손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2021.12.30 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 신현호)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 박영식 외 2인)
【피고, 피상고인】 학교법인 연세대학교 (소송대리인 변호사 최종백 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2017. 1. 12. 선고 2015나2036783 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 일실수입에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고 1의 상고를 모두 기각한다. 원고들과 피고 학교법인 연세대학교 사이에 생긴 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고들의 상고이유에 관하여
 가. 피고 1이 요로감염을 예방하거나 진단하지 못한 과실이 있다는 주장(상고이유 제1점, 제2점)
 원심은, 체외충격파 쇄석술(이하 ‘이 사건 쇄석술’이라고 한다) 후 예방적 차원의 항생제 투여는 이전에 요로감염이 있었던 환자 등과 같이 특별한 경우가 아닌 한 일반적으로 권고되지 않으며 당시 망인의 검사 결과만으로는 요로감염이나 패혈증 발병을 알 수 없었다는 등의 사정을 들어, 이 사건 쇄석술 당시 피고 1이 요로감염을 예방하거나 진단하지 못한 과실을 인정할 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 쇄석술 시행 후 요로감염을 억제하거나 진단할 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 나. 피고 1의 책임 제한 비율에 관한 주장(상고이유 제3점)
의사 등이 진료상 과실 또는 설명의무를 위반함으로써 환자에게 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정할 때에는, 의사 측 과실의 내용 및 정도, 진료의 경위 및 난이도, 의료행위의 결과, 해당 질환의 특성, 환자의 체질 등 제반 사정을 참작하여 손해 분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고, 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다3162 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 쇄석술 후 요로감염과 패혈증이 발병할 가능성이 높지 않고, 망인의 패혈증 발병에는 망인의 연령이나 건강상태, 체질적 소인이 상당한 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점, 망인이 피고 학교법인 연세대학교가 운영하는 ○○세브란스(이하 ‘피고 2 병원’이라고 한다)에 입원하여 치료를 받다가 사망에 이른 경위 등을 고려하여 피고 1의 손해배상책임을 30%로 제한하였다. 
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 책임제한의 사유 및 그 비율 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 다. 피고2 병원이 중환자실에서 일반병실로 전실한 과실이 있다는 주장(상고이유 제4점)
 원심은, 망인이 중환자실에서 일반병실로 전실할 당시 망인의 상태에 비추어 피고2 병원 의료진에게 망인을 성급하게 일반병실로 전실 조치한 과실이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 중환자실에서 일반병실로 전실할 때의 주의의무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 라. 피고2 병원이 응급처치를 지연한 과실이 있다는 주장(상고이유 제5점)
 원심은 2013. 7. 17. 04:00경 망인의 활력징후 등 상태에 비추어 당시 망인의 보호자가 기도삽관에 동의하지 않는 상황에서 피고2 병원 의료진이 기도삽관을 강행할 정도의 응급상황이었다거나 즉시 기도삽관을 하여야 할 주의의무가 있다고 보기 어렵고, 보호자의 요청을 감안하여 망인의 상태를 지속적으로 관찰하며 필요한 처치를 하다가 05:40경 더 이상 지체할 수 없다고 판단하여 기도삽관을 시행하기로 결정한 것에 과실을 인정할 수 없다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 기도삽관을 할 때의 주의의무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 마. 가동연한에 관하여(상고이유 제6점)
 1) 대법원은 1989. 12. 26. 선고한 88다카16867 전원합의체 판결(이하 ‘종전 전원합의체 판결’이라고 한다)에서 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람(이하 ‘육체노동’이라고 한다)의 가동연한을 경험칙상 만 55세라고 본 기존 견해를 폐기하였다. 그 후로 육체노동의 가동연한을 경험칙상 만 60세로 보아야 한다는 견해를 유지하여 왔는데, 우리나라의 사회적·경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상·발전하고 법제도가 정비·개선됨에 따라 종전 전원합의체 판결 당시 위 경험칙의 기초가 되었던 제반 사정들이 현저히 변하였기 때문에 위와 같은 견해는 더 이상 유지하기 어렵게 되었다. 이제는 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 참조). 
 2) 사실심 법원이 일실수입 산정의 기초가 되는 가동연한을 인정할 때에는, 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등의 사회적·경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하거나 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여, 그 가동연한을 인정할 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다100920 판결 등 참조). 
 3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고로 사망한 망인의 일실수입을 산정하면서 망인이 만 60세까지 도시일용노임 상당의 가사노동에 종사할 수 있다고 인정하였다. 
 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심은 경험칙의 기초가 되는 여러 사정을 조사하여 경험칙상 추정되는 육체노동의 가동연한을 도출하거나 그 가동연한을 위 경험칙상 가동연한과 달리 인정할만한 특별한 구체적인 사정이 있는지를 심리하여 망인의 가동연한을 정해야 한다. 그런데도 원심은 종전의 경험칙에 따라 망인의 가동연한을 만 60세가 될 때까지로 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 가동연한에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 피고 1의 상고이유에 관하여
 가. 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다. 이와 같은 주의의무는 환자에 대한 수술 등 침습행위가 종료함으로써 끝나는 것이 아니라, 그 진료 목적의 달성을 위하여 환자가 의사의 업무범위 이외의 영역에서 생활을 영위하면서 발생이 예견되는 위험을 회피할 수 있도록 환자 또는 보호자에게 요양방법이나 그 밖에 건강관리에 필요한 사항을 지도·설명하는 데까지도 미친다(의료법 제24조 참조). 
그러므로 의사는 수술 등의 당해 의료행위의 결과로 후유 질환이 발생하거나 아니면 그 후의 요양과정에서 후유 질환이 발생할 가능성이 있으면 비록 그 가능성이 크지 않다고 하더라도, 환자 스스로 이를 억제하기 위한 요양방법이 무엇인지 또는 일단 발생한 후유 질환으로 중대한 결과가 초래되는 것을 막기 위하여 필요한 조치가 무엇인지 판단하여 대처할 수 있도록, 그와 같은 요양방법, 후유 질환의 증상과 그 악화 방지나 치료를 위한 대처방법 등을 환자의 연령, 교육 정도, 심신상태 등의 사정에 맞추어 구체적인 정보의 제공과 함께 지도·설명할 의무가 있다. 
이러한 지도설명의무는 그 목적 및 내용상 진료행위의 본질적 구성부분이므로, 지도설명의무 위반과 상당인과관계가 있다면 그로 인한 생명·신체상의 손해에 대하여 배상할 책임을 면할 수 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다64067 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다70445 판결 등 참조).
 나. 원심은 이 사건 쇄석술 시행 후 발열을 동반한 요로감염의 발생 가능성이 5~7%로 알려져 있고, 발열을 동반한 요로감염이 발생하면 패혈증으로 진행될 가능성이 있어 즉각적인 조치가 필요한 점 등에 비추어, 피고 1로서는 이 사건 쇄석술 시행 후 망인에게 요로감염의 증상과 대처방법 등에 관하여 지도·설명하여야 할 의무가 있다고 판단하였다. 그럼에도 피고 1은 요로감염에 관한 아무런 지도·설명을 하지 않았고 그로 인하여 망인이 요로감염으로 인한 패혈성 쇼크 상태에 이르러서야 피고2 병원을 내원하였다가 그 치료 과정에서 사망에 이르렀으므로, 피고 1의 지도설명의무 위반과 망인의 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 판단하였다. 
 다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 지도설명의무가 인정되는 의료행위의 범위, 지도설명의무의 내용과 이행 방법, 지도설명의무 위반과 사망 사이의 상당인과관계에 관하여 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 말미암아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 결론
 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 일실수입에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고들의 나머지 상고와 피고 1의 상고를 모두 기각하고, 원고들과 피고 학교법인 연세대학교 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

[1] 의사 등이 진료상 과실 또는 설명의무를 위반함으로써 환자에게 손해를 배상할 책임이 있는 경우, 손해배상의 범위를 정하는 방법 및 책임감경사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)
 [2] 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람의 가동연한을 경험칙상 만 65세까지로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)
 [3] 일실수입 산정의 기초가 되는 피해자의 가동연한을 인정하는 기준
 [4] 수술 등의 당해 의료행위의 결과로 후유 질환이 발생하거나 그 후의 요양과정에서 후유 질환이 발생할 가능성이 있는 경우, 의사가 부담하는 지도설명의무의 내용 / 지도설명의무 위반과 생명·신체상의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 경우, 손해배상책임이 있는지 여부(적극)