배임수재·배임증재·배임증재 미수 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2009.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김기문
【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 한원우 외 3인
【원심판결】 부산지방법원 2008. 12. 9. 선고 2008고합493 판결
【주 문】
원심판결 중피고인 2에 대한 추징부분을 파기한다.
피고인 2로부터 120,000,000원을 추징한다.
피고인 1,3,4의 항소 및피고인 2의 추징을 제외한 나머지 부분에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인(피고인 1,2,3)
 위 피고인들은 공소사실 기재와 같이피고인 4로부터 부정한 청탁을 받고, 그 대가로 금원을 교부받은 사실이 없다.
 나. 법리오해
 (1) 지역화물협회의 이사장이 전국화물자동차운송사업연합회 회장선거에서 의결권을 행사하는 것은 타인의 사무가 아닌 자기의 사무이므로 위 회장선거와 관련하여피고인 1,2,3이 금품을 수수하였다고 하더라도 배임수재죄는 성립하지 않는다(피고인 1,2,3).
 (2)피고인 4가 전국화물자동차운송사업연합회 회장선거의 지지를 부탁하며피고인 1의 딸인공소외 1(대법원판결의 공소외인)에게 1억 원을 공여하였다 하더라도 그 돈이피고인 1에게 전달되었다는 증거가 없으므로 무죄를 선고하여야 함에도, 원심은 ‘피고인 1의 딸공소외 1을 통해 현금 1억 원을 공여하였다’라는 이 부분 공소사실을 ‘현금 1억 원이 든 쇼핑백을 사장실에 놓아두고 가는 방법으로피고인 1에게 전달함으로써 1억 원을 공여하였다’라고 마음대로 변경하여 유죄를 인정하였는바, 위와 같은 처사는 무죄추정의 원칙에 반할 뿐 아니라, 공소장 변경 없이 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 위법에 해당한다(피고인 1).
 다. 양형부당(피고인 1,3,4)
 원심이 위 피고인들에게 선고한 형(피고인 1 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 추징 1억 원,피고인 3 : 징역 6월, 집행유예 1년, 추징 5,500만 원,피고인 4 : 징역 1년, 집행유예 2년, 추징 1억 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 주장에 관하여
 (1) 이 사건 배임수재의 증거로는 증뢰자인피고인 4, 그의 고용인인공소외 2,3의 각 진술 등을 들 수 있지만, 객관적 물증(증거기록 제359면의공소외 3 작성의 수기장부는,공소외 3이 이 사건 수사가 진행 중이던 시점에서 자신의 기억과 위 피고인의 진술을 토대로 예금통장내역 등을 참조하여 만든 것에 불과하여 객관적 물증이라 할 수 없다)은 존재하지 않으며,공소외 2,3이 위 피고인의 고용인이고, 이들의 진술 또한 위 피고인의 금원 공여행위 대부분을 직접 목격하지 못하였다는 것이어서, 결정적 증거라 할 수 없다.
 결국, 이 사건 배임수재의 유무죄를 좌우할 결정적 증거는 위 피고인의 원심 법정진술, 수사기관에서의 진술이라 할 수 있으므로, 아래에서는 위 피고인의 진술의 신빙성에 관하여 보기로 한다.
 (2) 금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금원을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결).
 (3) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ㉮ 전국화물자동차운송사업연합회 회장선거에 투표권이 있는 사람은 연합회 회장, 각 지역 이사장 등 16명 또는 18명에 불과하여 소수의 투표권자를 매수할 경우 당선가능성이 커지는 구조이고, 회장으로 당선될 경우 한 달에 2,000만 원 정도의 판공비를 사용할 수 있으며, 여러 명의 공제사업 관련 직원을 임명할 수 있는 등의 혜택이 있어 상당수의 화물자동차 운수사업자가 연합회 회장이 되기를 원하고 있다. 
 ㉯ 실제로 위 연합회 회장선거 때마다 지지의 대가로 돈을 주고받는 사례가 빈번하여 마치 오래된 관행과 비슷하게 인식될 정도였고, 이 사건 외에도 회장선거 관련 금품 수수행위로 여러 건의 형사재판이나 직무집행정지 가처분소송이 확정되었거나 진행 중이다.
 ㉰피고인 1,4는 2006. 5. 9.경 ‘2006년 5월 12일 전국화물자동차운송연합회 회장 선거를 실시함에 있어피고인 1은피고인 4의 요청에 의거 경선출마를 포기하고피고인 4의 당선을 위해 최선을 다하여 지원하기로 하고피고인 4가 당선 후피고인 4는피고인 1에게 화물공제회 상무이사직 2석의 인선을 할애하고, 또한피고인 1에게 전국화물자동차운송연합회 부회장직에게 보할 것을 확약하고, 만약피고인 4가 이 약속을 어길 경우 3억 원을 위약일로부터 3개월 이내에피고인 1에게 배상하여야 한다’라고 기재된 합의각서를 작성하였다.
 ㉱피고인 4는 2007. 2. 7.자 보궐선거에서 낙선한 뒤 2007. 3. 13.자 연합회 정기총회장에 확인서라는 제목의 유인물을 뿌리면서 자신이피고인 1 등에게 회장선거를 앞두고 금품을 살포하였다고 주장하였고, 그 주장이 신문기사에 실리기도 하였다.
 ㉲ 그 후피고인 4는 2008. 1. 7.피고인 1,2,3 등이 지지청탁을 해 줄 의사나 능력이 없으면서도 자신을 속여 돈을 편취하였다는 혐의로 고소하였고, 고소장에 위와 같은 내용이 기재되어 있는 2007. 10. 13.자 내용증명우편을 첨부하였다.
 ㉳ 고소 이후피고인 4는 여러 차례에 걸쳐 수사기관에서 진술을 하였고, 원심 법정에서도 진술을 하였는데, 수뢰자들의 금품 요구시점(또는피고인 4의 금품제공 공세에 응한 시점)이나 장소, 현금을 담은 쇼핑백의 재질과 개수, 현금 포장방법 등에서 세부적으로 진술이 번복되거나 불분명하고,공소외 2,3의 진술과 일치하지 않았지만, 자신의 구속 등 수사 및 재판 진행 경과와 관계없이 일관되게 공소사실 기재와 같이피고인 1,2,3에게 현금을 공여하였다고 진술하였고, 공여된 현금의 조성 내역을 밝히는 통장사본, 금융거래확인서 등을 수사기관에 제출하기도 하였다.
 ㉴피고인 4는 비록 초등학교 졸업이지만 자수성가하여 그의 화물자동차 운수사업은 비교적 번창하였고, 상당수의 전과도 사업과정에서 발생한 것으로 보인다.
 (4) 위 인정사실에 의하면,피고인 4의 진술은 앞서 본 세부적인 진술의 번복, 불분명이나 불일치에도(위 피고인의 몸이 불편하고, 현금이 가득 담긴 쇼핑백 1-2개의 무게가 상당하다 하더라도, 위 피고인이 15미터 이내에서 쇼핑백을 옮김은 가능하다고 보인다.), 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등을 갖추고 있다고 평가할 수 있고, 피고인의피고인 4의 사회·경제적 지위, 경력 등을 고려할 때 수사가 개시되지도 않은 상황에서 자신이 형사처벌을 받을 가능성이 있음을 감수하고서 오로지피고인 1,2,3 등을 압박하거나 이들을 처벌받게 할 목적으로 허위의 사실을 꾸며 무고한 후 그에 따른 진술을 계속 유지하였다고 보기는 곤란하다.
 (5) 결국,피고인 4의 법정진술 및 수사시관에서의 진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 할 것이고, 그 진술을 주요한 증거로 하여피고인 1,2,3에 대하여 유죄를 인정한 원심은 정당하며, 이를 탓하는 위 피고인들이 이 부분 주장은 이유 없음에 귀착된다.
 나. 법리오해 주장에 관하여
 (1) 원심은 판결문에 ‘피고인 1,2,3,제1심 공동피고인 4의 타인의 사무가 아니라는 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 위 피고인들의 주장 및 관련 법리, 증거들에 대하여 자세하게 설시한 뒤 위 피고인들은 각 지역화물협회의 업무집행기관으로서 전국화물연합회 총회로부터 독립된 기관이고, 그들이 전국화물연합회의 회원인 각 지역화물협회를 대표하여 전국화물연합회 총회에서 회장 선거의 의결권을 행사하는 것은 전국화물연합회 정관, 선거관리규정 및 지역화물협회 정관 등의 자치법령에 의하여 각 지역화물협회 회원의 대표자 또는 그 대리인으로서 의결권을 행사하는 것으로 보는 것이 상당하고, 이는 배임수재죄에서 타인의 사무를 처리하는 자에 해당된다고 판단하면서 위 피고인들의 주장을 배척하였는바, 이 사건 증거들을 기록에 비추어 자세히 검토해 보면, 원심이 그 설시와 같은 법리, 증거판단 등을 토대로 위와 같이 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 달리 위와 같은 판단을 뒤집을 증거가 없으므로,피고인 1,2,3의 법리오해 주장 또한 이유 없다.
 (2)피고인 4의 원심 법정진술에 의하면,피고인 4는 회장선거와 관련하여피고인 1과 수시로 전화통화를 한 후,피고인 1에게 현금을 공여할 의사로피고인 1 경영의공소외 4 유한회사 사무실로 가 사장실 테이블 옆 바닥에 현금 1억 원이 든 쇼핑백을 놓고 나오면서 사무실에 있던피고인 1의 딸공소외 1에게 ‘하나다’라고 말해 주었고,피고인 1에게도 전화로 사무실에 가져다 놓았다고 통지한 사실을 인정할 수 있으며, 이에 의하면 현금 1억 원이 든 쇼핑백은피고인 1에게 전달되었다고 봄이 경험칙에 부합한다.
 또한, 원심이 ‘피고인 1의 딸공소외 1을 통해 현금 1억 원을 공여하였다’라는 이 부분 공소사실을 ‘현금 1억 원이 든 쇼핑백을 사장실에 놓아두고 가는 방법으로피고인 1에게 전달함으로써 1억 원을 공여하였다’라고 변경하여 범죄사실을 인정하였다 하더라도, 공소사실이나 변경된 범죄사실 모두 관여의 정도는 다를 수 있겠으나공소외 1의 관여 하에 현금 1억 원이 든 쇼핑백이피고인 1에게 전달되었다는 것으로 그 취지가 같다고 할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 조처는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 것으로피고인 1의 방어권 행사에 실질적 불이익을 가져올 염려가 있다고 할 수도 없다.
 따라서 위 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 다. 양형부당 주장에 관하여
 원심은 판결문에 ‘양형의 이유’라는 제목 아래 그 설시와 같은 여러 양형인자를 고려하여피고인 1,3,4에 대한 형을 정하였다.
 살피건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 위 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 전과관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합·검토해 보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형량(추징금 포함)은 모두 적절하다고 판단되고, 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없으므로, 위 피고인들의 양형부당 주장 역시 이유 없으며, 추징을 제외한피고인 2에 대한 양형부당으로 인해 원심판결에 영향을 미친 직권심판 사유가 있음을 찾아볼 수도 없다(피고인 2의 변호인이 당심 제2회 공판기일에서 항소이유서에 포함하지 않은 양형부당을 주장하였지만, 이는 적법한 항소이유가 될 수 없다).
 라. 직권판단
피고인 2의 변호인이 당심 제2회 공판기일에서 항소이유서에 포함하지 않은 추징금액의 과다를 주장하였지만, 이는 적법한 항소이유가 될 수 없어 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면,피고인 2가 2006. 12. 말경피고인 4로부터 현금 9,000만 원을 교부받았다가 2007. 1.경 위 피고인에게 9,000만 원 중 3,000만 원을 반환한 사실을 인정할 수 있는바, 그 반환시기 등에 비추어 볼 때피고인 2가 반환한 3,000만 원은피고인 4로부터 교부받았던 바로 그 돈이라고 봄이 상당하고, 달리 볼 증거가 없으므로, 반환된 3,000만 원은피고인 2에 대한 추징금액에서 제외되어야 한다.
 따라서 위 피고인으로부터 1억 5,000만 원의 추징을 명한 원심판결에는 사실을 오인하거나 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
3. 결론
 따라서 원심판결 중피고인 2에 대한 추징부분에 관하여는제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고,형법 제357조 제3항,제1항에 따라 위 피고인으로부터 1억 2,000만 원을 추징하며,피고인 1,3,4의 항소 및피고인 2의 추징을 제외한 나머지 부분에 대한 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 원심 판결문 범죄사실 제1의 가.항 기재 ‘6,000만 원’은 ‘2억 원’의 ‘부산 연제구 거제1동(이하 1 생략)’은 ‘부산 연제구 연산1동(이하 2 생략)’의 ‘공소외 4 주식회사’는 ‘공소외 4 유한회사’의 각 오기임이 명백하므로(위와 같은 직권경정이피고인 1의 방어권 행사에 실질적 불이익을 가져올 염려가 있다고 할 수 없다),형사소송규칙 제25조에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 민중기(재판장) 이혁 전지환