승진임용취소처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2006.11.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 울산광역시장
【제1심판결】 울산지법 2006. 6. 7. 선고 2006구합99 판결
【변론종결】2006. 10. 13.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2006. 6. 7. 원고들에 대하여 한 승진임용취소처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음 사실은 갑 제1호증, 을 제1호증, 을 제15호증의 1 내지 8, 을 제18, 19, 21, 22, 23, 27호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고들은 울산광역시 동구청 및 북구청 소속 공무원으로 2004. 11. 15. 전국공무원노동조합의 총파업에 무단결근 등의 방법으로 참여하였다.
 나. 피고는 전국공무원노동조합의 총파업에 참가한 공무원들이 지방공무원법에서 정한 복종의무, 집단행동금지의무 등을 위반하였다는 이유로, 울산광역시 동구청장 및 북구청장(이하 ‘동구청장’, ‘북구청장’이라고만 한다)에게 원고들을 포함한 파업참가자들에 대한 징계의결을 요구할 것을 수차례에 걸쳐 촉구하였으나, 동구청장과 북구청장은 이를 이행하지 아니한 상태에서 원고들을 승진임용하였다(원고들의 소속, 근무처, 승진임용일자, 종전 직급, 승진 후 직급은 각 아래 표와 같다).
원고 소속 근무처 승진임용일자종전 직급 승진 후 직급1. 원고 1 동구청 남목1동사무소 2005. 1. 31. 지방행정주사보지방행정주사 2. 원고 2 화정동사무소 2005. 2. 21. 지방행정주사보지방행정주사 3. 원고 3 환경위생과 2005. 1. 31. 지방화공서기보지방화공서기 4. 원고 4 북구청 효문동사무소2005. 2. 3. 지방행정서기지방행정주사보5. 원고 5 송정동사무소지방행정서기지방행정주사보6. 원고 6 송정동사무소지방행정서기지방행정주사보7. 원고 7 지방세과 지방세무서기보지방세무서기 8. 원고 8 농림수산과 지방임업서기보지방임업서기 9. 원고 9 기획감사실 지방통신서기보지방통신서기 
 다. 이에 피고는,지방공무원징계 및 소청규정 제2조 제1항에 의하면 임용권자는 소속 공무원에게 징계사유가 있다고 인정될 때 지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 위원회에 징계의결을 요구할 의무가 있고,지방공무원임용령 제34조 제1항 제1호에 의하면 공무원은 “징계의결요구 중에 있는 경우”에는 승진임용될 수 없다고 정하고 있음에도 불구하고, 동구청장과 북구청장이 불법파업에 참가한 원고들에 대하여 징계의결을 요구하지 아니하고 오히려 승진임용한 것은 임용권자의 재량권을 일탈한 위법·부당한 처분이라고 판단하여,지방자치법 제157조 제1항에 따라 2005. 3. 2. 및 같은 해 4. 6. 동구청장 및 북구청장에게 원고들에 대한 승진임용 처분을 취소하라는 내용의 시정조치를 명하였으나, 동구청장과 북구청장은 이를 이행하지 아니하였다.
 라. 피고는 다시 2005. 5. 6. 동구청장 및 북구청장에게 2005. 5. 31.까지 원고들에 대한 승진임용 처분을 취소하라는 내용의 시정조치를 명하였으나, 동구청장과 북구청장은 이를 기간 내에 이행하지 아니하였고, 이에 따라 피고는 2005. 6. 7.지방자치법 제157조 제1항에 근거하여 직권으로 원고들에 대한 승진임용 처분을 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 2. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고의 본안전 항변
 (1) 이 사건 처분은 피고가지방자치법 제157조에 의하여 동구청장, 북구청장에 대하여 한 것으로 원고들은 이 사건 처분과 관계없는 제3자이고, 이 사건 처분으로 인하여 원고들의 승진임용이 취소되었다 하더라도 이는 이 사건 처분으로 인한 반사적 불이익에 지나지 아니하므로, 원고들은 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없으며, 또 이 사건 처분은 행정기관 내부에서만 효력이 있는 것으로서 원고들의 권리의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
 (2) 동구청장과 북구청장이 이미 피고를 상대로지방자치법 제157조 제2항에서 정한 기관소송을 제기하여 그 사건이 대법원에서 진행되고 있으므로, 이와 별도로 원고들이 제기한 이 사건 소는 소의 이익이 없다.
 나. 판 단
 (1) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정되고, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하는 것인바, 이 사건 처분이 원고들이 아니라 동구청장과 북구청장에 대하여 행하여진 것이기는 하나, 이 사건 처분은 원고들의 승진임용이 취소되는 법률효과를 발생시키는 것이고, 원고들은 승진임용에 있어서 근무성적평정, 경력평정, 기타 능력의 실증 등 관련 법률이 정하고 있는 사유 이외에 어떠한 사유로도 불이익한 인사처분을 받지 아니할 법률상 이익을 가지는 자이므로 원고적격이 있다고 할 것이고, 또 이 사건 처분이 원고들의 법적 지위에 직접적인 효과를 발생시키는 이상 항고소송의 대상이 된다.
 (2) 북구청장과 동구청장이 이 사건 처분에 불복하여 피고를 상대로대법원 2005추62호 및2005추79호로지방자치법 제157조 제2항에서 정한 기관소송을 제기하여 현재 위 각 사건이 대법원에 계속중인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 만약 위 기관소송에서 동구청장 또는 북구청장의 주장이 받아들여져 이 사건 처분이 취소될 경우 원고들에 대한 종전의 승진임용 처분의 효력이 곧바로 되살아나게 되므로, 결과적으로 위 기관소송이 원고들에 대한 구제절차로서의 기능을 담당하게 되는 측면도 있기는 하다.
 그러나 지방자치법상의 기관소송은 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반하거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정되어 주무부장관 또는 상급자치단체가 위 명령이나 처분을 취소 또는 정지한 경우에 하급자치단체의 장이 15일이라는 짧은 제소기간 내에 대법원에 소를 제기하도록 하는 절차이고, 행정소송법상의 항고소송은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정처분에 대하여 그 처분 등을 행한 행정청을 상대로 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기하는 절차이어서, 기관소송과 항고소송은 제도의 취지, 성격, 절차를 달리하는 점, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 소가 기관소송이 제기되었는지 여부에 따라 소의 이익이 인정되기도 하고 인정되지 않기도 한다는 것은 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 원고들의 소송상의 지위를 불안정하게 하는 것인 점, 기관소송이 제기된 경우에는 위 기관소송과 별도로 항고소송을 제기할 수 없다고 하면 원고들로서는 기관소송에 있어서의 지방자치단체장의 소송수행의 결과에 따라 자신들의 지위가 정하여지는 것이어서 원고들의 재판을 받을 권리를 빼앗는 결과를 초래하게 되는 것인 점 등을 종합하면, 동구청장과 북구청장에 의하여 이미 기관소송이 제기되었다고 하더라도 원고들은 위 기관소송과 별도로 항고소송의 형태로서 이 사건 소를 제기할 이익이 있다고 할 것이다. 
 (3) 따라서 피고의 본안전 항변은 모두 이유 없다.
 3. 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 원고들은지방공무원임용령 제34조 제1항 제1호 소정의 “징계의결요구 중에 있는 자”가 아니므로 승진임용에 법령상의 제한이 없을 뿐만 아니라, 원고들이 불법파업에 가담하였는지 여부와 그 가담 정도가 정확히 판별되지 아니한 상황에서 원고들의 행위에 대하여 징계의결요구를 할 것인지는 구청장의 재량에 속하고, 이에 더하여 원고들이 이 사건 처분 후의 울산광역시인사위원회와 울산광역시지방소청위원회에서 ‘불문으로 의결되고 다만 원고들에 대하여 경고가 권고’된 점과 원고들처럼 총파업에 참가하였다는 이유로 인사위원회에서 불문경고를 받은 공무원 중 30명 정도가 이 사건 처분 후에 승진임용된 점 등에 비추어 보면, 동구청장과 북구청장의 위 승진임용처분은 재량권을 일탈한 것이 아니다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판 단
 (1)지방공무원임용령 제34조 제1항 제1호에 의하면, 징계의결요구·징계처분·직위해제·휴직 또는 시보임용기간 중에 있는 경우에는 승진임용될 수 없도록 되어 있고,지방공무원법 제69조 제1항에 의하면, ‘1. 이 법 또는 이에 의한 명령이나 지방자치단체의 조례 또는 규칙에 위반한 때 2. 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만하였을 때 3. 공무원의 품위를 손상하는 행위를 한 때’ 중의 하나의 사유가 있는 경우에는 징계의결요구를 하여야 하고 그 징계의결의 결과에 따라 징계처분하여야 하도록 되어 있으며,지방공무원징계 및 소청규정 제2조 제1항에 의하면, 임용권자는 소속공무원이지방공무원법 제69조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있다고 인정될 때에는 지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 인사위원회에 징계의결을 요구하도록 규정되어 있는바, 위와 같은 법령의 내용에 비추어 보면, 원고들이 앞서 본 바와 같이 2004. 11. 15.에 있은 전국공무원노동조합의 총파업에 참여하였고, 원고들의 위와 같은 행위가지방공무원법 제69조 제1항 및지방공무원징계 및 소청규정 제2조의 규정에 의거 지체 없이 징계의결을 요구하여야 할 사유에 해당된다고 하더라도, 동구청장과 북구청장이 현실적으로 원고들에 대하여 징계의결요구를 하지 아니한 이상 원고들이지방공무원임용령 제34조 제1항 제1호 소정의 승진임용 제한사유인 징계의결요구 중에 있는 경우라고 할 수 없다.
 (2) 그러나지방공무원법 제69조 제1항은 공무원이 징계사유에 해당하는 경우에는 “징계의결을 요구하여야 하고…”라고 규정하고 있고, 또지방공무원징계 및 소청규정 제2조 제1항도 임용권자는 소속공무원이 징계사유가 있다고 인정될 때에는 “지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 위원회에 징계의결을 요구하여야 한다.”라고 규정하고 있어, 징계사유가 인정될 때에는 징계를 요구할 수도 있는 재량규정의 형태를 두고 있지 않는바, 위 규정에다가 징계권자의 자의적인 징계결정을 방지하기 위하여 징계에 관한 의결권을 인사위원회에 두고 있는 사정들을 종합하여 보면 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원에게 징계사유가 있다고 인정될 때에는 관할 인사위원회에 반드시 징계를 요구하여야만 하는 의무가 있다고 해석하여야 할 것이다. 즉, 지방자치단체장은 우선 그 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연지방공무원법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있다고 할 것이나, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 반드시 인사위원회에 징계를 요구하여야만 하는 의무가 있다 할 것이다.
 (3) 그러므로 이 사건에 있어서 동구청장과 북구청장에게 구체적으로 전국공무원노동조합의 2004. 11. 15.자 총파업에 참가한 원고들에 대한 징계의결요구를 하여야 할 의무가 있는지 여부에 관하여 본다.
 전국공무원노동조합이 ‘공무원의 노동조합설립 및 운영에 관한 법률’안에 대한 문제점을 지적하는 등의 목적을 달성하기 위하여 위 파업을 한 것이라고 하더라도 전국의 공무원들이 동시에 총파업을 강행한 것은 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하는 등 공무의 본질을 해치는 다수인의 행위이고, 이로 인하여 심각한 행정 공백을 초래하여 국민에게 예기치 못한 불편을 초래할 수 있는 행동이므로, 전국공무원노동조합의 총파업 결의에 따른 원고들의 무단결근 행위는 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지한지방공무원법 제58조 제1항을 위반한 것이고, 또한 전국공무원노동조합의 총파업 결의에 따라 공무원들이 단체로 출근을 하지 아니할 경우에 심각한 행정 공백이 있을 것으로 예상되는 상태에서, 소속 상사의 출근지시 등 직무상 명령에 복종하지 않은 채 총파업에 참여하기 위하여 직장을 이탈하거나 무단결근을 한 원고들의 행위는 공무원의 성실의무, 복종의무, 직장이탈금지를 규정한지방공무원법 제48조,제49조,제50조 제1항을 위반한 것인 점, 공무원들은 법을 수호하고 집행하여야 할 지위에 있어 그들이 법을 무시하고 불법행위를 자행하는 경우 일반 국민들로 하여금 법 집행에 불복하는 풍조를 조장할 우려가 있는 등 법치주의 실현에 심각한 훼손을 야기할 수 있는 점, 전국공무원노조가 주장했던 공무원들에 대한 노동3권의 완전한 보장 문제는 공무원이라는 지위의 특수성에 비추어 충분한 여론 수렴 등을 통한 사회적 합의를 거쳐 달성될 성질의 것으로서, 그러한 과정을 충분히 거치지 않은 채 총파업의 강행이라는 불법적인 수단을 사용하여 자신들의 주장을 관철시키려 한 것은 그 목적이나 동기를 감안하더라도 그 행위의 정당성을 인정하기 어려운 점, 공무원들이 전국에 걸쳐 집단적으로 파업을 강행하는 경우 그로 인하여 심각한 행정 공백을 초래할 수 있고 이는 고스란히 일반 국민들의 불편 및 피해로 이어져 중대한 공익상 침해를 야기하는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 전국공무원노동조합의 2004. 11. 15.자 총파업에 참가한 원고들에게는지방공무원법 제69조 제1항이 정한 징계사유가 존재한다 할 것이고, 또한 그 징계사유는 경미한 규정위반 등을 넘어서는 중대하고도 명백한 징계사유라 할 것이므로, 동구청장과 북구청장은 원고들에 대하여 지체 없이 인사위원회에 징계의결요구를 하여야 할 구체적인 작위의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 동구청장과 북구청장은 원고들에 대하여 징계의결요구를 하지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 앞서 본 바와 같이 원고들을 승진임용시키기에 이르렀으니, 위 승진임용처분은 법률이 임용권자에게 부여한 승진임용에 관한 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 현저히 부당하여 공익을 해하는 위법한 처분이다(원고들이 이 사건 처분 후에 행하여진 인사위원회에서 불문경고처분을 받고, 위 파업에 참가한 다른 공무원들이 이 사건 처분 후 승진임용되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다).
 (4) 따라서 피고가지방자치법 제157조 제1항에 의하여, 기간을 정하여 동구청장과 북구청장에게 원고들에 대한 위와 같은 위법한 승진임용의 시정을 명하였으나, 동구청장과 북구청장이 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하자 위와 같이 그 승진임용을 취소한 것은 적법하다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고의 위 승진임용취소처분이 위법함을 전제로 한 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하나, 원고들만이 항소한 이 사건에 있어서 제1심판결을 원고들에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 원고들의 항소를 기각하기로만 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박흥대(재판장) 고영태 유남근

[1] 광역시장이 구청장의 구청 소속 공무원들에 대한 승진임용 처분을 취소한 경우, 당해 공무원들에게 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 한 사례 
[2] 상급지방자치단체장의 행정처분에 대하여 하급지방자치단체장이 지방자치법상의 기관소송을 제기한 경우, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 위 기관소송과 별도로 항고소송의 형태로 당해 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부(적극)
[3] 전국공무원노동조합의 총파업에 참가한 구청 소속 공무원들에 대한 구청장의 승진임용 처분을 광역시장이 취소한 것이 적법하다고 한 사례

[1] 광역시장이 구청장의 구청 소속 공무원들에 대한 승진임용 처분을 취소한 경우, 당해 공무원들에게 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 한 사례. 
[2] 지방자치법상의 기관소송과 행정소송법상의 항고소송은 제도의 취지·성격·절차를 달리하는 점, 당해 행정처분의 취소를 구하는 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자들의 소가 기관소송이 제기되었는지 여부에 따라 소의 이익이 인정되기도 하고 인정되지 않기도 한다는 것은 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 위 제3자들의 소송상의 지위를 불안정하게 하는 점, 기관소송이 제기된 경우에는 위 기관소송과 별도로 항고소송을 제기할 수 없다고 하면 위 제3자들로서는 기관소송에 있어서의 지방자치단체장의 소송수행의 결과에 따라 자신들의 지위가 정하여져서 재판을 받을 권리를 빼앗기는 결과를 초래하는 점 등을 종합하면, 하급지방자치단체의 장에 의하여 이미 기관소송이 제기되었다고 하더라도 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자들은 위 기관소송과 별도로 항고소송의 형태로 행정처분의 취소를 구하는 소를 제기할 이익이 있다.
[3] 전국공무원노동조합의 총파업에 참가한 구청 소속 공무원들에 대한 구청장의 승진임용 처분을 광역시장이 취소한 것이 적법하다고 한 사례.