소유권말소등기 (민사, 제주지방법원)
공포일: 2017.05.17 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 양은석)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 이헌 담당변호사 한대삼)
【제1심판결】 제주지방법원 2016. 7. 15. 선고 2015가단51813 판결 
【변론종결】2017. 4. 19.
【주 문】
1. 제1심판결 중 피고 2에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 원고의 피고 2에 대한 소 중 제주지방법원 2015. 11. 18. 접수 제120519호로 마친 1번피고 1지분전부이전등기의 말소등기절차이행 청구 부분을 각하한다. 
 나. 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구를 기각한다.
2. 피고 1의 항소를 기각한다. 
3. 피고 1의 항소로 인한 항소비용은 피고 1이, 원고와 피고 2 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 제주시 (주소 생략) 대 470㎡ 중 별지 도면 표시 A, B, P, O, N, M, L, A의 각 점을 연결한 선내 나 부분 84㎡(이하 ‘이 사건 나 부분’이라 한다)에 관하여, 피고 1은 원고에게 2006. 7. 11. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 2는 피고 1에게 제주지방법원 2013. 8. 6. 접수 제66034호 마친 소유권일부이전등기 및 제주지방법원 2015. 11. 18. 접수 제120519호로 마친 1번피고 1지분전부이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지 
 가. 원고
 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 이 사건 나 부분에 관하여, 피고 1은 원고에게 2006. 7. 11. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 2는 피고 1에게 제주지방법원 2013. 8. 6. 접수 제66034호 마친 소유권일부이전등기 및 제주지방법원 2015. 11. 18. 접수 제120519호로 마친 1번피고 1지분전부이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 나. 피고들 
 제1심판결 중 피고들 패소부분을 취소한다. 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】 1. 기초 사실 
 가. 원고는 1986. 7. 11. 이 사건 나 부분과 남쪽으로 접해있는 제주시 (주소 2 생략) 대 380㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다.
 나. 피고 1은 1982. 2. 26. 제주시 (주소 생략) 대 603㎡를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤고, 2013. 8. 6. 피고 2에게 지분 603분의 470에 관하여 2013. 7. 4. 매매를 원인으로 한 소유권일부이전등기를 마쳤으며, 위 토지는 2015. 4. 7. 제주시 (주소 생략) 대 470㎡와 (주소 3 생략) 대 133㎡로 분할되었다.
 다. 한편 원고는 피고 1을 상대로 부동산처분금지가처분(제주지방법원 2015카단697) 신청을 하여, 2015. 5. 15. 위 법원으로부터 ‘제주시 (주소 생략) 대 470㎡ 중 피고 1 지분 603분의 133 전부에 관하여 매매, 증여 등 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다’는 내용의 부동산처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다)결정을 받았다.
 라. 이후 피고 1은 2015. 11. 18. 피고 2에게 제주시 (주소 생략) 대 470㎡ 중 603분의 133 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 지분전부이전등기를 마쳤다.
【인정근거】 다툼 없는 사실 갑 제1 내지 3, 11호증, 을 제11호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 피고 2에 대한 소 중 제주지방법원 2015. 11. 18. 접수 제120519호로 마친 1번피고 1지분전부이전등기의 말소등기절차이행 청구 부분의 적법 여부 
 가. 원고의 주장 
 피고 1은 원고에게 이 사건 나 부분에 대하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 위 청구권을 보전하기 위하여 이 사건 가처분등기를 마쳤다. 그러나 피고 2는 이 사건 가처분의 효력에 반하여 위 지분전부이전등기를 마쳤는바, 피고 2는 피고 1에게 위 지분전부이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 나. 직권 판단 
 직권으로 살피건대, 부동산처분금지가처분 등기가 유효하게 기입된 이후에 가처분채권자의 지위만으로는 가처분 이후에 경료된 처분등기의 말소청구권은 없고, 나중에 가처분채권자가 본안승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되면서 가처분등기 후에 경료된 가처분 내용에 위반된 등기의 말소를 청구할 수 있으므로(2002. 11. 1. 등기예규 제1061호, 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 등 참조), 위 승소확정판결의 전후를 불문하고 따로 소를 제기하여 그 등기의 말소를 구할 필요가 없다고 할 것인바, 이 사건 가처분 채권자인 원고로서는 피고 2 명의의 위 지분전부이전등기가 이 사건 가처분의 효력에 반한다는 이유로 그 말소를 구할 수는 없다. 
 따라서 원고의 피고 2에 대한 소 중 이 부분 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다.
 2. 당사자들의 주장 요지 
 가. 원고의 주장 
 원고는 1986. 7. 11. 이 사건 건물 및 그 대지를 매수하면서 이 사건 나 부분을 함께 인도받아 점유하여오다가 현재까지 소유의 의사로 이 사건 나 부분을 평온·공연하게 점유하였는바, 1986. 7. 11.부터 20년이 지난 2006. 7. 11. 이 사건 나 부분에 대한 점유취득시효가 완성되었다. 한편 피고 1이 피고 2에게 마친 이 사건 나 부분 중 603분의 470 지분에 관한 소유권일부이전등기는 피고들이 위와 같은 사실을 잘 알면서 매매계약을 체결하고 이에 따라 이전된 것인바, 민법 제103조에 해당하는 원인무효의 등기로 말소되어야 한다.
 따라서 이 사건 나 부분에 관하여 피고 1은 원고에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 2는 피고 1에게 위 603분의 407 지분에 관한 소유권일부이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 피고들의 주장 
 1) 이 사건 건물은 건축물대장상 39.66㎡의 초가지붕이었으나 현재 101㎡로 1.5배 불법 확장되었으므로, 원고의 이 사건 나 부분 점유는 악의의 점유에 해당한다. 
 2) 나아가 피고 1은 현재 이 사건 나 부분의 소유자가 아니고, 피고 2는 취득시효 완성 이후의 소유자이므로, 원고는 피고들을 상대로 취득시효 완성을 주장할 수 없다.
 3) 제주시 (주소 생략) 대 603㎡에 관하여 피고 2는 2013 8. 6. 일부지분이전등기를 마쳤으나, 사실은 피고 1로부터 제주시 (주소 생략) 대 470㎡을 특정하여 매수한 것인바, 원고는 이 사건 나 부분의 취득시효 완성을 원인으로 피고 2에게 대항할 수 없다. 
 3. 판단 
 가. 취득시효 완성 여부 
 1) 청구원인에 관한 판단
 갑 제5, 6, 14 내지 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 이 사건 건물 부근을 1985. 4.경 촬영한 항공사진에는 현재 상태와 동일한 모양과 크기의 건물 및 담장이 나타나 있는 점, ② 원고가 이 사건 건물 및 그 대지를 매수할 당시 비록 이 사건 건물의 등기부등본상 목초 초가지붕 단층주택 39.66㎡이나 당시 매매계약서에는 "1986. 7. 8. 현재 슬레이트 지붕 단층과 건물확장 되었음"이라고 표시되어 있는바, 원고는 이 사건 건물의 면적이 현재 상태의 면적으로 알고 매수한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 나 부분 북쪽은 경사가 심하여 피고 1이 별다른 관리를 하지는 않은 것으로 보이고, 2014. 초경까지 원고의 이 사건 건물이나 담장을 통한 이 사건 나 부분 사용에 관하여 이의를 제기한 적이 없어 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 건물 및 대지를 매수한 때인 1987. 7. 11.부터 이 사건 나 부분을 소유의 의사로 평온·공연하게 20년 이상 점유하였다고 봄이 상당하다.
 따라서 이 사건 나 부분에 관하여 1987. 7. 11.부터 20년이 지난 2006. 7. 11. 점유취득시효가 완성되었다.
 2) 피고들 주장에 대한 판단
 (가) 피고들은 이 사건 건물의 등기부상 면적에 비추어 초과된 면적이 넓어 불법 확장에 따른 타주점유라고 주장하나, 원고가 이 사건 건물을 매수할 때부터 이 사건 건물이 현 상태였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 이 사건 건물을 확장하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (나) 피고들은 제주시 (주소 생략) 대 603㎡에 관하여 피고 2가 2013 8. 6. 일부지분이전등기를 마쳤으나, 사실은 피고 1로부터 제주시 (주소 생략) 대 470㎡을 특정하여 매수한 것이므로, 원고는 이 사건 나 부분에 관한 취득시효 완성을 원인으로 피고 2에게 대항할 수 없다는 취지로 주장하나, 피고들이 제출한 자료만으로 위 일부지분이전등기 당시 피고들 사이에 그 위치와 면적을 특정하여 피고들이 해당 부분을 각자 구분소유하기로 하는 약정이 있었다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 있었다고 하더라도, 구분소유적 공유관계의 경우 각 공유자들은 각자의 배타적 사용·수익의 대상인 특정부분을 제외한 나머지 부분에 관한 등기를 상호명의신탁하고 있는 것이므로, 대외적으로는 공유물 전체에 관하여 공유관계가 성립하고 공유자의 권리만을 주장할 수 있을 뿐이므로(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결 등 참조), 피고들이 위와 같은 구분소유적 공유관계를 원고에게 주장하여 대항할 수 있음을 전제로 한 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 
 먼저 피고 1이 2013. 8. 6. 피고 2에게 제주시 (주소 생략) 토지 중 지분 603분의 470에 관하여 2013. 7. 4. 매매를 원인으로 마쳐준 소유권일부이전등기가 민법 제103조에 해당하는 원인무효의 등기인지에 관하여 보건대, 갑 제7, 10호증의 각 기재만으로는 피고 1이 원고의 취득시효 완성 사실을 알고 소유권이전등기의무를 면하기 위하여 위 지분을 매도하였다거나 매수인인 피고 2가 이에 적극 가담하여 위 지분을 매수하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들 사이의 매매계약이 무효라고 할 수 없다. 
 따라서 이를 전제로 하는 원고의 피고 2에 대한 603분의 470 지분에 관한 소유권일부이전등기 말소등기청구는 이유 없다.
 다. 소결론 
 따라서 피고 1은 원고에게 이 사건 나 부분 중 603분의 133 지분에 관하여 2006. 7. 11. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다(원고는, 피고 1은 원고에게 이 사건 나 부분 84㎡ 전부에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하나, 이 사건 나 부분 중 603분의 470 지분에 관하여 취득시효 완성 이후 제3자인 피고 2가 유효한 소유권이전등기를 마친 이상 위 부분에 관한 피고 1의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 할 것인바, 피고 1이 위 603분의 133 지분을 초과하여 소유권이전등기의무가 있다는 취지의 원고 주장은 이유 없다).
 4. 결론 
 그렇다면 원고의 피고 2에 대한 소 중 제주지방법원 2015. 11. 18. 접수 제120519호로 마친 1번피고 1지분전부이전등기의 말소등기절차이행 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고 2에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 주문과 같이 변경하고, 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고 1의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김진영(재판장) 채희인 성준규