무고·변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 2 및 검사
【원심판결】 서울고법 2005. 4. 15. 선고 2004노2656, 3230 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분과 피고인 1에 대한 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인 2의 상고에 대하여
 위 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 상고는 이유 없다.
 2. 검사의 상고에 대하여
 가. 원심의 판단
 원심은, 피고인들은 공모하여, 2002. 5. 23. 서울 강남구 소재 강남경찰서 민원실에서 사실은 피고인들이 각 공소외인에게 돈을 빌려 준 적이 없음에도 불구하고 공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 '고소인들이 2002. 4. 22. 공소외인에게 각 5,000만 원을 빌려주고 공소외인이 2002. 5. 19.까지 1주일 단위로 원리금을 균등상환하기로 하였는데 2002. 5. 22.까지 원리금을 전혀 변제하지 않아서 고소장을 제출하니 자세히 살펴보고 엄벌에 처해 달라.'는 취지의 허위사실을 기재한 고소장을 피고인들 각자의 명의로 작성하여 강남경찰서장 앞으로 제출, 접수케 하여 공소외인을 무고하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 채용 증거들을 종합하여, 피고인들은 공소외인과 그로부터 피해를 당한 사람들 사이의 합의를 주선하기 위하여 자신들도 피해자인 것처럼 행세하기 위한 방편으로 공소외인을 고소하기로 하고 이러한 취지를 공소외인에게도 미리 알린 후 공소외인으로부터 차용금 피해를 당한 것처럼 허위사실을 기재하여 공소외인을 고소한 사실, 피고인들의 공소외인에 대한 고소 사실은 피고인들이 각자 공소외인에게 2002. 4. 22. 금 5,000만 원을 변제기 2002. 5. 19., 이자 월 5부로 정하여 매주 원리금을 균등 상환받기로 하는 약정하에 대여하였는데 공소외인이 위 변제기를 경과한 2002. 5. 22.까지 원리금을 전혀 변제하지 않고 있으니 엄벌하여 달라는 것이고 고소장에 그와 같은 내용의 허위의 차용증을 작성하여 첨부한 사실, 피고인들은 바로 공소외인에게 합의서를 작성하여 교부해 주는 한편 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않았고, 결국 피고인들의 고소사건은 고소장 각하로 종결된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타난 피고인들의 고소 경위, 고소 내용, 고소 전후의 대응방법에 관한 사전 계획 등에 비추어 보면, 피고인들은 당초부터 고소인 진술을 회피할 의사를 가졌고, 고소 내용도 단순히 공소외인이 돈을 빌리고도 약정에 반하여 변제하지 않는다는 것에 불과하여, 그 정도 내용의 고소에 대하여 고소인이 전혀 출석을 하지 않으면 피고소인으로서는 형사상의 불이익한 처분을 받을 가능성이 전혀 없다고 나름대로 판단하였거나, 혹은 그러한 가능성을 전적으로 배제하지는 못한다고 하더라도 최소한 그러한 가능성을 감수, 용인하면서 고소한 것으로는 보기 어렵다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 유지하였다.
 나. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 그리고 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아니므로, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2601 판결 참조).
 그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인들은 공소외인과 그로부터 피해를 당한 사람들과의 합의를 주선하기 위하여 자신들도 피해자인 것처럼 행세하기 위하여 공소외인의 승낙을 받고 공소외인으로부터 차용금 피해를 당한 것처럼 허위사실을 기재한 이 사건 고소장을 제출하였다는 것이므로, 공소외인에 대한 형사처분이라는 결과발생을 의욕한 것은 아니라 하더라도 적어도 그러한 결과발생에 대한 미필적인 인식은 있었던 것으로 보아야 할 것이다.
 이와 달리, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들에게 무고의 목적이 없었다고 한 원심의 판단에는 무고죄의 목적에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한 무고죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 그 중 피고인 2에 대하여는 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기하기로 하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 피무고자의 승낙이 있는 경우 무고죄의 성립 여부(적극) 및 무고죄에 있어서 '형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적'의 의미
[2] 피무고자의 승낙을 받아 허위사실을 기재한 고소장을 제출하였다면 피무고자에 대한 형사처분이라는 결과발생을 의욕한 것은 아니라 하더라도 적어도 그러한 결과발생에 대한 미필적인 인식은 있었던 것으로 보아야 한다고 한 사례

[1] 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 다만, 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 설사 무고에 있어서 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄의 성립에는 영향을 미치지 못한다 할 것이고, 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아니므로, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 한다.
[2] 피무고자의 승낙을 받아 허위사실을 기재한 고소장을 제출하였다면 피무고자에 대한 형사처분이라는 결과발생을 의욕한 것은 아니라 하더라도 적어도 그러한 결과발생에 대한 미필적인 인식은 있었던 것으로 보아야 한다고 한 사례.