상습폭행(인정된 죄명 폭행), 아동복지법위반(상습아동학대){인정된 죄명 아동복지법위반(아동학대)} (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2020.02.13 / 시행일:

[피 고 인] 피고인
[항 소 인] 쌍방
[검 사] 박재성(기소), 김미경(공판)
[변 호 인] 법무법인 화우 담당변호사 이광욱 외 2인
[원심판결] 서울서부지방법원 2018. 11. 23. 선고 2017고단2944 판결
[주 문]
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 2월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 보호관찰을 받을 것과 120시간의 사회봉사, 40시간의 재범예방강의 수강을 명한다.
이 사건 공소사실 중 별지2 범죄일람표 순번 2, 3, 4, 8 기재 각 아동학대의 점은 각 공소를 기각한다.
이 사건 공소사실 중 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 9 기재 각 폭행의 점, 별지2 범죄일람표 순번 1, 5, 6, 7, 9, 10 기재 각 아동학대의 점은 각 면소.
이 사건 공소사실 중 별지1 범죄일람표 순번 10 기재 폭행의 점, 별지2 범죄일람표 순번 12, 14, 16, 19 기재 각 아동학대의 점은 각 무죄.

[이 유]1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 1) 사실오인 내지 법리오해
 피고인은 공소사실 기재와 같이 피해자들을 폭행하거나 학대한 사실이 없다. 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거는 피해자들의 진술이 사실상 유일한데, 피해자 공소외 2는 피고인과 이혼소송 중일 뿐만 아니라 그 진술이 계속 번복되고 있고, 피해자 공소외 1, 공소외 3의 진술은 피해자 공소외 2의 의사가 개입될 수 밖에 없어 위 피해자들의 각 진술은 신빙성이 없다. 또한 피고인에게 폭력 내지 아동학대와 관련된 아무런 전과가 없는 점, 원심에서 유죄로 인정된 범죄사실에 의하더라도 피해자 공소외 2에 대한 폭행은 1년에 2~3 차례 정도에 불과할 뿐만 아니라, 2011. 11.경부터 2015. 8. 20.까지는 단 한 차례도 폭행이 없었던 점 등에 비추어 보면 피고인에게 폭행이나 아동학대의 습벽이 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 피해자 공소외 2에 대한 상습폭행의 점, 피해자 공소외 1에 대한 상습아동학대의 점, 피해자 공소외 3에 대한 각 아동학대의 점을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 상습성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2) 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 2년, 아동학대 치료프로그램 수강 40시간, 몰수)는 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 1) 사실오인 내지 법리오해
 이 사건 공소사실 중 별지1 범죄일람표 순번 16 기재 폭행의 점, 별지3 범죄일람표 순번 3, 4 기재 각 아동학대의 점은 이 부분 공소사실에 부합하는 추가 고소장은 원심 공판 과정에서 채택되어 증거조사를 마쳤으므로 그 증거능력이 인정되는 점, 공소외 2의 진술 및 이를 뒷받침할 객관적인 증거들에 비추어 보면 유죄로 인정된다. 또한 피해자 공소외 3에 대한 상습아동학대의 점에 관하여 피고인이 상해죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 피해자 공소외 2, 공소외 1에 대하여 상습폭행 및 상습아동학대의 점이 인정되고, 피해자 공소외 3에 대한 학대행위도 같은 공간에서 동일한 수법으로 이루어진 점 등에 비추어 보면 피해자 공소외 3에 대한 아동학대 역시 피고인의 습벽의 발현으로 인한 범행에 해당한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실 중 별지1 범죄일람표 순번 16 기재 폭행의 점, 별지3 범죄일람표 순번 3, 4 기재 각 아동학대의 점 및 피해자 공소외 3에 대한 상습아동학대의 점을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 상습성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 2) 양형부당
 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 직권판단
 가. 아동복지법 개정에 따른 직권판단
 2018. 12. 11. 법률 제15889호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 아동복지법(이하 ‘개정 아동복지법’이라고 한다) 제29조의3 제1항 본문은 법원이 아동학대 관련 범죄로 형을 선고하는 경우에는 10년의 범위 내에서 일정기간 동안 아동 관련 기관을 운영하거나 아동 관련 기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 취업제한명령을 아동학대 관련 범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 하되, 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 개정 아동복지법 부칙 제2조 제1항에서는 위 제29조의3의 개정규정은 개정 아동복지법 전에 아동학대 관련 범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다고 규정하고 있다. 
 이와 같이 개정 아동복지법 제29조의3이 원심판결 선고 이후 시행되어 이 사건에 적용됨에 따라, 개정 아동복지법 시행 전에 아동학대 범죄를 저지른 피고인에 대하여도 취업제한 명령의 선고 여부 및 취업제한 기간을 심리하여 심판하여야 한다. 그런데 취업제한명령은 아동학대 범죄 사건의 유죄판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판결의 유죄 부분에 위법이 없더라도 전부를 파기할 수밖에 없으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 
 나. 공소사실 불특정에 따른 직권판단
 이 사건 공소사실 중 별지2 범죄일람표 순번 2, 3, 4, 8 기재 각 아동학대의 점에 관한 부분에 대하여 살펴본다. 
형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다"라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과 식별할 수 있도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재할 것이다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도9717 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공소사실 중 별지2 범죄일람표 순번 2, 3, 4, 8 기재 각 아동학대의 점에 대한 공소사실은 "공소외 1을 때려 폭행"(별지2 범죄일람표 순번 2, 4), "손으로 공소외 1을 때려 폭행"(별지2 범죄일람표 순번 3, 8)으로 추상적으로 기재되어 있는바, 폭행의 수단 및 방법, 폭행 부위, 횟수 등 범행의 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니하거나, 추상적으로 기재되어 있을 뿐이며, 아동학대인지 여부를 판단함에 있어 ‘때렸다’는 취지로만 기재되어 있어 어떤 상황에서, 어떤 방법으로, 어떤 부위를 때렸는지 등의 여부를 구체적으로 알 수가 없어 학대 여부에 관한 판단을 전혀 할 수 없는 점, ② 범행장소 역시 '서울 마포구 △△동(주소 2 생략) 피고인의 집이라고만 기재되어 있는데(별지 2 범죄일람표 순번 3 기재 제외), 위 각 장소는 피고인 및 피해자들이 장기간 함께 거주한 곳일 뿐만 아니라, 거실인지 안방인지 보다 구체적으로 특정되어 있지도 아니한 점, ③ 공소외 2는 위 공소사실들과 관련하여 원심법정에서 폭행의 방법이나 폭행 부위 등과 관련하여서는 별지2 범죄일람표 순번 2 기재 아동학대에 대하여 공소외 1이 2008. 3. 1. 피고인에게 폭행을 당하여 두려움이 큰 상태에서 피고인 앞에서 목소리가 작아지고 표정도 어두운 상태였는데, 피고인이 이를 트집잡아 공소외 1의 얼굴을 때렸다는 취지로 진술하였을 뿐 구체적인 폭행 내용에 대하여는 진술하지 아니하였고, 다른 폭행 부분에 대하여는 별다른 증인신문이 이루어지지 아니하였으며, 수사기관에서도 별지2 범죄일람표 순번 3 기재 아동학대의 점과 관련하여 피고인이 공소외 1의 머리와 얼굴을 손바닥으로 수 회 때렸다는 취지로 진술한 것 이외에 별달리 폭행의 구체적인 내용에 대하여 진술하지 아니한 점, ④ 공소외 1이 2017. 1. 31. □□□□□□□□에서 최초 피해진술을 할 당시 만 14세에 지적장애 등 별다른 사물변별능력이나 의사결정능력에 별다른 장애가 없던 아동이었고, 공소가 제기된 각 범행일시로부터 약 4개월 내지 9년이 경과한 후 각 피해사실을 진술하면서 각 사건이 발생하게 된 경위, 각 피해 당시의 상황, 피고인이 했던 말이나 행동, 그에 대한 피해자의 반응(상호작용), 범행 직후 자신이 느낀 감정 등을 비교적 구체적이고 풍부하게 진술하였으나, 이 부분 공소사실과 관련하여서는 폭행 일시ㆍ장소 및 폭행 당시의 상황이나 폭행의 방법 등 행위의 내용 등에 관하여 구체적으로 전혀 진술된 바가 없고, 검찰에서 진술할 당시에도 검찰에서 작성한 범죄일람표의 내용에 본인이 알고 있는 내용을 표시하는 내용으로 조사를 받았는데, 위 검찰 작성의 범죄일람표에도 공소사실 기재 정도의 내용만 기재되어 있을 뿐이며, 당시 영상녹화 조사를 받으면서 피고인의 행위에 대하여 포괄적으로 진술하거나 본인이 기억나는 부분에 대하여 진술하고 있을 뿐 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인이 언제, 어디에서, 어떠한 상황 하에, 어떤 방법으로 자신의 신체에 대한 학대행위를 하였는지, 자신이 어떤 정신적 충격이나 신체적 충격을 받았는지 등에 관한 구체적인 진술을 하지는 않은 점 등을 종합하여 보면 결국, 장기간에 걸쳐 반복적으로 이루어지는 아동학대범죄의 특수성, 피해자의 나이에 따른 지적능력 등을 두루 고려하더라도, 이 부분 각 공소사실이 피고인의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 충분히 특정되었다고 보기는 어렵다고 판단된다. 결국 이 부분 각 공소사실(이 사건 공소사실 중 별지2 범죄일람표 순번 2, 3, 4, 8 기재 각 아동학대의 점)은 형사소송법 제254조 제4항의 정해진 요건을 갖추지 못하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것으로서 무효에 해당하여 공소가 기각되어야 한다. 그럼에도 원심판결은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 원심판결은 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피해자 공소외 1에 대한 나머지 상습아동학대의 점을 유죄로 인정하면서, 형법 제37조 전단의 실체적 경합의 관계에 있는 피해자 공소외 2에 대한 상습폭행의 점, 피해자 공소외 3에 대한 각 아동학대의 점 역시 유죄로 인정하여 피고인에게 하나의 형을 정하였는바, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 
 다. 원심판결 중 몰수 부분에 관한 직권판단
 한편, 원심은 압수된 회초리 1개(80cm, 증 제1호)가 피해자 공소외 1에 대한 아동학대에 사용된 물건이라고 인정하여 이를 몰수하는 선고를 하였는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 후술하는 바와 같이 유죄로 인정되는 피해자 공소외 1에 대한 아동학대의 점에 관하여 위 회초리가 사용되었다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 원심판결 중 위 몰수 부분은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 직권파기사유가 있다.
3. 항소이유에 관한 판단
 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
 피고인과 검사의 주장을 함께 본다.
 1) 이 사건 공소사실 중 별지1 범죄일람표 순번 10 기재 각 폭행의 점, 별지2 범죄일람표 순번 1, 7, 12, 14, 16, 19 기재 각 아동학대의 점에 관한 판단
 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 2를 폭행하였다는 사실이나, 피해자 공소외 1을 학대하였다는 사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 ① 이 부분 각 공소사실에 부합하는 증거인 피해자 공소외 2가 수사기관에 제출한 추가 고소장(증거목록 순번 35)은 공소외 2가 아닌 공소외 2의 고소대리인인 변호사들이 작성한 서류이어서, 피고인 아닌 자(공소외 2, 공소외 1 등)의 진술을 내용으로 피고인 아닌 자(변호사들)가 작성한 서류로서 전문진술을 기재한 서류에 해당하는바, 위 고소장은 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있고, 전문진술이 기재된 서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조), 위 고소장은 위와 같은 요건을 갖추지 못하였으므로 증거능력이 인정되지 아니한다. 이에 대하여 검사는 원심에서 위 고소장에 대하여 증거로 채택한 후 증거조사를 마쳤기 때문에 증거능력이 있다는 취지로 주장하나, 이는 원심이 증거결정을 잘못한 것에 불과할 뿐, 애초에 증거능력이 없는 서류에 관하여 증거조사가 이루어졌다 하여 증거능력이 새로이 부여된다고 볼 수 없으므로 검사의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
 ② 이 사건 공소사실 중 별지2 범죄일람표 순번 1 기재 아동학대의 점에 관하여 보면, 공소외 1은 최초 경찰조사에서 이 부분 폭행에 관하여 자신이 처음 피고인으로부터 맞은 것이고, 당시 ◇◇동에 살 때 피고인이 폭행하였다는 취지로 진술하였다가, 검찰 조사에서 ◇◇동인지 ○○동인지 기억이 잘 나지 않는다고 진술을 번복한 점, 공소외 2는 일관되게 충청도 사찰(☆☆사)에 방문하며 돌아온 날 위와 같은 폭행이 있었다고 진술하고 있는 점(수사기관에서는 ☆☆사라고 일관되게 진술하다가 원심 법정에서는 ‘피고인과 갔던 곳이 ☆☆사인지는 80% 정도만 인정할 수 있다. 그래서 ☆☆사라고 하였는데, 그 날 차를 타고 어디를 갔던 것은 분명하다’는 취지로 진술하였다), 공소외 2는 원심 법정에서 계속되는 변호인의 신문에 ☆☆사를 다녀온 것은 2007. 12.일 가능성이 있고, 2008. 3. 1. 여행을 간 것은 그리 멀리 갔다고 생각은 되지 않고, 그 날 아침에 출발해서 오후에 왔기 때문에 ▽▽는 아닌 것 같다는 취지로 진술한 점, 피고인의 카드사용내역에 따르면 피고인과 위 피해자들은 2008. 3. 1.부터 같은 달 2.까지 1박 2일로 여행을 다녀온 것으로 보이는 점, 공소외 2의 진술에 의하더라도 피고인과 공소외 2는 2008. 2. 21.부터 동거를 하였는데, 그 전에도 피고인이 공소외 2의 집에 수 차례 드나들었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 결국 피고인이 공소외 1과 처음으로 같이 자면서 공소외 1이 무서워 울자 공소외 1을 폭행한 날은 이 부분 공소사실 기재 일시인 2008. 3. 2.이 아닐 가능성, 즉 피고인이 공소외 2, 공소외 1과 함께 당일 여행을 다녀온 날이거나, 공소외 2가 ○○동이 아닌 ◇◇동에 거주할 당시에 폭행하였을 가능성을 합리적 의심의 여지없이 배제하기 어렵다.
 ③ 이 사건 공소사실 중 별지2 범죄일람표 순번 7 기재 아동학대의 점, 즉 제주도에서 피고인이 공소외 2를 숙소에서 나가게 한 후 공소외 1을 때리고, 장시간 공소외 1의 손을 들고 있게 하여 학대하였다는 점에 관하여 본다. 이 부분 공소사실에 관하여 학대행위의 내용으로 적시된 것은 "공소외 1을 때리고, 장시간 손을 들게 하였다"는 것이다. 아동복지법 제3조 제7호는 ‘아동학대’란 ‘보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적ㆍ정신적ㆍ성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것’이라고 규정하고 있고, 같은 법 제17조 제3호, 제5호에서 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’, "아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위"를 금지행위로서 규정하고 있다. 검사가 제출한 증거들에 의하더라도, 피고인이 공소외 1을 어떤 장소에서, 어떤 시점에(예를 들어 야간인지 주간인지 등), 어떤 방법으로 피고인을 때렸는지 대부분 알 수가 없고, 또한 어느 정도의 시간 동안 피해자 공소외 1의 손을 들게 강제하였는지, 피해자 공소외 1이 손을 들고 있는 행위로 인하여 정신적으로 어떠한 영향을 받았는지, 즉 당시 공소외 1이 정신적으로 얼마나 힘들었던 상황이었는지 여부, 피고인이 공소외 1을 때리고 손을 들고 있게 한 행위가 일반인이 용인할 수 없을 정도의 행위에 해당하는지 여부 등 피고인의 위와 같은 행위가 공소외 1의 신체적 학대행위에 해당하는지, 정서적 학대행위에 해당하는지 여부를 판단할 수 있는 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인이 공소외 1을 때리고, 공소외 1로 하여금 장시간 손을 들고 있게 함으로써 공소외 1의 신체의 건강 및 발달을 해치거나, 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 학대를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵다.
 ④ 이 사건 공소사실 중 별지2 범죄일람표 순번 12 기재 아동학대의 점, 즉 공소외 1에게 밥과 물을 주지 못하도록 하여 학대하였다는 점에 관하여 본다. 아동복지법 제17조 제3호, 제5호, 제6호는 "아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위", "아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위", "자신의 보호ㆍ감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호ㆍ양육ㆍ치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위"를 금지행위로 규정하고 있다. 검사가 제출한 증거들에 의하더라도, 피고인은 공소사실 기재 일시에 공소외 1에게 밥과 물을 주지 못하도록 한 행위 이외에는 달리 다른 일시에 공소외 1에게 밥과 물을 주지 못하도록 한 사실에 대한 별다른 자료는 없는 점, 위 공소사실 기재 일시에 공소외 1로 하여금 아침, 점심, 저녁 중 어느 식사를 거르도록 한 것인지, 한 끼만 거르도록 한 것인지 전혀 알 수 없는 점, 공소외 1이 밥과 물을 먹지 못하여 정신적으로 어떠한 영향을 받았는지, 즉 당시 공소외 1이 정신적으로 얼마나 힘들었던 상황이었는지 여부, 어느 정도의 시간 동안 밥과 물을 먹지 못하게 하였는지 여부, 일반인이 용인할 수 없을 정도의 행위에 해당하는지 여부 등 피고인의 위와 같은 행위가 공소외 1에 대한 신체적, 정신적 학대행위인지 방임행위인지 여부를 판단할 수 있는 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인이 공소외 1로 하여금 밥과 물을 먹지 못하도록 함으로써 공소외 1에 대한 정서적 학대행위를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵다(검사는 위 아동복지법 상의 방임행위로는 피고인을 기소하지 아니하였다). 
 ⑤ 이 사건 공소사실 중 별지2 범죄일람표 순번 14 기재 아동학대의 점에 관하여 본다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 1이 검찰에서 제시한 범죄일람표에 피고인의 행위가 있었다고 확인한 부분 외에는 없다(공소외 2의 수사기관 내지 원심 및 당심 법정진술이나 공소외 1의 이 부분과 관련된 수사기관에서의 진술은 존재하지 아니하며, 이 부분과 관련된 내용이 기재된 고소장은 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없다). 공소외 1이 확인한 검찰 작성의 범죄일람표에 이 부분 행위의 일시는 2012. 12. 24.인데, 검사는 원심에서 2018. 8. 30. 공소장변경허가신청서를 제출하면서 이 부분 범행 일시를 2012. 12. 22.로 변경하였고, 그 다음날 원심은 위와 같은 공소장 변경을 허가하였다. 한편, 원심 및 당심에서 검사는 위와 같이 변경된 범행일시에 관하여 공소외 2 혹은 공소외 1의 진술이나 진단서 등의 증거를 제출하지 아니하였는바, 결국 이 부분 공소사실에 부합하는 증거는 공소외 1이 검찰에서 범죄일람표를 보며 확인한 내용 뿐인데, 위 내용은 피고인이 2012. 12. 24. 자신을 폭행하였다는 것이지 변경된 공소사실인 피고인이 2012. 12. 22. 공소외 1을 폭행하여 학대하였다는 점에 관한 증거로 보기에는 부족하다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵다.
 ⑥ 이 사건 공소사실 중 별지2 범죄일람표 순번 16 기재 아동학대의 점에 관하여 본다. 공소외 1은 경찰 조사 과정에서 초등학교 졸업식 날 아침에 말을 잘 하지 못한다며 피고인이 자신을 밀어서 넘어뜨리고, 발로 몸 전체를 밟아 ◎◎병원에 가서 물리치료를 받고 허리와 엉덩이를 많이 밟혀서 한의원에서 침도 맞은 사실이 있다는 취지로 진술한 점, 공소외 2는 원심 법정에서 2015. 2. 10.은 피고인의 회사 급여이체일로 공소외 1의 졸업식은 그 이후이며, 당시 공소외 1이 핸드폰 게임을 하지 않았음에도 피고인이 공소외 1이 거짓말을 한다며 폭행을 한 것이고, 2015. 2. 10. 폭행은 자신이 말한 부분이 맞다는 취지로 진술한 점, ◎◎병원 작성 2017. 2. 28.자 진단서에 따르면 공소외 1은 2015. 2. 4.부터 같은 달 6.까지 내원하여 우측 둔부 타박상으로 치료를 받은 외에 별다른 치료 내역이 없고, 공소외 1에 대한 건강보험급여 내역에도 위 ◎◎병원에서의 치료 외에 별다른 내역은 없는 점 등에 비추어 보면, 공소외 1은 당시 초등학교 6학년으로 이 사건으로 조사를 받을 당시에 비추어 그리 오랜 시간이 지났다고 볼 수 없고, 공소외 1의 진술에 의하더라도 피고인의 공소외 1에 대한 폭행은 1년에 4~5회 정도로 감소한 상황이었으므로, 거의 비슷한 시기에 2차례에 걸쳐 심한 폭행을 당하였을 경우 공소외 1이 이를 기억하지 못하였다는 점은 경험칙 상 납득하기 어렵고, 공소외 2의 진술에 의하더라도 이 부분 공소사실 외에 공소외 1의 진술에 따른 폭행은 이 부분 공소사실 기재 폭행이 있었던 이후(공소외 2의 진술에 의하면 공소외 1의 졸업식은 2015. 2. 10. 이후이다) 또는 이전(◎◎병원 작성 진단서에 따르면 공소외 1에 대한 폭행은 2015. 2. 4. 이전에 있었다고 보아야 한다)에 있었다는 것이고, 그 폭행의 정도가 심하였고, 그 이전에 폭행을 당하여 ◎◎병원에서 치료를 받았던 상황에서 얼마 지나지 않아 다시 심한 폭행을 당하였다는 것임에도 달리 치료를 받지 않았다는 것은 이해하기 어려우며(2015. 2. 4. 이전에 폭행이 없었다고 하더라도, 공소외 1이 2015. 2. 4.부터 같은 달 6.까지 치료를 받은 상황에서 얼마 지나지 않은 2015. 2. 10. 심한 폭행을 당했을 경우 마찬가지로 치료를 받지 않은 것은 의문이다), 진단서의 내용이 오히려 공소외 1의 진술에 상당 부분 부합하는 바, 2015. 2. 무렵 폭행이 있었다고 의심되는 상황이긴 하나, 공소사실 기재와 같이 2015. 2. 10.에 피고인이 공소외 1을 폭행한 사실이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 볼 수는 없다.
 ⑦ 이 사건 공소사실 중 별지1 범죄일람표 순번 10 기재 폭행의 점에 관하여 본다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 2의 원심 법정진술 외에는 별다른 증거가 없는데, 공소외 2는 피고인과 이혼소송 중으로 상당히 대립적인 이해관계를 가지고 있는 점, 최초 고소장에 이에 대한 아무런 기재가 없으며, 경찰과 검찰에서 조사받을 당시 이 부분과 관련하여 아무런 진술을 하지 않은 점, 통상 피고인의 폭행으로 인하여 병원에서 치료받을 경우 피고인으로부터 폭행을 당했다고 병원에서 진술해 온 피고인이 이 부분과 관련하여서는 단순히 칫솔질하다 칫솔에 부딪혀 치아가 깨졌다고 병원에 말하고 진료를 받은 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 실제 공소외 2가 피고인의 폭행이 아닌 자신의 잘못된 칫솔질로 치아파절상을 입었을 가능성을 합리적 의심의 여지없이 배제하기 어렵다. 
 ⑧ 이 사건 공소사실 중 별지2 범죄일람표 순번 19 기재 아동학대의 점, 즉 공소외 1을 집에 들어오지 못하게 하여 공소외 1로 하여금 친구인 공소외 4의 집에서 며칠 동안 머무르게 하여 학대하였다는 점에 관하여 본다. 아동복지법 제17조 제5호, 제6호는 "아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위", "자신의 보호ㆍ감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호ㆍ양육ㆍ치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위"를 금지행위로 규정하고 있다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 1이 검찰 조사 과정에서 검찰이 작성한 범죄일람표에 위와 같은 사실이 있다고 확인한 부분 외에 별다른 증거는 존재하지 아니한다. 그런데, 검찰이 작성한 범죄일람표에는 단순히 공소외 1을 집에 들어오지 못하게 하여 며칠 동안 공소외 1이 친구의 집에서 머물렀다는 것인바, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 1 스스로가 피고인이 자신을 집에 들어오지 못하게 한다는 사실을 알고 있었는지, 아니면 어머니인 공소외 2가 이러한 사정을 알리지 않고 친구의 집에 머무르도록 한 것인지 여부를 전혀 알 수 없고, 위와 같이 공소외 1이 친구인 공소외 4의 집에서 머물렀다는 사실로 인하여 정신적인 충격을 받았는지 여부, 피고인의 위와 같은 행위가 일반인의 입장에서 용인할 수 있을 정도인지 여부를 판단할 수 있는 내용, 즉 어느 정도의 기간 동안 머무른 것인지, 친구의 집에 머무르게 하면서 공소외 4의 부모에게 어떤 사유를 제시하였는지 등에 관하여 전혀 조사가 되어 있지 아니하다. 결국 피고인의 위와 같은 행위가 공소외 1에 대한 정신적 학대행위인지 방임행위인지 여부를 판단할 수 있는 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인이 공소외 1을 친구의 집에 며칠 동안 머무르게 함으로써 공소외 1을 학대하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 입증되었다고 보기 어렵다. 
 2) 이 사건 공소사실 중 나머지 부분(이 사건 공소사실 중 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 9, 11 내지 21의 각 폭행의 점, 별지2 범죄일람표 순번 5, 6, 9, 10, 11, 13, 15, 17, 18, 20 내지 23 기재 각 아동학대의 점, 별지3 범죄일람표 기재 각 아동학대의 점)에 관한 판단
 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 공소외 2는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 부분 각 공소사실 기재에 관하여 진술하였는데, 각 폭행 내지 아동학대행위를 할 당시 피고인이 자신이나 자녀들인 공소외 1, 공소외 3을 폭행하게 된 이유, 폭행 수법이나 폭행 부위 등 당시 피고인의 행동과 제반 정황에 관하여 경험하지 않으면 불가능할 정도로 구체적으로 진술하고 있고, 공소외 1의 진술과도 상당 부분 일치하여 그 진술의 신빙성이 인정되는 점, ② 공소외 1은 경찰과 검찰 조사 과정에서 피고인의 자신에 대한 폭행행위에 대하여 진술하였는데, 그 진술 내용이 구체적이고 경험하지 않으면 진술하기 불가능하다고 보이는바, 당시 중학교 2학년 내지 3학년에 불과한 공소외 1이 거짓으로 그 내용을 지어내었다거나, 어머니인 공소외 2의 지시에 따라 거짓으로 진술하였다고 보기는 어려운 점, ③ 공소외 2는 병원에서 진료를 받을 때 피고인의 폭행으로 인한 통증 내지 상처를 이유로 진료를 받았는바, 증거로 제출된 대부분의 진단서나 진료기록은 공소외 2가 피고인과 이혼을 결심하기 전의 것으로 달리 당시 공소외 2가 병원에 치료를 받게 된 원인을 거짓으로 꾸며 말하였다고 볼 특별한 사정이 없고, 위 치료 부위는 모두 피고인의 폭행으로 인한 부위와 상당 부분 일치하는 점, ④ 이 사건 공소사실 중 별지2 범죄일람표 순번 6, 11 기재 아동학대의 점에 관하여 보면, 별지2 범죄일람표 순번 6 기재 범행 당시 공소외 1은 만 6세의 아동에 불과하여 혼자만 외딴 곳에 내려진 채 모든 가족이 자동차를 타고 갔을 경우 공소외 1이 받았을 정신적 충격이나 두려움은 상상하기 어렵고, 별지2 범죄일람표 순번 11 기재 범행 당시는 공소외 1이 만 9세에 불과할 때로 피고인은 공소외 1을 폭행하고 나서 공소외 1로 하여금 상당히 추운 날씨에 맨발로 여름용 신발을 신은 채 학교에 가도록 하여 상당히 오랜 시간 동안 외출토록 하였는바, 이로 인하여 공소외 1이 신체적 고통에 괴로움을 느끼거나, 정신적인 고통을 받았다고 봄이 상당한 바, 이러한 행위는 정상적이거나 통상적인 훈육의 방법이라고 보기도 어려워 신체적, 정서적 학대행위에 해당한다고 봄이 상당한 점, ⑤ 공소외 2가 제출한 피해 사진들은 공소외 2가 당시 자신의 언니로부터 이메일로 전송을 받은 내역이 있는 등 그 촬영 시기가 폭행이나 아동학대의 시기 무렵인 것으로 봄이 상당하고, 달리 공소외 2가 위증의 벌을 무릅쓰고 달리 그 촬영 시기에 대하여 거짓으로 진술할 이유는 없는 점, ⑥ 공소외 2가 인터넷 쇼핑몰이나 ◁◁동 서당의 고객정보 등의 주소 기재에 더하여 당시 피고인과 공소외 2는 이미 결혼을 약속한 사이였다고 보이는 점, 2008. 3. 무렵 공소외 2와 공소외 1의 생활권은 ○○ 지역이어서 △△동 아파트의 관리비를 ○○ 지역 금융기관에 내는 등의 행위가 그리 이상하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 적어도 2008. 3. 무렵부터는 피고인과 공소외 2가 동거하였다고 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 2를 폭행하거나, 피해자 공소외 1, 공소외 3을 학대한 사실이 충분히 인정된다. 
 3) 피고인의 상습성에 관한 판단
 범죄의 상습성이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 상습성의 유무는 행위자의 나이ㆍ성격ㆍ직업ㆍ환경ㆍ전과, 범행의 동기ㆍ수단ㆍ방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 할 것이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3820 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, ① 피고인은 2012. 6. 7. 도로교통법위반(음주운전)죄, 도로교통법위반(사고후미조치)죄, 교통사고처리특례법위반죄, 상해죄로 서울남부지방법원에서 벌금 200만 원의 처벌을 받은 사실이 있으나, 그 상해죄와 이 사건과의 유사성을 판단할 증거가 없는 점, ② 피해자 공소외 2에 대한 폭행은 2008. 4.부터 2010. 11.까지 9회인데, 2010. 7.과 2010. 8. 29.의 폭행을 제외하면 그 시간적 간격이 상당하고, 그 이후 2015. 11.까지 아무런 폭행이 없었으며, 2016. 7.부터 2017. 1. 17.까지는 11회의 폭행이 이루어지는데, 당시 피고인과 공소외 2는 공소외 1의 양육 및 친양자 파양 등의 문제로 상당히 첨예하게 감정적으로 대립하고 있었고, 공소외 2 역시 피고인을 폭행하거나, 피고인의 행동에 대하여 항의를 하기도 하였던 점(피해자 공소외 2는 피고인이 결혼 생활 동안 수 십차례에 걸쳐 자신을 폭행하여 왔다는 취지로 주장하나, 헌법상 피고인에게 인정되는 무죄 추정의 원칙에 비추어 유죄로 인정되지 아니한 부분의 폭행을 상습성 판단의 기초 자료로 삼을 수 없다), ③ 피해자 공소외 1에 대한 아동학대는 2008년 3차례, 2009년 1차례, 2010년 1차례, 2012년 1차례, 2013년 1차례, 2015년 3차례, 2016년 3차례인데, 위 횟수는 통상 부모가 자녀를 훈육하는 정도의 횟수에 불과한 점(공소외 2 부분과 마찬가지로 공소외 1 역시 수사기관에서 피고인이 자신을 수 십차례 폭행을 하였다는 취지로 진술하기는 하였으나, 이를 상습성 판단의 자료로 삼기 어렵다), ④ 피해자 공소외 3에 대한 아동학대는 2016. 7.에 시작하여 2017. 1. 7.까지 5차례에 걸쳐 이루어지는데, 2016. 7.과 2016. 9. 이루어진 폭행은 공소외 1과 공소외 2에 대한 폭행 도중 충동적으로 행한 것으로 보이고, 나머지 3차례의 경우 공소외 3의 행동을 교정하려는 이유에서 이루어진 것으로 보이는 점, ⑤ 피해자 공소외 2에 대한 폭행 중 2016. 12. 18.경부터 2017. 1. 17.까지의 폭행은 그 방법이 위 피해자의 얼굴을 발로 차는 것인데, 공소외 2는 원심 법정에서 피고인의 위 행위는 자신이 의자나 침대에 앉아서 바닥에 앉아 있던 위 피해자의 얼굴을 확 미는 행동인데, 그 강도가 그리 세지는 않지만 인간적인 모욕감을 주었다는 취지로 진술하기도 하였는바, 피고인의 행위가 통상적인 사람을 발로 차는 행동이 아니라 위 피해자를 모욕주기 위한 행동으로 보이는 점, ⑥ 피해자 공소외 1에 대한 아동학대 중 2011. 3.부터 2015. 8.까지의 아동학대는 단순히 공소외 1의 목소리가 작다거나 표정이 밝지 않다는 납득하기 어려운 이유가 아니라 공소외 1 때문에 친구가 다쳤다거나, 게임을 하였다거나, 거짓말을 하였다는 등의 이유가 있고, 당시는 피해자 공소외 2와의 사이가 상당한 원만한 시기였던 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인의 피해자 공소외 2, 공소외 1에 대한 폭행 및 아동학대 행위는 상당 부분이 피해자 공소외 2와의 사이가 원만하지 않거나 첨예하게 감정적으로 대립하고 있던 시기에 발생한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3에 대한 각 폭행 범행 및 각 아동학대범행이 피고인의 폭력 내지 아동학대 습벽이 발현되어 상습적으로 이루어진 것이라는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 나. 소결론 
 그렇다면, 피고인의 이 사건 공소사실 중 별지1 범죄일람표 순번 10 기재 각 폭행의 점, 별지2 범죄일람표 순번 1, 7, 12, 14, 16, 19 기재 각 아동학대의 점에 관한 사실오인 주장, 상습성에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있고, 나머지 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없으며, 검사의 이 사건 공소사실 중 별지1 범죄일람표 순번 16 기재 폭행의 점, 별지3 범죄일람표 순번 3, 4 기재 각 아동학대의 점에 관한 사실오인 주장은 이유 있고, 나머지 상습성에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원심판결에는 앞에서 본 각 직권파기사유가 있고, 피고인 및 검사의 항소 역시 일부 이유 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실
 피고인은 피해자 공소외 2(여, 44세)와 재혼한 부부 사이로, 피해자 공소외 2와 전남편 사이의 자인 피해자 공소외 1(생년월일 생략)을 친양자입양하였다. 한편 피고인은 피해자 공소외 2와 사이에 자 피해자 공소외 3(생년월일 2 생략)을 두었다.
1. 피해자 공소외 2에 대한 각 폭행의 점
 피고인은 2015. 11. 1. 피고인의 주거지인 서울 용산구 (주소 3 생략) 피고인의 집에서 공소외 1을 나무라는 피고인에게 피해자 공소외 2가 공소외 1을 그냥 두라고 하자 화가 나 손으로 피해자를 냉장고로 밀쳐 머리를 부딪히게 하여 폭행하였다. 
 피고인은 위와 같이 피해자를 폭행한 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표 순번 11 내지 21 기재와 같이 2015. 11. 1.부터 2017. 1. 17.경까지 11회에 걸쳐 피해자를 폭행하였다.
2. 피해자 공소외 1에 대한 각 아동복지법위반(아동학대)의 점
 피고인은 2010. 11. 중순경 서울 동작구 (주소 4 생략) 피고인의 집에서 피해자 공소외 1의 목소리가 작고 표정이 밝지 않다는 이유로 양말도 신지 못하게 하고, 추운 겨울에 여름용 고무신발을 신고 등교하게 하여 피해자를 학대하였다.
 피고인은 위와 같이 피해자를 학대한 것을 비롯하여 별지2 범죄일람표 순번 11, 13, 15, 17, 18, 20 내지 23 기재와 같이 2010. 11. 중순경부터 2016. 9. 12.경까지 9회에 걸쳐 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위 및 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
3. 피해자 공소외 3에 대한 각 아동복지법위반(아동학대)의 점
 피고인은 2016. 7. 중순경 피고인의 주거지인 서울 용산구 (주소 3 생략)에서 아침식사를 하던 중 공소외 1의 표정이 밝지 않다는 이유로 공소외 1을 때리기 시작하였고, 이를 공소외 3이 말리자 화가 나 손으로 공소외 3의 뺨을 때려 폭행하여 학대하였다.
 피고인은 위와 같이 피해자를 학대한 것을 비롯하여 별지3 범죄일람표 기재와 같이 2016. 7. 중순경부터 2017. 1. 7.경까지 5회에 걸쳐 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위 및 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 원심 및 당심 일부 법정진술
1. 증인 공소외 2의 원심 및 당심 법정진술
1. 증인 공소외 5의 원심 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질) 중 공소외 2 진술 부분
1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서
1. 녹취서(증거목록 순번45), 공소외 1 영상녹화 속기록
1. 각 수사보고(공소외 2 피해사진 제출, 진단서 제출, 진단서 및 통원확인서 제출)
1. 피해자들 사진, 피해 사진(공소외 3 엉덩이), 의무기록사본 증명서 등, ▷▷중학교 양호실 개인 보건기록 현황, 유치원 확인서, 주소변경내역서, 확인서 및 고객등록 정보, 구급증명서, 예금거래명세표, 카드거래내역, 계좌거래내역 
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 
 각 형법 제260조 제1항(각 폭행의 점), 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제2호, 제29조 제3호(별지2 범죄일람표 순번 11 기재 정서적 학대행위의 점), 구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제2호, 제29조 제1호(별지2 범죄일람표 순번 11 기재 신체적 학대행위의 점), 각 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(별지2 범죄일람표 순번 13, 15 기재 각 신체적 학대행위의 점), 각 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(별지2 범죄일람표 순번 13, 15 기재 각 정서적 학대행위의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(별지2 범죄일람표 순번 17, 18, 20 내지 23 기재 및 별지3 범죄일람표 기재 각 신체적 아동학대의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(별지2 범죄일람표 순번 17, 18, 20 내지 23 기재 및 별지3 범죄일람표 기재 각 정서적 아동학대의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(판시 각 일자별 신체적 아동학대로 인한 아동복지법위반죄와 정서적 아동학대로 인한 아동복지법위반죄 상호간)
1. 형의 선택
 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 보호관찰, 사회봉사명령, 수강명령
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제2항, 제3항
양형의 이유
 피고인은 2012년 벌금형의 처벌을 받은 외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 피고인의 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자들이 중한 신체적 상해를 입지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 사회에서는 나름대로 건실하게 생활하여 온 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 
 한편, 이 사건 각 범행은 피고인이 배우자인 피해자 공소외 2를 여러 차례에 걸쳐 폭행하고, 자신이 입양한 피해자 공소외 1과 자신의 친자인 피해자 공소외 3을 통상적으로 용인되지 못하는 방법으로 학대하였는바, 이러한 가정폭력사건은 은밀하게 행해지고, 피해자들 역시 이러한 범행을 밝히기 쉽지 않을 뿐만 아니라, 이로 인한 피해자들의 신체적 피해 뿐만 아니라 정신적 충격은 상상하기 힘들 정도로 크다고 보여 그 죄질과 범정이 매우 좋지 아니한 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 범행을 부인하며 반성하고 있지 아니하고, 피해자들로부터 용서를 받지도 못한 점, 피고인은 범행 이후에도 피해자들의 주소를 임의로 변경하는 등 행위를 하여 자격모용사문서작성죄 등으로 처벌을 받기도 하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 
 이러한 정상들에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 정상들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
취업제한 명령의 면제
 피고인의 나이, 직업, 유죄로 인정된 범행의 내용과 동기, 그 범행의 방법과 결과 및 죄의 경중, 재범의 위험성, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동학대 범죄의 예방효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고인에게는 취업제한을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있으므로, 아동복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15889호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 것) 제2조 제1항, 구 아동복지법(2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되어 2019. 7. 16. 시행되기 전의 것) 제29조의3 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 취업제한명령을 선고하지 아니한다. 
공소기각 부분
1. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2008. 4. 중순경 서울 마포구 (주소 2 생략) 피고인의 집에서 피해자 공소외 1이 목소리가 작고 표정이 밝지 않다는 이유로 피해자 공소외 1의 얼굴을 때려 폭행하였다.
 피고인은 위와 같이 피해자를 폭행한 것을 비롯하여 별지2 범죄일람표 순번 2, 3, 4, 8 기재와 같이 4회에 걸쳐 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위 및 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 
2. 판단
 앞서 항소이유에 관한 판단 2.나.항에서 본 바와 같이 별지2 범죄일람표 순번 2, 3, 4, 8 기재 각 아동학대의 점은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조에 제2호에 따라 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
면소 부분
1. 이 부분 공소사실의 요지
 가. 피해자 공소외 2에 대한 폭행 부분(별지1 범죄일람표 순번 1 내지 9 기재)
 피고인은 2008. 4. 중순경 피고인의 주거지인 서울 마포구 △△동 (주소 2 생략) 에서 공소외 1이 목소리가 작고 표정이 밝지 않다는 이유로 공소외 1을 때리기 시작하였고, 이에 피해자 공소외 2가 피고인을 말리자 화가 나 손으로 피해자 공소외 2의 뺨을 때려 폭행하였다. 
 피고인은 위와 같이 피해자를 폭행한 것을 비롯하여 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 9 기재와 같이 9회에 걸쳐 피해자를 폭행하였다.
 나. 피해자 공소외 1에 대한 아동학대 부분(별지2 범죄일람표 순번 1, 5, 6, 7, 9, 10 기재)
 피고인은 2008. 3. 2.경 공소외 2의 주거지인 서울 서초구 (주소 1 생략)에서 피해자 공소외 1(당시 만 5세)이 피고인과 함께 자는 것을 거부하고 운다는 등의 이유로 손으로 피해자 공소외 1의 얼굴을 때려 폭행하였다.
 피고인은 위와 같이 피해자를 폭행한 것을 비롯하여 별지2 범죄일람표 순번 1, 5, 6, 7, 9, 10 기재와 같이 6회에 걸쳐 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위 및 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다. 
2. 판단 
 이 부분 공소사실 중 폭행죄의 법정형은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금인데, 형사소송법 제249조 제1항 제5호는 장기 5년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 그 공소시효를 5년으로 정하고 있고, 아동복지법위반(아동학대)죄의 법정형은 징역 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금{구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것)의 경우 징역 5년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금}인데, 형사소송법 제249조 제1항 제4호는 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 그 공소시효를 7년으로 정하고 있다. 
 이 사건 공소사실 중 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 9 기재 각 폭행범행은 공소시효 기간이 5년에 해당하는데, 이 부분 공소 중 마지막 범죄가 종료된 때인 2011. 11.(2011. 11. 30.을 기준으로 판단)로부터 5년이 지난 뒤인 2017. 10. 18. 이 사건 공소가 제기되었고, 이 사건 공소사실 중 별지2 범죄일람표 순번 1, 5, 6, 7, 9, 10 기재 각 아동학대범행은 공소시효 기간이 7년에 해당하는데, 이 부분 공소 중 마지막 범죄가 종료된 때인 2009. 1.(2009. 1. 31.을 기준으로 판단)로부터 7년이 지난 뒤인 2017. 10. 18. 이 사건 공소가 제기되었음이 기록상 명백하므로, 위 공소사실은 전부 공소시효가 완성된 때에 해당한다. 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 별지1 범죄일람표 순번 1 내지 9 기재 각 폭행의 점, 별지2 범죄일람표 순번 1, 5, 6, 7, 9, 10 기재 각 아동학대의 점은 공소시효가 완성되었으므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소하기로 하여 주문과 같이 선고한다. 
무죄 부분
1. 피고인에 대한 상습폭행, 상습아동학대 부분
 이 부분 공소사실은 피고인의 상습폭행, 상습아동학대에 관한 것으로, 그 요지는 피고인이 상습으로 별지1, 2, 3 각 범죄일람표 기재와 같이 피해자 공소외 2를 폭행하거나, 피해자 공소외 1, 공소외 3을 학대하였다는 것이다. 
 살피건대, 앞서 항소이유에 관한 판단 부분 3.가.3)항에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 폭행이나 아동학대의 습벽이 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 형법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 각 폭행죄 및 각 아동복지법위반(아동학대)죄의 공소사실이 포함되어 있고, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 각 폭행죄, 각 아동복지법위반(아동학대)죄 중 일부를 유죄로 인정하는 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 각 폭행 및 각 아동학대의 점 중 일부에 관하여
 가. 공소사실의 요지
 1) 피해자 공소외 2에 대한 폭행의 점(별지1 범죄일람표 순번 10 기재)
 피고인은 2015. 8. 20. 서울 용산구 (주소 3 생략) 피고인의 집에서 피해자 공소외 2가 공소외 1의 친구들이 놀러왔을 때 피고인이 속옷 차림으로 다닌 점을 지적하자 양치질을 하고 있던 피해자의 머리를 손으로 쳐서 피해자의 이가 칫솔에 부딪혀 파열되도록 함으로써 피해자를 폭행하였다.
 2) 피해자 공소외 1에 대한 각 아동학대의 점(별지2 범죄일람표 순번 12, 14, 16, 19 기재)
 피고인은 2011. 3.경 서울 동작구 (주소 5 생략) 피고인의 집에서 피해자 공소외 1이 학교에서 실수로 다른 친구를 쳐 친구가 병원에 갔다는 사실을 알고 화가 나 피해자에게 밥과 물을 주지 못하도록 하여 학대한 점을 비롯하여 별지2 범죄일람표 순번 12, 14, 16, 19 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 피해자를 학대하였다.
 나. 판단
 앞서 항소이유에 관한 판단 부분 3.가.1)항에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 각 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
 (별지 생략)

판사 이내주(재판장) 장철웅 최지영