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공탁금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤학로
【피고, 피상고인】 대한민국
【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 소송대리인 변호사 이범호
【원 판 결】 서울고등법원 1974.7.27. 선고 74나759,1104 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 및 독립당사자참가인 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
 일건기록에 의하면 원고는 독립당사자참가인이 소외 주식회사 국민은행에 대하여 가지고 있는 퇴직금채권중 금 750,850원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고 위 국민은행에 대하여 전부금의 지급을 구하였고, 위 참가인도 같이 그 퇴직금의 지급을 구하였으므로 위 국민은행에서는 정당한 수령권자가 누구인지를 알 수 없다 하여 1972.11.25 위 금원을 서울민사지방법원 공탁공무원에게 공탁하였으므로 본소에서 원고는 피고 국가에 대하여 자기가 수령권자임을 전제로 하여 위 공탁금의 지급을 구하고, 참가인은 원고와 피고에 대하여 공탁금 수령권자임의 확인을, 피고에 대하여 그 공탁금의 지급을 구하고있는 바, 원심은 이 사건에 있어서와 같이 공탁물의 수령권자에 관하여 서로 다툼이 있어 권리자임을 확지할 수 없다는 이유로 공탁이 되었을 때에는 원고로서는 권리를 다투는 이 사건 당사자참가인을 상대로 한 공탁물 수령권자임을 확정하는 승소의 확정판결에 의하여 그 수령을 청구할 수 있을 것인데 그와 같은 절차를 밟지 아니하였고 또 원고나 참가인이 이 사건 공탁금의 수령을 청구하려면 먼저 공탁법과 공탁사무처리규칙에 의하여 그 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 공탁공무원에게 공탁물출급청구서를 제출하여야 하고 그 출급청구에 대한 공탁공무원의 처분에 대하여 불복이 있는 때에는 항고와 재항고를 거쳐야 할 것이며 이러한 절차에 의하지 아니하고 나라를 상대로 하여직접 민사소송으로 공탁물의 수령권자임의 확인을 구하거나 바로 이사건 공탁금의 지급을 청구할 수는 없다하여 원고와 위 참가인의 소를 부적법한 것이라고 보고 각하하고 있다.
 그러나 본건에 있어서는 위 변제 공탁금의 정당한 수령권자라고 다투는 사람이 원고와 독립당사자참가인으로서 이들이 모두 본소의 당사자로 되어 있어 원심으로서는 그중 누가 이 사건 공탁금의 정당한 수령자인지를 합일적으로 심리 확정하여야 할 처지에 놓여있고 또 원고는 공탁공무원으로부터 이사건 공탁금 출급청구가 일단 거절된 바 있어 본소의 청구에는 자기가 그 수령권자임의 확인을 구하는 취지까지 포함되어 있음이 명백하며, 이 사건에서 피고 또한 원고와 참가인의 위와 같은 지위를 다투고 있음이 기록상 분명하므로 참가인이 피고까지를 포함하여 확인을 구함은 오히려 당연하다 할 것이고 이러한 본건의 경우 원심이 본안에 들어가서 심리한 결과 이 사건 공탁금의 정당한 수령권자가 밝혀지면 구태여 그 판결을 가지고 별도로 다시 공탁법 제8조에 의한 공탁금 출급청구를 하여야만 된다고 볼 이유는 없다 할 것이므로 이 사건에 병합하여 피고에게 그 사람에 대한 공탁금의 지급을 명할수도 있는 것이라 할 것이다.
 그렇다면 위에 이르지 아니하고 원심이 원고와 참가인의 본소를 부적법하다 하여 각하하였음은 확인의 소와 당사자참가의 요건 내지는 공탁법과 그사무처리규칙등의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친위법이 있다 아니할 수 없으므로 이러한 취의에서 원판결을 공격하는 상고논지는 그 이유있다 할것이다.
 그러므로 이점에서 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

제3채무자가 정당한 수령권자를 알 수 없다는 이유로 공탁한 공탁금에 대하여 전부채권자가 국가를 상대로 공탁금 지급청구의 소를 제기하고 채무자가 동 소송에 원, 피고에 대하여는 공탁금수령자임의 확인, 피고에 대하여는 공탁금지급청구의 독립당사자참가신청을 하였다면 법원은 공탁금 수령자를 확정하여 국가에 해하여 공탁금의 지급을 명할 수 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.02.20 / 시행일:

【피 고 인】 하재수
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(74고합580 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 범행당시 음주로 인하여 사물을 판별할 능력을 상실하였거나 적어도 그 능력이 미약한 상태에 있었음에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 피고인을 유죄로 인정하고 법정감경도 하지 아니한 위법을 범하였고, 둘째 피고인은 본건 사고당시 사고발생을 모르고 그냥 갔다가 다음날 이를 알고 신고한 것이므로 도주가 아니며, 설사 피고인의 행위가 도주라 하더라도특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항은 그 입법 취지가 도주와 사상간에 인과관계가 있는 경우에 적용되는 것인데, 피고인의 본건 도주는 사상의 결과에 직결된 것은 아님으로 형법의 단순한 업무상과실치사상죄로 처벌하였어야할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 대해 위 특별법을 적용한 잘못이 있고, 셋째 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 진술에 검사가 작성한 강성태, 박승규에 대한 각 진술조서의 기재에 의하면 피고인은 본건 범행전에 술을 마시기는 하였으나 이로인해 범행당시 심신상실이나 심신미약상태에 이른 것을 아님을 인정하기에 충분하므로 이점 항소이유는 받아들일 수 없고, 다음 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 위에서 본 증거들에 의하면 피고인은 본건 사고발생을 알면서 구호조치없이 도주한 사실을 인정하기에 충분하며특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제1호의 도주후 피해자가 사망한 때라함은 피해자가 사고현장에서 사망한 경우만 말하는 것이 아니라 구호조치없이 도주한 후 그 사고로 인하여 사망한 모든 경우를 말하는 것이라 할 것이므로 본건 피해자가 피고인이 체포된 후 병원에서 사망하였다 하여도 위 법조의 구성요건을 충족하는 것이라고 할 것이므로 이점 논지도 이유없다.
 나아가 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 과정, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다(다만, 범죄사실중 피해자의 사망일시를 8.1. 09:45경으로 판시한 것은 8.7. 오후 9:45경의 오기라고 인정되므로 이를 바로 잡는다).
 (법령의 적용)
 피고인의 판시소위중 치사의 점은특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제1호,형법 제268조에, 치상의 점은동조 제1항 제2호,형법 제268조에 각 해당하나 이는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조에 의하여 형이 무거운 위 치사죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 소정형중 유기징역형을 선택한 후 피고인이 본건 범행후 잘못을 뉘우치고 있고, 피해자에게 손해를 배상하였다는 점등 정상에 참작할 바 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제1호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고,동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 60일을 위 형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

특정범죄가중처벌등에관한법률 5조의3 1항 1호의 도주후 피해자가 사망한 때라함은 피해자가 사고현장에서 사망한 경우만 말하는 것이 아니라 구호조치없이 도주한 후 그 사고로 인하여 사망한 모든 경우를 말한다.
행정처분취소(도로사용료부과처분취소)청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1975.02.19 / 시행일:

【원 고】 한국전력주식회사
【피 고】 부산직할시 동구청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1973.10.17. 원고에게 대하여 한 1973년 전기분 도로사용료 금 543,000원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고는, 원고회사가 부산시 동구청관내의 도로일부에 전주를 설치하여 그 도로를 사용하였다하여 1973.10.17. 원고에 대하여 1973년도 전기분 도로사용료 금 543,000원을 부과처분한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고소송대리인은 전기사업법은 전기사업이 우리들의 일상생활에 필요불가결한 용익이라 할 수 있는 전기를 보편적이고 차별없이 공급해야 할 사회적 책임을 부담하는 사업이라는 공익성을 인정하고, 동 사업의 독점성을 인정함과 동시에 그 통제와 감독의 철저를 기하고 있으므로 전기사업법의 규정내용으로 보아 그 법 소정의 전시사업은 공익사업이라 아니할 수 없고, 전원개발의 촉진과 전기사업의 합리적인 운영을 기하기 위하여 한국전력주식회사법이라는 특별법으로써 설립된 원고회사가 전기사업의 일환인 전기공급을 위하여 전주를 세워 도로를 점용한 것은 도로법 제44조 소정의 공용 또는 공익을 목적으로 한 도로의 점용에 해당한다고 할 것이어서 도로사용료징수대상에서 제외되는 것인데도 불구하고 이를 간과한 피고의 위 행정처분은 당연무효 내지는 위법한 행정처분으로써 취소되어야 할 것이라고 주장하는 바,
 살피건대,도로법 제44조 소정의 도로의 점용이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 경우의 의미는 공용 또는 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위한 경우를 가리키는 것으로 해석함이 타당하다 할 것인바, 한국전력주식회사법 제2장 주식에 관한 각 규정에 민간주에 대한 이익배당을 하게끔 되어있고,동법 제5조에 동법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 상법의 규정을 적용하도록 되어있는 점등을 종합고찰하면, 원고회사가 영위하는 전기사업은 공익적 성질을 가지고 있기는 하나 동시에 영리의 목적을 배제하고 있지 아니하여 비영리사업이라고 볼 수 없으므로 원고회사의 이 사건 도로점용은도로법 제44조 소정의 공용 또는 공익을 목적으로 하는 것이라 볼 수 없다.
 그렇다면 원고회사의 이사건 도로점용이 공익을 목적으로 하는 것임을 전제로 하는 이건 청구는 더 나아가 판단할 것도 없이 그 이유없음이 명백하므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 이정락 권연상

도로법 제44조에서 도로의 점용이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 경우라함은 공용 또는 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 가리키는 것으로서 한국전력주식회사의 전기사업은 공익적 성질을 가지고 있기는 하나 영리의 목적을 배제하고 있지 아니하여 비영리사업이라고 볼 수 없다.
징계처분무효확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.02.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한형석
【피고, 항소인】 학교법인 심곡학원
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(72가합134 판결)
【주 문】
 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고가 원고에 대하여 한 1972.1.20.자 파면처분은 무효임을 확인한다.
 피고의 항소를 기각한다.
 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제2,4항과 같다.
【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단
 피고 소송대리인은, 사립학교의 교장은 학교법인 이사회가 교장선임결의를 한후 도교육위원회의 승인에 의하여 임명되며, 또 교장을 파면하는 경우에도 도교육위원회에 이를 보고하여 동 위원회가 교장명의를 말소하여 그 승인을 취소함으로써 비로소 파면의 효력이 생기는 것이므로 원고에 대한 파면처분의 효력을 다투는 본건 소는 행정소송의 대상이지 민사소송의 대상이 아니라고 항변하나 사립학교 교원의 근무관계는 그 성질상 사법상의 법률관계로 볼 것이고, 따라서 사립학교 교원에 대한 징계처분의 효력을 다투는 것은 행정쟁송의 대상이 아니고 민사소송의 대상이라 할것이므로 피고의 위 항변은 이유없다.
 2. 본안에 대안 판단
 원고가 1968.6.경 피고 법인이 설립, 경영하는 경기도 용인군 수지면소재 문정중학교의 교장으로 취임하여 근무하여 오던중 피고 법인에서는 1972.1.19. 교원징계위원회를 열어 원고에 대하여 무단결근, 지각, 조퇴, 근무중 무단이탈등 직무태만을 이유로 위 교장직에서 파면한다는 내용의 징계의결을 한바에 따라 같은 달 20자로 파면처분을 하고, 원고가 이에 불복하여 같은 달 26. 피고 법인의 징계재심위원회에 재심청구를 하였으나 같은 해 2.5 위 재심청구가 기각된 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없는바, 피고는 그 징계처분이 위와 같은 징계사유에 의하여 적법히 이루어졌다고 주장함에 대하여 원고는 그가 위 학교의 교장으로 있으면서 신병으로 하루 이틀 결근한 외에는 전혀 결근한 일이 없고, 오로지 학교를 위하여 성실히 봉직하였음에도 불구하고 위와 같은 사유를 들어 원고를 파면한 것은 피고가 적법한 징계사유없이 한 무효의 것이고, 설사 사소한 직무태만의 잘못이 있다 하더라도 이로서 파면처분까지 한 것은 심히 징계권을 남용한 것으로 무효라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1(증인신문조서), 을 2호증(전언통신문), 원심증인 안계문의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 5호증(동계휴가중 계획서), 원심 및 당심증인 주순성의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 4호증(소집공문), 5호증(불참보고서)의 각 기재에 위 안계문의 증언, 원고본인신문의 결과 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 해방후 20여년간 교육계에 종사하여 오다가 1968.6.경 위 학교의 교장으로 취임한 이래 신병으로 하루 이틀 결근하고, 학교의 공적인 일이나 지역사회의 행사 때문에 가끔 자리를 비운 이외에는 비교적 성실하게 봉직하였고, 다만, 1972.1.8. 문교부주최로 인천 동산고등학교에서 개최된 휴가중의 교장, 교감연수회에 참석하지 아니하였던 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑4호증의 2(증인신문조서), 을1호증(학교장 결근상황표), 6호증의 2(징계의결서이유), 10호증의 1,2(서무일지 표지내용)의 각 일부 기재와 위 주순성, 당심증인 심재경, 이영관의 각 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없으며, 위 인정과 같이 원고가 하루 이틀 결근한 사실이나 위 교장, 교감 연수회에 참석하지 않은 사실만으로는 사립학교 교원의 그 직무와 책임의 특수성에 입각하여 그 신분보장을 규정하고 있는 사립학교법의 입법정신이나 원고가 해방후 20여년간 교육계에 몸을 담아 학생들을 가르쳐 온 경력에 비추어 사립학교법에 사립학교 교원의 면직사유의 하나로 규정한동법 제58조 1항 2호소정의 "근무성적이 극히 불량한때"에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만,동법 제61조 1항 2호소정의 징계의 사유인 "직무를 태만한 때"에 해당한다고 본다손치더라도동법 제61조 2항에 징계의 종류로서 구분하여 규정된 파면, 정직, 감봉, 근신, 견책가운데 가장 무거운 파면사유에까지 해당하는 것이라고는 해석되지 아니한다.
 여기서 피고소송대리인은, 본건 소송과정에서 원고가 평소 근무시간 중에도 외출하여 부락민들과 어울려 돈을 걸고 화투놀이를 하는 일이 자주 있었고, 학생들로부터 거둔 교복대, 사진대, 소풍대, 교과서대등의 잉여금을 횡령하고 반환치 아니하여 학교의 위신과 체면을 손상시켰으며, 사직권고에 불응하고 오히려 피고법인의 이사장에 대하여 횡령죄목을 붙여 고소하고, 이사장을 사퇴시키고저 면민성토대회를 열어 그를 성토하고 학교운영권을 장악하려 하였다는 사실등을 내세워 본건 파면처분이 정당하다는 뜻으로 주장하나 사립학교 교원에 대한 징계처분의 당부를 판단함에 있어서는 교육공무원의 경우와 같이 징계위원회에서 징계사유로 삼은 사실을 기초로 판단하여야 하며, 소송과정에서 들고 나온 다른 사유까지 이에 포함시켜서는 안된다고 할 것이므로 피고의 위 주장사실을 가지고 피고의 본건 파면처분을 정당화할 사유로 삼을 수는 없을 것이니 위 주장은 이유없다.
 그렇다면 원고에 대한 위 파면 처분은 결국 적법한 징계사유없이 이루어진 것이거나 아니면 적어도 징계권을 지나치게 남용한 허물이 있음을 면치못할 것이므로 위 어느모로 보아도 위 파면처분은 무효라 할 것이므로 그 무효확인을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 일부 결론을 달리하는 원심판결을 변경하고 피고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하고, 소송총비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 이순우 이한구

사립학교법 58조에 의하여 파면된 사립학교 교원이 제기한 파면처분무효확인의 소에 있어서 징계처분의 당부는 파면의 기초가 된 징계사유만으로 판단하여야 하고 소송과정에서 나온 다른 사유는 그것이 징계사유로 되어있지 않은한 판단의 기초로 삼을 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1975.02.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한국전력주식회사
【피고, 항소인】 이해욱
【원심판결】제1심 광주지방법원(73가합250 판결)
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 334,152원 및 이에 대하여 솟장송달 익일부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증 원심증인 윤몽섭의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증기재에 같은 증인의 증언을 종합하면, 소외 망 조남권은 1969.10.3. 영광군이 시행하는 영광 고창간 도로 확장공사장의 인부로 종사하다가 피고 이해욱 소유인 전남 영7-878 담프추럭 운전수 정대석 및 조수 김광필과 함께 동 추럭으로 도로공사용 흙을 운반하는 작업에 종사하던중 영광읍 무령리 소재 원고회사소유의 475호와 476호 전주사이 지점에 흙을 부리려고 운전수 정대석이 추럭적재함을 들어올려 지상 4.2미터 높이의 고압전선이 접촉하게 되어 마침 위 추럭앞에서 차채를 잡고 있던 위 망 조남권에게 감전되어 사망케된 사실이 있었는바, 동 망 조남권 유족의 제소에 따라 서울고등법원 76나2954 손해배상청구 판결에서 도로로 횡단한 전선의 높이는 지상 6미터 높이를 유지하여야 하는데 본건 사고지점은 고압전선을 불과 4.2미터 높이로 방치한 원고회사에게 공작물설치와 보존상의 하자가 있다는 이유로 그 손해배상책임을 인정하고 피해자인 망 조남권의 재산상속인인 소외 한진석외 5명의 본건 사고로 인한 손해배상채권을 합계 금 949,996원으로 확정하여 원고회사에서는 위 판결에서 인용된 손해배상금 및 지연손해금으로 도합 1,019,544원을 지급한 사실, 위 사고는 원고회사의 공작물 설치관리의 하자외에 피고 소유차량 운전수가 고압전선아래서 운전하면서 그 적재함이 고압전선에 닿는지 여부를 확인하지도 아니하고 적재함을 올린채 전진한 과실과 소외 영광군은 본건 사고 지점의 고압전선의 높이가 원래 9미터 정도 되었는데 동 군의 도로확장공사로 그 높이가 4.2미터로 되었음에도 안전조치를 취하지 아니하고 공사를 계속한 과실이 경합되어 발생하게 된 사실을 인정할 수 있다.
 원고소송대리인은 위 인정과 같이 본건 사고는 원고와 피고 및 소외 영광군의 공동불법행위로 발생되어 원, 피고등은 피해에 대하여 연대채무관계가 있는데 원고가 동 손해액을 전액 변제하여 공동면책되었으니 피고의 부담부분에 관하여 구상권을 행사하는 바라 주장함에 대하여 피고소송대리인은 피고는 동 피해자에 일부 손해배상을 하여 채무의 면제를 받은 것이라 주장하므로 살피건대, 원심증인 박문규의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2,3,4호증 기재에 동 증인 및 원심증인 김덕동, 당심증인 김금수의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 본건 사고가 난후인 1969.10.9. 피고는 본건 사고 피해자의 유족에게 돈 230,000원을 지급하고 피해자들이 피고에게 본건 사고에 대한 일체의 민사상 책임을 묻지아니하기로 상호 합의한 사실을 인정할 수 있고, 피고의 위 제 1의 면책행위를 원고에게 통지한 사실을 인정할 증거도 없고, 원고의 위 제2면책행위를 하기 전에 피고에게 통지하였다는 점도 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 제1면책을 한 피고의 행위는 유효라 할 것이고 위 인정과 같이 피고는 일부 변제하고 자기의 연대채무를 면제받은 것이라 할 것이니 피고의 부담부분에 대하여는 다른 연대채무자의 이익을 위하여 동액상당이 감축되었다할 것이므로 이에 대하여 연대채무자의 1인인 원고가 구상권을 행사할 수 없다할 것이다.
 과연 그렇다면 구상권이 있음를 전제로 한 원고의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 제 1심은 이와 결론이 달라 피고의 항소는 이유있어 제1심판결을 취소하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

공동불법행위로 인하여 피해자에게 연대채무관계에 있는 자중 그 일인이 손해액을 전액 변제하여 공동면책되었음을 이유로 다른 사람의 부담부분에 관하여 구상권을 행사하려면 반드시 공동면책되었음을 통지할 것을 필요로 하는데 위 변제채무자가 통지하지 아니하고 다른 채무자가 선의로 유상의 면책행위를 한 때에는 위 변제채무자는 구상권을 행사할 수 없다.
직무집행정지등가처분신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.13 / 시행일:

【재항고인, 신청인】 신청인 소송대리인 변호사 나항윤
【상대방, 피신청인】 주식회사 전북신문사 외 1명
【원심결정】 광주고등법원 1974.12.19. 고지 74카23 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유를 본다.
상법 제390조 제1항에 의하면 이사회는 각 이사가 소집한다. 그러나 이사회의 결의로 소집할 이사를 정한 때에는 그러하지 아니하다 라고 규정하고있는데 이 취지는 이사 각자가 본래적으로 할 수 있는 이사회 소집에 관한 행위를 대표이사로 하여금 하게 하는데 불과하므로 대표이사가 다른 이사의 정당한 이사회 소집요구가 있을 때에는 정당한 사유없이 이것을 거절할 수 없는 것이요, 만일 대표이사가 정당한 사유없이 거절할 경우에는 그 이사회의 소집을 요구한 이사가 이사회를 소집할 수 있다고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 주식회사의 이사회 소집권자에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 따라서 이 사건에서 이사 소외인 등이 원심판시의 안건을 내세우고 이사회의 소집을 요구한데 대하여 대표이사인 재항고인이 그 소집요구를 거절하였으므로 1974.2.16 이사회의 소집을 요구한 이사들이 스스로 소집한 1974.2.20.10:00 제10차 이사회에서 신청인을 대표이사직에서 해임한 결의는 다른 사정이 없는 한 적법하다고 보아야 될 것이다. 대표이사는 이사 전원의 과반수의 찬성으로 선임 또는 해임되게 마련이므로 이러한 대표이사의 선임이나 해임이 이사회의 결의사항으로 되어있는 이상 가사 이사의 이사회소집요구의 저의가 대표이사자신의 해임을 목적으로 하고 있다할지라도 대표이사로서는 이사회의 소집에 불응할 만한 정당한 사유가 된다고는 말할 수 없다. 피신청인 회사의 정관 제28조 2항의 규정중 대표이사유고시라 함은 대표이사가 신병 또는 장기의 해외여행등으로 사무를 집행할수 없는 경우를 가리키는 것이니(당원 1962.1.11. 선고 4294민상490 판결참조)논지가 말하는 것처럼 이사의 이사회소집요구를 정당한 사유없이 불응하는 경우는 여기에 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하다 논지는 이것과 반대의 입장에서 이론을 전개하는 것이므로 이유없다.
그렇다면 이 재항고는 그 이유없으므로 관여법관들의 일치한 의견으로 기각하기로 한다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

상법 제390조 1항의 취지는 이사 각자가 본래적으로 할 수 있는 이사회소집에 관한 행위를 대표이사로 하여금 하게 하는데 불과하므로 대표이사가 정당한 이유없이 다른 이사의 정당한 이사회의 소집요구를 거절한 때에는 이사회소집을 요구한 이사가 이사회를 소집할 수 있다고 보는 것이 상당하다.
치료비청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.02.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 재단법인 대구동산기독병원 유지재단
【피고, 피항소인】 삼천리버스주식회사외 1명
【원심판결】제1심 대구지방법원(73가 955판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고들은 연대하여 원고에게 금 979,284원 및 이에 대한 1973.12.21.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 피고들의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문 제2,3항과 같은 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 소외 한준식(제1심 공동피고)이 1973.5.16.부터 동년 11.6.까지 원고 경영의 대구동산기독병원에서 입원치료를 받은 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 원심증인 이영준의 증언과, 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1,위 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 동 제2호증, 성립에 다툼이 없는 동 제4호증, 원심증인 장갑표의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 각 기재내용과 위 증인들의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 위 한준식이 1973.5.15. 23:40경 경북 월성군 서면 모량 1리 앞 국도상에서 90.씨.씨.오토바이를 타고 가던중 반대방향에서 진행하여 오던 피고 삼천리버스주식회사(이하 단순히 피고회사라고 부른다) 소속 경북 5아 2853호 버스와 위 오토바이가 충돌함으로써 위 한준식이 지면에 전도되고, 인하여 좌측척골, 요골, 대퇴골, 슬개골의 개방성분쇄골절등의 상해를 입은 사실과, 위 한준식이 위 상해의 치료를 위하여 원고경영의 위 병원에 입원함에 있어 피고회사와 피고 김효봉(피고회사 경주영업소장)이 동년 5.16. 그 입원치료비 일체에 관하여 연대보증을 한 사실 및 위 한준식이 위 기간동안 위 병원에서 입원치료를 받은데 대한 입원치료비가 합계금 979,284원인 사실을 인정할 수 있고, 이를 뒤집을만한 아무런 증거가 없다.
 피고들은 가사 피고들이 위와 같이 연대보증을 하였다 하더라도 이는 위 교통사고에 있어서 피고회사소속의 위 버스운전사인 소외 김두찬에게는 아무런 과실이 없고, 따라서 피고회사로서는 위 사고로 인하여 위 한준식이 입은 치료비등 손해를 배상할 책임이 없음에도 불구하고, 위 김두찬에게 과실이 있고, 피고회사에게 그 손해배상책임이 있는 것으로 잘못 알고 한 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 의사표시로서 피고들은 이를 취소하였으므로 원고의 이건 청구에 응할 수 없다고 주장하나, 설사 피고들의 위 주장과 같이 위 사고에 있어서 피고회사소속 자동차의 운전자에게 과실이 없는데도 그에게 과실있는 것으로 잘못 알았기 때문에 피고들이 위와 같이 연대보증을 하였다고 하더라도 이는 단순히 의사결정을 하는 사정, 즉 이른바 연유 또는 동기에 착오가 있을 뿐이고, 의사표시의 내용에 착오가 있는 것이 아니므로(당사자가 특히 이것을 효과의사의 내용으로 하였다는 점에 관하여는 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다)피고들은 착오를 이유로 위 연대보증계약을 취소할 수 없는 것이어서 피고들의 위 주장은 그 이유가 없다.
 그렇다면 피고들은 위 한준식과 연대하여 위 금 979,284원 및 이에 대한 원고청구의 이건 솟장부본송달 익일임이 기록상 명백한 1973.12.21.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는동법 제96조,제89조,제93조를, 가집행의 선고에 관하여는동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

피고소속 자동차의 운전자에게 과실이 없는데도 과실이 있는 것으로 잘못 알았기 때문에 피고들이 연대보증을 한 경우, 이는 단순히 의사결정을 하는 사정 즉 이른바 연유 또는 동기에 착오가 있을 뿐이고 의사표시의 내용에 착오가 있는 것이 아니므로 착오를 이유로 취소할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3명 원고들 소송대리인 변호사 김제선
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡
【원 판 결】 서울고등법원 1974.8.14. 선고 74나898 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
 원심은 원판시 이 사건 사고는 피고 회사의 피용자인 소외 1의 업무상의 과실로 인하여 발생한 것이므로 피고 회사는 그 사용자로서 이 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시함에 있어, 그 거시증거를 종합하여 위 소외 1은 피고 회사영등포지점 배전과 배전실 계원인데, 피고 회사가 소외 2에게 도급주어 시행하는 서울 영등포구 양평발전소 변압기 증설에 따른 양평동 일대의 전선인출 정비공사의 피고 회사측의 현장감독으로서 그 공사의 작업을 시행하는 전공들을 직접 선정하고 현장에서 작업을 지시감독하였다는 사실을 인정한 후, 피고가 본건 공사는 위 소외 2가 도급받아 시행한 것으로 그 공사도중의 일체의 책임은 수급인인 동 소외인이 지기로 한 것이니 이 공사중에 입은 원고들의 손해에 관하여 피고에게 배상책임이 없다고 항쟁한 데 대하여 피고 회사와 소외 2 사이에 본건공사에 관한 도급계약이 체결되고, 공사중의 일체의 재해책임을 수급인이 부담하기로 한 사실을 인정할 수는 있지만, 소외 1이 본건 공사에 있어서 피고 회사측의 현장감독으로서 이 공사에서 작업할 전공들을 자신이 선정하고 현장에서 직접 그 작업을 지시하고 감독하였음이 앞에 인정된 바와 같은 이상, 피고 회사가 그 공사책임에 관하여 소외 2에게 도급주고 상호간에 위와 같은 약정을 하였다 하더라도 그것만으로서 원고들에 대한 관계에 있어서 피고가 위 소외 1의 사용자로서 부담하는 손해배상책임을 면할 수 없다고 판시하고 있다.
 원심의 위 사실인정과정을 기록과 자세히 대비하여 보아도 원심이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 발견할 수 없으니, 원고 1은 수급인인 소외 2가 선임한 그의 사용인이라든가, 소외 1은 수급자가 계약서 및 시방서대로 공사를 하는 것인지 여부와 피고 회사에서 지급하는 자재를 그대로 사용하는지 여부만을 감독할 뿐, 제반공사에 따른 감독 내지 지시사항에 대하여는 공사수급자인 소외 2가 선임한 공사현장감독과 지시에 따라 행하여 졌으므로 원심에 공사도급자와 공사수급자간의 계약관계를 오해한 위법이 있다는 논지는 원심이 적법하게 배척한 사실을 다시 내세워 원판결을 비의하는데 귀착되어 그 이유없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고 1이 본건작업을 함에 있어서 그가 전공경험 10년의 숙련공으로서 경험이 풍부함에도 불구하고 또 작업 전에 위 적시의 고압선에 송전이 되고 있다는 사실을 알면서도 안전모를 쓰지 않고 함부로 유도감전권에서 가동하는 등 부주의가 많았던 사실을 인정한 후, 그 과실정도가 피고의 과실책임을 면제할 정도에는 미치지 못하지만 그 손해배상채무를 책정함에 있어서는 크게 참작되어야 할 것으로 인정된다 하여 원고 1이 입은 손해액을 금 18,253,679원으로 인정하면서 피고 회사가 지급하여야 할 손해액을 금 6,000,000원으로 확정하고 있다.
 위 인정과정에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고(원고 1이 소외 1 및 소외 3으로부터 접근위험주의를 받았는데도 고의로 안전모를 쓰지 아니하고 아무 이유없이 일어나다가 본건 사고가 발생하였다는 논지주장사실은 일건 기록을 정사하여 보아도 이에 일건 부합하는 자료를 찾아 볼 수가 없다) 원심이 인정한 우 사실관계 아래에서 금 6,000,000원을 피고가 지급할 배상액으로 책정한 원심조치는 정당하고 여기에 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없다.
 따라서 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

수급인이 시행하는 전기공사에 도급인의 피용자가 도급인측의 현장감독으로서 전공들을 직접 선정하고 현장에서 작업을 지시감독하다가 현장감독의 업무상과실로 손해가 발생한 경우에 도급계약의 내용에 공사중의 모든 재해책임을 수급인이 부담한다는 약정이 있다는 사유만으로 도급인이 공사중의 사고에 대한 손해배상책임을 면할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 송영욱
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김채용
【원 판 결】 서울고등법원 1974.9.12. 선고 73나1265 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 소외 삼학산업주식회사가 원고은행으로부터 금 30,000,000원을 차용하는데 있어서 피고가 1967.4.19 자기소유 원판시 부동산을 위 삼학산업주식회사를 위하여 원고은행에 채권최고액 금 48,000,000원의 근저당권설정을 하여주고, 1967.5.1자로 원고에 대하여 위 근저당권 채권최고액 금 48,000,000원의 한도에서 소외 삼학산업주식회사의 원고에 대한 당시의 채무 금 30,000,000을 초과하는 장래의 채무를 연대보증을하였던 바, 위 삼학산업주식회사는 원고에 대한 근저당채무 30,000,000원에대한 원리금을 모두 변제하여 피고 소유인 위 부동산들에 관한 각 근저당설정등기를 1969.6.20자로 전부 말소하게되었다는 것이다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 피고의 원고에 대한 위 연대보증계약은 소외 삼학산업주식회사의 원고에 대한 채무의 소멸로서 당연히 실효되는 것이라고 보아야 할 것이므로 특별한 사정이 있었음을 엿볼 수 없는 이 사건에서 원심이 위와 같은 취지아래 그 이후인 1969.8.1에 위 소외 삼학산업주식회사가 새로이 원고은행으로 부터 대출받은 이 사건 521,730,000원의 채무에까지 피고의 원고에 대한 위 연대보증계약의 효력이 미칠 수는 없다고 판단하였음은 정당하고 여기에 논지가 주장하는 바와 같은 법률행위의 해석을 그르쳤거나 보증계약의 성질을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 위와 다른 견해아래 원판결을 공격하는 것으로서 채용될 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

물상보증인이 근저당권의 채권최고액을 한도로 하여 채무자의 채무를 연대보증한 후 채무자가 최고액 범위내의 채무를 변제하여 위 근저당설정등기가 말소되었다면 연대보증계약은 채무의 소멸로서 당연히 실효되는 것이므로 그 후의 새로운 채무에 대하여는 보증책임이 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피 고】 주식회사 한일은행
【피고 겸 피고주식회사 한일은행 보조참가인, 상고인】 피고 2 외 3명 소송대리인 변호사 윤병칠
【원 판 결】 서울고등법원 1974.9.18. 선고 73나1927 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 한일은행을 제외한 피고(피고 한일은행 보조참가인등)등의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인등의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점. 원고는 서울민, 형사지방법원 수원지원 69가799호로 이 사건 토지에 관하여 피고 한일은행에 대하여는 신탁계약의 종료를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소절차와 나머지 이건 피고등에 대하여는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 소를 각 제기하였다가 1.2.3심에서 모두 원고가 패소한 바 그 소송에서의 사실심 변론종결인은 1971.9.9이고 위 판결이 확정된 날자는 1972.3.28이고 위 소송에서는 이 사건 토지가 피고 한일은행에 신탁된 재산이고 그 신탁이 종료된 것으로 볼 수 없으니 피고 한일은행에 대한청구는 그 이유없고 그 나머지 피고등에 대한 청구에 대하여는 이건 토지에 대한 신탁이 종료되지 아니하였으니 위 나머지 피고등으로서는 소유권을 회복하여 이를 원고에게 이전할 수 없다는 전제아래 원고와 위 한일은행외의 나머지 피고등 간에 이 사건 토지에 대한 매매사실의 유무를 판단함이 없이 원고청구를 기각하였음이 일건 기록상 분명한바, 그렇다면 우선 피고 한일은행에 대한 전소는 신탁계약종료를 원인으로 하였음에 반하여 본소는 전소의 사실심 종결일인 1971.9.9 이후의 신탁계약해지(이건 소장송달로써)를 원인으로 하고 있어서 등기청구권의 발생원인을 달리하고 있으니 신탁종료사실을 인정할 증거없다고 하여 원고의 청구가 기각된 전소의 확정판결의 기판력이 이건 소장송달로서 신탁계약을 해지하여 이전등기를 구하는 본소에 미치지 않는다고 할 것이다. 또 이건 신탁관계는 1964.11.4이미 기간만료로서 종료되었음에도 불구하고 전소에서 원고가 이를 입증하지 못하여 패소한 것인데 이미 종료된 신탁관계를 또 다시 해지한다는 것은 새로운 청구원인이 될 수 없어 역시 피고 한일은행에 대한 전소의 기판력이 본소에 미칠 수 밖에 없다고 주장하나 신탁법 61조에 의하면 신탁이 종료된 경우에 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지는 신탁은 존속하는 것으로 간주하고 이 경우에는 귀속권리자를 수익자로 간주한다는 취지의 규정이 있어 신탁기간의 종료로 인하여 신탁관계가 절대적으로 소멸하는 것이 아니고 수탁자가 신탁재산을 귀속권리자에게 이전하기까지는 신탁재산을 보호하기 위하여 일종의 법정신탁관계의 성립을 인정하여 그 이후에도 귀속권리자를 수익자로 하는 신탁관계가 존속하는 것이라고 할 것인 바, 전소에서는 이건 신탁관계가 종료되지 아니하였다고 판단한 것을 본소에서는 전 소송의 사실심종결 이후의 신탁계약의 해지를 원인으로 하여 이건 청구를 하고 있으니 이는 전소의 사실심종결 이후에 생한 새로운 사실을 그 청구원인으로 하고 있음이 분명하니 논지는 이유없다. 다음 피고 한일은행 이외의 이건 피고등에 대한 전소에서의 원고 청구기각의 확정판결의 기판력이 동 피고등에 대한 본소에 미친다고 볼 수 있을 것인지에 관하여 판단한다. 전소에 있어서 원고의 위 피고등에 대한 청구기각의 원인은 이건 토지에 대한 신탁이 종료되지 아니하였으니 위 나머지 피고등으로서는 소유권을 회복하여 이를 원고에게 이전할 수 없다는 전제아래 원고와 동 피고등 간에 이건 토지에 대한 매매사실의 유무를 판단함이 없이 청구를 기각하였던 것이므로 결국 매매를 원인으로 한 소유권이 전등기청구권의 존부에 관하여 실질적인 판단이 없었음이 분명하므로 전소의 확정판결의 기판력은 본소에 미치지 않는다고 할 것이니 논지는 이유없다.
 제2점. 원심은 그 적시한 증거에 의하여 피고 3, 피고 5, 망 소외 1(피고 2의 피상속인), 소외 2(피고 4의 피상속인)등이 그들 공유의 이 사건 토지를 1948.1.18 원고에게 매도한 사실을 인정하고 있는바 원심이 위 인정을 위하여 거친 증거취사관계를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 논지가 들고 있는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다할 수 없으니 원심의 위 인정은 적법하고 논지는 그 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 양병호 임항준

신탁관계가 종료되지 아니하였다는 이유로 소유권이전등기의 말소청구를 기각한 전소의 기판력이 전소의 사실심 변론종결 후의 신탁계약해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 후소에 미치는가 여부

전소가 신탁계약종료를 원인으로 하고 후소가 전소의 사실심 변론종결후의 신탁해지를 원인으로 한 각 소유권이전등기청구의 소라면 위 두 원인간에는 등기청구권 발생원인을 달리하고 있으니 신탁관계가 종료되지 아니하였다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 전소의 기판력은 후소에 미치지 아니한다.
가등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국 소송수행자 서정구 외 3명
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 권태룡, 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1974.1.16. 선고 72나827 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결의 판시 취지는 소외인이 철도승차권 판매대금중에서 일부만 납부하고 금 11,674,819원을 횡령하였다는 것인 바 기록에 의하여 원고의 이에 관한 진술을 보면 소론과 같이 수차 그 금액에 차이가 있다 하여 정정변경하고 있으나 그렇다고 소외인의 횡령액 중에서 금 520여만원의 납입을 받았다는 것이 아니며 피고의 답변도 원고 주장 횡령액을 다투었을 뿐 원고의 주장을 원용한 흔적을 찾아 볼 수 없고, 또 위 횡령액을 인정하는 과정에 무슨 위법 있음을 발견할 수 없으므로 소론 자백 취소의 법리오해 내지 이유모순이란 논지는 이유없다. 
 상고이유 제1,3점에 대하여,
 기록을 살펴보건대 원심이 위 소외인이 원고를 해할 목적으로 피고와 통정하여 동인의 유일한 재산인이 사건 부동산에 대하여 매매계약을 가장하여 피고 명의에의 이 사건 가등기를 경료한 사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴위법있음을 발견할 수 없고 「통모에 의한 가장매매가 민법상 당사자사이에 무효임은 소론과 같으나 이것이 사해행위취소의 대상이 된다」함은 당원의 판례로 하는 바이며( 당원 1961.11.9 선고 4293민상263 판결, 1964.4.14. 선고 63다827 판결 각 참조) 이것이 전득자가 있는 경우에만 취소대상이 된다고는 볼 수 없으며 소유권이전등기청구권을 보전키 위한 가등기는 그 자체만으로는 물권취득의 효력을 발생하는 것이 아니지마는 후일 그 본등기를 하는 경우엔 가등기시에 소급하여 소유권 변동의 효력이 발생하기 때문에 채권자로 하여금 완전한 변제를 받을 수 없게 하는 결과를 초래하게 되므로 가등기는 채권자를 해한다고 할 것 인즉 이와 같은 견해에서 한 원심의 판단은 또한 정당하다 할 것이니 반대의 견해로 나온 소론의 논지도 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

소유권이전등기 청구권을 보전키 위한 가등기는 그 자체만으로는 물권취득의 효력을 발생하지 않지만 후일 본등기를 하는 경우엔 가등기시에 소급하여 소유권변동의 효력이 발생하기 때문에 채권자로 하여금 완전한 변제를 받을 수 없게 하는 결과를 초래하게 되므로 채권자를 해하는 것이다.
공사금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 용태영
【원심판결】 서울고등법원 1974.3.15. 선고 73나1560 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원, 피고 사이에 서울 영등포구(행정구역 변경으로 현재는 관악구임) 봉천동 제1, 2공구의 소방도로 확장공사계약을 체결한 사실과 원고는 그 계약대로 금 6,982,000원에 해당하는 공사를 완공하여 피고로부터 그 준공인가를 받은 사실과 피고가 그대가로 공사비에 갈음하여 위 봉천동 임야 합계 1,742평의 사용권을 부여하고 장차 이 임야를 불하할 때는 우선적으로 불하하여 주기로 하였으나 이 임야는 위 계약체결당시부터 나라의 소유였으며 피고는 현재까지 이의 적법한 사용권을 원고에게 부여하지 아니한 사실을 확정한 다음 피고는 원고에게 이건 공사비에 대한 보수에 갈음하여 그 사용권을 부여하기로 약정한 이건 임야가 이건 공사계약체결 당초부터 소외 대한민국 소유임으로 인하여 공사보수금 지급에 갈음한 사용권 부여 채무는 처음부터 이행불능의 상태에 놓여있으므로 달리 피고가 소외 대한민국으로부터 이건 임야에 대한 원고의 사용권을 얻어서 부여한다든가 또는 피고소유의 별도로 토지에 대한 사용권을 부여한다는 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 건에 있어서 피고는 원고에게 이로 인한 전보배상으로서 적어도 위 총 공사비 금 6,892,000원 및 이에 대한 이 건 공사완공 이후로서 원고의 청구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본의 송달 익일임이 기록에 비추어 명백한 1973.1.17부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이라고 판시하였다.
 2. 그러나 원판시와 같이 피고가 공사비의 지급에 갈음하여 임야의 사용권을 부여키로 약정한 것이 그 임야가 소외 나라의 소유여서 그 사용권부여가 원시적으로 이행불능이라면 이 사건 확장공사계약은 유효하게 성립할 수 없다 할 것이니 그 계약체결에 있어서의 과실을 이유로 하는 신뢰이익의 손해배상을 구할 수 있을지언정 그 계약이 유효하게 성립되었던 것을 전제로 그 계약의 이행불능을 이유로 이행에 대신하는 전보배상을 구할 수 없다 할 것이며 (대법원 1971.6.22. 선고 71다792 판결 참조) 또 후발적 이행불능의 경우에 이행에 대신하는 전보배상을 명하려며는 이행불능이 된 시기를 확정하고 그 시점을 기준하여 위 임야사용의 시가를 산정하고 이를 표준하여 그 손해액을 결정함이 마땅하거늘 이에 이르지 아니하고 위와 같이 단정하였음은 이행불능과 그 시기 및 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이며 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이니 논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

당사자 일반의 채무가 원시적 이행불능이면 계약은 무효이므로 상대방은 계약체결에 있어서의 과실을 이유로 하는 신뢰이익 손해배상을 구할 수 있을지언정 이행에 대신하는 전보배상을 구할 수는 없고 또 후발적 이행불능의 경우에 이행에 대신하는 전보배상은 이행불능이 된 시기의 손해액이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 일신산업주식회사 소송대리인 변호사 한복
【피고, 상고인(고지인)】 서울특별시농업협동조합 소송대리인 변호사 정경모, 정경철
【피고지인】 해남군 농업협동조합
【원심판결】 서울고등법원 1974.3.29. 선고 73나1754 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 소외 한국이연주식회사로부터 그 가지급할 철강재 파이프의 매매대금의 지급을 위하여 액면 금 2,616,942원, 지급기일 1970.7.16, 지급지발행지 모두 전남 해남, 지급장소 해남군 농업협동조합(농협해남지점은 오기로 본다. 이하 같음)발행인 소외 1으로 되고 소외 2, 제일파이프주식회사 및 대동철강주식회사가 순차로 배서 양도한 약속어음 1매를 배서양도 받아 이를 추심하기 위하여 1970.7.13 피고조합 퇴계로지소(지점이란 오기로 본다)에 추심의뢰한 바, 위 지소는 이 어음을 추심하기 위하여 위 해남군 농협에 송부하는 과정에 이를 분실한 사실과 위 해남군 농협이 1971.2.6 이 사건 약속어음에 대한 공시최고신청을 하여 1971.11.12 제권판결을 받은 사실을 확정하고 약속어음의 추심의뢰를 받은 자는 특별한 사정이 없는 한 위임의 취지에 따라서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 지급기일에 추심하여야 하고 만약 추심이 불가능한 경우에는 약속어음을 추심의뢰인에게 반환하여야 하고, 추심과정에서 이를 분실한 경우에는 그 사실을 추심의뢰인에게 통지하여 그로 하여금 공시최고의 신청을 하여 제권판결을 받고 소구권보전절차를 밟을 수 있도록 하던가 스스로 지급기일 경과전에 공시최고의 신청을 하여 후에 제권판결을 받아서 소구권보전절차를 밟는등 하여야할 주의의무가 있다 할 것인바, 이 사건의 경우에 비추어 보면 원고로부터 이 사건 약속어음의 추심의뢰를 받은 피고조합은 위와 같은 선량한 관리자의 주의 의무를 다 하지 아니하여 이 사건 약속어음을 분실하고 분실한 경우에 강구할 수 있는 앞에 든 바의 조치를 다하지 아니하여 이 사건 약속어음의 배서인들에 대한 소구권을 보전하지 못하였다 할 것이고 이 사건 약속어음의 소지인이였던 원고로서는 이로 인하여 그 약속어음의 지급기일에 지급장소에서 그 액면금을 받을 수 있는 권리, 배서인에 대한 소구권 또는 피고 조합에 대한 추심위임을 해지하여 그 약속어음을 타에 융통하므로서 그대가를 손쉽게 얻을 수 있는 유통이익등을 상실함으로써 손해를 입었다 할것이라 하고 그 손해액은 특별한 사정이 없는 이 사건의 경우 그 액면 상당액이라 단정하고 이 경우 원고에게 원인채권이나 이득상환청구권의 존속여부는 위의 결론에 소장을 미치지 아니한다고 판시하였다.
 2. 위 판시와 같이 원고로부터 약속어음의 추심의뢰를 받은 피고가 그 어음을 분실하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하고 원고로 하여금 그 지급기일에 어음상의 권리를 행사할 수 없게 하였다면 피고는 그 채무불이행으로 인한 손해배상을 할 책임이 있다 할 것이고 이 경우 원고에게 원인채권인 물품대금청구권이나 이득상환청구권이 있다 하여 피고의 손해배상책임에는 무슨 소장이 있는 것이 아니며 그 범위는 어음자체가 무효라던가 발행인 또는 배서인등 이 무자력하여 지급기일에 지급불능상태였다는 등 특별한 사정에 관한 주장입증이 없는 이 사건에선 어음의 액면상당액으로 봄이 타당하다 할 것인 바 이와 같은 견해로 나온 원심의 판단은 정당하고 소론에서 강조하는 (1) 어음발행인에 대한 권리행사는 분실당시 원고가 소지인이 아니였고 원고가 제권판결을 받은 것이 아니므로 원고에 이런 권리를 행사할 권한이 없으며 (2)채무의 이행확보를 위하여 약속어음이 교부된 경우 채무자는 그 어음을 반환받지 않는 한 그 채무이행을 거부할 수 있으므로 (대법원1970.11.23. 선고 70다2042 판결 참조) 물품대금 채권청구에 있어서도 원고는 그가 받은 어음을 소외 한국이 연 주식회사에 반환할 수 없게된 이상 물품대금채권을 행사할 수도 없고, (3) 이득상환청구권은 어음상의 권리가 절차의 흠결로 소멸한 때나 소멸시효가 완성한 때에 발생하는 것이므로 이 사건의 경우처럼 어음이 분실되어 버린 때는 사정이 달라 그런 권리가 발생되지 아니한다 할 것이므로 논지들은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

타인으로부터 약속어음의 추심의뢰를 받은 자가 그 어음을 분실하여 의뢰자로 하여금 지급기일에 어음상의 권리를 행사할 수 없게 하였다면 어음자체가 무효이거나 발행인이나 배서인등이 무자력하여 지급기일에 지급불능상태였다는 등 특별한 사정이 없는 한 의뢰자에게 분실자는 어음액면 상당액의 손해배상책임이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 원고들 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1974.9.25. 선고 73나2428 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
상법 제269조, 제225조에 의하여 퇴사한 합자회사의 무한책임사원은 본점 소재지에서 퇴사등기를 하기 전에 생긴 회사채무에 대하여는 등기 후 2년 이내에는 다른 무한책임사원과 동일한 책임이 있는 바, 원심이 확정한 사실에 의하면, 합자회사 신일택시 소속 운전수가 이사건 사고를 일으킨 것은 1971.8.5로서 이때에 이 사건 사고로 인한 위 회사의 채무는 발생한 것이고, 위 회사의 무한책임사원인 피고가 퇴사등기를 한 것은 위 회사의 위 채무발생후인 1971.8.19이라는 것이고, 원고들이 피고에 대하여 이 사건 청구를 한 것은 위 피고의 퇴사등기일부터 2년 내인 1973.8.3 임이 기록상 분명하므로 피고는 위 조항에 의하여 다른 무한책임사원과 동일한 책임이 있는 것이며, 이와 같은 취지에서 판단한 원판결에는 합자회사의 무한책임사원의 책임에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 제2점에 관하여,
소외 합자회사 신일택시에 변제의 자력이 있으며 집행이 용이하다는 사실은 피고가 그의 책임을 면하기 위하여 적극적으로 주장 입증하여야 할 사유이므로 그 주장 입증을 하지 않은 피고에 대하여 원심이 이에 관한 석명이나 주장과 입증을 촉구하지 아니하였다 하여 심리미진의 위법을 범한 것이라고는 말할 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

상법 269조, 225조에 의하여 합자회사에서 퇴사한 무한책임사원은 본점 소재지에서 퇴사등기를 하기 전에 발생한 회사의 채무에 대하여는 등기 후에 2년 이내에는 다른 무한책임사원과 동일한 책임이 있으므로 합자회사에 변제의 자력이 있으며 집행이 용이하다는 사실을 주장입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다.
간첩·국가보안법위반·반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1명 
【변 호 인】 변호사(국선) 이용찬(피고인들에 대한)
【원 판 결】 광주고등법원 1974.12.3. 선고 74노273 판결
【주 문】
 원판결중 피고인 2의 항소를 기각한 부분을 파기하고 이 부분을 광주고등법원으로 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 
 상고후의 구금일수 중 55일을 피고인 1에 대한 본형에 산입한다. 

【이 유】피고인 2의 상고이유중 불고지죄의 법조적용을 잘못한 위법있다는 부분을 판단한다. 
 원판결이유에 의하면 원심은 피고인 2에 대한 본건 공소사실을 충분히 인정할 수 있다 하여 동 피고인의 항소를 기각함으로써, 동피고인이 (1) 피고인 1이 납북되었다가 위장 귀환한 간첩임을 알면서도 반국가단체의 지령을 받은 상피고인 피고인 1을 만나 그와 회합한 사실, (2) 위 회합시마다 피고인 1이 북괴를 찬양하는 말을 듣고서 이에 동조하여 그의 북괴선전활동을 고무 격려하는 등 반국가단체를 이롭게 한 사실 (3) 피고인 1이 위와 같이 북괴에서 위장 귀환한 간첩임을 알면서도 수사정보기관에 이를 고지하지 아니한 사실 등 회합, 찬양, 고무 등 불고지의 각 범죄사실을 인정하고 이들 각 죄를 경합범으로 하여 처벌한 1심판결을 그대로 유지하였음이 명백하다. 그러나 피고인 2가 북괴에서 위장 귀환한 간첩인 피고인 1과 회합하고 그의 북괴선전활동을 고무 격려하는 등의 범행을 한 장본인이요, 그 범행자 이외의 다른 사람이 아닌 이상 피고인 2가 그 회합, 찬양고무 등의 각 죄 외에 따로이 불고지죄까지 범한 것으로 의율할 수는 없다고 봄 이 마땅하다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 불고지의 범죄사실까지 인정 추가하여 결합범으로 처벌한 1심판결을 유지하였음은 법률의 적용을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 이 점에서 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유 있음에 돌아간다. 
피고인 1 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 
 기록을 검토할지라도 피고인 1이 본건에서 이미 1969.5.19 광주지방법원 목포지원에서 무죄판결을 받어 확정된 사건과 중복된 기소내용으로 재판을 받아 일사부재리의 원칙에 저촉된 위법이 있다 볼 수 없고, 원심이 유지한 1심판결이 채택 열거하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면 그 판시 피고인의 범죄사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 위 범죄사실을 부인하여 원판결에 사실오인 있다거나 이를 전제로 법률적용을 잘못한 위법있다는 논지는 이유없는 것이고, 다음에 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사항을 참작하여도 원심이 유지한 1심의 피고인에 대한 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유있는 때로는 보여지지 아니하므로 이에 관한논지도 이유없다. 
 그러므로 피고인 2의 나머지 상고이유 및 변호인의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 형사소송법 제391조제397조를 적용하여 원판결중 피고인 2의 항소를 기각한 부분을 파기환송하기로 하고 피고인 1의 상고를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고후 의 구금일수 중 55일을 동 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

북괴에서 귀환한 간첩과 회합하고 그의 북괴선전활동을 고무 격려하는 등의 범행을 한 자에 대하여 그 회합, 찬양, 고무등의 각 죄 외에 따로이 불고지죄까지 범한 것으로 의률할 수 있는지 여부

북괴에서 위장 귀환한 간첩과 회합하고 그의 북괴선전활동을 고무 격려하는 등의 범행을 한 자에 대하여 그 회합, 찬양, 고무 등의 각 죄 외에 따로이 불고지죄까지 범한 것으로 의율할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 김해김씨 안경공파문중
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 대구고등법원 1974.11.5. 선고 73나846 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고의 이 사건 소를 각하하는 이유로써 다음과 같은 취지로 설시하고 있다.
 즉 원고 문중은 경남 진양군 대평면 내촌리에 거주하는 원고 대표자 및 피고의 9대조인 김한주공을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 김해김씨 안경공파 소종중으로서 1973.3.10 및 1974.7.31 두번에 걸쳐 20세이상의 성년남자로 구성된 문중회의에서 이 사건 토지인 (주소 생략) 전 3,172평에 관하여 신탁해지할 것을 결의함과 동시에 그 소송을 수행하기 위하여 문중대표로 소외 1을 선임한 것이라고 주장하므로 보건대 그 적시한 증거에 의하면 원고문중에는 문장이나 대표자가 없었고 이 사건의 필요로 소외 1을 원고문중의 대표자로 선정한 것임을 인정할 수 있는 바 민사소송법상 문중이나 종중에 당사자능력이 인정되는 이유는 동법 48조에 규정한 법인아닌 사단이나 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있기 때문에 당사자능력을 부여하고 있는 것이고 문중이나 종중에 대표자가 없이 필요할 때 이를 선정한다는 것은 통상 있을 수 없을 뿐 아니라 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전 취지를 아울러 보면 원고문중의 20세 이상의 문중회원은 원고 대표자 및 피고의 10촌 이내만도 40명이 넘는 사실을 인정할 수 있는데 갑 9,12호증의 기재에 의하면 그 과반수에도 미달되는 16명에게만 통지하고 그중 14명이 참석한 회의에서 소외 1을 원고문중의 대표자로 선임한 사실을 인정할 수 있는 바, 이같은 문중은 민사소송법상 당사자능력이 있다 할 수 없고 또 대표자선임에 대한 원고문중의 특별규약이나 관례가 있다는 점에 대한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 소외 1은 원고문중의 적법한 대표자로 선임된 것이라고 할 수 없다고 판단하였다. 그러므로 살피건대 원심은 소외 1이 원고문중의 적법한 대표자라고 인정할 수 없는 이유를 다음의 두가지로 들고 있다. 즉 
1. 문중에 평소에는 대표자가 없다가 필요할 때에 이를 선정한다는 것은 통상 있을 수 없다.
 2. 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전 취지를 종합하여 보면 원고문중의 20세 이상의 문중회원은 원고대표자 및 피고의 10촌이내만도 40명이 넘는 사실을 인정할 수 있는데 그 과반수에도 미달되는 16명에게만 통지하고 14명이 참석한 회의에서 선출하였고, 또 대표자 선임에 대한 원고문중의 특별규약이나 관례가 있다는 점에 대한 주장 입증도 없다.
 그러므로 우선 위 1기재의 이유에 대하여 살피건대, 문중에 평소에는 대표자가 없다가 필요할 때에 대표자를 선정한다는 것이 통상 있을 수 없는 일이라 하여 이 사건에 있어서의 원고문중은 그 통상의 예에 속하지 않고 평소에 대표자가 없다가 이번 사건 처리를 위하여 소외 1을 선출하였다면 어떠한 이유로 소외 1에게 대표자자격이 없다는 것인지 그 이유의 설시가 없고, 다음증인 소외 2는 그 증언에서 김한주공의 후손이 많이 살고 있는지는 모르고증인의 10촌이내 사람은 현재 약 40명 정도이라고 했다가 다시 증인의 10촌이내 사람은 모두 약 30명이 넘을 것이라는 취지로 말하여 그 전원의 숫자도 애매하게 진술하고 있을 뿐 아니라 그 30명이나 40명이 남, 녀 노유를 다 지칭하는 것인지, 남자만을 지칭하는 것인지 성년남자만을 지칭하는 것인지 분별할 도리가 없고 증인 소외 3은 다만 안경공파의 자손중에서 20세 이상되는 남자는 상당이 많다는 취지로만 진술하고 있을 뿐 원고문중의 성년 남자만도 40명 이상이 된다는 진술이 없고, 그외 위원심인정과 같은 성년 남자수를 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으며 또 원심은 원고는 그 대표자 선임에 대한 원고문중의 특별규약이나 관례가 있다는 점에 대한 주장 입증이 없다고 판시하고 있으나 당사자적격이 있는지의 여부문제는 직권조사 사항이라 할 것이므로 원고측의 주장입증만을 기다릴 것이 아니라 이건 원고문중의 과거에 종중의 업무를 처리해 온 관례가 진양군 대평면 내촌리일대에 거주하는 종중원에게만 통지하고 그외의 외지에 산재해 있는 종중원에게는 통지함이 없이 회의를 소집하여 일을 처리해 온 관례가 있었는지 등에 대하여 심리를 하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 위와 같이 원고의 이건 소를 각하한 조치는 심리미진, 이유불비와 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 하겠으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치 된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 양병호 임항준
뇌물수수·배임·수뢰 (형사, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 박찬(피고인
【원 판 결】대구지방법원 1972.7.6. 선고 72노775 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 피고인1 변호인의 상고이유를 본다.
 일건 기록을 검토하여 보아도 원심이 인용한 제1심판결이 피고인에 대하여 그 판시의 뇌물수수의 범행사실을 인정한 조치에 소론 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없고 사실 오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못하며 원판결에 소론 공동정범의 법리를 오해한 위법있음을 인정할 수도 없으니 논지는 모두 이유없다.
 (2) 피고인2의 상고이유를 본다.
기록에 의하면 원심은 피고인의 항소이유서 제출기간 만료일인 1972.7.2이경과되기 전인 1972.6.29에 공판기일을 열어 1972.6.26자 접수의 피고인 제출 항소이유서와 1972.6.28자 접수의 변호인 제출 항소이유서를 심리한 사실은 인정되나 항소이유서 제출기간 경과후인 1972.7.6에 판결이 선고되고 다른 항소이유서의 제출이 없어 위 항소이 유서에 대하여 모두 판단되었음이 명백하니 피고인이 항소이유서를 제출한 기회를 박탈하였다고 할 수 없어 논지는 이유 없으며 원판결이 인용한 제1심 판결에 적시된 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 피고인에 대한 판시 소위를 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 원판결에 소론 심리미진, 채증법칙 위배의 위법사유 있음을 찾아 볼 수 없고 사실오인을 주장하는데 귀착되는 주장은 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하며 원판결에 소론 의율착오의 위법도 없으니 논지들도 이유 없다.
 (3) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

항소법원이 피고인의 항소 이유서 제출기간 만료일이 경과되기 전에 공판기일을 열어 이미 제출된 피고인 제출 항소이유서를 심리하고 항소 이유서 제출기간 경과후에 판결이 선고되고 다른 항소이유서의 제출도 없었다면 피고인이 항소이유서를 제출할 기회를 박탈하였다고 할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 문경군 교육장
【원 판 결】 대구고등법원 1974.5.15. 선고 73구75 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고가 1973.7.1 원고등 교육공무원의 호봉을 재 사정함에 있어서 원고는 1호봉이 되고도 남을 경력 년수입에도 불구하고 원고의 승급에 관한 이익을 침해한 것으로서 위법이므로 그 처분의 취소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원고는 이사건 제소후인 1974.2.23에 정년으로 퇴직한 사실을 원고가 자인하고 있으므로 원고는 이미 교육공무원의 신분을 상실하였다 하겠으니 설사 원고에 대한 호봉의 사정이 잘못되었다 하여 그것이 취소된다고 하더라도 원고로서는 다시 위 교육공무원으로서의 지위가 회복되거나 1호봉으로 사정될 도리가 없다 할 것이므로 원고의 이 사건 소송은 결국 이를 계속 유지할 이른바, 권리보호의 이익이 없는 경우에 해당한다 할 것이니 원고의 이 사건 소송은 나아가 본안에 관하여 살필 필요없이 각하한다고 하였는 바 이는 원고의 이 사건 소송은 교육공무원으로서의 승급에 관한 이익이 피고의 위법한 사정처분으로 인하여 침해당하였으니 이를 취소함으로 인하여 침해된 이익이 원고주장호봉(1호봉)으로 회복 될 수 있을 것을 요건으로 제기한 것인데, 원심 변론종결 당시 원고는 이미 교육공무원으로서의 신분을 상실하였으니 원고에 대한 피고의 호봉사정 처분이 잘못되었다 하여 그것이 취소된다고 하더라도 원고주장의 호봉으로 회복될 도리가 없게 되었으므로 그 신분있음을 전제로 한이 사건 소송은 결국 권리보호의 요건에 흠결있는 경우 에 해당한다고 볼 것이라는 취지에서 각하한다고 판시한것으로 볼 수 있어 정당하다 할 것이고 논지는 이를 그릇된 판단이라고 비난하는 것에 귀착되어 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

위법한 호봉재사정으로 불이익을 받은 공무원이라고 하더라도 사실심 변론종결당시 이미 공무원의 신분이 상실된자는 호봉사정처분이 취소되더라도 그 주장하는 호봉으로 회복될 수 없으므로 사정처분 취소소송은 권리보호의 요건에 흠결이 있는 경우에 해당한다.
사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2명 
【변 호 인】 변호사(사선) 정운조( 피고인 1에 대하여) 
【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】 부산지방법원 1973.6.8. 선고 70노1639 판결
【주 문】
 검사의 피고인 1에 대한 상고를 기각한다. 
 원심판결중 피고인 2에 대한 무죄부분, 피고인 3에 대한 검사의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인 1에 관한 부분에 대하여, 
 (가) 원심판결은 그 이유에서 이 사건 당시인 1965.3경 공소외 1 합자회사의 실지 출자자는 피고인 1과 공소외 2이어서 제반사항을 양자 협의를 거쳐 피고인이 업무수행을 하고 있었는데 위 공소외 2가 공직에 있던 관계로 그 지분은 그 친척 친지되는 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 및 공소외 6의 명의로 사원등기가 되어 있어 회사등기 등에 필요한 그들의 인장은 공소외 2의 지시에 의하여 피고인이 사용, 보관하고 있었는 바 이 사건 공소사실 적시의 대표사원 변경등기에 있어서도 공소외 2와의 협의에 의하여 대표사원 및 업무집행사원의 변경등기신청에 필요한 위 형식상 사원들의 동의서를 작성하여 그 신청서에 첨부하여 등기소에 제출하여 변경등기를 한 사실은 인정하고 이에 배치되는 소론 증거들을 배척하여 이 공소사실(부산지방법원 69고18409호의1 공소사실)에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 의하여 원심의용의 증거 및 소론증거들을 대조 검토하니 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 그 증거취사에 무슨 잘못이 있음을 발견할 수 없으니 논지는 이유 없다. 
 (나) 검사의 상고이유 전단에서 피고인 1에 대한 1968.9.16 부터 같은해 12.3까지 사이에 사문서인 영수증 6매를 각 위조하고 이를 행사하였다는 공소사실(부산지방법원 69고8744호의 공소사실(이)에 관한 논지를 펴고 있다. 
 그러나 기록에 의하면 동 공소사실은 제1심에서 무죄의 선고가 있었으나 피고인이 다른 유죄부분에 불복 항소하였을 뿐 검사는 이 무죄부분에 대하여 항소 아니하여 동 무죄부분은 이미 확정되었다 할 것이고 따라서 원심판결은 동 피고인의 이 공소사실부분에 관하여 심리판단한 바가 없으므로 이 점은 도시 상고의 대상이 될 수 없다.
 그러므로 이 점에 관한 소론은 동 피고인에 관한 한 무용의 것으로 밖에 볼 수 없다.
 2. 피고인 2, 피고인 3에 관한 부분에 대하여, 
 (가) 원심판결은 피고인들이 1968.9.16 조합사무실에서 ○○○○영화사 소속 공소외 7명의의 액면 금 29,500원의 영수증 1매를 위조한 것을 비롯하여 같은 해 12.3까지 사이에 같은 방법으로 △△신보사, □□방송국 등의 영수증등 6매를 각 위조하여 이를 각 비치 행사하였다는 공소사실(부산지방법원 69고8744호의 공소사실(二)에 대한 무죄이유로서 무릇 사문서위조가 성립하려면 타인의 작성명의를 모용하여 소정의 문서를 작성함을 요하는 것이고 허무인 명의를 사용할 때는 그 죄가 성립되지 않았다고 보아야 할 것인 바 같은 피고인들은 경찰이래 당심 법정에 이르기까지 위 공소사실에서 지적하는 영수증 6매를 위조하여 이를 비치 행사한 사실을 시인하면서 거기에 표시된 명의자표시는 위 조합에서 종전부터 광고의뢰를 하여 온 ○○○○영화사, △△신보, □□방송국등에게 지급한 것으로 믿게 하기 위하여 이를 영화사, 신문사 표시를 앞에 세웠으나 그 소속 수령인인 공소외 7등은 모두 허무인이라고 변소하고 있고 일건 기록을 정사하여 보아도 이들 공소외 7등 명의자가 실존하는 실체인물이라고 인정할 증거가 없으므로 이는 죄가 되지 아니한다고 판시하였다. 
 (나) 이 사건 공소사실은 1968.9.16 위 조합사무실에서 행사할 목적으로 영수증 용지에 액면 29,500원 명목 영화사용료 발행일자 1968.9.14 발행자 부산시 중구 (주소 생략) ○○○○영화사 공소외 7이라 기재하고 그 명하에 미리 조각위조한 동인의 인장을 압날하여 사문서인 동인 명의의 영수증 1매를 위조한 것을 비롯하여 동 12.3까지 위와 같은 방법으로 △△신보사, □□방송국등의 영수증 6매를 각 위조하고 그시경 위 문서등이 진정히 성립한 것처럼 가장하여 동 조합경리증빙서철에 편철하여 이를 각 행사한 것이다는 것으로 그 취지는 위에서 본 ○○○○영화사, △△신보사 및 □□방송국명의의 영수증을 위조하고 이를 행사하였다는 것으로 풀이된다. 무릇 문서의 위조죄는 법률상 관계있는 사실에 관하여 문서의 진정에 대한 공의신뢰성 다시 말하면 거래상의 신용 및 안전을 보호법익으로 하는 것이므로 그 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하면 성립되는 것이라 할 것인 바 이 사건과 같이 자연이 아닌 법인 또는 단체명의의 문서에 있어서 위와 같은 요건이 구비된 이상 그 문서작성자로 표시된 사람의 실존여부는 위조죄의 성립에 아무런 소장이 없다고 할 것이니(대법원 1969.1.21. 선고 68도1570 판결 참조) 위의 ○○○○영화사, △△신보사 및 □□방송국이 실지 존재함은 일건기록상 명백하므로 위의 영수증 6매는 흡사 권한 있는 대표 또는 대리인에 의하여 위들 단체명의로 작성한 것으로 일반인이 믿을 수 있는 것이라 할 것이니 작자로 표시된 공소외 7 등이 허무인이라 할지라도 사문서위조죄가 성립된다고 보아야 할 것이다 . 
 그렇다면 원심이 위에서 본 바와 같은 판시로 이 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였음은 문서위조죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다 아니할 수 없고 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 논난하는 상고논지는 이유있어 원심판결중 이 공소사실에 관하여 한 피고인 2에 대한 무죄부분 및 피고인 3에 대한 검사의 항소를 기각한 부분은 파기를 면할 수 없다. 
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하면 성립되는 것이고 자연인 아닌 법인 또는 단체명의의 문서에 있어서는 요건이 구비된 이상 그 문서작성자로 표시된 사람의 실존여부는 위조죄의 성립에 아무런 소장이 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이세중
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울고등법원 1972.9.12. 선고 71구385 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한 다음, 직권으로 원판결을 살펴본다.
 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 1970.7.16 소외 대한양회공업주식회사로부터 동 회사 소유의 소외 대한선박 주식회사의 (아래에서는 "선박회사"라고 한다)의 주식 15만주중 13만주를 매수하고 다시 같은해 7.25. 소외인으로부터 "선박회사"의 주식 2만주를 양수함으로써 원고가 취득한 "선박회사"의 도합주식(15만주)이 동 회사의 발행제주식의 50퍼센트("선박회사"의 1970.7.25 당시의 발행제 총주식은 30만주이다)가 되는 사실을 인정한 다음, 당시시행의 지방세법 제105조 제6항의 규정에 의하면 같은법 제22조 각호의 규정에 해당하는 법인의 주식을 당해법인의 과점주주들 사이에 2분의 1이상을 일시에 양수, 양도한 경우에 한하여 같은법 제105조 제6항에 의거한 취득세를 부과할 수 있는 것인데 원고는 1970.7.16 "선박회사"의 주식 13만주를 취득함으로써 비로소 동 회사의 주주가 되었으나 그때는 원고는 동 회사의 과점주주가 아니었고 그후 같은 해 7.25 동 회사의 주식 2만주를 취득함으로써 즉 전후 2차에 걸쳐서 "선박회사"의 50퍼센트에 해당하는 주식을 취득함으로써 동 회사의 과점주주가 된 것이며 또 위 소외인이 원고와 친족관계에 있다거나 같은법시행령 제6조 소정의 특수한 관계에 있는 개인이라고 볼 증거도 없으니 원고의 본건 주식의 취득은 어느모로 보나 위 법조의 과세요건에 해당하지 않으며 따라서 같은법 제105조 제6항에 의하여 원고에게 원판결설시의 취득세를 부과한 본건 부과처분은 조세법률주의에 위반한 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 판단하고 원고가 구한 주위적 청구인 무효확인청구를 인용하였다.
살피건대 본건 과세처분 당시에 시행되던 지방세법중 개정법률(1968.1.1부터 시행된 1967.11.29자 법률 제1977호)로서 신설된 지방세법 제105조 제6항에 의하면 " 같은법 제22조 각호의 규정에 의한 주주 또는 사원과 그들의 과점주주로부터 당해법인의 주식 또는 당해법인에 대한 지분의 2분의1 이상을 과점주주가 일시에 양수한 경우에는 이를 양수한 그 과점주주가 당해법인의 부동산, 차량, 중기, 입목, 또는 주를 취득한 것으로 본다" 고 규정하고 있는데 이 조문을 풀이해 보면 주식의 양도인이 과점주주일 필요는 없는 것이고 또 당해법인의 주식을 양수하는 사람도 한번에 양수한 주식의 수가 당해 법인의주식총수의 2분의 1 이상이 되지 않더라도 먼저 양수한 당해법인의 주식을 다른 사람에게 처분하지 아니하고 있는 동안에 다시 당해 법인의 주식을 양수하여 가지고 있는 주식의 합계가 당해법인의 주식총수의 2분의 1 이상이되었을 때에는 위 조문에서 말하는 당해법인의 주식의 2분의 1 이상을 과점주주가 일시에 양수한 경우에 해당하는 것으로 해석하는 것이 2분의 1 이상의 다수주식을 독점하는 사람에게 취득세를 부과하고자 하는 위 조문의 취지에 합당한 것이라 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 본원과 견해를 같이하는 것이라 할 것이다. 그렇다면 원심이 인정하고 있는 바와 같은 원고의 "선박회사"주식의 양수는그 자체로서 위 지방세법 제105조 제6항 소정의 과세요건에 해당하여 과세대상이 된다고 할 것인 바, 그것보다도 먼저 직권으로 본원판결을 살피건대 본건 과세처분은 취소의 대상이 되는 여부의 문제로 귀착되는 것으로 보아야함에도 불구하고 원심이 본건 과세처분을 당연무효의 것으로 본 위법이 있다할 것이다. 왜냐하면 어떤 행정처분이 효력을 발생 할 수 없는 당연무효의 것으로 될려면은 그 행정처분에 내재하는 하자가 중요한 법규에 위반하고 또 그 하자가 객관적으로 명백한 것이어야 하는데 원심인정의 사실이 원심 설시와 같은 이유로서 과세요건에 해당하지 않는 것이라고 가정하더라도 본건 과세처분에 내재하는 하자가 중요하고도 객관적으로 명백한 것이라고는 볼 수없는 것이니 원판결은 우선 이 점에 있어서 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 임항준 안병수

구 지방세법(법률 1977호) 105조 6항의 취지는 한번에 양수한 주식의 수가 당해법인의 주식의 총수의 2분지1 이상이 되지 아니하여도 먼저 양수한 주식을 타에 양도하지 않고 있는 동안 다시 당해 법인의 주식을 양수하여 주식의 합계가 주식총수의 2분지1 이상이 되면 구 지방세법(법률 제1977호) 105조 6항의 주식의 2분지1 이상을 과점주주가 일시에 양수한 경우에 해당되며 또 양도인이 과점주주일 필요도 없는 것이다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1975.02.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 추금철
【피고, 항소인】 박한주
【원심판결】제1심 광주지방법원 목포지원(74가합75 판결)
【주 문】
 이사건 소송은 1974.12.26. 항소취하가 있는 것으로 간주되어 종료하다. 기일지정신청이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【신청취지】 피고는 이사건 소송의 변론기일을 지정하여 줄 것을 구하다.
【이 유】 기록에 의하면 이 사건 소송에 있어서 피고는 1974.9.11. 원심에서 패소판결을 받고 1974.9.24. 당원에 적법하게 항소를 제기하였으며, 당원은 1974.10.31. 09:30을 동 사건의 최초 변론기일로 지정하고 원, 피고 쌍방을 적법하게 소환하였는데 동 변론기일에 피고는 출석하지 아니하고 원고는 출석하였으나 변론을 하지아니한 사실, 그리하여 동일 당원은 1974.11.14. 10:00를 2차 변론기일로 정하고 출석한 원고에게는 구두로 고지하고 불출석한 피고에게는 1974.11.4. 등기우편으로 송달하였는데 동 변론기일에는 원고와 피고 소송대리인 변호사 정용균이 각 출석하였으나 피고 대리인의 연기신청에 의하여 3차기일을 1974.11.28. 10:00로 지정고지한 후 그 기일이 연기된 사실, 4차 변론기일에는 쌍방대리인이 각 출석하여 변론을 한후 5차변론기일을 1974.12.26. 10:00로 지정고지하였는데 5차 변론기일에는 피고소송대리인 변호사 정용균은 물론 피고 본인도 출석하지 아니하고 원고대리인은 출석하였으나 변론을 하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 피고소송대리인 변호사 강신영은 이사건 소송의 기일지정신청을 하고 1974.12.26.의 5차변론기일에는 그 당시 피고소송대리인이던 변호사 정용균이 사임계를 제출하였으며 피고본인은 동 기일지정을 동 대리인으로부터 연락을 받지 못하여 참석하지 못하였으나 이는 피고의 귀책사유에 의한 불출석이 아니라고 주장하므로 살피건대 기록에 의하면, 그당시 피고의 소송대리인이던 변호사 정용균의 사임계가 1974.12.26.10:00경 당원에 접수된 사실이 인정되지만 5차 변론기일의 통지가 4차 변론기일에 출석한 피고소송대리인에게 적법히 지정고지된 이상 그 고지의 효력은 당연히 피고 본인에게도 미치는 것이고 그 대리인이 피고 본인에게 그 기일을 연락하지 아니하였다고 하여 그 고지의 효력이 피고 본인에게 미치지 아니한다고 볼 수 없기 때문에 피고 본인이 5차변론 기일에 출석하지 못한 것이민사소송법 제241조 3항소정의 당사자가 그 책임없는 사유로 인하여 출석하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없다할 것이다.
 그렇다면 이 사건 소송은동법 제241조 2항,4항에 의하여 1974.12.26. 항소취하가 있는 것으로 간주되어 이미 종료되었다 할 것이고, 따라서 이사건 기일지정신청은 이유없으므로 소송의 종료를 선고하기로 하고, 기일지정신청이후에 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 양영태 김응열

전회변론기일에서 소송대리인에게 적법하게 기일지정이 고지된 이상 그 고지의 효력은 당연히 본인에게도 미치는 것이므로 그 다음 변론기일에 그 소송대리인이 사임계를 제출하고 당사자본인은 그 소송대리인으로부터 기일지정을 연락받지 못하여 출석하지 못한 경우에는 당사자가 책임없는 사유로 인하여 출석하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
관세법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1975.02.04 / 시행일:

【피 고 인】 정운달 외 1명
【항 소 인】 검사 및 피고인(정운달)
【원심판결】제1심 광주지방법원 순천지원(74고합57 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인등을 각 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 90일씩을 위 본형에 각 산입한다.
 다만, 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 별지목록기재의 물건은 피고인들로부터 이를 몰수한다.
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지와 피고인 정운달의 항소이유 1점은 원심의 양형이 부당하다고 함에 있고 피고인 정운달의 항소이유 2점은 피고인은 공모하여 본건 관세를 포탈하려고 한 것이 아닌데 이를 오인하여 공동정범으로 사실을 인정하였으니 사실오인의 잘못이 있다고 함에 있으므로 먼저 피고인 정운달의 항소이유 2점에 대해서 살피건대, 일건기록에 나타난 원심판결이 적법히 든 모든 증거를 모아보면 피고인등이 공모하여 별지목록기재의 물건등을 일본국으로부터 밀수입 하려고 한 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다는 피고인의 논지는 이유가 없고 다음으로 검사와 피고인 정운달의 양형부당의 점에 대해서 살피건대, 일건기록에 의하면, 피고인등이 별지목록기재의 물건을 일본국으로부터 밀수입하게 된 동기는 피고인등의 친지 또는 친척이 고향에 위 물건을 가지고 가서 생활비등에나 보태어 쓰라고 하면서 위 물건들을 주기 때문에 위 물건들을 가져오게 된 점을 인정할 수 있고 위 물건들은 판매되기 전에 압수가 되어 관세를 포탈하지 않아 나라에 어떠한 피해가 없고 피고인은 아직 나이어린 초범으로서 그 범행을 뉘우치고 있는 점과 그의 피고인의 성행과 그 양형조건에 관계되는 모든 정상을 참작할때 피고인에게 징역 1년의 실형을 선고한 원심의 양형은 무겁다고 할 것이니 이를 탓하는 피고인의 논지는 이유가 있고 가볍다고 허물하는 검사의 피고인등에 대한 논지는 이유가 없다고 할 것이다.
 한편 피고인 김오곤에 대해서 직권으로 살피건대, 일건기록에 의하면 피고인 김오곤은 당심에 항소를 하지 않았으나 위에서 본바와 같이 피고인 정운달의 양형부당의 항소이유는 같은 공동피고인인 김오곤에 대해서도 동일함을 인정할 수 있으므로 피고인 정운달에 대해서는형사소송법 제364조 6항에 의하여, 피고인 김오곤에 대해서는동법 제346조의2에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원에 인정하는 범죄사실과 증거는 원심판결이 든 그것과 같으므로 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인들의 판시 소위는관세법 제182조 2항,제180조 1항 전단,형법 제30조에 각 해당하는 바, 소정형중 각 징역형을 선택한 다음 그 형기범위내에서 피고인들을 각 징역 1년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 90일씩을 위 형에 산입하고 피고인등은 위 파기사유에서 본바와 같은 그 정상에 참작할 것이 있으므로동법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 형의 집행을 유예하고 압수된 별지목록기재의 물건은 범인이 소유하는 물품이므로관세법 제180조 1항 후단에 의하여 이를 몰수한 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김재주(재판장) 양영태 김응열

공동피고인 김오곤에 대해서 직권으로 살피건대 기록에 의하면 피고인 김오곤은 항소를 하지 않았으나 피고인 정운달의 양형부당의 항소이유는 공동피고인인 김오곤에 대해서도 동일함을 인정할 수 있으므로 피고인 정운달에 대해서는 형사소송법 364조 6항에 의하여, 피고인 김오곤에 대해서는 동법 364조의2에 의하여 원심판결을 파기한다.
담장공사중지처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1975.02.04 / 시행일:

【원 고】 원고 1외 1인 
【피 고】 종로구청장외 1인
【주 문】
 원고들의 이사건 소를 모두 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 피고 ○○동장이 1974.4.19. 원고들에 대하여 행한 담장공사중지처분을 취소한다. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 (1) 먼저 직권으로 피고 ○○동장에 대한 이건 소의 적법여부를 판단한다.
행정소송법 제3조에 의하면 항고소송으로서의 행정소송의 피고는 법률에 특별한 규정이 없는한 당해 처분을 행한 행정청이어야 한다고 규정되어 있는바, 여기서 말하는 행정청이란 국가 또는 공공단체를 위하여 의사를 결정하고 외부에 이를 표시집행할 지위에 있는 국가 또는 공공단체의 기관이라고 할 것이며, 다만 행정기관내부에 부속되어 있어서 그 기관의 의사결정을 조력하거나 외부에 대하여 현실로 그 의사를 집행하는데 불과한 행정기관 즉 보조기관은 행정청이라고 말할 수 없고, 따라서 행정소송이 당사자 능력이 없다고 보아야 할 것이다. 
 그런데 이건 원고들의 위 피고에 대한 주장은 위 피고가 1974.4.19. 원고들에 대하여 담장공사중지처분을 하였음을 전제로 그 취소를 구하고 있으므로 살피건대, 지방자치법 제147조 3항에 의하면 "동장은 구청장을 보조하며 그 구역내에 시행하는 국가와 자치단체의 사무를 처리하고 소속직원을 지휘감독한다"고 규정하고 있고, 성립에 다툼이 없는 을 2호증(지침시달)의 기재에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 구청장의 권한으로 되어 있는 이건과 같은 담장신고 접수사무등 119개의 민원사무는 서정쇄신행정개혁 제1차 업무처리지침시달(서내 행150-845호)로서 관할 동장에게 사무위임된 사실을 인정할 수 있는바(따라서 그 권한까지 위임한 것은 아니다), 그렇다면 동장은 어디까지나 위에서 말하는 행정청의 보조기관에 불과하다고 할 것이며 달리 동장으로서 이건과 같은 담장공사중지처분을 할 수 있는 권한이 있다는 법적 근거를 찾아볼 수 없다( 건축법 제4조, 제5조 및 제42조등에 의하면 시장, 군수 또는 그 권한을 위임받은 구청장만이 이 법에 따른 건축허가 또는 공사중지등 제반 행정처분을 할 수 있다). 
 그렇다면 위 피고는 행정소송법 제3조에서 말하는 행정청이 아니라고 할 것이고, 또한 설사 위 피고가 사실상 위 담장공사중지처분을 한 사실이 있다할지라도 위 처분은 전혀 권한없는 기관의 처분으로서 결국 행정처분이 없었던 것과 같은 결과에 귀착되므로 위 피고에 대한 이건 소는 당사자능력 내지 적격이 없는 자를 상대로 하여 제기한 소로서 어느모로 보나 부적법하므로 각하를 면치못한다 할 것이다. 
 (2) 다음에 역시 직권으로 피고 종로구청장에 대한 이건 소의 적법여부를 판단한다.
 원고는 위 피고도 피고 ○○동장과 함께 위 (1)항에서 본바와 같은 행정처분을 한 것이라고 주장하면서 그 취소를 구하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(공사중지공문)의 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 문제가 된 이건 처분은 피고 ○○동장이 그의 단독명의로 한 것임을 인정하기에 충분하고 달리 위 피고가 원고들에 대하여 이건 처분을 하였다고 볼만한 아무런 증거없다.
 그렇다면 결국 위 피고가 이건 처분을 하였음을 전제로 하여 제기한 위 피고에 대한 이건 소는 존재하지도 않는 행정처분의 취소를 구하는 것으로써 부적법하다 할 것이므로 각하를 면할 수 없다.
 (3) 따라서 원고들의 피고들에 대한 이건 소는 모두 부적법하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 남윤호 정현식

지방자치법 143조 3항이 규정에 의하면 동장은 구청장을 보좌하며 그 구역내에 시행하는 국가와 자치단체의 사무를 처리하고 소속직원을 지휘 감독한다고 규정하여 설사 업무처리지침시달로 담당신고 접수사무를 동장에게 위임하였다 하더라도 시는 권한까지 위임한 것은 아니고 행정소송법 3조에 의하면 행정소송의 피고는 행정청인데 동장은 행정기관의 내부에 부속되어 구청장을 보좌하는 보조기관에 지나지 아니하여 행정청이라 말할 수 없어서 행정소송의 당사자능력 내지 적격이 없다.
하천점용료부과처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1975.02.04 / 시행일:

【원 고】 원고 1외 1인 
【피 고】 광주군수
【주 문】
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1974.3.17. 원고 1에 대하여 한 별지목록 (1)기재의 하천점용료추가부과처분 및 원고 2에 대하여 한 별지목록 (2)기재의 하천점용료추가부과처분을 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 
【이 유】 원고들은 경기 광주군 동부면 미사리 (지번 생략) 지선의 토석채취를 목적으로 하는 하천부지점용허가를 받아 토석을 채취하면서 하천부지점용료를 납부하여온 사실과 1974.3.17. 피고로부터 1972년도 및 1973년도 하천부지점용료로서 원고 1은 별지목록 (1)기재의 추가부과를, 원고 2는 별지목록 (2)기재의 추가부과를 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 원고들은 피고가 하천부지점용료추가부과처분은 하천법이나 경기도 하천점용료 및 사용료 징수조례에도 추가로 부과할 수 있는 규정이 없는데도 하천부지점용허가기간 경과후에 추가부과한 처분은 당연무효이므로 무효확인의 취지에서 취소를 구한다고 주장한다.
 살피건대, 하천부지점용료는 하천점용에 대한 대가로 하천부지점용관계는 그 허가에 따른 점용기간의 만료로 소멸된다고 할 것이나 하천부지점용관계에 대하여 부과한 점용료가 과소하게 잘못부과되었을 경우에는 점용관계가 소멸된 이후에 있어서도 관리청은 추가로 점용료를 부과할 수 있다고 할 것이고, 따라서 원고들에게 하천점용료를 추가로 부과하는 처분이 당연무효의 처분이라고는 할 수 없다.
 그렇다면 원고들이 피고가 한 이 사건 처분이 당연무효의 처분으로 무효확인의 취지에서 처분의 취소를 구하는 이사건 청구는 본안에 대한 판단을 할 것없이 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 한만춘(재판장) 남윤호 정현식

하천부지점용료는 하천점용에 대한 대가로서 하천부지점용관계는 그 허가에 따른 점용기간의 만료로 소멸된다고 할 것이나 하천부지 점용관계에 대하여 부과한 점용료가 과소하게 잘못 부과되었을 경우에는 점용관계가 소멸된 이후에 있어서도 관리청은 추가로 점용료를 부과할 수 있다고 할 것이므로 위 처분은 당연무효가 아니다.
살인미수(예비적으로폭력행위등처벌에관한법률위반)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.02.04 / 시행일:

【피 고 인】 이상만
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 청주지방법원(74고합68 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째로 검사는 원심에서 주된 공소사실과 그 적용법조는 살인미수사실 및형법 제254조,제250조 제1항으로서, 예비적 공소사실과 그 적용법조는 폭력행위등처벌에관한법률위반사실 및폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제257조 제1항으로서 공소를 제기하였는데 원심은 예비적 공소사실을 인정하면서 주된 공소사실과 그 적용법조를 받아들이지 아니한다는 이유를 설시 판단하지 아니하였으니 필경 원심판결에는 이유를 붙이지 아니한 경우에 해당한다고 하지 아니할 수 없다는 것이고 둘째점은 주된 공소사실이 이유없다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점을 살펴보건대, 원심판결서 및 일건기록에 의하면 원심은 주된 공소인 살인미수죄를 받아들이지 아니하고 에비적 공소인 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 인정하면서 주된 공소를 배척하는 이 원심판결에서 판단하여야 함에도 불구하고 이를 설시 판단하지 아니한 사실을 엿볼 수 있는 바 그렇다면 원심은 판결이 이유를 붙이지 아니하였거나 아니면 검사가 청구한 사실을 판단하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에서 검사의 항소는 이유 있으므로 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 나머지 항소이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실)
 피고인은 1974년 2월경부터 청주시 송정동소재 공소외 최범용의 집에서 살면서 그의 처인 지재근이 주점을 경영하는데 무단히 간섭하여 위 최범용과 감정이 대립하여 오던중 1974.5.11. 21:00경 위 주점앞에서 피고인이 손님에게 외상으로 술을 판다고 간섭하기에 최범용이 피고인에게 "네가 무엇인데 남의 집에 와서 그렇게 간섭이 많으냐"고 하면서 짧은 각목을 들어 피고인의 머리를 1회 때리자 이에 격분한 피고인은 위 최범용을 살해할 마음을 먹고, 주점홀에 들어가 식칼을 들고 나와 그것으로 최범용의 좌측복부를 내려찔렀으나 약 10일간의 치료를 요하는 좌측복부좌상(길이 약 10센티미터, 깊이 약 6센티미터)의 상처만 입혔을 뿐 살해의 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다.
 (증거)
 당원이 인정하는 증거는 "피고인의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술"을 첨가하는 외에 원심판결서의 해당난에 기재되어 있는 것과 같으므로형사소송법 제369조에 따라 당원이 그대로 여기에 원용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시 소위는형법 제254조,제250조 제1항에 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 초범으로서 자기의 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐 아니라 본건 범행도 미수에 그쳤고 우발적 범행인 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로동법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고동법 제57조에 의하여 원심판결의 선고전 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 이재화 최종영
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.01.31 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이승주
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(73가합1408 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 당심에서의 원고의 청구취지확장에 따라 원판결주문 1항을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에 대하여 서울 성동구 옥수동 328의9 대156평에 관하여 1965.7.15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 만일 위 소유권이전등기절차이행이 불능할 때에는 피고는 원고에게 3,120,000원을 지급하라.
 3. 항소소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (당심에 이르러 아래와 같이 확장 변경하다)
 주문 2항기재와 같은 판결
【이 유】 원고가 1965.7.15. 피고로부터 그 소유인 주문기재의 본건 토지를 매수하여 1966.2.28. 그 대금 131,600원 전액을 피고에게 지급한 사실, 원, 피고간의 매매당시 원고의 대금완납과 동시에 피고가 위 토지에 대한 소유권이전등기를 이행하기로 약정한 사실은 서로 다툼이 없다.
 그런데 피고가 자인하는 본건 토지를 원고이외의 타인에게 매도한 일이 없다는 사실에 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 을 7호증(같은 것으로서 등기부등본), 을 2호증의 3(매매계약서), 을 1호증(판결), 갑 8호증(지적도 및 그에 첨부된 설명서, 도면)의 각 기재, 당심증인 황상기의 증언과 당심에서의 기록검증결과를 모두어 보면, 피고가 1961.12.13. 소외 한국직업기술학교 설립위원 황상기외 3명에게 본건 토지에 인접한 서울 성동구 옥수동 산 5의 22외 6필지 임야 17,078평을 매도한바 있는데 소외 구영학이 피고 및 위 황상기등을 상대로 위 임야에 대한 소유권이전등기 청구소송을 제기함에 있어 피고가 위 황상기등에게 매도한 바 없는 본건 토지도 위 황상기등이 매수한 것처럼 포함하여 불법청구한 결과 이를 인용하는 판결이 1967.9.6. 서울민사지방법원에서 선고되고, 이에 대하여 피고가 항소하였다가 (본원 67나2548) 1967.11.4 본건 토지 역시 위 황상기등에게 매도한 것으로 착각하고 착오로 항소취하 하였으나 피고가 뒤늦게 위와 같은 사실을 알게되어 1969.3.29.에 이르러 이를 이유로 항소취하를 취소하는 동시에 기일지정 신청을 하여 현재 본원에 계속중인 사실, 한편 위와 같은 피고의 항소취하로 본건 토지가 위 1심판결에 의하여 위 황상기등, 구영학을 거쳐 타에 소유권이전등기가 되어있는 사실을 인정할 수 있으므로 결국 위와 같은 경위로 본건 토지에 대하여 매수자 아닌 타인명의로 경료된 소유권이전등기는 위 소송결과 기타 방법에 따라 말소환원이 결정지워질 특별한 사정에 있다고 하겠다.
 그렇다면 피고는 원고에 대하여 위 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이고 만일 피고가 위 소유권이전등기절차이행이 불능할 때에는 그 대상으로서 원심감정인 이돈하의 싯가 감정결과에 의하여 인정되는 당심 변론종결당시에 가까우며 원고 청구의 1973.5.12. 현재의 위 토지의 평당싯가인 20,000원에 의한 위 토지 도합싯가 3,120,000원을 원고에게 지급할 의무가 있다고 할 것인즉 원고의 청구는 이유있어 인용할것인바 원판결은 이와 결과를 일부 달리하나 이는 당심에서의 원고의 청구취지 확장변경에 기인한데 불과하여 원판결은 변경을 면치못하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허규(재판장) 임순철 정태웅

매수자아닌 타인명의로 경료된 소유권이전등기가 소송결과 기타방법에 따라 말소·환원이 결정지워질 특별한 사정이 있는 경우 소유권이전등기절차이행이 불능하다고 볼 수 없어 피고는 원고에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.