요양·보험급여결정승인처분취소청구 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2019.10.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 동춘여객자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 김성한)
【피고, 피항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 대구지방법원 2019. 1. 18. 선고 2018구단10915 판결
【변론종결】2019. 9. 6.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 5. 17. 소외인에 대하여 한 요양승인처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 소외인은 원고 소속 견습기사로서 2015. 9. 25. 10:40경 마지막 운행테스트를 위해 감독관 지시 하에 버스를 운행하던 중 급커브 구간에서 버스가 추락하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)로 ‘제2요추 방출성 골절상’을 입었다.
 나. 소외인은 2018. 2. 14. 피고에게 위 상병에 관하여 요양급여를 신청하였고, 이에 피고는 2018. 5. 17. 소외인에게 위 상병에 대한 요양승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고의 본안전 항변
 원고는 이 사건 처분의 직접 상대방이 아니고, 이 사건 처분으로 향후 보험료가 상승하더라도 별도 항고소송으로 다툴 수 있으므로, 이 사건 처분으로 인하여 개별적·직접적·구체적 이익을 침해당하였다고 볼 수 없어 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.
 나. 판단
 1) 위법한 행정처분에 의하여 권리의 침해를 받은 자는 그 처분의 취소변경을 구하기 위하여 처분청을 상대로 행정소송을 제기할 수 있고 이 경우 권리의 침해를 받은 자는 그 처분의 직접 상대방이 됨이 일반적이며 제3자의 경우에는 그 행정처분의 취소변경에 관하여 법률상 구체적인 이익이 있어야 할 것이나 산업재해보상보험법에 의한 보험급여결정에 대하여는 보험가입자인 사업주도 보험료액의 부담범위에 영향을 받는 자로서 그 적법여부를 다룰 법률상 정당한 이익이 있다 할 것이고, 이 경우 사업주에게 반드시 보험료액 결정에 어떠한 변동이 있고 보험료부과처분이 있은 연후라야만 정당한 이익이 있게 되는 것은 아니다(대법원 1987. 8. 22. 선고 87누176 판결 참조).
 2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 처분으로 인하여 소외인에게 요양급여가 지급될 경우 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’ 제15조 제2항 및 같은 법 시행령 제17조 제2항에 따라 사업주인 원고에 대하여 향후 산업재해보상보험의 보험료가 상승할 가능성이 있으므로, 원고는 이 사건 처분의 적법 여부를 다툴 법률상의 정당한 이익이 있다.
 피고가 근거로 제시한 판례들은 사업주가 사업주 변경 신청을 한 경우이거나(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014두47426 판결), 사업주로서의 보험료율에 영향이 없다고 판단한 경우(서울고등법원 2018. 8. 10. 선고 2018누40180 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두55517 판결)로 이 사건과 사안을 달리한다.
 3) 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 사고는 소외인이 채용 결정 전 채용 여부를 결정하기 위한 시험운전 중에 일어난 것이고, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 중에 발생한 것이 아니므로, 소외인이 근로자의 지위에 있었음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
 다. 인정사실
 1) 원고 취업규칙(갑 제2호증)에 의하면 차량종업원 지원자는 구비서류 중 원고가 지정하는 일부 서류를 우선 제출하여 서류심사를 받아야 하고(제6조), 서류심사 합격 후 운행테스트를 받아야 하며(제8조), 서류심사와 운행테스트에서 합격된 자는 면담을 거쳐 채용이 결정되는데(제9조), 채용이 결정된 자는 구비서류를 모두 제출하고 근로계약을 체결한다(제10조). 원고 취업규칙 및 단체협약(갑 제3호증)은 신규 채용된 종업원은 입사 후 3개월간을 시용기간으로 정한다고 규정하고(취업규칙 제11조 제1항, 단체협약 제31조), 운행테스트의 기간 및 방법에 관하여는 별도로 규정을 두고 있지 않다.
 2) 소외인은 2015. 8. 중순경 지인의 소개로 원고에 입사하기 위하여 이력서, 운전면허증, 운전경력증명서 등을 제출하였고, 이 사건 사고 당시 이미 서류심사에서 합격한 다음 면접을 마친 상태였다.
 3) 원고는 서류심사에 통과한 차량종업원 지원자가 운행테스트를 받기 전에 통상 1개월 정도 시내버스의 노선을 숙지하고 운행을 연습하는 기간을 거치도록 하는데, 소외인도 본기사(각 차량마다 정해진 고정기사)들의 지시에 따라 2015. 8. 중순경 이후 14~15일 가량 84~86개 정도의 노선에 대해 숙지한 후 이 사건 사고 발생일까지 본기사들을 태우고 다른 근로자의 근로 제공 방식과 동일하게 승객이 탑승한 상태에서 노선을 따라 버스를 운행하였다.
 4) 소외인은 위 노선 숙지 및 운행 연습기간 동안 원고 소속 본기사들로부터 "내일은 몇 번 버스를 타고 몇 시까지 나오라"는 취지의 지시를 받아, 대략 05:30경까지 원고의 사무실에 출근하여 본기사들의 지시에 따라 정해진 차량을 타고 노선 숙지 및 운행 연습을 하였으며, 원고가 지정한 식당에서 점심식사를 하였고, 그 날의 노선 운행이 종료한 후에 퇴근하였다.
 5) 소외인은 2015. 9. 25. 10:40경 운행테스트를 위하여 원고 소유인 (차량번호 생략) 버스를 운행하던 중 이 사건 사고를 당하였고, 당시에도 위 버스의 본기사로부터 운전업무에 대한 지시를 받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4호증, 을 제1, 2, 4 내지 7호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 산업재해보상보험법에서 말하는 근로자란 근로기준법상 근로자를 의미하고(제5조 제2호 본문), 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 참조).
 2) 위 인정사실과 아래와 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 소외인의 노선 숙지 및 운행 연습기간은 실질적으로 원고의 지휘·감독을 받아 운전기사로서 근무하는데 필요한 기본적인 사항을 습득하기 위한 시용기간으로서 근로기간에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 소외인이 이 사건 사고 당시 근로자였음을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.
 ① 시용 제도는 사용자가 근로자와 확정적인 근로계약을 체결하기에 앞서 본계약 체결을 전제로 근로자의 업무능력과 업무적격성 등을 판단하기 위하여 일정한 시용기간을 설정하여 근로자를 시험적으로 고용하는 제도인데, 소외인의 위와 같은 노선 숙지 및 운행 연습은 일반적인 버스 운전기사로서 갖추어야 할 자격이나 능력이 있는지를 확인하여 채용 여부를 결정하기 위한 것으로 보기에는 그 기간이 지나치게 길고, 오히려 원고 소속 운전기사로서 구체적 업무를 수행하는 데에 필요한 지식이나 경험을 습득하는 과정으로서 채용 후 근로자를 상대로 한 업무능력 양성 및 교육훈련의 성격을 가지는 것으로 보인다.
 ② 원고는 소외인이 위와 같은 본기사들의 지시에 따라 버스에 탑승하여 노선을 숙지하고 운행 연습을 하며 운행테스트를 받도록 함으로써 본기사들을 통하여 소외인의 근무시간 및 내용에 대해 상당한 지휘·감독을 하였다고 보아야 한다.
 ③ 소외인이 원고와 근로계약서를 작성하지 않았고, 원고로부터 임금을 지급받은 사실이 없으나, 사용자는 경제적으로 우월한 지위에서 이를 이용하여 위와 같은 사정을 임의로 정할 여지가 큰 점, 사용자는 근로계약서를 작성하고 근로에 대한 대가로 근로자에게 임금을 지급할 의무를 부담하는데 근로자가 임금 미지급 등의 불이익을 감수하였다고 하여 사용자의 위 의무가 면제되지 않는 점에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 소외인의 근로제공 관계의 실질이 달라진다고 할 수 없다.
4. 결론
 그러므로 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김찬돈(재판장) 곽병수 손병원