소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 청주지법 2010. 8. 27. 선고 2009나6067 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여
 가.민법 시행 전의 관습상 기혼 장남이 사망한 경우에 가통을 유지하기 위하여 망 장남을 위하여 그 장남의 자의 항렬(行列)에 있는 혈족 남자를 입양시켜 사자(嗣子)로 하는 것이 통례라 하더라도 망 장남과 동렬에 있는 혈족 남자를 입양시켜 장래 그자가 낳은 남자를 장남의 사자로 하는 것도 무방하며 후자를 일컬어 이른바 차양자(次養子)제도라 하는데(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1143 판결 참조),차양자의 출생자는 조선민사령이 입양에 관하여 신고주의를 취하는 내용으로 1922. 12. 7. 개정되어 시행되기 전에는 당연히 망 장남의 양자가 되는 것이 관습이라 할 것이므로 호적에 양자로 입양하였다고 기재되었는지는 입양의 효력발생에 아무런 영향이 없다(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다25987 판결 등 참조). 한편민법 시행 전에 호주가 사망한 경우 그 유산은 호주상속인이 상속하는 것이 그 당시의 관습인데(대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카23301 판결 등 참조),호주인 지위는 그 가(家)에서 조상의 제사자인 지위를 승계하는 자(남자에 한함)가 승계하고, 만일 제사자인 지위를 승계하는 자가 없는 때에는 특별한 경우(차양자가 있는 때)를 제외하고는 그 가에 있는 여자 중에서 가장 선순위에 있는 자가 호주인 지위를 승계한다.
 나. 원심이 적법하게 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉소외 1은 1930. 9. 11. 국가로부터 이 사건 부동산을 취득하였고, 피고들은 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제7500호. 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 청주지방법원 2008. 6. 24. 접수 제50859호로 이 사건 부동산의 각 1/6지분에 관하여 피고들 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.소외 1의 아들피고 2(족보상 이름○○○)는소외 2와 혼인한 후 자녀를 낳지 못하고 1906. 1. 15. 사망하였는데,소외 1은 조카인소외 4가 아들을 낳으면 그 아들을피고 2의 사후양자로 삼기로 하였고 이에 따라소외 4는 1907. 1. 10.소외 1의 양자로 호적에 등재되었다.소외 4는 1916. 11. 14. 아들소외 5를 낳았으나소외 5는소외 4의 아들로 호적에 등재되었을 뿐피고 2의 사후양자로 호적에 등재되지는 아니하였고, 다만 족보상으로피고 2의 양자인 것으로 등재되었다.소외 1은 1931. 6. 8. 사망하였고소외 4는 1949. 7. 14. 사망하였는데,소외 4는 슬하에소외 5(장남),소외 6(차남),소외 7(3남),소외 8(4남),소외 9(장녀),소외 10(차녀),소외 11(3녀),소외 12(4녀) 등 8명의 자녀를 두었다.소외 4의 장남인소외 5는 1981. 12. 1. 사망하였는데 슬하에 장남소외 13, 장녀소외 14, 차녀소외 15, 차남소외 16, 3녀소외 17, 4녀소외 18, 5녀소외 19, 3남소외 20 등 3남 5녀를 두었다.소외 5의 장남소외 13은 1995. 2. 28. 사망하였는데 처소외 21과 사이에 원고를 포함한 5명의 자녀를 두었다.피고 1은소외 7의 처이고피고 2,3,4,5,6은소외 7의 자녀들이다.
 다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면,소외 4는 그가 낳은 남자를소외 1의 망 장남인피고 2의 사자로 하기 위하여소외 1이 입양시킨 차양자라 할 것이고,소외 4의 아들로 1916. 11. 14. 출생한소외 5는 당연히 망피고 2의 양자가 되었다고 할 것이며, 그 후 호주인소외 1이 1931. 6. 8. 사망함으로써 비록 호적부에는 며느리인소외 2가 호주상속을 한 것으로 기재되었다고 하더라도 장남인 망피고 2의 양자인소외 5가 그 제사상속, 호주상속 및 재산상속을 하였다고 할 것이다. 따라서 원래소외 1의 소유인 이 사건 부동산은소외 5가 단독으로 상속하는 것이지피고 1의 부(夫)이자 나머지 피고들의 부(父)인소외 7 등과 공동으로 상속한 것으로 볼 수 없다.
 라. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 부동산이소외 1의 사망에 따라 며느리인소외 2에게 상속되었고 그 후소외 2가 사망하고 절가됨으로써 최근친인소외 4에게 상속되었다가 호주 아닌 가족인소외 4가 1949. 7. 14. 사망함에 따라소외 5,6,7 등에게 상속되었다고 한 다음,소외 7이 1996. 5. 19. 사망함으로써 피고들이소외 7의 상속분을 상속하였다고 판단하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 차양자의 출생자의 법적 지위 및 상속관계에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고들의 상고이유에 대하여
 가. 원심은, 원고와 피고들 사이에 이 사건 제1심의 조정기일에서 이루어진 합의는 이 사건 소의 종국적 종결을 위한 합의가 아니라 추후 조정기일진행을 위한 잠정적 합의라는 이유를 들어, 이 사건 소가 소송상 합의에 반한 것으로서 부적법하다는 피고들의 본안전 항변을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 소송상 합의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나. 그리고 원심은, 피고들이 이 사건 부동산을 시효취득하였으므로 이 사건 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 항변에 대하여, 그 거시 증거만으로는 이를 인정하기 어렵다고 보아 피고들의 항변을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 특별조치법에 의하여 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

[1] 조선민사령이 1922. 12. 7. 개정되어 시행되기 전 차양자(次養子)의 출생자는 당연히 망 장남의 양자가 되는지 여부(적극)
[2] 민법 시행 전에 호주가 사망한 경우, 재산상속인(=호주상속인) 및 호주인 지위의 승계 순위
[3] 甲의 장남 乙이 자녀를 낳지 못하고 사망한 후 甲이 조카인 丙이 아들을 낳으면 그 아들을 乙의 사후양자로 삼기로 하여 丙이 甲의 양자로 호적에 등재되었는데, 丙이 1916. 11. 14. 아들 丁을 낳았으나 丁은 丙의 아들로 호적에 등재되었을 뿐 乙의 사후양자로 호적에 등재되지 않은 사안에서, 차양자(次養子)인 丙의 아들로 1916. 11. 14. 출생한 丁은 당연히 망 乙의 양자가 되고, 그 후 호주인 甲이 사망함으로써 망 乙의 양자인 丁이 甲 소유의 부동산을 단독으로 상속하는 것임에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례