공사중지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1995.08.31 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 심일동)
【피 고】 서울특별시 강서구청장
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1994. 6. 28. 원고들에 대하여 한 서울 강서구 (주소 1 생략) 지상 신축건물의 공사중지처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(공사중지지시) 갑 제2호증(건축허가신청서 및 허가서), 갑 제3호증(건축물관리대장), 을 제4호증(건축물착공신고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
 가. 원고들은 1994. 4. 12. 피고로부터 서울 강서구 (주소 1 생략) 대지 상에 지하 1층, 지상 7층, 연면적 791.94m2의 숙박시설(여관) 및 근린생활시설 건물신축을 위한 건축허가를 받고 같은 해 5.경부터 위 건물의 신축공사를 해 왔다.
 나. 그런데 피고는 원고들이 위 건물의 신축공사를 하던 중인 1994. 6. 28.경 원고들에 대하여, 위 숙박시설(여관) 건물은 그 부근인 서울 강서구 (주소 2 생략) 지상에 있는 학교보건법상의 학교에 해당하는 '○○○ 유치원'(이하 이 사건 유치원이라 한다)으로부터 직선거리 50m 내인 학교환경위생절대정화구역 내에 위치하고 있어 위 정화구역 내에서는 여관 등의 숙박시설을 하여서는 아니된다는 학교보건법 제6조 제1항의 규정에 저촉된다는 이유로 위 건축공사의 중지를 명하는 이 사건 처분을 하였다. 
 2. 이 사건 처분의 적법성
 가. 당사자의 주장
 피고는 이 사건 처분이 위 처분사유와 관계 법령에 의거한 적법한 처분이라고 주장함에 대하여, 원고들은 먼저, 학교환경위생절대정화구역의 전제가 되는 이 사건 유치원의 인가는, 건축법시행령 제2조 제1항 제13호에 의하여 노유자시설 용도의 건물에만 유치원 인가가 가능함에도 근린생활시설 용도의 건물에 이 사건 유치원의 인가가 된 것으로서 건축법령에 위배될 뿐만 아니라, 위 유치원의 인가일인 1989. 8. 25. 당시에는 이미 인가 대상인 이 사건 유치원으로부터 학교보건법상의 정화구역(상대정화구역 포함)인 200m 이내에 숙박업소가 들어서 있는 상태이어서 학교보건법 규정에도 위배됨은 물론, 학교시설설비기준령 및 서울특별시유치원의시설에관한규칙에 의하여 유치원 건물은 반드시 원아들의 안전을 위한 피난계단을 갖추어야 하고 원사 대지가 지상 최하층 면적에 동 면적의 20%를 가산한 면적 이상이어야 하며 일정한 면적 이상의 유원장과 유희실을 설치하도록 되어 있는데 이 사건 유치원 건물에 피난계단이 갖추어져 있지 아니하고 원사 대지 및 유원장, 유희실의 면적이 위 기준면적에 미달하므로 위 제 규정에도 위배된다 할 것이므로, 결국 이 사건 유치원에 대한 인가는 무효이거나 취소되어야 할 것이고, 따라서 이 사건 유치원의 인가가 적법한 것임을 전제로 한 학교환경위생절대정화구역 설정 역시 그 효력이 없다 할 것이어서 원고들의 위 신축건물이 학교환경위생절대정화구역 내에 있어 학교보건법에 저촉됨을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이고, 다음에, 가사 그렇지 않다 하더라도 이 사건 유치원의 인가에 위와 같은 위법한 사유가 있어 이를 보호할 필요성이 그다지 크다고 할 수 없음은 물론 원고들의 위 신축건물은 이 사건 유치원과 도로를 사이에 두고 40m 떨어진 곳에 위치하고 있어 비록 학교환경위생절대정화구역인 50m 범위 내에는 속한다 할지라도 이 사건 유치원의 환경을 침해할 위험성이 적다고 할 수 있는 반면 원고들은 위 신축건물의 공사에 많은 자금을 투입하여 이미 그 공정이 상당히 진행된 상태이어서 만일 이 사건 처분으로 인하여 공사가 중단된다면 막대한 경제적 손실을 입게 될 우려가 있는바, 위와 같은 제반 사정을 고려하면 원고들의 위 신축건물이 단지 학교환경위생절대정화구역 내에 있다는 이유만으로 위 공사의 중지를 명한 이 사건 처분은 재량권을 현저히 일탈 또는 남용한 것으로서 위법하다고 주장한다. 
 나. 관련 법령의 규정
학교보건법 제1조는 이 법은 학교의 보건관리와 환경위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호, 증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기함을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항은 제1조의 목적을 달성하기 위하여 서울특별시, 부산직할시 및 도 교육위원회는 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 200m를 초과할 수 없다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 규정에 의한 서울특별시, 부산직할시 및 도 교육위원회의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 교육구청장 또는 시·군교육장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제6조 제1항은 누구든지 학교환경위생정화구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만 대통령령이 정하는 구역 안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설 중 서울특별시, 부산직할시 및 도 교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다고 하면서 그 제11호로서 호텔, 여관, 여인숙을 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 서울특별시장, 부산시장 및 도지사는 제1항의 규정에 의한 행위와 시설을 방지하는데 필요한 조치를 하여야 하며, 필요한 경우에는 그 시설의 철거를 명할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제4항은 제3항의 규정에 의한 서울특별시장, 부산시장 및 도지사의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 구청장 또는 시장, 군수에게 위임할 수 있다고 규정하고 있는 한편 같은법시행령 제2조는 이 령에서 '학교'라 함은 교육법 제81조에 규정한 각 학교를 말한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제3조 제1항은 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 교육감이 학교환경위생정화구역을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200m까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다고 규정하고, 제2항은 교육감은 제1항의 규정에 의하여 정화구역을 설정할 때에는 그에 관한 사항을 특별시장, 직할시장 또는 도지사에게 알리고, 그 설정일자 및 설정구역을 공고하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제4조는 법 제6조 제1항 단서에서 '대통령령으로 정하는 구역'이라 함은 제3조 제1항의 규정에 의한 상대정화구역을 말한다고 규정하고, 같은법시행령 제14조는 법 제5조 제1항의 규정에 의한 교육감의 권한은 법 제5조 제2항의 규정에 의하여 교육장에게 위임하고, 법 제6조 제3항의 규정에 의한 특별시장, 직할시장 및 도지사의 금지행위 및 시설의 방지조치 권한은 법 제6조 제4항의 규정에 의하여 시장, 군수 및 구청장에게 위임한다고 규정하고 있으며, 교육법 제81조는 학교의 종류의 하나로 유치원을 규정하고 있다. 
 다. 인정되는 사실관계
 앞서 든 각 증거들 및 갑 제5호증(설립인가안내), 갑 제6호증의 2(현장안내도), 을 제6호증(민원서류이첩), 을 제7호증(진정서처리회신)의 각 기재와 이 법원의 강서교육구청교육장에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 아래의 사실들을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
 (1) 이 사건 유치원은 원래 1985. 6. 22. 서울 강서구 (주소 3 생략)에서 설립 인가되었다가 (주소 2 생략)으로 옮겨 1989. 8. 25. 위치변경 인가를 받아 현재까지 운영되고 있으며, 강서교육청교육장이 위 유치원 설립 인가 후인 같은 해 9. 8. 학교보건법 제5조 및 같은법시행령 제3조에 의하여 이 사건 유치원에 대한 학교환경위생정화구역을 설정하여 이를 공고하였다. 
 (2) 한편 원고들이 앞서 본 바와 같이 피고로부터 서울 강서구 (주소 1 생략) 대지상에 지하 1층, 지상 7층, 연면적 791.94m2의 숙박시설(여관) 및 근린생활시설 건물의 신축을 위한 건축허가를 받고 신축공사중인 건물은 이 사건 유치원과 폭 약 25m의 도로를 사이에 두고 서로 마주보고 있으며, 이 사건 유치원의 정문으로부터는 약 40m 거리 떨어진 곳에 위치하고 있다.
 라. 판 단
 (1) 우선 원고들의 첫번째 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 유치원의 인가에 위 주장과 같은 위법사유가 있다 하더라도 그와 같은 사유만으로는 이 사건 유치원의 인가가 무효로 될 정도로 하자가 중대하고 명백하다고 보기는 어렵다 할 것이고, 나아가 원고들이 자인하는 바와 같이 이 사건 유치원의 인가가 취소되지도 아니한 이상, 교육법 제81조 소정의 학교에 해당하는 이 사건 유치원에 관하여 학교보건법 제5조 및 같은법시행령 제3조에 기하여 이루어진 위 학교환경위생정화구역의 설정 공고는 여전히 그 효력을 가진다 할 것이고, 따라서 위 인정사실과 같이 이 사건 유치원 출입문으로부터 학교보건법시행령 제3조 소정의 학교환경위생절대정화구역인 50m 이내에 위치하여 신축공사중인 원고들의 이 건 숙박업(여관)건물은 학교보건법 제6조 제1항 제11호에 의하여 위 정화구역 안에서 절대적으로 설치하여서는 아니되는 시설이라 할 것이므로, 같은 법 제6조 제3항에 기하여 그러한 금지시설의 설치를 방지하기 위한 조치로서 위 건물의 신축공사의 중지를 명한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이니, 원고들의 위 첫번째 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 그 이유 없다 하겠다. 
 (2) 다음에 원고들의 두 번째 주장에 관하여 보건대, 학교보건법이 학교로부터 일정한 거리 이내의 지역을 학교환경위생정화구역으로 설정하여 위 구역 내에서의 일정한 행위와 시설을 하지 못하도록 규제하고 있는 것은 그 학교에서 교육을 받는 학생으로 하여금 건전한 교육환경을 침해할 우려가 있는 행위 및 시설로부터 차단되도록 함으로써 학생의 정신적, 육체적 건강을 보호, 증진하여 학교교육의 능률화를 기하기 위한 것이고, 이러한 목적을 달성하기 위하여 특히 학교의 출입문으로부터 50m 이내의 학교 인접지역에 관하여서는 이를 학교환경위생절대정화구역으로 설정하여 위 구역은 그 밖의 외곽지역인 학교환경위생상대정화구역과 달리 건전한 교육환경을 침해할 우려가 있는 행위 및 시설을 절대적으로 금지하고 있는바, 학교보건법이 위와 같이 학교 인접지역을 학교환경위생정화구역으로 설정하도록 한 입법목적에 비추어 보면, 설사 이 사건 유치원의 인가에 원고들의 위 주장과 같은 위법사유가 있고, 또한 원고들의 위 숙박업 건물 신축공사가 중지되는 경우 원고들이 막대한 경제적 손실을 입게 될 것이 예상된다 하더라도, 유치원의 인가를 받고 현재 교육기관으로 운영되고 있는 이 사건 유치원으로부터 50m 거리 안의 학교환경위생절대정화구역 내에 학교보건법이 건전한 교육환경을 침해할 우려가 있는 시설로서 그 설치를 금지하고 있는 숙박업 건물의 존치를 허용하여서는 아니된다 할 것이므로, 그와 같은 금지시설의 방지조치로서 학교환경위생절대정화구역 내에 위치한 원고들의 이 건 숙박업 건물 신축공사의 중지를 명한 이 사건 처분은 재량권을 일탈 또는 남용한 것이라고 할 수는 없다 할 것이니, 원고들의 위 두 번째 주장 역시 그 이유 없다 하겠다.
 3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강봉수(재판장) 임숙경 주경진

[1] 유치원 인가에 위법사유가 있더라도 그 인가가 취소 또는 무효로 되지 아니하는 한, 그 유치원에 관한 학교환경위생절대정화구역 내에 신축중인 숙박업 건물에 대한 공사중지처분이 적법하다고 한 사례
 [2] 공사중지처분이 재량권을 일탈 내지 남용한 것이라고 할 수 없다고 한 사례

[1] 유치원 인가에 위법사유가 있다 하더라도 그와 같은 사유만으로 유치원 인가가 무효로 될 정도로 하자가 명백하다고 보기 어렵고 유치원 인가가 취소되지도 아니한 이상, 교육법 제81조 소정의 학교에 해당하는 그 유치원에 관하여 학교보건법 제5조 및 학교보건법시행령 제3조에 기하여 이루어진 학교환경위생정화구역의 설정공고는 여전히 그 효력을 가진다 할 것이고, 따라서 유치원 출입문으로부터 학교보건법시행령 제3조 소정의 학교환경위생절대정화구역인 50m 이내에 위치하여 신축 공사중인 원고의 숙박업 건물은 학교보건법 제6조 제1항 제11호에 의하여 위 정화구역 안에서 절대적으로 설치하여서는 아니되는 시설이라 할 것이므로, 같은 법 제6조 제3항에 기하여 그러한 금지시설의 설치를 방지하기 위한 조치로서 숙박업 건물의 신축공사의 중지를 명한 처분은 적법하다. 
 [2] 학교보건법의 입법취지에 비추어 보면 유치원의 인가에 위법사유가 있고 또한 원고들의 숙박업 건물 신축공사가 중지되는 경우 원고들이 막대한 경제적 손실을 입게 될 것이 예상된다 하더라도, 유치원 인가를 받고 교육기관으로 운영되고 있는 유치원으로부터 50m 거리 안의 학교환경위생절대정화구역 내에 학교보건법이 건전한 교육환경을 침해할 우려가 있는 시설로서 그 설치를 금지하고 있는 숙박업 건물의 존치를 허용하여서는 아니된다 할 것이므로, 그와 같은 금지시설의 방지조치로서 학교환경위생절대정화구역 내에 위치한 원고들의 숙박업 건물 신축공사의 중지를 명한 처분은 재량권을 일탈 또는 남용한 것이라고 할 수 없다.