강간·미성년자의제강간·미성년자의제강제추행·사기·폭력행위등처벌에관한법률위반·협박 (형사, 대법원)
공포일: 1996.11.29 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 권순억
【원심판결】서울고법 1996. 8. 21. 선고 96노1162 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 협박 및 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여
 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 판시 피해자들에 대한 협박 및 야간 협박의 점에 관한 범죄사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이를 유죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 논지는 모두 이유 없다.
 2. 강간, 미성년자의제강간 및 미성년자의제강제추행의 점에 대하여
 피고인의 피해자공소외 1 에 대한 이 사건 강간, 미성년자의제강간 및 미성년자의제강제추행의 점에 관하여, 피해자의공소외 2 은 1995. 10. 27. 고소를 제기하였고, 피해자는 다시 1995. 11. 23. 고소를 제기하였음이 기록상 분명하고, 위의 범죄는 모두형법 제306조에 의하여 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건으로서, 고소기간은형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날로부터 6월로 정하여져 있다.
 이 사건에서 피해자인공소외 1 의 고소권은 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과함으로써 이미 소멸하였음이 기록상 분명하고, 법정대리인인공소외 2 의 고소기간은공소외 2 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다고 할 것인데, 위공소외 2 은 딸들인 공소외3 ,4 이 피고인과 성관계를 가진 사실은 1995. 3. 중순경 알게 되었지만공소외 5 과 피해자가 피고인으로부터 강간 등의 피해를 당한 사실은 고소 며칠 전인 1995. 10. 중순경에야 알게 되었다고 진술하고 있고, 피해자도 법정에서 같은 취지로 진술하고 있기는 하다.
 그러나 기록을 살펴보면, 피고인은 위 공소외1 ,3 ,4 ,5 과 모두 강제로 성관계를 가진 혐의 등으로 조사를 받았는데, 위공소외 3 은 경찰에서 1995. 3. 중순경 네 자매가 피고인과의 관계를 모두 고백하여 서로 알게 된 다음 상의한 끝에공소외 2 에게 이 사실을 고백하였다고 진술하고 있고(수사기록 48쪽), 고소 과정에 주도적 역할을 한공소외 5가 고소 당시 경찰에 제출한 진술서(수사기록 34쪽)와 위의 네 자매가 검찰에 제출한 탄원서(수사기록 345쪽 이하)에 의하더라도 위공소외 2 은 1995. 3. 네 딸들이 모두 피고인에게 피해를 당한 사실을 알게 되었지만, 아래에서 보는 바와 같이 그의 남편공소외 6 소유의 주택이 피고인 명의로 등기되어 있었던 관계로 고소제기가 늦어졌다고 되어 있음을 알 수 있고, 위의 자료들은 피해자와 가족들이 스스로 작성·제출한 문서이거나 초기의 수사과정에서 자유롭게 진술한 내용으로서 그 신빙성이 있는 것으로 보인다.
 따라서원심으로서는 피고인에 의한최○복 의 피해사실을 위민○남 이 알게 된 날이 언제인지를 밝혀 위민○남 의 고소가 적법한 것인지를 우선 확정하였어야 할 것인데도, 위공소외 2 의 고소는 고소기간을 경과한 것이라는 변호인의 제1심 이래의 주장에도 불구하고(공판기록 328쪽 이하) 그 고소가 적법한 것이라고 속단한 나머지 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 사기의 점에 관하여
 원심은 그 채용증거에 의하여, 피고인이 (1) 피해자공소외 6 로부터 그의 소유인 광명시 광명5동소재 3층 주택을 등기이전받더라도 그를 건축자재창고의 관리인으로 채용하여 월 1,000,000원의 봉급을 주며 승용차를 사 주고 수억 원을 더하여 위 주택을 돌려줄 의사와 능력이 없었음에도 그와 같은 취지로 거짓말을 하여 1992. 10. 2. 금 2억 원 상당의 위 주택을 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, (2) 1994. 2. 4. 피해자공소외 3 으로 하여금 그의 신용카드를 사용하여 금원을 대출받아 주더라도 그 사용대금을 결제하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 그의 엘지카드를 사용하여 사채업자로부터 금 1,000,000원을 대출받게 하여 이를 교부받은 것을 비롯하여 판시와 같이 합계 금 25,830,000원을 교부받아 이를 각 편취하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
 그러나 피고인이 처음부터 위 부동산의 소유권을 환원시켜 주거나 신용카드 사용대금을 결제할 의사와 능력이 없이 이를 편취할 의사로 피해자들을 기망하여 위의 행위에 이른 것인지에 관하여는 다음과 같은 의문점이 있다.
 우선 증거에 의하면, 피고인이 피해자공소외 6 소유의 주택을 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 피해자공소외 3 이 신용카드로 대출받은 금원을 교부받아 사용한 다음 그 사용대금을 제때에 결제하여 주지 못한 사실이 인정되고, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자들의 경찰, 검찰 및 제1심 법정에서의 진술이 있기는 하나, 과연 위 피해자들의 진술이 신빙성이 있으며 이에 의하여 피고인에게 편취의 범의를 인정할 수 있는지의 여부는 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
 그러므로 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 외아들로 성장하여 처와 이혼하고 아들과 함께 서울 성동구 광장동에 있는 아파트에서 살고 있던 중, 1987년경 우연한 계기로 광명시의 위 주택에 살고 있던 피해자 가족들을 알게 되었는데, 당시 위공소외 6 에게는 정신신경적인 증세가 있어 그의 처공소외 2 과 네 딸들 등 가족들은 자주 괴롭힘을 당하면서 경제적으로 곤궁한 생활을 하여 왔으며, 한편 피고인은 원래부터 다소 낭비적인 성향이 있는 데다가 경제적인 여유도 있어서 피해자 가족들과 가까워지자 그들에게 상당한 액수에 이르는 각종의 물질적인 도움을 베풀면서 자주 왕래하는 등 친밀한 관계를 유지하게 되었고, 1989. 4.경에는 공소외1 ,5 을 피고인의 집 부근으로 전학시켜 피고인의 집에서 통학하도록 하였으며, 다시 1992. 7.경에는 피고인 가족이 피해자의 집 2층으로 옮겨와 살면서 피해자 가족과 마치 한 가족처럼 생활하여 오던 중, 피고인이 보유 중인 주식 가격이 떨어지고 새로 시작하여 투자한 사업에도 문제가 생겨 자금 운영이 어려움에 처하자, 피고인은 사업자금 조달을 위하여 위공소외 6 소유의 위 주택을 담보로 사채를 얻어 쓰고자 그 소유권이전등기를 넘겨받게 되었고, 그 이후에는공소외 3 의 신용카드로 사채업자로부터 돈을 융자받아 사용하기도 하면서 지내오던 중, 결국 위 주택의 소유권을 상실하게 될 것을 염려한 피해자 가족들의 고소로 구속당하게 되었으며, 피고인은 구속당하던 당시까지도 위 주택에서 아들 및 피해자 가족들과 같이 거주하여 왔음을 알 수 있다. 또한 이 사건 기록에 드러난 바에 의하면, 피고인은 피해자 가족들을 알게 된 이후 고소를 당하기까지 약 8년간에 걸쳐 피해자와 가족들을 위하여 생활비 및 각종 비품 구입비, 학비, 치료비, 과외비, 여행비 등을 부담하고 피해자의 자녀들에게 용돈을 지급하는 등으로 피해자 가족들과 깊은 유대감을 가지고 있었다는 것이고, 위공소외 6 가 이 사건 주택을 피고인 앞으로 이전등기함에 있어서는 처와 자녀들 사이에 협의를 거쳐 가족들의 동의를 받기까지 하였으며, 1995. 4. 6.자로 작성된 문서에 의하더라도 피해자측에서 피고인의 사업자금 조달을 위하여 기꺼이 위 주택을 피고인에게 제공하였다고 기재되어 있고(수사기록 203쪽), 또한 피고인은 상당한 시가에 이르는 서울 도봉동의 부동산 등을 소유하고 있어 위 주택의 소유권을 회복시켜 줄 자력이 있었던 것으로 보일 뿐 아니라, 1994년에는 피고인이 관리하던 공소외 이가실, 이윤주 명의의 서울 용두동, 하월곡동, 황학동 소재 각 부동산의 지분을 위공소외 2 의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두기도 하였고, 1994. 12.에는공소외 3 에게 금 11,000,000원을 주어 선물가게를 차리게 하였으며, 위공소외 3 의 신용카드 사용대금은 상당 부분을 피해자 가족들과의 생활비 등으로 지출하였고, 1995. 4.경에는공소외 2 을 통하여 빌린 사채를 갚는 등 사채변제를 위하여 노력하면서 위 도봉동 부동산을 처분하여 해결하려고 애쓰는 한편, 피고인이 구속되기 직전까지도 위 주택으로 담보된 근저당 채무의 일부를 변제하고 피해자공소외 3 의 신용카드 사용대금을 일부씩 변제하여 왔을 뿐 아니라, 구속되기 수일 전까지 사이에도공소외 2 과 가족들에게 각 금 200,000원 내지 500,000원씩을 용돈 또는 한약대 명목으로 교부한 바도 있다는 것이다.
 위와 같은피고인과 피해자들의 특수한 관계와 그 전후의 여러 사정에 비추어 보면, 피고인은 위 주택을 반환하고 신용카드 사용대금을 상환할 자력이 있었을 뿐만 아니라 그러한 의사를 가지고 노력하여 온 것으로 보이고, 따라서 피고인이 판시와 같이 피해자들을 기망하여 위의 재물을 편취하였다는 피해자들의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 할 것이므로, 결국 위와 같이 신빙성이 없는 증거들에 의하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 편취의 범의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결 중 강간, 미성년자의제강간, 미성년자의제강제추행 및 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 모두 그대로 유지될 수 없는바, 원심판결은 협박 및 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 위의 죄와형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 친고죄의 고소기간에 관한 심리미진 등을 이유로 원심판결을 파기한 사례.
 [2] 사기죄에 있어서 편취의 범의에 관한 법리 오해 및 채증법칙 위반을 이유로 원심판결을 파기한 사례.