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보정 각하 결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2010. 4. 14. 선고 2009허5530 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조 제4항 제1호에는 특허거절결정에 대한 불복심판을 청구하면서 하는 명세서 또는 도면의 보정은 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하지 아니할 것을 요건으로 한다고 규정하고 있다. 여기서 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지 여부는 특허청구범위의 형식적인 기재만이 아니라 발명의 상세한 설명을 포함한 명세서 전체의 내용과 관련하여 그 보정 전후의 특허청구범위 전체를 실질적으로 대비하여 판단하는 것이 합리적이다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2002후413 판결,대법원 2009. 9. 10. 선고 2007후2674 판결 등 참조).그리고 특허청구범위의 보정이 청구범위의 감축에 해당되고, 그 목적이나 효과에 어떠한 변경이 있다고 할 수 없으며, 발명의 상세한 설명 및 도면에 기재 및 도시되어 있는 내용을 그대로 반영한 것이어서 후출원인 기타 제3자에게 불측의 손해를 줄 염려가 없는 경우에는, 특허청구범위의 실질적인 변경에 해당되지 아니한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003후2010 판결,대법원 2010. 4. 29. 선고 2008후1081 판결 등 참조).
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면 원고는 명칭을 “위·아래 양쪽으로 걷을 수 있는 커튼 장치”로 하는 이 사건 출원발명(출원번호 제2007-13587호)에 관한 거절결정에 대하여 불복심판을 청구하고 2008. 7. 1.자 명세서 등 보정서를 제출하였는데, 특허청구범위 제6항에 대한 원심 판시의 보정사항은 커튼의 날개 기울기를 조절할 수 있는 구성을 부가한 것으로서, 보정 전 특허청구범위 제6항은 블라인드 세퍼레이츠(separates) 커튼에 관한 발명으로 날개의 기울기 조절 수단이 내재되어 있고, 보정 전 이 사건 출원발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명과 도면에 ‘봉리벳대, 봉기둥 및 누운바퀴 등을 통하여 커튼의 날개와 그와 연결된 날개줄이 좌우로 이동됨으로써 날개의 기울기를 조절할 수 있는 구성’이 자세히 기재 및 도시되어 있음을 알 수 있다. 따라서 특허청구범위 제6항에 대한 위 보정사항은 보정 전 이 사건 출원발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명과 도면에 있는 기술구성을 그대로 반영한 것일 뿐 보정 전의 명세서 등에 없던 새로운 구성을 특허청구범위에 추가한 것이라고 할 수 없고, 위와 같은 구성의 추가로 새로운 목적이나 효과가 발생하였다고 할 수 없으며, 제3자에게 예상하지 못한 손해를 입힐 염려가 있는 등의 사정을 찾아볼 수도 없으므로, 특허청구범위를 실질적으로 변경한 경우에 해당되지 아니한다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 명세서 전체의 내용과 관련하여 그 보정 전후의 특허청구범위 전체를 실질적으로 대비하지 아니한 채 이 사건 보정으로 인하여 보정 후 특허청구범위 제6항이 실질적으로 변경되었다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는구 특허법 제47조 제4항 제1호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1]구 특허법 제47조 제4항 제1호에서 정한 ‘특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우’에 해당하는지 판단하는 기준
[2] 명칭이 “위·아래 양쪽으로 걷을 수 있는 커튼 장치”인 甲의 출원발명에 대해 특허청 심사관이 발명의 상세한 설명과 청구항의 기재불비를 이유로 거절결정을 하였고, 이후 甲이 거절결정에 대해 불복심판을 청구하면서 보정을 신청하였으나 특허청이 보정각하결정을 한 사안에서, 보정 후 출원발명의 특허청구범위 제6항 발명은 특허청구범위를 실질적으로 변경한 경우가 아닌데도, 보정 전후의 특허청구범위 전체를 실질적으로 대비하지 아니한 채 실질적으로 변경되었다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
특수 공무 집행 방해·업무 방해 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지법 2009. 10. 1. 선고 2009노883 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 특수공무집행방해의 점에 관한 상고이유를 판단한다.
 원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 그 판시 사실들을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해의 점에 대한 피고인의 공모 및 기능적 행위지배가 모두 인정된다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이나 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 2. 업무방해의 점에 대하여 직권으로 판단한다.
 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 “마산시장공소외 1과 STX중공업 회사 관계자 등이 ‘STX조선소 유치 확정’에 관한 기자회견을 하려고 하자, 피고인이 2008. 6. 5. 13:00경부터 14:20경까지공소외 2 등과 공모하여 위력으로써 마산시청 1층 브리핑룸 및 중회의실 출입구를 봉쇄하여공소외 1 등의 기자회견 업무를 방해하였다.”는 부분을 전부 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 나. 그러나형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 할 것이고, 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결 참조).
 그럼에도 원심은 이와 다른 견해에서, 위 공소사실 중 마산시장공소외 1의 기자회견 업무에 대한 업무방해의 점을 유죄로 인정하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 업무방해죄의 성립범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 다. 한편 공소사실의 기재는 각 범죄사실을 개별적으로 특정할 수 있도록 구체적으로 하여야 하는 것인데, 이 사건 공소장의 업무방해 부분에 대한 공소사실의 기재에 의하면 그 피해자를 ‘공소외 1 등’이라고 기재하여공소외 1의 명의만을 특정하였을 뿐 나머지 피해자가 누구인지 구체적으로 특정하지 아니하여, 몇 개의 업무방해죄를 공소제기한 것인지조차 알 수가 없으므로, 이 부분 공소사실 중공소외 1의 업무에 대한 업무방해의 점을 제외한 나머지 피해자의 업무를 방해하였다는 점에 대해서는 적법한 공소사실의 기재가 있다고 볼 수 없다.
 그렇다면 원심으로서는 검사에게 석명을 구하여 공소사실의 특정을 요구하고, 만약 이를 특정하지 아니하면 그 특정되지 아니한 부분의 공소를 기각하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 3. 파기의 범위
 위 2.항에서 본 이유로 원심판결 중 판시 업무방해죄 부분은 전부 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 판시 특수공무집행방해죄와는형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서, 그 전부에 대하여 하나의 형이 정하여져야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 4. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철

[1] 공무원이 직무상 수행하는 ‘공무’를 방해하는 행위를 업무방해죄로 의율할 수 있는지 여부(소극)
[2] 피고인이 甲 등과 공모하여 위력으로 시장(市長) 乙 및 丙 회사 관계자 등의 기자회견 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실 중 공무원 乙의 기자회견 업무에 대한 업무방해의 점을 유죄로 인정한 원심판결에 업무방해죄 성립범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
사기·상해 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이동호
【원심판결】 서울동부지법 2011. 5. 12. 선고 2011노391 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 
 가. 검사는 이사건 공소를 제기하면서 공소장에 피고인의 휴대전화번호를 “(전화번호 1 생략)”, 주소를 “서울 광진구 구의동(지번 생략)”로 각 기재하였다.
 나. 제1심은 공소장에 기재된 피고인의 주소지로 공소장 부본, 피고인 소환장 등을 발송하였으나 폐문부재로 송달불능되자 검사에 대한 주소보정명령을 하고, 공소장에 피고인의 휴대전화번호로 기재된 “(전화번호 1 생략)”으로 통화를 시도하였으나 피고인의 전화가 아니라고 하거나 전화를 받지 않음으로써 통화가 이루어지지 않았다. 이에 제1심은 피고인의 주소지 관할 경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지촉탁과 구금영장의 발부 등의 조치를 하였으나 역시 피고인의 소재를 파악하지 못하였다. 그 후 제1심은 2010. 8. 11. 피고인에 대한 공소장 부본 등의 서류를 공시송달한다는 결정을 하고 이에 따라 공소장 부본과 피고인 소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달한 후 피고인이 2010. 8. 26. 제5회 공판기일에 불출석하고, 2010. 9. 9. 제6회 공판기일에 2회째 불출석하자 공판절차를 진행하고 변론을 종결하였다.
 다. 그런데 2010. 9. 9. 제1심 제6회 공판기일에서 증거로 제출된 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서에는 피고인의 휴대전화번호가 “(전화번호 2 생략)”로 기재되어 있어 공소장에 기재된 휴대전화번호는 검사가 잘못 기재한 것임을 알 수 있었는데도, 제1심은 이들 전화번호로 연락을 시도하여 소재를 파악하는 등의 조치를 취하지 아니하고, 공시송달에 의하여 선고기일 소환을 한 다음 2010. 9. 28. 피고인이 불출석한 상태에서 피고인을 징역 4월에 처하는 판결을 선고하였다.
 라. 피고인의 상소권회복청구와 항소에 따라 진행된 항소심에서 원심은 2011. 4. 19. 제1심이 채택한 증거에 대한 증거조사를 마친 후 2011. 5. 12. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 
 2.소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고만 한다) 제23조 및같은 법 시행규칙 제18조 제2항,제3항,제19조 제1항은 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있고,형사소송법 제63조 제1항은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 공시송달을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고인의 다른 연락처 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 그 연락처로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결 등 참조).
 그런데 위에서 본 바와 같이 제1심의 공시송달명령은 공소장에 잘못 기재된 피고인의 휴대전화번호로 연락을 시도한 것에 불과하므로, 제1심으로서는 마땅히 피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서에 기재된 올바른 휴대전화번호로 다시 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보고, 피고인의 소재가 파악되는 경우 공시송달명령을 취소하여 그 소재지로 피고인 소환장을 송달하는 절차 등을 거쳐야 했음에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 공시송달의 방법에 의한 송달을 유지하고 피고인의 진술 없이 곧바로 판결을 하였으니, 이러한 제1심의 소송절차는 피고인에게 출석의 기회를 부여하지 않은 채 이루어진 것으로 위법하다 할 것이다. 
 3. 나아가 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 이를 심판할 수 있으므로, 이 사건 원심으로서는 마땅히 직권으로 제1심 공시송달의 위법을 시정하는 조치를 취한 후 다시 피고인에게 증거의견을 묻는 등으로 적법하게 소송절차를 진행하여 원심에서의 피고인의 진술 및 증거조사 결과에 따라 다시 판결을 하였어야 할 것임에도 원심은 위와 같은 제1심 공시송달의 위법을 시정하지 아니한 채 제1심에서 채택한 증거들이 여전히 증거능력이 있음을 전제로 다시 그 증거들에 대하여 증거조사만 하여 피고인의 항소이유를 판단하였으니, 결국 원심판결에는 공시송달의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 피고인에게 적법한 공시송달을 하기 위한 요건
[2] 기록에 나타난 올바른 휴대전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 공시송달의 방법에 의한 송달을 유지하고 피고인의 진술 없이 곧바로 판결을 선고한 위법이 제1심에 있는데도, 직권으로 위와 같은 위법을 시정하는 조치를 취하지 아니하고 제1심이 채택·조사한 증거들에 기하여 피고인의 항소이유를 판단한 원심판결에 공시송달 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
특정 경제 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(배임)·배임 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강승룡
【원심판결】 서울고법 2010. 2. 5. 선고 2009노2252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 2010. 6. 25.자 상고이유서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 공판중심주의의 원칙상 제1심 증인이 한 진술의 신빙성을 항소심이 함부로 뒤집어서는 아니되는 것이지만, 배임죄의 주관적 구성요건인 배임의 범의의 존부에 대한 판단과 같은 것은 이에 해당되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도6767 판결 참조).
 기록에 의하면, 제1심은 검사가 제출한 증거서류뿐만 아니라 여러 증인의 증언을 듣고 사실조회를 하는 등으로 증거조사를 한 다음, 공소사실에 부합하는 듯한공소외 1,2의 진술의 신빙성을 배척하고, 그 밖에 다른 증거들만으로는 주상복합건물인 ‘동아타운21’(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 공사의 시행사인 주식회사 역호산업(이하 ‘역호산업’이라 한다)의 대표이사인 피고인이 위 사업권을공소외 2에게 양도하는 계약을 체결할 당시 기존의 분양계약자들인 피해자들에 대한 배임의 범의가 있었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으나, 원심은 별다른 추가적인 증거조사 없이 제1심이 인정한 사실관계와공소외 1,2의 진술 등 제1심이 조사하여 채택한 증거들을 토대로 하여,공소외 1이 피해자들과 체결한 분양계약의 효력은, 각 계약 체결 당시 피고인이 건축주의 지위를 보유하고 있었고,공소외 1에게 분양계약을 체결할 권한을 위임하였을 뿐만 아니라 계약서를 작성할 수 있도록 역호산업의 사용인감까지 교부한 점 등에 비추어 당연히 역호산업에 미친다고 할 것이므로, 피고인은 자신이 직접 분양계약을 체결한 부분뿐만 아니라공소외 1이 역호산업의 이름으로 분양계약을 체결한 부분에 대해서도 역호산업의 대표자로서 그 분양계약상의 의무를 이행할 임무가 있고,공소외 2와의 사업양수도계약서에 “본 계약 이전에 분양한 채권이나 담보로 제공한 분양채권을 전액 정리하여야 하며 만약 정리하지 못할 경우 민·형사상의 책임을 지기로 한다.”는 내용의 조항이 있고, 피고인이 그 계약서에 서명·무인을 한 이상, 피고인은 위 사업양수도계약 체결 당시 기존 분양채권을 양도대상에서 제외함으로써 기존 분양계약상의 채권자들에게 소유권이전등기절차를 이행해 줄 임무를 위반함을 충분히 인식할 수 있었다고 볼 것이며, 나아가 피고인은 위 사업양수도계약 체결 당시 그 계약의 효력에 따라 각 분양계약에 의하여 담보되는 채무 상당액의 재산상 이익을 취득하고, 각 피해자들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하는 점도 충분히 인식하고 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여, 배임의 범의의 존부에 관한 판단을 제1심과 달리한 끝에 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공판중심주의 및 직접심리주의를 위반함으로 말미암아 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

피고인에게 배임의 범의가 있었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 제1심에 대하여, 별다른 추가적인 증거조사 없이 제1심이 인정한 사실관계와 증인 진술 등 제1심이 조사하여 채택한 증거들을 토대로 배임의 범의의 존부에 관한 판단을 제1심과 달리하여 유죄를 인정한 항소심의 판단을 정당하다고 한 사례
가축 분뇨의 관리및 이용에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2009. 7. 17. 선고 2009노910 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제3호는 “제11조 제3항의 규정을 위반하여 신고를 하지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 하고 배출시설을 설치한 자”를 처벌하도록 규정하고 있고,법 제11조 제3항은 “제1항의 규정에 따른 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자는 환경부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”고 규정하고 있는바,법 제50조 제3호가 규정하고 있는제11조 제3항의 신고대상자는 ‘대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자 또는 신고한 사항을 변경하고자 하는 자’를 말하는 것이고, 이미 배출시설을 설치한 자가 그 설치 당시에 신고대상자가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 그 시설이 신고대상에 해당하게 되었다고 하더라도법 제11조 제3항의 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당한다고 볼 수 없으며(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5895 판결 등 참조),이는법 시행령 부칙(2007. 9. 27.) 제2조 제1항이 “신고대상 배출시설을 설치·운영 중인 자는 2008년 9월 27일까지법 제11조 제3항에 따른 배출시설의 설치신고를 하여야 한다.”고 규정하고 있다고 하여 달리 볼 수 없다.
 같은 취지에서 원심이, 피고인이법 제50조 제3호,제11조 제3항에서 규정하고 있는 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과같은 법 제50조 제3호,제11조 제3항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1]구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제50조 제3호에서 규정한 ‘제11조 제3항의 신고대상자’의 의미 및 배출시설 설치 당시 신고대상자가 아니었다가 그 후 법령 개정에 따라 신고대상에 해당하게 된 경우같은 법 제11조 제3항의 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 피고인이 일정 규모 이상의 시설을 갖추고 개(犬)를 사육하면서 관할관청에 가축분뇨 배출시설 설치신고를 하지 아니하였다고 하여 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이같은 법 제50조 제3호,제11조 제3항에서 규정한 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례
파산선고 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 이태훈)
【원심결정】 수원지법 2011. 5. 2. 자 2010라912 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제309조 제1항 제5호에서 파산신청 기각사유로 규정하고 있는 ‘신청이 성실하지 아니한 때’란 채무자가 법 제302조 제1항에 정한 신청서의 기재사항을 누락하였거나 법 제302조 제2항 및 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제72조에 정한 첨부서류를 제출하지 아니하였고, 이에 대하여 법원이 보정을 촉구하였음에도 채무자가 정당한 사유 없이 응하지 아니한 경우를 말하는 것이며, 법원이 보정을 명한 사항이 위와 같이 법령상 요구되지 않는 내용에 관한 것이라면 채무자가 그 사항을 이행하지 못 하였다 하더라도 이를 이유로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않고, 또한 채무자가 법원의 보정 요구에 일단 응한 경우에는 그 내용이 법원의 요구사항을 충족시키지 못 하였다 하더라도 법원이 추가적인 보정 요구나 심문 등을 통하여 이를 시정할 기회를 제공하지 아니한 채 곧바로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008. 9. 25. 자 2008마1070 결정 참조).
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 2009. 4. 9. 유진판지공업 주식회사에게 재항고인 소유의 안산시 단원구 선부동 1086 한양아파트 225동 (이하 생략)을 240,000,000원에 매도하고도, 2009. 6. 30. 이 사건 신청을 하면서 신청서에 이를 기재하지 아니하였고 이러한 행위는 법 제309조 제1항 제5호에 정한 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다는 이유로 이 사건 파산 및 면책 신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다.
 그러나 기록에 의하면, 제1심법원은 재항고인이 이 사건 신청 당시 아파트 처분사실을 누락한 사실을 알고도 이에 대한 보정요구나 심문 등을 통하여 재항고인이 이를 시정할 기회를 제공하지 아니한 채 이 사건 신청을 기각하였고, 원심에 이르러 재항고인은 아파트 처분사실 및 그 경위를 설명하고 그에 대한 소명자료를 제출하였는데도, 원심은 다시 신청불성실을 이유로 이 사건 신청이 기각되어야 한다는 취지로 판단하였음을 알 수 있다. 
 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 문제삼은 아파트 처분사실의 신청누락은 면책불허가 사유에 해당되는지 여부는 별론으로 하더라도 법 제309조 제1항 제5호에 정한 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다고 보기 어렵다. 
 원심결정에는 법 제309조 제1항 제5호에서 규정한 파산신청 기각사유인 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심)

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제1항 제5호에서 파산신청 기각사유로 정한 ‘신청이 성실하지 아니한 때’의 의미 및 법령상 요구되지 않는 내용에 관한 보정명령의 불이행을 이유로 또는 불충분한 보정에 대하여 시정 기회를 제공하지 않고 파산신청을 기각하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[2] 채무자가 파산신청을 하면서 아파트 처분사실을 신청서에 기재하지 아니한 것이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제1항 제5호에서 정한 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제1항 제5호에서 파산신청 기각사유로 규정하고 있는 ‘신청이 성실하지 아니한 때’란 채무자가 같은 법 제302조 제1항에 정한 신청서의 기재사항을 누락하였거나 같은 법 제302조 제2항 및 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제72조에 정한 첨부서류를 제출하지 아니하였고, 이에 대하여 법원이 보정을 촉구하였음에도 채무자가 정당한 사유 없이 응하지 아니한 경우를 말하는 것이며, 법원이 보정을 명한 사항이 위와 같이 법령상 요구되지 않는 내용에 관한 것이라면 채무자가 그 사항을 이행하지 못하였다 하더라도 이를 이유로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않고, 채무자가 법원의 보정 요구에 일단 응한 경우에는 그 내용이 법원의 요구사항을 충족시키지 못하였다 하더라도 법원이 추가적인 보정 요구나 심문 등을 통하여 이를 시정할 기회를 제공하지 아니한 채 곧바로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않는다.
[2] 채무자가 파산신청을 하면서 채무자 소유의 아파트를 매도한 사실을 신청서에 기재하지 아니하였는데, 제1심법원은 채무자가 파산신청 당시 아파트 처분사실을 누락한 사실을 알고도 보정요구나 심문 등을 통하여 이를 시정할 기회를 제공하지 아니한 채 파산신청을 기각하였고, 원심에 이르러 채무자가 아파트 처분사실 및 경위를 설명하고 소명자료를 제출하였는데도 원심은 신청불성실을 이유로 제1심결정을 유지한 사안에서, 아파트 처분사실의 신청누락이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제1항 제5호에서 정한 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.
친생자관계부존재확인 (가사, 의정부지방법원고양지원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2011. 6. 16.
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고와 망 소외 2 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】 1. 인정사실
 가. 망 소외 2는 1965.경부터 2010. 12.경까지 소외 1과 동성애 관계를 유지하면서 함께 생활하였다.
 나. 소외 2는 1969. 7. 23.경 친자가 아닌 원고를 데려다가 친생자로 출생신고를 하였고, 1970. 5. 22. 역시 친자가 아닌 피고를 데려다가 친생자로 출생신고를 하였다.
 다. 소외 2와 소외 1은 원고와 피고와 함께 거주하면서 원고와 피고를 양육하였다.
 라. 소외 1은 1988. 2. 19. 피고를 양자로 입양하였는데, 입양신고 이후에도 소외 2, 1은 원고 및 피고가 결혼하여 분가할 때까지 함께 원고 및 피고와 함께 거주하면서 가족공동체로서 생할을 해 왔고, 피고가 결혼하여 분가한 이후에도 소외 2는 피고에게 결혼자금을 보태주기도 하고 피고는 소외 2가 사망할 때까지 병원에 들러 소외 2를 간병하기도 하는 등 이전과 마찬가지로 자주 왕래를 하면서 가족관계를 유지하여 왔다. 
 [인정근거] 갑 제1, 2호증, 제3호증의 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 피고가 소외 2의 친생자가 아니고, 가사 피고와 소외 2 사이에 양친자관계가 성립되었다고 하더라도 그 양친자관계는 소외 1이 피고를 입양함과 동시에 종료되었다고 주장한다. 
 나. 판단
 살피건대, 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라고 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이며, 이와 같은 경우 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결, 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 판결 등 참조).
 이 사건에서 보건대, 위 인정사실에 의하면, 소외 2는 입양의 의사로 피고를 자신의 친생자로 출생신고 하였고, 소외 2는 피고를 양육하여 소외 2와 피고 사이에 양친자로서의 공동생활 사실이 존재하였으며, 피고는 만 15세가 지난 이후 위와 같은 사실을 알고서도 위와 같은 친생자출생신고에 대하여 이의를 제기한 사실이 없으므로, 피고는 15세가 된 이후에 소외 2가 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하고, 이로써 소외 2의 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이다.
 그리고 일단 추인에 의하여 형성된 양친자관계는 파양에 의하지 아니하고는 이를 해소시킬 수 없다고 할 것인데, 피고가 소외 1의 양자로 입양신고를 마친 이후에도 소외 2와 피고가 종전과 마찬가지로 함께 거주하면서 친자관계를 유지하면서 서로를 가족으로 의지하며 살아온 이상한 이상, 피고가 소외 1의 양자로 입양신고를 마쳤다고 하여 피고와 소외 2 사이의 양친자관계가 파양되었다고 보기도 어려우며, 달리 피고와 소외 2 사이의 양친자관계가 종료되었음을 인정할 만한 증거가 없다. 
 또한, 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 있다 하더라도, 이와 같은 경우 친생자관계부존재확인의 소는 실질적으로 재판상 파양 청구의 소에 갈음하는 것이므로, 양친이 아닌 원고는 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없다.
 3. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하한다.

판사 최서은
부동산 명도 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장전1정비구역 제2지구 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 류도현)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산지법 2008. 9. 26. 선고 2008나3890 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 도시 및 주거환경정비법(2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제49조 제6항에서는, 관리처분계획에 대한 인가·고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다고 규정하고 있다.
 그러나 한편구 도시정비법 제47조,같은 법 시행령 제48조와같은 법 제38조,제40조 제1항 등에 의하면, 주택재개발사업의 사업시행자는 토지 등 소유자 중 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회하는 등으로 현금청산대상자가 된 자에 대하여 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 관하여 현금으로 청산하되, 청산금액은 현금청산대상자와 사이에 협의하여 산정하여야 하고, 협의가 성립되지 않을 때에는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 의한 수용절차로 이행할 것을 예정하고 있는데,공익사업법 제62조에서는 사업시행자는 당해 공익사업을 위한 공사에 착수하기 이전에 토지소유자 및 관계인에게 보상액의 전액을 지급하여야 한다고 규정하고 있다.
 이러한 규정들을 종합하여 보면,주택재개발사업의 사업시행자가 공사에 착수하기 위하여 현금청산대상자로부터 그 소유의 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위해서는 관리처분계획이 인가·고시된 것만으로는 부족하고 협의 또는 수용절차에 의하여 결정되는 청산금을 지급할 것이 요구된다고 보는 것이 국민의 재산권을 보장하는 헌법에 합치하는 해석이라고 할 것이다. 만일, 조합과 현금청산대상자 사이에 청산금에 관한 협의가 성립된다면, 조합의 청산금 지급의무와 현금청산대상자의 토지 등 부동산 인도의무는 동시이행의 관계에 있게 되고, 수용절차에 의할 때에는 부동산 인도에 앞서 청산금 등의 지급절차가 선행되어야 할 것이다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 정비사업조합인 원고가 관리처분계획이 인가·고시되었음을 이유로구 도시정비법 제49조 제6항에 따라 정비구역 내 건물의 소유자인 피고를 상대로 그 건물의 인도를 구함에 대하여, 피고는 조합정관이 정하는 기간 내에 분양계약을 체결하지 않아 조합정관이 정하는 바에 따라 현금청산대상자로 되었으므로 청산금 등을 지급받을 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투고 있음을 알 수 있다.
 그렇다면 원심으로서는 피고가 분양계약을 체결하지 않아 조합정관이 정하는 바에 따라 현금청산대상자로 되었는지 여부와 그에 해당할 경우 앞서 본 법리에 비추어 피고와의 협의가 성립되었거나 혹은 수용절차로 이행하였는지 여부를 살펴 원고의 청산금 등 지급의무가 피고의 건물 인도의무에 대하여 선이행 또는 동시이행관계에 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청산금 등의 지급의무가 피고의 건물 인도의무보다 선이행 또는 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다고 하여 이에 관한 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 구 도시정비법상 현금청산에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대
부가 가치세 부과 처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 매직골드 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 김근재 외 4)
【피고, 상고인】 종로세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이재락 외 3인)
【환송판결】 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008두9737 판결
【주 문】
 원심판결 중 세금계산서합계표미제출 등 가산세를 제외한 2004년 제1기분 및 2004년 제2기분 부가가치세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
 1. 이 사건 세금계산서가 사실과 다른 세금계산서인지에 관하여
 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 2004. 2. 14.부터 2004. 11. 14.까지 주식회사 대한금은 등 7개 업체로부터 공급가액 24,037,741,500원 상당의 금지금을 매입하면서 교부받은 세금계산서(이하 ‘이 사건 세금계산서’라고 한다)는, 그 계산서상의 공급자와 실제 공급자가 다르게 기재된 ‘사실과 다른 세금계산서’에 해당하지 아니한다고 보았다. 
 이 부분 상고이유는 원심의 위와 같은 인정이 잘못이라는 취지이나, 이는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하고, 그 밖에 이 사건 세금계산서가 그 세액의 기재에 있어 사실과 다른 세금계산서라에 해당한다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 제기된 주장이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 
 2. 부당한 매입세액 공제·환급이 신의성실의 원칙에 위배되는지에 관하여
 수출업자인 원고가, 이 사건 금지금 거래를 함에 있어 그 전에 있은 일련의 거래과정에 매출세액의 포탈을 목적으로 부정거래를 하는 악의적 사업자가 존재하고 그로 인하여 원고에 대한 매입세액 공제·환급이 다른 조세수입의 감소를 초래한다는 사정을 알았거나 중대한 과실로 이를 알지 못하였음에도 불구하고 매입세액의 공제·환급을 구하는 것이라면, 이는 악의적 사업자의 부정거래에 편승한 원고가 매입세액 공제·환급제도를 악용하여 악의적 사업자가 포탈한 매출세액의 일부를 이익으로 분배받고자 하는 것일 뿐만 아니라 전단계세액공제 제도를 취하고 있는 부가가치세 제도 및 전반적 조세 정의의 근간을 훼손하는 것이어서국세기본법 제15조가 규정하는 신의성실의 원칙에 비추어 허용될 수 없다는 것이 이 법원의 견해이므로(대법원 2011. 1. 20. 선고 2009두13474 전원합의체 판결 참조), 원심으로서는 원고가 이 사건 금지금 거래를 함에 있어 위와 같은 사정을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였는지 여부에 관하여 충분히 심리하여 원고의 매입세액 공제·환급 주장이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부를 판단하였어야 한다.
 이와 달리 원심은 이러한 점에 관하여 심리·판단을 하지 아니한 채 이 사건 세금계산서가 사실과 다른 세금계산서에 해당하지 않는다는 이유만으로 원고의 매입세액 공제·환급 주장이 허용되어야 한다고 보아 피고가 2005. 10. 1. 원고에 대하여 한 2004년 제1기분 및 2004년 제2기분 부가가치세(신고불성실 가산세와 납부불성실 가산세는 포함하되, 세금계산서합계표미제출 등 가산세는 신의성실의 원칙과 무관하므로 제외한다) 부과처분이 위법하다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 법인세 부과처분 부분에 관하여 
 피고는 상고장에 이 부분도 상고대상으로 기재하고 있으나, 상고장이나 상고이유서에 그에 관한 적법한 상고이유의 기재가 없다. 
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 세금계산서합계표미제출 등 가산세를 제외한 2004년 제1기분 및 2004년 제2기분 부가가치세 부과처분에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

수출업자 甲 주식회사가 乙 주식회사 등에게서 금지금을 매입하면서 매입세액의 공제·환급을 구하였으나 거부된 사안에서, 甲 회사가 금지금 거래를 할 때 그 전에 있던 일련의 거래과정에 매출세액의 포탈을 목적으로 부정거래를 하는 악의적 사업자가 존재하고 그로 인하여 甲 회사에 대한 매입세액 공제·환급이 다른 조세수입의 감소를 초래한다는 사정을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였는지에 관하여 충분히 심리하여 甲 회사의 매입세액 공제·환급 주장이 신의성실의 원칙에 반하는지를 판단하였어야 하는데도, 세금계산서가 사실과 다른 세금계산서에 해당하지 않는다는 이유로 매입세액 공제·환급 주장이 허용되어야 한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
시정 명령등 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 손지열 외 7인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최수희 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 27. 선고 2008누20255 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 지로수수료에 관한 합의가 없는 상태에서 은행 간 수수료가 일률적으로 인상될 경우 금융기관별로 지급건수 대비 수납건수의 비율에 차이가 있음에 따라 지급건수가 상대적으로 많은 금융기관은 은행 간 수수료의 지급 부담이 커지고, 수납건수가 상대적으로 많은 금융기관은 은행 간 수수료의 수입이 많아지는 등 이해관계가 일치하지 아니하는 점, 지로업무로 인한 이용기관 및 예금유치의 증대, 다른 금융상품 가입 등에 따른 수익 증대, 지로업무 처리에 의한 기존 고객의 만족 및 거래유지 등에 관하여 금융기관에 따라 경영방침에 차이가 있을 수 있는 점 등에 비추어, 비록 현실적으로 은행 간 수수료가 원가에 훨씬 미치지 못한 상황이더라도 은행 간 수수료가 인상될 경우 금융기관은 각자의 상황을 고려하여 추가수수료를 조절함으로써 은행 간 수수료의 인상분을 지로수수료 인상분에 얼마만큼 반영시킬지 여부를 다양하게 결정할 수 있고, 따라서 은행 간 수수료 인상분을 그대로 지로수수료에 반영하는 것이 반드시 당연한 결과로 볼 수 없다고 보아, 원고 등이 2005. 3. 29. 및 2005. 5. 6. 은행 간 수수료를 인상하는 절차를 거쳐 그 인상액만큼 지로수수료를 인상하기로 합의한 것이독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호 소정의 ‘가격의 결정·유지 또는 변경하는 행위’의 공동행위에 해당한다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, ① 지로제도는 일상생활에서 발생하는 채권 채무의 결제나 자금의 이전에 관하여 직접 현금이나 수표 등으로 주고받는 대신 금융기관의 예금계좌를 통하여 결제하는 것으로서, 정기적·계속적으로 이루어지는 대량의 자금거래에 폭넓게 이용되는 지급결제제도의 하나인 점, ② 지로수수료는 지급은행이 지로결제 제도의 이용기관과 지로수납대행계약을 체결하여 이용기관의 각종 요금의 수납을 대행해 주는 대가로 이용기관으로부터 수취하기로 약정한 금액인 점, ③ 지로업무의 비용은 수납은행이 창구에서 수납하고 지로일계표를 작성하는 등의 수납 과정에서 대부분 발생하고, 지급은행이 금융결제망을 통해 입금된 지로결제금액을 이용기관 계좌로 입금하는 과정에서는 거의 발생하지 아니하는 점, ④ 지로업무처리 절차에서 지급은행과 수납은행이 일치하지 아니하는 경우 지급은행은 수납은행에 금융결제원이 정한 은행 간 수수료를 지급함으로써 수납과정에서 소요되는 비용을 정산하는 점, ⑤ 서민의 보편적 결제제도로서 지로제도가 가진 공공적 성격 때문에 원고 등 지로제도에 참가한 금융기관은 지로수수료가 완전히 자율화된 이후에도 이를 대폭으로 또는 자주 인상하지 못하였고, 그 결과 지로수수료 수준은 지로제도 도입 이래 수납원가에 미치지 못하는 적자산업으로 유지되어, 그 원가 보전율이 2000년 당시 60% 내외였고 그러한 사정이 원심 변론종결 당시에도 크게 다르지 아니한 점, ⑥ 이러한 상황에서 지급은행은 이용기관으로부터 수취한 지로수수료를 그대로 수납은행에 지급함으로써 ‘지로수수료=은행 간 수수료’로 인식되다시피 하여 지로제도가 운영되어 왔고, 지급은행이 은행 간 수수료 외에 추가수수료를 더하여 지로수수료를 징수한다는 것은 사실상 기대할 수 없었던 점, ⑦ 지로수수료가 수납원가에 훨씬 미치지 못하고 지로수수료를 그대로 은행 간 수수료로서 수납은행에 지급하고 있는 상황에서 은행 간 수수료가 인상될 경우, 지급은행은 은행 간 수수료의 인상에 따른 손실의 누증을 막기 위하여 불가피하게 그 인상액만큼 지로수수료를 인상할 수밖에 없는 점, ⑧ 은행 간 수수료의 공동결정행위는 지로망 내의 비용정산의 효율성 등으로 인해 위법하다고 볼 수 없는 점 등을 알 수 있다.
 이와 같은 지로수수료의 연혁, 결정 체계, 지로업무의 비용발생 구조, 수납업무 원가의 보전 정도 등에 비추어 보면, 원고 등 17개 금융기관이 2005. 3. 29. 및 2005. 5. 6.에 한 공동행위의 실질은 원고 등이 지로업무로 인한 적자를 보전받아야 한다는 공동의 인식 아래 은행 간 수수료의 인상을 금융결제원에 요청하여 은행 간 수수료를 공동으로 인상한 것에 그칠 뿐, 여기에서 더 나아가 은행 간 수수료 인상액만큼 지로수수료를 인상하기로 담합한 것이라고 단정하기는 어려워 보인다. 
 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단한 데에는공정거래법 제19조 제1항 제1호 소정의 가격담합의 의미나 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 지로수수료 경쟁 구조 등에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이를 지적하는 이 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

甲 은행 등 17개 금융기관이 지로수수료를 공동으로 인상하기로 합의하고 그에 따라 은행 간 수수료 인상액만큼 지로수수료를 인상하여 이용기관에 부과한 행위에 대하여 공정거래위원회가 국내 지로수납대행 시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하였다는 이유로 甲 은행 등에 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 지로수수료의 연혁, 결정 체계, 지로업무의 비용발생 구조, 수납업무 원가의 보전 정도 등에 비추어 보면, 위 행위는 甲 은행 등이 지로업무로 인한 적자를 보전받아야 한다는 공동의 인식 아래 은행 간 수수료의 인상을 금융결제원에 요청하여 이를 공동으로 인상한 것일 뿐, 은행 간 수수료 인상액만큼 지로수수료를 인상하기로 담합한 것이라고 단정하기 어렵다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)·감금·상해·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 1 
【피 고 인】 피고인 2 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김재용
【원심판결】 서울고법 2011. 4. 28. 선고 2011노838, 2011전노103 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
 가. 피고사건 부분
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 피해자들이 청소년이라는 점을 알면서 피해자들을 강제추행하거나 위력에 의하여 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다며 피해자들에 대한 판시 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄를 모두 유죄로 판단하였다.
 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 나. 부착명령 부분
 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 성폭력범죄자에 대한 전자감시제도는, 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 위 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6061, 2009전도13 판결 등 참조). 따라서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있는 사람에 대한 전자장치 부착명령의 청구 요건의 하나로 위 법률 제5조 제1항 제4호에서 규정한 ‘16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’란 피부착명령청구자가 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만의 사람인 것을 말하고, 더 나아가 피부착명령청구자가 자신이 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만이라는 점까지 인식하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심은, 피고인 1이 저지른 성폭력범죄의 피해자들이 모두 15세이고, 피고인 1이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다는 이유로 부착명령을 한 제1심판결을 유지하였다.
 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하므로 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 ‘전자감시제도’의 법적 성격(=보안처분의 일종)
[2] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호에서 전자장치 부착명령 청구 요건의 하나로 규정한 ‘16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’의 의미 및 이 경우 피부착명령청구자가 피해자가 16세 미만이라는 사실을 인식하여야 하는지 여부(소극)
[3] 피해자들이 ‘청소년’이라는 점을 알면서 강제추행하거나 위력에 의하여 간음하였다는 내용의 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄가 인정된 피고인에게 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호 요건으로 부착명령이 청구된 사안에서, 위치추적 전자장치 부착을 명한 원심의 조치를 수긍한 사례

[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 성폭력범죄자에 대한 전자감시제도는, 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 운영에 관한 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 본질을 달리한다.
[2] 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있는 사람에 대한 전자장치 부착명령 청구 요건의 하나로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호에서 규정한 ‘16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’란 피부착명령청구자가 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만의 사람인 것을 말하고, 나아가 피부착명령청구자가 자신이 저지른 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만이라는 점까지 인식하여야 하는 것은 아니다.
[3] 피해자들이 ‘청소년’이라는 점을 알면서 강제추행하거나 위력에 의하여 간음하였다는 내용의 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄가 인정된 피고인에게 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호 요건으로 부착명령이 청구된 사안에서, 성폭력범죄의 피해자들이 모두 15세이고, 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다는 이유로 위치추적 전자장치 부착을 명한 원심의 조치를 수긍한 사례.
시정 명령등 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 변호사 전종수 외 8인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최수희 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 27. 선고 2008누20279 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유(기간이 지난 후에 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 지로수수료에 관한 합의가 없는 상태에서 은행 간 수수료가 일률적으로 인상될 경우 금융기관별로 지급건수 대비 수납건수의 비율에 차이가 있음에 따라 지급건수가 상대적으로 많은 금융기관은 은행 간 수수료의 지급 부담이 커지고, 수납건수가 상대적으로 많은 금융기관은 은행 간 수수료의 수입이 많아지는 등 이해관계가 일치하지 아니하는 점, 지로업무로 인한 이용기관 및 예금유치의 증대, 다른 금융상품 가입 등에 따른 수익 증대, 지로업무 처리에 의한 기존 고객의 만족 및 거래유지 등에 관하여 금융기관에 따라 경영방침에 차이가 있을 수 있는 점 등에 비추어, 비록 현실적으로 은행 간 수수료가 원가에 훨씬 미치지 못한 상황이더라도 은행 간 수수료가 인상될 경우 금융기관은 각자의 상황을 고려하여 추가수수료를 조절함으로써 은행 간 수수료의 인상분을 지로수수료 인상분에 얼마만큼 반영시킬지 여부를 다양하게 결정할 수 있고, 따라서 은행 간 수수료 인상분을 그대로 지로수수료에 반영하는 것이 반드시 당연한 결과로 볼 수 없다고 보아, 원고 등이 2005. 3. 29. 및 2005. 5. 6. 은행 간 수수료를 인상하는 절차를 거쳐 그 인상액만큼 지로수수료를 인상하기로 합의한 것이독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호 소정의 ‘가격의 결정·유지 또는 변경하는 행위’의 공동행위에 해당한다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, ① 지로제도는 일상생활에서 발생하는 채권 채무의 결제나 자금의 이전에 관하여 직접 현금이나 수표 등으로 주고받는 대신 금융기관의 예금계좌를 통하여 결제하는 것으로서, 정기적·계속적으로 이루어지는 대량의 자금거래에 폭넓게 이용되는 지급결제제도의 하나인 점, ② 지로수수료는 지급은행이 지로결제 제도의 이용기관과 지로수납대행계약을 체결하여 이용기관의 각종 요금의 수납을 대행해 주는 대가로 이용기관으로부터 수취하기로 약정한 금액인 점, ③ 지로업무의 비용은 수납은행이 창구에서 수납하고 지로일계표를 작성하는 등의 수납 과정에서 대부분 발생하고, 지급은행이 금융결제망을 통해 입금된 지로결제금액을 이용기관 계좌로 입금하는 과정에서는 거의 발생하지 아니하는 점, ④ 지로업무처리 절차에서 지급은행과 수납은행이 일치하지 아니하는 경우 지급은행은 수납은행에 금융결제원이 정한 은행 간 수수료를 지급함으로써 수납과정에서 소요되는 비용을 정산하는 점, ⑤ 서민의 보편적 결제제도로서 지로제도가 가진 공공적 성격 때문에 원고 등 지로제도에 참가한 금융기관은 지로수수료가 완전히 자율화된 이후에도 이를 대폭으로 또는 자주 인상하지 못하였고, 그 결과 지로수수료 수준은 지로제도 도입 이래 수납원가에 미치지 못하는 적자산업으로 유지되어, 그 원가 보전율이 2000년 당시 60% 내외였고 그러한 사정이 원심 변론종결 당시에도 크게 다르지 아니한 점, ⑥ 이러한 상황에서 지급은행은 이용기관으로부터 수취한 지로수수료를 그대로 수납은행에 지급함으로써 ‘지로수수료=은행 간 수수료’로 인식되다시피 하여 지로제도가 운영되어 왔고, 지급은행이 은행 간 수수료 외에 추가수수료를 더하여 지로수수료를 징수한다는 것은 사실상 기대할 수 없었던 점, ⑦ 지로수수료가 수납원가에 훨씬 미치지 못하고 지로수수료를 그대로 은행 간 수수료로서 수납은행에 지급하고 있는 상황에서 은행 간 수수료가 인상될 경우, 지급은행은 은행 간 수수료의 인상에 따른 손실의 누증을 막기 위하여 불가피하게 그 인상액만큼 지로수수료를 인상할 수밖에 없는 점, ⑧ 은행 간 수수료의 공동결정행위는 지로망 내의 비용정산의 효율성 등으로 인해 위법하다고 볼 수 없는 점 등을 알 수 있다.
 이와 같은 지로수수료의 연혁, 결정 체계, 지로업무의 비용발생 구조, 수납업무 원가의 보전 정도 등에 비추어 보면, 원고 등 17개 금융기관이 2005. 3. 29. 및 2005. 5. 6.에 한 공동행위의 실질은 원고 등이 지로업무로 인한 적자를 보전 받아야 한다는 공동의 인식 아래 은행 간 수수료의 인상을 금융결제원에 요청하여 은행 간 수수료를 공동으로 인상한 것에 그칠 뿐, 여기에서 더 나아가 은행 간 수수료 인상액만큼 지로수수료를 인상하기로 담합한 것이라고 단정하기는 어려워 보인다. 
 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단한 데에는공정거래법 제19조 제1항 제1호 소정의 가격담합의 의미나 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 지로수수료 경쟁 구조 등에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

甲 은행 등 17개 금융기관이 지로수수료를 공동으로 인상하기로 합의하고 그에 따라 은행 간 수수료 인상액만큼 지로수수료를 인상하여 이용기관에 부과한 행위에 대하여 공정거래위원회가 국내 지로수납대행 시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하였다는 이유로 甲 은행 등에 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 지로수수료의 연혁, 결정 체계, 지로업무의 비용발생 구조, 수납업무 원가의 보전 정도 등에 비추어 보면, 위 행위는 甲 은행 등이 지로업무로 인한 적자를 보전받아야 한다는 공동의 인식 아래 은행 간 수수료의 인상을 금융결제원에 요청하여 이를 공동으로 인상한 것일 뿐, 은행 간 수수료 인상액만큼 지로수수료를 인상하기로 담합한 것이라고 단정하기 어렵다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 2011. 3. 18. 선고 2010노3070 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 도로교통법 제4조는 "교통안전시설의 종류, 교통안전시설을 만드는 방식과 설치하는 곳 그 밖에 교통안전시설에 관하여 필요한 사항은 행정안전부령으로 정한다"고 정하고 있고, 구 도로교통법 시행규칙(2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제6조 제2항 [별표 2] ‘신호기가 표시하는 신호의 종류 및 신호의 뜻’은 차량신호등 중 적색의 등화가 표시하는 신호의 뜻으로 "차마는 정지선, 횡단보도 및 교차로의 직전에서 정지하여야 한다. 다만, 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 교통을 방해하지 아니하고 우회전할 수 있다"고 정하고 있다.
 그러한 시행규칙 [별표 2]의 조문 체계, 시행규칙 [별표 2]는 녹색등화에 우회전 또는 비보호좌회전표시가 있는 곳에서 좌회전을 하는 경우에도 다른 교통에 방해가 되지 아니하도록 진행하여야 하나 다만 좌회전을 하는 경우에만 다른 교통에 방해가 된 때에 신호위반책임을 진다고 명시적으로 규정하고 있는 점, 비보호좌회전표시가 있는 곳에서 녹색등화에 좌회전을 하다 다른 교통에 방해가 된 경우 신호위반의 책임을 지우는 대신 안전운전의무위반의 책임만 지우도록 하기 위하여 2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 시행규칙 [별표 2] 중 녹색등화에 관한 규정을 개정하였으나 비보호좌회전표지·표시가 있는 곳에서 녹색등화에 좌회전을 하더라도 여전히 반대방면에서 오는 차량 또는 교통에 방해가 되지 아니하도록 하여야 하는 점에다가 우리나라의 교통신호체계에 관한 기본태도나 그 변화 등에 비추어 보면, 적색등화에 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 교통을 방해하지 아니하고 우회전할 수 있다는 시행규칙 [별표 2]의 취지는 차마는 적색등화에도 원활한 교통소통을 위하여 우회전을 할 수 있되, 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 신뢰 및 안전을 보호하기 위하여 다른 차마의 교통을 잘 살펴 방해하지 아니하여야 할 안전운전의무를 부과한 것이고, 다른 차마의 교통을 방해하게 된 경우에 신호위반의 책임까지 지우려는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심은, 영업용 택시를 운전하던 피고인이 교차로에서 적색등화에 우회전하다 신호에 따라 진행하던 피해자 차량의 교통을 방해하여 이 사건 교통사고가 발생하였다고 하더라도 그 사고는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 신호위반으로 인한 사고에 해당하지 아니한다고 판단하고 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면 그러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 도로교통법의 신호 또는 지시에 따를 의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] ‘적색등화에 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 교통을 방해하지 아니하고 우회전할 수 있다’는 구 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2]의 취지
[2] 택시 운전자인 피고인이 교차로에서 적색등화에 우회전하다가 신호에 따라 진행하던 피해자 운전의 승용차를 충격하여 그에게 상해를 입혔다고 하여 구 교통사고처리 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 위 사고가 같은 법 제3조 제2항 단서 제1호에서 정한 ‘신호위반’으로 인한 사고에 해당하지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 도로교통법 시행규칙(2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행규칙’이라고 한다) 제6조 제2항 [별표 2]의 조문 체계, [별표 2]는 녹색등화에 우회전 또는 비보호좌회전표시가 있는 곳에서 좌회전을 하는 경우에도 다른 교통에 방해가 되지 아니하도록 진행하여야 하나 다만 좌회전을 하는 경우에만 다른 교통에 방해가 된 때에 신호위반책임을 진다고 명시적으로 규정하고 있는 점, 비보호좌회전표시가 있는 곳에서 녹색등화에 좌회전을 하다 다른 교통에 방해가 된 경우 신호위반의 책임을 지우는 대신 안전운전의무위반의 책임만 지우도록 하기 위하여 2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 구 시행규칙 [별표 2] 중 녹색등화에 관한 규정을 개정하였으나 비보호좌회전표지·표시가 있는 곳에서 녹색등화에 좌회전을 하더라도 여전히 반대방면에서 오는 차량 또는 교통에 방해가 되지 아니하도록 하여야 하는 점에다가 우리나라의 교통신호체계에 관한 기본태도나 그 변화 등에 비추어 보면, 적색등화에 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 교통을 방해하지 아니하고 우회전할 수 있다는 구 시행규칙 [별표 2]의 취지는 차마는 적색등화에도 원활한 교통소통을 위하여 우회전을 할 수 있되, 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 신뢰 및 안전을 보호하기 위하여 다른 차마의 교통을 잘 살펴 방해하지 아니하여야 할 안전운전의무를 부과한 것이고, 다른 차마의 교통을 방해하게 된 경우에 신호위반의 책임까지 지우려는 것은 아니다.
[2] 택시 운전자인 피고인이 교차로에서 적색등화에 우회전하다가 신호에 따라 진행하던 피해자 운전의 승용차를 충격하여 그에게 상해를 입혔다고 하여 구 교통사고처리 특례법(2011. 4. 12. 법률 제10575호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 위 사고가 같은 법 제3조 제2항 단서 제1호에서 정한 ‘신호위반’으로 인한 사고에 해당하지 아니한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
임대차보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김길수)
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 광주지법 2009. 5. 13. 선고 2008나3080 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상가건물 임대차보호법은 제1조에서 "이 법은 상가건물 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정하여 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다."고 규정하고, 제2조 제1항 본문에서 "이 법은 상가건물(제3조 제1항에 따른 사업자등록의 대상이 되는 건물을 말한다)의 임대차(임대차 목적물의 주된 부분을 영업용으로 사용하는 경우를 포함한다)에 대하여 적용한다."고 규정하고, 제3조 제1항에서 "임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 부가가치세법 제5조, 소득세법 제168조 또는 법인세법 제111조에 따른 사업자등록을 신청하면 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다."고 규정하고 있다.
 상가건물 임대차보호법의 목적과 위 규정에 비추어 보면, 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물의 임대차는 사업자등록의 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 하는 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다고 볼 것이다. 그리고 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물에 해당하는지 여부는 공부상의 표시가 아닌 건물의 현황·용도 등에 비추어 영업용으로 사용하느냐에 따라 실질적으로 판단하여야 하고, 단순히 상품의 보관·제조·가공 등 사실행위만이 이루어지는 공장·창고 등은 영업용으로 사용하는 경우라고 할 수 없으나 그곳에서 그러한 사실행위와 더불어 영리를 목적으로 하는 활동이 함께 이루어진다면 상가건물 임대차보호법의 적용대상인 상가건물에 해당한다고 할 것이다.
 2. 가. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 원고는 2003. 11. 8. 주식회사 화성금속(이하 ‘화성금속’이라 한다)으로부터 화성금속 소유의 이 사건 건물 1층 409.20㎡ 중 약 20평(이하 ‘이 사건 임차부분’이라 한다)을 임대차보증금 25,000,000원, 임차기간 2003. 11. 8.부터 5년으로 정하여 임차하고, 화성금속에게 위 임대차보증금을 지급한 사실, 원고는 2003. 11. 8. 이 사건 임차부분을 인도받고, 같은 달 10일 서광주세무서에 ○○○○이라는 상호로 사업자등록을 마친 후 이 사건 임차부분에서 도금작업을 하여 온 사실, 원고는 이 사건 임차부분 및 인접한 컨테이너박스에서 고객으로부터 도금작업에 관한 주문을 받고 완성된 도금제품을 고객들에게 인도하고 수수료를 지급받는 등의 영업활동을 하여 온 사실을 알 수 있다. 
 나. 앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 임차부분과 인접한 컨테이너박스는 일체로서 도금작업과 더불어 영업활동을 하는 하나의 사업장이라고 할 것이므로, 이 사건 임차부분은 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물에 해당한다고 봄이 상당하다.
 그런데도 원심은 이 사건 임차부분과 인접한 컨테이너박스에서 도금작업과 더불어 영업활동이 이루어진 사정은 고려하지 않고 이 사건 임차부분의 주된 부분은 영업용이 아닌 사실행위가 이루어지는 공장으로서 상가건물 임대차보호법의 적용대상이 아니라고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 상가건물 임대차보호법의 적용범위에 관한 법리를 오해한 것이고, 그 결과 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 상가건물 임대차보호법 적용대상인 ‘상가건물 임대차’의 의미 및 이러한 ‘상가건물’에 해당하는지에 관한 판단 기준
[2] 임차인이 상가건물의 일부를 임차하여 도금작업을 하면서 임차부분에 인접한 컨테이너 박스에서 도금작업의 주문을 받고 제품을 인도하여 수수료를 받는 등 영업활동을 해 온 사안에서, 위 임차부분은 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물에 해당한다고 한 사례

[1] 상가건물 임대차보호법의 목적과 같은 법 제2조 제1항 본문, 제3조 제1항에 비추어 보면, 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물 임대차는 사업자등록 대상이 되는 건물로서 임대차 목적물인 건물을 영리를 목적으로 하는 영업용으로 사용하는 임대차를 가리킨다. 그리고 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물에 해당하는지는 공부상 표시가 아닌 건물의 현황·용도 등에 비추어 영업용으로 사용하느냐에 따라 실질적으로 판단하여야 하고, 단순히 상품의 보관·제조·가공 등 사실행위만이 이루어지는 공장·창고 등은 영업용으로 사용하는 경우라고 할 수 없으나 그곳에서 그러한 사실행위와 더불어 영리를 목적으로 하는 활동이 함께 이루어진다면 상가건물 임대차보호법 적용대상인 상가건물에 해당한다.
[2] 임차인이 상가건물의 일부를 임차하여 도금작업을 하면서 임차부분에 인접한 컨테이너 박스에서 도금작업의 주문을 받고 완성된 도금제품을 고객에 인도하여 수수료를 받는 등 영업활동을 해 온 사안에서, 임차부분과 이에 인접한 컨테이너 박스는 일체로서 도금작업과 더불어 영업활동을 하는 하나의 사업장이므로 위 임차부분은 상가건물 임대차보호법이 적용되는 상가건물에 해당한다고 보아야 하는데도, 그와 같은 사정은 고려하지 않고 임차의 주된 부분이 영업용이 아닌 사실행위가 이루어지는 공장으로서 상가건물 임대차보호법의 적용대상이 아니라고 본 원심판단에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
근저당권 말소 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 10. 5. 선고 2010나20029 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.채무자는 현실제공에 의한 변제뿐 아니라 변제의 목적물을 공탁하여서도 그 채무를 면할 수 있으나(민법 제487조) 공탁 자체가 부적법하여 무효인 경우에는 변제의 효력은 발생하지 않는다.
 한편근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하는 것이므로 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 않는다. 그리고 근저당부동산에 대하여 소유권, 전세권 등의 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조),채무자가 그 부동산의 소유자 겸 근저당설정자인 경우에는 그 피담보채무는 채무자가 채권자인 근저당권자에 대하여 부담하는 채무 전액으로 보아야 하므로 채무자로서는 채권최고액이 아니라 확정된 피담보채무액 전액을 변제공탁하지 않는 한 적법한 변제공탁이 될 수 없다.
 2. 원심은, 원고가 2004. 10. 21. 피고 및소외인(이하 ‘피고 등’이라고 한다)과 사이에 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 위치한 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 10억 6,000만 원으로 하는 이 사건 매매계약을 체결하였고, 피고 등은 원고에게 그때부터 2004. 12. 15.까지 위 매매대금 전액을 지급한 사실, 원고는 2004. 12. 15. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 11억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 그 후 피고 등이 이 사건 토지에 관한 토지거래허가신청과 관련하여 아무런 조치를 취하지 아니하자, 원고는 2009. 3. 25.경 피고 등에게 이 사건 토지에 관한 토지거래허가를 받아 소유권을 이전해 갈 것을 요구하였으나 피고 등이 이 사건 토지 및 인근의 임야에 관한 개발행위허가를 둘러 싼 분쟁 때문에 이에 응하지 아니한다는 이유로 2009. 5. 22. 피고를 피공탁자로 하여 원리금 합계 13억 원을 공탁한 사실, 한편 원고는 2009년경 주식회사 랜드마크에게 이 사건 토지를 매도하기로 하고 그 이행을 위하여 2009. 5. 6. 주식회사 생보부동산신탁과 이 사건 토지에 관하여 부동산처분신탁계약을 체결하고, 같은 날 위 생보부동산신탁 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실 및 저당권은 금전채무의 지급을 담보하는 물권으로서 물권법정주의 하에서 피담보채무를 금전급부의무 이외의 의무로 삼을 수는 없는 점, 이 사건 토지 매매계약의 이행 자체를 담보하기 위해서는 처분금지 가처분 등 다른 보전 수단이 있는 점 등을 종합하면 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 매매계약이 무효로 될 경우 피고 등으로부터 지급받은 매매대금의 반환채무만을 담보하기 위한 것으로 봄이 상당한데, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부에 관계없이 원고의 위 변제공탁으로 인해 이 사건 근저당권의 피담보채무는 확정적으로 소멸하였다고 판단하였다.
 그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채무가 매매계약이 무효로 될 경우에 원고가 피고 등으로부터 받은 매매대금의 반환채무라고 본다면, 그 피담보채무는 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효로 될 것을 전제로 하는 정지조건부 채무라고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 변제공탁이 적법한 공탁인지를 판단하기에 앞서, 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효의 상태에 있던 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부를 먼저 심리·판단하였어야 할 것이다. 
 그럼에도 원심은 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부에 관계없이 위 변제공탁으로 이 사건 근저당권의 피담보채무가 확정적으로 소멸하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 변제공탁의 요건 및 그 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 아울러, 원심은 이 사건 근저당권의 채권최고액이 11억 원인데 원고가 이자를 더한 13억 원을 변제공탁하였으므로 그 피담보채무가 소멸하였다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 채무자인 원고가 이 사건 변제공탁을 함으로써 그 피담보채무가 소멸하였다고 하기 위해서는 단순히 그 채권최고액 이상을 변제공탁하였다는 사정만으로는 부족하고 채무자가 채권자인 근저당권자에 대하여 부담하는 피담보채무 전액을 변제공탁하여야만 채무소멸에 따른 말소를 구할 수 있는 것이므로, 환송 후 원심으로서는 이 점에 대하여도 살펴보아야 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 공탁 자체가 부적법하여 무효인 경우에도 변제의 효력이 발생하는지 여부(소극)
[2] 근저당부동산의 소유자 겸 근저당설정자인 채무자가 채권최고액을 변제공탁하는 경우 적법한 변제공탁이 되는지 여부(소극) 
[3] 甲이 乙 등과 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 위치한 토지에 관하여 매매계약을 체결하여 乙 등이 매매대금 전액을 지급하였고, 甲이 乙에게 위 토지에 관하여 채무자 甲, 근저당권자 乙로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 그 후 乙 등이 토지거래허가신청과 관련하여 아무런 조치를 취하지 아니하자 甲이 乙을 피공탁자로 하여 원리금을 공탁한 사안에서, 위 근저당권의 피담보채무는 매매계약이 무효로 될 경우 乙 등에게서 받은 매매대금의 반환채무만을 담보하기 위한 것이라 할 수 있으므로, 원심으로서는 변제공탁이 적법한 공탁인지를 판단하기에 앞서, 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효의 상태에 있던 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지를 먼저 심리·판단하였어야 한다고 하며, 매매계약의 확정적 무효 여부에 관계없이 甲의 위 변제공탁으로 인해 근저당권의 피담보채무는 확정적으로 소멸하였다고 본 원심판결을 파기한 사례
증거 위조·위조 증거 사용 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 2010. 1. 28. 선고 2009노3161 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이고, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결). 그리고타인의 형사사건 등에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 여기에 포함되지 않는다(대법원 1995. 4. 7. 선고 94도3412 판결 등 참조). 한편참고인이 타인의 형사사건 등에서 직접 진술 또는 증언하는 것을 대신하거나 그 진술 등에 앞서서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 또는 제3자에게 교부하여 제3자가 이를 제출한 것은 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐뿐더러, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
 원심판결의 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 증거위조죄와 위조증거사용죄에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 어떤 위법도 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철

[1] 증거위조죄 구성요건 중 ‘증거’ 및 ‘위조’의 의미
[2] 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 경우, 증거위조죄 성립 여부(소극)
[3] 참고인이 허위의 진술서 등을 작성하여 수사기관에 제출한 경우, 증거위조죄 성립 여부(소극)
등록취소(상)심결취소의소 (특허, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변리사 김민철)
【피고, 피상고인】 주식회사 뉴욕제과 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)
【원심판결】 특허법원 2010. 9. 10. 선고 2010허3417 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상표법 제2조 제1항 제6호는, 상표의 사용이라 함은 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위, 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시한 것을 양도 또는 인도하거나 그 목적으로 전시·수출 또는 수입하는 행위, 상품에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포하는 행위를 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 서비스표에 관하여는 특별한 규정이 없는 한 상표에 관한 규정을 적용한다고 규정하고 있다. 그런데 서비스표는 통상 유형물인 상품과는 달리 수요자에게 제공되는 무형의 서비스를 표장(標章)의 대상으로 하는 것이므로 그 서비스 자체에 서비스표를 직접 사용할 수는 없다. 이러한 상품과 서비스의 차이를 고려할 때, 서비스표의 사용에는 서비스업에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 서비스표를 표시하고 이를 전시 또는 반포하는 행위는 물론, 서비스의 제공시 수요자의 이용에 공여되는 물건 또는 당해 서비스의 제공에 관한 수요자의 물건에 서비스표를 표시하는 행위, 서비스의 제공시 수요자의 이용에 공여되는 물건에 서비스표를 표시한 것을 이용하여 서비스를 제공하는 행위 또는 서비스의 제공에 이용하는 물건에 서비스표를 표시한 것을 서비스의 제공을 위하여 전시하는 행위 등이 포함된다고 할 것이다. 
 원심은 우선 그 채택 증거에 의하여 지정서비스업을 제과점업 등으로 하는 이 사건 등록서비스표 ""(등록번호 제56743호)의 통상사용권자인 주식회사 고려당이 2008년 11월경부터 2009년 4월경까지 롯데백화점 부산본점 지하1층 식품매장에서 즉석으로 빵을 구워 판매하는 등 제과점업을 영위하였는데, 그 판매대 위에는 위와 같이 즉석에서 구운 빵들이 담겨져 있는 나무상자들이 놓여 있었고, 위 나무상자 앞부분에는 이 사건 등록서비스표가 표시되어 있는 사실, 위 나무상자들 주변에는 위 매장에서 판매되는 빵의 종류·가격 등이 표시되어 있는 나무판들이 놓여 있었는데, 위 나무판들에도 이 사건 등록서비스표가 표시되어 있는 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은 이 사건 등록서비스표가 표시된 위 나무상자들은 제과점업이라는 그 서비스의 제공시 수요자의 이용에 제공되는 물건에 해당할 뿐만 아니라 위 나무상자들의 전면은 간판으로서의 기능도 수행하고 있고, 위 나무판들은 서비스업에 대한 정가표라고 볼 수 있으므로, 이 사건 등록서비스표가 위 나무상자들 및 나무판들에 표시되어 서비스의 제공이 이루어진 이상 이 사건 등록서비스표는 이 사건 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되었다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 서비스표의 사용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 상표법상 서비스표 사용 행위의 범위
[2] 甲이 乙 제과회사를 상대로 등록서비스표 ""이 등록 후 3년 이상 사용되지 않았음을 이유로 상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 상표등록취소심판을 청구한 사안에서, 등록서비스표는 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 서비스표는 통상 유형물인 상품과는 달리 수요자에게 제공되는 무형의 서비스를 표장(標章)의 대상으로 하는 것이므로 그 서비스 자체에 서비스표를 직접 사용할 수는 없다. 이러한 상품과 서비스의 차이를 고려할 때, 서비스표의 사용에는 서비스업에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 서비스표를 표시하고 이를 전시 또는 반포하는 행위는 물론, 서비스의 제공시 수요자의 이용에 공여되는 물건 또는 당해 서비스의 제공에 관한 수요자의 물건에 서비스표를 표시하는 행위, 서비스의 제공시 수요자의 이용에 공여되는 물건에 서비스표를 표시한 것을 이용하여 서비스를 제공하는 행위 또는 서비스의 제공에 이용하는 물건에 서비스표를 표시한 것을 서비스의 제공을 위하여 전시하는 행위 등이 포함된다. 
[2] 甲이 乙 제과회사를 상대로 지정서비스업을 제과점업 등으로 하는 등록서비스표 ""이 등록 후 3년 이상 사용되지 않았음을 이유로 상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 상표등록취소심판을 청구한 사안에서, 등록서비스표의 통상사용권자인 丙 주식회사가 백화점에서 제과점업을 영위하면서 판매대에 있는 등록서비스표가 표시되어 있는 나무상자 등에 구운 빵들을 담아 놓았고 주변에 빵의 종류·가격 등과 함께 등록서비스표가 표시된 나무판들을 놓았는데, 등록서비스표가 표시된 나무상자들은 제과점업이라는 서비스 제공시 수요자의 이용에 제공되는 물건에 해당할 뿐만 아니라 전면은 간판 기능도 하고 있고 나무판들은 서비스업에 대한 정가표라고 볼 수 있으므로, 등록서비스표가 나무상자들 및 나무판에 표시되어 서비스 제공이 이루어졌다는 이유로 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
국가 유공자 등록 거부 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산지방보훈청장
【원심판결】 부산고법 2011. 1. 21. 선고 2010누5608 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 살펴본다. 
 1.‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘법’이라고 한다) 제4조 제1항 제6호는, 군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역 또는 퇴직한 자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서법 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자를 ‘공상군경’이라고 규정하고 있다.
 한편법 제73조의2 제1항은, 국가보훈처장은법 제4조 제1항 제6호의 요건에 해당하는 자로서 그 요건에서 정한 상이를 입은 자 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 상이를 입은 자에 대하여는제4조 제1항 및제6조의 규정에 의하여 등록되는 국가유공자와 그 가족에서 제외하되, 대통령령이 정하는 공상기준에 준하는 사유로 상이를 입은 때에는 그 상이를 입은 자와 그 가족에 대하여제9조,제11조 내지제62조의 규정을 준용하여 보상한다고 규정하고 있다. 이에 따라‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 시행령 제94조의3에서는, “직무와 관련된 교육훈련 중 사고나 재해로 사망한 자 또는 상이를 입은 자”([별표 1] 제2호의 2-2), “해당 질병의 발생 또는 악화가 교육훈련이나 공무수행과 상당한 인과관계가 있다고 의학적으로 판단되거나 인정된 질병에 의하여 사망한 자 또는 상이를 입은 자”([별표 1] 제2호의 2-13) 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실로 인하여 또는 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 상이가 발생한 경우를법 제73조의2 제1항 소정의 ‘공상기준에 준하는 사유’ 중의 하나로 규정하고 있다.
위 각 규정의 문언 내용 및 형식, 입법 연혁 등에 비추어 결국 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 보상 규정인법 제73조의2 제1항은,법 제4조 제1항 제6호 등에 해당하는 자 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 인한 사망 또는 상이를 입은 자를 국가유공자에서 제외하되 국가유공자에 준하여 물질적으로 보상하고자 마련된 규정이라고 할 것이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두7710 판결 등 참조).
 2. 원심이 인용한 제1심판결 중 그 판시와 같은 이유로법 제73조의2 제1항에서 정한 “불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합한 사유”를 엄격하게 해석하여서는 아니된다고 설시한 부분은 반드시 적절하다고 할 수는 없으나, 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 상병이 원고가 교육훈련 또는 직무수행 중 입은 것으로서 그 발생에 원고의 과실이 없거나 원고의 과실이 인정된다 하더라도 불가피한 사유가 있다고 판단하여,법 제73조의2 제1항을 적용한 이 사건 처분을 위법하다고 본 제1심판결을 그대로 유지한 결론은 이를 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이법 제73조의2 제1항에서 정하는 지원공상군경의 요건에 관한 법리를 오해하거나 원고의 과실에 관한 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 보상 규정인‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제73조의2 제1항의 규정 취지
[2] 군대에서 혹한기 훈련 중 허리를 다쳐 척추수술을 받고 의병전역한 甲이 국가유공자등록신청을 하였으나 지방보훈청장이 위 상병이 공무관련 상이에 해당하나 불가피한 사유 없이 甲의 과실이 경합하여 발생하였다는 이유로 甲을‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제73조의2 제1항의 지원공상군경 해당자로 결정하는 처분을 한 사안에서, 위 상병은 甲이 교육훈련 또는 직무수행 중 입은 것으로서 甲의 과실이 없거나 과실이 인정되더라도 불가피한 사유로 발생하였다고 보아‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제73조의2 제1항을 적용한 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례
특정 경제 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(사기)·사기·건설 기술 관리법 위반·정보 통신망 이용 촉진및 정보 보호등에 관한 법률 위반(정보 통신망 침해등)·특정 경제 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(사기)방조·사기 방조 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 바른 외 1인
【원심판결】 서울고법 2010. 3. 25. 선고 2009노2945 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은,구 건설기술관리법 제42조 제1호의3같은 법 제24조의2 제2항에 따른 건설자재·부재를 사용하지 아니한 건설업자 또는 레디믹스트콘크리트(이하 ‘레미콘’이라고 한다) 제조업자 등을 처벌하도록 규정하고 있고,같은 법 제24조의2 제2항은 건설업자 또는 레미콘 제조업자 등이 ‘대통령령으로 정하는 공사’를 할 경우 산업표준화법에 따른 한국산업규격표시 인증을 받은 건설자재·부재 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관이 적합하다고 인정한 건설자재·부재를 사용하도록 규정하고 있는데,구 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의3 제2항은 위 ‘대통령령이 정하는 공사’의 범위에 관하여 건설업자와 레미콘 제조업자 사이에 차등을 두어,제1호에서는 건설업자 등이같은 시행령 제47조의3 제1항의 건설자재·부재를 사용하는 일정 범위의 공사라고 규정하고,제2호에서는 이보다 제한된 규모의 공사에서 레미콘 제조업자 등이같은 시행령 제47조의3 제1항 제4호와제6호 소정의 ‘부순 골재’와 ‘건설폐기물의 재활용 촉진에 관한 법률에 따른 순환골재’를 사용하는 경우라고 각 규정하고 있으므로, 이 사건에서와 같이 레미콘 제조업자인피고인 1,2, 유진기업 주식회사(이하 ‘유진기업’이라고 한다)가 한국산업규격(KS F4009)을 위반한 레미콘을 생산하여 건설업체들에 공급하였다고 하더라도, 레미콘이 위 ‘부순 골재’나 ‘순환골재’에 해당하지 아니하는 이상 위와 같은 행위는구 건설기술관리법 제24조의2 제2항을 위반한 것이 아니어서같은 법 제42조 제1호의3에 의하여 이를 처벌할 수 없고, 또한 건설업자 아닌 위 피고인들이 한국산업규격을 위반한 레미콘임을 알지 못하는 피해 건설업체들을 이용하여구 건설기술관리법 시행령 제47조의3 제2항 제1호에서 정한 건설공사에 위 레미콘을 사용하게 함으로써 간접정범의 형태로 ‘건설업자’라는 일정한 신분을 요하는 신분범인 위 법률 위반죄를 범할 수도 없음을 이유로 들어, 위 피고인들에 대한 구 건설기술관리법 위반의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 건설기술관리법 위반죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 2. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라고 한다) 위반의 점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 판시 각 사실을 인정한 다음, 원심 판시 이 사건 데이터파일은 여러 가지 데이터들의 집합에 불과할 뿐 컴퓨터 프로그램이라고 할 수 없고, 한편 원심 판시 이 사건 소스코드는 컴퓨터 프로그램에 해당하기는 하지만, 레미콘 자동생산제어시스템의 발주자이자 운용자인 유진기업의 요청에 따라 위 시스템에 추가된 프로그램으로서, 비록 이 사건 소스코드로 인하여 배합비율과 생산실적의 조작 및 허위의 배치리스트(Batch List) 출력 등이 가능해져서 위 시스템이 불법적인 목적에 악용될 소지가 있다고 하더라도, 이는 어디까지나 그 운용자의 선택에 따른 것이어서 이 경우에도 위 시스템은 정상적으로 운용되는 것일 뿐 이 사건 소스코드로 인하여 그 운용이 방해된다고 할 수는 없으므로, 이 사건 소스코드를구 정보통신망법 제48조 제2항이 정한 악성프로그램에 해당한다고 할 수 없다고 판단하여, 피고인 박영진에 대한 구 정보통신망법 위반(정보통신망침해등)의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은구 정보통신망법 제48조 제2항이 정한 악성프로그램에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 3. 유죄 부분에 관하여
 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 위 부분에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 레디믹스트콘크리트(‘레미콘’으로 약칭함) 제조업자인 피고인들이 한국산업규격을 위반한 레미콘을 생산하여 건설업체들에 공급하였다고 하여 구 건설기술관리법 위반으로 기소된 사안에서, 레미콘이같은 법 시행령 제47조의3 제1항 제4호와제6호에서 정한 ‘부순 골재’나 ‘순환골재’에 해당하지 않는 이상같은 법 제24조의2 제2항,제42조 제1호의3에 의하여 처벌할 수 없고, 건설업자 아닌 피고인들이 간접정범의 형태로 ‘건설업자’라는 일정한 신분을 요하는 신분범인 같은 법 위반죄를 범할 수도 없다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
[2] 피고인이 레디믹스트콘크리트(‘레미콘’으로 약칭함) 자동생산제어시스템의 정상적인 운용을 방해할 수 있는 데이터파일과 소스코드 등을 개발하여 레미콘 제조회사에 전달하였다고 하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 데이터파일은 컴퓨터 프로그램이라고 할 수 없고, 소스코드는같은 법 제48조 제2항에서 정한 악성프로그램에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 재단법인 원불교 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 이경우 외 5인)
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 26. 선고 2010나27723 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 
 민법 제242조 제1항이 건물을 축조함에 있어 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반 미터 이상의 거리를 두어야 한다고 규정한 것은 서로 인접한 대지에 건물을 축조하는 경우에 각 건물의 통풍이나 채광 또는 재해방지 등을 꾀하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, ‘경계로부터 반 미터’는 경계로부터 건물의 가장 돌출된 부분까지의 거리를 말한다고 볼 것이다. 
 원심이 이와는 달리, 위 이격거리가 경계로부터 건물의 외벽까지의 거리를 의미한다고 본 것은 잘못이다.
 그러나 위 이격거리를 위반한 경우라도 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있을 뿐 그 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 없는바(민법 제242조 제2항), 여기에서 ‘건축의 착수’는 인접지의 소유자가 객관적으로 건축공사가 개시되었음을 인식할 수 있는 상태에 이른 것을 말하고, ‘건물의 완성’은 사회통념상 독립한 건물로 인정될 수 있는 정도로 건축된 것을 말하며, 그것이 건축 관계 법령에 따른 건축허가나 착공신고 또는 사용승인 등의 적법한 절차를 거친 것인지 여부는 문제되지 아니한다고 할 것이다. 
 그런데 피고 소유의 이 사건 건물이 이미 완성된 것임은 기록상 명백하므로 원고로서는 더 이상 피고의 이 사건 건물 중 위 이격거리를 위반한 부분에 대하여 변경이나 철거를 구할 수 없다. 
 나아가, 원심은 위와 같이 피고가 이격거리를 위반하였다는 것만으로는 원고에게 어떤 손해가 생겼다고 볼 수 없고 또한 피고 소유의 이 사건 건물의 지붕에서 낙수가 떨어져 원고 소유의 건물이 빗물에 오염되었다거나 원고 소유의 건물에 수인한도를 초과할 정도로 일조량이 감소되었다고 볼 증거가 없으며 오히려 피고가 원고의 용인 아래 그 소유 건물 지붕에 물받이 시설을 설치하였다고 판단하였는데, 기록에 비추어 그 판단을 수긍할 수 있으므로, 원심의 앞서 본 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 상고이유의 주장은 결과적으로 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 그 판시와 같은 경위로 피고가 원심판결의 별지 제3목록 기재 담장 및 지붕을 설치하는 것을 용인하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1] 민법 제242조 제1항에서 정한 ‘경계로부터 반 미터 이상의 거리’의 의미(=경계로부터 건물의 가장 돌출된 부분까지의 거리) 
[2] 민법 제242조 제2항에서 정한 ‘건축의 착수’ 및 ‘건물의 완성’의 의미

[1] 민법 제242조 제1항이 건물을 축조하면서 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반 미터 이상의 거리를 두어야 한다고 규정한 것은 서로 인접한 대지에 건물을 축조하는 경우에 각 건물의 통풍이나 채광 또는 재해방지 등을 꾀하려는 취지이므로, ‘경계로부터 반 미터’는 경계로부터 건물의 가장 돌출된 부분까지의 거리를 말한다. 
[2] 민법 제242조 제1항에서 정한 이격거리를 위반한 경우라도 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있을 뿐 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 없는데(제242조 제2항), 여기에서 ‘건축의 착수’는 인접지의 소유자가 객관적으로 건축공사가 개시되었음을 인식할 수 있는 상태에 이른 것을 말하고, ‘건물의 완성’은 사회통념상 독립한 건물로 인정될 수 있는 정도로 건축된 것을 말하며, 그것이 건축 관계 법령에 따른 건축허가나 착공신고 또는 사용승인 등 적법한 절차를 거친 것인지는 문제되지 아니한다.