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취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 의정부시장
【원심판결】 서울고법 1998. 9. 29. 선고 97구18181 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제1호는, 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고, 같은 법 제105조 제2항은, 부동산의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것인바(대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결 등 참조), 대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약으로서, 다른 급부가 부동산의 소유권이전인 때에는 그 소유권이전등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸하는 것이므로, 채권자로서는 그 소유권이전등기를 경료하기 이전에는 소유권취득의 실질적 요건을 갖추었다고 할 수 없고, 따라서 소유권이전등기를 경료한 때에 당해 부동산을 취득하는 것으로 보아야 할 것이다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 원고는 편의상 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하는 것처럼 매매계약서를 작성하고 당시 시행되던 국토이용관리법 규정에 의하여 토지거래계약 신고까지 마쳤으나 실제 그 작성일자에 원고와 위 소외인 사이에 매매계약이 체결된 일이 없고 계약금이나 중도금 또는 잔금의 수수행위도 전혀 없었으며 실제로는 원고가 1996. 6. 소외인과의 사이에 소외인에 대한 대여금 채권의 변제에 갈음하여 소외인 소유의 이 사건 부동산을 양도받기로 약정하였으나, 그에 관한 소유권이전등기를 경료하기 이전에 이 사건 부동산이 다른 사람에 의하여 가압류되어 있는 것을 알고, 바로 위 약정을 합의해제하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법은 없다.
 사실관계가 이와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 부동산에 관한 원고의 취득세 납세의무가 성립되었다고 할 수 없으므로 이 사건 취득세부과처분은 위법하다고 할 수밖에 없으며 취득세 과세요건으로서의 취득이 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계 없이 소유권이전의 형식에 의한 취득의 모든 경우를 포함한다고 하여 원고의 이 사건 토지에 대한 위 토지거래계약신고를 소유권이전의 형식에 의한 취득으로 볼 수는 없다 할 것인즉 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 제1호는, 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고, 같은 법 제105조 제2항은, 부동산의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것인바, 대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약으로서, 다른 급부가 부동산의 소유권이전인 때에는 그 소유권이전등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸하는 것이므로, 채권자로서는 그 소유권이전등기를 경료하기 이전에는 소유권취득의 실질적 요건을 갖추었다고 할 수 없고, 따라서 소유권이전등기를 경료한 때에 당해 부동산을 취득하는 것으로 보아야 한다.
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 1999. 3. 18. 선고 97구54668 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 원고가 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다) 등을 사업장에서 배제하게 된 경위, 원고가 경영하는 사업장의 취업규칙상 해고·징계의 사유와 징계절차 등에 관한 사실을 인정한 다음, 원고가 참가인 등과 사이의 근로조건 개선에 관한 협의 약정을 일방적으로 파기하고, 이에 참가인 등이 항의하며 한나절 동안 작업을 거부하였다는 이유로 참가인 등에게 일용노동자로 대체하겠다고 하며 그 노무제공의 수령을 거절하는 한편, 그 출근카드를 제거하고 의료보험의 피보험자 자격까지 상실시켰으며, 그 이후에도 계속하여 출근을 원하는 참가인 등을 사업장에서 배제시키면서 그들에게 사직서를 제출하도록 종용한 사실을 인정하였다.
 원심은 나아가, 원고는 그러한 언행으로써 참가인 등과의 근로계약관계를 계속할 의사가 없음을 명백히 표시하였다고 봄이 상당하고, 이는 곧 사용자인 원고가 그 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것으로서 해고에 해당하는데, 그 정당한 사유가 있음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 그 해고는 부당해고로서 무효라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보니, 원심의 위의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 판결이유에 모순 있는 등의 위법이 없다.
 상고이유의 주장들은 모두 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 조무제(주심)

사용자가 근로자들과의 근로조건 개선에 관한 협의 약정을 일방적으로 파기하고, 이에 항의하며 한나절 동안 작업을 거부한 근로자들에게 일용노동자로 대체하겠다고 하며 그 노무제공의 수령을 거절하는 한편, 그 출근카드를 제거하고 의료보험의 피보험자 자격까지 상실시켰으며, 그 이후에도 계속하여 출근을 원하는 위 근로자들을 사업장에서 배제시키면서 사직서를 제출하도록 종용한 경우, 사용자는 그와 같은 언행으로써 근로계약관계를 계속할 의사가 없음을 명백히 표시하였다고 봄이 상당하고, 이는 곧 사용자가 그 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것으로서 해고에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B 외 1인
【원심판결】 대구지법 1999. 8. 4. 선고 99노388 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에서 말하는 '도주'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하고도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 가리킴은 상고이유에서 지적하는 바와 같다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2475 판결, 1999. 4. 13. 선고 98도3315 판결 등 참조).
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 판시 교통사고를 일으킨 다음, 사고현장 부근에 정차하였으나, 출동한 경찰관의 요청으로 파출소에 임의동행하여 사고야기 여부에 관하여 추궁을 받으면서도 피고인 차량에 충격 흔적이 발견되었다는 지적을 받기까지는 사고사실을 부인하고, 사고현장에서도 피해자에 대하여 아무런 구호조치도 취하지 아니한 채 목격자인 양 행동한 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인이 비록 사고현장을 바로 이탈하지는 아니하였다고 하더라도, 사고야기사실 자체를 부인하면서 피해자에 대한 구호조치를 취하지 아니하고 있다가 사고현장을 떠난 이상, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에서 말하는 '도주'에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장들은 모두 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '도주'의 의미
[2] 교통사고를 일으킨 다음 사고현장 부근에 정차하였으나 경찰관의 조사에 대하여 사고사실을 부인하고 사고현장에서 피해자에 대한 구호조치를 취하지 아니한 채 목격자인 양 행동한 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '도주'에 해당한다고 한 사례

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에서 말하는 '도주'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하고도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 가리킨다.
 [2] 교통사고를 일으킨 다음 사고현장 부근에 정차하였으나 경찰관의 조사에 대하여 사고사실을 부인하고 사고현장에서 피해자에 대한 구호조치를 취하지 아니한 채 목격자인 양 행동한 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '도주'에 해당한다고 한 사례.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 태명통상 주식회사 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 박찬운)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1999. 5. 19. 선고 98나50649 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제15조는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 직접 징수할 사법상의 권리는 없는 것이지만(대법원 1984. 3. 27. 선고 82다카500 판결, 1993. 8. 13. 선고 93다13780 판결, 1997. 4. 25. 선고 96다40677, 40684 판결 등 참조), 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있는 것으로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다48930, 48947 판결 등 참조), 부가가치세의 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적인 형태로 이루어질 수도 있다.
 원심판결 이유를 기록과 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원·피고 사이에 피고가 부가가치세를 부담하기로 하는 묵시적인 약정이 있었다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 인용한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나, 처분문서 등의 작성 경위, 소지자 및 소지의 경위 등에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 없으며, 부가가치세 부담자에 관한 법리오해, 이유모순의 위법도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1] 사업자가 부가가치세법 제15조를 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 직접 징수할 사법상 권리가 있는지 여부(소극)
[2] 거래당사자 사이에 부가가치세 부담에 관한 별도의 약정이 있는 경우, 사업자가 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 그 약정의 시기와 방법

[1] 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제15조는 사업자로부터 징수하는 부가가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 직접 징수할 사법상의 권리는 없다.
 [2] 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있는 것으로, 부가가치세의 부담에 관한 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적인 형태로 이루어질 수도 있다.
취득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항,구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항,제4항 제6호의 각 규정에 의하면, 법인이 취득한 토지가 관계 법령의 규정에 의하여 건축 또는 사용이 금지된 경우 그 금지가 해제된 날로부터 1년 이내에 정당한 사유없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 경우 취득세가 중과된다 할 것인바, 이와 같이 취득세가 중과되는 법인의 비업무용 토지인지 여부의 판단 기준이 되는 정당한 사유란 법령에 의한 금지, 제한 등 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적 사유도 포함한다고 할 것이고, 나아가 그 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 중과의 입법 취지를 충분히 고려하면서 토지의 취득목적에 비추어 고유목적에 사용하는데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령상·사실상의 장애사유와 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부, 행정관청의 귀책사유가 가미되었는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 하고, 특히 건물신축을 위한 업무추진과정에서 사소한 절차상의 하자가 있더라도 그 과정을 전체적으로 관찰하여 보면 정상적인 노력을 하였다고 볼 여지가 있다면 정당한 사유가 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96누1139 판결참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은,정리회사 한화국토개발주식회사가 콘도미니엄 건축을 위하여 취득한 이 사건 토지에 건설부장관의 숙박시설 등에 대한 건축허가제한조치로 건축허가를 받을 수 없다가 그 제한조치기간이 만료되어 건축허가를 받을 수 있게 된 1993. 1. 1.부터 유예기간 1년을 도과한 1994. 3. 16.에 이르러 비로소 이 사건 토지에 콘도미니엄의 건축공사에 착수한 사실을 인정하면서도, 위 회사가 건축허가제한조치 기간이 만료되기 1년 6개월여 전인 1990. 6. 25.경부터 지질조사, 건축물의 설계, 교통영향평가심의신청, 건축계획심의신청, 건축에너지절약계획심의신청 및 사업계획승인신청 등 콘도미니엄의 건축허가를 받기 위한 준비를 하여 온 점, 건축제한조치가 해제된 후 위 건축계획심의 및 인근의 군사시설로 인한 고도제한 협의 절차를 거치고 이로 인한 설계변경 등에 상당한 시간이 소요되어 1993. 9. 14.에야 건축허가를 받을 수 있었던 점, 위 콘도미니엄 건축공사는 지하 6층 내지 8층 지상 10층 연면적 49,225㎡에 이르는 대형 건축물을 축조하는 공사인데 위 회사는 같은 해 10. 20. 그 공사 중 토공사 등을 덕산토건 주식회사에 도급주었으나,덕산토건주식회사가 토공사의 전제가 되는 이 사건 토지에 대한 지질조사 결과의 문제점을 지적하여 재차 지질조사를 시행하게 되었고, 그 결과를 반영하여 위 콘도미니엄 건물의 설계를 변경하기까지에 이른 점, 위 건물의 건축공사가 설계변경 이후 제대로 진행되고 있는 점 등을 인정하고 이러한 사유를 종합하면,정리회사 한화국토개발주식회사는 이 사건 토지를 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 위 콘도미니엄 건물의 건축공사에 필요한 준비기간이나 건축기간, 이 사건 토지의 위치 및 지질 등에 의한 건축공사의 장애 등의 사유로 고유목적에 사용하지 못한 것이므로, 위 회사가 이 사건 토지를 관계 법령의 규정에 의하여 건축 금지가 해제된 날로부터 1년 이내에 고유업무에 직접 사용하지 아니한데는 정당한 사유가 있다며 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정이나 위 시행령 소정의 정당사유에 관한 판단은 옳고, 그 과정에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

정리회사 한화국토개발주식회사는 토지를 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 콘도미니엄 건물의 건축공사에 필요한 준비기간이나 건축기간, 토지의 위치 및 지질 등에 의한 건축공사의 장애 등의 사유로 고유목적에 사용하지 못한 것이므로, 회사가 토지를 관계 법령의 규정에 의하여 건축 금지가 해제된 날로부터 1년 이내에 고유업무에 직접 사용하지 아니한데는 정당한 사유가 있다. 따라서 부과처분은 위법하다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 1999. 7. 23. 선고 99노5326 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보니, 피고인이 지정차로를 위반하여 운행하였다는 판시의 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하다.
 원심판결에는 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
도로교통법상의 지정차로 제도가 이 사건 범행 후 한때 폐지된 일이 있었으나 그 폐지는 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기 보다는 당시의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것이라고 판단되므로 그 제도 폐지 전에 이미 범하여진 이 사건 위반행위에 대한 가벌성은 소멸되지 않는 것이어서 이 점에 관한 원심의 판단에 법리오해 등의 위법사유도 없다.
 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 조무제(주심)

도로교통법상의 지정차로 제도가 한때 폐지된 일이 있었으나 그 폐지는 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기 보다는 당시의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것이라고 판단되므로 그 제도 폐지 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성은 소멸되지 않는 것이다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 1999. 7. 8. 선고 99노2123 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이, 피고인이 공소외 1과 공모하여 공소외 1이 피해자 공소외 2로부터 명의신탁받은 이 사건 아파트를 임의로 처분하였다는 공소사실에 부합하는 공소외 2, 공소외 1의 각 진술의 신빙성을 배척하고 이 피고사건에 대하여 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 기록에 의하면, 피고인이 제출한 항소이유서에 '피고인은 돈이 급해 지어서는 안될 죄를 지었습니다.', '진심으로 뉘우치고 있습니다.'라고 기재되어 있고 피고인은 원심 제2회 공판기일에 위 항소이유서를 진술하였으나, 곧 이어서 있은 검사와 재판장 및 변호인의 각 심문에 대하여 피고인은 범죄사실을 부인하였고, 수사단계에서도 일관되게 그와 같이 범죄사실을 부인하여 온 점에 비추어 볼 때, 위와 같이 추상적인 항소이유서의 기재만을 가지고 이 사건 범죄사실을 자백한 것으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 원심이 이를 증거로 채택하여 유죄의 증거로 삼지 아니하였다고 하더라도 이를 가지고 채증법칙을 위배한 조치라고 할 수는 없다고 할 것이다. 이에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용우

피고인이 제출한 항소이유서에 '피고인은 돈이 급해 지어서는 안될 죄를 지었습니다.', '진심으로 뉘우치고 있습니다.'라고 기재되어 있고 피고인은 항소심 제2회 공판기일에 위 항소이유서를 진술하였으나, 곧 이어서 있은 검사와 재판장 및 변호인의 각 심문에 대하여 피고인은 범죄사실을 부인하였고, 수사단계에서도 일관되게 그와 같이 범죄사실을 부인하여 온 점에 비추어 볼 때, 위와 같이 추상적인 항소이유서의 기재만을 가지고 범죄사실을 자백한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울경기항운종합노동조합 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 5인)
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인】 경기화학공업 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 2인)
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 13. 선고 96구42750 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점, 제2점에 대하여
 근로기준법상의 근로자란 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 자를 의미함은 상고이유와 같지만, 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 7. 12. 자 99마628 결정 참조).
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고보조참가인 회사(이하 '참가인 회사'라 한다)와 원심 판시 소외인들 간의 근로관계에 관한 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 소외인들이 참가인 회사의 근로자가 아니며, 참가인 회사가 용역업체 근로자들의 고용관계를 승계한 것도 아니라고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하였거나 경험칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없으며, 묵시적 고용관계의 성립 또는 고용관계 승계에 관한 법리오해의 위법도 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단에는 용역업체인 흥일개발이 형식상 사용자에 불과하다는 주장을 배척한 취지도 포함되어 있다고 볼 것이므로 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에서 적법하게 확정한 바와 같이 원심 판시 소외인들은 참가인 회사의 근로자라고 볼 수 없는 이상 이들에 대한 부당노동행위는 성립할 여지가 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 경험칙위배 등의 위법이나 부당노동행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선 이용훈(주심)

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이정구 외 1인
【원심판결】 서울고법 1999. 5. 18. 선고 99노136 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】각 상고이유(변호인 배만운의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들에 의하면, 부천시 소사구 ○○동 일대의 열악한 주거환경을 개선하기 위하여 아파트 건축을 추진하여 온 주민단체의 대표자인 공소외 1이 1997. 12. 6.경 토지소송의 상대방인 학교법인 △△학원, 사업시행자인 공소외 2 주식회사 등과 작성한 기본합의서에 '지하주차장은 무상공급대상에서 제외한다.'라는 조항이 있는 사실, 위 ○○동 주민인 공소외 3이 위와 같이 지하주차장을 무상공급대상에서 제외하면 주민들에게 금 12,364,000원의 추가부담이 부당하게 발생하고 '96년 공소외 1 등이 소송을 하지 않고 공사를 진행하였다면 위와 같은 엄청난 주민의 피해는 없었을 것이다.'라는 내용의 문서를 작성한 사실, 1998. 6. 4. 시행된 시의회의원선거에 피고인 1과 위 공소외 1이 후보자로 나서게 되자 피고인들은 공모하여 위 기본합의서 사본에 공소외 3 작성의 위 문서의 사본을 가철하는 방법으로 이 사건 문서를 약 100부 정도 제작하여 선거사무실에 비치한 후 공소외인들에게 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 문서의 내용, 작성 및 교부 경위에 비추어 볼 때 피고인들의 위와 같은 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 상대후보자를 반대하는 내용이 포함된 문서를 배부한 것이라고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항에 규정된 탈법행위에 의한 문서배부의 점에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
공직선거및선거부정방지법 제255조 제1항 제17호, 제106조 제1항에 규정된 호별방문죄는 타인과 면담하기 위하여 그 거택 등에 들어간 경우는 물론 타인을 면담하기 위하여 방문하였으나 피방문자가 부재중이어서 들어가지 못한 경우에도 성립하는 것이라고 할 것이므로(대법원 1975. 7. 22. 선고 75도1659 판결 참조), 피고인 1이 공소외 4의 집과 공소외 5의 집을 방문하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 호별방문에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용우

공직선거및선거부정방지법 제255조 제1항 제17호, 제106조 제1항에 규정된 호별방문죄는 타인과 면담하기 위하여 그 거택 등에 들어간 경우는 물론 타인을 면담하기 위하여 방문하였으나 피방문자가 부재중이어서 들어가지 못한 경우에도 성립하는 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오명균)
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 1998. 10. 28. 선고 97구50970 판결
【주 문】
원심판결 중 피고의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제15조 제1항에 의하면, 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택은 원칙적으로 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것임을 요하되 다만 당해 주택의 보유기간이 5년 이상인 경우에는 그 거주 기간의 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있는바, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1993. 11. 5. 타에 양도한 그 판시의 이 사건 ○○동 주택의 양도가 위 규정들에 의하여 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 양도에 해당하는 여부를 판단함에 있어, 그 내세운 증거들에 의하여 원고가 1972.경에 건축하여 미등기상태로 소유하여 오던 이 사건 건물(주택)은 1984. 12. 5. 아들인 소외인에게 증여되어 그 때 사실상 소외인의 소유로 되었다고 인정함으로써 이 사건 ○○동 주택의 양도 당시 그 주택은 원고가 국내에서 소유하고 있는 유일한 주택이었다고 판단하였다.
 2. 그러나 "자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다."는 법 제27조의 위임을 받은 시행령 제53조 제1항 제5호는 당해 자산의 대금을 청산한 날을 그 취득 또는 양도시기로 하는 예외로서 상속 또는 증여에 의하여 취득한 자산에 대하여는 '그 상속이 개시된 날 또는 증여를 받는 날'을 그 취득 또는 양도시기로 하도록 규정하고 있는데, 위 시행령 규정이 자산의 양도차익을 계산함에 있어서의 자산의 취득 또는 양도시기에 관한 의제규정이기는 하나 그렇다고 위 규정이 반드시 자산의 양도차익 계산시에만 한정하여 적용되어야 한다고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 1세대가 소유한 2주택 중 1주택의 양도가 1세대 1주택에 해당하는 여부를 판단함에 있어 나머지 1주택이 그 이전에 먼저 양도되었다고 주장할 경우의 그 주택의 양도 또는 취득시기를 위 규정에 따라 정하지 아니하고 달리 그 이전시점을 찾아서 정하여야 한다면 과세요건과 비과세요건의 명확성을 요구하는 조세법률주의의 정신에 반하게 되므로 그 경우의 취득 또는 양도시기를 결정함에 있어서도 그대로 적용되는 것으로 봄이 상당하다 할 것인바(대법원 1997. 5. 16. 선고 95누10150 판결 참조), 위 시행령 규정의 '증여를 받는 날'은 권리의 이전에 등기를 요하는 재산의 증여에 있어서는 그 등기일을 말한다고 볼 것이므로 이 사건 건물(주택)에 관하여 원심이 인정한 바와 같이 이를 소외인에게 증여하기로 하였다고 하더라도 그에 따른 등기를 경료하지 아니한 이상 소외인이 이를 취득하였다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 건물(주택)은 이 사건 ○○동 주택의 양도 당시 여전히 원고의 소유였다고 볼 수밖에 없다.
 3. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 판단한 것은 권리의 이전에 등기를 요하는 부동산의 증여에 의한 취득 또는 양도시기에 관한 법리를 오해한 나머지 이 사건 건물(주택)의 증여에 의한 취득 또는 양도의 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유가 있다.
 4. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

1세대가 소유한 2주택 중 1주택의 양도가 1세대 1주택에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 나머지 1주택이 그 이전에 먼저 상속 또는 증여되었다고 주장할 경우, 그 주택의 취득 또는 양도시기를 결정함에 있어 구 소득세법시행령 제53조 제1항 제5호의 규정이 적용되는지 여부(적극) 및 위 규정의 '증여를 받는 날'은 권리의 이전에 등기를 요하는 재산의 증여에 있어서는 그 등기일을 의미하는지 여부(적극)

"자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다."는 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조의 위임을 받은 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제5호는 당해 자산의 대금을 청산한 날을 그 취득 또는 양도시기로 하는 예외로서 상속 또는 증여에 의하여 취득한 자산에 대하여는 '그 상속이 개시된 날 또는 증여를 받는 날'을 그 취득 또는 양도시기로 하도록 규정하고 있는데, 위 시행령 규정이 자산의 양도차익을 계산함에 있어서의 자산의 취득 또는 양도시기에 관한 의제규정이기는 하나 그렇다고 위 규정이 반드시 자산의 양도차익 계산시에만 한정하여 적용되어야 한다고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 1세대가 소유한 2주택 중 1주택의 양도가 1세대 1주택에 해당하는 여부를 판단함에 있어 나머지 1주택이 그 이전에 먼저 양도되었다고 주장할 경우의 그 주택의 양도 또는 취득시기를 위 규정에 따라 정하지 아니하고 달리 그 이전시점을 찾아서 정하여야 한다면 과세요건과 비과세요건의 명확성을 요구하는 조세법률주의의 정신에 반하게 되므로 그 경우의 취득 또는 양도시기를 결정함에 있어서도 그대로 적용되는 것으로 봄이 상당하다 할 것인바, 위 시행령 규정의 '증여를 받는 날'은 권리의 이전에 등기를 요하는 재산의 증여에 있어서는 그 등기일을 말한다.
공사중지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1999.11.11 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (재항고인들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 1인)
【원심결정】 서울고법 1999. 5. 17. 자 99라34 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 재개발사업구역 안의 토지 소유자는 당연히 재개발조합의 조합원이 되고(도시재개발법 제14조), 재개발사업의 시행고시가 있은 후 그 사업구역 안의 토지의 소유권을 승계한 자는 종전 소유자의 지위를 당연히 승계하며(같은 법 제6조), 재개발사업 관리처분계획의 인가·고시가 있는 때에는 그 사업구역 안의 토지 소유자는 사업시행자의 동의를 얻지 않는 한 분양처분의 고시가 있을 때까지 그 토지를 사용하거나 수익할 수 없고(같은 법 제34조 제8항), 재개발사업에 따른 공사가 완료되어 분양처분의 고시가 있으면 조합원은 관리처분계획에서 정한 바에 따라 재개발조합이 분양하는 대지 및 건축시설에 대한 권리를 취득하거나 청산금을 지급받게 되고, 동시에 종전 토지에 대한 권리를 상실하게 되는바(같은 법 제39조, 제38조), 이와 같이 토지의 사용수익권이 제한되고 장차 재개발조합에게 토지의 소유권을 이전할 의무가 있는 재개발구역 안의 토지 소유자가 관리처분계획의 인가·고시 이후 재개발사업구역 안의 토지의 소유자라는 이유로 토지의 인도를 구할 수는 없으므로 그 토지의 인도를 구할 수 있음을 전제로 하여 재개발조합에 대하여 그 토지에서 재개발사업에 따른 공사의 중지를 구하는 것은 허용될 수 없고(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다33566 판결 참조), 한편 재개발사업의 시행자인 재개발조합에게는 재개발구역의 지정 또는 변경의 권한이 없으므로(같은 법 제4조), 재개발조합으로서는 재개발구역 내의 토지 소유자에 대하여 그 소유 토지에 대한 사용·수익의 동의를 하는 경우에도 이미 지정된 재개발구역의 변경을 의미하는 원상회복에까지 동의할 수는 없고, 이는 관리처분계획의 인가·고시가 있기 이전이라도 마찬가지라고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 도시재개발법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 재항고이유의 주장은 이를 받아들일 수 없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

[1] 도시재개발구역 내의 토지 소유자가 관리처분계획의 인가·고시 이후 재개발조합에 대하여 그 소유 토지에서 재개발사업에 따른 공사의 중지를 구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 도시재개발법상 재개발조합이 재개발구역 내의 토지 소유자에 대하여 그 소유 토지에 대한 사용·수익의 동의를 하는 경우, 그 토지의 원상회복까지 동의할 수 있는지 여부(소극)

[1] 도시재개발법상 토지의 사용수익권이 제한되고 장차 재개발조합에게 토지의 소유권을 이전할 의무가 있는 재개발구역 안의 토지 소유자가 관리처분계획의 인가·고시 이후 재개발사업구역 안의 토지의 소유자라는 이유로 토지의 인도를 구할 수는 없으므로, 그 토지의 인도를 구할 수 있음을 전제로 하여 재개발조합에 대하여 그 토지에서 재개발사업에 따른 공사의 중지를 구하는 것은 허용될 수 없다. 
 [2] 도시재개발법상 재개발사업의 시행자인 재개발조합에게는 재개발구역의 지정 또는 변경의 권한이 없으므로, 재개발조합으로서는 재개발구역 내의 토지 소유자에 대하여 그 소유 토지에 대한 사용·수익의 동의를 하는 경우에도 이미 지정된 재개발구역의 변경을 의미하는 원상회복에까지 동의할 수는 없고, 이는 관리처분계획의 인가·고시가 있기 이전이라도 마찬가지라고 할 것이다.
상습사기·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 전주지법 1999. 6. 18. 선고 99노242 판결
【주 문】
 원심판결 중 공소기각 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
 원심판결 중 유죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결의 공소기각 부분(업무상횡령의 점)에 대하여
 가. 원심은, 이 사건 공소사실 중 "피고인이 1996. 9. 30.부터 1997. 5. 30.경까지 사이에 피해자 경영의 서점에서 서적외판원으로 근무하면서 군산 및 익산 등지에서 아동도서를 판매하고 수금한 금 1,050만 원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 그 무렵 군산시 내 일원에서 생활비 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다."는 업무상횡령의 점에 관하여, 범행방법, 범행횟수, 범행일시, 피해금액과 상대방이 전혀 특정되어 있지 아니하여 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없다는 이유로, 이 부분 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 하여 이에 대한 공소를 기각하였다.
 나. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결 등 참조).
 이 사건 업무상횡령의 점에 관하여 보건대, 위에서 적시한 바와 같이 이 부분 공소사실은 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자 및 피해액의 합계가 특정되어 있음이 분명하므로 업무상횡령죄의 포괄일죄로서의 성격에 비추어 볼 때 이로써 공소사실은 특정되었다고 볼 것이고, 그 범행횟수가 특정되어 있지 않다 하더라도 피해액의 합계가 특정되어 있는 이상 그 범죄의 성격에 비추어 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 것은 아니며, 또한 횡령죄에 있어서는 피해자가 특정되면 족하고 반드시 그 상대방이 특정되어야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
 다. 그렇다면 이 사건 업무상횡령의 점에 관하여는 공소사실이 특정되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 구체적인 범죄사실의 기재가 없다고 하여 그 부분에 대한 공소를 기각하였음은 업무상횡령죄에 있어서의 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 그 이유 있다.
 2. 원심판결의 유죄 부분(상습사기의 점)에 대하여
 가. 기록에 의하면, 검사는 1999. 6. 25. 원심판결 전부에 불복하여 상고를 제기한 후 1999. 7. 12. 소송기록접수통지서를 송달받고 1999. 7. 22. 상고이유서를 제출하였음을 알 수 있는바, 위 상고이유서를 살펴보아도 원심판결의 공소기각 부분에 대한 상고이유의 기재만 있을 뿐 원심판결의 유죄 부분에 대하여는 아무런 상고이유의 기재가 없고, 상고장에도 이 부분에 대한 상고이유의 기재가 없다.
 나. 한편 피고인에게는 원심판결의 유죄 부분과 공소기각 부분 중간에 원심이 인용한 제1심 판시 첫머리에 기재된 확정판결의 전과가 있으므로, 위 유죄 부분의 죄는 공소기각 부분의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 위 공소기각 부분이 파기된다고 하더라도 위 유죄 부분의 죄는 그것과 별개로 심리·판단되고 또 분리하여 확정되는 관계에 있는 것이고(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결, 1992. 1. 21. 선고 91도1402 판결 등 참조), 따라서 원심판결 중 유죄 부분(상습사기의 점)에 대한 검사의 상고는 기각을 면할 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 공소기각 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원심판결 중 유죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

[1] 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이다.
 [2] 항소심판결의 유죄 부분과 공소기각 부분 중간에 확정판결의 전과가 있는데 공소기각 부분에만 파기사유가 경우, 그 유죄 부분의 죄는 공소기각 부분의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 위 공소기각 부분이 파기된다고 하더라도 위 유죄 부분의 죄는 그것과 별개로 심리·판단되고 또 분리하여 확정되는 관계에 있는 것이므로 상고심은 공소기각 부분만 파기하고 유죄 부분에 대한 상고는 기각하여야 한다.
낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 1999.11.10 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 천기개발 외 4인
【원심결정】 서울지법 1999. 9. 3. 자 99라5415 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5의 재항고이유를 판단한다.
 원심은 이 사건 입찰 대상 부동산의 시가가 70억 원 이상인데도 감정인이 52억 원으로 부당하게 감정하였고 1심 법원이 잘못된 감정가를 기초로 최저입찰가격을 결정하여 저가에 낙찰되게 하였다는 재항고인들의 항고이유에 대하여 1심 감정인의 가격평가에 어떠한 잘못이 있는 것으로 보여지지 아니하고, 그에 기한 1심 법원의 최저입찰가격의 결정 내지 저감절차에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으며, 단지 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 사유는 적법한 항고이유가 되지 아니하고, 기록상 1심결정을 직권으로 취소할 만한 사유를 찾아볼 수 없다는 이유로 재항고인들의 항고를 모두 기각하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 이에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 재항고인 주식회사 천기개발의 재항고이유를 판단한다.
 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 1심 법원이 1998. 12. 22. 경매개시결정을 하고, 1심 법원의 촉탁에 의하여 1999. 1. 31. 그 기입등기가 행해졌는데 경매개시결정 후 기입등기 전인 1999. 1. 9. 재항고인 주식회사 천기개발이 이 사건 입찰 대상 건물 중 2층 사무실 전부에 대한 전세권설정등기를 경료하였음을 알 수 있는바, 원심은 위 재항고인은 경매개시결정 이후에 전세권설정등기를 경료한 자로서 낙찰허가결정 전까지 1심 법원에 위 전세권에 관한 권리신고를 하지 않았으므로 이 사건 입찰절차에 이해관계인의 지위에 있지 않다고 판단하여 위 재항고인의 항고를 각하하였다.
민사소송법 제607조 제3호는 '등기부에 기입된 부동산 위의 권리자'를 경매절차의 이해관계인으로 규정하고 있는바, '등기부에 기입된 부동산 위의 권리자'라 함은 경매개시결정 시점이 아닌 경매신청기입등기 시점을 기준으로 그 당시에 이미 등기가 되어 등기부에 나타난 자를 말하며 용익권자(전세권자, 지상권자, 임대차등기를 한 임차권자), 담보권자(저당채권에 대한 질권자, 저당권자) 등이 이에 해당한다고 할 것이다(대법원 1998. 12. 23. 자 98마2987 결정 참조).
 이와 달리 경매신청기입등기일이 아닌 경매개시결정일을 기준으로 민사소송법 제607조 제3호 소정의 이해관계인 해당 여부를 판단한 원심결정에는 법률에 대한 해석에 관하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 재항고이유는 정당하다.
 그러나 한편 기록에 의하면, 위 재항고인의 항고이유는 이 사건 입찰 대상 부동산의 시가가 70억 원을 상회함에도 불구하고 1심 감정인이 시가의 70%에 불과한 52억 원으로 저렴하게 평가하였고, 1심 법원이 위법한 평가액을 기초로 최저입찰가액을 정하여 입찰을 실시한 위법이 있다는 것인바, 기록을 검토하여 보아도 이 사건 입찰 대상 부동산의 정당한 시가가 70억 원 이상이라거나 1심 감정인의 시가감정 및 1심 법원의 최저입찰가격 결정에 어떠한 위법이 있었음을 인정할 수 없고, 기록에 의하면 1심 법원은 위 재항고인을 이해관계인으로 취급하여 재항고인에게 입찰 및 낙찰기일을 통지하였음을 알 수 있으며, 기록상 1심의 낙찰허가결정을 직권으로 취소할 만한 위법을 찾아볼 수 없다.
 따라서 원심결정에는 위에서 본 바와 같은 위법이 있으나 결국 기각하여야 할 사건을 각하한 것에 불과하고 그 각하결정이 기각결정과 비교하여 재항고인에게 더 불리한 것은 아니므로 위 재항고인의 재항고는 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

민사소송법 제607조 제3호는 '등기부에 기입된 부동산 위의 권리자'를 경매절차의 이해관계인으로 규정하고 있는바, '등기부에 기입된 부동산 위의 권리자'라 함은 경매개시결정 시점이 아닌 경매신청기입등기 시점을 기준으로 그 당시에 이미 등기가 되어 등기부에 나타난 자를 말하며 용익권자(전세권자, 지상권자, 임대차등기를 한 임차권자), 담보권자 등이 이에 해당한다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1999.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 김구일)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김동선)
【원심판결】 서울지법 1999. 5. 20. 선고 98나382 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 원심이, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 정릉동제1지역주택조합(다음부터는 소외 조합이라고 한다)의 정관이 정한 자격요건을 갖추지 못한 조합원이지만, 원고와 소외 조합 사이에서 원고의 조합원 지위를 확인하는 판결이 확정됨으로써 원고가 소외 조합의 적법한 조합원으로 확정되었고, 원고가 소외 조합의 조합원들이 원시취득한 조합아파트 중 이 사건 부동산을 배정받음으로써 이 사건 부동산은 원고의 소유로 확정되었다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 판결의 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점들에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 소외 조합은 그 실체에 있어 비법인사단에 해당하고, 원고는 그 조합원 지위에서 이 사건 부동산에 관한 권리를 취득한 것이므로, 소외 조합이 조합원 지위를 계속 유지하고 있는 원고에 대하여 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 해제하거나 취소하였다 하여 원고의 이 사건 부동산에 관한 권리가 소멸하는 것이 아니다. 그리고 소외 조합이 원고를 조합원으로 가입시켜 원고에게 이 사건 부동산을 배정한 것과 원고가 소외 조합을 상대로 위 조합원지위확인판결을 받은 것이 원고와 소외 조합이 통정하여 사회질서에 반하는 행위를 한 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 이 점들에 관한 상고이유도 모두 받아들이지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담

[1] 주택조합 정관 소정의 자격요건을 갖추지 못한 조합원이 주택조합을 상대로 조합원지위확인 승소확정판결을 받아 조합아파트를 배정받은 경우, 그 아파트는 조합원의 소유로 확정되는지 여부(적극)
[2] 주택조합이 조합원 지위를 계속 유지하고 있는 조합원에 대하여 조합아파트 분양계약을 해제하거나 취소한 경우, 조합원의 아파트에 관한 권리가 소멸하는지 여부(소극)

[1] 주택조합의 정관이 정한 자격요건을 갖추지 못한 조합원이지만 그 주택조합과의 사이에서 조합원 지위를 확인하는 판결이 확정됨으로써 주택조합의 적법한 조합원으로 확정되고, 그 주택조합의 조합아파트를 배정받은 경우, 그 조합아파트는 조합원의 소유로 확정된다. 
 [2] 주택조합은 그 실체에 있어 비법인사단에 해당하고 조합원은 그 지위에서 조합아파트에 관한 권리를 취득하는 것이므로, 주택조합이 조합원 지위를 계속 유지하고 있는 조합원에 대하여 조합아파트에 관한 분양계약을 해제하거나 취소하였다 하여 그 조합아파트에 관한 조합원의 권리가 소멸하는 것이 아니다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.11.09 / 시행일:

【피고인】 A
【상고인】 피고인
【원심판결】 서울고법 1999. 7. 6. 선고 99노1092 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제3점 및 제4점에 대하여
 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 비회계책임자의 선거비용 지출에 의한 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고 한다) 위반의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 위 범죄사실은 위 공직선거법 제127조 제3항을 위반한 행위로서 위 공직선거법 제258조 제2항 제1호에 따른 형사처벌 대상임이 분명하므로, 원심판결에 심리미진 또는 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이나 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 기록상 피고인이 '회계책임자가 부재한 경우 후보자 또는 선거사무장이 선거비용을 직접 지출할 수 있다.'는 관할 선거관리위원회 측의 유권해석을 받았다고 볼 아무런 자료가 없거니와, 설령 그와 같은 유권해석이 있었다 하여도 거기에서 '회계책임자가 부재한 경우'란 공직선거법 등 관계 법령의 규정에 비추어 후보자나 선거사무장이 스스로 회계책임자를 겸하기로 하여 따로 회계책임자를 선임·신고하지 아니한 경우를 말하는 것이라고 풀이되므로, 결국 피고인이 따로 선임·신고된 회계책임자를 제쳐둔 채 선거사무장으로서 선거비용을 직접 지출함에 있어 위 유권해석에 기하여 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다 한들 그렇게 믿은 데 대한 정당한 이유가 있었다고 보기는 어려우며, 여기에 나아가 공직선거법에 선거사무장이 선거비용을 지출해서는 안 된다는 직접적 금지규정이 없고 오히려 선거사무장은 회계책임자를 겸할 수 있다는 규정 등이 있을 뿐이라는 등 상고이유의 주장이 내세우는 그 밖의 사정을 덧붙여 보더라도 위와 달리 볼 것이 아니다.
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 제1점에 대하여
선거구민에 대하여 음식점에서 음식물을 접대한 행위와 이후 음식점 주인에게 그 음식물 값 상당의 금전을 지급한 행위는 그들 행위의 태양 및 내용 등이 서로 달라 이들을 법률상 1개의 행위로 포섭·평가하기는 곤란하므로, 원심이 같은 취지에서 음식물 접대행위에 따른 판시 기부행위 제한규정 위배에 의한 공직선거법 위반행위와 그 음식물 값 상당의 금전 지급행위를 포함한 판시 비회계책임자의 선거비용 지출에 의한 공직선거법 위반행위가 실체적 경합범 관계에 있다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 죄수에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 제2점에 대하여
 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고인에 대한 기부행위 제한규정 위배에 의한 공직선거법 위반의 공소사실 내지 범죄사실은 그 범죄의 일시 및 장소, 기부행위의 상대방, 기부행위의 대상 및 그 가액 등이 다른 공소사실 등과 충분히 구분할 수 있을 정도로 특정 또는 명시되어 있음을 알 수 있으므로, 나아가 그 공소사실 등에 기부행위 상대방 전원의 성명이 구체적으로 특정 또는 명시되어 있지 않다 하여 그것만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다거나 범죄될 사실이 판결 이유에 명시되지 아니하였다고 볼 수는 없다 하겠고, 따라서 원심판결에 공소사실의 특정 또는 범죄될 사실의 명시에 관한 형사소송법 규정을 위반한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 항소이유 중 사실오인 주장에 대하여 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 제1심 판시 범죄사실 제1항(기부행위 제한규정 위반의 점)을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여 그 주장을 배척하는 과정에서 'B가 C 등'을 데리고 가 함께 식사를 하였다는 사실을 부연하여 설시하였을 뿐, 정작 그 범죄사실을 인정함에 있어서는 'B 등 선거구민 5명'에게 식사를 제공하였다는 당초의 제1심 범죄사실을 그대로 인용하였음이 명백하다. 
 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

선거구민에게 음식물을 접대한 행위에 의한 기부행위 제한규정 위배의 점과 이후 음식점 주인에게 그 음식물 값 상당의 금전을 지급한 행위에 의한 비회계책임자의 선거비용지출금지규정 위배의 점은 실체적 경합범관계에 있는지 여부(적극)

후보자가 선거구민에게 음식물을 접대한 행위와 이후 음식점 주인에게 그 음식물 값 상당의 금전을 지급한 행위는 그들 행위의 태양 및 내용 등이 서로 달라 이들을 법률상 1개의 행위로 포섭·평가하기는 곤란하므로, 음식물 접대행위에 따른 기부행위 제한규정 위배의 점과 그 음식물 값 상당의 금전 지급행위를 포함한 비회계책임자의 선거비용지출 금지규정 위배의 점은 실체적 경합범 관계에 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1999.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 고려상호신용금고 (소송대리인 변호사 박성기)
【피고, 피상고인】 주식회사 경동 (소송대리인 변호사 곽종석)
【원심판결】 부산고법 1999. 7. 16. 선고 98나14306 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】채무자의 부동산 매도행위가 사해행위에 해당하면 채권자는 채권자취소권을 행사하여 그 매매계약을 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 소유권 자체의 회복을 구할 수 있는 것이 원칙이지만, 채무자가 제3자에 대한 채무 담보의 목적으로 신탁법에 의하여 신탁한 부동산을 매도한 행위가 사해행위에 해당하는 경우 매수인이 채무자를 대위하여 제3자에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 그 부동산의 소유권을 이전받았다면, 그 매매계약을 취소하여 신탁계약이 해지되기 전의 상태로 원상회복하는 것은 현저히 곤란하고, 그렇다고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 공평에 반하므로, 결국 채권자는 부동산의 가액에서 매수인이 대위변제한 채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다고 보아야 한다. 매수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 채무자 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지는 중간과정을 거쳤다 하여 달리 볼 것은 아니다.
 원심은 같은 취지에서, 채무초과 상태에 있는 세아공영 주식회사가 부도 직전에 재산적 가치가 있는 유일한 재산인 한국부동산신탁 주식회사에 신탁한 이 사건 부동산(시가 약 26억 원 상당)을 피고에게 매도한 것은 사해행위에 해당하나, 이 사건 부동산은 세아공영 주식회사가 신세계종합금융 주식회사에 대한 25억 원의 대출금 채무를 담보하기 위하여 신탁법에 의하여 한국부동산신탁 주식회사에 신탁한 것으로 피고는 세아공영 주식회사로부터 이를 매수함에 있어 약정에 따라 그 대금의 일부로 세아공영 주식회사를 대위하여 신세계종합금융 주식회사에 대한 위 25억 원의 대출금 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 세아공영 주식회사 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권을 이전등기를 마친 것이므로, 세아공영 주식회사의 채권자인 원고는 채권자취소권의 행사로써 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하여 소유권 자체를 세아공영 주식회사 앞으로 환원시킬 수는 없고, 다만 이 사건 부동산의 가액에서 피고가 대위변제한 채무액을 공제한 잔액에 대하여 배상을 청구할 수 있을 뿐이라고 판단하였는바, 살펴보니 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권자취소권의 행사로 인한 원상회복의 대상과 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 따라서 상고는 이유 없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담

채무자가 제3자에 대한 채무 담보 목적으로 신탁법에 의하여 신탁한 부동산의 매도행위가 사해행위에 해당하지만 매수인이 채무자를 대위하여 제3자에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 소유권을 이전받은 경우, 위 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법

채무자의 부동산 매도행위가 사해행위에 해당하면 채권자는 채권자취소권을 행사하여 그 매매계약을 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 소유권 자체의 회복을 구할 수 있는 것이 원칙이지만, 채무자가 제3자에 대한 채무 담보의 목적으로 신탁법에 의하여 신탁한 부동산을 매도한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 매수인이 채무자를 대위하여 제3자에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하여 그 부동산의 소유권을 이전받았다면, 그 매매계약을 취소하여 신탁계약이 해지되기 전의 상태로 원상회복하는 것은 현저히 곤란하고, 그렇다고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 공평에 반하므로, 결국 채권자는 부동산의 가액에서 매수인이 대위변제한 채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다고 보아야 하고, 매수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 채무자 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지는 중간과정을 거쳤다 하여 달리 볼 것은 아니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.11.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 이영학 
【원심판결】 제주지법 1999. 8. 18. 선고 99노150 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고를 판단한다.
 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 따라서 피고인의 상고는 받아들이지 아니한다.
 2. 검사의 상고를 판단한다.
 가. 원심은, 피고인은 속칭 '유탁파'란 폭력조직의 행동대원으로 공소외 1과 공동하여 1998. 10. 4. 02:00경 제주시 오라동 소재 오라골프장 부근 야산에서 위 폭력조직의 후배들인 공소외 2(16세), 공소외 3(17세), 공소외 4(16세) 등이 조직의 금주령을 어기고 술을 마시고 돌아다닌다는 이유로 그들과 그들의 1기 선배인 공소외 5(17세)를 일렬로 세워 엎드리게 한 다음 위험한 물건인 쇠파이프와 각목으로 엉덩이를 70여 회씩 때려 폭행하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'의 위험성 여부는 당해 물건 자체의 성질과 형상뿐만 아니라 그 물건을 사용하여 한 폭행의 방법, 부위와 정도 및 결과, 행위자와 피해자의 관계, 행위 당시의 정황 등 여러 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 전제한 다음, 이 사건에서 피고인이 폭행에 사용한 쇠파이프는 길이가 150㎝, 지름이 7㎝이고, 각목은 길이가 100㎝, 굵기가 4㎝ 내지 5㎝로서 사용방법에 따라서는 위험한 물건이 될 수도 있으나, 폭력조직의 선배가 금주령을 어긴 채 술을 마시고 길거리를 돌아다니는 후배들을 훈계한다는 명목 아래 폭행에 이른 사정, 피해자들을 엎드리게 한 다음 피해자 1인당 쇠파이프로 10대씩, 각목으로 60대씩 때리기는 하였으나 때린 부위가 엉덩이와 허벅지 사이로 한정되었고 피해자들이 특별히 반항하지 않아 다른 신체부위를 가격할 가능성도 거의 없었던 사정, 피해자들은 위와 같이 폭행당하여 피멍이 들기는 하였으나 바로 걸을 수 있었고, 2일 내지 3일 정도 약을 바르거나 약도 바르지 않은 채 일주일 또는 보름 정도 후에 자연적으로 치유된 사정 등을 참작하면, 위 쇠파이프나 각목은 폭행의 상대방이나 제3자가 바로 살상의 위험을 느낄 수 있을 정도의 물건으로 볼 수 없어 위 법조 소정의 '위험한 물건'에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 정한 '위험한 물건'의 위험성 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 함은 원심이 판시한 바와 같다.
 그러나 이 사건에서 피고인이 사용한 쇠파이프와 각목이 원심이 인정한 바와 같은 정도의 크기를 가진 것이고, 피고인이 그것으로 피해자들을 폭행한 정도가 원심이 인정한 바와 같이 피해자 1명당 70여 회씩 엉덩이 부분을 가격하여 피멍이 들게 할 정도의 것이었다면, 그와 같은 범행이 새벽 2시에 인적이 없는 야산에서 대항하기 어려운 같은 폭력조직의 후배들을 상대로 이루어졌고, 피해자들의 나이 또한 어린 점 등을 함께 고려할 때, 원심이 인정한 위와 같은 사정들을 감안한다 하더라도, 그 쇠파이프와 각목이 폭행의 상대방이나 제3자가 느끼기에 살상의 위험성이 없어 위 법조 소정의 위험한 물건에 해당하지 않는다고 보기는 어려워 보인다.
 그런데도 원심이 이와 달리 판단한 것은 위 법조 소정의 위험한 물건에 관한 법리를 오해한 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'의 판단 기준
[2] 새벽에 인적이 없는 야산에서 폭력조직의 선배가 나이 어린 후배들을 집합시켜 엎드리게 한 다음 길이 150㎝, 지름 7㎝의 쇠파이프와 길이 100㎝, 굵기 4㎝ 내지 5㎝의 각목으로 엉덩이와 허벅지 부분을 1인당 70대씩 때려 피멍이 들게 한 경우, 그 쇠파이프와 각목은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'에 해당한다고 한 사례

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 정한 '위험한 물건'의 위험성 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 곧 살상의 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
 [2] 새벽에 인적이 없는 야산에서 폭력조직의 선배가 나이 어린 후배들을 집합시켜 엎드리게 한 다음 길이 150㎝, 지름 7㎝의 쇠파이프와 길이 100㎝, 굵기 4㎝ 내지 5㎝의 각목으로 엉덩이와 허벅지 부분을 1인당 70대씩 때려 피멍이 들게 한 경우, 그 쇠파이프와 각목은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'에 해당한다고 한 사례.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.11.09 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고법 1999. 7. 6. 선고 99노1092 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제3점 및 제4점에 대하여
 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 비회계책임자의 선거비용 지출에 의한 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고 한다) 위반의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 위 범죄사실은 위 공직선거법 제127조 제3항을 위반한 행위로서 위 공직선거법 제258조 제2항 제1호에 따른 형사처벌 대상임이 분명하므로, 원심판결에 심리미진 또는 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이나 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 기록상 피고인이 '회계책임자가 부재한 경우 후보자 또는 선거사무장이 선거비용을 직접 지출할 수 있다.'는 관할 선거관리위원회 측의 유권해석을 받았다고 볼 아무런 자료가 없거니와, 설령 그와 같은 유권해석이 있었다 하여도 거기에서 '회계책임자가 부재한 경우'란 공직선거법 등 관계 법령의 규정에 비추어 후보자나 선거사무장이 스스로 회계책임자를 겸하기로 하여 따로 회계책임자를 선임·신고하지 아니한 경우를 말하는 것이라고 풀이되므로, 결국 피고인이 따로 선임·신고된 회계책임자를 제쳐둔 채 선거사무장으로서 선거비용을 직접 지출함에 있어 위 유권해석에 기하여 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다 한들 그렇게 믿은 데 대한 정당한 이유가 있었다고 보기는 어려우며, 여기에 나아가 공직선거법에 선거사무장이 선거비용을 지출해서는 안 된다는 직접적 금지규정이 없고 오히려 선거사무장은 회계책임자를 겸할 수 있다는 규정 등이 있을 뿐이라는 등 상고이유의 주장이 내세우는 그 밖의 사정을 덧붙여 보더라도 위와 달리 볼 것이 아니다.
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 제1점에 대하여
선거구민에 대하여 음식점에서 음식물을 접대한 행위와 이후 음식점 주인에게 그 음식물 값 상당의 금전을 지급한 행위는 그들 행위의 태양 및 내용 등이 서로 달라 이들을 법률상 1개의 행위로 포섭·평가하기는 곤란하므로, 원심이 같은 취지에서 음식물 접대행위에 따른 판시 기부행위 제한규정 위배에 의한 공직선거법 위반행위와 그 음식물 값 상당의 금전 지급행위를 포함한 판시 비회계책임자의 선거비용 지출에 의한 공직선거법 위반행위가 실체적 경합범 관계에 있다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 죄수에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 제2점에 대하여
 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고인에 대한 기부행위 제한규정 위배에 의한 공직선거법 위반의 공소사실 내지 범죄사실은 그 범죄의 일시 및 장소, 기부행위의 상대방, 기부행위의 대상 및 그 가액 등이 다른 공소사실 등과 충분히 구분할 수 있을 정도로 특정 또는 명시되어 있음을 알 수 있으므로, 나아가 그 공소사실 등에 기부행위 상대방 전원의 성명이 구체적으로 특정 또는 명시되어 있지 않다 하여 그것만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다거나 범죄될 사실이 판결 이유에 명시되지 아니하였다고 볼 수는 없다 하겠고, 따라서 원심판결에 공소사실의 특정 또는 범죄될 사실의 명시에 관한 형사소송법 규정을 위반한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 항소이유 중 사실오인 주장에 대하여 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 제1심 판시 범죄사실 제1항(기부행위 제한규정 위반의 점)을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여 그 주장을 배척하는 과정에서 'B가 C 등'을 데리고 가 함께 식사를 하였다는 사실을 부연하여 설시하였을 뿐, 정작 그 범죄사실을 인정함에 있어서는 'B 등 선거구민 5명'에게 식사를 제공하였다는 당초의 제1심 범죄사실을 그대로 인용하였음이 명백하다. 
 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

선거구민에게 음식물을 접대한 행위에 의한 기부행위 제한규정 위배의 점과 이후 음식점 주인에게 그 음식물 값 상당의 금전을 지급한 행위에 의한 비회계책임자의 선거비용지출금지규정 위배의 점은 실체적 경합범관계에 있는지 여부(적극)

후보자가 선거구민에게 음식물을 접대한 행위와 이후 음식점 주인에게 그 음식물 값 상당의 금전을 지급한 행위는 그들 행위의 태양 및 내용 등이 서로 달라 이들을 법률상 1개의 행위로 포섭·평가하기는 곤란하므로, 음식물 접대행위에 따른 기부행위 제한규정 위배의 점과 그 음식물 값 상당의 금전 지급행위를 포함한 비회계책임자의 선거비용지출 금지규정 위배의 점은 실체적 경합범 관계에 있다.
수뢰후부정처사(인정된죄명:뇌물수수) (형사, 대법원)
공포일: 1999.11.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 대성 담당변호사 이홍우 외 4인
【원심판결】 서울고법 1999. 6. 2. 선고 98노2735 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
 1. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 공소외인으로부터 운전면허가 취소되지 않도록 하여 달라는 청탁을 받고 금원을 수수하였다고 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함하는바(대법원 1996. 1. 23. 선고 94도3022 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인은 홍천경찰서 경비과 교통지도계 경찰관으로 근무하면서 음주운전을 적발하여 단속에 관련된 제반 서류를 작성한 후 같은 경찰서 같은 과 소속 운전면허 취소업무를 담당하는 직원에게 이를 인계하는 업무를 담당하는 자로서 피단속자인 공소외인으로부터 운전면허가 취소되지 않도록 하여 달라는 청탁을 받고 금원을 교부받았음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위에서 본 법리에 비추어 피고인은 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것이라고 할 것이고, 운전면허취소업무가 피고인이 현실적으로 담당하지 않은 직무이라거나 금원의 수수시기가 피고인이 단속에 관하여 작성한 서류를 인계한 후라고 하더라도 뇌물죄에 있어서의 직무와의 관련성을 부정할 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지에서 피고인을 뇌물수수죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있는 것이다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도1889 판결 참조).
 원심이 피고인을 유죄라고 인정한 뇌물수수죄는 이 사건 공소사실(수뢰후부정처사죄)과 동일성이 인정되고 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있으며, 기록에 의하면, 제1심에서 원심에 이르기까지 심리과정에서 피고인의 뇌물수수의 점에 관하여 충분한 심리가 이루어졌음을 알 수 있으므로, 피고인을 그 죄로 처벌하더라도 피고인에게 방어권의 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고는 볼 수 없으므로, 원심판결에 피고인의 방어권을 현저히 침해한 위법 등이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

[1] 뇌물죄에 있어서 '직무'의 의미
[2] 음주운전을 적발하여 단속에 관련된 제반 서류를 작성한 후 운전면허 취소업무를 담당하는 직원에게 이를 인계하는 업무를 담당하는 경찰관이 피단속자로부터 운전면허가 취소되지 않도록 하여 달라는 청탁을 받고 금원을 교부받은 경우, 뇌물수수죄가 성립한다고 한 사례
[3] 법원이 공소장변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위한 요건
[4] 수뢰후부정처사죄로 기소된 공소사실을 공소장 변경 없이 뇌물수수죄로 인정할 수 있다고 한 사례

[1] 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다 할 것이고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다.
 [2] 음주운전을 적발하여 단속에 관련된 제반 서류를 작성한 후 운전면허 취소업무를 담당하는 직원에게 이를 인계하는 업무를 담당하는 경찰관이 피단속자로부터 운전면허가 취소되지 않도록 하여 달라는 청탁을 받고 금원을 교부받은 경우, 뇌물수수죄가 성립한다고 한 사례.
 [3] 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있는 것이다.
 [4] 수뢰후부정처사죄로 기소된 공소사실을 공소장 변경 없이 뇌물수수죄로 인정할 수 있다고 한 사례.
조합원자격확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 피상고인】 봉천제4-2구역주택개량재개발조합
【원심판결】 서울고법 1998. 8. 13. 선고 97구46537 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고 조합 정관 제7조 제1항은 "조합원의 자격은 조합이 시행하는 사업구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자와 지상권자로 한다."라고, 제2항은 "제1항의 규정에 의한 소유권, 지상권 등의 권리는 민법에서 규정한 권리를 말한다. 다만, 건축물이 무허가인 경우에는 서울특별시관악구무허가건물정비사업에대한보상금지급조례(이하 '보상조례'라고 한다) 적용대상 무허가건축물로서 자기 소유권을 입증하는 경우에 한하여 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다."라고 각 규정하고 있고, 보상조례 제3조는 "이 조례의 적용대상이 되는 무허가건물의 범위는 다음 각 호의 1과 같다."고 규정하면서 제1호로 "1981. 12. 31. 현재 무허가건물대장에 등재된 건물"을, 제2호로 "1981년 제2차 촬영 항공사진에 수록되어 있는 무허가건물"을, 제3호로 "재산세 납부 등으로 공부상 1981. 12. 31. 이전에 존립하였다는 확증 있는 무허가건물"을, 제4호로 "1982. 4. 8. 이전에 사실상 건립된 연면적 85㎡ 이하의 주거용 건물로서 1982년 제1차 촬영 항공사진에 수록되어 있거나 또는 재산세 납부 등 공부상 1982. 4. 8. 이전에 건립되었다는 확증이 있는 무허가건물"을 규정하고 있음을 알 수 있다. 
 이와 같은 보상조례 제3조의 규정 형식, 규정 취지 등에 비추어 보면, 무허가건물이 보상조례의 적용대상이 되기 위하여는 무허가건물이 1981. 12. 31.(연면적 85㎡ 이하의 주거용 건물인 경우에는 1982. 4. 8.) 이전에 건립되었다는 것만으로는 부족하고, 보상조례 제3조 각 호가 정하는 바와 같이 무허가건물이 1981. 12. 31. 현재 무허가건물대장에 등재되었거나, 1981년 제2차 촬영 항공사진에 수록되어 있거나, 재산세 납부 등으로 공부상 1981. 12. 31. 이전에 존립하였다는 확증이 있거나, 연면적 85㎡ 이하의 주거용 건물의 경우 1982년 제1차 촬영 항공사진에 수록되어 있거나 또는 재산세 납부 등 공부상 1982. 4. 8. 이전에 건립되었다는 확증이 있음을 요한다고 보아야 하며, 위 규정이 1981. 12. 31. 또는 1982. 4. 8. 이전에 건립된 무허가건물이라는 점에 대한 입증방법을 예시적으로 규정한 데 불과한 것으로 볼 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1987. 7. 21. 선고 87누217 판결 참조), 피고 조합의 사업시행구역 내에 이 사건 무허가건물들을 소유하고 있는 원고들 소유의 이 사건 무허가건물들이 1981. 12. 31. 이전에 건립되었다고 하더라도, 1981. 12. 31. 현재 무허가건물대장에 등재되었다는 등 위 보상조례 제3조 각 호 소정의 무허가건물에 해당하지 않는 한 원고들에게 피고 조합의 조합원 지위를 인정할 수 없다고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들 소유의 이 사건 무허가건물들이 1981. 12. 31. 현재 무허가건물대장에 등재되었다거나 1981년 제2차 촬영 항공사진에 수록되어 있다거나 또는 재산세 납부 등 공부상 1981. 12. 31. 이전에 존립하였다는 확증이 있다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 원고들에게 피고 조합의 조합원 지위를 인정할 수 없다고 판단하고 있는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고(기록에 의하면, 원고들이 피고의 재개발사업시행구역 내에 이 사건 무허가건물들을 소유하고 있고 이 사건 무허가건물들이 1981. 12. 31. 이전에 건립된 무허가건물들이라는 원고들의 주장에 대하여는 피고가 이를 자백하였음을 알 수 있으나, 나아가 이 사건 무허가건물들이 위 보상조례 제3조 각 호가 정하는 요건을 갖추고 있다는 점에 대하여는 원고가 이를 주장하거나 피고가 이를 자백한 바 없고 기록상 이를 인정하기에 충분한 증거를 발견할 수 없다), 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 다툼없는 사실에 관한 법리 및 변론주의의 원칙 위반 또는 판단유탈의 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

무허가건물이 서울특별시관악구무허가건물정비사업에대한보상금지급조례의 적용 대상이 되기 위한 요건 및 무허가건물에 대한 입증방법을 규정한 같은 조례 제3조가 예시적 규정인지 여부(소극)

서울특별시관악구무허가건물정비사업에대한보상금지급조례 제3조의 규정 형식, 규정 취지 등에 비추어 보면, 무허가건물이 같은 조례의 적용대상이 되기 위하여는 무허가건물이 1981. 12. 31.(연면적 85㎡ 이하의 주거용 건물인 경우에는 1982. 4. 8.) 이전에 건립되었다는 것만으로는 부족하고, 같은 조례 제3조 각 호가 정하는 바와 같이 무허가건물이 1981. 12. 31. 현재 무허가건물대장에 등재되었거나, 1981년 제2차 촬영 항공사진에 수록되어 있거나, 재산세 납부 등으로 공부상 1981. 12. 31. 이전에 존립하였다는 확증이 있거나, 연면적 85㎡ 이하의 주거용 건물의 경우 1982년 제1차 촬영 항공사진에 수록되어 있거나 또는 재산세 납부 등 공부상 1982. 4. 8. 이전에 건립되었다는 확증이 있음을 요한다고 보아야 하며, 위 규정이 1981. 12. 31. 또는 1982. 4. 8. 이전에 건립된 무허가건물이라는 점에 대한 입증방법을 예시적으로 규정한 데 불과한 것으로 볼 것은 아니다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1999.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 인창공구판매 주식회사
【원심판결】 서울지법 1999. 7. 2. 선고 99나22556 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 등 참조), 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 위 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 주식회사 동진주택(이하 소외 회사라 한다)은 1992년경 서울 성북구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 6층의 아파트 및 근린생활시설 1동(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축할 당시 상가로 이용될 1층은 분양받은 사람들이 원하는 면적으로 자유롭게 분할하여 구획을 지을 목적으로 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마친 사실, 소외 회사는 1992. 12. 30.경 준공검사를 받을 무렵 이 사건 건물의 1층을 도면상으로만 비슷한 넓이의 8칸으로 나누고 101호부터 108호까지 번호를 붙인 다음 독립된 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고, 1993. 2. 27. 구분된 각 부분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고의 대표이사인 소외인은 1993. 5. 17.경 소외 회사로부터 위 107호 부분과 108호 부분을 합친 130.42㎡를 대금 310,000,000원에 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 소외 회사는 피고의 요구에 따라 1993. 10. 중순경 위 107호 부분과 108호 부분을 한 칸으로 하여 그와 인접한 위 106호 사이에만 칸막이 벽을 설치하여 주었는데, 피고는 그 당시부터 현재까지 위 107호와 108호를 하나의 점포로 이용하면서 그 사이에 아무런 칸막이나 경계 등을 설치하지 아니한 사실, 그런데 소외 회사는 위 소외인이 약정된 잔금 중 일부를 미납하자 먼저 구분 등기된 위 108호에 대해서만 1993. 11. 22. 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주고, 위 107호에 대하여는 임의로 같은 달 29. 서울은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고는 1997. 4. 30. 법원의 경매절차에서 위 107호 66.64㎡을 낙찰받아 1997. 9. 18. 위 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고가 위 107호를 낙찰받을 당시 작성된 현황조사보고서와 감정평가서에도 피고가 위 107호를 1993. 5. 소외 회사로부터 분양받은 이래 현재까지 위 108호와 함께 공구판매상으로 점유·사용하고 있다는 사실이 기재되어 있었고, 이 사건 건물 신축 당시부터 현재까지 등기부상으로 구분되어 있는 위 107호와 108호를 사실상 구분할 수 있는 고정된 경계 표지나 구분시설이 설치된 적이 없었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 피고가 위 108호와 함께 공구판매점으로 사용하는 위 107호는 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 아니하는 하나의 건물로서 비록 건축물관리대장상 그 일부인 위 107호 부분이 별개의 구분건물로 등재되고 이에 기하여 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도 이는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 대한 것으로서 이에 관한 소유권보존등기도 무효라고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 구분소유권의 객체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

[1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건
[2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 경우, 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극)
[3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례

[1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 
 [2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다.
 [3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례.
대학원합격자확인 (민사, 대전지방법원천안지원)
공포일: 1999.11.04 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이환권)
【피 고】 학교법인 동은학원 (소송대리인 변호사 이건웅외 9인)
【주 문】
1. 원고가, 피고 운영의 ○○○대학교 대학원이 1998. 12. 14. 실시한 △△과 박사과정 입학시험의 합격자임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 인정 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전 취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있고, 반증 없다.
가. 피고는 1998. 11.경 피고가 운영하는 ○○○대학교 대학원의 1999. 전기 대학원 신입생을 모집하는 모집요강을 발표하였다.
나. 원고는 위 모집 요강에 따라 필요한 서류를 제출한 후, 1998. 12. 14. 위 대학원 △△과 박사과정(□□□과 전공) 시험에 응시하여 합격하였다.
다. 그런데 피고는, 위 대학원의 "대학원 입학 전형에 관한 규정" 제8조에 "합격자는 소정 기일 내에 등록함으로써 입학이 허가된다."는 규정이 있는데 원고가 위 대학원이 정한 등록기간 내인 1999. 1. 4.부터 같은 달 7.까지 등록하지 아니하였다는 사유를 들어 원고에 대한 합격을 취소하고, 차점자인 소외인의 등록을 받아들여 위 소외인의 입학을 허가하였다.
라. 위 대학원의 신입생 모집요강에는 ‘합격자 발표 1998. 12. 24.’ ‘장소 본 대학교 대학원 게시판(개발 통지 없음)’이라고 합격자 발표에 관한 사항만이 명시되어 있을 뿐 합격자의 등록절차에 관하여는 전혀 명시가 되어 있지 아니하였으며, 다만 위 모집요강에 따른 합격자 발표 게시판에 합격자 유의사항으로서 ‘등록기간 : 1999. 1. 4. ~ 7. 등록장소 : 조흥은행 전국지점’이라고 공고된 이외에 원고에게 개별적으로 등록시기, 방법 등에 관한 고지도 이루어지지 아니하였다.
2.판 단
살피건대, 학교법인이 그가 실시한 대학원 입학시험의 합격자에 대하여 일정한 등록절차를 밟은 경우에 한하여 재학생의 자격을 부여하고 소정의 등록절차를 밟지 아니한 합격자에 대하여 그 합격을 취소하기 위하여는, 합격자에 대하여 소정의 등록기간과 등록절차 및 등록하지 아니한 경우 합격을 취소한다는 내용을 사회통념상 적당하다고 인정되는 방법으로 고지하여야 함이 상당하다고 할 것이므로, 그와 같은 고지가 이루어지지 아니하는 경우에는 합격자가 소정 기일 내에 등록을 하지 아니하였다고 하더라도 그 등록 불이행의 책임을 합격자에게 물을 수는 없다고 할 것인바, 위에서 인정한 피고의 합격자 발표 게시판에 의한 등록사항 공고는 당초의 모집요강에서 합격자 발표시에 등록사항에 대한 공고를 한다는 점에 대한 아무런 명시가 없어 이루어진 이상 사회통념상 적당한 등록사항의 고지라고 보기는 어렵다고 할 것이고, 그 밖에 합격자인 원고에게 별도로 등록절차에 관하여 고지하지 아니한 이상 원고가 소정 기간 내에 등록절차를 마치지 아니하였음을 이유로 한 피고의 합격 취소의 의사표시는 부적법하다고 할 것이다.
따라서 원고는 여전히 피고 운영의 ○○○대학교 대학원이 1998. 12. 14. 실시한 △△과 박사과정 입학시험의 합격자임이 분명하고, 피고가 이를 다투고 있으므로 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 주경진(재판장) 한경록 박미리

[1] 학교법인이 입학시험 합격자 중 소정의 등록절차를 밟지 않은 자에 대하여 그 합격을 취소하기 위한 요건
[2] 대학원 신입생 모집요강에 합격자 발표에 관한 사항만이 명시되어 있을 뿐 합격자 등록절차에 관하여는 전혀 명시되어 있지 않았음에도 합격자에 대한 별도의 등록절차에 관한 고지 없이 합격자 발표 게시판에 의해 공고한 등록절차를 밟지 않았다는 이유로 한 합격취소가 부적법하다고 본 사례

[1] 학교법인이 그가 실시한 대학원 입학시험의 합격자에 대하여 일정한 등록절차를 밟은 경우에 한하여 재학생의 자격을 부여하고 소정의 등록절차를 밟지 아니한 합격자에 대하여 그 합격을 취소하기 위하여는 합격자에 대하여 소정의 등록기간과 등록절차 및 등록하지 아니한 경우 합격을 취소한다는 내용을 사회통념상 적당하다고 인정되는 방법으로 고지하여야 함이 상당하다고 할 것이므로, 그와 같은 고지가 이루어지지 아니하는 경우에는 합격자가 소정 기일 내에 등록을 하지 아니하였다고 하더라도 그 등록 불이행의 책임을 합격자에게 물을 수는 없다.
[2] 대학원 신입생 모집요강에 합격자 발표에 관한 사항만이 명시되어 있을 뿐 합격자 등록절차에 관하여는 전혀 명시되어 있지 않았음에도 합격자에 대한 별도의 등록절차에 관한 고지 없이 합격자 발표 게시판에 의해 공고한 등록절차를 밟지 않았다는 이유로 한 합격취소가 부적법하다고 본 사례.
가처분결정취소 (민사, 대법원)
공포일: 1999.10.26 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인 1 외 2인
【피신청인, 상고인】 현풍곽씨세재공파종친회
【원심판결】 서울고법 1999. 6. 16. 선고 99나15032 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】가압류·가처분채권자가 가압류·가처분집행 후 10년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류·가처분채무자 또는 이해관계인은 그 취소를 신청할 수 있고, 위 기간이 경과되면 취소의 요건은 완성되며, 그 후에는 본안의 소가 제기되어도 가압류·가처분취소를 배제하는 효력이 생기지 아니한다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심)

가압류·가처분채권자가 가압류·가처분집행 후 10년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류·가처분채무자 또는 이해관계인은 그 취소를 신청할 수 있고, 그 기간이 경과되면 취소의 요건은 완성되며, 그 후에 본안의 소가 제기되어도 가압류·가처분 취소를 배제하는 효력이 생기지 아니한다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1999.10.26 / 시행일:

【출원인, 상고인】 필라 스포츠 에스.피.에이 (소송대리인 변리사 황광현)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1997. 6. 30. 선고 96항원2035 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 원심이, 이 사건 상표등록출원서에 상표로 표시된 " "는 점선으로 표시된 신발의 형상에 그 일부를 실선으로 표시한 것으로서 외관이 지정상품인 신발의 형상이고, 관념 또는 신발로 직감되며, 실선표시 부분은 신발의 형상에 의장적 장식을 한 것으로 출처표시 기능이 있다고 볼 수 없어, 결국 이 사건 출원상표는 그 지정상품의 성질(형상, 모양)을 직접적으로 표시하는 표장에 불과하므로 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 상표등록을 받을 수 없고, 나아가 상표의 등록 가부는 그 지정상품과 관련하여 상표마다 독자적으로 판단하여야 하므로 다른 상표의 등록례는 특정상표가 등록되어야 할 근거가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 심리미진 등의 잘못이 없다.
 따라서 상고는 이유 없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심)

[1] 지정상품인 신발을 형상화한 도형이 지정상품의 성질을 직접적으로 표시하는 표장에 불과하여 등록을 받을 수 없다고 한 사례.
 [2] 상표의 등록 가부는 그 지정상품과 관련하여 상표마다 독자적으로 판단하여야 하므로 다른 상표의 등록례는 특정상표가 등록되어야 할 근거가 될 수 없다.