건물등철거·매매대금반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2021.07.21 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 서울주택도시공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 유승정 외 1인)
【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 김상현)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 5. 19. 선고 2016가합507296(본소), 2017가합516822(반소) 판결
【변론종결】2021. 6. 16.
【주 문】
 1. 이 법원에서 변경된 원고(반소피고)의 본소 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고(반소피고)에게,
 1) 318,289,224원 및 이에 대하여 2016. 7. 23.부터 2021. 7. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 2) 2016. 7. 23.부터 2017. 7. 22.까지는 월 7,667,890원, 2017. 7. 23.부터 2018. 7. 22.까지는 월 7,711,030원, 2018. 7. 23.부터 2019. 7. 22.까지는 월 7,592,400원, 2019. 7. 23.부터 2020. 7. 22.까지는 월 8,036,780원, 2020. 7. 23.부터 별지 제2목록 기재 토지에 관한 원고(반소피고)의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지는 월 8,168,670원의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 375,542,996원 및 이에 대하여 2011. 9. 1.부터 2021. 7. 21.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 다. 원고(반소피고)의 피고에 대한 나머지 본소 청구, 피고(반소원고)에 대한 본소 청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소 청구를 각 기각한다. 
 2. 소송총비용 중 원고(반소피고)와 피고 사이에 생긴 부분의 50%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 본소, 반소를 통틀어 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이에 생긴 부분의 95%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
 3. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소
 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게, 
 1) 피고는 별지 제1목록 기재 건물을 철거하고, 별지 제2목록 기재 토지를 인도하라.
 2) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 396,477,999원 및 이에 대하여, 피고는 피고(반소원고)와 공동하여 위 돈 중 333,647,016원 및 이에 대하여, 각 2016. 7. 23.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 3) 피고들은 공동하여 2016. 7. 23.부터 2017. 7. 22.까지는 월 7,667,890원, 2017. 7. 23.부터 2018. 7. 22.까지는 월 7,711,030원, 2018. 7. 23.부터 2019. 7. 22.까지는 월 7,592,400원, 2019. 7. 23.부터 2020. 7. 22.까지는 월 8,036,780원, 2020. 7. 23.부터 별지 제2목록 기재 토지에 관한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유종료일까지는 월 8,168,670원의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 본소 청구취지를 변경하였다).
 나. 반소
 원고는 피고(반소원고)에게 390,896,770원 및 이에 대하여 2011. 9. 1.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 본소 청구취지 기재와 같은 판결. 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다. 
 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고에 대한 본소 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 판결 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심 판결 이유의 해당부분(‘1. 인정사실’ 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 ○ 제1심 판결문 제3면 제13, 14행 "별지 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)"를 "서울 노원구 (주소 생략) 일원 중 480㎡ 상당의 토지(이후 택지개발사업이 완료됨에 따라 별지 제2목록 기재 토지가 되었음. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)"로 고쳐 쓴다.
 ○ 제1심 판결문 제4면 제12행 "별지 목록 제1항 기재 건물"을 "별지 제1목록 기재 건물"로 고쳐 쓴다. 
 ○ 제1심 판결문 제5면 제16행 "갑 제1 내지 12호증"을 "갑 제1 내지 14호증"으로 고쳐 쓴다. 
2. 원고의 피고들에 대한 본소 청구 중 불법행위로 인한 손해배상 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 1) 원고는 피고(반소원고)로부터 금호금융이 작성한 매매잔금 지급에 관한 이행보증서를 제출받고 피고(반소원고)에게 착공용 토지사용승낙서를 발급하여 준 것인데, 금호금융은 지급보증업무 자체를 취급할 수 없는 유사수신업체에 해당하므로 피고(반소원고)가 원고에게 금호금융 작성의 이행보증서를 교부한 행위는 원고에 대한 기망에 해당하고, 피고(대법원 판결의 피고) 역시 이러한 사정을 잘 알고 있었다고 할 것이어서 피고들의 공동불법행위가 성립한다. 
 2) 또한 이 사건 건물의 건축주명의가 다른 사람으로 변경될 경우 원고의 피고(반소원고)에 대한 매매잔금채권에 관한 담보력이 상실될 것임에도 불구하고, 피고(반소원고)는 피고와 공모하여 이 사건 건물의 건축주명의를 피고(반소원고)로부터 피고로 변경하는 공동불법행위를 하였다.
 3) 따라서 피고들은 공동하여 원고에게, 피고(반소원고)는 금호금융 작성의 이행보증서를 제출하여 이 사건 토지를 점유사용하기 시작한 2011. 8. 17.부터, 피고는 이 사건 건물의 건축주명의가 피고로 변경된 2012. 6. 14.부터 이 사건 토지에 관한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지 위 토지의 임료 상당 손해를 배상할 의무가 있다. 
 나. 판단
 먼저 금호금융이 지급보증업무 자체를 취급할 수 없는 회사이어서 금호금융 작성의 이행보증서가 잔금지급의 이행을 전혀 보증할 수 없다는 점을 피고들이 잘 알고 있었음을 인정할 만한 별다른 증거가 없으므로, 피고(반소원고)가 금호금융 작성의 잔급지급 이행보증서를 원고에게 교부하여 원고로부터 착공용 토지사용승낙서를 받은 행위가 원고에 대한 기망 등 불법행위에 해당한다고는 보기 어렵다. 
 또한 갑 제16호증의 기재에 의하면, 원고가 2012. 6. 13.경 피고에게 이 사건 건물의 건축주명의 변경을 반대하는 취지의 통지를 한 사실을 인정할 수 있고, 피고(반소원고)의 매매대금 미지급으로 인하여 이 사건 매매계약이 결국 해제된 사실은 앞서 본 것과 같으나, 위 기초사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고(반소원고)로서는 이 사건 건물의 신축공사가 자금부족으로 인하여 중단된 상황에서 위 건물의 건축주명의를 피고에게 이전하여 주는 방법을 통해서라도 공사대금을 빌려 위 건물을 완공한 후 그로부터 수익을 얻어 원고에게 이 사건 매매계약상 잔금을 지급하려고 계획하였을 가능성이 상당하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 피고들이 이 사건 건물의 건축주명의를 피고(반소원고)로부터 피고로 변경한 것이 원고의 매매잔금채권 회수가능성을 현저히 낮추는 위법성 있는 행위에 해당한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 따라서 원고의 피고들에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구는 이유 없다. 
3. 피고에 대한 나머지 본소 청구에 관한 판단
 가. 건물 철거 및 토지 인도 청구
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 판결 이유는 제1심 판결 이유의 해당부분(‘2의 가. 건물 철거 및 토지 인도 청구’ 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 나. 부당이득반환 청구
 1) 부당이득반환의무의 발생
 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조). 
 위 기초사실에 의하면, 피고는 원고 소유인 이 사건 토지 위에 권한 없이 이 사건 건물을 소유함으로써 법률상 원인 없이 위 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 주고 있으므로, 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 
 2) 부당이득반환의무가 인정되는 기간
 원고는, 이 사건 건물에 관하여 피고 앞으로 건축주명의가 변경된 2012. 6. 14.부터 이 사건 토지에 관한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지 사이의 기간 동안 피고의 부당이득반환의무가 인정된다고 주장한다.
피고는 이에 대하여, 피고가 2018. 1. 17. 피고(반소원고)에게 담보권 실행통지를 하기 이전에는 피고는 이 사건 건물의 양도담보권자에 불과하여 소유자가 아니었으므로 2012. 6. 14.부터 2018. 1. 17. 이전까지 사이의 기간에 대하여 피고가 위 건물의 소유자임을 전제로 한 원고의 부당이득반환 청구는 이유 없다고 주장한다. 
피고의 부당이득반환의무가 인정되는 기간에 관하여 살피건대, 위 기초사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 피고(반소원고)에게 대여한 공사자금의 담보를 위하여 이 사건 건물의 건축주 명의자가 되고 소유권보존등기를 마친 것이어서 이 사건 건물의 양도담보권자라고 봄이 상당하고, 등기된 부동산의 양도담보권자는 대외적 관계에 있어서 소유자로 인정된다고 할 것인바, 양도담보권자인 피고 앞으로 건축주명의가 변경된 2012. 6. 14.부터가 아니라 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 8. 29.부터 피고가 대외적으로 이 사건 건물의 소유자가 되었다고 할 것이므로, 피고는 2012. 8. 29. 이후 원고에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다(피고가 담보권 실행 통지 이전에는 자신을 이 사건 건물의 소유자로 볼 수 없다는 주장의 근거로 들고 있는 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결은, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 되었으나 아직 건물의 소유명의자가 아닌 채권자에 대한 사안으로, 피고 명의로 이미 건물의 소유권보존등기가 마쳐진 이 사건과 달라서 이를 그대로 적용할 수 없다).
 3) 부당이득반환 범위의 산정 방법
피고는, 피고가 원고에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 거부할 수 있으므로 위 토지의 차임 상당 부당이득반환의 범위를 피고에게 위 건물을 사용할 권한이 있는 경우와 마찬가지로 보아 산정하여야 한다고 주장하나, 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득 금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없는바(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조), 신의성실의 원칙에 따라 피고가 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 거부할 수 있다고 하여 위 토지 지상 위 건물을 사용할 권한이 있는 경우와 마찬가지라고 보기는 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 4) 구체적인 계산
 제1심 감정인 소외 1의 감정결과, 당심 감정인 소외 2의 감정촉탁결과에 의하면, 2012. 8. 29.부터 2016. 7. 22.까지 이 사건 토지의 차임 상당액은 다음 표 1 기재와 같고(원 미만은 버림, 이하 같다), 이후 위 토지의 월 차임 상당액은 2016. 7. 23.부터 2017. 7. 22.까지는 7,667,890원, 2017. 7. 23.부터 2018. 7. 22.까지는 7,711,030원, 2018. 7. 23.부터 2019. 7. 22.까지는 7,592,400원, 2019. 7. 23.부터 2020. 7. 22.까지는 8,036,780원, 2020. 7. 23.부터 당심 변론종결일에 가까운 2020. 10. 31.까지는 8,168,670원인 사실이 인정된다. 
[표 1]?순번기간월 차임(원)기간 차임(원)12012. 8. 29. ~ 2012. 12. 31.6,218,00025,473,741(4개월 3일)22013. 1. 1. ~ 2013. 12. 31.6,178,00074,136,00032014. 1. 1. ~ 2014. 12. 31.6,760,00081,120,00042015. 1. 1. ~ 2015. 12. 31.7,258,00087,096,00052016. 1. 1. ~ 2016. 7. 22.7,521,00050,463,483(6개월 22일)합계??318,289,224
 5) 소결론
 따라서 피고는 원고에게 2012. 8. 29.부터 2016. 7. 22.까지 부당이득금 합계 318,289,224원 및 이에 대하여 2016. 7. 23.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당한 당심 판결선고일인 2021. 7. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금과, 2016. 7. 23.부터 2017. 7. 22.까지는 월 7,667,890원, 2017. 7. 23.부터 2018. 7. 22.까지는 월 7,711,030원, 2018. 7. 23.부터 2019. 7. 22.까지는 월 7,592,400원, 2019. 7. 23.부터 2020. 7. 22.까지는 월 8,036,780원, 2020. 7. 23.부터 이 사건 토지에 관한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지는 월 8,168,670원의 각 비율로 계산한 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다. 
4. 피고(반소원고)에 대한 나머지 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구에 관한 판단
 원고의 피고(반소원고)에 대한 부당이득반환 청구와 피고(반소원고)의 반소 청구를 함께 본다. 
 가. 본소 청구원인에 관한 판단
 1) 청구원인에 관하여
 대지에 관하여 매매계약을 체결하면서 매수인들에게 한 대지사용승낙은 그들 간에 매매계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 이에 터잡은 부수적인 사용대차계약이라고 보아 주된 계약인 매매계약이 적법하게 해제된 이상 부수적인 사용대차계약인 대지사용승낙의 약정도 그와 함께 실효되었다고 할 것인바[대법원 1991. 9. 24. 선고 91다9756, 9763(반소) 판결 등 참조], 피고(반소원고)가 2011. 8. 17. 원고로부터 토지사용승낙을 받아 이 사건 토지를 점유하기 시작하였고 이후 이 사건 매매계약이 해제된 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 이 사건 매매계약이 해제됨에 따라 이에 부수한 위 토지사용승낙 역시 실효됨으로써 결과적으로 피고(반소원고)는 권한 없이 이 사건 토지를 점유한 것이 되었다고 할 것이어서, 피고(반소원고)는 이 사건 토지를 점유한 기간 동안 법률상 원인 없이 위 토지 차임 상당에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 주었다.
 다음으로 피고(반소원고)가 언제까지 이 사건 토지를 점유하였는지에 관하여 살피건대, 피고(반소원고)는 피고 앞으로 건축주명의를 변경한 2012. 6. 14. 이후에는 자신이 이 사건 토지를 점유한 것으로 볼 수 없다는 취지의 주장을 하나, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니고 그 추정력도 없어 건축주 명의를 변경한다고 하더라도 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니고(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다72844 판결 등 참조), 위와 같은 건축주명의 변경은 피고(반소원고)와 피고 사이에 완전한 소유권 이전 약정이 아니라 양도담보권 설정약정에 따라 이루어진 것이며, 양도담보권자인 피고가 2012. 8. 29. 이 사건 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 대외적으로 소유권을 취득하였음은 앞서 본 것과 같은바, 이 사건 건물에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 8. 29. 이전에는 피고(반소원고)가 미완성 상태인 위 건물의 소유자로서 위 건물의 부지인 이 사건 토지를 점유하고 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고(반소원고)는 2012. 8. 28.까지 이 사건 토지를 점유하였다고 인정함이 상당하다.
 2) 부당이득액의 계산
 제1심 감정인 소외 1의 감정결과에 의하면, 피고(반소원고)가 이 사건 토지를 점유한 기간 동안 위 토지의 차임 상당액은 다음 표 2 기재와 같다. 
[표 2]?순번기간월 차임(원)기간 차임(원)12011. 8. 17. ~ 2011. 12. 31.6,478,00029,046,516(4개월 15일)22012. 1. 1. ~ 2012. 8. 28.6,218,00049,142,258(7개월 28일)합계??78,188,774
 따라서 피고(반소원고)는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 부당이득금 78,188,774원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고의 피고(반소원고)에 대한 부당이득반환 청구 중 위 금액을 초과하는 부분은 이유 없다. 
 나. 피고(반소원고)의 항변 및 반소 청구에 관한 판단
 1) 피고(반소원고)의 항변 및 반소 청구
피고(반소원고)는 이에 대하여, 이 사건 매매계약 해제로 인하여 원고로부터 반환받아야 할 돈이 453,731,770원이므로 이를 공제하고 나면 더 이상 원고에게 지급할 부분이 없다고 항변하면서 동시에 원고에 대하여 위와 같이 공제하고 남은 금액의 원상회복청구권을 반소로써 구하고 있다.
 2) 판단
 위 기초사실에 의하면, 이 사건 매매계약은 피고(반소원고)의 잔금 미지급을 원인으로 해제되었고, 위 매매계약이 피고(반소원고)의 귀책사유에 의하여 해제되었을 경우 총 매매대금의 10%에 해당하는 금액을 위약금으로 원고에게 귀속시키기로 약정하였으므로, 원고는 피고(반소원고)에게, 피고(반소원고)로부터 지급받은 매매대금 등 합계 708,831,770원에서 위약금 255,100,000원(= 총 매매대금 2,551,000,000원 × 10%)을 공제한 나머지 453,731,770원(= 708,831,770원 － 255,100,000원) 및 이에 대한 법정이자 상당을 원상회복으로 지급할 의무가 있다(원고는 이 사건 매매계약의 계약금 260,000,000원 상당을 위약금으로 약정하였다고 주장하나, 위 주장을 인정할 만한 증거가 없다).
 결국 원고가 피고(반소원고)에게 원상회복으로 지급하여야 할 금액인 453,731,770원이 피고(반소원고)로부터 부당이득금으로 지급받아야 할 금액인 78,188,774원보다 다액이므로, 피고(반소원고)의 상계 항변을 받아들여 원고의 피고(반소원고)에 대한 부당이득반환 청구를 받아들이지 아니하기로 한다.
 그리고 원고는 피고(반소원고)에게, 이 사건 매매계약의 해제에 따라 원상회복하여야 할 돈과 피고(반소원고)에 대한 부당이득반환채권을 상계한 나머지 375,542,996원(= 453,731,770원 － 78,188,774원) 및 이에 대하여 피고(반소원고)가 구하는 바에 따라 매매대금 등 최종 지급일인 2011. 9. 1.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당한 당심 판결선고일인 2021. 7. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 법정이자 및 지연손해금을 지급하여야 한다. 
5. 결론
 그렇다면, 원고의 피고에 대한 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하며, 원고의 피고(반소원고)에 대한 본소 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이 법원에서 변경된 원고의 본소 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 구자헌(재판장) 박성준 천지성