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관광숙박어바업계획승인중일부취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 (주) 강릉관광호텔 소송대리인 변호사 강항순 외 2인
【피고, 상고인】 강릉시장
【원 판 결】서울고등법원 1991.3.27. 선고 90구17233 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
피고가 아무 권한 없이 이 사건 처분을 한 이상 가사 행정관례상 상급관서인 강원도지사의 지시에 따랐을 뿐이라 하여도 이 사건 처분이 위법하다는 결론에는 소장이 없다 할 것이므로(당원 1972.10.25. 선고 72누133 판결 참조), 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 설시한 갑제 6호증의 기재에 의하면, 피고의 이 사건 통보는 '원고에 대한 관광숙박업사업계획승인 중 일부를 취소한다'는 행정처분의 고지임이 명백하므로, 피고가 건축허가 취소권자인 지위에서 이 사건 취소처분을 하였다는 논지도 이유없다.
 3. 따라서 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김영환
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 인천지방법원 1991.5.31. 선고 90나608 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못은 없다.
 2) 동일인의 소유였던 토지와 그 지상 건물이 저당권의 실행으로 인하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 건물 소유자는 민법 제366조에 의하여 그 건물부지 위에 건물의 사용수익을 위한 지상권을 취득하게 되는 것인바, 피고가 대지에 대하여 이 사건 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도 저당권설정 당시 이미 그 대지상에 이 사건 건물을 소유하고 있고 그 건물에 관하여 이를 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에 있어서 이 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없을 것이다(당원 1977.7.12. 선고 76다1078, 1079 판결 참조).
 이와 같은 법리에 따라 이 사건 대지 상에 이 사건 건물을 위한 법정지상권이 발생하였다는 원심의 판단은 정당하고 논지는 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대지에 대하여 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도 저당권 설정 당시 이미 그 대지상에 건물을 소유하고 있고 그 건물에 관하여 이를 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다.
소매인지정취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 배오기
【피고, 피상고인】 포항시장
【원심판결】 대구고등법원 1990.12.19. 선고 90구487 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈 또는 남용한 것인가의 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 개인이 입을 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 담배소매인지정취소처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하기 훨씬 이전에 미리 원고에게 한국담배인삼공사, 수입판매업자 또는 도매업자 이외의 자로부터 제조담배를 양수하여서는 아니되고, 흡연경고문구가 표시되어 있지 않은 담배를 판매하여서는 아니된다는 내용을 충분히 안내도 하고 지시도 하여서 원고가 위와 같은 담배를 양수하거나 판매하면 담배사업법에 저촉된다는 사실을 알고 있었음에도 1990.2.초순경 위 공사나 수입판매업자 또는 도매업자 이외의 자로부터 담배갑에 흡연경고문구가 표시되지 아니한 이 사건 외국산 담배를 양수하여 그대로 판매함으로써 담배사업법 제20조 제2항 및 제25조 제1항을 위반하였고, 한편 판매금지 담배의 해당여부는 담배 겉 포장지의 '흡연경고문구' 표시여부로 간단히 판별할 수 있는데다가 피고가 이 사건 처분을 하기에 앞서 먼저 원고에게 시정명령이나 경고를 하는 등 개선의 기회를 주어야만 할 아무런 근거가 없으며, 나아가 원고는 포항시 (주소 생략) 소재 대지 및 건물의 소유자로서 이 사건 담배판매업 이외에도 한복집과 잡화상 영업을 하고 있는 점과 수입담배 판매질서의 확립을 기한다는 법목적에 비추어 보더라도 원고의 위와 같은 위반행위에 대하여 먼저 시정명령이나 경고를 함이 없이 곧바로 이 사건 처분을 하였다 하여 그것이 재량권을 남용하여 위법하다고 할 수 없다고 판단하고 있다.
 원심의 이와 같은 인정판단은 앞서의 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 재량권남용에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 제재적 행정처분의 재량권 일탈.남용 여부에 대한 판단기준
나. 한국담배인삼공사 등 이외의 자로부터 흡연경고 문구가 표시되지 아니한 외국산 담배를 양수하여 판매한 담배소매인에 대하여 시정명령이나 경고없이 곧바로 한 담배소매인지정취소처분이 재량권의 남용에 해당하지 아니한다고 본 사례

가. 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈 또는 남용한 것인가의 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 개인이 입을 불이익을 비교교량하여 판단하여야 할 것이다.
나. 한복집과 잡화상 영업을 같이하고 있는 담배소매인이 한국담배인삼공사나 수입판매업자 또는 도매업자 이외의 자로부터 담배갑에 흡연경고문구가 표시되지 아니한 외국산 담배를 양수하여 그대로 판매함으로써 담배사업법 제20조 제2항 및 제25조 제1항을 위반한 행위에 대하여 시정명령이나 경고를 함이 없이 곧바로 담배소매인지정취소처분을 하였다 하여 그것이 재량권을 남용하여 위법하다고 할 수 없다고 본 사례.
해임처분무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 나주군수 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】 광주고등법원 1990.11.10. 선고 89구311 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 피고가 1988.12.31. 원고를 ○○호 새마을 양식계의 계장직에서 해임하고, 1989.1.14. 소외인을 위 양식계의 계장으로 임명한 이 사건처분은 농수산부고시 제2677호 새마을 양식계 조직 및 운영규정 제12조 제2항에 의한 것임이 기록상 뚜렷하고, 위 농수산부고시는 수산업협동조합법 제16조의2에 근거한 것이며, 이 사건 처분이 통상의 행정처분의 방식에 의하여 이루어진 점에 비추어 볼 때, 위 처분은 행정청이 법규에 의한 공권력의 발동으로서 행한 것이라 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 처분을 행정처분으로 보고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 사건 양식계의 규약에서 그 계장을 군수로 하여금 임명토록 위임하고 있다 하여 위의 결론에 지장을 주지 아니하며 위 양식계의 규약에 따른 계장 임명행위의 사법상 효력 여부에 관한 원심의 설시는 방론에 지나지 아니한다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 양식계에 관하여 수산업협동조합법 제16조 제1항, 제16조의2 제1항, 동 시행령 제1장의 규정 등을 종합하여 보면, 위 법령 소정의 새마을 양식계는 수산업협동조합이 설립되어 존속하고 있음을 전제로 하여야만 그 설립이 가능하다고 할 것인데, 위 양식계가 설립된 1977년도를 전후하여 현재까지 ○○호 지역에는 지구별 수산업협동조합이 존재한 바가 없으므로 이 사건 양식계는 위 법령의 규정에 의한 새마을 양식계라고는 볼 수 없고, 단지 ○○호 인근 주민들이 내수면 공동어업면허를 받아 그 소득증대를 기하기 위하여 자발적으로 설립한 비법인인 임의단체라고 인정한 다음, 피고가 이 사건 양식계를 위 법령의 적용을 받는 새마을 양식계로 보고 위 농수산부고시 규정을 적용하여 한 피고의 이 사건 행정처분은 아무런 법령상의 권한 없이 행한 행정처분이므로 당연무효이고, 그렇지 않더라도 위 농수산부고시 중 어촌계의 계장임면에 관한 위 규정은 상위법령인 위 시행령의 규정과 달리 양식계장의 임면권자를 소속 지구별 조합장에서 행정관청인 군수로 변경하여 규정하고 있어 이는 상위법령에 위배되는 당연무효의 규정이며 따라서 이와 같이 무효인 위 농수산부고시의 규정에 기하여 피고가 한 이 사건 처분은 권한 없는 행정청이 행정처분을 한 결과가 되어 당연무효라 할 것이라고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 권한 없는 자의 처분에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 계쟁 중인 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 사정판결(행정소송법 제28조)을 할 수 없다고 할 것이다. 이 사건 처분은 앞에서 본 바와 같이 무효인 경우에 해당하므로 그 처분에 대하여 사정판결을 하지 아니한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
그리고 원심은 원고가 이 사건 양식계에서 탈퇴하였다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 오히려 그 채택증거에 의하여 원고가 여전히 이 사건 양식계의 계원으로서의 지위를 보유하고 있음을 인정하고 있는바, 이와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배가 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 군수가 비법인 임의단체인 양식계의 계장을 해임하고 임명한 행위가 행정청이 공권력의 발동으로서 행한 것이어서 행정처분이라고 본 사례
나. 군수가 주민들에 의하여 자발적으로 설립된 비법인 임의단체인 양식계를 수산업협동조합법의 적용을 받는 새마을 양식계로 보고 농수산부고시 규정을 적용하여 위 양식계의 계장을 해임한 행정처분의 효력 유무(소극)
다. 수산업협동조합법시행령의 규정과 달리 양식계장의 임면권자를 소속 지구별 조합장에서 행정관청인 군수로 변경하여 규정하고 있는 농수산부고시 제2677호(새마을 양식계 조직 및 운영규정) 중 어촌계의 계장임면에 관한 제12조 제2항의 규정의 효력 유무(소극)
라. 계쟁 중인 행정처분이 무효인 경우의 사정판결의 가부(소극)

가. 군수가 비법인 임의단체인 양식계의 계장인 갑을 해임하고 을을 새로 임명한 행위가 농수산부고시 등에 근거하여 통상의 행정처분의 방식으로 이루어진 점에 비추어 행정청이 법규에 의한 공권력의 발동으로서 행한 것이어서 행정처분이라고 본 사례.
나. 지구별 수산업협동조합이 존재한 바가 없어 수산업협동조합법 제16조 제1항, 제16조의2 제1항, 동 시행령 제1장의 규정에 의한 새마을 양식계라고는 볼 수 없고, 단지 주민들이 내수면 공동어업면허를 받아 그 소득증대를 기하기 위하여 자발적으로 설립한 비법인 임의단체인 양식계를 위 법령의 적용을 받는 새마을 양식계로 보고 군수가 농수산부 고시 제2677호(새마을 양식계 조직 및 운영규정) 규정을 적용하여 위 양식계의 계장을 해임한 행정처분은 아무런 법령상의 권한 없이 행한 행정처분이므로 당연무효이다.
다. 농수산부고시 제2677호(새마을 양식계 조직 및 운영규정) 중 어촌계의 계장임면에 관한 제12조 제2항의 규정은 상위법령인 수산업협동조합법시행령의 규정과 달리 양식계장의 임면권자를 소속 지구별 조합장에서 행정관청인 군수로 변경하여 규정하고 있어 이는 상위법령에 위배되는 당연무효의 규정이다.
라. 계쟁중인 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 수 없다.
관세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 퓨리나 코리아 소송대리인 변호사 김용환 외 1인
【피고, 피상고인】 인천세관장
【원심판결】서울고등법원 1990.12.5. 선고 90구8642 판결.
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면,원심은 원고가 수입한 옥수수가 인위적 가공을 거치지 않은 자연 옥수수로서 수확, 탈곡, 운송과정에서 깨어진 옥수수 및 그 부스러기만을 모은 것으로 등급선별시 최하등급인 등외품으로 분류된 사실과 그 중 완전한 낟알의 형태를 갖춘 비율이 미국산 옥수수는 약 3.2퍼센트이고 남아프리카공화국산 옥수수는 약 8퍼센트인 사실을 인정한 다음, 이 사건 수입 옥수수가 관세율표상 제10류 소정의 곡물에 해당되지 않는다고 단정할 수는 없으나 한편으로는 관세율표 제23류 세번 제2302호의 '밀기울, 미강과 기타 이와 유사한 박류(찌꺼기)로서 곡물의 선별시에 생기는 것'에도 해당한다고 보아 그 성상이 가장 유사하고 협의로 표현되어 있는 관세율표상의 세번 제2302호로 분류되어야 한다고 판단하였다.
 그러나관세법상의 별표 관세율표에 의하면, 제2부 식물성 생산품의 제10류 곡물 중에 옥수수(세번 1005호)가 분류되어 있고, 한편 세번 2302호는 제4부'조제식료품과 음료, 알콜, 식초 및 담배와 제조한 담배대용물'의 제23류 '식품공업에서 생기는 잔유물 및 웨이스트와 조제사료' 중에 속하는 것으로 되어있다.
 그렇다면 원심이 인정한 바와 같이아무런 가공 등의 공정을 거친 바 없는 옥수수는 완전한 낟알의 형태를 갖춘 것이든 깨어진 것이든 간에 식물성 생산품 그 자체로서의 곡물임이 명백하다 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 옥수수가 곡물임을 인정하면서도 '밀기울 미강과 기타 이와 유사한 박류'에 해당한다고 판단하여 그에 해당하는 관세율을 적용한 피고의 부과처분의 효력을 유지한 것은 관세율표의 해석작용을 그르친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가공 등의 공정을 거친 바 없는 옥수수는 완전한 낟알의 형태를 갖춘 것이든 깨어진 것이든 간에 관세율표상 제2부 제10류에 속하는 식물성 생산품 그 자체로서의 곡물임이 명백하다 할 것이므로 인위적 가공을 거치지 않은 자연 옥수수로서 수확, 탈곡, 운송과정에서 깨어진 옥수수 및 그 부스러기만을 모은 것을 관세율표상 제4부 제23류 중 세번 2302호 '밀기울 미강과 기타 이와 유사한 박류'에 해당한다고 판단하여 그에 해당하는 관세율을 적용한 관세 부과처분은 위법하다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 포오라 가세이 고오교오 주식회사 소송대리인 변리사 장용식
【피심판청구인, 상고인】 더폴로 로렌 캄파니 소송대리인 변호사 이영섭 외 2인
【원 심 결】 특허청 1990.4.13.자, 88항당 제71호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제3점을 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 피심판청구인의 본건상표 POLO BY RALPH LAURAN은 1980.5.20. 출원하여 81.5.15. (등록번호 생략)으로 등록되고, 그 지정상품은 상품구분 제45류 슈우트, 스커어트, 아동복, 오바코우트, 레인코우트, 스웨터, 와이샤쓰, 불라우스, 속팬츠, 양말, 스카아프, 넥타이, 모자, 혁대로 되어 있는데, 본건상표를 우리말로 번역하면 RALPH LAURAN에 의하여 만들어진 POLO 셔츠 또는 RALPH LAURAN에 의한 POLO 경기를 할때 입는 POLO셔츠라고 해석할 수 있으므로 본건상표를 지정상품과 관련지어 볼 때 지정상품의 효능, 용도를 직접적으로 표시하는 표장으로 된 상표로서 이는 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라 아니할 수 없으며 이러한 상표는 자타상품의 식별력이 없으므로 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 재정되기 이전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되어 같은 법 제46조 제1호의 규정에 의하여 그 등록을 무효로 한다는 초심결을 유지하고 있다.
 2. 그러나 본건상표 POLO BY RALPH LAURAN중에서 POLO는 영어사전에 의하면 마상경기의 한 가지로서 한 팀이 네 명으로 구성되어 스틱으로 공을 치며 승패는 골득점과 반칙, 강점의 합계차로 결정하고, 그 기원은 페르시아에서 시작되어 티베트 인도를 거쳐 지금은 영국, 미국에서도 유행하고 있는 스포츠로 풀이되어 있고, polo shirts는 POLO 경기를 할 때 입은데서 유래한 셔츠의 일종임을 알 수 있으므로 본건상표를 지정상품과 관련지어 볼 때 POLO셔츠 또는 POLO 경기를 할 때 입는 POLO 셔츠라고 해석할 수 있어서 지정상품의 효능, 용도를 시사하는 점이 있음을 부인할 수는 없다 할 것이나, 본건상표는 POLO 부분에 BY RALPH LAURAN 부분까지 합쳐서 일체로 된 결합상표이고, BY RALPH LAURAN 부분은 「RALPH LAURAN에 의하여 만들어진」이라는 의미로 해석되므로 본건상표 POLO BY RALPH LAURAN을 전체적으로 관찰할 때 일반거래자나 수요자들 간에 단순히 지정상품의 효능, 용도를 직접적으로 표시하는 것으로 인식되지 아니하며 또 이것이 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당한다 할 수도 없다.
 3. 그렇다면 본건상표는 구 상표법 제8조 제1항 제3호에 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 이와 취지를 달리하여 본건 상표등록이 무효로 되어야 한다고 판단하였으니 원심결에는 상표의 특별현저성에 관한 법리를 오해하여 심결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단을 생략하고 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

등록상표 'POLO BY RALPH LAURAN'은 마상경기의 한 가지 또는 그 경기를 할 때 입는 셔츠를 의미하는 POLO 부분에 「RALPH LAURAN에 의하여 만들어진」이라는 의미의 BY RALPH LAURAN 부분까지 합쳐서 일체로 된 결합상표이므로 전체적으로 관찰할 때 일반거래자나 수요자들 간에 단순히 지정상품인 슈우트, 와이샤쓰, 불라우스 등의 효능, 용도를 직접적으로 표시하는 것으로 인식되지 아니하며, 또 이것이 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당한다고 할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 권진욱
【원심판결】광주지방법원 1991.6.27. 선고 90노552 판결
【주 문】
 원심판결 및 제1심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 제1심 판결선고 전의 구금일수 중 50일을 위 징역형에 산입한다.
 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 직권으로 살펴본다.
 기록에 의하면,원심은 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아 들여 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하면서 제1심에서의 미결구금일수를 통산하지 아니하였다.형법 제57조의 규정에 의하여 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를형사소송법 제482조에 의한 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치기간 또는 구류에 산입하여야 하는 것인데 원심이 위에서 본 바와 같이 제1심판결 선고전의 구금일수를 통산하지 아니함으로써 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이고, 이 사건은형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 직접 판결하기로 한다.
 피고인의 항소이유의 요지는, 채증법칙위반으로 인한 사실 오인과 제1심의 형의 양형이 부당하다는 것인 바, 기록에 의하면 제1심의 사실인정은 수긍이가고 거기에 채증법칙위반의 잘못은 없으나 원심판결의 인정과 같이 양형부당의 위법이 있으므로 결국 피고인의 항소는 그 이유가 있어형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 심판한다.
 당심에서 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결 판시의 것과 같으므로형사소송법 제399조,제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제347조 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 징역형을 선택하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고같은 법 제57조에 의하여 제1심 판결 선고 전 구금일수 중 50일을 위 형에 산입하되 피고인에게는 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

항소심이 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 징역형과 그 형의 집행유예을 선고하면서 제1심에서의 미결구금일수를 통산하지 아니한 위법이 있다고 하여 대법원이 항소심판결을 파기하고 자판한 사례

항소심이 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 징역형과 그 형의 집행유예을 선고하면서 제1심에서의 미결구금일수를 통산하지아니한 위법이 있다고 하여 대법원이 항소심판결을 파기하고 자판한 사례.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 달성서씨감찰공파중매곡종파문회 소송대리인 변호사 김정우
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 박승서
【원심판결】 부산지방법원 1991.5.17. 선고 90나9817 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권이 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다 할 것이다.
 이 사건에 있어서 원고가 제출한 갑 제5호증(회칙) 갑 제6호증(회의록) 등의 기재에 의하면, 원고 문회는 달성서씨감찰공파 17세손 이채의 자손으로 구성된 종중으로서 1989.8.20. 경남 양산군 웅상면 매곡리 540 소재 소외 1의 집에서 총 32명의 종원 중 21명이 참석한 가운데 문회회의를 개최하여, 그 문회의 회원자격을 '이채의 자손인 성인 남자'로 하고, 의결정족수는 '회원 과반수의 출석과 출석회원 과반수의 찬성'으로 하는 내용의 회칙을 제정한 후, 그회칙에 따라 소외 2를 문회의 대표자로 선임하였다는 것이나, 한편 갑 제7호증(세계표)와 갑제8호증(파보)의 기재를 대조하여 보면, 위 회의 개최당시 회원자격이 있는 종원은 위와 달리 적어도 60명 이상은 되는 것으로 보이고, 만일 그것이 사실이라면 소외 2를 원고문회의 대표자로 선임한 결의는 부적법한 것이 될 수밖에 없어, 원심으로서는 원고문회의 진정한 회원수, 나아가서 위 회의의 소집 및 결의절차의 적법성 등에 관하여 좀 더 심리함으로써 과연 소외 2가 원고문회의 적법한 대표자인지 여부를 밝혀 보았어야 할 것이다. 결국 원심은 원고문회의 대표자 선임에 관하여 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 3 명의로 소유권보존등기가 되었다가 그의 상속인인 피고들 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건 임야가 본래 원고문회 소유의 종산인데 1917.11.30. 위 망 소외 3의 아버지이자 당시 원고문회의 22세 손으로 향리에 거주하는 종원 중 최연장자로서 문장이 되어 문중의 대소사를 맡아 보던 망 소외 4 명의로 토지사정을 받게 함으로써 그에게 명의신탁한 것임을 인정하였다.
 그러나 기록에 의하면, 원심이 이 사건 임야가 원고문회의 종산이라고 인정한 자료가 된 주요 증거는 이 사건 임야에 원고문회와 관련있는 묘 13기가 설치되어 있음이 확인된 원심의 현장검증결과라 할 수 있는데, 그 검증조서의 기재내용을 위 갑 제8호증의 기재와 대조하여 살펴보면, 위 임야상의 묘 13기 중에는 원고문회의 시조라는 위 이채를 정점으로 하여 갈라진 5대 아래의 여러 자손들 중 하나인 위 소외 4와 그 배우자 및 직계자손의 묘가 5기나 되어, 소외 4의 항렬을 기준으로 한 나머지 10개에 가까운 방계지파의 묘가 전혀 없거나한 두개씩인데 비하여 절대 다수이며 문회의 시조라는 이채의 묘는 이 사건 임야에 설치되어 있지도 않은 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 묘의 분표상태에 비추어 볼 때, 이 사건 임야가 이채를 시조로 하는 원고문회가 소유하면서 종산으로 이용하여 온 것이라고 한 원심판시는 쉽사리 수긍하기 어렵다.
 또한 원심은 위 소외 4가 1917. 토지사정 당시 향리에 거주하는 원고문회의 종원 중 최연장자로서 문장이 되어 문회의 대종사를 처리하였다고 인정함으로써 이 점을 종손이 아닌 소외 4가 문회의 재산을 명의신탁받게 된 합리적인 이유로 보고 있는 듯하나, 기록에 의하면 위 인정사실에 관한 증거로는 원심증인 소외 5와 소외 1의 증언이 있을 뿐인데, 그 증언내용도 증인신문조서의 기재와 증인들의 나이 등에 비추어 볼 때 결국 그들이 태어나기 수십년전에 있었던 사실을 주위의 친지들로부터 들었다는 막연한 내용 이상의 것이 되지 못할 뿐 아니라, 위 갑 제8호증의 기재를 자세히 살펴보면, 위 소외 4는 토지사정 당시 36세(호적상으로는 이보다도 적은 32세이다)에 불과한 자이고, 그 무렵 원고문회의 종원 중에는 소외 4보다 항렬이나 나이가 훨씬 위인 자도 여러 명 있었던 사실을 알 수 있는 점에 비추어 위 증인들의 중언은 그 신빙성이 매우 의심스럽다.
 원심이 위와 같이 신빙성이 희박한 증거들에 의하여 이 사건 임야가 원고문회의 소유의 종산으로서 망 소외 4에게 명의신탁된 것이라고 단정한 것은 채증법칙에 위반한 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 직권조사사항인 종중 대표자의 적법한 대표권 유무에 관하여 기제출된 자료들에 의하여 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 법원이 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있는지 여부(적극)
나. 종중의 대표자를 선임하기 위하여 개최한 회의의 참석인원이 실제 회원자격 있는 종원의 과반수에 미달하는 것으로 보이는데도 그에 관하여 심리미진의 위법을 저질렀다 하여 원심판결을 파기한 사례

가. 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다.
나. 종중의 대표자를 선임하기 위하여 개최한 회의의 참석인원이 실제 회원자격 있는 종원의 과반수에 미달하는 것으로 보이므로 문회의 진정한 회원수, 나아가서 위 회의의 소집 및 결의절차의 적법성 등에 관하여 좀 더 밝혀 보았어야 할 것임에도 그에 관하여 심리미진의 위법을 저질렀다 하여 원심판결을 파기한 사례.
살인,폭력행위등처벌에관한법률위반,상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이승춘 외 2인
【원심판결】대구고등법원 1991.6.14. 선고 91노184 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 65일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인1 및 동 피고인의 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들에 의하면, 이 사건 범죄사실들을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 원심공동피고인의 제1심 법정에서의 소론과 같은 진술부분은형사소송법 제316조 제1항 소정의 전문 진술이기는 하나, 기록에 의하면, 그 원진술자인 피고인1의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 보여지므로원심공동피고인의 진술은 증거능력이 있다고 보아야 할 것이고, 사법경찰리 작성의 이재두에 대한 진술조서와 검사 및 사법경찰리 작성의 이상근에 대한 각 진술조서에 관하여 기록에 의하여 살펴보면, 제1심 법원이 이재두와 이상근을 증인으로 소환하였는데 송달불능이 되어 그 소재 탐지를 촉탁하였으나 무단출타를 이유로 소재 탐지 불능되었고, 각 그 진술내용과 진술경위 등에 비추어 볼 때 동인들의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것으로 보여지므로 이들 진술조서에 대하여 증거능력을 인정한 원심의 조치는 정당하다. 논지는 이유없다.
 피고인2 및 동 피고인의 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 가. 상해치사부분에 관하여
공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족하고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 않더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 지는 것인 바(당원 1990.9.28. 선고 90도 602 판결,1990.6.22. 선고 90도 767 판결 등 참조),원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면피고인조영일은 피고인이진원 등 여러명과 피해자전병고를 상해하기로 공모하고, 피고인조영일 등은 피고인이진원의 사무실에서 대기하고, 실행행위를 분담한 공모자 일부가 사건현장에 가서 위 피해자를 상해하여 사망케 하였음이 인정되므로 피고인조영일을 상해치사범죄의 공동정범으로 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못을 발견할 수 없으며, 소론과 같은 양형부당의 주장은 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 않는다. 논지는 모두 이유없다.
 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반 부분에 관하여
 (1) 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피해자2에 관한 공갈의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고,종업원이 주인을 협박하여 그 업소에 취직을 하여 그 주인으로부터 월급 상당액을 교부받은 경우 그 종업원이 주인에게 종업원으로서 상당한 근로를 제공한 바가 없다면 이는 갈취행위로 보아야 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하면 피고인2는 캬바레의 업주인피해자 2에게 별다른 근로를 제공한 바가 없음을 알 수 있으므로 월급 상당액의 수령행위를 갈취행위로 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 제1심 법원이 적법하게 조사 채택한 검사 작성의 피해자3에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 피고인2가피해자 3을 구타하여 가슴이 멍이 들게 하는 상해를 가한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이피해자 3에 관한 상해의 범죄사실을 인정한 원심의 조치도 정당하다고 수긍이 가고, 피고인2의 위와 같은 범행을 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처단하였다고 하여 이를 형벌권의 남용이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 상해의 공모자 중 일부가 피해자를 상해하여 사망케 한 경우, 실행행위에 관여하지 아니한 공모자가 상해치사범죄의 공동정범에 해당하는지 여부(적극)
나. 주인을 협박하여 취직한 종업원이 근로를 제공하지 아니하고 주인으로부터 월급 상당액을 교부받은 경우의 공갈죄의 성립 여부(적극)

가. 공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족하고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 않더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 지는 것인바, 피고인이 여러 공범들과 피해자를 상해하기로 공모하고, 피고인 등은 상피고인의 사무실에서 대기하고, 실행행위를 분담한 공모자 일부가 사건현장에 가서 위 피해자를 상해하여 사망케 하였다면 피고인은 상해치사범죄의 공동정범에 해당한다.
나. 종업원이 주인을 협박하여 그 업소에 취직을 하여 그 주인으로부터 월급 상당액을 교부받은 경우 그 종업원이 주인에게 종업원으로서 상당한 근로를 제공한 바가 없다면 이는 갈취행위로 보아야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍현욱 외 1인
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.5.14. 선고 90나33072 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1,2점을 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 분할 전 경기 파주군(행정구역 변경 전, 장단군)(주소 1 생략) 답 2,022평(이하 이 사건 종전토지라고 한다)에 관하여 1948.12.7 소외 1로부터 소외 2, 소외 3, 소외 4 등 3인 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 1950.3.29. 위 토지로부터 분할된 (주소 2 생략) 답 1,023평(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 소외 2 단독 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 6.25사변 때 위 토지 등에 관한 등기부 등 제반공부가 멸실되었는데, 위 소외 2가 1961.9.18. 사망한 후 장남으로서 재산상속인 중의 1인인 원고가 망인 명의로 위 1950.3.29자 소유권이전등기의 멸실회복등기신청을 하여 1982.3.25. 그 멸실회복등기가 경료된 사실, 한편, 일정시 작성된 토지조사부에 이 사건 종전토지의 소유자로 등재되어 있는 망 소외 5의 전전 재산상속인인 피고 1이 국가를 상대로 위 토지에 대한 소유권확인청구소송을 제기하여 1986.6.10 승소판결이 확정되자, 이에 기하여 1986.7.15. 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였고, 이에 터잡아 1986.9.8. 피고 2 명의의 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 이와 같이 동일 부동산에 관하여 등기명의자를 달리하여 중복된 소유권등기가 경료되어 있는 이 사건 토지의 경우, 등기의 선후를 불문하고 실체관계에 부합하는 등기가 유효하고 실체관계에 부합하지 않는 등기는 무효라고 보아야 할 것인데, 토지조사부에 이 사건 종전 토지가 소외 5의 소유로 등재되어 있어 동인이 이를 원시취득한 것으로 볼 수밖에 없는 이상, 소외 2 명의의 소유권이전등기가 유효하다고 하기 위해서는 그 전 소유명의자인 소외 1이 이 사건 종전 토지를 소외 5로부터 적법하게 승계취득한 사실이 입증되어야 할 것인데 1948.12.7. 당시 소외 1명의로 소유권등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 이를 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정하기에 족한 증거가 없다는 이유로, 위 소외 2 명의의 회복등기는 무효이고 후에 이루어진 피고 명의의 소유권보존등기가 유효하다고 판시하였다.
 2. 그러나, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 등기를 무효로 보아야 한다는 것이 당원의 판례이고(당원 1990.11.27. 선고 87다카2961, 87다453 판결, 1990.12.26. 선고 89다카26113 판결 각 참조), 이는 먼저 이루어진 등기가 멸실 회복된 소유권이전등기의 경우라도 그 해석을 달리할 이유가 없다 할 것인데 이 사건에 있어서 소외 2 명의로 일단 경료되었던 소유권이전등기에 대한 멸시회복등기가 경료된 이상, 그것이 실체관계에 부합하지 아니한 원인무효의 등기라는 점에 대한 입증책임은 이를 다투는 피고들에게 있다 할 것인데도 불구하고 원심이 원고에게 이를 부담시킨 것은 잘못이라 아니할 수 없다.
 그리고 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서 등기명의인이 그 구체적인 승계취득사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효로 되는 것은 원심의 판단과 같으나, 소유권이전등기의 경우는 그와 같은 사실만으로 등기의 추정력이 깨어진다고는 볼 수 없는 것인데 이 사건 종전토지에 관한 토지조사부상의 사정명의자가 위 망 소외 5이었다 하더라도, 원심도 인정한 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 등기부 멸실 이전에 이미 소외 6 명의의 등기와 이어 소외 2에게로 소유권이전등기가 경료되어 있었으니 위 소외 2의 소유권취득은 추정되는 것이고, 그 전자인 위 소외 6 명의의 등기가 소유권보존등기라고 명백하게 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 그 추정력이 번복되는 것은 아니며, 따라서 그 실체관계에 부합하는 점에 관한 입증책임이 원고에게 돌아가는 것이 아니다.
 3. 결국 원심은 이중등기의 효력과 소유권이전등기의 추정력 등에 관한 법리를 오해하여 입증책임을 전도하고, 그로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 동일 부동산에 관하여 멸실 회복의 소유권이전등기가 경료된 다음 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 경료된 경우 그 효력관계
나. 위 '가'항에서 먼저 이루어진 등기인 멸실 회복된 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 아니한 원인무효의 등기라는 점에 대한 입증책임
다. 소유권보존등기의 추정력이 깨어지는 사유와 소유권이전등기의 추정력

가. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 등기를 무효로 보아야 하며 이는 먼저 이루어진 등기가 멸실 회복된 소유권이전등기의 경우라도 그 해석을 달리 할 이유가 없다.
나. 위 '가'항의 경우 먼저 이루어진 등기인 멸실 회복된 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 아니한 원인무효의 등기라는 점에 대한 입증책임은 이를 다투는 측에게 있다.
다. 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서 등기명의인이 그 구체적인 승계취득사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효로 되는 것이지만 소유권이전등기의 경우에는 그와 같은 사실만으로 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수 없다.
공사중지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서초구청장
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.10. 선고 91구1709 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 사업계획승인을 받아 건립된 26개 동의 단독주택 중의 하나가 세워져 있던 서울 서초구 (주소 생략) 대지상에 지하 1층 지상 4층의 다세대주택 1동을 신축하는 데 대한 건축허가를 받고 그 지상의 기존 단독주택을 헐고 위 다세대주택건축공사를 하던 중, 위 다세대주택의 건축이 주거환경을 해한다는 인접주민들의 집단적인 건축반대민원이 있을 뿐 아니라, 위 사업계획에 따라 건축된지 7년밖에 안 되는 단독주택을 헐고 다세대주택을 신축하는 것은 주택건설촉진법의 취지에도 반한다는 이유로 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 공사중지 명령의 적법 여부에 관하여 판단하기를, 공사중지 명령은 개인에 대하여 일정한 의무를 명하는 것이어서 엄격한 법적 근거를 요하는 기속행위에 속한다 할 것인데, 이웃주민들의 집단민원이 있을 경우 다세대주택 건축허가를 취소할 수 있다거나 공사중지 명령을 할 수 있다는 근거법규를 전혀 찾아볼 수 없고, 주택건설촉진법이 아파트, 연립주택, 다세대주택 등 공동주택과 그 부대시설, 복리시설에 대하여는 자원낭비 방지의 필요상 소유자들 임의대로 철거하고 재건축하는 행위를 금하고 있으나(제38조 제2항), 단독주택에 대하여는 그것이 비록 같은 법 제33조 제1항에 의한 사업계획승인을 받아 건립된 일단의 단독주택 중 하나라 하더라도 위와 같은 제한을 하고 있지 아니하며, 공동주택에 관한 위와 같은 제한을 단독주택에 유추 적용 하는 것도 허용되지 아니한다 할 것이므로, 결국 이 사건 공사중지 명령은 법령상의 근거 없이 행하여진 위법한 처분이라고 판시하였다.
 기록과 관계법규에 비추어 살펴보면 원심의 판단에 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다할 수 없어 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 사업계획승인을 받아 건립된 일단의 단독주택 중 하나를 헐고 다세대주택을 건축하는 공사에 대하여 이웃 주민들의집단적인 건축반대민원이 있다는 것과 같은 법의 취지에 반한다는 것을 이유로 한 공사중지명령의 적부(소극)

공사중지명령은 엄격한 법적 근거를 요하는 기속행위에 속한다 할 것인데, 이웃 주민들의 집단민원이 있을 경우 다세대주택 건축허가를 취소할 수 있다거나 공사중지명령을 할 수 있다는 근거법규가 없고, 주택건설촉진법이 단독주택에 대하여는 그것이 비록 같은 법 제33조 제1항에 의한 사업계획승인을 받아 건립된 일단의 단독주택 중 하나라 하더라도 공동주택 소유자의 철거 및 재건축을 제한하는 같은 법 제38조 제2항과 같은 제한을 하고 있지 아니 하므로, 위와 같은 단독주택 하나를 헐고 다세대주택을 건축하는 공사에 대하여 이웃 주민들의 집단적인 건축반대민원이 있다는 것과 같은 법의 취지에 반한다는 것을 이유로 한 공사중지명령은 법령상의 근거 없이 행하여진 위법한 처분이다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 춘천지방법원 1990.12.7. 선고 90나1186 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
확인의 소에서 '확인의 이익'이란 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 이를 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정되므로, 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불안제거에 실효가 없고 소송경제에 반하여 '확인의 이익'이 없음은 당연한 법리이다.
 그러나 이 사건의 청구원인 사실은, 원고가 자기 소유인 강원 명주군 (주소 1 생략) 임야의 실제 경계를 측량한 결과, 동 임야와 피고 소유인 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 임야 및 소외인들 소유인 (주소 4 생략), (주소 5 생략) 임야들의 임야도상 경계가 실제 경계와 일치하지 않는다는 사실이 밝혀졌기에, 지적법 제38조 제3항에 따라 위 임야 5필지의 경계 및 면적을 정정하고자 그들의 승낙을 구했던바, 소외인들은 이를 승낙하였으나 피고는 승낙하지 아니하므로 위 규정 소정의 위 승낙에 갈음하는 판결을 구하기 위하여 이 사건 소송에 이르렀다는 것으로서, 지적법 제38조 제2, 3항에 의하면 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 오류가 있음을 발견한 때에는 소관청에 그 정정을 신청할 수 있고, 그 오류사항의 정정으로 경계와 면적이 변경될 경우에 이해관계인이 있는 때에는 그 정정은 이해관계인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 판결서의 정본에 의하여야 한다고 각 규정되어 있는 바, 위 규정 소정의 판결에는 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 그 면적과 경계를 확정하는 내용이라면 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물철거 및 토지인도의 판결 이외에 이 사건과 같은 소유권확인의 판결도 포함된다고 해석함이 상당하므로, 원고로서는 굳이 피고 명의의 소유권보존등기의 말소까지 구할 필요가 없고, 다만 자기소유 토지의 경계와 면적을 특정할 수 있는 소유권확인의 청구로써 원고와 피고간의 분쟁을 유효적절하게 해결할 수 있다고 하겠다(당원 1965.12.28. 선고 65다2172 판결 참조). 따라서 원심의 판시는 다소 미흡한 점이 있기는 하나 피고의 본안전 항변을 배척한 결론은 옳고, 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이, 원고 소유 임야의 면적과 경계를 그 설시와 같이 인정한 제1심판결을 유지하였음은 옳고, 여기에 소론과 같이 채증법칙 위배의 위법은 없다. 논지 역시 이유없다.
 3. 이에 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것이 '확인의 이익'이 있는지 여부
나. 지적법 제38조 제3항 소정의 '이해관계인에게 대항할 수 있는 판결'에 소유권확인의 판결이 포함되는지 여부(적극)

가. 확인의 소에서 '확인의 이익'이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 이를 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정되므로, 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불안 제거에 실효가 없고 소송경제에 반하여 '확인의 이익'이 없다.
나. 지적법 제38조 제3항 소정의 '이해관계인에게 대항할 수 있는 판결'에는 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 그 면적과 경계를 확정하는 내용이라면 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물철거 및 토지인도의 판결 이외에 소유권확인의 판결도 포함된다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 1 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 1990.11.30. 자 90항원 제572호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심결은 이 사건 고안이나 인용고안은 모두 도로표지구에 관한 고안으로서, 이 사건 고안의 요지는 단면이 지붕형으로 되는 금속제의 표지구 본체 (1)에 저면으로 고정봉 (10)을 돌착하여 고정봉 사이로 요입홈 (3)이 형성되게 하고, 양측경사면 (2)표면에 각각 독립되게 반사체 함장홈 (4)을 요설하여 함장홈 바닥에서 요입홈 (3)과 연통되게 통공 (5)을 뚫어 이곳에 반사렌즈 (6)를 외면에 부착시킨 반사판 (7)을 투입하여 외주결합부에 방수접착부 (가)가 형성되게 만들고, 내측보울트 (8)는 통공 (5)으로 끼워 요입홈 (3)내에서 너트 (9)로 고정시킨 도로표지구이고, 한편 인용고안의 기술요지는 평행사변형으로 된 몸체 (1)의 상면 중앙부에 수직입벽 (2)을 일체로 세우고 그 수직입벽 (2)의 양측 상면으로부터 몸체(1)의 두단변 (1)(1')에 걸쳐서 사다리 끝의 경사측벽 (3)(3')을 형성하며 수직입벽 (2)의 전, 후 양면에 요설한 장방형의 요입부 (4)내면에 반사판 (6)을 부착하고 고정보울트 (7)로 체착고정하며, 몸체 (1)의 저면 중앙에 돌설한 공지의 매설봉 (8)하단 두부 (9)에 종방향 요홈 (9)을 요설한 도로표지구에 관한 일련의 기술적 구성인바, 양자는 다같이 본체 (1) 〈인용고안은 몸체 (1)〉의 저면에 고정봉 (10)〈인용고안은 매설봉 (8)〉을 하방으로 돌출되게 형성하고 그 본체(몸체)의 좌우측부에 형성된 함장홈 (4) 〈인용고안은 요입부 (4)〉에는 반사판 (7)〈인용고안은(6)〉을 볼트 및 너트로 결착하여서 반사판의 반사투광으로 도로상의 표시구획부분을 용이하게 식별할 수 있도록 하는 도로표지구라는 점에서 양 고안은 본질적으로 그 기술적 구성이나 작용효과를 같이하는 것이라 하겠고, 다만 부분적으로 반사판의 결착상태, 고정봉의 수, 반사판의 표면의 구조 등에 있어 구성상에 다소 미차가 없지는 아니하나 이 정도의 미차는 단순한 설계변경 정도에 지나지 않는 것이므로, 이 사건 고안이 인용 고안에 비하여 신규성이 있다거나 진보성이 있는 고안이라고는 보기는 어려워 이 사건 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 인용고안으로부터 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 하여 이 사건 고안의 등록출원을 거절한 원사정을 정당하다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 실용신안의 진보성에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

도로표지구에 관한 출원고안과 인용고안이 기술적 구성과 작용효과 면에서 본질적으로 동일하고 일부 구성상의 미차는 단순한 설계변경 정도에 지나지 아니하여 출원고안은 등록될 수 없다고 본 사례

도로표지구에 관한 출원고안과 인용고안이 본체의 저면에 고정봉을 하방으로 돌출되게 형성하고 그 본체(몸체)의 좌우측부에 형성된 함장 홈에는 반사판을 볼트 및 너트로 결착하여서 반사판의 반사투광으로 도로상의 표시구획 부분을 용이하게 식별할 수 있도록 하는 기술적 구성과 작용효과면에서 본질적으로 동일하고 일부 구성상의 미차가 있으나 이는 단순한 설계변경정도에 지나지 아니하여 출원고안은 신규성이나 진보성이 없으므로 등록될 수 없다고 본 사례.
건축물자진철거계고처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산직할시 동구청장
【원심판결】 부산고등법원 1990.12.21. 선고 90구1335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 행정처분이 당연무효임을 주장하면서 그 무효확인을 구하는 소에 있어서는 행정심판법 제18조, 행정소송법 제19조에 따른 행정심판전치주의는 그 적용이 없는 것인바, 행정처분의 집행이 종료된 경우의 위와 같은 무효확인소송에서는 행정심판을 거쳐야만 소송을 제기하여야 한다는 법리도 없다. 논지는 이유없다.
 2. 건축법 제42조 제1항에 의하여, 건축물이 건축법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반된 때는 시장 또는 군수는 공사의 중지, 건축물의 철거, 개축, 증축, 사용금지 또는 사용제한 등 필요한 조치를 그 건축주나 소유자뿐만 아니라 건축공사의 현장관리인 또는 점유자에 대하여도 할 수 있음은 소론과 같으나, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 건물의 건축주나 소유주가 아니고 점유보조자에 불과한 원고에 대하여 한 위 계고처분은 철거의무자가 아닌 자에 대하여 한 것으로 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연 무효라고 판단하고 있는 바, 위와 같은 원심판단에는 원고가 위 건축공사의 현장관리인 또는 점유자에 해당되지 않는다는 것까지를 판단한 것으로 못볼 바 아닐 뿐만 아니라, 소외인이 위 건물을 무허가로 축조함에 있어 그의 처인 원고가 이를 도왔고, 무허가건축물을 단속하는 공무원에 대하여 자신이 불법건축물을 축조하였다는 내용의 자인서를 작성하고 자신의 앞으로 부과된 과태료를 이의 없이 납부한 사정만으로 원고를 위 건축공사 현장관리인 또는 점유자라고 볼 수 없으며, 달리 그렇게 인정할 만한 아무런 증거도 없다. 또 원심판결은 앞서 본 바와 같이 원고가 위 건물의 건축주나 소유주가 아니고 점유보조자에 불과하므로 원고에 대한 계고처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 판단하고 있을 뿐 위 건축공사의 현장관리인 또는 점유자에 불과한 원고에 대하여 한 계고처분은 철거의무자가 아닌 자에 대하여 한 것이어서 무효라고 판단하고 있는 것이 아니다.
 따라서 원심판결에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

남편이 무허가로 건물을 축조함에 있어 도와 준 처를 위 건축공사의 현장관리인 또는 점유자라고 볼 수 없으므로 건물의 점유보조자에 불과한 처에 대하여한 철거계고처분이 당연무효라고 본 사례

남편이 무허가로 건물을 축조함에 있어 도와 준 처가 무허가건축물을 단속하는 공무원에 대하여 자신이 불법건축물을 축조하였다는 내용의 자인서를 작성하고 자신의 앞으로 부과된 과태료를 이의 없이 납부한 사정만으로 건물의 점유보조자에 불과한 처를 위 건축공사의 현장관리인 또는 점유자라고 볼 수 없으므로 처에 대하여 한 철거계고처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 본 사례.
공유지분이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 오상걸
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 신교준
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.29. 선고 90나24255 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(2), (3)점을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고들 간에 1987.2.26. 원고가 피고들에게 이 사건 임야지분을 대금 50,000,000원에 매도하기로 하되 피고들은 책임지고 같은 해 12.31.까지 위 임야에 대한 공원용지의 지정해제 및 주택지로의 형질변경을 하여 주기로 하고 위 기한까지 위 공원용지해제 및 형질변경이 이루어지지 않을 경우에는 원고는 위 매매대금을 피고들에게 반환하고 이 사건 임야지분을 환매할 수 있는 권리를 유보한다는 취지의 부동산지분환매특약부 매매계약을 체결한 사실, 이 사건 임야지분에 대한 소유권이전등기를 신청함에 있어 편의상 환매기간을 같은 해 12.30.까지로 등기신청서에 기재함으로써 이 사건 임야의 각 1/2지분에 관하여 같은 해 2.20.자 매매를 원인으로 하여 피고들 명의로 환매기간이 1987.12.30.로 된 환매권유보부 소유권일부이전등기가 경료된 사실을 인정한 후, 원ㆍ피고들 사이에 이 사건 임야등에 관하여 1987.12.31.까지 공원용지해제 등이 이루어지지 아니할 경우에 원고에게 환매권이 발생하는 것으로 약정하였음에도 불구하고 그보다 앞서는 날짜로 된 위 등기부상의 환매기간은 당사자의 의사에 합치되지 않는 등기로서 적어도 원ㆍ피고들 간에 있어서는 무효라 할 것이고, 달리 원ㆍ피고들 사이에 따로이 환매기간을 약정한 사실을 인정할 자료가 없으므로 결국 원고의 위 환매권의 존속기간은 당사자들간에 환매기간을 정하지 아니한 때에 해당하여 위 환매약정일인 1987.2.6.부터 5년이라 할 것이므로, 이 사건 소장송달로서 한 원고의 환매의사표시는 그 환매기간 내의 것으로 적법하다고 판시하고 있다.
 그러나 환매기간을 제한하는 환매특약이 등기부에 기재되어 있는 때에는 반증이 없는 한 등기부 기재와 같은 환매특약이 진정하게 성립된 것으로 추정함이 상당하고, 원고 소송대리인은 원심 제5차 변론기일에서 진술한 1990.11.30.자 준비서면에서 공원용지해제 및 토지형질변경에 대한 시한을 1987.12.27.까지로, 환매기간은 환매등기를 하면서 편의상 같은 달 30.로 정하였다고 주장하고 있는바, 원고 소송대리인의 위 편의상 환매기간을 정하였다는 취지는 불분명하여 그 의미를 더 심리하여 보아야 하겠으나 편의상이건 실질상이건 환매기간에 대한 정함이 있었다고 인정하고 있을 뿐만 아니라 매매당사자들 간에 환매특약을 한 이 사건에서 그 환매기간을 정함이 없이 그 소유권의 확정을 장기간 불안정한 상태로 두었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 위와 같은 사정을 고려하여 본다면, 원고와 피고들 간에 이 사건 임야에 대한 공원용지 해제 등이 1987.12.31.까지 되지 않을 시에는 원고가 환매할 수 있다고 약정했다고 해서 그보다 하루 앞선 날짜를 환매기간으로 정한 것이 당연히 당사자의 의사에 합치되지 아니하는 무효의 등기라고 속단할 수도 없을 것이다. 왜냐하면 환매의 조건인 이 사건 임야에 대한 공원용지 해제 등이 1987.12.31.까지 이루어질지의 여부는 꼭 그날에 가서야만 알 수 있는 것은 아니기 때문이다.
 그렇다면 원심으로서는 이 사건 임야지분에 대한 소유권이전등기의 원인과 환매특약과의 관계, 환매권이 조건부로 발생하기로 한 이유, 갑 제2호증(환매특약 약정서)의 작성경위(즉 환매특약이 이루어진 경위)와 등기부상의 환매기간이 1987.12.30.로 기재된 경위에 대하여 석명을 구하는 등 더 심리를 하여 원고와 피고들 간의 환매기간에 관한 약정여부를 따져 보았어야 할 것이다.
 이에 이르지 아니한 원심은 심리미진 또는 등기의 추정력에 관한 법리오해의 잘못을 범하였다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 상고이유 제(1)점을 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 환매기간을 제한하는 환매등기의 추정력
나. 환매특약에 관한 등기부상의 환매기간이 당사자의 의사에 합치되지 않아 무효라고 본 원심판결을 등기의 추정력에 관한 법리오해의 잘못 등으로 파기한 사례

가. 환매기간을 제한하는 환매특약이 등기부에 기재되어 있는 때에는 반증이 없는 한 등기부 기재와 같은 환매특약이 진정하게 성립된 것으로 추정함이 상당하다.
나. 환매특약에 관한 등기부상의 환매기간이 당사자의 의사에 합치되지 않는 등기로서 무효이어서 그 환매권의 존속기간은 환매기간을 정하지 아니한 때에 해당한다고 본 원심판결을 등기의 추정력에 관한 법리오해의 잘못 등으로 파기한 사례.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 숭문상가 소송대리인 변호사 김현채
【피고, 피상고인】 의정부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.11.3. 선고 89구864 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 그 소유의 부동산을 임대하면서 수령한 임대보증금 가운데 일부의 사용용도가 불분명하게 지출되었다는 이유로피고가 1988.3.23. 그 금원의 인정이자 상당액을 원고의 소득금액으로 익금산입하고, 이에 따라 원고에게 법인세와 방위세를 경정하여 부과처분하는 한편, 위 인정이자 상당액을 당시 원고의 대표이사 소외 문희상에게 상여처분하여 문희상의 소득금액이 당초 원고가 신고한 액보다 증가되었다는 내용의 소득금액변동통지를 한 사실과 원고는 이에 대하여 1988.5.20. 사용용도가 불분명하게 지출되었다고 본 금원은 모두 정당하게 지출되었다고 하여 위 법인세부과처분과 소득금액변동통지에 대하여 심사청구를 하고, 국세청장이 위 심사청구를 기각하자, 국세심판소장에게 심판청구를 하였는데, 그 심판에서 같은 해 12.3. 원고의 청구를 일부 받아들여 법인세과세표준 및 해당세액을 경정한다는 내용의 결정이 내려진후 피고는 같은 해 12.19. 위 심판결정에 따라 인정이자 상당액을 다시 계산하여 원고에 대한 종전의 1988.3.23.자 법인세 및 방위세부과처분을 감액결정함과 동시에 문희상에게 상여처분된 소득금액도 다시 계산하여 이 사건 갑종근로소득세 및 방위세의 납세고지처분을 한 사실, 그리고 원고는 위 고지처분에 대하여 국세기본법에 정한 전심절차를 따로이 거치지 아니하고 이 사건 취소소송을 제기한 사실을 확정하고 나서, 소득금액변동통지 자체는 행정처분이라 할 수 없으므로 그에 대한 전심절차는 의미가 없고, 법인세등부과처분과 이 사건 갑종근로소득세등 부과처분은 동종사건이나 서로 내용상 관련되는 처분도 아니고, 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분이라고 볼 수도 없다하여 이 사건 처분에 대한 전심절차를 따로 거치지 아니한 것은 부적법하다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 당원의 판례(1985.11.12. 선고 85누139 판결;1987.6.9. 선고 86누667 판결,1990.2.2.7. 선고 88누 6337 판결 등)에 따른 견해로서 정당하고 소론과 같은 전심절차에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 논지가 들고 있는 판례(1984.1.24. 선고 83누 442 판결,1988.11.22. 선고 87누1216 판결)는 소득금액변동통지에 대하여 그에 필연적으로 뒤따르게 되는 소득세 등 부과처분에 대하여 미리 심사청구를 하였고, 국세청장이 이를 수리하였다가 그 부과처분 후에 부과처분에 대한 심사청구로 전환하여 결정하였다고 볼 수 있는 사정이 있는 사안에 대한 것으로서 그러한 사정이 있다고 보이지 않은 이 사건에서는 적절한 사례라 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

법인에 대해 인정이자 상당액을 익금산입하고 동액 상당액을 그 대표이사에게 상여처분한 경우 법인세 경정부과처분 및 대표이사의 소득금액 변동통지에 대하여만 심사청구, 심판청구를 하였을 뿐 위 상여에 따른 갑종근로소득세 등부과처분에 대한 전심절차를 따로 거치지 아니하고 제기한 그 부과처분 취소소송의 적부(소극)

법인에 대해 인정이자 상당액을 그 소득금액으로 익금산입하고 동액 상당액을 그 대표이사에게 상여처분하여 법인세 등 경정부과처분과 대표이사의 소득금액변동통지를 하자 법인이 법인세부과처분과 소득금액변동통지에 대하여 심사청구, 심판청구를 하여 법인세과세표준 및 해당 세액을 일부 감액경정하는 심판결정이 내려진 후 과세청이 종전의 법인세 및 방위세부과처분을 감액결정함과 동시에 대표이사에게 상여처분된 금액도 감액하여 다시 갑종근로소득세및 방위세의 납세고지처분을 하였으나 법인이 위 고지처분에 대하여 전심절차를 거치지 아니하고 그 취소소송을 제기한 경우, 소득금액 변동통지 자체는 행정처분이라 할 수 없으므로 그에 대한 전심절차는 의미가 없고, 법인세 등 부과처분과 위 갑종근로소득세 등 부과처분은 동종사건이나 서로 내용상 관련되는 처분도 아니고, 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분이라고 볼 수도 없으므로 위 소득세 등 부과처분에 대한 전심절차를 따로 거치지 아니한 것은 부적법하다.
토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김태현
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 권진욱
【원 판 결】 광주지방법원 1991.3.21. 선고 90나727 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제6점에 대하여
 이 사건 부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 원심판결의 설시와 같이 허위로 작성된 망 소외 1의 인감증명서 등에 터잡아 경료되었고, 망 소외 1 명의의 소유권이전(보존)등기에 이어 같은 날 이루어졌음은 소론과 같으나, 그렇다고 하여 같은 피고 명의의 위 등기가 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 절대적으로 원인무효라고 단정할 수는 없으니, 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 을 제2호증(인감증명서)은 공문서이므로 그 진정성립이 추정되고, 을 제3호증(위임장)은 제1심의 1978년도 장성읍 인감대장에 대한 검증결과 및 을 제2호증의 기재에 의하여 소외 1 이름 밑의 인영이 소외 1의 인장에 의한 것임이 인정되므로 문서전체의 진정성립이 추정된다고 설시한 후, 위 서증들의 기재에 터잡아 소외 1이 소외 2에게 이 사건 부동산의 처분권한을 위임하였다는 사실을 확정하였고, 원심이 이와 같이 을 제3호증의 진정성립을 인정한 근거는 민사소송법 제330조임이 그 설시 자체로 명백한바, 위 규정에서 정한 인영의 대조는 사실심인 원심법원의 자유심증에 속하는 사항으로서 문서작성자의 인영과 문서의 인영이 동일하다고 인정할때에는 특별한 사정이 없는 한 문서의 진정성립을 인정할 수 있으며, 이 경우 법원은 반드시 감정으로써 인영의 동일여부를 판단할 필요가 없고 육안에 의한 대조로써도 이를 판단할 수 있으므로(당원 1971.1.26. 선고 70다2623 판결, 1977.9.13. 선고 77다762 판결 참조) 원심의 위와 같은 조치는 옳고, 또한 원심이 위 인영대조의 자료로 삼은 을 제2호증이 소외 1의 인영에 의한 것이라고 인정한 데에 소론과 같이 이유불비 또한 심리미진의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 3. 상고이유 제5점에 대하여
 원심이 을 제2호증과 을 제3호증을 인용한 대신 갑 제5호증의 1을 배척하였음은 옳고, 여기에 소론과 같이 채증법칙위배의 위법은 없으므로, 논지는 이유없다.
 4. 상고이유 제2점에 대하여
 제1심 증인 소외 3, 소외 4에 대한 각 증인신문조서에 의하면, 증인 소외 3의 중개로 이 사건 부동산의 매매계약이 체결되었고, 당시증인 소외 3, 소외 4가 참여하였다고 하면서, 을 제4호증(매매계약서)이 제시되자, "이것이 그 매매계약서이다"고 각 증언한 사실을 알 수 있으므로, 원심이 위 각 증언에 의하여 을 제4호증의 성립을 인정하였음은 옳고, 여기에 소론과 같이 서증의 성립에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지 역시 이유없다.
 5. 상고이유 제3점에 대하여
 원심이 제1심 증인 소외 4의 증언에 의하여 을제5호증(영수증)의 진정성립을 인정한 데에 소론과 같은 위법은 없고, 또한 부동산 매수인이 매매계약을 체결하면서 매매잔대금은 목적부동산에 관한 소유권이전등기절차와 동시에 지급하기로 약정하고서도 그 등기절차전에 매매잔대금을 지급한 사실을 가리켜 경험칙에 반한다고 단정할 수는 없으니, 논지는 이유없다.
 6. 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "을제2호증(인감증명서)은 1977.10.16. 발행되었고 이 사건 매매계약은 인감증명서의 유효기간이 경과한 뒤인 1980.3.5. 이루어졌으므로 매매에 관한 위임이 위 매매계약시까지 지속된다고 볼 수 없어서 위 위임계약은 이 사건 매매계약이전에 이미 실효되거나 해지되었다"는 원고의 주장에 대하여, 을 제2호증이 발급될 당시 시행되던 인감증명법시행령(대통령령 제4672호) 제9조 제4항에 "인감증명서는 교부일로부터 3월이 경과하면 그 효력을 잃는다"고 규정되어 있기는 하나, 이는 부동산거래에 한정하여 볼 때 부동산에 대한 소유권이전등기절차 등에 있어 등기의무자가 현재 사용하고 있는 인감임을 증명하는 유효기간을 정한 것에 불과하다고 할 것이고, 소외 1이 위 소외 2에게 을 제2호증을 교부한 것은 이 사건 부동산의 거래 상대방에게 자신이 위 소외 2에게 매매권한을 위임하였다는 취지를 표시, 확인한 것이지 그 위임계약의 존속기간을 위 인감증명서의 유효기간내로 한정한 것이라고 해석할 수는 없으므로 위 인감증명서의 유효기간이 경과하였다는 사실만으로 위 위임계약이 당연히 실효되었다고 볼 수 없고, 또 소외 1이 이 사건 매매계약 이전에 위임계약을 해지하였다고 볼 만한 증거도 없다고 판시하여 원고의 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판시는 타당하고 이에 위임계약의 기한에 관한 당사자의 의사를 오해한 위법은 없다. 논지도 이유없다.
 7. 이에 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 민사소송법 제330조 소정의 인영의 대조는 육안에 의해서도 판단할 수 있는지 여부(적극)
나. 인감증명서의 교부가 거래 상대방에게 자신이 그 소지인에게 부동산의 매매를 위임하였다는 취지를 표시, 확인한 것이어서 인감증명서의 유효기간이 경과하였다는 사실만으로 위 위임계약이 당연히 실효되었다고 볼 수 없다고 한 사례

가. 민사소송법 제330조에서 정한 인영의 대조는 사실심인 원심법원의 자유심증에 속하는 사항으로서 문서작성자의 인영과 문서의 인영이 동일하다고 인정할 때에는 특별한 사정이 없는 한 문서의 진정성립을 인정할 수 있으며, 이 경우 법원은 반드시 감정으로써 인영의 동일 여부를 판단할 필요가 없고 육안에 의한 대조로써도 이를 판단할 수 있다.
나. 인감증명서를 교부한 것이 그 부동산의 거래 상대방에게 자신이 그 소지인에게 부동산의 매매를 위임하였다는 취지를 표시, 확인한 것이지 그 위임계약의 존속기간을 인감증명서의 유효기간 내로 한정한 것이라고 해석할 수는 없으므로 위 인감증명서의 유효기간이 경과하였다는 사실만으로 그 위임계약도 당연히 실효되었다고 볼 수 없다고 한 사례.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 태평양화학 주식회사 소송대리인 변리사 조치훈 외 2인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 황병도 외 1인
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1990.10.31. 자 89항당440 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심결은 본건고안과 인용고안을 대비하여, 양자의 기술적 구성, 사용대상물품과 그 작용효과 및 물품을 구성하는 재질이 동일 유사하고, 다만 그 형상과 구조에 있어서의 약간의 차이는 실제상의 미세한 차이로 구조나 작용효과면에서 특별한 차이라고는 할 수 없으며, 본건고안은 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 극히 용이하게 고안할 수 있는 정도의 것에 불과하다고 하고, 이는 구 실용신안법(1986.12.31. 법률 제3893호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호, 제5조 제2항 소정의 등록무효 사유에 해당되어 본건고안의 실용신안등록은 무효라고 판단하였다. 이와 같은 원심판단은 옳고 소론과 같은 본건고안의 신규성, 진보성에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없다.
 2. 실용신안등록의 무효심판제도는 일단 유효하게 발생한 실용신안권이 실용신안법에 정한 무효사유에 해당되는 경우 심판에 의하여 실용신안권의 효력을 그 성립당초까지 소급적으로 상실케하는 것으로서, 본건 고안이 위와 같이 등록무효사유에 해당되는 이상 심판에 의하여 무효로 하여야 하는 것이고, 또 본건 고안의 등록일로부터 이미 10여년이 지났고, 본건고안이 실용신안등록 전의 심사단계에서 인용참증으로 하였던 위 인용고안을 극복하여 등록되었다 하여도 이와 같은 사유만으로는 위 인용고안을 들어 본건고안을 무효로 하는 심판이 신뢰의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

등록일로부터 10여년이 지났고, 등록고안이 실용신안등록 전의 심사단계에서 인용참증으로 하였던 인용고안을 극복하여 등록되었다는 사유만으로 인용고안을 들어 등록고안을 무효로 하는 심판이 신뢰의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

등록고안이 인용고안과 유사하여 등록무효사유에 해당되는 이상 등록일로부터 이미 10여년이 지났고, 등록고안이 실용신안등록 전의 심사단계에서 인용참증으로 하였던 인용고안을 극복하여 등록되었다는 사유만으로는 인용고안을 들어 등록고안을 무효로 하는 심판이 신뢰의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1991.6.13. 선고 90나39493 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1987.10.12. 사망한 소외망인의 전처 출생 미성년 자녀들인 원고들이 계모인 피고를 상대로 상속재산인 금전 및 가옥을 타인에게 임대하고 받은 임대보증금 중 원고들의 상속지분비율에 따른 금원의 지급을 구하는 이 사건 청구에 대하여 판단하기를, 친권자에게는 미성년인 자의 특유재산을 관리할 권리와 책임이 있고, 그 친권이 소멸한 때에 비로소 그 자의 재산에 대한 관리의 계산을 할 의무가 있는 것이어서 원고들의 계모로서 친권자인 피고는 비록 법원의 가처분결정에 의하여 원고들에 대한 친권 행사가 정지된 상태에 있기는 하나 아직 친권이 소멸된 것이 아니므로, 피고에게는 원고들의 재산에 대한 관리의 계산을 하여 잉여재산을 반환할 의무가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 기각하였다.
그러나 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정된 민법과 그부칙 제9조에 의하면 계모자 관계로 인한 친계와 계모의 친권행사에 관한구 민법 제773조,제912조의 규정은 삭제되어 계모인 피고의 원고들에 대한 친권은 위 개정민법 시행일인 1991.1.1. 이후부터는 소멸되었다고 할 것이다.
 따라서 피고의 원고들에 대한 친권이 아직 존재하고 있음을 전제로 원고들의 청구를 배척한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률적용상의 잘못이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것이 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

1990.1.13. 법률 제4199호로 개정된 민법과 그부칙 제9조에 의하면, 계모자 관계로 인한 친계와 계모의 친권 행사에 관한구 민법 제773조,제912조의 규정은 삭제되어 계모의 자에 대한 친권은 위 개정 민법 시행일인 1991.1.1. 이후부터는 소멸되었다고 할 것이다.
친생자관계부존재확인 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1991.10.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 원고와피고 1 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.
 2. 원고의피고 1에 대한 나머지 청구 및피고 2에 대한 청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 및망 소외 1과피고 1 사이,피고 2와망 소외 1 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 각 확인한다.
【이 유】 1.피고 2에 대한 청구에 관한 판단
 갑 제1호증의 1, 3(각 호적등본)의 기재에 의하면,피고 2는 부를망 소외 1으로, 모를망 소외 2로하여 1959.7.9. 출생한 자로 호적상 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 이에 원고는망 소외 1과 위 피고 사이에는 실제로 어떠한 친생관계도 없으므로 그 부존재의 확인을 구한다고 주장함에 대하여, 위 피고는 원고의 위 피고에 대한 이 사건 소는 이미 확정된 인지심판의 대세적 기판력에 저촉된다고 본안전항변을 하므로 살피건대, 위 갑 제1호증의 3, 을 제1호증(심판서), 을 제5호증의 4(심판 확정증명서)의 각 기재를 종합하면 위 피고가망 소외 1을 상대로 하여 제기한 인지청구사건(이 법원 87드7757호 사건)에서 이 법원은 1988.2.17. 위 피고가망 소외 1과망 소외 2 사이에서 혼인외로 출생한 자라는 이유로 위 피고의 청구를 전부 인용하는 심판을 선고하고 위 심판이 같은 해 4.8. 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 확정된 인지심판은구 인사소송법(가사소송법 부칙 제2조에 의해 폐지되기 전의 것) 제35조,제32조의 규정에 의해 제3자인 원고에 대하여서도 그 기판력을 가지는 것이므로 위 확정심판의 기판력과 정면으로 모순되는 사항을 내용으로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 허용될 수 없다고 할 것이다.
 이에 대하여 원고는, 위 확정심판은 위 피고측에 의해 위조된 확인서(갑 제4호증의 3)와 증인의 위증에 터잡아 이루어진 것이므로 그 효력이 없다고 주장하나 재심의 소로 위 확정심판이 취소되지 아니하는 이상 그 효력을 위 주장과 같은 사유만으로는 뒤집을 수 없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 2.피고 1에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고와피고 1 사이의 친생자관계부존재 여부의 점
 갑 제1호증의 2(호적등본)의 기재와 증인소외 3의 일부증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면피고 1은 부를망 소외 1으로, 모를 원고로하여 1956.3.15. 출생한 자로 호적상 등재되어 있는 사실, 그런데 위 피고의 생모는 실제망 소외 2인데 출생신고 과정에서의 잘못으로 앞서 본 바와 같이 호적상 사실과 다른 기재가 이루어지게 된 사실을 각 인정할 수 있다.
 따라서 원고와 위 피고 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함이 명백하므로 그 확인을 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 있다.
 나.망 소외 1과피고 1 사이의 친생자관계부존재 여부의 점
 원고는, 위 피고의 호적상 생부로망 소외 1이 등재되어 있으나 실은 위 피고의 생모인망 소외 2가 문란한 남녀관계 끝에 아버지도 모르는 위 피고를 출산하게 되자 당시망 소외 2에게 도움을 주고 있었던망 소외 1이 그 처지를 딱하게 여겨 위 피고를 자신의 아들인 것으로 출생신고를 함으로써 사실과 다른 호적 기재가 이루어졌다고 주장하므로 살피건대, 증인소외 3의 일부증언, 증인소외 4의 증언은 모두 믿기 어렵고, 오히려 을 제2호증(출생증명서), 을 제3호증(신문부고), 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제10호증(각 사진), 을 제8호증(소장)의 각 기재와 증인소외 5의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 6.25사변 당시 유부남이었던망 소외 1은 우연한 기회에 의과대학생이던망 소외 2를 알게 되어 내연관계를 맺고 있던 중 1956.3.15.망 소외 1, 2 사이에서피고 1을 출산하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의피고 1에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 정당하므로 이를 인용하고, 원고의피고 1에 대한 나머지 청구 및피고 2에 대한 청구는 부당하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황우여(재판장) 박순성 김상준

갑이 을을 상대로하여 제기한 인지청구사건에서 갑이 을의 혼인외 출생자라는 이유로 갑의 청구를 인용하는 심판이 확정되었다면, 위 확정된 인지심판은 제3자인 을의 처에 대하여도 그 기판력을 가지므로 그가 갑에 대하여 갑과 을 사이의 친생자관계가 부존재하다고 주장하는 것은 위 확정심판의 기판력과 정면으로 모순되는 사항을 내용으로 하는 것이어서 허용될 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전국버스운송사업조합연합회
【피고, 상고인】 보원유조주식회사 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이종원 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.8. 선고 91나6061 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 소외 화곡교통주식회사 소속의 시내버스가 피고 회사 소속의 유조차량을 추돌한 이사건 사고에 있어서, 동 사고는 시내버스 운전사의 과실 외에 유조차량 운전사의 과실도 경합하여 발생하였다고 할 것이어서, 피고 회사와 위 소외회사는 자동차손해배상보장법의 정하는 바에 따라 이 사건 사고의 피해자들에게 연대하여 손해배상책임을 부담할 것이므로, 원고는 이 사건에서 소외회사와의 공제계약에 따라 피해자들에게 지급한 배상액 중 피고 회사의 부담비율에 상응하는 금액에 대한 구상권을 취득한다고 판시하였다.
 그런데 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 피고 회사 운전사인 소외 1이 1985.12.13. 19:10경 피고 회사 소유의 판시 12톤 탱크로리 유조차량을 운전하여 노폭 14미터의 왕복 4차선인 사천고가도로의 15도 경사진 오르막길의 2차선을 따라 진행하다가 마침 연료가 떨어져 시동이 꺼지는 바람에 위 고가도로 2차선상에 비상정차하게 되었던바, 그 곳은 평소에도 차량의 왕래가 매우 빈번한 곳인데다 마침 퇴근시간 무렵이어서 차량의 통행이 더욱 빈번하여많은 차량이 뒤따라 진행하여 오고 있었고, 또 고가도로의 오르막길 도중이므로 전방시야가 좁았을 뿐 아니라 당시 야간이어서 전방 시야장애가 있었는데, 위 소외 1이 위 차량의 시동이 꺼지자 비상점멸등만을 켜둔 채로 위 차량의 운전석에 대기하고 있다가 위 차량 옆으로 비켜 통과하는 차량이 뜸해지자 하차하여 위 차량의 연료탱크로 가서 연료가 떨어졌음을 확인하고 경고표지판을설치하기 위하여 표지판을 가지러 차량의 조수석으로 올라가려고 할 무렵, 소외회사 소속 운전사인 소외 2가 시내버스를 운전하여 위 고가도로에 진입하여 번호불상의 시내버스의 뒤를 따라 시속 약 50킬로미터로 진행하던 중, 앞서 진행하던 버스의 운전사는 전방에 위 유조차량이 있음을 발견하고 1차선쪽으로 비켜 진행하였으나 동 버스에 근접하여 뒤따라 가던 위 소외 2는 위 유조차량을 전방 5미터 지점에서야 뒤늦게 발견하고 이를 피하려 하였으나 미치지 못하여 이 사건 사고가 발생하였고, 위 유조차량이 비상정차한 때로부터 위 추돌사고가 발생한 때까지는 3분 내지 5분 정도가 경과되었다는 것이다.
 이와 같은 사실관계를 전제로 하여 검토하여 보면, 이 사건 사고는 버스운전사인 위 소외 2의 전방 주시태만과 앞서 가던 시내버스와의 안전거리확보불이행 등의 과실이 그 한 발생원인이 되었음은 물론이나, 다른 한편으로는 위 유조차량의 운전사인 위 소외 1로서도 야간에 차량의 통행이 빈번하고 또한경사로 인하여 전방시야장애가 있는 고가도로의 오르막길에서 위와 같은 대형 유조차량을 정차하게 되었으면 비상점멸등의 작동은 물론이고 조수석의 출입문을 통하여서라도 신속히 하차하여(기록에 의하면, 정차된 위 차량과 도로 우측 가장자리 사이에는 약간의 여유가 있어 동인이 조수석쪽으로는 즉시 하차할 수 있었던 것으로 보인다.) 후행차량들의 운전사로 하여금 전방에 장애물이 있음을 알 수 있도록 수신호로 차량의 우회통과를 유도하는 조치를 취한뒤, 차량으로부터 떨어진 지점에 신속히 경고표지판을 설치하는 등 차량추돌사고를 방지하기 위한 모든 조치를 취하여야 할 것임에도 이를 게을리 한 과실이 있고, 이 사건 사고는 이와 같은 과실도 경합하여 발생한 것이라 봄이 상당하므로, 원심이 위 유조차량 운전사인 위 소외 1에게도 이 사건 사고발생에 위와 같은 과실이 있었음을 인정한 조치는 정당하다 할 것이며, 이에 소론과 같이 불법행위 요건에 대한 사실인정을 잘못하거나 업무상과실에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 소론은, 야간에 고속도로나 자동차전용도로가 아닌 일반도로의 가장자리에 자동차를 주ㆍ정차시키는 경우에 운전자는 도로교통법 및 그 시행령의 관계규정에 의하여 미등 및 차폭등을 켤 의무가 있을 뿐 추돌사고를 방지하기 위하여 수신호를 하거나 경고표지판을 설치할 법적 의무는 없다는 것이나, 위 인정사실관계와 같은 상황에서라면 위 소외 1로서는 추돌사고를 피하기 위하여 필요한 그와 같은 조치를 취하여야 할 의무가 있을 것임은 당연한 것이고, 소론과 같은 관계 행정법규가 있다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.
 다만 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 소외 1에게 위와 같은 과실 외에도, 대형유조차량을 운전하는 동인이 교통량이 많은 서울 도심을 통과하게 되었으면 차량운행 도중 연료가 떨어져 도로상에 비상정차하게 됨으로써 다른 차량의 운행에 방해가 되는 일이 없도록 그 운행에 앞서 차량의 연료를 세심히 점검하는 등의 조치를 취하여야 함에도 이를 게을리 한 과실도 있다 하여 이를 이 사건 사고의 한 원인으로 판시하고 있으나, 위 소외 1이 그 연료 점검을 게을리 한 과실은 위 차량의 운행중 정차의 원인이 되었음은 부인할 수 없으나 이것이 이 사건 추돌사고와의 사이에 상당인과관계까지 있다고 할 수는 없을 것인바, 원심이 이를 이 사건 사고발생에 있어서의 또 다른 원인으로 본 것은 잘못이라 하겠으나, 어차피 동인에게 위에서 본 바와 같은 과실이 인정되는 이상 이는 판결결과에 영향이 없는 것이다.
 논지는 결국 이유없음에 귀착된다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

야간에 왕복 4차선의 고가도로 오르막길의 2차선에서 연료가 떨어져 정차하게 된 유조차량의 운전자에게 비상점멸등의 작동과 아울러 추돌사고를 피하기 위한 수신호를 하고 경고표지판을 설치할 의무가 있다고 한 사례.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1991.5.29. 선고 90구11945 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원고의 딸인 소외1의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1985.2.16. 원고 앞으로 1985.2.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되자 피고가 이를 직계존비속 간의 양도로 보고상속세법 제34조 제1항에 따라 증여세 및 동 방위세의 부과처분을 한 이 사건에 있어서 원심은 거시증거에 의하여 원고는 서울 은평구 응암동에 있는소외 2주식회사의 실질적 소유주일 뿐 아니라 그 외에도 많은 부동산을 소유하고 있는 상당한 재력가인 사실, 원고의 둘째딸로서 한번 이혼한 경력이 있는소외 1은 위 회사 부근에서금은방을 경영하고 있었는데 1984.4.경 손님으로 온 소외3과 눈이 맞아 부모의 반대를 무릅쓰고 갑자기 재혼을 하였으나소외 3이 아무 직업 없이 무위도식하며 폭행을 일삼는 등 성행이 난폭하고 사업을 한다 하여 위 금은방을 정리한 돈 등으로 몇차례 그 자금을 대주었으나 사업은 시작도 하지 않고 돈만 다 써버리는 등 수차 가산을 탕진하고서도 계속해서 사업자금을 요구하고 이를 거절하면 폭행을 하는 등 행패가 심해 남은 유일한 재산인 이 사건 부동산과 서울 양천구 신정동 1191의 6 대 641.5평방미터 및 같은 동 1151의 52 대 36.5평방미터에 대한 각 3분의 1지분마저 빼앗길 것 같자 이를 보전하고자 원고 등과 상의해서 1985.2.경 이 사건 부동산은 원고 앞으로, 위 신정동 토지에 대한 소유지분은 형부인 소외4 앞으로 각 일시 명의신탁을 해두게 되었으며소외 3과도 결국 1986.9. 경 재판상 이혼을 한 사실, 원고는 그후 이 사건 부동산중 노후한 건물은 철거해 버리고 토지는 위 회사의 주차장으로 사용하고 있었는데 1989.7.경 국세청으로부터 투기혐의로 조사를 받던 중 이 사건 부동산에 관한 소유권이전 사실이 드러나자 담당공무원으로부터 증여를 시인하라는 추궁을 받으면서 어차피 직계존비속 간의 거래이기 때문에 증여로 간주되는 것은 피할 수 없고 불응할 경우 위 회사에 대해 세무조사를 하겠다는 말을 듣고는 법리가 그런 줄로 알고 그가 이름까지 써 온 증여사실을 시인하는 내용의 사실확인서 (을 제2호증)에 원고 및 소지하고 있던소외 1의 인장을 날인한 사실을 인정한 다음, 첫째 위 인정사실에서 본 을 제2호증의 작성 경위에 비추어 그 기재내용을 피고 주장의 증여사실을 뒷받침하는 자료로 삼을 수는 없다 할 것이고 또 원고가 위와 같이 이 사건 부동산을 사용하고 있다는 사정만으로 이 사건 부동산이 원고에게 증여되었다고 단정하기는 어렵다 할 것이며, 둘째상속세법 제34조 제1항은 배우자 또는 직계존비속에게 양도한 재산은 양도자가 당해 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 그 양도자에게 증여한 것으로 본다고 규정하고 있으나 이 규정은 실제 양도행위가 있어야 적용된다 할 것인데 위 인정에서 본 바와 같이 원고 앞으로의 소유권이전등기가 일시명의신탁에 터잡은 것임이 명백한 이상 그 규정은 적용될 수 없고, 셋째상속세법 제32조의 2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정하고 있으나 이 경우에도 그 등기명의를 달리하게 된 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적에서가 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기이전을 거부하거나 법령상 실질소유자 앞으로 등기이전을 할 수 없거나 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문에 된 것이라면 증여로 볼 수 없다 할 것인데 위 인정사실에 의하면정신선이 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 한 것은 재산보전의 목적에서 일시 명의신탁을 한 것에 불과하다할 것이고 이 사건 부동산을 원고앞으로 이전등기함으로써 실질소유자와 명의자가 다르게 된 경위가 위와 같은사정에 의한 것이라면조세회피의 목적이 없이 그렇게 된 것이라 할 것이므로 이를 증여로 의제할 수는 없다고 하여 이 사건 부과처분을 위법하다고 판시하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

딸 소유의 부동산에 관하여 아버지 앞으로 소유권이전등기를 한 것이 재산보전의 목적에서 일시 명의신탁을 한 것에 불과하므로 조세회피의 목적이 없어 이를 증여로 의제할 수 없다고 한 사례

딸 소유의 부동산에 관하여 아버지 앞으로 소유권이전등기를 한 것이 재산보전의 목적에서 일시 명의신탁을 한 것에 불과하므로 조세회피의 목적이 없어 이를 증여로 의제할 수 없다고 한 사례.
부동산소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1991.6.14. 선고 90나15275 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 먼저 피고소송대리인 이영섭, 김태현의 상고이유를 본다.
 제1,4,6점에 대하여
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같아서,이 사건 건물은 원고가 1970년경 그의 장남인 피고 명의로 건축허가를 받아서 원고 소유의 대지위에 원고의 자금으로 신축한 것인데 제3자의 가압류촉탁등기가 있어 1975.2.20. 피고 명의로 보존등기가 마쳐졌고, 피고는 이 사실을 알고도 근래에 이르기까지 아무런 이의를 하지 아니하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물은 원고의 소유이고, 원ㆍ피고 사이에 명시적인 명의신탁의 계약이 없었다고 하여도 묵시적인 명의신탁의 합의가 있었다고 볼 수 있을 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하다.
 원심은 원ㆍ피고 사이에 명의신탁의 합의 또는 추인이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 추인이 무엇을 의미하는 것인지 분명하지 아니하나 원심이 명의신탁의 합의가 있었다고 본 판단이 옳은 이상 추인이 있었다는 판단부분이 정당한 것인지의 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다.
 3. 원고는 제1심의 7차 변론기일에 진술한 1989.11.23.자 준비서면에서 이 사건 건물은 원고의 자금으로 원고가 건축한 것이라고 명시하여 주장한 바 있으며, 원심이 나아가 그 공사비가 구체적으로 얼마였는지 밝히지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 제1심이 이에 관한 석명을 한 바 있었는데 원고가 이를 밝히지 아니하였다고 하여 원고가 피고에게 이 사건 건물을 명의신탁하였다는 주장 자체를 각하하여야 한다고 할 수 없다.
 4. 따라서 원심판결에민사소송법 제138조의 법리를 오해한 위법이 있고, 채증법칙에 위배되고 명의신탁의 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유가 없다.
 제2,3점에 대하여
 이 사건에서 원고가 주장하는 바는 이 사건 건물은 원고의 자금으로 원고가 건축한 원고의 소유인데 그 건축허가와 등기만 피고 명의로 된 것으로서 명의신탁을 한 것이라는 것이고, 원고가 주장하는 바가 그렇고 이 주장사실이 인정된다면 그 공사비용이 얼마였는지, 가압류채권자가 누구이고 그 채무액이 얼마인지 여부는 이 사건 결과에 영향을 미칠 사유가 되지 못하는 것이므로, 원심이 이 부분 사실을 특정하지 아니하고 명의신탁관계를 인정하였다고 하여 공격방법에 관한 법리를 오해한 것이거나 이유불비의 위법이 있는 경우라고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 제5점에 대하여
 기록을 살펴보면 을 제13호증의 1,2는 등기부등본으로서 원심의 사실인정에 장애가 되는 것이 아니고, 원고가 제출한 임대차계약서(갑 제13호증의 1 내지10)도 원심의 사실인정에 장애가 되는 것이 아니다. 논지도 이유없다.
 피고 소송대리인 신정철의 상고이유를 본다.
 원심이 명의신탁계약의 법리를 오해하였거나 증거판단을 잘못하고 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없음은 위에서 본 바와 같고, 거기에 소론과 같이 이유의 모순이 있다고 할 수도 없으며, 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이 사건의 경우 원고가 이 사건 건물을 피고에게 증여하거나 분재하는 방법으로 그렇게 하였다고 인정할 수 없고, 소론의 사정을 참작하여 보아도 그러하다. 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운

원고가 그의 장남인 피고 명의로 건축허가를 받아 원고 소유의 대지 위에 원고의 자금으로 이 사건 건물을 신축하였는데 제3자의 가압류촉탁 등기가 있어 그 후 피고 명의로 보존등기가 마쳐졌고, 피고는 이 사실을 알고도 근래에 이르기까지 아무런 이의를 하지 아니하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물은 원고의 소유이고, 원·피고 사이에 명시적인 명의신탁의 계약이 없었다고 하여도 묵시적인 명의신탁의 합의가 있었다고 볼 수 있다.