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사해 행위 취소 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 비젼아이티 (소송대리인 변호사 조대환 외 2인)
【피고, 상고인】 사회복지법인 성혜원 (소송대리인 법무법인 송헌 담당변호사 최철)
【원심판결】 서울고법 2010. 10. 13. 선고 2010나14393 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
 1.부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인바, 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 그대로 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 피해자의 손실과 채권자의 이득 사이에 인과관계가 있음이 명백하고, 한편 채무자가 횡령한 금전으로 자신의 채권자에 대한 채무를 변제하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 채권자의 금전 취득은 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것으로 봄이 타당하다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결,대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 등 참조).
 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실에 의하면,소외 1(2004. 8. 10. 사망, 이하 ‘망인’이라고 한다)의 처이자 피고의 대표이사인소외 2는 망인과 의료법인 화정재단(이하 ‘화정재단’이라고 한다)의 재정 상태나 망인의 이 사건 횡령금 채무에 대한 변제금원의 조달 경위에 대해서도 잘 알고 있었고, 법인의 재산을 임의로 개인 용도로 사용할 수 없다는 점도 알고 있었으리라 여겨지는 이상, 피고의 이 사건 횡령금 채무의 변제 수령은 화정재단에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것으로서 부당이득이 된다고 판단하였다.
 또한 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고 주장의 차용증이 작성되었다는 사실만으로는 화정재단이 피고에 대하여 차용금 채무를 부담하였음을 인정하기 어렵고, 그밖에 피고 주장과 같은 화정재단의 피고에 대한 차용금 채무의 존재를 인정할 증거도 없다고 판단하였다.
나아가 원심은, 피고와 화정재단 사이에 피고 주장과 같은 정당한 차입행위가 있었음을 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라,민법 제35조에서 규정하고 있는 법인의 불법행위책임은 외형상 대표기관의 직무에 속하는 행위가 있을 것임을 필요로 하는데, 그 17억 원이 화정재단에 이체된 것은 망인의 횡령행위로 인한 것임은 피고도 인정하고 있어, 외형상 대표기관의 직무에 속하는 행위가 있을 것임을 전제로 하는 피고 주장과 같은 손해배상채권은 인정되지 않고, 설령 그 직무범위 내에 속하는 행위가 있었다고 하더라도 당시 망인은 피고의 대표자로서의 지위도 겸하고 있었으므로 망인의 횡령행위가 그 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에 해당한다는 이유를 들어 손해배상채권의 존재를 전제로 한 피고의 주장도 배척하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당이득에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

[1] 채무자가 피해자에게서 횡령한 금전을 채권자에 대한 채무변제에 사용한 경우, 채권자의 금전 취득이 피해자에 대한 관계에서 부당이득으로 되기 위하여 채권자의 악의·중과실이 필요한지 여부(적극)
[2] 乙이 甲 법인의 예금계좌에서 돈을 무단인출하여 丙 재단을 설립하였고 후에 丙 재단이 丁 은행으로부터 받은 대출금 중 일부를 乙이 甲 법인에 대한 횡령금 채무 변제에 사용하였는데 이때 甲 법인이 이를 수령한 것이 부당이득에 해당하는지 문제된 사안에서, 甲 법인의 대표이사가 乙과 丙 재단의 재정 상태나 乙의 횡령금 채무에 대한 변제금원의 조달 경위에 대해서도 잘 알고 있었고 법인의 재산을 임의로 개인 용도로 사용할 수 없다는 점도 알고 있었으리라 여겨지는 이상 甲 법인의 변제 수령은 丙 재단에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것으로서 부당이득이 된다고 본 원심판결을 수긍한 사례
부정수표단속법위반 (형사, 전주지방법원군산지원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정지영
【변 호 인】 법무법인 수인 담당변호사 전휴정
【주 문】
 피고인을 징역 1년에 처한다. 
 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2008. 4. 30. 전주지방법원 군산지원에서 근로기준법위반죄로 징역 3월에 집행유예 1년을 선고받아 같은 해 7. 25. 그 판결이 확정되었고, 2010. 1. 22. 광주고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 4년을 선고받아 같은 해 7. 15. 위 판결이 확정되었다. 
 피고인은 2003. 9. 2. 피고인 명의로 전북은행과 수표계약을 체결하고 당좌수표 거래를 하여 왔다.
 피고인은 2006. 7. 21.경 전주시 (주소 5 생략)에 있는 피고인의 사무실에서 피고인이 시공하는 ○○○○주공1단지 재건축아파트의 보증시공에 대한 구상채무를 담보하기 위하여 대한주택보증보험에 수표번호 “(수표번호 생략)”, 액면금액 및 발행일이 백지인 피고인 명의의 위 은행 당좌수표 1장을 발행하였다.
 피고인은 위 수표소지인인 대한주택보증보험이 2009. 12. 11.경 위 아파트의 보증시공을 완료한 후 2010. 3. 30.경 위 백지보충권을 행사하여 발행일 “2010. 3. 30.”, 액면금액 “12,585,000,000원”을 보충하고 그 지급제시기간 내인 2010. 4. 2. 위 은행에 지급제시를 하였으나 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 고발장
 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 피고인, 공소외 11의 진술기재
 1. 수표사본
 1. 담보제공증서
 1. 조합주택시공보증서, 조합주택시공보증약관, 조합주택시공보증신청서, 조합주택시공보증약정서
 1. 주택분양보증서, 주택분양보증약관, 보증금액 산출내역서, 분양보증내역서 
 1. 준공인가증 
 1. 판시전과 : 범죄경력조회, 처분미상전과 확인, 수사보고(피의자에 대한 항소심 판결첨부, 경합범 판결문 첨부)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항(징역형 선택)
 1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(수표가 발행된 후 3년이나 지난 시점에 지급제시된 점, 형법 제37조 후단 경합관계에 있어 함께 처벌받았을 경우와의 형평 등 참작)
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 고의가 없었다는 주장에 대하여
부정수표단속법 제2조 제2항 죄의 구성요건은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 경우라고 규정되어 있어 수표를 발행하거나 작성한자가 수표를 발행한 후 예금부족 등으로 지급제시기일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행하는 경우뿐만 아니라 수표를 발행할 때는 고의가 없었으나 그 후 지급제시 전에 예금부족상태를 야기하거나 수표계약을 해지하는 등의 사정이 발생하여 그때부터 범죄에 대한 고의가 생긴 경우에도 부정수표단속법위반죄가 성립된다 할 것이어서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 
 2. 백지보충권 소멸시효 기간에 대하여 
 위 거시증거에 의하면 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사(대법원판결의 공소외 주식회사)는 대한주택보증 주식회사와 조합주택시공보증계약 및 주택분양보증계약을 체결하였고, 공소외 1 주식회사는 보증사고 발생으로 인하여 대한주택보증 주식회사가 공소외 1 주식회사에 대하여 가지는 위 두 보증계약에 따른 구상권을 담보하기 위하여 이 사건 수표를 발행한 사실, 대한주택보증 주식회사는 조합주택시공보증계약에 따라 승계시공을 하여 군산시로부터 2009. 12. 11.경 준공인가를 받은 사실을 각 인정할 수 있는바, 조합주택시공보증약관에 의하면 대한주택보증 주식회사가 공소외 1 주식회사에 가지는 구상권은 보증채무를 이행한 때 즉 승계시공을 완료한 때 발생하는 것이므로 그 구상권은 2009. 12. 11.경 발생하였다 할 것이고, 그때부터 이 사건 수표의 백지보충권의 소멸시효는 진행된다 할 것이다. 따라서 대한주택보증 주식회사가 백지보충권의 소멸시효가 완성되기 전인 2010. 3. 30.경 위 백지보충권을 행사하여 적법하게 지급제시 하였으므로 변호인 및 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다. 

판사 이진영
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 9. 30. 선고 2010나5013 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심은, 판시 사실을 인정한 다음 피고의 임대차보증금채권 잔존 여부 확인행위와 원고의 손해발생 사이에 상당인과관계가 있다고 보아서 피고의 판시 손해배상책임을 인정하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 손해배상책임에서의 상당인과관계, 금반언 및 신의성실의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 판시 방조에 의한 불법행위책임을 인정하면서도 그 판시와 같이 임대차보증금 6천만 원의 한도 내에서소외인의 원고에 대한 대출원리금(대출원금 3천만 원 및 이에 대한 월 3 내지 4%의 이자 또는 지연손해금 합계액) 상당을 모두 포함시켜 손해배상액으로 산정하였음을 알 수 있다.
 그런데차용금 편취행위로 인하여 입은 손해액은 다른 특별한 사정이 없는 한 불법행위 당시에 교부된 차용금 상당액이라고 보아야 한다.
 그럼에도 원심이 이와 달리소외인의 원고에 대한 편취액인 대출원금 외에 그 대출약정에 따른 월 3 내지 4%의 이자 또는 지연손해금까지 모두 포함시켜 손해액을 산정한 조치에는 불법행위로 인한 손해배상에서의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 차용금 편취행위로 인한 손해액(=불법행위 당시에 교부된 차용금 상당액)
[2] 방조에 의한 불법행위책임을 인정하면서 편취액인 대출원금 외에 대출약정에 따른 이자 또는 지연손해금까지 모두 포함시켜 손해액을 산정한 원심판결을 파기한 사례
노동조합및노동관계조정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2010. 7. 23. 선고 2010노127 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 노동조합 전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만 근로제공의무가 면제되고 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직상태에 있는 근로자와 유사하고, 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 금원을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고 할 수는 없으며(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다54566 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다54727 판결 등 참조), 파업기간 중에 사용자가 노동조합 전임자에 대하여 급여를 지급할 의무가 있는지 여부는 구체적 사건마다 당해 사업장의 단체협약 기타 노사합의의 내용 및 당해 사업장의 노사관행 등을 참작하여 개별적으로 판단하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 단체협약 제9조의 규정은 노동조합 전임자를 근로계약상 본래의 근로제공 업무에 종사하는 일반조합원보다 불리한 처우를 받지 않도록 하는 범위 안에서 노동조합 전임자에게 일정한 급여를 지급하기로 한 것이라고 판단한 후, 위와 같은 단체협약의 규정을 둔 목적이나 취지 등에 비추어 볼 때, 이는 일반조합원들이 무노동 무임금의 원칙에 따라 사용자로부터 파업기간 중의 임금을 지급받지 못하는 경우에는 노동조합 전임자도 일반조합원과 마찬가지로 사용자에게 급여를 청구할 수 없다는 내용으로 해석함이 상당하다고 보아, 노동조합 전임자에게 근로자들의 파업기간에 해당하는 부분의 급여를 지급하지 아니한 피고인의 공소사실 행위에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 아니한 부분이 있기는 하지만, 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 결론 자체는 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 단체협약의 해석 또는 그 위반에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] ‘노동조합 전임자’의 근로계약상 지위 및 파업기간 중 사용자의 노동조합 전임자에 대한 급여지급의무 유무의 판단 기준
[2] 회사 대표이사인 피고인이 노동조합 전임자에게 급여를 지급하기로 되어 있는 단체협약에 반하여 근로자들의 파업기간에 해당하는 부분의 급여를 지급하지 않아 ‘단체협약의 내용 중 편의제공에 관한 사항’ 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 노동조합 전임자는 사용자에 대하여 기본적 노사관계에 따른 근로자로서의 신분을 그대로 가지지만, 근로제공의무가 면제되고 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직상태에 있는 근로자와 유사하고, 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 돈을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고 할 수는 없으며, 파업기간 중에 사용자가 노동조합 전임자에 대하여 급여를 지급할 의무가 있는지 여부는 구체적 사건마다 당해 사업장의 단체협약 기타 노사합의의 내용 및 당해 사업장의 노사관행 등을 참작하여 개별적으로 판단하여야 한다.
[2] 회사 대표이사인 피고인이 노동조합 전임자에게 급여를 지급하기로 되어 있는 단체협약에 반하여 파업기간 중의 급여를 지급하지 않아 ‘단체협약의 내용 중 편의제공에 관한 사항’을 위반하였다는 이유로 구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 위 회사와 노동조합이 체결한 단체협약 제9조의 규정은 노동조합 전임자를 근로계약상 본래의 근로제공 업무에 종사하는 일반조합원보다 불리한 처우를 받지 않도록 하는 범위 안에서 노동조합 전임자에게 일정한 급여를 지급하기로 한 것이므로, 일반조합원들이 무노동 무임금의 원칙에 따라 사용자로부터 파업기간 중의 임금을 지급받지 못하는 경우에는 노동조합 전임자도 일반조합원과 마찬가지로 사용자에게 급여를 청구할 수 없다는 내용으로 해석하여야 한다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
마약류 관리에 관한 법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2010. 11. 18. 선고 2010노2756 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
「형사소송법」제254조 제4항은 “공소사실의 기재는 범죄의 시일·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 이와 같이 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 검사로서는 위 세 가지 특정 요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결 등 참조).
 원심은 “피고인은 마약류취급자가 아님에도 2010년 2월경 부산, 양산 등 경남 지역 일원에서, 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라고 한다) 약 0.03g을 액체에 용해시킨 다음 일회용 주사기로 주사하는 방법 또는 음료에 타마시는 방법으로 이를 투약하였다.”라는 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 이와 같은 기재만으로는 공소사실이「형사소송법」제254조 제4항의 요건에 맞게 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 유지하였다.
 이 사건의 경우 피고인이 위 공소사실을 부인하고 있고, 소변감정 결과 메스암페타민 반응이 음성으로 검출된 데다가 위 공소사실과 같은 범죄행위의 성격상 일정기간 동안 동일 유형의 투약행위가 얼마든지 반복적으로 행하여질 수 있다는 사정을 고려해 볼 때, 위 공소사실과 같이 투약의 시점을 2010년 2월경이라고만 기재하여 그 일시가 상당한 기간에 걸쳐 있고 투약의 장소도 구체적이지 않은 막연한 내용으로 되어 있다면, 그러한 기재만으로는 피고인이 적정한 방어권을 행사하는 데 커다란 지장을 받을 수 있다고 보이므로, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수

[1]형사소송법 제254조 제4항 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도
[2] 공소사실에 메스암페타민 투약 시점이 2010년 2월경이라고만 기재되어 있고, 투약 장소도 구체적이지 않은 막연한 내용으로 되어 있는 사안에서, 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례
도시및주거환경정비법위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 신현만
【변 호 인】 변호사 박일규 외 1인
【주 문】
 피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 서울 성동구 (이하 생략)에 있는 ○○○ 뉴타운 제△구역 주택재개발 정비사업 조합의 조합장이다.
 피고인은 2010. 3. 26.경 위 조합의 정비구역 내의 토지등소유자인 공소외인으로부터 내용증명 우편을 통하여 ‘○○○ 뉴타운 제△구역 주택재개발 정비사업조합이 설립되기 전 추진위원회 승인일로부터 조합창립총회시까지 추진위원회 회의록 일체, 추진위원회 당시 토지 등 소유자 주민총회 회의록 일체, 조합창립총회 이후 조합창립총회부터 현재까지의 이사회 회의록 일체, 대의원회 회의록 일체, 조합원 총회회의록 일체’에 대하여 등사 요청을 받았으나 이에 응하지 않았고, 2010. 5. 14.경 2차로 내용증명 우편을 통하여 위 자료에 대해 등사 요청을 받았으나 이에 응하지 않았다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정 진술
1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서
1. 고소장
1. 각 관련자료 등사요청
1. 정보공개 요청에 따른 답변 사본
1. 관리처분계획인가 통보
1. 등기부등본
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 도시 및 주거환경정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항 제3호(벌금형 선택) 
1. 노역장유치
 형법 제70조, 제69조 제2항 
1. 가납명령
 형사소송법 제334조 제1항 
【피고인의 주장(변호인의 주장을 포함한다)에 대한 판단】1. 피고인의 주장요지
 피고인은, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제81조 제1항 각호에서 공개의 대상으로 정하고 있는 정보는 모두 조합의 사업진행과 관련하여 조합원들이 부담할 비용, 신축건축물의 귀속에 관계된 사항들인데, 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등으로 인하여 현금청산대상자로 된 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날부터 조합원으로서의 지위를 상실하게 되는 점(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 등 참조), 조합원의 가장 주된 권리인 분양청구권을 행사하지 못하는 점 등에 비추어 보면, 조합의 사업진행과 관련한 이해관계가 있다고 할 수 없고, 따라서 현금청산대상자는 도시정비법 제81조 제1항에서 말하는 정보공개청구권자가 될 수 없는바, 피고인이 현금청산대상자에 불과한 공소외인의 자료요청에 응하지 않았다 하더라도 범죄가 되지 않는다는 취지로 주장한다.
2. 판단
 주택재개발사업의 경우 주택재건축사업과는 달리 도시정비법 제19조 제1항에 의하여 토지등소유자는 모두 조합원이 되도록 하는 강제가입주의를 채택하였는바, 주택재개발조합의 조합원이 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등의 경우에는 사업시행자는 같은 법 제47조에 따라 현금으로 청산하여야 하고, 위 청산절차는 같은 법 제39조에서 정한 매도청구절차와는 달리 청산금 지급의무가 발생하는 시기인 ‘분양신청기간의 종료일 다음날’을 기준으로(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 참조) 현금청산의 목적물인 토지·건축물 또는 그 밖의 권리의 가액을 평가하여 사업시행자인 조합과 토지등소유자가 협의하여 토지등소유자의 지분에 해당하는 금액을 산정하되, 시장·군수가 추천하는 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있지만(도시 및 주거환경정비법 시행령 제48조), 청산금을 구하는 소송에 있어서는 법원은 이에 구애됨이 없이 적절한 방법으로 청산금액을 평가할 수 있다{대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867(병합) 판결 등 참조}.
 즉 도시재개발사업에서 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등으로 인하여 분양신청기간 종료일 다음날 이후 조합원의 지위를 상실하였다 하더라도, 위 토지등소유자는 조합과의 사이에 청산금의 지급을 받을 지위에 있다 할 것이고 적어도 그 범위에서는 조합의 운영상황, 자산 등의 현황 등에 관하여 이해관계를 여전히 보유하고 있다고 할 것이므로, 도시정비법 제81조에서 정하는 ‘조합원 또는 토지등소유자’에서 배제된다고 볼 이유는 없다 할 것이다.
 따라서 도시정비법 제81조 제1항에서 말하는 ‘토지등소유자’에 도시재개발조합의 조합원이었다가 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등의 이유로 조합원의 지위를 상실한 자를 배제하여야 할 만한 합리적인 이유는 없다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장을 받아들이지 아니한다.

판사 정영식
업무상횡령·국민연금법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 로텍 담당변호사 김동국 외 3인
【원심판결】 춘천지법 2010. 9. 17. 선고 2010노87 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 국민연금법 (2009. 5. 21. 법률 제9691호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항, 제95조 제1항, 구 국민연금법 시행령 (2010. 8. 17. 대통령령 제22347호로 개정되기 전의 것) 제64조 등의 규정에 의하면, 사용자는 국민연금 보험료(이하 ‘연금보험료’라 한다) 중 근로자가 부담할 기여금을 그에게 지급할 매달의 임금에서 공제하여 국민연금관리공단(이하 ‘공단’이라 한다)에 내야 할 의무가 있으며, 공단은 사용자가 이를 납부하지 아니한 경우 사용자는 물론 근로자에게도 기한을 정하여 연금보험료를 납부할 것을 독촉하고, 독촉에도 불구하고 내지 아니하면 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다.
 위와 같은 법률의 규정에 의하여 사용자는 매월 임금에서 기여금을 원천공제하여 근로자를 위하여 보관하고, 공단에 연금보험료를 납부하여야 할 업무상 임무를 부담하게 되며, 사용자가 이에 위배하여 근로자의 임금에서 원천공제한 기여금을 공단에 납부하지 아니하고, 나아가 이를 개인적 용도로 소비하였다면 업무상횡령죄의 책임을 면할 수 없다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원천공제의 취지상 사용자가 근로자에게 연금보험료 중 근로자 기여금을 공제한 임금을 지급하면 그 즉시 사용자는 공제된 기여금을 근로자를 위하여 보관하는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 그 채용 증거들을 종합하여 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 2008년 1월경부터 2008년 12월경까지 공소외 2 외 4명의 근로자들의 급여에서 연금보험료 중 근로자 기여금을 공제한 후 이를 위 근로자들을 위하여 업무상 보관하던 중, 그 무렵 회사 운영 자금으로 임의로 사용하여 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 충분히 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 주체 및 범의에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미치는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수

[1] 사용자가 근로자의 임금에서 국민연금 보험료 중 근로자가 부담하는 기여금을 원천공제한 뒤 국민연금관리공단에 납부하지 않고 개인적 용도로 사용한 경우, 업무상횡령죄의 성립 여부(적극)
[2] 회사의 대표이사인 피고인이 근로자들의 급여에서 국민연금 보험료 중 근로자 기여금을 공제한 후 이를 업무상 보관하던 중 회사 운영 자금으로 임의로 사용하였다는 업무상횡령의 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 국민연금법(2009. 5. 21. 법률 제9691호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항, 제95조 제1항, 구 국민연금법 시행령(2010. 8. 17. 대통령령 제22347호로 개정되기 전의 것) 제64조 등의 규정에 의하여 사용자는 매월 임금에서 국민연금 보험료 중 근로자가 부담할 기여금을 원천공제하여 근로자를 위하여 보관하고, 국민연금관리공단에 위 보험료를 납부하여야 할 업무상 임무를 부담하게 되며, 사용자가 이에 위배하여 근로자의 임금에서 원천공제한 기여금을 위 공단에 납부하지 아니하고, 나아가 이를 개인적 용도로 소비하였다면 업무상횡령죄의 책임을 면할 수 없다.
[2] 회사의 대표이사인 피고인이 5명의 근로자들의 급여에서 국민연금 보험료 중 근로자 기여금을 공제한 후 이를 업무상 보관하던 중 회사 운영 자금으로 임의로 사용하였다는 업무상횡령의 공소사실에 대하여, 원천공제의 취지상 사용자가 근로자에게 위 기여금을 공제한 임금을 지급하면 그 즉시 사용자는 공제된 기여금을 근로자를 위하여 보관하는 것으로 보아야 한다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
상속세 부과처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서초세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 8. 27. 선고 2010구합16103 판결
【변론종결】2011. 1. 20.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2007. 5. 14. 원고들에 대하여 한 2004. 2. 1. 상속분 상속세 2,630,538,620원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 제1심 판결의 이유는 타당하므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 판결의 이유로 인용한다.
 그렇다면, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박병대(재판장) 이주헌 이언학
존속살해 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강석원
【원심판결】 광주고법 2010. 10. 14. 선고 2010노293 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 심신장애 주장에 대하여
자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다. 다만 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결,대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다고 판단한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 심신장애에 관한 법리오해, 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 없다.
 2. 양형부당 주장에 대하여
 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 경과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 살펴보면, 원심이 피고인에게 징역 20년의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복
여객 자동차 운송사업 계획 변경인가 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울고속 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 2인)
【피고, 피상고인】 충청북도지사
【피고보조참가인】 충북리무진 주식회사 (소송대리인 법무법인 (유한) 화우 담당변호사 이근우 외 2인)
【환송판결】 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009두10512 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.행정소송에서 기록상 자료가 나타나 있다면 당사자가 주장하지 않았더라도 판단할 수 있고, 당사자가 제출한 소송자료에 의하여 법원이 처분의 적법 여부에 관한 합리적인 의심을 품을 수 있음에도 단지 구체적 사실에 관한 주장을 하지 아니하였다는 이유만으로 당사자에게 석명을 하거나 직권으로 심리·판단하지 아니함으로써 구체적 타당성이 없는 판결을 하는 것은행정소송법 제26조의 규정과 행정소송의 특수성에 반하므로 허용될 수 없다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2006두7430 판결,대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결 참조).
 2. 기록에 의하면, 원고들 소송대리인은 원심 제4회 변론기일(2010. 8. 19.)에 진술된 2010. 7. 6.자 및 2010. 7. 23.자 준비서면에서 피고의 판시 시외버스운송사업계획변경인가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)으로 변경된 피고 보조참가인의 노선은 사실상 고속형 시외버스운송사업 등에 해당하고, 피고는 그에 대한 처분권한이 없어 이 사건 처분은 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 것으로 위법하다고 주장(이하 ‘이 사건 주장’이라고 한다)하면서 그와 관련된 판결문을 제출한 사실, 원심은 제4회 변론기일에서 변론을 종결하고 선고기일을 2010. 9. 2.로 지정하였는데, 그 당시 원고들 대리인은 참고서면을 제출할 예정이고 필요하면 재개신청도 검토하겠다고 진술한 사실, 그 후 원고들 대리인은 2010. 8. 27.에 변론재개신청서와 함께 이 사건 주장은 관련 법령의 해석만을 필요로 한 법률상의 주장에 불과하여 실기한 공격방어에 해당하지 아니함을 주장하면서, 추가로 관련 판결문을 증거로 첨부한 2010. 8. 27.자 참고서면을 원심에 제출한 사실 등을 알 수 있다.
 사정이 그와 같다면 앞서 본 법리에 비추어, 원심으로서는 마땅히 원고들이 제출한 소송자료 등 기록에 나타난 자료에 의하여 이 사건 처분으로 변경된 노선이 관련 법령이 규정한 고속형 시외버스운송사업에 해당하는지 여부와 피고에게 그 처분권한이 존재하는지 등을 중심으로 이 사건 처분의 위법성에 대해 필요한 심리를 하여 이 사건 주장의 당부까지도 판단해 보았어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 주장이민사소송법 제149조가 정한 실기한 공격방어방법에 해당한다고 보아 이를 각하하고, 그에 대해 아무런 심리·판단을 하지 아니한 결과 이 사건 처분을 적법한 것으로 보고 말았으니, 이러한 원심판결에는 이 사건 처분의 위법 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

[1] 행정소송에서 기록상 자료가 나타나 있다면 당사자가 주장하지 않더라도 판단할 수 있는지 여부(적극)
[2] 시외버스운송사업계획변경 인가처분에 대한 취소소송에서, 당사자가 그 처분으로 변경된 여객자동차 운수회사 노선이 고속형 시외버스운송사업에 해당하고, 해당 행정청은 처분권한이 없다고 주장하면서 관련 판결문을 제출한 사안에서, 원심으로서는 당사자가 제출한 소송자료 등 기록에 나타난 자료에 의하여 위 처분으로 변경된 노선이 관련 법령이 규정한 고속형 시외버스운송사업에 해당하는지 등을 중심으로 처분의 위법 여부를 판단했어야 한다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락한 위법이 있다고 한 사례
부당 이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 엘지씨엔에스 (소송대리인 변호사 손지열 외 6인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2009. 9. 17. 선고 2009나28662 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(원고 대리인이 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출한 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제1, 2, 3점에 대하여
 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하면, 이 사건 계약의 ‘용역계약 특수조건’ 제32조 제7항에서 최종 납기 지연으로 인한 지체상금에 관하여 연도별 계약금액이 아닌 총 계약금액을 기준으로 산정하도록 규정한 것은, 원고와 피고가 이 사건 계약 내용의 불가분성을 전제로 하여 지체상금에 관하여 연도별 계약금액이 아닌 총 계약금액을 기준으로 산정하기로 특별히 합의한 결과라고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 계약은 성질상 분할할 수 없는 용역계약으로서구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2006. 5. 25. 대통령령 제19483호로 개정되기 전의 것) 제74조 제2항에서 지체상금 산정시 계약금액에서 기성 부분 또는 기납 부분을 공제하도록 정한 경우에 해당하지 않으므로, 원고와 피고가 이 사건 계약에서 연도별 계약금액이 아닌 총 계약금액을 기준으로 지체상금을 산정하기로 합의하였다고 하더라도, 그 합의가 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 등에서 보장한 원고의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약에 해당하는 것으로국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제4조에 위배되어 무효라고 할 수 없다고 판단하였다.
 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 장기계속계약에서 지체상금의 적용기준이 되는 금액 및 그 기준금액 산정시 기성·기납 부분 공제 등에 관한 법리오해나 판결 결과에 영향을 미친 판단유탈 등의 위법이 없다.
 2. 제4점에 대하여
약관의 규제에 관한 법률의 규제 대상인 ‘약관’이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하고, 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항은 일방적으로 작성된 것이 아니므로 약관의 규제에 관한 법률의 규제 대상인 약관에는 해당하지 않는다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 지체상금 산정의 기준금액을 이 사건 계약의 총 부기금액으로 하도록 정한 이 사건 계약의 ‘용역계약 특수조건’ 제32조 제7항은, 원·피고가 이 사건 계약을 체결할 당시 계약의 특수성을 고려하여 쌍방의 합의에 의하여 성립된 것이어서, 위 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 적용대상인 ‘약관’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 약관의 규제에 관한 법률에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 甲 회사와 국가가 계약에서 최종 납기 지연으로 인한 지체상금에 관하여 연도별 계약금액이 아닌 총 계약금액을 기준으로 산정하기로 합의한 사안에서, 그 합의가국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제4조에 위배되어 무효라고 할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[2] 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항이 약관의 규제에 관한 법률상 ‘약관’에 해당하는지 여부(소극)
재임용 거부처분 취소 결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 청강학원 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 김상원)
【피고, 피상고인】 교육과학기술부 교원소청심사위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 외 1인)
【피고보조참가인】 
【원심판결】 서울고법 2010. 7. 27. 선고 2010누2731 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
 1.사립학교법 제53조의2(학교의 장이 아닌 교원의 임면) 제7항 전문은, 교원인사위원회가사립학교법 같은 조 제6항의 규정에 의하여 당해 교원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 ‘학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항, 학생지도에 관한 사항’에 대한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 한다고 규정하고 있다.
위 조항의 내용을 비롯한 사립학교법의 개정 경위, 대학교원 재임용의 법적 성격과 사립학교법이 규정한 대학 내 재임용 심의의 구조, 재임용거부결정에 대한 사후구제절차와 사법심사의 범위 등과 같은 여러 사정을 종합하면,사립학교법 제53조의2 제7항 전문에서 재임용 심의사유를 학칙이 정하는 객관적인 사유에 근거하도록 규정한 취지는, 대학교원으로서의 재임용 자격 내지 적격성의 유무가 임용권자의 자의(恣意)가 아니라 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항과 학생지도에 관한 사항에 대한 평가 등 객관적인 사유에 의하여 심의되어야 할 뿐만 아니라 해당 교원에게 사전에 심사방법의 예측가능성을 제공하고 사후에는 재임용거부결정이 합리적인 기준에 의하여 공정하게 이루어졌는지를 심사할 수 있도록 재임용 심사기준이 사전에 객관적인 규정으로 마련되어 있어야 함을 요구하는 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010두1835 판결 참조).
 2. 제1심판결 이유를 일부 인용한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 원고가 교원업적평가규정에 교원업적평가의 세부항목과 배점기준 등에 대하여 정하여 두긴 하였지만 재임용이 가능한 기준은 이에 명시하지 않고, 그 기준의 성취 여부는 피고 보조참가인과 사이에 약정한 개별적인 계약 조건만을 가지고 심사한 점, 학교법인과 교원 사이에서 재임용에 관하여 그 심사의 객관적인 사유와 기준이 학교법인의 규정에 정해져 있는 상태에서는 그 규정에 어긋나지 아니하는 범위 내에서 학교법인이나 교원의 특수한 사정 등을 감안하여 객관적인 사유와 기준에 관한 구체적인 조건을 일부 수정하는 형태로 상호 합의하여 조정할 수 있다고 할 것이지만, 학교법인의 규정에 객관적인 사유와 기준 자체가 마련되어 있지 않은 상태에서는 개별계약에서 정한 재임용 조건의 공정성, 객관성, 합리성 및 다른 교원들과의 형평성을 담보하기 어렵고, 또한 규정에서 정한 범위를 벗어나는지 여부 자체를 알 수 없으므로, 원고와 피고 보조참가인 사이에 체결된 재임용에 관한 계약조건이 쌍방의 합의를 거쳐 객관적인 기준을 정한 것이라고 하더라도사립학교법 제53조의2 제7항에서 정한 객관적인 사유에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 원고의 이 사건 재임용거부처분은사립학교법 제53조의2 제7항을 위반하여 이루어진 것으로서 위법하다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이, 원심이사립학교법 제53조의2 제7항,헌법 제31조 제4항에 기초한 자기 결정권 등에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다 하지 아니하거나, 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

[1]사립학교법 제53조의2 제7항 전문에서 재임용 심의사유를 학칙이 정하는 ‘객관적인 사유’에 근거하도록 규정한 취지
[2] 학교법인 甲이, 자신이 운영하고 있는 대학 소속 교원 乙에게 교원임용계약서에서 정한 재임용 기준에 미달하였다는 이유로 재임용거부처분을 한 사안에서, 甲 학교법인과 乙이 개별계약에서 약정한 재임용 조건은사립학교법 제53조의2 제7항에서 정한 ‘객관적인 사유’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위 재임용거부처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례
양도소득세경정거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.02.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 춘천세무서장
【제1심판결】 춘천지방법원 2010. 6. 24. 선고 2010구합489 판결
【변론종결】2011. 1. 19.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 1. 29. 원고에 대하여 한 양도소득세경정거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 이 부분에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 제1심 판결의 제1항을 그대로 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 원고는, 이 사건 임야에서 낙엽송, 잣나무 등을 조림하여 가꾸는 등 임업(육림업)을 영위하여 오다가 위 수목을 이 사건 임야와 함께 양도하였는바, 소득세법 시행령 제51조 제8항에 따라 위 양도로 인한 소득 중 임야(임지)의 양도로 인한 부분은 양도소득으로, 수목(임목)의 양도로 인한 부분은 사업소득으로 분리과세되어야 하므로, 위와 같은 분리과세를 위한 원고의 경정청구를 거부한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
나. 관계 법령
 이 부분에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 제1심 판결 중 제2의 나항을 그대로 인용한다.
다. 판 단
소득세법 제94조 제1항 제1호는 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득으로 규정하고, 제19조 제1항 제1호는 임업에서 발생하는 소득을 사업소득으로 규정하고 있으며, 소득세법 시행령 제51조 제8항은 임업을 영위함에 따른 사업소득을 계산함에 있어 총수입금액의 계산방법에 관하여 규정하고 있다. 따라서 소득세법 시행령 제51조 제8항에 따라 분리과세를 하기 위하여는 수목의 양도가 임업, 즉 사업에 해당하여야 하고, 그렇지 않은 경우에는 수목의 양도에 따른 소득도 토지의 양도에 따른 소득에 포함된 것으로 보아 소득세법 제94조 제1항 제1호를 적용하여야 한다.
 살피건대, 원고와 소외 회사 사이에 이 사건 임야에 관하여 작성된 매매계약서(갑 제7호증)에는 묘지이장에 관한 특약사항이 있을 뿐 그 지상의 수목에 관하여는 아무런 내용이 없어 원고가 위 매매에 있어 위 수목을 별개의 거래 목적물로 삼았다고 볼 수 없는 점, 원고가 따로이 임업을 영위하였음을 인정할 자료가 없고 임업에 관한 사업자등록을 한 것도 아닌 점, 위 수목에 관하여 입목에 관한 법률에 따른 등기를 하거나 명인방법을 갖추지도 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임야 지상의 수목은 원고가 임업을 사업으로 영위하는 과정에서 양도된 것이 아니라 이 사건 임야가 양도되면서 그 정착물, 즉 토지의 구성부분으로서 토지의 일부분으로 양도되었을 뿐이라고 봄이 상당하다. 따라서 위 수목의 양도로 인한 소득 역시 이 사건 임야의 양도에 따른 양도소득세의 과세대상에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 이 사건 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤재윤(재판장) 진상훈 이원석
경매 개시 결정에 대한 이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.08 / 시행일:

【재항고인】 누리맥스해운 주식회사 (소송대리인 변호사 조성극 외 4인)
【원심결정】 대전지법 2010. 6. 1.자 2010라54 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서) 판단한다.
 1. 재항고이유 제1점에 대하여
외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미·내용대로 해석·적용되어야 하는 것이 원칙이지만, 소송과정에서 그 외국의 판례나 해석기준에 관한 자료가 제출되어 있지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우에 법원으로서는 일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미·내용을 확정할 수밖에 없다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다47939 판결 참조).
 원심은, 파나마국 대법원이 내린 ‘HAITI’ 사건에서의 판시 및 재항고인이 제출한 파나마국의 퀴아노 앤 어소시에이츠(QUIJANO ＆ ASSOCIATES) 법률사무소의 의견서만으로는 재항고인이 주장하는 바와 같은 운송계약 위반으로 인한 용선자의 손해배상채권이 파나마국 해상법 제244조 제7호에 의한 선박우선특권의 피담보채권으로 인정되는지 여부가 명확하지 아니하고, 파나마국 해상법과 그 해석이 한국법이나 일반적인 법해석의 기준과 다르다고 볼 자료도 없으므로, 이 사건 선박에 적재한 화물의 침수로 발생한 재항고인의 운송인인 칼링톤 쉬핑 리미티드에 대한 손해배상채권이 파나마국 해상법의 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권인지 여부는 한국법 및 일반 법원리에 따라 판단함이 상당하다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 재항고이유에서 주장하는 ‘SKY SEA’ 사건에서의 판시 역시 위와 같은 판단에 장애가 되지 아니하므로, 원심의 판단에는 재항고이유의 주장과 같은 외국법의 해석 기준에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 2. 재항고이유 제2점에 대하여
 원심은, 파나마국 상법 제1507조(2008년에 제정된 파나마국 해상법 제244조에서 같은 내용을 규정하고 있다) 제5호 소정의 ‘과실 또는 부주의에 의한 손해에 대한 배상금’에 대한 선박우선특권이 ‘모든’ 계약상의 원인에 기해서도 발생할 수 있는 것으로 해석한다면, 계약 위반으로 인한 손해배상채권이 아무런 제한 없이 선박우선특권으로 인정되게 되어 같은 조 제2 내지 4, 7 내지 9, 11, 12호에서 일정한 제한 아래 계약에 기한 나머지 선박우선특권을 따로 규정한 의미가 없어지게 되는 점, 파나마국 상법 제1507조 제11호는 ‘최후 항해 동안에 발생한 화물의 인도불능 및 손상으로 인한 손해배상채권’에 한하여 별도의 선박우선특권을 부여하고 있는 점 등에 비추어, 최후의 항해 이전에 운송인의 감항능력 주의의무 위반으로 인하여 발생한 재항고인의 위 손해배상채권은 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권으로 보기 어렵다는 취지로 판단하였다.
 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 파나마국 해상법상 선박우선특권의 해석 등에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용할 외국법규의 의미와 내용의 확정 방법
[2] 선박에 적재한 화물의 침수로 발생한 용선자의 운송인에 대한 손해배상채권이 선적국인 파나마국 해상법의 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권인지가 문제된 사안에서, 파나마국 대법원판례 및 용선자가 제출한 파나마국 법률사무소의 의견서만으로는 위 손해배상채권이 파나마국 해상법에 의한 선박우선특권의 피담보채권으로 인정되는지가 명확하지 아니하므로, 이는 한국법 및 일반 법원리에 따라 판단하여야 하고, 최후 항해 이전에 운송인의 감항능력 주의의무 위반으로 인하여 발생한 위 손해배상채권은 선박우선특권에 의하여 담보되는 채권으로 볼 수 없다는 원심판단을 수긍한 사례
부동산 강제 경매 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.07 / 시행일:

【재항고인】 동일건설 주식회사
【원심결정】 서울남부지법 2010. 12. 22.자 2010라240 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는사법보좌관규칙 제4조 제2항 내지제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고(사법보좌관규칙 제4조 제1항),사법보좌관규칙 제4조 제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없으며(사법보좌관규칙 제4조 제4항),사법보좌관규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며, 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보고(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호),사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호의 경우 이의신청에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니하거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하하여야 하며(사법보좌관규칙 제4조 제6항 제6호),민사집행법 제15조 제2항에 의한 항고장 제출기간과 달리민사집행법 제15조 제3항에 의한 항고이유서 제출기간을 불변기간으로 명시하는 법률 규정은 없으므로,민사집행법 제15조 제3항에 의한 항고이유서 제출기간은 불변기간이라 할 수 없다(대법원 1970. 1. 27. 선고 67다774 판결,대법원 1981. 1. 28.자 81사2 결정 등 참조).
 따라서사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이 그 이의신청이 이유 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가하고 이와 병행하여 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게민사집행법 제15조 제3항에 정해진 항고이유서 제출을 명한 경우에는 보정명령에서 정해진 상당한 기간 내에 항고이유서의 제출이 있다면 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제1심법원에 제출하지 아니하였다는 이유로 항고를 각하할 수는 없다(대법원 2009. 4. 10.자 2009마519 결정 참조).
 기록에 의하면, 사법보좌관이 2010. 10. 26. 이 사건 매각허가결정을 하자 재항고인은 제3취득자로서 2010. 11. 2. 사법보좌관의 위와 같은 처분에 대해 이의신청을 하는 취지의 항고장을 제출한 사실, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사는 2010. 11. 4. 보정명령을 받은 날로부터 3일 안에 항고이유서를 제출할 것을 내용으로 하는 이 사건 보정명령을 하였고, 위 보정명령은 2010. 11. 18.(목요일) 재항고인에게 송달된 사실, 재항고인은 보정명령 기간 내인 2010. 11. 22.(월요일) 제1심법원에 항고이유서를 제출한 사실, 한편 제1심법원 판사는 2010. 11. 23. 재항고인의 위 이의신청이 이유 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가하고, 이와 병행하여 보정명령을 받은 날로부터 5일 안에 항고보증금을 공탁한 후 공탁서를 제출하도록 보정명령을 한 사실, 재항고인은 2010. 11. 29. 위 보정명령을 받고 그 보정명령 기간 내인 2010. 11. 30. 항고보증금을 공탁하고 그 공탁서를 제출한 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 항고심인 원심법원으로서는 이 사건 항고의 항고이유서 제출이 적법함을 전제로 이 사건 항고에 대해 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사의 보정명령을 간과한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 항고를 각하한 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이 이의신청이 이유 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가하고 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 항고이유서 제출을 명한 경우, 보정명령에서 정한 상당한 기간 내에 항고이유서 제출이 있었음에도 이의신청서 제출일로부터 10일 이내에 항고이유서를 제1심법원에 제출하지 않았음을 이유로 항고를 각하할 수 있는지 여부(소극)
변상금 부과처분 취소 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2011.02.01 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 구리시장 (소송대리인 법무법인 정언 담당변호사 심찬섭)
【변론종결】2010. 12. 28.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2009. 6. 30. 원고에 대하여 한 변상금 49,306,990원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
가. 원고는 1972년부터 구리시 (주소 1 생략) 지상 2층 건물의 소유자로 등록된 자인데, 위 건물은 구리시 (주소 2 생략) 구거 4,327㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5의 각 점을 순차 연결한 선내 부분 85㎡(이하 ‘이 사건 쟁점 부분’이라 한다)를 점유하고 있다.
나. 피고는 2009. 6. 30. 원고에게, 원고가 이 사건 쟁점 부분를 무단으로 점유하였다는 이유로 그 인근토지인 구리시 (주소 3 생략) 대지의 개별공시지가를 기준으로 산정한 5년 동안(2004. 6. 11. - 2009. 6. 10.)의 변상금 합계 49,306,990원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3, 변론 전체의 취지.
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 이 사건 부동산은 제3자인 소외 1이 사정받은 토지인데, 대한민국이 1970년경 소유자로 행세하며 원고의 아버지 소외 2에게 위 부동산 중 이 사건 쟁점 부분에 관하여 토지사용허락을 하고, 1980년 무주부동산 공고를 통해 이 사건 부동산의 소유권보존등기를 마친 후 1989년경까지 원고에게 점용료를 부과해 왔는데, 이 사건 토지의 사정명의인이 대한민국이 아닌 이상 대한민국은 적법한 소유권자로 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 피고는 이 사건 쟁점 부분의 변상금을 산정함에 있어 위 부분이 구거이므로 인근 구거의 개별공시지가를 기준으로 삼아야 함에도, 국도변에 위치한 대지(구리시 (주소 3 생략))의 개별공시지가를 기준으로 변상금을 산정하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 판단
(1) 대한민국이 이 사건 부동산의 적법한 소유자가 아니라는 주장에 대하여
 원고는 이 사건 부동산이 소외 1이 사정받은 양주군 구리면 (주소 4 생략)과 동일하거나 그로부터 분할되어 나온 부동산이라는 취지로 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 23호증의 1, 2, 을 1호증의 1의 각 기재에 의하면, 분할 전 이 사건 부동산에서 2006. 10.경 구리시 (주소 5 생략) 구거 1,091㎡가 분할된 사실, 일제시대 토지사정부에는 양주군 구리면 (주소 4 생략) 답 688평은 소외 1이 사정받은 것으로 되어 있는 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산의 분할 전 면적은 5,418㎡(약 1,639평)으로 원고가 동일성을 주장하는 일제시대 양주군 구리면 (주소 4 생략) 토지면적(688평)의 약 2.38배를 초과하게 되는데 그러한 점에 비추어 구리면 (주소 4 생략) 토지와 이 사건 부동산이 동일하거나 그로부터 분할되어 나온 토지라 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(2) 인근 대지를 기준으로 변상금을 산정하는 것이 위법하다는 주장에 대하여
구 공유수면관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제1항은 관리청은 점·사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점용한 자에 대하여 변상금을 징수하되, 변상금은 대통령령으로 정하는 바에 따라 점·사용료에 해당하는 금액의 100분의 120에 상당하는 금액으로 하도록 규정하고 있고, 위 법의 위임에 따라 공유수면관리법시행령 제13조 제1항 제1호에는 이 사건과 같이 공유수면인 구거에 건축물을 신축하여 공유수면을 건축물 부지로 점유하는 경우 “해당 공유수면에 인접한 토지의 가격”을 기준으로 점·사용료를 산정하도록 규정하고 있다. 한편, 공유수면관리법시행령 제13조 제2항은 “해당 공유수면에 인접한 토지의 가격”은 당해 공유수면에 접한 토지가 있는 경우에는 그 토지의 가격을, 당해 공유수면에 접한 토지가 없는 경우에는 당해 공유수면에서 가장 가까운 거리에 있는 토지의 가격을 말한다고 규정하고 있다.
 위와 같은 관계 법령에 의하면, 이 사건 쟁점 부분에 대한 변상금을 위 쟁점 부분에 접한 구리시 (주소 3 생략) 대지의 가격을 기준으로 산정한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다(나아가 원고도 자인하는 바와 같이 이 사건 쟁점 부분은 원고가 점유를 개시할 당시부터 대지화되어 있었고 현재에는 인접한 토지인 구리시 (주소 3 생략)과 마찬가지로 건축물 부지로 사용되고 있다). 결국 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
[별지 관계 법령, 도면 생략]

판사 김동하(재판장) 이상엽 전경훈
실종선고 (가사, 대법원)
공포일: 2011.01.31 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 
【사건본인】 사건본인 
【원심결정】 창원지법 2010. 10. 11. 자 2009브35 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 청구인은 이 사건 신청이유로 다음과 같이 주장하였다.
 사건본인은 2008. 3. 14. 18:00경 마산시 구산면 심리에 있는 조양레저사업장 인근 선착장에서 동력수상레저기구인 조양1호(1.26톤, 115마력)에 신청외인과 함께 승선하여 해산물 채취를 위하여 출항하였다. 사건본인은 같은 날 22:00경 위 심리에 있는 해암사 앞 약 100m 해상에서 잠수장비를 착용한 채 입수하였다가 부상하지 아니하였다. 그에 따라 주변 해상을 수색하였으나 사건본인을 발견하지 못한 채로 1년이 경과하였다. 따라서 사건본인은 "사망의 원인이 될 위난을 당한 자"이므로, 이에 대하여 위난실종에 의한 실종선고의 심판을 구한다는 것이다.
 2. 원심은 제1심결정을 인용하여 다음과 같이 판단하였다.
 일반적으로 부재자의 생사가 5년 동안 분명하지 아니한 경우 법원에 실종선고를 청구할 수 있고(보통실종), 예외적으로 "전지에 임한 자", "침몰한 선박 중에 있던 자", "추락한 항공기 중에 있던 자", 그리고 "기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자"의 생사가 전쟁종지 후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년 동안 분명하지 아니한 때에도 실종선고를 청구할 수 있다(특별실종)(민법 제27조). 그러나 청구인이 주장하는 사유는 여기서 말하는 "사망의 원인이 될 위난을 당한 자"에 해당한다고 보기 어렵다.
 따라서 사건본인의 경우 위난실종에 의한 실종선고의 요건을 구비하지 아니하였고, 나아가 사건본인의 생사가 불명한지 5년이 경과하지 아니하여 보통실종에 의한 실종선고의 요건도 갖추지 못하였으므로, 실종선고 심판청구를 기각한다는 것이다.
 3. 민법 제27조의 문언이나 규정의 체계 및 취지 등에 비추어, 그 제2항에서 정하는 "사망의 원인이 될 위난"이라고 함은 화재·홍수·지진·화산 폭발 등과 같이 일반적·객관적으로 사람의 생명에 명백한 위험을 야기하여 사망의 결과를 발생시킬 가능성이 현저히 높은 외부적 사태 또는 상황을 가리킨다고 할 것이다.
 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 잠수장비를 착용하고 바다에 들어가서 해산물을 채취하는 것이 그 결과 청구인의 주장대로 행방불명되었다고 하더라도 "사망의 원인이 될 위난"이라고 할 수 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고인이 드는 대법원의 재판례들은 이 사건에 끌어들이기에 적절하지 아니하다.
 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 민법 제27조 제2항에서 정하는 "사망의 원인이 될 위난"의 의미
[2] 甲이 잠수장비를 착용한 채 바다에 입수하였다가 부상하지 아니한 채 행방불명되었다 하더라도, 이는 "사망의 원인이 될 위난"이라고 할 수 없다는 원심판단이 정당하다고 한 사례

[1] 민법 제27조의 문언이나 규정의 체계 및 취지 등에 비추어, 그 제2항에서 정하는 "사망의 원인이 될 위난"이라고 함은 화재·홍수·지진·화산 폭발 등과 같이 일반적·객관적으로 사람의 생명에 명백한 위험을 야기하여 사망의 결과를 발생시킬 가능성이 현저히 높은 외부적 사태 또는 상황을 가리킨다.
[2] 甲이 잠수장비를 착용한 채 바다에 입수하였다가 부상하지 아니한 채 행방불명되었다 하더라도, 이는 "사망의 원인이 될 위난"이라고 할 수 없다는 원심판단이 정당하다고 한 사례.
가족관계등록창설 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2011.01.28 / 시행일:

【신청인, 항고인】 
【사건본인】 
【제1심결정】 수원지방법원 평택지원 2010. 5. 20.자 2010호파532 결정
【주 문】
 1. 이 사건 항고를 기각한다.
 2. 항고비용은 신청인이 부담한다.

【신청취지 및 항고취지】 제1심 결정을 취소한다. 사건본인을 호주로 하여 별지 목록 기재와 같이 가족관계등록창설을 허가한다.
【이 유】 1. 신청인의 주장
 가. 신청인은 망소외인과 망 정씨 부부의 3녀이고, 사건본인은 5남으로 신청인의 오빠이다.
 나. 6. 25. 사변 때 평택군의 공무소 등이 파괴되어 신청인과 사건본인의 호적 등이 멸실되었는데, 남한에서 살아 있는 사람은 호적복구 신청을 하여 호적이 재제되었으나, 북한에 있다는 연락만 오는 사건본인의 호적은 재제되지 않았다.
 다. 신청인은사건본인에 대한 실종선고 심판을 받았고, 위 심판은 확정되었다.
 라. 사건본인 명의로 천안시 서북구 업성동(지번 생략) 전 499㎡ 외 3필지가 있는데, 사건본인의 가족관계등록부가 복구, 재제되지 않으면 사건본인의 상속인들이 위 재산을 상속받을 수 없으므로, 사건본인의 호적을 복구하기 위해 이 사건 신청에 이르렀다.
 2. 판 단
 살피건대, 가족관계등록창설허가신청은 등록창설하려는 사람 본인이 하는 것이 원칙이고, 단지 재산상 이해관계가 있다는 이유만으로는 등록창설을 신청할 수 없으므로, 사건본인의 재산을 상속하기 위한 신청인의 이 사건 신청은 이유 없다.
 또한 가족관계등록창설은 현재 살아 있는 자를 대상으로 하는 것이므로 사망자에 대한 가족관계등록창설은 원칙적으로 허용되지 않고(구호적선례 2권 제356항), 사건본인이 미수복지구에 본적을 가졌던 자라 하더라도 월남한 후 사망하였다면 이미 사망한 동인을 호주로 하는 취적은 허용되지 아니하는바(1984. 3. 29.자 82스24 결정 참조), 이 사건 기록에 의하면, 신청인은2009. 7. 10. 서울가정법원에서 2008느단7571호로 사건본인에 대한 실종선고 심판을 받은 사실, 위 심판은 2009. 8. 4. 확정된 사실이 인정되고, 실종선고된 자는 사망한 것으로 간주되므로 이 점에서도 이 사건 신청은 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 신청인의 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
 [별지 생략]

판사 전주혜(재판장) 양우석 박혜정
사문서위조·위조사문서행사·사기 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2011.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이정호
【변 호 인】 변호사 권원현(국선)
【주 문】
 피고인을 벌금 700,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 위조사문서행사의 점은 각 무죄.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2008. 7. 25. 인천 남구(이하 주소 생략)에서 자신이공소외인인 것처럼 인터넷 설치를 신청하여 이에 속은 피해자 (주)엘지파워콤 담당직원과 초고속 인터넷, 인터넷 집전화 서비스 약정을 체결하고 같은 해 11.경까지 피해자가 제공하는 인터넷 서비스를 제공받은 다음 그 사용료 53만 원을 지급하지 아니하고공소외인에게 청구되게 하는 방법으로 그 채무를 면하여 피해자로부터 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 증인공소외인의 법정진술
 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
 1. 고소장
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제347조 제1항(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】1. 공소사실의 요지
 가. 사문서위조
 피고인은 2008. 7. 25. 인천 남구(이하 주소 생략)에서 주식회사 LG파워콤에 전화를 걸어 성명불상의 담당자에게 행사할 목적으로 권한 없이 마치 자신이공소외인인 것처럼 행세하면서공소외인의 주민등록번호 등을 불러주는 방법으로 위 담당자로 하여금공소외인 명의의 LG파워콤 서비스 신청서 1부를 작성하게 함으로써 권리의무에 관한 사문서인 위공소외인 명의의 서비스 신청서 1부를 위조하였다.
 나. 위조사문서행사
 피고인은 위 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 위 담당자로 하여금공소외인 명의의 서비스 신청서 1매를 작성케하고, 그 정을 모르는 위 담당자로 하여금 그 시경 비치케 하여 이를 행사하였다.
2. 판단 
 기록에 의하면,공소외인 명의의 인터넷 가입신청서 사본의 납부자란, 신청인란, 개인정보 수집·이용·제공 및 활용 동의란에 피고인 필적의 ‘공소외인’ 서명이 포함되어 있는 사실은 인정된다.
 그러나 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도, 피고인이 당시 피해자 회사의 직원으로부터 인터넷 가입신청서를 제시받아 이를 읽어보고 그 취지를 이해한 다음공소외인의 서명란에 그의 서명을 기재하였는지 여부에 관하여는, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 오히려, 위 가입신청서 사본의 기재 및 그 형상에 의하면, 피고인의 필적인 ‘공소외인’ 부분은 볼펜이나 사인펜 등 필기구에 의한 것이 아니라 전자기기의 패널에 서명용 기구 또는 이와 유사한 물체로 기입한 서명을 전사해 놓은 것으로 보이는바(글자의 획이 연속되지 않고 간간히 끊어져 있으며, 납부자란과 신청인란의 서명은 전자적으로 복사된 동일 필체로 보인다), 피해자 회사의 직원이 피고인으로부터 전자기기에 서명을 받을 당시 인터넷 가입신청서나 개인정보 수집·이용·제공 및 활용 동의서를 함께 제시하였다거나 적어도 피고인에게 위 각 서류의 내용을 설명하고 피고인의 전자기기에 대한 서명이 위 서류에 대한 전사된다는 취지를 알려 주었다는 점을 인정할 증거가 없는 이상(피고인으로서는 인터넷 서비스에 설비를 설치받았음을 확인하는 의미로 서명을 하였을 가능서도 있다), 피고인에게 위 가입신청서의 위조나 그 행사에 대한 고의가 있다고 단정하기 어렵다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인에 대한 공소사실 중 사문서위조 및 그 행사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 김장훈
차별시정 재심판정 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.01.28 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 주한일 외 1인)
【피고, 항소인겸 피 항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 6. 4. 선고 2009구합47385 판결
【변론종결】2010. 12. 24.
【주 문】
1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 중앙노동위원회가 2009. 9. 23. 원고와 피고보조참가인들 외 75명(이하 ‘참가인 등’이라고 한다) 사이에 한 2009차별7, 8 주식회사국민은행차별시정재심신청 사건에 대하여 한 재심판정을 취소한다.
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 중앙노동위원회가 2009. 9. 23. 원고와 참가인 등 사이의 2009차별7, 8 주식회사국민은행차별시정재심신청 사건에 대하여 한 재심판정 중 교통비, 중식대에 관한 부분을 취소한다.
 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 심상철(재판장) 이상현 이성호
화물자동차 운행정지처분 취소 (일반행정, 부산지방법원)
공포일: 2011.01.28 / 시행일:

【원 고】 산성물류 주식회사
【피 고】 부산광역시 남구청장
【변론종결】2011. 1. 14.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2010. 8. 24. 원고에게 한 화물자동차 운행정지처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2002. 11. 6. 피고로부터 일반화물자동차 운송사업 허가를 받아 화물운송사업을 하고 있는 회사이다.
 나. 원고 회사 직원인소외 1은 2009. 5. 3. 16:10경 원고 회사 소유인(차량번호 1 생략) 화물차량(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)을 운전하여 부산 남구 우암동 7부두 입구 앞 편도 2차선 도로 중 1차로를 따라 시속 약 10km의 속도로 진행하던 중 7부두에서 우암동 방향으로 우회전하게 되었는데, 전방 좌우를 잘 살피고 운전할 주의의무를 게을리한 과실로 같은 도로의 2차로를 따라 같은 방향으로 우회전하고 있던소외 2 운전의(차량번호 2 생략) 승용차량의 좌측 뒤쪽 펜더부분을 추돌하여,소외 2에게 경추부 염좌, 요추부 염좌를 입히는 교통사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 일으켰다.
 다. 이에 피고는 2010. 8. 24. 원고에게, 이 사건 사고가구 화물자동차운수사업법(2010. 3. 31. 법률 10221호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제19조 제1항 제11호 소정의 중대한 교통사고로 많은 사상자를 발생하게 한 때에 해당한다는 이유로, 위 규정 및법 시행령(2010. 11. 24. 대통령령 제22502호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제5조,제6조의 각 규정에 따라 이 사건 차량의 운행을 5일(2010. 9. 3.부터 2010. 9. 7.까지) 동안 정지하라는 내용의 운행정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 라. 원고는 2010. 9. 1.소외 2는 실제 6일간만 입원한 후 퇴원하였으므로 이 사건 사고는법 제19조 제1항 제11호 소정의 ‘중대한 교통사고’에 해당하지 않는다는 이유로, 부산광역시 행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 위 행정심판위원회는 2010. 9. 28. 원고의 청구를 기각하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 8호증, 을 제1 내지 7호증, 을 제8호증의 1 내지 4의 각 기재 내지 영상, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 사고의 피해자소외 2는 최초 진단 결과와는 달리 실제로는 6일간만 병원에 입원한 뒤 퇴원하였고, 그 후 원고가 가입한 화물자동차 공제조합에서 치료종결에 대한 보상금도 지급받았다.
 그럼에도 불구하고 피고는 피해자의 실제 입원·치료 일수를 기준으로 하지 않고, 최초 진단 일수만을 기준으로 ‘중대한 교통사고’의 판단기준인 ‘중상’ 여부를 판단하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제8호증의 3, 갑 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 3 정형외과의원 담당 의사가 작성한 2009. 5. 8.자 진단서에는 이 사건 사고의 피해자소외 2가 초진일인 2009. 5. 4.부터 약 3주간의 치료를 요한다고 기재되어 있으나,소외 2가 실제로는 상태가 호전되어 2009. 5. 4.부터 2009. 5. 9.까지 6일간 위 병원에서 입원·치료받은 후 퇴원한 사실이 인정되기는 한다.
 2) 그러나법 제19조 제1항 제11호,제2항 및시행령 제5조 제1항,제6조 제1항 및 [별표1] 12의 가(2)항은, 1건의 교통사고로 인하여 2인 이하의 인원이 중상을 입은 경우 5일간의 운행정지 처분사유인 ‘중대한 교통사고’에 해당하며, 이때 중상사고란 교통사고로 인하여 의사의 진단결과 3주 이상의 치료를 요하는 상해를 입힌 사고를 말한다고 규정하고 있다.
 위 각 규정에 의하면, 중상이란 3주 이상의 치료를 요하는 상해를 말하고, 이는 의사의 진단결과만을 기준으로 판단된다고 할 것이므로, 당초 의사의 진단결과가 오류라고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에서, 피해자가 호전되어 치료기간이 단축되었다는 사정만으로 이와 다르게 볼 것은 아니다.
 3) 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다(원고 측 과실이 피해자 측 과실보다 적다하여 행정처분 사유에서 제외된다고 볼 아무런 근거가 없음도 밝혀둔다).
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 문형배(재판장) 도정원 김애정
절도·협박 (형사, 대법원)
공포일: 2011.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2010. 10. 6. 선고 2010노2149 판결
【주 문】
 원심판결 중 협박죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 절도죄에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 절도죄의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 2. 협박죄에 대하여
협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 참조). 그리고협박죄에서 해악을 고지하는 행위는 통상 언어에 의하는 것이나 경우에 따라서는 거동으로 해악을 고지할 수도 있다(대법원 1975. 10. 7. 선고 74도2727 판결,대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5146 판결 참조).
 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인은 피해자와 횟집에서 술을 마시던 중 피해자가 모래 채취에 관하여 항의하는 데에 화가 나서, 횟집 주방에 있던 회칼 2자루를 들고 나와 죽어버리겠다며 자해하려고 하였다는 것이다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위는 단순한 자해행위 시늉에 불과한 것이 아니라 피고인의 요구에 응하지 않으면 피해자에게 어떠한 해악을 가할 듯한 위세를 보인 행위로서 협박에 해당한다고도 볼 수 있다.
 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정을 들어 협박 사실을 인정하지 않고 자세한 심리를 하지 않은 채 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이 부분 원심판결에는 협박에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 협박죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 협박죄의 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하는지 여부(소극)
[2] 협박죄에서 해악을 고지하는 방법
[3] 피고인이 피해자와 술을 마시던 중 화가 나 횟집 주방에 있던 회칼 2자루를 들고 나와 죽어버리겠다며 자해하려고 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 ‘협박’에 해당한다고 볼 수 있는데도, 이에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례
불교의 고유업무 범위에 납골시설을 포함할 것인지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.01.27 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 2010. 9. 15. 선고 2010누5396 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고이유에 관한 주장은상고심절차에 관한 특례법 제4조제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
-------------------------------------------------------

【하급심-서울고등법원 2010. 9. 15. 선고 2010누5396 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조제2항,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
-------------------------------------------------------

【하급심-서울행정법원 2010. 1. 12. 선고 2009구합3045 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 기초사실

가. 원고는 2008. 3. 31. 원고의 대표자 이종기로부터 ○○○에 목조 기와지붕 단층 건축물 127.97㎡과 철근콘크리트 기와지붕 2층 건축물 1,302.34㎡(1, 2층 각 납골당, 이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)을 증여받았다.
나. 원고는 2008. 4. 8. 이 사건이 종교시설이라고 주장하며 이에 대한 취득세 및 등록세의 비과세 신청을 하였으나, 피고는 2008. 4. 14. 위 시설이 종교단체의 고유목적 즉 종교활동을 하는데 필수 불가결한 시설이 아니라는 이유로 원고의 비과세 신청을 받아들이지 아니하고, 위 시설의 취득과 관련하여 원고에 대하여 취득세 6,016,810원, 농어촌특별세 601,680원, 등록세 4,512,600원, 지방교육세 902,520원을 부과하였다.
다. 원고는 2008. 7. 23. 위 지방세 부과처분에 대하여 경기도지사에 이의신청을 하였고, 경기도지사는 2008. 10. 13. 원고에게 부과된 위 세금 중 등록세를 2,546,060원, 지방교육세를 509,200원으로 각 감액 경정하였다(위 2008. 4. 14.자 지방세 부과처분 중 2008. 10. 13. 경기도지사에 의해 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 1, 제2호증, 제5호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 시설에는 지장보살 좌불상 5,000불이 있고, 이곳에 유골을 안치하는 행위는 불교에서 행하는 제례의식의 하나이므로, 이 사건 시설은 취득세 등이 면제되는 종교시설에 해당한다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령

별지 기재와 같다.
다. 판단

「지방세법」제107조, 제127조 제1항, 동법 시행령 제79조, 제98조의2에 의하면, 종교ㆍ제사를 목적으로 하는 단체가 그 사업에 사용하기 위한 부동산을 취득ㆍ등기하는 경우 이에 대해 취득세와 등록세를 부과하지 아니하나, 위 부동산이 법인세법(2008.12.26 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항이 정하는 수익사업에 사용되는 경우에는 취득세 등이 부과된다. 그리고 위 법인세법 제3조 제2항 및 동법 시행령 제2조 제1항 제7호, 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제16호, 상속세 및 증여세법 시행령 제12조 제1호를 종합하면, 위 수익사업에는 화장, 묘지분양 및 관리업이 포함되나, 종교단체가 그 고유의 사업목적을 위하여 실비 또는 무상으로 용역을 공급하는 사업은 수익사업에서 제외된다.
그런데 다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증의 1, 제6호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. ① 이 사건 시설에는 납골 12,024위가 안치되어 있고, 원고는 이 사건 시설의 이용자에 대하여 납골 1위당 사용료 3,500,000원(포천시 3년 이상 거주자에 대하여는 30% 할인) 및 연 관리비 5,000원을 받고 있다. ② 원고의 정관 제3조는 원고의 사업목적을 "불자 상호 간의 친목과 유대, 불교홍포"로 정하고 있고, 제4조는 위 목적의 달성을 위해 불교홍포사업, 홍포지 간행 및 출판사업, 각종 행사의 주관, 기타 원고의 목적에 따른 제반 사업을 시행한다고 정하고 있다. ③ 이 사건 시설에는 도성사 신도 이외의 일반인도 유골을 안치할 수 있으며, 그 사용료에도 차이가 없다.
위 인정사실에 의하면 이 사건 시설은 사용료를 납부한 불특정 다수인에게 유골을 안치하고 보관하여 주는 용역을 제공하는 용도로 사용되고 있다고 판단되고, 동 시설에 좌불상 5,000불을 모셔놓고 불교 의식을 진행하고 있다고 하더라도 이는 위와 같이 제공되는 용역에 부수하여 사용료를 납부한 이용자들에게 제공되는 것에 불과하므로, 이 사건 시설에서 제공되는 위 용역이 "불자 상호 간의 친목과 유대, 불교홍포"라는 원고의 고유 사업 목적을 위하여 공급되고 있다고 볼 수 없다(또한 원고가 위 용역제공의 대가로 받는 사용료가 실비를 넘지 아니한다는 점을 인정할 증거도 없다). 따라서 이 사건 시설은 수익사업에 사용되고 있어 취득세 및 등록세의 부과 대상에 해당하므로, 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

비과세 대상인 종교용의 범위를 광의적으로 해석할 것인지 협의로 해석할 것인지에 관한 판례로서 불교의 고유업무 범위에 납골시설을 포함할 것인지 여부는 수익사업에 제공되는지 여부와 신자 외에 일반인들에게 제공하는지 여부가 기준이 된다. 따라서 세무공무원이 조사한 근거자료에 의하면 일반인에게 동등한 비용으로 제공함이 입증되므로 비과세 대상이 아니다.
소유권이전 말소 등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 의정부지법 2008. 3. 27. 선고 2007나9208 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.소송당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전 취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 하고(대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결 등 참조),비록 소장의 당사자 표시가 착오로 잘못 기재되었음에도 소송 계속 중 당사자표시정정이 이루어지지 않아 잘못 기재된 당사자를 표시한 본안판결이 선고·확정된 경우라 하더라도 그 확정판결을 당연무효라고 볼 수 없을뿐더러, 그 확정판결의 효력은 잘못 기재된 당사자와 동일성이 인정되는 범위 내에서 위와 같이 적법하게 확정된 당사자에 대하여 미친다고 보아야 한다(대법원 1987. 4. 14. 선고 84다카1969 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 임야의 소유자이던 원고가 매도증서에 자신의 성명원고(한자생략)를소외 1(한자생략)로 잘못 기재하고, 이에 따라 이 사건 임야에 관한 등기부 및 구 토지대장에도 소유명의자가소외 1로 잘못 기재된 사실, 피고의 피상속인소외 2는 등기부상 소유명의자인소외 1을 상대로 이 사건 임야에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하고 공시송달에 의한 승소판결을 받은 사실을 각 인정한 다음,소외 2가 의욕하였던 소송 상대방은 그 기재 여부에 불구하고 이 사건 임야의 소유자로 보이는 외관을 갖춘 자라고 보는 것이 타당하고,소외 2가 등기부 등의 기재를 신뢰하여 이 사건 임야의 소유명의자를소외 1로 보고 그를 상대로 소송을 제기하여 승소판결을 받았다고 하여 그 판결을 실재하지 않는 자 또는 허무인을 상대로 한 소송을 통해 받은 판결로 보아 무효라 할 수는 없으며, 그 확정판결의 효력은 동일한 당사자로 인정되는 원고에게 미친다고 판단하였다.
 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소송당사자의 확정 및 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그 밖에 공시송달에 의하여 소송당사자의 특정 및 실재 여부에 관한 하자가 치유될 수 없다는 취지의 상고이유 주장은, 공시송달 요건의 구비 여부와 송달의 효력에 관한 원심의 판단내용을 오해한 것이어서 받아들일 수 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 소송당사자의 확정 방법 및 잘못 기재된 당사자를 표시한 본안판결의 효력
[2] 임야의 소유자인 甲이 매도증서에 자신의 성명을 乙로 잘못 기재함에 따라 임야에 관한 등기부 및 구 토지대장에도 소유명의자가 乙로 잘못 기재된 사안에서, 위 등기부상 소유명의자인 乙을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 공시송달에 의하여 받은 승소확정판결의 효력이 동일한 당사자로 인정되는 甲에게 미친다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2011.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 제이아이피
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 대전고법 2008. 10. 23. 선고 2008나7213 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 법인의 대표자의 자격이나 대표권에 흠이 있어 그 법인이 또는 그 법인에 대하여 소송행위를 하기 위하여 민사소송법 제64조, 제62조에 따라 수소법원에 의하여 선임되는 특별대리인은 법인의 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 흠을 보충하기 위하여 마련된 제도이므로, 이러한 제도의 취지에 비추어 보면 특별대리인이 선임된 후 소송절차가 진행되던 중에 법인의 대표자 자격이나 대표권에 있던 흠이 보완되었다면 특별대리인에 대한 수소법원의 해임결정이 있기 전이라 하더라도 그 대표자는 법인을 위하여 유효하게 소송행위를 할 수 있다. 
 위 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 원고 회사의 공동대표이사 중 1인인 소외 1은 원고 회사를 대표하여 원고 회사의 다른 공동대표이사인 피고 1, 원고 회사의 유일한 감사인 피고 2 및 피고 1의 처인 피고 3을 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 제1심법원은 2007. 2. 14. 소외 1의 신청에 기하여 민사소송법 제64조, 제62조에 의한 특별대리인으로 원고 회사와 피고 1 사이에서는 소외 2를, 원고 회사와 피고 2, 피고 3 사이에서는 소외 3을 각 선임한 사실, 제1심소송 계속 중에 피고 1이 파산선고를 받아 원고 회사 대표이사의 자격을 상실하자 원고 회사는 소외 1을 대표이사로 선임하고 그 사실이 기재된 법인등기부등본을 제1심법원에 제출한 사실, 그 후 제1심법원은 변론을 종결하여 2008. 7. 11. 원고 패소판결을 선고하고 그 판결정본을 특별대리인들이 선임한 원고 회사의 소송대리인에게 송달한 사실, 소외 1은 그 판결송달일로부터 2주 내에 원고 회사를 대표하여 이 사건 항소를 제기한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 항소는 원고 회사를 대표할 권한이 있는 자에 의하여 제기된 것으로 적법하다.
 그럼에도 이 사건 소송에서는 특별대리인들만이 원고 회사를 대표할 권한이 있다는 이유로 이 사건 항소가 부적법하다고 판단하여 이를 각하한 원심판결에는 특별대리인의 소송대리권과 적법한 법인 대표자의 소송수행권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

법인 대표자의 자격이나 대표권에 흠이 있어 수소법원에 의하여 특별대리인이 선임된 후 소송절차가 진행되던 중에 그 흠이 보완된 경우, 특별대리인에 대한 수소법원의 해임결정이 있기 전이라도 그 대표자가 법인을 위하여 소송행위를 할 수 있는지 여부(적극)

법인 대표자의 자격이나 대표권에 흠이 있어 그 법인이 또는 그 법인에 대하여 소송행위를 하기 위하여 민사소송법 제64조, 제62조에 따라 수소법원에 의하여 선임되는 특별대리인은 법인의 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 흠을 보충하기 위하여 마련된 제도이므로, 이러한 제도의 취지에 비추어 보면 특별대리인이 선임된 후 소송절차가 진행되던 중에 법인의 대표자 자격이나 대표권에 있던 흠이 보완되었다면 특별대리인에 대한 수소법원의 해임결정이 있기 전이라 하더라도 그 대표자는 법인을 위하여 유효하게 소송행위를 할 수 있다.