청구이의및채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2002.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서정제)
【원심판결】 대구고법 2002. 3. 13. 선고 2000나7326 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 소외 1에 대한 이 사건 사료대금채권의 채권자가 소외 주식회사 신동방(이하 '소외 회사'라 한다)이 아니라 피고라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 한편, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 1의 연대보증인인 원고에 대한 보증채권을 소외 회사에게 양도하기로 하는 내용의 채권양도계약서가 작성된 사실을 인정한 다음, 위 채권양도계약서상 피고는 계약체결과 동시에 원고에게 채권양도통지를 하도록 규정하고 있음에도 그 통지를 하지 아니한 점, 위 채권양도계약서에 피고의 날인만 있을 뿐 소외 회사의 날인은 되지 아니한 점 등에 비추어 위 채권양도계약서는 소외 회사의 피고에 대한 채권담보를 위하여 내부적으로 확보해 둔 문서에 불과한 것으로 보이므로, 위와 같은 위 채권양도계약서가 작성된 사실만으로 피고가 원고에 대한 보증채권을 소외 회사에게 양도하여 그 효력이 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다고 할 것이다(대법원 1976. 4. 13. 선고 75다1100 판결, 1989. 10. 24. 선고 88다카20774 판결 등 참조). 그런데 주채권과 보증인에 대한 채권의 귀속주체를 달리하는 것은, 주채무자의 항변권으로 채권자에게 대항할 수 있는 보증인의 권리가 침해되는 등 보증채무의 부종성에 반하고, 주채권을 가지지 않는 자에게 보증채권만을 인정할 실익도 없기 때문에 주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하기로 하는 약정은 그 효력이 없다고 할 것이다.
 원심이 피고와 소외 회사 사이에 피고의 원고에 대한 보증채권에 관한 채권양도계약서가 작성된 사실을 인정하면서도 원고에 대한 채권양도통지를 하지 아니하였다는 이유로 그 채권양도의 효력이 없다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 잘못이라고 할 것이나, 피고가 주채무자인 소외 1에 대한 채권도 함께 소외 회사에게 양도하고, 그 대항요건을 갖추었는지 여부에 관하여 이를 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고와 소외 회사 사이에 있었던 피고의 원고에 대한 보증채권만에 대한 채권양도계약은 그 효력이 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다고 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결, 1999. 3. 26. 선고 98다56607 판결 등 참조).
 한편, 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라, 그 내용 자체는 사회질서에 반하는 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 사회질서에 반하는 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하지만, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립 과정에서 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는, 그 불법이 의사표시의 형성에 영향을 미친 경우에는 의사표시의 하자를 이유로 그 효력을 논의할 수는 있을지언정, 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다7719 판결, 1999. 7. 23. 선고 96다21706 판결 등 참조).
 원심이, 피고와 원고 사이에 체결된 이 사건 연대보증계약이 소외 1의 기망행위에 의하여 체결되어 적법하게 취소되었다고 할 것이나 이 사건 연대보증계약에 따른 보증책임이 금전채무로서 채무의 성격상 가분적이고, 원고에게 보증한도를 금 30,000,000원으로 하는 보증의사가 있었던 이상 원고의 이 사건 연대보증계약의 취소는 금 30,000,000원을 초과하는 범위 내에서만 그 효력이 생긴다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 일부취소의 대상이 되는 법률행위 및 반사회질서의 법률행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

[1] 주채권의 양도시 보증채권의 양도에 관한 대항요건을 별도로 구비하여야 하는지 여부(소극)
[2] 보증채권을 주채권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부(소극)
[3] 법률행위 일부취소의 요건과 효력
[4] 법률행위의 성립 과정에서 불법적 방법이 사용됨에 불과한 경우, 그 법률행위가 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위로서 무효인지 여부(소극)
[5] 연대보증계약의 일부취소를 인정한 사례

[1] 보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다.
[2] 주채권과 보증인에 대한 채권의 귀속주체를 달리하는 것은, 주채무자의 항변권으로 채권자에게 대항할 수 있는 보증인의 권리가 침해되는 등 보증채무의 부종성에 반하고, 주채권을 가지지 않는 자에게 보증채권만을 인정할 실익도 없기 때문에 주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하기로 하는 약정은 그 효력이 없다.
[3] 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하다고 할 것이고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다.
[4] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라, 그 내용 자체는 사회질서에 반하는 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 사회질서에 반하는 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하지만, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립 과정에서 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는, 그 불법이 의사표시의 형성에 영향을 미친 경우에는 의사표시의 하자를 이유로 그 효력을 논의할 수는 있을지언정, 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.
[5] 채권자와 연대보증인 사이의 연대보증계약이 주채무자의 기망에 의하여 체결되어 적법하게 취소되었으나, 그 보증책임이 금전채무로서 채무의 성격상 가분적이고 연대보증인에게 보증한도를 일정 금액으로 하는 보증의사가 있었으므로, 연대보증인의 연대보증계약의 취소는 그 일정 금액을 초과하는 범위 내에서만 효력이 생긴다고 한 사례.