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예금채권압류처분에대한무효확인 (세무, 대전지방법원)
공포일: 2009.09.30 / 시행일:

【원 고】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 이수정)
【피 고】 서산세무서장
【변론종결】2009. 8. 31.
【주 문】
1. 피고가 2008. 10. 7. 원고에 대하여 한 별지 목록 기재 예금채권에 대한 압류처분이 무효임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주위적 청구취지 : 주문과 같다. 
예비적 청구취지 : 피고가 2008. 10. 7. 원고에 대하여 한 별지 목록 기재 예금채권에 대한 압류처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 토지와 그 정착물의 신탁 등을 목적으로 설립된 회사로 2004. 6. 12. 주식회사 씨앤에스부동산개발(이하, ‘소외 회사’라 한다)과 사이에, 원고가 소외 회사로부터 서산시 동문동(지번 생략) 외 58필지(이하, ‘이 사건 토지’라 한다)를 신탁받은 뒤 위 토지 지상에 건물을 신축하여 위 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양 또는 임대, 관리·운용한 후 그 이익을 소외 회사에게 환원하여 주는 내용의 분양형 토지개발신탁계약(이하, ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다.
 나. 원고는 위 신탁계약에 따라 이 사건 토지를 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 이 사건 토지 지상에 건물을 신축하여 이를 분양하면서 소외 회사를 공급자로 하는 세금계산서를 발행하였다.
 다. 소외 회사는 위 세금계산서에 기하여 피고에게 2008년 1기분 및 2008년 2기분 부가가치세를 신고하였고, 피고는 소외 회사가 위 부가가치세를 납부하지 아니하자 2008. 10. 7. 소외 회사를 체납자로 하여 위 신탁부동산의 분양대금이 입금되는 계좌인 원고 명의의 별지 목록 기재 예금채권을 압류하는 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 7, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 1 내지 4, 을 제6호증의 1 내지 3, 을 제7호증, 을 제8호증의 1 내지 4, 을 제9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 피고가 소외 회사에 대한 부가가치세 채권에 기하여 신탁재산인 별지 목록 기재 예금채권을 압류한 이 사건 처분은 납세자의무자가 아닌 제3자의 재산에 대한 압류처분에 해당하여 그 하자가 중대·명백하므로 당연무효이다. 
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 수탁자가 신탁재산을 관리·처분함에 있어 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받게 되는 경우 수탁자 자신이 계약당사자가 되어 신탁 업무를 처리하게 되는 것이나 그 신탁재산의 관리·처분 등으로 인하여 발생한 이익과 비용은 최종적으로 위탁자에게 귀속하게 되어 실적적으로 위탁자의 계산에 의한 것이라 할 것이므로, 신탁재산의 관리·처분 등 신탁 업무를 처리함에 있어서의 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 원칙적으로 위탁자이다.
 2) 피고가 소외 회사에 대한 부가가치세 채권에 기하여 신탁재산인 별지 목록 기재 예금채권에 대하여 강제집행을 할 수 있을지가 문제된다.
신탁법 제21조 제1항은 ‘신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 단, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 한다’고 규정하고 있는바, 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산으로부터도 분리되어신탁법 제21조 제1항 단서의 예외의 경우에만 강제집행이 허용되는 것인데, 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있는 점, 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없는 점 등의 사정을 고려하여 볼 때, 여기서 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’라 함은 위탁자가 저당권 등이 설정된 부동산을 신탁한 경우와 같이 신탁 전에 이미 신탁재산에 대하여 경매를 실행할 수 있는 권리가 있었던 경우를 의미하고, ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’라 함은 수탁자가 신탁사무와 관련한 행위를 함으로써 수탁자에 대하여 발생한 권리를 의미한다고 해석하여야 할 것이다.
 3) 따라서, 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 이 사건 부가가치세 채권이 위신탁법 제21조 제1항 소정의 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당된다고 볼 수는 없고, 또한 이 사건 부가가치세 채권은 위탁자에 대한 채권으로 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’라고도 할 수 없으므로, 신탁법상의 신탁이 이루어진 후에 위탁자에 대한 부가가치세 채권에 기하여 신탁재산을 압류한 이 사건 압류처분은 당연무효라 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 설범식(재판장) 윤혜정 조상민
공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2009.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정재윤
【주 문】
1. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
1. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
1. 피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은, 
1. 2007. 9. 14. 용인시 기흥구 신갈동 678 소재 용인운전면허시험장에서, 그 전에 피고인 본인의 자동차운전면허증을 분실한 사유로 인해 자동차운전면허증 재교부신청서를 작성하여 그 담당공무원에게 제출하면서 위 자동차운전면허증 재교부신청서의 ‘사진’란(3×4센티미터)에, 피고인 본인의 사진이 아닌 피고인의 형인공소외인의 사진을 붙여 제출함으로써 담당공무원으로 하여금 공정증서원본인 자동차운전면허대장에 위와 같이 불실의 사실을 기재하게 한 것이고,
2. 위 1.항과 같은 일시, 장소에서 그 정을 모르는 위 담당공무원으로 하여금 위와 같이 불실의 사실이 기재된 자동차운전면허대장을 비치하게 하여 이를 행사하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 자동차운전면허대장 
1. 자동차운전면허증재교부신청서 사본 
1. 자동차운전면허시험 응시표 사본 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제228조 제1항(공정증서원본 불실기재의 점),형법 제229조,제228조 제1항(불실기재 공정증서원본 행사의 점), 각 벌금형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 오세용
출입국관리법위반 (형사, 수원지방법원성남지원)
공포일: 2009.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 남수연
【주 문】
피고인을 벌금 4,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 성남시 분당구(이하 생략)에서 ‘○○맛사지’라는 상호로 안마시술소를 운영하는 자이다.
 피고인은 방문취업자격을 가진(H2) 자는 한국표준산업분류표에 의한 35개 취업 허용 업체에만 고용될 수 있음에도 불구하고, 한국표준산업분류표에 의한 35개 취업 허용 업체가 아닌 위 업체에서, 
 방문취업자격자인 중국 국적공소외 1(생년월일 생략)을 2009. 3. 17.부터 같은 해 3. 23.까지 고용하고, 방문취업자격자인 중국 국적공소외 2(생년월일 생략), 방문취업자격자인 중국 국적공소외 3(생년월일 생략), 방문취업자격자인 중국 국적공소외 4(생년월일 생략)를 각 2009. 2. 17일부터 같은 해 3. 23.까지 고용하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 각 진술서
1. 각 고발장
1. 수사보고(출입국관리법 관련 규정 첨부 보고)
1. 외국인고용확인서
1. 등록외국인기록표
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각출입국관리법 제94조 제5의2,제18조 제3항(각 벌금형 선택)
2. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
3. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
4. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 전재혁
채무부존재확인 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2009.09.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 롯데손해보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이재경)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 창원지방법원 2009. 4. 8. 선고 2008가단34791 판결
【변론종결】2009. 9. 4.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 각 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 별지 2 기재 교통사고와 관련하여 별지 1 기재 자동차보험계약에 의한 원고의 피고들에 대한 보험금지급채무는 대인배상Ⅰ부분을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】 당원의 판결이유는, 당심에서 추가 제출된 증거로서 원고의 부부한정특별약관의 존재 및 효과에 관하여 피고들이 잘 알고 있었다는 주장사실을 인정하기에 부족한 갑 제8호증의 기재를 배척하는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 1, 2 생략]

판사 유남근(재판장) 반병동 남신향
개인택시운송사업면허대상자제외처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2009.09.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 양산시장 (소송대리인 한려법무법인 담당변호사 조갑술)
【제1심판결】 울산지방법원 2009. 6. 10. 선고 2008구합2976 판결
【변론종결】2009. 9. 11.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 8. 25. 원고에게 한 개인택시운송사업면허대상자 제외처분을 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 윤인태(재판장) 김문희 이진수
감자무효 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2009.09.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 대한은박지 (소송대리인 변호사 이관형외 2인)
【제1심판결】 대전지방법원 천안지원 2009. 4. 10. 선고 2008가합4141 판결
【변론종결】2009. 9. 4.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】피고의 주주총회가 2008. 4. 24.에 한 자본감소 결의는 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 이 판결에 적을 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로 이를 인용하되, 아래와 같이 고쳐 쓰거나, 일부 삭제한다. 
2. 고쳐 쓰는 부분
 제1심 판결문 제4쪽 16줄부터 같은 쪽 20줄까지 부분(“먼저 원고들이 ----- 결의된 것이라고 할 것이다.”)
 『먼저 원고들이 이 사건 주주총회와 관련한 일체의 소집통지를 받지 못하였다는 주장에 대하여 보건대, 을 14호증의 1 내지 7의 각 기재에 의하면, 피고 회사는 2008. 3. 10. 11:00 피고 회사의 분당사무소 회의실에서 이사회를 개최하여 이 사건 감자를 위한 임시주주총회를 2008. 4. 24. 10:00 아산시 둔포면 운용리 308 대강당에서 개최하기로 결정한 사실, 그리고 당일 금융감독위원회에 위와 같은 주요경영사항을 신고·공시한 사실, 또한 다음날인 2008. 3. 11. 매일경제신문에 ‘임시주주총회를 위하여 2008. 3. 26. 현재 주주명부에 기재되어 있는 주주에게 의결권을 부여하고, 권리주주확정을 위해 2008. 3. 27.부터 2008. 4. 3.까지 주식의 명의개서, 질권의 등록 및 그 변경과 말소, 신탁재산의 표시 및 말소 등 주주명부의 기재사항 변경을 정지함을 공고합니다’라는 내용으로 ‘기준일 및 주주명부 폐쇄기간 설정공고’를 한 후 피고 회사의 명의개서 대리인인 국민은행 증권대행부장 앞으로 ‘임시주주총회 소집계획 통보서’를 송부하였고, 국민은행 증권대행부는 원고들을 포함한 피고 회사의 주주 9,441명에게 임시주주총회 소집계획 통보서를 발송한 사실, 위 임시주주총회 소집계획 통보서에는 부의안건 내용으로 자본감소의 건 및 정관일부 변경의 건이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 주주총회 소집통보서가 일응 원고들에게 송부된 것으로 보이므로 이 사건 감자결의를 위한 주주총회 소집절차에 있어 어떠한 하자가 있다고는 볼 수 없다.』
3. 일부 삭제하는 부분
 제1심 판결문 제5쪽 14줄 중 “제363조 제1항”을 삭제한다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김인욱(재판장) 이대연 이성기
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 산경 담당변호사 김선양
【원심판결】 대전고법 2008. 9. 24. 선고 2008노373 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조).
 한편, 제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 등 참조), 또한 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져보아야 하는 것이므로(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도5102 판결 등 참조), 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정함에 있어 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피해은행으로부터 161억 2,500만 원을 대출받으면서 향후 준공되는 아파트에 대하여 1순위 근저당권을 설정해주기로 약정하고도 그 임무에 위배하여 이후 공소외인 주식회사로부터 85억 원을 대출받으면서 공소외인 주식회사에 이 사건 아파트에 관한 1순위 근저당권을 설정해줌으로써 공소외인 주식회사로부터의 대출금 85억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해은행에 대하여 공소외인 주식회사에 대한 근저당권설정등기의 채권최고액인 108억 2,200만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 부동산에 관하여 제한물권인 1순위 담보권을 설정하여 줄 의무를 부담하는 자가 제3자에게 1순위 담보권을 설정하여 준 경우에는 피해자에게 설정하여 주기로 한 담보권의 담보가치 중 당해 부동산에 관하여 제3자에게 1순위 담보권을 설정하여 줌으로써 침해하게 되는 담보가치 상당을 손해 또는 이득으로 보아야 하며, 부동산의 전체 담보가치에서 제3자에게 1순위 담보권을 설정하여 준 이후에도 잔존 담보가치가 있다면 그 부분은 손해 또는 이득액을 산정함에 있어서 공제하여야 하므로, 이러한 경우 배임행위로 인한 손해 또는 이득액은 피해자에게 설정하여 주기로 한 담보권의 담보가치(채권최고액) 중 전체 부동산의 담보가치(시가)에서 제3자에게 설정하여 준 담보권의 담보가치(채권최고액) 상당을 뺀 금액을 공제하는 방법으로 산정해야 하고, 따라서 이 사건의 손해 내지 이득액은 ‘피해은행에 설정하여 주기로 한 근저당권의 채권최고액 - (이 사건 아파트의 시가 - 공소외인 주식회사에 설정하여 준 근저당권의 채권최고액)’의 산식에 의하여 계산할 수 있는데, 검사가 제출한 증거를 모두 종합하여 보더라도 피고인의 배임행위로 인하여 피해은행이 입은 손해 또는 피고인이 얻은 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄가 적용되는 50억 원 또는 5억 원 이상이라고 인정하기에 부족하며, 다만 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 피해은행과의 당초 약정과 달리 공소외인 주식회사에게 1순위 근저당권을 설정하여 줌으로써 피해은행으로 하여금 구체적으로 확정할 수 없는 손해 등을 입게 하였으므로 피고인의 행위는 형법상의 배임죄에는 해당하나 그 공소시효가 이미 완성되었다는 이유로 피고인에게 면소판결을 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위와 같은 법리에 비추어 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

제3자로부터 금원을 융자받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이다. 또한, 전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져보아야 한다. 따라서 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산지법 2009. 5. 27. 선고 2008나21935 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민사소송법 제173조 제1항이 규정하는 소송행위의 추후보완은 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 비로소 가능한 것이고, 여기서 '당사자가 책임질 수 없는 사유'라 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 경우를 가리키는 것이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다9622 판결,대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다14465 판결 등 참조).
 원심은, 원고가 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였는데 제1심은 2000. 11. 16. 변론종결하고 같은 달 30.민사소송법 제150조에 의하여 피고가 원고의 청구원인을 자백한 것으로 보고 원고 전부 승소판결을 선고한 사실, 그 판결은 같은 해 12. 23. 공시송달되어 2001. 1. 21. 확정된 사실, 피고는 2008. 12. 12.에야 원심에 추후보완 항소장을 제출한 사실 등을 인정한 다음, 피고는 제1심에서 공시송달이 아닌 다른 송달방법에 의한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 피고로서는 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있는데도 이를 알아보지 아니한 과실이 있다고 할 것이어서 피고의 항소는 추후보완의 요건을 갖추지 못해 부적법하다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.
 앞서 본 법리에 비추어 제1심판결이 공시송달된 이 사건에서 피고가 불변기간인 항소기간을 준수하지 못한 데에 책임이 있다고 할 수 있으려면 그에 앞서 제1심의 변론기일통지서가 적법하게 송달되었다는 점이 전제되어야 할 것인바, 제1심이민사소송법 제150조를 적용하여 원고승소판결을 하였다고 하여 그 변론기일통지가 적법하게 송달된 것으로 추정된다고는 할 수 없고, 제1심의 소송기록이 이미 폐기된 이 사건에서 달리 제1심의 변론기일통지서가 적법하게 송달되었다고 볼 아무런 자료가 없으며, 오히려 기록에 의하면, 제1심판결에 기재된 피고의 주소인 ‘김해시 구산동 257(31/4)○○아파트 101동 715호’는 피고의 언니인소외 1이 소유, 거주하다가, 제1심의 변론종결일 이전인 2000. 9. 25.소외 2에게 매도하여 같은 해 10. 2. 그 이전등기까지 마치고 다른 곳으로 이사하였으며, 피고는 위 아파트에 주민등록을 하였으나 실제로 거주하지는 아니하였던 사실을 엿볼 수 있을 뿐이다.
 사정이 이와 같다면 피고가 항소기간을 준수하지 못한 것은 그가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 소송행위의 추후보완에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성
허위공문서작성·허위작성공문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 음장복
【환송판결】 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도93 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 관한 처벌규정인구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제48조가 “영상물등급위원회의 위원·직원과 소위원회의 위원·사후관리위원회의 위원, 문화관광부장관이제47조의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 협회 또는 단체의 임직원은 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정하였으나 위 법이 폐지됨에 따라 2006. 4. 28. 제정되어 10. 28.부터 시행된영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조는 “영상물등급위원회의 위원과 그 사무국의 직원은형법 제129조 내지제132조에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정함으로써, 벌칙의 적용에 있어서 영상물등급위원회 임직원이 공무원으로 의제되는 형법 등의 조문이 뇌물 관련 범죄로 축소되었는바, 영상물등급위원회 임직원의 공정성과 신뢰성 확보는 신설한 제척·기피제도로 충분히 가능하고 모든 범죄에 대하여 공무원으로 의제하여 처벌대상으로 삼은 종전의 조치는 형사처벌의 범위가 너무 넓어 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 영상물등급위원회 임직원이 공무원으로 의제되는 형법 등의 조문을 뇌물 관련 범죄로 축소하였고, 그렇다면 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 하므로,형사소송법 제326조 제4호에서 정한 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다고 하여, 이 사건 공소사실에 대하여 면소판결을 선고하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

영상물등급위원회의 임직원에 대해 허위공문서작성 및 동행사죄로 공소제기한 사안에서,구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제48조를 대체한영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조가 영상물등급위원회 임직원이 공무원으로 의제되는 형법 등의 조문을 뇌물 관련 범죄로 축소한 이상,형법 제1조 제2항 및형사소송법 제326조 제4호에 해당한다고 보아 면소판결을 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례
어음금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 주식회사 ○○의 소송수계인 파산자 주식회사 ○○의 파산관재인 피고 
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 2. 선고 2008나6839 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제239조), 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제423조, 제424조), 파산채권에 관한 소송이 계속하는 도중에 채무자에 대한 파산선고가 있게 되면 소송절차는 중단되고, 파산채권자는 파산사건의 관할법원에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 정한 바에 따라 채권신고를 하여야 한다. 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 없어 채권이 신고한 내용대로 확정되면 위 계속중이던 소송은 부적법하게 되고, 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 있어 파산채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 소송의 상대방으로 하여 위 계속중이던 소송을 수계하고 청구취지 등을 채권확정소송으로 변경하여야 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다22267 판결, 대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결 등 참조).
 한편, 어음발행인에 대하여 파산절차가 개시되더라도 어음의 정당한 소지인은 파산절차에 의하지 아니하고 지급은행을 상대로 사고신고담보금의 지급청구권을 행사하여 그 채권의 만족을 얻을 수 있는 것이지만(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다40321 판결, 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결 등 참조), 이 경우 어음소지인이 정당한 어음권리자로서 지급은행으로부터 사고신고담보금을 지급받기 위하여 제출이 요구되는 확정판결 등의 증서를 얻기 위하여는 파산채권자로서 파산절차에 참가하여 채권신고를 하고 채권조사절차 또는 채권확정소송 등을 거쳐 그 채권을 확정받는 방법을 통하여야 한다. 
 기록에 의하면, ① 주식회사 ○○(이하 ‘○○’이라 한다)는 2007. 1. 10. 액면금 42,500,000원, 지급기일 2007. 4. 21.로 된 약속어음을 발행하여 소외 1 주식회사에게 교부하였고, 소외 1 주식회사는 원고에게, 원고는 소외 2에게 차례로 위 약속어음을 배서·양도하였는데, 그 후 소외 2가 지급기일에 위 약속어음을 지급제시하였으나 지급거절되었고, 원고는 배서인으로서의 소구의무를 이행하고 위 약속어음을 회수한 다음 2007. 4. 25. ○○을 상대로 어음금 청구소송을 제기한 사실, ② ○○은 이 사건 어음의 지급기일 무렵에 이 사건 어음에 관하여 피사취를 이유로 사고신고를 하면서 지급은행에 사고신고담보금으로 42,500,000원을 예치한 사실, ③ ○○은 2007. 8. 27. 서울중앙지방법원으로부터 파산선고를 받고 피고가 위 회사의 파산관재인으로 선임되어 소송을 수계한 사실, ④ 제1심법원은 원고가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 정한 채권신고 및 채권조사절차를 거치지 아니하였음에도 불구하고 원고의 이 사건 어음금 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였고, 원심 또한 피고의 항소를 기각하고 제1심판결을 그대로 유지하는 내용의 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 파산채권인 원고의 이 사건 어음금 채권에 관하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 정한 절차에 따른 채권신고가 있었는지, 있었다면 채권조사기일의 조사절차를 거쳤는지, 그 때 파산관재인 또는 다른 채권자의 이의가 있었는지 등의 여부에 따라 소송절차를 유지할 필요성 여부가 판단되어야 하고, 속행되는 경우라면 소송의 형태도 채권확정의 소송으로 바뀌어야 할 것인데 원심이 이 점에 관한 조사 및 심리를 다하지 아니한 채 만연히 변론을 종결하고 어음금의 이행을 명한 제1심판결을 유지하는 판결을 선고한 조치는 위법하고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

어음발행인에 대하여 파산절차가 개시되더라도 어음의 정당한 소지인은 파산절차에 의하지 아니하고 지급은행을 상대로 사고신고담보금의 지급청구권을 행사하여 그 채권의 만족을 얻을 수 있지만, 이 경우 어음소지인이 정당한 어음권리자로서 지급은행으로부터 사고신고담보금을 지급받기 위하여 제출이 요구되는 확정판결 등의 증서를 얻기 위하여는 파산채권자로서 파산절차에 참가하여 채권신고를 하고 채권조사절차 또는 채권확정소송 등을 거쳐 그 채권을 확정받는 방법을 통하여야 한다.
지료 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2009. 6. 4.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 서울 서초구 내곡동(지번 1 생략) 전 1,749㎡ 및 같은 번지의(지번 2 생략) 전 671㎡를 인도하고, 3,223,440원 및 이에 대하여 2008. 10. 2.부터 2009. 9. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 5%는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 서울 서초구 내곡동(지번 1 생략) 전 1,749㎡ 및 같은 번지의(지번 2 생략) 전 671㎡를 인도하고, 67,801,800원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 토지인도청구 및 부당이득반환의무의 발생에 관한 판단
 가. 갑 제1호증의 1, 2부터 갑 제5호증까지의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2005. 7. 13. 서울 서초구 내곡동(지번 1 생략) 전 1,749㎡ 및 같은 번지의(지번 2 생략) 전 671㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고만 한다)를 공매절차를 통하여 취득한 다음 같은 해 8. 29. 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 이 사건 부동산 위에 아무런 권원없이 컨테이너박스와 비닐하우스를 설치하여 이를 점유하고 있는 사실이 각 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 부동산을 인도하고, 원고가 구하는 바에 따라 2005. 8. 30.부터 2008. 8. 29.까지 위 점유로 인하여 취득한 부당이득을 반환할 의무가 있다.
 나. 피고는, 원고가 이 사건 부동산을 취득함에 있어 농지취득자격증명을 필요로 하는데 서울 서초구의 담당공무원과 공모하여 허위의 농지취득자격증명을 받아 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 것이어서 원고로서는 적법하게 이 사건 부동산의 소유권을 취득하지 못하였다는 이유로 소유권에 터잡은 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장하는 바, 과연 피고주장과 같이 원고가 서울 서초구의 담당공무원과 공모하여 허위의 농지취득자격증명을 받은 사실이 있는지의 여부에 대하여 살피건대, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
2. 부당이득의 수액에 관한 대한 판단
 나아가 원고는 피고가 반환하여야 할 2005. 8. 30.부터 2008. 8. 29.까지 이 사건 부동산의 점유로 인하여 취득한 부당이득이 합계 67,801,800원이라고 주장하므로 살피건대, 위 수액이 원고의 주장과 같다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없는 반면에, 오히려 감정인소외 3의 감정결과에 의하면, 위 수액이 합계 3,223,440원인 사실이 인정되므로, 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 부동산을 인도하고, 위 인정의 3,223,440원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2008. 10. 2.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 2009. 9. 24.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이정렬
등록무효(실) (특허, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 특허법원 2007. 7. 25. 선고 2006허8866 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
실용신안법이 정하는 고안은 특허법에서 말하는 발명과 달리 창작의 고도성을 요구하지는 않으므로 공지공용의 기술을 결합한 고안이라도 그 고안이 유기적으로 결합된 물품의 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 산업상 이용할 수 있는 기술적 사상의 창작이 어느 정도 존재한다면 이는 새로운 공업적 고안이라 할 수 있으나, 이와 같은 경우에도 결합 전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합 전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)가 용이하게 실시할 수 없을 때 비로소 이를 진보성이 있는 고안이라고 할 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005후2441 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 명칭을 “가구용 패널의 에지밴드 절단장치”로 하는 이 사건 등록고안(등록번호 제373115호)의 실용신안등록청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 고안’이라 하고, 나머지 청구항도 같은 방식으로 부르기로 한다)의 구성요소 1인 ‘제1절단장치 및 제2절단장치로 이루어진 에지밴드 절단장치’는 이 사건 등록고안의 명세서에 공지된 종래기술로 기재된 구성이고, 구성요소 2인 ‘제1, 2 가이드레일, 제1, 2 이송실린더, 제1, 2 슬라이드블록 및 에지절단수단으로 구성된 제2절단장치’는 원심 판시 비교대상고안의 상세한 설명 및 도면에 그 명칭만 달리할 뿐 기능과 작용효과가 실질적으로 동일한 구성이 나타나 있으며, 구성요소 3인 ‘제2절단장치를 제1절단장치의 전단과 후단에 각각 설치하는 구성’은 위 종래기술인 ‘제1절단장치 및 제2절단장치로 이루어진 에지밴드 절단장치’와 비교대상고안의 ‘두 개의 제2절단장치’를 결합하면서 제1, 2절단장치의 설치위치만을 변경한 것에 불과하고 그러한 변경으로 인하여 작용효과상 별다른 차이도 인정되지 아니하므로, 이 사건 제1항 고안은 통상의 기술자가 비교대상고안과 위 종래기술의 결합에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이어서 그 진보성이 부정된다. 그리고 이 사건 제1항 고안을 인용하는 종속항인 이 사건 제2항 및 제3항 고안에서 부가 또는 한정한 구성 모두 통상의 기술자가 극히 용이하게 선택하여 실시할 수 있는 사항이므로, 이 사건 제2항 및 제3항 고안 역시 그 진보성이 부정된다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 등록고안의 진보성이 부정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 고안의 진보성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[1] 실용신안법에서 정한 ‘진보성이 있는 고안’의 의미
[2] 명칭이 “가구용 패널의 에지밴드 절단장치”인 등록고안의 실용신안등록청구범위 제1항은 통상의 기술자가 비교대상고안인 ‘두 개의 제2절단장치’와 등록고안의 명세서에 공지된 종래기술인 ‘제1절단장치 및 제2절단장치로 이루어진 에지밴드 절단장치’의 결합에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이어서 진보성이 부정된다고 한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)·허위공문서작성 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박인호
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 25. 선고 2006노1249 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 허위공문서작성의 점에 대하여
허위공문서작성죄에 있어 직무에 관한 문서라 함은 공무원이 직무권한 내에서 작성하는 문서를 말하고, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94도 3401 판결,대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조).
 원심은 판시 증거들에 의하여 인정되는 사정을 종합하여, 도립○○전문대학의 특성화사업단은 위 대학이 산업체 등과 협력하여 특성화사업을 수행함에 있어 산업협력단과 별개로 조직한 기구이고, 위 대학의 교수인 피고인이 특성화사업단장으로서 관여한 납품검사는 교육공무원인 피고인의 직무권한에 속하므로, 피고인이 위 납품검사와 관련하여 작성한 이 사건 납품검수조서 및 물품검수내역서는 공무원이 직무권한 내에서 작성한 문서로서 공문서에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 달리 허위공문서작성죄의 주체 및 직무권한 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 2. 뇌물수수의 점에 대하여
뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조).
 원심은 판시 증거들에 의하여 인정되는 사정을 종합하여, 피고인이 주식회사 메시(이하 ‘메시’라고 한다)로부터 받은 돈은 위 대학의 교수로서 교육공무원인 피고인이 이 사건 특성화사업단장으로서 용역계약체결의 요청, 납품검사 등의 직무를 수행하면서 메시로 하여금○○전문대학 산학협력단과 ‘산업체인력기술지도(IMT-Map, Industrial Manpower Technical Map) 양식 개발 용역계약’을 체결하고 그 용역대금을 조기에 지급받게 하여 준 데에 대한 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 달리 뇌물죄에 있어서의 직무관련성 내지 대가관계 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

[1] 허위공문서작성죄에 있어 ‘직무에 관한 문서’의 의미 및 그 판단 방법
[2] 도립대학 교수가 특성화사업단장의 지위에서 납품검사와 관련하여 작성한 납품검수조서 및 물품검수내역서 등은 공무원이 직무권한 내에서 작성한 문서로서 ‘공문서’에 해당한다고 한 사례
[3] 공무원이 얻은 이익이 ‘뇌물’에 해당하는지 여부의 판단 기준
이주대책거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 에스에이치공사 (소송대리인 법무법인 비전인터내셔널 담당변호사 박명환외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 12. 선고 2008누26222 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것) 제23조,공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제78조 제1항에서 사업시행자는 도시개발사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)를 위하여 공익사업법 시행령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다고 규정하는 한편공익사업법 시행령 제40조 제3항에서 무허가건축물의 소유자 등은 원칙적으로 이주대책대상자에서 제외하도록 규정하고 있는바, 사업시행자가 위 법령에서 정한 이주대책대상자의 범위를 확대하는 기준을 수립하여 실시하는 것은 허용되고, 그러한 기준을 수립·실시함에 있어서 이주대책 등은 이주자들에 대하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 제도라는 점을 염두에 두고 형평에 어긋나지 않도록 하여야 할 것이다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 2002. 11. 25. 이 사건 도시개발사업(은평뉴타운 개발사업)의 이주대책기준일을 2002. 11. 20.로 공고한 사실, 피고는 2004. 10. 19. 은평뉴타운 이주대책기준을 공고하였는데 그 기준에 의하면 ‘미등재 무허가주택 소유자’의 경우 “1989. 1. 24. 이전 건축되고 무허가건축물대장에 미등재된 주거용 무허가건축물 소유자로 기준일 이전부터 협의계약체결일(협의자) 또는 수용재결일(미협의자)까지 당해 주택에 계속 거주한 자로서 전 세대원이 기준일 이전부터 보상계획공고일까지 사업구역 내 주택 외에 무주택자인 경우 사업구역 내 전용면적 40㎡ 이하의 공공임대아파트를 공급한다. 단, 보상에 협의하고 자진이주한 자에게는 사업구역 내 전용면적 60㎡ 이하의 공공임대아파트를 공급한다”고 정한 사실, 이 사건 은평뉴타운 개발사업구역 내에 1989. 1. 24. 이전에 건립되어 무허가건축물대장에 등재(건물번호 3735)된 벽돌조 기와지붕 약 20평 규모의 주택(이하 ‘종전 주택’이라 한다)이 있었는데, 원고는 1995. 10. 27.경 종전 주택으로 전입신고를 마치고 거주한 사실, 2000. 3. 24.경 종전 주택에 화재가 발생하여 지붕 가운데 부분 약 60% 정도, 전체적으로는 약 50% 정도가 소실되었으나 건물이 붕괴되지는 않아 외형이 남아 있었던 사실, 원고는 종전 건물의 지붕과 외벽을 교체하고 건물 내부의 일부 구조를 변경하여 계속 거주하였는데, 위 화재를 전후하여 다른 곳으로 거주지를 옮기지 않은 사실, 원고는 진관내동장에게 종전 주택에 대한 무허가건축물대장상의 명의변경을 신청하였고, 이에 진관내동장은 2000. 3. 31. 종전 주택에 관하여 무허가건축물대장상 그 소유명의자를 원고로 변경한 사실, 원고는 2000. 5.경 위와 같이 화재가 발생한 종전 주택을 이 사건 주택으로 바꾸는 공사를 마친 후, 2000. 5. 15.경 진관내동장으로부터 무허가건물확인원을 발급받은 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 원고는 1989. 1. 24. 이전 건축된 종전 건물 소유자로서 위 화재를 전후하여 단절 없이 종전 건물을 생활의 근거지로 삼아 거주하였다고 할 것이고, 달리 원고에게 부동산투기나 이주대책대상자의 지위를 참칭하려는 의도가 있었다고 보이지 않는 점을 더하여 보면, 원고는 위 이주대책기준에서 규정한 ‘미등재 무허가주택 소유자’ 요건 중 “1989. 1. 24. 이전 건축되고 무허가건축물대장에 미등재된 주거용 무허가건축물 소유자로 기준일 이전부터 협의계약체결일(협의자) 또는 수용재결일(미협의자)까지 당해 주택에 계속 거주한 자”로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.
 그런데도 원심은, 종전 건물이 위 화재를 전후하여 단절 없이 원고의 생활의 근거가 되었음을 간과하고, 종전 건물과 화재 후 건물의 물리적 구조만을 살펴 양 건물의 동일성이 없다는 이유로 ‘미등재 무허가건물로서의 지위’를 인정할 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 이주대책대상자에 관한 법리를 오해하여 위 이주대책기준에 관한 해석을 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

[1] 사업시행자가구 도시개발법 제23조 등에 정한 이주대책대상자의 범위를 확대하는 기준을 수립·실시할 수 있는지 여부(적극) 및 그 경우 고려해야 할 사항
[2] 도시개발사업구역 내 무허가주택의 소유자가 이주대책기준일 전부터 그 주택에 거주하다가 화재로 건물의 지붕 등이 소실된 후 지붕과 외벽을 교체하고 건물 내부의 일부 구조를 변경하여 거주지를 옮기지 않고 계속 거주한 경우 이주대책기준에 정한 ‘미등재 무허가주택 소유자’로 보아야 함에도, 종전 건물과 화재 후 건물의 물리적 구조만을 살펴 두 건물의 동일성이 없다는 이유로 ‘미등재 무허가건물로서의 지위’를 인정할 수 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례
거절결정(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 특허청장
【변론종결】2009. 9. 10.
【주 문】
1.특허심판원이 2009. 5. 28. 2008원6246호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 기초사실
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증, 변론 전체의 취지
 가. 원고의 출원서비스표
 (1) 출원일 / 출원번호 : 2007. 6. 28. / 제17617호
 (2) 구성 :
 (3) 지정서비스업 : 간이식당업, 간이음식점업, 관광음식점업 등(서비스업류 구분 제43류, 이하 원고의 출원서비스표를 ‘이 사건 출원서비스표’라 한다.)
 나. 선등록서비스표
 (1) 출원일 / 등록일 / 갱신등록일 / 출원번호 : 1997. 5. 16. / 1998. 9. 10. / 2008. 1. 23. / 제46811호
 (2) 구성 :
 (3) 지정서비스업 : 일반음식점업, 간이음식점업, 주점업, 제과점업(서비스업류 구분 제43류)
 (4) 권리자 : 김성태 
 다. 이 사건 심결의 경위
 (1) 원고는 2007. 6. 28. 이 사건 출원서비스표를 출원하였는데, 특허청은 2008. 5. 28. 이 사건 출원서비스표는 선등록서비스표와 유사하여상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하므로 서비스표등록을 받을 수 없다는 이유로 거절결정을 하였다.
 (2) 원고가 위 거절결정에 대하여 불복, 심판청구를 함에 따라 특허심판원은 이를 심리하여 위 거절결정에서와 같은 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 내용의 이 사건 심결을 하였다.
 2. 이 사건 출원서비스표가상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하는지 여부
 가. 법리
 둘 이상의 문자나 도형으로 구성된 결합상표의 경우 그 구성부분의 결합이 부자연스럽고 일련 불가분적이라고 할 수 없는 경우에는 그 구성부분을 분리 추출하여 대비하는 것이 허용되나, 상표의 유사 여부는 동일·유사한 상품에 사용되는 두 개의 상표를 전체로서 관찰하여 그 외관, 호칭 및 관념을 비교·검토하여 판단하는 것이 원칙이라고 할 것이다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001후1198 판결 참조).
 나. 표장의 유사 여부
 이 사건 출원서비스표는 ‘산’, ‘너머’, ‘남촌’이란 낱말이 병기되고, ‘산’과 ‘너머’ 사이에 산 형상의 도형이 배치되어 있으며, 산 도형 아래에 ‘강원도 토속 음식점’이란 문구가 다른 부분에 비하여 작은 글씨로 기재되어 구성된 표장이고, 선등록서비스표는 ‘湳村’과 ‘남촌’이 상하로 병기되어 구성된 표장으로서 이들 표장은 그 외관이 다르고, 관념에 있어서도 차이가 있다.
 그리고 이 사건 출원서비스표의 경우 ‘산’과 ‘너머’ 사이에 산 도형이 있고, ‘너머’ 부분이 ‘산’과 ‘남촌’ 부분에 비하여 작은 글씨로 표현되어 있기는 하지만, 산 도형 부분은 문자 부분에 부기된 것에 불과하고 산 도형 아래의 ‘강원도 토속 음식점’ 부분은 음식점에서 제공하는 음식의 종류를 의미하는 것에 불과하여 이들 구성부분은 이 사건 출원서비스표의 나머지 구성부분들과 불가분적으로 결합된 것으로 보기 어렵고, 산 도형과 ‘강원도 토속 음식점’ 부분을 제외한 나머지 구성부분은 ‘산 너머에 있는 남촌’이라는 의미로서 ‘산’과 ‘너머’ 부분이 ‘남촌’ 부분을 수식하는 구조이므로 이들 낱말이 밀접한 관련을 맺고 있어 이 사건 출원서비스표는 일반 수요자나 거래자들에게 주로 ‘산너머남촌’으로 인식될 것이다.
 한편, 이 사건 출원서비스표가 일반 수요자 등에게 그와 같이 인식될 경우 모두 다섯 음절에 불과하여 ‘산너머남촌’으로 호칭하기에 발음상 별다른 어려움이 없으므로 일반 수요자 등이 이 사건 출원상표를 ‘산너머남촌’으로 호칭할 것으로 보이고, 구태여 이를 ‘남촌’ 부분만으로 분리 인식, 호칭할 것으로 보이지는 아니한다.
 따라서 이 사건 출원서비스표와 선등록서비스표는 그 외관이 다르고, 그 관념과 호칭에 있어서도 차이가 있으므로, 그 표장이 유사하지 아니하다.
 다. 소결
 위에서 본 바와 같이 이 사건 출원서비스표의 표장이 선등록서비스표의 그것과 유사하지 아니하므로 이들 서비스표의 지정서비스업에 관하여 더 대비할 것 없이, 이 사건 출원서비스표는 선등록서비스표와 유사하지 아니하다고 할 것이어서상표법 제7조 제1항 제7호 소정의 등록거절사유에 해당한다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 부적법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 노태악(재판장) 노갑식 유영선

[1] 결합상표의 유사 여부 판단 방법
[2] 출원서비스표 “”와 선등록서비스표 “”은 유사하지 않으므로,상표법 제7조 제1항 제7호에서 정한 등록거절사유에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 둘 이상의 문자나 도형으로 구성된 결합상표의 경우 그 구성부분의 결합이 부자연스럽고 일련 불가분적이라고 할 수 없는 경우에는 그 구성부분을 분리 추출하여 대비하는 것이 허용되나, 상표의 유사 여부는 동일·유사한 상품에 사용되는 두 개의 상표를 전체로서 관찰하여 그 외관, 호칭 및 관념을 비교·검토하여 판단하는 것이 원칙이다.
[2] 출원서비스표 “”와 선등록서비스표 “”은 외관이 다르고 관념과 호칭에 있어서도 차이가 있어 양 표장은 유사하지 않으므로,상표법 제7조 제1항 제7호에서 정한 등록거절사유에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.
도로법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2009. 5. 12. 선고 2009노1137 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 지입제 형식의 운송사업에 있어, 그 지입차주가 세무관서에 독립된 사업자등록을 하고, 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 운송계약을 체결하였다고 하더라도 지입차주는 객관적으로나 외형상으로나 그 차량의 소유자인 지입회사와의 위탁계약에 의하여 그 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 자로서, 구 도로법 제86조(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 정한 "대리인·사용인 기타의 종업원"에 해당하고(대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도3073 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3858 판결 등 참조), 한편 그 사업장의 근로자와의 관계에 있어서도 지입차량의 소유자이자 대외적인 경영주체에 해당하는 지입회사가 직접 근로관계에 대한 책임을 지는 사용자라고 보아야 하므로(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2475 판결, 대법원 1992. 4. 28. 선고 90도2415 판결 등 참조), 비록 지입회사가 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘·감독을 한 바 없다 하더라도 객관적으로 지입차량의 운전자를 지휘·감독할 관계에 있는 사용자로서 그 지휘·감독의 소홀에 따른 책임을 진다 할 것이다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다34255 판결 등 참조).
 원심은, 제1심의 채택 증거들로부터 인정되는 그 판시 사실들에 의하면, 피고인은 이 사건 차량을 그 소유명의자인 공소외 주식회사에 지입한 지입차주로서 위 공소외 주식회사의 "대리인·사용인 기타의 종업원"의 지위에 있을 뿐이고, 지입차주가 타인을 운전자로 고용하는 것도 그 권한에 의한 것으로 지입회사의 책임으로 볼 수 있는 이상, 피고인이 이 사건 차량의 운행을 위해 채용한 원심 공동피고인 1의 과적운행에 의한 이 사건 도로법 위반행위에 대한 구 도로법 상 사용자로서의 형사책임은 위 지입회사에게 귀속될 뿐, 지입차주인 피고인을 그와 별도의 사용자로서 처벌할 수는 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 도로법 제86조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 지입제 형식의 운송사업의 경우, 양벌규정인 구 도로법 제86조와 관련하여 지입회사와 지입차주의 관계
 [2] 지입차주가 고용한 운전자의 과적운행으로 인한 구 도로법 위반행위에 대하여 ‘지입회사’가 구 도로법상 ‘사용자’로서의 형사책임을 부담한다고 한 사례

[1] 화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 지입제 형식의 운송사업에 있어, 그 지입차주가 세무관서에 독립된 사업자등록을 하고 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 운송계약을 체결하였다고 하더라도, 지입차주는 객관적으로나 외형상으로나 그 차량의 소유자인 지입회사와의 위탁계약에 의하여 그 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 자로서, 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제86조에서 정한 ‘대리인·사용인 기타의 종업원’에 해당한다. 한편, 그 사업장의 근로자와의 관계에 있어서도 지입차량의 소유자이자 대외적인 경영 주체에 해당하는 지입회사가 직접 근로관계에 대한 책임을 지는 사용자라고 보아야 하므로, 비록 지입회사가 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘·감독을 한 바 없다 하더라도, 객관적으로 지입차량의 운전자를 지휘·감독할 관계에 있는 사용자로서 그 지휘·감독의 소홀에 따른 책임을 진다.
 [2] 지입차주가 고용한 운전자가 과적운행으로 구 도로법을 위반한 경우, 지입차주는 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전부 개정되기 전의 것) 제86조에 정한 ‘대리인·사용인 기타의 종업원’의 지위에 있을 뿐이고 지입차량의 소유자이자 대외적인 경영 주체는 지입회사이므로, 지입회사가 구 도로법상 사용자로서의 형사책임을 부담한다고 한 사례.
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 송기홍외 3인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 송현중)
【원심판결】 서울고법 2009. 4. 23. 선고 2007나82310 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하고, 다만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것인바(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결 등 참조), 어음채권의 추심을 의뢰받은 수임인이 위임인에 대하여 부담하는 추심금의 지급의무는 현실적으로 제3채무자로부터 이를 지급받은 경우에 구체적으로 발생하는 것일 뿐이므로(대법원 1963. 9. 26. 선고 63다423 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2003다61931 판결 등 참조), 추심의 의뢰 혹은 제3채무자에 대한 청구(지급제시)의 사실만으로는 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 구체적 권리가 발생한 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 
 위 법리와 원심의 인정사실에 비추어 보면, 원고와의 추심위임약정에 따라 원고로부터 이 사건 정리채권을 양도받은 소외인이 위 정리채권을 변제기에 추심하여 원고에게 지급하여야 하는 채무는 소외인과 피고 사이의 위 정리채권 양도행위에 대한 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다 할 것이니, 위 추심행위 이전의 추상적인 추심금지급청구권을 피보전권리로 하는 원고의 이 사건 채권자취소권의 행사는 받아들일 수 없다 할 것이다.
 이 부분 원고의 청구를 배척한 원심판결은 그 이유의 설시에 있어 다소 불명확한 점은 있으나 결론은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채권자취소권의 피보전채권의 적격에 관한 법리오해 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요하고, 다만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립한 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것인바, 어음채권의 추심을 의뢰받은 수임인이 위임인에 대하여 부담하는 추심금의 지급의무는 현실적으로 제3채무자로부터 이를 지급받은 경우에 구체적으로 발생하는 것일 뿐이므로, 추심의 의뢰 혹은 제3채무자에 대한 청구(지급제시)의 사실만으로는 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 구체적 권리가 발생한 것으로 볼 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희외 5인)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인)
【원심판결】 서울고법 2008. 8. 1. 선고 2007나127039 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제108조에 의하면, 수인이 각각 전부의 이행을 할 의무를 지는 경우(이하, 전부의 이행을 할 의무를 지는 자를 ‘전부의무자’라 한다) 그 전원 또는 그 중 수인에 관하여 정리절차가 개시된 때에는 채권자는 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 정리절차에서 정리채권자로서 그 권리를 행사할 수 있으므로, 그 중 어느 전부의무자에 관하여 개시된 정리절차에서 위 채권 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사한 채권자는 정리절차개시 후 다른 전부의무자로부터 채권의 일부를 변제받더라도 그에 의하여 위 채권 전액에 대한 만족을 얻은 것이 아닌 한 여전히 위 채권 전액에 대하여 정리채권자로서 권리를 행사할 수 있다. 
 따라서, 정리회사에 대하여 장래의 구상권을 가지는 전부의무자가 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액을 정리채권으로 행사한 채권자에게 변제를 한 때에는 그 변제의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득한다고 규정한 구 회사정리법 제110조 제2항은 장래의 구상권을 가지는 전부의무자의 변제에 의하거나 또는 그 변제와 정리회사의 변제 등에 의하여 채권자가 위 채권 전액의 만족을 얻게 되는 경우에 위 변제한 전부의무자가 그 변제액의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득한다는 취지의 규정이라고 해석된다. 
 2. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 1998. 8. 20. 인가된 피고의 정리계획은 ‘제3장 정리담보권 및 정리채권에 대한 권리변경과 변제방법’ 중 ‘제9절 장래의 구상권’에서 "1. 정리계획 작성 기준일 이후 정리담보권자 또는 정리채권자가 제3자의 재산에 설정된 담보권을 실행하여 그 대금을 교부받거나 물상보증인, 보증인 기타 제3자로부터 대위변제받아 정리담보권 또는 정리채권 중 권리변경 후 정리회사가 변제하여야 할 부분의 변제에 충당하는 경우에는 원금, 경과이자, 발생이자 순으로 정리계획 최종년도 변제예정분부터 역순으로 순차적으로 충당한다. 2. 정리계획 인가일 이후 물상보증인 등이 정리회사의 채무를 대위변제하여 구상권을 취득한 경우에는 정리회사가 변제하여야 할 정리담보권 및 정리채권의 범위 내에서 대위변제되어 소멸한 정리담보권 및 정리채권에 대한 정리계획상의 변제기일에 변제한다."고 규정(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)하고 있음을 알 수 있다.
 제1항에서 본 법리와 위 정리계획의 체계 및 이 사건 조항의 내용 등을 종합해 보면, 이 사건 조항은 정리담보권 및 정리채권(이하 정리담보권을 포함하여 ‘정리채권’이라고만 한다)에 대한 변제방법의 하나로서, 정리회사의 채무를 대위변제한 장래의 구상권자가 정리계획에 의하여 변경된 채권자의 정리채권을 대위하게 되는 경우 그 대위에 따른 변제방법을 정한 것일 뿐 아니라, 채권자가 당초의 채권 전액에 대하여 만족을 얻게 된 경우에 위와 같은 대위가 허용된다는 것도 당연히 전제하는 규정이라고 해석함이 상당하고, 이와 달리 장래의 구상권자가 채권을 일부라도 대위변제하기만 하면 채권자가 위 채권 전액에 대하여 만족을 얻게 되었는지 여부를 불문하고 바로 채권자의 권리를 대위 행사할 수 있다는 취지의 규정이라고는 볼 수 없다.
 이와 같은 취지로 이 사건 조항을 해석한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 이 사건 조항의 해석을 그르친 잘못이 없다.
 3. 원심은, 구 회사정리법 제110조 제2항의 규정에 의하면 장래의 구상권을 가지는 보증인이 채권의 일부를 변제한 때에는 그 변제의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득하게 되고 이 경우 보증인과 채권자는 동등한 순위로 정리회사에 대하여 권리를 행사할 수 있다는 원고의 주장을 제1항에서 본 법리와 같은 취지의 이유를 들어 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 구 회사정리법 제110조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

채권자가 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사한 경우, 정리절차개시 후 채권자에게 그 채권의 일부를 대위변제한 장래의 구상권자가 채권자의 위 채권 전액에 대한 만족이 없음에도 그 변제의 비율에 따라 채권자의 권리를 대위행사할 수 있는지 여부(소극)

구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제108조에 의하면, 수인이 각각 전부의 이행을 할 의무를 지는 경우 그 전원 또는 그 중 수인에 관하여 정리절차가 개시된 때에는 채권자는 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 정리절차에서 정리채권자로서 그 권리를 행사할 수 있으므로, 그 중 어느 전부의 이행을 할 의무를 지는 자에 관하여 개시된 정리절차에서 위 채권 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사한 채권자는 정리절차개시 후 다른 전부의 이행을 할 의무를 지는 자로부터 채권의 일부를 변제받더라도 그에 의하여 위 채권 전액에 대한 만족을 얻은 것이 아닌 한 여전히 위 채권 전액에 대하여 정리채권자로서 권리를 행사할 수 있다. 따라서 정리회사에 대하여 장래의 구상권을 가지는 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액을 정리채권으로 행사한 채권자에게 변제를 한 때에는 그 변제의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득한다고 규정한 구 회사정리법 제110조 제2항은, 장래의 구상권을 가지는 전부의 이행을 할 의무를 지는 자의 변제에 의하거나 또는 그 변제와 정리회사의 변제 등에 의하여 채권자가 위 채권 전액의 만족을 얻게 되는 경우에 위 변제한 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 그 변제액의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득한다는 취지의 규정이라고 해석된다.
특수공무집행방해치상·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 하늘 담당변호사 맹주천외 2인
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 10. 선고 2008노1240 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다.
 1. 집회참석 여부에 관한 주장에 대하여
 이 부분에 관하여 피고인들이 상고이유로 주장하는 사유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 특수공무집행방해치상죄에 관한 주장에 대하여
 가. 원심은, 2006. 5. 4. 05:00경부터 17:20경까지 평택시 팽성읍 대추리에서 대추초등학교 분교(이하, 대추분교라 한다) 등 주한미군 공여지에 대한 행정대집행 및 압수수색영장의 집행에 대항하기 위하여 개최된 집회 및 시위에 피고인들이 참여한 사실을 인정하고, 그 시간 동안 다른 시위대의 폭력행위 등으로 인하여 123명의 경찰관들이 입은 상해에 대하여 피고인들에게 공모공동정범으로서의 죄책을 모두 인정하였다.
 나. 그러나 원심판결 중 피고인들에 대하여 특수공무집행방해치상죄를 모두 유죄로 인정한 부분은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
「형법」제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결,대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결,대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도2994 판결 등 참조).
 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 인정한 사실관계에 의하면,피고인 1은 2006. 5. 4. 12:00경,피고인 2는 같은 날 06:30경 등 당일 집회가 시작된 후에야 대추분교 내의 집회에 실제로 참가한 사실, 시위대 진압에 가담한 전투경찰로서 이 사건 피해자들의 일부인공소외 1,공소외 2,공소외 3,공소외 4 등은 피고인들이 집회에 참석하기 전인 같은 날 06:20경 대추분교 밖에서 시위대와 대치하는 과정에서 상해를 입은 것으로 보이는 사실, 같은 날 16:00경 피고인들이 체포되기 전까지 시위대와의 충돌로 인하여 부상당한 경찰관 등은 약 29명에 불과하고 나머지 90여 명의 피해자는 피고인들이 체포된 후에야 부상을 입은 사실, 피고인들은 이 사건 집회의 단순가담자인 사실이 인정될 뿐이고, 피고인들이 이 사건 집회의 계획·공모에 가담하였다거나 이 사건 집회를 지배 내지 장악하는 등의 영향력을 미쳤다고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없다.
 위 인정사실에 의하면, 적어도피고인 1의 경우에는 그가 이 사건 집회에 참석하기 전인 2006. 5. 4. 12:00경 이전 및 체포된 후인 같은 날 16:00 이후,피고인 2의 경우에는 그가 이 사건 집회에 참석하기 전인 2006. 5. 4. 06:30경 이전 및 체포된 후인 같은 날 16:00 이후에 이루어진 시위 참가자들의 경찰관 등에 대한 특수공무집행방해치상 행위에 대하여는 피고인들에게 각 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려울 것이므로, 만약 이 부분 공소사실에 기재된 피해 경찰관들이 이러한 경우에 해당한다면 이에 대하여는 피고인들에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 없다고 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 이 부분 공소사실에 기재된 피해 경찰관들이 피고인들이 각자 이 사건 집회에 참석한 후 체포되기 전의 시각에 부상을 입었는지에 관하여 피해 경찰관별로 구체적으로 심리하여 확정하지 아니하고서는 피고인들에 대한 이 사건 특수공무집행방해치상죄의 공모공동정범의 죄책을 인정하여서는 아니될 것인데, 원심은, 그러한 점을 심리·판단하지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고, 공모공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 특수공무집행방해치상죄 부분은 파기되어야 하는바, 이 부분과 피고인들에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반 부분은「형법」제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 정해져야 할 것이므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 공모공동정범의 성립 요건
[2] 주한미군 공여지에 대한 행정대집행과 압수수색영장 집행에 대항하기 위하여 개최된 집회 및 시위에 참가한 피고인들이, 다른 시위대의 폭력행위로 인한 특수공무집행방해치상죄의 공모공동정범으로 기소된 사안에서, 단순 가담자인 피고인이 시위에 참가하기 전이나 체포된 후에 이루어진 다른 시위 참가자들의 범행에 대하여는 피고인들에게 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 보기 어려워 공모공동정범의 죄책을 인정할 수 없다고 한 사례
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 
【피고, 피상고인】 동안양세무서장
【원심판결】 서울고법 2009. 4. 14. 선고 2008누25281 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 부동산의 매도가액이 750,000,000원이라는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 이 사건 각 부동산의 개별공시지가 및 지방세법의 시가표준액에 의한 가액의 합계액이 1,603,419,000원( = 토지가액 1,504,048,000원 + 건물가액 99,371,000원)인 점, 일반적으로 개별공시지가 및 지방세법의 시가표준액이 시장가격보다는 상당히 낮게 설정되어 있었던 점 등을 종합할 때, 피상속인이 이 사건 각 부동산을 처분하고 받은 금액은 적어도 위 1,603,419,000원 이상이었다고 추정함이 상당하고, 한편 그 채용증거를 종합할 때, 피상속인의 채무이거나 용도가 객관적으로 명백하여 위 상속재산에서 공제되어야 하는 금액은, 임대차보증금 274,000,000원, 피상속인의 대출금 변제액 111,401,369원, 부동산 중개비조로 지급된 76,000,000원( = 10,000,000원 + 66,000,000원), 피상속인의 치료비 16,121,000원, 상속인들에게 사전증여된 336,000,000원( = 원고 136,000,000원 +선정자 1 90,000,000원,선정자 2 110,000,000원) 등 합계 813,522,369원( = 274,000,000원 ＋ 111,401,369원 ＋ 76,000,000원 ＋16,121,000원 ＋ 336,000,000원)에 불과하므로, 이 사건 각 부동산의 처분가액 중 나머지 금액인 789,896,631원( = 1,603,419,000원 － 813,522,369원) 이상이 원고 등에게 현금으로 균분 상속되었다고 봄이 상당하며 이는 양도소득세 277,819,583원을 훨씬 초과하므로, 피고가 피상속인인 권병염의 사망 후 그의 공동상속인인 원고 및선정자 1,2에 대하여 양도소득세를 증액경정하여 부과하는 이 사건 과세처분의 양도소득세 부과액이 원고 등이 상속으로 얻은 재산액을 초과하지 않는다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
과세요건 사실의 존재에 대한 입증책임은 과세관청에 있으므로, 상속재산 처분대금이 현실적으로 상속되어 '상속으로 인하여 얻은 재산'에 포함된다는 사실은 원칙적으로 과세관청이 입증하여야 하나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실을 추정할 수 있는 사실이 밝혀지면 상대방이 경험칙 적용의 대상이 되지 아니하는 사정을 입증하지 않는 한 그 과세처분을 위법하다고 할 수는 없다(대법원 2000. 10. 13. 선고 98두3556 판결 등 참조).따라서 과세관청인 피고는 과세요건 사실의 존재를 입증하거나 적어도 과세요건 사실을 추정할 수 있는 사실을 입증하여야 한다.
 그런데 원심판결 이유와 기록을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 원고 및선정자 1,2가 상속받은 것은 이 사건 각 부동산 그 자체가 아니라 이를 처분한 매각대금이고, 양도소득세 산정에서 기준시가원칙에 따르기 위하여 부동산을 상속세법 및 증여세법상의 보충적 평가방법에 의하여 평가하는 것과 부동산을 양도하고 받은 대금을 상속한 경우 그 상속받은 현금이 얼마인지를 확인하는 것은 별개로 보아야 하므로, 피고는 이 사건 과세요건 사실 중의 하나인, 원고 및선정자 1,2가 상속으로 인하여 얻은 재산이 피상속인의 조세채무를 초과한다는 사실을 바로 입증하거나, 적어도 이 사건 과세요건 사실을 추정할 수 있는 사실, 즉 피상속인이 이 사건 각 부동산을 앞서 본 개별공시지가 및 지방세법의 시가표준액에 의한 가액의 합계액인 1,603,419,000원 이상 또는 공제금액 813,522,369원과 양도소득세 277,819,583원의 합계액인 1,091,341,952원 이상의 가격으로 매도한 사실 등을 입증하였어야 한다. 그러나 기록상 이 사건 과세요건 사실자체에 대한 입증이 없고, IMF사태 여파로 인한 당시의 부동산 거래상황 등을 고려하면 원심이 설시한 각 사정만으로는 이 사건 각 부동산이 개별공시지가 및 시가표준액보다 높은 가격으로 매매되었다고 추단하기는 어려우므로 원심이 판시한 바와 같은 양도소득세 납세의무 승계의 요건사실에 대한 추정은 더 이상 유지될 수 없다. 따라서 위와 같은 원심의 판단에는 입증책임 및 사실상 추정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 정암 담당변호사 나종태외 4인
【원심판결】 서울동부지법 2008. 11. 27. 선고 2007노1217 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고, 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2001도2590 판결 등 참조).
 2. 가. 원심은 제1심 및 원심 증인공소외 1, 제1심 증인공소외 2의 각 법정진술에 의하여,피고인 1이 1996. 3. 12.경부터 1997. 2. 27.경까지 사이에 5,000만 원을 대여하였고, 고소인공소외 2가 1997. 2. 29. 고소인들의 집에서피고인 1의 요청에 따라 고소인공소외 1 명의로 1996. 4. 15.을 발행일로 기재하여 발행한 액면금 2000만 원의 제1약속어음을 위 피고인에게 교부하였으며, 1999. 2.경 발행일을 1997. 4. 11.로 기재한 액면금 5,000만 원의 제2약속어음을 다시 교부하면서 제1약속어음을 회수하지 못하였다는 사실을 인정하고, 이를 전제로 피고인들이 공모하여,피고인 1이 1996. 3. 11.경부터 1997. 2. 27.경까지 사이에 고소인들에게 합계 약 7,000만 원을 대여한 것이 아니라 1996. 3. 12.경부터 1997. 2. 27.경까지 사이에 약 5,000만 원을 대여하고 1999. 2.경 입증자료로 제2약속어음을 교부받고서도 그 전에 위 대여금 중 2,000만 원과 관련하여 교부받은 제1약속어음을 반환하지 않고 있음을 기화로 고소인들을 상대로 이 사건 대여금 소송을 제기하고,피고인 2는피고인 1과 공모하여 위 소송에서 원고측 증인으로 출석하여 “1996. 4. 13.공소외 3으로부터 곗돈 및 차용금으로 금 2,000만 원을 교부받아 같은 달 15.피고인 1에게 빌려주었다”고 허위 증언하는 방법으로 법원을 기망하여 승소판결을 받아 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 인정하였다.
 나. 그러나 우선 1996. 3. 12.경부터 1997. 2. 27.경까지 사이에 5,000만 원을 대여하고도 그 중 일부인 2,000만 원에 대하여만 약속어음을 교부한다는 것은 경험칙상 이례적이다. 원심은 이에 대하여 2,000만 원은 소액으로 분할하여 차용한 것이기 때문에 따로 이를 합하여 제1약속어음을 작성한 것이라고 판단하였으나, 대여금의 증거로서 약속어음을 교부받으면서 소액에 대하여만 교부받고 그보다 큰 금액의 대여금에 대하여는 약속어음을 교부받지 않는다는 것 역시 경험칙상 극히 이례적이라고 할 것이다.
 또한 여러 차례에 걸쳐 대여한 금원에 대한 증거로 그때까지의 대여금을 모두 합하여 하나의 약속어음을 교부하면서 그 중 일부에 대하여 대여금의 증거로 이미 교부된 약속어음이 있었다면, 이를 반환받고 새로운 약속어음을 교부하는 것이 보통일 것이고, 이와 달리 제1약속어음을피고인 1로부터 회수하지 못하였다는 것도 경험칙상 이례적이다.
 그리고 증인공소외 3의 진술도 그 전체적인 취지가 뇌경색으로 인하여 그 전에 있었던피고인 2와의 금전거래를 기억하지 못하고 단지 남아 있는 서류를 보고 추측할 뿐이라는 것이어서, 그것만으로공소외 3이피고인 2에게 1996. 4. 13.경 2,000만 원을 교부하지 않았다는 사실을 입증하기에는 부족하다.
 다. 이러한 점을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 대여금 소송에서의피고인 1의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하게 밝혀졌다고 볼 수 없음은 물론, 제1약속어음의 발행경위에 있어피고인 1이공소외 1과공소외 2에게 2,000만 원을 대여하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, 원심이 설시한 바와 같은 사정만으로는 공소사실을 유죄로 단정하기는 어려울 것으로 보인다.
 그럼에도 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 소송사기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수
자원의절약과재활용촉진에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2009. 4. 16. 선고 2009노86 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,2007. 3. 27. 대통령령 제19971호로 개정된 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 시행령(이하 ‘개정 후 시행령’이라 하고, 그 개정 전의 시행령은 ‘개정 전 시행령’이라 한다) 제10조에 따르면 피고인들이 제조한 제품은 공업용 접착 플라스틱 테이프의 원료가 되는 필름으로서 소비자에게 판매하기 위하여 시장에 유통되는 최종 단계의 제품이 아니기 때문에 폐기물부담금 부과대상인 제품에 해당되지 아니하고, 한편위 시행령 제10조는 그 법률조항의 위임에 따라 규정되어 범죄구성요건을 보충하는 형벌법규의 기능을 하는 것으로서, 개정 후 시행령에서 경과규정을 두고 있지 않은 이상형법 제1조 제1항의 행위시법 적용의 원칙이 관철되어야 하는바, 피고인들이 출고실적에 대한 자료제출명령을 받고도 이를 이행하지 않은 채 기한을 넘긴 것은 개정 후 시행령이 시행중인 때이고, 개정 후 시행령이 따로 그 적용에 관한 경과규정을 두고 있지 않으므로 피고인들이 제조한 제품은 폐기물부담금 부과대상이 되는 제품에 해당되지 않으며, 피고인들이 제출명령을 받은 출고실적서가 2004년분부터 2006년분까지의 출고분에 관한 것이라는 이유로 과거 그 당시 시행되던 개정 전 시행령에 따라 폐기물부담금 부과대상인지 여부를 결정할 것은 아니라고 판단하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형벌법규 변경시 적용할 법령 선택에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)

공업용 접착 플라스틱 테이프의 원료가 되는 필름을 제조하는 자가 출고실적에 대한 자료제출명령을 받고도 이를 이행하지 않은 채 기한을 넘긴 사안에서,2007. 3. 27. 대통령령 제19971호로 개정된 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 시행령 제10조에 따르면 해당 필름은 소비자에게 유통되는 최종 단계의 제품이 아니기 때문에 폐기물부담금 부과대상에서 제외되고, 별도의 경과규정을 두고 있지 않은 이상형법 제1조 제1항의 행위시법 적용의 원칙이 관철된다는 이유로,자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률 제39조 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례
공정증서원본불실기재(인정되거나변경된죄명:공전자기록등불실기재)·공정증서원본불실기재미수(변경된죄명:공전자기록등불실기재미수)·불실기재공정증서원본행사(인정되거나변경된죄명:불실기재공전자기록등행사)·불실기재공정증서원본행사미수(변경된죄명:불실기재공전자기록등행사미수)·출입국관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【환송판결】 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도6608 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 공전자기록등불실기재죄에 있어서의 실행의 착수 시기는 공무원에 대하여 허위의 신고를 하는 때라고 보아야 할 것인바, 이 사건 피고인이 위장결혼의 당사자 및 중국 측 브로커와의 공모 하에 허위로 결혼사진을 찍고, 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 아직 공전자기록등불실기재죄에 있어서 실행에 착수한 것으로 보기 어렵다고 판단한 환송 후 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

[1] 공전자기록등불실기재죄의 실행의 착수 시기
[2] 위장결혼의 당사자 및 브로커와 공모한 피고인이 허위로 결혼사진을 찍고 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 공전자기록등불실기재죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다고 한 사례
토지인도·토지인도등·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 3. 20. 선고 2006나95104, 95111, 2007나81812 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여, 이 사건 제1, 4 토지는 1910. 8. 14.소외 1 명의로 사정된 후 1925. 3. 14.(원심판결 중 ‘1921. 3. 14.’은 오기로 보인다) 그의 동생인소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 1934. 11. 7.소외 2의 장남인소외 3 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 제2, 3 토지는 1918. 4. 28. 위소외 2 명의로 사정된 후 1927. 12. 12.소외 3 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 위 4필지의 이 사건 토지에 관하여 1943. 12. 24. 위소외 3의 장남인소외 4 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 위소외 4는 2004. 7. 15. 사망하였는데,원고 1(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)은소외 4의 처이고 나머지 원고들은소외 4의 자녀들인 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 원고들이 위소외 4로부터 상속받은 원고들 소유의 토지라고 판단하는 한편, 위소외 2를 상속한 사람은 위소외 1에게 사후양자로 출계한 장남소외 3이 아니라피고 1(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 부친이자소외 2의 차남인소외 5이므로, 그의 상속인인피고 1이 이 사건 토지의 정당한 소유자라는 피고들의 주장에 대하여, 우선 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는소외 2의 생전인 1927. 12. 12.소외 3 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으므로,소외 5가소외 2로부터 제2, 3 토지를 상속받을 수 없음이 명백하고, 제1, 4 토지의 경우,소외 6의 장남인소외 1이 혼인 후 1875년 후손 없이 사망하자, 당시의 구관습에 따라 차남인소외 2가소외 6의 차양자가 되었다가, 그 후 1897년소외 6이 사망하고 1899년소외 2의 장남인소외 3이 출생하자, 당시의 구관습에 따라소외 3이 위소외 1의 사후양자가 되어소외 2가 차양자로서 일시 승계하였던 제1, 4 토지를 상속받은 것으로 보아야 한다는 취지로 판단하여, 피고들의 위 주장을 모두 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 및 심리미진으로 인한 사실오인이나 구관습에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 여러 사정을 종합해 보면, 피고들은 그 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 할 것이므로, 피고들의 이 사건 토지에 대한 점유는 타주점유에 해당한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 및 심리미진으로 인한 사실오인이나 시효취득에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고들이소외 4로부터 이 사건 토지에 현재와 같은 주택 등을 건립하고 카페영업을 위하여 수목을 식재하는 등의 방법으로 이 사건 토지를 점유할 수 있도록 사용승낙을 받았다는 피고들의 주장을 인정하기 부족하다는 이유로 피고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 및 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)

甲의 장남 乙이 혼인 후 후손 없이 사망하자 당시의 구관습에 따라 차남인 丙이 차양자가 되었다가, 그 후 甲이 사망하고 丙의 장남인 丁이 출생하자, 당시의 구관습에 따라 丁이 乙의 사후양자가 되어 丙이 차양자로서 일시 승계하였던 토지를 종국적으로 상속받은 것으로 본 사례
도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김섭
【원심판결】 의정부지법 2009. 7. 24. 선고 2009노1159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.도로교통법 제150조 제2호,제44조 제2항의 위헌 여부에 대하여
헌법 제12조 제2항은 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니할 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있고, 헌법이 진술거부권을 기본적 권리로 보장하는 것은 형사 피의자나 피고인의 인권을 형사소송의 목적인 실체적 진실발견이나 구체적 사회정의의 실현이라는 국가이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 가치를 보장하고, 나아가 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하려는 데 있고, 여기서 “진술”이라 함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해,도로교통법 제44조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없으며, 따라서 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취 여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우에는같은 법 제150조 제2호에 따라 처벌한다고 하여도 이를 형사상 불리한 “진술”을 비인간적으로 강요하는 것에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 도로교통법의 위 조항들이 자기부죄금지의 원칙을 규정한헌법 제12조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.
 2. 그 밖의 주장에 대하여
 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 이 사건 본형이 확정될 경우 피고인에 대한 별건 집행유예의 선고가 실효될 처지에 있으므로 선처하여 달라는 취지의 주장 역시 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

도로교통법 제44조 제2항에 정한 ‘음주측정’이 ‘진술’에 해당하는지 여부(소극) 및 음주측정을 거부하는 주취운전 혐의자에 대한 처벌 규정인도로교통법 제150조 제2호가 자기부죄금지의 원칙을 규정한헌법 제12조 제2항에 위배되는지 여부(소극)
사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2009. 6. 11. 선고 2009노987 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 않은 경우는 착오에 의한 재물의 교부나 재산상의 이익을 취득하는 행위가 있다고 할 수 없어 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1153 판결 등 참조).
 원심은, 부동산 경매절차에서 피고인들이 허위로 유치권을 신고한 사실을 기초로 하고, 법원을 피기망자 겸 처분행위자로 구성하여 소송사기 미수죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하여, 유치권자가 경매절차에서 유치권을 신고하는 경우 법원은 이를 매각물건명세서에 기재하고 그 내용을 매각기일공고에 적시하나, 이는 경매목적물에 대하여 유치권 신고가 있음을 입찰예정자들에게 고지하는 것에 불과할 뿐 처분행위로 볼 수는 없고, 또한 유치권자는 권리신고 후 이해관계인으로서 경매절차에서 이의신청권 등 몇 가지 권리를 얻게 되지만 이는 법률의 규정에 따른 것으로서 재물 또는 재산상 이득을 취득하는 것으로 볼 수도 없다는 점을 근거로 들어, 허위 공사대금채권을 근거로 유치권 신고를 하였더라도 이를 소송사기 실행의 착수가 있다고 볼 수는 없다는 이유로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다.
 위 관련 법리와 부동산 경매절차에서 유치권자의 지위 등을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 소송사기죄에서의 처분행위 및 재산상 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 소송사기에서 피기망자인 법원의 재판이 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가져야 하는지 여부(적극)
[2] 부동산 경매절차에서 피고인들이 허위의 공사대금채권을 근거로 유치권 신고를 한 경우, 소송사기의 실행의 착수가 있다고 볼 수 없다고 한 사례