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소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용호
【피고, 상고인】 미진전업주식회사 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 신태권
【원심판결】서울고등법원 1980.5.29. 선고, 78나549 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1 내지 3점에 관하여,
 원판결 이유에 의하면 원고와 피고 미진전업주식회사는 서울 서대문구 충정로 3가 189의 8,9 지상에 건립되는 철근콩크리트조 평옥개 아파트 1동 중 8층까지의 전기가설공사를 동업으로 하도급 받아 이를 시행하였는데 위 공사 중7,8층 부분의 공사가 완공한 후인 1975.7.25경 피고 측은 건축주로 부터 위 아파트의 방실 46평을 위 전체 공사비 잔액의 대물변제조로 수령하였고 그 중 7, 8층 공사비조로 받은 것은 위 아파트 1층 103호 3평과 지하실 107호 18평인 사실, 위 7, 8층 공사에 든 비용은 금 1,300,000원인 사실을 인정하였고, 나아가 원고와 피고들은 위 아파트 공사에 따른 세금을 상호 계산한 바가 있었고 그 계산을 바탕으로 하여 1974.3.23자로 화해약정을 한 것이었던 사실을 인정한 다음 그 후에 설사 그 계산했던 바와 다소 다른 액수의 세금이 부과되었다고 하더라도 피고들은 위 화해약정에 따라 원고가 이익금조로 받기로 한 금 729.000원을 지급할 수없다고 주장할 수 없고 또 7, 8층 부분 공사에 대한 세금액수를 밝히지도 않고 있으니 피고들의 항쟁은 이유없다고 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심이 위 사실을 인정하기 위해 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 그 판단 또한 정당하며 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한다거나 증거판단을 잘못한 채증법칙 위배의 위법, 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하였다거나 법률해석을 그르친 위법이 없으므로 논지들은 이유없다.
 상고이유 제4점에 관하여,
 조합의 목적인 사업의 성공으로 인하여 그 조합관계가 종료하고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 경우 조합원 사이의 약정에 따른 분배가 어렵게 되어 재판상 청구에 이른 때에는 특별한 사정이 없는 한 잔여재산에 대하여 사실심 변론종결당시의 시가에 따라 평가하여 분배함이 상당하다 할 것인 바(당원 1979.9.25. 선고 79다1320 판결 참조) 이러한 취지에서 원심이 원.피고들 사이의 동업계약 당초에 있어 전기공사 완공 후 제 비용을 공제한 순이익의 1/2을 원고가 차지하기로 약정하였고, 피고 측은 건축주로부터 위 공사비조로 위 아파트 방실을 대물변제로 수령하였는데 위 아파트의 합의처분이 어렵게 되었으므로 원고는 그가 수령해야 할 순이익금에 해당하는 아파트 부분의 시가상당의 금액을 청구하는 이 사건에 있어서 원심은 변론종결일에 가까운 1980.1.25의 시가에 따라 이를 평가하여 원고의 몫을 산정한 판단 부분은 정당하고 이와 달리 원고 몫을 공사완공 무렵인 1975.7.25경의 현금으로 계산한 금액만을 지급할 의무가 있을 뿐이라는 논지는 이유없다.
 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여된 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥

조합의 목적인 사업의 성공으로 인하여 조합관계가 종료되고 다만 잔여재산의 분배만이 문제가 되어 재판상 청구에 이른 때에는 특별한 사정이 없는 한 사실심 변론종결당시의 시가에 따라 평가하여 분배함이 상당하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 배석래 소송대리인 변호사 김종호, 이보영
【피고, 상고인】 칠곡군 소송대리인 변호사 류만근
【원심판결】대구고등법원 1980.6.12. 선고 79나192 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고 산하 칠곡국민학교 교장이던 소외 김진문은 피고군의 승낙 아래 1954.4.15 위 학교 운동장을 넓히기 위하여 소외 배문규와 당시 학교 실습지로 되어 있던 주문기재의 이 사건 토지인 (ㅁ)부분 118평, 같은(ㄹ) 108평 및 같은(ㅂ)32평, 도합 258평과 위 배문규가 당시 농지분배 받아 상환 중이던 같은 동 888의 2 전 108평(합병전)의 각 소유권을 상호 교환하기로 약정하였다는 사실을 단정하였다.
 2.당시 시행 중이던교육법 (법률 제86호 1951.12.1 법률 제228호로서 개정된 것까지) 제15조는 군을 단위로 교육구를 둔다 하고제16조는 교육구는 법인으로 한다. 교육구는 제1차로 도지사 제2차로 문교부장관과 내무부장관의 지휘 감독을 받아 특별한 규정이 없는 한 그 구역내의 교육학예에 관한 일체사무를 담당한다 하며,제17조는 교육구는 그 구역내의 학령아동 전원을 취학시키기에 필요한 국민학교를 설치 경영하여야 한다 하고제19조는 교육구에 의결 기관으로 구교육위원회를 둔다 하고제27조는 구교육위원회의 의결을 요하는 사항으로 (5) 기본재산과 적립금에 관한 사항 (11) 학교 기타 교육기관의 기지설정 건물 신 개축 기타에 관한 사항 및 (13) 교육사무를 위한 계약에 관한 사항을 규정하고,제29조에 교육구에 교육감을 둔다 하고제30조는 교육감은 교육구를 대표하도록 규정하고 있다. 이런 규정들을 종합하면 위 당시에 있어 군(특별시나 시는 별도)에 소재하는 공립국민학교에 관한 사무는 교육구의 소관이며, 따라서 그 학교의 시설인 건물이나 그 부지 운동장 및 실습지 등은 모두 동 교육구의 소유라 할 것이다.(1962.1.6 법률 제955호의 교육법 중 개정법률에 의하여 교육구가 폐지되고, 교육 학예에 관한 행정사무는 군수로 하여금 관장하게 하고, 교육구가 보유하는 일체의 재산과 권리의무를 군이 승계하게 되었다.) 그러므로 위 본건 토지 교환 당시에 있어서는 본건 토지들에 관하여는 피고 군은 아무런 권한이 없고, 따라서 학교장 김진문이 피고의 승낙을 받았다 할지라도 이는 본건 토지에 관하여 아무런 효력도 없다 할것임이 분명함으로 원심인정과 같은 사정 아래서는 학교재산 교환의 효력이 발생할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심판결은 교육법에 관한 심리를 아니하여 학교재산 귀속에 관한 법리를 오해하여 사리에 맞지 아니하는 사실을 단정한 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이니 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결은 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국수산개발공사 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 상고인】 서대문 세무서장 소송수행자 신상의, 이은심
【원심판결】서울고등법원 1970.12.18. 선고, 78구623 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1975.10.27 소외 제동산업주식회사와의 사이에 동 소외 회사의 권리의무 일체를 1975.6.30 현재의 대차대조표 및 재산목록에 따라 인수키로 하는 내용의 합병계약을 체결하고 동 소외 회사의 재산을 그 장부가격에 의하여 인수한 후 그 중 이 사건 토지들은 1977.10.14 대금 397,644,000원에 양도한 사실, 위 소외 회사는 이 사건 토지들을 1970.6.30 및 1971.8.10 취득한 후 1972.11.3 금 86,666,000원으로 재평가 하고 다시1972.10.31 금 203,640,000원으로 재평가 한 사실을 인정한 다음 이 사건 토지들에 관한 법인세 특별부가세를 계산함에 있어 기준이 되는 취득가격은 이 사건토지들의 위 재평가에 의한 장부가격 금 264,640,000원을 기초로 산정하여야 할 것이라고 보아, 피고가 그 취득가격을 취득 당시의 시가표준액에 의한 가액으로 하여 그 양도차액을 산정하여 부과한 이 사건 세액부분은 위법하다고 판시하고 있다.
 그러나 당시 시행된법인세법 (1976.12.22 법률 제1931호) 제59조의 제1항,제3항에 의하면 특별부가세의 과세표준이 되는 토지의 양도차액은 양도가액에서 취득가액과 대통령령이 정하는 비용을 공제한 금액으로 하고, 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 양도 당시의 시가표준액에 의한 금액과 취득 당시의 시가표준액에 의한 금액을 각 양도가액과 취득가액으로 한다고 규정 하였고,같은 법조 제2항 단서에 의하면 법인의 합병또는 조직변경으로 인하여 소유권이 이전되는 경우에는 양도로 보지 아니한다 라고 규정하고 있음을 알 수 있는 바, 이러한 관계 규정에 비추어 보면 법인이합병으로 인수한 토지의 양도로 인하여 발생한 양도차액에 대하여 특별부가세를 산정함에 있어서 기준이 되는 취득가액은 합병전 법인의 당초 취득가액으로하고 그 가액이 불분명한 경우에 취득 당시의 시가표준액에 의한 금액으로할 것이라고 풀이된다 할 것이다.
 따라서 원심이 이 사건 법인세 특별부가세 산정의 기준이 되는 취득가액을 원고 법인의 합병당시 이 사건 토지들의 재평가에 의한 장부가격으로 보아 그 산출세액을 넘는 이 사건 세액부분은 위법하다고 판단하였음은 필경 특별부가세의 법리를 오해한 것이 아니면 심리를 다하지 아니한 잘못이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이를 다시 심리판단케 하기위하여 원심인 서울고등법원에 환송키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥

구 법인세법(1976.12.22 법률 제 2931호) 시행당시에 법인이 합병으로 인수한 토지의 양도로 인하여 발생한 양도차익에 대한 특별부가세를 산정함에 있어서 그 기준이 되는 취득가액은 합병전 법인의 당초 취득가액으로 하여야 하고 그 가액이 불분명한 경우에는 취득당시의 시가표준액에 의하여야 한다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 박덕근 소송대리인 변호사 곽병문
【피고, 피상고인】 목포시 대표자 시장 범택군
【원심판결】광주고등법원 1980.9.18. 선고, 79나517 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원고는 1955.1.1부터 1975.12.31까지 21년간은 피고시의 잡급직으로 근속하다가 퇴직하고 1976.1.1부터 1978.5.16까지는 피고시의 고용원으로 채용되어 근무하다가 퇴직하여 그 1976.1.1부터 1978.5.16까지 분의 퇴직금에 대하여는 공무원연금법에 따른 연금을 지급받았으나 위1955.1.1부터 1975.12.31까지 분에 대하여는 공무원연금법이 적용되지 아니하여 근로기준법에 따라 그 기간에 해당하는 퇴직금의 지급을 구한다는 것이고,이에 원심은 잡급직으로 재직하다가 퇴직한 원고에 대하여도 피고시는근로기준법 제28조,제19조에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다 하고 그 액을 산정하기 위한 평균임금을 원고가 퇴직한 위 1975.12.31이전 3개월간의 원고에게 지급된 임금의 총액을 기준으로 하여 계산한 금 1,473원 91전으로 하고, 이에 대한 매년 30일분씩 위 21년간분의 금액 928,563원( 1,473.91 30 21)이 피고시가 원고에게 지급할 위기간 동안의 퇴직금액이라고 판단하고 있다.
 살피건대, 위와 같이 원고는 1955.1.1부터 1975.12.31까지 21년간 피고시의 잡급직으로 근속하다가 퇴직하고 다시 피고시의 고용원으로 채용 임명되어 1976.1.1부터 1978.5.16까지 근무하다가 퇴직하고 1976.1.1부터 1978.5.16까지 근무분에 대하여는 공무원연금법의 적용을 받아 그에 따른 연금을 지급받았다는 것이며, 원고는 위 21년간 근무분에 대한 퇴직금의 지급을 구한다는 것이니 특단의 사정이 없는한 그 퇴직금의 산정에 있어서는 그 퇴직일인 1975.12.31을 기준으로 하고 그 평균임금은 그 퇴직일인 1975.2.31 이전 3개월분의 원고의 총임금을 기준으로 하여야 하며 원고가 다시 고용원으로 임명되어 근무하다가 퇴직한 1978.5.16을 기준으로 하거나 그 이전 3개월간의 원고의 총임금을 그 평균 임금 산정의 기준으로 할 것이 아니라 할 것인 바, 그렇다면 원심이 같은 취지로 위와 같이 원고의 그 퇴직금을 산정하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이근로기준법 제18조,제19조의 법리를 오해한 이유모순의 위법이있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철

원고가 1955.1.1부터 1975.12.31까지 시의 잡급직으로 근무하다가 퇴직하고 그 다음날인 1976.1.1 부터 시의 고용원으로 채용 임명되어 근무하다가 퇴직한 경우에 잡급직 근무분에 대한 퇴직금은 잡급직 퇴직일 당시의 평균임금을 기준으로 하여야 한다.
가처분결정에대한이의사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1980.12.30 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 신청인 1외 2인 
【피신청인, 항소인】 피신청인
【제1심】 광주지방법원 목포지원(78카96 판결)
【주 문】
제1심 판결 및 제1심 법원이 신청인등과 피신청인 사이의 광주지방법원 목포지원 78카45 청산인 직무집행정지가처분 신청사건에 관하여 한 1978. 2. 21.자 결정을 각 취소한다. 
신청인등의 위 가처분신청을 각하한다.
신청비용은 1, 2심 모두 신청인등의 부담으로 한다.
제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

【신청인들의 신청취지】신청인들과 피신청인 사이의 광주지방법원 목포지원 78카45 청산인 직무집행정지가처분 신청사건에 관하여 동 지원이 1978. 2. 21.자에 한 가처분결정은 이를 인가한다. 
신청비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【이 유】1. 피신청인이 청산인으로 되어 있는 신청외 소외 2주식회사는 1975. 12. 30. 주주총회의 해산결의에 의하여 1976. 1. 7.자에 해산등기가 마쳐지고, 위 같은날짜에 피신청인과 신청외 소외 3을 청산인으로 선임하는 내용의 등기가 마쳐진 사실 및 신청인들과 피신청인 및 신청외 소외 3 사이의 광주지방법원 목포지원 76카69 청산인 직무집행정지가처분 신청사건에서 위 지원이 1976. 2. 6., 1975. 12. 30. 소외 2주식회사의 임시주주총회의 결의에 의하여 청산인으로 선임된 피신청인, 소외 3은 위 회사의 청산인으로서의 직무집행을 본안 판결선고시까지 이를 정지한다. 
위 직무집행정지기간중 서울 종로구 3가 (상세주소 생략)소외 1로 하여금 위 회사의 청산인의 직무를 대행하게 한다 라는 가처분결정을 한 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다. 
2. 신청인들의 이사건 가처분신청이유는 신청인들은 신청외 소외 2주식회사를 상대로 광주지방법원 목포지원 76가합152호로써 주주총회결의 무효확인등 청구사건을 제기하여 1978. 1. 11. 위 지원에서 신청인들이 일부 승소판결을 받고 신청인등 패소부분에 대한 항소를 제기하였으며, 위 사건의 피고 소외 2주식회사의 보조참가인 역시 피고 패소부분에 대한 항소를 제기함으로써 위 본안사건이 확정되지 않아서 신청외 소외 2주식회사의 청산인 직무대행자인 소외 1은 1심 판결의 선고로써 청산인 직무대행자로서의 지위를 상실하고 장래 있을 항소심 및 상고심 판결선고시까지 청산인 직무집행대행을 하지 못함을 기화로 피신청인은 신청외 소외 2주식회사의 재산처분등의 청산절차를 임의로 집행하려고 하고 있는 실정이므로 광주지방법원 목포지원 76가합152호 사건( 당원 78나77 주주총회결의 무효확인등 청구사건) 판결확정시까지 피신청인의 청산인 직무집행을 정지하지 않으면 피신청인의 조작된 직무집행으로 인하여 신청인등은 회복할 수 없는 막대한 손해를 입을 것은 물론 권리의 실행불능 또는 권리를 실행함에 현저한 손해가 발생할 염려가 있으므로 신청인등은 신청외 소외 2주식회사의 주주의 지위에 이사건 가처분신청에 이른 것이라고 주장하고, 피신청인 대리인은 이사건 가처분신청은 부적법하다고 다툰다. 
살피건대, 주식회사의 주주는 일반적으로 주주총회결의의 무효 내지 부존재확인의 소를 제기할 확인의 이익을 갖는다고 할 것이고, 따라서 그에 수반하는 가처분신청도 할 수 있는 것이라고 볼 것이나 여기에서 말하는 주주란 실질적으로 주식을 인수하고 주금을 불입한 실질적 주주를 말한다고 해석할 것이므로 과연 신청인들이 신청외 소외 2주식회사의 실질적 주주인가를 살피건대, 이에 부합하는 듯한 소갑 제1호증(판결), 제2호증(주식회사 자본증가등기신청서), 제4호증의 2( 소외 1 당사자 본인신문조서), 제6호증의2(박서지 증인신문조서)의 기재는 모두 믿기 어렵고 달리 신청인들이 실질적 주주임을 인정할 증거없으므로 신청인들로서는 신청외 소외 2주식회사의 청산인 직무집행정지와 직무집행대행자 선임가처분을 청구할 본안소송 즉 위 신청외 회사의 주주총회의 결의무효 내지 부존재확인소송을 제기할 수 있는 법률상 근거가 없다. 
따라서 신청인들은 이사건 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없으므로 신청인들의 이사건 가처분신청은 가처분의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것으로서 각하를 면치 못한다고 할 것이다( 대법원 1966. 12. 9. 고지 66마516 결정 참조). 
뿐만 아니라 신청외 소외 2주식회사는 1936. 3. 25.에 설립된 회사로서 정관에 존립기간을 만 30년으로 정하고 그점 등기까지 마쳤으며, 회사설립 후 정관을 변경한 사실이 없음은 당사자간에 다툼이 없으므로 회사계속의 특별결의가 있었다는 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 위 신청외 회사는 1966. 3. 25.에 존립기간의 만료로 인하여 당연히 해산된다고 할 것이므로 위 존립기간이 훨씬 경과한 1975. 12. 30.에 한 주주총회의 해산결의나 그 해산결의시에 한 청산인 선임결의는 법률상 아무런 효력이 없다고 할 것인즉 위 해산결의시에 청산인으로 선임된 피신청인에 대한 이사건 청산인 직무집행정지와 직무집행대행자 선임가처분신청은 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없어 부적법하다고 할 것이다(신청인들에게 보전할 권리가 없다는 이유로 본안소송에서 신청인들이 패소하였음은 당원에 현저하다). 
그렇다면 이사건 가처분신청은 어느모로 보나 부적법하여 각하를 면치 못한다고 할 것이므로 이와 결론을 달리한 제1심 판결을 취소하고, 제1심 법원이 신청인등과 피신청인 사이의 광주지방법원 목포지원 78카45 청산인 직무집행정지가처분 신청사건에 관하여 1978. 2. 21.에 한 결정을 취소하여 위 가처분신청을 각하하고, 신청비용은 1, 2심 모두 패소자인 신청인등의 부담으로 하며 가집행선고를 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이석범(재판장) 노경래 하태은

1. 주식회사의 주주는 일반적으로 주주총회 결의의 무효 내지 부존재확인의 소를 제기할 이익을 갖는다고 할 것이고, 따라서 그에 수반하는 가처분신청도 할 수 있는 것이나 여기의 주주란 주식을 인수하고 주금을 불입한 실질적 주주를 말한다고 해석할 것이다.
2. 특별한 사정이 없는 한 회사는 존립기간의 만료로 인하여 당연히 해산되는 것이므로 그 기간이 훨씬 경과한 후에 한 주주총회의 해산결의나 청산인 선임결의는 법률상 아무런 효력이 없다.
등기공무원처분에대한이의기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.30 / 시행일:

【재항고인】 신효철
【원심판결】서울민사지방법원 1980.9.8. 자 80라195 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은 신청외 영도생필품 주식회사 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1978.5.9 서울민사지방법원에 신청외 이영렬이 근저당권자로서 그 판시와 같은 근저당권설정등기가 경료되었고, 동년 5.10 신청인 신효철 등 4인 명의의 그 판시와 같은 소유권이전 청구권 보전의 가등기가 경료된 사실, 동년 7.11 신청외 정양순의 이 사건 부동산에 관한 강제경매신청에 의하여 그 판시와 같은 강제경매 개시결정 기입등기가 경료된 후 경매절차가 진행 중 1980.1.8 위 근저당권자인 위 이영렬의 임의경매 신청에 의하여 위 임의경매 신청사건은 위 강제경매 사건에 기록 첨부되어 동년 1.28 신청외 송춘근이 위 부동산을 경락하고 그 경락허가결정 확정으로 인하여 동년 5.13 그 판시와 같이 위 송춘근 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 위 경매 사건의 집행법원이 동년 5.13 위 경락허가결정확정으로 인한 위 송춘근 명의의 소유권이전등기를 촉탁함에 있어서 위 1978.5.9자 이영렬 명의의 근저당권설정등기 및 그 후에 경료된 1978.5.10자 신청인 신효철 등 4인의 가등기도 아울러 말소할 것을 촉탁하자 위 등기소 등기공무원은 위 말소 촉탁에 의하여 위 근저당권설정등기 및 이 사건에서 문제된 신청인 신효철 등 4인 명의의 위 가등기를 각 말소한 사실을 인정한 다음, 강제경매개시 결정이 있기 전에 이미 그 부동산 위에 소유권이전 청구권 보전의 가등기가 경료되었을 경우에는 그 가등기는 위 강제경매 절차로 인하여 당연히 소멸하는 것은 아님은 신청인의 주장과 같으나 위 가등기 이전에 위 부동산 위에 등기를 한 근저당권자의 권리는 위 가등기에 의하여 아무런 제한을 받는 것이 아니라 할 것이며 근저당권자의 경매신청에 의하여 이미 진행되고 있는 강제경매 사건에 기록 첨부되어 경매절차가 진행된 결과 경락인이 부동산을 경락하고 그것이 확정되었을 경우 위 근저당권설정등기는 말소 될 수 밖에 없고, 이 경우 위 근저당권설정등기 이후에 경료된 가등기는 위 근저당권에 대항할 수 없는 것이므로 위 경락으로 인하여 근저당권이 말소되는 이상 이 저당권에 우선할 수 없는 본건 가등기도 역시 말소될 수 밖에 없다 할 것이며 또 집행법원이민사소송법 제661조에 의하여 경락인에 대한 소유권이전등기를 촉탁함에 있어서 함께 촉탁하는 “경락인이 인수하지 아니한 부동산 상의 부담의 기입의 말소”등기라 함은 매각 조건의 변경없이 법정매각 조건에 따라 매각한 경우 경매로 인하여 소멸되는 부동산 위의 권리를 말하는 것으로 이에는 저당권은 물론 등기부에 등기되어 있는 것으로서 경락인에게 대항할 수 없는 등기는 모두 포함한다고 해석할 것이므로 위 이영렬 명의의 근저당권설정등기 보다 후에 등기된 신청인 등 4인의 가등기로서는 위 경락인에게 대항할 수 없고, 또 매각 조건의 변경이 없는 한 경락인이 이를 인수한 것도 아니라 할 것이므로 위 등기소 등기공무원이 1980.5.13 위 송춘근에 대한 경락허가결정 확정을 원인으로 집행법원의 촉탁에 의하여 위 이영렬 명의의 1978.5.9자 근저당권설정등기 및 그보다 후에 된 신청인 등 4인의 동년 5.10자 본건 가등기를 말소한 것은 정당하다 하여 위 등기공무원의 위 가등기 말소가 부당함을 전제로 하는 신청인의 이사건 신청은 이유없다고 본 제1심 결정은 정당하다 하여 이에 대한 신청인의 항고를 기각 하였다.
살피건대, 소유권이전등기 청구권 보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매 신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 있어서도 그 가등기 보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고, 그 경락에 의하여 소멸하는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 위 저당권에 대항할 수 없고, 강제경매에 의하여 저당권이 소멸하는 한(민사소송법 제608조 제2항,경매법 제3조 제2항) 그 저당권 보다 후 순위로 가등기 된 권리도 소멸한다고 할 것이므로 그러한 경우의 가등기는민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정한 경락인이 인수하지 아니한 부동산의 부담의 기입으로서 말소 촉탁의 대상이 된다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 본건에 있어서 원심결정이 인용한 제1심 결정이 확정한 사실 및 일건기록에 의하면, 본건 부동산은 재항고인의 소유권이전 청구권 보전의 가등기 후에 등기된 강제경매 신청에 의하여 강제경매가 실사되어 소외인 송춘근이 경락한 것이기는 하나, 본건 부동산에 관하여 위 가등기에 앞서는 소외 이영렬을 위한 근저당권설정등기가 본건 경락시까지 유효히 존속하고 위 이영렬의 임의경매 신청으로 그 임의경매 신청이 강제경매 기록에 첨부되고, 그 경락대금을 위 이영렬에게 배당한 사실을 알 수 있으므로 이 사건 가등기 보다 선순위인 위 근저당권은 이 사건 경락으로 소멸되고 위 근저당권설정등기 후에 경료된 위 가등기 권리자인 재항고인은 이로써 경락인에게 대항할 수 없다고 할 것이고 따라서 경매법원의 말소 촉탁에 의하여 등기공무원이 그 가등기를 말소한 조처를 정당하다고 본 원심의 판단은 긍인되는 바이므로이와 달리 위 근저당권설정등기가 소멸되지 아니하였다거나 위 가등기로서 경락인에게 대항할 수 있음을 전제하여 위 등기공무원의 위 가등기 말소가 부당하다는 취지의 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 이 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조

소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 된다.
공문서위조동행사사기피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1980.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 서울지방법원 영등포지원(80고합179 판결)
【주 문】
원심판결중피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다.
압수된 주민등록증(증 제1호)의 변조된 사진부분은 이를 폐기한다.
검사의피고인 2,3에 대한 항소와 같은 피고인들의 항소는 모두 기각한다.

【이 유】검사의피고인 2,3에 대한 항소이유 요지는 원심의 같은 피고인들에 대한 형은 가벼워서 부당하다는 것이고피고인 1의 항소이유 요지는 같은 피고인은 최초부터 계획적인 의사에서 이사건 범행을 저지른 것이 아니라 가정주부로서 좀더 여유있는 생활을 해보자고 분수없이 개입하였다가 고리채에 빠져 이사건 범행에 이른 것이니 좀더 관대한 처분을 하여 달라는 것으로서 원심의 형이 무겁다는 취지이며피고인 2의 항소이유 요지는 같은 피고인은상피고인 1의 딱한 사정을 동정하여 그를 믿고 도와주려고 한 것이니 관대한 처분을 바란다는 것이고피고인 2의 항소이유 요지는 같은 피고인은 상피고인들은 믿고 심부름만 하였으니 관대한 처분을 하여 달라는 것으로서 모두 원심의 양형이 무겁다는 것이고 또 사실오인을 주장하는 듯도 하다.
원심판결적시의 여러 증거들에 의하면 원시판결적시와 같은 범죄사실을 인정할 수가 있고 기록을 통하여 양형의 조건이 되는 제반사정에 비추어보면 원심이피고인 2,3에게 징역 10월을 각 선고한 양형은 타당하나피고인 1에게 징역 1년 6월을 선고한 원심의 양형은 무겁다고 보여지니피고인 1의 항소논지는 이유있고피고인 2,3의 항소논지나 검사의 항소논지는 이유없다.
한편 직권으로 살피건대, 원심은공소외인의 주민등록증에 붙어 있는 사진을피고인 3의 사진으로 바꾼 것을 공문서위조라고 판시하고 있으나 이는 주민등록증의 동일성에 변경을 가져온 정도에 이른 것이 아니므로 변조라고 보아야 할 것이다. 그러나 공문서위조나 변조 모두형법 제225조에 그리고 그 행사의 죄는 모두같은법 제229조에 해당하는 범죄로서 판결에 영향을 미치는 것이 아니므로 이를 이유로 원심판결을 파기하지는 아니한다.
따라서 검사의피고인 2,3에 대한 항소나 같은 피고인들의 항소는 모두 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고피고인 1의 항소는 이유있으므로같은법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 같은 피고인에 대한 부분을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는피고인 1에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결적시의 범죄사실중 위조를 변조로 고치는 외에는 원심판결적시의 것과 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】형법 제225조,제30조
같은법 제229조,제225조,제30조
같은법 제347조 제1항(징역형 선택)
같은법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
같은법 제57조
형법 제48조 제3항,제1항 제2호

판사 배만운(재판장) 가재환 김오섭

타인의 주민등록증에 붙어있는 사진을 피고인의 사진으로 바꾼 것은 주민등록증의 동일성에 변경을 가져온 정도에 이른 것이 아니므로 공문서위조죄에 해당하는 것이 아니라 공문서변조죄에 해당한다.
집달리의집행방법에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.26 / 시행일:

【재항고인】 김병희 외 1인
【원심판결】광주고등법원 1980.9.27. 자 80다15 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고 이유를 판단한다.
 원결정 이유에 의하면 원결정 이유 기재전 8,476평방미터는 그 기재와 같이 재항고인들의 소유인 사실, 재항고인들은 그 기재와 같이 고보식에 대한 위 토지상의 건물철거와 그 토지의 인도를 명한제주지방법원 76가합6 건물철거등 사건의 집행력있는 가집행선고부 판결에 기하여 그 인도집행을 집달리에게 위임하였으나 그 지상에 위 가집행선고부 판결의 피고인 고보식 소유로서 원고가 그 판시와 같이 법정화해시에 동 고보식의 소유로 인정한 감귤나무 1,110본이 위 토지의 약 85퍼센트에 해당하는 약 2,300여평에 긍하여 규칙적으로 식재되어 있어 그 집달리는 그 인도집행을 거절한 사실을 인정하고 본건의 경우 위 가집행선고부 판결은 위 지상 감귤나무의 인도 또는 수거에 까지 그 효력이 미치는 것이라 할 수 없고 또 그 지상 감귤나무를 그대로 둔 채 위 토지인도 집행을 하면 그 인도의 목적을 달성할 수도 없다 할 것이므로 본건에서 집달리가 같은 취지에서 위 본건 토지의 인도집행을 거부한 조치는 정당하다는 취지로 판단하고 있다.
 살피건대, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실이 적법히 인정되며,본건 채무명의인위 76가합6 가집행선고부 판결의 주문에 의하면 동 판결은 그 피고인 위 고보식에 대하여 그 판시 지상건물들을 철거하여 그 대지 8,476평방미터를 인도할 것을 명하고 있고, 또 위 원결정이 적법히 인정하고 있는 바에 의하면 위 대지상에는 위와 같이 원고가 법정화해로서 피고의 소유로 인정한 감귤나무 1,110본이 위 대지의 거의 전부에 긍하여 규칙적으로 식재되어 있어 위 가집행선고부 판결의 주문의 효력이 위 감귤나무의 수거에 까지 미치지 아니한다 할 것이고 토지의 독립된 건물이나 그 지상수목 등을 소유함으로써 타인의 토지를 점유하고 있는 자에 대한 토지소유자로부터의 토지인도 청구의 강제집행은 그 건물이나 수목등의 수거에 의한 명도를 명하고 이에 응하지 아니 할 때는민사소송법 제692조에 의한 대체집행에 의하여야 할 것이며 그 건물이나 수목 등을 그대로 두고동법 제690조 1항에 의하여 그 토지의 점유를 풀기 위하여 이를 수취하여서는 아니된다 할 것이고 따라서 주문에서 그 건물이나 수목 등의 수거를 명하고 있지 않는 이상 그 토지인도에 관한 집행은 불가능이라 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 위 가집행 선고부 판결의 주문에 위 토지상에 그 토지와 독립하여 그 토지 거의 전반에 긍하여 식재되어 있는 피고소유의 위 감귤나무의 수거를 명한 문언이 없는 본건에 있어서 집달리가 그 감귤나무를 그대로 두고는 그 토지인도를 집행할 수 없다고 하여 그 집행을 거부하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 어떤 위법이 있다 할 수 없어 결국 논지는 이유없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철

건물철거와 토지인도를 명한 가집행선고부 판결주문에 그 토지상에 그 토지와 독립하여 그 토지 거의 전부에 걸쳐 식재되어 있는 피고소유의 감귤나무의 수거를 명하는 기재가 없는 이상 집달리가 그 감귤나무를 그대로 두고는 토지인도를 집행할 수 없다고 하여 그 집행을 거부하였음은 정당하다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1980.6.4. 선고, 79노7073 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 기록에 의하면 원판결의 판시사실은 동 판결에 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 수긍할 수 있으며 그 인정과정도 정당하여 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 토지를 오래전에 매각하여 인도까지 하였으나 그 분할 절차가 완료되지 않았으므로 해서 아직 매수인들 앞으로 등기이전을 해주지 못하고 있던 상태의 등기명의자로부터 차후 토지를 분할하여 매수인들 앞으로 각 등기이전해 줄 사무를 위임받고 소유권이전등기를 우선 자기 앞으로 신탁받아 경료해 놓은자는 차후 그 토지를 분할하여 매수인들에게 각 소유권이전등기절차 이행의 사무를 처리하여 줄 임무가 있는 자라 할 것이므로 이러한 임무에 위배하여 제3자에게 위 토지를 매각하여 매각대금을 취득한 후 그 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료해준 경우에 이는형법 제355조 제2항 소정의 배임죄가 성립한다 할 것이므로 이러한 법리하에 피고인을 배임죄의 유죄로 처단한 원심의 조처는 정당하다 시인되고 거기에 소론과 같은 배임죄의 법리오해가 있다 할 수 없다. 이와 배치되는 견해에선 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

등기명의자로부터 매각토지를 분할하여 매수인들에게 이전등기를 해 줄 사무를 위임받고 우선 자기명의로 산탁등기를 경료한 자는 차후 그 토지를 분할하여 매수인들에게 각 소유권이전등기절차 이행의 사무를 처리해 줄 임무가 있다.
건축허가처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고(선정당사자)】 원고(선정당사자)
【피 고】 부산중구청장
【변론종결】 1980. 12. 9.
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1979. 6. 29.자 소외 1에 대하여 한 부산 중구 부평동 1가 29의37. 대48.8평 지상의 건축허가처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 본안에 들어가기에 앞서 직권으로 살피건대, 원고가 내세우는 이 사건 청구원인의 요지는 부산 중구 부평동 1가 29의37. 대48.8평은 그 지상에 목조2층건 아파트가 건립되어 있던 귀속부동산으로서 원고, 선정자 소외 2, 소외 3, 망 소외 4(선정자 소외 5, 소외 6, 소외 7의 피상속인), 소외 8, 소외 9, 소외 10 등 7명이 광복 이후 공동으로 불하받아 연부상환완료하는 등 원고를 포함한 선정자 및 위 소외 8, 소외 9, 소외 10 등의 공유부동산인데 피고가 위 대48.8평에 관하여 아무런 권리도 없는 소외 1에게 1979. 6. 29.자로 건축허가처분을 하였는 바 이는 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효의 행정처분이라 할 것이므로 이의 무효확인을 구하고자 이 사건 소에 나아왔다는 것이다.
 그런데 피고가 1979. 6. 29.자로 소외 1에 대하여 부산 중구 부평동 1가 29의37. 대48.8평 지상에 건축허가처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 공문서이므로 각 그 진정성립이 추정되는 을제5호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 1은 위 건축허가를 받은 다음 1980. 1. 10.에 이르기까지 위 허가 하의 건축공사를 준공하여 같은 달 11. 준공검사필증을 교부받은 사실을 인정할 수 있고 이를 번복할만한 아무런 증거없는 바이니, 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 소에 나아온 것은 위 건축허가처분의 효력을 다투어 그 허가 하의 건축을 못하게 하고자 함에 있는 것이 아니라 이미 준공된 건축물을 철거케 하고자 함에 있는 것이라고 볼 수 밖에 없다 할 것인 즉, 그렇다면 원고가 소외 1을 상대로 이 사건 건축허가대상 대지에 관한 권리를 내세워 위 허가 하의 건축물의 철거를 구함은 별론으로 하고 따로이 건축허가처분의 무효확인을 구함은 그 확인의 이익이 없다 할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 건축허가처분 무효확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1980. 12. 23.

판사 김호영(재판장) 김영일 최장락
근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 송숙자 소송대리인 변호사 박승호
【피고, 피상고인】 김남일 소송대리인 변호사 이원형
【원심판결】서울고등법원 1980.5.2. 선고 79나3919 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
무릇 기본적 대리권이 있는 대리인 (복대리인 포함)이 권한을 유월하여 본인을 채무자 겸 물상보증인으로 하여 타인으로부터 금원을 차용하고 근저당권을 설정함에 있어서 설정당시 존재한 대리인의 타인에 대한 채무금액과 대리인이 설정무렵 (설정계약일로부터 설정등기일까지의 사이) 타인으로부터 차용한 금액을 합하여 피담보채권으로 하기로 약정하고 극도액을 정한 행위 (채무부담행위와 근저당권설정행위)가 권한유월의 표현대리로서 유효하게 되는 경우에는 위 채무부담행위로서 본인이 부담하는 채무금액은 위 설정당시까지 존재한 채무금액과 위 설정무렵 차용한 금액의 합산금액이라고 할 것이고 근저당권설정계약에 있어서 당사자간 약정에 의하여 설정계약전의 기존채무도 담보의 목적으로 할 수 있다는 이치 (58.6.12자 4290민상875 판결 참조)에 상도할 때 위 설정당시까지 존재한 채무와 위 설정무렵 차용한 채무를 분리하여 전자에 관하여는 표현대리가 성립되지 아니하고 후자에 관하여서만 그것이 성립된다고는 도저히 볼수 없다고 할 것인 바돌이켜 기록에 의하여 원심판결을 보건대 원심은 위 견해와 같은 취지로 판시하고 있어 정당하고 원심판결에 표현대리의 법리를 오해하였거나 그 밖의 허물이 없다.
 논지는 필경 원심과 배치되는 견해를 전제로 한것으로서 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

대리인이 권한을 넘어 본인을 채무자겸 물상보증인으로 하여 근저당권 설정을 함에 있어 대리인의 제3자에 대한 기존채무와 위 근저당권설정 무렵 추가로 차용하는 채무의 합산액을 피담보채무로 정한 경우에 표현대리의 효과는 위 기존채무에도 미친다.
매매계약취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고(재심피고)피상고인】 천혜산업주식회사 소송대리인 변호사 김유현
【피고(재심원고)상고인】 대전지방 국세청장 소송수행자 신태우
【피고(재심원고)보조참가인】 고영환 외 123인
【원심판결】서울고등법원 1980.5.6. 선고, 77무4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고(재심원고)와 동보조참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고)의 상고이유를 본다.
민사소송법 제422조 제1항 제10호에 의하면, '재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때'는 이를 재심사유로 삼아 재심의 소를 제기할 수 있다고 규정되어 있는 바, 여기에서,'전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때'라 함은, 전에 선고한 확정판결의 기판력과 재심의 대상이 된 확정판결의 기판력 간에 서로 저촉되는 경우를 가리켜 뜻하는 것으로서 기판력이 서로 저촉되기 위하여는 당사자와 사안이 서로 같아야 하는 것이라고 풀이함이 상당하다 할 것이다. 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 '전에 선고한 확정판결'인서울고등법원 69구35호 판결은 원고가 정재환 외 13인이고 피고가 재심원고(논산세무서장)이며, 목적물은 원심판시 별지 제2목록 기재의 토지로서 사안은 동 토지는 농지개혁법의 적용을 받는 귀속농지이므로 동 법에 따라 동법 시행 당시의 경작자이던 위 정재환 외 13인에게 분배되어야 할 토지임에도 불구하고 농가아닌 재심피고에게 매각처분하였으니 동 행정처분은 당연무효라는 것이고, 이사건 '재심대상판결'은서울고등법원 68구422호 판결로서 원고가 재심피고이고, 피고가 재심원고이며 목적물은 원심판시 별지 제1목록 기재의 토지로서, 사안은 동 토지는 농지가 아니고, 귀속잡종지이며, 이에 대한 연고권도 재심피고에게 있어, 당초 재심피고에게 한 매각처분이 적법한 것이였는데도 불구하고, 아무런 근거없이 동 행정처분을 취소하였으니 동 취소의 행정처분은 위법하여, 다시 취소되어야 한다는 것이었다는 것이다.
 그렇다면 위 두 사건은 소송의 당사자 뿐만 아니라 목적물과 사안도 서로 달라 두 확정판결 사이에는 기판력의 저촉문제가 생길여지가 없다고 할 것이어서 이 사건 '재심대상판결'이민사소송법 제422조 제1항 제10호의 재심사유에 해당한다고는 볼 수 없다고 할 것인 바, 같은 취지에서 한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서, 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 라길조 정태원

민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 '재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때'라 함은 전에 선고한 확정판결의 기판력과 재심의 대상이 된 확정판결의 기판력간에 서로 저촉되는 경우를 가리키는 것이다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한국마벨 소송대리인 변호사 이정호
【피고, 피상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1979.10.23. 선고, 78구435 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점을 본다.
 원래 주식회사가 자기주식을 취득하는 것은상법 제341조가 규정한 특별한 경우에 한하는 것이지만, 자기주식도 다른 유가증권과 마찬가지로 양도성 있는 자산임이 분명하므로, 그 처분도 다른 유동자산의 처분에 있어서와 같이, 그 취득과 양도를 1개의 거래로 간주하여, 그 취득가액과 양도가액의차액을 유가증권매각 손익으로 처리하는 것이 상당하다고 보여지며, 자기주식을 처분할때 생기는 주식의 액면가액과 양도가액의 차액은상법 제459조가 규정한 합병잉여금과는 그 성질이 달라 자본준비금으로 적립하여야 하는 것도 아니므로, 원심이 이러한 견해 아래 원고 회사의 자기주식 처분을 자본거래로 보지 아니하고, 과세처분의 대상이 되는 손익거래로 본 조치는 정당하고, 그밖에 원심판결이 원고 회사의 주식평가에 관한 사실인정을 잘못하였다고 보여지지도 아니하므로, 이 점을 들어 원심판결을 비난하는 상고이유는 받아들일수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제62조에서 내국법인이 1974.12.31까지 자본을 증자한 경우에 자본에 관한 변경등기를 한 날이 속하는 사업년도로부터 1976.12.31까지 종료하는 사업년도까지 각 사업년도의 소득금액에서 위 긴급명령 소정의 산식에 따라 계산한 금액을 공제하여 과세하기로 한 취지는 전체의 소득금액에서 증가한 자본금액에 상당하는 소득금액에 대한 세금을 면제함으로써, 위 긴급명령소정의 조정사채를 출자로 전환하도록 유도하려는 것이므로, 여기서 말하는 증가된 자본금액이나 자본의 총액은 회사의 발행주식의 액면가액의 합계액을 가리키는 것이고 실질적인 자본감소 요인을 따져 자본총액을 계산하는 것이 아니라고 할 것이므로, 원심판결이 원고 회사가 소외 한국 이앤드 엠파스 주식회사를 합병할 당시 인수한 이월결손금을 위 긴급명령소정의 증가감면 소득계산시의 자본의 총액에서 공제할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고,이와 반대의 견해아래 원심판결을 비난하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 3. 따라서, 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

가. 주식회사가 자기주식을 처분하는 경우에도 다른 유동자산의 처분과 동일하게 보아야 할 것이므로 그 취득가액과 양도가액의 차액은 과세처분의 대상이 되는 유가증권 매각손익으로 처리하여야 하고 자본준비금으로 적립하여야 할 것은 아니다.
나.경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제62조 소정의 증가된 자본금액이나 자본의 총액이라 함은 회사가 발행한 주식의 액면가액의 합산액을 가리키는 것이고 실질적인 자본감소요인을 따져 계산된 자본총액을 말하는 것이 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이금순 소송대리인 변호사 안준기
【피고, 피상고인】 최복순 소송대리인 변호사 이일재
【원심판결】서울고등법원 1980.7.10. 선고 79나2233 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 1977.4.1 원ㆍ피고 사이의 그 대금을 금 14,700,000원으로 하여 본건 부동산들에 관한 매매계약을 맺고 원고가 계약당일 계약금으로 금 1,500,000원을 지급하고, 중도금 지급기일 다음날인 같은 해 5.21 중도금 4,500,000원 중 금 3,000,000원만 지급하고 나머지는 피고로부터 3일간의 지급유예를 받고도 그 유예기간이 경과하도록 이를 지급치 않고 있던 중 같은 달 25 다시 원ㆍ피고사이에 그 판시와 같이 원고가 본건 부동산에 임차 입주하고 있는 사람들의 전세금 4,500,000원의 전세금 반환채무와 본건 부동산상에 설정된 저당권의 피담보채무인 소외 유정애의 중소기업은행에 대한 금 942,500원의 채무를 인수하되, 원고는 본건 부동산 매매대금 중 이미 지급한 금 4,500,000원과 위 인수채무 금 5,442,500원을 공제한 나머지 금 4,757,500원을 잔금 지급기일인 같은 해 5.30까지 지급키로 하는 새로운 약정을 하였으나, 원고가 잔대금 지급기일에 잔대금을 지급하지 아니한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정에 있어서 거친 증거의 취사과정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 대리에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 이 점에 대한 논지는 이유없다.
 다음 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 원고가 피고사이에 이루어진 위 본건 부동산 매매계약잔대금 지급기일에 잔대금을 지급치 아니하여 피고는 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 인감증명, 위임장 등 관계서류를 준비하고 1977.6.17 원고에게 같은 달 24까지 잔대금을 지급할 것과, 그때까지 지급치 아니하면 별다른 의사표시없이 위 계약을 해제한다는 취지의 해제조건부 이행최고를 한 사실을 인정하고, 그 판시와 같이 원고가 그 기간내에 잔대금을 지급치 아니하여 위 해제통고에 의하여 본건 매매계약은 적법히 해제되었다고 판단하고 있다.
 살피건대을 제4호증 1,2의 각 기재내용에 의하면 피고가 1977.6.17 원고에게 위 원판시와 같은 내용의 이행최고 및 해제통고서를 본건 매매계약서상의 원고 주소지로 기재된 곳에 발송한 사실은 인정되는 바이나, 증인 최행련의 증언 및 피고 변론의 취지에 의하면 위 증인 및 피고가 위 원고의 계약상주소지에 찾아가 보았으나 그러한 번지가 없었고, 또 원고를 만날길이 없어 1977.6.17 원고에게 위와 같이 이행최고서 및 해약통고서를 발송하였다는 것이니 그렇다면 피고가 발송한 위 이행최고서 및 해약통고서는 위 을 제4호증의 1.2에 의하여 그 시경 원고에게 도달되었으리라는 추정은 번복되었다 할것이어서 다른 사정이 없는 한 위 이행최고서 및 해약통지서는 원고에게 도달되었다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 그러한 점에 관하여 더 심리판단도 하지 아니하고 위 이행의 최고 및 해약통고가 원고에게 적법히 도달되었음을 전제로 위 원판시와 같이 위 매매계약이 해제되었다고 단정하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 그 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철

매도인이 잔대금지급채무를 이행하지 아니하는 매수인을 계약서상에 기재된 주소지로 찾아가 보았으나 그곳에는 그러한 번지가 없었고 달리 매수인을 만날길도 없어 계약서상의 매수인의 주소지로 이행최고 및 해제통고서를 발송하였다면 이 이행최고서 및 해제통고서가 그 시경 매수인에게 도달되었으리라는 추정은 번복되는 것이다.
공무상표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사 (피고인 전원에 대하여)
【원심판결】서울형사지방법원 1980.4.16. 선고, 79노8772 판결
【주 문】
 피고인들에 대한 원판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인1은 동피고인에 대하여 1977.5.10 그 판시 점유이전금지 가처분결정에 기한 그 집행을 한 본건 건물을 1977.4.9 피고인2에게 그 판시와 같이 매도하고 동년 5.6 그 잔대금을 수령함과 동시에 그 건물을 명도해 주고 같은 날자를 매매원인으로 하여 5.10 소유권이전등기까지 경료해 주었으나 아이들 학교 전학문제로 위 건물중 방1칸을 월세 1만원으로 하여피고인 2로부터 세를 얻어 학교에 다니는 아이들 2명과 그 아이들을 돌보아 줄 동 피고인의 모친이 같은해 6월까지 거주한 사실 1977.5.10 위 가처분의 집행을 위임받은 집달리는 그 판시와 같이 피고인1이 위 건물 전부를 점유 사용하고 있는 것으로 알고 공소사실 기재와 같이 가처분집행을 실시하였던 사실을 각 인정하고 그렇다면 공무상비밀표시무효죄에 있어서 공무원이 실시한 봉인압류 기타 강제처분의 표시는 적법해야 할 것인데 본건에서 가처분집행은 이미 건물에 대한 소유권과 점유권이 피고인1로부터피고인 2에게 적법하게 이전된 이후에 시행된 것이므로 위 건물 전체에 대한 동 피고인의 점유를 해제하여 집달리가 점유하고 타인에게 점유를 이전하지 못한다는 본건 점유이전금지 가처분결정은 위법한 것일 뿐 아니라 피고인1이피고인 2로부터 월세로 빌려 사용하던 방 1칸을 위 가처분이 실시된 이후인 1977.6. 말경에피고인 2에게 명도해 준 것도 건물 전체의 소유자로서 이미 간접점유를 가지고 있던 공동피고인2에게 직접점유를 넘겨준 것 뿐이고 제3자에게 점유를 새롭게 이전시켜 준 것이 아니며 달리 피고인들이 본건 가처분표시의 효용을 해하였음을 인정할 증거도 없으므로 결국 피고인들이 본건 가처분표시의 효용을 해하였다고 하는 본건 공소사실은 그 증명이 없음에 귀착된다고 하여 피고인들에 대하여 무죄의 선고를 하고 있다.
 살피건대, 위 1심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으니 위 방 1칸을 제외한 나머지 부분에 관하여는 위 가처분결정 집행당시 피고인1이 이를 점유하고 있지도 아니하고 또 위 가처분결정의 집행후에 피고인1이 이에 관한 점유를 타에 이전하거나 피고인2가 이를 이전받은 일도 없이 결국 이 부분에 관하여는 피고인들이 위 가처분표시의 효용을 해하였다고 인정할 수 없음은 위 1심 판시와 같으나 직접점유자에 대한 점유이전금지가처분결정이 집행된후에는 그 피신청인인 직접점유자가 그 가처분 목적물의 간접점유자에게 그점유를 이전한 경우에도 그 가처분표시의 효용을 해한다고 해석할 것인 바 그렇다면 위 1심 판시와 같이 위 점유이전금지가 처분당시 위 방 1칸을 직접 점유하고 있었던 위 가처분의 피신청인인 피고인1이 그 간접점유자인 피고인2에게 그 점유를 이전한 소위는 위 가처분표시의 효용을 해하는 것이라 할 것이고 피고인2가 이에 가담하였다면 동 피고인 역시 그 형사책임을 면치 못한다고 할 것임에도 불구하고 위 1심이 위와 같은 위 방 1칸에 관한 그 점유의 이전을 위 가처분표시의 효용을 해하는 것이 아니라는 취지로 판단하였음은 점유이전금지가처분에 따른 공무상표시무효죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 결국 피고인들에 대한 원판결은 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 피고인들에 대한 원판결을 모두 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철
폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ시장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1979.12.14 선고 79노1710 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 인용한 제1심 판결이유 거시증거를 기록에 대조하여 보면 피고인에 대한 이 사건 제1공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조처는 능히 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배가 있다 할 수 없고, 소론 사실오인에 귀착되는 사유는 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼지 못한다 할 것이니 논지 제1점은 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여
시장법 제2조에 의하면 동법 소정의 시장이라 함은,
1. 각령으로 정하는 시설을 구비하고 구획된 지역에서 매일 다수의 수요자와 공급자가 래집하여 물품의 매매교환을 행하는 장소 2. 전호의 시설을 구비하지 아니하였더라도 구획된 지역에서 정기 또는 계절적으로 다수의 수요자와 공급자가 래집하여 물품의 매매교환을 행하는 장소 3. 20인 이상의 영업자가 각령으로 정하는 시설을 구비한 동일 건물내에서 물품의 매매교환을 행하는 장소 중 1에 해당하는 것을 말한다고 규정하고,동 법 제3조에 의하면 시장은 1. 지방자치단체 2. 서울특별시장 또는 도지사가 공익상 필요하다고 인정하는 법인만이 개설할 수 있다고 규정하고 있으며동 법 제4조에 의하면 시장을 개설하고자하는 자는 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받도록 규정하고동 법 제7조 제1항에 의하면 서울특별시장 또는 도지사는 공익을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 시장의 위치, 건물의 구조, 설비 또는 시장업무규정의 변경을 명하거나 기타 감독상 필요한 처분을 할 수 있다 하고제2항은 서울특별시장 또는 도지사는 시장개설자가 동 법 또는 동 법에 의거하여 발하는 명령 또는허가조건에 위반하였을 때에는 시장의 개설허가를 취소하거나 업무의 정지 또는 제한을 할 수 있다고 규정하고 있고,동 법 제10조 제3호에 의하면동 법 제7조의 명령, 처분에 위반한 자를,동 조 제1호는 허가없이 시장개설을 한 자를 각 1년 이하의 징역, 금고 또는 백만원 이하의 벌금에 처한다는 벌칙규정을 두고 있는 바동법 제7조 소정의 서울특별시장이나 도지사가 발하는 명령처분이라 함은 동 법 소정의 시장에 대하여 공익상의 필요에 따라 그 시장의 위치, 건물, 구조, 설비 또는 시장업무 규정의 변경을 명하거나 기타 감독상 필요한 처분을 하는 경우를 말한다고 할 것이므로 피고인이 위원장직에 있는 동대문시장 디동2층 상인 자치관리위원회가 과연 동 법 소정의 시장에 해당하는 법인인지의 여부를 따져서 위 상인자치관리위원회가 이에 해당하는 법인인 경우에 해당한다면 위 상인 자치관리위원회는 시장개설자로서 피고인을 위 시장법위반으로 다스려야 한다 할 것인 바(피고인의 소위가시장법 제10조 제1호에 해당되어 처벌되는 여부는 별론으로 하되 이에 대한 공소장변경 조치없음이 기록상 분명하다)원심은 이에 이르지 아니하고 만연히 위 자치위원회가 시장법 소정의 시장 즉 시장개설자라는 전제하에 시장법상의 시장개설자에 대한 서울특별시장이 발하는 명령에 위반한 것이라 하여동 법 제10조 3호 위반이라고 판단하고 있음은 시장법의 법리를 오해하였다거나 심리를 미진하므로서 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지 제2점은 이유있다 할 것이니 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 피고인에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반 공소사실과 시장법위반 공소사실은 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조

가.시장법 제7조 소정의 서울특별시장이나 도지사가 발하는 명령처분이라 함은동법 제3조 소정의 시장에 대한 명령처분을 말하는 것이므로 동대문시장 디(D) 동 2층 상인자치관리위원회가 동조 소정의 시장에 해당되는 법인인 경우에만 그 위원장을동법 제10조 제3호 위반으로 처벌할 수 있다.
나. 실체적 경합범으로 유죄판결을 받은 2 죄중 1죄에 대하여 파기사유가 있을 때에는 원심판결 전부를 파기하여야 한다.
행정대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김제택
【피고, 피상고인】 상주군수 소송대리인 변호사 박대형
【원심판결】대구고등법원 1980.5.13. 선고 79구131 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1,2,3,4점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 건설부장관은 1969.1.24 건설부공보 제 7 호로 기점은 진해시, 종점은 청주시로 한 도로폭 12미터의 진해ㆍ청주간 2급 국도예정지 공고를 하였다가 같은 해 2.18 공고 제18호로 기존도로 중심선에서 양측으로 각 17.5미터씩 확장하여 전체 도로폭을 35미터로 변경하고, 위 도로예정지의 경계선으로부터 양측 20미터의 구역내를 접도구역으로 지정 공고하면서 위 경계선으로부터 15미터 이내는 건축금지구역으로 15미터를 넘어 20미터 내는 건축제한구역으로 고시하였는데, 그 판시와 같이 원고는 1979.7. 하순경부터 같은 해 8.12경까지 위 도로예정지의 접도구역내인 경북 상주군 낙동면 낙동리 717 지상 및 같은 리 720의 4 지상에 본건 건물을 신축하기에 피고 소속 직원이 수차례 이를 제지하고 또 그 철거를 명하였는데도 원고가 그 건물을 완공하여 그 일부는 주택으로 나머지는 매표소 겸 점포로 사용하므로 피고는도로법 제7조,제9조,제50조 제4항,행정대집행법 제2조제3조 제1항의 규정에 의하여 1979.9.12 원고에게 철거대집행 계고처분을 하였으나 원고가 이에 불응하므로 다시 같은 해 10.12 같은 달 27까지 자진철거할 것을 재차 계고한 사실을 인정한 다음 1979.9.12자 계고처분 취소청구의 소에 대하여 그 판시와 같이소원법 제3조 소정의 소원제기 기간을 도과하여 원고가 소원장을 제출한 사실을 인정하고 따라서 위 소는 부적법하여 이를 각하하며, 본위적 청구 중 1979.10.12 철거대집행 계고처분에 대하여는 그 판시와 같이도로법 제7조,동 법 시행령 제7조의 규정에 의하여동 법 제50조는 새로이 도로 또는 접도구역이 될 것에 이를 준용하고 있을 뿐만 아니라 접도구역은 가설도로뿐 아니라 도로예정지에 대하여도 이를 지정 공고할 수 있고,동 법 제50조 제4항의 취지는 도로(도로예정지 포함)의 구조에 대한 손괴, 미관의 보호 또는 고통에 대한 위험을 방지하기 위하여 접도구역 내에서는 건축물의 신축, 개축 또는 증축을 금지시키고 있으므로, 원고의 본건 건물을 존치함이 심히 공익을 해하며, 예비적청구에 대하여 그 판시와 같이 1979.9.12자 철거대집행 계고처분이 같은 해 10.12자 같은 내용의 계고처분 중 위 제1차 계고처분을 무효로 한다는 등의 부관이 있음을 인정할 증거가 없는 이상, 위 제1차 계고처분이 당연무효라 할 수 없고 나아가정부조직법 제4조,행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정(1979.6.4 대통령령 제9481호) 제29조 제9호,도로법 제50조,제74조 경상북도 사무내부위임규정 제2조 등의 규정에 의하여 피고에게는 접도구역내에 건축된 건물 등의 철거권 또는 철거대집행계고처분의 권한이 있다는 취지의 각 판단을 하고 있는 바, 기록에 비추어 살피건대, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고,지방자치법 제106조는 내부위임에 관한 규정이라고 볼 수 없고 권한의 위임에 관한 규정이라고 할것이어서 위 위임규정 제2조에 의한 권한위임 역시 내부위임에 불과한 것이 아니라 권한의 위임이라 할 것이니(당원 1977.4.12. 선고 77누4 판결 참조)이와 같은 취지의 위 원판결은 정당하며, 거기에 소론과 같이 행정권한의 위임에 관한 법리를 오해한 위법이 없고, 또 위 원판결에 행정대집행의 요건에 관한 법리오해, 판단유탈 및 이유불비와 행정행위의 내용 및 효과를 잘못 해석하는 등의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유가 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철

지방자치법 제106조는 권한의 내부위임에 관한 규정이 아니라 권한의 위임에 관한 규정이므로 이에 의하여 제정된 경상북도 사무내부위임규정 제2조에 의하여 도지사가 군수에게 접도구역내에서의 불법건축물의 철거를 위한 조치 또는 제한권한을 위임한 것도 내부위임이 아니라 권한의 위임이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 재심피고, 상고인】 허길남 외 5인 위 원고 조성관, 조은주, 조현주는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 박순득 원고들 전원 소송대리인 변호사 박병균
【피고, 재심원고, 피상고인】 이정섭 외 21인 피고들 전원 소송대리인 변호사 백락민
【원 판 결】 서울고등법원 1980.4.18. 선고 79사7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점.
민사소송법 제422조 제1항 제7호의 재심사유로서 규정하고 있는 “증인의 허위진술이 판결의 증거된 때”라 함은 그 증인의 허위진술이 판결 주문의 이유가 되는 사실인정의 자료로 제공되었으면 족하고, 법원이 그 허위의 진술만에 의하여 사실을 인정하였거나 다른 증거와 종합하여 사실을 인정하였건 구별되지 아니한다(대법원 1964.12.1. 선고 64다1151 판결,1965.1.19. 선고 64다1153 판결 및1976.5.11. 선고 76다553 판결 각 참조) 따라서 이 사건에 있어서 원설시와 같은 증인1,2의 허위진술이 재심대상판결 주문의 이유가 되는 사실인정 (이 사건 부동산에 대한 원고들의 매수사실)에 대한 종합 증거로 채택된 것이므로 이는민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 재심사유에 대한 법리를 오해하였거나 대법원 판결에 위반된 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 제2점.
농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지 관서의 증명에 관한 사항은 법원의 직권조사 사항이 아니라 당사자의 공격방어자료에 불과하다 함은소론과 같고(대법원 1966.3.8. 자 66사2 결정,1969.3.25. 선고 68다2024 판결,1976.7.27. 선고 75다2358 판결 및1978.3.28. 선고 78다200 판결 각 참조), 또한 재심의 경우 재심에 의한 원판결에 대한 불복의 범위내에서 본안의 변론과 재판을 하는 것으로서 사실심에서는 재심이유있음을 전제로 새로운 공격방어의 방법을 제출할 수 있다 할 것이므로(대법원 1965.1.19. 선고 64다1260 판결 참조) 재심 소송절차에서 새로이 소론 농지 소재지관서의 증명에 관한 주장이 있고, 원판결이 그 주장을 받아들여 재판하였다고 하여 거기에 어떤 위법이 있을리 없으므로 논지도 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥

1.민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 “증인의 허위진술이 판결의 증거된 때”라 함은 법원이 그 허위의 진술만에 의하여 사실을 인정하였거나 다른 증거와 종합하여 사실을 인정하였거나를 불문하고 그 허위진술이 판결주문의 이유가 되는 사실인정의 자료로 제공하였음을 의미하는 것이다.
2.농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지관서의 증명에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이 아니라 당사자의 공격방어 자료에 불과하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조인덕 소송대리인 변호사 송인직
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1980.1.10. 선고 79나2647 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점.
판결서가 처분문서이기는 하나 그것은 그 판결이 있었던가 또 어떠한 내용의 판결이 있었던가의 사실을 증명하기 위한 처분문서라는 뜻 일뿐,판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용함을 불허하는 것이 아니어서 이를 이용하는 경우에는 판결서도 그 한도 내에서 보고문서라고 볼 것이고,판결서를 자유심증주의의 대상에서 제외시킬것이 아니므로, (본원 1980.9.9. 선고 79다1281 전원합의체판결 참조) 판결서의 서증으로서의 성질을 위와 같이 보면서 원심거시의 판결서인 갑제 4호증의 1,2,3을 기록에 대조하여 검토하면 원심의 사실인정 과정에서 거친 증거판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 확정한 위법이 없다.
 제2점.
의용민법하의 우리나라 관습에 의하여 여호주가 상속인없이 무후로 사망하고, 또 그 유산의 승계자격자도 없을 때에, 그 유산이 여호주가 거주하던 리동(里, 洞)에 권리귀속된다고 함은 법(관습)에 의한 승계취득으로 보아야 할 것인 바, 같은 취지하에서 본건 토지가 위 여호주의 사망당시 거주지인 서울특별시 영등포구 노량진동을 관할하는 피고 시에게 승계되었고, 따라서 피고 시는 원고에 대하여 본건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 구 관습상의 권리귀속에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍

1. 판결서는 처분문서이지만 판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용하는 것을 불허하는 것이 아니어서 그 한도내에서는 보고문서라고 할것이므로 판결서를 자유심증주의의 대상에서 제외할 것이 아니다.
2. 의용민법하의 우리나라 관습에 의하여 여호주가 무후로 사망하고 그 유산의 승계자격 자도 없는 경우에 그 유산이 여호주가 거주하던 리 동에 권리귀속되는 경우의 권리귀속은 법(관습)에 의한 승계취득이므로 권리뿐만 아니라 의무도 귀속되는 것이다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이준행 소송대리인 변호사 서차수
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 오수동, 유연동, 조동희
【원심판결】서울고등법원 1980.7.6. 선고 80나1166 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점.
 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 명한 판결의 기판력은 소유권이전등기말소등기 청구권에만 국한되고 소유권 존부에는 미치지 아니한다 할 것이므로(본원 1971.5.24 선고 71다632 판결,1971.9.28선고 71다1727 판결 각 참조) 같은 견해 아래 원고의 이 사건 소유권확인의 소는 원고 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차이행청구 사건에서 피고가 승소한 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 제2점.
이왕직 소유재산은 1950.4.8 공포 시행된 구 왕궁재산처분법에 의하여 비로소 국유재산으로 편입된 것이고, 그때까지는 구 왕실 소유재산으로서 국유재산과는 그 성질을 달리하여 그중 비자경농지는 농지개혁법 실시와 동시에 당연히 국가에 매수된 것이므로 이에 대한 농지분배에는동 법 시행령 제10조 소정의 절차를 거칠 필요가 없다고 함이 본원의 판례(1974.7.26. 선고 73다1558,1559 판결,1976.1.13. 선고 74다1810 판결,1976.5.11. 선고 75다2206 판결)이고, 당원은 아직 이를 변경할 필요를 느끼지 아니하므로 같은 견해 아래 원심이 이 사건 토지에 대한 농지분배처분은 유효하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론 각 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 황학영 소송대리인 변호사 이건호
【피고, 피상고인】 서울특별시 용산구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1980.8.19. 선고, 77구522 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점 및 제2점에 대하여,
 기록에 의하면, 이건 대집행계고는 적법하게 발하여진 철거명령 (갑 제2호증의 3,4,6)에 의한 것임을 인정할 수 있고 그 각 철거명령에 기재한 철거 대상물은 한남동 647의 22 전면부분에 있는 현재의 도로상에 축조한 담장임을 넉넉히 알 수 있는 바이므로, 원판결에 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이나, 계고처분의 요건인 대상물을 특정하지 아니한 계고서를 적법하다고 인정한 법리오해의 위 법이 각 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 제4점에 대하여 (상고이유 제3점은 없음)건축법시행령 제175호 제3호 소정의 '높이 2미터를 넘는 옹벽 및 담'이라 함은 옹벽과 담이 각 그 하나의 높이가 2미터를 넘는 것은 물론이고 옹벽 위에 잇대어 담을 쌓은 경우에있어서는 그 합친 높이가 2미터를 넘는 것도 포함된다고 해석함이 상당하므로 이러한 취지에서 한 원판결은 정당하고 거기에건축법시행령 제175조 제5호의 법리를 오해한 위 법이 있다 할 수 없다 논지는 이유없다.
 제5점에 대하여
 기록에 의하면, 원고가 이건 옹벽과 담을 쌓아 통행을 막은 토지 23평이 원고 소유인 것은 사실이나 동 토지는 약 16년간이나 사실상 도로로 제공되어 포장까지 되어 있는 상태이고 원고는 동 토지를 점유사용하지 못하고 있는 대신 그와 인접한 한남동 647의 24 소외 신동자 소유토지 중 9평, 같은동 647의 34 소외 김우섭 소유토지 중 12평 및 같은동 647의 23 소외 함순애 소유토지 중 8평을 권원없이 점유사용하고 있으며 그 밖에 인근 토지소유자 여러 사람이 연쇄적으로 다른사람 소유토지를 얼마씩 권원없이 점유사용하고 있는 사실, 그리하여 위 토지소유자들이 원래의 토지경계대로 점유사용코저 바로 잡으려면 모두가 많은 손해를 입게 되기 때문에 인근 토지소유자들이 원래의 토지경계를 따지지 않고 현재의 점유 상태대로 경계를 확정하기를 갈망하고 있는 사실, 그런데 유독 원고만이 이에 응하지 않고 이미 16년간이나 사실상 도로로 사용되어 온 위 토지에 이건 옹벽과 담을 설치하므로써 노폭 5미터인 도로가 0.4내지 0.6미터 정도로 좁아져 손수레 1대도 출입하지 못하게 되어 동 도로를 사용하는 토지소유자들이 통행에 많은 지장을 받고 있는 사실을 인정할 수있는 바, 따라서 원심이 위와 같은 인정사실에 의하여 원고의 이건 철거명령불이행을 방치함으로 인하여 심히 공익을 해하는 결과가 초래 될 것이라고 판단한 조치는 정당하고 거기에 대집행계고 처분의 필요성에 관한 법리오해나 이유불비 이유모순 등의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

가.건축법시행령 제175조 소정의 '높이 2미터를 넘는 옹벽 및 담'의 의미
나. 사실상 도로로 제공되어 온 토지의 소유자가 그 지상에 옹벽과 담을 설치한 경우와 철거명령 불이행에 대한 행정대집행

가.건축법시행령 제175조 제5호 소정의 '높이 2미터를 넘는 옹벽 및 담'이라 함은 옹벽과 담이 각 그 하나의 높이가 2미터를 넘는 경우 뿐만 아니라 옹벽 위에 잇대어 담을 쌓은 경우는 그 합친 높이가 2미터를 넘는 것도 포함된다.
나. 원고 소유토지가 약 16년간이나 사실상의 도로로 제공되어 포장까지 되어있어 원고가 이를 점유사용하지 못하는 대신 그에 인접한 타인 소유토지를 권원없이 점유사용하고 있으며 그 인근 주민들 역시 연쇄적으로 인접한 타인 소유토지를 얼마씩 권원 없이 점유사용함으로써 원래의 토지경계 대로 바로 잡으려면 모두가 많은 손해를 입게 되기 때문에 인근주민들은 현재의 점유상태대로 경계를 확정하기를 갈망하고 있는데 원고만이 이에 응하지 않고 16년간이나 사실상의 도로로 제공된 토지위에 옹벽과 담을 설치하여 주문들의 통행에 많은 지장을 받고 있다면 원고의 위 옹벽과 담에 대한 철거명령 불이행을 방치함으로 인하여 심히 공익을 해하는 결과가 초래된다고 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신영술 소송대리인 변호사 권영목
【피고, 상고인】 김영건 외 4인 위 피고들 소송대리인 변호사 손중모
【원심판결】대구고등법원 1980.8.13. 선고 79나1169 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 피고 김영건, 동 박영진에 대한 지상권설정등기 말소등기 청구에 관한 점
 원심이 확정한 사실에 의하면원고가 피고 김영건, 동 박영진을 포함한 11명으로부터 금원을 차용하고 그 담보의 방법으로 원고 소유인 부산 부산진구 범일동 841의 305 대 224평 1홉 및 동 소 841의 304 대 100평에 대한 위 11명 공동 명의의 지상권설정등기를 경료하였다가 위 차용원리금 채무를 전부 변제하므로써 위 지상권으로 담보된 피담보채권이 전부 소멸되었다는 것이다.
 그렇다면원고가 위 두 피고들을 포함한 6인으로부터 위와 달리 또 금원을차용하고 그 양도담보를 내용으로 하는 제소전 화해조서의 집행에 의하여 같은 토지에 대한 위 6인 공동 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도(이 점에 대하여는 뒤에서 판단한다) 원고와 동 피고들 사이의 관계에서는 의연히 그 소유권이 원고에게 남아 있다고 보아야 할 것이므로 동 피고들 명의의 위 지상권 지분이 소유권지분이전등기에 의한 혼동으로 당연히 소멸되는것으로 볼 수 없고 또 원고는 그 피담보채권의 소멸을 이유로 동 피고들의 위 지상권 지분의 말소를 구할 수 있다 할 것이니 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 권리의 혼동 또는 제소전 화해조서의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 따라서 이 점에 관한 상고논지는 받아들일 것이못된다.
 2. 원고의 피고들에 대한 가등기 및 소유권이전등기 말소등기 청구에 관한 점
 (1), (2)점.
 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 위에서 본 토지에 대하여 경료된 피고들 및 소외 이옥재 명의의 소유권이전등기는 대물변제의 예약이 아니고 양도담보를 내용으로 하는 제소전 화해조서 정본의 집행력에 의한 것이라는 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 이와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나 처분문서의 증거가치에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으며, 또 기록에 의하면 원고의 본건 청구는 위 제소전 화해조서의 내용이 무효이거나 무효로 되었으므로 그에 기한 집행이 부적법하다는 주장이 아니고 위 화해조서의 집행력에 의하여 경료된 피고들 및 소외 이옥재 명의의 소유권이전등기는 적법한 것이라도 그것이 양도담보의 방법으로 경료된 것이므로 사후에 그 피담보채권이 전부 소멸된 이상 피고들은 위 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있는 것이라는 주장임이 명백한 바이므로, 원고의 주장과 같이 본건 피담보채권이 전부 소멸된 것이라면 피고들은 위 소유권이전등기를 말소하여야 할 의무가 있는 것이라고 본 원심판단도 정당하여 거기에 소론 제소전 화해조서의 효력에 관한 법리오해의 위법도 없다.
 위에서 본 바에 비추어 논지가 지적한 본원의 판례는 본건에 있어서 적절한 것이 못된다.
 (3) 점.
 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 피고 김영건, 박영진, 왕소기 및 정원철에 대하여는 1978.8.28에 피고 박용소에 대하여는 동년 9.4에 각 그때까지의 잔존 원리금 채무에 대한 변제제공을 하였던 바, 피고들이 각 그 수령을 거절하므로 그 다음 해인 1979.6.13 원고가 위에서 본 바와 같이 각 변제제공을 한 날까지의 원리금 채무를 변제공탁한 사실을 적법하게 인정한 다음 위 인정사실에 비추어 피담보채무는 모두 변제되어 소멸하였다 할 것이므로 피고들은 본건 가등기와 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 판시하고 있다.
 위와 같은 원심판결이 이유설시를 기록에 대조하여 보면, 위 원심판시는 피고들이 원고의 채무내용에 따른 변제제공에 대하여 수령을 거절하므로써 그들의 귀책사유로 인한 채권자지체가 되었고, 따라서 원고는 피고들이 채권자지체가 된 뒤부터는민법 제402조의 규정에 의하여 지연이자의 지급이 면제되는 것이어서 결국 원고의 위 변제공탁으로 피담보채권이 전부 소멸된 것이라는 취지의 판단으로 볼 수 있는 바, 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채권자지체 및 변제공탁에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 본건 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하고 상고 비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍

원고가 피고 갑, 을로부터 금원을 차용함에 있어 그 담보조로 원고 소유 부동산에 관하여 지상권설정등기를 경료한 후 다시 위 피고들을 포함한 6인으로부터 금원을 차용하면서 양도담보를 내용으로 하는 제소전 화해조서의 집행에 의하여 같은 부동산에 관하여 피고 갑, 을을 포함한 6인 공동명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 원고와 위 피고들 사이에 있어서는 그 소유권은 의연히 원고에게 남아있는 것이므로 동 피고들 명의의 지상권지분이 혼동으로 소멸되는 것은 아니다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 태흥무역주식회사 소송대리인 변호사 권태홍
【원심판결】서울고등법원 1980.7.24. 선고 79나3771 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은소외이재순은 그 판시와 같이 그 처와 약 15년전부터 별거하고 약 9년전부터 원고를 만나 같은 집에서 동거하며 양인은 그 판시와 같은 제반사정하에 그 판시와 같이 사실상의 부부관계를 맺고 실질적인 가정을 이루어 대외적으로도 부부로 행세하여 왔다는 취지의 사실을 확정하여, 그렇다면 본건과 같은 경우에 있어서는 위 소외이재순과 원고 사이에 일상가사에 관한 사항에 관하여 상호대리권이 인정되어 왔다고 볼것이고따라서 위 소외인에게도 원고의 일상가사에 관한 대리권이 있었다 할 것이고 또 그 판시와 같은 사정으로 해서 피고로서는 위 소외인에게 원고를 대리하여 본건 근저당권 설정계약을 체결할 권한이 있었다고 믿을만한 상당한 이유가 있었다 할 것이며, 피고가 그렇게 믿은 점에 아무런 잘못이 없었다는 취지로 판단하고 동 소외인의 권한유월의 표현대리의 법리에 따라 본건 피고명의의 근저당권설정등기는 유효하다고 하여 원고의 그 말소를 구하는 본소청구를 기각하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 사실을 오인하는 등 어떤 위 법이 없고 또 위와 같은 원판결에 표현대리에 관한 법리오해 등 소론과 같은 어떤 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철

원고와 소외인이 동거를 하면서 사실상의 부부관계를 맺고 실질적인 가정을 이루어 대외적으로도 부부로 행세하여 왔다면 원고와 위 소외인 사이에 일상가사에 관한 사항에 관하여 상호대리권이 있다고 보아야 한다.
관세부과추징처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산운수주식회사 외 8인 소송대리인 변호사 이택규
【피고, 상고인】 부산세관장 외 1인 위 피고들 소송대리인 변호사 전정구
【환송판결】대법원 1977.7.12. 선고, 76누97 판결,1979.12.26. 선고, 78누263 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고들이 본건 트럭크레인들을 각 수입함에있어 원심판시와 같이 피고들로부터 본건 트럭크레인들은 모두관세법 제7조의 별표인 관세율표상 제84류 세번 8422호(부호 11)의 가반식 크레인에 해당한다 하여 그 세율 10퍼센트를 적용한 관세를 부과받아 이를 납부하고서 각 통관받았으나, 본건 트럭크레인과 같은 것은 위 통관이전부터 모두 세번 8422호로 분류되어 과세통관되어 왔고, 그러한 처리에는 일선 세관에서 계속하여 통용되어온 관행에 의하여 이루어진 것이며 원고들이 수입한 본건 트럭크레인들도 위와 같은 관행에 따라 관세가 부과되었던 것이고, 그후 1975.9.경 피고들이 업무를 취급함에 있어 본건과 같은 종류의 트럭크레인에 대한 위와 같은 세번 분류가 과연 옳은가의 점에 관하여 의문이 제기되자 그 무렵같은 종류의 트럭크레인을 수입하려던 소외 동해조선주식회사 대표이사 장종원이 재무부장관에게 관세율표상 세번 분류에 관한 질의를 하게 되었고 이에 따라 재무부장관은 동년 9.18자로 벨지움의 부륫셀에 있는 관세협력 이사회에 질의를 하게되었으며 동 이사회에서는 동년 10.28자로 위와 같은 트럭크레인은관세법 제7조의 별표인 관세율표상 제87류 세번 8703호로 분류된다는 회답을 보내오게 됨에 따라 재무부장관은 동년 11.10 관세청장에게 관세청장은 동년 11.14경 피고들에게 본건 트럭크레인과 같은 것은 위 세번 8703호(부호 20)로 분류된다고 시달하므로서 피고 부산세관장은 동년 11.22에 동 부산세관 우암출장소장은 그달 25에 각 위와 같은 새로운 해석에 의하여 본건 트럭크레인들은 모두 세번 8703호의 기중기차에 해당하고, 그 세율이 30퍼센트인데도 착오로 세번 8422호의 세율인 10퍼센트를 적용하였다는 이유로 그 차액에 해당하는 본건 과세액을 원고들에게 각 추징부과처분을 하기에 이르렀고, 한편 감사원에서는 1975.10.16부터 관세청산하 부산세관에 대하여 실지 감사를 한 결과 원고들 (1), (2),(4), (5), (6)이 각 수입한 트럭크레인에 관하여 피고부산세관장이 세번 8422호로 분류하고 10퍼센트의 세율을 적용하여 관세를 부과 징수한 사실을 발견하고 동년 11.4자로 피고 부산세관장에게 본건 트럭크레인을 세번 8703호로 분류하여 30퍼센트의 세율을 적용하지 아니한 이유와 향후 처리방안에 관하여 답변을 요구하였으나 피고 부산세관장은 동년 11.7 자로 오히려 본건 트럭크레인에 대하여 세번 8422호로 분류하고 그 세율 10퍼센트를 적용하여 관세를 부과징수한 당초의 처분이 타당하다는 취지의 답변을 하게 되었으며 그후 감사원은 동 위원회의 의결을 거쳐 1976.1.22자로 재무부장관에게 본건 트럭크레인에 대하여 차액 20퍼센트에 해당하는 관세를 추가 부과하도록 서면으로 시정요구를 하고 재무부장관은 이에 따라 동년 1.28자로 관세청장에게 이를 시달하여 그 무렵 피고들에게 각 도달되었던 사실등을 각 인정하고 나서 그렇다면 본건 원고들이 수입한 위 트럭크레인은 위와 같이 세번 8703호에 해당하여 그 관세율이 30퍼센트이기는 하나 피고들의 각 그 차액인 20퍼센트에 해당하는 본건 각 관세추가 부과처분은 감사원의 감사 및 그 결과에 의한 시정요구에 의하여 한 부과처분이 아니고 위 설시와 같이 피고들 내부에서의 새로운 해석에 따라 추가 부과처분한 것으로서 이는국세기본법 제18조 제2항 소정의 소급과세금지의 규정에 위배되어 그 취소를 면할 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 위와같은 사실 아래에서는 피고들의 위 본건 추가 부과처분은국세기본법 제18조 제3항 소정의 감사원의 감사 및 그 결과에 의한 시정요구에 따라 이루어진 관세 추가 부과처분이라고 할 수 없다 할 것이고, 또 본건 부과처분 이후에 위와같이 감사위원회의 의결에 의한 시정요구가 있었다고 하여 곧 위 위법한 부과처분이 적법한 것으로 치유된다고도 할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지하의 원판결에 소론과 같이국세기본법 제18조 제3항의 해석을 그릇쳤다거나 행정처분의 하자가 치유될 수 있다는 법리를 오해한 위법이 없고, 또 위 원판결에는 당원의 환송판결에 저촉되는 위법도 없으며 소론 당원 판결들은 본건에 있어서 적절한 것이 되지 못한다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철

세관에서 일단 관세를 부과한 후 세관내부에서의 세번 및 세율의 새로운 해석에 따라 관세추가부과처분을 하였다면 이는국세기본법 제18조 제2항 소정의 소급과세금지 규정에 위반되는 것이고 그 추가부과처분 후에 감사원의 시정요구가 있었다고 하더라도 그 위법이 치유되는 것은 아니다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사한국상업은행 소송대리인 변호사 계윤덕
【피고, 상고인】 중부세무서장 소송수행자 김현대, 안동식, 안창옥, 박정수
【원심판결】서울고등법원 1980.6.10. 선고 78구620 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 본다.
 이 사건 과세요건성립 당시 시행 중이던법인세법 (1973.3.3 법률제2566호) 제24조의 4 제1항이나경제의안정과성장에 관한 긴급명령 (1972.8.2대통령긴급명령 제15호) 제62조 제1항의 규정은 모두 조세감면에 관한 규정으로서 이와 같은 조세감면규정은 이를 엄격하게 해석하여야 할 것인 바, 위 각 법률의 어느 규정에 의하더라도, 증자감면소득공제에서 차지하는 수입배당금액 상당부분을 공제대상 수입배당금액에서 제외하여야 한다고 볼 아무런 근거도 없을 뿐만 아니라 위 법인세법 및 긴급명령의 각 규정의 취지를 검색하여 보더라도, 위법인세법 제24조의 4 제1항의 규정은 내국법인으로 하여금, 다른 법인에 출자하도록 유도, 권장하여 자본시장을 육성하기 위한 목적에서 나온 것이고,위 긴급명령 제62조 제1항의 규정은 일반 출자에 의한 내국법인의 자본증가를 적극 권장하여 기업의 재무구조를 개선하고 이를 통한기업금융질서의 정상화를 꾀하고, 나아가 기업의 합리화와 국가경제의 안정을 달성하기 위한 세제상의 배려에서 나온 것이라고 할 것이므로, 위의 각 규정은 그 취지를 달리하고 있다고 보아야 할 것이고, 또 위 법인세법의 규정은 세액 자체의 공제를 그 대상으로 삼고 있음에 반하여 위 긴급명령의 규정은 과세표준 소득의 감면을 그 대상으로 삼고 있으며, 더구나 위 긴급명령의 규정이 1976.12.31까지 종료하는 사업년도까지 그 적용의 기간을 제한하고 있는 사실로 미루어 보더라도 이는 일정기간 기업의 육성을 위한 특별한 배려에서 위법인세법 제24조의 4 제1항과는 별도로 거듭 증자 감면소득을 공제하여 주겠다는 취지이지 이 증자감면소득을 기업소득에서 공제하였다 하여 수입 배당금 세액공제에 있어서 이를 제외하여야 한다는 취지라고는 볼 수 없다고 봄이 상당하다고 할 것이므로위법인세법 제24조의 4 제1항에서 말하는 “수입배당금”이란, 그 전액을 뜻하고위 긴급명령 제62조 제1항에서 정한 증자 감면소득에서 차지하는 수입배당금액 상당을 제외한 나머지 금액을 뜻하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다(대법원 1979.8.31 선고 78누319 판결 참조).같은 취지에서 피고의 원고 은행에 대한 이 사건 제137기, 제138기, 제139기 및 제140기의 각 사업년도에 대한 수입배당금 세액공제처분은 위법이라고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
법인세법 제5조에 의하면, 이 법에서 규정하는 “사업년도”라 함은 법령 또는 법인의 정관, 규칙 등에서 정하는 1회계 기간을 말하며, 다만 그 기간은 1년을 초과하지 못한다고 규정되어 있음을 알 수 있는 바, 그렇다면, 사업년도는 1년을 초과하지 못할 뿐 소론과 같이 반드시 1년 즉 12개월이어야 할 근거는 없다.
 따라서 원고 은행의 사업년도가 6개월임에 잘못이 없음을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이리하여 이 상고는 이유없으므로, 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

구 법인세법(1973.3.3 법률 제2566호) 제24조의 4 제1항 소정의 수입배당금이라 함은 그 전액을 말하는 것이고 「경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령」(1972.8.2 대통령긴급명령 제15호) 제62조 제1항 소정의 증자감면소득차감액 상당을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이 아니다.
위탁증거금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 최규대 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 최윤모
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대신증권주식회사 소송대리인 변호사 이돈명
【원심판결】서울고등법원 1979.11.1. 선고 78나2880 판결
【주 문】
 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고들은 소외 최기영의 권유로 증권거래에 투자하기 위하여, 원심판시의 각 일시에 증권업을 경영하고 있는 피고 회사에게 그 판시의 각 금원을 증권매매 위탁증거금의 예수금조로 각 예치하고 증권매매 위탁계약을 체결하였던 사실, 그런데 원고들은 증권매매에 관하여 별다른 지식과 경험이 없었던 관계로 피고 회사의 영업부장인 소외1과의 사이에 그에게 증권매매의 종류, 종목, 수량, 가격등 일체의 사항을 위임하고소외 1이 증권거래를 하여 얻는 이익중 매월 원고들에게 각 예탁금의 4푼에 해당하는 이익금을 지급하기로 하는 내용의 약정을 체결한 사실,소외 1은 원고 최규종의 구좌를 통하여 원심판시의 증권매매를 하였다가 금 15,848원의 손실을 본 사실을 각 확정한 다음, 원ㆍ피고들 사이의 위 증권매매 위탁계약은 이건 위탁증거금 반환을 구하는 소장이 피고에게 송달됨으로써 해지되었다고 할 것이니, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 각 예수금(다만 원고 최규종에게는 위 금 15,848원을 뺀 금액)을 반환할 의무가 있다고 판시하고 있다. 원심의 위와 같은 사실인정의 과정을 기록에 비추어 살펴보니, 거기에 소론 채증법칙 위배의 잘못이 없으며, 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단에는 피고 회사와 위와 같이 거래한 사람은 원고들이 아니고 위 소외 최기영 임에도 불구하고 그 상대방이 원고들이라고 그릇 인정한 잘못이 있다거나 고리사채 거래를 주식매매 위탁거래로 그릇 인정한 잘못등이 없으며, 주식매매 위탁계약과 동 위탁증거금 또는 정액 수익보장의 자금신탁계약에 대한 법리를 오해하여 원고들과 피고 회사와의 사이의 법률관계가 주식매매 위탁계약의 범주에 속하지 아니하는 것 임에도 불구하고 주식매매 위탁계약 관계가 성립한 것으로 그릇 판단한 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 다음 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 거시의 증거에 의하여,위 소외 박황은 위에서 본 피고 회사가 원고들로부터 예수한 위 예수금(위에서 본 위 최규종의 손실금을 제외한 금액)을 전액 불법한 방법으로 인출하여 횡령한 후, 그 중의 일부금으로 원고들에게 위에서 본 약정에 의한 월 4푼 상당의 이익금 명목으로 원심판시의 각 금원을 지급한 사실을 확정한 다음, 원고들의 위 이익금명목의 이득은 피고 회사의 손실에 기인한 것이라 할 것이고, 피고 회사의 영업부장직에 있는위 박황이 위와 같이 원고들에게 월 4푼 정도의 이득금을 지급하기로 한 약정은증권거래법 제52조 제1호가 금지하는 것으로서, 이 규정은 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규라 할 것이니 이 규정에 위배하는 위 약정은 무효라 할 것인 즉, 이러한 무효인 약정에 기하여 원고들이 받는 위 이득은 피고의 손실에 기한 법률상 원인없는 부당이득이라 할 것이고, 따라서 원고들은 피고에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있는 것이라고 판단한 후, 피고의 원고들에 대한 위 부당이득반환 채권으로써 하는 피고의 상계항변은 그 이유있다고 하여 이를 받아들이고 있다. 기록에 의하여 살피건대 원심의 위와 같은 판단은 정당하고,거기에 부당이득금 성립에 필요한 소론 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없으며,증권거래법 제52조 제1호가 강행법규라고 본 조치에도 잘못이 없다.
 (3) 그렇다면 원고들과 피고의 각 상고논지는 그 어느 것이나 이유없으므로, 그 각 상고는 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 김태현

원고들이 증권회사에 증권매매위탁증거금의 예수금조로 금원을 예치하고 증권매매위탁계약을 맺은 후 동 회사의 영업부장에게 매매증권의 종류, 수량, 가격등 일체의 사항을 위임하고 동인이 위 금원으로 증권거래를 하여 얻은 이익중 매월 각 예탁금의 4분상당의 이익금을 지급하기로 약정하였는데 위 영업부장이 원고들의 예탁금을 불법인출 횡령하여 그 일부로써 약정이익금을 지급하여 왔다면 위 이익금에 관한 약정은 강행법규인증권거래법 제52조 제1호에 위반되어 무효이고 이 무효인 약정에 기하여 원고들이 받은 이익은 증권회사의 손실에 기한 법률상 원인없는 부당이득이다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 강철수 소송대리인 변호사 김은호
【피고, 피상고인】 한강세무서장
【원심판결】서울고등법원 1980.6.25. 선고 79구689 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심 판결이유에 의하면 원심은 원고의 본소 청구원인 즉 원고는 그 소유인 서울 관악구 신림동 763의 13 대 144평방미터를 타에 양도한 사실이 없음에도 불구하고 피고는 원고가 소외 홍승기에게 위 부동산을 양도한 것으로 오인하여 본건 양도소득세 금 2,091,232원 및 방위세 금 418,245원을 각 부과 처분하였으니 동 부과처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이므로 그 무효확인을 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원고의 위 주장이 모두 사실이라 하더라도 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고, 세금을 부과한 경우 그 과세처분이 당연무효라고는 볼 수 없고, 단지 취소할 수있는 행정처분에 불과하다고 할 것이므로 본건 과세처분이 당연무효임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 그 자체로서 이유없다 하여 이를 배척하고 있다.
 그러나부동산을 전혀 양도한 사실이 없는 사람에게 부동산을 양도한 사실이 있는 것으로 오인하고 양도소득세를 부과하였다면 그 부과처분은 착오에 기한 행정처분으로서 본건과 같은 경우에 있어서는 그 표시된 내용에 중대하고 명백한 하자가 있다 할 것이어서 당연무효 (대법원 1963.10.22 선고 63다569 판결 및1969.11.11 선고 69누122 판결 참조)라고 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 그러한 과세처분도 당연무효라고는 할 수 없고 단지 취소할수 있음에 불과하다고 하여 그 과세처분의 무효확인을 구하는 원고의 본소청구에 대하여 원고가 본건 부동산을 양도한 사실이 있었는가의 점에 관하여 심리판단도 함이 없이 그 청구를 기각하였음은 필경 양도소득세 부과처분의 무효와 취소에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이며 이 점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철

부동산을 양도한 사실이 없음에도 세무당국이 부동산을 양도한 것으로 오인하여 양도소득세를 부과하였다면 그 부과처분은 착오에 의한 행정처분으로서 그 표시된 내용에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효이다.