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임목소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 전주제지주식회사 소송대리인 변호사 김교창
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김윤수
【원 판 결】 서울고등법원 1975.2.28. 선고 74나870 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인정한 바에 의하면 원고는 사실심 법원에서 주장하기를 본건 임야는 소외 1의 소유였던 바 동인은 그 지상의 입목만을 소외 2에게 매도하고 원고는 위 소외 2로부터 위 입목을 매수하였다는 취지로 주장하였음이 분명하고 피고는 위 매매사실을 부인하고 있음을 알 수 있는 바, 그렇다면 원심이 증거에 의하여 위 소외 1와 소외 2 간에 매매계약체결 사실은 인정되나 그 후 소외 2의 채무불이행으로 동 매매계약이 해제되었다는 원심의 판시가 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 변론주의에 위배하였다고 볼 수 없으니 논지는 이유 없고 또 원심이 그 적시한 증거에 의하여 위 소외 1와 소외 2 간의 입목매매계약이 해제되었다고 판시한 증거채택 관계를 기록에 의하여 검토하니 원심의 조치는 적법하고 소론 채증상의 위법사유가 없으니 논지는 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

피고가 원고주장의 매매사실을 부인하는 경우에 법원이 증거에 의하여 매매계약체결 사실은 인정되나 그 후 채무자의 채무불이행으로 매매계약이 해제되었다고 판시하였다고 하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 변론주의에 위배하였다고 볼 수 없다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】부산지방법원 1975.3.5. 선고 75노224 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 피고인은 본건 범행을 한 사실이 없는 데 증거를 잘못 채택하여 피고인을 유죄로 인정한 1심판결은 위법이라는 항소이유에 대하여 원심은 1심판결에 적시된 증거를 기록에 의하여 검토하면 피고인의 범행사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심의 사실인정이 그릇되었음을 인정할 자료가 없다고 판시하였다.
 그러나 1심판결이유에 적시된 증거를 보니 1심은 피고인을 조사한 경찰관인 강태수에 대한 검찰에서의 증인신문조서의 기재 및 동인의 1심법정에서의 진술을 피고인의 본건 범죄사실을 인정하는 증거로 채택하고 있는 바 1심판결에 적시된 모든 증거를 보아도,피고인이 이건 절취행위를 하였다고 인정할 자료는 위 강태수의 증언 뿐인 바, 피고인은 경찰심문에서는 이건 범행을 하였다고 자백하고 검찰과 1심공판정에서는 이를 부인하면서 피고인은 위 경찰에서의 진술사실중 공판정에서의 진술과 배치되는 부분은 이를 부인하였으므로 피고인 의 경찰에서의 자백한 내용을 증거로 할 수 없음은형사소송법 312조 2항에 의하여 명백하다. 1심법원은 위와 같이 피고인의 경찰에서의 자백은 이를 증거로 할 수 없고 그외에 피고인이 본건 범행을 하였다는 직접증거가 없으니 경찰에서 조사한 경찰관을 증인으로 심문하여 피고인이 본건 범행을 자백하였다는 증언을 하게 하여 이 사건의 유죄증거로 채택한 듯하나 이 사건에 있어서 피고인은 경찰에서의 진술에서 피고인이 피해자의 돈을 절취하여 공범자인 별명 쪽새(이찰영)에게 넘겨 주었다고 진술하였는데위 이찰영은 1심 증언에서 본건 피해자의 절취 당한 일시에는 동인은 부산교도소에 별건으로 수감중이였다고 진술하고 있어 피고인의 경찰에서의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것이라고 볼 수 없어형사소송법 316조 1항에 의하여 위 강태수의 증언을 이건 범죄 사실을 인정하는 증거로 할 수 없다고 할 것이다.
 한편 이런 경우 조사 경찰관의 증언을 청취하여 이를 유죄의 증거로 할 수 있다면형사소송법 312조 2항은 사실상 그 효력을 상실하는 결과가 되므로 이를 허용하지 아니함이 타당하다 할 것이다.
 또 피고인은 항소이유서에서 이 사건의 진범이 다른 사람이라는 취지로 기재하고 있으므로 피고인의 근거없는 변명으로 단정할 것이 아니라 사실심법원으로서는 진실 발견을 위하여 변론을 열어 이를 규명하여야 함에도 불구하고 변론없이 그대로 항소를 기각한 조치는 심리를 다 하지 아니한 허물을 면할수 없다 할 것이니 결국 논지는 이유 있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

피고인이 법정에서 범행을 부인하고 경찰에서의 진술도 부인하여 피고인의 경찰에서의 자백이형사소송법 312조 2항에 의하여 증거로 할 수 없는 경우에 피고인이 경찰에서 본건 범행을 자백하였다는 조사경찰관의 증언을 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤용섭
【피고, 피상고인】 피고 1 외 10명 소송대리인 변호사 신학봉 외 1인
【원 판 결】 광주고등법원 1972.11.30 선고 72나113 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 본인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 본건 계쟁부동산인 전북 진안군 (주소 생략) 임야 214정 2단 9무보는 같은 ○○리, 같은군 마령면 △△리, 같은 마령면 □□리의 3개 부락민들이 1900년경 부터 공동으로 조림하여 이를 관리 수익하여 온 것으로서 1969.7.4자로 위 3개리 명의로 본건 계쟁임야에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후 위 각리 부락민들 전원의 결의에 의하여 원판결 설시의 목장허가를 받을 때까지 편의상 피고 1, 피고 2, 피고 3과 망 소외 1(동 소외인은 피고(4) 내지 (11) 및 소외 망 소외 2의 피상속인이다) 합유명의로 명의신탁하되 위 목장허가가 난 뒤에는 원상대로 이전하기로 하여 위 사람들 합유명의로 원판결 설시의 본건 소유권이전등기(아래서는 「본건 이전등기」라고 한다)를 경료한 사실을 적법하게 인정하고 있는 바, 위 사실을 인정함에 있어서 원심이 채택한 증거들을 위 인정사실과 함께 검토하여 보면 위 3개리는 행정법상의 행정구역인 리와는 다른 성질을 지닌 비법인사단으로서 본건 계쟁임야는 위 3개리의 각 구성원인 각 리의 주민전체의 총유였는데 그 주민들의 적법한 결의에 의하여 명의신탁하는 뜻으로 「본건 이전등기」가 경료된 것이라고 원심이 인정 판단한 취지로 파악할 수 있다. 그렇다면 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정은 총유물인 본건 계쟁임야에 관한 「본건 이전등기」의 말소에는 적용될 수 없는 것이므로 민법 제276조 제1항 소정의 결의없이는 원고가 그 이전등기의 말소를 구할 수는 없는 것이고 또 위 3개리 주민들의 적법한 결의에 의하여 경료된 「본건 이전등기」가 명의신탁의 뜻으로서 하여 진 것이라는 이유만으로서는 원고가 「본건 이전등기」의 말소를 구할 권리는 없는 것이라 할 것이다.
 그러니 원판결에 공유에 관한 법리오해의 위법 있다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김창수
【원 판 결】 청주지방법원 1974.10.29. 선고 74나39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원판결이유에 의하면 원심은 본건 부동산에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 실체상의 권리관계에 부합하는 등기라고 볼 수 없다고 판단한 취지임이 분명하므로 논지가 마치 원심이 위 각 등기가 실체상 권리관계에 부합하는 등기라고 보면서도 이를 원인무효의 등기라고 판단한 것처럼 인정하여 원판결이 대법원의 종전 판례에 상반되는 판단을 하였다고 하는 논지는 채용할 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원판결이유를 기록에 비추어 살피건대 본건에서 문제가 되고 있는 확정판결은 그 주문에서 원고은 피고 2로부터 충주시 (주소 생략) 대지중 특정부분 2평에 관하여 1967.5.23 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 피고 1에게 본건 부동산에 관하여 같은 날 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라고 하는 판결인 바, 위 확정판결은 동일한 당사자인 본건 원,피고들에 대하여 위 주문에 표시된 부분에 관하여 기판력이 미친다고 할 것이므로(위 동시이행관계에 있는 반대채권의 존재 및 액수 등에 대하여서는 기판력이 생길 여지가 없다 하겠으나 본건 소유권이전등기청구에 위 동시이행의 조건이 붙어 있다는 점에 관하여는 기판력이 미치는 것이다)위 확정판결 주문에 표시된 동시이행 관계에 있는 반대의무 이행을 하지 아니하더라도 원고는 피고 1에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있는 것이라고 하는 주장은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것으로서 받아드릴 수 없다 할 것이다. 따라서 같은 취지로 설시하고 있는 원심의 판단은 정당하고 이것이 대법원의 종전판례(상고이유중에 대법원의 판결이 명시되어 있지 않음)에 상반되는 판단이라고 할 수 없으니 논지는 이유 없다. 그리고 위 확정판결이 당연무효의 판결로서 기판력이 생길여지도 없다고 하는 주장은 그 주장 자체에 의하여 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
 제3점에 대하여,
 논지는 원판결에 법률의 해석을 그르친 위법이 있다 함에 귀착되는 바, 이와 같은 사유는 소액사건인 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 논지는 모두 이유 없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

"갑"은 "을"로부터 A부동산에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 " 병" 에게 본건 B부동산에 관하여 같은날 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 확정판결에 있어서 "을"이 반대의무의 이행을 하지 않더라도 "갑"은 " 병" 에게 본건 B부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있는 것이라고 하는 주장은 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이다.
상습특수절도,상습특수절도미수,상습야간주거침입절도,상습야간주거침입절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 황동준
【원심판결】전주지방법원 1975.3.14 선고 74노1199 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
이 사건 공소사실에 의하면 피고인이 1974.9.5. 03:00부터 1974.9.26. 22:00까지 행한 3번의 특수절도사실, 2번의 동 미수사실, 1번의 야간주거침입절도사실, 1번의 절도 사실들을 상습특수절도, 상습특수절도미수, 상습야간주거침입절도, 상습절도의 4가지 행위로 보고 이네가지 행위의 사이에는 실질적 경합범관계가 있다고 되어 있고 원심 또한 검사의 이와 같은 견해에 찬동하고 공소를 제기한 대로 받아들여서 판결하고 있다. 그러나 위에서 본 7가지의사실이 상습적으로 반복된 것으로 볼 수 있다면 이러한 경우에는 그 중 법정형이 가장 중한 상습특수절도의 죄에 나머지의 행위를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립된다고 보는 것이 상당하다. 만일 이렇게 보지 아니하고 원심의 견해와 검사의 견해대로 처리한다면 법정형에 있어서 특수절도의 죄보다 경한 죄를 범한 경우가 그것이 모두 특수절도의 죄에 해당하는 경우에 대비하여 그처단형에 있어서 보다 중하게 되어 피차 균형이 맞지 아니하는 기이한 결과가 생기기 때문이다. (당원 1966.6.28. 선고 66도693 판결 참조) 논지 이유 있다.
이리하여형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

1974.9.5. 03:00부터 1974.9.26. 22:00까지 행한 3번의 특수절도사실, 2번의 특수절도미수사실, 1번의 야간주거침입절도사실, 1번의 절도사실들이 상습적으로 반복된 것으로 볼수 있다면 이러한 경우에는 그중 법정형이 가장 중한 상습특수절도의 죄에 나머지의 행위를 포괄시켜 하나의 죄만이 성림된다고 보는 것이 상당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1973.12.28. 선고 72나2923 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원판결 설시에 의하면 원고가 소외인에게 본건 건물을 채무담보로 제공하여 동인 명의로 소유권이전등기가 이루어졌다고 하더라도 원고의 유효한 변제공탁으로 피담보채권이 소멸된 후에 있어서는 물론, 채무담보로 공여되어 있는 동안에도 특별한 사유없는 한 채무자인 원고가 이를 점유하고 사용수익할 권원이 있으니 피고는 아무런 권원없이 이를 점유하여 원고에게 손해를 가하였다고 판시하므로서 피고가 불법점유한 67.2.1(원고의 변제공탁 전이다)부터 손해배상을 명하였음은 정당하고 거기서 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 논지가 말하는 소송은 1963.8.11부터 67.1.10까지의 불법점유로 인한 손해배상청구로 인정될 수 있어 원고의 본건 청구와는 별개의 소로 인정되어 중복제소라는 주장을 배척한 원심조처에 위법이 있다고 하기 어렵다. 논지는 역시 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

채무자가 채권자에게 부동산을 채무담보로 제공하여 채권자 명의로 소유권이전등기가 이뤄졌다고 하더라도 특별한 사유없는 한 채무자가 이를 점유하고 사용수익할 권원이 있고 아무런 권원없이 점유한 제3자는 채무자에게 불법점유로 인한 손해배상책임이 있다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 이돈명
【피고, 피상고인】 학교법인 숭의학원
【원 판 결】광주고등법원 1974.11.29. 선고 73나209 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점,
사립학교법 28조 1항의 취지는 학교법인의 기본재산의 처분에 관하여서 뿐만 아니라 돈을 차용하거나 보증채무의 부담등으로 의무를 부담하는 경우에도 감독관청의 허가를 받아야 하고 이와 같은 절차를 거치지 아니하면 그 행위는 무효라고 해석하여야 할 것인바이와 같은 취지로 판시한 원판결의 이 부분에 대한 판단은 정당하고 논지는 이유 없다.
 제2점,
갑17호증에 의하면 피고 법인의 감독관청인 전라남도 교육위원회 교육감이 1966.5.14 피고가 원고로부터 2,500만원을 기본재산을 담보로 하여 10년간 기간으로 허가일로부터 60일 이내에 기채하도록 허가한 사실을 인정할 수 있고 따라서 허가된 기간 및 기채한도금액내에서는 피고 자신이 직접 채무자가 되지 않고 소외 양봉협동조합의 원고에 대한 동액의 기존채무를 위하여 담보제공을 하는 동시에 동일 채무에 대하여 연대보증을 하였거나 채무인수를 하였다 하여도 이는 피고법인으로 하여금 채무부담을 허용한 위 허가범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없을 것이므로 원심으로서는 당연히 피고가 그와 같은 연대보증 내지 채무인수를 하였는지의 여부에 관한 채무의 실체관계에 까지 심리를 하여야 할 것임에도 불구하고 단순히 “허가취지를 살펴보면 피고가 원고로부터 돈을 차용하는 것을 승인한 것이고 원고주장의 타인의 채무를 인수하거나 연대보증을 하는 것을 승인한 것으로는 인정할 수 없다”는 취지로 판단하여 감독관청의 허가가 없다는 이유로 채무의 실체관계에 관한 심리를 하지도 않은 채 원고청구를 배척한 조치는 갑17호증의 문서내용을 잘못 해석하여 채증법칙에 위배한 위법사유가 있다 할 것이니 논지는 이유 있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

학교법인이 기본재산을 담보로 하여 10년간 기간으로 허가일로부터 60일내에 기채하도록 감독관청으로부터 허가받았으면 허가기간 및 기채한도액내에서는 직접 채무자가 되지 않고 타인의 채무에 대한 기존채무를 위하여 담보제공을 하는 동시에 동일채무에 대하여 연대보증을 하였거나 채무인수를 하였다 하여도 허가범위에 들어간다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임종옥
【피고, 피상고인겸 상고인】 주식회사 한국신탁은행 소송대리인 변호사 문양
【원 판 결】 대구고등법원 1974.11.7. 선고 74나173 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고의 상고로 생긴부분은 원고의, 피고의 상고로 생긴부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 적시의 증거에 의하여 소외인은 원고로부터 원고의 피고 은행에 대한 금 2,966,716원의 예금중 금 50,000원을 인출해 달라는 부탁을 받고 피고 은행 대구지점에 가서 그 곳에 있던 40세 가량의 성명불상자를 막연히 동 지점의 안내원으로 오인하여 동인에게 예금인출의 절차를 의뢰하면서 가지고 간 원고의 인장과 예금통장을 교부하자 동인은 이를 이용하여 동 지점으로부터 금 2,000,000원을 인출하여 도주한 사실을 인정하고, 위 성명불상자가 예금을 인출함에 있어서 제출한 본건 예금청구서에는 예금주의 성명이 원고 "○○○" 가 아닌 " △△△" 로 뚜렷이 기재되고 그 옆에 ○○○란 인장이 압날되어 있으므로 이러한 현상은 청구인이 예금주가 아닐 뿐 아니라 예금주의 성명마저 모르고 청구하는 경우에 일어난다 할 것이므로 동 지점 담당자가 조금만 주의를 기우렸더라면 용이하게 청구인과 예금주가 다르고 예금주의 의뢰없이 권한없는 자가 청구하였음을 알아 차릴 수 있었고 뿐만 아니라 위 성명불상자는 먼저 동지점 정기예금창구에서 담당직원에게 보통예금을 인출하여 정기예금을 하겠다고 말하였다가 현금이 마련되는 것을 보고 월말에 쓸곳이 많으니 우선 그냥 찾아가고 다음에 정기예금을 하겠다고 번복한 의심스러운 사정이 있었고, 또 위 보통예금지급 당시 청구자에게 번호표를 교부하지 아니한 채 정기예금창구에서 보통예금을 내어주는 등 변칙적인 과정을 거친 점 등을 합쳐 볼 때 위 성명불상자에게 예금을 지급함에 있어 피고 은행측에 과실이 없었다고는 볼 수 없으므로 피고 은행의 위 예금지급은 예금주인 원고에 대하여는 아무런 효력이 없다 할 것이고 따라서 피고 은행은 원고에게 금 2,000,000원의 예금을 지급할 의무 있다고 인정한 다음 피고 은행은 금 2,000,000원을 위 성명불상자에게 지급하므로서 동액 상당의 손해를 입게 되었는 바, 이는 피고 은행 담당직원의 과실과 소외인이 앞에서 본 바와 같이 위 성명불상자를 만연히 동 지점 안내원으로 오인하여 동인에게 원고의 인장과 예금통장을 교부한 과실이 경합되어 일어난 것이므로 위 소외인의 사용자인 원고는 피용자인 동인의 과실로 인하여 피고 은행이 입은 손해 중 그 절반인 금 1,000,000원을 피고 은행에 배상할 의무 있으므로 피고의 원고에 대한 위 금 1,000,000원의 손해배상채권과 원고의 피고에 대한 본건 금 2,000,000원의 예금채권과 그 대등액에서 상계되었다고 판단하였는 바, 원판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고 원판결에 소외인의 과실과 그 정도를 인정함에 있어 증거 없이 사실을 인정하였거나 증거의 취사를 그릇쳐 채증법칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없고 피고가 위 성명불상자에게 금원을 지급할 때 피고에게는 손해가 발생하였으므로 피고의 원고에 대한 위 손해배상채권은 위 손해발생과 동시에 이미 이행기에 이르렀다 할 것이고, 위 손해배상채권을 자동적으로 한 피고의 상계항변을 하였다 하여 잘못이라 할 수 없고 소송상 상계항변은 만약 상대방에 대한 채무가 있다면 하는 가정하에 유효하게 제출할 수 있으며 피고의 본건 상계항변이 원심에 이르러 비로소 제출되었다는 그 사실만으로 이를 소위 실기한 공격, 방어방법에 해당된다 할 수 없고 원심이 피고의 상계항변을 인용하였다 하여 소론과 같은 상계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원심은 앞에서 본 바와 같이 성명불상자가 금 2,000,000원의 예금을 인출함에 있어서 제출한 예금청구서에 예금주의 성명이 다르게 기재되어 있고, 뿐만 아니라 앞에서 본 바와 같은 의심스러운 사정이 있었으므로 피고 은행 담당직원이 조금만 주의를 하였더라면 위 성명불상자가 예금인출의 권한이 없는 자임을 알아 차릴 수 있었을 것임에도 불구하고, 이를 게을리 한 피고 은행 담당직원의 과실로 동인을 권한있는 자로 오인하여 동인에게 금 2,000,000원을 지급하였으니 동지급은 예금주인 원고에게는 아무런 영향을 미치지 못한다는 취지로 판시한 조처를 기록에 대조하여 검토하여도 정당하고 거기에 소론과 같은 예금지급에 있어서 은행의 과실에 관한 법리오해의 위법이 없고, 원심이 원, 피고 사이에 예금을 인출함에 있어서 피고 은행이 인감을 대조한 후 통장을 지참한 자에게 예금을 내어주면 그 효력이 있다는 면책특약이 있다 하더라도 동 특약의 취지는 은행업무상 요구되는 통상의 주의를 하였더라면 정당한 예금청구인인가 아닌가를 식별할 수 있는 것을 고의 또는 과실로 이를 알지 못하고 권한없는 자에게 지급했을 때까지 무조건 그 지급이 유효하다는 것은 아니라고 해석함이 타당하다 할 것이므로 같은 취지로 판시한 원판결에 동 특약의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 따라서 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 원, 피고 쌍방의 상고는 모두 이유 없으므로 각 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

가. 은행담당직원의 과실로 예금인출의 권한이 없는 사람에게 예금지급을 하였을 때 예금주에 대한 효력
나. 은행과 예금주 사이에 은행이 인감을 대조한 후 통장을 지참한 자에게 예금을 내어 주면 그 효력이 있다는 면책특약의 취지

1. 은행담당직원의 과실로 예금인출의 권한이 없는 사람에게 은행이 예금을 지급하였으면 그 지급은 예금주에게 효력이 없다.
2. 은행과 예금주 사이에 은행이 인감을 대조한 후 통장을 지참한 자에게 예금을 내어주면 그 효력이 있다는 면채특약의 취지는 은행업무상 요구되는 통상의 주의를 하였더라면 정당한 예금청구인인가 아닌가를 식별할 수 있는 것을 고의 또는 과실로 이를 알지 못하고 권한 없는 자에게 지급했을 때까지 무조건 그 지급이 유효하다는 것은 아니라고 해석된다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】서울형사지방법원 1975.2.20 선고 74노6769 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결에서 판시한 사실의 요지는 피고인이 1973.12.22.23:30경 서울 서대문구 합동 27 소재 설계사무실에서 피해자공소외 1의 멱살을 잡고 마구 흔들어 폭행하고 동인의 친구인공소외 2 소유의 골동품받침 나무조각 싯가 21,000원 상당을 발로 차서 밟아손괴하여 그 효용을 해한 것이라는 것이고 위 판시사실을 유죄로 인정한 증거는 피고인 및 증인공소외 2의 법정에서의 각 진술 및 경찰, 검찰에서의 각 진술기재 만이다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면 위 판시사실중 폭행의 점에 대하여는 통금시간이 가까운 위 판시경 그 장소에서 피고인은 설계도 작성의 야간작업을 하고 있었는데 느닷없이 위공소외 1,공소외 2등 일행 3명이 동 사무실의 유리문1개 싯가6,000원 상당을 발로 차서 손괴하고는 그냥 갈려고 하므로 피고인은 생면부지인 동인들에게 이의 피해변상을 받고자 위공소외 1의 가죽잠바 를 잡아 사무실에 들어오게 하자 동인들이 시비를 걸면서 흘리든 피를 작업중인설계도 위에 뿌려서 못쓰게 만드므로 피고인이 이를 파출소에 신고한 사실이 엿보이는 바 그렇다면 이러한 경우 피고인이 설령 위공소외 1의 멱살을 잡고 흔들었다 한들 위 행위의 태양으로 말하면 그 목적, 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 보건대 사회통념상용인될 상당성이 있다고 못볼 바 아니고 이는 이른바 위법성이 결여되는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 것이고 나아가 재물손괴의 점에 대하여는 피고인은 경찰이래 법정에 이르기까지 일관하여 이를 부인하여 파출소에 가서 조사받을때 비로소 상자를 풀어보아서 알게된 것이라고 변소하고 있는 바 앞에서 본 바와 같이 피고인과 시비하기 이전에 위공소외 2등 일행 3명은 술에 취하여 유리문을 깨뜨리고 넘어졌으며 이미 피를 흘리고 있었던 상태 아래서는 서로 이해관계가 상반하는 위 피해자측공소외 2의 증언만으로 이 사건 손괴사실을 유죄로 단정한다는 것은 우리의 경험칙 내지 채증법상 상당한 것이라고 할 수 없고(특히 상자속에있던 물건들이 피고인에 의하여 파괴되었다고 믿을 만한 직접적인 증거는 전기록상 찾아 볼 수 없다), 원심으로서는 마땅히 좀더 심리를 하였더라면 결과가 달라질 수도 있을 것이라고 못볼 바 아닌 것이다.
 필경 원심은 이 점에서 심리미진 내지 채증법칙의 위배로 인한 위법이 있고 나아가 사회상규에 관한 법리를 오해한 위법이라 할 것이고 이를 비의하는 논지는 이유 있다.
 그러므로형사소송법 제391조,제397조에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

야간에 설계도를 작성하고 있는 설계사무실에서 생면부지의 일행 3명이 사무실 유리문 1개를 손괴하고 그냥 갈려고 하므로 피해변상을 받고자 그중 1인의 가죽잠바를 잡아 사무실에 들어오게 하며 멱살을 잡고 흔든 행위와형법 20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위와의 관계

통금시간이 가까운 23:30경 설계도 작성의 야간작업을 하고 있는 설계사무실에서 느닷없이 생면부지의 일행3명이 사무실 유리문 1개 싯가 6000원 상당을 발로차서 손괴하고는 그냥 가려고 하므로 동인들에게 피해변상을 받고자 그 중 1인의 가죽잠바를 잡아 사무실에 들어오게 하여 멱살을 잡고 흔든 행위는 그 목적 수단 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 보건대 사회통념상 용인될 상당성이 있고 위법성이 결여되는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 것이다.
존속살인피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 유병오
【항 소 인】 피고인과 검사
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 성북지원(74고합26 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 5년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.
 압수된 과도 1개(증 제1호)는 이를 몰수한다.

【이 유】 피고인 및 변호인들의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 이건 피해자를 살해할 의사가 없었던 것이므로 살인죄로 다룰 수 없는 것이라 할 것이고, 또한 피해자가 법률상 계모가 되는 사실은 범행후 비로소 알게된 것이므로 존속살인죄로 처단할 수 없는 것인데도 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고,
 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 위 형량이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인등의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로(존속이라는 점에 대한 인식은 계모인 사실을 알고 있었던 것으로 충분하고 호적상 계모로 등재되어 있는 사실까지 알고 있음을 요건으로 한다고 볼 수 없다) 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 검사의 양형부당에 관한 항소이유는 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제250조 2항에 해당되므로 그 소정형중 무기징역형을 선택하고, 피고인은 자수하였으므로형법 제52조 1항,제55조 1항 2호에 의하여 법률상 감경을 한 후 다시 피고인은 초범이고 이건 범행의 동기등 위 파기이유에서 설시한 여러가지 사정을 고려하여 보면 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 130일을 위 형에 산입하여 압수된 과도 1개(증 제1호)는 이건 범행에 제공한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 몰수한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배
가옥명도·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 김원갑
【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고)
【피고, 상고인】 피고 피고들 소송대리인 변호사 황해진
【원 판 결】 서울고등법원 1975.1.15. 선고 74나603,604 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 기록을 검토하여도 본건 문제의 건물을 피고(반소원고)가 원고에게 매도하였다는 사실을 자백한 흔적을 찾아 볼 수 없고 피고가 이건 부동산을 원고로부터 매수하였다는 취지는 본건 건물의 소유권의 명의가 원고에게로 이전된 것은 피고(반소원고)의 원고에 대한 채무담보를 위하여 취해진 조치이지만 등기부상 소유권자의 명의가 원고로 되어 있으므로 피고(반소원고)가 원리금에 미달하는 금액인 65만원만 원고에게 변제하면 소유권 명의를 피고(반소원고)에게 도로 이전하여 주겠다는 약정을 하였다는 취지의 주장임을 기록에 의하여 규지할 수 있으니 동 주장이 있다 하여 피고(반소원고)가 원고에게 이건 건물을 매도한 사실을 피고 등이 자백하였다고 볼 수 없고 또 매매계약서, 영수증, 공탁서 등에 매매대금이라는 문언이 기재되어 있다하여 이건 원고에 대한 소유권이전등기 된 원인이 담보목적을 위한 명의이전이 아니고 순수한 매매로 인한 소유권이전등기라고 인정하여야 한다는 논지 역시 그 이유 없고 기록에 의하면 원고의 이건 청구원인이 소유권에 기하여 명도를 구하고 있음이 분명한 이건에 있어 원심이 다시 소유권에 기한 것인지 담보권에 기한 것인지 석명할 필요는 없다 할 것이니 이 점을 논난하는 논지 역시 그 이유 없다.
 다음 피고 등의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제2점.
 원심판결에 의하면 피고(반소원고)는 본건 양도담보의 피담보채무 원리금을 전액 변제공탁하였으므로 원고에게 양도담보권이 없다는 취지의 항변에 대하여 원심은 1974.10.15까지의 피고(반소원고)의 원고에 대한 원리금 합계는 760,799원인데 위 피고는 584,875원을 공탁하였을 뿐이므로 이는 그시까지의 원리금에 미달되는 공탁으로써 변제의 효력이 없다는 취지로 설시하면서 피고(반소원고)가 원고에게 위 공탁한 금원인 584,875원 이외에 1973.6.5 금 20만원을 지급한 사실은 인정되나 이 금원은 본건 채무의 변제조로 지급한 것이 아니고 1973.6.5에 원고와 피고(반소원고)간에 그시까지의 약정원리금에도 미달되는 65만원에 본건 건물을 위 피고가 원고로부터 환매하기로 약정하고 당일 계약금으로 20만원을 주고 그 뒤 중도금, 잔대금을 지급하기로 하였으나, 위 피고가 위 중도금 잔대금을 그 약정기일까지 지급하지 아니하므로 약정에 따라 동 환매계약을 해제하고 위 계약금 20만원은 약정에 따라 원고에게 귀속된 것이라는 취지로 판시하였다.
그러나 이 사건의 건물의 소유권을 원고에게 이전하게 된 것은 피고(반소원고)의 원고에 대한 금전채무의 담보를 위하여 정산형 양도담보조로 원고에게 이전한 것임은 원심이 인정한 바와 같으므로 1973.6.5 원피고간에 65만원에 환매하기로 약정하였다 하나 이러한 약정이 없더라도 그 때까지의 원리금만 위 피고가 원고에게 변제하면 그 소유권의 명의가 위 피고에게 환원되는 관계에 있었으므로 위 약정은 다만 기존의 양도담보약정을 재확인한 것에 불과하다 할 것이고 내부적으로는 그 소유권이 피고(반소원고)에게 남아 있는 양도담보 계약자간에 있어서 위 피고가 원고로부터 본건 건물을 다시 매수한다는 약정은 당사자의 의사 여하에 불구하고 있을 수 없다고 할 것이니 위 계약금조라는 20만원도 본건 채무의 일부변제로 보아야 할 것이다.
 그런데 원심이 위와 같이 이를 환매계약으로 해석한 조치는 양도 담보의 법리를 오해한 것이 아니면 법률행위의 해석을 그르친 위법이 있다고 아니할 수 없으니 논지는 이유 있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

금전채무의 담보를 위한 정산형 양도담보에 있어서 내부적으로 소유권이 있는 채무자가 채권자로부터 목적건물을 다시 매수한다는 약정은 당사자의 의사여하에 불구하고 있을 수 없다고 할 것이니 채무자가 매매계약금조로 채권자에게 지급한 금원은 채무의 일부변제로 보아야 한다.
점유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고(준재심피고), 피상고인】 부전천복개시장 5, 6 공구상인조합 소송대리인 변호사 정운조
【피고(준재심원고), 상고인】 장백산업주식회사
【원 판 결】 대구고등법원 1974.12.18. 선고 74나352 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고)의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이유에서 원심이 원고조합이 피고회사를 상대로 이 사건 점포에 대한 옥상 사용권의 확인과 그 부지사용권에 관한 부전천복개 및 공작물설치허가권의 변경을 구하는 소송사건의 1969.12.10. 10:00 변론기일에 법원의 가처분결정에 의하여 선임된 피고회사 대표이사 직무대행자이던 변호사 소외인이 출석하여 위 원고조합의 청구를 모두 인낙한 사실을 확정한 다음 법원의 가처분결정에 의한 회사의 대표이사 직무대행자는 그 가처분에 다른 정함이있는 때 외에는 법원의 허가없이 그 회사의 상무에 속하지 않는 행위는 못하게 되어 있는데 위 소외인을 피고회사 대표이사 직무대행자로 선임한 이 사건 가처분결정 자체에 다른 정함이 있는 것으로 볼 만한 흔적이 엿보이지 않으므로 위 소외인이 법원의 허가없이 피고회사를 대표하여 위와 같이 원고조합의 청구에 대한 인낙을 하였다면 이는 그 소송행위를 함에 필요한 특별수권을 얻지 않고 한 셈이 되어 민사소송법 제422조 1항 3호 소정의 재심사유에는 해당한다 할 것이나 그렇다고 하여도 위와 같은 경우는 전연 대리권을 갖지 않는 자가 소송대리를 한 대리권의 흠결있는 때와는 달라서 같은 법 제427조를 적용할 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하고 위 소외인이 소송상 인낙을 한 것은 피고회사 대표이사 직무대행자로서의 행위라 할지라도 피고회사를 대표할 권한 없이 한 대리권 흠결있는 경우에 해당한다고 볼 것이라는 반대견해에 입각하여 원판결에 회사 대표이사 직무대행자에 관한 법리를 오해한 위법있다는 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 위 소외인이 위와 같은 소송행위를 함에 필요한 특별수권의 흠결이 있었다는 사유는 그가 피고회사 대표이사 직무대행자로서 인낙한 때 쯤에 알았다고 할 것이라 하여 이 때로부터 30일 내에 본건 재심을 제기할 기간을 기산하여야 할 것이라고 하였음을 그대로 긍정되고 기록에 의하면 위 소외인은 소론 배임행위에 대하여 무혐의로 불기소처분을 받았음이 엿보일 뿐 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

법원의 가처분결정에 의한 회사의 대표이사 직무대행자는 그 가처분에 다른 정함이 있는 때 외에는 법원의 허가 없이 그 회사의 상무에 속하지 않는 행위를 할 수 없고 법원의 허가 없이 회사를 대표하여 변론기일에서 상대방의 청구에 대한 인낙을 한 경우에는 민사소송법 422조 1항 3호 소정의 소송행위를 함에 필요한 특별수권의 흠결이 있는 재심사유에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 소송수행자 안상현
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 최윤모
【원 판 결】 광주고등법원 1974.10.11. 선고 71나95 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 동 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴부분은 동 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단,
부동산 매매에 있어서 매도인이 그 목적물을 2중으로 제3자에게 양도하여 그 소유권이전등기를 경유해 주었다면 특별한 사정이 없는 한 매도인이 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다고 보아야 하며 이러한 경우 매도인은 매수인의 이행불능으로 인하여 통상 발생하는 손해를 청구할 수 있는 것이므로 그 배상액은 특별한 사정에 인한 손해배상을 청구할 수 있는 경우를 제외하고는 이행불능케 된 당시의 가격에 의하여 정하여지며 배상액의 지급을 지연하는 경우에는 그 이행불능케 된 당시로부터 배상을 받을 때까지의 법정이자를 청구할 수 있는 것이라 해석함이 상당하다 할 것인 바 (대법원 1967.11.28. 선고 67다2178 판결 참조) 본건에 있어서 피고가 원고에 대하여 본건 부동산(대지와 건물)에 관한 1944.9.4 자 매매계약에 인한 소유권이전등기의무를 이행하지 않고 있던 중 1965.8.9 이를 제3자인 소외인에게 2중으로 양도하여 그 소유권이전등기를 경유해 주었으므로 원고에 대한 위 소유권이전등기의무는 그날로 이행불능이 되었다 할 것이고, 그날 현재의 본건 부동산의 시가를 확정하여 피고에게 동액상당의 손해배상 책임이 있다고 판시한 원판결은 정당하고 거기에 채증법칙을 어긴 잘못이 없으며, 논지가 주장하는 본건 제소당시의 시가 상당액을 기준으로 하여 피고의 손해배상액을 정하여야 한다는 논지는 독자적 견해라 할 것이고 논지의 취지를 특별사정에 인한 특별한 손해의 배상을 구한다는 뜻으로 본다고 하더라도 이행불능의 사실을 알면서 그로부터 상당한 시일이 경과한 후에 본소 제기에 이른 사정이 위 특별한 사정에 해당한다 할 수 없고, 제소시기를 늦춘 사정은 오로지 원고측 귀책사유에 불과하다고 할 것이고, 귀속재산처리법의 어느 규정에 의할지라도 논지를 정당화 할 근거규정을 찾아 볼 수 없으므로 원판결에 채증법칙위반 또는 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 채용할 수 없다.
 피고의 상고이유 제1점 및 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 을1호증의 1, 2, 3 (판결과 확정증명원)에 의하면 원고는 1967.10.14경 광주지방법원에 본건 부동산에 관하여 소외인에 대하여는 동인이 피고로부터 경유받은 1965.8.9 위 소유권이전등기의 말소등기절차이행을, 피고에 대하여는 1944.9.4 매매에 인한 소유권이전등기절차이행의 각 청구소송(위 법원 67가2145 사건)을 제기하였으나 갑1, 2호중 (매매계약서 및 영수증: 본소에서도 동일하다)의 진정성립을 인정할 수 없다는 이유와 그밖에 그 주장을 인정할 증거 없다 하여 원고 청구기각의 판결을 받고 이에 불복 항소하였으나 같은 이유로 항소기각의 판결 (광주고등법원 68나106 사건)이 선고되고 그 판결이 당시 확정된 것을 알 수 있고, 원판결은 그 거시의 각 증거 (각 제14, 15호증, 동 제16호증의 1, 2, 동 제21호증과 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑제1호증)에 의하여 원고는 피고로부터 본건 부동산을 1944.9.4 매수한 사실을 인정한 다음 위 부동산은 피고로부터 소외인에게 1965.8.9 그 소유권이전등기가 경유되었으므로 피고의 위 이전등기는 이행불능이 되었다 하여 피고는 그 전보배상의무가 있다고 확정하였음을 알 수 있는 바, 이전등기청구를 기각한 확정판결의 기판력은 그 등기의 청구권이 없다고 한 주문의 판단에만 미치는 것이고, 그 원인사실에는 미치지 않는 것이라 함이 당원의 판례(1968.6.11. 선고 68다591 판결; 1969.5.13. 선고 68다2437 판결 참조)이므로 원판결에 소론과 같이 위 확정판결의 기판력에 저촉하는 판단을 한 위법이 있다 할 수 없고, 일반적으로 확정판결에 기판력의 효력을 인정하는 것은 사법생활의 안정을 목적으로 하고 소송의 반복과 판결의 저촉을 방지하는데 있고, 오로지 공익상의 이유에 근거하는 것이므로 기판력이 기록상 명백한 때에는 법원은 당사자의 항변을 기다림이 없이 직권으로서 이를 참작해야 하는 것인 바, 원판결에서는 피고가 원심의 변론기일에서 원고의 본소 청구가 위 확정판결의 기판력에 저촉한다는 취지의 항변을 했음에도 불구하고 이에 대한 명백한 판단을 하지 아니하고 본안에 대한 판단을 하고 있음은 기판력에 저촉되지 아니한다고 보고 판단한 것이라 볼 수 있을 뿐 아니라 그를 명백히 판단하지 아니하였다 하여도 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이므로 이 점을 논난하는 상고논지는 모두 채용할 수 없다.
 피고의 상고이유 제2점에 대한 판단, 원판결에서 조선노무협회 전라남도지부가 1944.9.4 피고로부터 피고 소유의 본건 부동산을 매수하는 매매계약을 체결하고 그날 그 대금을 전부 지급하였고, 원고가 피고에 대하여 주장할 수 있는 위 지부의 권리를 승계하였다는 것은 원심의 검증(조선총독부 관보 및 원 조선연감)의 결과에 의한 것으로서 그 사실확정에서 거친 증거판단은 정당하고 거기에 논지가 공격하는 채증법칙 위반은 없으므로 논지 역시 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 원고 및 피고의 상고는 이유 없어 각 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 각 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

부동산매매에 있어서 매도인이 그 목적물을 2중으로 제3자에게 양도하여 소유권이전등기를 경유하여 주고 매수인에 대한 소유권이전등기 의무가 이행불능의 상태에 있는 경우에 매수인의 이행불능으로 인하여 통상 발생하는 손해를 청구할 수 있고 그 배상액은 특별한 사정에 인한 손해배상을 청구할 수 있는 경우를 제외하고는 제3자에게 소유권이전등기를 경유하여 준 날 현재의 부동산 가격에 의하여 정하여 지며 배상액의 지급을 지연하는 경우에는 그 이행불능케 된 당시부터 배상을 받을 때까지의 법정이자를 청구할 수 있는 것이다.
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인
【피신청인, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 장영복
【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.30. 선고 74나2049 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인의 상고이유를 판단한다.
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 등기부상 1필지 내의 특정된 일부토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 바로 분할등기가 될 수 있다는 등 특별한 사정이 없으면 그 1필지 토지 전부에 대하여 가처분을 할 수밖에 없다고 해석할 것이라고 전제한 후 본건 토지는 아직 분할등기가 되지 않은 채 등기부상 1필지로 되어 있고 근저당권자 주식회사서울은행으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 확정한 다음 본건 토지에 관하여 분할등기를 신청하려면 부동산등기법 제92조의 규정에 비추어 위 근저당권설정등기의 등기명의인인 소외 주식회사 서울은행의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 할 것인데 위 서울은행은 본건 토지의 분할을 승낙하지 않고 있음이 분명하여 그 등기명의인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 수 없는 현재로서는 비록 본건 토지 중 특정부분 29평에 대한 본안판결이 피신청인 승소로 확정되었다 하더라도 이 특정토지부분을 분할등기하여 이에 대한 소유권이전등기를 경료할 수 없는 실정에 있으므로 피신청인은 위 29평 부분에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 위 본안판결이 확정된 현재에 있어서도 별다른 사정의 변경이 없는 한 본건 토지 전부에 대한 가처분집행을 유지할 수밖에 없다고 볼 것이라고 하였음은 정당하고 피신청인의 권리남용을 용인한 판단조처라 볼 수 없음은 물론 피신청인으로서 위 본안 소송에서 근저당권등기명의인에 대하여 분할등기신청에 승낙하라는 청구를 함께 하지 아니하였다는 사유를 들고 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이고 그 밖에 이 사건 가처분이유가 소멸되었다는 반대의 입장에서 원판결을 비난하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

부동산등기법 제92조 소정의 등기명의인인 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 수 없는 경우에 근저당권의 목적부동산 중 특정된 일부 토지에 대한 소유권이전등기청구권의 보전방법

부동산등기법 92조 소정의 등기명의인인 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 수 없는 경우에는 근저당권의 목적이 된 등기부상 1필지의 토지 중의 특정부분을 분할등기하여 이에 대한 소유권이전등기를 할 수 없는 것이므로 위 특정부분의 토지에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여는 1필지의 토지 전부에 대한 가처분을 할 수밖에 없다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【변 호 인】 (사선)변호사 이남규(피고인들을 위하여)
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.12.31. 선고 74노5428 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 피고인1에 대한 상고이유를 본다.
 원심은 피고인1에 대한 본건 공소사실중 제기 및 분무기를 횡령하였다는 점에 대하여 범의를 인정할 증거없다 하여 무죄의 선고를 하였는 바 기록을 정사하여도 이 부분에 관한 원판결에 채증법칙위배의 위법있음이 인정되지 않으며 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 이유 없다.
 (2) 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다.
 (가) 사실오인 주장에 대한 판단,
 일건기록을 정사하여도 원판결에 증거없이 범죄사실을 인정한 위법이나 그밖의 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없으며 사실오인을 주장하므로써 원심의 전권사항을 공격하는데 귀착되는 논지는 원심이 피고인1에 대하여는 징역 8월(2년간 집행유예), 피고인 이범용에 대하여는 벌금 80,000원의 각 형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 (나) 심리미진, 법리오해, 판단유탈등의 주장에 대한 판단,
 원판결이 든 증거들을 기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없고 원판결이 설시하고 있는피고인이태용과 공소외 현수덕 사이의 1972.7.25자 목우관리 및 운영계약이 소론과 같이 조합원이 2인으로 된 조합계약이고 그 조합원중의 한 사람인 동 피고인이 동 조합에서 탈퇴한 것이라고 하더라도 동 피고인의 탈퇴로써 그 조합관계는 종료된다 할 것이나 조합재산은 남은 조합원인 위 현수덕의 단독소유가 되는 것이고 동 피고인이 조합관계의 종료에 따른 위 현수덕과의 계산을 위하여 조합재산인 젖소를 가져갈 권리는 없는 것이며 기록을 검토하여 보아도 동 피고인과 현수덕 사이의 위 목우관리 및 운영계약이 소론과 같이 처음부터 당연무효이거나 취소로 인하여 무효로 될 수 있는 계약임을 인정할 증거가 없음은 물론 피고인들이 위 젖소를 단독으로 처분할 수 있는 권리있음을 인정할 증거도 없다. 그렇다면 피고인들이 원판결 설시의 젖소 23두를 처분하기위하여 끌고간 소위는 횡령죄의 구성요건을 충족하는 것이라 할 것이고그밖에 원판결에 소론 조합에 관한 법리오해나 횡령죄에 대한 법리오해 등의 위법있음을 인정할 수 없으며 원판결에 소론 판단유탈의 위법이나 소론 위법성저각사유를 간과한 위법있음도 인정되지 않는다.
 (3) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

2인으로 구성된 조합에서 조합원중의 한 사람이 조합에서 탈퇴하는 경우에는 조합관계는 종료되고 조합재산은 남은 조합원의 단독소유가 되는 것이고 탈퇴하는 조합원이 조합관계의 종료에 따른 남은 조합원과의 계산을 위하여 조합재산을 가져갈 권리는 없는 것이므로 조합재산인 젖소를 단독으로 처분하기 위하여 끌고 간 소위는 횡령죄의 구성요건을 충족한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 오연근
【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.20. 선고 74나346 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점에 대하여 먼저 판단한다.
 판결이유에 의하면 원심은, 원고가 1972.7.13 그때까지 피고에 대하여 변제하여야 할 채무 금 423,800원을 1973.1.13까지 변제하기로 하면서 그 담보로 원고소유의 이 사건 부동산에 관하여 원판시와 같이 피고 명의로 가등기를 하여 주고, 위 약정일에 이를 변제치 못하면 원고는 다시 담보의 목적으로 위 부동산에 관하여 피고명의로 소유권이전의 본등기절차를 이행하기로 약정하고, 이러한 취지의 제소전화해를 하여 피고명의로 가등기가 경료되었고 원고가 위 기일까지 채무금을 변제하지 못하게 되어 피고명의로 소유권이전의 본등기가 되었다는 사실을 확정하고, 그 후 원고는 1973.11.13까지 사이에 본래의 채무액 금 423,800원과 이에 대한 1973.1.13 부터 같은해 11.1까지의 지연손해금 18,791원을 변제공탁하였다는 사실을 인정하면서 한편으로는, 피고가 이 사건 부동산을 담보로 제공받음에 있어 가등기와 화해신청비용으로 지출한 금 30,000원, 소유권이전 본등기와 명도집행을 위한 집행문부여 신청비용으로 지출한 금 65,640원, 재산세로 지출한 금 38,931원 및 이부동산에 설정되어 있던 소외 한국신탁은행에 대한 근저당 채무변제를 위하여 지출한 금 719,296원을 원고가 아직 피고에게 변제하지 아니하였으니 위 부동산으로 담보된 채무와 이에 대한 지연손해금 및 피고가 위 담보권 실행을 위하여 지출한 비용을 모두 변제하였다고 볼 수 없다하여 원고의 이 사건 등기말소청구를 배척하고 있다.
 그러나 본건과 같은 이른바 양도담보의 경우, 담보목적물의 소유권이전등기 비용이나 이에 따르는 세금 등은 일반적으로 채권자가 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것이라고 볼 것이고, 이러한 비용 등을 채무자에게 부담시키려면 당사자사이에 특별한 약정이 있음을 요한다 할 것(본원 1972.1.31. 선고 71다2539 판결 참조)인 바, 원심은 이러한 비용부담에 관한 약정의 유무를 심리확정하지 아니한 채 위와 같은 비용등이 당연히 피담보채권에 포함되는것으로 판시하고 있으니 이는 양도담보에 있어서의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이 점에 관한 상고이유를 받아들여 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

양도담보의 경우에 담보목적물의 소유권이전등기 비용이나 이에 따르는 세금 등은 일반적으로 채권자가 담보권을 확보하기 위하여 지급하는 것이고 이러한 비용 등을 채무자에게 부담시키려면 당사자사이에 특별한 약정이 있음을 요한다.
살인피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 홍사억
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 의정부지원(74고합113 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인은 이건 피해자를 살해하려는 범의가 없었는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 같은 이유 둘째점 및 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실 인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로, 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 그러나 직권으로 원판결을 살피건대, 원판결은 피고인에 대하여형법 제35조를 적용하여 누범가중을 하였으나 원판시 범죄행위 이전에 피고인이 어떠한 전과사실이 있는가의 점에 관하여는 아무런 설시가 없으므로 결국 원판결은 누범사실을 인정함이 없이 누범가중한 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 아니할 수 없으므로 피고인의 위 양형부당의 주장에 대하여는 판단할 것도 없이 이 점에서 원판결은 파기를 면치 못할 것인즉,형사소송법 제364조 2항,6항에 의하여 원판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원판결의 범죄사실 앞의 "피고인은" 다음에 "1971.4.29. 육군 제단 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 2년의 선고를 받고, 안양교도소에서 복역하다가 1973.3.24 출소한 다음"을 삽입하는 외는 원판결의 각 해당난에 기재된 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제250조 1항에 해당하는바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 판시 전과가 있으므로같은 법 제35조에 의하여같은 법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하고, 피고인은 초범이고 이건 범행의 동기등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은 법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인을 징역 3년에 처하고,같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 120일을 위 형에 산입하기로 한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배
사기,변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 박용환
【원 판 결】광주지방법원 1975.2.10선고 74노1161 판결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고이후의 미결구금일수중 95일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1에 대하여,
 원판결이 인용한 1심판결 인정과 같은 기망사실이 없었더라면 광주은행 목포지점은 위 1심판결 판단과 같은 금전대부의 방법으로 재물을 교부하지 아니하였을 것이므로 소론과 같이 담보권의 설정이 있고 회수가 가능하다 하여도 이를 재물의 편취로 보아 사기로 인정한 판단에 소론 위법이 있을 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 변호인의 상고이유 제2와 피고인 본인의 상고이유 제1,2,3점에 대하여,형법 제347조 소정의 재산상 이익 취득은 그 재산상의 이익을 법률상유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익취득이 법률상 무효라 하여도 외형상 취득한 것이면 족한 것으로서 본건에 있어 소론 피전부채권이 법률상으로는 유효한 것이 아니고 전부명령이 효력을 발생할 수 없다 하여도 피전부채권이나 전부명령이 외형상으로 존재하는 한 재산상 이익취득으로 보아 사기죄로 인정한 원판결 판단에 위법이 있을 수 없으며 증거의 취사판단은 사실심 법관의 전권에 속하는 것으로서 일건기록을 정사하건대 원판결의 사실인정에 무슨 위법이 있을 수 없고 사실오인과 양형과중을 주장하는데 귀착되는 논지는 본건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서형사소송법 제390조,형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

형법 347조 소정의 재산상 이익처분은 그 재산상의 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익 취득이 법률상 무효라 하여도 외형상 취득한 것이면 족한 것이므로 피전부채권이 법률상으로는 유효한 것이 아니고 전부명령이 효력을 발생할 수 없다 하여도 피전부채권이나 전부명령이 외형상으로 존재하는 한 위 법조 소정의 재산상 이익취득이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 광주시 소송대리인 변호사 김용채
【원 판 결】 광주고등법원 1975.1.24 선고 74나302 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 살피건대 국가 또는 지방자치단체가 공권력을 행사함에 있어서 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하였을 때에는 국가배상법 제2조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있는 것이고, 이와 같이 국가배상법 제2조의 적용이 있는 경우에는 사용자의 배상책임에 관한 민법 제756조의 규정이 배제된다고 할 것이다(대법원 1962.3.15. 선고 4294민상1083 판결 참조) 이 사건에서 기록에 의하여 보면, 원고의 청구원인은 광주시 동구 (주소 생략) 지상목조 기와집주택 1동 1층 10평 1홉, 2층 5평 9홉이 원고의 소유로서 적법한 절차를 거쳐 건축된 건물인데도 불구하고 피고시는 이 건물이 무허가건물이라고 단정하고 1973.10.29. 피고시에 근무하는 소외인 외 30여명을 시켜 이를 강제철거하는 불법행위로 인하여 원고가 금 575,000원의 손해를 입었으므로 이의 배상을 구하고자 본건 청구에 이른 것이라 함에 있는 것이니, 원고가 주장하는 이 손해는 지방자치단체인 광주시의 공권력행사에 있어 직무수행에 당한 공무원의 위법한 행위에 연유된 것이라고 함이 분명하다.
따라서 원고로서는 피고 광주시에 대하여 국가배상법상의 책임을 물어 배상을 청구할 수 있을 뿐 민법상의 사용자의 배상책임을 물을 수는 없다 할 것이므로 같은 취지에서 본소가 국가배상법 제9조 소정의 전치요건을 구비하지 아니하였다 하여 이를 각하한 원심조치는 정당하고 위와 다른 견해아래 원판결을 공격하는 논지는 채용될 수 없다 할 것이다.
 그러므로 이 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 원고(재심피고) 소송대리인 변호사 김순택
【피고(재심원고), 상고인】 피고(재심원고) 소송대리인 변호사 김정두
【원 판 결】 대구고등법원 1974.6.4. 선고 71사7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1점에 대하여,
민사소송법 제422조 제1항 제7호에서 말하는 증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때라 함은 그 증인이 직접 재심대상이 된 소송사건을 심리하는 법정에서 허위의 진술을 하고 이것이 재심대상 판결의 사실인정 자료로 채택된 경우를 말하는 것이라고 할 것인 바, 원판결이유와 일건기록을 대조하여 보면, 본건 재심대상 판결이 증거로 채택하고 있는 피의자신문조서 (갑5, 9 및 29호증)는 증인 소외 1이 다른 사건(동인에 대한 사기등 형사피의 사건)에서 한 진술을 기재한 조서에 지나지 아니하므로 그 진술이 허위였다고 하더라도 이것이 위에서 말한 재심사유에 해당한다고 할 수 없을 것이고(대법원 1966.9.20. 선고 66다1203 판결 참조) 다음 위 소외 1이 위 법원에서 증인으로써 증언을 하고 그 증언이 허위진술이라고 하여 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 위 재심대상 판결은 위 소외 1의 증언을 사실인정의 자료로 채택한 바 없음이 위 판결이유 기재에 비추어 명백하므로 이것도 역시 위 재심사유에 해당한다고 할 수 없을 것이다. 따라서 같은 취지로 설시하고 있는 원판결은 정당하고 이와 반대되는 견해의 논지는 채용할 수 없다.
 2점에 대하여,
원심이 적법하게 확정하고 있는 바에 의하면 재심대상 판결이 채택하고 있는 증거가운데 위조문서라고 문제가 된 갑제21호증(일시거류사실 증명원)은 소외 2의 원에 따라 월성군 천북면장이 사실확인을 한 위 면장 명의 문서로서 이 문서를 위 소외 2 등이 위조하였다는 혐의에 대하여 검사는 1966.10.27, 위 소외 2 등의 행위는 허위공문서 작성의 간접정범에 해당하여 처벌할 수 없으므로 범죄혐의가 없다고 하는 이유로 불기소처분을 하였고, 달리 위 소외 2 등에 대한 문서위조죄의 유죄판결이 내린 사실이 없다고 하는 것이다. 그렇다면 위 갑제21호증이 위조문서로서 민사소송법 제422조 제1항 제6호 및 동조 제2항에서 말하는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 받을 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유 없다.
결국 논지는 모두 이유 없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

어느 행위가 허위공문서작성의 간접정범에 해당되어 처벌할 수 없어 범죄혐의가 없다고 검사가 불기소처분한 것은 민사소송법 422조 1항 6호, 2항에서 말하는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 받을 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
과오납금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 배정현
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 서울고등검찰청 검사 이기형
【원 판 결】 서울고등법원 1974.11.27. 선고 74나487 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고는 재일교포로서 전남 무안군 천계면 삼안리에서 간척사업을 하기 위하여 1969.10.23. 소외인을 대리인으로 하여 일본에 있는 원고 소유 재산인 중고 트럭 등 12종의 기계류(일본 본선인도가격 미화 611,000달라 상당)에 관하여 무역거래법시행령 제46조의 규정에 의한 상공부장관의 반입승인을 받아 1969.12부터 1971.12까지 150여회에 걸쳐 원판결 첨부 별표 품목난 기재의 재산을 국내에 반입한 사실과 피고 산하 부산세관장은 원고의 위와 같은 재산반입행위를 영업행위로 보고 원판결 첨부 별표 징수일난 기재 각 일자에 동표 영업세난 기재의 각 해당 영업세액 합계 3,994,483원과 동표 소득세난 기재의 각 해당 소득세액 합계 5,291,830원을 원천징수하여 피고 산하 부산세무서장에게 이를 납부하고, 부산세무서장은 각기 영업세와 소득세부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 원심은 영업세법시행령 제1조의 규정에 의하면 영업세법 제1조에서 말하는 영업이라 함은 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는 것을 뜻하는 것인데 위 인정사실에 의하면 원고는 해외거주교포로서 그 소유의 재산을 국내 간척사업용으로 반입하기 위하여 반입물품의 수량을 일괄하여 상공부장관의 승인을 받아 이를 반입함에 있어서 여러차례에 걸치어 반입한 것에 불과하므로 위 반입행위를 영업세법 제1조 소정의 영업이라 할 수 없고, 또 여러차례 나누어 반입한 사실이나 반입 후 물품일부가 용도 외에 처분되었다는 이유로 이를 동법 소정의 영업에 해당한다 할 수 없음에도 불구하고, 원고의 위와 같은 재산반입행위를 영업행위로 보고 그로 인한 소득이 있었음을 전제로 부산세관장이 한 영업세 및 소득세의 원천징수처분이나 부산세무서장이 한 영업세 및 소득세의 부과처분은 과세대상 행위나 과세대상 소득없이 이루어진 하자있는 처분으로서 그 하자는 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라고 판단하였다. 그러나 성립에 다툼이 없는 을제2 내지 13호증의 각 기재내용에 의하면 원고가 간척사업용으로 허가받아 반입한 재산중 상당한 수량의 트럭 기타 중장비가 계속적으로 타인에게 매각처분되었음을 엿볼 수 있는 이 사건에서 부산세무서장이 원고의 재산반입행위를 영업행위로 오인하여 반입재산에 대하여 영업세와 소득세를 부과함으로써 과세대상 인정에 법률관계 또는 사실관계의 오인이나 그 외의 하자가 있다 할지라도 이것만으로써는 곧 그 하자가 중대하고 명백한 것이라고 보기 어려우니 당연무효의 행정처분이라 할 수 없다 할 것이라는 것이 본원의 일관된 판례이다.
 그런데도 불구하고 원심이 위에서 본 이유로 이 사건 과세처분을 당연무효라고 판단하였음은 과세처분의 당연무효의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점에서 상고는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

간척사업용으로 허가받아 반입한 재산중 상당한 수량이 계속적으로 타인에게 매각처분된 경우에 소관 세무서장이 반입자의 재산반입행위를 영업행위로 오인하여 반입재산에 대하여 영업세와 소득세를 부과함으로써 과세대상 인정에 법률관계 또는 사실관계의 오인이나 그 외의 하자가 있다 할지라도 이것만으로서는 곧 그 하자가 중대하고 명백한 당연무효의 행정처분이라 할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경광상사주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 황은환
【피고, 상고인】 부산세관장 소송수행자 김창배, 강평중
【원 판 결】대구고등법원 1974.8.21. 선고 73구70 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에서 원심이 피고의 원고들에 대한 이 사건 관세의 환급에 있어서 실제로 환급한 금액이 환급하여야 할 금액을 초과한 경우 결과적으로는 그 초과액의 환도에서 관세가 미납된 것과 같다 할지라도 다시 그 관세를 징수하기 위하여는 이의 납부의무가 발생되고 추징부과하기 위한 요건이 관세법령상에 규정되어 있어야 하는데 그렇지 못하여 피고의 이 사건 세금의 각 부과처분은 법률상 근거없는 당연무효의 행정처분이라 하고 원고들이 초과 환급받은 금액을 국가에 반납할 의무가 있다 하여 법률상 근거없는 이 사건 각 부과처분을 한 것의 무효선언을 구할 제소이익이 없는 것이라고는 볼 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하고관세법 제180조 관세포탈죄에 관한 규정을 들고 이를 좌우한 경우로는 되지 못하므로 원심의 정당한 판단조처를 잘못되었다고 비난하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

세관장이 납세의무자에 대한 관세의 환급에 있어서 실제로 환급한 금액이 환급하여야 할 금액을 초과한 경우 결과적으로는 그 초과액의 한도에서 관세가 미납된 것과 같다 할지라도 다시 그 관세를 징수하기 위하여는 이의 납부의무가 발생되고 추징부과하기 위한 요건이 관세법령상에 규정되어 있어야 하고 그렇지 못한 세관장의 세금부과처분은 당연무효의 행정처분이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양세멘트공업주식회사 소송대리인 변호사 홍일원
【피고, 상고인】 종로세무서장 소송대리인 변호사 안명기
【원 판 결】서울고등법원 1974.10.16 선고 72구604 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단,
 원판결이 인정한 이건 병종 배당이자소득세 대납상당액의 익금가산결정부분이 위법한 것이라는 판단은 원심이 적법한 증거절차에 의하여 인정한 자료에 의한 것으로서 정당하다 할 것이며, 여기에는 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인이 없고(법리오해의 주장은 사실상 사실오인의 주장으로 귀착됨) 또 여기에는 심리미진의 잘못도 없은 즉 이 점에 대한 상고논지는 이유 없으나, 피고의 이건 익금가산결정이 항고소송의 대상이 될 수 있는 행정처분이 될수 없다는 주장에 대하여 살피건대피고의 이건 익금가산결정은 행정청인 피고의 내부적 의사결정에 불과하고 이로 인하여 바로 원고에게 납세의무가 생기는 것이 아닌 것이며 또 후일에 이에 의한 부과처분이 있었을 시에 이 결정을 다툴 수 있는 방법이 없다면 별론으로 하고 그러한 사정이 없는 이건에 있어서는 피고의 이 결정을 바로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다 할 것인 바 원심은 마땅히 이 점을 직권으로 조사하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 간과하였음은 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 이를 비위하는 논지는 이유 있어 원판결은 파기함이 상당하다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

세무서장의 병종 배당이자소득세 대납 상당액의 익금가산결정은 행정청인 세무서장의 내부적 의사결정에 불과하고 이로 인하여 바로 납세의무가 생기는 것이 아니며 또 후일에 이에 의한 부과처분이 있었을 시에 이 결정을 다툴 수 있는 방법이 없다면 별론으로 하고 그러한 사정이 없는 위 결정을 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경인에너지주식회사 소송대리인 변호사 김진억 외 1인
【피고, 상고인】 인천세관장
【원심판결】 서울고등법원 1974.1.29. 선고 73구291 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 " 물품세법 제3조 제3호, 개정전 관세법 제113조, 보세건설장 운영요강의 각 규정에 의하면 수입물품에 관하여는 보세구역으로부터의 인취시를 물품세과세표준의 기준시로 하고 보세건설장에 반입되는 물품에 대하여는 세관의 반입검사가 끝나는 대로 즉시 사용할 수 있게 되어 있으므로 보세건설장에 반입되는 물품에 대하여는 그 반입검사시를 인취시로 보아 이때에 물품세 과세표준이 가늠된다고 보아야 할 것임은 피고주장과 같으나 물품세법시행령 제3조 제3호동 시행규칙 제3조의 각 규정에 의하면 과세물품으로서 비과세물품의 부분품 또는 부속품으로 제공되는 물품에 대하여는 반입지 세무서장의 용도증명을 첨부하여 소관 세무서장에게 비과세 물품취급 확인신청을 하고 다시 6개월 범위내에서 동 세무서장이 지정하는 기간내에 그 과세물품이 비과세물품의 부분품 또는 부속품으로 틀림없이 사용되었다는 확인서를 제출하므로서 비과세물품으로 취급받게 되어 있음을 인정할 수 있을 뿐 반입지 세무서장의 용도증명이나 용도확인 및 비과세물품취급 확인신청을 수입물품의 인취지로 보아야 할 보세건설장 반입검사시까지 제출하지 아니하면 비과세물품으로 취급할 수 없다는 제한 규정을 찾아 볼 수 없을 뿐더러 물품세 과세표준의 결정기준시와 비과세물품취급여부의 판정시기가 반드시 같아야 할 이치도 없는 것이라 할 것이고 이 사건에 있어 원고가 위 보세건설장에 반입한 비과세 물품의 부분품 또는 부속품중 물품세 38,858,261원에 상당하는 물품에 관하여 그 반입지 관할세무서인 동인천세무서장의 용도증명을 받아 이 사건 물품세부과처분전인 1973.1.12(2.12의 오기로 보인다) 피고에게 비과세물품취급확인 신청서를 제출하였음이 위 인정과 같으니 피고로서는 물품세법시행규칙 제3조 2항에 의하여 6개월내의 기간을 지정하여 원고로 하여금 그 물품들이 비과세물품의 부분품 또는 부속품으로 사용되었다는 위 반입지 세무서장의 확인서를 제출토록 하고 그 결과에 따라 비과세물품취급확인을 하였어야 할 것이였음에도 그에 이르지 아니하고 확인신청이 반입검사 후의 것이라 하여 이를 원고에게 되돌려 주고 이 사건 물품세를 부과한 피고의 조치는 위법한 것이라 않을 수 없다" 고 판시하여 피고의 이 사건 물품세부과처분을 취소하였다.
 2. 물품세법 제1조 소정의 물품에 대한 물품세의 부과는 그것이 수입물품인 경우에 있어서는 같은법 제1조 제2항, 제3조 제3호 및 제6조의 규정들을 종합하여 볼 때 그 물품에 관한 수입신고를 한 때에 그 부과권이 발생한다고 보아지므로 같은법 시행령 제3조 3호에 의한 규정에 따라 과세물품으로서 비과세물품의 부분품 또는 부속품으로 겸용할 수 있는 물품에 있어서는 비과세물품의 부분품 또는 부속품으로 공한다는 소관세무서장의 용도증명이 있는 것에 한하여 재무부령이 정하는 바에 따라 비과세물품으로 취급받으려는 소위 비과세물품취급확인신청은 그 시기에 관하여 특별한 규정이 없는 우리의 제도 아래서는 늦어도 수입신고와 동시에 하여야 할 것으로 해석된다. 왜 그런고 하니 수입물품에 대한 물품세과세권이 앞에서 본 바와 같이 수입신고시에 발동하기 때문에 그 과세권 발동후에 비과세 취급이란 이미 때가 늦었다고 보기 때문이다. (물품세법시행규칙 제3조 2항의 통지는 그 확인할 때의 일종의 부관에 불과하다 할 것이다)
그리고 이 사건 당시의 구관세법 제113조, 제115조의 규정에 따르면 보세건설장에 외국물품을 반입하고자 하는 자는 세관장의 허가를 받고 그 반입물품의 사용전에 당해 물품에 대하여 세관장의 검사를 받아야 하며 설영인은 보세건설장에서 공사가 완료되었을 때에는 당해 건설공사에 공한 외국물품 또는 잉여 외국물품에 대하여 즉시 관세법 제137조의 규정에 의한 수입신고를 하도록 규정하고 있으므로 원고가 제3정유공장 및 화력발전소의 건설을 위하여 특허보세구역인 보세건설장 설영특허를 받고 그 건설공사에 사용되는 각종 기기의 부분품 또는 부속품을 수입사용한 경우의 비과세물품취급확인 신청은 원심이 확정한 바 있는 1972.11.2에 한(구 관세법 제115조에 따른)수입신고를 할 때까지 하여야 함은 위 설시에서 자명하다 할 것이니 그 시기의 경과후인 1973.2.12에 한 비과세물품 취급확인신청을 반려하고 물품세의 과세를 한 피고의 처분은 정당하다고 할 것이다. 그러하거늘 원심판결은 앞에서 본 바와 같은 이유 아래 위 피고의 처분을 위법시 하였음은 수입물품에 대한 물품세과세의 법리를 오해한데서 나온 잘못된 처사라 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

물품세법 1조 소정의 수입물품에 대한 물품세의 부과는 같은법 1조 2항, 3조 3호 및 6조의 규정들을 종합하여 볼 때 그 물품에 관한 수입신고를 한 때에 그 부과권이 발생한다고 보아지므로 같은법 시행령 3조 3호에 의한 과세물품으로서 비과세물품의 부분품 또는 부속품으로 겸용할 수 있는 물품에 있어서는 비과세물품의 부분품 또는 부속품으로 공한다는 소관 세무서장의 용도증명이 있는 것에 한하여 재무부령이 정하는 바에 따라 비과세물품으로 취급받으려는 소위 비과세물품취급 확인신청은 늦어도 수입신고를 할 때까지 하여야 하고 그 시기가 경과된 후 비과세물품 취급신청을 한 경우에는 면세될 수 없는 것이다.
자동차정비사업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 황철신
【피고, 상고인】 교통부장관 소송수행자 박흥서, 서인철
【피고보조참가인】 동부세무서장 소송수행자 최금용
【원 판 결】 서울고등법원 1973.8.28. 선고 72구553 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 소송수행자 및 피고보조참가인의 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 소원재결서의 송달에 관하여는 민사소송법의 송달에 관한 규정이 준용되므로(소원법 12조 2항) 원판시 소외인에 대한 재결서의 전달이 법률상 송달의 효력을 발생하려면 민사소송법 170조의 요건과 172조 1항의 보충송달의 요건을 갖추어야 할 것인 바 원심이 인정한 사실에 의하면 원고는 1972.8.30 경 이미 위 공장을 폐쇄하였다는 것이므로 피고가 위 서류를 송달한 위 공장은 민사소송법 170조 소정의 원고의 영업소나 사무소가 될 수 없고 위 재결서를 받은 소외인은 그 전에 이미 원고의 공장근무를 사직한 자이므로 동법 172조 1항 소정의 원고의 사무원이나 고용인 또는 동거자가 아니었음이 분명한 즉 1972.10.1 자 위 소외인에 대한 재결서의 전달은 법률상 송달로서의 효력이 없고 또 소외인이 그 시경 원고업체의 사무원이나 고용원이 아닌 이상 우편규칙상의 송달의 효력도 발생할 수 없을 것이며 송달은 사실행위이므로 표현대리의 이론을 적용할 여지가 없으니 이 점에 대한 논지는 전부 그 이유 없다.
 제2점, 원심이 그 적시한 증거에 의하여 인정한 사실에 의하면 원고는 1972.7.22 현재 4종의 국세를 체납하고 있었으므로 동부세무서장이 피고에게 원고의 자동차정비사업허가를 취소하라고 요구하자 원고는 1972.7.29 위 체납세금을 전부 완납하였음에도 불구하고 피고는 1972.8.3자로 본건 취소처분을 하였다는 것이다. 그렇다면 이 사건 처분당시인 1972.8.3에는 원고의 국세체납 사실이 없으므로 피고의 국세체납을 이유로 한 이건 취소처분은 위법하다 할 것이다.
 따라서 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 논지는 그 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

소원재결서의 송달에 관하여는 소원법 12조 2항에 의하여 민사소송법의 송달에 관한 규정이 준용되므로 소원재결서의 전달이 법률상 송달의 효력을 발생하려면 민사소송법 170조의 요건과 동법 172조 1항의 보충송달의 요건을 갖추어야 하고 이미 폐쇄한 공장은 민사소송법 170조 소정의 영업소나 사무소가 될 수 없고 이미 공장근무를 사직한 자는 동법 172조 1항 소정의 사무원이나 고용인 또는 동거자가 아니므로 동인에 대한 소원재결서의 전달은 법률상 송달로서의 효력이 없다.
재심기각결정에대한즉시항고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 김관세
【항 소 인】 김동우
【원심판결】제1심 대전지방법원(75소1 결정)
【주 문】
 본건 항고를 기각한다.

【이 유】 항고인의 본건 항고이유의 요지는, 피고인에 대한 본건 원판결(대전지방법원 1974.7.31. 선고 74고합63 판결)의 증거로 된 사진은 확정판결에 의하여 위조 또는 변조된 것이 증명되었는데도 원심은 위 사진은 확정판결에 의하여 위조 또는 변조된 것이 증명된바 없다는 이유로 항고인의 본건 재심청구를 기각하였으니 부당하다는데 있다.
 그러므로 항고인의 본건 항고이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 항고인은 유죄의 선고를 받은 김관세의 아버지의 자격으로서 본건 재심청구에 이르렀으므로 과연 항고인이 본건 재심청구를 할 수 있는 자격이 있는 자인지 여부를 따져보면,형사소송법 제424조는 (1) 검사, (2) 유죄의 선고를 받은 자, (3) 유죄의 선고를 받은 자의 법정대리인, (4) 유죄의 선고를 받은 자가 사망하거나 심신장애가 있는 경우에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매를 재심청구권자로 제한적으로 규정하고 있는바, 본건의 경우 유죄의 선고를 받은 위 김관세는 1942.4.30.생(대전지방법원 74고합63 형사 1심 소송기록 24정)으로서 미성년자가 아닐뿐더러 동인이 금치산자라거나 한정치산자라는 소명도 없으므로 항고인이 동인의 법정대리인이라고는 볼 수 없고, 또 동인은 현재 생존하고 있는 자(본건 항고기록 23정 내지 26정)로서 심신장애가 있는 자라고 볼 아무런 소명도 없으므로(다만 동인이 맹인이라는 점은 위 형사 1심 소송기록에 의하여 인정되지만 그러한 사실자체만으로서는 심신장애로 인정할 자료가 되지 아니한다) 항고인은형사소송법 제424조 소정의 재심청구권자중 어느 경우에도 해당되지 아니한다 할 것이다. 따라서 본건 재심청구는형사소송법 제433조가 말하는 재심의 청구가 법률상의 방식에 위반하는 경우에 해당한다 할 것이며, 원심으로서는 이를 이유로 본건 재심청구를 기각하였어야 할 것인데, 이에 이르지 아니하고 항고인이 들고있는 재심청구 사유가 이유없다하여 이를 기각하였다. 그러나 원결정은 그 결론에 있어서는 당원의 결론과 일치하므로 정당하다 할 것이고, 이를 다투는 본건 항고는 그 이유에 대하여 판단할 것도 없이 실당하므로 이를 기각하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 결정한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

피고인의 아버지가 형사소송법 424조 소정의 재심청구권자가 되려면 피고인이 미성년자, 금치산자 및 한정치산자이거나 심신장애자 아니면 사망한 경우라야 하므로 피고인이 맹인이라는 사유만으로는 심신장애자에 해당되지 아니하여 그 아버지는 재심청구권자가 될 수 없다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.05.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 사윤창
【피고, 피항소인】 김태원
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(74가합1709 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구의취지】 원판결의 취소와 피고는 원고로부터 금 500,000원 및 이에 대한 1971.1.14.부터 1972.8.2.까지 연 3할6푼5리, 같은해 8.3.부터 완제에 이르기까지 연 2할5푼의 비율에 의한 금원을 수령한 때에는 원고에 대하여 별지기재 부동산에 관한 서울민사지방법원 용산등기소 1973.5.11.접수제15731호 1972.4.22.경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기를 말소하라는 판결
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 4(각 등기부등본) 갑 5호증의 1(기록표지) 갑 5호증의 2(경매신청) 갑 5호증의 3(약속어음) 갑 5호증의 5(상계신청) 을 1호증(경락허가결정)의 각 기재를 종합하면 별지기재 부동산(이하 본건 부동산이라 한다)은 본래 원고의 소유였는데 1971.1.16. 소외 최동석의 피고에 대한 채무담보를 위하여 그 위에 채권최고액 1,300,000원의 근저당권설정등기가 경료되고 같은해 6.4. 위 근저당권에 기한 피고의 부동산임의경매신청에 의하여 서울민사지방법원 71타3362로 경매절차가 진행되어 1972.4.22. 피고가 경락허가결정을 받고 그 확정으로 1973.5.11. 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고는 피고가 위 근저당권의 피담보채권이 없으면서 위 최동석과 공모하여 원고가 소외 방영섭으로부터 1971.1.12. 20개월후에 원리금 1,000,000원을 갚기로 하고 금 500,000원을 차용하면서 발행한 지급기일의 기재없는 금액 1,000,000원의 약속어음을 마치 1971.5.13.이 지급기일인 듯이 위조한 다음 이를 피담보채권으로 내세워 변제기한전인 같은 해 6.4. 부동산 임의경매신청을 하고 그에 따라 경락받은 것이므로 피고앞으로의 본건 부동산에 관한 경락허가결정에 인한 소유권이전등기는 원인무효의 것이고 따라서 원고가 위 차용금 채무 500,000원과 이에 대한 차용일 다음날부터 완제에 이르기까지 각 이자제한법소정 범위내에서의 약정이자를 지급한 때에는 피고는 원고에 대하여 이를 말소하여야 할 의무가 있다고 주장하나, 위와 같은 원고주장에 일부 부하는 갑 2호증(약정서) 갑 4호증(영수증)의 기재와 당심에서의 기록검증결과부분은 원심증인 최동석의 증언에 비추어 믿지아니하고 달리 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없으며 오히려 원심증인 최동석, 당심증인 이기준의 각 증언과 당심에서의 형사기록검증결과 일부(뒤에 믿지않는 부분제외)에 의하면, 원고는 1971.1.12. 위 최동석으로부터 금 500,000원을 차용하면서 그 담보조로 원고소유인 본건 부동산위에 위 최동석의 피고에 대한 상품대금 채무을 위한 근저당권을 설정키로 하여 위 인정과 같이 피고를 채권자로 하고 위 최동석을 채무자로 하는 채권최고액 1,300,000원의 근저당권설정등기가 경료되고, 위 최동석이 피고에 대난 상품대금채무의 이행을 지체하자 원고가 발행하여 위 최동석의 배서로 피고가 양도받은 위 약속어음채권을 피담보채권으로 하여 뒤 경매절차가 진행되고 그 절차에서 피고가 적법히 경락받은 사실이 인정될뿐더러 적법한 근저당권에 기하여 경매개시결정이 되고 그 경매절차에서 경락받아 그 소유권을 취득한 이상 그 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니한다던가, 피담보채권이 변제기에 이르지 아니하였다는등의 사유는 경락인에게 이전된 경매목적물의 소유권에 영향을 줄 수는 없다 할 것이니, 원고의 본건 부동산에 관한 피고앞으로의 소유권이전등기가 무효의 것이라는 주장은 어느모로 보나 이유없음이 명백하다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 청구는 더 판단할 필요도 없이 이유없음이 명백하므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하며, 항소소송비용은 패소자의 부담으로 항여 주문과 같이 판결한다.

판사 허규(재판장) 유성균 정태웅

적법하게 설정된 근저당권의 실행으로 경락에 인한 소유권을 취득한 경락인에 대하여 경매사건종결 후 담보채권의 부존재 또는 피담보채무변제기의 미도래의 사유를 들어 경락인의 소유권 취득을 무효라 할 수 없다.
소장각하명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.23 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울고등법원 1974.5.25. 고지 73라72 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
본래 국가는 국제관례상 외국의 재판권에 복종하지 않게 되어 있으므로 특히 조약에 의하여 예외로 된 경우나 스스로 외교상의 특권을 포기하는 경우를 제외하고는 외국국가를 피고로 하여 우리나라가 재판권을 행사할 수는 없는 것이라 할 것이다.
그렇다면 재항고인이 원고로서 이건 제1심 법원에 제기한 법률적용확인 청구사건의 소장에 기재된 피고의 표시를 주한 일본국대사 개인이 아닌 일본국을 피고로 하여 제기한 소로 보고, 일본국과의 사이에는 위 국제관례상의 예외를 인정한 조약이 없을 뿐만 아니라 기록상 일본국이 스스로 외교상의 특권을 포기하고 있는 것으로 볼 만한 근거가 없어 본건은 소장을 송달할 수 없는 경우에 해당한다 하여 이 사건 제1심재판장이 명령으로 소장을 각하한 조처를 옳은 것이라 하여 재항고인의 항고를 배척한 원결정은 정당하며, 거기에는 논지가 지적하고 있는 섭외사법 제13조, 민법 제103조, 제104조, 민사소송법 제139조, 제188조, 제288조의 법리오해나 그 밖의 소론 법리오해의 위법있다 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

국가는 국제관례상 외국의 재판권에 복종하지 않게 되어 있으므로 특히 조약에 의하여 예외로 된 경우나 스스로 외교상의 특권을 포기하는 경우를 제외하고는 외국 국가를 피고로 하여 우리나라가 재판권을 행사할 수 없는 것이니 일본국을 상대로 한 소장을 송달할 수 없는 경우에 해당한다고 하여 소장 각하명령을 한 것은 정당하다.
가압류이의신청사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.05.22 / 시행일:

【신청인, 항소인】 고관호
【피신청인, 피항소인】 박또선
【원심판결】제1심 부산지방법원(74카5763 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 신청인 소송대리인은, 신청인과 피신청인간의 부산지방법원 73카316호 부동산가압류사건에 관하여 위 법원이 1973.1.17.에 한 별지목록기재 부동산에 대한 가압류결정은 이를 인가한다.
 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다는 판결을, 피신청인 소송대리인은, 위 가압류결정을 취소한다. 신청인의 신청을 기각한다. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고를 각 구한다.
【이 유】 신청인의 소유이던 부산 중구 광복동 1가 32의 1 대40평 8홉 지상 목조 2층 건물에서 1972.12.13. 04:10경 화재가 발생하여 그와 인접한 신청인소유의 같은 동 1가 32의 2. 지상목조 2층 건물 1동과 연화 스레트즙 3층 건물 1동에 인화되어 동 건물이 소훼된 사실, 신청인은 피신청인을 상대로 위 화재로 인한 손해배상채권을 피보전권리로 한 부동산가압류 명령신청을 하고 동 신청에 의하여 부산지방법원이 1971.1.17. 동원 73카316호로서 별지목록기재 부동산에 대하여 가압류결정을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 먼저 이건 신청의 피보전권리에 관하여 보건대, 신청인 소송대리인은, 위 화재는 피신청인의 피용자인 신청외 손금숙의 석유곤로불을 끄지 아니하고 취침한 중대한 과실로 인하여 발생한 것이므로 피신청인은 그 사용자로서 신청인에게 이건 화재로 인한 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해금 5,000,000원의 손해배상채권을 보전하기 위하여 이건 신청에 이른 것이라고 주장하므로 살피건대 소갑 제2호증, 소갑 제5호증의 1 내지 6의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여보면 피신청인은 1972.9.경 당시 15세 소녀인 신청외 손금숙을 식모로 고용하여 평소 그로하여금 그집 큰식모인 신청외 김옥순밑에서 부엌설겆이, 애보는 일 및 잡심부름등에 종사케 한 사실, 위 김옥순의 같은 해 12.12. 23:10경 그집 1층 부엌에서 일제 후지카석유곤로를 사용하여 라면을 끓인 후 2되들이 알미늄냄비 물을 반쯤부어 석유곤로불위에 얹어 두었던바 같은 날 23:20.경 그집 며누리인 신청외 김경순이 부엌 목욕탕에서 발을 씻고 있던 신청외 손금숙에게 석유곤로의 불을 끄라고 지시하는데도 위 손금숙이 목욕탕에서 부엌을 거쳐 나오면서 그 지시를 잊고 그대로 취침함으로써 밤새 가열된 석유곤로와 그 위에 얹어둔 알미늄냄비의 열로 인하여 그 옆에 설치된 나무진열장에 인화되고 그 불이 부엌천정으로 번져 결국 피신청인소유의 집과 이에 인접한 신청인 소유의 건물이 전소된 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 소을 제4,5,6,호증의 각 기재는 당원이 믿지 아니하고 소을 제1,2,9,10호증의 각 기재만으로 위 인정을 좌우할 수 없으며 달리 이를 번복할 소명이 없으므로 본건 화재는 피신청인의 피용자인 신청외 손금숙이 석유곤로의 불을 끄라는 지시를 받고서도 그 지시를 잊어 버리고 불을 끄지 아니한채 취침한 과실로 인하여 발생한 것임은 알수 있으나 앞서본 동인의 연령이나 평소 그의 직무당시 위 석유곤로를 놓아둔 장소가 평소 취사를 위하여 놓아두고 사용하던 부엌내부이였던 점등에 비추어 보면 그 과실의 정도에 있어 이를 중과실이라고는 볼 수 없다할 것이고 신청외 손금숙이 중실화죄로 기소되고 그 사건이 1972.3.2. 부산지방법원 소년부지원에 송치됨으로써 거기서 보호처분을 받았다는 점(앞서나온 소갑 제5호증의 4,5)은 당원의 위와 같은 과실정도에 관한 판단에 지장이 된다 할 수 없으며 달리 본건 화재가 위 손금숙의 중대한 과실로 인하여 발생하였다고 볼 자료가 없다. 그렇다면 신청외 손금숙이 실화책임에관한법률에 의하여 이건 실화로 인한 불법행위상의 손해배상책임이 없는 이상 그 사용자인 피신청인 역시 손해배상책임이 있다 할 수 없으므로 신청인의 이건 신청은 결국 피보전권리에 관한 소명이 없음에 귀착되고 따라서 위 가압류결정은 부당하므로 이를 취소하고 신청인의 이건 신청을 기각 할 것인즉 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 신청인의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

부엌에서 일제 후지카석유곤로를 사용하여 라면을 끓인 후 2되들이 알미늄냄비에 물을 반쯤부어 석유곤로불 위에 얹어 두었는데 23:20경 그집 식모로 일하는 당시 15세 소녀가 그 집 며느리로부터 석유곤로의 불을 끄라는 지시를 받고도 목욕탕에서 부엌을 거쳐 나오면서 그 지시를 잊고 그대로 취침함으로써 밤새 가열된 석유곤로와 그 위에 얹어둔 알미늄냄비의 열로 인하여 불이 났다하더라도 위 소녀의 연령이나 평소 그의 직무당시 위 석유곤로를 놓아둔 장소가 취사를 위하여 놓아두고 사용하던 부엌내부이었다는 점에 비추어 보면 그 과실의 정도에 있어 이를 중과실이라고는 볼 수 없다.