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부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박승학 소송대리인 변호사 박승호
【피고, 상 고 인】 광화문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.20 선고 85구268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 1983.6.10 소외 팽현도, 김중태와의 사이에 위 팽현도는 그의 소유인 서울 종로구 평창동 327의5, 대 611평방미터를, 위 김중태는 그의 소유인 같은동 327의9, 대 649평방미터를, 각 금 60,000,000원으로 평가하여 출자하고, 원고는 건축비로 현금 60,000,000원을 출자하여 3인 공동으로 위 2필지의 토지상에 연립주택 9동을 건축하여 분양키로 하며, 건축도중 공사비 부족시에는 3인이 균등하여 이를 분담하고 분양후 정산결과 손익이 발생하였을 때에는 3인이 균등분배하기로 하며 건축공사 일체는 원고가 책임지고 완공하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 원고는 위 동업계약에 따라 같은해 6.29 서울 종로구청장으로부터 위 소외인들 명의로 2필지의 대지상에 연건평 1457.28평방미터의 연립주택 건축허가를 받아 같은해 8.7 그 공사에 착공 공사현장 책임자로서 공사를 지휘 완공하여 1984.2.25 연립주택 9동에 관한 준공검사를 마친 사실, 원고와 위 소외인 2명은 같은해 6.19자로 광화문세무서장으로부터 건설업에 대한 사업자등록증을 교부받아 완공된 위 건물 9동중 5동을 분양한 후 3인 명의로 그에 대한 부가가치세까지 납부한 사실등을 인정하고 있는 바, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실관계가 위와 같다면 이는 원고가 위 연립주택 건축공사중 노임부분만을 도급받아 용역을 제공하고 대가를 받는부가가치세법 제1조 제1항 제1호,제3항 소정의 용역의 공급에 해당되는 것으로 볼 수 없다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

원고와 소외 2인 사이에 위 소외 2인은 토지를 현물출자하고 원고는 건축비를 출자하여 3인 공동으로 위 토지상에 연립주택을 건축 분양키로 하며 건축도중 공사비 부족시는 3인이 균등하게 이를 분담하고 분양후 정산결과 손익이 발생하였을 때는 3인이 균분키로 하되 공사일체는 원고가 책임지기로 하는 동업계약을 체결하고 위 동업계약에 따라 원고가 소외인 명의로 건축허가를 받아 공사를 착공, 완성하여 준공검사를 마친 후 위 3인이 건설업에 대한 사업자등록증을 교부받아 완공된 건물을 분양한 후 3인 명의로 그에 대한 부가가치세까지 납부하였다면 원고가부가가치세법 제1조 제1항 제1호,제3항 소정의 용역을 공급한 것에 해당되는 것으로 볼 수는 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 채원식
【원심판결】서울고등법원 1986.6.13 선고 86노1039 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같은 직무와 관련하여 원심 공동피고인으로부터 13,000,000원을 뇌물로 받았다는 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 사실인정에 거친 채증의 과정에 아무런 위법사유가 없으므로 원심판결에 채증법칙위반으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유없다.
 2.형법 제129조 제1항에 규정한 공무원의 뇌물수수죄는 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수하면 성립되는 것이고, 별도로 뇌물의 요구 또는 약속이 있어야만 하는 것이 아니므로피고인이 원심 공동피고인에게 뇌물을 요구하거나 약속한 사실이 없었으므로 피고인의 수수행위는형법 제129조 제1항의 죄를 구성하지 않을 것이라는 논지는 독자적 견해에 불과하고, 피고인이 증뢰자에게 반환한 것은 수수한 뇌물 그 자체가 아니라 받은 돈(자기앞수표)을 소비하고 그 가액상당을 사후에 반환한 것이 기록상 명백하므로 원심이 피고인으로부터 13,000,000원을 추징한 조치도 적법하다.
 원심판결에 뇌물수수죄와 추징에 관한 법리오해가 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없다.
 3. 그밖에 피고인은 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 2년 6월, 집행유예 4년)을 다른 공동피고인에게는 벌금형이 선고된 것과 비교하여 형평의 원칙에 반하는 것이라고 주장하나 이는 그 형의 양정이 과중하다고 다투는 것에 지나지 아니하므로형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관
강도상해,특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김충진
【원심판결】서울고등법원 1986.9.4 선고 86노1919 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 피고인의 상고이유에 대하여,
상고심의 심판대상은 항소심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 항소심판결 당시 미성년인 피고인에 대한 부정기형의 선고는 피고인이 그후 상고심에 계속되어 가까운 시일안에 성년이 된다 하더라도 위법이 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
 (2) 국선변호인의 상고이유에 대하여,
 피고인에 대하여 징역 단기 3년 6월, 장기 4년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 (3) 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

상고심의 심판대상은 항소심 판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 항소심 판결 당시 미성년인 자에 대한 부정기형의 선고는 피고인이 그후 상고심에 계속되어 가까운 시일안에 성년이 된다 하더라도 위법이 될 수 없다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김하구 소송대리인 변호사 김태윤, 홍순표
【피고, 상 고 인】 부원형 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 변정일
【원심판결】제주지방법원 1986.1.16 선고 84나61 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제주 용강동 60의4 임야 16,714평방미터(이하“본건 임야”라 한다)에 관하여 임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법(1969.5.21 법률 제2111호)에 의하여 1965.6.10 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 원고로부터 피고 부원형 명의로 경료된 사실과 이를 기초로 피고 김자현 명의의 소유권이전등기 및 같은 이상락 명의의 소유권이전청구권 가등기가 순차적으로 경료된 사실을 확정한 다음,위 법률 제3조에 의하면 “1960.1.1 전에 매매, 증여, 교환등 기타 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것중제7조의 규정에 의한 이의신청이 없는 임야”에 한하여 위 법률에 의한 등기를 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 1960.1.1 이후인 1965.6.10 매매를 원인으로 한 피고 부원형 명의의 위 소유권이전등기는 결국 위 법률에 의한 절차로 경료될 수 없는 것임이 명백하여 그 등기의 추정력은 깨어진다고 판단한 뒤 나아가 시효취득으로 실체관계에 부합한다는 피고들의 주장을 그 점유사실을 인정할 증거가 없다고 하여 배척하였다.
 2. 그러나위 법률 제3조의 규정취지는, 위 법률에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있는 등기는, 그 원인행위가 1960.1.1 이전에 이루어진 것에 한한다는 것이 아니라, 민법시행일인 1960.1.1 이전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 민법시행일로부터 6년 이내에 등기를 하지 아니하면 그 효력을 잃는다는민법 부칙 제10조의 규정에 불구하고 위 법률에 의한 등기를 할 수 있다는, 즉 위민법 부칙 제10조의 적용배제를 정하는 것인바, 따라서 1960.1.1 전후를 막론하고 위 법률이 시행된 1969.6.20까지 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것중위 법률 제7조의 규정에 의한 이의신청이 없는 것은 위 법률에 의한 등기를 할 수 있다고 보아야 할 것이고(당원 1982.6.12자 82마109 결정참조), 한편위 법률에 의한 소유권이전등기는 같은법률 소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것 즉, 등기적법성이 추정된다 할 것이므로, 그 등기의 말소를 소구하려면 등기의 원인증서나 등기필증에 갈음하는 위 법률소정의 보증서 및 확인서 등이 허위로 작성되었다든가 기타 어떤 사유로 인하여 그 등기가 위 법률에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아니라는 것을 주장입증하여야 한다고 할 것이다(당원 1982.9.14선고 82다카233 판결참조).
 그렇다면 원심이 이와 다른 견해에서, 피고 부원형 명의의 위 등기가 1965.6.10 매매를 원인으로 한 것이어서 위 법률에 의하여 경료될 수 없는 것이라는 이유로 그 등기의 추정력이 깨어진다고 판단한 다음 위 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 점에 관한 입증책임을 피고들에게 부여한 조치는 위 법률규정의 법리를 오해함으로써 입증책임을 전도하여 판결결과에 영향을 미친 것이라고 할 수 밖에 없고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 3. 따라서 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 제주지방법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

가.임야소유권이전등기등에관한특별조치법 제3조의 규정취지는 위 법률에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있는 등기는 그 원인행위가 1960.1.1 이전에 이루어진 것에 한한다는 것이 아니라 민법시행일인 1960.1.1 이전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 민법시행일로부터 6년 이내에 등기를 하지 아니하면 그 효력을 잃는다는민법 부칙 제10조의 규정에 불구하고 위 법률에 의한 등기를 할 수 있다는 즉 위민법 부칙 제10조의 적용배제를 정하는 것인 바, 따라서 1960.1.1 전후를 막론하고 위 법률이 시행된 1969.6.20까지 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것 중위 법률 제7조의 규정에 의한 이의신청이 없는 것은 위 법률에 의한 등기를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
나. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기는 동 법률소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것 즉, 등기적법성이 추정된다 할 것이므로 그 등기의 말소를 소구하려면 등기의 원인증서나 등기필증에 갈음하는 위 법률 소정의 보증서 및 확인서 등이 허위로 작성되었다든가 기타 어떤사유로 인하여 그 등기가 위 법률에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아니라는 것을 주장 입증하여야 한다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박영문 소송대리인 변호사 최기학
【피고, 상 고 인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.6.19 선고 86구50 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서민법 제1013조에 의하면, 공동상속인은 피상속인이 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 분할을 금지한 경우외에는 언제든지 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다고 규정하고 있고같은법 제1015조는 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있으므로,공동상속인들 상호간에 상속재산에 관하여 협의 분할이 이루어짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 이는 상속개시 당시 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니라는 이유로 원고가 이 사건 상속재산에 관하여 공동상속인 상호간에 협의 분할이 이루어짐으로써 고유의 상속분을 초과한 상속재산을 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 본 다음 고유의 상속분을 초과하는 상속재산을 다른 공동상속인들로부터 증여받았음을 전제로 하는 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하고 있는 바 이는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

공동상속인들 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 이는 상속개시 당시 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 대원제약주식회사
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1986.3.31 자 85항절제167 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용하는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 세가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다(당원 1984.10.10. 선고 82후39 판결 참조).
 원심결 이유에 의하면, 원심은이란 한글 및 영문자로 횡서 병기
한 본원상표와이란 영문자 및 한글로 횡서병기한 인용상표를 대비
하여, 비록 본원상표의 뒷부분은으로 되어 있고, 인용상표의 그것은
으로 되어 있기는 하나 현저한 관념을 인정할 수 없는 무의미어에 불과
한 위 각 뒷부분을 앞머리의와 결합하여 볼 때 양자는 그 외관, 관념,
칭호상 유사하다 할 것이고, 나아가 본원상표와 인용상표 모두가 동종상품인 의약품(진해거담제)을 지정상품으로 하고 있는 점에 비추어 양자는 객관적, 전체적, 이격적인 관점에서 보아 거래상 혼동, 오인의 우려가 있으므로상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 등록할 수 없는 것이라고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다.
 또 설사 소론이 들고 있는 칭호에 있어서 유사한 상표들이 등록된 사례가 있다 하여도 상표의 등록적격성의 유무는 각 상표에 따라 개별적으로 판단할 성질의 것이므로 이 사건 상표가 인용상표와 그 칭호에 있어서 유사한 이상 그 등록출원은 허용될 수 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

본원상표과 인용상표을 대비하여 볼 때 비록 본원
 상표의 뒷 부분은으로 되어 있고 인용상표의 그것은으로
되어 있기는 하나 현저한 관념을 인정할 수 없는 무의미어에 불과한 위 각 뒷부분을 앞머리의와 결합하여 볼 때 양자는 그 외관, 관념, 칭호상 유사하다 할 것이고 나아가 다같이 동종상품인 의약품을 지정상품으로 하고 있는 점에 비추어 양자는 객관적, 전체적, 이격적인 관점에서 보아 거래상 혼동, 오인의 우려가 있으므로 본원상표는상표법 제9조 제1항 제9호에 의하여 등록될 수 없다.
차량면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 윤강준 소송대리인 변호사 윤운영
【피고, 피상고인 겸 상고인】 경기도 광명시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1986.7.4 선고 85구1213 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인과 피고대리인의 각 상고이유를 함께 본다.
자동차운수사업법 제31조는 "중대한 교통사고"로 인하여 "많은 사상자를 발생한 때"라고 규정하고 있으므로 많은 사상자를 발생하게 한 원인이 중대한 교통사고에 있음을 그 요건으로 하고 있다고 풀이할 것이고 여기서 말하는 "중대한 교통사고"에 해당하는지의 여부는 교통사고를 일으킨 사람과 피해자의 각 과실의 정도, 사고의 경위, 피해상황, 일반사회에 미치는 영향 등 행위의 내용과 결과를 두루 고찰하여 결정하여야 할 것이다.
 그리고자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙 (1982.7.31 교통부령 제724호)은 그 규정의 성질과 내용으로 보아 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 기준과 처분절차등 행정청내의 사무처리 준칙을 정한 행정명령에 불과한 것이어서 이는 행정조직내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니므로 자동차운수사업면허취소 등의 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 어디까지나 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이라 함이 당원의 견해이다.(1984.3.13. 선고 83누378;1984.2.28. 선고 83누551 판결 참조).
 원심판결은 그 이유에서 원고소유의 경기 9파9031호 중형버스(장의차)의 운전사인 소외이 1985.7.8.02:00경 서울 구로동에서 승객 15명을 태우고 강릉을 향하여 운행하다가 그날 06:30경 영동고속도로 신갈기점 170.3킬로미터 지점에 이르렀는데 그때 가시거리 80미터정도의 안개가 끼어 시계가 불량하였는데도 시속 약 70키로미터로 운행하다가 잘못하여 그 고속도로의 중앙선을 넘어 들어가 반대방향에서 승객 8명을 태우고 오던 12인승 소형버스를 정면으로 충돌하여 위 두 차량의 승객 2명이 사망하고 17명이 중경상을 입힌 교통사고를 일으킨 사실을 적법히 확정한 다음 이는 자동차운수사업법 제31조가 규정하는 중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생한 때에 해당한다고 보고 위와 같은 사고의 내용과 결과, 원고의 사업형편 및 피해자들과 원만히 합의한 점등을 참작하여 피고의 이 사건 처분중 위 사고차량인 경기 9파9031호 버스에 대한 자동차운송사업면허를 취소한 처분은 정당하지만 추가로 경기 9바5232호 버스에 대하여까지 그 면허를 취소한 것은 그 재량권을 넘은 것이어서 부당하다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 원심의 사실인정과 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 서로가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 어겼거나 위 법률과 규칙의 해석 및 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

가.자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 "중대한 교통사고"에 해당하는지 여부의 판단기준
나.자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙(1982.7.31 교통부령 제724호)의 성질

가.자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 "중대한 교통사고"에 해당하는지의 여부는 교통사고를 일으킨 사람과 피해자의 각 과실의 정도, 사고의 경위, 피해상황, 일반사회에 미치는 영향 등 행위의 내용과 결과를 두루 고찰하여 결정하여야 한다.
나.자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소등의 처분에 관한 규칙(1982.7.31 교통부령 제724호)은 그 규정의 성질과 내용으로 보아 자동차운수사업면허의 취소처분등에 관한 기준과 처분절차등 행정청내의 사무처리준칙을 정한 행정명령에 불과한 것이어서 이는 행정조직 내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니므로 자동차운수사업면허취소등의 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 어디까지나 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정진숙 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상 고 인】 동부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.10.16 선고 85구21 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1977.6.30 소외 한국교과서주식회사등 4개 회사로부터 위 소외 회사들의 주주로서 1972년부터 1977년 사이에 배당소득과 근로소득을 지급받았다고 하여 이들을 원고의 다른 소득 등과 합산한 다음 원심판시와 같은 각 해당년도의 소득금액을 피고에게 신고하였으나, 위 신고는 과세관청의 강력한 유도에 의하여 원고 등 주주들이 형사상 처벌이나 세무사찰을 모면하기 위하여 서명날인 한 원심판시 각서들에 기한것으로서 피고가 그 주장의 원고의 배당소득 및 근로소득의 구체적 액수와 그 근거장부 및 서류등을 제출, 입증하지 못하고 있으므로 위 신고는 사실을 근거로 한 것으로 볼 수 없다고 판시한 다음, 원고에게 그러한 소득이 있었음을 전제로 한 이 사건 부과처분을 취소하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

소득금액의 신고가 과세관청의 강력한 유도에 의하여 형사상 처벌이나 세무사찰을 모면하기 위하여 서명날인한 각서 등에 기한 것인 경우, 과세관청이 그 주장의 소득금액의 구체적인 액수와 그 근거장부 및 서류 등을 제출, 입증하지 못하고 있다면 위 신고는 사실을 근거로 한 것으로 볼 수 없고 그러한 소득이 있음을 전제로 한 과세처분도 위법이다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 대한민국
【피고, 피상고인】 최태근 외 17인 소송대리인 변호사 이영구, 김윤행
【원심판결】광주고등법원 1985.11.1 선고 84나165 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 가. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 부동산인 광주시충장로 3가 19의 10 대 55평에 관하여 1930.3.15자로 일본인인 안부정태랑의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가, 1945.8.9자로 소외 조선해륙운수주식회사(피고 대한통운주식회사와의 합병 및 상호변경전의 회사로서 피고회사가 위 소외 회사의 지위를 포괄 승계하였음) 명의로 소유권이전등기가 경료된 다음, 1961.9.13자로 피고 박제남 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 소외 망 길남신(피고 11 내지 16의 피상속인), 피고 김영우를 거쳐 피고 1 내지 9 등의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고서 이 사건 부동산은 미군정법령 제2호, 제33호에 의하여 1945.8.9 부터는 그 처분이 금지되었고, 1945.9.25부로 미군정청에 그 소유권이 귀속되었다 할 것이므로 1945.8.9에 경료된 위 소외 회사명의의 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 이를 기초로 하여 경료된 위 피고 박제남, 소외 망 길남신, 피고 김영우 및 피고 1 내지 9들의 각 소유권이전등기 역시 무효라고 판단하는 한편, 위 소외 회사가 소외 한국운수주식회사로 상호가 변경된 후인 1959.4.15(이는 1958.8.29의 오기로 보여진다) 위 한국운수주식회사가 이 사건 부동산에 관하여 교통부장관으로부터 처분승인을 받아 이를 1959.4.28 피고 박제남에게 처분하였다 하여도 위 처분승인은 국가의 자주점유의사의 포기이거나 그 승인에 의하여 귀속재산의 성질이 변환되어 매수인이 자주 점유를 취득하는 것은 아니라고 하여 피고들의 이 사건 부동산에 관한 점유로 인한 취득시효의 항변과 등기부취득시효의 항변 등을 배척한 다음, 비록 위 시효취득의 주장이 각 그 요건을 갖추지 못하였다 하더라도 위 소외 회사는 해방당시 그 주식의 80퍼센트 이상이 일본인의 소유인귀속재산처리법 제8조 제1항 제1호 소정의 귀속기업체로서 미군정청과 정부의 관리통제를 받아 운영하였으므로 위 소외 회사는 군정법령 제103호, 1948.4.17자 및 1948.7.28자 군정장관지령이나 법률 제120호에 따른 귀속해제의 조치를 받을 기회가 없었으며, 위 소외 회사가 이를 피고 박제남에게 매각할 때에는 교통부장관의 사전승인을 받았으므로 원고가 이 사건 부동산이 귀속재산에 해당된다는 이유만으로 정부가 그 처분을 승인까지 하여준 이 사건 토지에 관하여 해방후 37년 8개월 이상 경과되고, 위 교통부장관의 처분승인에 기하여 이를 피고 박제남에게 처분하고 그 등기를 경료하여 준 후 21년 7개월 이상이나 경과된 오늘에 와서 피고들에게 대하여 각 그 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 제소행위는 국가에 대한 국민의 신뢰를 져버리고 국민의 법생활의 안정을 저해하는 것으로 허용될 수 없고, 또한 이 사건 부동산에 관한 피고들의 점유로 인한 취득시효기간이 17년 4개월 이상 경과되어 그 기간이 만료될 시기에 임박하여 피고들이 그 취득시효의 요건을 갖추지 못하였다고 하여 피고들에 대하여 그들 명의의 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 제소행위는 어느모로 보나 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사라고 하지 아니할 수 없다하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있다.
 나. 그러나,권리의 행사는 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다고 함은민법 제2조가 천명하고 있는 바이나, 위와 같이 위 소외 회사가 이 사건 부동산을 피고 박제남에게 매도함에 있어서 위 소외 회사가 귀속기업체로서 정부의 통제를 받았던 관계로 교통부장관으로부터 처분승인을 받았다 하더라도 귀속재산인 이 사건 부동산에 관한 위 교통부장관의 처분승인은 귀속기업체인 위 소외 회사에 대한 관리통제를 하는 지위에서 그 관리통제의 일환으로 한 것에 지나지 아니하고 또 귀속재산의 관리청도 아닌 교통부장관의 처분승인이 있었다 하여 귀속재산의 성질이 변환되거나 그 처분이 유효로 되는 것도 아닐 뿐만 아니라, 이 사건 부동산을 피고 박제남에게 처분한 자는 위 소외 회사이고 국가가 그 당사자가 아님이 명백하므로 이를 국가의 행위로 볼 수도 없으며 따라서 원고인 대한민국이 귀속재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고들 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하여 그 등기의 말소를 구하는 이 사건 청구가 국가에 대한 국민의 신뢰를 저버리고 국민의 법생활의 안정을 저해하는 것이라고 볼 수는 없고 또한 원고의 이 사건 제소행위가 위와 같이 상당한 시일이 경과된 뒤에 있었다 하여 이를 신의칙 위반이라고 할 수가 없다.
 다. 따라서 원심판결은 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

귀속기업체인 회사가 귀속재산인 부동산을 매도함에 있어 교통부장관으로부터 처분승인을 받았다 하더라도 위 교통부장관의 처분승인은 귀속기업체인 위 회사에 대한 관리통제를 하는 지위에서 그 관리통제의 일환으로 한 것에 지나지 않고 또 귀속재산의 관리청도 아닌 교통부장관의 처분승인이 있었다 하여 귀속재산의 성질이 변환되거나 그 처분이 유효로 되는 것도 아닐뿐만 아니라 위 부동산을 매도한 당사자도 위 회사이고 국가가 아니라면 이를 국가의 행위로 볼 수도 없어 국가가 위 부동산에 관하여 위 매도이후 20여년이 지난 시점에서 그 등기부상 소유자들에게 그들 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하여 말소를 구하는 것이 국가에 대한 국민의 신뢰를 저버리고 국민의 법생활의 안정을 저해하는 것이라고 볼 수 없고 위 제소행위가 위와 같이 상당한 시일이 경과된 후에 있었다 하여 이를 신의칙위반이라고도 할 수 없다.
견책처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】서울고등법원 1986.6.27 선고 85구1328 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고는 서울특별시장에 의하여 1962.1.25 보조원으로 채용되었다가 같은해 5.31 지방행정서기보로 신규공채 임용된 이래 지방행정서기, 지방행정주사보, 지방행정주사로 승진하면서 종로구청과 서울특별시 산업국, 도시계획국, 보건사회국등에서 계속하여 근무하였고 1982.6.8에는 서울특별시 공무원교육원 근무를 명받아 위 교육원 교수부 교학과의 합숙생활지도 교관단 요원으로 근무하다가 1985.4.9 서울시립대학으로 전출되어 현재에 이르고 있는 사실, 원고가 위 서울특별시 공무원교육원에서 교학업무를 담당하던 때인 1985.1.16 원고는 당직명령에 의하여 같은날 18:00부터 그 다음날인 17. 09:00까지 위 공무원교육원의 당직책임자(당직사령)로서 근무하였는데 위 당직 근무시간내인 18:45경부터 19:30경까지 위 교육원의 지하보일러실 가동책임자인소외인과 함께 근무위치를 이탈하여 구내식당에서 저녁식사를 하다가 위 보일러실에서 발생된 화재를 조기에 발견하지 못하여 소화기구를 사용하여 보지도 못한 채 이로 인하여 위 교육원의 보일러실, 전기실등 지하층과 1층 대강당일부가 소실된 사실, 이 사건 화재는 이 사건 당일의 기온이 영하 14.3도까지 급강하하여 과도하게 보일러를 가동한 결과, 과열로 보일러에서 굴뚝으로 연결된 연통부분을 감싸고 있는 보온재에 불이 붙어 그 불이 배관파이프를 둘러싸고 있는 비닐피복재에 인화되어 이 사건 화재가 발생된 사실, 원고는 당직 사령으로서 이 사건 당일의 기온이 급강하하여 과도하게 보일러를 가동하였으므로 위 보일러 근무당직자와 함께 저녁식사를 하러감에 있어서는 교대근무자를 보일러실에 배치하여 근무하도록 하여야 할 것임에도 그와 같은 조치를 취하지 아니한 결과 같은날 19:27경 원고와 함께 식사를 마치고 보일러실로 들어가던소외인이 뒤늦게 화재발생사실을 발견한 나머지 비치된 소화기를 사용하지도 못한 채 화재가 번져 시가 합계 금 9,700여만원 상당의 공공재산이 소실케 된 사실을 인정한 다음 원고가 위 서울특별시 공무원교육원에 파견되어 국가공무원으로서 근무하게 되었던 근거법령인지방공무원법 제6조 제1항,제30조의4 제1항,같은법시행령(이는 지방공무원임용령의 오기로 보인다) 제27조의 2 제1항 제5호,공무원교육훈련법 제5조,같은법시행령 제21조,서울특별시 공무원교육원직제 제2조,제4조 등의 각 규정과 국가공무원의 임용과 전입 및 전직 등을 규정하고 있는국가공무원법 제26조 내지28조의 3의 각 규정취지에 비추어 볼때 원고가 서울특별시 공무원교육원에 근무한 기간동안에도 원고는 지방자치단체인 서울특별시 소속공무원으로서의 신분을 보유하고 있었다고 인정하여야 하므로 원고에 대한 이 사건 징계처분에 있어서지방공무원법 제48조를 적용한 것은 적법할 뿐만 아니라 원고에게는 위와 같이 공무원으로서의 성실의무를 다하지 못한 잘못이 있으므로 원고에 대한 모든 정상을 참작한다 하더라도 피고의 원고에 대한 이 사건 견책의 징계처분은 정당하다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보건대, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은국가공무원법 제1조 및지방공무원법 제1조의 법리를 오해한 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

서울특별시장에 의하여 지방공무원으로 임용되어 근무타가 서울특별시 공무원교육원에 파견되어 국가공무원으로 근무중 징계사유가 발생한 경우 위 서울특별시 공무원교육원에 파견되어 국가공무원으로서 근무하게 되었던 근거법령인지방공무원법 제6조 제1항,제30조의4 제1항,지방공무원 임용령 제27조의2 제1항 제5호,공무원교육훈련원법 제5조,동법시행령 제21조,서울특별시공무원교육원직제 제2조,제4조등의 각 규정과국가공무원법 제26조 내지28조의3의 각 규정취지에 비추어 볼 때 동인이 서울특별시 공무원교육원에 근무한 기간동안에도 지방자치단체인 서울특별시소속공무원으로서의 신분을 보유하고 있었다고 인정하여야 하므로 동인에 대하여 지방공무원법의 소정 법조를 적용하여 징계처분을 한 것은 적법하다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상 고 인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 강달수
【원심판결】서울고등법원 1986.7.25 선고 85구1098 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 거시증거를 종합하여 원고는 지방건축기원으로 피고산하 민방위국비상계획과에 근무하면서 군사시설보호구역 관리, 대군지원 및 협조업무를 담당하며 군협의업무 등과 관련하여 직상급자인 비상계획과 계장인 소외1의 위법, 부당처리의 정(군협의 결과 건축불가지역을 건축가능지역으로 동의, 회시하라고 지시하면서 모든 책임은 자신이 진다고함)을 알고도소외 1의 부당한 지시에 따라 군협의 결과 "건축불가"사항을 임의로 "건축가능"하다고 회시하고 또 군부대와의 협의 없이 건축가능여부에 대하여 임의로 처리한 사실을 인정한 다음 위와 같은 사유는국가공무원법 제78조 제1항 제1호,제2호,제56조의 소정의 직무상의 의무위반 및 성실의무위반에 해당하는 것으로서 징계사유가 된다고 할 것이나, 원고는 천안공업고등학교를 졸업한 다음 1980.11.11 지방건축기원보로 임명되어 서울특별시 민방위국 비상계획과에 근무하면서 군사시설보호구역내 건축허가, 대군협의 업무를 담당하여온 사실, 대군협의 업무는 원고는 강남지역을, 소외 이광호는 강북지역을 각 분담하여 처리하여 왔는바, 위 징계사유가 된 업무처리를 원고가 하게 된 것은 담당인 소외 이광호가 1985.4.6부터 4.10까지 예비군훈련을 받게 되어 대리로 처리하게 된 사실, 원고가 위와 같은 행위를 하게 된 것은 직속상관인 소외소외 1의 처리지시를 믿고 그대로 따른 것으로서 이로 인한 금품수수등의 행위도 없었던 사실, 이 사건에서 문제된 토지들은 국방부에서 1985.3.7자로 군사시설보호구역의 해제를 함으로써 이제는 군부대와의 협의가 필요없는 구역이 된 사실 등을 인정한 다음 이런 사실을 감안하여 볼때 피고가 원고에게 징계의 종류중 무거운 해임을 택하여 본건 해임처분을 하였음은 징계재량의 범위를 일탈하여 한 위법한 처분이라고 판시하고 있는바 기록에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 논지와 같이 형평의 원칙에 반하거나 재량권에 관한 법리를 오해하는등 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동
유기장영업허가취소처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정병두 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 김호영
【피고, 상 고 인】 부산직할시 부산진구청장 소송수행자 김부환 외 2인
【원심판결】대구고등법원 1984.1.17 선고 83구25 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고가 원고들에게 원심판시 별지목록 기재와 같이 각 전자 유기장영업허가를 하였다가 1983.1.19자 환위 1435-128호로 원고들이유기장업법 제3조 및같은법 시행령 제4조를 위반하여 영업허가 장소를 같은 목록기재와 같이 무단이전하였다는 이유로 위 각 영업허가를 취소한 사실 및 원고들이 그 이전에 피고에게 영업허가 장소를 위 이전장소로 변경하여 달라는 허가신청을 하였으나 피고는 1982.12.30자 환위 1435-3347호로 위 전자유기장은 보건사회부 장관의 지시에 의하여 불건전한 유기의 습관성을 내포하고 사행심 조장과 경제적 낭비를 초래하는 유기시설로서 1980.10.13 이후 신규허가 및 장소이전 허가가 금지되어 있다하여 위 장소변경 허가신청을 불허한 사실 등을 확정한 다음, 본건 취소처분 당시에 시행되고 있던구 유기장업법 제3조 내지제7조,같은법시행령 제3조 및제4조의 각 규정취지에 비추어 보면, 본건과 같이 소관구청장의 허가를 받지 아니하고 무단으로 영업장소를 이전한 경우는 취소사유에 포함되어 있지 아니하며, 또한 그와 같은 사유만으로 곧 위 영업허가가 당연 그 효력을 상실한다거나 위 허가를 철회할 수 있다고는 볼 수 없으므로, 결국 본건 영업허가를 취소한 것은 위법이며, 또한 영업허가장소를 이전하는 신청이 있는 경우에는 그 이전하려는 장소가 종전 허가장소와는 달리 공중위생과 공중오락의 건전성 유지라는 공익 목적상 부적당하다고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 이전신청을 허가하여야 할 것이라고 하여 본건 각 처분의 취소를 명하였다.
 2. 그런데이 사건 영업허가는 유기장경영권을 설정하는 설권행위가 아니고 일반적 금지를 해제하는 영업자유의 회복이라 할 것이므로 그 영업상의 이익은 반사적 이익에 불과하고, 행정행위의 본질상 금지의 해제나 그 해제를 다시 철회하는 것은 공익성과 합목적성에 따른 당해 행정청의 재량행위라 할 것이며, 한편 위구 유기장업법 제3조,같은법시행령 제3조,제4조가 유기장업 영업허가를 받고자하는 자는 특히 영업장의 소재지, 영업종목 및 구조설비의 개요를 기재한 신청서를 제출하여 관할 행정청의 허가를 받도록 하는 한편 위 사항을 변경하고자 할 때에는 이에 관한 관할 행정청의 변경허가를 받도록 규정하고 있어 이 사건 전자유기장 영업허가는 물건의 내용, 상태등 객관적 요소를 대상으로 하는 대물허가로서 그 영업장의 소재지 및 시설규모등은 이 사건 영업허가의 대상을 이루는 요소라 할 것이므로, 당초 허가된 영업장소에 설치되었던 영업시설이 새로운 영업장소로 모두 이전되어 당초의 영업장소에서는 더 이상 허가된 영업상의 기능을 수행할 수 없게 된 경우에는 이미 당초의 영업허가는 그 목적을 달성할 수 없게 되어 허가대상이 멸실된 경우와 같이 그 허가는 당연히 효력을 잃고 따라서 허가청은 이를 철회하는 의미에서 그 허가를 취소할 수 있다할 것이다.(당원 1985.2.8. 선고 84누369 판결 및1984.11.13. 선고 84누389 판결등 참조)
 본건에 관하여 살펴볼 때 위 각 유기장영업허가는 허가당시의 시설규모를 갖춘 종전 소재지의 전자오락실에 대한 것으로서 원고 등이 관할 행정청의 영업장소 변경허가를 받지 아니하고 위 목록기재 새로운 장소로 유기시설을 모두 옮겨 그곳에서 새로운 영업을 해 왔다면 결국 새로운 장소에서의 영업은 위 관할 행정청의 변경허가 거부처분이 취소되고 새로운 허가를 얻지 못한 이상 허가없이 하는데 지나지 아니하고, 또 다른 한편 그 변경허가 신청이 있다고 하여 당해 행정청은 공익상 부적당하지 않는 한 당연히 허가하여야 하는 것도 아니므로, 당초 허가된 장소에서의 영업은 이미 유기장업법 소정의 유기시설을 갖추지 아니하여(기록에 의하면 모두 타용도로 사용되고 있음을 알 수 있다) 준수 사항과 허가조건을 위반하였다 할 것이고, 이와 같은 이유에서 내려진 본건 각 행정처분은 모두 정당한 것이라고 할 것이다. 그렇다면 이와 견해를 달리하여 위 각 처분의 취소를 명한 원심조치에는 필경 본건 영업허가와 그 철회(취소)에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대하여 더 살펴볼 것도 없이 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

가. 유기장영업허가는 유기장 경영권을 설정하는 설권행위가 아니고 일반적 금지를 해제하는 영업자유의 회복이라 할 것이므로 그 영업상의 이익은 반사적 이익에 불과하고 행정행위의 본질상 금지의 해제나 그 해제를 다시 철회하는 것은 공익성과 합목적성에 따른 당해 행정청의 재량행위라 할 것이다.
나.구 유기장업법(1984.4.10. 법률 제3729호로 개정되기 전의 것) 제3조,동법시행령 제3조,제4조 규정들을 모아보면 유기장영업허가는 물건의 내용, 상태등 객관적 요소를 대상으로 하는 대물허가로서 그 영업장의 소재지 및 시설규모 등은 영업허가의 대상을 이루는 요소라 할 것이므로, 당초 허가된 영업장소에 설치되었던 영업시설이 새로운 영업장소로 모두 이전되어 당초의 영업장소에서는 더 이상 허가된 영업상의 기능을 수행할 수 없게 된 경우에는 이미 당초의 영업허가는 그 목적을 달성할 수 없게 되어 허가대상이 멸실된 경우와 같이 그 허가는 당연히 효력을 잃고 따라서 허가청은 이를 철회하는 의미에서 그 허가를 취소할 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이차연 소송대리인 변호사 김영순
【피고, 피상고인】 박영자
【원심판결】마산지방법원 1986.7.24 선고 86나4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 창원기계공업공단 소유이었는데 그후 소외 이정복을 거쳐 소외 전순금에게 전전 매도되었고, 위 전순금에 대하여 확정판결에 기한 손해배상채권을 가지고 있는 원고가 위 부동산에 관하여 위 공단을 상대로 위 전순금, 이정복을 순차 대위하여 처분금지가처분을 하였다는 사실을 확정한 다음, 이는 원고가 위 전순금에 대한 그 자신의 위 손해배상채권을 보전하기 위하여 위 공단이 위 이정복 이외의 다른 사람에게는 소유권의 이전등 처분행위를 못하도록 하는 데에 그 목적이 있을 것이므로 그 처분금지가처분 결정에서 위 공단에 대하여 제3자에 대한 위 부동산의 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 가처분권리자인 위 이정복은 포함되지 않을 것이고 따라서 위 가처분 후에 위 이정복이가 위 공단으로부터 그 소유권이전등기를 넘겨받은 이상 그 가처분의 목적은 달성되었다 할 것이므로 위 소유권이전등기를 무효로 볼 수 없고 그에 기하여 이루어진 피고명의의 소유권이전등기 역시 무효의 등기라고 볼 수 없다고 설시하고 있는 바, 이 사건과 같은 사실관계하에서라면이 사건 가처분의 피보전권리는 위 이정복의 위 공단에 대한 그 소유권이전등기청구권의 보전에 있을 뿐이고 원고의 위 전순금에 대한 손해배상채권의 보전까지 포함되어 있는 것은 아니며, 원고가 위 전순금 등을 대위하여 위 공단과 이정복을 상대로 한 소유권이전등기청구소송의 계속중 위 전순금으로부터 취득한 피고의 등기는(피고가 그 가처분등기 있음을 알았는지 여부에 관계없이)유효하다고 할 것이고(당원 1983.3.22 선고 80다1416 판결;1972.12.12 선고 72다1860, 1861 판결 및1970.11.24 선고 70다1150 판결등 참조) 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 처분금지가처분의 일반적 효력에 관한 소론 대법원판례들은 모두 이 사건과 사실관계를 달리하는 것으로서 원심판결이나 위에서 참조로 인용한 당원판례들이 소론 판례들과 상반되는 판단을 한 것이라고 할 수 없다 할 것인즉 이는소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 제3호에 해당하지 않으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

갑 소유의 부동산이 을, 병에게 전전매도되어 병에 대하여 확정판결에 기한 손해배상채권을 가지고 있는 정이 위 부동산에 관하여 갑을 상대로 을, 병을 순차 대위하여 처분금지가처분을 한 경우, 위 가처분의 피보전권리는 을의 갑에 대한 그 소유권이전등기청구권의 보전에 있을 뿐이고 정의 병에 대한 손해배상채권의 보전까지 포함하는 것은 아니므로 정이 위 병등을 대위하여 갑, 을을 상대로 한 소유권이전등기청구소송의 계속 중 위 병으로부터 취득한 무의 등기는 그가 위 가처분등기 있음을 알았는지 여부에 관계없이 유효하다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정재순 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 상 고 인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.25 선고 85구390 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 이 사건 상가분양에 따른 원고 신고의 부가가치세과세표준인 건물공급가액은 대지공급가액과의 구분이 불분명하여 그 안분계산의 합리성이 결여된다는 이유로부가가치세법 제21조 제2항 단서,제13조 제5항,같은법시행령 제48조의 2 제3항 단서에 의하여 토지 및 건물의 시가표준을 기준으로 하는 안분계산법을 적용하여 위 건물공급가액을 추계결정하였으나 피고의 전거증에 의하더라도 추계결정의 요건이 있음을 인정할 만한 자료가 없으므로 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있고, 한편 기록에 의하면, 갑 제6호증의 1 내지 41(분양계약서)에 토지평수 및 공급가액이 특별히 따로 표시되어 있어 이 사건 상가분양 총대금 중 건물공급가액과 토지공급가액의 구분이 분명하고 관계증거들을 검토하여 보면 그 기재의 각 가액은 실지거래가액으로 인정된다.부가가치세법 제13조 제1항,제5항,같은법시행령 제48조의 2 제3항 단서는 사업자가 그 토지와 토지에 정착된 건물을 함께 공급하는 경우에 부가가치세 과세대상인 건물의 공급가액과 비과세대상인 토지의 공급가액이 구분되어 있지 아니하여 양자의 가액이 불분명한 경우에 있어서 과세대상 건물의 공급가액을 산출하기 위한 특례규정이라 할 것이며, 이 사건과 같이 건물의 공급가액이 토지의 가액과 구분되는 경우에는 위 법령은 적용의 대상이 되지 않는다고 해석함이국세기본법 제16조의 근거과세의 원칙에 비추어 보아도 타당하다할 것이므로, 원심이 위와 같은 관점에서 피고가같은법시행령 제48조의2 제3항 단서를 적용하여 한 이 사건 과세처분은 추계결정요건을 결여한 것으로 위법하다 하여 취소한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 같은 법령의 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

부가가치세법 제13조 제1항,제5항,동법시행령 제48조의2 제3항 단서는 사업자가 그 토지와 토지에 정착된 건물을 함께 공급하는 경우에 부가가치세 과세대상인 건물의 공급가액과 비과세대상인 토지의 공급가액이 구분되어 있지 아니하여 양자의 가액이 불분명한 경우에 있어서 과세대상건물의 공급가액을 산출하기 위한 특례규정일 뿐 건물의 공급가액이 토지의 가액과 구분되는 경우에는 위 법령은 적용의 대상이 되지 않는다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【청구인, 상 고 인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1986.5.26 선고 85르430 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 청구인은 1984.7.24 피청구인을 상대로 그 주소를 서울 성동구 금호동 3가 537로 기재하여 수원지방법원에 이 사건 이혼심판청구를 하여 같은해 10.25 위 법원에서 청구인 승소의 이혼심판이 선고되고, 같은해 11.10 그 심판정본이 위 주소지로 송달된 후 같은달 25 항소기간 도과로 확정된 것으로 처리되고 나서 피청구인이 1985.12.13에 이르러 항소를 제기하였음에 대하여 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피청구인은 1984.6.16부터 1985.4.15까지 서울 성동구 금호동 3가 1209에 주민등록을 두고 그곳에 거주하고 있었고, 청구인이 이혼심판청구서에 피청구인의 주소지로 기재한 같은동 3가 537은 청구인의 누나인 청구 외1의 주소로서 피청구인이 실제로 거주한 일이 없음을 알고 있으면서도 청구인은청구외 1에게 피청구인의 인장을 맡기면서 피청구인의 우편물을 받아 청구인에게 전하여 줄 것을 부탁하자청구외 1이 피청구인의 인장을 찍어주고 위 이혼심판정본을 수령하여 청구인에게 건네주었으나 청구인이 이를 피청구인에게 전달하지 아니하고 은닉한 사실을 인정한 다음,청구외 1에 대한 심판정본의 송달은 무효이고 피청구인은 아직도 심판정본을 송달받은 일이 없어 위 이혼심판은 그 항소기간이 진행되지 아니한 상태에 있으므로 피청구인의 항소는 원심판송달전의 항소로서 적법하다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실의 인정과 판단은 모두 정당하고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙 위배나 사실오인의 허물이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다(1985.10.8. 선고 85므40 판결;1985.8.20. 선고 85므21 판결 참조).
 2. 또 원심은 피청구인이 1979.초경부터 허영을 부리고 자주 외박을 하더니 1980.7. 경 청구인 소유의 대구 북구 노원동 3가 509 소재 대지 및 건물을 매도하여 그 대금중 금 50,000,000원을 가지고 무단가출한 후 돌아오지 아니함으로서 악의로 청구인을 유기하고 있다는 청구인의 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 갑 제3호증(진술서)의 기재 및 제1심증인 김숙자의 증언은 원심증인청구외 1의 증언에 비추어 선듯 믿기 어렵다고 배척한 다음, 갑 제2호증의 1,2(각 주민등록표등본)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 미흡하고 달리 증거가 없으므로 청구인의 이 사건 이혼심판청구는 이유없다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보아도(청구인이 이 사건 심판청구 4-5년전부터 청구 외2와 내연의 관계를 맺어 오면서 두딸까지 출산한 후 이 사건 제1심심판이 선고되자 피청구인과 이혼신고를 하고 뒤이어청구외 2와 혼인신고를 한 후 곧이어 두딸의 출생신고를 한 점등을 비추어 보면 오히려 가정파탄의 유책배우자는 청구인 자신이라고 보여진다) 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바 채증법칙을 위배하여 사실인정을 잘못한 허물을 찾아볼 수 없으므로 이점을 탓하는 논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승

청구인이 이혼심판청구서에 피청구인의 주소지로 기재한 곳이 사실은 청구인의 누나의 주소로서 피청구인은 실제로 동소에 거주한 일이 없고 위 청구외인이 이혼심판 정본을 수령하여 청구인에게 건네주었으나 청구인이 이를 피청구인에게 전달하지 아니하고 은닉하였다면 위 청구외인에 대한 심판정본의 송달은 무효이고 피청구인은 아직도 심판정본을 송달받은 일이 없어 위 이혼심판은 아직 그 항소기간이 진행되지 아니한 상태에 있으므로 그 경우 피청구인이 한 항소는 심판송달전의 항소로서 적법하다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오수복
【피고, 상 고 인】 남산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.27 선고 84구1173 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 제2차 납세의무를 지는 사람은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그외 대통령령(국세기본법시행령 제20조)이 정하는 친족 기타 특수관계 있는 자들로서 그들의 소유주식금액 또는 출자액의 합계액이 그 법인의 발행주식 총액 또는 출자총액의 100분의 51 이상이 되는 이른바 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다 함은 당원의 일관된 견해이다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 소외 김인수가 자기의 계산과 책임아래 소외 주식회사 대웅물산을 설립하면서 주식회사 설립에 필요한 법정발기인수를 채우는 등 상법상의 설립형식을 갖추기 위하여 그 당시 소외 주식회사 조흥은행 청량리지점의 대리로 근무하고 있던 그의 매제되는 원고를 주주인 양 형식적인 주주명부를 작성하였던 것일 뿐 원고가 위 주식회사 대웅물산에 출자 혹은 경영에 참여하거나 주주로서의 권리행사도 한 일이 없어 원고는 위 주식회사 대웅물산의 주주가 아니라고 인정한 다음 원고가 그 과점주주임을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있거나 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 제2차 납세의무를 지는 사람은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그외 대통령령(국세기본법시행령 제20조)이 정하는 친족 기타 특수관계 있는 자들로서 그들의 소유 주식금액 또는 출자액의 합계액이 그 법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 51이상이 되는 이른바 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김승재 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상 고 인】 강동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.7.22 선고 84구1299 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 1983.3.24 이 사건 주택을 금 77,000,000원에 매수하여 같은해 5.30 원고명의로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 그 매수자금 가운데 금 24,500,000원을 원고의 처인 김월례 소유의 가옥매각대금으로 충당한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없다.
 2. 원심은 나아가서, 부부사이에 있어서 그 부부생활을 위하여 그 일방이 부동산을 취득할 때에 다른 일방이 그 자금의 일부를 마련하여 주었다고 하더라도 그 자금의 제공이 상대방에 대하여 무조건적으로 이익을 귀속시키려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 동 자금의 제공은 부부생활에 있어서의 공동의 노력의 징표인 것이고 이를 가리켜 상대방에 대한 부동산 매수자금의 증여로 단정할 수는 없다고 판단하여 원고가 그의 처로부터 이 사건 주택매수자금을 증여받았음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 하여 이를 취소하고 있다.
 그러나,1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 상속세법 제32조의2의 제1항에서 규정하는 증여의제는 신탁법에 의한 신탁에만 적용되고 단순한 명의신탁에는 적용되지 않는다고 해석되었으나(대법원 1983.7.26. 선고 83누192 판결;1985.9.10. 선고 85누226 판결;1986.9.9. 선고 85누785 판결 참조), 이 사건 주택의 소유권이전 당시 시행되던 1981.12.31 개정된 같은법 조항에 의하면 권리의 이전이나 그 행사에 등기를 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는국세기본법 제14조(실질과세)의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기를 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정하고 있으므로 위 규정에 의한 증여의제는 단순한 명의신탁의 경우에도 적용된다고 해석된다.
 그렇다면 원고의 처가 원고에게 이 사건 주택자금의 일부로 금 24,500,000원을 제공한 것이 실질적으로 원고에게 증여한 것이 아니고 원고의 처가 이 사건 주택중 위 자금에 해당하는 지분을 여전히 공유하고 있다 하더라도 이 사건 주택에 관하여 원고단독 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 그 지분을 원고에게 명의신탁한 것이라고 볼 여지가 있고, 만약 명의신탁이 인정된다면 위 개정된 같은법 조항에 의하여 위 등기를 한 날에 원고의 처가 원고에게 그 지분을 증여한 것으로 간주해야 할 것이다.
 그런데 원심이 원고의 처가 원고에게 이 사건 주택자금의 일부로 금 24,500,000원을 제공한 사실을 인정하면서도 이는 특별한 사정이 없는 한 증여로 단정할 수 없다고 판단하는데 그치고, 명의신탁이 인정되는지 여부 기타 주택자금제공의 법적성질 등을 심리판단하지 아니한 것은 위 개정된 같은법 조항의 법률해석을 그르쳤거나 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

부가 주택을 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 그 매수자금 일부를 처 소유의 가옥 매각대금으로 충당한 경우, 처가 그 주택 자금의 일부를 실질적으로 부에게 증여한 것이 아니라면 처가 위 주택 중 그 자금에 해당하는 지분을 여전히 공유하고 있다 할 것인 바 그 주택에 관하여 부단독명의로 소유권이전등기를 마쳤다면 그 지분을 부에게 명의신탁한 것이라고 볼 여지가 있고 그것이 만약 명의신탁한 것이라면 이는상속세법 (1981.12.31. 법률 제3474호로 개정된 것) 제32조의2 제1항 규정에 의하여 위 등기를 한 날에 처가 부에게 그 지분을 증여한 것으로 간주해야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 주식회사 미세스·고
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1985.9.23. 자 1984년항고심판절제418호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 기록에 의하면본원상표는 영문자와 한글자을 상하로 병기하여서 된 문자상표이고, 인용상표는 영문자 "Canon"만으로 된 문자상표임을 알 수 있는 바, 위 양 상표는 한글자 "캐논"의 유무에 차이가 있기는 하나 잔여부분의 영문자가 완전동일하여 그 문자의 구성이나 외관이 유사할 뿐만 아니라 영문자 "Canon"은 영문발음 표기에 따라 "캐논"이라고 호칭되는 것이므로 그 칭호에 있어서도 동일하고, 그 관념 또한 동일하여 극히 유사한 상표라고 봄이 상당하다할 것이니(당원 1986.3.11. 선고 85후97 판결 참조) 같은 취지의 원심심결은 정당하다고 할 것이고, 또한어떤 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 저명하게 되면 그 저명상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 경우 그 상표를 주지시킨 상품 또는 그와 유사한 상품에 관하여는 물론이고 그 지정상품이 서로 다른 이종의 것이라 하더라도 한 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러 이종상품을 생산, 판매하는 현대와 같은 산업구조에 비추어 그 사용상품이 저명상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 생산, 판매되는 것으로 인식되어 수요자로 하여금 상품출처를 오인하게 함으로써 그 상품 및 영업의 혼동이나 품질을 오인할 염려가 있어서 그와 같은 상표는상표법 제9조 제1항 제10호 혹은같은 조항 제11호의 규정에 의하여 등록이 거절되어야 할 것인바(위 인용판례 및당원 1986.3.11. 선고 85후136 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 인용상표가 일본 및 우리나라 등의 카메라 분야에서 주지된 저명상표라면 본원상표의 지정상품이 신발류이고, 또한 인용상표권자가 신발류를 생산, 판매하고 있지 아니하다 하더라도 본원상표를 그 지정상품에 사용할 경우 수요자로 하여금 그 상품에 대하여 인용상표의 상품이라고 출처를 오인, 혼동할 염려가 있다 할 것이므로, 같은 취지에서 본원상표는상표법 제9조 제1항 제10호에 해당되어 등록이 거절되어야 한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

가. 영문자와 한글을 상하로 병기하여서 된 문자상표와 영문자 "Canon"만으로 된 문자상표는 한글자 "캐논"의 유무에 차이가 있기는 하나 잔여 부분의 영문자가 완전 동일하여 그 문자의 구성이나 외관이 유사할뿐만 아니라 영문자 "Canon"은 영문발음기호에 따라 "캐논"이라 호칭되는 것이므로 그 칭호에 있어서도 동일하고, 그 관념 또한 동일하여 극히 유사한 상표이다.
나. 어떤 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 저명하게 되면 그 저명상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 경우 그 상표를 주지시킨 상품 또는 그와 유사한 상표에 관하여는 물론이고 그 지정상품이 서로 다른 이종의 것이라 하더라도 한 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러 이종상품을 생산판매하는 현대와 같은 산업구조에 비추어 그 사용상품이 저명 상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 생산, 판매되는 것으로 인식되어 수요자로 하여금 상품출처를 오인하게 함으로써 그 상품 및 영업의 혼동이나 품질을 오인할 염려가 있어서 그와 같은 상표는상표법 제9조 제1항 제10호 혹은동 조항 제11호의 규정에 의하여 등록이 거절되어야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,뇌물수수,뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이충환(피고인
【원심판결】서울고등법원 1986.8.11 선고 86노1612 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들과 각 그 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 2. 피고인2와 그의 변호인 및 피고인4의 상고이유 각 제2점을 본다.
피고인들이 각 뇌물로 받은 돈을 그후 다른 사람에게 뇌물로 공여하였다 하더라도 그 수뢰의 주체는 어디까지나 각 피고인들이고 그 수뢰한 돈을 다른 사람에게 공여한 것은 수뢰한 돈을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로 피고인들로부터 그 수뢰액 전부를 각 추징한 원심의 조치는 정당하고(대법원 1982.6.22. 선고 81도2459 판결 참조) 거기에 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 3. 피고인1,3,4 및 피고인2의 변호인의 상고이유 제3점을 본다.
 이 사건에 있어서와 같이 징역 10년 미만의 형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

피고인들이 뇌물로 받은 돈을 그후 다른사람에게 다시 뇌물로 공여하였다 하더라도 그 수뢰의 주체는 어디까지나 피고인들이고 그 수뢰한 돈을 다른 사람에게 공여한 것은 수뢰한 돈을 소비하는 방법에 지나지 아니하므로 피고인들로부터 그 수뢰액 전부를 각 추징하여야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구고등법원 1986.7.10 선고 85노1456 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1985.5.2. 23:10경 경남 창녕읍 직교리소재 피해자의 집 담을 뛰어넘어 위 피해자가 자고 있던 방안에 침입하였다고 인정한 제1심 판결을 유지하면서, 그 증거의 요지로서 피해자의 1, 2심법정 및 검찰과 경찰에서의 각 진술내용과 밀양기상관측소장 작성의 사실조회 회신서를 들고 있다.
 2. 그런데 위 사실조회 회신서의 내용은 위 범행일시의 기상현상(기온, 습도, 풍속, 구름등)에 관한 것으로서 이 사건 공소사실에 대한 직접 증거가 될수 없는 것이므로 결국 위 피해자의 경찰이래 원심 법정에 이르기까지의 각 진술만이 증거로 남는다고 할 것인바, 그 요지는 피고인이 위 일시에 피해자의 집 큰방에 들어와 자고 있던 피해자의 다리를 만지다가 피해자가 깨어나 항거하자 도주하였다는 것이다.
 그러나 위 피해자는 당시 침입한 사람이 피고인임을 알게 된 경위에 대하여 진술함에 있어서는 경찰이래 원심법정에 이르기까지 그 진술내용이 일관되어있지 아니하다.
 즉, 먼저 사건다음날 경찰에서는, 당시 잠이 들었기 때문에 방에 들어온 것도 몰랐으나 범행후 "마당으로 뛰어나갈때 달빛이 훤하였는데 뛰어나가는 것을 보니피고인 틀림없었읍니다" (수사기록6면 및 그 뒷면)라고 진술하였으나, 검찰에서는 그날 잠을 자던중 누군가 다리를 건드리기에 벌떡 일어나 보니 어떤 남자가 두손으로 입을 막아 숨을 못쉬게 하였는데 "그날 저녁이 음력으로 14일 저녁이라 달빛이 훤해서 얼굴을 보니피고인이었읍니다"라고 진술하였고(수사기록 49면), 그뒤 1심법정에서 증언할 때에는 "그날 밤에 달이 밝아 창문을 통해 들어온 달빛으로 방에서 피고인의 얼굴을 볼 수 있었읍니다"라고 진술하였는데(공판기록 30면) 다시 원심법정에 출석하여서는 이와는 또 달리 "그날 밤은 보름달이 떠서 밝아서 피고인이 담넘어 오는 것과 얼굴을 똑똑히 볼 수 있었읍니다", "증인이 방안에 누워 있으니까 피고인이 들어와 증인의 다리를 만져서 일어나 동네사람들아 라고 고함치자 피고인이 증인의 입을 막고 도망을 갔읍니다" (공판기록96면, 97면)라고 진술함으로서 결국 위 피해자는 사건당시 피고인이 범인임을 알게 된 장소, 시기 및 경위등에 대하여 진술할 때마다 그 내용을 달리하고 있음을 알 수 있다.
 3.무릇 형사재판에 있어서 유죄의 증거는 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 것이어야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없는 것이 형사재판의 기본원칙임은 당원이 누차 밝혀온 바이다(당원 1986.4.8. 선고 86도106 판결 ;1986.2.25. 선고 85도2686 판결 등 참조).
 이 사건에 있어서 피고인은 경찰에서 자백한 바 있으나, 검찰이래 원심법정에 이르기까지 계속하여 위 경찰에서의 자백은 고문에 의한 것이었으며, 피고인은 사건당시 피해자의 집앞에 간적도 없다고 부인하고 있는 터인바, 위에서 본바와 같이 이 사건의 유일한 증거인 위 피해자의 진술을 그 진술내용이 일관되어 있지 아니하여 그것만으로는 이 사건 공소사실에 대하여 합리적인 의심을 배제할 정도로 확신을 갖기에는 미흡하다고 하지 않을 수 없으므로, 결국 원심이 그 판시와 같은 증거만에 의하여 이 사건 범죄를 피고인의 소행으로 인정한 조치는 형사재판의 기본원칙에 위배하여 증거없이 유죄인정을 한 것이라는 비난을 면할 수 없다.
 4. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

형사재판에 있어서 유죄의 증거는 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 것이어야 하며 위와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1986.7.25 선고 86노1076 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결은 시내버스 운전자인 피고인이 약 10도 정도 경사진 내리막길이고 편도 1차선인 교차로에서 우회전신호를 보내지도 않고 거울을 통하여 뒤따라오는 차량이 있는지 여부도 확인함이 없이 우회전을 한 업무상의 과실로, 때마침 피고인이 운전하던 버스의 우측 뒤에서 송석용이 운전하고 따라오던 오토바이를 버스의 우측 뒷바퀴부분 차체로 충돌하여 그 오토바이 뒤에 타고 있던 윤점덕을 땅에 넘어뜨리고 이를 버스 뒷바퀴로 치어 뇌손상 등으로 치사케 하였다는 범죄사실을 확정하고 피고인의 소위를교통사고처리특례법 제3조 제1항,형법 제268조 위반의 죄로 처단하고 있는바, 거기에 사실오인의 위법이 있다는 논지는 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이고, 업무상 주의의무에 관한 법리오해가 있다함은 제1심 판결이 적법하게 확정한 위 사실과 다른 사실관계를 나름대로 주장하여 그 법률적용을 탓하는 것이어서 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관

시내버스 운전사가 편도 1차선의 약 10도정도 경사진 내리막길인 교차로에서 우회전 신호를 보내지도 않고 거울을 통하여 뒤따라 오는 차량이 있는지 여부를 확인함도 없이 우회전하다가 동버스의 우측 뒤를 따라오던 오토바이를 버스의 우측 뒷바퀴 부분 차체로 충격 사상케 한 경우,교통사고처리특례법 제3조 제1항,형법 제268조 위반의 죄로 처단한 것은 정당하다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 배영기 소송대리인 변호사 김문희, 장경찬
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.6.11 선고 85구821 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 부칙(법률 제2705호), 제16조에는 "제23조에 규정하는 자산중 토지, 건물로서 1974년 12월 31일 이전에 취득한 것은 1975년 1월 1일에 취득한 것으로 본다"고 규정하고 있는 바, 위 자산취득시기에 관한 의제규정은 소득세법상 양도소득금액을 정함에 있어서 공제되는같은법 제45조 제1항의 취득가액계산시에 있어서 뿐만 아니라,같은법 제23조 제2항에 따른 양도소득특별공제액을 산정할 때는 물론이고(당원 1983.11.22. 선고 83누469 판결 참조) 본건에서 문제되고 있는같은법 제70조 제8항에 의한 양도소득세액산출시에도 적용되는 것이라고 볼 것이다. 왜냐하면, 위부칙 제16조의 규정은같은법 제23조에 규정하는 자산중 토지, 건물의 취득시기에 관계되는 것이라면 같은법 전반에 걸쳐 적용되어야 할 일반 규정이라고 보는 것이 그 조문형식 및 문리해석상 타당하고, 소론과 같이 위 부칙 규정이 취득가액 계산시 납세자를 보호하기 위하여 마련된 규정이라고 하더라도 그와 같이 납세자에게 유리한 경우에만 위 규정이 적용된다고 분리해석할 근거는 없기 때문이다.
 이와 같은 취지에서 이 사건 방위세산정의 기준이 되는 양도소득세액을 산출함에 있어서 자산의 보유기간을 위 부칙 규정에 따라 1975.1.1부터 그 처분시까지로 하여 계산한 피고의 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 부칙 규정에 대한 법리해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

구 소득세법(1974.12.24. 법률 제2705호로 개정된 것) 부칙 제16조의 자산취득시기에 관한 의제규정은 소득세법상 양도소득금액을 정함에 있어서 공제되는동법 제45조 제1항의 취득가액 계산시에 있어서 뿐만 아니라동법 제23조 제2항에 따른 양도소득특별공제액을 산정할 때는 물론동법 제70조 제8항에 의한 양도소득세 산출시에도 적용되는 것으로 보아야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 문영택
【원심판결】서울고등법원 1986.9.9 선고 86노1544,86감노156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 말한다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법사유가 있다고 할 수 없다.그리고 소론과 같이 비록 피해자 한재덕의 잠바 왼쪽주머니에는 금품이 들어있지 않았었다 하더라도 피고인의 판시 소위는 절도라는 결과발생의 위험성을 충분히 내포하고 있으므로 이를 절도미수로 본 원심조치는 정당하고 거기에 절도죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

소매치기가 피해자의 주머니에 손을 넣어 금품을 절취하려 한 경우 비록 그 주머니속에 금품이 들어있지 않았었다 하더라도 위 소위는 절도라는 결과 발생의 위험성을 충분히 내포하고 있으므로 이는 절도미수에 해당한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신림종합건설주식회사 소송대리인 변호사 최승민
【피고, 상 고 인】 김진모 소송대리인 변호사 황인철
【원심판결】춘천지방법원 1986.3.28 선고 85나228 판결
【주 문】
 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 동해시 송정동 671 대 215평방미터 및 같은동 672 대 830평방미터가 원래는 소외 김진성의 소유였는데 원고가 1984.10.30 이를 경락받아 소유권이전등기를 마친 사실과 피고가 위 같은동 671 대지중 판시 별지도면 (가)부분 29.61평방미터와 위 같은동 672 대지중 같은 도면표시 (나)부분 62.39평방미터를 합한 92평방미터 위에 목조함석즙 1층 주택 92평방미터를 소유함으로써 위 (가), (나) 토지부분을 점유하고 있는 사실 및 원고가 위 대지에 대하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마치기 전인 1983.3.10 피고가 위 대지의 소유자이던 소외 김진성으로부터 이 사건 건물의 소유를 목적으로, 위 2필지의 대지를 포함한 4필지의 대지 합계 566평을, 차임은 연 250,000원, 임차기간은 그때부터 1990.3.10까지로 정하여 임차하고 그날 그 기간의 차임합계 금 1,750,000원을 한꺼번에 지급하였는데 이 사건 건물이 앞에서 본 바와 같이 2필지의 대지위에 건립되어 있으면서도 등기부에는 위 같은동 671 대지위만 건립되어 있는 것으로 표시된 채 피고 앞으로 소유권이전등기가 되어 있는 사실 등을 인정하고 나서 위 인정사실에 의하면 피고는 건물소유를 목적으로 하는 위 토지의 임차인으로서 그 토지에 대한 임대차를 등기하지 아니하여도 위 임차지상의 이 사건 건물에 대한 위 등기만으로민법 제622조 제1항에 의하여 일응 원고에게 대항할 수 있다 하겠으나, 부동산 임차권을 강화하려는 입법취지와 공시제도의 필요성을 함께 고려하면, 위 인정사실과 같이 그 건물이 2필지 이상의 임차지상에 걸쳐서 건립되어 있으면서도 그 건물의 등기부상에는 그중의 1필지의 토지만이 건물부지로 표시되고 나머지 토지가 건물부지로 표시되어 있지 아니한 경우에는 위 수필의 토지에 대한 임차권은 건물의 부지로 등기부에 표시되어 있는 부지에 한하여서만 대항력이 있다 하겠고, 따라서 이사건 건물의 부지인 위 같은동 671과672의 대지중 등기부상 그 부지로 표시되어 있는 위 같은동 671대지에 한하여서만 피고는 위 임차권을 가지고 제3자인 원고에게 대항할 수 있다고 판시한 다음 위 건물중 위 같은동 672 지상에 건립된 부분의 철거와 그 대지의 인도를 명하고 있다.
 그러나건물등기가 있는 차지권의 대항력에 관하여민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다고 규정하고 있는데 그것은 건물소유를 목적으로 한 토지임차인의 보호를 도모하고 사회경제상의 손실을 방지하자는 뜻에서 위와 같은 차지권의 대항력은 될 수 있는 한 현실의 이용관계 그 자체를 보호하고자 함에 있다 하겠고, 한편 위 규정도 그 차지상에 임차인이 소유하는 건물의 등기라고 볼만한 등기가 있으면 임차인은 그 차지권을 가지고 제3자에게 대항할 수 있다는 것으로서 건물등기의 지번이 반드시 토지등기의 지번과 일치할 것을 요구하고 있다고는 해석되지 아니하므로 설사 그 표시가 다르다 하더라도 그 지상건물이 등기부상의 건물표시와 사회통념상 동일성이 있고 그것이 임차한 토지위에 건립되어 있어서 쉽게 경정등기를 할 수 있는 경우라면 경정등기전이라 하더라도 그 대항력을 갖추었다고 보아야 할 것이다.
 그리고 기록에 비추어 갑 제2호증의 1(건물등기부등본), 제2호증의 2(건축물대장)의 기재와 감정결과등에 의하면 이 사건 건물이 등기부상의 그것과 그 면적에는 다소 차이가 있으나 그 동일성을 인정할 수 있어서 위 양 지상에 세워진 건물로 경정등기가 가능하다고 보여진다.
 그런데도 원심이 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 그 판시와 같이 적법하게 이루어졌다고 인정하면서도 그 건물과 등기부상의 건물이 경정등기를 할 수 있을 정도의 동일성을 유지하고 있는가의 여부에 대하여는 심리판단함이 없이 그 건물이 그 판시의 2필지의 대지위에 건립되었으면서도 그 건물등기가 위 같은동 671 위에만 건립된 것으로 되어 있다는 사유만으로 위 같은동 672 위에 건립된 부분의 철거와 그 대지의 인도를 명한 것은 건물등기가 있는 차지권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠고 이점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 그 부분사건을 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

민법 제622조 제1항의 규정은 그 차지상에 임차인이 소유하는 건물의 등기라고 볼만한 등기가 있으면 임차인은 그 차지권을 가지고 제3자에게 대항할 수 있다는 것으로서 건물등기의 지번이 반드시 토지등기의 지번과 일치할 것을 요구하고 있다고는 해석되지 아니하므로 설사 그 표시가 다르다 하더라도 그 지상건물이 등기부상의 건물표시와 사회통념상 동일성이 있고 그것이 임차한 토지위에 건립되어 있어서 쉽게 경정등기를 할 수 있는 경우라면 경정등기 전이라 하더라도 동조 소정의 대항력을 갖추었다고 보아야 한다.
소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 손남출 소송대리인 변호사 김선옥
【피고, 피상고인】 부산진세무서장
【원심판결】대구고등법원 1986.2.14 선고 85구271 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1980년도의 사업장 총수입금액 111,862,339원과 이에 대응하는 필요경비인 일반관리비를 금 105,246,012원으로 신고하였다가 총수입금액에 금 18,540,719원의 기장누락부분이 있다하여 이에 대응하는 필요경비를 금 17,444,090원으로 수정신고를 한 사실, 피고는 위 수입누락분을 총수입금액에 산입하고 이에 대응하는 총필요경비를 실지조사에 의하여 결정하면서 위 수입누락분에 대응하는 필요경비 금 17,444,090원은 이미 위 일반관리비속에 포함되어 있다고 인정하여 필요경비산입을 부인하고 이 사건 과세처분을 하게 된 경위를 다툼이 없는 사실로 확정한 다음 위 수입누락부분을 원고의 당해년도의 소득세산출을 위한 총수입금액에 산입한 경우에 그 수입누락분에 대응하는 필요경비는 특단의 사정이 없는 한 이미 원고가 신고한 결산서상의 당해년도의 총필요경비로 계산한 일반 관리비속에 포함되어 있다고 보아야 하고, 오히려 위 수입누락분에 대응하는 필요경비의 누락분에 관하여는 원고가 이를 주장 입증하여야 한다고 판시하고 나서 그 필요경비의 누락분에 관한 원고주장에 부합하는 갑 제3호증의 8 내지 13(각 세금계산서), 15, 16, 18(각 증인신문조서)을 받아들이지 아니하고 있다. 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면, 위와 같은 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고소득세산출에 있어 실지조사에 의하여 총수입금액과 이에 대응하는 필요경비를 인정하여 소득금액을 결정할 수 있는 때에는 이를 근거로 과세표준과 세액을 산출하여야 하고 추계조사결정을 할 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고가 원고의 당해년도의 총수입금액에 대응하는 총필요경비를 실지조사에 의하여 결정하면서 위 수입누락분에 대응하는 필요경비가 실지로 소요되었다고 인정할 만한 자료가 없는 경우에는 총필요경비인 위 일반 관리비속에 포함되어 있는 것으로 인정하여 한 이 사건 과세처분은 정당하고 당해년도의 총수입금액에 대응하는 총필요경비의 산정과는 그 방법을 달리하여 위 총수입금의 일부에 불과한 위 수입누락분에 대응하는 필요경비만을 실지조사가 아닌 소론과 같은 추계조사방법에 의하여 따로 결정할 수 없다고 판단하여 원고의 주장을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 추계조사결정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

과세관청이 납세자의 당해년도의 총수입금액에 대응하는 총필요경비를 실지조사에 의하여 결정하면서 수입누락분을 밝혀 낸 경우, 위 수입누락분에 대응하는 필요경비가 실지로 소요되었다고 인정할 만한 자료가 없는 경우에는 총필요경비인 일반 관리비속에 포함되어 있는 것으로 보아야 하고 그 경우 당해년도의 총수입금액에 대응하는 총필요경비의 산정과는 그 방법을 달리하여 총수입금의 일부에 불과한 수입누락분에 대응하는 필요경비만을 실지조사가 아닌 추계조사방법에 의하여 따로 결정할 수는 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 윤찬구
【피고, 피상고인】 대원운수관광주식회사
【원심판결】청주지방법원 1986.3.28 선고 85나150 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사가 원고에게 원심판시의 약속어음 3매 액면합계 금 30,000,000원을 발행 교부한 사실을 다툼없는 사실로 인정하고, 그 거시증거에 의하여 원고는 1984.11.5 그 처인 소외 임헌옥을 통하여 피고회사에 대한 일부 고액채권자들이 구성한 채권자단에 가입하였는 바, 위 채권단은 같은날 소외 김상록을 대표자로 선임한 후 그에게 채권회수를 위한 일체의 권한을 수여하였고, 위 김상록은 같은날 위 채권자단을 대표하여 피고회사의 대표이사이던 소외 천종태와 사이에 위 천종태 소유이던 피고회사의 주식 48,000주를 넘겨받아 이를 처분한 대금으로 피고회사에 대한 다른 채권자들의 채권변제에 충당하고 그 잔액으로 위 채권자단에 가입한 채권자들이 채권액에 비례하여 변제받는 대신 위 채권자단에 가입한 채권자들은 더 이상 피고회사에 대하여 청구를 하지 아니하기로 약정한 사실을 각 인정한 다음 원고가 그와 같이 채권단에 가입한 이상 채권단과 피고회사 대표이사이던 위 천종태와의 약정에 따라 위 채권자단이 인수한 천종태의 주식매각 대금으로부터만 변제를 받을 수 있을 뿐이고, 피고회사에 대하여는 청구할 수 없게되었으니 원고의 이 사건 약속어음금청구는 이유없는 것이라고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나위 김상록이 위 채권자단의 대표자로서 피고회사의 대표이사이던 소외 천종태와 사이에 원심판시와 같은 내용의 약정을 하였다 하더라도 그 약정이 원고를 구속하려면 원고가 위 채권단의 구성원으로 가입하여 위 김상록을 채권자단의 대표로 선임하여 동인에게 채권회수를 위한 일체의 권한을 부여하는 결의에 참여하였거나 그 결의에 따르기로 하는 의사를 표시한 바가 있어서 위 결의가 원고의 의사에 기한 것임이 전제되어야 할 것이다.
 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재와 1심증인 임헌옥, 원심증인 이재균, 1심 및 원심증인 김상록의 각 증언에 의하면 피고회사에 대한 채권자들이 모여 채권자단을 구성하고 소외 김상록을 위 채권자단의 대표로 선임하여 동인에게 채권회수를 위한 일체의 권한을 위임한 것은 1984.11.5에 이루어졌는데, 그 당시 원고는 새마을운동중앙본부 성남연수원에 입소하여 교육을 받고 있었기 때문에 위 회의에 직접 참석한 바가 없고, 그 회의에는 원고의 처인 소외 임헌옥이 참석하였으며, 채권자단이 소외 김상록에 대하여 교부한 위임장에도 소외 임헌옥이 원고의 이름밑에 자기의 도장을 날인하여 준 사실이 인정되는 바, 위 임헌옥이 원고의 처라는 사실만으로는 당연히 원고를 대리할 권한이 없는 것이므로 위 임헌옥이 참석한 채권자단의 결의가 원고에게 효력이 있다고 하기 위하여는 위 임헌옥이 원고로부터 위임을 받거나 대리권을 부여받아 위 회의에 참석한 것이었음을 요한다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이에 대한 아무런 심리판단을 하지 아니한 채 막연히 원고가 그의 처인 소외 임헌옥을 통하여 위 채권자단에 가입하였다고 단정하고 위 채권자단의 결의가 원고에게도 그 효력이 있다고 판단하였음은 위 채권자단 결의나 대리에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 어겨 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 하지 않을 수 없다.
 결국 위와 같은 위법은소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하고 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

채권자단의 대표자와 채무자 사이의 약정이 특정채권자를 구속하려면 그 채권자가 채권자단의 구성원으로 가입하여 대표자를 선임하고 동인에게 채권회수를 위한 일체의 권한을 부여하는 결의에 참여하였거나 그 결의에 따르기로 하는 의사를 표시한 바가 있어서 위 결의가 그 채권자의 의사에 기한 것임이 전제되어야 한다.
업무상과실치상,업무상과실기차파괴,철도법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이병하
【원심판결】대구지방법원 1984.8.10 선고 84노793 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 사고발생의 경위 즉, 원심 공동피고인1이 기관사, 동원심공동피고인 2가 차장으로 승무한 영주발 경주행 제1435호 화물열차가 후속 청량리발 부산행 제227호 특급열차를 선행시키기 위하여 이 사건 사고일 02:34경 이하역 하본선에 대피함에 있어서원심공동피고인 1,2와 이하역의 역운전원인 원심 공동피고인3의 잘못으로 열차후미 26미터 가량이 차량접촉한계표 외방에 걸쳐진 상태로 정차하게 된 사실, 이하역 역무원인 피고인은 상사인이하역의 역운전원인 원심 공동피고인로부터 위 특급열차를 통과시키기 위한 제21호 전철기의 반위전환 및 진행수신호 현시임무를 부여받고 동일 02:48경 역사를 출발하여 02:50경 위 전철기설치지점에 이르러 위 화물열차의 후미일부가 차량접촉한계표 외방에 걸쳐져 있는 것을 발견하고 이러한 경우 열차운전취급규정(철도청 훈령 제5302호) 제131조에 의하면 전철기의 전환이 금지되어 있을 뿐만 아니라 전환하더라도 후속열차와의 교행간격 미달로 인하여 충돌사고를 면할 수 없기 때문에 전철기전환에 앞서 위 화물열차를 차량접촉한계표 내방으로 전진시키는 것이 급선무라고 판단하고 동 열차차장인원심공동피고인 2에게 그 사실을 알린 다음위 원심공동피고인 2와 함께 동 열차의 기관차쪽을 향하여 퇴거전호를 발하여 02:53경 동 열차가 차량접촉한계표 내방으로 퇴거하고 있는데 위 특급열차의 기관사인 원심 공동피고인4가 이하역의 상치신호기가 정지신호를 현시하고 있었을 뿐만 아니라 이하역 전방 약 700미터지점을 통과할 무렵 자동제어장치(A.T.S.)의 작동을 받고도 상본선으로 진행가능한 상태로 전철기전환이 이루어져 있을 것으로 억측한 나머지 상치신호기의 정지신호를 무시하고, 나아가 자동제어장치마져 작동하지 못하도록 원상복귀시켜 놓은 채 위 특급열차를 이하역 구내로 무단진입 시킴으로써 02:54경위 특급열차의 정면으로 위 화물열차의 후미를 추돌하는 사고가 발생하게된 사실을 인정하고, 위 사실관계를 전제로 열차운전취급규정 제55조 제1항, 제315조 제1항, 제295조 제1항, 제267조 제1항의 각 규정에 의하면, 위 특급열차의 기관사는 정위치에서의 예고된 진행수신호가 없는 한 이하역 장내신호기의 정지신호에 따라 반드시 동 열차를 정지시키도록 되어 있고, 나아가 위 특급열차에는 자동제어장치까지 설치되어 상치신호기의 정지신호에 따라 자동으로 열차가 정지되도록 장치되어 있는 이상 피고인으로서는 위 특급열차가 이하역 전방에서 당연히 정지할 것으로 믿을 수 밖에 없으므로, 피고인에게 이 사건 사고당시 위 특급열차가 장내신호기의 정지신호를 무시한 채 역구내로 계속 진입하여 올 것을 예견하여 위 특급열차를 향하여 정지수신호를 현시할 업무상의 주의의무가 있다 할 수 없고, 이에 덧붙여 위 규정 제127조 제1항 제1호,제310조 제1, 2항의 각 규정취지에 비추어 볼때 피고인의 전철기전환 및 진행수신호 현시를 위한 역사출발시기는 결코 늦은 것이라 볼수 없다고 판단한 다음 달리 피고인의 과실을 인정할 자료가 없다하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록과 대조, 검토하여 보면 위 원심의 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 업무상 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

열차운전취급규정의 각 규정에 의하면 특급열차의 기관사는 정위치에서의 예고된 진행수신호가 없는 한 역 장내신호기의 정지신호에 따라 반드시 동 열차를 정지시키도록 되어 있고, 나아가 특급열차에는 자동제어장치가 설치되어 상치신호기의 정지신호에 따라 자동으로 열차가 정지되도록 장치되어 있다면 역무원으로서는 특급열차가 장내신호기의 정지신호를 무시한 채 역구내로 계속 진입하여 올 것을 예견하여 동 특급열차를 향하여 정지수신호를 현시할 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없다.
위조사문서행사,횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최승민
【원심판결】서울형사지방법원 1986.9.9 선고 86노3964 판결
【주 문】
 원심과 제1심판결을 모두 파기한다.
 피고인은 면소

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주한다 할 것인바(형사소송법 제249조 제2항), 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소가 1970.11.11 제기되어소송촉진등에 관한 특례법 제23조 본문에 의하여 피고인의 진술없이 심리되어 제1심 판결이 선고되고, 일응 그 항소제기기간이 도과하였으나 그후 피고인의 상소권회복청구가 받아들여져 결국 위 판결이 확정되지 아니한채 1986.9.9 원심판결이 선고된 사실을 알 수 있는 바, 원심판결선고 당시에는 이미 위 공소제기일로부터 15년이 경과하였음이 역수상 분명하고 그렇다면 이 사건 공소제기 각 범죄는 그 공소시효가 완성된 것으로 간주됨으로써형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에게 면소의 판결을 하였어야 함에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 실체에 관하여 심리한 끝에 피고인에게 유죄판결을 선고하였음은 위법하다 할 것이다.
 따라서 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 피고인에게 유죄형을 선고한 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기함이 상당하다 할 것이고, 이 사건 소송기록에 의하여 판결하기에 충분하므로형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 제1심 판결이 유죄로 인정한 범죄사실과 같으므로 이를 그대로 인용하고 위 설시와 같이 이 사건 공소범죄사실은 그 공소시효가 완성되었으므로같은법 제326조 제3호에 의하여 면소의 판결을 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당