특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) (형사, 광주고등법원)
공포일: 2007.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 김태철
【변 호 인】 법무법인 일신 담당변호사 강대성외 3인
【원심판결】 광주지방법원 2007. 6. 29. 선고 2007고합57 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 134일을 위 형에 산입한다.
압수된 한국은행권 10,000원권 7,000매(광주지방검찰청 2007. 2. 12. 압수 증 제1 내지 3호) 중 3,000매(영광군 서부농협 직원공소외 7의 도장이 날인된 띠지로 묶은 100만 원 묶음 10묶음을 고무줄로 다시 묶은 1천만 원 묶음 1개, 영광군 서부농협 직원공소외 8의 도장이 날인된 띠지로 묶은 100만 원 묶음 10묶음을 고무줄로 다시 묶은 1천만 원 묶음 1개, 농협중앙회 함평군지부 직원공소외 9의 도장이 날인된 띠지로 묶은 100만 원 묶음 10묶음을 노끈으로 다시 묶은 1천만 원 묶음 1개)를 몰수한다.
피고인으로부터 금 70,000,000원을 추징한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
 (1) 사실오인
공소외 1과공소외 3이 2006. 12. 22. 금 6,000만 원, 같은 달 24. 금 4,000만 원 합계 1억 원을 피고인 몰래 놓고 간 것을 뒤늦게 발견하고 반환하라며공소외 10에게 교부하였으나공소외 10이 지시를 어기고 일부를 유용하여 반환되지 않고 있었던 것이지, 피고인이 뇌물을 수수할 의사로 위 1억 원을 교부받은 것은 아님에도, 피고인이 1억 원의 뇌물을 수수하였다고 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
 (2) 양형부당
 피고인에 대한 원심의 형(징역 7년)이 너무 무거워 부당하다.
나. 검사
 피고인에 대한 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단 
 (1) 인정사실 
 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ㈎ 피고인은 하수종말처리장 설계·시공 등을 주로 하는(명칭 생략)주식회사 대표이사인 고교후배공소외 1과공소외 1의 당숙으로 선거운동을 도왔던 외가 쪽 친척공소외 3으로부터○○군에서 발주할 예정인 ‘영광홍농·법성하수종말처리장’ 공사 중 일부를 수주하게 해달라는 부탁을 여러 차례 받아오던 중 2006. 9. 11.경 미국비자 발급문제로 미대사관에 갔다가 근처 찻집에서공소외 1을 만났는데, 그 자리에서공소외 1은 피고인에게 공사수주의 대가로 공사금액의 5%를 주겠다고 제안하였고, 이에 대하여 피고인은 다른 사람들은 10%를 제시한다고 말하였다.
 ㈏ 그 후공소외 1은 2006. 12. 16.공소외 3과 함께 피고인의 집을 찾아가 피고인의 처에게 10만 원권 수표 1천매 합계 1억 원을 교부하였으나, 그 다음날 피고인이공소외 2를 통하여공소외 3에게 전화하여 ‘수표는 부담되니 가져가소’라고 말하였고, 그러자공소외 1과공소외 3은 2006. 12. 22. 피고인의 처에게서 위 수표를 되돌려 받아 이를 현금으로 환전한 다음 그 중 2,000만 원을 그날 10:00경에, 4,000만 원을 그날 21:30경에 피고인의 처에게 다시 갖다 주고, 나머지 4,000만 원은 이틀 후인 2006. 12. 24. 피고인의 집에서 피고인에게 직접 교부하였는데, 그 자리에서공소외 1 등이 ‘수표로 전달해서 죄송하다’는 취지로 사과하자 피고인이 ‘우리는 누가 하더라도 절대 수표는 하지 않는다. 거래되는 것은 이서를 받지 않지만 은행으로 들어가면 다 이서를 한다. 본래 현찰로 해야 되는 것이다. 그런데도공소외 3이 그렇게 해버려공소외 2를 통하여 전화를 한 것이다.’는 취지로 말하였다.
 ㈐ 그 후 2007. 1. 18.에 이르러공소외 1과공소외 3이 피고인을 찾아가 공사를 줄 것을 독촉하자 피고인은 ‘지금 무엇이 급한가? 2월에 발주할테니 좀 기다려 달라. 발주는 한번에 해야 한다. 다 발주를 하면 5-60억이 된다. 너의 것만 하면 되겠느냐? 시간이 더 필요하다’는 취지의 말을 하였다.
 (2) 판단
 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 수표가 반환된 바로 그날 현금으로 환전되어 다시 교부된 점, 피고인의 처에게 현금 6천만 원을 교부한 이틀 후에 현금 4천만 원을 들고 다시 찾아 온공소외 1과공소외 3을 직접 대면하고서도 받은 현금에 관하여는 아무런 언급 없이 이를 반환하려는 어떠한 시도도 하지 아니한 채 ‘수표로 하면 안된다. 현금으로 해야 된다’는 취지의 말만 한 점, 현금 1억 원을 교부받고 나서 한 달 가까이 지나 다시 만난 자리에서공소외 1과공소외 3으로부터 현금 1억 원이 제대로 수수된 것을 전제로 그 대가로 공사를 줄 것을 독촉받으면서도, ‘허락도 없이 함부로 현금을 1억 원이나 놓고 가버린 처사’나 ‘현금 1억 원을 돌려받았으면서도 그것이 제대로 수수된 것인 양 당당하게 그 대가로 공사를 줄 것을 독촉하는 처사’에 대하여 항의하거나 질책하기는 커녕 오히려 ‘2월에 공사를 주겠으니 기다려 달라’는 취지로 변명만 늘어놓은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 영득의 의사로공소외 1과공소외 3으로부터 현금 1억 원을 수수한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있다.
 피고인은, 반환하라며공소외 10에게 현금 1억 원을 주었으나공소외 10이 지시를 어기고 반환하지 않았을 뿐이라고 주장하고,공소외 10도 같은 취지로 진술하고 있으나, 수표는 공여자에게 직접 반환하면서 현금은 공여자에게 직접 반환하지 않고 제3자를 통하여 반환한다는 것은 매우 이례적일뿐만 아니라, 이에 관한 피고인과공소외 10의 진술은 현금 1억 원을 처가 또는공소외 11에게 보관시켜 두었다는 피고인의 최초 진술이나 공사를 줄 것을 독촉하는공소외 1과공소외 3에게 아무런 항의나 질책도 하지 못하고 기다려달라고 변명만 늘어놓은 피고인의 그간의 태도와도 배치되어 모두 믿기 어렵다.
 원심이 같은 취지에서 피고인의 뇌물수수사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 피고인이 지적하는 것과 같은 위법이 없다. 이 점에 관한 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없다.
나. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단 
 (1) 인정사실 
 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ㈎공소외 6은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서○○군수후보로 출마하였다가 피고인에게 패배하여 낙선한공소외 12와 밀접한 관계를 맺고 있는공소외 12의 측근으로서,공소외 1과공소외 6은 전부터 서로 알고 지내기는 하였으나 오래 전에 연락이 끊겨 수년간 연락을 하지 않고 있다가, 이 사건 뇌물수수 직전인 2006. 12. 4.부터 다시 연락하기 시작하여, 10만 원권 수표로 1억 원이 교부된 2006. 12. 16. 3회, 현금 6,000만 원이 두 차례에 걸쳐 나누어 교부된 2006. 12. 22. 10:01과 18:02 각 1회, 마지막 현금 교부일인 2006. 12. 24. 18:04과 22:44 각 1회 통화하는 등으로 이 사건 뇌물수수의 주요 고비마다 서로 긴밀하게 연락을 주고받으면서, 2007. 2. 9.까지공소외 1이공소외 6에게 141회 전화를 하고,공소외 6이공소외 1에게 28회 전화를 하는 등으로 매우 빈번하게 연락을 주고받았다.
 ㈏ 특히공소외 1은 공사를 줄 것을 독촉하러 갔다가 ‘2월에 공사를 주겠으니 기다려 달라’는 답변을 듣고 나온 직후인 2007. 1. 18. 21:21공소외 6에게 전화하여 그 결과를 보고하기까지 하였는데, 그 통화에서공소외 1은공소외 6이 잘 아는 제3의 특정 인물을 A, 뇌물공여의 공범인공소외 3을 B라고 암호를 사용하여 지칭하면서, ‘지금 B 막 내려줬다. 피고인이 2월 초 안으로 공사를 주겠다고 하지만, 자신은 아무것도 없이 오로지 A와의 약속만 중요하다’는 취지로공소외 6에게 말하였다.
 ㈐ 또한공소외 1은 2006. 12. 24. 피고인에게 현금 4,000만 원을 직접 교부하면서 이례적으로 미리 준비한 보이스펜을 이용하여 피고인과의 대화내용을 몰래 녹음하였고, 2006. 1. 18. 피고인으로부터 2월 안으로 공사를 주겠다는 답변을 듣고서도 그때까지 기다리지 않고, 돈을 다시 돌려받으려는 어떠한 요구나 시도도 하지 아니한 채 피고인의 뇌물수수 사실을 2006. 2. 7. 서둘러 검찰에 알렸다.
 ㈑ 한편공소외 5는, 피고인에게 뇌물로 교부할 1억 원을 마련하여공소외 1에게 제공하였고,공소외 1에게 뇌물수수 현장을 녹음할 보이스펜을 제공하기도 하였으며, 영광에 아무런 연고가 없다고 하면서도 2006. 12. 6.부터 2007. 2. 9.까지 사이에 사건의 주요 고비마다 서울에서 영광까지 모두 6차례나 다녀갔고,공소외 1과 수시로 연락하여 의사소통을 하고 있으면서도 연락이 되지 않는 것처럼 가장하여공소외 1에게 거짓으로 욕설 문자메시지를 보내기도 하였다.
 (2) 함정교사 여부 
 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉,공소외 1이 2007. 1. 18. 피고인을 방문하여 뇌물의 대가로 공사를 줄 것을 독촉한 일과 관련하여, 사전에공소외 6이 잘 아는 제3의 특정인물(A)과공소외 1 사이에 어떠한 약속이 되어 있었고, 그 약속을공소외 6도 미리 알고 있었던 것으로 보이는 점,공소외 1과공소외 6 사이의 연락이 이 사건 뇌물수수 전인 2006. 12. 4. 시작되어 위 2007. 1. 18.의 통화시까지 주요고비마다 긴밀하게 계속된 것으로 보아 위 2007. 1. 18.의 통화에서 언급된 약속은 이 사건 뇌물수수 이전부터 이미 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 2월 안으로 공사를 주겠다고 했음에도 불구하고,공소외 1은공소외 6에게 오로지 A와의 약속만이 중요하다고 말하였고, 그 후 공사를 주기를 기다리지 않고, 돈을 다시 돌려받으려는 어떠한 요구나 시도도 하지 아니한 채 피고인의 뇌물수수 사실을 서둘러 검찰에 알린 점, 뇌물을 교부하면서 이례적으로 그 현장을 녹음해 둔 점, 거짓으로 문자메시지를 보내는 방법으로 미리 증거조작을 시도한 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서공소외 1과공소외 3이 피고인에게 공여한 1억 원의 뇌물은공소외 6이 잘 아는 제3의 특정인물(A)과공소외 1 사이의 사전 약속에 따라 제공된 것으로서, 적어도공소외 1과공소외 6,5, A 등 사이에서는 피고인을 함정에 빠뜨린다는 점에 관하여 상호 의사의 연락이 있었던 것으로 보이므로, 피고인의 이 사건 뇌물수수는 위 사람들의 함정교사에 의한 것이라고 할 것이다.
 (3) 함정항변에 의한 면책 여부 
 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 ‘수사기관에 의한 함정교사’는 위법하다고 할 것이나, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 범행을 교사한 데 그치고, 수사기관이 교사에 관여하였다고 볼 수 없는 ‘사인에 의한 함정교사’의 경우에는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다고 하더라도 그것을 이유로 피유인자가 책임을 면할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조). 함정의 항변은 피고인이 수사기관의 유발에 의해 범죄를 행하였다는 이유로 그 범죄가 정당화되기 때문에 허용되는 것이 아니라 수사기관이 스스로 유발한 범죄를 소추하여 그 처벌을 구하는 것이 건전한 공공정책이라는 관점에서 금반언의 원칙에 위배되기 때문에 인정되는 것으로서, 함정항변에 의한 면책의 근거는 ‘건전한 공공정책으로부터 비롯된 금반언(estoppel by sound public policy)’에 있으므로, 수사기관이 아닌 사인의 함정에 빠져 범죄를 실행한 자는 함정을 이유로 면책될 수는 없는 것이다. 범죄를 적발하여 처벌함에 정당한 이익을 가지는 국가로서는 범죄가 사인의 함정교사에 의한 것이라는 이유만으로 범죄자의 처벌을 포기할 수는 없으며, 이는 사인에 의한 함정교사의 위법성이나 함정교사를 한 사인에 대한 처벌과는 차원을 달리하는 별개의 문제인 것이다.
 이러한 관점에서 보면, 이 사건에서 피고인의 뇌물수수가공소외 1 등의 함정교사에 의한 것이라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 할 사유는 되지 못한다고 할 것이다.
 (4) 원심 양형의 적정 여부 
 앞서본 바와 같이 피고인의 이 사건 범행이공소외 1 등의 함정교사에 의한 것이라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 할 사유는 아니나, 그러한 사정은 피고인에 대한 형을 정함에 있어서는 중요한 양형요소로 반드시 참작되어야 한다고 할 것인데, 원심은 이를 전혀 참작하지 아니한 채 피고인을 징역 7년의 중형에 처하고 있어 형이 너무 무거워 부당하다. 따라서 이 점에 관한 피고인의 항소이유는 이유 있다.
3. 결론
 따라서, 피고인의 항소는 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대하여는 더 판단하지 않고형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 모두 원심 판시와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호,형법 제129조 제1항(유기징역형 선택)
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 몰수
형법 제134조 전문｛압수된 한국은행권 7,000만 원(증 제1 내지 3호) 중 영광군 서부농협 직원공소외 7의 도장이 날인된 띠지로 묶은 100만 원 묶음 10묶음을 고무줄로 다시 묶은 1천만 원 묶음 1개, 영광군 서부농협 직원공소외 8의 도장이 날인된 띠지로 묶은 100만 원 묶음 10묶음을 고무줄로 다시 묶은 1천만 원 묶음 1개, 농협중앙회 함평군지부 직원공소외 9의 도장이 날인된 띠지로 묶은 100만 원 묶음 10묶음을 노끈으로 다시 묶은 1천만 원 묶음 1개 등 합계 3천만 원}
1. 추징 
형법 제134조 후문(농협중앙회 함평군지부에서 교환된 6천만 원 중 5천만 원은 이미 소비되어 몰수할 수 없으므로 그 가액 상당을 추징하고, 영광군 나비골농협 직원공소외 13의 도장이 날인된 띠지로 묶은 100만 원 묶음 10묶음을 노끈으로 다시 묶은 1천만 원 묶음 3개는 그 중 2개가 당초 제공된 뇌물 그대로일 가능성이 없지 아니하나, 3개 중 어느 2개가 당초 제공된 뇌물인지 특정할 수 없어 몰수할 수 없으므로 그 2개의 가액에 해당하는 2천만 원을 추징하기로 함)
 이상의 이유로 주문과 같이 판단한다. 

판사 조영철(재판장) 박현 이관진