가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김규원
【피고, 피상고인】 윤광철
【원심판결】 서울고등법원 1982.6.8. 선고 82나165 판결
【주 문】
 원심판결중 본건 부동산에 대한 서울민사지방법원 성북등기소 1979.10.26 접수 제35504호로서 한 1977.10.18 접수 제47795호 소유권이전청구권의 가등기의 회복등기 및 같은 등기소 1981.10.29 접수 제36680호로써 한 소유권이전 본등기의 각 말소등기 청구를 기각한 부분을 파기하여 동 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유 중에서 본건 부동산은 원래 소외 우호설의 소유였는데 이에 관하여 1977.10.18 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제47795호로 소유권이전의 청구권 보전을 위한 피고명의의 가등기가 경료되고 1978.1.31 위 등기소 접수 제4532호로 동 가등기의 말소등기가 경료된 사실, 그후 1979.8.13 위 등기소 접수 제26334호로 권리자를 주식회사 국민은행으로 한 강제경매개시결정에 의한 경매개시신청기입등기가 경료되었는데 1979.10.26에 이르러 위 등기소 접수 제35504호로써 서울민사지방법원의 확정판결에 기하여 위 말소된 가등기의 회복등기가 경료된 사실, 그후 원고가 소외 김재관과 공동으로1981.5.9 위 법원으로부터 본건 부동산에 관한 경락허가결정을 받아 동년 7.7위 등기소 접수 제22931호로써 위 경락허가결정을 원인으로 하여 원고 및 위 소외 김재관 지분을 각 1/2로 한 원고 및 김재관 공동명의의 소유권이전등기를 경료 그후 1981.3.14 위 등기소 접수 제23739호로써 위 소외 김재관의 1/2 지분에 관하여 신탁해제를 원인으로 원고명의로 지분소유권이전등기가 되었으나 피고가 1981.10.29 위 등기소접수 제36680호로써 위 회복된 가등기에 기한 본등기를 함으로써 위 경락허가결정에 의한 소유권이전등기 및 위 신탁해제를 원인으로 한 지분소유권등기가 모두 말소된 사실을 인정한 다음 피고가 위 확정판결에 기하여 위 회복된 가등기를 신청할 때에 등기부상 이해관계인인 위 국민은행의 승낙서나 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 아니한 채 신청을 하여 위 회복된 가등기가 경료하게 된 것이므로 이는 무효인 등기라고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 가등기의 회복등기를 한 이후에 원고등이 소유권이전등기를 하였음은 앞서 본 바와 같으므로 원고를 위 가등기의 회복등기 당시의 등기부상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없고 또 위 가등기의 회복등기가 동 회복등기 당시 경매신청권리자로 등기된 위 국민은행의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 경료되었다 할지라도 제3자인원고가 위 사유를 내세워 위 가등기회복등기의 무효임을 주장할 수 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다(원고는 국민은행의 승계인도 아니고 동 은행을 대위하여 본건 청구를 할 수 있는 채권자의 지위에 있는 것도 아니다)고 판시하였다.
 2.부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기는 등기상 이해관계있는 제3자에 대한 관계에서는 무효라 할 것이므로(당원 1980.7.22. 선고 79다1575 판결 참조) 피고가 위 회복등기를 신청함에 있어 그 당시 등기기입된 경매신청의 권리자인 주식회사 국민은행의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 하였다면 위 가등기의 회복등기는 위 국민은행에 대한 관계에 있어는 무효라 할 것임은 말할 나위도 없으며 따라서 피고는 동 경매절차에 관하여는 위 가등기의 효력으로 대항할 수 없다고 할 것이니 동 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하였다 하여도 경락인인 원고의 소유권취득을 부정할 수 없다고 해석된다. 동일한 경매절차에 있어 경매신청인에 대한 관계에 있어 가등기가 무효라면 그 가등기는 그 경매절차나 경락의 효력에 대하여는 아무런 장애사유가 될 수 없고 따라서 그 경락의 효력면에서도 경매신청인에 대한 경우와 마찬가지로 경락인에 대하여도 가등기의 효력으로써 대항할 수 없다고 보아야 하기 때문이다.
원심판결과 같이 경매신청인에 대하여는 위 회복등기가 무효이지만 동 회복등기 후에 경락으로 인한 소유권취득등기를 한 원고에게는 위 회복등기된 가등기의 효력으로 대항할 수 있다고 한다면 경매신청인인 채권자 국민은행은 피고에게 대한 관계에 있어서는 아무런 하자없이 경락으로 인한 매득금으로 채권의 만족을 받을 수 있는 반면에 원고는 경락으로 인한 경매부동산의 소유권취득을 부정당하게 되는 불합리한 결과가 발생하여 동일한 경매절차의 효력을 달리하는 기이한 사태를 초래하게 되니 이런 견해는 취할바 못된다 할 것이다.
 그렇다면 이 부분원심판결은 회복등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결중 위 회복등기 및 가등기에 기한 소유권이 전의 본등기의 말소를 구하는 원고 청구를 배척한 부분은 위법하여 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 3.가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기 후에 경료된 제 3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그 후에 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소될 때에는 결국 위 제 3 자의 소유권이전등 기는 말소되지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 이 때는 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 할 것이므로(당원 1982.1.26. 선고 80다2329, 2330 판결 참조) 그 회복등기를 소구할 이익이 없다고 해석되니 같은 취지에서 위 등기소 접수 제22931호 및 제23739호의 회복등기를 구하는 부분의 원고 청구를 각하한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 원고의 청구를 기각한 원심판결부분을 파기환송하고 나머지 원고의 상고는 이유 없어 기각하고, 상고기각되는 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 경매신청인의 승낙서를 첨부하지 않고서 한 가등기의 회복등기의 경락인에 대한 효력
나. 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 직권으로 말소된 등기의 회복청구의 소의 이익유무(소극)

가. 가등기의 회복등기를 신청함에 있어 그 당시 등기기입된 경매신청인의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판등본의 첨부없이 하였다면 그 회복등기는 위 경매신청인에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이므로 이 가등기회복등기는 경매절차나 경락의 효력에 대하여 아무런 장애사유가 될 수 없다고 할 것이니 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하였다 하여도 이로써 경락인의 소유권취득을 부정할 수 없다.
나. 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 됨으로써 등기공무원이 직권으로 가등기후에 경료된 제3자의 소유권이전등기를 말소한 경우에 그 후에 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기라 하여 말소될 때에는 결국 위 제3자의 소유권이전등기는 말소되지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 이때는 등기공무원이 직권으로 그 말소등기의 회복등기를 하여야 할 것이므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다.