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양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 미래 외 1인)
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고법 2000. 6. 8. 선고 99누10287 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유의 서울 성동구 (주소 생략) 외 2필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)가 도시재개발법에 의하여 하왕 제2구역 제1지구 재개발구역에 편입되었는데, 원고는 재개발사업을 위해 설립된 해당 지구 재개발조합(이하 '재개발조합'이라 한다)에게 재개발사업으로 조성되거나 축조되는 대지 및 건축시설에 대하여 분양신청을 하지 아니한 사실, 재개발조합은 원고와 사이에 이 사건 토지의 취득에 관한 협의가 이루어지지 아니하자 중앙토지수용위원회(이하 '중토위'라 한다)에 수용을 위한 재결을 신청하였고, 중토위는 1996. 8. 26. 수용보상금을 439,418,800원으로, 수용시기를 같은 해 10. 9.로 하는 재결을 한 사실, 재개발조합은 같은 해 10. 7. 중토위의 재결에 따른 수용보상금 전액을 공탁하고, 같은 달 22. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 이 사건 토지가 재개발조합에 수용되었다 하여 1998. 3. 6. 원고에게 양도소득세 69,561,930원 및 농어촌특별세 12,753,020원(각 가산세 포함)을 부과(이하 '이 사건 처분'이라 한다)한 사실, 원고는 이 사건 처분에 앞선 1997. 4. 8. 재개발조합과 사이에, 수용보상금조로 공탁된 금원을 재개발조합측에 반환하는 대신 보류시설로 정한 41평형 아파트의 입주자격을 부여받는 등 다른 조합원과 동등한 지위를 보장받는 내용의 합의(이하 '이 사건 약정'이라 한다)를 한 사실을 각 인정한 다음, 원고와 재개발조합이 이 사건 약정을 맺은 진정한 의도는 기존의 토지수용관계를 해소하여 소급적으로 토지수용이 없었던 것으로 함으로써 원고의 지위를 원상회복하는 데 있다고 전제하고, 이 사건 토지의 수용은 이 사건 약정에 기하여 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제88조 제2항 소정의 양도로 보지 아니하는 환지처분으로 그 법률관계가 소급적으로 변경되었다고 보아 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
토지수용법에 기한 수용은 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당하며(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누13890 판결 참조), 도시재개발법 제32조는 재개발사업의 시행을 위한 수용에 관하여는 토지수용법을 준용하도록 규정하고 있으므로 재개발조합이 이 사건 토지를 수용함으로써 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도가 이루어진 것으로 보아야 하고, 그와 같이 수용에 의하여 자산이 양도된 다음에는 수용 자체에 흠이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이의 약정만으로 수용의 효력을 소급적으로 소멸시켜 당초부터 그 수용이 없었던 것으로 하거나 관계 법령 소정의 양도로 보지 아니하는 환지처분으로 법률관계를 변경할 수는 없는 것이며, 당사자 사이에 그러한 내용의 약정이 있다 하더라도 장래를 향하여 약정내용에 따른 효력이 발생할 뿐이라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 당사자 사이의 약정만으로 소급하여 이 사건 토지에 관한 수용의 효력을 소멸시킬 수 있다거나 양도로 보지 아니하는 환지처분으로 법률관계를 변경시킬 수 있다고 판단한 데에는 양도소득세 과세대상인 자산의 양도와 관련하여 수용의 효력 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고 이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

재개발조합에 수용된 토지에 대하여 당사자 사이의 약정만으로 수용의 효력을 소급적으로 소멸시켜 당초부터 그 수용이 없었던 것으로 하거나 소득세법상 양도로 보지 아니하는 환지처분으로 법률관계를 변경할 수 있는지 여부(소극)

토지수용법에 기한 수용은 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당하며, 도시재개발법 제32조는 재개발사업의 시행을 위한 수용에 관하여는 토지수용법을 준용하도록 규정하고 있으므로 재개발조합이 재개발구역 내의 토지를 수용함으로써 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도가 이루어진 것으로 보아야 하고, 그와 같이 수용에 의하여 자산이 양도된 다음에는 수용 자체에 흠이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이의 약정만으로 수용의 효력을 소급적으로 소멸시켜 당초부터 그 수용이 없었던 것으로 하거나 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제88조 제2항 소정의 양도로 보지 아니하는 환지처분으로 법률관계를 변경할 수는 없는 것이며, 당사자 사이에 그러한 내용의 약정이 있다 하더라도 장래를 향하여 약정내용에 따른 효력이 발생할 뿐이다.
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 둔산건설 외 6인 (소송대리인 변리사 안문환 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 특허법원 1999. 12. 10. 선고 99허1249 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고의 패소 부분을 파기하여 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항의 발명과 인용발명 2를 비교하여 보면, 제1항 발명과 인용발명 2 모두 연약지반에 무소음 무진동으로 파일(말뚝)을 용이 신속하게 시공하고자 하는 목적을 가지고 있다는 점 및 이러한 목적을 달성하기 위하여 오거(auger; 인용발명 2의 케이싱에 대응된다)를 회전시켜 오거가 지지층에 도달할 때까지 굴삭하는 단계와 오거를 역회전시켜 회수하는 단계를 갖는다는 점에서는 동일하지만, 이러한 오거굴삭과 오거회수라는 양 단계사이에서 오거(케이싱)의 중공부 내로 파일을 삽입하여 지지층에 압착하여 매설하는 방법에 있어서, 제1항 발명은 굴삭 후 오거를 약간 역회전시켜 지지층의 저면으로부터 약간 떠있는 상태에서 오거의 중공부내로 몰탈을 주입한 후 파일을 자유 낙하시켜 그 하중에 의하여 몰탈이 지지층의 주변공간으로 확산 침투되도록 하는 구성을 채택하고 있는데 비하여, 인용발명 2는 케이싱으로 굴삭한 후 말뚝을 케이싱의 선단부가 열릴 정도의 가벼운 하중으로 삽입한 후, 케이싱의 선단부가 열리기 전부터 시멘트밀크(몰탈의 일종)를 선단부에 부착된 노즐로부터 계속 주입하면서 케이싱을 역회전시켜 끌어올림으로써 말뚝 둘레 지반을 보강하는 구성을 채택하고 있어 양자는 파일을 삽입하여 지지층에 압착하여 매설하는 방법에 있어서 차이가 있고, 이러한 차이점에 의하여 제1항 발명의 파일이 인용발명 2의 말뚝보다 더욱 견고하게 지지층에 매설되는 향상된 작용효과가 발생한다 할 것이어서 제1항 발명은 인용발명 2에 비하여 진보성이 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 인용발명 2의 명세서 본문 및 도면의 기재에 따를 때, 인용발명 2의 경우도 케이싱의 중공부내로 시멘트밀크를 주입한 후 말뚝을 중량에 의하여 자유 낙하시켜 그 하중에 의하여 케이싱의 선단부를 열게 하는 구성작용이 인정되는바, 이 때 선단부에 모여 있던 시멘트밀크는 파일의 낙하하중에 의하여 선단부 아래의 지지층으로 확산 침투되는 결과를 가져온다 할 것이므로(인용발명 2 명세서의 도면 6도 참조), 이 점에 있어서 이 사건 특허발명의 제1항 발명과 차이가 없다 할 것이다. 다만, 이 사건 특허발명의 제1항 발명은 오거를 약간 역회전시킨 상태에서 오거의 중공부내로 몰탈을 주입하므로 오거가 약간 올라와 있는 만큼 몰탈의 확산 침투가 더 용이하게 될 가능성은 있으나, 오거가 올라가는 높이는 역회전의 회수와 오거 외부의 나사형 굴삭부의 나사간 간격의 정도에 따라 달라질 것으로서, '약간' 역회전시킨다는 불명확한 표현만으로는 그 정도를 특정할 수가 없는 문제점이 있어 그 기재만으로 진보성이 인정될 정도로 이 사건 특허발명의 제1항 발명이 인용발명 2보다 몰탈의 확산 침투의 정도가 현저하게 향상된다고 단정하기에는 부족하다 할 것이다.
 결국, 그 부분작용효과의 향상에 관한 더욱 자세한 심리를 거치지 아니한 단계에서, 원심이 이 사건 특허발명의 제1항 발명의 진보성을 인정한 데에는 이 사건 특허발명의 제1항 발명과 인용발명 2의 기술적 요지에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 발명의 진보성에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 원고의 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

연약지반에 무소음 무진동으로 파일(말뚝)을 용이하고 신속하게 시공하고자 하는 목적을 가지고 있는 특허발명의 특허청구범위 제1항의 발명이 같은 목적의 인용발명에 비하여 진보성을 인정하기 어렵다고 한 사례

연약지반에 무소음 무진동으로 파일(말뚝)을 용이하고 신속하게 시공하고자 하는 목적을 가지고 있는 특허발명의 특허청구범위 제1항의 발명이 같은 목적의 인용발명에 비하여 진보성을 인정하기 어렵다고 한 사례.
보안관찰처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 이상희)
【피고, 상고인】 법무부장관
【원심판결】 서울고법 2002. 4. 12. 선고 2001누8140 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】보안관찰법상의 보안관찰처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법 소정의 특정범죄를 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편, 처분대상자의 건전한 사회복귀를 촉진토록 하는 것을 본질로 하는 예방조치로서의 행정작용인 점에서 형벌과는 그 본질을 달리하는 것이므로, 이와 같은 보안관찰처분을 하기 위하여는 보안관찰법 제4조 제1항이 정하는 바에 의하여 보안관찰처분대상자가 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 경우이어야 하고, 여기서 말하는 재범의 위험성이란 장래에 다시 죄를 범할 개연성이 될 수밖에 없으며, 그 유무도 처분대상자의 전력이나 성격, 환경 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97누2696 판결, 1999. 2. 12. 선고 98두11861 판결, 2001. 3. 9. 선고 2000두4941 판결 등 참조).
 원심은, 원고가 유죄판결을 받고 복역한 범죄 중 보안관찰해당범죄는 보안관찰법 제2조 제3호에 정해진 국가보안법 제4조(목적수행), 제5조(금품수수), 제6조(잠입·탈출) 위반죄이고, 원고가 일정한 직업이 없이 독신으로 생활하고 있으며, 복역 중 국가보안법 폐지를 요구하며 단식하고, 김일성 사망을 애도하여 검은 리본을 부착하였으며, 출소 후 7일 이내에 보안관찰법 제6조 제1항에 따른 출소사실 신고의무를 이행하지 아니하였고, 국가보안법 및 보안관찰법이 철폐되어야 한다는 생각을 가지고 있으며, 원고의 아버지 소외인 역시 국가보안법위반죄로 무기징역형을 선고받았다가 준법서약서를 제출하고 형집행정지로 석방된 후 보안관찰처분을 받은 사실 등은 인정되나, 원고가 복역 중 국가보안법 철폐 및 양심수 석방 등을 요구하며 수회 단식한 것은 헌법상 보장되는 기본권인 정치적 표현의 자유 또는 양심의 자유에 속하는 것에 불과한 점, 원고가 출소 후 보안관찰해당범죄와 관련되는 자와 일상적인 사회생활상의 접촉 이상의 차원에서 회합하거나 보안관찰해당범죄와 관련되는 구체적인 활동을 하였다고 인정할 아무런 자료가 없는 점, 이 사건에 있어서 원고가 보안관찰처분대상자 자진신고를 거부한 것은 재범의 위험성과 직접 관련되는 사정으로 볼 수 없을뿐더러, 원고는 정해진 기한보다 늦기는 하였으나 2000. 1. 19.에 이르러 보안관찰처분대상자 출소사실 자진신고를 하였고, 보안관찰처분에 따른 피보안관찰자 신고를 정기적으로 이행하여 온 점, 원고의 아버지 소외인도 준법서약서를 제출하고 형집행정지로 석방된 이후 특별한 활동을 하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제시한 처분이유들만으로는 원고가 보안관찰대상범죄인 국가보안법 제4조, 제5조, 제6조 위반의 죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 된다고 볼 수 없고, 달리 재범의 위험성을 인정할 만한 증거도 발견할 수 없으므로, 이 사건 처분은 그 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 기록과 관련 법규 및 위에서 본 법리에 비추어 보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 어떠한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

[1] 보안관찰법 제4조 제1항 소정의 보안관찰처분의 요건인 재범의 위험성의 의미 및 그 판단 기준
[2] 보안관찰법 제4조 제1항 소정의 보안관찰처분의 요건인 재범의 위험성이 인정되지 아니한다고 한 사례

[1] 보안관찰법상의 보안관찰처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법 소정의 특정범죄를 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편, 처분대상자의 건전한 사회복귀를 촉진토록 하는 것을 본질로 하는 예방조치로서의 행정작용인 점에서 형벌과는 그 본질을 달리하는 것이므로, 이와 같은 보안관찰처분을 하기 위하여는 보안관찰법 제4조 제1항이 정하는 바에 의하여 보안관찰처분대상자가 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 경우이어야 하고, 여기서 말하는 재범의 위험성이란 장래에 다시 죄를 범할 개연성이 될 수밖에 없으며, 그 유무도 처분대상자의 전력이나 성격, 환경 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
[2] 보안관찰법 제4조 제1항 소정의 보안관찰처분의 요건인 재범의 위험성이 인정되지 아니한다고 한 사례.
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 알레니 루드럼 코포레이션(Allegheny Ludlum Corporation) (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김학세 외 3인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변리사 박장원 외 1인)
【원심판결】 특허법원 2001. 1. 18. 선고 2000허1542 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대한 판단
동일한 특허발명에 대하여 특허무효심판과 정정심판이 특허심판원에 동시에 계속중에 있는 경우에는 정정심판제도의 취지상 정정심판을 특허무효심판에 우선하여 심리·판단하는 것이 바람직하나, 그렇다고 하여 반드시 정정심판을 먼저 심리·판단하여야 하는 것은 아니고, 또 특허무효심판을 먼저 심리하는 경우에도 그 판단대상은 정정심판청구 전 특허발명이며, 이러한 법리는 특허무효심판과 정정심판의 심결에 대한 취소소송이 특허법원에 동시에 계속되어 있는 경우에도 적용된다고 볼 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 "두꺼운 오스테나이트 스테인레스 강철제품과 그 제조방법"에 관한 이 사건 특허발명(1985. 3. 16. 출원, 1991. 11. 5. 등록, 특허번호 제45737호)의 특허청구범위에 대하여 정정심판(특허심판원 99당918호)을 청구하였고 그 청구가 기각되어 심결취소소송이 당원에 2000허1559호 사건으로 계류중에 있기는 하나, 그 정정심결의 확정을 기다리지 아니하고 정정심판청구 전 특허청구범위를 대상으로 하여 이 사건 특허발명의 무효 여부를 살펴볼 수 있다고 전제한 다음 이 사건 특허발명의 무효 여부를 판단하였다.
 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 특허무효사건의 판단대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점 내지 제5점에 대한 판단
 상고이유 제2점 내지 제5점은 위 정정심판에 의하여 정정청구된 특허청구범위(이하 '정정 후 특허청구범위'라고 한다) 제1항 내지 제12항은 신규성 및 진보성이 인정되므로 무효가 아니라는 취지이나, 이는 이 사건 특허무효사건의 판단대상이 정정 후 특허청구범위라는 점을 전제로 한 주장으로서 앞서 본 법리에 반한다고 할 것이다.
 상고이유의 주장들은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심)

동일한 특허발명에 대하여 특허무효심판과 정정심판이 특허심판원에 동시에 계속중에 있는 경우에는 정정심판제도의 취지상 정정심판을 특허무효심판에 우선하여 심리·판단하는 것이 바람직하나, 그렇다고 하여 반드시 정정심판을 먼저 심리·판단하여야 하는 것은 아니고, 또 특허무효심판을 먼저 심리하는 경우에도 그 판단대상은 정정심판청구 전 특허발명이며, 이러한 법리는 특허무효심판과 정정심판의 심결에 대한 취소소송이 특허법원에 동시에 계속되어 있는 경우에도 적용된다고 볼 것이다.
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동신오미야법랑 주식회사 (소송대리인 변리사 강명안)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 서정옥)
【원심판결】 특허법원 2000. 10. 12. 선고 2000허1443 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 특허법 제29조 제1항 제2호, 제2항의 각 규정은 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 발명이나, 선행의 공지기술로부터 용이하게 도출될 수 있는 창작일 때에는 신규성이나 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 받을 수 없도록 하려는 취지인바, 이와 같은 진보성 유무를 가늠하는 창작의 난이도는 그 기술구성의 차이와 작용효과를 고려하여 판단하여야 하는 것이므로, 특허된 기술의 구성이 선행기술과 차이가 있을 뿐 아니라 그 작용효과에 있어서 선행기술에 비하여 현저하게 향상 진보된 것인 때에는, 기술의 진보발전을 도모하는 특허제도의 목적에 비추어 특허발명의 진보성을 인정하여야 하고(대법원 1997. 12. 9. 선고 97후44 판결, 1999. 4. 9. 선고 97후2033 판결 등 참조), 특허발명의 유리한 효과가 상세한 설명에 기재되어 있지 아니하더라도 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 상세한 설명의 기재로부터 유리한 효과를 추론할 수 있을 때에는 진보성 판단을 함에 있어서 그 효과도 참작하여야 한다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 명칭을 "후가공금속판넬의 코너링 절곡방법"으로 하는 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)의 구성요소와 공개실용신안공보 제91-20310호에 나타난 고안(이하 '인용고안 1'이라 한다)과 일본국 실용신안공보 평3-24734호에 나타난 고안(이하 '인용고안 2'라 한다)의 기술적 구성을 대비하면서, 이 사건 특허발명은 절개부(5)에 있어서 노치부(5a)가 형성된 데 비하여 인용고안 1, 2는 노치부가 형성되지 않고, 그로 인하여 절곡의 방법이 다른 차이만 있고 나머지 구성은 모두 동일하지만, 이 사건 특허발명은 노치부가 있음으로 인하여 코너부(7)는 제외된 채 가로 세로 플랜지(2)(4)만이 절곡선(3a)을 따라 깨끗하게 절곡되어지기 때문에 금속패널을 프레스로 절곡 벤딩시킬 때 플랜지의 가로방향과 세로방향에 있어서 모서리를 향하여 강제로 밀리어 생길 수 있는 주름(웨이브)이 흡수 소멸되는 효과를 가져와 금속패널의 표면에 피복된 피복층의 손상 없이 평탄도가 유지되고, 가로 세로 플랜지와 코너부가 분리되어 절곡되어지기 때문에 코너부만을 따로 용이하게 절곡 벤딩하며, 부드러운 만곡면을 이루게 하는 효과가 있는데 비하여, 인용고안들의 경우는 가로 세로 플랜지가 절단홈과 절곡선 사이의 모서리 부분까지 연장되어 있고, 플랜지 부분과 코너부를 동시에 절곡 벤딩하여야 하므로 이 사건 특허발명만큼 완벽하게 코너부에서 일어나는 웨이브 현상을 흡수 소멸시켜 준다고 보기 어렵고, 금속패널의 절곡작업의 용이성에도 차이가 있으며, 이 사건 특허발명의 명세서에 위와 같은 노치부의 작용효과가 구체적으로 기재되어 있지는 않지만 이와 같은 효과는 명세서의 전체 기재로부터 쉽게 알 수 있다고 한 다음 이 사건 특허발명은 당업자가 용이하게 생각해내기 어려운 노치부라는 신규한 구성을 통하여 보다 향상된 작용효과를 가져온 것이어서 인용고안 1 및 2에 비하여 진보성이 인정된다는 취지로 판단하였다.
 3. 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심)

[1] 특허법상 발명의 진보성 유무의 판단 기준
[2] 명칭을 "후가공금속판넬의 코너링 절곡방법"으로 하는 특허발명은 그 명세서에 노치부의 작용 효과가 구체적으로 기재되어 있지는 않지만 그 효과는 명세서의 전체 기재로부터 쉽게 알 수 있고, 당업자가 용이하게 생각해내기 어려운 노치부라는 신규한 구성을 통하여 보다 향상된 작용효과를 가져온 것이어서 인용고안들에 비하여 진보성이 인정된다고 한 사례

[1] 특허법 제29조 제1항 제2호, 제2항의 각 규정은 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 발명이나, 선행의 공지기술로부터 용이하게 도출될 수 있는 창작일 때에는 신규성이나 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 받을 수 없도록 하려는 취지인바, 이와 같은 진보성 유무를 가늠하는 창작의 난이도는 그 기술구성의 차이와 작용효과를 고려하여 판단하여야 하는 것이므로, 특허된 기술의 구성이 선행기술과 차이가 있을 뿐 아니라 그 작용효과에 있어서 선행기술에 비하여 현저하게 향상 진보된 것인 때에는, 기술의 진보발전을 도모하는 특허제도의 목적에 비추어 특허발명의 진보성을 인정하여야 하고, 특허발명의 유리한 효과가 상세한 설명에 기재되어 있지 아니하더라도 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 상세한 설명의 기재로부터 유리한 효과를 추론할 수 있을 때에는 진보성 판단을 함에 있어서 그 효과도 참작하여야 한다.
 [2] 명칭을 "후가공금속판넬의 코너링 절곡방법"으로 하는 특허발명은 그 명세서에 노치부의 작용 효과가 구체적으로 기재되어 있지는 않지만 그 효과는 명세서의 전체 기재로부터 쉽게 알 수 있고, 당업자가 용이하게 생각해내기 어려운 노치부라는 신규한 구성을 통하여 보다 향상된 작용효과를 가져온 것이어서 인용고안들에 비하여 진보성이 인정된다고 한 사례.
음화전시·음화판매·음란문서제조교사·음란문서판매·음란문서반포 (형사, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 2002. 5. 21. 선고 2001노11472 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이며(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결, 1997. 8. 22. 선고 97도937 판결 등 참조), 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 적법하게 조사, 채택한 증거를 종합하여 피고인이 제작한 이 사건 도화는 교복을 입은 여고생이 성인 남자의 성기를 빨고 있는 모습, 교복을 입은 여고생이 팬티를 벗어 음부와 음모를 노출시킨 모습 등을 극히 사실적으로 묘사하고 있는 것들이고, 이 사건 문서 역시 그 표지 안쪽에 청소년 성매매를 옹호하는 듯한 문구를 기재하고 위 그림들을 그대로 수록한 것으로서, 피고인이 주장하는 바와 같은 사정을 감안하더라도 이는 모두 보통 사람들의 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 침해하는 음란한 도화 및 문서에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이며, 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다.
과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이관형 외 3인
【원심판결】 대전지법 2002. 5. 16. 선고 2001노463 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 대전 동구 자양동 소재 강릉칼국수 음식점 앞 편도 2차선 도로를 피해자 공소외 1과 같이 무단횡단하기 위해 도로 중앙선에 서 있다가, 지나가는 차량 유무를 확인하지 아니한 채, 술에 취하여 양손을 주머니에 넣고 고개를 숙이고 서 있던 피해자의 팔을 갑자기 잡아끌고 도로를 횡단한 사실 및 그와 같이 도로를 횡단하다가 피고인과 피해자가 때마침 그 곳을 지나가던 공소외 2 운전의 승용차에 충격되는 교통사고가 발생하여 피해자가 사망한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 위와 같이 중앙선에 서서 도로횡단을 중단한 피해자의 팔을 갑자기 잡아끌고 피해자로 하여금 도로를 횡단하게 만든 피고인으로서는 위와 같이 무단횡단을 하는 도중에 지나가는 차량에 충격당하여 피해자가 사망하는 교통사고가 발생할 가능성이 있으므로, 이러한 경우에는 피고인이 피해자의 안전을 위하여 차량의 통행 여부 및 횡단 가능 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다 할 것이고, 비록 당시 피고인이 술에 취해 있었다 할지라도 심신상실이나 심신미약을 이유로 책임이 조각되거나 감경되는 것은 별론으로 하고(기록에 의하면, 피고인이 당시 심신상실이나 심신미약의 상태에 있었다고 보여지지도 아니한다), 위와 같은 주의의무가 없어지는 것은 아니라 할 것이며, 또 피고인 역시 위 차량에 충격당하였다 하여 피고인이 무단횡단에 앞서서 차량이 진행하여 오는 것을 확인하거나 그 횡단 가능 여부를 판단할 수 있는 기대가능성이 없었다고 할 수도 없으므로, 피고인으로서는 위와 같은 주의의무를 다하지 않은 이상 이 사건 교통사고와 그로 인한 피해자의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수 없다 할 것이어서, 원심이 같은 취지로 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과실범에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

중앙선에 서서 도로횡단을 중단한 피해자의 팔을 갑자기 잡아끌고 피해자로 하여금 도로를 횡단하게 만든 피고인으로서는 위와 같이 무단횡단을 하는 도중에 지나가는 차량에 충격당하여 피해자가 사망하는 교통사고가 발생할 가능성이 있으므로, 이러한 경우에는 피고인이 피해자의 안전을 위하여 차량의 통행 여부 및 횡단 가능 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다 할 것이므로, 피고인으로서는 위와 같은 주의의무를 다하지 않은 이상 교통사고와 그로 인한 피해자의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수 없다고 한 사례.
보충역편입처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이길수)
【피고, 상고인】 서울지방병무청장
【원심판결】 서울고법 2001. 12. 18. 선고 2001누5387 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 원고가 (생년월일 생략)으로 1988. 2. 15. 징병신체검사에서 신체등위 2급 판정을 받아 현역입영대상처분을 받았는데, 병무청장으로부터 국외여행허가를 받아 1989. 5. 8.부터 1995. 12. 22.까지 유학을 이유로 국외에 체재 또는 거주하면서 입영을 연기하다가, 1995. 12. 22. 질병으로 인한 병역처분변경원서를 제출하여 재신체검사 및 정밀신체검사에서 신체등위 5급 판정을 받아 1996. 3. 6. 제2국민역편입처분을 받은 사실, 그런데 피고는 2000. 5. 12. 병역비리합동수사본부로부터 병역비리사건 수사결과 원고에 대한 제2국민역편입처분이 신체검사판정군의관 등에 대한 원고의 아버지 소외인의 청탁 및 금품제공으로 위법·부당하게 이루어진 것이라는 통보를 받아, 2000. 5. 30. 원고에 대한 제2국민역편입처분을 취소하고 원고에게 재신체검사를 받을 것을 통보하였고, 2000. 6. 20. 원고가 재신체검사에서 신체등위 4급 판정을 받자, 2000. 8. 24. 원고에 대하여 보충역편입처분을 하고, 2000. 9. 7. 원고에게 '2000. 10. 16. 13:00까지 경기 양주군 광적면에 있는 육군 제26사단에 입영하라'는 내용의 공익근무요원소집처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분의 공익적 필요성, 이 사건 처분을 하게 된 경위, 원고가 입게 될 기득권침해의 정도 등 제반 사정을 비교 형량하여 피고의 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부를 판단하여야 한다고 전제한 후, 그 판시와 같은 사정 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고(대법원 2000. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조), 한편, 병역법 제26조 제2항은 보충역을 같은 조 제1항 소정의 업무나 분야에서 복무하여야 할 공익근무요원으로 소집한다고 규정하고 있는바, 위 법리와 병역법 제26조 제2항의 규정의 취지에 비추어 보면 원고가 보충역에 해당하는 이상 지방병무청장으로서는 관련 법령에 따라 원고를 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것이고, 이와 같이 보충역을 공익근무요원으로 소집함에 있어 지방병무청장에게 재량이 있다고 볼 여지는 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 공익근무요원소집이 재량행위라는 전제하에 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단한 것은 공익근무요원소집이나 재량행위 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 한편 병역법 제26조 제2항은 보충역을 같은 조 제1항 소정의 업무나 분야에서 복무하여야 할 공익근무요원으로 소집한다고 규정하고 있는바, 위 법리와 병역법 제26조 제2항의 규정의 취지에 비추어 보면 병역의무자가 보충역에 해당하는 이상 지방병무청장으로서는 관련 법령에 따라 병역의무자를 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것이고, 이와 같이 보충역을 공익근무요원으로 소집함에 있어 지방병무청장에게 재량이 있다고 볼 여지는 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검 사
【변 호 인】 대한법률구조공단 공익법무관 이한조 외 2인
【원심판결】 서울지법 2001. 11. 29. 선고 2001노810 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 공소사실
 피고인은 침구류 사업을 하다가 1994. 8.경 부도를 낸 후 처 공소외 1 명의로 다시 사업을 시작하기는 하였지만 영업실적은 부진한 반면에 이미 부도난 수표와 어음을 회수하는 데 많은 자금을 소요하여 자금압박에 시달리던 끝에 사실은 피해자로부터 카페트를 납품받아 이를 판매하더라도 그 대금을 피해자에게 지불할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 1995. 10. 24. 서울 노원구 (주소 생략)에 있는 피고인 경영의 ○○상회에서 피해자 공소외 2에게 카페트를 납품하여 주면 그 카페트를 판매하는 즉시 그 대금을 결제하여 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 카페트 22장 시가 352만 원 상당을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 11. 29.까지 카페트 5,393장 합계 금 71,406,000원 상당을 교부받아 이를 편취하였다.
 2. 원심의 판단
 원심은 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인의 검찰(대질신문) 및 제1심 법정에서의 자백, 원심 증인 공소외 2, 공소외 3의 진술, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 검찰진술조서의 기재 및 청구서 사본(수사기록 7쪽), 지불각서 사본(수사기록 32쪽)의 기재가 있는데, 피고인은 원심에서 피고인의 검찰 및 제1심 법정에서의 자백은 비록 피고인에게 이 사건 카페트를 공급한 사람은 공소외 2가 아닌 공소외 3이지만, 결국 어느 누구에게건 피고인이 카페트 대금을 지급해야 하는 것은 사실이어서 그와 같이 자백한 것이라고 주장하는바, 피고인이 이 사건 카페트를 공급받은 상대방은 공소외 3임을 인정할 수 있고, 이에 반하는 피고인의 검찰(제3회 피의자신문조서) 및 제1심 법정에서의 자백은 그 자백의 동기 및 경위에 비추어 보아 신빙성이 없어 이를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없을 것이며, 공소사실에 부합하는 공소외 2, 공소외 3의 각 진술은 믿을 수 없으며, 청구서 사본 및 지불각서 사본의 각 기재만으로 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족하다고 할 것이므로, 결국 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 3. 이 법원의 판단
기소된 공소사실의 재산상의 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장변경절차없이 직권으로 공소장 기재의 사기피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결, 대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결 등 참조).
 이 사건에서 원심이 공소외 3은 이 사건 카페트의 자재인 부직포를 생산하고, 공소외 4는 화학사원단을 공소외 3에게 대주어 공소외 3이 카페트 완제품을 만들었으며, 공소외 2는 그 과정에서 봉제를 담당했음에 불과했고 따라서 피고인에게 이 사건 카페트를 공급한 사람은 공소외 3이라고 인정한 것이 정당하다고 하더라도 이 사건 카페트를 공급한 사람에 관하여 공소사실과 인정되는 사실을 대비하여 보면, 사기범행의 피해자가 공소외 2냐 공소외 3이냐의 점에 관하여만 차이가 있을 뿐 그 밖의 피해목적물 자체나 기망의 일시, 방법 및 금액이 모두 동일하여 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없는 데다가, 피고인이 처음 경찰과 검찰에서 조사받을 때와 원심 법정에서까지 계속하여 이 사건 카페트를 공소외 3이 공급한 것이고, 카페트 대금을 공소외 3에게 주어야 한다고 진술하고 있으므로 피고인의 방어권 행사면에서도 어떠한 실질적인 불이익을 준다고도 볼 수도 없다.
 따라서 이 사건 공소사실에 있어서 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 아니하는 이상 그 피해자가 공소장 적시의 공소외 2가 아니라 하여 막바로 피고인에 대하여 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내어 그 피해자에 대한 사기죄로 처벌하는 것이 기대됨에도 불구하고 원심이 이 사건 카페트를 공급한 자가 공소사실에서 적시한 공소외 2가 아니라 공소외 3이라는 사정에 치중한 나머지 피고인에 대하여 무죄를 선고한 데에는 사기죄의 법리를 오해하였거나 공소사실의 동일성과 심판의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

기소된 공소사실의 재산상의 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 사기피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국수자원공사 (소송대리인 변호사 오영권 외 3인)
【피고, 상고인】 대전세무서장 (소송대리인 변호사 이석연)
【환송판결】 대법원 2001. 5. 29. 선고 98두13713 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】법인세법상 과소신고가산세 및 무납부가산세는 과세의 적정을 기하기 위하여 납세의무자인 법인으로 하여금 성실한 과세표준의 신고 및 세액의 납부를 의무지우고 이를 확보하기 위하여 그 의무이행을 게을리 하였을 때 가해지는 일종의 행정상의 제재라고 할 것이고, 이와 같은 제재는 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2936, 2943 판결, 1995. 4. 28. 선고 94누3582 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 한국수자원공사법에 의하여 설립된 법인으로서, 구 법인세법(1988. 12. 26. 법률 제4020호로 개정된 것, 이하 '구 법인세법'은 이를 가리킨다) 개정시 특별법에 의하여 설립된 다른 공법인과 마찬가지로 특별부가세의 비과세혜택을 달라는 원고의 건의와 입장이 수용되어 구 산업기지개발촉진법(1990. 1. 13. 법률 제4216호 산업입지및개발에관한법률로 폐지되기 전의 것)에 따라 지정된 지구 내의 토지에 대하여는 종전대로 그 양도차익에 대한 특별부가세를 비과세하는 내용의 부칙 경과규정을 두게 된 점, 구 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정된 것, 이하 '구 조감법'이라 한다) 개정시 원고에 대하여 특별부가세를 100분의 50만 감면하는 규정이 신설되면서 구 법인세법상의 감면규정은 삭제되었으나 비과세를 규정한 부칙의 경과규정은 삭제되지 아니하였고, 구 조감법 역시 그 부칙 제5조 제3항에서 종전의 법인세법 등의 규정에 의하여 부과하였거나 부과할 특별부가세에 대하여는 종전의 규정에 의한다는 내용의 경과 규정을 둠으로써 이 사건 토지의 양도차익이 종전과 마찬가지로 비과세 소득인 것으로 이해할 여지가 상당하였던 점, 원고는 종전의 비과세 경과규정이 여전히 적용된다는 점에 대하여 회계법인으로부터 같은 취지의 자문과 세무조정을 받아 비과세로 신고한 점, 피고는 1992년분 특별부가세에 대한 부과처분 이전까지는 원고의 비과세신고에 대하여 잘못을 지적한 바가 없었기 때문에 원고로 하여금 비과세신고가 피고에 의해 받아들여진 것으로 확신하게 하였고, 1990년 및 1991년분 특별부가세에 대하여는, 위 1992년분 부과처분에 대한 감사원의 심사결정을 기다리다가 감사원이 원칙적인 심사청구 결정기간인 3월을 넘긴 채 결정을 미루자 부과제척기간에 임박하여 비로소 부과하는 등 피고 역시 비과세 경과규정에 대한 해석에 있어서 확실한 견해를 가지지 못하였던 점, 피고가 1990년 및 1991년분 특별부가세를 1992년분과 함께 부과하였더라면 638일에 해당하는 무납부가산세가 부과되지 아니하였을 것이므로 이를 원고에게 부담시키는 것은 지나치게 가혹한 점 등 여러 사정을 종합하면, 원고가 이 사건 토지의 양도차익에 대하여 특별부가세액 중 100분의 50 상당액에 대한 신고·납부의무를 제대로 알지 못한 것이 무리가 아니어서 그 의무의 이행을 기대할 수 없었다고 인정된다는 이유로, 원고가 그 의무를 게을리 한 데 정당한 사유가 있다고 보아 이 사건 가산세 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 드는 바와 같은 법인세법상 가산세 부과에 있어서의 정당한 사유에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

[1] 법인세법상 과소신고가산세 및 무납부가산세의 성질 및 납세의무자에게 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에도 가산세를 과할 수 있는지 여부(소극)
[2] 세법규정에 대한 해석상 의의(疑意)로 인해 납세의무자에게 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있어 가산세를 부과할 수 없다고 한 사례

[1] 법인세법상 과소신고가산세 및 무납부가산세는 과세의 적정을 기하기 위하여 납세의무자인 법인으로 하여금 성실한 과세표준의 신고 및 세액의 납부를 의무지우고 이를 확보하기 위하여 그 의무이행을 게을리 하였을 때 가해지는 일종의 행정상의 제재라고 할 것이고, 이와 같은 제재는 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없다. 
 [2] 부칙의 경과규정의 해석과 관련하여 토지의 양도차익이 종전과 마찬가지로 비과세 소득인 것으로 이해할 여지가 상당하였던 점이나 그 해석과 관련하여 전문가로부터 자문과 세무조정을 받아 비과세로 신고한 점, 과세관청 역시 관계 규정의 해석에 있어서 확실한 견해를 가지지 못하였던 점, 부과경위에 비추어 가산세를 부과하는 것이 가혹하다고 인정되는 점 등 여러 사정을 종합하면, 관계 세법규정에 대한 해석상 의의로 인해 납세의무자에게 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있어 가산세를 부과할 수 없다고 한 사례.
소유권말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 동래 정씨 계백파 종중 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 조열래)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 창원지법 2001. 7. 6. 선고 2000나7442 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 제1심에서는 시종 일관되게 원고 종중이 동래 정씨 영상공 휘(諱) 광경(廣敬)의 5대손 통정대부 부사공 계백(繼伯)의 후손 중 28세 휘조(彙朝)를 중시조로 하는 종중이라고 주장하다가, 원심에 이르러서야 원고 종중이 부사공 계백을 중시조로 하는 종중이라고 주장하고 있는바, 이 두 개의 종중은 공동선조를 달리하는 별개의 종중이므로, 원심에서 원고를 그 주장의 종중으로 변경하는 것은 원고의 임의적 변경에 해당하여 소송법상 허용될 수 없고, 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하였다.
 2. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이므로, 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으며, 이와 같은 경우 법원으로서는 원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지, 그 대표자에게 원고 종중의 대표 자격이 있는지 여부를 심리하여 만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하거나 대표자의 대표 자격이 인정되지 아니하면 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하고, 반대로 그와 같은 종중의 실재와 대표자의 대표 자격이 인정되는 경우에는 본안에 들어가 판단하여야 할 것이며, 이와는 달리 변경된 주장에 따른 종중 등이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 될 것인바(대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32850 판결, 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결, 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 그 각 종중이 서로 명칭과 대표자가 동일한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 원심이 판시한 바와 같이, 원고는 원고 종중을 제1심에서는 동래 정씨 28세손 정휘조를 중시조로 한 종중이라고 주장하다가, 원심에 이르러서는 23세손 정계백을 중시조로 한 종중이라고 주장하여 그 종중의 공동선조를 변경하였음에도 불구하고, 이에 대하여 원심은 원심에서 주장한 종중으로서 소송을 수행하도록 방치한 다음, 원고의 당사자 변경이 부적법하다는 이유로 제1심판결을 취소하고, 원고의 소를 각하하였는바, 이러한 경우 원심으로서는 앞서 본 법리에 비추어 원고가 원심에 이르러 원고 종중의 공동선조 및 그 구성원의 범위를 변경하여 주장하는 것은 당사자가 변경되는 결과를 가져오게 되어 허용될 수 없으므로, 그 변경에 따른 종중이 실재한다 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니되고, 원고가 당초 제1심에서 주장한 종중이 실제로 존재하는지, 그 대표자인 소외인에게 대표 자격이 있는지 등 그 종중에 대한 당사자 능력의 구비 여부를 심리하여 그 실체가 인정될 경우에는 본안에 관하여 판단을 해야 하고, 그렇지 아니하고 그 실체를 인정할 수 없을 때에는 소가 부적법하게 되므로, 소 각하 등 그에 따른 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 위와 같은 이유만으로 이 사건 소를 각하한 원심판결에는 당사자인 원고의 확정 내지 임의적 당사자 변경에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 이규홍

종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이므로, 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으며, 이와 같은 경우 법원으로서는 원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지, 그 대표자에게 원고 종중의 대표 자격이 있는지 여부를 심리하여 만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하거나 대표자의 대표 자격이 인정되지 아니하면 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하고, 반대로 그와 같은 종중의 실재와 대표자의 대표 자격이 인정되는 경우에는 본안에 들어가 판단하여야 할 것이며, 이와는 달리 변경된 주장에 따른 종중 등이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 될 것인바, 이와 같은 법리는 그 각 종중이 서로 명칭과 대표자가 동일한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다.
건물명도등·공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 대전고법 1999. 10. 21. 선고 97나4515, 98나1568 판결
【주 문】
원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심은, 이 사건 건물에 관하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)가 1/2 지분, 소외 1, 소외 2가 각 1/4 지분으로 공유한 사실, 위 소외 1은 공유자인 원고의 동의 없이 1994. 5. 10. 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)에게 이 사건 건물의 1, 2층 창호공사를 금 250,000,000원에 도급하는 계약을 체결하고 피고가 약정 기간 내에 위 공사를 완료하였으나 피고에게 공사대금을 지급하지 않은 사실, 위 공사로 인하여 이 사건 건물의 가치가 금 149,779,696원 상당 증가한 사실을 인정한 다음, 원고는 피고에게 위 공사로 인하여 이 사건 건물의 가치가 증가한 부분 중 원고 지분에 상응하는 금 74,889,848원을 부당이득 내지 유익비로서 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 한편, 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.
 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 위 소외 1로부터 이 사건 건물에 관한 공사를 도급받아 공사를 완료한 피고로서는 이 사건 건물의 공유자 중 1인인 원고에 대하여 직접 부당이득반환을 청구하거나 유익비상환을 청구할 수 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고에게 원고에 대한 부당이득반환 내지 유익비상환청구권이 있다고 판단하였으니, 거기에는 부당이득반환청구 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이고, 이러한 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인 이외에 수급인도 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자에 해당하는지 여부(소극)

[1] 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.
[2] 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
취득세등부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2002.08.22 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

이 판결에서 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주택의 내부에 관한 조사가 이루어지지 못한 위험부담을 감수한 채 주택을 낙찰받았다 할 것이므로, 주택의 면적 합계가 고급주택의 면적기준에 미달한다는 보호가치 있는 신뢰가 형성되었다고 보기도 어려우므로 처분은 적법하다.
행정처분무효확인 (일반행정, 부산지방법원)
공포일: 2002.08.22 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 1999. 2. 22.송병도로부터 부산 연제구연산동 2022-13대 142㎡ 등 11필지 2,209㎡ 중송병도지분 전부(이하 이 사건 토지라고 한다)를 대금 35,000,000원에 매수하기로 하되, 계약금 3,500,000원은 계약당일에, 중도금 20,000,000원은 1999. 2. 27.에, 잔금 11,500,000원은 1999. 3. 10.에 각 지불하기로 하는 계약을 체결하고, 1999. 3. 15. 피고로부터 위와 같은 내용으로 작성된 부동산매매계약서에부동산등기특별조치법(1998. 12. 28. 법률 제5592호) 제3조 제1항에 의한 검인을 받았다.
나. 이에 피고는 1999. 5. 14. 원고에 대하여 이 사건 토지 취득에 따른 1999년 취득세 6,336,210원 및 농어촌특별세 580,810원 합계 6,917,020원을 부과, 고지하는 이 사건 처분을 하였고, 그 고지서는 2000. 가을경 한 집에 사는 원고의 동생이 수령하였다.
[증거] 갑1, 2, 갑3의 1 내지 11, 을1의 1, 2, 을2의 1 내지 3의 각 기재, 변론의 전취지

2. 이 사건 처분의 무효여부

가. 원고의 주장

원고가 1999. 2. 22.송병도와의 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하고, 계약당일 계약금을 수령한 것을 사실이나, 그 후 위 매매계약이 해제되어 위 토지를 취득한 사실이 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 취득하지 않은 물건에 대한 취득세 등 부과처분으로서 무효이다.
나. 관계법령

별지 기재와 같다.
다. 판단

이 사건 처분은지방세법 제104조 제1,3,8호,제105조,같은 법 시행령 제73조 제1항에 의한 것인데, 가사 이 사건 처분에 원고 주장의 하자가 있다고 하더라도, 그 하자가 위 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이라고 인정할 만한 아무런 사정이 없어, 이 사건 처분이 당연무효임을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다(가사, 원고의 청구가 이 사건 처분의 취소를 구하는 것이라고 선해한다고 하더라도, 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날인 2000. 가을경으로부터 취소소송 제기기간 90일을 훨씬 지난 2001. 12. 7.에서야 제기된 이 사건 소는 부적법하다).
3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분이 당연무효임을 이유로 그 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이라고 인정할 만한 아무런 사정이 없어 처분이 당연무효임을 전제로 하지 못한다. 따라서 이와 같은 전제에서 한 처분은 적법하다.
도로교통법위반 (형사, 서울지방법원서부지원)
공포일: 2002.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【주 문】
이 사건 공소를 기각한다

【이 유】공소사실
피고인은 2001. 12. 19. 07:56경 경부고속도로 상행선 8km 지점에서 A 차량을 운전하여 고속도로의 갓길로 통행하였다.
판 단
이 사건 기록에 의하면, 용산경찰서장은 피고인의 공소사실과 같은 도로교통법상의 범칙행위에 대하여 피고인에게 범칙금납부 통고를 하였으나 이를 납부하지 아니하자 도로교통법 제120조에 의하여 피고인에 대하여 당원에 즉결심판을 청구하였고, 이에 대하여 당원 즉결심판 담당 판사가 2002. 2. 2. 즉결심판에관한절차법(이하 '절차법'이라고 한다) 제5조 제1항에 의하여 그 즉결심판의 청구를 기각하였으므로 용산경찰서장은 같은 조 제2항에 의하여 사건을 관할 서울지방검찰청 서부지청장에게 송치하여야 함에도(송치된 후 일반사건과 동일하게 검사에 의하여 기소 여부가 결정됨) 즉결심판에 대하여 피고인의 정식재판 청구가 있는 것으로 오인한 나머지 절차법 제14조 제3항에 의하여 사건기록을 관할 서울지방검찰청 서부지청장에게 송부하고, 동 지청장은 같은 조항에 의하여 사건기록을 당원에 송부하여 이 사건으로 접수된 사실을 알아 볼 수 있다.
살피건대, 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 선고된 즉결심판에 대하여 적법한 정식재판의 청구가 있는 때에는 형사소송법상의 공판절차에 의하여 심판하여야 하고(절차법 제19조, 형사소송법 제455조 제3항), 이 경우 경찰서장의 즉결심판청구는 검사의 공소제기와 동일한 효력을 가지게 되는 것인데, 이 사건 즉결심판청구가 즉결심판 담당 판사에 의하여 청구기각됨으로써 그 효력을 상실하였음에도 위와 같이 즉결심판에 대하여 피고인의 정식재판 청구가 있는 것으로 오인되어 이 사건 기록이 당원에 송부됨으로써 형식상 또는 외관상 피고인에 대하여 공소가 제기된 상태 즉 소송계속이 발생하였으므로, 이러한 피고인의 법적 불안정을 명확하게 해소하기 위하여 피고인에 대하여 적법한 공소제기가 없었음을 밝혀주고 사건을 종결한다는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호(공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때)를 유추적용하여 공소기각의 판결을 하는 것이다.

판사 안승국

즉결심판청구가 기각되었음에도 경찰서장이 즉결심판에 대하여 피고인의 정식재판청구가 있는 것으로 오인하여 사건기록이 검찰청을 거쳐 법원에 송부되어 접수된 경우, 법원의 사건처리 방법(＝공소기각판결)

경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 선고된 즉결심판에 대하여 적법한 정식재판의 청구가 있는 때에는 형사소송법상의 공판절차에 의하여 심판하여야 하고, 이 경우 경찰서장의 즉결심판청구는 검사의 공소제기와 동일한 효력을 가지게 되는 것이지만, 즉결심판청구가 즉결심판 담당 판사에 의하여 청구기각됨으로써 그 효력을 상실하였음에도 즉결심판에 대하여 피고인의 정식재판 청구가 있는 것으로 오인되어 사건기록이 법원에 송부되었다면 이로써 형식상 또는 외관상 피고인에 대하여 공소가 제기된 상태 즉 소송계속이 발생하였으므로, 이러한 피고인의 법적 불안정을 명확하게 해소하기 위하여 피고인에 대하여 적법한 공소제기가 없었음을 밝혀주고 사건을 종결한다는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호(공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때)를 유추적용하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.
채무부존재확인 (민사, 서울지방법원서부지원)
공포일: 2002.08.21 / 시행일:

【원 고】 라이나생명보험 주식회사 (소송대리인 변호사 장영기 외 1인)
【피 고】 피고
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 원고와 피고 사이의 무배당 나이스케어 1종 순수형 보험계약(계약일자：2001. 10. 8., 증권번호：생략, 보험자：원고, 피보험자：피고, 담보사고：암 발병, 기타 사망)에 기한 원고의 피고에 대한 보험금지급채무는 존재하지 아니함을 확인한다라는 판결.
【이 유】 1. 기초 사실
 [인정근거：다툼이 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제3호증의 2, 변론의 전취지]
 가. 원고와 피고는 2001. 10. 8. 보험가입금액은 600만 원으로 하고, 피고의 암진단이 확정될 경우 6,000만 원의 보험금을 지급하기로 하는 내용의 청구취지 기재의 보험계약(이하 '이 사건 보험계약'이라 한다)을 체결하였다.
 나. 이 사건 보험계약에 적용되는 약관에 의하면, 피보험자가 보험계약일로부터 암에 대한 책임개시일의 전일 이전에 암으로 진단이 확정되어 있는 경우에는 계약을 무효로 하며(제4조), 암 보장에 대하여 보험자의 책임개시일은 보험계약일로부터 그 날을 포함하여 90일이 지난 날의 다음날이다(제8조 제5항).
 다. 피고는 좌측 유방에 몽우리가 만져지자 2001. 1. 3. 인천 남구 구월동에 있는 ○○○○의원에 검진을 받으러 가서 유방조직을 떼어냈고, 다음날인 2001. 1. 4. 위 유방조직에 대해서 조직검사를 실시하여, 같은 해 1. 8. 유방암으로 확정진단을 받았으며, 2001. 1. 31. △△대학 의과대학 부속병원에서 유방절제술 시술을 받았다.
 2. 당사자들의 주장
 가. 원고의 주장
 원고는, 이 사건 보험계약에 적용되는 약관에 의하면 암에 대한 책임개시일은 보험계약일로부터 그 날을 포함하여 90일이 지난 날의 다음날인바, 피고의 좌측 유방암 진단확정 시기는 종양으로부터 조직검사를 위한 표본을 분리한 때인 2002. 1. 4.로 보험계약일로부터 90일이 지나지 않았으므로 피고에 대하여 보험금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.
 나. 피고의 주장
 피고는 이 사건 보험계약일로부터 94일이 경과한 2002. 1. 9. 유방암 확정진단결과를 고지받았고, 이는 암에 대한 원고의 책임개시일 이후에 확정진단을 받은 것이므로 원고는 피고에게 이 사건 보험계약에 기한 보험금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 3. 판 단
 가. 그러므로 암의 진단확정시기가 언제인지에 관하여 보건대, 이 사건 보험계약에 적용되는 약관에는 암의 진단확정은 해부병리 또는 임상병리의 전문의사 자격증을 가진 자에 의하여 내려져야 하며, 이 진단은 조직 또는 혈액검사에 대한 현미경 소견을 기초로 하여야 한다(제13조 제2항)고 규정하고 있을 뿐 암의 진단확정시기에 대하여는 상세한 규정을 하고 있지 않으나, 사회 일반인의 건전한 상식에 비추어 볼 때 피고의 유방조직에서 조직검사를 위하여 표본을 분리한 것은 암이 발생했는지의 여부를 진단하기 위한 사전준비행위에 불과한 것이고, ○○○○병원에서 피고 유방의 조직검사를 의뢰하여 유방암으로 조직검사 결과가 보고된 2002. 1. 8.이 암의 확정진단시기라고 보아야 할 것이며, 그 때는 이 사건 보험계약일을 포함하여 90일이 지난 시기임이 계산상 명백하여 암에 대한 원고의 책임개시일이 도래한 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 따라서 원고의 이 사건 청구를 기각한다.

판사 신성기(재판장) 장윤석 이정민

보험계약의 약관에 의하면, 보험자의 책임개시일은 보험계약일로부터 그 날을 포함하여 90일이 지난 날의 다음날로 하고, 암에 대한 보험자의 책임개시일의 전일 이전에 암으로 진단이 확정되어 있는 경우에는 계약을 무효로 하기로 한 경우, 암의 진단확정시기

보험계약에 적용되는 약관에는 "암의 진단확정은 해부병리 또는 임상병리의 전문의사 자격증을 가진 자에 의하여 내려져야 하며, 이 진단은 조직 또는 혈액검사에 대한 현미경 소견을 기초로 하여야 한다."고 규정하고 있을 뿐 암의 진단확정시기에 대하여는 상세한 규정을 하고 있지 않으나, 사회 일반인의 건전한 상식에 비추어 볼 때 피보험자의 유방조직에서 조직검사를 위하여 표본을 분리한 것은 암이 발생했는지의 여부를 진단하기 위한 사전준비행위에 불과한 것이고, 병원에서 피보험자 유방의 조직검사를 의뢰하여 유방암으로 조직검사 결과가 보고된 날짜가 암의 확정진단시기라고 보아야 한다.
집행문부여에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2002.08.21 / 시행일:

【신 청 인】 신청인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호)
【피신청인】 피신청인
【주 문】
 이 사건 신청을 각하한다.

【이 유】민사집행법 제34조 제1항이 규정하는 집행문 부여 등에 관한 이의 가운데 집행문 부여에 대한 이의는 어떤 사람을 집행채무자로 한 집행문이 부여된 경우에 그 집행문에 표시된 채무자가 집행문 부여의 위법을 이유로 집행문 부여의 취소 등 시정을 구하기 위하여 제기하는 이의를 말하는 것이므로, 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문이 부여된 경우에는 승계인만이 이의를 할 수 있는 것이고, 판결에 표시된 원래의 채무자는 이에 대한 이의를 할 수 없다.
 기록에 의하면, 신청인들은 판결에 표시된 원래의 채무자(피고)에 불과하고 이 사건 승계집행문은 신청인들의 승계인인 신청외인에 대하여 부여되었음이 분명하므로, 이 사건 집행문 부여에 대한 이의신청은 신청적격 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다.
 그러므로 이 사건 신청을 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

민사집행법 제34조 제1항이 규정하는 집행문 부여 등에 관한 이의 가운데 집행문 부여에 대한 이의는 어떤 사람을 집행채무자로 한 집행문이 부여된 경우에 그 집행문에 표시된 채무자가 집행문 부여의 위법을 이유로 집행문 부여의 취소 등 시정을 구하기 위하여 제기하는 이의를 말하는 것이므로, 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문이 부여된 경우에는 승계인만이 이의를 할 수 있는 것이고, 판결에 표시된 원래의 채무자는 이에 대한 이의를 할 수 없다.
지방세법위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2002.08.21 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
재산세
【주문】
피고인을 징역 6월에 처한다.
다만, 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이유】

범 죄 사 실

피고인은 지방세납세의무자로서 1회계년도에 지방세를 3회 이상 체납하여서는 아니됨에도 불구하고,

1997. 4. 30.까지 용인시청에 같은 시 모현면매산리152-2 토지에 대한 부동산취득세 금 1,176,120원을, 같은 해 6. 30.까지 같은 토지 및 그 지상건물에 대한 재산세 합계금 73,380원을, 같은 해 7. 25.까지 면허세 금 8,000원을, 같은 해 7. 31.까지 같은 토지상의 신축건물에 대한 기타취득세 금 3,408,000원을, 같은 해 8. 30.까지 같은 토지에 대한 부동산취득세 금 359,980원을, 같은 해 10. 31.까지 같은 토지 등에 대한 종합토지세 금 7,510원을 정당한 사유 없이 각 납부하지 아니하여 1회계년도에 7회에 걸쳐서 합계금 5,032,990원 상당의 지방세를 체납한 것이다.
증거의 요지

1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서

1.이덕재의 진술서

1. 개인별체납내역서, 확인서, 우편수발부 및 우편물수령증

1. 고발장

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

지방세법 제84조,조세범처벌법 제10조(징역형 선택)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

지방세 납세의무자가 토지에 대한 부동산 취득세, 토지 및 건물에 대한 재산세, 면허세, 신축건물에 대한 기타 취득세, 종합토지세를 정당한 사유없이 1회계년도에 7회에 걸쳐서 체납했으므로 징역형에 처하되 형집행유예에 처한다.
친권상실선고및후견인해임심판 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2002.08.19 / 시행일:

【청 구 인】 청구인
【상 대 방】 상대방 1 외 1인
【사건본인】 사건본인
【주 문】
1. 상대방 1의 사건본인에 대한 친권을 상실한다.
2. 사건본인의 후견인 상대방 2를 해임한다.
3. 심판비용은 상대방들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 갑 제1 내지 12호증 및 청구인이 제출한 각 인증 진술서의 각 기재에 심문의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가.상대방 1은 1988. 6. 27. 청구외 1과 혼인신고를 마치고 그와의 사이에서 1990. 1. 4. 사건본인을 출산하였는데, 상대방 1과 청구외 1이 1994. 1. 26. 재판상 화해로 이혼하면서 사건본인의 친권행사자 및 양육자를 청구외 1로 정하였다.
나.그 후 청구외 1이 1996. 7. 23. 청구인과 혼인신고를 마치고, 청구인이 청구외 1과의 사이에서 1997. 3. 26. 청구외 2를 출산하였는데, 청구외 1이 2001. 4. 26. 사망하였다.
다. 상대방 1은 위와 같이 청구외 1과 이혼한 후 1995. 8. 4. 청구외 3과 혼인신고를 마치고 1995. 9.경 호주로 이주하여 그와의 사이에서 1998. 8. 4. 청구외 4를 출산하였는데, 상대방 1은 청구외 1과 이혼한 후 그의 사망시까지는 물론 현재까지도 사건본인에게 전혀 연락을 취하지 아니하면서 자신의 행방도 알려주지 하여 사건본인에 대하여 사실상 친권을 행사할 수 없는 상태에 있다.
라.청구외 1의 사망 이후 사건본인의 직계혈족으로는 할아버지인 A생 청구외 5, 할머니인 B생 청구외 6, 외할머니인 C생 상대방 2가 있는데, 상대방 2는 상대방 1과 마찬가지로 사건본인에게 전혀 연락을 취하지 아니하면서, 사건본인의 큰아버지와 큰어머니 및 고모 등이 사건본인에 대한 친권행사 및 양육에 관하여 협의하자는 요청에 응하지 않고 자신의 전화번호를 바꾸는 등 일체의 접촉을 거부하고 있다.
2. 위 인정 사실에 의하면, 사건본인의 아버지인 청구외 1이 사망함에 따라 사건본인의 어머니인 상대방 1이 사건본인에 대한 친권을 행사하게 되었으나, 상대방 1은 호주로 이주하고 사건본인에게 전혀 연락을 취하지 아니하는 등 사실상 친권을 행사할 수 없는 상태에 있어 상대방 1에게는 사건본인에 대한 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있다고 인정된다.
한편으로, 위와 같은 사정하에 있어서는 사건본인의 최근친 직계혈족 중 연장자인 상대방 2가 사건본인의 후견인이 되었다고 할 것인데, 상대방 2 역시 사건본인에게 전혀 연락을 취하지 아니하는 등 하여 그러한 후견인의 임무를 감당할 수 없는 사유가 있다고 인정된다.
3. 따라서 상대방 1의 사건본인에 대한 친권상실을 선고하고, 사건본인의 후견인 상대방 2를 해임하기로 하여 주문과 같이 심판한다.

판사 고의영(재판장) 양범석 정상규

부모의 이혼으로 미성년인 자의 친권행사자로 지정된 부가 사망하여 미성년인 자의 친족이 그 모를 상대로 한 친권상실선고심판청구와 그 모에 대한 친권상실선고가 행해질 것을 전제로 하여 그 법정후견인인 외조모를 상대로 한 후견인해임심판청구를 병합하여 제기한 것에 대하여 그 청구를 모두 인용한 사례
항소기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2002.08.16 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 주식회사
【변 호 인】 변호사 박수복
【원심결정】 춘천지법 2002. 3. 27. 자 2001노1024 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 형사소송법 제361조의4, 제361조의3, 제361조의2에 의하면, 항소인이나 변호인이 항소법원으로부터 소송기록송부통지를 받은 때로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하고 항소장에 항소이유의 기재가 없는 경우에는 결정으로 항소를 기각할 수 있도록 규정되어 있으나, 이와 같이 항소이유서 부제출을 이유로 항소기각의 결정을 할 수 있기 위하여는 항소인이 적법한 소송기록송부통지를 받고도 정당한 이유 없이 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우이어야 한다.
 2. 기록에 의하면, 원심법원은 제1심에서 재항고인이 주장한 본점 소재지 겸 제1심판결에 재항고인의 본점 소재지로 기재된, '강원 (주소 1 생략)'으로 소송기록접수통지서를 송달하였던바, 제1심 진행 중에 공판기일통지서 등을 수령한 바 있는 신청외인이 2001. 11. 9.에 이를 수령한 것으로 기재된 송달보고서가 접수된 사실, 그 후 재항고인은 항소이유서를 제출하지 아니하다가, 2002. 3. 13. 항소이유서를 제출하면서 신청외인은 재항고인과 전혀 관계없는 사람이라고 주장하였고, 공판정에서도 신청외인은 재항고인이 모르는 사람이고 우편물을 받지 못하여 항소이유서를 늦게 제출하였다고 주장한 사실, 그러나 원심은 재항고인이 소송기록접수통지서를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않았고, 직권조사사유가 없으며, 항소장에 항소이유의 기재도 없다는 이유로 2002. 3. 27. 형사소송법 제361조의4 제1항, 제361조의3 제1항에 따라 결정으로 재항고인의 항소를 기각한 사실을 알 수 있다.
 그런데 재항고인이 항소이유서를 제출하면서 첨부한 재항고인의 등기부 등본(공판기록 198면) 및 기록에 의하면, 재항고인은 위 소송기록접수통지서를 송달하기 훨씬 전에 '강원 (주소 1 생략)'에서 '강원 (주소 2 생략)'으로 본점을 이전하였고, 위 소송기록접수통지서를 송달받은 신청외인도 1999. 11. 8.부터 재항고인 회사의 이사로 근무하기는 하였으나, 위 소송기록접수통지서를 송달하기 훨씬 전에 이사직을 그만둔 사실이 엿보이고, 위 소송기록접수통지서를 송달한 '강원 (주소 1 생략)'이 여전히 재항고인의 사무소라거나, 위 소송기록접수통지서를 송달할 당시에 신청외인이 재항고인의 사무원 또는 고용인이라고 볼 자료를 전혀 찾을 수 없는바, 사정이 이러하다면, 재항고인이 위 소송기록접수통지를 적법하게 받았다고 단언할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 마땅히 위 '강원 (주소 1 생략)'이 재항고인의 지점 등 사무소라든가, 신청외인이 재항고인의 다른 사무원 또는 고용인이어서 위 소송기록접수통지서가 재항고인에게 도달되었을 것으로 인정될 수 있는 경우인지 여부에 관하여 심리하여 재항고인의 항소이유서 제출기간 도과 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 그러하지 아니한 채 만연히 소송기록접수통지가 적법하게 재항고인에게 도달한 것으로 단정하여 소송기록접수통지서 송달일로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 항소기각 결정을 한 조치는 형사소송법 제61조 제2항, 제361조의4의 규정에 위배한 것으로서, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 결정에 영향을 미친 때에 해당한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결 등 참조). 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 항소이유서 부제출을 이유로 항소기각의 결정을 하기 위한 요건
[2] 소송기록접수통지서가 적법하게 재항고인에게 송달되었다고 보기에 부족하다는 이유로 원심의 항소기각 결정을 파기한 사례

[1] 형사소송법 제361조의4, 제361조의3, 제361조의2에 의하면, 항소인이나 변호인이 항소법원으로부터 소송기록송부통지를 받은 때로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하고 항소장에 항소이유의 기재가 없는 경우에는 결정으로 항소를 기각할 수 있도록 규정되어 있으나, 이와 같이 항소이유서 부제출을 이유로 항소기각의 결정을 할 수 있기 위하여는 항소인이 적법한 소송기록송부통지를 받고도 정당한 이유 없이 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우이어야 한다.
 [2] 원심법원이 제1심판결에 기재된 재항고인 회사의 본점 소재지로 소송기록접수통지서를 송달하였으나 위 회사의 본점은 그 훨씬 전에 다른 곳으로 이전하였고 송달보고서에 기재된 수령인도 송달하기 훨씬 전에 위 회사를 퇴직하였다면 위 소송기록접수통지서는 재항고인 회사에 적법하게 도달하였다고 단정할 수 없다고 보아 기간 내 항소이유서 부제출을 이유로 한 원심의 항소기각 결정을 파기한 사례.
건축법위반 (민사, 대법원)
공포일: 2002.08.16 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울지법 2002. 1. 28. 자 2001라2624 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】기록에 의하면, 이 사건 이행강제금 부과 이전에 적법한 시정명령 및 이행강제금 부과예고가 재항고인에게 송달된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 명령 및 부과예고가 없었다는 재항고이유는 이유 없다.
 그리고 이행강제금은 국민의 자유와 권리를 제한한다는 의미에서 행정상 간접강제의 일종인 이른바 침익적 행정행위에 속하기는 하나, 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행시까지 지속적으로 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것이므로 그 목적의 정당성이 인정된다 할 것이고, 공무원들이 위법건축물임을 알지 못하여 공사 도중에 시정명령이 내려지지 않아 위법건축물이 완공되었다 하더라도, 공공복리의 증진이라는 위 목적의 달성을 위해서는 완공 후에라도 위법건축물임을 알게 된 이상 시정명령을 할 수 있다고 보아야 할 것이며, 만약 완공 후에는 시정명령을 할 수 없다면 위법건축물을 축조한 자가 일단 건물이 완공되었다는 이유만으로 그 시정을 거부할 수 있는 결과를 초래하게 될 것이므로, 공사기간 중에 위법건축물임을 알지 못하여 시정명령을 하지 않고 있다가 완공 후에 이러한 사실을 알고 시정명령을 하였다고 하여 부당하다고 볼 수는 없고, 시정명령을 내릴 수 있는 시점을 공사 도중이나 특정 시점까지만 할 수 있다고 정해두지 아니하였다고 하여 그 침해의 필요성이 없음에도 국민의 자유와 권리를 침해하고 있다거나, 국민의 자유와 권리에 대한 본질적인 내용을 침해한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 건축법 제83조 제1항 및 제69조 제1항에서 시정명령을 내리도록 규정하면서 그 발령 시기를 규정하지 아니한 것이 헌법 제37조 제2항에 위반된다고도 볼 수 없다. 이 부분 재항고이유 역시 받아들일 수 없다.
 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

이행강제금은 국민의 자유와 권리를 제한한다는 의미에서 행정상 간접강제의 일종인 이른바 침익적 행정행위에 속하기는 하나, 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행시까지 지속적으로 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것이므로 그 목적의 정당성이 인정된다 할 것이고, 공무원들이 위법건축물임을 알지 못하여 공사 도중에 시정명령이 내려지지 않아 위법건축물이 완공되었다 하더라도, 공공복리의 증진이라는 위 목적의 달성을 위해서는 완공 후에라도 위법건축물임을 알게 된 이상 시정명령을 할 수 있다고 보아야 할 것이며, 만약 완공 후에는 시정명령을 할 수 없다면 위법건축물을 축조한 자가 일단 건물이 완공되었다는 이유만으로 그 시정을 거부할 수 있는 결과를 초래하게 될 것이므로, 공사기간 중에 위법건축물임을 알지 못하여 시정명령을 하지 않고 있다가 완공 후에 이러한 사실을 알고 시정명령을 하였다고 하여 부당하다고 볼 수는 없고, 시정명령을 내릴 수 있는 시점을 공사 도중이나 특정 시점까지만 할 수 있다고 정해두지 아니하였다고 하여 그 침해의 필요성이 없음에도 국민의 자유와 권리를 침해하고 있다거나, 국민의 자유와 권리에 대한 본질적인 내용을 침해한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 건축법 제83조 제1항 및 제69조 제1항에서 시정명령을 내리도록 규정하면서 그 발령 시기를 규정하지 아니한 것이 헌법 제37조 제2항에 위반된다고도 볼 수 없다.
재항고장각하명령 (민사, 대법원)
공포일: 2002.08.16 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 명 령】 부산지법 2002. 1. 4. 자 2001라176 명령
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】건축법 제83조 제6항, 제82조 제4항의 규정에 의하면 건축법 제83조에 의하여 부과되는 이행강제금에 대하여 이의를 제기한 경우에는 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판에 준하여 결정을 하도록 되어 있고, 비송사건절차법 제248조 제3항에 의하면 "당사자와 검사는 과태료의 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다."고 되어 있으므로, 이행강제금에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 즉시항고만을 할 수 있다 할 것이고, 그 항고심의 결정에 대한 재항고 역시 즉시항고에 해당하여 이 경우의 재항고는 항고심의 재판고지가 있은 날로부터 1주일 내에 제기하여야 하고 그 기간은 불변기간이 된다 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 재항고는 재항고인이 이행강제금에 대한 이의에 관한 재판에서 이행강제금을 부과하는 결정에 대하여 한 즉시항고를 기각한 원심의 결정에 대하여 재항고한 것임을 알 수 있으므로, 위 법리에 따라 이 사건 재항고 또한 그 결정을 고지 받은 날로부터 1주일의 기간 내에 제기되어야 할 것임에도 이 사건 재항고인은 원심의 명령을 고지 받은 날로부터 1주일의 기간이 도과하여 재항고를 하였음이 기록상 분명하므로, 재항고기간 도과를 이유로 재항고장을 각하한 이 사건 원심명령은 정당하고 이 사건 재항고는 그 이유 없다.
 따라서 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

건축법 제83조 제6항, 제82조 제4항의 규정에 의하면 건축법 제83조에 의하여 부과되는 이행강제금에 대하여 이의를 제기한 경우에는 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판에 준하여 결정을 하도록 되어 있고, 비송사건절차법 제248조 제3항에 의하면 "당사자와 검사는 과태료의 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다."고 되어 있으므로, 이행강제금에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 즉시항고만을 할 수 있다 할 것이고, 그 항고심의 결정에 대한 재항고 역시 즉시항고에 해당하여 이 경우의 재항고는 항고심의 재판고지가 있은 날로부터 1주일 내에 제기하여야 하고 그 기간은 불변기간이다.
소송비용추가담보제공 (민사, 대법원)
공포일: 2002.08.14 / 시행일:

【신 청 인】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 우승원)
【피신청인】 대통제산 유한공사 
【주 문】
 이 사건 신청을 각하한다.

【이 유】민사소송법 제117조 제1항에서 말하는 '담보가 부족한 경우'란 상소 제기나 소의 확장 등으로 말미암아 소송비용이 추가로 소요될 것이 예상되는 경우 등 소송의 경과에 따라 제공된 담보가 충분하지 않게 된 경우를 말하고, 그와 같은 사유가 있음을 알면서도 응소한 경우에는 같은 법 제118조에 의하여 담보제공 신청권을 상실하며, 담보가 부족한지 여부는 지출한 소송비용의 총액과 담보액을 대비하여 정할 것이고, 전자가 후자를 초과할 때에 피고가 담보의 부족이 생긴 것을 안 것으로 추정할 것이다(대법원 1996. 5. 9. 자 96마299 결정 참조). 
 기록에 의하면, 피고의 신청에 의하여 제1심법원이 금 7,900,000원의 담보제공 결정을 함에 따라 원고가 위 금액을 공탁한 후 제1심이 진행되어 원고 승소판결이 선고되자 피고가 항소를 제기한 사실, 항소심이 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 원고가 상고를 제기하자 피고가 이 법원에 소송비용에 대한 담보가 부족하다는 이유로 이 사건 신청을 하고 있는 사실, 피고가 항소를 제기하면서 소송대리인 선임을 위한 비용으로 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에 의한 변호사보수 상당액인 금 3,561,715원, 인지대 금 1,896,400원, 송달료 금 45,200원 합계 금 5,503,315원을 지출하였고, 제1심에서 소송대리인 선임비용으로 위 변호사보수 상당액인 금 3,561,715원을 지출하여, 피고의 항소 제기 당시 피고가 지출한 소송비용의 총액은 금 9,065,030원(= 금 5,503,315원 + 금 3,561,715원)이어서 원고가 이미 제공한 위 금 7,900,000원의 담보는 충분하지 않게 된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 항소 제기 당시 담보가 부족하게 된 것을 안 것으로 추정되는 피고로서는 항소심 변론이 개시되기 전에 추가담보제공신청을 하였어야 함에도 위 신청을 하지 아니한 채 항소심에서 변론을 하였으므로 피고의 추가담보제공신청권은 상실되었다고 할 것이고, 담보제공 상실의 효과는 항소심만이 아니라 소송이 계속되어 있는 상급심에까지 미치므로(대법원 1989. 10. 16. 선고 89카78 결정 참조), 이 법원에 한 피고의 이 사건 추가담보제공신청은 부적법하다 할 것이다. 
 그러므로 피고의 이 사건 신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이규홍(재판장) 변재승 윤재식(주심)

[1] 민사소송법 제117조 제1항 소정의 '담보가 부족한 경우'의 의미 및 담보 부족 여부의 결정 방법
[2] 항소 제기 당시 소송비용에 대한 담보 부족을 안 것으로 추정되는 피고가 항소심에서 응소한 후 상고심에 이르러 제기한 소송비용 추가담보제공신청이 부적법하다고 한 사례

[1] 민사소송법 제117조 제1항에서 말하는 '담보가 부족한 경우'란 상소 제기나 소의 확장 등으로 말미암아 소송비용이 추가로 소요될 것이 예상되는 경우 등 소송의 경과에 따라 제공된 담보가 충분하지 않게 된 경우를 말하고, 그와 같은 사유가 있음을 알면서도 응소한 경우에는 같은 법 제118조에 의하여 담보제공 신청권을 상실하며, 담보가 부족한지 여부는 지출한 소송비용의 총액과 담보액을 대비하여 정할 것이고, 전자가 후자를 초과할 때에 피고가 담보의 부족이 생긴 것을 안 것으로 추정할 것이다.
[2] 항소 제기 당시 소송비용에 대한 담보가 부족하게 된 것을 안 것으로 추정되는 피고로서는 항소심 변론이 개시되기 전에 추가담보제공신청을 하였어야 함에도 위 신청을 하지 아니한 채 항소심에서 변론을 하였으므로 피고의 추가담보제공신청권은 상실되었다고 할 것이고, 담보제공 상실의 효과는 항소심만이 아니라 소송이 계속되어 있는 상급심에까지 미치므로, 상고심에 한 피고의 추가담보제공신청은 부적법하다고 한 사례.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2002.08.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 문덕현 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 서울지법 2000. 9. 28. 선고 2000나17666 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
 가. 원고는 소외 1에 대한 채권을 담보하고자 소외 1 소유의 서울 관악구 (주소 생략) 토지 및 그 지상의 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 2억 6,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.
 나. 피고 1은 1996. 1. 24. 소외 1로부터 이 사건 건물 중 방 2칸을 임대차보증금 1,800만 원에 임차하여 입주하고 그 이전에 이미 이 사건 건물 소재지에 주민등록전입신고를 마쳤고, 망 소외 2는 1996. 7. 25. 소외 1로부터 이 사건 건물 중 방 2칸을 임대차보증금 1,700만 원에 임차하여 입주하고 1996. 8. 26. 이 사건 건물 소재지에 주민등록전입신고를 마쳤다.
 다. 원고는 위 저당권에 기하여 서울지방법원에 임의경매를 신청하였고, 최초로 1997. 3. 26. 경락허가결정이 선고되었으나 그 경락인이 대금을 완납하지 못하여 다시 경매가 진행되었으며, 그 다음 경락기일이 1997. 10. 28.이었으나 그 경락인 역시 대금을 완납하지 못하여 또 다시 경매가 진행되어 1998. 7. 8. 경락기일 후에 경락대금이 완납되었다.
 라. 피고 1과 망 소외 2는 이 사건 경매가 시작되자 경매법원에 소액임차인으로서 각 임차보증금 상당액의 배당요구를 하였는데, 경매법원은 1999. 2. 25. 배당기일에 경락대금 및 이자와 전경락인의 경매보증금의 합산액에서 집행비용 등을 공제한 257,952,089원에 대하여 배당을 실시하여 소액임차인인 피고 1과 망 소외 2에게 각 700만 원씩을 배당하고, 선순위 근저당권자인 원고에게 229,952,089원을 배당하였다. 
 마. 위 경매 사건에 대한 경락대금 납부 직전의 경락기일(제3차 경락기일)이 1998. 7. 8.이었음에도 피고 1은 1997. 12. 26.에, 망 소외 2는 1997. 11. 21.에 각각 이 사건 건물로부터 다른 곳으로 가족과 함께 주민등록을 옮기고 이사하였다. 
 바. 망 소외 2는 1999. 8. 14. 사망하여 그 처인 피고(선정당사자) 2, 그 자인 소외 3, 소외 4가 그 상속인이 되었다.
 2. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건이 존속되어야 할 종기(終期)로서의 경락기일은 제1차 경락기일을 의미하고 그 후에는 임차권자가 주택에서 퇴거하여도 이미 취득한 우선변제권을 잃지 않는다고 보아야 하는데, 피고 1과 망 소외 2가 각각 퇴거한 날이 제1차 경락기일인 1997. 3. 26. 이후인 이상 우선변제의 요건을 갖추었다고 할 것이므로 이 사건 배당은 정당하다고 판시하였다.
 3. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 가. 달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 임차인이 주택임대차보호법에 의한 대항력과 우선변제권을 인정받기 위한 주택의 인도와 주민등록이라는 요건은 그 대항력 및 우선변제권의 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 경매절차의 배당요구의 종기인 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 하는데(대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44597 판결), 처음의 경락허가결정이 취소되어 신경매를 하였거나 경락허가결정의 확정 후 최고가매수인이 경락대금을 납부하지 아니하여 재경매를 한 경우에 있어서, '배당요구의 종기인 경락기일'이라 함은 배당금의 기초가 되는 경락대금을 납부한 경락인에 대하여 경락허가결정을 한 마지막 경락기일을 말한다고 보아야 한다. 동일한 임차주택에 대하여 대항력을 가진 임차인이 중복하여 나타나거나 가장임차인이 나타남으로 말미암아 경매절차의 다른 이해관계인들에게 피해를 주거나 경매절차의 진행을 방해하는 것을 방지하여야 할 필요성은 배당요구가 있을 수 있는 최종 시한인 마지막 경락기일까지 존재하는 것이기 때문이다. 
 나. 그럼에도 불구하고, 원심은 주택의 인도와 주민등록이 존속되어야 할 종기로서의 경락기일은 재경매가 되기 전의 제1차 경락기일을 의미한다고 판단하였으니, 거기에는 주택임대차보호법상 소액임차인의 우선변제권의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 서성(재판장) 배기원 박재윤(주심)

경락허가결정이 취소되어 신경매를 하거나 경락허가결정 확정 후 최고가매수인의 경락대금 미납으로 재경매를 한 경우, 임차인이 주택임대차보호법에 의한 대항력과 우선변제권을 인정받기 위한 주택의 인도와 주민등록이라는 요건이 존속되어야 할 종기로서의 경락기일(=최종 경락기일)

달리 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 임차인이 주택임대차보호법에 의한 대항력과 우선변제권을 인정받기 위한 주택의 인도와 주민등록이라는 요건은 그 대항력 및 우선변제권의 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고 경매절차의 배당요구의 종기인 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 하는데, 처음의 경락허가결정이 취소되어 신경매를 하였거나 경락허가결정의 확정 후 최고가매수인이 경락대금을 납부하지 아니하여 재경매를 한 경우에 있어서, '배당요구의 종기인 경락기일'이라 함은 배당금의 기초가 되는 경락대금을 납부한 경락인에 대하여 경락허가결정을 한 마지막 경락기일을 말한다.