가옥명도(본소)·소유권이전등기말소(반소)청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.06.10 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피항소인】 원고
【피고, 반소원고, 항소인】 피고 1
【피고, 항소인】 피고 2
【원심판결】 제1심 서울지방법원 성동지원(75가합262(본소), 75가합626(반소) 판결)
【주 문】
피고(반소원고) 1 및 피고 2의 항소를 각 기각한다. 
 항소소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【본소청구취지】 원고(반소피고, 이하 단순히 원고라 줄여쓴다)에 대하여 피고(반소원고, 이하 단순히 피고와 줄여쓴다) 1은 서울특별시 성동구 신당동 (지번 생략) 목조와즙 평가건 주택1동 건평 27평2홉(등기부상은 건평 20평)중 별지도면표시 (라), (마), (바), (사), (아), (자), (차), (카), (타)부분 18평 8홉을, 피고 2는 위 건물중 별지도면표시 (가), (나), (다)부분8명 4홉을 각 명도하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 원고의 본소청구에 관한 판단,
 서울특별시 성동구 신당동 (지번 생략) 목조와즙 평가건 주택1동 건평 20평에 관하여 등기부상 현재 반소청구취지기재와 같은 원고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 원심법원이 실시한 현장검증결과에 원심감정인 소외 1의 측량감정결과 및 변론의 전취지를 종합해 보면, 위 건물은 위에서 본바와 같이 등기부상에는 그 건평이 20평으로 되어 있으나 실제 위 건물의 평수는 27평 2홉으로서 등기부상의 기재와 다소 차이가 있기는 하나 그 건물의 위치가 동일할뿐만 아니라 그 차이가 크지 아니하고 그 건물의 구조등으로 보아 그 사이에 동일성이 부정될 수는 없으며, 피고 1은 위 건물중 별지 도면표시 (라), (마), (바), (사), (아), (자), (차), (카), (타) 부분 18평 8홉을, 피고 2는 같은 건물중 별지도면표지 (가), (나), (다) 부분 8평 4홉을 각 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제2호증(차용금증서), 을 제6호증의 1,2(솟장, 청구취지 및 원인 정정신청서), 을 제8호증(등기부등본), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증(매매계약서)의 각 기재내용에 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 서울특별시 성동구 신당동 (지번 생략) 대 45평과 그지상 청구취지기재 건물(이하 위 대지 및 건물을 합쳐 이사건 부동산이라 한다)은 원래 피고 1의 남편 소외 3의 소유인데 소외 주식회사 ○○은행이 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 1972.12.30. 같은은행이 경락취득케되어 피고 1이 1973.7.23. 위 은행으로부터 위 부동산을 대금 3,180,000원에 매수한 후 그대금중의 일부만을 지급하고, 나머지 금 1,555,700원을 변제치못하고 있던중 1974.6. 소외 3이 소외 4와의 토지관계로 인한 분쟁으로 형사고소를 당하여 부산경찰서에 구속되자 피고 1은 그 피해보상금 3,850,000원을 마련하기 위하여 1974.6.17. 원고로부터 합계 금 5,682,472원(일부는 현금이고 일부는 원고 발행의 약속어음이었는데 그 뒤 모두 지급 결제되었음)을 이자는 월 3푼, 변제기일은 1974.10.17.로 정하여 차용함에 있어 그 차용금채무의 담보로서 이사건 부동산에 관하여 원고앞으로의 소유권이전등기를 경료하고, 또 소외 3 소유의 서울 중구 광희동소재 대지31평 및 그 지상건물에 관하여 원고앞으로의 가등기를 경료키로 약정한 후 당일 피고 1이 원고에게 이사건 부동산을 대금 300만 원에 매도하고, 그 대금 전액을 수령하는 것과 같은 내용의 각서(갑 제3호증)와 영수증(갑 제4호증)을 작성하여 원고에게 교부한 다음 위 차용금중에서 이사건 부동산의 위 ○○은행에 대한 앞서본 매매잔대금을 모두 변제하고 동년6.24.자로 위 부동산에 관하여 같은 피고앞으로의 소유권이전등기를 경료한 뒤 위에서 본 약정에 따라 당일 위 부동산에 관하여 원고앞으로의 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고 2는 피고 피고 1로부터 이사건 건물중 청구취지기재 건물을 임차하여 현재 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 원심증인 소외 5의 증언중 이와 취지를 달리하여 원고가 1974.6.17. 피고 1로부터 대금 300만 원에 이사건 부동산을 매수한 것이라는 부분은 앞에 나온 증거에 비추어 받아들일 수 없고, 갑 제3호증(각서, 을 제1호증과 같다), 갑 제4호증(영수증)의 각 기재내용만으로써는 위인정사실에 비추어 원고가 그 주장과 같이 1974.6.17. 피고 1로부터 이사건 부동산을 매수한 것이라 단정함에 부족하고 달리 위 각 인정을 뒤집을만한 자료가 없으며, 이사건 부동산에 대한 앞서본 피담보채무가 전부 소멸되지 아니하고 아직 일부 남아 있음은 피고 1이 이를 시인하고 있는 바이다. 
 위 인정사실에 의하면 이사건 건물에 관한 원고명의의 위 소유권이전등기는 원고의 피고 1에 대한 대여금채권의 담보의 목적으로 경료된 것임이 분명하고, 피고 2는 이사건 건물의 원래의 소유자인 피고 1로부터 적법하게 임차하여 점유하고 있는 만큼 원고가 이사건 건물을 매수하였음을 이유로 소유권에 기하여 피고들에게 위 건물의 명도를 구하는 원고의 1차적 주장은 받아들일 수 없으나 한편 피고 1이 이사건 건물에 대한 피담보채무를 아직까지 모두 변제치못하고 있을뿐만 아니라 그 채무의 변제기가 이미 도과되었음이 이미 위에서 본바와 같으니 이사건 건물에 대한 위에서 본 담보권의 실행을 위하여 피고들에 대하여 위 건물의 명도를 구하는 원고의 2차적 주장에 따른 청구는 이유있다고 할 것이다. 
 2. 피고 1의 반소청구에 관한 판단, 
 이사건 건물에 관한 원고명의의 위 소유권이전등기는 피고 1의 원고에 대한 위에서 본 차용금채무의 담보의 목적으로 경료된 것으로서 그 피담보채무가 아직까지 전부 소멸되지 아니하였다 함이 이미 본소에 관한 판단에서 본바와 같으니 이사건 건물에 관한 위 피담보채무가 모두 소멸하였음을 이유로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 피고 1의 반소청구는 이유없음이 명백하다. 
 3. 그렇다면 피고들에 대하여 이사건 건물에 대한 담보권의 실행으로서 각 그 점유부분의 명도를 구하는 원고의 본소청구는 이유있으므로 인용하고, 피고 1의 반소청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고, 피고들의 항소는 부당하므로 이를 각 기각하며, 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조언(재판장) 김영진 고중석

계쟁건물의 건평이 27평 2흡으로서 등기부상 기재된 건평 20평과 다소 차이가 있더라도 그 건물의 위치가 동일할 뿐만아니라 그 차이가 크지 아니하고 건물의 구조가 동일하여 건물의 동일성을 부정할 수 없다.