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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 박형상)
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽창욱)
【원심판결】 서울고법 1999. 6. 23. 선고 98나14797 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기한다.
 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고들의 피상속인 망 소외 1이 1967. 2. 3. 소외 2로부터 원래 대한민국의 소유이었다가 1975. 7. 15. 피고에게 소유권이전등기가 경료된 서울 중구 (주소 1 생략) 대 76㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 이에 연접한 환지 전의 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 3필지의 각 일부 지상에 걸쳐서 축조되어 있는 무허가주택 건평 17평을 그 부지와 함께 대금 65만 원에 매수한 사실을 인정한 다음, 소외 1이 이 사건 토지에 대한 점유를 개시할 당시 그 토지에 대한 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서도 장차 국·공유지의 불하나 재개발시에 연고권을 인정받아 불하받을 목적으로 그 점유권만을 양도받아 이를 점유하였는지 여부에 관하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 소외 1의 점유 및 그 점유를 승계한 원고들과 소외 3의 점유가 그 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다는 피고의 항변을 배척하고, 원고들은 소외 1의 점유 개시일인 1967. 2. 3.부터 20년의 점유취득시효기간이 경과하였음이 역수상 명백한 1987. 2. 3. 이 사건 토지를 각 해당 지분비율에 따라 시효취득하였다고 판단하고 있다.
 2. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 
 그런데 원심이 그 판결에서 채택하고 있는 증거들에 의하면, 이 사건 토지는 소외 1이 점유를 개시할 당시 소외 1에게 이를 매도하였다는 소외 2의 소유가 아니라 실제로 대한민국의 소유이었고, 이 사건 토지의 주변에는 다수의 무허가주택이 산재하여 있으며, 이 사건 주택도 무허가건물대장에 등록되어 있을 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 토지 상의 무허가주택을 포함한 그 일대의 무허가주택을 재개발사업 대상지로 지정하여 구 주택개량임시조치법에 의한 전면적인 재개발사업을 통하여 개량하려고 하였음을 알 수 있고, 위와 같은 사정과 함께 통상의 경우 토지를 매수하려는 자는 미리 등기부나 지적공부를 열람하고 매도인의 소유권 유무를 확인하는 것이 상례이므로(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결, 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결, 1999. 5. 25. 선고 98다62046 판결 참조) 소외 1로서는 점유 개시 당시 이 사건 토지가 매도인인 소외 2의 소유가 아니라 대한민국의 소유라는 것을 알고 있었다고 보아야 할 것이고, 비록 소외 2와 소외 1 사이에 체결된 매매계약서에 이 사건 토지 상의 무허가 주택과 함께 이 사건 토지도 매매 목적물로 표시되어 있다 하더라도 당시 이 사건 토지가 소외 2의 소유가 아님을 알고 있었던 이상 소외 1이 이 사건 토지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 알면서 이 사건 토지를 점유한 것으로, 소외 1과 그 승계인인 원고들이 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고들의 점유는 타주점유라고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 소외 1의 이 사건 토지에 대한 점유가 무단점유라고 볼 증거가 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하고 원고들의 청구를 인용한 것은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정과 타주점유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 2, 원고 4의 청구 및 원고 1, 원고 3의 주위적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 점유자가 점유개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우, 자주점유 추정의 번복 여부(적극)
[2] 매수인이 무허가주택과 함께 그 부지를 매수하여 점유를 개시할 당시 그 부지가 매도인의 소유가 아니라 국가의 소유라는 것을 알고 있었다고 보아 자주점유의 추정이 번복되었다고 한 사례

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.
 [2] 매수인이 무허가주택과 함께 그 부지를 매수하여 점유를 개시할 당시 그 부지가 매도인의 소유가 아니라 국가의 소유라는 것을 알고 있었다고 보아 자주점유의 추정이 번복되었다고 한 사례.
개발제한구역내건축및토지형질변경불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.01.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장응수)
【피고, 피상고인】 의정부시장
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 27. 선고 97구11166 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
도시계획법 제21조와 구 같은법시행령(1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것) 제20조 및 구 같은법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호 (가)목, (나)목 및 제3호 (사)목의 (3)의 규정에 의하면, 개발제한구역 내의 건축물 중 주택에 대하여는 일반적으로 100㎡의 범위 내에서 증축이 허용되고 또 토지소유자와의 관계에서 소정 요건을 갖춘 경우에는 인근 토지와 인근 부락으로의 이축도 허용되지만, 이는 모두 당해 주택이 개발제한구역 지정 당시부터 독립한 주택 건물로 존재하고 있음을 전제로 하여 허용된다. 그리고 어떤 건물이 여기서 말하는 독립한 주택 건물에 해당하는지 여부는 언제나 등기부 등 관련 공부의 기재에 따라 결정되는 것이 아니라, 그 물리적 구조와 주위 건물에 대한 근접의 정도 및 상호 통행을 위한 설비의 유무와 형태, 당해 건물의 용도·기능과 주변의 상황, 소유자의 의사 등의 사정을 개발제한구역의 제도 목적에 비추어 종합적으로 고려하여 볼 때, 당해 건물이 주택으로서 독립한 경제적 효용을 가지고 있는 것으로 거래상 별개의 소유권의 객체로 볼 수 있는지, 그 거주관계를 별도로 보장할 필요가 있는지 여부에 따라 결정되는 것이라고 할 것이다.
 원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 1997. 2. 13. 자로 이축 및 이를 위한 토지형질변경허가 신청을 한 개발제한구역 내의 이 사건 계쟁 건물은 원고의 남편인 소외인이 1992. 1. 28. 자로 이미 증축허가를 받은 인접한 주택 건물의 일부로서 위 증축허가시 철거하기로 되어 있었던 건물이이서 그에 관하여 별도의 이축 및 토지형질변경은 허용되지 아니한다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙 위배로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 도시계획법과 그 시행령 및 시행규칙상 주택에 대한 증축도 그 주택 건물이 개발제한구역 지정 당시 독립한 건물로 존재하고 있음을 그 요건으로 하고 있으므로, 원심이 판시하고 있는 바와 같이 이 사건 계쟁 건물이 개발제한구역 지정 당시 독립한 건물이었다고 볼 수 없는 이상 그에 관한 원고의 허가 신청이 증축허가 신청을 포함한 것이었다고 하더라도 이 역시 허용될 수 없는 것이라고 할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 허가신청에 대한 피고의 이 사건 불허가 처분이 적법하다고 본 원심의 조치는 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

도시계획법 제21조와 구 같은법시행령(1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것) 제20조 및 구 같은법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호 (가)목, (나)목 및 제3호 (사)목의 (3)의 규정에 의하면, 개발제한구역 내의 건축물 중 주택에 대하여는 일반적으로 100㎡의 범위 내에서 증축이 허용되고 또 토지소유자와의 관계에서 소정 요건을 갖춘 경우에는 인근 토지와 인근 부락으로의 이축도 허용되지만, 이는 모두 당해 주택이 개발제한구역 지정 당시부터 독립한 주택 건물로 존재하고 있음을 전제로 하여 허용되고, 어떤 건물이 독립한 주택 건물에 해당하는지 여부는 언제나 등기부 등 관련 공부의 기재에 따라 결정되는 것이 아니라, 그 물리적 구조와 주위 건물에 대한 근접의 정도 및 상호 통행을 위한 설비의 유무와 형태, 당해 건물의 용도·기능과 주변의 상황, 소유자의 의사 등의 사정을 개발제한구역의 제도 목적에 비추어 종합적으로 고려하여 볼 때, 당해 건물이 주택으로서 독립한 경제적 효용을 가지고 있는 것으로 거래상 별개의 소유권의 객체로 볼 수 있는지, 그 거주관계를 별도로 보장할 필요가 있는지 여부에 따라 결정되는 것이다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 명완식)
【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사(변경 전 상호 : 대한보증보험 주식회사) (소송대리인 변호사 최성곤)
【원심판결】 서울지법 1999. 6. 11. 선고 99나9584 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제2점에 대하여
민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 별개의 새로운 권리를 취득한 자를 말하는 것인바, 해제된 계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 계약의 목적물을 가압류한 가압류채권자는 그 가압류에 의하여 당해 목적물에 대하여 잠정적으로 그 권리행사만을 제한하는 것이나 종국적으로는 이를 환가하여 그 대금으로 피보전채권의 만족을 얻을 수 있는 권리를 취득하는 것이므로 그 권리를 보전하기 위하여서는 위 조항 단서에서 말하는 제3자에는 위 가압류채권자도 포함된다고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 매매계약을 적법하게 해제함으로써 그 계약에 의하여 소외인 앞으로 소유권이전등기되었던 이 사건 부동산의 소유권이 소급하여 원고에게 복귀되었으니, 소외인에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여 한 피고의 가압류집행은 소외인 아닌 원고 소유의 부동산에 대하여 한 셈이 되어 결과적으로 부당하므로 불허되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 계약해제에 의하여 그 권리를 해할 수 없는 제3자에는 그 계약에 기한 급부의 목적인 부동산을 가압류한 가압류채권자도 포함되므로 원고는 피고에 대하여 계약해제의 소급효를 주장할 수 없고, 따라서 원고의 위 주장은 그 주장 자체로 이유 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 제1점에 대하여 
 계약해제의 효과를 가지고 가압류채권자에게 대항할 수 있는지의 여부에 관한 원고의 주장은 사실상의 주장이 아니라 법률상의 주장이므로 그에 관하여는 의제자백이 성립할 여지가 없다. 
 따라서 원심이 계약해제에 의하여 그 권리를 해할 수 없는 제3자에는 가압류채권자도 포함된다고 판단하여 그에 관한 원고의 주장을 배척한 조치는 피고가 원고의 사실상의 주장을 명백히 다투었는지의 여부와 관계없이 정당하고, 거기에 의제자백에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 별개의 새로운 권리를 취득한 자를 말하는 것인바, 해제된 계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 계약의 목적물을 가압류한 가압류채권자는 그 가압류에 의하여 당해 목적물에 대하여 잠정적으로 그 권리행사만을 제한하는 것이나 종국적으로는 이를 환가하여 그 대금으로 피보전채권의 만족을 얻을 수 있는 권리를 취득하는 것이므로, 그 권리를 보전하기 위하여서는 위 조항 단서에서 말하는 제3자에는 위 가압류채권자도 포함된다고 보아야 한다.
준강간미수 (형사, 대법원)
공포일: 2000.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김윤수
【원심판결】 광주고법 1999. 11. 4. 선고 99노599 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 원심판결이 본형에 산입한 구금일수와 법정통산된 구금일수를 뺀 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 피해자의 진술의 신빙성을 인정하여 이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 원심판결에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여
피해자의 수사기관 및 제1심에서의 각 진술을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자가 잠을 자는 사이에 피해자의 바지와 팬티를 발목까지 벗기고 웃옷을 가슴 위까지 올린 다음, 피고인의 바지를 아래로 내린 상태에서 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부 등을 만지고 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 사실을 알아볼 수 있는바, 사실관계가 그와 같다면 피고인의 행위를 전체적으로 관찰할 때, 피고인은 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지는 행위를 한 시점에서 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 할 것이고, 그 후 피고인이 위와 같은 행위를 하는 바람에 피해자가 잠에서 깨어나 피고인이 성기를 삽입하려고 할 때에는 객관적으로 항거불능의 상태에 있지 아니하였다고 하더라도 준강간미수죄의 성립에 지장이 없다고 할 것이므로, 이와 달리 피고인은 피해자가 잠을 자고 있는 사이에는 추행을 할 의도가 있었을 뿐 간음을 할 의도는 없었음을 전제로 하여 원심판결에 준강간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 주문기재의 해당일수를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다고 본 사례.
집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.01.08 / 시행일:

【재항고인】 서울지방병무청장
【상 대 방】 상대방 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이율)
【원심결정】 서울고법 2000. 9. 8. 자 2000루74 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다. 피신청인이 2000. 8. 21. 신청인들에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 그 당사자들 사이의 서울행정법원 2000구26711 산업기능요원편입취소처분 등 취소사건의 본안판결 선고시까지 그 절차의 속행을 각 정지한다. 신청인들의 나머지 신청을 각 기각한다.

【이 유】1. 신청인들이 1998. 9. 18. 및 같은 해 11월 14일 피신청인에 의하여 각각 산업기능요원으로 편입되어 지정업체인 신청외 ○○정보통신 주식회사(아래에서는 '신청외 회사'라고 한다)에서 근무하던 중 2000. 3. 17.부터 같은 해 6월 21일경까지에는 신청외 회사가 아닌 한국은행 △△지점에 나가 근무하였다고 본 피신청인이 이를 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 것에 해당한다고 하여 신청인들에 대한 산업기능요원 편입처분을 2000. 8. 21. 자로 취소하는 이 사건 처분을 하였음에 대하여 원심은 그 처분의 효력정지를 명한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 2. 행정소송법 제23조 제2항과 제3항의 규정에 의하여, 처분에 대한 집행정지는 원칙적으로 처분이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니할 것을 요건으로 하여 허용되지만, 그러한 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지는 처분의 집행이나 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
 이 사건에서, 피신청인의 이 사건 처분은 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니할 것을 그 편입처분의 취소사유로 규정하고 있는 병역법 제41조 제1항 제1호와 제40조 제2호에 기한 것임이 분명하고, 한편 병역법 제41조 제3항의 규정에 의하니, 앞의 규정에 기하여 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것으로 되어 있다.
그런데 피신청인의 이 사건 처분에 의하여 생기는 손해로서 신청인들의 그 동안의 신청외 회사 근무실적이 산업기능요원으로서 종사한 것으로 인정받지 못하게 된 손해 부분은 본안소송에서 이 사건 처분이 위법하다고 하여 취소하게 되면 그 취소판결의 소급효만으로 그대로 소멸되게 되므로, 그 부분은 이 사건 처분으로 인하여 생기는 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 할 수가 없다.
결국, 신청인들이 이 사건 처분으로 인하여 입게 될 회복할 수 없는 손해는 이 사건 처분에 의하여 산업기능요원 편입이 취소됨으로써 편입 이전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 되거나 혹은 공익근무요원으로 소집되는 부분이라고 할 것이며, 이러한 손해에 대한 예방은 이 사건 처분의 효력을 정지하지 아니하더라도 그 후속절차로 이루어지는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분 절차의 속행을 정지함으로써 달성할 수가 있다.
따라서 이 사건 처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 이 사건 처분 자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니한다 하겠으니, 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 정당하기에 이를 받아들인다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하되, 행정소송법 제8조 제2항과 민사소송법 제413조 제2항 및 제407조에 의하여 이를 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 이 사건 기록에 따르니, 이 사건 처분에 따른 절차의 속행으로 인하여 신청인들에 생길 회복할 수 없는 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되고 달리 절차 속행의 정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 자료가 없기에, 신청인의 이 사건 신청은 이 사건 처분에 따른 절차의 속행을 각 정지하는 범위 내에서 이를 인용하고 그 밖의 나머지 부분을 각 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

[1] 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지의 요건
[2] 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였음을 이유로 한 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지의 경우, 그 절차의 속행정지 외에 처분 자체에 대한 효력정지가 허용되는지 여부(소극)

[1] 행정소송법 제23조 제2항과 제3항의 규정에 의하여, 처분에 대한 집행정지는 원칙적으로 처분이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니할 것을 요건으로 하여 허용되지만, 그러한 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지는 처분의 집행이나 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
[2] 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하였음을 이유로 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것으로 되어 있는데, 그 취소처분에 의하여 생기는 손해로서 그 동안의 근무실적이 산업기능요원으로서 종사한 것으로 인정받지 못하게 된 손해 부분은 본안소송에서 그 처분이 위법하다고 하여 취소하게 되면 그 취소판결의 소급효만으로 그대로 소멸되게 되므로, 그 부분은 그 처분으로 인하여 생기는 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 할 수가 없고, 결국 그 취소처분으로 인하여 입게 될 회복할 수 없는 손해는 그 처분에 의하여 산업기능요원 편입이 취소됨으로써 편입 이전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 되거나 혹은 공익근무요원으로 소집되는 부분이라고 할 것이며, 이러한 손해에 대한 예방은 그 처분의 효력을 정지하지 아니하더라도 그 후속절차로 이루어지는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분 절차의 속행을 정지함으로써 달성할 수가 있으므로, 산업기능요원편입취소처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 그 처분 자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니한다.
등기공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.07 / 시행일:

【재항고인, 준재심신청인】 재항고인 1 외 2인
【원심결정】 청주지법 1998. 12. 8. 자 98라91 결정
【주 문】
준재심대상결정을 취소한다. 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이의신청을 모두 각하한다.

【이 유】1. 이 사건에서 보면, 준재심대상결정이 있었던 사건의 재항고이유서 제출기간 내에 제출된 재항고인들의 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 위 재항고이유서가 위 사건의 기록에 편철되지 아니하여, 준재심대상결정은 재항고인들이 제출한 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 재항고인들이 재항고이유서 제출기간 내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 재항고인들의 재항고이유에 관하여 판단하지 않고 재항고를 모두 기각하였다. 따라서 준재심대상결정은 결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 이는 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호에 해당하는 준재심사유가 된다(대법원 1987. 3. 26. 자 86사3 결정, 대법원 1998. 3. 13. 선고 98재다53 판결 참조).
 2. 재항고이유에 관하여 살펴보기에 앞서 직권으로 판단한다.
등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 등기를 마친 경우 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투어야지 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다(대법원 1996. 3. 4. 자 95마1700 결정 참조).
 이 사건에서 보면, 청주지방법원 충주지원 등기공무원은 1986. 7. 9. 아래의 각 등기를 명한 위 지원의 결정에 따라, 이 사건 부동산에 관하여 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10814호 및 제10815호로 재항고인 1, 재항고인 2의 강제경매신청등기 및 재항고외 1 명의의 소유권이전등기를 각 말소하고, 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10816호 및 제10817호로 재항고외 2 명의 및 재항고외 1 명의의 각 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 부동산 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10818호로 재항고외 3 명의의 소유권이전등기를 경료하였는데, 이 사건에서 재항고인들은 위 각 말소등기 및 소유권이전등기가 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당한다고 주장하면서 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로 위 각 소유권이전등기의 말소등기 및 위 각 말소등기의 회복등기를 명하는 결정을 구하고 있다. 그러나 위 각 말소등기 및 소유권이전등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하지 아니하므로 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 위 각 말소등기 및 소유권이전등기의 효력을 다툴 수 없다. 따라서 이 사건 이의신청은 부적법하다.
 3. 그렇다면 이 사건 이의신청의 본안에 관하여 판단한 제1심결정과 이를 그대로 유지한 원심결정에는 위와 같은 점을 간과한 위법이 있다. 따라서 준재심대상결정이 원심결정을 그대로 유지한 것도 또한 잘못이다. 그러므로 준재심대상결정을 취소하고, 원심결정은 재항고이유를 살펴보지 아니하고 파기하며, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심결정을 취소하고, 이의신청을 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 서성(주심)

[1] 적법한 기간 내에 제출된 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 재항고이유서가 기록에 편철되지 아니하여 재항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 재항고를 기각한 경우, 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호 소정의 준재심사유에 해당하는지 여부(적극)
[2] 등기공무원이 신청에 따라 마친 등기 중 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 등기의 효력을 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 같은 법 제55조 제2호 소정의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'의 의미

[1] 재항고이유서 제출기간 내에 제출된 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 재항고이유서가 사건의 기록에 편철되지 아니하여, 준재심대상결정이 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 재항고이유서 제출기간 내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 재항고이유에 관하여 판단하지 않고 재항고를 기각한 경우, 준재심대상결정은 결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 이는 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호에 해당하는 준재심사유가 된다. 
 [2] 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 등기를 마친 경우 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투어야지 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 같은 법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다.
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최우영 외 4인)
【피고, 피상고인】 용인시장
【원심판결】 서울고법 1999. 8. 18. 선고 99누5797 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 1997. 12. 26. 피고가 원고에 대한 이 사건 개발부담금의 납부고지서를 송부하여 관할 우체국은 같은 달 27. 이를 원고의 중앙우체국 (사서함번호 생략)에 투입하였고, 원고로부터 우편물 배달업무를 위임받은 소외 주식회사 성화인터내셔널 소속 직원인 소외인은 같은 날 10:30경 이 사건 납부고지서를 수령하여 원고에게 우송된 다른 우편물과 함께 같은 날 11:30경 원고의 주소지 건물 21층에 있는 문서실로 운반하였는데, 그 날은 마침 토요일이라 원고 직원들은 11:00경 퇴근하여 문서실에 근무하는 아르바이트 직원이 소외인으로부터 이 사건 납부고지서를 다른 우편물과 함께 수령한 후 퇴근하였고, 그 후 이 사건 납부고지서는 월요일인 같은 해 12. 29. 원고의 담당부서인 부동산팀에 전달되었다는 것이다.
행정심판법 제18조 제1항 소정의 심판청구기간 기산점인 '처분이 있음을 안 날'이라 함은 당사자가 통지·공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니지만, 처분에 관한 서류가 당사자의 주소지에 송달되는 등 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있으므로(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누11535 판결 참조), 위와 같이 원고의 주소지에서 원고의 아르바이트 직원이 납부고지서를 수령한 이상, 원고로서는 그 때 처분이 있음을 알 수 있는 상태에 있었다고 볼 수 있고, 따라서 원고는 그 때 처분이 있음을 알았다고 추정함이 상당하다.
 원심이 이와 같은 견해에서, 원고는 납부고지서가 원고의 담당부서에 전달된 1997. 12. 29. 처분이 있음을 알았다는 원고의 주장을 배척하고서, 원고는 같은 달 27. 처분이 있음을 알았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 행정심판법 제18조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식

[1] 행정심판법 제18조 제1항 소정의 심판청구기간 기산점인 '처분이 있음을 안 날'의 의미
[2] 아르바이트 직원이 납부고지서를 수령한 경우, 납부의무자는 그 때 부과처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다고 한 사례

[1] 행정심판법 제18조 제1항 소정의 심판청구기간 기산점인 '처분이 있음을 안 날'이라 함은 당사자가 통지·공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니지만, 처분에 관한 서류가 당사자의 주소지에 송달되는 등 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다.
 [2] 아르바이트 직원이 납부고지서를 수령한 경우, 납부의무자는 그 때 부과처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다고 한 사례.
부동산강제경매 (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.05 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 전주상호신용금고 (소송대리인 변호사 김성희)
【원심결정】 전주지법 1999. 7. 8. 자 98라142 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】재항고이유(기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 재항고인은 재항고외 1 소유의 이 사건 아파트에 관하여 1993. 3. 12. 근저당권설정등기를 마친 반면, 재항고외 2는 그 이전인 1992. 8. 30. 이 사건 아파트를 재항고외 1로부터 임차하여 그 무렵 인도받아 같은 해 10월 15일 전입신고를 마쳤다고 인정한 다음, 재항고외 2는 재항고인이 근저당권을 설정하기 이전에 대항력을 갖춘 임차인이어서 이 사건 아파트에 관한 경매절차에서 경락인이 된 재항고인은 그 임대인의 지위를 승계하였으므로, 이 사건 아파트에 관하여 인도명령을 구할 수 없다고 판단하여, 재항고외 2에 대하여 재항고인에게 이 사건 아파트를 인도할 것을 명한 원결정을 취소하고, 재항고인의 인도명령 신청을 기각하였다.
 기록에 의하면, 재항고외 2는 이 사건 아파트의 소유자인 재항고외 1의 누나로서 자신이 채무자로 되어 이 사건 아파트에 관하여 1993. 3. 12. 재항고인에게 채권최고액 금 6,500만 원의 근저당권을 설정하고 그 직후인 1993. 3. 15. 자신은 이 사건 아파트에 거주하고 있으나 임대차계약을 체결한 사실이 없을 뿐만 아니라 장래에도 임대차계약을 체결하지 않을 것이며, 이 사건 아파트에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 확인서를 재항고인에게 작성해 주고, 1996. 5. 4. 다시 동일한 내용의 확인서를 작성해 주고서 그 날 재항고인으로부터 금 4,200만 원을 연 14.5%의 이율로 대출받았다가 그 원리금의 변제를 지체함으로써 재항고인이 이 사건 아파트에 관한 경매를 신청하여 그 경매절차에서 이 사건 아파트를 낙찰받은 다음, 채무자로서 그 점유자인 재항고외 2를 상대로 그에 관한 인도명령을 받은 것인데, 재항고외 2는 인도명령에 대하여 항고를 제기하면서, 자신은 1992. 8. 30. 재항고외 1로부터 이 사건 아파트를 보증금 8,500만 원에 임차하여 대항력도 갖추었다고 주장하였음을 알 수 있는바, 재항고인은 재항고외 2가 위와 같은 내용의 확인서를 두 차례나 작성해 줌으로써 이를 믿은 나머지 이 사건 아파트의 담보가치를 높게 평가하여 대출을 해 주고, 경매절차에서도 보증금을 고려하지 아니한 가격으로 입찰한 것으로 볼 수 있으므로, 재항고외 2가 재항고인에 대한 위와 같은 확인 내용을 번복하여 대항력을 갖춘 임차인임을 내세워 인도명령을 다투는 것은 특별한 사정이 없는 한 금반언 및 신의칙에 위배되어 허용되지 아니한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다12211 판결 참조).
 한편 재항고인은, 재항고외 2는 재항고외 1과 친남매 사이로서 이 사건 아파트에 거주하고 있을 뿐 임차인이 아니라고 주장하고 있는바, 재항고외 2가 진정한 임차인이라면 근저당권자인 재항고인에 대하여 자신의 임차권 주장을 포기하는 내용의 확인서를 두 차례나 작성해 준다는 것은 매우 이례적이고, 그 자신이 이 사건 경매채권의 채무자인 점 등에 비추어 볼 때, 재항고외 2가 이 사건 아파트의 진정한 임차인이라고 인정하기도 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 재항고외 2가 대항력을 갖춘 임차인이라는 이유로 재항고인의 이 사건 아파트에 관한 인도명령 신청을 기각하였으니, 원심결정에는 신의칙에 위배되는 사정에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식

채무자가 동생 소유의 아파트에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받으면서 채권자에게 자신은 임차인이 아니고 위 아파트에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 확인서를 작성하여 준 경우, 그 후 대항력을 갖춘 임차인임을 내세워 이를 낙찰받은 채권자의 인도명령을 다투는 것은 금반언 및 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다고 본 사례

채무자가 동생 소유의 아파트에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받으면서 채권자에게 자신은 임차인이 아니고 위 아파트에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 내용의 확인서를 작성하여 준 경우, 그 후 대항력을 갖춘 임차인임을 내세워 이를 낙찰받은 채권자의 인도명령을 다투는 것은 금반언 및 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다고 본 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반·도로교통법위반·업무방해·공용물건손상·무고 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 전주지법 1997. 12. 20. 선고 97노1040 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 폭력행위등처벌에관한법률위반, 공용물건손상의 점에 대한 상고에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 피고인이 정읍경찰서 역전파출소 소속 경찰관인 공소외 1, 공소외 2 등이 피고인을 순찰차량에 태워 정읍경찰서로 연행하는 과정에서, 양발로 위 순찰차량의 뒷문을 2-3회 걷어차고, 오른발로 공소외 1의 목부위를 1회, 우측팔로 공소외 2의 좌측 옆구리를 2회 때려, 공소외 1에게 요치 약 2주일간의 경추부염좌상 등을, 위 공소외 2에게 요치 약 2주일간의 좌흉부좌상 등을 가하고, 위 순찰차량을 수리비 금 10,000원 상당이 들도록 손상한 사실을 인정한 다음 위 공소외 2와 공소외 1이 피고인에게 임의동행을 요구하면서 이를 거절하는 피고인에게 위법하게 물리력을 행사한 사실을 인정하면서도 피고인이 위 공소외 2, 공소외 1 등의 연행에 대하여 소극적으로 저항함에 그치지 않고, 적극적으로 순찰차량을 걷어차고, 공소외 2, 공소외 1에게 상해를 가한 점에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 행위가 상당성이 있는 행위로 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다.
 그러나 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 공소외 2 및 공소외 1은 피고인에게 정읍경찰서까지 임의동행할 것을 요구하여 피고인을 순찰차에 태운 다음 피고인 옆에 탑승한 공소외 2가 피고인의 오른쪽 손목을 잡고 뒤로 꺾어 올리는 등으로 피고인을 제압하자 피고인이 거기에서 벗어나려고 공소외 2와 몸싸움을 하는 과정에서의 몸부림으로 앞서와 같은 상해 및 손괴가 발생한 사실을 인정할 수 있는바, 공소외 2 및 공소외 1의 이와 같은 행위는 임의동행을 거부하는 피고인을 불법하게 체포·구금한 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 피고인의 범행은 이러한 불법 체포·구금으로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 그 행위에 이른 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 것이다.
 그렇다면 원심판결에는 정당방위 또는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 이 점을 지적하는 피고인의 상고는 이유 있다.
 2. 피고인의 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법위반의 점에 대한 상고에 대하여
 기록에 의하면 피고인은, 이 점에 관하여 항소이유서를 제출한 바 없으므로 사실오인 또는 채증법칙 위배를 상고이유로 할 수 없다.
 이 점에 관한 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 피고인의 업무방해의 점에 대한 상고에 대하여
 원심은 그 증거에 의하여 피고인의 이 사건 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 지적하는 바와 같은 위법은 없다.
 이 점에 관한 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 4. 검사의 주취운전으로 인한 도로교통법위반의 점에 대한 상고에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 도로교통법에 의하여 처벌되는 주취운전이란 같은 법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항, 제4항, 같은법시행령 제31조에 의하여 혈중알코올농도가 0.05% 이상인 상태에서 운전하는 경우를 말하는 것이어서 그 혈중알코올농도가 특정되어야만 주취운전으로 처벌할 수 있는데, 피고인이 이 사건 교통사고 당시 혈중알코올농도 0.18%의 주취상태로 운전하였다는 점에 부합하는 증거들은 믿기 어렵고, 달리 범죄의 증명이 없다고 하여 이 점에 관하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법은 없다.
 이 점에 관한 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 5. 검사의 무고의 점에 대한 상고에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인의 고소내용이 허위라는 점에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다고 배척하고, 달리 범죄의 증명이 없다고 하여 이 점에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법은 없다.
 이 점에 관한 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 6. 그렇다면 원심판결의 유죄 부분 중 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 공용물건손상의 점에 대한 부분은 파기를 면하지 못할 것이고, 나머지 유죄 부분인 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법위반 및 업무방해의 점에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 이들 각 죄를 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌하였으므로 원심판결의 유죄 부분 전부가 함께 파기되어야 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하여 이 부분을 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

[1] 경찰관이 임의동행을 요구하며 손목을 잡고 뒤로 꺾어 올리는 등으로 제압하자 거기에서 벗어나려고 몸싸움을 하는 과정에서 경찰관에게 경미한 상해를 입힌 경우, 위법성이 결여된 행위라고 본 사례
[2] 도로교통법에 의하여 처벌되는 주취운전의 의미

[1] 경찰관이 임의동행을 요구하며 손목을 잡고 뒤로 꺾어 올리는 등으로 제압하자 거기에서 벗어나려고 몸싸움을 하는 과정에서 경찰관에게 경미한 상해를 입힌 경우, 위법성이 결여된 행위라고 본 사례.
 [2] 도로교통법에 의하여 처벌되는 주취운전이란 같은 법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항, 제4항, 같은법시행령 제31조에 의하여 혈중알코올농도가 0.05% 이상인 상태에서 운전하는 경우를 말하는 것이어서 그 혈중알코올농도가 특정되어야만 주취운전으로 처벌할 수 있다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1999.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장기욱)
【피고, 피상고인】 주식회사 경기은행의 소송수계인 파산자 주식회사 경기은행의 파산관재인 소외 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 1998. 12. 31. 선고 98나37028 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 직권으로 본다.
민사소송법 제217조, 파산법 제60조에 의하면, 당사자가 파산선고를 받은 때에는 파산재단에 관한 소송절차는 파산관재인 또는 상대방이 수계할 때까지 중단되는바, 파산자의 채무자가 파산자를 상대로 제기한 채무부존재확인을 구하는 소송은 파산재단에 관한 소송 중 파산재단에 속하는 재산에 관한 소송에 해당하므로, 이에 관한 소송절차는 파산자에 대한 파산선고로 당연히 중단된다.
한편 이와 같은 소송절차의 중단사유를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되어 절차상 위법하나 이를 당연무효라고 할 수는 없고, 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 대리권 흠결을 이유로 한 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있으며, 상소심에서 수계절차를 밟은 경우에는 위와 같은 절차상의 하자는 치유되고 그 수계와 상소는 적법한 것으로 된다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 소송이 원심에 계속중이던 1998. 10. 26. 14:00 인천지방법원에서 피고 주식회사 경기은행에 대하여 파산선고가 내려진 사실과 원심에서 이를 간과한 채 변론이 종결되어 판결이 선고되고, 이에 대하여 원고가 불복 상고한 다음, 당심에 이르러 원·피고 쌍방이 각 수계신청을 하였는바, 이로써 이 사건 소송절차는 모두 유효하게 되었다고 보아야 할 것이다.
 2. 다음 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 소외 2의 부탁을 받고 1995. 10. 25. 수계 전 피고인 주식회사 경기은행으로부터 원고를 차주로 하여 금 4천만 원을 대출받으면서 원고와의 합의에 따라 그 대출금을 소외 2가 개설한 원고 명의의 보통예금계좌로 입금하여 소외 2가 이를 수령한 사실을 인정함으로써, 원고가 은행 담당직원에게 원고 자신의 저축예금계좌에 입금시켜 달라고 요청하고 통장을 은행에 보관시켰음에도, 은행이 소외 2가 원고 몰래 개설한 보통예금계좌로 입금한 것이라는 원고의 주장을 배척한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 예금계약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 탓하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식

채무부존재확인소송 계속중 채권자에 대한 파산선고가 있었으나 적법한 수계절차 없이 변론이 종결되어 선고된 판결의 효력 및 상소심에서 수계절차를 밟은 경우, 절차상 하자의 치유 여부(적극)

민사소송법 제217조 및 파산법 제60조에 의하면, 당사자가 파산선고를 받은 때에는 파산재단에 관한 소송절차는 파산관재인 또는 상대방이 수계할 때까지 중단되는바, 파산자의 채무자가 파산자를 상대로 제기한 채무부존재확인을 구하는 소송은 파산재단에 관한 소송 중 파산재단에 속하는 재산에 관한 소송에 해당하므로, 이에 관한 소송절차는 파산자에 대한 파산선고로 당연히 중단되고, 한편 이와 같은 소송절차의 중단사유를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되어 절차상 위법하나 이를 당연무효라고 할 수는 없고, 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 대리권 흠결을 이유로 한 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있으며, 상소심에서 수계절차를 밟은 경우에는 그와 같은 절차상의 하자는 치유되고 그 수계와 상소는 적법한 것으로 된다.
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 대구광역시 북구청장
【원심판결】 대구고법 1997. 4. 10. 선고 96구793 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 원고들의 피상속인인 망 소외인이 이 사건 개발대상 토지 상에 주유소시설을 신축하는 이 사건 개발사업을 시행하면서 그 비용으로 이 사건 개발대상 토지 상의 기존 건물 약 100평에 대한 철거비 금 10,000,000원을 지출하였다고 인정하여 이를 개발이익 산정시 공제대상이 되는 개발비용에 산입한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 개발이익환수에관한법률시행령(1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정되어 1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제3항이 규정하고 있는 개발비용의 산정 방법에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여 
개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되어 1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제5조 제1항 제10호, 법시행령 제4조 제1항 [별표 1]의 제10호, 법시행규칙(1993. 8. 12. 건설부령 제535호로 개정되어 1997. 2. 15. 건설교통부령 제93호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조의2 제2항 [별표 2] 제1호 등의 관련 규정에 의하면, 법 제5조 제1항 제10호의 개발사업에 해당하는 주유소 등의 건축물의 건축으로 사실상 또는 공부상 지목변경이 수반되는 사업은 건축물의 건축과 그에 수반되는 지목변경을 다함께 그 요소로 하는 개발사업으로서 여기서 말하는 개발사업에는 반드시 토지 자체에 대한 물리적인 개발행위가 요구되는 것이 아니라고 할 것이므로(대법원 1999. 12. 16. 선고 98두18619 판결 참조) 그로 인하여 전체적으로 개발이익이 발생한 경우에는 그것이 건축물의 건축으로 인한 것인지 혹은 지목의 변경으로 인한 것인지 여부를 불문하고 개발부담금의 부과대상이 된다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 6필지의 이 사건 개발대상 토지 중 종전 지목이 대(垈)였던 2필지(대구 북구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 면적 합계 44㎡, 이하 '이 사건 계쟁토지'라고 한다)는 이 사건 개발사업의 시행에 의하여 주유소시설이 신축됨으로써 그 지목이 잡종지로 변경되었으나 1996년도 토지가격비준표 중대도시공통 토지가격비준표상 잡종지는 나지(裸地)상태에서 그 가격배율이 대에 비하여 0.9에 불과하여 아무런 개발이익도 발생하지 아니하였다는 이유로 이 사건 계쟁토지는 개발부담금의 부과대상에서 제외된다고 판단함으로써 원고들의 이 사건 청구 중 이 사건 계쟁토지에 대하여 부과된 개발부담금에 관한 취소 청구 부분을 인용하고 있다.
 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 판시한 바에 의하더라도 이 사건 계쟁토지를 포함한 6필지의 이 사건 개발사업 대상 토지 상에 시행된 이 사건 개발사업은 주유소시설이라는 건축물의 건축과 그에 수반되는 지목변경을 요소로 하는 법 제5조 제1항 제10호 소정의 개발사업에 해당하는 것이어서 그로 인한 개발이익의 발생 여부는 지목변경뿐만 아니라 건축물의 건축이라는 요소도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것인데, 원심은 단지 지목변경에 따른 개발이익의 발생 유무만을 판단하여 바로 이 사건 개발사업의 시행에도 불구하고 이 사건 계쟁토지에는 아무런 개발이익이 발생하지 않았다고 판단하고 있는 것이므로, 이는 결국 법 제5조 제1항 제10호 소정의 개발사업의 내용과 그 시행에 따른 개발이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제10호, 같은법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제10호, 같은법시행규칙(1997. 2. 15. 건설교통부령 제93호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제2항 [별표 2] 제1호 등의 관련 규정에 의하면, 같은 법 제5조 제1항 제10호의 개발사업에 해당하는 주유소 등의 건축물의 건축으로 사실상 또는 공부상 지목변경이 수반되는 사업은 건축물의 건축과 그에 수반되는 지목변경을 다함께 그 요소로 하는 개발사업으로서 여기서 말하는 개발사업에는 반드시 토지 자체에 대한 물리적인 개발행위가 요구되는 것이 아니라고 할 것이므로 그로 인하여 전체적으로 개발이익이 발생한 경우에는 그것이 건축물의 건축으로 인한 것인지 혹은 지목의 변경으로 인한 것인지 여부를 불문하고 개발부담금의 부과대상이 된다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1999.12.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 엔 아이 씨 오오토덱 가부시기 가이샤 (소송대리인 변리사 하상구 외 1인)
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 대영금속
【원심심결】 특허청 항고심판소 1997. 12. 30. 자 96항당289 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심심결 이유에 의하면, 원심은 "프레임용 골조"에 관한 이 사건 등록의장(등록번호 생략)과, 그 출원 전인 1991. 11. 5. 공개된 공개특허공보사본의 도면 제3도에 표현된 의장(이하 인용의장 1이라 한다) 및 위 공개특허공보사본에 기재된 발명 중 인용의장 1 부분에 관하여 1994. 12. 21. (의장등록출원번호 생략)으로서 변경 출원한 의장(우선권 주장일 : 1990. 3. 23., 이하 인용의장 2라 한다)을 각 그 지배적 특징이 나타난 요부라고 할 수 있는 부분에 의하여 대비하여, 이 사건 등록의장의 정중앙에는 인용의장 1, 2(이하 인용의장들이라 한다)에 없는 원형의 홈이 형성되어 있고 또 상·하·좌·우의 중간에 표현된 홈모양이 인용의장들과 부분적으로 차이가 있으나, 전체적으로 보는 사람으로 하여금 의장적 심미감의 차이를 느끼게 할 수 없는 유사한 의장이라고 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의장의 유사 여부 판단에 관한 법리오해, 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 의장은 물품을 떠나서는 존재할 수 없고 물품과 일체불가분의 관계에 있으므로 의장이 동일·유사하다고 하려면 의장이 표현된 물품과 의장의 형태가 동일·유사하여야 할 것인바, 물품의 동일성 여부는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래 통념상 동일 종류의 물품으로 인정할 수 있는지 여부에 따라 결정하여야 할 것이다(대법원 1985. 5. 14. 선고 84후110 판결, 1987. 3. 24. 선고 86후84 판결, 1992. 4. 24. 선고 91후1144 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 등록의장이 표현된 물품은 프레임용 골조이고, 인용의장 1이 표현된 물품은 벨트컨베이어용 구조재이며 인용의장 2가 표현된 물품은 그 명칭은 벨트컨베이어용 구조재(A FRAME FOR BELT CONVEYOR)이나 벨트컨베이어장치 또는 이송용 기계의 골조를 구성하는 부분에 사용되는 물품이라고 보여지는바, 프레임용 골조와 벨트컨베이어용 구조재는 다같이 기계 등의 구조재로 사용된다는 점에서 그 용도와 기능이 동일·유사하므로 사회통념상 동일·유사물품에 해당한다고 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 등록의장이 표현된 물품과 인용의장 1이 표현된 물품이 유사하다고 판단한 것은 정당하고, 다만 이 사건 등록의장이 표현된 물품과 인용의장 2가 표현된 물품을 대비 판단하지 아니한 잘못은 있으나 양 의장이 유사하다고 판단한 이상 원심의 그와 같은 잘못은 심결 결과에 아무런 영향이 없다.
 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

[1] 의장의 동일·유사 여부에 대한 판단의 전제가 되는 물품의 동일성 여부에 대한 판단 기준 
[2] 등록의장이 표현된 물품이 프레임용 골조이고, 인용의장 1이 표현된 물품이 벨트컨베이어용 구조재, 인용의장 2가 표현된 물품이 벨트컨베이어 장치 또는 이송용 기계의 골조를 구성하는 부분에 사용되는 물품인 경우, 동일·유사물품에 해당한다고 한 사례

[1] 의장은 물품을 떠나서는 존재할 수 없고 물품과 일체불가분의 관계에 있으므로 의장이 동일·유사하다고 하려면 의장이 표현된 물품과 의장의 형태가 동일·유사하여야 할 것인바, 물품의 동일성 여부는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래 통념상 동일 종류의 물품으로 인정할 수 있는지 여부에 따라 결정하여야 한다.
 [2] 등록의장이 표현된 물품이 프레임용 골조이고, 인용의장 1이 표현된 물품이 벨트컨베이어용 구조재이며 인용의장 2가 표현된 물품이 그 명칭은 벨트컨베이어용 구조재(A FRAME FOR BELT CONVEYOR)이나 벨트컨베이어장치 또는 이송용 기계의 골조를 구성하는 부분에 사용되는 물품이라고 보여지는 경우, 프레임용 골조와 벨트컨베이어용 구조재는 다같이 기계 등의 구조재로 사용된다는 점에서 그 용도와 기능이 동일·유사하므로 사회통념상 동일·유사물품에 해당한다고 한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1999.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 임익성)
【피고, 피상고인】 ○○○
【원심판결】 전주지법 1999. 7. 23. 선고 99나3627 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
자동차의 수리를 의뢰하는 것은 자동차수리업자에게 자동차의 수리와 관계되는 일체의 작업을 맡기는 것으로서 여기에는 수리나 시운전에 필요한 범위 안에서의 운전행위도 포함되는 것이므로 수리하는 동안에도 자동차의 소유자가 사고 당시 자동차의 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하지 아니하였다고 볼 특별한 사정이 없는 한 그 자동차의 운행지배권은 수리업자에게만 있다 할 것이다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다21856 판결, 1992. 9. 8. 선고 92다21487 판결, 1990. 4. 13. 선고 89다카29136 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고는 1997. 11. 13. 15:10경 전남 함평군 나산면 월봉리에서 자동차정비업소를 경영하는 제1심 공동피고를 찾아가 피고 소유의 전남 91가1216호 와이드봉고 더블캡 화물자동차가 그 가속장치(accelerator)가 빡빡하고 오르막길을 올라가기에 힘이 약하다는 이유로 수리를 의뢰하였고, 이에 제1심 공동피고는 위 자동차를 인도받은 다음 그 성능을 시험하기 위하여 정비업소 마당에서 시운전을 하다가 좀더 상세한 상태 점검을 위하여 같은 날 15:20경 피고를 조수석에 태운 채 자동차정비업소를 나서 편도 1차선 도로를 시속 60㎞의 속도로 시험 운행하던 중 이 사건 사고 장소에서 중앙선을 침범한 과실로 때마침 마주 오던 소외 ○○○ 운전의 전남 55가2162호 캐피탈 승용차를 충격하여 ○○○과 그 승용차에 타고 있던 소외 ○○○로 하여금 흉부압박에 의한 심정지 등으로 사망하게 한 사실을 인정하고, 그와 같은 인정 사실을 토대로 나아가 이 사건에서 피고는 가속장치가 빡빡하고 오르막길을 올라가기에 힘이 약하다는 이유로 수리를 의뢰하였고, 제1심 공동피고는 이를 인수하고 피고로부터 그 차량을 인도받았던 것이고, 그 후에 제1심 공동피고가 차량을 시운전한 목적은 수리 여부를 결정하기 위하여 그 고장 여부를 판단하려는 데에 있었던 것이 아니고, 수리계약의 이행으로서 고장의 원인이 어디에 있는지를 구체적으로 감지하기 위한 것이었다고 봄이 상당하므로 그 차량의 운행이익 및 운행지배는 위 사고 당시의 운행을 포함하여 수리하는 동안 제1심 공동피고에 옮겨졌고, 이는 시운전 당시 피고가 조수석에 앉아 그 점검과정을 지켜보고 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니므로 이 사건 사고 당시 피고는 차량의 운행이익 및 운행지배를 상실하였다고 판단하여, 피고가 자동차손해배상보장법 제3조가 정하는 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'에 해당함을 전제로 하는 원고들의 청구를 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 상고이유에서 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 자동차의 운행지배에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

자동차의 수리를 의뢰하는 것은 자동차수리업자에게 자동차의 수리와 관계되는 일체의 작업을 맡기는 것으로서, 여기에는 수리나 시운전에 필요한 범위 안에서의 운전행위도 포함되는 것이므로, 수리하는 동안에도 자동차의 소유자가 사고 당시 자동차의 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하지 아니하였다고 볼 특별한 사정이 없는 한 그 자동차의 운행지배권은 수리업자에게만 있다.
소유권이전등기·토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1999.12.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 진형균)
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 임대영)
【원심판결】 춘천지법 1999. 6. 4. 선고 98나3089, 3096 판결
【주 문】
 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
 원고(반소피고)의 본소에 대한 상고를 기각한다.
 본소에 대한 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 본소청구에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 토지 부분은 당초 동해고속도로 개설 당시에는 위 고속도로의 경계석 바깥쪽에 위치하고 있었는데, 1996. 5. 13.부터 같은 해 11. 30.까지 사이에 있었던 방음벽 설치 공사시에 비로소 위 도로의 방음벽 및 갓길부지로 편입된 사실을 인정함으로써 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 위 고속도로 개설 당시부터 이 사건 토지 부분을 갓길 또는 법면으로 점유하였음을 전제로 한 취득시효 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 반소청구에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 소유인 이 사건 토지 부분에 무단으로 방음벽을 설치하여 이를 고속도로 부지로 점유하고 있으므로 위 방음벽을 철거하고 이 사건 토지 부분의 인도를 구하는 피고의 반소청구에 대하여, 이 사건 토지 부분 및 방음벽은 도로법 제5조에 의하여 사권을 행사할 수 없는 도로를 구성하는 부지 및 물건에 해당하므로, 피고가 원고에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구나 부당이득반환청구를 함은 별론으로 하고 이 사건 토지 부분의 소유권에 기하여 위 방음벽의 철거와 이 사건 토지 부분의 인도를 구할 수는 없다 하여 피고의 반소청구를 기각하였다.
 그러나 도로법 제5조의 적용을 받는 도로는 적어도 도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정 절차를 거친 도로를 말하므로 이러한 절차를 거친 바 없는 도로에 대하여는 도로법 제5조를 적용할 여지가 없다 할 것이다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다22725 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고는 당초 동해고속도로를 개설함에 있어 피고 소유이던 동해시 (주소 1 생략) 토지 중 일부[(주소 2 생략)으로 분할된 부분]를 분할하여 위 고속도로의 도로구역으로 결정, 편입하였다가 1996.경 방음벽 설치공사를 함에 있어 당초 도로구역으로 편입되지 않았던 이 사건 토지 부분 일부 지상에 방음벽을 설치하고 일부는 도로부지로 점유·사용하고 있는 것으로 보인다(기록 118면의 감정도면과 267면 이하의 사실조회 회신결과 참조).
 따라서 원심으로서는 이 사건 토지 부분이 도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정이 된 다음 위와 같이 방음벽이 설치되고 도로부지로 사용되고 있는지 여부를 심리하여 도로법 제5조의 적용 여부를 가려야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 이 사건 토지 부분에 현재 방음벽이 설치되어 있고 일부가 도로부지로 사용되고 있다 하여 곧바로 도로법 제5조의 규정을 들어 피고의 반소청구를 배척한 것은 심리를 다하지 아니하거나 도로법 제5조에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 본소에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

[1] 도로법 제5조 소정의 도로의 의미
[2] 국가가 방음벽을 설치하여 무단점유하고 있는 도로 부지가 도로법 제5조 소정의 도로에 해당하는지 여부의 심리 없이 같은 조를 근거로 그 부지 소유자의 국가에 대한 방음벽 철거 및 도로 부지의 인도 청구를 기각한 원심을 파기한 사례

[1] 도로법 제5조의 적용을 받는 도로는 적어도 도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정 절차를 거친 도로를 말하므로, 이러한 절차를 거친 바 없는 도로에 대하여는 도로법 제5조를 적용할 여지가 없다. 
 [2] 국가가 방음벽을 설치하여 무단점유하고 있는 도로 부지가 도로법 제5조 소정의 도로에 해당하는지 여부의 심리 없이 같은 조를 근거로 그 부지 소유자의 국가에 대한 방음벽 철거 및 도로 부지의 인도 청구를 기각한 원심을 파기한 사례.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신호건설 주식회사
【피 고】 안동농지개량조합
【피고보조참가인, 상고인】 건설공제조합 (소송대리인 변호사 진성규)
【피고보조참가인】 동진개발 주식회사
【원심판결】 대구고법 1999. 1. 15. 선고 98나5105 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고보조참가인 건설공제조합의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1, 3점에 대하여
 원심은, 원고가 고려종합건설 주식회사(이하 소외 회사라고만 한다)로부터, 소외 회사가 피고로부터 수급한 경북 예천군 (주소 생략) 경지정리사업공사의 공사대금 중 잔대금채권 금 55,615,000원을 양수하였고, 소외 회사의 위임에 따라 그 양도 사실을 피고에게 통지하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살피건대 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여
당사자의 의사표시에 의한 채권양도 금지는 제3자가 악의의 경우는 물론 제3자가 채권양도 금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우 그 채권양도 금지로써 대항할 수 있다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281 판결, 1999. 2. 12. 선고 98다49937 판결 등 참조)할 것이나 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 할 것이므로, 원심이 피고와 소외 회사와 사이에 위 경지정리사업공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어 공사대금 채권의 양도시 연대보증인의 동의와 피고의 서면승인을 받아야 한다는 약정만을 내세울 뿐 원고의 악의나 중과실에 관한 아무런 주장·입증을 하지 아니한 피고의 항변을 배척하였음은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반, 법리오해, 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 제4점에 대하여
 원심은, 원고가 소외 회사를 대리하여 피고에게 잔여공사금 직불요청서를 우송하는 방법으로 채권양도 통지를 하였는바, 피고가 위 직불요청서를 접수하면서 그 우측 상단에 접수일자를 기입한 사실을 인정하고, 공법인인 피고가 위 직불요청서에 기입한 일자는 민법 부칙 제3조 제4항 소정의 확정일자에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살피건대 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

[1] 채권양도금지특약으로 악의 또는 중과실의 제3자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 제3자의 악의 또는 중과실에 대한 입증책임의 소재(=채권양도금지특약으로 채권양수인에게 대항하려는 자)
[2] 공법인인 농지개량조합이 채권양도통지서를 접수하면서 그 우측 상단에 기입한 접수일자가 민법 부칙 제3조 제4항 소정의 확정일자에 해당한다고 한 사례

[1] 당사자의 의사표시에 의한 채권양도 금지는 제3자가 악의의 경우는 물론 제3자가 채권양도 금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우 그 채권양도 금지로써 대항할 수 있다 할 것이나, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다. 
 [2] 공법인인 농지개량조합이 채권양도통지서를 접수하면서 그 우측 상단에 기입한 접수일자가 민법 부칙 제3조 제4항 소정의 확정일자에 해당한다고 한 사례.
공중위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지법 1999. 8. 17. 선고 99노482 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호로 제정된 공중위생관리법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 (바)목 및 같은법시행령 제3조 제3호 (가)목, 같은법시행규칙 [별표 1] 5. 유기장업 나. 개별기준 컴퓨터게임장업 항목의 (3)호 등 관계 규정을 종합하면, 구 공중위생법상의 규제대상인 컴퓨터게임장업에 해당하기 위하여는 알오엠(ROM) 기억소자만 장치되어 있어 새로운 입력을 할 수 없고 기억된 게임만 할 수 있는 전자비디오기구만을 이용하는 경우이고, 알오엠 기억소자가 아닌 하드디스크, 램(RAM), 시디롬, 모뎀 등이 부착된 개인용 컴퓨터를 이용하여 여러 가지의 컴퓨터게임을 하는 것은 이에 해당하지 아니하는 것으로 풀이된다. 이러한 형태의 영업형태는 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되어 1999. 5. 9.부터 시행되는 음반·비디오물및게임물에관한법률(이하 '음반등의법률'이라 한다)의 규제대상이 될 뿐이다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 허가 없이 1998. 2. 20.부터 같은 해 8. 27.까지 사이에 개인용 컴퓨터와 컴퓨터 통신을 이용하여 손님으로 하여금 스타크래프트 등의 컴퓨터게임을 하게 하여 컴퓨터게임장 영업을 하였다는 것인바, 이는 아직 음반등의법률이 시행되기 이전의 행위로서 구 공중위생법상의 규율대상인 유기장업에 해당하지 아니한다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 구 공중위생법상의 유기장업에 해당함을 전제로 피고인을 유죄로 다스린 것은 구 공중위생법상의 유기장업에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식

알오엠(ROM) 기억소자가 아닌 하드디스크, 램(RAM), 시디롬, 모뎀 등이 부착된 개인용 컴퓨터를 이용하여 컴퓨터게임을 하게 하는 영업이 구 공중위생법 제2조 제1항 제1호 (바)목 소정의 유기장업에 해당하는지 여부(소극)

구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호로 제정된 공중위생관리법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 (바)목 및 같은법시행령 제3조 제3호 (가)목, 같은법시행규칙 [별표 1] 5. 유기장업 나. 개별기준 컴퓨터게임장업 항목의 (3)호 등 관계 규정을 종합하면, 구 공중위생법상의 규제대상인 컴퓨터게임장업에 해당하기 위하여는 알오엠(ROM) 기억소자만 장치되어 있어 새로운 입력을 할 수 없고 기억된 게임만 할 수 있는 전자비디오기구만을 이용하는 경우이고, 알오엠 기억소자가 아닌 하드디스크, 램(RAM), 시디롬, 모뎀 등이 부착된 개인용 컴퓨터를 이용하여 여러 가지의 컴퓨터게임을 하는 것은 이에 해당하지 아니하고, 이러한 형태의 영업형태는 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되어 1999. 5. 9.부터 시행되는 음반·비디오물및게임물에관한법률의 규제대상이 될 뿐이다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 1999. 6. 22. 선고 98노9843 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제107조의2 제2호, 제41조 제2항의 해석상 교통안전과 위험방지를 위하여 필요한 경우가 아니라고 하더라도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 위 법 소정의 음주측정불응죄가 성립한다 할 것이며(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결 등 참조), 한편 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 특히 운전자의 운전이 종료한 후에는 운전자의 외관·태도 및 기왕의 운전 행태, 운전자가 마신 술의 종류 및 양, 음주운전의 종료로부터 음주측정의 요구까지의 시간적·장소적 근접성 등 객관적 사정을 종합하여 신중하게 판단할 것이 요구된다 할 것이다. 
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 음주상태에서 운전하였다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 이 사건 음주측정거부 당시의 상황에 비추어 피고인에게는 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고도 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제107조의2 제2호, 제41조 제2항의 해석상 교통안전과 위험방지를 위하여 필요한 경우가 아니라고 하더라도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 위 법 소정의 음주측정불응죄가 성립하는바, 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지의 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 특히 운전자의 운전이 종료한 후에는 운전자의 외관·태도 및 기왕의 운전 행태, 운전자가 마신 술의 종류 및 양, 음주운전의 종료로부터 음주측정의 요구까지의 시간적·장소적 근접성 등 객관적 사정을 종합하여 신중하게 판단할 것이 요구된다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1999.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 정극수)
【피고, 상고인】 이천시장 (소송대리인 변호사 윤상목)
【원심판결】 서울고법 1998. 3. 31. 선고 97구13766 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제6항은 '법인의 주식을 주주로부터 취득함으로써 제22조 제2호의 규정에 의한 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 당해 법인의 부동산 등을 취득한 것으로 본다'라고 규정하고 있다.
 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고들은 1989. 3. 28. 소외 주식회사 아트레(이하 '소외 회사'라 한다)의 설립 당시에 총발행주식 20,000주의 주금을 전액 납입하였으나 주식회사의 설립에 7인 이상의 발기인이 있어야 하는 까닭에 주주명부에 형식상 원고 1이 6,000주, 원고 2가 400주를 소유하고 있는 것으로 등재하면서 나머지 13,600주에 관하여는 차명약정에 의하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 6인 명의로 등재하였고, 곧이어 1989. 6. 15. 위 주식 중 소외 4, 소외 5, 소외 6의 명의로 되어 있던 주식(합계 2,500주)에 관하여 다시 차명약정에 의하여 소외 7의 명의로 등재하였다가(이하 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 7 등 4인을 '소외 4인'이라 한다), 총발행주식이 1989. 6. 16. 70,000주로, 1991. 12. 9. 110,000주로, 1991. 12. 30. 170,000주로 각 증자될 때에도 원고들이 각 증자에 따른 신주의 주금 전액을 납입하였지만 그 때마다 주주명부상 발행주식총수의 30% 내외의 주식에 관하여만 원고들 명의로 등재해 놓은 채 나머지 주식들에 관하여는 위와 같은 차명약정에 의하여 계속 소외 4인의 소유명의로 각 등재해 놓았다가, 기업공개를 앞두고 소외 회사의 주식을 실명화하기로 하여 1995. 3. 23.경 소외 4인 명의로 등재되어 있던 소외 회사의 주식 120,450주에 관하여 주주명부상의 소유 명의를 원고 1에게로 개서하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 주주명부상 위 주식의 소유 명의가 소외 4인 명의로 되어 있었다고 하더라도 그들은 명의상의 주주에 불과하고 위 주식의 실질주주는 원고들이라 할 것이어서 원고 1이 위 주식에 관한 주주명부상의 주주명의를 같은 원고에게로 개서하였다고 하더라도 이는 실질주주가 주주명부상의 명의를 회복한 것에 불과하여 위 지방세법 규정에서 말하는 주주로부터 주식을 취득한 경우에 해당하지 않는다 할 것이다.
 그리고 위 지방세법 규정에서의 '주식의 취득행위'는 그 자체가 취득세의 과세대상이 되는 것이 아니어서 취득세의 과세대상이 되는 취득행위와 동일선상에서 그 개념을 파악할 수는 없고, 따라서 부동산의 명의신탁해지로 인한 소유권이전이 취득세가 비과세되는 지방세법 제110조 제1호 (나)목 소정의 신탁법상의 신탁의 해지로 인한 취득에 해당하지 아니하고 과세대상이 되는 '취득'에 해당한다(이 점에 관하여 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들)고 하여 '명의신탁해지로 인한 주주명부상의 명의개서'도 마찬가지라고는 할 수 없다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 나머지 판례는 사안을 달리하는 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

주주명부상 주식의 소유명의를 차명하여 등재하였다가 실질 주주 명의로 개서한 경우, 주주명부상 주식의 소유 명의자로 기재되어 있던 차명인은 명의상의 주주에 불과하므로 주식의 실질주주가 위 주식에 관한 주주명부상의 주주명의를 자기명의로 개서하였다고 하더라도 이는 실질주주가 주주명부상의 명의를 회복한 것에 불과하여 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제105조 제6항에서 말하는 주주로부터 주식을 취득한 경우에 해당하지 않으며, 또한 같은 항에서의 '주식의 취득행위'는 그 자체가 취득세의 과세대상이 되는 것이 아니어서 취득세의 과세대상이 되는 취득행위와 동일선상에서 그 개념을 파악할 수는 없으므로 부동산의 명의신탁해지로 인한 소유권이전이 취득세가 비과세되는 같은 법 제110조 제1호 (나)목 소정의 신탁법상의 신탁의 해지로 인한 취득에 해당하지 아니하고 과세대상이 되는 '취득'에 해당한다고 하여 '명의신탁해지로 인한 주주명부상의 명의개서'도 마찬가지라고는 할 수 없다.
건설기술관리법위반(예비적죄명:건축법위반)·업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김선우
【원심판결】 제주지법 1999. 4. 14. 선고 99노1 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 업무상과실치상죄에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 이 사건 공사에 대한 책임감리업무를 수행에 있어서의 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다고 하여 피고인 1에 대한 업무상과실치상죄의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 업무상과실에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 피고인들의 건설기술관리법위반죄에 관한 상고이유에 대하여
 건설공사에 있어서 책임감리업무를 성실하게 수행하지 아니한 책임감리원의 형사책임을 규정한 구 건설기술관리법(1997. 1. 13. 법률 제5287호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조의2 제2항, 제41조 제2항, 제1항 제1호는 업무상 과실로 책임감리를 성실하게 수행하지 아니하거나 건설공사의 안전에 관한 법령에 위반하여 책임감리를 함으로써 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조의2의 규정에 의한 하자담보책임기간 내에 교량·터널·철도 기타 대통령령이 정하는 시설물의 구조상 주요 부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 함으로써 사람을 사상에 이르게 한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 위 처벌규정에 인용된 구 건설업법 제21조의2 제1항은 건설공사 수급인의 하자담보책임기간을 건설공사의 목적물에 따라 건설공사의 완공일로부터 5년 내지 10년의 범위 내에서 대통령령이 정하는 기간으로 정하고 있다. 
 그런데 구 건설기술관리법은 제2조 제6호에서 '책임감리원은 당해 공사의 설계도서 기타 관계 서류의 내용대로 시공되는지 여부를 확인하고, 품질관리·공사관리 및 안전관리 등에 대한 기술지도를 하며, 발주자의 위탁에 의하여 관계 법령에 따라 발주자로서의 감독권한을 대행하는 것을 그 역할과 업무권한으로 한다'라고 규정하고 있으므로 책임감리원으로서의 책임은 당연히 공사착공시부터 발생하는 것임이 분명하다. 따라서 위 처벌규정에서 '구 건설업법 제21조의2의 규정에 의한 하자담보기간 내'라고 규정하고 있는 것은 책임감리원이 책임져야 할 기간의 종기를 규정한 것으로 볼 것이지, 책임감리원의 감리책임의 시기(始期)까지 구 건설업법 제21조의2 제1항이 규정하고 있는 완공일부터라고 해석할 것은 아니다.
 그러므로 구 건설기술관리법 제41조의2 제2항, 제41조 제2항, 제1항 제1호는 당연히 공사 착공 후부터 하자담보책임기간이 만료되기 전까지 시설물의 구조상 주요 부분에 대한 중대한 손괴를 야기하여 사람을 사상에 이르게 한 경우 책임감리원에게 형사책임을 지운다는 취지이지, 책임감리원의 형사책임이 구 건설업법 제21조의2 제1항이 규정하고 있는 건설공사의 완공일 후 하자담보책임기간이 만료되기 전까지만 발생하는 것이라고 해석할 수는 없을 것이다. 더욱이 위 처벌규정에서 정한 "하자담보책임기간 내에"라는 것을 "하자담보책임기간이 만료되기 전까지"라고 해석한다고 하여 이를 문언의 가능한 의미를 벗어난 확대해석 혹은 유추해석이라고 할 수 없다. 따라서 당해 건설공사의 착공 후 건설공사의 완공일 전에 구 건설기술관리법 제41조 제1항 제1호 소정의 손괴사고를 야기한 책임감리원에 대하여 위 벌칙규정에 따라 형사처벌을 할 수 있다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 책임감리원인 피고인 1의 업무상 과실로 대규모 판매시설인 이 사건 제주시 농업협동조합 농산물 공판장의 신축공사 도중에 발생한 이 사건 사고에 관하여 피고인들의 각 건설기술관리법위반죄를 모두 유죄로 인정하여 처벌한 것은 정당하고, 거기에 유추해석 또는 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 원칙을 위반하여 처벌법규를 해석한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

구 건설기술관리법(1997. 1. 13. 법률 제5287호로 개정되기 전의 것)은 제2조 제6호에서 '책임감리원은 당해 공사의 설계도서 기타 관계서류의 내용대로 시공되는지 여부를 확인하고, 품질관리·공사관리 및 안전관리 등에 대한 기술지도를 하며, 발주자의 위탁에 의하여 관계 법령에 따라 발주자로서의 감독권한을 대행하는 것을 그 역할과 업무권한으로 한다'라고 규정하고 있어 책임감리원으로서의 책임은 당연히 공사착공시부터 발생하는 것임이 분명하므로, 건설공사에 있어서 책임감리업무를 성실하게 수행하지 아니한 책임감리원의 형사책임을 규정한 같은 법 제41조 제1항 제1호에서 '구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 제21조의2의 규정에 의한 하자담보기간 내'라고 규정하고 있는 것은 책임감리원이 책임져야 할 기간의 종기를 규정한 것으로 볼 것이지, 책임감리원의 감리책임의 시기(始期)까지 구 건설업법 제21조의2 제1항이 규정하고 있는 완공일부터라고 해석할 것은 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(외국인을위한재산취득) (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이진영
【원심판결】 서울고법 1999. 7. 7. 선고 96노859 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 미국은 호주나 캐나다 등과 같이 그 나라의 국민이 되는 자격으로서 국적제도를 두지 아니하고 시민권제도를 두고 있는바, 이러한 국가에서의 시민권은 국적과 그 법적 성격이나 기능이 거의 동일하다고 할 것이어서, 대한민국의 국민이 미국의 시민권을 취득하면 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제4호 소정의 '자진하여 외국의 국적을 취득한 자'에 해당하여 우리 나라의 국적을 상실하게 되는 것이지 대한민국과 미국의 '이중국적자'가 되어 구 국적법 제12조 제5호의 규정에 따라 법무부장관의 허가를 얻어 대한민국의 국적을 이탈하여야 비로소 대한민국의 국적을 상실하게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 대한민국의 국적을 가진 상태에서 미국으로 이민하여 생활하다가 미국의 시민권을 취득한 공소외 최인애는 이 사건 토지 취득 당시 대한민국의 국적을 가지지 아니한 외국인에 해당한다고 판단하고 있는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 구 국적법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 토지의 취득은 외국인인 공소외 최인애를 위한 것이지 그녀의 딸로서 대한민국 국적을 가진 공소외 윤정아를 위한 것은 아니라고 판단하여, 피고인이 외국인에 의한 취득이 금지된 토지를 외국인을 위하여 외국인의 자금으로 취득하였다는 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하여 처단한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

미국은 호주나 캐나다 등과 같이 그 나라의 국민이 되는 자격으로서 국적제도를 두지 아니하고 시민권제도를 두고 있는바, 이러한 국가에서의 시민권은 국적과 그 법적 성격이나 기능이 거의 동일하다고 할 것이어서, 대한민국의 국민이 미국의 시민권을 취득하면 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전문 개정되기 전의 것) 제12조 제4호 소정의 '자진하여 외국의 국적을 취득한 자'에 해당하여 우리 나라의 국적을 상실하게 되는 것이지 대한민국과 미국의 '이중국적자'가 되어 구 국적법 제12조 제5호의 규정에 따라 법무부장관의 허가를 얻어 대한민국의 국적을 이탈하여야 비로소 대한민국의 국적을 상실하게 되는 것은 아니다.
강간·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신진근 외 3인
【원심판결】 대구고법 1996. 8. 13. 선고 95노683 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 국선변호인과 변호인 변호사 이순동 외 2인의 각 상고이유 제1점에 대하여
형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1579 판결, 1987. 6. 9. 선고 87도857 판결 등 참조), 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있는 것인바, 이러한 취지에서 이 사건 강간 피해자는 미성년자로서 이 사건 공소제기 이전인 1995. 7. 26. 피고인에 대한 고소를 취소하였지만 피해자의 법정대리인인 아버지 공소외 1이 이 사건 공소제기 이전인 같은 해 8. 3. 피고인을 독립하여 고소한 이상 이 사건 강간 부분의 공소는 그 제기의 절차가 법률의 규정에 위반된 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유와 변호인 변호사 이순동 외 2인의 상고이유 제2점에 대하여
형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결, 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원심은 이 피고사건을 심리함에 있어 피고인의 주거지를 공소장 및 제1심 판결문에 나타나 있는 피고인의 주민등록상 주소인 '대구 달서구 본동 1소재 주공아파트로 보고 여기에 피고인에 대한 소환장을 발송하였는데, 1996. 1. 3.에는 피고인의 고모가 이를 수령하였고, 제2회 공판기일인 같은 해 2. 7. 및 제3회 공판기일인 같은 해 3. 6.에는 각 소환장이 수취인부재 및 이사불명의 이유로 송달불능되었으며, 이에 같은 해 3. 7. 위 아파트만을 주소로 기재하여 달서경찰서장에게 피고인의 소재탐지를 촉탁하였으나 피고인의 소재를 알 수 없다는 회보를 받고 제5회 공판기일인 같은 해 3. 17. 피고인의 소환을 공시송달에 의하기로 결정·고지하여 제6회 공판기일인 같은 해 4. 17.부터는 피고인이 불출석한 채 공시송달로 재판을 진행함으로써 제10회 공판기일인 같은 해 8. 13. 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고, 면소가 선고된 도로교통법위반의 점을 제외한 나머지 공소사실에 관하여 피고인에게 징역 3년의 실형을 선고하였음을 알 수 있다.
 그러나 공시송달은 형사소송법 제63조 제1항에 의하여 피고인의 주거, 사무소 및 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것이다(대법원 1984. 9. 28. 자 83모55 결정 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 당시 피고인의 실제 주거는 피고인의 고종사촌 누나인 공소외 2의 집인 '대구 중구 남산4동 소재 아파트'로서 공소장에 기재된 강간 범죄사실 중 하나의 범행 장소가 위 아파트로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 피고인의 구속 중 피해자가 고소를 취소한 것도 공소외 2 등의 설득에 의한 것인 점 등 기록 곳곳에 위 아파트가 피고인의 실제 주거로 기재되어 있음에도 불구하고, 원심은 위 아파트에 대하여는 한 번도 피고인 소환장을 보내거나 소재탐지 등의 조치를 취한 바 없음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 앞서 본 이유만으로 피고인의 주거 등을 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 유죄의 판결을 한 원심의 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반한 것으로서 소송절차가 법령에 위배되어 판결 결과에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

[1] 형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.
 [2] 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다. 
 [3] 공시송달은 형사소송법 제63조 제1항에 의하여 피고인의 주거, 사무소 및 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것이다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1999.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 마이크로소프트 코포레이션 (소송대리인 변호사 조태연 외 5인)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 1999. 9. 16. 선고 99허6237 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 본원서비스표 "HOTMAIL"은 '더운, 열이 나는, 매운, 격렬한' 등을 의미하는 'HOT'과 '우편, 우편물' 등을 의미하는 'MAIL'이라는 단어가 결합된 상표로서, 일반 수요자들이 그 지정 서비스업인 컴퓨터통신업, 전자메일서비스업, 전자우편업 등과 관련하여 생각할 때 긴급 직통 전화선을 의미하는 'hot line'을 떠올려, 본원서비스표로부터 '활발한 우편물 전달, 빠른 우편물 전달, 긴급한 우편, 빠른 우편'이라는 의미를 직감하게 되어 기술적 표장에 해당한다고 판시하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기술적 표장에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

출원서비스표 "HOTMAIL"은 '더운, 열이 나는, 매운, 격렬한' 등을 의미하는 'HOT'과 '우편, 우편물' 등을 의미하는 'MAIL'이라는 단어가 결합된 상표로서, 일반 수요자들이 그 지정서비스업인 컴퓨터통신업, 전자메일서비스업, 전자우편업 등과 관련하여 생각할 때 긴급 직통 전화선을 의미하는 'hot line'을 떠올려, 출원서비스표로부터 '활발한 우편물 전달, 빠른 우편물 전달, 긴급한 우편, 빠른 우편'이라는 의미를 직감하게 되어 기술적 표장에 해당한다.