부동산등기특별조치법위반·부동산중개업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.05.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김연수
【원심판결】 대전고법 2006. 7. 28. 선고 2006노177 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 피고인 1, 피고인 2 공모의 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 판단한다.
 가. 부동산등기 특별조치법은 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료된 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 하고(제2조 제2항), 반대급부의 이행이 완료되기 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료된 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기신청을 하여야 한다고(제2조 제3항) 규정하는 한편, 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 자를 처벌한다고(제8조 제1호) 규정하고 있으므로, 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료되기 전에 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결한 경우에는 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기신청을 하여야 할 의무가 없고, 따라서 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립할 수 없다.
 한편, 부동산등기 특별조치법 소정의 ‘계약당사자의 지위를 이전하는 계약’은 계약당사자 중 일방이 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하여 계약관계에서 탈퇴하고 제3자가 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하는 것으로, 승계되는 계약관계상의 대금 등과는 별도로 지위이전에 따른 대가로서 웃돈 내지 프리미엄의 명목으로 금원이 수수되고, 약정의 경제적 동기가 이러한 이익 등을 누리려는 데 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 계약의 성격이 달라지는 것은 아니다.
 나. 원심은, 피고인 2와 새로운 매수인들이 권리의무 승계신청서를 작성하였지만 그 의사는 피고인 2가 파산관재인으로부터 매수한 이 사건 아파트를 등기를 하지 않은 채 웃돈을 주고받으며 매매하려는 것이었고, 새로운 매수인들이 피고인 2가 체결한 종전 매매계약과 같은 내용의 매매계약서를 파산관재인과 다시 작성한 것은 서로의 이해관계가 맞아떨어져 매매대금에 있어서 차이가 나는데도 사실과 다르게 편법을 쓴 것에 지나지 않는다는 이유를 들어 피고인 2가 새로운 매수인들과 체결한 계약이 계약당사자의 지위를 이전하는 계약이 아니라 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 판단하였다. 
 다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 파산관재인은 파산재산인 이 사건 아파트를 입찰방식으로 공개매각하기로 하면서 매수희망자의 참여를 증대시키기 위하여 잔금 납부 완료 이전 1회에 한하여 매수인의 계약자 지위를 변경할 수 있도록 하는 조건을 붙이기로 하였고, 법원의 허가를 받아 이러한 매매조건이 포함된 매각 공고를 한 사실, 피고인 2는 공매절차에서 아파트 3세대를 낙찰받아 파산관재인과 매매계약을 체결하고 계약금을 납부하였고, 그 상태에서 부동산중개인인 피고인 1을 통해 소개받은 새로운 매수인들과 "양도인은 상기 부동산의 계약 및 계약이행에 따른 권리의무 일체를 양수인에게 양도하고 양수인은 이를 양수하며 양도인과 양수인은 본 권리의무 승계와 관련하여 향후 파산회사에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 확약합니다."라는 내용 등이 이미 인쇄되어 있는 파산회사의 양식을 이용하여 권리의무 승계신청서를 작성한 후 제출한 사실, 그 후 새로운 매수인들과 파산관재인 사이에서 피고인 2가 작성하였던 것과 동일한 내용의 매매계약서가 작성되었고, 중도금 및 잔금은 새로운 매수인들이 지급한 사실 등을 알 수 있다.
 사실관계가 위와 같다면, 피고인 2는 공고된 매매조건과 이를 위하여 파산회사에서 마련해 둔 절차에 따라 매수인을 변경한 것이고, 그러한 매수인 지위이전의 대가로서 새로운 매수인들로부터 매도인에게 지급할 매매대금과는 별도로 웃돈을 수수한 것이라고 볼 수 있으므로, 피고인 2가 새로운 매수인들과 체결한 계약에 나타난 의사를 해석함에 있어 권리의무 승계신청서 등의 객관적인 문언 내용을 쉽사리 배척할 것은 아니라고 할 것이며, 그 밖에 계약의 성격을 달리 보아야 할 특별한 사정을 찾기 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 먼저 체결된 매매계약의 반대급부 이행이 완료되기 전에 피고인 2가 새로운 매수인들과 체결한 계약이 약정 문언과는 달리 실질적으로 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 판단하여 피고인 2가 피고인 1과 공모하였다는 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심에는 부동산등기 특별조치법 소정의 계약당사자의 지위를 이전하는 계약에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 2. 피고인 1, 피고인 3 공모의 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 관한 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
 가. 부동산등기 특별조치법 소정의 소유권이전등기 신청의무가 있는 자로서 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 할 것이므로(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결 등 참조), 달리 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없다.
 나. 기록에 의하면, 피고인 3은 이 사건 공매절차에서 어머니인 공소외 1 명의로 아파트 3세대를 낙찰받고 매수인을 공소외 1로 하여 파산관재인과 사이에 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있으므로, 그 매매당사자는 공소외 1이라고 보아야 할 것이고, 피고인 3은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 해당한다고 볼 수 없다. 
 그렇다면 범죄의 주체가 될 수 있는 신분을 가진 공소외 1과의 공범관계로 기소된 것이 아닌 이 사건에서, 피고인 3 및 그와 공모하였다는 피고인 1을 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄로 처벌할 수 없다고 할 것이다.
 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 부동산등기 특별조치법 위반죄의 주체 등에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다 하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 판시 부동산등기 특별조치법 위반 부분은 파기되어야 할 것인바, 피고인 1에 대한 부동산등기 특별조치법 위반 부분은 위 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1] 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료되기 전에 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결한 경우, 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 성립 여부(소극) 
[2] 부동산등기 특별조치법상 ‘계약당사자의 지위를 이전하는 계약’의 의미
[3] 공매절차에서 부동산을 낙찰받아 미등기 전매함에 있어서 공고된 매매조건 등에 따라 매수인을 변경하고 권리의무 승계신청서를 작성, 제출하였음에도 그 객관적인 문언 내용을 배척하고 위 계약이 실질적으로 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 보아 부동산등기 특별조치법 위반죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례
[4] 타인 명의로 부동산을 매수한 사람이 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행이 완료되기 전에 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결한 경우에는 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기신청을 하여야 할 의무가 없고, 따라서 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립할 수 없다. 
[2] 부동산등기 특별조치법 소정의 ‘계약당사자의 지위를 이전하는 계약’은 계약당사자 중 일방이 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하여 계약관계에서 탈퇴하고 제3자가 그 지위를 승계하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하는 것으로, 승계되는 계약관계상의 대금 등과는 별도로 지위이전에 따른 대가로서 웃돈 내지 프리미엄의 명목으로 금원이 수수되고, 약정의 경제적 동기가 이러한 이익 등을 누리려는 데 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 계약의 성격이 달라지는 것은 아니다.
[3] 공매절차에서 부동산을 낙찰받아 미등기 전매함에 있어서 공고된 매매조건과 이에 부합하게 마련된 절차에 따라 매수인을 변경하고 새로운 매수인과 권리의무 승계신청서를 작성하여 제출하였음에도 권리의무 승계신청서 등의 객관적인 문언 내용을 배척하고 이와 달리 위 계약이 실질적으로 소유권이전을 내용으로 하는 계약이라고 판단하여 부동산등기 특별조치법 위반죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.
[4] 부동산등기 특별조치법 소정의 소유권이전등기 신청의무가 있는 자로서 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 본인은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없다.