과징금부과처분취소·부당이득환수처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.06.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 가톨릭학원 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인)
【피고, 상고인】 보건복지부장관 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 11. 11. 선고 2009누38239, 38246 판결 
【주 문】
 원심판결의 피고 국민건강보험공단에 대한 부분 중 선택진료비에 관한 부당이득징수를 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 국민건강보험공단의 나머지 상고와 피고 보건복지부장관의 상고를 기각한다. 피고 보건복지부장관의 상고로 인한 상고비용은 같은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 요양급여 인정기준이나 요양급여비용 산정기준과 다른 진료행위(이른바 ‘임의 비급여 진료행위’)의 적법성에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 가. 먼저 국민건강보험을 규율하는 법령 체계를 개관한다.
 (1) 헌법 제36조 제3항은 모든 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 천명하고 있고, 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 마련되었다(제1조).
 (2) 구 국민건강보험법에 의하면, 국내에 거주하는 모든 국민은 의료급여 수급권자 등에 해당하지 아니하면 당연히 건강보험의 가입자 또는 피부양자(이하 ‘가입자 등’이라 한다)가 된다(제5조). 한편 의료법에 의하여 개설된 모든 의료기관, 약사법에 의하여 등록된 모든 약국 등은 요양기관으로서 건강보험의 보험자인 국민건강보험공단을 대신하여 가입자 등에게 건강보험의 주된 보험급여인 요양급여를 실시하며, 요양기관에서 제외되지 아니하는 한 정당한 이유없이 요양급여를 거부하지 못한다(구 국민건강보험법 제40조 제1항, 제4항).
 요양급여는 가입자 등의 질병·부상·출산 등에 대하여 실시하는 진찰·검사, 약제·치료재료의 지급, 처치·수술 기타의 치료, 예방·재활, 입원 등을 말하는데, 구 국민건강보험법은 그 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였다(제39조 제1항, 제2항). 그 위임에 따라 구 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」(2006. 12. 29. 보건복지부령 제377호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 요양급여기준규칙’이라 한다)은 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 일반적 기준을 제시하면서(제5조 제1항, [별표 1]), 보건복지부장관으로 하여금 의약계·국민건강보험공단 및 건강보험심사평가원의 의견을 들어 세부사항을 정하여 고시하도록 하였다(제5조 제2항). 보건복지부장관은 이에 관한 고시로서 「요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항」을 마련하여 요양급여대상에 관한 세부 기준을 정하고 있다. 또한 구 요양급여기준규칙은 새로운 요양급여행위·약제 및 치료재료에 관한 요양급여대상 여부의 결정신청 절차, 이미 고시된 요양급여대상·비급여대상의 조정신청 절차 등을 규정하고 있다(제10조, 제12조).
 요양급여비용은 원칙적으로 국민건강보험공단의 이사장과 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정해지는 ‘요양급여 상대가치점수의 점수당 단가’에 보건복지부 고시인 「건강보험 요양급여행위 및 그 상대가치점수」에서 고시되는 상대가치점수를 적용하여 산정되고, 일반적으로 국민건강보험공단과 요양급여를 받는 자가 함께 부담한다(구 국민건강보험법 제41조, 제42조 등). 구 국민건강보험법 제42조 제7항의 위임에 따라 구 국민건강보험법 시행령(2006. 12. 30. 대통령령 제19818호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항은 요양급여의 상대가치점수는 요양급여에 소요되는 시간·노력 등 업무량, 인력·시설·장비 등 자원의 양과 요양급여의 위험도를 고려하여 산정한 요양급여의 가치를 각 항목 간에 상대적 점수로 나타낸 것으로 하되, 보건복지부장관이 건강보험심의조정위원회의 심의를 거쳐 고시하도록 하고 있고, 구 요양급여기준규칙 제12조 제1항은 그 불합리한 점을 고칠 수 있는 절차로서 ‘이미 고시된 요양급여대상의 상대가치점수’의 조정신청 절차를 정하고 있다.
 (3) 구 국민건강보험법은 보건복지부장관이 요양급여의 기준을 정함에 있어 업무 또는 일상생활에 지장이 없는 질환 기타 보건복지부령이 정하는 사항은 요양급여의 대상에서 제외할 수 있도록 하고 있고(제39조 제3항), 그 위임에 따라 구 요양급여기준규칙은 업무 또는 일상생활에 지장이 없는 경우, 보험급여시책상 요양급여로 인정하기 어려운 경우, 건강보험급여원리에 부합하지 아니한 경우 등의 진료를 유형화하여 건강보험이 적용되지 아니하는 진료행위(이른바 ‘법정 비급여 진료행위’)를 따로 규정하고 있다(제9조 [별표 2]).
 그리고 구 국민건강보험법령은 요양급여의 범위(요양급여대상)를 구 국민건강보험법 제39조 제1항 각 호의 규정에 의한 요양급여 중 구 요양급여기준규칙 제9조의 규정에 의한 비급여대상을 제외한 일체의 사항으로 한다고 규정함(구 국민건강보험법 제39조 제2항, 구 요양급여기준규칙 제8조 제1항)과 아울러, 요양기관은 가입자 등에게 본인부담액으로서 요양급여사항 또는 비급여사항을 청구하여 지급받는 외에 입원보증금 등 다른 명목으로 비용을 청구하여서는 아니 된다고 규정하고 있다(구 국민건강보험법 제41조, 구 국민건강보험법 시행령 제22조 제2항 후단).
 나아가 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항, 제85조 제1항 제1호, 제2항은 ‘요양기관이 가입자 등으로부터 사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 때’에는 피고 국민건강보험공단은 당해 요양기관으로부터 이를 징수하여야 하고, ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 때’에는 피고 보건복지부장관은 당해 요양기관에 대하여 업무정지처분에 갈음하여 과징금을 부과·징수할 수 있다고 규정하고 있다.
 나. 관련 법령 체계 아래에서 위와 같은 구 국민건강보험법 소정의 ‘사위 기타 부당한 방법’은 아래와 같이 해석·적용하여야 한다.
 (1) 국민건강보험제도는 보험재정의 허용한도 내에서 가입자 등에게 비용과 대비하여 효과적이면서도 의학적으로 안전성과 유효성을 갖춘 진료행위를 요양급여로 제공하고, 그 보험혜택을 모든 국민이 보편적으로 누릴 수 있도록 함으로써 공공복리의 증진을 도모하기 위한 제도이다.
 이러한 제도의 취지를 바탕으로 위에서 본 바와 같은 요양급여의 대상, 비용기준 및 지급절차와 비급여 대상 등에 관한 법정주의 등 관련 법령 체계를 살펴볼 때, 국민건강보험을 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고, 요양급여의 구체적인 적용기준과 방법은 구 요양급여기준규칙과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위가 이루어지거나 기존 요양급여기준에 불합리한 점이 있으면 구 요양급여기준규칙이 정하는 여러 신청절차를 통하여 이를 요양급여대상으로 포섭하게 하고, ③ 구 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 법정 비급여 진료행위는 이를 건강보험 적용대상에서 제외하여 그 부분에 한하여 비용 부담을 요양기관과 가입자 등 사이의 사적(私的) 자치에 맡기고 있는 것으로 해석된다. 따라서 요양기관은 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다. 
 그러므로 요양기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자 등과 사이에 요양 비급여로 하기로 상호 합의하여 그 진료비용 등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준에 위반되는 것으로서 원칙적으로 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항과 제85조 제1항 제1호, 제2항에서 규정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 할 것이다. 
 (2) 그러나 다른 한편으로, 의료인과 의료기관의 장은 가입자 등과 체결한 진료계약에 따라 최선의 진료를 다할 의무가 있음은 물론, 구 의료법(2006. 10. 27. 법률 제8067호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조가 규정하는 것처럼 ‘의료의 질을 향상시키고 병원감염을 예방하는 등 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하기 위하여 노력’할 의무를 부담하고 있고, 가입자 등 환자 스스로도 질병·부상 등에 대하여 과도한 비용 부담없이 유효·적절한 진료를 받을 권리가 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 그 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 아니한 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 그 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 
 다만 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명하여야 한다. 왜냐하면 항고소송에 있어서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 상당하기 때문이다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).
 이와 달리 요양기관이 건강보험의 가입자 등에게 요양급여를 하고 그 비용을 징수하는 경우 반드시 관계 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 하며 이와 다르게 그 비용을 징수하는 경우, 예외 없이 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다는 취지로 판시한 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006두10368 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해와 저촉되는 범위에서 이를 모두 변경한다.
 (3) 이와 같이 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 예외적으로 비급여 진료행위를 하고 그 진료비를 가입자 등으로부터 지급받을 수 있게 됨에 따라 이윤추구나 요양급여비용심사의 회피 등 여러 동기로 비급여 진료행위를 선호할 수 있고, 그 결과 가입자 등은 건강보험의 혜택을 누릴 권리를 침해당하여 의료비 부담이 증가할 수 있으며, 그 규모나 정도가 심할 경우 국민건강보험제도의 실효성이 크게 훼손될 가능성을 부정하기 어렵고, 나아가 의학적으로 충분히 검증되지 못한 진료행위가 이루어질 우려도 있다. 이러한 사정을 고려하여 국민건강보험 틀 밖의 비급여 진료행위의 예외적 인정은 신중히 하여야 한다. 여기에 덧붙여, 요양기관이 의학적 필요성 등을 이유로 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우 건강보험심사평가원 등에 그 내역을 보고하여 그 적정성을 사후에 심사받도록 하는 절차를 도입하는 등 제도적 보완이 필요할 것이고, 국민건강보험의 틀 밖의 비급여 진료행위는 원칙적으로 제한되므로 피고 보건복지부장관 등은 여전히 요양기관에 대한 현지조사 등을 통하여 그러한 원칙에 어긋나는 진료행위 및 진료비 수수를 규제할 수 있음을 지적해 둔다.
 다. 이러한 해석을 이 사건에 적용하여 본다.
 원심은, 「원고가 개설·운영하는 병원(이하 ‘원고 병원’이라 한다)에서 이루어진 ‘식품의약품안전청장의 허가사항 등 요양급여기준을 위반하여 의약품을 사용하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 유형의 진료행위’와 ‘요양급여비용 산정기준에 따라 별도로 산정할 수 없는 치료재료 등 비용을 별도로 산정하여 가입자 등으로부터 지급받은 유형의 진료행위’ 가운데 의학적 타당성이 있을 뿐만 아니라 원고 병원이 별도의 이익을 취하지 아니하는 등 부당하지 아니하다고 볼 사정이 있음에도, 피고들이 그 사정을 구체적으로 심사하여 이를 가려내지 아니한 채 그 진료행위 전부에 대하여 일률적으로 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 보아 이 사건 과징금 부과처분과 부당이득 징수처분에 이른 것은 위법하다」는 취지로 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 요양기관이 요양급여기준 밖의 진료행위를 하고 해당 진료비를 가입자 등으로부터 지급받거나 요양급여비용 산정기준상 별도로 산정할 수 없는 치료재료의 비용 등을 별도로 산정하여 지급받더라도 부당하다고 볼 수 없는 경우가 있을 수 있다고 본 측면에서는 타당하다. 그러나 그러한 예외적인 경우에 해당한다는 증명책임이 요양기관인 원고 병원을 운영하는 원고에게 있으므로 원심으로서는 원고 측에 그 증명의 기회를 주고 증명책임의 법리에 따라 원고 병원이 행한 진료행위가 그러한 경우에 해당하는지 여부를 심리·판단하였어야 한다. 따라서 원심이 원고 병원이 한 진료행위 가운데 어느 것이 그러한 경우에 해당하는지를 구체적으로 살피지 아니한 채 이 사건 각 처분이 전부 위법하다는 취지로 판단한 데에는 위와 같은 예외적인 경우를 인정하는 요건 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 원고 병원의 진료행위로 인한 부당한 요양급여액의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
 2. 선택진료 포괄위임의 적법성에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 구 의료법에 의하면, 환자 또는 보호자(이하 ‘환자 등’이라 한다)는 종합병원 등 법령이 정한 선택진료 의료기관의 특정한 의사 등을 선택하여 진료를 요청할 수 있고, 이 경우 그 의료기관의 장은 특별한 사정이 없는 한 환자 등이 요청한 의사 등으로 하여금 진료하게 하여야 하며, 의료기관의 장은 선택진료를 하게 한 경우에도 원칙적으로 그 환자 등으로부터 추가비용을 징수할 수 없지만 예외적으로 일정한 요건을 갖추어 선택진료를 하게 하는 경우에는 추가비용을 징수할 수 있다(제37조의2 제1항, 제3항, 제4항). 구 의료법은 추가비용을 징수할 수 있는 의료기관의 의사 등의 자격요건 및 범위, 진료항목 및 추가비용의 산정기준 기타 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였고(제37조의2 제5항), 이에 따라 구 「선택진료에 관한 규칙」(2008. 11. 28. 보건복지부령 제78호로 개정되기 전의 것)은 선택진료의 요청 방법, 추가비용징수 의사 등의 자격 및 범위, 추가비용의 산정기준 등을 규정하면서도, 선택진료의 포괄위임, 즉 환자 등이 주(主)진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 여부와 선택진료 담당의사를 지정할 권한을 위임하는 것을 제한하지는 아니하였다.
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 원고 병원이 사용한 선택진료신청서 양식에 의하면 환자 등이 선택진료 과목과 선택진료 담당의사를 나누어 신청하는 것이 가능하고 주진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 담당의사를 선택할 수 있도록 위임하는 것도 가능하게 되어 있는데, 원고 병원이 이러한 선택진료신청서 양식을 이용하여 선택진료를 요청하는 환자 등에게 주진료과의 선택진료 담당의사를 기재하여 제출하도록 하면서 환자 등으로부터 주진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 담당의사를 선택할 수 있도록 위임하는 것에 대한 동의를 받아 왔고, 그 과정에서 환자 등에게 이에 관하여 설명하는 절차를 거쳤으며, (2) 주진료과의 선택진료 담당의사는 질병을 치료하기 위하여 진료지원과 의사에게 검사, 영상진단, 방사선치료 등을 의뢰하고 그 결과에 따라 환자에 대한 치료방침과 범위 등을 결정한 후 치료를 하므로, 신속하고 효율적인 치료를 위해서는 주진료과의 선택진료 담당의사에 대하여 진료지원과 선택진료에 관한 포괄위임을 인정할 현실적 필요성이 있는 사정 등을 들어, 원고 병원이 환자 등으로부터 진료지원과의 선택진료 사항에 관하여 포괄위임을 받은 다음 주진료과 이외에 진료지원과 의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료비도 환자 등에게 부담시킨 것을 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항과 제85조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 선택진료의 적법성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 그 밖의 선택진료비에 관한 상고이유의 주장은 원심의 증거취사나 사실인정이 잘못되었다는 취지의 것에 불과하여 이를 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 (1) 피고 국민건강보험공단이 한 부당이득 징수처분은 그 처분의 대상인 항목별로 일부 취소가 가능한 처분이다. 위에서 본 바와 같이 그 처분 중 선택진료비에 관한 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 그러나 나머지 부분은 원고 병원이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 부당하다고 볼 수 없는 예외적인 사정이 증명되지 않으면 적법하므로 그러한 사정에 대한 원고 측의 주장·입증 없이 이를 위법하다 하여 취소할 것이 아니다. 원심이 이 사건 부당이득 징수처분 중 선택진료비에 관한 부분을 제외한 나머지 부분까지 그 판시 사정만으로 곧바로 위법하다고 보아 이를 취소한 제1심판결을 유지한 것은 잘못이다.
 (2) 피고 보건복지부장관이 한 과징금 부과처분의 처분사유 중 일부인 선택진료비 명목의 요양급여비용의 부당수수에 관한 부분은 위법하다. 피고 보건복지부장관으로서는 최소한 이 부분 부당이득액 등을 제외하고 과징금 부과액 산정의 재량권을 다시 행사하여야 하므로 이 사건 과징금 부과처분은 그 전부를 취소할 수밖에 없다. 결국 원심이 이 사건 과징금 부과처분이 전부 위법하다고 보아 이를 취소한 제1심판결을 유지한 것은 그 결론에 있어 옳다. 원고 병원의 진료행위로 인한 부당한 요양급여액의 범위에 관한 원심의 앞에서 본 바와 같은 위법은 이 부분 판결 결과에는 영향이 없다.
 (3) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 국민건강보험공단에 대한 부분 중 선택진료비에 관한 부당이득징수를 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 국민건강보험공단의 나머지 상고와 피고 보건복지부장관의 상고를 기각하고, 피고 보건복지부장관의 상고로 인한 상고비용은 패소자인 같은 피고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.
 이 판결에는 판시 제1항에 관하여 대법관 김능환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견과 대법관 전수안의 별도의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.
 4. 대법관 김능환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견은 다음과 같다.
 가. 구 국민건강보험법령의 규정 등에 의하여 명시적으로 인정된 ‘요양급여’ 및 ‘법정 비급여’ 진료행위에 해당하지 아니하는 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’(다른 진료행위들과는 달리 위 법령 등에서 정하여지지 아니하였다는 점에서 구별되므로 ‘법정외 진료행위’라 한다)라도 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었다는 등의 사정이 인정되면 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 
 나. 그러나 다수의견이 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당함을 부정할 근거가 되는 그 판시와 같은 사정은 요양기관이 증명하여야 한다고 하여 그에 대한 증명책임을 요양기관에게 지우고 처분청이 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당한다는 처분사유에 관한 증명책임에서 벗어난다는 취지로 판시한 것에 대하여는 동의하기 어렵다. ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당한다는 처분사유는 일반적인 경우와 마찬가지로 법정외 진료행위의 경우에도 여전히 처분청이 증명책임을 부담한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
 (1) 행정청이 적극적으로 권한을 행사하는 행정처분의 경우에는 그 처분을 한 처분청이 적법성을 증명할 책임을 부담한다고 해석된다. 이에 따라 대법원은 구 국민건강보험법 제52조 제1항에 의한 부당이득 징수처분이나 제85조 제1항 제1호 및 제2항에 의한 요양기관의 업무정지 또는 이에 갈음하는 과징금 부과처분의 요건인 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 이를 부담하게 한 때’에 관한 증명책임은 그 요건이 충족되었음을 이유로 하여 당해 처분의 적법성을 주장하는 처분청인 피고들에게 있다고 보고, 나아가 요양기관이 법령에서 정한 요양급여 인정기준이나 요양급여비용의 산정기준에 따르지 아니하고 과다한 요양급여비용을 받았다고 하여 위 각 처분을 곧바로 행할 수 있는 것이 아니라 그러한 과다한 비용을 지급받은 것이 요양기관의 사위 기타 부당한 방법에 의한 것일 때 행할 수 있다고 판시하여 왔다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두8613 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008두6981, 6998 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두8786 판결 등 참조).
 따라서 다수의견이 의료인이 구 국민건강보험법령에서 정한 요양급여 인정기준 및 요양급여비용의 산정기준과 달리 진료행위를 하여 진료비를 받은 법정외 진료행위에 관하여, 반드시 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 이를 부담하게 한 때’의 요건에 해당한다고 본 종래의 대법원판결을 변경하여 위 요건에 해당하지 아니하는 경우가 있음을 인정하는 이상, 요양급여 인정기준이나 요양급여비용 산정기준을 따르지 아니한 다른 요양급여 행위의 경우와 마찬가지로, 문제된 법정외 진료행위가 위 요건에 해당한다는 점에 관한 증명책임은 처분청인 피고들이 부담한다고 보아야 한다.
 (2) (가) 여러 행정법령에서 일정한 불이익 또는 제재를 부과하는 경우에 ‘사위 기타 부당한 방법에 해당하는 경우’라는 요건이 사용되고 있다. ‘사위’ 및 ‘부당한 방법’이라는 개념은 규범적인 것으로서, 어느 정도 정당성을 결여한 행위가 이에 해당하는지를 일률적으로 말할 수는 없고, 결국 해당 행정법령의 제정 목적, 불이익 또는 제재를 부과하는 규정의 취지 및 효과, 대상 행위의 내용 및 이에 이르게 된 경위와 사정, 대상 행위에 대한 사회적인 인식 및 평가, 불이익 또는 제재를 가하여야 할 필요성 및 형평성 등을 종합적으로 평가하여 판단하여야 할 것이다.
 (나) 다수의견에서 본 바와 같이 법정외 진료행위의 문제는 구 국민건강보험법에서 요양급여 및 요양급여비용을 법령에 의하여 규정하는 한편 비급여 진료행위에 관하여도 법령에서 제한적으로 규정함에 따라 발생된다.
 국가나 국민건강보험공단으로서는 국민건강보험의 재정이 허용하는 범위 내에서 최대한의 요양급여가 이루어지도록 하고, 나아가 진료행위의 의학적인 안전성, 유효성 및 필요성과 아울러 경제성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 요양급여 인정기준 및 요양급여비용의 산정기준을 정하고 있으며, 한편 구 국민건강보험법 제39조 제3항의 위임에 따라 정하여진 구 요양급여기준규칙에서도 위와 같은 사정을 참작하여 요양급여의 대상에서 제외되는 법정 비급여 진료행위를 유형화하여 정하고 있으므로, 이에 해당하지 아니하는 법정외 비급여 행위가 자유롭게 허용된다고 할 수는 없을 것이다. 이 점에서 요양급여 인정기준 및 요양급여비용의 산정기준에 적합한지 여부가 문제되는 다른 진료행위의 경우와는 달리, 그 기준을 벗어남이 명백한 법정외 진료행위에 대하여는 그 정당성 여부가 더욱 문제되므로 이를 고려하여 사위 기타 부당한 방법의 요건에 해당하는지 여부를 심사할 필요가 있고, 이에 따라 그 심사를 위해서 다수의견에서 위 요건에 해당한다고 볼 수 없다고 인정하는 사정들에 관하여 그 진료행위를 담당한 의료인에게 자료를 제출하도록 요구할 필요성이 있을 것이다.
 그렇지만 환자가 의료인에게 진료를 의뢰하고 의료인이 그 요청에 응하여 치료행위를 개시하는 경우에 의료인과 환자 사이에는 의료계약이 성립되며, 의료계약에 따라 의료인은 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 환자를 진찰하고 치료할 의무를 부담하며 이에 대하여 환자 측은 보수를 지급할 의무를 부담한다. 질병의 진행과 환자 상태의 변화에 대응하여 이루어지는 가변적인 의료의 성질로 인하여, 계약 당시에는 진료의 내용 및 범위가 개괄적이고 추상적이지만, 이후 질병의 확인, 환자의 건강상태와 자연적 변화, 진료행위에 의한 생체반응 등의 사정에 따라 제공되는 진료의 내용이 구체화되므로, 의료인은 환자의 건강상태 등의 사정과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있는 상당한 범위의 재량을 가진다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결, 대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고 의료적으로 환자에게 이루어져야 함이 상당한 최선의 진료행위가 요양급여 또는 법정 비급여 진료행위로 정하여지지 아니하였다는 이유만으로 진료행위의 정당성을 부정하고 이익의 환수뿐 아니라 업무정지나 과징금의 제재까지 가한다면 이는 오히려 국민보건을 향상시키려는 구 국민건강보험법의 취지에 반하게 될 것이므로, 이와 같은 사정을 고려하여 과연 문제된 법정외 진료행위가 사위 기타 부당한 방법에 의한 진료행위인지 여부를 판단하여야 할 것이다.
 따라서 의료인으로서는 자신이 한 법정외 진료행위의 정당성이 증명될 수 있는 자료를 제출하여야 할 것이지만, 이는 이른바 증명의 필요를 의미하며, 이를 두고 의료인이 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당하지 아니함에 대한 증명책임을 부담한다고 할 수 없음은 일반적인 요양급여의 경우와 마찬가지이다. 다수의견은 항고소송에서의 적법성에 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 상당하다는 대법원판결들을 들고 있으나, 그 대법원판결들은 적법성에 대한 증명책임이 처분청에게 있음을 전제로 하여 예외적인 사정에 대한 주장 및 증명의 필요성을 밝힌 것으로 볼 수 있을 뿐 이를 넘어서서 처분청의 적법성에 대한 증명책임이 부정된다고 판시한 것으로 보이지는 아니하므로, 위와 같은 해석에 저촉되지 아니한다.
 오히려 처분청으로서는 문제된 법정외 진료행위가 요양급여 인정기준 및 법정 비급여 진료행위에서 배제된 사유 및 경위를 살펴보고, 이와 아울러 의료인이 제출한 자료들에 의하여 인정되는 진료행위의 의학적 안정성, 유효성, 필요성과 관련 절차 준수 및 가입자 등의 동의 등 사정에 의하여 인정될 수 있는 진료행위의 정당성의 정도 등을 고려하여 볼 때에 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 이를 부담하게 한 때’의 요건에 해당하는지에 대하여 규범적인 평가를 하여야 한다. 결국 처분청이 위 요건에 대한 증명책임을 부담하며, 이와 같은 규범적인 평가의 결과 ‘사위 기타 부당한 방법’에 이른다고 보기 부족한 경우에는 위 요건을 제대로 갖추지 못한 것으로 보아 부당이득 징수처분이나 업무정지 또는 이에 갈음하는 과징금 부과처분을 할 수 없다고 봄이 상당하다.
 (3) 이와 같이 ‘사위 기타 부당한 방법’에 관한 증명책임을 처분청에게 지우면 처분청에게 과도한 행정적인 부담이 된다는 반론이 제기될 수 있다.
 그러나 진료행위의 의학적 안정성, 유효성 및 필요성은 진료계약에서 의료인의 환자에 대한 진료의무 및 주의의무와 관련하여 항상 문제되므로, 국민건강보험 및 요양급여를 전문적으로 다루는 국민건강보험공단으로 하여금 그 진료행위가 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당하는지를 규범적으로 심사하게 하는 것이 지나친 부담을 지우는 것이라고 할 수 없다. 또한 구 국민건강보험법 및 현행 국민건강보험법 등에서는 법정외 진료행위에 관하여 요양급여 대상으로 편입될 수 있는 신의료기술 결정 등의 절차를 두고 있으므로 그 절차를 거치는 과정에서 의학적 안전성, 유효성 및 필요성에 관하여 구체적인 심사가 이루어지게 되고, 진료행위 후의 심사 결과 요양급여 대상으로 편입된 진료행위에 관하여는 그 정당성을 쉽게 긍정할 수 있을 것이며, 반면 심사 결과 요양급여 대상 및 법정 비급여 대상에서 제외되었더라도 그 사유에 관한 객관적인 자료를 갖추고 있을 터이고 이를 뒤집기 위해서는 의료인이 예외적인 진료의 정당성에 대한 충분한 증명력을 갖춘 반대 증거를 제출하여야 할 것이므로, 결국 그 부담의 정도는 크지 않다고 보인다.
 그리고 만약 위와 같은 요양급여 대상 편입 절차를 두고 있지 않거나 그 절차를 거치는 데에 장기간이 소요되어 실질적으로 진료행위의 의학적 정당성 등에 관한 심사가 거부되고 있다면, 이는 국민보건을 향상시키려는 구 국민건강보험법의 취지에 배치되므로, 예외적인 진료의 정당성에 대하여 의료인이 증명할 필요성이 있음을 전제로 하여 ‘사위 기타 부당한 방법’에 관한 증명책임을 통하여 그 심사에 관한 부담을 처분청이 지도록 한다고 하여 부당하다고 보기는 어려울 것이다.
 다. 이 사건에서 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고 병원의 급여기준 위반 의약품 비용 징수 유형, 별도 산정 불가 치료재료 등의 비용 별도 징수 유형의 법정외 진료행위의 경우에, 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 의학적 타당성 및 사전 설명과 동의 등에 관한 사유 등에 관한 심사가 가능한데, 피고들이 이를 전혀 고려하지 않고 그 진료행위 전부에 대하여 일률적으로 ‘사위 기타 부당한 방법’으로 요양급여비용을 받는 등의 행위를 한 것이라고 보아 이 사건 부당이득 징수처분과 과징금 부과처분을 한 것이 위법하고, 법원의 증거조사 결과만으로는 환수하여야 할 부당이득의 액수 등을 구체적으로 산출할 수 없다는 이유로 위 각 처분을 전부 취소하였다. 이는 위 유형들에 속하는 원고 병원의 법정외 진료행위 중 어느 부분이 ‘사위 기타 부당한 행위’에 해당하고 그에 따른 부당이득이 얼마인지에 대한 피고의 증명이 부족하다는 취지로 이해된다.
 결국 원심판결은 구 국민건강보험법에 의한 부당이득 징수처분에 관한 증명책임의 법리에 따른 것이라 할 것이므로, 거기에 다수의견에서 지적하는 바와 같이 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 더구나 이 사건의 경우에는 동일한 법정외 진료행위를 이유로 부당이득 징수처분과 과징금 부과처분이 이루어졌는데, 그 중 과징금 부과처분은 행정청의 재량판단의 여지 때문에 그 전부가 취소될 수밖에 없다고 하면, 어차피 이 사건 법정외 진료행위 중 어느 범위까지가 ‘사위 기타 부당한 행위’에 해당하는지는 동일한 기준에서 한꺼번에 다시 판단되는 것이 적절할 것이므로, 이 사건 각 처분을 전부 취소한 원심을 유지하는 것이 오히려 효율적이고 소송경제에도 부합한다.
 따라서 다수의견과 달리, 피고 국민건강보험공단의 상고 중 선택진료비에 관한 부분 외에도 위 유형들의 법정외 진료행위에 관한 부분에 대하여도 상고를 기각하는 것이 법리적으로나 절차적 효율성의 면에서나 합당하다. 이에 다수의견에 반대하는 의견을 밝힌다.
 5. 대법관 전수안의 반대의견은 다음과 같다.
 가. 다수의견은 원칙적으로 구 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 비급여 진료행위에 한하여 비용 부담을 요양기관과 가입자 등 사이의 사적 자치에 맡기고, 그 이외의 진료행위는 국민건강보험의 틀 안에서 요양급여로서 이루어져야 하며, 다만 그 제시된 바와 같은 사정이 있음을 요양기관이 증명한 경우에 한하여 국민건강보험의 틀 밖에서 진료행위를 시행하고 진료비를 지급받는 것이 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는다고 하나, 다음과 같은 이유로 동의할 수 없다.
 (1) 국민건강보험제도가 보험재정의 허용한도 내에서 가입자 등에게 비용과 대비하여 효과적이면서도 의학적으로 안전성과 유효성을 갖춘 진료행위를 요양급여로 제공하고, 그 보험혜택을 모든 국민이 보편적으로 누릴 수 있도록 함으로써 공공복리의 증진을 도모하기 위한 제도라는 점은 다수의견에서도 지적한 바와 같고, 이러한 취지에 비추어 보면 국민건강보험을 통하여 제공되는 요양급여는 보험재정이 허용하는 한도를 벗어나기 어렵다.
 피고 보건복지부장관도 「건강보험 요양급여행위 및 그 상대가치 점수」에서 의학적 정당성이 있는 진료행위를 제한한 부분의 위헌 확인을 구하는 헌법소원심판 사건에서 ‘의학적 타당성만을 따져 건강보험급여를 정할 경우에는 과잉진료와 과다한 비용지출로 인하여 국민건강보험제도 자체의 존립기반이 위태롭게 될 것이고, 국가는 국민의 보건을 보호할 의무는 지지만, 국민건강보험의 재정상태에 맞추어 보험급여의 수준을 정하는 것은 불가피하다’고 주장하여 요양급여의 한계를 인정하고 있고(헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2006헌마417 결정 참조), 「요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항」역시 한정된 보험재정의 범위 내에서 허용되는 진료행위만을 요양급여로 인정하고 있을 뿐이다. 환자가 요양급여로 제공되는 기본진료를 넘어선 최선의 진료를 받기를 원하는 경우에 그 진료가 보험재정의 한계를 이유로 국민건강보험에서 제공할 수 없는 것이라면, 국민건강보험의 틀 밖에서라도 요양기관과 환자 사이의 진료계약에 의하여 원하는 진료를 받을 수 있도록 함이 옳고, 이와 달리 환자로 하여금 이러한 진료를 받을 기회를 제한하는 것은 오히려 구 국민건강보험법의 취지에 반한다. 
 이러한 국민건강보험의 성격과 구 국민건강보험법의 취지, 상위법령의 위임이 없거나 위임범위를 벗어나 국민의 권리를 제한하는 하위법령은 무효이고 하위법령이 상위 법령의 위임 범위를 벗어났는지 여부는 법령의 전체적 체계와 취지, 위임조항 및 수임조항의 규정 형식과 내용 등을 종합하여 판단하여야 하는 점에 비추어 보면, 구 국민건강보험법 제39조 제3항은 사적 진료계약의 범위를 일률적으로 제한하도록 위임한 규정이라고 볼 수 없고, 요양급여의 기준을 정함에 있어 사회보험의 성격에 부합하지 아니함이 명백한 사항을 분명히 함으로써 법적 안정성을 기하도록 법규명령을 제정할 재량을 부여한 규정이라고 보아야 할 것이다. 국민건강보험법은 국민건강제도의 운용에 필요한 사항을 규율하기 위한 법이지, 국민의 의료수준을 획일화시키거나 최선의 의료를 제공하려는 의료인의 노력을 제한하기 위한 법이 아니다.
 (2) 구 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]는 비급여사항을 열거하고 있는데, 이를 한정적으로 열거한 것으로 해석한다면 환자가 사적 진료계약을 통하여 최선의 진료를 받는 것을 제한하는 규정이 되어 모법의 위임 범위를 벗어나게 된다. 구 요양급여기준규칙 제10조에서 정하는 새로운 요양급여행위·약제 및 치료재료에 관한 요양급여대상 여부의 결정신청 절차는, 기존의 의료행위 등에 관하여 경제적 이유로 요양급여기준에 포함시키지 않은 경우에는 적용될 수 없고, 제12조에서 정하는 상대가치점수 등의 조정 절차는 보건복지부장관이 상대가치점수 등을 조정하여 고시할 것인지 여부를 재량행위로 규정하고 있을 뿐 아니라 후에 조정신청이 받아들여져 고시가 이루어진다 하더라도 제11조 제4항과 같이 개선된 고시를 소급적용하는 규정이 없어, 환자가 원하는 최선의 진료행위를 보장할 수 없기 때문이다.
 따라서 구 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]는 비급여대상을 예시적으로 열거한 것이며 제8조는 선언적 규정으로서 구체적 요양급여의 범위는 제5조 및 「요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항」에 의해 결정된다고 해석하여야 한다.
 (3) 행정청이 국민의 권리를 제한하기 위해서는 법령에 근거가 있어야 한다.
 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항, 제85조 제1항 제1호는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’ 이를 부당이득으로 환수하거나 업무정지를 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 여기서 요양급여비용이라 함은 국민건강보험에 의하여 요양급여가 행하여진 경우 그 급여에 대한 대가로서 국민건강보험공단의 이사장과 의약계를 대표하는 자의 계약에 의하여 정해진 비용을 말하는 것이지, 사적 진료계약에 따른 진료비와는 다른 개념이다. 
 따라서 법정외 비급여 진료비는 위 각 법조문의 적용대상이 아니라고 할 것이며, 여기서의 ‘요양급여비용’에 법정외 비급여 진료비가 포함된다고 해석하는 것은 법령의 근거 없이 국민의 권리를 제한하는 것과 다름없는 것이어서 허용될 수 없다. 
 한편 구 국민건강보험법 시행령 제22조 제2항 후단은 요양기관이 가입자 등에게 요양급여비용 중 본인이 부담할 비용을 수령할 때 보건복지부령이 정하는 요양급여사항 또는 비급여사항 외의 입원보증금 등 다른 명목으로 비용을 청구하여서는 아니 된다고 규정하고 있으나, 위 조항의 위임 근거규정인 구 국민건강보험법 제41조는 ‘요양급여를 받는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 비용의 일부를 본인이 부담한다’고 규정하고 있을 뿐이므로, 사적 영역에서 체결된 진료계약의 진료비를 규제할 근거규정이 될 수 없다.
 (4) 요양기관이나 의료인이 전반적으로 충분히 신뢰할 만한 수준에 이르렀다고 단언할 수 없는 현실에 비추어, 사적 진료계약에 따른 비급여 진료행위로 인하여 과잉진료 등을 우려하는 견해가 있을 수 있다. 그러나 비급여 진료행위라고 하여 행정적 규제로부터 완전히 배제되어 있는 것은 아니다. 구 의료법 제53조는 그 제1항 제1호에서, 보건복지부장관은 의료인이 의료인으로서 심히 그 품위를 손상시키는 행위를 한 때에는 1년의 범위 내에서 그 면허자격을 정지시킬 수 있도록 규정하고, 그 제2항의 위임에 따른 구 의료법 시행령(2007. 9. 28. 대통령령 제20292호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호, 제4호는 학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위, 불필요한 검사·투약·수술 등 과잉진료행위를 하거나 부당하게 많은 진료비를 요구하는 행위를 의료인의 품위손상행위로 규정하고 있으므로, 이로써 과잉진료 문제는 적절히 규제할 수 있을 것이다. 다만 구 의료법과 구 의료법 시행령에 의한 제재는 의료인에게 중대한 불이익을 초래하는 면허정지를 규정하고 있다고는 하나, 그 요건이 엄격하게 되어 있으므로 그에 못 미치는 부적절한 진료에 대한 규제가 제도적으로 보완될 필요가 있다. 또한 구 요양급여기준규칙에 의하면 보건복지부장관은 직권으로 새로운 의료기술 등에 대한 요양급여대상 또는 비급여대상 해당 여부를 결정하여 고시하거나 이미 고시된 행위 등에 대한 요양급여대상·비급여대상 등을 조정하여 고시할 수 있으므로(제13조) 보건복지부 장관은 임상의료의 실태를 파악하여 그 중 의학적 정당성이 인정되는 진료행위에 대하여는 요양급여대상이나 비급여대상으로 결정·조정하여 명확히 하여야 하며, 다수의견이 지적하였듯이 요양기관이 요양급여기준을 벗어난 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우 그 내역을 보고하여 그 적정성을 사후에 심사받도록 하는 절차를 도입하는 등의 보완이 필요하다고 할 것이다.
 의료인은 진료계약에 따른 부수적 의무로서 여러 진료방법의 장·단점을 충분히 설명하여 환자가 적절한 진료방법을 선택하도록 조력할 의무가 있다. 이러한 설명을 거쳐 요양급여기준을 벗어난 비급여 진료행위를 선택하게 되는 경우에도, 환자나 그 가족으로부터 본인 부담으로 진료받는 것에 대한 분명하고도 구체적인 내용의 동의를 받아야 함은 물론이다.
 (5) 요컨대, 국민건강보험제도의 틀 안에서 이루어지는 요양급여비용에 관하여는 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항, 제85조 제1항 제1호, 제2항 등에 의하여, 비급여 진료비에 관하여는 구 의료법 제53조 제1항 제1호, 제2항, 구 의료법 시행령 제21조 제1항 제1호, 제4호와 같은 관련 법령에 의하여 규제되는 것이 현행 법령의 체제라고 보아야 한다. 의학적 정당성을 갖춘 최선의 진료를 바라는 환자의 기대와 요구를, 국민건강보험의 재정적 한계와 무관한 사적 진료계약의 영역에서조차 획일적으로 제한하는 것은 국민건강제도의 건전한 운영이나 의료수준 향상의 면에서도 바람직하지 않다.
 나. 원심은, 원고 병원의 법정외 진료행위 가운데 요양급여기준을 위반하여 의약품 비용을 징수한 유형, 별도로 산정할 수 없는 치료재료 등의 비용을 별도로 징수한 유형 전부에 대하여 일률적으로 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받는 등의 행위를 한 것’이라고 본 피고들의 이 사건 부당이득 징수처분과 과징금 부과처분이 위법하고 법원의 증거조사 결과만으로는 환수할 부당이득의 액수 등을 산출할 수도 없다는 이유로 그 각 처분을 전부 취소하였다.
 원심이 비급여 진료비가 요양급여비용에 해당한다고 본 것은 잘못이지만, 비급여 진료비는 구 국민건강보험법 제52조, 제85조의 규율대상 자체가 아니라는 점에서 위 각 처분은 위법하여 취소되어야 하고 그와 같이 한 원심의 결론은 결국 정당하다. 따라서 다수의견과 달리, 피고 국민건강보험공단의 상고 중 선택진료비에 관한 부분 이외의 나머지 부분에 관한 상고도 기각되어야 한다는 반대의견을 밝혀 둔다.

대법원장 양승태(재판장) 박일환 김능환 전수안 안대희 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈(주심) 박병대 김용덕 박보영

[1] 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’가 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’가 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는 예외적인 경우 및 그에 관한 증명책임의 소재(=요양기관)

[3] 甲 학교법인 소속 대학병원이 백혈병 등 혈액질환 환자들에게 식품의약품안전청장 허가사항 등 요양급여기준을 위반하여 의약품을 사용하고, 요양급여비용 산정기준에 따라 별도로 산정할 수 없는 치료재료의 비용 등을 별도로 산정하여 가입자 등으로부터 비용을 지급받은 것이 구 국민건강보험법 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다는 이유로 국민건강보험공단과 보건복지부장관이 부당이득환수결정과 과징금부과처분을 한 사안에서, 원심판결에 임의 비급여 진료행위가 부당하지 않다고 볼 예외적인 경우를 인정할 수 있는 요건 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례

[4] 甲 학교법인 소속 대학병원이 환자 등으로부터 진료지원과의 선택진료 사항에 관하여 포괄위임을 받은 다음 진료지원과 의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료비도 환자 등에게 부담하도록 한 것이 구 국민건강보험법 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다는 이유로 국민건강보험공단이 부당이득환수결정을 한 사안에서, 병원이 포괄위임에 따른 선택진료비를 환자 등에게 부담하도록 한 것이 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] [다수의견] 국민건강보험을 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고, 요양급여의 구체적인 적용기준과 방법은 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 제377호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 요양급여기준규칙’이라 한다)과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위가 이루어지거나 기존 요양급여기준에 불합리한 점이 있으면 구 요양급여기준규칙이 정하는 여러 신청절차를 통하여 요양급여대상으로 포섭하고, ③ 구 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]에 규정된 이른바 법정 비급여 진료행위는 건강보험 적용대상에서 제외하여 그 부분에 한하여 비용 부담을 요양기관과 가입자 등 사이의 사적(私的) 자치에 맡기고 있는 것으로 해석된다. 따라서 요양기관은 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다. 그러므로 요양기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자와 요양 비급여로 하기로 합의하여 진료비용 등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준을 위반하는 것으로서 원칙적으로 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항, 제4항과 제85조 제1항 제1호, 제2항에서 규정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다.
[대법관 전수안의 반대의견] 환자가 요양급여로 제공되는 기본진료를 넘어선 최선의 진료를 받기 원하는 경우에 그 진료가 보험재정의 한계를 이유로 국민건강보험에서 제공할 수 없는 것이라면, 국민건강보험의 틀 밖에서라도 요양기관과 환자 사이의 진료계약에 의하여 원하는 진료를 받을 수 있도록 하는 것이 옳고, 이와 달리 환자에게 이러한 진료를 받을 기회를 제한하는 것은 오히려 구 국민건강보험법의 취지에 반한다. 구 요양급여기준규칙 제9조 [별표 2]는 비급여 사항을 열거하고 있는데, 이를 한정적으로 열거한 것으로 해석한다면 환자가 사적 진료계약을 통하여 최선의 진료를 받는 것을 제한하는 규정이 되어 모법의 위임 범위를 벗어나게 된다. 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항, 제85조 제1항 제1호는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’ 부당이득으로 환수하거나 업무정지를 명할 수 있다고 규정하고 있으나, 여기서 요양급여비용이란 국민건강보험에 의하여 요양급여가 행하여진 경우 그 급여에 대한 대가로서 국민건강보험공단 이사장과 의약계를 대표하는 자의 계약에 따라 정해진 비용을 말하는 것이지, 사적 진료계약에 따른 진료비와는 다른 개념이다. 따라서 법정외 비급여 진료비는 위 각 법조문의 적용대상이 아니며, ‘요양급여비용’에 법정외 비급여 진료비가 포함된다고 해석하는 것은 법령의 근거 없이 국민의 권리를 제한하는 것과 다름없는 것이어서 허용될 수 없다.

[2] [다수의견] 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 않은 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다고 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 다만 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명해야 한다. 왜냐하면 항고소송에서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명한 경우 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 책임이 돌아간다고 보는 것이 타당하기 때문이다.
[대법관 김능환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견] 구 국민건강보험법령의 규정 등에 의하여 명시적으로 인정된 ‘요양급여’ 및 ‘법정 비급여’ 진료행위에 해당하지 아니하는 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’(또는 ‘법정외 진료행위’)라도 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야 할 의학적 필요성을 갖추었다는 등의 사정이 인정되면 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 다수의견이 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당함을 부정할 근거가 되는 사정은 요양기관이 증명해야 한다고 하여 그에 관한 증명책임을 요양기관에게 지우고 처분청이 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당한다는 처분사유에 관한 증명책임에서 벗어난다는 취지로 판시한 것에 대하여는 동의하기 어렵다. ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당한다는 처분사유는 일반적인 경우와 마찬가지로 법정외 진료행위의 경우에도 여전히 처분청이 증명책임을 부담한다고 보아야 한다.

[3] 甲 학교법인 소속 대학병원이 백혈병 등 혈액질환 환자들에게 식품의약품안전청장의 허가사항 등 요양급여기준을 위반하여 의약품을 사용하고, 요양급여비용 산정기준에 따라 별도로 산정할 수 없는 치료재료 등 비용을 별도로 산정하여 가입자 등으로부터 비용을 지급받은 것이 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다는 이유로 국민건강보험공단과 보건복지부장관이 부당이득환수결정과 과징금부과처분을 한 사안에서, 요양기관이 요양급여기준 밖의 진료행위를 하고 해당 진료비를 가입자 등으로부터 지급받거나 요양급여비용 산정기준상 별도로 산정할 수 없는 치료재료의 비용 등을 별도로 산정하여 지급받더라도 부당하다고 볼 수 없는 예외적인 경우에 해당한다는 점에 대한 증명책임이 요양기관인 병원을 운영하는 甲 법인에 있으므로 甲 법인 측에 증명의 기회를 주고 증명책임의 법리에 따라 병원이 행한 진료행위가 그러한 경우에 해당하는지를 심리·판단했어야 한다는 이유로, 병원이 한 진료행위 가운데 어느 것이 그러한 경우에 해당하는지를 구체적으로 살피지 아니한 채 처분이 전부 위법하다는 취지로 본 원심판결에 위와 같은 예외적인 경우를 인정하는 요건 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 한 사례.

[4] 甲 학교법인 소속 대학병원이 환자 등으로부터 진료지원과의 선택진료 사항에 관하여 포괄위임을 받은 다음 주진료과 외에 진료지원과 의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료비도 환자 등에게 부담하도록 한 것이 구 국민건강보험법(2006. 10. 4. 법률 제8034호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다는 이유로 국민건강보험공단이 부당이득환수결정을 한 사안에서, 병원이 선택진료를 요청하는 환자 등에게 선택진료신청서 양식을 이용하여 주진료과 선택진료 담당의사를 기재하여 제출하도록 하면서 주진료과 선택진료 담당의사에게 진료지원과 선택진료 담당의사 선택을 위임하도록 동의를 받았고, 그 과정에서 환자 등에게 이에 관하여 설명하는 절차를 거쳤으며, 주진료과 선택진료 담당의사는 질병 치료를 위해 진료지원과 의사에게 검사, 영상진단, 방사선치료 등을 의뢰하고 그 결과에 따라 환자에 대한 치료방침과 범위 등을 결정한 후 치료를 하므로 신속하고 효율적인 치료를 위해 주진료과 선택진료 담당의사에게 진료지원과 선택진료를 포괄적으로 위임하는 것을 인정할 현실적 필요성이 있다는 사정 등을 들어, 병원이 포괄위임에 따른 선택진료비를 환자 등에게 부담하도록 한 것이 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.