시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2015.11.12 / 시행일:

【원 고】 주식회사 ◇◇◇ (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해식 외 3인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 서범석)
【변론종결】2015. 9. 17.
【주 문】
 1. 피고가 원고에 대하여 2014. 9. 29. 의결 제2014-210호로 한 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
가. 원고의 지위
 원고는 가맹점사업자로 하여금 원고의 영업표지 ‘◇◇◇’를 사용하여 커피전문점을 운영하도록 하고 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육·통제를 하며 그 대가로 가맹금을 수령받는 자로서, 가맹사업과 관련하여 가맹점사업자에게 가맹점운영권을 부여하는 사업자이므로 구 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 11323호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 제2조 제2호의 규정에 따른 가맹본부이다. 
나. 원고의 행위
1) 거래상대방 제한행위
 원고는 가맹사업을 시작한 2008. 11. 17.부터 2012. 4. 3.까지 735개 가맹희망자와 가맹점계약을 체결하면서 가맹점 개설에 필요한 인테리어 시공 및 설비·기기·용품의 공급을 원고 또는 원고가 지정한 특정한 사업자와 거래하도록 하였다(이하 ‘이 사건 제1행위’라고 한다).
2) 비용부담행위
 원고의 2010년 정보공개서와 가맹계약서에 따르면 광고 및 판촉에 수반되는 비용은 원고가 정하는 기준에 따라 원고와 가맹점사업자가 분담하는 것으로 되어 있었다. 그런데 원고는 2010. 8. 26. 소외 5 회사와 ‘☆☆☆ 서비스 제휴계약’(이하 ‘이 사건 제휴계약’이라 한다)을 체결하면서, 2010. 11. 1.부터 2011. 7.경까지 이 사건 제휴계약으로 부담하여야 할 제휴 비용(이하 ‘이 사건 제휴비용’이라 한다) 모두를 가맹점사업자가 부담하도록 하였다(이하 ‘이 사건 제2행위’라고 한다). 
다. 피고의 처분
1) 피고는, 원고의 이 사건 제1행위가 가맹사업법 제12조 제1항 제2호, 구 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령(2011. 9. 29. 대통령령 제23169호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘가맹사업법 시행령’이라 한다) 제13조 제1항 [별표 2] 2. 나목에서 정한 ‘가맹점사업자의 사업활동을 부당하게 구속하거나 제한하는 행위’에, 이 사건 제2행위가 가맹사업법 제12조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제13조 제1항 [별표 2] 3. 바목의 ‘거래상의 지위를 이용하여 부당하게 가맹점사업자에게 불이익을 주는 행위’에 해당한다고 보아 2014. 9. 29. 의결 제2014-210호로 원고에 대하여 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라고 하고 그 중 시정명령을 ‘이 사건 시정명령’, 과징금납부명령을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라고 한다)을 하였다.
2) 이 사건 과징금납부명령은 이 사건 제1행위에 대하여 가맹사업법 제35조, 제37조, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것) 제55조의3, 같은 법 시행령 제61조 제3항, 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 8. 20. 피고 고시 제2012-25호로 개정되기 전의 것)를 적용하여 이루어진 것인데, 과징금의 산정과정은 다음과 같다.
가) 관련매출액
 위반기간은 원고가 법인으로 설립된 2008. 11. 17.부터 원고가 인테리어 및 설비·기기·용품 등에 대하여 가맹희망자가 가맹계약을 체결하면서 거래상대방을 선택할 수 있도록 견적/약정서를 수정하여 시행한 날(2012. 4. 4.)의 전날인 2012. 4. 3.까지이고, 관련 상품은 원고가 위반기간 동안 가맹점사업자에게 시공·공급하여 준 인테리어 및 설비·기기·용품 등이다. 따라서 관련매출액은 위반기간 동안 원고의 관련 상품에 대한 매출액인 181,346,813,000원이다.
나) 부과기준율 및 산정기준 
 원고의 이 사건 제1행위는 다수의 거래상대방에게 손해를 입힐 우려가 있고 이로 인하여 부당이득을 얻은 경우에 해당하는 점, 원고가 커피전문점 분야에서 1위의 가맹본부로서 시장에 미치는 영향이 큰 점 등을 고려할 때 ‘매우 중대한 위반행위에 해당하므로 1.6%의 부과기준율을 적용한다. 따라서 위 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정한 산정기준은 2,901,549,000원이다.
다) 행위요소에 의한 1차 조정에 관하여 해당사항이 없다.
라) 행위자요소 등에 의한 2차 조정
 원고는 피고가 조사하기 전인 2012. 4. 4. 인테리어와 설비·기기·용품에 대하여 가맹희망자가 선택할 수 있도록 견적/약정서를 수정하는 등 자진시정을 위하여 노력한 점이 인정되므로 1차 조정 산정기준의 100분의 20을 감경한다.
마) 부과과징금의 결정
가맹사업법 제35조 및 같은 법 시행령 제34조 제1항에 따라 가맹본부에 대하여 위반행위 바로 전 3개 사업연도의 평균매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 내에서 과징금을 부과할 수 있는바, 위반행위 종료일인 2012. 4. 3.의 바로 전 3개 사업연도의 원고의 평균 매출액은 97,124,650,000원이므로, 위 평균매출액에 100분의 2를 곱한 금액은 1,942,493,000천원이다.
 2차 조정 산정기준이 가맹사업법상 과징금 부과한도를 초과하고 있으므로 상한액인 1,942,493,000원에서 백만 원 미만을 버린 금액인 1,942,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.
[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제3, 4호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 이 사건 제1행위에 대한 판단
1) 원고의 주장
가) 거래강제성의 결여
 원고의 가맹점사업자들은 점포를 확보하기 이전부터 원고 또는 원고가 지정한 업체로부터 인테리어 등을 공급받는 것을 자발적으로 선택하고 원고와 가맹계약을 체결하였다. 설령 가맹계약을 체결하는 과정에서 가맹희망자의 의사를 강제할 여지가 있었더라도 적어도 인테리어 공사 중 ‘추가공사’ 부분에 관하여는 다른 업체를 통하여 시공할 수 있는 선택권을 부여하였으므로 이 부분에 대하여는 원고가 거래상대방을 강제한 적이 없다.
 또한, 가맹사업법은 ‘가맹점사업자’와 ‘가맹희망자’를 엄격히 구분하고 있고, 거래상대방구속행위의 규율 상대방을 이미 가맹본부와 가맹계약을 체결한 ‘가맹점사업자’로 제한하여 규정하고 있다. 이에 비추어 보면 거래상대방을 선택할 자유가 있는 가맹희망자에 대하여 단순히 인테리어 등 공급행위에 관한 계약조건을 제시한 것을 거래상대방 구속행위에 해당한다고 본 이 사건 처분은 처분의 근거규정이 없이 이루어진 것으로 법률유보원칙에 위배된다. 
나) 부당성의 부존재
 원고의 ‘빈티지 스타일’ 인테리어는 이른바 트레이드 드레스(trade dress)로서 상표법에서 보호를 받고 있고, 이와 더불어 원고가 공급하는 설비·기기·용품 등은 원고의 차별화 전략 차원에서 가맹사업의 통일적 이미지를 확보하고 원고의 상품 또는 용역의 동일성 유지에 있어서 필수적인 요소로 도입된 것이다. 원고가 아닌 다른 인테리어 업체를 통하여 ‘빈티지 스타일’의 인테리어를 구현하는 데에는 한계가 있고, 원고는 가맹점사업자들이 개별적으로 인테리어 공사를 시행하는 경우보다 더욱 경제적으로 시공하는 것이 가능하며, 원고가 2012. 4. 4. 이후 가맹점사업자들로 하여금 다른 인테리어 업체를 통하여 인테리어 등의 시공을 할 수 있도록 선택권을 부여하였음에도 대부분의 가맹점사업자들이 기존과 동일하게 원고 또는 원고가 지정하는 업체에 인테리어 시공을 위탁하고 있는 점을 고려하면 이 사건 제1행위는 그 합리성이 충분히 인정된다. 적어도 ‘필수 설비·기기·용품’은 2012. 4. 4. 이후에도 원고로부터 구매할 것을 강제하는 것으로 보아 가맹사업의 동일성 유지를 위하여 필요하다고 인정되므로 부당성이 인정되지 않는다. 
 설령 이 사건 제1행위의 거래강제성 및 부당성이 인정된다고 하더라도 가맹사업법 시행령 제13조 제1항 [별표 2] 제2호 나목 단서의 예외적인 허용요건을 충족하므로 거래상대방구속행위에 해당하지 않는다. 
다) 관련매출액 산정의 위법성
 가사 이 사건 제1행위가 가맹사업법을 위반하였다고 하더라도 다음과 같은 이유에서 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.
(1) 가맹점의 인테리어 내부공사 외에 ‘추가공사’ 부분은 거래상대방인 가맹희망자들에게 선택권이 주어졌고, ‘필수 설비·기기·용품’에 대한 거래상대방구속행위는 가맹본부의 상표권을 보호하고 상품 또는 용역의 동질성 유지를 위하여 정당화되었으며, 피고가 산정한 매출액 중 인테리어 및 설비·기기·용품과 무관한 ‘교육비’도 포함되어 있으므로 이에 관한 부분은 관련매출액에서 제외되어야 한다.
(2) 원고는 가맹계약서의 일부 조항이 거래상대방구속행위로 잘못 받아들여질 소지가 있다는 판단 하에 이를 수정하여 2011. 8. 12.부터 시행하였으므로 위반행위의 종기는 그 전날인 2011. 8. 11로 보아야 한다.
(3) 이 사건 제1행위의 위반 정도와 거래상대방에게 상당한 손해를 발생시켰다고 볼 수 없는 점을 고려하면 이를 ‘매우 중대한 위반행위’로 볼 수 없다. 
2) 관련 법령
 별지2 기재와 같다.
3) 인정사실
가) 원고의 신규가맹점 체결 과정
 원고의 신규 가맹점은 통상 다음과 같은 과정을 거쳐 개설된다.
 ① 우선 ‘영업팀’에서 가맹희망자를 대상으로 가맹점 개설 상담을 하고, ② ‘점포개발팀’에서 입점예정지의 적정성을 검토하여 예정지 내 임대매물을 중심으로 2∼3개 점포를 제안하며, ③ ‘상권심사팀’에서 상권심사 후 심사의견(적합, 부적합)을 가맹희망자에게 제시하고, ④ 가맹희망자는 상권심사 결과가 ‘적합’으로 나온 점포를 임차 등의 방식으로 계약 전에 확보한다. ⑤ 그리고 ‘건설본부’에서 해당 점포를 실측한 후 인테리어 시공 설계도면을 작성하고, 설계도면에 따라 개설비용을 산정하여 관련서류를 ‘브리핑팀’에 넘겨주면, ⑥ ‘브리핑팀’은 ‘건설본부’로부터 넘겨받은 인테리어 설계에 따라 갖추어야 할 설비·기기·용품의 금액을 산정·합산하여 견적/약정서를 작성한 후 가맹희망자를 상대로 견적브리핑을 진행한다. ⑦ 가맹희망자가 가맹점 개설의사를 표시하면 원고는 가맹희망자와 가맹계약을 체결함과 동시에 가맹희망자로부터 인테리어 시공을 위탁받는다. ⑧ 마지막으로 인테리어 시공이 끝나고 초도물품의 공급 등이 완료되면 가맹점을 개점한다.
나) 가맹점 개설을 위한 인테리어 시공 및 설비·기기·용품의 구입
 가맹점 점포의 인테리어 시공 작업에는 목공사, 도장공사, 전기공사, 조명공사와 내부유리공사, 설비공사, 타일공사 등(이하 ‘기본공사’라 한다)과 테라스 가로등 설치공사, 내부 LED 조명공사, 외부 테라스 공사, 내·외부 난간 공사 등(이하 ‘추가공사’라 한다)이 있다. 그리고 설비·기기·용품에는 의자, 소파, 테이블 등의 가구류, 커피블랜더, 그라인더, 와플구이기, 빙삭기 등의 조리기구, 그 밖에 호출진동벨, 케이크 진열장, 정수기 등이 있다.
다) 원고의 정보공개서 중 영업개시 이전에 부담해야 할 비용의 적시
 원고의 2009. 7. 14.자, 2010. 10. 12.자, 2011. 8. 12.자 및 2012. 1. 12.자 정보공개서 Ⅳ. 1. 4)에서는 대략 아래와 같은 내용으로 가맹점사업자가 영업개시 이전에 부담해야 할 비용을 적시하고 있다.
(기준: 132㎡(40평), 단위: 천 원, 부가가치세 포함)구 분지급대상금 액지급기한반환조건비고총 계?249,370~254,870공사 착수 전(40%)??인테리어가맹본사110,000미시공범위132㎡초과시 3.3㎡당 2,750 천원 추가부담주방기기, 용품가맹본사112,200목공사 완료 후 (50%)미공급내역가구품목 및 수량에 따라 추가 부담간판, 선팅가맹본사14,300~18,700미시공범위?소모품 및 유니폼가맹본사4,620주방기기 및 용품입고전(10%)미공급내역?POP 및 행사비가맹본사6,600미공급내역?기타 개점에 소요되는 비용가맹본사1,650~2,750없음운임 및 기타소모잡비[위 표의 금액은 추정금액으로 실제 지불 금액과 다를 수 있다.]
라) 가맹계약서의 내용
 원고가 여러 가맹점사업자들과 체결한 2010. 11. 17.자., 2011. 8. 12.자 및 2012. 1. 12.자 가맹계약서는 아래와 같은 내용을 포함하고 있다(시기별 가맹계약서의 문구에 사소한 변동은 있으나 전체적인 의미나 취지는 동일하다).
제5조(가맹점사업자의 의무)① 가맹점사업자는 가맹점설비(인테리어, 주방기기, 실내·외 장식물, 집기·비품 등)을 가맹본부의 규정에 따라 준비 및 설치하여야 한다. 단, 가맹본부는 가맹점사업자와 협의하여 제반 공사에 필요한 지도를 직접 행하거나 제3자에게 위임할 수 있다.제7조(개점준비)① 가맹점사업자는 가맹점 개점 7일 전까지 가맹본부의 실사와 검토에 따라 가맹점설비를 가맹점사업자의 비용으로 완료하여야 한다.제11조(가맹점설비 공사)① 가맹점사업자의 가맹점설비는 가맹사업 전체의 통일성과 독창성을 유지할 수 있도록 가맹본부가 정한 가맹점의 표준 모델 사양에 따라 설계·시공한다.② 가맹점사업자가 본조 제1항에 따라 가맹점설비 공사를 가맹본부에게 의뢰한 경우, 가맹점사업자는 가맹본부에게 이에 따른 소요비용 일체를 지급하여야 하며, 가맹본부는 가맹점설비 공사를 성실히 완료하여야 한다.③ 가맹점사업자는 가맹점설비 외 추가공사에 대하여 가맹점본부와 협의하여 시공하거나 가맹점사업자 또는 가맹점사업자가 지정한 업체에서 시공할 수 있다.(2010. 11. 17.자 가맹계약서는 이 부분에 관하여 "추가공사는 △△ 디자인과 가맹점사업자가 상호간 견적에 대하여 협의 하에 시공을 하거나 가맹점사업자가 지정한 업체가 시공을 할 수 있다."라고 규정하였다)제12조(시설물 사후관리 및 하자기간)① 가맹본부는 가맹점사업자가 의뢰하여 시설한 내부 시설물에 대하여 계약체결일로부터 1년간 무상으로 A/S를 하여 준다. 단, 추가공사에 대한 A/S 또는 가맹점사업자의 부주의나 소모성 집기 부품(전등, 램프 등)의 실비 변상적인 비용 등은 가맹점사업자가 비용을 부담하여 처리한다.② 가맹점사업자가 제공한 주방기구에 대하여 가맹점사업자는 납품일로부터 6개월간 무상으로 A/S하여준다. 단, 가맹점사업자의 부주의나 소모성 부품에 대한 것은 가맹점사업자의 부담으로 재시설한다)제28조(해지)① 가맹점사업자에 대해서 다음 각 호에 해당하는 사유가 발생한 경우 가맹본부는 가맹점사업자에게 2개월 이상의 유예기간을 두고 2회 이상 계약해지 사유를 기재한 문서로서 그 시정을 요구하고 가맹점사업자와의 가맹계약을 해지할 수 있다. 1. 가맹점사업자가 제5조(가맹점사업자의 의무)를 위반하는 경우 6. 가맹점사업자가 제11조(가맹점설비공사)를 위반하는 경우 7. 가맹점사업자가 제12조(시설물 사후관리 및 하자기간)를 위반하는 경우
마) 견적/약정서의 내용
 원고가 2012. 4. 4. 이전에 제공한 견적/약정서에 의하면, 인테리어 공사의 품목을 특별히 구분하지 않고 전체를 합산한 금액으로만 거래하도록 하였다. 인테리어 시공에는 공종별 예외도 없었다. 원고는 추가공사 부분에 관하여 가맹계약을 체결할 때 가맹희망자에게 원고나 △△ 디자인에게 의뢰하도록 권유하였는데, 가맹희망자는 가맹계약을 체결하면서 원고의 권유에 따라 추가공사도 원고나 △△ 디자인에게 의뢰하였다.
 설비·기기·용품의 경우 인테리어 시공과 마찬가지로 품목별로 단가를 명시하지 않고 전체 합산 금액만을 표시하였다. 
 한편 원고는 2012. 4. 4. 견적/약정서를 수정하였는데, 수정된 견적/약정서에서는 인테리어 공사종목과 설비·기기·용품의 품목을 구분하고 단가를 명시하여 가맹점사업자가 이를 선택할 수 있도록 하고 있다. 특히, 설비·기기·용품의 경우 이를 일괄적으로 원고로부터 구입하도록 하는 것이 강요성이 있는 것으로 보일 수 있다는 내부 검토 결과에 따라 ‘필수품목’과 ‘선택품목’으로 구분하였고, 품목별 가격도 명시하고 있다. 수정된 견적/약정서에 따르면 인테리어의 기본공사와 추가공사는 모두가 선택상품으로 분류되고, 설비·기기·용품은 금액 기준으로 약 65%가 선택품목으로 분류된다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 6, 7, 10호증, 을 제1호증의 2, 3, 4, 5, 6, 제5, 7, 10호증(가지번호 있는 증거는 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언, 변론 전체의 취지 
4) 판단
가) 거래강제성 여부
가맹사업법 제1조는 ‘가맹사업의 공정한 거래질서의 확립’, ‘가맹본부와 가맹점사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형 있게 발전하도록 함으로써 소비자의 증진과 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것’을 가맹사업법 제반규정들의 목적으로 하고 있고, 같은 법 제2조 제2, 3호에서는 ‘가맹점사업자’를 ‘가맹사업과 관련하여 가맹본부로부터 가맹점운영권을 부여받은 사업자’로, ‘가맹희망자’를 ‘가맹계약을 체결하기 위하여 가맹본부나 가맹지역본부와 상담하거나 협의하는 자’로 정의하고 있으며, 같은 조 제5호에서 ‘가맹점운영권’을 가맹점사업자가 가맹본부의 가맹사업과 관련하여 가맹점을 운영할 수 있는 계약상 권리‘라고 정의하고 있다. 한편 가맹사업법 제12조 제1항 제2호에서는 ‘가맹점사업자가 취급하는 상품 또는 용역의 가격, 거래상대방, 거래지역이나 가맹점사업자의 사업활동을 부당하게 구속하거나 제한하는 행위’를 불공정거래행위로 규정하여 금지하고 있다.
 이들 각 규정의 문언과 내용, 체계 등에 비추어 위 조항들을 살펴보면, 가맹사업법 제12조 제1항 제2호는 가맹본부가 가맹계약관계에 따른 경제적 우위에 있음을 이용하여 가맹점사업자의 영업활동을 부당하게 구속하거나 제한하는 행위를 구속조건부 거래행위로 보아 금지하고 있는데, 여기서 가맹점사업자는 가맹본부로부터 가맹점운영권을 부여받은 사업자로서 가맹본부와 가맹계약을 체결한 것을 전제로 하므로 가맹계약을 체결하지 아니한 가맹희망자는 여기에 해당하지 아니한다. 가맹희망자는 가맹점점포 개설을 포함한 여러 가맹계약 조건을 검토한 뒤 가맹계약 체결 여부에 관한 의사를 자유로이 결정할 수 있기 때문에 가맹본부와 이미 가맹계약을 체결하여 가맹계약의 계속적 구속을 받는 가맹점사업자와는 그 법적 지위가 같다고 할 수 없다. 따라서 가맹본부가 가맹계약관계가 유지되는 기간 내내 가맹점사업자에 대하여 가맹점 점포에 관한 인테리어 용역, 설비 등에 관하여 거래상대방을 제한하는 것이 아니라 가맹계약 체결과정에서 가맹희망자에 대하여 가맹점영업활동을 위한 최초의 가맹점 점포를 설치하기 위한 인테리어 용역 및 설비의 종류, 이에 대한 거래상대방을 제한하는 것은 가맹희망자에게 제시한 가맹계약의 조건에 해당하여 가맹희망자가 가맹계약의 체결 여부를 결정하는데 고려하여야 할 여러 요소 중의 하나일 뿐, 가맹본부와 사이에 가맹계약이 체결된 것을 전제로 가맹점사업자가 그 의사에 반하여 강제적으로 따라야 하는 구속이라고 할 수 없으므로 위 조항에서 말하는 불공정거래행위라고 할 수 없다. 
 살피건대, 위와 같은 가맹사업법의 입법취지에 앞서 살펴본 인정사실을 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면 이 사건 제1행위가 부당하게 지정된 거래상대방에 따라 상품 또는 용역의 판매를 제한하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 
 ① 가맹본부인 원고는 가맹점사업자와의 가맹계약을 통하여 가맹점사업자로 하여금 원고의 영업표지를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품을 판매하도록 하는 가맹점운영권 일체를 넘겨주고 반대급부로 가맹금을 지급받는다. 원고가 가맹점사업자에게 제공하는 가맹점운영권에는 ◇◇◇라는 커피전문점으로서 판매할 수 있는 상품을 원고가 정하는 품질기준이나 영업방식으로 판매하도록 하는 것을 포함하고 있다고 볼 것이고, 특정 인테리어 양식이나 원고가 요구하는 일정수준 이상의 품질을 담보하기 위하여 제공하는 설비·기기·용품도 앞서 말하는 가맹점운영권에 포함될 수 있다. 
 ② 원고의 가맹점을 운영하려는 가맹희망자들은 가맹계약 체결단계에서 원고의 홈페이지 또는 원고가 제공한 정보공개서를 통하여 원고가 인테리어 시공 및 설비·기기·용품을 함께 판매한다는 사실 및 그와 같은 인테리어 시공과 설비·기기·용품 구매에 드는 비용을 미리 예측할 수 있다. 가맹희망자들은 이를 토대로 다른 커피전문점 가맹본부와 비교하여 자신에게 가장 적합한 커피전문점을 선택할 수 있고, 비용 등 문제에 관하여 합의에 도달하지 못할 경우 원고와의 계약체결과정에서 자유롭게 이탈할 수 있다.
 ③ 원고와의 가맹계약을 체결한 이후 또는 그와 동시에 인테리어 공사 등을 위탁하는 계약이 체결된다고 하더라도, 가맹희망자는 원고가 제공한 정보공개서 등을 통하여 알 수 있는 인테리어 시공비용, 설비·기기·용품 등의 비용을 미리 계산하고 가맹계약에 임하는 것이고, 현실적으로 원고가 제공하는 ‘견적/약정서’를 통해 이루어지는 견적 브리핑 단계에서 인테리어 공사를 원고에게 위탁할 것인지 여부와 공사를 위탁한다면 그 공사비용은 얼마로 할 것인지에 대한 의사합치가 이루어진다고 보는 것이 거래현실에 부합한다. 따라서 비록 가맹계약 체결 이후 인테리어 등의 시공계약이 이루어진다고 하더라도 인테리어 등의 공사를 원고에게 맡길 것을 전제로 가맹계약이 체결되는 것이므로 이 사건 제1행위는 실질적으로 가맹계약 체결 전 또는 가맹계약 체결과 동시에 발생한다고 볼 것이다. 
 ④ 피고는, 가맹점사업자로서는 인테리어 시공을 원고에게 의뢰하거나 설비·기기·용품을 원고로부터 구매하기를 원하지 않아 가맹계약을 체결하지 않을 경우 이미 부담한 점포확보비용을 포기할 수밖에 없으므로 사실상 원고의 요구를 거부하기 어렵다고 주장한다. 그러나 가맹희망자는 원고와 가맹계약을 체결하지 아니하였으므로 가맹계약의 구속을 받지 아니하여 원고와 개설상담을 하기 전뿐만 아니라 개설상담을 한 후에도 다른 커피전문점 가맹본부와 자유로이 접촉하여 개설상담을 할 수 있을 뿐만 아니라 커피전문점을 개설하기 위하여 점포의 확보를 위한 소유권 내지 임차권 등의 권원을 확보할 필요가 있는데 이러한 과정에 발생한 점포발생비용은 원고 외의 다른 가맹본부와 가맹계약을 체결하더라도 당연히 수반되는 비용이라고 할 것이어서 이를 두고 사실상 강제력이 발생한다고 보기 어렵다.
 ⑤ 실제로 일부 가맹희망자들은 원고와 가맹계약을 체결하면서 다른 건설업자와 추가공사 시공계약을 체결하였으나, 원고는 가맹계약을 체결함으로써 가맹점사업자가 된 이들에게 추가공사 시공계약과 관련하여 어떠한 불이익도 가하지 않았다. 또한 원고가 인테리어 시공 및 설비·기기·용품 구매를 원고 및 원고가 지정하는 업체에게 하도록 한 것은 가맹점점포를 최초로 개설할 때뿐이고, 가맹점 개설 이후에도 계속적으로 가맹계약을 이유로 점포환경개선 등 인테리어 시공 및 설비·기기·용품 구매와 관련하여 거래상대방을 제한하는 것은 아니다. 또한 원고는 2012. 4. 4. 이후에는 가맹희망자에게 거래상대방에 관한 선택권을 부여하였는데, 대부분의 가맹희망자들은 가맹계약을 체결하면서 원고와 시공계약을 체결한 것으로 보인다.
나) 부당성의 인정 여부
(1) 가맹본부가 가맹점에 설치할 점포의 실내외장식 등의 설비의 구입 및 설치를 자기 또는 자기가 지정한 자로부터 하도록 하는 행위가 가맹사업의 목적달성을 위하여 필요한 범위 내인지 여부는 가맹사업의 목적과 가맹점계약의 내용, 가맹금의 지급방식, 가맹사업의 대상인 상품 또는 용역과 설비와의 관계, 가맹사업의 통일적 이미지 확보와 상품의 동일한 품질유지를 위한 기술관리·표준관리·유통관리·위생관리의 필요성 등에 비추어 가맹점사업자에게 사양서나 품질기준만을 제시하고 임의로 구입 또는 설치하도록 방치하여서는 가맹사업의 통일적 이미지 확보와 상품의 동일한 품질을 보증하는데 지장이 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2002두332 판결 참조).
(2) 살피건대, 원고가 미리 정보공개서를 통하여 가맹점사업자에게 해당 사실을 알리고 가맹점사업자가 계약을 체결하였다는 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 이에 더하여 갑 제27, 29, 30호증의 각 기재, 증인 소외 2, 소외 4의 각 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 인테리어 공사는 점포의 통일적 이미지로서 유럽풍 ‘빈티지 스타일’을 유지하기 위하여 필요하다고 보이는 점, ② 원고와 △△ 디자인은 일명 ‘빈티지 스타일’ 인테리어를 개발하였는데, 원고가 가맹사업을 시작할 당시인 2009년경에는 위 ‘빈티지 스타일’ 인테리어를 비슷하게 구현할 수 있는 업체가 거의 없었던 점, ③ 인테리어 등의 시공을 다른 업체에게 맡기는 것보다 공사의 완성도나 사후관리 측면에서도 원고나 원고가 지정하는 업체가 시공을 하는 것이 훨씬 효과적이었던 것으로 보이는 점, ④ 가맹점사업자가 직접 원고가 의도하는 인테리어 등을 시공하려면 업체선정, 공사감독 등으로 인하여 추가적으로 소요되는 시간이나 비용을 사실상 무시하기 어렵고, 설비·기기·용품 등은 가맹점의 개점시기에 맞추어 적기에 공급될 필요성이 있는 것으로서 원고를 통하여 일괄적으로 구입하도록 한 것이 합리적인 점들을 종합하면, 가맹점사업자에게 인테리어 시공과 설비·기기·용품 구매의 상대방을 원고나 원고가 지정하는 업체로 제한한 것은 가맹사업의 통일적 이미지 확보와 상품의 동일한 품질을 보증하기 위한 필수적인 것으로 가맹사업의 목적달성을 위한 필요한 범위 내라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 제1행위에 부당성이 인정된다고 보기 어렵고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 
다) 소결론
 따라서, 이 사건 시정명령 중 이 사건 제1행위의 시정을 명하는 부분은 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소되어야 하고, 이 사건 제1행위로 인한 이 사건 과징금납부명령 역시 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴보지 아니하여도 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 이 사건 제2행위에 대한 판단
1) 원고의 주장
 ① 가맹계약의 특성에 비추어 광고 및 판촉비용의 분담은 여러 가지 방법으로 정해질 수 있는 점, ② 원고는 이 사건 제휴계약에 기한 제휴행사(이하 ‘이 사건 제휴행사’라 한다)를 시작할 즈음인 2010. 10. 25. 정보공개서를 수정하여 이 사건 제휴비용을 가맹점사업자에게 부담시키는 근거를 마련하고 기존에는 가맹점사업자가 부담하였던 적립포인트 비용을 원고가 모두 부담하도록 하였으므로 전체적으로 살펴보면 가맹점사업자들에게 불리한 부분이 없는 점, ③ 다른 커피전문점 가맹본부와 비교하여 보더라도 이 사건 제2행위는 업계의 관행이라고 볼 수 있는 점, ④ 이 사건 제휴행사는 원고와 가맹점사업자 모두의 경쟁력을 제고하는 동시에 공동의 이익을 증진시키기 위한 목적으로 추진된 점 등에 비추어 보면 이 사건 제2행위가 가맹점사업자에게 불이익을 준 것이라고 볼 수 없고, 원고가 가맹점사업자들의 개별동의를 얻어서 이 사건 제휴계약을 시행한 점을 더하여 보면 이 사건 제2행위가 ‘불이익제공’에 해당한다고 볼 수 없다. 
2) 관련 법령
 별지2 기재와 같다.
3) 인정사실
가) 이 사건 제휴계약의 체결 전의 경위
(1) 원고는 2010. 5.경부터 같은 해 6.경까지 통신사업자인 소외 5 회사와 ‘☆☆☆ 제휴서비스’를 기획하였다. 그 내용은 ☆☆☆ 회원이 원고의 가맹점에서 상품을 구매할 시 10%의 할인혜택을 제공하고, 그 비용을 원고 측과 소외 5 회사 측이 절반씩 분담한다는 것이다. 
(2) 원고는 2010. 8. 6. 원고의 가맹점사업자를 대상으로 제휴에 따른 비용부담과 매출신장 효과를 설명하며 위 제휴서비스에의 참여 여부를 조사하였는데, 전체 173개 가맹점사업자 중 107개의 가맹점사업자는 참여하기로 하였으나 나머지 66개의 가맹점사업자는 비용부담을 이유로 참여를 거부한다는 의사표시를 하였다.
나) 이 사건 제휴계약의 체결
 원고는 2010. 8. 29. 소외 5 회사와 이 사건 제휴계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
제휴서비스 대상 품목원고가 판매하거나 제공하는 모든 품목유효기간유효기간은 2010. 10. 29.부터 2011. 10. 31.까지로 한다.그러나 2010. 10. 8.까지 제휴 참여에 동의하지 아니하는 원고 가맹점이 있을 경우 계약은 별도의 의사표시 없이 효력을 상실한다. 단, 사전협의로 진행할 수 없는 매장은 제외한다.서비스내용(할인율/금액)10% 할인정산분담율소외 5 회사 50% : 원고 50%정산주기매월정산기준소외 5 회사가 제휴 서비스에 대해 지급하는 금액은 소외 5 회사의 전산시스템 자료를 기준으로 월별 정산하여 원고에게 지급하되, 소외 5 회사와 원고의 매출집계자료가 다를 경우 상호 협의하여 차이분에 대한 원인파악 및 문제해결에 적극 노력하여 조정한다. 또한 차이내역에 대한 증빙을 제출하여 상대방에서 인정할 경우 익월 소급하여 정산한다. 만일 조정이 되지 않는 경우는 소외 5 회사정산자료를 따르기로 한다.정산청구방법소외 5 회사는 매월 10일 전까지 전월 발생한 거래내역(매장별 정상승인내역과 직권승인 내역)을 대표이사 명의의 공문을 발송하며 원고는 이를 검토후 매월 15일 전까지 세금계산서로 발행하여 청구한다. 소외 5 회사는 당월말까지(공휴일 시 익일) 원고가 기한 내 세금계산서를 발행하지 않을 경우, 정산 및 대금 지급은 익월로 이월된다.기타 사항소외 5 회사와 원고는 양사가 WIN-WIN할 수 있는 공동 프로모션을 적극 진행한다.원고는 소외 5 회사의 회원카드를 인증할 수 있는 조회기를 설치할 수 있도록 장소를 확보하고 적극 협조한다.
다) 2010. 10. 25.자 정보공개서의 수정
(1) 원고는 이 사건 제휴계약을 시행하기 이전에 광고 및 판촉 활동에 소요되는 비용을 분담함에 있어 기존에 가맹점사업자가 전부 부담하였던 ‘적립포인트(판매금액의 2%)’ 항목을 가맹본부인 원고가 부담하는 것으로 변경하고, 이 사건 제휴비용을 가맹점사업자가 부담한다는 내용을 신설하는 등 2010. 10. 25.자로 정보공개서를 수정하였다.
(2) 원고의 정보공개서 내용 중 광고 및 판촉 활동에 소요되는 비용의 분담과 관련하여 ‘적립포인트’, ‘상품권’ 및 이 사건 제휴비용의 분담비율의 변경 내역은 아래와 같다.
구분본사부담 비율 / 가맹점부담 비율2009. 7. 14.자2010. 10. 25.자2011. 8. 12.자2012. 1. 12.자적립포인트0% / 100%100% / 0%100% / 0%100% / 0%(판매금액의 2%)상품권50% / 50%50% / 50%50% / 50%100% / 0%이 사건 제휴비용-0% / 할인금액의 50%0% / 할인금액의 50%0% / 할인금액의 50%(판매금액의 10% 할인)
라) 가맹점사업자의 동의취득 과정
 원고는 이 사건 제휴 계약의 이행을 위하여 2010. 9. 28.까지 아라코 매장(집단급식업을 영위하는 회사로서 급식소 내에서 운영하는 커피전문점)을 제외한 전 매장으로부터 제휴서비스와 관련한 계약서를 취합하려 하였으나, 소외 5 회사와 정한 가맹점사업자의 동의 취득 시한인 2010. 10. 8.까지도 모든 가맹점사업자의 동의를 얻지 못하였다. 원고는 지속적인 설득작업을 통하여 2010. 10.말경에야 비로소 1개 가맹점사업자(□□□□□점)를 제외한 모든 가맹점사업자의 동의를 얻었고, 2010. 10. 26. 가맹점사업자에 제휴 계약 시행 안내 공문을 발송한 후 2010. 11. 1. 이 사건 제휴행사를 시행하였다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 제6호증의 1, 2, 3, 4, 제15호증, 을 제3, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
4) 판단
가) 불이익제공행위에 있어서 불이익에 해당하기 위해서는, 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입 강제, 이익제공 강요, 판매목표 강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 또한 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 결정되어야 한다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2003두7859 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002두332 판결 등 참조). 
나) 앞서 본 법리를 이 사건에 비추어 보면, ① 가맹본부와 가맹점사업자는 가맹사업의 유지·발전이라는 공동의 이해관계 달성을 위한 지원 및 협력차원에서 여러 광고·판촉활동을 하는 것이므로, 위 활동으로 인한 비용분담이 ‘불이익제공행위’에 해당하려면 특정 광고·판촉활동을 개별적으로 살피기보다는 가맹본부와 가맹점사업자의 전체적인 부담정도를 살펴 종합적으로 판단하는 것이 현실에 부합하다고 할 것인 점(피고는 2011. 8. 12.자 정보공개서가 이 사건 제휴비용을 여전히 가맹점사업자가 부담하는 것으로 규정하고 있음에도 이 사건 제2행위를 통한 가맹사업법 위반행위가 2011. 8. 12. 정보공개서의 수정으로 2011. 7.경 종료되었다고 판단하고 있는바, 피고도 광고 및 판촉행위로 소요되는 비용의 분담의 전체적인 내역을 살펴 가맹점사업자에 대한 불이익이 사라졌다고 판단한 것으로 보인다), ② 원고의 가맹조직의 지속적인 성장과 수익성 확보를 위하여 판매촉진활동의 일환으로서 이 사건 제휴행사를 시행할 필요성이 있었다고 보이는 점, ③ 원고는 이 사건 제휴행사를 시행하기 전인 2010. 10. 25.경 정보공개서를 수정하여 가맹점사업자들이 이 사건 제휴비용을 부담하는 근거를 마련한 한편, 기존에 가맹점사업자가 부담하던 원고 회원(멤버십)에 대한 판매금액의 2% 상당의 적립포인트에 대한 비용을 대신 부담하였는바, 이 사건 제휴계약으로 인하여 가맹점사업자가 원래 분담하였어야 하는 비용을 고려하면 이 사건 제2행위로 인하여 가맹점사업자가 추가로 부담하게 된 비용은 판매금액의 5% 중 원고가 부담하여야 할 절반인 2.5%이어서 원고가 가맹점사업자를 대신하여 부담하게 된 판매금액의 2% 상당의 적립포인트와 거의 차이가 없고, 전체 휴대폰 이용자 중 소외 5 회사 이용자는 30% 정도이며, 이 사건 제휴행사로 인한 가격 할인으로 매출이 증대하는 효과를 함께 고려하면 이 사건 제2행위가 가맹점사업자에게 경제적으로 불이익하다고 단정 짓기 어려운 점, ④ 원고는 소외 5 회사와 이 사건 제휴계약을 체결하기 이전부터 가맹점사업자들로 하여금 이 사건 제휴행사에 참여할 것을 유도하여 왔고, 이 사건 제휴행사에 참여하지 않겠다는 1개의 가맹점사업자 이외에 다른 가맹점사업자들로부터 개별적으로 제휴서비스와 관련한 계약서를 취합하였으며, 이 사건 제휴행사를 시행하기 전 일괄적으로 공문을 보내는 등 원고의 자체적인 절차를 거쳐 이 사건 제휴계약을 이행하였고, 앞서 본 바와 같이 원고가 가맹점사업자가 부담하였던 적립포인트 비용을 대신 부담함으로써 이 사건 제2행위가 가맹점사업자의 입장에서 경제적으로 불이익하다고 보기 어렵다는 점을 더하여 보면 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 자신의 우월적 지위를 남용하여 가맹점사업자들로부터 개별 동의 받았다거나 강압적으로 동의서를 징구하였다고 인정하기 부족한 점, ⑤ 그 외에 이 사건 제2행위로 개별 가맹점사업자의 매출 또는 순익 감소 등의 손실이 발생하였음을 인정할 아무런 자료가 없다는 점 등 여러 제반 사정들을 종합적으로 고려하면 원고가 가맹점사업자로 하여금 이 사건 제휴비용의 절반을 부담하게 한 행위를 두고 원고가 거래상 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 불이익을 제공한 행위에 해당한다고 할 수 없다. 
다) 소결론
 따라서 원고의 주장은 이유 있으므로 이 사건 시정명령 중 이 사건 제2행위의 시정을 명하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있다고 할 것이므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 생략]

판사 황병하(재판장) 유헌종 김관용