토지소유권이전등기말소 (민사, 광주지방법원)
공포일: 1994.07.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 5인
【피고, 피항소인】 대한민국 외 3인
【원심판결】 제1심 광주지법 목포지원(1991.2.8. 선고 89가단5933 판결)
【주 문】
 1. 원심판결을 취소한다.
 2. 피고 대한민국에게,
 가. 피고 4는 별지목록 제1 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 무안등기소 1989.8.23.
접수 제13088호로 경료한 소유권이전등기의,
 나. 피고 3은 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1989.7.28. 접수 제11810호
로 경료한 소유권이전등기의,
 다. 피고 2는 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1988.9.23. 접수 제16178호로 경료한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
 3. 피고 대한민국은 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 원고 1에게 각 52/160 지분, 원고 2, 원고 3에게 각 9/160 지분, 원고 4, 원고 6에게 각 36/160 지분, 원고 5에게 18/160 지분에 대하여 1937.7.16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 4. 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다(원고들은 당심에서 예비적 청구를 취하하였다).
【이 유】 1. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단
 가. 청구원인의 인정
 갑 제1호증의 1 내지 7, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제10,13호증의 각 기재 및 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
 ① 전남 무안군 삼향면 왕산리 (지번 1 생략) 임야 3정 6무보(이하 이 사건 분할 전 토지라고 한다.)는 국이 1918.3.5. 사정받은 토지로서, 1943.5.31. (지번 1 생략) 임야 2정 4단 5무보와 (지번 2 생략) 임야 6단 1무보로 분할되어 그중 위 (지번 1 생략) 임야 2정 4단 5무보는 1989.8.7. 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라고 한다.)로 다시 분할되었고, 위 (지번 2 생략) 임야 6단 1무보는 1944.2.3. 1272의 1 임야 1,748평으로 등록 전환되었다가 1954.6.20.전으로 지목변경된 후 1272의 1,2,3으로 다시 분할되었다.
 ② 이 사건 분할 전 토지는 구 임야대장 {구 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 작성된 것}상 망 소외 4가 1937.7.16. 국으로부터 이를 매수하여 그 소유권을 이전받은 것으로 등재되어 있다.
 ③ 위 소외 4는 1976.2.2. 사망하여 법정상속분에 따라 그의 처인 소외 5가 2/20 지분, 장남으로서 호주상속인인 원고 1이 6/20 지분, 출가하여 동일 가적 내에 없는 딸들인 원고 2, 원고 3이 각 1/20 지분, 아들들인 원고 4, 원고 6이 각 4/20 지분, 동일 가적 내에 있는 딸인 원고 5가 2/20 지분씩 공동재산상속을 하였는데, 위 소외 5도 1976.4.23. 사망하여 그의 상속지분인 위 2/20 지분은 법정상속분에 따라 아들들인 원고 1, 원고 4, 원고 6이 각 4/160 지분(=2/20×4/16), 출가하여 동일 가적 내에 없는 딸들인 원고 2, 원고 3에게 각 1/160 지분(=2/20×1/16), 동일 가적 내에 있는 딸인 원고 5에게 2/160 지분(=2/20×1/16)씩 공동재산상속을 하였다.
 위 인정 사실에 의하면, 위 망 소외 4가 1937.7.16. 국으로부터 이 사건 분할 전 토지를 매수하였다고 추정되므로(대법원 1993.10.26. 선고 93다28638 판결 참조), 피고 대한민국은 이 사건 각 부동산에 관하여 위 망 소외 4의 국에 대한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 상속하여 그 지위를 승계한 원고들에게 그 각 법정상속분에 따라 원고 1에게 52/160 지분(=6/20＋4/160), 원고 2, 원고 3에게 각 9/160 지분(=1/20＋1/160), 원고 4, 원고 6에게 각 36/160 지분(=4/20＋4/160), 원고 5에게 18/160 지분(=2/20＋2/160)에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
 나. 피고 2, 피고 3, 피고 4의 항쟁 
 위 피고들은, 위 망 소외 4가 1937.7.16. 국으로부터 이 사건 분할 전 토지를 매수하였다 하더라도 1945.8.9. 당시 등기부상 일본인 소유로 등재되어 있었던 이상 이는 귀속재산으로서 피고 대한민국에 귀속되었고, 그 후 1974.7.8. 피고 2가 목포세무서장으로부터 이를 국유지 불하받아 1988.9.23. 그 소유권이전등기를 경료하였으며, 이에 터잡아 피고 3, 피고 4 앞으로 순차 소유권이전등기를 경료하였으므로 피고 대한민국의 원고들에 대한 위 소유권이전등기의무는 이행불능되었다는 취지의 항변을 한다. 
 살피건대, 을 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면 이 사건 분할 전 토지와 같은 지번인 전남 무안군 상향면 왕산리 (지번 1 생략) 임야 35정 2단 1무보에 관하여 1923(대정 12년). 11.12. 소외 5 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 같은 달 30. 소외 6 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 그 후 1982.11.25. 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 피고 대한민국(관리청 국세청) 앞으로 소유권이전등기가 경료된 다음 1988.9.23. 등기부 표시란 중 그 지적이 2정 4단 5무보로 경정등기됨과 아울러 피고 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 1989.7.28. 피고 3 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 그중 별지목록 기재 제1부동산에 관하여 1989.8.23. 피고 3으로부터 피고 4 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 인정된다. 그러나, 이 사건 분할 전 토지와 같은 지번에 관한 위 등기의 지적표시와 실제 이 사건 분할 전 토지의 지적의 차이가 중대하여 그 실질관계와 동일성은 물론 유사성조차 인정할 수 없어 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이 사건 분할 전 토지에 관한 위 소유권보존등기는 무효라고 할 것이고｛갑 제11호증의 1,2, 갑 제13호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외 5 명의의 소유권보존등기 및 소외 6 명의의 소유권이전등기는 이 사건 분할 전 토지와 인접한 같은 리 산 131 임야 35정 2단 1무보를 등기하는 과정에서 착오로 인하여 이 사건 분할 전 토지와 같은 지번으로 등기되었다가, 1928(소화 3년). 8.17. 위 산 131 임야 35정 2단 1무보에 관하여 위 소외 5 명의의 소유권보존등기 및 위 소외 6 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정된다｝, 따라서 무효인 위 소유권보존등기에 터잡아 이 사건 분할 전 토지에 관하여 1945.8.9. 이전에 일본인인 위 소외 6 소유 명의로 소유권이전등기가 되었다 하더라도 이를 이 사건 분할 전 토지에 관한 등기라고 할 수 없고, 따라서 이를 들어 이 사건 분할 전 토지를 귀속재산이라고 할 수 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 분할 전 토지에 관하여 국 명의로 사정되었으므로 피고 대한민국이 이를 원시취득하였다 할 것인바, 나아가 피고 2가 피고 대한민국으로부터 이 사건 각 부동산을 불하받아 그 소유권이전등기를 경료하였고 이에 터잡아 피고 3, 피고 4 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 피고 대한민국의 원고들에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능되었는지 여부에 관하여 살피건대, 이는 아래 위 피고들에 대한 청구에 관한 판단부분에서 보는 바와 같은 이유로 피고 대한민국의 피고 2에 대한 국유지불하 자체가 무효이므로 이를 원인으로 경료한 같은 피고의 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 이에 터잡아 순차로 경료된 피고 3, 피고 4의 각 소유권이전등기 역시 무효로서 각 말소될 것이므로 위 피고들의 이행불능항변은 결국 이유 없다. 
 2. 나머지 피고들에 대한 청구에 대한 판단
 가. 기초사실
 갑 제2호증의 1, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제19호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ① 이 사건 분할 전 토지에 관하여 국이 1918.3.5. 이를 사정받았다.
 ② 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 대한민국으로부터 1974.7.8. 매매를 원인으로 피고 2 명의로, 1984.3.30. 매매를 원인으로 피고 3 명의로, 그중 별지목록 기재 제1부동산에 관하여 1989.8.23. 매매를 원인으로 피고 4 명의로 각 해당 주문 기재와 같은 소유권이전등기가 경료되어 있다. 
 ③ 그런데, 소외인은 1974.7.8. 당시 목포세무서 관재주무로 근무하면서 관내 국유재산불하업무를 전담하던 중 매제인 피고 2 명의를 차용하여 그 명의로 이 사건 각 부동산을 불하받았다. 
 ④ 한편, 구 국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제7조 제1항은 ‘국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원은 그 처리하는 국유재산을 양수하거나 자기의 소유물과 교환하지 못한다. 단 소속장관의 허가를 얻었을 때에는 예외로 한다’, 제2항은 ‘전항의 규정에 위반한 행위는 무효로 한다’고 규정하고 있다. 
 나. 판 단
 구 국유재산법 제7조는 국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원(이하 관재담당공무원이라고 한다.)은 국유재산에 관한 정보를 취급하고 있고 또 쉽게 이를 열람할 수 있으며 그 매각가격의 결정 등에 영향력을 행사할 가능성이 있으므로 이들이 국유재산을 취득하는 것이 허용된다면 국가와 관재담당공무원의 이해가 상충되게 되어 국가의 경제적 이익이 침해될 위험이 있고, 관재담당공무원의 부정행위가 개입될 여지가 있기 때문에, 구 국유재산법은 국유재산에 관한 국가의 이익을 보호하고 그 국유재산처분사무의 공정성을 기하고자 하는 입법취지에서, 관재담당공무원의 국유재산취득을 원칙적으로 금지하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 또한 위 법조 제2항에서 관재담당공무원이 그 처리하는 국유재산을 취득하는 ‘행위’뿐만 아니라 그 행위의 ‘법률적 효과’도 부정하고 있는 것이라고 해석하여야 할 것이어서 위 법조 제1항은 단순한 단속규정에 그치는 것이 아니라 강행규정 및 효력규정이라고 할 것이다. 
 나아가 관재담당공무원이 위 법조의 제한을 피하기 위하여 제3자의 이름으로 국유재산을 매수하는 경우 위 법조가 위에서 본 바와 같이 관재담당공무원이 그 처리하는 국유재산을 취득하는 ‘행위’뿐만 아니라 그 ‘법률효과’도 용인하지 아니하고 이를 무효로 하고 있으므로 위와 같은 행위는 탈법행위로서 무효라고 할 것이다.
 따라서, 관재담당공무원인 소외인이 위와 같이 1974.7.4. 피고 2의 명의를 차용하여 피고 대한민국과의 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 체결한 국유지불하(매매)계약은 위 법조에 위반하여 당연 무효로서 이를 원인으로 하여 경료된 피고 2 명의의 위 소유권이전등기는 적법한 원인 없이 경료된 무효의 등기라고 할 것이고, 이에 터잡아 순차로 경료된 피고 3, 피고 4의 위 각 소유권이전등기 역시 원인무효라고 할 것이므로, 피고 대한민국에게, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다 할 것이다. 
 3. 결 론
 그렇다면, 피고 대한민국에게, 피고 4는 별지목록 제1 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 무안등기소 1989.8.23. 접수 제13088호로 경료한 소유권이전등기의, 피고 3은 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1989.7.28. 접수 제11810호로 경료한 소유권이전등기의, 피고 2는 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1988.9.23. 접수 제16178호로 경료한 소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 대한민국은 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 원고 1에게 각 52/160 지분, 원고 2, 원고 3에게 각 9/160 지분, 원고 4, 원고 6에게 각 36/160 지분, 원고 5에게 18/160 지분에 대하여 1937.7.16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구 및 피고 대한민국에 대한 위 인정의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 같은 피고를 대위하여 나머지 피고들을 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고들의 나머지 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여, 피고 대한민국에 대하여는 위 소유권이전등기절차의 이행을, 나머지 피고들에 대하여는 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 

판사 이용회(재판장) 이은애 송희호

구 국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조는 국유재산에 관한 국가의 이익을 보호하고 그 국유재산처분사무의 공정성을 기하고자 하는 입법취지에서, 관재담당공무원의 국유재산취득을 원칙적으로 금지하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 또한 같은 조 제2항에서 관재담당공무원이 그 처리하는 국유재산을 취득하는 ‘행위’뿐만 아니라 그 행위의 ‘법률적 효과’도 부정하고 있는 것이라고 해석하여야 할 것이어서 같은 조 제1항은 단순한 단속규정에 그치는 것이 아니라 강행규정 및 효력규정이라고 할 것이다. 나아가 관재담당공무원이 같은 조의 제한을 피하기 위하여 제3자의 이름으로 국유재산을 매수하는 경우 같은 조가 위에서 본 바와 같이 관재담당공무원이 그 처리하는 국유재산을 취득하는 ‘행위’뿐만 아니라 그 ‘법률효과’도 용인하지 아니하고 이를 무효로 하고 있으므로 위와 같은 행위는 탈법행위로서 무효이다.