토지거래계약허가절차이행청구 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.06.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2006. 12. 14. 선고 2006가합11930 판결
【변론종결】2008. 3. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지 : 피고는 원고들에게 화성시 팔탄면 율암리(지번 생략) 임야 22,810㎡에 관하여 2003. 9. 22. 체결한 매매계약에 대한 토지거래허가신청절차를 이행하라.
항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 8호증, 갑 제13 내지 22호증, 을 제1, 2호증, 을 제5 내지 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 및 당심 증인소외 1의 일부 증언, 제1심 증인소외 2의 증언, 당심 증인소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고들은소외 1의 소개로(원고 1,3,6은 형제간이고,원고 8,2는 각각소외 1의 아버지와 처남이다) 2003. 9. 22. 피고와 사이에 토지거래허가구역 내에 있는 피고 소유 화성시 팔탄면 율암리(지번 생략) 임야 22,810㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 매매대금 24억 원(평당 35만 원)에 매매계약을 체결하였다.
 나. 위 매매계약 체결 당시 원고들과 피고는 계약체결 당일 계약금 2억 4,000만 원을 지급하고, 잔금 21억 6,000만 원은 2004. 5. 31. 지급하기로 하였다. 또한, 원고들과 피고는, 원고들이 자신들의 비용으로 피고 명의로 근린생활시설부지로 허가받는 의무를 부담하고 이를 위하여 피고가 원고들의 요구에 따라 인허가에 필요한 서류를 준비하여 주고, 소유권이전은 명의변경 다음날 하기로 정하였다(제7조, 제15조).
 다. 이 사건 토지로 들어가는 진입로인 화성시 팔탄면 창곡리(지번 생략) 토지는 위소외 1의 소유인데,소외 1은 자기 소유인 위 토지에 관한 토지사용승낙서를 첨부하여 피고 이름으로 산지전용허가를 신청하여 2004. 6. 10.경 화성시로부터 전용허가기간을 2004. 6.부터 2005. 12. 31.까지로 하여 문화 및 집회시설 부지 조성을 목적으로 한 산지전용허가를 받았다.
 라. 원고들은 위 매매계약에 따른 잔금을 마련하지 못한 채 피고로부터 잔금 지급을 독촉받게 되자 자금투자자 또는 전매수인으로 보이는 제3자(갑 제1호증 매매약정서에는 천지개발이라고 기재되어 있고 갑 제7호증의2 답변서에는 신천지의소외 4 부장이라고 기재되어 있다.)를 통하여 은행 담보대출로 잔금을 마련할 수 있도록 피고에게 이 사건 토지의 분할을 요구하면서 잔금 지급을 거절하였다. 그러나 토지 분할 요구는 계약 당시 언급된 바 없었던 사항을 요구한 것이었다.
 마. 피고는 잔금지급기일이 도과하였지만 산지전용허가가 2004. 6. 10.에 났음을 고려하여 2004. 6. 24. 원고들에게 내용증명우편으로 2004. 6. 30.까지 잔금을 지급하고, 그렇지 않으면 계약이 해제된다는 통지를 하였다. 이에 대하여 원고들은 2004. 7. 6. 피고에게 은행융자를 받을 수 있도록 토지를 분할해 줄 것과 토지거래허가를 받아 줄 것을 요구하면서 잔금 지급을 거절하는 취지를 통지하였다. 피고는 2004. 7. 15. 토지 분할 요구는 부당한 요구로서 이미 명백하게 거절하였고, 토지거래허가절차는 매수인 측에서 담당하기로 하였는데 원고들이 잔금 지급 능력이 없어서 그 절차를 지연하고 있다고 비난하면서 재차 계약 해제를 통보하였다. 이에 원고들은 2004. 7. 27. 종전의 주장과 함께 피고에게 산지전용허가 명의변경에 필요한 서류의 교부를 새롭게 요구하였으나 산지전용허가 명의변경을 위하여 구체적으로 어떠한 서류가 필요한지는 통지하지 않았다.
 바. 그 후 피고와소외 1은 이 사건 토지에 대한 매매대금의 증액, 그 진입로 토지의 매수 등에 대하여 협의를 하였으나 최종적인 합의에 이르지 못하였다. 그동안 원고들은 산지전용허가 명의변경 또는 토지거래허가를 받기 위하여 피고에게 필요한 서류를 적시하여 협조를 요구하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 이 사건 토지의 부지조성공사를 시행하지도 않았다. 산지전용허가기간이 2005. 12. 31.까지로 되어 있었으므로 2005. 3.경 피고는 자신의 비용으로 이 사건 토지 지상에 부지조성공사를 시작하였고, 조성 부지의 일부를 제3자에게 분양하였다. 그러자소외 1은 자기 소유인 진입로 토지를 피고가 사용하지 못하게 하였고, 원고들은 위 부지조성공사가 완료될 무렵인 2006. 3. 2.경 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여수원지방법원 2006카단100540호로 부동산처분금지가처분결정을 받았으며, 2006. 7. 4.경 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
 사. 이 사건 항소심 진행 중 피고가 원고들에게 계약금의 배액을 지급하고 이 사건 매매계약을 해제하고자 하였으나 원고들이 수령을 거절하자 피고는 2008. 3. 20. 원고들 앞으로 계약금의 배액인 4억 8,000만 원을 수원지방법원 2008년 금제 3867호로 변제공탁하였다.
 아. 한편,소외 1은 2004. 7. 6.경소외 3과 사이에 이 사건 토지 중 일부 400평을 매매대금 4억 4,000만 원(평당 110만 원)으로 정하여 매매계약을 체결하였다가 2005. 2. 28.경 이를 합의해제하였으며,소외 3은 2005. 11. 24.경 피고와 사이에 이 사건 토지 중 일부 400평을 매매대금 4억 원으로 정하여 매매계약을 체결하였다.
2. 쌍방의 주장
 원고들은 이 사건 토지에 대한 매매계약에 기초하여 피고에게 이 사건 토지에 관한 토지거래허가신청절차의 이행을 청구하고 있다. 이에 대하여 피고는, ① 이 사건 매매계약은 원고들의 잔금지급의무 지체를 이유로 적법하게 해제되었고, ② 원고들이 계약 당시 약정한 바 없었던 토지 분할을 요구하면서 토지거래허가절차를 이행하지 않을 의사를 명백히 하였으므로 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효로 되었으며, ③ 원고들은 이 사건 토지의 전매가 여의치 않아 잔금을 준비할 수 없게 되자 산지전용허가를 받은 후 그 허가명의를 변경하여 토지거래허가를 받거나 허가기간 내에 부지조성사업을 실시하기 위한 아무런 준비도 하지 않았고, 피고가 이 사건 매매계약의 해제를 통지한 후 피해를 최소화하기 위하여 2005. 3.경부터 자신의 비용과 노력으로 부지조성사업을 실시하여 그 중 일부를 제3자에게 분양할 때까지 아무런 대응도 하지 않다가 부지조성사업이 완료되고 토지 가격이 상승하자 이 사건 소송을 제기한 것은 신의칙에 반한다고 주장한다.
 또한, 피고는 위와 같은 주장이 모두 이유 없다고 하더라도 이 사건 매매계약에 대한 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태에 있는 상황에서 계약금의 배액을 공탁하고 이 사건 매매계약을 해제하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고들은 산지전용허가를 받는 등 이행에 착수하였으므로 피고는 해제권이 없다고 주장한다.
3. 판단
 가. 원고들의 잔금지급의무 지체로 인한 계약해제 주장에 대한 판단
 토지거래허가 구역 내의 토지 매매에 관한 토지거래허가를 받지 못하여 매매계약이 유동적 무효상태에 있는 경우 그 매매계약에 기한 잔금지급의무는 발생하지 않으므로 그 의무의 지체를 이유로 매매계약을 해제할 수 없다는 것이 확립된 판례이다. 따라서 이 부분에 관한 피고의 주장은 받아들일 수 없으며, 그 주장을 배척하는 이유에 관해서는 제1심 판결의 해당 부분을 그대로 인용한다.
 나. 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효로 되었는지에 관한 판단
“국토의 계획 및 이용에 관한 법률” 제118조는 “허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권[…]을 이전[…]하는 계약[…]을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야” 하고(제1항), 그 “허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다(제6항)”고 규정하고 있다. 이러한 토지거래허가제도는, 지가가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역에 대한 토지의 투기적인 거래를 막아 국토의 이용 및 관리에 관한 계획의 원활한 수립, 집행과 합리적 토지이용을 달성하기 위한 목적에서 법제화되었다(같은 법 제117조 제1항).
 판례는, 위 법률의 내용과 입법취지에 비추어, 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약은 관할 관청의 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하지만 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있는 것으로 해석하고 있다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결).
 토지거래허가제도가 토지거래허가구역 내 토지에 대한 투기적 거래를 막기 위하여 강력한 규제를 두고 있는 결과 토지거래 후 토지거래허가 신청에 대한 관할 관청의 허가 또는 불허가 처분이 있기 전까지 토지거래의 효력이 불확실한 유동적 무효 상태에 있게 되는 것은 피할 수 없지만, 그 유동적 무효기간이 지나치게 장기화되는 것은 거래 당사자의 이익에 부합하지 않을 뿐만 아니라 토지거래허가제도의 목적을 달성하는 데에도 방해가 될 수 있다. 토지 매수자가 일단 매매계약을 체결한 후 그 토지를 비싼 가격에 매수하기를 희망하는 원매자가 나서지 않으면 그 계약을 장기간 유동적 무효상태에 내버려두고, 시간이 흘러 원매자가 나서거나 인근 토지가액이 오르면 그때에서야 토지거래허가절차를 이행하게 된다면, 투기적 거래를 막기 위한 토지거래허가제도는 영악한 투기자의 무기로 되어 오히려 토지 투기를 조장하는 역효과를 낼 수도 있다.
 판례는 유동적 무효 법리에 따를 수 있는 이러한 부작용을 막기 위하여 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효로 될 여지가 없으며(위 대법원 전원합의체 판결), 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에도 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 된다고 하고 있다(대법원 1993. 6. 22. 선고 91다21435 판결).
 그리고 거래 당사자들이 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 토지거래허가를 받을 기간을 한정하여 그 기간 내에 토지거래허가를 받기로 합의하였다면 계약자유의 원칙상 그러한 약정은 유효하고 만일 그 기간 내에 토지거래허가를 받지 못하였다면 그 매매계약은 확정적으로 무효로 됨은 당연하며, 이러한 기간한정특약은 서면 또는 구두에 의한 합의로서 가능하고 반드시 명시적이어야 할 필요도 없으며 묵시적 또는 추정적 의사의 합치에 의해서도 성립할 수 있다.
 이러한 법리에 비추어 이 사건의 사실관계를 다시 살펴보면, 원고들과 피고는 2003. 9. 22. 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하고 계약금을 주고받으면서도 중도금 약정 없이 잔금 지급기일은 8개월 이상 지난 2004. 5. 31.로 정하였으며, 그 이전에 산지전용허가를 받기 위한 상호협조의무와 비용부담자를 상세히 정하고 있음을 알 수 있다. 게다가 원고들을 대리하여 이 사건 매매를 주도한소외 1과 피고는 토지거래와 거래중개에 많은 경력과 경험이 있는 사람이었다. 잔금지급기일이 지난 후 피고가 원고들에게 잔금지급을 독촉하자 원고들 측에서는 은행 융자를 핑계로 받아들여지지 않을 것이 뻔한 토지분할을 요구하였고, 피고가 계약해제를 주장하자 피고가 일방적으로 토지거래허가를 받아 줄 것을 요구하였으며(토지거래허가신청절차에 협조해 줄 것을 요구한 것이 아니었다.), 피고가 재차 계약해제를 주장하자 구체적 자료를 명시하지도 않은 채 산지전용허가 명의변경을 위한 서류의 지급을 요구하였다. 게다가 산지전용허가기간이 2004. 6.부터 2005. 12. 31.까지였지만 그 기간 내에 부지조성사업을 실시하기 위한 아무런 조치도 취하지 않다가 피고가 자신의 노력과 비용으로 부지조성사업을 완성한 후에야 토지거래허가절차 이행을 구하는 이 사건 소송을 제기하였다.
 이와 같이 원고들과 피고가 이 사건 매매계약을 체결하면서 산지전용허가를 받기 위한 사항을 상세하게 합의하는 한편 매매대금이 큰데도 불구하고 중도금 약정 없이 통상의 매매계약에서 장기간인 8개월 후 일시에 잔금을 청산하기로 약정하였으며, 잔금지급기일이 지난 후 피고의 잔금지급독촉과 해제 주장에 대하여 원고들이 피고의 주장을 반박하는 내용증명을 보내는 최소한의 반응만 보이면서 토지거래허가를 받기 위한 실질적인 노력을 기울이지 않은 태도 등에 비추어 볼 때, 원고들과 피고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받기 위한 사전작업 즉 산지전용허가에 상당한 기간이 필요하다는 점을 참작하여 중도금 없이 8개월 내에 산지전용허가와 명의변경허가 및 토지거래허가를 받은 후 2004. 5. 31. 잔금을 지급하기로 약정하였던 것으로 보인다. 그렇다면, 원고들과 피고가 그 기간 내에 토지거래허가를 받지 못하였으므로 이 사건 매매계약은 달리 특별한 사정이 없는 한 확정적 무효로 되었다고 할 것이고, 이 사건 매매계약이 확정적 무효로 되었다는 피고의 주장은 정당하다.
 다. 해약금 주장에 관한 판단
 가정적으로 피고의 해약금 주장에 나아가 살펴본다.
민법 제565조는 매매계약에서 계약금이 교부된 경우 달리 특별한 약정이 없는 한 이를 해약금으로 보아 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 규정하고 있다.
 피고는 계약금의 배액을 공탁하고민법 제565조에 의한 계약해제를 주장하고 원고들은 산지전용허가를 받는 등 이행에 착수하였음을 들어 이를 부인하고 있다.
 그러므로 원고들이 이 사건 매매계약의 이행에 착수하였는지에 관하여 보건대, “이행의 착수”라고 함은 채무의 본래 내용에 따른 이행행위의 개시 또는 이행의 제공을 위하여 없어서는 안 될 전제행위를 하는 것을 의미하지만, 매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하였거나 매도인이 토지거래신청절차 협력의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 매수인이 그 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 매수인이 매수한 토지를 이용하기 위한 행위에 착수하는 것을 “이행의 착수”라고 할 수도 없다. 예컨대 매수인이 건물을 신축하기 위하여 토지를 매수한 경우 그 매매계약상 상대방에 대한 채무를 이행하기 위한 행위에 착수하는 것이 “이행의 착수”이지 신축할 건물을 설계하거나 건축허가를 준비하거나 공사를 준비하는 행위를 “이행의 착수”라고 할 수는 없다.
 이 사건에서 보건대, 산지전용허가는 토지거래허가를 받기 위하여 필요하였다고 하더라도 원고들이 이 사건 토지를 매수한 후 이를 이용하기 위한 준비작업에 해당하는 것으로서 원고들이 피고에 대하여 산지전용허가를 받아야 할 의무를 부담하는 것이 아니라 원고들이 피고에 대하여 산지전용허가를 받고 그 명의를 이전받는 데에 협조를 청구할 수 있음을 정한 것이므로(즉 산지전용허가는 피고의 이익을 위한 것이 아니라 원고들의 이익을 위한 것이어서 이 사건 매매계약의 해석상 피고가 원고들에게 산지전용허가를 받아줄 것을 청구할 권리를 정한 것으로 보이지는 않는다.) 원고들이 산지전용허가를 신청하여 받았다고 하더라도 이를 “이행의 착수”에 해당한다고 볼 수 없다.
 따라서 원고들의 주장은 부당하고, 해약금에 관한 피고의 주장은 정당하다.
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박철(재판장) 왕정옥 안동범