재결취소 (일반행정, 수원지방법원)
공포일: 2009.08.19 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 경기도 행정심판위원회
【피고 보조참가인】 
【변론종결】2009. 7. 22.
【주 문】
1. 피고가 2008. 9. 30. 피고 보조참가인과 수원시장 사이의 건축허가신청 반려처분 취소심판청구사건에 관하여 한 “수원시장이 2008. 5. 9. 피고 보조참가인에 대하여 한 건축허가(대수선)신청 반려처분을 취소한다”는 재결을 취소한다.
2. 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지】주문 제1항과 같다.
【이 유】 1. 재결의 경위
 가. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 수원시 영통구 영통동(지번 생략)□□프라자 상가건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 제9층 901호 및 제10층 1001호의 소유자인데, 위 각 호실에서 “□□관광나이트”라는 상호로 관광유흥음식점업(이하 ‘이 사건 나이트클럽’이라 한다, 이 사건 건물은 지상 10층 건물로서 9층과 10층 전체가 이 사건 나이트클럽이다)을 운영하고 있다.
 나. 참가인은 2008. 4. 7. 수원시장에게 이 사건 건물의 지붕을 개폐식 구조로 변경하고자 건축허가(대수선) 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나, 수원시장은 2008. 5. 9. 이 사건 신청이관광진흥법 시행규칙 제14조와식품위생법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 및같은 법 시행규칙 제20조에서 정하고 있는 방음장치 설치에 관한 시설기준에 위반되고,소음·진동규제법 제21조 제2항의 생활소음·진동 규제기준(상업지역 사업장 야간소음 규제기준 : 55db 이하)을 준수하여야 한다는 사유로 이 사건 신청을 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 다. 이에 참가인은 2008. 6. 피고에게 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였고, 이에 피고는 2008. 9. 30. 이 사건 나이트클럽의 지붕에 개폐장치가 설치된다 하더라도 관계 법령 등에서 방음장치의 설치를 규정하고 있는 취지는 영업장 내부의 소리가 외부에 들리는 것을 막고자 하는 것이므로, 관계 법령 등이 단순히 일시적으로 하늘을 볼 수 있게 한다거나 환기를 하는 등의 용도로 지붕에 개폐장치의 설치까지 금지하는 것으로 볼 것은 아니고, 지붕이 개폐식이라 하더라도 방음장치를 하지 않은 것으로 볼 것은 아니라는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하여 이 사건 처분을 취소하는 내용의 재결(이하 ‘이 사건 재결’이라 한다)을 하였다.
 라. 원고들은 이 사건 건물과 이격거리 3.75m 거리를 두고 바로 옆에 나란히 위치한◇◇ 주상복합 아파트(이하 ‘이 사건 주상복합아파트’라 한다)에 거주하고 있는 주민들이다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10, 26, 30호증(일부 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 피고 및 참가인의 본안전 항변 및 이에 대한 판단
 가. 본안전 항변의 내용
 원고들이 이 사건 재결의 취소를 구하는 이 사건에 있어서, 피고 및 참가인은 원고들에게 이 사건 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이해관계가 없어 당사자적격이 인정되지 아니하므로, 이 사건 소는 각하되어야 한다고 주장한다.
 나. 판단
 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결,대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결 등 참조).
 살피건대,관광진흥법 제3조 제1항 제7호,같은 법 시행령 제2조 제1항 제6호,같은 법 시행규칙 제14조 [별표 2] 1의 나.에 의하면, 관광유흥음식점업 중 관광극장식당업의 지정기준으로 “완전방음장치를 할 것”을 요구하고 있고,식품위생법 제21조 제1항 제3호,같은 법 시행규칙 제20조 [별표 9] 8의 가. (1) 라.에 의하면, 식품접객업 중 음향 및 반주시설을 설치하는 영업자는 “영업장 내부의 노래소리 등이 외부에 들리지 아니하도록 방음장치를 하여야 한다”고 규정하고 있으며,소음·진동규제법 제21조 제1항,같은 법 시행규칙 제20조 제1항,제2항에 의하면, 시장·군수·구청장은 주민의 정온한 생활환경을 유지하기 위하여 사업장 및 공사장 등에서 발생하는 생활소음·진동을 규제하되, 다만 생활소음·진동이 발생하는 공장·사업장 또는 공사장의 부지 경계선으로부터 직선거리 300m 이내에 주택 등이 없는 지역은 규제대상에서 제외하고 있고,소음·진동규제법 제21조 제2항,같은 법 시행규칙 제20조 제3항 [별표 8]에서는 지역종류별로 생활소음·진동 규제기준을 규정하고 있다. 또한,소음·진동규제법 제1조에서 위 법은 공장·건설공사장·도로·철도 등으로부터 발생하는 소음·진동으로 인한 피해를 방지하고 소음·진동을 적정하게 관리·규제하여 모든 국민이 조용하고 평온한 환경에서 생활할 수 있게 함을 목적으로 한다고 규정하고 있다.
 위와 같이 관광진흥법령과 식품위생법령에서 이 사건 나이트클럽과 같은 관광극장식당업, 식품접객업의 경우 완전방음장치 내지는 방음장치를 설치할 것을 요구하고 있고, 소음·진동규제법에서 사업장의 생활소음·진동을 구체적으로 규제하고 있는 점, 또한 소음·진동규제법은 사업장 등으로부터 발생하는 소음·진동으로 인한 피해를 방지하고 소음·진동을 적정하게 관리·규제하여 모든 국민이 조용하고 평온한 환경에서 생활할 수 있게 함을 목적으로 하고 있는 점, 생활소음·진동이 발생하는 사업장에 인접한 주택에 거주하는 주민들은 위 사업장으로 인하여 자신들의 주거안녕과 생활환경에 대하여 직접적이고 중대한 영향을 받게 될 것이 명백한 점, 뒤에서 보는 바와 같이 원고들은 이 사건 건물로부터 3.75m 떨어진 이 사건 주상복합아파트에 거주하는 주민들로서, 이 사건 재결의 내용이 소음·진동규제법 등 관계 법령에 위배되는 경우 원고들의 주거안녕이나 생활환경이 직접적으로 침해될 우려가 있다고 할 것이므로, 원고들로서는 위와 같은 관계 규정을 내세워 이 사건 재결의 위법 여부를 다툴 당사자적격이 있다고 봄이 상당하다.
 따라서, 피고 등의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.
 3. 이 사건 재결의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 (1) 참가인이 사전에 이 사건 건물의 지붕을 개폐식 구조로 변경하는 공사를 진행하던 도중 2007. 11. 9. 이 사건 건물의 증축 및 대수선허가신청을 하였고, 이에 대하여 수원시장이 2007. 11. 15. 위 신청을 허가하면서 지붕공사와 관련하여 완전폐쇄 용접을 하고 향후에도 열리는 구조로 쓸 수 없도록 제3의 건축사 업무대행자로부터 별도 확인서를 받아 제출하기 바란다는 부관을 부가하였는바, 이 사건 신청의 내용은 위 부관을 변경하기 위한 것으로, 이미 위 부관은 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 발생하였고, 위와 같은 부관의 변경을 구하는 신청권은 법령에 별도의 규정이 있거나 법령의 해석상 신청권이 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 존재하지 않는다 할 것이므로, 신청권이 없는 참가인의 이 사건 신청에 대하여 수원시장이 반려하였다고 하여 참가인의 권리나 법적 이익에 어떠한 영향을 주었다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 행정심판의 대상이 될 수 없어 피고는 참가인의 심판청구에 대하여 각하하였어야 함에도 이를 인용한 위법이 있다.
 가사, 이 사건 처분이 행정처분으로 행정심판의 대상이 된다고 하더라도 이미 2007. 11. 15.자 부관부 허가처분에 대한 제소기간이 모두 도과하여 불가쟁력이 발생하였으므로 위 부관의 변경을 구하는 이 사건 신청을 반려한 이 사건 처분은 적법함에도 이를 취소한 이 사건 재결은 위법하다.
 (2) 이 사건 나이트클럽과 같은 관광편의시설은 관광진흥법령 등 관계 법령에서 업소의 내부 소리가 외부에 들리지 않도록 완전한 방음시설을 갖추라고 규정하고 있는바, 이는 어떠한 경우에도 기준소음을 넘지 않도록 방음시설을 갖추어야 함을 의미하는데, 이 사건 나이트클럽의 지붕이 개폐식으로 변경되는 것은 지붕의 개방을 막을 수 없게 되어 결국은 법령이 정하고 있는 방음시설 및 소음기준을 충족하지 못하게 됨에도, 이와 다르게 법령을 해석한 이 사건 재결은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정사실
 (1) 이 사건 건물은 중심상업지역에 위치하고 있고, 원고들이 거주하는 지상 36층의 이 사건 주상복합아파트는 이 사건 건물과 3.75m의 거리를 두고 있으며, 이 사건 건물 앞 10차선 도로 건너편에는△△ 아파트가 마주보고 있다.
 (2) 참가인은 이 사건 건물의 지붕을 개폐식 구조로 변경하는 공사를 진행하던 도중 2007. 11. 9. 건축허가(대수선, 증축) 신청을 하였고, 이에 수원시장은 2007. 11. 13. 참가인으로부터 ‘이 사건 건물의 대수선 신청에 대하여 건축허가 전에 자진하여 이행강제금을 납부할 것을 확약하며, 지붕공사 부분에 대하여도 지붕을 용접하여 열리는 구조로 하지 않겠으며, 향후에도 열리는 구조로 하지 않을 것이고, 이를 위반할 시에는 민·형사상 모든 책임을 감수하겠다’는 내용의 확약서를 받고, 2007. 11. 14. 사전공사부분의 원상회복명령을 함과 동시에 이행강제금을 부과한 후 2007. 11. 15. 위 신청에 대하여 층고 1.9m 증가 부분과 지붕철골보 4개 해체 후 보강하는 내용의 증축 및 대수선 허가를 하면서 “지붕공사와 관련 완전폐쇄 용접을 하여 향후에도 열리는 구조로 쓸 수 없도록 제3의 건축사 업무대행자로부터 별도 확인서를 받아 제출하기 바랍니다”라는 대수선 조건을 부과하였다.
 (3) 참가인은 이미 기존의 지붕을 해체하여 해체된 부분에 새로운 지붕을 덮고, 레일 3개를 수평으로 설치하는 등 전체 공정의 30% 정도를 진행한 후 공사를 중단하였고, 새로 설치한 개폐식 지붕 부분을 슬래브로 덮고 용접한 뒤, 수원시장에게 개폐식 지붕부분이 완전 폐쇄되었다는 내용의 건축사가 작성한 확인서를 제출하여 수원시장으로부터 증축 및 대수선 부분에 대한 사용승인을 받았다.
 (4) 이후 참가인은 2008. 4. 7. 이 사건 건물의 기존 지붕 중 철골보 4개에 해당하는 부분을 해체한 후 해체된 부분에 철골트러스 지붕을 설치하고, 다시 설치된 지붕의 지붕틀 구조를 롤러로 수평 이동이 가능한 형태로 변경하는 내용의 대수선(대수선면적 355.68㎡)의 허가를 구하는 이 사건 신청을 하였다.
 (5) 이 사건 나이트클럽 내부 1층은 250여 명을 수용할 수 있는 무대와 165개의 테이블이 있는 관람석이 있고, 내부의 조명은 무대 위에만 있고 관람석 부근에는 별다른 조명이 없으며, 무대 좌우측 뒷면에 여러 대의 스피커가 설치되어 있고, 관람석 위로 개폐식 지붕이 설치되어 있으며, 개폐식 지붕의 규모는 가로 17.6m, 세로 22.9m이고, 지붕 위에 가설된 레일 위로 개폐식 지붕 하부에 장착된 롤러가 가설된 레일 위를 수평방향으로 이동하면서 지붕이 열리게 되는 구조이고, 지붕이 열리면 내부에서는 가로 12m, 세로 18m 규모의 직사각형 형태로 하늘이 보이게 된다.
 (6) 이 사건 주상복합아파트 11층은 이 사건 건물 옥상과 나란히 하고 있고, 이 사건 주상복합아파트 11층 이상에서 이 사건 건물을 내려다보면 개폐식 지붕 전체가 내려다 보이는바, 이 사건 나이트클럽의 소음과 관련하여 원고들 및 주민들의 민원이 발생하자, 수원시 영통구청 소속 공무원들이 2007. 12. 5. 20:00부터 2007. 12. 6. 01:00경까지 이 사건 주상복합아파트 15층 및 25층에서 소음을 측정할 결과 63.1db 및 62.3db이 측정되었고, 이에 수원시 영통구청장은 2008. 1. 3. 참가인에게 업소 내부의 노래소리 등이 밖에서 들린다는 이유로구 식품위생법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 일부 개정되기 전의 것) 제31조,제57조에 의하여 시설개수명령을 내렸다(다만위 구 식품위생법 제31조는 관련 규정이 아닌바, 이는위 법 제21조의 오기로 보인다).
 (7) 또한, 원고들이 대명환경관리 주식회사에 의뢰하여 2008. 11. 11.부터 같은 달 12일까지 이 사건 나이트클럽 영업시간 중 이 사건 주상복합아파트 101동 2001호에서 네 차례 소음을 측정한 결과 56db 내지 59db로 측정되었고, 원고들 일부와 참가인측, 수원시 공무원들이 모여 2009. 1. 16. 22:00경 이 사건 주상복합아파트 15층 호실에서 소음을 측정한 결과 59.4db 내지 59.5db 정도로 측정되었다.
 (8) 이 법원의 현장검증당시 나이트클럽 내부에 영업할 때와 비슷한 음악을 틀고 이 사건 건물 옥상에서 소음을 측정한 결과 55db 내지 60db 정도였고, 관람석 지붕을 덮은 양철판이 떨리는 듯 진동하였다.
 (9) 한편, 이 사건 나이트 클럽은 20:00경부터 04:00경까지 영업을 하고 있으며, 평일에는 200여 명, 주말에는 250명 내지 300명 정도가 방문한다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 30호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 (1) 먼저 원고들의 첫 번째 주장에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 신청은 2007. 11. 15.자 건축허가처분에 부가된 조건 즉 지붕을 완전히 폐쇄 용접하여 열리는 구조로 쓸 수 없다는 조건의 위법성을 다투거나 그 변경을 신청한 것이 아니고 새롭게 이 사건 건물에 대한 대수선신청을 한 것이므로, 이 사건 신청이 2007. 11. 15.자 건축허가 처분에 부가된 조건을 다투고 있음을 전제로 한 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 (2) 다음으로 두 번째 주장에 관하여 살펴본다.
 관광진흥법령에서 이 사건 나이트클럽과 같은 관광극장식당업의 경우 “완전방음장치를 할 것”을 관광극장식당업의 지정기준으로 삼고 있고, 식품위생법령에서 이 사건 나이트클럽과 같이 음향 및 반주시설을 설치하는 식품접객업 영업자는 “영업장 내부의 노래소리 등이 외부에 들리지 아니하도록 방음장치를 할 것”을 식품접객업의 시설기준으로 하고 있고, 위 각 법령에서 위와 같은 기준에 위배되는 경우 관광극장식당업의 지정이 취소되거나, 식품위생법상의 시설개수명령 및 나아가 영업정지, 허가취소 등의 처분을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 행정청이건축법 제11조에서 정한 사항만을 검토하여 이 사건 건물에 대한 대수선 허가처분을 하는 경우 행정청 스스로 불법행위를 용인하는 결과를 초래하는 점, 건축법에 의한 대수선 허가처분 후 관광진흥법에 의한 관광극장식당업의 지정 취소 등과 같은 다른 제재조치가 있게 되면 행정처분의 혼선이 생기고 그 일관성을 유지하기 어려운 점 등을 고려할 때, 이 사건 신청의 허가 여부를 검토함에 있어서는 건축법 외에 관광진흥법 등 관계 법령에서 규정하고 있는 사항도 함께 검토하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다.
 이러한 취지에서 이 사건 신청이 관광진흥법령과 식품위생법령 등에 위반되는지 여부에 관하여 살펴보면, 이 사건 나이트클럽에 개폐식 지붕이 설치되는 목적이 단순히 일시적으로 하늘을 볼 수 있게 하거나 환기를 위하여서라고 보기는 어렵고, 이 사건 나이트클럽의 영업 중에 개폐됨으로써 이용자의 유흥을 위하여 설치되는 것으로 지붕이 개폐되면서 나이트클럽의 방송과 음악 연주소리, 이용자들의 환호성 소리가 밖으로 새어나올 것은 분명해 보이는 점, 위와 같이 지붕이 개방되어 허용기준을 초과하는 소음이 외부에 노출되는 회수와 시간 등도 영업자의 임의적 운영에 맡겨져 있는 점 등에 비추어 위 개폐식 지붕이 설치되는 경우 관광진흥법령과 식품위생법령의 ‘방음장치’를 갖추었다고 보기 어렵다(참가인은 이 사건 신청 내용대로 지붕공사가 완공되면 완벽한 방음장치를 갖추게 된다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다).
 또한, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 나이트 클럽의 지붕이 열리는 경우 소음·진동규제법에서 정하고 있는 사업장의 야간 소음한도를 초과할 가능성이 상당히 높을 뿐만 아니라 위와 같은 소음이 발생하는 시간이 인근 주민들이 숙면을 취하는 심야인 점 등을 감안하면, 이 사건 주상복합아파트 주민들의 주거생활에 상당한 지장을 초래할 것이 분명해 보이고, 이는 수인할 수 있는 한도를 넘어서는 것이라고 판단되므로, 이를 사후적으로 규제하기보다는 사전적으로 예방함이 타당하다 할 것이다.
 따라서, 이 사건 처분에 대하여 그 취소를 명한 이 사건 재결은 위법하다.
 4. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 관계 법령 : 생략]
[[별 지 2] 원고 목록 : 생략]

판사 정태학(재판장) 박진숙 안재천

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 그 처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미
[2] 나이트클럽에 개폐식 지붕이 설치되어 열리는 경우 소음으로 인하여 인근 주상복합아파트 주민들의 주거생활에 상당한 지장을 초래할 것으로 보이고, 이는 수인할 수 있는 한도를 넘어서는 것이라고 판단되므로, 사후적으로 규제하기보다는 사전적으로 예방함이 타당하다고 한 사례

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있으며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다.
[2] 나이트클럽에 개폐식 지붕이 설치되는 경우 관광진흥법령과 식품위생법령에서 정한 ‘방음장치’를 갖추었다고 보기 어려우며, 그 지붕이 열리는 경우 소음·진동규제법에서 정하고 있는 사업장의 야간 소음한도를 초과할 가능성이 상당히 높을 뿐만 아니라, 소음이 발생하는 시간이 인근 주민들의 숙면을 취하는 심야인 점을 감안하면, 인근 주상복합아파트 주민들의 주거생활에 상당한 지장을 초래할 것이 분명해 보이고, 이는 수인할 수 있는 한도를 넘어서는 것이라고 판단되므로, 사후적으로 규제하기보다는 사전적으로 예방함이 타당하다고 한 사례.