기타(금전) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.11.15 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 신광 담당변호사 이승환 외 2인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 ○○○주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 최영동 외 2인)
【제1심판결】 수원지방법원 2012. 11. 1. 선고 2012가합3107 판결 
【변론종결】2013. 10. 11.
【주 문】
 1. 원고들 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 피고는 원고 1에게 97,500,000원, 원고 3(대판:원고 2)에게 150,000,000원 및 각 이에 대하여 2012. 3. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 2. 항소취지 
 가. 원고들 
 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 9,515,249원, 원고 3(대판:원고 2)에게 12,500,856원 및 각 이에 대하여 2012. 3. 1.부터 2012. 11. 1.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 나. 피고 
 제1심판결 중 피고에 대하여 원고 1에게 59,708,042원을, 원고 3(대판:원고 2)에게 105,584,073원을 각 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 기초 사실 
 이 법원의 이 부분 판결 이유는 제1심판결 중 별지 제1 목록, 별지 제2 목록과 별지 제3 목록을 이 판결문의 별지 제1 목록, 별지 제2 목록과 별지 제3 목록으로 바꾸는 외에는 제1심판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 본안전 항변에 관한 판단 
 피고는 현금청산금 지급청구 소송은 공법상 당사자소송이므로 민사소송으로 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 취지의 주장을 한다. 
 행정소송법상의 당사자소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 그 당사자소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 행정소송법이 정하는 절차에 따라 이를 심리하면 된다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다41383 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 97다42250 판결 등 참조). 그런데 이 사건 제1심법원인 수원지방법원 본원은 이 사건 소송이 행정소송법상의 당사자소송일 경우의 관할도 동시에 가지고 있어서 제1심판결에 관할을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 소송이 행정소송법상의 당사자소송인지 여부와 관계없이 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 3. 청구원인에 관한 판단 
 피고는 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제47조 , 피고 정관 제43조 제5항, 제4항에 따라 피고가 정한 기간 내에 분양계약을 체결하지 아니한 조합원인 원고들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 현금청산금을 지급할 의무가 있고, 피고의 정관 제43조 제4항은 분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 현금청산금액은 시장·군수가 추천하는 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정하도록 규정하고 있으며, 원고들은 별지 제2 목록 기재 현금청산기준가액에서 별지 제3 목록 기재 각 근저당권의 피담보채무액을 뺀 금액을 청산금으로 구하고 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 이 사건 각 현금청산기준가액에서 별지 제3 목록 기재 각 근저당권의 피담보채무액을 뺀 금원인 별지 제4 목록 ‘청구금액’란 기재 해당 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 4. 피고의 주장에 관한 판단 
 가. 피고의 주장 
1) 시공사인 소외 1 회사가 원고들에게 지급한 이사비 및 소외 1 회사가 원고들을 대신하여 부담한 이주비 대출 이자는 피고가 소외 1 회사에 지급해야 할 공사비에 포함되어 피고가 종국적으로 이를 부담하게 되는데, 관리처분계획기준안 제11조 제2항은 청산금액에서 이사비용과 이주대여금에 대한 이자를 빼도록 정하였으므로, 이사비 5,000,000원과 이주대여금에 대한 이자는 청산금에서 공제되어야 한다.
2) 현금청산을 위한 감정평가금액에는 분양신청기간 종료일까지 발생한 피고의 총사업비 중 조합원 부담분이 포함되지 않았으므로, 피고의 총사업비에서 이 사건 아파트의 총 종전자산 평가액에 대한 이 사건 각 부동산 평가액의 개별 비율에 해당하는 금원은 현금청산금액에서 공제되어야 한다.
3) 원고들이 조합원 지위를 상실한 이후에는 피고가 원고들의 이주비 대출금에 대한 이자를 부담할 이유가 없으므로, 원고들이 조합원 지위를 상실한 이후 이주비 대여금을 반환할 때까지 발생한 이자는 현금청산금액에서 공제되어야 한다.
 나. 판단 
 1) 이사비용과 기본이주비 금융비용 공제 여부 
가) 갑 제3, 6호증의 각 기재 및 이 법원의 소외 2 감정평가법인에 대한 사실조회회신에 의하면, ① 피고는 소외 1 회사와 공사도급계약을 체결하면서 공사의 내용과 범위에, 조합원 이사비용(500만 원)과 기본이주비 금융비용(입주지정지간 종료일을 한도로 실제 입주일 전날까지)을 소외 1 회사가 부담하고{공사도급계약서(을 제2호증) 제15조 제1항, 제2항}, 조합원이 기본이주비 전부 또는 일부를 수령하지 않을 경우 해당 이주비에 대하여 소외 1 회사가 그에 해당하는 기본이주비 이자를 그 조합원의 조합원분담금에서 감액 정산하며(위 공사도급계약서 제15조 제3항, 제5항), 소외 1 회사가 위와 같이 부담하는 기본이주비 이자는 조합이 소외 1 회사에 지급하는 공사비에 포함하여 지급하기로{위 공사도급계약서 제5조 제2항 제17호, 제19호, 제7조 제1항, 제15조 제6항 및 사업참여제안서(을 제5호증)} 한 사실, ② 피고가 분양계약 미체결 조합원에 대한 현금청산기준가액을 산정하기 위해서 2011. 10. 26. 감정평가법인인 소외 2 감정평가법인과 가화에 현금청산을 위한 감정평가를 의뢰하였고, 소외 2 감정평가법인과 가화는 2011. 11. 23. 피고에게 현금청산을 위한 감정평가금액이 기재된 감정평가보고서를 각 제출한 사실, ③ 피고는 2011. 11. 25. 개최된 제175차 이사회에서 분양계약 미체결 조합원에 대한 현금청산기준가액은 감정평가 산술평균금액에서 이주비 금융비용 개별정산금(이주비 원리금 및 이주비 대출일로부터 2011. 8. 26.까지의 이주비 금융비용)과 이사비용 500만 원을 뺀 금액으로 하기로 한 사실, ④ 소외 2 감정평가법인이 산정한 감정평가금액에는 당시까지의 개발이익은 반영되었으나, 이미 발생한 사업비 부담분은 반영되지 않은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 감정평가법인이 산정한 현금청산을 위한 감정평가금액은 이사비용 500만 원과 기본이주비 금융비용을 반환하지 않는 것을 전제로 하여 분양신청기간 종료일 무렵의 개발이익이 반영된 시가를 기준으로 산정된 것으로 보이므로, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 현금청산금액에서 이사비용과 기본이주비 금융비용을 뺄 수 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
(1) 소외 1 회사가 부담하기로 한 이사비용과 기본이주비 금융비용은 피고가 소외 1 회사에 지급하기로 한 이 사건 공사대금에 모두 반영되었다.
(2) 피고가 소외 1 회사와 사이에 이사비용과 기본이주비 금융비용을 소외 1 회사가 부담하기로 하는 내용으로 공사계약을 체결할 당시에 조합원이나 현금청산자들이 이사비용과 기본이주비 금융비용을 반환하기로 정한 정관 조항이나, 별도의 약정이 있었다고는 보이지 않는다{피고의 관리처분계획기준안(을 제1호증) 제11조 제2항은 ‘이주대여금과 연체이자 등 채무와 청산에 따른 비용 등’을 공제할 것을 규정하고 있다. 그러나 이사비용은 이주대여금과는 별개의 것이고, 한편 위 공사도급계약서에 의하면 기본이주비의 이자는 소외 1 회사가 부담하기로 하였으므로 기본이주비의 이자 납부 지체에 따른 연체이자는 피고의 조합원들이 부담해야 할 성질의 것은 아니어서, 위 조항에서 정한 연체이자 등은 기본이주비의 이자를 의미하는 것으로 볼 수 없다. 다만 위 공사도급계약서 제15조 제1항에 의하면 추가이주비의 이자는 조합원이 부담하기로 하였으므로, 이에 대한 이자와 연체이자는 청산시점에 조합원이나 현금청산대상자가 부담해야 한다. 따라서 위 규정에서 정한 연체이자 등은 추가이주비의 이자 및 연체이자를 의미하는 것으로 보인다}.
(3) 소외 2 감정평가법인이 산정한 현금청산을 위한 감정평가금액은 분양신청기간 종료일 당시의 재건축사업에 따른 현재 및 장래의 개발이익이 모두 반영된 것인데, 위 개발이익은 조합원들이 이사비용과 기본이주비 금융비용을 소외 1 회사나 피고에게 반환하는 방법으로 직접 부담하지는 않되 피고가 소외 1 회사에 지급해야 할 공사대금에 이를 포함하는 방법으로 (이사비용과 기본이주비 금융비용만큼 개발이익이 감소되게 함으로써) 조합원들이 이를 간접적으로 부담할 것을 전제로 하여 산정된 금액이다. 따라서 만약 위 감정평가금액에서 다시 이사비용과 기본이주비 금융비용을 뺀다면 원고들은 이사비용과 기본이주비 금융비용을 이중으로 부담하는 셈이 된다. 
(4) 피고가 2011. 11. 25. 개최된 이사회에서 현금청산금액에서 이사비용과 기본이주비 금융비용을 공제하기로 한 결의는 도시정비법 제47조, 피고 정관 제43조 제5항, 제4항에서 정한 현금청산금의 산정방법에 위반된다. 또한, 이사비용과 기본이주비 금융비용을 반환하지 않는 것을 전제로 하여 감정평가금액이 산정된 이후에 현금청산대상자에 대해서만 이를 반환토록 한 것이므로, 현금청산대상자들에 대해서만 피고의 정관을 불리하게 변경한 것이다. 위와 같이 관련 법령과 규정을 위반하고, 사후적인 방법으로 현금청산대상자들의 권리를 박탈하는 결의는 허용되지 않는다.
 2) 분양신청기간 종료일까지 발생한 사업비 부담분 공제 여부 
가) 도시정비법 제47조에 따라 분양신청을 하지 아니한 자 등에게 하는 현금청산은, 조합이 원활한 사업진행을 위하여 정비사업에 동의하고도 분양신청을 하지 아니한 조합원들에게 토지·건축물 그 밖의 권리의 자산가치를 평가하여 그에 상당하는 현금청산금을 지급하고, 이에 대응하여 조합원들 소유의 토지·건축물 등 권리를 취득하는 것을 내용으로 하므로, 원고들에 대한 현금청산금(개발이익을 포함한 조합원들의 토지·건축물 그 밖의 권리의 자산가치 평가액)을 산정함에 있어서는 원고들에게 현금청산사유가 발생하여 조합원의 지위를 상실할 때까지 발생한 조합의 사업비용 중 원고들이 조합원으로서 부담하였어야 할 금액도 고려되어야 한다. 
나) 소외 2 감정평가법인이 산정한 현금청산을 위한 감정평가금액에는 현금청산사유 발생일 당시까지 발생한 개발이익은 반영되었으나 그때까지 피고가 부담한 사업비를 반영하지 않은 사실은 앞서본 바와 같다. 한편 을 제2 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 원고들이 조합원의 지위를 상실할 무렵인 2011. 8. 31.까지 피고의 총사업비로 5,904,366,787원이 소요된 사실, 관리처분계획 수립을 위하여 2009. 6. 24.을 기준으로 감정평가한 이 사건 아파트의 총 종전자산 평가액은 148,024,150,000원이고, 이 사건 각 부동산에 대한 종전 자산평가액은 별지 제4 목록 ‘종전자산평가액’란 기재 해당 금액인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실을 종합하여 보면, 이 사건 현금청산기준가액에는 현금청산사유 발생일 당시까지 발생하였거나 발생할 것으로 보이는 이익은 모두 반영되었으나 그 당시까지 발생한 조합의 사업비용(손실액) 중 원고들이 조합원으로서 추가로 부담하였어야 할 금액은 반영되지 않은 것으로 보이고, 피고의 총사업비 중 이 사건 아파트의 총 종전자산 평가액에 대한 이 사건 각 부동산 평가액의 개별 비율에 해당하는 금액을 원고들이 조합원으로서 추가로 부담하였어야 할 금액으로 볼 수 있다. 따라서 원고들에 대한 현금청산금을 산정함에 있어서, 별지 제4 목록 기재 ‘부담금액’란 기재 각 해당 금원은 이 사건 현금청산기준가액에서 각 공제되어야 한다(원고들은 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결에서 ‘분양신청을 하지 않은 조합원은 분양청구권을 행사하지 못하게 됨에 따라 그에 대응하는 조합원의 의무, 즉 사업비·청산금 등의 비용지급의무를 부담하지 않는다’고 판시한 점을 들어, 원고들이 조합원 지위를 상실할 때까지 발생한 사업비용에 대해서 비용부담의무를 지지 않는다고 주장한다. 그러나 위 대법원 판결은 분양신청기간 종료일까지 분양계약을 신청하지 아니하여 조합원의 지위를 상실하게 된 조합원이 그 이후에 발생한 사업비·청산금 등의 비용지급의무를 부담하지 않는다는 취지일 뿐, 조합원의 지위를 상실할 당시까지 발생한 사업비를 현금청산금액을 산정할 때에 반영하여야 하는지를 판단한 것이 아니므로, 이 사건에 원용할 수 없다).
다) 이에 대해 원고들은 피고가 부담한 사업비에는 청산을 위한 감정평가수수료, 매도청구소송비용, 신탁등기비용, 멸실등기비용 등과 같이 피고가 권리를 취득하는 데 사용한 금액으로 청산조합원에게 부담시켜서는 안될 성질의 금원이 포함되어 있고, 피고가 사업비 지출시점을 유동적으로 조정할 수 있으므로, 피고가 지출한 사업비 전액이 공제대상 금액에 포함될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 분양신청기간 종료일까지 지출한 사업비라고 앞에서 인정한 금원에 원고들에 대한 현금청산 사유 발생 후에 지출한 비용이어서 현금청산대상자인 원고들에게 부담시켜서는 안될 성질의 금원이 포함되어 있다는 점에 관하여 갑 제8호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고가 현금청산대상자인 원고들에게 비용을 전가하기 위해서 비용지출시기를 조절하였다고 볼만한 증거도 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 3) 분양신청기간 종료일 이후에 발생한 이주비 대출금 이자의 공제 여부 
 분양신청기간 종료일까지 분양계약을 신청하지 않아 현금청산대상자가 된 원고들과 피고 사이의 법률관계는, 원고들이 분양신청을 하지 않음으로써 입주자로 선정될 지위 등을 피고에 양도한 것과 다름없다고 볼 수 있다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 참조). 그리고 원고들이 피고에게 이 사건 각 부동산을 인도하고 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 각 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 것은 앞서 본 바와 같으며, 피고의 청산금 지급의무의 발생시기는 분양신청기간 종료일 다음 날이다(위 대법원 판결 참조). 한편 원고들은 현금청산금액에서 이주비 대출금을 뺀 금액을 구하고 있고, 피고도 현금청산금에서 이주비 대출금 원금을 빼야 한다고 주장하고 있으므로, 원고들과 피고 사이에서는 이 사건 이주비 대출금을 피고가 인수하는 것으로 하고 나머지 금액만을 청산하여 지급하기로 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 분양신청기간 종료일 다음 날부터의 이 사건 이주비 대출금채무는 피고가 승계하기로 한 것으로 보아야 한다. 
 그뿐 아니라 앞에서 본 바와 같이 원고들은 분양신청기간 종료일 이후에 발생한 대출금 이자를, 피고가 소외 1 회사에 지급해야 할 공사대금에 이를 포함하는 방법으로 그만큼 개발이익이 감소되게 함으로써 이미 간접적으로 부담하고 있다. 
 결국, 피고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 다. 소결 
 따라서 피고는 원고들에게 별지 제4 목록 기재 ‘인용금액’란 기재 해당 금원 및 위 각 금원에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날 이후로서 원고들이 구하는 바에 따른 2012. 3. 1.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 다툼이 타당한 제1심판결 선고일인 2012. 11. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
 5. 결론 
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 따라서 원고들의 항소 및 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 전부 기각한다.
[별지 생략]

판사 정종관(재판장) 김복형 김상우