chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.11.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 서삭불외 5명
【피고, 항소인】 나라
【원심판결】제1심 대구지방법원(73가합515 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 서정길에게 돈 3,749,626원, 원고 서태수, 최화자에게 각 돈 500,000원, 원고 서삭불, 서정순, 서정구에게 각 돈 100,000원씩 및 각 이에 대한 1971.8.13.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 육군 제5관구 사령부 소속 육군소령 최춘홍이가 운행하던 3898-25호 1/4톤 차량이 1971.8.12. 19:30 대구시 중구 중동교 노상에서 원고 서정길을 들이받아 상처를 입게 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 4-7호증, 원심증인 변승일의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 2호증의 각 기재내용에 원심의 감정결과와 당심증인 윤석하의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 위의 최춘홍은 당시 운전병이 아니면서도 근무를 마치고 귀가하면서 같은 차에 다른 장교 2명을 태운채 시속 40km의 속도로 앞서 말한 교량에 이르렀을 때 그곳은 길넓이 14m의 20도 가량이나 경사진 곳으로 바로 교차지점이어서 사람과 차량의 왕래가 심한 곳이므로 전방좌우를 잘 살피고 속력을 낮추어 서행하는등 주의의무를 다하여야 할 것이었음에도 불구하고 이를 게을리하여 때마침 좌측에서 우측으로 횡단하던 원고 서정길의 우측 후두부를 차량의 좌측 후엔다 부분으로 들이받아 뇌좌상등의 상처를 입혀 같은 원고로 하여금 영구히 지보증 환자가 되게하여 노동능력 60% 정도를 상실케 한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반한 아무런 증거도 없다.
 그렇다면 피고 나라는 위의 최춘홍이가 업무수행중 과실로 같은 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 기재에 앞서 당원이 받아들인 원심의 감정결과에 의하면 같은 원고는 1964.10.23.생의 건강한 남자임이 인정되어 그의 평균여명이 54.88년으로서 장래 성장하여 군복무를 마치는 23세부터 55세까지 한달에 25일간 농업노동에 종사할 수 있음은 법원에 현저하거나 경험칙에 의하여 명백하고 현재의 농업노동 임금이 남자에 있어서 하루 850원임은 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1,2의 기재에 의하여 인정되므로 같은 원고가 노동장애로 입은 장래의 수익상실을 현재에 있어서 한꺼번에 계산하면 중간이자를 공제한 그 상실액의 현가는 1,949,775원=858×25×12×(2470******-*******133)×60/100이 되는 바, 앞서 당원이 받아들인 각 증거와 인정한 사실에 의하면 이사건 사고에 있어서는 같은 원고나 당시 만6세인 같은 원고를 감호할 부모들인 원고 서태수, 최화자등에게도 교통이 빈번한 교차지점 도로상을 함부로 횡단하는 것을 막지 못한데 과실이 있다고 인정되므로 이를 상계하면 피고가 배상할 금액은 1,520,000원으로 함이 상당하고 앞서나온 갑 1호증의 기재에 의하면, 원고 서삭불은 원고 서정길의 조부, 원고 서정순은 그의 누이, 원고 서정구는 그의 동생인 사실을 인정할 수 있으므로 그의 부모인 원고 서태수, 최화자와 함께 이 사건으로 많은 정신적 고통을 받았음이 짐작되고 따라서 그들에 대하여 피고가 배상하여야 할 위자료의 액수는 이상에서 나타난 상해의 정도, 과실유무 기타 제반사정을 참작하여 원고 서정길 본인에게 300,000원, 부모인 원고 서태수, 최화자에게 각 100,000원, 나머지 원고들에게 각 30,000원으로 함이 상당하다 할 것이다.
 그런데 피고는 소외 최춘홍이가 이사건 사고후 원고 서정길에게 치료비 150,000원, 위자료 150,000원을 변상하고 이 사건으로 인한 일체의 책임을 묻지 않기로 화해한 바 있으므로 이 사건 원고들의 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대 이점에 관한 을 1호증의 기재에 의하면 소외 최춘홍과 간에 위 피고주장과 같은 약정이 된 것임은 이를 인정할 수 있으나 위 소외인이 이사건 불법행위의 가해자로서 원고들에게 부담한 배상채무와 나라가 위 가해자의 사용주로서 부담하는 채무는 이른바 부진정연대채무로서 그 어느 하나와 피해자간의 화해약정은 상대적 효력밖에 없다고 함이 상당하므로 위 소외인과 원고들간의 화해는 피고에 대하여는 효력이 미치지 않는 것이고, 다만 피해자인 원고 서정길이가 만족을 얻은 돈의 한도에서 피고의 책임이 면제된다 할 수 밖에 없다.
 이리하여 피고는 원고 서정길에게는 위에서 인정한 손해 및 위자료 합계 1,820,000원에서 소외 최춘홍으로부터 이미 지급받은 300,000원을 뺀 1,520,000원 한도내에서 나머지 원고들에게는 각 위 인정의 위자료를 지급할 의무있다 할 것이고 그외의 원고들의 청구부분은 이유없는바, 이상과 같은 취지의 원판결은 상당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로민사 소송법 384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는같은법 89조,95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득

피용자의 손해배상채무와 그 사용자의 손해배상채무는 부진정연대채무이므로 그 어느 하나와 피해자간 일정 금액을 수수하고 앞으로 일체의 민사상 책임을 묻지 않기로 하는 화해가 있었다고 하더라도 그 화해는 상대적 효력밖에 없다고 할 것이므로 피용자와 피해자가 위와 같은 화해를 했다고 하여도 그 사용자책임에는 영향이 없고 다만 피해자가 만족을 얻은 금액의 한도내에서 사용자책임이 면제됨에 불과하다.
부동산경락대금가처분신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1974.11.05 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1974.7.25. 고지 73라657 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차의 정지를 신청함은 허용되지 않는다 할 것이므로(본원 71.11.25 71그17 참조) 서울민, 형사지방법원 영등포지원 73타856 부동산임의경매사건의 경락대금납부를 가처분에 의하여 금지할 것을 신청하는 재항고인의 가처분신청을 허용하지 아니한 원결정은 정당하고, 또한 위 경매사건이 채권자의 신청에 의하여 일방적으로 진행되었다거나, 경매채권의 원리금 계산에 하자가 있었다거나, 경매개시 결정의 송달 및 경매기일통지가 공시송달로 되었다든가, 부동산임대차의 조사에 중대한 착오가 있다는 등 재항고논지는 위 가처분신청 기각결정을 다투는 이 사건 재항고에서 주장할 사유가 되지 못한다.
 따라서 이 재항고는 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.10.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 이혜영
【피고, 피항소인】 용진흥업주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(73가합4792 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 833,000원 및 이에 대한 1973.11.20.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 2 3, 을 제6호증 내지 동 제8호증, 동 제14호증 각 기재 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고는 1971.3.19. 피고소유의 서울영2-7778호 코로나택시 1대에 관하여, (1) 대금은 금 1,550,000원으로 하고, 대금지급 방법은 계약당일 원고는 피고에게 보증금조로 금 350,000원을 지급하고, 나머지 금 1,200,000원에 대하여는 1971.4.17.부터 향후 20개월간 매월 17일에 월 금 60,000원씩 분할 지급한다. (2) 피고는 계약당일 원고에게 위 차량을 인도 보관시키고, 원고는 위 차량을 인도받은 날로부터 그 차량에 부과되는 공제회부담금 및 제세공과금을 피고에게 매월 4일까지 각 지급한다. (3) 피고가 위 약정을 위반할 때에는 원고에게 위 계약보증금 상당액을 배상하고, 원고가 위 약정을 위반할 때에는 피고가 계약보증금을 취득하기로 하는 취지의 차량운영관리계약을 체결하고, 원고는 그시경 피고에게 위 계약보증금조로 금 350,000원을 지급하고, 위 차량을 인도받어 영업을 한 사실, 피고는 동년 4.14.원고가 위와 같이 약정된 공과금등을 피고에게 지급하지 아니한다는 이유로 원고로부터 위 차량을 강제회수하여, 제삼자에게 위 차량을 매도하자 원고는 1972.1.경 위 계약에 관하여 피고의 채무불이행을 이유로 위 계약을 해제하고, 피고를 상대로하여 피고에게 지급한 계약보증금 금 350,000원의 반환과 채무불이행으로 인한 위 계약상 약정된 금 350,000원의 지급을 청구하는 소송을 제기하여, 항소심인 서울고등법원은 1972.12.7. 72나1559호로서 원고의 계약보증금반환 청구부분에 대하여는 위 계약보증금 금 350,000원 전부를 인용하고, 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상 청구부분에 관하여는 피고에게 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 입을 손해를 배상할 책임이 있다고 하고, 그 손해액에 대하여는 위 계약체결에 있어서 피고가 위 계약을 위반하였을 때에는 위 계약보증금 상당액을 배상하기로 약정하였으니, 위 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정할 것이며, 이는 계약해재에 의한 손해배상의 경우에도 그 표중이 된다 할 것이나, 원고가 위 차량을 27일간 운행한 사실, 기타 위 사건에 나타난 제반사정을 참작할 때, 위 예정액은 부당히 과다하다고 하여 이를 감액하여, 피고는 원고에게 금 20,000원을 배상함이 상당하다는 내용의 판결을 선고하고, 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 원고는 위 인정과 같이 피고가 원고로부터 아무런 이유없이 위 차량을 강제회수한 행위는 원고에 대한 불법행위이므로, 피고는 그로 인하여 원고가 입은 손해(원고가 차량인도일인 1971.3.19.부터 위 계약해제일인 1972.2.12.까지 11개월 27일간 위 택시영업으로 얻을 수 있는 수입상당액 월수입 금 70,000×(11+27/30) 금 833,000원 및 그 지연손해금을 원고에게 배상할 의무가 있으므로, 이건 청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 거래 당사자사이에 계약을 체결함에 있어서 채무불이행으로 인한 손해배상을 예정한 경우에는 (위 계약보증금은민법 제398조 제1항소정의 손해배상예정의 성질을 갖는다고 해석)특별한 사정이 없는 한 그 예정의 효력은 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하는 경우뿐만 아니라, 주장하는 청구권의 여하를 불문하고, 그 계약을 이행하지 아니하였다는 사실에 기하여 손해배상을 구하는 모든 경우에 미친다고 봄이 당사자의 의사 또는 공평의 원리에 비추어 당연하다 할 것이고, 따라서 이 경우 어떤 청구권을 주장하여 예정된 손해배상액의 지급을 구하는 소송을 제기하여, 이를 인용하는 판결이 확정되었다면, 그 사건의 원고 즉, 피해자는 다시는 같은 사실에 기한 다른 청구권을 주장하여 손해배상을 구하는 소송을 제기할 수 없다고 봄이 기판력의 법리에 맞는 해석이라고 할 것인 바, 위 인정한 바와 같이 피고의 차량강제회수행위를 채무불이행이라고 하여 예정된 손해배상액의 지급을 구하는 소송을 제기하여, 이를 인용(그 사건에서는 원고의 일부 인용하였으나, 손해배상액 예정액이 과다하다 하여 법원이 감액한 경우이므로, 원고는 청구할 수 있는 전액을 인용받은 셈이다)하는 확정판결을 받은 후에 다시 같은 사실에 기인하여 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고의 이건 청구는 전 확정판결인 서울고등법원 72나1559호 판결의 기판력에 저촉되는 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
 따라서 이건 소는 이를 각하할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 이유없으니,민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용 부담에 관하여는동법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 오상걸 전충환

차량강제회수행위를 채무불이행이라하여 예정된 손해배상액의 지급을 구하여 이를 인용하는 확정판결을 받은 후에 같은 사실에 기인하여 불법행위를 원인으로 손해배상을 구하는 소를 제기한 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉된다.
대여금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.10.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김석호
【피고, 항소인】 박정출외 1명
【원심판결】제1심 부산지방법원(72가합1759 판결)
【주 문】
 피고 박정출의 항소를 기각한다.
 원고와 피고 이봉섭간의 이사건 소송은 1973.12.5. 항소취하 간주로 종료되다.
 피고 박정출의 항소비용은 동 피고의 부담으로 하고, 피고 이봉섭의 1974.4.15.자 기일지정신청 후의 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고등은 각자 원고에게 금 310,000원 및 그중 금 210,000원에 대하여는 1971.9.8.부터, 그 나머지 금 100,000원에 대하여는 동년 9.25.부터 각 1972.8.2.까지는 연 3할 6푼 5리, 1972.8.3.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 먼저 피고 이봉섭의 이건 기일지정신청의 당부에 관하여 본다.
 당심 제1차 변론기일인 1973.11.14. 10:00에 피고 이봉섭과 원고가 모두 출석하지 아니하였고, 제2차 변론기일인 동년 12.5. 10:00에는 동 피고는 출석하지 아니하고, 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였음은 기록상 명백하다.
 피고 이봉섭 소송대리인은 동 피고는 군인으로서 당심 제1차 변론기일소환장이 송달되기 전인 1973.9.17.에 육군 제7115부대로 전출되어 이후 종전주소인 부산시 부산진구 범전동 57에 거주하지 아니하고 동 부대에서 거주하여 왔고, 당심 제1차 및 제2차의 각 변론기일소환장은 위 주소에 송달되어 사리를 변식할 지능이 없는 동 피고의 동생되는 소외 이중선이 이를 각 교부받아 동 피고에게 이를 전달하지 아니한 결과 동 피고는 위 각 변론기일소환장이 송달된 사실을 전혀 알지 못하였으므로 위 각 변론기일소환장의 송달은 그 효력이 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고 이봉섭이 군인으로서 육군 제110학생군사교육단에서 근무하면서 위 주소에 거주하다가 1973.9.17.에 육군 제7115부대로 전출되어 이후 동 부대에서 거주하여 온 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 기록에 의하면 당심 제1차 변론기일소환장은 동년 11.6.에 위 주소에 송달되어 동 피고의 동생되는 소외 이중선이 이를 교부받았고, 제2차 변론기일소환장은 위 주소에 동년 11.22. 등기우편으로 발송하여 송달되었음이 분명하나 한편 기록에 의하면 동 피고는 위와 같이 전출된 후 위 제2차 변론기일소환장의 송달시까지 당원에 그 주소변경신고를 한 바 없고, 송달영수인의 신고도 하지 아니하였으며 당심재판장의 인지보정명령 역시 1973.9.19. 위 주소에 송달되어 동 피고의 동생되는 소외 이영섭이 이를 교부받았는데 동 피고는 위 명령에 따라 동년 9.22.에 인지보정을 하였고, 그후 1974.1.경 변호사 김영길에게 이건 소송대리를 위임하면서 그 소송 위임장에 주소를 종전과 같이 부산시 부산진구 범전동 17통 3반 57번지로 기재한 사실이 인정되는 바, 사정이 이와 같다면 동 피고는 위와 같이 전출되면서 이건 각 변론기일소환장등의 수령을 그 모되는 피고 박정출등 가족에게 위임한 것으로 봄이 상당하고, 당심증인 이중선의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 이중선은 위 제1차 변론기일소환장을 교부받을 당시 만 12세된 국민학교 학생인 사실이 인정되므로 다른 사정이 없는 한 위 이중선은 송달영수에 관하여 사리를 변식할 지능이 있는 자라고 보아야 할 것이고, 이사건 같은 피고 박정출은 피고 이봉섭의 모로서 내내 이 사건의 진행결과를 알고 있었을 것임에 비추어 위 각 변론기일소환장의 송달은 적법유효한 것이라고 할 것이고, 그리고 동 피고가 그 책임없는 사유로 인하여 위 제2차변론기일에 출석하지 못한 점에 관하여는 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다.
 그렇다면 피고 이봉섭의 이건 기일지정신청은 그 이유없고, 원고와 동 피고간의 이사건 소송은 항소취하 간주로 1973.12.5. 종료된 것이라고 할 것이다.
 다음 피고 박정출에 대한 청구에 관하여 본다.
 당심증인 박원갑의 증언에 의하여, 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 기재내용과 위 증인 박원갑, 당심증인 박용락의 각 증언 및 원심기록검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고가 피고 박정출에게 1971.6.경(음력) 금 10,000원을, 동년 9.8. 금 200,000원을, 동년 9.25. 금 100,000원을 이자는 각 월 4푼, 변제기는 각 대여일로부터 1개월 후 원고가 청구하는 날로 약정하여 각 대여한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을 제1,2호증의 각 기재내용이나 당심증인 이균택의 각 증언은 이를 믿지 아니하는 바이고, 그밖에 위 인정을 뒤집을만한 아무런 증거가 없다.
 그렇다면 피고 박정출은 원고에게 위 각 대여금의 합계 금 310,000원 및 그중 금 210,000원에 대하여는 원고가 구하는 1971.9.8.부터, 그 나머지 금 100,000원에 대하여는 동년 9.25.부터 각 1972.8.2.까지는 연 3할 6푼 5리, 1972.8.3.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 이자제한법소정 범위내의 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 따라서 원고의 피고 박정출에 대한 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 동 피고의 항소는 그 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 원고와 피고 이봉섭간의 이사건 소송은 항소취하 간주로 1973.12.5. 종료되었으므로 그 지의 선고를 하고, 소송비용의 부담에 관하여는동법 제95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득
강간치상(예비적으로미성년자간음)피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1974.10.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(73고합64 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 본형에 산입한다. 다만 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 제1점은 강간치상의 점에 관하여 공소사실을 뒷받침할 수 있는 유죄의 증거가 있음에도 불구하고 합리적인 이유없이 이를 배척하고서 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙위반 및 심리미진으로 인한 사실오인의 허물이 있다는 것이며, 그 제2점은 설사 강간치상죄로는 인정이 되지 아니한다 할지라도 원심도 인정하고 있는 바와 같이 위력간음죄는 성립되는데도 이를 위한 절차를 취함이 없이 무죄를 선고하였음은 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 살피건대,
 1. 제1점에 관하여 기록에 의하면 원심이 적법히 배척한 피해자 공소외 2의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술이외에는 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 동녀를 간음한 것이라 인정할만한 증거를 찾아 볼 수 없으니 같은 견해에서 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 허물이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없고, 그 제2점에 관하여 논지는 위력간음이 인정되면 형사소송법의 규정에 의한 공소장변경요구를 하였어야 할터인데도 이러한 절차를 취함이 없이 무죄의 선고를 하였으니 법률위반이라는 취지이나 설사 공소장변경사유가 있다고 인정되는 경우에 공소장변경요구절차를 취함이 없이 공소범죄사실에 관하여 무죄의 선고를 하였다고 하여 그것이 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때에 해당한다고 할 수는 없는 것이므로 원심이 강간치상의 점에 관하여 무죄의 선고를 하기에 앞서 공소장변경요구절차를 취하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못을 저지른 것이라 할 수는 없으므로 논지도 이유없다 할 것이나 검사는 당심에 이르러 강간치상의 점에 대하여 예비적으로 미성년자간음죄를 추가하는 공소장변경신청을 하였는 바, 다음에서 보는 바와 같이 예비적 공소사실은 미성년자간음의 점은 유죄로 인정되는 바이므로 강간치상의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 결국 부당하다 할 것이고 따라서 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 범죄사실
 1. 피고인은 1973.11.8. 02:00경 보성군 조성면 등촌리 ○○부락앞 공소외 1의 집에서 그 집에 놀러온 피해자 공소외 2(16세)의 진로를 가로막고 동녀를 그 부근 논뚝, 산언덕, 밭뚝, 밭길등 4개소로 끌고 다니면서 약 4시간에 걸쳐서 동녀에게 몸을 바칠테냐 맞을테냐고 위협하였으나 불응한다는 이유로 뺨을 때리고 공소외 1집 방으로 끌고 들어가 방문을 잠그고 다시 뺨을 수회 구타하여 동녀에게 약 1주일간의 치료를 요하는 우측구순부좌상등 상해를 입힌 후 동녀를 간음하여서 위력으로 미성년자인 위 피해자를 간음하고, 
 2. 1973.11.10. 16:00경 보성군 득량면 예당리 (지번 생략)공소외 3 경영의 상점에서 동녀의 양팔을 잡고 "내 말을 들어줄래요, 안들어 줄래요, 영희 어디갔소, 영희를 내놓지 않으면 영희를 죽여버리겠소"라고 말하여 동녀를 협박한 것이다. 
 증거를 살피건대, 판시사실은
 1. 피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합되는 진술
 1. 원심공판조서중 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합되는 진술기재
 1. 원심공판조서중 원심증인 공소외 3, 공소외 2의 판시사실에 부합되는 진술기재 
 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합되는 진술기재등을 종합하면 그 증명이 충분하다.
 법률에 비추건대, 판시 소위중 미성년자간음의 점은 형법 제302조에, 협박의 점은 동법 제283조 제1항에 각 해당하는바, 협박죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택한 다음 이상 2죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 무거운 미성년자간음죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위에서 피고인을 징역 1년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입하며 피고인은 소년으로 전과없으며 전비를 뉘우치는등 개전의 정이 보이므로 형법 제62조에 의하여 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 
 이사건 공소사실중 피고인 1973.11.8. 02:00경 공소외 1의 집에서 피해자 공소외 2에게 항거불능의 폭행과 협박을 가하여 동녀를 강간하고 그로 인하여 동녀에게 약 1주일간의 치료를 요하는 우측구순부좌상을 입게한 것이라는 점에 관하여는 검사의 항소이유 판단에서 보는 바와 같이 피고인이 피해자 공소외 2에게 반항을 억압할 정도의 폭행과 협박을 가하여 동녀를 강간한 것이라 인정할만한 증거가 없으나 그 예비적 공소사실인 미성년자간음죄를 유죄로 인정하는 이상 별도로 간강치상의 점에 대하여 무죄의 선고는 하지 아니한다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

강간치상죄로 공소를 제기한 범죄사실에 대하여 법원이 심리한 결과 형법 302조의 미성년자등에 대한 간음죄만이 인정된다하여 공솟장의 변경을 요구하지 아니한 채 무죄를 선고한 것이 위법인지 여부

강간치상죄로 공소를 제기한 범죄사실에 대하여 법원이 심리한 결과 저항할 수 없는 폭행이나 협박을 가한 사실을 인정할 증거가 없고 다만 형법 302조 소정의 위력에 의한 미성년자간음죄만을 인정할 수 있다 하여 공솟장변경절차를 요구함이 없이 위 강간치상의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치를 가리켜 위법이라고 할 수는 없다.
석가탄일공휴권확인등청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1974.10.30 / 시행일:

【원 고】 용태영
【원고보조참가인】 손경산
【피 고】 총무처장관
【주 문】
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 기독교탄신일인 12월 25일이 공휴일인 것과 같이 석가탄신일인 4월 8일도 공휴권있음을 확인하고 이를 공휴일로 지정 공포하라는 판결 및 예비적으로 위 청구가 이유없을땐 기독탄신일인 12월 25일의 공휴일지정은 무효임을 확인한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 원고 주장사실의 요지는 불교는 그 교리자체의 위대함을 차치하고서도 우리나라는 삼국시대 불교가 전래된 이래 민족의 정신 문화생활을 지배하는 지주로써 정치적, 사회적, 문화적으로 불교는 지대한 영향을 미쳐왔으며 국난을 당했을 땐 이른바 호국불교로써 외적으로부터 나라를 지키는데 앞장서 왔고, 현재에 있어서도 그 신도수는 80만을 헤아려 다른 군소 종교들은 물론 유교나 기독교, 천주교등 보다도 그 교세가 월등한 지위에 있을 뿐 아니라 세계적으로도 그 신도수는 10억을 헤아려 기독교 신도수인 5억 보다도 훨씬 많은 신도를 확보하고 있는 가위 민족적, 세계적 종교로써 동양 여러나라에서는 기독탄신일을 공휴일로 정한 나라가 없음에 반하여 석가탄신일을 공휴일로 정한 예가 많음에도 불구하고 유독 우리나라만이 기독탄신일은 공휴일로 지정하고서도 석가탄신일은 지정하지 아니한 것은 8.15.광복후 미군진주와 더불어 들어온 친미 친서방적인 풍조에 연유한 것으로 이는헌법 제16조의 모든 국민은 종교의 자유를 가진다. 국교는 인정되지 아니하며 종교는 정치로부터 분리된다는 조항에 위배하고, 같은법 제9조의 모든 국민은 법앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지아니한다. 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다는 조항에 위배하여 기독교나 천주교를 국교시하고 그 신자들을 사회적인 특수계급시 하는 반면, 불교에 대하여 부당한 차별대우를 한 것이므로 위헌인 바, 1970.6.15. 공포시행된 관공서의 공휴일에 관한 규정 제10호에 의하면 기왕에 공휴일로 지정된 날이외에도 기타 정부에서 수시 지정하는 날을 공휴일로 할 수 있도록 하고 있어 불교계에선 여러차례 석가탄신일을 공휴일로 지정해 줄 것을 당국에 진정했음에도 그에 대한 이렇다 할 반응이 없으므로 원고는 불고신도로써 불교에 대한 위와 같은 부당한 처우를 철폐하고 기독교 또는 천주교와 동등한 대우를 한다는 의미에서 피고는 석가탄신일인 4월 8일도 공휴권있음을 확인하고 이를 공휴일로 지정공포하라는 판결을 구하고, 예비적으로 만일 위 청구가 이유없다면 기독탄신일인 12월 25일의 공휴일지정은 무효라는 확인을 구하기 위하여 이건 청구에 이르렀다는 것이다.
 2. 우선 원고의 주청구의 적법여부에 대하여 살피건대, 사업기관은 권력분립의 원칙상 법을 해석 판단하고 행정권의 행사에 대한 사후심사를 통하여 그 적법성을 보장하는 것을 사명으로 하고 있으므로 행정청의 일차적 판단을 기다려 보지 아니하고 그의 부작위에 대하여 적극적으로 새로운 행정처분을 명하거나 이에 가름할 재판을 하는 것은 일반적으로 허용안된다고 할 것이고, 따라서행정소송법 제1조도「행정청 또는 그 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송 기타 공법상 권리관계에 관한 소송」이라고 하여 기왕에 있는 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 경우만을 예상하고 있고, 동조 후단의 행정처분의 「변경」이라함도 기존의 행정처분과 다른 새로운 행정처분을 명하는 것을 말하는 것이 아니라 기왕의 행정처분의 일부 취소를 의미하는데 불과한 것이므로 이 건과 같이 기왕에 행정처분을 거침이 없이(위와 같이 불교계의 진정에 대하여 행정당국이 이렇다 할 반응이 없었다는 것만으로 그 공휴일지정을 거부한 행정처분이 있었다고 보기 어렵다) 석가탄일을 공휴일로 지정하지 아니하는 것이 위법 상태라는 확인을 구하고 이를 공휴일로 지정할 것을 명하는 판결을 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다.
 다음 원고는 예비적으로 위 주청구가 이유없다면 기독탄일을 공휴일로 지정한 것은 무효라는 확인을 구하고 있으나 행정소송은 행정청의 위법한 행정처분으로 말미암아 일정한 권리 또는 법률상의 이익을 침해당한 자가 그 처분의 취소 또는 변경으로 인하여 그 침해된 권리 또는 법률상 이익이 회복될 수 있는 경우에 제기할 수 있는 것인데 이건의 경우 원고는 어느모로 따져 보아도 기독탄일이 위와 같이 공휴일로 지정됨으로 말미암아 어떠한 권리나 법률상의 이익을 침해당했다고 볼만한 자료가 없으니 원고는 그 무효확인을 구함에 아무런 소송상의 이익이 없다 할 것이다.
 3. 따라서 원고 청구는 모두 부적법한 소라 할 것이므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 장희목 박정서

사법기관은 권력분립의 원칙상 법을 해석 판단하고 행정권의 생사에 대한 사후심사를 통하여 그 적법성을 보장하는 것을 사명으로 하고 있으므로 행정청의 일차적 판단을 기다려 보지 아니하고 그의 부작위에 대하여 적극적으로 새로운 행정처분을 명하거나 이에 가름하는 재판을 하는 것은 일반적으로 허용안된다 할 것이고 행정소송법 1조도 기왕에 있는 행정처분의 취소무효 확인이나 그 일부취소인 변경을 위하여 이를 인정하고 있어 기왕에 행정처분을 거침이 없이 석가탄일을 공휴일로 지정하지 아니하는 것이 위법상태라는 확인을 구하고 이를 공휴일로 지정할 것을 명하는 판결을 구하는 것은 허용될 수 없다.
임야소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.10.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국불교태고종복천사
【피고, 피항소인】 박성환
【원심판결】제1심 부산지방법원(73가합986 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에 대하여 부산 영도구 신선동 3가 산 6의 2 임야 7무 27보에 대한 부산지방법원 1973.4.16. 접수 제13891호 그달 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 피고는 원고에게 위 임야를 인도하고 그 지상 목조와즙 평가건 법당 1동 건평20평, 동 칠성각 1동 건평 5평, 요사 1동 건평 35평, 산신각 1동 건평 2평, 부록크조 스레트즙 평가건 별사 1동 건평 12평을 각 비워주라.
 소송비용은 1,2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다.
 제2항 후단에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 원판결은불교재산관리법 제9조에 불교단체의 주지가 취임하였을 경우 지체없이 문교부장관에게 등록하여야 한다고 규정되어 있으므로 이 규정은 불교단체의 주지가 신앙의 지도자로서의 지위와 불교재산관리자로서의 지위의 두가지 지위를 가지고 있다 하겠는 바, 헌법상 보장된 종교의 자유아래 불교의 전법 법요집행 및 포교를 하고 더나가 승료 및 신도를 지도 교화하는 순수한 신앙면의 지도자로서의 주지는 아무런 국법의 관여없이 그 내부적 선임절차에 따라 선임되면 그로서 주지의 지위에 취임할 수 있으나 불교단체의 재산의 관리자인 지위에 대하여는 국가가 이에 엄격히 관여하는 법인격을 가진 불교재단을 구성케 하여서 일면 보호 일면 통제하려는 것이 국법의 태도라 볼 것인 바, 이러한 법정신은불교재산관리법 제1조,제11조,제16조 및부칙 2조 3항에 면면히 나타나고 있으며 주지의 등록을 요구한같은법 제9조도 앞서본 법정신의 일환이라 할 것이므로 동조는 주지의 자격요건을 규정한 효력규정이라 그 자격요건을 갖추지 못한 주지는 그가 관리하는 사찰을민사소송법 제48조의 이른바 법인 아닌 사단이나 재단이라 보아 그 대표자로서 소송을 수행하는 것도 허용치 않는 법리라 하고 이건 원고사찰의 주지 임명규는 이같은 등록을 하지 않았으니 적법한 대표자가 될 수 없다하여 원고의 이 소를 각하하였다.
 살피건대 위 임명규가불교재산관리법 제9조가 요구하는 주지의 등록을 하지 아니하였음은 원고 스스로 인정하고 있으나 공문서이므로 진정성립이 인정되는 갑 제3,6,7호, 각 증 공인부분을 인정하므로 전체의 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증, 당심증인 박경서, 윤종근의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1,2,4,5,8,9,10호 각 증, 제12호증의 1 내지 4, 제13호증의 2, 제14호증의 1 내지 4, 제15호증의 1 내지 3, 제16호증의 1 내지 5, 제17,18,20호 각 증, 제19호증의 1 내지 3, 제19호증의 1 내지 3, 증인 배창영의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제7호증의 2의 각 기재에 위 증인들의 증언과 당원의 형사기록검증결과를 종합하면, 이사건 부동산중 임야는 원래 부산 영도일대의 자치와 상호친목을 도모하기 위하여 조직된 남중패 또는 남중회, 소유였는데 1922.11.경 편의상 회원이던 소외 망 이순일등 9명의 공동소유로 등기부상 명의신탁해놓고 원고사찰은 그 이전인 1921.8.경 그 임야내에 사찰건물을 지어 불도를 봉행하기 위하여 위 남중패로부터 동 임야부분을 증여받고 같은해 10.15.경 신도들의 시주로 이건 법당등의 사찰건물을 건립 점유하여온 사실, 그후 1964.경 위 남중회 회원 손진창은 소외 정혁등과 결탁 자기가 자연인 남중회를 가장 위 이순일외 9명을 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기 거짓주소로 송달케하고 대리수령하여 의제자백으로 1960.7.5.에 매수하였다는 내용의 승소판결을 받아 1964.12.22. 이건 임야를 자연인 남중회 이름으로 소유권이전등기를 한후 다시 소외 정혁앞으로 소유권이전등기를 한 것을 원고가 다시 소유권이전등기말소를 소구하여 1970.12.29. 원고승소로 판결이 확정된 사실, 일방 원고사찰의 전주지인 임영주는 1970.12.경에 사망하고 그 아들 임헌융은 이건 임야를 피고에게 매도하고 남중회의 긴급총회의사록과 남중회회칙 결의서등을 위조하여 1973.4.16. 피고앞으로 소유권이전등기를 하고 피고는 1973.6.12. 이건 부동산을 대한불교조계종에게 증여하여 동 조계종 복천사로 이전 등기되어 있는 사실, 복천사는 불교재산관리법에 의하여 감독관청에 등록된 바는 없고, 위 임명규가 태고종종정으로부터 그 주지로 임명되어 있는 사실, 피고 역시 조계종 종정으로부터 이 사찰의 주지로 임명되어 있는 사실, 망 임영주가 주지로 있을때부터 임명규는 그의 신임을 얻어 차대의 주지로 지목되었다가 태고종 부산 경남연합종무원 원장직에 있는 위 박경서의 추천으로 태고종 종헌에 따라 주지로 임명되었으며 원고사찰은 모두 10명미만이기는 하나 이를 중심으로 한 신도들의 모임이 형성되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 피고의 전거증으로도 이러한 사실과 달리 볼 수 없는 바, 비록 불교재산관리법상 원고사찰을 어떻게 보던간에 이같은 단체를민사소송법 제48조에 해당되는 단체로 보지 않을 수는 없고, 임명규가 관계감독관청에 주지로 등록은 되어있지 않더라도 피고도 같이 등록된 바 없고 그외에 관계관청에 등록된 주지가 없는이상 역시 원고사찰을 대표할 자격이 있다고 하지 않을 수 없다.
 그렇다면 그 재산의 귀속은 어떻게 판단하든 우선 임명규에게 대표자격이 없다하여 이 소를 각하한 원심판결은 부당하므로민사소송법 제388조에 의하여 취소하고 이 사건을 부산지방법원 합의부에 환송키로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 서정제 박만호

사찰이 불교재산관리법에 의하여 감독관청에 등록된바 없고 또 감독관청에 주지로서 등록된 자가 없는 경우 그 사찰이 신도들 중심으로 단체를 형성하고 있고 또 종정에 의하여 주지로 임명된 자가 있어 대표자로 활동하고 있다면 위 사찰은 민사소송법 48조에 해당하는 단체이고 그 주지 역시 그 사찰을 대표할 자격이 있다.
경매개시결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 계창업
【원 결 정】 서울민사지방법원 1974.8.23. 자 74라18 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유 제1에 대하여,
 원결정은 그 이유설명에서 민법제364조의 규정에 의하면 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있게 되어 있으나 위 제3자라 함은 권리취득을 가지고 저당권자에게 대항할 수 있는 자에 한한다고 봄이 상당하고 항고인처럼 경매개시결정이 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 권리를 취득한 자는 그가 비록 경매법원에 권리신고를 함으로써 경매법상의 이해관계인은 되었을지언정 민법 제364조 소정의 제3취득자는 될 수없다 할것인즉 항고인은 결국 담보제공자인 소외인의 지위를 그대로 승계한 자에 다름없으므로 그는 위 소외인이 근저당권자에 대하여 지급하여야할 채무를 이행하지 아니하면 근저당권의 소멸은 청구할 수 없다고 판단하였다.
그러나 원결정의 민법 제364조 소정 제3자라 함은 권리취득을 가지고 저당권자에게 대항할 수 있는 자에 한한다는 이유설명의 그 대항이 란 표현이 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법하에서는 무엇을 의미하는지 명백치 아니하나 현행 민법 제364조의 규정은 구민법의 척제절차를 인정하지 아니하고 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할수 있다고 되어 있어 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유하여 그 소유권을 취득한 재항고인은 그 소유권을 취득한 제3자로서 본건 저당권자에게 대하여 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있는 자라 할 것이며 구민법 척제에 관한 규정하에서는 제3취득자는 저당권자로부터 저당권실행의 통지를 받은 날로부터 일정기간내에 척제의 통지를 할 수 있고 이척제의 통지에 따라 제3취득자의 제공금액에 불복이 있는 때에는 저당권자는 증가경매를 청구할 수 있으며 이 증가경매절차를 취한 때에 비로소 경매신립을 하는등 절차가 필요하여 이 척제절차를 취할 수 있는 제3취득자는 경매신립전에 그지위를 취득하고 그 사실을 저당권자에게 대항할 수 있는 자(의사주의하에서는 대항요건으로 등기가 필요하나 형식주의하에서는 권리취득요건으로 등기가 필요하다)라야 한다는 해석이 나올 수 있겠으나 현행 민법하에서는 민법 제364조에 따라 제3취득자가 그 부동산이 담보한 채무를 변제하고 그 저당권을 소멸시킴에 있어 그 청구가 구민법하의 척제의 경우처럼 경매신립전또는 경매개시결정전이라야 할 아무런 필요도 없는 것이라 해석함이 상당할것임에도 불구하고 (본원 1971.4.6 선고 71다36판결 및 본원 1971.5.15 71마251 결정 각 참조)위와 같이 판단한 원결정에는 민법 제364조 소정 제3취득자의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 재항고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원결정은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
부동산투기억제세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상원
【피고, 상고인】 영등포세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.18. 선고 72구289 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유설시에 의하면 원판결은 이 건 토지대금이 매도인인 원고에게 지급되지 않었던 사실과, 동시에 이 건 토지의 매매계약이 해제되지 않았다는 사실을 인정하고, 이어서 원고는 이건 부동산에 대하여 소유권이전등기를 이행하지 않고 있으며 소외 회사는 대금지급기일을 도과하면서 까지 아직도 잔대금을 지급하지 않고 있는 상태인 만큼, 이 건 양도계약은 그 내용대로 이행될지 아니될지 확정되어 있지 아니하므로 원고의 잔대금지급 청구권도 확정되었다 할 수 없은 즉 결국 원고에게는 위 토지의 양도로 인하여 받은 차익조차 없다 할 것이므로 원고에게 위 토지의 양도로 인하여 생긴 차익이 있음을 전제로 한 부동산투기억제에 관한 특별조치세법에 의한 이 건 부과처분은 위법한 것이라 설시하였다. 살피건대, 기록에 비추어 원판결을 정사하건대 원심이 원고가 이 건 토지대금의 지급을 받지 아니한 사실과 이 건 토지매매계약이 해제되지 아니하였다는 사실을 인정함에 있어서 채증법칙상의 잘못이나, 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없으며 또 법리오해의 잘못도 있다 할 수 없으니 이점을 비난하는 논지는 이유없다. 그러나 원판결이 설시한 이유중 이 건의 소외 회사가 대금지급기일을 도과하면서까지 아직도 잔대금을 지급하지 않고 있는 상태인 만큼, 이 건 양도계약은 그 내용대로 이행될지 아니될지 확정되어 있지 아니하므로, 원고의 잔대금지급청구권도 확정되었다 할 수 없은즉, 결국 원고에게는 아직 위 토지의 양도로인하여 받은 차익이 없으니 이 사건 부과처분은 위법한 것이라는 점에 관하여 보건대, 법리상 계약이 해제되지 아니하고 있는 한 계약불이행으로 인한 계약해제가 생길 수도 있는 불안한 상태에 처하고 있다는 사실상의 문제는 별론으로 하고 원고의 잔대금지급청구권은 확정되어 있는 것이므로 이를 이러한 본건의 경우에 원고의 잔대금지급청구권이 확정되지 아니하였다고 보는 것은 매매계약에 의한 대금지급청구권에 관한 법리오해의 잘못이 있다 아니할 수없고, 또 부동산투기억제에관한특별조치세법(이하 법이라 약칭한다)에 의하여 토지양도가 있었을 경우에 양도차익에 대하여 과세하게 되어있고, 여기에 양도라 함은 동법 제2조 제2호에 규정된 바와 같이 토지에 대한 등기에 불구하고 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 토지의 소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말하는 바 토지소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것이라 함은 이런 매매의 경우에 있어서는 그 토지의 대가가 사회통념상대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼만한 정도의 대금지급이 이행되었음을 뜻한다고 보아야 할 것이고, 이러한 정도의 대금지급이 이행되지 않았을 때에는 토지의 소유권이 유상으로 사실상 이전되었다고 볼 수 없으며(법 제9조 제4항 및 동법시행령 제19조의 양도 또는 취득의 시기에 관한 규정은 양도계약을 체결하고 대금 또는 대가의 일부를 수령한 날 또는 영수한 날에 토지의 양도 또는 취득이 이루어진다는 뜻이 아니고 후에 전시한 바와 같은 뜻의 토지의 양도가 있었을 경우에 그 양도나 취득의 시기를 확정하는 규정에 불과한것이다), 따라서 이 법에 의한 토지양도가 있었다고 볼 수 없으므로 이에 대하여 과세할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원판결은 원고의 잔대금지급청구권이 확정되지 아니하였으므로 과세할 수 없다 하였음은 법 제2조 제2호의 법리를 오해한 잘못을 범하였다 할 것이다. 그러나 원판결이 적법한 증거절차에 의하여 이 건 소외 회사가 원고에게 이건 토지대금을 전시한 범위에 이르기까지의 토지대금을 지급하지 아니한 사실을 인정하였음으로 결국 원고가 이 건토지를 양도한 사실을 인정할 수 없은즉 피고는 원고에게 이 건 부과처분을 한 것은 위법한 처분이므로 원판결이 이 건 부과처분을 취소하였음은 결과에 있어서 정당한 것이며, 원판결의 전시 법리오해의 허물은 판결결과에 영향이 미치지 아니한다 할 것이고, 또 원판결에는 상고이유가 들고 있는 이유불비 이외의 어떠한 잘못도 찾아 볼 수 없으니 이 건 피고의 상고는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

부동산투기억제에 관한 특별조치세법 제2조 제2호 소정의 토지 소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것이라 함은 매매의 경우에 있어서는 그 토지의 대가가 사회통념상 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼만한 정도의 대금지급이 이행되었음을 뜻한다고 보아야 할 것이다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 부산시 소송대리인 변호사 송병진
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 노재필, 김우영
【원 판 결】 대구고등법원 1974.3.26. 선고 73나622,623 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 상고 이유 1.2점에 대하여,
 원판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시한 증거를 종합하여 본건 부동산(원판결 첨부 별지 제2목록 기재)은 그 소유자인 소외인으로부터 원고가 1951.1.8 대금 3,600,000환(당시 화폐단위)에 매수하여 그때부터 이를 ○○국민학교 보건장부지로 자주점유하여 온 사실을 인정하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 여기에 채증법칙을 위배하였다거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그러므로 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사실인정을 비위하는 것에 돌아가니 이를 받아들 일 수 없다.
 상고이유 3점에 대하여,
교육법의 규정에 의하면 지방자치단체인 부산직할시는 그 교육, 학예에 관한 사항에 관한 한 그 교육위원회가 사무를 관장하도록 되어있어 시장은 그러한 사무에 관하여 권한있는 기관이 되지 못한다고 할 것인 바 국민학교의 보건장부지로서 교육에 관한 재산인 본건 부동산은 원고의 교육위원회가 그 사무를 관장하고 이를 점유관리하는 것이라고 할 것이므로 원고의 시장이 본건 부동산에 관하여 피고에게 세금을 부과하고 환지처분통지나 청산금지급독촉을 한 사실이 있다고 하더라도 이로써 본건 부동산의 점유자인 원고가 피고의 소유권을 승인한 것으로 볼 수는 없다고 할것인 즉 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이고, 다음으로 논지가 들고 있는 을제10호증의2(요구서에 대한 처리)의 기재를 보면 피고의 본건 부동산에 관한 사용료 및 대금지급청구에 대하여 원고의 교육감이 이를 거절하는 의사표시를 한것이라고 보여지고 논지가 주장하는 바와 같이 위 교육감이 사실여부를 조사함에는 시일이 요하므로 그때까지 피고의 청구에 대한 회답여유를 구한 것이라고는 보여지지 아니하므로 이를 전제로 하여 원고가 사실조사후 다시 회답을 할때까지 피고의 최고의 효력이 계속되는 것이라고 하는 이론을 받아들이지 아니한 원심의 조치 는 정당하고 논지는 채용할 수 없다고 할 것이다.
 따라서 상고논지 모두 그는 이유없어 상고를 기각하기를 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

교육법의 규정에 의하면 교육,학예에 관한 사항은 지방자치단체의 관장사무가 아니고 지방자치단체의 교육위원회의 관장사무이므로 국민학교 보건장부지로 점유하는 토지에 대하여는 지방자치단체가 소유자의 소유권을 승인하더라도 취득시효가 중단되지 않는다.
도로교통법위반,업무상과실치상,특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1974.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 안성열
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원(74고합139 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는,특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3, 제1항에,제2항은형법 제268조의 죄를 범한 운전자가 구호등의 조치를 취하지 아니하고 도주한 때 그 도주행위를 무겁게 벌하자는 것이므로 의당 업무상과실치상의 점은 흡수되지 않고 이를 처벌하여야 할 것임에도 원심은 흡수관계를 인정하고, 피고인에게 특정범죄가중처벌에 관한 법률위반의 점만을 인정하고, 업무상과실치상의 점은 무죄의 선고를 하였으니 이는 법률의 위반이라 할 것이라는데 있다.
 살피건대,도로교통법 제2조에 규정된 자동차의 교통으로 인하여형법 제268조의 죄를 범한 당해 운전자가 피해자를 구호하는등도로교통법 제45조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 경우에는특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3에 해당할 뿐이요, 이것과는 별도로형법 제268조(업무상과실치상죄)의 죄를 권한다고는 볼 수 없는 바, 원심이 당원과 마찬가지의 견해로서 위의 두개의 죄사이의 관계를 이른바 흡수관계에 있다고 보고 이것을 논지가 말하는 실체적경합의 관계로 보지 아니한 것은 정당하다. 그러나, 원심이 그 판결주문에서 특히 "이사건 공소 사실중 업무상과실치상의 점은 무죄"라는 판시를 한 것은 마치 그 이유에서는 한 죄로 보면서 주문에서는 두개의 죄인양 다룬 것 같은 위법을 범하고 있다고 볼 수 있다.
 원심판결은 이 점에서 법령적용에 착오가 있는 경우라 할 것이므로 항소논지는 이 점에서 그 이유가 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 당심이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 적시의 각 그것과 같으므로 이를 여기에 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 도로교통법위반의 점은같은법 제75조 제1호,제38조,제55조에, 특정범죄가중처벌등에관한 법률 위반의 점은같은법 제5조의 3, 제1항 제2호,형법 제268조에 각 해당하는 바, 도로교통법위반죄의 소정형중 징역형을 선택한 후, 피고인은 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로형법 제35조,제42조에 의하여 각 누범가중하고, 위 두죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조,제42조에 따라 형이 중한 특정범죄가중처벌등에관한 법률 위반죄에 정한 형에 경합범 가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입하는 것이다.
 이사건 공소사실중 업무상과실치상의 점에 관한 공소사실의 요지는 당원이 인용한 원심판결 적시의 범죄사실의 해당부분과 같은 바 살피건대, 업무상과실치상죄와특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3, 제1항 제2호의 관계는 앞서 항소이유의 판단에서 적시한 바와 같이 전자는 후자에 흡수되어 따로이 업무상과실치상죄가 성립되지 않는다고 해석되므로 결국 위 공소사실 부분은 피고사건 범죄로 되지 아니하는 때에 해당된다 할 것이나, 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄를 유죄로 인정하여 처단한 이상 특히 이 판결 주문에 따로이 무죄의 선고는 하지 아니한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 박헌기 권연상

가.형법 268조 소정의 업무상과실치사상 죄와 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 5조의 3 위반조와의 관계
나. 판결이유에서는 1개의 죄로 보면서 주문에서는 2개의 죄로보아 그중 1개의 죄에 대하여는 무죄를 선고한 위법이 있는 사례

가. 운전사가 사람을 충격한후 구호조치를 취하지 않고 도주한 경우에는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 5조의 3에 해당할 뿐이지 별도로 형법 268조의 죄를 구성한다고 볼 수 없고 양죄는 흡수됨에 그친다고 할 것이다.
나. 판결이유에서 형법 268조소정의 업무상과실치상죄가 특정범죄가중처벌등에관한 법률 5조의 3 위반죄에 흡수되어 1개의 죄가 성립한다고 보면서 주문에서 전자의 죄에 대하여 무죄를 선고한 것은 양죄를 별개의 죄로 본 위법을 범한것이 된다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대구시장
【원 판 결】 대구고등법원 1974.4.18. 선고 73구37 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제2점에 대한 판단,
 그러나 소론과 같이 본건 광고물을 도로관리청인 피고시로부터 도로법 제40조 및 피고시의 도로점용 및 점용료징수조례 제3조에 의한 도로점용의 허가를 받지 아니하고 설치한 것이어서 도로법 제74조 및 위 조례 제19조에 의하여 원고에게 이에 대한 철거의무가 있다 하더라도 그 철거의무의 대집행을 하기 위한 계고처분을 함에 있어서는 행정대집행법 제3조 및 제2조의 규정에비추어 다른 수단으로 그 이행의 확보가 어렵고 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 비로소 허용된다고 할 것으로서 피고시로부터 도로점용허가를 받지 아니하고 본건 광고물을 설치하여 두었다는 점만으로 그것이 곧 심히 공익을 해하는 경우에 해당한다고 할 수 없다할 것이므로 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고, 거기에는 소론이 지적하는 법리오해나 판단유탈의 잘못이 있다 할 수 없고, 따라서 논지는 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제1,3점에 대한 판단,
 본건 광고물철거를 위한 대집행의 계고는 전단에서 설시한 바와 같이 다른 수단으로서 그 이행을 확보하기 어렵고, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 경우에 허용되는 것이고, 이들 요건의 충족에 관한 주장 및 입증의 책임은 그 처분을 한 행정청인 피고시에 있다 할 것이므로 기록에 의하면 피고시는 본건과 같이 도로를 점용하고 있는 기존의 공작물인 전주등에 원고가 광고물등을 첨가하여 도로구조의 안전과 교통의 장해를 초래한 사실외에 이를 방치함이 그 안전과 장해의 정도등에 비추어 공익상 허용될 수 없는 구체적 사유를 주장입증한 흔적을 찾아볼 수 없고 다만 피고시의 허가를 받지 아니하고 또 점용료를 납부하지 아니하였으므로 본건 처분을 한 것이라고 주장하고 있는 본건에 있어서 원심이 앞에 설시한 같은 취지에서 본건 계고처분은 위법한 행정처분이라고 한 원판결은 정당하고, 소론이 지적하는 본건 광고물설치에 있어서의 광고물등 단속법상의 허가는 광고물의 설치유지에 관하여 미관풍치, 또는 미풍양속의 유지와 공중에 대한 위해의 방지를 목적으로 하는 것이고, 도로법상의 허가는 도로 관리에 적정을 기하여 교통의 발달과 공공복리의 향상을 목적으로 도로의 점용을 규제하는 것으로서 위 양 법은 그 목적과 성질을 달리하는 것이고 피고시의 조례상 본건 광고물에 대한 도로점용료의 징수가능의 여부는 철거의무의 이행 확보와 직접관계가 없는 것이라는 주장은 소론과 같은 바, 원심이 그 판결의 첨가적 설시에 다소 미흡한점이 있기는 하나 이는 판결결과에 영향이 없다 할 것이고, 원판결을 기록에 의하여 보아도 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

도로관리청으로부터 도로점용허가를 받지 아니하고 광고물을 설치하였다는 점만으로 곧 심히 공익을 해치는 경우에 해당한다고 할 수 없고 대집행계고의 요건에 관한 주장입증책임은 처분청에게 있다.
영업허가취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1974.10.23 / 시행일:

【원 고】 최인옥
【피 고】 서대문보건소장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1972.12.22.자로 서울특별시 서대문구 미근동 8의 2 소재 서대문 캬바레에 대한 영업허가취소처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고가 청구취지에 기재된 장소에서 "서대문 캬바레"라는 옥호로서 유흥음식업을 경영하고 있었는 바, 피고가 1973.12.22.자로 원고에 대하여 위 유흥음식업에 관하여 본건 행정처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제 1,4,6 각 호증의 기재에 변론의 전취지를 조합하면, 청구취지 기재의 영업장소는지방세법 제139조소정의 제1종 영업장소로서 당초에 소외 최인옥이가 소정의 영업허가를 얻어 동 장소에서 유흥음식업을 경영하였던 것인데 원고가 1972.12. 동 소외인으로부터 동 영업을 양수하여 1972.12.28.자로 서울특별시장으로부터 영업명의변경허가를 얻어 동 장소에서 본건 유흥음식업을 경영하고 있었던 사실,지방세법 제139조 제1항에서 규정하는 제1종 장소의 경영자는 지방세법 제144조규정에 의거 그 납부하여야 할 유흥음식세 추정액의 3월분에 해당하는 납세담보를 제공하도록 되어 있는 바, 본건 영업장소의 전 경영자이던 소외 최인옥은 지방세법의 위 규정에 의하여 소외 정교섭소유의 부동산을 그 납세담보로서 제공한 바 있었는데 동 소외인으로부터 위 영업의 양도를 받아 그 경영자가 된 원고에 있어서는 서대문 구청장으로부터 1973.10.30.과 1973.12.12. 2회에 걸쳐지방세법 제144조소정의 납세담보를 제공하라는 통지를 받고도 그 소정의 납세담보를 제공하지 아니하였고, 이에 서대문구청장은 1973.12.15.지방세법 제144조 제2항규정에 의거 피고에게 본건 영업허가의 취소를 요구함에 이르렀으며, 피고는 이와 같은 서대문구청장의 요구에 응하여 1972.12.22.자로 원고에 대하여 본건 영업허가를 취소하는 행정처분을 하였던 사실을 인정할 수 있고, 갑 제7호증은 위 인정에 반하지 아니하며 달리 원고가 본건 처분이 있기 이전에 본건 제1종장소의 경영자로서지방세법 제144조소정의 납세담보를 제공한 사실이 있음을 인정할 아무런 자료가 없다.
 위 인정에 관하여 원고는 첫째로 본건 제1종 장소의 전 경영자이던 소외 최인옥이가 납세담보로 제공한 소외 정교섭소유의 부동산은 계속하여 원고를 위하여 납세담보의 효력을 갖는 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 부동산은 오로지 전 경영자이던 소외 최인옥의 지방세납세의무를 담보하기 위하여 제공되었던 부동산이므로 원고가 소외 정교섭의 승락을 받아 동 부동산을 다시 원고의 지방세납세의무의 담보로 제공한 것이 아닌 한 비록 동 부동산에 납세담보로서 설정된 바 있는 서울특별시명의의 근저당권 설정등기가 아직 존속하고 있다하더라도 동 그 설정등기의 효력은 그 등기의 납세의무자가 아닌 원고에게 미치는 것은 아니므로 이점 원고의 주장은 그 이유가 없다 할 것이고, 둘째로 원고는 서울민사지방법원에 지방세납세의무의 담보로 금 555,000원을 공탁하므로서 법소정의 납세담보를 제공한 것이라고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 기재에 의하면, 본건 처분이 있은 이후인 1973.12.24.에야 원고 주장의 위 공탁이 비로소 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로 그 공탁이 있다하여 그 공탁있기전에 이미 이루어진 본건 처분이 소급하여 위법한 처분이 되는 것이라고는 할 수 없으므로 원고의 위 주장 역시 그 이유가 없다 할 것이다.
 그렇다면 본건 처분은 피고가지방세법 제144조 제3항에 따라서 한 적법한 처분이라고 할 것인즉 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 장희목 박정서

가. 캬바레라는 옥호로 유흥음식업을 경영하고 있는 갑이 이를 을에게 영업양도 하였는 바 갑은 그 영업의 양도이전에 구 지방세법 144조의 규정에 따라 납부하여야 할 유흥음식세 추정액의 3월분에 해당하는 납세담보로서 소외 병소유의 부동산을 제공하였으나 위 영업을 양수받은 을은 구청장으로부터 소정의 납세담보제공의무이행의 통고를 받고도 이를 하지 아니한 경우에 위 병소유의 부동산은 오로지 전 경영자이었던 갑의 유흥음식세납세의무를 담보하기 위하여 제공되었던 부동산이므로 을이 병의 승락을 받아 동 부동산을 역시 을의 위 납세의무의 담보로 제공하도록 한 조치를 취하지 아니하는 한 위 소외 병소유의 부동산은 계속하여 을을 위하여 납세담보의 효력을 갖는 것은 아니다.
나. 이사건 납세담보의무의 제공불이행을 그 이유로 당해 영업허가를 취소한 이후에 비록 담보제공의무시행효과가 발생한 금원의 공탁을 하였다 할지라도 그 공탁이 있기 전에 이루어진 위 영업허가취소처분이 소급하여 위법한 처분이 되는 것은 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 상고인】 피고 1 외 3명 소송대리인 변호사 김남이
【원 판 결】 서울고등법원 1974.4.25. 선고 73나1184 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 국유미간지에 대하여 개간허가를 받은 자가 개간촉진법 제12조에 의하여 개간공사를 준공하였을 때에는 준공일로부터 1월내에 허가관청에 준공인가 신청서를 제출하고 위 신청서를 수리한 허가관청은 지체없이 준공검사를 실시하여 소정의 개간이 완료되었을 때에는 준공인가를 하여야 하며 같은 법 제17조에 의하여 농림부장관은 위와 같이 준공인가를 한 국유토지를 지체없이 준공인가를 받은자에게 매도하여야 한다고 규정하고 있어 국가에 대하여 개간수허가자가 개간지에 대한 매수청구권을 가지기 위하여서는 위와 같은 절차에 따른 허가관청의 준공인가를 받아야 하는 것을 요건으로 하고 있다고 전제한 다음 증거에 의하여 인정되는 사실과 같이 피고들은 이건 토지들에 관하여 개간허가관청인 서울특별시장으로부터 준공인가를 받지 못하였으니 그렇다면 이 건 개간지에 대한 매수청구권이 있음을 전제로 하는 그 토지 소유자들을 상대로 한 소유권이전등기말소 청구소송은 이를 제기할 지위에 있지 않고 따라서 위 소송을 제기하여도 패소할 것임은 위 법률의 규정상 쉽게 알 수 있는 것이었다고 할 것이라 하고, 그럼에도 불구하고 피고들이 이 건 토지들의 등기부상 소유자인 원고들을 상대로 그 소유권이전등기말소 청구소송을 제기 하였으나 피고들은 위와 같은 매수청구권을 행사할 수 있는 지위에 있지 않다는 이유로 패소판결을 받고도 다시 항소를 제기하여 패소확정 되었으니 부당한 제소 및 항소라고 봄이 상당하다고 하였는 바, 기록에 대조하여 살펴보면 인정되는 원판시 사실에 비추어 수긍될 수 있는 정당한 판단이라 할 것이고 매수청구권이 없음을 알면서 위 소송을 제기한 피고들로서 패소할 것임을 쉽사리 알 수 있었다고 볼 수 없다고 함은 긍정될 수 없는 바이니 원판결에 불법행위의 요건인 과실 책임을 그릇판단한 위법 있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 기록에 의하여 원고들의 부대항소장을 보면 1심판결중의 원고들 패소부분에 대한 부대항소를 한 것이지 청구취지를 감축한 것이라고는 볼 수 없으므로 이를 반대로 보고 청구금액을 초과 인정한 위법 있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 갑제1호증의 1.2(판결)의 각 기재에 의하면 피고들은 공동으로 원고들을 상대로 제소 및 항소한 것임을 알 수 있는 바 원심이 위 갑호증을 비롯한 여러증거를 종합하여 피고들이 공동으로 부당제소 및 항소를 한 것으로서 공동불법행위에 해당한다고 사실인정을 하는 취지에서 연대하여 원고들에게 손해배상을 할 책임이 있다고 판시하였음은 그대로 인정될 수 있고 법리오해 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

개간촉진법에 따른 절차를 밟지 않아 개간지에 대한 매수 청구권이 없는 자가 패소할 것을 알면서 토지소유자를 상대로 소유권이전등기말소소송을 제기하고 패소판결에 항소한 행위는 부당제소에 해당된다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1974.10.22 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 청구인
【피청구인, 상고인】 피청구인
【원 판 결】 서울고등법원 1973.12.4 선고 73므53 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인의 상고이유를 판단한다.
원심이 피청구인의 그 판시의 소위가 민법 제840조 제6호의 " 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때" 의 재판상의 이혼에 해당한다 하여 청구인의 이혼심판청구를 인용한 제1심 심판에 대한 피청구인의 항소를 기각한 사실과 피청구인의 항소장(이것이 원심 제1차 변론기일에서 진술되였다)에서 청구인 주장의 이혼사유에 인한 이혼청구권은 그 사유있은 날로부터 본건 이혼심판청구시까지 이미 3년이나 경과되어 민법 제842조에 의하여 소멸되었다고 주장하고 있는 사실은 논지에서 지적하고 있는 바와 같다. 그러나 원심이 인정하고 있는 피청구인의 소위를 보면 청구인과 피청구인은 1964.11.30 혼인신고를 마친 후 그 사이에 6세되는 아들이 있는 바, 피청구인은 결혼당시부터 무직이어서 가족의 생활을 돌보지 아니한데다가 결혼 6개월만에 특수절도죄로 징역 1년의 형을 선고받아 복역한 후 다시 6개월만에 같은 죄명으로 징역 1년의 형을 선고받아 복역하였고 다시 1969.12.26 유부녀를 강간하고 현금을 강취하여 징역 4년의 형을 선고받아 복역중(형기종료일자 1974.1.13)이라는 것인바, 그 사실인정과정에 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없으며 이와 같이 피청구인이 유부녀강간 현금강취라는 파렴치범죄로 인한 징역 4년이라는 장기복역형을 선고받아 본건 이혼심판청구서가 제1심법원에 접수된 이후까지 복역하고 있었다면 적어도 이 사유는 민법 제840조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에 해당함은 물론 그 사유가 있은 날로부터 본건 이혼심판청구시까지 2년을 경과하였거나 그 사유를 안 날로부터 6월을 경과하여 본건 이혼심판을 청구한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 것이어서 청구인의 이혼청구권이 소멸되었다고 할 수는 없는 것이고 원심이 피청구인의 이혼청구권소멸주장을 배척한 취지로 못볼 바 아니니 원판결에 소론 심리미진, 법률적용위반의 위법있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

피청구인이 유부녀 강간등 파렴치범죄로 징역 4년의 장기복역형을 선고받아 본건 이혼심판청구서가 제1심법원에 접수된 이후까지 복역하고 있었다면 이것이 민법 840조 6호 " 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때" 에 해당하는가 여부

피청구인이 유부녀강간, 현금강취라는 파렴치범죄로 인한 징역 4년이라는 장기복역형을 선고받아 본건 이혼심판청구서가 제1심법원에 접수된 이후까지 복역하고 있었다면 적어도 이 사유는 민법 840조 6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을때에 해당한다.
상관집단특수폭행치사ㆍ상관집단폭행치상 (형사, 대법원)
공포일: 1974.10.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선)박갑남
【원 판 결】육군고등군법회의 1974.4.23. 선고 74고군형항89 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
군법회의법 제61조에 의하면 피고인에게 변호인이 없는 때에는 군법회의는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다고 규정되어 있고같은 법 제413조에는 항소심에는 변호사 또는 변호사의 자격이 있는 장교이외의 자를 변호인으로 선임할 수 없고 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지 못한다고 규정되어 있는 바, 항소심인 이 사건 원심에서는 군법무관 육군대위 장동완을 변호인으로 선임하여 변론케 하였으며, 이 법무관은군법무관 임용법 제3조 제3호의 규정에 의한 법무관으로서 아직같은법 제6조군인사법 제6조 제2항,제7조 소정의 장기복무기간 10년을 마치지 않고 있음을 기록에 의하여 알 수있다.
 그런데위군법무관임용법 제7조에는 " 이 법에 의한 군법무관은변호사법제3조의 규정에 의한 변호사의 자격이 있다. 다만제3조 제3호의 규정에 의한 군법무관이 그 복무기간을 마치지 아니한 때에는 그러하지 아니하다" 라고 규정하고 있어 이는 그 문리상군법무관 임용법 제3조 제3호의 규정에 의한 군법무관은 그 복무기간을 마쳐야만 비로소변호사법 제3조의 규정에 의한 변호사의 자격이 있음을 규정한 것이라고 해석이 되지 않을 수 없다(같은 취지의대법원 1973.8.21 선고 73누79 판결 참조).그렇다면 원심은 변호사의 자격이 없는 장교를 변호인으로 선임하여 이의 변론으로서 그 심리를 마쳐군법회의법 제413조를 위반한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 그 이유있다 할 것이고 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 상고이유의 다른 점에 관하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

군법무관임용법 3조 3호의 규정에 의한 법무관이같은법 6조 군인사법 6조 2항,7조 소정의 장기복무기간 10년을 마치지 않았다면 변호사의 자격이 없어 형사소송에서 변호인이 될 수 없다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황석명
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 춘천지방법원 1974.7.18. 선고 74나16 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원합의부로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 이사건 건물의 지번이 이사건 대지의 지번과 다른 것은 등기 표시상의 착오로 인한 것으로서 1974.6.18 이 사건 건물을 이사건 대지와 같은 지번으로 경정한 사실을 인정하고, 이 등기는 이 사건 건물의 동일성을 표상하는 것으로 동 건물의 실질과 부합하는 것이라고 판시하였다. 원심의 이러한 판시를 풀어보면 이 사건에서 문제가 되어 있는 건물이 서있는 정확한 지번은 (주소 및 지번 1 생략) 대60평인데 피고가 1974.6.18 이와 같은 바른 표시로 경정등기를 하기 전에는 (지번 2 생략)을 그 기지의 지번으로 삼아서 소유권보존등기가 되었었다는 것이지만 원심의 견해로서는 이것은 다만 건물이 서 있는 지번의 표시를 애초에 착오로 표시한 것에 불과하므로 건물의 동일성에는 영향이 없는 경정등기로 고쳐질 수 있는 성질의 것이라고 본 취지이다. 그러나 이러한 원심판시는 당원이 1970.3.30선고한 69다2216 판결의 취지와 위배되는 것이라 할 것이므로 논지이유 있다. 그러므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

이 사건 건물이 서 있는 정확한 지번은 (주소 및 지번 1 생략) 대 60평인데 바른 표시로 경정등기를 하기전에는 (지번 2 생략)을 그 기지의 지번으로 삼아서 소유권보존등기가 되었다면 이와 같은 최초의 (지번 2 생략)으로된 보존등기는 본건 건물과의 동일성이 인정될 수 없을 정도의 착오가 있는 무효의것이라 해석함이 상당하여 (지번 1 생략)으로 경정등기가 허용될 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 한봉세, 김용겸
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이강욱
【원 판 결】 대구고등법원 1973.12.6. 선고 73나4 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유(보충상고이유는 위상고이유와 관련되는 부분)를 종합하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 본건 유치원을 설치한 것이 공연법시행령을 악용하여 원고의 공연장 설치를 방해하려는 의도에서 한 것이라는 원고의 주장에 부합하는 1,2심증인 소외 1의 증언은 믿지 아니하고, 또 피고의 유치원이 피고 경영의 동보극장으로부터 26미터, 제3자 경영의 태화극장으로부터 18미터 떨어진 지점에 설치되어 아동을 보육하기에는 부적당하다는 이유로 1966.9.14 유치원 설치허가가 취소되고, 원고의 부산시 교육위원회를 상대로 한 유치원설치허가 취소청구소송의 결과 1969.3.4 대법원의 위 유치원설치허가는 부산시 교육감이 교육위원회의 결의를 거치지 아니하고 한 권한없는 처분이므로 당연무효라는 취지의 확정판결로써 위 유치원설치허가가 당연무효임이 밝혀졌다 하더라도 이와같은 사실만으로 원고의 위 주장사실을 인정할 수 없고 오히려 피고는 원고가 공연장설치허가를 신청한 1966.2.26 이전인 동년 1월경에 이미 유치원설치허가신청을 하여 동년2.16 그 설치허가를 받아 유치원을 설치한 것이므로 원고의 공연장 설치를 방해하기 위한 원고가 공연장을 설치하고저 하는 지점이 피고의 위 유치원으로부터 60미터 상거된 지점이어서 공연법시행령 12조(구시행령 7조)에 위배된다는 이유로 피고가 소원을 제기한 행위는 헌법에 보장된 청원권에 의하여 그 처분청에 취소를 구하는 행위이므로 적법한 권리행사라 할 것이고, 또 원고가 위 공연장설치허가취소처분의 취소를 구하는 행정소송에 피고가 그 소송의 피고로 된 부산시장의 보조참가인으로 참가한 행위로 법률상 이해관계자로써 정당하다 할것이므로 피고의 위 각 행위가 원고에게 손해를 가할 목적으로 한 것이라고 인정할 수 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 피고가 설립한 유치원이 피고경영의 동보극장으로부터 26미터 제3자 경영의 태화극장으로부터 18미터 상거된 지점이어서 유치원설치에 부적당한 위치인 줄 알면서 유치원을 설치한 후 동 유치원에서 60미터 떨어진 곳에 원고명의의 극장설치허가가 되었다 하여 공연법시행령 12조(구 7조)를 내세워 그 허가의 취소를 구하는 소원을 제기한 점, 원고가 설치허가를 받은 극장의 위치와 피고 경영의 동보극장간의 거리가 85미터로써 근접되어 있는 점, 피고의 유치원설립인가신청이 원고의 극장 설치허가신청과 근접한 시기에 이루어진 점 및 피고의 유치원 설립은 그 위치가 위에 기재한 바와 같아서 인가될 수 없었던 것을(갑 제16호 유치원설립인가취소 공문의 기재) 위법한 방법으로 인가되었다가 그후 인가청 자체에서도 이를 취소하고 법원의 행정소송에 의하여도 그 설립인가가 당연무효라는 판결을 받었고, 증인 소외 1, 소외 2의 증언에 의하면 부산시 교육위원회 직원중 본건 불법한 유치원설립인가처분과 관련되어 징계처분된 사람이 있는 점 등을 종합 고찰할 때 피고는 원고의 공연장설치를 방해하려는 의도에서 유치원설립을 하게 된 것이라는 의심을 받을 만한 이유가 있다할 것이므로 원심으로서는 피고의 유치원 설립인가가 원고의 공연장설치허가 신청일자보다 먼저 되었다는등의 형식상의 이유나 소원제기와 보조참가등 행위가 정당한 권리행위라는 등의 일반적인 이론을 들어 피고의 일련의 행위가 원고의 공연장설치를 방해하려는 의도에서 한 것이라 인정할 수 없다고 단정할 것이 아니라 형식상의 인허일자는 위와 같다 하더라도 원고가 공연장설치허가신청을 하기 전에도 극장건축을 위한 준비를하는 등의 행위로 원고의 공연장설치사실이 일반에게 알려진 후에 피고의 유치원설립인가 신청이 있었는지의 여부등 피고의 유치원설립경위에 관한 심리를 다하여 피고의 유치원설립이 과연 원고의 공연장설치를 방해할 의도가 없었는지의 여부에 관하여 합리적인 이유를 설시하여야 함에도 불구하고 위와같이 설시하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 이 점에 대한논지는 그 이유있다 할 것이다.
 다음 원판결은 가사 피고의 일련의 행위가 불법행위가 성립된다고 할지라도 원고의 주장과 같은 손해는 단순히 공연장설치허가가 취소되지 아니하고 동허가가 존속하였더라면 다른 행위 및 사실이 게재하지 아니한 상태의 통상적인 과정에서 당연히 기대되는 이익이라고는 할 수 없고 막대한 자본을 투입하여 공연장을 건축하고 시설을 구비하므로서 비로소 얻을 수 있는 이익금에 해당할 것이고 그 이익은 허가에 수반되는 반사적이익인 것이 명백하니 피고의 불법행위로 원고주장의 기간 공연장설치허가를 할 수 없었다 한들 그 원인행위와 원고주장의 손해간에는 상당인과관계가 성립할리 없다는 취지로 판단하였다.
 그러나 공연장설치허가를 받은자는 특별한 사정이 없는 한 그 허가 취지대로의 공연장을 설치하여 영업행위를 하게되는 것이 통상적인 예라 할 것이고 그 공연장설치와 시설을 함에는 막대한 자본을 투입하여야만 극장경영을 할수 있음은 논지와 같으나, 극장설치허가 만으로는 영업을 할수 없고 자본투입이라는 다른 사실이 게재되어야만 영업을 할수 있다 하여 극장설치허가 방해행위와 극장영업으로 인하여 얻을 이익의 상실 사이에 상당인과관계가 없다는 논지는 그 이유없다 할 것이니 원판결은 가정론이기는 하나 이 점에 있어서도 불법행위로 인한 손해발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이점에 대한 논지 역시 이유 있다.
 그러므로 다른 점에 대한 상고이유를 판단하지 않고 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수
임대료 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 황성수
【원 판 결】 서울고등법원 1973.11.2. 선고 73나1127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 그 제1점에 대하여,
 원고 소유의 본건 대지 10평 1홉을 피고에 딸린 남대문경찰서가 청사부지의 일부로 67.1.1부터 점유 사용하기 위하여 원ㆍ피고사이에 묵시적인 임대차계약이 맺어진 사실은 양 당사자사이에 다툼이 없다고 한 판단은 기록에 의하면 정당히 시인될 수 있고, 거기에 사실오인의 위법이라던가 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 그 제2점에 대하여,
 그러나 기록을 보면 피고는 원심의 변론종결시까지 논지를 주장한 흔적이 없으니 논지는 이유없다.
 그 제3점에 대하여,
 서울특별시 행정에 관한 특별조치법 제5조, 지방자치법 제117조, 제145조, 제152조와 1973.1.15 법률 제2437호 정부조직법의 부칙 6항에 의하여 폐지된 지방자치법 제150조제152조의 2 등의 각 규정을 보면, 서울특별시의 행정사무를 분장하기 위하여 경찰국을 두고 이 경찰국은 치안과 소방에 관한 사무를 분장한다고 되어 있고, 이 특별시에 구를 두며, 그 구에 경찰서를 두게 되어 있었음을 알 수 있다.
 그런데 원심이 확정한 사실에 따르면 문제의 대지가 피고시의 산하에 있는 남대문경찰서의 청사부지의 일부로 점유사용되어 있다는 것이다.
그렇다면, 적어도 현행 정부조직법 제3조 1항에 따른 경찰직제가 대통령령으로 시행된 1973.7.1 이전에 있어서는 남대문경찰서에 의한 원고의 소유대지의 점유사용은 어디까지나 지방자치단체로서의 피고가 점유사용하는 것이라고 보아야될 것이다. 원심이 같은 취지로 판단한 조치는 짐짓 정당하다고 아니할 수 없다.
 논지는 여러법의 조문 및 규정을 들어 원판결 판단을 규정하나 이와 같은법의 조문이나 규정으로서는 피고인 지방자치단체가 점유사용하고 있다는 사실관계를 부인할 수는 없다 하리니 논지는 채용할 길이 없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

문제의 대지가 경찰서의 청사부지의 일부로 점유사용되어 왔다면 적어도 현행 정부조직법 3조 1항에 따른 경찰직제가 대통령령으로 시행된 1973.7.1 이전에 있어서는 경찰서에 의한 대지 점유사용은 어디까지나 지방자치단체가 점유사용하는 것이라고 보아야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성호
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 대구고등법원 1974.3.21. 선고 73나322 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1,2점에 대하여 먼저 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 피고의 이 사건 위법한 농지분배처분으로 인한 원고의 손해배상청구권의 소멸시효기간은 이 사건 농지를 분배받아 그 상환을 완료하고 이전등기를 마친 바 있는 소외인으로 부터 원고가 다시 이를 매수한 때인 1967.12.5부터 기산되어야 한다고 판단하고 있다.
그러나 불법행위로 인한 손해배상청구권은 불법행위가 있은 날로부터 10년이 경과하면 시효로 인하여 소멸한다는 것이 민법 제766조 제2항에 규정된 바이고, 이 사건에서 원심이 불법행위라고 본 피고의 위법농지분배처분은 그 분배에 의한 상환이 완료한 때에 이미 종료된 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면 본건 농지에 대한 상환완료일이 1962.1.22이고, 이 사건 제소일은 그보다 10년이 경과한 1972.8.17임이 기록상 명백한 이 사건에 있어서는 이미 원고의 손해배상청구권이 소멸된 것이라고 하지 않을 수 없고, 또 원심이 이 사건 농지를 원고가 매수한 위 1967.12.5부터 소멸시효기간이 기산되어야 한다고 설시한 취지가 원고가 이때에 이 사건 불법행위로 인한 손해와 가해자를 안 것이라고 본 취지라면 이는 원심이 인용한 예산회계법 제5조 소정의 5년의 시효기간을 기다릴 것 없이 민법 제766조 제1항에 의하여 3년으로서 소멸시효기간이 만료되는 것이라고 보지 않을 수 없다.
 따라서 원심판단은 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기간의 계산에 관한 법리의 오해가 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 그 이유있다 하여 상고이유 제3점을 판단할 것 없이 원판결을 파기하고, 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안이준
【피고, 피상고인】 학교법인 동국학원 소송대리인 변호사 배정현
【원 판 결】 서울고등법원 1974.3.13. 선고 73다1377 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여,
 원판결이 확정한 사실에 의하면 원, 피고간의 위임내용은 본건 부동산의 국가로부터의 매수 및 이를 위한 점거자등의 퇴거 내지 무허가 건물의 철거 그들로부터의 연고권포기를 받기 위한 무마등 매수여건을 조성하여 위 부동산에 관한 매수절차를 밟아주는 사무처리에 있고 위 퇴거 내지 철거 및 연고권포기등 매수여건의 조성행위는 매수절차를 밟아주는 행위에 포함된 부수적행위에 불과하다는 것으로서 이러한 사실 확정을 원판결이 든 증거에 의하여 수긍못할 바 아니며 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부가 무효임이 원칙일 뿐 아니라 원판결 판단 매수여건의 조성은 매수절차에 부수적인 것에 불과하고 독립하여 위임할 필요가 없는 것으로서 그를 분리하여 부분적으로 효력의 유무를 가릴 수 없다는 원판결 판단의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고 환송판결의 판단취의는 소론과 같이 위의 매수를 위한 여건조성행위를 매수절차와 분리하여 그것의 위임은 구 법률사무취급단속법 제2조의 적용을 받지않는 유효한 것이라고 판단한 것이 아니므로 환송후의 원판결이 환송판결의 기속을 받지 아니한 것이 될 수 없으며 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 채택될 수 없다. 논지는 그 어느것이나 이유없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 위에서 설명한 바와 같이 본건 부동산을 매수하기 위한 점거자들의 퇴거내지 무허가건물의 철거 및 그들로부터의 연고권포기등 매수절차를 밟기 위한 여건조성은 매수절차와 일체를 이루고 그와 분리하여 그의 위임만을 구 법률사무취급단속법 제2조의 적용을 받지 않는 유효한 것이라 할 수 없는 바이므로 위 여건조성행위로 말미암아 소론과 같이 원고가 손해를 보고 피고가 이득을 하였다 하여도 원고의 소론 재산급여 또는 노무제공은 구 법률사무취급단속법 제2조에 위반되는 불법한 원인에 의한 것으로서 이를 불법원인에 의한 재산의 급여 또는 노무제공이라고 판단한 취의의 원판결 판단에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

당사자간에 국가로부터의 부동산매수절차위임과 매수절차를 밟아주는 행위에 포함된 부수적행위도 구 법률사무취급단속법 2조에 위반되어 무효이면 거기에 지출한 비용등도 불법원인급여에 해당한다.
무고ㆍ업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1974.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 부산지방검찰청 검사 최환
【원 판 결】부산지방법원 1974.6.21. 선고 73노2816 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 최환의 상고이유를 본다.
 원심은 이 사건 공소사실중 업무상횡령의 점과 피고인2에게 대한 무고의 점에 관하여 각기 무죄를 선고한 이 사건 제1심판결을 유지하고 있는데 기록을 정사하면서 살펴보면 원심이 한 위와 같은 조처는 정당하고 여기에는 양식과 논리의 법칙에 어긋난 채증법칙위반의 위법 사유도 없다.피고인들이 매도한 대금을 부산교통주식회사에게 보내지 아니하고, 자기들의 채권확보책으로 은행에 보관시킨 것은 변호사와 상의한 결과 법원으로 부터 가처분결정을 얻었고 이 사건에서 문제가 된 돈은 이 가처분결정의 기간중에 매표한 돈이므로 부산교통주식회사와의 사이에 채권채무관계가 해결될 때까지 담보의 취지로 은행에 보관시킨 취지이므로 이러한 경우에는 피고인들에게 위의 매표대금을 은행에 보관시킨 행위에 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다 할 것이다. 논지가 내세우는 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다. 원심판결에는 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

피고인들이 매도한 대금을 회사에 보내지 아니하고 자기들의 채권확보책으로 은행에 보관시킨 것이 법원으로부터 가처분결정을 얻어 이 결정의 기간중에 매표한 돈이므로 채권채무관계가 해결될 때까지 담보의 취지로 은행에 보관시킨 취지이므로 피고인들에게 위의 매표대금을 은행에 보관시킨 행위에 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다.
건물소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상 고 인】 피고
【원 판 결】 부산지방법원 1974.5.8. 선고 73나246 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면 이 사건 건물은 실제로는 지적공부상의 (주소 1 생략) 지상에 세워진 것이지만 이 지번을 포함한 부근일대가 행정관서를 비롯하여 주민들간에 실제에 존재하지 않는 (주소 2 생략) 이라고 호칭되어 주민등록상의 주소나 우편상의 주소로 통용되어 왔고, 또한 이 사건 건물이 구청에 비치된 가옥세과세대장에도 위 (주소 2 생략)으로 등재되어 온 관계로 등기부상에도 (주소 2 생략)으로 등기되었을 뿐 그 실체에 있어서는 바로 이 사건 건물을 표상하고 있는 것이며, 더욱이 이 사건 건물의 위와 같은 표시상의 착오가 발견되어 1972.9.1자로 가옥세과세대장상의 표시가 실제대로 (주소 1 생략)으로 경정되어 있어 등기 또한 당연히 경정되어야 할 것이라는 사실을 인정하고(다만 이 사건 건물이 무허가건물인 관계로 가옥대장등본이 발부되지 않아 등기부상의 경정을 하지 못하고 있음이 기록상 엿보인다)이러한 경우에는 등기상의 동일성이 인정되어 이 사건 건물에 관한 등기가 무효라고 할 수 없다고 판단하고 있다.
 논지가 지적하고 있는 판례는 표시상의 착오에 관한 구체적 사항이이 사건과는 달라서 이 사건에 그대로 적용될 수 없는 것이라고 할 것이므로 원심의 위 판단이 소론과 같이 판례에 상반되는 것이라고 할 수 없다.
 따라서 위 논지는 그 이유 없다할 것이고, 나머지 상고이유는 소액사건인이 사건에 있어서 소액사건심판법 제3조 소정의 적법한 상고사유가 될 수 없는 것이므로 그 이유없음에 귀착된다 할 것이다.
 그러므로 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

건물이 세워진 지적공부상의 지번과 실제에 존재하지 않는 등기부상의 지번이 일치하지 않으나 행정관서나 행정관서나 주민등록상 및 우편상의 주소가 등기부상의 지번으로 통용되어 온 경우에 건물에 관한 등기가 유효한가 여부

이 사건 건물이 지적공부상의 (주소 1 생략) 지상에 세워진 것인데 이 지번을 포함한 부근 일대가 행정관서를 비롯하여 주민들간에 실제에 존재하지 않는 (주소 2 생략)이라고 호칭되어 가옥세과세대장에도 위 (주소 2 생략)으로 등재되어 등기부상에도 (주소 2 생략)로 등기되었으나 실체에 있어서는 바로 이 사건 건물을 표상하고 있는 경우에는 등기상의 동일성이 인정되어 이 건물에 관한 등기가 무효라고 할 수 없다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.10.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 나라
【피고, 피항소인】 김세길외 2명
【원심판결】제1심 전주지방법원 정읍지원(74가합43 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 원고에 대하여, 피고 김세길은 별지1,2,3호 기재 부동산에 관하여 1945.8.24. 전주지방법원 정읍지원 등기접수 제2572호로서 1943.3.5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 이재술은 별지1호 기재 부동산에 관하여 1954.3.24.위 지원 등기접수 제409호로서 1954.2.12.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 이중화는 별지 2,3호 기재 부동산에 관하여 1964.2.21. 위 지원 등기접수 제2423호로서 1964.2.20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 별지 1,2,3호 기재 부동산에 관하여 소외 심전태수 명의에서 피고 김세길명의로, 다시 별지 1호 기재 부동산은 피고 이재술명의로, 별지 2,3호 기재 부동산은 피고 이중화명의로, 청구취지 기재와 같은 각 소유권이전등기절차가 마쳐진 사실은 원고와 피고 이재술, 이중화사이에는 다툼이 없고 원고와 피고 김세길사이에는 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(각 등기부등본)의 각 기재내용에 의하여 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 또한 위 갑 제 1호증의 1,2,3의 각 기재내용에 원심증인 박종기의 증언을 종합하여 보면 위 심전태수가 일본인임을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고는 별지 1,2,3호 기재 부동산은 1945.8.9. 당시 일본인인 위 심전태수의 소유였으므로 군정법령 제33호 및 1949.1.18. 한미정부간 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 의하여 원고소유로 된 귀속재산으로서 피고 김세길이 소정의 귀속해제경정 및 법률 제120조에 의한 확인절차를 밟지 아니하고 위에서 본바와 같이 소유권이전등기를 마친 것이므로 동 피고에 대한 소유권이전등기는 물론 그 뒤에 피고 이재술, 이중화 앞으로 이루어진 각 소유권이전등기는 모두 그 원인을 결한 무효의 등기로서 각 말소를 면치 못할 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결등본)의 기재내용에 의하면 피고 김세길이 1943.3.5. 일본인 심전태수로부터 별지 1,2,3호 기재 부동산을 포함한 9필지의 답을 대금 13,934원(당시화폐)에 매수하고 동 대금을 전부 지급한 후 동 부동산을 인도받아 경작까지 하고 있다가 남조선과도정부 법령 제215호에 의하여 중앙토지행정처를 상대로 토지이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 전주지방법원에서 1948.12.3. 승소판결을 받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 그렇다면 소외 심전태수로부터 피고 김세길명의로 마쳐진 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 것이여서 유효하다 할 것이다(대법원 70.1.27. 69다2031 판결)
 원고는 위 판결(을 1호증)이 제소기간인 1948.8.31.이 지난후인 1968.9.30. 제소된 것이므로 없는 것과 같다고 주장하나 동 판결이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한 당연무효라고는 할 수 없다 할 것이다.
 따라서 피고 김세길명의의 소유권이전등기가 무효임을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 양영태 김응열

군정법령 33호 및 1949.1.18. 한미정부간 재정 및 재산에 관한 최초협정 5조에 의하여 대한민국 소유로 된 귀속재산에 대하여 남조선과도정부법령 215호에 의하여 중앙토지행정처를 상대로 토지소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 경우에 위 판결이 비록 제소기간인 1948.8.31.이 경과한 후에 제기되었다 하더라도 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는한 당연무효라고 할 수 없다.
공문서위조,동행사,횡령피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1974.10.17 / 시행일:

【피 고 인】 전원수
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 대구지방법원(73고합352 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결전의 구금일수중 95일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 재판이 확정되는 날로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인에 대한 이건 공소사실중 횡령의 점에 대하여 공소사실은 전부 인정하면서도 그 사실 자체가 횡령죄를 구성하는 처분행위가 되지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였으나 기록에 따르면 피고인은 공소외 구자헌 소유의 이건 토지를 수락받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 있는 소위 부동산을 보관하고 있는 자의 신분임이 분명하고, 피고인의 공소외 곽기조에게 위 토지를 매도키로 약정하고 동인으로부터 계약금명목으로 금 15만원을 받은 사실이 인정된다면 이로서 이미 횡령죄는 기수에 이른 것으로 보아야 할 터인데도 원심이 위와 같은 이유로 횡령죄가 성립되지 않는다고 판시한 것은 법령의 해석 또는 그 적용을 잘못하며 판결에 영향을 끼친 위법이 있다고 할 것이다는데 있다.
 살피건대, 원판결에 의하면 피고인은 공소외 구자헌 소유의 경북 경산군 율하동 819의 4 소재 전 2,272평이 피고인명의로 신탁등기되어 있음을 기화로 1973.7.9. 18:00경 대구시 중구 동성로소재 옥호불상 중국음식점에서 공소외 곽기조에게 이를 대금 2,000,000원에 매도키로 약정하고 그 자리에서 계약금명목으로 금 15,000원을 받고, 위 부동산에 대한 매매계약을 체결한 사실은 인정하면서도 이건 부동산의 처분행위인 그 소유권이전등기를 경료한 바 없을뿐 아니라 피고인은 위 곽기조와 간에 이건 부동산에 관한 위 매매계약을 적법히 해제하고, 이건 부동산을 1973.8.25. 신탁자인 구자헌에게 그 소유권이전등기를 경료하여 주므로서 위 구자헌에게 아무런 손해를 끼친 사실이 없음을 인정할 수 있으므로 피고인이 이건 부동산을 처분하여 이를 횡령하였다고는 볼 수 없으므로 이건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판시하고 있으나 횡령죄에 있어서 처분 또는 반환거부라 함은 보관하고 있는 재물에 대한 불법영득의 의사의 비약적 표동이 있는 것을 말하고, 그때에 범죄는 완성되어 기수에 이르는 것이며, 이 경우 불법영득의사의 비약적 표동이라함은 처분 또는 반환 거부의사가 객관적으로 인정될 정도로 외부에 표현되는 것을 뜻한다고 할 것인 바, 이건에 있어 피고인이 그가 신탁받아 보관하고 있는 이건 부동산을 공소외 곽기조에게 매도하기로 매매계약을 체결하고, 계약금조로 금 150,000원을 수령한 이상 이때에 이미 횡령죄는 기수에 달한 것이고, 그 이후 피고인이 위 곽기조와의 매매계약을 해제하여서 신탁자인 구자헌에게 실질적손해를 끼친 일이 없다는 것은 횡령죄의 성립을 저작하는 사유가 아니라, 단지 범행후의 사후행위로서 유리한 정상에 불과하다고 보아야 할 것이다.
 그런데도 불구하고 원심이 이건 횡령죄의 공소사실은 범죄를 구성하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 것은 결국 판결에 영향을 미친 법령해석의 잘못이 있다고 할 것인즉, 검사의 항소논지는 그 이유있음에 돌아간다.
 따라서 검사의 이건 항소는 그 이유있으므로형사소송법 제374조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 당심이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는, 범죄사실에 이태적시의 범죄사실을 추가하고, 증거에 "피고인의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술"을 더 보태는 것 외에는 원심판결 적시의 각 그것과 같으므로 이를 여기에 인용한다.
(추가하는 범죄사실)
 피고인은 공소외 구자헌 소유의 경북 경산군 안심면 율하동 819의 4 소재 전 2,272평이 피고인명의로 신탁등기되어 있음을 기화로 1973.7.9. 18:00경 대구시 중구 동성로소재 옥호불상 중국음식점에서 공소외 곽기조에게 이를 대금 2,000,000원에 매도키로 약정하고, 그 자리에서 계약금명목으로 금 15,000원을 받고, 위 부동산에 대한 매매계약을 체결하여서 위 부동산을 횡령한 것이다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 횡령의 각 점은형법 제335조 제1항에, 공문서위조의 점은형법 제255조에, 동 행사의 점은같은법 제229조,제225조에 각 해당하는 바, 횡령죄의 소정형중 징역형을 선택하고, 위 수죄는형법 제37조 전단의 겨합범이므로같은법 제229조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형과 범정이 가장 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 형에 산입하고, 피고인은 초범이고 피해자와 원만히 합의를 본 사실등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결이 확정되는 날부터 3년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 박헌기 권연상

횡령죄에 있어서 처분 또는 반환거부라함은 보관하고 있는 재물에 대한 불법영득의 의사의 비약적 표동이 있는 것을 말하고 이 경우 불법영득의사의 비약적 표동이라 함은 처분 또는 반환거부의 의사가 객관적으로 인정될 정도로 외부에 표현되는 것을 뜻하므로 그와 같은 표현이 있을 때에 횡령죄는 완성되어 기수에 이르게 된다 할 것이다.