업무상횡령·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사 (형사, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 청림 외 1인
【원심판결】 서울고법 2013. 12. 5. 선고 2013노1946 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다. 또한 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조).
 원심은, 피고인이 그의 처인 공소외 1에게 개인적으로 미화 20만 달러를 송금하기 위하여 공소외 2 주식회사의 자금 2억 5,000만 원을 위 회사의 법인계좌에서 피고인의 개인계좌로 송금받으면서, 위 회사가 피고인으로부터 사무실을 임대차보증금 2억 5,000만 원, 차임 월 400만 원, 임대차기간 2009. 11. 20.부터 2010. 11. 19.까지로 정하여 임차하는 것처럼 허위의 내부결재를 거치고 위 회사의 자금 2억 5,000만 원을 임대차보증금인 것처럼 회계 처리한 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하였다.
 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상횡령죄의 범의 또는 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 상고이유에서 지적하는 판례들은 이 사건과는 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하거나 이러한 판단에 영향을 미치지 아니한다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
주식회사의 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의나 소집절차 없이 이루어졌다고 하더라도, 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 그 결의는 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 그 결의에 따른 등기는 실체관계에 부합하는 것으로 이를 불실의 사항을 기재한 등기라고 할 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다69927 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 2 주식회사 주식의 66.35%를 피고인이, 나머지 33.65%를 공소외 3이 그의 처 공소외 4 명의로 소유하고 있었으므로, 위 회사 주식의 소유는 실질적으로 분산되어 있었던 점, 그럼에도 피고인이 실제 소집절차와 결의를 거치지 아니한 채 위 회사의 주주는 피고인 1인뿐이고 임시주주총회의 결의가 있었던 것처럼 임시주주총회 의사록을 허위로 작성한 점 등을 종합해 보면 위 임시주주총회의 결의는 부존재한다고 보아야 한다는 이유로 공소사실 기재 각 등기가 불실기재등기에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, 피고인은 위 회사의 1인 주주로서 주주총회를 개최하여 2009. 9. 17. 감사 공소외 5를 해임하고 새로운 감사로 공소외 6을 선임하며, 2009. 10. 23. 사내이사로 공소외 7과 공소외 1을 선임하는 결의를 하였다는 내용으로 각 임시주주총회 의사록을 작성하고 이에 따라 법인등기부에 그와 같은 내용의 감사 변경 및 이사 취임의 등기가 되도록 하였는데, 위 회사는 피고인과 공소외 3이 주식 전부를 소유하고 있었고, 위 각 등기 당시 피고인과 공소외 3은 같은 주거지에서 생활할 정도로 친밀하게 지냈으며, 위 회사의 의사결정은 설립 당시부터 피고인과 공소외 3의 합의만으로 간단하게 이루어져 왔던 사실, 피고인은 수사기관 이래 공소외 3에게 사전에 위와 같은 감사 변경과 이사 취임에 관한 내용을 알려 그의 동의를 받았다고 주장해 왔고, 위 각 등기 이후에도 공소외 3이 위 회사의 이사로 재직하고 있었음에도 불구하고 공소외 3 측에서 피고인을 고소할 때까지 새로 선임된 감사나 사내이사에 대하여 문제삼은 일은 없었던 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계에 의하면 피고인이 공소외 3의 위임이나 동의를 받아 기존 감사를 해임하고 새로운 감사와 이사를 선임하기로 하고 그러한 내용으로 주주총회 의사록을 작성하였을 가능성이 있고, 이와 같이 주주가 2인인 주식회사에서 다른 주주의 위임이나 동의를 받아 위와 같은 감사의 변경과 이사의 선임에 관한 결의가 있었던 것으로 주주총회 의사록을 작성하였다면, 비록 적법한 주주총회 소집절차를 거치지 않았고 실제로 주주총회를 개최하지 않았더라도 주주 전원의 의사에 따른 유효한 결의가 있었다고 볼 수 있으므로(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1044 판결 등 참조), 이 부분 공소사실 기재 각 등기는 실체관계에 부합하는 것으로 불실의 사항을 기재한 등기라고 할 수 없게 된다.
 따라서 위와 같은 사정 아래에서라면 원심으로서는 위 감사의 변경과 이사의 선임에 관하여 공소외 3의 위임이나 동의가 있었는지 등을 더 심리하여 이 부분 공소사실 기재 각 등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 여부를 따져 보았어야 함에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 부분 공소사실 기재 각 등기가 불실등기에 해당한다고 판단하여 유죄로 인정하였으므로, 이러한 원심판결에는 공전자기록등불실기재죄 등의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 원심판결 중 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점에 관하여 위에서 본 바와 같이 파기사유가 있고, 이와 원심이 유죄로 인정한 업무상횡령죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 유죄부분을 전부 파기하기로 한다.
 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[1] 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있더라도 불법영득의사가 인정되는지 여부(적극) 및 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다는 사정이 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미치는지 여부(원칙적 소극)
[2] 법령 및 정관상 요구되는 이사회 결의나 소집절차 없이 이루어졌으나 주주 전원이 참석하여 만장일치로 행한 임시주주총회 결의가 유효한지 여부(원칙적 적극) 및 그 결의에 따른 등기가 불실의 사항을 기재한 등기인지 여부