손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2022.01.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 효성 담당변호사 송세훈 외 2인)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 이준희 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 11. 20. 선고 2018가합533978 판결
【변론종결】2021. 11. 25.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
피고 1, 피고 주식회사 핵산바이오는 공동하여 원고 1에게 82,397,076원, 원고 2에게 54,931,384원과 각 이에 대하여 2018. 4. 10.부터 2022. 1. 20.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고들의 피고 1, 피고 주식회사 핵산바이오에 대한 나머지 항소, 피고 2, 피고 3에 대한 항소를 모두 기각한다.
 3. 원고들과 피고 1, 피고 주식회사 핵산바이오 사이의 소송총비용 중 50%는 원고들이, 나머지는 위 피고들이 각 부담하고, 원고들과 피고 2, 피고 3 사이의 항소비용은 원고들이 부담한다.
 4. 제1항의 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 공동하여 원고 1에게 175,607,149원, 원고 2에게 117,071,433원과 각 이에 대하여 2018. 4. 10.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 이 법원에 이르러 청구를 감축하였다). 
【이 유】1. 기초사실
 가. 당사자들의 지위 
 ○ 피고 주식회사 핵산바이오(이하 ‘피고 핵산바이오’라 한다)는 프로핵산(이하 ’이 사건 제품’이라 한다), 골드핵산 등 핵산을 가공하여 만든 제품을 판매하는 회사이고, 피고 1은 피고 핵산바이오의 사내이사, 피고 2는 피고 핵산바이오의 연수지점장, 피고 3은 피고 핵산바이오의 계양지점장이다.
 ○ 원고 1은 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)의 배우자이고, 원고 2는 망인의 아들이다. 
 나. 원고 1과 망인의 이 사건 제품 구매
 ○ 원고 1은 2018. 2. 20.경 피고 2를 알게 되었다. 피고 2는 원고 1에게 자신은 피고 핵산바이오에서 판매하는 건강식품 등의 대리점을 운영한다고 하면서 이 사건 제품의 장점을 소개하였다.
 ○ 피고 2는 2018. 3. 16.경 원고 1에게 피고 1을 소개해주었다. 피고 1, 피고 2는 이 사건 제품을 설명하면서 원고 1에게 이 사건 제품 몇 포를 제공하였다. 
 ○ 피고 1, 피고 2는 2018. 3. 22.경 망인에게도 이 사건 제품을 설명해주었다. 원고 1은 같은 날 피고 2로부터 이 사건 제품 1박스를 구매하였고, 2018. 4. 3. 이 사건 제품 1박스, 2018. 4. 9. 이 사건 제품 3박스를 추가로 구매하였다.
 ○ 이 사건 제품 1박스는 90포로 이루어져 있다. 이 사건 제품의 포장상자 겉면에는 1일 3회, 1회 1포를 음용수와 함께 섭취하라고 기재되어 있어 이 사건 제품 1박스는 1인 기준으로 한 달 용량이 된다. 
 다. 망인의 이상증상과 사망 
 ○ 망인은 이 사건 제품을 구매한 2018. 3. 22.부터 이 사건 제품을 섭취하였다.
 ○ 망인은 2018. 3. 31. 한기가 들고 서혜부(inguinal area)와 온몸이 아프다고 하며 응급실에 내원하였고, 2018. 4. 2. 오른쪽 다리 통증으로 거동이 불편해지기 시작하였으며, 2018. 4. 6. 무렵에는 일어나지 못하고 누워서 대소변을 보아야 하는 상태가 되었다.
 ○ 2018. 4. 7. 07:29경 망인의 오른쪽 종아리에 수포가 생겼고, 2018. 4. 8. 수포가 커지다가 터져 진물이 흘러나왔으며, 2018. 4. 10. 06:36경 망인의 다리 피부색이 거무스름하게 변하였다.
 ○ 2018. 4. 10. 06:36 이후 망인의 상태가 심각해지자 원고 1은 11:59경 119에 신고하였고, 망인은 12:17경 ○○병원으로 이송되었으나 13:15경 사망하였다.
 라. 관련 사건의 경과
 ○ 수원지방검찰청 안양지청 검사는 2020. 3. 27. 피고 1의 업무상과실치사 등에 대하여 혐의 없음 처분을 하였다.
 ○ 피고 1, 피고 3, 피고 핵산바이오는 수원지방법원 안양지원 2021. 3. 24. 선고 2020고단545 판결에서 "건강보조식품인 프로핵산이 마치 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고하였다."라는 식품위생법위반죄에 대하여 벌금형을 선고받았고, 피고 1, 피고 2, 피고 3은 위 판결에서 사기죄에 대하여 무죄를 선고받았으며, 검사와 피고 1, 피고 3, 피고 핵산바이오가 항소하여 항소심 계속 중이다(수원지방법원 2021노2041).
 ○ 피고 핵산바이오는 2021. 3. 4. 군포시장으로부터 "피고 핵산바이오가 웹사이트에 식품 등의 표시·광고에 관한 법률 제8조 제1항을 위반하여 질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고를 하였다."는 사유로 영업정지(2개월)와 제품폐기 처분을 받았다. 피고 핵산바이오는 위 처분의 취소를 구하는 소송을 수원지방법원에 제기하였으나, 2021. 8. 25. 패소판결을 선고받은 후 항소하지 않아 확정되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 19, 32 내지 93, 100, 106, 108, 110 내지 112, 138, 143호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제4, 10, 26호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 손해배상책임의 발생 여부
가. 피고 1, 피고 핵산바이오에 대하여
 1) 관련 법리
 개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행위하고 그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지 아니한 채 스스로 이를 감수하여야 한다는 ‘자기책임의 원칙’이 개인의 법률관계에 대하여 적용되고, 계약을 둘러싼 법률관계에서도 당사자는 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 계약을 체결한 결과 발생하게 되는 이익이나 손실을 스스로 감수하여야 할 뿐 일방 당사자가 상대방 당사자에게 손실이 발생하지 아니하도록 하는 등 상대방 당사자의 이익을 보호하거나 배려할 일반적인 의무는 부담하지 아니함이 원칙이다. 다만 자기책임의 원칙도 절대적인 명제라고 할 수는 없는 것으로서, 개별 사안의 구체적 사정에 따라서는 신의성실이나 사회질서 등을 위하여 제한될 수도 있다. 그리하여 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 보호의무 내지 배려의무 위반을 이유로 한 손해배상책임이 인정될 수 있다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2010다92438 전원합의체 판결 참조).
 2) 인정 사실
 갑 제4 내지 8, 16, 32 내지 93, 99, 106, 116, 118, 121, 132, 139, 143, 145호증, 을가 제1, 5호증의 각 기재, 이 법원의 서울대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가) 이 사건 제품에 포함된 프로바이오틱스의 일반적 효능과 부작용
 ○ 이 사건 제품은 식품 유형 중 건강보조식품(기타 가공품)에 해당할 뿐, 건강기능식품에 관한 법률 제2조에서 정한 건강기능식품(인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조한 식품)이 아니다.
 ○ 이 사건 제품에 포함된 비피도박테리움 및 락토바실러스의 유산균은 프로바이오틱스(probiotics)에 해당한다. 프로바이오틱스는 장(腸) 속에 서식하며 면역력을 높여주는 유익한 균으로 알려져 있으나, 면역력이 약한 미숙아, 노인, 중증질환자 등에게는 균혈증(균이 혈액 속에 들어가 온몸을 돌아다니는 증상)을 일으킬 수 있고, 균혈증이 악화되면 장기손상, 패혈증으로 이어질 수 있다는 위해(危害) 사례가 보고된 바 있다.
 나) ‘호전반응’의 의미와 피고 핵산바이오의 게시글
 ○ ‘호전반응’이란 명현(瞑眩)반응 또는 명현현상과 비슷한 말로 "장기간에 걸쳐 나빠진 건강이 호전되면서 나타나는 일시적 반응"으로 알려져 있으나, 현대 의학 분야에서는 인정하지 않는 개념이다.
 ○ 피고 핵산바이오는 웹사이트에 호전반응에 대하여 다음과 같이 게시하였다.
호전반응○ 호전반응이란? 우리 인체가 좋은 물질을 섭취할 때 몸의 생체기능이 조절되기 시작하는데 이때 체내의 여러 곳이 좋은 방향으로 나아가기 위한 반응입니다.○ 인체의 면역계가 정상으로 돌아올 때 일어나는 호전반응 5. 설사, 부종(전신-부분), 피부색소 변화(좁쌀모양의 알러지) 6. 숨이 차거나 어지럽고 손과 발바닥에서 땀이 분비됨 7. 성격이 바뀜(자폐증, 편집증, 정신분열증, 중우울증, 변덕증) 8. 담이 생성되어 위치가 이동되며 몸이 결리고 아픔 9. 눈꼽이 끼고 눈 속이 가려워짐(시력증강), 피부가 바뀐다. 10. 수술, 병 부위의 통증 증가(유년시 질병-재발, 짙은 멍, 악취) 13. 불순물 발출(가래 및 토혈, 요도, 질-분비물), 악취(내분비계) 14. 손발이 저리거나 관절, 근육의 고통 증가(혈관, 골수, 신경계) 15. 등, 어깨, 팔, 다리, 손, 발바닥 등이 가렵거나 따갑다(관절 재생) 19. 흰머리가 검어지며 모발이 재생되기 시작(대머리)
 다) 망인의 증상 악화와 피고 1의 상담
 ○ 망인은 고혈압, 뇌졸중, 심근경색, 갑상선기능항진증, 류마티스관절염, 폐경 후 증상 등을 치료 및 예방하고자 다수의 약물을 약 2년 이상 복용해 왔다. 그 중 갑상선기능항진증으로 메티마졸(methimazole), 프레드니솔론(prednisolone, 이는 류마티스관절염 치료와도 관련이 있다)을 처방받아 복용하였는데, 프레드니솔론은 면역기능 억제작용을 갖고 있다. 프레드니솔론을 포함한 부신호르몬제(당질코르티코이드)를 장기간 복용할 경우 면역기능 억제작용에 의해 감염증이 악화될 수 있는 부작용의 가능성이 있다.
 ○ 피고 핵산바이오는 ‘핵산플래너’라는 제도를 만들어 개별 소비자에 맞추어 섭취량을 알려주고 있는데, 피고 1은 약 10년 이상 이 사건 제품과 비슷한 제품의 판매 경험을 기초로 망인에게 상담을 해주었다. 
 ○ 피고 1은 2018. 3. 22. 망인에게 처음으로 이 사건 제품을 설명하면서 "핵산을 먹고 면역력이 올라가면 반드시 호전반응이 나오고, 호전반응은 개인별로 다 다르기 때문에 언제 어떤 식으로 나올지는 모른다."며 "나이가 많거나 몸이 안 좋고 어떤 질병을 가지고 있을 때는 하루에 4포 이상 먹는데 몇 포를 먹을 것인지는 경제적 형편에 따라 판단해서 드시면 된다."고 말하였다.
 ○ 망인은 2018. 3. 22. 이 사건 제품을 구매한 이후 매일 이 사건 제품을 섭취하였는데, 망인은 2018. 3. 31. 한기가 들고 서혜부(inguinal area)와 온몸이 아프다며 응급실에 내원하였다.
 ○ 망인은 2018. 4. 1. 피고 1에게 위 증상을 문의하였고, 피고 1은 호전반응의 시작이라며 "반응이 있다는 건 내 몸에 잘 듣고 있다는 뜻이니 걱정하지 마시고 잘 견뎌주세요."라면서 아래 내용을 메시지로 보냈다.
○ 오한, 몸살 * 면역체계가 독소와 싸우면서 피부와 근육 혈량이 줄어들면서 체온이 떨어짐 * 평소 혈액순환이 나빠 손발이 찬 사람의 경우 더 많이 나타나며, 주기적으로 반복되는 경향이 큼 * 암, 성인병 환자의 경우 반드시 이 과정을 여러 번 겪어야 함 * 독소 해독 시 신경계 자극으로 오히려 체온이 40도 가까이 오르기도 함
 ○ 망인은 2018. 4. 2. 오른쪽 다리 통증으로 거동이 불편해지기 시작하였다. 피고 1은 같은 날 망인에게 아래 내용을 메시지로 보냈다.
○ 병을 부추기는 과잉 치료 오늘날 병원은 ‘이윤 추구’라는 분명한 경제적 목표 아래 운영된다. 그러다보니 과잉 진료가 날로 심각해지고 있다. (중략) 과잉 치료가 문제되는 것은, 지나친 치료로 인해 오히려 병을 키우거나 만들고 있기 때문이다. 자연 치유가 될 수 있는 병에도 약을 처방해 면역력을 떨어뜨리고, 지나친 투약으로 약물 부작용을 일으키고, 또 성급하고 공격적인 수술로 심각한 후유증을 남기기도 한다. 나아가 죽음을 재촉하는 치료가 계속되고 있다. (후략) 〈위험한 의학. 의사가 된 후에야 알게 된. 현명한 치료 - 의사 김진목〉
 ○ 피고 1은 2018. 4. 3. 17:48 망인의 집을 방문하여 30분가량 대화를 나눈 후 망인의 집에서 나왔다.
 ○ 망인은 2018. 4. 6. 무렵 일어나지 못하고 누워서 대소변을 보아야 하는 상태가 되었다. 망인은 2018. 4. 7. 07:29 오른쪽 종아리에 수포가 생기자 피고 1에게 위 증상을 문의하였고. 피고 1은 같은 날 09:30 "호전반응은 독소제거 반응이며 반드시 아파야 낫습니다."라고 하면서 아래 내용을 메시지로 보냈다.
○ 수포 (물집) 간에 있는 독소가 피부로 배출되는 과정에서 피부를 보호하고 독소를 빨리 배출하기 위해 수분을 끌어 모아 부풀어지는 현상입니다.○ 호전반응의 정의 * 질환을 극복할 수 없는 몸을, 극복할 수 있는 몸으로 바꿔가는 과정이다. * 인간 건강스위치의 전원이 켜지는 순간이다. * 체내의 왜곡된 상태를 정상상태로 되돌린다. * 아픈 만큼 좋아진다.
 ○ 2018. 4. 7. 12:52 피고 1, 피고 3은 망인의 집을 방문하였는데, 피고 3이 망인에게 이 사건 제품을 먹으라고 권하였고, 망인이 이 사건 제품을 마시고 얼마 지나지 않아 종아리의 수포가 더 커졌다. 이때에도 피고 1은 망인의 이상증상을 ‘명현현상’이라고 말하였다.
 ○ 2018. 4. 8. 망인의 종아리에 수포가 커지다가 터져 진물이 흘러나오고 망인이 춥다고 하자, 원고 1은 피고 1에게 위와 같은 증상을 문의하였는데, 피고 1은 아래 내용을 메시지로 보냈다.
○ 내 몸은 거짓말을 하지 않는다. 통증을 반가워하라. 대부분의 사람들은 당장의 통증만을 다스리기 위해 진통제와 항생제 같은 약물을 복용하거나 외과적인 수술을 시도하는 등 외적인 치료에만 신경을 쓴다. 오히려 통증과 불편한 증상 등을 통해 우리 몸이 회복을 시도하고 있다는 점을 무시한 처사다.
 ○ 피고 1은 2018. 4. 9. 17:16 망인에게 아래 내용을 메시지로 보냈다.
○ 부작용 없는 약은 없다. 약은 ‘야누스의 두 얼굴’처럼 유용성과 위험성을 동시에 갖고 있다. (중략) 오늘날 병원에서는 약을 함께 사용하는 ‘다제 병용 요법’을 주로 쓴다. 단순한 고혈압의 경우에도 몇 가지 약을 같이 쓴다. (중략) ※ 한 가지 약물의 부작용을 막기 위해 또 다른 부작용의 위험이 있는 약을 같이 쓰면서 약해의 위험성은 더더욱 커지고 있다 ※ - 의사 김진목 -
 ○ 2018. 4. 10. 06:36경 망인 다리의 수포가 터지고 부어오르면서 피부색이 거무스름하게 변하자 원고 1은 피고 1에게 전화를 걸었고, 06:59경 망인의 다리 사진을 찍어서 피고 1에게 보냈다. 원고 1은 망인의 상태가 심각해지자 11:59경 119에 신고하였다. 원고 1은 2018. 4. 10. 06:36경부터 119에 신고한 11:59경까지 약 5시간 동안 피고 1에게 8차례(06:36, 07:21, 08:03, 08:12, 09:02, 10:52, 11:47, 11:54) 전화를 걸었다.
 ○ 망인은 12:17경 119 구급대원에 의하여 ○○병원으로 이송되었으나 13:15경 사망하였다.
 라) 망인의 사망 원인
 ○ 망인은 괴사성근막염, 급성신우신염으로 인한 패혈증, 장기부전이 발생하여 사망하였다.
 ○ 괴사성근막염은 피하조직과 그 하방의 근막을 침범하는 드물고 급속히 진행하는 감염병으로 괴사된 부위의 절제가 필요한 외과적 응급질환인데, 심한 전신반응을 동반하는 경우가 많기 때문에 빨리 진단하고 즉각적으로 치료하지 않으면 사망률이 매우 높고, 급성신우신염은 신장에 세균감염이 발생한 질병으로 이 역시 빠르게 진단한 후 수술 및 항생제로 치료하지 않으면 사망할 가능성이 있다.
 ○ 대한의사협회장의 회신(갑 제132호증), 이 법원의 서울대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 제품의 과량 복용 자체가 사망의 원인이 되었을 가능성은 이를 배제할 수는 없으나 작고 불분명한 반면, 괴사성근막염이 의심되는 증상을 이 사건 제품의 복용에 따른 반응으로 보고 의료진의 검진을 받지 않은 진단·치료의 지연이 망인의 사망에 큰 영향을 미쳤고, 망인이 괴사성근막염의 증상이 발생한 후 지체 없이 진단·치료를 받았다면 생명이나 건강상태가 위험해질 수 있는 상황이 발생했을 가능성은 매우 낮아 보인다고 한다.
 마) 망인 이웃들의 진술
 망인의 이웃 소외 2, 소외 3, 소외 4의 진술은 다음과 같은데, 그 진술은 이웃들이 망인으로부터 직접 듣거나 경험한 내용이고, 망인의 증상 악화의 경위와 일치한다.
 ○ 소외 2는 "2018. 4. 2. 망인에게 병원에 갈 것을 권하였으나, 망인이 ‘이 사건 제품 판매자가 해당 증상은 병이 낫는 과정이며 병원에 가면 안 되고, 해열제 또한 복용하지 말라고 했고, 또한 계속해서 이 사건 제품 복용을 권유하였다.’고 말하였으며, 2018. 4. 6. 재차 병원에 갈 것을 권하였으나 같은 이유로 거절하였고, 2018. 4. 8. 재차 병원에 갈 것을 권하였으나 망인이 ‘조금만 더 버티면 낫는다.’고 하면서 병원에 가지 않았다."고 한다.
 ○ 소외 3은 "2018. 4. 6. 망인에게 큰 병원으로 가자고 하니, 망인이 ‘호전반응이니 사람들의 말도 듣지 말고 병원도 절대 가지 말라면서, 이런 증상이 독소가 빠져나가는 것이니 약을 더 추가하여 복용하라고 했다.’고 말하였고, 망인의 상태가 너무 심하여 재차 병원을 가자고 하니, 망인이 ‘그 사람들이 병원에 가면 더 심각한 상황에 처할 수 있으니 가지 말고 이 사건 제품을 더 복용하면 나아질 것이라고 했다.’고 하면서 병원에 가지 않았다."고 한다.
 ○ 소외 4는 "망인에게 ‘이건 아니지요. 아무리 약이 좋다 해도 병원에 가셔서 몸을 고치고 약을 드셔야 되지 않겠느냐’고 했더니, 망인이 ‘호전반응이라면서 독소가 빠지느라 그런다.’고 하면서 병원에 가지 않았다."고 한다.
 3) 피고 1의 상담과 병원 진단·치료 지연 사이의 상당인과관계
 가) 위 인정사실에 의하면, 피고 1이 위 2)의 다)항의 상담과정에서 망인의 이상증상에 대하여 "이 사건 제품의 섭취로 인한 호전반응이니, 병원에서 진단·치료받는 대신 이 사건 제품을 더 섭취하라."고 말하였음을 알 수 있다. 
 수원지방검찰청 안양지청 검사는 "명현반응 의견제시와 피해자의 사망 사이의 상당인과관계를 인정할 증거가 부족하며 달리 이를 입증할 증거가 없다."는 이유로 피고 1의 업무상과실치사 혐의에 대하여 혐의 없음(증거불충분) 결정을 하였으나, 민사재판은 반드시 검찰의 무혐의결정 사실에 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로 검찰의 무혐의결정 이유와 배치되는 사실인정을 할 수 있다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다21884 판결 참조). 
 나) 앞서 본 사실관계를 토대로 하여 상당인과관계의 유무를 살펴본다. 
 ○ 피고 1은 2018. 3. 22. 망인에게 이 사건 제품을 처음 설명할 당시부터 "핵산을 먹고 면역력이 올라가면 반드시 호전반응이 나온다."고 설명하였다. 망인이 같은 날부터 이 사건 제품을 섭취한 후 한기와 서혜부 통증 등의 증상이 발생하여 피고 1에게 문의하자, 피고 1은 "호전반응의 시작인데 반응이 있다는 건 내 몸에 잘 듣고 있다는 뜻이니 걱정하지 마시고 잘 견뎌주세요."라면서 오한과 몸살의 호전반응을 구체적으로 설명한 메시지를 보냈다. 피고 1은 ‘병을 부추기는 과잉치료’에 관한 글을 망인에게 보냈는데, 글의 저자가 의사임을 명시하였다. 이 사건 제품을 복용하고 15일쯤 경과한 2018. 4. 6.과 4. 7.경 망인이 혼자서 대소변을 해결하지 못하고 다리에 수포가 생긴 후 커지다가 터져 진물이 흘러나오는 상황에서, 피고 1은 ‘수포와 호전반응’, ‘반드시 아파야 낫는다. 내 몸은 거짓말을 하지 않는다. 통증을 반가워하라.’는 등의 글을 망인에게 연이어 보내는 한편, ‘부작용 없는 약은 없다.’는 글을 보내면서 글의 저자가 의사임을 명시하였다. 
 ○ 피고 1은 의사 등 의료인이 아니고 건강보조식품 판매업에 종사하는 사람이지만, 이 사건 제품 섭취 후에 이른바 호전반응이 나타날 것임을 미리 설명하였고, 그 후 망인에게 몇 가지 반응이 나타났다고 하자 처음 설명한 호전반응이 실제로 나타난 것이라며 이 사건 제품이 몸에 잘 듣고 있다는 뜻이니 걱정하지 말라고 안심시키는 한편, 자신의 설명에 대한 근거로 의사가 작성하였다는 글을 수회 보내었다. 망인은 병원에 가서 진단과 치료를 받으라는 주위 사람들의 권유에 대하여 ‘독소가 빠지느라 그런다. 더 버티겠다.’며 피고 1로부터 들은 것과 동일한 이유를 내세워 병원에 가지 않았다. 이와 같이 망인과 피고 1 사이에는 상당한 신뢰관계가 형성되었음을 알 수 있다.
 ○ 2018. 3. 31. 병원 응급실에 내원하기도 하였던 망인은 피고 1의 위와 같은 상담과 설명을 신뢰하고는, 2018. 4. 6.경 혼자서 대소변을 해결하지 못하고 2018. 4. 7. 다리에 수포가 생긴 후 이튿날 수포가 커지다가 터져 진물이 흐르는 상황에서도 2018. 4. 10. 원고 1의 119 신고에 의해 병원으로 이송될 때까지 병원에 가지 않았다. 원고 1은 1인 기준 한 달 용량인 이 사건 제품 1박스를 2018. 3. 22. 최초 구매한 후 2018. 4. 9.까지 18일 동안 4박스를 더 구매하였고, 망인은 기준보다 많은 양을 계속해서 섭취하였다. 
 ○ 이러한 여러 사정을 종합하면, 피고 1이 망인의 이상증상에 대하여 "이 사건 제품 섭취로 인한 호전반응이니, 병원에서 진단·치료받는 대신 이 사건 제품을 더 섭취하라."고 망인에게 계속해서 말한 것과 망인의 병원 진단·치료 지연 사이에는 상당인과관계가 있다고 볼 수 있다.
 4) 피고 1의 손해배상책임
 이 사건 제품은 의약품이나 건강기능식품이 아닌 건강보조식품으로서 질병의 예방이나 치료에 효능이 있다고 볼 수 없다. 피고 1은 의료인이 아니라서 전문적인 의학 지식이 없으면서도 "이 사건 제품이 질병의 예방이나 치료에 효과가 있고, 이 사건 제품을 복용하면 호전반응이 나타나며, 호전반응은 독소제거 반응으로 반드시 거쳐야 할 과정이다."라고 섣부르게 판단하여 망인에게 지속적으로 주지시키는 한편, "반드시 아파야 낫는다. 자연 치유가 될 수 있는 병에 대해서도 병원이 과잉 치료하여 오히려 건강의 위협이 발생하고 있다."는 내용의 메시지를 계속 보냈다. 괴사성근막염의 증상이 발생한 후 망인이 지체 없이 진단·치료를 받았다면 생명이나 건강상태가 위험해질 수 있는 상황이 발생했을 가능성은 매우 낮은 상황이었는데도, 피고 1의 위와 같은 언행으로 인하여 망인은 적정한 치료시기를 놓치는 바람에 사망에 이르게 되었다. 의학지식이 없는 건강보조식품 판매자가 소비자에게 발생한 이상증상을 건강보조식품에 의한 ‘호전반응’이라고 섣불리 말하면서 건강보조식품을 판매하는 방식은 사회 통념상 용인하기 어려운 방식이다.
 이러한 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 1은 망인에 대하여 보호의무 내지 배려의무를 부담한다고 보아야 할 것인데, 피고 1의 위와 같이 사회 통념상 허용되지 않는 위법한 행위로 인하여 망인이 사망에 이르게 되었으므로, 피고 1은 망인과 그와 앞서 본 가족관계에 있는 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 5) 피고 핵산바이오의 손해배상책임
 나아가 피고 1은 피고 핵산바이오의 유일한 사내이사로서 회사를 대표하면서, 외형상 객관적으로 피고 핵산바이오의 핵산플래너 제도 운영에 관한 업무집행으로 인하여 망인과 원고들에게 손해를 가하였으므로, 피고 핵산바이오는 피고 1과 연대하여 이를 배상할 책임이 있다(상법 제389조 제3항, 제210조). 
 이와 같이 피고 핵산바이오의 손해배상책임을 인정하는 이상 피고 핵산바이오의 판매계약상의무 위반을 이유로 하는 채무불이행책임에 관하여는 더 나아가 살피지 않는다(이 사건 판매계약의 당사자는 피고 2이고 피고 핵산바이오가 아니므로, 피고 핵산바이오는 판매계약상의 의무나 채무불이행책임을 부담한다고 보기도 어렵다).
나. 피고 1, 피고 핵산바이오의 책임의 제한
 1) 불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상액을 정함에 있어 피해자의 과실을 참작하는 것으로서 그 적용에 있어서는 가해자와 피해자의 고의 과실의 정도, 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등의 제반 사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하는 것이며, 불법행위에 있어서의 가해자의 과실이 의무위반의 강력한 과실임에 반하여 과실상계에 있어서 과실이란 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의까지도 가리키는 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61120 판결 등 참조). 또한 가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다16713 판결 등 참조).
 2) 이 사건 제품의 섭취 그 자체로 망인이 사망하였다거나 사망의 원인이 된 괴사성근막염과 급성신우신염을 유발하였다고 보기 어려운 점, 망인은 병원에 가보라는 이웃들의 권유에도 불구하고 건강보조식품 판매자에 불과한 피고 1의 말을 그대로 신뢰하여 손해확대 방지를 위한 적절한 노력을 기울이지 않은 점, 망인은 이 사건 제품의 섭취 이전에도 고혈압, 뇌졸중, 심근경색, 갑상선기능항진증, 류마티스관절염, 폐경 후 증상 등을 치료 및 예방하고자 다수의 약물을 장기간 복용해 왔는데, 이러한 망인의 체질적 소인이 망인의 증상 발생에 영향을 미쳤을 가능성이 있는 점 등 이 사건에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 손해의 공평·타당한 분담을 위하여 피고 1, 피고 핵산바이오의 책임비율을 50%로 제한함이 타당하다.
다. 피고 2, 피고 3에 대하여
 1) 원고들은 "피고 2, 피고 3도 피고 1과 함께 망인의 이상증상이 호전반응이라고 망인에게 말하였고, 망인은 위와 같은 말을 믿고 이 사건 제품을 계속 복용하는 바람에 괴사성근막염, 급성신우신염의 치료시기를 놓치는 바람에 증상이 악화되어 사망하였으므로, 피고 2, 피고 3은 피고 1과 공동불법행위자로서 망인과 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다."고 주장한다.
 2) 공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여져 피해자에 대한 권리침해 및 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이므로, 공동불법행위를 이유로 손해배상책임을 인정하기 위하여는 먼저 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여졌다는 점이 밝혀져야 한다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다44774 판결 참조).
 3) 피고 2, 피고 3 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 있었는지를 먼저 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실이나 사정을 알 수 있다.
 ○ 피고 2는 2018. 4. 3.과 2018. 4. 7. 피고 1과 함께 망인의 집을 방문하였으나, 2018. 4. 3.에는 17:48 망인의 집에 들어갔다가 2분 정도 뒤인 17:50경 혼자 망인의 집에서 나왔고, 2018. 4. 7.에는 망인의 집에 들어가지 않았다.
 ○ 피고 3은 2018. 4. 7. 피고 1의 요청에 따라 망인의 집을 함께 방문하였으나, 방문 전후로 망인 또는 원고 1과 연락하였다고 인정할만한 증거는 없다.
 ○ 망인의 병원 진단·치료가 지연된 이유는 망인이 수회 전화·메시지 등 상담과정에서 피고 1의 "이 사건 제품 섭취로 인한 호전반응이고, 병원에서 진단·치료받는 대신 이 사건 제품을 더 섭취하라."라는 말을 신뢰하였기 때문인데, 피고 2, 피고 3의 짧은 방문만으로는 피고 1과 같은 정도의 신뢰가 형성되었다고 보기 어렵다.
 ○ 피고 2, 피고 3이 상담과정에서 망인의 이상증상을 이 사건 제품 섭취로 인한 호전반응이라고 설명하였거나 병원에서 진단·치료받는 대신 이 사건 제품을 더 섭취하라고 말하였다고 인정할만한 증거가 없다.
 4) 피고 2, 피고 3이 피고 1이 망인의 집을 방문할 때 동행하였다는 사실만으로는 망인의 병원 진료·치료가 지연된 것에 관하여 피고 2, 피고 3 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
 5) 원고들의 피고 2, 피고 3에 대한 주장은 받아들이기 어렵다.
3. 손해배상책임의 범위
가. 재산상 손해
 1) 망인의 일실수입
 ○ 성별 및 생년월일: 여성, (생년월일 생략)
 ○ 사망일: 2018. 4. 10.
 ○ 사망 당시의 연령: 56세 9개월 남짓
 ○ 기대 여명: 25.75년
 ○ 가동연한: 65세가 되는 2026. 6. 21.까지 
 ○ 노동능력상실에 대한 금전적 평가: 사망시부터 가동연한까지 8년 2개월(98개월, 월 미만 버림) 동안 도시 보통인부의 일용노임(원고들이 구하는 2017년도 1일 106,846원)에 의하고, 월 가동일수는 22일로 본다.
 ○ 노동능력상실률: 100%
 ○ 생계비 공제: 1/3
 ○ 계산: 128,551,522원[=106,846원×22일×82.0328(98개월의 호프만계수)×2/3, 원 미만 버림. 이하 같다]
[인정 근거] 명백히 다투지 않는 사실, 갑 제1호증의 기재, 경험칙, 변론 전체의 취지
 2) 망인의 기왕치료비
 갑 제18호증의 기재에 의하면, 망인에 대한 진료비가 2018. 3. 31.자 71,920원, 2018. 4. 10.자 262,190원 등 합계 334,110원으로 산출된 사실은 인정된다. 
 그런데 2018. 3. 31. 지출한 진료비는 피고 1과 증상에 대한 전화, 메시지를 주고받기 이전에 발생한 것으로 이 사건 불법행위로 인한 손해로 볼 수 없고, 2018. 4. 10. 진료비 중 본인부담금 105,400원을 초과하는 156,790원은 공단부담금으로 이 사건 불법행위로 인한 손해에서 공제되어야 하고, 달리 손해에 포함되어야 한다고 볼 사정이 없다. 따라서 위 105,400원만을 손해로 인정한다.
 3) 이 사건 제품의 구입비용
 원고들은 이 사건 제품 구입비용 1,350,000원(=이 사건 제품 한 박스당 270,000원×5박스)도 손해에 포함된다고 주장하나, 이 사건 제품의 과량 섭취 자체가 사망의 원인이 되었다고 보기 어려움은 앞서 본 바와 같고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 제품 자체에 결함이 있다고 인정하기 부족하며, 달리 그렇게 인정할만한 증거가 없으므로, 구입비용 자체를 손해로 볼 수는 없다.
 4) 원고들의 장례비
 갑 제17호증의 기재에 의하면, 원고들이 망인의 장례비로 12,442,950원을 지출한 사실은 인정된다. 
 살피건대, 건전가정의례의 정착 및 지원에 관한 법률과 건전가정의례준칙의 규정 내용, 일반적인 장례식장 비용 등에 비추어 볼 때, 망인의 장례와 관련하여 지출된 비용 중 사회적 상당성이 있다고 인정되는 범위 내인 6,000,000원(원고들이 계산하는 방식에 따라 원고 1은 그 3/5인 3,600,000원, 원고 2는 그 2/5인 2,400,000원)을 장례비 손해로 인정한다. 따라서 이를 초과하는 원고들의 장례비 청구는 받아들이지 않는다. 
 5) 책임제한을 반영한 재산상 손해액
 ○ 피고 1, 피고 핵산바이오의 책임비율: 50%
 ○ 망인: 64,328,461원[=(일실수입 128,551,522원+기왕치료비 105,400원)×50%]
 ○ 원고 1: 1,800,000원(=장례비 3,600,000원×50%)
 ○ 원고 2: 1,200,000원(=장례비 2,400,000원×50%)
나. 위자료
피고 1의 행태는 제품 판매·홍보에 집중한 나머지 제품판매자가 소비자에게 취하여야 할 입장에서 크게 벗어나 의학적 지식이 없음에도 불구하고 긴급한 치료가 필요한 망인의 이상증상을 이 사건 제품에 의한 정상적인 반응인 것처럼 말하면서 병원에서 진단·치료받는 대신 이 사건 제품을 더 섭취하라고 말하여 마치 의료전문가인 양 잘못된 조언을 한 점, 피고 1의 잘못된 조언으로 인하여 망인이 괴사성근막염과 급성신우신염으로 사망에 이르기까지 직접 겪었을 신체적 고통과 돌이킬 수 없는 잘못된 선택으로 인한 정신적 고통이 결코 적지 않았을 것인 점 등에다가 망인의 사망 당시의 연령, 사망에 이르게 된 경위, 책임제한의 사유 등 여러 사정을 참작할 때, 피고 1, 피고 핵산바이오가 연대하여 망인에게 지급하여야 할 위자료 액수는 70,000,000원으로 정함이 상당하다.
다. 상속 관계
 1) 재산상속인
 배우자인 원고 1이 3/5, 아들인 원고 2가 2/5 상속함
 2) 상속금액
 ○ 원고 1: 80,597,076원[=134,328,461원(64,328,461원+70,000,000원)×3/5]
 ○ 원고 2: 53,731,384원(=134,328,461원×2/5)
라. 원고들의 손해배상액 합계
 ○ 원고 1: 82,397,076원(80,597,076원+1,800,000원)
 ○ 원고 2: 54,931,384원(53,731,384원+1,200,000원)
4. 결론
피고 1, 피고 핵산바이오는 공동하여 원고 1에게 82,397,076원, 원고 2에게 54,931,384원과 각 이에 대하여 망인이 사망한 2018. 4. 10.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 1. 20.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 원고들의 피고 1, 피고 핵산바이오에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하여야 하고, 원고들의 피고 1, 피고 핵산바이오에 대한 나머지 청구, 피고 2, 피고 3에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 
피고 1, 피고 핵산바이오에 대한 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하고, 피고 2, 피고 3에 대한 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 피고 1, 피고 핵산바이오에 대한 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 인정범위에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고 피고 1, 피고 핵산바이오에 대하여 위 금액의 지급을 명하며, 원고들의 피고 1, 피고 핵산바이오에 대한 나머지 항소, 피고 2, 피고 3에 대한 항소를 모두 기각한다.

판사 이광만(재판장) 박지연 김선아