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상법위반,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【원심판결】대전지방법원 1985.9.4 선고 85노291 판결
【주 문】
 원심판결중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다
 피고인의 상고와 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 공소사실중 공정증서원본불실기재, 동행사의 점에 관하여 피고인은 사실상 1인주주로 되어있는공소외 1 주식회사의 자본금을 등기부상 늘릴 것을 마음먹고 1983.3.15 신주10,000주를 피고인 및 그의 동생공소외 2 명의로 인수한뒤 피고인이 강명수로부터 금 100,000,000원을 빌려 예치하고 주금납입보관증명서를 교부받아 동년3.16 대전지방법원 등기과에 액면 10,000원의 신주10,000주를 발행하여 주금납입이 완료됨으로써 발행주식총수가 20,000주,자본총액이 금 200,000,000원으로 각 변경되었다는 변경등기신청서와 이에 따른 관계서류를 제출하여 회사등기부에 위와 같은 내용의 발행주식총수, 자본총액등의 변경등기를 기재케 하고 이를 그곳에 비치케 한 뒤 그 다음날 예치된 주금을 찾아 강명수에게 반환하고 그뒤 같은 방법으로 공소장기재와 같은 변경등기를 한 사실을 증거에 의하여 인정한 다음 위와 같은 가장납입의 방법은 비록 주금의 납입을 가장함으로써 주식회사의 자본충실을 해치는 행위이기는 하나 금융기관과의 공모에 의한 소위 예합의 방법에 의한 가장납입과는 달리 실제로 현금을 지정된 주금납입장소에 주금으로 납입시키는 것이기 때문에 위와 같은 방법으로 변경등기를 하였다 할지라도 상법상의 가장납입죄가 되는것은 별문제로 하고 따로 공정증서원본불실기재죄 내지 동행사죄가 된다고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 무죄를 선고하고 있다.
이 사건과 같은 주금가장납입의 경우 원심판시처럼 현실적으로 주금액에 상당한 금원의 납입이라는 사실이 존재하는 것은 사실이나 그 납입은 오로지 증자에 즈음하여 등기를 하기 위한 편법에 지나지 아니하고 실질은 주금의 납입이 없는것과 다름없는 가장납입으로서 이를 숨기고 마치 주식인수인에 의한 납입이 완료된 것처럼 등기공무원에 대하여 허위신고를 하여 증자를 한 취지의 등기신청을 하므로써 상업등기부의 원본에 그 기재를 하게끔 한 것이니 이에 대하여서는 발생주식의 총수 자본의 총액에 대한상법(개정전) 제317조 제2항의 등기사항에 관하여 공정증서원본불실기재, 동행사죄가 성립한다고 하여야 할 것이다.이와 같은 이치는공소외 1 주식회사가 주주인 피고인의 사실상 1인회사라 하더라도 위 범죄의 성립에 영향이 없다.
 따라서 반대의 취지로 범죄의 성립을 부인한 원심판결은 법률의 해석을 그르쳐 이유불비의 위법을 범하였다고 아니할 수 없다. 검사의 상고논지는 이점에서 이유있다.
 이에 원심판결중 무죄부분을 파기하고 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 한다.
 피고인은 원심판결중 유죄부분에 대하여 불복하였으면서도 상고이유서를 제출한바 없고 검사도 원심판결 전부에 대하여 불복하였으면서도 무죄부분 외에는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 그 상고는 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

주금가장납입의 경우 현실적으로 주금액에 상당한 금원의 납입이라는 사실이 존재하는 것은 사실이나 그 납입은 오로지 증자에 즈음하여 등기를 하기 위한 편법에 지나지 아니하고 실질은 주금의 납입이 없는 것과 다름없는 것이어서 이를 숨기고 마치 주식인수인에 의한 납입이 완료된 것처럼 등기공무원에 대하여 허위신고를 하여 증자를 한 취지의 등기신청을 함으로써 상업등기부원본에 그 기재를 하게끔 하였다면 이는 발행주식의 총수, 자본의 총액에 대한구 상법(1984.4.10 법률 제3724호로 개정되기 전의 것) 제317조 제2항의 등기사항에 관하여 부실사실을 기재한 것이 된다.
국가모독,집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황인철
【원심판결】서울형사지방법원 1986.5.14 선고 86노973 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유(변호인의 상고이유는 이유서 제출기간 경과후에 제출되었으므로 피고인 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)를 판단한다.
 1. 국가모독의 점에 관한 채증법칙위배 및 법리오해의 주장에 대하여,
 (1) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 피고인은 경찰 및 검찰에서의 피의자신문조서는 고문과 위협하에 조작되었으며 그 증거능력이 없다하나, 피고인이 경찰 또는 검찰에서 고문과 협박을 받아 범죄사실을 시인하였다는 자료를 발견할 수 없으려니와 1심법원에서 경찰에서의 피의자신문조서는 진정성립과 임의성을 인정하고 그 내용도 인정하고 있으며 검사작성의 피의자신문조서도 진정성립과 임의성을 인정하고 있고 그 진술과정을 자세히 살펴보아도 강박에 의하여 작성되었다고는 보여지지 않는다. 논지는 이유없다.
 (2) 국가모독죄는 내국인이 외국인이나 외국단체등을 이용하여 대한민국 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모욕 또는 비방하거나 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하거나 기타의 방법으로 대한민국의 안전, 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있게 한 때에 성립됨은형법 제104조의 2 제2항,제1항에 규정하고 있는 바,이 범죄는 헌법기관을 특정하여 비방하여야 하고 또한 단순한 정치적인 견해 표명만으로는 범죄가 성립되지 아니함은 논지가 지적하는 바와 같으나, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령을 모욕 또는 비방하고 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하여 대한민국의 안전, 이익 및 위신을 해할 우려가 있으므로 범죄구성요건을 충족한다 할 것이고, 논지주장의 성명서가 단순히 헌법기관을 특정한 바도 없이 대통령을 초청한 미국정부에 항의하고 방미초청은 취소되어야 한다는 국민의 정치적 의견을 표명한 것이라고는 도저히 볼 수 없고, 국민의 정치적 자유권의 범위를 훨씬 초과한 것으로 국가의 안전, 이익과 위신을 보전하려는 법익을 침해한 범죄행위로서 국가모독죄에 해당함이 명백하고, 피고인이 판시와 같이 피고인의 집에서 공소외 김근태 등과 대통령의 방미 반대투쟁방법을 협의하고 민청련에서 외신기자 회견을 열어 방미 반대성명서를 발표하기로 하였다면 민청련운영위원회의 결의나 그 성명서의 배포에 직접 관여하지 아니하였다 할지라도 피고인으로서는 국가모독죄의 공동정범으로서 책임을 져야 할 것이다.
 따라서 국가모독죄의 법리를 오해하거나 공동정범의 해석을 잘못하였다는 논지는 이유없다.
 2. 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점에 대하여,
 논지는 피고인이 집회의 계획에는 관여하였다 할지라도 집회의 개회가 되지 못한 상황이었고 집회에 참석한 자들의 개별시위행위에 대하여까지 책임질 수 없으며 집회 및 시위를 한 사실이 없다는 것이나, 이와 같은 주장은 사실오인에 관한 주장으로 적법한 상고이유도 되지 못하려니와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 확정한 사실에집회및시위에관한법률 제14조 제2항,제3조 제2항,제1항 제4호를 적용 의율하였음은 정당하고 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 상고 후의 구금일수중 30일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이종구
【피고, 상고인】 부산진세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.5.22 선고 85구14 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1983.10.14 소외 재단법인 대한예수교장로회 소속 문현제일교회에 그 판시 토지를 양도하고 같은달 20소득세법 제23조 제4항 본문 및제45조 제1항 제1호 본문에 의한 지방세 과세시가표준액에 따라 양도가액과 취득가액을 계산한 해당세액을 자진신고 납부하였는데 피고는 이 사건은 법인과의 거래로서 양도에 관한 실지거래가액은 확인되나 실지취득가액은 확인할 수 없는 경우로 보고소득세법 제23조 제4항 단서,같은법시행령 제170조 제4항 제1호에 의하여 양도가액은 실지거래가액에 의하고같은법 제45조 제1항 제1호 단서,같은법시행령 제170조 제1항 단서에 의하여 취득가액은같은법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목 소정의 기준시가에 의하기로 하고 이를 기초로 하여 원심판시와 같은 세액을 산출하여 이 사건 과세처분을 하였으나 위소득세법시행령 제170조 제1항 단서는 모법인소득세법 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호의 각 규정취지에 위배되고 형평의 원칙에도 어긋날 뿐 아니라 위임규정없이 설치된 무효의 규정이라 할 것이므로 이를 적용하여 위 세액을 산출한 이건 과세처분은 위법하다 하고 따라서 이 사건의 경우에 있어서는 취득가액이 확인되지 않아 양도가액 및 취득가액 모두를 기준시가에 의하여야 한다 하고 이에 의하여 원고가 납부하여야 할 정당한 세액을 그 판시와 같이 산출하여 이 사건 과세처분중 이를 초과한 부분을 취소하고 있다.
 2. 그러나양도가액결정에 관한소득세법 제23조 제4항 본문과 단서, 필요경비로 공제할 취득가액결정에 관한같은법 제45조 제1항 제1호 본문과 단서를 적용함에 있어서 한쪽의 본문은 다른 한쪽의 본문과 한쪽의 단서는 다른 한쪽의 단서와 항상 같이 적용하여야 한다는 해석, 다시 말하면 자산양도 차익의 계산을 어느 경우에 있어서나 양도가액과 취득가액 모두를 반드시 기준시가가 아니면 실지거래가액중 한가지로만 결정하여 계산하여야 한다는 해석은 나오지 않고, 오히려 같은 규정들은 양도가액과 취득가액산정에 있어 각 본문과 단서의 규정을 달리 적용하는 것, 다시 말하면 양도차익을 계산함에 있어 취득가액과 양도가액중 그 어느 하나를 기준시가에 의하는 경우 다른 하나는 실지거래가액에 의하여 결정할 수 있음을 가능케 하고 있는 규정들이라고 해석되므로소득세법시행령 제170조 제1항이 그 본문에서 “법 제23조 제2항에 규정하는 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액 또는 취득가액을 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여야 한다”고 규정한 다음 그 단서에 “다만제4항 제1호 및제2호의 경우로서 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에는 실지거래가액을 확인할 수 있는 것은 실지거래가액에 의하고, 실지거래가액을 확인할 수 없는 다른 하나는제115조 제1항 제1호 (다)목의 규정에 의한 기준시가에 의하여 결정하여야 한다”는 예외적 규정을 둔 것이 모법인소득세법 제23조 제4항,제 45조 제1항 제1호의 규정에 부합하지 않는 것이라고 볼 수 없고, 이는 단지 모법의 해석상 가능하게 되어 있는 양도차익의 계산방법을 명시한 것에 지나지 아니하므로 모법에 별도의 위임규정이 있을 것도 필요로 하지 않는 규정이라 할 것이다(당원 1986.7.8 선고 85누281 판결;1986.7.22 선고 84누490 판결등 참조).
 결국 원심판결이 이와 다른 견해에서소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정을 모법인 소득세법의 규정에 부합하지 않는 무효의 법령이라고 보고 이에 근거한 피고의 과세처분을 위법하다고 판단한 것은 그 규정내용을 오해하여 그 적용을 그르친 것이라 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호의 규정에 의하더라도 자산양도차익의 계산을 함에 있어 양도가액과 취득가액 모두를 반드시 기준시가가 아니면 실지거래가액중 한가지로만 결정하여 계산하여야 한다는 해석은 나오지 않고 오히려 동 규정들은 양도가액과 취득가액산정에 있어 각 본문과 단서의 규정을 달리 적용하는 것 즉, 취득가액과 양도가액중 그 어느 하나를 기준시가에 의하는 경우 다른 하나는 실지거래가액에 의하여 결정할 수있음을 가능케 하고 있는 규정들이라고 해석되므로소득세법시행령 제170조 제1항 단서가 그와 같은 예외적 규정을 둔 것이 모법인 위 규정들에 부합하지 않는 것이라고 볼 수 없고 이는 단지 모법의 해석상 가능하게 되어 있는 양도차익의 계산방법을 명시한 것에 지나지 아니하므로 모법에 별도의 위임규정이 있을 것도 필요로 하지 않는 규정이다.
감봉처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경상남도지사
【원심판결】대구고등법원 1985.11.6 선고 85구110 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 함양경찰서안의 지서에, 근무할 당시인 1984.8.12. 21:00경 함양군 안의면 금천리 소재 경주식당앞 노상에서 소외1과 2가 싸우고 있는 것을 목격하고 이를 제지하자소외 1이 원고에게 욕설을 하며 대항한다는 이유로소외 1의 멱살을 잡고 오른발로 동인의 왼발목 부분을 걷어차면서 오른쪽으로 뿌리쳐 그에게 8주간의 치료를 요하는 상해를 입힌 사실을 인정한 후 원고의 위와 같은 소위는국가공무원법 제78조 제1항 제1호,제2호 내지제3호 소정의 징계사유에 해당하는 것으로서 원고의 모든 정상을 참작한다 하더라도 피고의 원고에 대한 감봉 2월의 징계처분은 정당하다고 판단하여 원고의 청구를 기각하고 있는 바, 원심 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 징계재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

경찰관이 공소외인들이 노상에서 싸우는 것을 목격하고 이를 제지하자 그 중 1인이 욕설을 하며 대항한다는 이유로 동인의 멱살을 잡고 왼발목 부분을 걷어차 약 8주간의 치료를 요하는 상해를 입혔다면, 위와 같은 소위는국가공무원법 제78조 제1항 제1호,제2호 내지제3호 소정의 징계사유에 해당하여 동인을 감봉 2월에 처한 징계양정은 적절하다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1985.4.10 선고 84노225 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 제일화재해상보험(주) 대전지점의 보험모집인으로써 위 지점 총무인 공소외 최학수로부터 본사에서 피고인이 모집하여 체결시킨 공소외 주재현과 장병일에 대한 현금도난보험계약이 도난의 위험성이 커서 인수할 수 없다는 통지가 왔으니 위 보험계약자들에게 위 취지를 통지함과 아울러 수금한 보험료를 돌려주고 영수증을 회수하여 위 보험계약들을 해약시키라는 지시와 함께 입금시켰던 보험료를 반환받았으나 피고인이 회사의 해약지시를 이행하지 아니하는 사이에 위 보험가입자들이 도난을 당하여 위 보험회사가 보험계약에 따라 보험금을 지급하여 주게 된 사실을 적법히 확정한 후, 위 보험계약들은 회사의 사전승락아래 적법히 체결된 것으로서 상법상은 물론 보험약관상으로도 아무런 해제사유가 없었고, 더구나 피고인으로서는 피고인의 권유에 의하여 가입한 위 보험가입자들에게 2개월이나 지난뒤에 아무런 적법한 해제사유도 없이 위 보험계약을 해약하여 달라고 요청하기가 곤란하여 회사지시에 응할 수 없었던 것이므로 피고인의 위 회사지시 불응을 배임죄 소정의 임무에 위배한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당하다고 볼 수 있고, 거기에 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 업무상배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 당해 사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않은 때에 성립하는 것이므로 피고인이 위 보험계약을 모집한 장본인으로서 회사의 지시를 받고서도 위 보험계약자들을 설득하여 이를 해약시키려는 노력을 하지 아니하였다하여 피고인에게 이를 이행할 법적 의무가 있었다 할 수 없고 또 피고인이 이를 이행하지 아니한 것이 업무상 임무에 위배된다고도 할 수 없다 할 것이다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

업무상 배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적의무가 있는 자가 당해사정하에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 때에 성립하는 것이므로 보험계약 모집인이 보험회사로부터 자기가 모집하여 체결시킨 보험계약이 위험성이 크니 해약토록 하라는 지시를 받고 이를 이행하지 아니하는 사이 보험사고가 발생하여 보험회사가 그 계약에 따른 보험금을 지급하게 되었다 하더라도 위 보험모집인에게 보험계약자들을 설득하여 보험계약을 해약시켜야 할 법적 의무가 있다 할 수 없어 동인이 이를 이행하지 아니한 것이 업무상 임무에 위배된다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장금옥 소송대리인 변호사 전정구, 한수복
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.10.22 선고 85구150 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 서울 중구 충무로 2가66의 6에서 “조희미용실”을 경영하는 사업자로서 1984.1.1부터 같은 해 3.31까지의 부가가치세 예정신고를 함에 있어 그가 비치기장한 장부를 기초로 위 과세기간동안의 총매출액을 금 44,402,728원으로 하여 산출한 부가가치세 금 2,299,010원을 자진신고 납부하였는데, 피고는 서울지방국세청에서 인근 명동 2가 53의 6 소재 “김선영미용실”에 대해 특별세무조사를 실시한 결과 비밀장부를 발견하여 이를 토대로 같은 과세기간의 총매출액을 금 158,499,959원으로 적출하여 수정신고케 하였으므로, 위 조사시점인 1984.4.23 당시의 원고의 업소와 위 “김선영 미용실”의 사업장 면적, 종업원수, 시설규모, 미용단가, 인건비, 지출액등 상호대비하여 보면, 원고업소의 총매출액이 위 “김선영미용실”의 그것보다 하회할 하등의 이유가 없다하여 위 “김선영미용실”과의 동업자 권형방법에 의하여 같은 과세기간의 원고업소 총매출액을“김선영미용실”의 그것과 같은 수준인 금 158,500,000원으로 추계한 후, 이를 기초로 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 과세기간이 경과한 1984.4.23자 입회조사결과 수입금액과 기장금액이 불일치하여 위 과세기간에 대한 기장 역시 신빙성이 없어 추계사유의 존재를 부인하기는 어려우나 위 입회조사 자체에 의하더라도 원고업소의 수입금액은 “김선영미용실”의 그것보다 금 200,000원 가량이 적고, 원고의 업소의 위치와 미용실은 유명도에 따라 수입금액에 상당한 차이를 주는 점등에 비추어 보면, “김선영미용실”의 총매출액을 곧바로 원고업소의 수입금액으로 추계한 것은 추계의 방법의 적정을 기하지 못한 것이라 하여 이 사건 과세처분의 취소를 명하고 있다.
 2. 살피건대,과세표준과 그 세액은 추계조사방식에 의하여 결정할 경우에 있어서는 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여부가가치세법 제21조 제2항 각호 소정의 추계사유가 있을 때에만 이를 결정하여야 할 것이며, 납세의무자가 부가가치세를 자진신고하여 납부함에 있어 제시한 제반증빙서류등이 불성실하다고 보여질 경우에는 그러한 점을 지적하여 새로운 자료를 제시받아 조사를 하고 그 자료에 의하더라도 과세표준과 그 세액을 결정할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 하여야 하는 것이다.
 기록에 의하면, 피고는 부가가치세 예정신고의 근거가 되는 비치장부에 대하여 부당성을 지적하는 등 추계사유를 적출해 낼만한 아무런 자료조사없이 그 과세기간경과 이후인 1984.4.23 하룻동안의 입회조사를 실시하여 조사금액과 기장내용이 불일치한다고 하여 곧바로 원고의 신고한 근거서류인 기장내용 전부를 신빙성없는 자료로 간주하여 이 사건 추계과세를 한 것임을 알 수 있으므로 이 사건 과세처분은 추계과세의 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 보지 않을 수 없다.
 또한피고가 행한 동업자 권형이라는 추계과세는 추계과세의 요건이 발생한 후에 총매출액등을 추계하는 방법중의 하나일 뿐이라 할 것인데, 동업자인 “김선영미용실”의 영업실적과 대비하여 수입금액이 하회할 이유가 없다는 것만으로 추계의 요건으로 삼을 수 없는 것이고, 이 사건 업소와 같은 미용실에 있어서는 업소의 종업원수, 규모, 면적, 미용단가등의 객관적 요소 이외에 업소의 평판, 기술, 위치등이 거래의 중요한 요소가 되는 것이므로 그 객관적 요소에 유사점이 있다고 하여 원고업소의 매출액이 동업자인 “김선영미용실”의 그것과 대등하다고도 단정할 수 없는 것이므로 원심이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였다는 피고의 주장은 채용할 바 못된다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

가. 부가가치세의 과세표준과 그 세액을 추계조사방식에 의하여 결정할 경우에 있어서는 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여부가가치세법 제21조 제2항 각호 소정의 추계사유가 있을 때에만 이를 결정하여야 할 것이며 납세의무자가 부가가치세를 자진신고하여 납부함에 있어 제시한 제반증빙서류등이 불성실하다고 보여질 경우에는 그러한 점을 지적하여 새로운 자료를 제시받아 조사를 하고 그 자료에 의하더라도 과세표준과 그 세액을 결정할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 하여야 한다.
나. 미용실과 같은 업소에 있어서는 업소의 종업원수, 규모, 면적, 미용단가등의 객관적 요소 이외에 업소의 평판, 기술, 위치등이 거래의 중요한 요소가 되는 것이므로 그 객관적 요소에 유사점이 있어 수입금액이 하회할 이유가 없다는 것만으로 원고업소의 매출액이 동업자의 그것과 대등하다고 단정할 수는 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 남궁환
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.4.30 선고 84구681 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 토성개발이란 상호로 부동산소개소를 경영하던 소외 권태균과 박귀민 등이 이 사건 임야를 포함한 경남 합천군내 총 96필지의 임야를 헐값에 사들인 후, 전매차익을 노리는 소외 김정숙등 다수의 투기꾼들을 상대로 비싼값에 전매하는 방법으로 투기조작행각을 벌임에 있어서, 위 권태균의 고향친구이자 위 토성개발의 종업원으로 있던 원고의 명의를 빌려 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 경료하여 두었다가 이를 전매한 사실을 인정한 다음 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 임야의 실질적인 양도인(따라서 양도소득의 귀속주체)은 원고가 아니라 위 권태균등이라 할 것임에도 명목상의 거래귀속자에 불과한 원고에 대하여 양도소득세등을 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법한 것이라고 판단하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

부동산소개업자가 그 종업원의 명의를 빌려 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 두었다가 이를 매도하였다면 위 부동산의 실질적인 양도인은 위 종업원이 아니라 소개업자라 할 것이어서 그 명목상의 거래귀속자에 불과한 위 종업원에 대한 양도소득세부과처분은 위법하다.
허위공문서작성,허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최종백, 박충순
【원심판결】서울고등법원 1985.11.27 선고 85노2512 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인들의 상고이유를 본다.
공동정범의 주관적 성립요건으로서의 공모는 공범자 사이에 직접 또는 간접적으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하다 할 것이다.(대법원 1986.1.28 선고 85도2421;1985.12.24 선고 85도2371 판결등 참조)원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인과 원심피고인은 판시 소유권확인서 발급신청인들이 제시한 신청서가 모두 허위의 내용이란 사실을 알면서 그 정을 모르는 동장을 이용하여 허위의 소유권확인서를 작성케 한다는 암묵적인 의사의 연락하에서 각기 그 판시와 같이 그 실행을 분담한 사실을 인정하기에 어렵지 아니하므로 피고인과원심공동피고인을 공동정범의 관계에 있는 것으로 본 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 공동정범 또는 방조범에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그리고공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기입된 문서초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 함으로써 허위공문서를 작성케 하는 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 위 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로(대법원 1977.12.13 선고 74도1900 판결 참조) 같은 취지에서 원심이 피고인을 허위공문서작성의 간접정범의 공범으로 처단한 조치도 정당하여 거기에 소론과 같은 허위공문서작성죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

가. 암묵적인 범죄의사연락과 공동정범의 성부
나. 공문서작성을 보좌하는 공무원이 허위의 문서초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재케 함으로써 허위공문서를 작성케 한 경우의 죄책

가. 공동정범의 주관적 성립요건으로서의 공모는 공범자사이에 직접 또는 간접적으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하다.
나. 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 함으로써 허위공문서를 작성케 하는 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 위 죄책을 면할 수 없다.
개인택시면허발급대상제외처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1986.08.18 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 경기도 성남시장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1985.10.18. 원고에 대하여 한 개인택시운송사업면허신청에 대한 제외처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 원고에 대하여 청구취지기재와 같은 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(민원접수증), 갑 제2호증(85. 개인택시면허결과통보), 갑 제3호증(이의신청에 대한 회시), 갑 제4호증의 1(행정심판재결서교부),2(행정심판재결서), 을 제1호증(85. 개인택시공급기준처분공고), 을 제2호증의 1(개인택시면허신청),2(이력서),3(무사고운전증명원),4(면허증),5(운전자취업등록증),6(추천서),7(경력증명),8(인감증명신청),9(각서),10(경력증명),11(인감증명신청),12(각서),13(신원증명서),14(건강진단서), 15(주민등록표), 을 제3호증의 1(무사고운전증명발급에 따른 조회),2(조회통보),3(사고확인원), 을 제4호증(심사에 따른 문제점대책시달), 을 제5호증(심사결과통보 및 공고)의 각 기재를 종합하면 원고는 1979.6.19. 보통 1종 면허를, 1981.4.6. 대형 1종 면허를 받아 사업용자동차를 운전하면서 1979.10.28.부터 무사고운전을 하여 3년이상 무사고운전경력이 생기게 되자 1985.7.15. 원고가 1979.10.28.부터 1985.7.10.까지 무사고운전을 하였음을 확인하는 1985.7.10.자 성남경찰서장 발행의 무사고운전증명원(을 제2호증의 3) 등의 구비서류를 갖추어자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호의 규정에 따라 피고에게 개인택시운송사업면허신청을 하고 그날 피고는 이를 접수하면서 그 처리기간을 그날부터 같은 해 8.12.까지로 명시하여 주었음에도 불구하고 그 기간을 준수하지 못하고 있던중 원고가 같은 해 8.27. 안전운전불이행으로 타인에게 6주의 상해를 입히는 교통사고를 일으켰는데 같은 해 9.4. 피고에 대하여 상급관청인 경기도지사로부터 개인택시운송사업면허를 신청한 무사고운전자가 그 면허신청후 교통사고를 일으킨 사실을 인지하였을 경우에는 그 면허를 하지 못하게 하는 행정지시가 있자 피고는 같은 달 18 위 성남경찰서장에게 원고를 비롯한 위 면허신청자들중 일부에 대하여 위 무사고운전증명원발급 이후의 교통사고발생여부를 조회하고 그 결과 같은 달 28 원고의 위 교통사고가 드러나자 위 행정지시에 따라 같은 해 10.18. 원고를 개인택시면허발급대상에서 제외하는 청구취지기재와 같은 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 다른 증거없다.
 피고는 위 처분이 적법하다고 주장함에 대하여 원고는자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호의 면허요건인 과거 3년이상의 무사고운전경력의 기산일은 원고가 위 면허신청시 첨부한 성남경찰서장의 무사고운전증명원(을 제2호증의 3) 발행일자인 1985.7.10.이므로 그 이후인 같은 해 8.27. 원고가 일으킨 위 교통사고는 위 면허요건에 저촉되지 아니하며 그렇지 아니하더라도 원고가 피고에게 명시하여준 처리기간인 1985.8.12. 현재로는 원고에게 아무런 결격사유가 없고, 원고의 같은 달 27. 교통사고나 피고의 같은 해 9.28. 사실조회결과는 모두 그 처리기간 경과후에 일어난 것이므로 피고가 그 처리기간내에 원고의 위 신청을 처리하였으면 원고에게 면허를 발급하였을 것인데 피고가 이를 해태하는 바람에 위 처분을 하게 된 것이므로 위 처분은 피고의 위 처리기간불준수의 위법으로 인하여 일어난 것일뿐만 아니라 원고와 함께 면허신청을 한소외인은 그 신청후 교통사고를 일으켰음에도 불구하고 피고는 위 소외인에 대하여는 개인택시면허를 발급하였으므로 이는 원고에 대한 위 처분과는 현저히 균형을 잃었다 할 것이므로 피고의 위 처분은 법령을 위반하고 재량권을 남용한 것으로서 위법하다고 다투므로 살피건대,자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호에는 면허신청일로부터 기산하여 과거 4년간 사업용자동차를 운전한 경력이 3년이상 있는 자로서 최종운전종사일로부터 기산하여 과거 3년이상 무사고운전경력이 있는 자에 대하여 개인택시운송사업면허를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규칙상의 3년이상 무사고운전경력의 기산일인 최종운전종사일은 면허발급전까지의 최종운전종사일을 뜻하고 면허신청시 첨부된 무사고운전증명원의 발행일자나 면허신청처리기간까지의 최종운전종사일을 의미하는 것은 아니라고 해석되므로 피고가 면허를 발급하기 전인 1985.8.27. 원고가 운전을 하고 그날 교통사고를 낸 이상 원고는 위 규칙의 최종운전종사일로부터 기산하여 과거 3년 이상 무사고운전경험이 있는 자에 해당되지 아니한다 할 것이고, 피고가 정하였던 신청처리기간을 스스로 이를 어겼다 하더라도 그 사유만으로 위 처분이 당연히 위법하다 할 수 없으며, 또한 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1(무사고운전증명발급에 따른 조회),2(조회통보), 을 제5호증(심사결과 통보 및 공고), 을 제9호증의 1(불기소증명원),2(무사고운전증명원재발급통고),3(무사고운전증명원) 및 을 제10호증(이의신청에 대한 회시)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 함께 위 면허신청을 한소외인 역시 그 신청후인 1985.8.4. 사람에 대한 교통사고를 내고 피고의 위 성남경찰서장에 대한 조회로 그 사실이 드러나자 같은 해 10.18. 원고와 같이 개인택시면허대상에서 제외되었으나 동 소외인은 피고에 대하여 이의신청을 하고 위 교통사고에 대한 검찰의 무혐의 결정과 이에 따른 위 성남경찰서장의 1985.11.1.자 무사고운전증명을 재발급받아 피고에게 제출하자 피고가 동 소외인에 대하여 개인택시면허를 내준 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할만한 증거없으므로 피고의 위 처분에는 법령이나 재량권남용이 없어 적법하다 하겠다.
 그렇다면, 위 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 송기홍 이영애

개인택시 면허에 있어 3년 이상 무사고운전경력의 기산일인 "최종운전종사일"은 면허발급전까지의 최종운전종사일을 뜻하고 면허신청시 첨부된 무사고운전등록원의 발행일자나 면허신청처리기간까지의 최종운전종사일을 의미하는 것은 아니라고 해석된다.
차량운행정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.08.11 / 시행일:

【재항고인】 울주군수
【상 대 방】 학교법인 상북학원
【원 결 정】 대구고등법원 1986.4.8 고지 86부17 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 행정처분의 효력정지나 집행정지등을 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지시킬 것인가의 여부에 대한행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부가 판단대상이 된다고 할 것인바(당원 1983.12.20 자 83프12 결정;1986.3.21자 86두5 결정 참조) 기록에 의하면 상대방 학교법인은 울산시에서 편도80리 떨어진 곳에 상북중.고등학교를 설립운영하면서 울산시에서 통학하는 학생 약 240명의 교통편의를 위하여 이 사건으로 문제된 버스 3대를 운행하여 오던 중 재항고인은 상대방 학교법인이 이 사건 버스를 이용하는 학생들로부터 1인당 월 금 14,000원씩의 탑승료를 받고 유상으로 운송하여자동차운수사업법 제58조를 위반하였다 하여 1986.2.6자로 이 사건 버스 3대의 운행을 같은달 15부터 그해 5.14까지 90일간 정지하는 처분을 한 사실, 울산시에서 학교까지는 세번이나 버스를 갈아타야 하고 시간도 많이 걸려 버스의 운행이 정지되자 이를 이용하던 학생들의 지각이 속출하는 등 크나큰 불편을 줌은 물론 수업에도 막대한 지장을 초래하고 있는 사실을 인정할 수 있고 상대방 학교법인의 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 위 정지처분을 그대로 집행할 경우 위 학교법인과 그 이용 학생들에게 회복하기 어려운 손해가 생길 것이라는 점을 짐작하기 어렵지 아니하고 또 그 예방을 하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 보이는 바 같은 견해에서 상대방의 이 사건 차량운행정지처분 효력정지신청을 받아들인 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법령위반의 허물이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

행정처분의 효력정지나 집행정지등을 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지시킬 것인가의 여부에 대한행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부가 판단대상이 된다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.08.08 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】대구고등법원 1986.7.14 자 85소1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제420조 제5호에서 규정하는 “명백한 증거가 새로 발견된 때”라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하였거나 제출할 수 있게 된 때를 말하는 것이다.원심이 같은 취지에서 청구인이 내세우는 재심청구 사유는 새로운 증거의 제시가 아니라 원판결의 사실인정 내지 법률적용을 독자적 견지에서 나무라는 법률적 의견진술에 지나지 아니하여 위 재심사유에 해당하지 아니한다고 하여 이 사건 재심청구를 기각한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 없다.
 논지는 받아들일 수 없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

형사소송법 제420조 제5호에서 규정하는 “명백한 증거가 새로 발견된 때”라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거의 그것에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하였거나 제출할 수 있게 된 때를 말한다.
강도상해(인정된죄명:준강도)피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1986.08.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심부산지방법원(85고합517 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 피해자의 경찰이래 원심법정까지의 각 진술에 의하면, 피해자가 입은 대퇴부타박상 및 우수관절부 찰과상은 피고인이 체포를 면탈하기 위하여 피해자를 폭행함으로써 생긴 상처임이 명백한데도, 원심은 피해자의 진술을 믿지 아니하고, 위 상처가 폭행으로 인한 것이라고 인정할 증거가 없다하여 주위적 공소사실인 강도상해죄에 대하여는 무죄의 판시를 하고 있으니, 이 점 원심판결에는 증거의 취사와 가치판단을 그르침으로써 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 둘째, 설령 위 상처가 피고인의 폭행으로 인한 것이 아니고, 원판시와 같이 피해자가 도망하려는 피고인을 붙잡기 위하여 오토바이 뒷부분을 잡아 흔드는 바람에 피고인과 오토바이가 넘어지고, 이때 피해자도 함께 넘어지면서 입은 것이라고 하더라도, 그와 같은 경우에 피고인으로서는 피해자가 상처를 입으리라는 것을 충분히 예견 또는 인식할 수 있는 이상, 어차피 피고인으로서는 강도치상죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이므로 이 점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이며 셋째, 죄질이 불량하고, 개전의 정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 징역 2년에 3년간 집행유예의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 살피건대, 피해자의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술과 의사공소외인 작성의 상해감정위촉회답서중 상해의 부위 및 정도의 점에 관한 기재를 종합하면, 피해자가 입은 상처는 피고인의 폭행으로 인한 것이 아니고, 피해자가 도망하려는 피고인을 붙잡기 위하여 오토바이 뒷부분을 잡아 흔드는 바람에 피고인과 오토바이가 넘어지고, 이때 피해자도 함께 넘어지면서 입게 된 상처임을 인정할 수 있으니, 같은 취지로 판시한 원심의 조처에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 다음 피해자가 상처를 입게 된 경위와 위와 같은 이상 이를 피고인의 고의를 요건으로 하는 상해에 해당한다고 할 수 없음은 법리상 명백하고, 또 강도의 기회에 피고인이 의식적으로 행하였거나 적어도 그 자체 협박에 해당하는 행위에 수반하여 피해자가 상처를 입었다면 피고인의 행위를 강도치상죄로 처벌할 수 있을 테지만, 이 사건과 같이 도망가는 피해자의 오토바이를 잡고 늘어지는 등 순전한 피해자의 행위에 의하여 치상의 결과가 발생한 경우까지 피고인에 대하여 치상의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이므로, 같은 취지로 판시한 원심의 조처에 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없고, 마지막으로 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 별다른 전비가 없는 점, 피해자와 합의되어 그가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러사정을 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 위 항소이유는 모두 받아들일 수 없다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수

강도의 기회에 의식적으로 행하였거나 적어도 그 자체 협박에 해당하는 행위에 수반하여 피해자가 상처를 입었다면 강도치상죄로 처벌할 수 있을 테지만, 도망가는 절도범인의 오토바이를 잡고 늘어지는 등 순전한 피해자의 행위에 의하여 치상의 결과가 발생한 경우까지 치상의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.
매매잔대금청구사건 (민사, 인천지방법원)
공포일: 1986.08.01 / 시행일:

【원 고】 박형수 외 1인
【피 고】 현진관광주식회사
【주 문】
 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 박형수에게 금 5,000,000원, 원고 김종석에게 금 2,000,000원 및 각 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 성립에 각 다툼이 없는 갑 제3호증(자동차운수사업면허증), 갑 제4호증(관광사업등록증), 갑 제10호증(질의서회신), 갑 제14호증(자동차운수사업면허증), 증인 김영호의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑 제8호증(매매계약서), 갑 제9호증(양도양수통보)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 우주관광주식회사(이하 소외 회사라고만 한다)가 인천직할시장으로부터 전세버스 여객자동차운송사업의 면허를 받고 또한 관광여행알선업체로서 등록되어 동 사업을 계속해 오다가 1985.6.28. 피고에게 소외 회사소유의 관광버스와 사무실 비품일체를 포함하여 전세버스운송 및 관광여행알선사업 일체를 대금 230,000,000원에 양도하고, 인천직할시장은 같은 해 7.24. 위 사업양도를 인가한 사실은 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고들은, 소외 회사가 위와 같이 그 사업을 양도하기 이전인 1984.6.15. 원고들로부터 관광버스 각 1대씩을 대금은 각 13,500,000원으로 정하여 매수하고서도 위 매매대금중 원고 박형수에게는 금 5,000,000원을, 원고 김종석에게는 금 2,000,000원을 지급하지 아니하고 있던중 피고는 소외 회사의 영업을 양수하였으니 원고들에게 위각 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 피고가 소외 회사의 사업일체를 양수하였음은 위에서 본 바와 같으나 피고가 소외 회사의 상호를 계속 사용치 아니함이 명백한 이 사건에 있어서 영업양도사실만으로 피고가 소외 회사의 원고들에 대한 위 매매잔대금 채무를 당연히 인수하였다고 볼 수는 없는 것이므로 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 하겠다.
 원고들은 또한, 인천직할시장이 위와 같이 전세버스운송사업면허의 양도를 인가함에 있어 그 사업에 관련된 양도인의 채무일체를 양수인이 승계할 것을 조건으로 한 바 있으니 피고는 그 조건에 따라 원고들에게 이 사건 매매잔대금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 인천직할시장이 설사 그와 같은 조건을 붙여 전세버스운송사업면허의 양도를 인가하였다 하더라도 인가의 법률적 성질에 비추어 이로써 곧 피고가 소외 회사의 채무일체를 승계하는 효과가 발생한다고 볼 수는 없는 것이므로 원고들의 위 주장 또한 이유없어 받아들이지 아니한다.
 다음으로 원고들은, 피고는 소외 회사의 영업상 채무를 인수하겠다고 일간 신문지상에 광고하였고, 피고의 대표이사인 소외 김오진도 원고들에 대하여 이 사건 매매잔대금 채무를 피고가 인수하여 변제하겠다는 명백한 의사표시를 한 바 있다고 주장하므로 살피건대, 이에 일부 부합하는 증인 김영호의 증언은 믿기 어렵고, 갑 제13호증(신문공고)은 소외 회사가 그의 채권자들에게 청산절차를 위하여 채권을 신고해 줄 것을 공고한 내용에 불과하여 피고의 위 주장사실을 뒷받침할 증거로 삼을 수 없으며 그밖에 피고가 실제로 이 사건 매매잔대금 채무를 인수하였다거나 원고들에 대하여 동 채무를 인수하겠다는 의사표시를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.
 그렇다면, 피고가 소외 회사의 원고들에 대한 매매잔대금 채무를 인수하였음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 이유없다 할 것이므로 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소한 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용구 박동영

가. 사업일절을 양수한 경우라 할지라도 상호를 계속 사용하지 아니하는 경우에는 그 영업양도사실만으로 양수인이 양도인의 채무를 당연히 인수하였다고 볼 수는 없다.
나. 행정관청이 버스운송사업면허양도 인가시 그 사업에 관련된 양도인의 채무일절을 양수인이 승계할 것을 조건으로 하였다 하더라도 인가의 법률적 성질에 비추어 이로써 곧 양수인이 양도인의 채무를 승계하는 사법적 효과가 발생하는 것은 아니다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1986.07.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이덕조
【피고, 항소인】 성주군
【원심판결】제1심대구지방법원(85가단735 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적 청구 : 피고는 원고에게 경북 성주군 성주면 경산동 50의 1 대 40평에 관하여 1955.3.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 예비적 청구 : 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 1985.3.15. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제4,5호증의 각 기재와 당심증인 하재호의 증언에 변론의 전취지를 모아보면 청구취지기재의 이 사건 토지는 일제시부터 학교비의 소유로 등기되어 있었는데 1952년경 피고 군내에 소재하는 성주국민학교의 울타리 밖에 위치하는 논으로서 위 학교의 실습지로 사용되고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 을 제6호증의 2의 기재는 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 반대증거 없으므로 이 사건 토지는 당시 시행중이던구 교육법(법률 제86호…1951.12.1., 법률 제228호로서 개정된 것까지) 제15조,제16조,제17조 등의 규정에 의하여 당시 피고군 구역내의 교육, 학예에 관한 일체의 사무를 관장하던 법인인 성주군 교육구의 소유였다 할 것이고(대법원 1981.1.13. 선고 80다1778 판결 참조), 나아가위 법 제19조,제27조,제29조,제30조등의 규정에 의하면 당시의 교육구는 의결기관으로 구 교육위원회를, 대표기관으로 교육감을 두고 교육구의 재산에 관하여는 교육감이 구교육위원회의 의결을 거쳐 이를 처분할 수 있도록 규정되어 있는 바, 원심증인 이종특, 박기하, 당심증인 하재호의 각 증언의 변론의 전취지를 종합하면 당시 위 교육구를 대표하던 교육감 소외 이종특이 1955.3.15.경 이 사건 토지를 위 교육구의 의결기관인 구교육위원회의 의결을 얻어 원고에게 매도한 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 당심증인 박정현의 일부증언은 위 인용증거들에 비추어 믿지 아니하고, 을 제1,2호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반대증거 없다.
 그렇다면 1962.1.6. 법률 제955호의 교육법중 개정법률에 의하여 위 교육구의 재산과 권리의무를 승계하게 된 피고군은 원고에게 이 사건 토지에 관하여 위 날짜의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
 피고는 이 사건 토지는 위 매매당시 처분할 수 없는 교육행정재산이었고, 또 그 처분에 필요한 지방의회의 의결 내지는 이에 갈음하는 도지사의 승인이 없어 위 처분행위는 효력이 없다고 주장하나, 이 사건 토지는 그 처분당시 법인인 성주군 교육구의 소유재산으로서 당시 시행중이던 교육법 소정의 절차에 따라 처분되었음은 앞서 본 바와 같고, 또 위 성주군 교육구는 지방자치법상의 지방자치단체가 아니므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 1955.3.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배기원(재판장) 최우식 홍일표

1955년경 공립국민학교실습지는 당시 시행중이던 구 교육법(1951.12.1. 법률 제228호)에 의하여 군구역내의 교육, 학예에 관한 일체의 사무를 관장하던 법인인 군교육구의 소유였고, 군교육구의 재산에 관하여는 위 교육구를 대표하던 교육감이 의결기관인 구교육위원회의 의결을 거쳐 이를 처분할 수 있으며, 또한 위 교육구는 지방자치법상의 지방자치단체가 아니었으므로 국민학교실습지의 처분에 지방의회의결 내지 이에 갈음하는 도지사의 승인은 필요없다.
소년부송치결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【재항고인】 검사
【원심결정】서울고등법원 1986.3.11자, 85로7 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
형사피고사건에 대한 법원의 소년부송치결정은형사소송법 제403조가 규정하는 판결전의 소송절차에 관한 결정에 해당하는 것이 아니므로, 이 결정에 대하여 불복이 있을 때에는같은법 제402조에 의한 항고를 할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원1986.2.12 자, 86트1 결정 참조).
 따라서 소년부송치결정에 대하여는 항고를 할 수 없다고 판단한 원심결정은 소년법이나 형사소송법중의 항고에 관한 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다.
 그러나, 한편 원심결정은 위와 같은 판단에 덧붙여서, 가사, 소년부송치결정에 대한 항고가 가능하다 하더라도, 제1심 본안법원에서 이건 피고사건을 소년부에 송치한 결정에 송치요건을 결여하였다거나 기타 부당한 점이 있다고 인정할 자료가 없으니 이건 소년부송치결정은 정당하고 항고는 이유없다는 취지로 설시하고 있고, 일건 기록을 살펴보아도, 이건 피고사건을 보호처분에 해당할 사유있다고 판단하여 소년부에 송치한 결정에 무슨 위법 부당한 사유있다고 볼 자료도 발견할 수 없으므로, 결국 이건 항고를 기각한 원심결정은 결과적으로 정당하고, 재항고는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로, 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

형사피고사건에 대한 법원의 소년부송치 결정은형사소송법 제403조가 규정하는 판결전의 소송절차에 관한 결정에 해당하는 것이 아니므로, 이 결정에 대하여 불복이 있을 때에는같은법 제402조에 의한 항고를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
부동산소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 1986.07.25 / 시행일:

【원고(반소피고)】 
【피고(반소원고)】 
【주 문】
 (1)피고 1은 원고(반소피고)에게 별지목록기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 1985.8.16. 접수 제20818호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 (2) 원고(반소피고)의피고 2, 피고(반소원고)피고 3에 대한 청구를 기각한다.
 (3) 피고(반소원고)피고 3의 반소청구를 각하한다.
 (4) 소송비용은 본소, 반소 모두 이를 2분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지 1은피고 1,2, 피고(반소원고)피고 3의 연대부담으로 한다.

【청구취지】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 본소로서,피고 1에게 별지목록기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 1985.8.16. 접수 제20818호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
피고 2, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)피고 3은 별지목록기재 부동산을 명기하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 위 명도청구부분에 관하여 가집행선고를 구하고,피고 3은 반소로서, 원고는 별지목록기재 부동산에 관하여 이 사건 반소장송달일자의 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 (1) 본소청구에 대한 판단
 (가) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(토지등기부등본),2(건물등기부등본), 갑 제4호증의 7(인감증명),9(보증서), 갑 제5호증의 1,2(인감증명발급대장), 갑 제6호증(개인별 주민등록표), 갑 제7호증의 2,3(각 증인신문조서, 단 뒤에 믿지 않는 부분 각 제외)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 부동산에 관하여 1978.12.23.자 매매를 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기가 경료된 다음,피고 1 앞으로 주문 제1항 기재와 같이 1985.8.14.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 원고와피고 3은 1969.7.11. 혼인신고를 마친 부부이나 가정불화로 혼인생활이 원만치 못하여 1985.5.5.경부터는 원고가 집을 나와 별거하고 있던중 원고의 시어머니인피고 2는 같은 해 8.5.경 원고의 허락없이 원고의 인감을 임의로 조작하여 이를 가지고 개인신고를 한 후 같은 달 13.경 원고 명의의 인감증명서발급위임장(갑 제4호증의 8)을 작성하여 원고 명의의 부동산매도용 인감증명서를 발급받고 소유권이전등기신청서와 그 위임장(갑 제4호증의 5,6), 등기필증에 갈음한 보증서 및 신고서(갑 제4호증의 10)를 작성하여 위와 같이 그녀의 손자이자 원고와피고 3 사이의 아들인피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 갑 제7호증의 2,3의 각 일부기재는 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면,피고 1 명의의 위 소유권이전등기는피고 2가 권한없이 경료한 원인무효의 등기로서피고 1은 이를 말소할 의무가 있다할 것이다.
 (나) 원고는 이 사건 부동산은 원고의 소유인데,피고 2,3이 권원없이 이를 점유 사용하고 있다고 주장하면서 위 피고들에 대하여 이 사건 부동산의 명도를 구하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재와 증인소외인, 이용진, 최연순의 각 증언 및 같은 이병주의 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면,피고 3은 1978.12.경소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 이를 등기함에 있어 처인 원고에게 명의신탁을 하여 앞서 본 바와 같이 원고 명의로 등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 증인 정연국의 증언 및 같은 이병주의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 이를 뒤집을 증거가 없으며,피고 3은 1985.12.3. 이 사건 반소장으로 원고에게 위 명의신탁계약해지의 의사표시를 하고 있으므로 위 반소장이 원고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1985.12.5.에 위 명의신탁계약은 해지되었다 할 것이다.
 그렇다면 위 피고가 명의신탁을 해지함으로써 결국 원고는 이 사건 부동산의 등기를 위 피고함으로 이전하여 줄 의무를 지게 되는 지위에 있다 할 것이고, 그러한 지위에 있는 원고로서는 이 사건 부동산의 명도를 구할 수 없다 할 것이다.
 따라서 원고의피고 3,2에 대한 명도청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다 할 것이다.
 (2) 반소청구에 대한 판단
 원고는피고 1에 대하여 이 사건 부동산에 관한피고 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라 하여 그 말소를 청구함에 대하여피고 3은 원고에 대하여 반소로서 원고의피고 1에 대한 위 청구가 인용될 것을 조건으로 하여 예비적으로 원고와의 명의신탁계약을 해지하고 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하고 있다.
 살피건대 반소라 함은 소송계속중 피고로부터 원고에 대하여 본소의 소송절차에 병합하여 제기하는 독립의 소를 말한다 할 것이므로 일반의 소송요건을 갖추어야 함은 물론 본소청구와 반소청구간에 청구의 병합이 생기므로 소외 병합요건까지도 갖추어야 할 것인바, 이 사건 반소청구에서 본다면피고 3의 원고에 대한 반소청구는 본소의 당사자가 아닌피고 3의 원고에 대한 반소청구는 본소의 당사자가 아닌피고 1에 대한 원고의 청구가 인용될 것을 조건으로 하고 있으므로 원고와피고 1간의 본소청구와 이 사건 반소청구를 분리하여 본다면 이 사건 반소청구는 그 자체로서 조건부 소송이 되어 부적법할 뿐만 아니라, 원고의피고 1에 대한 본소청구에 대하여피고 3은 위 본소청구의 당사자가 아닌 제3자로서 반소원고가 되어 원고를 상대로 한 반소를 제기하는 것이 되므로 이는 소외 주관적, 예비적 병합의 한 형태라고 볼 수 밖에 없고, 이러한 소외 주관적, 예비적 병합청구는 현행법상 허용될 수 없는 것이라 할 것이므로 결국 이 사건 반소청구는 어느모로 보나 부적법하다 할 것이다.
 (3) 그렇다면 원고의피고 1에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하고, 원고의피고 2,3에 대한 청구는 이유없어 이를 기각하며,피고 3의 반소는 부적법하여 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제93조 단서를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임완규(재판장) 조한중 추미애

원고의 제1피고에 대한 청구가 인용될 것을 조건으로 하여 제2피고가 원고에 대하여 제기한 반소는 조건부소송이 될 뿐만 아니라 소의 주관적, 예비적 병합의 한 형태로서 허용될 수 없다.
소유권이전등기말소등기절차이행청구사건 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1986.07.24 / 시행일:

【원고(선정당사자)】 
【피 고】 
【주 문】
 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고(선정당사자) 및 별지목록기재와 같은 선정자들에 대하여 (1) 별지목록 제1기재 부동산중 4분의 1지분에 관하여 수원지방법원 안양등기소 1980.12.2. 접수 제70703호로서 마쳐진 소유권이전등기의, (2) 별지목록 제2기재 부동산중 각 3분의 1 지분에 관하여 위 같은 등기소 1976.10.6. 접수 제27329호로서 마쳐진 소유권이전등기의, (3) 별지목록 제3기재 부동산중 각 5분의 1 지분에 관하여 위 같은 등기소 1976.10.6. 접수 제27330호로서 마쳐진 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 원고(선정당사자, 이하 원고라고만 한다)는, 이 사건 청구원인으로서, 별지목록기재 각 부동산은 원래망 소외 1의 소유였는 바, 그가 1937.12.13. 사망함으로써 그 유처인소외 2가 그 호주 및 단독재산상속인이 되었으나소외 2 마저 1966.1.18. 사망함으로써 그 자녀들인 원고 및 선정자들과 그 아들로서 이미 1932.8.9. 사망한망 소외 3에 갈음한 장손인 피고가 공동재산상속인이 되었음에도 불구하고 피고는 위 각 부동산 전부에 관하여 조부인망 소외 1로부터 1937.12.12. 증여받은 양 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으니, 위 각 부동산중 원고 및 선정자들의 상속지분에 관하여 청구취지기재와 같이 마쳐진 소유권이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기로서 피고는 원고 및 선정자들에 대하여 위 각 지분에 관하여 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로 과연 원고 및 선정자들이망 소외 1의 공동재산상속인인가의 여부부터 살펴보건대, 구 민법시행당시 우리의 관습법에 의하면, 기혼남 호주가 사망하면 그의 직계비속 남자, 직계존속 여자, 처 등의 순서로 호주상속을 하고, 형이 미성년, 미혼자로 사망하고 남동생(제)이 있는 경우 그가 형망제급의 원칙에 의하여 호주상속을 하나, 형에게 자식이 있는 경우에는 그가 대습상속을 하며, 호주상속인은 전 호주의 재산을 단독으로 상속하였는 바,망 소외 1이 사망한 1937.12.13. 당시 그 유족으로서 처인소외 2, 4남인 선정자 김종관, 장녀인 선정자원고, 5남인 선정자 김종완, 차녀인 선정자소외 4, 3녀인 선정자소외 5, 6남인 선정자소외 6과소외 1에 앞서 1932.8.9. 사망한 3남소외 3, 장남으로서소외 1의 장손이기도 한 피고가 있었고소외 1의 장남인 김종헌, 차남인 김종희는 미혼자로서 이미 사망한 사실은 원고가 자인하고 있으므로 이에 의하면 구 민법시행당시망 소외 1이 사망함으로써 그 3남인망 소외 3에 갈음하여 장손인 피고가소외 1의 단독재산상속인이 되었음이 명백하다.
 그리고, 비록소외 1의 처인소외 2가 호주상속을 한 것으로 호적부에 등재되었다 하더라도 이는 잘못된 것으로 이와 같이 잘못된 호주상속이 있다하여 이에 따른 재산상속의 효과까지 발생하는 것은 아니라 할 것이어서 위와 같이 보는 법리에는 아무 영향이 없다고 할 것이다.
 그렇다면 소외 망소외 2가망 소외 1의 호주 및 단독재산상속인이 되고 또소외 2 사망후 원고 및 선정자들이 피고와 함께소외 2의 그 공동재산상속인이 되었음을 전제로 하는 이 사건 청구는 그 주장 자체에 있어서 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유인의(재판장) 송기영 박영하

가. 구 민법 시행당시 우리의 관습에 의하면 기혼남호주가 사망하면 그의 직계비속 남자, 직계존속 여자, 처 등의 순서에 따라 호주상속을 하고 형이 미성년, 미혼자로 사망하고 남동생이 있는 경우 그가 형망제급의 원칙에 의하여 호주상속을 하나 형에게 자식이 있는 경우에는 그가 대습상속을 하며 호주상속인은 전호주의 재산을 단독으로 상속한다.
나. 호주상속을 할 수 없는 자가 호주상속을 한 것으로 호적등에 등재되어 있더라도 이와 같이 잘못된 호주상속이 있다하여 이에 따른 재산상속이 효과까지 발생하는 것은 아니다.
상소권회복청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.23 / 시행일:

【재항고인, 피고인】 
【원심판결】부산지방법원 1986.6.18 자 86초48 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 재항고인이 재판계류중이던 형사피고사건(절도)의 항소심 공판에서 항소이유서만 제출한 후, 이사를 하고서도 법원에 주소지 변경신고를 하지 아니하여 제1회 공판기일에 소환장이 피고인(재항고인) 소재불명으로 반송되고, 제2회 공판기일에 소환장을 공시송달의 방법으로 할 것을 결정하고 같은날 공시송달한 후, 제3회 공판기일에 변론종결하여 그후 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있는바,형사피고사건으로, 법원에 재판이 계류중인 재항고인으로서는 공소제기 당시의 주소지나 그후 신고한 주소지를 옮길때는 자기의 신주소지를 법원에 제출한다거나 기타 소송진행 상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 취하지 않았다면 소송서류가 송달되지 아니하여 공판기일에 출석하지 못하거나 판결선고 사실을 알지 못하여 상고기간을 도과하는등 불이익을 받는 책임을 면할 수 없다 할 것이다.
형사소송법 제345조의 상소권회복청구는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간내에 상소를 하지 못한 때에만 청구할 수 있는데 재항고인은 자기가 이를 게을리하여 위와 같은 조치를 취하지 아니하여 상소기간을 도과하였음이 분명하므로 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

공소제기후 이사한 자가 신주소지를 법원에 신고하지 않아 소송서류를 송달받지 못하여 기일에 출석하지 못하고 판결선고 사실을 알지 못한 채 상소기간을 도과한 경우, 상소권회복청구 가부

형사피고사건으로 법원에 재판이 계류중인 자는 공소제기당시의 주소지나 그후 신고한 주소지를 옮긴 때는 자기의 신주소지를 법원에 제출한다거나 기타 소송진행 상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 취하지 않았다면 소송서류가 송달되지 아니하여 공판기일에 출석하지 못하거나 판결선고 사실을 알지 못하여 상고기간을 도과하는등 불이익을 받는 책임을 면할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤태선 소송대리인 변호사 이태훈
【피고, 피상고인】 황춘식 소송대리인 변호사 김홍수, 신정철
【원심판결】서울고등법원 1985.8.9 선고 83나3634 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거등을 종합하여 피고가 1980.2.27 그의 소유인 이 사건 부동산을 그 대금을 금 7,300,000원으로 정하여 소외 이철용에게 매도하였는데 위 이철용은 같은날 금 5,000,000원만을 피고의 농협예금구좌에 입금하여 지급하였을뿐(계약금 금 500,000원은 피고가 위 이철용으로부터 1977.11.7 지급받은 금 500,000원으로 대체하였음) 그 나머지 금 1,800,000원을 지급하지 아니하여 피고는 위 이철용에게 잔금의 지급을 수차 독촉하던중 1980.12. 초순경 위 이철용이 그의 주소지인 강화읍을 떠나 행방을 감추어 버렸고 그에 따라 피고는 1980.12.10 이 사건 매매계약을 해제하는 뜻에서 그가 지급받은 위 금 5,000,000원을 위 이철용의 구좌에 입금시켜 반환하자 위 이철용은 위 금원이 피고로부터 반송된 매매대금인줄 알고서도 1981.5.20 위 금원을 이의없이 인출한 사실을 인정한 다음 이 사건 매매계약은 적법히 해제되었다고 판시하였다.
 나. 그러나 원심거시의 증거인 갑 제17호증의 기재에 의하면, 위 이철용의 농협예금 구좌에서 1981.5.20 금 5,000,000원이 인출된 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수는 있으나 위 갑 제17호증과 원심이 인용하고 있는 갑 제5호증의 3의 각 기재와 제1심 증인 이정희의 증언에 의하면 위 이철용은 1980.12. 경 그의 주소지를 떠나 행방을 감추어 버린 사실, 위 이철용의 농협예금 구좌에 1981.5.20 금 5,000,000원이 인출된 것으로 기재되어 있는 바로 그 다음칸에 같은날 같은 금원이 입금된 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 강화를 떠나 행방을 감추어 버린 위 이철용이 어떠한 경로로 강화에 있는 그의 농협예금구좌에 위와 같은 금원이 입금되어 있는 사실을 알게 되었는지 또 어떠한 이유로 누구에 의하여 위 이철용의 예금구좌에서 위와 같은 금원이 인출되었다가 다시금 입금되었는지 의문이 있다 하지 않을 수 없고, 위 갑 제17호증의 기재만에 의하여 위 이철용이 1981.5.20 위 금원이 피고로부터 반송된 매매대금인줄 알고서 이를 이의없이 인출하였다는 사실을 인정하는 것은 선뜻 수긍이 되지 않는다 할 것이다.
 다. 따라서 원심이 위 이철용이 언제 다시 그의 주소지인 강화로 돌아왔는지 또 피고가 위 이철용에게 언제 어떠한 방법으로 위 금원을 반환하였다는 뜻을 전달하였는지 등에 관하여 심리를 하지 않은채 위 갑 제17호증의 기재만에 의하여 위와 같은 사실을 인정하고 있는 것은 심리미진과 채증법칙위 반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 가.동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려는 자는 자기의 채무의 이행을 제공하고서 상당한 기간을 정하여 상대방의 채무의 이행을 최고한 후 상대방이 그 채무이행을 하지 아니한 때에 상대방의 채무이행지체를 이유로 하여 계약을 해제할 수 있다고 할 것이다.
 나. 그러나 기록에 의하면, 피고는 위 이철용에 대하여 잔금 180만원의 지급을 독촉하다가 1980.12.10 매매계약해제의 뜻에서 그가 지급받은 금 500만원을 이철용의 예금구좌에 입금시켜 반환함으로 인하여 이 사건 매매계약은 1980.12.10에 해제되었다고 주장하고 있을 따름이므로 원심으로서는 피고가 소유권이전등기에 필요한 서류를 구비하여 언제든지 자기의 채무이행을 현실로 이행할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 위 이철용에게 통지하면서 위 이철용에 대하여 그의 채무를 이행할 것을 최고하였는지의 여부와 피고가 위 이철용에 대하여 이 사건매매계약의 해제의 의사표시를 하였는지의 여부에 관하여 심리를 더 하여야 할 것임에도 불구하고 이에 대하여 심리함이 없이 피고가 그가 지급받은 금 500만원을 이철용의 예금구좌에 입금시켜 반환하였고, 위 이철용이 이를 인출하였다는 사실만에 의하여 (위에서 본 것과 같이 이철용이 인출하였다고 보는 것도 의심스러운 바가 있다) 이 사건 매매계약이 해제되었다고 인정하였음은 계약해제에 관한 법리를 오해하고 주장사실에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지도 이유있다 할 것이다.
 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려는 자는 자기의 채무의 이행을 제공하고서 상당한 기간을 정하여 상대방의 채무의 이행을 최고한 후 상대방이 그 채무이행을 하지 아니한 때에 상대방의 채무이행지체를 이유로 하여 계약을 해제할 수 있다.
운수사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 유한회사 전일운수사 소송대리인 변호사 이두형, 신진근
【피고, 피상고인】 전라북도지사
【원심판결】광주고등법원 1986.2.27 선고 85구64 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1,2,3점을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고회사소속 화물자동차 운전사인 소외1이 1985.4.30. 06:40경 부산에서 서울로 원고회사소속 전북 7아5103호 화물자동차를 운행하여 오다가 경부고속도로 상행선 19.76킬로미터지점에 이르러 당시 일출 훨씬 후이고, 좌측으로 추월선이 있는 장소이므로 조금만 전방주시를 게을리 하지 않았다면 좌측으로 피해갈 수 있었을 터인데 그 주의의무를 게을리 한 탓으로 소외 김승곤이 운전하던 부산 7아7622호 화물자동차가 고장으로 주행선에서 정비중이던 것을 충돌하여 정비하던 위 운전사와 조수인 김광일등 2명을 그 자리에서 사망케 하고, 성명미상의 다른 2명에게 중상을 입힌 사실을 인정한 다음, 위 사고차량 운전사의 과실과 피해결과등을 종합하여 보면 이 사건 교통사고는자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때에 해당한다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나자동차운수사업법 제31조 제5호의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그리고 소론이 들고 있는자동차운수사업법 제31조의 규정에 의한 사업면허취소등에 관한 규칙이 자동차운수사업 면허취소처분등에 관한 기준과 처벌절차등 행정관서내의 사무처리의 준칙을 규정하고 있음은 소론과 같다고 할지라도 기록에 의하여 이 사건 사고발생의 경위와 그 결과에 위 규칙을 종합하여 살펴보면 위 규칙에 따라서 한 피고의 이 사건 사고차량의 면허취소 즉 감차처분이 재량권을 일탈하였다고도 인정되지 아니한다.
 따라서 소론은 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

전방주시의무 소홀로 경부고속도로 주행선상에서 정비중이던 타차량을 충돌, 2인을 사망케 하고 다른 2인에 중상을 입힌 것이자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고에 해당하는지 여부

화물자동차 운전자가 경부고속도로상에서 전방주시를 태만히 하여 고장으로 주행선상에서 정비중인 타차량을 충돌하여 2명을 사망케 하고 다른 2명에게 중상을 입힌 사고는 위 운전사의 과실과 피해결과등을 종합해 보면자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때에 해당한다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조정제
【원심판결】서울형사지방법원 1985.9.26 선고 85노3877 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면 그 판시 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위배의 위법이 없으며 또 위 범죄사실에서 인정된 바와 같이 임시동력판에서 끌어온 220볼트의 전선이 한국건업주식회사측에서 설치한 것이고 피고인이 위 회사의 현장소장으로서 현장건축물 시공업무, 임시동력선 배선공사 및 그와 관련된 안전관리를 총괄하는 지위에 있었으며 더우기 피고인의 제1심 법정에서의 진술 및 피고인측 증인인 제1심 증인 탁화복의 진술에 나타난 바와 같이 위 현장사무소의 직원이 비교적 소규모인 6명에 불과하였다면 논지가 지적한대로 현장소장 아래에 담당기사가 있었다고 하더라도 현장소장인 피고인으로서는 공사전반에 걸친 일반적 관리책임은 물론 구체적인 위 전선설치작업에 있어서도 위 전선의 상태를 점검하여 피복이 벗겨진 부분이 발견되면 이를 교체하는등 필요한 조치를 취하여 감전사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있다 할 것이므로 그 주의의무를 게을리한 피고인에 대하여 업무상과실이 있다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 업무상과실에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니, (논지가 지적하고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다) 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

현장건축물 시공업무, 임시동력선 배선공사 및 그와 관련된 안전관리를 총괄하는 지위에 있는 현장소장으로서는 그 현장이 직원 6명 정도의 비교적 소규모의 것이었다면 비록 현장소장 아래 담당기사가 있었다고 하더라도 공사전반에 걸친 일반적 관리책임은 물론 구체적인 전선설치 작업에 있어서도 전선의 상태를 점검하여 피복이 벗겨진 부분이 발견되면 이를 교체하는등 필요한 조치를 취하여 감전사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이재운 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1986.4.24 선고 86노288 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심 판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고, 피고인은 경찰 및 검사작성의 피의자신문조서는 위협과 고문에 의하여 허위자백하였다고 주장하나, 일건 기록상 이를 뒷받침 할 증거도 보이지 않을 뿐만아니라 사법경찰관작성 피의자신문조서는 원심인정의 증거자료로 채택되지 아니하였으며 검사작성의 피의자신문조서는 피고인이 그 성립과 임의성을 인정하고 있으므로 이점을 탓하는 논지는 이유없다.
 2.피고인은 비록 순간적이나마 피해자를 살해할 것을 결심하고 피해자를 밀어서 땅에 넘어뜨리고 손으로 그목을 졸라 실신시킨 다음 약 5내지 6보 도망가다가 피해자가 신음소리를 내며 그옆에 있는 군사용 개인호 안으로 굴러 떨어지자 되돌아와서 피해자가 가지고 있던 핸드백 끈을 두겹으로 하여 그목에 1회 감아 양손으로 힘껏 졸라 즉시 그곳에서 그녀를 질식케하여 사망에 이르게 하였다는 원심의 확정한 사실에 비추어 보면 피고인의 소위는 살인죄를 구성하는 것이요, 상해치사 또는 폭행치사가 아님이 명백하므로 살인죄의 법리를 오해한 위법도 없다.
 3.형법 제51조 소정의 양형조건이 되는 사정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있다고는 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고후의 구금일수 중 45일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

비록 순간적이나마 피해자를 살해할 것을 결심하고 피해자를 밀어서 땅에 넘어뜨리고 손으로 그 목을 졸라 실신시킨 다음 약 5내지 6보 도망가다가 피해자가 신음소리를 내며 그 옆에 있는 군사용 개인호 안으로 굴러떨어지자 되돌아와서 피해자가 가지고 있던 핸드백 끈을 두겹으로 하여 그 목에 1회 감아 양손으로 힘껏 졸라 즉시 그곳에서 질식케 하여 사망에 이르게 하였다면 이는 살인죄를 구성하는 것이고 상해치사 또는 폭행치사가 아님이 명백하다.
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인 】 변호사 양병호
【원심판결】대구고등법원 1986.3.12 선고 85노956 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 주위적 및 예비적 공소사실과 같이 폭행을 한 여부에 관하여 판단하기를 그 판시 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고 이에 반하는 그 판시증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵거나 증거능력이 없는 것이라고 설시하고 나서 그 인정사실에 의하면피해자가 피고인의 팔을 당기고 하여 피고인이 아무 말없이 뒤돌아가는데 다시 피고인의 오른팔을 확 잡아당기고 가슴부분을 1회 때리고 또 다시 때리려는 것을 보고, 피고인으로서는 더이상 맞지 않으려고 피해자의 가슴을 밀어낸 정도의 행위로서는 비록 외형상 그것이 폭행에 해당한다 하더라도 그 동기나 당시의 상황으로 봐서 불법한 공격적인 행위로 나아간 것이라고 할 수 없고, 이는 오히려 피고인이 그 먼저 당한 폭행과 같은 새로운 폭행을 당하지 않으려고 본능적으로 한 소극적 방어행위(저항)에 지나지 않는다 할 것이어서 이는 사회상규에 어긋나는 행위라고는 볼 수 없다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 원심이 그와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 살펴보아도 수긍이 가고 피고인의 행위가 사회상규에 어긋나는 것이라고 볼 수 없다고 한 원심의 판단 또한 정당하며, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 폭행죄의 법리를 오해한 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하고 또한 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원심판결을 공격하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

피해자가 피고인의 팔을 당기고 하여 아무말없이 뒤돌아가는데 다시 오른팔을 확 잡아당기고 가슴부분을 1회 때리고 또 다시 때리려는 것을 보고, 피고인으로서는 더이상 맞지 않으려고 피해자의 가슴을 밀어낸 정도의 행위로서는 비록 외형상 그것이 폭행에 해당한다 하더라도 그 동기나 당시의 상황으로 봐서 불법한 공격적인 행위로 나아간 것이라고 할 수 없고 이는 오히려 먼저 당한 폭행과 같은 새로운 폭행을 당하지 않으려고 본능적으로 한 소극적 방어행위(저항)에 지나지 않아 사회상규에 어긋나는 행위라고 볼 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 진영문 소송대리인 변리사 홍재일 변호사 이성렬
【피심판청구인, 피상고인】 조중환 외 10인 소송대리인 변호사 정태원
【원심판결】 특허청 1985.3.16자 1984년 항고심판(당)제83호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 원심결이유에 의하면 원심은, 이 사건 등록고안의 주요부인 코일성형부 (6)는 하부 상면에는 뾰족한 마찰면 (11)이 형성된 성형편 (7)을 그 상부에는 텐숀로울러 (8)을 상호 대응지게 설치하여서 된 것인데 반하여 (가)호는 기판(7) 중앙상부에 착설된 삼각지지판 (2)의 내측으로 성형편 (3)과 안내로울러(4),(4')를 각각 형성하여서 된 것임을 알 수 있는바, 이 사건 등록고안은 마찰인과 텐숀로울러가 대응지게 설치되어서 성형편(7)이 좌우로 회동할 수 있고 텐숀로울러 (8)가 상승 또는 하강됨에 따라 박판상의 금속세선과 마찰면과의 접촉면적의 차에 의하여 금속세선코일의 직경을 조절할 수 있게 되어 있으므로 단순히 안내로울러와 성형편으로 금속세선코일을 성형하는 (가)호와는 그 구성 및 작용효과에 차이가 있다 하겠으며, 또한 (가)호는 피청구인이 제출한 을 제3(일본국특허청 특허공보 소 40-4343, 1965.3.8 공고), 4(일본국 특허청 특허공보 소 47-43576, 1972.11.4 공고)호증의 구성과 극히 유사한 구성을 갖는다는 취지로 설시하고 같은 견해에서 심판청구인의 이 사건 권리범위확인청구를 배척한 제1심 심결을 유지하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍할 수 있다.실용신안권은 신규성있는 기술적 고안에 대하여 부여되는 것이며, 그의 구체적, 기술적 범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술수준이 무효심판의 유무에 구애됨이 없이 고려되어야 하고, 공지공용의 사유까지 포함한 출원이 있고 그 출원에 의한 등록이 있었다 하여도 실용신안권은 신규성있는 기술사상에 대하여만 부여되고 신규성있는 기술적 효과발생에 유기적으로 결합된 것으로 볼 수 없는 공지사유에 대하여까지 권리범위를 확장할 수 없는 것이다(당원 1983.7.26 선고 81후56 판결 참조).
 원심의 설시는 미흡하나 이 사건 등록고안의 권리범위는 이미 을 제3,4호증에 의하여 공지된 기술적 사상을 제외한 코일성형부의 상부에 텐숀로울러를 장착하여 금속세선의 코일직경을 조절할 수 있는 기술사상에 대하여서만 미치고 피심판청구인들이 사용하는 (가)호 고안은 공지된 을 제3,4호증의 고안과 유사하여 이미 공지된 기술사상을 이용한 것이라는 전제에서 한 것으로 보인다.
 결국 원심결에는 소론과 같은 판단유탈, 심리미진, 채증법칙위배, 법리오해 등의 위법사유가 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

실용신안권은 신규성있는 기술적 고안에 대하여 부여되는 것이며 그의 구체적 기술적 범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술수준이 무효심판의 유무에 구애됨이 없이 고려되어야 하고 공지공용의 사유까지 포함한 출원이 있고 그 출원에 의한 등록이 있었다 하여도 실용신안권은 신규성 있는 기술사상에 대하여만 부여되고 신규성있는 기술적 효과발생에 유기적으로 결합된 것으로 볼 수 없는 공지사유에 대하여까지 권리범위를 확장할 수 없다.
배임,절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황석명
【원심판결】춘천지방법원 1985.12.12 선고 85노465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 1.이 사건 낙찰계에 있어서와 같이 계주인 피고인이 계원의 위임을 받아 계불입금을 납부받고 입찰을 시행하여 낙찰계원에게 계금을 급부할 임무가 있는 경우에 그 임무에 위배하여 피고인 마음대로 계원의 이름을 모용하여 낙찰받아 그 계금을 자의로 소비한 때에는 배임죄가 성립된다고 할 것이므로 원심판결에는 소론이 지적하는 바와 같은 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 다만 이 사건에 있어 계원 전체가 피해자이고 피해액은 피고인이 이득한 금액이라고 할 것인데 원심판결은 배임죄의 성립을 인정하면서 차점으로 응찰한 자가 피해자이고 피해액은 차점응찰자의 응찰액으로 잘못 인정한 허물이 있으나 원심판결 자체에 의하여 피해자와 피해액이 확정되는 만큼 위의 잘못은 판결에 영향을 주는 것은 아니므로 파기사유가 될 수 없다.
 2.절도죄에 있어 불법영득의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 사용하고 처분할 의사를 말하는 것이고 영구적으로 그 물건의 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니므로 피고인이 피해자의 돈을 그 의사에 반하여 뺏어간 이상 피고인이 그돈을 피해자에 대한 채권담보로서 보관할 의도가 있었다 하더라도 불법영득의 의사가 없었다고 할 수 없다. 원심판결에는 소론과 같은 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그밖의 소론은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단 및 사실인정을 탓하고 더불어 원심의 인정에 맞지 않은 사실을 바탕으로 그 판단의 위법을 주장하는 것으로써 채용할 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

가. 낙찰계에 있어서와 같이 계주가 계원의 위임을 받아 계불입금을 납부받고 입찰을 시행하여 낙찰계원에게 계금을 급부할 임무가 있는 경우에 그 임무에 위배하여 계주가 마음대로 계원의 이름을 모용하여 낙찰받아 그 계금을 자의로 소비한 때에는 배임죄가 성립되고 그 경우 피해자는 계원전체이고 피해액은 계주가 이득한 금액이다.
나. 절도죄에 있어 불법영득의 의사는 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 사용하고 처분할 의사를 말하는 것이고 영구적으로 그 물건의 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니다.
제2차납세의무자납부고지취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박종홍 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 상고인】 동대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.27 선고 85구633 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조는 법인에게 부과되거나 법인이 납부한 국세등에 대하여 제2차 납세의무를 지는 출자자로서그 제1호에 무한책임사원을,제2호에 과점주주를 각각 따로 규정하고 있고, 과점주주의 정의에 관하여위 제2호는 “주주 또는 유한책임사원 1인과 그외 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들로서 그들의 소유주식 금액 또는 출자액의 합계액이 당해 법인의 발행주식 총액 또는 출자총액의 100분의 51 이상인 자”로 정의하고 있으며, 위 “대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자”의 범위를 규정하고 있는같은법시행령 제20조의 단서 및 그 각호(특히제10호 내지제13호)의 문언에 의하더라도 “친족 기타 특수관계”에 있는 여부는 “주주 또는 유한책임사원”과의 관계에 의하여 정하도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면,위국세기본법 제39조 제2호에 의하여 제2차 납세의무를 부담하는 이른바 “과점주주”는 “주주 또는 유한책임사원”과 친족 기타 특수관계에 있는 자에 한하고,같은조 제1호에 별도로 규정되어 있는 “무한책임사원”과 위와 같은 관계에 있는 자는 포함되지 않는다고 해석하여야 할 것인 바, 이와 같은 견해에서 원심은 원고들은 각 소외 합자회사 동산백화점에 각 20퍼센트씩 출자한 유한책임사원으로서 같은 합자회사의 무한책임사원인 소외 유순자와위 시행령 제20조 소정의 특수관계에 있는 것은 사실이나 유한책임사원들인 원고들 상호간에는 원고 이종태와 원고 김수웅 사이에만 위와 같은 특수관계가 있을 뿐 원고 박종홍과 다른 원고들 사이에는 그러한 특수관계가 없으므로 원고들중 어느 누구도 다른 유한책임사원과 친족 기타 특수관계에 있는 자들로서 그들의 출자합산액이 출자총액의 100분의 51이 넘어서는 과점주주에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하고 있다.
 소론은 원고들은 위 합자회사의 무한책임사원인 소외 유순자와위 시행령 제20조 소정의 특수관계에 있는 자들로서 그들의 출자합산액이 같은회사 출자총액의 100분의 60에 이르므로 위 법령 소정의 과점주주에 해당한다는 견해를 전제로 하여 원심판결을 비난하는 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 제2차 납세의무를 부담하는 이른바 “과점주주”는 “주주 또는 유한책임사원”과 친족 기타 특수관계에 있는 자에 한하고같은조 제1호에 별도로 규정되어 있는 “무한책임사원”과 위와 같은 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1986.4.17 선고 86르8 판결
【주 문】
 상고를 각하한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 이 사건이혼심판청구인(피상고인)은 원심이 적법하게 판시하고 있는 것과 같이 제1심 심판선고후인 1985.11.30에 이미 사망하였음이 기록상 분명한 바, 상고인의 이 사건 상고는 위와 같이 이미 사망한 자를 상대로 제기한 것이므로 부적법하고, 그 흠결이 보정될 수 없는 경우에 해당한다(당원 1982.10.12 선고 81므53 판결 참조).
 그러므로 상고이유를 판단할 필요없어 상고를 부적법하다고 보아 각하하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관
부가가치세등 부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신도물산주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 동대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.3.27 선고 84구718 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
국세징수법 제21조,제22조에 의하면 국세를 납부기한까지 완납하지 아니하거나 납부기한이 경과한 후 일정한 기한동안 체납된 국세를 납부하지 아니한 경우 각 일정비율의 가산금과 중가산금을 징수하도록 되어 있는바, 위규정에 따른 징수처분은 국세의 납세고지처분과 별개의 행정처분이라고 볼 수 있다 할지라도, 위 국세채권의 내용이 구체적으로 확정된 후에 비로소 발생되는 징수권의 행사이므로 국세의 납세고지처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 이상가산금 및 중가산금 징수처분에 대하여 따로이 전심절차를 거치지 않았다 하더라도 행정소송으로 이를 다툴 수 있는 것이라 함이 상당하다.
 이와 같은 견해에서 피고의 본안전 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하므로 소론이 지적하는 바와 같은 전심절차에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 제2점에 관하여,
 세법의 해석과 적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 않도록 하여야 하는바(국세기본법 제18조),법인세법 제36조 및동법시행령 제97조 제1항이 규정하고 있는 법인세 수시부과의 제도는 과세기간 즉 사업년도의 종료시에 이르러 비로소 법인에게 납세의무가 발생한다는 기본원칙을 제한하여 대통령령이 정하는 사유로 인하여 법인세포탈의 우려가 인정될 때에 한하여 위 사업년도 종료 이전에 그 사업년도 개시일로부터 대통령령이 정하는 사유가 발생한 날까지를 수시부과기간으로 하여 법인세를 부과할 수 있다는 규정이므로 위 대통령령이 정하는 사유 즉법인세법시행령 제97조 제1항 소정의 수시부과 요건사유는 이를 엄격히 해석, 적용되어야 하며 위 사유는 과세관청이 이를 주장 입증하여야 한다 할 것이다.
 원심은 위와 같은 취지에서피고가 원고소유의 사업부동산에 대한 강제경매개시결정이 있자 경락허가 결정과 경락대금의 납부 및 배당도 있기 전에 법인세포탈의 우려가 있다고 하여 법인세와 방위세를 수시부과하고, 이어서 납부기한의 도과와 체납국세미납을 이유로 경매법원으로부터국세징수법 제21조,제22조 소정의 가산금과 중가산금까지도 배당받았으니, 위 인정사실만으로서 피고가 주장하는법인세법 제36조,동법시행령 제97조 제1항 제2호 소정의 “사업부진 기타 사유로 인하여 휴업 또는 폐업상태에 있는 경우”에 해당되어 법인세 수시부과 요건을 갖춘 것으로 보기 어렵고, 그 밖에 위 요건에 해당되는 것으로 볼 피고측의 입증이 없는 이 사건에서는 피고의 위 법인세 및 방위세에 대한 가산금을 징수하는 것은 위법하다고 판시하였다.
 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하여 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법인세 수시부과의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

가. 가산금 및 중가산금 징수처분에 대한 행정소송을 제기함에 있어서 별도로 전심절차를 거쳐야 하는지 여부
나. 법인소유 사업용 부동산에 대한 강제경매개시 결정이 있는 것이법인세법 제36조,동법시행령 제97조 제1항 소정의 법인세 수시부과 요건에 해당하는지 여부

가.국세징수법 제21조,제22조 규정에 따른 가산금 및 중가산금 징수처분은 국세의 납세고지처분과 별개의 행정처분이라고 볼 수 있다 하더라도, 위 국세채권의 내용이 구체적으로 확정된 후에 비로소 발생되는 징수권의 행사이므로 국세의 납세고지처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 이상 가산금 및 중가산금 징수처분에 대하여 따로이 전심절차를 거치지 않았다 하더라도 행정소송으로 이를 다툴 수 있다.
나. 법인소유의 사업부동산에 대한 강제경매개시결정이 있은 사실만으로서는법인세법 제36조,동법시행령 제97조 제1항 제2호 소정의 “사업부진 기타사유로 인하여 휴업 또는 폐업상태에 있는 경우”에 해당되어 법인세수시부과요건을 갖춘 것으로 보기 어렵다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김기택 소송대리인 변호사 정장훈
【피고, 피상고인】 조영자 외4인
【원심판결】서울고등법원 1985.3.28 선고 84나2561 판결
【주 문】
 원심판결중 재산상손해에 관한 부분 (금 1,495,833원)을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 원고는 제1심 제3차 변론기일에 진술한 1984.4.23자 청구취지확장 및 원인변경신청을 통하여 이 사건 사고로 인한 휴업급여금으로 금 2,557,433원을 지급받았음을 스스로 인정하였다가 원심 제2차 변론기일에 진술한 1984.11.1자 청구취지확장 및 원인변경신청에서는 휴업급여금으로 금 1,061,599원을 지급받았다고 진술하여 앞의 진술과 상반되는 주장을 하고 있음이 분명하고, 한편 피고는 원고의 앞의 진술이 있을 때까지 그것과 동일한 내용의 주장을 한 사실이 없을 뿐더러 원고의 그러한 진술이 있는 뒤에도 그것을 원용한 흔적이 없음에도 불구하고, 원심은 원고의 위 앞의 진술을 자백으로 처리하여 원고가 지급받은 휴업급여금으로 금 2,557,433원을 재산상 손해배상금에서 공제하고 있다.
 그러나재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 그 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인사실은 소송자료로 부터 제거된다고 할 것인바(당원 1984.3.27 선고 83다카2406 판결;1981.11.10 선고 81다378 판결;1977.4.12 선고 76다2707,2708 판결;1974.5.28 선고 73다1288 판결;1969.1.21 선고 68다1684 판결 참조), 원심의 위와 같은 조치는 필경 재판상 자백에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이 되고 이는 파기사유에 해당되므로 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결중 재산상 손해부분에 관한 원고 패소부분은 파기를 면치 못할 것인바, 원고는 위패소부분중 금 1,495,833원 부분에 한하여 불복하고 있으므로 그 부분을 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 그 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인진술은 소송자료로부터 제거된다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1986.2.7 선고 85노600 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 이 사건 피해자 이범철, 임정희등에게 1억 6천여만원의 빚을 지고 도피하다가 그들에게 검거되어 그들로부터 채무의 변제 또는 채무의 담보제공을 심하게 독촉받자, 이러한 다급한 상황에서 우선 풀려나오려는 의도에서 공소외 최기원으로부터 환매권을 양수받은 사실이 없어 피고인으로서는 처분권이 없는 이 사건 부동산등에 대해서 환매권 양수계약을 체결하였을 뿐이며, 그것만으로 위 피해자들의 채무를 확정적으로 면제받은 것이라고 볼 수 없고 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 거친 증거의 취사과정에 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

채권자들로부터 채무의 변제 또는 담보제공을 심하게 독촉받자 그러한 급한 상황에서 풀려 나오려는 의도에서 공소외인으로부터 환매권을 양수받은 사실이 없어 처분권이 없는 부동산등에 대해서 환매권양도계약을 체결해준 것 뿐이라면 그것만으로 채권자들에 대한 채무를 확정적으로 면제받은 것이라고 볼 수 없어 위 채권자들에 대한 사기죄를 구성하지 않는다.