임금등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.06.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 1명 
【피고, 피항소인】 한진상사주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가831 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 1에게 금 1,200,000원 및 이에 대한 1969.8.22.부터 완제일까지, 원고 2에게 금 1,250,000원 및 이에 대한 1969.5.1.부터 완제일까지 각 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 1. 근로계약의 내용
 원고들이 운전수로서 원고 1은 1968.4.29. 원고 2는 1967.2.10. 피고와 근로계약을 맺고 피고의 해외사업장인 월남공화국에 가서 주월 미군화물의 육상수송업무에 종사하다가 원고 1은 1969.8.21. 원고 2는 1969.5.10. 피고회사에서 퇴직하고 각 퇴직금을 지급받은 사실, 원고들과 피고간에 근로계약에 있어 원고들은 하루에 10시간, 한달에 260시간을 근로 하기로 약정하였으나 실제로는 유급 휴일에도 쉬지않고 계속하여 하루에 20시간 근무하고 다음 날은 완전히 휴식하는 방법(결국 하루에 10시간씩 연일 계속하여 근무한 것과 같다)으로 격일제 근무를 하여 한달에 300시간을 근무함으로써 약정보다 한달에 40시간을 초과하여 연장 근무한 사실, 격일제로 근무하는 근무시간 20시간 중에는 6시간 30분 동안의 야간근무가 포함되어 한달에 야간근로시간은 모두 97시간 30분인 사실, 원고들의 임금은 매월 1일부터 매월 말까지 월의 대소를 막론하고 한달을 30일로 계산하는 월급으로서 그 다음달 10일에 지급받고 원고들이 각 별표기재 (다)계약 구분기간에 있어서 별표기재 (마)의 기본임금과 별표기재 (바)의 기타 재수당을 합친 별표기재 (라)의 월급총액을 매월 지급 받았던 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 
 2. 준거법의 결정
 피고는 원고들이 제공한 근로는 우리나라가 아닌 월남공화국에서 이루어진 것이므로 원고들의 연장근로수당등 청구에 대하여는 월남공화국의 법률이 적용되어야 하고 대한민국의 근로기준법이 적용될 수 없다고 항변하므로 살피건대, 섭외사법 제9조 본문의 규정에 의하면 법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의 의사에 의하여 적용할 법을 정하게 되어 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 8(근로계약서)의 기재에 의하면 근로자가 취업중 재해를 당하였을 때에는 대한민국 근로기준법에 의거하여 처리하도록 되어 있고, 근로자는 대한민국 소득세법에 의거하여 임금에 대한 소득세를 부담하기로 되어 있으며, 또한 근로자는 대한민국 법률에 의한 저축도 하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실과 근로계약서가 순수히 국,한문으로 작성된 사정을 아울러 생각하면 원, 피고간에 근로계약에 있어서 근로관계로 인한 민사분쟁은 당사자들이 대한민국의 법률을 준거법으로 하기로 하였다는 의사가 있었다고 보여질 뿐만 아니라 원고들이 대한민국 국민이고, 피고 역시 대한민국 법률에 의하여 설립된 법인으로서 원, 피고간에 이사건 민사분쟁에 대하여 월남공화국이 이해관계를 가졌다고 볼 수 없고, 오로지 대한민국만이 원, 피고사이의 분쟁을 해결하는데, 이해관계를 가지고 있음이 분명하므로 이 사건에 월남공화국의 법률을 적용해야 한다는 피고의 주장은 이유없다. 
 3. 소멸시효의 항변에 대한 판단
 피고는 이 사건에서 대한민국의 근로기준법이 적용된다고 하더라도 원고들이 주장하는 연장근로수당, 야간근로수당, 월차휴가수당, 연차휴가수당, 퇴직금의 각 청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로 살피건대, 별표기재 (나)의 근로기간에서 보는 바와 같이 원고 1은 1968.5.1. 이후부터 1969.7.31.까지의 각 수당을, 원고 2는 1968.2.1. 이후부터 1969.4.30.까지의 각 수당을 청구하고 있고, 원고들의 본소제기 일자가 1970.1.27.임은 기록상 명백하므로 근로기준법 제41조 소정의 2년의 소멸시효기간이 경과하지 않았으니 퇴직금을 제외한 수당에 대한 피고의 소멸시효의 항변은 이유없다(원고들의 퇴직금 청구는 뒤에서 인정하는 바와 같이 소멸시효가 완성되었다.) 
 4. 제수당청구에 대한 판단
 별표기재 (다)의 계약구분 기간에 원고들에게 지급 약정된 기본임금이 별표기재 (마)란의 금액이고, 별표기재 (바)란의 기타 제수당을 합친 별표기재 (라)란의 금액이 원고들에게 지급되었다는 피고의 주장을 원고들은 원심에서 다투지 않는다고 자백하였다가 원고들은 당심에서 기본임금은 별표기재 (마)란의 금액이 아니라 그 기본임금에다가 별표기재 (바)란의 기타 제수당을 합친 별표기재 (라)란의 월급총액이 바로 기본임금(통상임금)이라고 주장하여 종래의 자백을 취소하고 있으나, 위 월급총액이 바로 기본임금이라는 갑 제11호증(지방법원 판결)의 판단은 당원과 견해를 달리하는 것이고, 갑 제5,6,7호증(증인신문조서)의 기재는 원고들의 자백이 진실에 반한다고 인정할 자료로는 부족하고, 달리 자백이 진실에 반한다는 입증이 없을 뿐만 아니라 자백이 진실에 반한다고 가정하더라도 착오에 기한 것이라는 주장입증이 전혀 없으므로 원고들의 자백취소는 효력이 없으니 원고들의 기본임금(통상임금)은 바로 별표기재 (마)란의 금액이라 할 것인바, 원고들이 청구하는 각종 수당의 산정기초가 되는 1시간당 통상임금을 보건대, 원, 피고간에 근로계약이 존속중인 당시 시행중이던 근로기준법 시행령 제24조 4호(현행 근로기준법시행령 31조 4호에 해당)의 규정에 의하면 월급으로서 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 소정 근로시간수로써 나눈 금액이 바로 통상임금임을 알 수 있고 원, 피고간에 소정 근로시간수가 한달에 260시간임은 앞에서 본 바와 같으므로 원고들의 1시간당 통상임금을 산정하면 별표기재 (사)란의 금액(별표기재 (마)란의 각 기본임금÷260=시간당 통상임금)이라 할 것이다. 
 가) 연장근로수당
 원고들이 한달에 소정 근로시간수 260시간보다 한달에 40시간을 초과하여 연장근로한 사실을 앞에서 본 바와 같으므로 피고는 연장근로시간 월 40시간에 대하여 근로기준법 제46조에 의한 통상 임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급할 의무가 있으므로 피고는 원고들에게 연장근로시간 월 40시간에 대하여 통상임금에다가 가산금으로서 통상임금의 100분의 50을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 이를 원고별로 매월 단위로 산정하여 보면 별표기재 (아)란의 금액과 같다(시간당 통상임금×연장근로시간인 40시간×(150/100) 
 나) 야간근로수당
 원고들이 한달에 97시간 30분씩 야간근로한 사실도 앞서 본 바와 같고 위 야간근로한 시간은 원고들이 격일제로 하루에 20시간(결국 하루에 10시간)씩 근무하는 시간에 포함되어 매월 기본임금이 이미 지급되었으므로 피고는 원고들에게 야간근로수당에 대하여 통상임금의 100분의 50만을 가산금으로 지급하면 되는바, 이를 원고별로 매월 단위로 산정하여 보면 별표기재 (자)란 금액과 같다(1시간당 통상임금×야간근로시간인 97.5×50/100)
 다) 주휴일근로수당, 월차유급수당, 연차유급수당
근로기준법 제45조, 제47조, 제48조의 규정에 의하면 사용자는 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일과 월 1일의 유급휴가 및 1년간 개근한 근로자에 대하여 8일간의 유급휴가를 주어야 하는바, 원고들이 피고와의 근로기간중 유급휴일이나 유급휴가를 이용하지 않고 계속 근무한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고들은 휴일근로에 대하여는 근로기준법 제46조에 의하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급할 의무가 있으므로 결국 통상임금의 100분의 150에 해당하는 수당을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 원, 피고간에 근로관계가 존속할 때 시행중이던 근로기준법시행령 제24조의 3의 1항은 근로기준법 제46조에 규정된 휴일근로라 함을 유급휴일 이외의 휴일에 근로하는 것을 말한다(현행 근로기준법시행령 제33조 1항에 해당)고 규정하여 근로기준법 제45조, 제47조, 제48조의 유급휴일근로나 유급휴가근로가 근로기준법 제46조에서 말하는 휴일근로가 아님을 입법적으로 해결하였으므로 근로기준법 제45조, 제47조, 제48조의 유급휴일근로나 유급휴가근로가 근로기준법 제46조에 규정한 휴일근로임을 전제로 하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산한 금원을 피고가 지급할 의무가 있다고 원고들의 주장은 이유가 없고 오히려 원, 피고간에 근로관계가 존속할 때 시행중이던 근로기준법시행령 제24조의 3의 2항 규정에 의하면 근로기준법 제45조, 제47조와 제48조의 규정에 의한 유급휴일에 근로한 근로자에게 지급되는 임금에는 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 당해 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금을 포함한다(현행 근로기준법시행령 제33조 2항에 해당)고 되어 있는바, 피고는 유급으로서 당연히 지급되는 임금은 이미 기본임금에 포함하여 지급하였으므로 피고는 당해 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금만 다시 지급하면 된다고 할 것인바, 원고들은 유급휴일에도 하루에 10시간씩 근무하였음은 이미 위에서 살펴 본 바와 같으므로 피고는 원고들에게 원고들이 청구하는 바에 따라 1월에 4일의 주휴일수당, 1월에 1일의 월차 휴가수당, 1월에 8/12일의 연차휴가수당(1년간 개근한 자의 연차휴가수당은 1년에 8일임)을 지급할 의무가 있는데 이를 계산하여 보면, 주휴일 근로수당은 별표기재 (차)란의 금액(1시간의 통상임금×주휴일 근로시간인 40시간)이고, 월차 휴가수당은 별표기재 (카)란의 금액(1시간의 통상임금×월휴일 근로시간인 10시간)이며, 연차 휴가수당은 별표기재 (타)란의 금액(1시간통상임금×10시간×(8/12)임이 명백하다. 
 5. 퇴직금청구에 대한 판단
 원고들이 피고로부터 각 퇴직금으로 390달라를 받은 사실은 자인하고 있으면서 잔여퇴직금이 있다고 주장하므로 살피건대, 원고들은 이 소송제기일인 1970.1.27. 퇴직금청구를 아울러 하였다가 원심 변론기일인 1971.4.16.에 퇴직금청구를 피고의 동의하에 적법히 취하 하였는데, 원고들은 1972.3.9. 다시 퇴직금청구를 하고 있음은 기록상 명백한바, 재판외의 청구는 물론 재판상의 청구로 소멸시효가 중단되지만 소송이 취하된 때에는 시효중단의 효력이 없고 이 경우에 6월내에 다시 재판상의 청구등을 한 때에는 시효는 최초이 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 봄은 민법 제170조가 규정하는 바인바, 원고들은 위와 같이 퇴직금청구 취하시로부터 6월이 훨씬 지난 후에 다시 퇴직금청구를 하였으니 재차의 퇴직금청구의 소멸시효가 최초의 재판상 청구시인 1970.1.27. 중단된 것으로 볼 수 없게 되었고, 원고 1이 1969.8.21. 원고 2가 1965.5.10. 각 퇴직하였음은 이미 본 바와 같으므로 원고들은 그 시경부터 퇴직금청구권을 행사할 수 있다고 할 것인바, 원고들이 다시 퇴직금청구를 한 때인 1972.3.9.에는 이미 근로기준법 제41조가 정한 2년의 소멸시효기간이 훨씬 경과하였으므로 설사 원고들 주장의 잔여퇴직금이 있다고 가정하더라도 원고들의 퇴직금청구는 이유없다 할 것이다. 
 원고들은 퇴직금청구가 시효로 소멸하였다면 피고는 퇴직금 지급의무를 면하게 되므로 면책된 금액을 부당이득 하였으니 시효소멸된 금액은 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장하나 설사 원고들 주장의 잔여퇴직금이 있다고 가정하여 퇴직금청구가 위와 같이 시효로 소멸함으로써 피고가 퇴직금을 지급할 의무가 없어져 그에 따른 이익을 피고가 얻는다고 하더라고 소멸시효 제도가 법률이 인정하는 제도인 이상 소멸시효의 효과로 피고가 얻는 이익이 법률상의 원인없이 얻은 이득이라고 볼 수 없으니 원고들의 부당이득 주장은 이유없다.
 6. 결론
 그렇다면 피고가 원고들에게 지급하여야 할 법정제수당은 별표기재 (아)(자)(차)(카)(타)란의 금액을 합친 (파)란의 금액과 같은 바, 원고들이 피고로부터 이미 수당의 명목으로 별표기재 (바)란의 금액을 지급 받았음은 앞서 본 바와 같으므로 결국 원고들은 피고로부터 별표기재 (바)란의 금액에서 (파)란의 금액을 뺀 별표기재 (하)란의 금액만큼 초과하여 지급을 받은셈이 되니 원고들의 수당청구권이 있음을 전제로 하는 이사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 항소는 이유없어 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상