 이에 의하면 피고는 시효완성후인 1983. 3.경 원고에 대한 보수채무의 존재를 승인함으로써 시효의 이익을 포기하였다 할 것이다. 따라서 원고의 위 재항변은 이유있어 피고의 위 소멸시효의 항변은 결국 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소는 부당하여 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노승두(재판장) 심명수 이창구

변호사에게 소송을 위임하고 그 보수로 소송목적물인 토지의 4할을 주기로 약정한 소송위임인이 위 보수금채권의 소멸시효기간만료후에 위 보수를 4할에서 3할로 감하여 달라고 부탁하였다면 이는 시효완성후에 위 보수채무의 존재를 승인함으로써 시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1985.01.23 / 시행일:

【원 고】 윤석분
【피 고】 정석현
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 돈 7,890,810원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고.
【이 유】각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(경락대금교부표), 갑 제2호증(사실증명원), 갑 제3호증(공탁서), 갑 제4호증(채권압류 및 전부명령), 갑 제5호증의 4(판결), 같은호증의 5 내지 6(각 피의자신문조서), 을 제1호증(사실증명원), 을 제2호증(최고서), 을 제3호증, 을 제4호증(각 판결), 을 제6호증의 3(약속어음), 같은호증의 4(공정증서), 같은호증의 5(송달증명원), 같은호증의 6(채권증서반환신청서), 을 제7호증의 3(임의경매신청서), 같은호증의 4(약속어음), 같은호증의 5(근저당권설정계약서), 같은호증의 6(임의경매조서), 같은호증의 7(경락기일조서), 을 제8호증의 5(공탁수락신고), 같은호증의 7(공탁금청구서)의 각 기재내용을 종합하면, 피고는 1980. 12. 6. 소외 김재만에게 돈 6,500,000원을 반환시기는 1981. 6. 6. 이자는 연 6푼으로 정하여 대여하면서 같은달 9 위 김재만의 소유인 별지목록기재 부동산에 관하여 채권최고액 8,000,000원, 채무자 소외 김재만, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정등기를 마쳤는데, 1983. 9. 2. 위 근저당권의 피담보채권 7,723,400원의 변제를 받기 위하여수원지방법원 83타2955호로 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 같은해 9. 6. 위 법원으로부터 경매개시결정을 받은 사실, 소외 김재만은 1984. 6. 9. 위 법원에 위 채무의 변제를 위하여 채무원리금 7,890,810원을 공탁하였고 그에 따라 피고는 같은해 7. 9. 위 법원의 공탁공무원에게 위 공탁물을 받겠다는 뜻을 통고한 사실, 그런데, 원고는 같은해 7. 21. 원고의 소외 김재만에 대한 채무명의인 공증인가 경기 제일합동법률사무소 84증 제2423호의 집행력있는 공정증서정본에 기하여 수원지방법원으로부터 소외 김재만을 채무자 소외 대한민국을 제3채무자로 하여 소외 김재만의 위 공탁물 회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받았고 그 명령은 그 무렵 대한민국에게 송달된 사실, 피고는 위 법원의 위 부동산에 대한 경락허가결정 및 경락인의 대금납부에 따라 같은해 7. 27. 위 법원으로부터 경락대금 7,994,875원중 지방세 12,690원을 뺀 나머지 돈 7,698,625원을 교부받았으며, 그후 같은해 8. 9. 위 법원의 공탁공무원으로부터 위 공탁금 7,890,810원을 출급한 사실(피고는 그 당시 위 김재만에 대하여 위 피담보채권 외에도 약 500여만원의 채권이 있었다)을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 증인 정진복의 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
그런데, 원고가 이 사건 청구원인으로 주장하는 바는 다음과 같다. 즉, 피고는 1984. 7. 29. 수원지방법원으로부터 경락대금을 교부받아 이를 소외 김재만에 대한 위 피담보채권의 변제에 충당하였음에도, 그후 다시 위 공탁금을 출급함으로써 원고로 하여금 전부받은 위 공탁물회수청구권을 행사할 수 없게 하였으니, 원고에 대하여 불법행위에 기한 손해배상으로서 위 공탁금 7,890,810원 상당을 지급할 의무가 있다는 것이다.
그러므로, 우선, 원고가 전부받았다고 주장하는 공탁물회수청구권이 그 전부명령때에 존재하였는지 여부를 살펴보기로 한다.
앞에서 인정한 사실에 따르면, 이 사건에 있어서 피고는 공탁소에 대한 수락통지후 공탁금을 출급한 행위가 경락대금을 이미 교부 받은 후에 있게 됨으로써 외견상으로는 얼핏 피고의 공탁금출급이 위 피담보채권에 대한 2중 변제로서 부적법한 것처럼 보이나, 무릇 공탁의 법리상 채무자의 공탁후 채권자가 공탁소에 대하여 공탁물을 받겠다는 수락의 의사표시를 한 경우에는 그것만으로 공탁원인 채무에 대하여 공탁으로 말미암은 변제의 효과가 확정되므로, 공탁수락통지 이후의 다른 사정(예컨대, 이 사건의 경우처럼 채권자가 경락대금을 교부받는 행위)으로 말미암아 위 변제의 효과가 발생하지 않았던 것으로 될 수 없으며 따라서 채권자의 공탁물출급이 부적법하게 되면서 채무자의 공탁물회수청구권이 되살아난다고는 볼 수 없으므로, 결국 위 공탁수락통지 이후에 발령된 것임이 명백한 이 사건 전부명령때에 공탁물회수청구권은 이미 소멸하여 존재하지 않았다 할 것이다.
따라서, 위 전부명령은 피전부채권의 부존재로 당연히 무효이므로, 위 공탁금회수청구권을 전부받은 자로서의 지위를 내세워 피고의 공탁물출급행위를 원고에 대한 불법행위라고 하는 원고의 위 주장은 나머지 점을 살필 필요없이 이유없고, 설사 원고의 위 주장을 피고의 경락대금수령과 공탁금출급으로 말미암아 피고에게 부당이득이 있었으니 그 반환을 구한다는 취지로 볼 수 있다 손치더라도 그에 대한 반환청구권은 그 손해를 입은 소외 김재만에게 있을지언정 위 김재만에 대한 일반채권자에 불과한 원고에게 있지 않음은 법리상 명백하므로, 원고의 위 주장은 어느모로 보나 이유없다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 부당하므로 이를 받아 들이지 아니하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이보헌(재판장) 유원석 이홍철

공탁의 법리상 채무자의 공탁후, 채권자가 공탁소에 대하여 공탁물을 받겠다는 수락의 의사표시를 한 경우에는 그것만으로 공탁원인채무에 대하여 공탁으로 말미암은 변제의 효과가 확정되므로, 공탁수락통지 이후의 다른 사정으로 말미암아 위 변제의 효과가 발생하지 않았던 것으로 될 수 없으며 따라서 채권자의 공탁물출급이 부적법하게 되면서 채무자의 공탁물회수청구권이 되살아 난다고는 볼 수 없으므로 그 이후 위 공탁물회수청구권에 대하여 전부명령이 발하여졌다 하더라도 동 전부명령은 무효이다.
건물명도등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1985.01.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 합자회사 서울전화공사
【피고, 피항소인】 박문희
【제1심】 부산지방법원(84가합455 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】피고는 원고에게 부산 동구 수정동 325의3 대 7.6평방미터, 같은 동 325의4 대 376. 5평방미터, 같은동 324의6 대 2.3평방미터를 인도하고, 위 325의 3, 325의 4 지상에 세워진 별지도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 철근기둥 및 목조 루삥즙 평가건 건물 1동 건평 153.9평방미터와 위 325의4 지상에 세워진 같은 도면표시 ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅂ, ㅅ, ㅇ의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 보로크조 루삥즙 평가건 주택 1동 건평 31.2평방 미터 및 위 325의4 지상에 세워진 같은 도면표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㅋ,의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 목조 스레트즙 평가건 변소 1동 건평 1.8평방미터를 명도하고 금 22,700,000원과 1984. 2. 7.부터 명도완료일까지 월 금 678,890원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(임대차계약서), 원심증인 서복수의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(최고장) 같은 제8호증의 1 내지 4(복명서)의 각 기재에 위 증인의 증언 및 변론의 전취지에 의하면, 피고는 1983. 1. 17. 원고회사로부터 원고소유의 청구취지기재 대지와 건물을 월차임은 없이 보증금 4,000,000원으로 하고 기간을 6개월로 정하여 임차하여 사용하여 오다가 임차기간이 만료되고 그후 원·피고사이에 피고가 이 사건 대지와 건물을 1984. 2. 6.까지 원고에게 명도하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
따라서 피고의 항변에 의하여 피고는 원고로부터 금 4,000,000원을 수령함과 동시에 원고에게 이 사건 대지와 건물을 인도할 의무가 있다할 것이다. 원고는 주장하기를, 원고회사가 사옥을 건립하기 위하여 소외 한국토지개발공사로부터 이 사건 대지를 매수하였는데 피고가 위 임대차기간 만료 후인 1983. 10. 8. 및 같은해 12. 10. 원고회사의 인도요청에 응하지 아니하여 원고회사는 사옥건축공사를 착공하지 못하고 이로 인하여 이 사건 대지가 법인의 비업무용 토지라는 이유로 취득세 금 26,700,000원이 중과세 되는 손해를 입게 되었으므로 피고는 위 손해금에서 임차보증금 4,000,000원을 상계한 잔액 금 22,700,000원을 배상할 책임이 있다고 주장하고 피고는 다투므로 살피건대, 원심증인 서복수의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제9호증의 1, 2(납부고지서), 같은 제10호증(접수증), 같은 제11호증(의견서), 같은 제12호증(재조사청구서)의 각 기재에 위 증인의 증언을 종합하면 원고회사가 이 사건 대지의 취득일(잔대금 지급일이 1983. 1. 8.임)로부터 1년이 경과하도록 그 고유의 목적에 사용하지 아니하였다는 이유로 이 사건 대지가 법인의 비업무용 토지로 취급되어 1984. 2. 17. 취득세로 금 26,728,750원이 중과세 된 사실을 인정할 수 있으나 원고의 위 취득세 상당의 손해는 피고의 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 특별한 사정으로 인한 손해라 할 것인바, 당심증인 이현우의 증언만으로는 변론의 전취지에 비추어 보면 피고가 그러한 사정을 알었거나 알수 있었다고 단정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 나아가 피고의 위 점유가 불법행위 또는 채무불이행이 되는지 여부와 피고의 점유가 없었더라면 원고가 이 사건 대지를 그 고유의 목적에 사용하여 취득세의 중과세를 당하지 아니하였을 것인지의 여부 등에 관하여 판단할 필요없이 그 이유없다고 할 것이다.
다시 원고는 주장하기를 피고가 약정대로 1984. 2. 6. 이 사건 대지를 원고회사에게 명도하지 아니하고 현재까지 이를 점유 사용함으로써 이 사건 대지의 소유자인 원고회사에 그 차임상당의 손해를 입게 한 것이므로 피고는 원고에게 1984. 2. 7.부터 이 사건 대지를 인도할때까지 월 금 678,890원의 비율에 의한 손해금의 배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 피고가 원고 회사로부터 월차임은 지급하지 아니하기로 하고 임차보증금 4,000,000원에 이 사건 대지와 건물을 임차한 사실은 앞서본 바와 같으므로 위 보증금은 이 사건 대지와 건물을 임차하여 사용함에 필요한 차임의 특수한 지급방법이라 할 것이니 위 보증금의 이자와 차임은 서로 상계되는 위치에 있다 할 것이어서 원고는 보증금을 반환하지 아니한 상태에서 피고에게 이 사건 대지의 차임상당액의 지급을 구할 수 없는 법리라 할 것이므로 원고의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 금 4,000,000원을 수령함과 동시에 청구취지 기재의 이 사건 대지와 건물을 명도할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 이를 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 부당하여 이를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이철환(재판장) 황규정 박태호

임료없이 임차보증금만을 지급하고 부동산을 임차한 경우 위 보증금은 부동산을 임차하여 사용함에 필요한 차임의 특수한 지급방법으로서 위 보증금의 이자와 차임은 서로 상계되는 위치에 있다 할 것이므로 임차인이 동 부동산을 임대차기간만료후에도 계속점유하고 있는 경우에도 임대인이 동 보증금을 반환하지 아니한 상태에서는 임대인에게 동 부동산 임료상당액의 손해배상을 구할 수 없다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1984.7.26. 선고 84노2795 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로서 받은 것을 말하고 후일 반환할 의사로서 일단 받아둔데 불과하다면 뇌물의 수수라고 할 수 없다 할 것인바, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 거시증거에 의하여 피고인은 1983.6.13 부터 부산시 관광과 내에서 이 사건에서 문제가 된 국내여행 알선업체신규등록, 갱신등록, 관광사업체등록업무등을 담당하게 되었는데 그 이전에 이미 국제관광여행사를 설립 운영코자 동 관공과에 국내여행알선업등록을 신청하여 놓고 있던 제1심공동피고인이 위 등록이 될 수 있도록 도와달라는 취지로 교부하는 1983.6.20자 현금 50만원과 같은해 6.28자 액면금50만원의 자기앞수표 1매를 수수한 사실, 위 국제관광여행사등록이 같은해 6.29자로 이루어지고 그 다음날인 같은해 6.30 피고인은제1심 공동피고인으로부터 받은 현금 50만원과 액면 50만원의 자기앞수표를 그대로 중소기업은행 부산지점에제1심 공동피고인 명의로(단, 인장은 피고인 인장을 상용하여) 예금한 후 위 사실을제1심 공동피고인에게 알려 이를 찾아갈 것을 독촉한 사실 ,그후 1983.7.8제1심 공동피고인는 피고인에게 연락하여 함께 위 은행에 가서 예금된 100만원중 50만원을 인출 사용하고 통장과 도장을 다시 피고인에게 보관케 하였으며 나머지 금 50만원은 이후 이 사건 수사가 시작된 1983.9.23까지 인출됨이 없이 그대로 예치되어 있었던 사실을 각 인정한 후 위와 같이 피고인이 범행당시까지 문제가 된 직무에 전보된지 불과 1주일밖에 되지 아니하고제1심 공동피고인으로부터 교부받은 금원을 보관하다가 은행에 예치한 기간 역시 불과 1주일 남짓하며제1심 공동피고인으로부터 청탁된 여행알선업체의 등록이 이루어진 후 임에도 위 금원을제1심 공동피고인의 이름으로 은행에 예치하여 찾아갈 것을 독촉하였으며, 더구나제1심 공동피고인이 피고인의 독촉에 따라 위 예치금의 절반을 인출 사용하고 그 나머지 금액도 이 사건 수사가 개시될 때까지 인출됨이 없이 그대로 예치되어 있었던 것이고 보면 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인은 위 금원을 후일 기회를 보아서 반환할 의사로 일시 보관한 경우라 할 것이고 이를 영득의 의사로 수수한 것으로는 볼 수 없다 하여 무죄를 선고하고 있다. 원심의 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 뇌물수수죄의 법리를 오해한 위법은 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기
사문서변조·사문서변조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김광일
【원심판결】 부산지방법원 1984.9.28. 선고 84노786 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 사문서변조죄의 주관적 요건으로서의 고의는 타인명의의 사문서에 권한없이 변경을 가한다는 인식이 있으면 된다 할 것이므로 소론과 같이 이 사건에 있어서 피고인이 사직서에 관한 사무를 처리한 경험이 없어 사직서를 수리하는 날자에 사직서가 제출된 것으로 해야 하는 것으로 착각하였다 하더라도 이 사건 범행의 고의가 없다고 할 수 없으며, 또 이를 이 사건 범행에 있어서 위법성의 인식이 없다는 취지라 하더라도 그 착오에 정당한 사유있음을 인정할 증거가 없으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 
 제2점에 대하여,
 원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건에 있어서 피고인이 변조한 사직서가 그 명의인인 공소외인의 의사에 합치되는 것이라고 볼 증거가 없을 뿐 아니라 사문서변조에 있어서 그 변조당시 명의인의 명시적, 묵시적 승낙없이 한 것이면 변조된 문서가 명의인에게 유리하여 결과적으로 그 의사에 합치한다 하더라도 사문서변조죄의 구성요건을 충족한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 논지도 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

사문서변조에 있어서 그 변조 당시 명의인의 명시적, 묵시적 승낙없이 한 것이면 변조된 문서가 명의인에게 유리하여 결과적으로 그 의사에 합치한다 하더라도 사문서변조죄의 구성요건을 충족한다.
계금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허순교 소송대리인 변호사 노재필
【피고, 상고인】 김주정 소송대리인 변호사 최병규
【원심판결】서울고등법원 1984.7.12. 선고 84나586 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 갑 제1호증(차용증서, 원심판결은 갑 제2호증으로 오기), 갑 제2호증(위임장)의 각 기재와 제1심증인 이순자(원심판결 일부에는 이영자로 기재되어 있으나 기록에 비추어 이는 오기임이 명백하다)의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 피고가 1981.11.29 소외 이종찬의 원고에 대한 계금 불입채무를 연대 보증한 사실을 인정하고 있다.
 기록에 의하여 원심이 위 판시사실을 인정함에 있어 들고 있는 증거를 살펴보건대 갑 제1호증에는 피고가 1981.12. 소외 이종찬의 계금 불입채무를 연대보증하기로 약정한다는 내용의 기재가 있고 갑 제2호증에는 피고가 1981.12.18자 위 이 종찬에게 자신의 인장을 위임한다는 내용의 기재가 있으나 이에 대하여 피고는 그 연대보증사실을 부인하고 피고가 생산고원으로 근무하는 장성갱의 상사로서 채탄반장인 위 이 종찬에게 1981.12.18 광산새마을금고 대부관계로 위 갑 제2호증과 아울러 위 광산에서만 사용하는 인장을 맡겼는데 위 소외인의 처가 계금을 타면서 임의로 위 인장을 사용하여 위 갑 제1호증에 날인하고 갑 제2호증을 원고에게 교부한 것이라고 다투고 있고 피고의 위 항쟁에 부합하는 증거로는 원심이 배척한 을 제1호증의 기재와 제1심증인 황금석의 증언내용이 있다. 여기서 위 갑 제1, 2호증의 내용을 살펴보면 갑 제1호증의 작성일자는 1981.12.로 갑 제2호증의 그것은 1981.12.18로 되어 있어 모두 원판시 연대보증일자인 1981.11.29 이후에 작성된 것임이 명백하고 갑 제2호증에는 피고의 소속, 직책을 장성갱, 생산고원으로 명시하고 인장을 채탄반장인 이 종찬에게 위임한다고 기재되어 있으나경험칙에 비추어 사적인 계금채무에 대한 보증을 위하여 작성된 위임장에 위와 같이 위임자와 수임자의 직장, 소속부서와 직책 등을 기재하는 것은 매우 이례에 속한다 할 것이고 이는 오히려 원심이 배척한 증거들에 의하여 인정되는 피고의 항쟁사실과 같이 피고가 위 이 종찬에게 직장 새마을금고로부터 금원을 대출받음과 관련하여 피고의 인장을 빌려 주었다는 사실을 뒷받침하는 자료가 된다 할 것이다. 한편 제1심증인 이순자의 증언은 피고가 연대보증을 한 사실을 안다는 막연한 진술일 뿐 피고가 어떤 동기와 어떤 경위로 보증을 한 것인지 또는 위 증인은 어떤 경위로 위 사실을 알았다는 것인지의 점에 대하여 아무런 구체적인 내용이 없어 그 증언만으로는 원판시 사실을 인정하기에는 부족한 것이라 하겠다.
 원심이 채용한 증거의 내용이 위와 같은 것이라면 위 갑 제1호증의 작성된 경위와 연대보증을 하였다는 날자 이후에 작성된 이유, 피고가 연대보증을 하게 된 동기, 갑 제2호증을 작성하게 된 동기와 경위 등을 심리하고 피고의 항쟁과 부합하는 을 제1호증의 기재 제1심증인 황금석의 증언과 대비하여 위 증거들의 증거가치를 검토하지 아니하고는 위 증거들만으로 원판시 사실을 인정하기에는 미흡한 것이라 할 것이다.
 원심이 그 거시증거만에 의하여 위 판시사실을 인정한 것은 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 황규복 소송대리인 변호사 이희태
【피고, 상고인】 동래세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.4.26. 선고 83구290 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1.추계과세는 객관적인 과세소득금액을 파악할 수 없는 경우에 될 수 있는 한 개연성이 많은 방법으로 얻어진 금액을 일응의 진실한 판매가격(이 건에 있어 사리공급가격)으로 인정하려고 하는 것이므로, 추계사유가 있어 추계방법에 의한 판매금액을 결정함에 있어서는 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 이를 결정하여야 하고 그 기초자료가 정확해야 할 것인바(당원 1983.10.25. 선고83누368;1980.7.22. 선고 80누29;1970.11.24. 선고 70누55 각 판결 참조) 기록에 의하면 피고가 원고의 1981년도 및 1982년도 각 과세기간의 골재채취량에 대한 판매가격을 추계방법에 의하여 결정함에 있어서 하천점용료 및 사용료 징수조례(하천법 제33조제1항에 의한 건설부훈령 제547호) 제2조가 각 지방골재의 채취료는 토석사력의 도매가격 (이는 당해시, 군이 조사 결정함)의 100분의 15를 징수하도록 규정하고 있음을 근거로 하여, 원고가 1980.12.15부터 1982.11.30까지 허가청인 울주군 및 양산군에 납부한 각 골재채취료에 15분의 100을 곱하여 원고가 반출한 골재의 도매가격을 산출한 것은부가가치세법시행령 제69조 제1항 제2호 소정의 " 과세기간중에 공급한 수량의 싯가를 계산하는 방법" 에 해당하여 합리적인 근거에 의한 것이라고 할 것이나, 원고는 골재의 도매업자가 아닌 골재채취업자이므로 그 부가가치세 과세표준은 골재채취 현장에서의 판매가격(생산자 판매가격)을 기준으로 하여야 할 것이고 골재의 도매가격은 생산자 판매가격에 상차료, 운임 및 도매업자의 적정이윤이 가산되어 형성되는 것이므로, 골재채취업자의 현장 판매가격은 위 도매가격에서 상차료, 운임 및 도매업자의 적정이윤을 공제하여 산출하여야 할 것임에도 피고는 원고가 허가청에 납부한 본건 골재의 채취료에 15분의 100을 곱한 금액을 도매가격으로 하고 위 도매가격에서 상차료만을 공제하여 현장 판매가격으로 산정하고 이를 각 과세기간별로 배분하여 본 건 부가가치세의 과세표준 및 세액을 추계하였는 바 피고의 위 추계의 방법은 실제의 현장가격보다 많은 금액을 현장가격으로 산정하여 사리의 판매금액을 결정하였음을 알 수 있으므로 결국 본건 추계결정 방법은 합리성과 타당성을 결여한 위법한 것이라 할 것이다. 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 또한 위법한 과세처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 피고에게 그 처분의 적법사유에 대한 입증책임이 있는 것이고 본건 추계과세처분에 있어서는 그 추계방법이 위법하여 피고가 주장하는 원고의 사리공급금액은 근거없는 것이 되었고, 따라서 피고가 합리적이고 타당성 있는 근거에 의하여 진실한 위 공급금액을 산정하고 이에 대한 부가가치세의 과세표준 및 세액을 주장 입증하여야 하는 것이므로 원심이 위법한 추계방법에 의한 본건 과세처분전부를 취소한 조치는 정당하고 진실한 공급금액을 확정하지 아니하였다 하여 심리미진이라 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

추계과세는 객관적인 과세소득금액을 파악할 수 없는 경우에 될 수 있는 한 개연성이 많은 방법으로 얻어진 금액을 일응의 진실한 판매가격으로 인정하려고 하는 것이므로 추계사유가 있어 추계방법에 의한 판매금액을 결정함에 있어서는 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 이를 결정하여야 하고 그 기초자료가 정확해야 할 것이다.
순직부조금부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.01.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허민원
【피고, 상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】서울고등법원 1983.11.30. 선고 82구992 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 소외 망 박승덕은 1968.6.20 지방공무원으로 임용되어 경기 연천군 관인면사무소에서 근무하여 왔는 바 평소 고혈압증세가 있었으나 직무수행에 지장이 있을 정도는 아니어서 결근없이 정상적으로 근무하였고 1981.7.1 위 관인면 부면장으로 승진되어 면장을 보좌하는 한편 총무, 재무, 호병, 산업사무를 총괄 기획조정하고 위 면의 민원책임관과 새마을지도관을 겸임하여 과중한 업무를 담당하게 되었고 1982.3.29자 농수산부 농사시행점검과 같은해 3.30자 " 새마을 총열" 에 대비하여 같은 해 2.14부터 3.28까지 공휴일 및 휴가없이 매일 주야로 근무하였으며 같은해 3.29.17:30경 갑자기 우반신 마비증세를 일으켜 집에서 요양하여 병세가 다소 호전되었으나 계속 안정가료를 요함에도 불구하고 그 직무상의 책임감 때문에 같은해 4.9 부터 다시 직무를 수행하여 오던중 같은해 5.5은 공휴일임에도 내무부의 특별비상 근무지시에 따라 출근하여 민방위훈련장 보수공사를 독려 당직근무를 마치고 귀가한 후 고혈압으로 졸도하여 다음날 17:10경 사망한 사실을 인정하고 있는 바 기록에 비추어 보건대 원심의 위와 같은 조치는 정당하여 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 2.위 사망당시 시행되던공무원연금법(1981.4.13법률 제3439호로써 개정된 것까지) 제45조에 규정된 공무상 질병이라 함은 공무원이 직무집행중 이로 인하여 발생한 질병을 말하므로 공무와 질병사이에 인과관계가 있어야 되는데 직무상의 과로로 유발 또는 악화되는 질병도 여기에 해당된다고 할 것이며 또 평소에 정상근무를 전혀 불가능하게 할 정도아닌 기초질병이 있는 경우라도 특히 직무의 과중이 원인이 되어 그 질병의 자연 진행정도를 급속하게 악화시키는 경우도 포함된다고 할 것이므로(당원 1983.10.11. 선고 82누226 판결 참조) 같은 취지에서 원심이 위 박승덕의 사망은 공무상 질병으로 인한 사망으로서연금법 제45조 제1항 소정의 순직에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

구 공무원연금법(1981.4.13 법률 제3439호로서 개정된 것까지) 제45조에 규정된 공무상 질병이라 함은 공무원이 직무집행 중 이로 인하여 발생한 질병을 말하므로 공무와 질병 사이에 인과관계가 있어야 되는데 직무상의 과로로 유발 또는 악화되는 질병도 여기에 해당된다고 할 것이며 또 평소에 정상근무를 전혀 불가능하게 할 정도 아닌 기초질병이 있는 경우라도 특히 직무의 과중이 원인이 되어 그 질병의 자연진행 정도를 급속하게 악화시키는 경우도 포함된다고 할 것이다.