소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주고법 전주부 2009. 9. 4. 선고 2008나3324 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 그 채용증거에 의하여, 전주시 덕진구 용정동 산 49-1 임야 10,045㎡(이하 ‘제1임야’라고 한다) 및 같은 구 성덕동 산 2 임야 8,727㎡(이하 ‘제2임야’라고 한다)는소외 1의 소유였는데,소외 1이 1962. 3. 19.(음력)경 사망한 후, 구 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 제정 법률 제2111호, 실효됨, 이하 ‘특조법’이라 한다)에 의하여소외 1의 장남인 피고에게 제1임야에 대하여는 1971. 7. 27. 전주지방법원 접수 제23536호로 1954. 1. 20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가, 제2임야에 대하여는 1971. 7. 9. 같은 법원 접수 제21843호로 1956. 12. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료된 사실 및소외 1 사망 당시 유족으로는 처소외 2와 피고,소외 3,4,5,6,소외 7 등 6명의 아들, 그리고 원고와소외 8,9 등 3명의 딸이 있었고,소외 6은 1977. 4. 29. 미혼인 상태로 사망하였으며,소외 2는 1986. 8. 21. 사망한 사실을 인정한 다음, 피고는 제1임야와 제2임야(이하 제1임야와 제2임야를 합하여 ‘이 사건 임야’라고 한다)를 위 각 일자에 매수한 사실은 없고소외 1 생전에 이 사건 임야를 증여받은 것이라고 그 취득원인에 관하여 보증서와 확인서에 기재된 것과 다른 주장을 하고 있으나 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ①특조법 제3조는 그 적용대상을 「임야로서 1960. 1. 1. 이전에 매매·증여·교환 등 기타 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것」에 한정하고 있으므로 피고 명의의 등기가 특조법에 의한 적법한 등기로 인정될 수 있기 위해서는 피고가 1960. 1. 1. 이전에소외 1로부터 이 사건 임야를 증여받았어야 하는데, 피고는소외 1로부터 증여받은 날이 1960. 1. 1. 이전이라는 점을 구체적으로 주장하지 못하고, 단지 ‘생전에’ 이를 증여받은 것이라는 막연한 주장만을 하고 있을 뿐만 아니라,소외 1이 1962년에 사망하였음은 앞서 본 바와 같으므로 피고가 내세우는 ‘생전에’라는 표현만으로는위 제3조의 요건을 충족하지도 못하는 점, ② 제1임야와 ‘전주시 덕진구 용정동 542-8 대 562㎡ 및 같은 동 542-9 전 1256㎡’는 ‘완주군 조촌면 용정리 산 49번지 임야 1정 3반 2무보’에서 1971. 7. 27. 이후 분할되어 나온 것으로,소외 10(피고의 작은어머니)은 위 ‘용정동 542-8 토지’를 주택부지로, ‘같은 동 542-9 토지’를 밭으로 각 사용하면서 이를 점유하여 오던 중 피고를 상대로 위 ‘용정동 542-8 토지 및 542-9 토지’를 시효취득하였다고 주장하며 소유권이전등기청구소송을 제기하였는데(전주지방법원 96가단2608호), 피고는 위 소송에서 「이 사건 임야와 그에 딸린 용정동 542-8 토지 및 542-9 토지는 고모님(소외 11)과 작은아버지(소외 12)로부터 누차 들어 알고 있었는데 장형인 피고의 소유임이 틀림없는 것으로 잘 알고 있습니다」라는 내용이 기재된소외 4 명의의 사실확인서(갑 제11호증의 2, 을 제6호증의 6)를 증거로 제출하였고, 또한 피고의 동생소외 5는 피고를 상대로 이 사건 각 등기가 원인무효임을 주장하며 소유권이전등기 말소청구소송(전주지방법원 2006가단30428호)을 제기하였는데, 피고는 위 사건에서도 위 사실확인서를 증거로 제출하였으며, 이 사건 제1심에서도 역시 위 사실확인서를 증거로 제출하였는바,소외 4는 위 사실확인서가 피고에 의해 위조되었다는 이유로 피고를 고소하였고, 그 결과 피고는 위조사문서행사죄로 기소되었으며(전주지방법원 2008고정1020호), 위 형사사건에서 피고가 위 사실확인서를 위조하고전주지방법원 2006가단30428호 사건 및 이 사건의 증거로 제출하여 사용한 사실이 인정되어 피고에 대해 유죄판결이 선고되었고, 피고가 위 판결에 대해 항소하지 않아 위 판결이 그대로 확정되었는데, 만약 피고가 이 사건 임야를소외 1로부터 증여받은 것이 사실이라면 위와 같이소외 4 명의의 사실확인서를 위조할 이유를 찾기 어려운 점, ③ 피고의 동생소외 5는 피고를 상대로 위와 같이 소유권이전등기 말소청구소송을 제기한 후 피고와 사이에 제1임야는 피고가 갖고, 제2임야는소외 5를 비롯한 피고의 동생들이 갖기로 의견이 접근되자 위 소송을 취하하였는데, 그 후 피고의 태도가 달라지자소외 4,5,8 및 원고는 원고를 대표자로 하여 동일한 내용의 이 사건 소송을 제기하였는바, 피고가 이 사건 임야를 증여받은 것이 사실이라면소외 5와의 사이에 위와 같은 의견접근이 이루어질 이유가 없는 점, ④ 피고는 이 사건 임야의 등기원인일자에는 16세 및 18세에 불과하였던 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 새로운 취득원인인 증여는 그 주장내용에 구체성이 없을 뿐만 아니라, 그것이 진실이 아님을 의심할 만큼의 증명이 이루어졌다고 봄이 상당하므로 위 각 소유권이전등기는 그 추정력이 깨어져 원인무효의 등기로서 피고는 위 각 임야 중 피고의 최종 상속분인 81/391 지분을 제외한 310/391 지분에 관하여 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
특조법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특조법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특조법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 사유만으로는 특조법에 의하여 마친 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 비로소 그 등기의 추정력이 깨어진다{대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395(병합) 전원합의체 판결,대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다2189 판결 등 참조}.또한,특조법 제3조의 규정취지는 그 법률에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있는 등기는 그 원인행위가 1960. 1. 1. 이전에 이루어진 것에 한한다는 것이 아니라, 민법 시행일인 1960. 1. 1. 이전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 민법 시행일로부터 6년 이내에 등기를 하지 아니하면 그 효력을 잃는다는민법 부칙 제10조의 규정에 불구하고 특조법에 의한 등기를 할 수 있다는 취지로서민법 부칙 제10조의 적용배제를 정하는 것인바, 따라서 1960. 1. 1. 전후를 막론하고 특조법이 시행된 1969. 6. 20.까지 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것 중같은 법 제7조의 규정에 의한 이의신청이 없는 것은 그 법률에 의한 등기를 할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다47992 판결 참조).
 앞서 본 바와 같이 피고는소외 1로부터 그 생전에 이 사건 임야를 증여받았다고 주장하고 있는바, 이에 의하면 피고는소외 1의 사망일인 위 1962. 3. 19.(음력)경 이전에소외 1로부터 이 사건 임야를 증여받았다고 주장하는 것이고, 이를특조법 제3조의 규정취지에 관한 위 법리에 비추어 보면, 피고가 주장하는 취득원인은 특조법의 적용대상임이 명백하다. 그리고 피고의 동생소외 5가 피고를 상대로 소유권이전등기 말소청구소송을 제기한 후 피고와 사이에 제1임야는 피고가 갖고, 제2임야는소외 5를 비롯한 피고의 동생들이 갖기로 의견이 접근된 바 있다고 하더라도 이에 관하여 이 사건 임야에 대한 피고 앞으로의 위 증여사실의 부존재가 전제되었다고 단정할 수 없고, 위 각 소유권이전등기의 원인일자에 피고가 16세 및 18세에 불과하였다고 하여 위 일자에 피고가소외 1로부터 이 사건 임야를 증여받을 수 없었다거나 증여받기 어려웠다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고는소외 1로부터 그 생전에 이 사건 임야를 증여받았다고 주장하고 있다. 또한, 피고가 앞서 본 바와 같은 내용의소외 4 명의의 사실확인서를 위조하고 사용한 사실로 유죄판결이 선고되고 위 판결이 확정되었다는 사정만으로는 피고가 주장하는 새로운 취득원인인소외 1로부터의 증여가 진실이 아니라고 의심할 만큼 증명이 이루어졌다고 보기도 어렵다.
 결국 원심 판시의 위 사정만으로는 피고 명의의 위 각 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고 명의의 각 소유권이전등기의 추정력이 모두 번복된 것으로 보아 그 중 피고의 상속분을 초과하는 부분에 관하여 소유권이전등기의 말소를 명하였으니, 이와 같은 원심판결에는 특조법에 따라 경료된 소유권이전등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 구 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 취득원인에 관하여 보증서나 확인서에 기재된 것과 다른 주장을 하였다는 사유만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)
[2] 구 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 등기대상이 1960. 1. 1. 이전에 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 임야에 한하는지 여부(소극)