손해배상등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.02.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 경기도 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 이보상 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 2. 11. 선고 2009가합9952 판결
【변론종결】2010. 12. 3.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
 피고는 원고들에게 금 132,997,096원 및 이에 대한 2009. 3. 3.부터 2011. 2. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용은 이를 5분하여 그 2는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
피고는 원고들에게 금 199,605,714원 및 이에 대한 2009. 3. 3.부터 2010. 2. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 이 법원에서 청구취지를 위와 같이 감축하였다).
 2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 경기도지사는 제3경인(시흥-남동간) 고속도로건설공사(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업시행자로서, 구 도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항에 따라 도로구역을 결정(변경)하고 같은 조 제3항에 따라 이를 고시(경기도 고시 제2008-111호 2008. 4. 28., 제2008-237호 2008. 8. 5.)하였다.
 나. 원고들은 부부로서, 2002년경부터 이 사건 사업 구역 내에 위치한 시흥시 금이동 소재 별지1 표 기재 각 토지(면적 합계 14,297㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 분할 전 토지(면적 합계 33,200㎡)를 각 그 전 소유자 또는 전 소유자의 대리인인 소외 1, 4, 5, 6, 2로부터 각 임차하여, 그 토지상에 미나리를 경작해 왔다(이하 위 분할 전 토지에서 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지 18,903㎡를 ‘이 사건 잔여지’라 한다).
 다. 경기도지사는 2006. 2. 6. 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(법률 7304호)에 따라 이 사건 토지가 사업부지로 편입된 ‘제3경인(시흥-남동간) 고속도로 민간투자사업 실시계획’을 고시하였고, 2006. 12. 내지 2007. 3.경 이 사건 토지의 각 소유자로부터 이 사건 사업 착공에 대한 승낙을 받았으며(이 사건 토지에 관하여 공공용지의 협의취득을 원인으로 2007. 3.부터 같은 해 10.까지 경기도 명의로 소유권이전등기를 마쳤다), 이 사건 사업 시공사인 현대건설 주식회사는 2007. 4. 26. 이 사건 토지상에 진입로 개설 작업을, 2007. 5. 3. 이 사건 토지상에 재배되고 있던 원고들 소유의 미나리에 대한 수거 작업을 각 시작하였다. 그러나 위 각 작업 개시 당시 이 사건 토지 중 (지번 생략)번지(대법원판결의 이하 생략)를 제외한 나머지 토지들에 대하여는 원고들의 시공 승낙을 받지 아니하였다. 
 라. 중앙토지수용위원회는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 따라 2009. 1. 8. 이 사건 토지상 원고들 소유의 미나리 등에 대한 보상금을 영농손실보상금 129,730,978원(17필지), 지장물보상금 23,048,000원(미나리 21,048,000원, 관정 2,000,000원) 합계 152,778,970원으로 정하고, 수용의 개시일은 2009. 3. 3.로 하는 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)을 하였다.
 마. 경기도지사는 이 사건 수용재결에 따라 2009. 3. 2. 위 지장물보상금 23,048,000원은 모두 원고 1 앞으로 공탁하였으나, 이 사건 토지에 대한 전체 영농손실보상금 129,730,978원 중에서 그 소유자들이 농민이라는 서류를 제출한 별지2 표 기재 각 토지(이하 ‘별지2 토지’라 한다)에 대한 보상금인 70,332,560원(십 원 단위 이하 버림으로 계산)에 관하여는 공익사업법 시행규칙 제48조 제4항 제1호 규정에 따라 별지2 토지의 각 소유자가 농민으로서 실제 경작자인 원고들과 영농손실보상금에 대한 협의가 성립하지 아니한 경우에 해당한다고 보고 위 손실보상금의 절반인 35,166,280원을 별지2 표 중 보상금 지급액란 기재와 같이 각 소유자 앞으로 공탁하고, 이를 제외한 나머지 94,564,690원(= 129,730,978원 - 35,166,280원, 십 원 단위 이하 버림)만을 원고 1 앞으로 공탁하였고, 원고 1은 2009. 3. 16. 자신 앞으로 공탁된 위 금원을 모두 수령하였다.
 바. 원고들은 중앙토지수용위원회에 경기도지사를 피신청인으로 하여 위와 같은 영농손실보상금 일부공탁으로 이 사건 수용재결이 실효되었음을 이유로, 위와 같이 소유자들에게 공탁된 보상금과 이 사건 수용재결 전에 이루어진 공사 착수로 인한 손해에 대한 손실보상 등을 청구하는 손실보상재결신청을 하였으나 2009. 4. 23. 위 재결신청은 사업시행자와의 협의절차를 거치지 아니하여 부적법하다는 이유로 각하되었고, 이에 대한 원고들의 이의신청은 2009. 5. 21. 위 수용재결 전의 공사 착수로 인한 손해배상은 위 수용재결의 실효로 인한 손실로 볼 수 없고, 위 수용재결이 일부공탁으로 실효된 이상 위 수용재결이 정한 공탁금 지급을 청구할 수는 없다는 이유로 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 16호증, 을 제25호증의 각 기재 및 영상, 제1심 법원의 제3경인고속도로 주식회사에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
2. 수용 전 공사착공으로 인한 손해배상청구에 관한 판단
 가. 청구원인에 대한 판단
공익사업법 제62조에 의하면 사업시행자는 토지수용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입게 되는 손실을 수용의 시기까지 보상할 의무가 있고 그 보상금의 지급 또는 공탁을 조건으로 수용의 시기에 그 수용목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로 이러한 보상을 함이 없이 수용목적물에 대한 공사를 시행하여 토지소유자 또는 관계인에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성한다 할 것이다(대법원 1988. 11. 3.자 88마850 결정 참조). 한편, 공익사업법상의 사업시행 대상 토지에 관하여 임대차에 의한 권리를 가진 자도 공익사업법상의 손실보상청구권을 가지는 ‘관계인’에 해당하고, 그 해당 여부에 대한 판단의 기준일은 사업인정고시일이며(공익사업법 제2조), 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법 제15조, 제20조 제2항에 의하면 이 사건 토지에 관한 공익사업법상 사업인정고시일은 민간투자사업 실시계획고시일이다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사업 시행자인 경기도지사는 사업인정고시일인 2006. 2. 6. 당시 이 사건 토지의 임차인으로서 그 지상에서 미나리를 재배하던 관계인인 원고들에게 사전 보상절차를 거치지 아니하고 원고들의 승낙도 얻지 아니한 채 이 사건 수용재결 이전인 2007. 4. 26.부터 위 토지상에 진입로 공사와 위 미나리 수거에 착수하는 불법행위를 저질렀는바, 경기도지사는 위 공사 시작으로 인하여 원고들이 이 사건 토지에서 더 이상 미나리 재배를 하지 못하여 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고는 지방자치단체로서 지방자치단체의 장인 경기도지사가 자치단체의 집행기관으로서 행한 위 직무상 위법행위에 대한 손해배상책임이 있다.
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 1) 피고는 먼저, 경기도지사가 이 사건 토지상에 공사를 시작한 2007. 4.경은 원고들의 위 토지에 대한 임차기간이 종료된 후로서, 원고들은 위 토지에 대한 적법한 임차인이 아니었고 공익사업법상 관계인도 아니었으므로, 경기도지사가 원고들에게 보상을 하지 아니한 채 위 공사를 시작한 것이 불법행위가 될 수 없다고 주장한다. 
 살피건대, 갑 제3호증의 1 내지 8, 갑 제15호증의 1, 2, 3, 갑 제28호증의 각 기재, 증인 소외 6의 일부 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 사업인정고시일인 2006. 2. 6. 당시 이 사건 토지의 임차인으로서 미나리를 재배하고 있었고 그 후 임대차계약서상 원고들의 임차기간이 만료되었으나, 임대차기간이 만료한 후에도 원고들은 피고가 2007. 4.경 도로 공사에 착공하기 전까지 이 사건 토지상에서 계속 미나리를 재배하였고, 토지소유자들로부터 아무런 해지 통고도 받지 않은 사실이 인정되며, 이에 반하는 증인 소외 6의 일부 증언은 믿기 어렵고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에다 앞서 본 바와 같이 피고도 원고들이 타인 소유의 토지를 불법으로 점유하여 경작하고 있는 것이 아님을 전제로 영농손실보상금을 지급한 사정까지 보태어 보면, 원고들은 사업인정고시일 당시 공익사업법상 적법한 관계인에 해당할 뿐만 아니라 이 사건 토지상에 공사가 시작된 2007. 4.경에도 원고들과 소유자들 사이에 이 사건 토지에 관한 임대차계약이 묵시적으로 갱신된 상태로 여전히 원고들은 임대차계약에 기한 권리를 가지고 있었다 할 것이다. 또한, 타인 소유의 토지에 권한 없이 농작물을 경작한 경우라 할지라도 그 토지에 식재된 농작물의 소유권은 심은 사람에게 있는 것인바, 원고들의 임차기간이 만료되었다 하더라도 원고들이 식재한 미나리의 소유권은 원고들에게 있다 할 것이므로 결국 원고들은 수용 대상 토지에 있는 물건에 관하여 소유권을 가진 자들로서 공익사업법 제2조 제5호의 관계인에 해당한다 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다 할 것이다.
 2) 다음으로 피고는, 경기도지사의 위 공사착공이 위법하였다 하더라도, 공익사업법 시행규칙 제48조 제3항 제5호에서 농업의 손실보상을 할 필요가 없는 경우로서 “토지의 취득에 대한 보상 이후에 사업시행자가 2년 이상 계속하여 경작하도록 허용하는 토지”를 규정하고 있는 점에 비추어 착공 시기와 무관하게 원고들에게는 최대 2년분의 영농손실보상금을 받을 권한만 있을 뿐인데, 원고들에게 이미 2년분의 영농손실보상금이 지급된 이상 원고들은 더 이상 손해배상을 청구할 수 없다고 주장하나, 위 영농손실보상금은 수용재결에 따라 수용개시일 이후 더 이상 이 사건 토지를 이용하여 영농을 할 수 없게 됨으로 인하여 생기는 손실을 보상하기 위한 것이고, 원고들의 이 부분 손해배상청구는 경기도지사가 이 사건 토지에 관하여 사전 보상절차 없이 2007. 4.경 공사에 불법 착수함으로서 원고들이 그 때부터 이 사건 수용재결에 의한 수용개시일까지의 기간 동안 위 토지를 사용하여 미나리를 재배하지 못하게 된 손해에 관한 것으로 대상 기간과 사유를 달리하는 것이며, 수용재결에 따라 원고들에게 영농손실보상금을 지급하는 것만으로 위 불법 공사착수에 의한 손해배상이 이루어지는 것도 아니므로(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두2311 판결 참조), 피고의 위 주장 역시 이유 없다.
 3) 끝으로 피고는, 원고들과 토지 소유자들로부터 이 사건 토지상의 공사 착공에 대한 승낙을 얻은 바 있으므로 경기도지사의 이 사건 공사 착수가 위법하지 않다고 주장한다.
 살피건대, 을 제1호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고들이 2007. 3. 9. 경기도지사와 사이에 이 사건 사업에 편입되는 시흥시 (이하 생략) 토지 및 그 지상에 원고들이 농사를 짓기 위하여 사용하던 시설물(‘간이화장실, 컨테이너, 비닐하우스, 관정, 방‘으로 특정되어 있다)에 대하여 공사 시공을 승낙하며 위 지장물 철거 완료 후 시설보상금으로 금 11,120,000원을 지급받기로 협의하고, 위 시설보상금을 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 철거할 지장물 내역 속에 미나리가 포함되어 있지 않다고 하더라도, (이하 생략) 토지에 대한 공사 시공을 승낙한 이상 적어도 (이하 생략) 토지에 대한 공사 착수는 위법하지 않다고 봄이 상당하다. 그러나 위 협의조서(을 제1호증의 2) 등에 대상 토지로 (이하 생략) 토지만 표시되어 있어(이러한 기재방식은 을 제2호증의 1 내지 4에서 대상토지가 여러 필지인 경우 각각 표시하고 있는 것과 비교된다) 이 사건 토지 전체에 대한 시공까지 승낙하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 이와 같이 (지번 생략)번지를 제외한 나머지 토지들에 대하여 원고들의 승낙을 받지 못한 이상 경기도지사가 이 사건 토지의 소유자들로부터 승낙을 받았다 하더라도 원고들에 대한 관계에서는 적법한 권원이 있다고 볼 수 없다.
 따라서 피고의 위 주장은 위 (이하 생략) 토지에 한하여 이유 있고, 나머지 토지들에 관하여는 이유 없다. 
 다. 손해배상 액수
 원고들이 위와 같이 이 사건 토지에 대한 공사가 시작된 후에도 계속하여 이 사건 잔여지에서 미나리를 재배하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 감정인 소외 7의 미나리 재배수익 감정 결과 및 이 법원의 한백손해사정법인에 대한 사실조회결과에 의하면, 원고들이 2007. 5.부터 2008. 11.까지 이 사건 잔여지에서의 미나리 판매액과 소득액에 비추어 위 기간 동안 원고들이 이 사건 토지에서도 미나리 농사를 지었다면 추가로 얻을 수 있었던 소득은 171,457,123원인 것으로 인정되므로, 결국 피고가 배상할 손해액은 원고들이 위 공사 착수 이후부터 수용개시일인 2009. 3. 3.까지의 기간 중에서 미나리 재배가능기간인 2007. 5.부터 2008. 11.까지 위 토지를 기존의 용도대로 사용·수익하면서 미나리를 재배하였다면 얻을 수 있었던 소득 상당액인 171,457,123원에서 위 (이하 생략) 토지의 면적인 3,207㎡에 해당하는 손해액 38,460,027원(171,457,123원×3,207㎡/14,297㎡)을 공제한 나머지 금 132,997,096원이라 할 것이다.
3. 일부공탁으로 인한 손해배상청구에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 1) 원고들 
 경기도지사가 이 사건 수용재결에 따라 영농손실보상금 129,730,978원 전부를 원고들에게 공탁해야 할 의무가 있음에도 이러한 의무에 위반하여 위 영농손실보상금 중 94,564,690원만 원고 1 앞으로 공탁하고 나머지 35,166,280원을 토지소유자들에게 지급하여 원고들에게 위 수용재결금액과 공탁금액의 차액 상당의 손해를 입혔는바, 피고는 불법행위에 의한 손해배상으로 원고들에게 별지 2. 표 중 순번 1 내지 5, 8, 11번 토지의 소유자로서 농민이 아닌 소외 3, 1, 2에게 지급한 영농손실보상금 상당액인 25,148,591원(위 35,166,280원 중 토지소유자 소외 4에게 지급한 금액을 제외한 금액)을 지급할 의무가 있다. 
 2) 피고
 가) 이 사건 토지의 소유자들은 모두 해당 지역에 거주하는 농민이므로 공익사업법 시행규칙 제48조 제4항 제1호에 따라 영농손실보상금의 절반을 위 소유자들 앞으로 공탁한 것은 적법하다.
 나) 이 사건 수용재결은 수용개시일까지 재결한 금액을 지급 또는 공탁하지 아니한 때에 해당하여 효력이 상실되었고(공익사업법 제42조 제1항), 이러한 경우 원고들로서는 새로운 수용재결을 받아야 하는 것이지, 실효된 수용재결에 대하여 공탁 부족액에 대한 손해배상을 구하는 것은 허용되지 아니한다.
 나. 판단
 이 사건 수용재결에 따른 영농손실보상금 129,730,978원 중 94,564,690원만 원고 1 앞으로 공탁하고 나머지 35,166,280원을 토지소유자들에게 지급하였음은 앞서 본 바와 같으나, 수용개시일까지 재결한 금액을 지급 또는 공탁하지 아니하면 수용재결은 효력이 상실되고(공익사업법 제42조 제1항), 이러한 경우 원고들로서는 새로운 수용재결을 받을 수 있을 것으로 보이므로, 수용재결금액 전부를 지급하지 아니하였다는 이유만으로 피고가 위법행위를 저질렀다거나 원고들이 실효된 수용재결금액과 공탁금액의 차액 상당의 손해를 입었다고 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 가사 그렇지 않다 하더라도, 공익사업법 시행규칙 제48조 제4항 제1호 규정에 의하면, 자경농지가 아닌 농지에 대한 영농손실보상에 관하여, 농지의 소유자가 해당 지역에 거주하는 농민인 경우로서 ① 농지의 소유자와 실제 경작자간에 협의가 성립된 경우에는 협의내용에 따라 보상하고, ② 농지의 소유자와 실제 경작자간에 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 농지의 소유자와 실제 경작자에게 각각 영농손실액의 50퍼센트에 해당하는 금액을 보상하도록 규정하고 있고, 이 사건 토지의 소유자들은 모두 자연인으로 농지법 시행령 제3조 제1, 2호에 해당하는 경우 농민으로 인정되는데, 을 제3, 10 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지2 토지의 소유자들인 소외 1, 2, 3은 경기도지사에게 자신들이 농민이라는 증빙서류로 소외 1은 농지원부를, 소외 2, 3은 각 자경사실확인원을 제출하였고, 경기도지사는 위 제출서류에 기하여 별지2 토지는 소유자가 농민으로서 경작자와 합의가 성립하지 아니한 경우라고 판단하여, 해당 영농손실보상금의 절반을 각 소유자들에게 공탁한 사실이 인정되고, 이러한 인정사실에다가 소외 2 및 소외 3이 이 법원에 제출한 인우보증서(을 제20호증의 1, 2, 3)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1, 2, 3은 모두 해당 지역에 거주하는 농민인 사실이 인정되므로, 경기도지사가 별지2 토지에 대한 각 영농손실보상금의 절반을 위 각 소유자 앞으로 공탁한 것을 위법하다고 보기 어려울 뿐만 아니라 원고들이 위 공탁금 상당의 손해를 입었다고 보기도 어려우므로, 원고들의 이 부분 주장은 이러한 점에 비추어 보아도 이유 없다 할 것이다.
 원고들은, 토지소유자인 소외 1, 6과의 사이에 영농손실보상금을 실제 경작자인 원고들이 수령하기로 하는 합의가 있었다고 주장하므로 보건대, 갑 제12호증의 1(피고는 이 문서가 위조된 것이라고 항변하나, 을 제5호증의 2의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다), 2의 각 기재에 의하면, 원고들이 2007. 3. 13. 소외 1, 6과의 사이에 ‘미나리 작물 보상금’을 원고 1이 받기로 합의한 사실이 인정되나, 위 합의서의 문구가 영농손실보상금이 아닌 지장물인 미나리에 대한 보상금으로 되어 있는 점, 원고들이 위 소유자들에게 영농손실보상금을 포기하는 대가로 수백만 원을 주었다고 주장하나 갑 제28호증, 갑 제29호증의 1, 2, 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 합의서의 기재만으로는 위 소유자들과의 사이에 영농손실보상금을 원고들이 수령하기로 하는 합의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 피고는 원고들에게 불법 공사 착수로 인한 손해배상금 132,997,096원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 2009. 3. 3.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2011. 2. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 문용선(재판장) 김진석 김창형