국가유공자등록신청기각결정취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 1996.05.08 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부산지방보훈청장
【주 문】
 1. 피고가 1995. 1. 18. 원고에 대하여 한 국가유공자등록거부처분은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 원고가 1992. 1. 13. 군에 입대하여 육군(번호 생략)사단 93연대 2대대 13중대 소속 소총수(일병)로 근무하고 있던 중 1992. 11. 21. 07:30경 1개월 후임의 단기병(일병)인 소외1의 구타행위로 뇌경막하혈종 등 부상을 입고 강진의료원을 거쳐 국군광주병원에서 혈종제거술 등을 시술받고 계속 치료를 받다가 1994. 6. 9. 심신장애 등 사유로 의병 전역한 사실, 원고가 1994. 9. 7. 위 부상으로 인하여 뇌외상후기질성뇌증후군 등 증세가 잔존하고 노동능력이 72% 정도 상실하였음을 이유로국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제6호 소정의 '공상군경'에 해당한다면서 피고에게 국가유공자등록 신청을 하였는데, 피고는 원고가 군복무 중 위와 같은 부상을 입은 사실은 인정되지만 위 부상은 원고가소외 1과의 사소한 언쟁끝에 분개하여 먼저 구타하자, 위소외 1이 원고의 안면부를 구타하여 원고가 넘어지면서 시멘트 바닥에 뒷머리를 충격하여 입게 된 것이라고 보고, 원고의 위 상이는, 원고가 직무상 명령을 위반하여 위소외 1을 폭행함에 의하여 유발된 것이고 사적 언쟁끝에 야기된 것이어서,위 법 제4조 제1항 제6호 소정의 국가유공자 적용대상이 되는 상이로 볼 수 없고 국가유공자 적용대상의 제외사유인위 법시행령 제3조의2의 제1호 및제3호에 해당된다고 보아, 1995. 1. 18. 원고의 위 국가유공자등록 신청에 대하여 거부처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 처분의 적법 여부
 가. 법령의 규정
국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항은 같은 법률에 의한 예우를 받는 국가유공자를 규정하면서 그제6호에서 "상이군경：군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 공상(공무상의 질병을 포함한다)을 입고 전역 또는 퇴직된 자로서 그 상이 정도가 처장이 실시하는 신체등급에 해당하는 신체의 장해를 입은 것으로 판정된 자"를 들고 있고,그 제2항에서 "제1항 제3호 내지제6호,제11호 및제12호에 해당하는 자의 기준과 범위는 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있고,그 시행령 제3조의2 규정은 위 상이군경 등의 기준을 정하는 한편 이에 해당하지 아니하는 경우로 그제1호에서 "불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중과실이나 관련 법령 또는 소속상관의 직무상의 명령을 현저하게 위반하는 등 본인의 귀책사유로 인한 사고 또는 재해로 발생한 사망 또는 상이"를,그 제3호에서 "장난·싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적 행위가 원인이 되어 발생한 사망 또는 상이" 등을 들고 있다.
 나. 당사자의 주장
 피고는 위에서 본 거부처분의 결정사유와 같이 원고의 상이는위 시행령 제3조의2 제1호 및제3호에 해당하여 위 거부처분은 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 위와 같은 상이는 위소외 1이 내무반에서 근무수칙에 위반하여 군화수입을 하고 있어서 원고가 이를 지적하고 주의를 주자 위소외 1이 현역병과 단기병 사이의 구조적 갈등과 공격적 성격으로 인하여 상급자인 원고를 무시하는 언동을 함에 원고가 위소외 1을 훈육하고자 밖으로 데리고 나갔는데, 뒤따라 오던 위소외 1이 느닷없이 뒤돌아 보는 원고의 전두부를 M16 소총의 개머리판으로 강타하는 등 폭력을 행사하여 야기된 것이므로, 위 상이는 원고가 직무수행 중 입은 상이라고 볼 것이지, 원고의 귀책사유에 기한 것이거나 단순한 사적 싸움에 기한 것이 아니라고 할 것이어서 이와 다른 전제에서 한 피고의 위 거부처분은 위법하다고 주장한다.
 다. 판 단
 (1) 상이의 경위
 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제11호증의 3 내지 7, 12, 13, 갑 제12, 13호증, 을 제1호증, 을 제4호증의 1 내지 10의 각 기재(단 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1992. 11. 21. 07:00경 일조점호를 받고 내무반으로 들어오다가 마침 위소외 1이 근무수칙에 위배하여 전투화 수입을 하고 있는 것을 보고 "빠졌어"하면서, 현역병이고 위소외 1보다 후임인 소외2에게 웃으면서 "단기병들 군기 좀 잡아라"고 말하는데, 위소외 1이 바로 원고에게 "너 정도는 내 밑에 애들 하나면 잡는다."고 말하여, 두 사람 사이에 언쟁이 오가다가 원고가 밖으로 나가자고 하였고(당시 위 내무반에는 원고와 위소외 1,2 외 단기병인 소외3이 있었다.) 위소외 1이 "붙을래"라고 말하면서 원고를 뒤따라 내무반을 나가 두 사람이 연대본부 옥상으로 간 사실, 원고가 위 옥상에 이르러 위소외 1을 훈육하려고 하자 위소외 1은 이를 심히 못마땅하게 여겨 시비하던 중 둔기로 원고의 전두부를 강타하는 등 원고를 심하게 구타한 사실, 그 후 위소외 1은 평상시의 외관으로 내무반으로 돌아와 원고가 부상을 입었음을 알렸고, 그 때 원고는 위 건물 옥상에 쓰러져 있었는데 옷은 시멘트 바닥에 끌려 헤어져 있었고 양측 전두부에 외상성뇌실질내출혈, 두개골골절상 등을 입고 있었으며 후두부에는 특이한 외상이 없었던 사실, 원고가 위 부상으로 인하여 수술 등 장기간의 치료를 받고도 뇌외상후기질성뇌증후군 등으로 우울증 등 정신질환증세를 보이고 기억력과 지능이 상당히 저하되는 등으로 맥브라이드 장애평가표상 72% 정도의 노동능력 상실을 보게 된 사실, 원고의 소속 중대는 영내에 거주하는 현역병 75명에 출·퇴근을 하는 단기병 11명으로 구성되어 함께 내무반 생활을 하면서 초소경계 등의 임무를 수행하고 있었는데 종래 그들 사이의 갈등을 우려하여 소속 중대장은 단기병은 모두 야간근무를 하게 하였고, 정기적으로 화합을 위한 모임을 가졌으며, 또 사병간에 폭행을 하여서는 안된다는 내용의 교육을 수차 실시하여 온 사실, 원고는 고등학교를 졸업하고 대학입시를 준비하다가 군에 입대하였고, 평소 온순, 명랑하고 내성적이며, 임무에 충실하여 지휘 부담을 가지지 않던 사병이고, 위소외 1은 고등학교를 자퇴하고 건축일 등에 종사하다가 군에 입대하였고, 건강하고 태권도가 특기이며 외향적 성격이며, 복무중에도 집을 떠나 혼자서 자취생활을 하고 있었기에 지휘관이 관심을 갖고 보던 사병인 사실 등이 인정되고, 나아가 위 인정 사실, 특히 원고의 성격이나 복무태도, 위소외 1의 생활방식, 성격 및 특기, 평소 현역병과 단기병간의 갈등에다가 원고의 부상 부위와 정도 등을 놓고 보면, 위소외 1은 활동적, 반항적 기질 때문에 평소 현역병들과 단기병들과의 갈등에 저항적 심리와 태도를 가지고 있던 중 원고가 별다른 악의 없이 그의 잘못을 지적하였음에 불과함에도 이를 심히 못마땅하게 여겨 선임자(준상관)인 원고를 완전히 무시하는 언동을 하였고, 이에 원고로서는 우선 다른 후임자들 앞에서 모욕을 당하는 것을 피하고자 위소외 1을 밖으로 유도하게 되었는데 위소외 1은 힘에 의하여 문제를 해결하겠다는 당초의 생각을 그대로 밀고 나가 확실히 기선을 제압하고자 둔기를 사용하였다고 추단되고, 이상의 인정 사실과 달리 위소외 1이 원고로부터 수회 구타를 당하자 화가나 원고의 안면부를 주먹으로 때렸는데 원고가 넘어지면서 시멘트 바닥에 부딪쳐 위와 같은 부상을 당하게 되었다는 피고 주장(이러한 상이 경위는 군수사기관의 수사 결과이고 이 사건 거부처분의 바탕이 되었다)에 부합하는 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 2, 3, 5, 6, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제11호증의 12의 각 일부 기재는 위에서 인정한 사실들에 비추어 믿기 어렵고(위 갑 제1호증의 7 중 1993. 1. 7.자 원고에 대한 피의자신문조서 중에는 원고가 먼저 위소외 1을 수회 구타하였다는 내용이 있으나, 위에서 인정한 원고의 치료 경위 등에 비추어 보면 당시 원고의 정신상태는 정상적인 진술을 바라기 힘들었다고 보이고, 그 내용 전체로 보아 앞에서 인정한 부상 경위나 부상의 부위 및 정도와 맞지 아니하여 믿을 수 없고 오히려 군수사기관의 의도적인 축소수사의 태도를 엿볼 수 있을 뿐이다.), 그 밖에 위 인정과 달리 볼 증거가 없다.
 (2) 국가유공자 적용대상 여부
 군복무중인 사병이 영내에서 상이를 당하였다면, 그 원인된 행위가 상이를 당한 군인의 직무 전반에 통상 수반되는 범위 내의 것으로 볼 수 없거나, 그 상이가 수행하던 직무에 통상 수반하는 위험의 현실화라고 볼 수 없는 경우가 아니라면 직무수행중 상이라고 봄이 상당하다 할 것인바(대법원 1992. 11. 27. 선고 92누4444 판결 등 참조), 위와 같은 관점 아래 위 인정 사실을 놓고 원고의 위 상이가 국가유공자 적용대상이 되는 것인지 그렇지 않고 비적용대상인 사적인 싸움이나 원고의 귀책사유에 기한 것인지에 관하여 보건대, 우선 위 사고는 원고가 후임자인 위소외 1의 근무규칙 위반행위를 지적·질책한 데서 비롯된 것이지 사적 감정에서 비롯된 것이 아니며, 사태를 악화시킨 책임도 위소외 1에게 있다고 볼 것이고 또 그 저변에는 위소외 1의 개인적 사정 이외에도 위 부대 내에서의 현역병과 단기병 간의 갈등이 깔려 있었다고 봄이 상당하고 원고가 부상을 당한 직접적 계기도 원고가 위소외 1을 구타하여 자초한 것이 아니라 위소외 1의 의외의 행동, 즉 둔기사용에 있었던 것이라고 할 것이어서, 위 상이는 선임자(준상관)로서 후임자의 근무상 잘못의 지적 등 원고의 직무 전반에 당연히 또는 통상 수반되는 범위 내의 행위가 원인이 되었다고 할 것이고, 비록 원고에게도 위 상이의 발생 과정에 전혀 잘못이 없다고는 볼 수 없지만, 주된 책임은 위소외 1에게 있고, 더불어 폐쇄적 군생활에 수반되는 여러 갈등에서 나온 것이라고 보아야 할 것이어서 위 상이는 위와 같은 군생활에 수반하는 위험의 현실화라고 볼 수 있다고 할 것이고, 통상적 직무수행의 범위를 벗어난 자의적 싸움이나, 원고의 귀책사유로 야기된 것은 아니라고 봄이 상당하다. 나아가 원고의 위 상이는 직무수행 중의 상이로서 그 신체장애 정도에 비추어 국가유공자 적용대상이 된다고 보아야 할 것인바, 이와 달리 원고의 위 상이가위 시행령 제3조의2 제1호 및제2호 소정의 국가유공자 적용대상 제외사유에 해당함을 이유로 한 피고의 위 거부처분은 위법하다고 할 것이다.
 3. 결 론
 따라서 피고의 위 국가유공자등록거부처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이흥복(재판장) 이강남 조봉국

[1] 군복무중인 사병이 영내에서 당한 상이가 직무수행중 상이라고 볼 수 있는 경우
 [2] 영내에서 후임 사병의 근무상 잘못의 지적 등에서 비롯된 그 후임자의 구타로 인한 상이가 군생활에 수반되는 위험의 현실화라는 이유로, 국가유공자 적용 대상으로 본 사례

[1] 군복무중인 사병이 영내에서 상이를 당한 경우, 그 원인된 행위가 상이를 당한 군인의 직무 전반에 통상 수반되는 범위 내의 것으로 볼 수 없거나 그 상이가 수행하던 직무에 통상 수반하는 위험의 현실화라고 볼 수 없는 경우가 아니라면, 직무수행중 상이라고 봄이 상당하다. 
 [2] 군복무중인 사병이 영내에서 당한 상이가 선임자(준상관)로서 후임자의 근무상 잘못의 지적 등 그 선임자의 직무 전반에 당연히 또는 통상 수반되는 범위 내의 행위가 원인이 되었고, 비록 그 선임자에게도 그 상이의 발생 과정에 전혀 잘못이 없다고는 볼 수 없지만 주된 책임이 그 후임자에게 있고, 더불어 그 상이가 군생활에 수반되는 현역병과 단기병 간의 갈등 등에서 나온 것이라고 보아, 그 상이가 군생활에 수반되는 위험의 현실화라는 이유로 국가유공자 적용 대상으로 인정한 사례.