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승계집행문부여에대한이의사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1986.01.15 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 피고들과 소외1간의부산지방법원 82가합3767호 건물명도청구사건의 판결정본에 같은법원 주사소외 2가 1985.5.21. 원고들을 위소외 1의 승계인으로 하여 피고들에게 부여한 집행문은 이를 취소한다.
 피고들의 원고들에 대한 위 집행력있는 판결정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판결), 증인소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1 내지 5(각 임대차계약서), 갑 제5호증의 1 내지 5(각 전대차계약서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고들이 소외1을 상대로 제기한부산지방법원 82가합3767호 건물명도청구사건에 관하여 같은법원에서 1982.11.3. 변론이 종결되고 같은달 24. 위 건물명도청구사건의 피고인 위소외 1은 같은 사건의 원고인 이 사건 피고들에게 부산 영도구 신선동 1가(지번 생략) 대지 96평방미터 지상 부록크조 스라브가 2층건물 주택 1동 건평 1층 65평방미터, 2층 67평방미터를 명도하라는 판결 및 이에 대한 가집행이 선고된 사실, 그런데 위소외 1은 위 건물명도청구사건의 변론종결일 이전인 1981.10.20.부터 1982.10.5.까지 사이에 그가 점유하고 있던 위 건물의 일부씩을 소외4,5,6,7에게 각 임대하여(1981.10.20. 위소외 4에게 2층방 1칸을, 1982.2.29. 위소외 5에게 1층 방 2칸을, 1982.3.19. 위소외 6에게 1층방 2칸을 1982.10.5. 위소외 7에게 2층방 1칸을 각 임대하였다) 사용케 하고 위 소외인들은 그들이 임차하여 사용하던 위 각 임차부분을 위 건물명도청구사건의 변론종결일 이후인 1983.6.26.부터 1984.4.6.까지 사이에 원고들에게 각 전대하여(위소외 4는 1983.8.30. 소외8에게, 위소외 8은 다시 1984.4.6. 원고2에게 순차로, 위소외 5는 1983.10.15. 원고1에게, 위소외 6은 1983.6.26. 원고3에게, 위소외 7은 1984.2.10. 원고4에게 각 전대하였다) 원고들이 위 건물중의 일부씩을 각 점유하기에 이르른 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 피고들이 1985.5.21. 같은법원 주사소외 2로부터 위 건물명도청구사건의 판결정본에 원고들을 위소외 1의 승계인으로 한 승계집행문을 부여받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 그렇다면 소외4,5,6,7이 위 건물명도청구사건의 변론종결 이전에 같은 사건의 피고측이 제1차 승계를 한 이상 비록 원고들의 그 제2차 승계가 그 변론종결 이후에 있었다 할지라도 원고들을민사소송법 제204조,제481조 소정의 변론종결후의 승계인으로 볼 수 없으므로 원고들에 대하여서는 승계집행문이 부여될 수 없다고 할 것이다.
 따라서, 같은법원 주사소외 2가 1985.5.21. 피고들과 위소외 1간의같은법원 82가합3767호 건물명도청구사건의 판결정본에 원고들을 위소외 1의 승계인으로 하여 피고들에게 부여한 승계집행문은 취소되어야 할 것이므로 그 취소 및 위 승계집행문에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤우정(재판장) 허상수 박형준

건물명도청구사건의 피고측의 제1차 점유승계가 이미 같은 사건의 변론종결 이전에 있었다면 비록 그 제2차 승계가 변론종결 이후에 있었다 할지라도 제2차 승계인은민사소송법 제204조,제481조 소정의 변론종결후의 승계인으로 볼 수 없으므로 제2차 승계인에 대하여는 승계집행문이 부여될 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세범) (형사, 대법원)
공포일: 1986.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 홍기배
【원심판결】 서울고등법원 1984.2.8. 선고 83노565 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 본건 과세요건이 성립된 당시에 시행된법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호로 개정된 것) 제26조,제31조,제32조에 의하면 법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있음이 분명하며 따라서 그 포탈행위에 대한 벌칙도조세범처벌법 제9조의3 제2호를 적용함이 상당하다고 할 것이니 이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 반대의 견해로 부과징수방식으로 세액이 확정된다는 전제에서 나온 소론은 채택할 바 못되며 소론지적의 당원 판례는 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 2. 본건에서 처음조세를 포탈할 목적으로 소득 자체를 은비하고 아예 과세표준신고에서 누락시킨 소득은조세범처벌법 제9조의2 제1,2호에서 말하는 부정소득금액의 예외에 해당되는 것이 아니라 할 것이므로 같은 견해에서 한 원심판결의 판단 또한 정당하고 반대로 그와 같은 소득도 위 예외에 속한다는 견해는 독자적인 것으로 채택할 수 없다.
 그러므로 소론은 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승 이일규는 퇴직으로 서명못함.

가.구 법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호로 개정된 것) 제26조,제31조,제32조에 의하면 법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있음이 분명하여 그 포탈행위에 대한 벌칙도조세범처벌법 제9조의3 제2호를 적용함이 상당하다.
나. 조세를 포탈할 목적으로 소득자체를 은비하고 아예 과세표준신고에서 누락시킨 소득은조세범처벌법 제9조의 2 제1,2호에서 말하는 부정소득금액의 예외에 해당되는 것이 아니다.
등기공무원의결정에대한이의신청기각결정에대한항고사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1986.01.10 / 시행일:

【항 고 인】 현사득
【원심판결】제1심서울지방법원 동부지원(85파5803 결정)
【주 문】
 항고를 기각한다.

【이 유】 항고인의 항고이유의 요지는, 항고외 홍재웅은 1985.2.경 그 소유의 별지목록기재 부동산을 항고외 이봉길에게 매도하고 같은달 21. 위 부동산에 대한 매매대금중 잔대금 277,200,000원을 지급받지 아니한 채로 그 소유명의를 위 이봉길에게 넘겨줌에 있어 위 매매잔대금채권을 담보하기 위하여 같은날짜 당원 강동등기소 접수 제19179호로써 같은날짜 매매예약을 원인으로 한 위 홍재웅명의의 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하였고, 한편 항고인은 위 홍재웅에 대한 공증인가 경기합동법률사무소 84증서 제829호 약속어음공정증서의 집행력있는 정본에 터잡아 위 부동산에 관한 위 홍재웅명의의 가등기에 의하여 담보되는 위 홍재웅의 위 이봉길에 대한 매매잔대금 채권중 금 200,000,000원의 청구채권에 관하여 채권압류명령신청을 하고,1985.9.25. 서울지방법원 동부지원 85타11522호 채권압류명령을 받았으며,1985.10.2. 위 법원 판사로부터 위 가등기에 기한 피담보채권의 압류기입등기촉탁이 있었음에도 위 강동등기소 등기공무원은 위 기입등기촉탁에 관하여 이를부동산등기법 제55조 제2호에 정해진 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당한다고 하여 각하결정을 하였는 바, 이 사건 가등기는 가등기담보등에 관한 법률시행 이후에 이루어진 것으로서 그 목적이 채권의 담보를 위한 것이므로 이는 위 법에서 말하는 담보가등기라 할 것이고, 그와 같은 담보가등기는 저당권에 유사한 독립된 담보권으로서의 효력을 갖는다 할 것이며, 한편 담보권있는 채권의 압류가 있는 경우에는 그 담보권의 부수성에 따라 담보권 자체에도 압류의 효력이 미치고 그 압류사실은 등기부에 기입되어야 할 것이며, 구체적으로는 저당권부 채권의 압류에 관한민사소송법 제562조의 규정이 유추적용되어야 할 것이므로, 결국 위와 같은 이유로 이루어진 위 압류기입등기의 촉탁은 적법한 것임에도 불구하고 이를 각하한 위 등기공무원의 결정은 위법하다는 것이다.
 그러므로 먼저 위 항고인 주장과 같이 일정한 채권을 담보하기 위하여 일정한 부동산에 관하여 가등기가 경료되고, 그 '가등기에 의하여 담보되는 채권'에 관하여 채권압류명령이 내려진 경우, 과연 그와 같은 압류사실을 등기부상에 등기할 수 있는가에 관하여 살피건대, 1984.1.1.자로 채권담보목적의 가등기에 관하여 가등기담보등에 관한 법률이 제정, 시행되고 있고, 위 법에 의하면 담보가등기권자에게 당해 부동산에 관한 경매청구권 및 우선 변제청구권까지 부여하고 있어 일응 그와 같은 담보가등기권자의 권리를 법률상 부동산에 관한 담보물권에 유사한 새로운 형태의 권리로서 파악할 수도 있겠으나, 한편부동산등기법 제2조는 등기할 사항을 명시하여 부동산에 관한 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권 및 임차권의 설정, 보존, 이전, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다고 규정하고 있으므로, 여기에 해당하지 아니하는 사항은 특별한 법령상의 근거가 없는 한 일단 등기할 수 없는 것으로 보아야 할 것인바, 위 '가등기담보권'을 독립된 부동산물권으로 보아 그에 관한 권리변동일체를 등기할 수 있기 위한 아무런 원칙적인 제도적 장치가 마련되어 있지 아니한 현행 부동산등기제도하에서, 더우기 저당권에 있어서와 같이 그 피담보채권을 특정하기 위한 여러 사항(채무자 및 채권액, 그밖에 당사자간에 약정이 있는 경우에는 이자, 변제기 및 원본과 이자의 지급장소등)도 아울러 공시할 수 있는 방법이 마련되어 있지 아니하여 그 피담보채권의 공시가 매우 불충분한 가등기담보의 경우에 그 담보권자체의 압류도 아닌, 피담보채권의 압류사실을 만연히 저당권부채권의 압류에 관한민사소송법 제562조의 규정을 유추적용하여 등기할 수는 없다할 것이다.
 따라서 이 사건 압류기입등기촉탁은부동산등기법 제55조 제2호에 정해진 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당한다 할 것이므로 이를 각하한 위 등기공무원의 결정 및 그에 대한 이의신청을 기각한 원결정은 모두 정당하고 항고인의 항고는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김규복(재판장) 박삼봉 이석형

가등기에 의하여 담보되는 채권에 관하여 채권압류명령이 내려지고, 그와 같은 압류사실을 등기부에 기입하고자 하는 압류기입등기촉탁이 있는 경우에도, 현행 부동산등기법상 가등기담보권을 독립된 부동산물권으로 보다 그에 관한 권리변동 일체를 등기할 수 있기 위한 아무런 원칙적인 제도적 장치가 마련되어 있지 아니하고, 또 가등기담보의 경우에는 저당권과 달리 그 피담보채권의 공시가 매우 불충분하므로, 위 등기촉탁에 관하여 저당권부채권의 압류에 관한민사소송법 제562조를 유추적용하여 등기할 수는 없어 이는 결국부동산등기법 제55조 제2호에 정해진 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하여 각하하여야 할 것이다.
상소권회복청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.30 / 시행일:

【재항고인, 피고인】 재항고인
【원 결 정】 서울형사지방법원 1985.10.8 자 85로11 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.
 재항고이후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 이 사건 재항고이유를 간추려 보면 제1심 법원에서는 재항고인에 대한 판결을 선고하면서 상소기간 상소법원 및 상소장제출 법원을 고지하지 아니하여 재항고인이 소정기간내에 적법한 항소를 제기하지 못하였으며 재항고인의 연락처를 알 수 있음에도 불구하고 아무 연락도 하지 아니하고 상소기간이 도과하였다고 하여 재항고인을 구속수감한 것은 부당하다고 함에 있다.
 그러나 공판기일의 소송절차로서 그 조서에 기재된 것은 그 조서만에 의하여 증명되는 것으로 재항고인에 대한 서울형사지방법원 85고단1356 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반 피고사건의 제1심 법원은 1985.6.21의 판결선고 공판에서 피고인인 재항고인에게 판결을 선고하고 상소기간 상소법원 및 상소장을 제출할 법원을 고지하였음이 이 사건 공판기록 132정에 편철된 제1심 제5회 공판조서의 기재에 의하여 명백하고 한편 상소권회복청구는 상소권자가 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간내에 상소를 하지못한 때에 한하여 이를 할 수 있는 것이고 법원이나 검찰은 판결의 확정이나 또는 그로 인한 집행등을 사전에 피고인이었던 사람에게 통지하여야 할 아무런 책임도 없는 것이므로 이와 같은 통지를 받지 못하였다는 사유가상소의 제기기간내에 상소를 하지 못한 상소권자 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유에 해당된다고 할 수 없으므로 재항고는 그 이유가 없다.
 그러므로 재항고를 기각하고, 재항고 이후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

법원이나 검찰은 판결의 확정이나 또는 그로 인한 집행등을 사전에 피고인이었던 사람에게 통지하여야 할 아무런 책임도 없는 것이므로 이와 같은 통지를 받지 못하였다는 사유가 상소의 제기기간내에 상소를 하지 못한 상소권자 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 할수 없다.
이혼청구사건 (가사, 대구지방법원)
공포일: 1985.12.29 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
 청구인의 이 사건 심판청구는 기각한다.
 심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인과 피청구인은 이혼한다.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등기부), 갑 제2호증(외국인등록부)의 각 기재에 의하면, 청구인과 피청구인은 각 중화민국의 국적을 가진 외국인으로서 1976.9.13. 혼인하여 대한민국에 주소를 두고 생활하여 온 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 청구인은 이 사건 이혼심판청구를 우리나라 법원에 제기하고 있으므로 이는 이른바 섭외적 사법관계에 속한 사건이라 할 것인즉, 먼저 이 사건에 있어서의 준거법에 관하여 보건대, 우리나라섭외사법 제18조에 의하면 우리나라에서의 섭외적 생활관계에 속하는 외국인 사이의 이혼은 그 원인된 사실이 발생한 당시의 부의 본국법에 의하도록 규정되어 있는 바, 이 사건에서의 피청구인인 부가 중화민국 국적을 가진 외국인임은 위에서 본바와 같으므로 결국 중화민국법이 적용되어야 할 것인데, 한편 위 법조 단서에 의하면 법원은 그 원인된 사실이 대한민국의 법률에 의하여 이혼의 원인이 되지 아니할 때에는 이혼의 선고를 하지 못한다고 규정하고 있으므로 결국 이혼원인에 대하여는 중화민국법과 우리나라 법이 중첩적으로 적용된다고 할 것이다.
 청구인은, 피청구인이 하반신 불구자로서 처자를 악의로 유기하고 있다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(조사보고서)의 기재와 증인청구외인의 증언(뒤에서 믿지 않는 부분제외)에 의하면 청구인과 피청구인은 1966년경부터 사실혼관계에 있으면서 슬하에 3남매를 두었던 바, 1973년경부터 피청구인이 심한 신경통으로 하반신이 보행불능의 상태로 되면서 처자식을 부양할 능력을 잃어 할 수 없이 1977년경부터 가족과 떨어져 홀로 양로원에서 생활하고 있는 사실은 인정이 되나, 위 인정정도를 넘어 피청구인이 고의로 처자식을 버리고 가출하였다는 증인청구외인의 증언부분은 믿을 수 없고 그 밖에 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없다.
 그렇다면, 위에서 본 피청구인이 하반신 불구가 된 사실은 중화민국민법 제1052조 제7호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 볼 수 있을지라도, 위 인정사실만으로는 우리민법 제840조 제2호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 그러한 사실이동조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에도 해당한다고도 볼 수 없으며, 달리 피청구인에게 재판상 이혼사유 있음을 주장 입증치 못하고 있는 이 사건에 있어서는 결국 청구인의 심판청구는 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 따라서, 청구인의 심판청구는 부당하여 이를 기각하고, 심판비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

심판관 심일동(심판장) 박은수 김세진
공탁공무원의불수리처분에대한이의기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.12.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울민사지방법원 1985.9.12자, 85파7175 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 기록과 원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 1, 소외 2는 1984.12.17 재항고인을 공탁금수령자로 하여 금 2억5천 만을 변제공탁하면서 반대급부조건으로 서울 종로구 (주소 생략) 대 313.7평방미터 중 재항고인 소유지분 30/140에 관한 위 소외 1, 소외 2 앞으로 된 소유권이전등기에 필요한 서류인 등기권리증, 매도증서, 인감증명, 위임장, 주민등록등본을 공탁자에게 교부하라는 조건을 붙여서 변제공탁한 후 이와는 별도로 재항고인을 상대로 서울민사지방법원 84가합6196호로서 위 재항고인 소유지분에 관한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 1985.5.23 승소판결을 받고 그 시경 동 판결이 확정된 사실 재항고인은 1985.7.20 공탁자인 위 소외 1, 소외 2 등이 위와 같은 승소확정판결을 받은 이상 이제 그들이 반대급부조건으로 요구한 위 각 서류가 없어도 위 확정판결에 기하여 강제집행의 방법으로 위 토지지분에 관한 공탁자들 명의의 소유권이전등기절차를 필할 수 있게 되었으므로 동 공탁에 대한 반대급부 이행의 증명이 있는 때에 해당한다고 주장하면서 공탁금수령자인 재항고인의 인감증명만 첨부하여 출급 청구를 한 사실을 알 수 있다.
 그러나 비록 재항고인의 주장과 같은 확정판결이 있었다 하더라도 그와 같은 사유만으로써 위 공탁의 반대급부가 이행된 것으로 볼 수는 없는 것이므로 같은 취지에서 재항고인의 출급청구를 수리하지 아니한 공탁공무원의 처분에 대한 항고를 기각한 원심결정은 정당하고 이와 다른 견해에선 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

공탁자가 공탁물 수령자로부터 공탁자 앞으로의 소유권이전등기에 필요한 등기권리증, 매도증서, 인감증명 등 서류를 공탁자에게 교부하라는 반대급부조건을 붙여 변제공탁한 후 이와는 별도로 같은 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 경우 비록 위 판결에 기하여 앞서 반대급부조건으로 요구한 위 각 서류 없이 강제집행의 방법으로 그 부동산에 관한 공탁자명의의 소유권이전등기를 필할 수 있게 되었다 하더라도 그와 같은 사유만으로써 위 공탁의 반대급부가 이행된 것으로 볼 수는 없다.
입양무효확인청구사건 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1985.12.27 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
 청구인의 이 사건 청구를 기각한다.
 심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 1961.9.28. 경상북도 월성군 강동면장에게 신고된 피청구인에 대한 입양은 무효임을 확인한다.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증의 1,2(제적등본)의 각 기재내용에 의하면, 청구외1의 3남인망 청구외 2가 1950.1.30. 청구인와 혼인신고 하고 분가되지 아니한 상태에서 1953.3.8. 자녀없이 사망하자 피청구인이망 청구외 2의 사후양자로 선정되어 1961.9.28. 경상북도 월성군 강동면장에게 입양신고된 사실을 인정할 수 있다.
 청구인은 피청구인에 대한 입양은망 청구외 2가 사망당시 호주가 아니었기 때문에 양자를 들일 자격이 없었을 뿐만 아니라,망 청구외 2의 유처로서 사후양자선정권자인 청구인의 의사에 반하여 이루어졌기 때문에 무효라고 주장한다.
 그러므로 입양경위에 대하여 살피건대, 증인청구외 3의 증언 및 심리의 전취지를 합쳐보면,망 청구외 2가 사망한 뒤망 청구외 2의 아버지인청구외 1이 피청구인을망 청구외 2의 사후양자로 선정하려 할 때에 청구인이 피청구인과의 나이 차이가 적다는 이유로 반대하였음에도 불구하고,청구외 1이 피청구인 및 그 부모의 동의를 얻어 1961.9.28. 피청구인을망 청구외 2의 사후양자로 선정하여 신고한 사실을 인정할 수 있다.
민법 제867조,제868조에 의하면, 사후양자의 선정권은 1차적으로 망인의 배우자에게 있고 그 배우자가 어느 누구도 사후양자로 선정하지 않겠다는 의사표시를 한 경우에만 망인의 직계존속이 사후양자 선정권을 가지게 되는 것이므로, 앞서 인정한 바와 같이 망청구외 2의 배우자인 청구인이 피청구인과의 나이차이가 적어 피청구인을 사후양자로 선정함에 반대하였다 하여 망청구외 2의 사후양자 선정권이 그 직계존속인청구외 1에게 이전되었다고 보기 어렵다.
 그러나 망청구외 2의 직계존속인청구외 1과 피청구인 사이에 사후입양의 합의가 있었던 이상,청구외 1에게 사후양자 선정권이 없었다고 하더라도 그와 같은 사유는민법 제884조 제1호에 의하여 입양취소의 사유로 될 수 있을지는 몰라도 입양무효의 사유로는 될 수 없고,망 청구외 2가 사망 당시 호주가 아니었기 때문에 사후양자를 들일 자격이 없었다 하여도 그와 같은 사유 역시 입양취소의 사유에 불과하다.
 따라서 피청구인에 대한 사후입양의 무효를 주장하는 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없으므로 기각하고, 심판비용은 패소자인 청구인에게 부담시켜 주문과 같이 심판한다.

심판관 오병선(심판장) 조대현 윤재운

가.민법 제868조에서 "배우자가 사후양자를 선정하지 아니한다는 의사표시를 한 때"라 함은 어는 누구도 사후양자를 선정하지 않겠다는 의사표시를 한 경우를 말하는 것이고, 어느 특정인과의 나이 차이가 적다는 이유로 동인에 대한 사후입양을 반대하였을 뿐인 경우는 여기에 해당하지 아니한다.
나. 사후양자선정에 있어 제2순위자인 직계존속이 제1순위자인 배우자를 제치고 사후양자를 선정한 경우라도 입양합의가 있는 이상 입양무효의 사유가 아니라민법 제884조 제1항에 의하여 입양취소의 사유에 불과하다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 법무부장관
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.22. 선고 83구1024 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가구치소 출정과장으로서 소속직원에게 출정 계호업무의 중요성과 구치감, 법정, 검사실등에서의 계호근무 요령 및 요시찰 재소자 동태파악등의 직무상 필요한 제반사항을 철저하게 교육하고 그 이행상태를 수시로 확인하여 구치감내외의 시설점검을 통하여 보안상의 취약요소가 발견된 때에는 이를 보완 시정하여야 할 직무상 의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 한 결과 1983.4.14. 13:50경구치소에 수감중이던 미결 재소자 전과11범인 소외1이 서울형사지방법원 대법정에 출정하여 공판대기중 계호담당교도인 소외 김준하에게 수갑이 너무 꽉 조여 왼쪽 손목의 통증이 심하다고 거짓 호소하여 왼쪽수갑을 늦추게 한 다음 재판을 받고 구치감에 돌아와 3층 22호실에 수용되자 마침 3층에 계호담당교도관이 없고 교도관을 대신하여 3층을 경비하던 기결수소외 2가 청소하러 2층에 내려가자 그 틈을 이용하여 도주할 결심을 하고 왼손 수갑에서 왼손을 뺀후 완전히 잠겨져 있지 않은 상태인 위 22호실 문을 발로 두어번 걷어차 열고 나와 포승을 풀고 3층복도 북쪽벽에 설치된 노후한 환풍기를 손으로 밀어 부순 다음 그 구멍을 통하여 탈주한 사실을 인정하고, 위와 같은 원고의 비위는국가공무원법 제56조의 성실복무 의무에 위반되어같은 법 제78조 제1항 제2호의 징계사유에 해당한다고 판단 하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같이 사실을 그릇 인정한 위법이 없으므로 논지 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
원심이 확정한 바와 같이 원고가 1968.2.12 교도관으로 임용되고 그 후 교정관으로 승진하여 1981.10.30경부터구치소 출정과장으로 재직하는 동안 성실히 근무하였고, 1981.12.1에는 대통령 표창까지 받은 사실이 있기는 하나 원심이 확정한 원고의 이 사건 징계사유에 비추어 보면 원고를 징계의 종류중 파면보다 가벼운 해임에 처한 처분은 적정한 것으로 보이고 소론과 같이 징계양정을 그르친 위법한 처분이라고 볼 수 없으므로 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

소속직원에게 출정 계호업무의 중요성과 구치감, 법정, 검사실 등에서의 계호근무요령 및 요시찰재소자 동태파악 등의 직무상 필요한 제반사항을 철저하게 교육하고 그 이행상태를 수시로 확인하여 구치감 내외의 시설점검을 통하여 보안상의 취약요소가 발견된 때에는 이를 보완시정하여야 할 직무상 의무가 있는 구치소 출정과장이 이를 태만히 한 결과 구치소에 수감중이던 미결재소자가 탈주한 경우, 위 출정과장에 대한 징계해임처분은 적정하다.
종합소득세등과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이인수
【피고, 피상고인】 중부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.2.1. 선고 84구59 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고는 1976.11.16 이 사건 부동산을 소외 부산직할시로부터 매수하여 1979.2.18 과점주주로서 원고와는 소득세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10665호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제5호 소정의 특수관계에 있는 소외 고려산업주식회사와의 사이에 임대보증금조로 금 100,000,000원을 지급받기로 하고 계약일로부터 30년간의 지상권을 설정키로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고 같은 달 28자로 원고명의로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 위 고려산업주식회사 앞으로 지상권설정등기를 경료하여 공장건설부지로 사용하게 하였음에도 정당한 이유 없이 위 고려산업주식회사로부터 위 임차보증금을 1980.6.30에 이르러 비로소 지급받은 사실을 인정하고 이에 어긋나는 증거들을 배척하고 있는바, 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
 그리고 사실관계가 그와 같다면 위 임대차계약일 이후부터 임차보증금을 지급받을 때까지는 결국 무상으로 임대한 셈이므로 이는 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것이 되어 소득세법 제55조 제1항 소정의 부당행위에 해당한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 위 소득세법시행령의 규정이 무효라거나 위와 같은 경우에는 과점주주에의 배당이득이 환류되므로 거래당사자 쌍방의 세액부담을 종합하여 조세의 부당한 감소가 있었는지를 판단하여야 할 것이라는 소론은 독자적인 견해이어서 받아들일 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

구 소득세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10665호로 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제5호 소정의 특수관계에 있는 자와 1979.2.18 부동산임대차계약을 체결하고 공장부지로 사용하게 하였음에도 정당한 이유 없이 임차보증금을 1980.6.30에 이르러 비로소 지급받은 경우, 위 임대차계약일 이후부터 임차보증금을 지급받을 때까지는 결국 무상으로 임대한 셈이므로 이는 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것이 되어 소득세법 제55조 제 1항 소정의 부당행위에 해당한다.
노임 (민사, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김옥봉
【피고, 피상고인】 주식회사 부흥개발 소송대리인 변호사 김정환
【원심판결】 서울고등법원 1983.12.16. 선고 83나565 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 먼저 시급산정 및 기본근로시간 계산방법에 관한 부분에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고회사는 원고를 채용함에 있어 원고의 해외취업기간중의 임금을 시급으로 하여 1시간당 미화 8.34불씩으로 하되 1일 기본근로시간을 8시간으로 하고 주휴일을 유급으로 하기로 약정한 사실을 인정하고 따라서 원고의 월 근로시간은 240시간이 되어 월급여액은 약 미화 2,000불이 된다고 판시하였는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 되고 또 임금이 시급인 경우 주휴일을 유급으로 하기로 약정하였다면 월평균 기본급여액사정의 기초로서의 월 근로시간에는 주휴일도 포함되어야 할 것이므로 이러한 취지에서 원고의 월 근로시간이 240시간(월 30일×1일 기본근로시간 8시간)이라고 한 원심의 판단 또한 정당하며 위와 같은 원심의 인정 및 판단에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하거나 또는 근로기준법 제42조에 위배하여 노임을 산출하고 법률과 판례에 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니하므로 이점을 탓하는 소론 논지는 모두 이유 없다.
 2. 다음 연월차휴가수당, 기술수당청구부분에 관하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건청구중 원고의 해외취업기간중 지급받지 못한 매월미화 450불씩의 기술수당청구에 대하여는 원고가 피고에 의하여 기술수당을 지급받기로 하고 기술직으로 고용되었다는 원고주장 사실을 인정할만한 증거가 없다하여 이를 배척하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 인정되고, 또 원심은 원고의 연차 및 월차 휴가수당청구에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 월차휴가수당중 일부를 인용하고 나머지 월차휴가수당청구 및 연차휴가수당청구는 이를 각 기각하고 있음이 명백하므로 원심판결에 소론과 같은 청구원인의 유탈이나 판단유탈의 위법이 있다고도 인정되지 아니한다. 이 부분에 관한 상고논지 또한 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 정동윤
【피고, 상고인】 남산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.7.25. 선고 83구15 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 1981.4.경 원고들의 아버지인 소외 1로부터 그 소유의 서울 중구 (주소 생략) 대지 및 그 지상건물 등을 증여 받고 그 부동산에 관하여 원고들 앞으로 소유권이전등기를 함에 있어서, 위 소외 1은 원고들이 매입해야 할 국민주택채권이 합계 금 28,960,000원 상당이므로 위 국민주택채권의 시세에 따른 금 14,480,000원을 국공채 매입업자인 소외 2에게 지급하고 그로 하여금 원고들 명의로 위 국민주택채권 금 28,960,000원 상당을 매입케 하여 원고들에게 국민주택채권매입필증만을 교부하고 국민주택채권은 위 소외 2가 취득하여 버린 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 국민주택채권은 위 소외 1이 자기의 돈으로 원고들 명의로 매입한 다음 그 자신이 처분하여 위 소외 2가 취득한 것이므로 이는 위 소외 1의 증여에 의하여 원고들이 취득한 재산이라고는 볼 수 없다는 이유로 원고들에 대한 이 사건 과세처분중 원고들이 국민주택채권액을 증여 받은 것으로 보고서 한 과세처분부분은 위법하여 취소되어야 한다고 판시하였다.
 그러나 주택건설촉진법 제16조 제1항, 제2항, 구 주택건설촉진법시행령(1983.4.30. 자 개정 전) 제17조 제1항, 별표 3의 각 규정에 의하면 증여에 의한 부동산등기를 신청하는 자는 그 부동산의 과세표준액이 일정액 이상일 경우에는 국민주택채권을 매입하여야 한다고 되어 있으므로 위 부동산에 관한 원고들 명의의 소유권이전등기를 함에 있어서는 등기신청인인 원고들이 국민주택채권을 매입하여야 하고 을 제4, 5호증(각 국민주택채권 매입필증)의 각 기재와 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 원고들이 액면 합계 금 28,960,000원 상당의 위 국민주택채권을 매입함에 있어 그 매입자금은 원고들의 아버지인 위 홍길현이 부담한 사실을 알 수 있는 바, 이에 의하면 위 국민주택채권 매입자금은 위 증여에 의한 소유권이전등기시의 필수적인 부수비용으로서, 원고들은 아버지인 위 홍길현로부터 이를 증여 받아 위 국민주택채권을 매입해야 하는 법률상의 의무를 이행하는데에 소비하였다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위 국민주택채권을 원고들이 증여에 의하여 취득한 재산이라고 볼 수 없다는 이유로 위 국민주택채권액을 증여 받은 것으로 보고서한 이 사건 과세처분부분은 위법하다고 판단하였음은 사실을 오인하였거나 증여세에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

주택건설촉진법 제16조 제1항, 제2항, 구 주택건설촉진법시행령(1983.4.30. 대통령령 제11119호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 별표3의 규정에 따르면 국민주택채권 매입자금은 증여에 의한 소유권이전등기시의 필수적인 부수비용인바 비록 증여자가 그의 부담으로 위 국민주택채권을 매입하여 타에 처분하였다 하더라도 이는 수증자가 증여자로부터 이를 증여 받아 위 국민주택채권을 매입해야 하는 법률상의 의무를 이행하는 데에 소비한 것으로 보아야 할 것이므로 위 국민주택채권액을 증여 받은 것으로 보아야 한다.
공매처분취소처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 을지로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.8. 선고 84구919 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원심판결 첨부 별지 제1, 제2 목록기재 부동산은 원래 소외 1 및 소외 2의 공동소유이었는데 소외 파일산업주식회사가 1978년도 내지 1980년도 법인세 등 각종 세금을 체납하자 피고가 위 소외 1, 소외 2가 위 회사의 발행주식 총액의 51% 이상을 소유한 과점주주라고 하여 1981.10.2 위 회사의 체납세액에 대한 제2차 납세의무자지정처분을 함과 동시에 납부고지를 한 후 국세징수법 제24조, 제61조에 의한 압류 및 공매를 실행하자 원고가 같은 해 11.17 이를 매수하여 같은 달 23 대금 3,301,000원을 납부하고 같은 해 12.4 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 소외 1, 소외 2는 위 제2차 납세의무자지정처분 및 납부고지처분에 불복하고 피고를 상대로 그 취소를 구하는 청구소송(서울고등법원 82구626호)을 제기하여 1983.7.18 그 승소판결을 받고 피고가 이에 불복상고를 제기하였으나(대법원 83누503호) 같은 해 11.8 상고기각됨으로써 위 소외 1 등의 승소판결이 확정되자 피고는 1984.3.22 위 사유를 들어 원고에 대한 이 사건 공매처분을 취소한 사실, 한편 원고는 위 행정소송의 제2차 납세의무자지정처분 등 취소판결. 선고 이전에 위 별지 제1목록기재 부동산을 소외 3에게, 피고의 공매처분취소처분 이전에 같은 별지 제2목록기재 부동산을 소외 4에게 양도하고 그들 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 행정처분의 하자가 단순히 취소사유에 그치는 때에는 그 처분이 행정소송이나 행정처분에 의하여 적법히 취소될 때까지는 누구나 그 효력을 부인할 수 없는 것이고, 행정처분의 취소사유가 있는 경우에도 그 취소로 인하여 국민의 기득권 또는 이익을 침해하게 되는 경우에는 자유로이 취소할 수 없고 취소하여야 할 공익상의 필요, 취소함으로써 생기는 당사자의 불이익, 취소하지 아니함으로 인하여 공공질서에 끼치는 영향 등을 비교 교량하여, 행정처분취소여부를 결정하여야 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 공매처분은 그 처분당시는 적법한 납세고지에 기하여 일단 유효한 행정처분으로 성립하였던 것이고 그로 인하여 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 적법하게 취득한 후에 공매처분의 전제가 된 제2차 납세의무자지정처분 및 납세고지처분이 취소됨으로써 그 근거를 잃게 되었으나 그 취소로 인하여 받게 되는 원고의 법률상, 사실상의 불이익을 고려하면 피고의 이 사건 공매처분취소는 행정처분취소에 있어서의 조리상의 한계를 일탈한 위법한 것이라고 판시하였다.
 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

부동산의 공매처분에 의하여 원고가 그 소유권을 적법하게 취득한 다음 제3자에게 양도하여 그들 명의로 소유권이전등기까지 경료된 후 그 공매처분의 전제가 된 제2차 납세의무자지정처분 및 납세고지처분이 취소되어 그 근거를 잃게 되었다 하여도 그 취소로 인하여 받게 되는 원고의 법률상, 사실상의 불이익을 고려하면 과세관청의 위 공매처분취소는 행정처분취소에 있어서의 조리상의 한계를 일탈한 위법한 것이다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.7. 선고 84구61 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제20조 제1항은 소득세의 과세대상이 되는 사업소득에 부동산업으로 발생한 소득을 열거하고 그 제3항에 사업소득의 범위를 대통령령에 위임하고 있고, 같은법시행령 제36조는 부동산업을 부동산매매업이라고 규정하는 한편 제39조에 사업의 범위는 이 영과 경제기획원장관이 고시하는 당해년도 말 현재의 한국표준산업분류표에 의하도록 규정하고 있으나 이 사건 부동산의 매매당시 시행되던 한국표준산업분류표에는 이 사건과 같은 부동산매매의 경우에 관한 분류는 없으므로 부동산매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 해당하는 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 원고는 1978.4.19 소외 1 외 8명과 같이 판시 토지 2필지(합계 476평)를 금 286,600,000원에 매수하고 그 지상에 공사비 122,804,000원과 부대비 50,000,000원을 들여 판시와 같은 지하 1층, 지상 3층의 점포 및 사무실 1동(금성상가)을 건축함에 있어 공동출자금 190,000,000원(원고의 출자분 10,000,000원)과 위 건물의 일부를 임대하여 얻은 임대보증금 142,400,000원을 충당하여 같은 해 11.11 건축한 다음 원고는 위 건물 중 그 몫인 105호 점포(대지 14평 3홉 2작, 건평 12평 5홉 2작)를 1978.5.26 소외 2에게 금 20,480,000원에, 109호 점포(대지 15평 8홉4작, 건물 13평 8홉 4작)를 1978.6.24. 소외 3 등에게 금 37,466,000원에 각 분양하고 건물완공 후 원고 앞으로 보존등기를 마친 후 위 양수인들에게 각 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 사람들도 판시와 같은 그들의 몫을 판시와 같은 가격에 판시기간 동안 타에 분양하고 소유권이전등기를 마쳐 준 것이라면 원고와 소외 1들의 위 건물 및 토지의 분양행위는 그 규모나 거래의 회수 등에 비추어 볼 때 영리를 목적으로 계속성을 가지고 행하여진 것으로 인정되고 이에 의한 소득은 사업소득에 해당한다 할 것이므로 원심의 설시이유에는 다소 미흡한 바 있으나 위 상가신축 분양행위를 부동산매매업으로 보아 한 피고의 과세처분을 적법하다고 판단한 결론은 옳게 시인되고 거기에 소론의 심리미진이나 세법의 해석을 잘못한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 해당하는 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대전세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1983.6.20. 선고 82구445 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다(추가상고이유 및 참고서류제출서는 상고이유서 제출기간 도과후에 제출된 것이므로 이에 기재된 추가상고이유는 상고이유를 보충하는 범위안에서 판단의 재료로 한다).
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 보전출판사라는 상호로 족보등의 인쇄제본업을 영위하던 원고는 별지(원심판결 별첨 이하 같다) 1. 피고인정란, 매출일자란 기재 각 년월일에 매출내역란 기재 각 족보와 문집등의 인쇄제본의 용역을 공급하고 총거래금액란 기재 각 대가를 수수하고도 이에 따른 부가가치세를 신고하지 아니한 사실 및 원고의 위 탈세사실에 대한 제보를 입수한 대전지방검찰청이 1981.8.13 이에 대한 수사자료를 피고에게 통보하자 피고는 동 자료와 함께 위 거래사실을 입증할 수 있는 족보 인쇄납품계약서, 호인표, 양장표지 및 족보겉덮개의 납품수량, 매입매출원장 등에다가 위 출판사 경리책임사원인 소외 송정웅, 경리실무사원인 소외 주혜숙 및 원고의 진술조서 등의 과세자료를 근거로 하여 총거래금액을 산정한 다음 원고가 기신고분이라고 주장하는 모든 금액을 그대로 인정 이를 공제하여 위 신고누락 금액을 산정한 사실등을 인정하고 나아가 피고가 한 위 원고의 신고누락금액의 산정은 합리적 증빙자료에 의하여 인정된 정당한 금액의 산정이라고 판시하였다.
 증거의 취사판단은 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라야 하고 특히 조세소송에 있어서는 조세행정의 근본이념인 실질과세의 원칙과 근거과세의 원칙등에 비추어 과세원인과 그 부과세액등의 인정은 공평과세의 실현을 이룩할 수 있는 합리적 자료에 의하여 가려져야 한다고 할 것인바, 일건기록에 의하여 원심이 원고가 인쇄납품한 금액을 인정할 수 있는보다 합리적인 자료라고 보여지는 거래상대방과의 계약서인 갑 제26호증 내지 제28호증 그들이 작성한 확인서인 갑 제9호증 내지 제13호증 및 갑 제15호증, 갑 제17호증, 갑 제19호증 그들의 진술을 녹취한 증인신문조서인 갑 제22호증 내지 제25호증의 각 기재와 거래상대방의 한사람들인 원심증인 허장열, 같은 최성군의 각 증언을 배척하고 피고의 이 사건 과세처분을 합리적 증빙자료에 의하여 인정된 정당한 신고누락금액을 근거로 한 것이라고 확정한 자료인 원심 거시증거를 살펴보면 첫째, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제3,5,7호증의 2, 을 제1호증 내지 제8호증의 기재등은 이사건 부과처분에 관한 고지서, 결정서, 결의서, 처리지시공문 및 조사보고서 등으로서 원심 인정사실이 근거가 될 수 없고 둘째, 을 제10호증 매입매출장은 원고경영의 보전출판서의 매입매출장이나 이것만으로서는 원심 확정사실등을 인정할 자료로 할 수 없을 뿐만아니라 인쇄비등 항목이 있기는 하나 그 금액이 일치하지 아니하고 을 제29호증 내지 제33호증은 각 족보인쇄계약서이나 역시 그 금액이 일치하지 아니하여서로 틀리는 내용의 복수의 자료를 종합하여 또 다른 사실을 인정하는 것은 사회통념에 반하여 실험법칙에 위반한다고 할 것이며 끝으로 을 제9호증, 을 제11호증 내지 을 제28호증 등은 대전지방검찰청이 원고에 대한 탈세혐의사실을 수사하는 과정에서 작성된 의견서, 고발의뢰서, 고발서, 납품보고공문(대전지방검찰청 수사관 작성), 확인서(대전지방국세청 조사관 작성)등이거나 그 수사과정에서 원고 또는 원고경영 보전출판사의 부사장, 전무, 경리실무자 및 보전출판사에 표지등을 납품하는 소외 김남부, 같은 송창호 등의 진술을 녹취한 피의자신문조서 및 진술조서와 위 보전출판사의 전무와 경리실무자가 작성한 매출기장누락집계표 등으로서달리 신고누락사실을 인정할 수 있는 합리적 자료 없이 위와 같은 탈세혐의를 받고 있는 사람이나 그 직원 또는 관련업체를 경영하는 사람으로서 수사대상이 되고 있는 사람들의 진술을 녹취한 조서나 또는 그들이 수사관의 요청에 의하여 수사자료에 공할 목적으로 작성한 서류 및 수사관이 수사상 작성한 일방적 자료등 만에 의하여 신고누락금액을 인정할 수는 없다고 할 것이다.
 결국 원심은 사실인정의 자료가 될 수 없는 증거에 의하여 사실을 인정하였을 뿐만 아니라 그 증거의 취사판단이 논리와 경험에 반하여 채증법칙을 위반하였다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이므로 이와 같은 점을 들어 원심조치를 나무라는 상고논지는 이유가 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

가. 서로 틀리는 내용의 복수의 자료를 종합하여 또 다른 사실을 인정하는 것은 사회통념에 반하여 실험법칙에 위반된다.
나. 달리 부가가치세 신고누락사실을 인정할 합리적 자료없이 탈세혐의를 받고 있는 사람이나 그 직원 또는 관련업체를 경영하는 사람으로서 수사대상이 되고 있는 사람들의 진술을 녹취한 조서나 또는 그들이 수사관의 요청에 의하여 수사자료에 공할 목적으로 작성한 서류 및 수사관이 수사상 작성한 일방적 자료등 만에 의하여 신고누락금액을 인정할 수는 없다.
자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1984.10.25. 선고 84노696 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거에 의하여 피고인2는 그 형과 함께 삼성연소기 공장을 경영하면서 연소기의 제조, 판매업에 종사하는 자로서 그 공장에서 상품을 인도하는 경우에는 개당가격이 금 300원, 350원이나 수요자의 요구에 따라 고용운전사인 피고인1이 위 공장자가용트럭을 이용하여 수요자의 가게에까지 상품을 운반하여 주는 경우에는 그 유류대, 차량유지비, 인건비등 운송실비를 상품대금에 포함시켜 받아왔던 사실을 인정하고 있다.
 관계증거를 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. 그리고 사실관계가 그러하다면 피고인들의 행위는자동차운수사업법 제58조가 규정한 자가용자동차를 유상으로 운송용에 제공하는 것에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

상품을 제조, 판매하는 자가 수요자의 요구에 따라 자가용트럭을 이용하여 수요자의 가게에 까지 그 상품을 운반하여 주고 유류대, 차량유지비, 인건비등 운송실비를 상품대금에 포함시켜 받은 경우, 이는자동차운수사업법 제58조가 규정한 자가용자동차를 유상으로 운송용에 제공한 것에 해당하지 아니한다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신일산업주식회사
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.5.6. 선고 83구554 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
의용 지방세법 제111조 제5항이 국·도시·군과 지방자치단체 조합으로부터의 취득, 외국으로 부터의 수입에 의한 취득, 판결문·공정증서·법인장부·계약서 및 기타 증서중 대통령령으로 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득, 공매방법에 의한 취득 등에 대하여는같은 제2항 단서 및제3항의 규정에 불구하고 사실상의 취득가격 또는 연부금액을 취득세의 과세표준으로 하도록 규정한 취의는위와 같은 취득은 과세표준이 되는 취득가격이 신빙할 수 있는 객관적 자료에 의하여 명백한 까닭에 시가표준액등을 과세표준으로 삼을 이유가 없고 과세물건의 그 취득을 위하여 실질적으로 투자한 직접 간접의 소요금액 자체를 취득세의 과세표준으로 삼는다는 것일뿐 그 이상의 다른 뜻이 함축되어 있는 것이 아니므로 이와 같은 취득을 위한 차입금이 있었다면 이에 대한 이자 즉 건설자금이자는 그 취득을 위하여 간접적으로 투자된 것임이 명백하여 취득세의 과세표준에 합산하여야 한다고 할 것이며의용 지방세법 제111조 제1항 단서가 연부로 취득하는 경우의 과세표준을 연부금액으로 한다고 하여 일시불가액에 완불시까지의 이자상당액을 가산하고 있는 점.의용 법인세법 제16조 제11호,의용 같은법시행령 제33조 제1항 제1호가 법인의 차입금중 당해 사업년도 고정자산의 매입·개량·제작·건설에 소요되는 차입금에 대한 지급이자 또는 이와 유사한 성질의 지출금은 당해 내국법인의 각 사업연도 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니하고 자본적 지출로 하여 그 원본에 가산하도록 규정하고 있는 점,같은법 제59조의 2 제3항,같은시행령 제124조의 2 제2항이 법인이 부동산양도에 대한 특별부가세의 과세표준인 취득가액에 그 건설자금에 충당된 이자를 합산하도록 규정하고 있는 점등을 모아보면 과세물건의 소유자가 그 취득을 위하여 실질적으로 투자한 직접, 간접의 소요금액 자체를 취득세의 과세표준으로 삼는다고 풀이할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 마땅히 원고가 그 장부상계상한 건설자금이자 금 67,557,478원이 이 사건 동산취득을 위하여 차입한 건설자금의 이자로서 지급된 것인지의 여부에 관하여 심리판단하고 나아가 이지급이자가 이 사건 과세물건의 취득을 위하여 지급된 것이라면 이를 취득세의 과세표준으로 합산한 조치의 적법여부를 가렸어야 할 것임에도 불구하고 아무런 자료도 없이 방론으로 이 사건 건설자금이자는 원고가 그 취득을 위한 구체적인 차금사실이 있고 그에 대한 이자를 지급함으로써 계상된 것이 아니고 원고가 기업회계의 필요에서 법인의 장부상으로만 계상하고 있음을 인정할 수 있을 뿐이라 판시하고, 위지방세법 제111조 제5항의 사실상의 취득가액 또는 연부금액은 그 각호 기재의 취득가액 자체를 지칭하는 것이라 하여 그와 같은 자산을 취득하기 위한 차입금의 이자등 이른바 법인세법상 자본적 지출금으로서의 건설이자는 이를 포함하지 아니하는 것이라고 판시한 조치에는 심리를 다하지 아니하고 증거에 의하지 아니하여 사실을 인정하였을 뿐만 아니라 지방세법상의 과세표준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 상고논지는 그 이유가 있다.
 그러므로 상고이유 제2점 및 제3점에 관한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이어서 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

지방세법 제111조 제1항 단서,법인세법 제16조 제11호,제59조의2 제3항동법시행령 제33조 제1항 제1호,제124조의2 제2항의 각 규정을 모아 보면 과세물건의 소유자가 그 취득을 위하여 실질적으로 투자한 직접. 간접의 소요금액 자체를 취득세의 과세표준으로 삼는다고 보아야 할 것이므로지방세법 제111조 제5항 소정의 취득을 위한 차입금이 있었다면 이에 대한 이자 즉, 건설자금이자는 그 취득을 위하여 간접적으로 투자된 것임이 명백하여 취득세의 과세표준에 합산하여야 한다.
유족급여및장의비부지급결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 주재우
【피고, 상고인】 노동부 부산동래지방사무소 북부출장소장
【원심판결】 대구고등법원 1984.10.26. 선고 84구197 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
산업재해보상보험법에 의한 보험급여는, 사용자가 근로기준법에 의하여 보상하여야 할 근로자의 업무상 재해로 인한 손실을 국가가 보험자의 입장에서 근로자에게 직접 전보하는 성질의 것이므로, 이와 같은 보험급여 청구권의 성질상 수급자가 그 보험급여의 원인이 되는 업무상 재해와 동일한 사유로 사용자로부터 민법에 의한 손해배상을 받는 등 함으로써 사용자에 대한 근로기준법상의 재해보상청구권이 소멸한 경우에는 이 보험급여 청구권도 소멸한다고 보아야 할 것이나, 수급권자가 사용자에 대한 근로기준법상의 재해보상 청구권을 행사할 수 있는 지위에 있는 이상 그 전보를 목적으로 하는 위 보험급여 청구권은 소멸되지 아니한다 할 것이다(당원 1983.11.8. 선고 83누242 판결 참조). 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 업무상 재해에 관하여, 보험가입자인 사용자 소외인과 제3자인 금성제분주식회사와 사이에 손해배상금은 금 22,000,000원으로 하되, 위 소외인과 금성제분주식회사로부터 금 14,000,000원만을 지급 받고, 유족보상과 장사비는 산재결정에 따라 피고로부터 직접 수령하기로 하는 합의를 하였다는 것인바, 그렇다면 원고가 위 소외인과 금성제분으로부터 수령한 금 14,000,000원의 손해배상금은 근로기준법상의 유족보상, 장사비에 상당하는 손해배상금 이외의 것을 뜻하는 것임이 분명하다 하겠으므로, 원고가 위와 같은 합의에 따라 금 14,000,000원을 지급받았다 하여 근로기준법상의 유족보상, 장사비 청구권이 소멸될 수 없는 이치이고 이는 원고가 사용자에 대하여 행사할 수 있는 권리로서 여전히 존속한다 할 것이니 그 전보를 목적으로 하는 산업재해보상보험법에 의한 장해 보험급여청구권도 소멸되었다고 볼 수 없다.
 따라서 같은 취지의 이유로 원고가 위 소외인과 금성제분으로부터 위에 설시한 바와 같은 합의금 14,000,000원을 지급 받았으므로 산업재해보상보험법에 의한 보험급여청구권이 소멸되었다 하여 그 지급을 거절한 피고의 처분이 위법하다고 판단하고 위 처분을 취소한 원심판결은 정당하며 거기에 근로기준법이나 산업재해보상보험법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

산업재해보상보험법에 의한 보험급여는 국가가 보험자의 입장에서 사용자가 보상하여야 할 노동자의 업무상 재해로 인한 손실을 근로자에게 직접 전보하는 성질의 것이므로 수급자가 그 보험급여의 원인이 되는 업무상 재해와 동일한 사유로 사용자로 부터 민법에 의한 손해배상 등을 받음으로써 사용자에 대한 근로기준법상의 재해보상청구권이 소멸한 경우에는 이 보험급여청구권도 소멸한다고 보아야 할 것이나, 수급권자가 사용자에 대한 근로기준법상의 재해보상청구권을 행사할 수 있는 지위에 있는 이상 그 전보를 목적으로 하는 위 보험급여청구권은 소멸되지 않는다.
취득세등부과처분취소등 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 문양
【피고, 피상고인】 부산직할시 동래구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】 대구고등법원 1985.4.26. 선고 85구25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 1984.4.30 소외 나라로부터 나라명의로 소유권이전등기가 되어 있던 원판시 이 사건 토지들을 매수하고 같은 해 6.29 원고들 명의로 소유권이전등 기를 경료한 것이라면 원고들은 이에 따른 취득세와 등록세 및 방위세의 납세의무가 있다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 위 토지들에 관하여 원고들의 피상속인 명의의 소유권이전등기가 되어 있다가 소론과 같은 경위로 나라명의로 소유권이전등기가 되어 있던 중 원고들이 이를 다시 매수한 것이라 하여 나라로부터의 매수와 소유권이전등기에 대한 이 사건 과세처분이 이중과세로서 위법한 것이라고 할 수는 없다. 반대의 입장에서 이 사건 과세처분이 이중과세로서 위법한 것이라는 논지는 채용할 수 없다.
지방세법 제111조 제1항, 제2항, 제5항, 제130조 제1항, 제2항, 제3항의 각 규정과 국유재산법 제53조의 2의 규정을 종합하여 보면 지방세법 제111조 제1항 소정의 "취득당시의 가액"제5항 소정의 "사실상의 취득가격"이란 국유재산법 제53조의 2 소정의 7할을 공제하지 아니한 원래의 매각가격을 가리키는 것이라고 봄이 상당하다. 이와 견해를 같이 한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

지방세법 제111조 제1항, 제2항, 제5항, 제130조 제1항, 제2항, 제3항의 각 규정과 국유재산법 제53조의2의 규정을 종합하여 보면 지방세법 제111조 제1항 소정의 "취득당시의 가액"제5항 소정의 "사실상의 취득가격"이란 국유재산법 제53조의2 소정의 7할을 공제하지 아니한 원래의 매각가격을 가리키는 것이라고 봄이 상당하다.
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국개발리스주식회사 소송대리인 변호사 손건웅
【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 송영욱
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.5. 선고 83나969 판결
【주 문】
 원심판결 중 원심판결 첨부 별지 제2목록 기재 기호 75호 건조로에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 논지는 피고 소송대리인의 원심에서 이 사건 동산에 대한 근저당권의 선의취득을 주장하였음에도 불구하고 원심이 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다.
 그러나 민법 제249조의 선의취득은 점유인도를 물권변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서(같은법 제343조에 의하여 동산질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없으므로 원심이 위 피고주장에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다고 하여도 판결결론에 영향이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에도 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에는 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것인바, 소론 갑 제1호증 및 같은 4호증의 기재와 원심의 검증 및 원심감정인 소외 1의 감정결과, 감정인 소외 2 작성의 보충감정서 기재와 변론의 전취지를 살펴보아도 소외 광천기업주식회사의 공장건물에 설치된 이 사건 건조로등이 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하여 공장건물과 일체를 이루는 공장건물의 구성부분이 되었다고 볼수 있을만큼 부합된 것으로 인정하기 어렵다.
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 부가물에 관한 법리오해와 증거에 관한 판단유탈로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으니 이점 논지도 이유 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심판결 이유에, 의하면 원심은 이 사건 건조로중 원심판결첨부 목록기재 목록기호 75호 건조로는 소외 광천기업주식회사의 상호변경전 회사인 서통섬유주식회사(이하 서통섬유라 약칭한다)가 1980.8. 경기계제작업자인 소외 주식회사 태화공업(이하 태화공업이라 약칭한다)에 의뢰하여 제작한 것인데 그해 12.30경 위 두 소외 회사와 원고사이의 3자 약정으로 원고가 위 건조로 제작설치대금을 정산하고 그 소유권을 확정적으로 취득하였으며, 다만 형식상으로만 원고가 그 즈음 직접 태화공업에 위 건조로 제작을 의뢰하여 제작한 것처럼 문서를 작성한 사실을 인정하고 있다.
 그러나 기록을 살펴보아도 원고가 위 두 소외 회사와 사이에서 실지로 위 건조로의 제작설치대금 얼마를 누구에게 정산하고 그 소유권을 누구로부터 취득하기로 약정하였다는 것인지 이를 알아볼 만한 아무런 증거가 없다.
 원심이 채용한 갑 제12호증의 1, 2 및 같은 13호증 기재를 보면 원고는 위 태화공업에게 위 건조로 제작설치공사금 140,000,000원을 지급한 것으로 기재되어 있기는 하나, 역시 원심이 채용한 을 제5호증과 같은 6호증의 1 내지 3기재 및 증인 소외 3의 1심증언을 보면 위 건조로는 당초에 소외 서통섬유에서 소외 태화공업에 제작설치를 의뢰한 것으로서 그 제작설치 금액은 120,175,000원인데 소외 서통섬유는 1980.11.1에 60,087,500원 그해 11.27에 60,087,500원 도합 120,175,000원 전액을 피고은행으로부터 받은 시설자금융자금을 가지고 소외 태화공업에게 지급한 것으로 되어 있는바, 만일 원심이 원고는 갑 제13호증 기재와 같이 위 건조로의 제작설치 대금으로 140,000,000원을 소외 태화공업에 정산하고 그로부터 그 소유권을 취득하였다고 본 것이라면 이는 위 을 제5호증 및 같은 6호증의 1 내지 3의 기재와 저촉되는 것이며, 이와 달리 원고가 위 건조로를 소외 서통섬유로부터 매수하고 그 대금을 위 소외회사에 지급하여 그로부터 소유권을 취득하였다고 본 것이라면 그와 같이 인정할 만한 자료가 전혀없다.
 한편 원심이 배척하지 아니한 을 제7호증의 1 내지 3, 같은 10호증의 1 내지 3, 같은 11호증의 1 내지 3의 각 기재 및 증인 소외 3의 2심증언을 보면 피고은행은 소외 서통섬유에 대한 대출금중에서 위 건조로 제작설치공사금 융자금으로 69,380,000원을 소외 태화공업의 예금구좌를 통하여 직접 지급한 것으로 되어 있어서 이는 위에서 본 을 제6호증의 1 내지 3 기재 및 증인 소외 3의 1심증언 내용과도 서로 저촉됨을 알 수 있다.
 위와 같이 원심이 채용한 증거들이 서로 저촉될 뿐 아니라 배척하지 아니한 증거와도 모순되는 내용이 있으므로 원심으로서는 이러한 증거관계를 좀더 자세히 살펴서 그 증명력을 가려내어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위와 같이 인정하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법을 범한 것이라고 하겠고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결중 원심판결첨부 별지 제2목록기재 기호 75호 건조로에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며 나머지 상고는 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

가. 민법 제249조의 선의취득은 점유인도를 물권변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서(동법 제343조에 의하여 동산질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없다.
나. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【항고심판청구인, 상고인】 씨 앤드 에이 네덜란드 소송대리인 변리사 황주명
【피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1985.9.23. 자 1984년항고심판절제357호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결은 그 이유에서 이 사건 출원상표는 흑색 사각형내에 "FOXY FASHION"이라는 영문자를 도형화 한 상표로써 상품구분 제45류의 작업복, 양복바지, 이브닝드레스, 스커어트, 아동복 외 23종을 지정상품으로 하여 출원된 것인 바, "FASHION"은 지정상품과 관련하여 볼 때 보통 명칭에 불과하여 특별현저성이 결여된 것이니 그 요부는 "FOXY"라는 부분에 있다 할 것이고, 이를 인용상표의 "FOXY"와 비교하면 그 칭호, 관념이 동일하여 일반수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 초래케 할 우려가 충분히 있으므로 출원상표는상표법제9조 제1항 제7호의 불등록사유에 해당한다고 판단하였다.
 위와 같은 원심결의 판단은 정당한 것으로 시인되고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 상표의 유사성에 관한 법리오해나 유사여부의 판단기준을 그르친 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

상품구분 제45류의 작업복, 양복바지, 아동복 등을 지정상품으로 한 흑색 사각형내에 "FOXY FASHION"이라는 영문자를 도형화 한 출원상표 중 "FASHION"은 지정상품과 관련하여 볼 때 보통 명칭에 불과하여 특별현저성이 결여된 것이니, 그 요부는 "FOXY"라는 부분에 있다 할 것이고, 이는 인용상표의 "FOXY"와 비교하면 그 칭호, 관념이 동일하여 일반 수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 초래케 할 우려가 있어 출원상표는상표법 제9조 제1항 제7호의 불등록사유에 해당한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 마포세무서장 소송대리인 변호사 김진우
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.26. 선고 85구273 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
소득세법 제45조 제1항 제1호와 동시행령 제94조 제1항 제1호에 의하면 양도소득세에 있어서의 양도차익을 산출하기 위한 필요경비인 당해자산의 취득에 소요된 실지거래가액은 같은 령 제86조 제1항을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액으로 산출하도록 되어 있고 같은 령 제86조 제1항 제1호는 매입자산은 매입당시의 가액(등록세, 취득세, 기타 부대비용을 포함한다)을 취득가액으로 한다고 규정하고 있으므로 위 규정들의 취지에 의하면 이 사건과 같은 채권입찰제로 분양한 아파트를 당첨 취득한 경우에 그 채권의 매입은 아파트 당첨에 있어서는 필수적으로 필요한 것이므로 그 주택채권 매입을 위하여 지출한 비용은 실질적으로 분양대금과 함께 위 아파트를 취득하는 데 소요된 대가로서 취득원가에 포함된다고 해석함이 상당하다.(당원 1985.10.22. 선고 85누254 판결 참조)또한 원고는 위 주택채권을 액면가인 금 6,050,000원에 매입하여 그 액면가대로 매도한 사실은 원심이 확정하고 있는 바이므로 이와 같은 사실관계하에서는 위 주택채권의 매도로 인하여 양도차익이 발생하였다고 볼 수도 없는 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 원고가 이 사건 아파트 분양시에 지출한 주택채권 금 6,050,000원을 분양대금과 합산하여 이 사건 아파트의 취득가액으로 산정하고, 또한 위 주택채권 매도로 인하여 양도차익이 발생하지 아니하였다고 본 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 각 법리오해나 심리미진 등의 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

채권입찰제로 분양한 아파트를 당첨취득한 경우에 그 채권의 매입은 아파트당첨에 있어서는 필수적으로 필요한 것이므로 그 주택채권 매입을 위하여 지출한 비용은 실질적으로 분양대금과 함께 위 아파트를 취득하는 데 소요된 대가로서 취득원가에 포함된다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 김윤배 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 봉우산업주식회사 소송대리인 변리사 손해훈
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1985.2.28. 자 1983년항고심판(당)제28호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 함께 모아 본다.
 일건기록에 의하여 원심거시의 자료를 모아보면 의장의 유사여부의 판단자료가 되는 도면은 그 의장을 정투상법에 의하여 도시한 6면도가 기본이 되어 그중 두 의장의 특징이 가장 잘 표현된 도면을 기준으로 하여 비교하고 의장의 정확한 파악을 위하여 사시도를 참고하여 판단할 것이므로 의장의 대비에 있어서는 정투상도법의 6면도를 기준으로 하여 살펴보면 이 사건 등록의장은 평면도, 정면도, 배면도, 저면도는 평면도와 대칭으로 각각 동일하며 측면도는 좌우측면이 대칭으로 측면 상호간에는 동일함을 알 수 있는바 이 사건 등록의장의 6면도는 정확하게 표시되어 있는데 반하여 참고사시도는 도면 대용 사진으로 표시되어 본건 등록의장을 정확하게 파악할 수 없을 정도로 불명확하게 표현되어 있으므로 본건 등록의장의 유사여부의 판단의 기준은 본건 등록의장의 정면도 또는 평면도를 기준으로 하여야 함이 타당할 것이며 제1심에서 이 사건 등록의장의 무효증거로 채택한 인용의장인 FCDA-3fach 역시 동 의장의 정면도 또는 평면도에 해당될 수 있으므로 이에 따라 이 사건 등록의장과 인용의장의 유사여부를 살펴보면 이 사건 등록의장은 타원형 링고리가 각기 상이한 상태로 횡방향으로 얽혀서 복잡한 의장을 이루고 이것이 횡방향으로 연속 반복되고 인용의장은 3줄의 평행호상의 링이 상하에서 서로 엇갈려 대치한 상태가 횡방향으로 연속반복되어 있어 양의장이 횡방향으로 연속반복되는 점에 있어서는 유사하나 링고리의 얽힌 형상이 전혀 상이하며 전체적으로 보아도 이 사건 등록의장은 전체가 비교적 같은 폭으로 통상의 비파상체인 형상모양으로 구성되어 있음에 비하여 인용의장은 고저 내지 넓고 좁은 부분이 교호로 형성되고 있고 꼬여진 모사 타레나, 꼬여진 엿가락과 같은 파상모양으로 되어 있어 양의장은 일반수요자의 입장에서 볼 때 별이의 심미감을 주는 정도의 서로 상이한 의장이라 할 것이고 (갑)제7호증은 등록 제14,515호의의장이며 (갑)제8호증은 (갑)제7호증의 등록유사의장으로서 (갑)제7호증과 같은 제8호증의 의장 및 같은 제9호증의 "가" "나" 의장은 고저 내지 넓고 좁은부분이 교호로 형성된데 대하여 본건 등록의장은 전체적으로 비교적 같은 폭으로 통상의 비파상체인 형상모양인 점에서 판이하다 할 것이며 또 (갑) 제10호증은 장식용체인의 가공방법에 관한 일본국의 공개특허공보로서 이상의 제9호증과 동 제10호증은 체인고리의 특허발명에 관한 제조방법이나 가공방법에 관한 것으로 그 증거에 표현된 의장과 이 사건 등록의장은 현저히 상이하다고 할 것이어서 같은 취지에서 심판청구인의 이사건 청구를 배척한 원심결은 정당하고 이에 소론지적과 같은 심리미진이나 사실오인 및 판단유탈등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편 갑 제2호증(카타로그)의 발행년도와 그 기재가 일반공중이 인식할 수 있는 정도의 배부범위나 비치장소 등에 관하여 (갑) 제2호증은 서독의 "FICO"회사의 카타로그 사본이나 (을) 제4호증의 원본에 의하여 동 사의 카타로그임을 확인할 수 있으며 동 카타로그는 "FICO" 회사에서 제작한 장식용체인 제작기계의 선전과 제품의 안내를 위하여 제작한 제품안내 카타로그이며, 동 카타로그 표지의 좌측하단에는 "FICO 80"라고 표시되어 있는바 년도표시는 두단위로 생략하여 표시하는 경우가 많고 년도표시의 생략방법은 1980년도일 경우에는 "80"이라고 표시하고 있음이 우리의 사회통념이며 경험칙이라 할 것이며 이는 1978년에 동서양의 많은 국가(현재 39개국 가입) 다자간의 국제조약인 "특허협력조약"의 국제출원서의 기재방법에 있어서도 년도표시는 두 단위 즉 1980년도이면 "80"으로 기재하도록 정하고 있는 것을 보아도 분명하여 (갑) 제2호증의 카타로그는 본건 등록의장의 출원전인 1980년도에 발행된 것임이 자명하다 할 것이며 (갑) 제2호증의 카타로그는 위와 같이 "FICO"회사에서 제작한 장식용체인 제작기계의 선전과 제품이 등재되어 있고 이면표지에는 "FICO"회사의 주소, 전화번호, 텔렉스번호가 기재되어 있는바 통상 카타로그란 기업에서 자사의 선전 또는 자사의 제품을 소개 또는 선전하기 위하여 제작하는 것으로 이와 같이 제작된 카타로그는 거래선에게 자사제품의 선전, 새로운 거래선의 확보및 개척을 위하여 제공 또는 송부하므로서 판매촉진을 기하는 것이 일반화되어 있으며 거래선인 소비자는 물론 거래기업에서도 이와 같은 카타로그를 신속히 입수하여 분석하고 이에 대처하고 있는 것이 산업계의 현실적인 상황이며 이와 같은 카타로그의 배부는 국내에 한정되지 않고 오늘날과 같이 교역이 빈번하고 교통이 편리하여 짐에 따라 국제간에도 상품 및 기술정보를 입수하기 위하여 타사의 카타로그를 신속히 수집 이용하고 있음도 우리의 경험칙상 알 수 있는 것으로 심판청구인과 피심판청구인이 모두 동 카타로그를 구독하여 이 사건 심판의 증거자료로 제출하고 있는 사실에 비추어 더욱 자명하고 이와 같은 사실에 비추어 카타로그는 제작되었으면 배부·반포되는 것이 사회통념이라 하겠으며 제작한 카타로그를 배부·반포하지 아니하고 사장하고있다는 것은 경험칙상 수긍할 수 없는 것이므로 갑 제2호증은 배부범위, 비치장소등에 관하여 구체적인 증거가 없다고 하더라도 이 사건 등록의장의 출원전에 반포되었음은 부인할 수 없다고 이 사건 증거로 채택한 원심조치는 정당하다고 보여지고 아무 잘못이 없다.
 따라서 상고논지는 모두 이유가 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

카타로그는 제작되었으면 배부·반포되는 것이 사회통념이라 하겠으며 제작한 카타로그를 배부·반포하지 아니하고 사장하고 있다는 것은 경험칙상 수긍할 수 없는 것이므로 카타로그의 배부범위, 비치장소 등에 관하여 구체적인 증거가 없다고 하더라도 동 카타로그가 배부·반포되었음을 부인할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 윤종수
【원심판결】 대구고등법원 1985.9.18. 선고 85노944, 85감노156 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1984.11.24. 06:10경 부산 중구 남포동 6가 84 소재 피해자 김관호 경영의 종합전자상사에 이르러 금품을 절취하기 위하여 미리 준비한 빠루로 위 상점 셔터문의 시정장치를 비틀어 손괴하던중 위 피해자에게 발각되어 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그쳤다고 인정한 1심판결을 유지하고 있다.
 2. 위와 같이 원심이나 1심이 피고인의 범죄사실을 인정한 주요한 증거는 피고인의 범행을 직접 목격하였다는 피해자 김관호의 1, 2심 법정 및 검찰과 경찰에서의 진술내용인바, 그 요지는 피고인이 피해자 점포의 셧터문 열쇠고리앞에 도로를 향한 자세로 뒷짐을 지고 서서 빠루를 잡고 열쇠고리를 따는 것을 약 30미터 떨어진 육교 위에서 목격하였다는 것이다.
 그러나 첫째로, 검사의 위 피해자에 대한 진술조서 기재내용과 수사기록에 편철된 범행현장약도 표시(45정)에 의하면 위 피해자가 피고인의 범행을 처음 목격했다는 시각은 새벽 05:40경이고 목격장소와 범행장소 사이의 거리는 30미터 정도인 사실이 인정되는 바, 범행일자인 11.24의 위와 같이 이른 새벽시간에 30미터 떨어진 거리에서 과연 범인의 거동을 앞에서 본 피해자의 진술내용과 같이 소상하게 관찰할 수 있었는지 또 그 범인이 피고인임을 확인할 수 있었는지 자못 의심스럽다.
 이점에 관하여 위 피해자는 경찰에서는 위 점포옆에 신호등과 가로등이 있어 확실하게 사람을 식별할 수 있었다고 확언하였다가(수사기록 11, 12정)그후 검찰에서는 얼굴은 정확히 보이지 않았지만 차림은 잘 보였으며 피고인이 문고리를 따는 것은 정확하게 보지는 않았으나 차림으로 보아서 그 당시 피고인이 문고리를 따고 있는 것 같았다고 진술하고 있어서(수사기록 39정) 그 진술취지가 일관되지 못하고 모순된다.
 또 위 피해자는 경찰에서 베이지색잠바를 입은 범인이 범행하는 것을 목격하였다고 진술하였다가(수사기록 11정 뒷면), 그 후에는 범인이 머리부분이 허옇게 보이고 상의색깔은 희끄러므하여 확실히 모르겠으나 회색이었다고 진술하고(수사기록 28정 뒷면) 2심법정에서는 얼굴은 자세히 볼 수 없었으나 흰옷차림과 목장갑이 두드러졌다고 진술하고 있어서(공판기록 112정), 피고인이 목격한 범인의 인상착의에 관한 진술내용도 일관되지 못하고 서로 차이가 있다.
 둘째로, 위 피해자의 2심법정에서의 진술(공판기록 112, 113정)과 경찰에서의 진술(수사기록 12정)및 수사기록 편철의 범행현장 약도와 사진(수사기록43정, 48정)에 의하면 피해자의 점포는 부산시내 번화가의 대로네거리 인도변에 위치하고 그 앞에는 횡단보도가 설치되어 있어 피해자가 범인의 범행을 목격하였다는 그 시각에 이미 위 횡단보도를 건너는 사람들이 많았던 사실과 피고인은 당일 06:10경 위 점포부근의 횡단보도 앞에 서 있다가 위 피해자와 동행한 경찰관에게 범인으로 지목되어 체포된 사실이 인정되는 바, 위와 같이 사람의 왕래가 적지 않은 대로변에서(더구나 위 피해자 진술에 의하면 위 상점옆에는 가로등이 설치되어 있었다는 것이다) 빠루와 같은 도구를 사용하여 문고리를 손괴하고 있었다는 것은 선뜻 수긍이 가지 않으며, 혹시 피해자는 위 점포의 열쇠고리가 손괴되고 빠루가 현장에 남아있던 일과 피고인이 현장에서 서성거렸던 일을 결부시켜 피고인을 그 범인이라고 추측한 것이 아닌가 생각할 여지가 없지 않다.
 3.형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로서는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하며 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없음은 당원이 누차 밝혀온 형사증거판단의 기본원칙이다(예컨대,당원 1985.10.8. 선고 85도1146 판결 참조).
 기록에 의하면 피고인은 이 사건과 동종의 절도등 전과가 많은 자임이 인정되고 더구나 이 사건 범행장소 부근에서 서성대다가 체포되었으므로 이러한 상황등에 비추어 보면 피고인이 범인이 아닌가 하는 강한 의심이 일기는 하나, 위에서 지적한 몇가지 증거상의 의문점을 밝혀보기 전에는 피해자의 위와 같은 진술만으로 피고인이 범인이라고 확신하기에 미흡하며, 피고인이 전과자이고 현장에서 서성거렸다는 사정만으로 위와 같은 증거상의 의문점에 눈감음으로써 만에 하나라도 범인아닌 자에게 무고하게 징역형과 보호감호처분에 장기복역케 하는 일이 생겨서는 안될 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

형사재판에 있어서 유죄의 증거는 단지 우월한 증명력을 가진 정도로서는 부족하고 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 증명력을 가진 것이어야 하며 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 고려상호신용금고 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인 겸 상고인】 전주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1985.2.5. 선고 82구132 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 직원들에게 실제 지급한 급료 및 상여금 액수보다 더 많은 금액을 지출한 것처럼 장부상 허위기재하여 그 가공지출액이 1979.사업년도에는 금 3,000,000원에 이르렀고, 1980.사업년도에는 금 37,910,000원에 이르른 사실을 각 인정하고, 위 가공지출된 차액은 가사 원고회사 직원등의 동의를 얻어 수증받은 것으로 한 것이라고 하더라도 원고의 익금에 가산되어야 한다고 판단하고, 위 차액으로 과거 누적되어 온 장부상 기재되어 있지 아니한 원고의 부채변제에 사용하였으므로 이를 손금에 산입하여야 한다는 원고주장은 이유없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 위와 같은 사실을 비롯한 원심의 사실인정은 수긍이 가며 거기에 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 볼 수 없고 또 위와 같은 원심판단에 법인소득에 있어서 익금 및 손금산입등에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 다음 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 제1,2,3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고가 1979.사업년도에 장부상 실제 지급한 직원들의 급료보다 더 많은 금액이 지급된 것으로 하여 가공지출한 금액의 총계는 금 3,000,000원에 지나지 아니하며, 위 금원과 1980. 사업년도에 위와 같은 방법으로 가공지출한 금 37,910,000원은 모두 과거부터 누적되어 온 원고회사의 부외부채의 변제에 사용되었음이 명백하므로 이를 귀속불명이라 하여 당시 원고회사 대표자에 대한 상여로 볼 수는 없다고 판단하고, 또 1980.사업년도에 있어서 원고가 부외로 대출을 하였다는 피고주장에 대하여는 이를 인정할만한 증거가 없다고 하여 이를 배척하고 있는 바, 관계증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수없다. 논지는 모두 이유 없다.
 (2) 제4점에 대하여,
일부패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 그 재량에 의하여 정할 수 있는 것이고 반드시 청구액과 인용액의 비율만으로 정하는 것은 아니므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 3. 결국 상고는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,사기,사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【피고인】 
【변호인】 변호사 이장섭
【원심판결】 서울고등법원 1985.9.19. 선고 85노1879 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 피고인1, 2, 3에 대하여 각 90일을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 피고인1 등의 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거와 원심판결 거시의 증거에 의하면 피고인들에 대한 그 각 판시 사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.공동정범의 성립에 있어서는 사전에 공범자 사이에 모의가 있는때 뿐만 아니라 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하다고 할 것인바(당원 1982.10.26. 선고 82도1818 판결 참조) 위 증거들에 의하면 피고인1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 및 분리된 피고인8은 서울 강남구 가락동 321번지 땅이 국가 환수재산이고 이를 틀림없이 불하시켜 주겠다고 속여 원매자인 정병수로부터 금원을 편취할 것을 암묵리에 순차적으로 공모한 것이라고 보기에 충분하므로 같은 취지에서 위 피고인들을 공동정범관계에 있는 것으로 처단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 공범에 관한법리오해의 위법이 없으므로 이점 논지는 이유없다.
사기범행으로 당좌수표등 유가증권을 편취할 경우에는 유가증권의 교부를 받은 단계에서 재물편취의 기수가 되는 것이므로 같은 취지에서 피고인들이 원판시 수표등을 교부받은 행위를 사기죄로 처단한 것은 정당하다. 양형이 과중하다는 취지의 주장은 이건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인1, 2, 3에 대하여는 상고후의 미결구금일수중의 일부를 위 피고인들에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 공동정범의 성립에 있어서는 사전에 공범자 사이에 모의가 있는 때 뿐만 아니라 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하다.
나. 사기범행으로 당좌수표등 유가증권을 편취할 경우에는 유가증권을 교부
 받은 단계에서 재물편취의 기수가 된다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 고형규
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.26. 선고 85구119 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거들에 의하여 서울 은평구 (주소 1 생략) 대 279.5평방미터, (주소 2 생략) 대 138.7평방미터는 원고의 소유인데 1979.12.28. 위 토지 각 1/2지분에 관하여 소외인 소유의 (주소 3 생략) 대 225.7평방미터, (주소 4 생략) 대 192.8평방미터의 각 1/2지분과 교환계약을 체결하고 1979.12.24.자 교환계약을 원인으로 지분권이전등기가 경료된 사실, 위 교환계약은 위 토지들 위에 공동으로 연립주택과 상가를 건립하기 위하여 원고소유인 위 (주소 1 생략) 토지와 위 소외인 소유인 위 (주소 3 생략) 토지를, 원고소유인 위 (주소 2 생략) 토지와 소외인 소유인 위 (주소 4 생략) 토지를 각 합필할 필요가 생겼으나 토지의 합필에 있어서는 지적법 제16조의 규정에 따라 그 소유자가 동일하여야 함으로 그 소유형식을 일치시키기 위하여 형식상 각 위 지분을 교환하는 방법을 취하기로 함으로써 위와 같은 교환계약이 이루어진 사실을 인정하고, 위 교환을 원인으로 하는 지분이전등기는 명의신탁에 의한 등기로서 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 실질적 유상양도가 아니라 하여 위 교환이 자산의 양도임을 전제로 하는 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 그러나 양도소득세 과세대상은 소득세법 제23조에 규정된 특정자산의 양도로 인하여 발생한 양도소득이고 동법 제4조 제3항에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있는 바 일반적으로 교환에 의한 자산의 이전은 유상이전으로서 양도소득세 과세대상이 되는 양도에 해당한다 할 것이고 원심이 확정하고 있는 바와 같이 이 사건 교환이 비록 토지의 합필을 위한 것이었다 하더라도 그러한 목적이 있었다 하여 실질적인 교환에 해당하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 또 원심이 채용한 원심증인 소외인의 증언에 의하여도 이 사건 교환을 원인으로 하는 지분권이전이 명의신탁에 따른 것이라고 인정하기에는 부족하고 그외 달리 이를 인정함에 족한 증거는 찾아 볼 수 없다.
 그렇다면 원심이 이 사건 교환에 의한 지분권이전이 명의신탁을 위한 것이라고 단정하고 이 사건 과세처분을 취소한 조치는 결국 채증법칙을 위배하였거나 양도소득세 과세대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

교환에 의한 자산의 이전은 유상이전으로서 양도소득세 과세대상이 되는 양도에 해당한다 할 것이고, 토지의 합필을 위한 목적이 있었다 하여 실질적인 교환에 해당하지 않는다고 할 수는 없다.
무허가건물철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 관악구청장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.2. 선고 84구1006 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 행정대집행법이 정하는 대집행은 법률에 의하여 직접 명령되었거나 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우에 당해 행정청이 스스로 그 행위를 하거나 제3자로 하여금 대신케 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 제도이므로 행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용과 범위가 구체적으로 특정되어야 함은 소론과 같으나 그 행위의 범위 및 내용은 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다 할 것인바, 원심은 거시증거를 종합하여 피고가 이 사건 계고처분의 대상건물을 "(주소 생략) 58-2 스라브 벽돌 63.16평"이라고 기재하였어도 그 3층에 복구축조한 스라브 벽돌로 3층 63.16평 전부인 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 검토하면 피고가 원고에게 한 대집행계고서에는 철거대상건물을 "관악구 (주소 생략) 58의2호에 건축한 건축물"이라 기재되어 그 철거의 대상이 명확하지 아니하나 1983.6.10자 무허가건물 자진철거지시(갑 제1호증), 같은 6.27자 무허가건물 철거이행촉구(을 제3호증), 각서(을 제4호증) 등을 종합하면 위 철거대상 건물은 원고가 자인하는 1974.12.경 소실된 위 (주소 생략) 58의2 지상건물 중 3층에 원고가 허가 없이 복구축조한 이 사건 건물 63.16평임을 쉽게 알 수 있다 할 것이므로 그 철거대상이 특정되어 있다는 원심의 조치는 옳게 시인되므로 거기에 소론과 같은 사실오인이나 철거계고처분의 법리를 오해한 위법은 없다.
 2. 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고는 1974.12.26경 화재로 소실된 이건 계쟁부분의 복구공사를 함에 있어 건축법 제5조의 허가를 받음이 없이 1983.4.19경 잔존한 "ㄱ"자형의 벽과 4개의 기둥은 그대로 이용하고 소실되기 이전에 있던 3개의 자리에 철근콘크리트 기둥을 세우고 그 위에 스라브를 올려 63.16평의 위 건물을 복구축조하였고, 위 건물은 상업지구와 주차장 정비지구에 세워진 것이라면 그 건축은 건축법 제2조 제12호, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제4호 소정의 재축에 해당한다 할 것이니 건축법 제5조에 의한 건축허가 없이 무단 재축된 이상 철거의무가 있다 할 것이고, 그것이 소론과 같이 재축이 아닌 대수선이라 하더라도 위 법 제5조의 규정으로 보아 철거의무를 부정할 수 없다 할 것이니 원심이 대수선을 재축으로 오인한 여부는 이 사건의 결론에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.
 나아가 원심은 원고가 무허가로 불법재축하여 철거의무가 있는 건축물을 완공한 후 단순히 도괴의 위험이 없고 도시미관상 오히려 좋다는 사실만 들어 그대로 방치한다면 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 건축허가 및 준공검사시 고려되어야 할 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접 건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적률 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피함을 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로 이 사건 계고처분은 이러한 점을 고려할 때 적법하다고 판단하고 있는바 원심의 위와 같은 판단은 기록에 의하여 보아도 이는 파기환송판결의 파기사유에 따른 것으로 정당하게 수긍이 되고 이 사건 건물이 기존 2층 건물 위 소실된 3층 부분에 소실되기 이전과 같이 복구축조된 것이라 하더라도 그것이 소실된 지 8,9년이 경과한 후에 허가 없이 건축된 사실과 위와 같은 건축법상의 제한규정을 고려하면 입을 손해에 비하여 공익침해의 우려는 더 큰 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심조치에 건축법상의 건축에 관한 법리오해나 행정대집행법상의 대집행요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용과 범위가 구체적으로 특정되어야 하지만 그 행위의 범위 및 내용은 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다.
지방세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 사단법인 해양병원 소송대리인 변호사 최익균
【피고, 피상고인】 부산직할시 중구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원 판 결】 대구고등법원 1985.6.14. 선고 85구19 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
지방세법 제107조 제1호는 대통령령으로 정하는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예, 기타 공익을 목적으로 하는 비영리사업자가 취득하는 모든 경우를 취득세 비과세대상으로 규정하고 있는 것이 아니라 다만 위와 같은 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하기 위한 취득의 경우에 한하여 이를 취득세비과세대상으로 규정하고 있음이 그 법문상 명백하므로 원고법인이 소론과 같이 위법조항 소정의 비영리법인에 해당하더라도 원판시 부동산의 취득이 그 사업에 직접 사용하기 위한 것이 아니었던 이상 비과세대상이 될 수 없을 것이다.
 원심이 확정한 사실과 원고의 주장에 의하면 원판시 부동산은 전국해원노동조합이 그 조합원들을 위한 의료시혜대책으로 병원을 설치운영키로 하고 이에 사용하기 위하여 원고명의로 매수취득하였다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 판시 부동산의 취득은 원고법인에 있어 그 사업에 직접 사용하기 위한 것이 아닌 경우임이 자명하고, 따라서지방세법 제107조 제1호 소정의 비과세대상이 될 수 없는 것이니 원심이 판시 부동산의 취득을 취득세과세대상으로 본 조처에 소론과 같이 비과세대상에 관한 법리오해의 위법은 없다.
 또한 원고법인이 판시 부동산을 그 고유의 사업목적에 직접 사용하기 위하여 취득한 것이 아니었던 이상 도시 1년내에 그 고유목적에 직접 사용하지 아니한 점에 정당한 사유가 있었다고 운위할 여지조차 없을 것이므로 원판시 부동산중 토지에 관하여 그 취득후 고유목적에 직접 사용하지 않은 정당한 사유가 있었다하여지방세법 제112조 제2항 소정의 중과세율 적용대상이 아니라고 내세운 원고의 주장을 배척한 원심판단도 정당하고, 거기에 아무런 위법이 없다.
 결국 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

전국해원노동조합이 그 조합원들을 위한 의료시혜대책으로 병원을 설치운영키로 하고 이에 사용하기 위하여 편의상 원고법인의 명의로 본건 부동산을 매수취득한 경우 위 부동산의 취득은 위 법인에 있어 그 사업에 직접 사용하기 위한 것이 아니어서지방세법 제107조 제1호 소정의 비과세대상이 될 수 없다.