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손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1967.11.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한통운주식회사
【피고, 항소인】 나라
【원심판결】제1심 부산지방법원(65가1698 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 소외 박일출 동 명선숙에게 각 54,500원 및 이에 대하여 1967.4.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다.
 소송 총비용은 환송전후를 통하여 이를 2분하여 그 1은 원고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 소외 박일출에게 돈 54,500원, 동 명정숙에게 돈 54,500원 및 이에 대하여 이건 솟장송달 익일인 1965.6.20.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 원고는 소운송 및 보관업을 경영하는 회사인바, 동 회사의 근로자인 소외 명정필이가 1964.9.13. 11:40경 부산 제3부두에서 철도센타 제16번선 위에 있는 화차에 원고 회사의 군원목재의 적재작업을 하고 있을 무렵에 피고 산하 부산철도국소속 기관사인 오정식이가 기관차에 공차 3량을 연결하여 동 16번선에 들어오다가 위 화차를 충격한 결과 위 명정필이가 동 회사에서 추락됨과 동시에 위 오정식이가 운전하는 화차에 깔려서 두개골 골절상을 입고 사망한 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없고 원고는 위 사고는 위 오정식이가 조기기수의 정지신호에도 불구하고 기적도 울리지 않고 만연히 운행하던 동인의 과실로 인하여 일어난 것이라는 주장을 한데 대하여 피고는 원심의 1965.9.7. 10:00 변론기일에서 원고의 위 주장사실을 자백하였다가 환송전 당심에서 위 자백을 취소하였으나 원고가 이에 대하여 이의를 하였으므로 피고는 위 자백이 진실에 반하고 차오에 기인한 것이라는 점에 대하여 입증을 하여야 할 것임에도 불구하고 이를 인정할 만한 증거없으므로 피고의 위 자백의 취소는 허용할 수 없다 할 것이다.
 따라서 피고는 국가배상법에 의하여 그 산하기관에서 근무하던 위 오정식의 그 직무집행중의 과실로 인하여 위 명정필이 사망함으로 말미암은 손해를 위 명정필의 재산상속인에게 배상할 의무있다 할 것이고, 원고 회사가 위 사고로 인하여 망 명정필의 유족에게 근로기준법에 따라 유족보상으로서 돈 100,000원 장례비로서 돈 9,000원 합계 금 109,000원을 출연한 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없으므로 근로기준법 제87조의 규정에 비추어 원고는 그가 보상한 위 금액의 한도에서 위 명정필의 재산상속인을 대위하여 그 보상액 상당의 배상을 구할 수 있다 할 것이다.
 따라서 위 명정필의 손해액에 대하여 살피건대, 위 명정필이 사망으로 인하여 동인의 장례비로서 돈 9,000원 이상이 소비되었음은 변론의 전취지에 의하여 이를 충분히 인정할 수 있는 바이고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(명정필의 호적등본)과 보건사회부에서 발행한 제3회 한국인 간이생명표의 기재내용 및 원심증인 정해연, 당심증인 주연홍의 증언을 종합하여 보면 원고 회사 노무원으로 종사하던 위 명정필은 1924.10.1.에 출생한 건강한 남자로서 이건 사고가 없었더라면 앞으로도 24.19년은 더 생존할 수 있었을 것이고 일반 경험칙에 비추어 55세까지 15년간은 원고 회사의 노무에 종사할 수 있었던 사실을 추정할 수 있고 또 동 명정필은 위 사고 당시에는 평균 임금이 100원밖에 안되어 동인의 생활비를 공제하면 별수입이 없었으나 1966.1월경부터는 원고 회사에서도 그 평균 임금을 205원으로 인상하였으므로 동인의 생활비를 공제하고도 월평균 3,000원 연평균 36,000원의 순수입을 얻을 수 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 1966년도분 소득금 36,000원을 제외한 나머지 소득은 장래의 상실이익임으로 1967년 이후의 노동가동년수 13년분 소득을 일시에 청구하므로 이를 호프만식 계산법에 따라 연 5푼의 중간이식을 공제하면 돈 353,562원(원 미만 절사)이 되고 이에 1966년도 상실이익 36,000원을 보태면 돈 389,562원이 됨은 상수상 명백하므로 위 명정필의 재산상 손해액은 위 합계 돈 389,562원이 되는 셈이다.
 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(명정필의 호적등본)에 의하면 위 명정필의 재산 상속인으로서는 동인의 처 박일출과 동인의 딸 명선숙 2명이 있음이 인정되므로 피고는 위 총 손해금중 원고가 보상한 한도액인 돈 109,000원을 민법 소정의 상속율에 따라서 소외 박일출에게 돈 54,500원 동 명선숙에게 돈 54,500원 및 위 각 돈에 대하여 원고가 청구한 익일임이 기록상 명백한 1967.4.28.부터 완제일까지 연 5푼의 민사법정 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 위 명정필의 상속인들을 대위한 원고의 이건 청구는 위 인정범위에서 정당하다 하여 이를 인용할 것이고 그 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 취지를 달리하여 실당하므로민사소송법 제386조를 적용하여 이를 취소하고 가집행선고는 그 필요없다고 인정되므로 이를 각하하고 소송비용 부담에 관하여는같은 법 제96조,제92조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영길(재판장) 강승무 최재호

사용자가 그 피용자의 사망에 대하여 근로기준법 소정의 유족보상금을 지급하였다면, 사용자는 그 유족이 가해자인 피고에 대하여 갖는 손해배상청구권을 위 지급한 보상금의 한도에서 피고에게 대위행사 할 수 있다.
부동산경락불허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.30 / 시행일:

【재항고인】 주병화
【원심판결】대전지방 1966. 12. 14. 선고 66라106 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대한 판단
 경락에 의하여 농지를 취득함에 있어서도농지개혁법 제19조 제2항에 의하여, 당해 농지소재지 관서의 증명이 필요하다고 할 것인 바 기록에 첨부된농지 소재지 면장의 증명서(기록105장)에 의하면 본건 농지가 상환 완료의 농지라는 사실만 증명하는 것이고, 경락인인 재항고인 소재지 면장 발급의 증명서, (기록106장)에 의하면,재항고인 소유농지가 4326평이므로 본건 농지를 취득하더라도 3정보를 초과하지 아니한다는 취지의 기재가 있으나, 그 증명은 농지소재지 관서의 증명은 아니므로,농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명에 해당한다고는 할 수 없고 따라서 원결정에서 본건 경락을 불허한 조치는 정당하며 농지 소재지 면장이 정실에 의하여 증명의 교부를 거절함으로써,그 증명을 완비치 못하였다고 하여서 그 결론을 달리할 수 없는 것이다.
 그리고농지 개혁법 제19조 제2항 규정의 증명은 농지개혁법에 의하여 분배받지 않는 농지 또는 상환을 완료한 농지라는 증명만으로서 충분하다는 논지도 이유없다.
 이에 재항고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. 경락에 의하여 농지를 취득함에 있어서도본조 제2항에 의하여 소재지관서의 증명이 필요하다.
나. 경락인 소재지 면장 발급의 증명서는 농지 소재지관서의 증명이 아니므로 본조 제2항 소정의 증명에 해당한다고 할 수없다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영학
【피고, 피상고인】 장환상
【원심판결】제1심 강릉지원, 제2심춘천지방 1967. 6. 29. 선고 66나93 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 새 민법 시행일전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득상변경은 새 민법 시행일로 부터 6년내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃어 물권의 득상변경을 인정하지 아니한다는 새 민법 부칙의 규정은 법률행위의 당사자간 뿐만아니라 제3자에 대한 관계에 있어서도 적용되는 것이라 해석되는 바이므로피고가 본건 건물의 불법점유자라 하여도 본건 건물에 대한 물권취득을 전제로 피고에게 직접 명도를 구하는 본소청구를 배척한 원판결은 정당하고 거기에 법해석을 잘못한 위법이 있을 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.29 / 시행일:

【재항고인】 장기재
【원심판결】서울민사지방
【이 유】 경매부동산을 가압류한 자는 경매절차의 이해관계인이라 할 수 없으므로 집행법원이 본건 부동산 가압류권자인 신청외 김계준에게 경매기일통지를 하지 아니하였음은 정당하다.

대법관 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 성말례
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 9. 7. 선고 66나3430 판결
【주 문】
 본건상고중 원고들 각자의 위자료 청구에 있어서의 피고패소부분에 대한것은 이를 기각한다.
 원판결중 원고 김창수의 재산상 손해에 관한 배상청구에 있어서의 피고 패소부분을 파기하고, 이부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고상의 기재에 의하면, 피고가 원판결중 피고 패소부분의 전부에 대하여 불복상고하였음이 뚜렸함에도 불구하고, 그 상고이유중에는 원판결이 원고 김창수의 산상 손해배상을 인용함에 있어 동인의 과실을 참작하지 않은 조치를 논난하였을 뿐으로(위 과실 불참작에 관한 논지가 원고들의 위자료 청구부분에도 관계되는 것이었다 할지라도 원판결이 그 위자료의 인용에 있어서는 기록상에 나타난 제반정항을 참작하였음이 뚜렸하니만큼 그부분에 관한 논지를 이유없다 할것이다) 그판결이 원고들의 위자료를 인용한 부분에 관하여는 아무런 이유의 개진이 없었으니 그부분에 대한 상고는 이유없다 할것이다.
 2. 피고소송수행자 검사 박희태의 상고이유에 대하여 판단한다.
 법원은 불법행위로 인한 손해배상의 책임및 그 금액을 정함에 있어민법 제763조로서 준용되는동법 제396조의 규정에 따라 그 불법행위의 원인에 피해자의 과실이 경합된 여부를 심리하고 그 과실이 인정되면 이를 참작하여야 하는 것이니 만큼 원판결이 인용한 제1심 판결의 이유 부분으로서 현역군인인 원고1이 다른 군인 2명과 함께 운전병소외인이 운전하는 덤프트럭의연료공도람 5개와 목재 4.5개를 실은 적재함에 편승하여 귀대하던 중 그 판시와 같은 도로상을 통과하다가소외인의 그 판시와 같은 운전상 과실로 말미암은 차체의 심한 진동으로 인하여 적재하였던 목재와 함께 노상에 추락하여 그 판시와 같은 상해를 입게 되었음을 알 수 있는 본건에 있어 기록상 원심이 위 원고의 위 적재함 편승방법에 잘못이 있은 여부와 위 추락에 위 원고의 과실이 경합된 여부를 심리한 흔적이 없었고 따라서 원판결의 위 원고의 재산상 손해의 배상청구를 인용함에 있어 그의 과실에 관한 아무런 판단도 없었음은 판결에 영향을 미칠 심리미진과 이유불비의 위법을 면치못할 것이니 이 부분에 관한 소론의 논지를 이유있다 할것이다.
 그러므로 본건상고중 1에 설시한 부분을 기각하고, 2에 설시한 부분은 파기한후 그부분에 관하여 사건을 원심에 환송하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 강경지원, 제2심서울고등 1967. 5. 24. 선고 66나3016 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 1점을 판단한다.
 군대안에 있어서는 군기율을 확보하기 위하여 같은 부대안에 근무하는 하급자는 그 상급자의 명령에 복종하여야 하는 것이며, 상급자는 하급자의 군복무상의 과오에 대하여 이를 시정시킬 수 있는 것이 원칙이라 할 것이니,본건에 있어서, 원판시 육군병장소외 1은 육군상병소외 2가 하는 관물정돈 상태가 나쁘다고 하여 상급자로서 이를 시정시킴에 있어서 원판시와 같은 폭행을 가한 것이라 함이 원판결의 확정한 바이므로, 이는소외 1이 그 직무수행에 당하여,소외 2에게 가한 불법행위라 할 것이며,소외 1이 구체적으로 원판시 내무반장의 직위에 있었는가의 여부의 점은 위 직무집행행위와 아무런 관련이 없는 것이라 할 것이요, 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하다. 논지 이유없다.
 같은 상고이유 2점을 판단한다.
 피해자가 논지 청소작업에는 협력하지 아니하고, 관물만을 만지작거린 것은 그의 과실이라는 점은 원심이 인정하지 아니하는 바이므로 피해자에게 이와같은 과실이 있음을 전제로 하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

상급자는 하급자의 군복무상의 과오를 시정시킬 수 있는 것이므로 육군병장 갑이 상병 을의 관물 정돈상태가 나쁘다고 하여 이를 시정시키기 위하여 폭행을 가한 것은 그 직무수행중의 불법행위가 되고 갑이 내무반장의 직위에 있었는가의 점은 문제가 되지 않는다.
사인위조,사문서위조,사문서위조행사,사기등 (형사, 대법원)
공포일: 1967.11.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1966. 11. 3. 선고 66노1452 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 서울형사지방법원합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유의 일부를 본다.
 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 이 사건에서 문제되어 있는 부동산 충남 서천군 장항읍 신창동(지번 생략) 위의 건물은 귀속재산인데공소외 1이 1952년경 대한민국으로부터 매수하였다가 1953년에공소외 2주식회사에게 매도하고 이공소외 2주식회사는 1957.7.26피고인에게 차례로 매도하였다 한다. 그런데 피고인은 위 부동산이 아직 대한민국으로부터 매수인들에게 소유권 이전등기가 경유되어 있지 아니하므로 대한민국이나공소외 1의 승낙없이 피고인 명의로 소유권 이전등기를 경유할 생각으로공소외 1 명의의 매매계약서(공소외 1이 직접 위 건물을 피고인에게 매도하는 취지를 위조하여 피고인이 당시 위조한공소외 1의 인장을 여기에 사용하고 이것을 증거로 하여 허위의 주소로공소외 1을 제소하고 피고인이 미리 부탁한공소외 3으로 하여금 법원에서 송달되는 서류를 영수하게 하여 의제자백으로 승소판결을 얻고, 1966.3.8경 정을 모르는 대서인을 시켜서 위의 판결로써공소외 1로부터 직접 피고인 명의로 소유권 이전등기를 경유하게 하였다 한다. 그러면서 위의 경우에 비록 피고인 명의의 소유권 이전등기가 실체관계에 부합되는 민법상의 유효한등기라고 할지언정공소외 1이 본건 중간생략등기에 대한 승낙을 하였다고 볼 증거가 없으므로 형사상의 공정증서 원본불실기재의 죄책은 면할 수 없다라 하였다. 그러나 비록 당사자들의 합의가 없이 경유된 이른바 소유권의 중간생략으로 인한 이전등기라 할지라도 그것이 민사실체법상의 권리관계에 부합되어 유효인 등기로서의 구실을 할 수 있는 한 형사상으로도 이러한 등 기가 사실관계와 다른 이른바 불실의 등기라고 볼 수는 없다. 따라서 본건에서도 원심이 확정한 것처럼 피고인이 정당하게 취득한 건물소유권에 대한 소유권 이전등기를 경유함에 있어서 관계당사자들의 동의를 얻지 아니하고, 함부로 피고인 앞으로 중간생략의 소유권 이전등기를 경유하였다면 이러한 피고인 명의의 소유권 취득등기가 공정증서 원본불실기재죄에 해당한다고는 말할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원심은 공정증서 원본불실기재죄에 관한 법리를 오해하였음이 분명하다. 논지는 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에관한 판단을 그만두고,형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

정당하게 취득한 건물 소유권에 대한 소유권이전등기를 경유함에 있어서 관계 당사자들의 동의를 얻지 않고 함부로 피고인 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 경유하였다 하여 공정증서원본부실기재죄에 해당한다 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최순금
【피고, 상고인】 김달용 외 7명
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1967. 8. 25. 선고 65나716 판결
【주 문】
 원판결중 피고들의 패소부분을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점의 2와 제2점을 아울러 판단한다.
 부동산 매매에 있어서 판사람이 그 목적물을 제3자에게 양도하여 소유권 전등기를 경유한 때에는 위 매매에 환매특약 또는 재매매의 예약등 제3자로부터 그 목적물의 소유권을 회복하여 이를 산 사람에게 이전할 수 있는 특별한 사유가 없으면 판 사람의 산 사람에 대한 소유권 이전의무는 이행불능의상태에 있다고 보아야 하며, 이러한 경우 산 사람은 판 사람의 이행불능으로 인하여 통상 발생하는 손해를 청구할 수 있는 것이므로 그 배상의 액은 특별한 사정에 인한 손해배상을 청구할 수 있는 경우를 제외하고는 이행불능케된 당시의 가격에 의하여 정하여지며 배상액의 지급을 지연한 경우에는 이행불능케 된 당시부터 배상을 받을 때까지의 법정이자를 청구할 수 있다고 할 것인바, 을 제5호증의 기재에 의하면 1965.6.7 망 이판백의 이 사건 부동산의 지분 10분의 4는 소외 이원태에게 10분의 6은 소외 김원출에게 각각 지분 소유권 이전등기가 경료되고 소외 남궁영숙을 거쳐 1966.1.19 소외 이한상에게 지분 전부의 소유권 이전등기가 경료되었으니(처분금지 가처분은 1965.6.4 취소됨) 특별한 사정이 없으면 1965.6.7 망 이판백의 원고에 대한 이 사건 부동산에 대한 소유권 이전등기 의무는 이행불능이 되었다고 할 것이고 특별사정에 인한 손해배상에 관한 입증이 없는 이 사건에 있기준으로한 싯가에 의하여 손해배상을 명하여야 함에도 불구하고 원심은 특별한 사유에 관하여 아무런 설명이 없이 1966.1.19 소외 이한상에게 소유권 이전등기가 된 때를 기준으로 하여 이행불능이라고 판단하고 그때를 기준으로 하여 증인 김원출의 증언에 의하여 평당 800원으로 계산한 것은 이행 불능에 관한 법리와 그에 따른 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고, 논지는 이점이 있어서 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하여민사소송법 제406조 제1항을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 8. 16. 선고 67나753 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다.
 본건 군용차량사고가 생긴 경위에 관하여 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 운전병소외 1은 1964.11.2 수도방위사령부 제30대대의 교육지원을 위한 배차 지시를 받고, 위 대대 제3중대에 이르러 육군중사소외 2의 인솔아래 원고1을 비롯한 작업병 8명을 승차시키고, 오물처분차 경기도 고양군 지도면 행신리에 이르러 오물과 교환한 탁주 3승을 운전병을 비롯한 일행이 나누어 마시고 다시 운행목적지가 아닌 능곡리에 운행하여 탁주 2승을 나누어 마심으로써 원고1을 비롯한 운전병들이 술에 취하여 돌아오던중 운전병이 술기운에 시속 30KM의 속력으로 자동차를 운행하다가 운전수의 실수로 인하여 차를 전복시켜 원고1이 상해를 입게 되었다 한다. 원심의 위와같은 인정사실의 취지는 논지가 주장하는 바와같이 능곡리에서 술을 먹고 능곡리를 출발하여 귀대 운행도 중에 본건 사고가 발생한 것이라는 취지임을 엿보지 못할바 아니다. 따라서 원심이 사실을 오인하였다는 논지는 채용할 수 없다 그리고 본건 사고가 위에서 본바와 같은 경위에 의하여 발생한 것이라면 운전병소외 1의 운전행위는 비록 그것이 귀대하기 위한 운전행위이었다 할지라도 공무집행 행위라고는 보기 어렵다. 또 그 당시의 상황하에서는 인솔자인 중사소외 2의 지시에 따라서 운전병이나 작업병등이 능곡리까지 가서 음주하지 아니하면 안될 형편에 있었다손 치더라도 그렇다고 위 운전병의 운전행위를 객관적으로 보아서 공무집행 행위라고 보기도 곤란하다. 논지가 말하는 판결들은 본건에 적절한 것이 못된다. 따라서 본건 사고가 공무집행중에 생긴 것이라고 볼 수 없다는 원심판단은 정당하고 여기에는 개정전국가배상법 제2조 제1항의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 모두 기각하기로하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

운전병이 배차지시를 받고 중사 갑의 인솔아래 작업병 8명을 승차시키고 물처분차갑지까지 가서 오물과 교환한 탁주 3되를 운전병을 비롯한 일행이 마시고 시운행목적지가아닌을지에 운행하여 탁주 2되를 나누어 마셔 술에 취하여 귀대 도중 운전병의 실수로 차를 전복시켜다 승차중인 작업병이 상해를 입은 경우에 있어서는 위 운전병의 운전행위를 객관적으로 보아서 공무집행행위라고 보기 어렵다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김진덕외 1인
【피고, 피상고인】 서만순
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1966. 9. 19. 선고 65나615 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 편의상 제2점부터 본다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 본건 건물(서울 동대문구 숭인동(지번 생략)지상)은 본래 소외인 한정팔의 소유건물인데, 이 소외인이 위 건물을 건축 할때 기초공사, 벽체공사,옥상스라브공사만을 완성하고 나머지 부분에 대한 공사를 하지 않은 채 이것을 1962.11.21 피고에게 전세금 250,000원에 대여하였다. 피고는 위 건물을 전세로 든 뒤 이 건물이 공장으로 사용하는데 유용하고, 시장도 가까운 것을 고려하여 장차 이 건물을 피고가 매수하기로 위의 한정팔과 합의가 되어서 위 건물의 미완성부분을 자기 자금으로 완성시켰고, 이때에 피고가 들인 돈이 507,000원 상당이었다 한다. 사실이 위와같다면 피고가 타인의 물건을 점유하면서 이 물건에 관하여 받을 채권(507,000원)을 취득한 것이요, 따라서 피고는 변제기에 있는 이 채권의 변제를 받을 때까지 이 물건을 유치할 수 있다할 것이다. 그리고 위에서 본 바와같이 피고가 본건 건물에 관하여 들인 돈은 피고가 적법하게 본건 건물을 점유하고 있는 동안에 들인 것이므로 유치권의 성립에 아무러한 영향이 없다. 논지는 피고와 위의 한정팔이 본건 건물을 공동건축하여 피고가 사기로 한 셈이 되므로, 피고는 한정팔에게 대하여서만 그 청산 잔금을 청구할 수 있고, 이미 이 건물이 한정팔의 소유로 보존등기가 되고, 이것이 다시 소외인 이신애에게 이전되고 다시 이것을 원고들이 이신애로부터 경락위 득한 경우에 있어서는 피고는 본건 건물의 점유자로서 제3취득자인 원고들에게 대하여 유치권을 주장할 수 없다 하나 이미 위에서 판단한 바와같이 피고의 한정팔에게 대한 507,000원의 채권은 본건 건물에 관하여 발생한 것이므로 피고를 위하여 유치권이 발생한다고 보는 것이 상당하다.
 이처럼 피고가 본건 건물을 점유하고 있는 것이 유치권에 의한 것이라면 피고가 원고들의 명도청구에 대하여 불응하였다 할지라도 원고들에게 불법행위를 가한 것이라고는 볼 수 없다. 즉, 원고들이 본건 부동산을 제3자에게 전매하였다가 약정 기일안에 명도의무를 이행하지 못하여 가사 원고주장대로 65,000원의 손실을 보았다 할지라도 이러한 손해가 피고가 부당하게 본건 건물을 점유하고 이것을 내주지 아니한 탓이라고는 말할 수 없는 것이다.
 (2) 제1점에 대하여, 논지는 원심판결이 마치 피고의 명도불응의 불법행위와 원고등이 피몽한 손해금 65,000원이 원인과 결과로 연결되는 양 인정한것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나, 원심판문을 정독하면 그러한 취지가 아니고 다만 피고가 명도를 하지아니하여 원고들이 손해를 입었다는 것 뿐이지, 피고가 명도를 하지아니한것이 피고의 책임에 속하는 것인지의 여부는 별문제로 삼고 그 후단부에서 이것을 부정하고 있다. 이유모순이 있다는 논지는 이유없다.
 다음에 이미 위의 (1)에서 판단한 바와같이 피고의 본건 건물에대한 점유가 유치권행사로 인한 적법인 것이라면 피고의 본건 건물에 대한 명도불응이 현소유권자인 원고들에게 대하여 불법행위를 구성할수는 없다 할것이다. 따라서 가사 원심이 원고들이 본건 건물을 제3자에게 팔았다는 사정을 특별사정(손해배상의 범위에 관하여)으로 본것이 논지가 공격하는것처럼 잘못되었다 할지라도 이것이 원심판결에 어떠한 영향을 미칠만한것은 못된다. 이점에 이유모순이 있다는 논지도 이유없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

기초공사 벽체공사 옥상스라브공사만이 완공된 건물에 전세금을 지급하고 입주한 후 소유자와 간에 위 건물을 매수하기로 합의하여 자기 자금으로 미완성 부분을 완성한 자는 위 건물에 들인 금액 상당의 변제를 받을 때까지 위 건물의 제3취득자에 대하여 유치권을 행사할 수 있다.
국가보안법위반,반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.11.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1967. 8. 28. 선고 67노160 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고이후의 각 미결구금일수중 70일식을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인 변호사 이명섭, 황동준의 상고이유 제2점과 변호인 변호사 김종길의 상고이유및 피고인 임한근 본인의 상고이유에 대하여,
반공법 제6조 소정 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자란 특별한 사정이 없는한 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 자 뿐만 아니라 우리나라 국민인 이상 제3국을 통하거나 또는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 경우에도 모두 지칭하는 것으로서, 원판결이 피고인들에게 대하여 소론반공법 제6조를 적용하였음에 위법이 있을 수 없고 피고인1의 반국가단체 가입사실이나, 피고인2의 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로의 탈출사실에 대한 원판결인 정이 사실오인이라는 취의에 귀착되는 논지는 모두형사소송법 제83조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 변호인 변호사 이명섭, 황동준의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결이 든 증거를 일건기록에 비추어 보건대, 원판결의 반국가단체란 정을 알면서 가입하였다는 사실인정은 피고인의 자백뿐만 아니라 상황증거를 포함한 보강증거에 의하였음이 명백하여 원판결의 소론사실판단에 위법이 있을 수 없고, 원판결은 환송후의 증인 김문옥의 진술을 증거로 추가하여 사실인정을 하고 있는바이므로 원판결이 환송판결의 기속을 받지 아니하였다는 논지는 채택할바 못된다. 논지는 이유없다.
 같은상고이유 제3점에 대하여,
 양형과중이란 논지또한형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 본건에서는 적법한 상고이유가 될수없다.
 따라서형사소송법 제390조,형법 제57조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

우리나라 국민이 제3국을 통하거나 또는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 경우에도반공법(폐) 제6조 소정의 반국가 단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 것이 된다.
지상권설정등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김동환
【피고, 피상고인】 동립산업진흥 주식회사 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나1536 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 김명옥의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14에 소외 박상일에게 낙찰되어 1963.2.12에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고 김동환이가 1963.2.13 소외 박상일로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 김명옥의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 김명옥의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 김명옥은 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며(본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 김명옥은 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 김명옥은 소외 박상일에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 김명옥에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 김명옥에게 대하여는 소외 박상일(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것 임에도 불구하고 피고 김명옥이가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다.
강제집행에대한제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김기옥
【피고, 상고인】 지복룡
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 8. 24. 선고 66나2877 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여, '원고 소외 홍치상,동 김진희는 연대하여 피고로부터 금 600,000원을 차용하고을 제1호증과 같이 위 홍치상을 대표로 하여 차용인을 홍치상 단독명의로 한 금전 소비대차에 관한 공정증서를 작성하고, 소정기간내에 변제치 못할 시는 위 3인은 공히 피고에 대하여 당시 원고와 홍치상의 공유였던 별지목록기재 본건 물건들에 대하여 강제집행을 하여도 좋다는 약정을 한 사실'을 인정하면서도'위 피고와의 약정은 위 공정증서에 가한 홍치상에 대한 채무명의로서 위 본건 각 물건에 대하여 강제집행을 하여도 하등 이의를 하지 않겠다는 약정으로 볼 것인바, 이는 공익법규에 위반하거나 공평을 잃은 약정이며, 공서양속에 위반하거나 심히 공정을 잃은 계약......으로서 무효'하다고 단정하고, 위 공정증서 작성 후 본건 강제집행전에 본건 물건이 원고의 단독소유로된 것이라 하여 을제1호증의 공정증서에 의하여 본건 물건에 대하여 한 강제집행은 위법한 것이라 하여,원고의 본소 청구를 인용하고 있다.
 그러나, 원심이 확정하고 있는바와 같이, 을 제1호증의 공정증서에 의한 차용금 600,000원은 원고 홍치상, 김진희가 연대하여 차용한 것이고, 그 차용금을 소정기간내에 변제치 못할시는 본건 물건들에 대하여 강제집행을 하여도 좋다는 약정이 원, 피고들 사이에 있었던 것이라면, 을 제1호증의 공정증서가 형식상 홍치상만이 채무자로 되어 있는 채무명의라 하더라도, 위약정에 의한 강제집행에 대하여 원고는 이의를 할 수 없는 것이라 할 것이고, 또 전기약정이 공익법규에 위반하거나 공평을 잃은 것으로, 공서 약속에 위반하거나 심히 공정을 잃은 계약이라고 볼 아무런 법적이유가 없다는 것이라 할 것이어서, 원심 인정의 원피고들사이의 약정과 을 제1호증의 공정증서에 의하여 본건 물건에 대하여 한 강제집행을 불허한 원판결에 잘못이 있다는 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로 그밖의 상고논점에 대한 판단을 기다릴것없이 본건상고는 이유있다 할것이므로,민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

원고와 연대채무를 부담한 소외인이 대표가 되어 그 단독명의로 금전소비대차에 관한 공정증서를 작성하고 당시 원고와 소외인의 공유였던 본건 물건들에 대하여 강제집행을 하여도 좋다는 약정을 하였다면 위 공정증서작성후 본건 강제집행전에 본건 물건이 원고의 단독소유로 되고 위 공정증서가 형식상 소외인이 채무자로 되어 있는 채무명의라 하더라도 이 약정에 의한 강제집행에 대하여 원고는 이의를 할 수 없는 것이라 할 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울사력공업합자회사
【피고, 상고인】 경성궤도 주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 9. 7. 선고 67나309 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 피고는 선의의 수익자라 할 것이나민법 제201조에 의한 과실수취권이 있는 선의의 점유자라 할지라도 그 과실수취가 법률상 원인없이 타인의 재산으로 인하여 한 것이고, 이로 인하여 그 타인에게 손해를 입혔을 때에는 선의의 수익자로서 이득을 반환할 책임이 있다할 것이다. 그리고 피고는 본건 토지를 점유 사용함으로써 적어도 사용료인 본건 토지에 대한 임대료 상당의 이익을 얻고, 반면 원고에게 그 액상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로 피고는 선의의 수익자로서 위 이익이 현존하는 한도에서 이를 원고에게 반환할 책임이 있다할 것인바, 이 이익이 소멸되어 현존하지 않는다는 피고의 주장, 입증이 없어 피고의 위 이익은 현존한다 할 것이다라 하였다.
 그러나민법 제201조(구민법 제189조 제 1항도 같은 취지이다) 선의의 점유자에게 점유물로부터 생기는 과실취득권을 인정한 것은 본권의 존부와는 관계없이 점유권의 효력자체에 의하여 인정하는 권리이다. 따라서 선의의 점유자가 악의의 점유자로 변하였다면 모르거니와 그렇지 아니하고 선의의 점유자로 남아있는 동안에는 비록 그 과실수취가 법률상 원인없이 이루어지고, 이로 말미암아 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 그 과실취득으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다할 것이다. 그러므로 원심은 이 점에 있어서 법리를 오해하였다 할 것이다. 원심은 모름지기 원고가 이 사건에서 문제되어 있는 철도용지(83.9평인데 피고가 최근까지 궤도기지로 사용하여 왔다 한다)를 소유명의자이던 소외인 황흥순으로부터 사서 원고 앞으로 등기한 뒤에 언제부터 피고가 이러한 사실을 알게 됨으로 선의의 점유자로서의 지위를 상실하였었는지를 알아보고, 이때부터 피고에게 대하여 악의의 점유자로서의 책임을 물어야될 이치이다. 논지는 이미 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

본조가 선의의 점유자에게 점유자로부터 생기는 과시취득권을 인정한 것은 본건의 존부와는 관계없이 점유권의 효력 자체에 의하여 인정하는 권리이므로 선의의 점유자가 악의의 점유자로 변하지 아니하고 선의의 점유자로 남아있는 동안에는 비록 그 과실수취가 법률상 원인없이 이루어지고 이로 말미암아 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 그 과실취득으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무가 없다.
건물소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.11.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 백용기
【피고, 항소인】 임영희
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(67가292 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 당심에 이르러 청구를 일부 변경하여 피고는 원고에 대하여 서산군 서산읍 동문리 902의 5 세멘벽돌조 아연판즙 2계건 영업소 1동 건평 25평 2홉 7작외 2계평 25평 2홉 7작의 9분의 1지분에 관하여 1966.2.20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 원고의 이사건 청구원인은 원고는 1966.2.20. 소외 망 한범우로부터 그의 소유인 청구취지 기재의 이사건 부동산을 금 2,055,000원에 매수하여 그날 그대금 전액을 지급하고 건물의 명도까지 받았는바 그후 위 한범우는 위 건물에 관한 소유권이전등기의무를 이행하지 아니한 채 그해 3.30. 사망하였으므로 위 망인의 공동 재산상속인인 위 망인의 처되는 피고에게 그의 상속분인 9분의 1지분에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구한다고 주장하므로 보건대 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(호적등본) 같은 4호증의 1(심판), 같은 호증의 2(심판확정증명원)의 각 기재에 의하면 피고와 위 망 한범우는 1961.4.28. 혼인하여 그 신고를 마치고 부부로서 지내오던 중 위 망 한범우가 피고를 상대로 서울가정법원 66드18호로서 이혼심판 청구를 한 결과 1966.3.29. 그 소송의 심리가 종결되어 그해 4.12. 청구인인 위 한범우의 청구를 인용하여 위 한범우와 피고는 이혼한다는 심판이 선고되고 그 심판이 확정된 사실, 위 망 한범우는 위 심리 종결된 다음날인 1966.3.30. 사망한 사실을 인정할 수 있는바 원래 심판의 기판력은 심리 종결 시에 미치고 재산상속은 사망과 동시에 개시되는 것이라 할 것이므로 피고와 위 망 한범우 간의 법률상 이혼의 효력은 위 심리종결일인 1966.3.29.에 발생하여 그날로서 법률상의 부부관계가 해소되었다고 할 것이며 따라서 피고가 그 다음날인 1966.3.30. 사망한 위 한범우의 재산상속인이 될 수 없음이 명백하게 되었다 할 것이다.
 따라서 피고가 위 망 한범우의 재산상속인임을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 나머지 점에 관하여 판단할 것도 없이 그 이유 없다하여 이를 기각할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고, 따라서 피고의 항소는 그 이유 있으므로민사소송법 제386조에 따라 원판결을 취소하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【원고, 재심피고】 정상엽
【피고, 재심원고】 박음례
【원심판결】대법원
【주 문】
 재심의소를 기각한다.
 재심 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 재심이유에 대한 판단
 상고심의 판결에 대하여 재심의소를 제기하려면, 상고심의 소송절차 또는 판결에민사소송법 제422조 소정의 사유가 있는 경우에 한할 것인바, 상고심에는 직권조사 사항이 아닌 이상, 사실인정의 직책은 없고, 다만 사실심인 제2심법원이 한 증거의 판단과, 사실인정의 적법여부를 판단할 뿐이고, 원심에서 적법하게 확정한 사실은 상고심을 기속하는 바이므로, 본건 재심의 대상이 된 상고심판결도 원판결이 소론 증인소외인의 증언을 채택하여 소론 사실을 인정한 것이 채증법칙에 위배한바 없다고 판시하고 있을뿐 상고심이소외인의 증언을 채택하여 직접 사실인정을 한 것은 아니므로,사실심이 사실인정의 자료로 채택한소외인의 증언내용이 소론과 같이 위증임이 판명되어 유죄판결을 받았다 하더라도, 그 사유는 사실심의 판결에 대한 재심사유는 될지언정, 상고심판결에 대하여서는 재심사유로는 삼을 수 없다고 할 것이다.
 이에 본건 재심의소는 이유없으므로 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

사실심이 사실인정의 자료로 채택한 증언내용이 위증임이 판명되어 유죄판결을 받은 경우에도 그 사유는 사실심의 판결에 대한 재심사유는 될지언정 상고심판결에 대하여서는 재심사유로 삼을 수 없다.
매매계약취소처분취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이근수
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】서울고등 1967. 7. 27. 선고 65구424 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 피고나 관재당국이 귀속재산 매수자에 대하여 그 매매계약을 취소하는 처분은 상대방이 있는 행정처분이니만큼, 그 취소의 의사표시가 상대방에게 도달되어야 그 효력을 발생하는 성질의 것이라 하여 귀속재산인 계쟁대지에 관한 서울특별시 관재국장의 원고에 대한 1955.11.29자 매매계약을 취소한 행정처분의 효력발생시기에 관하여 을제8호증중에 위 관재국장이 1958.4.25 원고에 대한 위 매매계약을 취소하고 그에 따른 재산반환과 대금환불의 절차를 밟기로하고, 그 취지에 관한 통지를 원고에 발송하였던 것 같은 기재는 있으나, 그 기재만으로서 통지를 발송한 방법이 분명치 않을 뿐 아니라, 일건기록중에 그러한 통지가 원고에게 도달되었다고 볼만한 아무런 자료도 없다하여 동 호증으로서 위 국장의 본건행정처분에 관한 의사가 내부적으로 1958.4.25자로 이미 결정되어 있었던 사실을 인정하면서, 그것이 원고에게 도달되지 않아, 그당시 효력을 발생치 못하였던 것이라고 단정하고 이여 을 제10,11,12호 각 증의 기재에 의하여 위 관재국장의 위와 같은 내부적인 의사결정이 1965.11.23자로 원고에게 통고되어 그 달 24에야 비로소 원고에게 적법히 송달되었다는 사실을 확정함으로써, 그 매매계약취소 처분의 효력이 위 의사 통고의 송달에 의하여 발생됨에 이르렀던 것이라고 단정하였음이 명백하고 기록을 자세히 조사하여 보아도, 위 판결이 을 제8호증과 을 제10호증에 의한 위와 같은 각 사실의 인정이나 본건 취소처분의 통지가 1958.4.25경에 원고에게 송달되었다는 피고의 주장을 배척하고 그것이 1965.11.24에야 원고에게 송달되었다고 인정한 조치에 채증법칙을 위배하여 사리나 법리에 어긋나는 사실을 인정한 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바, 소론은 위 각 사실인정의 방해가 되거나, 피고 주장과 같은 송달 사실의 인정자료가 되지 못하는 을 제3호의 1,2 을 제4호증, 을 제13호증의 1,2 갑 제4호증의 각 기재내용(임대차계약의 취소 사실이나, 소청에서의 승패에 관한 사실의 지실여부는 매매계약 취소에 관한 본건처분을 원고가 알았다는 사실에 대한 증거가 될수 없는 것이다)과 을 제8,10호 각증중의 위 처분에 관한 통지를 발송하였다는 기재부분을 들어 위 사실인정을 논난하는 것이니, 그 논지를 받아 드릴 수 없다.
 동상 제2점에 대하여 판단한다.
행정소송법 제5조 제2항의 「행정처분의 위법인을 안날」「그 처분이 있은날」이라는 구절중에서 「처 분」이라함은 대의적인 효력을 발생한 처분을 이르는것이라고 할 것이니만큼, 원판결이 본건 매매계약취소의 행정처분이 서울 관재국장에 의하여 1958.4.25. 내부적인 결정이 되어있었으나, 그 의사가 1965.11.24.에야 비로소 원고에게 송달 되었으므로써 그 처분이 대외적으로 효력을 발생하게 되었던 것이라 하여 그날을 처분이 있은날이었다고 단정하였음은 정당하였다고 할것이므로, 위와 반대의 견해하에 위 단정을 논난하는 소론의 논지를 이유없다 할것이다,
 동상 제3점에 대하여 판단한다.
 원고가 본건에서 그가 취소를 구하는 서울특별시 관재국장의 매매계약취소 처분의 통지를 받은날이 1965.12.2.이였고, 그해 11.24.에 원고에게 그 통지가 송달되었다는 원고의 주장을 부인하였을뿐으로 예비적이나마, 피고주장의 위송달을 인정한 흔적이 없었음이 소론과 같으나, 원판결이 원고가 피고의 위 처분의효력을 다투는 본소청구의 취지중에는 그 처분통지가 1965.11.24.원고에게 송달되었다고 인정되므로서 그 처분이 그날로 효력을 발생한것이라면, 그 효력도 다룬다는 취지가 포함되었던 것이라고 해석한조치에 소론이 지적하는바와 같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 위와같은 의사해석을 논난하는 본 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 어명철 외 1명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 9. 3. 선고 67나45 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단
 불법행위로 인하여 장래 얻을 수 있는 가득이익을 상실한데 대한 손해배상을 청구함에 있어 그 상실한 가득이익이 장래 정기적으로 발생하는 것이라고 하여서 일시적으로 청구할 수 없는 것은 아니며, 또 피고 나라는 지급능력이 확실하다고 하여서, 원고들이 정기금으로 급부를 청구한다면 모르되, 원고들이 그와같이 청구를 하지 아니하는 본건에 있어서, 법원이 정기금채무로 지급을 명할 수는 없는 것이다.
 그리고 장래 얻을 수 있는 이익의 상실을 현재 일시적으로 청구함에는 그간의 중간이식을 공제하여야 하는바, 그 공제방식에 있어서 원판결이 단리계산법인 호프만식에 의하였다고 하여서 아무러한 잘못이 없다.(본원 1966.11.29 선고 66다1942 사건 판결참조) 따라서 논지 모두 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 제28사단보통군법회의, 제2심육군고등군법회의 1967. 8. 25. 선고 67고군형항427 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인및 변호인의 상고이유를 살피건대,
군법회의법 제36조 제2항에 의하면, 법률상 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술이 있을때에는 이에대한 판단을 명시하게 되어있으나, 이 조문에서 말하는 법률상 형의 감면의 이유라 함은 필요적인 감면사유만을 의미하는 것이고, 자수의 경우처럼 그 감면이 임의적으로 되어있는 경우는 여기에 포함되지 않는다 할 것이므로 원심이 피고인의 자수에 관한 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없고, 다음 원판결의 양형이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면 개정전) 제368조 제2항에서 말하는 법률상 형의 감면의 사유라함은 필요적인 감면 사유만을 의미하고, 자수의 경우처럼 그 감면이 임의적으로 되어 있는 경우는 여기에 포함되지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 8. 29. 선고 66나2934 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 소송비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 원고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 일정 당시 천안곡물상 조합이 매수하여 당시의 조합장이었던 피고명의에 소유권 이전등기를 하여두었던(명의신탁)천안시 문화동(지번 생략) 대267평을 8.15직후 위 조합이 원고에게 기부하고 원피고와 위 조합의 삼자 합의로서 그로 인한 소유권이전등기는 피고명의로 부터 직접 원고명의에 경료하기로 하였던 것임에도 불구하고 피고가 위 수탁 및 약정으로 인한 의무에 위배하여 1960.1.18 위 대지를 소외 이정의에게 대금 95,000원에 매도하고 그달 25자로 동인명의에 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 인정함으로써 위 피고의 소위가 원고에 대한 관계에서 불법행위가 됨은 물론 채무불이행(이행불능)도 되는 것이기는 하나, 그 채무불이행으로 인한 통상의 손해는 피고의 전기 매각대금액(그것을 당시의 싯가액으로 추정하였다) 상당이었다 할 것이고 원고가 청구(예비적청구)하는 위 부동산의 현싯가 상당액은 물가등귀라는 특별사정으로 인한 손해액이었다고 할 것이니 만큼 원고에게 그 등귀가격에 의한 이익을 확실히 취득할 수 있었다고 인정할만한 사정이 있었고 피고가 그 부동산을 매각할 당시 원고의 위와같은 사정을 예견하였거나, 그 예견이 가능하였을 경우에 한하여 그것이 인용될 것인바, 본건에서는 그러한 사정이나 이의 예견내지 예견가능성에 관한 아무런 주장입증이 없었던 것이라 하여 그 청구를 배척하였음이 뚜렷하고 원판결의 위와같은 판시내용에 법리를 오해한 위법이 있다고는 인정되지 않는 바이니 소론은 필경 채무불이행으로 인한 손해배상책임에 관한 독자적인 견해로서 위 판시내용을 논난하는데 지나지 않아 그 논지를 받아들일 수 없으므로 관여법관 전원의 일치한 의견에따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원

채무자가 부동산을 타인에게 매각함으로써 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우 통상의 손해는 매각대금액 (당시의 시가액으로 확정) 상당이라할 것이고 부동산의 현시가 상당액은 물가등귀라는 특별사정으로 인한 손해액이라 할 것이다.
지상권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 실상사
【피고, 상고인】 김기웅
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1967. 7. 26. 선고 67나128 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 그러나, 불교단체가 사찰소유의 임야에 지상권을 설정하고자 할 때에는불교재산관리법 제11조 제1항 제2호에 준하여 관할청의 허가를 받아야 하며,허가를 받지 아니한 지상권 설정행위는 무효하다는 취지의 원심판단은 정당하여 아무 잘못이 없는 것이라 할 것이고, 또 원심이 확정하고 있는 바와같이 문교부장관이 처분허가를 한 것은 본건 임야상의 고사목, 피해목등 입목 3,384입방미터인데 본건 지상권 설정계약과 그 등기가, 설정목적이 수목의 소유라고만 되어 있어 수목에 아무런 제한이 없고 또 지상권 존속기간이 30년으로 되어 있는 점으로 보아, 본건 지상권 설정등기를 위 처분허가 있는 수목의 소유권이전의 명인방법의 효과만이 있는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 논지는 모두 본건에 적절한 것이 못되거나, 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다할 것이다.
 그러므로 본건상고는 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1967. 7. 27. 선고 66나853 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 문중 또는 종중이라 함은 공동조선의 제사의 계속, 분묘의 수호보존, 종원상호간의 친목, 복리의 증진등을 목적으로 하는 종족단체로서, 그 구성원을 떠난 독립된 단체로서 존재할 수 있는 것으로써 그 대표자가 정해 있으면민사소송법 제48조에 의하여 당사자 능력이 있다고 할 것인바 원판결이 적법히 확정한 바에 의하면 원고 문중은 시호국당 선조를 시조로하여 그 후손의 집단으로 구성된원고문중으로서, 오래전부터 효덕재라는 제실을 비롯하여 상당한 평수의 임야및 전답을 소유하면서 매년 가을에 정기적으로 총회를 열어 이를 관리하여온 사실및 약 20년전부터 그 총원의한 사람인소외인이 원고문중의 대표자로 선임되어 현재에 이르렀다는 것이므로, 원판결이 원고문중이 당사자 능력이 있다고 판시한 것은 정당하다.
 그리고 문중이 그 목적사항의 수행 또는 문중재산의 관리 또는 처분에 관하여 필요할 때에는 문회(또는 총회)를 열어 결의할 수 있다고 할 것이며, 문회 소집에 관하여서는 규약 또는 문중관례에 따를 것인바 원판결이 확정한 바에 의하면 원고 문중은 매년 가을에 정기적으로 총회를 열어 문중재산관리에 관하여 처리하여 왔다는 것인바, 원판결이 채택한 증거에 비추어 볼 때에 원판결의 위판시 취지는 원고 문중은 매년 가을에 특별한 소집절차 없이 정기회의를 열어 문중재산의 관리에 관한 사항뿐 아니라, 문중대표자 선출 기타 필요한 사항을 결의하여 왔다는 것임을 알 수 있는바 따라서 원판결이 원고 문중원의 한사람인소외인을 원고 문중 대표자로 약 20년전에 선출되었다고판시한 취지 역시 특별한 소집절차없이 매년 가을에 정기적으로 열리는 문중회의에서 선출되었다는 취지이며, 1966.4.10의 문중회의에서는소외인이 원고 문중의 대표자라는 확인을 다시한 것에 불과하다는 것이므로, 정기회의 아닌 1964.4.10의 원고 문중회의의 소집절차에 소론과 같은 잘못된 점이 있다고 하더라도 원판결이소외인이 원고 문중대표자라고 인정한 조처는 정당하며, 소론과 같이 심리미진의 위법이 있다고할 수 없다.
 그리고 문중대표자는 문중 제1 항렬이 높고 연령이 많은 사람이 당연히 또는 반드시 문중대표자가 되어야 하는 것은 아니므로, 피고가 문중원중에서 제1 항렬이 높고 연령이 많다고 하여서 피고만 이 원고 문중의 대표자 자격이 있다는 전제에서의 논지는 이유없다.
 같은 이유 제2,3점에 대한 판단
 원판결이 본건 임야는 원고문중 소유인데 1918.3.28. 임야사정당시에 피고의 망 부친이상욱에게 명의신탁하여 동 망인 명의로 사정을 맡았다고 인정한조처에 소론과같이 당사자가 수강하지 아니한 사실을 인정하거나, 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 할수없다.
 그리고 임야사정의 효력이 소론과같이 창설적 요력이 있다 하더라도, 당사자 사이의 명의신탁으로 인한 대내적관계에 있어서의 소유권의 귀속관계 마저 소멸시키는것은 아니고, 또 임야사정이전에는 임야에 대한 소유권이 존재할수 없다는 취지의 주장은 독단이라 할것이므로, 반대의 논지는 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

문중 또는 종중은 그 구성원을 떠난 독립된 종족단체로서 존재할 수 있는것이므로 대표자가 정해 있으면 당사자 능력이 있다.
문중은 그 목적사항의 수행 또는 문중 재산의 관리 또는 처분에 관하여 필요한 때에는 문회(또는 종회)를 열어 결의할 수 있다고 할 것이며 문회소집에 관하여는 규약 또는 문중관례에 따를 것인 바 원고 문중은 매년 가을에 특별한 소집절차 없이 정기회의를 열어 문중재산의 관리에 관한 사항뿐만 아니라 문중의 대표자 선출 기타 필요한 사항을 결의하여 왔다는 것이므로 그 정기회에서 대표자를 선출한 것은 적법한 것이다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 김의걸 외 12명
【피고, 피상고인】 서울남대문 주식회사 외 5명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 2. 22. 선고 66나672 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유 1,2점을 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 서울 중구 남창동 89번지 90번지상에 걸친 제20호 철조콩크리트 평가옥 영업소 일동 건평 279평의 21개 점포는 피고 남대문시장 주식회사가 건축하여 원고등 상인에게 분양하여 각구분 소유권이전등기를 경유하고 본건에서 문제된 동건물의 복도(건평 36평3합8작) 변소(건평 8평 7합7작)이층계단 출입구(건평 13평 4작)지하실 계단출입구(건평 34평2합 9작)은 그 나머지 부분이라는 것이다.
 일동의 건물에 대하여 구분 소유권을 인정함은 일동의 건물중 구분된 부분만으로서도 독립된 건물과 동일한 경제사의 효용이 있는 까닭이고, 그 부분을 타부분과 합치지 아니하고서는 건물로서의 효용이 없는 것인 때에는 이를 합쳐 일동의 건물로 소유권의 목적이 될지라도 부분적인 구분소유권은 인정할 수 없으므로, 이건에 있어 일동의 건물이 수개의 점포로 되어 있어 수인에게 분양되어 각자 구분소유하는 경우에도 복도, 변소, 계단출입구등이 그 점포를 구분소유하는 자들의 공용물일것 같으면, 특단의 사정이 없는 한,구분소유권을 인정할 수 없고 각 그 점포소유자들의 공유물로 볼 것인즉, 원심으로서는 모름지기 문제부분이 구분 소유권의 목적이 될 수 있는 여부와 점포분양당시 그 소유권을 피고시장회사에 유보한 여부를 심리판단하여야 할 것인데, 이에 이르지 아니하고 위 건물은 동 피고가 건축하여 원고등에게 분양하고 나머지 부분이란 이유로서 이에 대한 점포구분 소유자의 공유관계를 부인하고 동 피고명의의 소유권 보존등기가 유효하다고 판시한 것은 위 법리오해가 아니면 이유불비의 위법이 있어 이점에 관한 상고논지 이유있으므로, 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송영기
【피고, 상고인】 김현수
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 7. 20. 선고 66나1654 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원심이 그 열거하는 증거를 종합하여, 원고의 망 부 송병호가 그 생존중 본건 토지와 다른 4필의 토지를 동인의 증조부모, 조부 기타 친족분묘 6위를 위한 위도로서 매수하여 본건 토지는 송병호 명의로 소유권이전등기를 경유한 사실과 농지개혁법 시행전후를 통하여, 피고에게 분묘수호인으로서 소작료를 받지 않고 경작케한 위토인 시설을 인정하였음에 아무 위법이없고, 소론 원고의 준비서면에 원고가 본건 토지의 위토로서의 용도를 폐지하였다는 기재가 없을뿐 아니라 원심의 적법한 증거취사선택을 비난하는 상고 논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심은 증거에 의하여, 본건 토지가 위토인 사실과 피고가 분묘수호자로서 위토를 경작하여온 사실을 인정하므로서 피고의 본건 토기의 점유가 자주점유가 될수없다는 판단아래 피고의 취득시효의 주장을 배척하였음은 정당하며, 원심이 본건 토지에대한 피고의 점유가 위에서 설시한바와 같은 권원의성질상 타주점유임을 인정한 이상, 피고의 점유가 자주점유이고, 점유의 시초에선 의이었다 하더라도 과실이없다는 점에 대한 입증이 없다는 판단을할 여지가 없는것이었는데, 이점에대하여 위와같은 판단을 하였더라도 이는 불필요한 판단으로서 이점에대한 논난은 판결결과에 영향이없는 사항에 관한것이므로, 이유없음에 돌아갈것이고, 기타 피고의 본건 토지에대한 점유가 자주점유라는 전제아래 원판결을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
 부동산소유 명의신탁을 받은 사람이 사망하고 그 재산상속인이 그 재산을 상속하였을 때에는 명의신탁관계는 그 상속인과의 사이에 존속한다 할 것이고, 따라서 등기부상의 그 소유명의가 불법으로 이전되었을 때에는 그 불법등기의 말소를 청구할 이익이 있다할 것이므로 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점에 대한 판단,
 원심은 본건 토지가 원고종중의 공동소유이거나, 조상의 제사상속인의 소유거나간에 원고선대명의로 신탁되어 소유권취득등기가 되어진이상 원고가 동인의 재산상속인으로서 동 토지의 소유권을 주장하여 위법한등기의 말소를 청구할수 있다는 견해로서 원고의 본건 말소청구를 인용하였음은 정당하며, 원심으로서는 본건 토지가 종중 제사상속인의 어느편의 소유에속하느냐를 가릴필요가 없으므로 원심에 소론과같은 심리미진의 위법이 있다할수 없으며, 원심이 인정한 위토계약의 존속을 부인하는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제5점에 대한 판단,
 본건토지가 상고이유 제1점에 대한 판단에서 설시한 바와같이 원고 선대에 의하여 분묘6기의 위토로서 매수되어 동인명의로 소유권이전등기가 되었고, 농지개혁법 실시전후를 통하여 위토로서 피고에게 경작시켜오던 사실을 확정한이상 본건토지가 어느분묘를 수호하기위한것이며, 관리인이 누군가는 명백하며 위토중 1부가 타에매도되어 종전위토중 1부만이 잔존하는 경우라도 종전분묘의 수호책임에 변경이 없을것이고 다만 제수등에관한 새로운 약정이 있을수도 있으나 이점에 대한 심리판단이 없다하여 원판결 결론에 영향이 없을것이고, 따라서 원심으로서는 위토계약 갱신여부, 관리인이 누구이냐를 새로히 명백하게할 필요가 없다 할것이므로 원심에 소론과같은 심리미진의 위법이 있다고 할수없다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모
법률사무취급단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1967. 9. 6. 선고 67노944 판결
【주 문】
 원판결및 제1심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 6월에 처한다.
 제1심판결선고전의 구금일수중 10일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대,
 제1심판결이 피고인에게 징역 8월을 선고한데 대하여 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 원판결이 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 징역 6월과 피고인으로부터 금 10,000원을 추징한다는 판결을 선고하였으므로, 원판결은 제1심판결에 비하여 징역형에 있어서는 가벼운 형을 선고하였다 하더라도 제1심판결에서 선고하지 아니한 추징을 새로히 선고하였음은 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서형사소송법 제368조에 위배한 위법이 있다할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로형사소송법 제391조,제396조를 적용하여, 원판결을 파기하고 당원에서 직접 판결하기로 하는바, 피고인만이 항소, 상고한 이 사건에 있어 원판결이 선고한 6월 이사의 징역형을 선고할 수 없으므로 피고인에게 징역 8월을 선고한 제1심판결 역시 파기를 면치못할 것이다.
 당원이 인정하는 범죄사실및 증거관계는 제1심판결 적시와 같으므로, 이에 그를 인용한다.
 법률의 적용을 보건데, 피고인의 판시소위는법률사무취급 단속법 제2조에 해당하는바, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전 구금일수중 10일을 위 본형에 산입하기로 하고, 피고인이 판시와 같은 명목으로 받은 현금 30,000원중 피고인이공소외인에게 반환하였음이 기록상 분명한 금 20,000원을 공제한 현금 10,000원을 피고인이 이를 소비하였으므로,법률사무취급 단속법 제5조에 의하여 피고인으로부터 이를 추징하여야 할 것이나(위 10,000원에 대하여 피고인이 이를 소비한 연후에 딴 돈으로공소외인에게 반환하였다 하더라도 추징을 할 수 없는 것은 아니다) 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 추징의 선고를 할 수 없음이 위에서 본바에 의하여 분명하다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로, 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

징역 8월을 선고한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소한 겨우 항소심이 징역 6월과 금 10,000원의 추징의 판결을 선고하였다면 이는 불이익변경금지의 원칙에 위반된다고 할 것이다.
상표권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【심판 청구인, 피상고인】 고려유지세제 주식회사
【피심판청구인, 상고인】 애경유지공업 주식회사
【원심판결】특허국
【주 문】
 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유 제1점에 대한판단,
 원심결 이유에 의하면, 항고심판 청구인은 본건 등록상표(등록 제2500호)는 상표권자의 폐업으로 인하여 소멸되었다고 주장을 하나 이는 민사재판소의 영업폐지에 의한 상표권 부존재확인 판결의 확정 또는 상표권자의 당국에 대한 영업폐지의 의사표시에 의한 상표권의 말소등록을 필하였다는 등의 입증이 없으므로, 이를 채용할 수 없다고 판시하고 있다.
 그러나,상표법 제22조에 의하면, 상표권은 상표권리인이 그 영업을 폐지하였을 때에는 그날로 부터 소멸한다고 규정하고 있으므로 상표권자가 그 상표에 관한 영업을 폐지한 경우에는 상표권은 그날로 당연히 소멸되는 것으로서, 말소등록 기타 아무러한 처분이 필요없는 것이며, 가사 상표등록부 상에는 아직, 그 말소 등록의 기재가 없다고 하더라도 누구든지 그 소멸을 재판상 또는 특허국의 심리에 있어서 주장할 수 있는 것이고, 법원의 영업폐지에 의한 상표권, 부존재확인 판결의 확정 또는 상표권자의 당국에 대한 영업폐지의 의사표시에 의한 상표권 말소등록을 필한 경우에 한하여 상표권이 소멸되는 것은 아니라고 할 것이다.
 그런데, 기록에 의하면, 피심판청구인 본건 등록 상표 2500호의 권리는 상표권자 김종성이가 1964.10에 그 영업을 폐지함으로서 소멸되었다고 주장하고 이에 대한 입증으로 용산구청장 발행의 회답서를 을 제1호증(기록에 갑 제1호증으로 표시한 것은 을 제1호증의 오기)으로 제출하고 있는바, 피청구인 주장과 같이 상표권자 김종성이가 1964.10경에 본건 상표에 관한 영업을 폐지하였다면, 그 상표권은 당연히 소멸되었다 할 것이고 따라서 위 김종성으로부터 본건 상표를 양수하였다는 고려세제주식회사는(기록에 편철된 상표등록부등본에 의하면 1967.1.25 양수한 것으로 되어있다.) 이미 소멸된 상표권을 양수할 수 없다고 할 것이므로, 본건 심판청구 사건에 있어서 이해관계인이 될 수 없는 것으로서 심판청구인으로서의 적격이 없는 자임이 분명함에도 불구하고 원심결이 제2500호의 상표권자이던 김종성이가 피심판청구인 주장과 같이 1964.10경에 그 영업을 폐지하였는가 여부를 심리판단함이 없이 위에서 본바와같은 이유로 피심판청구인의 위 주장을 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로, 논지이유있다.
 이에 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등법원 1967.6.3. 선고 67나844 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 '피고 예하의 공무원인 육군제5사단 35연대 수색중대 소속운전수 일등병소외 1이 1963 11.11 상관의 명에 의하여 소속대 쓰리코터차 ...에 소속부대원을 태워 같은 연대 2대대 본부중대에 근무하는 중사소외 2가 결혼식을 올리는 철원군 서면청양 3리 앞노상약 30도 좌회 카브를 돌아가다가 운전을 잘못하여 차를 길옆으로 추락 전복케하고 그로 인하여 그 차에 타고있던 원고1이 전신 타박상및 우측 두부함몰골절상을 입어 그 치료를 받았으나 그 후유증으로 앞으로 생존기간중 종전에 비하여 약 7할정도의 노동능력의 감퇴를 면 할수 없게 되었다는 사실을 인정하고 위 상해로 인한 원고들의 손해에 관하여 피고에게 당연히 배상의 책임이 있는 것을 전제로 하여 판단을 전개하고 있다.
 그러나, 결혼식 참석을 위한 군차량의 운행은 일반적으로는 군공무원의 직무행위로 볼 수없는 것이라 할 것이므로, 본건의 경우 운전병소외 1에게 본건 차량운행을 명령한 상관이 그와같은 명령내지 차량운행승인을 할 권한이 있다는 사실을 확정하지 아니하고서는 본건 차량운행은 불법으로 공무원의 직무행위가 아니된다 할 것이고, 피해자인 원고1가 그 불법운행 사실을 알면서도 본건 차량에 승차한 것이라면, 원고들은 본건 손해배상 청구를 할 수 없는 것임에도 불구하고 (67.4.25 선고 67다187, 67다357 및 67.5.2 선고 67다513 각 판결참조), 원심이 위와같은 사실에 관하여 심리판단을 함이 없이, 피고에게 본건 손해배상책임이 있는 것으로 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없다.
 그러므로 본건 상고는 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 이유있다 할것이므로,민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

결혼식 참석을 위하여 군차량을 운행한 경우에는 일반적으로는, 군공무원의 직무행위라고는 할 수 없으므로, 피해자가 그 불법운행 사실을 알면서 이에 승차하였다가 사고로 피해를 입은 경우에는 손해배상을 청구할 수 없다.
환지예정지지정인가변경 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 대구토지계량조합
【피고, 피상고인】 경상북도지사
【원심판결】대구고등 1967. 6. 29. 선고 65구41 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1 제3점에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그가 증거로 한 것을 종합하여 소외 대구시 제5토지 구획정리 조합은 원고소유의 본건토지를 포함하여 그 주위 일대토지에 관한 토지 구획정리 사업을 함에 있어 원고 조합이 그 동리 농지에 관개를 하기 위하여 원심판결 첨부별지 제1목록 토지상에 설치하였던 관개용수로를 제5토지 구획정리지구 밖에 설치할 것을 종용하였으나 원고가 이에 불응하자 위 소외 조합은 위 같은 별지 제2목록토지상에 별도의 소로를 설치한후 위 재1목록 토지에 대한 환지예정지로서 위 제2목록 토지를 환지예정지로서 지정하였고 피고는 이를 인가한 사실을 인정하였는바, 원래 도시계획에 관한 사업의 집행은 각령의 정하는 바에 따라 행정청이 이를 집행하고 건설부장관이 특히 필요하다고 인정한 경우에 행정청 아닌 자의 출원에 의하여 사업의 일부를 집행케 할 수 있는 것으로 행정청 또는 건설부장관의 인가를 받아 토지구획정리 사업을 집행하는 자는도시계획법 제1조동법 제5조,동법 제26조에 의하여 도시의 건전한 발전과 공공의 복리증진을 목적으로 대지로서의 효용을 증진시키기 위하여 토지의 교환분합 지목변경 기타의 구획이나 형질의 변경 또는 폐지등 법에 정한 사업집행을 하여야 하며, 그 사업집행을 위하여서 환지처분등을 함에 있어서는동법 제32조의 규정에 의하여 환지예정지와 종전의 토지와의 관계 위치 지목 지적 등의 이용도 기타 필요한 사항을 고려하여 처분하여야 하고 환지를 할 수 없는 경우 또는 환지예정지와 종전토지가 가액에 있어서 차이가 있을 경우에는 금전으로서 청산하여야 하는 것으로서 본건과 같은 사안에 있어서도 피고가 도시계획법에 의하여 토지구획정리사업을 위한 환지예정지 지정인가를 함에 있어서는 전기한 바와같이 도시의 건전한 발전과 공공의 복리증진의 목적으로 대지의 효용을 증진시킨다는 목적에서 그 사업집행을 위한 토지의 교환 분합 지목변경 또는 폐지등 처분을 하여야 하고, 그와같은 처분내지는 환지예정지 지정처분을 할 경우에도 환지예정지와 종전의 토지외의 관계, 위치, 지목, 지적 등위등 이용도 기타 필요한사항을 고려하여서 처분을 하여야 함에도 불구하고 피고가 일반토지와는 달리 원고 소유의위 제1목록 토지의 환지예정지로서 불필요하고 무가치한 위 제2목록 토지상에 설치된 수료를 환지예정지로 지정인가 한 처분은 도시계획법의 입법취지와 규정을 위반하여 가면서 토지구역내의 개인에게 심히 위법부당한 처분을 한 것으로서 이는 마땅히 취소되어야 할 것이다.
 그런데 위와같은 본건에 있어서 원심이 위 제1목록 토지에 대한 환지예정지로서 위 제2목록 토지상에 설치된 수로를 환지예정지로 지정인가한 처분이 그 처분을 취소하지 않으면 안될 정도의 하자가 있다고 할 수 없다라고 판시하였음은 논지가 지적하고 있는 바와 같이 원심이 도시계획법에 있어서의 환지예정지 지정에 관한 법리와 행정처분의 하자에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다 할 것이므로, 논지는 이유있어 나머지 상고이유에 대하여는 더심리판단을 할 필요없이 원판결은 그 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한은덕
【피고, 상고인】 김영신외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 8. 24. 선고 67나50 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 함께 판단한다.
 원판결은 원래 원고명의에 지목을 밭으로 하여 등기되어 있던 그의 소유인 계쟁대지에 관하여 원고가 1962.4월중 소외1에 대하여 그 토지를 지목변환절차를 밟아 담보로 제공하고 은 행으로 부터 융자를 받아달라는 부탁을 하면서 동인에게 그 지목변환, 담보제공 및 은행융자의 각 절차에 소요되는 원고의 인장, 인감증명서, 시민증 등을 교부한 사실이 있었던바,소외 1은 원고의 승락없이 소외2에게 위 원고의 인장등을 교부하면서 그 각 절차의 추진을 전촉하였고, 동인은 다시 소외3에게 같은 내용의 전촉을 하였던 관계로 피고 김영신은 원고의 인장인감증명, 시민증 등을 소지하면서 원고의 대리인이라 자칭하는소외 3에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿고 동인과의 거래로서 위 토지를 매매를 원인으로 하여 동 피고명의에 소유권 이전등기를 경료하게 되었던 것이라는 사실을 인정하면서 임의대리인의 복임권에 관한민법 제120조의 규정을 이유로 하여,소외 1로부터 전촉받은소외 2나 동인으로 부터 다시 전촉받은소외 3에게는 원고를 대리할 하등의 권한이 없었던 것이었다고 할 것이니만큼 피고 김영신이가소외 3을 원고의 대리인이라고 믿었다 할지라도 동인의 위 대리행위가 원고의 표현대리(초권대리)가 될 수는 없을 것이었은즉, 위 피고명의의 이전등기는 원인무효를 면치못할 것이라는 취지를 판시하였음이 명백하다. 그러나 위 민법의 규정은 본인과 대리인간의 위임관계가 불명확한 경우에 있어서의 임의 대리인의 복임권에 관한 보충규정일뿐, 복임권없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 행위는 어떠한 경우를 막론하고 소위 초과행위가 될 수 없는 성질의 행위라는 취지까지를 정한 것은 아니었은즉, 그 규정을 원판결의 위 인정과 같이 원고의 대리인소외 1로부터 전촉을 받은소외 2로부터 다시 전술과 같은 전촉을 받았고(그 각 전촉이 원고에 대한 관계에서는 초권행위가 된다)원고의 인장, 인감증명, 시민증 등을 소지하고 있는소외 3을 원고의 대리인이라고 믿고 동인과 전기 등기 및 그 원인에 관한 행위(소외 3의 이에 관한 행위 역시 초권행위었다)를 한 피고 김영신에 대한 관계에 있어서소외 3의 행위가 원고의 표현대리행위가 됨을 부정하는 취지였다고 할 수 없다.
 그러므로소외 3과 원고간의 초권대리관계의 성립을 부정하고,소외 3의 전기 등기 및 그 원인에 관한 행위를 원고의 표현대리가 될 수 없다고 단정한 원판결은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있는것이라고 논난하는 소론의 각 논지를 이유있다하여 관여법관전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤

본법 제120조는 본인과 대리인과의 위임관계가 불명확한 경우에 있어서의 임의 대리인의 부임권에 관한 보충규정일 뿐 부임권 없는 대리인에 의하여 선임된 부대리인의 대리행위는 어떠한 경우를 막론하고 소위 초과행위(권한을 넘는 표견 대리)가 될 수는 없는 성질의 행위라는 취지까지를 정한 것이 아니다.
관계(초권대리 관계)를 인정한 사례.
상표권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1967.11.21 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 시온산업 주식회사
【피심판청구인, 상고인】 박은영
【원심판결】특허국
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유 제1점에 대한판단,
 상표법의 유사상표에 관한 규정은, 필경 상표의 혼동오인을 방지함을 목적으로 하는 것이므로, 어느 상표가 딴 상표와 칭호, 관념에 있어서는 유사하지 아니하더라도 외관에 있어서 유사하여 오인 혼동의 우려가 있는 경우가 있을 것이고 이러한 상표 역시 유사한 상표라고 할 것이므로 같은 취지로 판시한 원심결은 정당하고 반대의 견해로 원심결을 비난하는 논지는 이유 없다.
 같은 이유 제2점에 대한 판단,
 본건 등록상표와 유사한 상표가 본건 상표의 등록전부터 널리 관용되어 왔다는 소론 주장에 대하여, 원심결이 이를 적법히 배척하고 있으므로, 원심결이 배척한 위주장 사실을 인정할수 있다는 전제에서, 원심결을 비난하는 논지는 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

구 상표법(49.11.28. 법률 제71호)의 유사상표에 관한 규정은 필경 상표의 혼동, 오인을 방지함을 목적으로 함으로 어느 상표가 딴 상표와 칭호, 관념에 있어서는 유사하지 아니하더라도 외관에 있어서 유사하며 오인, 혼동의 우려가 있는 경우에는 이러한 상표도 유사한 상표이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.17 / 시행일:

【재항고인】 김양진
【원심판결】전주지방 1967. 8. 23. 선고 67라51 결정
【주 문】
 원결정의 제1항중 제3항 기재부동산에 관한 부분과 제3항을 파기한다.
 항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건데,
 원결정 이유에 의하면 본건 부동산에 관하여 경매법원이 경락허가 결정을 공고는 하였으나, 이를 선고한 흔적이 없으므로 경락허가 결정은 위법이어서 취소를 면치 못한다고 하여, 직권으로 경매법원의 경락허가 결정을 취소하고 일방 항고이유는 다른 이해관계인에 관한 사유를 주장하는 것으로서 이유없다고 하여 본건 부동산에 대한 경락을 허가하였다.
 그러나 경매법원이 경락을 허가하는 결정을 하는 경우에는 선고를 하여야 하는 것인바, 경매법원이 본건 부동산에 관하여 경락허가 결정을 하였다 하더라도, 선고조서가 없는 것으로 보아 경락허가 결정의 선고는 아직 없었다고 볼 것인바, 그렇다면 선고되지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니한 경락허가 결정에 대한 항고는 부적법한 것이고, 따라서 이를 간과한 원결정은 위법이므로, 원결정을 취소하고 항고를 각하 하기로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

경매법원이 경락을 허가하는 결정을 하는 경우에는 선고를 하여야 하는 것인바 경매법원이 부동산에 관하여 경락허가 결정을 하였다 하더라도 선고조서가 없는 경우에는 경락허가 결정의 선고는 아직 없었다고 볼 것이고 따라서 선고되지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니한 경락허가결정에 대한 항고는 부적합하다.
강제집행에대한제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이상순
【피고, 상고인】 박을남
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주고등 1967. 8. 11. 선고 67나116 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 강성옥, 이상태와 합자하여 1964.4.4 이 사건 선박을 소외 전칠암으로부터 매수하여 당시 이를 인도받은 후 3인 공유로 운영하고 있었다는 것이므로 특별한 사정이 엿보이지 않는 한,공유지분은 3분의 1씩이라고 할 것이니, 피고가 3분의 1 지분소유권자인 소외 강성옥에 대한 채무명의로써 강제집행을 하려면 무체재산권에 대한 예에 의하여 집행하여야 하며, 이 사건 선박전체에 대한 동산압류의 방법으로 한강제집행은 부당하다고 할 것이므로 설사 원고가선박법 제6조의 규정에 위배한 등록을 하여 그 등록이 무효라고 하더라도 공유자의 한사람인 원고가 청하는 이 사건 청구는 정당하다고 할 것이니, 이와 같은 취지로한 원심판시 이유는 정당하고 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤

선박의 공유지분권자에 대한 채무로서 선박의 지분에 대하여 강제집행을 하려면 무체 재산권에 대한 예에 의하여 집행하여야 하고 선박 전체에 대한 동산압류와 방법으로 한 강제집행은 부당하다.
부동산강제경매취소신청 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.14 / 시행일:

【재항고인】 박대순
【원심판결】서울민사지방 1966. 10. 14. 선고 66라390 결정
【주 문】
 본건 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인 임한경, 민경범, 한윤수들의 재항고 이유와 대리인 김제형, 이돈명의 보충이유(김제형. 이돈명의 보충이유는 이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 위의 기간내에 제출된 재항고 이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)에 대하여 살피건데, 일건기록에 의하면 본건은 강제경매에 관한 것임을 엿볼 수 있을뿐 아니라 원심이 확정한 사실에 의하면, 본건 강제경매에 있어서의 경락허가 결정에 대한 재항고는 1965.11.24 기각되었고 그 재항고기각결정은 1965.12.6 재항고인에게 송달됨으로써 그 경락허가 결정은 확정되였으며, 본건 채무는 변제되었다는 이유로 청구에 관한 이의소송을 제기함과 동시 1965.12.4 본건 강제집행 절차를 정지한다는 집행정지명령이 있었고, 그후 위의청구에 관한 이의소송에서 항고인은 승소로 확정되었다는 것이다.
 강제경매에 있어서의 경락인의 지위는 경락허가 결정이 확정된 때에 확정되고, 경락대금 지급기일에 경락대금을 지급하지 아니한다는 것을 해제조건으로하여 경락인은 경락허가 결정 확정한 때에 경락부동산의 소유권을 취득하며, 경락허가 결정이 확정된 이상 경매절차 완료전에 채무변제가 있다하여도 그 변제를 이유로 부동산 경매개시 결정에 대하여 이의를 할 수 없다고 함이 본원의 종래판례이므로(1965.4.28 결정 65 마 141 사건) 원심이 위에서 말한 바와 같이 경락인이 경락대금 지급기일에 경락대금을 지급하지 않을 것을 해제조건으로 하여 경락인은 1965.12.6 경락허가 결정이 확정됨으로써 본건 부동산의 소유권을 취득하고 일단 위와같은 경락허가결정이 확정된 이상,그 경매절차 완료전에 소론과 같은 채무를 변제하고 그 경매절차를 정지하는가 처분결정이 있고 소론의 청구에 관한 이의소송에서 승소로 확정되었다 하여도 경락인의 위와같은 지위에는 아무 영향이 없다고 판단하였음은 정당할뿐 아니라 강제경매 경우에 있어서의 경락인의 지위와 임의경매에 있어서의 경락인의 지위와를 구별하여 다루고 있음이 본원의 종래 판례이므로 이를 같이 다루어야 한다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없으며, 소론에서 지적한 판례는 위와같은 판례와 상반된다 할 수 없은즉, 이와 반대된 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

강제경매에 있어서의 경락인은 경락대금 지급기일에 그 대금을 지급하지 않는 것을 해제조건으로 하여 경락허가 결정이 확정한 때에 경락 부동산의 소유권을 취득하고 경락허가 결정이 확정된 이상 경매절차 완료전에 채무변제가 있다 하여도 그 변제를 이유로 부동산 경매개시결정에 대하여 이의를 할 수 없다.
국가보안법위반,반공법위반,간첩 (형사, 대법원)
공포일: 1967.11.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1967. 9. 1. 선고 67노176 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 변호인들의 상고이유를 함께본다.
 (1) 원심이 유지하고있는 제1심판결서에 열거된 여러 증거들을 종합하면 원심이 인정하고 있는 본건 범죄사실을 넉넉히 인정할수 있고, 이러한 사실인정은 반드시 피고인의 자백에만 의존하고 있는것이 아니고, 상당한 보강증거가 갖추어져 있다고 말할수 있다.
 (2)국가보안법 제1조 제2호에서 말하는 '간부에 종사한 자'라고 단정하려면 반드시 그 조직체의 구성원이나, 조직기관등을 밝히고 그 조직체에서 어떠한 지위에 있었는가를 분명히 하여야 되는 것은 아니다. 그리고 비록 구체적인 임무에 착수한 사실은 없다 손치더라도 이미 간부로서의 임무수행을 약속하였으면 간부에 종사한 자라고 볼 수 있다. 논지가 지적하는 대법원판결은 본건에 적절한 것이 못된다.
 (3)국가보안법 제3조 제1호에서 말하는 국가기밀중에는 비록 그 내용사실이 우리 대한민국에 있어서는 상식에 속하는 것이라 할지라도 반국가단체를 위하여서는 유리한 자료가 될 경우에는 이러한 사실도 여기에 포함된다고 보는 것이 상당하다.
 (4)반공법 제6조 제4항이 말하는 반국가 단체의 지령을 받고 탈출한 자중에는 합법적으로 외국에 나갔다가 거기서 탈출하는 경우도 포함하는 것이라할 것이다.
 (5) 피고인에 대하여 원심은 제1심이 무기징역을 선고한형을 유지하고 있는바 논지가 말하는 모든 정상을 참작한다 할지라도 본건 범죄사실에 비추어 무기징역형을 선고한것이 반드시 과중한 형이라고는 말할수 없다. 원심이 유지하고 있는 제1심은 피고인이 자수한 사실을 인정하여 국가보안법 및 반공법에 의한 필요적인 자수감경을하여 양형을하고 있다. 자수에 대한 법리의 오해가 있다는 논지는 이유없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

가.구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제3조 제2호에서 말하는 간부에 종사한 자라고 단정하려면 반드시 그 조직체의 구성원이나 조직기관 등을 밝히고 그 조직체에서 어떠한 지위에 있었는가를 분명히 하여야 되는 것은 아니며 또 이미 간부로서의 임무수행을 약속하였으면 비록 구체적인 임무에 착수한 사실은 없다손치더라도 간부에 종사한 자라고 볼 수 있다.
나.구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제3조 제1호에서 말하는 국가기밀중에는 비록 그 내용사실이 우리 대한민국에 있어서는 상식에 속하는 것이라 할지라도 이것이 반국가단체를 위하여 유리한 자료가 될 경우에는 이러한 사실도 여기에 포함된다.
다.반공법(폐) 제6조 제4항이 말하는 반국가단체의 지령을 받고 탈출한 자 중에는 합법적으로 외국에 나갔다가 거기서 탈출하는 경우도 포함한다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 11. 18. 선고 66나565 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자 이건방의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 가해자인 소외 육군중사소외 1은 제25사단 206포병대대소속 수송부 선임하사관인바 동인은 경기도 파주군 천현면 응담리부락 앞 개천에서 동소에 정차중인 위와 같은 사단 632포병대대 소속 5/2톤 105호차의 운전석에 앉아 동차의 시동을 걸려고 할 때에 동차의 전면부에 피해자인 동차의 운전병소외 2가 동차의 '본넷'(차의 전면부의 뚜껑)을 열고 정비를 하고 있으므로 동인이 하차한 것을 확인하고 차를 전진시켜야 할 것임에도 불구하고, 위의 피해자가 '본넷'에서 완전히 내려가기 전에 차를 전진시켜서 위 피해자소외 2를 사망케 하였다는 것이다.
 그렇다면, 일건 기록을 검토하여도 본건 가해자인소외 1이 자기가 운전하는 차가 아님에도 불구하고 과연 어떠한 이유로서 본건 자동차를 시동하게 되었는가를 알 수 없고, (원심이 채택한 갑 제4호증 검증조서에 의하면, 가해자소외 1은 취중에 운전병소외 2에게 예고없이 본건 차를 시동하였다는 것이다).소외 1이 본건 차의 운전병이 아닌 이상소외 1이 본건 차를 운전하게 된 경위를 판단하지 아니하고서는 그 운전행위가 공무인가의 여부를 판단할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위에서 말한바와 같이 막연히 차를 시동하다가 발생한 본건 사고를 공무수행중의 행위라고 판시하였음은 심리미진의 위법과 공무수행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결중 패소부분은 부당하다 하여 파기하기로한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

수송부 선임하사관인 육군중사가 마을앞 개천에서 정차중인 2.5톤차 운전석에 앉아 시동을 걸려 할 때 동차의 운전병이 동차 본ㄴ을 열고 정비를 하고 있었으므로 동인이 하차한 것을 확인하고 차를 전진시켜야 할 텐데 완전히 내려가기 전에 전진시켜서 동인을 사망케 한 경우에 그 운전행위가 공무중인가의 여부를 판단하기 위하여는 가해자가 자기가 운전하는 차가 아님에도 불구하고 어떠한 이유로서 본건 자동차를 시동하게 되었는지 운전병이 아닌 위 가해자가 본건 자동차를 운전하게 된 경위 등을 심리 판단하여야 한다.
매매계약취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1967.11.16 / 시행일:

【원 고】 장태원
【피 고】 동대전 세무서장
【주 문】
 (1) 피고가 1967.2.23.자로 별지목록기재 부동산에 관한 1959.2.28.자 원고와의 매매계약을 취소한 처분을 취소한다.
 (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 위 주문과 같다.
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(귀속 부동산매도증서) 갑 제6호증의 1,2,3(각 등기부등본), 을 제2호증(토지대장등본)의 각 기재내용에 변론의 취지를 합쳐보면, 대전시 오정동 459(구 지번 대덕군 회덕면 오정리 459)토지 9,155평은 원래 등기부상 일본인 소유인 임야로 있었고, 원고는 1959.2.28.자로 당시의 관재 기관과 사이에 귀속재산처리법에 의한 매매계약을 체결하였다가 1962.6.24.자로 소유권이전등기를 마친 다음 같은 해 3.28.자로 소외 홍덕례 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하였으며, 이 토지는 1965.3.13.자로 그 지목이 하천으로 변경되고 같은 날짜에 459의 1. 159평 459의 2. 5,923평 459의 3. 3,035평으로 각각 분활되었으며, 위 459의 2와 459의 3은 1966.9.28.자로 다시 지목이 전으로 변경되었는바, 피고는 1967.2.23.자로 원고와의 위 매매계약 중 459의 2. 5,925평과 459의 3. 3,035평에 관한 계약 부분을 취소한 사실을 인정할 수가 있다.
 (2) 피고 소송대리인은 피고가 위 토지에 관한 원고와의 매매계약을 취소한 것은 이 토지들은 원래부터 이곳을 흐르는 대전천의 일부를 이루고 있어서 귀속재산처리법상의 매각 대상이 될 수 없는 것인데도 불구하고 당시의 관재기관에서 이 법을 적용하여 이를 원고에게 매각하였으니 이는 당연무효의 처분이었다고 아니할 수 없으므로 피고는 그 무효를 확인하는 뜻에서 이 사건 취소처분을 한 것이라고 주장한다.
 그러나 하천이라고 함은구 조선하천령 제1조시행규칙 제1조에 의한 명칭과 구간이 고시된 것을 말하고 또 이러한 하천을 형성하고 있는 구역은같은 령 제11조시행규칙 제21조에 의한 관리청의 인정과 그 고시가 있어야 하는 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2 제3호증(각 판결정본, 갑 제8호증의 8,9도 같다)을 제3호증(도면)의 각 기재내용과 증인 박수용, 정봉학, 윤병철의 각 증언에 변론의 취지를 합쳐보면, 이 사건 토지는 매매계약이 있을 당시인 1959.2.28. 현재 대전천의 제방과 제방사이에 위치하여 그 일부 지상에는 대전천의 물이 흐르고 있었으며 또한 큰 홍수때에는 그 전체지상까지 하수가 범람하는 지역인 사실은 이를 알 수 있으나, 이 대전천은 1927.5.7.자로 위 하천령에 의한 명칭과 구간의 지정고시가 있었을 뿐 이 사건 매매계약 당시까지 아직 위에서 말한 구역인정과 그에 대한 고시가 되어 있지 아니하였음을 알기에 충분하고, 이 인정에 저촉되는 갑 제7호증의 2(증인 장홍순에 대한 신문조서)의 기재내용은 믿을 바가 되지 못한다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 토지의 위치와 대전천의 물흐름이 비록 위에서 인정한 바와 같다 하더라도 이 토지가 매매계약 체결 당시까지 하천관계 법령상의 하천 구역으로 되었다고는 할 수 없음이 명백하므로 아직까지 귀속재산으로서의 성격을 그대로 유지하고 있었던 것이라고 아니할 수 없고, 따라서 당시의 관재기관이 귀속재산처리법을 적용하여 원고와 매매계약을 체결한 것이 원고가 주장하는 바와 같이 권한 없이 한 당연무효인 처분이였다고 하기 보다는 오히려 적법하였던 것이라고 할 것이다.
 다만 증인 윤병철의 증언에 변론의 취지를 합쳐보면 위 대전천에 관하여는 1965.9.8.자 고시 제307호로서 관리청인 충청남도 지사의 의하여하천법 제12조 단서같은 법 시행령 제8조의2에 따른 하천구역 인정 고시가 있는 사실은 이를 인정할 수가 있다. 그러나 이 인정 절차에는 아직같은 법 제12조 본문에 의한 관계도면의 정비와 도면의 열람 등 조처가 이루어지지 아니하여 바로 이 사건 토지가 위 인정절차에 의하여 명백히 대전천의 구역으로 된 것이라고 볼 수가 없을 뿐만 아니라, 가령 이 인정 절차에 의하여 그때에 이 사건 토지가 하천 구역으로 된 것이 틀림없다고 한다 하더라도, 사후에 이루어진 이러한 사실만 가지고서는 피고가 귀속재산처리법에 의하여 적법하게 원고와 체결한 매매계약을 취소할 사유는 되지 못한다 할 것이다(위 하천구역 인정 절차에 의하여 이 사건 토지가 하천구역으로 되어 국유화 한 것이라고 한다면, 원고는하천법 제62조에 의하여 손실보상청구권이 있는 것이라고 할 것이므로 아직 이 사건 제소의 이익이 있는 것이라고 할 것이다.)
 (3) 피고 소송대리인은 다시 이 사건 토지는 농지개혁법에 따른 분배대상 농지로서 귀속재산처리법에 의한 매각 대상이 될 수 없는 것이었므로 관재당국에 의한 매각처분은 역시 당연무효인 것이라고 주장한다.
 그러나 이 점에 관한 증인 정봉학의 증언에 의하더라도 이 사건 토지의 대전천의 유수관계로 인하여 여름 장마철이 지난 다음에야 겨우 호맥 등을 경작할 수 있었음을 알 수 있음에 지나지 않으니 이로서 이 사건 토지가 농지개혁법상의 농지였다고 할 수 없고, 달리 이점을 인정할 만한 증거가 없다.
 (4) 그렇다면 피고가 원고와의 이 사건 매매계약을 취소한 처분은 결국 취소할 만한 사유없이 이를 취소한 위법한 처분이라고 아니할 수 없으므로 원고의 청구를 받아들여 이를 다시 취소하기로하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준

가. 하천이라 함은 구 조선하천령 제1조 시행규칙 제1조에 의한 명칭과 구간이 고시된 것을 말하고 또 이러한 하천을 형성하고 있는 구역은 같은 령 제11조, 시행규칙 제21조에 의한 관리청의 인정과 고시가 있어야 한다.
나. 유수관계로 인하여 여름 장마철이 지난 다음에야 겨우 호맥등을 경작할 수 있는 토지는 농지개혁법상 농지에 해당되지 아니한다.