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소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 서울특별시 양천구 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울지법 1996. 1. 26. 선고 95나45407 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
토지구획정리사업법 제63조에 의하여 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 그 관리자의 구분에 따라 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 구획정리사업의 시행으로 인하여 생긴 공공시설의 용에 공하는 토지란 적법하게 토지구획정리사업을 시행함으로써 생긴 공공시설의 용에 공하는 토지만을 의미하고, 이 사건에 있어서와 같이 시행자가 공공시설을 설치하는 공사를 함에 있어서 측량을 잘못함으로 인하여, 환지계획에 종전 토지에 대한 환지로 정하여져 있는 인접 토지를 침범하여 공공시설을 설치함으로써 결과적으로 공공시설에 공하는 토지가 된 토지는 이에 포함되지 않는 것 이므로, 원심 판시 이 사건 제1, 2토지는 위 제63조에 의하여 피고 서울특별시의 소유로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 위 토지를 원심 판시 종전 토지에 대한 환지의 일부로 한 이 사건 환지처분이 무효라고 할 수 없다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 논지가 들고 있는 당원 1975. 6. 10. 선고 74다252 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로, 이 사건에서 원용할 판례가 아니다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

토지구획정리사업법 제63조에 의하여 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 그 관리자의 구분에 따라 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 '구획정리사업의 시행으로 인하여 생긴 공공시설의 용에 공하는 토지'란 적법하게 토지구획정리사업을 시행함으로써 생긴 공공시설의 용에 공하는 토지만을 의미하고, 시행자가 공공시설을 설치하는 공사를 함에 있어서 측량을 잘못함으로 인하여, 환지계획에 종전 토지에 대한 환지로 정하여져 있는 인접 토지를 침범하여 공공시설을 설치함으로써 결과적으로 공공시설에 공하는 토지가 된 토지는 이에 포함되지 않는다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)·상호신용금고법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 곽종석 외 1인
【원심판결】부산고법 1995. 4. 12. 선고 94노1642 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】피고인의 변호인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심판결이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 상호신용금고의 이사장으로서 공소외 주식회사 혁진주택건설의 재산상태 및 신용도를 잘 파악하고 충분한 담보를 제공받지 아니한 채 소정의 대출한도액을 4배 이상 초과하여 판시 금원을 대출한 점 등 제1심이 설시한 사실관계에 비추어 볼 때 피고인에게 판시 업무상배임죄의 범의가 인정된다고 본 원심의 조처를 수긍할 수 있고(위 회사로부터 위 신용금고에 제공된 담보목적물인 부동산을 분양받은 제3자 등이 그 후 위 회사를 대위하여 위 신용금고에 변제하거나 추가 담보물을 제공함으로써 결국 위 대출금을 전액 회수할 수 있게 되었다고 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니다), 소론과 같은 법리오해, 채증법칙 위배의 위법이 없다.
 그리고 위와 같이부당대출행위에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는, 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 수 있는 것이 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로(당원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조), 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 소론과 같은 관련 법리의 오해나 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

부당대출행위에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는, 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 수 있는 것이 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액에 해당한다.
가등기에기한본등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울지법 1996. 2. 27. 선고 96나1947 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고의 상고이유를 본다.
가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전이나 가등기담보등에관한법률(이하 법이라고 한다) 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 위와 같은 경우 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고, 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니다. 
따라서 법 제6조 제1항의 통지를 받은 후순위권리자가 채권자에게 직접 권리를 행사한 바가 없고, 또한 청산기간을 경과하게 되면 채권자는 채무자에게 청산금을 변제할 수 있음은 물론, 채권자가 채무자에 대하여 가등기담보에 의하여 담보되지 아니한 별개의 금전채권을 가지고 있는 경우에는 이것을 자동채권으로 하여 채무자의 청산금채권을 상계처리할 수도 있는 것이다. 
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 채권자인 원고가 후순위권리자인 소외인에게 법 제6조 제1항에 의한 통지를 하였는지 여부를 심리 판단하지 아니한 잘못이 있으나 원고의 청산금 지급채무가 청산기간 경과 후에 제기되었고, 아울러 상계의 의사표시를 담은 이 사건 소장부본의 송달로서 모두 소멸한 이상 채무자인 피고가 후순위권리자의 존재 사실만으로 담보부동산의 이전등기 및 명도를 거부할 권리가 없다고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전 또는 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니다. 따라서 같은 법 제6조 제1항의 통지를 받은 후순위권리자가 채권자에게 직접 권리를 행사한 바가 없고 또한 청산기간을 경과하게 되면, 채권자는 채무자에게 청산금을 변제할 수 있음은 물론, 채권자가 채무자에 대하여 가등기담보에 의하여 담보되지 아니한 별개의 금전채권을 가지고 있는 경우에는 이것을 자동채권으로 하여 채무자의 청산금채권을 상계할 수 있다.
매매대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 국민리스 주식회사
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1995. 9. 19. 선고 94나44288 판결
【주문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 기록과 관계 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정은 모두 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 리스회사인 원고가 원심 판시의 리스금융을 받음에 필요한 대리권을 피고로부터 위임받아 피고의 인감도장과 인감증명서를 소지한 소외 1과의 사이에 이 사건 리스물건에 관한 매매계약을 채결하면서, 이 사건 리스금융에 필요한 모든 서류를 제출받아 확인하고 피고 명의의 예금계좌에 송금하는 방법으로 매매대금을 지급한 이상, 리스거래가 이루어지는 통상의 실태에 비추어 원고로서는 소외 1이 그 계약체결의 권한을 가지고 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었으므로, 원심이 피고는 위 소외 1의 권한을 넘은 표현대리행위에 의하여 위 매매계약에 따른 책임이 있다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없는 것이므로( 대법원 1994. 12. 22. 선고 94다24985 판결 참조), 피고가 반환할 금액에서 원고의 과실이 참작되어 감액되어야 한다는 지적도 그 이유 없다. 
 위의 점들에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 원심은, 위 소외 1이 원고와의 사이에 미납된 리스료 중 금 20,000,000원은 1995. 2. 28. 일시불로 지급하고 나머지 금 26,653,575원은 12회에 걸쳐 분할변제하기로 합의를 하였다는 피고의 주장사실을 그대로 인정하면서도, 이는 약정된 리스료 중 연체된 부분의 지급에 관한 합의에 불과하고 이 사건 매매계약의 해제에 따른 피고의 원상회복의무와는 아무런 관련이 없다는 이유로, 피고의 채무액이 제한되어야 한다는 피고의 항변을 배척하였다.
 그러나 을 제5호증의 기재에 의하면, 위 변제합의는 이 사건 리스거래로 인한 원고의 총 채권액 65,753,420원 중 일부를 위와 같이 변제받기로 하면서 분할변제금의 담보를 위하여 근저당권을 설정하기로 하고, 위 일시금의 변제와 담보제공이 이루어지면 "나머지 금 19,099,845원은 원고가 제3자에게 변제를 구할 수 있으며 소외 1은 이에 대하여 아무런 이의가 없음을 확인한다."라는 내용으로 되어 있고, 한편 원고는 1995. 7. 10.자 준비서면에서 원고의 손해액 산정 과정을 밝히면서, 소외 1이 변제하기로 합의한 위 금원(그 중 금 20,000,000원은 1995. 3. 4. 이미 변제받은 것으로 보인다)을 손해액에 충당하고 "소외 1과 피고는 나머지 금 19,099,845원 및 1995. 2. 25.부터 완제일까지 연 24%의 비율에 의한 지연이자를 배상할 책임이 있다."라고 주장하였음이 분명하다.
 위 변제합의의 내용을 볼 때 원고는 소외 1과의 사이에 피고를 위하여 피고의 채무액까지 감액하여 주기로 합의한 것이라고 볼 여지가 있을 뿐 아니라, 위 준비서면의 내용은 원고가 그 적시 금액만의 지급을 구하는 의사를 밝힌 것으로 볼 소지가 있으므로, 원심으로서는 석명권의 행사를 통하여 원고가 청구금액을 감액하는 것인지의 여부를 명백히 하고, 감액하는 것이 아니라면 위 합의의 내용 및 이에 따른 소외 1의 일시금 변제 여부와 담보제공이 이루어졌는지를 나아가 심리하여 보았어야 할 것이다.
 그럼에도 원심이 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 위의 이유로 피고의 항변을 배척하고 만 것은 석명권 불행사와 심리미진의 위법을 저지른 것으로서, 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.
강도살인·강도상해·특수강도·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김종화
【원심판결】서울고법 1996. 4. 16. 선고 95노2824 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1.강도살인이라 함은 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실행 중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 한다고 할 것이다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인의 이 사건강도범행 직후 신고를 받고 출동한 경찰관 이동하, 손영호는 위 범행 현장으로부터 약 150ｍ 지점에서, 화물차를 타고 도주하는 피고인을 발견하고 순찰차로 추적하여 격투 끝에 피고인을 붙잡았으나, 피고인이 너무 힘이 세고 반항이 심하여 수갑도 채우지 못한 채 피고인을 순찰차에 억지로 밀어 넣고서 파출소로 연행하고자 하였는데, 그 순간 피고인이 체포를 면하기 위하여 소지하고 있던 과도로써 옆에 앉아 있던 위 이동하를 찔러 사망케 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인의 위 살인행위는 강도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 상태에서 이루어진 것이라고 보여지므로(위 살인행위 당시에 피고인이 체포되어 신체가 완전히 구속된 상태이었다고 볼 수 없다), 원심이 피고인의 판시 소위를 강도살인죄로 적용하여 처벌한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 강도살인죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 기록에 의하여 살펴보더라도 피고인이 이 사건 강도살인의 범행 당시에 심신미약 또는 심신상실의 상태에 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 강도살인죄의 성립요건
[2] 강도범행 직후 경찰관에게 붙잡혀 파출소로 연행되던 자가 체포를 면하기 위하여 과도로써 경찰관을 찔러 사망케 한 경우 강도살인죄가 성립한다고 본 사례

[1] 강도살인이라 함은 강도범인이 강도의 기회에 살인행위를 함으로써 성립하는 것이므로, 강도범행의 실행 중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 살인이 행하여짐을 요건으로 한다.
 [2] 강도범행 직후 신고를 받고 출동한 경찰관이 위 범행 현장으로부터 약 150ｍ 지점에서, 화물차를 타고 도주하는 피고인을 발견하고 순찰차로 추적하여 격투 끝에 피고인을 붙잡았으나, 피고인이 너무 힘이 세고 반항이 심하여 수갑도 채우지 못한 채 피고인을 순찰차에 억지로 밀어 넣고서 파출소로 연행하고자 하였는데, 그 순간 피고인이 체포를 면하기 위하여 소지하고 있던 과도로써 옆에 앉아 있던 경찰관을 찔러 사망케 하였다면 피고인의 위 살인행위는 강도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 상태에서 이루어진 것이라고 보여지므로(위 살인행위 당시에 피고인이 체포되어 신체가 완전히 구속된 상태이었다고 볼 수 없다), 원심이 피고인을 강도살인죄로 적용하여 처벌한 것은 옳다고 한 사례.
퇴직급여부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 24. 선고 95구29033 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
공무원연금법에 의한 퇴직급여 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 임용 당시 공무원임용 결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀 내지 못하였다고 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 당연무효인 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립할 수는 없으므로, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없으며, 임용결격사유가 소멸된 후에 계속 근무하여 왔다고 하더라도 그 때부터 무효인 임용행위가 유효로 되어 적법한 공무원의 신분을 회복하고 퇴직급여 등을 청구할 수 있다고 볼 수 없다는 것이 당원의 판례이므로( 당원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결, 1996. 2. 27. 선고 95누9617 판결 등 참조), 원고에 대한 이 사건 임용행위는 당연무효이고, 피고가 이를 이유로 원고의 퇴직급여청구를 거부한 것을 가리켜 근로기준법이나 신의칙에 위반되는 행위라고 할 수 없다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
공무원에 대한 승진임용 행위란 그 공무원이 적법하게 신규임용되어 공무원의 신분을 취득하고 있음을 전제로 하는 것이고, 그 공무원을 새로이 채용하는 신규임용 행위가 아니므로, 어느 사람에 대한 공무원 신규임용 행위가 당연무효이어서 그 사람이 적법한 공무원의 신분을 가지고 있지 못하였다면, 그러한 사람에 대한 승진임용 행위 또한 당연무효라고 할 것이다.
 같은 취지에서, 원고에 대한 이 사건 임용행위가 당연무효인 이상, 원고가 적법하게 공무원의 신분을 가지고 있음을 전제로 한 원심 판시의 교감자격 인정, 교감승진 및 교장승진의 처분도 당연무효라고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

[1] 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 온 경우 공무원연금법상 퇴직급여 등을 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 신규임용 행위가 당연무효이면 승진임용 행위도 당연무효인지 여부(적극)

[1] 공무원연금법에 의한 퇴직급여 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 임용 당시 공무원임용 결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀 내지 못하였다고 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 당연무효인 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립할 수는 없으므로, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없으며, 임용결격사유가 소멸된 후에 계속 근무하여 왔다고 하더라도 그 때부터 무효인 임용행위가 유효로 되어 적법한 공무원의 신분을 회복하고 퇴직급여 등을 청구할 수 있다고 볼 수 없다.
 [2] 공무원에 대한 승진임용 행위란 그 공무원이 적법하게 신규임용되어 공무원의 신분을 취득하고 있음을 전제로 하는 것이고, 그 공무원을 새로이 채용하는 신규임용 행위가 아니므로, 어느 사람에 대한 공무원 신규임용 행위가 당연무효이어서 그 사람이 적법한 공무원의 신분을 가지고 있지 못하였다면, 그러한 사람에 대한 승진임용 행위 또한 당연무효라고 할 것이다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 전라남도지방경찰청장
【원심판결】광주고법 1996. 1. 25. 선고 95구2080 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 광주 동부경찰서 대의파출소 소속 경찰관으로서 1994. 9. 9. 02:00경부터 03:00경까지 사이에소외 1와 함께 112 순찰차 근무 중 도박현장에 출동하라는 무선통보를 받고 광주 동구 궁동에 있는 해태호프라는 술집에 출동하여소외 2 등이 화투로 도박을 한 사실을 인지하고서도 이를 묵인하여 준 뒤 위소외 2가 위소외 1에게 건네주는 돈 200,000원을 위소외 1과 함께 수수한 사실을 인정한 다음 원고가 위와 같이 직무와 관련하여 금품을 수수한 것은국가공무원법 제78조 제1항 제1,2호 소정의 징계사유에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 2. 한편공무원에 대하여 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 할 것인바(당원 1996. 4. 26. 선고 95누18727 판결 등 참조) 소론이 주장하는 바와 같이 8년여를 경찰관으로 근무하면서 8회에 걸쳐 표창 등을 받은 사정을 참작한다고 하더라도 피고가 위 비위사실을 이유로 원고에 대하여 해임처분을 한 것은 원고의 직무의 특성과 비위의 내용 및 성질, 징계의 목적 등에 비추어 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되지 아니하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권의 범위를 남용 내지 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 공무원에 대한 징계처분이 재량권 범위를 벗어난 위법한 처분인지 여부의 판단기준
[2] 도박행위를 묵인하여 준 뒤 금 200,000원을 수수한 경찰관에 대한 해임처분을 정당하다고 본 사례

[1] 공무원에 대하여 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다.
 [2] 도박행위를 묵인하여 준 뒤 금 200,000원을 수수한 경찰관에 대한 해임처분을 정당하다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
공직선거및선거부정방지법위반·명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】대구고법 1996. 3. 27. 선고 96노15 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.명예훼손죄 또는 후보자비방에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다(대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1167 판결,1992. 5. 26. 선고 92도445 판결,1994. 9. 30. 선고 94도1880 판결 각 참조).
 기록에 의하여 살펴보면,피고인이 판시 각 범행 당시 피고인의 말을 들은 사람은 한 사람씩에 불과하였으나 그들은 피고인과 특별한 친분관계가 있는 자가 아니며, 그 범행의 내용도 지방의회 의원선거를 앞둔 시점에 현역 시의회 의원이면서 다시 그 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 것이어서 피고인이 적시한 사실이 전파될 가능성이 많을 뿐만 아니라, 결과적으로 그 사실이 피해자에게 전파되어 피해자가 고소를 제기하기에 이른 사정 등을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시 범행은 행위 당시에 이미 공연성을 갖추었다고 할 것이므로, 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고, 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 피고인에게 벌금 1,000,000원의 형이 선고된 이 사건에서 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 명예훼손죄 및 후보자비방에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 있어서의 공연성의 의미
[2] 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 전파가능성이 있어 공연성이 있다고 한 사례

[1] 명예훼손죄 또는 후보자비방에 관한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.
 [2] 피고인의 말을 들은 사람은 한 사람씩에 불과하였으나 그들은 피고인과 특별한 친분관계가 있는 자가 아니며, 그 범행의 내용도 지방의회 의원선거를 앞둔 시점에 현역 시의회 의원이면서 다시 그 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 것이어서 피고인이 적시한 사실이 전파될 가능성이 많을 뿐만 아니라, 결과적으로 그 사실이 피해자에게 전파되어 피해자가 고소를 제기하기에 이른 사정 등을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시 범행은 행위 당시에 이미 공연성을 갖추었다고 본 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,상고인】 성호건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이종욱)
【피고,피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 4. 19. 선고 94구33110 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 1989. 2. 1. 원고 회사 주식 전부의 소유자이자 대표이사이던 소외 2로부터 원고 회사 주식 전부를 양수하는 계약을 체결하면서 원고 회사 소유인 이 사건 토지를 위 소외 2에게 양도하기로 약정한 사실, 위 소외 1은 원고 회사 주식 전부를 양수함에 따라 1989. 3. 10. 원고 회사 대표이사로 취임하였다가 같은 해 4. 22. 대표이사직만을 사임한 사실, 원고 회사는 1992사업연도(1992. 1. 1.∼1992. 12. 31.)의 법인세 과세표준을 신고함에 있어 이 사건 토지를 1992. 8. 20. 위 소외 1에게 취득가액과 동액인 금 50,801,575원에 양도하고 그 대금은 소외 1의 가수금과 상계처리하였다고 신고하였고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지의 양도가액이 양도 당시의 개별공시지가인 금 227,295,000원에 미달하므로 법인세법 제20조, 같은법시행령 제46조 제2항 제4호 소정의 출자자 등에 대한 자산의 저가양도로서 부당행위에 해당한다 하여 이를 부인하고 위 개별공시지가를 양도가액으로 보아 그 차액 금 176,493,425원을 원고 회사의 위 사업연도 법인세액계산에 있어 익금에 산입함과 아울러 이를 기초로 양도차익을 산정하여 1993. 10. 16. 원고 회사에 대하여 법인세 금 76,471,300원 및 특별부가세 금 57,360,360원을 합한 법인세 금 133,831,660원을 부과고지한 사실을 인정한 다음, 위 소외 1과 소외 2 사이의 위 1989. 2. 1.자 주식양수도계약은 위 양인 개인간의 약정으로서 위 계약상의 이 사건 토지에 대한 양수도약정도 위 양인간의 약정에 불과하여 원고 회사에는 효력이 미치지 아니하므로 위 소외 1로서는 원고 회사 소유인 이 사건 토지를 취득하여 위 소외 2에게 이전할 의무를 부담하는바, 원고 회사가 위 소외 1에게 1992. 8. 20. 이 사건 토지를 양도하고 그 대금은 가수금과 상계처리하였다고 신고한 이상 위 소외 1이 자신의 위 소외 2에 대한 소유권이전의무를 이행하기 위하여 1992. 8. 20. 원고 회사로부터 이 사건 토지를 양수하는 계약을 체결한 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 
 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 법인세법 제20조, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항에서 말하는 '법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우'라 함은 당해 법인이 행한 거래형태가 객관적으로 보아 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 것이어서 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 인정되는 경우를 뜻한다고 할 것이므로 ( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87누357 판결, 1992. 10. 13. 선고 92누114 판결 등 참조), 반드시 조세부담을 회피하거나 경감시킬 의도가 있어야만 부당행위계산에 해당하는 것은 아니라고 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 부당행위계산 부인에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 이 법원의 판결은 위와 같은 판단에 배치되지 아니한다. 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제4항, 같은법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14861호로 개정되기 전의 것) 제124조의2 제13항, 소득세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항의 각 규정에 의하면, 법인에 대한 특별부가세 부과대상인 토지 등의 양도차익을 계산함에 있어 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명한 경우에는 대금청산일로 하되 대금청산일이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급 약정일 또는 등기부 등에 기재된 등기접수일로 하여야 할 것이다. 
 원심은, 앞서 본 바와 같이 원고 회사가 1992. 8. 20. 위 소외 1에게 이 사건 토지를 양도하고 그 대금은 가수금과 상계처리한 사실을 인정한 다음, 이 사건 특별부가세는 원고 회사가 위 소외 1에게 이 사건 토지를 양도함으로써 발생한 양도차익에 대한 것으로서 그 양도시기는 대금청산일인 위 상계처리일이라고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 규정을 종합해 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론이 들고 있는 이 법원의 판결은 대금청산일이 분명하지 아니한 경우에 관한 것으로서 이 사건과 사안을 달리 하여 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

법인세법 제20조, 구 법인세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항에서 말하는 '법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우'라 함은 당해 법인이 행한 거래형태가 객관적으로 보아 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 것이어서 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 인정되는 경우를 뜻한다고 할 것이므로, 반드시 조세부담을 회피하거나 경감시킬 의도가 있어야만 부당행위계산에 해당하는 것은 아니다.
취득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 주택의 건설·공급을 목적사업으로 하는 원고 법인이 1991. 6. 14. 이 사건 토지를 주택건설용 토지로 취득하여 4필지로 분할한 후, 1992. 1. 위 각 토지 상에 4동의 주택신축공사를 완공하여 1993. 1. 11. 위 각 토지 및 주택을 매도한 사실을 인정한 다음이 사건 토지는 원고 법인이 4년의 유예기간 내에 주택의 건설·공급이라는 원고 법인의 고유업무에 직접 사용한 것이므로 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니하고, 원고 법인이 위 주택을 매도함에 있어 위 주택에 대한 준공검사 및 소유권보존등기 절차를 거치지 아니한 채 그 매수인들 앞으로 건축주 명의만을 변경하여 주고, 그 매수인들이 직접 준공검사 및 소유권보존등기 절차를 마쳤다 하여 결론을 달리할 것은 아니라고판단하였는바 기록과 관계 법령의 규정취지에 비추어 보면, 이 사건 토지는 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니한다는 원심의 인정판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고는 이 사건 등록세 및 교육세 부과처분에 관한 부분에 대하여는 소정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

토지는 법인이 4년의 유예기간 내에 주택의 건설·공급이라는 법인의 고유업무에 직접 사용한 것이므로 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지에 해당하지 아니하고, 주택을 매도함에 있어 위주택에 대한 준공검사 및 소유권보존등기 절차를 거치지 아니한 채 그 매수인들 앞으로 건주 명의만을 변경하여 주었으므로, 처분은 적법하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【출원인,상고인】 
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1995. 4. 28.자 93항원2033 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
실용신안등록을 받을 수 있는 고안은 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용할 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도 존재하여야만 하는 것이고, 공지공용의 고안에 재료와 형태를 변경한 것에 불과하여 변경으로 인하여 아무런 작용효과상의 진보를 가져오지 아니하고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라면 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 수 없다( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91후1663 판결, 1993. 5. 11. 선고 92후1387 판결, 1995. 10. 13. 선고 94후1640 판결 등 참조). 
 원심심결 이유에 의하면 원심은, 1991. 5. 9. 출원된 '요추받이 의자'에 관한 이 사건 출원고안(이하 본원고안이라 한다)과 그 출원 전인 1977. 6. 13. 공개된 일본국 공개실용신안공보에 기재된 소52-79206호의 '차량 씨이트백(의자 등받이) 배압(背壓)조정장치'에 관한 고안(이하 인용고안이라 한다)을 대비하여, 본원고안은 의자 등받이 내의 등받이를 지지하는 좌우 기둥에 고정판이 움직일 수 있는 홈을 뚫고 여기에 앞면에는 고무튜브를 뒷면에는 기어(gear：톱니, 톱니바퀴)를 부착한 고정판을 만들어 끼운 다음 기어가 달린 둥근 작동 막대기에 연결된 손잡이를 돌리면 작동 막대기의 기어와 고정판의 기어가 맞물려 돌면서 고정판의 높낮이가 조절될 수 있게 하고 고무튜브에는 에어펌프를 이용하여 공기를 넣을 수 있게 한 것으로, 그 고안의 요지는 의자 등받이에 높낮이를 조절할 수 있는 요추받이용 고무튜브를 설치한 데 있고, 한편 인용고안 역시 의자 등받이 내의 유도(誘導)판에 받침대가 움직일 수 있는 구멍을 뚫어 거기에 요추받이용 받침대를 끼우고 또한 유도판 위아래에 유도판을 지탱하는 회전축을 설치하여 위 받침대를 띠에 연결한 다음 띠를 회전축에 걸고 높낮이 조절장치에 부착된 손잡이를 돌려 받침대의 높낮이를 조절할 수 있게 한 구성으로서, 양 고안은 요추받이의 높낮이를 손쉽게 조절할 수 있게 하려는 고안의 목적 및 이를 구현하기 위한 기본적인 기술적 사상을 같이하는 동일성 있는 고안이라 할 것이고, 양 고안에 있어서 요추받이의 재질을 고무튜브로 하는지 받침대로 하는지 하는 점과 높낮이 조절수단으로서 기어를 사용하는지 띠를 사용하는지 하는 점에 차이가 있으나 이러한 요추받이의 재질 및 높낮이 조절수단의 차이는 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 필요에 따라 선택적으로 실시할 수 있는 정도의 단순한 재질변경 및 설계변경의 정도에 불과하여 그에 대한 구성의 곤란성도 인정되지 아니하므로, 결국 본원고안은 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지된 인용고안으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 것으로서 진보성이 없다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고안의 진보성에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와는 달리 본원고안은 요추받이가 고무튜브로 되어 있고 그 크기의 조절이 자유로워 부드럽고 안락하게 허리를 보호할 수 있다는 점에서 인용고안과 다른 기술적 사상이 있고 인용고안보다 증진된 작용효과가 있으므로 이를 진보성이 있는 고안이라고 보아야 한다는 상고이유의 주장은 양 고안의 기술적 구성과 작용효과 등을 충분히 살피지 못한 채로 제기하는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

[1] 실용신안등록을 받을 수 있는 고안은 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용할 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도 존재하여야만 하는 것이고, 공지공용의 고안에 재료와 형태를 변경한 것에 불과하여 변경으로 인하여 아무런 작용효과상의 진보를 가져오지 아니하고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라면 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 수 없다.
 [2] 요추받이 의자에 관한 본원고안과 인용고안은 요추받이의 높낮이를 손쉽게 조절할 수 있게 하려는 고안의 목적 및 이를 구현하기 위한 기본적인 기술적 사상을 같이하는 동일성 있는 고안이고, 양 고안에 있어서 요추받이의 재질을 고무튜브로 하는지 받침대로 하는지 하는 점과 높낮이 조절수단으로서 기어를 사용하는지 띠를 사용하는지 하는 점에 차이가 있으나 이러한 요추받이의 재질 및 높낮이 조절수단의 차이는 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 필요에 따라 선택적으로 실시할 수 있는 정도의 단순한 재질변경 및 설계변경의 정도에 불과하여 그에 대한 구성의 곤란성도 인정되지 아니하므로, 본원고안은 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지된 인용고안으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 것으로서 진보성이 없다고 판단한 사례.
개발부담금부과처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 성남시장
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 14. 선고 94구17750 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다.) 제2조 제1호, 제2호, 제4호, 제5조, 법 시행령(1992. 8. 25. 대통령령 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 시행령이라고 한다) 제4조의 각 규정을 종합하여 보면, 개발부담금(이하 부담금이라고 한다)의 부과대상이 되는 개발사업의 범위는 사업시행으로 인하여 시행자에게 귀속되는 토지의 면적에 관계없이, 관계 법령의 규정에 의하여 인가 등을 받은 사업대상 토지의 면적을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
부담금 부과대상이 되는 특정 개발사업을 수인이 공동으로 시행하는 경우에는 개별적으로는 그 사업규모가 3,300㎡ 이하라고 하더라도 그 전체 면적을 합산하여 부과대상 여부를 판단하여야 하는 것이며, 또한 토지의 공유자들이 공유토지에 대한 개발사업을 공동으로 시행하는 경우 그 사업의 규모는 전체 면적을 기준으로 하여야 하고, 공유자별 지분에 상응하는 면적을 기준으로 판단하여야 하는 것은 아니다( 당원 1993. 12. 24. 선고 93누20337 판결, 1995. 4. 25. 선고 93누13728 판결 등 참조). 
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 거시증거에 의하여, 분할 전 토지를 소외인들과 함께 공유하고 있던 원고들이 그 토지 중 일부인 4,425㎡ 부분에 대하여 공동으로 토지형질변경 허가신청을 하여 그 허가를 받고, 이 사건 개발사업을 공동으로 시행한 사실을 인정한 후, 그렇다면 이 사건 개발사업은 부담금의 부과대상 사업에 해당한다고 판단한 것은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.
 3. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 개발사업의 시행인가 및 준공검사를 받은 면적 중 법면부지에 해당하는 면적(591㎡)을 부담금 부과대상 토지에 포함시켜 한 이 사건 부과처분은 적법한 것이라고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 규정에 비추어 보면 이와 같은 원심의 인정 판단은 옳고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 4. 제4점에 대하여
 이 사건 개발사업에 대한 부담금을 산정함에 있어서는, 피고가 개발사업의 시행인가(토지형질변경허가)를 하면서 개발사업의 시행 후에 피고에게 기부채납하도록 한 도로 부분의 가액은 법 제8조 제3호, 제11조 제1항 제2호, 시행령 제10조 제1항 제6호의 각 규정에 의하여 개발비용으로 공제되어야 할 것이다. 
 그런데 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 개발사업의 시행으로 인하여 형성된 도로 부분을 피고에게 기부채납할 것을 조건으로 개발사업의 시행인가를 받은 것임에도 불구하고, 피고는 위 도로 부분 토지의 가액을 개발비용으로 공제하지 아니한 채 이 사건 개발사업에 대한 부담금을 산정한 잘못이 있으나 이는 부담금 부과대상의 법률관계나 사실관계를 오인한 것에 지나지 아니하는 것이므로, 이 사건 부담금 부과처분에 위와 같은 하자가 있다고 하여 이 사건 부과처분이 당연무효가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다. 
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 개발부담금의 부과대상이 되는 개발사업 범위의 판단기준 
[2] 토지의 공유자들이 개발사업을 공동으로 시행하는 경우 그 사업규모의 판단기준
[3] 기부채납할 토지의 가액을 공제하지 아니한 하자가 있는 개발부담금 부과처분이 당연무효가 되는지 여부(소극)

[1] 개발부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 범위는 사업시행으로 인하여 시행자에게 귀속되는 토지의 면적에 관계없이, 관계 법령의 규정에 의하여 인가 등을 받은 사업대상 토지의 면적을 기준으로 판단하여야 한다.
 [2] 개발부담금 부과대상이 되는 특정 개발사업을 수인이 공동으로 시행하는 경우에는 개별적으로는 그 사업규모가 3,300㎡ 이하라고 하더라도 그 전체 면적을 합산하여 부과대상 여부를 판단하여야 하는 것이며, 또한 토지의 공유자들이 공유토지에 대한 개발사업을 공동으로 시행하는 경우 그 사업의 규모는 전체 면적을 기준으로 하여야 하고, 공유자별 지분에 상응하는 면적을 기준으로 판단하여야 하는 것은 아니다.
 [3] 개발사업의 시행으로 인하여 형성된 도로 부분을 행정청에게 기부채납할 것을 조건으로 개발사업의 시행인가를 받은 것임에도 불구하고, 행정청은 그 도로 부분 토지의 가액을 개발비용으로 공제하지 아니한 채 개발사업에 대한 개발부담금을 산정한 잘못이 있으나 이는 개발부담금 부과대상의 법률관계나 사실관계를 오인한 것에 지나지 아니하는 것이므로, 개발부담금 부과처분에 그와 같은 하자가 있다고 하여 부과처분이 당연무효가 되는 것은 아니다.
공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 최달순)
【원심판결】 인천지법 1995. 12. 1. 선고 94나4509 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거에 의하여 인천 (주소 1 생략) 대 979평은 1948. 10. 11. 피고 대한민국에 귀속된 토지인데 1972. 6. 20. 토지구획정리사업으로 인하여 이 사건 각 토지 합계 633.6평으로 환지된 사실, 피고 대한민국은 위 환지 전 토지 979평 중 일부씩을 특정하여 매도하였는바, 1960. 9. 6. 소외 1에게 979분의 35 지분에 해당하는 부분을 특정하여 매도하고, 1963. 11. 30. 소외 대한통운 주식회사에게 979분의 798 지분에 해당하는 부분을 특정하여 불하하고, 1965. 12. 31. 소외 2에게 979분의 140 지분에 해당하는 부분을 특정하여 매도한 사실, 그 후 위 소외 1이 매수한 부분은 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 외 5인을 거쳐 1984. 10. 11. 피고 2에게 매도되었고, 위 대한통운 주식회사가 불하받은 부분 중 588.38 지분에 해당하는 부분은 다시 피고 대한민국을 거쳐 1987. 10. 23. 피고 한국전기통신공사에 현물출자되었고, 같은 175.08 지분에 해당하는 부분은 1991. 9. 26. 피고 5에게, 나머지 34.54 지분에 해당하는 부분은 같은 날 피고 6에게 각 매도되었고, 위 소외 2가 매수한 부분 중 100.86 지분에 해당하는 부분은 소외 5, 소외 6, 소외 7을 거쳐 피고 4에게 상속되었으며, 같은 35 지분에 해당하는 부분은 1967. 8. 7. 소외 8에게 매도되었다가 위 소외 8이 사망하여 1989. 11. 15. 소외 9에게 상속되었으며, 나머지 4.14 지분은 같은 날 위 소외 9에게 매도되었고, 그 후 위 소외 9의 지분 합계 39.14 지분은 1990. 7. 4. 원고에게 매도된 사실, 다만 위 각 매도, 불하 또는 상속시 그 이전등기는 편의상 이 사건 부동산에 대한 지분소유권이전등기를 각 경료한 사실, 위 감평환지 전후로 소외 10이 점유하고 있는 판시 부분을 제외하고는 피고들은 그 점유 부분을 전소유자로부터 각 특정 매수하여 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 각 토지의 전전매수인들 및 피고들은 이 사건 각 토지 중 일부씩을 특정하여 매수하였으나, 다만 편의상 이 사건 각 토지 전체에 대하여 지분소유권이전등기를 경료한 것이므로 상호 명의신탁관계가 성립되었다 할 것이고 이러한 상호 명의신탁관계는 위 특정 부분이 전전양도되고 그에 따라 공유지분이전등기가 전전경료된 경우에 그 양수인들 사이에서도 여전히 유지된다 할 것이므로 원·피고들 사이에 이 사건 각 토지에 관하여 구분소유적 공유관계가 유지되고 있으므로 이 사건 각 부동산이 순수한 공유물임을 전제로 한 원고의 공유물분할 청구는 이유 없다고 판단하였다.
 그러나, 수인이 한 필지의 토지 중 특정 부분을 각각 매수하였으나 한 필지 전체에 관하여 매수 평수 비율로 공유지분이전등기를 하고 있어 그 특정 부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 제자리환지된 경우에, 환지로 인하여 종전 토지 전체의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다면 환지 후에도 종전 토지의 특정 소유 부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없으므로, 그 공유자들 사이에 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 상호 명의신탁관계를 유지하기로 하였다는 특별한 사정이 없는 한 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 된다고 할 것이다( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28406, 28413 판결, 1994. 11. 18. 선고 93다52150 판결 등 참조). 
 그런데, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 환지 전 토지 979평이 환지로 인하여 이 사건 각 토지 633.6평으로 감평되었다는 것이고, 기록에 의하면 환지 전 토지 구분소유자들의 점유면적은 환지 후에 일부는 그 지분면적을 초과하게 되었고 일부는 그에 미달하게 되었음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 자신의 점유면적이 줄어들게 된 구분소유자들이 이를 그대로 용인한다는 것은 극히 이례적이라 할 것이고, 기록을 검토하여 보아도 이 사건 환지 후 공유자들 사이에 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 상호 명의신탁관계를 유지하기로 하였다는 특별한 사정을 인정할 만한 증거가 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 설시와 같은 이유로 이 사건 환지 후에도 이 사건 각 토지에 관하여 공유자들 사이에 구분소유적 공유관계가 유지되어 왔다고 인정 판단하였으니 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 구분소유적 공유관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

수인이 한 필지의 토지 중 특정 부분을 각각 매수하였으나 한 필지 전체에 관하여 매수 평수 비율로 공유지분이전등기를 하고 있어 그 특정 부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 제자리환지된 경우에, 환지로 인하여 종전 토지 전체의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다면 환지 후에도 종전 토지의 특정 소유 부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없으므로, 그 공유자들 사이에 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 상호 명의신탁관계를 유지하기로 하였다는 특별한 사정이 없는 한 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 된다.
도시계획법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】서울지법 1996. 5. 3. 선고 95노4963 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 개발제한구역 내인 서울 도봉구 도봉동 341의 3 외 2필지의 밭에 1989. 7. 1.부터 이동이 용이치 않은 건축용 자재인 패널 약 500㎡와 그 밭에 높이 1.5m, 길이 4.2m, 폭 1.6m의 철재로 된 사무실을 설치하고 패널임대업을 하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고인의 이와 같은 행위가도시계획법 제4조 제1항 제1호,제21조 제2항,제3항의 규정에 의하여 금지되는 토지의 형질변경에 해당하고, 피고인이 위 토지형질 변경행위를 1994. 12. 10.까지 원상복구하라는 행정명령을 받았음에도 위 명령을 이행치 아니하여 이를 위반하였고 이는도시계획법 제92조 제4호,제78조 제1호에 해당한다고 판단하였다.
 2. 판단
 가. 그러나토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경시킬 것(대법원 1992. 11. 27. 선고 92도1477 판결 참조)과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2234 판결 참조)을 요한다 할 것인바, 공소사실 자체에 의하더라도피고인이 이 사건 토지의 형상을 외형적으로 변경시켰다는 구체적인 내용이 없어 위 공소사실만으로는 앞에서 본 토지의 형질변경의 법리에 비추어 볼 때 피고인의 토지형질 변경행위를 인정할 수 없을 뿐 아니라 이 사건 밭에 건축용 자재인 패널이나 철재로 된 사무실을 설치하는 행위를 가리켜 토지의 형질변경의 한 형태로 볼 수도 없다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도403 판결 참조).
 다만 기록에 의하면 도봉구청장이 피고인에게 한 시정조치의 내용은 "피고인이 이 사건 답에 약 500㎡의 패널 적치와 철제박스 사무실을 설치·사용하여도시계획법 제21조를 위반하였으니 1994. 12. 10.까지 자진 원상회복하여 달라"는 것이어서(수사기록 9면), 피고인의 위 행위를도시계획법 제4조 제1항 제2호,같은법시행령 제5조 제2항,제3항의 규정에서 금하고 있는 "녹지지역에 쌓아 두는 중량이 50t 이상이거나 부피가 50㎥ 이상인 석재, 목재, 컨테이너, 콘크리트제품을 1월 이상 쌓아 두는 행위"에 해당하는 것으로 보아 시정명령을 내렸고, 피고인이 위 시정명령을 위반한 것으로 볼 여지는 있다 하겠으나, 위 행위로 볼 경우에는 피고인이 이 사건 답에 설치한 약 500㎡의 패널과 높이 1.5m, 길이 4.2m, 폭 1.6m의 철재로 된 사무실이 위 규정에서 정하고 있는 "중량이 50t 이상이거나 부피가 50㎥ 이상인 석재, 목재, 컨테이너, 콘크리트제품"에의 해당 여부와 그 쌓아둔 기간을 심리·판단하여야 하는데 기록에 의하면 이에 관한 심리가 전혀 되어 있지 아니하여 피고인의 행위가 위같은 법 제4조 제1항 제2호에 해당하는지도 불분명하다.
 나. 그리고 원심은 피고인이 도봉구청장으로부터 위 밭의 원상회복 지시를 받고도 정당한 이유 없이 이에 불응한 사실을 인정한 다음, 이를 토지형질 변경행위에 대한 관계 행정청의 시정조치에 불응한 것이라고 판단하였다.
 그러나도시계획법 제78조 제1호에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여같은 법 제92조에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이어야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한같은 법 제92조의 위반죄가 성립할 수 없다할 것인데(대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 피고인의 토지형질 변경사실이 인정되지 아니하는 이상 토지의 형질변경 행위임을 전제로 한 그 시정조치는 위법한 처분이어서 이에 불응한다 하여같은 법 제92조로 처벌할 수 없는 것이다.
 다. 그렇다면 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 토지의 형질변경에 관한 법리오해나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

[1] 토지 형질변경의 의의 및 요건
[2] 밭에 건축용 자재인 패널이나 철재로 된 사무실을 설치하는 행위가 토지의 형질변경에 해당하는지 여부(소극)
[3]도시계획법 제78조 제1항 소정의 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우도시계획법 제92조에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법할 것을 요하는지 여부(적극)

[1] 토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다.
 [2] 피고인이 토지의 형상을 외형적으로 변경시켰다는 구체적인 내용이 없어 토지형질 변경행위를 인정할 수 없을 뿐 아니라 이 사건 밭에 건축용 자재인 패널이나 철재로 된 사무실을 설치하는 행위를 가리켜 토지의 형질변경의 한 형태로 볼 수도 없다.
 [3]도시계획법 제78조 제1호에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여같은 법 제92조에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이어야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한같은 법 제92조의 위반죄가 성립할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 2. 선고 95나28993 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유 중 채증법칙 위배 및 이유불비의 점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 원고가 1984. 3. 6. 피고에게 금 55,000,000원을 이자 월 2푼의 약정으로 대여한 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 처분문서의 증거력에 관한 판단을 잘못하여 채증법칙을 위배하였거나 이유를 제대로 갖추지 못한 나머지 중대한 법령 위반의 잘못을 저지른 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 피고 대리인의 상고이유 제1점과 피고의 상고이유 중 기판력에 관한 법리오해의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 대여금 채권의 담보를 위하여 원심 판시의 각 부동산 위에 이 사건 대차관계의 소개인인 소외 1과 공동명의로 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하였다가 피고를 상대로 서울민사지방법원 84자879호로 제소전화해 신청을 하여 1984. 3. 22. 같은 법원에서 원고 등은 피고로부터 1984. 5. 7.까지 대여금 55,000,000원 및 이에 대한 이자 금 2,200,000원을 수령함과 상환으로 피고에게 위 각 가등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고는 그가 원고 등에게 위 변제기까지 위 차용원리금을 지급하지 아니할 경우 원고 등으로부터 청산통지를 받은 날로부터 2개월이 경과한 후 청산금을 수령함과 상환으로 원고 등에게 위 각 가등기에 기한 본등기 절차를 이행하고, 이를 인도하기로 하는 내용의 제소전화해를 한 사실, 피고는 위 제소전화해상의 변제기인 1984. 5. 7.까지 위 차용원리금을 변제하지 아니하였고, 원고 등의 요구에 따라 1985. 4. 1. 원고에게 위 차용금 55,000,000원에 대하여 대여일로부터 완제일까지 월 2푼의 비율에 의한 이자를 지급하기로 약정한 사실을 인정한 후, 원고의 이 사건 대여금 청구의 소가 위 제소전화해의 기판력에 저촉되어 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 원고와 피고가 위 제소전화해 이후인 1985. 4. 1.에 제소전화해의 내용을 수정하는 약정을 하였으니 이 수정된 약정에 따른 원고의 이 사건 청구는 위 제소전화해의 기판력에 저촉되지 아니한다는 이유로 피고의 항변을 배척하고 있다. 
그러나 이 사건 제소전화해는 원심이 적법하게 확정하고 있는 바에 의하면 원고 등은 이 사건 대여금 채권의 원본 및 이자의 지급과 상환으로 피고에게 이 사건 부동산에 관한 가등기의 말소등기절차를 이행할 것을 명하고, 피고는 가등기담보등에관한법률 소정의 청산금 지급과 상환으로 원고 등에게 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 이행할 것과 위 부동산의 인도를 명하였음이 분명하므로, 이 사건 제소전화해는 이 사건 가등기말소절차 이행이나 소유권이전의 본등기절차 이행을 이 사건 대여금 또는 청산금의 지급을 그 조건으로 하고 있는 데 불과하여 그 기판력은 이 사건 가등기말소나 소유권이전의 본등기절차 이행을 명한 화해 내용이 이 사건 대여금 또는 청산금 지급의 상환이 조건으로 붙어 있다는 점에 미치는 데 불과하고( 대법원 1975. 5. 27. 선고 74다2074 판결 참조), 상환이행을 명한 반대채권의 존부나 그 수액에 기판력이 미치는 것이 아니다. 원심의 판단은 제소전화해의 기판력과 화해의 창설적 효력에 관한 법리를 오해한 것으로 보이나, 기판력이 미치지 않는다는 판단은 결론에 있어서는 정당하므로 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 피고 대리인의 상고이유 제2점과 피고의 상고이유 중 소멸시효에 관한 법리오해의 점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 피고가 이 사건 대여금채권의 변제기 이후인 1985. 4. 1.에 이 사건 채무를 승인함으로써 소멸시효가 중단되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소멸시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 한편 민법 제163조 제1호에서 말하는 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 하는 채권이라 함은 1년 이내에 정기에 지급되는 채권을 의미하는 것이고 변제기가 1년 이내의 채권이라는 의미가 아니므로 1회의 변제로서 소멸되는 소비대차의 이자 채권은 이에 포함되지 않는다고 할 것이므로( 대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2224 판결, 1980. 2. 12. 선고 79다2969 판결 등 참조), 상고이유 중 이 사건 대여금에 대한 이자채권 중 소 제기일로부터 3년 전의 이자채권에 관하여 소멸시효가 완성되었음을 전제로 한 부분도 모두 이유 없다. 이 점을 지적하는 상고이유들도 모두 받아들일 수 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

제소전화해의 내용이 채권자 등은 대여금 채권의 원본 및 이자의 지급과 상환으로 채무자에게 부동산에 관한 가등기의 말소등기절차를 이행할 것을 명하고, 채무자는 가등기담보등에관한법률 소정의 청산금 지급과 상환으로 채권자 등에게 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 이행할 것과 그 부동산의 인도를 명하고 있는 경우, 그 제소전화해는 가등기말소절차 이행이나 소유권이전의 본등기절차 이행을 대여금 또는 청산금의 지급을 그 조건으로 하고 있는 데 불과하여 그 기판력은 가등기말소나 소유권이전의 본등기절차 이행을 명한 화해내용이 대여금 또는 청산금 지급의 상환이 조건으로 붙어 있다는 점에 미치는 데 불과하고, 상환이행을 명한 반대채권의 존부나 그 수액에 기판력이 미치는 것이 아니다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 대동은행 (소송대리인 변호사 성민섭 외 3인)
【피고,상고인】 대한민국 
【원심판결】서울고법 1996. 4. 24. 선고 95나49228 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
민법 제370조에 의하여 저당권에 준용되는제342조 후문이 "저당권자가 물상대위권을 행사하기 위하여서는 저당권 설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다."라고 규정한 취지는 물상대위의 목적이 되는 금전 기타 물건의 특정성을 유지하여 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데 있는 것이므로(대법원 1994. 11. 22.선고 94다25728 판결 참조),저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 물상대위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
국세기본법 제35조 제1항 본문,제3호 본문,제3호 나목에 의하면 국세, 가산금 또는 체납처분비는 원칙적으로 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하는 것이나, 과세표준과 세액을 정부가 결정하는 세금의 경우에 있어서 납세고지서의 발송일 전에 저당권을 설정한 사실이 증명되는 재산의 매각대금 중에서 국세 또는 가산금을 징수하는 때에는 그 저당권에 의하여 담보되는 채권에 우선하지 못하고, 다만 당해 재산에 대하여 부과되는 국세와 가산금인 이른바 당해세에 한하여 저당권의 설정시기 이후에 납세고지서가 발송되었다 하더라도 그 저당권의 피담보채권에 우선하여 징수할 수 있도록 되어 있다. 그런데 이 규정에서국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권이라 함은 원래 저당권 설정 당시의 저당권자와 저당권 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 것이라고 해석되어지므로, 저당권 설정자가 그 피담보채권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납도 없는 상태에서 사망한 경우에 그 상속인에 대하여 부과한 국세인 상속세는 이를 당해세라 하여 우선 징수할 수 없다고 할 것이고(대법원 1995. 4. 7.선고 94다11835 판결 참조),이러한 법리는 저당권의 목적인 재산 그 자체를 매각한 대금 중에서 국세를 징수하는 경우뿐만 아니라 그 재산이 수용되어 그 수용보상금이 공탁된 관계로 그 공탁금이 물상대위의 대상이 된 경우에도 동일하게 적용된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에국세기본법 제35조 제1항 제3호 소정의 당해세에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1]민법 제342조 후문의 '저당권자가 물상대위권을 행사하기 위하여는 저당권 설정자가 지급받을 금전 기타 물건을 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.'는 규정의 취지
[2] 상속세가국세기본법 제35조 제1항 제3호에 의하여 저당권에 의하여 담보되는 채권보다 우선하는 당해세에 해당하는지 여부(소극)

[1]민법 제370조에 의하여 저당권에 준용되는 제342조 후문이 "저당권자가 물상대위권을 행사하기 위하여서는 저당권 설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다."라고 규정한 취지는, 물상대위의 목적이 되는 금전 기타 물건의 특정성을 유지하여 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사할 수 있다.
 [2] 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권이라 함은 원래 저당권 설정 당시의 저당권자와 저당권설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 것이라고 해석되어지므로, 저당권설정자가 그 피담보채권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납도 없는 상태에서 사망한 경우에 그 상속인에 대하여 부과한 국세인 상속세는 이를 당해세라 하여 우선 징수할 수 없고, 이러한 법리는 저당권의 목적인 재산 그 자체를 매각한 대금 중에서 국세를 징수하는 경우뿐만 아니라 그 재산이 수용되어 그 수용보상금이 공탁된 관계로 그 공탁금이 물상대위의 대상이 된 경우에도 동일하게 적용된다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울지법 1995. 12. 20. 선고 95나49638 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원래 소외 1 소유인 이 사건 토지와 주택에 관하여 1992. 11. 13. 채권최고액 금 195,000,000원, 채무자 위 소외 1, 근저당권자 피고 1, 피고 2 2인으로 된 근저당권설정등기가 경료되었고, 그 후 위 소외 1의 채권자인 피고 3의 신청에 따른 강제경매절차에서 원고가 1993. 9. 24. 이 사건 토지와 주택을 금 180,050,000원에 낙찰받아 그 대금을 납부하고 1994. 5. 23. 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 위 경매절차에서 경매법원은 1994. 5. 31. 배당기일을 열어 실제 배당할 금 175,637,800원을 가지고, 위 주택의 소액임차인인 소외 2 외 5인에게 제1순위로 각 금 7,000,000원씩, 이 사건 토지에 대한 압류권자인 피고 서울특별시 강동구에게 제2순위로 금 1,804,010원, 이 사건 주택의 확정일자 있는 임차인인 소외 3, 소외 2에게 제3순위로 각 금 10,000,000원씩을 각 배당한 다음, 제4순위로 가압류권자인 피고 4에게 금 2,596,540원, 위 경매신청 채권자인 피고 3에게 금 3,725,230원, 근저당권자인 피고 1, 피고 2에게 금 105,512,020원을 각 배당하였으며, 위와 같이 이 사건 토지와 주택을 경락받은 원고가 이 사건 주택에 세들어 살던 소외 4 외 2인을 상대로 서울지방법원 동부지원 94가단22782호로 제기한 건물명도 청구소송에서 위 법원은 위 소외 4가 1991. 11. 7. 위 소외 1과 사이에 이 사건 주택 중 일부를 임차보증금 25,000,000원, 기간 1991. 11. 10.로부터 12개월간으로 정한 채권적 전세계약을 체결하여 같은 달 12. 위 소외 1로부터 위 임차목적물을 인도받아 이에 입주하고, 같은 날 이 사건 주택의 소재지로 자신의 주민등록 전입신고를 마쳤다는 이유로 위 소외 4는 임대인으로서의 지위를 승계한 원고로부터 금 25,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 임차목적물을 명도하라는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되어 원고가 위 소외 4에게 임대차보증금 25,000,000원을 지급한 사실을 인정한 후, 원고는 이 사건 주택에 관한 소유권취득의 원인이 된 계약(경락)을 해제함이 없이 바로 배당채권자인 피고들을 상대로 임대차보증금 상당의 부당이득반환을 청구할 수 없고, 또한 경매신청채권자가 아닌 배당채권자에 불과한 피고 1, 피고 2, 피고 4, 서울특별시 강동구는 원고에게 그 손해를 배상할 지위에 있지도 아니하며, 한편 이 사건 경매신청채권자인 피고 3이 이 사건 경매신청 당시 이 사건 주택에 주택임대차보호법상 대항력 있는 임차인이 존재한다는 사실을 알았는지 여부에 관하여 이에 부합하는 갑 제6호증을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 그 외에 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 
 2. 경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에 경락인이 이를 알지 못한 때에는 경락인은 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 위 계약해제와 함께 또는 이와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐( 주택임대차보호법 제3조 제3항, 민법 제575조 제1항, 제578조), 계약을 해제함이 없이 채무자나 경락대금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 경락대금의 전부나 일부를 부당이득하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아니다 . 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 경매에 있어서의 담보책임에 관한 법리를 오해하였거나, 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에 경락인이 이를 알지 못한 때에는 경락인은 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 그 계약해제와 함께 또는 그와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐, 계약을 해제함이 없이 채무자나 경락대금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 경락대금의 전부나 일부를 부당이득하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아니다.
부정처사후수뢰(인정된 죄명 알선뇌물수수) (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 윤태석 외 1인
【원심판결】부산고법 1996. 2. 15. 선고 95노290 판결 
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 1.형사소송법 제312조는 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정됨과 아울러 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 제한하고 있는바, 이 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이다(대법원 1986. 11. 11. 선고 86도1783 판결,1987. 12. 22. 선고 87도1020 판결,1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결 등 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이피고인 1에 대한 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정함에 있어 인용한 증거 중 사법경찰리 작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서등본(수사기록 제2권 87장 이하의 피의자신문조서등본으로서 수사기록 제1권 82장 이하의 피의자신문조서사본이 아니며, 증거목록에는 착오로 그 등본이라는 기재를 누락하였음이 기록상 명백하므로, 증거로 제출되지 아니한 것을 증거로 사용한 위법이 있다는 소론은 받아들일 수 없다)은 피고인이나 그 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니한 서류인 것이 분명한바, 이는 그 내용을 인정하지 않는다는 취지와 같은 것이고, 위공소외 1은 피고인들에게 이 사건 알선에 관한 뇌물을 교부하였다는 것으로 피고인들과 공범관계에 있다고 할 것이므로 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 위법하다 할 것이다.
 이 점을 지적하는피고인 1의 논지는 이유 있다.
 2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위공소외 1의 경찰 및 검찰에서의 판시와 같은 각 진술내용과 그 변화과정 등에다가 그 밖에 제1심이 채택한 증거자료들을 종합하면, 위공소외 1은 1994. 5. 초순경 피고인들에게공소외 2,3의 자동차운전면허를 부정하게 발급해 달라는 청탁을 하고, 그 후 피고인들로부터 학과와 기능시험의 합격인이 찍힌 응시표를 돌려받고 그 대가로 피고인들에게 각 금 700,000원씩을 지급한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 보면, 위공소외 1에 대한 사법경찰리 작성의 피의자신문조서(등본)를 제외하더라도 원심이 채용한 나머지 증거들만으로 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 위와 같은 원심의 사실인정이 경험칙이나 논리칙에 어긋난다고 할 수 없으며, 피고인들이 거짓말탐지기 검사에서 무혐의 판정을 받았다고 하여 위공소외 1의 진술이 신빙성이 없는 것이라고 할 수도 없다.
 따라서 앞서 본 원심판결의 위법은 그 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이고, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배나 증거가치 판단의 잘못 및 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 대한 피고인들의 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

형사소송법 제312조는 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다.
기여분을원인으로한소유권이전등기·상속재산분할청구 (가사, 대법원)
공포일: 1996.07.10 / 시행일:

【청구인,재항고인】 
【상대방】 
【원심결정】대구고법 1995. 7. 28.자 94브6, 7 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 소송대리인의 재항고이유를 판단한다.
 원심결정과 원심이 인용한 제1심결정 이유에 의하면 원심은, 그 판시 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아소외 망인(1992. 12. 13.사망)은 공무원으로 종사하면서 적으나마 월급을 받아 왔고, 1987. 6. 17. 교통사고를 당하여 치료를 받으면서 처인 청구인으로부터 간병을 받았다고 하더라도 이는 부부간의 부양의무 이행의 일환일 뿐, 망인의 상속재산 취득에 특별히 기여한 것으로 볼 수 없으며, 또한 청구인이 위 망인과는 별도로 쌀 소매업, 잡화상, 여관업 등의 사업을 하여 소득을 얻었다고 하더라도 이는 그 판시와 같이 위 망인의 도움이 있었거나 망인과 공동으로 이를 경영한 것이고, 더욱이 청구인은 위 망인과의 혼인생활 중인 1976.경부터 1988.경까지 사이에 상속재산인 이 사건 부동산들보다 더 많은 부동산들을 취득하여 청구인 앞으로 소유권이전등기를 마친 점 등에 비추어 보면, 이 사건 부동산의 취득과 유지에 있어 청구인이 위 망인의 처로서 통상 기대되는 정도를 넘어 특별히 기여한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 재항고이유와 같은 심리미진, 이유불비, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 기여분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

망인은 공무원으로 종사하면서 적으나마 월급을 받아 왔고, 교통사고를 당하여 치료를 받으면서 처로부터 간병을 받았다고 하더라도 이는 부부간의 부양의무 이행의 일환일 뿐, 망인의 상속재산 취득에 특별히 기여한 것으로 볼 수 없으며, 또한 처가 위 망인과는 별도로 쌀 소매업, 잡화상, 여관업 등의 사업을 하여 소득을 얻었다고 하더라도 이는 위 망인의 도움이 있었거나 망인과 공동으로 이를 경영한 것이고, 더욱이 처는 위 망인과의 혼인생활 중인 1976.경부터 1988.경까지 사이에 상속재산인 이 사건 부동산들보다 더 많은 부동산들을 취득하여 처 앞으로 소유권이전등기를 마친 점 등에 비추어 보면, 위 부동산의 취득과 유지에 있어 위 망인의 처로서 통상 기대되는 정도를 넘어 특별히 기여한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 정순연
【피고,상고인】 조순옥 (소송대리인 변호사 김태현)
【원심판결】서울지법 1996. 2. 16. 선고 95나48550 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
기존의 채권이 제3자에게 이전된 경우 이를 채권의 양도로 볼 것인가 또는 경개로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 아니할 때에는 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 채권의 양도로 볼 것이다.
 원심은 그 거시 증거를 종합하여 피고가 1991. 1. 30.경소외 1에게 그 판시 이 사건 주택을 보증금 23,000,000원에 임대한 사실, 위소외 1은 1994. 1.경 그 처인소외 2와 협의이혼을 하면서 피고의 승낙을 받아 위소외 2에게 위 임대차보증금 23,000,000원의 반환채권을 포함한 임대차계약상의 권리의무를 포괄적으로 양도한 사실, 이에 따라 피고와 위소외 2는 같은 달 9.경 이 사건 주택에 대한 임대차계약을 새로이 체결하면서 임대차보증금을 금 27,500,000원으로 인상하여 위소외 2가 피고에게 위 양도받은 보증금 23,000,000원을 제외한 나머지 인상분 임차보증금 4,500,000원을 지급한 사실, 한편 원고는 위소외 1에 대한 집행력 있는 공정증서원본에 기하여서울지방법원 북부지원 94카기279, 280호로 위 임대차보증금 반환채권 중 금 20,000,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 1994. 1. 25. 위 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받았으며 같은 달 27. 위 결정정본이 피고에게 송달된 사실, 그런데 위소외 1은 1994. 1. 9. 위소외 2에게 위 임대차보증금 반환채권을 포함한 위 임대차계약상의 지위를 양도함에 있어 확정일자 있는 증서로 이를 피고에게 통지하거나 피고가 확정일자 있는 증서로 승낙한 바는 없는 사실을 인정한 다음, 위소외 1이 위소외 2에게 임대차계약상의 권리의무를 포괄적으로 양도함에 있어서도 그 권리의무의 내용을 이루고 있는 채권의 양도 부분에 관하여는 일반적인 지명채권의 양도와 마찬가지로 확정일자 있는 증서로 이를 채무자에게 통지하거나 채무자가 확정일자 있는 증서로 이를 승낙하지 아니한 이상 그 양도로써 채무자 기타 제3자에게 대항할 수 없는 것이므로, 피고는 위소외 1이 위소외 2에게 임대차보증금 반환채권을 양도한 사실을 들어 원고의 이 사건 전부금청구를 거절할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유모순이나 경개의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 가사 피고와 위소외 1,소외 2 사이의 위 임대차보증금 반환채권의 이전을 경개로 본다고 하더라도, 채권자의 변경으로 인한 경개는 확정일자 있는 증서로 하지 아니하면 이로써 제3자에게 대항하지 못하는 것이고, 이 사건에서 위와 같은 채권자의 변경을 확정일자 있는 증서로 하지 아니한 사실은 위에서 원심이 적법하게 인정한 바와 같으므로, 결국 피고는 위 경개로 원고에게 대항하지 못한다 할 것이어서, 위 경개에 관한 법리오해의 위법 유무는 이 사건 판결 결과에 영향이 없음이 명백하다.
 그러므로 상고이유 제1점의 주장은 어느 모로 보나 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
 채권압류 및 전부명령을 받은 제3채무자가 채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 전부채권자에게 대항하기 위하여는 위 명령의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나 반대채권이 압류·전부 당시 변제기에 이르지 아니한 경우에는 피압류·전부채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 한다(대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결,1987. 7. 7. 선고 86다카2762 판결 참조).
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심은 위와 같이 판단하면서도 제1심판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 하지 아니하였다는 이유로 피고의 상계항변을 전부 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 위 상계판단에 관한 법리오해의 위법 유무는 피고만이 상고한 이 사건 판결 결과에 영향이 없음이 명백하다.
 따라서 상고이유 제2점의 주장도 어느 모로 보나 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심)

기존의 채권이 제3자에게 이전된 경우 이를 채권의 양도로 볼 것인가 또는 경개로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 만약 당사자의 의사가 명백하지 아니할 때에는 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 채권의 양도로 볼 것이다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 한국모리야마 (소송대리인 변호사 김학세)
【피고,상고인】 주식회사 삼환실크 (소송대리인 변호사 장상재)
【원심판결】 서울고법 1996. 2. 15. 선고 95나35908 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고 회사가 소외 주식회사 삼환상사(이하 소외 회사라고 한다)에 대하여 1992. 8. 12. 현재 금 478,178,357원의 임가공료 채권을 가지고 있었고, 또한 원고 회사가 1992. 8. 말경부터 1994. 1.경까지 사이에 피고 회사에 원단 등을 나염가공하여 납품하였음을 전제로 하여, ① 소외 회사의 대표이사이었던 소외 1 또는 소외 회사의 이사이었던 소외 2가 피고 회사의 대리인으로서 원고에게 소외 회사의 임가공료를 상환하기로 약정함으로써 피고 회사는 원고 회사에 대하여 소외 회사의 임가공료 채무를 대신 변제하기로 약정하였거나 그 채무를 인수한 것이고, ② 그렇지 않다면 피고 회사는 소외 1 또는 소외 2의 무권대리행위를 추인하였으니, 피고 회사는 원고 회사에 대하여 소외 회사의 임가공료 채무와 피고 회사 자신의 임가공료 채무를 변제할 책임이 있다는 것을 주장하였음이 명백하다. 
 그러므로 원심으로서는 소외 1 또는 소외 2가 피고 회사를 대리하여 소외 회사의 채무를 원고 회사에게 지급하기로 약정하거나 이를 인수하였으며, 피고 회사를 대리할 권한이 있었는지, 만약 그와 같은 권한이 없었다면 그 이후 피고 회사가 그들의 무권대리행위를 추인하였는지의 여부만을 심리·판단하여야 하고, 그와 같은 사실이 인정되지 않는다면 이를 청구원인으로 하는 원고의 청구를 배척하여야 할 것이고, 원고가 주장하지도 아니한 다른 이유를 들어 원고의 청구를 인용하는 것은 변론주의에 위배되는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다.
 그런데 원심은 그와 같은 대리행위 및 대리권의 존부나 추인 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채, 피고 회사는 소외 회사가 1992. 8. 18. 부도를 낸 직후에 소외 회사 또는 그 대주주인 소외 1 등이 소외 회사의 인적·물적 설비 내지는 자신의 소외 회사에 대한 주주로서의 권리를 출자하여 설립한 회사로서, 그 영업목적, 실제 영업내용, 영업장소, 원고 회사와의 거래 내용 등이 소외 회사와 같고, 소외 1과 소외 2의 조카인 소외 3이 피고 회사의 대표이사로, 소외 2의 처인 소외 4가 피고 회사의 감사로 각 재직하고 있다 하여 영업출자(營業出資)와 상호속용(商號續用)에 의한 설립법인의 책임을 인정하여 원고의 청구를 인용하였으니 이 점에서 원심판결에는 변론주의에 위반한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 또한 상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이라는 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상의 양도와 출자를 구분하기 어려우므로 새로 설립된 법인은 상법 제42조 제1항의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있는 것 이지만( 당원 1995. 8. 22. 선고 95다12231 판결), 여기서 말하는 영업의 출자라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자하는 것을 말한다고 보아야 할 것인데( 당원 1995. 7. 25. 선고 95다7987 판결, 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결, 1968. 4. 2. 선고 68다185 판결 등 참조), 원심이 든 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심이 인정한 바와 같이 소외 회사 또는 그 대주주인 위 소외 1 등이 소외 회사의 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자함으로써 피고 회사가 설립되었다고 보기에 부족하다는 점도 아울러 지적하여 둔다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이임수(주심)

상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이라는 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상의 양도와 출자를 구분하기 어려우므로 새로 설립된 법인은 상법 제42조 제1항의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있고, 여기서 말하는 영업의 출자라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자하는 것을 말한다.
토지초과이득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.07.09 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】

1. 상고이유를 본다.
제1점에 대하여

토지초과이득세법(이하 토초세법이라 한다) 제2조 제6호,지방세법 제104조 제4호,같은법 시행령 제75조의 2 제1호의 각 규정을 종합하여 보면 토초세법상의 건물이라 함은 주택, 점포, 사무실, 공장, 창고 등 지붕과 벽 또는 기둥이 있는 토지의 정착물을 말한다고 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 이 사건 토지상의 천막가건물은 쉽게 해체할 수 있는 임시적인 구조물에 불과하다는 것이므로, 가사 소론이 주장하는 바와 같이 주거용으로 사용되고 있다고 하더라도 이를 토초세법상의 건물로 볼 수는 없다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 이 사건 토지는토초세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정된 것) 제8조 제1항 제13호(이 규정은헌법재판소 1994. 7. 29. 92헌바49,52 결정에서 위헌성이 있다고 지적되어 개정된 것으로 이 사건에도 소급하여 적용된다 할 것이다) 본문 소정의 임대에 쓰이고 있는 토지임이 명백하므로, 위 천막가건물이 토초세법상의 건물에 해당하지 아니하는 이상 그 부속토지인 이 사건 토지는 그 단서 소정의 임대용 토지에서 제외되는 건축물이 정착되어 있는 토지에 해당하지 아니하여 유휴토지에서 제외될 수 없다 할 것이다.
원심이 이와 달리 위 개정전의구 토초세법 제8조 제1항 제14호를 적용하여 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 토지가 유휴토지에 해당한다고 판단하였음은 잘못이라고 하겠으나 그 결론은 정당하므로, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다는 논지는 결국 이유 없다.
제2점에 대하여

토초세법 제8조 제3항은 토지의 취득 후 법령의 규정으로 인한 사용의 금지 등으로 유휴토지 등에 해당하게 된 토지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고, 대통령령이 정하는 기간에는 이를 유휴토지 등으로 보지 아니한다고 규정하고 있으므로, 토지의 취득 전에 이미 법령의 규정으로 사용이 금지된 토지에 대하여는 위 규정을 적용할 수 없다고 할 것인바(당원 1995. 10. 13. 선고, 95누3770 판결 참조), 기록에 의하면 원고가 이 사건 토지를 취득하기 전인 1987. 12. 1. 건설부 고시 제618호, 1988. 12. 31. 경기도 고시 제362호에 의하여 이 사건 토지의 일부가 이미 도시계획시설인 도로로 지적 고시되어 있었음을 알 수 있으므로, 이 사건 토지중 도시계획시설인 도로로 지적 고시되어 있는 부분이토초세법 제8조 제3항소정의 토지의 취득 후 법령의 규정에 의하여 그 사용이 금지된 토지에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
그리고 기록에 의하면 이 사건 토지에 대하여는 이 사건 예정결정기간 종료일인 1990. 12. 31.에는 근린생활시설 등 상업용 건축물에 대한 건축허가제한조치만이 있었고, 1991. 7. 15.에 이르러 비로소 원고가 건축하려고 하였다는 공동주택에 대한 건축허가제한조치가 있었음이 인정되므로, 이 사건 토지중 도시계획시설인 도로로 지적 고시되어 있는 부분을 제외한 나머지 부분 역시 이 사건 예정결정기간 종료일 현재토초세법 제8조 제3항소정의 법령의 규정에 의하여 사용이 금지된 토지에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
이와 결론을 같이 한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 이유불비, 심리미진 등의 위법이 있다는 논지도 이유 없다.
2. 다만 직권으로 살피건대 헌법재판소는 1994. 7. 29. 92헌바49,52 사건에서 구 토초세법이 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 따라 국회는 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 위 헌법불합치결정에서 위헌이라고 지적한 세율조항(제12조) 등을 개정하고, 과세표준을 계산할 때에 당해 과세기간의 토지초과이득에서 2,000,000원을 공제하도록 하는 기본공제 규정도 신설하였는바(제11조의 2), 위 개정조항 등은 당해 사건과 마찬가지로 이 사건에도 소급하여 적용된다 할 것이므로, 이 점에서 원심판결에는 결과적으로 과세표준과 세율에 관한 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 직권으로 파기하고, 사건을 다시 심리,판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

토지중 도시계획시설인 도로로 지적 고시되어 있는 부분을 제외한 나머지 부분 역시 예정결정기간 종료일 현재 토초세법 제8조 제3항 소정의 법령의 규정에 의하여 사용이 금지된 토지에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이므로, 처분은 위법하다.
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.07.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 1996. 2. 22. 선고 95구33940 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
근로기준법 제19조 제1항 전단은 "평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말한다."고 규정하고 있는바, 위의 사유가 발생한 날 이전 3월간의 기산에 있어서 사유 발생한 날인 초일은 산입하지 않아야 할 것 이므로( 당원 1989. 4. 11. 선고 87다카2901 판결 참조), 이 사건에 있어서는 소외 1이 사망한 날의 전일인 1995. 4. 19.부터 소급하여 역일에 의한 3개월을 계산하여야 하는 것이다. 
 그런데 원심은 이와 달리 위 소외 1이 사망한 날부터 소급하여 3개월간을 평균임금의 산정기간으로 보아 위 소외 1의 평균임금이 금 31,888.88원이 된다고 판단한 것이므로, 원심판결에는 평균임금의 산정기간에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 사건 기록에 의하여 위 소외 1의 정당한 평균임금을 계산하여 보면 그 수액이 금 30,666.66원이 됨이 계산상 명백하므로, 원심의 앞서 본 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것으로서 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 논지는 이유 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리·판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

근로기준법 제19조 제1항 전단은 "평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말한다."고 규정하고 있는바, 위의 사유가 발생한 날 이전 3월간의 기산에 있어서 사유 발생한 날인 초일은 산입하지 않아야 한다.