양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 안양세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1993.8.24. 선고 93구6180 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
 2. 피고의 상고를 기각한다. 
 3. 상고기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1983.4.6. 원고가 서울 동작구 (주소 생략) 대 175평방미터 지상에 주택 127.53평방미터를 취득하여 계속 거주 중 1988.4.20. 위 주택이 노후되어 철거하고 1989.1.27. 그 지상에 주상복합건물 366.62평방미터(근린생활시설 193.25평방미터, 주택 82.8평방미터, 보일러실 및 창고 90.57평방미터)를 신축하여 계속 거주하여 오다가 1990.5.1. 근린생활시설 중 82.8평방미터를 주택으로 용도변경한 후, 1990.6.1. 위 토지 및 신축건물을 타에 양도하고 같은 달 29. 이전등기를 마치자 1992.2.16. 피고는 원고에게 위 토지 및 건물의 양도로 인한 양도소득세 부과처분을 한 후 그 세액산출에 착오가 있었다고 하여 1993.2.16. 다시 추가로 부과처분한 사실을 다툼 없는 사실로 확정하고 나서, 원고의 신·구주택의 거주기간을 통산하면 6년이 넘고 따라서 원고는 비과세되는 1세대 1주택의 요건에 해당하므로 이 사건 부과처분은 위법하다는 주장에 대하여, 신·구주택의 거주기간을 통산하는 것은 원칙적으로 신·구주택의 동일성이 유지되는 경우이어야 하는데, 이 사건 신축건물 총 면적 366.62평방미터 중에서 주택부분은 165.6평방미터이어서 주택부분이 연면적의 반에 못미치며 주용도는 근린생활시설이어서 구주택과는 별개의 건물이라고 볼 것이고, 따라서 그 자체가 비과세대상인 주택이라고 할 수 없고, 다만 전체건물 중 주택부분은 구주택의 연장선상에 있어 동일성을 유지한다고 보아 그 부분에 한하여 구주택과 거주기간을 통산하면 3년의 거주기간을 초과하므로, 이 사건 부과처분 중 건물의 전체면적에서 주택부분의 비율을 계산하여 산출된 금액부분에 대한 부과처분은 위법하다고 판시하였음을 알 수 있다. 
 2. 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제15조에서 1세대 1주택의 경우 양도소득세를 비과세하는 입법취지는 1세대 1주택의 거주자가 일시적으로 거주하다가 옮겨 다니는 것이 아니라 그 곳에 상당기간 거주하다가 그 주택을 양도하고 다른 곳으로 주거를 이전하는 것은 국민의 당연한 자유이며 권리로서 오직 양도소득을 얻기 위하여 투기를 도모한 것이 아니어서 이를 보장해 주어야 한다는 데 있는 것이므로, 1세대가 일정한 대지 위에 1개의 주택을 보유하고서 상당한 기간 거주한 이상 그 사이에 구주택이 너무 낡아 이를 헐고 그 곳에 신 주택을 재개축한 경우에는 위 법령 소정의 거주기간을 산정함에 있어서는 마땅히 신·구주택의 거주기간을 통산하여야 하며(당원 1993.7.27. 선고 93누 10163 판결; 1992.7.28. 선고 92누6358 판결; 1992.10.27. 선고 92누8781 판결 참조), 이와 같은 법리는 구주택을 헐고 신 주택을 신축하면서 이를 소득세법시행령 제15조 제3항의 겸용주택으로 지은 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다. 이때 신축한 겸용주택이 비과세의 대상으로 되는 범위도 위 규정의 기준에 따라 판단되어야 할 것이고, 구주택을 헐고 겸용주택을 신축한 경우라고 하여 항상 주택부분에 한하여만 비과세대상이 된다는 등으로 달리 해석할 수는 없다 할 것이다. 
 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 신축건물은 총 면적 366.62평방미터 중에서 1, 2층 근린생활시설 각 82.80평방미터, 3층 주택 82.80평방미터, 지층 보일러실 및 창고 90.57평방미터, 근린시설 27.65평방미터로 용도지정되어 있다가 1990.5.1. 2층 근린생활시설을 주택으로 용도변경하여 근린생활시설(1층 및 지층) 110.45평방미터, 주택(2, 3층) 165.5평방미터, 보일러실 및 창고(지층) 90.57평방미터로 되었다는 것이고, 보일러실 및 창고가 근린생활시설 또는 주택의 어느 일방만을 위하여 사용되어 왔음을 인정할 아무런 자료도 없는 이 사건에서는 위 보일러실 및 창고는 근린생활시설과 주택의 공용부분에 해당하는 것으로 보아야 하고 공용부분의 면적은 근린생활시설부분과 주택부분의 면적비율에 따라 안분계산하여 주택의 면적에 상응하는 부분만큼은 주택의 면적으로 산입해야 할 것인바(당원 1992.5.12.선고 90누 677 판결 등 참조), 이에 따라 이 사건 신축건물의 주택면적을 계산하여 보면 2, 3층의 주택부분 165.5평방미터와 지층의 보일러실 및 창고 90.57평방미터 중 주택면적으로 계산되는 54.33평방미터(90.57 X 165.60 / 165.60 + 110.45)를 합한 219.93평방미터이고, 근린생활시설의 면적은 1층 및 지층의 110.45평방미터와 지층의 보일러실 및 창고 중 근린생활시설 면적으로 계산되는 36.24평방미터(90.57 X 110.45 / 165.60 + 110.45)를 합한 146.69평방미터가 되므로 이 사건 신축건물은 주택의 면적이 주택 이외의 면적보다 크게 되어 전체가 소득세법시행령 제15조 제3항의 주택으로 간주될 수 있는 것이라 할 것이고, 따라서 구주택과 신축된 주택과의 거주기간을 통산하면 3년 이상이 됨이 역수상 명백한 이 사건에서는 이 사건 신축건물과 이에 부수되는 토지의 양도로 인한 소득은 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령 제15조 제3항 본문에 의하여 비과세 대상이 된다 할 것이다. 
 그럼에도 원심이 이 사건 신축건물 총 면적 366.62평방미터 중에서 주택부분은 165.6평방미터에 불과하여 주택부분이 연면적의 반에 못미치므로 주용도는 근린생활시설이며, 그 중 주택부분에 한하여 구주택의 연장선상에 있어 동일성을 유지한다고 보아 그 부분에 한하여 부과처분이 위법한 것이라 판시하였음은 소득세법시행령 제15조의 겸용주택을 양도함에 있어서의 주택으로 보는 범위 및 거주기간 산정의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 것이어서 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 
 피고의 상고이유를 본다. 
 1세대가 1개의 주택을 보유하고 상당한 기간 거주한 이상 그 사이에 구주택이 너무 낡아 이를 헐고 그 곳에 신 주택을 개축한 경우에 그 거주기간을 산정함에 있어서는 마땅히 신·구주택의 거주기간을 통산하여야 하는 것이다. 
 원심이 이 사건 겸용주택의 주택부분에 대하여 그 거주기간을 멸실된 구주택의 거주기간과 합산하여 산정하였음은 정당하다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 원고의 상고에 기하여 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

가. 1세대가 일정한 대지 위에 1주택을 보유하고 거주하다가 이를 헐고 신주택을 재개축한 경우 1세대 1주택 인정을 위한 거주기간 산정방법
나. 위 "가"항의 법리의 겸용주택에의 적용 여부 및 비과세대상 범위의 판단기준

가. 1세대가 일정한 대지 위에 1개의 주택을 보유하고서 상당한 기간 거주한 이상 그 사이에 구주택이 너무 낡아 이를 헐고 그 곳에 신주택을 재개축한 경우에는 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 구 소득세법시행령(1993.12.31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 소정의 거주기간을 산정함에 있어서는 마땅히 신·구주택의 거주기간을 통산하여야 한다. 
나. 위 "가"항과 같은 법리는 구주택을 헐고 신주택을 신축하면서 이를 소득세법시행령 제15조 제3항의 겸용주택으로 지은 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하며, 이때 신축한 겸용주택이 비과세의 대상으로 되는 범위도 위 규정의 기준에 따라 판단되어야 하고, 구주택을 헐고 겸용주택을 신축한 경우라고 하여 항상 주택부분에 한하여만 비과세대상이 된다는 등으로 달리 해석할 수는 없다.