종중회원확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.10.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 수원지법 안산지원 2008. 11. 27. 선고 2007가합2616 판결
【변론종결】2009. 9. 17.
【주 문】
1. 원고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소하고, 피고들은 원고 종중의 회원이 아님을 확인한다는 판결. 
【이 유】 1. 기초사실
 아래 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑제2호증, 갑제3호증의 1, 2, 갑제4호증, 갑제9호증의 1, 2, 갑제12호증, 갑제13호증의 1, 2, 갑제14호증, 갑제15호증의 1, 2, 갑제16호증, 을제1, 2, 3호증의 각 기재를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고 종중은 경주최씨 15세손인소외 1의 자손 중 19세손인소외 2를 중시조로 하여 그 후손들을 종중원으로 하는 종중이고, 피고들은소외 2의 7세 종손으로 출생한소외 3의 자손들이다.
 나.소외 3에 관하여는 1897년 간행된 경주최씨○○ 공파 파보(派譜)인△△보에서 최초로 기록되었는데, 위△△보에는소외 3이소외 2의 6세 종손인소외 4의 장자로 출생하였으나,소외 3의 15촌 되는소외 5(소외 1의 자손 중‘소외 6’의 자손이다)의 양자로 출계한 것으로 기재되어 있다.
 다. 그러나 위△△보가 간행된 후 7년만인 1904년 간행된 경주최씨 대동보(大同譜)인 갑진보에는소외 3이소외 4의 장자인 것으로만 기재되어 있을 뿐,소외 3이소외 5의 양자로 출계하였다는 기재가 없으며,소외 5에게는 자인소외 7이 있었던 것으로 기재되어 있다.
 라. 그 후 간행된 경주최씨○○ 공파 파보(1923년 계해보, 1979년 기미보, 1990년 경오보)와 경주최씨 대동보(1928년 무진보, 1963년 계묘보, 1981년 신유보)에는소외 3이소외 5의 양자로 출계한 것으로 기재되어 있었고,피고 1이 다음과 같이 원고 종중의 회장으로 재직하고 있을 무렵 원고 종중이 건립한 비문에도소외 3이 출계한 것으로 기재되어 있었으나, 2002년 간행된 경주최씨 대동보인 임오보에는소외 3이소외 5의 양자로 출계하였다는 기재가 없다.
 마. 위 갑진보에는소외 5가 1697. 출생하여 1753. 사망하였고,소외 3은 1772. 출생하여 1832. 사망하였으며,소외 7은 1744. 출생하여 1809. 사망한 것으로 기재되어 있다.
 바. 원고 종중은 1981. 8. 22.경 원고 종중 소유인 시흥시 월곶동(이하 지번 1 생략) 대 374㎡ 중 1/3 지분을소외 3의 후손인망 소외 8에게 명의신탁하였으며, 1996. 7. 23.경 원고 종중 소유인 시흥시 월곶동(이하 지번 2 생략) 답 2,509㎡ 중 각 1/6 지분을피고 1,피고 3에게 명의신탁하였다.
 사.소외 3의 후손인소외 9는 1972.부터 1983.까지 원고 종중의 회장으로 재직하였고,피고 1은 위소외 9의 뒤를 이어 1984.부터 2002.까지 원고 종중의 회장으로 재직하였다.
 2. 당사자의 주장
 원고 종중은, 피고들의 선조인소외 3이소외 5의 양자로 출계하였으므로, 피고들은 원고 종중원이 아니라고 주장하고, 이에 대하여 피고들은,소외 3이소외 5의 양자로 출계한 사실이 없으므로, 그 후손인 피고들은 원고 종중의 종중원이라고 주장한다.
 3. 쟁점에 관한 판단
 가.소외 3의 출계 여부
 먼저, 피고들의 선조인소외 3이소외 5의 양자로 출계하였는지 여부에 관하여 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 위 갑진보(갑제4호증, 을제1호증)에는소외 3이소외 4의 장자인 것으로 기재되어 있고,소외 5의 양자로 출계하였다는 기재가 없으며,소외 5의 자가소외 7이라고 기재되어 있을 뿐만 아니라, 위 임오보(을제2호증)에도소외 3이소외 5의 양자로 출계하였다는 기재가 없는 점, ② 을제5호증의 기재, 당원의 경주최씨 중앙종친회장에 대한 사실조회결과에 의하여 인정되듯이 경주최씨 중앙종친회는소외 10의 주도로 간행된 경주최씨 대동보인 위 갑진보를 가장 신뢰할 수 있는 경주최씨 대동보로 인정하고 있는 점, ③ 원고 종중 소유의 토지인 위 시흥시 월곶동(이하 지번 1 생략), 같은 동(이하 지번 2 생략) 각 토지의 일부 지분이소외 3의 후손인 위소외 8과피고 1,피고 3에게 명의신탁되어 있고,소외 3의 후손이 원고 종중의 회장직을 상당기간 수행한 점, ④ 을제6호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인소외 11의 증언에 의하여 인정되는 바처럼 충남 예산군 대술면 일대에 거주하면서소외 7의 제사를 봉행하여 온소외 7의 후손들은소외 5가소외 7의 부이고소외 3을 입양한 사실이 없다고 주장하고 있는 점, ⑤ 앞서 본 것처럼소외 3과소외 5의 촌수나 생존시기에도 상당한 차이가 있을뿐더러소외 5의 거주지는 그 후손들이 위와 같이 충남 예산군 일대에 거주하고 있는 점에 비추어 볼 때 충남 예산군이었다고 보여지는데,소외 3의 거주지는 경기 시흥으로서소외 5의 거주지와는 상당히 떨어진 곳이었던 점, ⑥ 원고 종중의 주장과 같이 경주최씨 대동보인 무진보, 계묘보, 신유보 및 경주최씨○○ 공파 파보(갑제12호증, 갑제13호증의 1, 2, 갑제14호증, 갑제15호증의 1, 2) 등에소외 7이소외 5의 형(兄)인소외 12의 이자(二子)로 기재되어 있는 것은 사실이나, 이는 오히려소외 3이 아니라, 위소외 12의 이자이던소외 7이 위소외 12의 동생으로서 후손이 없던소외 5의 양자가 된 사실을 뒷받침하는 것으로 보여질 뿐만 아니라, 이렇게 보는 것이 앞서 본소외 5와소외 7의 생존시기와도 부합하는 점 등에 비추어 보면, 위△△보를 비롯한 경주최씨○○ 공파 파보나 경주최씨 대동보(갑제3호증의 1, 2, 갑제12호증, 갑제13호증의 1, 2, 갑제14호증, 갑제15호증의 1, 2), 비문(갑제16호증)의 각 기재, 제1심 증인소외 13의 증언만으로는소외 3이소외 5의 양자로 출계하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 나. 출계자 및 그 자손들의 소속 종중
 종래 대법원은 종중이 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이고 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아님을 전제로 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면 타가에 출계한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없다고 판시하고 있다(대법원 1983. 2. 22. 선고 81다584 판결,대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결,대법원 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결 등 참조).
 그러나 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다고 보아야 할 것인바(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 판결 참조), ① 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사를 주된 목적으로 하지만 그 밖에 종원 상호 간의 친목, 상부상조 등도 그 목적의 하나인 점, ② 조선시대의 양자제도는 주자가례가 전래된 후 중국의 종법제(宗法制)에 따라 정비된 것으로서 가계의 계승과 조상에 대한 제사의 승계를 목적으로 하며, 구 관습상 타가에 양자가 되어 양가를 상속한 후에는 생가의 실부(實父)가 사망하여도 원칙적으로 생가의 제사를 상속할 수 없었고 생가의 양자는 생가의 봉사자(奉祀者)가 될 뿐 양가봉사자(養家奉祀者)의 후계자가 되는 것은 아니었으나, 타가의 양자가 된 경우에도 양가의 제사를 상속함과 아울러 사실상 생가의 제사를 지내는 생양가봉사(生養家奉祀)의 사례도 있었던 점, ③ 현행 가족법상 입양으로 인하여 양자와 양친 사이에 친족관계가 발생하더라도 그 친생부모와 사이에 여전히 친자관계가 소멸하지 아니할뿐더러 그의 상속인의 지위를 상실하지 않으며, 구 관습에 의하더라도 양자는 양자연조(養子緣組)의 날로부터 양친의 적자인 신분을 취득하지만 실가의 부모 기타의 혈족과 사이에서 친족관계를 상실하지 아니하였던 점, ④ 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 구 민법에서는 호주상속제도를 폐지하고 호주승계제도를 채택하는 한편 제사용 재산의 승계를 호주승계의 효력이 아닌 재산상속의 효력 중의 하나로 규정하면서 그 승계권자를 ‘호주상속인’에서 ‘제사를 주재하는 자’로 변경하고, 종래 대법원은 ‘제사를 주재하는 자’에 관하여 공동상속인 중 종손이 있다면 그에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 통상 종손이 제사주재자가 된다고 판시하여 왔으나(대법원 1997. 11. 25. 선고 97누7820 판결,대법원 1997. 11. 28. 선고 96누18069 판결,대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 등 참조),대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서는 종전 판례의 기초가 된 구 관습 내지 관습법이 과거의 종법사상에 터 잡아 조상숭배를 통한 부계혈족 중심의 가(家)의 유지와 계승을 목적으로 하는 것으로서 개인의 존엄과 평등을 기초로 한 변화된 가족제도에 원칙적으로 부합하지 않는 것으로 보아 그 효력을 부인함과 아울러민법 제1008조의3 소정의 ‘제사를 주재하는 자’는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에도 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되며, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 판시한 점, ⑤대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었으며 ‘공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다’라고 판시한 점, ⑥ 앞서 믿은 증거들에 의하면, 피고들과 그 선대는 위 ‘소외 3’이소외 5의 양자로 출계한 것으로 파보나 족보가 작성될 당시에도 여전히 원고 종중의 봉제사에 참여하는 등 그 종원으로서의 활동을 계속하였고 원고 종중 소유의 토지를 편의상 명의신탁받기도 한 사실을 인정할 수 있고, 다른 종중에서도 타가에 출계한 양자의 후손들이 생가의 시제에 참여하고 생가의 촌수대로 호칭하면서 친목을 도모한 다른 사례가 있었던 점(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결 참조) 등을 종합하여 볼 때, 타가에 출계한 자 및 그 후손들도 엄연히 ‘생가의 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손’인 이상 성년이 되면 당연히 그 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단의 구성원이 된다고 보아야 하고, 이와 달리 타가에 출계한 자와 그 자손은 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중에는 속하지 않는다는 종래의 관습 내지 관습법은 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로 더 이상 효력을 가질 수 없다고 보아야 할 것이다.
 이렇게 볼 때, 가사 원고 종중의 주장과 같이소외 3이소외 5의 양자로 출계하였다고 하더라도,소외 3의 후손들인 피고들은 원고 종중의 구성원이라고 할 것이다.
 4. 결론
 그렇다면 원고 종중의 이 사건 청구는 각 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고 종중의 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 곽종훈(재판장) 박광우 이일염

타가에 출계한 자 및 그 후손들도 엄연히 ‘생가의 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손’인 이상 성년이 되면 당연히 그 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단의 구성원이 된다고 보아야 하고, 이와 달리 타가에 출계한 자와 그 자손은 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중에는 속하지 않는다는 종래의 관습 내지 관습법은 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로 더 이상 효력을 가질 수 없다고 보아야 한다.