불합격처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2014.07.25 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 법무부장관
【변론종결】2014. 5. 30.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고가 2013. 4. 26. 원고들에 대하여 한 제2회 변호사시험 불합격처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고들은 모두 법학전문대학원 졸업자들로 2013. 1. 4.부터 같은 달 8일까지 실시된 제2회 변호사시험(이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하여 다음과 같이 점수를 취득하였다.
원 고 총 점 (1660점만점)환산 점수 (100점만점)원 고 총 점 (1660점만점)환산 점수 (100점만점)원고 1706.3342.55 원고 4755.2245.49 원고 2751.3745.26 원고 5727.8743.84 원고 3753.9945.42 원고 6735.4844.30 
 나. 피고는 2013. 4. 26. 제7차 변호사시험 관리위원회(이하 ‘관리위원회’라 한다)를 개최하여 이 사건 시험의 합격기준을 다음과 같이 과락(각 과목 만점의 40% 미만)을 면한 응시자 중에서 총점 762.03점 이상인 사람으로 정하고 그에 따라 전체 응시자 2,046명 중 1,538명을 합격자로 결정·발표하면서 위 합격기준 점수에 미달하는 원고들에 대해서는 각 불합격 처분(이하 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 ○ 이 사건 시험은 2012. 3. 23. 제6차 관리위원회에서 정한 입학정원 2,000명의 75%(1,500명) 이상 합격 기준을 적용하여, 면과락자 1,703명(응시인원 2,046명) 중 1,538명을 합격자로 결정하였음 ○ 학계, 법조계 등으로 구성된 관리위원회 위원들의 충분한 심의를 거쳐, 작년 합격인원(1,451명), 응시생의 실력 수준, 법조인 수급 상황 등을 종합적으로 고려하여 1,500명을 크게 벗어나지 않는 선에서 결정하였음 ○ 특히 변호사시험의 검증기능을 살리면서도 자격시험적 성격을 반영하여 국민들에게 양질의 법률서비스를 제공할 수 있는 변호사로서의 자질과 능력을 갖추었는지를 중요한 판단 기준으로 삼았음 ○ 합격인원 1,538명(합격률 75.17%), 응시자 2,046명(경쟁률 1.33:1) - 응시자의 전체 평균 득점은 843.62점(50.82점)으로 전년도 868.15점(52.29)에 비해 다소 하락하였음 - 응시자 중 과락자는 343명(16.76%)으로 전년도 193명(11.59%)에 비해 약 5% 증가함
 다. 한편, 피고는 이 사건 시험에 앞서 2012. 3. 23. 제6차 관리위원회의 심의를 거쳐 다음과 같이 제1회 변호사시험의 합격자 1,451명을 결정·발표하고 이 사건 시험에 대한 합격자 결정방법을 확정하였다.
[제1회 변호사시험 합격자 결정방법 심의]○ 변호사로서의 자질과 능력을 갖추었다고 판단되는 총점 720점 이상에 해당하는 1,451명을 합격시키도록 법무부장관에게 건의 - 응시자 1,665명 중 면과락자 1,472명(과락자 193명) - 합격인원 1,451명(합격률 87.15%), 응시자 1,665명(경쟁률 1.15:1)○ ‘학교 중심의 교육을 통한 법조인 양성’을 목표로 한 법학전문대학원 제도의 도입 취지에 맞게 법학전문대학원 과정을 충실히 이수하여 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공할 수 있는 변호사로서의 자질과 능력을 갖추었다고 판단되는 변호사 배출○ 법학전문대학원 제도 도입 취지 및 자격시험으로서의 성격 고려 - 기히 공표한 합격률에 상응하는 합격자 결정으로 기대가능성을 충족시키되, 위와 같은 자질과 능력이 다소 부족하다고 판단되는 면과락자 중 일부를 탈락시킴으로써 시험의 검증기능 유지 - 성적분표, 평균점수 등을 고려하여 위원들이 논의한 결과, 변호사로서의 자질과 능력을 갖추었다고 판단되는 총점 720점 이상을 합격시키는 것으로 건의[제2회 변호사시험(이 사건 시험) 합격자 결정방법 심의]○ 사전 공지의 필요 및 예상응시인원 - 응시 예정자들의 불안정한 상태 해소, 예측가능성 보장을 위해 일응의 기준 마련 - 예상 응시인원: 약 1,900~2,500명○ 합격자 결정방법 - 엄정한 학사관리를 전제로 원칙적으로 입학정원 대비 75%(1,500명) 이상 합격시키도록 법무부장관에게 건의
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고들의 주장
 ① 법학전문대학원제도는 기존의 사법시험을 통한 법조인 선발방식의 문제점을 극복하고 국민에게 향상된 법률서비스를 제공하기 위하여 도입되었으므로, 이를 실현하기 위해서는 변호사시험을 자격시험으로 운영하고 그 평가방식 역시 절대평가체계를 유지하여야 하는 점, ② 그럼에도 피고는 법률시장의 수급상황을 고려한 정원제 선발방식을 도입함으로써 변호사시험법(이하 개별 조문을 인용할 때에는 ‘법’이라 하고, 그 시행령을 ‘시행령’이라 한다) 제10조 제1항, 제2항의 취지를 위배한 점, ③ 그 결과 이 사건 처분에 의하여 변호사시험에 불합격한 원고들은 헌법상 보장되는 직업의 자유를 과도하게 침해당한 점, ④ 제1회 변호사시험의 응시자들과 비교하여 보더라도 합격점수가 크게 상승함으로써 평등의 원칙에 반하게 된 점, ⑤ 원고들은 변호사로서의 능력과 자질을 평가하는 절대평가방식에 따라 선발될 것을 신뢰하고 법학전문대학원에 진학하였는데 피고가 이 사건 시험에 대한 합격자 결정과정에서 예상치 못한 상대평가방식을 도입함으로써 그 신뢰를 침해받은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 변호사시험 합격자 결정에 관하여 피고에게 주어진 재량의 범위를 현저히 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로서 위법하므로 모두 취소하여야 한다.
 3. 관계 법령
 별지와 같다.
 4. 본안전항변에 관한 판단
 피고는 이 사건 처분이 변호사시험 합격자 결정방식에 있어 위법이 인정되어 취소된다고 하더라도 피고로서는 관리위원회의 심의를 거쳐 합격기준을 다시 설정하여야 할 뿐 당연히 원고들에게 합격자로서의 지위를 부여하여야 하는 것은 아니므로 이 사건 소는 법률상 이익이 없어 모두 부적법하다고 주장한다. 그러나 원고들은 피고에 의하여 이 사건 시험의 불합격자로 결정된 사람들로서 이 사건 처분이 위법하여 취소될 경우 그 위법을 시정한 새로운 절차를 통하여 합격자가 될 가능성이 열려 있다. 특히 원고들이 주장하는 바와 같이 과락을 면한 응시자를 절대평가방식에 따라 변호사로서 자격이 검증된 사람으로 보아야 한다면 원고들 전원이 합격자가 될 여지도 있다. 따라서 원고들로서는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 충분하다고 할 것이므로, 이에 반하는 피고의 본안전항변은 이유 없다.
 5. 본안에 관한 판단
 가. 변호사시험 합격자 결정에 관한 피고의 재량
 1) 법 제1조는 변호사시험의 목적을 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 것이라고 선언하고 있다. 나아가 법 제10조 제1항은 법학전문대학원의 도입 취지를 충분히 고려하여 변호사시험의 합격 여부를 결정하도록 규정하고, 같은 조 제2항은 선택형과 논술형 필기시험 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점으로 합격 여부를 결정하되, 각 과목 중 어느 하나라도 합격최저점수 이상을 취득하지 못한 경우에는 불합격으로 처리하도록 규정하고 있다(같은 법 시행령 제8조 제3항 및 [별표 4]에 의하면 각 과목별 필기시험의 합격최저점수는 만점의 40%이다). 또한 법 제14조 제1항, 제15조 제3호는 변호사시험을 실시하기 위하여 법무부에 관리위원회를 설치하도록 하여 변호사시험 합격자 결정에 관한 사항을 심의하도록 규정하고 있다.
 위와 같이 변호사시험법은 시험의 목적이나 합격자 결정에 있어서 참작할 추상적인 고려사항 및 합격배제사유 등을 규정하고 있을 뿐 변호사시험의 성격(자격시험인지 선발시험인지), 합격자 결정의 방식(절대평가인지 상대평가인지), 합격인원의 규모와 산정방법 등에 관해서는 구체적으로 규정하고 있지 아니하다.
 2) 한편, 법 제10조 제1항이 변호사시험의 합격에 있어서 중요한 고려사항으로 규정하고 있는 법학전문대학원의 도입 취지로는 사법시험제도에서 나타난 수험법학에 대한 반성, 대학교육의 정상화 및 우수인력의 효율적 배분, 국제적인 감각과 전문적인 지식을 갖춘 법조인의 양성, 국민에 대한 법률서비스의 질과 국가경쟁력의 향상 등을 들 수 있다[헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2008헌마370, 2008헌바147(병합) 전원재판부 결정 참조]. 이에 관하여 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」 제2조는 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간 및 사회에 대한 깊은 이해와 자유·평등·정의를 지향하는 가치관을 바탕으로 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결할 수 있는 지식 및 능력을 갖춘 법조인을 양성하는 것을 법학전문대학원의 교육이념으로 규정하고 있다.
 그러나 위와 같은 법학전문대학원의 개별적인 도입 취지나 교육이념은 그 속성상 추상적인 요소를 완전히 배제하기가 곤란하다. 특히, 변호사시험은 법학전문대학원의 출구이자 법률시장의 입구로서의 속성을 함께 지니고 있어 합격자를 결정하는 방법에 따라 관련 제도의 취지나 목적이 서로 충돌하거나 긴장관계를 형성하기도 한다. 단적으로 변호사시험 합격자의 수를 줄이면 변호사의 질적 수준은 담보되는 반면 법학전문대학원의 안정적 정착에 장애가 될 수 있고, 반대로 변호사시험의 합격자 수를 늘리면 법학전문대학원이나 응시자의 부담은 줄어드는 반면 법률서비스의 질적 하락은 감수해야 할 수 있다.
 3) 더욱이 법학전문대학원은 2009년 처음으로 도입되어 아직까지는 그 체제가 완전히 정착되었다고 보기 어렵고, 변호사시험 역시 2012년 처음 실시되어 합격자 결정에 관한 자료가 충분히 축적되어 있지 않아 당분간은 탐색적인 제도운영이 불가피하다. 결국 변호사시험을 실시하고 관장하는 피고로서는 관리위원회의 심의를 토대로 변호사시험법의 목적과 취지를 고려하여 적정한 재량의 범위 내에서 변호사시험의 합격자를 결정하여야 할 것이고, 그 과정에서 피고와 관리위원회는 합격자의 결정기준과 방법에 관하여 상당한 재량을 가진다고 보아야 한다.
 나. 재량권의 일탈·남용 여부
 1) 변호사는 광범위한 법률사무를 수행할 수 있을 뿐만 아니라 세무사나 변리사의 자격까지 주어지는 포괄적인 전문직이므로 변호사시험 역시 그에 상응하는 수준의 변별력이 확보되어야 한다. 또한 국민은 자신의 권리의무가 결정되는 무렵에 변호사의 조력을 받게 되므로, 변호사의 자질에 대한 검증을 만연히 시장의 선택이나 경쟁원리에만 맡겨둘 수도 없다(합격자의 변호사시험 성적은 법률수요자의 선택에서 중요한 판단 기준이 될 수 있으나 법 제18조 제1항에 의하여 누구에게도 공개되지 않는다). 따라서 법률서비스의 원활한 공급과 법학전문대학원의 안정적인 정착을 위하여 변호사시험을 자격시험으로 실시하더라도 반드시 법학전문대학원의 교육과정을 충실히 이수한 경우 수월하게 합격할 수 있도록 제도를 운영하여야만 하는 것은 아니다.
 2) 또한 변호사시험을 순수한 자격시험이라고 보아 일정 수준이상은 전원 합격시켜야 한다고 하면서도 일정비율(예컨대 응시자의 80~90% 가량) 이상의 합격률을 보장하는 것은 그 자체로 모순이 될 수 있다. 만약 변호사시험이 자격시험이라는 것을 관철한다면 일정한 자격에 도달한 사람은 전원 합격할 것이나, 반대로 일정한 자격에 도달하는 않은 경우에는 아무도 합격할 수 없게 된다. 그러나 이와 같은 결과는 변호사시험 제도의 정상적인 운영을 담당해야 하는 피고뿐만 아니라 법학전문대학원을 졸업한 원고들로서도 감수하기 곤란한 것이다. 결국 변호사시험의 합격자 결정에 있어서는 선발시험으로서의 성격이나 상대평가방식의 요소가 개입되는 문제가 있다 하더라도 적정한 범위의 합격인원에 대한 고려를 하지 않을 수 없다.
 3) 원고들은 변호사시험에서 실시된 모든 필기시험에서 과락을 면한 응시자는 일응 변호사로서의 자격을 검증받았다고 볼 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 변호사시험법령이 정한 과목별 합격최저점수인 만점의 40점은 합격배제사유로서의 과락기준에 불과한 것이다. 즉, 이는 한 과목에서 40점을 획득하지 못한 응시자는 다른 과목에서 아무리 많은 점수를 얻었다고 하더라도 그 과목에 대한 이해와 소양이 부족한 이상 변호사로서 합격시킬 수 없다는 최소한의 기준인 것이다. 따라서 모든 과목에서 과락의 기준을 면한 응시자라고 하더라도 법 제10조 제2항 본문에 의하여 총득점에 따라 합격 여부를 결정하여야 하는 변호사시험에서 당연히 합격자로 결정되어야 하는 것은 아니다. 특정 응시자가 모든 과목에서 과락기준인 40점을 획득하여 결정적으로 부족한 영역이 없다고 하더라도 이번에는 전과목의 총득점이 부족하여 변호사로서 요구되는 법학 또는 법률실무 전반에 대한 소양이 미흡하다고 평가될 수 있는 것이다. 이와 같은 취지에서 다른 많은 자격시험(의사, 치의사, 한의사, 약사, 공인회계사, 세무사, 변리사시험 등)에서는 하나같이 40점의 과락기준 외에 총득점 60점 이상의 획득이라는 별도의 합격요건을 설정하고 있다.
 4) 이에 비추어 보면 피고가 준수하고자 한 입학정원의 75% 이상 합격 기준은 적어도 이 사건 시험에 있어서는 응시자들에게 상당히 유리하게 작용하였다. 피고는 위 기준을 토대로 이 사건 시험에 대한 합격점수를 1,660점 만점에 762.03점으로 설정하였고, 이에 100점 만점을 기준으로 한 합격점수는 45.90점에 불과하게 되었다. 해석하기에 따라서는 변호사시험의 합격자들이 기본적인 자질을 검증하기 위한 변호사시험에서 절반의 이해도 보여주지 못하였다고 볼 수도 있다. 주관적인 실력의 검증이라는 절대평가원칙을 관철할 경우 위 점수가 변호사시험의 합격기준으로는 지나치게 낮은 것이라고 볼 여지도 있으나 피고는 응시자들에게 유리하도록 오히려 그 기준을 완화해 주었다. 이러한 견지에서 피고가 입학정원 대비 75%(1,500명) 이상의 합격기준을 적용한 것은 1,500명을 선발하는 정원제 선발시험을 시행한 것이 아니라 법학전문대학원 제도의 정착을 위하여 최소한의 합격인원을 보장하는 정책적 배려를 행한 것으로 봄이 상당하다.
 5) 앞서 본 바와 같이 변호사시험법은 시험의 방식이나 합격자 결정방법을 절대평가방식으로 제한하고 있지 않다. 따라서 피고가 이 사건 시험에 대한 합격자 결정에 있어 일부 상대평가적 요소를 가미하였다고 하더라도 그것이 곧바로 법 제10조 제1항, 제2항에 위배된다고 볼 수는 없다. 변호사시험을 자격시험으로 보아 절대평가원칙을 규정하고 있다는 원고들의 주장과는 달리 법 제10조 제2항의 문언 자체는 각 과목별 합격최저점수에 못 미친 응시자를 합격에서 배제하는 외에는 총득점을 기준으로 피고로 하여금 합격자를 결정할 수 있도록 함으로써 전체 합격인원에 대한 통제나 상대평가요소의 도입 가능성을 열어두고 있다.
 6) 또한, 피고는 합격률의 기준을 응시자가 아니라 법학전문대학원의 정원으로 설정하였는바, 이는 변호사시험이 시행되는 초기에는 합격률이 하락하게 되는 문제가 있을 수 있다(다만, 원고들이 응시한 이 사건 시험의 경우 입학정원 대비 합격률뿐만 아니라 응시자 대비 합격률도 모두 75% 상회하여 특별한 불이익을 받았다고 보기 어렵다. 원고들은 제1회 변호사시험 응시자들과 동등하게 취급되지 않아 평등의 원칙이 침해되었다고 주장하나 매년 연속되는 변호사시험 제도를 고려하면 오히려 이후의 응시자들과 비교하여 혜택을 받았다고 할 것이다). 그러나 이는 변호사시험이 반복됨에 따라 최종적으로는 일정한 수준의 합격률에 수렴하게 되므로 형평의 문제가 지속되지는 않는다. 반대로 응시자를 기준으로 합격률을 유지할 경우에는 법 제7조 제1항이 법학전문대학원 졸업자들에게 5년간 5회의 응시자격을 보장하고 있는 조건에서는 이론적으로 법학전문대학원생 대부분의 합격이 보장되는 결과가 되어(매번 시행되는 시험마다 합격률이 75%로 유지된다면 3년간 누적합격률은 98.45%, 5년간 누적합격률은 99.95%에 이르게 된다) 변호사시험 제도의 취지에 비추어 바람직하지 않을 수 있다. 따라서 이에 관해서는 피고가 상당한 선택의 재량을 가진다고 할 것이므로 이 사건 처분에서 입학정원을 기준으로 합격률을 산정한 것 자체를 위법으로 단정할 수 없다.
 7) 한편 원고들은 법학전문대학원에 진학할 당시의 예상과 달리 피고가 변호사시험에 상대평가방식을 도입함으로서 자신들의 신뢰를 침해당하였다고 주장한다. 그러나 신뢰보호의 원칙은 국민이 행정청의 공적 견해표명에 대하여 정당한 신뢰를 형성한 경우에 적용되는 것인데, 피고가 이 사건 처분에 앞서 절대평가방식으로만 변호사시험을 실시하고 상대평가방식이나 선발제적 경쟁요소는 배제하겠다는 신뢰를 부여한 사실을 인정할 증거가 없고, 원고들 역시 그와 같은 구체적인 신뢰를 형성하였다고 보기 어렵다. 오히려 앞서 본 바와 같이 피고는 관리위원회의 건의에 따라 제1회 변호사시험의 합격자 발표 당시 입학정원 대비 75%(1,500명) 이상 합격이라는 일응의 기준을 제시하였고, 그에 충실하게 이 사건 시험에 대한 합격자 결정을 하여 응시자들에 대한 예측가능성을 제공하였다. 따라서 이 사건 처분이 원고들의 법률상 보호가치 있는 정당한 신뢰이익을 침해하였다고 볼 수는 없다.
 8) 그렇다면 관계 법령의 내용과 법학전문대학원 제도의 도입 취지에 비추어 보더라도 이 사건 처분이 피고의 변호사시험 합격자 결정에 관한 재량의 범위를 현저히 일탈하였다거나 재량권을 남용하였다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 6. 결론
 원고들의 청구는 이유 없으므로 모두 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들이 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 김병수(재판장) 김재령 김태균

법무부장관이 변호사시험 관리위원회 심의를 거쳐 제2회 변호사시험의 합격기준을 과락을 면한 응시자 중 총점 762.03점 이상인 사람으로 정하여 전체 응시자 2,046명 중 1,538명을 합격자로 결정·발표하면서 위 합격기준 점수에 미달하는 甲 등에게 불합격 처분을 한 사안에서, 위 처분이 변호사시험 합격자 결정에 관한 재량의 범위를 현저히 일탈하였다거나 재량권을 남용하였다고 보기 어렵다고 한 사례

법무부장관이 변호사시험 관리위원회 심의를 거쳐 제2회 변호사시험의 합격기준을 과락을 면한 응시자 중 총점 762.03점 이상인 사람으로 정하여 전체 응시자 2,046명 중 1,538명을 합격자로 결정·발표하면서 위 합격기준 점수에 미달하는 甲 등에게 불합격 처분을 한 사안에서, 변호사시험을 실시하고 관장하는 법무부장관으로서는 관리위원회의 심의를 토대로 변호사시험법의 목적과 취지를 고려하여 적정한 재량의 범위 내에서 변호사시험의 합격자를 결정해야 하고 그 과정에서 합격자의 결정기준과 방법에 관하여 상당한 재량을 가진다고 보아야 하며, 법무부장관이 합격자 결정에서 일부 상대평가적 요소를 가미하였다고 하더라도 변호사시험법 제10조 제1항, 제2항에 위배된다고 볼 수는 없다는 등의 이유로, 위 처분이 변호사시험 합격자 결정에 관한 재량의 범위를 현저히 일탈하였다거나 재량권을 남용하였다고 보기 어렵다고 한 사례.