준항고일부인용결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2015.10.15 / 시행일:

【준항고인】 준항고인
【변 호 인】 변호사 설창일 외 2인
【재항고인】 서울중앙지방검찰청 검사피고인
【원심결정】 서울중앙지법 2013. 9. 4.자 2012보6 결정
【주 문】
원심결정 중 피준항고인들의 행위를 취소한 부분을 파기하고, 이 부분 준항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어지는 것이고, 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관으로 하여금 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조).
 2. 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 서울중앙지방검찰청 검사인 피준항고인들은 제19대 국회의원 선거에서의 ◇◇◇당 비례대표 경선 부정과 관련하여 압수·수색영장을 청구하여 2012. 5. 21.경 서울중앙지방법원 판사로부터 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 압수·수색영장’이라 한다)을 발부받았는데, 그 영장에서는 압수의 방법을 ‘1. 집행현장에서 서버의 복제가 물리적, 기술적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 때에 한하여 해당 서버를 봉인하여 그 소재지 이외의 장소로 반출할 수 있음. 2. 서버의 봉인과 반출에는 피압수자 등의 참여가 보장되어야 하나, 피압수자 등이 참여를 거부하거나 협조를 기대할 수 없는 경우에는 그러하지 아니함. 3. 위와 같이 반출한 서버는 그 봉인을 개봉하여 복제한 후 지체 없이 피압수자 등에게 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 반출일로부터 7일을 도과하여서는 아니됨. 4. 서버를 복제한 저장매체에 대하여는 혐의사실과 관련된 전자정보만을 출력 또는 복사하여야 하고, 전자정보의 복구나 분석을 하는 경우 신뢰성과 전문성을 담보할 수 있는 방법에 의하여야 함. 5. 서버를 통한 증거물 수집이 완료되고 이를 복제한 저장매체를 보전할 필요성이 소멸한 때에는 혐의사실과 관련 없는 전자정보는 지체 없이 삭제, 폐기하여야 함’이라고 제한하였다.
 나. 피준항고인들은 2012. 5. 21. 이 사건 압수·수색영장으로 서울 금천구 (주소 생략)○○○○○타워 2차 소재 주식회사 △△△△△에서 ◇◇◇당의 비례대표 경선 관련 투·개표록, 선거인 신청 관련 자료, 선거인명부, 당원명부, 투표 과정에서 작성된 투표지, 현장투표 진행 경과와 그 투표 결과가 기록되어 있는 자료 등 하드디스크 4개가 들어 있는 서버 3개를 압수하였다.
 다. 피준항고인들은 위와 같이 압수한 서버를 2012. 5. 22. 03:00경 서울중앙지방검찰청 검사실에서 대검찰청 디지털포렌식 센터로 이전하고, 같은 날 17:00경 ◇◇◇당 서버 관리책임자 청구외 1, 서버관리업체 주식회사 △△△△△ 직원 청구외 2, 압수·수색에 제3자로 참여한 금천경찰서 가산파출소 소속 경사 청구외 3에게 ‘다음날(5. 23.) 10:00 압수물 봉인 해제 및 이미징 작업에 참여하라’는 취지로 통지하였다.
 피준항고인들은 2012. 5. 23. 11:00경부터 2012. 5. 24. 05:30경까지 청구외 1, 청구외 2, 청구외 3 및 변호인 청구외 4가 참석한 가운데 압수물의 봉인을 해제하고 서버의 하드디스크 4개의 이미징 복제본을 각 생성한 다음 그중 하나의 하드디스크는 하드카피 복제본을 생성하였다.
 라. 피준항고인들은 2012. 5. 24. 05:30경 위 각 복제본 생성 작업이 완료된 후 청구외 1, 청구외 2, 청구외 3으로부터 원본 하드디스크, 이미징 복제본 및 하드카피 복제본의 해쉬값이 모두 일치함을 확인한 다음 원본 하드디스크를 봉인하였다.
 피준항고인들은 위 일시 무렵 서버의 하드디스크 4개 중 3개(하드카피 복제본을 생성하지 아니한 3개의 하드디스크)의 각 이미징 복제본을 다시 복제하였는데, 복제본 하드디스크는 봉인하지 아니하였다.
 마. 피준항고인들은 2012. 5. 25.부터 2012. 5. 30.까지 하드디스크 4개에 관한 각 2개의 복제본 중 각 1개 복제본의 복호화 및 파일변환 등 열람 환경 구축을 위한 작업을 진행하였는데, 그 과정에서 미리 피의자 또는 변호인에게 작업의 일시와 장소를 통지하지 아니하였고, 실제로 피압수·수색 당사자, 피의자 또는 변호인이 위 작업에 참여하지도 아니하였다.
 바. 피준항고인들은 2012. 5. 31. ◇◇◇당을 대리하여 출석한 주식회사 □□□□□□□ 직원 청구외 5에게 서버 3개의 원본을 반환하였다.
 피준항고인들은 2012. 5. 31.부터 ◇◇◇당 관계자 및 변호인의 참여 아래 먼저 열람 환경이 구축된 복제본 1개에 저장된 파일을 열람하면서 저장된 자료들의 범죄혐의 관련성을 검토하여 자료 추출 작업을 시작하여 2012. 6. 15.경 압수한 서버 중에서 범죄사실과 관련있는 선거인 명부 등 추출 작업을 완료하였다.
 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
 가. 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색의 일환으로 이루어지는데, 피준항고인들이 복제본의 복호화 및 파일변환을 하는 행위는 전자정보의 탐색을 위한 준비과정으로 봄이 상당하므로, 피준항고인들은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 복제본의 복호화 및 파일변환을 할 당시 피의자 또는 변호인 등에게 미리 그 일시·장소를 통지하는 등의 방법으로 참여의 기회를 부여하여야 할 것이다.
 그러므로 피준항고인들이 2012. 5. 25.부터 2012. 5. 30.까지 미리 피의자 또는 변호인에게 작업의 일시·장소를 통지하지 아니하고 피압수·수색 당사자, 피의자 또는 변호인의 참여 없이 ◇◇◇당 서버 하드디스크의 복제본에 관하여 파일변환, 복호화 작업을 한 행위는 적법하다고 보기는 어렵다.
 나. 그러나 이 사건 압수·수색영장에 기한 압수·수색이 이미 종료한 이상 파일변환, 복호화 작업단계만을 구분하여 취소할 수는 없고, 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 그 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 할 것인데, ① 이 사건에서 파일변환, 복호화 작업 단계를 제외한 나머지 압수·수색 과정, 즉 원본서버의 압수, 이미징 복제, 관련정보 출력 등의 과정에서 모두 피의자 또는 변호인이 실제로 참여하였거나 적어도 참여의 기회가 보장되었고, ② 파일변환 및 복호화 작업 시 이미 원본 서버가 반환되었던 만큼 정보의 왜곡이나 훼손 등의 우려가 상대적으로 적었으며, ③ 이 사건 압수·수색영장에는 서버의 봉인과 반출 시 참여권을 보장하여야 한다는 취지의 기재가 있을 뿐 그 이후의 과정에 참여권이 보장되어야 한다는 취지의 기재가 별도로 없었으므로, 피준항고인들이 파일변환, 복호화 작업 시 참여의 기회를 부여하지 않은 것이 피의자 또는 변호인의 참여를 배제하려는 의도에서 이루어진 것으로 보이지 않고, ④ 파일변환 및 복호화 작업은 범죄혐의와 관련된 정보를 탐색하는 과정 그 자체라기보다는 탐색을 위한 준비과정에 불과하여 참여권이 가지는 의미가 상대적으로 크다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 파일변환 및 복호화 작업 시 참여권이 보장되지 않았다고 하더라도 그것이 이 사건 압수·수색영장에 기한 압수·수색 과정 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 다. 결국 이 사건 압수·수색영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 보아 위법하다고 보기는 어렵다고 할 것인바, 이와 달리 파일변환 및 복호화 작업 단계만을 분리하여 이를 취소한 원심의 판단에는 압수·수색 방법의 적법성이나 영장주의의 적용범위 등에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
 4. 그러므로 원심결정 중 피준항고인들이 2012. 5. 25.부터 2012. 5. 30.까지 미리 피의자 또는 변호인에게 작업의 일시·장소를 통지하지 아니하고 피압수·수색 당사자, 피의자 또는 변호인의 참여 없이 ◇◇◇당 서버 하드디스크의 복제본에 관하여 파일변환, 복호화 작업을 한 행위를 취소한 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하는바, 이 부분 준항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 이기택

전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하는 준항고가 있는 경우, 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 위법의 중대성을 판단하는 기준