성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반·강간 (형사, 대법원)
공포일: 1999.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 심일동
【원심판결】 서울고법 1998. 6. 9. 선고 98노293 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사가 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피해자의 진술기재와 사법경찰관 사무취급 작성의 피해자, 공소외 1에 대한 각 진술조서는 그 증거능력이 없을 뿐만 아니라 그 증명력이 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유의 요지는 다음과 같다.
 가. 형사소송법 제312조 제1항 소정의 조서에 해당하는 위 진술조서를 증거로 하려면, 같은 법 제314조에서 규정하는 필요성과 신용성의 정황적 보장이라는 두 가지 요건이 구비되어야 할 것인바, 위 조문에서 말하는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때라고 함은 단순히 소재탐지로 인한 소재확인이 불능인 모든 경우에 그 필요성이 충족되는 것이라고는 해석할 수 없고, 다만 조서 또는 서류작성시에는 그 주거지에서 정상적으로 생업에 종사하고 있던, 당분간 그 주거지를 떠나리라고는 예상되지 아니하던 진술자가 이후 증인으로 채택된 시점에 이미 부득이한 사유로 주거지를 떠나 소재탐지에 의하여도 도저히 행방을 찾을 수 없게 되었을 때에야 그 필요성의 요건이 충족되는 것이고 이러한 경우 그 신용성의 정황적 보장 여부를 판단하여 증거능력 여부를 결정하여야 할 것이고, 진술 또는 조서작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 할 것이다.
 나. 그런데 기록에 의하면, 경찰에서의 피해자 조사시 위 피해자는 이미 가출한 상태에서 다방 취직을 위하여 송탄시에 일시 체류하게 된 것으로서 당시는 오히려 영업주를 고소하는 입장이 되어 송탄시에 더 이상 체류하기 어려운 사정에 있는 것이 객관적으로 명백하고 특별히 본가로 복귀하리라는 사정이 보이지도 아니하며 피고인이 범행을 적극 부인하여 검찰에서의 피해자에 대한 조사 및 법원에서의 증언필요성이 쉽게 예상되었음에도 불구하고 경찰은 이미 가출한 본가의 주소지만을 기재하고 다른 연락방법을 전혀 확보하지 아니한 채 조사를 종료하여(피해자의 이모인 공소외 2가 피해자의 신병을 인수하여 갔다고는 하나 경찰에서는 위 공소외 2의 연락처도 조서에 기재하지 아니하였고, 위 공소외 2의 신병인수사실이나 연락처도 이후 검찰의 수사과정에서 밝혀진 것이다), 이후 검찰에서조차 피해자를 조사하지 못하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정하에서 이미 이 사건 이전에 가출로 인하여 연락이 두절되어 있는 주소지로 소환장을 보내고 그 송달이 불능되자 그 주소지로 소재탐지를 하여 소재불명이란 회보를 받았다 하여 위 조문에서 말하는 원진술자가 공판정에서 진술할 수 없는 때라고 할 수 있는지는 극히 의문이라 할 것이다. 뿐만 아니라, 위 피해자가 위에서 본 바와 같이 강간이 있었다는 일시 이후에도 계속 피고인 경영의 다방에서 일하다가 그로부터 1개월 이상 경과하여 고소 및 진술에 이른 점, 진술시 주민등록상 주소지와 전화번호 이외에 이모인 공소외 2의 연락처 등 다른 어떤 연락수단도 남기지 아니하였고 그나마 이모의 집에서 바로 가출하여 소재를 감춘 점 등 진술이 이루어진 전후 사정에 비추어 볼 때, 위 피해자의 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술한 것이라고 인정할 수는 없는 것이다.
 그러므로 위 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자인 위 피해자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되지도 못하였고, 동법 제314조 소정의 필요성과 신용성의 정황적 보장의 요건도 갖추지 못한 것으로서 증거능력이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다.
 가사, 위 조서의 증거능력이 인정된다고 해석하더라도 그 내용에 관하여 살펴보면, 위 피해자는 다방에 취업한 상태로 주간에는 종업원으로 종사하면서 3일에 걸쳐 계속하여 밤마다 동일인에게 강간을 당하였다고 진술하고 있는바, 기록상 주간에 감금 등 어떠한 유형력의 행사가 있던 것으로는 보여지지 아니하는 점, 원심 판시 제1, 2의 강간시 여관방에 있으면서 구조요청도 전혀 하지 아니하였다고 진술하고 있는 점, 원심 판시 제3의 강간의 경우 피해자의 진술에 의하더라도 다방 내실 밖의 홀에는 위 공소외 1 등 다방종업원들이 있어 피고인으로서는 강간을 시도할 만한 여건이 되지 아니할 뿐 아니라 피해자로서도 충분히 타인에게 구조를 요청할 수 있는 상황으로 보이거니와 위 공소외 1도 당시에는 강간사실을 전혀 몰랐다고 진술하고 있는 점, 3일에 걸친 강간행위가 있었음에도 원심 판시 제2의 강간시 깨진 병조각에 약간 긁힌 것 외에는 상처가 없다고 진술하고 있는 점 등을 보면 그 신빙성 또한 있다고 보기 어렵다.
 다. 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 1에 대한 진술조서에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 제1심법원이 그 조서에 주소지로 기재된 경기 화성군 매송면 월리 (지번 생략)으로 소재탐지촉탁을 하여, 공소외 3이 1997. 1.경 위 공소외 1을 우연히 만나 데리고 거주하다가 1997. 9.경 위 공소외 1이 아무말 없이 위 주거를 떠났다는 취지의 회신을 받기는 하였으나, 위 회신의 기재 자체로도 위 주소지는 일시적인 주거로서 영속성이 있는 주소로 보기 어려워, 과연 원진술자가 공판정에서 진술할 수 없는 때라고 할 수 있는지 의문이어서 그 증거능력이 있다고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 그 내용도 제1심 판시 제1의 범행에 관하여는 위 피해자로부터 강간사실을 들었다는 것이고, 제1심 판시 제2의 범행에 관하여는 여관에서 피고인이 잠시 자리를 비켜달라고 하여 30분 정도 옆방에 있었는데 후에 위 피해자로부터 그 사이에 강간당했다고 들었다는 것이며, 제1심 판시 제3의 범행에 관하여는 다방 내실에서 피해자와 같이 있는데 피고인이 나가 있으라고 하여 홀에서 잠이 들었고 새벽에 피해자로부터 강간사실을 들었다는 것으로서, 모두 전문의 진술에 불과하여 피고인의 유죄를 입증할 만한 직접적인 증거가 되지 못한다.
 2. 기록과 전문증거의 증거능력에 관한 법리에 비추어 살펴볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있다.
 다만, 원심이 그 판결이유에서 밝히고 있는 바와 같이, 제1심 및 원심이 위 피해자 및 공소외 1에 대한 증인소환장이 송달불능되어 수회에 걸쳐 그 소재탐지촉탁을 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 이상, 이는 형사소송법 제314조 소정의 '진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수가 없는 때'에 해당한다고 할 것이고, 위 피해자 등이 수사기관에서의 진술 당시 일정한 주거가 없이 거처를 자주 옮겨 다니는 형편이었음에도 불구하고, 수사기관이 추후에 공판정에서 그들의 진술을 요할 경우 등에 대비하여 그 소재를 알 수 있는 방법을 강구하지 않았다거나, 진술조서에 실제 거주지가 아닌 주민등록지를 주소지로 기재하였다고 하여 달리 볼 것이 아님에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사유를 들어 위 법조문 소정의 '원진술자가 공판정에서 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는다고 본 것은 잘못이라 할 것이다.
 그러나 형사소송법 제314조에 따라 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하려면 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 경우여야 한다는 요건 이외에 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 모두 갖추어져야 할 것인바, 이 점에 관하여 원심이 그 설시와 같은 이유로 위 피해자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라고 인정할 수 없다는 이유로 그 진술 기재를 증거로 사용할 수 없다고 한 판단은, 그 이유설시에 위에서 본 바와 같은 흠이 없지 아니하나, 기록에 비추어 살펴볼 때, 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 결국, 거기에 판결에 영향을 미칠 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 설사 위 피해자 및 공소외 1의 진술조서 등의 증거능력이 인정된다고 하더라도, 그 신빙성에 의심이 있다는 이유로 그 증명력이 없다고 한 조처 또한 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
 결국, 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

증인이 수사기관에서의 진술 당시 일정한 주거가 없었음에도 불구하고 수사기관이 그 소재를 알 수 있는 방법을 강구하지 않았거나, 진술조서에 실제 거주지가 아닌 주민등록지를 주소지로 기재함으로써 증인소환장이 송달불능되고 소재탐지촉탁을 하였으나 그 소재를 알 수 없는 경우, 형사소송법 제314조 소정의 '진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때'에 해당하는지 여부(적극)

증인에 대한 소환장이 송달불능되어 수회에 걸쳐 그 소재탐지촉탁을 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 이상, 이는 형사소송법 제314조 소정의 '진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수가 없는 때'에 해당한다고 할 것이고, 증인 등이 수사기관에서의 진술 당시 일정한 주거가 없이 거처를 자주 옮겨 다니는 형편이었음에도 불구하고, 수사기관이 추후 공판정에서 증인의 진술을 요할 경우를 대비하여 그 소재를 알 수 있는 방법을 강구하지 않았거나, 진술조서에 실제 거주지가 아닌 주민등록지를 주소지로 기재하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.