약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2016.08.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 리우 담당변호사 이완수 외 1인)
【원고보조참가인】 원고보조참가인
【피고, 피상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김성근 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2014. 12. 12. 선고 2014나28802 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소 부분 중 시공이익 및 매출부가가치세에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 가. 민법 제163조 제3호에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’은 수급인이 도급인에 대하여 갖는 공사에 관한 채권을 말하는 것이므로(대법원 1963. 4. 18. 선고 63다92 판결 등 참조), 공동수급체 구성원들 상호 간의 정산금 채권 등에 관하여는 위 규정이 적용될 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다79838 판결 등 참조). 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로, 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없다. 그러나 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고, 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다. 공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이의 공사도급계약에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우 특별한 사정이 없는 한, 개별 구성원들은 실제 공사를 누가 어느 정도 수행하였는지에 상관없이 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권 중 각자의 지분비율에 해당하는 부분을 취득하고, 공사도급계약의 이행에 있어서의 실질적 기여비율에 따른 공사대금의 최종적 귀속 여부는 도급인과는 무관한 공동수급체 구성원들 내부의 정산문제일 뿐이라고 할 것이다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다107532 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유, 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 원고에게 시공을 위임하는 대가로 지급하기로 하였다고 주장하는 시공이익과 매출부가가치세 중 미지급 금액(이하 ‘이 사건 시공이익 등 채권’이라 한다)은 원고가 도급계약상 시공분담비율에 따른 공사대금 중 일부와 공사대금의 부가가치세를 지급받는 것으로서 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’에 해당하여 그 소멸시효는 3년이라고 판단하였다.
 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 (1) 원심판결 이유, 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다.
 (가) 원고와 피고는 2004. 3. 29. 부산 남구 (주소 생략) 일대의 □□□ 아파트 건설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)과 관련한 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 실제 시공은 피고가 단독으로 수행하는 것을 내용으로 하는 시공합의(이하 ‘이 사건 시공합의’라 한다)를 체결하였는데, 이 사건 시공합의 제2조 제3항에 ‘피고는 원고에게 시공을 위임하는 대가로 원고의 공사시공분담비율 40%의 12%(총도급금액의 4.8%, 부가세 별도)에 해당하는 금액(이하 ‘시공이익’이라 한다)을 지급한다’고 규정하고 있다.
 (나) 피고와 소외 1 회사는 2004. 11. 17. 소외 1 회사가 이 사건 사업의 시행자로서의 실질적인 지위를 피고에게 양도하고, 피고는 소외 1 회사가 기왕 및 장래에 투입할 사업비용 또는 선투입비를 지급하고 소외 1 회사의 지위를 인수받아 시행자로서의 역할을 수행하기로 하는 내용의 이행합의(이하 ‘이 사건 이행합의’라 한다)를 체결하였는데, 이 사건 이행합의 제10조 제1항에 ‘피고와 원고/소외 2 회사 간 시공분담에 따라, 피고는 원고/소외 2 회사에 아래의 시공이익을 부담하며, 소외 1 회사는 원고/소외 2 회사로 하여금 아래의 시공이익 이외는 피고에 대하여 시공참여 및 공사금액 등 당 사업의 전반에 대해 어떠한 요구도 하지 않도록 하여야 한다’라고 규정하고 있다.
 (다) 원고와 피고는 공동수급체로서 2005. 8. 소외 1 회사와 사이에, 소외 1 회사로부터 이 사건 공사를 도급받는 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사도급계약서를 보면, ① 공사도급계약금액은 관할 지방자치단체장이 최종 인가한 건축연면적에 평당 공사 단가 일금 310만 원을 곱한 금액으로 하면서, 원고와 피고의 시공비율은 위 공사도급계약금액을 분모로 하여 피고가 75%, 원고가 25%로 하고, 기타 사항은 상호 간의 별도 협의에 따라 정하고(제6조), ② 원고와 피고는 공동으로, ㉮ 설계도서와 계약서의 내용에 따라 건축시설을 시공함에 있어, 건축공사, 토목공사, 조경공사, 전기공사 등을 수행하며(제4조, 제5조), ㉯ 재해방지에 필요한 조치, 시공상 하자 또는 부주의로 발생한 민원 등을 책임지고(제20조), ㉰ 건축시설의 기성부분 및 본 건축물을 인도할 때까지 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 관리하는(제21조, 26조) 것으로 규정되어 있다.
 (2) 원고와 피고의 공동수급체 구성 경위, 위 도급계약서의 내용에 비추어 보면, 원고와 피고는 공동이행방식의 공동수급체로서 소외 1 회사로부터 이 사건 공사를 도급받았다고 보이고(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결 등 참조), 원고, 피고 및 소외 1 회사는 이 사건 시공합의, 이 사건 이행합의를 통하여 원고의 시공 부분을 피고에게 모두 위임하여 원고는 소외 1 회사에게 별도의 공사대금을 청구하지 않고, 피고가 소외 1 회사에게 공사 기성고에 따라 공사대금을 청구하여 그 공사대금을 지급받으면 그중 일정비율의 시공이익 및 매출부가가치세를 원고에게 지급하기로 합의하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 도급인인 소외 1 회사에 대한 관계에서 공사대금채권은 각자의 지분비율이 아닌 피고만 단독으로 취득하고, 원고가 피고에게 이 사건 시공이익 등 채권을 주장하는 것은 도급인과 무관한 공동수급체 구성원들 내부의 정산문제일 뿐이라고 할 것이다.
 라. 따라서 공동수급체 구성원들 상호 간의 정산금 채권에 불과한 원고의 피고에 대한 이 사건 시공이익 등 채권은 민법 제163조 제3호에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 마. 그럼에도 원심이 이 사건 시공이익 등 채권이 앞서 본 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’에 해당한다고 판단하였는바, 이는 민법 제163조 제3호의 해석에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
 2. 상고이유 제4점에 관하여
 원심판결 이유, 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고와 소외 1 회사 사이에, 원고가 피고에 대하여 직접 시행이익 채권을 취득하게 할 의사가 있었다기보다는 소외 1 회사의 원고에 대한 시행이익 채무를 피고가 내부적으로만 이행하기로 약정하였다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 병존적 채무인수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결의 원고 패소 부분 중 시공이익 및 매출부가가치세에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 이인복 김소영 이기택(주심)

[1] 민법 제163조 제3호에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’의 의미 및 공동수급체 구성원들 상호 간의 정산금 채권 등에 관하여 위 규정이 적용되는지 여부(소극)
[2] 공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이의 공사도급계약에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우, 개별 구성원들이 실제 공사 수행 정도에 상관없이 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권 중 각자의 지분비율에 해당하는 부분을 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 공사도급계약의 이행에서의 실질적 기여비율에 따른 공사대금의 최종적 귀속 여부가 도급인과는 무관한 공동수급체 구성원들 내부의 정산문제인지 여부(원칙적 적극)