근저당권말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한주택보증주식회사 (소송대리인 법무법인 (유한) 에이펙스 담당변호사 김재식)
【피고, 피항소인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 (유한) 율촌 담당변호사 박해성 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 4. 10. 선고 2011가합111447 판결
【변론종결】2012. 10. 4.
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 천안지원 아산등기소 2009. 1. 2. 접수 제213호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결.
【이 유】1. 사안의 개요
 이 사건은 우민종합건설㈜(이하 ‘우민건설’이라 한다)의 주택신축·분양사업을 보증한 원고가 피고에 대하여 신축 주택에 피고 명의로 이루어진 근저당권설정등기는 금지사항 부기등기에 반하거나 공서양속에 반하여 무효라고 주장하면서 원고의 우민건설에 대한 신축 주택의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채권자대위권에 기초하여 우민건설을 대위하여 신축 주택에 관하여 피고 명의로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 사안이다.
 제1심판결은 피고 명의의 근저당권설정등기가 무효가 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 이에 불복하여 항소를 제기하였다.
2. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 3면 10행의 ‘2010. 7. 25.’을 ‘2006. 7. 25.’로 고치고, 제1심판결문 10면 20행부터 14면 14행까지 부분을 다음 3항과 같이 변경하는 외에는 제1심판결문의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
3. 피고 명의의 근저당권설정등기가 금지사항 부기등기에 반하여 무효인지 여부
 가. 완공되지 않은 주택에 관하여 근저당권설정등기를 할 수 있는지 여부
 [원고의 주장]
 원고는 주택법과 그 시행령의 문언상 건설된 주택 및 대지만이 근저당권설정 제한의 대상 또는 그 예외적 허용대상이기 때문에 준공되지 않은 미완성 건물에 대하여는 입주예정자의 동의가 없다면 전면적으로 근저당권의 설정이 제한되어야 하는데, 입주예정자의 동의를 얻어 대출기관인 피고가 근저당권을 설정하였다는 증거가 전혀 없으므로 완공되지 않은 주택에 입주예정자의 동의 없이 이루어진 피고 명의의 근저당권설정등기는 무효라고 주장한다. 
 [판단]
 (1) 증거(갑9, 을1의 1, 2, 을2, 3, 4, 을5의 1, 2)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ㈎ 피고와 우민건설의 대출협약 등
 피고는 2006. 7. 3. 우민건설과 우민건설이 건설하여 공급하는 아산시 (주소 생략) 지상 아파트(이하 ‘○○ 아파트’라 한다)의 분양계약자에게 분양대금을 대출하기 위한 협약을 체결하면서 다음과 같이 약정하였다.
 ① 피고는 우민건설의 중도금 납입일자에 분양계약자와 약정한 대출한도 범위 내에서 대출을 실행하여 우민건설의 예금계좌로 입금하고, 우민건설은 분양계약의 해제·해지로 분양계약자로부터 이미 받은 분양대금을 반환하여야 할 경우에는 피고와의 사전 협의를 통해 분양계약자의 피고에 대한 대출금 상환에 우선 충당되도록 하여야 한다(대출협약 3조, 협약 1조 3항, 3조 2항).
 ② 피고는 우민건설로부터 별도로 통보받은 분양계약자에 한하여 중도금 대출을 실시하고(대출협약 3조 1항), 협약에 따른 분양계약자의 확인은 분양계약서 등에 의하기로 하며, 피고가 분양계약서 등에 의해 대출을 실행한 경우 피고의 중대한 과실이 없는 한 우민건설은 협약에 정해진 의무를 부담한다(협약 2조).
 ③ 우민건설은 분양계약자에 대한 소유권이전등기가 시행될 경우 피고 측에 사전에 통지하여 피고가 선순위 임대차 및 제한물권이 없이 제1순위 근저당권설정등기가 소유권이전등기와 동시에 이행될 수 있도록 협조키로 하며, 이 사항이 이루어지지 않은 경우 우민건설이 책임진다(대출협약 6조, 협약 3조 3항).
 ④ 우민건설이 분양계약자의 피고에 대한 대출금채무를 연대보증하는 경우 피고의 근보증서 양식에 우민건설이 기명날인하여 피고에게 제출하고 피고가 이를 접수한 때에 우민건설의 보증책임이 성립한다(협약 5조 1, 2항). 
 ⑤ 우민건설의 보증채무는 피고가 분양계약자가 분양받은 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 완료한 시점에 소멸한다(협약 5조 5항, 대출협약 8조 1항).
 ㈏ 피고와 우민건설의 연대보증계약
 우민건설은 2006. 10. 무렵 피고와 사이에 ○○ 아파트의 분양계약자 및 분양승계자가 현재 및 장래에 피고에 대하여 부담하는 대출금 채무를 78억 원과 182억 원 합계 260억 원의 범위 내에서 채무자와 연대하여 보증채무를 부담하기로 하는 연대보증계약을 체결하면서 우민건설이 피고 측에 채무자 명단을 별도로 통보하기로 약정하였다.
 ㈐ ○○ 아파트에 관한 우민건설 명의의 소유권보존등기
○○ 아파트에 관하여는 채권자 삼신상호저축은행이 2008. 8. 12. 근저당권설정등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정(인천지방법원 부천지원 2008카합914)을 받았고, 그 가처분등기의 촉탁으로 2008. 8. 18. 우민건설 명의로 소유권보존등기가 이루어졌다.
 (2) 판단
 ㈎ 주택법에 따라 사업계획승인을 받아 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청일 이후부터 입주예정자가 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날(사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일) 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 당해 주택 및 대지에 저당권 등 담보물권을 설정하는 행위를 하여서는 아니되고[주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 일부개정되기 전의 것) 40조 1항 본문, 2항], 사업주체는 입주예정자의 동의 없이는 제한물권을 설정할 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 하며(주택법 40조 3항 본문), 부기등기일 이후에 당해 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우에는 그 효력을 무효로 한다고 규정하고 있다(주택법 40조 5항). 다만 당해 주택의 건설을 촉진하기 위하여 당해 주택의 입주자에게 주택구입자금의 일부를 융자하여 줄 목적으로 금융기관으로부터 주택구입자금의 융자를 받는 등의 경우에는 그러하지 아니하다[주택법 40조 1항 단서, 주택법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21290호로 일부 개정되기 전의 것) 44조 2항 2호].
 이러한 주택법과 그 시행령 규정의 취지는 입주자모집공고승인 후에 주택을 공급받는 자들을 보호하기 위하여 원칙적으로 그 승인 이전에 대지 및 주택에 관한 금지사항 부기등기를 마치도록 하고, 그 후에는 주택을 공급받는 자들의 동의가 없는 한 대지 및 주택에 관한 처분행위를 금지하는 한편, 처분금지의 대상이 되는 처분행위에 의한 물권변동의 효력과 압류·가압류·가처분 등의 효력을 부정하는 것이어서, 금지사항 부기등기가 이루어진 대지 및 주택에 관하여는 처분금지의 대상이 되는 처분행위를 원인으로 한 등기 또는 압류·가압류·가처분 등이 허용되지 아니한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46649 판결 참조).
 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로, 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매 신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에게 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다(대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정 참조). 한편 민사집행법 81조 1항 2호 단서, 3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 42조 2항은 민사집행법 81조 1항 2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 민사집행규칙 218조는 보전처분의 집행에 관하여는 특별한 규정이 없으면 강제집행에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 완공되지 않아 소유권보존등기가 이루어지지 않았거나 사용승인을 받지 않은 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있지만, 그에 이르지 못한 경우에는 보전처분의 대상이 될 수 없다(대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정, 대법원 2011. 6. 2.자 2011마224 결정 등 참조).
 ㈏ 위 인정사실에 의하면, ○○ 아파트는 비록 사용승인을 받지는 못하였으나 이미 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 지번·구조·면적 등이 승인받은 주택건설사업계획의 내용과 사회통념상 동일한 ‘독립한 건물’로 인정되어 그에 관한 가처분결정 및 소유권보존등기가 이루어졌다고 봄이 타당하다. 또 앞서 본 주택법과 그 시행령의 규정에 따르더라도 ‘건설된 주택’이 반드시 완공되어 사용승인을 받은 주택을 의미한다고 볼 근거는 없다. 따라서 완공되지 않은 주택의 경우에 입주예정자의 동의 없이 설정된 제한물권은 무효라는 취지의 원고의 주장은 이유 없다.
 나. 피고 명의의 근저당권설정등기가 주택법 40조 1항 단서에 정해진 예외에 해당하는지 여부
 [원고의 주장]
 원고는 ○○ 아파트의 주택건설사업과 관련하여 사업주체인 우민건설이 아니라 수분양자가 대출을 받은 것이므로 주택법 40조 1항 단서에 따른 예외에 해당하지 않고, 예외가 적용되더라도 ‘해당 대지’에 제한물권을 설정한 경우에만 적용되어야 하므로 미준공된 주택에 입주예정자의 동의 없이 피고 명의로 이루어진 근저당권설정등기는 무효라고 주장한다.
 [판단]
 (1) 위 인정사실에 의하면, 우민건설은 피고와 체결한 대출협약 및 연대보증계약을 통하여 우민건설이 피고 측에 통보한 분양계약자 등을 주채무자로 한 분양대금 대출에 관하여는 260억 원 한도에서 연대보증을 하였고, 이러한 우민건설의 연대보증채무는 ○○ 아파트에 피고 명의의 근저당권이 설정될 때까지 지속되며, 개별 분양계약자들의 대출금은 우민건설에 직접 지급되었고, 분양계약해제 등의 경우 우민건설이 대출금 상당액을 피고 측에 직접 반환하기로 약정하였다. 따라서 우민건설이 피고에 대하여 부담하는 분양계약자들의 대출금에 관한 연대보증채무는 우민건설이 주채무자가 되어 피고로부터 대출받는 경우와 법률효과의 측면에서나 경제적 실질의 측면에서 동일한 것으로 평가할 수 있다.
 그뿐만 아니라 아파트 등 주택건설사업의 사업주체가 직접 채무자가 되어 금융기관으로부터 대출을 받은 후 분양계약자에게 이를 다시 대출하는 방식은 거의 이루어지지 않고, 분양계약자가 분양대금을 대출받을 수 있도록 금융기관과 대출협약을 체결하고 그 대출금채무를 연대보증하는 방식으로 주택건설사업을 진행하는 것이 일반적이다. 그럼에도 앞서 본 주택법과 그 시행령이 ‘주택건설을 촉진하기 위한 목적’에서 금융기관의 사업주체에 대한 주택구입자금 용도의 대출금에 대한 제한물권 등의 설정을 허용한 것을 그 문언의 형식적 의미 그대로 우민건설이 주채무자가 되어 대출을 받는 경우로 한정하여 해석한다면 오히려 금융기관으로 하여금 사업주체가 대출금을 분양계약자에게 다시 대출해 주는지 여부를 확인하거나 사업주체의 주택건설사업 수행능력과 대출금상환능력을 확인하고 분양계약자로부터 직접 대출금을 상환받을 수 있는 방법을 강구하는 등의 조치를 취한 후에야 사업주체에게 대출을 실시하도록 만들어 결과적으로 ‘주택건설 촉진’이라는 목적 달성이 어렵게 된다. 그러므로 이 사건과 같이 금융기관인 피고가 주택구입자금을 분양계약자들에게 직접 대출하여 주고 사업주체인 우민건설이 그 대출금을 연대보증한 경우도 주택법 등의 규범 목적에 비추어 그 보호범위에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 ○○ 아파트에 관한 피고 명의의 근저당권설정등기는 주택법에 따른 금지사항 부기등기의 예외사유에 해당하여 유효한 등기로 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 또 원고가 주장하는 바와 같이 주택법 시행령 45조 4항 1호에 의하면, 주택법 40조 5항 단서에서 대통령령이 정하는 경우(금지사항 부기등기 이후에 제한물권 등의 설정이 허용되는 경우)라 함은 주택법 44조 2항 2호에 해당되어 당해 대지에 저당권 등을 설정하는 경우라고 규정되어 있다. 그러나 이는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 32조의 3 3항이 금지사항 부기등기를 ‘당해주택건설대지’에 대하여만 할 수 있도록 규정하고, 그 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 18146호 주택법시행령으로 전문개정되기 전의 것) 31조의 3이 모법에 따라 금지사항 부기등기 이후에 제한물권 등의 설정이 허용되는 경우로서 ‘당해 대지’에 제한물권을 설정한 경우 등을 열거하였다가 이후 주택법 및 그 시행령이 전면개정되면서 금지사항 부기등기가 주택건설대지뿐 아니라 ‘당해 주택’에 대하여도 가능하도록 개정되었음에도 입법의 미비로 주택법 시행령에는 반영되지 않은 데에서 비롯되었다고 보일 뿐이고, 사용승인을 받지 않은 건물에 관하여는 제한물권을 설정할 수 없다는 취지라고는 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없다. 이와 결론을 같이하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.
[별지 생략]

판사 이균용(재판장) 신숙희 박선준