부작위위법확인의소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2007.08.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 광주광역시장(소송대리인 변호사 박덕희외 1인)
【제1심판결】 광주지방법원 2006. 9. 28. 선고 2006구합1036 판결
【변론종결】2007. 7. 26.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 주위적 청구와 제1 예비적 청구 및 당심에서 추가된 제2 예비적 청구를 모두 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지 : 피고가 2006. 3. 30. 원고에 대하여 한 부이사관승진임용거부처분을 취소한다.
 나. 제1 예비적 청구취지 : 피고가 2006. 3. 30. 원고에 대하여 한 부이사관승진임용확정행위에 대한 철회처분을 취소한다.
 다. 제2 예비적 청구취지 : 피고가 원고를 광주광역시 지방부이사관으로 승진임용하지 않은 것은 위법임을 확인한다(원고는 당심에서 이 부분 청구를 추가하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고는 2004. 3.경 국가서기관으로서 광주광역시 기획관으로 근무하던 원고를 포함한 8명을 지방부이사관 승진후보자로 하여 광주광역시 인사위원회에 심의를 요구하였고, 2004. 3. 31. 위 인사위원회는 원고를 지방부이사관 임용대상자로 사전심의하였다.
 나. 위와 같은 심의결과는 피고 소속 총무과 직원에 의하여 같은 날 광주광역시 구내방송 및 내부통신망에 게시한 전자문서를 통해 피고 소속 공무원 및 기자들에게 알려지게 되었고, 광주일보 등 일간지에도 보도되었다.
 다. 위 심의결과에 따라 원고는 같은 날 피고를 통하여 행정자치부장관에게 국가공무원에서 광주광역시 지방공무원으로의 전출에 동의한다는 동의서를 제출하였고, 이에 따라 피고는 그 다음날인 2004. 4. 1. 행정자치부장관에게 원고에 대한 광주광역시 지방공무원 전출명령을 제청함과 동시에 원고를 재단법인 광주비엔날레 사무국장으로 파견, 근무하도록 하는 인사발령을 하였다. 
 라. 이후 2004. 4. 14. 대통령권한대행인 국무총리가 원고에게 광주광역시 지방공무원 전출을 명하였는데, 원고가 광주비엔날레의 사무국장으로 근무하던 2004. 7. 초경 피고는 광주비엔날레 이사장과 사무총장이 2차례에 걸쳐 사무국장인 원고가 충분한 지원역할을 못하고 오히려 업무추진에 걸림돌이 되고 있다는 이유로 사무국장의 교체를 요구하자, 2004. 7. 20. 원고에 대하여 광주비엔날레 사무국장 파견복귀 및 대기를 명하였다.
 마. 그 후 피고는 위 인사위원회에 원고의 지방부이사관 승진의결 재심의를 요구하였고, 위 인사위원회는 2004. 7. 31. 원고에 대한 2004. 3. 31.자 승진임용예정 철회를 의결하였고, 피고는 2004. 8. 1.자 인사발령을 하면서 원고를 제외한 나머지 부이사관 승진예정자에 대한 승진발령을 하면서 2004. 8. 9. 원고를 지방서기관으로 보하는 시립민속박물관장으로 발령하였다.
 바. 원고는 2004. 8. 1. 이후의 인사발령에서도 승진발령을 받지 못하게 되자, 2005. 9. 30. 광주광역시 소청심사위원회에 원고의 의사에 반하는 불리한 부작위를 이유로 자신을 지방부이사관으로 승진임용하라는 소청심사를 청구하였으나 2006. 2. 20. 기각되었다.
[인정근거 : 갑 1, 2호증, 갑 3호증의 1, 2, 갑 6호증의 2, 3, 갑 9, 10호증의 각 1, 2, 갑 11호증, 갑 12호증의 1 내지 7, 갑 13호증의 1, 2, 갑 14호증, 갑 15호증의 1, 2, 갑 16호증의 1 내지 3, 갑 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
 가. 주위적 청구 및 제1 예비적 청구에 관한 판단
 (1) 부이사관 승진임용 거부처분 또는 부이사관 승진임용 확정행위에 대한 철회처분의 존재 여부
 먼저 피고가 부이사관 승진임용 거부처분 또는 부이사관 승진임용 확정행위에 대한 철회처분을 한 바가 있는지에 관하여 본다.
행정절차법 제24조 제1항은 행정청이 처분을 함에 있어서는 다른 법령 등에 특별한 규정이 없는 한 문서로 하여야 한다고 규정하고 있고,같은 조 제2항은 처분을 하는 문서에는 그 처분행정청 및 담당자의 소속·성명과 전화번호를 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 처분형식을 갖추지 아니한 제1심에서의 피고 소송대리인 작성의 답변서를 피고의 부이사관 승진임용 거부처분 또는 부이사관 승진임용 확정행위에 대한 철회처분으로 볼 수 없고, 피고 소송대리인이 행정청으로부터 소송과 관련된 권한 외에 당사자의 신청에 대한 처분을 발할 권한까지 위임받았다고 볼 수는 없으므로, 피고 소송대리인이 소송에서 제출한 서류에 대하여 처분으로서의 효력을 부여할 수는 없으며, 그 밖에 피고가 2006. 3. 30. 원고에 대하여 부이사관 승진임용 거부처분을 하였다거나 부이사관 승진임용 확정행위에 대한 철회처분을 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다(원고는 소청심사절차에서 피고가 작성한 변명서도 부이사관 승진임용 거부처분 또는 부이사관 승진임용 확정행위에 대한 철회처분으로 볼 수 있다고 주장하나, 피고가 작성한 변명서는 원고의 소청심사청구에 대하여 피고가 소청심사위원회에 제출한 서류에 불과하므로 이를 처분으로 볼 수는 없다고 할 것이다).
 따라서, 피고의 원고에 대한 2006. 3. 30.자 부이사관 승진임용 거부처분 또는 부이사관 승진임용 확정행위에 대한 철회처분은 존재한다고 볼 수 없으므로, 이러한 처분이 존재함을 전제로 한 원고의 주위적 청구 및 제1 예비적 청구는 부적법하다고 할 것이다.
 (2) 행정심판 경유 여부 
 가사, 2006. 3. 30.에 피고의 원고에 대한 부이사관 승진임용 거부처분 또는 부이사관 승진임용 확정행위에 대한 철회처분이 존재하는 것으로 본다고 할지라도,지방공무원법 제67조 제2항은 ‘지방공무원이 의사에 반하는 불이익처분을 받았을 때에는 그 처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내에 소청의 심사를 청구할 수 있다’고,같은 법 제20조의2는 ‘제67조의 규정에 의한 처분 기타 본인의 의사에 반한 불리한 처분 또는 부작위에 관한 행정소송은 심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다’고 각 규정하고 있는바, 원고가 주장하는 바와 같이 2006. 3. 30.자 처분이 존재한다고 할지라도, 그 후 원고가 30일 이내에 지방공무원법 소정의 소청절차를 거치지 않은 이상, 원고의 주위적 청구 및 제1예비적 청구는 이 점에서도 부적법하다고 할 것이다{원고가 이 사건 소 제기 이전에 제기한 부작위에 대한 의무이행심판은 거부처분에 대한 의무이행심판이 포함된다고 볼 수도 없어(대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1629 판결 참조), 결국 원고는 거부처분에 대한 소청절차를 거치지 않았다고 할 것이다}.
 (3) 원고의 부이사관 승진임용 신청권
 국민의 적극적 행위신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결 참조).
 따라서, 이 사건에서 원고에게 피고에 대하여 부이사관 승진임용을 구할 권리가 있는지 여부에 대하여 보건대, 지방공무원의 승진임용 등을 규정한 지방공무원법 상 지방공무원이 그 임용권자에 대하여 승진 등에 관하여 어떠한 신청을 할 수 있다는 규정이 없어, 법규상 당연히 원고에게 승진임용 신청권이 발생한다고 볼 수 없다. 
 나아가 원고에게 부이사관 승진임용에 대한 조리상의 신청권이 인정되는지에 관하여 본다. 광주광역시인사위원회가 원고를 부이사관 승진대상자로 심의하고, 피고 소속 총무과 직원이 위 심의결과를 광주광역시 전자통신망에 전자문서로 게시함으로써 이를 외부에 공표한 점, 피고가 국가서기관이던 원고로부터 지방공무원으로의 전출동의서를 받은 후 행정자치부장관에게 전출명령을 제청하여 대통령권한대행이 이를 명하였고, 원고를 통상 지방부이사관으로 보하는 광주비엔날레 사무국장으로 발령한 점은 위에서 본 바인바, 위와 같은 사정에 의하여 피고가 원고에 대하여 원고를 지방부이사관으로 임용하겠다는 자기구속적 약속, 이른바 확약을 함으로써 원고가 피고에 대하여 지방부이사관으로 임용을 신청할 권리가 발생하였는지 여부에 대하여 보건대, ①지방공무원법 제8조 제1항 제3호는 인사위원회의 기능으로 승진임용의 사전심의(事前審議)를 적시하고 있고,같은 법 제38조는 계급간의 승진임용은 근무성적평정·경력평정 기타 능력의 실증에 의하되, 1급 내지 3급 공무원에의 승진임용에 있어서는 능력과 경력 등을 고려하여 임용한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 ‘심의’는 행정기관에 전문적인 의견을 제공하거나, 토론이나 심사·조정·협의 등의 형태로 행정청의 의사결정에 도움을 주는 행위를 말하며 행정청이 반드시 심의결과에 따라야 하는 법률상 의무가 발생하는 것은 아니며, 심사결과는 행정청의 최종적인 의사를 결정함에 있어서 도움을 주는 자료에 불과하다고 할 것인 점, ② 승진임용의 경우 인사위원회에서 승진대상자로 심의된 사항이 곧바로 승진임용으로 이어지는 경우도 있으나, 특별한 사정이 있는 경우에는 인사권자는 승진임용의 전단계인 사전심사내용을 토대로 승진임용원칙에 따른 제반요건을 고려하여 사전심사된 대상자를 승진임용할 것인지 여부를 최종적으로 결정할 수 있으므로 인사위원회의 사전심의는 승진임용의 전단계에 불과한 점, ③ 임용관련 인사발령문서는 임용권자의 서명에 의한 결재가 있을 경우 정식공문서로 성립하고 서명이나 직인이 날인된 문서에 한하여 효력이 있으며, 장차 이루어질 일에 대한 사전예고 성격으로 청내 게시판에 게재된 게시물이나 피고가 아닌 총무과 직원이 작성한 홍보용 보도자료에 의하여 신문이나 방송 등 언론매체에 기사화된 보도내용은 임용권자의 정식의사표시가 아닌 단순한 게시물이나 보도된 기사에 불과한 점, ④ 을 1, 2호증의 각 기재에 의하면, 재단법인 광주비엔날레 사무국장으로 지방 4급 공무원 또는 지방 3급 공무원을 보임하여 온 사실이 인정되는 점 등을 종합하면, 위와 같은 사정만으로 피고가 원고에 대하여 원고를 지방부이사관으로 승진임용하겠다는 자기구속적 약속 내지 확약을 함으로써 원고에게 부이사관 승진임용에 관한 조리상의 신청권이 인정된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서, 원고는 피고에게 부이사관 승진임용을 구할 신청권이 없다고 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이 점에서도 부적법하다고 할 것이다.
 (4) 소결론
 따라서 원고의 이 사건 주위적 청구 및 제1 예비적 청구는 모두 부적법하여 각하될 수밖에 없다.
 나. 제2 예비적 청구에 관한 판단
 (1)행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하고, 처분의 신청을 한 자로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기할 수 있는 것이므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하거나 부작위의 위법 확인을 구할 법률상의 이익이 없는 경우에는 부작위위법확인의 소는 부적법하다고 할 것이다.
 (2) 먼저, 원고에게 부이사관 승진임용 신청권이 존재하지 아니한 점은 위에서 본 바와 같으므로, 원고의 제2 예비적 청구는 이 점에서 부적법하다.
 (3) 또한, 부작위위법확인의 소의 원고적격에 관하여행정소송법 제36조는 ‘부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다’고 규정하고 있는바, 이에 따르면 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 부작위 내지 무응답으로 일관하는 경우에 제기할 수 있는 소송이어서, 이러한 신청을 하지 않은 상태에서 막바로 행정처분의 부존재를 전제로 부작위위법확인의 소를 제기할 수는 없다고 할 것인바, 갑 6호증의 1은 원고가 소청심사위원회에 대하여 의무이행심판의 소청을 구한 신청서에 불과하고, 달리 원고가 피고에 대하여 승진임용신청을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고는 부작위위법확인의 소를 제기할 적격이 없다고 할 것이어서, 이러한 점에 비추어 보아도 원고의 제2 예비적 청구는 부적법하다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 주위적 청구 및 제1, 2 예비적 청구는 모두 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 주위적 청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 주위적 청구 및 제1 예비적 청구 및 당심에서 추가된 제2 예비적 청구를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김상철(재판장) 조재건 김도근