전역명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 김재식 외 4인)
【피고, 피상고인】 육군참모총장
【원심판결】 대전고법 2011. 6. 30. 선고 2010누2461 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제37조, 같은 법 시행령 제49조에 의한 현역복무부적합자 전역제도란 대통령령으로 정하는 일정한 사유로 인하여 현역복무에 적합하지 아니한 자를 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도로서 징계제도와는 그 규정 취지와 사유, 위원회의 구성 및 주체 등에 있어 차이가 있으므로(대법원 2001. 5. 29. 선고 99두9636 판결 등 참조), 현역 군인에 대하여 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면이 있었다고 하더라도 그 징계처분의 기초되는 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하는 경우에는 이를 이유로 현역복무부적합조사위원회에 회부하거나 전역심사위원회의 심의를 거쳐 전역명령을 할 수 있다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다64298 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 제5보병사단장이 2005. 5. 18. 하사관인 원고에 대하여 병사들에 대한 상습적인 언어폭력과 가혹행위, 하사 소외인에 대한 폭언·욕설·인격비하 발언으로 군무이탈의 원인 제공, 소외인의 군무이탈 사실에 대한 지연 보고 등을 이유로 정직 3개월의 중징계처분을 한 사실, 제5사단 포병연대장은 2005. 9. 30. 제5보병사단장에게 위 비위사실을 적시하면서 원고가 군의 화합과 단결을 저해하는 자로서 현역부적합처리대상자에 해당한다고 보고한 사실, 이에 제5보병사단장은 현역복무부적합자 조사위원회의 조사 및 전역심사위원회의 의결을 거쳐 2005. 10. 28. 원고에게 전역을 명하였으나(이하 ‘1차 전역명령’이라 한다) 법원은 위 조사위원회와 전역심사위원회에 참여한 위원들 중 3명이 중복된다는 이유로 위 전역명령을 취소한 사실, 그 후 제5보병사단장은 원고가 군인사법 시행규칙 제57조 제2호(중징계처분을 받은 자), 제7호(기타 제58조의 규정에 의하여 현역복무부적합자로 보고된 자)에 해당한다는 이유로 2009. 1. 22. 현역복무부적합자 조사위원회를 다시 개최하였고, 위 조사위원회는 원고를 전역심사위원회에 회부하도록 의결한 사실, 제5보병사단장은 현역복무부적합 전역심사위원회를 거쳐 2009. 2. 12. 원고에 대하여 다시 전역을 명하였으나(이하 ‘2차 전역명령’이라 한다), 육군소청심사위원회는 원고에 대한 전역명령권자가 육군참모총장이라는 이유로 위 전역명령을 취소한 사실, 이에 피고는 2009. 7. 14. 육군본부 전역심사위원회를 개최하였고, 위 전역심사위원회는 원고가 위 징계처분의 기초가 되었던 비위사실로 인하여 군인사법 시행령 제49조 제1항, 군인사법 시행규칙 제56조의 현역복무부적합자 기준에 부합한다는 이유로 원고에 대하여 현역복무부적합 전역을 의결하였으며, 이에 피고는 위 의결에 따라 2009. 7. 15. 원고에 대하여 2009. 7. 17.자로 전역을 명하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 한 사실, 한편 원고는 2008. 8. 15. 위 징계처분에 대하여 사면법 제4조, 제5조의 규정에 따라 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면을 받은 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 이 사건 처분에 이른 경위와 그 처분 내용 등에 비추어 볼 때 이 사건 처분은 제5사단 포병연대장의 위 비위사실의 보고로부터 개시되어 원고가 중징계처분을 받았다는 사실을 원인으로 한 것이 아니라 그 징계처분의 기초가 되었던 비위사실로 인하여 원고가 관계 법령이 정한 현역복무부적합자 기준에 부합한다는 이유로 이루어진 것이므로, 설령 원고에 대한 위 징계처분이 특별사면되었다고 하더라도, 이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 처분 사유와 특별사면의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 행정처분의 절차 또는 형식에 위법이 있어 행정처분을 취소하는 판결이 확정되거나 행정심판청구를 인용하는 재결이 있는 경우, 그 확정판결의 기판력이나 행정심판의 기속력은 거기에 적시된 절차 및 형식의 위법사유에 한하여 미치는 것이므로 행정청은 적법한 절차 또는 형식을 갖추는 등 그 위법사유를 보완하여 다시 동일한 행정처분을 할 수 있다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91누5242 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006두3933 판결 등 참조).
 원심은, 원고에 대한 전역명령을 하는 과정에서 1차 전역명령 및 2차 전역명령이 그 절차 또는 형식상 하자로 취소되었다고 하더라고, 이 사건 처분은 2005. 9. 30.자 현역부적합처리대상자 보고, 2009. 1. 22.자 현역복무부적합자 조사위원회의 조사, 2009. 7. 14.자 육군본부 전역심사위원회를 거치면서 그와 같은 하자를 보완하여 적법한 절차 또는 형식을 갖춘 후 이루어진 것이어서 적법하다는 취지로 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 행정처분 하자의 치유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 원고가 상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 
 3. 결론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1] 현역 군인이 특별사면을 받았더라도 징계처분의 기초되는 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하는 경우, 전역명령을 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 상습적인 가혹행위 등으로 중징계처분을 받았다가 특별사면을 받은 하사관 甲에 대하여, 육군참모총장이 육군본부 전역심사위원회 의결에 따라 甲이 ‘징계처분의 기초가 되었던 비위사실’로 인하여 군인사법 시행령 제49조 제1항 등의 현역복무부적합자 기준에 부합한다는 이유로 전역을 명하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하지 않다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것) 제37조, 군인사법 시행령 제49조에 의한 현역복무부적합자 전역제도란 대통령령으로 정하는 일정한 사유로 인하여 현역복무에 적합하지 아니한 자를 전역심사위원회 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도로서 징계제도와는 규정 취지와 사유, 위원회 구성 및 주체 등에서 차이가 있으므로, 현역 군인에 대하여 징계처분의 효력을 상실시키는 특별사면이 있었다고 하더라도 징계처분의 기초되는 비위사실이 현역복무부적합사유에 해당하는 경우에는 이를 이유로 현역복무부적합조사위원회에 회부하거나 전역심사위원회의 심의를 거쳐 전역명령을 할 수 있다.

[2] 병사들에 대한 상습적인 언어폭력과 가혹행위 등으로 정직 3개월의 중징계처분을 받았다가 특별사면을 받은 하사관 甲에 대하여, 육군참모총장이 육군본부 전역심사위원회 의결에 따라 甲이 징계처분의 기초가 되었던 비위사실로 인하여 군인사법 시행령 제49조 제1항 등의 현역복무부적합자 기준에 부합한다는 이유로 전역을 명하는 처분을 한 사안에서, 위 처분은 甲이 ‘중징계처분을 받았다는 사실’을 원인으로 한 것이 아니라 ‘징계처분의 기초가 되었던 비위사실’로 인하여 관계 법령에서 정한 현역복무부적합자 기준에 부합한다는 이유로 이루어졌으므로, 위 처분이 위법하지 않다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.