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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 6명
【원심판결】 제1심 서울 민사지방, 제2심 서울고등 1972. 10. 13. 선고 71나1758 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원판결이 인용한 제1심판결은 그 의용의 증거에 의하여 원고 아버지가 소외 1인 사실과 소외 2와 소외 3은 같은 사람으로 원고의 어머니인 친권자라고 인정하였는바, 그 증거취사나 사실인정 과정엔 아무런 잘못이 없으며 위 판시로써 원고가 소외 1의 여식이 아니라는 피고주장을 배척하였다고 볼 것이니 상고이유 1,2점은 이유없다.
 2. 원판결이 인용한 제1심판결의 본안에 관한 판시이유를 간추려보면 다음과 같다. 즉, 소외 4는 (생년월일 1 생략)의 대한민국국민으로서 1905.5 경 그의 처 소외 5와 같이 미국 하와이주로 이민하여 부부가 모두 하와이주의 영주권만을 취득하여 그곳에 거주하다가 1954.3.27 사망하였으며 소외 1은 (생년월일 2 생략) 위 소외 4의 장남으로 출생하여 미국의 국적을 취득하고 1947.11에 한국에 와서 1948.4.4. 한국인인 소외 2 (일명 소외 3)와 혼인을 하여 서울주재 미국영사에게 혼인신고를 하고 (생년월일 3 생략) 위 양인간에 원고를 출산하여 1950.1.23 위 영사에 그 출생신고를 마쳤으며, 그 후 위 소외 1은 한국동란중인 1950.9.3 괴뢰군에 납치되어 생사불명의 상태가 계속되었으므로 주한 미국대사관은 1963.12.12 동인에 관한 미국시민의 가정사망보고서를 작성하였다. 한편 위 소외 4는 그 생존시인 1950.2경 한국에 나와 있던 아들 소외 1로 하여금 이 사건에서 문제된 임야를 매수케 하여 같은 해 3.8 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제4006호로 소외 4 명의로 그 소유권이전등기를 한바 있었는데 위와같이 동인의 사망으로 그 재산은 위 소외 1이 상속하였으며 소외 1의 복국법인 하와이주 개정 제정법에 따라 위 가정사망보고에 의하여 소외 1은 그 작성날자에 사망한 것으로 간주되고, 이 사망간주는 상속개시의 원인이 된다 하여 원고는 소외 1이 위와 같이 상속한 위 임야를 상속한 것이라고 설시하였다.
 위 제1심의 확정한 사실에 따르면 위 소외 4 부부는 미국 하와이주의 영주권을 얻었으나 국적은 한국임이 뚜렷하니, 그렇다면 그 사이의 출생자인 소외 1은 우리 국적법 제2조 제1항 1호에 의하여 대한민국의 국적을 취득한다 할 것이며 그가 출생지법에 따라 미국국적을 취득하고 아니하고는 이미 취득한 대한민국 국적에는 아무런 소장이 없으며 그가 미국국적을 취득하였다면 이는 소위 이중국적을 갖었다고 보아야하나 그가 대한민국의 국적을 이탈한 흔적이 없는 이 사건에선 위 소외 1은 분명히 대한민국 국민이라고 할 것이다.
 부재자의 실종선고에 관하여는 그 본국법에 따름을 원칙으로 삼아 섭외사법 제8조도 이런 본국법주의를 채택하고 있는바, 같은 법 제2조 제1항은 이중국적인 경우 국적이 하나가 대한민국인 때는 대한민국의 법률에 의한다 라고 규정하고 있으므로 위 부재자 소외 1의 사망의제에 관하여는 대한민국의 법률에 의할 것임이 분명한 귀결임에도 불구하고 미국법에 따라 그 절차로 사망간주의 법적효과를 부여하고 여기에 상속개시의 원인이 있다고 한 원심판단은 국적과 준거법에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이니 상고논지는 이점에서 이유있다.
 그리고 위의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 보아지니 원판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 이병호 이일규
물품인도 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산시 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】 부산지방법원 1972.12.30. 선고 72나53 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고소송대리인의 상고 이유 제1점에 대한 판단,
청구의 변경에 관한 민사소송법 제235조의 규정은 같은법제378조의 규정에 의하여 항소심에도 준용되므로 당사자는 항소심에서도 청구의 기초에 변경이 없는한 청구의 변경을 할 수 있고, 이 사건의 경우처럼 원고가 원심에 이르러 청구취지를 변경함에 있어 제1심에서의 청구취지변경신청에 의하여 변경 되기전의 소장기재 청구취지와 같은 내용으로 다시 변경하였다 하여, 바로 중복제소금지 조항에 해당한다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
위 상고이유 제2점에 대한 판단,
지방자치법 제102조와 부산시 정부직할에 관한 법률 제6조에 의하면, 국가는 부산시에 시행하는 국가행정사무는 법령에 다른 규정이 없는한 부산시장에게 위임하여 행한다고 규정되어 있고 국유재산법 제12조제3항에 의하면, 관리청은 그 소관에 속하는 국유재산에 관한 사무의 일부를 지방자치단체 또는 지방공무원에게 위임, 처리케 할 수 있다고 규정되어 있으므로, 국유재산에 관한 한 그 사무의 일부를 지방자치단체 또는 지방공무원에게 위임하여 처리 할 수 있다고 볼 것인바, 이 사건에서 문제가 되어있는 국유재산에 관하여는 지방자치단체인 부산시가 그 재산에 관한 철거 및 철거자료처분권을 위임 받았음을 피고가 자인하였고(제1심 제6차 변론기일에서 진술된 피고의 1971.3.9.자 답변서기재 참조) 그후 적법한 자백의 취소가 있다고 볼 수 없는 본건에 있어서는, 위 재산에 관한 철거 및 철거자료 처분권은 지방자치단체인 부산시가 가지고 있다고 볼 것이다. 그렇다면 원심이 위 재산에 관한 처분권이 부산시에 있다고 보고 당사자적격에 관한 본안전항변을 배척한 조치는 정당하고, 논지는 이유없다.
위 상고이유 제3점에 대한 판단,
어느 특정건물을 철거하였을때 여기서 생긴 자료를 미리 예정한 다음 이를 매도하는 계약을 맺었을 경우 매도인이 약정기일이 지나도 그 의무를 이행하지 아니한다면 매수인은 비록 그 건물이 철거되지 아니한 상태에 있다 하더라도 철거되었을때 생길 자재를 특정한 다음 그 자재의 인도를 구할 수 있다고 볼 것이므로 논지는 이유없다.
위 상고이유 제4점에 대한 판단,
논지는 증거취사판단 및 사실인정에 관한 원심의 전권행사를 비의하는데 귀착되어 채용할 수 없다.
논지는 모두 이유없다. 이에 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

특정건물을 철거하였을때 생긴 자료를 미리 예정하여 이를 매매하는 계약을 체결하였을 경우, 매수인은 약정기일이 지나면 그 건물이 철거되지 아니한 상태에 있다 하더라도, 철거되었을때 생길 자재를 특정한 다음 그 자재의 인도를 구할 수 있다.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1973.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1972.11.14. 선고 72노153 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 광주지방검찰청 검사장 대리검사 이진강의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유명시에서 강제집행은 민사소송법에 의한 강제집행 또는 동법을 준용하는 가압류, 가처분등의 집행을 지칭하는 것으로서 면탈죄가 되려면 채권자가 가처분, 가압류를 한 사실이 있거나 최소한 지급명령신청이나 민사소송을 제기한 일이 있어서 구체적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태하 그 강제집행을 면할 목적이 있어야 하는 바, 피해자는 본건 부동산이 피고인2 명의로 소유권이전등기가 될 당시 이러한 신청이나 가압류등을 한 사실이 없다는 이유로 본건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 판단하였다.
 그러나강제집행면탈죄는 채권자가 채권확보를 위하여 소송을 제기할듯 한 기세를 보이자 채무자가 강제집행을 면할 목적으로 자기소유재산을 타인에게 허위양도한 경우에는 구체적으로 강제집행이 사실상 일어나고 있었던 것이 아니었어도 강제집행을 면할 목적으로 재산을 허위양도한 것이라 할 것임에도 불구하고 원판결이 이와는 달리 사실상 강제집행, 가처분, 가압류사실이나 지급명령신청 또는 민사소송제기사실이 없었다는 이유로 강제집행을 당할 염려있는 상태가 아니라고 하여 강제집행면탈의 허위양도죄에 해당하지 아니한다고 판단하였음은 법령을 오해한 것이라 할 것으로서 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

강제집행면탈죄는 채권자가 채권확보를 위하여 소송을 제기할듯한 기세를 보이자 채무자가 강제집행을 면할 목적으로 자기소유재산을 타인에게 허위양도한 경우에 성립하는 것으로 구체적으로 강제집행이 사실상 일어나고 있었음을 요하는 것은 아니다.
항소장각하명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.26 / 시행일:

【재항고인(원고, 항소인)】 재항고인
【상 대 방(피고, 피항소인)】 상대방
【원 결 정】 서울고등법원 1973.5.25. 자 72나497 명령
【주 문】
 원명령을 파기한다. 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심은 재항고인이 주소보정명령에 응하지 아니하였다 하여 민사소송법 제371조, 제231조에 의하여 재판장의 명령으로 재항고인의 항소장을 각하하였다.
 기록을 살피건대 원심은 재항고인의 항소사건을 수리후 항소장부본을 피고에게 송달하고 일단 1972.5.19. 10:00를 변론기일로 지정하였다가 이를 변경하고 그후 지정된 1972.6.2. 10:00의 변론기일엔 재항고인의 불출석으로 기일을 연기하고 차회기일은 추후 지정키로 하였는바, 그 후 지정된 1973.5.18.10:00의 변론기일소환장이 이사간곳 불명으로 상대방인 피고에게 송달불능이 되자 원심은 위 같은날 출정한 재항고인에게 상대방 주소를 5일내에 보정할 것을 명하였으나 재항고인은 그 기간내에 보정하지 아니한 사실을 짐작할 수 있다.
 그런데 민사소송법 제371조를 보면 같은법 제231조의 규정은 항소장에 같은법 제367조 제2항의 필요적기재사항의 기재를 빠트렸거나 항소장에 소정의 인지를 첩부하지 아니한 경우 및 항소장의 송달을 하기 불능한 경우에 준용한다 하였는바, 이 취지는 항소심재판장은 항소심의 변론에 들어가기 전에 먼저 항소장을 심사하여 위에서 적은 흠결을 발견하면 그 보정을 명하고 이에 불응할때 명령으로 항소장을 각하 하라는 것이니 위에 적은 경위와 같이 소송의 진행중 피고의 소재 불명으로 그에 대한 기일소환장의 송달이 불능된 때는 위 제371조 따라서 제231조를 적용 내지 준용할 여지가 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원명령이 앞에 적은바와 같은 경위로 항소장을 각하한 조처는 위법이라 아니할 수 없으므로 이 재항고는 결국 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원명령을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

민사소송법 제371조의 취지는 항소심재판장은 항소심변론에 들어 가기전에 먼저 항소장을 심사하여 그 흠결을 발견하면 그 보정을 명하고 이에 불응할때 명령으로 항소장을 각하 하라는 것이니 항소장을 송달한 후 소송의 진행중 피고의 소재불명으로 기일소환장 송달이 불능된 때는 위 제371조 따라서 제231조를 적용 내지 준용할 여지가 없다 할 것이다.
압류등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.11.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 홍술선
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합5159 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 서울특별시 중구 명동 1가 45의 1 대 23평 3홉에 관하여 서울민사지방법
원 접수 제34964호 1971.12.28.자 국세체납처분을 원인으로 한 압류등기의 말소등기절차를
이행하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 1. 본안전 항변
 피고는, 원고는 본소에서 원고 소유인 청구취지기재부동산(이하 이사건 부동산이라한다)
에 관하여 경료된 피고가 한 국세체납처분을 원인으로 한 압류등기의 말소등기절차를 구하
고 있으나 이는 행정처분인 국세체납처분에 대한 쟁송으로서 소원 또는 행정소송에 의하여
다루어야 할 것이고, 민사소송의 대상이 아니므로 결국 본건 소는 부적법한 소로서 각하를
면할 수 없다 하여 본안전 항변을 하므로 살피건대, 원고는 본소에서 위 국세체납 처분이
당연 무효임을 전제로 하여 이를 원인으로 한 압류등기의 말소를 구하고 있음이 이건 기록
에 비추어 명백하고, 또한 행정처분의 효력이 민사소송의 선결문제로 되는 경우에는 민사소
송에서도 그 행정처분의 당연무효여부를 심리 판단할 수 있다 할 것이니 피고의 이점 본안
전 항변은 그 이유없어서 받아드릴것이 못된다.
 2. 본안에 대한 판단
 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,5,6호증(압류등기촉탁서, 등기부등본, 결정, 전말보고)의
각 기재와 원심증인 박종삼의 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 원고는
1972.7.25. 소외 김동혁으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 같은날 서울민사지방법원등기
접수 제16175호로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고 산하 서울 중부세무서는 같은 소외
인이 이사건 부동산을 소유하고 있을 당시 같은 소외인에게 이사건 부동산에 관한 부동산
소득세 금 537,900원 및 가산세 금 53,790원 합계 금 591,690원을 부과한후 같은 소외인이
납부기간내에 이를 납부하지 아니하자 1971.12.28. 이에 대한 체납처분으로서 이사건 부동
산에 관하여 같은해 12.31. 청구취지에 적힌 압류 등기를 경료하여 이를 압류한 사실 및 그
후 같은 소외인이 세금부과 재심사청구에 따라 국세청은 1972.5.15. 중앙국세심사위원회의
의결을 거쳐서 과세물건인 이사건 부동산이 등기부상 같은 소외인의 소유로 되어 있으나 실
질적으로는 같은 소외인이 무한책임사원인 대표사원으로 있는 소외 합자회사 칠성산업상사
의 소유로 인정하여 같은 소외인에 대한 위 국세부과처분은 세법상의 실질과세의 원칙에 위
배된다는 이유로 이를 착오에 인한 것이라하여 취소한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정
을 뒤집을 만한 반증없는바, 원고는 위 소외인에 대한 부동산소득세부과처분이 위에서 본바
와 같이 이미 취소되었으므로 위 부과처분에 기인하여 이사건 부동산에 관하여 행하여진 체
납처분으로서의 압류 역시 당연무효라 할 것이니 피고는 국세징수법 제66조 제1항 제1호의
규정에 의하여 위 압류를 해제하고 같은법 제67조 제2항의 규정에 의하여 압류등기말소의
등기를 법원에 촉탁할 의무가 있다고 주장하고, 피고는 이를 다투므로 살피건대, 세금부과
처분과 그 후의 체납처분은 각각 그목적을 달리하는 독립성을 갖는 별개의 행정처분으로서
부과처분이 부존재한다던가 명백하고 중대한 하자가 있어서 당연 무효로 되지 않는한 부과
처분에 하자가 있어서 위법하다 하여 취소된 경우라 하더라도 그 부과 처분의 취소가 본질
상 부과처분의 당연무효임을 확인한 경우가 아니라면 체납처분에 대한 별도의 취소처분이
있지 않는한 체납처분은 일응 유효하게 존속한다 할 것인바, 이를 이건의 경우에 비추어보
면 앞에든 소외 김동혁에 대한 부동산소득세 부과 처분의 취소가 앞에든 갑 제5,6호증의 기
재에 의하더라도 그 성질상 무효인 부과처분의 확인으로 보여지지 않고, 또한 성립에 다툼
이 없는 을 제1,4호증(재산압류통지, 수령증)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 모두어
보면 피고산하 중부세무서는 1972.1.10. 소외 김동혁에게 같은 소외인의 체납부동산소득세
세액금 382,800원, 가산금 38,280원 합계금 421,080원에 관하여 이사건 부동산을 압류한 사
실을 통지한 사실 및 중부세무서는 1972.4.18. 국세징수법 제13조의 규정에 의하여 같은 소
외인을 앞에든 소외 합자회사 칠성산업사의 체납세액 본세가산금 합계금 14,401,004원에 관
하여 제2차 납세의무자로 지정한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 부동산에 관하여 경료
된 앞에든 바의 체납 처분으로서의 압류등기는 국세징수법 제60조 제2항의 규정에 의하여
위 등기경료 이후의 소외 김동혁의 부동산 소득세 체납세액 금 421,080원과 같은 소외인이
제2차 납세의무자로 지정된 소외 합자회사 칠성산업사의 체납세액금 14,401,004원에 대하여
도 그 압류의 효력이 미친다할 것이어서 앞에든 바의 소외 김동혁에 대한 부동산 소득세과
세처분이 취소되었다 하더라도 국세징수법 제66조 제1항의 이사건 부동산에 대한 압류의 필
요가 없게된 경우도 아니라 할 것이니 행정쟁송의 절차에 의하여 위 체납처분으로서의 압류
처분의 취소를 구함은 별론으로하고, 그 압류처분이 당연무효임을 전제로 하여 위 압류등기
의 말소등기의 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유없다 할 것이다.
 따라서 원고의 본소 청구는 이를 기각하기로 할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은
정당하고, 원고의 항소는 그 이유없어서 이를 기각하기로 하고, 항소 비용은 패소자인 원고
의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 김학만 주재우

세금부과처분과 그후의 체납처분은 각각 그 목적을 달리하는 독립성을 갖는 별개의 행정처
분으로서 부과처분이 부존재하다던가 명백하고 중대한 하자가 있어서 당연무효로 되지 않는
한 부과처분에 하자가 있어서 위법하다 하여 취소된 경우라 하더라도 그 부과처분의 취소가
본질상 부과처분의 당연무효임을 확인한 경우가 아니라면 체납처분에 대한 별도의 취소처분
이 있지 않는한 체납처분은 일응 유효하게 존속한다.
관세법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.10.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김갑수, 권태홍, 김공식, 홍성우, 진형하, 양정수
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1972.12.28. 선고 72노1039 판결
【주 문】
 검사의 피고인들에 대한 상고와 피고인1,2,3의 각 상고는, 모두 이를 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 피고인들에 대한 공소사실 중 무죄를 선고한 부분에 대하여 취사선택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보니, 거기에 채증법칙의 위배로 인하여 사실을 오인한 위법사유가 있다고 단정하기 어렵다. 그리고특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제2항 제1호,제2호는관세법제180조에 규정된 죄중 그 포탈세액이 500만원 이상인 경우와 100만원이상 500만원 미만인 경우를 구분하여 각 가중처벌한다는 규정이므로, 그 포탈세액이 884,655원에 불과한 경우는 위 가중처벌규정에 해당하지 않음이 명백하고, 원심이 공소기각한 공소사실중 논지 적시 (가)사실에 대하여는 기록에 편철된 세관장의 고발서 (특히 기록 20장 15행 및 18장 14행)의 기재내용을 모두어 보아도 이에 대한 적법한 고발이 있었다고 보여지지 아니하고, 또 논지 적시(다) 및 (라)사실에 대한 고발서(기록 17장 13행 및 19장 5행)는 피고인1에 대한 것임이 그 기재내용 자체에 의하여 명백하고 달리 기록상 위 각 공소사실에 대한 세관장의 적법한 고발이 있음을 찾아 볼 수 없으니, 같은 견해에서 단순히관세법 제180조에 해당하는 위 각 공소사실에 대하여 적법한 고발이 없다하여 각 공소기각을 선고한 원판결은 정당하며, 여기에 고발에 관한 법리를 그릇 해석하거나 법률적용을 잘못한 위법이 없다.
논지는 모두 이유없다.
 2. 다음 피고인1의 변호인 변호사 김갑수, 권태홍의 각 상고이유와 피고인3,피고인 2의 변호인 변호사 진형하의 상고이유에 대하여 각 판단한다.
원심이 피고인들에 대한 이 사건범죄사실을 유죄로 인정한 여러증거를 기록에 대조해 보아도 거기에는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없으며 또 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 없다. 그리고,관세법위반사실에 대한 세관장의 고발이 있어서, 그 사실의 기재는 피의자의 범죄가 될 사실을 특정할 수 있을 정도로 표시하면 족하며 범죄의 일시에 관한 기재는 범죄의 동일성을 인식할 수 있는 표식에 불과하므로 그 일시에 관한 기재가 사실과는 다소 틀리더라도, 고발서의 전후기재로 보아 그 범죄될 사실을 특정할 수 있는 한 이는 유효한 고발이라고 봄이 상당하다. 원심이 같은 견해에서 피고인들에게 각 적법한 고발이 있다고 판단한 조치는 정당하며 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없어, 이건 상고를 모두 이를 기각하기로 하고 ,형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

관세법위반사실에 대한 세관장의 고발에 있어서 그 사실의 기재는 범죄될 사실을 특정할 수 있을 정도로 표시 하면 족하며, 범죄의 일시는 범죄의 동일성인식의 표식에 불과하므로 그 기재에 약간의 상이가 있더라도 고발서의 전후 기재로 보아 그 범죄사실을 특정할 수 있는한 유효한 고발이라 할 것이다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1973.10.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 유현석
【원심판결】 서울형사지방법원 1973.7.11. 선고 72노153 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】변호인 유현석의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 유지한 제1심판결이 유죄의 증거로 한 공소외 1, 공소외 2(제2차)의 각 감정서는 1심공판정에서 그 성립의 진정함을 증명한 바도 없거나 이를 증거로 함에는 피고인이 동의하지 않는다고 분명히 진술하고 있는 바이니 별다른 사정이 없는 이 사건에선 이들 감정서는 증거능력이 없다고 아니할 수 없으므로 이를 증거로 한 제1심판결이나 이 점을 간과한 원심판결은 증거법칙에 위배하였다고 할 것이다.
2. 제1심판결이 증거로 한 사법경찰관이 작성한 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서는 공판정에서 그 성립의 진정함이 증명된 바는 없으나 동인들을 증인으로 환문키 위하여 소재탐지까지 하였으나 그 소재를 알 수 없었던 사정으로 보아 동 판결이 형사소송법 제314조에 의한 증거능력이 있다고 본 조처를 탓할 수는 없다.
그러나 원심은 위 공소외 4가 이 사건해결의 관건을 가졌다고 보았음인지 원심에서 공소외 4를 증인으로 환문키로 결정한 이상, 그저 1심에서의 소재탐지보고서에 경찰관파출소 관내에 없다는 성동구 (주소 1 생략)에 소환함에 그칠 것이 아니라 이 사건 약속어음에 그의 주소로 기재되고 또 그것이 기록상(수사기록 59면) 용이하게 알 수 있는 장소인 성북구 (주소 2 생략)(상고 후에 안 것이지만 여기에 주민등록이 되어 있었으며 그후 이사간 곳도 알 수 있었다)에 소환 또는 소재탐지를 하였어야 하였거늘 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.
3. 위에서 지적한 두 가지 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점을 논난하는 상고 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송키로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

1심에서 송달불능이 된 증인을 항소심에서 다시 증인으로 채택하여 소환함에 있어서 1심에서 송달불능된 주소로만 소환하고 기록상 용이하게 알 수 있는 다른주소로 소환하지 아니함은 심리미진이다
광업권이전등록말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.10.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 정규송
【피고, 피항소인】 조문상
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합5949 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는, (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 피고는 원고에게 별지목록기재 제1 및 제2 광업권에 관하여 1972.7.4. 대구지방법원
안동지원의 경락허가결정을 원인으로한 1972.8.2. 상공부 접수 제2905호로서 경료된 광업권
이전등록의 말소등록절차를 이행하라.
 (3) 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.
【이 유】 별지목록 기재 제 1 및 제 2 광업권(아래에서는 이 사건 광업권이라고 한다)에 관하여 피
고 명의로 청구취지 기재와 같은 광업권이전등록이 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없
다.
 원고는 이사건 청구원인으로서 이사건 광업권은 원래 원고의 소유로 원고는 1965.3.경 소
외 민경성과 계약보증금을 금 200,000원으로 정하여 덕대계약을 맺고, 위 보증금중 금
100,000원만을 지급받고 나머지 금 100,000원은 당좌수표가 부도가 나서 지급을 받지 못하
고 있던중 피고가 위 민경성으로부터 위 덕대계약에 의한 권리를 양도받아 광업을 경영하고
있다는 사실을 알게 되었으므로 원고는 피고에게 위 민경성과 피고간의 덕대계약이 무효라
고 통지를 하였더니 피고는 소외 김석환과 공모하여 이사건 광업권의 광업시설인 기계 기구
등이 피고소유에 속한것 같이 가장하고 1966.8.9. 이를 위 김석환에게 금 1,500,000원에 매
도한다는 매매계약을 맺고 그날 위 대금중 금 100,000원을 지급받고 나머지 금 1,400,000원
을 1967.2.28.까지 지급하며 아울러 1966.9.9.부터 위 매매대금완제일까지 위 광산의 기계
기구의 사용료로서 월 금 70,000원의 비율에 의한 금원을 지급하기로 약정하고 그때 원고가
위 김석환이 피고에 대한 위 매매대금등 지급채무를 연대보증한다는 지불보증서를 작성한
것 같이 위조한 다음 피고는 이를 행사하여 1971.9.에 원고를 상대로 서울민사지방법원에
물품대금등 청구소송을 제기하고 공시송달절차에 의하여 1972.3.3. 승소 판결이 선고되어
그 판결이 그대로 확정되었으므로 피고는 위 확정판결정본에 기하여 대구지방법원 안동지원
에 원고가 광업권자로 되어 있던 이사건 광업권에 관하여 청구취지기재와 같은 피고 명의의
광업권이전등록을 경료한 것으로 원고는 위와 같은 등록 경료 사실을 알고 위 확정판결에
대하여 추완항소를 제기하여 서울고등법원 72나2227호로서 소송이 계속중에 있으나 위 확정
판결은 허위문서를 위조 행사하여 이루어진 것으로 위 판결에 기하여 경락허가결정을 원인
으로 한 피고명의로 된 이사건 광업권에 곤한 청구취지기재의 이전등록은 실체적권리관계에
부합하지 아니하는 원인무효의 등록으로 말소되어야 한다고 주장함에 대하여 피고는 이를
다투고 있다.
 살피건대, 원고가 이사건 광업권에 관하여 강제경매의 기초가 된 확정판결은 공시송달절
차에 의하여 이루어진 것이라고 추완항소를 제기하였다고 하더라도 불복한 재판이 취소되기
까지는 판결이 확정되어 있는 것으로 볼 것으로 원고가 제기한 추완항소는 계속중에 있어
확정판결이 취소되지 아니한 사실은 원고 주장 자체에 의하여 명백할 뿐만 아니라 원고 주
장과 같이 확정판결이 그 실질에 있어 불법이 있다 하여도 확정되어 있는 이상 확정판결을
기초로 강제집행에 의하여 피고명의로 경료된 광업권이전등록을 원인무효라고는 할 수 없
다.
 그렇다면 이사건 광업권에 관하여 피고명의로 경료된 이전등록이 원인무효임을 전제로 한
이사건 청구는 더 나아가 판단할 것 없이 그 주장 자체에 있어 이유없으므로 기각할 것으로
결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 이사건 항소는 그 이유없어 기각하기로 하고 항
소비용은 패소자에게 부담시키고 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 오상걸 이재화

강제경매의 기초가 된 확정판결이 공시송달절차에 의하여 이루어진 것이고 이에 대하여 추
완항소를 제기하였다고 하더라도 불복한 재판이 취소되기까지는 판결이 확정되어 있는 것으
로 볼 것이므로 이를 기초로 강제집행에 의하여 피고명의로 경료된 광업권이전등록을 원인
무효라고는 할 수 없다.
토지인도청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1973.10.26 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피항소인】 김장현
【피고, 반소원고, 항소인】 김기오
【원심판결】제1심 전주지방법원(72가합129(본소), 174(반소) 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【청구의 취지】 원고(반소피고, 이하 원고라 부른다)은 본소청구로서 피고(반소원고, 이하 피고라 부른
다)는 원고에게 별지목록기재의 부동산을 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고는 반소청구로서
원고는 피고에게 전주지방법원 접수 제1967.5.25. 제9538호로서 저당권 설정한 별지목록 기
재의 임야 및 토지중 토지에 대하여는 소유권이전등기 말소등기절차를 이행하라,
 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 먼저 직권으로 원심판결의 이유를 보면 원심은 피고의 반소장기재에 의하면 반소청구의
취지는 반소청구의 목적물이 이건 부동산에 국한하는지 또는 그 외에 임야를 포함하는지 그
개수가 특정되어 있지 아니하고 또 목적물이 이건 부동산에 국한한다 하더라도 그 청구의
취지가 이건 부동산에 대한 1967.5.25. 접수 제9538호로서 설정된 저당권설정등기의 말소를
구하는 취지인지 아니면 1970.7.1. 접수 제21559호로된 원고명의의 소유권이전등기의 말소
를 구하는 취지인지 애매모호하여 결국 피고의 반소는 소외 요건을 갖추지 못하여 부적법하
다 하여 피고의 반소 청구를 각하 하였다.
 그러나 청구의 취지 자체에 다소 불명료한 점이 있다 하더라도 청구의 취지의 확정은 소
장의 청구의 취지난의 기재내용에만 의할 것이 아니고 소장 전체의 기재내용으로부터 판단
하여 확정하여야 할 것인바, 기록에 첨부된 피고제출의 반소장을 자세히 살펴보면, 그 반소
청구의 취지의 기재 내용이 다소 불명확하고 또 불필요하여 무의미한 부분이 없는것은 아니
나 이를 그 청구 원인과 소장에 첨부하여 제출한 등기부등본등에 대조하여 보면 피고는 반
소의 청구의 취지로서 원고가 본소로서 인도를 구하는 별지목록 기재의 토지에 대한 전주지
방법원 1970.7.11. 등기접수 제21559호로서 1970.6.27. 매매를 원인으로하여 원고앞으로된
소유권 이전등기 말소등기절차를 청구하고 있는 것으로 확정할 수 있음에도 불구하고 원심
이 반소장 기재의 청구의 취지 기재만으로 그 청구의 취지가 확정되지 아니하였다 하여 반
소청구를 각하하였음은 소송요건의 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없다.
 그런데 이 사건 본소 및 반소는 별지목록기재의 토지의 소유권이 각기 자기에게 있음을
전제로하여 다투고 있으므로 이를 동시에 심리 판단함이 심리의 편의 소송경제상 타당하다
고 사료되므로 당원은 이 사건 본안에 대하여 나아가 판단 할 것 없이 원판결을 취소하고
이 사건을 모두 전주지방법원 합의부에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 박영서(재판장) 문영택 신진근

청구의 취지자체에 다소 불명료한 점이 있다 하더라도 청구의 취지의 확정은 소장의 청구취
지난의 기재 내용에만 의할것이 아니고 소장전체의 기재내용으로 부터 판단하여 확정하여야
할 것이다.
보석허가취소결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1973.10.25 / 시행일:

【재항고인, 피고인】 
【변 호 인】 변호사 방순원, 계창업, 금병훈, 김강영, 김진우
【원 결 정】부산지방법원 1973.9.7. 선고 73로1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 변호인들의 각 재항고이유에 대하여,
 (1)소론과 같은 각 통지를 하지 아니하였음이 위법이라 하여도 일건 기록에 의하면 1심의 보석허가 결정에 대하여 검사의 항고가 있어 1심법원은 1973.8.27 소송기록을 항고법원에 송부하였고, 항고심에서의 변호인 금병훈은 항고법원에 대하여, 검사의 항고에 대한 의견진술을 하고 있음이 명백하여 피고인에게 대한 방어의 기회가 있었으므로 위 위법은 원결정에 영향을 미친 것이라 할 수 없으며 소론 판례는 본건에 적절한 것이 될 수 없고,
 (2) 원결정 이유설명에 의하면 소론과 같이 피고인에게 도망과 죄증인멸의 염려가 없다고는 단정하기 어렵다는 적절치 못한 표현부분이 있기는 하나 원결정 이유설명 가운데 피고인은 공범으로 같이 공소제기가 되어있는 상피고인들에게 증거인멸을 시키기 위하여 갖은 노력을 다한 흔적이 엿보인다고 판단한 부분이 있어 위 적절치 못한 표현부분은 단지 표현이 불충분한데 불과하다.
 (3) 보석신청허가 결정에 대한 즉시항고규정은 소송절차에 관한 규정에 불과하여 본건 항고절차에 새로운 규정이 적용되었다고 하여 이것이 곧헌법 제11조,형법 제1조에 위배되는 것이라 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

보석허가결정에 대한 항고로 소송기록의 송부를 받은 항고 법원이형사소송법411조3항소정 통지를 하지 아니하였다하여도 항고심에서 변호인이 검사의 항고에 대한 의견진술을 하므로써 피고인에게 대한 방어의 기회가 있었으면 위 위법은 원결정에 영향을 미친 것이라 할 수 없다.
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양강철공업주식회사
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원 판 결】 서울고등 1973. 2. 21. 선고 72구196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
물품세법 제1조 제1항 제1류 제5호에 의하면, 과세물품으로 1조의 가격이3만원 이상인 가구를 열거하고 있고, 물품세법시행령 제2조 제4호에 의하면,"조"라 함은 2개 이상이 함께 사용되므로써 그 가치를 다하는 물품으로 보통"조"를 이루어 거래되는 것을 말한다 라고 규정되어 있는바, 피고주장과 같이 본건에서 문제로된 가구인 (1) 신형 양수책상과 신형 특대의자 (2) 양수책상과 회전의자 및 협탁자 (3) 응접탁자와 응접셋트용 안탁의자 등이 각각 위에서 말하는 "조"를 이루는 가구인가의 여부에 관하여 보건대, 보통의 경우, 위 가구들은 각 함께 사용되고 있는것 만은 사실이라 할지라도 책상이나 탁자는 책상이나 탁자로서의 용도가 있고, 의자는 의자로서의 용도가 따로이 있어, 이 물품들이 동일용도로 사용되는 물품이라고 볼 수 없으니, 그것들은 반드시 함께 사용됨으로서만 그 가치를 다하는 물품이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 책상이나 탁자나 의자는 각각 개개의 물품으로서의 상품가치를 지니고 있는것 이며 그 한개만이라도 거래의 대상이 될 수 있는 점에 비추어 보면, 이 사건에서 문제가 된 물품들이 서로이 물품세법에서 말하는 1조를 이루는 가구라고 단정하기는 어렵다 하겠다. 같은 판단을 전제로 한 원판결을 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법사유가 없다. 논지는 이유없다.
 이에 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

(1) 신형 양수책상과 신형 특대의자 (2) 양수책상과 회전의자 및 협탁자(3) 응접탁자와 응접셋트용 안락의자 등은 서로 물품세법에서 말하는 1조를이루는 가구라고 단정하기 어렵다.
허위공문서작성등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 대구고등법원 1972.6.15. 선고 72노361 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】피고인의 상고이유를 판단한다.
원판결과 그 판결로 인용한 제1심 판결 판단에 따르면 다음사실을 인정하고 있다. 즉 원심 상피고인 1은 폐어선을 유조선의 외형을 꾸미고 관계 서류를 위조하고, 관계 공무원과 공모하여 부정한 방법으로 선박 국적증서등을 발급 받아 이를 담보로 돈을 얻어 쓰기로 결의하고 1970.8.18경 농협중앙회로부터 여수항에 있던 폐어선 80톤급 4척을 불하받아 그 중 2척을 부산에서 유조선으로 꾸미기로 한 다음 원심 상피고인 2와 이를 해무관청에 등록 시키는등에 관한 방법을 모색 끝에 피고인과 원심 상피고인 3에게 의뢰키로 한 것인데 이 두 사람은 위 금화 1, 3호는 당국의 선박 건조 승인도 없고 선박 소유자의 주민등록지가 부산시이며 선박은 부산항에서 여수항에 예인되지 않음은 물론 건조 되지도 않았음에도 불구하고 관할해무 관청도 아닌 장승포 출장소에서 등록하여 선박 국적증서를 발급하여 주기로 하고 그 대가로 한척에 돈100,000원씩 받기로 약속하고, 출장소장이 부재한 틈을 타서 선박국적증서 발급까지에 이르는 일련의 부정행위로서 제1, 2심 판결 설시의 범행 사실을 감행하였다고 인정하고 있는바, 거기에는 판결 결과에 영향이 갈 심리미진, 채증법칙 위배의 위법을 찾아볼 수 없고 소론 법규를 오해한 위법도 있다고 할 수 없으며 선박적량측도 신청이 아무리 민원서류 처리 규정에 따라 접수 처리되고, 선박법 규정에 따라 당연히 발급되는 것이라 하더라도 원판결에서 인용한 제1심판결이 피고인 고의에 의하여 허위사실을 기재하였다고 인정한 이상 허위공문서 작성의 죄책을 면 할 수 없고, 선박적량 측도표, 선박건명서를 선박검사관이 선박에 임검한 후 작성한다 하더라도 그것이 허위공문서 작성죄의 간접정범의 대상이 되지 아니한다고 할 수 없고, 공무원인 피고인이 당국의 선박 건조 승인이 없어 적량측도를 할 수 없고 하여서는 안되는 상황밑에 그 인식없는 검사관을 이용하여 작성케 하였다면 허위공문서 작성죄의 간접정범으로서 책임을 벗을 도리없으며 같은 취지에서 한 원판결과 제1심판결에 소론 위법이 없으며 그밖의 논지는사실오인의 주장으로서 본건에서 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이 되니 채용할 길이 없다. 상고논지는 모두 이유없다.
그러므로 법관의 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 이영섭 민문기 안병수

선박적량측도표, 선박건명서를 공무원인 피고인이 당국의 선박건조 승인이 없어 적량측도를 할 수 없는 상황밑에 그인식 없는 검사관을 이용하여 작성하였으면 허위공문서작성죄의 간접정범의 책임을 면할 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【피상고인, 항고심판피청구인】 제일스레트공업주식회사
【상고인, 참가인, 항고심판청구인】 금강스레트공업주식회사
【원 심 결 】 특허국(1970항고심판163심결)
【주 문】
 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판에 환송한다.

【이 유】 참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심결은 참가인은 1심 심결에 대하여 항고심판청구를 하였으나 심판 피청구인 항고외인이 1심 심결의 송달을 받은 날로부터 30일 내에 항고심판청구를 한 사실이 없고 참가인이 본건 특허의 전용실시권자이어서 이 사건에 이해관계를 가지고 있다 하여도 참가인의 보조참가가 특허법 제91조동법시행규칙 제66조 소정의 공동심판청구의 성질을 띤 것이라고는 볼 수 없으므로 참가인의 항고심판청구가 그에게 대한 1심 심결의 송달이 있은 날로부터 법정기간 내에 이루어진 것이라 하여도 이는 심판피청구인에 의한 적법한 항고심판청구로 볼 수 없다는 이유로 참가인의 항고심판청구를 각하 하였다.
 그러나 특허법 제139조의 규정에 의하면 특허나 특허법 제56조의 허가, 특허권의 권리범위에 관한 심판 또는 판결이 확정되었을 때에는 누구든지 동일사실, 동일증거에 의하여 다시 심판을 청구할 수 없게 되어 있어 이러한 효력을 가진 특허의 심판에 참가한 이해관계인은 민사소송법 제70조 제2항 소정의 제한을 받는 것이 아니라 참가인으로서 할 수 있는 소송행위의 범위는 마치 공동소송인 과 같은 지위에 있다 할 것이며 본건의 심판피청구인인 당사자와 참가인 사이에는 민사소송법 제63조의 규정이 준용되어 본건 참가는 민사소송법 제76조 소정 공동소송참가라고 해석함이 상당할 것으로서 본건 참가인의 항고심판청구가 법정기간 내에 제기된 이상 적법한 항고심판청구라 할 것이며 그 청구는 심판피청구인인 당사자 항고외인의 이익을 위하여도 효력이 발생하는 법리라 할 것임에도 불구하고 원심결이 이와는 달리 본건 참가인의 지위를 단순한 보조참가인의 그것과 같이 보아 참가인의 항고심판청구를 부적법한 것으로 보았음은 특허심판의 확정력 또는 공동소송참가에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것으로서 상고논지는 이유있고 원심결은 파훼를 면치 못할 것이다.
 따라서 특허법 제136조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

특허의 심판에 참가한 이해관계인은 민사소송법 제70조 제2항 소정의 제한을 받는 것이 아니라 참가인으로서 할 수 있는 소송행위의 범위는 마치 공동소송인과 같은 지위에 있다 할 것이며, 본건 심판피청구인인 당사자와 참가인의 사이에는 민사소송법 제63조의 규정이 준용되어 본건참가는 민사소송법 제76조 소정의 공동소송참가라고 해석함이 상당하다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1명
【원 결 정】 대구지방 1973. 5. 4. 선고 73라44 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 재항고인 1의 재항고에 대한 판단,
 적법한 절차에 의하여 경락이 된 경우 경락가격이 저렴하다(가격감정이 잘못된 것이란 주장은 결국 경락가격저렴에 귀착된다)는 점을 들어 경락허가결정에 대한 불복사유로 삼을 수 없다 하여 항고를 기각한 원결정은 정당하고 가격저렴을 되풀이하는 재항고 논지는 이유없다.
 2. 재항고인 2의 재항고에 대한 판단,
적법한 공시송달명령에 따른 공시송달이 있었으면 그 후 주소보정이 있었다 하여도 이미 실시한 공시송달의 효력이 없어지는 것이 아니므로 공시송달로써 통지한 기일이 도래되기 전에 주소보정신고가 있어도 여기에 새로 기일통지를 할 필요가 없다 할 것이니 이와같은 견해 아래 항고를 배척한 원결정은 정당하고 독자적인 견해로 다시 기일통지를 하여야 함을 주장하는 재항고논지를 채택할 수 없다.
 그러므로 이 재항고는 모두 이유없어 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규
사문서위조ㆍ사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1973.3.7. 선고 72노5847 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심에서는, 사망자 명의의 사문서위조죄와 동행사죄는 문서를 작성할 당시 그 명의자가 이미 사망한 때에는 원칙적으로 죄가 되지 아니하고 다만 예외적으로 문서작성일자가 그 명의자의 생존일자로 된 경우에 한하여 죄가 된다고 할 것이므로, 문서작성일자가 그 명의자의 사망일자와 동일한 때에는 그 작성일자는 명의자의 사망 이후의 일자로 보는 것이 상당하다고 판시한 다음, 본건의 경우 공소사실과 같이 공소외 한상택은 1972.2.4새벽에 사망하였는데 피고인이 그 후에 그 날자를 작성일자로 하여 위 한상택 명의의 사문서를 위조행사하였다면, 그 문서 작성일자는 명의자의 생존중의 일자라고 볼 수 없으므로 역시 죄가 되지 아니한다고 판단하였다.
 그러나사문서위조와 동 행사죄에 있어서, 비록 사망자명의로 된 문서라 하더라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 일자로 된 경우에는 이를 처벌대상으로 삼고 있음은, 일반인으로 하여금 그 사망자가 생존중에 작성하였던 문서인 것처럼 오신케 할 우려가 있으므로, 사문서위조죄와 동 행사죄의 보호법익인 문서에 대한 일반사회적인 신뢰성과 나아가서 거래의 안전을 도모하기 위한 취지에서 나온 것이라고 할 것이다.
이 사건의 경우, 피고인이 비록 시간적으로는 위 한상택의 사망 이후에 그 명의를 모용하여 본건 문서를 위조하고, 이를 행사하였던 것이라 하더라도, 그 작성일자인 1972.2.4은 위 한상택의 사망일자인 동시에 또한 그의 생존일자라고 할 것이므로, 사문서위조와 동 행사죄의 보호법익의 침해면에서 고찰할 때 위에서 설시한 취지와 동일한 경우라고 보지 않을 수 없다.
 그렇다면 원심에서의 판단은 사문서위조죄와 동 행사죄에 있어서의 보호법익에 관한 법리의 오해가 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 ,검사의 이 점에 관한 상고를 받아 들여 원심판결을 파기하고 이를 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

피고인이 “갑”(甲)의 사망 후에 그 명의를 모용하여 문서를 위조하고 이를 행사한 경우 그 문서작성일자가 위“갑”의 사망일자인 동시에 생존일자라 하면 이는 일반인으로 하여금 그 사망자의 생존중에 작성한 것처럼 오신케 할 우려가 있으므로 문서에 대한 일반사회적인 신뢰성과 거래의 안전을 보호하려는 문서위조죄의 보호법익에 비추어 사문서위조, 동행사죄로 처단해야 할 것이다.
공사방해배제(본소)·건물수거등(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 대구고등법원 1973.6.5. 선고 73나193,194 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유 (나)점에 관하여 판단한다.
 원판결은 원고의 권리남용의 항변에 대한 판단으로 " 다음 원고 소송대리인은 피고가 불과 1홉의 땅을 회복하기 위하여 보다 고가인 원고의 견고한 2층건물의 철거를 구함은 권리의 남용에 해당한다고 항변하므로 살피면, 원고 소유의 건물의 방해정도가 미소한 1홉이라거나 대지의 가격보다 철거되는 건물의 가격이 월등하다는 사실만으로는 소유권에 기하여 그 방해의 제거를 구하는 피고의 청구가 신의성실에 위반하거나 사회관념상 허용할 수 없는 권리의 남용이 된다고는 할 수 없다" 라고 판시하였다. 즉 원판결의 이 부분 설시의 취의는 미소한 1홉의 땅을 회복하기 위하여 철거되는 건물의 가격이 보다 월등하게 고가이고 견고한 것이라 하여도 이것만으로써는 토지소유자인 피고의 수거청구가 신의성실에 위반하거나 사회관념상 허용될 수 없는 권리의 남용이 될 수 없는 것으로 되어있다. 그러나 살피건대, 민법 제2조 제1항에는 " 권리의 행사와 의무이행은 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다" 고 규정하였고 그 제2항에는 " 권리는 남용하지 못한다" 라고 규정되어 있으므로 소유권이 강력하게 존중되는 우리 법제하에서도 권리의 행사가 각 구체적인 경우에 권리남용의 요건이 구비되었을 때에는 권리의 남용이 되는 것이라 할 것이므로 각 구체적인 사안에 따라서 그 요건의 구비여부를 증거에 의하여 결정하여 판단하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고가 1973.5.16의 구술변론에서 진술한 1973.4.25자 준비서면 (3)항에서 권리남용의 항변을 하였으므로 원심법원은 이에 대한 입증의 기회를 부여하든가 또는 석명권을 행사하여 위 항변에 대하여 더 심리를 하므로써 권리남용의 요건의 구비여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 동일 변론을 종결하고, 판결을 선고한 것은 원심이 이 사건에 대하여 심리를 다하였다고 볼 수 없다. 그러므로 원심은 마땅히 피고와 원고와 간에 이건 1홉의 땅위에 얽혀있는 모든 사실을 심중히 조사 검토하여 이 사건 1홉의 땅이 그 소유자에게 어떠한 정도로 유효하게 쓰여지고 있으며 앞으로도 그 1홉의 땅이 그 소유자가 사용하여야만 그 잔여토지의 효용에 손상이 없는 것인지, 있다면 어느 정도인지 그 토지 소유자가 이 사건의 건물을 축조할 때에 그 건물이 자기의 소유인 이건 계쟁토지 부분을 침범하여 건축하는 것을 알고 있었는가, 이 사건의 토지가 원래 한필지의 토지에서 분할되었던 것이었으므로 분할 할때에 피고가 경계를 분명하게 하였다면 이러한 사태가 나지 않았었던가 또 그 토지1홉의 가격이 얼마이며 이에 비하여 철거를 구하는 건물부분의 효용상실의 정도, 그 가격과 건물 소유자의 토지경계선의 확인에 관한 부주의의 정도, 또 피고가 오로지 원고를 해할 목적으로만 그 권리를 주장하는지의 여부에 관한 사항의 유무등등을 더 면밀히 조사함으로써 사회생활에 있어서 신의 성실의 원칙에 의하여 어느쪽의 주장을 인용하는 것이 타당한 것인가를 위에서 설시한 것과 같은 여러가지 사실을 조사하여 이에 의하여 판단하여야 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 만연히 원심판결과 같은 판단을 한 원심판결은 결국 권리남용의 법리를 잘못 이해하였거나 그렇지 않으면 심리미진의 잘못이 있다 아니할 수 없다.
그러므로 이점에 대한 소론은 이유있다 할 것이므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 이점만으로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에서 다시 심리 판단토록 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

불과 1홉의 땅을 회복하기 위하여 보다 고가인 견고한 2층 건물의 철거를 구함이 권리남용에 해당되는 여부는 민법 제2조의 규정취지로 보아 소유권이 강력하게 존중되는 우리법제하에서도 권리의 행사가 각 구체적인 경우에 권리남용의 요건이 구비되었을 때에는 권리의 남용이 되는 것이라 할 것이므로 각 구체적인 사안에 따라서 그 요건의 구비여부를 증거에 의하여 결정 판단하여야 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 충주석씨개포문중 소송대리인 변호사 최대료
【원심판결】 서울고등법원 1973.1.17. 선고 72나1754 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면 원심은 1971.3.12 원고와 피고 종중간에 피고 소유의 서울 성동구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략), 토지 3필지 (총계 10,898평)을 대금 41,926,500원으로 약정하고, 계약금 8,000,000원을 같은날 지급하고, 중도금 23,926,500원은 같은해 4.5에, 잔대금 10,000,000원은 같은해 7.12 각 지급키로 하는 매매계약을 체결한 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 한 다음 그 거시의 증거를 종합하여 위 토지 (주소 2 생략)는 등기부상 411평이고, (주소 3 생략)은 305평이며 위 (주소 1 생략) 토지 10,080평(정3반6무보)은 등기부상 ○○○○○로 잘못 등재되었다가 피고가 원고의 연락으로 1971.4.10경에 위 오기된 사실을 알게되어 같은달 28. (주소 1 생략)으로 정정한 사실을 인정하고 나아가 원고의 피고 종중 결의서와 등기부등본을 위 중도금 지급기일전에 지참키로 구술 약속한 바 있고, 또 위 지번 (주소 1 생략) 토지가 등기부상 등재되어 있지 않았으므로 같은 달 10. 이후에 통지하여 조속한 시정을 하겠다고 약속하였는데 피고는 그를 위반하였으므로 본건 계약을 해약하였다는 주장에 부합하는 듯한 각 증거를 배척하고 도리어 그 채택한 증거들에 의하면 중도금에 대하여 4.16 지급키로 합의되었는데 원고의 중도금 지급 위반으로 피고는 71.4.21 매매계약을 해제한 사실을 알 수 있다고 판시하였다.
 그러나 기록에 의하면 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(매매계약서) 기재에 의하면 매매목적물 표시에는 서울 성동구 (주소 1 생략), (주소 4 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), 총면적 10,890평 대금 41,926,500원, 계약금 8,000,000원, 중도금 23,926,500원 잔금 10,000,000원으로 되어있고, 갑제3호증의 1내지 3 (등기부등본)기재에 의하면 위 (주소 4 생략)는 전94평, (주소 2 생략)는 전 411평, (주소 3 생략)은 전 305평으로 되어있고, 갑제6호증의1 기재에 의하면 △△동○○○○○ 전 305평을 말소하고, 임야 3정3반6무보를 기입 접수일자 1971.4.23로 되어있고, 동 6호증의 2기재에 의하면 위 △△동○○○○○ 지번을 말소하고, (주소 1 생략) 번지로 기입 접수일자 1971.4.26로 되어 비로소 등기부상 (주소 1 생략) 임야 3정3반6무보 (10,080평)가 등기부상 피고 종중의 매매계약서 목적물 표시 지번상에 등재되어 있지 아니하였고 또 위 표시 이외의 동 ○○○○○에도 전 305평이 등재되어 있었을 뿐임을 알 수 있어 피고가 계약해제 하였다는 위 시기까지는 위 목적물 [(주소 1 생략) 임야 3정 3반 6무보 즉 10,080평]이 그대로 등기부상 전연 등재되어 있지 않음이 명백하고, 원심이 앞에서 인정한바와 같이 피고도 그 사실을 동년 4.10경 알았다는 것이다.
피고는 계약당시 본건 목적물이 등기되어 있다는 것을 원고에게 명백히 말하였고, 상대방이 종중이고, 계약금 8,000,000원을 이미 지급하고, 지급하여야 할 중도금이 금 23,926,500원이라는 막대한 금원이고, 등기되어 있다는 매매목적물 대부분의 평수에 해당하는 (주소 1 생략) 임야 3정 3반 6무보 (10,080평)가 등기부상 전연 등재되어 있지 아니하는 것을 원고는 계약체결 후인 1971.4.7알았고, 또 피고종중결의서도 제시하지 아니하는 본건과 같은 경우에 있어서 특별한 사정이 없는한 그 목적물의 등기부상 시정 및 피고 종중결의서 제시가 있을시까지는 선이행의무에 해당하는 중도금이라 하더라도 그 지급을 거절할 수 있다고 봄이 계약상의 공평의 원칙이나 신의칙에 알맞은 것이라고 봄이 상당하다할 것인 바, 원심은 위와같은 원고의 불안에 기인한 항쟁을 무시하고 앞에서 본 바와같이 판시하였음은 계약해제에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이고, 또 중도금을 1971.4.16. 지급키로 당사자간에 합의되었다고 확정하였으나 기록을 정사하여 보아도 그를 인정할 증거없음에도 불구하고 이와같이 인정하였음은 증거없이 사실을 인정하여 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있어 나머지 논지에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

피고가 등기되어 있다고 말한 매매목적물의 대부분에 해당하는 임야가 등기부상 등재되어 있지 아니하는 것을 원고가 계약후에 알았고 또 피고가 종중으로 그 종중 결의서도 제시하지 아니하는 경우에 원고가 계약금 8,000,000원을 이미 지급하고 지급하여야 할 중도금이 23,926,500원이라는 막대한 금원이라면, 특별한 사정이 없는한 그 목적물의 등기부상 시정 및 피고 종중결의서의 제시가 있을 때까지 선이행의무에 해당하는 중도금이라도 지급 거절을 할 수 있다고 봄이 계약상의 공평의 원칙이나 신의칙에 맞는다 할것이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1명
【원 결 정】 대구지방법원 1973.5.4. 자 73라44 결정
【주 문】
재항고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 재항고인 1의 재항고에 대한 판단,
적법한 절차에 의하여 경락이 된경우 경락가격이 저렴하다(가격감정이 잘못된 것이란 주장은 결국 경락가격 저렴이 귀착된다)는 점을 들어 경락허가 결정에 대한 불복사유로 삼을 수 없다하여 항고를 기각한 원결정은 정당하고 가격저렴을 되풀이하는 재항고 논지는 이유없다.
2. 재항고인 고운규의 재항고에 대한 판단,
적법한 공시송달 명령에 따른 공시송달이 있었으면 그 후 주소보정이 있었다 하여도 이미 실시한 공시송달의 효력이 없어지는 것이 아니므로 공시송달로써 통지한 기일이 도래되기 전에 주소보정신고가 있어도 여기에 새로 기일통지를 할 필요가 없다 할 것이니 이와 같은 견해아래 항고를 배척한 원결정은 정당하고 독자적인 견해로 다시 기일통지를 하여야 함을 주장하는 재항고 논지는 채택할 수 없다.
그러므로 이 재항고는 모두 이유없어 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

적법한 공시송달명령에 따른 공시송달이 있었으며 그 후 주소보정이 있었다 하여 이미 실시한 공시송달의 효력이 없어지는 것이 아니므로 공시송달로써 통지한 기일이 도래되기 전에 주소보정신고가 있어도 새로 기일통지를 할 필요가 없다.
허위공문서작성등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정보성, 이범렬.
【원 판 결】 광주지방법원 1972.11.3. 선고 72노23 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.

【이 유】(1) 먼저 뇌물수수의 점에 관한 변호인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 유지한 1심판결의 적시증거에 의하면, 피고인이 그 직무에 관한 뇌물로서 소론 금원을 수수한 것임을 인정하기에 충분하고, 그 과정에 심리미진이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 받아 들일 수 없다.
(2) 다음 건축법위반의 점에 관한 변호인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거를 합쳐서 보면, 이사건 신축건물에 관하여 건축허가는 비록 피고인의 아우 공소외 1 명의로 받았지만, 그 건물의 실재소유자는 피고인이었던 사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 이 건물의 실제 소유자인 피고인에 대하여 이사건 건축법위반의 죄책을 인정하였음은 정당하고, 여기에 소론이 지적하는 바와같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인 내지는 건축법 적용에 관한 법률해석을 그르친 위법있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다 할 것이다.
(3) 끝으로 허위공문서작성교사의 점에 관한 변호인 이범렬의 상고이유에 대하여 판단한다.
상고이유의 요지는 형법상 허위 공문서작성죄는 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관한 허위의 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 공소외 2가 작성한 이 사건 가옥증명서는 그 기재내용에 있어 가옥대장상의 기재내용 여부와는 관계없이 객관적인사실에 부합되는 것으로 그 내용이 허위가 아닐 뿐 아니라, 또한 가옥대장이란 행정청에서 과세 등 필요에 의하여 작성하는 관계자료에 불과한 것으로 이른바, 공정증서가 아니므로, 가옥대장의 기재내용이 실제와 부합되지 않는 경우에는 사실을 조사하여 얼마든지 그 기재내용과 상위한 가옥에 관한 사실증명을 발행할 수 있는 것이므로 이 사건 가옥증명서가 가옥대장과 상위하다는 이유만으로 이를 허위공문서라고 단정한 원판결은 허위공문서작성죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러니 이 사건 가옥증명서 자체가 시청에 비치한 가옥대장과 대조하여 상위가 없다는 증명서이고 보면, 가옥대장기재와 다른내용을 기재하여 가옥증명서를 발행한 이상 허위공문서작성죄가 성립한다 할 것이므로 이와 다른 견해로 원판결을 비난하는 논지 또한 그 이유없다 할 것이다.
(4) 따라서 이 상고를 기각하기로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

공무원이 작성한 가옥증명서의 기재내용이 객관적인 사실에 부합되는 것으로 그 내용이 허위가 아닐지라도, 가옥증명서 자체가 시청에 비치한 가옥대장과 대조하여 상위가 없다는 증명서이고 보면, 가옥대장기재와 다른내용을 기재하여 가옥증명서를 발행한 이상 허위공문서작성죄가 성립한다.
국세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 염동호) 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 남산세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1972. 10. 10.선고; 68구249 판결
【주 문】
각 상고를 모두 기각한다.
각 상고로 생긴 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】(1) 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
그 1에 대하여
그러나, 소론 부동산에 관하여 그 등기부에 적힌대로 권리이동이 있었다고 인정한 설시 1966. 3. 18.자 등기가 소론 회사의 등기부가 폐쇄되고, 대표이사의 인감증명 교부가 불가능하다고 하더라도 그 사정만으로는 위일자의 등기가 소외 1에 의하여 위조된 문서로 경료된 무효한 등기라고 단정지을수 없으니, 원판결판단에 법인소유부동산의 소유권이전등기 절차에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할수없으니 논지는 이유없고, 
그 2에 대하여,
그러나 논지 지적의 과소 신고가산세는 당시 시행중이던 법인세법 제45조 제1항 2호에 의하여 가산세의 일종으로 부과된 것으로서 이를 법인본세와 달리 원고회사에 부과하였다고 이중과세라고 할수없음은 물론, 원판시를 훑어보면, 2중부과가 아니라는 판단도 합쳐한것으로 못볼바아니므로 거기에 소론이법이 있다. 
그 3에 대하여,
그러나 원판시 이유에 의하면, 원고는 1963. 8. 17. ○○산업이 원고회사에 흡수합병되고, 그 당시 본건 토지 4필지 부동산이 등기부상 위 ○○상업 명의로 등기되어 있으며, 1966. 3. 18. 이것이 소외 ○○상사에 매매되어 동월22 이전 등기가 되었음에도 불구하고, 원고는 그중 대28,1평에 대한 가격 설시금액은 익금기장하여 신고하고 나머지 3필지에 대한 설시금액은 이를 기장신고하지 않았다는 것이므로, 원고가 총 매매대금을 익금으로 가산신고하지 않고 돈 580,000원 만을 신고한 본건의 경우 과소신고가산세를 부과하여야 할것임이 명백하니, 원심이 소론 법리오해를 하였다고 단정지을수 없다. 논지는 이유없다. 
그 4에 대하여,
그러나 논지는 증거의 취사선택에 대한 원심의 전권행사를 비의하는데로 귀착하니 채용할길이 없다. 논지는 이유없다.
그 5에 대하여,
「 조세채권은 당사자의 신고나 세무서장이 납세고지(부과처분)에 의하여 확정되고, 확정된 조세채권이어야 비로소 소멸시효가 진행된다고 할것이므로」, 원심이 1967. 12. 22. 본건 납세고지가 있었음을 확정하고 아직 국세징수법 제103조 제1항의 소멸시효가 완성되지 아니하였다는 취지로 판단하였음에 소론위법이 없다. 논지는 이유없다. 
(2) 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
논지는 피고의 갑종근로소득세부과처분이 적법할것이라는 취지로 이해되나, 그 과세의 근거법규인 당시 시행하던 법인세법시행규칙 제12조 제2항 3호의 규정이 법인세법이나 그시행령에 아무런 근거없는 조세법률 주의에 위배된 무효한 규정이라함이 당원의 판례( 63. 6. 25. 선고, 68누9 판결)이므로 이에 따른 원판결판단은 옳고 논지는 채용할길이 없다. 
이상 이유로 상고논지는 모두 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준
부당이득금반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【원고 , 피항소인】 대구축산협동조합
【피고 , 항소인】 나라
【원심판결】 제1심 대구지방법원(73가합105 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 486,337원 및 이에 대한 1973.4.11.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 486,337원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고 조합이 1969.12.22.부터 1973.1.14.까지 정부에 제출한 매월 지급한 물품의 대금, 각종요금 또는 사용료에 관한 보고서의 거래내용 및 거래상대자를 실지 조사한 결과 그 거래사실이 불분명하다하여 피고 소속 동대구세무서장은 원고 조합에 대하여 법인세법 66조 2항, 동법 41조 4항에 의한 불명자료가산세라 하여 14차례에 걸쳐 도합 금 486,337원의 법인세(수시분)를 부과하고, 그 때마다 이를 각 징수한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고는 주장하기를 원고 조합은 농업협동조합법에 의하여 설립되고 따라서 동법 8조, 조세감면규제법 4조에 의하여 법인세뿐만 아니라 물품세, 관세를 제외한 모든 세금이 면제되는 법인체이므로 위 피고 소속 세무서장의 원고에 대한 과세처분은 당연무효인 처분이라고 함에 대하여, 피고는 원고 조합이 비록 농업협동조합법에 의하여 설립된 단체이기는 하나, 조세감면규제법 4조는 농업협동조합법 8조에 우선하고, 위의 과세처분은 조세감면규제법 4조에서 말하는 감면의 대상이 되는 농업협동조합의 소득이나 수익에 관한 것이 아니고, 법인세법 66조에 규정된 조합의 정부에 대한 보고의무 불성실에 대한 독립한 가산세로서 적법하다고 다투므로 살피건대, 조세감면규제법(1965.12.20. 법률 1723호로 제정) 4조 1항 6호에 의하면 농업협동조합법의 규정에 의하여 설립된 조합의 소득과 수익에 대하여 법인세와 영업세를 면제한다고 규정되어 있어도 이 법규에 우선하는 농업협동조합법 제8조에 의하면 조합의 업무와 재산에 대하여 관세와 물품세를 제외한 일체의 세금과 부과금을 면제한다고 규정되어있으므로 원고 조합이 설사 법인세법 66조에 규정된 물품대금의 지급거래상대자등이 불분명한보고서를 피고 소속 세무서에 제출하였다하여도 그렇다고 해서 그 의무태만에 대하여 본세를 전제로한 가산세를 부과할 수 없다고 보는 것이 타당할 것이므로( 대법원 1972.7.11. 선고72누93 판결 침조)피고 소속 세무서장의 위와 같은 법인세(가산세) 부과처분은 무효라고 아니할 수 없다. 
 그렇다면 위와 같은 부과처분에 의하여 원고로부터 도합금 486,337원을 징수하므로서 원고는 동액상당의 손해를 입는 것과 동시에 피고는 법률상 원인없이 동액상당의 이득을 보아 그 이득이 현존한다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 할 것인즉, 피고에 대하여 위 금액 및 이에 대한 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1973.4.11.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 율에 의한 지연이자의 지급을 구하는 원고의 본소청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 원심판결은 원고의 청구취지 감축으로 인하여 이와 일부 부합하지 아니하므로 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 이주성 이정력

조세감면규제법 4조 1항 6호에 의하면 농업협동조합법의 규정에 의하여 설립된 조합의 소득과 수익에 대하여서만 법인세와 영업세를 면제한다고 규정되어 있으나 한편 이에 우선하는 농업협동조합법 8조에 의하면 조합의 업무와 재산에 대하여 관세와 물품세를 제외한 일체의 세금과 부과금을 면제한다고 규정되어 있으므로 원고 조합이 설사 법인세법 66조에 규정된 물품대금의 지급거래 상대자등이 불분명한 보고서를 세무서에 제출하였다고 하더라도 그 의무태만에 대하여 본세를 전제로 한 가산세를 부과할 수 없으므로 세무서장의 위와 같은 법인세(가산세) 부과처분은 무효다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 피고 1 외 5명 위 소송대리인 변호사 양준모 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1973.1.10. 선고 72나1923 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】(1) 먼저 피고등의 상고이유에 대한 판단에 앞서 원고 1의 제소의 적법여부에 대하여 직권으로 살핀다.
피고 소송대리인이 제출한 상고이유서에 첨부된 1973.2.1 수원시장이 작성한 호주 소외 1의 호적등본에 의하면 원고 1은 1971.11.9에 사망한 사실을 추정할 수 있고, 이 사건은 1972.1.14에 소가 제기된 것이 기록상 명백한 바, 그렇다면 원고 1의 본소 제기는 사자 즉 허무인에 의하여 본소가 제기된 것인지의 의문이 없지않아 그 적법성 여부가 문제되므로 이점을 다시 심리하기 위하여 원고 1에 대한 원판결을 파기한다.
(2) 다음 나머지 원고에 대한 피고들의 상고이유에 대하여 판단한다.
상고이유 제1점의 3에 대하여 본다.
그 요지는 제소행위가 불법행위를 구성하려면 제소자에게 과실이 있어야 한다 할 것인바, 본건 부동산에는 임야대장상 원고등 소유명의로 등재되어 있을 뿐이니 피고등은 본건 부동산을 원고등이 상속한 것으로 밖에 볼 수 없음은 당연하고 거기에 어떤 과실이 있다고 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 동 피고등의 제소를 과실에 기한 부당제소 행위라하여 불법행위를 구성한다고 단정하였음은 불법행위에 있어서의 과실의 법리를 오해한 위법을 범하였다는데 있다. 살피건대 원심은 갑제1, 2호증 동 4내지 10호증, 을제9내지 14호증의 각 기재 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 의하여(1)본건 부동산은 망 소외 4의 소유였는데 1921.6.21 동 소외 4가 사망하고 동인의 사망 당시는 딸들인 원고등과 처만 있어 소외 1이 동인의 사후 양자로 입적되어 동 소외 1만이 소외 4의 상속인이 되었고 (2) 피고등은 본건 토지 부근에 거주하며 소외 4나 원고들과 인척관계가 있어 서로 집안사정을 잘알고 있을뿐 아니라 소외 1은 위 소외 4의 사후양자로 호적신고까지 하였으므로 조금만 조사하여 보면 본건 원고들이 위 소외 4의 재산상속인이 아니라는 사실을 용이하게 알수 있었는데 조사도 하지 않은채 원고들이 위 소외 4의 상속인인 것으로 속단하고 원고들을 상대로 소송을 제기하였다는 사실을 각 인정한 후, 그렇다면 피고등의 동 제소행위는 피고들이 사전에 원고등을 상대로 하여 제소함이 옳을 것인지의 여부도 조사하지 않고 부당하게 제소한 것이므로 불법행위가 성립된다고 단정하였다.
그러나 원판결이 인정하고 있는 바와 같이 피고등이 원고등을 상대로 제소할 당시는 임야대장상에 피고등 양인의 소유로 등재되어 있었음이 분명하고(을제4호증) 을제18호증의 1, 2(등기부등본)의 기재에 의하면 본건 임야는 1971.12.11 피고등의 대위등기에 의하여 위 소외 1 명의로 보존등기가 경료된 것이므로 본건 임야는 그 이전 즉 위 소외 4 생존시나 피고등의 제소 당시는 미등기임야였음이 기록상 분명하다. 그렇다면 이러한 미등기 부동산에 대하여는 임야대장의 기재에 의하여 그 권리관계가 공시되는 것이라 할것이니 그러한 임야대장에 소유자로 원고등이 기재되어 있는 이상 피고등은 동 원고등을 본건 임야의 소유자로 인정할 수 밖에 없다 할 것이며 따라서 본건 임야의 원소유자가 소외 4였고 원고등이 동인의 딸들이라면 그러한 사정과 위와같이 본건 임야에 대한 공시방법이 임야대장뿐인 본건에 있어서는 통상의 주의정도로서는 원고등이 본건 임야의 상속자라고 일응 보지 않을 수 없다 할 것이다. …원심은 "피고등은 소외 4와 인척관계로 집안 사정을 잘 알고 있고 위 소외 1이 사후 양자로 호적신고까지 되어 있어 조금만 조사하였더라면……"라고 설시하여 본 건에 있어서는 피고등이 "원고등이 상속인이 아니라는 사실"을 용이하게 알 수 있었다는 취지로 판시하여 특히 피고등에게 과실이 있는 경우로 판시하고 있으나 피고등과 위 소외 4가 어떠한 인척관계에 있는지 위 원판시 사실만으로서는 분명치 아니할 뿐더러 어떤자가 사후 양자가 되어 있는지의 여부는 호적부를 열람치 않는한 용이하게 알 수 없는 것으로서 제소자가 소제기 이전에 미리 일일이 타인의 호적기재까지 열람하여 이를 확인하여야 한다함은 통상의 주의정도를 넘는 고도의 주의의무를 요구하는 것이 된다 할것이다.
그렇다면 본건에 있어서 원고등이 위 본건 임야를 소외 4로부터 상속한 것으로 보고 제소한 피고등의 제소행위는 과실이 있었다 할 수 없다 할 것인 바, 원심이 피고등에게 위와같은 판시의 점을 들어 과실이었다고 단정하였음은 부당제소로인한 불법행위에 있어서의 과실의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이니 이점 또한 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

미등기 부동산에 대하여는 임야대장의 기재에 의하여 그 권리관계가 공시된다 할 것이므로 그러한 임야대장에 소유자로 등재되어 있는 이상 그를 소유자로 보고 제소한 행위에 과실이 있다고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 주운화 외 2명
【원심판결】 서울고등법원 1973.7.25. 선고 72나2931 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 한주실업 주식회사 (소외 회사라 한다)가 도급공사의 실행으로 인하여 미확정 채권이 일부 확정되자 1969.11.6. 건설공제조합으로부터 돈 5,000,000원을 영수하였으나 이것을 피고 은행은 위 소외 회사에게 대한 대출 채권의 변제에 충당하지 아니하고, 소외 회사에 되돌려주는 한편 그 5,000,000원에 대하여는 새로이 소외회사가 대한민국 건설부 영남국토건설국으로부터 도급받아 공사중에 있었던 낙동강 ○○제방 제7차 호안공사 대금 19,900,000원의 미확정공사 대금중 돈 5,000,000원의 채권에 대하여 건설공제조합으로부터 미확정 채권 양도를 받아옴으로써 질권을 설정하여 담보를 대체하였다가 다시 소외 회사의 요청에 따라 1969.12.9. 소외 회사가 주택공사로부터 도급받은 △△동 아파아트 대지조성공사 대금 19,550,000원 중 미확정 공사대금 11,000,000원의 채권에 대하여 형식적인 구비요건을 심사한 후 질권 설정을 받고 1969.12.11. 위 5,000,000원의 양수 미확정채권에 대하여 피고 은행과 위 소외 회사 공동명의로 건설공제조합에 대하여 양도 승인 해제 신청을 하여 질권설정을 해제하여준 사실과 피고은행은 □□천 상류 공사 대금중에서 양수한 미확정채권중에서 1969.12.18. 돈 4,820,000원, 1970.1.23 돈 1,180,000원을 건설공제조합에서 수령한 후 이것을 위 소외 회사에 대한 대출 채권의 변제에 충당하지 아니하고 소외 회사에 되돌려 주었다는 것이다.
 그리고 그 뒤에도 소외 회사가 대한민국 건설부 영남국토건설국으로부터 도급받은 낙동강 ○○제방 제8차 저수호안공사 대금 19,210,000원중 돈 11,000,000원의 미확정 공사채권에 대하여 형식적인 구비요건을 검토한 후 건설공제조합으로부터 양도승인을 받음으로써 질권을 설정하였는데 나중에 알아본 결과 위의 △△ 아파아트 대지공사 및 낙동강 ○○제방 제8차 공사 도급계약 및 그 미확정 채권의 양도 절차가 모두 위 소외 회사의 대표이사이던 소외 1이 관계 서류를 위조하여 공사를 도급 맡은 것과 같이 피고은행을 기망한 것이었다는 것이다.
 그러면서 원심은 피고 은행이 담보된 질권 채권의 실행과 대체행위에 있어서 피고 은행과 그 피용자의 고의나 과실이 있었다고는 보여지지 아니한다고 단정하고 있다.
 그러면 여기서 위조된 문서를 형식적인 구비요건 심사에 그침으로써 이 위조된 문서에 표시된 채권질권이 진정하게 성립된 것으로 피고은행이 믿고 이미 회수된 돈을 소외 회사에 돌려주고 채권질의 대상을 대치시킨 점에 있어서 피고 은행이나 그 피용자에게 과실이 없다고 볼 수 있을 것인지 살펴보기로 한다. 원심은 을 제4호증의 기재에 의하여 피고 은행이 그 공사계약이 진정히 성립된 것인지의 여부를 조회 기타의 방법으로 조사하지 아니한 것이 마치 잘못이 없는양 설시하고 있으나 을 제4호증이 피고 은행에게 면책사유로 돕고 있는 것은 위의 소외 회사가 전에 피고 은행에 신고한 필적 또는 인감에 관하여 형식적인 구비요건 심사면 된다는 취지에 그치는 것이고, 건설공제조합 이사장 소외 2의 기명, 인감까지 형식적인 구비요건 심사에 그쳐도 좋다는 취지는 아니라 할 것이다. 그렇다면 원심은 을제4호증의 기재내용에 대한 해석을 잘못함으로써 피고 은행 내지 그 피용자의 과실에 대한 판단을 잘못 하였다 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

위조된 문서에 표시된 채권질권이 진정하게 성립된 것으로 믿고 정당한 채권질권의 실행으로 회수한 돈을 채무자에 돌려주고 채권질의 대상을 대체시킨 경우에 그 위조문서가 형식적 구비 요건을 갖추었는가만을 심사함에 그쳐서는 그 담보상실에 관하여 채권자의 과실이 없다 할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대구시장
【 원 판 결】 대구고등법원 1972.9.6. 선고 71구73 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단,
 상고이유 제1점의 요지는 공유재산을 정당한 이유없이 점유하거나 그에 시설을 한때에 이를 강제로 철거하려며는 행정대집행법 제2조의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때의 요건이 필요함에도 불구하고 원심판결은 이에 대한 요건을 판단하지 않음으로써 지방재정법 제57조의4 및 행정대집행법 제2조의 법리를 오해한 위법이 있다 함에 있으므로, 살피건대 지방재정법 제57조의4는 그 제1항에서 공유재산을 정당한 이유없이 점유하거나 그에 시설을 한때에는 이를 강제로 철거 시킬 수 있는 권한을 지방자치단체의 장에게 부여 하였고, 그 제2항에는 이에 의하여 강제철거를 시키는 경우에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조를 준용한다고 규정되어 있을 뿐 동법 제2조의 준용이 없으므로 동조에 의한 요건이 필요없는 것으로 해석함이 지방재정법 제57조의4의 입법취지에 맞는 해석이라 할 것인바, 그렇다면 행정대집행법 제2조가 준용됨을 전제로 한 논지는 그 이유없음이 분명하며 원심판결이 이와 같은 취지로 판시하였음은 정당하고, 이를 비위함은 정당한 원판결을 비위하는 독자적인 견해에 불과하다.
 상고이유 제2점은 원심판결은 시효취득에 관한 자주점유의 법리를 오해한 위법이 있다 함에 있으므로 살피건대 증거의 취사와 사실인정은 원심법관의 전권에 속하는 것이라 할 것인바, 원심이 적법한 증거절차에 의하여 적법하게 인정한 사실에 의하면 논지와 같은 시효취득에 관한 자주점유의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다. 따라서 이점에 대한 상고이유 또한 그 이유없음이 분명하다.
 그러므로 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

지방재정법 제57조의4는 그 제1항에서 공유재산을 정당한 이유없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 이를 강제철거 시킬 수 있는 권한을 지방 자치단체의 장에게 부여하였고, 그 제2항에는 이에 의하여 강제철거 시키는 경우에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조를 준용한다고 규정되어 있을 뿐 동 법 제2조의 준용이 없으므로 동조 소정 「불이행을 방치함이 심히 공익을 해 할 것으로 인정될 때」의 요건은 필요없다.
국가보안법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 양헌, 조인구
【원심판결】 서울고등법원 1973.7.20. 선고 73노713판결
【주 문】
 원판결중 피고인1에 대한 부분을 파기하고, 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고인2의 상고를 기각한다.
 피고인2에 대한 상고이후의 미결구금일수중 80일을 동피고인의 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 피고인1의 변호인 양헌의 상고이유 제1의 제3점과 동논점에 관한 변호인 조인구의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지하고 있는 피고인1에 대한 제1심판결 적시(아)부분의 본건 범죄사실과 제1심판결이 열거하고 있는 적용법조를 대조 검토하여 보면동피고인은 반국가단체를 이롭게 한다는 점을 알면서 1971.12.26.15:00경 그 판시의 " 노바다" 다방에서김종모과 접선하고 동인에게 대한 금융단의 각 은행장의 명단 및 전국체육회 시, 도지부장을 겸하고 있는 전국시장·도지사의 성명과 체육계의 각종 근황이 게재된 월간 스포츠 한국 10월호를 제공하므로써 반국가 단체의 지령을 받은자로서 그 목적 수행을 위하여 국가기밀을 누설하였다 하여국가 보안법 제3조 제1호를 적용(소정형중 무기징역형 선택)하고 있는 바, 그러한 사실이 있다하여도 그것이반공법 제4조 제1항의 반국가 단체를 이롭게 하는 행위에 해당될수 있을런지는 몰라도국가보안법 제3조 제1호 소정 행위인 국가 기밀을 누설하는 행위라고는 볼 수 없으니이점에 관한 법령적용의 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하며 따라서 나머지 논점에 대한 판단을 할 필요없이 피고인1에 대한 원판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
 (2) 피고인2 본인 및 그 변호인 조인구의 상고 이유를 판단한다.
 원판결이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 일건 기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진의 위법 있음을 인정할 수 없고, 범죄 사실을 부인하므로써 또 채증법칙에 위배하므로써 원 판결에 사실의 오인이 있다는 주장도 증거의 취사판단은 사실심 법관의 전권에 속하는 것이고 일건 기록을 정사하여도 원판결에 채증법칙 위배의 위법 있음을 인정할 수 없으며 이는 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는것인바, 이러한 사실오인의 사유와 양형부당의 사유는 원심이 피고인에 대하여 징역7년 및 자격정지 7년을 유지한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 않으며, 원판결에 소론 헌법위반이나 법령 적용을 잘못한 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 (3) 그러므로 원판결중 피고인1에 대한 부분을 파기하고 이 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고 피고인2의 상고를 기각하며 피고인2에 대한 미결구금일수 산입에 관하여형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

대한금융단 소속 각 은행장의 명단 및 전국 체육회 시, 도지부장을 겸하고 있는 전국 시장 도지사의 성명과 체육계의 각종 근황이 게재된 월간 “스포츠한국”10월호를 제공한 것이반공법 제4조1항에 해당될 수 있을지는 몰라도국가보안법 제3조1호 소정 국가기밀을 누설하는 행위라고는 볼 수 없다.
계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김태동
【원심판결】 서울민사지방법원 1973.1.19. 선고 72나712 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심은 그 판결이유에서 원, 피고간의 본건 계약체결당시 본건 매매목적물인 건물과 대지가 피고의 소유명의로 등기되어 있지 아니하였고, 피고가 그것이 자기의 소유라고 말한 사실이 있음은 피고도 이를 인정하고 있는 바이므로 위 계약체결 당시 원고 주장과 같은 피고의 기망행위가 있었음은 명백하나 민법상 타인의 물건의 매매는 매수인이 매매목적물이 타인의 소유라는 것을 알고 있었는가의 여부에 불구하고 유효한 것이므로 다른 사정이 없는한 매도인은 매매목적물이 타인의 소유라는 사실을 매수인에게 고지할 의무는 없다 할 것이고 또 매도인이 그 목적물의 소유권을 취득하여 매수인에게 이전하여 줄 수 있는 물건에 관하여 매매계약당시 자기의 소유라고 주장하였다 하더라도 그 자체만으로는 매도인의 위 행위를 위법성이 있는 것이라고 할수 없다 할 것인 바, 원심이 적시한 증거에 의하면 원고의 잔대금 지급일까지는 그 목적물에 관하여 원고의 명의로 소유권 이전등기를 함에 필요한 서류를 갖추어 줄 수 있었던 사실을 인정할 수 있으니 피고의 본건 기망행위는 신의칙에 반하여 위법한 것이라고는 할 수 없으니 원고에 본건 계약이 사기로 인한 의사표시라 하여 이를 취소할 권한이 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 민법 569조가 타인의 권리의 매매를 유효로 규정한 것은 선의의 매수인의 신뢰이익을 보호하기 위하여 규정한 것이므로 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 잘못 알고 매수한다는 의사표시를 한 것이고 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 110조에 의하여 매수의 의사표시를 취소할 수 있다고 해석하여야 할 것인 바, 원심은 매수인인 원고가 피고의 기망행위가 없었더라면 원고가 과연 매수 했을것인가에 대한 심리판단이 없이 그 적시한 증거에 의하여 약정기일까지는 피고가 소유권을 원고에게 이전해 줄 수 있는 사실이 인정된다 하여 피고의 기망행위가 위법성이 없다는 취지로 판단하여 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비가 아니면 민법 110조와 569조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

민법 569조가 타인의 권리의 매매를 유효로 규정한 것은 선의의 매수인의 신뢰 이익을 보호하기 위한 것이므로, 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 알고 매수한다는 의사표시를 한 것은 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 110조에 의하여 매수의 의사표시를 취소할 수 있다고 해석해야 할 것이다.
위헌여부제청신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.20 / 시행일:

【재항고인】 경성공작주식회사 소송대리인 변호사 이재수
【원 결 정】 서울고등법원 1973. 5. 31. 고지 73라23 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】살피건대, 헌법제105조 및 헌법위원회법 제12조에서 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된때라고 규정하고 있으므로 위헌제청을 하려면 먼저 어떤 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있고 또 그 사건을 그 심급에서 재판을 하기 위하여서는 어느 특정법률이 헌법에 위반되는 여부가 전제될때에 한하여 할 수 있는 것이다.
재항고인은 이 위헌제청신청에 있어서 이런점에 대하여는 아무런 주장이나 소명을 하지않고 그저 법률제2570호 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의2의 규정이 헌법 제9조, 제24조제1항에 위반된다고만 강조하고 있음이 일건 기록상 명백하므로 이것이 위헌제청신청의 이유가 될 수 없음이 뚜렷한 바, 이런 취지에서 재항고인의 항고를 기각한 원결정은 정당하다.
재항고 이유에서 말하기를 서울민형사지방법원 인천지원 72타606 부동산임의경매신청사건 기록의 송부를 받거나 심신을 하는 등 조치를 아니함은 심리미진이라고 공격하고 있으나 위 인천지원에서 위와같은 경매사건 처리를 함에 있어서 위 특별법의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 할 수 없는 바이니 여기에 기록송부니 심신이니 그런 조처를 할 아무런 필요성이 없는 것인즉 논지 이유없다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재항고를 기각한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

헌법 제105조 및 헌법위원회법 제12조에서 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된때라고 규정하고 있으므로 위헌제청을 하려면 먼저 어떤 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있고 또 그 사건을 그 심급에서 재판을 하기 위하여서는 어느 특정법률이 헌법에 위반되는 여부가 전제된 때에 한하여 할 수 있는 것이다
토지사용료청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.10.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 정경식
【피고, 피항소인】 진주시
【원심판결】제1심 부산지방법원 진주지원(70가854 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 돈 523,776원 및 이에 대한 1970.9.9.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율
에 의한 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한
다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 931,200원 및 이에 대한 이사건 솟장부본의 송달 다음날부터 다 갚을
때까지 연 5푼의 돈을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 원고가 별지목록기재 부동산에 관하여 1970.4.18. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사
실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,4,5,6호증 및 같은 을 제5
호증의 1,2의 각 기재에 원심증인 유영수, 당심증인 정동순, 같은 김주상, 같은 정호종의
각 증언에 원심과 당심에서 행한 각 현장검증결과 및 당심감정인 이태호의 감정결과에 당사
자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1967.1.10. 소외 정동순으로부터 그 소유이던 별지목
록기재 부동산(이하 이사건 토지라 한다)을 돈 1,278,000원에 매수하여 그 대금을 완급하고
전시와 같이 1970.4.18. 원고명의로 소유권이 전등기를 마친 사실, 피고는 1945.8.15. 해방
이전부터 이사건 토지를 별지도면 (ㄴ)표시부분 176평을 도로로 개설하여 점유, 사용하고
있는 사실 및 소외 정동순은 8.15해방이후 수시로 피고시에 찾아가서 이사건 토지에 관한
사용료를 청구하다가 전시와 같이 이사건 토지를 원고에게 매도한 뒤 1967.1.1.부터
1969.12.31.까지의 3년간의 피고시에 대한 이사건 토지의 사용료청구채권을 원고에게 양도
하고 1970.7.20.에 이르러 이를 피고에게 통지한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는
원심증인 정동순의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다. (피고 소송대리인은 원심 제2
차 변론기일(1970.10.7.)에서 피고는 이사건 토지중 228평을 도로로 점유, 사용하고 있다고
진술하였다가 당심 제10차 변론기일(1972.11.7.)에 이르러 위의 평수를 176평이라고 주장하
는 바, 이는 일부 자백을 취소하는 것으로 그 적부에 대하여 살피건대, 피고시가 실제 도로
로서 점유하는 평수가 176평임은 위에 인정한 바와 같으므로 위의 피고의 자백부분은 진실
에 반한 것이라 할 것이고, 그외 받아드린 각 증거와 당사자 변론의 전취지를 종합하면 같
은 자백은 또한 착오에서 진술한 것으로 인정되므로 피고의 위 자백 취소주장은 이유있다)
 피고 소송대리인은 원고와 소외 정동순간의 이사건 토지에 관한 위 매매계약은 그에 따른
소유권이전등기는 이사건 토지의 사용료 청구만을 위한 허위양도(소송신탁)일 뿐아니라, 피
고가 1932.8.10. 이사건 토지를 도로로 개설할 당시 이미 그 소유자이던 소외 정동순의 선
대에게 지가보상(기부행위를 포함)을 완결한 것이라고 주장하므로 살피건대, 당심증인 김기
수, 같은 김재규의 증언만으로는 피고가 이사건 토지에 대한 지가보상을 하였다고 인정하기
에는 미흡하고 달리 피고의 전거증에 의하여도 위 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없다.
 피고 소송대리인은 피고시는 지금부터 34년전인 1932.8.10.부터 이사건 계쟁토지를 당시
시행한 조선시가지 계획사업에 의하여 도로로 개설하여 점유하였은 즉 같은 토지에 관하여
는 1967.1.10. 이전에 시효완성으로 인하여 그 소유권을 취득하였는 바 원고는 이 사건 토
지에 관한 소유권과 함께 이사건 사용료 청구권도 시효로 인하여 소멸하였다고 다투므로 살
피건대, 피고의 전거증에 의하여도 피고가 1932.8.10.경부터 이사건 문제의 토지를 점유하
였다는 점에 대한 증거가 없을 뿐아니라, 전단인정과 같이 원고는 이사건 토지에 관하여 피
고가 주장하는 바 시효완성이후 일자인 1970.4.18. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 또
원고의 이사건 도로사용료청구권이 공법상의 권리도 아니며 그 발생한때부터 이사건 청구까
지에 5년이 지난 것도 아니므로 시효를 전제로 한 피고의 위 주장은 이유없다.
 피고 소송대리인은 피고가 이사건 토지에 관하여 개설한 도로는 당시의 조선도로령의 적
용을 받게되므로 같은법 제5조에 의하면 도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권의 행사가
제한되어 있었으므로 원고의 이사건 사용료청구는 부당하다고 다투므로 살피건대, 원고의
이사건 사용료청구는 소유권에 기한 사법상의 부당이득금 반환 내지 손해금의 보상청구이므
로 피고의 위 주장자체가 이유없다 할 것이다.
 따라서 피고는 전단인정에 비추어 법률상의 아무런 원인없이 원고소유의 이사건 토지중의
위 176평을 도로로 점유, 사용하므로서 이익을 얻고 이로 인하여 원고가 1967.1.1.부터
1970.1.9.까지의 입은 손해를 반에 의하면 같은 도로부분의 1967년도의 월 임대료는 평당
69원, 1968년에는 84원, 1969년에는 95원인 사실이 인정되므로 위 3년간의 임대료상당의 손
해금은 합계 금 523,776원이 됨이 계산상 명백하다 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 돈 523,776원 및 이에 대한 이사건 솟장부본의 송달 다음날
임이 기록상 명백산 1970.9.9.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급
할 의무가 있다 할 것인즉 원고의 이사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 인용하고
나머지 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고
이에 대한 원고의 항소는 이유있어 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고, 소송비용의 부
담에 관하여는 같은법 제95조, 제92조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지
생략]

판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박헌기

피고는 이사건 토지에 관하여 개설한 도로는 당시의 조선도로령의 적용을 받게되므로 같은
법 5조에 의하면 도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권의 행사가 제한되어 있으므로 이사
건 사용료청구는 부당하다고 다투나 원고의 이사건 사용료청구는 소유권에 기한 사법상의
부당이득금반환 내지 손해금의 보상청구이므로 피고의 그 주장자체가 이유없다 할 것이다.
부동산소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.10.17 / 시행일:

【원고 , 피항소인】 성동교회
【피고 , 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(73가합84 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 "피고는 원고에게 서울 성동구 (주소 생략) 대지 89평 위 지상 목조와즙 2계건 주택겸 교회 1동 건평 55평 3홉외 2계평 55평 3홉, 부속 목조와즙 평가건물치 1동 건평 1평 9홉 2작에 대하여 1955.12.30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다"라는 판결을 바라다.
【이 유】 원고 성동교회 대표자 소외인은 1955.12.30.귀속재산인 청구취지기재 이사건 부동산에 관하여 피고와 매매계약을 체결하고 1966.9.14. 그 대금 전부를 피고에게 완납한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 그런데 원고 소송대리인은 "피고는 원고 성동교회의 현재 대표자가 소외인이 아니라는 이유로 그 소유권이전등기절차를 이행하지 아니한다"라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 귀속재산을 원고 성동교회와 같이 법률상 인격을 취득치 못한 즉 법인이 아닌 사단 또는 재단이 불하받은 경우에는 그 대표자로 표시된 개인이 불하 받은 것으로 볼 것인 바, 이 사건에있어서도 결국 이사건 부동산은 불하 당시 원고 성동교회의 대표자인던 소외인 개인이 불하받은 것으로 돌아가므로, 원고 성동교회 자체는 피고 를 상대로 그 소유권이전등기를 청구할수 없다 하겠다. 
 따라서 원고의 이사건 청구는 부당하므로 기각하여야 할 것인 바 이와 취지를 달리한 원판결은 이유 없으므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 95조, 96조를 각 적용하여 주문과 같이판결한다. 

판사 노병인(재판장) 김재철 이기창
배당표에대한이의청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.10.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김응재
【피고, 항소인】 윤쾌범
【원심판결】제1심 대구지방법원(72가합715 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 대구지방법원 1971타 제848호 채권압류신청사건에 있어 같은 법원이 1972.7.14. 작성한
배당표중 원고 51,234원, 피고 548,766원으로 한 것을 취소하고 배당금 전액을 원고에게 배
당하는 것으로 변경한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고 소송대리인의 이사건 청구원인 사실의 요지는, 소외 권중석은 액면금 각 300,000원
발행지, 지급지는 모구 대구시, 지급장소 모두 대구은행본점 영업부, 발행일 1971.8.20.과
같은해 9.10.로된 당좌수표 2매(수표번호 당가 씨(C)-438114 및 438115)를 소외 조지용에게
발행하고 같은 조지용은 원고에게 이를 각 배서양도하여 원고는 그 수표의 소지인으로서 같
은해 8.5. 제일은행 마포지점에 이를 추심 의뢰하여 위 지급장소에 각 제시하였는데 소외
권중석은 같은달 5과 6에 위 각 당좌수표가 사취당한 것이라는 신고를 하고 그 보증금으로
동 액면금에 해당하는 돈 600,000원을 지급은행인 대구은행본점 영업부에 공탁하므로서 같
은 수표는 지급거절이 되었으므로 원고는 1971.8.16. 대구 지방법원(71카3187호)의 채권가
압류결정에 의하여 위 공탁금을 가압류하고 나아가 1972.3.29. 같은 법원 (71가211호)의 수
표금청구사건에서 승소하여 받은 집행력있는 가집행선고부 판결정본에 의하여 위 가압류된
채권에 대하여 본압류결정을 받았으나 한편 피고는 1971.8.19. 같은 권중석에 대한 일반채
권 6,780,000원에 대한 집행력있는 공증증서정본(71공888호)에 의하여 같은 공탁금을 압류
하였으나 위 공탁금은 위 각 당좌수표의 지급만을 담보하기 위한 것이므로 원고는 같은 권
중석에 대한 일반 채권자에 우선하여 배타적으로 동 공탁금을 수령할 권리가 있음에도 불구
하고 같은 법원(71타848호)이 1972.7.14. 채권압류사건의 배당표를 작성함에 있어 원·피고
의 위 각 채권을 서로 동등한 것으로 보고 그에 기하여 원고에게 돈 51,234원, 피고에게 돈
548,766원으로 기재 작성한 것은 부당하므로 이의 취소를 구하고 동 배당표작성에 있어서
원고에게 동 공탁금의 전액을 배당하도록 하기 위하여 이사건 청구에 이르렀다고 주장하므
로 살피건대, 수표발행인이 그 발행한 수표의 지급을 잠시 동결하기 위하여 금융기관에 담
보로 제공하는 돈은 그 수표의 소지인에게 그 지급을 담보하기 위한 것이기는 하나 그렇다
고 해서 그 담보금의 반환청구권이 수표소지인에게만 배타적으로 확보되고 다른 일반 채권
자를 위한 담보의 효력에도 우선하는 것이 아니라함이 상당하므로 배당법원의 처사는 타당
하고 따라서 원고의 이사건 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을
달리하여 부당하고, 이에 대한 피고의 항소는 이유있어 민사소송법 제386조에 의하여 취소
하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한
다.

판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박현규

수표발행인이 수표의 지급을 일시 동결하기 위하여 금융기관에 담보로 제공하는 돈은 수표
소지인에게 그 지급을 담보하기 위한 것이라 하여도 그 담보금의 반환청구권이 수표소지인
에게만 배타적으로 확보되어 일반채권자를 위한 담보의 효력에도 우선하는 것은 아니라 할
것이다.