집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 이공 담당변호사 박주민
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 1. 19. 선고 2010노4341 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다)에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’으로(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도15797 판결 등 참조), 집시법은 제6조 제1항에서 옥외집회의 주최자에게 사전신고의무를 부과하는 한편, 제15조에서 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회에 대해서는 그 적용을 배제하고 있다. 이와 같이 집시법이 옥외집회에 관하여 신고제도와 아울러 일정한 경우 그 적용을 배제하는 규정을 둔 취지는, 신고에 의하여 옥외집회의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회를 보호함과 동시에 행정관청에 옥외집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 타인의 기본권 침해를 예방하고 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 조치를 사전에 마련하도록 하는 한편, 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회의 경우에는 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적어 사전 조치의 필요성이 없다고 보기 때문이다. 그러므로 집회의 성격 내지 취지가 집시법 제15조에 규정된 집회에 해당하는 경우에는 사전신고를 하지 않았다고 하더라도 미신고 옥외집회로 처벌할 수는 없다 할 것이고, 어떤 집회가 집시법 제15조에 규정된 집회에 해당하는지 여부는 집회의 주된 목적, 일시, 장소, 방법, 참여인원, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하여야 할 것이다. 
 제1심판결 및 이를 유지한 원심판결이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피고인은 회원 수 1,300여 명에 달하는 ‘○○○○○’의 인터넷 사이트 카페지기로서 이 사건 모임 약 8일 전부터 위 카페 공지사항란에 모임의 개최 사실을 알리면서 회원들의 참여를 독려한 사실, 위 공지를 통해 밝힌 이 사건 모임의 내용은, ○○○○○의 노조설립신고를 노동부가 반려한 데 대한 규탄 모임을 퍼포먼스(Performance) 형태의 플래시 몹(flash mob) 방식으로 모임일 13:00경부터 13:30경까지 강행하되, 퍼포먼스 자료는 일반인들이 모임의 내용을 알 수 있도록 ○○○○○이 제공하는 선전물을 사용하도록 한 사실, 이 사건 모임이 이루어진 장소는 불특정 다수의 시민들이 지나는 명동 한복판으로 실제 모임 당시에도 많은 시민들이 주변에 있었던 사실, 피고인을 제외한 나머지 참가자들은 청년실업 및 최저임금 문제에 관한 피켓을 목에 건 채 돗자리를 펴고 그 위에 앉아 있었고, 그 중에는 기타를 치면서 노래를 부르거나 컵라면을 먹으면서 실업청년의 생활고를 나타내려는 사람, 수험서적을 들고 공부하는 모습을 나타내거나 상복을 입고 앉아 있는 사람, 이들 뒤에서 학사모와 졸업복을 입고 ‘청년실업 해결하라’는 피켓을 손에 든 채 배회하는 사람 등 각자 역할을 분담하여 퍼포먼스를 행한 사실, 한편 피고인은 상복을 입고 ‘○○○○○ 노동조합 설립신고 허하시오’라고 기재된 피켓을 목에 건 채 모임의 선두에 서서 시종일관 북을 치면서 "청년들도 일하고 싶다.", "정부는 청년실업 해결하라."는 구호를 외치는 방법으로 모임을 진행한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리와 위 사실관계를 종합하여 보면, 이 사건 모임은 비록 널리 행위예술의 한 형태인 퍼포먼스 형식으로 진행되기는 하였지만 그 주된 목적, 일시, 장소, 방법, 참여인원, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등 제반 사정에 비추어 볼 때 집시법 제15조에 의하여 신고의무의 적용이 배제되는 오락 또는 예술 등에 관한 집회라고 볼 수 없고, 그 실질에 있어서 정부의 청년실업 문제 정책을 규탄하는 등 그 주장하고자 하는 정치·사회적 구호를 대외적으로 널리 알리려는 의도하에 개최된 집시법 제2조 제1호의 옥외집회에 해당하여 집시법 제6조 제1항에서 정한 사전신고의 대상이 된다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 집시법상 신고대상인 옥외집회의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 제2, 3점에 대하여
 옥외집회가 개최될 것이라는 것을 관할 경찰서가 알고 있다거나 그 집회가 평화롭게 이루어지거나 혹은 이를 통하여 나타내고자 하는 의견이 정당한 것이라 하여 집시법상 신고의무가 면제되는 것이라고는 할 수 없으므로 소정의 신고서 제출 없이 이루어진 옥외집회를 사회상규에 반하지 아니하는 정당한 행위라고 할 수 없다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90도870 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도9049 판결 등 참조).
 위 법리와 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면, 상고이유에서 주장하는 사유만으로는 피고인이 집시법 제6조 제1항 소정의 신고서 제출 없이 한 이 사건 모임의 개최행위가 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위에 해당한다거나 정당한 이유 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수는 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 형법상 정당행위 혹은 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 사전신고 없이 개최된 옥외집회의 성격이나 취지가 집회 및 시위에 관한 법률 제15조에 규정된 집회에 해당하는 경우, 미신고 옥외집회로 처벌할 수 있는지 여부(소극) 및 어떠한 집회가 같은 법 제15조에 규정된 집회에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 피고인이 특정 인터넷카페 회원 10여 명과 함께 불특정 다수의 시민들이 지나는 장소에서 퍼포먼스(Performance) 형태의 플래시 몹(flash mob) 방식으로 노조설립신고 반려 규탄 모임을 진행함으로써 집회 및 시위에 관한 법률상 미신고 옥외집회를 개최하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 모임은 실질적으로 같은 법 제2조 제1호의 옥외집회에 해당하여 사전신고의 대상이 된다는 이유로 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다)이 옥외집회에 관하여 신고제도와 아울러 일정한 경우 그 적용을 배제하는 규정을 둔 취지는, 신고에 의하여 옥외집회의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회를 보호함과 동시에 행정관청에 옥외집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 타인의 기본권 침해를 예방하고 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 조치를 사전에 마련하도록 하는 한편, 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회의 경우에는 타인의 기본권이나 공공의 안녕질서를 침해할 위험성이 매우 적어 사전 조치의 필요성이 없다고 보기 때문이다. 그러므로 집회의 성격 내지 취지가 집시법 제15조에 규정된 집회에 해당하는 경우에는 사전신고를 하지 않았다고 하더라도 미신고 옥외집회로 처벌할 수는 없고, 어떤 집회가 집시법 제15조에 규정된 집회에 해당하는지는 집회의 주된 목적, 일시, 장소, 방법, 참여인원, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 특정 인터넷카페 회원 10여 명과 함께 불특정 다수의 시민들이 지나는 명동 한복판에서 퍼포먼스(Performance) 형태의 플래시 몹(flash mob) 방식으로 노조설립신고를 노동부가 반려한 데 대한 규탄 모임을 진행함으로써 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다)상 미신고 옥외집회를 개최하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 모임의 주된 목적, 일시, 장소, 방법, 참여인원, 참여자의 행위 태양, 진행 내용 및 소요시간 등 제반 사정에 비추어 볼 때 집시법 제15조에 의하여 신고의무의 적용이 배제되는 오락 또는 예술 등에 관한 집회라고 볼 수 없고, 그 실질에 있어서 정부의 청년실업 문제 정책을 규탄하는 등 주장하고자 하는 정치·사회적 구호를 대외적으로 널리 알리려는 의도하에 개최된 집시법 제2조 제1호의 옥외집회에 해당하여 집시법 제6조 제1항에서 정한 사전신고의 대상이 된다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.