가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2004.05.13 / 시행일:

【채권자, 피상고인】 주식회사 ○○○ 
【채무자, 상고인】 △△△관리단 (소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 김기왕)
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 2. 선고 2003나28776 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심은, 구분소유자가 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 채무자 관리단 규약 제12조의 규정(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 유효 여부에 관하여, 단전 등의 제재조치는 사실상 부작위의무인 업종제한을 지키게 하기 위한 간접강제의 수단으로 기능하는데, 이는 간접강제의 방법으로 민사집행법이 규정하고 있는 손해배상이 아닌, 사인에 의한 물리력 행사를 인정하고 있는 점, 집합건물의 특성을 고려하여 의무위반자에 대한 제재조치를 규정한 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 또한 구분소유자의 전유부분에 대한 본질적 침해를 전제로 하는 사용금지청구나 경매청구를 관리인이나 구분소유권자가 직접 하도록 하지 아니하고 법원에 소를 제기하도록 하고 있는 점, 만약 위와 같은 제재조치를 관리인이 하도록 허용한다면 구분소유권의 본질적 부분을 제한하는 것을 사인에게 맡기는 결과가 되어 부당하고, 관리인은 위와 같은 조치를 집합건물법상의 제재조치보다 손쉽게 할 수 있게 되므로 구분소유자에게는 가혹한 결과를 초래한다는 점, 이러한 제재조치는 단순히 채무자측에서 공급하는 용역을 중단하는 것이 아니라 채무자의 지배영역을 넘어선 부분을 통제함으로써 구분소유자인 채권자의 영업행위를 불가능하게 하는 강제적 조치인 점 등에 비추어 보면, 이러한 제재조치를 법원에 소구함이 없이 직접 관리인에게 허용한 이 사건 조항은 필요하고 합리적인 범위를 넘는 것으로서 무효라고 판단한 다음, 채권자의 이 사건 가처분신청, 즉 채무자가 이 사건 조항에 터잡아 채권자 소유의 이 사건 점포에 대한 단전조치 등을 하여서는 아니된다는 신청을 받아들인 가처분결정을 인가하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 
 집합건물법 제28조는 "건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제29조는 "규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다."고 규정하여 단체자치의 원칙에 따라 자율적으로 규약을 제정할 수 있음을 명시하고 있는데, 이러한 절차에 따라 제정된 집합건물의 규약은 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 여겨지는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이다. 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 규약은 적법한 절차에 의하여 제정되었고, 공동주택과는 달리 상가에 대한 단전 등의 조치는 구분소유자의 생활에 미치는 영향은 적고 단지 영업을 하지 못함으로 인한 금전적 손해만을 가져오는 것이며, 집합건물에 관한 단체법적 법률관계를 규율함에 있어서 단전 등의 조치 이외에는 달리 위반메뉴의 조리·판매만을 선별하여 중지시킬 다른 효과적인 제재수단을 상정하기 어렵고, 나아가 의무위반행위에 대하여 바로 단전 등의 제재조치가 가하여지는 것이 아니라 1차적으로 시정을 구하고 그에 불응할 때 비로소 제재조치로 나아가도록 되어 있고, 제재조치의 정도를 채무자 관리인이 임의로 정하는 것이 아니라 대표위원회의 결의에 의하여 미리 정하여진 양정기준에 따라 정하도록 되어 있으며, 위 규약이 위반행위의 정지시까지만 단전 등 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있어 구분소유자로서는 일단 위반행위를 중지하면 바로 단전조치를 중단하도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조항의 내용이 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 경우에 해당한다고는 보이지 아니하고, 또한 집합건물 구분소유자들이 상호간의 과다경쟁을 방지하고 공동의 이익을 도모하기 위하여 각자의 자유의사에 따른 협의로 업종을 제한하고, 이에 위반할 경우 구분소유권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 자율적인 제재조치를 취하는 것은 단체자치의 원칙상 허용된다 할 것이고, 집합건물법 제43조 내지 제45조가 이를 완전히 금지하는 규정이라고 볼 수는 없으므로 이 사건 조항이 집합건물법의 강행규정에 위반된다고 할 수도 없다.
 따라서 구분소유자의 규약위반행위에 대하여 단전 등의 제재조치를 할 수 있다고 규정한 이 사건 조항은 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 집합건물에 있어서의 규약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조 및 제29조에 의하여 제정된 집합건물 규약의 효력 유무에 대한 판단 기준
[2] 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용이 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조는 "건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 이 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 제29조는 "규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행한다."고 규정하여 단체자치의 원칙에 따라 자율적으로 규약을 제정할 수 있음을 명시하고 있는데, 이러한 절차에 따라 제정된 집합건물의 규약은 그 내용이 강행법규에 위반된다거나 구분소유자의 소유권을 필요하고 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해 내지 제한함으로써 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 볼 정도로 사회관념상 현저히 타당성을 잃었다고 여겨지는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이다.
[2] 구분소유자가 집합건물의 규약에서 정한 업종준수의무를 위반할 경우, 단전·단수 등 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 규약의 내용이 무효라고 판단한 원심판결을 파기한 사례.