대여금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.06.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고(선정당사자), 항소인】 
【제1심판결】 춘천지방법원 영월지원 2008. 12. 26. 선고 2008가합414 판결
【변론종결】2010. 5. 14.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다. 
2. 원고의 청구를 모두 기각한다. 
3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에게,피고(선정당사자) 1는 64,285,714원,선정자 2,3은 각 42,857,142원 및 위 각 금원에 대하여 2007. 12. 28.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 갑 제5호증의 1, 2의 기재에 의하면, 망소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라 한다) 1과 혼인하여 자식으로선정자 2,3을 두고 있다가, 2007. 12. 28. 사망한 사실을 인정할 수 있다.
2. 당사자들의 주장 및 판단
 가. 주장
 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고가 2007. 9. 28. 망인에게 1억 5,000만 원을 대여하여 주면서 망인이 작성한 금전차용증(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)과 망인의 인감증명서(갑 제2호증), 망인의 운전면허증 사본(갑 제3호증), 액면금 2억 원의 약속어음(갑 제6호증)을 교부받았으므로, 망인의 상속인들인 피고 및선정자 2,3은 원고에게 망인의 차용금 채무 1억 5,000만 원 중 자신의 상속분에 따른 금원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 사채업을 하는 원고가 과거에 몇 백만 원 정도의 돈을 빌려준 적이 있을 뿐 특별한 연고가 없는 망인과 사이에 차용증 및 약속어음의 공증을 받고 1억 5,000만 원을 빌려주기로 미리 약속한 다음, 대여 당일에 인감도장과 인감증명서를 소지한 망인을 만나 위 돈을 주면서 이 사건 차용증과 약속어음, 인감증명서 등을 교부받았다면 공증을 받거나 위임장 등 공증에 필요한 서류도 교부받을 수 있었을 것임에도 차용증이나 약속어음에 대한 공증은 받지 못하였다고 주장하는 점, 이 사건 차용증에도 공증이 선이행으로 기재되어 있는 점, 원고가 망인에게 돈을 지급한 직접 증거인 영수증이나 입금한 증거자료는 제시하지 못하며, 대여금의 지급수단에 관한 진술도 일관되지 못한 점, 한편 그 무렵 망인의 경제사정에 비추어 1억 5,000만 원은 큰 돈인데 망인의 은행계좌 등에 이를 타인으로부터 받은 흔적이 전혀 없는 점 등에 비추어 원고가 망인에게 위 돈을 대여하지 않았음이 분명하다고 다툰다. 
 나. 원고가 망인에게 1억 5,000만 원을 대여하였는지 여부에 관한 판단
 1) 갑 제1 내지 3, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 차용증은 부동문자로 인쇄된 양식에 금전차용의 주요내용에 관한 공란을 채우도록 되어 있는 있는데, 일금 일억오천만원(150,000,000원), 변제기 2007. 9. 28.부터 2007. 12. 28., 이자율 월 2%, 연체이율 월 4%, 이자납부일 매월 28일이라는 내용이 기재되어 있고, 하단의 채무자란에 망인의 이름과 주민등록번호가 기재되어 있으며 망인의 이름 다음에 망인 명의의 인장이 날인되어 있고, 망인의 인감증명서(갑 제2호증)가 첨부되어 있는 사실, 망인의 운전면허증 사본(갑 제3호증) 상단에 망인의 이름이 기재되어 있고 망인 명의의 인장이 날인되어 있는 사실, 원고가 소지한 액면 2억 원의 약속어음(갑 제6호증) 발행인란에 망인의 이름이 기재되어 있고, 망인 명의의 인장이 날인되어 있는 사실은 인정된다. 
 2) 그러나 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 당사자 본인을 신문할 수 있고, 당사자가 정당한 사유 없이 출석하지 아니하는 경우 법원은 신문사항에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다(민사소송법 제367조,제369조).
 이 사건에서 보건대, 망인의 상속인인 피고는 원고가 망인에게 1억 5천만 원을 대여한 경위, 대여금의 출처 등에 관하여 석연치 아니한 점이 많고 망인이 이를 차용하여 사용한 흔적도 없어 대여사실을 믿기 어려우므로 이를 밝혀줄 것을 주장하며 원고 당사자본인 신문을 신청하여 이 법원이 이를 채택하고, 이에 따라 피고는 원고 당사자본인 신문사항을 제출하였는데, 그 중에는 “원고는 망인이 약속어음 2억 원과 차용증에 대한 공증을 해주는 것을 조건으로 하여 돈을 빌려주기로 약속하였지요”, “원고 본인은 망인이 약속어음과 차용증을 공증해주지 않아 결국 망인에게 금 1억 5천만 원을 빌려주지 않았지요.” 라는 신문사항이 기재되어 있는 사실, 그런데 원고는 2009. 9. 23., 2009. 11. 18., 2009. 12. 24., 2010. 4. 14. 각 당사자본인 신문사항과 출석요구서를 적법하게 송달받고도 정당한 사유 없이 각 당사자본인 신문기일 및 변론기일에 전혀 출석하지 아니한 사실은 이 법원에 현저하다. 
 그렇다면, 위 신문사항에 대한 피고의 주장은 진실한 것으로 인정할 수 있고, 따라서 원고가 소지하고 있는 이 사건 차용증과 약속어음을 망인이 작성하였다고 하더라도 원고가 망인에게 1억 5,000만 원을 대여하지는 아니한 것으로 인정되므로, 원고가 망인에게 위 금원을 대여하였음을 전제로 한 원고의 피고 및 위 선정자들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없다. 
 다. 이에 대하여 원고는, 소비대차계약은 요물계약이 아니라 낙성계약이므로 차주가 현실로 금전 등을 수수하거나 현실의 수수가 있은 것과 같은 경제적 이익을 취득하여야만 소비대차가 성립하는 것은 아니므로 소비대차의 요물성을 전제로 한 피고의 주장은 이유 없고 원고의 청구는 정당하다는 취지로 주장한다{원고 주장은, 망인이 원고에게 이 사건 차용증을 작성하여 주었으므로 금전 소비대차계약이 성립된 이상 위 소비대차계약에 따라 망인의 상속인인 피고 및 위 선정자들은 원고에게 청구취지 기재 금원을 지급할 의무가 있다는 취지인 것으로 보인다}. 
 그러나 가사 원고 주장과 같이 원고와 망인 사이에 금전 소비대차계약이 성립되었다고 하더라도, 금전 소비대차계약은 쌍무계약으로, 대주는 차주에게 금전의 소유권을 이전할 채무를 부담하고 차주는 대주에게 같은 액수의 금전을 반환할 채무를 부담하며 이는 서로 대가적인 의미를 가지는 채무들이고, 한편 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 이 사건에서 원고가 망인에게 1억 5,000만 원을 교부하지 아니하여 자신의 채무를 이행하지 아니하였으므로 망인의 상속인들인 피고 및 위 선정자들은 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 없다. 
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 각 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 피고 및 위 선정자들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[선정자 목록 생략]

판사 유남석(재판장) 김경환 이승형