시정명령등취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원 고】 합병된 주식회사 이베이옥션의 소송수계인 주식회사 이베이코리아 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 손금주 외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 박종명)
【변론종결】2011. 11. 14.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2011. 6. 16. 원고에 대하여 의결 제2011-079호로 한 별지1 목록 기재 처분 중 제1, 2항 기재 시정명령 및 제3항 기재 공표명령을 각 취소한다라는 판결
【이 유】1. 처분의 경위
가. 원고의 지위
 주식회사 이베이○○(이 사건 소 제기 이후인 2011. 8. 31. 소송수계인 주식회사 이베이코리아에 흡수합병되었다. 이하 흡수합병 전후를 구별하지 않고 ‘원고’라 한다)은 온라인 오픈마켓인 ‘○○’(인터넷 주소 생략)을 운영하는 자로서 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라 한다) 제2조의 규정에 의한 전자상거래를 행하는 사업자에 해당되고, 그 일반현황은 아래 표 기재와 같다.
(2010. 6. 기준, 단위 : 명, 백만 원)업종설립일상시 종업원 수자본금자산총액매출액전자상거래1996. 3. 22.254115,110319,756225,254
나. 시장구조 및 실태
 오픈마켓이란 인터넷을 통하여 누구나 상품을 자유롭게 구매할 수 있고 더불어 판매도 할 수 있는 온라인상의 자유시장 공간을 의미하며, ‘온라인마켓플레이스’로도 불린다.
 오픈마켓은 특별한 선발과정이나 복잡한 절차 없이도 약간의 판매수수료만 지불하면 누구나 판매자가 될 수 있는 열린 공간으로, 판매자가 직접 판매 상품을 등록하면 소비자가 마음에 드는 상품을 선택할 수 있는 서비스가 제공된다.
 기존 일반쇼핑몰이 상품기획에서 마케팅, 사후 서비스 등을 직접 관리했던 것과 달리 오픈마켓은 거래 장소(플랫폼)만을 제공하고 거래에 대한 참여는 최소화하고 있다.
 오픈마켓 운영업체의 주요 수익원은 판매자들에게 부과하는 중개수수료이며 중개수수료는 통상 상품거래금액의 3 내지 12% 수준으로 물품의 종류, 거래금액 등에 따라 차별적으로 부과하고 있다. 이러한 중개수수료 이외에도 물품 등록시의 등록비(listing fee), 광고효과가 있는 특정 서비스 이용에 대한 부가서비스 이용료 등을 수취하고 있으며, 광고를 통한 수입도 이들 사업자의 새로운 수익원으로 자리 잡고 있다.
다. 원고의 행위사실
 원고는 2008. 7. 18.부터 2010. 11. 17.까지 자신이 운영하는 오픈마켓 ‘○○’의 ‘○○랭킹순 상품목록’에서 판매상품을 ‘프리미엄 상품’과 ‘일반 상품’으로 구분하여 전시하면서, 중개의뢰자가 원고로부터 ‘프리미엄’ 및 ‘프리미엄 플러스’라는 부가서비스를 구입한 상품에 대하여만 ‘프리미엄 상품’ 영역에 전시하였다(이하 ‘이 사건 행위’라 한다).
 그런데, 원고는 소비자에게 ○○랭킹순이 “판매실적과 판매촉진 활동 모두를 고려한 정렬 기준으로서, 판매자가 노출강화 활동을 하는 경우 상품 정렬순서에 반영함. 노출강화 활동의 예 : ‘추천’등록, ‘급상승(HOT아이콘으로 표기)”이라고 설명하였을 뿐, 위와 같이 원고가 중개의뢰자에게 판매하는 ‘프리미엄’ 및 ‘프리미엄 플러스’라는 부가서비스를 구입한 상품에 대하여만 ‘프리미엄 상품’ 영역에 전시한다는 사실을 알리지 아니하였다.
라. 피고의 처분
 피고는 원고의 이 사건 행위가 기만적 방법으로 소비자를 유인한 행위에 해당하여 전자상거래법 제21조 제1항 제1호를 위반한 것으로 보아, 원고에 대하여 전자상거래법 제32조 제1항, 제2항, 제45조 등의 규정에 따라 별지1 목록 기재와 같은 시정명령, 공표명령 및 과태료 납부명령을 하였다(그 중 시정명령과 공표명령만을 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 1) 처분사유의 부존재
 원고가 ○○랭킹순에 관한 설명을 통해 ‘판매자가 노출강화 활동을 하는 경우 상품 정렬순서에 반영’한다는 취지로 소비자에게 알렸으므로 기만적 방법을 사용하였다고 볼 수 없는 점, 오픈마켓을 이용하는 통상의 주의력을 가진 소비자라면 ○○랭킹순에 따른 ‘프리미엄 상품’이 판매자의 노출강화 활동 등을 고려하여 원고가 정한 기준에 따른 상품이라고 받아들일 뿐 이를 ‘객관적으로 품질 또는 고객서비스가 우수한 상품’이라고 받아들일 가능성은 없는 점, 오픈마켓의 소비자들은 어떤 상품이 ‘프리미엄 상품’이라는 표제 하에 위치해 있다는 이유만으로 상품을 구매하는 것이 아니라 상품의 가격, 배송비 부담여부, 상품에 대한 판매자의 추가서비스 제공여부, 소비자 상품평 등을 종합적으로 비교·고려하여 상품을 구매하는 특성이 있으므로 원고의 이 사건 행위로 인해 소비자가 유인될 가능성도 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 행위가 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인하는 행위라고 볼 수 없다. 
 2) 공표명령의 요건 미충족
 설령 이 사건 행위가 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인하는 행위라고 하더라도, 피고의 ‘공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 공표에 관한 운영지침’(이하 ‘공표운영지침’이라 한다)에 따르면, 공표명령을 하기 위해서는 위법사실의 효과가 지속되고 피해가 계속될 것이 명백하여야 하는데, 원고가 이 사건 의결 전에 ‘프리미엄 상품’이라는 표현을 ‘프리미엄 등록’으로 변경하는 시정조치를 하였고 이 사건 행위로 인하여 실제로 피해를 입은 소비자가 있다는 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 공표명령은 그 요건을 결하였다.
 3) 공표명령의 재량권 일탈·남용
 원고가 처음부터 소비자를 오인하게 하거나 기만할 의도로 이 사건 행위를 한 것이 아닌 점, 원고가 이 사건 행위를 시정하는 조치를 한 점, 이 사건 행위로 인한 피해가 거의 없어 법위반 정도가 그리 크지 않은 점, 피고가 이전에 이 사건 행위와 비슷한 법위반행위에 대해 시정명령만을 하고 공표명령을 하지 않았던 점, 원고의 홈페이지 초기화면은 원고의 사업공간인데 그곳에 팝업 게시를 할 경우 원고가 입는 피해가 매우 크다고 할 것인 점, 원고가 피고로부터 소비자불만 자율관리 프로그램(Cosumer Comlaints Management System, 이하 ‘CCMS'라 한다) 우수기업으로 인증 받았고 앞서 본 바와 같이 자진 시정조치까지 하였으므로 공표운영지침에 따라 면제대상인 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 공표명령은 그로 인하여 달성하려는 공익에 비하여 원고가 입는 불이익이 훨씬 커 비례의 원칙에 반하거나 평등의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하였다.
나. 관계 법령
 별지3 관계 법령 기재와 같다.
다. 기만적 방법에 의한 소비자 유인행위인지 여부
 1) 판단기준
전자상거래법 제21조 제1항 제1호에서 규정한 ‘기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인하는 행위’란 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 은폐하거나 축소하는 등 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 행위를 말하고, 그로 인하여 소비자가 유인될 우려가 있으면 족하다고 할 것이지 반드시 소비자 유인의 결과가 발생함을 요하지는 아니한다고 할 것이며, 그 행위가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지 여부는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 행위를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
 2) 이 사건에 관한 판단
 위 처분의 경위에서 인정한 바와 같이 원고는 자신이 운영하는 오픈마켓의 ‘○○랭킹순 상품목록’에서 판매상품을 ‘프리미엄 상품’과 ‘일반 상품’으로 구분한 후 중개의뢰자가 원고로부터 ‘프리미엄’ 및 ‘프리미엄 플러스’라는 부가서비스를 구입한 상품에 대하여만 ‘프리미엄 상품’ 영역에 전시하면서도 소비자에게는 그와 같은 사실을 알리지 아니하였는바(○○랭킹순이 판매실적과 판매촉진 활동 모두를 고려한 정렬 기준이고 판매자가 노출강화 활동을 하는 경우 상품 정렬순서에 반영한다는 원고의 설명만으로는 소비자에게 프리미엄 상품이 위와 같은 경위로 전시된 것으로 알렸다고 인정할 수 없다), ‘프리미엄(Premium)'이라는 단어가 ’웃돈‘이라는 명사로 사용되나 다른 한편 ’고급의‘라는 형용사로도 사용되는데 그것이 상품이라는 명사 앞에 쓰인 점 등에 비추어 볼 때, 보통의 주의력을 가진 일반 오픈마켓 소비자를 기준으로 객관적으로 판단할 경우 그 전체적·궁극적 인상이 ’일반 상품에 비하여 품질이나 고객서비스 측면에서 더 우수한 상품‘이라는 취지로 받아들여진다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 행위는, 오픈마켓 거래에 있어 소비자의 구매선택에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사항인 품질이나 고객서비스에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 은폐하거나 축소하는 행위에 해당하고, 그로 인하여 소비자가 유인될 가능성도 있다고 할 것이어서, 전자상거래법 제21조 제1항 제1호에서 정한 ’기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인한 행위‘에 해당한다고 할 것이다[원고가 주장하는 바와 같이 오픈마켓의 소비자들은 어떤 상품이 ‘프리미엄 상품’이라는 표제 하에 위치해 있다는 이유만으로 상품을 구매하는 것이 아니라 상품의 가격, 배송비 부담여부, 상품에 대한 판매자의 추가서비스 제공여부, 소비자 상품평 등을 종합적으로 비교·고려하여 상품을 구매하는 특성이 있다고 하더라도, 상품의 품질이나 고객서비스에 관한 정보가 소비자의 구매에 영향을 미치지 않는 정보라고 할 수는 없으므로(갑 제2호증의 기재에 의하더라도 상품정렬순서가 구매에 영향을 미치고 있음을 인정할 수 있다), 갑 제2호증의 기재 및 전자상거래법상 통신판매중개자인 원고로서는 통신판매의뢰인과 소비자가 통신판매계약을 체결할 수 있도록 거래장소 및 시스템만을 제공할 뿐이라는 사정만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다].
 따라서 이 사건 처분에는 처분사유가 존재하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
라. 공표명령의 요건 충족 여부
 1) 공표명령의 요건
전자상거래법 제32조 제1, 2, 3항, 같은 법 시행령 제33조의 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회로서는 사업자가 전자상거래법 제21조 제1항 제1호에 해당하는 행위를 한 경우 그 시정을 위한 조치로서 해당 사업주에 대하여 공정거래위원회로부터 시정조치를 받은 사실의 공표를 명할 수 있다고 할 것이지만, 공표명령 제도는 일반 공중이나 관련 사업자들이 법위반 여부에 대한 정보와 인식의 부족으로 피고의 시정조치에도 불구하고 위법사실의 효과가 지속되고 피해가 계속되는 사례가 발생할 수 있으므로 조속히 법위반에 관한 중요 정보를 공개하는 등의 방법으로 일반 공중이나 관련 사업자들에게 널리 경고함으로써 계속되는 공공의 손해를 종식시키고 위법행위가 재발하는 것을 방지하고자 함에 그 입법목적이 있고, 행위자의 일반적 행동의 자유와 명예권 등 기본권을 제한하는 조치에 해당하는 점 등에 비추어 볼 때, 공표명령은 위와 같은 목적과 필요성이 있는 경우에 한하여 명할 수 있다고 할 것이다.
 한편, 피고의 공표운영지침은 “공정거래위원회의 시정조치에도 불구하고 위법사실의 효과가 지속되고 피해가 계속될 것이 명백한 경우로서, ① 직접 피해를 입은 자가 불특정 다수인 경우, ② 공표에 의하여 피해자가 자신의 권익구제를 위한 법적 조치를 취할 수 있도록 할 필요가 있다고 인정되는 경우, ③ 허위·과장 등 부당한 표시·광고행위로 인하여 소비자에게 남아있는 오인·기만적 효과를 제거할 필요가 있다고 인정되는 경우” 중 어느 하나에 해당하여야 공표를 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 비록 피고 내부의 재량권 행사의 준칙에 불과한 것이기는 하나, 원고의 법위반행위가 공표명령의 요건을 충족하는지 여부를 심사하는 데 있어 중요한 기준이 될 수 있다고 할 것이다.
 2) 이 사건에 관한 판단
 앞서 인정한 사실 및 앞서 채택한 증거와 을 제5 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 이 사건 행위는 소비자로 하여금 오픈마켓 거래에 있어 중요한 사항인 품질이나 고객서비스에 관한 오인을 야기할 가능성이 큰 행위로서, 그에 관한 소비자의 정보와 인식이 여전히 부족하다고 보이는 점, ② 이 사건 행위 당시 ○○은 오픈마켓 시장점유율이 2위였을 뿐만 아니라, 이후 1위 업체인 △△△과 합병하여 원고가 오픈마켓시장에서 시장점유율 1위를 차지하고 있으므로, 오픈마켓 거래시장에 미치는 영향도 매우 크다고 할 것인 점, ③ 그 위반행위의 기간도 2008. 7. 18.부터 2010. 11. 17.까지로 비교적 장기인 점, ④ 원고가 피고로부터 이 사건 행위가 전자상거래법 위반행위에 해당한다는 지적을 받고서 ‘프리미엄 상품’이라는 표현을 ‘프리미엄 등록’으로 변경하기는 하였으나(갑 제4호증의 기재), 여전히 중개의뢰자에게 판매하는 부가서비스의 구입 여부가 반영되는 정도를 소비자에게 구체적으로 알리지 않고 있어 위와 같은 조치만으로는 원고의 이 사건 행위로 인하여 소비자에게 남아있는 오인·기만적 효과가 모두 제거되었다고 보기 어려운 점, ⑤ 원고가 이 사건 행위 이전에도 비슷한 유형의 전자상거래법 위반행위를 하여 피고로부터 경고조치를 받았는데도 또다시 이 사건 행위에 이른 점 등을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 행위는 당해 위반행위의 중지 등을 명한 이 사건 시정명령에도 불구하고 위법사실의 효과가 지속되고 피해가 계속될 것이 명백한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 공표명령은 그 요건을 충족하였다[원고가 주장하는 바와 같이 피고가 원고의 이 사건 행위를 적발한 이후 언론을 통해 원고의 이 사건 행위가 보도되었는데도(갑 제7호증의 기재), 이와 관련한 민원제기가 없었다는 사정이 있다고 하여 위와 달리 볼 것은 아니다].
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
마. 공표명령의 재량권 일탈·남용 여부
 1) 피고의 공표운용지침에 따라 공표명령 면제 대상인지 여부
 갑 제1, 4, 5호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2010. 12. 7.경 피고에 의해 2011년도 CCMS 기업으로 인증되었고, 피고로부터 이 사건 행위가 전자상거래법 위반행위에 해당한다는 지적을 받고서 2010. 11.경 ‘프리미엄 상품’이라는 표현을 ‘프리미엄 등록’으로 변경한 사실, 그런데도 피고가 이 사건 공표명령을 하면서 원고가 공표운용지침의 [별표 4] CCMS의 모범적 설계·운용에 관한 기준(이하 ‘운용기준’이라 한다)의 제1단계에만 해당한다고 보아 공표기간만을 단축하고 제2단계에 해당할 경우의 공표 면제 조치를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.
 그러나 공표운영지침 6-1.의 가. 및 나.항, [별표 4] 2.에 따르면, CCMS 인증기업이 운용기준의 제2단계에 해당하여 공표를 면제받기 위해서는 해당 위반행위를 피고의 사건착수 이전에 자진시정하고 위반책임자를 사규에 의해 문책하여 제재조치하여야 하는데, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고로부터 이 사건 행위가 전자상거래법 위반행위에 해당한다는 지적을 받고서 2010. 11.경 ‘프리미엄 상품’이라는 표현을 ‘프리미엄 등록’으로 변경하였다는 점만으로는 위 운용기준의 제2단계에서 정한 ‘위반행위를 자진시정한 경우’에 해당한다고 인정할 수 없으므로, 피고가 원고에 대하여 공표 면제 조치를 하지 아니한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없고, 달리 피고의 위 감경조치에 공표운용지침을 위반하였다는 등의 위법이 있음에 관하여 원고의 주장·입증도 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 또한, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 등을 참작할 때 이 사건 행위의 위법행위의 효과를 소멸시키고 위법행위가 재발하는 것을 미리 예방하기 위해서는 단순히 당해 위반행위의 중지만으로는 그 목적을 달성하기에 부족하고, 소비자 등에게도 시정명령을 받은 사실을 알려야 할 공익적인 필요성이 매우 크다고 할 것인 점, ② 앞서 인정한 바와 같이 피고가 원고의 이 사건 행위를 적발한 이후 언론에 원고의 이 사건 행위를 구체적으로 밝힌 보도자료를 배부한 사실은 인정되나, 그와 같은 사정만으로는 원고에게 상당한 신용추락이나 영업상의 손실을 초래하였다거나 공표명령을 발할 필요성이 소멸하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ③ 이 사건 위반행위는 오픈마켓에서 이루어진 것이어서 인터넷으로 공표하는 것이 더 효율적이라고 인정되는바, 공표운용지침 5.의 다.항에 의하면, 그와 같은 경우 피심인 홈페이지의 초기화면 팝업창에 공표하게 할 수 있도록 규정하고 있는 점, ④ 피고가 원고에게 토요일·일요일·공휴일을 제외한 평일에 2일 동안 원고의 홈페이지에 전체화면의 6분의 1 크기의 팝업창을 통해 ‘시정명령을 받은 사실의 공표’명령을 부과한 것이 공익적 목적에 비하여 원고에게 지나친 불이익을 준다거나 행정 목적을 달성하기 위한 과도한 수단이라고 하기 어려운 점, ⑤ 원고가 주장하는 바와 같이 피고가 이 사건 처분 이전에 전자상거래법 위반행위에 대하여는 시정명령만을 하고 공표명령은 발하지 아니하였다고 인정할 증거가 없고, 설령 그와 같은 사실이 있다고 하더라도, 그로써 피고가 원고에게 전자상거래법 위반행위에 대하여는 공표명령을 발하지 아니하겠다는 정당한 신뢰를 부여하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공표명령이 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등에 위배되어 재량권을 일탈·남용하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 곽종훈(재판장) 양대권 손동환