임원지위부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2018.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김건일)
【원고, 피상고인】 시흥유통관리 주식회사 (소송대리인 변호사 김건일)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동신 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2016. 11. 18. 선고 2016나2034081 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 1이, 원고 시흥유통관리 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 등의 기재는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고 1의 상고이유에 관하여
 가. 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다68650, 68667 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014다208255 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 시흥유통관리 주식회사(이하 ‘원고회사’라 한다)의 주주인 원고 1은, 피고가 원고회사의 사내이사로서 회사의 경영에 참여하거나 업무를 집행함으로써 회사에 손해가 발생하고, 그에 따라 주주인 원고 1이 불이익을 입게 되는 불안이나 위험을 제거하기 위한 목적에서, 이 사건 소를 제기하였는데, 원고 1로서는 원고회사를 상대로 피고의 사내이사 지위 부존재확인을 받아야만 피고가 원고회사의 경영이나 업무에 참여하는 것을 배제할 수 있고, 피고 개인을 상대로 원고회사의 사내이사의 지위에 있지 아니하다는 확인판결을 받더라도 확인판결의 효력은 원고회사에 미치지 아니하므로, 원고 1의 이 사건 소는 피고의 이사 지위를 둘러싼 당사자들의 분쟁을 근본적으로 해결하는 유효적절한 수단이라고 볼 수 없어, 확인의 이익이 없다고 판단하였다.
 다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 관하여
 가. 소수주주의 주주총회소집권한의 소멸에 관하여
 1) 법원은 상법 제366조 제2항에 따라 총회의 소집을 구하는 소수주주에게 회의의 목적사항을 정하여 이를 허가할 수 있다. 이때 법원이 총회의 소집기간을 구체적으로 정하지 않은 경우에도 소집허가를 받은 주주는 소집의 목적에 비추어 상당한 기간 내에 총회를 소집하여야 한다. 소수주주에게 총회의 소집권한이 부여되는 경우, 총회에서 결의할 사항은 이미 정해진 상태이고, 일정기간이 경과하면 소집허가결정의 기초가 되었던 사정에 변경이 생길 수 있기 때문이다. 소수주주가 아무런 시간적 제약 없이 총회를 소집할 수 있다고 보는 것은, 이사회 이외에 소수주주가 총회의 소집권한을 가진다는 예외적인 사정이 장기간 계속되는 상태를 허용하는 것이 되고, 이사회는 소수주주가 소집청구를 한 경우 지체 없이 소집절차를 밟아야 하는 것에 비해 균형을 상실하는 것이 된다. 따라서 총회소집허가결정일로부터 상당한 기간이 경과하도록 총회가 소집되지 않았다면, 소집허가결정에 따른 소집권한은 특별한 사정이 없는 한 소멸한다. 소집허가결정으로부터 상당한 기간이 경과하였는지 여부는 총회소집의 목적과 소집허가결정이 내려진 경위, 소집허가결정과 총회소집 시점 사이의 기간, 소집허가결정의 기초가 된 사정의 변경 여부, 뒤늦게 총회가 소집된 경위와 이유 등을 고려하여 판단하여야 한다.
 2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 소집허가결정 이후 상당한 기간이 경과하여, 이 사건 최종 주주총회 소집 당시에는 이 사건 소집허가결정에 따른 소집권한이 소멸하였다고 판단하였다.
 3) 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 총회소집권한의 소멸에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 나. 법정대리권 흠결 주장에 관하여
 1) 원고회사는 이 사건 소로써, 이 사건 최종 주주총회에서 이사로 선임된 피고를 상대로, 이사선임결의의 부존재를 주장하면서 피고의 이사 지위의 부존재 확인을 구하고 있다. 상고이유의 주장은, 이처럼 회사가 이사를 상대로 소를 제기한 경우, 상법 제394조 제1항에 따라 감사가 회사를 대표하고, 만약 회사를 대표할 자가 없다면, 민사소송법 제62조에 따라 특별대리인을 선임했어야 한다는 것이다.
 2) 상법 제394조 제1항은 이사와 회사 사이의 소에 관하여 감사로 하여금 회사를 대표하도록 규정하고 있는데, 이는 이사와 회사 양자 간에 이해의 충돌이 있기 쉬우므로, 그 충돌을 방지하고 공정한 소송수행을 확보하기 위한 것이다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 소 제기 전에 원고 1은, 원고회사를 적법하게 대표할 사람이 없다는 이유로, 법원에 원고회사의 일시대표이사 및 이사의 선임을 구하는 신청을 하여(서울남부지방법원 2015비합100022호), 변호사 소외 1이 원고회사의 일시대표이사 및 이사로 선임되었다. 그렇다면 이 사건 소에서 원고회사의 일시대표이사로 하여금 원고회사를 대표하도록 하였더라도, 그것이 공정한 소송수행을 저해하는 것이라고 보기는 어려우므로, 이 사건 소에 상법 제394조 제1항은 적용된다고 볼 수 없다.
 3) 따라서 이 사건 소에 관해서는 상법 제394조 제1항을 적용할 수 없다는 것을 전제로 본안에 나아간 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상법 제394조 제1항의 적용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 다. 나머지 상고이유 주장에 대하여
 1) 피고는, 원심이, 원고회사의 소수주주들인 소외 2, 소외 3 등이 이 사건 소집허가결정에 따라 2007. 12. 6. 이미 임시주주총회를 개최하였으므로, 이 사건 최종 주주총회 소집 당시에는 위 소집허가결정에 따른 소집권한이 소멸하였다고 판단하였음을 전제로, 원심으로서는 위 소수주주들이 이 사건 소집허가결정에 따라 총회소집권한을 행사하였는지, 법원이 이 사건 소집허가결정에서 허가한 임시주주총회와 2007. 12. 6. 개최된 임시주주총회가 동일한지 여부에 대하여 심리하였어야 함에도 이를 제대로 심리하지 않았고, 이에 대한 석명권을 행사하지도 않은 위법이 있다고 주장한다.
 2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 소집허가결정에 따른 임시주주총회를 개최함으로써 그 목적을 달성하였기 때문에 그 소집권한이 소멸하였다고 판단한 것이 아니라, 이 사건 소집허가결정 이후 상당한 기간이 경과하여 이 사건 최종 주주총회 소집 당시에는 그 소집권한이 소멸하였다고 판단한 사실을 알 수 있다. 따라서 이와 같은 원심의 판단과 다른 전제에서 선 위 상고이유 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 원고 1의 상고 및 피고의 원고회사에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 1이, 원고회사와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

[1] 확인의 소에 권리보호요건으로서 ‘확인의 이익’이 있는지 판단하는 기준
[2] 법원이 상법 제366조 제2항에 따라 총회의 소집을 구하는 소수주주에게 회의의 목적사항을 정하여 총회의 소집을 허가하면서 소집기간을 구체적으로 정하지 않은 경우, 소수주주가 총회를 소집하여야 하는 시기(=총회소집허가결정일로부터 상당한 기간 내) / 위 기간이 경과하도록 총회가 소집되지 않은 경우, 소집허가결정에 따른 소집권한이 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 위 기간이 경과하였는지 판단하는 기준
[3] 상법 제394조 제1항에서 이사와 회사 사이의 소에 관하여 감사가 회사를 대표하도록 규정한 취지
[4] 甲 주식회사의 일시대표이사인 乙이 甲 회사를 대표하여 甲 회사의 소수주주가 소집한 주주총회에서 이사로 선임된 丙을 상대로 이사선임결의의 부존재를 주장하며 이사 지위의 부존재 확인을 구하자, 丙이 회사와 이사 사이의 소는 상법 제394조 제1항에 따라 감사가 회사를 대표하여야 한다고 주장한 사안에서, 일시대표이사인 乙로 하여금 甲 회사를 대표하도록 하는 것이 공정한 소송수행을 저해한다고 보기 어려워 위 소에 상법 제394조 제1항은 적용되지 않는다고 한 사례

[1] 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다.
[2] 법원은 상법 제366조 제2항에 따라 총회의 소집을 구하는 소수주주에게 회의의 목적사항을 정하여 이를 허가할 수 있다. 이때 법원이 총회의 소집기간을 구체적으로 정하지 않은 경우에도 소집허가를 받은 주주는 소집의 목적에 비추어 상당한 기간 내에 총회를 소집하여야 한다. 소수주주에게 총회의 소집권한이 부여되는 경우, 총회에서 결의할 사항은 이미 정해진 상태이고, 일정기간이 경과하면 소집허가결정의 기초가 되었던 사정에 변경이 생길 수 있기 때문이다. 소수주주가 아무런 시간적 제약 없이 총회를 소집할 수 있다고 보는 것은, 이사회 이외에 소수주주가 총회의 소집권한을 가진다는 예외적인 사정이 장기간 계속되는 상태를 허용하는 것이 되고, 이사회는 소수주주가 소집청구를 한 경우 지체 없이 소집절차를 밟아야 하는 것에 비해 균형을 상실하는 것이 된다. 따라서 총회소집허가결정일로부터 상당한 기간이 경과하도록 총회가 소집되지 않았다면, 소집허가결정에 따른 소집권한은 특별한 사정이 없는 한 소멸한다. 소집허가결정으로부터 상당한 기간이 경과하였는지는 총회소집의 목적과 소집허가결정이 내려진 경위, 소집허가결정과 총회소집 시점 사이의 기간, 소집허가결정의 기초가 된 사정의 변경 여부, 뒤늦게 총회가 소집된 경위와 이유 등을 고려하여 판단하여야 한다.
[3] 상법 제394조 제1항은 이사와 회사 사이의 소에 관하여 감사로 하여금 회사를 대표하도록 규정하고 있는데, 이는 이사와 회사 양자 간에 이해의 충돌이 있기 쉬우므로, 그 충돌을 방지하고 공정한 소송수행을 확보하기 위한 것이다.
[4] 甲 주식회사의 일시대표이사인 乙이 甲 회사를 대표하여 甲 회사의 소수주주가 소집한 주주총회에서 이사로 선임된 丙을 상대로 이사선임결의의 부존재를 주장하며 이사 지위의 부존재 확인을 구하자, 丙이 회사와 이사 사이의 소는 상법 제394조 제1항에 따라 감사가 회사를 대표하여야 한다고 주장한 사안에서, 소 제기 전 甲 회사의 주주가 甲 회사를 적법하게 대표할 사람이 없다는 이유로 일시대표이사 및 이사의 선임을 구하는 신청을 하여 변호사인 乙이 甲 회사의 일시대표이사 및 이사로 선임된 것이어서 일시대표이사인 乙로 하여금 甲 회사를 대표하도록 하였더라도 그것이 공정한 소송수행을 저해하는 것이라고 보기는 어려우므로, 위 소에 상법 제394조 제1항은 적용되지 않는다고 한 사례.