소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2017.06.19 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2017. 1. 24. 선고 2016나2060219 판결
【주 문】
 1. 원심판결의 피고 1 패소 부분 중 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 2. 피고 1의 나머지 상고 및 원고들과 피고 2의 상고를 모두 기각한다.
 3. 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고 2의 상고에 대하여
부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 타인에게 명의를 신탁하여 등기하였다고 주장하는 사람은 그 명의신탁 사실에 대하여 증명할 책임을 진다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다84479 판결).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고 1이 원심 별지 1 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산(이하 각 순번에 따라 ‘이 사건 제○ 부동산’이라고 한다)을 피고 2에게 명의신탁하였다고 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 2. 피고 1의 상고에 대하여
 가. 소유권이전등기절차 이행을 명한 부분에 관하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고들과 피고 1이 2008. 3. 28. 체결한 부동산 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)이 원고들의 이행지체로 해제되거나 합의해제되었다고 보기 어렵고, 이 사건 매매계약에 기한 피고 1의 원고들에 대한 이 사건 제1, 2, 4 부동산에 관한 소유권이전의무가 이행불능 상태에 이른 것으로 보기도 어렵다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 이행불능에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어하는 등의 잘못이 없다.
 나. 금원 지급을 명한 부분에 관하여 본다.
 (1) 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 이때 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결, 대법원 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결 등 참조). 한편, 부동산 매도인이 매매목적물인 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하더라도, 매도인으로서는 근저당권을 소멸시킨 다음 매수인에게 부동산 소유권을 이전할 수 있고, 경우에 따라서는 매수인이 계약 해제나 이행불능 등으로 인하여 위 부동산의 소유권을 취득하지 못할 수도 있다. 따라서 위와 같은 근저당권 설정 사실만으로 곧바로 매수인에게 그 피담보채무액 상당의 손해가 발생한다고 볼 수는 없고, 거기에서 더 나아가 사회통념상 매수인이 매수한 부동산에 관한 소유권 또는 소유권이전등기청구권의 보전 등을 위하여 근저당권의 피담보채무를 변제하지 않을 수 없게 되었다는 등의 사정이 있어야 위와 같은 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 있다. 그리고 채무불이행으로 인한 손해배상청구에서 손해 발생 사실은 채권자가 이를 증명하여야 한다.
 (2) 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고 1이 원고들에게 부동산을 매도한 후 매매목적물인 부동산 중 일부에 관하여 소외인에게 채권최고액 4,500만 원인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)을 설정해준 사실, 이후 위 부동산이 이 사건 제1 내지 4 부동산으로 분할되어 위 근저당권이 이 사건 제1, 2 부동산에 존속하고 있는 사실, 원심 변론종결일 현재 위 근저당권의 피담보채무가 1,800만 원인 사실을 인정하였다.
 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로, 이 사건 근저당권으로 인하여 피고 1이 이 사건 매매계약에 따라 원고들에게 이 사건 제1, 2 부동산에 관하여 근저당권의 부담이 없는 소유권을 이전해 주는 것은 불가능하게 되었고, 이로 인하여 원고들은 위 각 부동산의 가액 및 이 사건 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 그 피담보채무액 상당의 손해를 입었으므로, 피고 1은 원고들에게 위와 같은 채무불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
 (3) 그러나 원심판결 이유에 의하더라도, 이 사건 매매계약에 정한 잔금 지급기일로부터 1년이 넘도록 동시이행관계에 있는 원고들의 잔금 지급의무와 피고 1의 이 사건 제1, 2 부동산 등에 관한 소유권이전의무가 모두 이행되지 않고 있는 상황에서 피고 1이 이 사건 근저당권을 설정하였고, 피고 1이 자력이 없어 이 사건 근저당권을 소멸시킬 수 없는 상태에 있다고 볼 자료도 없다는 것이다. 그러므로 원심 판시와 같은 사정만으로는 원고들에게 이 사건 근저당권 설정으로 인한 손해가 현실적으로 발행하였다고 보기 어렵다.
 그렇다면 원심판결에는 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 있어 손해의 발생에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고 1의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 다. 통행권 확인 부분에 관하여 본다.
피고 1은 원심판결 중 그 패소 부분 전부에 대하여 상고를 제기하였음에도 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유를 기재하지 아니하였다.
 3. 원고 1과 피고 2의 상고에 대하여
원고 1은 상고장에 상고이유를 기재하지 않았고 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 피고 2는 상고장과 상고이유서에 상고이유를 기재하지 아니하였다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결의 피고 1 패소 부분 중 금원 지급을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 나머지 상고 및 원고들과 피고 2의 상고를 모두 기각하고, 원고들과 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 위 상고인들이 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박보영 권순일(주심)

[1] 부동산등기의 추정력 및 명의신탁 사실에 관한 증명책임의 소재(=명의신탁등기를 주장하는 사람)
[2] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 성립 시기(=현실적으로 손해가 발생한 때) 및 이때 현실적으로 손해가 발생하였는지 판단하는 방법 / 부동산 매도인이 매매목적물인 부동산에 근저당권을 설정한 사실만으로 매수인에게 피담보채무액 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 위 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 있는 경우 / 채무불이행으로 인한 손해배상청구에서 손해 발생 사실에 대한 증명책임의 소재(=채권자)