업무정지처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2022.09.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 송정 담당변호사 서한규)
【피고, 항소인】 구미시장 (소송대리인 법무법인 맑은뜻 담당변호사 김승진 외 1인)
【제1심판결】 대구지방법원 2022. 2. 11. 선고 2021구단11291 판결
【변론종결】2022. 8. 26.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2021. 5. 26. 원고에 대하여 한 업무정지 1월 15일의 처분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 구미시 (주소 1 생략)에서 ‘○○○ 공인중개사’라는 상호로 중개사무소(이하 ‘이 사건 사무소’라 한다)를 개설·등록하여 운영하고 있는 개업공인중개사이다.
 나. 피고는 2021. 4. 15. 이 사건 사무소를 방문하여 현장 지도·점검을 한 결과, 원고가 다른 중개사와 공동중개를 한 아래 계약 3건과 관련하여 원고가 보관 중인 중개대상물 확인·설명서(이하 ‘확인·설명서’라 한다)에 공인중개사의 서명 또는 날인이 누락 되어 있는 것을 적발하였다.
 1) 원고가 소외 1과 공동중개한, 소외 2와 소외 3 사이의 2018. 8. 22.자 구미시 (주소 2 생략)△△△△△△ 아파트(동호수 생략)에 관한 전세계약(이하 ‘이 사건 제1계약’이라 한다)에 관한 확인·설명서(이하 ‘이 사건 제1확인·설명서’라 한다)에 원고의 서명 누락(이하 ‘이 사건 제1위반행위’라 한다)
 2) 원고와 소외 4가 공동중개한, 소외 5와 소외 6 사이의 2019. 12. 4.자 구미시 (주소 3 생략)에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 제2계약’이라 한다)에 관한 확인·설명서(이하 ‘이 사건 제2확인·설명서’라 한다)에 매도인 측 중개인 소외 4의 날인 누락(이하 ‘이 사건 제2위반행위’라 한다)
 3) 원고와 소외 7이 공동중개한, 소외 8과 소외 9 사이의 2020. 7. 17.자 구미시 (주소 4 생략)에 대한 전세계약(이하 ‘이 사건 제3계약’이라 한다)에 관한 확인·설명서(이하 ‘이 사건 제3확인·설명서’라 한다)에 임대인 측 중개인 소외 7의 서명 누락(이하 ‘이 사건 제3위반행위’라 한다)
 다. 피고는 2021. 5. 26. 원고에게, "확인·설명서에 서명 또는 날인을 누락하여 공인중개사법 제25조 제4항을 위반하였다"라는 이유로 업무정지 1월 15일의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 4호증(가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 1) 처분사유의 부존재
 이 사건 제1, 2, 3확인·설명서의 원본 중 원고가 보관하고 있는 것 이외에 원고가 중개한 계약당사자, 상대방 계약당사자, 상대방 계약당사자 측 공인중개사에게 각 교부된 확인·설명서에는 원고와 상대방 공인중개사의 서명 또는 날인이 누락된 것이 없는 점, 이 사건 제1확인·설명서에는 원고의 서명, 날인 중 서명만 누락되어 있고, 이 사건 제2, 3확인·설명서에는 원고가 아닌 상대방 계약당사자 측 공인중개사의 날인만이 누락되어 있는 점에 비추어 원고가 공인중개사법 제25조 제4항을 위반하였다고 볼 수 없다.
 2) 재량권의 일탈·남용
 피고가 유사 사안에서 공인중개사에 대하여 업무정지를 한 사례가 없는 점, 원고가 보관하고 있는 수백 건의 확인·설명서 중 단 3건만 적발된 점, 계약당사자나 상대방 공인중개사에게 교부된 확인·설명서에는 서명 및 날인 누락이 전혀 없는 점, 계약 당사자로부터 전혀 이의제기가 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비하여 침해된 사익이 너무나 커 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용으로 위법하다. 
나. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 
다. 판단
 1) 처분사유의 존재 여부
 가) 관계 법령의 구체적 내용 및 관련 법리
 ○ 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 중개의뢰인에게 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계 등을 확인하여 설명하여야 하고(공인중개사법 제25조 제1항), 중개가 완성되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 하며(공인중개사법 제26조 제1항), 거래계약서를 작성하는 때에는 위 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 하고(공인중개사법 제25조 제3항), 거래계약서 및 확인·설명서에는 개업공인중개사가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다(공인중개사법 제25조 제4항, 제26조 제2항). 그리고 등록관청은 개업공인중개사가 공인중개사법 제25조 제4항의 규정을 위반하여 확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우 업무의 정지를 명할 수 있다(공인중개사법 제39조 제1항 제7호). 
 ○ 공인중개사법 제25조 제4항에서 정하는 ‘서명 및 날인’은 서명과 날인을 모두 하여야 한다는 의미로 해석해야 하므로 공인중개사법 제39조 제1항 제7호에 정한 ‘서명 및 날인을 하지 아니한 경우’란 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 않은 경우도 포함한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두16698 판결 참조). 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 및 확인·설명서에 서명 및 날인을 하도록 규정하고 있는 것은, 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 개업공인중개사 등의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 등에 자필로 서명하고 등록된 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두7987 판결 참조).
 나) 구체적 판단
 ⑴ 이 사건 제1위반행위에 관하여
공인중개사법 제25조, 제26조의 문언이나 입법취지 등에 비추어 보면, 공인중개사가 거래계약서 및 확인·설명서의 원본을 여러 장 만들어서 거래당사자에게 교부하고 자신도 그 원본을 보관하고 있는 경우에는 공인중개사는 자신이 보관하고 있는 거래계약서 및 확인·설명서 원본에도 서명 및 날인을 할 의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 그런데 원고가 보관하고 있던 이 사건 제1확인·설명서에 원고의 서명이 누락된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 이 사건 제1계약과 관련하여 확인·설명서의 원본을 여러 장 작성하여 각 계약당사자들 및 상대방 공인중개사에게 교부하고 그 중 한 장을 자신이 보관하였다고 자인하고 있다. 이와 같이 원고가 자신이 보관하고 있던 이 사건 제1확인·설명서에 서명을 하지 아니한 행위는 공인중개사법 제25조 제4항 위반에 해당한다고 보아야 한다. 
 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ⑵ 이 사건 제2, 3위반행위에 관하여
 업무정지와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 그 의미가 불명확한 경우 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 해석·적용하여서는 아니 된다(대법원 2019. 2. 21. 선고 2014두12697 전원합의체 판결 등 참조).
 위 인정사실과 인용증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 보관하고 있는 확인·설명서에 상대방 측 공동중개인의 서명 또는 날인이 누락되어 있다는 사정만으로는, 원고가 확인·설명서에 서명 및 날인을 할 의무를 위반하였다고 인정하기에 부족하다. 따라서 이 사건 제2, 3위반행위가 공인중개사법 제25조 제4항을 위반하였다고 할 수 없으므로, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
 ① 공인중개사법 제39조 제1항 제7호는 ‘제25조 제4항의 규정을 위반하여 확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우’ 공인중개사에게 업무의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있으므로, 공인중개사에게 ‘서명 및 날인’을 할 행위의무를 부과하고 있는 것으로 해석된다.
 ② 거래계약의 각 당사자들로부터 의뢰를 받아 공동으로 거래를 중개하는 공동중개의 경우 공동중개에 참여한 공인중개사 모두가 확인·설명서에 서명 및 날인을 할 의무를 부담하는데, 원고는 이 사건 제2, 3확인·설명서에 본인의 서명 및 날인을 완료하였으나, 공동중개를 한 상대방 측 중개인이 서명을 누락하였다. 원고가 공동중개를 한 상대방 측 중개인의 서명 누락행위에 대해서까지 법령상 책임을 부담한다고 보기는 어렵다. 
 ③ 공동중개의 경우 다른 공동중개인의 확인·설명서 날인을 대신 하거나 강제할 수 없는 원고가 단지 공동중개인이라는 이유만으로 침익적 행정처분의 책임을 공동으로 부담한다면 헌법상 자기책임 원리에 반할 수 있다.
 ⑶ 소결론
 결국 이 사건 처분사유 중 제1위반행위 부분만이 인정되고, 나머지는 인정되지 않는다. 그러나 행정처분에 있어 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 나머지 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 두고 위법하다고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013두963 판결 등 참조). 따라서 이 사건 제1위반행위 부분에 관한 처분사유가 존재하는 한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이므로, 원고의 처분사유 부존재 주장은 이유 없다.
 2) 재량권의 일탈·남용 여부
 가) 관련 법리
 ○ 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 고려하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). 그리고 재량행위에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장·입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장·입증할 필요는 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조).
 ○ 행정청이 관계 법규에서 미리 정한 제재기준에 따라 제재처분을 하였을 때에는, 그 기준 자체가 비례의 원칙에 어긋나거나 합리성을 갖추지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이에 따른 제재처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 단정할 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두9812 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011두29540 판결 등 참조).
 나) 구체적 판단
 앞서 본 인정사실과 인용증거들, 을 제8, 10, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, ‘이 사건 처분이 평등원칙과 비례원칙 위반 등으로 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다.’라는 점을 인정하기에 부족하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ① 앞서 본 바와 같이, 이 사건 제1위반행위는 공인중개사법 제25조 제4항 위반에 해당하여 이 사건 처분의 처분사유가 존재하는데, 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 그 부분의 처분사유만으로도 이 사건 처분의 정당성이 인정된다고 할 것이다.
 ② 개업공인중개사가 공인중개사법을 위반하면 등록관청은 같은 법 제39조에 따라 6개월의 범위 안에서 업무의 정지를 명할 수 있는데 그 업무의 정지에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다. 이와 같은 위임에 따라 제정된 구 공인중개사법 시행규칙(2021. 1. 12. 국토교통부령 제805호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 [별표 2]의 제8항은, 공인중개사법 제25조 제4항의 규정을 위반하여 확인·설명서에 서명·날인을 하지 아니하여 공인중개사법 제39조 제1항 제7호에 따라 업무정지를 명하는 경우의 업무정지 기준에 관하여 ‘업무정지 3월’이라고 규정하고 있다. 한편 위 규칙 제25조 제2항은 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있으나 다만 가중하는 경우에도 업무정지기간은 6월을 초과할 수 없다고 규정한다. 이 사건 처분은 위와 같은 제재기준에 따라 이루어진 것인데, 이 사건 처분에서 명한 업무정지 1월 15일은, 이 사건 제1위반행위만 처분사유로 인정된다고 하더라도, 위 업무정지 기준 3월을 감경하여 정할 수 있는 최하한의 기간이다. 따라서 이 사건 처분사유 중 제1위반행위만 인정된다고 하더라도, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것이거나 재량권의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
 ③ 위와 같은 제재기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나, 비례의 원칙에 어긋나거나 합리성을 갖추지 못하였다고 인정할 만한 합리적인 이유도 없다.
 ④ 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 및 확인·설명서에 서명 및 날인을 하도록 규정하고 있는 것은, 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 개업공인중개사 등의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 등에 자필로 서명하고 등록된 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있는데, 비록 이 사건의 경우는 원고가 보관하고 있던 확인·설명서에 원고의 날인이 누락되어 있는 것으로 적발된 것이고 원고가 이 사건 제1확인·설명서에 서명을 누락한 행위로 인하여 임대인과 인차인 사이에 어떠한 분쟁도 발생하지 아니한 사실은 인정되지만 위와 같은 제도의 취지가 훼손되었음을 부인하기 어렵다.
 ⑤ 원고는 2013. 6.경 부동산 중개업소에 공제증서를 게시하지 않은 사실로 단속되어 2013. 6. 19.경 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 제명이 ‘공인중개사법’으로 개정되기 전의 것) 제17조 위반으로 과태료 30만 원의 부과처분을 받았고, 2013. 6. 13.경 부동산거래 중개를 하면서 확인·설명서를 작성하지 않은 사실로 단속되어 2013. 7. 3.경 위 법률 제25조 제3항 위반으로 업무정지 45일의 처분을 받았다. 이와 같이 원고는 공인중개사법위반으로 제재처분을 받은 전력이 있음에도 불구하고 다시 이 사건 제1위반행위에 이르렀다.
 ⑥ 피고가 처분사유로 제시한 세 가지 위반행위 중 이 사건 제1위반행위만이 처분사유에 해당하고, 원고가 피고의 현장점검을 통해 단속되어 그 단속경위에 참작할 점이 없지 않으며, 이 사건 처분으로 인하여 상당한 경제적 어려움을 겪게 될 수도 있다. 그러나 앞서 본 사정을 고려하면, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공정한 중개행위를 담보하기 위한 공익이 그로 인하여 원고가 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김태현(재판장) 원호신 정성욱