주위토지통행권등 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2009.04.30 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2009. 3. 12.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 서울 양천구 신월동(지번 2 생략) 대 219.2㎡ 지상 별지 도면 표시 a지점상에 설치된 높이 약 182㎝, 길이 약 895㎝의 블록담장과, b지점상에 설치된 높이 129㎝, 길이 174㎝의 블록담장을 각 철거하라.
 2. 피고는 원고가 서울 양천구 신월동(지번 1 생략) 대 151.3㎡를 통행하는데 방해되는 담, 철책 등 일체의 공작물을 서울 양천구 신월동(지번 2 생략) 대 219.2㎡ 지상 별지 도면 표시 D, E, F, G, D의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분에 설치하여서는 아니 된다.
 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 4. 소송비용은 피고가 부담한다.
 5. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 1. 원고 등은 피고에 대하여 서울 양천구 신월동(지번 2 생략) 대 219.2㎡ 중 별지 도면 표시 D, E, F, G, D의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 40㎡에 관하여 주위토지통행권이 있음을 확인 한다. 2. 피고는 원고에게 서울 양천구 신월동(지번 2 생략) 대 219.2㎡ 지상에 설치된 별지 도면의 a점상에 설치한 높이 약 182㎝, 길이 약 895㎝, b점상에 설치한 높이 129㎝, 길이 174㎝의 각 블록담장을 각 철거하라. 3. 피고는 원고 등이 서울 양천구 신월동(지번 2 생략) 대 219.2㎡ 중 별지 도면 표시 D, E, F, G, D의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 40㎡를 통행하는데 방해되는 담, 철책, 주차 기타 일체의 공작물을 설치하여서는 아니 된다.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 원고는 2004년 9월경 서울 양천구 신월동(지번 1 생략) 대 151.3㎡(이하, ‘이 사건 제1대지’라 한다)와 그 지상건물을 매수하여, 2004년 12월경 위 대지에 ‘철근콘크리구조 콘크리트, 평스라브지붕 3층 제1종근린생활시설, 근생 및 주택 1층 87.74㎡, 2층 90.2㎡, 3층 86.8㎡, 옥탑 1층 11.04㎡’(이하, ‘이 사건 상가’라 한다)를 신축하였고, 이 사건 상가 3층에 거주하고 있다.
 나. 피고는 1978년 8월경 같은 동(지번 2 생략) 대 219.2㎡(별지 도면 표시 A, B, C, D, E, F, G, H, I, A의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분이다. 이하, ‘이 사건 제2대지’라 한다)와 그 지상건물을 매수하여, 1993년 12월경 위 대지 중 별지 도면 표시 H, I, J, K, H의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분에 다가구주택을 신축하고, 별지 도면 표시 B, C, D, E, F, G, H, B의 각 점을 차례로 연결한 선내 약 71㎡(이하, ‘이 사건 통로’라 한다)를 공로에 이르는 통로로 사용하고 있다.
 다. 같은 동(지번 3 생략) 구거 4395.5㎡는 구거였으나 복개되어 도로로 사용되고 있고, 현재 신영시장이 형성되어 있으며 별지 도면과 같이 신영시장 방향으로 이 사건 상가 중 1층 전면 부분이 위치해 있다.
 이 사건 제2대지 중 이 사건 통로 부분은 신영시장과 연결되어 있고, 이 사건 제2대지 옆에 위치한 같은 동(지번 4 생략) 대 224.9㎡와 같은 동(지번 5 생략) 대 218.7㎡는 같은 동 798 도로 3413.9㎡(이하, ‘798 도로’라 한다)와 맞닿아 있다.
 라. 이 사건 상가 중 2, 3층으로 연결되는 출입계단이 이 사건 통로를 향하여 위치해 있고, 이 사건 상가 신축 이전의 구 건물의 출입계단 역시 같은 장소에 있었다. 한편, 피고의 인근 주민들은 피고가 이 사건 제2대지의 소유권을 취득한 이래 약 30년간 이 사건 통로를 신영시장과 ‘798 도로’ 사이를 연결하는 통로로 사용하였고, 특히 같은 동(지번 6 생략) 대 지상의 6세대의 다가구주택 출입문도 이 사건 통로 쪽에 위치해 있다.
 마. 피고는 이 사건 상가 건축 과정에서 원고와 갈등을 빚자, ① 2005년경 이 사건 상가의 출입구 현관문 앞인 별지 도면 표시 a지점상에 높이 약 182㎝, 길이 약 895㎝, 폭 15㎝의 블록담장을, ② 2008년 9월경 별지 도면 표시 b지점상에 높이 129㎝, 길이 174㎝, 폭 15㎝의 블록담장(이하, ‘이 사건 블록담장’이라 한다)을 각 설치하였고, 이로 인하여 이 사건 상가와 이 사건 블록담장의 간격은 약 50㎝에 불과하게 되었다. 이와 같이 이 사건 상가와 블록담장 사이의 간격이 너무 좁아 사람들의 통행이 매우 불편하고, 이로 인하여 이 사건 상가 2층에 대한 임대차계약이 4년 동안 이루어지지 못하고 있다. 
 바. 원고측에서는 이 사건 상가 신축 직후인 2005년경 피고에게 이 사건 a블록담장의 철거 문제와 관련하여 협의를 요청하였는데, 당시 피고는 “30,000,000원을 주지 않으면 타협할 수 없다”라고 말하며 협의를 거부하였다.
 사. 한편, 이 사건 재판과정에서, ① 원고가 피고에게 이 사건 통로 중 이 사건 상가 출입에 필요한 약 2평 정도를 매수하겠다는 의사표시를 하였으나, 피고는 이를 거절하였고, ② 원고가 다시 이 사건 통로에 대한 사용료로 15,000,000원 내지 20,000,000원을 지급하겠다는 의사를 표시하였으나, 피고는 이 조차 거절하였다. 이 사건 통로의 개별공시지가는 1평당 4,521,000원 상당이다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 7호증의 각 기재(각 가지번호가 있는 것은 가지번호 포함), 증인소외 3의 증언, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장
 가. 이 사건 통로는 신영시장과 ‘798 도로’가 연결되는 통로로 인근주민들에 의하여 35년 이상 사용되었으므로 이미 지역권을 시효취득하였다. 또는 원고는 이 사건 통로를 이용하지 아니하고서 공도에 도달하기 어려우므로 이 사건 통로에 대한 주위토지통행권이 있다. 
 나. 가사 원고에게, 지역권이나 주위토지통행권이 인정되지 않는다고 하더라도, 이 사건 블록담장이 계속 존재하게 될 경우 원고가 공로로 통행하는 것이 매우 어렵고 이 사건 상가 2층의 임대가 사실상 불가능하여 원고에게 막대한 손해가 발생하는 반면, 피고가 이 사건 블록담장을 설치하여 얻는 이익이 없음에도 불구하고, 이 사건 블록담장을 설치함으로써 원고의 통행을 방해하는 것은 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다.
 3. 판 단
 가. 지역권 시효취득 또는 주위토지통행권
 1)민법 제294조는 ‘지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여민법 제245조의 규정을 준용한다’고 규정하고 있으므로, 통행지역권을 시효취득하려면 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가민법 제245조에 규정된 기간 동안 계속되어야 한다. 따라서 원고가 이 사건 통로를 개설하였다는 점에 관하여 주장·입증이 없는 이상 위 주장사실 만으로는 지역권을 시효취득 하였다고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.
 2) 가) 주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없다(대법원 1977. 6. 7. 76다808 판결 참조).
 나) 갑6의 1 내지 4호증의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 상가 2, 3층으로 연결되는 출입계단이 이 사건 통로를 향하여 위치해 있으나 이 사건 상가의 우측부분에 신영시장과 연결된 주차장 출입로가 있어, 이 사건 상가의 2, 3층 계단으로 내려와 이 사건 상가의 뒤편으로 돌아서 위 주차장 출입로를 거쳐 신영시장으로 통행할 수 있는 사실, 이 사건 상가의 1층 전면은 신영시장과 곧바로 연결되어 있는 사실이 인정된다. 
 다) 위 인정사실에 따르면, 이 사건 상가 1층 전면이 신영시장과 맞닿아 있어 공로인 신영시장으로의 통행이 가능하고, 비록 이 사건 블록담장으로 인하여 이 사건 상가의 2, 3층에서 신영시장으로 통행하는데 불편함이 있더라도 이 점만으로 원고에게 이 사건 통로에 대한 주위토지통행권을 인정할 것은 아니다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 신의칙 위반 또는 권리남용
 1) 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결 참조).
 2) 비록 원고가 이 사건 상가 신축 당시, 이 사건 상가 2, 3층 부분의 출입계단을 신영시장방향으로 설치할 수 있었음에도 불구하고 이 사건 제1대지의 효용을 극대화를 위해 이 사건 통로 쪽으로 설치한 점에 대해서는 어느 정도 비난가능성은 있어 보이나, 앞서 인정한 사실에 의하여 나타난 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 상가 신축 이전의 구 건물의 출입구 역시 같은 장소에 설치되어 있었던 점, ② 이 사건 상가와 이 사건 블록담장 사이의 간격이 50㎝에 불과하여 사람들이 통행하기에 매우 불편하고 이로 인하여 이 사건 상가의 3층에 거주하고 있는 원고와 그 가족들이 많은 어려움을 겪고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 상가 2층에 대한 임대차계약이 4년 동안이나 이루어지지 못하고 있는 점, ③ 원고가 이 사건 제소 이전부터 계속하여 피고에게 이 사건 블록담장 철거에 관하여 합의를 시도하였고, 이 사건 소송 과정에서 이 사건 통로 중 일부에 관하여 매수의 의사를 표시하였으며, 나아가 적지 않은 사용료를 지급할 의사까지 표시하였으나 피고는 아무런 이유 없이 이를 거절한 점, ④ 같은 동(지번 6 생략) 지상 다가구주택의 거주자들을 포함한 인근 주민들이 이 사건 통로를 자유롭게 통행하고 있고, 특히 위 다가구주택의 출입문도 이 사건 통로 쪽으로 설치되어 있어 이 사건 통로를 사용하지 않으면 출입이 불가능함에도 불구하고 피고가 위와 같은 출입문의 설치나 이 사건 통로의 이용에 대해서는 아무런 조치를 취하지 않은 점, ⑤ 이 사건 블록담장 설치로 인하여 피고가 얻는 이익이 전혀 없고, 이를 철거하더라도 피고가 이 사건 제2대지 또는 이 사건 통로를 이용함에 있어 별다른 지장이 없는 점, ⑥ 이 사건 제2대지 지상에 다가구주택이 건축되어 있고, 이 사건 통로의 면적이 넓지 아니하며 그 형상 역시 직사각형 모양으로 길쭉하여 통로 이외의 다른 용도로 독립적으로 사용될 가능성의 희박한 점 등을 종합하여 볼 때, 원고는 이 사건 블록담장의 설치로 이 사건 상가의 이용에 막대한 지장을 받았고, 이 사건 블록담장이 철거되지 않고 그대로 유지된다면 앞으로도 계속적으로 많은 손해를 입게 될 것이 예상되는 반면, 피고는 이 사건 블록담장 설치로 인하여 어떠한 형태의 합리적인 이익을 얻은 바도 없고, 나아가 이 사건 블록담장이 철거되더라도 이 사건 제2대지 또는 이 사건 통로 이용에 별다른 지장을 받지 않는다는 것을 알 수 있다.
 3) 그렇다면 피고의 이 사건 블록담장 설치행위는 정의 관념에 반하는 것으로써 사회질서에 위반되는 행위라 할 것이고, 피고는 오직 원고에게 고통을 주고 손해를 입힐 목적으로 이 사건 블록담장을 설치하였다 할 것이므로 권리남용에 해당한다.
 다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 블록담장을 철거하고, 이 사건 통로 부분에 원고의 이 사건 상가로의 통행에 방해가 되는 담, 철책 등 일체의 공작물을 설치하여서는 아니 된다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 도면 생략]

판사 성지호(재판장) 이혜성 문주희