의원제명취소무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1993.02.18 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 대전직할시 대덕구의회
【주 문】
 1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
 2. 피고가 1992.1.16. 원고에 대하여 한 제명처분은 이를 취소한다.
 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주위적으로 피고가 1992.1.16. 원고에 대하여 한 제명처분은 무효임을 확인한다.
 예비적으로 주문 제2항과 같은 판결을 구하다.
【이 유】 1. 제명처분의 경위
 을 제12호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1991.3.26.에 실시된 피고의회 선거에서 중리동 선거구에 출마하여 다른 2인과 함께 구의원으로 당선된 사실, 피고는 1992.1.14. 제10회 본회의에서 그 전날 원고가 대덕구 중리동 소재 ○○아파트의 하자보수건에 개입하여 금품을 착복하였다는 익명의 진정서를 제출받은 것을 계기로 원고에 대한 징계문제를 논의하기 위하여 피고 회의규칙 제82조 제1항의 규정에 의거 재적의원 13인 중 9인으로 징계자격특별위원회를 구성하고 위 징계자격특별심사위원회는 같은 날부터 16일까지 3일간 ○○아파트를 방문하여 아파트관리운영회장 등 주민을 면담하여 조사하고 기타 다른 혐의점에 대하여는 관계인을 불러 사실을 확인하는 등의 활동을 벌여 원고에 대한 징계자격심사보고서를 작성 채택하고 위원 9인 중 참석한 7인 전원의 찬성으로 원고에 대한 징계의 종류를 제명으로 결의하여 1991.1.16. 본회의에 심사보고한 사실, 위 징계심사보고서에 의하면 (1) 원고가 ○○아파트 하자보수건에 개입하여 시공회사로부터 보상금으로 3억 원을 받아 주는 대가로 그 5%인 1천 5백만원을 사례금으로 지급받기로 합의하고 2차에 걸쳐 천만 원을 받았고 시공회사로부터 지급받은 하자보수비를 일정기간 유용하였으며 하자보수를 맡은 회사에 대하여 가스총의 기증을 요구하고 자신 명의로 공탁된 하자보수금의 인출을 부당하게 거부하고 있으며, 그 밖에 (2) 해외 연수비라고하여 피고로부터 지급받은 여비 금 225만 원을 착복하였으며, (3) 1991.8.13. 11:50경 의장실에서 구의원 당선 이전에 민원문제로 시비한 것을 들추어 당시의 건축과장 소외 1에게 당신 잘 만났다 두고 보자 한번 당해 봐라는 등 모욕적 폭언을 하고, (4) 1991.8.15. 경 자신의 기고문이 실린 가정조선 8월호를 구청 과장급 이상 간부들에게 정가 내지 정가를 웃도는 10,000원에 강매하고, (5) 1991.7. 가정복지과장에게 중리 2단지 아파트 노인회관에 텔레비전과 영상녹화기를 사주라는 압력을 가하고, 그 이행이 되지 않았다 하여 폭언하였으며 위생과장에게도 위 물품을 중리동 음수대 시공업자에게 기증하도록 하라는 압력을 가하여 의원의 직위를 남용하여 품위를 손상 시켰다고 되어 있는 사실, 본회의에서는 같은 날 징계자격특별위원회의 보고를 받은 후 질의와 토론을 생략하고 징계자격심사보고서의 내용대로 원고가 지방자치법 제34조에서 정한 의원으로서의 청렴과 품위유지의무에 위배하였다 하여 당시 형사사건으로 구속중이던 원고와 불출석의원 1인을 제외한 11인의 의원이 기표에 의한 표결로 전원이 찬성하여 제명을 의결하고 공개회의에서 이를 선포하는 이 사건 제명처분을 한 사실이 인정된다.
 2. 원고의 주장
 원고는 피고가 이 사건 제명처분을 함에 있어 필수절차인 피징계자에 대한 징계사유의 통보, 출석 내지 서면을 통한 변명기회의 기회를 부여하지 아니하였을 뿐더러 징계요구서나 징계의결서조차 원고에 통지하지 아니한 절차적 위법이 있고, 제명처분의 사유로 삼은 ○○아파트 하자보수와 관련한 금원 횡령 등의 비위라든가 해외연수비 횡령 등은 모두 사실무근으로서 징계사유가 존재하지 아니하며, 설사 원고가 지방의회의원으로서 청렴의무 기타 준수사항을 위반하였다 하더라도 제명처분까지 한 것은 그 사유에 비하여 과중하였고 선거주민의 의사에도 반하는 것이어서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효한 것이므로 무효의 확인을 구하며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 재량권을 현저하게 벗어난 것이므로 위법하여 그 취소를 구한다고 주장한다.
 3. 제명처분에 대한 행정소송 가부
 피고는 이 사건 징계처분은 지방자치법, 피고의회의 조례, 회의 규칙에 따라 지방의회의 자율권행사로서 적법한 절차를 거쳐 징계 결의를 한 것이고, 징계에 대한 불복절차를 규정하지 않고 있음에 비추어 헌법상에 징계에 대한 제소불가의 규정을 두고 있는 국회의원의 경우와 마찬가지로 지방의회의 자율권행사로 인한 징계권의 행사는 사법심사의 대상이 되지 아니하며, 또한 제명처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 원고의 청구는 부적법하다고 다툰다.
 그러므로 지방의회의원에 대한 제명처분이 사법심사의 대상인지, 나아가 행정처분이라고 볼 것인지의 여부에 관하여 살피건대 지방자치법 제78조는 지방의회는 의원이 이 법 또는 회의규칙에 위배되는 행위를 한 때에는 의결로써 이를 징계할 수 있다고 규정하고, 제34조는 의원의 의무로서 제1항에 공공의 이익에 우선하여 양심에 따라 직무를 성실히 수행할 의무, 제2항에서 청렴과 품위유지의무, 제3항에서 지위를 남용하여 재산상의 이익 등을 취득하거나 타인을 위하여 그 취득을 알선하는 행위를 하지 아니 하여야 할 의무를 규정하고, 그 밖에 제74조 내지 제76조에서는 회의의 질서유지, 모욕 등 발언의 금지, 발언방해의 금지를 규정하며, 제63조에서는 지방의회는 회의운영에 관하여 필요한 사항을 회의규칙으로 정하도록 되어 있으며, 제80조는 징계의 종류로서 공개회의에서의 경고, 공개회의에서의 사과, 30일 이내의 출석정지, 제명을 규정하고, 제명에 관한 의결정족수에 관하여는 일반의안의 경우인 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성보다 강화하여 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 요하도록 규정하고 있다.
 먼저 의원의 징계는 의회의 질서와 품위를 유지하기 위하여 의원의 신분에 과하는 특별한 제재로서 의회의 독립성과 자율권 존중의 정신에서 인정되는 것으로서 징계 여부의 판단과 그 종류의 선택은 의회의 재량에 맡겨져 있다고 할 수 있다.
 다만 의회의 징계권이 재량의 범위를 넘어선 경우에 사법심사의 대상이 될 것인지에 대하여 보건대, 헌법 제64조 제4항에서는 특히 국회의 고도의 정치적 성격, 삼권분립의 이념, 그리고 적정한 자율권행사의 기대에서 제명처분의 경우 사법심사를 배제하고 있으나 지방의회의 경우는 그러한 규정을 두지 아니하고 있는바, 지방의회는 국가의 영토의 일부구역을 기초로 하여 그 구역 내의 주민들의 공공사무를 행함을 목적으로 하는 지방자치단체의 의사를 결정하는 의결기관으로서 의회가 의결을 하여도 그 의결은 외부에 대하여 지방공공단체의 행위로서의 효력을 가지지 아니하고 의결에 기하여 집행기관이 행정처분을 한 경우에 비로소 효력을 발생하는 것이므로 의결을 바로 행정처분이라고 할 수 없는 것이나, 제명처분은 이와 달리 집행기관의 처분을 기다리지 아니하고 바로 의원으로서의 지위를 상실시키는 법률효과를 가져와 지방주민에 의한 선거의 효과를 부정하는 결과를 낳게 되는 것이기 때문에 단순한 의회 내부규율의 문제를 떠나 일반 시민법질서에 속하는 법률적 쟁송으로서 행정처분의 일종에 속한다고 보아야 할 것이고, 제명에 관하여 국회의원의 경우와 같이 사법심사를 배제하는 특별한 규정이 없으므로 사법심사의 대상으로 보는 것이 국민의 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조의 해석에도 맞는 것이라고 할 것이며, 그에 관하여 재결신청 등의 구제수단이 지방의회 관계법규에 따로 규정되지 아니한 이상 행정심판을 거치지 아니하고 바로 관할 고등법원에 제소할 수 있다고 할 것이다.
 4. 제명처분의 적법성
 가. 제명절차
 지방의회의원의 징계절차에 관하여는 지방자치법 제 79조 제1항은 지방의회의 의장은 제78조(징계의 사유)의 규정에 의한 징계대상 의원이 있는 때에는 이를 소관 위원회 또는 본회의에 회부한다고 규정하고, 피고의회위원회조례(을 제14호증) 제2조 제2항은 의원의 징계와 자격에 관한 사항을 심사하기 위하여 징계자격특별위원회를 둔다고 규정하며, 피고의회회의규칙(을 제13호증)은 제82조에서 의장은 징계대상 의원이 있을 때에는 이를 본회의에 보고하고 징계자격특별위원회에 회부하며 의원이 징계를 요구할 때에는 재적의원 5분의 1 이상의 찬성으로 징계사유를 기재한 요구서를 의장에게 제출하여야 한다고 하고, 이 경우 의장은 이를 본회의에 보고하고 징계자격특별위원회에 회부하며, 제83조 제2항은 의원이 징계를 요구하는 경우에는 징계사유가 발생한 날 또는 징계대상자가 있을 것을 알게 된 날로부터 5일 이내에 하도록 하고, 제84조는 징계에 관한 회의의 비공개를, 제85조는 징계자격특별위원회는 의장을 경유하여 징계대상자와 관계의원을 출석하게 하여 심문할 수 있고 의원은 자기의 징계안에 관한 본회의 또는 위원회에 출석할 수 없으나 의장 또는 위원장의 허가를 받아 스스로 변명하거나 다른 의원으로 하여금 변명하게 할 수 있음을, 제86조는 의장은 징계자격특별위원회로부터 징계에 관한 심사보고를 접수한 때에는 지체 없이 본회의에 부의하여 이를 의결하여야 하며 징계를 의결한 때에는 공개회의에서 선포하도록 규정하고 있는바, 위에 나온 을 제12호증의 기재에 의하면 피고가 위 피고의회회의규칙 제85조가 정하는 심문 및 변명의 절차를 취하지는 아니하였으나 이는 임의규정에 불과하고 그 이외에는 위 관계규정에 따른 절차를 통하여 이 사건 제명처분을 한 사실이 인정되므로 절차적인 위법사유는 일응 없다고 할 것이다.
 나. 징계사유의 존부
 다음, 갑 제3호증, 갑 제7호증, 갑 제14호증의 7,10,13,14,16,17,18,19,20,21,22, 을 제8호증, 을 제9호증, 을 제12호증, 을 제15호증의 각 기재와 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 징계처분의 경위에서 본 이 사건 제명처분에 있어서의 각 징계혐의사실과 관련하여 다음과 같은 사실이 인정된다.
 (1) ○○아파트 보수공사와 관련한 비위의 점
 원고는 대학에서 토목공학을 전공하여 한남대학교 토목공학과장을 역임한 후 서민주택연구소라는 명칭을 내걸고 주택문제 전문가라고 하여 아파트부실공사와 관련하여 입주자측에서 서서 시공업자와의 사이에 개입하여 분쟁해결을 하여 오던 중 소외 도시종합개발주식회사가 자신의 선거구인 중리동에 건립한 270세대분의 ○○아파트에 부실공사로 인한 분규가 발생하여 위 아파트 자치회장 소외 2 등 간부들이 1991.2.경 도움을 요청하자 하자보수금으로 받게될 금액의 5% 범위에서 경비로 지출할 수 있는 권한과 아파트 주민 전원의 위임을 조건으로 이를 수락한 사실, 원고는 위 권한과 주민 전원으로부터 아파트하자보수금에 관한 전권을 위임받자 시공자인 소외 회사와 여러 차례 절충한 끝에 1991.5.15. 대덕구청의 중재로 소외 회사로부터 하자보수비로 같은 해 6.24.과 8.20. 두 차례에 걸쳐 금 1억 5천만원씩 합계 3억원을 지급받기로 내용의 합의를 한 사실, 아파트 자치회에서는 1991.2.경부터 원고에게 교통비 등 경비명목으로 주민들로부터 받아 가지고 있던 관리비 선수금 500만원을 여러 차례에 걸쳐 원고에 지급한 사실, 위 자치회에서는 그 후 원고가 시공회사로부터 위 약정금의 일부인 1억 5천만원을 지급받아 흥진건설 등의 업체에 하자보수공사를 의뢰하여 공사에 착수한 후인 1991.8.20.경 원고에게 다시 금 500만원을 경비조로 사용하도록 하였으나, 원고가 같은 달 28. 공무집행방해죄 등으로 구속되었다가 1992.1.16. 공무집행방해죄에 관하여는 무죄를, 나머지 선거법위반 등의 죄명에 대하여 벌금 40만원을 선고받고 석방된 사실로 인하여 더 이상 아파트 하자보수문제에 관여할 수 없게 되었을 뿐더러 원고를 피공탁자로 하여 소외 회사가 공탁한 1억 5천여 만원의 인출도 위와 같은 사정으로 지연되게 된 사실, 원고는 1991.7.경부터 위와 같이 자신의 주관하에 업체를 선정하여 아파트 하자보수공사에 착수하고 소외 회사가 지급을 지체하여 온 약정금의 잔액을 지급받기 위하여 경매신청을 하는 등의 활동을 하면서 경비를 먼저 지출한 후 1991.8. 하순경 자신 명의로 보관하고 있던 약정금에서 3차에 걸쳐 5,300만원을 인출하였다가 위와 같이 구속된 후 비용을 정산하여 아파트 부녀회에 전액 반환한 사실, 또한 징계혐의 사실인 위 약정금의 유용문제에 대하여는 1991.6.26.부터 1991.8.24.까지 국민은행 용전동 지점에 예치하였다가 같은 날 제일은행 중리분소에 이관하면서 이자 금 1,309,783원을 지급받아 이를 위 소외 2에 반환한 사실, 원고는 보수공사를 맡은 홍진건설로부터 그 요청에 따라 가스총을 기증받았으나 소지허가를 받지 아니하여 이를 반환한 일이 있는 사실, 한편 원고는 위 ○○아파트 보수문제에 관련하여 1991.8.24.부터 변호사법위반, 횡령, 배임의 혐의로 경찰의 내사를 받았고 내사도중 피고의회의 의장인 소외 5는 1991.1.15. 의회에 접수된 원고에 대한 익명의 진정서를 제시하고 횡령 등의 혐의로 고발한 바 있으나 경찰에서는 조사 후 1992.4.경 혐의내용이 인정되지 않는다 하여 내사종결로 처리한 사실이 인정된다.
 (2) 해외연수 횡령의 점
 원고는 피고의회로부터 의원해외 연수비로 1991.8.초경 금 2,250,00원을 지급받았으나 여권발급이 지연되어 출국하지 못하고 있던 중 위 구속으로 인하여 출국이 불가능하게 되어 1991.9.7. 원고의 처가 이를 피고의회에 반환하였는바, 이 사실에 대하여는 1991.9.6. 피고의회 의장을 비롯한 10인의 의원이 고발한 바 있었으나 1991.11.29. 무혐의로 불기소처분이 되었다.
 (3) 건축과장 소외 1에 대한 폭언의 점
 원고가 구의원으로 선출되기 이전 남양아파트 부실공사문제로 시위가 있었을 때 당시 시에서 근무하던 위 소외 1이 원고에게 데모만 하면 앞장을 선다고 공박한 일이 있었는데, 원고는 1991.8.13. 인사차 의장실을 방문한 소외 1에게 인사를 받지 아니하고 당신 잘 만났어 나한테 한번 당해 봐 등의 폭언을 한 사실이 인정된다.
 (4) 가정조선 강매의 점
 원고는 월간지인 가정조선 8월호에 "아파트 하자발생 어떻게 처리하나"라는 제하의 기고를 한 바 있었는데 이를 구청 실·과장에게 임의 배포하여 책값으로 정가인 5,300원 또는 10,000원을 일부 과장들로 받고 일부는 책값을 받지 아니한 사실이 인정될 뿐 강매사실은 이를 인정할 증거가 없다.
 (5) 가정복지과장 및 위생과장에 대한 폭언의 점
 원고는 1991. 7.경 가정복지과장 소외 6에게는 텔레비전을, 위생과장 소외 7에게는 영상녹화기를 각 자신의 선거구인 중리 2단지 노인회관에 기증하여 줄 것을 요청한 사실, 가정복지과장은 그 직책상 노인회관에 텔레비전을 마련하여 줄 수 있는 지위에는 있었으나 노인회관을 방문한 결과 당장은 필요 없다는 이야기를 듣고 원고에게 전하였는바, 원고가 이를 거짓이라고 하면서 이를 노인회관에 전화로 확인하는 과정에서 위 소외 6에게 폭언을 한 사실, 위생과장은 영상녹화기를 노인회관에 마련하여 줄 처지는 아니었던 사실을 인정할 수 있다.
 다. 판단
 위 인정사실에 비추어 보면, 위 제1사실을 제외한 나머지 사실은 모두 의원활동의 일부이거나 그에 관련된 행위로서 피고가 원고에 대한 제명처분에 있어 일부 사실과 다른 것을 징계혐의 대상으로 삼았거나 과장되어 있고, 위 제1사실은 의원의 신분과는 무관한 개인적 행위라고 할 것이나 원고가 아파트 하자보수 문제에 개입함에 있어서 비록 그가 주택문제전문가라 하더라도 그 역할을 하자보수에 대한 조언과 지도에 그치는 것이 마땅할 것인데도 적극적으로 주민들로부터 전권을 위임받아 보수공사계약을 체결하고 약정금도 자신이 관리하는 등 오해와 의혹의 소지가 있는 행위를 함으로써 의원으로서의 품위와 관계있는 행위라고 할 수 있고, 제3, 제5사실도 구의원으로서 구청간부 직원에 대한 행동으로서는 온당한 행위라고 할 수 없으며, 그 밖에도 원고가 이러한 돌출적 행위로 인하여 동료 의원들로부터 신망을 잃고 있다는 사정이 나타나는바, 피고로서는 원고의 이러한 사정을 들어 자율권의 행사로서 그 소속 의원인 원고를 징계할 수는 있다고 보여지므로, 이 사건 제명처분에 중대하고 명백한 흠이 있어 당연무효인 것이라고는 할 수 없다.
 그러나, 피고의회가 이 사건 제명처분절차를 취함에 있어서 징계권발동의 주안이 된 ○○아파트건은 원내의 행위이거나 의사에 관련된 행위도 아닌 개인적 자격에서의 행위이었고, 피고의회 의장이 이에 관하여 이미 내사하고 있던 경찰을 방문하여 정식으로 이를 고발하였으므로 그 사법처리의 결과를 지켜보아 혐의 여부를 확인한 다음 징계절차에 착수함이 바람직하였음에도 징계자격심사위원회는 불과 3일 간의 형식적 조사를 벌인 다음 이미 발생한 지 오래된 사실들을 추가하여 위 인정사실과는 다른 징계자격심사보고서를 채택하고, 제명을 결의하면서도 구속중인 원고에게 이를 통보하거나 심문 또는 변명의 기회를 주지 아니하고 본회의에 회부하였고, 본 회의에서 조차 원고에게 변명의 기회를 주지 아니한 채 원고가 석방이 되는 날 서둘러 제명의결을 한 것은 회의규칙상 위 심문과 변명이 임의적으로 규정되어 있다고 하더라도 적절한 조치라고는 보여지지 아니하며, 징계종류의 선택에 있어서도 의원신분을 박탈하는 가장 무거운 제명을 의결하였음은 이 사건 제명의결에 있어서 출석의원 전원이 찬성한 사실을 감안한다고 하여도 의원의 선거기관성 및 자치구역주민의 대표자성, 의회에서의 소수자보호의 원칙, 징계절차와 내용에 있어서의 형평과 비례의 원칙에 비추어 피고의 의원징계에 대한 재량권을 현저히 벗어난 것으로 위법하다 아니할 수 없다.
 5. 결론
 그렇다면, 피고의 이 사건 제명처분은 위법하므로 원고의 예비적 청구를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하며 소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용완(재판장) 소순무 윤승진

가. 지방의회의 소속의원에 대한 제명처분이 행정처분인지 여부 및 사법심사의 대상이 되는지 여부
나. 지방의회의원의 제명에 관하여 행정심판을 거치지 아니하고 바로 법원에 소송할 수 있는지 여부
다. 지방의회의원에 대한 제명처분이 당연무효는 아니지만 지방의회의 의원징계에 관한 재량권을 현저히 탈세한 것으로서 위법하다고 본 사례

가. 지방의회의 소속의원에 대한 제명처분은 집행기관의 처분을 기다리지 아니하고 바로 의원으로서의 지위를 상실시키는 법률효과를 가져와 지방주민에 의한 선거의 효과를 부정하는 결과를 낳게 되는 것이기 때문에 단순한 의회 내부규율의 문제를 떠나 일반시민법질서에 속하는 법률적 쟁송으로서 행정처분의 일종에 속하고, 지방의회의원의 제명에 관하여 국회의원의 경우와 같이 사법심사를 배제하는 특별한 규정이 없으므로 사법심판의 대상으로 보는 것이 국민의 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조의 해석에도 맞는다.
나. 지방의회의원의 제명에 관하여 재결신청등의 구제수단이 지방의회 관계법규에 따로 규정되지 아니한 이상 행정심판을 거치지 아니하고 바로 관할 고등법원에 제소할 수 있다.