지역권설정 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2020.06.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 한마루 외 1인)
【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 법무법인 (유한) 민 담당변호사 황선승)
【제1심판결】 대전지방법원 홍성지원 2019. 1. 15. 선고 2018가단4291 판결
【변론종결】2020. 5. 26.
【주 문】
1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구에 따라,
 가. 피고는 원고에게 충남 홍성군 (주소 생략) 대 26㎡ 중 별지2 도면 표시 12, 23, 24, 13, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘라’부분 5㎡에 관하여 대전지방법원 홍성지원 등기계 2000. 9. 6. 접수 제14699호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 나. 피고는 스스로 또는 제3자를 이용하여 위 가.항 기재 ‘라’부분에 대한 원고의 사용을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
 다. 피고가 위 나.항 기재 의무에 위반하는 행위를 한 때에는 원고에게 위반일 1일 당 100,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다[원고는 제1심에서 충남 홍성군 (주소 생략) 대 26㎡ 중 별지1 도면 표시 5, 6, 3, 4, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘나’ 부분 1㎡(이하 “이 사건 ‘나’부분”이라 한다)에 관한 통행권 확인과 통행 방해 금지를 청구하였으나, 당심에서 주문과 같이 청구를 교환적으로 변경하였다].
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 충남 홍성군 (주소 2 생략) 등에 있는 ○○○○교회(이하 ‘이 사건 교회’라 한다)의 담임목사이다.
 나. 1) 원고는 2000. 7. 26. 피고의 남편 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)과 사이에 충남 홍성군 (주소 생략) 전 26㎡(2004. 8. 9. ‘대’로 지목변경 됨, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 300만 원에 매도하되 계약금 100만 원은 계약 당일 지급받고 잔금 200만 원은 2000. 9. 1. 지급받기로 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 1차 매매계약’이라 하고, 당시 작성된 매매계약서를 ‘이 사건 1차 매매계약서’라 한다)을 체결하면서, ‘이 사건 토지 중 북쪽 꼭지점 부근에서 남쪽 도로와 평행선 서쪽의 2평은 교회부지로 인정하며 교회 진입로로 사용하기로 한다.’는 내용의 특약(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다)을 정하였다.
 2) 이 사건 토지에 관하여는 2000. 9. 6. 원고로부터 망인 앞으로 2000. 9. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 그 권리등기증에는 매도인을 원고, 매수인을 망인으로 하여 ‘2000년 9월 4일 이 사건 토지에 대하여 대금을 300만 원(일시불)으로 정하여 매매계약을 체결함’이라는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 2차 매매계약서’라 하고, 편의상 이에 기한 계약을 ‘이 사건 2차 매매계약’이라 한다)가 첨부되어 있고, 2011. 10. 24. 다시 망인의 처인 피고 앞으로 2008. 9. 5. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 다. 1) 이 사건 토지 중 ‘나’ 부분에는 아스팔트가 포장되어 이 사건 교회의 진입로로 사용되고 있고 별지1 도면 표시 5, 6, 3의 각 점을 순차로 연결한 선의 오른쪽에는 원고가 조성한 화단이 있다.
 2) 한편 이 사건 토지 중 북쪽 꼭짓점으로부터 수직으로 내린 가상의 선인 별지2 도면 표시 12, 23의 각 점을 순차로 연결한 선을 기준으로 하여 별지2 도면 표시 12, 23, 24, 13, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘라’부분(이하 “이 사건 ’라‘부분“이라 한다)의 면적은 5㎡이다. 그 지상 중 원고가 조성한 위 화단에는 위 12, 23의 각 점을 순차로 연결한 선에 거의 접하여 별지2 도면 표시와 같이 망인이 식재한 감나무 2그루가 있다. 그 지하에는 별지2 도면 표시와 같은 수도를 포함하여 이 사건 교회 건물의 전기·수도 등의 배관이 매립되어 있는데, 그 수도관을 설치한 부분의 지상에는 원고가 홍보물과 입간판을 거치할 수 있는 기둥을 세웠다. 
 라. 피고는 원고 등을 상대로 ‘피진정인(이 사건 원고를 지칭한다)은 이 사건 2차 매매계약으로 인해 폐기된 1차 매매계약서를 진정인(이 사건 피고를 지칭한다)에게 제시하여 이 사건 토지 중 약 2평가량을 편취하려다 미수에 그쳤다’는 등의 피의사실을 적시하여 대전지방검찰청 홍성지청 2017년 형제9288호로 진정을 하였으나, 원고는 2017. 11. 20. 혐의 없음의 불기소 처분을 받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7, 17 내지 24, 27 내지 31, 32호증, 을 제1, 5, 6, 10, 11, 14, 15, 20 내지 22, 26, 27호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 제1심 및 당심의 각 한국국토정보공사에 대한 측량감정촉탁결과, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
 1) 원고 주장의 요지
 원고는 이 사건 1차 매매계약 당시 이 사건 ‘라’부분을 이 사건 교회를 위한 진입도로 등으로 계속 사용할 필요가 있어 이 사건 특약으로 매매목적물에서 제외하였다. 따라서 이 사건 ‘라’부분은 원고의 소유이고 망인의 그 부분 등기는 명의신탁에 기초하여 무효이므로, 이 사건 토지를 상속한 피고를 상대로 이 사건 ‘라’부분에 관한 소유권이전등기의 말소, 소유권에 기초한 방해 행위의 금지와 그 위반에 대한 간접강제를 구한다.
 2) 피고 주장의 요지
 이 사건 1차 매매계약 이후 망인이 이 사건 특약에 대한 불만을 제기하며 계약의 파기를 고려하자, 원고와 망인 사이에 이 사건 특약을 제외한 이 사건 2차 매매계약을 체결하였다. 이 사건 토지에 관하여 이 사건 2차 매매계약을 원인으로 마쳐진 망인 명의의 소유권이전등기는 유효하므로 이 사건 ‘라’부분의 소유자는 피고이다.
 나. 판단
 1) 소유권이전등기의 말소청구 부분
 가) 위 기초사실과 앞서 든 증거 및 갑 제3, 4, 8, 9, 14, 15, 32호증, 을 제2 내지 4, 13, 25호증의 각 기재에 의하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정에 비추어 보면, 원고와 망인 사이에 이 사건 1차 계약 당시 이 사건 토지 중 이 사건 ‘라’부분을 제외한 나머지 부분만을 매매계약의 대상으로 하였고, 다만 피고의 소유권이전등기를 위하여 이 사건 2차 매매계약서를 작성하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 ‘라’부분에 대한 망인 명의의 등기는 명의신탁약정에 기한 소유권이전등기로 볼 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
 ① 이 사건 1차 매매계약 당시 이 사건 토지 중 북쪽 꼭짓점 부근에서 남쪽 도로와 평행선 서쪽의 2평은 교회부지로 인정하며 교회 진입로로 사용하기로 하는 이 사건 특약을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 ② 이 사건 2차 매매계약서에는 이 사건 특약이 기재되지 않았을 뿐만 아니라 대금 총액을 300만 원으로 하여 매매계약을 체결하고 ‘일시불’이라는 내용만 있을 뿐, 그 대금 지급의 시기나 그 대금을 수령하였다는 취지의 기재도 없으므로, 부동산에 관한 매매계약을 체결할 당시 통상적으로 작성되는 매매계약서와는 그 내용이 다른 것으로 보인다.
 ③ 법무사 소외 2가 2000. 9. 6. 망인의 위임을 받아 이 사건 토지에 관한 망인 명의로의 소유권이전등기신청을 하였는데, 그 사무소의 사무장인 소외 3은 ‘등기의뢰인이 매매계약서를 제시하지 않아 의뢰인의 요구에 따라 법무사 사무실에 비치된 매매계약서로 등기원인에 필요한 사항이기에 타이핑하고 수기로 적어서 작성한 것이 이 사건 2차 매매계약서이고, 이 매매계약서는 등기신청을 위해 작성한 계약서’라는 취지로 이 사건 2차 매매계약서의 작성 경위를 밝히고 있다.
 ④ 망인은 이 사건 1차 매매계약을 체결한 2000. 7. 26. 충남 홍성군 (주소 3 생략) 전 239m²와 (주소 4 생략) 전 19m²를 매수하는 매매계약도 체결하였는데, 위 부동산에 관하여도 이 사건 2차 매매계약서 작성일과 같은 2000. 9. 4.자 매매계약서가 등기권리증에 첨부되어 있다. 
 ⑤ 이 사건 토지의 매매대금 300만 원은 2000년경 개별 공시지가(112,000원 × 26m² = 2,912,000원) 정도의 금액이다. 원고와 망인이 2차 매매계약 당시 이 사건 특약을 배제하기로 하면서도 매매대금을 증액하지 않고 1차 매매계약과 동일하게 정하였다는 것은 경험칙에 부합하지 않는다. 또한 원고와 망인 사이에 2차 매매계약을 체결하면서 ‘라’ 부분을 제외하는 합의를 하였다고 볼만한 다른 사정이나 동기는 찾을 수 없다.
 ⑥ 원고는 이 사건 교회 건축을 위하여 1999. 7. 16. 이 사건 토지와 인접한 충남 홍성군 (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략) 토지를 각 부동산임의경매절차에서 낙찰 받았고, 원고는 그 중 일부 지상에 이 사건 교회 건물을 신축하면서 이 사건 ‘라’부분 지하에 교회 건물의 전기·수도 등의 배관을 매립하고 지상에 수도관 등을 설치하였다.
 ⑦ 망인은 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득한 이후 이 사건 토지 등에 상가 건물을 건축하였으나, 원고가 이 사건 ‘라’부분에 설치한 수도관 등을 철거하지 않았고, 그 이후에도 원고가 계속하여 이를 점유 사용하였음에도 사망할 당시까지 아무런 이의를 제기하지 아니하였다. 오히려 망인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지 중 북쪽 꼭짓점으로부터 수직으로 내린 가상의 선인 별지2 도면 표시 12, 23의 각 점을 순차로 연결한 선에 거의 접하여 감나무 2그루 등을 식재하였을 뿐이다.
 나) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁약정과 그에 따라 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효이므로, 이 사건 ‘라’부분에 관한 망인 명의의 소유권이전등기는 무효인 명의신탁에 기초한 것으로 무효인 등기이고, 따라서 망인의 상속인인 피고는 원고에게 명의신탁으로 무효인 이 사건 ‘라’부분에 관한 망인 명의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 2) 방해 행위 금지와 간접강제 청구 부분
 가) 앞서 본 바와 같이 원고와 망인은 이 사건 1차 계약 당시 이 사건 토지 중 이 사건 ‘라’부분을 제외한 나머지 부분만을 매매계약의 대상으로 하였으므로 이 사건 ‘라’부분은 원고의 소유인바, 앞서 든 증거에 의하면 피고는 원고 등을 상대로 대전지방검찰청 홍성지청 2017년 형제9288호로 진정한 이후에도 현재까지 망인 내지 자신이 이 사건 ‘라’부분의 소유자라고 주장하면서 원고의 사용을 방해하고 있으므로 원고의 소유권을 방해할 염려가 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 스스로 또는 제3자를 이용하여 이 사건 ‘라’부분에 대한 원고의 사용을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 안 될 의무가 있으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
 나) 부대체적 채무인 부작위채무에 대한 강제집행은 간접강제만 가능한 것이고, 간접강제 결정은 판결절차에서 먼저 집행권원이 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 의하여 채무자에 대한 필요적 심문을 거쳐 채무불이행시에 일정한 배상을 하도록 명하는 것이 원칙이므로, 집행권원 성립을 위한 판결절차에서 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 대비하여 간접강제를 하는 것은 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에 한하여야 할 것이다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결 등 참조).
 위 인정사실과 제반사정에 비추어 보면, 피고에 대하여 위와 같은 방해금지를 명하는 집행권원이 성립하더라도 피고가 이를 위반할 개연성이 있고, 이 사건 판결 절차에서도 간접강제에 관한 민사집행법 제261조에 따라 피고에게 명할 적정한 배상액을 산정하는 것이 가능한바, 사건의 경위, 금지의무의 내용, 이행의 난이도, 의무위반의 개연성, 위반행위로 인하여 원고가 입을 것으로 보이는 손해 등 제반사정을 종합적으로 고려하면 피고가 위 부작위의무에 위반하는 행위를 한 때에는 원고에게 위반일 1일 당 100,000원의 비율로 배상금을 지급하도록 명함이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
4. 결론
 그렇다면 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다(구소는 이 법원에서 이루어진 교환적 변경으로 취하되었으므로, 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다).
 (별지 생략)

판사 이경희(재판장) 이태영 김선용