인지등 (민사, 서울가정법원)
공포일: 2008.05.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울가법 2008. 1. 17. 선고 2006드단96337 판결
【변론종결】2008. 4. 25.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게제1심 공동 원고에 대한 과거 양육비로 72,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 인정 사실
 가. 원고는 1983. 2.경 피고를 만나 사귀면서 성관계를 맺고 임신을 하게 되었으나, 피고는 원고와의 관계를 끊고 다른 여자와 혼인을 하였다.
 나. 원고는 1983. 12. 31.제1심 공동 원고를 출산하였으나, 피고는 아이의 양육에 대해 책임을 지려 하지 않았다. 이에 원고는 결혼도 하지 않은 채, 화장품판매사원, 백화점 판매직원, 보험회사의 보험설계사로 근무하고, 호프집 주방일도 하면서 혼자서제1심 공동 원고를 양육하였다.
 다. 그러던 중제1심 공동 원고가 유치원에 입학할 나이가 되자, 원고는 피고에게 전화를 걸어 호적정리를 부탁하였으나, 피고는 거절하였다. 이에 원고는 1988. 12. 28. 부(父)란을 공란으로 한 채,제1심 공동 원고를 친정오빠인소외인의 호적에 올렸다.
 라.제1심 공동 원고가 피고의 친자가 될 비교확률은 99.9999999992%이고, 피고는제1심 공동 원고의 출생 이후 원고에게제1심 공동 원고를 위한 양육비를 전혀 지급하지 아니하였다.
 마. 피고는 1983. 6. 28.부터 2007. 9. 10.까지 주식회사 중소기업은행에서 근무하였고, 그동안의 연봉은 1983년 1,712,298원, 1985년 3,973,500원, 1986년 4,277,400원, 1987년 4,646,700원, 1988년 5,397,100원, 1989년 6,371,246원, 1990년 7,756,160원, 1991년 9,339,200원, 1992년 11,081,874원, 1993년 12,727,342원, 1994년 14,299,834원, 1995년 17,398,007원, 1996년 22,135,946원, 1997년 26,082,864원, 1998년 25,977,236원, 1999년 30,707,416원, 2000년 37,368,690원, 2001년 43,965,860원, 2002년 68,542,658원, 2003년 80,080,692원, 2004년 81,948,321원, 2005년 85,753,956원, 2006년 88,224,674원, 2007년 84,316,452원이었으며, 안양시 동안구 호계동에 있는 시가 7억 5000만 원 정도의 아파트와 자동차 2대를 피고 명의로 보유하고 있는 반면(피고는 그 중 1대를 이 사건 소송 계속중 처분하였다), 신한은행에 대한 110,000,000원의 차용금채무, 중소기업은행에 대한 약 2,000만 원 가량의 차용금채무를 부담하고 있고, 피고의 처와 자녀 2명을 부양하고 있다.
 바. 한편, 원고는 2005.경 암 진단을 받고 자궁경부 원추 절제수술을 받게 되었는데, 현재 특별한 직업이 없어 생계를 꾸리기 매우 어려운 상황이다. 
 [인정 증거 : 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4, 6호증의 각 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제3, 5호증, 을 제7, 8호증의 각 1, 2, 을 제9호증의 1 내지 4, 을 제10호증의 각 기재, 제1심 법원의 남대문세무서장, 안양시 동안구청장에 대한 각 사실조회 결과, 서울대학교 의과대학장에 대한 유전자감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지]
 2. 판 단
 가. 양육비 지급의무의 존재 여부에 관한 판단
 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정 참조).
 따라서 피고는제1심 공동 원고의 아버지로서, 특별한 사정이 없는 한 원고가 혼자서제1심 공동 원고를 양육하였던 기간의 과거양육비를 분담할 의무가 있다.
 나. 양육비의 액수에 관한 판단
 피고가 분담하여야 할 양육비 액수에 관하여 보건대, 한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치게 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 같은 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다(위 전원합의체결정 참조).
 살피건대, 위 인정 사실 및 기타 이 사건 변론 과정에 나타난 다음과 같은 사정, ① 원고는 혼인을 하지 않은 채제1심 공동 원고의 출생시부터 성년이 될 때까지 혼자서제1심 공동 원고를 양육해 왔고, 피고는 원고의 요청을 거절하고제1심 공동 원고의 양육에 관하여 아무런 도움을 주지 않았던 점, ② 원고로서는제1심 공동 원고를 양육하면서 기저귀나 분유 등 유아용품 구입에서부터 학교 등록금과 교육비, 의류 및 식료품 구입비 등제1심 공동 원고를 양육하기 위한 비용으로 상당한 지출을 하였을 것이 명백한 점, ③ 피고는 2007년 연봉이 8,000만 원이 넘고, 부동산 등 상당한 재산을 보유하고 있는 데 비하여, 원고는 현재 암치료 중으로 그 치료비 마련에 어려움을 겪고 있는 점, ④ 반면, 피고로서도 원고가 그동안의 양육비를 한꺼번에 청구함으로써 막대한 액수의 양육비를 일시에 지급하게 되어 지나치게 가혹한 결과를 초래하는 점 등을 종합하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 과거양육비 액수는 55,000,000원으로 정함이 상당하다.
 따라서 피고는 원고에게제1심 공동 원고에 대한 과거 양육비로 55,000,000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에서 정한 연 5%의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다. 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단
 피고는, 원고의 피고에 대한 양육비채권은 3년 혹은 10년의 소멸시효에 걸린다고 보아야 하므로 양육비채권 중 위 기간이 지난 부분은 시효로 소멸하였다고 항변한다. 
 살피건대, 혼인외 자가 인지된 경우 그 생부와 생모 사이에서 자(子)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 “상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다”라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하며, 이는 장래의 양육비 청구권뿐만 아니라 과거의 양육비 청구권의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 그러므로 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다고 볼 수 없으므로, 그에 대한 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 피고의 위 소멸시효 항변은 더 나아가 따져 볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 과거 양육비 청구에 대하여는 위와 같이 정하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안영길(재판장) 김윤정 김영욱

[1] 부모 중 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우 과거의 양육비 상환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[2] 과거 양육비의 분담범위를 정하는 기준
[3] 양육비지급청구권이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 내용과 범위가 확정되기 전에 소멸시효가 진행하는지 여부(소극)

[1] 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다.
[2] 한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치게 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 같은 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다.
[3] 혼인외 자가 인지된 경우 그 생부와 생모 사이에서 자(子)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적·형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하며, 이는 장래의 양육비 청구권뿐만 아니라 과거의 양육비 청구권의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 그러므로 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다고 볼 수 없으므로, 그에 대한 소멸시효는 진행하지 않는다.