부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용철
【피고, 피상고인】 대구광역시 소송대리인 변호사 류정무
【원심판결】 대구지방법원 1994.2.2. 선고 93나14507 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있고, 이러한 도로법 등에 의한 도로의 설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 이용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있다 할 것이며, 여기에서 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 도로구역의 결정이 있는 때라 함은 도로관리청이 도로법에 의하여 행한 도로구역의 결정이 있는 때를 말한다고 함이 이 법원의 견해이다(대법원 1994.9.9. 선고 94다23951 판결; 1993.8.24. 선고 92다19804 판결; 1992.10.27. 선고 91다35649 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 원래 원고의 증조부인 망 소외 1이 1911. 7. 24. 그 명의로 사정받은 그 소유의 토지였는데 원고가 그 조부인 망 소외 2, 아버지인 망 소외 3을 거쳐 이를 상속받아 1991.11.14. 소유권보존등기를 마친 사실을 확정한 다음, 그 내세운 증거에 의하여, 소외 경산군은 1924.11.25.경 대구 경산간 도로를 개설하면서 이 사건 토지를 그 부지로 편입하고 지목을 도로로 변경한 후 일반공중의 통행에 제공함으로써 그 때부터 이를 점유하여 온 사실, 그 후 1971.8.31. 대통령령 제5771호에 의하여 이 사건 토지가 국도 제25호선(진해 - 청주선)의 일부로 지정된 사실, 1981.7.1. 행정구역의 변경으로 이 사건 토지가 피고 직할시에 편입되고, 이에 따라 피고가 위 국도의 관리청으로서 그 때부터 현재까지 이 사건 토지를 위 국도의 부지로 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 경산군은 1924.11.25.경부터 이 사건 토지를 도로부지로서 소유의 의사로 평온 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 특별한 사정이 없는 한 20년이 경과한 1994.11.25. 위 경산군의 이 사건 토지에 대한 점유취득시효가 완성되어 그 시효완성의 효과는 그 점유를 승계한 피고에게 미치고, 가사 그렇지 않다 할지라도 이 사건 토지가 국도 제25호선의 일부로 지정된 1971. 8. 31.부터 20년이 되는 1991.8.31.에는 피고의 점유취득시효가 완성되었다고 판단하여 피고가 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 점유하고 있음을 전제로 임료 상당의 부당이득을 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 
 그러나 원심이 위 인정사실의 근거로 들고 있는 각 증거에 의하더라도 이 사건 토지와 그 주변의 토지가 1924.11.25.경 그 지목이 도로로 변경된 사실만 인정될 뿐 그 밖에 특별한 사정은 엿보이지 아니하고(증인 소외 4의 증언내용은 이 사건 토지가 1924년에 도로로 개설되었다는 것은 토지대장을 보고 안다는 취지이나 토지대장에도 지목이 도로로 변경된 사실만 나타나 있을 뿐이다), 이와 같은 사정이라면 이 사건 토지가 지목이 도로로 변경된 사실만 가지고는 소외 경산군이 그 시경 대구 경산간 도로를 개설하면서 이 사건 토지를 그 부지로 편입하였다거나 이를 일반공중의 통행에 제공함으로써 이에 대한 점유를 개시하였다고 볼 수는 없다 할 것이며, 또한 원심은 가정판단에서 이 사건 토지가 1971.8.31. 대통령령 제5771호에 의하여 국도 제25호선(진해 - 청주선)의 일부로 지정되었다고 인정하여 국가나 지방자치단체가 도로관리청으로서 이에 대한 점유를 개시한 것으로 판단하고 있으나, 위에서 본 바와 같이 기존의 사실상의 도로에 관하여 국가나 지방자치단체의 도로관리청으로서 점유를 인정하기 위하여는 도로법에 의한 노선인정의 공고 이외에 도로구역의 결정이 있어야 된다 할 것인데, 위 대통령령 제5771호는 도로법에 의하여 국도 제25호선의 시점과 종점 및 그 통과구역에 대한 노선인정의 공고에 불과할 뿐, 이 사건 토지에 대한 도로구역의 결정까지 포함한 것은 아니라 할 것이고, 기록에 의하더라도 위 대통령령 이외에 달리 이 사건 토지에 관하여 도로구역의 결정이 있었음을 인정할 만한 어떠한 증거도 엿보이지 아니한다. 
 따라서 원심으로서는 과연 이 사건 토지에 관하여 도로구역의 결정이 있었는지 또는 국가나 지방자치단체가 언제 이 사건 토지에 관하여 사실상 지배주체로서의 점유를 개시하였는지(기록에 의하면 이 사건 토지는 1978. 7.경 대구 - 경산간 도로확장공사 때에 비로소 포장이 되었음을 엿볼 수 있을 따름이다) 등에 관하여 더 심리 한 연후에 이 사건 토지에 대한 피고의 점유취득시효가 완성되었는지의 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 그 판시와 같은 사정만으로 피고의 점유 취득시효가 완성되었다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였음은 필경 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정하였거나, 점유취득시효에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이와 같은 취지가 담긴 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 더 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있고, 이러한 도로법 등에 의한 도로의 설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 이용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있다 할 것이며, 여기에서 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 도로구역의 결정이 있는 때라 함은 도로관리청이 도로법에 의하여 행한 도로구역의 결정이 있는 때를 말한다. 
나. 토지가 지목이 도로로 변경된 사실만 가지고는 지방자치단체가 그 시경도로를 개설하면서 그 토지를 도로부지로 편입하였다거나 일반공중의 통행에 제공함으로써 이에 대한 점유를 개시하였다고 볼 수 없다는 이유로 지방자치단체의 점유취득시효 완성의 항변을 인용한 원심판결을 파기한 사례.