사기미수·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 1997.07.08 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김헌무
【원심판결】서울지법 1997. 2. 13. 선고 96노9095 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 직권으로 판단한다.
 이 사건 제1차 소송사기미수의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 1992. 10. 23.경 서울지방법원 서부지원에 원고 전선희, 피고 김흥길로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 사실은 서울 중구 신당동 202의 1 전 7평(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 매수하지 아니하였음을 알고 있었음에도 불구하고, "이 사건 부동산은 서울 중구 신당동 200의 8 대지와 공부상으로는 두 필지이지만 실제로는 한 필지로서 공소외 박종철의 부친인 본건외 박규희가 1942. 1. 20.경 망 김흥길로부터 매수한 뒤 위 박규희의 사망으로 위 박종철이 상속하였으며, 피고인이 1990. 3. 16.경 위 박종철로부터 위 신당동 200의 8 대지와 함께 이 사건 부동산을 매수하였으니 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구한다."는 허위내용의 소장을 제출하고, 다음에 보는 위조된 부동산매매계약서를 제출하여 이에 속은 담당재판부로부터 승소판결을 받아 이 사건 부동산을 편취하려 하였으나, 1993. 2. 23. 스스로 소를 취하함으로써 미수에 그쳤다는 것이고 제1심 및 원심은 이를 유죄로 판단하고 있다.
 그러나, 이 사건 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 당초 공소외 망 김흥길이 생존한 것을 전제로 위 김흥길을 피고로 하여 소를 제기하였다가 재판 과정에서 위 김흥길이 사망하였음을 알고, 공소외 망 김윤제가 위 김흥길을 단독상속하였음을 이유로 피고의 표시를 위 김윤제로 정정하여 소송을 진행하다가 소를 취하한 것으로 나타나고, 한편 위 김흥길은 1945. 1. 7.에 위 김윤제는 1969. 10. 8.에 각 사망하였음을 알 수 있어 위 제소는 사망한 자를 상대로 제기된 것에 불과한바, 이처럼피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고, 따라서 사기죄를 구성할 수 없음에도(당원 1986. 10. 28. 선고 84도2386 판결,1987. 12. 22. 선고 87도852 판결 등 참조) 원심이 이와 다른 전제에서 위 제소가 사기죄에 해당한다고 판단한 것은 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것으로서 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 2. 변호인의 상고이유를 판단한다.
 사문서위조, 동행사의 점에 대하여
 이 사건 공소장에 기재된 사문서위조의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 성명불상자와 공모공동하여 행사할 목적으로 1992. 봄 일자불상경 피고인이 성명불상자에게 지시하여 위 성명불상자가 백지 부동산매매계약서 용지의 부동산 표시란에 "서울시 중구 신당동 202의 1, 6평 9홉", 평당가격란에 "6.9×1,000,000원", 매매대금 총액란에 "69,000,000", 일자란에 "1990. 3. 16.", 매도인란에 "서울 중구 신당동 200의 8 박종철", 매수인란에 "서울 강동구 논현동 105 동현A 1-305 전선희"라고 기재하고, 임의 조각한 위 박종철의 인장을 날인한 뒤 중개인으로 공소외 박종만의 서명날인을 받아 권리의무에 관한 사문서인 위 박종철 명의의 부동산매매계약서 1매를 위조하였다는 것이고, 제1심 및 원심은 이를 유죄로 판단하고 있다.
 그러므로 살피건대,위 공소사실에 의하면 피고인과 범죄를 실행하였다는 공소외인과의 공모관계, 공소외인의 실행행위가 모두 표시되어 있으므로, 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도의 특정은 된 것으로 볼 수 있고, 공소외인의 인적사항이 적시되지 아니하고 범행일시나 장소가 명백히 표시되지 아니하였다는 것만으로는 이와 달리 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 공소사실이 특정되지 아니하였다고 다투는 논지는 받아들일 수 없다.
 다만 이 사건 기록에 의하면 피고인은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관하여 위조사실을 부인하고 있음을 알 수 있고, 위조된 부동산매매계약서가 피고인이 주도한 소송에 증거로 제출되었다는 점은 위조사문서행사죄의 증거로는 될 수 있을지언정 사문서위조죄의 증거로 삼기는 부족하며, 달리 공소외 성명불상자의 문서위조행위에 피고인이 공모가담하였다는 증거를 찾아 볼 수 없음에도 원심이 이와 다른 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유는 옳다.
 변호인은 나아가 위조사문서행사의 점에 대하여도 상고를 제기하고 있으나 이 점에 관한 적법한 상고이유를 제출하지 아니하고 있고, 원심판결에 어떠한 위법사유를 발견할 수도 없으므로, 이 부분 상고는 받아들일 수 없다.
 제2차 소송사기미수의 점에 대하여
 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 내세운 증거에 의하여 피고인의 판시 제2차 소송사기미수의 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 사실인정 과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며, 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 따라서 피고인의 상고는 위 인정된 범위 내에서 이유 있어 원심판결의 해당 부분은 더 이상 유지될 수 없다 할 것인바, 이 부분과 피고인에 대한 나머지 공소사실은 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여야 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 사망한 자를 상대로 한 제소의 소송사기 성부(소극)
[2] 공모공동정범에 있어서 실행정범의 인적사항이 적시되지 아니하고 범행일시나 장소가 명백히 표시되지 아니하였으나 그 공모관계, 실행정범의 실행행위가 모두 표시되어 공소사실이 특정되었다고 본 사례

[1] 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하므로, 사기죄를 구성할 수 없다.
 [2] "피고인은 공소외 성명불상자와 공모공동하여 행사할 목적으로 1992. 봄 일자불상경 피고인이 성명불상자에게 지시하여 위 성명불상자가 백지 부동산매매계약서 용지의 부동산 표시란에 '서울시 중구 신당동 202의 1, 6평 9홉', 평당가격란에 '6.9×1,000,000원', 매매대금 총액란에 '69,000,000', 일자란에 '1990. 3. 16.', 매도인란에 '서울 중구 신당동 200의 8 박종철', 매수인란에 '서울 강동구 논현동 105 동현A 1-305 전선희'라고 기재하고, 임의 조각한 위 박종철의 인장을 날인한 뒤 중개인으로 공소외 박종만의 서명날인을 받아 권리의무에 관한 사문서인 위 박종철 명의의 부동산매매계약서 1매를 위조하였다."는 공소사실에 대하여, 피고인과 범죄를 실행하였다는 공소외인과의 공모관계, 공소외인의 실행행위가 모두 표시되어 있으므로, 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도의 특정은 된 것으로 볼 수 있고, 공소외인의 인적사항이 적시되지 아니하고 범행일시나 장소가 명백히 표시되지 아니하였다는 것만으로는 이와 달리 볼 수 없다는 이유로, 공소사실이 특정되었다고 본 사례.