특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·증권거래법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.07.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【검 사】 박세현
【변 호 인】 법무법인 바른법률 담당 변호사 박인호 외 2인
【주 문】
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 1년 6월에 각 처한다.
피고인 2에 대하여는 이 판결선고 전의 구금일수 79일을 위 형에 산입한다.
다만, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일로부터 각 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 2002. 6. 29.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 및 피고인 2, 피고인 3의 각 증권거래법위반의 점은 각 무죄.

【이 유】 범죄사실
 ① 피고인 4는 2003. 12. 30. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등으로 징역 3년을 선고받아, 위 판결이 2004. 5. 14. 확정되었다. ② 피고인 1은 2003. 11. 14. 서울고등법원에서 증권거래법위반 등으로 징역 2년 6월을 선고받아 2003. 11. 22. 위 판결이 확정되었다. 
 1. 피고인 4는 2001. 6.경부터 2001. 12.경까지 진흥기업 주식회사(이하 '진흥기업'이라고 한다)의 대표이사로 근무하였다. 진흥기업은 2001. 7. 초순경 주식회사 코보스톤건설에서 시행 중이던 대구시 수성동 아파트 재건축사업에 시공사로 참여하기로 하였다. 진흥기업은 2001. 7. 하순경 진흥기업의 자금 18억 원을 인출하여 위 코보스톤건설에 토지 매입대금으로 대여하였다. 그러나 다른 업체가 위 재건축사업의 시공사로 선정됨에 따라, 피고인 4는 2001. 10. 25.경 위 코보스톤건설로부터 위 대여금에 대한 이자를 포함하여 금 1,837,627,398원을 수령하였고, 진흥기업을 위하여 업무상 보관하고 있었다.
피고인 4는, 공소외 1이 공소외 3으로부터 진흥기업을 70억 원에 인수하면서 진흥기업의 인수대금에 충당하기 위하여 조성인으로부터 차용한 주식회사 쌍용디지탈 어음의 결제대금 등이 필요하게 되자 진흥기업의 자금을 유용하여 결제하기로 공소외 1과 공모하여, 2001. 10. 25.경 업무상 보관 중이던 위 돈 중 15억 원을 위 쌍용디지탈 어음대금 결제에 사용하고 나머지 금액인 337,627,398원을 공소외 1의 아파트 구입대금으로 사용함으로써 진흥기업자금 1,837,627,398원을 횡령하였다.
 2. 피고인 1은 공소외 1로부터 진흥기업의 인수를 추진하던 도중 2002. 1.경 이른바 "공소외 4게이트" 사건으로 구속되었다. 피고인 1은 구속된 상태에서 동생인 피고인 2와 피고인 3을 대리인으로 내세워 서류상만 존재하는 회사(페이퍼컴퍼니, paper company)인 진흥에프앤디 주식회사(이하 '진흥에프앤디'라고 한다) 명의로 2003. 3. 초순경 120억 원에 진흥기업을 인수하여 위 회사를 실질적으로 운영하여 왔다. 피고인 3은 2002. 3. 5.부터 같은 해 8. 16.까지 진흥기업의 대표이사 부사장으로 근무하다가 퇴사하였고, 피고인 2는 2002. 8. 16.부터 진흥기업의 대표이사 부사장으로 근무하고 있다. 
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공소외 1로부터 진흥기업 인수대금 중도금 지급을 독촉받게 되자 회사자금을 유용하기로 공모하고, 2002. 3. 16.경 제일은행 후암동 지점에서 진흥기업 예금 1,720,000,000원을 인출하여 진흥기업 인수대금 중도금으로 공소외 1에게 지급하여 횡령하였다.
 3. 피고인 1은 케이피전자 주식회사의 추가지분 인수 등을 위한 자금이 필요하게 되자 자신이 소유하고 있던 이티아이 주식회사(2003. 3. 이화전기공업 주식회사로 상호변경됨, 이하 '이티아이'라고 한다)의 주식을 진흥기업에 고가로 매도하기로 마음먹었다.
피고인 1, 피고인 2는 공소외 2 등과 공모하여, 2002. 12. 18. 이사회를 개최하지 않고 이미 회사를 그만두어 이사등기만이 남아 있는 피고인 3의 인장을 임의로 날인하는 등 이사회에서 정상적으로 의결한 것처럼 이사회 결의서를 작성한 다음, 이티아이 주식의 1주당 주가가 650원에 불과함에도, 진흥기업으로 하여금 피고인 1 소유의 이티아이 주식 172만주를 시가보다 훨씬 비싼 1주당 2,100원에 매수하게 하였다. 이로써 피고인 1에게 인수가액과 시가의 차액 합계 2,494,000,000원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 진흥기업에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 
 4. 가. 주권상장법인의 주요주주(누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유한 자)는 주요주주가 된 날로부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음 달 10일까지 그 내용을 각각 증권선물위원회와 증권거래소에 보고하여야 한다. 
 (1) 피고인 1은 2002. 6. 17. 자기의 계산으로 진흥기업의 전 대주주인 공소외 3 등으로부터 위 회사 주식 2,797,177주(동사 발행주식 총수의 20.10%)를 취득하여 주요주주가 되었음에도 불구하고, 진흥에프앤디 명의로 소유주식 보고를 하였을 뿐, 2002. 6. 27.까지 실질적인 소유자인 피고인 1 명의로 증권선물위원회와 증권거래소에 주식소유상황을 보고하지 않았다(별지 1 소유주식보고의무 위반내역 순번 1). 
 (2) 피고인 1은 2002. 8. 6.경 사실은 자신의 소유이나 진흥에프앤디 명의로 보유하고 있던 진흥기업 주식을 담보로 제공하고 국민은행 후암동 지점으로부터 자금을 차입하여 진흥에프앤디 및 공소외 5 명의로 진흥기업의 유상증자에서 발생한 위 회사의 실권주 각 892,860주 합계 1,785,720주를 인수함에 따라, 기존의 진흥기업 소유주식을 포함하여 4,582,897주(발행주식 총수의 14.97%)를 소유하게 되었음에도 불구하고, 기존에 주요주주로 보고하였던 진흥에프앤디 명의로 취득한 주식 892,860주에 대하여만 진흥에프앤디 소유주식으로 보고하였을 뿐(위 공소외 5 명의 주식은 보고하지 아니함), 2002. 9. 10.까지 실질적인 소유자인 피고인 1 명의로 증권선물위원회와 증권거래소에 소유주식수의 변동을 보고하지 않은 것을 비롯하여, 별지 1 소유주식 보고의무 위반내역 순번 2 내지 4기재와 같이 3회에 걸쳐 소유주식수 변동보고를 하지 않았다.
 나. 상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 당해 주식 등의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그 날부터 5일 이내에 그 보유상황을, 그 보유주식 비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날로부터 5일 이내에 그 변동내용을 각 금융감독위원회와 증권거래소에 보고하여야 한다.
 (1) 피고인 1은 2002. 6. 17. 위와 같이 자신의 계산으로 진흥기업의 주식 2,797,177주를 취득하여 대량보유자가 되었음에도 불구하고, 진흥에프앤디 명의로 보고를 하였을 뿐, 2002. 6. 22.까지 실질적인 보유자인 피고인 1 명의로 금융감독위원회와 증권거래소에 주식보유상황을 보고하지 않았다(별지 2 대량보유보고의무 위반내역 순번 1).
 (2) 피고인 1은 2002. 8. 6. 위와 같이 진흥에프앤디 및 공소외 5 명의로 진흥기업에서 실시한 유상증자의 실권주 1,785,720주(발행주식 총수의 약 5.83%)를 인수하여 4,582,897주(발행주식 총수의 14.97%)를 보유하게 되었음에도 불구하고, 기존에 대량보유보고를 하였던 진흥에프앤디 명의로 취득한 주식 892,860주에 대하여만 진흥에프앤디 보유주식으로 보고하였을 뿐(공소외 5 명의 주식은 보고하지 아니함), 2002. 8. 12.까지 실질적인 보유자인 피고인 1 명의로 금융감독위원회와 증권거래소에 변동내용을 보고하지 않은 것을 비롯하여, 별지 2 대량보유보고의무 위반내역 순번 2 내지 4 기재와 같이 3회에 걸쳐 보유주식 변동내용을 보고하지 않았다. 
 증거의 요지
 1. 피고인들의 법정 진술(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 각 일부 법정진술)
 1. 증인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8의 법정진술
 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서(각 대질부분 포함)
 1. 공소외 6, 공소외 8(공소외 9 진술부분 포함), 공소외 7에 대한 각 검찰 진술조서
 1. 남윤용에 대한 금감원 문답서 사본
 1. 각 수사보고{이티아이의 주가 및 거래량 첨부보고(수사기록 2권, 513쪽), 보고의무위반 내역 재작성 첨부보고(수사기록 3권 1432쪽), 피고인 1이 이화전기 주식을 매입할 당시 일자별 주가 첨부보고(수사기록 3권 1492쪽)}
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 가. 피고인 1
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점), 증권거래법 제210조 제5호(2003. 10. 4. 법률 제6987호로 개정되기 전의 것), 제188조 제6항(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것, 각 소유주식 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택), 위 개정 전 증권거래법 제210조 제5호, 증권거래법 제200조의2 제1항(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것, 각 대량보유보고의무위반의 점, 각 징역형 선택)
 나. 피고인 2
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점)
 다. 피고인 3
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조
 라. 피고인 4
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조
 2. 경합범 처리(피고인 1, 피고인 4에 대하여)
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
피고인 1의 위 각 죄와 판결이 확정된 범죄사실 첫머리의 증권거래법위반죄 등 상호간, 피고인 4의 위 죄와 판결이 확정된 범죄사실 첫머리의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등 상호간
 3. 경합범 가중(피고인 1, 피고인 2에 대하여)
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
피고인 1의 위 각 죄 상호간, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중, 피고인 2의 위 각 죄 상호간, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중
 4. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
 5. 미결구금일수 산입 (피고인 2에 대하여)
형법 제57조
 6. 집행유예 (피고인 2, 피고인 3에 대하여)
형법 제62조 제1항
 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단
 1. 피고인들 및 변호인들의 주장
 가. 범죄사실 제2항에 대하여, ① 피고인 1, 피고인 2는 횡령을 공모한 사실이 없고, 불법영득 의사도 없다. ② 피고인 3은, 충분한 담보를 제공하였고, 본인을 위해 사용하지 않았으므로 불법영득 의사가 없으며, 기업의 임원에 대한 대여는 횡령이 아니다.
 나. 범죄사실 제3항에 대하여, 피고인 1, 피고인 2는 ① 진흥기업의 주식인수 당시 가격결정에 관여하지 않았고, ② 경영권을 수반한 주식의 가치는 시가보다 높으므로 진흥기업에 손해가 발생하지 않았다.
 다. 범죄사실 제4항에 대하여, 피고인 1은 ① 공소외 5 명의로 주식을 취득한 사실을 몰랐고, ② 진흥에프앤디 명의의 주식에 대해서는 보고의무가 없다.
 2. 판 단 
 가. ① 위 각 증거에 의하면, 피고인 3은 이 법정에서 진흥기업의 자금 1,720,000,000원의 인출시 피고인 1, 피고인 2와 미리 상의하였다고 진술하고 있고, 검찰에서 조사받으면서 피고인 2의 지시로 회사의 자금을 인출하여 주었다고 진술하고 있으며(수사기록 1권 430쪽), 피고인 2도 피고인 3이 진흥기업의 자금을 대여금처리를 하여 인출한다는 사실을 알고 있었다고 진술하고 있다. 이러한 진술에 의하면, 피고인 1, 피고인 2는 피고인 3과 위 횡령행위를 공모하였다고 인정되고, 진흥기업자금 1,720,000,000원을 피고인 1의 개인적인 용도인 진흥기업 인수대금으로 사용하기 위해 인출한 이상 피고인 1, 피고인 2에게 불법영득 의사도 인정된다. ② 위 각 증거에 의하면, 피고인 3이 인출한 돈은 임원에 대한 대여금이나 가지급금으로 회계처리되지 않고 골든건설에 대한 대여금으로 회계처리된 사실이 인정되고, 위 돈이 임원에 대한 대여금이나 가지급금으로 회계처리되었다고 하더라도 대표이사가 업무상 보관하던 회사의 자금을 본인이나 제3자의 개인적인 용도로 사용하기 위해 인출한 이상 불법영득 의사가 인정된다. 횡령죄는 불법영득 의사로 재물을 횡령하면 성립하는 것이므로 충분한 담보를 제공하였다 하여 횡령죄가 성립하지 않는 것은 아니다.
 나. ① 위 각 증거에 의하면, 피고인 3은 당시 진흥기업에서 굳이 이티아이 주식을 인수할 필요가 없었다고 진술하고 있고(수사기록 1권 427쪽), 2002. 12. 18.자 주식인수에 대해서는 당시 관여하지 않아 가격결정 과정에 대해 알지 못하고 추후 총무팀장의 전화를 받아 추가 매입사실을 알게 되었다고 진술하고 있는 사실(수사기록 1권 426쪽), 피고인 2는 피고인 1과 상의하여 2002. 8. 16.부터 피고인 3을 퇴사시키고 진흥기업의 대표이사 부사장으로 근무하여 온 사실(수사기록 2권 498쪽), 진흥기업은 이미 2002. 6. 29. 피고인 1이 실제로 소유하고 있는 이화홀딩스 명의의 이티아이 주식 238만주(지분율 10.87%)를 1주당 2,100원에 인수한 사실, 진흥기업은 2002. 12. 18. 피고인 1이 실제로 소유하고 있는 이화홀딩스 명의의 이티아이 주식 62만주와 공소외 11 명의의 이티아이 주식 110만주를 1주당 2,100원씩 합계 2,310,000,000원 상당을 인수하였는데, 이티아이 주식은 위 거래일인 2002. 12. 18. 기준으로 코스닥시장에서 1주당 650원(종가 기준)에 거래되었던 사실, 진흥기업은 2003. 12. 18. 기보글로벌 제일차 유동화전문 유한회사로부터 이티아이의 전환사채 1주당 780원씩 약 2백만주를 인수한 사실, 피고인 2도 검찰에서 조사받으면서 "피고인 1이 2002. 6. 29. 주식매도 후 잔여주식을 보유할 의미도 없었고, 당시 현금을 확보할 필요성이 있어서 피고인 1과 상의하여 진흥기업 임원들에게 주식인수를 제의하였다."고 진술하고 있고(수사기록 2권 494쪽), 피고인 2가 1주당 2,100원의 가격을 제시하자 피고인 1이 이에 동의하였다고 진술하고 있는 사실(수사기록 2권 495쪽), 진흥기업의 대표이사이던 공소외 7은 당시 인수자측에서 설치한 경영기획실의 결정사항은 그대로 집행이 되는 상황이었다고 진술하고 있는(수사기록 1권 469쪽) 사실이 인정된다.
 이러한 인정 사실에 의하면, 2002. 12. 18.자 주식인수는 피고인 1, 피고인 2의 제의에 따라 피고인 1의 주식처분 및 현금확보 필요성 때문에 이루어 졌고, 당시 진흥기업의 인수자인 위 피고인들의 결정사항은 다른 임원들이 반대할 수 없어 그대로 집행되었으며, 인수가격인 1주당 2,100원도 위 피고인들의 의사대로 결정되었다고 보여진다. 그렇다면 피고인 1, 피고인 2는 2002. 12. 18.자 주식인수와 그 가격결정에 직접 관여하였다. 
 ② 위 인정 사실과 2002. 6. 29.자 주식인수 당시 피고인 1이 소유하고 있는 나머지 이티아이 주식인수가 예정되어 있지 않았고, 피고인 1이 보유하고 있는 이티아이 주식 전체가 불가분적으로 인수되어야 할 필요성도 없었던 점(2002. 6. 29.자 주식인수를 주도하였던 피고인 3이 2002. 12. 18.자 주식인수 사실을 총무팀의 연락을 받기 전에 모르고 있었고, 2002. 12. 18.자 주식인수가 피고인 1이 이티아이의 나머지 주식을 보유할 의미가 없고, 현금을 확보할 필요성에 의해 이루어 졌으므로 이 같은 점이 인정된다), 당시 진흥기업은 2002. 6. 29. 이티아이 주식 238만주를 인수하여서 경영권을 이미 확보한 상태였던 점, 진흥기업의 대주주인 피고인 1이 나머지 172만주를 소유하고 있는 이상 경영권 위협 시 진흥기업에 우호적 지분의 역할을 할 수 있었으므로 굳이 진흥기업이 나머지 이티아이의 주식을 시가보다 고가로 추가로 인수하는 방법으로 경영권을 방어할 필요성이 없었던 점, 진흥기업은 이티아이에 대한 경영권 확보보다 위와 같은 피고인 1의 개인적인 의사와 필요에 따라 추가로 주식을 인수하게 된 점, 증권거래소나 코스닥에 등록되어 시가가 형성되어 있는 주식의 경우에는 경영권 프리미엄이 수반되는 등 특별한 사정이 없는 한 시가보다 높은 가격으로 거래되는 것은 이례적인 점, 진흥기업이 인수한 이티아이 주식의 1주당 가격과 코스닥시장에서의 1주당 가격이 3배 이상의 차이가 나는 점 등에 비추어 보면, 2002. 12. 18.자로 인수된 이티아이 주식 172만주는 경영권이 수반된 주식이라고 볼 수 없고, 당시 진흥기업이 위 주식 전부를 시가보다 비싼 가격으로 인수할 필요성도 없었다고 보인다. 그렇다면 피고인 1은 2002. 12. 18. 진흥기업에 자신이 보유하는 이티아이 주식을 인수시킴으로써 시가를 초과하는 금액 상당의 이익을 얻었고, 진흥기업에 같은 금액 상당의 손해가 발생하였다. 
 다. ① 위 각 증거에 의하면, 진흥에프앤디는 2002. 6. 17. 진흥기업의 주식 2,797,177주(20.10%)를 취득하였고, 피고인 3, 피고인 2는 진흥기업의 대주주인 진흥에프앤디는 피고인 1이 실질적 사주로서 계산의 주체라고 진술하고 있고(수사기록 1권 208쪽, 2권 485쪽, 486쪽), 피고인 3은 이 법정에서 피고인 1로부터 2002. 8. 6.자 진흥기업의 유상증자에 참여하도록 확답을 받고, 진흥에프앤디 명의와 공소외 5 명의로 실권주를 배정받았으며, 공소외 5 명의의 차용에 대해 피고인 2와 협의하여 결정하였다고 진술하고 있다. 
 이러한 사실과 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3을 통하여 진흥기업을 실질적으로 경영한 점에 비추어 보면, 피고인 1은 공소외 5 명의로 진흥기업의 실권주를 취득한 사실을 알았다고 보인다. 
 ② 발행주식 총수의 100분의 10 이상을 소유하는 주요주주는 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황이나 변동상황을 보고하여야 할 소유주식 보고의무가 있다(앞서 본 개정 전 증권거래법 제188조 제6항). 또 주식 등을 대량보유하게 된 자는 그 보유상황과 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동내용을 보고할 의무가 있다(앞서 본 개정 전 증권거래법 제200조의2 제1항). 이 때 '보유'란 누구의 명의로든지 자기의 계산으로 주식 등을 소유하는 경우를 의미한다{증권거래법 제21조 제1항(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것), 같은법시행령 제10조의4 제1호}. 
 위에서 본 바와 같이 피고인 1은 진훙기업 주식을 자기의 계산으로 소유하였으므로, 보고의무가 있다.
 라. 피고인들 및 변호인들의 주장은 모두 받아들이지 않는다.
 양형의 이유 
 별지 양형조건표의 각 양형조건을 참작하여 형을 정함. 
 무죄 부분
 1. 공소사실의 요지
 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공모하여, 공소외 1 등이 사적으로 사용한 진흥기업 회사자금을 피고인 1의 인수대금에서 공제한 대신 피고인 1이 동액을 회사에 대위변제하기로 하였으나 2002. 6. 진흥기업의 상반기 결산기가 도래하였음에도 보유현금이 없어 위 금액을 회사에 충당할 수 없게 되자 피고인 1 소유의 코스닥 기업인 주식회사 이티아이 주식을 진흥기업에 고가에 매도하는 방법으로 해결하기로 마음먹고, 2002. 6. 29. 당초 피고인 1을 대리한 피고인 2가 피고인 3의 위 이티아이주식 매입요청에 진흥기업 임원들이 현금유동성, 가격의 불합리성 등을 이유로 반대하였고, 위 이티아이 주식은 당시 1주당 주가가 760원에 불과함에도 진흥기업으로 하여금 피고인 1 소유의 위 이티아이 주식238만주를 시세보다 훨씬 비싼 1주당 2,100원에 매수하게 함으로써 시세보다 31억 9천만 원 상당 고가로 매수하게 하여 피고인 1에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 진흥기업에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.
 나. 피고인 2, 피고인 3은 피고인 1과 공모하여, 범죄사실 제4항 기재와 같이 주식소유현황과 소유주식 변동보고를 하지 않았고, 대량보유 보고를 하지 않았다. 
 2. 판 단
 가. 시가라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말하는 것으로서 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우 공개시장에서의 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 것일 뿐이므로 시가로 볼 수 없고, 경영권을 수반하는 주식거래는 공개된 시장에서 이루어지는 경우가 거의 없으며 대부분 장외에서 거래가 되고 이와 같은 경우 일반적으로 일정한 수준의 경영권 프리미엄(Premium)이 붙는 경우가 대부분이다(이러한 경영권 프리미엄은 상속세및증여세법 제63조제3항 등에 의해 법률상 인정된다). 적정한 경영권 프리미엄은 주식 기존 시가의 일정한 비율이라는 단순한 수식으로 구할 수는 없고, 기업의 현재 및 미래가치, 경영권 획득으로 인한 파급효과, 경영권 확보에 필요한 주식을 공개시장에서 매수할 경우 필요한 비용 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다. 
 위 각 증거, 증인 공소외 10의 법정진술 및 피고인 1, 피고인 2의 변호인이 제출한 증갑 제1호증에 의하면, 피고인 1은 2001. 7.경 공소외 11로부터 경영권 프리미엄을 붙여 1주당 4,100원씩 이티아이 주식 410만주를 인수하였고, 당시 코스닥시장에서 위 주식은 1주당 2,500원∼3,000원 정도에 거래된 사실, 진흥기업은 2002. 6. 29. 이티아이 주식을 1주당 2,100원에 238만주를 인수하였고, 당일 코스닥시장에서 위 주식은 1주당 760원(종가 기준)에 거래된 사실, 위 2,100원은 주식가치 평가방법 중 순자산법에 의하여 주식가치를 평가하여 여기에 30% 정도의 경영권 프리미엄을 더해서 계산된 금액인 사실, 진흥기업은 이티아이 주식 238만주(지분율 10.87%)를 인수함으로써 이티아이의 경영권을 확보하게 된 사실, 삼정 케이피엠지 에프에이에스(KPMG FAS)는 '이화전기공업주식회사 주식가치 평가보고서'에서 주식의 가치평가방법 중 현금흐름 할인 접근법에 의하면, 2002. 6. 30. 기준으로 이티아이 주식의 1주당 가치는 1,775원 정도이고, 여기에 20% 정도의 경영권 프리미엄을 더하면 1주당 2,130원 정도가 되며, 순자산법에 의하면, 1주당 가치는 1,619원 정도이고, 여기에 20% 정도의 경영권 프리미엄을 더하면 1주당 1,943원 정도가, 여기에 30% 정도의 경영권 프리미엄을 더하면 1주당 2,105원 정도가 된다고 보고하고 있는 사실, 국내에서는 적정한 경영권 프리미엄을 산정하는 기준이 존재하지 아니하는 사실이 인정된다. 
 이러한 인정 사실에 의하면, 진흥기업의 2002. 6. 29.자 주식인수는 이티아이의 경영권이 수반된 것이고, 어떠한 주식가치 평가방법을 선택하느냐에 따라서 이티아이 주식의 가치가 다르게 평가될 수 있으며, 평가방법과 가산되는 경영권 프리미엄의 비율에 따라 이티아이의 1주당 가격도 진흥기업의 인수가격인 2,100원에 근접하거나 이를 초과할 수도 있다. 
 주식을 인수하면서 어떤 주식가치 평가방법을 선택하고 어느 정도의 경영권 프리미엄을 붙여 주식가격을 결정할 것인가는 궁극적으로 위와 같은 사정을 고려하여 계약 당사자가 결정할 문제이고, 그 인수금액이 공개시장에서의 시가와 많은 차이가 있다는 사실만으로 진흥기업에 손해가 발생하였다고 단정할 수 없다. 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 주당 2,100원이 적정한 가격을 초과하여 이 주식인수로 진흥기업에 손해가 발생하였다고 인정할 수 없다. 
 나. 증권거래법상의 소유주식 보고의무와 그 변동상황에 대한 보고의무는 주요주주에게 있고, 대량보유 보고의무와 그 변동상황에 대한 보고의무는 주식의 대량보유자에게 있으며, 이러한 보고를 하지 않은 경우 그 보고의무자에게 책임을 물을 수 있을 뿐이므로, 보고의무 위반에 대한 책임도 보고의무자의 일신에 전속한다. 이러한 보고의무 위반은 타인을 이용하여 범할 수 없고, 보고의무 없는 자가 정범으로서 범할 수도 없다. 피고인 2, 피고인 3은 주요주주나 대량보유자가 아닌 것이 명백하므로 위 피고인들에게 보고의무가 있다고 할 수 없고, 보고의무를 위반한 피고인 1의 공동정범이 될 수도 없다(피고인 3 등이 다른 사람 명의로 보고를 하였다고 하여도 이로써 피고인 1이 보고할 의무를 위반한 것이 되는 것은 아니고 피고인 1의 보고의무는 여전히 있으며, 그 보고의무기간이 경과함으로써 비로소 보고의무 위반에 대한 책임을 지게 되는 것이다). 
 다. 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명의 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하기로 한다.

판사 김문석(재판장) 정연택 조기열

[1] 경영권을 수반하는 주식거래의 경우 적정한 경영권 프리미엄을 산정함에 있어 고려하여야 할 사항
[2] 기업의 대주주가 자신이 보유하고 있는 다른 주식회사 발행의 주식을 위 기업에 시가보다 고가로 인수시킨 경우 배임죄가 성립하나, 경영권 프리미엄이 가산된 주식을 인수시킨 경우에는 그 인수금액이 공개시장에서의 시가와 많은 차이가 있다는 사실만으로 바로 배임죄가 성립하지는 않는다고 한 사례
[3] 주요주주나 주식의 대량보유자가 아닌 자가 증권거래법상 소유주식 보고의무 및 대량보유 보고의무 위반죄의 정범이 될 수 있는지 여부(소극)

[1] 시가라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말하는 것으로서 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우 공개시장에서의 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 것일 뿐이므로 시가로 볼 수 없고, 경영권을 수반하는 주식거래는 공개된 시장에서 이루어지는 경우가 거의 없으며 대부분 장외에서 거래가 되고 이와 같은 경우 일반적으로 일정한 수준의 경영권 프리미엄(Premium)이 붙는 경우가 대부분이며(이러한 경영권 프리미엄은 상속세및증여세법 제63조 제3항 등에 의해 법률상 인정된다), 적정한 경영권 프리미엄은 주식 기존 시가의 일정한 비율이라는 단순한 수식으로 구할 수는 없고, 기업의 현재 및 미래가치, 경영권 획득으로 인한 파급효과, 경영권 확보에 필요한 주식을 공개시장에서 매수할 경우 필요한 비용 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다. 
 [2] 기업의 대주주가 자신이 보유하고 있는 다른 주식회사 발행의 주식을 위 기업에 시가보다 고가로 인수시킨 경우 배임죄가 성립하나, 경영권 프리미엄이 가산된 주식을 인수시킨 경우에는 그 인수금액이 공개시장에서의 시가와 많은 차이가 있다는 사실만으로 바로 배임죄가 성립하지는 않는다고 한 사례.
 [3] 증권거래법상의 소유주식 보고의무와 그 변동상황에 대한 보고의무는 주요주주에게 있고, 대량보유 보고의무와 그 변동상황에 대한 보고의무는 주식의 대량보유자에게 있으며, 이러한 보고를 하지 않은 경우 그 보고의무자에게 책임을 물을 수 있을 뿐이므로, 보고의무 위반에 대한 책임도 보고의무자의 일신에 전속하고, 이러한 보고의무 위반은 타인을 이용하여 범할 수 없고, 보고의무 없는 자가 정범으로서 범할 수도 없다.