사해행위취소 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2007.11.06 / 시행일:

【원 고】 주식회사 한마음상호저축은행
【원고승계참가인, 피항소인】 주식회사 부산솔로몬상호저축은행(소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 김성훈)
【원고승계참가인】 주식회사 부산솔로몬상호저축은행의 일부 승계참가인 주식회사 정리금융공사외 1(소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 이정민외 3인)
【피고, 항소인】 강동냉장 주식회사
【피고보조참가인】 강동냉동 주식회사(소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조무연외 1인)
【제1심판결】 부산지방법원 2006. 11. 10. 선고 2002가합18483 판결
【변론종결】2007. 10. 9.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 제1심 판결의 주문 제1항은 원고승계참가인 주식회사 부산솔로몬상호저축은행의 당심에서의 청구취지 일부 감축에 따라 다음과 같이 변경되었다.
 가. 피고와 피고보조참가인 사이에 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 2002. 7. 8. 체결한 매매계약은 202,495,915원의 한도 내에서 이를 취소한다. 
 나. 피고는 원고승계참가인 주식회사 부산솔로몬상호저축은행에게 202,495,915원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 당심에서의 원고승계참가인 주식회사 부산솔로몬상호저축은행의 일부 승계참가인 주식회사 정리금융공사의 승계참가신청에 기하여,
 가. 피고와 피고보조참가인 사이에 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 2002. 7. 8. 체결한 매매계약은 383,926,653원의 한도 내에서 이를 취소한다.
 나. 피고는 원고승계참가인 주식회사 부산솔로몬상호저축은행의 일부 승계참가인 주식회사 정리금융공사에게 383,926,653원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
4. 당심에서의 원고승계참가인 주식회사 부산솔로몬상호저축은행의 일부 승계참가인 솔로몬에이엠씨 주식회사의 승계참가신청에 기하여,
 가. 피고와 피고보조참가인 사이에 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 2002. 7. 8. 체결한 매매계약은 58,617,608원의 한도 내에서 이를 취소한다.
 나. 피고는 원고승계참가인 주식회사 부산솔로몬상호저축은행의 일부 승계참가인 솔로몬에이엠씨 주식회사에게 58,617,608원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
5. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 그 나머지 부분은 피고가 각 부담하고, 당심에서의 승계참가로 인한 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 그 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.
6. 제1심 판결의 주문 중 제2항을 제3항으로 변경하고, 제1항 다음에 제2항으로 ‘2. 원고의 청구를 기각한다.’를 추가하는 것으로 경정한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 원고승계참가인 주식회사 부산솔로몬상호저축은행(이하 승계참가인 은행이라고만 한다) : 주문 제2항 기재 변경부분과 같다(승계참가인 저축은행은 당심에 이르러 사해행위 취소 및 가액배상의 범위를 584,765,828원에서 202,495,915원으로 감축하였다).
 나. 승계참가인 은행의 일부 승계참가인 주식회사 정리금융공사(이하 승계참가인 공사라고만 한다) : 주문 제3항 기재와 같다.
 다. 승계참가인 은행의 일부 승계참가인 솔로몬에이엠씨 주식회사(이하 승계참가인 회사라고만 한다) : 주문 제4항 기재와 같다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 승계참가인 은행의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 농수산물의 냉동·냉장 보관업을 영위하는 피고보조참가인(이하 보조참가인이라 한다)은 아래 〈대출일람표〉 ‘채무자’란 기재 각 채무자 소유의 냉동수산물을 보관하게 되면서 위 각 채무자들이 원고(주식회사 한마음신용금고는 주식회사 대동상호신용금고, 주식회사 동남상호신용금고, 주식회사 복산상호신용금고를 합병한 후 명칭을 현재와 같이 변경하였다)로부터 아래 〈대출일람표〉 ‘대출금’란 기재 각 돈을 대출받음에 있어 그 지배인인소외 2가 보조참가인 명의로 위 각 대출금채무를 연대보증하였고(이하 이 사건 연대보증계약이라 한다), 위 각 대출금채무 중 〈대출일람표〉 ‘대출잔액’란 기재 채무가 변제되지 않고 있다.
〈대출일람표〉
채무자 대출일자 대출금 대출잔액(지연이자 포함)연대보증인 소외 12000. 5. 12.9,000만 원95,947,021원(2005. 6. 14. 기준)보조참가인소외 12000. 5. 15.3,900만 원47,560,553원(2005. 6. 14. 기준)보조참가인소외 92000. 6. 12.3,000만 원58,617,608원(2007. 9. 14. 기준)보조참가인소외 3 2002. 6. 7.2억 4,000만 원396,203,646원(2005. 6. 14. 기준)보조참가인 
나. 보조참가인은 유일한 재산인 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 2002. 7. 8.자 매매(이하 이 사건 매매계약이라 한다)를 원인으로 부산지방법원 중부산등기소 2002. 7. 31. 접수 제35054호로 피고에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이후 2002. 8. 9. 이 사건 부동산에 관하여 같은 등기소 1999. 7. 2. 접수 제27194호로 경료되어 있던 채무자 나진산업 주식회사, 근저당권자 주식회사 신한은행, 채권최고액 13억 원의 근저당권설정등기가 그 피담보채무 10억 원이 변제됨으로써 말소되었고, 이 사건 부동산 중 건물에 관하여, 같은 등기소 2002. 7. 22. 접수 제33630호로 경료되어 있던 전세권자 주식회사 우진트레이딩, 전세금 3,000만 원의 전세권설정등기가 2002. 8. 19. 말소되었으며, 같은 등기소 2002. 4. 30. 접수 제20128호로 경료되어 있던 전세권자소외 6, 전세금 3,000만 원의 전세권설정등기가 2002. 9. 3. 말소되었다.
다. 승계참가인 은행은 2005. 7. 22.자 금융감독위원회의 계약이전결정에 따라 영업정지중이던 원고의 계약상의 지위(자산과 부채 등)를 전부 이전받았고, 같은 날 승계참가인 회사에게소외 9에 대한 위 채권 전부를 양도한 후 2005. 10. 10.소외 9에게 위 채권양도사실을 통지하였으며, 2006. 6. 30. 승계참가인 공사에게소외 1에 대한 위 채권 전부와소외 3에 대한 위 채권 중 원금 145,633,640원과 이에 대한 부수채무(2005. 6. 14. 기준으로 원금과 부수채무를 모두 합산하면 240,419,079원이다)를 양도한 후 2006. 7. 12.소외 1,3에게 위 채권양도사실을 각 통지함으로써, 2007. 9. 14. 기준으로소외 3에 대한 위 채권 중 원리금 202,495,915원(그 중 원금 94,366,360원)만을 보유하고 있다.
【인정근거】일부 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6호증(각 가지번호 포함), 갑 제7 내지 10호증, 갑 15호증의 1 내지 8, 갑 제17호증의 73, 74, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 피보전채권의 존부에 대한 판단
 (1) 보증금 지급의무의 성립
 지배인의 대리권과 관련하여상법 제11조는 “영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 보조참가인이 농수산물의 냉동·냉장 보관업을 영위하고 있으므로, 보조참가인의 부담으로 될 채무보증행위가 그 영업 범위에 당연히 해당한다고 볼 수는 없으나 지배인의 어떤 행위가 영업주의 영업에 관한 것인가의 여부는 지배인의 행위 당시의 주관적인 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단하여야 하는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 연대보증계약은 보조참가인에 냉동 수산물을 보관해 오던 수산물 판매업자인소외 1,9,3의 대출금채무를 보증한 것으로서 보조참가인이소외 1 등과의 거래관계를 유지하기 위한 측면도 있어 보조참가인의 영업과 무관하다고 할 수 없으므로, 보조참가인의 지배인소외 2는 이 사건 연대보증계약을 체결할 적법한 권한을 가진다고 할 것이다. 따라서 보조참가인은 이 사건 연대보증계약에 따라 승계참가인 은행에게 202,495,915원(2007. 9. 14.까지의 대출원리금), 승계참가인 공사에게 383,926,653원(2005. 6. 14.까지의 대출원리금으로, 95,947,021원, 47,560,553원, 240,419,079원을 모두 더한 금액), 승계참가인 회사에게 58,617,608원(2007. 9. 14.까지의 대출원리금)을 각 지급할 의무가 있다.
 (2) 피고 및 보조참가인의 항변 등에 관한 판단
 (가) 피고 및 보조참가인(이하 이들을 함께 호칭할 때 ‘피고 등’이라 한다)은 우선, 이 사건 연대보증계약 체결이 지배인의 대리권한 범위 내라고 하더라도 이는소외 2의 배임적 대리행위로서, 원고가 담보물인 수산물 가액의 70% 내지 80%에 이르는 과다한 돈을 대여한 점, 보조참가인은 화주들의 물건을 보관하고 그 대가로 수수료를 받는 회사에 불과할 뿐 화주들을 위하여 연대보증을 서 줄 아무런 이유가 없으며 원고도 이러한 사실을 알고 있었던 점, 보조참가인은 연대보증 당시 채무초과 상태의 결손법인이었는데 원고가 이러한 사실을 알면서도 연대보증인으로 세웠다는 점, 금융기관들이 회사를 상대로 대출을 하거나 연대보증을 세울 때에는 회사의 대표이사도 개인적으로 연대보증을 세우는 것이 일반적인 관행임에도 원고는 보조참가인의 대표이사의 개인입보를 요구하지 아니한 점, 금융기관이 회사를 연대보증인으로 세울 때에는 대출관계서류 뿐만 아니라 이사회 의사록을 첨부하도록 하고 있음에도 원고는소외 2에 의하여 위조된 것이 분명하게 드러난 이사회입보결의서[특히소외 3을 제외한 나머지 화주들에 대한 연대보증계약과 관련하여 제출된 보조참가인의 각 이사회입보결의서(2000. 5. 11.자, 2000. 5. 14.자, 2000. 6. 11.자)는 1999. 5. 31.자로 피고의 이사직을 사임한소외 4가 서명, 날인한 것으로 되어 있다]를 교부받은 점, 거액 대출보증의 경우 금융기관 대출담당자들이 반드시 대표이사에게 직접 그 진위여부를 확인하도록 되어 있음에도 불구하고 이 사건 연대보증계약에는 이러한 절차가 생략되어 있는 점, 위 2002. 6. 7.자 대출에 대한 연대보증의 경우 화주소외 3의 수산물이 실제 보조참가인의 수산물 보관창고에 입고된 사실이 없음에도 불구하고 이에 대하여 아무런 조사를 하지 아니한 채 위 연대보증계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 원고는소외 2의 대리권 남용을 알고 있었거나 알 수 있었기 때문에 보조참가인에게소외 2의 대리권 남용에 의한 연대보증책임을 물을 수는 없다고 항변하므로 살피건대, 갑 제1, 2, 3호증의 각 5, 을 제9호증의 각 기재에 의하면,소외 2는소외 3을 제외한 나머지 화주들에 대한 연대보증계약과 관련하여 그 당시 이사직에 있지 않았던소외 4의 서명과 날인이 기재되어 있는 이사회입보결의서를 제출한 사실은 인정되나(그 외 ‘피고 등’이 주장하는 사실관계는 이를 인정할 증거가 없다), 이러한 사정만으로는 원고가소외 2의 이 사건 연대보증계약 체결이 보조참가인에 대한 배임적 대리행위임을 알았거나 알 수 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제7호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제17호증의 39의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 이 사건 대출 당시 수산물 가치의 65% 정도를 대출금액으로 하여 금융기관의 평균적인 담보대출비율과 크게 차이가 없고, 보조참가인의 사실상 지배기업인 나진산업 주식회사(이하 나진산업이라 한다)의 재무상태가 양호하였으며, 원고의 대출담당자가 보조참가인의 대표이사의 명판, 사용인감계 계출서 등을 교부받아 보관하고 있었고, 냉동수산물의 경우 수입자와 화주가 다른 경우가 있을 수 있으므로 원고의 직원이 담보물이 실제 존재하는지에 대한 현장조사를 실시했다 하더라도 그 소유권까지 명확하게 확인할 수 없는 사실 등이 인정될 뿐이어서, ‘피고 등’의 위 항변은 이유 없다.
 (나) ‘피고 등’은 또한,상법 제393조에 따르면 주식회사의 중요한 자산을 처분 및 양도, 대규모 자산의 차입, 지배인의 선임과 해임 등의 업무집행을 하려면 이사회 결의가 있어야 하는데, 대규모 자산의 차입에 해당되는 이 사건 연대보증계약에 대하여 보조참가인의 유효한 이사회 결의가 없었고, 위 연대보증계약과 같은 사무를 전문적으로 취급하는 금융기관인 원고로서는 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었으므로, 이 사건 연대보증계약은 보조참가인에 대하여 효력이 없다고 항변하므로 살피건대, 주식회사의 대표이사(지배인 등 상업사용인이 대표이사를 대리하는 경우에도 마찬가지이다)가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이어서, 그 거래상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이며, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 하는바, 갑 제1, 2, 3호증의 각 5, 갑 제4 내지 6호증의 각 4, 갑 제12호증의 각 기재에 의하면,소외 2는 이 사건 연대보증계약 당시 보조참가인의 대표이사소외 5의 명판과 법인인감이 날인되어 있는 이사회 입보결의서를 제출한 사실, 원고가 보조참가인과 연대보증계약을 체결하기 시작할 때 제출받은 보조참가인의 법인등기부등본에소외 4가 이사로 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고로서는 이 사건 연대보증계약에 첨부된 이사회입보결의서(소외 1,9의 위 각 대출금채무에 대한 연대보증계약에 첨부된 것)에 이사직에서 사임한지 1년 이상 지난소외 4의 서명, 날인이 존재한다고 하더라도 위 이사회입보결의서가 유효하게 성립되었다고 믿을 수밖에 없었던 것으로 보이고, 달리 원고가 당시 보조참가인에서 입보를 위한 이사회를 개최하지 아니한 사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없으므로, ‘피고 등’의 위 항변 역시 이유 없다.
 (다) ‘피고 등’은 마지막으로, 이 사건 연대보증계약에 기한 책임은 보조참가인의 업무와 연관되는 범위 내에서 보조참가인이 위 연대보증으로 인하여 취득하는 반대급부와의 균형, 당사자들의 합리적인 의사 등을 종합적으로 고려하여 제한적으로 해석되어야 하므로, 수산물관리자로서의 의무를 다한 보조참가인에게 이 사건 연대보증계약에 기한 책임을 물을 수는 없다는 취지로 주장하나, 위와 같은 사정만으로 연대보증책임을 면책하거나 제한할 수는 없으므로, ‘피고 등’의 위 항변 또한 받아들이지 않는다.
 (3) 소결
 그렇다면, 이 사건 연대보증계약으로 인하여 발생한 원고의 보조참가인에 대한 대출금연대보증채권은 이 사건 사해행위취소청구권의 피보전채권으로 삼을 수 있다.
나. 사해행위 취소청구에 대한 판단
 (1) 사해행위의 성립
 피고에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기가 경료될 무렵인 2002년 7월경 보조참가인은 약 97억 원 정도의 부채를 가지고 있는 채무초과상태에 있었음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제10, 12, 16호증, 갑 제17호증의 37, 을 제21호증의 1, 11, 43 내지 47, 52, 53, 57, 59, 65의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 당시 보조참가인은소외 4 41.7%, 나진산업 36.6%,소외 8 외소외 4의 친인척이 21.7%의 주식을 소유하고 있었고, 피고는 나진산업이 29.17%,소외 4가 26.15%,소외 7이 3.85%의 주식을 소유하고 있었으며, 나진산업은소외 4가 52.18%,소외 5가 5.45%,소외 7 외소외 4의 친인척이 43%의 주식을 소유하고 있었던 사실,소외 5는 보조참가인의 대표이사, 나진산업의 대표이사 겸 지배인과 피고의 이사를,소외 4는 피고의 대표이사, 나진산업의 이사 및 보조참가인의 대표이사를 각 역임하는 등 보조참가인과 나진산업, 피고의 임원진은 서로 겸직이 이루어진 사실, 실제 이 사건 부동산 매각 건을 비롯한 보조참가인과 피고의 주요 경영사항에 관하여 나진산업의 실질적인 경영주인소외 4가 주도적으로 관여한 사실이 인정되는바, 사정이 이와 같다면 보조참가인이 채무초과상태에서 특수한 관계에 있는 피고와 사이에 자신의 유일한 부동산인 이 사건 부동산을 양도하기로 하는 계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자인 원고를 해(害)할 의사로써 한 사해행위에 해당한다 할 것이고, 이와 같이 보조참가인의 사해의사가 인정되는 이상 수익자인 피고의 악의는 추정된다.
 (2) ‘피고 등’의 항변에 관한 판단
 (가) ‘피고 등’은 우선, 이 사건 부동산 매각 당시 보조참가인이 조흥은행 차입금 2억 원, 주택은행 차입금 1억 5,000만 원, 삼성생명 차입금 10억 원, 나진산업 차입금 69억 원 등 자산보다 부채가 많은 상태로서 이 사건 부동산 매각대금으로 위 채무를 전액 변제하여 보조참가인의 총재산에 변동이 없으므로, 이 사건 매매계약은 사해의사 등 주관적 요건을 따질 필요 없이 객관적으로 사해행위가 아니라고 항변하므로 살피건대, 채무자가 자신의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾼 후 그 금전으로 자신의 채권자에 대한 채무를 변제한 경우 그 부동산 매각이 사해행위로 평가받지 않기 위해서는 경매절차에 준하는 매각 및 변제가 이루어져야 할 것이어서, 그 매각대금이 상당한 가격이어야 하고, 변제대상 채권자가 일부에 국한되지 않아야 하며, 그 변제액 또한 우선변제권 등을 고려한 적정한 것이어야 할 것인바, 이 사건의 경우 보조참가인이 원고 등 상당한 액수의 채권을 가진 금융기관들에 대한 변제를 누락시킨 이상, 보조참가인의 이 사건 매매계약 체결은 여전히 사해행위에 해당한다. 따라서 ‘피고 등’의 위 항변은 이유 없다.
 (나) ‘피고 등’은 또한, 보조참가인의 이 사건 매매계약 체결이 객관적으로 사해행위에 해당한다 하더라도, 보조참가인은 막대한 부채를 해소하기 위하여 수년전부터 이 사건 부동산을 매각하려고 노력하였으며, 가락동 수산물시장 상인들이 소액주주로 경영 전반에 참여하는 피고로서는 냉동창고를 보유할 필요가 있어 이를 물색하던 중 나진산업의 주선으로 정당하게 이 사건 매매계약이 체결되었고, ‘피고 등’은 이 사건 매매계약이 체결된 이후인 2002년 7월 중순경에 이르러소외 2가 회사에 출근하지 아니하여 그 경위를 조사하던 중 2002. 7. 22.경 비로소소외 2의 배임적 대리행위에 의한 연대보증사실을 알게 된 것이므로, 위 매매계약은 위와 같은 보조참가인의 자구책과 피고의 사업상 필요에 의해 이루어진 것일 뿐 아니라, 보조참가인은 위 매각대금으로 당시 자신이 알고 있던 주요 채권자들에 대한 변제를 모두 이행하였으므로, 위 매매계약 당시 보조참가인에게는 사해의사가 없었고, 피고 또한 선의의 수익자에 해당된다고 항변하므로 살피건대, 을 제5 내지 7호증, 을 제21호증의 60, 65, 66, 67, 70의 각 기재에 의하면, ‘피고 등’은 2002년 7월 이전부터 이 사건 부동산 매매를 위하여 감정을 의뢰하고, 피고의 관계자가 보조참가인을 방문하거나 특수관계법인 해산에 따른 세무상담을 받기도 하였으며, 피고가 이사회를 개최하여 매매가격에 대하여 논의한 사실이 인정되나, 앞서 살펴 본 이 사건 부동산의 매각경위, 피고와 보조참가인의 관계 및 이 사건 부동산의 매매계약이 2002. 7. 8. 체결되었다는 ‘피고 등’의 주장에 강한 의심이 드는 점[갑 제17호증의 67 내지72, 을 제21호증의 24, 57, 58, 59, 65, 66의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 부동산 매매와 관련한소외 5,4 등에 대한 고소사건 수사과정에서소외 2는 보조참가인의 이사였음에도 불구하고 보조참가인이 피고에게 이 사건 부동산을 매도하기 위해 시가감정을 하는 등 매매를 추진 중인 점을 알고 있었을 뿐 이 사건 매매계약 체결사실을 알지 못했고(이 점에 관하여 ‘피고 등’은소외 2 없이도 이사회 정족수가 충족되고 회사 직원들의 동요를 막기 위해소외 2에게 이사회소집통지를 하지 않는 등 동인에게 이 사건 매매계약 체결사실을 알리지 않았다고 하나, ‘피고 등’의 주장에 의할 때소외 2에 의한 이 사건 연대보증계약 체결사실이 발각되지도 않은 상황에서 이 사건 부동산을 직접 관리하고 보조참가인의 업무를 전반적으로 집행하던소외 2에게 위 매매계약 체결사실을 알리지 않았다는 것은 쉽사리 수긍할 수 없다), 법인인감은소외 2 본인만이 2002. 7. 16.까지 관리하고 있었는데 위 날짜이전에 매매계약서에 법인인감을 날인한 사실이 없다고 진술하고 있고, 보조참가인의 경리담당자들도 위 계약 일시에 계약금을 수령하여 금전장부를 정리한 것이 아니라 2002. 8. 9. 본사로부터 매매계약관련 서류가 한꺼번에 넘어와 그 때서야 장부를 정리할 수 있었다고 진술하고 있으며, 매매계약서를 직접 작성한 보조참가인측 관계자와 피고측 관계자는 매매계약서 작성 과정에 대하여 서로 다른 진술을 하고 있는데다가, 이 사건 매매계약의 계약금으로 지급되었다는 5,000만 원권 수표의 발행일자가 2002. 8. 3.이며 그 결제일자가 잔금지급일자와 동일한 2002. 8. 9.인 사실, 피고 경리담당자가 위 수표의 부표 중 발행일자란의 “7월”을 “8월”로 고쳤으며, 교부처란에 기재되어 있던 어떤 글자를 칼로 긁어 지운 후 그 위에 “7/8 발행”이라고 기재한 사실(계약금은 특별한 사정이 없는 한 계약 당시 교부되는 것이 거래의 관행인데, 2002. 7. 8. 매매계약을 체결하면서 약 한달 뒤의 시점을 발행일자로 한 선일자수표를 계약금으로 지급하여야 할 특별한 사정이 있었음에 관한 피고의 입증이 부족하기도 하다)을 인정할 수 있다] 등에 비추어 위 인정사실만으로는 이 사건 매매계약 당시 보조참가인이소외 2의 원고 등 금융기관들에 대한 연대보증사실을 알지 못하는 등 보조참가인에게 사해의사가 없었다거나 피고에 대한 악의의 추정을 뒤집어 피고가 선의로 이 사건 매매계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하고, 이에 부합하는 듯한 당심 증인소외 10의 증언 등의 증거는 믿기 어려우므로, ‘피고 등’의 위 항변은 모두 이유 없다.
 (3) 소결 
 따라서, ‘피고 등’ 사이에 체결된 이 사건 매매계약은 사해행위로서 취소되어야 한다.
다. 원상회복청구에 대한 판단
 앞서 인정한 사실에 의하면 피고는 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료받은 다음 2002. 8. 9. 이 사건 부동산에 관하여 설정되어 있던 주식회사 신한은행의 근저당권설정등기를 그 피담보채무 10억 원을 변제하여 말소하였고, 2002. 8. 19.과 2002. 9. 3. 이 사건 부동산 중 건물에 관하여 설정되어 있던 주식회사 우진트레이딩의 전세금 3,000만 원의 전세권설정등기와소외 6의 전세금 3,000만 원의 전세권설정등기를 각 말소하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 사해행위를 취소하여 이 사건 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 결국 이 사건 매매계약은 이 사건 부동산의 가액 3,858,442,020원(갑 제17호증의 1의 기재에 의하면, 2004. 3. 24. 기준으로 이 사건 부동산의 시가가 위와 같은 바, 다른 사정이 없는 한, 당심 변론종결일 기준 시가 또한 이와 유사하거나 이를 초과할 것으로 봄이 상당하다)에서 주식회사 신한은행의 피담보채권액 10억 원 및 위 각 전세금 합계 6,000만 원을 공제한 나머지 금액 이내로서 승계참가인들의 이 사건 피보전채권액인 645,040,176원의 한도 내에서 이를 취소하고, 그 원상회복으로 피고는 승계참가인 은행에게 202,495,915원, 승계참가인 공사에게 383,926,653원, 승계참가인 회사에게 58,617,608원을 각 배상하여야 한다(‘피고 등’은 피고가 이 사건 부동산 가치 이상의 가액배상의무를 부담하므로, 가액배상금의 수액을 이 사건 부동산의 시가에서 종전 제한물권의 피담보채무를 공제한 나머지 금액을 한도로 채권자별 채권 액수에 따라 안분배당하거나 가액배상금의 귀속주체를 보조참가인으로 삼아야 한다는 취지로 주장하나, 그와 같은 이중지급의 위험은 집행단계에서 피고가 구제받을 수 있는 것이므로, ‘피고 등’의 위 주장은 받아들이지 않는다).
3. 결론
 그렇다면, 보조참가인과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2002. 7. 8. 체결된 매매계약은 645,040,176원의 한도 내에서 취소되어야 하고(주문에서는 승계참가인별로 금액을 분리하여 표시한다), 그 원상회복으로 피고는 승계참가인 은행에게 202,495,915원, 승계참가인 공사에게 383,926,653원, 승계참가인 회사에게 58,617,608원 및 위 각 금원에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다고 할 것이어서, 승계참가인 은행의 청구를 인용함으로써 이와 결론을 같이한 제1심 판결 중 승계참가인 은행에 대한 부분은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하고, 승계참가인 공사 및 회사의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 각 인용하며, 제1심은 승계참가인 은행이 제1심에서 소송승계를 한 이후 원고가 이 사건 소송에서 탈퇴하지 아니하였음에도, 주문에서 원고의 청구를 기각한다는 부분을 누락하였으므로, 제1심 판결의 주문 중 제2항을 제3항으로 변경하고, 제1항 다음에 제2항으로 ‘2. 원고의 청구를 기각한다.’를 추가하는 것으로 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 김주현(재판장) 한원우 이혁