근저당권말소등기의회복등기절차이행등 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2015.07.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 
【피고, 항소인】 회생채무자 ○○○ 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 ○○○ 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산자 ○○○ 주식회사의 파산관재인 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 해원 외 1인)
【피고보조참가인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 정인 외 1인)
【제1심판결】 부산지방법원 2014. 5. 16. 선고 2013가합20505 판결 
【변론종결】2015. 5. 21.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다. 
 2. 원고의 피고 회생채무자 ○○○ 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 ○○○ 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산자 ○○○ 주식회사의 파산관재인 피고 1에 대한 소를 각하한다. 
 3. 원고의 피고 2 신탁회사에 대한 청구를 기각한다. 
 4. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고 회생채무자 ○○○ 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 ○○○ 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산자 ○○○ 주식회사의 파산관재인 피고 1은 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부산지방법원 2013. 7. 12. 접수 제40352호로 각 말소등기 된 같은 법원 2005. 7. 29. 접수 제42293호로 마친 각 근저당권설정등기의 각 회복등기절차를 이행하고, 피고 2 신탁회사는 위 각 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 기초 사실
 가. 원고 명의의 근저당권설정등기 경료 등 
 1) 파산 및 회생절차 개시 전의 ○○○ 주식회사(이하, 파산 및 회생절차 개시 전후의 위 회사를 통틀어 ‘파산자회사’라 한다)는 부산 연제구 (주소 생략) 외 5필지 위에 지상 15층, 지하 2층의 아파트(이하, 위 아파트를 ‘이 사건 아파트’라고 하고 그 부지를 ‘이 사건 아파트 대지’라 한다)를 신축하였고, 파산자회사가 사용승인을 받지 않은 상태에서 채권자인 소외 6 회사의 신청에 의한 부산지방법원 2005카단13305 부동산가압류 결정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 2005. 6. 23. 소유권보존등기가 마쳐졌다.
 2) 파산자회사는 원고에 대한 2억 4,000만 원의 양수금 채무를 담보하기 위하여 2005. 7. 29. 원고와의 사이에 이 사건 아파트의 일부인 별지 목록 기재 각 건물(이하, ‘이 사건 건물‘이라 한다)을 공동담보로 제공하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 건물에 관하여 원고 앞으로 청구취지 기재의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳤다.
 나. 파산자회사의 이 사건 건물 등에 관한 부동산담보신탁
 파산자회사는 피고 2 신탁회사(상호가 2009. 3. 10. □□□ 주식회사로, 2014. 3. 20. 다시 ◇◇◇ 주식회사로 각 변경되었다. 이하 ‘피고 2 신탁회사’라 한다)와의 사이에 이 사건 건물을 포함한 이 사건 아파트 대부분과 그 대지를 피고 2 신탁회사에게 신탁하고 우선수익자를 소외 3 외 4인으로 지정하는 내용의 부동산담보신탁계약을 체결하였고(이후 위 부동산담보신탁계약이 변경되어 우선수익자가 22명이 되었다), 2008. 6. 24. 위 아파트 및 그 대지에 관하여 위 신탁을 원인으로 피고 2 신탁회사 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다. 
 다. 파산자회사에 대한 회생절차개시 및 회생계획인가 결정
 1) 파산자회사는 2009. 10. 16. 창원지방법원 2009회합71호로 회생절차개시 신청을 하여 위 법원으로부터 2009. 11. 18. 회생절차개시결정을 받았고, 소외 1이 관리인(이하 회생채무자 파산자회사의 관리인 소외 1을 ‘종전 관리인’이라고 한다)으로 선임되었다.
 2) 원고는 위 회생절차에서 2010. 1. 18. 대여금 원금 2억 4,000만 원, 이자 2억 4,000만 원을 회생채권으로 신고하여 종전 관리인이 그중 2억 4,000만 원을 시인하였고(이후 원고는 2010. 3. 24. 2억 4,000만 원을 회생담보권으로 추완신고하기도 하였으나 종전 관리인이 이를 부인하였다), 원고의 채권은 2억 4,000만 원의 회생채권으로 확정되어 회생채권자표에 기재되었다. 
 3) 회생법원은 2010. 7. 26. 파산자회사의 회생계획에 대한 인가결정을 하였는데(이하 ‘이 사건 회생계획’이라 한다), 이 사건 회생계획의 주요 내용은 파산자회사가 보유하고 있는 이 사건 아파트 및 그 대지를 법원의 허가를 얻어 매각하여 채무 변제자금으로 사용하고, 회생담보권에 대해서는 원금 및 개시 전 이자의 100%를 상환하며, 개시 후 이자는 연 10%를 상환하고, 회생채권에 대해서는 원금 및 개시 전 이자 중 18%를 상환하되, 나머지 82%는 출자전환을 하며, 개시 후 이자는 면제하고, 회생담보권은 회생계획안에 의하여 권리변경된 회생담보권으로 종전 순위에 따라 존속하며, 회생담보권으로 인정되지 아니한 담보권과 담보 목적의 지상권 등은 소멸하는 것으로 정하였다.
 4) 이 사건 회생절차에서 이 사건 아파트 및 그 대지상의 담보권자들 중 대지에 대한 1순위 근저당권자인 소외 7 회사의 채권 중 일부만이 회생담보권으로 인정되었고(이후 채권조사확정절차를 통하여 소외 4, 소외 5, 남북건설 주식회사가 회생담보권자로 추가로 인정되었다) 원고를 포함한 나머지 담보권자들은 대부분 회생채권자로 인정되었다. 
 5) 한편 이 사건 회생절차의 일부 회생채권자들은 2010. 8. 24. 이 사건 회생계획 인가결정에 대하여 이 사건 아파트가 제3자인 피고 2 신탁회사 소유임에도 이를 매각하여 회생채권 등을 변제하는 것을 내용으로 하고 있는 점, 채권자들 중 일부는 회생담보권자임에도 회생채권자로 분류하여 회생절차를 진행한 점, 허위의 수분양자에게 의결권을 부여한 점 등의 위법이 있다고 주장하며 부산고등법원 (창원)2010라66호로 즉시항고를 제기하였으나(원고도 즉시항고를 제기하였다가 2010. 12. 1. 즉시항고를 취하하였다), 위 법원은 이 사건 아파트에 대한 신탁등기가 모두 말소되었고 파산자회사 앞으로 이미 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 회생채무자 소유의 적극재산이 아닌 재산을 매각하도록 한 위 회생계획 인가결정상의 하자는 치유되었다고 할 것인 점, 회생담보권자라고 주장하는 채권자들이 실제 회생담보권자임을 소명할 자료가 부족한 점, 기타 위 채권자들이 주장하는 다른 위법사유도 존재하지 않는다는 점 등을 이유로 2011. 5. 26. 위 즉시항고를 기각하는 결정을 하였다. 이에 위 채권자들이 대법원 2011마1222호로 재항고하였으나, 2011. 12. 14. 재항고도 기각되어 이 사건 회생계획 인가결정이 확정되었다.
 라. 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소 경위
 1) 종전 관리인은 2010. 12.경부터 2011. 3.경 사이에 부동산담보신탁계약상 수익자들의 동의를 받아 피고 2 신탁회사와의 부동산담보신탁계약을 해지하였고, 이에 따라 2011. 5. 3. 신탁재산의 귀속을 원인으로 이 사건 아파트 및 그 대지에 관하여 2011. 5. 4. 파산자회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
 2) 종전 관리인은 이 사건 회생계획에 따라 이 사건 아파트 및 그 대지를 매각하기 위하여 2013. 6. 7. 회생법원에 회생담보권으로 인정되지 않은 근저당권에 관하여 말소등기촉탁 신청을 하였고, 회생법원은 2013. 6. 10. 이를 허가하였으며, 회생법원의 등기촉탁에 의하여 2013. 7. 12. 이 사건 각 근저당권설정등기에 대한 말소등기가 마쳐졌다.
 마. 파산자회사의 이 사건 아파트 매각
 종전 관리인은 입찰을 통해 2012. 9. 25.경 소외 8 회사에게 이 사건 아파트를 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 소외 9 회사는 소외 8 회사, 종전 관리인과의 합의에 따라 위 매매계약상의 매수인 지위를 인수하기로 한 다음 2013. 8. 19. 종전 관리인과의 사이에 새로 매매계약을 체결하였으며, 2013. 9. 10. 이 사건 건물을 포함하여 이 사건 아파트 및 그 대지에 관하여 소외 9 회사 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 2013. 9. 10. 신탁을 원인으로 하여 피고 2 신탁회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 바. 파산자회사에 대한 파산절차 개시 등
 종전 관리인은 2014. 2. 4. 회생법원에서 사임허가 결정을 받았고, 변호사 소외 2가 2014. 1. 15. 공동관리인으로 선임되어 있었으므로 관리인 소외 2가 종전 관리인의 소송을 수계하였으며, 2014. 8. 19. 파산자회사에 대한 회생절차 폐지결정이 내려져 그 무렵 위 폐지결정이 확정되었고, 2014. 9. 3. 창원지방법원 2014하합10호로 파산자회사에 대하여 파산이 선고되어 피고 1이 파산관재인으로 선임되어 소송을 수계하였다(이하, 피고 회생채무자 ○○○ 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 회생채무자 ○○○ 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 파산자 ○○○ 주식회사의 파산관재인 피고 1을 ‘피고 파산관재인’이라 한다). 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을가 제1 내지 4호증, 을나 1 내지 7, 11, 12, 17 내지 29호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고 주장의 요지
 파산자회사에 대한 회생절차개시 당시 이 사건 건물은 부동산담보신탁계약에 따라 피고 2 신탁회사에게 대내외적으로 소유권이 이전되어 있었으므로, 이에 관하여 원고를 근저당권자로 하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 이상, 이는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제250조 제2항 제2호에서 정한 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 파산자회사에 대한 회생계획의 효력이 미치지 않는다. 그럼에도 불구하고, 회생법원은 이 사건 회생계획에 기하여 위 각 근저당권설정등기를 말소하였으므로 이는 위법하다. 따라서 피고 파산관재인은 말소된 이 사건 각 근저당권의 회복등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 2 신탁회사는 위 각 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
3. 원고의 피고 파산관재인에 대한 소의 적법여부에 관한 판단
 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소가 위법하다고 주장하며 피고 파산관재인을 상대로 그 말소회복을 구하고 있으나, 이 사건 각 근저당권설정등기는 채무자회생법 제24조에 따라 회생법원의 말소촉탁에 의하여 말소된 것으로, 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다고 할 것이다. 따라서 원고의 피고 파산관재인에 대한 이 부분 소는 부적법하다. 
4. 원고의 피고 2 신탁회사에 대한 청구에 관한 판단
 가. 채무자회생법에 따르면, 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 따라 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며 주주·지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸하고(채무자회생법 제251조), 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자의 권리는 회생계획에 따라 변경되며(채무자회생법 제252조 제1항), 회생채권 또는 회생담보권에 기하여 회생계획에 의하여 인정된 권리에 관한 회생채권자표 또는 회생담보권자표의 기재는 회생계획인가의 결정이 확정된 때에 채무자, 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다(채무자회생법 제255조 제1항).
 나. 살피건대, 이 사건 회생계획에서 이 사건 아파트 및 그 대지를 매각하여 변제자원으로 사용하기로 하였고, 이를 위하여 회생담보권으로 인정되지 않은 권리는 소멸하는 것으로 정하고 있으며, 원고는 이 사건 회생절차에서 회생담보권자가 아닌 회생채권자로 인정된 사실, 이 사건 회생계획 인가결정은 일부 회생채권자들의 즉시항고 및 재항고를 거쳐 2011. 12. 14. 그대로 확정된 사실, 종전 관리인은 위 회생계획에 따라 회생담보권을 제외한 나머지 부동산상의 담보를 말소하기 위하여 2013. 6. 7. 회생법원에 이 사건 각 근저당권에 대한 말소등기촉탁 신청을 하였고, 회생법원의 등기촉탁에 의하여 2013. 7. 12. 이 사건 각 근저당권설정등기에 대한 말소등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 각 근저당권설정등기는 파산자회사에 대한 회생절차에서 위와 같이 확정된 회생계획의 이행으로 적법하게 말소되었다고 할 것이다.
 한편 원고는 이 사건 근저당권은 채무자 외의 자가 회생채권자를 위하여 제공한 담보에 해당하여 이 사건 회생계획의 효력이 미치지 않으므로 회생계획에 따라 이를 말소한 것은 위법하다는 취지로 주장하나, 이 사건 근저당권설정등기 당시 이 사건 건물은 파산자회사의 소유였고, 이 사건 회생계획 인가결정시 이 사건 건물의 소유권이 피고 2 신탁회사 앞으로 이전되어 있었으나 회생계획 확정시에는 다시 파산자회사 앞으로 소유권이 귀속되어 있었으므로, 이 사건 건물에 설정된 이 사건 각 근저당권을 회생계획의 효력이 미치지 않는 채무자 이외의 자가 회생채권자를 위하여 제공한 담보라고 할 수 없고, 또한 회생절차의 이해관계인은 회생계획에서 정한 담보권의 존속 여부 등에 관하여 불복이 있는 경우 회생절차 내에서 회생계획에 대한 즉시항고의 방법 등으로 다투어야 할 것이고, 회생계획이 불복절차를 거쳐 이미 확정된 이상 위 회생계획에 따라 이루어진 근저당권설정등기의 말소에 대하여 그 하자를 주장하며 회복을 구할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 다. 따라서 원고가 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 그 회복을 구할 수 있는 권원이 없으므로, 피고 2 신탁회사에 대하여 위 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 이 부분 청구도 이유 없다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 피고 파산관재인에 대한 이 사건 소는 부적법하여 각하하고, 피고 2 신탁회사에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 피고 파산관재인에 대한 소를 각하하고, 원고의 피고 2 신탁회사에 대한 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 배형원(재판장) 배동한 이승훈