횡령 (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2010.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 신원용
【변 호 인】 법무법인 정언 담당변호사 권성환
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2010. 2. 18. 선고 2009고정2679 판결
【주 문】
 피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 원심 판결의 요지
 가. 이 사건 공소사실
 피고인들은공소외 2 종중(이하 ‘종중’이라 한다)의 일원이다.
 피고인들은피고인 1이 위 종중회의 총무로 재직하면서 1995. 10. 20.부터 위 종중 소유의 파주시 적성면(이하 주소 1 생략) 답 2,337㎡(원심 판결의 ‘(이하 생략) 답 2,337㎡’는 오기이다),(이하 주소 2 생략) 답 2,340㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 위 종중으로부터 명의신탁 받아 종중을 위하여 보관하고 있는 것을 기화로 위 부동산을 처분하여 이익을 취할 것을 마음먹고, 2009. 2. 21. 연천시 백학면에 있는 상호불상의 부동산에서 위 부동산을공소외 1(대법원판결의 공소외인)에게 193,000,000원에 매도함으로써 위 부동산을 횡령하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 피고인들의 각 일부 법정진술과 증인공소외 3의 법정진술,피고인 1에 대한 경찰 피의자신문조서 등을 종합하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
2. 항소 이유의 요지
 가.피고인 1
 (1) 사실오인 또는 법리오해
 다음과 같은 이유로피고인 1에 대해 횡령죄를 인정한 원심은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하였다.
 (가) 종중원들은 이 사건 부동산이 종중의 소유임을 알고 있었고, 이 사건 이전에피고인 1이 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받았던 일이 종중 내에서 문제되기도 하였기 때문에,피고인 1은 종중 몰래 이 사건 부동산을 처분할 의사를 가지고 있지 아니하였다. 그리고피고인 1은 종중으로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받은 다음 이에 관하여 많은 비용을 지출하였기 때문에 이 사건 부동산의 매매대금 중 일부를 자신이 지출한 비용에 충당한 후 종중에 반환할 생각이었으며, 실제로 이 사건 부동산 매매대금 중 2천만 원을 제외한 나머지를 종중에 반환하였으므로,피고인 1에게 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다.
 (나)피고인 1은 이미 이 사건 부동산에 2차례에 걸쳐 근저당권을 설정함으로써 이를 횡령하였고, 그 이후 이루어진 이 사건 부동산의 매매는 이미 횡령한 물건의 처분행위로서 불가벌적 사후행위에 해당한다.
 (2) 양형부당
 설령피고인 1에 대해 횡령죄가 인정된다고 하더라도,피고인 1이 이 사건 부동산을 보유하게 된 경위, 이 사건 부동산을 보유하면서 여러 가지 손실을 입었던 점, 이 사건 부동산의 매매대금 중 손실 보상에 충당할 금액을 제외한 나머지를 종중에 반환한 점, 대다수 종중원들과 이사들이 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 등을 고려하면, 원심의 형량(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
 나.피고인 2
 다음과 같은 이유로피고인 2에 대해 횡령죄를 인정한 원심은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하였다.
 (1)피고인 2는 종중 회의에서피고인 1을 변호하는 발언을 하였다가 고소되었던 것일 뿐피고인 1과 횡령행위를 공모한 사실이 없고, 이 사건 부동산의 매매로 인하여 아무런 이익을 얻지도 못하였다.
 (2)피고인 2는 업무상 횡령죄의 성립에 필요한 보관자의 신분을 가지고 있지 아니함에도 원심은피고인 2가 보관자의 신분을 취득한 것으로 판단하였다.
 (3) 앞서 본 바와 같이피고인 1의 행위가 불가벌적 사후행위에 해당하는 이상 이에 가담한피고인 2의 행위도 처벌될 수 없다.
3. 당심의 판단
 가.피고인 1
 (1) 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단
 (가) 횡령의 고의 및 불법영득의사의 유무에 관한 판단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ①피고인 1은 이미 1995. 11. 30.경과 2003. 4. 15.경 종중의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 토지에 각 채권최고액 1,400만 원과 750만 원의 근저당권을 설정하고 돈을 차용하여 자신의 채무를 변제하는데 사용하였고, 그 이후에도 위 차용금을 변제하지 아니한 점, ②피고인 1은 수사기관에서 종중 재산인 이 사건 토지를 처분하기 위해서는 종중 이사회의 의결을 거쳐 종중 총회의 승인을 얻어야 한다는 것을 알고 있었다고 진술한 점, ③피고인 2는 수사기관에서 종중의 몇몇 이사들에게 토지를 처분하겠다고 이야기하였을 뿐 동의를 얻은 것은 아니었고,피고인 1에게도 이사들의 동의를 얻었다고 말하지는 아니하였다고 진술한 점, ④피고인 1은 이 사건 토지의 처분 이후에도 이를 종중 이사회나 총회에 보고하지 아니하였고, 종중의 이사들은 이 사건 토지의 처분 사실에 대해 모르고 있다가 2009. 4.경에 이르러 종중원인공소외 3이 종중 재산의 등기부 등본을 보고 처분 사실을 확인한 다음 이를 보고하여 비로소 이를 알게 되었던 점 등을 종합하면,피고인 1은 종중 몰래 이 사건 토지를 처분할 의사가 있었다고 판단된다.
 또한, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하려는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있었다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것인바(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등),피고인 1이 종중의 허락을 받지 아니한 채 자신이 보관하고 있던 종중 소유의 이 사건 토지를 처분한 이상 그 이후 그 대금 중 일부를 자신이 종중에 대해 보유하고 있는 채권에 충당하고 나머지를 반환하려 하였다고 하더라도 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수는 없다.
 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (나) 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부에 관한 판단
 횡령행위가 완료된 후 이루어진 횡령물의 처분행위는 그것이 먼저 이루어진 횡령행위에 의해 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라면 새로운 법익의 침해를 수반하지 않은 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 아니한다. 그러므로 횡령물의 처분행위에 의하여 침해된 법익이 선행 횡령행위에 의하여 침해된 법익의 범위를 초과하는 경우에는 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니한다고 보아야 한다. 
 그런데 앞서 본 바와 같이피고인 1은 2차례에 걸쳐 종중의 승낙을 받지 아니한 채 이 사건 토지에 각 채권최고액 1,400만 원과 750만 원의 근저당권을 설정한 바 있고, 그 이후 다시 종중의 승낙을 받지 아니한 채 이 사건 토지를 처분하였는바, 위 각 근저당권 설정행위로 인해 근저당권자에게는 채권최고액의 범위 내로 제한된 담보권만이 이전되었고 이 사건 토지에 관한 나머지 권리는 여전히 소유자인 종중에게 유보되었으므로, 근저당권 설정행위로 인해 침해된 법익도 이 사건 토지에 대한 종중의 권리 중 담보권 부분에 한한다고 할 것이고, 이후 이루어진 이 사건 토지의 처분행위는 먼저 이루어진 근저당권 설정행위에 의해 침해된 법익의 범위를 초과하여 이 사건 토지에 대한 종중의 소유권을 침해하였다고 할 것이다. 따라서 앞서 본 불가벌적 사후행위에 관한 법리에 비추어 보면 이 사건 토지의 처분행위는 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니하므로,피고인 1의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (2) 양형부당 주장에 관한 판단
피고인 1은 이 사건 이전에 두 차례에 걸쳐 종중의 승낙을 받지 아니한 채 이 사건 토지에 담보를 설정하고 돈을 대출받아 자신의 채무를 변제하였음에도 다시 임의로 이 사건 토지를 매각하였던 점, 이 사건 토지의 매각 대금이 1억 9,300만 원에 이르고,피고인 1은 종중과의 정산절차를 거치지 아니한 채 위 매각대금 중 2천만 원을 반환하지 아니하고 있는 점, 그 밖에피고인 1의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 보면, 원심의 형량이 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로,피고인 1의 양형부당 주장은 이유 없다.
 나.피고인 2
 (1) 횡령의 공모여부에 관한 판단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉피고인 2는피고인 1을 대신하여 종중원들에게 이 사건 토지를 처분하려 한다는 이야기를 하였고, 종중원들로부터 위 처분에 대한 동의를 얻지 못하였음에도피고인 1에게 “종중원들에게 이 사건 토지의 처분에 대하여 이야기 하였으니 토지를 매도해라”라고 말하였던 점,피고인 2는 종중 재산인 이 사건 토지의 처분에 종중 이사회의 결의 및 총회의 승인이 필요하다는 것을 알고 있었던 점 등을 종합하면피고인 2가피고인 1과 이 사건 토지의 횡령을 공모한 사실을 인정할 수 있으므로,피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2)피고인 2의 나머지 주장에 관한 판단
 원심은피고인 2를 업무상 횡령죄가 아닌 단순 횡령죄로 처벌하였고,피고인 2는 업무상 보관자의 지위를 가지고 있지 아니하였더라도형법 제33조에 따라 횡령죄의 공동정범이 될 수 있다. 또한 앞서 본 바와 같이피고인 1의 행위는 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니하므로, 이에 가담한피고인 2의 행위는 횡령죄로 처벌될 수 있다. 따라서피고인 2의 나머지 주장은 모두 이유 없다.
4. 결론
 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박인식(재판장) 임성철 이소연