소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 홍현욱 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 13인 (소송대리인 변호사 권재찬 외 1인)
【원 판 결】 서울고법 1968. 6. 27. 선고 67나2702 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단 한다.
 원판결에 의하면 원심은 원고들(피수계인 소외 1 이하 같음)의 본소청구 원인 중 원고들의 피수계인 소외 1이 1963.12.19. 법원의 허가를 얻어 무후절가된 망 소외 2의 부흥을 위하여 동인의 사후양자로 선정되어 동가의 호주를 상속하였던 것인즉, 위 소외 2 사망 당시 그의 유산이던 본건 계쟁 각부동산들도 그 상속의 효력으로 원고들의 소유에 귀속되었던 것이라는 취지의 주장에 관하여, 위 소외 1이 그 주장과 같이 망 소외 2가(소외 2는 내시로서1901. 7. 25. 당시 환관이었던 망 소외 3의 이성양자로 입양한 후 그 환관가의 호주를 상속하였고 1916. 9. 29. 내시 소외 4를 자기의 이성양자로 입양하였으며 소외 4는 1940. 8. 14. 내시 소외 5를 이성양자로 입양한 사실이 있은 후인 1955.3.13 위 소외 2 사망하였던 것이므로 그 사망으로 인하여 호적상으로는 그의 양손 소외 5(동인의 양부 소외 4는 이미 사망하였던 것임)가 소외 2의 호주상속인인 것 같이 되어 있었던 것이나, 위 소외 5나 그의 양부 소외 4의 위 각 입양은 1915. 4. 1. 개정민적법의 시행에 따라 종래 환관가와 봉시가에 한하여 인정되던 이성양자제도가 폐지된 후에 이루어진 무효한 입양이었던 만큼 다른 후손이 없었던 위 소외 2는 동인의 사망으로 절가에 이르게 되었던 것임. 호주를 상속하게 되었던 것이라는 사실은 인정하면서 위 소외 2는 1955. 3. 13. 동인이 후손 없이 사망하였으므로 인하여 이미 절가 하였던 것이니만큼 위 소외 1이 동가의 호주를 상속하게 되었던 것이라 할지라도 그에게 위 소외 2의 유산(동인 사망 당시의 관습상 절가호주의 유산은 근친자가 승계하거나 리. 동의 소유에 귀속되는 것이었음)을 소외 2 사망 당시까지에 소급하여 상속할 권리가 있었다고는 할 수 없다(원판결도 위 소외 2의 호적상 기재에 의하여 그의 양손 소외 5가 그의 유산을 상속하였고 동인의 처인 피고 1이 동인의 유산을 상속하였으며 그들의 각자가 상속한 유산의 일부를 다른 피고들에게 분배하였음으로 인하여 이루어진 본건 계쟁부동산들에 대한 현재의 피고들 명의의 각 등기나 피고들의 그 각 부동산에 대한 점유를 적법한 것으로 인정하는 취지가 아니고 단지 위 소외 1에게 그 각 부동산에 대한 상속권이 없는 만큼 원고들로서는 피고들에 대하여 그 각 등기의 말소나 토지의 인도를 구할 수 없다는 취지를 판시하였을 뿐임을 알 수 있다)하여 그 주장을 배척하였음이 뚜렷하고 그 판시내용을 전기 개정 민적법의 입법취지나 위 소외 2 사망 당시의 절가호주의 유산에 대한 승계 또는 귀속에 관한 관습의 내용 및 민법시행 후의 무후가 부흥을 위한 호주상속의 효력 등에 비추어 감안하여 보아도 그 판시에 법령의 오해나 관습의 내용 또는 상속의 효력에 관한 오단이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니 그 판시 사항들을 논난하는 소론은 독자적인 견해에 지나지 않는 것으로서 그 논지를 이유없다 할 것이다.
 통상 제2점에 대하여 판단 한다.
 원판결은 원고의 본소청구원인 중 소외 1이 진술한 바와 같이 위 소외 2의 호주상속을 한 후 그의 유산을 그가 절가 당시의 근친자로서 승계하였던 동인의 동성이며 위 소외 1의 생부인 소외 6으로부터 증여 받았던 것인즉 그 증여로 인한 소유권 이전등기 청구권의 보존을 위하여 위 소외 6을 대위하여 위 소외 2의 유산인 본건 부동산들에 대하여 불법한 등기를 하고 그 각 부동산을 점유하고 있는 피고들에 대하여 각자 명의로 된 등기의 말소와 그 각 부동산의 인도를 구한다는 취지의 주장에 대하여도 원고들이 위 소외 2와 소외 6 간의 근친관계(소외 2는 소외 6의 양부모인 소외 7과 그의 처 송씨 사이에서 출생하였으나 성불구자였기에 유시에 환관 소외 3의 이성양자로 입양하였던 것이라는 주장)를 입증하기 위하여 의용하는 제2심증인 소외 6, 소외 8의 그 사실에 관한 증언부분과 갑제25호증의 1, 2, 3의 각 기재내용을 배척하고(원판결이 을제9호증의 1, 2, 3과 갑제2, 24호 각증의 기재내용에 의하여 인정설시한 갑제25호증의 1, 2, 3의 족보상에 나타나있는 소외 9와 소외 2나 소외 2와 소외 6의 관계에 관한 사항은 위 갑호 각증들을 배척하게 된 실증의 경료를 밝힌 것뿐이었으며 그중 소외 2가 소외 9의 가봉자였다는 단정이 소론이 지적하는 바와 같은 부당성을 내포한 것이었음이 주지되는 바이나 그것이 사족적인 판시에 불과하는 것임을 알 수 있는 바인즉 위 각 사항에 관한 설시에 위법이 있었다 한들 그것이 판결의 결과에 영향을 미칠 사유는 못되는 것이었다고 할 것이다) 달리 그 근친관계를 인정할 수 없다 하여 그 주장을 배척하였음이 명백하고 기록상에 나타나있는 원, 피고 쌍방이 의용한 각 증거방법 중 위 근친관계에 관한 원고주장에 관계있는 증거들의 내용을 서로 대조검토 하여 보아도 위 판결의 위와 같은 판시내용에 그 결과에 영향을 미칠 채증법칙의 위배가 있었다거나 증거에 대한 판단유탈의 위법(위 판결이 소론이 들고 있는 각 증거들이나 사실들 특히 갑제8호증의 1, 2의 기재내용들은 그것들만으로써는 원고 주장과 같은 근친관계를 인정할 수 없는 것이었다고 판단함으로써 그것들을 「달리 위 소외 2와 소외 6 사이에 사촌 이내의 친족관계가 있다는 입증이 없다」는 판시로서 배척하였음을 알아차릴 수 있다)이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 위와 같은 판시내용을 논난하는 본논지도 이유없다 할 것이다.
 동상 제3, 4점에 대하여 판단 한다.
 위 각 논점에서의 소론의 요지는 원심이 상고이유 제2점에 관한 전항의 판단 중에서 이미 설시한 바와 같이 그 판결의 위 부분으로서 원고의 본소청구 원인 중 위 소외 1에 절가 호주 망 소외 2의 유산인 본건 계쟁부동산들을 동인사망 당시 그의 근친자로서 승계하게 되었던 생부 소외 6으로부터 증여받았음을 전제로 하여 증여자인 소외 6의 유산승계로 인한 권리를 대위 행사한다는 취지의 주장을 적법히 배척한 후(이 점에 관한 판시로서 그 청구가 이유없음이 명백하다)
 위 원고주장과 같이 소외 6이 망 소외 2의 유산을 승계한 사실이 있었던 것으로 가정하고 그 가정적인 사실을 전제로 하여 그 승계재산의 수증자인 원고들의 피고들에 대한 소외 6의 위 유산승계로 인한 권리의 대위 행사가 적법한 것인가의 여부(원판결은 소외 6의 유산승계로 인한 권리의 주장을 상속권 회복에 관한 주장으로 보고 그 권리에 대한 원고의 대위권을 부정하였던 것이다)와 위 유산승계로 인한 소외 6의 그 재산의 회복에 관한 청구권의 소멸시효기간(원판결은 그 기간을 10년이었다고 단정하였다)에 관하여 원심 나름의 법률적 견해를 설시한 원판결 이유부분의 판시내용이 위법이었다고 논난하는 데 있는바 그 논난의 대상인 원판결의 이유부분이 가정적인 사실에 관한 사족적인 판단에 지나지 않는 것이니 만큼 그 판시내용에 위 각 논점에서 지적하는 바와 같은 위법이 있었다 한들 그것이 원판결의 결과에 어떠한 영향을 미칠 성질의 것이 못되므로 그러한 위법의 유무에 관한 판단을 기다릴 필요로 없이 그 각 논지는 받아들일 수 없는 것이었다고 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤