손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.02.05 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 12. 12. 선고 2007가합4771 판결
【변론종결】2008. 10. 9.
【주 문】
1. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.
 가. 피고는원고 1,3,4,6,7,9,10,11,12,15,16에게 별지 5 총괄표의 해당 원고별 당심 인용금액란 기재 각 돈 및 이에 대한 2007. 2. 9.부터 2009. 2. 5.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 위 원고들의 나머지 청구와원고 2,5,8,13,14의 청구를 모두 기각한다.
2.원고 2,5,8,13,14와 피고 사이의 소송총비용은 위 원고들이 부담하고,원고 1,3,4,6,7,9,10,11,12,15,16과 피고 사이의 소송총비용 중 9/10는 위 원고들이, 1/10은 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고들에게 별지 5 총괄표의 해당 원고별 청구금액란 기재 각 돈 및 이에 대한 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 원고들 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 5 총괄표의 해당 원고별 항소금액란 기재 각 돈 및 이에 대한 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 아래의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑4, 6, 7호증의 각 1 내지 25, 갑5, 18, 30호증, 갑11호증의 1 내지 23, 갑31, 34호증의 각 1, 2, 을1호증의 1 내지 4, 을 3, 24, 28, 29호증, 을4, 34호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 피고는 2003. 9. 16. 관악구청장으로부터 서울 관악구 봉천4동(지번 생략)에 지하 7층 지상 15층의 상가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 신축공사에 대한 건축허가를 받고, 이 사건 건물의 공사를소외 1 주식회사에 316억 630만 원에 도급주었다.
 나. 그 후 피고는 2003. 10. 8.부터 2003. 11. 20.까지 원고들과 사이에 별지 1 분양계약표 기재 및 아래와 같은 내용으로 이 사건 건물의 각 상가(이하 ‘이 사건 각 상가’라고 한다)를 분양하는 각 분양계약(이하 통틀어 ‘이 사건 분양계약’이라고 한다)을 체결하였다.
 ·제2조(분양대금 및 납부방법)
 3) 각 원고는 이 사건 분양계약 체결시 피고 또는 피고가 지정하는 자와 별도의 개발비 약정을 체결하여야 하고, 계약금 및 1차 중도금 납부시 개발비를 피고 또는 피고가 지정하는 자에게 납부하여야 한다.
 ·제10조(면적 및 호실의 변경 등)
 2) 목적물의 면적은 설계변경 등의 사유로 인해 다소 증감될 수 있다. 이 경우 분양 금액은 평당 분양가격에 의거 잔금 납부시 정산하기로 한다. 단 증감면적이 분양면적의 0.1% 미만일 때에는 정산하지 아니하기로 한다.
 다. 그런데 집합건물의 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말하고 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적에 비례하므로{집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호,제12조 제1항}, 각 수분양자들의 대지권 지분을 분양 당시의 각 상가의 전용면적(전유부분 면적) 비율로 산정{(각 전용면적/전체 전용면적인 9,890.57㎡) × 이 사건 건물의 대지면적 1,915.3㎡}하여야 함에도 피고는 설계 및 감리업무를 담당한 건축사사무소의 착오로 인하여 이 사건 분양계약서에 이 사건 각 상가의 대지권 지분을 표시함에 있어 각 상가의 전용면적과 공용면적(공용부분 면적)을 합한 분양면적 비율로 산정{(각 분양면적/전체 분양면적인 25,281.2㎡) × 이 사건 건물의 대지면적 1,915.3㎡}하여 환산한 평수(坪數)로 잘못 기재하였다. 또한, 각 수분양자들의 분양대금 중 토지대금은 대지권 지분의 크기에 비례하여 정한 것이 아니라 부가가치세의 산정과 관련하여 분양대금의 약 53.4%로 일률적으로 정하여졌다.
 라. 한편, 원고들과 피고는 이 사건 분양계약을 체결하면서 이 사건 분양계약서 제2조에 따라 원고들은 피고에게 이 사건 각 상가 1구좌 당 16,500,000원의 개발비(다만,원고 4가 분양받은 5층 48호, 50호에 대하여는 각 22,000,000원)를 지급하기로 하는 다음과 같은 내용의 각 개발비 약정(이하 통틀어 ‘이 사건 개발비 약정’이라고 한다)을 체결하였다.
 ·제1조(목적)
 본 약정은 피고와 각 원고의 개점준비 및 영업활성화를 위한 개발비 납입 및 집행에 관한 권리, 의무를 정함을 목적으로 한다.
 ·제3조(권리와 의무)
 1. 각 원고는 피고를 (가칭) 상가관리단 구성 전까지 개발비의 임시관리자로 선임한다.
 2. 각 원고는 개발비 납부의무를 진다.
 3. 피고는 개발비 사용내역, 지출시기, 지출금액 등을 계획하고 집행한다.
 4. 피고는 각 원고가 분양계약서의 규정에 따라 (가칭) 상가관리단을 구성한 이후에 개발비 집행내용과 결산에 관한 사항을 정리하여 상가관리단에게 개발비 관련 관리업무를 인수, 인계한다.
 5. 피고는 개발비 관리업무를 성실히 수행할 의무를 가진다. 
 ·제4조(개발비의 사용용도)
 1. 원활한 개점과 개점 후의 상가활성화를 위한 홍보 및 행사비(개점촉진비)
 2. 인테리어시설비, 광고 및 각종 사인보드 제작비
 3. 기타 각종 제 부담금 등 사업추진과정에서 피고가 필요하다고 판단하는 비용으로서 관련 증빙서류의 첨부가 가능한 비용
 마. 원고들은 이 사건 분양계약에 따라 피고로부터 분양대금의 수납 등 자금관리 업무를 수탁받은 제1심 공동피고소외 3 주식회사에 별지 1 분양계약표의 해당 원고별 ‘분양대금’란 기재 분양대금과 별지 3 원고들 주장 손해내역표의 해당 원고별 ‘개발비’란 기재 개발비 및 그 연체료를 각 납부하였다.
 바. 피고는 이 사건 건물의 지하 1층부터 지상 5층을 근린생활시설에서 판매시설로 용도변경을 하게 되었는바(원고들과의 분양계약 당시에는 용도변경이 이루어지지 않았으나 피고는 용도변경이 이루어질 것을 전제로 원고들에게 이 사건 각 상가를 판매시설 용도로 분양하였다), 용도변경을 함에 있어 이 사건 건물의 법정 주차대수가 부족하게 되자 이 사건 건물에 지하 8층을 추가로 증축하는 것으로 설계변경을 하여 2004. 2. 13. 건축허가를 받았고, 이 사건 건물의 공사규모가 확대됨에 따라소외 1 주식회사에 공사대금을 357억 8,630만 원으로 증액하여 주었다.
 사. 피고는 위 증가된 공사대금을 충당하기 위하여 이 사건 분양계약에서 정한 원고들의 전용면적 중 일부를 감소시켜 만든 부분과 공용면적 중 일부를 전환한 부분으로 새로 전용면적을 만들어 신규점포 29개를 신설하고 그 중 일부를 분양하였다.
 아. 피고는 이 사건 공사 완성 후 별지 2 변경내역표 기재와 같이 이 사건 분양계약에서 정한 건물면적과 대지권 지분을 변경하여 원고들에게 위 표의 해당 원고별 각 ‘공부상 건물’란 기재의 면적과 ‘등기부상 대지권 지분’란 기재의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 대체로 원고들의 전용면적과 대지권 지분은 감소하였고, 공용면적은 증가하였다.
 자. 위와 같은 면적 및 지분의 변경은 분양면적과 전용면적의 경우 지하 8층의 증축과 신규점포의 신설에 따른 것이고, 대지권 지분의 경우 위 사유와 함께 당초 대지권 지분을 전용면적의 비율로 산정하지 않고 분양면적의 비율로 잘못 산정한 것을 등기 무렵에 발견하고 이를 바로잡음으로써 비롯된 것이다.
2. 본안전 항변에 관한 판단
 가. 주장
 원고들이 피고에 대하여 분양면적 증감에 따른 건물대금 및 토지대금 정산, 개발비의 반환, 분양계약 불이행에 따른 손해배상을 구함에 대하여 피고는, 원고들이 피고로부터 이 사건 각 분양면적 증감에 따른 정산금을 면제받으면서 이 사건 각 상가의 분양계약 및 개발비 약정에 관한 분쟁에 관하여 부제소합의를 하였으므로 이 사건 소송은 부적법하다고 주장한다.
 나. 판단
 을6 내지 21호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 원고들과 피고 사이에 피고가 이 사건 분양계약에 의한 분양면적 증감에 따른 정산금을 받지 않기로 하면서 이 사건 분양계약 및 이 사건 개발비약정의 적법성 및 이에 대한 의무이행의 완료를 확인하고 피고의 위 각 계약상의 의무와 이 사건 각 상가 오픈의 지체에 대하여 더 이상 문제를 제기하거나 소송을 제기하지 않기로 하는 합의를 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 각 합의는 원고들이 이 사건 각 상가의 전용면적과 대지권 지분이 감소되었다는 사실을 알지 못한 상태에서 원고들이 피고에게 지급하여야 할 정산금의 존재를 전제로 체결된 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 위 각 합의는 중요부분의 착오로 인하여 체결된 것이므로 위 각 합의는 착오를 이유로 한 취소의 의사표시가 담긴 2007. 4. 23.자 원고들 준비서면의 송달로 취소되어 그 효력이 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
 가. 대지권 지분 감소에 따른 토지대금 정산청구 부분
 (1) 주장
 (가) 원고
 피고가 이 사건 각 상가의 대지권 지분을 기준으로 토지대금을 정하여 이 사건 분양계약을 체결하고도 계약내용과 달리 분양계약상의 대지권 지분보다 적은 대지권 지분에 관해서만 소유권이전등기를 마쳐주었으므로 담보책임에 따른 대금감액이나 채무불이행에 따른 손해배상 내지 계약해제로 인한 원상회복 또는 부당이득반환 법리에 의해 분양대금 중 토지대금이 그 감소비율만큼 감액되어야 하고 이에 따라 피고는 원고들에게 별지 3 원고들 주장의 손해내역표의 해당 원고별 ‘대지지분 감액분’란 기재 금액을 반환하여야 한다.
 (나) 피고
 대지권 지분이 감소된 것은 이 사건 분양계약에서 이 사건 건물의 전체 전용면적에 대한 이 사건 각 상가의 전용면적의 비율로 정하여야 할 대지권 지분을 착오로 이 사건 건물의 전체 분양면적에 대한 이 사건 각 상가의 분양면적 비율로 정하였기 때문이고, 대지권 지분은 지적공부 정리 후 건평비율에 의거 산정한 면적에 따르기로 하였기에 이 사건 분양계약서에 기재된 대지권 지분은 불필요한 기재일뿐만 아니라 분양계약서에 기재된 토지대금도 건물에 대한 부가가치세를 산정하기 위해 편의상 기재한 것에 불과하므로, 이 사건 분양계약서와 달리 대지권 지분이 등기되었다고 하더라도 이를 정산해 줄 필요는 없다.
 (2) 판단
 등기부상 원고들 상가의 대지권 지분이 분양계약서의 지분보다 감소되어 등기된 것은 피고가 당초 대지권 지분을 전용면적 비율로 산정하지 않고 분양면적 비율로 잘못 산정함으로써 생긴 부분(별지 4 토지대금 정산표의 ‘분양계약상 분양면적에 의한 대지권’란 기재 대지권 지분과 같은 표의 ‘분양계약상 전용면적에 의한 대지권’란 기재 대지권 지분과의 지분 차, 이하 ‘착오산정 감소분’이라고 한다)과 피고가 지하 8층을 증축하고 신규점포를 추가로 신설하여 분양함으로써 생긴 부분(같은 표의 ‘분양계약상 전용면적에 의한 대지권’란 기재 대지권 지분과 같은 표의 ‘등기부상 대지권’란 기재 대지권 지분과의 지분 차, 이하 ‘추가분양 감소분’이라고 한다) 때문임은 앞서 본 바와 같다.
 우선 착오산정 감소분에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 집합건물법상 대지권 지분을 산정하는 방식에 대한 단순한 착오로 인해 분양계약서상의 원고들 지분이 실제 등기되어야 할 지분보다 많이 기재되었으나, 이로 인해 수분양자들이 받아야 할 총 지분의 합계는 1,915.3㎡로 대지면적과 일치하는 점, 분양면적을 기준으로 산정한 지분과 전용면적을 기준으로 산정한 지분의 크기가 달라지는 이유는 공용면적이 전용면적에 정비례하는 것이 아니라 주차장법 등 관련법령에 의해 근린생활시설, 판매시설 등 구분소유건물의 용도에 따라 각각의 전용면적이 확보해야 할 공용면적의 비율이 다르게 정해지기 때문인 점, 판매시설의 경우 전용면적에 대한 공용면적의 비율이 높기 때문에 분양면적 비율로 산정한 지분이 전용면적 비율로 산정한 지분보다 증가하는 반면에 근린생활시설 등의 경우에는 전용면적에 대한 공용면적이 비율이 낮기 때문에 오히려 분양면적 비율로 산정한 지분이 전용면적 비율로 산정한 지분보다 감소하게 되고, 이러한 지분계산의 착오로 인해 피고가 어떠한 이득을 취한 것은 없는 점, 이 사건 각 상가의 분양계약서에 분양대금 중 건물대금과 토지대금이 별도로 정해져 있기는 하나 토지대금이 대지권 지분의 크기에 따라 정해지거나 평당가격이 먼저 정해진 후 거기에 지분을 곱하는 방식으로 산정된 것이 아니라 모두 상가의 용도, 층수, 위치 등의 요소에 의하여 결정된 분양대금의 약 53.4%로 일률적으로 정해져 있는 점 등에 비추어 보면, 토지대금이 이 사건 분양계약서에 표시된 대지권 지분의 면적을 기준으로 정하여진 것이 아니어서 원고들로서도 분양계약 당시 분양계약서에 표시된 대지권 지분이 분양면적 비율로 잘못 산정된 것이고 실제로 등기될 대지권 지분은 이와 달리 전용면적 비율로 산정된다는 점을 알았더라도 동일한 조건으로 이 사건 분양계약을 체결하였을 것으로 보이므로, 등기부상의 대지권 지분과의 정산을 위한 면적비교를 함에 있어서는 이 사건 분양계약은 분양 당시의 전용면적 비율로 산정한 대지권 지분에 관하여 체결된 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 정산 주장 중 착오산정 감소분에 관한 부분은 받아들이지 아니한다.
 다음으로, 추가분양 감소분에 관하여 보건대, 이러한 대지권 지분의 감소는 이 사건 분양계약 당시 피고와 원고들이 대지권의 현황을 실제와 다르게 잘못 알고 있었기 때문이 아니라 피고가 당초 계약과는 달리 29개 점포를 추가로 신설하여 분양함으로써 생긴 것이므로 이 사건 분양계약에 따른 피고의 각 대지공유지분 이전의무는 위와 같이 추가분양 감소분 범위 내에서는 이행불능된 것으로 보아야 하고 이 사건 분양계약은 이를 이유로 한 원고들의 해제 의사표시에 의해 추가분양 감소분 범위 내에서는 적법하게 해제되었으므로, 피고는 원상회복으로써 원고들에게 추가분양 감소분에 상당하는 대금을 반환한 의무가 있다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다56098 판결 참조).
 다만,원고 2,5,8,13,14가 분양받은 각 상가 및원고 7이 분양받은 B1층 22호는 위 표 기재와 같이 등기부상의 대지권 지분이 위와 같은 계산방식에 따라 이 사건 분양계약서에 기재된 대지권 지분을 전유면적 비율로 환산한 지분과 같거나 그보다 증가되었으므로 이에 해당하는 위 원고들의 토지대금정산 주장은 이유 없다.
 한편, 분양계약서상에 “대지권은 지적공부 정리 후 건평비율에 의거 산정한 면적에 따른다”는 조항이 있는 경우, 그 조항의 “지적공부 정리 후 건평비율”이라 함은 분양계약 당시 계획된 대지에 대하여 지적법에 따른 순수한 지적공부 정리 결과 객관적으로 불가피하게 발생하는 증감에 의한 비율만을 뜻하는 것으로 보아야 하고 사업자가 점포를 신설하여 추가 분양함으로써 그에 따라 전용면적이 줄어들어 대지권의 변동이 생긴 경우에는 위 조항에 의해 면책될 수 없으며(위 94다56098 판결 참조), 이 사건 각 분양계약에서 목적물을 건물과 대지권으로 구분하고 대지권 지분을 기재하였고 그에 따라 대지권 지분에 관한 토지대금을 별도로 정하고 있는 이상 그 대금이 대지권의 지분비율에 따라 정해진 것이 아니라고 하더라도 일응의 정산 기준이 될 수밖에 없고, 이를 불필요한 기재라거나 편의적인 기재라고 볼 수는 없다. 피고의 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.
 나아가 피고가원고 1,3,4,6,7,9,10,11,12,15,16에게 반환하여야 할 추가분양 감소분에 상당하는 대금액에 관하여 보건대, 이는 분양계약상의 토지대금에서 추가분양 감소분이 차지하는 비율 상당액이라고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 분양계약 당시 피고의 착오로 분양계약서에 대지권 지분이 분양면적 비율로 잘못 산정되어 기재되었을 뿐이고 실제로 등기될 대지권 지분은 전용면적 비율로 산정되어야 하며 이 사건 분양계약도 분양 당시의 전용면적 비율로 산정한 대지권 지분에 관하여 체결된 것이라고 보아야 하므로, 그 감소분의 비율도 분양계약상의 전용면적 비율에 의한 대지권을 기준으로 산정{(분양계약상 전용면적 비율에 의한 대지권 - 등기부상 대지권) / 분양계약상 전용면적 비율에 의한 대지권}되어야 한다(제1심은 추가분양 감소에 따른 정산금을 산정함에 있어 대지권 지분의 ㎡ 당 단가를 분양면적 비율로 산정한 대지권 지분을 기준으로 계산하였으나 감소되는 대지권 지분을 전용면적 비율로 산정한 대지권 지분과 등기부에 기재된 대지권 지분과의 차로 계산하는 이상 대지권 지분의 ㎡ 당 단가를 전용면적 비율로 산정한 대지권 지분이 아니라 분양계약서상의 분양면적 비율로 산정한 대지권 지분을 기준으로 계산하는 것은 부당하다). 이에 따라 토지대금 정산금을 계산하면 별지 4 토지대금 정산표의 해당 원고별 ‘정산금액’란 기재와 같으므로 피고는 위 원고들에게 위 금액을 지급할 의무가 있다.
 나. 전용면적 감소에 따른 건물대금 정산청구 부분
 (1) 주장
 (가) 원고
 피고가 이 사건 각 상가의 전용면적을 기준으로 건물대금을 정하여 이 사건 분양계약을 체결하고도 계약내용과 달리 분양계약상의 전용면적보다 적은 전용면적에 관해서만 소유권이전등기를 마쳐주었으므로 담보책임에 따른 대금감액이나 채무불이행에 따른 손해배상 내지 계약해제로 인한 원상회복 또는 부당이득반환 법리에 의해 분양대금 중 건물대금이 그 감소비율만큼 감액되어야 하고 이에 따라 피고는 원고들에게 별지 3 원고들 주장의 손해내역표의 해당 원고별 ‘건물면적 감액분’란 기재 금액을 반환하여야 한다.
 (나) 피고
 이 사건 각 상가의 전용면적은 감소되었으나 이 사건 건물의 지하 8층을 추가하는 설계변경을 하여 공용면적이 증가하였고, 이 사건 분양계약 당시 분양대금은 전용면적과 공용면적을 합한 분양면적을 기준으로 하여 증감면적이 분양면적의 0.1% 이상일 경우에는 정산하기로 약정하였는데, 이 사건 각 상가의 분양면적이 증가하였으므로 원고들의 건물대금에 관한 정산 주장은 이유 없고, 오히려 피고가 원고들로부터 정산금을 더 받아야 하며 만약 원고의 청구채권이 인정된다면 이를 자동채권으로 상계하여야 한다.
 (2) 판단
 (가) 피고가 이 사건 각 상가의 전용면적을 기준으로 건물대금을 정하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 이 사건 각 상가의 면적이 설계변경 등의 사유로 인하여 다소 증감될 수 있음을 예정하면서 그 증감면적이 분양면적의 0.1% 이상의 경우에 평당 분양가격에 따라 분양대금을 정산하기로 약정하였는데, 그 면적증감의 기준을 전용면적만이 아닌 공용면적을 포함한 분양면적으로 정하고 있는 사실, 이 사건 각 상가의 전용면적은 약간 감소하였으나 공용면적이 증가하여 전체 분양면적은 증가한 사실 사실은 앞서 본 바와 같고, 전용면적의 단위면적당 가치가 공용면적보다 높다고 하여도 전용면적이 감소하고 공용면적은 증가한 이 사건에 있어서 그 분양대금의 차액을 산정할 기준에 관한 아무런 주장·입증이 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 (나) 한편, 피고의 상계주장에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 공용면적과 전용면적의 가치를 동일하게 평가할 수 없을 뿐만 아니라 분양면적 변동에 따라 분양대금을 정산할 기준에 대한 주장·입증이 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
 다. 개발비 반환청구 부분
 (1) 주장
 (가) 원고
 피고는 개발비를 원고들로부터 수령한 후 이를 이 사건 개발비 약정에 따른 용도에 사용하지 아니하였는바, 피고는 처음부터 개발비를 다른 용도에 사용할 계획이었음에도 원고들을 기망하여 이 사건 개발비 약정을 체결하였거나, 위 약정에 따른 용도에 사용하지 아니한 채 이를 횡령하였고, 원고들은 위 약정을 착오 또는 기망에 의한 의사표시로 취소하거나 또는 피고의 채무불이행을 이유로 해제하였으므로, 피고는 원고들에게 별지 3 원고들 주장의 손해내역표의 해당 원고별 ‘개발비’란 기재 금액을 취소 또는 해제에 따른 원상회복으로 반환하거나 또는 불법행위에 따른 손해로 배상하여야 한다.
 (나) 피고
 개발비는 이 사건 사업의 안정적인 자금확보를 위하여 별도의 계약에 의하여 지급받은 것일 뿐 분양대금의 일종이고, 피고는 개발비를 그 목적에 따라 인테리어비용, 홍보비용 등으로 적법하게 사용하였다.
 (2) 판단
 갑25호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 피고가 원고들을 기망하여 이 사건 개발비약정을 체결하였다거나 피고가 개발비를 약정에 따라 정해진 용도에 사용하지 아니하거나 또는 횡령하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 을33, 37, 38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 3 주식회사는 개발비 명목으로 입금된 약 94억여 원을 피고와소외 1 주식회사가 공동으로 관리하는 계좌로 입금한 사실, 피고는 입금받은 개발비를 분양대행 수수료, 브랜드 개발비, 상가관리컨설팅 용역비, 홈페이지 관리비, 인테리어비, 사인보드 공사비, LED 경관조명비, 동영상TV 설치비, 디지털영상시스템 설치비, 디지털음향시스템 설치비, 옥상조경비, POS 공사비 등으로 지출한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 라. 손해배상청구 부분
 (1) 주장
 (가) 원고
 피고가 분양 당시 약속하였던 이 사건 건물과 지하철 2호선 연결통로의 개설,○○의 입점 등을 불이행하고 전용면적 축소분양 등으로 소송을 제기당하여 이로 인해 이 사건 각 상가의 가치가 하락하였으므로 피고는 원고들에게 그 상가가치 하락에 대한 손해배상으로 별지 3 원고들 주장의 손해내역표의 해당 원고별 ‘손해배상액’란 기재의 금액을 배상하여야 한다.
 (나) 피고
 이 사건 분양계약 당시 이 사건 건물과 지하철 2호선의 연결통로 개설과○○의 입점 등은 예정되어 있었을 뿐이고 이 사건 분양계약의 내용으로 편입되지 않았으므로 이를 전제로 한 원고들의 손해배상 주장은 이유 없다.
 (2) 판단
 (가) 우선○○ 영화관 입점 부분에 관하여 보건대, 원고들은○○ 영화관의 입점이 이 사건 분양계약의 내용이 되었다고 주장하나, 피고가 원고들과 이 사건 분양계약을 체결할 때 이 사건 건물에○○ 영화관이 입점한다고 홍보하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑13, 38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 건물에 있는 상가를 분양하면서 멀티플렉스 영화관이 입점한다고만 광고하다가 2006. 2.경부터 이 사건 건물에 있는 상가의 수분양자들에게○○와의 입점계약이 성사되어○○ 영화관 6개관이 입점한다는 점을 공지한 사실을 인정할 수 있고, 원고들은 2003. 10.경부터 2003. 11.경 사이에 이 사건 분양계약을 체결한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로,○○ 영화관의 입점이 이 사건 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없고, 멀티플렉스 영화관 입점이 이 사건 분양계약의 내용이 되었다고 보더라도 앞서 본 증거들에 의하면 이 사건 건물에는 현재△△ 영화관이 입점하여 영업을 하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 (나) 다음으로 피고가 이 사건 건물과 지하철 2호선 서울대입구역 사이의 연결통로 개설하지 않아 손해를 입었다는 원고들의 주장에 관하여 보건대, 갑13호증의 기재에 의하면, 피고가 원고들에게 이 사건 각 상가를 분양하면서 이 사건 건물 지하 1, 2층과 지하철 2호선 서울대입구역이 연결된다고 광고한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 사항은 이 사건 건물의 외형, 구조 등 구체적 거래조건에 관한 것으로서 이 사건 각 상가의 수익성 및 원고들이 이 사건 각 상가를 분양받을지 여부를 결정하는 중요한 요인이어서 원고들은 이를 신뢰하고 이 사건 분양계약을 체결하였고 피고도 이를 알고 있었다고 보아야 하므로, 원고들과 피고 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 참조).
 한편, 갑19호증의 1 내지 3, 갑23, 26, 29, 38, 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2005. 10.경 서울메트로, 관악구청과 협의절차를 거쳐 이 사건 건물과 지하철 2호선 서울대입구역 사이의 연결통로를 설치하기로 합의한 후 연결통로 설치공사를 도급주어 2006. 1.경부터 공사를 시작하였으나, 공사 도중 상수도관, 통신케이블과 같은 장애물로 인해 설계를 변경하는 과정에서 연결통로 설치공사의 설계 및 감리를 맡은소외 2 주식회사가 서울메트로의 담당직원에게 뇌물을 제공하고 허위의 설계변경승인을 받은 사실이 밝혀져 2006. 4.경 변경된 설계에 따라 40% 정도의 공사 진행하던 중 서울메트로로부터 변경 전의 설계에 따라 연결통로 설치공사를 시공할 것을 요구받고 연결통로 설치공사를 중단하게 되었으며, 이로 인해 연결통로가 개설되지 못한 사실은 인정된다. 이에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 피고 또는 그 이행보조자인소외 2 주식회사의 책임 있는 사유로 연결통로를 개설해 줄 의무를 불이행하였다고 볼 수 있으나, 갑16호증의 1, 2, 갑17, 28호증의 각 기재만으로는 이러한 연결통로 미개설로 인하여 상가가치가 하락하여 원고들에게 그 주장과 같은 재산상 손해가 발생하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (다) 나아가 피고가 전용면적 감소분양 등으로 소송을 제기당하였다고 하여 감소분양 등에 따른 손해와 별도로 이 사건 상가의 가치가 하락하는 손해가 생겼다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 피고는원고 1,3,4,6,7,9,10,11,12,15,16에게 별지 5 총괄표의 해당 원고별 당심 인용금액란 기재 각 돈 및 이에 대한 소장부본 송달 다음날인 2007. 2. 9.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2009. 2. 5.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 위 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 위 원고들의 나머지 청구와원고 2,5,8,13,14의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 그런데 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로원고 1,3,4,6,7,9,10,11,12,15,16의 일부 항소와 위 원고들에 대한 피고의 일부 항소 및 나머지 원고들에 대한 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.
[별지 1, 2, 3, 4, 5 각 생략]

판사 최상열(재판장) 김범준 최병철