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농지분배확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 손동욱)
【피고, 피상고인】 경상남도 (소송대리인 변호사 장갑윤)
【원 판 결】 대구고법 1962. 5. 10. 선고 4294민공767 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다.
원고 1, 원고 3의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용 중 원고 1, 원고 3에 관한 부분은 이 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들대리인 손동욱의 상고이유를 본다.
 (1) 먼저 원고 2에 관한 부분을 본다 원심이 적법한 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 원심 판결문 말미에 첨부된 제2목록에 기재된 논은 원고 2에게 한번 분배 되었을뿐 아니라 그 뒤인 1958년 12월 12일 부산농지위원회에서 이 논을 같은 원고에게 분배한다는 결정이 있었으나 그 뒤에 경상남도농지위원회에서는 위의 부산시 농지위원회의 결정을 취소하고 같은 원고에게 대한 분배처분을 취소한 것과 그 밖에 피고는 1952년 2월 29일 위 토지에 대하여 농림부장관으로부터 사용목적 변경인허 처분을 받은 것이 분명하다 그런데 원심이 인정한 원고 2가 본건 토지에 대하여 분배를 받은 것은 피고가 사용목적 변경인허를 받기 이전인 1950년 3월 25일인 것이 기록상(갑 3호증) 분명하다 이와 같이 한번 적법히 농지에 대하여 분배처분이 있은 뒤에는 같은 농지에 대하여 사용목적 변경인허 처분을 할 수 없다고 보는 것이 농지개혁법의 입법정신에 비추어 정당하다 할 것이다 따라서 원고 2가 한번 분배를 받은 위의 토지에 대하여 그 뒤에 농림부장관이 한 사용목적 변경인허 처분은 당연 무효라 할 것이다 그러므로 원심이 경상남도 농지위원회가 원고 2에게 대한 본건 농지분배처분을 취소한 것이 정당하다고 판단한 것은 농지개혁법의 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 상고는 이 원고에 관한 한 이유 있다.
 (2) 나머지 원고 1, 원고 3에 관한 부분을 본다.
농지개혁법 6조 1항 4호, 같은법 시행령 9조에 의하여 이른바 농지에 대한 사용목적 변경인허신청을 할 수 있는 자는 반드시 그 신청인의 소유농지에 한정하는 것이 아니요 신청인 이외의 제삼자에게 속하는 농지에 대하여도 가능하다고 보는 것이 상당하므로 피고가 그 소유가 아닌 본건 농지 (경기 염직주식회사 소유)에 대하여 사용목적변경인허를 받은 것이 위법이라는 논지는 받아들일 수 없다. 다음에 원심판결이유에 의하면 마치 부산시농지위원회가 본건 농지(원심판결 말미에 첨부된 제1,3 목록에 기재된 것)를 원고 1과 원고 3에게 분배하여야 된다는 결정을 할 당시인 1958. 12. 12.을 현재로 하여 위 토지의 현황이 농지가 아니였으니까. 경상남도 농지위원회의 분배취소결정이 정당하다고 설명한 것처럼 되어 있어서 그 법리론의 전개가 논지가 주장하는 바와 같이 미흡한 허물을 면할길 없음은 명백하다 하겠다.
 그러나 위의 원고들은 위 토지에 대하여 아직 분배를 받은 사실이 없는 것은 원고들 자신이 시인하고 있는 것이므로 이러한 토지에 대하여 1952. 2. 29. 피고가 이미 사용 목적변경인허처분을 받았으므로 국가로서는 이 토지에 대하여 이미 분배할 수 없는 입장에 놓이게 된 것이다. 그러므로 원심판시 이유에는 시원치 못한 점이 있으나 그 허물은 필경 원심판결의 결과에 영향을 미치는 것이 못 되므로 이 원고들의 상고는 이유없는 것이 된다.
 이리하여 원고 2에 관한 상고는 이유 있다하여 원심판결 중 그 부분만을 파기하여 원심인 대구고등법원으로 환송하기로하고 나머지 두 원고의 상고는 기각하고 상고비용 중 이 두 원고에 관한 부분은 이 두 원고의 부담으로 한다.
민사소송법 제400조에 의하여 주문과 같이 판결 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 풍국산업주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이원배 외 1인)
【피신청인, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 오승근)
【원 판 결】 대구고등법원 1962. 6. 14. 선고 62카33 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 피신청인의 변론재개 신청을 각하 한 것은 아무 위법이 없으며 피신청인이 이점을 가리켜 피신청인의 사실 주장과 입증의 기회를 주지 않은 소송법상의 공평의 원칙에 위배한다는 논지는 이유 없고 이점에 대한 신청인의 답변은 이유 있다.
 상고이유 제2점에 대한 판단
민사소송법 제715조와706조의 법의에 쫓으면 가처분을 취소할 사정변경이라 함은 실질적으로 가처분을 불허할 새로운 사정이 발생하였음을 말하는 것이고 가처분사건의 본안 소송에서 가처분에 의한 피보전권리를 부인 하는 판결이 선고된 사실만으로서는 가처분을 취소할 새로운 사정이 될수 없다는 상고논지는 가처분 채권자가 본안소송의 제1심에서 패소한 때에는 그 판결전이라도 법원의 자유로운 의사에 의하여 그 판결이 상급심에서 취소될 염려가 없다고 인정한 때에는 가처분을 취소 할만한 사정변경이 있다고 보는 것이 정당하며 원심도 같은 취지로서 사정변경이 있는 것으로 인정 한 것으로 보여지니 논지는 이유 없고 신청인의 답변은 이유 있음에 돌아간다.
 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심이 부산지방법원이 본건에 관하여 1960년 6월 24일에 한 가처분 신청은 이를 취소한다는 판결을 하였는 바 위의 가처분결정은 피신청인의 이의 신청에 의하여 1961년 7월 22일 같은 법원 판결로 변경된 사실은 논지에 지적하는 바와 같은 바 위1960년 6월 24일 가처분 결정은 1961년 7월 22일 변경판결로 가처분 결정의 내용이 위 판결이 명하는 가처분과 모순되는 한도에 있어서(가처분 결정은 본건 부동산을 신청인 또는 제3자에게 보관 시킬 수 있다 함에 대하여 변경 판결은 부동산의 현상을 변경하지 않을 것을 조건으로 피신청인들에게 사용시킬 수 있다고 한 점만이 변경되었다) 위 판결 선고에 의하여 당연히 가처분 결정의 효력이 상실된 것으로 해석할 것이다. 그러므로 신청인이 본건에 있어서 취소를 구하는 바와 같은 내용의 가처분 결정은 현재 존재하지 않은 것이 되므로 원심은 신청인에게 이 점을 석명하여 신청인의 주장을 정리하여 심판하여야 함에 불구하고 만연히 가처분 결정의 효력이 존속한다는 전제아래 그 가처분 결정을 취소한 것은 가처분 변경 판결의 성질을 잘못 이해한 위법이 있으므로 논지는 이유 있고 신청인의 답변은 이유 없다.
 상고이유 제3점에서 판단한 이유로 원판결을 파기 하고 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판 하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김한영)
【피고,피상고인】 서울관재국장
【피고,보조참가인】 재단법인 연세대학교 (소송대리인 변호사 정태섭)
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 6. 5. 선고 4294행20 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 김한영의 상고이유를 본다.
 논지는 서울특별시장이 1946년 12월 2일 적법하게 본건 임야를 원고에게 보호관리를 위탁하는 처분을 하였고, 이 보호관리 위탁처분은 귀속재산처리법 제2조 제1항에 의하여 제대로 그 효력을 유지할 수 있었던 것을 그 뒤 다른 소관행정청인 피고가 1958년 8월 30일 피고 보조참가인에게 본건 임야를 매각한 행정처분은 당연 무효로 보아야 된다는 것이다. 그러나 동일 재산에 대하여 먼저 보호관리 위탁처분이 있었고 나중에 다른 사람에게 매도처분이 있었을 경우에 이 뒤에 매도행정 처분은 당연 무효라고는 볼 수 없는 것이요, 어떠한 경우에도 그러한 흠이 있을때에는 취소할 수 있음에 그친다고 보는 것이 상당하다 할 것이다. 그러므로 이와 반대의 입장에 있는 논지는 상고인의 독자적 견해에 불과하다 이유없다.
 그리하여 행정소송법 제14조, 개정전 민사소송법 제400조에 의하여 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭

귀속임야에 관하여 귀속재산처리법령 시행전에 당시의 관리권이 있는 관청으로부터 보호관리 위탁처분이 있은 경우에 동법시행이후에 관재당국이 그 귀속임야에 관한 관리위탁처분을 취소함이 없이 동 임야를 제3자에게 매도하는 처분을 하였다 하여도 이 매도처분은 당연무효의 처분이라고는 할 수 없고 설사 위 관리처분을 받은 자가 본법상의 연고권자에 해당한다고 하더라도 이는 뒤의 매각처분을 취소한 사유가 될 뿐 그로서 매각처분이 당연무효가 되는 것은 아니다.
기차교통방해·업무방해·특수건조물침입·특수견조물침입미수 (형사, 대법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 7. 27. 선고 4294형공758 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사 이주식의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 직권으로 원판결을 검토하여 보면 원심판결 원본에는 재판장판사 김영순, 판사 서정곤, 판사 서윤홍이 서명하고 있어 위 3인의 판사가 원심 판결에 관여한 사실을 확인할 수 있는 바 원심 제1회 공판조서의 기재에 의하면 재판장 김영순 판사, 서정곤, 판사 김용철이 본건 판결의 기본되는 심리에 관여한 사실을 인정할 수 있다. 그러면 원심 판결은 사건의 심리에 관여하지 아니한 판사 서윤홍이가 판결에 관여한 위법이 있으므로 원판결은 이 점에서 파기되지 않을 수 없다.
 그러므로 검사의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 필요없이 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 형사소송법 부칙(법률 제705호),개정전의 형사소송법 제385조,제397조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤

직권으로 원판결을 검토하여 보면 원심판결 원본에는 재판장 판사 "갑", 판사 “을", 판사 "병"이 서명하고 있어 위 3인의 판사가 원심판결에 관하여 한 사실을 확인할 수 있는바 원심 제1회 공판조서의 기재에 의하면 재판장 “갑", 판사 “을", 판사 “정"이 본건 판결의 기본되는 심리에 관여한 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에는 사건의 심리에 관여하지 아니한 판사 “병"이 관여한 위법이 있어 원판결은 이 점에서 파기되지 아니할 수 없다.
부동산소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김정렬)
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 6. 13. 선고 4294민공1802 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고가 제출한 상고이유서 기재 상고이유 제2점에 대하여
 원판결은 그 판시이유에서 성립에 다툼이 없는 을 제6호증(등기부 등본)의 기재에 의하면 본건 토지가 그 후 농지개혁법 제11조에 의하여 상환 완료된 농지임을 규지할 수 있다 하여 본건 토지가 농지개혁법 공포당시 농지인듯이 판단하였으나 을 제6호증의 기재만으로서는 본건 토지가 농지개혁법 시행당시 농지이었다고 인정하기에 충분치 못함에도 불구하고 원판결이 을 제6호증의 기재만에 의하여 농지개혁법 공포당시 본건 토지가 농지인듯이 판단하였음은 채증법칙에 위배되는 판단으로써 원판결에는 이 점에 관한 법령위반이 있다 할 것이이므로 상고논지는 이유있고 기타 논지에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

가. 등기부등본의 기재만으로 어느 토지가 농지개혁법시행당시 농지이었다고 판단하였음은 채증법칙에 위배된다.
나. 본법 실시당시에 지목이 대지이던 토지가 농지분배되었다고 인정하려면 그 토지의 현상, 주위적 환경으로써 분배하여야 할 농지인가의 여부를 심리판단하여야 한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울관재국장
【원심판결】 서울고등법원 1962. 5. 29. 선고 61행137
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 귀속재산인 부동산을 귀속재산처리법의 규정에 의하여 관재당국이 일반공매에 의하여 매각한 경우에 이 부동산의 소유권이 매수자에게 이전하는 시기여부는 귀속재산 처리법에 의하여 결정지워져야 할 문제라 할 것이요 그 법 제22조에 의하면 귀속재산의 매각에 있어서 그 매각계약 당시로 부터 2년 이내에 매각대금액의 5할이상 또는 4년 이내에 매각대금액의 7할이상을 납부한자에게 대하여서는 정부에 대한 납부금 잔액에 상당한 저당권 설정에 의하여 귀속재산의 소유권을 매수자에게 이전시킬 수 있다고 규정하고 있음으로 어떠한 귀속재산의 매수자가 매수대금을 정부에 완전히 납부할 때까지는 정부는 이 대금을 완전히 회수하기 위하여 이 귀속재산의 소유권을 보유하고 있으나 그 매수자가 그 대금을 정부에 완전히 납부하면 정부는 그 대금 회수의 목적을 달한것임으로 정부에서 이 이상 소유권을 보유할 필요가 없고 이로써 이 귀속재산의 소유권은 등기를 필요로 하지 아니하고 자동적으로 매수자에게 이전된다고 보는 그것이 이 규정의 취지로 보아서 타당한 해석이라 할 것인 바 원판결은 원고의 청구를 배척하는 이유로서 귀속재산에 대한 소유권의 득실변동은 당시의 구 민법에 따를 것이 아니고 귀속재산처리법에 따러야 할 것인바 이 법 제22조는 귀속재산에 대한 소유권의 변동시기를 매매계약이나 대금납부시로 보지 않고 소유권 이전등기시로 보고 있을뿐만 아니라 성립에 다툼없는 을제4호증 매매계약서 제7조에 의하드라도 소유권의 이전등기를가지고 소유권의 이동시기로 보고있음이 분명하므로 원고가 비록 매매대금을 완납하였다 하더라도 그로써 당연히 그 소유권이 원고에게 넘어갔다고는 보기 어렵고 따라서 피고는 그 소관인 본건 귀속대지에 대하여 그 시기의 여하를 묻지 않고 임의로 공유화 조처를 취할 수 있다고 말하였다. 그러나 귀속재산처리법 제22조에는 귀속재산에 관한 소유권 이전등기를 가지고 그 소유권의 이동시기로 본다는 아무런 규정도 찾아 볼 수 없고 도리혀 귀속재산의 소유권 이전에는 등기를 요건으로 하고있지 아니하는 취지를 짐작할 수 있으며 을 제4호증(귀속부동산 매매계약서) 제7조에도 귀속재산의 소유권 이전에 등기가 필요하다는 아무런 조항도 찾아 볼 수 없다 또 을 제2호증(서약서)은 어디까지나 피고가 본건 귀속재산에 대한 소유권을 보유하고 있는 동안에 처리할 수 있는 권한을 보류한 것이라 할 것이며 원고가 귀속재산 매수대금을 완전히 납부하고 그 소유권을 확실하게 취득한 후에도 피고가 어떠한 처리를 할 수 있는 권한을 보류한 것이라고는 볼 수 없다. 본건은 원고가 이미 1959년 4월11일 매수대금을 완전히 피고에게 납부하고 소유권을 완전히 취득한 후에 피고는 을 제2호증을 내세워 가지고 1960년 8월 10일에 공유화 조처가 되었다고 하여 원고와의 매매계약을 취소하는 행정처분을 한 것이니 이는 원고의 권리를 침해하는 위법한 처분이라 할 것이요, 그러함에도 불구하고 원판결이 을 제2호증에 의하여 피고는 이러한 행정처분을 할 수 있고 귀속재산의 소유권 이동은 이전등기가 있어야 이루어진다고 판시하여 원고의 청구를 이유없다고 기각한 것은 결국 판결의 이유에 모순이 있다 할 것이다.
 논지는 이유있다.
 이리하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 본건 귀속재산의 소유권 귀추, 을제2호증의 보류권한 공유화조처의 적부의 점에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭
동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1962. 4. 6. 선고 60민공371, 372 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매여진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 1957년 8월 9일 원고는 피고로부터 이 사건에서 문제가 된 동산을 공장의 경영권과 아울러 보증금은 18,317,642환(구화 이하 모두 같다)으로 하되 이를 현실로 지급하지 아니하고 피고가 소외 이남규외 63명에게 대한 같은 액수의 채무를 인수하여 변제하기로 하고 임대차 기한을 1959년 12월 31일 임료를 한달에 500,000환으로 정하여 임차하되 원고가 인수한 소외인들에게 대한 채무의 연기책으로 필요하다하여 원고의 요청으로 피고가 이 사건 동산을 원고에게 18,317,642환에 매도하였다는 내용의 계약서를 작성하여 교부하였다고 인정하였다. 그러나 성립에 다툼이 없고 원심이 배척하지 아니한 갑 제40호의 2(감정서)의 내용에 의하면 이 사건 동산에 관하여 원피고간에 거래 당시의 싯가는 6,924,000환에 불과한 것이 분명한 바 이것을 원심이 인정한 바와 같이 보증금을 18,317,642환으로 빌린다는것 또는 임대차 기한 26개월의 총임료를 계산하면 14,500,000환으로서 보증금이 총임료보다 더 많다는 것 등을 종합하여 생각하여 본다면 특별한 사정이 있다면 모르나 그렇지 않고서 이러한 임대차 계약을 인정한다는 것은 경험법칙에 어긋난다고 아니할 수 없으며 원심은 갑 제43호증(피고에 대한서울지방법원 4291형공2194 판결서)을 믿을 수 없다고 배척하고 있으나 이 형사판결이 대법원에서 확정된 사실은 피고가 인정하는 바로서 그 내용을 기록에 비추어 보면 피고가 이 동산을 원고에게 임대한 것이 아니라 매도한 것이라는 사실을 전제로 하여 피고가 유죄의 판결을 받은 것이다. 원래 민사 재판에 있어서 형사 재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련있는 형사판결의 인정사실은 특별한 사정이 없으면 유력한 증거자료가 된다고 할 것임에도 불구하고 원심은 그것을 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지않은 이 사건에 있어서 이를 배척한 것은 역시 경험법칙에 위배된다고 하지 않을 수 없다.
 이상의 이유에 인하여 논지는 이유 있으므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 동산의 싯가나 총임료보다 과다한 보증금으로써 체결된 공장임대차 계약을 인정한 것은 위법이라고 한 실례
나. 특별한 사정없이 확정된 형사 판결의 인정사실을 배척한 것은 위법이라는 실례
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1962.08.29 / 시행일:

【피 고 인】 신준철
【공 소 인】 검사
【원심판결】제1심 대전지방법원(61고1662 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 2,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 50원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 40일을 위 벌금에 관한 유치에 산입한다.

【이 유】 (공소이유판단)
 검사의 공소이유는 따로 뒤에 붙여진 공소이유서에 쓰인 바와 같다
 이에 먼저 공소이유 제1점에 대하여 살피건대, 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 상습적으로 폭력행위를 자행하여 사회질서를 문란케 하고 사회적 불안을 조성하는 사람으로서 1961.10.20. 오후 7:00경 대전시 정동에 있는 대전역전 광장에서 아무런 이유없이 유판옥의 협부 및 구신부를 주먹으로 세번 구타하여 동인으로 하여금 상치 2개의 절단상을 가한 것이다라고 함에 있는 바 원심판결에 의하면, 원심법원은 피고인이 원심법원의 공판장에서 위 공소사실을 부인하고 공소사실에 일부 부합하는 유판옥에 대한 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 각 진술조서를 이 사건 범죄사실의 증거로 함에 피고인이 동의하지 않으므로 이를 유죄의 증거로 할 수 없고 달리 공소사실을 인정할만한 증거가 없어 결국 이 피고사건은 범죄사실의 증명이 없음에 귀착한다하여 무죄를 선고하였음이 명백하다. 그러나형사소송법 제312조 제1항 본문과제314조의 규정에 의하면, 검사가 피의자아닌 사람의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되지 않는다고 하더라도 그 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때는 이를 유죄의 증거로 할 수 있음이 법문상 뚜렷하고 또 공판준비 또는 공판기일에서 진술을 요할 자가 소재불명으로 인하여 진술이 불가능한 경우는 바로 위의 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되는 것이라 해석되는 바, 이 사건에 관하여 보건대 검사작성의 유판옥에 대한 진술조서에 의하면, 유판옥이 공소장에 쓰여진 일시경 그 장소에서 피고인으로부터 세 번 구타당하였다는 진술이 기재되어 있는 바 이 사건 기록을 검토한 즉 유판옥이 현재 소재불명으로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없다는 사실과 동인의 검사에게 한 진술이 신빙성있는 상태 아래에서 행하여진 사실이 명백하니 그 조서는 유죄의 증거로 할 수 있다 할 것이고, 이 조서와 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 가운데 피고인이 판시 일시경 그 장소에서 유판옥을 구타한 일이 있다는 피고인의 진술기재를 종합하면 공소장기재 일시경 피고인이 유판옥을 구타 폭행한 사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있다.
 그렇다면 이와 취지를 달리하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 중대한 사실의 오인이 있고 그 오인은 판결에 영향을 미치는 것이므로 결국 검사의 공소는 그 이유있으므로 이에 나머지 공소이유에 대한 판단을 생략하고,형사소송법 제364조 제5항,제365조 제2항을 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 (범죄될 사실)
 피고인은 여관의 고용인으로 있던 사람인 바 1961.10.20.오후 07:00경 대전역전 광장에서 유판옥이 다른 친구와 장난을 하고 있음을 보고 동인이 그 다른 친구를 때리는 것이라 생각하고 동인에 대하여 "이새끼, 조그만한 자식이 까부느냐"고 하면서 주먹으로 동인의 협부 및 구신부를 세 번 구타하여 폭행한 것이다.
 (증거의 요지)
 판시사실은,
 1. 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서중 판시와 같은 취지의 피고인의 진술기재부분
 1. 검사의 유판옥에 대한 진술조서중 판시와 같은 취지의 동인의 진술기재부분을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 넉넉하다.
 (법률적용)
 피고인의 판시소위는 범죄후 법률의 변경이 있어 행위시법에 의하면형법 제260조 제1항, 개정된벌금등 임시조치법(법률 제490호) 제4조 2항에, 판시법에 의하면형법 제260조 제1항,벌금등 임시조치법 제4조 2항 단서에 각 해당하는 바,형법 제50조에 따라 신구법의 형의 경중을 비교하니 신법이 구법에 비하여 경하지 아니하므로형법 제1조 제1,2항에 의하여 행위시법에 따라 소정형중 벌금형을 선택하여 그 소정금액 범위 내에서 피고인을 벌금 2,000원에 처하고,형법 제69조 제2항,제70조에 의하여 이 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 50원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고동법 제57조 제1항을 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 40일을 위 벌금에 관한 유치에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 임기호(재판장) 원종백 임채홍

형사소송법 제312조 제1항 본문과 제314조의 규정에 의하면 검사가 피의자아닌 사람의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정하지 않는다고 하더라도 그 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 이를 유죄의 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 공판준비 또는 공판기일에서 진술을 요할 자가 소재불명으로 인하여 진술이 불가능한 경우는 형사소송법 제314조 소정의 "기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때"에 해당한다.
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 선일척산주식회사
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1962. 2. 2. 선고 60민공1208 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 각각 쓰여져 있는 것과 같다.
 원고 소송대리인 변호사 신순언의 상고이유 제1점과 같은 변호사 주도윤의 상고이유 제1에 대하여 살펴보기로 한다.
 원심의 판결이유에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,4,5,6,7,9호 각증을 종합하여 소외1은 원고 회사임시 주주 총회에서 자기가 원고 회사의 대표취체역으로 선임된 양으로 주주총회 의사록을 위조하여 등기를 하고 1959년 3월 18일 원고 회사 대표취체역의 자격으로 이 사건 부동산을 피고1에게 매도한 사실을 인정하여 그 매매가 원인없는 무효의 법률행위라고 설시하고 나서 성립에 다툼이 없는 을 제11호증 증인소외 2,소외 3의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제2 내지8호증의 기재내용에 증인소외 1의 제1심과 원심에서의 증언 등을 종합하여 1956년 9월 3일 법원으로부터 원고 회사의 대표취체역 직무 집행 대행자로 선임된 소외2가 원고 회사를 대표하여 1959년 1월 25일 소외1과 피고1 간의 이사건 부동산 매매계약이 무효임을 알고 이것을 추인한 사실을 인정하였음이 분명하다. 그렇다면 소외1이 1959년 3월 18일에 피고1에게 매각한 법률행위를 그 이전인 같은해 1월 25일에 추인한 결과가 되어 이유에 모순이 있다고 아니할 수 없고 또 원심이 을 제2 내지 8호증의 성립을 인정한 증인소외 2,소외 3의 증언 내용을 기록에 대조하여 보면 증인소외 3은 을 제5, 6, 7호증에 관하여 증언한 바가 있을뿐 나머지 을 제2,3,4,8호증에 관하여서는 아무것도 모른다는 것이고 증인소외 2는 을 제5,6,7,8호증에 관하여 전연 알지 못하는 서류(위 서증은 같은 증인의 작성 명의이므로 성립을 부인하는 뜻이 된다)라고 증언하고 나머지 을 제2,3,4호 증에 관하여서는 아무런 증언을 한바가 없음이 분명하니 원심은 필경 서로 모순되는 증거를 종합하여 을 제5,6,7,호증의 성립을 인정하고 아무런 증거없이 을 제2, 3, 4, 8호증의 성립을 인정한 채증 법칙 위배의 위법이 있다 할것이므로 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭

가. 부동산 매매계약도 있기전에 동 계약의 무효를 추인한 결과가 되는 사실 인정을 한 것은 위법이라고 인정된 실례
나. 서로 모순되는 증거를 종합 또는 아무런 증거없이 서증의 성립을 인정한 것은 채증법칙 위배라고 인정된 실례
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 안성근
【피고, 피상고인】 노흥숙
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1962. 4. 18. 선고 61민공682 판결
【이 유】농지개혁법 11조의 취지에 의하면 농지의 분배는 농가 단위로 하게 마련임을 알 수 있으며 아울러 이법 15조에 의하면 분배받은 농지는 분배 받은 농가의 대표자 명의로 등록하고 가산으로서 상속한다고 되어 있으므로 농지를 분배받은 농가는 한번 그 대표자명의로 등록을 마친 뒤라 할지라도 그 대표자를 변경할 사정이 발생한 경우에는 그 분배받은 농가의 동일성을 유지할 수 있는 한도에서는 언제든지 이것을 변경할 수 있는 것이라고 풀이하여야 될 것이다. 그런데 원심이 적법한 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 본건 토지는 소외인인(이름 생략)이 경작하고 있다가 농지분배 신청을 할 당시에 이소외인(여자)은 자기와 자기집에서 동거생활(혼인한 것은 아니다)을 하고 있던 원고(남자)의 이름으로 등록하고 그 뒤 모든 상환곡도 이소외인이 물어온 사실과 1958년 4월 11일(당시는 이미소외인과 원고는 헤어지고 집을나가 있었다) 우선 원고 앞으로 분배상환완료에 인한 소유권 이전등기를 마친 다음에 1959년 11월 4일 함부로 원고의 인감증명을 얻어서소외인 앞으로 명의를 이전한 사실이 명백한 바 필경 위와 같은 사정하에 있어서는소외인이 편의상 세대주이었던 원고를 분배농가의 대표자로 등록하여 본건 토지의 분배를 받았다가 상환완료로 인한 소유권 이전등기를 할 때에는 이미 원고가 세대주가 아니었으므로 그 대표자의 등록명의를 자기 앞으로 변경한 셈이라 할 것이다 원심이 그 판시 이유에서 위의소외인이 본건 토지에 관한 소유명의를 원고에게 신탁하였다가 나중에 일방적으로 해지한 것이라고 설명하고 있는 대목은 그 법이론 전개에 있어서 미흡한 점이 없지 않으나 그렇다고 하여 원심 판결의 결과에 영향을 미치는 것은 아니므로 이 점을 내세우는 논지는 이유없다.

대법관 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭

분배농지소유권이전등기에 관한 특별조치법(실효)의 취지는 농지를 분배받은 농가가 상환을 완료한 후 정부로부터 소유권이전등기를 받기 전에 타인에게 그 농지를 양도한 경우에 양수받은 사실상의 현소유자가 직접 정부로부터 소유권이전등기를 받을 수 있음을 규정한 것으로 타당하다(본조의 규정에 의하면 분배농지는 분배받은 농가의 대표자명의로 등록한다고 되어 있으므로 분배농지에는 반드시 분배받은 농가의 대표자명의로 일단 소유권이전등기를 하여야 되며 위 특별조치법이 없으면 일반 부동산과 달리 중간생략등기를 할 수 없는 것으로 보여진다).
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.08.02 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구고법 1962. 3. 8. 선고 61민공812 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원판결이 원고가 1961년 6월 7일 본건 부동산을 소외인으로부터 매수하며 그 소유권 이전등기까지 경료한 사실을 인정하면서 본건 부동산에는 그 전인1961년 4월 24일 판시와 같은 처분금지의 가처분 결정이 있었다는 이유로 원고의 본소 청구를 배척 하였음이 판시상 명백하다. 그러나 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하여 본소에 대한 재심사유는 당연히 상고이유가 되므로 같은법 제422조 제8호에 규정된 판결의 기초된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때에는 그 사유는 당연히 상고이유가 되는 것인 바 위의 처분금지의 가처분이 원심의 최종 변론기일인 1962년 3월 8일 오전 10시 이후인 1962년 6월 7일 선고된 대구고등법원의 판결로써 취소되었음이 원피고 간에 다툼이 없으며 그 사실은 판결의 기초된 재판이 다른 재판에 의하여 변경된 때에 해당하므로 그것을 이유로 하는 논지는 이유가 있다. 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
토지매매계약확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.08.02 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박병균)
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 4. 27. 선고 4294민공1539 판결
【주 문】
 본건 상고중 매매계약 존재 확인 청구 부분은 기각 한다.
 위의 청구로 인하여 생긴 모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
 원판결중 경작방해배제 청구 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유의 요지는 원고의 피고로부터 피고소유였던 본건 농지를 매매한 형식으로 원고의 피고에게 대한 금전채권의 대물변제로서 인수 하였고 갑제3호증인 관서의 증명으로서 농지매매에 필요로 하는 관서의 증명이 추완되었다고 할 수 있을 뿐 아니라 위와 같이 본건 농지를 원고가 피고로부터 인수하여 경작하고 있음에도 불구하고 이 점에 대한 아무 판단을 하지 아니 하였음은 부당할 뿐 아니라 관서증명의 추완을 인정하지 아니함은 종전 대법원의 판례 취지에 위반 된다는 취지인바
 (1) 일건 기록에 의하여 원고 주장 전체의 취지에 의하면 원고는 본건 농지매매계약이 유효히 효력이 발생 되었음을 전제로 그 매매계약 존재의 확인을 구하고 있음이 명백하나 소론에서 말하는 갑제3호증만으로서는 농지 매매에 필요로 하는 관서의 증명에 해당 된다고는 할 수 없고 그 외에 관서의 증명이 있음을 인정할 아무 흔적이 없으므로 농지매매계약이 유효함을 전제로 하는 매매계약 확인 청구 부분에 관한 상고 논지는 이유 없다 할 것이며
 (2) 원고의 청구원인과 청구취지에 의하면 원고는 위의 (1)에서 판단한 바와 같이 원고는 피고로부터 본건 농지를 양수(대물변제로서 취득)하고 그의 인도를 받아서 경작을 하고 있다는 이유로서 원고의 경작을 방해하지 말라는 점유 방해 배제의 청구를 하고 있음이 명백함에도 불구하고 원심이 원고가 본건 농지를 매수한 사실이 있다고 가정 하더라도 관서의 증명이 없는 이상 소유권이 원고에게 있음을 전제로 한 청구는 이유가 없다라고 판단을 함으로써 본권에 관한 이유를 가지고 점유권에 의한 청구를 기각한 제1심 판결을 유지한 원판결은 부당하다고 아니할 수 없으므로 본건 상고이유중 이 점에 관한 부분은 이유 있다.
 그러므로 원고 청구 전체를 기각한 제1심판결을 유지 하였던 원판결중 매매계약 존재 확인 청구 부분에 관한 판단은 정당하므로 이점에 대한 논지는 이유 없다 하여 기각하기로 하고 경작방해 배제 청구 부분에 관한 원 판결은 부당하므로 이점에 관한 논지는 이유 있다 하여 원판결중 이부분은 파기 하기로 하고 이 부분은 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 할 필요가 있다고 인정 되므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

원고가 피고로부터 본건 농지를 양수하고 그 인도를 받아 경작을 하고 있다는 이유로 피고에 대하여 원고의 경작을 방해하지 말라는 점유방해 배제의청구를 하고 있음에도 불구하고 원고가 본건 토지를 매수한 사실이 있다고 가정하더라도 관서의 증명이 없는 이상 원고에게 소유권이 있다고 할 수 없다는이유로 위 청구를 기각한 원심판결은 본건에 관한 이유를 가지고 점유권에 의한 청구를 기각한 것으로서 부당하다
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.08.02 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임석무)
【피고, 상고인】 서울관재국장
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 5. 22. 선고 4293행170 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 논지 제1점에 대하여
행정소송법 제5조 제1항은 소원을 제기한 사건에 대한 제2조의 소송은 소원 재결서의 정본 또는 등본의 송달을 받은 날로부터 1월이내에 제기하여야 한다 규정하고 있는바 위의 규정은 소청을 경유함을 요하지 아니하는 사건에는 적용이 안되고 그와 같은 사건에 대하여는 같은 법 제5조 제2항에 의하여 행정처분의 위법임을 안날부터 6월 그 처분이 있은 날로부터 1년 이내에 행정소송을 제기 할 수 있다고 해석함이 타당하다.
 본건에 있어서 본건 부동산에 관하여 원고에게 대한 불하처분의 일자는 1955. 5. 31. 이며 소외인은 위의 처분에 대하여 1955. 6. 27. 소청을 제기하고 1957. 4. 24. 귀속재산 소청심의 위원회에서 위의 불하처분을 취소한다는 판정이 있어 1957. 6. 11. 원고에게 대한 불하처분은 취소되고 1957. 6. 14. 소외인에게 대한 임대차 처분이 원고에 대한 위의 소청판정서는 송달은 되지 아니하였으나 원고는 위의 처분을 1957. 8. 30. 알고 1957. 9. 9. 다시 귀속재산소청심의 위원회에 소청을 제기하였음은 원심이 적법하게 인정 한 바이며 위의 인정에 의하면 본건은 소원을 경유함을 요하지 아니하는 경우에 해당하므로 원고의 본소 제기는 같은 법 제5조 제2항에 규정된 기간내에 행하여 졌음이 명백하며 논지는 행정소송법 제5조 제1항을 독자적으로 해석하여 그 독자적인 견해아래 본소는 위법이라고 주장 하는 것이므로 채용 할 수 없다.
 논지 제2점에 관하여
 귀속재산이 일단 매각된 경우에는 법률이 규정한 경우 또는 일반행정 행위의 법리에 따라 흠이 있는 경우 이외에는 당해 행정청도 그 매각처분을 취소할 수 없음은 당원이 이미 판례로하고 있는 바이며 그 법리는 위의 매각이 귀속재산처리법이 규정한 우선권의 유무에 의하여 차이가 없는 것이다. 원심은 그 인용의 증거에 의하여 원고가 판시와 같은 경위로 본건 부동산의 매각을 받은 사실을 인정하고 피고 제출의 각 증거를 배척하여 본건 행정처분의 취소를 한 것인 바 그 취사한 각 증거와 대조하여 보면 원판결의 취지는 피고 주장의 소외인이 본건 부동산에 관하여 연고권이 있다는 사실을 부인하고 위의 법리에 의하여 본건 행정처분을 위법이라고 판시한 취지로 판독할 수 있다. 논지는 원고가 본건 부동산의 매각을 받게된 경위에 관한 원심의 사실인정을 비의하고 소외인의 본권 부동산에 대한 연고권을 주장하고 있으나 가령 원고의 위 부동산매수까지의 경위에 있어 원심의 사실인정에 잘못이 있다 손치더라도 소외인에게 연고권이 없음은 원심이 적법하게 인정한 이상 원고에게 대한 본건 부동산에 대한 매각처분을 취소할 수 없음은 위에서 설명한 바와 같으므로 논지는 원심이 적법하게 한 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적인 견해아래 비의하는 것에 불과할 뿐만 아니라 판결에 영향이 없는 사항을 비의 하는 것이므로 이유가 없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 최윤모 나항윤

가. 귀속재산이 일단 매각된 경우에는 법률이 규정한 경우 또는 일반 행정행위의 법리에 따라 흠이 있는 경우 이외에는 해당 행정청도 그 매각처분을 취소할 수 없다.
나. 소청을 경유함을 요하지 아니하는 사건의 제소기간은 구 행정소송법(55.7.5. 법률 제363호) 제5조 제2항에 따르고 동조 제1항은 적용되지 않는다.
광업권이전등록 (민사, 대법원)
공포일: 1962.08.02 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강선형 외 1인)
【피고, 상고인】 대건기업주식회사 (소송대리인 변호사 방준경)
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 11. 16. 선고 4292민공354 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 별지 기재의 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 원피고 간에 갑 제1호증의 동업계약이 체결된 사실과 피고가 그 계약의 약지를 위반한 사실을 인정하고 원고는 고지로서 위 동업계약을 해제할 수 있다고 판단하여 원고의 본소 청구를 인용하고 있다.
 그러나 소위 동업계약은 민법상의 조합계약에 해당하는 것이고 또 광업법에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되는 것인 바 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대편에게 원상회복의 의무를 부담시킬 수는 없는 것이므로 원심의 위 판시는 이 점에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
 이에 그 밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 원판결을 파기 하는 바 본건에 있어서는 원고는 소장에서는 부담부 증여계약의 해제를 원인으로 본소 청구를 하는것 같이 주장 하였다가 그 후 갑제1호증의 동업계약의 약지를 피고가 위반하였다 하여 그 계약해제에 의한 원상회복의 청구를 하는 것 같이 주장하였고 또 갑제1호증의 기재를 음미하면 거기에는 부담부 증여계약과 광업동업계약의 두개의 계약이 포함되어 있다고 볼 여지가 있는 것이므로 원심으로 하여금 이점에 관한 당사자의 주장을 명백히 한 후 심판케 하기 위하여 본 건을 서울고등법원에 환송하는 바이다.
 이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

동업계약은 민법상의 조합계약에 해당하는 것이고 또 광업법에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되는 것인바 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈한을 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 계약해제에 관한 계약법총칙 규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대편에게 원상회복의 의무를 부담시킬 수 없는 것이다.
권리금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.08.02 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 대구고등법원 1961. 8. 1. 선고 60민공839 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 원고 대리인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 피고측의 상계 항변에 대하여 피고측이 4293년 9월 6일 소외인으로 부터 원고에게 대한 채권을 양도 받아 같은 날 상계 할 수 있는 상태에 있었음을 인정하면서 수동채권인 원고의 채권이 4293년 2월 16일에 이행기에 도달하여 그때부터는 약정의 지연 손해금이 붙는 것임에도 불구하고 위 상계적상에 이른 4293년 9월 5일까지의 지연 손해금을 계산함이 없이 상계 계산을 하고 있음이 명백한 바 이는 위법하다고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
 이에 그 밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

수동채권의 변제기가 먼저 도래하여 거기에 약정의 지연손해금이 붙는 경우에 뒤에 자동채권의 변제기가 도래함으로써 상계적상에 이르기까지의 지연손해금을 제외하고 상계계산을 함은 위법이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.08.02 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울관재국장
【피고, 보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1962. 4. 24. 선고 61행41
【주 문】
 원 판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】귀속 재산처리법 제15조 및 제29조에 규정한 귀속재산의 매각 또는 임대차에 관한 연고권은 그 매각 또는 임대에 있어서 매수 또는 임차의 우선권을 그 내용으로 하는 것이므로 귀속재산이 매각 또는 임대차에 관한 법률상의 제한규정은 그 연고권에도 적용이되며 따라서 연고권의 침해를 이유로 귀속재산에 관한 행정처분의 취소 또는 변경을 청구하는 경우에 있어서 그 귀속재산이 분할 할 수 있는 경우에는 그 권리를 침해한 부분에 한하여 취소 또는 변경을 청구하는 것이 원칙인 것이다 본건에 있어서 같은 법 제11조 제2항 및 제27조는 개인용 주택의 건축을 목적으로하는 대지에 관하여는 1인에 대하여 200평 이내에 한하여 매각 또는 임대차 할 수 있음을 규정하였으므로 1필의 대지가 200평을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분까지 200평 부분과 분할할 수 없는 특단의 사유가 없는한 그 초과 부분까지 일괄하여 매각 또는 임대할 수 없고 따라서 그 부분에 관하여는 연고권을 인정할 수 없는 바 원판결에 표시된 본건 대지는 236평 2홉이므로 원심은 원고의 연고권을 인정하여 피고와 피고 보조참가인 간의 본건 대지의 임대차의 취소를 명함에는 본건 대지가 개인 주택 이외의 건물의 건축을 목적으로하는 여부와 본건 토지중 200평을 초과하는 부분이 200평과 분할할 수 있는 여부를 심리하여야 함에도 불구하고 그 점에 관하여는 아무런 심판없이 막연히 본건 대지 236평 6홉 전부에 관하여 원판결 판시와 같은 재판을 하였음은 심리부진의 위법이 있음은 물론 귀속재산처리법 제11조 제2항제27조의 적용을 잘못한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 그 점에 관한 논지는 이유가 있다. 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
국가보안법위반,관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1962.08.02 / 시행일:

【상고인, 검사】 서주연
【피고인, 피상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 7. 4. 선고 1961형공203
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리 검사 서주연의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 원심판결을 직권으로 검토하여 보기로 한다. 본건 공솟장에 의하면 피고인은 재일조선인 총연합회(이하 조련이라 약칭한다)가 이북 괴뢰집단의 지배하에서 국가의 변란을 목적으로 조직된 반국가 단체일 뿐 아니라소외 1은 조련 대판시 지부의 간부로서 피고인으로 하여금 한국내에서 조선, 어업, 선박수리, 철공등 사업을 운영케함을 빙자하여 그 실은 조련으로부터 지령을 받은자들이 국내에 잠입침투하는 공작과 반국가 단체를 구성하고 저함에 그 목적이 있음을 알면서 대판시에서소외 1로부터 이에 관한 활동에 관하여 지시를 받고 1960년 2월4일 오후11시 일본 야하다시 해안에서 배로 출항하여 같은달 7일 오전 1시 경남 삼천포시 서남방 부근 해안에 상륙하여 그 후 1961년 5월 15일까지 수차에 나누어소외 1,소외 2와 선박주문 기타 연락등에 관하여 접촉 협의하는 등의 행위를 함으로서 외국으로부터 반국가 단체의 목적사항을 협의하기 위하여 국내에 잠입하여 반국가단체를 구성하려고 한 사실을 기소한 취지를 명백히 알 수 있다. 그런데 원심은 반국가 단체구성 미수죄에 대하여서는 이를 심리판단한 형적이 없으므로 이 점은 원심판결에 심판의 청구있는 사건을 판결하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 반국가 단체의 목적사항의 실행을 협의하기 위하여 일본에서 대한민국내로 잠입한 공소사실에 대하여는 행위시 법인 법률 500호국가보안법 제19조 제2항에 해당되나 재판시 법 인 법률 549호 국가보안법에 의하면 법률 500호국가보안법 제19조 제2항과 같은 규정을 두지않고 이를 삭제해 버린것이므로 이는 범죄 후의 법령의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때에 해당한다 할 것인데 원심은 역시 동 공소사실에 대한판단을 유탈하였을 뿐 아니라 원판결 적시의 제1 내지 제3의 범죄사실에 대하여 원심은관세법 제126조 제4호제197조를 적용하여 법령 제93호 제1조 나항 제3호 제8조의 죄와 상상적 경합죄로서 의율 처단하였으나 미 본토불 수입의 점은 1961년 4월 10일 법률 제600호로위 관세법 126조 4호가 삭제되었으므로 관세법 위반의 소위에 대하여는 의율처단할 것이아니었으므로 원판결은 파기되어야 할 것이다. 위에 설명한 이유로 검사의 상고이유에 대한 판단을 생략하고형사소송법부칙 (법률 705호) 제2항,개정전 형사소송법 제383조 제11호,제385조,제397조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤

원심은 반국가단체구성미수죄에 대하여 심리판단하지 않으므로써 심판을 청구한 사건을 판결하지 아니한 위법이 있고 반국가단체의 목적사항의 실행을 협의하기 위하여 대한민국내로 차입한 공소사실에 관하여는 재판시법인 법률 제549호 국가보안법에 의하면, 처벌규정이 삭제되었으므로 이는 범죄 후의 법령의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때에 해당한다 할 것인데 동 공소사실에 대한 판단을 유탈한 위법을 저질렀으므로 원판결은 파기되어야 한다.
사유림보호취체규칙위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1962.07.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 춘천지방법원(4294형공27 판결)
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유는 따로 덧붙인 그의 변호인 변호사 ○○○, 동 변호사 △△△의 제출한 각 그 이유서 기재내용과 같다. 상고이유중 (1) 위의 변호사 ○○○의 헌법위반과 동 △△△의 헌법해석의 착오의 점에 관하여 살펴보건데 원심이 적용한 강원도 사유림보호취체규칙은 소위 일제칙령 제392호 「조선총독부지사의 발하는 명령의 별칙에 관한 건」(단기 4252.8.1)으로 규정한 「조선총독부지사는 그 발하는 명령에 3월 이하의 징역 또는 금고, 구류 100원 이하의 벌금 또는 과료에 부할 수 있다」는 조항에 의한 것이므로 형식상 헌법상의 위임명령의 형식과 한계를 벗어나고 있어 위 규칙은 헌법시행과 동시에 그 효력을 상실한것으로 보이나 왜정시 적법히 제정 공포된 명령은 그것이 부령이거나 도령이거나 형식여하를 불구하고 헌법시행 당시 그 효력이 계속되어 있는 것은 헌법 제100조의 소위 현행법령에 해당하며 그 내용이 실질적으로 헌법정신에 저촉되지 아니한 것이면 법률사항을 규정한 명령이라도 이를 개정할 때까지 동조에 의하여 법률과 동일한 효력을 지속하고 있다고 해석되므로(4287 형상 제101호 대법원 판결) 원심이 위 취체규칙을 적용한것은 논지와 같은 헌법위반이나 헌법해석의 착오라고 볼 수 없으니 이 점에 대한 상고는 그 이유 없다. (2) 위 변호사 △△△의 법령적용의 착오가 있어 원심판결에 영향을 미치고 있다는 점에 관하여 살펴보건데, 원심이 이 사건에 대한 판결전인 1961.6.27. 임산물 단속법이 제정공포 시행되었으므로 이는 범죄후 법률의 변경이 있는 경우에 해당하니 원심은 형법 부칙 제1조, 같은법 제50조, 제1조 제2항에 마추어 그중 경한 형이 규정되어 있는 법령에 따라야 할 것이나 원심이 위와 같은 비교없이 행위시법을 적용한 것은 소론과 같으나 신구법의 형을 비교하여 보면 신법의 형이 구법의 형에 비하여 경하지 아니하므로 행위시법의 형에 따를것이 명백하므로 원심의 법률적용에는 소론과 같은 착오가 있다 하드래도 이는 판결결과에 영향이 없다 할 것이니 이를 비난하는 상고이유 또한 그 이유없다 할 것이다. (3) 위 변호인 ○○○의 양형부당의 점에 관하여 살펴보건데, 이 기록에 나타나 있는 피고인에 대한 양형상 참작하여야 할 자료를 검토하여 보면, 원심은 피고인의 이 범행동기, 범행후의 정황 그리고 산림보호정책등 제반사정을 두루 살펴보고 양형을 하였음이 인정되며 이 외에 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 볼만한 사유는 없으므로 이 논지 또한 받아들일 수 없다(변호사 △△△의 이 점에 관한 추가 상고이유는 형사소송법 제379조 제1항에 위배된 것이므로 그에 대한 판단은 하지 않는다). 따라서 개정 형사소송법 부칙 제2항, 개정전 형사소송법 제390조에 마추어 변론없이 이 상고를 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍남표(재판장) 김희남 조성기

왜정시 적법히 제정 공포된 명령은 그것이 부령이거나 도령이거나 형식여하를 불구하고 헌법시행당시 그 효력이 계속되어 있는 것은 헌법 제100조의 소위 현행법령에 해당하며 그 내용이 실질적으로 헌법정신에 저촉되지 아니한 것이면 법률사항을 규정한 명령이라도 이를 개정할 때까지 동조에 의하여 법률과 동일한 효력을 가진다.
토지인도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1962.07.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김은필 외 2인
【피고, 상고인】 안선학
【원심판결】대구지방법원(61민공87 판결)
【주 문】
 피고와 원고 김은필,동 정성귀와 간의 원심판결을 각 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
 피고의 원고 배일선에 대한 상고를 기각한다.
 원고 배일선과 피고 만선학간에 생한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【상고의 취지】 원판결을 파기하고 다시 상당한 재판을 구한다.
【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별첨 상고이유서 기재와 같다.
 먼저 이유 제(1)점을 살피건대, 원심판결 선고조서에 의하면 동판결은 1962.2.6 오전 10시 대구지방법원 법정에서 원본에 의하여 주문과 이유를 낭독하여 선고된 지의 기재가 있으므로 원심판결은 위 선고시까지에 작성되었음이 분명하고 동 판결서에 의하여 보면 소론 별지도면상의 단기 4294년이란 기재는 해판결법관이 동 판결의 작성일로서 기재한 문언표시가 아님이 요연하므로 위 도면상의 기재를 갖고 원심판결서를 그 재판법관의 문서가 아니라 할 수 없음이 뚜렷하니 논지 도저히 채용할 수 없다.
 동 제(2)점을 살피건대, 부동산에 관한 법률행위에 인한 물권의 득실은 등기를 효력요건으로 하여 이루어짐이 민법상의 규정이고 부동산에 관하여 매매로 인한 등기를 하므로서 소유권을 취득한 자는 동 부동산에 대한 전면적인 소유권을 취득하는 반면 매주는 소유권을 완전히 상실한다고 해석함이 타당하고 당사자간의 의사에 의하여 소유권의 내용인 물상청구권의 일부를 매주에게 유보하거나 유보할 수 있다함은 물권법정주의나 물권의 득실변경의 획일성을 해치는 것으로서 부당하다 해석할 것인 바 원심판결 이유에 의하면 원심은 이건 토지중 원고 김은필 소유부분이 1961.12.15. 소외 김종만에게 동 정성귀 소유부분이 1960.9.1. 소외 채삼증에게 각 매도되고 각 위 매주명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하면서 동 원고등은 원소유권자로서 이건 청구의 정당이익이 있다는 이유를 들어 위 원고등의 청구를 인용하였음이 분명하니 이는 앞서 설명한 부동산에 관한 물권변동의 효력을 오해한 끝에 판결에 이유를 밝혀 쓰지 않은 위법있다 않을 수 없다. 다만 위와 같은 경우에 매주로서는 소송참가의 방법으로써 권리의 행사를 할 수 있다 할 것이므로민사소송법 제406조를 적용하여 피고와 위 원고간의 원심판결을 각 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 환송키로 하며 피고의 원고 배일선에 다한 상고는 이유없으르로 기각하고 그간에 생한 소송비용은같은법 제95조,제85조를 적용하여 피고를 부담케 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김치걸(재판장) 김갑찬 서윤홍

부동산에 관하여 매매로 인한 등기를 함으로써 소유권을 취득한 자는 동 부동산에 대한 전면적인 소유권을 취득하는 반면 매주는 소유권을 완전히 상실하는 것이고, 당사자간의 의사에 의하여 소유권의 내용인 물상청구권의 일부를 매주에게 유보하거나 유보할 수 있다함은 물권법정주의나 물권의 득실변경의 획일성을 해치는 것으로서 부당하다.
무고등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1962.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지방법원(61노284 판결)
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.
 당심에 있어서의 판결선고전 구금일수중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인 변호사 ○○○의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같다. 상고이유 제1점 요지는 무고죄의 성립요건으로는 공무소 또는 공무원에 대하여 신고한 사실이 허위일 것, 신고자에 있어서 신고사실이 허위라는 것을 인식할 것 및 허위신고에 의하여 피신고자로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적을 가져야 한다고 할 것인바 이 사건에 있어서 피고인이 서울지방법원장에게 신고한 사실, 즉「형사 2부 판사들이 경주시에 출장하였다가 돌아오는 길에 경주시외 어떤 술집에서 그 사건의 피고인과 그 측근자와 합석하였다는 이야기를 들은 바 있어 재판부의 소위는 도저히 승복할 수가 없으니 조사하여 공정한 재판이 있도록 하여 달라」고한 사실은 진실한 것이며 가사 허위의 사실이었다 하더라도 피고인은 앞에 적은 사실을 공소외 1, 공소외 2등으로부터 들어서 진실한 것이라고 믿었고 허위의 사실이라고 인식하지 못하였으며 나아가서 신고한 내용이 유치하여서 국가의 형사소추권이나 징계권의 발동을 기대할 수 없으니 불능법에 해당한다 할 것이고 피신고자들로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적이 있었다고 볼 수 없으니 피고인에 대하여 무고죄가 성립되지 않음에도 불구하고 원판결이 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실인정을 그릇한 위법이 있다고 함에 있으므로 살피건데, 기록을 자세히 검토하여도 피고인이 서울지방법원장에게 신고한 사실이 진실이라는 증명이 있다고는 할 수 없고 또 피고인이 신고한 사실이 진실이라고 믿었다 하더라고 일부 사람들의 풍설을 경솔하게 믿고 사실여부를 확인함이 없이 관계기관에 신고하는 행위는 허위의 사실을 신고한 경우에 해당한다 할 것이고 또 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적이라는 것은 피신고자가 그로 인하여 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것이라는 인식만 있으면 족하고 더 나가서 그 결과발생까지 희망하는 것을 필요로 하는 것은 아니므로 피고인이 신고한 내용이 유치하여서 국가의 형사소추권이나 징계권의 발동을 기대할 수 없으니 불능범에 해당한다고 하는 말은 독자적 견해에 지나지 않는다 할 것이며 원심이 채택한 여러 증거를 보면 원심이 피고인의 허위신고행위를 무고죄로 인정한 판결에는 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유가 없다. 
 상고이유 제2점 요지는, 원심판결 판시사실 제2의 ㉯에 있어서 피고인이 공소외 3에게 유리잔과 유리병을 던지고 오른편 주먹으로 그의 왼편 귀 뺨을 두번 때려서 1개월의 치료를 요구하는 왼귀의 고막파열상을 가하였다고 하나 피고인으로서는 그와 같은 상해를 가한 사실이 없으니 원심은 중대한 사실을 그릇인정한 위법이 있다고함에 있음으로 살피건데, 원판결이 채택한 증거를 비추어서 자세히 살펴보면 이를 종합함으로써 피고인에 관한 폭행치상의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 기록을 들춰봐도 원심판결에는 소론과 같은 위법이 있음을 발견할 수 없으니 이 점에 관한 논지 역채용할 수 없다. 
 따라서 형사소송법 부칙 제2항, 개정전 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍남표(재판장) 김희남 조성기

1. 신고한 사실이 진실이라고 믿었다 하더라도 일부 사람들의 풍설을 경솔하게 믿고 사실여부를 확인함이 없이 관계기관에 신고하는 행위는 허위의 사실을 신고한 경우에 해당한다.
2. 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적이라는 것은 피신고자가 그로 인하여 형사처분이나 징계처분을 받게될 것이라는 인식만 있으면 족하고 더 나아가서 그 결과발생까지 희망하는 것을 필요로 하는 것은 아니다.
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1962.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 불이무역주식회사
【피고, 상고인】 서울세관장
【원심판결】 서울고등법원 1962. 5. 1. 선고 61행151
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 모든 심급을 통하여 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원판결에 의하면 원심은 (1) 1951년 4월 3일자 재무부장관의 세관장들에 대한지시에 따라 본건 과세 대상인 외국영화의 예고편에 대하여는 물품세를 부과하지 않고 통관시켜 면세하여왔는데 일단 유효히 성립되어 구속력이 있는 이 면세 처분을 취소하고 새로 과세한 것은 위법하고 (2) 영화 예고편은 본 영화의 일부를 발취 수록한 광고품으로 본 영화의 관객을 유인하는데 그 목적이 있는 것이므로 이를 본 영화와 같이 물품세를 부과 할 수 있는 소비성 상품에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 1957년 부터 1960년 까지 시행된 물품세법의 「촬영된 외국 영화 필림」에 대한 세율이 일율적이고 또 높은 점으로 보아 광고용인 예고편에 대한 과세까지는 예상하고 있지않음을 엿볼 수 있고(3) 관세법 제35조에 의하여 영화 예고편에 대한관세를 면제하고 있는 점으로 보아 물품세 만을 부과한다는 것은 세법 체계상 모순일 것이고 (4) 또 1960년 12월 31일 국무원령 제172호로 개정된 물품세법 시행령 제13조의3 제2호에서 관세법 제35조에 의하여 관세를 면제하는 물품에 대하여는 물품세도 면제한다고 규정하고 있는 점을 종합하면 본건 영화 예고 편은 당시 물품세를 부과할 물품에 해당되지 않은 것이라고 판단 된다하여 원고의 본소 청구를 인용하고 있다.
 그러나 (1)기록에 의하면 피고는 사실상 본건 물품세를 징수함이 없이 영화 예고편을 통관 시켰을 뿐이지 적극적으로 그 면세처분을 하였던 것이 아님이 명백하고 (2) 또 영화의 예고편이 독자적인 상품 가치가 없다는 판단은 독단에 불과하다 할 것이며 세율이 일율적이고 고율이라는 점만 가지고는 예고 편은 「촬영된 외국영화 필림」에 포함되지 않는다는 논리는 없을 것이고 (3) 관세법에서 관세를 면제한 물품이라하여 물품세까지 면제하지 아니하면 아니된다는 세법 체계상의 이유는 없고 (4) 원고에게 본건 물품세의 납세 의무가 발생한 후 물품세법 시행령의 개정으로 같은 물품에 대한 물품세가 면제되었다 하더라도 개정 전의사실에 대하여 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로 원판결의 위 이유는 어느 점으로 보나 모두 법리의 해석을 잘못한 것이라 할 것이다. 따라서 원판결을 파기하고 본원에서 자판하기로 하는 바 본건 영화 예고편이 독자적인 상품가치가 없어 물품세의 과세대상이 아니고 또 면세 조치가 이미 되었다는 점을 원인으로한 원고의 본소 청구도 이유 없음이 명백하므로행정소송법 제14조, 민사소송법 제407조, 제96조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 광주고등법원 1962. 4. 18. 선고 62나65 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 논지 제1점에 대하여
민법 부칙 제3조 제4호에 규정한 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 일자를 기입한다 함은 공무소 자체가 어느 문서를 직접 작성하고 일자를 기입한 경우도 포함한다고 해석함이 당원의 판례로 하고있는 바이며 또 공무원이 그 명의로써 그 권한 내에서 작성하는 경우도 포함한다고 해석되며 공무원이 작성하는 이상 공무소의 직인 또는 일부인을 찍은 여부는 민법부칙 제3조 제4호의 요건이 아니므로 논지는 독자적인 법률견해 아래 원판결을 비의하는 것에 불과하므로 이유가 없다.
 논지 제2점에 대하여
민사소송법 제138조는 실기한 공격 방어방법은 각하 할 수 있음을 규정하고 있는 바 같은 법 제263조는 당사자가 신청한 증거방법에 대한 증거조사는 유일한 증거방법에 대한 경우 이외에는 법원이 자유로 결정할 수 있음을 규정하였으므로 유일한 증거에 해당되지 아니한 때는 가령 당사자의 증거신청이 같은 법138조에 규정한 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦인것이 아닌 경우라 할지라도 법원은 그 신청을 각하 할 수 있고 따라서 그와 같은 경우 법원이 같은 법 제138조에 의하여 그 증거신청을 각하하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 법령위반에는 해당되지 않는 것이다 본건에 있어서 원고가 논지의 증거신청을 1960년 10월 26일 오전 9시 제1심 변론기일에서 신청하였으나 허용되지 못하고 1962년 4월 4일 오전9시 원심의 변론기일에서 다시 신청하였으나 시기에 늦었다는 이유로 각하되었음이 본건 기록상 명백한 바 같은 법 제263조에 규정한 유일한 증거라 함은 입증책임이 있는 사항에 관한 유일한 증거를 말하며 반증은 포함하지 아니한다고 해석함은 이미 당원이 판례로 하고 있는 바이며 논지의 증거방법은 유일한 증거에 해당되지 아니하므로 논지의 증거신청을 각하 하였다고 원판결을 비의하는 논지는 독자적인 법률견해이며 원판결을 비의하는 것에 불과할 뿐만 아니라 민사소송법 제184조 단서는 판결의 선고는 공소심에 있어서는 기록의 송부를 받은 날로 부터 4월 내에 할 것을 규정하고 있으므로 원심이 기록의 송부를 받은 날로 부터 4개월에 반도 경과 하기 전에 본건을 처리 하였다고 원판결을 비의하는 논지도 전연 이유가 없다.
 이상과 같으므로 같은법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가. 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자가 사실상의 일자와 틀린다고 할지라도 그 일자를 확정일자로 한다.
나. 유일한 증거가 아닌 이상 증거신청이 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦은 것이 아닌 경우라도 법원은 이를 각하할 수 있다.
근저당권설정등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1962. 3. 28. 선고 61민공1052 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 살피건대 상고이유의 요지는 피고는 소외 1에게 대하여 피고 소유인 본건 목적물에 대한 저당권 설정을 승낙한 사실은 있으나(소외 1 채무를 위한 담보 제공을 승낙하다) 위의 소외 1에게 복대리 선임권을 부여한 바 없으므로 원심이 원고가 소외 2에게 대한 채권의 담보로서 하였다는 피고 소유인 본건 목적물에 대한 저당권 설정계약을 유효하다고 인정하려면 피고가 위의 소외 1에게 복대리를 선임할 수 있는 권한을 주었는가 또 위의 소외 2는 적법히 선임된 피고의 복대리인 인가를 판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이와 같은 조처를 취한바 없이 아무 권한이 없는 위의 소외 2가 원고에게 하였던 저당권 설정 행위를 유효라고 판단하였음은 대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지인바 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고는 소외 1에게 대하여 소외 1의 다른 사람에게 대한 채무의 담보로 제공할 것을 승낙하고(누구에게 대한 채무라는 특정이 없다) 피고 소유인 본건 목적물에 관한 권리증과 피고의 인감증명서 및 피고의 도장들을 교부하였으며 위의 소외 1은 이것을 소외 2에게 교부하여 소외 2는 자기의 원고에게 대한채무를 담보하기 위하여 위의 서류와 피고의 도장을 사용하여 본건 저당권설정계약을 하였다는 것이므로 피고의 의사가 소외 1의 채무를 담보하기 위하였음에 불과하고 위의 소외 2의 원고에게 대한 채무를 담보하기 위하여 그 서류와 도장들을 교부한 것이 아니라 하더라도 피고가 자기 소유 부동산의 등기제증과 인감증명서 및 자기의 도장까지를 제3자에게 교부하면서 담보로 제공할 것을 승낙한 이상 위와 같은 서류와 도장이 정상적인 거래를 통하여 직접 교부하였던 사람 이외의 제3자의 수중에 들어가므로서 그 제3자가 저당권을 설정하였을 경우에는 그 저당권자가 누구이며 채무자가 누구임을 불구하고 또 피고가 승낙하였던 담보 내용과 다른 내용의 저당권을 설정하였다 하더라도 그 권한이 있다고 믿은 선의 무과실한 제3자에게 대하여는 복대리 운운을 논할 필요 없이 표견대리의 원칙에 따라 본인으로서의 책임을 면할 수 없다할 것이며 위의 고의 과실이 있었다는 입증책임은 본건에서는 본인인 피고에게 있다고 할 것인바 일건 기록을 검토하여도 원고의 고의 과실을 인정할 흔적을 발견할 수 없으므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하다.
 그러므로 논지는 독자적 견해로서 이유 없다 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

부동산의 등기제증과 인감증명서 및 도장까지를 제3자에게 교부하면서 담보로 제공할 것을 승낙한 경우 위 서류와 도장이 정상적인 거래를 통하여 직접 교부하였던 사람이외의 제3자의 수중에 들어가므로서 그 제3자가 저당권을 설정한 경우의 위 담보 제공자의 책임
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1962. 3. 29. 선고 61민공650 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제2점 3에 대하여
 원판결 판시이유에 의하면 성립에 다툼이 없는 을 제1 내지 6호증 동 제8호증 내지 제22호증 공문서이므로 그 진정성립을 추인할 수 있는 을 제23호증의 각 기재내용과 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제7호증의 기재내용과 원심증인소외 1,소외 2,소외 3,소외 4,소외 5,소외 6,소외 7,소외 8 당심 증인소외 9,소외 10의 각 증언을 종합 고찰하면 피고등은 본건 금원을 비목 유용 내지 항목외 지출을 하므로써 상기 면의 당초 예산항목대로 집행하지 않었다는 사실은 일응 규지되나 이는 면행정사무처리를 적절히 처결하기 위한 그 지정외의 유용인데 불과하다고 판단하여 각지출항목마다 면 행정사무처리를 위한 적절한 지출인지의 여부에 관하여 설명하지 아니하고 일괄 판단 하였으나 원판결이 위의 인정증거로 든을 제7호증의 6,7,10,11,15,16,18의 각 기재내용에 의하면 피고들이 원고군 상동면의 지출이라고하여 음식대 유흥비 지나치게 빈번한 면장의 출장비경찰관서 또는 군청직원에 대한 금품제공과 접대비등 명목의 지출이 있는 듯이 기재되어 있는 바 이러한 지출의 전부를 특별한 사유 없는한 정당한 공적지출이라 인정하기 어려웁고 원판결이 설명한것 처럼 면 행정사무를 적절히 처리하기 위한 정당한 지출이라고는 문득 믿기 어려운 바 있으며 위에서 설명한 바 피고들의 지출은 면의회의 승인과 피고들의 영득의사 유무에 구애됨이 없이 특단의 사유없는 이상 위법성을 면치 못할 것임에도 불구하고 이와 취이를 달리한 원판결에는 위에서 든 각 증거판단을 잘못한 채증법칙의 위배와 심리부진 이유불비의 위법이 있음을 인정하지 아니할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있고 기타 논점에 대한 판단을 할 필요조차 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이며 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고민사소송법 제406조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

면의 예산을 당초 예산항목대로 집행하지 아니하고 음식대 유흥비 지나치게 정액한 면장의 출장비 경찰관저 또는 군청직원에 대한 금품제공과 접대비등으로 항목유용 내지 항목외 지출을 한 경우에는 면의회의 승인과 영득의사의 유무에 구애됨이 없이 특단의 사유가 없는 한 위법임을 면할 수 없다.
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1962.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 합명회사 호혜공사
【피고, 상고인】 인천세관장
【원심판결】 서울고등법원 1962. 3. 6. 선고 61행126
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 상고인 소송대리인의 원고는 세관화물 취급인으로서 화주의 위탁을 받아 자기명의로 물품의 통관절차를 취하고 이에 따르는 물품을 보세구역으로부터 인취하여 반출한자임으로 원고가 구물품세법(개정전 이하 단순히 구 물품세법이라 약칭한다) 5조 1항에 말하는 인취인에 해당한다는 상고의 논지를 검토하기로 한다.
 생각컨대 구 물품세법 5조 본문에 물품세의 징수대상자를 규정함에 있어서 보세구역에서 인취하는 물품은 인취하는 물품의 가격 또는 수량에 응하여 인취인으로 부터 징수한다고 하였음은 보세구역으로부터 인취되는 물품에 대한 물품세를 물품의 인취인에게 부과 징수함으로써 세금의 수납을 확보하고저한 취지임을 알 수 있고 그 인취인이 화주이냐 수입신고인이냐를 구별하고 있지않으므로 원고가 화물취급인으로서 남의 대리인임을 표시하지 아니하고 자기이름으로 수입신고를 하고 이어 그 물품을 인취하였다면 그 물품세 납부 의무자는 원고 자신이요 화주가 아니라고 해석할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 여기 인취인이라함은 화주와 같이 그 물품을 처분할 권한이 있는 사람을 말하고 화주의 위탁을 받고 실질적으로 그 대리인으로써 그 세금을 납부하고 그 물품을 실질적으로 그 대리인으로서 인취하는 화물취급인은 여기에 포함되지 않는다는 전제아래 본건 물품세의 차액의 부과 처분이 위법이라고 단정한 것은 구 물품세법 5조의 물품세의 징수대상자인 인취인을 잘못 해석한 위법이 있고 따라서 원고가 본건 물품의 수입신고와 인취를 자기이름으로 한 것인가의 여부를 심리판단 하지않은 심리미진이 있어 원판결은 이 점에서 파기되지 않을 수 없다.
 그러면 피고의 상고는 이유 있음에 도라가고 반대견해의 원고 소송대리인의 답변은 이유 없으므로 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
계금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 광주고법 1962. 3. 28. 선고 61민공777 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점과 피고본인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결은 원고의 본건 계금반환 청구를 인용하는 이유로서 원고들은 본건 번호계에 원판결이 지적하는 내용의 계원으로 가입하여 그 지적하는 계 분납금을 각각 지급한바 계주인 소외인이 계 분납금을 지급하지 못하여 1960년 5월초에 계원 합의로 본건 계를 해산하였으며 피고는 3번계와 7번계에서 원판결이 지적하는 내용으로 계금을 타서 법률상 이유없이 원고들의 지급한 계 분납금에 의하여 이득을 하였으니 이것을 원고들에게 각각 반환할 의무가 있다고 설명하고 있다. 그러나 계는 당사자 사이에 어떠한 특별한 약정한 바가 없다면 대체로 계원상호간의 금융저축을 목적으로 하는 하나의 조합계약으로 보는 것이 타당하다 할 것인 바 만일 본건 계가 민법상 조합의 성격을 가진다면 계가 해산한 경우에 있어서는 계를 중심으로 하는 채권채무를 포함하는 재산은 원래 각 계원의 합유에 속한 것이므로 당사자 사이의 어떠한 특약이 없다하면 민법의 규정에 따라서 청산절차를 밟아야 할 것이며 이 결과에 따라서 각 계원에게 귀속하게 된 채권에 관하여 비로소 각 계원은 이를 원인으로 하여 각자가 그 청구소송을 제기할 수 있을 뿐이며 이러한 절차를 밟을 때까지는 계를 중심으로 한 채권채무 관계는 각 계원의 합유에 속함으로 계원 각 개인은 이를 단독으로 청구하는소송을 제기할 수 없는 것인바 본건에 있어서 원판결은 첫째로 본건 계의 법률상 성격이 어떠한 것인가 하는 점을 밝히지 아니하였으며 둘째로 이러함에도 불구하고 본건 계는 합의로 해산되었다고 하여 따로 청산절차를 생략하는 특별한 약정의 존재여부를 지적함도 없이 피고는 계금을 타지 못한 원고들의 지급한 계 분납금을 법률상 원인 없이 이득한 것이므로 이것을 원고들에게 반환하여야 한다고 단정한 것은 앞서 말한 계의 법률상성격과 그 재산의 귀추에 관한 법리를 그릇 해석하였으며 나아가서는 판결이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이니 이점에 관한 각 상고 논지는 이유 있다.
 이리하여 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 12인 (소송대리인 변호사 손석도)
【피고, 상고인】 서울관재국장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 4. 10. 선고 4293행1 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
원고 2의 상고비용은 이 원고의 부담으로 하고 피고와 피고보조참가인들의 상고비용중 피고와 원고들과의 사이에서 생긴 부분은 피고의 부담으로 하되 피고보조참가인들과 원고들과의 사이에서 생긴 부분은 피고보조참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고 2 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 논지는 원심이 원고 2의 청구 중 배척한 본건계쟁부분(원심판결에 첨부된 도면중 으로 표시된 부분)인 유수지(물고인 땅)는 원고 2가 여기에서 가금을 기르기도 하고 더러는 물고기를 기르기도 함으로써 윗 토지에 대하여 선량한 연고권을 취득한 것이므로 이 부분에 대한 피고의 매각처분에 대하여 중대한 이해관계를 가지고 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 이 부분에 관한 피고의 행정처분의 취소를 주장할 이익이 없다고 판시한 것은 위법이다라는데 있다.
 원심판결이유에 보면 과연 논지와 같이 “이 유수지에 대하여 한 피고의 본건처분이 당연무효인 것이라 할지라도 그 주장하는 이유로서는 그 무효확인판결을 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이고···”라는 대목이 엿보이나 그 취지는 이 유수지의 기지부분은 농지개혁법시행당시에 물이 고여 있어서 실지 농경지라고 할 수 없었으므로 이 부분을 원고에게 분배할 이유도 없을뿐더러 가사 원고 2의 주장과 같이 그가 사실상 이 곳을 농경 이외의 목적을 위하여 사용한 사실이 있다손 치더라도 그것은 어디까지나 이 원고의 비합법적인 점유로 인한 사용에 지나지 않는 것이므로 이러한 사람은 이 토지에 관하여 합법적인 연고권을 주장할 수 없는 것이요 따라서 그러한 의미에서 당국이 이 토지를 다른 사람에게 매각하였다 한들 이 원고에게 아무러한 권리침해도 없다는 취지에서 본건 행정처분의 취소를 청구하지 못한다고 설명한 뜻으로 인정되므로 논지는 이유없다.
 (2) 그리고 원심은 그 판시이유에서 “무효처분에 대하여는 취소가 있을 수 없는 것이므로 이 부분에 대한 취소청구 역시 이유없다 할 것이다”라고 판단하고 있으나 원심은 그 판결이유에서 피고가 위에서 본 유수지부분을 원고 2 이외의 사람에게 매도처분한 것이 당연무효처분이라고 판단한 것은 아니므로 비록 논지가 말하는 위의 판시부분만의 설명이 시원치 않다 하더라도 그러한 판단이 원심판결의 주문에 영향을 미칠만한 허물은 되지 않는 것이므로 이 논지도 버린다.
 다음에 피고와 피고보조참가인들의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여 비록 원고들이 농지개혁법 시행직후에 본건 계쟁토지에 대하여 농지분배 신청을 한 사실은 없다 할지라도 그 당시의 토지의 현황이 농지이었다면 당연히 분배되어야 할 성질의 토지이므로 이것을 잡종지로 다루어서 처분한 피고의 행정처분은 무효라 할 것이요 따라서 원심 판결에는 위법이 없다.
 (2) 제2, 3점에 대하여 원심이 본건 계쟁토지가 농지개혁법 시행당시 현재로 잡종지가 아닌 농지이었다고 인정한 사실판단에는 아무러한 채증상의 위법이 없다. 그리고 비록 원심이 원고의 청구들을 인용하면서 원고들이 농지분배를 받을 자격인 농가 한집의 전체 경작면적이 3정보 이내인지의 여부를 알아보지 않은 것은 사실이나 피고는 이 점에 관하여 원심 변론종결시까지 다툰 흔적이 없으므로 구태어 원심이 이 점에 관하여 알아보지 않았다 한들 잘못이라고 할 수 없다. 다음에 원심이 채용한 증거에 의하면 비록 원고들이 본건 토지를 점유할 때에 적법한 절차를 밟았다는 점에 대한 증거는 없으나 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 계쟁토지는 본래 동양척식주식회사의 소유농지이었는데 그 부근의 제방을 수축하는 공사용의 채토장으로 사용되었기 때문에 깊게 파헤친 곳은 물이 고이고 또 그 주변은 황무지처럼 되어버린 것을 원고주민들이 8.15해방 이전 부터 농지개혁법 시행당시까지 이 황무지를 채전으로 개량하여 드디어 밭으로 만들었던 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이러한 원고들의 본건 계쟁토지에 대한 밭 만든 사업은 의무없이 타인을 위하여 사무를 관리한 사람들이라고 볼 수 있을 것이므로 필경 원고들의 점유에는 그 위법성이 저각될 수 있을 것이다. 따라서 원심 판결이 불법점유자인 원고들의 주장을 보호하여 준 것이 된다는 논지는 받아들일 수 없다.
 이리하여 본건 상고는 모두 이유없다 하겠으므로 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭

가. 본법 시행당시 농지인 토지를 잡종지로서 처분한 행정처분은 무효이다.
나. 황무지로 되어버린 타인의 토지를 개간하여 밭으로 만들었다면 비록 그 토지를 점유함에 있어 적법한 권한이 없었다 하여도 이는 의무없이 타인을 위하여 사무를 관리한 것이므로 그 점유에는 위법성이 조각될 수 있다.
징계의결취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 감찰위원회
【원심판결】 제1심 서울고등법원 1962. 5. 1. 선고 61행209
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 상고이유에 요지는 원고가 취급하였던 원판결 첨부목록 9,16,25의 목적물은 원고가 처분과장으로 취임하기 전에 이미 경락되었던 것을 원고가 불하계약을 할 때에 결재를 하였음에 불과하고 귀속재산을불하 할 때에 필요로하는 호적초본 신원증명서는 조사복명서로써 대신할 수 있는 바 그 조사복명서에 매수인의 결격사유에 대한 아무 기재가 없음으로 그 결격사유가 없는 것으로 인정하였으며 후일에 결격사유가 있음을 발견하여 상부에게 질의를 하여서 사후조처를 취하였으므로 원고에게는 책임이 없을 뿐 아니라 가사 책임이 있다고 가정하더라도 파면처분은 피고의 자유재량의 범위를 넘은 위법이 있다는데 있으나 가사 원고가 처분과장에 취임하기 전에 이미 경락되었다고 하더라도 매매계약체결에 있어서의 결격사유의 유무를 조사하여야 할 원고로서는 이미 경락이 되어있었다는 사실만으로서는 그 책임을 면할 사유는 될 수 없고 원심이 적시한 을 제1호증의 1내지 4의 기재내용에 의하면 매수인에게 대한 결격사유의 유무를 조사하여 기입하도록 되어 있음에도 불구하고 아무 기재가 없음을 인정할 수 있으나 결격사유 유무를 기재하여야 할 란에 아무 기재가 없다고 하여서 그 결격사유가 없다고 단정할 수 있는 자료가 될 수 없을 뿐 아니라 귀속재산을 매각할 때에 조사하여야할 가장 중요한 사항은 매수인에 있어서의 결격사유가 있나 없나 하는 점이므로 이 점에 대한 아무 기재가 없을때에는 원고로서는 반드시 위의 결격사유의 유무를 다시 조사케 하던가 그 외의 방법으로써 확인을 하여야 함에도 불구하고 이상과 같은 조처를 취하지 아니하고 막연히 결격자와 매매계약을 체결하였음은 원고가 후일에 사후조처를 취하는데 노력을 하였다고 하더라도 위와 같은 원고의 책임을 면할 수 없다할 것인 바 위와 같은 원고의 과실을 생각할 때 피고의 본건 처분을 자유재량권의 범위를 넘은 심히 부당산 처분이라고는 할 수 없음으로 논지는 이유없다.
 그러므로 본건 상고는 이유없다 하여 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【독립당사자참가인, 피상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 배정현)
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 12. 28. 선고 4294민공674, 675 판결
【주 문】
 원고의 피고에 대한 청구부분에 대하여 원고의 상고를 기각 한다.
 독립당사자참가인의 참가신청부분에 대하여 원판결을 파기한다.
 독립당사자 참가인의 참가 신청을 각하 한다.
 소송의 총 비용중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 독립당사자 참가인과 원피고 사이에 생긴 부분은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 당사자참가인과 그 소송대리인의 답변은 각각 뒤에 붙인 답변서에 기재된 바와 같다.
 먼저 직권으로 독립당사자 참가의 적부를 검토하여 보기로 한다.
 본건에 있어 원고는 1960년 12월 15일 피고로부터 본건 계쟁건물을 매수하였음을 주장하여 피고에게 대하여 건물 소유권 이전등기 절차의 이행을 청구함에 있고 독립당사자 참가인은 위 소송이 제1심인 부산지방법원에 계속중 독립당사자 참가인(이하 단순히 참가인이라 약칭한다) 이 1954년 3월 22일에 본건 건물을 피고로부터 매수하였다고 주장하여 소송의 목적이 참가인의 소유에 귀속한다는 이유로 독립당사자 참가신청을 하여 피고에게 매매로 인한 소유권 이전등기 청구를 하고 있음이 원고와 참가인의 주장 자체에 의하여 명백하다.
생각컨대 민사소송법 72조의 참가인은 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 타인 간의 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하여 본소의 원피고 쌍방에게 대하여 자기의 청구를 함을 요하는 바 본건에 있어 참가인은 위 법조 전단의 경우임을 주장하여 참가 신청을 한 취지임을 알 수 있다. 그런데 독립당사자 참가를 규정한 민사소송법 72조가 필요적 공동소송에 관한 같은 법 63조의 규정을 준용한 취지를 살펴보면 참가에 의한 판결은 원고, 피고, 참가인 사이에 합일 하여서만 확정할 것이고 기판력이 서로 저촉될 수 없는 관계에 있다고 할 것인바 원고와 참가인의 주장에 의하면 앞에서 쓴 바와 같이 각각 피고로부터 본건 계쟁건물을 매수하였다는 주장으로 그 소유권 이전등기를 청구함에 있는데 참가인은 본건 건물에 대하여 그 소유권 취득을 등기하지 않았으므로 원고에게 그 소유권을 주장할 수 없는 지위에 있으므로 참가인은 비록 피고에게 대하여서는 승소할 수 있다 하더라도 원고에게 대하여서는 승소를 기대할 수 없는 관계에 있을뿐더러 참가인은 원고에게 대하여 아무런 청구를 하는 바 없으니 소송법상 참가에 적합하지 않음이 명백하다. 그럼에도 불구하고 원심이 참가인의 본건 독립당사자 참가의 적법함을 전제로 그의 본안 청구를 인용한 것은 독립당사자 참가의 요건을 잘못 해석한 위법이 있으므로 원판결은 이 점에 있어서 파기되지 않을 수 없다.
 그리하여 본건은 당원에서 자판함에 적합하니 참가인의 독립당사자 참가신청이 위에 설명한 이유로 부적법하므로 이것을 각하한다.
 원고의 상고이유에 대한 판단
 원심이 증거를 종합하여 피고가 1960. 12. 15. 자 원고에게 대한 본건 건물 공매처분을 1961. 6. 14. 자로 유효히 취소한 사실을 인정한 것은 아무 위법이 없으며 피고의 독립당사자참가인에게 대한 매각 처분을 취소하는 행정판결이 확정된 사실이 원피고 사이에 다툼이 없는 이상 갑5호증에 소론과 같은 기재가 있다 하더라도 이것을 가리켜 부관 있는 행정처분의 취소라고 볼 수 없으므로 이와 같은 주장을 전제로 하는 상고논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 원고의 피고에 대한 청구부분에 대하여는 원고의 상고를 기각 할 것이고 독립당사자 참가인의 참가 신청은 부적법 각하하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인
【원심판결】 대구고등법원 1962. 1. 15. 선고 61민공653 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 상고이유 제1점에 대한 판단
 원판결이 인용하는 제1심 사실 적시에 의하면 피고들에 있어서 본건 토지에 관하여 소외인이 농지분배 받은 것은 피고들이 부산시에 분배이의를 한결과 그 분배가 취소되었다는 주장에 대하여 원고는 위 분배 결정의 취소는 이의신청 기간이 도과한 흠을 넘겨버리고 한것이므로 그 분배 취소는 강행법규위배로 당연히 무효한 것이라고 항쟁하였음이 명백하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 대한 판단을 넘겨버리고 소외인에게 대한 본건 농지 분배 취소가 유효히 되어진 전제아래 원고의 본소 청구를 배척한 것은 논지에 지적하는 바와 같이 위법이 아닐 수 없다. 생각컨대 농지개혁법 제22조에 의하면 농지개혁법 실시에 관한 사항으로 이의를 가진 이해관계자는 결정통지를 받은 익일로부터 20일 내에 소재지 위원회의 재사를 신청할 수 있도록 규정된 바 위 법조에서 특히 이의기간을 법정한 것은 농지개혁법 실시에 관한 결정을 무한정으로 다툴 수 있는 불안전한 것으로 한다면 농지개혁의 민속한 실시와 농지개혁에 관한 사항의 확정에 지장을 주어 그 법의 원활한 실시를 방해할 것이므로 법정의 이의기간의 경과로서 위 결정의 효력을 확정하려고 한 취지임을 확인할 수 있다. 그러면 위의 이의 기간은 앞에서 설명하는 바와 같은 이유와 기간을 농지개혁사무처리의 세칙을 정한 같은법 시행규칙에 규정하지 않고 농지개혁법 자체에 규정하고 있음을 아울러 대조하여 고찰하여보면 본건에 있어 농지분배 결정에 대하여 피고들이 이의신청 기간을 도과하였다면 이미 확정된 농지분배 결정을 유효히 취소할 수 없을 것이므로 이의 기간을 도과한 이의신청에 의하여 분배를 취소한 처분은 당연히 무효라고 해석하지 않을 수 없을 것이다. 그러므로 농지개혁법 제22조에 정한 이의기간을 도과한 이의신청에 의하여 농지분배 결정을 취소한 결정은 그 농지분배 결정에 당연 무효 사유가 없는 한 원칙으로 그 취소결정은 무효라고 보아야할 것인데도 불구하고 원심은 농지분배 결정의 취소가 이의 신청 기간 도과후에 된 것인지의 여부를 심리판단 하지 않았을 뿐더러 만일 농지분배 처분이 당연히 무효의 취지로서 취소된 것이라면 그 이유에 대한 판단을 하지않고 만연히 유효히 농지분배 결정의 취소가 된 것으로 단정한 것은 농지개혁법 제22조의 이의기간의 성질을 잘못 해석함에 기인한 판단 유탈이 아니면 심리를 다하지 않은 위법이 있으므로 원판결은 이 점에서 파기 될 수밖에 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리재판 하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1962. 4. 6. 선고 61민공811 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원심은 원판결에 열거하는 증거를 종합하여 본건 약속어음이 만기 후에 소외 1에게서 소외 2를 거처 원고에게 배서양도 되었다는 사실을 인정하고 본건 약속어음이 아직 소외 1의 수중에 있을때에 소외 2에 의하여 위 약속어음 채권이 압류 및 전부 명령이 발부되었고 다시 소외 3에 의하여 위 약속어음 채권이 일반 채권으로서 가압류된 사실을 인정하고 위 소외 3의 소외 1에게 대한 본안 채권에 대하여 가집행 선고부 판결에 의하여 소외 3, 소외 1 피고 3자의 합의에 의하여 피고가 소외 1을 대신하여 본건 약속어음 채무를 소외 3에게 변제하였으니 본건 약속어음이 만기 후의 배서이므로 그 배서의 효과는 지명채권 양도의 효과가 있을 뿐이므로 전기 피고의 변제로 유효하게 변제되었다는 전제 아래 원고의 본소 청구를 배척하였다 그러나 약속어음 채권의 압류 또는 가압류는 집달리가 그 증권의 점유를 취득하지 않는 이상 일반 채권에 대한 압류 또는 가압류의 방식에 의하여 하였다 하더라도 이와 같은 압류 또는 가압류는 법률상 아무 효력이 없는 것임은 민사소송법 제715조566조의 법의에 비추어 명백하다. 그러면 피고가 설혹 원심에서 인정한 경위로 본건 약속어음 채무를 소외 3에게 변제하였다하여도 약속어음과 교환하지 않고 변제한 것이 명백한 본건에 있어서 그 약속어음의 소지인인 원고에게 대항할 수 없음이 어음의 정시증권인 성질상 명백하다. 이와 같은 법리는 본건 약속어음의 현재의 소지인인 원고가 만기 후에 배서 양도를 받았다하여 조금도 변동이 있을 수 없을 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 설명하는 바와 같은 이유로 원고의 본소 청구를 기각한 것은 약속어음의 가압류 또는 압류에 관한 법조를 잘못 이해하였거나 약속어음의 법률상의 성질을 오해한 위법이 있어 원고의 이 점에 대한 상고는 결국 이유 있으며 원판결은 파기 되지 않을 수 없다.
 이상 설명 하는 바에 의하여 원판결을 파기하기로 하고 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략 하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

약속어음채권의 압류 또는 가압류는 집달리가 그 증권의 점유를 취득하지 않는 이상 일반채무에 대한 압류 또는 가압류의 방식에 의하여 하였다 하더라도 이와 같은 압류 또는 가압류는 법률상 아무 효력이 없다.
대부양곡 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 승계인 전남 화순군
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1962. 2. 28. 선고 61민공638 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원판결이 특히 배척하지 아니한 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(양곡상환증서)에 의하면 대한민국 정부가 1955년도에 전남 화순군 북면에 본건 양곡을 빌려준 법률관계의 성질은 소비대차 계약에 속한다 할 것이요 따라서 이 양곡의 소유권은 대한민국 정부에는 없고 오직 전남 화순군 북면에 있었다할 것이므로 피고가 본건 양곡을 원판결이 인정하는 바와 같이 다른데 팔아서 처분한 일이 있다 할지라도 피고는 이 양곡의 소유자인 화순군 북면에 대하여 손해배상의 책임이 있음은 다시 말할 여지가 없다 할 것이나 대한민국 정부에 대하여서는 이러한 책임을 질 근거가 없다. 원판결은 대한민국정부의 본소 청구를 배척하는 이유로서 피고가 정부 대여양곡 1부를 매각처분한 사실이 시인될 뿐이고 피고 개인자격으로서 이 양곡을 대부받아 보관하였거나 매각처분한 양곡을 현물로 배상키로 약정한 것을 인정할 수 없고 피고는 당시 자치단체인 화순군 북면의 책임자로서 본건 정부 양곡을 보관하고 농민에게 배급 한 것인바 단지 피고가 당시 면장으로 있었다는 것만을 들어서 피고 개인에게 본건 대여양곡의 현물 반환을 요구하는 것은 이유없다고 한 점은 석연하지 못한 점이 없지 아니하나 결국 대한민국 정부는 본건 양곡에 대한 소유권을 피고에게 주장할 수 없다는 취지로서 그 청구를 기각한 결론에 이르러서는 정당하다고 하지 아니할 수 없으니 이상 설명한 바와는 반대되는 견해를 가지고서 원판결을 비난하는 상고 논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 이 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭

대한민국정부가 지방자치 단체에 정부양곡을 빌려 준 법률관계의 성질은 소비대차 관계에 속한다 할 것이니 위 양곡의 소유권은 대한민국 정부에는 없고 지방자치 단체에 있었다 할 것이므로 지방자치단체의 장이 이를 다른데 팔아 처분한 일이 있다고 할지라도 동인은 위 양곡의 소유자인 지방자치 단체에 대하여 손해배상 책임이 있을 뿐이다.
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤만석)
【원 판 결】 서울고법 1962. 4. 20. 선고 61나853 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】민사소송법 제263조 단서는 당사자의 주장 사실에 대한 유일한 증거는 반듯이 조사할 것을 규정하고 있는 바 그「유일한 증거」라 함은 그 당사자의 입증책임이 있는 사항에 관한 유일한 증거로 해석하여 온 것은 이미 당원이 판례로 하고 있는 바이며 논지의 피고의 증거방법은 반증에 불과하므로 위의 유일한 증거에 해당되지 아니할 뿐만 아니라 그 밖의 논지는 원심이 적법하게 한 증거의 취사 판단과 사실인정을 독자적인 견해 아래 비의 하는 것에 불과 하므로 논지는 전부 이유가 없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 권한없는 근저당권설정을 추인하였다는 취지의 주장사실에 대한 유일한 증인을 소환하였다가 정당한 이유없이 신문하지 않고 결심한 것은 심리미진이다.
나. 본조 단서의 유일한 증거라 함은 당사자의 입증책임이 있는 사항에 관한 유일한 증거로 해석할 것이며 반증은 유일한 증거방법이 아니다.