집단에너지 사업허가처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 지식경제부장관 (소송대리인 변호사 김수형 외 4인)
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 10. 22. 선고 2007구합39298, 2008구합16049(병합) 판결
【변론종결】2010. 7. 15.
【주 문】
1. 원고들이 당심에서 추가한 각 청구를 포함하여 제1심 판결 중 원고들에 대한 부분을 아래와 같이 변경한다.
 가. 이 사건 소 중 피고가 한국지역난방공사에 대하여 2006. 1. 11. 한 집단에너지사업허가에 관한 원고들의 주위적 청구부분과 예비적 청구부분, 피고가 한국지역난방공사에 대하여 2008. 8. 19. 한 집단에너지사업변경허가에 관한 원고들의 예비적 청구부분을 모두 각하한다. 
 나. 피고가 한국지역난방공사에 대하여 한 2008. 8. 19.자 집단에너지사업변경허가에 관한 원고들의 주위적 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 주위적으로, 피고가 한국지역난방공사에 대하여 2006. 1. 11. 한 집단에너지사업허가와 2008. 8. 19. 한 집단에너지사업변경허가가 각 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 한국지역난방공사에 대하여 2006. 1. 11. 한 집단에너지사업허가와 2008. 8. 19. 한 집단에너지사업 변경허가를 각 취소한다(원고들은 당초 2006. 1. 11.자 집단에너지사업허가의 취소만을 구하였다가, 당심에 이르러 이를 예비적 청구의 하나로 하고 위 주위적 청구를 추가하는 한편, 2008. 8. 19.자 집단에너지사업변경허가의 취소를 다른 하나의 예비적 청구로 추가하였다). 
【이 유】1. 처분의 경위
 ①원고 1,2는 2008. 3. 21. 파주시 교하읍 다율리(지번 생략)(건물명 생략)(이하 ‘○○아파트’라 한다)(동호수 1 생략)의 소유권을 취득하였고,원고 3(대법원판결의 피고)은 2008. 3. 31.○○아파트(동호수 2 생략)의 소유권을 취득하였다.
 ② 건설교통부장관(2008. 2. 29. 지금의 국토해양부장관으로 변경되었다)은 1997. 7.경 파주시 교하읍 다율리 일대를 파주 교하택지개발 예정지구(이하 ‘파주 교하지구’라 한다)로 지정하였고, 산업자원부장관(2008. 2. 29. 지금의 피고로 변경되었다)은 1999. 12.경 파주 교하지구를 집단에너지공급대상지역으로 지정·공고하였는데, 위 공급지역에 설치할 집단에너지공급시설인 열병합발전설비(CHP, 보일러에서 생산된 고온·고압의 증기를 이용하여 터빈/발전기에서 전기를 생산하고, 터빈에서 배출된 발전배열을 활용하여 인근 주택, 상가 및 사무실 등 일반 수용가에 난방을 공급하는 설비)에서 전기 200MW와 열 404Gcal/h를, 5기의 열전용보일러인 첨두부하보일러(HOB, 보일러 본체 및 부속설비로 구성되어 있고 연소열로써 지역난방수를 직접 가열하여 지역난방을 공급하는 설비)에서 열 515Gcal/h를 생산하는 열병합발전소(이하 파주 교하지구에 들어설 열병합발전소를 통칭하여 ‘파주 열병합발전소’라 한다)를 예정하고 있었다.
 ③ 건설교통부장관은 2001. 1.경 파주 운정1지구 택지개발예정지구(이하 ‘파주 운정1지구’라 한다)를 지정하였고, 피고는 2003. 9.경 파주 운정1지구를 집단에너지공급대상지역으로 지정·공고하고 2003. 12. 12. 한국지역난방공사에 파주 교하지구와 운정1지구에 대하여 공급용량 ‘전기: 350MW, 열: 664Gcal/h(= CHP 252 + HOB 412)’, 공급구역 ‘열: 파주 교하지구, 운정지구(운정1지구), 탄현 주변지역, 전기: 한전 역송’, 시설 설치기간 ‘2003. 11. ~ 2007. 11.’로 한 집단에너지사업(이하 ‘파주 집단에너지사업’이라 한다)의 허가(이하 ‘이 사건 당초 허가’라 한다)를 하였다.
④ 건설교통부장관은 2003. 12.경 파주 운정2지구 택지개발예정지구(이하 ‘파주 운정2지구’라 한다)를 지정하였고, 피고는 2005. 1.경 파주 운정2지구를 집단에너지공급대상지역으로 지정·공고하고 2005. 4. 4. 한국지역난방공사에 열의 공급구역을 파주 운정2지구로 하되 파주 교하 열공급시설과 연계하여 열을 공급한다는 내용의 집단에너지사업을 허가하였다.
 ⑤ 피고는 2006. 1. 11. 파주 운정2지구에 대한 집단에너지사업허가를 파주 교하지구와 운정1지구에 대한 각 집단에너지사업허가에 통합하여 한국지역난방공사에 최대열부하 ‘693Gcal/h(고양 연계 190Gcal/h, 은평 연계 70Gcal/h 포함)’, 공급용량 ‘전기 515MW, 열 705Gcal/h(=CHP 396 + HOB 309)’ 규모의 열병합발전소로 변경하는 것을 허가하였다(이하 ‘이 사건 제1차 변경허가’라 한다).
 ⑥ 피고는 2007. 8. 31. 한국지역난방공사에 공급구역 ‘고양 삼송 택지개발지구’, 공급요량 ‘전기 100MW, 열 133Gcal/h(설비용량)’로 한 집단에너지사업(이하 ‘삼송 집단에너지사업’이라 한다)을 허가한 후, 2008. 6. 24. 한국지역난방공사가 파주 열병합발전소로부터 원거리에 위치한 은평뉴타운 연계공급분 전부 70Gcal/h와 고양 동부 일부지역(성사, 식사2지구 등) 연계공급분 190Gcal/h 중 33Gcal/h를 삼송 열병합발전소에서 담당하도록 하기 위하여 파주 집단에너지사업과 삼송 집단에너지사업의 각 변경허가를 신청하자, 2008. 8. 19. 한국지역난방공사에 삼송 집단에너지사업에 관하여는 최대열부하 122Gcal/h에서 299Gcal/h로, 열전용보일러 공급시설을 34Gcal/h 1기에서 68Gcal/h 3기로 변경하는 내용의 변경허가를 하는 한편, 파주 집단에너지사업에 관하여는 103Gcal/h 용량의 열전용보일러 1기의 설치장소를 삼송 열병합발전소로 이동하여 열전용보일러를 3기에서 2기로 변경하여 최대열부하를 693Gcal/h에서 590Gcal/h로 변경하는 허가(이하 ‘이 사건 제2차 변경허가’이라 한다)를 하였다. 
 [인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1, 2호증, 갑 제14호증의 2, 을 제5, 6호증, 을 제18호증의 1 내지 5, 을 제23호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
 원고들은 이 사건 각 변경허가에 아래와 같은 하자가 있다고 주장하면서, 주위적으로는, 이러한 하자가 중대하고도 명백하여 이 사건 각 변경허가가 당연무효이고, 예비적으로는, 이 사건 각 변경허가가 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다. 
 가) 환경영향평가를 실시하지 아니하였다는 점에 관하여
 파주 열병합발전소는 교하 택지개발사업 일부로 건설되므로 전체적으로 보면 환경영향평가의 대상이고, 그 발전용량이 당초 200MW로 계획되었다가 350MW로 증가되어 이 사건 당초 허가를 받은 후 다시 515MW로 증가되는 이 사건 제1차 변경허가를 받았는데, 발전용량이 위와 같이 증가할 때마다 환경오염물질 배출량이 30% 이상 증가하였음이 명백하므로,환경·교통·재해등에관한영향평가법(2008. 3. 28. 법률 제9037호로 개정되기 전의 것) 제24조에 의하여 파주 열병합발전소의 발전용량 증가가 변경협의의 대상임에도 불구하고, 피고는 이 사건 제1차 변경허가 당시 변경협의 절차를 밟지 아니하였다.
 나) 행정절차법상의 행정예고와 집단에너지사업법상의 주민의견수렴절차를 거치지 아니하였다는 점에 관하여
 파주 집단에너지사업은 행정적 차원에서 추진되는 일종의 계획으로서 많은 국민의 환경권과 생명·신체의 안전성을 중대하게 침해하여 생활에 큰 영향을 주는 사항일 뿐만 아니라 많은 국민의 이해가 상충하고 있어 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항임이 명백하여행정절차법 제46조 제1항 소정의 행정예고 대상에 해당하므로, 파주 집단에너지사업의 허가권자인 피고로서는 이 사건 제1차 변경허가 전에 반드시 행정예고 절차를 거쳐야 할 뿐만 아니라,집단에너지사업법 제5조 제2항은 피고가 집단에너지 공급대상지역을 지정한 후 협의한 사항을 변경하고자 할 때에 공급대상지역 지정의 주요내용을 공고하여 해당지역 주민 등 이해관계인 등의 의견을 듣도록 규정하고 있음에도, 피고가 행정절차법과 집단에너지사업법 소정의 인근 주민 등 이해관계인의 의견수렴 절차를 전혀 거치지 아니하였다.
 다) 집단에너지사업 허가요건을 충족하지 못하였다는 점에 관하여 
 파주 열병합발전소는 용량이 당초에 비해 크게 증가하여 그 규모가 다른 발전소보다 월등히 더 커서, 연료로 천연가스(LNG)를 사용하더라도 연소과정에서 각종 분진(PM-10, 미세먼지), 이산화질소(NO₂) 및 이산화황(아황산가스, SO₂)이 배출되고 질소산화물(NOx)이 더 많이 배출되는 등 대기오염물질이 다량으로 배출될 것으로 예상된다. 그럼에도 그 인근에 위치한○○아파트로부터는 약 30m 정도, 초등학교로부터는 약 200m 정도밖에 거리가 떨어져 있지 아니하고, 대기오염물질에 의한 피해를 방지하기 위한 연돌의 높이가 지극히 낮아 유동특수현상(Building Down Draught, 연돌 주변 건물이나 지형물의 배후에서 발생하는 소용돌이에 매연물질이 말려들어가는 현상)에 의해 매연물질이 낙하할 것이며, 또한 폭발 위험성이 상존하는 가스정압시설까지 갖추는 것으로 계획되어 있다. 파주 열병합발전소가 가동될 경우 인근 주민들은 배출 오염물질에 의한 광학 스모그나 가스 폭발 위험에 노출되어 환경권을 침해받고 생명·신체의 안정성을 크게 위협받게 될 것이다. 따라서 파주 열병합발전소는 그 자체로 공익을 중대하게 해치는 사업으로서집단에너지사업법 제9조 제2항 제1호 소정의 ‘사업의 개시가 공공의 이익에 이바지할 수 있을 것’이라는 요건을 충족하지 못하고 있다.
 또한, 파주 열병합발전소는 공급구역이 교하, 운정신도시, 탄현 주변으로서 약 55,000세대를 수요로 하고 있지만, 사실은 파주지역보다 연계공급 지역에 열을 공급하기 위하여 건설되는 것일 뿐 파주지역에 열을 공급하는 것은 부차적인 것에 불과하고, 전기 공급 용량도 공급구역의 수요 및 다른 열병합 시설의 경우에 비하여 지나치게 과다하다는 점 등을 종합하여 보면, 파주 집단에너지사업은집단에너지사업법 제9조 제2항 제2호 소정의 ‘공급용량이 공급구역의 수용에 적합할 것’이라는 허가요건을 충족하지 못하고 있다.
3. 이 사건 소 중 이 사건 제1차 변경허가에 관한 주위적, 예비적 청구부분의 적법성
 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없고, 다만 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 경우에 예외적으로 확인의 이익이 인정된다 할 것이고(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결,대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 등 참조), 행정처분이 변경되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 아니하는 것이며, 존재하지 아니한 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
 위 인정사실과 관계 법령에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제2차 변경허가는 파주 집단에너지사업허가에 관한 처분의 변경에 해당하고, 이로써 이 사건 제1차 변경허가는 더 이상 효력을 유지할 수 없게 되어 과거의 법률관계가 되었다 할 것이므로, 이 사건 소 중 이 사건 제1차 변경허가에 관한 주위적 및 예비적 청구부분은 모두 부적법하다. 
 ① 이 사건 제1차 변경허가에 대하여 파주 열병합발전소에서 열이 공급되는 연계지역으로 포함된 은평뉴타운지역과 삼송 등 고양 동부 일부지역이 이 사건 제2차 변경허가에 의하여 제외됨에 따라 103Gcal/h 용량의 열전용보일러 1기의 설치장소가 삼송 열병합발전소로 이동되어 파주 열병합발전소의 열전용보일러가 3기에서 2기로, 최대열부하가 693Gcal/h에서 590Gcal/h로 변경되었다. 
 ②집단에너지사업법(2010. 1. 18. 법률 제9933호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항,같은 법 시행규칙(2008. 12. 31. 지식경제부령 제50호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항,제2항이 열공급구역의 감소, 열발생설비의 설치장소 및 용량 변경 등에 대하여는 소정의 서류를 첨부하여 그 변경허가를 받도록 하고 있는 이유는, 그 변경된 열발생설비 설치장소 및 용량이 집단에너지사업법 등 관계 법령에 적합한지 여부를 당초 집단에너지사업허가 당시와 마찬가지로 다시 심사할 필요가 있기 때문이라 할 것이다.
 ③집단에너지사업법 제16조 제1항은 “사업자는 그 허가받은 공급구역 안에 있는 사용자에게 정당한 사유 없이 집단에너지의 공급을 거부하여서는 아니된다”라고 집단에너지 공급의무를 규정하고 있고,집단에너지사업법 제15조 제1항 제4호는 “사업자가 집단에너지 공급의무를 위반하여 정당한 사유 없이 집단에너지의 공급을 거부한 때에는 피고가 집단에너지사업의 허가 취소 등을 할 수 있다”고 규정하고 있으며,집단에너지사업법 제55조는 “집단에너지사업법 제9조 제1항의 규정에 의한 변경허가를 받지 아니하고 사업을 영위한 자”를 징역형 등에 처하도록 규정하고 있는바, 집단에너지사업허가는 공급구역의 규모와 열발생설비의 설치장소 및 용량 등 객관적 요소를 대상으로 하는 대물허가이므로 공급구역의 규모와 열발생설비의 용량 등은 집단에너지사업허가의 대상을 이루는 요소가 되고, 당초 허가된 용량의 열발생설비를 설치하지 아니하거나 당초 허가된 장소에 설치하지 아니한 것은 허가조건을 위반한 것으로서, 사업허가의 취소 사유 등이 되거나 사업자의 형사처벌 사유가 된다.
 ④ 한국지역난방공사는 이 사건 제2차 변경허가 이후 피고 및 공급구역 안에 있는 집단에너지사용자 등과의 관계에 있어서 이 사건 제2차 변경허가의 내용에 따라 파주 집단에너지사업을 영위할 권리와 의무가 있고, 향후 파주 집단에너지사업의 구체적 영위에 따를 수많은 법률관계가 이 사건 제2차 변경허가를 전제로 하여 발생하고 형성될 것이므로 이와 관련한 분쟁을 일거에 유효 적절하게 해결하는 데는 이 사건 제2차 변경허가를 대상으로 삼는 것이 충분하고도 필요하다 할 것이다. 
4. 이 사건 소 중 이 사건 제2차 변경허가에 관한 주위적 청구에 대한 판단 
 가. 환경영향평가 변경의 협의를 거쳐야 하는지에 대하여 
 1) 파주 집단에너지사업이 환경영향평가 대상사업인지 여부
환경영향평가법 제4조 제1항 제3호는 환경영향평가를 실시하여야 하는 사업의 하나로 에너지개발사업을 규정하면서,같은 조 제3항에서 “환경영향평가대상사업의 구체적인 범위는 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 환경영향평가법 시행령 [별표 1] 제1호 다목 (4) (가)는 “집단에너지사업법 시행령 제2조의 규정에 의한 사업으로서 집단에너지시설로 설치되는 발전시설을 제외한다”고 규정하여 발전시설 중 집단에너지시설을 환경영향평가 대상에서 일률적으로 배제하고 있으므로, 피고는 에너지개발사업의 일환으로 파주 집단에너지사업를 허가함에 있어서 환경영향평가를 실시할 의무가 있지 아니하다. 그리고 갑 제14호증의 1, 3, 4, 6 내지 9, 갑 제17호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 파주 교하택지개발사업 자체는환경영향평가법 제4조 제1항 제1호, 환경영향평가법 시행령 [별표 1] 제1호 가목 (6)의 규정에 의하여 환경영향평가 대상이고, 파주 집단에너지사업이 파주 교하택지개발사업 일환으로 파주 교하지구에서 실시되는 이상 파주 교하택지개발사업 허가의 관할 행정청이 그 사업허가 전에 파주 집단에너지사업을 포함한 파주 교하택지개발사업 전체에 대하여 환경영향평가를 실시한 사실을 인정할 수 있지만, 이는 어디까지나 도시개발사업의 허가 및 변경허가와 관련하여 문제될 뿐, 이 사건 당초 허가 및 제2차 변경허가는 피고가 도시개발사업의 허가권자 지위에서 행한 것(파주 교하택지개발사업의 허가권자는 피고가 아닌 경기도지사이다)이 아니라 집단에너지사업의 허가권자로서, 택지개발사업자가 아니라 집단에너지사업자에 불과한 한국지역난방공사에 대하여 한 것이므로, 파주 집단에너지사업 허가 자체에 관한 환경영향평가 및 변경협의가 고려될 여지가 없다. 따라서 피고가 파주 집단에너지사업 허가를 하기 전에 환경영향평가를 실시하여야 한다는 전제에서 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.
 2) 집단에너지사업법 시행령상 관계 규정이 위헌, 위법으로 무효인지에 대하여 
 원고들은,환경영향평가법 제4조 제1항 제3호가 에너지개발사업을 환경영향평가 대상으로 규정하고 있고,환경영향평가법 제4조 제3항이 “환경영향평가대상사업의 구체적인 범위는 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있는데, 환경영향평가법 시행령 [별표 1] 제1호 다목 (4) (가)에서 “집단에너지사업법 시행령 제2조의 규정에 의한 사업으로서 집단에너지시설로 설치되는 발전시설을 제외한다”고 규정하여(이하 ‘이 사건 시행령 규정’이라 한다) 집단에너지시설로 설치되는 발전시설을 환경영향평가 대상에서 일률적으로 배제하고 있는바, 파주 열병합발전소와 같은 대규모 열병합발전시설의 경우 인근 주민들이 환경권 및 생명, 신체의 안전성에서 중대한 침해를 받게 될 위험이 있음에도, 집단에너지사업법에 의한 발전시설이라는 이유만으로 전기발전용량을 고려하지 아니한 채 환경영향평가를 거칠 기회를 전혀 갖지 못하게 하는 것은 합리적인 이유가 없어 부당할 뿐만 아니라 합목적적이지 못하고, 집단에너지사업을 환경영향평가대상사업에서 일률적으로 제외하고자 하는 경우에는 이를 법률에 규정하여야 할 뿐만 아니라 환경영향평가 절차를 간소화하거나 기준을 완화하는 대체수단을 고려하여야 할 것임에도, 이 사건 시행령 규정은 아무런 근거 없이 발전시설 중 집단에너지시설을 환경영향평가의 대상에서 제외하고 있어 모법인 환경영향평가법의 위임범위를 벗어나 위헌, 위법으로 무효라는 취지로 주장한다.
 그러므로 살피건대, 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하는바, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 고려되어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17797 판결 참조).
 이 사건 위임규정인환경영향평가법 제4조 제3항은 환경영향평가를 실시하여야 할 대상사업의 구체적인 범위에 대해서는 대통령령에 위임하고 있으므로 시행령에서는환경영향평가법 제4조 제1항이 규정한 환경영향평가대상사업이라는 한계 내에서 구체적으로 환경영향평가를 실시하여야 할 사업과 환경영향평가의 실시가 요구되지 아니하는 사업을 구분하여 정하여야 하는 점,집단에너지사업법 제1조가 “집단에너지공급을 확대하고, 집단에너지사업을 합리적으로 운영하며, 집단에너지시설의 설치·운용 및 안전에 관한 사항을 정함으로써 기후변화에관한국제기본협약에 능동적으로 대응함 등을 목적으로 한다”고 규정하고 있으며,집단에너지사업법 제8조가 “국가나 지방자치단체는 집단에너지의 공급을 확대하기 위하여 사업자에게 필요한 자금들의 지원을 할 수 있다(제1항),제1항의 규정에 의한 지원을 함에 있어서 천연가스(액화한 것을 포함한다) 또는「신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법」 제2조 제1호의 규정에 의한 신·재생에너지를 연료로 사용하는 사업자에게 우선적으로 지원할 수 있다”고 규정하고 있는 등 집단에너지시설에 의한 집단에너지공급의 확대를 국가 또는 지방자치단체의 중요한 정책기본방향으로 설정하고 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 시행령 규정이 에너지개발사업 중 집단에너지시설로 설치되는 발전시설 전체를 환경영향평가대상에서 제외하는 입법을 한 것은 위와 같은 위임의 한계 내라 할 것이고, 그 범위를 정함에 있어서 집단에너지시설로 설치되는 발전시설의 발전용량을 고려하지 아니하였다 하여 그와 같은 사정만으로 그것이 위임의 한계를 일탈한 입법이라고 볼 수 없다.
 가사 이와 견해를 달리하여 이 사건 시행령 규정이 위임의 한계를 일탈하여 위헌, 위법으로 무효라고 본다고 하더라도, 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다 할 것인바(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 참조), 현재까지 이 사건 시행령 규정에 관하여 이를 위헌이거나 위법이라 하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고된 바가 없는 점, 집단에너지발전시설은 그 사용연료, 규모 및 인근 주민에게 열과 전기를 공급하기 위한 기반시설로서 주거지역에 근접한 지역에 위치할 수밖에 없는 속성 등에 비추어 다른 종류의 발전소에 비하여 인근 환경에 미치는 영향이 적고 집단에너지발전시설의 확대를 국가정책으로 지원하는 차원에서 이를 환경영향평가 대상에서 배제할 필요성이 있다는 견해가 충분히 가능하다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 당초 허가, 제1차 및 제2차 변경허가 당시 이 사건 시행령 규정이 헌법이나 모법에 위반되는 것인지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하여 이 사건 당초 허가 및 각 변경허가를 당연무효라고 볼 수는 없다 할 것이다.
 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나. 행정예고절차와 집단에너지사업법상의 주민 의견수렴절차의 필요성 여부
행정절차법 제46조 본문은 “행정청은 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항 등 각호에 해당하는 사항에 대한 정책·제도 및 계획을 수립·시행하거나 변경하고자 하는 때에는 이를 예고하여야 한다”고 규정하여 행정예고의 대상을 정책, 제도 및 계획으로 들고 있는바, 파주 열병합발전시설의 설치가 위와 같은 정책, 제도 및 계획에 해당한다고 볼 수 없다.
 그리고,집단에너지사업법 제5조 제2항 본문은 “지식경제부장관은제1항의 규정에 의하여 공급대상지역을 지정하고자 할 때에는 미리 공급대상지역 지정에 관한 주요 내용을 30일 이상 공고하여야 하며, 해당지역 주민 등 이해관계인과제4조의 규정에 의한 개발사업을 시행하는 자의 의견을 듣고 관계중앙행정기관의 장과 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다)와 협의하여야 한다. 공급대상지역을 지정한 후 협의한 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다.”고 규정하고 있지만, 이 규정 중 해당 지역 주민 등 이해관계인 등의 의견을 듣도록 한 부분은 집단에너지사업법이 2007. 5. 25. 법률 제8487호로 개정되면서 처음으로 도입된 규정으로서 파주 집단에너지사업공급대상 지역 지정·공고 당시, 이 사건 당초 허가 및 제1차 변경허가 당시 이와 같은 의견수렴절차가 법정되어 있지 아니하였고, 이 사건 제2차 변경허가 당시 위 규정의 효력이 있었지만, 이 사건 제2차 변경허가는 이 사건 제1차 변경허가 내용 중 일부를 사실상 감축하여 변경하는 것으로서 파주지역의 주민 등 이해관계인에게 불리하도록 의견진술 기회를 박탈하였다고 보이지 아니하므로, 이 사건 제2차 변경허가 당시 해당지역 주민 등의 의견수렴 절차를 거치지 아니하였다는 하자가 인정된다고 하더라도, 그 하자가 중대하다거나 명백하다고 할 수 없다.
 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 다. 집단에너지사업 허가요건을 충족하지 못하였다는 점에 관하여 
 1) 인정사실
 ① 파주 열병합발전소는 이 사건 제2차 변경허가에 따른 공급구역 감소로 인하여 최대열부하가 693Gcal/h에서 590Gcal/h로 약 15% 감소하고, 열 판매량이 2,179,257Gcal/년에서 1,857,462Gcal/년으로 약 15% 감소함에 따라 연료사용량이 87,028t/y가 줄어든 344,288t/y에 달할 것으로 예상되고, 이를 토대로 하여 전기공급량이 350MW에서 515MW로 증가할 때의 NOx 배출량은 공학적 방법(연소공학에 따른 이론공기량을 계산하여 배가스량을 산정하는 방법)으로 계산하면 16.53g/s에서 19.79g/s로 약 26.7% 정도 증가하고, 배출계수법(배출시설의 시간당 대기오염물질 발생량 = 대기오염물질 배출계수 × 해당 시설의 시간당 최대 연료사용량)으로 계산하면 대기오염물질 저감시설 방지효율 60% 적용시 19.89g/s에서 24.31g/s로 약 22.22% 증가할 것으로 예상된다. 
 ② 한국지역난방공사는 2007. 11. 20.경 파주시로부터 열전용보일러 2기에 관한 건축허가를 받으면서 인근 지역과 열병합발전소 사이에 완충지대를 설정함으로써 파주 열병합발전소와 인근 지역 사이의 이격거리가 약 180m로 확대되게 되었고, 수도권에 설치된 열병합발전소의 연돌과 주택간 이격거리는 아래 표 기재와 같다. 
수도권 열병합발전소의 연돌과 주택간 이격거리구분파주화성분당일산안양수원용인열병합발전설비전기(MW)51551194092748043소각로열(Gcal/h)3933979038454847175t/d사용연료LNGLNGLNGLNGLNG중유페기물주택과 이격거리？166325268201174115
 ③ 파주 열병합발전소의 연돌 높이는 당초 80m로 설계되었는데, 천연가스를 연료로 사용하는 분당 열병합발전소의 연돌높이가 75m, 일산과 안양 각 열병합발전소의 경우 80m이다. 그리고 파주 열병합발전소의 연돌에는 실시간 굴뚝배출가스자동측정시스템(TMS설비, Tele-Monitoring System)을 설치하여 배출 오염물질에 관하여 지속적으로 모니터링하고, 그 모니터링 결과는 환경관리공단에 송부되도록 설계되어 있다. 
 ④ 파주 열병합발전소 부지에 설치될 계획이었던 가스정압시설은 이 사건 제2차 변경허가 전에 이미 교하 및 운정지구내 취사용 도시가스 공급을 위한 정압시설과 통합설치를 위해 다른 곳으로 이전하기로 계획이 변경되었다. 그리고 파주 열병합발전소는 연료인 LNG를 한국가스공사의 배관망을 통하여 공급받고, 별도의 충전소나 저장설비를 필요로 하지 않는다.
 ⑤ 파주 열병합발전소의 가스터빈은 질소산화물 배출농도가 대기환경보전법상 허용기준인 50ppm의 1/2 수준 이하로 배출하도록 설계되었고, 발전기는 예상 질소산화물 배출농도가 가스터빈 가동률이 70% 이상일 경우 NOx의 배출농도가 20ppm으로 유지될 수 있는 성능을 갖추도록 계약이 체결되었다.
 ⑥ 파주 열병합발전소의 최대열부하는 파주 교하지구가 54Gcal/h, 파주 운정신도시(운정1, 2지구)가 359Gcal/h, 일산 탄현 주변이 20Gcal/h로 산정되었고, 이 사건 제1차 변경허가에 의해 고양에 190Gcal/h, 은평에 70Gcal/h를 연계하여 공급하기로 하여 합계 693Gcal/h로 산정되었다. 한국지역난방공사는 에너지 이용효율 향상을 통한 에너지절감을 도모하고자 이 사건 제1차 변경허가를 통해 열병합발전설비(CHP)의 용량을 증가시키고, 열전용보일러(HOB)의 용량을 감소시켰으며, 이에 따라 파주 열병합발전소의 전기공급용량이 350MW에서 515MW로 증가하였다. 그런데 열병합발전소의 이러한 공급용량은 피고가 정한 수요예측 방식에 따라 산정한 난방열부하를 기초로 결정하는 것으로서 피고가 정한 산식에 따라 산술적으로 결정되었다. 
 [인정 근거] 갑 제1호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제22호증의 1, 2, 을 제6, 11 내지 14, 16, 19, 21호증의 각 기재, 이 법원의 서울대학교 환경대학원에 대한 감정촉탁결과 일부 및 사실조회결과, 변론 전체의 취지
 2) 판단
 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐만 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 한다.
 위 법리에 비추어, 위 인정사실과 별지 관계 법령에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정, 즉 ① 집단에너지사업 허가에 있어서 법령상 열병합발전소와 인근 주택 사이의 이격거리, 열병합발전소의 연돌 높이에 아무런 제한이 없고, 오히려 이러한 점에 관하여 집단에너지사업의 허가권자인 피고에게 상당한 재량이 주어졌다고 보이는 점, ② 파주 열병합발전소 연돌과 인근 주택 사이의 이격거리를 다른 열병합발전소의 경우와 비교하여 보면 그 이격거리가 현저히 짧다고 보이지 아니하는 점, ③ 파주 열병합발전소 연돌의 높이와 다른 열병합발전소의 연돌 높이를 비교하여 보면, 그 높이가 지극히 낮아 배출 오염물질의 분산에 매우 부적절하다고 보이지 아니하는 점, ④ 이 사건 각 변경허가를 거친 후 파주 열병합발전소에서 배출될 NOx량이 대기환경보전법상의 허용기준치를 초과하지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 당초 허가 당시 배출 예상량보다 약 22.22% 내지 26.7% 정도 증가하는 데 그쳐 열과 전기 공급용량의 증가비율에 비하여 현저히 낮은 점, ⑤ 파주 열병합발전소에서 생산되는 열의 공급을 파주 교하지구 내지 파주 지역에 국한할 법령상의 제한이 없고, 오히려 집단에너지사업의 경제적 효율성 및 에너지절약 차원에서 인근 지역까지 열을 연계공급하는 것이 에너지정책상 바람직하다고 보이는 점, ⑥집단에너지사업법 제9조 제2항 제2호,제15조 제1항 및제16조 제1항 각 규정의 내용 및 체계 등을 종합하여 살펴보면,집단에너지사업법 제9조 제2항 제2호는 집단에너지사업자가 공급구역 내의 열수요를 충족시킬 수 있도록 충분한 공급용량을 갖추도록 함으로써 집단에너지공급에 차질이 발생하는 것을 방지하기 위한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 제2차 변경허가가집단에너지사업법 제9조 제2항 제1호,제2호가 규정한 집단에너지사업의 허가요건을 충족하지 못하고 있다거나, 이 사건 당초 허가, 제1차 및 제2차 변경허가로 설치될 파주 열병합발전시설에 의하여 원고들의 환경권이 크게 침해당하고 원고들의 생명·신체 안전성이 크게 위협당함으로써 공공의 이익에 반한다고 보이지 아니하므로, 이 사건 제2차 변경허가에 어떠한 하자가 있다거나 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 수 없다.
 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
5. 이 사건 소 중 이 사건 제2차 변경허가에 관한 예비적 청구의 적법성 
행정소송법 제22조가 정하는 소의 변경은 그 법조에 의하여 특별히 인정되는 것으로서 민사소송법상의 소의 변경을 배척하는 것이 아니므로, 행정소송의 원고는행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는민사소송법 제235조에 따라 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 청구의 취지 또는 원인을 변경할 수 있다 할 것이지만(대법원 1999. 11. 26. 선고 99두9407 판결 참조), 이 경우 변경된 소의 제소기간 준수 여부는 당초 변경되기 전 소의 제기일을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 그리고행정소송법 제20조 제1항은 “취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다”고 규정하고 있고,제2항은 “취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다.
 이 사건으로 돌아와 살피건대, 원고들은 당심에서 이 사건 제2차 변경허가에 관하여 예비적 청구를 추가하면서 민사소송법에 따른 소의 변경이라고 주장하고 있으므로, 이 사건 소 중 이 사건 제2차 변경허가 취소를 구하는 예비적 청구부분의 제소기간 준수 여부는 이 사건 소 중 이 사건 제1차 변경허가 취소를 구하는 예비적 청구부분이 제소기간을 준수하였는지 여부에 따라 결정된다고 할 것인바, 원고들이 위 제1차 변경허가 취소를 구하는 예비적 청구부분의 소를 이 사건 제1차 변경허가일로부터 1년이 훨씬 경과한 2008. 4. 14. 제기하였음은 기록상 명백하므로, 위 제1차 변경허가 취소를 구하는 예비적 청구부분의 소는행정소송법 제20조 제2항에서 규정하고 있는 제소기간을 도과하였고, 원고들은 2008. 3.경○○아파트(동호수 1 생략) 또는(동호수 2 생략)을 취득할 때에 비로소 이 사건 제1차 변경허가의 존재를 알았다 하더라도, 위 각 아파트의 전소유자들은 이 사건 제1차 변경허가에 대한 소송을 제기할 수 있는 충분한 기회가 있었고, 원고들은 이 사건 제1차 변경허가로 인하여 설치되는 열병합발전소의 문제점을 수인하고 전소유자들의 지위를 승계하였다 할 것이므로, 처분일로부터 1년 이내에 이 사건 처분에 대한 소송을 제기하지 아니한 데 대하여 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 소 중 이 사건 제1차 변경허가 취소를 구하는 예비적 청구부분은 제소기간을 도과하여 부적법하고, 따라서 이 사건 소 중 이 사건 제2차 변경허가 취소를 구하는 예비적 청구부분도 제소기간을 도과하여 부적법하다 할 것이다.
 [또한, 이 사건 제2차 변경허가가행정소송법 제22조의 ‘처분의 변경’에 해당함은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 제2차 변경허가 취소를 구하는 예비적 청구를 당심에서 추가한 것이행정소송법 제22조 소정의 ‘처분변경으로 인한 소의 변경’에 해당한다 하더라도(소의 변경에 관하여 법원의 허가가 있었는지 여부는 별론으로 한다),행정소송법 제22조 제1,2항은 ‘행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후에 변경한 때에는 원고는 청구의 취지 또는 원인의 변경을 신청할 수 있는데, 그 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 하여야 한다’는 취지로 규정하고 있는바, 피고가 2009. 9. 21. 이 법원에 ‘이 사건 제2차 변경허가가 2008. 8. 19.경 있었다’는 취지가 기재된 ‘감정신청에 대한 의견서’와 이에 관한 서류들을 제출하였고, 위 ‘감정신청에 관한 의견서’와 그 첨부 서류가 2009. 9. 30. 원고 소송대리인에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 원고는 2009. 9. 30.경 이 사건 제2차 변경허가에 의한 처분의 변경이 있음을 알았다고 볼 것이고, 원고가 위 송달일로부터 60일이 경과하였음이 역수한 명백한 2010. 6. 9. 비로소 이 사건 제2차 변경허가 취소를 구하는 예비적 청구를 추가하는 내용의 청구취지변경신청서를 이 법원에 제출하였음은 기록상 명백하므로, 이 면에서 보더라도 이 사건 소 중 이 사건 제2차 변경허가 취소를 구하는 예비적 청구부분은 제소기간을 도과하여 부적법하다 할 것이다.]
6. 결론
 그렇다면, 이 사건 소 중 당심에서 추가된 이 사건 제1차 변경허가에 관한 주위적 청구부분과 당심에서 예비적 청구로 변경된 이 사건 제1차 변경허가에 관한 취소청구부분 및 당심에서 추가된 이 사건 제2차 변경허가에 관한 예비적 청구부분은 모두 부적법하므로 이를 각하하고, 당심에서 추가된 이 사건 제2차 변경허가에 관한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고가 당심에서 소를 변경함에 따라 제1심 판결을 변경하여 이 사건 소 중 이 사건 제1차 변경허가에 관한 주위적 및 예비적 청구부분과 이 사건 제2차 변경허가에 관한 예비적 청구부분을 각하하고 이 사건 제2차 변경허가에 관한 주위적 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 이대경(재판장) 정재오 김재형