손해배상 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2014.10.30 / 시행일:

【원 고】 재단법인 △△△ 외 1인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오종한 외 2인)
【피 고】 □□□ 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인만 외 2인)
【변론종결】2014. 9. 4.
【주 문】
 1. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 20,000,000,000원 및 이에 대하여 2010. 6. 29.부터 2014. 10. 30.까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고들에게 각 50,000,000,000원 및 이에 대하여 2010. 6. 29.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 원고 1 재단 및 원고 2 학교법인의 조직과 직원 등 
 1) 원고 1 재단 
 가) 원고 1 재단은 그 산하에 ◇◇장학재단 이사 3인, 외부전문가 5인으로 구성된 기금관리위원회를 두어 재단의 전체적인 기금운용의 방향, 정책 등을 정하였고, 기금관리팀은 기금관리위원회에서 의결된 사항을 집행하였다. 한편 기금관리위원회 위원 중 3인으로 구성된 기금관리 소위원회도 구성되어 있었다. 
 나) 이 사건 당시 기금관리위원회 위원장은 소외 10이었고, 위원은 원고 1 재단 이사장이기도 한 소외 11, 그리고 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16 및 피고 2이었다. 이 중 소외 10, 소외 12, 피고 2는 기금관리 소위원회 위원이기도 하였다. 한편 기금관리위원회에서 의결된 사항을 집행하는 기금관리팀의 팀장은 소외 17이었는데, 소외 17은 실무자 자격으로 기금관리위원회 및 소위원회 회의에 배석하였다. 
 2) 원고 2 학교법인 
 가) 원고 2 학교법인은 2010. 4.경 원고 2 학교법인의 수익사업기금을 어떻게 운영할 것인지에 대해 자문을 받기 위하여 기금운용자문위원회를 설치하였는데, 당시 위원은 총 4명으로서 소외 12, 소외 18, 소외 15 및 피고 2이었다. 
 나) 원고 2 학교법인 이사회는 실질적으로 기금운용에 관한 결정권을 상근 경영층인 이사장과 본부장에게 위임하였는데, 내부 전결규정에는 기금에 관한 사항은 본부장이 마지막 결재자로 되어 있었고, 실제 기금 운용에 관한 의사결정도 대부분 본부장이 하였으며, 다만 중요한 투자 건의 경우에는 이사장에게도 보고되었다.
 다) 이 사건 당시 원고 2 학교법인 이사장은 소외 19이었고, 본부장은 소외 9이었으며, 한편 기금운용 담당 실무자로는 과장 소외 20, 사원 소외 21 등이 있었다.
 나. 피고 1 회사의 조직 및 직원 
 1) 피고 1 회사는 자산운용업무 등을 영위할 목적으로 설립된 법인이고, 피고 2는 피고 1 회사의 대표이사이다.
 2) 피고 1 회사의 전략투자본부는 M＆A 관련 투자와 주식·채권 외의 특별자산에 대한 투자업무 등을 담당하는 부서로서 전략투자팀과 PE팀으로 구성되어 있었다. 
 3) 당시 전략투자팀에는 이사 소외 22, 과장 소외 1, 팀장 소외 23 등이, PE팀에는 본부장 소외 5, 차장 소외 24 등이 소속되어 있었고, 소외 22가 전략투자본부의 전체적인 업무를 총괄하였다. 그리고 마케팅본부의 업무는 부사장 소외 25가 총괄하였는데, 기관투자자 등을 상대로 한 마케팅 업무의 책임자는 이사 소외 26이었다. 
 4) 이 사건과 관련하여, 소외 22는 투자총괄 책임자로서의 업무를 수행하였고, 소외 5는 투자 진행 실무를 관장하였으며, 실무적인 부분은 주로 소외 1, 소외 24 등이 담당하였다. 그리고 마케팅팀의 소외 26은 이 사건 유상증자 건과 관련하여 여러 기관투자자들과 접촉하는 업무를 담당하였다. 
 다. 소외 31 은행 및 그 계열 저축은행의 상황 
 1) 소외 31 은행은 1999년경 소외 32 은행, 2006년경 소외 33 은행, 2008년경 소외 34 은행과 소외 35 은행을 각 인수하여, 이 사건 당시 5개의 저축은행그룹을 이루고 있었다. 
 2) 한편 이 사건 유상증자 당시 소외 31 은행의 연결 BIS 비율 산출에 있어서 소외 32 은행만이 연결대상이었다. 소외 33 은행의 경우는 피고 1 회사가 운용하는 소외 36 회사가 최대 주주여서 연결대상에서 제외되었고, 소외 34 은행 및 소외 35 은행의 경우 감독당국에 의하여 소외 31 은행이 이를 인수한 시점인 2008. 11.경으로부터 3년간 연결대상에서 유예되었기 때문이다. 
 라. 이 사건 펀드 이전 피고 1 회사의 소외 31 은행 관련 펀드 
 1) 소외 36 회사 : 소외 33 은행 지분 인수 관련 
 가) 피고 1 회사는 2006. 2.경, 소외 31 은행과 컨소시엄을 구성하여 소외 33 은행의 지분 인수를 목적으로 하는 소외 36 회사를 설립하여 업무집행사원이 되었다. 
 나) 소외 36 회사에는 소외 37 재단법인으로부터 50억 원, 소외 38 회사로부터 50억 원, 소외 27로부터 20억 원, 피고 1 회사로부터 5억 원이 각 출자되어 합계 125억 원의 자금이 모집되었고, 소외 36 회사는 2006. 4.경 그 125억 원으로 소외 33 은행의 지분 55%를 취득하였다. 
 다) 소외 31 은행은 소외 33 은행의 지분 중 30%를 취득하였는데, 소외 36 회사와의 약정에 따라 소외 33 은행의 경영권을 행사하기로 하였다. 다만 피고 1 회사는 그 무렵 소외 36 회사의 업무집행사원의 지위에서 소외 22를 소외 33 은행의 사외이사로 지명하였고, 이에 따라 소외 22는 소외 33 은행의 비상근 사외이사로 등재되었다. 
 2) ☆☆☆ 캄보디아 사모 특별자산 투자신탁 제1호, 제2호 : 소외 31 은행이 참여한 캄보디아 프놈펜 신도시 개발 사업 관련 
 가) 소외 31 은행은 소외 39 회사 및 소외 28의 명의로, 캄보디아 수도 프놈펜에서 진행 중인 프놈펜 신도시 개발 사업(이하 ‘캄보디아 사업’이라 한다)을 추진하는 현지 법인 월드시티의 지분 60%를 소유하고 있었고, 2007. 6.경에는 캄보디아 프놈펜에 현지 은행(캄코뱅크)까지 설립하여 프놈펜 신도시 아파트 등의 수분양자들에게 중도금 대출까지 해주었다. 
 나) 소외 31 은행의 대표이사를 거쳐 그룹 부회장으로 있던 소외 6은 2007. 6.경 피고 2에게 캄보디아 사업과 관련한 펀드를 조성하는 것을 검토하여 달라는 부탁을 하였고, 피고 1 회사는 현지 실사 등을 거쳐 2007. 7.경부터 투자자 모집을 시작하였다. 
 다) 피고 1 회사는 2008. 5.경 ☆☆☆ 캄보디아 사모 특별자산 투자신탁 제1호, 제2호(이하 편의상 각 ‘☆☆☆ 캄보디아 제1호 펀드’, ‘☆☆☆ 캄보디아 제2호 펀드’라 한다)를 설정하였고, 선순위인 ☆☆☆ 캄보디아 제1호 펀드에는 농협중앙회가 160억 원, 소외 40 회사가 100억 원을 각 투자하였고, 후순위인 ☆☆☆ 캄보디아 제2호 펀드에는 소외 31 은행이 539억 원을 투자하였다. 
 라) ☆☆☆ 캄보디아 펀드 제1호, 제2호의 구조는, ① 우선 캄보디아 현지법인으로 월드시티에셋매니지먼트(이하 ‘WCAM’이라 한다)를 설립한 후, ② ☆☆☆ 캄보디아 펀드 제1호, 제2호가 WCAM에, 프놈펜에 건축 중인 아파트 386세대의 분양권 매수대금 약 800억 원을 대출하여 주고, ③ WCAM은 그 대출금으로 월드시티로부터 아파트 386세대의 분양권을 매수한 후, 완공이 되면 아파트 임대 및 매도를 통해 자금을 회수하고, ④ ☆☆☆ 캄보디아 펀드 제1호, 제2호는 WCAM으로부터 대출원리금을 회수하는 것으로서, 결국 캄보디아 제1호 펀드의 구조는, 농협중앙회, 소외 40 회사로부터 출자받은 돈을, 프놈펜에 건축 중인 아파트 386세대를 담보로 제공받고 캄보디아 사업에 투자하는 구조이다. 
 마) 한편 ☆☆☆ 캄보디아 제1호 펀드는 건축 중인 아파트 386세대를 담보로 제공받는 외에, 캄보디아 사업 부지 일부에 관한 근저당권, 시행사인 월드시티의 연대보증, 시공사인 주식회사 한일건설(이하 ‘한일건설’이라 한다)의 책임준공 및 지급보증을 담보로 확보하였고, 이에 더해 WCAM이 ☆☆☆ 캄보디아 제1호 펀드에 투자원리금을 투자 만기시에 지급하지 못할 경우, 소외 31 은행이 연대보증인인 월드시티에 추가로 투자원리금 상당액을 대출하여 월드시티로부터 투자원리금을 변제받을 수 있는 약정도 하였다. 
 바) 현재까지 캄코시티 1단계 개발사업의 주거시설이 완공되지 못한 상태여서, ☆☆☆ 캄보디아 제1호 펀드는 아파트 임대 및 매매로 인한 투자금 회수를 하지 못하고 있고, 소외 31 은행 및 한일건설이 영업정지 내지 부도처리 되어, 소외 31 은행 및 한일건설로부터 투자원리금을 받지도 못하고 있는 상황이다. 
 3) ☆☆☆-SB 특별자산 사모 투자신탁 : 소외 34 은행 지분 인수 관련 
 가) ☆☆☆ 투자증권이 업무집행사원으로 있는 소외 41 회사는 2008. 11.경 소외 31 은행의 소외 34 은행 인수에 참여하여, 소외 34 은행 주식 약 700만 주를 소외 31 은행에 1년 후 풋백옵션을 행사하는 조건으로 300억 원 상당에 인수하였다. 
 나) 소외 41 회사는 2009. 9.경 풋백옵션 조건에 따라 소외 31 은행에게 소외 34 은행 지분을 인수하여 갈 것을 요구하였다. 그리고 소외 31 은행은 그 무렵 피고 1 회사에게, 소외 41 회사의 풋백옵션 행사를 받아주면서도 소외 31 은행의 직접 지분 인수를 1년 정도 연기할 수 있는 구조의 펀드 설립을 요청하였다. 
 다) 이에 피고 1 회사는 2009. 10.경 소외 42 회사, 소외 43 주식회사(이하 ‘소외 43 회사’라 한다)와 함께, 다음과 같은 구조를 짜서 소외 41 회사의 소외 34 은행 지분 풋백옵션 행사를 받아주었다. 
 ① 피고 1 회사 및 소외 42 회사, 소외 43 회사는 각 사모 특별자산 투자신탁(이 중 피고 1 회사가 설립한 펀드의 이름은 ☆☆☆-SB 사모 특별자산 투자신탁인데 이하 ‘☆☆☆ 대전 특자펀드’라 하고, 소외 42 회사와 소외 43 회사가 설립한 각 사모 특별자산 투자신탁은 이하 각 ‘소외 42 회사’, ‘소외 43 회사’라 한다)을 설립하였다. 
 ② ☆☆☆ 대전 특자펀드, 소외 42 회사, 소외 43 회사는 소외 44 은행, 소외 45 회사, 소외 46 회사로부터 각 130억 원, 110억 원, 110억 원을 투자받았고, 소외 44 은행, 소외 45 회사, 소외 46 회사는 각 펀드의 수익자가 되었다. 
 ③ 한편 피고 1 회사가 설립한 SPC인 소외 47 회사, 소외 42 회사가 설립한 SPC인 소외 48 회사, 소외 43 회사가 설립한 SPC인 소외 49 회사는 각 소외 50 회사, 소외 51 회사, 소외 52 회사로부터 대출을 받아, 소외 41 회사의 소외 34 은행 지분 25.7%를 각 9.5%, 8.1%, 8.1% 비율로 인수하였다. 
 ④ 그리고 ☆☆☆ 대전 특자펀드, 소외 42 회사, 소외 43 회사는 소외 44 은행, 소외 45 회사, 소외 46 회사로부터 투자받은 금원으로, 소외 50 회사, 소외 51 회사, 소외 52 회사의 각 소외 47 회사, 소외 48 회사, 소외 49 회사에 대한 대출금채권을 양도받았다. 
 ⑤ 결국, 피고 1 회사 및 소외 42 회사, 소외 43 회사는 각 소외 34 은행 지분 인수를 위한 펀드를 조성하여 소외 44 은행, 소외 45 회사, 소외 46 회사로부터 투자를 받았고, 소외 47 회사, 소외 48 회사, 소외 49 회사 명의로 소외 34 은행 지분을 인수한 것이다. 
 라) 한편 소외 47 회사, 소외 48 회사, 소외 49 회사는 지분 인수 당시, 약 1년 후인 2010. 10. 4.부터 10. 15.까지 사이에 소외 34 은행 지분을 소외 31 은행에게 약 404억 원에 매도할 수 있는 풋백옵션을 취득하였다. 
 마) 이에 따라 소외 47 회사, 소외 48 회사, 소외 49 회사는 2010. 10.경 소외 31 은행에 풋백옵션을 행사하였고, 소외 31 은행은 2010. 10. 28.경 소외 47 회사, 소외 48 회사, 소외 49 회사로부터 합계 약 404억 원에 소외 34 은행 지분을 인수하였다. 
 마. 금융감독원과 예금보험공사의 소외 31 은행 및 계열 저축은행에 대한 공동검사 
 1) 공동검사의 배경 
 금융감독원과 예금보험공사는 2010. 3. 2.경부터 6. 29.경까지 사이에 소외 31 은행 및 계열 저축은행에 대하여 공동검사(이하 ‘이 사건 공동검사’라 한다)를 실시하였는데, 공동검사를 실시하게 된 주 원인은 소외 31 은행 및 그 계열 저축은행의 PF 대출 비중 과다에 따른 부실가능성이었고, 이에 따라 공동검사의 초점도 소외 31 은행 및 계열 저축은행 대출금 채권의 자산건전성에 대한 평가 및 BIS 비율 수치에 맞춰졌다.
 즉, 저축은행의 대출금 채권은 여신의 건전성 정도에 따라 정상 여신, 요주의 여신, 고정 여신, 회수의문 여신, 추정손실 여신의 5단계로 구분되는데, 건전성 정도 단계가 낮아질수록 저축은행이 적립하여야 할 대손충당금의 액수가 늘어나고, 대손충당금이 늘어난 만큼 회계상 비용처리를 하여야 하며, 이는 저축은행의 당기순이익에 부정적 영향을 미쳐 저축은행의 BIS 비율이 낮아지게 된다. 그래서 금융감독원과 예금보험공사는 소외 31 은행의 대출금 채권 자산건정성 분류가 제대로 되어 있는지, 그리고 BIS 비율 수치가 정확한 것인지에 대하여 검사를 하게 된 것이다. 
 2) 금융감독원의 자산건전성 평가 
 금융감독원은 이 사건 공동검사 당시 PF 대출채권에 대하여, 우선 소외 31 은행 실무자들로부터 사업진행 현황, 이자납입 현황 등 관련 자료를 받아, 토지매입률, 사업진행률, 사업 인·허가 여부 등을 계량평가 프로그램에 입력하여 점수를 산출한 후 여기에 정확히 계량할 수 없는 비계량 항목에 대하여 1단계 가감을 하는 방식으로 사업성 평가에 따른 자산건정성 분류를 하고, 그 다음에 연체방식으로 자산건전성 분류를 하여, 그중 보수적인 결과를 선택하여 최종적으로 자산건정성 분류를 확정하였다. 금융감독원은 그 외에도 일반 대출채권의 자산건전성 분류도 다시 하였다. 
 3) 이 사건 공동검사 결과 
 가) 이 사건 공동검사 당시 소외 31 은행에 대한 검사 반장이었던 소외 29는 2010. 3. 26.경 소외 31 은행에 대한 검사진행 중간보고서(이하 ‘중간보고서’라 한다)를 작성하였는데, 중간보고서에는 ‘검사 결과 소외 31 은행의 연결 BIS 비율(잠정)은 자체 산정 비율 9.42%보다 하락한 1.03%로 추정되어 적기시정조치 대상’, ‘검사 결과 연결 BIS 비율이 크게 저조한 것으로 나타난 것은 자산건전성을 부당하게 상향조정하는 등의 방법으로 대손충당금을 과소 적립한 것에 기인’, ‘BIS 비율 5% 달성을 위한 요증자액 : 1,020억 원‘이라고 기재되어 있었다. 
 나) 한편 금융감독원은 2010. 6. 초순경 소외 31 은행 및 소외 32 은행에 대한 검사 잠정치를 계산하여 소외 31 은행에 검사 결과가 요약되어 있는 확인서(이하 ‘검사 결과 잠정 확인서’라 한다)를 교부하였는데, 검사 결과 잠정 확인서에는 ‘2010. 3.말 분기 가결산시 … 자산건전성을 부당분류하여 대손충당금 2,341억 6,200만 원을 과소 적립함으로써 연결 BIS 비율을 7.84% 과대 산정(정당 1.02% -〉 부당 8.86%)하였음’이라고 기재되어 있었다. 
 (2) 그리고 금융감독원은 2010. 7.경 이 사건 공동검사의 최종 검사 결과가 담겨 있는 부산계열 5개 저축은행 부문검사 귀임보고서(이하 ‘금감원 최종 귀임보고서’라 한다)를 작성하였는데, 금감원 최종 귀임보고서의 주요 내용은 아래와 같다. 
 II. BIS 비율 등 점검 결과
 ○ 이번 점검 결과 2010. 3. 31. 현재 연결 BIS 비율은 저축은행의 자체보고(8.86% ~ 2.26%)보다 2.51 ~ 7.84% 하락 -〉 검사기간 중 유상증자한 소외 31 은행(1,500억 원, 6.15%) 및 소외 32 은행(500억 원, 7.21%)을 제외한 계열 저축은행이 적기시정조치대상에 해당
 구분부산(연결기준)부산2중앙부산대전전주 점검결과(A)1.02%3.86%3.46%- 5.42%3.51% 자체보고(B)8.86%8.84%7.00%2.26%6.02% 증감(A-B)- 7.84%- 4.98%- 3.54%- 7.68%- 2.51% ※ 단위 : % ※ 부산(연결기준) : 유상증자 주금납입 1,500억 원 감안시 연결 BIS 비율 6.15%임. 
 ○ 경영정상화[(연결) BIS 비율 5 ~ 8% 달성]를 위한 요증자 금액은 저축은행별 62억 ~ 1,461억 원에 이름
 BIS 비율 부산부산2중앙부산대전전주계 (연결기준) 5%--661,085621,213 8%1,0051651891,4611863,006 ※ 단위 : 억 원 ※ 유상증자 금액(소외 31 은행 1,500억 원, 소외 32 은행 500억 원)을 감안한 계수임 
 ○ BIS 비율이 크게 하락한 원인은 대출금의 자산건전성을 부당분류한 결과로 추가 요적립 대손충당금 규모가 계열 전체로 4,312억 원에 이름
 구분부산부산2중앙부산대전전주계 PF 대출(A)1,54867179725223,045 일반 대출(B)1,1834344096871,840 소계(C=A+B)2,7311,1051198211094,885 추가적립액(D)389184---573 요적립대손충당금(C-D)2,3429211198211094,312 ※ 단위 : 억 원 
 〈참고〉 PF 대출채권 캠코 매각에 따른 BIS 비율 효과(예상) 구분부산(연결기준)부산2 2010. 3. 기준BIS 비율1.02%3.86% 손익효과1,149억 원427억 원 2010. 6. 예상 BIS 비율 8.69%8.91% ※ 2010. 6. 예상 BIS 비율 : 소외 31 은행 및 소외 32 은행의 유상증자를 감안한 BIS 비율임. 
 바. 원고들의 이 사건 투자 경과 
 1) 소외 31 은행 소외 6의 피고 2에 대한 유상증자 참여 요청 및 소외 31 은행의 정관 개정 
 가) 소외 31 은행 소외 6은 2010. 3. 중순경 피고 2에게, ‘현재 금융감독원 등이 소외 31 은행에 대하여 검사를 하고 있는데, 충당금 설정요구가 있어서 증자를 하여야겠다. 피고 1 회사에서 증자에 참여할 수 있느냐’고 말하였고, 피고 2는 2010. 3. 30.경 소외 31 은행에 투자의향서(이하 ‘이 사건 투자의향서’라 한다)를 교부하여 주었는데, 그 내용은 아래와 같다. 
 피고 1 회사는 소외 31 은행이 발행하고자 하는 전환우선주에 대하여 최대 1,000억 원의 범위 내에서 다음과 같이 투자할 의향이 있습니다. 단, 본 의향서는 투자확약이 아니며 최종 투자결정은 당사의 내부 의사결정과정에 따라 확정됩니다. - 다음 - ○ 투자대상 : 소외 31 은행이 발행하고자 하는 전환우선주 ○ 투자 예정금액 : 1,000억 원 범위 내 ○ 출자의향서 유효기간 : 2010. 6. 30. 
 나) 소외 31 은행은 2010. 3.말경 금융감독원을 방문하여 당시 금융감독원 저축은행 서비스 국장 소외 3에게 이 사건 투자의향서를 제출하였다. 
 다) 한편 피고 1 회사 소외 22는 2010. 3. 29.경 소외 31 은행이 우선주를 발행할 수 있는지에 관하여 법무법인 한결 소속 변호사 소외 30에게 소외 31 은행 정관에 대한 검토를 의뢰하였고, 변호사 소외 30은 같은 날 피고 1 회사 소외 24에게 현재 상태에서는 상환우선주 발행이 불가능하나 정관 변경 절차를 거치면 발행이 가능하다는 취지의 검토 의견을 전달하였다. 그리고 소외 31 은행은 2010. 5. 3.경 임시주주총회를 열어 우선주 발행이 가능하도록 정관을 일부 변경하였다. 
 2) 원고 1 재단의 투자 경과 
 가) 피고 2는 2010. 4. 6.경 열린 원고 1 재단 제2차 기금관리위원회 회의 도중 새로운 투자처에 대한 논의가 진행되자 ‘지금 저축은행 퍼스트 티어급들이 충당금 때문에 증자에 몰려 있다, 저축은행에 투자하면 (수익률) 12~13%대를 받을 수도 있을 것 같다’고 말하였고, 회의가 끝날 무렵 마무리 발언으로 ‘제가 저축은행은 한번 제안을 해보겠습니다’라고 말하였다.
 나) 피고 2는 2010. 5. 10.경 열린 원고 1 재단 기금관리 소위원회 회의에서 투자 리포트를 제시하면서 구체적으로 투자처가 소외 31 은행임을 밝혔다. 당시 기금관리 소위원회는 소외 31 은행에 대한 투자 건을 차기 전체 기금관리위원회에서 심의하기로 하였고, 동시에 감독관청으로부터 미리 승인받은 한도 내에서는 자유로이 투자할 수 있는 원고 1 재단 랩 어카운트(Wrap Account) 계좌의 규모를 900억 원으로 확대하기로 하였다. 
 다) 피고 2, 및 소외 5, 소외 1은 2010. 6. 17.경 개최된 원고 1 재단 제3차 기금관리위원회 회의에 참석하여 이 사건 상품제안서 및 추가자료를 제시하면서 소외 31 은행에 대한 유상증자에 500억 원을 투자할 것을 권유하였다. 그리고 원고 1 재단 기금관리위원회는 같은 날 피고 1 회사 측에 ‘원고 1 재단은 소외 31 은행 대주주 등이 먼저 500억 원 상당을 증자할 경우 500억 원의 투자에 참여할 의향이 있습니다’라는 내용의 투자의향서를 발급하여 주었다.
 라) 원고 1 재단은 2010. 6. 29.경 소외 31 은행 대주주 등의 500억 원 선증자가 이루어지자, 이 사건 펀드가 소외 31 은행 유상증자 신주 청약대금을 지급하는 데 필요한 500억 원을 이 사건 펀드에 납입하고, 이 사건 펀드의 수익증권 500억 좌를 구입하였다. 
 3) 원고 2 학교법인의 투자 경과 
 가) 피고 2는 2010. 4. 18.경 개최된 원고 2 학교법인 기금운용자문위원회 회의 도중 ▽▽▽ 기금의 전체적인 자금 운용 방법에 대한 논의가 진행되자, ‘부도 위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품을 연결할 수도 있다. 자금을 필요로 하는 기업에 자금을 지원해 주되 이를 구조화시켜 놓으면 안정적으로 수익을 낼 수 있는 방안도 있으며 이러한 업체를 매칭시켜줄 수도 있다’는 취지로 말하였다. 
 나) 그리고 피고 1 회사 측은 2010. 5. 7.경 원고 2 학교법인 실무 담당자 소외 20에게 이 사건 펀드 투자 건을 제안하고, 2010. 5. 10.경 원고 2 학교법인에 투자 리포트를 보내주었으며, 피고 2는 2010. 5. 19.경 원고 2 학교법인 이사장 소외 19의 삼성동 집무실을 방문하여 소외 19에게 이 사건 펀드에 투자할 것을 권유하였다. 
 다) 원고 2 학교법인 소외 9는 2010. 5. 27.경 피고 1 회사 사무실을 방문하여 피고 2로부터 이 사건 유상증자에 관한 설명을 듣고, 그 무렵 원고 2 학교법인 이사장 소외 19에게 피고 2의 설명을 보고하며 투자를 해도 될 것 같다는 의사를 밝혔다. 이에 소외 19는 소외 9에게 ‘우리가 잘 모르니 원고 1 재단이 결정하면 보조를 맞추어 투자 여부를 결정하는 것이 좋겠다’고 말하였다.
 라) 원고 2 학교법인 소외 9는 2010. 6. 17.경 소외 12로부터 원고 1 재단이 이 사건 유상증자에 대주주 등의 500억 원 선증자 조건으로 500억 원을 투자하기로 하였다는 이야기를 듣고, 같은 날 피고 1 회사 측에 ‘원고 2 학교법인은 소외 31 은행 대주주 등이 먼저 500억 원 상당을 증자할 경우 500억 원의 투자에 참여할 의향이 있습니다’라는 내용의 투자의향서를 발급하여 주었다.
 마) 그리고 원고 2 학교법인은 2010. 6. 29.경 소외 31 은행 대주주 등의 500억 원 선증자가 이루어지자, 이 사건 펀드가 소외 31 은행 유상증자 신주 청약대금을 지급하는 데 필요한 500억 원을 이 사건 펀드에 납입하고, 이 사건 펀드의 수익증권 500억 좌를 구입하였다. 
 사. 이 사건 유상증자의 구체적 내용 
 1) 우선주 인수계약 
 가) 원고들은 2010. 6. 29.경 이 사건 펀드의 수탁회사인 ◎◎◎ 주식회사(투자신탁 재산을 보관·관리하는 자로서 피고 1 회사의 투자신탁재산 운용 지시에 따라 자산의 취득 및 처분의 이행, 해지대금 및 이익금 지급 업무를 수행한다. 이하 ‘소외 53 회사’라 한다)에 각 500억 원 합계 1,000억 원을 입금하였다.
 나) 그리고 소외 31 은행, 소외 53 회사, 피고 1 회사는 2010. 6. 29.경, 소외 53 회사가 소외 31 은행 발행의 무의결권부 전환우선주식 1,363,000주, 의결권부 전환우선주식 406,900주를 99,999,350,000원에 인수하는 내용의 우선주 인수계약(이하 ‘이 사건 우선주 인수계약’이라 한다)을 체결하였는데, 제4조에서 ‘본건 우선주식은 비참가적, 비누적적 우선주로 인수자는 본건 우선주식을 보유하는 동안 1주당 발행가액 56,500원을 기준으로 최소 연 12.1%에 해당하는 금액을 우선 배당 받는다’고 정하였다.
 2) 소외 31 은행 대주주 소외 8과의 주주간 약정 및 그 내용 
 한편 소외 53 회사와 피고 1 회사는 2010. 6. 29.경 당시 소외 31 은행의 대주주이던 소외 8과 사이에 별도로 주주간 약정을 체결하였는데, 그 주요 내용으로는 ① 소외 53 회사는 수익이 지급되지 않는 경우, 매 사업연도 분기 말을 기준으로 공시되는 소외 31 은행의 연결 BIS 비율이 7% 미만으로 하락하는 경우 등에, 소외 53 회사가 보유한 우선주식의 전부 또는 일부에 대하여 소외 8 또는 소외 8이 지정하는 자에게 주식매입청구권(소위 풋옵션)을 행사할 수 있다는 것(제6조, 제7조, 제12조), ② 소외 53 회사는 매수인이 풋옵션 대금을 지급하지 못하는 경우 소외 53 회사의 주식을 제3자에게 매각할 수 있는데, 이 경우 소외 31 은행 주요주주의 주식 1,866,693주를 제3자에게 함께 매도할 수 있는 권리(소위 드래그 얼롱)를 보장한 것(제9조, 이 사건 주주간 약정에서는 이를 공동매도청구권이라고 표현하고 있다) 등이 있다. 
 3) 피고 1 회사의 신탁보수 
 한편 피고 1 회사는 이 사건 펀드의 운용사로서, 매년 투자신탁재산 연 평균 가액의 1000분의 0.50에 해당하는 보수를 받기로 하였다. 
 아. 소외 31 은행 및 계열 저축은행에 대한 영업정지 조치 및 형사처벌 
 1) 금융위원회는 이 사건 유상증자가 이루어진 때로부터 약 8개월 뒤인 2011. 2. 17.경 소외 31 은행과 소외 34 은행에 대하여, 2011. 2. 19.경 소외 32 은행, 소외 33 은행, 소외 35 은행에 대하여 각 6개월의 영업정지 명령을 내렸고, 이후 금융감독원은 소외 31 은행 및 계열 저축은행에 대하여 자산·부채 실사를 실시하였다. 
 2) 금융위원회는 2011. 4.말경, 금융감독원의 자산·부채 실사 결과 2010. 12.말 기준으로, 소외 31 은행, 소외 32 은행, 소외 33 은행, 소외 34 은행, 소외 35 은행이 모두 자본잠식 상태이고, BIS 비율이 각 -50.29%, -43.35%, -28.48%, -25.29%, -11.56%로 드러났다면서, 소외 31 은행 및 계열 저축은행에 대하여 부실금융기관 결정 및 경영개선명령(45일 이내에 유상증자 등을 통해 자체 경영정상화를 추진하되, 기간 내에 이를 달성하지 못할 경우 매각 추진)을 부과하였다. 
 3) 검찰은 2011. 3.경 소외 31 은행 및 계열 저축은행에 대한 수사에 착수하여, 2011. 5.경 소외 31 은행 대주주 및 경영진인 소외 8, 소외 6, 소외 7 등이 그룹 차원에서 다수의 SPC를 설립하여 각종 시행 사업을 사실상 직접 운영하였고, 분식회계를 통해 BIS 비율 수치를 높였다는 등의 공소사실로 소외 8 등을 상호저축은행법위반, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반 등의 혐의로 기소하였는데, 당시 검찰이 밝힌 소외 31 은행 및 계열 저축은행의 분식회계 규모는 ① 2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30. 회계기간 1조 1,320억 원 상당, ② 2009. 7. 1. ~ 2010. 6. 30. 회계기간 1조 3,213억 원 상당이었다.
 4) 원고 2 학교법인은 2011. 5. 18., 원고 1 재단은 2011. 6. 14. 검찰에 ‘피고 1 회사의 대표이사이자 이 사건 투자를 원고들에게 권유한 피고 2는 소외 31 은행의 대주주 및 경영진들과 밀접한 관계를 맺고 있었는데, 소외 31 은행의 재무상황이 나빠져 증자가 필요해지자 소외 31 은행의 대주주 및 경영진들과 공모하여 원고들에게 허위 자료 제공, 거짓 설명 및 부당권유를 통해 이 사건 투자를 하게 함으로써 배임죄, 사기죄, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)위반(사기적부정거래)죄를 범하였다’라는 내용의 수사의뢰서를 제출하였다.
 5) 피고들은 2011. 10. 31. 사기적 부정거래 및 부당권유로 인한 자본시장법위반, 특정경제가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 혐의로 공소제기 되었다.
 6) 법원(서울중앙지방법원 2011고합1372)은 2013. 12. 13. ‘피고들은 금융투자업자가 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적인 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하였다’라는 이유로 부당권유로 인한 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하였으나, ‘피고들이 이 사건 투자를 유치하기 위해 원고들에게 사기적 부정거래 및 기망행위를 하였다’라는 공소사실에 대해서는 무죄로 판단하고, 피고들에게 각 벌금 1억 원을 선고하였다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 10 내지 15, 17 내지 19, 23, 24, 26 내지 29, 48, 49호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 부정거래행위 내지 기망행위로 인한 손해배상책임 
 가. 원고들 주장의 요지 
 누구든지 금융투자상품의 매매 등과 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다(자본시장법 제178조 제1항 제2호).
 그런데 피고들은 이 사건 투자권유 당시 소외 31 은행의 부실한 재무상황을 알고 있었음에도 불구하고 원고들에 대하여 아래와 같은 일련의 부정거래행위 내지 기망행위를 하였으므로, 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
 ① 피고들은 투자자인 원고들의 이익보다는 소외 31 은행의 대규모 부실 및 이에 따른 불이익을 방지할 목적으로 2010. 3. 30.자 투자의향서를 작성하고, 소외 31 은행의 사정 내지 투자의향서 작성 경위 등을 밝히지 않은 채 2010. 4. 7. 원고 1 재단의 2차 기금관리위원회 및 2010. 4. 28. 원고 2 학교법인의 제1회 기금운용자문위원회에서 소외 31 은행에 대한 투자를 유인하였다.
 ② 피고들은 원고들에게 이 사건 투자에 관한 설명을 하면서, 소외 31 은행이 유상증자를 필요로 하는 이유가 금융감독원의 검사 결과 내부 부실이 밝혀졌기 때문이 아니라 금융감독원이 과다한 충당금 설정을 요구하기 때문이고, 본인이 학생들에게 장학금을 주는 셈 치고 배당을 많이 주자고 소외 31 은행 대주주를 설득하여 연 12%의 고수익을 보장하게 된 것이어서 매우 안정한 투자이며, 소외 31 은행의 대주주 및 임원진도 아무런 도덕적 흠결이 없다고 설명하였다.
 ③ 피고들은 2010. 6. 16. 이 사건 추자자료를 작성하면서 원고들에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항인 금융감독원 검사 결과에 관하여 거짓의 내용을 기재하고, 금융자문수수료와 소외 32 은행의 대손충당금 및 이해상충사항에 관한 기재를 누락하였으며, 이를 이 사건 투자 여부가 결정되는 2010. 6. 17.자 원고 1 재단 기금관리위원회에서 배포하였다.
 ④ 피고들은 2010. 6. 17. 원고 1 재단의 제3차 기금관리위원회에서 연결 BIS 비율, 브라질 국채의 매각 경위, 본PF 대출의 비중, 소외 31 은행과의 관계 및 펀드를 이용하여 이 사건 투자를 진행하게 된 경위에 관하여 거짓 설명을 하고, 금융감독원의 입장, 금융감독원의 공동검사 결과, 소외 31 은행 대주주의 건전성, 소외 31 은행에 대한 재무상태 및 연 12% 배당가능성, 투자금 회수가능성에 관하여 거짓설명을 하였다. 
 ⑤ 피고들은 2010. 6. 23. 소외 31 은행으로부터 받은 경영정상화 이행계획서를 통해 소외 31 은행의 2009. 6.말과 2009. 12.말 BIS 비율이 기존 소외 31 은행이 공시한 자료와는 현저한 차이가 있어 소외 31 은행의 재무상황이 매우 부실하고, 소외 31 은행이 작성한 재무제표가 분식된 사실, 1,500억 원 유상증자에도 불구하고 BIS 비율이 8%에 미달하여 8.8클럽에서 탁락할 가능성이 높았다는 사실, 8.8클럽에서 탈락할 경우 뱅크런 사태 등이 발생하여 원고들이 투자금 전액의 손실을 볼 수 있다는 사실을 알고 있었음에도 2010. 6. 25.자 이 사건 상품제안서 및 2010. 6. 28.자 ‘조찬회시 질의사항 답변자료’ 작성시 이미 지득한 소외 31 은행의 2009. 6.말과 2009. 12.말 BIS 비율은 숨긴 채 과거 공시자료의 높은 수치만을 제시함으로써, 원고들에게 2010. 3.말 BIS 비율의 하락이 당시 금융감독원의 강화된 기준에 의한 ‘일시적인 현상’인 것처럼 거짓설명을 하였다. 
 나. 판단 
 1) 2010. 3. 30.자 투자의향서 작성 및 2010. 4.경까지의 투자유인 
 원고들은 2010. 3. 30.자 투자의향서는 금융감독원과 예금보험공사의 공동검사 결과 드러난 소외 31 은행의 대규모 부실과 이로 인한 BIS비율 하락 및 8.8클럽 탈락 등의 위험성을 피고들이 인지하고 이러한 사태를 막기 위해 작성된 것이라고 주장한다. 그러나 갑 제27, 48호증, 을 제5, 57호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2010. 3.경 금융감독원의 검사결과는 ‘소외 31 은행의 분식회계 사실이 드러나 대규모 부실이 있음이 밝혀졌다’는 것이 아니라 ‘금융감독원이 변경된 자산건전성 평가기준에 따라 소외 31 은행의 자산을 평가해 보니 소외 31 은행은 예전보다 2,000억 원 이상 증가된 대손충당금을 쌓아야하고, 이로 인해 연결 BIS비율이 하락하게 된다’는 것인 점, ② 소외 31 은행이 퇴출될 경우 피고들이 운용하는 펀드의 손실이 발생하는 등 피고들에게 어느정도 소외 31 은행과 이해관계가 일치하는 사정이 보이기는 하나 이러한 사정만으로 피고들이 소외 31 은행 경영진과 공모하여 원고들을 상대로 중요사항을 거짓으로 기재·설명하거나 의도적으로 숨기는 사기적 부정거래행위 내지 기망행위에까지 나아간다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고들의 2010. 3. 30.자 투자의향서 작성 및 2010. 4. 7. 원고 1 재단의 2차 기금관리위원회 내지 2010. 4. 28. 원고 2 학교법인의 제1회 기금운용자문위원회에서의 설명이 사기적 부정거래행위 내지 기망행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 2) 2010. 5.초 작성한 투자리포트 및 2010. 6. 16. 이전까지의 투자권유 
 살피건대, 갑 제4호증, 을 제58 내지 62호증의 5, 제63호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 1 회사 전략투자금의 담당과장 소외 1은 2010. 4. 8. 소외 32 은행의 소외 2 전무에게 투자리포트 작성에 필요한 자료를 제공해 줄 것을 요청하였고, 2010. 4. 13.경부터 소외 2 전무로부터 소외 31 은행의 추정재무제표 등을 작성하는데 필요한 자료를 제공받았는데, 일부 오류가 있을 경우 소외 1이 이를 지적하면 소외 2가 이를 수정하여 다시 자료를 보내는 방식으로 어려차례에 걸쳐 소외 31 은행으로부터 자료를 제공받은 점, ② 투자리포트 중 종합 의견 부분에서는 이 사건 투자의 본질이 ‘자본확충을 통해 부실자산을 줄이고 충당된 자기자본을 바탕으로 우량 저축은행으로의 재도약을 지원하는 Turn Around 투자’임을 명시하고 있는 점, ③ 피고들이 투자리포트를 작성할 당시 금융감독원의 검사 결과에 관해서 대략적인 내용을 알고 있는 것을 넘어서 연결BIS 비율이나 요증자액 등의 구체적인 수치에 관해서까지 구체적으로 알고 있었다고 단정하기 어려운 점, ④ 원고들은 피고 2가 2010. 5. 27. 금융감독원을 방문하여 소외 3 국장으로부터 소외 31 은행의 대규모 부실이 드러난 사실을 알게 되었다는 취지로도 주장하나, 소외 3은 피고들에 대한 제1심 형사재판(서울중앙지방법원 2011고합1372)에서, ‘피고 2로부터 피고 1 회사에서 소외 31 은행의 유상증자를 유치하겠다는 말을 들은 후, 소외 31 은행의 정확한 재무상태를 아느냐, 소외 31 은행의 정확한 재무정보를 투자자에게 제공하여 투자자 보호에 문제가 발생하지 않도록 했으면 좋겠다고 말한 사실은 있으나, 공동검사 결과의 대체적 내용 및 구체적 수치를 문서 또는 구두로 알려주거나, 왜 무리하게 하려고 하느냐는 취지의 말을 하지는 않았다’고 진술한 점, ⑤ 소외 31 은행 대주주 등의 도덕성과 관련하여 피고 2는, 소외 31 은행이 업계 수위 저축은행으로 성장하여 온 데에는 소외 31 은행 대주주 및 경영진의 노력 등이 있었기 때문이라는 점을 강조하는 과정에서 투명성 이야기를 하였던 것이고, 투명성 이야기가 있었던 전후 이야기의 초점은 소외 31 은행이 금융감독원 공동검사로 인한 대손충당금 문제만 해결하면 앞으로도 지속적인 성장이 예측되어 이익배당에는 문제가 없을 것이라는 점에 있었던 점, ⑥ 더욱이 피고 2는 ‘소외 31 은행이 과거 5년간 매년 500억 내지 600억 상당의 이익을 보았고, 그런 점 등에 비추어 내년에도 그 정도의 이익을 볼 수 있을 것으로 판단하고 있다’고 말하였을 뿐, 소외 31 은행에 대주주 등의 불법행위로 인한 경영 악화 사태가 벌어지지 않을 것이 확실하다는 취지로 말한 것으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 투자리포트 작성을 비롯해서 피고들의 2010. 6. 16. 이전까지의 투자권유행위가 사기적 부정거래행위 내지 기망행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 3) 2010. 6. 16. 작성한 증자관련 추가자료 
 갑 제27, 29, 41, 42호증, 을 제5, 15, 16, 35, 36, 85호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 소외 31 은행의 연결 BIS 비율 수치 1.02%는 금융감독원이 2010. 6. 초순경 소외 31 은행 측에 교부한 검사 결과 잠정 확인서와 금융감독원이 2010. 7.경 작성한 금감원 최종 귀임보고서 상의 연결 BIS 비율 수치와 동일한 점, ② 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 2010. 6.말 기준 소외 31 은행의 유상증자 후 연결 BIS 비율 8.13%는, 금융감독원이 2010. 7.경 작성한 최종 귀임보고서 상의 유상증자 후 연결 BIS 비율 수치와 사실상 일치하는 점, ③ 원고들은 금융자문수수료와 관련하여 이는 허위의 수입을 계상하여 BIS 비율 수치를 조작한 것이라는 취지로 주장하나, 최종 귀임보고서에서 현재와 같은 형태의 금융자문수수료 수취는 금지하거나 규제하는 것이 타당하다는 의견을 표시하였던 금융감독원조차도 최종 귀임보고서 작성시 금융자문수수료를 포함하여 연결 BIS 비율 수치를 산정하였고, 더욱이 이 사건 추가자료 작성 당시는 금융위원회가 금융자문수수료 수취를 금지하는 규정을 제정하거나, 저축은행들을 상대로 금융자문수수료 수취를 금지하는 내용의 행정지도를 특별히 하지도 않았던 점, ④ 이 사건 추가자료에 기재된 소외 31 은행 자체의 요적립 대손충당금 2,342억 원은 금융감독원이 2010. 6. 초순경 소외 31 은행 측에 교부한 검사 결과 잠정 확인서와 금융감독원이 2010. 7.경 작성한 금감원 최종 귀임보고서 상의 요적립 대손충당금 액수와 동일한 점, ⑤ 또한 이 사건 유상증자 및 이 사건 기금관리위원회에서 논의의 중심이 되었던 것은 소외 31 은행의 연결 BIS 비율이고, 요적립 대손충당금의 액수는 BIS 비율 수치에 영향을 주는 것인데, 이 사건 추가자료에 BIS 비율은 소외 32 은행까지 포함한 연결 BIS 비율로 작성되어 있는 점, ⑥ 원고들이 이해상충사항이라고 주장하는 사정(피고들이 소외 36 회사를 통해 취득하였던 소외 31 은행 지분 125억 원 상당을 처분하는 과정에 있고, 소외 31 은행이 이 사건 유상증자 후 약 4개월 후인 2010. 10.경에 피고 1 회사 등이 세운 SPC인 소외 47 회사 등으로부터 소외 34 은행 지분 25.7%를 약 404억 원에 인수하여야 한다는 사정)과 관련하여 소외 36 회사가 소외 31 은행에 풋백옵션을 행사하지 못한 이유는 소외 31 은행의 자금 사정이 어려워서라기보다 소외 31 은행이 감독당국으로부터 대주주 승인을 받지 못하였기 때문이었고, 소외 31 은행이 소외 47 회사 등의 풋백옵션을 받지 못할 경우 피고 1 회사가 제3금융권에 약 404억 원을 변제할 의무를 부담하는 것도 아니었으므로, 이를 이해상충사항이라고 단정할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고들이 2010. 6. 16. 작성한 증자관련 추가자료가 사기적 부정거래행위 내지 기망행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 4) 원고 1 재단의 제3차 기금관리위원회에서의 설명 
 갑 제27, 29, 39호증, 을 제31호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 2가 제3차 기금관리위원회 회의에서 설명한 BIS 비율 수치는 금융감독원의 최종 귀임보고서 상의 수치와 다르지 않은 점, ② 피고 2가 제3차 기금관리위원회 회의에서 금융감독원과 예금보험공사의 소외 31 은행 및 계열 저축은행에 대한 공동검사 결과를 설명한 발언의 내용 및 취지는 피고 2 자신이 판단할 때 ‘소외 31 은행에 대한 충당금 요구 기준을 모든 저축은행에 적용하게 되면 한국의 저축은행들은 모두 문을 닫아야 할 정도로 충당금 요구 기준이 엄격하다. 그래서 금융감독원이 발표를 못하는 것 같다’는 것에 불과한 점, ③ 피고 2가 금융감독원이 소외 31 은행에 브라질 국채를 매각하도록 한 정확한 이유를 확인하지 않은 채 대손충당금 문제가 관련된 것처럼 언급하긴 하였지만, 전체적인 이야기의 취지 및 흐름에 비추어 이를 의도적인 거짓 설명으로 보기는 어려운 점, ④ 비록 소외 31 은행의 PF 대출 사업장 중 상당 부분은 본 PF가 아니었으나, 피고 2는 제3차 기금관리위원회 회의에서 소외 31 은행으로부터 받은 자료인 ‘소외 31 은행 부동산 PF 현황 및 향후 회수 계획표’를 제시하였는데, 이 표에는 소외 31 은행이 PF 대출을 하여 준 사업명, 시공사가 정해진 경우 시공사명, 대출잔액, 금융감독원 검사 전후에 따른 충당금 액수, 예상 사업 이익이 상세하게 기재되어 있는 점, ⑤ 피고 2가 당시 소외 31 은행의 자산건전성 및 손익 구조가 회복하기 어려울 정도로 악화된 상태였다는 점을 알고 있었다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고들이 원고 1 재단의 제3차 기금관리위원회에서 한 설명이 사기적 부정거래행위 내지 기망행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 5) 2010. 6. 25.자 이 사건 상품제안서 및 2010. 6. 28.자 조찬회시 질의사항 답변자료 
 살피건대, 앞서 본 증거들과 변론의 전취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 금융감독원과 예금보험공사의 소외 31 은행 및 계열 저축은행에 대한 공동검사 결과는 소외 31 은행의 분식회계가 드러난 것이 아니므로, 피고들이 2010. 6. 23.자 경영정상화 이행계획서를 통해 소외 31 은행의 재무제표가 분식된 사실을 알 수 있었다고 보기 어려운 점, ② 2010. 6.말 소외 31 은행이 1,500억 원을 유상증자한 이후 공시된 자료에 의하면, 연결 BIS 비율이 8%를 초과한 8.31%로 기재된 점, ③ 피고 2나 소외 1, 소외 5는 이 사건 펀드 판매와 관련하여 이 사건 상품제안서 등 서류를 작성함에 있어 기본적으로 금융감독원 전자공시시스템에 공시된 소외 31 은행에 대한 재무제표 등을 일차적 자료로 삼았고, 소외 31 은행 측과 여러 차례에 걸쳐 자료 작성을 위한 이메일을 주고 받는 과정에서 소외 31 은행의 계산 결과나 BIS 비율 수치 산정 시점 등의 오류를 지적·수정하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고들이 작성한 2010. 6. 25.자 이 사건 상품제안서 및 2010. 6. 28.자 조찬회시 질의사항 답변자료가 사기적 부정거래행위 내지 기망행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 3. 이 사건 펀드 운용단계에서의 투자자 보호의무 위반에 기한 손해배상책임 
 가. 원고들 주장의 요지 
 1) 이해상충방지 규정 위반의 점 
 금융투자업자는 금융투자업을 영위함에 있어서 정당한 사유 없이 투자자의 이익을 해하면서 자기가 이익을 얻거나 제삼자가 이익을 얻도록 하여서는 아니되고(자본시장법 제37조 제2항), 이해상충이 발생할 가능성이 있다고 인정되는 경우에는 그 사실을 미리 해당 투자자에게 알려야 하며(자본시장법 제44조 제2항), 이해상충이 발생할 가능성을 낮추는 것이 곤란하다고 판단되는 경우에는 매매, 그 밖의 거래를 하여서는 아니 된다(자본시장법 제44조 제3항). 
 그런데 소외 31 은행이 이 사건 투자 이후 소외 34 은행 지분 404억 원 상당을 인수할 예정이라는 사실은 원고들과 피고들 사이의 이해가 상충되는 사안임에도 피고 2는 원고들에게 이를 전혀 알리지 않은 채 오히려 적극적으로 은폐하였으므로, 피고들은 자본시장법상 이해상충방지의무 위반에 따른 손해배상책임이 있다.
 2) 집합투자재산 운용 과정에서의 투자자보호의무 위반의 점 
 집합투자업자는 투자자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 하고(자본시장법 제79조 제1항), 투자자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 한다(자본시장법 제79조 제2항).
 그런데 피고 2는 소외 31 은행의 유상증자에 참여한 아시아신탁이 투자금을 회수하는 상황에서 원고들을 위한 아무런 채권확보조치를 취하지 않는 등 집합투자재산 운용과정에서의 선량한 관리자의 주의를 게을리 하였으므로, 이로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 판단 
 1) 이해상충방지 규정 위반의 점 
 앞서 본 바와 같이 원고들이 이해상충사항이라고 주장하는 사정을 이해상충사항이라고 단정할 수 없고, 이 사건 투자권유 당시 피고들이 소외 31 은행의 부실한 재무상황을 알고 있었음에도 불구하고 원고들에 대하여 사기적 부정거래행위 내지 기망행위를 하였다고 보기도 어려우므로, 원고들이 주장하는 사정만으로 피고들에게 자본시장법상 이해상충방지의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 2) 집합투자재산 운용 과정에서의 투자자보호의무 위반의 점 
 앞서 본 증거들과 변론의 전취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들은 아시아신탁이 투자금을 회수하는 상황에서 피고들이 풋옵션을 행사하는 등의 적극적인 채권확보조치를 취했어야 했다고 주장하나, 아시아신탁이 주식을 매각하였다는 사정만으로 피고들이 소외 31 은행의 부실이 심화되었음을 인식하고 투자금을 적극적으로 회수하는 조치에 나아갔어야 했다고 단정할 수는 없는 점, ② 이 사건 펀드 투자가 기본적으로 대손충당금 적립을 위한 투자였던 것은 맞지만, 그렇다고 하여 소외 31 은행이 대손충당금 명목으로 투자받은 금원을 어느 특정한 계좌에 계속 보관하고 있어야 하는 것은 아니고, 유상증자 대금을 어떠한 용도로 사용할 것인지는 기본적으로 소외 31 은행의 전략적 판단 문제이므로, 이 사건 투자금을 소외 34 은행의 주식취득대금 및 중자대금으로 사용한 것 자체를 잘못으로 보기 어려운 점, ③ 피고들은 이 사건 투자 이후 원고들에게 수시로 이 사건 펀드의 운용 현황 등을 알려주었고, 2010. 12.말 소외 31 은행의 연결 BIS 비율이 7% 미만으로 내려갈 것이 예상되자 2011. 2. 15. 소외 31 은행의 대주주 소외 8에게 주주간약정에 따라 ‘주식매입청구권행사 및 질권설정의 통지’를 한 점, ④ 이후 2011. 3.경 안진회계법인과 재무자문 용역계약을 체결하여 이 사건 펀드가 가진 소외 31 은행의 지분 및 공동매도청구권의 대상 주식에 대한 매각 절차를 진행하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고들이 집합투자재산 운용 과정에서 투자자보호의무를 위반하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 4. 부당권유 내지 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임 
 가. 당사자들 주장의 요지 
 1) 원고들의 주장 
 피고 2는 2010. 4. 28. 원고 2 학교법인 이사장 회의실에서 개최된 2010년 제1회 기금운용자문위원회 회의(이하 ‘제1회 기금운용자문위원회 회의’라 한다)에서 ‘부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품’을 연결해 줄 수 있다고 말하는 등 이 사건 투자권유를 함에 있어 그 투자의 위험성 등을 충분히 설명하지 않았을 뿐만 아니라 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하였으므로, 이로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다.
 2) 피고들의 주장 
 원고들이 주장하는 피고 2의 부당권유행위는 ① 피고 2가 그러한 발언들을 한 사실이 없거나 ② 피고 2가 구체적인 투자 상품에 대한 투자를 권유하기 이전의 발언들 또는 투자에 관한 의사결정이 이루어진 후의 발언들일 뿐만 아니라 ③ 원고들의 기금관리위원들은 피고 2의 발언들에 전혀 영향을 받지 않고 이 사건 투자를 결정하였으므로, 피고 2의 발언들은 원고들이 이 사건 투자를 결정함에 있어 위험인식 형성을 방해한 것으로 볼 수 없다. 
 나. 관련 법리 
 자본시장법 제47조 제1항은 ‘금융투자업자는 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.’라고 규정하고 있고, 제3항은 ‘금융투자업자는 제1항에 따른 설명을 함에 있어서 중요사항을 거짓 또는 왜곡(불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 말한다)하여 설명하거나 중요사항을 누락하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있으며, 제49조 제2호는 금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
 따라서 금융투자업자가 고객에게 투자권유를 할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 상품의 특성과 주요 내용을 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있고, 이러한 주의의무를 위반한 결과 고객에게 손해가 발생한 때에는 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하는데, 이 경우 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 당해 상품의 특성 및 위험도의 수준, 고객의 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 불법행위가 성립하기 위해서는 당해 권유행위가 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 할 것이다. 그리고 이러한 설명의무 내지 부당권유 금지의무와 같은 투자자보호의무는 투자자가 일반투자자가 아닌 전문투자자라고해서 배제되는 것이 아니라 그 의무의 정도가 완화될 뿐이다.
 다. 인정사실 
 1) 원고 2 학교법인에 대한 권유행위 
 가) 피고 2는 2010. 4. 28. 10:30경 원고 2 학교법인 이사장 회의실에서 개최된 제1회 기금운용자문위원회 회의에서 ‘부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품’을 연결해 줄 수 있다고 말하였다.
 나) 피고 2는 2010. 5. 27.경 서울 영등포구 (주소 1 생략)에 있는 피고 1 회사 사무실에서 원고 2 학교법인의 본부장 소외 9에게 소외 31 은행이 발행하는 우선주에 투자할 것을 권유하면서 ‘선제적인 차원에서 이루어지는 투자로 위험성이 있다면 장학재단에 그런 제안을 하겠느냐, 전혀 문제가 없는 안전한 투자’라고 말하였다.
 2) 원고 1 재단에 대한 권유행위 
 가) 한편, 피고 2는 2010. 4. 7. 07:30경 서울 중구 (주소 2 생략)에서 개최된 원고 1 재단 2010년 제2차 기금관리위원회 회의(이하 ‘제2차 기금관리위원회 회의’라 한다)에서, ‘정부가 지금 과도하게 충당금 쌓기를 요구하고 있어요. … 그러면 저는 상환전환우선주 같은 것들을 발행시켜가지고 완전히 풋백개런티를 만들어 저는 12~13%대를 받을 수도 있을 것 같거든요. 무리하게 받는 거죠. 왜냐하면 상대방이 필요하니까, … 그러니까 그렇게 해가지고 발행해서 우리가 3년 정도 500억씩 투자를 해버리면 대박 나는 거거든요, … 사실은 꼭 필요 있는 거는 아닌데 지금 캐피탈 인젝션 할 수밖에 없는 상황에 몰려 있습니다’라고 말하였다.
 나) 피고 2는 2010. 6. 17. 07:30경 3)항 기재 장소에서 개최된 원고 1 재단의 2010년 제3차 기금관리위원회 회의(이하 ‘제3차 기금관리위원회 회의’라 한다)에서, 
 ① 소외 31 은행의 유상증자 필요성 및 투자 위험성에 관하여, ‘6개월만 지나면 시장에 다시는 없습니다. 12%짜리 없어요’, ‘감독원에서 분명히 이번에 요구충당금은 하여튼 정말 엄격한 잣대를 대서 충당 요구를 했고, 그러다 보니까 소외 31 은행 입장에서는 자본확충이 필요하게 된 거죠, … 리스크는 가장 맥시마이즈 되어 있다고 저는 현재 보고 있습니다’라고 말하고,
 ② 금융감독원의 소외 31 은행에 대한 대손충당금 적립 요구 및 그 액수에 관하여, ‘2,342억 원에 감독원의 요구 충당금이라는 것 자체가 … 비계량 정성 평가가 들어갔습니다. … 그냥 정상적인 것을 조그마한 흔적만 있어도 다 이거 비정상이니까 전부 다 충당금 잡아라. 상당히 논쟁의 여지가 있는 것들을, … 감독원이 요구하는 것을 다 적용했을 경우에 얼마가 되느냐를 계산했기 때문에 이 수치는 제가 볼 때는 가장 워스트 케이스 데이터(worst case data)라고 보면 거의 틀림없을 것 같습니다’라고 말하고, 
 ③ 금융감독원의 소외 31 은행 검사 결과 발표 및 유상증자에 대한 입장에 관하여, ‘감독원 실사를 왜 발표를 안 하냐, 3개월이나 실사를 다 했는데, … 소외 31 은행에 충당금 요구기준을 모든 저축은행에 적용하게 되면, 제가 볼 때는 한국 저축은행 다 문 닫아야 될 것 같습니다. … 제가 감독원장, 금융감독원 담당국장을 만나서 이야기 들은 겁니다. … 그분들이 뭐냐 하면 감독당국에서 뭐라고 이야기 하냐하면 우리는 소외 31 은행이 증자할 때까지 기다립니다. 쉽게 말하면 그 말은 어떤 거냐 하면 발표 못합니다, 즉 발표 생각 없습니다. … 지금 감독당국에서 우리 같은 재단이 투자를 해가지고 좋은 모범케이스로 만들어 가지고 발표를 하려고 기다리고 있는 거거든요’라고 말하고, 
 ④ 소외 31 은행의 경영 및 재무 상황에 관하여, ‘사실은 이 딜이라는 것은 저는 어쩌면 정말 투자해도 되는 딜로 단연코 생각을 하는 게 … 소외 31 은행도 사실은 1,000억 원이 필요한 건 아니에요 … 기본적으로 소외 31 은행의 비즈니스 모델이 뛰어납니다’, ‘우리 것이 1,000억이 들어가고 난 다음에 소외 31 은행이 어떻게 될 것이냐, 이게 난 제일 중요하다고 봅니다. 우리 1,000억 원이 들어가고 난 다음에 돈이 더 투입이, 이 회사에는 더 투입되어야 되는 거냐, 아닌 거냐. … 저는 지금 현재 아침에 제안서를 낸 것은 뭐냐면 이런 자료를 만들어 온 것은 뭐냐 하면 우리 돈 1,000억이 투입되면 소외 31 은행은 완벽하게 저는 우량저축은행으로 올라간다고 봅니다’라고 말하고, ‘앞으로 소외 31 은행과 같은 비즈니스모델을 가져야만 저축은행이 살아남을 수 있다’는 취지로 말하고,
 ⑤ 투자금 손실 가능성과 관련하여, ‘나는 … 뭐냐 하면 예를 들어서 우리가 12%를 받아도 엄청 좋고, 12%를 못 받으면 시장에 갖다 매각하면요 우리 원금 회수하는 데는 이거는 땅 짚고 헤엄치기에요, 그냥. 땅 짚고 헤엄치기에요. … 10조짜리 저축은행을 51% 지분을 갖고 있는데 우리가 그거를 1,000억 원 회수 못 하겠습니까？ 저 같으면 그냥 일주일이면 회수해요 … 일주일에 2,000억 원 바로 드립니다. 따블로’라고 말하였다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8, 27호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 피고들의 손해배상책임 
 위 인정사실 및 앞서 본 증거들과 변론의 전취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고들은 원고들에 대한 투자권유 단계에서 소외 31 은행이 발행하는 우선주 투자의 위험요소 등에 관하여 필요한 정보를 제대로 제공하지 않았을 뿐만 아니라 원고들에게 불확실한 사항에 대하여 단정적인 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하였음이 인정된다. 피고들의 이러한 행위로 인하여 원고들이 충분한 정보를 제공받지 못한 것과 더불어 이 사건 투자의 위험성에 관한 올바른 인식형성이 방해된 상태에서 투자결정을 하였으므로, 피고들은 이로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다.
 1) 투자의 위험요소에 관한 고지의무 위반 
 ① 피고 2는 이 사건 펀드 투자를 제안할 당시, ㉮ 소외 31 은행이 유상증자 후 약 4개월 후인 2010. 10.경 소외 47 회사 등으로부터 소외 34 은행 지분을 404억 원에 인수하여야 하는데 이 경우 소외 31 은행에 지분법 손실이 발생하는 점, ㉯ 캄보디아 사업 시행사 지분 60%를 소외 31 은행이 보유하고 있고, 소외 31 은행의 대출금 또는 투자금의 회수는 캄보디아 사업의 성공 여부에 달려 있었던 점, ㉰ 소외 31 은행 및 계열 저축은행의 PF대출 비중이 다른 저축은행과 비교하여 높고, 그중 상당수는 턴키베이스 방식이라는 점 등을 알고 있었다.
 ② 그런데 피고 2는 이 사건 펀드 투자를 제안할 당시, 소외 31 은행이 약 4개월 후 소외 47 회사 등으로부터 약 404억 원에 소외 34 은행 지분을 인수할 예정이라는 점을 원고들에게 교부한 상품제안서 등에 기재하지 않았고, 원고들의 투자금 중 상당액이 소외 34 은행 지분 인수 대금으로 사용될 가능성(이와 같은 계열사의 지분인수에 이 사건 투자금을 사용하는 것은 앞서 본 투자리포트에 이 사건 투자의 본질이 충당된 자기 자본을 바탕으로 재도약을 지원하는 Turn Around 투자라고 명시한 취지와 배치된다), 캄보디아 사업의 성공 여부에 따라 소외 31 은행이 큰 이익을 얻을 수도 있지만, 반대로 큰 손실을 입을 위험이 있다는 점 및 소외 31 은행의 PF대출 중 상당수가 상대적으로 위험성이 높은 턴키베이스 방식이라는 점에 관하여도 별다른 설명을 하지 않았다.
 ③ 게다가 피고측이 작성한 이 사건 추가자료에는 소외 31 은행의 2010. 6.말 기준 연결 BIS비율이, 캠코에 채권 매각 후 1.02%에서 6.30%로, 삼성재단 등의 1,000억 원 유상증자 후 다시 8.13%로 각 상승하는 것으로 기재되어 있었는데, 이와 같은 연결 BIS비율 수치는 금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식한 것을 전제로 계산된 것이다. 그런데 피고측은 이 사건 추가자료를 작성하면서 ‘금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식한 것을 전제로 연결 BIS비율 수치를 계산하였다’라는 기재를 누락하였다. 위와 같은 금융자문수수료는 투자자들에게 그 내역을 제공할 경우 그 규모가 거액이고 소외 31 은행이 그러한 자문용역을 제공할 수 있는 인력을 갖추고 있었는지 및 그러한 수익인식이 지속적으로 가능한지에 관하여 투자자들이 의문을 품고 투자결정시 위험요소로 고려할 수 있는 사항이다. 
 ④ 또한 이 사건 추가자료 초안에는 금융감독원의 새로운 기준에 따라 추가로 설정하여야 할 대손충당금이 소외 31 은행, 소외 32 은행을 연결하여 3,262억 원으로 기재되어 있었으나, 이 사건 추가자료에는 금융감독원 검사 결과 대손충당금 2,342억 원 추가 적립 이외 다른 쟁점은 없다는 취지로 기재되었을 뿐이다.
 ⑤ 피고들이 제① 내지 ④항에 기재된 사항들을 원고들에게 고지하지 않은 것을 앞서 본 바와 같이 사기적 부정거래행위 내지 기망행위로 평가할 수는 없다 하더라도 이와 같은 사정은 이 사건 투자의 손실 가능성 등 투자수익에 관한 정보로서 원고들의 투자판단에 영향을 미치는 중요한 고려요소에 해당한다. 따라서 피고들로서는 원고들이 이 사건 투자의 수익과 위험을 정확하고 균형 있게 이해한 상태에서 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 제① 내지 ④항에 기재된 사항들을 고지할 의무가 있는데도, 이를 고지하지 아니한 채 뒤에서 보는 바와 같이 연 12%대 수익의 확실성만을 강조하였다.
 ⑥ 작위의무가 객관적으로 인정되는 이상 의무자가 의무의 존재를 인식하지 못하였더라도 불법행위 성립에는 영향이 없고, 이는 고지의무 위반에 의하여 불법행위가 성립하는 경우에도 마찬가지이므로, 설령 피고들의 부주의 또는 착오 등으로 고지의무가 있다는 것을 인식하지 못하였다고 하여 위법성이 부정될 수 있는 것은 아니다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결 참조).
 2) 부당권유행위 
 ① 피고 2는 위 다.항 기재 발언들을 하기 이전인 2010. 3. 30.경 이미 소외 31 은행 측에 ‘소외 31 은행이 발행하고자 하는 전환우선주에 1,000억 원 범위 내에서 투자할 의향이 있다’는 투자의향서를 작성·교부한 점, 원고 1 재단은 제3차 기금관리위원회 회의 이후에도 피고들에게 소외 31 은행의 PF 대출 상황 등 이 사건 펀드 투자 건과 관련한 여러 문의를 하였고, 이 사건 펀드의 구조에 따라 피고 1 회사와 신탁회사 등 사이의 계약이 정식으로 체결되고, 원고 1 재단이 투자금 500억 원을 납입한 것은 제3차 기금관리위원회가 개최된 2010. 6. 17.경으로부터 약 12일이 경과한 후인 2010. 6. 29.경이었던 점 등에 비추어 보면, 피고 2가 2010. 4. 6.경부터 2010. 6. 17. 사이에 피고들에게 위 나.항 기재 발언들을 할 당시에는 여전히 원고들에 대하여 이 사건 펀드 투자를 권유하는 단계에 있었다고 봄이 상당하다.
 ② ‘불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공’ 및 ‘불확실한 사항에 대하여 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’에 해당하는지 여부는 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 규범적으로 판단되어야 할 것인데, 피고 2는 원고들에게 소외 31 은행에 대한 이 사건 펀드 투자를 권유하면서, 소외 31 은행에 대한 투자의 위험 정도, 대손충당금 액수, 금융감독원의 입장, 1,000억 원 유상증자 후 소외 31 은행의 재무 상황 등 불확실한 사항들에 대하여, ‘전혀 문제가 없는’, ‘대박 나는 거다’, ‘다시는 없다’, ‘단연코’, ‘완벽하게’, ‘땅 짚고 헤엄치기’ 등의 단정적 표현을 사용하면서 피고 2 자신이 실제 들은 바가 없거나 정확히 경험하지도 않은 내용을 자신의 판단만으로 고지하였으므로, 이러한 피고 2의 발언은 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 볼 때 자본시장법 제49조 제2호에서 금지하고 있는 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위에 해당된다. 
 ③ 특히 피고 2는 금융감독원측으로부터 소외 31 은행 및 계열 저축은행에 대한 검사 결과를 발표하지 못하는 이유를 들은 적이 없음에도 불구하고 위 나. ③항 기재와 같이 ‘제가 감독원장, 금융감독원 담당국장을 만나서 이야기 들은 겁니다. … 그분들이 뭐냐 하면 감독당국에서 뭐라고 이야기 하냐하면 우리는 소외 31 은행이 증자할 때까지 기다립니다’라고 발언하였다. 비록 발언의 전체적인 취지에 비추어 피고 2가 소외 31 은행 및 계열 저축은행에 대한 공동검사 상황과 금융감독원의 입장을 거짓 설명한 것에 이르지는 않는다 할지라도 이러한 발언이 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위에 해당함은 명백하다.
 ④ 비록 원고들의 기금관리위원들이 이 사건 펀드의 상품구조 및 내재적 위험성들을 잘 이해할 수 있는 전문가집단이고, 원고들의 투자성향 내지 투자경험 역시 이 사건 펀드의 위험을 감수하기에 충분하다 하더라도, 원고들의 기금관리위원들과 피고 2의 친분관계, 피고 2의 금융투자업계에서의 경력 및 이 사건 투자 이전 원고들의 기금을 관리하면서 상당한 운용수익을 거두었던 점, 비록 다른 기금관리위원들의 의견을 반영하여 일부 변경되긴 하였으나 이 사건 투자의 기본적인 구조는 피고 2가 제안한 것과 일치하는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 피고 2의 과장된 언동에만 전적으로 의지하여 이 사건 투자를 결정한 것은 아니라 할지라도, 원고들의 이 사건 투자결정에 피고 2의 단정적이고 확신에 찬 표현들이 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다.
 5. 손해배상책임의 범위 
 가. 관련 법리 
 불법행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 현재의 재산상태의 차이로서, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것인데, 이러한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조). 한편 간접투자법상 자산운용회사의 부당권유로 인하여 투자자가 입은 손해액은 투자원금에서 그 투자로 인하여 취득한 수익증권에 기하여 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액이 된다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결 등 참조).
 나. 원고들의 손해액 
 1) 살피건대, 원고들이 2010. 6. 29. 이 사건 펀드에 각 500억 원을 투자한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 이 사건 펀드에 투자한 투자원금 전부를 회수하지 못하고 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 
 2) 나아가 이 사건 펀드의 수익증권에 대한 잔존가치가 있는지 여부에 관하여 본다.
 살피건대, 앞서 본 증거들과 변론의 전취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 투자는 수탁회사인 소외 53 회사가 소외 31 은행 발행의 전환우선주식을 인수하고, 우선주식을 보유하는 기간 동안 소외 31 은행으로부터 1주당 발행가액 56,500원을 기준으로 최소 연 12.1%에 해당하는 금액을 우선배당 받으며, 소외 53 회사는 위 배당금 내지 주식매각시의 매각대금을 수익자인 원고들에게 지급하는 구조로 이루어진 점, ② 앞서 본 바와 같이 금융감독원의 자산·부채 실사 결과 2010. 12.말 기준으로, 소외 31 은행, 소외 32 은행, 소외 33 은행, 소외 34 은행, 소외 35 은행이 모두 자본잠식 상태이고, BIS 비율이 각 -50.29%, -43.35%, -28.48%, -25.29%, -11.56%로 드러난 점에 비추어 보면, 이 사건 펀드의 기초자산인 전환우선주식의 가치는 0이고, 이 사건 펀드의 수익증권에 대한 잔존가치 역시 0원으로 봄이 상당하므로, 결국 원고들의 손해액은 투자원금 상당액이라 할 것이며, 이러한 손해는 소외 31 은행의 재정상태에 비추어 원고들이 투자금을 지급한 2010. 6. 29. 당시 이미 객관적으로 확정되어 있었다고 할 것이다.
 다. 책임의 제한 
 앞서 본 증거들과 변론의 전취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 참작하여, 피고들이 원고들에게 배상할 손해액은 공평의 원칙상 원고들이 입은 손해액의 40%로 제한하기로 한다.
 1) 이 사건 펀드는 소외 31 은행 발행의 전환우선주식에 투자하는 것으로 소외 31 은행이 재정적 파탄으로 청산할 경우 채권자보다 열후한 순위에 놓이게 되고, 연 12%대의 높은 수익을 추구하는 점에서 필연적으로 높은 투자위험이 존재할 수밖에 없는데, 그러한 투자위험은 원칙적으로 투자자인 원고들이 부담하여야 한다.
 2) 이 사건 투자를 결정한 원고들의 기금관리위원들은 금융투자 분야에 있어서 상당한 전문성을 지닌 전문가들로 구성되어 있고, 실제 원고들 기금관리위원들의 의견을 반영하여 이 사건 투자구조가 일부 변경되기도 하였다.
 3) 이 사건 펀드의 손실이 발생한 것은 근본적으로 소외 31 은행측의 분식회계에 따른 것인데, 이는 2010. 3.경부터 6.경 사이에 이루어진 금융감독원의 자산건전성 평가에서도 적발되지 않은 것으로, 원고들이 이 사건 투자를 결정하기 전 피고들이 소외 31 은행에 대한 실사를 거쳤다 하더라도 소외 31 은행의 분식회계 사실을 쉽게 밝혀냈을 것으로 보기는 어렵다. 
 4) 피고들이 작성한 이 사건 상품제안서의 ‘주요 투자 위험’이라는 항목에 영업환경 악화 리스크, 최저배당 미지급 위험, Exit Risk 등이 기재되어 있고, 원고들의 기금관리위원들 역시 고수익 상품인 이 사건 펀드의 원금손실가능성에 대하여 어느 정도 인지하고 있었던 것으로 보인다.
 라. 피고들의 손해액 확정 등에 대한 주장 및 이에 대한 판단 
 1) 피고들은 이 사건 펀드의 수익권자의 지위에 있는 원고들이 피고들로부터 손해배상금을 전부 지급받은 이후에 이 사건 펀드의 수탁회사인 소외 53 회사가 파산자 소외 31 은행에 대한 손해배상채권을 파산절차에서 배당받으면 그것이 신탁재산에 편입되고 다시 그로부터 수익증권에 기하여 전보를 받을 수 있게 되므로 원고들의 손해액은 아직 확정되지 않았다고 보아야 한다거나, 이 사건 변론종결 후 반소를 제기하면서 위와 같이 수익증권에 기하여 다시 손해를 전보받는 이중 이득을 방지하기 위하여 원고들은 수익권을 피고들에게 양도하고, 대우증권 주식회사가 작성, 비치하는 수익증권투자자계좌부에 수익권이 피고들에게 양도되었다는 취지의 대체기재를 요청하는 의사표시를 할 의무가 있다고 주장한다. 
 2) 그러나 피고들의 위와 같은 주장은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 
 앞서 본 바와 같이 이 사건 펀드의 기초자산의 가치가 0인 이상, 이 사건 수익증권의 가치도 0이 되어 이로써 원고들의 손해는 확정되었다고 보아야 하고, 이 사건 펀드의 수탁회사인 소외 53 회사가 파산자 소외 31 은행 등 제3자를 상대로 손해배상채권을 행사하여 그 손해배상금을 신탁재산에 편입시킬 수 있다는 사정만으로 이와 달리 볼 것은 아니다. 이는 예컨대, 가해자의 불법행위로 인하여 재산권을 상실한 피해자가 그 가해자 외의 제3자를 상대로 계약상 권리나 손해배상채권을 행사하여 손해를 전보받을 수 있다 하더라도 그러한 사정만으로 그 재산권 가액 상당을 손해액으로 보아 가해자를 상대로 그에 대한 손해배상채권을 행사하는 데 장애가 되지 않는 것과 다르지 않기 때문이다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 등 참조). 
 즉, 이 사건 펀드의 수익증권 보유자들인 원고들은 앞서 본 피고들의 불법행위(고지의무위반 및 부당권유행위)로 인하여 투자금을 상실하는 손해를 입었으므로 피고들에게 그로 인한 손해배상을 구할 수 있음은 물론이지만, 다른 한편 원고들은 소외 31 은행의 재무제표에 대하여 분식회계를 한 임직원과 그 사용자인 소외 31 은행을 상대로 직접 손해배상을 청구하거나 이 사건 펀드의 수탁회사로서 수익증권의 소지자들인 원고들에 대하여 선관주의의무를 부담하는 소외 53 회사를 통하여 분식회계로 인하여 무가치한 이 사건 펀드의 기초자산(전환우선주)을 인수하게 되었음을 이유로 손해배상청구권을 행사하여 원고들의 손해를 종국적으로 전보받을 수 있다. 특히 고의로 분식회계를 한 파산자 소외 31 은행의 원고들에 대한 책임비율은 이 사건에서 인정된 피고들의 책임비율 40%와 피고들이 주장하는 파산자 소외 31 은행의 일반 파산채권에 대한 예상배당율 25.68%를 합산한 65.68%보다는 훨씬 상회한다고 판단되므로(파산자 소외 31 은행은 고의의 분식회계로 투자금 내지 주식인수대금을 영득한 점에서 그 책임비율을 100%로 볼 여지도 있다), 원고들이 이 사건 펀드의 수탁회사인 소외 53 회사를 통하여 파산자 소외 31 은행에 대한 파산절차에서 25.68% 정도를 추가 전보받을 것이 예상된다고 하여 그러한 사정만으로 원고들이 이중 이득을 취한다고 볼 수 없다. 
 나아가 민법 제763조, 제399조에 의하면 불법행위자가 침해한 물건 또는 권리의 가액 ‘전부’의 배상을 한 경우에 그 물건 또는 권리에 관하여 손해배상받은 자를 대위할 수 있을 뿐인데, 피고들은 이 사건 판결에서 지급을 명하는 손해배상금을 현실적으로 지급한 적이 없을 뿐만 아니라, 원고들이 피고들로부터 그 손해배상금을 지급받는다 하더라도 이는 파산자 소외 31 은행에 대하여 가지는 손해배상채권 중 일부 중첩되는 부분을 전보받는 것에 불과하므로, 피고들은 원고들이 파산자 소외 31 은행에 대하여 가지는 손해배상채권이나 이 사건 펀드의 수익증권에 기한 권리를 대위할 수 없다.
 라. 소결론 
 따라서 피고들은 연대하여 원고들에게 손해배상으로 각 200억 원(투자원금 500억 원 × 40%) 및 이에 대한 투자금 지급일인 2010. 6. 29.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 판결 선고일인 2014. 10. 30.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 6. 결론 
 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오영준(재판장) 설승원 허문희