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수산업법위반 (형사, 광주지방법원순천지원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 한강일(기소), 이승현(공판)
【변 호 인】 법무법인 남도 담당변호사 고재욱
【주 문】
피고인 1, 2, 3을 각 벌금 200만 원에 처한다.
피고인 1, 2, 3이 위 각 벌금을 납입하지 않을 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 
 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 4는 무죄

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 피고인 3이 임차하여 사용하는 여수시 선적 잠수기어선 ○○호(4.93톤)의 선장이고, 피고인 2는 여수시 선적 잠수기어선 △△호(4.69톤)의 선장이다. 전라남도의 경우 잠수기어업에 대하여 수산업법의 어업조정 등에 관한 명령에 따라 조업구역인 전라남도 연해로 제한하고 있다.
 1. 피고인 1은 2011. 6. 10. 08:00경부터 13:00경까지 군산시 옥도면 연도리에 있는 군산 어업면허지(제□□□□호)에서 잠수장비를 사용하여 관리선으로 승인받은 대상물이 아닌 키조개 6,200미를 포획하여 조업구역을 위반하였다.
 2. 피고인 2는 위 일시, 장소에서 같은 방법으로 키조개 6,930미를 포획하여 조업구역을 위반하였다.
 3. 피고인 3은 피고인의 사용인인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 1항과 같이 어업조정 등에 관한 명령에서 정한 조업구역을 위반하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정진술
 1. 증인 공소외 2의 일부 법정진술
 1. 위반선박 채증사진, 영수증
 1. 어업권 원부, 어장도, 어선임대차계약서 사본, 각 어선사용 승인내역, 어업허가증 사본
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 ○ 피고인 1, 2 : 수산업법 제98조 제8호, 제61조 제1항 제2호(벌금형 선택)
 ○ 피고인 3 : 수산업법 제101조, 제98조 제8호, 제61조 제1항 제2호
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】 1. 피고인 4에 대한 공소사실 
피고인 4는 피고인의 사용인인 피고인 2가 피고인의 업무에 관하여 판시 범죄사실 2항과 같이 어업조정 등에 관한 명령에서 정한 조업구역을 위반하였다. 
 2. 판단
피고인 4는 △△호를 실제로 관리하는 것은 남편인 피고인 3이고 자신은 명의상 선주여서 판시 조업사실에 관하여 잘 모른다고 진술한다. 
피고인 3은 한 사람 앞에 관리선을 두 척을 둘 수 없어서 한 척은 피고인 명의로 임차하였다면서 자신이 피고인 2에게 판시 조업을 하게 하였다고 진술하고, 피고인 2도 같은 취지로 진술하여 피고인의 주장에 부합하며, 이와 달리 피고인이 피고인 2를 고용하여 판시 조업을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다.
 3. 결론
 그렇다면 피고인에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

판사 신지은
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 회생회사 주식회사 톰보이의 공동관리인 임영호, 조병하 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 강원석 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 서울중앙지법 2012. 7. 11. 선고 2011나53392 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 독촉절차는 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이·신속하게 집행권원을 얻을 수 있도록 하기 위한 특별소송절차로서(민사소송법 제462조), 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위에서 소에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제464조). 따라서 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우에는 민사소송법 제247조 제2항이 준용되어 그 이의신청 기간의 진행이 정지된다.
 한편 청구에 관한 이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 구하는 소를 말하므로(민사집행법 제44조), 유효한 집행권원을 그 대상으로 한다. 지급명령은 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에 확정판결과 같은 효력이 있는데(민사소송법 제474조), 미확정 상태에 있는 지급명령은 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 주식회사 톰보이를 상대로 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 서울중앙지방법원 2010. 8. 30. 자 2010차60764호 지급명령이 2010. 9. 3. 위 회사에 송달된 사실, 그런데 같은 날 위 회사에 대하여 회생절차개시결정(서울중앙지방법원 2010회합93호)이 내려진 사실, 당사자는 현재까지도 위 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사실을 알 수 있다.
 사실관계가 이러하다면, 위 회사에 대한 회생절차개시결정으로 재산에 관한 소송절차가 중단되고, 위 지급명령은 그 이의신청 기간이 정지되어 미확정 상태에 있으므로 이에 대한 청구이의의 소가 허용되지 않는다.
 그럼에도 원심은 위 지급명령이 확정됐음을 전제로 본안에 나아가 판단하고 말았으니, 거기에는 소송절차 중단 또는 청구이의의 소 대상인 집행권원에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 부적법한 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

[1] 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우, 이의신청 기간의 진행이 정지되는지 여부(적극)

[2] 미확정 상태에 있는 지급명령에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

[3] 甲이 乙 주식회사를 상대로 약속어음금 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 지급명령이 乙 회사에 송달되었는데 같은 날 乙 회사에 대하여 회생절차개시결정이 내려졌고, 이후 당사자가 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사안에서, 지급명령이 확정됐음을 전제로 청구이의의 소의 본안 판단에 나아간 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례

[1] 독촉절차는 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이·신속하게 집행권원을 얻을 수 있도록 하기 위한 특별소송절차로서(민사소송법 제462조), 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위에서 소에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제464조). 따라서 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우에는 민사소송법 제247조 제2항이 준용되어 이의신청 기간의 진행이 정지된다.

[2] 청구에 관한 이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 집행력의 배제를 구하는 소를 말하므로(민사집행법 제44조), 유효한 집행권원을 대상으로 한다. 지급명령은 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에 확정판결과 같은 효력이 있는데(민사소송법 제474조), 미확정 상태에 있는 지급명령은 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다.

[3] 甲이 乙 주식회사를 상대로 약속어음금 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 지급명령이 乙 회사에 송달되었는데 같은 날 乙 회사에 대하여 회생절차개시결정이 내려졌고, 이후 당사자가 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사안에서, 乙 회사에 대한 회생절차개시결정으로 재산에 관한 소송절차가 중단되고, 위 지급명령은 이의신청 기간이 정지되어 미확정 상태에 있으므로 이에 대한 청구이의의 소가 허용되지 않음에도, 지급명령이 확정됐음을 전제로 청구이의의 소의 본안 판단에 나아간 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례.
양도소득세 부과처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 9. 선고 2010누9350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법규 상호간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적인 해석을 하는 것은 허용된다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007두4438 판결,대법원 2008. 4. 24. 선고 2006두187 판결 등 참조).
 2.구 소득세법 시행규칙(2008. 4. 29. 기획재정부령 제15호로 개정되기 전의 것) 제83조의5 제1항 제9호는, 토지 위에 건축물이 건립되어 있어 비사업용 토지에 해당하지 않았으나 그 건축물이 노후화나 자연재해 등으로 멸실되거나 다른 건축물을 신축하기 위하여 그 건축물이 철거되는 등의 사유로 건축물이 존재하지 않게 된 경우에는 그 토지를 그 후 일정 기간 동안 사업용으로 이용하지 못하게 된 데에 부득이한 사유가 있다 할 것임에도 이러한 경우에 대해서까지 곧바로 비사업용 토지에 해당한다고 보아 양도소득세 중과 대상으로 보는 것은 부당하므로, 이러한 경우에는 건축물의 멸실·철거 등의 사유가 발생한 날부터 2년의 기간 동안은 그 토지를 비사업용 토지로 보지 않도록 함으로써 토지의 효율적인 이용을 촉구하는 한편, 부득이한 사유로 인하여 토지 소유자에게 발생한 부담을 줄여 주려는 데 입법 취지가 있다.
 3. 원심은 위와 같은 위 규정의 입법 취지와 아울러, 위 2년의 기간 동안에 토지소유자가 사망하여 상속이 이루어진 경우 상속 후와 상속 전을 달리 취급하여 양도소득세를 중과하여야 할 합리적인 이유가 없고, 건축물의 멸실·철거 등의 사유가 발생한 후 피상속인이 사망하여 상속이 이루어졌다는 우연한 사정에 의하여 그 상속 전후로 그 토지가 비사업용 토지에 해당하는지 여부 및 이에 따른 양도소득세율이 달라진다는 것은 형평의 관념에 비추어 현저히 부당하며, 비사업용 토지에 대한 양도소득세 중과의 목적이 부동산 투기 수요를 억제하여 부동산 시장을 안정화하고 투기이익을 환수하는 데에 있으나 상속으로 인한 취득의 경우에는 그러한 투기적 목적이 있다고 보기 어렵고, 상속인은 상속으로 인하여 피상속인의 권리의무를 포괄적으로 당연승계함에 따라 그 토지의 소유권을 취득하는 사정 등을 함께 참작하면, 피상속인이 토지와 지상 건축물을 취득한 후 그 건축물을 철거하여 위 규정의 적용 사유가 발생한 때에는, 피상속인이 그 토지를 양도하기 전에 사망하여 상속인이 이를 상속한 후 양도한 경우에도 피상속인이 양도한 경우와 마찬가지로 위 규정을 적용함이 상당하다는 취지로 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 관계 법령에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세법률주의의 원칙 및구 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제9호의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

[1]구 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제9호의 입법 취지
[2] 피상속인인 부(父) 甲이 자신 소유의 토지 지상 건물을 철거한 후 사망하였고 건물철거 후로부터 2년 이내에 상속인 乙이 위 토지를 상속받아 이를 양도하면서 사업용 토지의 양도로 보아 양도소득세 예정신고 및 납부를 하였으나 과세관청은 비사업용 토지의 양도로 보아 양도소득세를 경정·고지한 사안에서, 피상속인 甲이 토지와 지상 건축물을 취득한 후 건축물을 철거하여구 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제9호의 적용 사유가 발생한 때에는, 甲이 그 토지를 양도하기 전에 사망하여 상속인 乙이 이를 상속한 후 양도한 경우에도 甲이 양도한 경우와 마찬가지로 위 규정을 적용함이 상당하다고 본 원심판단을 수긍한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대상 담당변호사 김진필 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2012. 6. 14. 선고 2011나35243 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 2의 상고에 대하여
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그 근저당권 실행에 따른 경매절차에서 타인이 소유권을 취득함으로써 근저당권설정등기가 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서 배당을 받게 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조). 한편 채무자가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고, 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 그 근저당권설정등기가 말소된 경우에 위와 같은 변제는 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 우선변제권 이행으로 일반 채권자에 우선하여 된 것이라고 봄이 타당하므로, 근저당권이 실행되어 경매절차에서 근저당권설정등기가 말소된 경우와 마찬가지로 수익자로 하여금 근저당권 말소를 위한 변제 이익을 보유하게 하는 것은 부당하다. 따라서 이 경우에도 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다.
 원심은, 비록 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 상태라고 하더라도 피고 2가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 임의경매절차 진행 중 채무자 소외 1로부터 그 근저당권설정등기의 말소 대가로 근저당권 목적물인 이 사건 부동산의 매각대금 등에서 7,900만 원을 받고 그 근저당권설정등기를 말소하였으므로, 채권자인 원고로서는 위 7,900만 원의 가액배상을 위하여 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다는 취지로 판단하여 원고의 이 사건 소가 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 위 피고의 항변을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사해행위취소소송에서 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례를 위반하는 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
채권자가 채권 담보를 위하여 채무자로부터 백지 근저당권설정계약서 등을 교부받을 당시에는 채무초과 상태가 아니었으나 이를 보충할 당시에는 채무초과 상태에 있었던 경우, 백지 근저당권설정계약서를 보충한 날 근저당권설정계약이 체결되었다고 보아야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결 등 참조).
 원심은, 피고 2가 비록 2009. 1. 8.경 소외 1로부터 이 사건 근저당권 설정에 필요한 서류를 받았다고 하더라도 이 사건 근저당권의 등기원인이 2009. 3. 18. 설정계약으로 기재되어 있고, 소외 2 소유의 부동산에 대하여는 위 대여일에 근저당권을 설정한 것과 달리 이 사건 부동산에 대하여는 위 대여일에 근저당권을 설정하지 아니한 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정계약의 체결일이 2009. 3. 18.이라고 판단하여 이를 사해행위의 판단기준일로 삼았다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권설정계약의 성립시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 피고 1의 상고에 대하여
피고 1은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

[1] 채무자가 사해행위로 인한 근저당권의 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 근저당권설정등기가 말소된 경우, 채권자가 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(적극)
[2] 채권자가 채권 담보를 위하여 채무자에게서 백지 근저당권설정계약서 등을 교부받을 당시에는 채무초과 상태가 아니었으나 이를 보충할 당시에는 채무초과 상태에 있는 경우, 사해행위의 판단기준일인 근저당권설정계약의 체결 시점(=백지를 보충한 날)
권리범위확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 공진 (소송대리인 변리사 방상호)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 이두한)
【원심판결】 특허법원 2011. 6. 9. 선고 2010허6300 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 특허권의 권리범위확인심판을 청구함에 있어 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명은 당해 특허발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 구체적으로 특정되어야 한다. 그리고 그 특정을 위해서는 대상물의 구체적인 구성을 전부 기재하여야 하는 것은 아니지만, 적어도 특허발명의 구성요소와 대비하여 그 차이점을 판단하는 데 필요할 정도로는 특허발명의 구성요소에 대응하는 부분의 구체적인 구성을 기재하여야 한다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2004후486 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2007후3356 판결 등 참조). 특히 확인대상발명의 구성이 기능, 효과, 성질 등의 이른바 기능적 표현으로 기재되어 있는 경우에는, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이 확인대상발명의 설명서나 도면 등의 기재와 기술상식을 고려하여 그 구성의 기술적 의미를 명확하게 파악할 수 있을 정도로 기재되어 있지 않다면, 특허발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 확인대상발명의 구성이 구체적으로 기재된 것으로 볼 수 없다. 다만 확인대상발명의 설명서에 특허발명의 구성요소와 대응하는 구체적인 구성이 일부 기재되어 있지 않거나 불명확한 부분이 있더라도, 그 나머지 구성만으로 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하는지 판단할 수 없는 경우에 한하여 확인대상발명이 특정되지 않은 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010후296 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 확인대상발명의 원심 판시 구성 ②, ③의 ‘내부핸들(200)과 연결되는 중심축 삽입부(215)의 회전동작으로 수직운동을 이루는 프레임(310)’ 및 ‘내부핸들(200)의 회전으로 중심축 삽입부(215)와 맞물려 직선운동하는 프레임(310)’이란 기재와 관련하여, 통상의 기술자가 확인대상발명의 설명서 및 도면 등의 기재를 고려하더라도 중심축 삽입부(215)가 어떻게 회전운동을 하고 프레임(310)과 어떻게 결합되어 수직운동 또는 직선운동으로 변환되는지 알 수 없어 그 구성의 기술적 의미를 명확하게 파악할 수 없으므로, 확인대상발명은 이 사건 특허발명(특허등록번호 제321873호)의 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라고 한다)의 원심 판시 구성 2, 3과 대비하여 차이점을 판단할 수 있을 정도로 구체적으로 기재된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 제1항 발명과 확인대상발명은 모두 외부핸들과는 별도로 내부핸들의 동작만으로 도어(door)를 개방할 수 있게 한 것이라는 점에서 그 과제의 해결원리가 다르다고 할 수 없고, 다만 이 사건 제1항 발명에서는 밑판(90)에 작동플레이트(110)를 밀착시켜 배치하였음에 비해 확인대상발명에서는 밑판(320)에 아무런 구성이 없는 차이가 있으나, 이는 이들 발명의 본질적인 부분에서의 차이라고 할 수 없으므로, 위에서 본 바와 같이 이 사건 제1항 발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 구체적으로 기재된 것으로 볼 수 없는 구성을 제외한 나머지 구성만으로 확인대상발명이 이 사건 제1항 발명과 균등관계에 있지 않아 그 권리범위에 속하지 아니한다고 단정할 수 없으므로, 확인대상발명은 이 사건 제1항 발명과 대비될 정도로 구체적으로 특정되지 않았다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 확인대상발명의 특정과 특허청구범위의 해석 및 균등론에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

특허권의 권리범위확인심판을 청구함에 있어 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명은 당해 특허발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 구체적으로 특정되어야 한다. 그리고 그 특정을 위해서는 대상물의 구체적인 구성을 전부 기재하여야 하는 것은 아니지만, 적어도 특허발명의 구성요소와 대비하여 그 차이점을 판단하는 데 필요할 정도로는 특허발명의 구성요소에 대응하는 부분의 구체적인 구성을 기재하여야 한다. 특히 확인대상발명의 구성이 기능, 효과, 성질 등의 이른바 기능적 표현으로 기재되어 있는 경우에는, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 확인대상발명의 설명서나 도면 등의 기재와 기술상식을 고려하여 그 구성의 기술적 의미를 명확하게 파악할 수 있을 정도로 기재되어 있지 않다면, 특허발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 확인대상발명의 구성이 구체적으로 기재된 것으로 볼 수 없다.
부정당업자 입찰참가자격 제한처분 무효확인 등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 호버텍
【피고, 피상고인】 경상남도지사
【원심판결】 부산고법 2011. 11. 10. 선고 (창원)2011누122 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 이 사건 처분 권한에 관한 상고이유에 대하여
지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지자체계약법’이라 한다) 제7조 제1항,제2항,제31조 제1항 및조달사업에 관한 법률(이하 ‘조달사업법’이라 한다) 제5조의2 제1항,제2항 등 관련 규정들을 모두 종합하여 보면, 지방자치단체의 장이 조달청장에게 수요물자 구매에 관한 계약 체결을 요청한 경우 그 계약사무의 처리에 관하여는 지자체계약법이 적용되고 그 계약의 이행 등과 관련한 입찰 참가자격 제한에 관한 권한은지자체계약법 제31조 제1항에 따라 지방자치단체의 장에게 있다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건의 경우 부정당업자 입찰 참자자격의 제한에 관한 권한이지자체계약법 제31조 제1항에 의하여 피고에게 있다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 조달청에 대한 구매계약 요청, 계약당사자의 해석,지자체계약법 제31조 제1항 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 처분의 효력발생 위법에 관한 상고이유에 대하여
상대방이 있는 행정처분의 경우 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어야 효력을 발생하므로(대법원 1990. 7. 13. 선고 90누2284 판결,대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두11706 판결 등 참조), 피고가 2010. 7. 12. 이 사건 처분을 하면서 입찰 참가자격의 제한기간을 처분 다음날인 2010. 7. 13.부터 2010. 12. 12.까지로 정하였다 하더라도 원고에게 고지되어야 그 효력이 발생하며, 원고에게 고지되기 이전의 제한기간에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다고 할 것이다.
 따라서 입찰참가자격 제한기간이 이 사건 처분일자 다음날부터 시작되는 것으로 정하여져 있다는 사실만으로, 이 사건 처분이 송달되지 아니하였음에도 그 효력이 발생된다고 할 수 없고, 이로 인하여 원고에게 불이익이 있다고 볼 수 없으므로, 그러한 이유로 이 사건 처분을 위법하다고 할 수는 없다.
 그러므로 이와 다른 전제에서 원심판결이 위법하다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없고, 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 처분에 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결에 처분의 효력발생에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 재량권의 일탈·남용에 관한 상고이유에 대하여
제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 7. 선고 98두11779 판결,대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3854 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 계약을 통하여 납품받고자 한 장비는 각종 재난현장에서 인명구조를 위한 119구조장비로서 각종 재난에서 국민의 생명과 안전에 직접적인 관련을 가지는 것이어서 장비의 안전과 품질이 매우 중요하다고 볼 것이라는 사정을 비롯한 판시 사정들을 종합하면, 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 위에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 재량권 일탈·남용에 관하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

[1] 지방자치단체장이 조달청장에게 수요물자 구매에 관한 계약 체결을 요청한 경우, 그 계약의 이행 등과 관련한 입찰 참가자격 제한에 관한 권한이 있는 자(=지방자치단체장)
[2] 상대방 있는 행정처분이 효력을 발생하기 위한 요건
[3] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지 판단하는 기준
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경상대학교산학협력단 (소송대리인 특허법인 다래 담당변리사 박승문 외 5인)
【피고, 상고인】 학교법인 한마학원 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2011. 7. 8. 선고 2010허8191 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 등록무효심판의 이해관계인 해당 여부에 관하여
 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 원고를 상대로 원고의 등록서비스표(등록번호 1 생략) ""에 대하여 이 사건 등록서비스표(등록번호 2 생략)와 동일·유사하다는 이유로 등록무효심판을 청구하였는데 이 사건 심결 당시 원고의 위 등록서비스표의 등록무효 여부가 다투어지고 있어서, 원고는 이 사건 등록서비스표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있다고 할 것이다.
 따라서 원고는 이 사건 등록서비스표에 대한 등록무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당하므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 등록무효심판의 이해관계인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 이 사건 등록서비스표의 사용에 의한 식별력 취득 여부에 관하여
 등록상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분과 동일한 표장이 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과 상표의 등록 전부터 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우에는 그 부분은 사용된 상품에 관하여 식별력을 가지게 되므로(대법원 2008. 5. 15. 선고 2005후2977 판결 등 참조), 위와 같이 식별력을 취득한 부분을 그대로 포함함으로써 그 이외의 구성 부분과의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄되지 않는 경우에는 그 등록상표는 전체적으로 볼 때에도 그 사용된 상품에 관하여는 자타상품의 식별력이 없다고 할 수 없고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록서비스표 ""의 구성 중 ‘’ 부분은 그 자체로는 현저한 지리적 명칭인 ‘경상남도’의 약어인 ‘경남’과 보통명칭인 ‘대학교’를 표시한 것에 지나지 않아 식별력이 있다고 할 수 없으나, 오랜 기간 이 사건 지정서비스업에 사용된 결과 이 사건 등록결정일인 2005. 1. 7.경에는 수요자 사이에 그 표장이 피고의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르렀으므로 그 표장이 사용된 이 사건 지정서비스업에 관하여 식별력을 가지게 되었다. 따라서 위와 같이 식별력을 취득한 ‘’ 부분을 그대로 포함한 이 사건 등록서비스표는 영문자 부분인 ‘KYUNGNAM UNIVERSITY’ 및 한자 부분인 ‘’와의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없으므로 전체적으로 볼 때에도 그 지정서비스업에 대해서 자타서비스업의 식별력이 없다고 할 수 없다.
 그런데 원심은 이 사건 등록결정일인 2005. 1. 7.경 "" 등의 표장이 일반 수요자들에게 널리 알려져 있었음을 인정하면서도, 이 사건 등록서비스표는 실제 사용된 서비스표들과 동일한 서비스표라고 할 수 없다는 이유로 식별력이 없는 표장에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 상표의 식별력 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

[1] 등록상표의 구성 중 오랜 기간 사용으로 식별력을 취득한 부분을 포함함으로써 그 이외 구성 부분과의 결합으로 이미 취득한 식별력이 감쇄되지 않는 경우 등록상표의 식별력 유무(적극) 및 위 법리가 서비스표의 경우에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 甲 대학교산학협력단이 등록서비스표 ""의 등록권리자 乙 학교법인을 상대로 등록서비스표가 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호 등에 해당한다는 이유로 등록무효심판청구를 한 사안에서, 등록서비스표는 전체적으로 볼 때 지정서비스업에 대해 자타서비스업의 식별력이 없다고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 등록상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분과 동일한 표장이 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과 상표의 등록 전부터 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우에는 그 부분은 사용된 상품에 관하여 식별력을 가지게 되므로, 위와 같이 식별력을 취득한 부분을 그대로 포함함으로써 그 이외의 구성 부분과의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄되지 않는 경우에는 그 등록상표는 전체적으로 볼 때에도 그 사용된 상품에 관하여는 자타상품의 식별력이 없다고 할 수 없고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

[2] 甲 대학교산학협력단이 등록서비스표 ""의 등록권리자 乙 학교법인을 상대로 등록서비스표가 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호 등에 해당한다는 이유로 등록무효심판청구를 한 사안에서, 등록서비스표의 구성 중 ‘’ 부분은 그 자체로는 현저한 지리적 명칭인 ‘경상남도’의 약어인 ‘경남’과 보통명칭인 ‘대학교’를 표시한 것에 지나지 않아 식별력이 있다고 할 수 없으나, 오랜 기간 지정서비스업에 사용된 결과 등록결정일 무렵에는 수요자 사이에 그 표장이 乙 학교법인의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르렀으므로 그 표장이 사용된 지정서비스업에 관하여 식별력을 가지게 되었고, 위와 같이 식별력을 취득한 ‘’부분을 그대로 포함한 등록서비스표는 영문자 부분인 ‘KYUNGNAM UNIVERSITY’ 및 한자 부분인 ‘’와의 결합으로 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없어 전체적으로 볼 때에도 지정서비스업에 대해서 자타서비스업의 식별력이 없다고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
부당이득금 등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 골드디맥스 (소송대리인 변호사 김원진)
【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 이산 담당변호사 장훈열 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2012. 4. 19. 선고 2011나86852 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
처분문서가 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결,대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다60172 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실과 사정 등을 인정한 다음, 이 사건 투자약정은 소외 회사가 대상주식(주식회사 서울레이크사이드 발행의 총 주식 중 99,200주)을 취득하여 이 사건 주식투자사업이 성공한 경우에는 투자원금에 성공투자수익을 가산하여 반환하고, 대상주식을 취득하지 못하여 사업이 실패한 경우에는 비록 투자만기까지 이 사건 투자약정이 해제되지 않은 채 유지되더라도 이 사건 투자약정 제11조에 따라 투자자금의 반환범위를 결정하여야 한다고 해석함이 상당하다는 이유로, 소외 회사는 이 사건 투자약정 제11조에 따라 피고에게 ‘지급 현금액’ 1,131억 원 및 이에 대한 약정체결일인 2006. 12. 5.부터 다 갚는 날까지 연 13%의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 피고가 이 사건 투자약정에 따라 발생하는 채권의 담보를 위하여 소외 회사로부터 교부받은 원고 발행의 약속어음에 기하여 지급받은 금원을 비롯하여 피고가 회수한 총 금원 중 소외 회사에 대한 위 채권액을 초과하는 금원이 소외 회사에 대하여 법률상 원인이 없는 부당이득에 해당한다고 보아, 소외 회사를 대위하여 위 부당이득의 반환을 구하는 원고의 이 부분 청구를 인용하였다.
 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권자대위권의 요건에 관한 심리미진 및 이유불비, 처분문서의 해석과 부당이득에 관한 법리오해, 문언해석의 원칙 및 논리와 경험칙 위반 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 두산건설 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 3인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 신지식 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2011. 6. 17. 선고 2010나92577 판결 
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여는 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있다. 그런데 이러한 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 그 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 그 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조의 상사시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간 규정으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다25111 판결 등 참조).
 그렇다면 원심이 이와 달리, 민법상 수급인의 하자담보책임인 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 대하여는 소멸시효가 적용되지 아니하고 제척기간만이 적용된다는 이유로, 위 손해배상청구권이 시효로 소멸하였는지 여부에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채, 피고가 제척기간이 도과하기 이전에 원고에게 하자보수를 청구하였으므로 위 손해배상청구권은 소멸하지 아니하였다고만 판단한 데에는 수급인의 담보책임의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 아파트의 입주자대표회의와의 소송에서 지출한 비용 중 감정 관련 컨설팅 비용, 감정서 제본비, 변호사에 대한 성공보수금 등 원고가 문제 삼는 비용 8,878,285원은 원고의 이 사건 도급계약상의 채무불이행과 상당인과관계가 있는 통상손해라고 보기 어렵고, 달리 원고와 피고가 일반적·객관적으로 당연히 원고의 채무불이행으로부터 위 컨설팅 비용 등이 발생하리라고 예상하였음을 인정할 증거도 없다는 이유로, 피고에게 위 컨설팅 비용 등 상당의 손해배상청구권은 인정되지 않는다고 판단하였다.
 관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 판단누락이나 통상손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 이에 원고의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여는 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 취지가 있다. 그런데 이러한 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조의 상사시효의 규정이 적용되고, 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간 규정으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 디카이온 담당변호사 송태섭
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 5. 27. 선고 2010노593 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 사기죄에서 기망행위는 고의를 전제로 하고 여기에는 미필적 고의도 포함되는 것이지만, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하므로, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조).
 한편 생명보험계약은 사람의 생명에 관한 ‘우연한 사고’에 대하여 보험금을 지급하기로 하는 약정을 말하고, 여기서 ‘우연한 사고’라 함은 사고가 피보험자가 예측할 수 없는 원인에 의하여 발생하는 것으로서 고의에 의한 것이 아니고 예견하지 않았는데 우연히 발생하고 통상적인 과정으로는 기대할 수 없는 결과를 가져오는 사고를 의미한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2008다78491, 78507 판결 참조). 따라서 보험계약자가 상법상 고지의무를 위반하여 보험자와 생명보험계약을 체결한다고 하더라도 그 보험금은 보험계약의 체결만으로 지급되는 것이 아니라 우연한 사고가 발생하여야만 지급되는 것이므로, 상법상 고지의무를 위반하여 보험계약을 체결하였다는 사정만으로 보험계약자에게 미필적으로나마 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위가 있었다고 단정하여서는 아니 되고, 더 나아가 보험사고가 이미 발생하였음에도 이를 묵비한 채 보험계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 보험계약을 체결하는 경우 또는 보험사고를 임의로 조작하려는 의도를 갖고 보험계약을 체결하는 경우와 같이 그 행위가 ‘보험사고의 우연성’과 같은 보험의 본질을 해할 정도에 이르러야 비로소 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위를 인정할 수 있다고 할 것이다.
 2. 원심은, 피고인이 2005. 8.경부터 보험설계사로 근무하고 있는 사람으로서 피고인의 남편 망 공소외 1이 1998년경부터 2003. 8. 29.까지 혈액암의 일종인 비호지킨림프종으로 검사 및 치료를 받은 사실이 있음에도 불구하고, 2008. 6. 20. 망 공소외 1을 주 피보험자로, 계약자 및 보험수익자를 피고인으로 하며 피보험자의 사망 시에만 보험금이 지급되는 것을 내용으로 하는 ‘○○변액유니버셜 종신보험’이라는 이름의 보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 공소외 2 주식회사(이하 ‘보험회사’라 한다)와 체결하면서, ‘계약 전 알릴 의무사항’ 서식 제3항의 ‘최근 5년 이내에 다음과 같은 병명(암, 백혈병 등 10개 질병)으로 의사로부터 진찰, 검사를 통하여 진단을 받았거나 치료, 투약, 입원, 수술, 정밀검사를 받은 적이 있습니까?’라는 질문에 대해 ‘아니오’라고 답하고, 계약 전 고객면담보고서의 질문사항 중 과거 질병과 관련된 질문에 대해 ‘과거 질병 없다’라는 내용으로 답하는 등으로 망 공소외 1이 과거 항암치료 등을 받은 사실을 숨긴 채 이 사건 보험계약을 체결한 후, 망 공소외 1이 보험 가입 직후인 2008. 9.경 림프종 재발 진단을 받고 보험 가입 후 109일이 경과한 2008. 10. 6. △△△대학교□□□병원에서 급성 림프구성 백혈병으로 사망하자 2008. 11. 17. 보험회사에 보험금의 지급을 청구하여 2009. 5. 4. 보험회사로부터 이 사건 보험계약에 따른 보험금 102,405,916원을 지급받았다는 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 이 사건 보험계약 체결 행위가 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위에 해당한다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 보험계약을 체결하면서 고의 또는 중대한 과실로 인하여 ‘계약 전 알릴 의무사항’ 또는 ‘계약 전 고객면담보고서의 질문사항’에 대하여 답하면서 망 공소외 1의 과거 항암치료 전력 등을 고지하지 아니함으로써 상법상 고지의무를 위반하였다고 하더라도, 이 사건 보험사고가 피고인의 의사나 어떠한 행위에 의하여 그 발생 여부가 좌우될 수 있는 성질의 것이 아닌 이상, 보험계약 체결 당시 이미 이 사건 보험사고가 발생하여 피고인이 이를 알고 있었다거나 보험사고의 발생가능성을 예견할 만한 상황 속에서 피고인이 이를 인식하고 보험계약의 체결에 나아간 경우가 아니라면 위와 같은 고지의무 위반의 점만으로는 이 사건 보험계약 체결 행위가 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 고지의무 위반의 사정만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니 이러한 원심의 판단에는 보험금 편취를 목적으로 하는 사기죄에서 요구되는 기망행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영
임금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인
【피고, 상고인】 주식회사 파카한일유압 (소송대리인 법무법인 은율 담당변호사 최수영)
【원심판결】 수원지법 2012. 7. 12. 선고 2012나1860 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제24조 제2항은 ‘노동조합의 업무에만 종사하는 자(이른바 전임자)는 그 전임기간 동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급받아서는 아니 된다’고 하여 노동조합 전임자에 대하여 급여 지급을 금지하고 있으나, 위 조항은 그 시행이 유예되었다가 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 노동조합법(이하 ‘개정 노동조합법’이라 한다) 부칙 제8조에서 ‘제24조 제2항은 2010. 6. 30.까지 적용하지 아니한다’고 규정함에 따라 2010. 7. 1.부터 적용되게 되었다.
 한편 개정 노동조합법 부칙 제3조는 "이 법 시행일 당시 유효한 단체협약은 이 법에 따라 체결된 것으로 본다. 다만 이 법 시행에 따라 그 전부 또는 일부 내용이 제24조를 위반하는 경우에는 이 법 시행에도 불구하고 해당 단체협약의 체결 당시 유효기간까지는 효력이 있는 것으로 본다."고 규정하고 있다. 이는 개정 노동조합법에 의하여 노동조합 전임자에 대한 급여 지급 금지를 정한 제24조 제2항이 전면 적용되어 기존에 체결된 단체협약이 제24조 제2항에 위배되더라도 그 단체협약의 유효기간까지는 효력을 인정함으로써 제24조 제2항의 적용에 따른 불이익과 혼란을 최소화하려는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이다.
 따라서 노동조합법 제24조 제2항의 적용일인 2010. 7. 1. 당시 노동조합 전임자에 대한 급여 지급을 정한 단체협약이 존재하는 경우에는 개정 노동조합법 부칙 제3조 단서에 따라 그 유효기간까지는 효력이 있는 것으로 보아야 하고, 나아가 2010. 7. 1. 이전에 그 유효기간이 만료되었으나 단체협약에서 정한 자동갱신조항에 의하여 갱신되어 2010. 7. 1. 당시 유효한 단체협약이 존재하는 경우에도 부칙 제3조 단서가 적용되어 그 갱신된 유효기간까지 효력이 있다고 보아야 한다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 단체협약의 노동조합 전임자에 대한 급여 지급 조항 및 조합활동에 대한 유급 조항은 갱신된 유효기간인 2011. 2. 11.까지 유효하다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 노동조합법 제24조 제2항, 제4항, 개정 노동조합법 부칙 제3조, 제8조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 노동조합이 피고의 공문에 따라 2010. 7. 18. 전임자였던 원고 2를 업무 현장에 복귀시켰다는 사정만으로 이 사건 단체협약 중 노동조합 전임자와 관련된 내용이 변경되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 노동조합법 제24조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)

‘노동조합 및 노동관계조정법’ (이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제24조 제2항은 ‘노동조합의 업무에만 종사하는 자(이른바 전임자)는 그 전임기간 동안 사용자로부터 어떠한 급여도 지급받아서는 아니 된다’고 하여 노동조합 전임자에 대하여 급여 지급을 금지하고 있으나, 위 조항은 시행이 유예되었다가 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 노동조합법(이하 ‘개정 노동조합법’이라 한다) 부칙 제8조에서 ‘제24조 제2항은 2010. 6. 30.까지 적용하지 아니한다’고 규정함에 따라 2010. 7. 1.부터 적용되게 되었다. 한편 개정 노동조합법 부칙 제3조는 "이 법 시행일 당시 유효한 단체협약은 이 법에 따라 체결된 것으로 본다. 다만 이 법 시행에 따라 그 전부 또는 일부 내용이 제24조를 위반하는 경우에는 이 법 시행에도 불구하고 해당 단체협약의 체결 당시 유효기간까지는 효력이 있는 것으로 본다."고 규정하고 있다. 이는 개정 노동조합법에 의하여 노동조합 전임자에 대한 급여 지급 금지를 정한 제24조 제2항이 전면 적용되어 기존에 체결된 단체협약이 제24조 제2항에 위배되더라도 단체협약의 유효기간까지는 효력을 인정함으로써 제24조 제2항의 적용에 따른 불이익과 혼란을 최소화하려는 데에 입법 취지가 있다. 따라서 노동조합법 제24조 제2항의 적용일인 2010. 7. 1. 당시 노동조합 전임자에 대한 급여 지급을 정한 단체협약이 존재하는 경우에는 개정 노동조합법 부칙 제3조 단서에 따라 유효기간까지는 효력이 있는 것으로 보아야 하고, 나아가 2010. 7. 1. 이전에 유효기간이 만료되었으나 단체협약에서 정한 자동갱신조항에 의하여 갱신되어 2010. 7. 1. 당시 유효한 단체협약이 존재하는 경우에도 부칙 제3조 단서가 적용되어 갱신된 유효기간까지 효력이 있다고 보아야 한다.
토지수용 재결처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경상북도지방토지수용위원회
【원심판결】 대구고법 2011. 6. 10. 선고 2011누205 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이다. 그러나 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 참조).
 한편구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제4호,제7호,제10호,제30조,제43조,제95조 등에 의하면, 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하는 사업의 시행자는 그 사업에 필요한 물건이나 권리를 수용하거나 사용할 수 있고,국토계획법 제2조 제6호 (라)목은 위와 같이 도시계획시설로 결정될 수 있는 기반시설의 하나로 ‘학교·운동장·공공청사·문화시설·체육시설 등 공공·문화체육시설’을 규정하고 있는데, 이와 관련하여헌법재판소는 2011. 6. 30. 2008헌바166, 2011헌바35 사건에서국토계획법 제2조 제6호 (라)목 중 ‘체육시설’ 부분(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다)에 대한 헌법불합치결정을 하면서도 2012. 12. 31.까지 이를 계속 적용하도록 명하였는바, 이 사건 정의조항은 위 시한까지 위헌법률심판제청이 있었던 당해 사건에 대하여도 계속 적용된다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 이 사건 정의조항 등에 대한 위헌소원(2011한바35)을 제기하였다는 등의 사정만으로는 선행처분인 이 사건 사업인정이 취소되었거나 당연무효라는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고는 이 사건 사업에 공익성이 인정되지 않아 이 사건 사업인정에 하자가 있다는 이유로 이 사건 수용재결의 취소를 구할 수 없고, 나아가 이 사건 골프장은 이 사건 정의조항이 규정한 체육시설에 해당하기도 한다는 취지로 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 선행처분의 하자의 승계, 헌법불합치결정의 효력 등에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

[1] 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 법률이 위헌이라는 사유가 행정처분의 당연무효사유인지 여부(원칙적 소극)
[2] 헌법불합치결정된구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 (라)목 중 ‘체육시설’ 부분이 헌법재판소가 계속 적용을 명한 2012. 12. 31.까지 위헌법률심판제청이 있었던 사건에 대하여 계속 적용되는지 여부(적극)
액화석유가스 신청 불허가처분 등 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대덕구청장 (소송대리인 변호사 김형태)
【원심판결】 대전고법 2011. 9. 8. 선고 2011누639 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형질변경 관련 상고이유에 대하여
 원심판결 이유 및 그 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고가 2009. 8. 18.경 이 사건 신청지의 소유자소외 1에게 형질변경에 대한 원상복구를 명하고 2009. 8. 25. 피고 소속 담당공무원소외 2의 참여하에 원상복구 작업을 실시한 후 2009. 9. 2. 원상복구가 완료되었음을 통보한 사실, 그와 같이 원상복구된 후 다시 불법으로 형질변경을 하였다는 이유로 피고가 원고를 수사기관에 고발하였으나 2009. 11. 25. 검찰에서 무혐의 처분이 내려진 사실을 알 수 있다. 이러한 사실에 비추어 보면, 원고가 이 사건 신청지에 대하여 다시 불법으로 형질변경을 하였다는 이유로 이 사건 각 신청을 불허할 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 이와 같은 취지에서, 제2차 불법형질변경에 의하여 경사도 기준에 해당하게 되었고 원상회복이 이루어지지 아니하여 허가요건을 구비하였다고 볼 수 없다는 피고의 주장을 받아들이지 아니한 원심판결에, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 개발행위허가 제도 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고의 상고이유 주장은 이유 없다.
 2. 경사도 측정 기준 관련 상고이유에 대하여
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 법률, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조 제3항,구 국토계획법 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 시행령) 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 분야별 검토사항 중 (가)목 (3)의 위임을 받은 대전광역시 도시계획조례(2009. 10. 9 조례 제3772호로 개정되기 전의 조례, 이하 ‘도시계획조례’라 한다) 제29조 제1항 제1호 (나)목은 지표면의 경사가 30% 미만인 토지에 대하여 개발행위를 허가할 수 있도록 규정하고 있고, 도시계획조례 시행규칙(2010. 6. 11. 규칙 제2798호로 개정되기 전의 규칙, 이하 ‘도시계획조례 시행규칙’이라 한다) 제7조 [별표 2]는 제1호에서 경사도의 측정은 전체 토지의 경사도를 대표할 수 있도록 해야 한다면서 그 측정기준으로 “㈎ 대상토지의 굴곡 및 지형여건을 고려하여 측정하되, 경사도 측정을 위한 단면은 등고선에 직각이 되도록 설정한다. ㈏ 경사도 측정기준점(최저점, 최고점 등)은 대상토지 안에 설정하는 것을 원칙으로 한다. 다만 인접토지와의 연결부가 급경사이거나, 대상토지 안의 기준점 설정이 합리적이지 않을 경우 인근 지형을 고려하여 대상토지 인근에 측정 기준점을 설정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제2호에서 구체적인 경사도 측정방법을 일반적인 경우와 지형이 구간에 따라 변화하는 경우, 지형이 평면적으로 변화되는 경우로 나누어 자세히 규정하고 있다.국토계획법 및 그 시행령, 그리고 그 위임을 받은 도시계획조례가 개발행위 허가 기준으로 위와 같이 경사도에 일정한 제한을 둔 것은 개발행위로 인한 과도한 지형변경의 결과 발생할 수 있는 재해나 자연환경 내지 경관의 훼손 등을 방지하는 데 그 입법 취지가 있다. 이러한 입법 취지와 위와 같은 관련 규정의 내용 및 개발행위를 신청한 1필지의 일부만을 기준으로 토지의 경사도를 측정하는 경우 분리 경계의 설정이 자의적이거나 경계가 불분명할 수 있는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 그 신청한 일부만을 대상으로 토지분할 절차가 진행 중이고 그와 같이 토지분할이 이루어질 것이 확실하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 개발행위를 신청한 부지가 1필지의 일부인 경우에는 처분 당시의 1필지 전체를 기준으로 토지의 경사도를 측정 및 판단해야 하는 것으로 보아야 할 것이다.
 그런데도 원심은, 원고가 개발행위를 신청한 대전 대덕구 대화동(번지 생략) 토지에 대하여, 위 토지 중 이 사건 가스충전소가 들어서게 될 부분의 토지구획선인 판시 가분할선을 기준으로 한 분할 절차에 관하여 위와 같은 특별한 사정이 있는지 여부를 살피지 아니한 채, 토지분할 절차를 거치지 않았다고 하더라도 그 토지 전체의 경계를 기준으로 경사도를 측정해야 한다고 볼 수 없고 위 가분할선을 기준으로 경사도를 측정하면 된다고 단정한 후, 위 가분할선을 기준으로 한 경사도가 30% 미만으로서 허가요건에 해당하므로, 위 토지의 경사도가 30%를 초과하였다는 사유로 신청을 불허가한 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 국토계획법 등 관련 규정에서 정한 개발행위허가의 경사도 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)
공갈교사 (형사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김성은 외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2012. 6. 1. 선고 2012노1069 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.교사범이란 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고, 교사범을 처벌하는 이유는 이와 같이 교사범이 피교사자로 하여금 범죄 실행을 결의하게 하였다는 데에 있다. 따라서 교사범이 그 공범관계로부터 이탈하기 위해서는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하고, 이때 교사범이 피교사자에게 교사행위를 철회한다는 의사를 표시하고 이에 피교사자도 그 의사에 따르기로 하거나 또는 교사범이 명시적으로 교사행위를 철회함과 아울러 피교사자의 범죄 실행을 방지하기 위한 진지한 노력을 다하여 당초 피교사자가 범죄를 결의하게 된 사정을 제거하는 등 제반 사정에 비추어 객관적·실질적으로 보아 교사범에게 교사의 고의가 계속 존재한다고 보기 어렵고 당초의 교사행위에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 평가할 수 있다면, 설사 그 후 피교사자가 범죄를 저지르더라도 이는 당초의 교사행위에 의한 것이 아니라 새로운 범죄 실행의 결의에 따른 것이므로 교사자는형법 제31조 제2항에 의한 죄책을 부담함은 별론으로 하고형법 제31조 제1항에 의한 교사범으로서의 죄책을 부담하지는 않는다고 할 수 있다.
 한편교사범이 성립하기 위해 교사범의 교사가 정범의 범행에 대한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 피교사자가 범죄 실행을 결의하게 된 이상 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에는 영향이 없다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91도542 판결 등 참조).
 2. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고인은 2011. 11. 초순경과 2011. 11. 20.경공소외인에게 전화하여○○은행 노조위원장인 피해자의 불륜관계를 이용하여 공갈할 것을 교사한 사실, 이에공소외인은 2011. 11. 24.경부터 피해자를 미행하여 2011. 11. 30.경 피해자가 여자와 함께 호텔에 들어가는 현장을 카메라로 촬영한 후 피고인에게 이를 알린 사실, 그러나 피고인은 2011. 12. 7.경부터 2011. 12. 13.경까지공소외인에게 여러 차례 전화하여 그 동안의 수고비로 500만 원 내지 1,000만 원을 줄 테니 촬영한 동영상을 넘기고 피해자를 공갈하는 것을 단념하라고 하여 범행에 나아가는 것을 만류한 사실, 그럼에도공소외인은 피고인의 제안을 거절하고 2011. 12. 9.경부터 2011. 12. 14.경까지 위와 같이 촬영한 동영상을 피해자의 핸드폰에 전송하고 전화나 문자메시지 등으로 1억 원을 주지 않으면 여자와 호텔에 들어간 동영상을 가족과 회사에 유포하겠다고 피해자에게 겁을 주어 2011. 12. 14.경 피해자로부터 현금 500만 원을 교부받은 사실을 인정하였다.
 원심은 위 인정 사실을 토대로 다음과 같이 판단하여, 피고인은 공범관계에서 이탈하였다는 등의 피고인의 주장을 배척하였다. 즉, 피고인은 위 범행을 교사하기는 하였으나 피교사자인공소외인이 범죄의 실행에 착수하기 전에 범행을 중지시켰고, 그 이후의공소외인의 실행행위는공소외인의 독자적 판단하에 이루어진 단독 범행이므로 피고인의 교사는공소외인의 공갈행위와 인과관계가 인정되지 않고, 또 피고인은 공범관계에서 이탈한 것이라고 주장한 데 대하여, 원심은 피고인의 교사행위로 인하여공소외인이 범행의 결의를 가지게 되었고, 그 후 공갈의 실행행위에 착수하여 피해자로부터 500만 원을 교부받음으로써 범행이 기수에 이르렀으므로 피고인의 교사행위와공소외인의 범행 결의 및 실행행위 사이에 인과관계가 인정되고, 또 피고인이 전화로 범행을 만류하는 취지의 말을 한 것만으로는 피고인의 교사행위와공소외인의 실행행위 사이에 인과관계가 단절되었다거나 피고인이 공범관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다고 하여, 피고인을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 3. 원심이 인정한 위와 같은 사실관계 등에 의하면, 피고인은공소외인으로 하여금 이 사건 공갈 범죄의 실행을 결의하게 하였고, 피고인의 교사에 의하여 범죄 실행을 결의하게 된공소외인이 그 실행행위에 나아가기 전에 피고인으로부터 범행을 만류하는 전화를 받기는 하였으나 이를 명시적으로 거절함으로써 여전히 피고인의 교사 내용과 같은 범죄 실행의 결의를 그대로 유지하였으며, 그 결의에 따라 실제로 피해자를 공갈하였음을 알 수 있다.
 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 교사행위와공소외인의 공갈행위 사이에는 상당인과관계가 인정된다 할 것이고, 피고인의 만류행위가 있었지만공소외인이 이를 명시적으로 거절하고 당초와 같은 범죄 실행의 결의를 그대로 유지한 것으로 보이는 이상, 피고인이 공범관계에서 이탈한 것으로 볼 수도 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 인과관계나 공범관계의 이탈에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 4. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 교사자가 공범관계로부터 이탈하여 교사범의 죄책을 부담하지 않기 위한 요건
[2] 정범이 교사자의 교사행위에 의하여 범죄 실행을 결의하게 된 경우, 교사행위 외에 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범이 성립하는지 여부(적극)
회생채권조사확정재판에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 대한종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사
【피고, 상고인】 채무자 주식회사 대동주택의 관리인 (소송대리인 변호사 강재현)
【원심판결】 부산고법 2011. 6. 29. 선고 (창원)2010나2469 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에서 정한 채권조사확정재판이나 그에 대한 이의의 소의 소송물은 관리인 등이 회생채권 또는 회생담보권으로 시인한 금액을 초과하는 채권의 존재 여부라고 할 것이고(대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다17038, 17045 판결 등 참조), 한편「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제141조 제1항 본문은 "회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 "회생담보권자는 그 채권액 중 담보권의 목적의 가액(선순위의 담보권이 있는 때에는 그 담보권으로 담보된 채권액을 담보권의 목적의 가액으로부터 공제한 금액을 말한다)을 초과하는 부분에 관하여는 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 ‘원고가 주장하는 회생담보권 채권액이 담보목적물의 가액에서 선순위 담보권의 채권액을 공제한 금액을 초과하지 않는다는 사실’은 회생담보권 발생의 요건사실 중 하나로서 원고가 이를 주장·증명하여야 한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판결 이유에서 원고가 주장하는 회생담보권 채권액이 담보목적물의 가액에서 선순위 담보권의 채권액을 공제한 금액을 초과하지 않는다는 사실에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고가 주장하는 회생담보권 채권액 전부를 회생담보권으로 인정하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결에는 회생담보권에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)

회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 ‘원고가 주장하는 회생담보권 채권액이 담보목적물의 가액에서 선순위 담보권의 채권액을 공제한 금액을 초과하지 않는다는 사실’에 관한 증명책임의 소재(=원고)

‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 에서 정한 채권조사확정재판이나 그에 대한 이의의 소의 소송물은 관리인 등이 회생채권 또는 회생담보권으로 시인한 금액을 초과하는 채권의 존재 여부라고 할 것이고, 한편 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항 본문은 "회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’ 에 따른 담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 "회생담보권자는 그 채권액 중 담보권의 목적의 가액(선순위의 담보권이 있는 때에는 그 담보권으로 담보된 채권액을 담보권의 목적의 가액으로부터 공제한 금액을 말한다)을 초과하는 부분에 관하여는 회생채권자로서 회생절차에 참가할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 ‘원고가 주장하는 회생담보권 채권액이 담보목적물의 가액에서 선순위 담보권의 채권액을 공제한 금액을 초과하지 않는다는 사실’은 회생담보권 발생의 요건사실 중 하나로서 원고가 이를 주장·증명하여야 한다.
명의신탁해지에기한소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2012. 7. 5. 선고 2011나79380 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인의 명의로 매각허가결정을 받기로 함에 따라 그 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가가 이루어진 경우에도 그 경매절차의 매수인은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이러한 경우 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’) 제4조 제1항에 의하여 무효이나(대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 등 참조), 경매절차에서의 소유자가 위와 같은 명의신탁약정 사실을 알고 있었거나 소유자와 명의신탁자가 동일인이라고 하더라도 그러한 사정만으로 그 명의인의 소유권취득이 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 무효로 된다고 할 것은 아니다. 비록 경매가 사법상 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사와 관계없이 그 소유물을 처분하는 공법상 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있고, 소유자는 경매절차에서 매수인의 결정 과정에 아무런 관여를 할 수 없는 점, 경매절차의 안정성 등을 고려할 때 경매부동산의 소유자를 위 제4조 제2항 단서의 ‘상대방 당사자’라고 볼 수는 없기 때문이다.
 같은 취지에서 원심이, 소외인의 소유인 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차가 진행될 무렵 소외인과 피고 사이에 이 사건 각 부동산을 피고가 낙찰받는 방법으로 그 소유 명의를 피고에게 신탁하여 두기로 하는 내용의 약정이 있었다고 하더라도 명의수탁자인 피고가 그 부동산의 소유권을 유효하게 취득하는 것이고, 따라서 소외인은 피고에 대하여 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고와 소외인 간의 명의신탁약정은 위 경매절차의 낙찰허가일인 1995. 3. 30. 이전에 체결되었으나 피고의 매각대금 완납은 부동산실명법이 시행된 1995. 7. 1. 이후인 1995. 9.경에 이루어졌다고 봄이 상당하다고 전제하고, 나아가 이러한 경우에는 부동산실명법 부칙(법률 제4994호) 제2조 제2항에 따라 부동산실명법 제4조의 규정이 곧바로 적용되는 것이고 부동산실명법 제11조가 적용되는 것이 아니므로 소외인이 피고에 대하여 부당이득반환을 원인으로 매수자금의 반환을 구함은 별론으로 하고, 이 사건 각 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없다고 판단하였다.
 관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.
 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인 명의로 매각허가결정을 받기로 하여 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가를 받은 경우, 부동산 소유권을 취득하는 사람(=명의인)과 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이의 법률관계(=명의신탁관계) 및 경매목적물의 소유자가 명의신탁약정 사실을 알았거나 명의신탁자와 동일인인 경우, 그 사정만으로 명의인의 소유권 취득이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항에 따라 무효가 되는지 여부(소극)
양도소득세경정청구거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 용산세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 5. 4. 선고 2011구단22481 판결
【변론종결】2012. 10. 10.
【주 문】
 1. 피고가 한 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.
 3. 제1심 판결 주문 제1항의 “2010. 8. 10.”을 “2010. 8. 5.”로 경정한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2010. 8. 5. 원고에게 한 2010년 귀속 양도소득세에 대한 경정청구 거부처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결 제3쪽 8째 줄의 “2010. 8. 10.”을 “2010. 8. 5.”로, 제4쪽 9, 11, 17, 20째 줄 및 제5쪽 1, 3째 줄의 “이 사건 아파트”를 “이 사건 주택”으로, 제10쪽 5째 줄의 “양도소득세계산표”를 “별지 양도소득세 계산표”로 고치는 것 말고는 제1심 판결 해당 부분과 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.
2. 결론
 제1심 판결은 정당하다. 피고가 한 항소를 기각한다. 다만, 제1심 판결 주문 제1항의 “2010. 8. 10.”은 잘못 적은 것이므로 “2010. 8. 5.”로 경정한다.

판사 김의환(재판장) 김태호 이형근
하천점용허가권원상복구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 춘천시장 (소송대리인 변호사 이종필)
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 춘천지방법원 2012. 7. 6. 선고 2011구합2413 판결
【변론종결】2012. 10. 31.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가, 2007. 11. 12. 소외 1(대법원판결의 소외인)에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분, 2007. 12. 18. 소외 2에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분, 2008. 4. 29. 소외 3에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분, 2008. 5. 29. 소외 3에게 한 하천점용허가목적 변경허가처분, 2009. 4. 30. 소외 4에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분, 2010. 3. 12. 피고보조참가인에게 한 하천 점·사용허가 권리의무승계처분, 2010. 12. 10. 피고보조참가인에게 한 기간연장허가처분은 각 무효임을 확인하고, 피고는 2007. 1. 9. 원고에 대하여 한 하천 점·사용허가권을 원상복구하라. 
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제7쪽 첫머리에 “행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지를 판별할 경우 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2004두10968 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두11937 판결 등 참조).”를 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만,제1심의 원고 일부 승소판결에 대하여 피고만이 그 패소부분에 관하여 항소하였으므로, 당원의 심판 범위는 이에 한정된다).
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김인겸(재판장) 김희철 권순건
취득세 등 부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 에치케이디벨로핑 (소송대리인 법무법인 해냄 담당변호사 김형선)
【피고, 피항소인】 김포시장
【제1심판결】 인천지방법원 2012. 6. 21. 선고 2012구합1451 판결
【변론종결】2012. 10. 10.
【주 문】
 1. 원고가 한 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 2. 8. 원고에 대하여 한 취득세 146,922,160원, 농어촌특별세 14,692,210원, 등록세 146,922,160원 및 지방교육세 29,384,430원의 각 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원의 판결 이유는 아래와 같이 제1심 판결을 고치는 것 말고는 제1심 판결 해당 부분과 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.
 ○ 제6쪽 8째 줄 “해석되고”를 “해석되고[대법원은 계약일과 사업인정고시일을 병기하기 이전의 지방세법(1993. 12. 27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항의 해석과 관련하여, “토지 등을 수용할 수 있는 사업인정을 받은 자에게 부동산이 매수된 자”에 있어서 “매수”란 공익사업의 시행자가 사업인정고시일 이후에 수용권을 바탕으로 피수용자와 협의에 의하여 수용목적물을 취득하는 협의에 의한 취득만을 뜻한다고 판시한 바 있으나(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누4889 판결 참조), 이와 달리 “계약일 또는 사업인정고시일”로 개정된 구 지방세법 제109조 제1항에 따르면 공익사업의 시행자와 소유자 사이에 사업인정고시일 전에 공익사업법에 정한 절차에 따라 체결한 계약도 이 조항의 “매수”에 해당한다고 봄이 타당하다]“로 고친다.
 ○ 제6쪽 11, 12째 줄 “보이므로(즉 사업인정고시일 전에 매매계약을 체결한 자는 그 계약일을 기준으로 부재부동산 소유자인지 여부를 판단하여야 한다),”를 “보인다(즉 사업인정고시일 전에 매매계약을 체결한 자는 그 계약일을 기준으로 부재부동산 소유자인지 여부를 판단하여야 한다. 이러한 해석이 앞서 본 대법원 판례에 배치된다고 볼 수도 없다).”로 고친다.
 ○ 제6쪽 12째 줄 다음에 아래 내용을 추가한다.
 【또한 구 지방세법 시행령 제79조의3 제2항은 1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 종전에 “사업인정고시일”로만 규정한 것을 “계약일 또는 사업인정고시일”로 개정한 것인데, 이는 사업인정고시일 이전에 협의 절차를 거쳐 사업시행자에게 부동산을 매도한 경우에까지 비과세혜택을 확대하려는 취지에서 구 지방세법 제109조 제1항이 1995. 12. 6. 법률 제5091호로 “사업인정고시일”을 “계약일 또는 사업인정고시일”로 개정한 데 따른 것으로 보인다. 따라서 사업인정고시일 이후에 손실보상 협의계약을 체결하여 사업인정을 받은 자에게 부동산이 매수된 경우의 부재부동산 소유자 판단기준일은 사업인정고시일이라고 봄이 타당하다(이와 달리 원고 주장과 같이 해석한다면 사업인정고시일 이후에 손실보상 협의계약을 체결한 경우에는 당사자 간에 체결되는 손실보상 협의계약 체결 여부와 시기에 따라 부재부동산 소유자 판단 시점이 자의적으로 운영될 위험을 배제할 수 없는데, 이는 부재부동산 소유자에 대한 비과세 예외를 규정한 관계법령의 입법취지에 반하는 것이다. 이러한 여러 사정에다가 앞서 본 관계법령의 법문과 취지, 체계 등을 종합하여 보면, 이와 같이 사업인정고시일 이후의 부재부동산 소유자 판단기준일을 사업인정고시일로 해석하는 것이 합리적 이유 없이 조세법규를 확장해석하거나 유추해석하는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 이와 같은 해석이 지방세기본법 제20조 제1항, 제21조, 조세법률주의, 비례·평등의 원칙 등에 위배된다는 원고 주장은 받아들일 수 없다).】
2. 결론
 제1심 판결은 정당하다. 원고가 한 항소를 기각한다.

판사 김의환(재판장) 김태호 이형근
손실보상등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.11.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 11. 22. 선고 2011가단57690 판결
【변론종결】2012. 10. 12.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고들의 이 사건 소를 각 각하한다.
 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 35,280,000원, 원고 2에게 5,880,000원, 원고 3, 5에게 각 23,520,000원, 원고 4에게 11,760,000원및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고들의 아버지인 소외 1(대법원 판결의 소외인)은 1963. 10. 11. 육군 첩보대에 의하여 북파되었다가 연락 두절되었고, 국군 제○○○○부대장이 2008. 5. 26. 발급한 전사확인서에는 소외 1이 육군 제△△△△부대장 소속 특수임무수행자로 활동하다가 1964. 8. 12. 전사한 것으로 기재되어 있다.
 나. 원고 3은 2005. 12. 14. 진실·화해를 위한 과거사정리위원회에 소외 1의 실종과 관련된 진실 규명을 신청하였고, 위 위원회는 2008. 11. 11. ‘소외 1이 육군 첩보대에 의하여 1963. 10. 11. 북파되었다가 연락두절되어 1964. 3. 미귀(未歸) 처리되었다는 것과 1955. 간첩 자수한 소외 2가 육군첩보대의 공작원 신분이고, 소외 1 소유의 배도 위 북파공작에 이용되었음을 확인하면서, 피고가 소외 1의 실종사실을 인지하고도 이를 가족들에게 알리지 않은 것은 가족들의 알권리 및 행복추구권을 침해한 것이고, 소외 1의 실종으로 인하여 원고들이 정신적 피해를 입고 그 명예가 훼손되었는바, 이는 공권력에 의한 중대한 인권침해에 해당한다는 내용의 진실규명결정(일부)을 하였다.
 다. 특수임무수행자보상심의위원회는 2009. 11. 24. 원고들을 특수임무수행자 소외 1의 유족으로 인정하여 원고들에게 합계 267,870,850원(보상금 56,700,000원, 특별공로금 90,154,150원, 특별위로금 121,016,700원의 합계)을 지급하기로 하되, 이를 유족별 지분으로 나누어 원고 1에게 94,542,650원(6/17), 원고 2에게 15,757,110원(1/17), 원고 3, 5에게 각 63,028,430원(4/17), 원고 4에게 31,514,230원(2/17)을 각 지급한다는 결정을 하고, 2009. 12. 7. 그 보상결정통지를 하였다.
 라. 원고 3은 2010. 7. 27. 위 다. 기재 보상결정에 관하여 특수임무수행자 소외 1의 유족 대표자로서 ‘특수임무수행자 보상에 관한 법률 제13조 및 같은 법 시행령 제19조에 따른 위 다. 기재 보상결정에 이의가 없고, 그 보상결정액을 지급받고자 하며, 보상금 등을 지급받은 때에는 그 사건에 관하여 동일한 내용으로 법원에 제소하지 아니하는 등 어떠한 방법으로도 다시 청구하지 아니하겠음을 서약합니다’라는 내용의 동의 및 청구서(이하 ‘이 사건 동의서’라 한다)를 제출하였고, 그 후 원고들은 위 다. 기재 보상금을 각 지급받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
소외 1이 특수임무를 수행하는 과정에서 그 소유의 어선과 함께 북파되었다가 귀환하지 못하게 되었는바, 소외 1이 소유하던 어선 및 당시 소외 1이 보유하고 있었거나 취득 예정이던 어업권에 관하여는 보상이 이루어지지 아니하였으므로, 피고는 원고들에게 어선 및 어업권 상실로 인한 손해액 중 일부로서 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 본안전 항변
 원고들은 특수임무수행자보상심의위원회로부터 소외 1의 특수임무수행과 관련한 보상금을 수령하면서 동일한 내용으로 제소하지 않기로 하는 내용의 이 사건 동의서를 작성, 제출하였으므로, 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 본안전 항변을 한다.
3. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
특수임무수행자 보상에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제7978호로 개정된 것) 제17조의2(지급결정 동의의 효력)에서는, 이 법에 따른 보상금 등의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 특수임무수행 또는 이와 관련한 교육훈련으로 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 따른 재판상 화해가 성립된 것으로 본다고 규정하고 있고, 그 전제로서 동법 시행령 제22조에서는 보상결정통지서를 송달받은 신청인이 보상금 등의 지급을 받고자 하는 때에는 신청인의 인감증명서와 함께 재판청구권 포기의사가 명백히 기재되어 있는 동의서를 제출하도록 규정하고 있는바, 앞의 1.에서 인정한 사실에 의하면 원고들이 대표자인 원고 3을 통하여 특수임무수행자보상심의위원회의 보상결정에 동의하면서 소외 1의 특수임무수행으로 입은 피해에 대하여 동일한 내용으로 법원에 제소하지 아니하는 등 어떠한 방법으로도 다시 청구하지 않겠다는 취지의 이 사건 동의서를 제출한 뒤 보상금을 수령한 이상 원고들과 피고 사이에는 원고들이 소외 1의 특수임무수행과 관련하여 입은 피해에 대하여 일괄적으로 부제소합의가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 설령 원고들이 주장하는 소외 1 소유의 어선 및 어업권에 관한 손해가 발생하였다고 하더라도 이 또한 위와 같이 부제소합의가 이루어진 소외 1의 특수임무수행과 관련하여 발생한 손해에 포함된다고 할 것이므로, 이 사건 소는 위 부제소합의에 위반하여 제기된 것으로서 부적법하다. 피고의 위 본안전 항변은 이유 있다.
4. 결론
 원고들의 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 이 사건 소를 각 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최복규(재판장) 김혜진 박정홍
집회및시위에관한법률위반·일반교통방해 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.11.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이시원(기소), 김세한(공판)
【변 호 인】 변호사 김정진
【원심판결】 서울중앙지방법원 2012. 5. 2. 선고 2012고정874 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
 이 사건 공소사실 중 일반교통방해의 점에 관하여, 적법한 신고를 하고 개최된 이 사건 시위 도중 이루어진 이 사건 도로의 점거는 죄가 되지 않는다.
나. 양형부당
 원심이 선고한 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 대하여
 원심 및 당심이 적법하게 채택한 이 법정에서의 증인 공소외 5, 6의 각 진술, 사실조회 회보, 집회신고서, 교통질서 유지를 위한 조건 통고서, 통화내역 조회서 등을 종합하면, 이 사건 옥외집회(시위·행진)의 주최자인 전국금속노동조합(이하 ‘금속노조’라 한다)은 연간 50~60건의 집회나 시위를 주최하였을 뿐만 아니라 이 사건 시위는 야간옥외시위로서 금지통고 혹은 제한통고의 대상이 된다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보이며, 실제로 2011. 8. 25.경 서울지방경찰청장이 교통질서 유지를 위하여 이 사건 도로에서의 시위·행진을 금지한 사실, 이 사건 시위 이전인 2011. 8. 26.경 위 금지사실이 기재된 통고서가 금속노조에 송달된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 행위는 일반교통방해죄에 해당한다.
나. 양형부당 주장에 대하여
 피고인이 자신도 정리해고를 당한 경험이 있어 이해관계 없는 △△중공업 근로자들의 정리해고 철회를 위한 이 사건 집회에 참가하였고 그 횟수도 1회에 불과하긴 하나, 원심에서 위와 같은 유리한 정상을 참작하여 약식명령으로 청구된 벌금(70만 원)을 감형한 점, 피고인이 동종 범행으로 집행유예를 1회 선고받은 전과가 있는 점을 비롯하여 피고인의 성행, 연령, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 고려하면, 원심이 선고한 형이 부당할 정도로 무거워 보이지 않는다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 기각한다.

판사 하현국(재판장) 장재익 이희경
채무부존재확인등 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2012.11.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 2011. 12. 23. 선고 2011가단52335 판결
【변론종결】2012. 8. 29.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 채무부존재확인 청구부분을 취소한다.
 2. 이 사건 채무부존재확인의 소를 각하한다.
 3. 원고들의 피고 2에 대한 항소를 모두 기각한다.
 4. 원고들과 피고 1 사이의 소송총비용 및 원고들과 피고 2 사이의 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 피고 1에 대한, 소외 1 법무법인 증서 2008년 제1447호 채무변제계약 공정증서 기재 2008. 6. 23.자 선불금 채무 5,000,000원 및 같은 증서 2008년 제1448호 채무변제계약 공정증서 기재 2008. 6. 23.자 선불금 채무 17,000,000원은 각 존재하지 아니함을 확인하고, 피고 2는 원고들에게 각 5,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 원고들은 2007. 7.경부터 2009. 10.경까지 사이에 사실혼 관계인 피고 2와 소외 2가 운영하던 포항시 남구 (이하 주소 생략)에 있는 ‘○○○○○’에서 도우미 아가씨로 일하였다.
 나. 2008. 6. 23. 채권자 피고 1, 채무자 원고 3(증서상 개명 전 이름인 △△△으로 되어 있음), 연대보증인 원고 1(증서상 개명 전 이름인 □□□으로 되어 있음), 원고 2, 채무금 500만 원, 변제기 2008. 7. 22., 이자 월 2.5%로 되어 있는 소외 1 법무법인 2008년 증서 제1447호 채무변제계약 공정증서 및 채권자 피고 1, 채무자 원고 2, 연대보증인 원고 1, 3, 채무금 1,700만 원, 변제기 2008. 7. 22., 이자 월 2.5%로 되어 있는 소외 1 법무법인 2008년 증서 제1448호 채무변제계약 공정증서가 각 작성되었다.
 다. 피고 1은 소외 3의 소개로 피고 2에게 돈을 빌려주고 그 이자를 받기로 하였는데, 피고 2는 피고 1 등으로부터 빌린 돈으로 원고들과 같은 보도방 아가씨들에게 선불금을 지급하였고, 이에 피고 2의 요구로 원고들은 위 나.항 기재와 같은 내용의 공정증서를 작성하여 주었으며, 피고 1 또한 그 대여금의 담보조로 피고 2가 가져간 돈을 직접 사용한 원고들이 작성한 같은 내용의 공정증서를 교부받았다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을가 제2 내지 4호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지
 2. 피고 1에 대한 채무부존재확인 청구에 관한 판단
 가. 원고들의 주장
 원고들은, ① 피고 2의 요구로 위 각 공정증서를 작성하여 준 것일 뿐 피고 1로부터 원고들이 돈을 직접 빌린 적은 없고, ② 원고들이 피고 2로부터 차용한 선불금은 모두 변제하였고, 피고 2도 피고 1로부터 빌린 돈 중 위 각 공정증서와 관련된 돈은 모두 변제하였으며, ③ 설령 그렇지 않다 하더라도 피고 1에 대한 원고들의 위 각 공정증서상의 차용금채무는 성매매를 목적으로 제공된 선불금으로서 피고 2가 채무변제를 위한 성매매를 강요하였던바, 그와 같은 금전소비대차약정은 민법 제103조 및 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조에 위반하여 무효일뿐더러, 피고 1 또한 그와 같은 사정을 알면서도 원고들에게 금전을 차용하도록 해준 것으로 이는 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없는 것인바, 어느 모로 보나 원고들의 위 각 공정증서에 기한 피고 1에 대한 채무는 존재하지 아니하므로 채무부존재의 확인을 구한다고 주장한다.
 나. 판단
 직권으로 살피건대, 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 이를 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 확인의 소 이외의 분쟁의 종국적인 해결 방법이 있는 경우에는 확인의 이익이 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 원고들이 이 사건 청구로써 목적하는 바는 피고 1이 위 각 공정증서를 집행권원으로 하여 원고들 소유의 재산에 대하여 강제집행을 하는 것을 배제하는 데 있는 것으로 보인다. 그런데 위 각 공정증서의 집행력을 배제하려는 원고들의 목적을 달성하기 위하여는 피고 1을 상대로 위 각 공정증서에 대하여 청구이의의 소로써 다투는 것으로 충분하며, 그 방안이 원고들과 피고 1 사이의 위 각 공정증서를 둘러싼 분쟁을 해결하는 가장 유효·적절하고도 종국적인 방법이라 할 것이다. 따라서 이와 별도로 위 각 공정증서에 표시된 채무에 대하여 부존재의 확인을 구할 이익은 없다고 할 것이므로, 결국 이 사건 채무부존재확인의 소는 부적법하다.
 3. 피고 2에 대한 위자료 청구에 관한 판단
 가. 원고들의 주장
 원고들은, 피고 2가 보도방 도우미 아가씨로 일하던 원고들에게 성매매를 강요함으로써 고통을 가하였기에 그에 기한 불법행위책임으로 원고들에게 위자료 각 500만 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판단
 살피건대, 갑 제5, 7, 10, 11, 14 내지 17호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 제1심 법원의 원고 1 본인신문결과만으로는, 피고 2가 원고들에게 성매매를 강요하였다거나 성매매를 권유, 유인, 알선할 목적으로 선불금을 제공하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 2가 원고들의 주장과 같은 성매매 강요의 불법행위를 저질렀음을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 채무부존재확인의 소는 부적법하여 각하하고, 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 채무부존재확인 청구부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 채무부존재확인의 소를 각하하며, 원고들의 피고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 최월영(재판장) 구성진 권경원