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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김선우)
【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 강봉훈)
【원심판결】 제주지법 2009. 5. 13. 선고 2009나13 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고(국유재산법 제4조 제2항 참조), 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 것인데, 특히 도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다24654 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 1963. 2. 6. ‘각령 1,191호 1급 국도와 2급 국도의 노선지정의 건’에서 제주시에서 한라산을 경유하여 남제주시 서귀읍까지 제주서귀포선의 2급 국도인 국도 101호선의 노선을 지정하였다가, 1967. 1. 1. 대통령령 제2845호에 의하여 노선번호를 국도 제11호선으로 변경한 사실, 제주시 노선별지번조서(국도, 지방도)에 국도 11호선에 편입된 토지로 제주시 아라동 (이하 지번 1 생략) 도로 99,440㎡ 중 9,327㎡가 기재되어 있는 사실, 제주시 아라동 (이하 지번 2 생략) 도로 58,199㎡는 1993. 12. 23. 위 제주시 아라동 (이하 지번 1 생략) 도로 99,440㎡로부터 분할되어 나온 토지인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 원심판결의 별지도면 표시 (나), (사) 부분 토지를 비롯한 제주시 아라동 (이하 지번 2 생략) 도로 58,199㎡는 도로로서의 형태를 갖추고 도로법에 따른 노선의 지정 공고에 의하여 공공용물로 사용이 결정됨으로써 공용개시가 있었다고 할 것이므로, 국유재산법 제5조 제2항 본문에 의하여 시효취득의 대상이 되지 아니하는 행정재산이라고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.
 원심이 인정한 사실에 의하더라도 국도 11호선에 편입된 토지는 제주시 아라동 (이하 지번 1 생략) 도로 99,440㎡ 중 일부인 9,327㎡뿐이라는 것인바, 그렇다면 비록 원심판결의 별지도면 표시 (나), (사) 부분에 해당하는 이 사건 계쟁토지가 위 제주시 아라동 (이하 지번 1 생략) 도로 99,440㎡에서 분할된 제주시 아라일동 (이하 지번 2 생략) 도로 58,199㎡(제주시 아라동은 1977. 11. 1. 행정구역변경으로 제주시 아라일동이 되었다. 원심판결의 지번표시는 착오로 보인다)의 일부에 해당한다고 하더라도, 그것만으로는 이 사건 계쟁 토지가 위와 같이 국도 11호선에 편입된 9,327㎡의 일부에 해당한다고 단정할 수는 없다고 할 것이고, 이는 별개의 증거로 입증하여야 할 것인데, 기록을 살펴보아도 그와 같이 단정하기에 충분한 증거는 찾아 볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고 이 사건 계쟁토지가 시효취득의 대상이 되지 아니하는 행정재산에 해당한다고 단정한 원심판결에는 행정재산에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 증거 없이 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고(국유재산법 제4조 제2항 참조), 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 것인데, 특히 도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2009. 5. 1. 선고 2009노754 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호에서 정한 ‘기타 법률사무’라고 함은 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확화하는 사항의 처리를 뜻하는 것인데(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조),그러한 법률사무를 취급하는 행위는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 사항의 처리와 관련된 행위이면 족하고, 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위에 한정되는 것은 아니다.
 원심판결의 이유 및 기록에 의하면,공소외 1은 그 형인공소외 2와 이복형제 사이에 상속재산을 둘러싼 민사소송이 진행되고 있던 중 같은 동네 사람으로부터 피고인을 소개받아 피고인에게 위 민사소송에 관한 문제를 논의하였고, 이에 피고인은공소외 1에게 위 소송을 한 달 안에 끝내 줄 수 있다고 말한 다음 그 대가의 일부로 200만 원을 받으면서 위 소송 관련 서류의 복사본도 함께 건네받은 사실을 알 수 있다.
 피고인이 위와 같이공소외 1로부터 소송 관련 서류를 건네받은 행위가 법률상의 효과를 직접적으로 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위 그 자체라고 하기는 어렵다.
 그러나 민사소송은 그 당사자 사이의 법률상 분쟁과 관련한 법률상 효과의 발생·변경·소멸·보전·명확화와 밀접한 관련이 있는 것이므로, 피고인이 그러한 민사소송을 해결하기 위한 실체적 사항 또는 절차적 사항의 처리를 위하여공소외 1로부터 소송 관련 서류를 건네받은 것이라면, 그 행위는 그 자체로서 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 사항의 처리와 관련된 행위로서 법률사무를 취급하는 행위에 속한다고 할 수 있다.
 나아가 피고인이공소외 1로부터 소송을 한 달 안에 끝내 줄 수 있다고 말하고 그 대가의 일부로 200만 원과 소송 관련 서류를 건네받으면서 소송의 해결에 필요한 실체적 사항 또는 절차적 사항에 관하여 조언하거나 정보를 제공하였다면, 그 행위는 그 자체로구 변호사법 제109조 제1호에서 정한 ‘법률상담’에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 피고인이 어떠한 방법으로 소송을 한 달 안에 끝내 줄 수 있다고 하였는지 여부,공소외 1로부터 소송 관련 서류를 받게 된 이유와 경위, 피고인이 소송사건과 관련하여 금품을 수수하는 과정에공소외 1에게 법률적 조언이나 정보를 제공한 사실이 있는지 여부 등에 관하여 심리한 후 피고인의 행위가구 변호사법 제109조 제1호에서 정한 법률사무를 취급한 것에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다.
 그럼에도 원심은, 위와 같은 경위에 관하여 심리를 다하지 아니한 채, 피고인이공소외 1로부터 민사소송 관련 서류를 받은 행위만으로는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리 또는 법률상의 효과를 보전하거나 명확화하는 사항의 처리를 하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인이 ‘기타 법률사무’를 취급하였음을 인정할 증거가 없다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1]구 변호사법 제109조 제1호에서 정한 ‘기타 법률사무’의 의미
[2] 변호사 아닌 피고인이 민사소송의 의뢰를 받아 대가의 일부를 받으면서 소송 관련 서류를 받은 행위만으로는구 변호사법 제109조 제1호에서 정한 ‘기타 법률사무’에 해당하지 않는다고 한 원심판결에 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례
골프회원자격지위확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 13. 선고 2008누33398 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유를 본다.
행정재산의 사용수익허가권의 기간을 3년으로 제한하고 있는구「국유재산법」(1986. 12. 31. 법률 제3881호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제27조 제1항은 행정재산의 사용허가가 지나치게 장기화되는 것을 방지하고자 마련된 것으로서 그 허가기간에 별다른 예외 사유를 두고 있지 않은 점, 행정재산에 대한 사용권의 부여는 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 아니하는 범위 내에서 예외적으로 할 수 있도록 되어 있고 공물사용권에 기한 공물의 사용이 반드시 독점적·배타적 사용으로 제한되지는 아니하는 점 등에 비추어 보면, 행정재산 사용허가가 독점적·배타적 사용을 내용으로 하는 경우뿐만 아니라 골프장 이용과 같이 일시적·단속적으로 사용하는 것을 내용으로 하는 경우에도 사용수익허가기간에 관한 위 규정이 적용된다고 할 것이다.
 원심이, 환송판결의 취지에 따라 원고들에 대한 이 사건 골프장의 명예회원자격 부여행위가 행정재산의 사용에 대하여 일반인에게는 허용되지 아니하는 특별한 사용권을 특정인에게 창설하여 주는 강학상 특허에 해당한다고 인정한 다음, 여기에구「국유재산법」제27조 제1항이 적용된다고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은구「국유재산법」제24조,제25조,제27조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 직권판단
 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결,대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다24640 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 군인의 정신적·육체적 복지증진과 전투태세 완비의 효율성을 제고하기 위하여 군인을 상대로 한 체력단련장을 개설하기로 하고, ‘남성대 체력단련장’이라는 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)을 개설하여 1985년경부터 운영해 오고 있는데, 이 사건 골프장을 건설할 재원을 마련하기 위하여, 개인회원의 경우에는 1,500만 원, 법인회원의 경우에는 1,500만 원 또는 3천만 원을 가입금으로 정하고, 회원기간은 개인은 종신으로, 법인은 가입된 명예회원 교체시 계속 승계가 가능하다는 조건으로 명예회원을 모집하였고, 원고들은 위 모집에 응하여 피고에게 해당 가입금을 각 지급하였으며, 1985. 5. 10.경부터 명예회원으로서 이 사건 골프장을 2006년경까지 이용한 점, 피고가 명예회원 모집행위 과정에서 행정재산의 사용·수익 등에 관한 구「국유재산법」상의 절차나 내용을 거치지는 않은 것으로 보이는 점, 명예회원 제도가 군 체력단련장에 관한 설립목적 및「국유재산법」의 규정에 위배된다는 이유로 피고가 1994. 1. 1.자로 명예회원 제도를 폐지하되, 기존 회원에 대하여는 경과규정을 적용하여 자격을 인정해 주다가 2007. 1. 1.자로 명예회원 제도를 전면적으로 폐지하였는데 그 과정에서 명예회원제도 자체가 문제점으로 지적되었을지언정 종신 등으로 정한 허가기간에 대하여는 구체적인 문제제기가 없었던 점, 이 사건 환송판결에서 골프장 명예회원자격 부여행위가 공물의 특허사용에 해당한다고 확인하기 전까지는 그 법률관계가 공법관계인지 사법관계인지 반드시 명백하지 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 명예회원자격 부여행위 당시에 그 회원 기간을 3년을 초과하도록 정한 것이 위법하다는 것이 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 할 수 없고, 따라서 그 하자를 당연무효 사유라고 단정할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 원고들에 대하여 명예회원의 자격을 부여하면서 그 기간을 종신 등으로 정한 것이구「국유재산법」제27조 제1항에서 정한 기간을 초과함으로써 강행법규를 위반한 것이라는 이유만으로 무효라고 판단하고 말았으니 이러한 원심판결에는 행정행위의 무효에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 행정재산 사용허가가 골프장 이용과 같이 일시적·단속적으로 사용하는 것을 내용으로 하는 경우에도 사용수익허가기간에 관한구 국유재산법 제27조 제1항이 적용되는지 여부(적극)
[2] ‘남성대 골프장’ 명예회원 자격을 부여하면서 그 기간을구 국유재산법 제27조 제1항에 정한 3년을 초과하도록 정한 위법이 명예회원자격 부여행위 당시 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 할 수 없어, 그 하자가 당연무효 사유라고 단정할 수 없다고 한 사례
재분류신체검사등급판정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 수원보훈지청장
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 18. 선고 2008누36557 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙(2009. 8. 25. 총리령 제909호로 개정되기 전의 것) 제8조의3 [별표 3] 신체부위별 상이등급결정은 ‘6. 흉터의 장애’에 관하여, 신체상이 정도가 ‘외모에 고도의 흉터가 남아 있는 자’를 상이등급 6급 2항 90호로 분류하면서, 그 장애내용의 하나로 ‘안면부에 있어서는 가장 긴 쪽의 길이가 5cm 이상인 반흔 또는 선상흔, 가장 긴 쪽의 길이가 3cm 이상인 조직함몰, 관골·하악골 등의 손상으로 타인에게 심한 불쾌감을 주는 추상’에 해당되어 ‘사람의 눈에 띄는 정도의 흉터가 남아 있는 자’를 규정하고 있다.
위 [별표 3]의 각 규정의 내용과 그 취지, 흉터의 장애를 상이로 인정하면서 두부, 안면부, 관골, 하악골, 경부 등으로 구분하는 이유 등을 종합하면, 여기에서 ‘타인에게 심한 불쾌감을 주는 추상’은 ‘관골·하악골 등의 손상’에 한하여 필요한 요건에 불과하고, ‘안면부에 있어서는 가장 긴 쪽의 길이가 5cm 이상인 반흔 또는 선상흔’은 두발 등에 의해 일시적으로 그 외형을 가릴 수 있다고 하더라도 안면부의 구조와 특성상 그 자체로 사람의 눈에 당연히 띄거나 일상의 생활을 상당히 제약하게 되므로 별도로 ‘타인에게 심한 불쾌감을 주는 추상’ 요건이 필요하지 않다고 해석함이 상당하다.
 같은 취지에서, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이마에 있는 이 사건 선상반흔은 안면부에 있어서 가장 긴 쪽의 길이가 5cm 이상인 선상흔으로서 상이등급 6급 2항 90호에 해당한다고 판단한 것은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상이등급에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

신체부위별 상이등급의 결정에 관한구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙 제8조의3 [별표 3] 제6호 (가)목에 정한 ‘외모에 고도의 흉터가 남아 있는 자’의 장애내용의 하나인 ‘안면부에 있어서는 가장 긴 쪽의 길이가 5cm 이상인 반흔 또는 선상흔’에 별도로 ‘타인에게 심한 불쾌감을 주는 추상’ 요건이 필요한지 여부(소극)
임야분할신청거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김원진)
【피고, 피상고인】 성남시 수정구청장 (소송대리인 변호사 조영찬)
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 29. 선고 2007누19005 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 지적법상 토지분할의 개념 등과 관련된 상고이유에 대하여
 원심은, 원심이 유지한 제1심판결을 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제11조 제1항 제6호, 같은 법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 본문에 의하면 개발제한구역에서는 원칙적으로 토지의 분할을 할 수 없고 다만 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분할된 후 각 필지의 면적이 200㎡ 이상인 경우에만 토지를 분할할 수 있도록 규정되어 있어 이러한 절차를 거치지 아니한 이 사건 분할신청은 특별조치법령에 위배되는 신청이라는 점, 특별조치법상의 토지분할의 제한은 건축법상 대지 면적이 최소한도 미만으로 분할되는 것을 제한하고 있는 것과는 달리 도시의 무질서한 확산 등을 방지하기 위한 것으로서 공유물분할 등에 관한 조정 과정에서 그러한 사정에 관한 검토가 이루어진다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고들 사이의 합의에 따라 작성된 이 사건 조정조서는 지적법 시행규칙 제24조 제1항 제2호에 정한 확정판결로서 특별조치법상의 토지분할에 관한 허가를 대체하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유로, 이 사건 분할신청을 받아들이지 아니한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지적법상 토지분할의 개념, 토지분할신청에 대한 수리행위의 법적 성질 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 토지거래허가의 잠탈 등과 관련된 상고이유에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 토지거래허가의 잠탈 등에 관한 채증법칙 위배의 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

개발제한구역 내 임야의 공유물분할에 관한 조정이 성립된 후 조정조서의 내용대로 임야의 분할을 신청하였으나 시장·군수·구청장이 이를 거부한 사안에서, 당사자들 사이의 합의에 따라 작성된 조정조서가 지적법 시행규칙 제24조 제1항 제2호에 정한 ‘확정판결’로서 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법상의 토지분할에 관한 허가를 대체하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유로 임야분할신청에 대한 거부처분이 적법하다고 한 사례

개발제한구역 내 임야의 공유물분할에 관한 조정이 성립된 후 조정조서의 내용대로 임야의 분할을 신청하였으나 시장·군수·구청장이 이를 거부한 사안에서, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제6호, 같은 법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 본문에 의하면, 개발제한구역에서는 원칙적으로 토지의 분할을 할 수 없고 다만 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분할된 후 각 필지의 면적이 200㎡ 이상인 경우에만 토지를 분할할 수 있도록 규정하고 있어 이러한 절차를 거치지 않은 분할신청은 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법령에 위배되는 신청이라는 점, 위 법상의 토지분할의 제한은 건축법상 대지 면적이 최소한도 미만으로 분할되는 것을 제한하고 있는 것과 달리 도시의 무질서한 확산 등을 방지하기 위한 것으로서 공유물분할 등에 관한 조정 과정에서 그러한 사정에 관한 검토가 이루어진다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 당사자들 사이의 합의에 따라 작성된 조정조서는 지적법 시행규칙 제24조 제1항 제2호에 정한 ‘확정판결’로서 위 특별조치법상의 토지분할에 관한 허가를 대체하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유로 임야분할신청을 받아들이지 않은 거부처분이 적법하다고 한 사례.
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 유비즈 담당변호사 김연택)
【피고, 상고인】 피고 
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 17. 선고 2008나105098 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 공증사무의 적절성과 공정성 확보를 목적으로 하는 공증인법에 의하면, 공증인은 공정증서의 작성 또는 사서증서에 대한 인증 등의 직무에 있어서 공무원의 지위를 가지는 것으로 의제되고(제2조), 공증인이 작성하는 문서는 같은 법 기타의 법률에서 정한 요건을 갖추지 아니하면 공증의 효력이 발생하지 아니하며(제3조), 공증인이 증서를 작성함에 있어 촉탁인의 성명이나 얼굴을 모를 경우 주민등록증이나 그 밖에 ‘권한 있는 행정기관’이 발행한 사진이 첨부된 증명서 제출 등의 방법으로 촉탁인을 확인하되, 외국인의 경우 여권이나 대한민국 주재 본국 영사가 발행한 증명서로써 그 확인에 갈음할 수 있고(제27조), 대리인의 촉탁으로 증서를 작성할 때에는 대리권을 증명할 증서를 제출하게 하며, 인증받지 아니한 사서증서의 경우 ‘권한 있는 행정기관’이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서의 제출로써 증서의 진정성을 증명하여야 하고(제31조), 어음·수표의 공정증서의 경우 그 어음 또는 수표에 공증된 발행인, 배서인 및 지급인에 대한 집행권원이 되며(제56조의2), 대한민국 영토 밖에서의 공증사무에 관한 재외공관공증법 제17조, 제25조 등은, 외국에서의 사서증서의 인증은 당사자가 영사관의 면전에서 그 사서증서에 서명 또는 날인한 후 그 사실을 사서증서에 기재하거나 문서인증증서를 작성하는 방식으로 하도록 하면서 대리인의 촉탁으로 증서를 작성할 때에는 대리권을 증명할 증서를 제출하게 하고, 한편 인감증명법 제2조, 제3조, 제12조 등은, 인감증명의 발급 등에 관한 사무는 시장, 군수 및 자치구의 구청장 등이 관장하도록 하면서 재외국민이나 외국인등록을 한 외국인 등도 인감증명을 받을 수 있도록 인감신고절차를 두고 있다.
 위 각 법령의 규정에서 알 수 있는 공증의 목적·방법 및 효력과 그 작성에 있어서 당사자 본인 확인절차의 중요성, 인감증명의 법령상 담당기관, 정부조직법기타 관련 법령에서 정하고 있는 행정기관의 일반적 의미 등을 종합하여 보면, 공증인법 제31조 제2항에서 정한 ‘권한 있는 행정기관’은, 달리 법령이나 국제 협약 등에 의한 예외 규정의 적용이 없는 한, 관련 법령에 의하여 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 작성할 권한이 있는 대한민국의 행정기관을 의미한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 이와 같은 적법한 행정기관에 의하여 작성되지 아니한 인감증명서 등의 제출만으로는 그 사서증서의 진정성립이 증명된 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 
 원심은, 원고 소유의 이 사건 부동산 강제경매절차개시의 집행권원이 된 공증인가 법무법인 정암 2006. 11. 3. 작성 2006년 제○○호 집행력 있는 약속어음공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다)에는 소외인이 위 약속어음의 발행인 겸 보증인(원고)의 대리인으로서 강제집행을 인락하는 취지가 기재되어 있고, 그 촉탁인(발행인) 겸 대리인 란에는 소외인의 서명·날인이, 촉탁인(수취인) 란에는 피고의 서명·날인이 되어 있으며, 위 대리권 증명서류로서 원고가 소외인에게 위 공정증서의 작성촉탁에 관한 일체의 권한을 위임한다는 취지가 기재된 위임장의 위임인 란에 원고의 이름 및 일본 내 주소지{대판부 지전시 (이하 생략)}와 원고 명의의 인영이 기재, 날인되어 있는 한편, 위 인영에 대한 일본국 대판부 지전시장 명의로 된 인감등록증명서가 첨부되어 있음을 인정한 다음, 위 인감등록증명서는 공증인법 제31조 제2항이 정한 인감증명서에 해당하지 아니하므로 이 사건 공정증서는 소외인의 원고에 대한 대리권 증명에 필요한 증명서가 흠결된 것이고, 달리 위 흠결을 추완하였다고 하는 등의 특별한 사정도 없는 이상 공정증서 작성에 관한 법률상 요건의 미비로 공정의 효력을 가지지 않는다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공증인법 제31조 제2항의 대리권 증명서면의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없고, 이 부분 상고이유가 이유 있음을 전제로 하는 나머지 상고이유의 주장도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 공증인법 제31조 제2항에 정한 ‘권한 있는 행정기관’의 의미
[2] 일본국 대판부 지전시장 명의로 작성된 인감등록증명서는 공증인법 제31조 제2항에 정한 ‘권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 공증의 목적·방법 및 효력과 그 작성에 있어서 당사자 본인 확인절차의 중요성, 인감증명의 법령상 담당기관, 정부조직법 기타 관련 법령에서 정하고 있는 행정기관의 일반적 의미 등을 종합하여 보면, 공증인법 제31조 제2항에서 정한 ‘권한 있는 행정기관’은, 달리 법령이나 국제 협약 등에 의한 예외 규정의 적용이 없는 한, 관련 법령에 의하여 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 작성할 권한이 있는 대한민국의 행정기관을 의미하고, 이와 같은 적법한 행정기관에 의하여 작성되지 아니한 인감증명서 등의 제출만으로는 그 사서증서의 진정성립이 증명된 것으로 볼 수 없다.
[2] 일본국 대판부 지전시장 명의로 작성된 인감등록증명서는 공증인법 제31조 제2항에 정한 ‘권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서’에 해당하지 않는다고 한 사례.
외국환거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박형준
【원심판결】 수원지법 2008. 11. 4. 선고 2008노614 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 주거지에서 압수된 현금, 수표, 미화 등은 이 사건 환치기 범행과 관련성이 없어 몰수의 대상이 아니라는 피고인의 주장에 대하여, 압수된 현금 및 수표가 1만 원 권 7,000장 및 발행은행 및 지점이 각기 다른 100만 원 권 자기앞수표 110장인 점에 비추어 피고인이 주장하는 임대차보증금 반환의 용도로 인출해 둔 것이 아니라공소외 1의 지시를 받고 외환송금자로부터 한국에서 금원을 수령하기로 되어 있는 자에게 교부하기 위해 소지하고 있었던 것이라고 봄이 상당하고, 미화의 경우 피고인의 주장처럼 막연히 환차익을 예상하고공소외 2의 예금을 무단으로 인출하여 소지하고 있었던 것으로 보기는 어렵고 이 또한공소외 1의 지시를 받고 외환송금자로부터 한국에서 금원을 수령하기로 되어 있는 자에게 교부하기 위해 소지하고 있었던 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 그런데 이러한 원심의 판단에 대하여 피고인은 이 부분 상고이유로서, 압수된 현금, 수표, 미화 등을 이 사건 환치기 범행과 관계없는 다른 용도로 소지하고 있었다고 주장하는바, 이러한 주장은 결국 원심의 증거의 취사선택 및 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이를 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
구 외국환 거래법(2007. 1. 26. 법률 제8266호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제14호 (나)목은 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’가,같은 호 (마)목은 ‘위 (나)목 등과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’가 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 각 규정하고 있고,구 외국환거래법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21287호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제3호는 ‘위 법 제3조 제1항 제14호 (나)목 등의 업무에 부대되는 업무’가 위 ‘대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는위 법률 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2005도1603 판결 참조).또한위 법률 제27조 제1항 제5호,제8조 제1항에 위반되는 수개의 무등록 외국환업무를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행할 경우 그 각 행위는 포괄일죄를 구성하는바(대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결 참조),이와 같이 포괄일죄를 구성하거나 구성할 수 있는 행위에 제공된 금원은 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수의 대상이 될 수 있다 할 것이다.
 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면 압수된 현금, 수표, 미화 등은 피고인이 외환송금자로부터 한국에서 금원을 수령하기로 되어 있는 자에게 교부하기 위해 소지하고 있었음을 알 수 있는바, 이와 같은 경위로 위 현금, 수표, 미화 등을 소지하는 것은 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무로서위 법률 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당하여 피고인이 이미 행한 다른 외국환업무와 함께 포괄일죄를 구성할 수 있을 뿐만 아니라, 비록 이를 수령하기로 되어 있는 자에게 교부하기 전이어서 그 지급이 완료되지 않았다 하더라도 장차 이를 지급함으로써 역시 포괄일죄를 구성하는 행위가 될 수 있으므로, 결국 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 현금, 수표, 미화 등은 포괄일죄를 구성하는 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수의 대상이 된다고 할 것이다.
 따라서 위 현금, 수표, 미화 등을 몰수한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 몰수에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 영수에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무가외국환 거래법 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당하는지 여부(적극)
[2] 수개의 무등록 외국환업무로 인한구 외국환 거래법 제27조 제1항 제5호,제8조 제1항 위반죄의 죄수(=포괄일죄) 및 그 몰수 대상
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2008. 7. 24. 선고 2008노2333 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2006. 4.초순경 피고인의 집에서 고소인공소외인이 피고인으로부터 1억 원을 차용하였다는 내용으로 1994. 12. 17.자 차용증 2장을 임의로 작성함으로써 권리의무에 관한 사문서인공소외인 명의의 차용증 2장(이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 각 위조하였고, 2006. 4. 12.경 인천지방법원 부천지원 305호 법정에서 그 위조사실을 모르는2005드단3697호 이혼 및 위자료 청구사건(이하 ‘이 사건 이혼소송’이라 한다)의 담당재판부에 위와 같이 위조한 이 사건 차용증을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 각 행사하였다고 판단하였다.
 이 사건 기록에 의하면,공소외인은 자신이 2005. 6. 20.경 피고인을 상대로 이 사건 이혼소송을 제기하자 피고인이 유리한 판결을 받기 위하여 그 무렵 이 사건 차용증을 위조하여 이를 이 사건 이혼소송 담당재판부에 제출함으로써 행사하였다고 주장한 사실, 그에 대하여 피고인은 자신이 1994. 12. 17.경 이 사건 차용증을 자필로 작성하였으나공소외인이 이 사건 차용증에공소외인의 인감도장을 날인하였다는 취지로 진술하여 위조사실을 부인하여 오다가, 검찰 피의자신문조서 작성 당시 피고인은공소외인이 이 사건 이혼소송을 통하여 위자료 등을 많이 청구하는 바람에 순간적으로 판단을 잘못하여 2006. 4.초경 이 사건 차용증을 임의로 작성하여 2006. 4. 12. 이를 위 담당재판부에 제출하였다고 자백한 사실, 검사는 그 진술에 따라 피고인이 2006. 4.초경 이 사건 차용증을 위조하여 2006. 4. 12. 이를 행사하였다는 내용으로 피고인을 기소한 사실, 그런데 이 사건 차용증은 공소사실에 기재된 위조일자 및 행사일자 이전인 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 27.경 사이에 그 사본이 준비서면에 첨부되어 위 법원에 제출된 사실을 알 수 있다.
 그렇다면, 이 사건 차용증은 위 제출일자 이전에 작성된 것임이 명백하고, 그 후 위와 같이 법원에 제출됨으로써 행사된 것이므로, 원심이 공소제기된 대로 피고인이 2006. 4.경 이 사건 차용증을 위조하였고, 2006. 4. 12.경 이 사건 차용증을 행사하였다고 인정한 것은 객관적으로 움직일 수 없는 명백한 사실과 어긋나는 것이고, 범행일시 특정에 있어서의 이와 같은 잘못은 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있는 경우에도 해당된다고 할 것이다.
 나아가, 원심은 피고인의 검찰에서의 자백을 유력한 유죄 증거로 삼고 있는데, 위에서 본 바와 같이 그 자백은, 비록 피고인 스스로 임의로 진술한 것임을 인정하였다고 하더라도, 위와 같이 명백한 사실과도 어긋나는 것이어서 그 증명력도 의심하지 않을 수 없다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실 전부를 그대로 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

피고인의 자백이 객관적이고 움직일 수 없는 명백한 사실과 어긋나는 것이어서 피고인의 방어권행사에 불이익을 가져다 줄 염려가 있고 그 증명력도 의심된다는 이유로, 사문서위조 등 범행을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례
도시및주거환경정비법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 임두진
【원심판결】 서울서부지법 2008. 9. 25. 선고 2008노630 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대한 판단
구 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제11조 제2항(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고 2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것)은 “주택재건축사업조합은제1항의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰방식의 방법으로 선정하여야 한다”고 규정하고 있고,제84조의2 제1호(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제944호로 개정되기 전의 것)는제11조의 규정을 위반하여 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 위 조항들의 입법취지는 주택재건축사업조합과 시공자 사이의 유착을 차단하여 재개발·재건축사업 수주시장의 각종 비리·부조리를 없애기 위한 것이라는 점 등에 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 주택재건축조합이 조합원총회의 결의에 의하여 시공자를 선정하도록 규정되어 있는 정관에 따라 2002. 4. 7.자 임시총회에서 주택재건축사업의 시공자로공소외 1 주식회사을 선정하고 2002. 5. 11. 건축도급계약을 체결한 사실, 그런데피고인 1은 2003. 5. 10. 이 사건 주택재건축조합의 조합장으로 선출된 후 대의원회의 결의를 거쳐 2003. 6. 12.피고인 2가 대표이사인공소외 2 주식회사와 사이에 건축도급계약을 다시 체결하여 시공자를 변경하였다가, 일부 조합원들의 민원제기에 따른 서울 마포구청장의 권고를 받고 2005. 9. 24. 조합원총회를 개최하여 위의 시공자 변경을 추인하는 결의를 한 사실을 인정한 다음, 조합원총회의 결의 없이 이루어진 2003. 6.경의 시공자 변경은 이 사건 주택재건축조합의 정관에 위반되어 무효이므로 2005. 9. 24.자 조합원총회의 추인결의에 의하여 비로소 시공자 변경이 이루어졌다고 보는 전제하에서, 피고인들이 경쟁입찰방식에 의하지 아니하고 시공자를 선정하거나 선정 받았으므로2005. 3. 18.부터 시행된 도시정비법 제84조의2에 의하여 처벌할 수 있다고 판단한 제1심을 유지하였다.
 그러나 앞서 본 법규 및 그 입법취지에 비추어 보면, 설령 2003. 6. 12. 대의원회의 결의를 거쳐공소외 2 주식회사로 시공자를 변경한 것이 이 사건 주택재건축조합의 정관에 위반하여 사법상 무효라고 하더라도 사실상의 시공자 변경은 그 무렵 이미 이루어졌다고 할 것이므로, 이와 달리 2005. 9. 24.에 비로소 시공자 변경이 이루어졌다는 전제하에 피고인들을도시정비법 제84조의2에 의하여 처벌할 수 있다고 판단한 원심은 시공자 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2.피고인 2는 상고이유서 제출기간이 도과된 지금까지 상고이유서를 제출하지 아니하였으나 이 사건은 피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우이며 파기의 이유가 상고이유서를 제출하지 아니한피고인 2에게도 공통되므로피고인 2에 대하여도 원심판결을 파기하기로 한다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000도2626 판결 참조).
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

경쟁입찰방식에 의한 시공자 선정을 규정한구 도시 및 주거환경정비법 제84조의2 시행 전에 정관에 위배되어 사법상 무효인 시공자 변경이 이루어지고 위 법 시행 후 이에 관한 추인결의가 이루어진 사안에서, 위 법 시행 전에 사실상의 시공자 변경이 이루어졌다고 보아구 도시 및 주거환경정비법 제84조의2 위반죄에 해당하지 않는다고 한 사례
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자) (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 양동관외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 9. 20. 선고 2006노1647 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 채증법칙 위배, 법리오해, 확장해석금지의 원칙 위반 주장에 대하여
구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제25조 제1항에서 말하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조),여기서 말하는 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다 하여 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없으며(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 등 참조), 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 입증책임은 검사에게 있으므로, 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위라는 점은 검사가 입증하여야 한다.
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 의사가 작성한 소견서, 검사서 등과 피고인이 직접 환자에게 물어 알게 된 사항 등을 종합하여 환자의 상태를 판단하고, 그 환자의 상태에 맞는 한약재를 선택하였다는 것인데, 이는 비록 환자가 피고인을 찾아오기 전에 이미 자신의 병명을 알고 있었다 하더라도, 피고인으로부터 자신의 병상에 대한 정보를 새로이 얻을 수 있는 여지가 있고, 따라서 피고인의 위와 같은 식단표 작성 행위는 환자의 병명과 병상에 대한 진단을 통하여 그 환자의 상태에 맞는 한약재를 선택하는 처방으로서 행하여진 것이며, 그 처방에 따른 효과가 어떠한 것인지 아직 체계적·과학적으로 입증되지 아니하여 국민의 보건위생에 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이어서 피고인의 이 사건 공소사실 행위는 구 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에 포함되고, 구 의료법이 정하는 면허나 자격 없이 환자의 병상 등을 진단하여 처방을 하는 것은구 의료법 제25조 제1항의 무면허의료행위에 해당하며, 나아가 피고인의 이 사건 의료행위와 환자들의 가입비 지급은 대가관계에 있다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였는바, 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해, 확장해석금지의 원칙 위반의 위법이 없다.
 2. 정당행위 주장에 대하여
의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 개별적인 경우에 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 것이고(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결,대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조), 한편 이러한 법리는 의료행위에 해당하는 진찰 및 처방에도 마찬가지로 적용된다.
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 비록 피고인이 나름대로 소위 ‘통합의학’이라는 분야의 지식을 쌓아 온 사실은 인정되나, 국내에서 진찰 및 처방행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지는 못한 사실, 위와 같은 ‘통합의학’은 아직 이에 대한 체계적인 연구가 부족하여 그 치료효과에 관한 과학적 근거가 부족한 사실, 이 사건 환자들은 간암, 간경화 등 질병의 치료를 목적으로 피고인을 찾아가 가입비를 납부한 뒤, 피고인으로부터 진찰을 받고, 그 상태에 따라 한의사가 아니면 처방할 수 없고 한약사라고 하더라도 한약조제지침서에 정하여진 처방에 따라서 조제할 수 있을 뿐인 한약재로 구성된 소위 ‘달인 물’을 처방받아 이를 복용하였는데, 이러한 ‘통합의학’에 기초한 피고인의 질병에 대한 진찰 및 처방은 그 치료효과에 관한 과학적 근거가 부족하여 그로 인한 부작용 내지 위험발생의 개연성이 적지 아니할 것으로 보이는 사실 등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이러한 피고인의 진찰 및 처방은 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 위법성이 조각되지 아니한다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1]구 의료법 제25조 제1항에 정한 ‘의료행위’의 의미 및 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’의 정도
[2] 무면허 의료행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 인정되기 위한 요건
[3] 한의사 면허나 자격 없이 소위 ‘통합의학’에 기초하여 환자를 진찰 및 처방하는 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례
조합설립무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산고법 2009. 4. 16. 선고 2008나16905 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상의 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라 한다)은 정비구역 안에 있는 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(이하 ‘조합설립결의’라 한다)를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립한다(도시정비법 제16조 제2항,제5항,제18조). 그리고 이러한 절차를 거쳐 설립된 재건축조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 ‘주택재건축사업’을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다.
따라서 행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립 인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다.
 그리고그와 같이 보는 이상 일단 조합설립 인가처분이 있은 경우 조합설립결의는 위 인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립 인가처분이 있은 이후에는 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하는 것은 조합설립 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송의 방법에 의하여야 할 것이고, 이와는 별도로 조합설립결의만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 허용되지 아니한다 할 것이다.
 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구 부분은 2006. 8. 11. 피고 조합에 대한 관할 행정청의 조합설립 인가처분이 있은 후인 2007. 10. 18. 그 설립 인가처분의 요건에 불과한 이 사건 조합설립결의에 대한 무효확인을 구하는 것으로 제기된 것임을 알 수 있어, 위 법리에 의하면 부적법한 소에 해당한다고 볼 여지가 있다.
 그러나 한편, 원고들이 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구에 의해 다투고자 하는 대상의 실체는 조합설립의 효력으로서, 이를 다투기 위해서는 앞서 본 것처럼 마땅히 조합설립 인가처분에 대한 취소 또는 무효확인을 구하는 방법에 의하여야 할 것이나, 이러한 법리를 제대로 파악하지 못한 채 재건축조합에 대한 설립 인가처분을 보충행위로 보았던 종래 실무 관행을 그대로 답습한 나머지 부득이 그 요건에 해당하는 조합설립을 위한 총회결의 무효확인을 구하는 방법을 택한 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구 부분은 그 실질이 조합설립 인가처분의 효력을 다투는 취지라고 못 볼 바 아니고, 여기에 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구 부분의 상대방이 행정주체로서 지위를 갖는 피고 조합이라는 점까지 아울러 고려하여 보면, 이 사건 소 중 주택재건축정비사업조합 설립 무효확인청구 부분은 공법상 법률관계에 관한 것으로서 행정소송의 일종인 당사자소송에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.
 그렇다면, 원심법원으로서는 이 사건을 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리하고, 항고소송으로의 소 변경 여부에 대한 석명권을 적절하게 행사하여 적법한 소송형태를 갖추도록 하였어야 할 것인데, 그러한 조치에 나아감이 없이 이를 단순한 민사소송으로 보아 민사소송법이 정하는 절차에 의해 심리함으로써 결국 심리 방식을 그르치고 말았으니, 이로써 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 심리미진의 위법이 있다고 보아야 할 것이다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 의하여 행하는 조합설립인가처분의 법적 성격 및 조합설립인가처분이 있은 후에 조합설립결의의 하자를 이유로 그 결의만을 대상으로 무효 등 확인의 소를 제기하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[2] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합에 대한 행정청의 조합설립인가처분이 있은 후에 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립 무효확인 등을 구한 사안에서, 그 소 중 조합설립 무효확인청구 부분은 행정소송의 일종인 당사자소송으로 제기된 것으로 봄이 상당하므로, 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리하고, 항고소송으로서의 소 변경 여부에 대한 석명권을 적절히 행사하여 적법한 소송형태를 갖추도록 하여야 한다고 한 사례
부가가치세경정청구거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열외 4인)
【피고, 피상고인】 강남세무서장 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 여상규)
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 23. 선고 2007누9961 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 부가가치세법(이하 ‘법’이라 한다) 제12조 제1항 제10호는 부가가치세 면세대상으로 ‘금융·보험용역으로서 대통령령이 정하는 것’을 규정하고 있는데, 그 금융·보험용역에 관하여 부가가치세법 시행령 제33조 제1항은 법 제12조 제1항 제10호에 규정하는 금융·보험용역으로 제1호에서 ‘은행법에 의한 은행업’을, 제4항 제1호 단서는 ‘수납·지급대행용역을 제1항 소정의 금융·보험용역에 포함되는 것’으로 각 규정하는 한편, 제2항은 ‘제1항 각 호의 사업 이외의 사업을 하는 자가 주된 사업에 부수하여 동항의 금융·보험용역과 동일 또는 유사한 용역을 제공하는 경우에도 법 제12조 제1항 제10호의 금융·보험용역에 포함되는 것으로 본다’고 규정하고 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 용역은 금융자동화기기의 개발·제조 및 판매 등을 주된 사업으로 하는 원고가 현금자동지급기를 설치·관리하면서 은행에게 은행이 본래 그 고객에게 제공하는 현금인출·계좌이체와 잔액조회 서비스를 보조하여 주고, 그 대가로 은행으로부터 수수료를 지급받은 것에 불과하여, 부가가치세 면세대상인 ‘수납·지급대행용역’과 동일 또는 유사한 용역에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 부가가치세법령 및 은행업 관련 법령의 관계 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부가가치세 면세대상인 ‘수납·지급대행용역’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

금융자동화기기의 개발·제조 및 판매 등을 주된 사업으로 하는 자가 현금자동지급기를 설치·관리하면서 은행의 현금인출·계좌이체와 잔액조회 서비스를 보조하여 주고 그 대가로 은행으로부터 수수료를 지급받는 것이, 부가가치세 면세대상인 ‘수납·지급대행용역’과 동일·유사한 용역에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

금융자동화기기의 개발·제조 및 판매 등을 주된 사업으로 하는 자가 현금자동지급기를 설치·관리하면서 은행의 현금인출·계좌이체와 잔액조회 서비스를 보조하여 주고 그 대가로 은행으로부터 수수료를 지급받는 것이, 부가가치세 면세대상인 ‘수납·지급대행용역’과 동일·유사한 용역에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2009. 6. 19. 선고 2008허14315 판결
【주 문】
 상고를 각하한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고, 이 경우 비록 그 판결의 이유에 불만이 있더라도 역시 상고의 이익이 없다고 할 것이다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008후2770 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심은특허심판원의 2008. 11. 28.자 2008당834 심결의 취소를 구하는 원고의 청구를 그대로 인용하였는데, 원고는 그 판결이유에 제시된 심결취소사유인 심판청구의 부적법(일사부재리 위반) 여부를 다투면서 상고를 제기하고 있음을 알 수 있다. 따라서 원고의 이 사건 상고는 상고의 이익이 없어서 부적법하다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 각하하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)
과징금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 {소송대리인 법무법인 (유한) 태평양 담당변호사 전병하외 1인}
【피고, 상고인】 파주시장 (소송대리인 법무법인 대종 담당변호사 정봉현외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 1. 선고 2008누31804 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제10조 제1항은 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항·제11조 및 법률 제4244호 부칙 제2조의 적용을 받는 자가 대가관계에 있는 반대급부의 이행을 사실상 완료하는 등 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있음에도 그로부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 때에는 과징금을 부과하도록 하고 있고, 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항은 "부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각 호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다.
 이러한 관련 법령의 규정 내용과 체계에 비추어 보면, 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하였더라도 그 계약의 효력이 발생하지 않았거나 소급하여 소멸한 경우에는 부동산실명법 제10조 제1항이 정하는 과징금 부과대상에 해당하지 않는다고 보아야 하고, 한편 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할 관청으로부터 허가받기 전까지는 그 채권적 효력이 발생하지 않아 무효이어서 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으므로(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다40524 판결 등 참조), 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 부동산실명법 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다고 하더라도 토지거래허가를 받지 않은 이상 위 법조항에 따라 과징금을 부과할 수는 없다. 
 2. 원심은, 소외 주식회사가 토지거래허가구역 내에 있는 이 사건 토지를 매수하여 그 대금을 모두 지급하고도 그 소유권이전등기를 신청하지 않은 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 매매계약에 관하여 관할 관청으로부터 토지거래허가를 받은 바 없는 이상 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기신청의무가 있었다고 할 수 없다고 보아, 소외 주식회사를 합병한 원고에 대하여 부동산실명법 제10조 제1항에 따른 과징금을 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 소외 주식회사 또는 원고에게 부동산실명법 제10조 제1항이 정하는 소유권이전등기신청의무가 있음을 전제로 하는 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않은 경우, 위 법조항에 따라 과징금을 부과할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항, 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 등 관련 법령의 규정 내용과 체계에 비추어 보면, 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하였더라도 그 계약의 효력이 발생하지 않았거나 소급하여 소멸한 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항이 정하는 과징금 부과대상에 해당하지 않는다고 보아야 하고, 한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할 관청으로부터 허가받기 전까지는 그 채권적 효력이 발생하지 않아 무효이어서 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으므로, 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다고 하더라도 토지거래허가를 받지 않은 이상 위 법조항에 따라 과징금을 부과할 수는 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 홍명호)
【피고, 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 박성원외 3인)
【원심판결】 인천지법 2009. 5. 26. 선고 2008나19119 판결 
【주 문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 액티언 승용차 수리비 1,666,800원과 담벼락 보수비 1,000,000원 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 상법 제682조의 제3자에 대한 보험자대위가 인정되기 위하여는 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 있는 경우여야 하므로 보험자가 보험약관에 따라 면책되거나(대법원 1994. 4. 12. 선고 94다200 판결 참조), 피보험자에게 보험사고에 대한 과실이 없어 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 없는 경우에는 보험자대위를 할 수 없다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 피고 차량의 운전자인 소외 1은 판시와 같이 운전하던 중 원고 차량을 들이받아 그 충격으로 원고 차량이 밀려나가 소외 2 주식회사의 담벼락을 충돌하고 액티언 승용차를 손상시켜, 그 판시와 같이 원고가 담벼락 보수비로 1,000,000원, 소외 3에게 폐차 예정인 원고 차량에 대한 보상으로 그 가액 상당인 8,830,000원, 소외 4에게 위 액티언 승용차의 수리비 합계 1,666,800원을 각 지급하여 대물배상보험금으로 총 11,496,800원을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고는 피고 차량의 운전자인 소외 1이 신호를 위반하여 유턴한 과실로 인하여 발생하였고, 원고 차량의 운전자인 소외 5가 전방주시의무를 위반하는 등 주의의무를 위반하였다고 볼 증거가 없으므로, 피고는 피고 차량의 보험자로서 이 사건 사고로 파손된 원고 차량과 액티언 승용차, 담벼락의 각 소유자인 소외 3과 소외 4, 소외 2 주식회사에게 각 그 손해를 배상할 책임이 있고, 위 피해자들에게 차량수리비 등 보험금을 지급한 원고로서는 그 지급범위 내에서 피고에게 상법 제682조 소정의 보험자 대위의 법리에 따라 구상권을 취득하였다고 판단하면서, 자동차보험 표준약관에 대물배상은 피보험자가 법률상 배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하여야 한다고 규정하고 있으므로, 원고가 위 액티언 승용차와 담벼락 파손에 대하여 보상한 것은 피보험차량인 원고 차량의 운전자에게 과실이 있음을 전제로 한 것이고, 만약 원고 차량의 과실이 전혀 없다면 원고의 보험금 지급은 부적법하여 보험자대위의 행사요건을 갖추지 못한 것이라는 피고의 주장에 대하여, 자동차보험 표준약관상 대물배상은 보험자가 약관에 의해 보험금 지급이 면책되는 사항(무면허운전, 음주운전 등)을 제외하고는 피보험자에게 법률상 배상책임이 발생하였거나 발생할 가능성이 있는 경우에 피해자를 위해 배상하는 것이므로, 원고가 원고 차량과 피고 차량 사이의 과실 여부 및 그 비율이 밝혀지지 않은 상태에서 피해자들인 위 액티언 승용차의 소유자와 소외 2 주식회사에게 보험금을 지급한 것은 보험약관에 따른 것으로서 정당하다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다.
 그러나 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 사고가 피고 차량의 운전자인 소외 1의 과실에 의한 것이고, 원고 차량의 운전자인 소외 5에게는 아무런 과실도 인정되지 아니한다면, 위 소외 5는 위 액티언 승용차와 담벼락 파손 부분에 대하여 어떠한 손해배상의무도 없다고 할 것이므로, 원고가 피보험자에게 이 부분에 대하여 보험금을 지급할 책임이 없는 것이 되어, 원고가 이 부분에 대한 보험금을 지급하였다고 하더라도 피고에 대하여 피보험자의 권리를 대위할 수는 없다고 할 것이다.
 또한 기록에 나타난 자동차보험표준약관에 의하면, 보험회사는 피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 한 때 또는 남의 재물을 없애거나 훼손한 때에 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 의하더라도 피보험자에게 법률상 손해배상책임이 없으면 보험자는 그 손해를 보상할 의무가 없다고 할 것이므로, 피보험자에게 법률상 배상책임이 발생할 가능성이 있는 것에 불과하고 원고 차량과 피고 차량 사이의 과실 여부 및 그 비율이 밝혀지지 않은 상태에서 보험자가 피해자들에게 보험금을 지급한 경우 보험자에게 피보험자의 권리를 대위할 권리가 있다고도 볼 수 없다.
 따라서 위 액티언 승용차와 담벼락 파손 부분에 대하여 보험자대위를 인정한 원심판결은 보험자대위에 관한 법리 등을 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 패소 부분 중 액티언 승용차 수리비 1,666,800원과 담벼락 보수비 1,000,000원 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 상고이유에 대한 아무런 기재가 없어 적법하지 아니한 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 피보험자에게 보험사고에 대한 과실이 없는 경우, 상법 제682조에서 규정하는 제3자에 대한 보험자대위가 인정되는지 여부(소극)
[2] 피보험차량의 운전자에게 아무런 과실이 없음에도 보험자가 피해자에게 보험금을 지급한 경우에는 보험자대위를 할 수 없다고 한 사례

[1] 상법 제682조에서 정한 제3자에 대한 보험자대위가 인정되기 위하여는 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 있는 경우여야 하므로, 보험자가 보험약관에 따라 면책되거나 피보험자에게 보험사고에 대한 과실이 없어 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 없는 경우에는 보험자대위를 할 수 없다.
[2] 甲차량이 乙차량을 들이받아 그 충격으로 乙차량이 밀려나가 발생한 丙의 손해를 乙차량의 보험자가 대물보상보험금을 지급하여 배상한 사안에서, 위 사고에 대하여 乙차량의 운전자에게 아무런 과실도 인정되지 않는다면 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 책임이 없으므로 보험자대위를 할 수 없다고 한 사례.
과징금납부명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 한상호외 2인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 현병희)
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 31. 선고 2007누8272 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 과징금납부명령 요건의 충족 여부에 관하여
 구 방문판매 등에 관한 법률 (2007. 1. 19. 법률 제8259호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘방문판매법’이라 한다) 제44조 제1항 전문은 "공정거래위원회는 특수판매업자가 제42조의 시정조치에도 불구하고 이 법 위반행위가 반복되거나 시정조치만으로는 소비자 피해의 방지가 곤란하다고 판단되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 이에 갈음하여 해당 특수판매업자에 대하여 대통령령이 정하는 위반행위 관련 매출액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘제42조의 시정조치에도 불구하고 이 법 위반행위가 반복되는 경우’라 함은 특수판매업자가 공정거래위원회로부터 제42조의 시정조치를 받았음에도 불구하고 그 후 이 법 위반행위를 반복한 경우를 의미한다고 할 것이고, 한편 ‘시정조치만으로는 소비자 피해의 방지가 곤란한 경우’라 함은 방문판매법 제44조 제2항에 규정된 사항들을 참작하여 볼 때 소비자 피해의 방지를 위하여 시정조치와는 별도로 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 이에 갈음하여 과징금을 부과하는 것이 법 위반행위에 대한 유효하고 적절한 제재수단이라고 인정되는 경우를 의미하고, 이때에 특수판매업자가 방문판매법 제44조의 시정조치를 받았음에도 불구하고 이 법 위반행위를 반복할 것을 그 요건으로 하지는 않는다고 봄이 상당하다. 
 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 후원수당 지급비율 초과 지급행위 등의 법 위반행위를 하고서도 다시 2005. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지의 기간 동안 이 법 위반행위 등을 지속하였던 점, 원고의 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지의 후원수당 초과 지급비율은 44.93%이고, 다음 해인 2005. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지의 그것은 57.95%로서 법 위반 정도가 점차 심화되고 있었던 점, 원고가 2005년 10월 및 12월경 판매원들에게 지급한 후원수당은 그 달의 매출액보다도 훨씬 더 많았던 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정들을 종합하여 보면 원심이 원고의 위와 같은 법 위반행위에 대하여 피고가 시정조치를 하는 것만으로는 소비자 피해의 방지가 곤란하다는 이유로 이 사건 과징금납부명령이 적법하다고 판단한 것은 그 이유 설시에 다소 적절하지 않은 점이 있더라도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과징금납부명령의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 과징금의 산정기준이 적법한지 여부
 원심은, 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 2004년 말 현재 매출액이 약 1,400억 원으로서 다단계판매 업체 중 매출액 기준 5위의 시장점유율을 가지고 있는 점, 원고가 후원수당 지급비율 초과 지급행위를 함으로써 다단계판매원들의 대량구매를 유도하여 위반행위 기간 동안 900억 원이 넘는 매출을 올리고 이로 인하여 상당한 이익을 취득한 것으로 보이는 점, 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 후원수당 지급비율 초과 지급행위 등의 법 위반행위로 인한 종전의 시정조치가 이루어진 2006. 4. 3. 이후 원고의 매출이 상당히 감소되었다고 하더라도 이전의 매출규모 등을 고려할 때 과징금 부담능력이 없다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 과징금액의 산정은 피고의 재량 범위 내의 행위로서 적법하다고 판단하였다.
 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과징금의 산정기준에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

구 방문판매 등에 관한 법률 제44조 제1항 전문의 ‘제42조의 시정조치에도 불구하고 이 법 위반행위가 반복되는 경우’와 ‘시정조치만으로는 소비자 피해의 방지가 곤란한 경우’의 의미

구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8259호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 전문의 규정에서, ‘제42조의 시정조치에도 불구하고 이 법 위반행위가 반복되는 경우’란 특수판매업자가 공정거래위원회로부터 제42조의 시정조치를 받았음에도 그 후 이 법 위반행위를 반복한 경우를 의미하고, ‘시정조치만으로는 소비자 피해의 방지가 곤란한 경우’란 위 법 제44조 제2항에 규정된 사항들을 참작하여 볼 때 소비자 피해의 방지를 위하여 시정조치와 별도로 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 이를 대신하여 과징금을 부과하는 것이 법 위반행위에 대한 유효하고 적절한 제재수단이라고 인정되는 경우를 의미하고, 이때에 특수판매업자가 방문판매법 제44조의 시정조치를 받았음에도 이 법 위반행위를 반복할 것을 그 요건으로 하지는 않는다.
부동산실권리자명의등기에관한법률위반·공정증서원본불실기재 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2009. 6. 10. 선고 2009노565 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점
 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 사실들에 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정, 즉 이 사건 모든 부동산의 등기에 피고인이 실질적으로 관여하였고공소외 1,2 등이 단독으로 등기이전 절차를 진행한 적이 없는 점, 피고인의 어머니인공소외 1은 해남군 토지 35필지를 경매로 매수할 당시공소외 3으로부터 금원을 차용하였다고 주장하나,공소외 3은공소외 1을 본 적도 없다고 진술하는 점,공소외 2가 스스로 매수하여 벌채 사업을 하였다는 전남 해남군 옥천면 용동리(이하 지번 생략) 토지의 벌채 사업은 피고인이 주관하였고공소외 2는 당시 벌채 사업의 수입액도 전혀 알지 못하는 점,공소외 2가 부동산의 매입 과정에 필요한 서류 및 등기 절차와 장소에 대해 전혀 알지 못하고 자신이 구입하였다고 주장하는 부동산의 가액과 면적 등도 기억하지 못하는 점,공소외 2는 우리은행에 담보권이 설정된 해남군 토지 33필지를공소외 4에게 매도할 당시공소외 4가공소외 2의 우리은행에 대한 채무를 전액 인수하는 조건으로 매매대금을 전혀 받지 않고 소유권을 이전했다고 주장하나, 이러한 거래는 극히 이례적인 점,공소외 2는 2006. 8. 4.공소외 4로부터 나주시 부동산을 매수하고 2006. 8. 8. 잔금을 모두 지급하였으며 학교를 다니느라 바빠 2006. 8. 23.에서야 등기를 이전할 수 있었다고 주장하나, 보통의 부동산 매매에 있어서는 잔금 지급과 동시에 등기를 이전하는 것이 관행인 점 등을 종합하여 보면,원심공동피고인 2가 공모하여 이 사건 부동산들을공소외 1,2에게 명의신탁 하였음을 충분히 추단할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2. 공정증서원본불실기재의 점
 원심은 1.항에서 본 바와 같은 사정을 종합하면, 피고인과원심공동피고인 2가 공모하여 전남 해남군 옥천면 용동리(이하 지번 생략) 등 3필지의 토지를공소외 5 명의로 등기하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 기재를 한 사실을 충분히 추단할 수 있으므로, ‘피고인과원심공동피고인 2가 사실은공소외 5와 사이에 위 3필지의 토지를 증여하기로 약정한 사실이 없음에도 불구하고, 2005. 10. 17. 광주지방법원 해남지원에서 등기업무담당 공무원에게 위 3필지의 토지를공소외 2가공소외 5에게 증여하였다는 취지의 서류를 첨부한 소유권이전등기신청서를 제출함으로써 같은 날 위 각 토지의 등기부에 2005. 10. 14.자 증여를 원인으로 한공소외 5 명의의 소유권이전등기가 이루어지도록 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하였다’라는 피고인의 공정증서원본불실기재의 점에 대하여 유죄로 인정한 제1심은 정당하다며 제1심의 결론을 유지하였다.
 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
부동산을 관리보존하는 방법으로 이를 타에 신탁하는 의사로서 그 소유권이전등기를 한 경우에는 그 원인을 매매로 가장하였다 하더라도 이는 공정증서원본불실기재죄에 해당하지 아니하고(대법원 1957. 4. 12. 선고 4290형상32 판결 등 참조),피고인이 부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였더라도, 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄는 성립하지 않고, 또한 등기의무자와 등기권리자(피고인) 간의 소유권이전등기신청의 합의에 따라 소유권이전등기가 된 이상, 등기의무자 명의의 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로서 피고인이 그 점을 알고 있었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 바로 피고인이 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결 참조).
 원심판결 이유와 기록을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판시와 같이공소외 5에 대한 위 3필지 토지의 증여사실이 없었음에도 불구하고 증여로 인한 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정된다 하더라도 위 소유권이전등기에 관하여는 당사자 사이에 소유권이전등기를 경료시킬 의사가 있었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 등기가 공정증서원본불실기재에 해당한다고 보기는 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인의 공정증서원본불실기재의 점을 유죄로 인정한 것은 공정증서원본불실기재에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그렇다면 원심판결 중 피고인의 공정증서원본불실기재의 점은 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다고 할 것인바, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철
가압류 취소 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【신 청 인】 
【피신청인】 
【주 문】
 1. 신청인의 피신청인들에 대한 이 사건 신청을 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 신청인과 피신청인들 사이의 대구지방법원 2007카단5854 채권가압류 신청사건에 관하여 위법원이 2007. 3. 28. 한 별지 목록 기재 채권에 관한 제3채무자에 대한 가압류결정을 취소한다(신청인은 주위적으로 위와 같은 신청을, 예비적으로 피신청인 1(대법원 판결의 신청외 1)의 6,319,465원, 피신청인 2(대법원 판결의 피신청인 1)의 13,028,411원, 피신청인 3(대법원 판결의 피신청인 2)의 14,331,252원, 피신청인 4(대법원 판결의 신청외 2)의 8,352,951원, 피신청인 주식회사 메디뱅크의 4,333,380원을 각 초과하는 부분에 대한 위 가압류결정의 취소를 구하나, 이는 같은 청구원인을 내용으로 하면서 수량만을 감축하여 하는 예비적청구로서 소송상의 예비적청구라고 할 수 없으므로 따로 나누어 판단하지 아니한다).
【이 유】 1. 인정사실
 기록에 의하면, 피신청인들이 신청인을 상대로 93,681,071원의 부당이득금반환채권을 피보전권리로 하여 신청인이 대한민국에 대하여 가지고 있는 대구지방법원 2005금제7972호 배당금출급청구채권 93,681,071원에 대하여 대구지방법원 2007카단5854호로 채권가압류 신청을 하여 2007. 3. 28. 가압류결정을 받은 사실이 소명되고, 이에 대하여 신청인이 위 법원 2007카단8498호로 가압류이의신청을 하여 2009. 3. 19. 위 가압류결정 중 피신청인 2, 3, 주식회사 메디뱅크의 가압류결정은 이를 인가하고, 피신청인 1의 가압류결정은 6,319,465원, 피신청인 4의 가압류결정은 8,352,951원의 각 범위 내에서는 이를 인가하며, 위 각 금액을 초과하는 부분은 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피신청인 1, 4의 가압류신청을 각 기각하는 결정을 받았으며, 위 결정에 대하여 신청인이 항고를 포기함으로써 위 결정이 그 무렵 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.
 2. 사정변경에 따른 취소 주장에 관한 판단
 가. 신청인의 주장
 (1) 신청인과 피신청인들 사이의 이 사건 본안의 소인 대구지방법원 2007가단38066 부당이득금 청구 사건에서 위 법원이 2009. 2. 18. 위 가압류채권 중 46,365,459원에 대해서만 신청인이 피신청인들에게 각 양도하라는 내용의 판결선고가 있었고, 위 판결에 대하여 신청인만이 불복하여 대구고등법원 2009나2409호로 항소함으로써 그 소가 항소심에 계속중인바, 위 판결은 금전지급의무를 명한 것이 아니라 이 사건 가압류채권의 양도를 명한 것이므로, 금전지급의무를 전제로 한 위 가압류결정상의 피보전권리에 사정변경이 생겼으니 취소되어야 한다.
 (2) 가사 피보전권리 전부의 사정변경이 인정되지 아니하더라도, 본안의 소에 대한 제1심 판결에 대하여 신청인만이 불복하였으므로, 상급심에서 위 판결이 피신청인들에게 유리하도록 변경될 여지가 전혀 없고, 만일 피신청인들이 이 사건 가압류채권에 대하여 채권가처분 등의 방법으로 보전처분을 하더라도 위 제1심판결에서 인용한 46,365,459원을 초과할 수는 없는 것이어서, 적어도 46,365,459원을 초과하는 부분에 대한 이 사건 채권가압류결정은 그 피보전권리가 소멸하였으므로, 사정변경을 이유로 취소되어야 한다.
 나. 판단
 (1) 기록과 법원에 현저한 사실을 종합하면, 피신청인들이 신청인을 상대로 제기한 대구지방법원 2007가단38066 부당이득금 청구 사건에서 위 법원이 2009. 2. 18. “신청인은 위 법원 2005타기5106호 배당절차에서 배당받은 93,681,071원에 대한 배당금출금청구권 중 13,028,411원의 배당금출급청구권을 피신청인 2에게, 14,331,252원의 배당금출급청구권을 피신청인 3에게, 4,333,380원의 배당금출급청구권을 피신청인 주식회사 메디뱅크에게 각 양도하고, 소외 대한민국(소관 대구지방법원 세입세출외현금출납공무원)에게 위 각 채권을 위 각 피신청인들에게 양도하였다는 취지의 통지를 하고, 6,319,465원의 배당금출급청구권을 피신청인 1에게, 8,352,951원의 배당금출급청구권을 피신청인 4에게 각 양도하고, 소외 대한민국(소관 대구지방법원 세입세출외현급출납공무원)에게 위 각 채권을 위 각 피신청인들에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라”는 판결을 선고한 사실, 이에 신청인이 대구고등법원 2009나2409호로 항소하였으나, 위 법원으로부터 2009. 10. 9. 항소기각의 판결을 선고받은 사실을 각 인정할 수 있다.
 (2) 먼저 위 각 판결은 금전지급의무를 명한 것이 아니라 이 사건 가압류채권의 양도를 명한 것이므로, 금전지급의무를 전제로 한 위 가압류결정상의 피보전권리에 사정변경이 생겼다는 주장에 관하여 살피건대, 위 각 판결은 신청인의 피신청인들에 대한 각 부당이득금 반환의무를 전제로 하여 신청인에게 피신청인들에 대한 공탁금출급청구권 양도 및 채권양도 통지를 명하는 것으로서 위 가압류결정상의 피보전권리가 소멸 또는 변경되었다고 볼 아무런 이유가 없으므로, 신청인의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 피보전권리 중 46,365,459원을 초과하는 부분에 대한 이 사건 채권가압류결정은 그 피보전권리가 소멸하였으므로, 사정변경을 이유로 취소되어야 한다는 주장에 관하여 살피건대, 신청인이 대구지방법원 2007카단8498호로 가압류이의신청을 하여 2009. 3. 19. 위 가압류결정 중 피신청인 2, 3, 주식회사 메디뱅크의 가압류결정은 이를 인가하고, 피신청인 1의 가압류결정은 6,319,465원, 피신청인 4의 가압류결정은 8,352,951원의 각 범위 내에서는 이를 인가하며, 위 각 금액을 초과하는 부분은 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피신청인 1, 4의 가압류신청을 각 기각하는 결정을 받았으며, 위 결정이 그 무렵 확정된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 신청인이 취소를 구하는 46,365,459원을 초과하는 부분에 대한 이 사건 채권가압류결정은 이미 취소되었다 할 것이므로, 신청인의 위 주장 역시 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 신청인의 피신청인들에 대한 이 사건 신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
 [별지 생략]

판사 사공영진(재판장) 김수정 김형태
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 수원지법 2009. 4. 30. 선고 2008나15398 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 인재소개업체(이른바 헤드헌터)인 원고가 소외 회사와 인력의뢰 및 추천계약을 체결하면서, 원고가 추천하는 후보자를 소외 회사가 채용하는 경우 소외 회사는 채용된 사람의 최초 출근일로부터 15일 이내에 채용된 사람의 연봉의 15%에 상당하는 금액을 수수료로 원고에게 지급하되, 채용된 사람이 3개월 이내에 자의에 의해 퇴사할 경우 원고는 이른 시일 내에 대체 인원을 추가비용 없이 추천해 주어야 하며, 재충원 요청일 기준 3개월 이내에 재충원이 안되어 소외 회사가 수수료환급을 요청하는 경우 원고는 지급받은 수수료 전액을 소외 회사에 반환하기로 약정한 사실, 원고가 피고를 후보자로 선정한 후 소외 회사에 추천하여 소외 회사와 피고 사이에 직급, 연봉, 입사날짜에 관하여 합의가 이루어진 사실, 같은 날 원고는 피고에게 소외 회사와 합의한 입사날짜 및 최소근무기간 등의 합의내용을 지키지 않을 경우 원고의 ‘비즈니스 피해’를 배상할 것을 확인하는 내용의 이 사건 동의서를 제시하여 피고의 서명을 받았는데, 그 후 피고가 소외 회사에 취업하겠다는 의사를 철회한 사실을 인정한 다음, 원고가 소외 회사에 대체 인원을 추천하여 주었다는 점에 관한 주장·입증이 없으므로 원고에게 수수료 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 원고의 전(全) 입증으로도 피고의 약정 위반을 이유로 한 원고의 ‘비즈니스 피해’액을 산정하기 어렵다는 이유로 소외 회사로부터 지급받지 못한 수수료 상당액의 손해배상을 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 원고가 대체 인원을 추천하더라도 소외 회사가 반드시 채용한다는 보장이 없으므로, 원고가 대체 인원을 추천하지 않았다는 사정만으로 원고에게 수수료 상당의 손해가 발생하지 않았다고 단정하기 어렵다. 원고가 대체 인원을 추천하지 않았다는 사정은 손해배상액을 정함에 있어서 참작할 여러 사정 중 하나에 지나지 않는다.
 또한,채무불이행으로 인한 손해배상책임이 인정된다면 손해액에 관한 입증이 불충분하다 하더라도 법원은 그 이유만으로 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 하고(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1045 판결,대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다37892 판결 등 참조),재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론의 전취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결,대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다37034 판결 등 참조).
 원심은, 피고가 취업의사를 철회함에 따라 원고가 재산상 손해를 입었다고 인정되는 이 사건에서, 원고의 ‘비즈니스 피해’액에 관한 주장이나 입증이 불충분하더라도 그 이유만으로 원고의 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혔어야 할 것이고, 구체적인 ‘비즈니스 피해’액을 입증하는 것이 곤란하다고 인정되는 경우에는 원고와 피고의 관계, 피고의 취업의사 철회로 말미암아 원고에게 발생한 재산적 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단하였어야 한다.
 그럼에도, 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 손해액의 입증에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 인정되나 손해액에 관한 입증이 불충분한 경우, 법원이 취하여야 할 조치 및 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 간접사실들을 종합하여 그 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극)
[2] 甲이 인재소개업체(이른바 헤드헌터)의 추천으로 乙 회사에 취업하면서 입사일자 및 최소근무기간 등의 합의 내용을 지키지 않을 경우 인재소개업체가 입게 될 乙 회사로부터 수수료를 지급받지 못하는 등의 ‘비즈니스 피해’를 배상할 것을 동의하였으나 그 후 취업의사를 철회한 사안에서, 인재소개업체의 ‘비즈니스 피해’액에 관한 주장이나 입증이 불충분하더라도 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하고 증명을 촉구하여 이를 밝혔어야 하고, 구체적인 ‘비즈니스 피해’액을 입증하는 것이 곤란하다고 인정되는 경우에는 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 명동법무법인 담당변호사 김기홍)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 수원지법 2009. 6. 10. 선고 2008나27841 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘평택시 ○○면 △리 (지번 1 생략) 전 287㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)가 원고 소유임에도 미등기 상태이어서 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하기 위하여 피고를 상대로 이 사건 토지가 원고 소유임의 확인을 구한다’는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 그 채용증거에 의하여 이 사건 토지에 관한 토지대장의 소유자란에 주소 ‘□□리 (지번 2 생략)’, 주민등록번호 ‘000000-0000000’, 성명 ‘◇◇◇’이라 기재되어 있다가(원고의 한자 이름은 ◇☆◇이다) 1994. 7. 12. 주민등록번호가 경정되어 현 토지대장의 소유자란에는 주소 ‘□□리 (지번 2 생략)’, 주민등록번호 ‘000000-0000000’, 성명 ‘◇◇◇’이라 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고로서는 소유권보존등기를 하기 위하여 토지대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 있고, 피고가 이 사건 토지를 자기 소유라고 주장하는 등 특별한 사정도 존재하지 아니하여 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지가 원고의 소유라는 확인을 구할 이익이 없어서 이 사건 소는 부적법하다는 이유로 원고의 이 사건 소를 각하하였다.
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결 등 참조). 또한, 소유권보존등기는 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자(부동산등기법 제130조 제1호), 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(같은 법 제130조 제2호), 수용으로 소유권을 취득한 자(같은 법 제130조 제3호)가 신청할 수 있는데, 대장(토지대장, 임야대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 및 그 자를 포괄승계한 자이며, 대장상 소유권이전등록을 받았다 하더라도 물권변동에 관한 형식주의를 취하고 있는 현행 민법상 소유권을 취득했다고 할 수 없고, 따라서 대장상 소유권이전등록을 받은 자는 자기 앞으로 바로 보존등기를 신청할 수는 없으며, 대장상 최초의 소유명의인 앞으로 보존등기를 한 다음 이전등기를 하여야 한다. 
 기록에 의하면, 미등기인 이 사건 토지에 대하여 1976. 7. 6. 작성된 토지대장에 주소가 ‘평택시 ○○면 □□리 (지번 2 생략)’, 주민등록번호가 ‘000000-0000000’으로 기재된 원고(◇◇◇)가 1945. 1. 10. 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전받은 소유자로 등재되어 있고 대장상 최초의 소유명의인은 등재되어 있지 않음을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 보면, 원심 설시와 같이 위 토지대장에 기재된 원고(◇◇◇)와 원고가 동일인이라고 하더라도 대장상 소유권이전등록을 받은 것으로만 등재되어 있음에 불과한 원고로서는 바로 보존등기를 신청할 수는 없다고 보아야 하고, 사정이 이러하다면 이 사건은 대장에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때에 해당하여 원고에게는 확인의 이익이 있다고 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과하고 원고에게 확인의 이익이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하였으니 이러한 원심의 판단에는 토지의 소유권보존등기를 위한 확인청구에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우
[2] 토지대장 또는 임야대장상 소유권이전등록을 받은 자가 자기 앞으로 바로 소유권보존등기를 신청할 수 있는지 여부(소극)
[3] 미등기 토지에 관한 토지대장에 소유권을 이전받은 자는 등재되어 있으나 최초의 소유자는 등재되어 있지 않은 경우, 위 토지대장상 소유권이전등록을 받은 자에게 국가를 상대로 토지소유권확인청구를 할 확인의 이익이 있다고 본 사례

[1] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다.
[2] 소유권보존등기는 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자(부동산등기법 제130조 제1호), 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(같은 조 제2호), 수용으로 소유권을 취득한 자(같은 조 제3호)가 신청할 수 있는데, 대장(토지대장, 임야대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 및 그 자를 포괄승계한 자이며, 대장상 소유권이전등록을 받았다 하더라도 물권변동에 관한 형식주의를 취하고 있는 현행 민법상 소유권을 취득했다고 할 수 없고, 따라서 대장상 소유권이전등록을 받은 자는 자기 앞으로 바로 보존등기를 신청할 수는 없으며, 대장상 최초의 소유명의인 앞으로 보존등기를 한 다음 이전등기를 하여야 한다.
[3] 미등기 토지에 관한 토지대장에 소유권을 이전받은 자는 등재되어 있으나 최초의 소유자는 등재되어 있지 않은 경우, 위 토지대장상 소유권이전등록을 받은 자에게 국가를 상대로 토지소유권확인청구를 할 확인의 이익이 있다고 본 사례.
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)·업무방해·컴퓨터등장애업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 이준근 외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 10. 16. 선고 2007노1327 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인들이 개발하여 유포한 ○○○○ 프로그램이 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제48조 제2항에서 정한 ‘악성프로그램’에 해당하지 않고, ○○○○ 프로그램에 입력된 명령이 형법 제314조 제2항의 ‘부정한 명령의 입력’에 해당하지 않으며, ○○○○ 프로그램의 사용으로 인하여 공소외인 주식회사(이하 ‘공소외인 회사’라고 한다)가 운영하는 게임서버에 장애가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 다음, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(정보통신망침해등)의 점 및 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점을 모두 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 그 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인들의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인들이 외관상으로는 공소외인 회사가 제공하는 △게임 웹사이트에서 정상적인 포커게임을 하고 있는 것처럼 가장하면서 통상적인 업무처리과정하에서 적발해 내기 어려운 ○○○○ 프로그램을 이용하여 약관에서 양도를 금지하고 있는 포커머니를 약속된 상대방에게 이전하여 줌으로써 공소외인 회사의 정상적인 게임사이트 운영 업무가 방해되었다는 취지로 판단한 다음, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무방해죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

특정 회사가 제공하는 게임사이트에서 사설 프로그램 (‘○○○○ 프로그램’)을 이용하여 약관상 양도가 금지되는 포커머니를 약속된 상대방에게 이전해 준 행위가, 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례

특정 회사가 제공하는 게임사이트에서 정상적인 포커게임을 하고 있는 것처럼 가장하면서 통상적인 업무처리 과정에서 적발해 내기 어려운 사설 프로그램 (‘○○○○ 프로그램’)을 이용하여 약관상 양도가 금지되는 포커머니를 약속된 상대방에게 이전해 준 사안에서, 이는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항에서 정한 ‘악성프로그램’이나 형법 제314조 제2항에 정한 ‘부정한 명령의 입력’에 해당하지는 않지만, 회사의 정상적인 게임사이트 운영 업무를 방해한 것이므로 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례.