성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·강제추행·폭행·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2010.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이진호
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 27. 선고 2010노555, 2010전노29 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고사건에 대한 판단
 법원조직법 제81조의2 제1항, 제81조의6 제1항, 제4항, 제81조의7 제1항, 제2항에 의하면, 형을 정함에 있어 국민의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형을 실현하기 위하여 대법원에 양형위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)를 두고, 위원회는 법관이 합리적인 양형을 도출하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 양형기준을 설정하거나 변경하며, 그 양형기준을 공개하여야 한다. 한편 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정함에 있어서 양형기준을 존중하여야 하나, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다. 또한 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 하나, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 이와 같은 위원회 설치의 목적, 구성, 업무내용, 양형기준을 설정·변경함에 있어 준수하여야 하는 여러 원칙 및 고려사항, 양형기준의 효력 등에 관한 각 규정의 내용 및 그 입법 경위 등을 종합하면, 법관은 양형을 함에 있어서 위와 같은 양형기준을 존중하여야 하고, 법원은 약식절차 또는 즉결심판절차에 의하여 심판하는 경우가 아닌 한, 양형기준을 벗어난 판결을 함에 따라 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 하는 경우에는 위와 같은 양형기준의 의의, 효력 등을 감안하여 당해 양형을 하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현하는 방식으로 그 이유를 기재하여야 할 것이다. 한편, 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하므로(형사소송법 제364조 제1항), 양형부당을 이유로 항소된 경우에는 항소심 판결서에 제1심의 양형의 이유가 부당한지 여부에 관한 판단을 구체적으로 설시하였다면, 항소심이 제1심판결을 파기하고 양형기준을 벗어난 판결을 하면서 같은 내용의 양형의 이유를 중복하여 설시하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심은 피고인이 누범기간에 이 사건 범행을 저지른 점, 피해자들과 전혀 합의가 이루어지지 않은 점 등은 인정되나, 피고인이 성폭력 전과는 없는 점, 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 추행의 정도가 비교적 경미한 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여, 제1심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 이유로 제1심판결을 파기하고, 양형기준을 벗어나 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하였다. 위 법리에 의하면, 원심은 같은 내용의 양형의 이유를 중복하여 설시하지는 않았으나, 피고인에 대하여 그 판시와 같은 형을 선고하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현하는 방식으로 판결서에 양형의 이유를 기재한 것으로 볼 수 있다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결서에 기재할 양형의 이유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 부착명령 청구사건에 대한 판단
 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 (2010. 4. 15. 법률 제10257호로 일부 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004감도28 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들과 제1심 및 원심 변론과정에서 나타난 여러 사정들, 즉 피부착명령청구자는 성폭력 전과가 전혀 없는 점, 우발적으로 이 사건 강제추행의 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 강제추행은 같은 현장에서 연이어 발생한 것으로 단 1회에 불과한 점, 추행의 정도가 경미한 점 등을 종합하면, 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다고 판단하여 이 사건 부착명령 청구를 기각하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수

[1] 법원이 ‘양형기준’을 벗어난 판결을 하는 경우, 판결서에 양형의 이유를 기재하는 방법
[2] 항소법원이 제1심판결을 파기하고 ‘양형기준’을 벗어난 판결을 하는 경우, 항소심 판결서에 제1심 양형 이유의 부당 여부에 관한 판단을 구체적으로 설시하였더라도 같은 내용의 양형의 이유를 중복하여 설시하지 않은 조치가 위법한지 여부(소극)
[3] 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 ‘재범의 위험성’ 의미 및 그 유무의 판단 기준

[1] 대법원 양형위원회 설치의 목적, 구성, 업무내용, 양형기준을 설정·변경하면서 준수하여야 하는 여러 원칙 및 고려사항, 양형기준의 효력 등에 관한 각 규정의 내용 및 그 입법 경위 등을 종합하면, 법관은 양형을 할 때에 위와 같은 양형기준을 존중하여야 하고, 법원은 약식절차 또는 즉결심판절차에 의하여 심판하는 경우가 아닌 한, 양형기준을 벗어난 판결을 함에 따라 판결서에 양형의 이유를 기재하여야 하는 경우에는 위와 같은 양형기준의 의의, 효력 등을 감안하여 당해 양형을 하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현하는 방식으로 그 이유를 기재하여야 한다.
[2] 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하므로(형사소송법 제364조 제1항), 양형부당을 이유로 항소된 경우 항소심 판결서에 제1심 양형의 이유가 부당한지 여부에 관한 판단을 구체적으로 설시하였다면, 항소심이 제1심판결을 파기하고 양형기준을 벗어난 판결을 하면서 같은 내용의 양형의 이유를 중복하여 설시하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
[3] 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다.