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손실보상금 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대구광역시장 (소송대리인 법무법인 아성 담당변호사 김진석)
【원심판결】 대구고법 2006. 9. 15. 선고 2006누669 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 수용재결에서 정한 토지에 대한 보상금을 이의를 유보하여 수령하였으나 이 사건 소제기 이후 그 판시와 같은 경위로 이의재결에서 증액된 보상금을 이의유보의 뜻을 표시하지 아니한 채 수령한 사실을 인정한 후, 이로써 원고는 이의재결의 결과에 승복한 것으로 보아야 하고 위 보상금을 수령할 당시 이 사건 소송이 계속 중이었다는 사실만으로는 이의유보의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없다는 이유로 이 사건 소 중 토지보상금 청구에 관한 부분은 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 판단하였다.
 우선, 이의재결에서 증액된 보상금의 수령과정에서의 이의유보 의사표시의 존부나 기망 또는 착오에 관한 상고이유의 주장은 원심의 전권사항인 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 다투는 취지의 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러나 원심이 원고가 이의재결에서 증액된 보상금을 수령할 당시 이의유보의 의사표시가 있었다고 해석할 수 없다는 판단은 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 2005. 8. 2. 수용재결에서 정한 토지에 대한 보상금을 이의유보하에 수령한 후 같은 달 10일 바로 이 사건 소를 제기하고(추후 청구확장을 전제로 잠정적으로 청구금액을 10,000,000원으로 기재하였다) 이어 같은 달 17일 시가감정을 신청하여 2005. 9. 21. 감정비용 2,285,000원을 예납한 사실, 그 후 약 한달 후인 2005. 10. 26. 중앙토지수용위원회가 수용재결에서 정한 보상금 외에 2,238,900원을 증액하는 이의재결을 하고 2005. 11 23. 원고가 피고로부터 위 증액된 보상금을 수령한 사실, 한편 원고가 이 사건 소송에서 신청한 토지의 시가감정촉탁결과는 위 증액된 보상금을 수령한 다음날인 2005. 11. 24. 제1심 법원에 도착하였고 그 감정평가액은 이의재결을 거쳐 최종 확정된 보상금보다 57,982,100원을 초과하는 사실, 그 후 원고는 이듬해인 2006. 3. 14. 실시된 제1심 제2차 변론기일에서 위 시가감정촉탁결과에 따라 청구취지를 확장하였고, 한편 피고 소송대리인은 위 증액된 보상금 수령시로부터 제1심 변론종결(2006. 3. 15.)에 이르기까지 그 수령사실에 관한 자료를 제출하거나 이의유보 여부와 관련한 주장을 전혀 제출하지 않은 사실(이후 피고 소송대리인은 원심에 제출된 2006. 5. 26.자 준비서면에서 처음으로 위 증액된 보상금의 수령사실과 수용보상금에 관한 협의성립을 주장하였다)을 알 수 있다.
토지수용절차에서 보상금 수령시 사업시행자에 대한 이의유보의 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니므로(대법원 1989. 7. 25. 88다카11053 판결 참조), 위와 같이 원고가 이의재결에 따라 증액된 보상금을 수령할 당시 수용보상금의 액수를 다투어 행정소송을 제기하고 상당한 감정비용(그 이후 결정된 이의재결의 증액된 보상금을 초과하는 금액이다)을 예납하여 시가감정을 신청한 점, 원고가 수령한 이의재결의 증액 보상금은 원고가 이 사건 소장에 시가감정을 전제로 잠정적으로 기재한 최초 청구금액의 1/4에도 미치지 못하는 금액인 점, 수용보상금의 증감만을 다투는 행정소송에서 통상 시가감정 외에는 특별히 추가적인 절차비용의 지출이 요구되지는 않으므로 원고로서는 이의재결의 증액 보상금 수령 당시 이 사건 소송결과를 확인하기 위하여 더 이상의 부담되는 지출을 추가로 감수할 필요는 없는 상황이었던 점, 피고 소송대리인도 위와 같은 증액 보상금의 수령에 따른 법률적 쟁점을 제1심에서 즉시 제기하지 아니하고 그로부터 약 6개월이 경과하여 원심에서 비로소 주장하기 시작한 점 등에 비추어 보면, 이미 상당한 금액의 소송비용을 지출한 원고가 이 사건 소장에 기재한 최초 청구금액에도 훨씬 못 미치는 이의재결의 증액분을 수령한 것이 이로써 이 사건 수용보상금에 관한 다툼을 일체 종결하려는 의사는 아니라는 점은 피고도 충분히 인식하였거나 인식할 수 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 원고는 위와 같은 소송 진행 과정과 시가감정의 비용지출 등을 통하여 이의재결의 증액 보상금에 대하여는 이 사건 소송을 통하여 확정될 정당한 수용보상금의 일부로 수령한다는 묵시적인 의사표시의 유보가 있었다고 볼 수 있다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로는 원고에게 이의유보의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없다고 판단하여 이 사건 소 중 토지보상금 청구에 관한 부분을 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 하여 각하하였는바, 이러한 원심의 판단은 토지수용보상금의 수령과정에서 이의유보의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철

[1] 토지수용절차에서 보상금 수령시 사업시행자에 대한 이의유보의 의사표시를 반드시 명시적으로 하여야 하는지 여부(소극)
[2] 도시계획시설사업지구에 편입된 토지 등의 소유자가 수용재결에서 정한 토지 보상금은 이의를 유보하여 수령하였으나 보상금증감에 관한 행정소송을 제기한 후 이의재결에서 증액된 보상금에 대하여는 이의유보의 뜻을 표시하지 않은 채 수령한 사안에서, 묵시적인 이의유보의 의사표시가 있었다고 볼 수 있다고 한 사례
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2009.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 엥겔하드 리옹 (소송대리인 변리사 이덕록)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2007. 11. 22. 선고 2007허1909 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의약의 용도발명에 있어서는 특정 물질이 가지고 있는 의약의 용도가 발명의 구성요건에 해당하므로 발명의 특허청구범위에는 특정 물질의 의약용도를 대상 질병 또는 약효로 명확히 기재하는 것이 원칙이나, 특정 물질의 의약용도가 약리기전만으로 기재되어 있다 하더라도 발명의 상세한 설명 등 명세서의 다른 기재나 기술상식에 의하여 의약으로서의 구체적인 용도를 명확하게 파악할 수 있는 경우에는특허법 제42조 제4항 제2호가 정한 청구항의 명확성 요건을 충족하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006후3564 판결 참조).
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 명칭을 ”포스포리파아제 A2의 효소활성을 억제하기 위한 잠재적 활성물질의 활성 검사방법“으로 하는 이 사건 출원발명(출원번호 제2003-17869호)은 칡 추출물 등의 의약으로서의 용도에 관한 발명을 포함하는 것으로서, 그 특허청구범위 제24항은 ‘칡 추출물, 볼도 추출물, 레몬 추출물, 해바라기 추출물, 징크 글루코네이트, 구아라나 추출물 혹은 리아나 추출물 혹은 상기 나열된 활성원 중 적어도 2개를 혼합하여 얻은 혼합물 중 하나로부터 선택된 것을 활성원으로 포함하는 타입 Ⅰ 또는 Ⅱ의 포스포리파아제 A2의 효소 활성을 억제하는 약학적 조성물’로 기재되어 있는데, 이 사건 출원발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명에는 포스포리파아제 A2는 염증현상과 관련되어 있는 세포에서 주로 생성된다는 내용과, 이 사건 출원발명은 위 칡 추출물, 볼도 추출물, 레몬 추출물, 해바라기 추출물, 징크 글루코네이트, 구아라나 추출물, 리아나 추출물 외 3개 물질 혹은 상기 나열된 물질들 중 적어도 2개를 혼합하여 얻은 혼합물 중 하나로부터 선택된 활성원에 관한 것인바 위 활성원들은 포스포리파아제 A2 타입 Ⅰ 및/또는 Ⅱ의 효소 활성을 유의성 있게 억제할 수 있는 것으로서 항염증 등의 효과를 가진다는 내용이 기재되어 있고, 그 실시예로서 피험자들에 대하여 칡 추출물을 사용한 후 피부 자극 증상(발진, 부스럼 등 염증 증상을 포함한다)의 경과를 관찰한 것이 나타나 있다. 따라서 의약의 용도발명에 관한 특허청구범위 제24항은 위 칡 추출물 등 활성원들의 용도를 타입 Ⅰ 또는 Ⅱ의 포스포리파아제 A2의 효소 활성을 억제한다고 하는 약리기전으로 표현하고 있지만, 발명의 상세한 설명 등을 참작하여 볼 때 타입 Ⅰ 또는 Ⅱ의 포스포리파아제 A2의 효소 활성을 억제함으로써 궁극적으로는 피부염증 등을 저감시킨다고 하는 구체적인 의약용도를 명확하게 파악할 수 있으므로, 특허청구범위 제24항은 청구항의 명확성 요건을 충족한다.
 그런데도, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 출원발명의 특허청구범위 제24항이 의약의 용도를 명확하게 기재하지 아니하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 청구항의 명확성 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 특정 물질의 의약용도가 약리기전만으로 기재된 경우에도특허법 제42조 제4항 제2호에 정한 청구항의 명확성 요건을 충족하는 것으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 명칭이 “포스포리파아제 A2의 효소활성을 억제하기 위한 잠재적 활성물질의 활성 검사방법”인 출원발명의 의약의 용도발명에 관한 특허청구범위 제24항은, 그 용도를 타입 Ⅰ 또는 타입 Ⅱ의 포스포리파아제 A2의 효소 활성을 억제한다고 하는 약리기전으로 표현하고 있지만, 발명의 상세한 설명을 참작하여 볼 때 궁극적으로는 피부염증 등을 저감시킨다고 하는 구체적인 의약용도를 명확하게 파악할 수 있으므로, 청구항의 명확성의 요건을 충족한다고 한 사례
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2009.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 조은 담당변호사 정무식외 3인
【원심판결】 대전지법 2009. 9. 4. 선고 2009노1578 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 이 사건 공소사실은 피고인으로부터 2008. 12. 3. 채취한 모발을 2㎝ 단위로 끊어 감정한 결과에 기초한 것으로 모발감정결과에서 메스암페타민 성분이 검출된 기간의 범위 내에서 투약시기를 최대한 단기간으로 특정한 것이고, 토지관할도 구분이 가능할 정도로 특정된 것으로 보이므로, 위 공소사실이 특정되지 않아 피고인의 방어권행사에 지장이 있다는 피고인의 주장을 배척하였다.
 2. 그러나 다음과 같은 사정에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다"라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과 식별할 수 있도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조). 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도391 판결 참조).
 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실은, "피고인은 마약류 취급자가 아님에도 불구하고 2008. 8. 3.부터 2008. 10. 2. 사이에 천안시 서북구 (상세 주소 생략) 피고인의 주거지 등지에서, 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰) 약 0.03g을 음료수로 희석하여 마시거나 주사기로 혈관에 주사하는 방법 등으로 이를 투약하였다"라는 것이다. 그러나 메스암페타민의 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 이 사건 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위와 같이 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실의 기재는 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것으로서 무효라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 피고인에 대하여 유죄를 인정하고 말았으니 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
 3. 그러므로 피고인의 나머지 주장에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실의 특정 정도
[2] ‘2008. 8. 3.부터 2008. 10. 2. 사이에 피고인의 주거지 등지에서 일명 필로폰을 0.03g 투약하였다’는 공소사실의 경우, 위와 같은 기재만으로는 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과 식별할 수 있도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다. 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다.
[2] ‘2008. 8. 3.부터 2008. 10. 2. 사이에 피고인의 주거지 등지에서 일명 필로폰 0.03g을 투약하였다’는 공소사실의 경우, 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험이 크고, 공소 범죄사실의 특성상 복수의 투약가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기 어려워, 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대구광역시 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 박용길)
【원심판결】 대구고법 2008. 11. 20. 선고 2007나5558 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 각 상고이유(제출기간이 지난 후에 접수된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사업계획승인고시에서 원고가 이 사건 아파트부지 편입지를 유상으로 취득할 것을 승인조건의 하나로 삼은 것이 당연무효가 아니라는 전제 아래 원고의 불공정 법률행위에 관한 주장을 배척하였는바, 기록을 관련 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 결론은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
행정처분이 발하여진 후 새로운 부담을 부가하거나 이미 부가되어 있는 부담의 범위 또는 내용 등을 변경하는 이른바 사후부담은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그것이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 허용되는 것이 원칙이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결,대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두13325 판결,대법원 2007. 12. 28. 선고 2005다72300 판결 등 참조).
 그리고민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분한데, 여기에서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 그와 상대방의 경제적·사회적 지위, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당초 위 사업계획승인조건에서는 원고가 이 사건 주변도로 편입지를 무상양수하는 것으로 정해져 있었는데 그 후에 이를 유상양도하는 것으로 정하여 사업계획승인 변경고시를 한 것은 사후부담으로서 위법하고, 그러한 하자는 중대하고 명백한 것이어서 당연무효이며, 이 사건 아파트의 준공검사 등이 임박한 상태였다는 점 등 제반 사정에 비추어 위와 같은 사후부담이 무효임에도 피고가 이 사건 주변도로 편입지를 대금 1,105,380,000원에 원고에게 양도한 것은 불공정한 법률행위로서 무효이므로, 피고는 원고에게 부당이득으로서 위 양도대금 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심의 결론은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 불공정법률행위의 성립요건, 부당이득의 범위, 신의칙 등에 관한 법리오해나 폭리행위의 악의, 이 사건 주변도로 편입지의 면적 등에 관한 심리미진 또는 판단누락 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 부관의 사후변경이 허용되는 경우
[2] 불공정한 법률행위의 성립요건으로서민법 제104조에서 규정하는 ‘궁박’의 의미와 그 판단 기준
[3] 당초 사업계획승인조건에서는 사업시행자가 주변도로 편입지를 무상양수하는 것으로 정해져 있었는데 그 후에 행정청이 이를 유상양도하는 것으로 정하여 사업계획승인 변경고시를 한 것은 사후부담으로서 위법하고, 아파트의 준공검사 등이 임박한 상태였다는 점 등에 비추어 그 주변도로 편입지 매매계약은 불공정한 법률행위로서 무효라고 한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·점유이탈물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2009.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최재욱
【원심판결】 서울동부지법 2009. 8. 20. 선고 2009노833 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은,형법 제329조 내지제331조와제333조 내지제336조,제340조,제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도제1항 내지제4항과 같다고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 같은 항 해당의 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한제1항 내지제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻으로서(대법원 1982. 10. 12. 선고 82도1865, 82감도383 판결 참조),위 규정이 헌법이 보장한 평등권의 본질적인 내용을 침해하고, 형사법에 있어서의 책임주의의 원칙, 과잉금지의 원칙, 죄형법정주의, 일사부재리의 원칙에 어긋나며, 법관의 양형결정권을 침해한다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항이 헌법이 보장한 평등권 및 형사법에 있어서 책임주의의 원칙, 과잉금지의 원칙, 죄형법정주의, 일사부재리의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.12 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 
【원심판결】 창원지법 2009. 6. 12. 선고 2008나15876, 15883 판결 
【주 문】
 원심판결 중 반소에 관한 피고(반소원고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 공유자가 공유물의 관리에 관하여 제3자와의 사이에 계약을 체결한 경우에 그 계약에 기하여 제3자가 지출한 관리비용의 상환의무를 누가 어떠한 내용으로 부담하는가는 일차적으로 당해 계약의 해석으로 정하여진다. 공유자들이 공유물의 관리비용을 각 지분의 비율로 부담한다는 내용의 민법 제266조 제1항은 공유자들 사이의 내부적인 부담관계에 관한 규정일 뿐인 것이다. 한편 상법 제57조는 "수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다"고 정하고, 숙박업은 공중접객업으로서 거기에 정하는 상행위에 해당한다(상법 제151조, 제46조 제9호 참조).
 원심이 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 원고(반소피고. 이하 ‘원고’라고 한다)와 그 자녀들인 소외 1, 소외 2(이하 합하여 ‘원고 등’이라고 한다)는 이 사건 건물 중 6층 전유부분 전부(601호) 및 7층 전유부분 전부(701호)의 공유자(원고 및 소외 1 각 1/4 지분, 소외 2 2/4 지분)인 사실, 원고 등은 2006년 8월경 위 601호 및 701호를 사업장으로 하는 숙박업(상호는 ‘○○모텔’이다)의 공동사업자로 사업자등록을 한 후 영업을 하고 있는 사실, 피고(반소원고. 이하 ‘피고’라고 한다)는 이 사건 건물의 입주자들로 구성된 단체로서 이 사건 건물의 관리업무를 담당하면서 입주자들로부터 관리비를 징수하여 온 사실, 원고 등은 위 사업장에 대한 관리비가 부당하게 과다산정되었다고 주장하면서 2007년 1월분부터 관리비의 일부를 미납하기 시작하였고, 피고는 이 사건 반소로써 위 미납 관리비 및 연체료(이하 합하여 ‘관리비 등’이라고 한다)를 청구하고 있는 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고 등은 다른 특별한 사정이 없는 한 공동으로 피고와의 사이에 위 숙박사업장의 관리에 관한 계약을 체결하였다고 할 것이고, 또 그 계약은 원고 등에 있어서 상행위임이 명백하다. 따라서 원고는 소외 1, 소외 2와 연대하여 위 관리비 등 전액에 관하여 피고에게 그 지급의무를 부담한다.
 원심은 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’을 들어 원고는 자신의 지분비율에 따라 위 관리비 등을 분할하여 납부할 의무가 있다는 취지로 판단하였다. 그러나 위 법률 제10조, 제12조, 제17조는 집합건물의 공용부분을 구분소유자의 전유부분 면적비율에 의한 공유로 하고, 공용부분의 관리비용은 규약에 달리 정함이 없는 한 그 지분비율에 따라 부담한다는 내용으로서, 앞서 본 민법 제266조 제1항과 같이 공용부분의 관리비용 부담에 관한 구분소유자들의 내부관계에 관한 규정일 뿐이고, 공유인 전유부분에 대한 관리비용의 부담에 관하여 제3자에 대한 대외적인 책임이 문제된 이 사건에 적용될 수 있는 규정이 아니다. 
 결국 원심판결에는 공유물관리비용의 부담에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 공유자가 공유물의 관리에 관하여 제3자와 계약을 체결한 경우, 그 계약에 기하여 제3자가 지출한 관리비용의 상환의무의 부담에 관하여 민법 제266조 제1항 또는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조, 제12조, 제17조의 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)
[2] 상가건물의 일부에서 숙박업을 하는 공유자들이 건물의 관리를 담당한 단체와 체결한 위 숙박사업장의 관리에 관한 계약은 상법 제57조 제1항에서 규정하는 상행위에 해당하므로, 위 공유자들은 연대하여 관리비 전액의 지급의무를 부담한다고 한 사례

[1] 공유자가 공유물의 관리에 관하여 제3자와 계약을 체결한 경우에 그 계약에 기하여 제3자가 지출한 관리비용의 상환의무를 누가 어떠한 내용으로 부담하는가는 일차적으로 당해 계약의 해석으로 정하여진다. 공유자들이 공유물의 관리비용을 각 지분의 비율로 부담한다는 내용의 민법 제266조 제1항은 공유자들 사이의 내부적인 부담관계에 관한 규정일 뿐이다. 한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제10조, 제12조, 제17조는 집합건물의 공용부분을 구분소유자의 전유부분 면적비율에 의한 공유로 하고, 공용부분의 관리비용은 규약에 달리 정함이 없는 한 그 지분비율에 따라 부담한다는 내용으로서, 공용부분의 관리비용 부담에 관한 구분소유자들의 내부관계에 관한 규정일 뿐이고, 공유인 전유부분에 대한 관리비용의 부담에 관하여 제3자에 대한 대외적인 책임이 문제된 경우에 적용될 수 있는 규정이 아니다.
[2] 상가건물의 일부에서 숙박업을 하는 공유자들이 건물의 관리를 담당한 단체와 체결한 위 숙박사업장의 관리에 관한 계약은 상법 제57조 제1항에서 규정하는 상행위에 해당하므로, 위 공유자들은 연대하여 관리비 전액의 지급의무를 부담한다고 한 사례.
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 청광건설 주식회사 (소송대리인 변호사 구도일)
【피고, 상고인】 화성시장 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 1인)
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 9. 선고 2008누32005 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 개발이익 환수에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항의 규정에 따르면, 부과종료시점지가는 부과종료시점 당시의 부과대상 토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지의 공시지가를 기준으로구 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제2항의 규정에 의한 비교표에 의하여 산정한 가액에 당해연도 1월 1일부터 부과종료시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 하고, 개별공시지가를 결정하기 위한 표준지로는 대상 토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지 즉, 용도지역, 지목, 토지용도(실제용도), 주위환경, 위치, 기타 자연적·사회적 조건이 가장 유사한 인근지역 소재 표준지를 선정하여야 한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97누6636 판결,대법원 2007. 1. 25. 선고 2006두15288 판결 등 참조).그리고 그 경우 행정구역의 경계에 인접한 지역에서는 경계를 넘어선 다른 행정구역 내의 표준지를 비교표준지로 삼는 것도 허용 되는 것이다.
 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, ① 부과종료시점인 2004. 11. 9. 당시 피고가 기준으로 삼은 이 사건 비교표준지는 이 사건 토지와 용도지역, 토지용도, 위치의 면에서는 대체로 유사하나, 주위환경의 면에서는 이 사건 토지는 그 지상에 아파트단지가 건설되어 있을 뿐 주변에 소규모 공장들과 농지, 임야만이 산재하여 있고 전방으로 왕복 2차로의 소로에 접한 반면, 이 사건 비교표준지는 대규모 상가단지들과 아파트단지들이 신축 중에 있었거나 이미 완공되어 있는 등 대규모 개발이 예상되었다고 보이고 그 앞으로 왕복 4차로의 중로에 접하고 있는 점, ② 반면 원고가 기준으로 삼아야 한다고 주장하고 있는 이 사건 제3비교표준지는 이 사건 토지와 용도지역, 토지용도가 유사하고 주위환경의 면에서도 지상의 아파트단지 외에는 그 부근에 공장들과 농경지들이 대체로 분포하고 있는 토지로서 왕복 2차로의 도로에 접해 있어 이 사건 토지와 이용상황이 매우 유사한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 제3비교표준지는 이 사건 토지와 다른 행정구역인 화성시 정남면에 위치하고 있으나, 이 사건 토지도 화성시 정남면과의 경계에 인접하여 있고 그로부터 이 사건 비교표준지나 제3비교표준지와의 거리도 서로 비슷한 점, ④ 관련 규정에 의하면 표준지를 선정할 때에 시·군·구 단위로 구획하여 용도지역, 지목, 토지이용상황 등 각 요소를 평가하도록 되어 있는바, 이 사건 토지 및 이 사건 제3비교표준지 모두 화성시 내에 위치하고 있으므로 땅값의 형성요인이 비슷하여 유사한 가격대를 형성하는 같은 지역적 범위 내에 있는 점 등 여러 사정에 비추어, 피고가 기준으로 삼은 이 사건 비교표준지가 이 사건 토지의 인근에 있는 표준지 중에서 이 사건 토지와 이용상황이 가장 유사하다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이 사건 비교표준지를 비교표준지로 선정하여 이 사건 토지에 대한 부과종료시점 당시의 지가를 결정한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 개발부담금 종료시점지가 산정을 위한 비교표준지 선정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
 한편, 원심판결 이유에 의하더라도 원심이 부과종료시점 이후의 변경된 사정들을 이 사건 토지와 이 사건 비교표준지의 유사성 판단의 기초로 삼은 것이 아님이 명백하고, 또 이 사건 토지 및 이 사건 각 비교표준지의 지가산정시 가격배율을 전혀 고려하지 않았다거나 혹은 임의로 이를 적용하였다고 볼 수도 없으므로, 나머지 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 신영철

[1] 개발부담금 부과 대상 토지의 부과종료시점지가 산정을 위한 표준지의 선정 기준
[2] 개발부담금 부과 대상 토지의 부과종료시점지가 산정을 위한 비교표준지가 부과 대상 토지의 인근에 있는 표준지 중에서 그 이용상황이 가장 유사하다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이를 비교표준지로 선정하여 위 토지에 대한 부과종료시점 당시의 지가를 결정한 개발부담금 부과처분이 위법하다고 한 사례
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지법 2009. 7. 23. 선고 2008노1594, 2008노1749(병합) 판결 
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2006. 11. 16. 선고 2006도4549 전원합의체 판결 등 참조).
 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제1항, 제36조 위반죄는 사용자가 같은 법 제36조에 정한 근로자의 퇴직 등에 따른 퇴직금 등의 금품지급의무를 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 안에 이행하지 아니할 경우에 성립하는 것으로서, 그 중 근로자의 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 적법한 종료를 요건으로 하여 발생하는 것이므로 근로계약이 유효하게 존속하는 한 사용자의 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없어 위 죄가 성립하지 아니한다 할 것이고, 사용자가 그 해고처분을 취소함으로써 해고의 효력 및 그에 기한 퇴직금지급의무가 소급적으로 소멸하게 되는 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 
 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외인에 대한 퇴직금미지급으로 인한 근로기준법위반의 점의 요지는, 그 판시 조합의 조합장으로서 사용자의 지위에 있는 피고인이 위 조합에 1991. 4. 1. 입사하여 총무대리로 근무하다가 2006. 12. 27. 면직된 공소외인의 퇴직금을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 위 퇴직일부터 14일 안에 지급하지 아니함으로써 위 근로기준법위반의 죄를 저질렀다는 것이다.
 위 공소사실에 대하여 원심은, 위 조합 인사위원회의 의결에 기하여 2006. 12. 27.경 공소외인에 대하여 징계해고의 처분을 하였으나, 이에 불복한 공소외인의 구제명령신청에 따른 경남지방노동위원회의 2007. 5. 18. 자 원직복귀명령에 따라 2007. 7. 5.경 공소외인에 대한 2006. 12. 27. 자 해고처분을 취소하고 복직 발령을 한 후 2007. 7. 9.경 최종적으로 직권면직의 처분을 하였고, 그에 앞선 2007. 1. 12.경 공소외인에 대한 퇴직금을 지급하였으므로 2006. 12. 27. 자 퇴직처분이 유효함을 전제로 하는 위 근로기준법위반죄는 성립하지 않는다고 하는 피고인의 주장에 대해, 근로자의 구제신청으로 해고처분이 취소된 사정은 범죄성립 이후의 사정에 불과하여 범죄의 성립에 영향을 미치지 못한다는 이유로 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 징계해고로 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금미지급으로 인한 근로기준법위반죄는 적법한 해고처분 및 그에 따른 퇴직금지급의무의 발생과 그 효력의 존속을 구성요건으로 하여 성립한다고 보아야 하는 이상, 피고인이 위 공소외인에 대한 2006. 12. 27. 자 해고처분에 대하여 경남지방노동위원회의 원직복귀명령에 따라 이를 취소하고 복직 발령을 함으로써 위 해고의 효력 및 그에 기한 퇴직금지급의무가 소급적으로 소멸하게 되어 위 퇴직금지급의무를 전제로 하는 위 근로기준법위반의 죄 역시 그 구성요건사실에 대한 증명이 없게 되었다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 위 해고처분의 취소 및 원직복귀명령이 당초의 해고처분 이후에 이루어졌다는 사정만으로 위 죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 본 원심판단은 퇴직금미지급으로 인한 근로기준법위반죄의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.
 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.
 원심이 유죄를 인정한 나머지 공소사실에 관한 상고이유의 주장들은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 혹은 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 법리판단에 잘못이 있다는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고(피고인에 대한 판시 각 죄 중 원심이 유죄로 인정한 부분은 각 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 유죄 부분 전부를 파기하여야 한다), 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 사용자가 근로자에 대한 해고처분을 취소한 경우 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법 제36조 위반죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 근로자의 구제신청으로 해고처분이 취소되고 복직발령을 받은 이상 그에 기한 퇴직금지급의무는 소급적으로 소멸함에도 불구하고, 근로기준법 제36조 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 위법하다고 한 사례

[1] 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제112조 제1항, 제36조 위반죄는 사용자가 같은 법 제36조에 정한 근로자의 퇴직 등에 따른 퇴직금 등의 금품지급의무를 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 안에 이행하지 아니할 경우에 성립하는 것으로서, 그 중 근로자의 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 적법한 종료를 요건으로 하여 발생하는 것이므로 근로계약이 유효하게 존속하는 한 사용자의 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없어 위 죄가 성립하지 아니한다. 이는 사용자가 그 해고처분을 취소함으로써 해고의 효력 및 그에 기한 퇴직금지급의무가 소급적으로 소멸하게 되는 경우에도 마찬가지이다.
[2] 근로자의 구제신청으로 해고처분이 취소되고 복직발령을 받은 이상 그에 기한 퇴직금지급의무는 소급적으로 소멸하게 되어 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법 위반죄의 구성요건적 사실이 존재하지 않게 되었음에도, 위 해고처분의 취소 및 원직복귀명령이 당초의 해고처분 이후에 행해졌다는 이유로 근로기준법 제36조 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 위법하다고 한 사례.
배임수재·배임증재 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2009.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 김형근
【변 호 인】 변호사 성민경외 1인
【원심판결】 서울남부지방법원 2009. 6. 11. 선고 2009고단749 판결
【주 문】
피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인들
 ⑴ 사실오인 내지 법리오해 : 피고인 1이 피고인 2로부터 이 사건 금원을 교부받은 것은 사실이나, 피고인 2로부터 더 많은 계약을 체결할 수 있도록 해달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 이 사건 금원을 취득한 것이 아니고, 피고인 2도 위와 같은 취지로 부정한 청탁을 한 사실이 없다. 
 ⑵ 양형부당 : 원심의 각 형이 너무 무겁다.
 나. 검사(양형부당) : 피고인들에 대한 원심의 각 형이 너무 가볍다.
2. 판단
 가. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장
형법 제357조가 규정하는 배임수재죄와 배임증재죄는 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조). 
 원심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 1은 ○○○기술연구원에서 2000. 10. 1.경부터 근무하면서 교통량 조사 장비 유지관리, 장비 납품 및 공사발주계약, 공사 후 검수 등 업무를 담당한 실무자로서 위 피고인이 공사 발주에 대한 기안을 하여 결재를 올리면 사실상 그대로 계약 내용 및 납품가격이 결정된 점, 피고인 2는 교통량 조사 장비를 프랑스에서 수입하여 ○○○기술연구원에 납품하여 온 점, 피고인 2는 피고인 1에게 2005. 6. 1.부터 2008. 12. 9.까지 14회에 걸쳐 합계 1억 5,480만 원이나 되는 거액을 지급하였고, 1회에 지급된 금액은 200만 원부터 3,000만 원에 이르는 점, 피고인 1은 검찰 조사 과정에서 피고인 2가 이 사건 금원을 공여한 이유에 대하여 피고인 1이 ○○○기술연구원에 근무하지 않았다면 위 금원을 공여하지 않았을 것이고 장비 또는 수리 발주 계약을 할 때 더 많은 계약건을 발주받고 싶어서 일 것이라고 진술한 점, 피고인들은 피고인 2가 피고인 1의 경제적 형편이 어려운 것을 알고 등록금, 학비, 생활비 지원을 위해 개인적 친분으로 이 사건 금원을 빌려준 것이라고 변소하나, 이 사건 금원은 합계 1억 5,480만 원으로 거액임에도 피고인들은 이자나 변제기에 관하여 차용증을 작성하는 등의 약정을 한 바 없는데다가 피고인들의 지위 및 이 사건 금원의 지급 시기 등에 비추어 볼 때, 위 변소 내용은 선뜻 납득이 가지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2가 피고인 1에게 합계 1억 5,480만 원을 지급함에 있어 피고인 2와 피고인 1 사이에 장비 납품 또는 장비 수리 발주계약과 관련하여 더 많은 계약을 체결할 수 있도록 해달라는 취지의 부정한 청탁이 묵시적으로 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 피고인들과 검사의 양형부당 주장
 피고인들은 이 사건 각 공소사실이 앞서 본 바와 같이 충분히 인정됨에도 불구하고 이를 부인하면서 그 죄를 반성하고 있지 아니하고 수수된 금원의 액수에 비추어 볼 때 그 죄가 중하나, 피고인 1은 초범이고, 피고인 2는 음주운전으로 1회 처벌받은 전력이 있을 뿐인 점, 피고인 1은 이 사건으로 인하여 ○○○기술연구원에서 퇴직하였고, ○○○기술연구원에서 위 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인 1은 이 사건 금원을 피고인 2가 운영하는 공소외 1 주식회사에 모두 변제한 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형은 적정하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니한다. 
3. 결론 
 따라서 피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여(다만, 원심판결문 범죄사실 6행의 ‘ 공소외 1 주식회사’와 14행의 ‘ 공소외 1 주식회사’는 각 ‘ 공소외 1 주식회사’의 오기임이 명백하므로, 직권으로 이를 각 경정한다.) 주문과 같이 판결한다. 

판사 이은희(재판장) 김영하 권기백
저작권법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정대정
【주 문】
피고인을 벌금 300만원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
소송비용은 피고인이 부담한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2006. 11. 17. 서울중앙지방법원에서 저작권법위반죄로 벌금 200만원을 선고받은 전력이 있다.
 피고인은 2007. 2. 15.경부터 2008. 8. 7.경까지 서울 강남구 역삼동(이하 생략) 소재 도서출판○○ 사무실에서 피해자공소외인이 1972. 7.경 최초로 번역하여 국내에 소개하였고, 1990.경 피고인과 공동번역하여 출판하였던 “칼빈주의 예정론” 번역본을 피해자의 허락을 받지 아니하고 피고인이 단독 번역한 것으로□□□ 인터넷 홈페이지(www.◎◎◎.org)에 링크된 도서출판○○ 사이트에 전시하여 피해자의 저작재산권을 침해함과 동시에 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인공소외인의 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1.공소외인에 대한 경찰진술조서
1. 고소장, 화해권고결정사본, 인터넷홈페이지 판매게시내역, 저작권법위반 판결문 사본, 저작권법위반 결정 사본, 칼빈주의 예정론 책 표지 사본
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
저작권법(2009. 4. 22. 법률 제9625호 개정되기 전의 것) 제136조 제1항,제137조 제1호
1. 상상적 경합 
형법 제40조,제50조(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
1. 소송비용부담
형사소송법 제186조 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이제식
주민 소환에 관한 법률 위반 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2009.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김용규
【변 호 인】 공익법무관 최종혁(국선)
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2009. 1. 7. 전주시장공소외 2의 주민소환투표청구인대표자로 등록신청하고 전주시완산구선거관리위원회로부터 소환청구인서명부를 교부받았다.
소환청구인대표자 등이 소환청구인서명부를 제시하거나 구두로 주민소환투표의 취지나 이유를 설명하는 경우를 제외하고는 누구든지 인쇄물·시설물 및 그 밖의 방법을 이용하여 서명요청 활동을 할 수 없다.
1. 피고인은 2009. 2. 14. 14:00경부터 17:00경까지 전주시 완산구 삼천동에 있는 용흥중학교 인근 삼천천변에서 불특정 다수의 사람들에게 주민소환청구사유가 기재되어 있는 소환청구인서명부 약 140부를 배포하여 서명요청 활동을 하였다.
2. 피고인은 2009. 2. 15. 13:30경부터 17:00경까지 전북 완주군 구이면에 있는 모악산 등산로 입구에서 등산객들에게 위와 같은 방법으로 약 230부의 서명부를 배포하여 서명요청 활동을 하였다.
3. 피고인은 2009. 2. 17. 15:00경부터 17:00경까지 전주시 덕진구에 있는 전북체신청 및 동전주우체국에서 그곳 직원들에게 위와 같은 방법으로 약 207부의 서명부를 교부하여 서명요청 활동을 하였다.
4. 피고인은 2009. 2. 21. 전주시 완산구 풍남동에 있는 상가 및 전주시 덕진구 덕진동에 있는 전주동물원, 전주고속버스터미널 등지에서 불특정 다수의 사람들에게 위와 같은 방법으로 약 47부의 서명부를 배포하여 서명요청 활동을 하였다.
5. 피고인은 2009. 2. 23.부터 같은 달 25.까지 전주시 완산구 효자동에 있는 전북도청 및 도의회에서 그곳 직원들에게 위와 같은 방법으로 약 1,500부의 서명부를 배포하여 서명요청 활동을 하였다.
6. 피고인은 2009. 2. 25. 전주시 완산구 경원동에 있는 전주우체국에서 위 서명부를 전주시 완산구 풍남동에 거주하는공소외 3에게 우편발송하는 방법으로 서명요청 활동을 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서
1.공소외 4에 대한 경찰진술조서
1.공소외 5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15의 각 확인서
1. 고발장
1.피고인 주민소환투표청구인 서명부 배포장면 사진
1. 전주시 삼천천변 배수장면(2. 14.)
1. 완주군 구이면 모악산 등산로 배부 장면
1. 전북체신청에 놓고 간 서명부 사진(2. 20.)
1. 풍남동 경기전 배포장면 사진(2. 21.)
1. 덕진동 동물원 배포장면 사진(2. 21.)
1. 금암동 시외버스터미널, 고속버스터미널 배포 사진(2. 21.)
1. 전북도청 민원봉사실, 행정지원관실 놓고 간 서명부 사진(2. 23.)
1. 주민소환투표청구인서명부 수거내역
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
주민소환에 관한 법률 제32조 제1항,제10조 제4항, 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
【피고인의 주장에 대한 판단】 피고인은 이 사건 교부, 배부 등이 위 법률에 정한 서명요청활동인 제시의 한 유형으로서 처벌할 수 없는 것이라는 취지로 주장한다.
 먼저 최근 선고된 헌법재판소의주민소환에 관한 법률 제1조 위헌확인 사건의 결정내용은 다음과 같다.(아래는 발췌 부분)
주민소환투표 청구는 일정 수 이상 주민의 서명을 요하므로, 이와 관련한 서명요청은 필수적으로 보장되어야 하는 활동이나 이를 주민소환투표 운동에 속하는 것으로는 보기 어려운 점, 서명요청 활동이 있더라도 실제로 청구요건을 갖추어 주민소환투표 청구가 이루어질 것인지 사전에 알 수 없기 때문에, 주민소환투표 청구가 이루어지기 전 단계에서부터 소환대상 공직자에게 소환반대 활동의 기회를 보장할 필요가 없고, 이를 허용할 경우 행정공백의 상태가 불필요하게 늘어나는 점, 관할 선거관리위원회는 주민소환투표 청구가 이루어진 후 주민소환투표대상자에게 소명할 기회를 제공하고(법 제14조), 주민소환투표가 발의된 이후에는 소환대상자의 반대운동이 가능하여(법 제17조,제18조), 전체적으로 공정한 반대활동 기회가 보장되고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면,법 제9조 제1항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다. (헌법재판소 2009.3.26. 선고 2007헌마843 결정 참조)
 즉, 위 결정에 비추어 볼 때, 주민소환투표청구의 서명요청은 주민소환투표운동이 아니고 이에 대해 소환대상 공직자에게 소환반대 활동의 기회를 보장하지 아니하되, 주민소환투표청구 후에는 주민소환투표대상자에게 소명할 기회를, 주민소환투표발의 후에는 소환대상자의 반대운동기회를 보장한다는 것이다. 이러한 관점에서 주민소환투표청구의 서명요청활동은 주민소환투표운동보다 더 제한적인 것으로 해석할 수밖에 없고, 그 범위는 위 법에 정한 필요최소한에 그쳐야 할 것이므로, 위 법에 정한 소환청구인서명부 제시나 구두로 주민소환투표의 취지나 이유를 설명하는 것을 제외한 방법으로 서명요청활동을 하는 것은 실질적인 주민소환투표운동에 나아가는 것으로 위 법에서 정한 금지행위라고 볼 것이다.
 따라서 피고인의 위 주장은 법리오해에 기인한 것으로서 이를 받아들이지 아니한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김균태
토지거래허가신청절차 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2009.11.06 / 시행일:

【반소원고, 피항소인】 
【반소피고, 항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2008. 9. 11. 선고 2007가단48570(반소) 판결
【변론종결】2009. 10. 23.
【주 문】
1. 반소피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 반소피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 반소원고에게,반소피고 1은 별지 목록 기재 제1, 2부동산에 관하여,반소피고 2는 별지 목록 기재 제3, 4부동산에 관하여 각 2005. 3. 23.자 매매계약에 따른 토지거래허가신청절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 반소원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2면 “1. 인정사실”의 증거 기재 부분에 “갑 제2, 3호증, 을 제10, 11호증(가지번호 포함)의 각 기재”를 추가하고, 제3면 “나. 반소피고들의 주장과 판단” (1)항 부분 말미에 다음과 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결 이유와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.
2. 추가판단 부분
 나아가,국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7459호로 개정되기 전의 것) 제141조에 의하여 처벌 대상이 되는 ‘허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하는 행위’라 함은 처음부터같은 법 제118조 제1항 소정의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 아니하는바(대법원 1994.10.7. 선고 94도1878 판결,대법원 1995.4.7. 선고 94도2091 판결 등 참조), 갑 제1, 2, 3호증, 을 제2, 3, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사정 즉, ① 반소원고,소외 1, 반소피고들 사이에 작성된 ‘부동산 매매계약서(갑 제1호증)‘에는 “1. 본 계약은 토지거래허가를 받기 전 가계약 형식이고 토지거래허가를 득한 후 기재사항에는 변경없이 유효한다. 2.(이하지번 2 생략),(이하지번 3 생략)반소피고 2 소유분에 대한 토지사용승낙서 및 인감증명서를 3. 31.까지 제공한다. 3. 토지거래허가 후 매도인 인감증명 제공시 잔금 이천만 원(20,000,000원)을 지급한다.”라는 내용의 특약사항이 기재되어 있는 점, ② 반소피고들이 반소원고에게 토지거래허가신청서를 작성하여 준 사실은 있으나 이를 대신 접수하기 위하여 반소피고들의 위임장이 필요한데, 반소피고들이 위임장을 작성하여 주지 않고 이 사건 매매계약이 무효임을 주장하며 토지거래허가신청절차에 협조하지 않아 토지거래허가신청이 이루어지지 않고 있는 점, ③ 반소원고가 반소피고들에 대하여 인감을 찍어 줄 것을 요구하는 서류들인 ’토지거래계약허가신청서‘ 및 ’위임장‘(을 제4호증)의 각 매수인란에는소외 1이 아니라 반소원고의 인적사항만 기재되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 반소원고는 이 사건 매매계약 당시 토지거래허가를 받을 것을 전제로 매매계약을 체결한 것이라고 봄이 상당하고, 가사 반소원고가 거래허가에 필요한 거주요건을 충족하지 못하였다고 하더라도 이 사건 매매계약 체결 당시 거주요건이 충족되어 있던소외 1을 매수자로 기재하면서 이를 이용하여 토지거래허가를 잠탈하려는 목적이 있었다고 단정하기는 어렵다.
3. 결론
 그렇다면, 반소원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 반소피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[목록 생략]

판사 염원섭(재판장) 김태환 박혜림
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명절도)·점유이탈물횡령 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2009.11.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 최은정
【변 호 인】 변호사 정선근(국선)
【주 문】
피고인을 징역 10월에 처한다.
압수된 증 제4 내지 7호를 몰수한다.
압수된 증 제2호를 피해자 성명불상자에게 환부한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2008. 12. 3. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등재물손괴등)으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2008. 12. 11. 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간 중에 있다.
1. 절도
피고인은 2009. 6. 5. 03:00경 수원시 팔달구(이하 1 생략) 주차장에서공소외 1 소유의(차량번호 1 생략) 갤로퍼 승용차를 발견하고 위 승용차의 운전석 창문에 노끈을 넣어 잠금 고리를 잡아당겨 시정장치를 열고 승용차 안으로 침입하여 600원(100원 주화 6개)를 꺼내어가 절취하고, 같은 날 03:20경 같은 동 번지불상 앞길에서 성명불상자 소유의 오토바이가 노상에 주차되어 있는 것을 발견하고 오토바이 열쇠 1개를 꺼내어가 이를 절취한 것이다.
2. 점유이탈물횡령
피고인은 2009. 6. 5. 05:00경 수원시 팔달구 인계동 한독병원 영안실 근처 길에서 피해자공소외 2가 분실한 그 소유인 10만원권 롯데백화점 상품권, 주민등록증 1장, 농협체크카드 1개가 들어 있는 시가 불상의 지갑 1개를 습득하였다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 습득한 재물을 피해자에게 반환하는 등 필요한 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 이를 횡령하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1.공소외 2에 대한 경찰 진술조서
1. 압수조서, 압수목록
1. 범죄경력조회
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제329조,형법 제360조(징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 환부
형사소송법 제333조 제1항
【무죄부분】1. 공소사실
피고인은 2005. 10. 21. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을, 2008. 4. 7. 수원지방법원에서 절도미수죄로 벌금 200만원을 선고받았다. 그 외에도 2001. 3. 21. 수원지방검찰청에서 특수절도 등으로 소년보호처분을 받은 전력이 있다.
피고인은 2008. 9. 6. 새벽 시간불상경 수원시 장안구(이하 2 생략) 앞길에 주차된 피해자공소외 3 소유의(차량번호 2 생략) 투싼 승용차를 발견하고 주변의 인적이 없는 틈을 이용하여 위 승용차의 운전석 창문에 노끈을 넣어 잠금 고리를 잡아당겨 시정장치를 열고 승용차 안으로 침입하여 현금 10만원 상당을 꺼내어 가 이를 절취하였다.
이를 비롯하여 피고인은 상습으로 그 무렵부터 2009. 6. 5. 03:20경까지 위와 같은 방법으로 별지 절취범죄일람표 순번 1, 4 내지 8번 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 시가 합계 240,600원 상당의 금품을 절취하였다.
2. 판단
 가. 순번 1, 4, 5, 6번에 대한 판단
(1) 경찰 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 법정에서 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다.
(2) 검사직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 살펴본다.형사소송법 제312조 제1항과제3항은 조서의 작성 주체가 검사인 경우와 검사 이외의 수사기관인 경우를 구분하여 그 증거능력의 인정요건을 달리 정하고 있는바, 검사직무대리는검찰청법 제32조에 따라서 검찰총장의 명령에 따라 사법연수생 또는 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관이 검사의 직무를 대행하는 것일 뿐이고, 검사와는 그 임용자격, 임용권자, 임용절차 등을 달리하므로 사법연수생, 검찰수사서기관 등이 검사의 직무를 대행한다고 하여 검사가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 검사직무대리는형사소송법 제312조 제3항의 검사 이외의 수사기관에 해당한다고 할 것이고, 검사직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 법정에서 그 기재 범행을 부인하는 이상 그 내용을 부인하는 취지이므로 증거능력이 없다.
(3) 그밖에 검사가 제출한 각 증거들만으로는 피고인이 범죄일람표 순번 1, 4, 5, 6번의 범행을 저질렀음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(4) 따라서 순번 1, 4, 5, 6번 부분에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 공소제기 된 순번 7, 8번에 대한 판시 각 절도죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
(한편, 별지 절취범죄일람표 중 순번 2, 3, 9번에 관한 공소사실은 공판기일에서 철회되었다) 
 나. 상습성에 관한 판단
(1) 피고인은 2001. 3. 21. 수원지방법원에서 특수절도, 유해화학물질관리법(환각물질흡입)죄로 소년보호처분을 받았고, 2005. 10. 21. 수원지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받았으며, 2008. 4. 7. 수원지방법원에서 절도미수죄로 벌금 200만원을 선고받은 전력이 있다. 
그러나 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 범죄사실은 길가에 설치된 자동판매기에서 금품을 절취한 것으로서 이 사건 범행 및 판시 절도미수죄와 그 수법을 달리하고, 판시 절도미수죄는 종전 절도범행으로부터 약 2년 8개월 정도가 지난 후에 이루어진 1회의 미수범행이다. 이 사건 절도 범행도 같은 날 저질러진 2회의 범행이며, 그 중 1회는 자동차 내에서 동전 600원을 절취한 것이고, 나머지 1회는 길가에 세워진 오토바이에서 열쇠를 절취한 것으로 그 수법을 달리한다. 따라서 피고인에게 위와 같은 전과가 있으나 그 수법, 범행시기, 횟수 등을 고려할 때 이 사건 범행이 피고인의 절도습벽의 발로에 기한 것이라고 단정하기는 어렵고 달리 그 상습성을 인정할 만한 자료가 없다.
(2) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄로 공소제기 된 판시 각 절도죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
[절취 범죄일람표 생략]

판사 권오석
증여세 부과 처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2009.11.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 강동세무서장 외 1
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 4. 1. 선고 2008구합38605 판결
【변론종결】2009. 10. 15.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고 강동세무서장이원고 1에 대하여 한 별지 목록 제1항 기재 각 증여세 부과처분과 피고 강남세무서장이원고 2에 대하여 한 별지 목록 제2항 기재 각 증여세 부과처분을 각 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 유승정(재판장) 황기선 김은성
상해 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2009.11.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 신교임
【변 호 인】 변호사 배주한
【원심판결】 대구지방법원 서부지원 2009. 8. 12. 선고 2008고정1920 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인이 피해자공소외 1의 남편인공소외 2와 부적절한 관계를 갖는 등 이 사건 발생의 원인을 제공한 점, 피고인과 피해자들이 입은 각 상해의 정도가 대등한 점, 당시 피고인은 피해자들의 공격을 미리 예상하고 이에 대하여 반격할 마음의 준비를 하고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다.
2. 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 2008. 9. 23. 11:15경 대구 달서구 도원동에 있는(상세주소 생략) 자신의 집에서, 피고인이 피해자공소외 1(여, 52세)의 남편인공소외 2와 바람을 피웠다는 이유로공소외 1이 피고인의 머리채를 손으로 잡아당기고, 주먹으로 피고인의 얼굴 부위를 수회 때리고, 발로 피고인의 배 부위를 걷어차고,공소외 1의 아들인 피해자공소외 3(29세)이 이에 합세하여 주먹으로 피고인의 왼쪽 눈 부위를 수회 때리고, 발로 피고인의 옆구리 부위를 걷어차 피고인에게 21일간의 치료를 요하는 눈꺼풀 및 눈 주위 영역의 타박상 등을 가하자, 이에 대항하여공소외 1의 머리채를 손으로 잡아당기고, 손톱으로공소외 1의 팔 부위를 할퀴고,공소외 3의 목과 손목 부위를 손톱으로 할퀴어,공소외 1에게 약 14일간의 치료를 요하는 뇌진탕 등을,공소외 3에게 약 2주간의 치료를 요하는 손목 및 손부분의 열린 상처 등을 각 가하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 그 거시 증거들에 의하여 ① 피해자공소외 1은 2008. 9. 20. 01:30경 자신을 데리러 오라는 남편공소외 2의 연락을 받고 당시공소외 2가 있다는 음식점으로 가던 중 위 음식점 근처 노래방에서공소외 2와 피고인이 함께 팔짱을 끼고 나오는 장면을 목격한 사실, ② 그 후 피고인과공소외 2의 관계를 의심하게 된공소외 1은 피고인의 휴대전화번호를 알아낸 후 2008. 9. 22.경부터 이 사건 발생일 이전까지 자신과 아들공소외 3의 휴대전화를 이용하여 수십 회에 걸쳐 피고인에게 죽이겠다는 내용 등이 담긴 문자메시지를 보내거나 협박 전화를 한 사실, ③ 이에 피고인이 수신거부를 해놓고 전화를 받지 않자,공소외 1은 피고인의 주소를 알아낸 다음 이 사건 당일인 2008. 9. 23. 11:00경 자신의 아들인공소외 3,4, 올케인공소외 5와 함께 피고인이 살고 있는 위 아파트에 찾아와서 초인종을 누르고 아파트 현관문을 발로 차면서 문을 열어 달라고 소리치는 등 소란을 피운 사실, ④ 이에 당시 혼자 집에 있던 피고인이 겁을 먹고 문을 열어주지 않자,공소외 1은 아들을 시켜 아파트 입구에 있던공소외 2를 올라오게 하였고,공소외 2가 와서 초인종을 누른 다음 피고인에게 별문제가 없을 것이니 문을 열어 달라고 말한 사실, ⑤ 위 말을 듣고 다소 안심한 피고인이 출입문을 열어 주자 곧바로 위공소외 1 일행이 피고인을 밀치고 신발을 신은 채로 피고인의 집 거실로 들어온 사실, ⑥ 그 직후공소외 1,3은 공소사실 기재와 같이 서로 합세하여 피고인을 구타하기 시작하였고, 피고인은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 위 피해자들에게 공소사실 기재와 같은 상해를 가하게 된 사실, ⑦ 이 과정에서공소외 3은 소지하고 있던 담배를 꺼내 피우다가 불이 꺼지지 않은 담배를 피고인의 집 거실 바닥에 버려 바닥이 그을리기까지 한 사실, ⑧ 이후공소외 4,5 등이 위 싸움을 말리는 틈을 타, 피고인은 거실에 있던 무선전화기를 들고 안방으로 들어가 문을 잠그고 경찰에 신고한 사실, ⑨ 싸움이 끝난 다음날인 2008. 9. 24.공소외 2가 피고인을 찾아와 처와 아들의 잘못된 행동에 대하여 용서를 구하면서 피고인에게 치료비 명목으로 100만 원을 송금하기도 한 사실을 인정한 다음, 위 각 인정사실에 비추어 보면, 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위는 피해자들의 불법적인 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위이므로 위법성이 조각된다고 보아야 한다는 이유로, 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 다. 당심의 판단
 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 방어행위로서 유형력을 행사한 경우라면 이는 정당방위 내지 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되고, 위 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적·수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회적으로 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되는바(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도9863 판결,2007. 1. 11. 선고 2006도7973 판결 등 참조), 위 법리에 기초하여 앞서 본 원심의 사실인정 및 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 자세히 대조하여 살펴보면, 원심이 앞서 설시한 여러 가지 이유를 토대로 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 달리 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다.
3. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김채해(재판장) 이종길 이광헌
양수금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2009.11.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 상록수제일차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 김태성외 3인)
【피고, 항소인】 
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 대구지방법원 김천지원 2008. 9. 26. 선고 2007가소10535 판결
【변론종결】2009. 10. 15.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 2,905,247원 및 이에 대하여 2003. 10. 25.부터 이 사건 지급명령 정본 송달일까지는 연 17%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 삼성카드 주식회사는 2003. 9. 16. 피고보조참가인과 사이에 피고보조참가인이 연체한 신용카드 사용대금을 리볼빙 결제방식으로 상환하기로 하는 리볼빙 결제계약을 체결하였는데, 위 리볼빙 결제계약서에는 피고가 위 상환채무를 연대보증하는 것으로 기재되어 있다. 
 나. 이후 삼성카드 주식회사는 2003. 10. 24. 엘지투자증권 주식회사에게, 같은 날 엘지투자증권 주식회사는 원고에게, 위 리볼빙 결제 상환채권 3,435,957원(원금기준)을 순차 양도하였고, 원고는 같은 해 12. 18. 피고보조참가인에게 채권양도통지를 하였다. 다. 한편 피고보조참가인은 2004.경 신용회복위원회에서 위 상환채권을 포함한 10개 금융기관에 대한 채무를 분할하여 상환하는 것으로 채무를 조정하는 신용회복 지원승인을 받았으나 위 승인은 2006. 11. 2. 실효되었고, 원고는 위 승인 기간 동안 피고보조참가인으로부터 482,220원을 지급받아 이를 위 상환채권의 원금에 충당하였으며, 그 이후인 2007. 3. 2. 100,000원을 추가로 지급받아 그 중 51,510원을 법적조치비용으로 충당하고, 나머지 48,490원을 원금으로 충당하여, 결국 위 상환채권의 미지급 원금은 2,905,247원(=3,435,957원 - 482,220원 - 48,490원)이 남았다. 
 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8호증의 각 기재, 제1심의 신용회복위원회에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
 가. 원고는, 자신의 피고보조참가인에 대한 양수금채권 중 현재까지 지급받지 못한 양수금이 2,905,247원이므로, 위 상환채무의 연대보증인인 피고는 원고에게 2,905,247원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 나. 이에 대하여 피고 및 피고보조참가인은, 삼성카드 주식회사와 피고보조참가인 사이의 위 리볼빙 결제계약에 대해 피고가 연대보증한 사실이 없다고 다툰다. 
3. 판단
 가. 피고가 위 리볼빙 결제계약에 따른 피고보조참가인의 상환채무에 관하여 연대보증 하였는지에 관하여 살피건대, 당심 감정인 고주홍의 필적감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 리볼빙 결제계약서(갑 제6호증)의 연대보증인란에 기재된 피고의 성명, 서명, 주소 등의 필적이 모두 피고의 자필인 사실이 인정되는바, 이에 따르면 위 리볼빙 결제계약서의 진정성립을 인정할 수 있고, 따라서 피고의 연대보증사실이 인정된다. 
 나. 그리고 보증채무는 주채무에 대한 부종성 또는 수반성이 있어서 주채무자에 대한 채권이 이전되면 보증인에 대한 채권도 함께 이전하고, 이 경우 채권양도의 대항요건도 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없는바(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결), 위 리볼빙 결제계약의 상환채권이 2003. 10. 24. 원고에게 양도되었고, 원고는자산유동화에관한법률 제7조에 따라 같은 해 12. 18. 주채무자인 피고보조참가인에게 채권양도를 통지하였으므로, 보증인인 피고에 대한 채권 역시 원고에게 이전되었다고 할 것이다.
 다. 따라서 피고는 원고에게 위 양수금의 미지급 잔액인 2,905,247원 및 이에 대하여 채권양수일 다음날인 2003. 10. 25.부터 이 사건 지급명령정본 송달일인 2007. 3. 22.까지는 삼성카드 주식회사의 연체율인 28%(갑 제4호증) 보다 낮은 이율로서 원고가 구하는 연 17%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이동원(재판장) 배성중 이연진
양수금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.11.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 동양파이낸셜 주식회사
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 7. 2. 선고 2009가합15843 판결
【변론종결】2009. 10. 16.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 피고는제1심 공동피고 2에게 별지 목록 기재 부동산 중 1/6 지분에 관하여 2009. 3. 6. 유류분반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 피고에 대한 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[목록 생략]

판사 조영철(재판장) 김미리 이승형
손해배상(기) (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2009.11.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울북부지방법원 2009. 4. 17. 선고 2008가단65898 판결
【변론종결】2009. 9. 23.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 23,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 4호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가.소외 1은 2006. 6. 10. 기계제작업체인 '○○공사'를 운영하는소외 2와 사이에 양말셋팅기 1대(SDRS-180P.S, 이하 이 사건 기계라 한다)를 18,000,000원에 매수하면서 계약금 4,000,000원, 중도금 1,000,000원을 각 지급하고, 나머지 잔금 13,000,000원은 2006. 7.부터 매월 1,000,000원씩 분할하여 지급하되, 위 할부기간 동안 이 사건 기계의 소유권은소외 2에게 유보되고, 매매대금이 모두 지급된 때엔 그 소유권이소외 1에게 이전된다는 내용의 매매계약을 체결하여, 그 무렵소외 2로부터 이 사건 기계를 인도받았다.
 나. 그 후소외 1은 2006. 6. 28.소외 2와 사이에 나머지 잔금 10,000,000원을 매월 2,000,000원씩 같은 해 11.까지 5회에 걸쳐 분할하여 지급할 것을 약정하면서 다시 한 번 위 할부기간 동안 이 사건 기계의 소유권은소외 2에게 유보됨을 확인하였다.
 다. 그러나소외 1은 위 할부기간이 경과하도록소외 2에게 할부금 5,710,000원을 지급하지 못하고 '○○공업사'를 운영하는 원고에게도 13,000,000원의 채무를 변제하지 못하게 되자, 2007. 6. 21. 원고에게 이 사건 기계의 매각을 부탁하며 이를 인도하였다.
 라.소외 2의 사위인 피고는 2007. 11. 24. 원고에게 알리지 아니하고○○공업사 마당에 있던 이 사건 기계를○○공사 대구본사 공장으로 옮겼다.
2. 주장에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 기계에 대한 소유권이 원고에게 있는데, 피고가 이 사건 기계를 옮겨감으로써 원고의 소유권을 침해하였으므로, 피고는 원고에게 손해배상으로 23,000,000원을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장하므로 차례로 살펴보기로 한다.
 나. 판단
 1) 대물변제로 인한 소유권 취득 여부
 원고는,소외 1로부터 그 소유의 이 사건 기계를 원고의소외 1에 대한 13,000,000원의 채권에 갈음하여 대물변제받았다고 주장한다.
 그러나 동산의 매매계약을 체결하면서, 매도인이 대금을 모두 지급받기 전에 목적물을 매수인에게 인도하지만 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의 소유권은 매도인에게 유보되며 대금이 모두 지급된 때에 그 소유권이 매수인에게 이전된다는 내용의 이른바 소유권유보의 특약을 한 경우, 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도한 때 이미 성립하지만 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하므로, 목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지 매수인뿐만 아니라 제3자에 대하여도 유보된 목적물의 소유권을 주장할 수 있으며, 이와 같은 법리는 소유권유보의 특약을 한 매매계약에서 소유권유보의 특약을 제3자에 대하여 공시한 바 없더라도 다를 바 없는바(대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조),소외 1과 피고가 이 사건 기계에 관하여 매매계약을 체결하면서 소유권유보의 특약을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로,소외 1이 이 사건 기계의 소유자임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
 2) 선의취득 여부
 원고는, 가사 이 사건 기계의 소유권이 피고에게 유보되었다 하더라도, 이 사건 기계를소외 1로부터 평온·공연하게 양수하였고,소외 1에게 처분권이 없다는 사정을 알지 못하였으며 이를 알지 못한 데에 과실이 없으므로, 이 사건 기계를 선의취득하였다고 주장한다.
 원고가 이 사건 기계를소외 1로부터 평온·공연하게 양수한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 을 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2007. 6. 21.소외 1로부터 이 사건 기계를 인도받을 당시소외 1이 이 사건 기계를 피고로부터 할부로 매수하였는데 할부금 중 5,000,000원 상당을 지급하지 못하고 있는 사정을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 원고로서는 이 사건 기계를 양수함에 있어 피고에게 이 사건 기계의 소유권이소외 1에게 있는지 여부를 문의하여야 할 주의의무가 있고, 이를 문의하였다면 이 사건 기계의 소유권이 피고에게 유보되어 있음을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 문의하지 아니하여 이 사건 기계에 대한 소유권이소외 1에게 있다고 믿은 데에 과실이 있다 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다.

판사 임병렬(재판장) 홍성욱 심현주
선박 우선 특권이 있는 채권의 부존재 확인 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2009.11.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 프론티어 쉬핑 아이앤씨 (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 송대원)
【피고, 항소인】 시브리지 벙커링 피티이 엘티디 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 이명근)
【제1심판결】 울산지방법원 2009. 6. 10. 선고 2008가합8061 판결
【변론종결】2009. 9. 16.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
3. 제1심 판결의 주문 제1항을 “별지 목록 제2항 기재 선박에 관하여 같은 목록 제1항 기재 피고의 채권을 담보하는 선박우선특권이 피고에게 존재하지 아니함을 확인한다.”로 경정한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 별지 목록 제2항 기재 선박에 관하여 같은 목록 제1항 기재 피고의 채권을 담보하는 선박우선특권이 피고에게 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 2.나.항을 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 섭외적 사건의 절차문제에 관하여는 법정지법이 적용된다는 것이 국제적으로 확립된 일반원칙이라고 할 것인바,국제사법 제60조 제1호가 해상에 관한 선박의 소유권 및 저당권, 선박우선특권 그 밖의 선박에 관한 물권은 선적국법에 의하도록 규정하고 있으므로, 선박우선특권의 성립 여부, 일정한 채권이 선박우선특권에 의하여 담보되는지 여부, 선박우선특권이 미치는 대상의 범위, 선박우선특권의 순위 등은 선적국법에 의하여야 할 것이나, 그러한 선박우선특권이 우리 나라에서 실행되는 경우에 그 실행방법 등 절차는 법정지인 우리 나라의 절차법에 의하여 규율되어야 한다.
 그러므로 우선 선박우선특권의 실행기간이 선박우선특권의 실행방법 등 절차문제인지에 관하여 살피건대, 선박우선특권제도는 각국의 고유한 물권법의 원칙으로부터 쉽게 벗어나기 어려운 선박담보제도와 관계되어 있고 더욱이 종국적으로 각국의 상이한 강제집행제도와 깊이 관련되어 있어 선박우선특권을 행사하는 방법이나 요건에 관하여는 국제적으로 통일되어 있지 않은 점, 우리 나라의 경우 선박우선특권을 행사하여 우선변제를 받기 위해서는 채권자 스스로 경매신청을 하거나 다른 채권자에 의하여 개시된 경매절차에서 배당요구를 하는 방법이 있는 점, 채권자의 경매신청권은 경매절차개시의 요건으로서 제척기간을 도과한 경매신청에 대하여는 이를 각하하여야 하고, 제척기간을 도과한 배당요구에 대하여는 우선변제의 효력이 미치지 않는 점, 경매신청권이나 배당요구권한의 행사시기는 집행절차에 관련된 사항으로서 법정지의 법에 따라야 할 것인 점 등에 비추어 볼 때 선박우선특권의 실행기간은 선박우선특권의 실행방법 등 절차에 관한 것이라고 할 것이다.
 따라서 선박우선특권이 우리나라에서 실행되는 경우에는 그 행사기간은 우리나라의 절차법에 따라야 할 것인데, 우리나라상법 제786조는 선박채권자의 우선특권은 그 채권이 생긴 날로부터 1년 내에 실행하지 아니하면 소멸한다고 규정하고 있고, 위 기간의 성질은 제척기간으로서 그 기간의 합의에 의한 연장, 중단 또는 정지가 허용되지 않으므로, 피고로서는 위 연료유대금채권이 생긴 날로부터 1년 내에 이 사건 선박에 대한 우선특권을 행사하여야 할 것인데, 피고가 위 연료유대금채권이 생긴 날 즉, 위 연료유대금채권의 이행기가 도래한 날인 2007. 5. 1. 및 같은 해 5. 31.부터 1년이 경과한 후임이 역수상 명백한 2008. 11. 18.에 이르러서야 비로소 울산지방법원에 위 선박우선특권의 실행을 위한 경매를 신청하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 선박우선특권은 위 경매신청 이전에 이미 소멸하였다.
3. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하되, 제1심 판결의 주문 제1항은 선박우선특권의 목적물인 선박의 기재가 착오로 누락되었음의 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박효관(재판장) 조영국 권재창
회생담보권조사확정재판이의 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.10.30 / 시행일:

【원 고】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김찬)
【피 고】 채무자 겸 관리인 
【변론종결】2009. 10. 14.
【주 문】
 1. 서울중앙지방법원 2009. 4. 22.자 2009회학76 회생담보권확정재판을 인가한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】서울중앙지방법원 2009. 4. 22.자 2009회확76 회생담보권조사확정 결정을 취소한다. 원고의 피고에 대한 회생담보권은 133,733,591원임을 확정한다. 
【이 유】 1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증의 1 내지 갑 5호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 피고는 2006. 8. 28. 원고와 사이에 여신한도금액을 2억 원으로 정하여 여신거래약정을 체결하고, 같은 날 원고로부터 116,000,000원을 대출받았다.
 나. 피고는 위 대출 당시 위 대출금 채권을 담보하기 위하여 피고의 국민건강보험공단에 대한 향후의 요양급여비 및 의료급여비 채권(이하 ‘의료비 등 채권’이라고 한다)을 원고에게 양도하고, 국민건강보험공단에게 이를 통지하였다.
 다. 피고는 2008. 11. 7. 서울중앙지방법원 2008회단58호로 회생절차개시신청을 하여 2008. 12. 12. 위 법원으로부터 회생절차개시결정(이하 ‘회생개시결정’이라고 한다)을 받았다.
 라. 원고는 2008. 12. 1. 피고의 기한의 이익 상실을 이유로 상계권을 행사하여 위 채권양도계약에 따라 양수받은 의료비 등 채권 중 이미 발생한 17,749,460원을 회수하였고, 그 이후 위 의료비 등 채권은 발생하지 않았다.
 마. 원고는 2009. 1. 22. 서울중앙지방법원 2009회학76호로 위 회생절차사건과 관련하여 피고에 대한 원고의 회생담보권이 133,733,591원이라는 확정을 구하는 신청을 하였으나, 위 법원은 2009. 4. 22. 원고의 피고에 대한 회생담보권은 존재하지 않는다고 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라고 한다)하였다. 
 2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, 피고가 원고에 대한 위 대출금채권의 담보로 위 의료비 등 채권을 양도하였는데, 위 채권은 장래에 계속 증감·변동하는 것이어서, 위 채권이 일시적으로 0원이 되었다고 하여 원고의 위 대출금채권이 회생담보권이 아니라는 위 결정은 부당하므로, 이를 취소하고, 원고의 위 대출금채권을 회생담보권으로 확정하여야 한다고 주장한다. 
 나. 판단
 회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 ‘회생절차개시 당시’ 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것을 회생담보권이라 하는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항), 장래의 증감·변동하는 채권이 회생채권의 담보로 제공된 경우에는 위 담보채권의 결산기가 정해진 경우에는 그 결산기가 도래한 때 그 채권액이 확정될 것이나, 그와 같은 존속기간이나 결산기가 정해져 있지 않은 경우에는 당사자가 이를 확정시킬 의사를 표시한 때에 확정된다 할 것이고, 이 경우 당사자의 의사는 명시적·묵시적으로 표시될 수 있다. 
 이 사건의 경우, 원고가 위 회생개시결정 직전인 2008. 12. 1. 위 의료비 등 채권에 대하여 상계권을 행사함으로써 담보권실행에 착수하였던바, 그 때에 위 증감·변동하는 채권을 확정시키겠다는 원고의 의사가 표시되었다고 볼 수 있어 그 시점에 위 담보채권이 고정된다 할 것이고, 그 결과 위 ‘회생절차개시 당시’ 위 담보채권은 모두 상계되어 남아 있지 않으므로, 원고의 피고에 대한 위 대출금채권은 그 담보목적물이 존재하지 않은 일반 회생채권에 불과하다. 
 3. 결론
 그렇다면 이 법원 2009. 4. 22.자 2009회학76 회생담보권조사확정재판은 정당하므로, 이를 인가하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박희승(재판장) 이혜란 권창환
준강제추행{인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(공중밀집장소에서의추행)} (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 허명외 1인
【원심판결】 대구고법 2009. 6. 11. 선고 2009노36 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력법’이라고 한다) 제13조는 "대중교통수단, 공연·집회장소 기타 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 자"를 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 규정은 도시화된 현대사회에서 인구의 집중으로 다중이 출입하는 공공연한 장소에서 추행 발생의 개연성 및 그에 대한 처벌의 필요성이 과거보다 높아진 반면, 피해자와의 접근이 용이하고 추행장소가 공개되어 있는 등의 사정으로 피해자의 명시적·적극적인 저항 내지 회피가 어려운 상황을 이용하여 유형력을 행사하는 것 이외의 방법으로 이루어지는 추행행위로 말미암아형법등 다른 법률에 의한 처벌이 여의치 아니한 상황에 대처하기 위한 것이라 할 것이고, 이와 같은 입법취지 및 위 법률 조항에서 그 범행장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 한정하는 대신 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 달리 규정하고 있는 문언의 내용, 그 규정상 예시적으로 열거한 대중교통수단, 공연·집회장소 등의 가능한 다양한 형태 등에 비추어 보면, 여기서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다 할 것이고, 위 공중밀집장소의 의미를 이와 같이 해석하는 한 그 장소의 성격과 이용현황, 피고인과 피해자 사이의 친분관계 등 구체적 사실관계에 비추어 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한 그 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 할 수는 없다. 
 위 법리와 원심의 인정사실에 의하면, 그 판시 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 피고인의 행위가 성폭력법 제13조에서 정한 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다.
 나아가 원심이 그 인정사실에 터 잡아 들고 있는 여러 사정들에 비추어 보면, 위와 같이 피해자의 신체를 만진 피고인의 행위는 피해자가 잠결에 비몽사몽의 상태에 놓인 것을 이용한 것에 불과할 뿐 그에 대한 피해자의 승낙이 있다고 오인하여 한 것으로는 볼 수 없다고 한 원심의 판단 역시 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위반이나 공중밀집장소에서의 추행에 관한 법리오해, 승낙에 의한 위법성조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에서 정한 ‘공중이 밀집하는 장소’의 의미
[2] 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 행위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에서 정한 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다고 한 사례

[1] 공중밀집장소에서의 추행죄를 규정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조의 입법 취지, 위 법률 조항에서 그 범행장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 한정하는 대신 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 달리 규정하고 있는 문언의 내용, 그 규정상 예시적으로 열거한 대중교통수단, 공연·집회 장소 등의 가능한 다양한 형태 등에 비추어 보면, 여기서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다. 또한, 위 공중밀집장소의 의미를 이와 같이 해석하는 한 그 장소의 성격과 이용현황, 피고인과 피해자 사이의 친분관계 등 구체적 사실관계에 비추어, 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한, 그 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 할 수는 없다.
[2] 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 행위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에서 정한 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다고 한 사례.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 
【피고, 상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 10. 선고 2006누22301 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
 구 국세기본법(2005. 7. 13. 법률 제7582호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제1항 제1호는 ‘과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자는 그 과세표준신고서에 기재된 과세표준 및 세액(각 세법의 규정에 의하여 결정 또는 경정이 있는 경우에는 당해 결정 또는 경정 후의 과세표준 및 세액을 말한다)이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 및 세액을 초과하는 때에는 법정신고기한 경과 후 2년 이내에 최초 신고 및 수정신고한 국세의 과세표준 및 세액(각 세법의 규정에 의하여 결정 또는 경정이 있는 경우에는 당해 결정 또는 경정 후의 과세표준 및 세액을 말한다)의 결정 또는 경정을 관할세무서장에게 청구할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언내용과 감액경정청구제도의 취지 등에 비추어 보면, 과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자는 그 후 이루어진 과세관청의 증액경정처분에 대해서도 경정 후의 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 또는 세액을 초과하는 경우에는 그 증액경정처분에 대한 불복청구기간이 경과하였는지 여부와 상관없이 법정신고기한 경과 후 2년 이내에는 감액경정청구를 할 수 있다고 봄이 타당하다. 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 구 국세기본법 제45조의2 제1항 소정의 감액경정청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 보면 원고가 이 사건 프랜차이즈 가맹점을 모집하여 가맹점주들로부터 가맹비 명목의 금원을 교부받은 행위는 재화 또는 용역의 거래는 거의 없이 사실상 금전거래만을 한 경우에 해당하고, 이러한 금전거래 부분에 대해서는 부가가치세를 부과할 수 없으므로, 피고로서는 이 사건 부가가치세 과세처분 중 금전거래에 해당하는 부분을 경정하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 원고의 감액경정청구를 전부 거부한 것은 위법하다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 부가가치세의 과세대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 후 증액경정처분이 있었는데 경정 후의 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 또는 세액을 초과하는 경우, 그 증액경정처분에 대한 불복청구기간이 경과하였는지 여부와 상관없이 법정신고기한 경과 후 2년 이내에 감액경정청구를 할 수 있는지 여부(적극)
[2] 납세의무자가 프랜차이즈 가맹점을 모집하여 가맹점주들로부터 가맹비 명목의 금원을 교부받은 행위는 ‘재화 또는 용역의 거래는 거의 없이 사실상 금전거래만을 한 경우’에 해당하므로, 그 금전거래 부분에 대해서는 부가가치세를 부과할 수 없어 부가가치세 부과처분 중 금전거래에 해당하는 부분을 경정하여야 함에도 불구하고, 납세의무자의 감액경정청구를 전부 거부한 것은 위법하다고 판단한 사례

[1] 구 국세기본법(2005. 7. 13. 법률 제7582호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 제1호 규정의 문언 내용, 감액경정청구제도의 취지 등에 비추어 보면, 과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자는 그 후 이루어진 과세관청의 증액경정처분에 대해서도 경정 후의 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 또는 세액을 초과하는 경우에는 그 증액경정처분에 대한 불복청구기간이 경과하였는지 여부와 상관없이 법정신고기한 경과 후 2년 이내에는 감액경정청구를 할 수 있다고 봄이 타당하다.
[2] 납세의무자가 프랜차이즈 가맹점을 모집하여 가맹점주들로부터 가맹비 명목의 금원을 교부받은 행위는 ‘재화 또는 용역의 거래는 거의 없이 사실상 금전거래만을 한 경우’에 해당하므로, 그 금전거래 부분에 대해서는 부가가치세를 부과할 수 없어 부가가치세 부과처분 중 금전거래에 해당하는 부분을 경정하여야 함에도 불구하고, 납세의무자의 감액경정청구를 전부 거부한 것은 위법하다고 판단한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박)·업무방해·교통사고처리특례법위반·도로교통법위반·자동차손해배상보장법위반·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 성우경
【원심판결】 서울북부지법 2009. 9. 15. 선고 2009노493 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심은 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고 피고인이 공소외인 등과 공모·공동하여 이 사건 재물손괴, 업무방해 및 협박의 죄를 범하였다고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 공동정범에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 나아가 업무방해의 과정에서 행하여진 재물손괴나 손괴의 행위가 업무방해의 죄에 대하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수 없다. 원심이 피고인의 이 사건 재물손괴나 협박의 죄를 업무방해죄와 각 실체적 경합관계에 있다고 판단한 것은 정당하고, 그들 행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 처벌대상이 되지 않는다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 또한 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 사항이고, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다. ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 재물손괴의 죄를 범한 자에 대하여 1년 이상의 징역에 처하도록 정한 것도 그와 같은 입법형성의 자유에 속하는 바이고, 그 규정이 과잉금지원칙 내지 비례원칙이나 형벌법규명확성의 원칙 등과 같은 헌법상 이념에 반한다고 쉽사리 말할 수 없다. 상고이유의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 업무방해의 과정에서 재물손괴나 협박의 행위를 한 경우 그 죄수 관계
[2] 흉기휴대 재물손괴 등을 규정한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 법정형을 1년 이상의 징역으로 처하도록 정한 부분이 헌법에 위배되는지 여부(소극)