독점규제및공정거래에관한법률위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2006.08.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 27인 
【항 소 인】 검사
【검 사】 윤경원
【변 호 인】 법무법인 세종 담당 변호사 이승수외 8인
【원심판결】 수원지방법원 2005. 12. 9. 선고 2005고단1212, 2005고정1383(병합) 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 검사의 항소이유(사실오인)의 요지
 가. 공소사실 제1항(2003. 3. 6.자 회의)에 대하여
 아파트 분양가도 담합이 가능하며, 용인동백지구의 경우 난개발에 대한 우려, 분양권 전매 제한, 동시분양의 단점 등이 있었으므로 피고인들은 이를 극복하기 위해 분양가를 담합할 필요성이 있었던 점, 위 회의 당시는 제3차 사업계획승인신청(2003. 3. 24.)이 이루어지기 직전으로 사업계획승인신청 당시 아파트의 분양가는 그 상한선이 결정되므로 위 회의는 분양가를 담합할 적기였던 점, 위 회의 당시 각사의 실무자들이 모두 참석하였는바 위 실무자들은 참석 전 각 회사 내부에서 분양가에 대한 협의를 거치는 등 실무자들의 분양 합의에 대해 본사의 위임이 있었다고 보이는 점, 원심이 실행행위가 없었다는 근거로 들고 있는 공소외 20 회사(임대주택분양)와 공소외 13 회사(대표이사의 보수적인 경영 스타일)는 분양가 책정상의 특수성이 있었으며, 오히려 위 회사들을 제외한 나머지 모든 회사들은 담합된 하한가 이상으로 사업비를 책정한 점, 위 회의 당시의 언론보도나 협의체 회의록, 실무자들의 실무수첩 등의 기재 등을 종합해 볼 때 피고인들이 분양가의 하한가를 담합하였다는 공소사실은 충분히 인정된다.
 나. 공소사실 제2항(2003. 7. 16.자 회의)에 대하여
 위 회의 당시 피고인들은 이미 산정되어 있는 토지대를 기준으로 토지비와 건축비의 비율을 45:55로 맞추기로 하는 방법으로 우회적으로 분양가를 평당 700만 원대로 담합하고, 실제 분양가도 대부분 합의의 범위 내에 있었는바 공소외 1과 피고인 18의 각 업무수첩의 기재 등 관계 증거에 의하면 피고인들의 담합사실이 충분히 인정된다. 
2. 당원의 판단
 가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘독점규제법’이라 한다) 제19조 제1항은 사업자들간에 ‘공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의’하는 행위를 금지하고 있고, 여기서 ‘공동’이라 함은 복수의 사업자들 사이에 각자의 사업활동을 제한한다는 것에 대한 의사의 연락이 있고 이에 기하여 행동의 일치가 이루어지는 것을 말하는바, 공동행위가 성립하기 위하여는 각 당사자의 행위가 외형상 일치하는 것만으로는 부족하고, 그 배후에 인위적으로 형성된 의사의 연락이 있고 그것에 의하여 당사자들 사이에 경쟁제한에 대한 공동의식이 형성되는 것을 통하여 행위의 일치를 초래하는 관계가 이루어져야 한다. 그리고 ‘의사의 연락’이라 함은 넓은 의미의 합의를 말하는 것으로서 의견의 일치가 있다는 것에 대한 인식, 즉 합의가 성립하고 있다는 것을 다른 당사자도 알고 있다는 사실을 이쪽에서도 알고 있는 관계가 성립하는 것을 말하는바, 이와 같은 ‘합의’는 계약, 협정, 결의 등과 같이 명시적인 방법으로 이루어지는 경우는 물론이고 단순히 묵시의 요해에 그치는 경우도 포함된다. 또한 이러한 공동행위는 당사자들을 상호구속하는 것이어야 하며 구속의 정도는 협정위반에 대한 제재를 정하는 것과 같은 명백한 구속이 있어야 할 필요는 없으나 협정에 의하여 형성된 공동인식에 기하여 상대방이 그 협정을 지킬 것이라는 기대하에 서로 합의의 내용을 준수하는 관계가 성립하고 있어야 한다. 
 한편, 위와 같이 독점규제법 제19조 제1항이 부당한 공동행위를 금지하고 있고, 이러한 부당한 공동행위는 그 행위의 속성상 은밀하고 비밀리에 이루어질 수 밖에 없는 것이어서 그러한 합의를 입증하기는 쉬운 일이 아니므로 위 법은 행위의 외형상 일치와 경쟁제한성이라는 두 가지 간접사실만을 입증하면 부당한 공동행위로 추정되는 규정( 독점거래법 제19조 제5항)을 두고 있다. 그러나 이러한 추정규정의 원용은 공정거래위원회가 행정행위로서 과징금을 부과하는 경우 등에나 가능한 것이고, 형벌을 부과하는 절차에 있어서는 이러한 추정규정을 원용할 수 없고 헌법과 형사소송법의 원칙상 범죄사실에 대한 엄격한 증명이 있어야 하는 것은 당연하다 할 것인바, 비록 부당한 공동행위의 ‘합의’에 대해 그 행위의 속성상 직접증거의 확보가 어렵기 때문에 간접사실이나 정황사실을 입증함으로써 그 범죄행위를 입증하는 방법을 취할 수 밖에 없는 경우에도 그 입증의 정도는 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격한 증명을 요한다 할 것이다. 
 나. ‘2003. 3. 6.자 회의’에 대하여
 살피건대, 이 사건에서 검사가 제시한 각 증거에 의하면, ① 피고인들 회사와 공소외 20 회사의 관련 실무자들은 2003. 3. 6. 용인동백지구 협의체 회의를 열고 각사가 예정하고 있는 분양가 및 분양방식에 관한 의견을 교환하였고, 당일 위 협의체의 주간사인 공소외 11 회사(이하, 회사 명칭에서 ‘주식회사’를 각 생략한다)이 작성한 "회의록"(수사기록 6-1책, 308쪽)에 "분양가 Guide Line"이라는 제하에 "각사 계획분양가가 평당 6,150천 원에서 8,000천 원으로 다양하게 분포, 분양방식 무이자 융자 및 이자후불제로 양분됨", "합의사항"이라는 제하에 "분양방식 : 이자후불제 실시, 분양가 전용면적 85㎡이하 : 평당 6,350천 원~6,550천 원, 전용면적 85㎡이상 : 평당 6,650천 원~6,850천 원"이라고 기재되어 있고, "기타사항"으로 "언론 등에 금일 회의가 동백지구 업체간 분양가 담합회의로 오해될 수 있으므로 분양가 협의부분은 노출되지 않도록 주의요망"이라고 기재되어 있는 사실, ② 공소외 11 회사가 2003. 2. 24. 용인시와의 협의사항을 기록하여 둔(2003. 2. 28. 협의체 회의에서 피고인 회사들에게 보고, 배포되었음) 문건(수사기록 6-1, 297쪽)에 "향후협의체 추진업무 및 일정"란에 "각사 취하원 제출", "분양가 Guide Line협의=〉사업승인 재접수시 사업비 산정을 위한 분양가 Guide Line 결정", "사업비 수정하여 사업승인신청 재접수"라고 기재되어 있는 사실, ③ 2003. 1. 14.자 협의체 회의록(수사기록 6-1, 281쪽)에 "공소외 15 회사 처리 건"이라는 제하에 "공소외 15 회사 요구사항 : 공동광고를 제외한 인허가 및 분양(시기 및 분양가)등에 대해 협의체에 재참여 가능"이라는 문구가 기재되어 있는 사실, ④ 공소외 12 회사의 직원인 피고인 11 작성의 업무수첩(수사기록 6-1, 425쪽, 426쪽)에 "동백지구 32평형-최초에는 평당 600만 원이었으나 현재는 650만 원. 하한선만 제한하자(650 33평, 680 46평), 공정거래위원회문제, 분양예정일 4월말, 하한선이면 언론, 여론에 밀려 문제가 된다."라고 기재되어 있는 사실, ⑤ 공소외 12 회사의 직원인 공소외 1 작성의 업무수첩(수사기록 6-1, 468쪽, 469쪽)에 "다음주 수요일(3/5)회의 분양방법 -〉 정상가 분양인지, 무이자(이율을 7%)인지, 이자후불제인지(이율을 7%)를 준비해오라", "용인동백지구 34평 650만 원, 46평 680만 원〈하한가〉"라고 각 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 
 그러나 다른 한편, 이 사건에서 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, ① 위 3. 6.자 회의 무렵 신문기사나 각 피고인 회사들의 내부 문건상에 4월 분양예정이라는 취지의 기재가 있기는 하나, 그 당시는 용인시와 사이에 협의체 소속 회사들이 이미 접수한 제2차 사업계획승인신청을 취하하고 재접수하기로 한 상태였고 용인시에서 제1, 2차 사업계획승인신청을 반려한 주된 사유인 교통난해소 대책에 대해 용인시와 한국토지공사간의 협의가 이루어 지지 않아, 피고인 회사들이 다시 사업계획승인신청을 한다 하더라도 용인시에서 언제 사업계획승인을 해 줄지 불확실하여(실제로도 피고인들 회사에 대한 사업계획승인이 2003. 6. 21.부터 2003. 7. 23. 사이에야 이루어 졌고, 분양도 2003. 7. 25.부터 2003. 8. 5.사이에야 이루어 졌다) 위 3. 6.자 회의 무렵 분양이 임박하였다고 볼 수 없으며, 위 각 문서에 기재된 4월 분양예정이라는 문구가 용인시에 대한 압박용인 동시에 자신들의 희망적 계획을 기재한 것이라는 취지의 피고인들의 주장을 수긍할 수 있는 점, ② 아파트 분양가를 어떻게 결정하는가는 아파트분양의 성패를 좌우하는 가장 중요한 경영상 판단이라고 보이는바, 위 회의에 각사의 대표로 참석한 자는 공소외 11 회사의 경우 피고인 10 차장, 공소외 2 대리, 공소외 12 회사의 경우 피고인 11 부장, 공소외 1 대리, 공소외 13 회사의 경우 피고인 17 부장, 공소외 14 회사는 피고인 12 과장, 공소외 15 회사는 피고인 14 과장, 공소외 16 회사는 피고인 16 과장, 공소외 17 회사는 피고인 19 부장, 공소외 18 회사는 피고인 18 차장, 공소외 19 회사는 피고인 13 과장, 공소외 20 회사는 공소외 3 이사 등이고, 이들은 모두 각 회사내에서 용인동백지구 아파트 분양사업을 담당하는 실무자들에 불과한바, 이날 회의에서 발표된 각사의 분양가가 6,150천 원에서 8,000천 원으로 다양하게 분포되어 있었고 분양방식도 양분되어 있음에 비추어 볼 때, 각 회사의 실무자급에 불과한 위 사람들이 단시간 내에 협의를 통해 분양가의 하한가를 결정하였다는 것은 선뜻 믿기 어려운 점, ③ 위 각 회사들이 위 회의 후 2003. 3. 24.부터 2003. 4. 28.까지 사이에 제출한 제3자 사업계획승인신청서에 분양가가 공소외 20 회사의 경우 평당 6,076천 원, 공소외 13 회사의 경우 전용면적 85㎡ 이상을 평당 6,447천 원으로 각 기재되어 있어 검사가 주장하는 하한가의 범위를 벗어나 있는 점, ④ 위 회의 직전 각 언론에서는 용인동백지구 협의체에서 분양가를 사전 조율할 전망이고 분양가 조율회의를 할 태세라는 취지의 보도를 내면서 분양가격의 담합가능성을 연일 보도하고 있었는데, 그러한 상황에서 협의체 회의를 통해 분양가를 담합하고 더구나 그러한 내용을 회의록에 남기고 다시 언론에 "분양가 담합회의"로 오해될 수 있으므로 분양가 협의부분을 노출되지 않도록 주의요망이라는 내용을 기재하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점, ⑤ 공소외 15 회사의 경우 최초로 협의체가 구성될 당시 광고비 분담문제로 협의체를 탈퇴하였다가 2003. 2. 28.에야 재가입 허락을 받게 되었는바, 분양가 담합이라는 중요한 사항을 그로부터 불과 일주일이 지난 3. 6.자 회의에서 담합하였다고 보기는 힘들다는 점, ⑥ 분양회사들이 분양가 합의를 위반할 경우에 대한 제재방법이 전혀 논의되지 않은 점 등의 사정이 인정된다. 
 위와 같은 사정을 종합해 볼 때, 2003. 3. 6.자 협의체 회의에서 앞서 언급한 회의록 기재와 같은 합의가 있었다고 하더라도 이 것이 검사의 주장처럼 아파트 분양가의 하한가를 담합한 합의라고 보기는 어렵다고 하겠고, 반면 위 회의에서 한 분양가 및 분양방법에 대한 협의는 한국토지공사의 토지대금 인상시도를 억제하기 위해 언론사에 보도자료로 제시할 개략적인 예정분양가 내지 분양방법이었다는 피고인들의 주장을 충분히 수긍할 수 있다.
 다. ‘2003. 7. 16.자 회의’에 대하여
 원심이 채택, 조사한 각 증거에 의하면, 공소외 18 회사의 직원인 피고인 18이 개인적으로 작성한 2003. 7. 16.자 회의록(수사기록 6-1, 394쪽)에 "분양가 산출시-토지대와 건축비 기준 검토요 : 각사가 비슷하게 하는 것이 좋을 것 같음(예, 토지대 : 건축비 = 44 : 55정도) 참고사항임", "분양가예정"이라는 제하에 "계룡-680만 원 이자후불제, 700만 원 무이자, 공소외 11 회사 34평형 690만 이자후불제, 토지신탁 29평형 630만 원 이자후불제, 공소외 21 회사 : 미정, 공소외 13 회사 15층 이하와 15층 이상 위치에 다라 분양가 큰 폭의 차등화 적용 690만 원 전후, 공소외 22 회사 : 8. 1. 오픈예정, 공소외 16 회사 : 8. 1. 오픈 예정, 공소외 23 회사 : 34평-690만 원 이자후불제, 40평대 730만 원, 모아 640만 원대 이자후불제"라고 기재되어 있고, 그 하단에 "분양가 책정시 각사별로 차이가 많이 날시 논란예정 각사에서 책정시 700만 원을 기준 전후로 조정예정"이라고 기재되어 있는 사실, 공소외 12 회사의 직원인 공소외 1 대리가 작성한 업무수첩에 "분양가 산출"이라는 제하에 각사의 분양가, 분양방법 등이 기재되어 있고 "고분양가 -〉 훗날 언론의 고발 당할지 모른다"고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 각 메모들에 의하더라도 공소외 17 회사, 공소외 19 회사, 공소외 16 회사 등의 예상분양가는 기재되어 있지 않아 위 인정사실만으로는 위 7. 16.자 회의에서 각 회사들이 예상분양가에 대한 의견을 교환하였다고 보기 어렵다. 
 한편, 일반적으로 아파트분양가를 결정하여 승인, 공고함에 있어 토지대와 건축비를 분리하여 기재하고 있는바, 이는 토지에 대하여는 부가가치세가 면세되고( 부가가치세법 제12조 제1항 제12호), 건물분에 대해서만 부가가치세가 부과되어 그 부분에 대해서는 공급자가 분양가격에 반영하여 부가가치세를 납부하기 때문인데 이 경우 납세의무자가 부가가치세를 적게 납부하기 위하여 분양가를 결정함에 있어 임의적으로 토지대를 높게, 건물가격을 낮게 책정하고 이에 따라 건물에 대한 부가가치세를 납부하는 것을 허용한다면 과세의 적정성을 해할 수 있기 때문에 부가가치세법은 이러한 경우에 있어 안분계산에 의한 방법으로 건물분에 대한 과세표준을 정하도록 규정하고 있다. 즉 일정한 방법(실지거래가액에 의하는 것이 원칙이나 토지의 가액과 건물 등의 가액의 구분이 불분명한 경우에는 기준시가나 감정평가액, 장부가액 등)에 의하여 계산한 가액에 비례하여 안분계산함으로써 건물 등의 공급가액을 산정하도록 되어 있는바, 이에 따르면 이론상 토지비와 건축비의 비율이 먼저 결정된 후 분양가에서 그 비율에 곱하여 토지대와 건축비를 나누도록 되어 있는 것이므로, 이미 결정되어 있는 토지대를 기준으로 토지대와 건축비의 비율을 합의한 후 건축비를 산정하는 방법으로 분양가를 담합하였다는 검사의 주장은 위 법률의 해석에 어긋나는 것으로 받아들이기 힘들다. 
 또한 위 각 증거에 의하면, 피고인 회사들의 실제 분양가는 20평대는 평당 6,374천 원(모아 24.56평)에서 6,588천 원(공소외 15 회사 29.75평)으로 그 편차는 평당 20만 원 정도이고, 30평대는 평당 6,604천 원(공소외 15 회사 33.76평)에서 7,157천 원(공소외 18 회사 34.16평)으로 (공소외 19 회사 39.05평은 평당 7,576천 원이나 이는 국민주택규모 이상이므로 제외한다 하더라도) 그 편차는 평당 55만 원 상당이며, 40평대에서는 평당 6,761천 원(공소외 13 회사, 42.72평)에서 7,716천 원(공소외 16 회사, 46.22평)으로 그 편차는 평당 95만 원 정도되는바, 이러한 각 회사의 실제 분양가를 고려해 볼 때 위 7. 16.자 회의에서 각 회사들이 평당 700만 원 전후로 분양가를 조정하기로 합의하였다고 보기는 어려운 사실(전체적으로 볼 때도 평당 분양가의 편차가 너무 심해 평당 700만 원 정도로 수렴되었다고 볼 수도 없다), 또한 분양가는 건설업체가 대한주택보증에 분양보증신청을 하는 단계에서 사실상 확정되는바, 공소외 17 회사의 경우 위 회의 전날인 2003. 7. 15. 대한주택보증에 분양보증신청을 하였고, 공소외 12 회사 역시 2003. 7. 11. 분양가 결정을 위한 시장조사보고 및 분양가에 대한 대표이사의 결재를 받고, 위 결재받은 분양가격대로 실제 분양을 실시하였으며, 공소외 14 회사도 2003. 7. 12. 이미 분양가에 대해 대표이사의 결재를 받고 위 7. 16. 협의체 회의 시작 전에 ‘사업을 계속하지 못할 경우 사업권을 양도하겠다.’는 내용의 양도각서를 공증받아 대한주택보증에 제출하는 등 위 회의 이전에 이미 분양가를 확정한 회사가 다수 있었던 사실이 인정된다.
 위와 같은 사정을 모두 종합해 볼때 2003. 7. 16.자 회의에서 토지대와 건축비 비율을 정하는 방법으로 평당 분양가를 700만 원으로 담합하였다는 검사의 주장은 받아들일 수 없다.
라. 따라서 위에서 본 증거들 및 인정사실만으로는 이 사건 각 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인들에 대하여 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다며 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하다.
3. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍임석(재판장) 김균태 전서영