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유지인도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.10.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 최정균
【피고, 항소인】 청원군
【원심판결】제1심 청주지방법원(65가387 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 당심에 이르러 청구취지를 변경하여 피고는 원고 최정균에 대하여 별지목록기재 토지를 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 원고들의 청구기각 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 4(등기부등본)의 각 기재 내용에 의하면 별지목록기재 부동산에 관하여 각기 지분 2분의 1을 소외 최영균으로부터 1964.10.10. 매매를 원인으로, 나머지 2분의 1을 소외 이상진으로부터 1965.7.12. 각기 매매를 원인으로 하여 이전등기절차가 필하여진 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 부동산의 소유권은 일응 원고에게 있다고 추정할 것이다.
 (2) 피고는 이 사건 토지는 1941년 조선총독부의 미곡증산 계획에 의거 수원확충시설 사업을 위하여 정부에서 국고보조 7할, 몽리자부담 3할의 비율로 매수하여 유지로 사용하고 있다고 주장하므로 살피건대, 피고의 용의증인 유천만, 같은 유동주, 같은 유희순, 같은 이동식의 각 증언내용 만으로서는 유지조성 당시 토지소유자로부터 적법이 매수하였다고 단정할 자료가 되지 못함에 반하여 증인 장두환(당시 도의 유지책임계장), 같은 이웅복(당시 면장)의 각 증언내용을 모두어 보면 당시 일제말엽(1943년부터 1944년 봄 사이)으로서 국민총동원법의 강화에 따라 산미증산계획을 일방적으로 강행하였으며 토지에 대한 매매계약을 체결하거나 대금을 지급함이 없이 필요한 인원을 부역시켜 유지 조성한 사실을 인정할 수 있고(가사 매매행위가 있었다고 하더라도 지금에 이르기까지 소유권이전등기를 필하지 아니한 본건에 있어서 물권은 상실되었음) 달리 이를 좌우할 증거 없다.
 (3) 다음 피고는 가사 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 유지는 농지개혁법 제2조 제2항에 해당하는 지소로서 농지개혁법 시행 당시 이미 몽리농지 28필(27,983평으로서 25명의)에 부속하는 것이라고 하나 위 법에서 말하는 몽리농지에 부속되는 지소라 함은 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 지소로서 당해 몽리농지에 부속되어 동 농지와 함께 귀속매수 또는 분배된 것을 말하는 것이고 유지가 분배된 특정농지에 부속된 것이 아니고 불특정 또는 수필의 농지에 물을 대는 것을 의미하는 것이 아니므로 이 사건 유지가 위 법의 적용을 받는다고 볼 수 없음으로 몽리농지에 부속한다는 피고의 항쟁은 받아드리지 않는다.
 (4) 피고는 이 사건 토지에 대해 관습에 의하여 용수지역권을 취득하였다고 다투고 있으나, 이와 같은 관습이 있음을 인정할 자료가 없음으로 이것 역시 그 이유없는 것이다.
 (5) 피고는 위 주장이 이유없고, 원고가 소유권을 취득하였다고 하더라도 이 사건 유지는 토지개량사업법의 적용을 받는 유지인바, 원고는 위 법시행일인 1962.1.21 이후에 소유권을 승계하였음으로위 법 제125조와 같은 법 부칙 3호, 5호에 의하여 원고에게도 그 효력이 미치므로 원고의 청구는 부당하다고 하나 이 사건 유지는 일제말엽 1943년 가을부터 1944년 봄 사이에 당시 조선총독부의 산미증산계획에 따라 일방적으로 유지조성이 강행되었다 함은 이미 전단에서 판시한 바와 같거니와, 당시 유지공사가 조선토지개량령 또는 조선수리조합령 기타 법령의 규정에 의하여 조성된 유지라고 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 당시 공사 시공자측에서 이 사건 토지를 적법히 매수하여 시공하였다고 인정할 수 없다는 것도 이미 전단에서 인정한 바와 같으니 법령에 의거하여 적법한 매수 절차를 거친 것이 아닌 이상토지개량사업법 제125조 및 같은 법 부칙 5호의 적용이 있다고는 할 수 없는 것이다.
 (6) 끝으로 피고는 원고가 이 사건 토지에 관하여 소유권을 취득하였다고 하더라도 이 사건 토지는 현재 지방자치단체인 피고가 유지로서 관리하여 20여명의 몽리자가 경작하는 몽리면적 27,983평의 수리관개용으로 이용되는 공공물이므로 원고가 이의 인도를 구하는 것은 권리남용이라고 다투고 있으나, 원고의 이 사건 유지에 관한 소유권 추정에 대하여 반증이 없는 이 사건에 있어서 원고에게 그 소유권 있다고 할 것이며, 그 소유권 행사에 있어서도 타인에게 막대한 손해를 끼치게 하는 반면 부당한 사익획득을 목적하여 사회관념상 소유권의 목적에 위배되고, 소유권의 기능으로서 허용된 범위를 넘어 사회질서를 깨거나 경제적으로 불공평한 결과를 가져온다고 볼 자료가 없으므로 원고의 이 사건 소유권의 행사는 적법한 것으로서 권리남용으로서 지목할 수는 없는 것이다.
 (7) 과연 그렇다면 이상 설시한 바와 같이 피고는 이 사건 유지의 소유권자인 원고에 대하여 이를 인도할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소청구를 인용한 원판결은 정당하며 피고의 항소는 그 이유없음(원심에서 공유자로서 원고들에게 인도하라 하였으나 본건은 부동산으로 가분적이 아니므로 각자 전부에 대한 청구가 있었다 하겠고 또 각자에 대해 전부에 대한 지급판결이 있었다 하겠으므로 원심원고 이상진 부분을 취하 하였으니 항소 기각한다)으로민사소송법 제384조에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여같은 법, 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환

위 법조 소정의 지소라함은 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 지소로서 당해 몽리 농지에 부속되어 동 농지와 함께 귀속매수 또는 분배된 것을 말하고 유지가 분배된 특정 농지에 부속된 것이 아니고 불특정 또는 수필의 농지에 물을 대는 것을 의미하는 것이 아니다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.13 / 시행일:

【재항고인】 권금순 외 1명
【원심판결】대구지방 1967. 6. 22. 선고 67라67 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 소론의 요지는 경매법원이 본건 부동산경매 기일을 근저당권자인 재항고인 김판례에게 적법한 공시송달의 명령이 없이 공시송달 하였음이 위법이었다는데 귀착되는바 재항고인 권금순에 관한 한 위 사유는 타인의 이해관계에 관한 것으로서 적법한 재항고 이유가 될 수 없고 재항고인 김판례에 대한 관계에 있어서도 원결정이 적법히 판시한바와 같이 강제경매에 있어서는 경매법원에 이해관계인에 대한 경매기일통지의 의무가 없는 것이고 더욱히민사소송법 제502조의 해석상 설사 그통지의무가 있다손 치더라도 주소불명한 위 김판례에게는 통지를 할 필요가 없었던 것인즉 동인에 대한 공시송달이 소론이 지적하는 바와같이 불법한 것이었다 할지라도 그것이 본건 경락허가 결정의 위법사유가 된다고는 할수 없으므로 결국 소론의 논지를 받아들일 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤

강제경매에 있어서는 경매법원에 이해관계인에 대한 경매기일통지의 의무가 없으며 더욱이 본법 제502조의 해석상 설사 그 통지의무가 있다 하더라도 주소불명한 이해관계인에게는 통지할 필요가 없다.
손해배상등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.10.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김동열 외 2인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(66가11755 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 김동열에게 금 1,950,000원 동 김용성, 김덕례에게 각 금 50,000원 및 위 각 금원에 대하여 1966.7.3.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(판결)의 기재내용에 의하면 육군 제1전차대대 본부중대 소속의 교환병인 소외 최용장 일등병이 1964.3.13. 14:00경 소속부대 교환실에서 소외 이충길 상등병이 권총 한자루를 가지고 있는 것을 보고 만져보고 싶은 호기심이 생겨 그 권총을 빼앗은 다음 총구에 연필을 꽂고 노리쇠를 당긴 까닭에 약실에 장전되어 있던 실탄 1발이 발사되어 그 탄환이 교환실에 누워 있던 같은 부대 소속의 원고 김동열의 우족에 관통케 한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정에 어긋나는 증거 없다.
 (2)그렇다면 위 최용장 일등병의 행위는 주관적으로는 물론 객관적으로 관찰하더라도 군무수행중 또는 군무수행에 관련된 행위에 해당된다고는 볼 수 없을 것이므로 위 최용장의 행위가 군무수행중의 불법행위임을 전제로 피고에 대하여 그로 인한 손해의 배상을 국가배상법에 따라 청구하는 원고들의 본소 청구는 그 이상의 판단을 할 필요도 없이 실당하다 하여 모두 기각할 것이다.
 (3) 원판결은 부당하게 원고들의 청구를 일부 인용하였으므로민사소송법 제386조에 따라 피고 패소부분을 취소하여 취소부분에 해당하는 원고들의 나머지 청구를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제89조,제93조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환

타 군인소지의 권총을 만져보고 싶은 호기심이 생겨 그 권총을 빼앗은 다음 총구에 연필을 꽂고 노리쇠를 당긴 까닭에 약실에 장진되어 있던 실탄 1발이 발사되어 그 탄환이 제3의 군인에 관통케 한 행위는 주관적으로는 물론 객관적으로 관찰하여도 군무수행중 또는 군무수행에 관련된 행위라고 할 수 없다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 김윤종
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 6. 7. 선고 66나3552 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 기록에 의하여 원고가 청구원인으로 주장하는 바를 보면 원고는 원래 소유이던 서울 성동구 상왕십리동 579번지및 578번지 대 합계 293평중 본건 대지 24평을 제외한 잔여 대지만을 1944.5.23 일본인에게 매도하였으나, 당시 분할이 되어있지 아니한 관계로, 일응 본건대지를 포함한 위에서 본 대지 전부에 대하여 동 일본인 명의로 이전등기를 하고, 후일에 본건 대지를 분할하여 원고명의로 이전등기 받기로 한 것인데, 본건 대지에 관하여 원고 명의로 이전등기를 미료중에 8.15해방이 되고, 군정법령 33호에 의하여 본건 대지가 귀속재산이 되고, 그후 미군정청을 거처 피고 나라가 본건대지에 관한 권리를 취득하게 되었으나, 위 군정법령에 의하여 미군정청이 본건 대지에 관하여 취득한 권리는 다만 관리권에 불과하고, 따라서 피고역시 그 관리권만을 현재 보유하고 있을 뿐이고, 그 소유권은 여전 원고에게 있으므로, 원고는 피고에게 본건 대지에 관한 소유권이 원고에게 있다는 확인과 아울러 원고에게소유권이전등기를 이행하라는 청구를 하고있다.
 그러나, 미군정법령 제2호, 제33호에 의하여, 귀속재산으로 취급된 본건대지에 대하여서는, 원고와 위 일본인 사이의 대내적 관계에 있어서의 소유권 귀속관계에 불구하고, 위 군정법령에 의하여 일응 그 소유권이 미군정청에 귀속되었다고 할것이고, 소론과 같이 위 일본인과의 대내적 관계에 있어서 원고에게 소유권이 있었다고 하더라도 1948.7.28자 미군정 장관지령(법령 제2호및 법령 제33호에 포함된 동산및 부동산에 대한 조선재판소의 판결) 제7조에 의하면, 군정법령 제2호및 제33호에 규정한 재산의 귀속결정을 목적으로 하는 소청 또는 소송은 1948.8.31까지 재산소청위원회 또는 조선재판소에 신청 또는 제출하여야하고, 기일을 경과한 후에는 이것을 신청 또는 제출하지 못함이라고 규정하고 있으므로, 그 기일까지에 그와같은 절차를 밟지 아니하고 1966.1.12에 비로서 본소를 제기한 원고로서는 본건 대지에 관한 소유권을 대내적 관계에 있어서까지 완전히 상실하여, 한국정부및 미국정부와의 재정및 재산에 관한 최초 협정에 의하여 이양을 받은 피고 나라에 대하여 그 소유권을 주장할수 없다 할것이므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 채택할수 없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 손동욱 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭

미군정법령 제2호 제33호에 의하여 귀속재산으로 취급된 부동산에 대하여소유권을 주장하는 자가 1948.8.31까지 미군정장관지령 제7조에 의한 소정절차를 밟지 아니한 경우에는 그 소유권을 주장할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조성원 외 1명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 6. 16. 선고 67나453 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 장열철의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 본건 교통사고에 인한 불법행위 발생시는 1965.6.17.로서 소론 국가배상법 제3조 제5항(1967.3.3공포)이 시행되기 이전에 속하므로, 동법이 시행전의 사항에 대하여 소급적용 될 수 없는바이므로, 상고 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원판결에 의하면, 우물벽 견고성 여부는 수송부 소속병으로서 공사에 착수하기 전 주의를 하여도 외부적 관찰로 판단하기 어려울뿐 아니라, 피해자가 위험을 느낀다고 상명하종의 관계있는 병졸로서 지휘관이 명령을 거부할 지위에 있지 않으므로, 피해자가 공사를 위하여 우물속에 들어감에 과실이 있다고 할수 없다고 판단하였음은 정당하므로, 반대의 견해로 피해자에게 과실이 있다는 상고논지는 이유 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박정연 외 1명
【피고, 상고인】 조만휘
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1967. 7. 8. 선고 67나64 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기한다.
 사건을 대전지방법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 자기 소유토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도하는 경우에 있어서, 그분묘가 평장된것으로서 외부에서 인식할수 없는 것인 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면, 타인의 승낙을 얻어 그 소유지내에 분묘를 설치하면, 타인의 토지에 대하여
 지상권유사의 물권을 취득하는 것에 준하여 판 사람은 그 분묘를 소유하기 위하여 산 사람의 토지에 대하여 지상권유사의 물권을 취득한다고 해석함이 타당하다 할 것인바, 반대의 견해로써, 타에 이장하지 않는다는 약정이 없는 이상, 분묘를 소유하는 것은 불법이라고 하여 이 사건 분묘의 발굴청구를 인용하고, 그 기지내의 소나무를 벌채한 것까지의 손해를 지급하라고 판시한 원심조처에는 입증책임에 관한 법리오해로 인한 이유불비의 위법이 있어서논지는 이유 있다. 그러므로민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤

자기소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.10.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 권석환
【피고, 피항소인】 강오룡
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가12114 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고(항소인) 소송대리인은 "원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 116,550원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다"는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 경기도 여주군 여주읍 하거리 627번지 논 247평 및 위 같은 곳 632번지 논 1,821평은 원래 원고의 소유로서 원고가 1965년 봄에 벼를 심어 경작하여 오던 중 위 토지에 관하여 서울민사지방법원 여주지원에서 임의 경매가 진행되고 1965.6.26. 피고는 경락인으로서 동 지원의 경락허가 결정을 얻어 동년 7.10. 경락대금을 완납하고 동년 8.10.자로 피고 명의로 위 토지에 대한 각 소유권이전등기를 경유한 사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 위의 토지에 대한 소유권을 위 경락에 의하여 취득하였다고 할 것이다.
 원고 소송대리인은 원고는 위 토지에 벼 종자를 심고 이앙, 시비, 제초권개, 경운등 생산비로서 그 총수확고의 7할에 해당하는 금 116,550원을 투입하였는데 피고는 1965.9.24. 위 토지에 심은 금 166,550원 상당의 벼를 수확함으로써 원고가 투입한 위 금 116,550원 상당을 부당이득 하였음으로 이를 원고에게 반환할 의무 있다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본바와 같이 피고는 경락에 의하여 위 토지의 소유권을 취득하였고 위 벼는 당시 원고가 경작하여 그 토지의 입도로서 미성숙 상태(위 경락시기로 보아 미성숙 상태로 추정)로 존재하였던 것이므로 다른 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이 건에 있어서는 이는 미성숙의 과실로서 위 토지의 일부를 구성하고, 위 토지와 함께 경락인에게 이전되어 피고는 이에 대한 소유권을 취득하였다 할 것이므로 설사 피고가 위 토지에 심은 벼를 수확하였다 하더라도 이는 그 소유권에 기한 정당한 권리행사로서 법률상 그 원인이 있고, 따라서 하등 부당이득이 되지 아니한다 할 것이니 원고의 위 주장은 나머지 점에 관한 판단을 기다릴 것 없이 이유 없다 할 것이다.
 따라서 원고의 본소청구는 이유 없음으로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 결국 정당하므로민사소송법 제384조 제2항에 의하여 이건 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는동법 제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우
소유권이전등기청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1967.10.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 3인 
【원심판결】 제1심 전주지방법원(67가138 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송의 총비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 피고 1은 전북 고창군 ○○면△△리 363 전 641평에 대하여 1965.6.29. 전주지방법원 고창등기소 접수 제22,503호로서 한 소유권이전등기에 대하여, 피고 2는 같은 곳 329 답 1,009평에 대하여 1965.6.29. 같은 등기소 접수 제22,502호로서 한 소유권이전등기에 대하여 각 원인무효에 인한 말소등기절차를 이행하고 이를 인도하며 피고 3은 같은 곳 1 답 1,188평에 대하여 1965.6.29. 같은 등기소 접수 제22,504호로서 한 소유권이전등기에 대하여 원인무효에 인한 말소등기절차를 이행하고 피고 4는 같은 곳 1 답 1,188평, 같은 곳 210 전 141평을 인도하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 전북 고창군 ○○면△△리 363 전 641평은 원래 망 소외 1의 소유였고 같은 곳 1 답 1,188평, 같은 곳 210 전 141평, 같은 곳 329 답 1,009평은 망 소외 2의 소유였으며 위 소외인들은 부부간이었던 사실, 피고 4는 위 토지중 1번지 답 1,188평과 210번지 전 141평을, 피고 1은 363번지 전 641평을, 피고 2는 329번지 답 1,009평을 각 점유중인 사실, 위 토지중 363번지 전 641평에 관하여는 1965.6.29. 전주지방법원 고창등기소 접수 제22,503호로서 소외 1 명의로부터 피고 1 명의로, 같은 곳 329 답 1,009평에 대하여는 같은 날자 같은 등기소 접수 제22,502호로서 망 소외 2 명의로부터 피고 2 명의로, 같은 곳 1 답 1,188평에 대하여는 같은 날자 같은 등기소 접수 제22,504호로서 위 소외인 명의로부터 피고 3 명의로 법률 제1,657호에 의하여 각 소유권이전 등기가 되어 있는 사실, 원고는 1965.10.25. 망 소외 2의 사후 양자로 신고된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 원고 소송대리인은 망 소외 1은 1950.5.15. 사망하고 망 소외 2는 같은 해 7.15. 사망하였는바 원고는 1965.10.25. 동인들의 사후 양자로서 신고됨으로써 위 토지를 모두 상속한 것이라고 주장하므로 과연 원고에게 위 소외인들의 재산에 관하여 상속권이 있는 가를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 기재내용에 원심증인 소외 3, 당심 및 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 5의 각 증언에 의하면 망 소외 2는 사망 당시 호주였는바 그의 처 소외 1 딸 소외 6(사망 당시 14세), 딸 소외 7(사망 당시 13세), 아들 소외 8(사망 당시 5세)과 함께 1950년도에 모두 공비에 의하여 전후해서 살해되고(위 자들의 사망날자에 관하여 원심에서는 당사자 사이에 다툼이 없다가 당심에서는 사망한 선후에 다툼이 있으나 그러나 위 자들이 모두 1950년도 중에 사망한 점에는 이론이 없다) 달리 유언양자나 서자도 없고 8촌 이내의 유복친도 없어서 1965.10.25. 원고가 소외 2의 사후 양자로 입양될 당시까지 호주상속권자가 없었던 사실이 인정되고 위 인정을 번복할 하등의 자료 없다. 
 무릇 구 민법 당시의 우리 나라 관습에 의하면 호주가 사망한 후 상속권자 없이 3년이 경과되는 호주사망의 날에 소급해서 절가가 되는 것이며 절가에는 호주상속인은 물론 유산상속인도 있을 수 없는 것이며 절가재흥의 경우에도 역시 같다고 할 것인바, 원고는 망 호주의 사망한 후 3년이 경과한 1965년도에 동 소외인의 사후 양자로 신고된 것이므로 원고는 소외 2의 족보 제구 기타 호주상속인의 특권재산에 관한 권리의 회복이 인정될 뿐 유산은 상속할 권리가 없다고 할 것이다. 
 따라서 유산을 상속했다고 하는 것을 전제로 하는 본소 청구는 다른 점을 살필 것 없이 부당하므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 제1심 판결은 결국 부당하고 항소는 이유 있다.
 그러므로 제1심 판결을 취소하며 소송비용은 패소자 부담의 원칙에 따라서 원고의 부담으로 하고 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범

구 민법 당시의 우리 나라 관습에 의하면 호주가 사망한 후 상속권자 없이 3년이 경과되면 호주사망의 날에 소급해서 절가가 되는 것이며, 절가에는 호주상속인은 물론 유산상속인도 있을 수 없고 절가재흥의 경우에도 역시 같다고 할 것인바, 원고는 망 호주 소외 2가 사망한 후 3년이 경과한 1965년도에 동인의 사후 양자로 신고된 것이므로 원고는 소외 2의 족보제구 기타 호주상속인의 특권재산에 관한 권리의무 회복이 인정될 뿐 유산은 상속할 권리가 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 위종우
【피고, 피상고인】 김영석 외 1명
【원심판결】제1심 장흥지원, 제2심 광주지방
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 편의상 제2점 부터 본다. 원심은 피고 김상덕은 본건 토지를 공동피고인 김영석에게 증여하고, 다만, 그 등기는 매매로 인한 소유권이전등기 절차를 경유하였다 한다. 기록을 잘 검토하면서 원심이 위와같은 사실인정을 하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면, 거기에는 논지가 지적하는 바와같은 채증상의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 증인 박창제, 소길환, 김성휴들의 증언 내용은 위의 인정사실과는 관계없는 증언들이므로, 원심이 이 증언들에 대한 판단을 빠뜨렸다 할지라도 이러한 허물은 원심판결에 영향이 없다. 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같은 피고들 사이의 증여행위가 통정허위표시이거나, 또는 원고를 사해하기 위한 법률행위임을 긍인할만한 자료는 아무 것도 없다.
 (2) 다음에 상고이유 제2점을 본다.
 원심은 그 판시에서 '귀속재산의 매수인이 그 매수대금을 완납하여 그 소유권을 취득하기 이전에 이것을 제3자에게 매도하고 그 목적물을 현실적으로 인도하였으면 이 매매는 귀속재산처리법에 위반되어 무효라는 취지로 보고있다. 그러나 귀속재산의 매수인이 그 매수대금을 완납하기 전에 이것을 제3자에게 매도할 때에 매수인이 그 대금을 완납하여 그 소유권을 취득할 것을 정지조건으로 한 취지라면, 비록 그전에 그 목적물에 대한 현실인도가 있었다할지라도 그 매매계약을 무효로 볼수는 없다. 따라서 원심이 이와 반대되는 취지로 판시한 것은 위법이라 할 것이다. 그러나 위의 (1)에서 본바와 같이 이미 본건 토지는 현재 피고 김영석에게 매도되어 그 소유권이전등기까지 경유되었으니 비록 원고가 본건 토지를 피고 김상덕의 선대로부터 매수한 사실이 인정된다 할지라도, 피고들 사이의 소유권이전등기가 말소되거나 또는 새로히 그 소유권명의가 원 소유자인 피고 김상덕 앞으로 옮아갈만한 특별한 사정이 나타나 있지 아니한 본건에 있어서는 피고 김상덕이 본건 토지에 대한 소유권명의를 원고에게 이전하여 줄 의무는 이행불능상태에 있다고 보아야 된다(대법원 1965.7.27 선고 65다947 판결 참조)그렇다면, 원고가 본건 토지를 피고 김상덕의 선대인 김명환으로부터 유효하게 매수하였다고 볼수 있다 가정하더라도 원고의 본건 청구를 기각한 원심판결에는 아무러한 영향이 없다 할 것이다. 따라서 이 논지는 이유없는 셈이 된다.
 이리하여 이 상고를 그 이유없다고 보아 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 월삼리 농업협동조합
【피고, 상고인】 김병렬
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1967. 6. 14. 선고 67나44 판결
【주 문】
 원판결 중 전3,720평에 관한 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여,
 변론의 전취지에 의하면, 피고는 최초 저당권 설정하여 담보한 채무 있음을 다툰바 없으므로, 원판결에 심리미진 이유불비의 위법이 있다는 논지는 결국 이유없음에 귀착된다.
 상고이유 2에 대하여
 원판결이 든 증거에 의하여, 본건 소유권 이전등기가 채권을 담보하기 위한것이라는 원판결 판단사실을 수긍못할바 아니며, 그 인정의 과징에 위법이 있음을 인정할 수 없다. 대물변제라는 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 3에 대하여,
 양도담보권자가 그 담보권을 실행하기 위하여 본건에 있어서는 그 목적물인 본건 가옥의 명도는 이를 청구할수 있을 것이나 농지인 본건에 관하여는 그것이 담보의 목적이라 하여도 농지개혁법상 농가가 아니고서는 농업협동조합이라 하여도 소유권을 취득할 수 없는 법리라 할 것이므로,본건에 대하여 원고가 양도담보권자임을 인정한 원판결 부분은 위법이라 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결 중 본건에 관한 부분은 파기를 면치못할것이다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조,제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.10.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 윤상재 외 3인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가844 판결)
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
 위 취소부분에 대응하는 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 윤상재에게 금 718,984원, 동 윤대영, 이재호에게 각 금 50,000원, 동 김복남에게 금 30,000원 및 위 각 금원에 대하여 1966.7.2.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(판결), 같은 제4호증(검증조서)의 기재내용에 의하면 육군 제1사단 제11연대 12중대 소속 병장 유충일이 1966.7.1. 08:40경부터 소속 대장의 지시에 따라 강원도 철원군 어운면 위우리 씨.티(C.T)446, 400지점 장벽공사(잡목으로 울타리를 세우는 공사) 작업장 북방 약 200미터 지점(남방 한계선 500미터 이내에 있는 곳) 에서 경계병으로 근무하고 있던 중 같은 날 09:50경 위 작업장에서 작업을 하고 있던 제11연대와 사단 본부중대 소속의 작업병 140명이 동시에 일제히 경계병「노루잡아라」하는 고함소리를 지르므로 그 소리를 듣고 살펴 본 즉 자기가 서 있는 지점과 작업병들이 작업을 하고 있는 지점의 중간 약 60미터 전방 좌측에서 우측으로 노루 한 마리가 뛰어 달아나므로 이를 사살하여 잡을 목적으로 소지하고 있던 칼빈 소총에 지급 받은 실탄 10발이 들어 있는 탄창을 장탄한 연후 그중 한발을 장전, 위 노루를 향하여 발사했으나 그 탄환이 노루에 맞지 않고 전시 장벽 작업장에서 작업을 하고 있었던 원고 윤상재의 복부에 명중되어 복부관통총창상을 입게 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 좌우할 증거 없다.
 (2) 원고들은 원고 윤상재가 입은 위 인정의 상해는 군인인 유충일의 공무수행에 당한 과실 있는 행위에 인한 것이므로 피고는 국가배상법에 따라 그로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하나 위 인정사실에 의하면 병장 유충일이가 경계임무를 벗어나 위 경계임무와는 아무런 관련이 없는 노루를 사살하여 잡을 목적으로 소지하고 있던 칼빈 소총에 실탄을 장전하여 발사하다가 본건 사고가 생긴 것이므로 소외 유충일 병장의 행위를 어느 모로 보나 공무집행 행위라고는 볼 수 없다 할 것이고 또 피해자인 원고 윤상재도 다른 작업병들과 함께 「경계병 노루 잡아라」라고 고함을 질러 소외 유충일로 하여금 공무와는 관련없는 노루잡는 행위를 하도록 유발하였음이 앞서 인정한 본건 사고의 경위에 비추어 넉넉히 인정되는 터이므로 유충일병장의 본건 총기발사 행위의 의관이 그의 군무수행 행위와 밀접한 관계가 있는 것이라 하더라도 피해자인 원고 윤상재와의 관계에 있어서는 소외 유충일의 위 총기발사 행위를 이유로 피고에게 손해배상의 책임을 지울 수 없는 것이라고 봄이 상당하다.
 (3) 그렇다면 피고에게 손해배상의 책임이 있는 것을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 그 나머지의 주장에 대한 판단을 할 필요없이 실당하다 하여 기각할 것인바, 원판결은 원고들의 청구를 일부 인용하여 결론을 달리하고 있으므로민사소송법 제386조에 따라 원판결 중 피고 패소부분을 취소하여 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제89조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환
가압류결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.06 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 
【피신청인, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1967. 4. 21. 선고 66나59 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 대리인의 상고이유에 대한 판단
 원판결이 확정한 바에 의하면, 신청인과 신청외 김명오는 부부간으로서 약48년 전에 혼인하여 아직 그 신분관계가 존속중이고 피신청인은 이러한 사실을 알면서 약 26년전부터 위 신청외인의 첩이되어 오고 있다는 것이므로 특단의 사정이 없는 한, 피신청인은 그로 인하여 신청인이 입은 정신상 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다 할것인바, 신청인과 위 신청외인과 1965.5.25 협의 이혼을 하기로 하고, 그 위자료조로 소론이 지적하는 바와 같은 거액의 재산을 신청인에게 교부한바가 있다고 하더라도, 신청인과 위신청외인과의 이혼은 호적리에 신고되어야 효력이 생긴다고 할것 인바, 원판결이 확정한바에 의하면, 위 신청외인은 그후에 신청인 에게 이혼의사를 철회하고 신청인 역시 이를 승낙하였다는 것이므로 그와같이 이혼의사가 쌍방간에 철회된이상, 그후에 있어서의 신청외인의 신청인에 대한 재산 급부행위가 소론과 같이 피신청인의 그때까지의 신청인에 대한 위자료 지급의무의 면제가 암묵리에 합의가 되었다고 하더라도, 장래에 있어서의 부첩행위의 계속을 용인하기로 합의되었다고 보기에는 특단의 사정이 없는한 어렵다 할 것이고, 가사 그와같은 합의가 있었다고 보아야한다 하더라도 과거지사는 모르되 장래의 부첩관계의 사전 승인이라는것은 선량한 풍속에 위배되는 행위이므로, 당연무효의 행위라고 할것이고, 따라서 본건에 있어서 적어도 위 재산 급여행위이후에 있어서 계속된 피신청인의 신청외인과의 부첩관계에 대하여서는, 신청인에게 대하여 불법행위가 성립한다고 할 것이고, 다만 그와같은 사유는 위자료액을 정하는데 있어서 참작사유에 지나지 아니한다 할것이므로 원판결이 이 사건에 있어서 피보존권리의 존재가 일응 소명되었다고 판시한 것은 적법하며, 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 홍순엽 최윤모 주운화

혼인관계가 존속중인 사실을 알면서 남의 첩이 되어 부첩행위를 계속한 경우에는 본처의 사전승인이 있었다 하더라도 장래의 부첩관계의 사전승인이라는 것은 선량한 풍속에 위배되는 행위이므로 본처에 대하여 불법행위가 성립한다.
가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.10.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(66가561 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 강원도 양양군 양양면 (주소 생략) 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 18평 4홉 및 동 부속건물 목조와즙 평가건 리가 1동 건평 17평을 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 소외 양양군 농업협동조합이 본건 건물에 대하여 설정하였던 저당권을 실행한 결과 1965.11.5. 춘천지방법원 강릉지원으로부터 소외인이 이를 대금 106,000원으로 경락하여 1966.2.2. 이에 관한 소유권이전등기를 경료하였다가 다시 이를 원고에게 매도하여 1966.3.3. 그 소유권이전등기를 원고 앞으로 경료한 사실, 피고가 본건 건물을 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 별단의 사정이 없는 한 피고는 본건 건물의 소유자로 보이는 원고에 대하여 이를 명도할 의무있다 할 것이다. 
 그런데 피고는 다음과 같이 주장함으로써 원고의 명도 청구를 거부하고 있다.
 즉 피고는 본건 건물에 대한 경매의 마지막 절차인 경락대금 지급 이전인 1966.1.20에 차용원금 30,000원과 그 간의 이자를 합한 금 60,465원을 채권자에게 변제한 바 있으니 저당권은 그로서 소멸된 것이고 경매절차는 취소를 면치 못할 것임에도 불구하고, 이를 진행하여 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것은 위법일뿐더러 동 소외인은 소멸된 저당권에 기하여 본건 건물을 경락한 셈이 되니 이에 대한 소유권을 취득하지 못할 것이므로 원고 앞으로 경료된 소유권이전등기 또한 원인무효의 것이라 한다. 
 살피건대, 가사 피고 주장과 같이 경락대금 지급기일 이전에 저당채무를 변제함으로써 저당권이 소멸되었다 하더라도 경매절차를 정지시키고 적법한 경매절차의 취소를 하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 경락대금을 납부한 때에는 경락인은 목적물에 대하여 적법하게 소유권을 취득한다 할 것이고 그 이전의 저당권의 소멸에 의하여 아무런 영향을 받지 아니한다 할 것이므로 피고의 저당채무 변제의 위 주장은 경락인으로부터 소유권을 적법하게 취득한 원고에게는 대항할 수 없는 것이라 할 것이다.
 그렇다면 원고의 본소 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바, 이와 같은 결론인 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용철(재판장) 이석조 권종근

경락대금 지급기일 이전에 저당채무를 변제함으로써 저당권이 소멸되었다 하더라도 경매절차를 정지시키고 적법한 경매절차의 취소를 하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 경락대금을 납부한 때에는 경락인은 목적물에 대하여 적법하게 소유권을 취득한다할 것이고 그 이전의 저당권의 소멸에 의하여 아무런 영향을 받지 아니한다.
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.04 / 시행일:

【재항고인】 전옥숙
【원심판결】서울민사지방 1967. 6. 4. 선고 66라206 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건데,
 항고 이유에 의하면 항고인은 다음과 같은 사실을 주장하였다.
즉, 항고인은 채무자인 항고외 한국 배리움광업회사를 위하여 항고인 소유인 본건 부동산을 담보로 제공한바 위 채무자가 그 채무를 변제하지 아니하므로 항고인은 채권자에게 대하여 위의 채무를 항고인이 대위변제하겠으니 그 담보권실행의 유예를 간청함과 동시 경매를 유예하여 달라고 간청하여 채권자는 경매진행을 중지시켜주겠다는 승락을 하였음에도 불구하고, 본건 경매절차를 진행하였음은 부당하다는 취지로 주장하였고, 위와같은 주장은 담보권실행의 유예와 경매의 유예에 관한 채권자의 승락이 있었다는 사실을 주장한 것으로 해석된다.
 그렇다면, 만일 채권자가 항고인 주장과 같이 그 담보권실행을 유예하여 주었다면, 다른 특별한 사정이 없는한경매법 제33조,민사소송법 제633조 제1호 후단의 '집행을 속행하지 못할 일'에 해당된다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와같은 담보권실행 유예에 관한 채권자의 승락운운의 주장에 대하여는 아무 판단을 하지 않고,다만 경매진행보류에 관한 주장에 대하여서만 판단하였음은 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 그러므로 재항고 이유는 이점에 있어서 이유있다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.10.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심광주고등 1967. 8. 4. 선고 67노88 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 광주고등검찰청검사장대리검사의 상고 이유에 대하여살피건대,
 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 피고인은 강원도 속초항에서공소외인 소유의 어선 창성호의 기관장으로서 동해방면에서 명태잡이를 하다가 기관고장과 풍랑으로 표류중 1964.11.11선원들과 같이 북한 괴뢰집단의 함정에 납치되어 북괴지역으로 납북되었으며, 피고인이 1964.11.24까지 사이에 북괴평화통일 촉진위원회 소속 공작지도원 3명의 안내로 원산제철공장등 여러 곳의 공장, 학교들을 관람하면서 북괴를 찬양하는 감상문을 작성하여 북괴집단의 구성원에게 제출하게 된 것은 순전히 동 공작지도원의 지시에 따라 그들이 쓰라는 대로 쓴 것이고, 쓰지 않으면 생명에 위협을 받게 되고 남한으로의 귀환을 시켜주지 않을 것이라고 생각되어 시키는대로 쓰게 된 것이며, 공소장에 기재된 바와같은 지령을 받게된 것은 살기 위한 부득이한 것일 뿐아니라 그와같은 지령을 받는다 하여도 이를 실천하지 않으면 그만이라고 생각하였고, 남한으로 송환하여준다고 하였으나 만일 북괴의 위와같은 지령을 수락하지 않으면 송환을 하지 않으리라고 생각되어 살기 위하여 위와같은 지령을 실천할 의사없이 거짓으로 수락하였으며, 피고인은 남하할 당시 횃불로서 우리나라 함정에게 신호를 하여 알리므로써 자진하여 검문과 검색을 받았으며, 피고인은 송환된 이후 공소장에 기재된바와 같은 지령사항을 실행한바 없을뿐 아니라, 실행할려고 하는 흔적도 발견할 수 없다는 것이므로 원심이 위와같은 북괴 지역에서의 피고인의 행위는 살기위한 부득이한 행위로서 기대가능성이 없다고 판단하였음은 정당하고 북한 괴뢰집단으로부터 받았던 지령내용을 우리나라 해군에게 검문과 검색을 받을 당시 신고를 하지 아니하였다 하여도 그 지령을 받게된 경위가 원심이 적법히 인정한 바와같이 자유없는 북괴지역에서는 이를 거절을 할수 없을뿐 아니라, 살기 위하여 남한으로의 송환을 위하여 이를 실천할 의사없이 거짓으로 수락하였음에 불과할뿐 아니라 송환된 이후 현재까지 위 지령사항을 실천할려고 하는 흔적조차 발견할수 없다는 본건에 있어서는 이를 소론과 같이 반공법에 저촉된다 할수 없으므로 원심이 위와같은 취지로서 판단하였음은 정당한즉 이와 반대된 견해를 전제로한 논지는 채용할수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

동해방면에서 명태잡이를 하다가 기관고장과 풍랑으로 표류중 북한괴뢰집단에 함정에 납치되어 북괴지역으로 납북된 후 북괴를 찬양, 고무 또는 이에 동조하고 우리나라로 송환됨에 있어 여러가지 지령을 받아 수락한 소위는 살기 위한 부득이한 행위로서 기대 가능성이 없다고 할 것이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 7. 12. 선고 67나571 판결
【주 문】
 원심 판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
 원심이 인용하고 있는 제1심 판결서에 기재된 원심확정사실은 다음과 같다.
즉 피고예하 육군 제2사단 제31연대 제1대대 제1중대에 소총병으로 근무하던소외 1 상병은 1966.1.13 01:50경 강원도 양양군 손양면 여운포리 소재 제31연대 제1중대 행정반 사무실에서 위 사무실 책상 위에 놓여 있던 권총을 만지게 되었는데 만연히 총구를 수평으로 향하게 해놓고 노리쇠를 후퇴전진시키면서 오른쪽 인지로 방아쇠를 당긴 결과 노리쇠를 후퇴전진할 때 장진된 실탄 1발이 격발 발사되어 동소로부터 좌측 1.5미터 정도 상기한 곳에있던망 소외 2(당시 위 부대소속 상병)의 좌측흉부에 명중되어소외 2는 그날 07:55경 이로 인한 혈흉및 척수마비로 사망한 사실을 인정하고 있다. 그러면서, 원심은 피고는 그 소속 군공무원인소외 1 상병이 영내막사에서 전시한 바와같은 과실로서 저지른 총기오발사고로 인하여 발생시킨 손해를 배상해줄 의무가 있다 할 것이다라 하였다.
 그러나소외 1이 어떠한 사정으로 행정반 사무실에서 사무실 책상 위에 놓여있던 권총을 만지게 되었는지를 더 심리하지 아니하고서는 그 행위가 공무수행중의 행위라고 단정하기 곤란할 것이다. 만일소외 1이 호기심에서 위의 권총을 만지다가 위와 같은 사고를 일으켰다면 이것을 가리켜소외 1이 공무수행중에 저지른 행위라고 보기는 어려울 것이다. 그렇다면, 원심은 심리미진으로 인한 법리 오해의 허물을 범하였음이 분명하다.
 논지는 이미 그 이유있으므로, 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

영내막사에서 책상위에 놓여 있던 권총을 호기심으로 만지다가 오발사고로 같은 부대소속 상병의 흉부를 명중하여 사망케 한 경우에는, 그 사고를 공무수행중에 저지른 행위라고 보기 어렵다.
공작물설치허가명의변경등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이석호
【피고, 상고인】 합명회사 부전천중앙상사
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1967. 6. 30. 선고 66나894 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 당사자가 누구이냐라는 문제에 대하여는 표시설, 의사설, 행위설등으로 나누어서 확정지울 문제이라 하겠는바 본건에 있어서 소장과 준비서면, 당사자표시변경및 청구원인 정정신청서에 원고의 변론 취지에 의하면 원고는 처음에 소장에서 피고 서정대라고 표시한 후 그앞에 '부산시 부산진구 부전동 575번 소재 합명회사 부전천 중앙상사 대표사원'이라 부기하였고 1966.7.14자 당사자표시 변경및 청구원인 정정신청서로서 위와같은 표시상의 잘못을 바로잡아 상대방이 피고회사 자체임을 확정적으로 밝혀서 제1심 제1차 변론기일에 이를 소장과 아울러 진술하고 있음이 명백하고 또한 이 사건에 있어서 원고가 바라는 소송목적이라는 견지에서 그 청구원인등을 살펴보아도 원고의 본소청구는 원고가대구지방법원66가 106호로서 1966.3.10 같은 법원에서 이사건 청구와 동일한 내용의 재판상의 화해를 피고회사 사원 전원간에 하였는데 그 당사자가 이 사건 소송목적물에 관한 공부상 명의자인 피고회사로 되어 있지 아니한 관계로 그 집행이 불가능하여 부득이 이를 다시 제기함에 이르렀다는 것으로서 원고의 그 주관적 의사는 서정대 개인 에 대하여 이미 확정판결과 동일한 효력이 있는 화해조서가 있느니 만큼 위 개인에 대하여 다시 소송을 제기할려고한 것이 아니라 그가 대표사원으로 있는 피고회사 자체를 특정하여 이 사건 당사자로 삼으려고한 것임을 알수 있고 또한 그와같은 견지에서 소송행위를 수행하였음을 인정할수 있다.
 그러므로 원판결이 위와같은 견지에서 원고의 소장및 1966.7.14자 당사자표시 변경 및 청구원인 정정서, 준비서면등에 의하여 원고가 이 사건 소송의 소극적 당사자는 소 제기 당초부터 특정되어 있었으며 그 당사자는 어디까지나 피고회사 자체이였다고 할 수밖에 없고 따라서 원고의 위 당사자표시 정정도 당사자의 객관적인 동일성을 벗어난 것이 아니다라고 하여 피고의 본안전 항변을 배척한 조치에 논지가 지적하고 있는바와 같은 잘못이있다고 할수없으므로 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 원심은 원고는 피고회사 사원인 서정대 같은허영 같은 이종규등을 상대로대구지방법원 66가106호로서 본건과 동일내용의 소를 제기하여 그사건 계속중 같은해 3. 3.에 법정화해를 하였는바 그당시 그사건에 있어서 당사자가 위 세사람으로 되어 있었던 관계로 위 세사람을 당사자로하여서 법정화해조서를 작성하였었으나 그당시에는 이미 위세사람이 피고회사를 설립하여서 위세사람은 피고회사의 사원의 지위에 있었고 한편 소외 점옥순은 피고회사 사원인 위 이종규의 지위를 인수하여 사원자격을 가지고 있었으나 위 이종규는 그시까지도 퇴사 정리가 안된 관계로 위 사람들과 함께 피고회사의 구성원(사원)의 지위를 보지하고 있었던 까닭에 위 네사람들의 합의로서 앞에서 설시한 위 세사람이 당사자가 되여 법정화해를 하되 그 화해조항 내용은 피고회사 자신이 인수하기로 하여서 실질적으로는 피고회사 자신이 당사자가 되어서 법정화해를 하였던 것이다라고 판시한 조치에 소론과 같은 잘못이 있다고 할수없으며 또한 증거의 취사선택과 증거의 증명력에 의한 사실확정은 원심의 전권에 속하는 사항에 관하여 비난하는 것으로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 법원이 직권상 조사할 사항이 아닌 한 당사자는 항소심에서 제출하지 아니한 사항에 관하여 상고심에 이르러 이를 기초로하여 원판결을 비난할수 없는것이며, 또한 상고심은민사소송법 제402조에 의하여 원판결에서 적법히 확정한 사실에 대하여는 상고심을 기속한는 결과 원심에서 주장하지 아니한 사실 또는 원판결에서 확정한 사실과 저촉되는 사실에 대하여 심리판단할수 없는 것이라 할것인바 본건에 있어서 논지가 지적하고 있는 바와같이 피고회사 사원인 허영이가 피고회사의 이름으로 앞에서 설시한 법정화해에 인한 피고회사의 채무금 1,300,000원을 원고에게 지급하였음에도 불구하고 위 허영이가 위 서정대를 돌리치기하고 그 이익을 독점할려고 소외 이승일과 공모하여 원고와 내통하고서 본건을 조작하였던 사실이 이사건이 원심에 계속중 또는 그후에 사원인 허영과 공모자 소외 허동선의 각서 또는 입증서에 의하여 명확하다 하드라도 이는 원심에서 주장하지 않었던 새로운 사항으로서 상고심으로서는 이점에 관하여 심사할수 없는것이므로 논지는 적법한 상고이유가 되지 못한다 할것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관 전원 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤

원고의 주관적 의사가 개인에 대하여 이미 확정판결과 동일한 화해조서가 있으니 만큼 위 개인에 대하여 다시 소송을 제기한 것이 아니라 그가 대표사원으로 있는 회사 자체를 특정하여 당사자로 삼으려 하였고 그와 같은 견지에서 소송행위를 수행하였다면 소장에서 피고 을이라 표시한 후 그 앞에 "부산시 부산진구 부전동 575번지 소재 합명회사 부전천중앙상사 대표사원"이라 하였던 것을 상대방이 피고 회사 자체임을 바로 잡는 당사자의 표시정정은 당사자의 객관적인 동일성을 벗어난 것이 아니라고 인정한 사례.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 5. 24. 선고 66나1360 판결
【주 문】
 원판결중 피고패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자 홍유택의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심의 확정한 사실에 의하면 피고 예하의 육군 제2사단 제31연대 제2대대본부중대 소속 상병소외 1이 소속대대장인 중령소외 2로부터 보관명령을 받고 보관중인 권총을 가지고 노리쇠를 1회 후퇴 전진시키고 총구를 허공에 향하는등 장난을 하고 있을 때 위 대대 소속의소외 3이 권총을 좀 보자고 하였으나 이에 불응하자소외 3이 양손으로 총을 잡은소외 1의 오른손을 붙잡자 이를 피하기 위하여 오른손을 당기는 순간소외 1의 오른편 인지가 권총의 방아쇠를 당기게 되어 그 권총에 장전된 실탄이 발사되어소외 3의 흉부에 명중되어 사망에 이르게한 사실인바 위 사실에 의하면 상관의 명에 의하여 권총을 보관중인소외 1이 권총을 가지고 장난을 하던중 피해자소외 3이 권총을 좀 보여달라느니 못하느니 하며 장난하다가 권총이 오발된 사실이라 할 것이므로 이와같은 행위는 행위자의 주관에 있어서나 행위의 객관에 의하여도 공무집행이라 보기 어렵다 할 것인데 원심이 위와같은 행위가소외 1의 공무집행에 해당한다고 인정하였음은 판결이유에 모순 내지 불비가 있으므로 원판결을 파기하기로 하여 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이근재
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나2336 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 서울특별시 경찰국은 관계법령에 의하건대,
 서울특별시의 예하 사무분장기관이므로 위의 경찰국이 원고소유의 토지를 함부로 주차장으로 사용하였다면, 그 사이에 발생하는 부당이득금 반환채무는 피고인 서울특별시가 부담하는 것으로 보아야 될 것이다. (대법원 1966.7.19 선고 66다973판결 본건 환송판결), 논지는 위와 같은 해석이 헌법 내지 지방자치법의 관계법령에 위배된 것이라고 공격한다. 그러나 논지가 말하는헌법 제109조,지방자치법 제3조 제1,2항,동 제103조 등을 아무리 살펴보더라도 우리 경찰사무가 국가사무인데 이것을 지방자치단체에게 위임한 사무라는 근거와 해석은 나오지 아니한다.
그리고서울특별시행정에 관한 특별조치법 제5조나지방자치법 제117조의 문언중 '서울특별시의 행정사무를 분장(케)하기 위하여'라는 글귀는 어디까지나 자치단체로서의 서울특별시만을 가리키는 취지라고 볼 것이지, 결코 그것이 국가의 행정사무처리단위로서의 서울특별시까지 넣어서 한데 규정한 취지라고는 볼수 없다. 요컨대 논지는 아무러한 근거도 제시하지 못하면서 대한민국의 경찰사무는 국가사무인데 이것이 지방자치단체에 위임되어 지방자치단체가수 임사무로서 처리하고 있는 것이라고 논란하는 것이므로 채용할 수 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이되므로, 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

가. 서울특별시 경찰국은 서울특별시의 사무분장기관이므로 서울특별시 경찰국에 의한 원고소유대지의 점유사용은 어디까지나 지방자치단체로서의 서울특별시가 점유사용하는 것이라고 보아야 한다.
나. 본조나구 지방자치법(60.11.1. 법률 제563호) 제 117조의 문언 중 '서울특별시의 행정사무를 분장(케)하기 위하여'라는 어디까지나 자치단체로서의 서울특별시만을 넣어서 한데 규정한 취지라고 볼 것이지 결코 그것이 국가의 행정사무처리단위로서의 서울특별시까지 넣어서 한데 규정한 취지라고 볼 수 없다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 이기철
【피고, 피상고인】 이삼채 외 1명
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1967. 6. 20. 선고 66나467 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 상고 논지는 결국 본건 부동산에 관하여 피고 이삼채로부터 소외 윤성련에의 소유권 이전등기, 동 윤성련으로부터 원고에의 소유권이전등기가 모두 무효의 등기가 아니고 실체적 권리에 부합되는 유효의 등기라는 주장에 돌아간다.
 원판결의 확정한 사실은 피고 이삼채는 1965.12.21 윤성련으로 부터 70,000원을 이자는 월 6푼, 변제기일은 1966.3.21로 정하여 차용함에 있어 동 피고 소유의 본건 건물에 대하여 근저당권을 설정하고 만일 위 기한을 도과할 때에는 당시 싯가 300,000원 상당이던 위 부동산을 매매형식으로 원고에게 이전하기로 약정하고 그 등기이전에 필요한 제반 서류를 구비하여 위 윤성련에게 교부하였던바 동 피고가 변제기를 도과하자 변제기일까지의 원리금 76,387원 50전의 변제에 갈음하여 싯가 300,000원 상당의 본건 부동산을 윤성련 명의로 이전등기를 경료한 사실인바 원심은 위 사실을 전제로 피고와 윤성련사이의 대물반환의 예약은 부동산의 예약당시의 가액이 차용금액 및 이에 대한 이자합산액을 넘는 것으로민법 제607조,제608조에 의하여 그 효력이 없다고 단정하고 피고와 윤성련 사이의 소유권 이전등기는 원인없는 무효등기이며 따라서 윤성련으로부터 원고 앞으로의 소유권 이전등기도 무효인 등기라고 하여 원고의 본소 청구를 배척하였다. 그러나 원심이 확정하는 바와같이 금전소비대차에 있어 차주인 피고 이삼채가 차용금에 갈음하여 본건 부동산 소유권을 채권자 윤성련에게 이전할 것을 예약한 경우에 당시의 부동산가액이 차용금 원리액을 초과한다면 그와같은 대물반환계약은 법률상 무효라 할것이나 원심이 확정하는 바와 같이 변제기까지 채무원리금을 변제하지 못할때에 채무자 소유의 부동산의 소유권을 채권자에게 매매형식으로 소유권 이전등기를 할 것을 특약함은 특단의 사정이 없는한 채권담보의 취지도 포함된 것이라고 못볼바 아니므로 원심은 이점에 착안하여 피고와 윤성련과의 위 특약이 채권담보의 의도가 없었음을 인정할 자료가 없는 이상 피고와 윤성련 사이의 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기가 무효라고 속단할 것이 아니다. 원심은 결국 피고와 윤성련 사이의 변제기 도과시의 부동산 소유권 이전의 특약의 내용을 잘못 해석함으로써 석명권 행사를 게을리 하였거나 심리를 다하지 않으므로 판결이유에 불비있음에 돌아감으로 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없다.
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화

금전소비대차에 있어서 변제시까지 채무원리금을 변제하지 못할 때에 채무자 소유의 부동산을 채권자에게 매매형식으로 소유권이전등기를 할 것을 특약함은 특단의 사정이 없는 한 채권담보의 취지도 포함된 것이라고 못 볼바 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 천성만
【피고, 피상고인】 학교법인 동아학숙
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1967. 6. 30. 선고 66나231 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 판단한다.
 농지개혁법에 의하여 국가에 매수된 농지를 국가가 같은 법과 같은 법시행령의 규정에 따라 농지로서 분배를 함에 있어서 그 분배처분에 대하여 이의가 있는 자는같은 법 시행령 제32조 소정의 기간내에 그 분배처분에 대한 이의를 하여야 하고 그 이의가 없으면 그 농지는 별단의 사유가 없는한 분배농지로서 확정되는 것이고,설령 농지분배 당시 실지 경작하지 아니한자에게 분배처분이 있었다 하더라도 그 분배처분에 당연무효사유가 없는 이상 실지 경작하지 아니한 자에게 한 분배처분도 적법한 이의에 의하여 그 처분의 취소되기까지는 유효한 농지분배 처분이라 할 것이며 한편 일단 농지분배 처분이 확정된 이상 국가는 이에 대하여 무권리자가 되는 것이고 따라서 이에 대하여 국가가 타에 농지분배를 하는 것은 당연무효의 농지분배 처분이라 할것이다.
 그런데 이 사건에 있어서 공문서이므로 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(상환완료증명서) 및 원심에서 시행한 검증조서 각 기재에 제1,2심 증인 김용돌의 증언과 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고는 국가에 대하여 1953.7.31이사건 농지에 관한 수분배자로서 상환을 완료하였고 국가는 이를 수령하였던 사실을 인정할 수 있으므로 원고도 이 사건 농지에 관하여 농지분배를 받었음을 추정못할바 아니므로 이러한 경우 원심으로서는 마땅히 이사건 농지에관한 분배가 농지개혁법및 같은 법시행령 소정의 적법한 절차에 의하여 시행되었는지 여부 또 적법한 절차에 의하여 농지분배가 시행되었다면 어떤 사람에게 먼저 분배처분이 확정되었는지 여부에 관하여 더 심리를 한 후 원고의 청구권 유무를 판단하였어야 하거늘 이러한 절차에 관한 심리를 함이 없이 원고가 분배받았다는 주장에 대하여 증인 김용돌의 증언을 믿을수 없다는 이유로써 원고의 본소청구를 배척하였음은 농지분배에 관한 법리오해와 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법을 범하였다고 하겠으므로 이에 관한 상고논지는 이유있어 나머지 상고이유에 관한 판단을 가릴필요 없이 원판결은 그 파기를 면치 못할것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리 판단하게 하기위하여, 관여법관 전원 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.10.04 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 22. 선고 67나122 판결
【주 문】
 원판결중 원고 패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 먼저 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심이 원고가 망 소외 1의 생모인 사실을 인정하고 피고에 대하여 원고에게 소외 1의 사망으로 인한 재산상의 손해이외의 손해(소위 위자료)의 지급을 명한 원심판시이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다(본원 1966. 6. 28. 선고 66다493 판결 참조) 
 다음 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고와 소외 2가 사실상의 부처관계에 있었으며 양인 사이에 출생한 망 소외 1(일명 ○○)을 인지한 바도 없고 출생신고를 한바가 없으니 원고와 망인간에는 법률상 친자관계가 없다는 이유로 망인의 재산상속인으로서의 원고의 재산상의 손해배상 청구를 배척하였다. 생각컨대 민법 제855조 제1항 본문, 같은 법 제859조의 규정에 의하면 혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할수 있고 인지는 호적법에 정하는 바에 의하여 신고함으로써 효력이 생긴다고 되어 있기는 하나 기아와 같은 특수한 경우를 제외하고는 혼인외 생모자 관계는 분만하였다는 사실로써 명백한 것이며 생부의 혼인외의 출생자에 대한 인지가 형성적인 것에 대하여 생모의 혼인외의 출생자에 대한 인지는 확인적인 것인 점을 고려하면 혼인외의 출생자와 생모간에는 그 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친족관계가 생긴다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이므로 논지는 이유있다. 
 그러므로 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송할 것이며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1967. 6. 2. 선고 66나565 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 원고는 호송임무를 마친 후에는 일반여객으로서 여객열차에 승차하여야 할 것인데, 피고의 직원의 승낙도 없이 본건 화물열차에 불법승차한 과실이 있으므로, 이 과실은 원고의 본건 손해액 산정에 있어서 참작하여야 할것이라는 피고 주장에 대하여, 철도호송원도 그 임무가 끝나면 일반여객과 같이 차표를 사서 여객열차에 승차하여야 하는데, 원고는 그 임무를 마치고도 피고 직원의 아무런 승낙도 없이 본건 화물열차에 불법승차한 사실을 확정하면서도, 원고의 위 불법승차가 위 사고발생의 원인이 되었다거나,이와 관련하여 손해를 확대케 한 것이라고는 보기 어렵다 하여, 피고의 위 주장을 배척하고 있다.
 그러나, 원고의 본건 불법승차가 본건 화물열차 전복사고의 원인 자체와는 아무런 관련이 없는 것이라 하더라도, 원고가 불법승차를 하지 아니하였더라면, 부상도 입지 않고 본건 손해도 발생하지 아니하였을 것이라는 점에 있어서, 원고의 위 불법승차는 본건 손해발생의 원인이 된 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하여, 피고의 과실상계의 주장을 배척한 것은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유 있다 할 것이다.
 그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 홍순엽 최윤모

철도 호송원이, 그 임무를 마친 후에는 일반여객과 같이 차표를 사서 여객열차에 승차하여야 함에도 불구하고 화물열차에 불법승차 하였다가 전복사고로 부상을 입은 경우에는 불법승차는 손해발생의 원인이 된 것이라 할 것이다.
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.09.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 김봉제 외 1인
【피고, 피항소인】 김형
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(66가2021 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 김봉제에 대하여 금 300,000원 같은 이병무에 대하여 금 200,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 솟장이 송달된 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 원고들 소송대리인은 그 청구원인으로서 피고가 소외 대원무연탄개발주식회사와 사이에 체결한 위 회사 소유 소두광업소에 관한 덕대계약에 기한 채광은 피고가 소외 문사정과 동업함에 있어 위 회사에 위 계약보증금으로 지급할 금 500,000원이 필요하다고 그 대여를 요구하므로 1962.10.5. 피고에게 원고 김봉제는 금 300,000원, 같은 이병무는 금 200,000원을 각 이자 약정없이 대여하여 주었는바 피고가 아직도 이를 변제하지 아니하고 있다고 주장하고 있고 피고는 위 소두광업소의 채광권에 관하여 위 회사와 체결한 덕대계약에 따른 덕대권을 소외 문사정에게 빌려줌에 있어서 그 보수로써 매월 금 100,000원 씩을 받기로 하고 그 보증금으로 금 500,000원을 위 문사정으로부터 지급받었을 뿐 원고들로부터 위 금원을 차용한 일은 없으며 가사 원고들 주장과 같이 피고가 위 회사와 체결한 덕대계약의 보증금을 지급하기에 필요하다는 것을 알면서 원고들이 피고에게 위 금원을 대여하였던 것이라고 가정하더라도 덕대계약은 광업법에 정한 강행법규에 위반하는 반사회적인 불법원인을 그 내용으로 하고 있는 것으로서 이를 알고 피고에게 위 금원을 대여하였다면 이는 불법원인 급여로서 그 반환을 청구할 수 없는 것이라고 주장하고 있으므로 보건대, 덕대계약은 광산의 채굴권의 대여를 목적으로 하는 것으로서광업법 제13조에 의하면 광업권자 아닌 사람에게 채굴권을 대여함을 허용하지 아니하고 있으므로 덕대계약은 광업권을 위 법에서 금지한 권리의 목적으로 하는 것으로 무효임을 면치 못할 것임은 물론 위 계약은 위 강행규정에 위반하는 것일뿐더러 공공의 질서에 반하는 것으로서 불법원인을 띄는 것이라 할 것이고 따라서 그 계약보증금으로 쓰이는 것을 알면서 금원을 대여하였다면 그 법률행위 또한 무효라 할 것인바, 원고들은 그 주장 자체에서 덕대계약 보증금으로 지급되는 금원으로 쓰이는 것을 알면서 이를 대여하였음을 자인하고 있으니 원고들의 위 대여는 불법원인 급여라 할 것이므로 그 반환을 청구할 수 없게 되었다 할 것이니 원고들의 주장은 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 것도 없이 그 이유 없음이 명백하여졌으므로 받아들이지 않는다.
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 그 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 따라서 원고들의 항소는 그 이유 없으므로민사소송법 제384조에 따라 이를 기각하기로 하여 항소비용의 부담에 관하여는같은 법 제95조,89조,93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식

소위 덕대계약은 광업법 제13조의 강행규정에 반할 뿐만 아니라 사회의 공공질서에 반하는 불법원인을 띄는 것이므로 그 계약보증금으로 쓰이는 것을 알면서 돈을 대여하였다면 그 반환을 구할 수 없다.
밀항단속법위반,국가보안법위반,반공법위반,외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1967. 7. 4. 선고 67노103 판결
【주 문】
 원판결중 유죄부분을 파기하고, 그 사건부분을 대구고등법원에 환송한다.
 원판결중 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점에 대하여,
 반공법 위반의 죄에 대하여는동법 제16조가국가보안법 제11조를 준용하고 있으므로 동 위반의 죄에 관하여 징역형을 선고함에는 필수적이므로 위 법조에 의하여 그 형의 장기 이하의 자격정지를 병과하여야 함에도 불구하고, 원판결이 피고인을 반공법 위반(반국가단체의 찬양, 동조), 밀항단속법 위반 및외환관리법 위반등 죄로 징역2년에 처하면서 자격정지형을 병과 하지 않았음은 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없고, 이점 논지는 이유있다.
 2. 같은상고이유 제2점에 대하여,
 원판결에 의하면, 소론 증거들을 원심이 채용하지 않은 취지임이 분명할뿐만 아니라, 일건기록에 대조하여 소론 증거를 자세히 검토하면, 피고인의 형인 김덕구가 일본에 있는 조총련의 간부인 사실은 인정할수 있으나, 피고인이 그의 활동에 찬동, 동조하였다거나, 또는 일본국에서 피고인이 위 김덕구로부터 받은 일화 돈200만원이 피고인이 부산에서의 공산주의 침투를 위한 공작금으로 받은 돈이며, 1965.11.17.피고인이 일본국에서 항공기편으로 귀국하여 부산에 간것이 위 김덕구로부터 받은 공산주의 침투지령을 수행하기 위하여 잠입한것이었다는 사실(검사의 제2,3,4 공소사실)에 대한 인정자료라고는 단정하기 미흡하므로, 원판결이 이와같은 견해로 위 공소사실에 대하여는 증거가 없다하여 무죄선고를 하였음은 정당하고, 논지는 이와 다른견지에서 원판결의 정당한 조처를 비난하는데 불과하므로 이유없다.
 3. 이에 검사의 상고는 위에서 본 제1점에서 이유있으므로, 피고인 및 변호인의 상고이유에대한 판단을 생략하고, 원판결중 유죄부분을 파기하고, 그 부분의 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하고, 원판결중 무죄부분에대한 검사의 상고는 이유없으므로 기각하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 홍순엽 최윤모 주운화
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 강릉지원, 제2심춘천지방 1967. 6. 23. 선고 66나101 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 본건 토지는 원래 망소외 1의 소유이던바, 동인은 1962.3.18 사망하여 그 유처인 원고와 여식인 소외2가 상속한 것이므로, 그후인 1962.6.29에 소외3이 위 망인의 양자(그것이 사후양자라 하더라도)로 신고되어 호적에 등재 되었다 하더라도, 동 소외인은 본건 토지를 상속할수 없는 것이므로, 본건 토지가 원고들의 상속재산이라는 사실에는 영향을 줄수 없고, 따라서 동 소외인으로부터 매수한 피고는 본건 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판시하고 있는바,그 판단은 정당하고, 또 원판결이 동 소외인이 피고에게 매도함에 있어, 원고 및소외 2의 동의를 얻었다는 피고 주장사실을 배척한 조처에 채증상 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 위 최화영은 본건 토지를 원고들로부터 증여를 받았다는 주장은 원심까지에 주장한바 없는 사실이므로 그와같은 사실이 있었다는 전제에서 원판결을 비난하는 논지 역시 이유없다. 따라서 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 홍순엽 최윤모 주운화
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 전광익
【피고, 피상고인】 정분순 외 2명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 5. 4. 선고 66나950 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송 대리인의 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결은 그 이유에서,원고는 본건 토지를 농지개혁법 시행당시에 경작한자는 원고이며, 피고 정분순은 그 당시 본건 토지를 경작한바 없고, 또 동법소정 분배대상자로서의 농가가 아님에도 불구하고, 마치 본건 토지를 자경하는 농가인듯이 가장하여 본건토지의 분배신청을 하자 영등포 농지 위원회는 그 농지분배에 관한 공고(원고 변론의 전취지에 의하면, 농가별 분배농지 일람표의 종람공고를 말함이 분명하다)도 없이 피고 정분순을 본건 토지의 자경농가로 인정하여 1953.2.1 본건 토지를 피고 정분순에게 분배하였는바, 이는 위법한 것으로서 당연무효의 것이라고 주장하므로, 살피건대, 가사 피고 정분순이 농지개혁법 시행당시 본건 토지를 자경하지도 아니하였을뿐 아니라, 동법소정의 농가가 아니라 하더라도 이러한 사유만으로서는 위 인정의 농지분배가 당연무효라 할 수 없고, 또 위분배처분에 대하여 원고가동법 제22조 소정의 재사신청을 하지않은 사실을 원고가 자인하는 이상, 원고의 피고 정분순에 대한 제소는 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 한다라고 설시하고 다음 원고는 위 농지분배가 당연무효인 이상, 그로부터 순차로 소유권을 취득한 내용의 피고 최재옥,동 정진에 명의로의 위 각 이전등기는 모두 무효라고 주장하나, 위 농지분배가 당연무효가 아니라 오히려 별단의 사유없는 한 유효라고 확정적인 것임은 앞서 판단한바와 같으니, 위 농지분배가 당연 무효임을 전제로한 원고의 위청구는 나머지 판단을 기다릴 것도 없이 이유 없는 것이므로, 이를 기각할 것이라고 설시하였다.
 그러나,농지개혁법 시행령 제32조 소정의 종람공고없이 농지분배를 한 경우에는 그 분배는 당연무효라함은 본원의 누차의 판례로 한 바임에도 불구하고, 원심이 본건 농지분배절차에 있어서 농가별 분배농지 일람표의 종람공고를 하지 아니하였다는 원고주장에 대하여 판단을 아니하였음은 이유불비의 잘못이 있다할 것이므로, 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 홍순엽 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김재문
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1967. 5. 14. 선고 66나143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 증거에 의하여, 피고가소외인에게 대한 채무명의에 의하여 강제집행을 함에 있어, 이사건 물건이소외인의 소유가 아니고 원고의 소유라는 사실을 용이하게 알수 있었음에도 불구하고, 과실로 이를 알지 못하고 집달리에게 집행을 종용하므로써 집달리의 부당한 집행행위에 가공한 사실을 인정하여 피고는 그 불법집행으로 인한 손해배상의무가 있다고 판단하였음은 정당하고, 아무런 위법이 있다 할수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
 원판결 이유중, 논지에서 들고있는 강제집행의 장소에 관한 설시는 오기로 볼수 있을뿐 아니라, 원판결의 집행장소에 관한 인정이 잘못이라 하더라도, 피고의 과실로 원고 소유 물건을 강제집행한 사실을 인정한 원판결이 잘못이라 할수 없으므로 이는 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이므로 논지는 이유없음에 돌아간다 할 것 이다.
 같은 상고이유 제3점을 살피건대,
 원판결이 피고의 원고 소유물건에 대한 불법집행으로 인한 원고의 정신상 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단하였음은 정당하고, 아무런 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 홍순엽 주운화
간첩미수,국가보안법위반,반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.09.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1967. 7. 13. 선고 67노101 판결
【주 문】
 피고인 김진병의 상고를 기각하고, 상고이후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.
 원판결중 피고인 김진명에관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 김진명 및 동 피고인의 변호인 조기항, 지익표의 각 상고이유에 대하여 판단한다.
 그러나 사실심에서 들고있는 증거를 기록에 의하여 검토하여 보건대, 피고인 김진병의 본건 범죄사실을 모두 인정할수 있음이 명백하므로, 원심인정사실을 부인하고 그와는 다른사실이 있었다는 주장은 채용할수 없다할것이고, 또 원심이 정당히 판시하고 있는바와 같이 제1심공판정에서의 증인 백태진, 김술효의 각 증언에 의하면, 피고인 김진병은 경찰관에게 체포된것이지 자수한것이 아님이 명백하므로, 자수하였다는 주장도 이유 없는것이라 할것이다. 그리고 또 소론이 말하는 여러정상을 참작하여 보아도 원심양형이 과중하여 심히 부당한것이라고는 인정되지 아니하므로, 논지는 모두 채용할수 없다할것이다.
 다음으로, 피고인2의 변호인 지익표의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 피고인2에 대한 검사의 공소사실과 원심이 유지하고 있는 동 피고인에게 대한 제1심판결 인정사실을 대조하고, 또 일건기록을 검토하여 보건대, 피고인2는 1964.10초순 밤12시경 자가에서 북괴집단의 간첩공소외인과 접선하여, 완도군 소안면 이월리앞 해안소재 속칭 대산으로 동행 지하조직을 논의하는 등 회합을 하고, 동인으로부터 한화 금 5,000원을 수수하였다는 검사의 공소사실에 대하여, 적법한 공소장변경절차없이 피고인2는 1964.10 초순 어느날 01:00 쯤 6.25 사변때 월북한 자기의 사촌동생인공소외인이 자기 집에 찾아와서 서로 만나게 되었든바, 그가 반국가 단체인 북한괴뢰집단의 구성원으로 간첩하는 자이라는 것을 인지하고서도 이를 범죄수사의 직무에 종사하는 공무원에게 고지하지 아니하였다는 사실을 인정하고 있음이 명백한바, 비록 공소사실의 동일성이 인정되는 경우라 하더라도 검사가 공소사실 또는 적용법조를 변경하여 법원의 허가를 받아야만 비로소 새로운 사실이 심판의 대상이 되는 것임에도 불구하고, 원심이 이러한 적법한 공소장변경 절차없이, 공소 사실과 다른 사실을 인정하여 피고인을 처단한 것은 잘못이라 아니할수 없으므로, 논지 이유있다 할 것이다.
 그러므로, 다른 상고이유에대한 판단을 기다릴것없이 피고인 김진명의 본건상고는 이유있다 할것이다.
 이상과같은 이유로 피고인 김진병의 상고는 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 동 피고인의 상고이후의 미결구금일수중 50일을 본형에 산입하고, 원판결중 피고인 김진명에관한 부분을 파기하여, 그 사건부분을 광주고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 홍순엽 최윤모

가. 공소사실의 동일성이 인정되는 경우라 하더라도 검사의 적법한 공소장 변경절차 없이 공소사실과 다른 사실을 인정함은 위법하다.
나. 피고인이 1964.10. 초순 밤 12시경 자가에서 간첩(갑)과 접선동행하여 지하조직을 논의하는 등 회합을 하고 금원을 수매하였다는 공소사실에 대하여 공소장 변경절차없이 법원이 피고인은 1964.10 초순 어느 날 01:00쯤 6.25. 사변때 월북한 사촌동생(갑)이 자기집에 찾아아와 만났던바 동인이 간첩인 간첩인 정을 인지하고도 조사기관에 월북고지 아니한 사실을 인정하였음은 비록 공소사실의과 동일성이 인정되는 경우라 하더라도 공소장변경절차없이 공소사실의과 다른 사실을 인정한 잘못이라 아니할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 김견영
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방.제2심서울고등 1967. 6. 7. 선고 66나2459 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 본다.
 국가의 회계 또는 이에 관계되는 행위는 예산회계법을 위시한 법령의 규정에 따라야 할 것이므로예산회계법 제55조,제56조 제1항에 의한 중앙관서의장(이사건에 있어서는 교통부장관)또는 그가같은법시행령 제48조등의 규정에 의하여 지출원인행위의 사무를 위임받은자가같은법 제70조,같은법시행령 제74조,제75조의 절차의 형식을 가추지 아니한 국가기관의 합의는 국가에 대하여 효력을 미치지 아니한다고 할것인바 원심판결이유와 기록에 의하면 소송수행자로 지정을 받은 소외 김영배가 지출원인행위를 위임받었다는 사실에 관하여서는 원고가 이를 주장 입증한 흔적이 없을 뿐 아니라 서면 계약을 작성한바도 없다는 것이므로 이 사건 계약이 논지가 지적하는 바와같이같은법시행령 제76조의 규정에 의하여 5만원을 초과하지 아니하는 수의계약인 여부에 불구하고 소외 김영배와의 계약은 국가에 대하여 효력이 없다고 할것이니, 같은 취지의 원심판시 이유는 정당하고 위법이 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다.
 이사건 청구원인이 위임기약 불이행으로 인한 손해배상 청구임이 기록에 의하여 분명한바 원심이 원고의 청구원인이 삼척철도국장 또는 소송수행자 김영배의 불법행위로서 국가배상법의 규정에 의한 손해배상 청구인가의 점에 대하여 석명을 구하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할수없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제7조의 규정에 의하면 소송수행자로 지정을 받은자는 당해 소송에 관하여 대리인의 선임 이외의 일체의 재산상의 행위를 할 수 있을 뿐이고 예산회계법에서 규정한 지출원인행위까지 할 수 있는 것이 아니라 할 것이므로 소송수행자로 지정된 소외인이 원고에게 지급명령신청서 작성을 의뢰하였다고 한들 이는 권한외의 행위로서 국가가 그에 대한 책임을 질수 없는 것이므로 반대의 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 신두식
【피고, 피상고인】 이규명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나617 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 본건 수표에 대하여 한번 제권판결이 있은 뒤에는 비록 이 수표의 정당한 소지인이라 할지라도, 그 수표상의 권리를 행사할 수없다. 왜냐하면, 그 제권판결의 소극적 효력으로서 위 수표는 무효로 되었기 때문이다. 만일 원고가 논지가 말하는 것처럼 본건 수표에 대한 정당한 소지인이고, 그 공시최고를 신청한 사람이 실지 이 수표를 도난당하였거나 또는 분실한 자가 아닌 경우에는 위의 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 불복의소를 제기함으로써, 그 구제를 받을 수 있다. (대법원 1965.7.27 선고 65다1002 판결 참조), 그렇다면, 원심이 '공시최고 및 제권판결신청이 이유있다하여 제권판결이 난 이상, 동 판결에 대하여 불복신립을 하여 취소되지 않는 한 동 판결의 효력에는 영향이 없다 할 것이니, 가사 원고가 동 수표를 정당히 소지하고 있다 하더라도 동 수표에 의한 권리 주장을 할 수 없다라'고 판시한 것은 정당하고, 이 점에는 제권판결의 효력에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
 (2) 제2점에 대하여, 논지는 제권판결 신청자의 자격이 결여되어 있거나,그 신청목적이 타인의 정당한 권리를 침해하려는데 있었다면, 이러한 제권판결은 그 취소를 기다릴것 없이 당연무효로 보아야 한다고 주장하나, 아무리 논지와 같은 사정이 있다 손치더라도 그러한 사유만으로서는 그 제권판결이 당연무효라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건에서 설사 본건 수표에 대한 제권판결 신청인이 이 수표를 도난이나 분실 따위의 사유로 말미암아 이것을 잃은 자가 아닐 뿐 더러 설사 공시최고신청 당시에는 원고가 본건 수표의 정당한 소지인임을 몰랐었다 하더라도 적어도 제권판결을 신청하기 전에는 이러한 사실을 안 것으로 인정된다 할 지라도 한번 선고된 위의 제권판결이 당연무효(불법성 때문에)라고 일컬을 수는 없다. 원심판결은 정당하고 거기에 제권판결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

제권판결 신청자가 설사 수표를 도난, 분실 따위의 사유로 말미암아 이것을 잃은 자가 아닐 뿐더러 적어도 재권판결을 신청하기 전에 수표의 정당한 소지인을 안 것으로 인정되는 경우에도 한 번 선고된 재권판결이 당연무효라고는 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동해여객자동차 주식회사
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1967. 6. 16. 선고 66나203 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 자동차 손해배상 보장법의 제정목적은같은 법 제1조에서 설명한 바와 같이 자동차의 운행으로 사람의 생명 또는 신체가 사상된 경우에 있어서의 손해배상을 보장하는 제도를 확립함으로써 피해자의 보호를 도모하고 자동차 운송의 건전한 발달을 촉진함에 있으며,같은 법 제2조,제3조,제4조의 규정취지에 비추어 자동차 소유자가 자기를 위하여 자동차를 운행하는자는 그 운행으로 타인의 생명 또는 신체를 사상할 때에는 그 손해를 배상하도록 되어있고 손해의 책임과 발생에 관한 입증책임을 자동차를 운행하는 자에게 과함으로써민법 제750조의 특별규정이라고 보아야 할 것이므로 자동차 사고로 인하여 손해를 입은 자는 같은법의 적용을 소구하는 주장을 하지 않았다고 하여도 민법 손해배상의 규정에 우선하여 자동차 손해배상 보장법을 (이하 보장법으로 약칭한다)을 적용하여야 하며 원심이 확정한 사실이나 기록에 나타난 당사자 쌍방의 변론취지에 의하면 1965.2.16 17:40경 경북 경산군 함양면 금락동 부락앞 국도상에서 자전거를 타고가던 원고가 피고 회사소속 운전수 소외인이 운전하는 피고회사 소유의 경북영 제1287호 버스에 치어 중상을 입었다는 것이므로보장법 제2조에서 말하는 피고회사가 사고를 일으킨 버스의 '보유자'이고 당해 버스가도로운송차량법 제3조,같은법 시행규칙 제2조에서 정한 자동차임이 분명하고보장법 제3조에서 말하는 피고회사가 지기를 위하여 자동차를 운행하는 자임이 분명하고보장법 제5조에 의한 강제 보험 가입규정에 따른 보험에 가입된 여부는 보장법의 적용에 소장이 없다고 할 것이므로 원심조처에 심리미진이나 법리 오해의 위법이 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 일반적으로 말하여 우리나라에서 남자가 성인이 되면 최소한도 농업농도에 종사하여 상당한 수익을 얻을수 있다고 봄이 경험칙에 의하여 상당하므로 원심이 증거에 의하여 원고가 성장한후 군대복무를 마치고 25세부터 55세까지 노동으로 인한 수입을 얻을수 있다고 인정한 조치에 아무런 위법이 없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 기록에 의하면, 피고는 원심에 이르기까지 소득세액을 공제하여야 된다는 주장을 한바 없을뿐 아니라 소득세를 공제하지 않었다고 하여도 원고가 손해배상금을 수령할 때에 소득세를 부과할수 있는것이므로 소득세에 상당한 액수를 공제하지 않었다고 하여 위법이라고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 피해자에게 과실이 있다고 하여 반드시보장법 제3조에서 말하는 운정자가 자동차의 운행에 관하여 주의를 태만히 하지 아니한 것으로 보아 면책사유가 있다고 인정하여야 되는것이 아닐뿐 아니라 원심은 피고회사 소속 운전수 소외 배성근에게 자동차 운전상의 과실이 있다고 판시하였으므로 민법규정에 의하여 과실상계를한 조치는 정당하고 위법이 없다.
 같은 상고이유 제5점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 위자료로서 10만원을 인정한 모든 정상을 살펴보면 다소 금액에 있어서 다소많은 같은 없지 아니하나 그렇다고 하여 법률위반이 될 정도로 과다한 금액을 인정하였다고는 볼수없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
특수폭행,특수주거침입 (형사, 대법원)
공포일: 1967.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주지방 1967. 7. 7. 선고 67노23 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 1966.6.13 밤에 피고인과공소외 1,2의 세사람이 함께 술을 마시고 그들이 사는 동리의공소외 1집 앞길에 이르렀을 때공소외 1이 사소한 일로 피고인을 그 길가의 논에 넘어뜨리고 주먹으로 얼굴을 때리는 등의 폭행을 하였으므로 인하여 양인간에 시비가 벌어지게 되었던바, 그 시비중공소외 1이 그의 집으로 돌아가기에 피고인도 술에 취하여 동인에게 얻어맞아가면서 동인의 집까지 따라 들어가서 동인에 대하여 피고인을 때리는 이유를 따지었던 것이라는 사실을 확정함으로써 이와같은 정황하에 피고인이공소외 1의 집으로 따라들어간 소위를 위법성있는 주거침입이라고 논란하기 어렵다고 판시하였음이 뚜렷하고 그 판시중의 주거침입의 위법성에 관한 부분에 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는바 소론은 본건과 사실관계를 달리하는당원65도899호 사건의 판결 (1965.12.21 선고)의 판시내용에 의거하여 위 위법성에 관한 판시를 논란하는 것이니 그 논지를 받아들일수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제390조,제364조 제4항에 의하여 주문과같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤

피고인과 "갑" "을"의 세 사람이 함께 술을 마시고 그들이 사는 동리의 "갑" 집 앞길에 이르렀을 때 "갑"이 사소한 일로 피고인에게 폭행을 가함으로써 상호 시비중 "갑"이 그의 집으로 들어가기에 피고인도 술에 취하여 동인에게 얻어 맞아 가면서 동인의 집까지 따라 들어가서 때리는 이유를 따지었던 경우에 피고인이 "갑"의 집에따라 들어간 소위를 위법성 있는 주거침입이라고 논단하기 어렵다고 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 김팔향
【피고, 피상고인】 서정숙
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1967. 6. 30. 선고 67나99 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제3점을 본다.
 원심은 다음과 같이 판시하여 원고의 청구를 배척하고 있다. 즉 원고의 주장사실이 사실이라 하여도 원고가 피고에게 넘겨준 본건 소유권이전등기는 양도담보의 범위안에서의 효력은 있다고 보아야할 것이므로 원고가 채무를 변제하였다는 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서는 원고의 청구는 나머지 점을 판단할 필요없이 실당하다라 하였다. 그러나 기록 제15장, 제71장에 보면, 원고는 비록 뚜렷한 사실주장은 아니하였으나, 피고가 성립을 인정하는 공탁서를 갑 제5호증으로서 제출하고 있다. 이 공탁서에 의하면,원고가 피고를 위하여 1967.3.17 돈 48,000원을 전주지방법원 공탁공무원에게 공탁하고 있는 기재가 엿보였다. 그렇다면, 원심으로서는 이러한 공탁이 원심이 지적하는 주장에 대한 입증인지의 여부를 알아보고 이점에 관하여 심리하였어야 마땅할 것이다. 논지는 이점에서 이유 있다 하겠으므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

채무를 변제하였다는 뚜렷한 사실주장은 아니하였으나 금원을 공탁하였다는지의 공탁서를 서증으로 제출하고 있는 경우에는 그 공탁이 채무를 변제하였다는 주장에 대한 입증인지의 여부를 알아보고 이 점에 관하여 심리를 하여야 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 6. 16. 선고 67나3478 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 검사(이름 생략)의 상고이유에 대하여 판단한다.
 육체노동을 주로하는 농업노동에 종사하는 자라 하여 그의 안검경련 안시기능의 장해같은 것들은 그 노동능력에 영향을 미칠수 없는 것이었다고는 할 수 없는 바이고 일방 기록상 원판결이 그가 채택한 각 증거들을 종합하여 원고1이 그 판시와 같은 본건 사고로 인하여 망막박리좌의 부상을 입었고 그 부상으로 인한 안경경련,안시 기능장해 때문에 그가 장차 종사할수 있는 농업노동에 있어서의 20퍼센트 정도의 노동능력을 상실하게 되었던 것이라는 사실을 인정한 조치에 어떠한 위법이 있었다고 의심할만한 사유도 발견되지 않는 바이니 위 조치를 논난하는 본 논지를 받아들일수 없이 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 이승보
【피고, 피상고인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 5. 10. 선고 66나250 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심의 확정한 사실은 본건에 문제가 되어있는 원고소유토지 100평이 6.25사변당시 미군들이 도로를 확장할때 도로에 편입한 결과 본건 토지가 그 확장된 도로속에 들어가게 되어 그때부터 사람과 차마의 통행에 사용되어 왔는데 피고는 도시계획법에 따라 본건 토지를 포함한 면목동 일대에 걸쳐 면목지구 토지구획 정리사업을 실시할 계획하에 본건 토지를 도로부지로 하기로하여 62.7.16 건설부장관으로부터 위 토지구획정리 사업의 시행명령을 63.2.5 같은 장관으로부터 위 구획정리사업 계획인가를 각각 받은 후 63.4.26 가환지 예정지를 지정함에 있어서 본건 토지는 사업실시전 이미 도로로 사용하여 온 것이므로 이에 대하여는 환지예정지를 지정하지 아니하기로 하였고 피고는 건설부장관으로부터 위토지구획정리 실시 계획 인가를 받은 63.2.5 부터는 위 토지구획정리 사업을 실시하는데 필요한 범위내에서 본건 토지를 점유하는 사실을 인정하고 있는바 원고는 본건 계쟁토지 100평에 관하여 환지예정지 지정을 받은 사실이 없는 이상 동토지에 대한 소유권 내지 사용수익권을 상실할 이유가 없으므로 피고의 본건토지의 점유가 도시계획법에 의한 구획정리시행상 적법한 점유라 하더라도 원고의 동토지의 사용수익하지 못함으로써 발생한 손해를 보상할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이점에 대한 석명심리를 하지 않고 피고의 본건토지의 점유가 불법이 아니라는 이유만을 들어 원고의 본건 보상금 청구를 배척하였음은 석명권행사를 게을리 함으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이다. 원판결을 이점에서 파기될수 밖에 없고 원고소송대리인의 상고는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모

환지예정지 지정을 받지 않은 토지에 대하여는 그 토지소유자가 소유권 내지 사용수익권을 상실할 이유가 없는 것이므로 그 토지에 대한 점유가 도시계획법에 의한 적법한 것이라도 그로 인하여 토지소유자가 동 토지를 사용수익하지 못함으로써 발생한 손해에 대하여는 이를 보상하여야 할 것이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 6. 7. 선고 66나3427 판결
【주 문】
 원심 판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 본건 총기 사고가 생긴 경위를 보면, 다음과 같다.
즉, 피해자인 원고1 병장이 가해자인 하사소외인이 차고 있던 권총을 보고 그것을 구경코자 보자고 하여 가해자인소외인은 탄창에 들어있는 권총탄환을 빼내고 주려고 노리쇠를 후 진시켰으나, 탄환이 빠지지 않아서 다시 노리쇠를 후진시키다가 오른손 인지가 방아쇠에 부딪쳐 실탄 1발이 격발됨으로써 이것이 왼쪽 반 미이터 거리에 서 있던 원고의 복부를 관통하게 되었다는 것이다. 이처럼 본건 총기오발사고는 하사소외인이 공무수행중 (두부공장에 이르러 중대부식을 수령하던 중이었다)차고 있던 권총의 탄약을 뽑아서 안전한 상태로 만들려다가 생긴 사고이므로,역시 하사소외인의 공무집행중에 생긴 불법행위라고 보아서 좋을 것이다. 다만, 하사소외인이 위와같이 권총의 탄환을 뽑으려던 동기가 피해자의 요청에 의하여 안전한 상태의 권총을 주기위한 것이었음은 사실이나, 그렇다고 하사소외인의 위의 행위가 논지가 말하는 것처럼 쌍방의 권총작란에 기인하여 야기된 것이라고는 보기 어렵다.
 (2) 제2점에 대하여, 위에서 본바와 같이 본건 피해자는 정당한 이유없이 하사소외인이 휴대중인 권총을 보여달라고 요구하였을 뿐만 아니라 장전된 탄환을 빼내려는 사실을 알면서 총기로부터 반 미이타의 거리에서 총구의 방향을 피하지 아니한 것은 피해자에게 과실이 있다 할 것이다. 이러한 과실은 본건 손해액산정에 있어서 참작되어야 한다. 그런데 원심이 이러한 과실을 참작하지 아니한 것은 위법이라 할 것이요, 논지는 이점에서 이유 있다. 그렇다면, 이 상고는 이유있으므로, 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭