집회및시위에관한법률위반·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 권두섭외 3인
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 12. 14. 선고 2006노2315 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 집시법’이라고 한다) 제6조 제1항은 "옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)ㆍ연락책임자ㆍ질서유지인의 주소ㆍ성명ㆍ직업ㆍ연락처, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다"고 하고, 위 법 시행령 제2조는 시위방법의 내용(시위의 대형, 입간판 등 이용 여부와 그 수, 구호제창 여부, 진로, 약도, 차도ㆍ보도ㆍ교차로의 통행방법 등)에 관하여, 위 법 시행규칙은 신고서의 서식에 관하여 상세하게 정하였다. 나아가, 구 집시법은 신고를 하지 아니하고 옥외집회 또는 시위를 주최한 자는 "2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금"에 처하도록 하고(제19조 제2항), 신고를 하지 아니한 옥외집회 또는 시위에 대하여는 관할 경찰관서장이 소정의 절차를 거쳐 해산을 명할 수 있으며(제18조 제1항 제3호), 해산명령을 받고도 지체없이 퇴거하지 아니한 참가자는 "6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료"에 처하도록 하였다(제21조 제1호, 제18조 제2항).
 한편, 집회 또는 시위 주최자의 준수사항을 정하고 있는 구 집시법 제14조 제4항 제3호는 "집회 또는 시위의 주최자는 신고한 목적ㆍ일시ㆍ장소ㆍ방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위를 하여서는 아니된다."고 하고, 이를 위반한 주최자는 "1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금"에 처하도록 하며(제19조 제3항), "위와 같은 행위로 인하여 질서를 유지할 수 없는 집회나 시위"에 대하여는 관할 경찰관서장이 소정의 절차를 거쳐 해산을 명할 수 있고(제18조 제1항 제5호), 해산명령을 받고도 지체 없이 퇴거하지 아니한 참가자는 "6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료"에 처하도록 하였다(제21조 제1호, 제18조 제2항).
 그런데 신고 후 개최한 옥외집회 또는 시위가 신고의 범위를 벗어남에 따라, 신고된 옥외집회 또는 시위와 동일성이 여전히 유지되는 상황인지 아니면 동일성이 인정되는 정도를 벗어나 신고를 하지 아니한 옥외집회 또는 시위로 보아야 하는지가 문제된 때에는, 헌법 제21조 제2항이 "집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다."고 선언한 취지 및 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 구 집시법상 신고제도의 취지, 구 집시법이 제3조 및 제4조로 "누구든지 폭행·협박 기타의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니 되고, 집회 또는 시위의 주최자 및 질서유지인의 임무수행을 방해하여서는 아니 되며, 집회 또는 시위의 주최자가 평화적인 집회 또는 시위가 방해될 염려가 있다고 인정하여 관할 경찰관서에 그 사실을 통고하여 보호를 요청할 수 있고, 이 경우 관할 경찰관서의 장은 정당한 이유 없이 보호요청을 거절하여서는 아니 되며, 집회 또는 시위의 주최자 및 질서유지인은 특정인이나 특정단체가 집회 또는 시위에 참가하는 것을 배제할 수 있다"고 하여 집회 또는 시위의 주최자가 의도하고자 하는 집회 또는 시위가 방해받지 않도록 보호하고 있는 한편, 제14조 및 제15조로 집회 또는 시위에 주최자 내지 주최자를 보좌하게 하기 위하여 임명된 질서유지인에게 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지할 의무를 부과함과 아울러 제16조에서 집회 또는 시위에 참가하는 자로 하여금 주최자 및 질서유지인의 질서유지를 위한 지시에 따라야 할 의무를 부과하는 등 집회 또는 시위와 그 주최자는 밀접불가분의 관계에 있는 점 등을 염두에 두고, 문제가 된 옥외집회 또는 시위에 관하여 당초 주최자가 신고한 앞서 본 여러 가지 사항 등과 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위의 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 동일성이 인정되는지를 판단하여야 한다. 
 다만, 앞서 본 구 집시법의 관련 조항 등에 의하면, 옥외집회 또는 시위를 신고한 주최자가 그 주도 아래 행사를 진행하는 과정에서 신고한 목적ㆍ일시ㆍ장소ㆍ방법 등의 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이르렀다고 하더라도 이를 신고 없이 옥외집회 또는 시위를 주최한 행위로 볼 수는 없고(이때는, 그 주최자를 "1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금"에 처한다), 처음부터 옥외집회 또는 시위가 신고된 것과 다른 주최자나 참가단체 등의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용으로 진행되거나, 또는 처음에는 신고한 주최자가 주도하여 옥외집회 또는 시위를 진행하였지만 중간에 주최자나 참가단체 등이 교체되고 이들의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용의 옥외집회 또는 시위로 변경되었음에도 이미 이루어진 옥외집회 또는 시위의 신고를 명목상의 구실로 내세워 옥외집회 또는 시위를 계속하는 등의 경우에는 그 주최 행위를 신고 없이 옥외집회 또는 시위를 주최한 행위(이 때는, 그 주최자를 "2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금"에 처한다)로 보아 처벌할 수 있다고 할 것이다. 
 원심은 그 판시한 바와 같은 사실과 증거들을 종합하면 이 사건에서 신고된 집회 또는 시위와 실제 개최된 집회 또는 시위 사이에는 동일성이 인정되지 않는다고 판단하였다.
 그러나 집회 또는 시위의 동일성에 관한 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이 판시한 바와 같은 사실과 증거들만으로는 이 사건 집회 또는 시위가 "신고한 목적ㆍ일시ㆍ장소ㆍ방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이른 때"에 해당한다고 볼 여지는 있을지언정, 신고하지 아니하고 개최된 집회 또는 시위에 해당한다고 단정하기는 부족한 것으로 판단된다.
 피고인들은 일관하여 이 사건 집회 또는 시위는 신고된 것과 동일하고 위법성도 없다고 주장하고 있어, 집회 또는 시위의 동일성과 위법성 여부가 이 사건의 주된 쟁점이 되어 있다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 집회 또는 시위와 관련하여 당초 신고된 사항들이 어떤 내용인지 구체적으로 확인한 다음, 이 사건 집회 또는 시위의 실제 상황과 이를 개별적으로 비교하여 살펴보고, 다시 이를 전체적·종합적으로 평가할 때 과연 이 사건 집회 또는 시위가 "신고한 목적ㆍ일시ㆍ장소ㆍ방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이른 때"에 그치지 않고, "신고하지 아니하고 개최된 집회 또는 시위"에 해당될 정도인지 등에 관하여 좀더 신중하게 살펴보았어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이에 이르지 아니하고 이 사건 집회 또는 시위가 신고된 것과 동일성이 인정되지 않는다고 단정하였으니, 이러한 원심판결에는 구 집시법상 집회의 동일성 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 옥외집회가 사전신고의 범위를 벗어난 경우, 이미 신고된 것과 동일성이 유지되는지 여부의 판단 방법
[2] 옥외집회나 시위를 신고한 주최자가 신고한 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이른 경우, 이를 신고 없이 옥외집회나 시위를 개최한 것으로 보기 위한 요건

[1] 신고 후 개최한 옥외집회 또는 시위가 신고의 범위를 벗어남에 따라, 신고된 옥외집회 또는 시위와 동일성이 여전히 유지되는 상황인지 아니면 동일성이 인정되는 정도를 벗어나 신고를 하지 아니한 옥외집회 또는 시위로 보아야 하는지가 문제된 때에는, 헌법 제21조 제2항이 "집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다"고 선언한 취지 및 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 구 집회 및 시위에 관한 법률상 신고제도의 취지뿐만 아니라, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것) 제3조 및 제4조에서 집회 또는 시위의 주최자가 의도하고자 하는 집회 또는 시위가 방해받지 않도록 보호하는 한편, 제14조 및 제15조로 집회 또는 시위에 주최자 내지 주최자를 보좌하게 하기 위하여 임명된 질서유지인에게 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지할 의무를 부과하고 있는 사실, 아울러 제16조에서 집회 또는 시위에 참가하는 자로 하여금 주최자 및 질서유지인의 질서유지를 위한 지시에 따라야 할 의무를 부과하는 등 집회 또는 시위와 그 주최자는 밀접불가분의 관계에 있는 점 등을 염두에 두고, 문제가 된 옥외집회 또는 시위에 관하여 당초 주최자가 신고한 앞서 본 여러 가지 사항 등과 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위의 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음, 이를 전체적·종합적으로 평가하여 동일성이 인정되는지를 판단하여야 한다.
[2] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것)의 관련 조항 등에 의하면, 옥외집회 또는 시위를 신고한 주최자가 그 주도 아래 행사를 진행하는 과정에서 신고한 목적·일시·장소·방법 등의 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이르렀다고 하더라도, 이를 신고 없이 옥외집회 또는 시위를 주최한 행위로 볼 수는 없고, 처음부터 옥외집회 또는 시위가 신고된 것과 다른 주최자나 참가단체 등의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용으로 진행되거나, 또는 처음에는 신고한 주최자가 주도하여 옥외집회 또는 시위를 진행하였지만 중간에 주최자나 참가단체 등이 교체되고 이들의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용의 옥외집회 또는 시위로 변경되었음에도 불구하고, 이미 이루어진 옥외집회 또는 시위의 신고를 명목상의 구실로 내세워 옥외집회 또는 시위를 계속하는 등의 경우에는 그 주최 행위를 ‘신고 없이 옥외집회 또는 시위를 주최한 행위’로 보아 처벌할 수 있다.