확약금청구 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1996.11.14 / 시행일:

【원 고】 재단법인 한국과학기술연구원 (소송대리인 변호사 고석윤외 1인)
【피 고】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 오성환 외 2인) 
【제2심판결】 서울고법 1997. 6. 13. 선고 96나48635 판결
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 112,280,057원 및 이에 대하여 1995. 8. 2.부터 1996. 11. 14.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 233,769,945원 및 이에 대한 1995. 8. 2.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 청구원인을 주위적 청구와 예비적 청구로 나누어 구하였다).
【이 유】 1. 기초사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 7호증, 을 제2호증의 각 기재 및 증인 소외 3, 소외 1의 각 증언(다만 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다. 
 가. 원고는 과학기술의 연구개발 및 그 성과의 보급 등을 목적으로 하는 재단법인이고, 피고는 증권투자신탁업무, 수익증권 저축업무 등을 목적으로 하는 회사이다.
 나. 원고는 1994. 3. 28. 피고 회사 법인영업부장인 소외 2로부터 원고가 금 10억 원으로 피고의 증권투자신탁상품인 '(상품명 생략)' 수익증권을 매입하여 1년 이상 보유하고 있으면, 연 14%의 수익률을 보장하여 주겠다는 확약을 받고, 이를 받아들여 같은 날 피고와 사이에 수익증권 저축계약을 체결하면서 피고에게 금 10억 원을 예탁하고, 그 돈으로 '(상품명 생략)' 수익증권(이하 이 사건 수익증권이라 한다)을 매입하여 보관하게 하였다. 
 다. 이 사건 수익증권은 그 투자신탁 약관에서 신탁재산 운용에 따른 이익 및 손실은 수익자에게 귀속하고(제18조), 수익증권의 기준가격은 공고일 전일의 신탁계정 원장에 계상된 자산 총액에서 부채 총액을 공제한 금액을 공고일 전일의 수익증권의 총좌수로 나눈 금액으로 하며(제9조 제2항), 수익증권의 환매는 그 청구일의 기준가격으로 한다(제29조 제2항)고 각 규정하고 있어, 증권시장의 증권가격 변동에 따라 그 손익이 영향을 받게 되는 투자신탁상품, 이른바 실적형 수익증권이다.
 라. 원고는 1995. 8. 1. 피고에게 위와 같이 매입한 이 사건 수익증권에 대한 환매청구를 하여, 피고로부터 그 날의 기준가격에 따라 위 예탁원금 보다 적은 금 954,175,260원을 지급받았다.
 2. 주장 및 판단
 가. 주위적 청구에 대한 판단
 (1) 원고는 주위적 청구원인으로서, 피고는 원고에게 위 예탁원금 및 위 확약에 따른 수익보장약정(이하 이 사건 수익보장약정이라 한다)에 기한 수익금의 합계에서 이미 지급한 금원을 공제한 나머지 금원을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는, 이 사건 수익보장약정은 피고가 원고에게 확정적인 수익률을 보장한다는 취지가 아니라 연 14%의 수익률을 달성하기 위하여 최선의 노력을 다하겠다는 취지에 불과하고, 가사 그렇지 아니하다고 하더라도 이 사건 수익보장약정은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라 한다) 제9조에 위반되어 무효이거나, 동 조항에서 금지하고 있는 행위를 목적으로 하는 법률행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효이고, 또한 증권투자신탁업법의 규정에 위반될 뿐 아니라 공정한 증권거래질서를 문란케 하는 법률행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 주장하면서, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다. 
 (2) 판 단
 (가) 이 사건 수익보장약정의 취지
 갑 제2, 4, 5호증의 각 기재 및 증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사 법인영업부 대리인 소외 1은 1994. 3. 초순경 원고 법인의 재무과장인 소외 3을 찾아가 이 사건 수익증권을 연 14%의 수익률 실현이 보장되는 투자신탁상품이라고 소개하면서 투자를 권유하였으나, 그 실현이 불확실하다는 이유로 위 소외 3으로부터 적극적인 반응을 얻지 못하자, 다시 위 소외 3에게 연 14%의 수익률을 서면으로 보장하면 투자를 할 것인지에 관하여 문의하여 온 사실, 이에 위 소외 3이 그와 같은 서면 보장이 있으면 금 10억 원을 1년간 투자하겠다고 하자, 피고 회사 법인영업부장인 위 소외 2가 1994. 3. 28. 직접 원고를 방문하여 원고에게 저축금 10억 원에 대하여 '연 14%의 수익률을 실현시켜 드릴 것을 확약'한다는 취지의 확약서를 작성하여 준 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다. 
 위 인정 사실에 의하면, 위 확약서의 작성 경위와 특히 '확약'이라는 문언을 사용한 취지에 비추어 이 사건 수익보장약정은 단순히 피고가 원고에게 연 14% 이상의 수익률이 실현될 수 있도록 최선의 노력을 다하겠다는 취지에 불과한 것이 아니라, 피고가 원고에게 위 예탁원금은 물론 그에 대한 최소한 연 14%의 비율에 따른 수익금을 지급하기로 약정한 것이라고 봄이 상당하므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
 (나) 특경법 제9조에 위반되거나, 위 조항에서 금지하고 있는 행위를 목적으로 하는 법률행위로서 무효가 되는지 여부 
특경법 제9조는 저축을 하는 자가 금융기관의 임·직원으로부터 당해 저축에 관하여 법령 또는 약관 기타 이에 준하는 금융기관의 규정에 의하여 정하여진 이자·복금·보험금·배당금·보수 외에 명목 여하를 불문하고 금품 기타 이익을 수수하는 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고(제1항), 한편 위 법조 소정의 '금융기관'에는 위 법 제2조 제1호 (카)목에 따라 피고와 같은 증권투자신탁업법에 의한 위탁회사도, 위 법 제9조 소정의 '저축'에는 위 법 제2조 제2호 (나)목에 의한 수익증권의 매입도 각 포함된다. 
 위 각 규정에 의하면 원고가 피고에게 금 10억 원을 예탁하면서 이 사건 수익증권을 매입한 것은 위 법 제9조 소정의 저축에 해당된다고 할 것이나, 원고가 이 사건 수익증권을 매입하면서 피고 회사 법인영업부장과 사이에 이 사건 수익보장약정을 체결한 사실 자체만으로는 이 사건 수익증권 매입과 관련하여 '금품 기타 이익을 수수'하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 수익보장약정이 위 법 제9조에 위반되는 행위임을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 또한 위 법 제9조 제1항은 '금융기관의 임·직원으로부터'라고만 함으로써 저축을 하는 자가 당해 저축에 관하여 별개의 주체인 '금융기관'으로부터 위 조항 소정의 이익을 수수하는 경우와 구별되도록 규정하고 있고, '금융기관의 규정'에 정하여진 이자 등 외의 금품 기타 이익의 수수를 처벌한다고 규정함으로써 가령 법령에 반하는 이자라고 하더라도 금융기관 스스로 지급하기로 한 규정에 따른 이자 등은 그 수수가 허용되는 것으로 해석될 여지가 있으므로, 형벌법규는 명확하여야 하고, 또한 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의의 원칙상 위 법 제9조 제1항은 저축을 하는 자가 당해 저축에 관하여 '금융기관 자체로부터' 위 조항 소정의 이익을 수수한 경우, 즉 비록 금융기관의 임·직원으로부터 이를 수수하였더라도 그 임·직원이 금융기관의 기관이나 대리인으로 행동하여 금융기관 자체로부터 수수한 것으로 평가될 경우에는 처벌할 수 없는 것으로 해석하여야 할 것인바, 이 사건 수익보장약정은 위 소외 2가 피고 회사의 법인영업부장으로서 피고 회사를 대리하여 원고와 체결한 것으로서, 위 소외 2 개인이 아니라 피고 회사가 원고에게 위와 같은 수익을 보장한다는 취지이므로, 법원이 이 사건 수익보장약정을 유효하다고 하여 그 이행을 명한다고 하더라도 그것이 위 법 제9조에서 금지하는 행위를 명하는 것은 아니라고 할 것이어서, 이를 전제로 하여 이 사건 수익보장약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라거나 법령상 그 이행이 금지되어 이행불능이라는 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 
 (다) 증권투자신탁업법의 규정에 위반되고, 증권거래질서를 문란케 하는 법률행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효인지 여부
 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 이 법이라 한다)은, 위탁회사는 재무부장관의 승인을 얻어 원본의 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소한의 이익을 얻지 못할 경우에 그 보전 또는 보족에 관한 사항을 정하는 수익증권을 발행할 수 있다고 규정하고(제6조 제2항), 수익증권을 발행할 때에는 미리 재무부장관의 인가를 받아야 하며(제4조 제2항), 그 수익증권의 기재사항의 하나로서, 제6조 제2항의 규정에 의한 원본보전 또는 이익보족의 계약을 한 때에는 그 내용을 기재하도록 규정하고 있다(제4조 제10항 제9호 참조, 현행법 제6조 제10항 제10호는, '…원본보전이나 이익의 부족분을 위탁회사가 부담하기로 하는 때에는 그 내용'을 기재하도록 규정하고 있다). 그러나 이 법은 그 밖에 이 사건 수익보장약정과 같이 수익증권의 기재내용이 된 바 없고, 수익증권의 발행과는 별도로 증권투자신탁의 위탁회사와 수익자 사이에 이루어지는 원본보전이나 이익보족 내지 보장에 관한 계약 자체의 허용 여부나 그 유효성에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 위 수익보장약정은 다음과 같은 이유로 증권투자신탁업법에 위배되고, 금융시장에서의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다.
 첫째, 우리의 증권시장질서는 은행거래와는 달리 투자자가 자기책임의 원칙에 따라 손실을 부담할 각오로 증권투자에 참여함을 전제로 하는데, 만일 이 사건과 같은 수익보장약정을 허용하게 되면 투자자는 높은 수익률만을 추구하면서도 증권투자의 위험은 전혀 고려하지 않고 마치 은행에 예금하는 것과 같은 안이한 거래를 하게 됨으로써 금융시장에서의 공정한 가격형성을 저해하고, 건전한 금융질서 내지 제도를 문란케 하는 부당한 결과를 초래한다. 증권투자신탁은 어디까지나 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익이 모두 수익자에게 귀속하는 이른바 고위험 고수익(高危險 高收益; high risk high return)의 실적배당주의가 본질이고, 이 점은 을 제7 내지 9호증에 의하여 인정되는 바와 같이 재무부장관이 1992년 이후 피고 회사 등 증권투자신탁회사에 대하여 실적형 수익증권을 판매하면서 수익률보장행위로 오인되는 행위를 하지 못하도록 엄격히 규제하고 있는 것을 보더라도 명백하다. 따라서 이 법은 위탁회사와 수익자 사이의 원본보전이나 이익보전 내지 보장에 관한 계약이 당연히 허용되지 않음을 전제로 하여, 제6조 제2항에서 예외적·정책적으로 재무부장관의 승인을 얻어 그러한 사항을 정하는 수익증권, 이른바 보장형 수익증권을 발행할 수 있다고 규정하고, 또 제4조 제2항, 제10항 제9호에서 그 계약을 한 때에는 미리 재무부장관의 인가를 받아 발행되는 수익증권에 기재하도록 규정하고 있는 것이다. 만일 위 수익보장약정이 언제나 유효하다고 한다면, 재무부장관의 승인이나 인가를 받지 않고 발행되는 별도의 수익증권을 인정하는 셈이 되어 위 각 규정의 취지는 완전히 몰각되고 말 것이다.
 둘째, 이 법은 일반투자자의 증권투자를 용이하게 하기 위한 증권투자신탁제도를 확립하고, 증권투자신탁의 수익자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고(제1조), 이 법에서 "증권투자신탁"(이하 "투자신탁"이라 한다)이라 함은 위탁자의 지시에 따라 수탁자가 투자신탁의 신탁재산(이하 "신탁재산"이라 한다)을 특정유가증권에 대하여 투자하고 운용하며 그 수익권을 분할하여 불특정다수인에게 취득시킴을 목적으로 하는 것을 말하고(제2조 제1항), "수익자"라 함은 투자신탁의 수익증권의 소지인을 말하고(제5항 본문), 한편 투자신탁의 수익권은 균등하게 분할하며 그 분할된 수익권은 수익증권으로 표시하여야 하고(제4조 제1항), 수익자는 신탁원본의 상환 및 이익의 분배에 관하여 수익권의 좌수에 따라 균등한 권리를 가지며(제4조 제4항), 수익증권에는 그 기준가격의 계산방법을 기재하고(제4조 제10항 제10호), 위탁회사가 신탁계약을 체결하고자 할 때에는 증권투자신탁약관에 의하여야 하는데(제14조 제1항), 그 신탁약관을 제정하고자 할 때에는 미리 재무부장관의 승인을 얻어야 하며(제15조 본문), 또 그 신탁약관에는 수익증권에 관한 사항, 이익분배 및 환매에 관한 사항, 수익증권기준가격의 계산방법 등을 정하여야 하고(제14조 제2항 제4호, 제6호, 제11호 등 참조), 위탁회사는 수익증권의 기준가격을 매일 공고·게시하도록 규정하고 있다(제24조 제1항).
 이와 같이 증권투자신탁은 증권투자의 지식, 경험이 없는 불특정다수의 일반투자자로 하여금 증권투자를 용이하게 하기 위하여 그들의 참여로 조성한 자금을 피고 회사와 같은 전문적인 투자기관인 위탁회사가 대행하여 특정의 유가증권에 투자·운용하는 제도이므로, 그 시장질서는 일반투자자들을 평등하게 대우하고, 권리관계의 투명성을 보장하며, 위탁회사의 자산을 건전하게 유지하도록 함으로써 비로소 확립될 수 있다. 그런데 영세한 일반개인투자자는 이익보장을 요구할 수 없는 처지인데 원고와 같은 거액의 투자자에 대해서만 손실발생 여부에 관계없이 특별히 높은 이익보장을 은밀히 해 준다면, 이는 위탁회사 자신의 고유자산을 불실하게 하고 다른 일반투자자를 불이익하게 함은 물론, 투자신탁의 공공성에 관한 일반투자자의 신뢰를 무너뜨리고 증권투자를 기피하게 함으로써 일반투자 대중과 증권시장을 연결하는 가교적 역할을 하는 증권투자신탁제도의 존립의 기초를 뒤흔들게 되며, 자금배분을 왜곡하고, 나아가 기업의 자금조달을 어렵게 하여 전체 국민경제에 막대한 악영향을 미치게 된다. 따라서 이 사건과 같은 수익보장약정은 이 법의 취지나 목적에 크게 배치되고 금융시장에서의 거래윤리에 반하여 도저히 용납될 수 없다 할 것이다.
 셋째, 증권거래법은 유가증권의 발행과, 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하고(제1조), 한편 증권거래법상의 유가증권에는 증권투자신탁업법에 의하여 위탁회사가 발행하는 수리증권이 포함되는바(증권거래법 제2조 제1항 제8호, 같은법시행령 제2조의2 제2호 참조), 결국 증권거래법은 공정한 유가증권의 거래질서 확립을 통하여, 증권투자신탁업법은 증권투자신탁제도의 확립을 통하여, 각 증권시장에서의 투자자 내지 수익자를 보호하고자 하는 것이므로 그 목적은 모두 동일하다고 볼 수 있다. 그런데 증권거래법에서는 증권회사나 그 임·직원이 고객인 일반투자자에 대하여 수익보장 약정을 하는 것을 명문으로 금하고 있고(제52조 제1호 참조), 위 규정은 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 당연히 무효가 된다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결, 1980. 12. 23. 선고 79다2156 판결 등 참조). 한편 위탁회사는 거액의 기관투자가로서 증권시장에 참여한다는 점에서, 편중매매 등의 경우에는 일반투자자가 직접 증권시장에 참여하는 경우보다 증권시장에 더 큰 악영향을 미칠 수 있는 것이므로, 그 공정한 거래질서의 확보가 더욱 절실히 요청된다고 할 수 있다. 특히 새로 개정된 현행의 증권투자신탁업법에서는 증권회사가 위탁회사와의 계약에 의하여 수익증권 판매업무를 담당할 수 있도록 명시하고 있으므로(제2조 재5항 참조), 수익증권의 매매거래에 관해서도 증권회사나 그 임·직원이 담당하는 한 강행법규인 증권거래법 제52조 제1호가 당연히 적용된다. 그런데 수익증권의 판매업무 주체가 위탁회사나 그 임·직원인 경우라 하여 달리 취급할 이유는 없는 것이므로, 피고 회사와 같은 증권투자신탁회사나 그 임·직원이 개별적으로 고객에게 수익보장약정을 하는 것은 역시 공정한 증권거래질서에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 한다. 
 (3) 소결론
 따라서, 이 사건 수익보장약정이 유효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 나. 예비적 청구에 대한 판단
 (1) 채무불이행으로 인한 손해배상 청구의 성부
 원고는 예비적으로 청구원인으로, 가사 이 사건 수익보장약정이 무효라고 하더라도 피고는 원고를 위하여 위 (상품명 생략) 투자신탁의 신탁재산을 운용하는 자인데, 그 신탁약관에 위배하여 신탁재산의 30% 이상을 주식에 투자하는 등 신탁재산을 운용함에 있어 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하였으므로, 피고는 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 갑 제4호증, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재 및 증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 (상품명 생략) 투자신탁상품은 그 약관에서 신탁재산의 운용에 관하여 신탁재산의 30% 이하를 주식에, 70% 이상을 채권 및 유동성 자산에 투자하여 운용한다고 규정되어 있는 사실, 원고가 이 사건 수익증권의 환매를 청구한 날인 1995. 8. 1. 현재 위 신탁재산의 주식편입비율이 30%를 넘은 사실, 한편 피고는 1995. 3. 21.경 원고에게 그 때까지의 위 신탁재산 운용현황에 대한 보고를 하면서, 위 신탁재산을 블루칩에 과중하게 투자하고 이를 지속적으로 보유함으로 인하여 개별종목장 등 시장흐름에 적절히 대응하지 못한 결과 위 신탁재산의 수익률이 1994. 3. 30.을 기준으로 할 때 -12.2%가 되었다고 분석한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 증권투자신탁이란 앞서 본 바와 같이 피고와 같은 투자신탁회사가 불특정다수인의 투자자들로부터 자금을 모아 대규모의 공동기금(신탁재산)을 마련한 다음, 투자자들을 대신하여 그의 판단하에 특정 유가증권에 투자·운용하는 것이므로, 투자신탁회사에게는 신탁재산을 운용함에 있어 포괄적인 재량권이 부여되어 있는 점, 주식 등의 시세가 변동함에 따라 위 신탁재산에 편입된 주식 등의 수량이 고정되어 있더라도 그 편입비율이 변동하게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 위 약관에 정하여진 신탁재산 운용 비율은 일응의 기준을 정한 것으로 봄이 상당하므로, 피고가 배임적 의사로, 또는 사회통념상 용인될 수 없는 정도로 위 기준을 위반하여 신탁재산을 운용한 것이 아닌 한, 단지 어느 시점에서 주식편입비율이 그 기준을 초과하였다는 것만으로는 피고가 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니한 것이라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 오히려 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고의 요구에 따라 1995. 3. 21. 및 같은 해 3. 25. 2차례에 걸쳐 원고에게 (상품명 생략) 신탁재산에 대한 향후 운용계획을 보고하면서, 약관상의 주식편입비율은 30%로 정하여져 있으나 향후 수익률보전 및 장세흐름에 대한 적절한 대응 차원에서 30%에서 60%까지 편입비율을 탄력적으로 운용하겠다는 취지를 통지한 사실, 이에 대하여 원고는 이 사건 수익증권 환매청구시까지 아무런 이의를 제기한 적이 없는 사실 등을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 원고는 피고의 위와 같은 운용계획을 묵시적으로 추인하였다고 봄이 상당하므로, 이제와서 위 신탁재산의 주식편입비율이 30%를 초과하였다는 이유로 피고에게 채무불이행 책임을 물을 수는 없다고 할 것이고, 또 위에서 본 1995. 3.경까지의 손실 원인이 그대로 원고의 이 사건 수익증권 환매청구일인 1995. 8. 1. 현재의 손실 원인이 되었다고 보기도 어려우며, 그 밖에 피고가 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 어느모로 보나 이유 없다. 
 (2) 불법행위로 인한 손해배상청구의 성부
 (가) 불법행위의 성립
 앞서 나온 각 증거와 을 제14호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 과학기술의 연구 등을 목적으로 설립된 비영리 법인으로서 매월 30억 원 정도의 정부출연금 이외에도 각종 기업체로부터 출연받는 기금, 기업체와 연구수탁계약에 의하여 지급받는 연구비 선수금 등 가운데 약 15억 원을 인건비로 집행하고, 나머지 약 15억 원은 연구비 등으로 진행하면서 자금에 여유가 있을 때마다 이를 은행이나 투자신탁회사 등의 금융기관에 예치하여 그로부터 발생하는 이자수입을 운영비 및 연구비에 일부 충당한 사실, 원고의 여유자금 운용규모는 1년에 약 200억 원 정도 되고, 주로 투자신탁회사에 예치하였는데, 보통 한 번 예치하는 자금규모는 1억 원 이상이고 예치가능기간은 1년 이상인 사실 원고가 거액의 여유자금을 운용하므로 대개는 은행, 투자신탁회사 등의 금융기관 담당자들이 원고를 방문하여 취급부서인 재무과 직원에게 금융상품을 설명하고 투자를 권유하였으며, 원고가 자금을 금융기관에 예치할 때에는 자금의 규모, 예치가능기간을 보아 단순하게 이자율이 가장 높고 안정된 상품에 예치하고 있을 뿐 주식투자는 물론 주식이 일부 포함된 상품에는 투자하지 아니한 사실, 원고는 1991. 11.경부터 원고에 있는 석좌 연구원을 위한 석좌기금 약 10억 원을 4개 종목에 걸쳐 피고 회사의 장기공사채형 수익증권 저축에 예치하고 있었는데, 피고 회사와 이 사건 주식형 투자신탁거래를 하게 된 것은 피고 회사의 법인영업부 대리인 소외 1이 고등학교 동기인 당시 원고 재무과 직원 소외 송선만에게 이 사건 수익증권의 매입을 권유하면서 시작된 사실, 위 소외 1은 1994. 3. 초순경 원고 재무과를 방문하여 주식이 포함된 투자신탁상품인 이 사건 수익증권의 매입을 권유하였고, 이에 대하여 원고의 재무과장인 소외 3이 그 동안 주식이 포함된 투자신탁상품에는 투자한 경험이 없고, 종래의 공사채형과는 달리 주식이 일부 포함되어 그 수익률의 실현이 불확실하다고 생각되어 소극적인 태도를 취하였으나, 위 소외 1은 연 14％의 수익률을 보장한다는 확약서를 교부하겠다고 하면서, 만약 수익률이 이에 미치지 못하면 피고 회사가 그 차액을 보상하여 준다고 말하였고, 그 후 평소 방문이 거의 없던 피고 회사의 법인영업부장인 소외 2까지 원고를 방문하여 서면으로 이 사건 확약서를 써준 사실, 피고 회사의 법인영업부는 피고 회사의 영업 중 정부, 공공단체, 법인 또는 각종 연·기금 등을 대상으로 한 고객 개발 및 관리에 관한 사항과 유가증권 운용관련 업무지원에 관한 사항 등을 분장하는 부서로서, 그 직원인 위 소외 1 대리나 소외 2 부장은 이 사건 수익증권이 증권시장의 증권가격 변동에 따라 그 수익에 큰 영향을 받고 경우에 따라서는 원본의 감소도 초래할 수 있는 실적형 상품이고 이러한 수익증권에는 원본 보전 등의 약정을 하는 것이 금지되어 있다는 것을 잘 알고 있으면서도 원고에게는 이를 전혀 알리지 아니한 채 다른 금융기관과의 경쟁에서 원고의 투자를 유치하기 위하여 이러한 수익보장약정이 허용되는 것처럼 이 사건 확약서를 작성·교부하면서 위 수익증권의 매입을 적극 권유한 사실, 당초 그 수익의 불확실성 때문에 이 사건 수익증권의 매입을 주저하고 있던 원고는 피고 회사의 법인영업부장 정도의 지위에 있는 자가 위와 같은 확약을 하는 데다가 그 수익률도 종래의 공사채형 수익증권이나 다른 금융기관이 제시하는 투자상품보다 약 0.5% 정도 높았으므로 위 수익보장약정을 믿고 이 사건 수익증권을 매입하였고, 그 후 피고 회사 법인영업부 대리인 위 소외 1 등으로부터 3개월에 한 번씩 법인영업부장 명의로 된 잔고증명을 교부받았으나, 위 수익보장약정을 믿고 별로 깊은 검토를 하지 아니한 사실, 그러다가 원고는 1995. 4. 10.경 약정한 저축기간 1년이 경과되므로 이 사건 확약서를 첨부하여 피고 회사에 대하여 원금과 약정한 연 14%의 수익률을 실현시킨 금원의 지급을 청구하였으나, 1995. 4. 13. 피고 회사로부터 6개월간 기간연장을 하여 주면 목표수익제고를 위해 최선의 노력을 다하겠다는 회신을 받고 기다리다가, 원고는 같은 해 7. 28. 피고가 수령을 요구하며 예치한 금 954,175,260원에 대하여 확약금과의 차액은 추후 소송으로 청구하는 조건으로 같은 해 8. 1. 위 금원을 인출한 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다. 
 위 인정 사실에 의하면, 원고가 비록 그 동안 거액의 여유자금을 투자운용하여 왔으나 안정적인 금융상품에만 투자하여 왔을 뿐 이 사건 수익증권과 같은 주식형 투자신탁상품에는 투자경험이 없어서 그 매입을 하지 않으려고 하였음에도 불구하고, 다른 금융기관과의 과당경쟁으로 피고 회사의 법인영업부장이 이 사건 수익보장약정을 내세워 부당하게 그 매입을 적극 권유한 것이므로, 이러한 거래경위와 거래방법, 원고의 투자상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 피고의 설명의 정도 등을 모두 고려하여 보면, 위 법인영업부장의 권유행위는 경험이 부족한 원고에게 이 사건 수익증권의 매입에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하거나 또는 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객인 원고에 대한 보호의무를 저버린 위법한 행위라 할 것이고, 한편 일반적으로 피고 회사의 법인영업부 직원이 행하는 수익증권 매매거래의 권유행위는 그 사무집행의 범위 내에 속하는 것이고, 위 법인영업부 부장인 위 소외 2에 의한 이 사건 수익보장약정도 수익증권 매매거래의 일환으로 이루어진 것이어서, 적어도 객관적·외형적으로 볼 때 위 수익보장약정행위는 피고 회사의 법인영업부장의 사무집행과 밀접하게 관련된 행위라고 할 것이므로, 그 결과 원고에게 앞서 본 바와 같이 투자 원금에도 미치지 못하는 손실이 발생한 이상, 피고는 위 소외 2의 사용자로서 그 피용자의 사무집행에 관한 불법행위로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 
 이에 대하여 피고는, 원고가 200억 원 이상의 여유자금을 운용하는 등 금융거래경험이 많은 거액 투자자로서 이른바 보장형 수익증권 상품이 별도로 있고 이 사건 투자신탁이 보장형이 아닌 실적형 상품이라는 것을 잘 알고 있었으며, 따라서 피고 회사 법인영업부장에게 수익보장약정을 할 권한이 없다는 것을 알고 있었고, 가사 알지 못하였다고 하더라도 전혀 그 권한 여부에 관하여 본사에 문의하는 등 조사확인하지 않은 것은 중대한 과실에 해당하여 피고는 위 소외 2의 행위로 인한 원고의 손해를 배상할 책임이 없다고 다투므로 살피건대, 피고 회사 법인영업 부장인 위 소외 2가 이 사건 수익보장약정을 할 권한이 없었음을 원고가 알았다는 점은 이를 인정할 증거가 없고, 다만 증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 앞서 본 바와 같이 거액의 여유자금을 금융상품에 투자·운용하고 있었고, 이 사건 수익보장약정 체결 당시 이미 피고 회사 등으로부터 공사채형 수익증권의 매입을 통하여 유사한 금융상품에 투자한 경험이 있었으며, 이 사건 수익증권은 그보다 투기성이나 위험성이 높은 주식형 수익증권이라는 사실을 알고 있었던 사실, 원고는 위 소외 2에게 이 사건 수익보장약정을 체결할 권한이 있는지 여부에 관하여 피고 회사에 전혀 확인하지 아니한 채 위 소외 2의 수익보장약정만을 믿고 이 사건 수익증권을 매입하였다가 손실을 입은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고에게도 그의 투자규모와 투자경험 등에 비추어 이 사건 수익보장약정이 과연 허용되는 것인지 또 위 소외 2에게 위 약정을 체결할 권한이 있는지를 좀 더 신중히 검토하고 조사·확인하지 아니한 과실이 있다고 하겠으나, 한편 앞서 본 증거에 의하면 1990년대 초까지도 피고 회사 등 증권투자신탁회사들은 이른바 보장형 수익증권을 일부 판매하고 있었던 사실이 엿보이고, 그 밖에 비록 원고가 거액의 여유자금을 운용하면서 금융이익을 얻기 위하여 피고 회사 등에 투자하고 있었으나 투기거래는 거의 한 바 없었던 점과 피고 회사 법인영업부 부장의 지위와 업무권한, 이 사건 수익증권 매매거래 후에도 피고 회사는 사실상 위 거래를 용인하는 듯한 태도를 보여온 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 위와 같은 과실이 피고 회사를 면책시키거나 그 책임을 면제시킬 만큼 중대한 과실이라고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 면책 내지 면제주장은 이유 없으나, 원고의 앞서 본 과실도 위 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 된 것이므로, 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 위 사실관계 등 제반 사정에 비추어 30% 정도로 봄이 상당하다. 
 (나) 손해배상의 범위
 원고가 1994. 3. 28. 피고에게 금 10억 원을 예치하여 이 사건 수익증권을 매입하게 하고, 1995. 8. 1. 이에 대한 환매청구를 하여 그 대금으로 금 954,175,260원을 회수한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 손해는 우선 그 차액인 금 45,824,740원(1,000,000,000－954,175,260원)이라 할 것이고, 한편 을 제17, 18호증의 각 기재 및 증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 수익증권을 매입하기 전까지는 자금의 규모, 예치가능기간 등을 고려하여 단순히 이자율이 가장 높고 안정된 저축상품에 자금을 예치하여 온 사실, 원고는 그 당시 이미 금 10억 원 정도의 자금을 피고 회사의 장기공사채형 수익증권저축에 예치하고 있었고, 위 저축의 수익률은 최고 13.5% 정도까지 되었던 사실, 피고 회사 법인영업부장인 위 소외 2도 원고의 그러한 투자상황을 알고 있었던 사실, 원고가 이 사건 수익증권을 매입할 당시 시중은행의 1년 이상 2년 미만 기간의 정기예금 이자율이 연 8.5%인 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 원고는 위 소외 2의 불법행위가 없었더라면 종래의 그 자금운용 방식이나 투자행태에 비추어 위 예탁원금 10억 원을 최소한 정기예금 이자율 이상이 보장되는 금융상품에 투자하였을 것으로 추인되고, 위 소외 2로서도 그러한 사정을 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 위 예탁원금 10억 원에 대한 1994. 3. 28.부터 1995. 8. 1.까지 492일간의 정기예금 이자율인 연 8.5%의 비율에 의한 이자 상당 금 114,575,342원(1,000,000,000원×8.5％×492/365 원 미만 버림, 이하 같다)도 위 불법행위로 인한 원고의 손해라 할 것이어서, 결국 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 합계 금 160,400,082원(45,824,740원＋114,575,342원)이 되고, 여기에 앞서 본 원고의 과실을 참작하면 최종적으로 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 그 70% 상당액인 금 112,280,057원(160,400,082원×0.7)이 된다 할 것이다. 
 3. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 손해배상으로 금 112,280,057원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 1995. 8. 2.부터 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 1996. 11. 14.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태훈(재판장) 이승련 노수환

[1] 실적형 수익증권에 대한 수익률 보장약정이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조에 위반되거나 그 금지하는 행위를 목적으로 하는 반사회적 법률행위로서 무효인지 여부(소극)
 [2] 실적형 수익증권에 대한 수익률 보장약정이 구 증권투자신탁업법의 규정에 위반되고 증권거래질서를 문란케 하는 반사회적 법률행위로서 무효인지 여부(적극)
 [3] 증권투자신탁회사의 영업부장이 수익률 보장 확약하에 수익증권을 매입케 하였으나 주가 하락으로 고객에게 손해가 발생한 데 대하여, 그 회사에 사용자책임을 인정하면서 고객의 과실을 30% 정도로 감안한 사례
 [4] [3]항의 경우, 그 손해배상 범위에 관한 사례

[1] 고객이 수익증권을 매입하면서 증권투자신탁회사 법인영업부장과 사이에 수익보장 약정을 체결한 사실 자체만으로는 그 수익증권 매입과 관련하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 소정의 '금품 기타 이익을 수수'하였다고 볼 수 없고, 또한 같은 조 제1항은 '금융기관의 임·직원으로부터'라고만 함으로써 저축을 하는 자가 당해 저축에 관하여 별개의 주체인 '금융기관'으로부터 같은 조항 소정의 이익을 수수하는 경우와 구별되도록 규정하고 있고, '금융기관의 규정'에 정하여진 이자 등 외의 금품 기타 이익의 수수를 처벌한다고 규정함으로써 가령 법령에 반하는 이자라고 하더라도 금융기관 스스로 지급하기로 한 규정에 따른 이자 등은 그 수수가 허용되는 것으로 해석될 여지가 있으므로, 형벌법규는 명확하여야 하고 또한 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의의 원칙상 같은 조항은 저축을 하는 자가 당해 저축에 관하여 '금융기관 자체로부터' 그 조항 소정의 이익을 수수한 경우, 즉 비록 금융기관의 임·직원으로부터 이를 수수하였더라도 그 임·직원이 금융기관의 기관이나 대리인으로 행동하여 금융기관 자체로부터 수수한 것으로 평가될 경우에는 처벌할 수 없는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 위 수익률 보장약정이 같은 법 제9조에서 금지하는 행위를 목적으로 하는 반사회적 법률행위에 해당된다고 볼 수는 없다.
 [2] 우리의 증권시장질서는 은행거래와는 달리 투자자가 자기책임의 원칙에 따라 손실을 부담할 각오로 증권투자에 참여함을 전제로 한다는 점, 증권투자신탁에 있어 수익자의 수익보장 약정이 허용된다면 이는 위탁회사 자신의 고유자산을 불실하게 하고 다른 일반투자자를 불이익하게 함은 물론, 투자신탁의 공공성에 관한 일반투자자의 신뢰를 무너뜨리고 증권투자를 기피하게 함으로써 일반투자 대중과 증권시장을 연결하는 가교적 역할을 하는 증권투자신탁제도의 존립의 기초를 뒤흔들게 되며, 자금배분을 왜곡하고 나아가 기업의 자금조달을 어렵게 하여 전체 국민경제에 막대한 악영향을 미치게 된다는 점, 증권투자신탁업법과 그 목적이 동일한 증권거래법에서는 증권회사나 그 임·직원이 고객인 일반투자자에 대하여 수익보장 약정을 하는 것을 명문으로 금하고 있는 점에 비추어 볼 때, 증권투자신탁의 위탁회사와 수익자 사이의 수익보장 약정은 증권투자신탁업법에 위배되고 금융시장에서의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다.
 [3] 증권투자신탁회사의 영업부장이 수익률 보장 확약하에 수익증권을 매입케 하였으나 주가 하락으로 고객에게 손해가 발생한 데 대하여, 그 회사에 사용자책임을 인정하면서 고객의 과실을 30% 정도로 감안한 사례.
 [4] [3]항의 사용자책임의 범위에 있어, 증권투자신탁회사의 고객이 수익증권을 매입하기 전까지 단순히 이자율이 높고 안정된 저축상품에 자금을 예치하여 온 점, 그 고객이 이미 금 10억 원 정도의 자금을 그 증권투자신탁회사의 장기공사채형 수익증권저축에 예치하고 있었고, 그 저축의 수익률은 최고 13.5% 정도까지 되었던 점, 증권투자신탁회사 법인영업부장도 그 고객의 그러한 투자 상황을 알고 있었던 점 등에 비추어, 그 법인영업부장의 수익률 보장 확약이 없었더라면 그 고객이 종래의 그 자금운용 방식이나 투자 행태에 비추어 최소한 정기예금 이자율 이상이 보장되는 금융상품에 투자하였을 것으로 추인되고 그 법인영업부장도 그러한 사정을 알 수 있었다고 보인다는 이유로, 증권투자신탁회사가 그 고객에게 배상하여야 할 손해에는 예탁원금에서 그 수익증권 환매시 회수한 금원을 공제한 금원 이외에 예탁원금에 대한 정기예금 이자율에 따른 이자 상당 금원도 포함된다고 한 사례.