침해행위 금지 가처분 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2011.08.24 / 시행일:

【채권자, 항고인】 경상남도
【채무자, 상대방】 대한민국(소송대리인 정부법무공단 외 2인)
【제1심결정】 창원지법 2011. 1. 26.자 2010카합672 결정
【주 문】
1. 채권자의 항고를 기각한다.
2. 항고비용은 채권자가 부담한다.

【신청취지 및 항고취지】제1심결정을 취소한다. 채무자는 [별지 1] 기재 각 공사를 직접 시공하거나 채권자 아닌 자에게 시공하게 하는 등 채권자와 채무자 사이에 이루어진 2009. 10. 1.자 낙동강살리기 사업 대행협약에 반하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다.
【이 유】 1. 기초 사실 
 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실들이 소명된다. 
 가. 채무자 산하의 국가균형발전위원회(2009. 4. 22. 법률 제9629호로 국가균형발전 특별법 제22조가 개정되면서 지역발전위원회로 같은 날 그 명칭이 변경되었다)는 2008. 12. 15. 한국형 녹색뉴딜사업으로 4대강 정비사업 추진을 결정하였고, 2009. 6.경 국가하천 등에 대한 종합적인 정비계획인 ‘4대강 살리기 마스터 플랜’을 확정하였다.
 나. 채무자가 4대강 정비사업을 추진하면서 마련한 4대강 살리기 기획단의 구성 및 운영에 관한 규정(2009. 1. 29. 대통령훈령 제242호로 제정) 제2조는 “4대강이라 함은 한강, 낙동강, 금강, 영산강을 말한다. 4대강 살리기 사업이란하천법 제3조,제24조 및제25조에 따른 유역종합치수계획 및 하천기본계획, 그 밖의 관련 법령에 따라 4대강에 대하여 시행되는 사업 중 홍수·가뭄을 방지하여 물 문제를 해결하고, 하천생태계를 복원·활용하며, 지역균형발전 및 지역경제를 활성화하기 위하여 체계적·중점적으로 관리·시행하는 사업을 말한다.”라고 규정하고 있고, 4대강 살리기 추진본부의 구성 및 운영에 관한 규정(2010. 5. 10. 대통령훈령 제268호로 개정된 것) 제2조는 “4대강 살리기 사업이란하천법 제3조,제24조 및제25조에 따른 유역종합치수계획 및 하천기본계획, 그 밖의 관련 법령에 따라 4대강에 대하여 시행되는 사업 중 홍수·가뭄을 방지하여 물 문제를 해결하고, 하천생태계를 복원·활용하며, 지역균형발전과 지역경제 및 문화·관광을 활성화하기 위하여 체계적·중점적으로 관리·시행하는 사업을 말한다.”라고 규정하고 있다.
 다. 위 4대강 살리기 추진본부의 구성 및 운영에 관한 규정에 따라 설치된 국토해양부장관 소속의 4대강 살리기 추진본부에서는 2009. 6.경 4대강 살리기 사업관리 및 대행공사 시행지침(이하 ‘이 사건 시행지침’이라 한다)을 마련하였는데, 여기에는 4대강 살리기 마스터 플랜에 따라 시행할 사업 중 지방국토관리청이 직접 시행하는 하천공사에 적용할 사업관리 내용과하천법 제28조 및같은 법 시행령 제28조에 따라 시·도지사로 하여금 대행하게 하는 하천공사에 적용할 대행공사 관리 내용이 규정되어 있고, 대행공사에 관하여 지방국토관리청장과 시·도지사 사이에 체결할 협약서 작성예시가 포함되어 있다(이 사건 시행지침 중 대행공사에 관한 부분과 대행협약서 작성예시의 주요 내용은 [별지 2]와 같다).
 라. 국토해양부장관은 2009. 6. 12. ‘4대강 살리기 마스터 플랜’에 따라 부산지방국토관리청장을 비롯한 지방국토관리청장에게 4대강 살리기 사업에 관하여 지방청에서 추진할 사업내용을 통보하였다.
 마. 국토해양부장관의 권한을 위임받은 부산국토지방관리청장은 2009. 6. 22. 경상남도지사에게 4대강 살리기 추진본부의 이 사건 시행지침 등 공문 사본, 4대강사업 공구분할 현황, 공구별 사업물량 및 도면 등을 첨부하여 4대강 살리기 사업내용을 통보한 다음, 2009. 10. 1. 경상남도지사와 사이에「낙동강 살리기 사업」대행협약(이하 ‘이 사건 대행협약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 [별지 3] ‘이 사건 대행협약의 주요내용’ 기재와 같다.
 바. 한편 채무자는 2010. 11. 15. 경상남도지사에게 이행거절 등을 이유로 이 사건 대행협약을 해제한다는 통보를 하였다.
 사. 관련 법령: 생략
 2. 신청 전 항변에 관한 판단 
 가. 당사자의 주장 
 1) 채권자 
 가)하천법 제28조 제2항이 국토해양부장관으로 하여금 시·도지사에게 스스로 시행할 하천공사를 대행하게 할 수 있도록 정하고 있다고 하더라도, 이와 별개로 채무자 소속의 국토해양부장관이 경상남도지사가 아닌 채권자와 하천공사의 대행에 관한 사법상의 계약을 체결하는 것이 금지되는 것은 아니다.
 또한 행정기관은 행정행위를 함에 있어서 그 근거법령을 밝히는 것이 상례임에도 이 사건 대행협약서 어디에도 그 협약이하천법 제28조 제2항에 근거한 것임을 나타내는 문구는 없다.
 여기에다 다음과 같은 사정까지 보태어 고려해 보면, 이 사건 대행협약은 채무자가 경상남도지사가 아닌 채권자와 맺은 사법상의 계약임이 분명하다.
 (1) 우선 이 사건 시행지침 제3조 제3항, 제4항에 따르면 대행공사의 시행주체는 지방자치단체인 광역시·도이다.
 (2) 이 사건 대행협약의 표지에도 협약의 주체를 ‘경상남도청’으로 표시하고 있고, 말미에도 협약의 주체를 ‘경상남도청 경남도지사’라고 표시하고 있다. 
 (3) 이 사건 대행협약 제13조 제1항은 “을(경상남도지사)은 … 기초지방자치단체 등에 본 사업의 일부 또는 전부를 위탁시행할 수 있다.”고 정하여 재위탁의 상대방을 시장·군수가 아닌 기초지방자치단체로 함으로써 재위탁의 위탁자도 채권자가 되어야 함을 증명하고 있다. 또한 이 사건 대행협약 제9조 제1항에 따라 하천공사를 발주함에 있어서는 경상남도지사가 아닌 채권자가 발주자가 되고, 제17조, 제18조, 제19조 등에는 경상남도지사가 부담할 수 없고 채권자만이 부담할 수 있는 의무 등에 관한 규정도 두고 있다.
 (4) 이 사건 대행협약의 당사자인 부산지방국토관리청도 협약의 해제를 통보하면서 그 협약의 주체를 채권자로 표시하였다.
 (5) 채무자 소속의 4대강 살리기 추진본부 사업부 본부장도 언론기관에 ‘채권자가 민법상의 신의성실원칙을 위반하여 대행협약을 해제한다’는 취지의 설명을 여러 차례에 걸쳐 함으로써 이 사건 대행협약의 당사자를 채권자로, 그 성격을 사법상의 계약으로 인식하고 있음을 밝혔다.
 (6) 이 사건 대행협약 제16 내지 20조에는 사법상의 권리의무에 관한 사항이 포함되어 있을 뿐만 아니라 특히 제22조에는 대행협약의 변경 또는 해제, 해지의 사유를 정하여 대행협약이 사법상의 계약임을 뚜렷이 하고 있다.
 나) 한편 그 협약의 당사자인 채권자는 이 사건 대행협약의 이행을 거절한 사실이 없다. 
 그럼에도 채무자는 채권자의 이행거절을 이유로 이 사건 대행협약을 해제하였는바, 이러한 대행협약의 해제는 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
 따라서 채무자는 이 사건 대행협약에 따른 대행공사의 시행자로서 회복할 수 없는 손해를 피하기 위해 신청취지 기재와 같은 가처분을 구한다.
 2) 채무자 
 이 사건 대행협약의 주체는 부산지방국토관리청장과 경상남도지사로서 채권자는 이 사건 대행협약의 당사자가 아니어서 채권자가 이 사건 대행협약과 관련하여 채무자에 대하여 어떠한 권리나 의무를 가진다고 할 수 없으므로 채권자는 신청인적격이 없다.
 또한 이 사건 대행협약은 국가하천공사 대행과 관련하여 행정청 간의 내부적인 권한 행사 방법을 정한 것에 불과하고 권리주체 간에 체결된 계약이라 볼 수 없어 이 사건 대행협약을 둘러싼 법률관계는 법률상 쟁송의 대상이 될 수 없다. 
 따라서 채권자의 이 사건 신청은 부적법하다.
 나. 판단 
 1) 위 소명사실과 관계 법령에 나타난 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 대행협약의 일방 당사자는 채권자가 아닌 경상남도지사라고 볼 것이다. 
 가) 국가하천에 대한 사무는 법률에 다른 규정이 없으면 지방자치단체가 처리할 수 없는 국가사무이고(지방자치법 제11조 참조), 하천법 규정에 의하면 국가하천의 관리는 국토해양부장관이 하되(하천법 제8조 제1항), 국토해양부장관은 필요하다고 인정하는 때에는 시·도지사로 하여금 국토해양부장관이 시행할 하천공사를 대행하게 할 수 있다(하천법 제28조 제2항).
 그런데 위 소명사실에 의하면, 채무자가하천법 제3조,제24조,제25조 등에 터 잡아 국가하천인 4대강 살리기 마스터 플랜을 수립·시행하면서, 4대강의 관리청인 국토해양부장관은 그에 따른 하천공사의 일부를하천법 제28조 제2항에 의하여 시·도지사로 하여금 대행하게 하는 이 사건 시행지침을 마련하였고, 이에 따라 국토해양부장관의 권한을 위임받은 부산지방국토관리청장이 [별지 1] 기재 낙동강 살리기 사업의 하천공사를 경상남도지사에게 대행하게 함으로써 이 사건 대행협약이 체결되었으므로, 이 사건 대행협약의 근거는위 하천법 제28조 제2항이고, 이에 따라 하천공사를 대행할 당사자는 경상남도지사로 보아야 한다.
 나) 이 사건 시행지침을 토대로 하여 작성된 이 사건 대행협약서 첫머리에도 “낙동강 살리기 사업(이하 ‘사업’이라 한다) 대행공사에 관하여 부산지방국토관리청장(이하 ‘갑’이라 한다)과 대행공사 시행자인 경상남도지사(이하 ‘을’이라 한다)는 다음 사항을 약정한다.”라고 기재하여 이 사건 대행협약의 일방 당사자가 경상남도지사임을 명백히 하고 있다.
 다) 이와 달리,하천법 제28조 제2항이 국토해양부장관으로 하여금 스스로 시행할 국가하천에 관한 사무를 시·도지사에게 대행하게 할 수 있도록 정하고 있음에도, 국토해양부장관 또는 그의 위임을 받은 부산지방국토관리청장이, 법률이 부여한 권한을 행사하지 아니한 채, 경상남도지사가 아닌 채권자와 국가하천의 사무에 관하여 사법상의 계약을 체결하고 이를 근거로 국가하천에 관한 사무를 대행하게 하는 경우를 상정하기도 어렵다.
 2) 그뿐만 아니라 이 사건 대행협약에 따른 하천공사 대행이 앞서 본 바와 같이하천법 제28조 제2항에 의한 것이라면, 하천법 및 동법 시행령의 규정 형식과 취지가 국토해양부장관의 하천공사에 관한 권한을 시·도지사에게 위임하고 있는 점(하천법 제28조 제2항,같은 법 시행령 제28조 제4항), 4대강사업과 관련한 하천공사의 성질은 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 국가사무인 점, 하천공사의 경비는 국가가 부담하고 있는 점(하천법 제60조 제1항, 이 사건 대행협약 제6조, 제7조), 정기적인 보고 및 감사, 점검 등을 통하여 국토해양부장관이 하천공사의 최종적인 책임을 지고 있는 점(이 사건 시행지침 제13조, 제16조, 제17조, 이 사건 대행협약 제8조, 제14조, 제15조) 등에 비추어 볼 때, 이 사건 대행협약에 따른 하천공사 대행은 국토해양부장관이 시행할 국가사무를 경상남도지사가 기관위임받아 처리하는 것이 되어, 이 사건 대행협약을 권리주체 사이의 권리의무에 관한 계약이라고 볼 수도 없다.
 3) 한편 채권자의 주장처럼 이 사건 대행협약의 일부 규정은 물론 이 사건 시행지침의 일부 규정에도 시·도지사가 아닌 광역지방자치단체가 이 사건 대행협약의 주체임을 표시하는 기재가 포함되어 있고, 이 사건 대행협약에 채권자가 부담하는 의무 등에 관한 규정 외에도 협약의 해제, 해지 사유를 정한 규정이 포함되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 채무자 소속의 4대강 살리기 추진본부 사업부 본부장이 언론기관에 채권자가 주장하는 바와 같은 내용의 설명을 한 사실에 관하여는 채권자도 이를 다투지 아니한다.
 그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 대행협약에 따른 하천공사의 대행이하천법 제28조 제2항에 근거한 것이고, 이에 따라 국토해양부장관이 시행할 국가사무를 경상남도지사가 기관위임 받아 처리하는 것이라고 하여 기관위임의 관계자 사이에 위임사무의 내용이나 업무 분장, 권한과 책임 등에 관한 협의나 약정을 할 수 없다고 볼 것은 아니므로, 채권자가 권리의무에 관한 약정이라고 주장하는 이 사건 대행협약의 규정들은 이 사건 하천공사 대행에 따른 업무와 권한, 책임 등을 구체적이고 명확하게 정하기 위한 것으로 보이고, 그 협약과 이 사건 시행지침은 물론 채무자 소속 공무원의 언동에 이 사건 대행협약을 채무자가 채권자와 맺은 사법상의 계약으로 오인할만한 내용이 포함되어 있다고 하더라도 이는 지방자치단체인 ‘도’와 행정기관인 ‘도지사’를 엄격히 구분하지 아니하는 관행이나 대행협약의 본질을 제대로 인식하지 못한데서 기인한 오류에 불과할 뿐 이러한 사정만을 근거로 이 사건 대행협약을 채무자가 채권자와 맺은 사법상의 계약이라고 보기는 어렵다.
 3. 결론
 그렇다면 채권자가 이 사건 대행협약의 당사자이고 이 사건 대행협약이 권리주체 사이의 사법상 계약임을 전제로 하는 채권자의 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 채권자의 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[[별 지] 낙동강살리기 사업 공사: 생략]

판사 한양석(재판장) 김진욱 김윤영

‘4대강 살리기 사업’의 일환으로 국토해양부장관의 권한을 위임받은 부산국토지방관리청장이 경상남도지사와 ‘낙동강 살리기 사업 대행협약’을 체결하였는데, 이후 경상남도지사에게 이행거절 등을 이유로 대행협약을 해제한다는 통보를 하였고, 이에 경상남도가 침해행위금지가처분을 신청한 사안에서, 위 대행협약의 일방 당사자는 경상남도가 아닌 경상남도지사이고, 대행협약을 권리주체 사이의 권리의무에 관한 사법상 계약이라고 볼 수 없다고 한 사례

‘4대강 살리기 사업’의 일환으로 국토해양부장관의 권한을 위임받은 부산국토지방관리청장이 경상남도지사와 ‘낙동강 살리기 사업 대행협약’을 체결하였는데, 이후 경상남도지사에게 이행거절 등을 이유로 대행협약을 해제한다는 통보를 하였고, 이에 경상남도가 침해행위금지가처분을 신청한 사안에서, 위 대행협약의 근거는하천법 제28조 제2항이고 이에 따라 하천공사를 대행할 당사자는 경상남도지사로 보아야 하므로 대행협약의 일방 당사자는 경상남도가 아닌 경상남도지사이고, 대행협약에 따른 하천공사 대행은 국토해양부장관이 시행할 국가사무를 경상남도지사가 기관위임받아 처리하는 것이므로 위 대행협약을 권리주체 사이의 권리의무에 관한 사법상 계약이라고 볼 수 없다고 한 사례.