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법인세부과처분무효확인청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1972.10.17 / 시행일:

【원 고】 한국마사회
【피 고】 동부세무서장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1970.5.5.에 한 1970년도 수기분 법인세 금 38,196,649원 및 동년 5.19. 위 세금에 대한 가산금 3,819,664원의 부과처분은 각 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 1968.1.1.부터 동년 12.31.까지의 사업년도중 그 소유의 고정자산인 서울 성동구 성수동 1가 667등 소재 잡종지 74,624평 경주시 암곡리 소재 목장용 임야 271정보, 전 5,538평, 답 705평, 대 274평등(위 토지들을 이하 단순히 본건 토지라 약칭)에 대한 장부상 총 기장가격을 금 151,725,850원에서 금 232,724,200원으로 증액 기장한데 대하여 피고가 위 기장(평가)차액 80,998,350원을 원고 법인의 수익으로 보고 1970.5.5. 원고에게 청구취지에 적힌 바와 같은 1970년 수시분 법인세로 금 38,196,649원을 부과하고 다시 동년 5.19. 위 세금에 대한 가산금으로 금 3,819,664원을 부과처분한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.(을 제5호증의 1,2에 의하면 피고는 위 세금 부과 후 그 세액을 금 29,929,504원으로 경정하는 결정을 하였으나 이를 원고에게 통고하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 경정처분은 상금까지 행정처분으로서 효력이 발생하지 않았다.)
 원고 소송대리인은 원고는 그 사업의 일종으로 경마를 운영하고 있지만 이는 한국마사법이 정한 원고법인의 고유목적사업으로서 경영하는 것이므로 이를법인세법 제1조 1항 1호의 영업이라 볼 수 없고 가사 위 경마가 영업이고 원고 소유의 본건 토지의 일부가 그 경마용으로 제공되었다 하더라도 비영리법인인 원고의 위 고정자산의 평가차익에 대하여 과세함은 법률에 근거없는 것으로서 당연무효라 주장하고 피고 소송대리인은 원고가 비록 비영리법인이라 하더라도 그 주된 사업으로 경마를 운영하고 있고, 원고의 고정자산인 본건 토지는 원고의 고유목적 사업이외에 영리사업인 경마용 말의 사육과 경마장으로 제공, 사용되고 있으므로 위 자산은법인세법시행령 제2조 2항 단서에 의거 그 수익사업에 속하는 것으로 간주되고 비영리법인의 수익사업에 속하는 자산의 평가차익도법인세법 제9조 2항 및동법시행령 제12조 1항 5호에 의거 법인의 수익에 해당하므로 원고의 본건 고정자산의 평가차익에 대하여 과세한 것은 정당하다고 주장하고 있다.
 그러므로 원고 법인이 경영하는 경마가 과세대상 영업인지 여부와 비영리법인 소유의 고정자산의 평가차익이 법인세법상의 과세 대상이 되는지 여부를 살핀다.
 한국마사회법(1962.1.20. 법률 제1012호)의 규정에 의하면 원고는 마필의 개량증식과 마사의 진흥 및 축산의 발전에 기여함을 목적으로 하여 설립된 비영리법인으로서 위 목적을 위하여 1. 마필의 수입, 생산육성 및 개량증식 2. 승마의 보급 및 마필 이용의 지도, 장려 3. 경마의 개최 4. 마필의 위생에 관한 사업 5. 마사에 관한 조사연구등(위 법 제17조)사업을 수행한다고 정하고 있으므로 원고의 경마 경영은 위 법률이 규정한 원고의 설립목적인 마필의 개량증식과 마사의 진흥을 위한 필수적인 고유목적 사업이라고 해석된다.
 따라서 원고가 위 경마를 경영함으로써 얻는 소득은 원고의 고유목적 사업에서 생긴 소득이라고 할 것이므로 이는 비영리법인의 과세대상 소득인법인세법 제1조 1항 1호 내지4호에 규정한 영업 또는 대가를 얻는 계속적 행위로 인하여 얻는 수입에는 해당되지 아니한다 할 것이다.
 그렇다면 비영리법인인 원고 경영의 경마가 법인세법상 과세대상인 수익사업이고 이에 제공된 원고의 본건 토지가 수익사업에 제공된 자산인 것을 전제로 하여 원고의 위 고정자산의 평가차익에 대하여 과세한 본건 부과처분은 위법하고, 가사 원고의 경마운영이 그 고유의 목적사업이 아니라영업세법 제1조 소정의 영리를 목적으로 한 사업이고 원고 소유의 고정자산인 본건 토지의 일부가 그 경마용으로 제공되어법인세법시행령 제2조 2항에 의거 그 수익 사업에 속하는 것으로 간주된다 하더라도법인세법 제1조는 비영리법인에 대하여는동조 제1호 내지4호에 규정한 수익사업 및 수입에서 생기는 소득에 대하여서만 과세하도록 규정하고 그 이외의 소득에 대하여는 법인세를 부과하지 아니한다고 정하고 다시동법 제2조 2항은 비영리내국법인에 대하여는 청산소득에 대한 소득세를 부과하지 아니한다고 정하고 있는 바, 그렇다면 원고의 위 경마 경영으로 얻는 소득에 대하여 직접 과세함은 별론으로 하고, 비영리법인인 원고의 위와 같은 고정자산의 평가차익은위 법 제1조 1호 내지4호 소정의 어느 소득에도 해당되지 아니하므로 이에 대하여는 법인세를 부과할 수 없다 할 것이다.
 과연 그러하다면 법인세법상 과세대상이 되지 않는 원고 법인의 위 고정자산의 평가차익을 과세대상이 된다고 하여 이에 대하여 법인세를 부과한 본건 처분은 중대하고 명백한 하자가 있는 것으로 당연무효라 할 것이므로 이의 무효확인을 구하는 원고의 본소 청구는 정당하다하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 김정현 문진탁

법인세법 1조, 2조 2항의 제규정에 비추어 비영리 내국법인의 고정자산의 평가차익은같은 법 1조 1호 내지4호의 어느 소득에도 해당되지 아니하므로 이에 대하여서는 법인세를 부과할 수 없다.
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.10.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이종철
【피고, 항소인】 유영숙
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합504 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 500,000원 및 이에 대한 1969.9.1.부터 완제에 이르기까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 피고가 원고로부터 1969.7.31.에 금 100만원을 급여받은 사실에 관하여서는 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 피고에게 준 위 금원은 변제기일을 같은 해 8월 말로 하고 이자는 약정하지 않은 대여금으로서 이중 금 50만원은 변제받았으나 나머지 금원은 여지껏 변제하지 아니하므로 이의 이행을 구하고 있음에 대하여 피고는 피고가 대여금으로 받은 것이 아니라 증여로 받은 것이라고 다투고 있으므로 살피건대, 피고의 서명임에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 1호증(차용증서)의 기재, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(사진)의 내용 및 원섬증인 백영대의 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분제외), 원심 및 당심에서의 피고 본인 신문결과와 원심에서의 원고 본인 심문결과중 일부(뒤에 믿지 않는 부분제외)에 변론의 전취지를 모두어 보면 당초 원·피고는 피고의 직장 동료인 소외 김길자의 소개에 서로 알게 되어 원고의 자택과 유흥장을 전전하면서 교제를 벌려왔던 바, 1923.6.4. 출생의 50세 가까운 원고로서는 당 20세 남짓이고 일찌기 준 미스 코리아로 당선된 바 있는 모령의 피고로부터 환심을 사서 장차 성혼으로 이끌기 위해 갖가지 선심공세를 펴요던중 원고는 피고에게 이미 만기가 되어 찾게 된 은행예금 200만원이 있는데 쓸데가 없다고 말하면서 이를 피고에 줄 뜻을 비추자 그로부터 얼마 뒤인 위 일시에 피고가 그중 금 100만원을 요구하였던 바, 원고는 즉석에서 이를 응락하여 금 100만원을 피고에게 교부하고 나서 잠시 후 원고는 대주를 원고, 차주를 피고, 차용금 100만원, 변제기일 같은 해 8월 말로 하는 내용의 차용증서를 작성한 뒤에 이를 피고에게 제시하여 그 서명을 받은 사실, 이를 계기로 곧 원·피고간의 관계는 급진전이 되어 처음으로 인천올림포스호텔에서 정교관계를 맺어지게 되었으며, 그 뒤에도 원·피고간의 한동안 내연관계가 계속되어 왔던 바, 이러한 과정에서 원고는 땅을 산다는 것을 구실로 하여 피고로부터 금 50만원을 회수하여간 사실, 한편 피고는 원고와 내밀한 생활을 지속하여 오면서 원고가 예상외의 고령임을 알게 되었고, 이 때문에 피고측 부모의 혼인반대에 부닥치게 되어 더 이상 원고와의 관계를 지속할 뜻이 없음을 비추었던 바 그때마다 원고는 금전관계를 내세워 피고를 심리적으로 압박하였던 것이며, 피고가 원고와의 관계를 끊고 헤어질 의사를 결정적으로 표시하자(위 금권을 교부받은 날로부터 7개월 뒤) 원고는 잔금 50만원의 변제를 독촉하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 원심증인 박영대의 일부증언과 원고의 본인심문결과 중의 일부는 이를 믿지 아니하며 달리 이를 뒤집을 만한 아무런 자료가 없다.
 과연 그렇다면 위 인정사실에 비추어 원고의 피고에 대한 위 금원의 교부행위는 단순한 소비대차관계에 기한 것이라고 보기 어렵다고 할 것이며, 차라리 피고가 원고의 요구대로 혼인에 응하면 증여로 하되 만일 허혼하지 않으면 소비대차로 보아 그 반환청구권을 행사한다는 뜻의 조건부 소비대차라고 할 것이며, 따라서 이는 여자를 유혹하여 혼인의 목적을 달성하기 위해 미끼로 제공한 급여금 이상으로 보기 어렵다고 할 것이다.
 그렇다면 원고의 위 급여금은 혼인의 순결을 해치는 선량한 풍속에 위반된 사항을 내용으로 하는 불법원인급여라고 할 것이며, 설사 이건 급여행위가 소비대차의 형식으로 행해졌다고 하더라도 이에 터전하여 반환을 구할 수는 없을 것이라 할 것이므로 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대하여 판단할 필요도 없이 실당하여 그 기각을 면치 못할 것이다.
 따라서 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 그 이유있어 이에 원판결을 취소키로 하며, 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 이원배 이시윤

혼인에 응하면 증여로 하고 불응하면 소비대차로 본다는 내용의 조건부 소비대차계약을 체결하고 금원을 교부하였다면 이는 상대방을 유혹하여 혼인하기 위한 미끼로 제공한 급여금이므로 혼인의 순결을 해치는 선량한 풍속에 위반된 사항을 내용으로 하는 불법원인 급여이다.
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.10.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 중소기업은행
【피고, 피항소인】 김영학
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71나1016 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원심피고 한국섬유기계공업협동조합, 같은 조광렬, 같은 김한성, 같은 전응희, 같은 고문하, 같은 신영규, 같은 김형겸과 연대하여 원고에게 금 11,400,000원 및 이중 금 2,400,000원에 대하여는 1969.12.2l.부터, 금 4,000,000원에 대하여는 1969.12.11.부터, 금 2,600,000원에 대하여는 l970.2.19.부터, 금 2,400,000원에 대하여는 1970.l.3l.부터 각 완제에 이르기까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고는 원심피고 한국섬유기계공업협동조합은 피고를 연대보증인으로 하여 원고로부터 1969.9.24. 금 2,400,000원을 변제기일 같은 해 12.20.로 하고, 같은 해 11.4. 금 4,000,000원을 변제기일 같은 해 12.10.로 하고, 같은 해 11.24. 금 2,600,000원을 변제기일 1970.2.18.로 하고, 1969.12.3. 금 2,400,000원을 변제기일 1970.1.30.로 하고, 지연손해금은 각 연 3할 6푼 5리로 하여 차용하였다고 주장함에 대하여 피고는 위 연대보증 사실을 부인하므로 살피건데, 원고가 위 주장사실에 부합하는 증거라고 내세우는 증거중 갑 제1호증(어음거래약정서), 갑 제2호증(채무연대근보증서)은 환송 후 당심증인 김원식, 환송전 당심증인 조광열, 원심증인 박태보의 각 증언에 의하여 위 주채무자인 원심피고 한국섬유기계공업협동조합의 이사장 겸 원심 피고였던 소외 조광열이가 1969.3.1.경 각 그 연대보증인 난에 피고의 성명을 마음대로 기입한 다음, 피고에게 연락을 하여 보았으나 피고가 사무실에 없었기 때문에 날인받을 수 없게 되자, 피고의 피용자로 일하던 소외 김원식에게 전화로 피고와 약속이 되어 있으니 피고의 도장을 날인해 달라고 부탁하고, 사람을 보내어 그지 오신한 같은 김원식으로부터 피고의 공장에서 사무용으로 사용하던 피고 명의의 인장(이것이 인감이 아닌 사실은 다툼이 없다)을 날인 받은 것임을 인정할 수 있고, 이에 반하는 환송전 당심증인 전응희의 증언은 위 각 증거에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 좌우할 증거가 없으니 위 갑 제1,2호증은 원고 주장사실을 뒷받침하는 증거로 사용될 수 없으며, 갑 제4호증(연체이자감면신청)은, 환송후 당심증인 박태보의 증언에 의하여 원심 피고 전응희가 피고의 동의를 얻지 않고, 자기 멋대로 작성하여 원고 은행에 제출한 문서임은 인정할 수 있고, 당원이 믿지 않는 위 전응희의 증언 이외에는 이를 달리할 증거가 없으니, 갑 제4호증 역시 원고 주장사실을 인정하는 증거가 될 수는 없다 하겠으며, 원고 주장사실에 부합하는 위 증인 전응희와 원심증인 조원하의 각 증언은 당원이 믿는 위 각 증거에 비추어 또한 믿기 어렵고, 달리 원고의 위 주장사실을 인정할만한 증거가 없으니, 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 나아가 원고는 소외 김원식은 피고의 조카로서 피고가 경영하는 아현동 소재 철공장의 관리업무를 담당하고, 그 직무상 피고의 도장을 보관하고 있던중 이를 사용하여 위 갑 제1,2호증을 작성하였는바, 같은 김원식은 이보다 앞서 1967.11.9. 피고를 대리하여 갑 제7호증(공장시설증명원) 갑 제8호증(납세완납증명원)을 작성한바 있으므로 같은 김원식의 갑 제1,2호증 작성행위는 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우이고, 원고는 소외 김원식에게 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었으니 피고는 표현대리행위에 의한 책임이 있다고 주장함에 대하여 피고는 이를 다투므로 살피건대, 당심증인 김원식의 증언 및 환송전 피고 본인 심문결과에 의하면, 피고는 1967.11.경 원심피고 한국섬유기계공업협동조합에 가입하였고, 그때에 갑 제7,8호증을 작성하여 이를 같은 조합에 제출한 사실, 소외 김원식이가 1969.3.1.경 갑 제1,2호증의 피고 명하에 피고의 인장을 날인하여 줄 때 피고 소유의 아현동 362 소재 철공장에서 일하면서 같은 공장내의 도구 관리업무를 맡고 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 나아가 소외 김원식이 위 갑 제7,8호증을 피고를 대리하여 작성한 것이라는 원고의 주장은 이를 인정할만한 증거가 없으며, 뿐만 아니라 가사 원고 주장사실이 모두 인정된다 하더라도 그 사실만 갖고서는 재산상 중대한 손실을 받게 될른지도 모를 연대보증행위를 소외 김원식이 피고를 대리하여 한 것이라고 원고가 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있었다고 인정될만한 특단의 사정이 된다고는 인정되지 아니하므로 위 주장 역시 이유없다 하겠다.
 과연 그러하다면 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유없이 기각할 것인 즉 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 주진학 예상해

공장의 관리업무를 담당하는 자가 보관중인 공장주의 인장을 사용하여 공장주 명의의 연대보증서에 날인함으로써 재산상 중대한 손실을 받게 될지도 모를 연대보증행위를 한 경우 공장관리인에게 공장주를 대리하여 위 보증서를 작성할 권한이 있다고 믿었음에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 7. 26. 선고 71노2479 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사 허은도의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하여 유지된 제1심 판결의 이유설시에 의하면 그 판결은 그가 채택한 증거들을 종합하여 1970년도의 병무청장 방침 중에는 1968년도 이전에 교육대학을 졸업하고 국민학교의 정교사로 근무하고 있는 자에 대하여는 1970년도에 현역병증서가 발부되더라도 본인이 연기를 원하는 경우에 징병검사기피 또는 입영기피와 같은 결함사유가 없는 한 소정의 구비서류를 첨부하여 연기신청서를 제출만하면 소관병무청장은 아무런 재량권도 없이 연기처분을 하여주어야 하게 되어있었고 그와 같은 사실은 당시의 병무행정 실무자들이나 국민학교 정교사들에게는 상식화 되어 있었던 것이었으며 피고인도 1968.8월경 서울교육 대학을 졸업하고 서울은천국민학교 정교사로 근무하던 자로서 1970.3월경 본건 공소사실 중에 적시된 바와 같은 현역병증서의 전달을 받게 되었던 것이므로 그달18일 소관병무청장에게 구비서류를 완비한 연기신청서를 제출하였던 것이고 또 피고인에게는 전술과 같은 결함사유가 없었던 만큼 당연히 연기처분이 있었을 것으로 믿고 그 처분여부를 확인치 않고 위 정교사 생활을 계속하였던 것인바 병무행정 당무자등의 사무착오로 인하여 그 연기처분이 이루어지지 않았던 것이었다는 사실을 인정하므로써 피고인이 비록 위와 같이 연기처분이 없었음에도 불구하고 현역징집에 불응한 결과가 되었다 할지라도 피고인으로서는 전술한바와 같이 그 연기에 관하여 자신이 하여야 할일을 다하였던 것임에도 불구하고 위 연기처분이 되지 않은 것은 오직 병무담당자의 착오로 인한 것이었던 점에 비추어 감안하면 그 징집불응은 병역법 제104조 제1항 소정의 정당한 사유로 인한 것이었다고 판시함으로써 그 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고하였음이 뚜렸하고 기록상 그 판시 내용을 병역법 제104조 제1항의 입법취지에 반하는 것이었다고 인정할만한 사유나 자료도 발견되지 않는 바이니 피고인이 병무청장의 연기통보를 수령한 사실없이 현역병 징집에 불응한 이상 병역법 제104조 위반의 죄책을 면할 수 없을 것이었다하여 그 판시 내용을 논난하는 소론의 논지는 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 유재방 한봉세

1968년도 이전에 교육대학을 졸업하고 국민학교의 정교사로 근무하는 자에게 1970년도에 현역병 입영증서가 발부되었다 하더라도 징병검사기피 또는 입영기피와 같은 결함사유가 없는 한 연기신청서를 제출한 후 연기처분이 없었더라도 징집불응은 구 병역법(67.3.30. 법률 제1926호) 제104조 제1항의 정당한 사유에 해당된다.

1968년도 이전에 교육대학을 졸업하고 국민학교의 정교사로 근무하는 자에게 1970년도에 현역병 입영증서가 발부되었다 하더라도 징병검사기피 또는 입영기피와 같은 결함사유가 없는 한 연기신청서를 제출한 후 연기처분이 없었더라도 징집불응은 구 병역법(67.3.30. 법률 제1926호) 제104조 제1항의 정당한 사유에 해당된다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시교육위원회 교육감
【원 판 결】 서울고등 1972. 7. 4. 선고 71구210 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실은 다음과 같다.
 즉, 원고는 이 사건 수학여행(서울에 있는 (명칭 생략)중학교 교감으로서 동 교 3학년이 현충사 수학여행)당일인 1970.10.14. 3학년 9개 학급 473명에 대하여 이미 계약한 7대의 버스만을 전세 낸 채 증차에 대한 아무러한 조치를 강구하지 아니하고 그대로 분승시키고, 담임교사 9명을 포함하여 도합 10명의 교사가 동행하였다 한다.
 그런데 이 버스들이 귀로에 모산에서 기차와 충돌하여 30여명의 중경사상자를 내게 되었는데 사고를 낸 버스인 5호차에는 지도교사가 한사람도 승차하지 아니한 상태로 방치하여 원고는 인솔책임자로서 학생들이 승차한 버스에 담임교사가 승차 하였는지의 여부를 살피지 아니한 잘못이 있다는 것이다.
사정이 이와 같다면 원심이 인정한 바와 같은 원고의 교직 생활의 연수(25년)기타 평소의 소행, 근무성적, 공적 기타 제반 사정을 참작할 때 피고가 위에서 본 바와 같은 사실만에 의하여 징계처분 중 파면처분을 하였다는 것은 그 자유재량권의 범위를 현저하게 일탈한 것이라고 보지 아니할 수 없다. 원심이 당원과 결론을 같이 한 것은 정당하다. 원심이 당원과 마찬 가지의 결론을 이끌어내는 과정에서 교감인 원고와 동행하였던 학년주임이나 담임교사들의 동일한 연출책임자로서의 책임의 경중을 가람에 있어서 원고의 책임이 학년주임의 책임보다 가볍다는 취지의 판단을 하고 있는 점은 본형이 논지가 지적하는 대로 그 경중을 전도한 허물을 면할 길 없다할 것이다. 그러나 그렇다고 하여(원고의 인솔책임이 가장 중하다손 치더라도) 곧 원고의 잘못이 파면처분에 상당하다고 볼 수는 없는 것임은 이미 위에서 본 바와 같으므로 원심의 책임경중에 관한 위법판단은 필경 원심판결의 결론에 영향이 있다고 할 수 없다. 다시 말하면 원심이 인솔책임에 관하여 범한 심리미진의 불비나 법률적 책임의 본질 오해는 원심결론에 영향이 없다고 볼수 밖에 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 6. 21. 선고 72나245 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
국세징수법 제21조 제1호의 규정에 의하면 국가, 공공단체, 정부관리기관과 계약을 체결하는 때와 대금의 지급을 받을 때에는 각령의 정하는 바에 의하여 납세완납증명서 또는 징수유예증명서를 제출하도록 되어 있고 같은 법 시행령 제14조 제21호에는 법 제21조 제1호의 규정에 의한 대금을 법원의 전부명령에 의하여 당초계약자 이외의 자인 전부채권자에게 지급할 경우에는 채무자와 압류채권자 쌍방의 증명서를 제출케 하도록 규정되어 있는바 국세징수법은 국세수입의 확보를 목적으로 하고 있으므로 위 규정들의 입법취지역시 국세의 우선 징수를 확보하기 위하여 전부명령에 따라서 전부 채권자에게 그 대금을 지급할 경우에는 채권자(당초 계약자)와 전부채권자 쌍방의 납세에 관한 증명서를 제출케함으로서 만약 체납국세가 있으면 지급대급중에서 체납세액을 공제하는 등 방법으로 국세를 다른 채권보다 우선 징수하려는데 있고 따라서 소정의 납세에 관한 증명서가 제출되지 아니하면 그 대금의 지급을 거절할 수 있는 것이라고 해석함이 상당하므로 국가에 대하여 전부 채권자인 원고가 그 전부금의 지급청구를 함에 있어서는 마땅히 법 소정의 납세에 관한 증명서를 당국에 제출하였다거나 적어도 사실심법원에 이를 제출하여야 할 것 임에도 아직 이와같은 증명서를 제출하지 아니한 점을 자인하고 있는 본 건에 있어서 원심이 같은 견해로 피고의 대금지급거절 주장을 받아들여 원고청구를 배척하였음은 정당하고 소론과 같은 법령의 해설을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 나항윤 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고창군 농업협동조합
【피고, 상고인】 피고 1외 5인
【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1972. 5. 25. 선고 70나194 판결
【주 문】
 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고,
 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원 판결 인정사실에 의하여 원판시 부정처분액의 총액을 계산하면 돈 2,874,086원 96전이 되는 바이니 원판결의 이점에 관한 소론 계산에 착오가 있었음이 인정되는바 이를 단순한 계산 착오로 본다면 판결의 경정사항에 속하여 적어도 피고 (1)에 관하여서는 원판결을 파기할 필요는 없다 할 것이나 피고(2) 내지 (6)에 관하여서는 원심은 이와같은 착오된 계산액을 기초로 하여 원판시와 같은 과실상계를 하였으므로 이 잘못은 판결 결과에 영향이 있다 할것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 이러한 범위 안에서 파기를 면할 수 없다. 논지이유 있다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원판결 판시 취지는 피고 (2) 내지 (6)은 피고 (1)과 연대하여 원판시 돈을 원고에게 지급하라는 것에 지나지 아니한 것이고 소론과 같은 보증연대를 전제로 하여 피고들에게 지급을 명한것이 아님이 원판결과 기록을 검토함으로써 충분히 짐작할 수 있는바 임으로 원판결에는 소론과 같은 잘못은 없다고 본다, 논지이유 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결은 소외 1이 부정 매각한 원판시 비료는 입고전의 수송도중의 것임으로 피고들에게는 배상책임이있다는 피고들 항변을 배척하는 이유로서 성립에 다툼이 없는 을제2호증(비료수송대행계약서) 갑제28호증(비료기탁보관계약서)의 각 기재에 제1심 증인 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언을 종합하면 통운 정읍영업소에서 피고(1)의 창고에 비료를 운반하고 입고적치 까지의 수송책임을 통운에게 있고 피고 (1)은 기탁품의 수도 (입고적치)후 비로소 보관의 의무를 부담한 사실을 인정할 수 있으나 적어도 피고 (1)이 통운영업소에 인감계출된 인감도장을 그의 창고관리인인 소외 1에게 주고 창고 관리를 위임하여 이 사람이 비료 수령증을 교부하고 인도를 받은 이상 비록 입고적치전의 행위라 할지라도 피고 (1)은 사용인 또는 본인으로서 그 책임을 면할 수 없다고 판시하였다.
 그러나 원판결이 열거한 증거를 기록에 의하여 검토할지라도 피고 (1)이 통운영업소에 인감계출된 인감도장을 그의 창고 관리인인 소외 1에게 주고 창고관리를 위임하였다는 점을 인정할 수 없음으로 이는 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있고 이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결중 피고들 패소부분은 파기를 면할 수 없음으로 이 부분에 관한 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 그러나 원판결의 판단취지로 보아서 원심은 피고(1)에 관하여서만 아니라 피고(2)내지 (6)에 관하여서도 판단한것으로 보지 못할바 아님으로 원판결에 소론과 같은 판단유탈이 있다고는 볼 수 없다 논지이유 없다.
 같은 상고이유 제5점을 판단한다.
 그러나 신원보증계약은 사용종속 관계에 있는 피용자의 행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상함을 목적으로 하는것이어서 원심이 피고(1)은 원고 조합의 피용인이 아니라고 설명하여 피고(2)내지 (6)은 신원보증법 소정의 신원보증인이 아니라는 전제아래에서 소론 손해배상 책임 경감에 관한 주장을 배척한 것은 정당하다 논지 이유 없다.
 같은 상고이유 제6점을 판단한다.
 그러나 갑제28호증(비료기탁 보관 계약서)에 의하면 피고 (2) 내지 (6)도 피고(1)과 같이 이 계약서에 서명날인하고 있음으로 피고 (2) 내지 (6)은 이 계약서의 내용을 전부 승인하고 그대로 이행할 것을 확약한 것으로 볼 것이니 이 계약서 내에 기재된 소론 기간연장에 관한 약정을 이른바 부동문자로 인쇄된 것이라 하여 피고(2)내지 (6)에 대하여는 아무런 효력도 발생할수 없다고는 볼 수 없는 것이고 갑제28호증에 의하면 그 기간은 일단 1년으로 정하였으나 1년 경과로 계약을 종료할 의사를 가진 것이 아니고 계약의 연장을 당연히 예정하고 있는 취지로 보여지므로 보증계약에 한하여 1년으로 한정하는 취지라고는 볼수없고 한편 피고(2)내지(6)은 갑제28호증의 같은 서면에 의하여 보증계약을 한 것임으로 기간 및 연장에 관한 조항은 피고들과 원고와의 보증계약의 내용도 된다고 볼 것임으로 피고들로서도 1년의 기간 만료 후에 독자적으로 보증계약을 해제함으로써 보증관계를 종료시킬 수 있다 할 것이니 피고들로서는 아무런 불합리한 경우가 발생할 여지가 없다고 본다 논지 이유 없다.
 이상과 같은 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.10 / 시행일:

【원고, 1. 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 82인
【원고, 2. 상고인】 원고 7 외 7인
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1시
【피고, 피상고인】 피고 2 외 1인
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 3. 26. 선고 67나554 판결
【주 문】
 원판결의 원고들 패소부분 중(원고 7, 원고 16, 원고 84, 원고 86, 원고 88, 원고 12, 원고 15, 원고 66, 원고 73에 관한 부분제외) 피고 2, 피고 3에게 대한 부분과 피고 울산시의 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 그 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각한다.
원고 7, 원고 16, 원고 84, 원고 86, 원고 88, 원고 12, 원고 15, 원고 66, 원고 73의 각 상고로 인한 소송비용은 그 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들(원고 7, 원고 16, 원고 84, 원고 86, 원고 88, 원고 12, 원고 15, 원고 66, 원고 73 제외) 소송대리인의 상고이유 1에 대하여, 원 판결은 그 이유설명에서 원고들 주장자체에 의하더라도 피고 1 시는 공공단체로서 그 소속공무원인 피고 2, 피고 3 등에 의한 분묘발굴행위는 공권력있는 직무상의 사실행위이므로 위 공무원들의 행위가 불법행위임을 이유로 배상을 청구함에는 특별법인 국가배상법에 따라 청구하여야 할 것이고 민사상인 손해배상을 구하는 이건 본원적 청구는 부당하다고 판단하였다.
 그러나 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 국가 또는 공공단체에 배상을 청구하는 경우 국가 또는 공공단체에 대하여 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 구함은 국가배상법이 정한바에 따른다 하여도 이 역시 민사상의 손해배상 책임을 특별법인 국가배상법이 정한데 불과하며 헌법 제26조 단서는 국가 또는 공공단체가 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다고 규정하여 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 공무원 자신에게 대하여도 직접 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있음을 규정하여 국가배상법의 공무원 자신의 책임에 관한 규정여하를 기다릴 것 없이 공무원 자신이 불법행위를 이유로 민사상의 손해배상책임을 져야할 법리임에도 불구하고 원 판결이 피고 1 시는 공공단체로서 불법행위로 인한 손해배상 책임이 있어도 직무를 행함에 당하여 불법행위를 한 피고 2, 피고 3에게 대하여는 민사상의 손해배상을 청구할 수 있다는 취의의 판단을 하였음은 위 헌법 제26조 단서 규정을 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유 있고 원판결중 원고들 (위 제외한 원고들을 포함하지 아니한다)의 피고 2, 피고 3에게 대한 패소부분은 파기를 면치 못할것이다.
 피고 울산시 소송대리인의 상고이유 제6점에 대하여,
 원 판결은 그 이유설명에서 본 건 토지수용에 있어서 피고 1 시 소속공무원인 피고 3은 토지수용법상의 기업주인 경상남도지사의 명에 의하여 이전분묘에 대한 행정대집행자가 되어 피고 1 시의 의사로서 본 건 분묘 3기를 이장하기 위한 행정대집행을 하였다고 판단하였다.
 그러나 토지수용법의 적용에 있어서의 행정대집행은 토지수용법 제77조의 정한바에 따라 건설부장관 또는 당해 지방장관이 하는 것이고 피고 1 시와 같은 공공단체가 위 행정대집행의 주체가 될 수 없으며 같은 법 제64조의 정한바에 따라 토지 또는 물건의 인도나 이전을 대행하는 경우 그 대행을 하는 자는 구, 시, 군의 장으로서 피고 1 시장은 그 대행자가 될수 있어도 공공단체인 피고 1 시는 대행자가 될 수 없는 법리임에도 불구하고 본건 분묘이전에 관한 토지수용법의 적용에 있어서 행정대집행의 주체가 공공단체인 피고 1시라고 단정한 원판결에는 법령오해가 아니면 심리 미 진이유 불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되어 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결중 피고 울산시의 패소부분은 파기를 면치 못할것이다.
 원고들 (위 제외된 원고들을 포함하지 아니함) 소송대리인의 상고이유 2에 대하여,
 원판결이 인정한것과 같은 사실관계에 있어서의 소론 손해액 인정이나 과실상계에 소론 판단유탈이나 법리오해 등 위법이 있을수 없고 석명권 불행사로 인한 심리미진 경험법칙 위배등 논지는 실은 사실심 법관의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될수 없다.
 논지는 이유없다.
원고 7, 원고 16, 원고 84, 원고 86, 원고 88, 원고 12, 원고 15, 원고 66(원판결 표시 36), 원고 73에 관한 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재도 없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제399조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

가. 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 공무원자신에 대하여도 직접 그의 불법행위를 이유로 민사상의 손해배상을 청구할 수 있다.
나. 토지수용법상의 행정대집행은 건설부장관이나 당해 지방장관이 하는 것이고, 공공단체는 행정대집행의 주체가 될수 없고, 또 토지 또는 물건의 인도나 이전을 대행할 수 없고, 다만 구, 시, 군의 장만이 그 대행을 할 수 있다.

가. 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 공무원 자신에 대하여도 직접 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있는바, 이를 인정치 않음은 구 헌법(72.12.27. 개정헌법)제26조 단서의 규정은 오해한 위법이 있다.
나. 동법 제77조 1판결, 본집 833면 참조
행정대집행의 주체
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방법원 1972. 7. 5. 선고 71나466 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여,
 원 판결은 피고의 원고로부터의 금원 차용사실과 피고의 채무승인사실을 인정함에 있어 그 증거로 갑 제2호 증과 동 제3호 증을 증거로 채택하였다.
 그러나 원판결이든 갑 제2,3호증의 기재내용에 의하면 본건 채무에 관하여는 농어촌고리채 정리위원회의 판정이 있은 것 이어서 동법 제17조 소정과 같은 정리대상에서 제외되는 등 특별 사정이 없는 한 원고는 피고에게 대하여 직접 채무변제를 청구할 수 없는 법리일 것임에도 불구하고 원심은 이러한 특별사정의 유무에 대한 아무런 판단도 없이 원고 청구를 인용하였음은 법령오해가 아니면 심리미진 나아가 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것이므로 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되고 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

농어촌고리채정리위원회의 판정이 있은 채무에 관하여는 본조 소정과 같은 정리대상에서 제외되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 채권자가 채무자에 대하여 직접 채무변제를 청구할 수 없다.
무고등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.10.05 / 시행일:

【피 고 인】 장경석
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(72고합75 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.
 무고의 점은 무죄

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 시계를 훔친 일이 없고, 무고의 점은 경찰이 구타하면서 공범을 알리라 하기에 고문에 못 이겨서 피해자의 이름을 알린데 불과하고, 아니라 해도 원심형은 무겁다는 것이므로 사실오인의 주장중 무고의 점을 살피면, 무릇 무고죄가 성립하기 위한 요건의 하나로써는 당국의 추문을 받음이 없이 자진하여 허위신고를 하여야 하는데 당심증인 백승한의 증언 및 피고인의 당심에서의 진술에 의하면 피고인은 취조경찰관의 발문에 대하여 공소외 심은섭과 같이 범행하였다고 허위진술한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 경찰관의 발문에 대한 답변으로 허위진술한 경우는 무고죄가 성립되지 않는다 할 것이고,달리 피고인이 자진하여 신고하였다고 볼 아무런 증거가 없는데 원심이 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 아니면 무고죄의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 나머지 사실오인의 점은 기록을 통하여 원심이 적법히 채택한 여러 증거를 종합하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하므로 이 점을 탓하는 부분은 이유없다.
 그렇다면 피고인의 양형부당의 점은 판단할 필요없이 피고인의 항소는 그 이유있으므로형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 범죄사실에 있어서 무고죄의 부분을 제외하는 이외에는 원심의 그것과 같으므로같은 법 369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추어 보면 피고인의 판시소위 중 야간주거침입 절도의 점은형법 330조에, 특수절도의 점은같은 법 331조 2항,1항에, 상해의 점은폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항,1항,형법 257조 1항에, 도주의 점은형법 145조 1항에 각 해당하는 바, 이상은같은 법 37조 전단의 경합범이므로같은 법 38조 1항 2호,50조에 의하여 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 형에 경합가중하고 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은 법 53조,55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고같은 법 57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.
 피고인에 대한 공소사실중, 1972.3.16. 00:30경 마산시 상남동에 있는 제비산 입구에서 임상금 소유 손목시계 1개 싯가 18,000원 상당을 피고인과 공소외 한기용이가 들치기 방법으로 절취함에 있어 공소외 심은섭은 위 범행에 가담한 사실이 없음에도 불구하고 동인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 1972.3.20.경 마산경찰서에서 사법경찰관 사무취급 순경 백승한에게 위 심은섭이가 위 범행의 공범이라고 자진하여 허위의 신고를 하므로써 위 사람을 무고하다 라는 점은 위 항소이유서 판단시에 판시한 바와 같이 범죄사실에 대한 증명이 없으므로형사소송법 325조에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수
건물명도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.10.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 1명 
【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(70가1251 판결)
【주 문】
 이건 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고등은 원고에게 마산시 (주소 생략) 대 32평 지상에 건립된 목조스레트즙 평가건 주택 1동 건평 26평 2홉을 철거하고 동대지를 인도하고 1967.4.1.부터 위 대지인도 완료시까지 매월 평당 돈 600원의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 원고는 피고등의 이건 항소가 그 제기기간이 도과한 부적법한 것이라고 주장하므로 먼저 이점에 관하여 판단한다.
 일건 기록에 의하면 원판결이 I971.10.21. 선고되어 그 정본이 피고등에게 송달된 것은 공시송달에 의하여 그 익일인 같은달 22.에 그 송달의 효력이 발생되었다고 할 것이나 피고등은 그 항소기간인 1971.11.5.이 경과한 1971.11.11.에 이르러 항소를 제기한 사실을 인정할 수 있는 반면 이 사건은 소제기 당시부터 피고등이 소재불명으로 원고의 신청에 따라 공시송달에 의하여 진행된 것으로서 피고등이 일부러 소송을 회피하기 위한 방법으로 소재불명이 되었다는등 특별한 사정이 없는 이상 앞서와 같이 항소기간을 도과한 것은 그 책임을 지울 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 것이고, 피고등이 1972.6.27. 당원에 접수된 준비서면을 진술하면서 위 판결이 선고된 것을 1971.11.10.에야 비로소 알고 이건 항소에 이르렀다고 하면서 추완신청을 하고있으므로(위 준비서면의 진술을 추완신청으로 봄이 상당하다) 결국 이건 항소제기는 그 추완으로 인하여 적법한 것으로 보여지므로 원고의 이에 관한 주장은 이유없다.
 문제의 마산시 (주소 생략) 대 32평이 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 토지인데 피고등이 이를 점거 사용하고있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,5,6호증의 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언을 모두어 보면 피고등은 1967.3.경 위 대지상에 목조스레트즙 평가건 주택 1동 건평 26평 2홉을 건립 소유하면서 앞서와 같이 사용하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증거없다. 
 그렇다면 문제의 위 대지는 원고의 소유로 추정되므로 특단의 사유가 없는 한 피고는 그 소유의 위 가옥을 철거하고 그 대지를 명도할 의무가 있다고 할 것인바, 피고등은 위 대지는 같은 동 7-1 대 177평 및 그 지상의 목조와즙 3계건 주택 1동과 함께 원래 귀속 재산이던 것을 원고가 1959.5.29. 불하받았으며 피고 2가 1960.l2.11. 원고로부터 그 전부를 매수하였는데 단지 그 계약서작성을 함에 있어서 매매목적물 표시를 잘못하여 문제의 위 대지가 누락된 것에 불과하므로 원고는 위 매매계약에 의하여 피고 2에게 그 소유권이전등기의 의무가 있음에 불구하고 이건 청구를함은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 그 주장과 같이 문제의 위 대지와 같은 동 7-1 대 177평 및 그 지상의 목조와즙 3계건 주택 1동이 모두 귀속재산이던 것을 원고가 불하를 받아 그중 대 177평 및 그지상의 가옥을 피고 2에게 매도한 사실은 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(갑 제4호증과 동일)에 의하여 인정할 수 있기는 하나 문제의 위 대지가 그 매매목적물에 포함되었으나 착오로 그 표시에 누락된 사실을 인정할 아무런 증거없다고 할 것이므로 피고등의 주장은 이유없는 것이다. 
 한편 피고등은 문제의 위 대지가 원고의 소유라 할지라도 동 대지는 평지보다 약 1미터 60센치나 낮았으므로 이를 평지와 같이 높혀 개량하는데 평당 약 10,000원의 유익비를 들여 그 가액이 1,000,000원이나 증가하여 현존하므로 그 반환을 받을 때까지 유치권을 주장하므로 살피건대, 그 주장과 같은 사실을 인정할 아무런 증거없는 뿐 아니라 오히려 당심증인인 소외 2의 증언에 의하면 문제의 위 대지는 원고가 불하를 받을 당시에도 이에 인접된 위 대 177평과 함께 평지로서 현재와 같은 지형을 이루고 있었음을 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 피고등의 주장 역시 이유없음에 돌아간다. 
 원고는 피고등이 앞서 말한 바와 같이 문제의 대지상에 가옥을 건립하여 점유사용하므로 인하여 입은 손해로서 위 가옥을 철거하여 대지명도에 이르기까지 1967.4.경의 임대료상당인 평당 월 600원의 비율에 의한 손해배상을 청구하고 있으므로 살피건대, 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 1967.4.경에 있어서 위 대지의 임대료는 평당 월 500원에 상당한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반증이 없는바, 해를 거듭날수록 물건값이 상승하는 추세에 있음은 현저한 사실로서 원고 스스로 1967.4.경의 임대료를 기준으로 하며 청구하는 이 부분은 정당하다고 할 것이다. 
 이리하여 피고 등은 청구취지기재와 같이 문제의 위 대지를 그 지상의 가옥을 철거하고 명도함과 아울러 명도완료에 이르기까지 평당 월 500원의 비율에 의한 손해금을 지급할 의무가 있어 원고의 이 사건 청구는 이 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 부분은 부당하여 기각할 것인바, 이와 견해를 같이 한 원판결은 정당하여 그 취소를 구하는 피고등의 항소를 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 항소비용의 부담에 관하여 같은 법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

소제기 당시부터 피고들이 소재불명이라 하여 공시송달에 의하여 소송절차가 진행된 경우 피고들이 소송을 회피하기 위한 방법으로 일부러 소재불명이 되었다는등 특별한 사정이 없는 이상 그 귀책사유로 인하여 항소기간을 도과하였다고 할 수 없다.
부동산소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.10.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가1116 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에 대하여 부산시 ○○구△△동 860의 16, 대 3평에 과하여 1966.8.27. 부산지방법원 동래등기소 접수 제12383호로서 한 같은 해 8.25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송 총비용은 피고의 부담으로한다.

【청구 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 먼저 피고의 본안전 항변에 대하여 보건대, 피고는, 원고는 본소에 앞서 이미 피고를 상대로 부산지방법원 69가1017호로서 본소와 동일한 청구소송을 제기하여 현재 계속중에 있으므로 본건 소는 이중 제소로서 부적법하다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 5(각 등기부등본)와 갑 제4호증(토지대장등본)의 각 기재에 의하면 본건 부산시 ○○구△△동 86O의 16대 3평은 그 모번지인 부산시 ○○구△△동 86O의 1 대 1206평에서 1967.8.5.자 같은 동 86O의 1 대 860평이 분할되고, 동일 위 860평에서 같은 동 86O의 13 대 308평이 분할되고, 동일 위 308평에서 같은 동 86O의 13대 293평, 같은 동 86O의 15 대 12평, 같은 동 860의 16 대 3평으로 각 분할되어 결국 본건 계쟁대지에서 3평은 부산시 ○○구△△동 86O의 1 대 1206평에서 순차 분할되어 같은 동 860의 16 대 3평이 된 사실을 엿볼 수 있고, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(증명서)과 소취하증명원(커록 172,173장) 외 69가1017호 소장등본 (165-168장)의 각 기재에 의하면 본건의 소보다 앞서 원고가 피고를 상대로 한 부산지방법원 69가1017호 사건에서의 목적물중 취하부분을 제외하면 남아있는 목적물중 본건에 관련되는 것이 부산 ○○구△△동 860의 14 대 3평임이 분명한바, 그렇다면 전소의 목적물인 위 860의 14 대 3평과 본건에서의 문제된 860의 16 대 3평은 그 지번이 상위하므로 동일목적물이라고 볼 수 없으므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다. 
 다음 본안에 관하여 살피건대, 본건 토지에 관하여 주문기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 위 갑 제1호증의 1 내지 5(각 등기부등본), 갑 제4호증(토지대장등본), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(국유재산증명서)의 각 기재내용에 위 증인의 증언을 종합하여 보면, 본건 토지는 부산 ○○구△△동 86O의 1 대 1206평에서 분할된 토지로서 1940년에 당시 조선총독부가 부산철도국 관하 동래객조차장 예정지로 매수, 취득한 것으로서 농지개혁법시행당시 교통부소관의 국유행정재산인데, 농지개혁법시행당시 농림부장관이 그 법 시행령 제10조에 의한 인계절차 없이 이를 1심 공동피고 소외 2에게 일반농지로서 분배하였고, 소외 2는 그 상환완료를 원인으로 본건 토지에 대하여 그 소유권이전등기를 거친후 피고에게 전전매도된 사실을 인정할 수 있고, 피고의 전거증은 위 인정을 번복할 자료가 되지 아니한다. 
 그렇다면 국유행정재산인 본건 토지에 관한 위 농지분배처분은 당연무효의 것이라 할 것이고, 따라서 소외 2 명의의 등기는 원인무효의 것인즉 이에 터전잡아 이루어진 피고 명의의 등기 또한 원인없는 무효의 등기라 아니할 수 없으니 피고는 이를 말소할 의무가 있고 원고의 본소는 그 이유있어 인용할 것인바 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구는 이를 인용하기로 하고 소송 총비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 변중구(재판장) 성병현 최범호
개인영업등부과처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1972.10.04 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 종로세무서장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 한 별지목록 기재의 각 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 원고에 대하여 별지목록 기재의 각 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고는 원고가 8년 전부터 서울 종로구 (주소 생략)에 사무실을 설치하여 소외 1을 대리인으로 하여 금전 대부업을 하여 오면서 1969.12.11. 부동산을 담보로 하여 소외 2에게 월 5부 이자로 금 8,000,000원을 대여한 다음 그날 이자로 금 800,000원을 수령하고, 1970.8.28. 1970.1월부터 동년 6월까지의 이자금 2,500,000원을 수령하였으며, 1970.7월부터 동년 11.10.까지의 이자금 1,987,198원을, 1970.8.28. 금 200,000원, 동년 10.21. 금 700,000원, 동년 11.10. 금 1,087,198원을 수령하였는데, 11개월 동안이나 계속 반복하여 월 5부로 환산된 이자를 받았음은 영리를 목적으로 영업한 이자수입으로 영업세법 제1조 1항 9호의 금융업으로 인정하여 본건 영업세 및 소득세를 부과하였다고 주장한다. 
 그런데 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2가 매수한 주택대금을 지급하기 위하여 1969.12.11. 제3자의 소개로 알게 된 소외 1을 통하여 부동산을 담보로 제공하고, 원고로부터 월 5부 이자로 금 8,000,000원을 차용한 사실, 동 소외인은 위 금 8,000,000원중 소개료로 금 800,000원을 공제한 잔액을 영수한 다음 이자로 1970.8.28. 금 2,700,000원, 1970.10.22. 금 700,000원, 1970.11.10. 금 1,000,000원을 각 지급하였고, 1970.11.11.에 이르러 위 소개료로 공제한 금 800,000원과 1차 변제기를 연장하는데 소개료로서 지급된 금 560,000원, 합계 1,360,000원을 공제한 나머지 돈을 원금으로 변제한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,4호증(결정서)의 각기재 중 위 인정에 반하는 부분은 당원이 받아들이지 않고, 그 밖에 원고가 피고 주장과 같이 8년 전부터 종로구 묘동에 사무실을 설치하여 소외 1을 대리인으로 하여 금전 대부업을 하였다든가, 소외 2와의 거래행위 외에 다른 사람과의 사이에 금전거래 관계가 있었다는 자료는 찾아 볼 수 없다. 
 이에 세법의 규정들을 살펴보면, 영업세법 제1조 1항 9호는 영업세를 납부할 의무가 있는 자의 하나로 "금융업"의 영업을 행하는 자를 들고 있고, 동조 제2항은 영업의 정의 및 범위는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 영업세법시행령 제1조가 위 영업의 정의를 규정함에 있어 "영업이라 함은 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는 것을 말한다"고 하고, 동령 제12조가 금융업을 정의하면서 그 4호에 금융업의 하나로 "금전을 대부하고 이에 대한 이자를 받는 영업"을 들고 있으므로, 이러한 규정들을 종합하면, 영업세의 과세대상이 되는 금융업이 되기 위하여는 금전을 대부하고 이에 대한 이자를 받는 행위를 영리를 목적으로 계속적으로 하여야 한다 할 것이고, 또한 이러한 의미의 금융업으로부터 생기는 소득에 대하여 사업소득세가 부과되는 것임은 소득세법 제4조의 규정에 의하여 명백한 바, 본건 원고가 비록 그 이자는 여러 차례에 걸쳐 받았다고 하지만 소외 2에게 그의 요청으로 단 1회 금원을 대여하여 준 사실이 있을 뿐인 사실은 이미 위에 인정한 바와 같아, 이러한 사실관계 아래서는 원고의 행위를 영리를 목적으로 지속적으로 한 것이었다고는 보기 어려우므로 동 대금행위를 위 영업세법 소정의 금융업이라 할 수 없고, 나아가 이러한 원고의 수입이자는 비영업대금의 이자로서 소득세법 제4조 2호 소정의 병종 배당이자 소득은 될 지언정, 소득세법 제4조 3호(가)의 금융업으로부터 생기는 소득이라고 보기는 어렵다고 할 것이니, 이것이 영업세법이나 소득세법 소정의 영업세 내지 사업소득세의 과세대상이 된다고는 말할 수 없다. 
 그렇다면 피고가 원고와 소외 2와의 위 대차관계를 영업세법 소정의 금융업에 해당되는 것을 전제로 하여 한 본건 각 과세처분은 위법하다 할 것이므로, 따라서 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철

영업세의 과세표준이 되는 금융업이란 금전을 대부하고 이에 대한 이자를 받는 행위를 영리를 목적으로 계속적으로 하는 경우를 말하고 또 소득세법상 사업소득세의 부과대상인 금융업으로부터 생기는 소득 역시 위와 같은 의미로 해석하여야 할 것이므로 원고가 비록 이자를 여러 차례에 걸쳐 받았더라도 1인에게 단 1회 대여한 것에 불과하다면 영리를 목적으로 계속적으로 한 것이라고 볼 수 없어 그같은 행위를 영업세법상의 금융업이라거나 그로 인한 소득을 소득세법 소정의 금융업으로부터 생기는 소득이라고 할 수 없다.
소유권이전 (민사, 대법원)
공포일: 1972.10.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 칠곡군
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방법원 1972. 7. 18. 선고 71나236 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유 제1, 2점을 판단한다.
 원 판결이유에 의하면 원심은 이건 임야 1,011평 위에는 상당수의 분묘가 여기저기 산재해 있어 공동묘지의 형태를 이루고 있는 사실 및 원고군에서 이를 관리하여 온 사실은 엿보이나 위와 같이 타인의 토지 위에 공동묘지를 설치하고 이를 관리 하여온 원고는 그 권원의 성질상 소유의 의사로 점유한 것이라고는 볼수 없고 원심이 배척한 증거외에는 원고가 소유의 의사로 이건 임야를 점유하고 있다는 사실을 인정할 자료 없다는 것으로 판단하고 있는바 이와 같은 원심의 이유 설시는 원고가 이 사건 임야의 증여를 받았다는 사실을 배척하고 그 자주점유 사실을 부정하는 취지임이 분명하다.
원심이 배척한 소론의 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 증여를 받았다는 원고의 주장사실을 배척한 점에 아무런 위법이 없다 할 것이고 지방자치단체가 공동묘지를 설치함에 있어서 는 반드시 그 소유의 토지에 대하여서만 이를 설치관리하는 것이라고 단정할 수도 없는 것이니 공동묘지로 관리하여 왔다는 사실만으로 그 기지가 소론과 같이 그 자치단체의 소유에 속한다는 것으로 추정 할수는 없 는 것이며 피고명의로 이건 임야의 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건에 있어서 상당기간 피고의 권리행사의 사실이 없었다고 하여 이건 임야가 원고에게 증여된 것이라고 단정할 수도 없는 것이니 이점에 관하여 그 이유를 심리하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 도 없다. 또 소론의 갑 제3호증의 1,2(재산대장)을 검토하여 보아도 원고가 증여를 받았다는 그 주장사실을 인정할 자료가 되지 못한다 할 것이니 이를 배척하였다고 하여 심리 미진이나 채증상의 위법이 있다고 할수 도 없다.
따라서 증여를 받았다는 것을 전제로 하여 이건 임야에 대한 원고의 자주점유를 인정할 수 없음은 물론 공동묘지로 관리하였다는 사실만으로 그 기지에 대한 자주점유를 인정할 수도 없는 것이니 같은 취지에서 권원의 성질상 원고는 소유의 의사로 이건 임야를 점유한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 원심조치는 정당하다고 할 수 밖에 없다. 그리고 취득시효의 요건이되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 의하여 결정하거나 또는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 한하여 인정할 수 있는 것이므로(대법원 1962. 2. 15. 선고, 4294민상794 판결, 1967. 10. 25. 선고, 66다2049 판결 참조)자주점유를 인정하지 아니한 원고의 이전 임야상의 공동묘지 관리에 대하여 그 소유의 의사를 주정하지 아니한 원심조치에 취득시효의 소유의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 위의 점을 논난하면서 원판결에는 법리오해 심리미진 채증법칙위배의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
토지소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.10.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 3명 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가합322 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게, 피고 1은 별지 제1목록의 부동산에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1965.8.27. 접수 제162호로서 같은 해 7.24. 상환완료에 인한 피고 2는 같은 제1목록의 부동산에 관하여 위 등기소 1967.7.8. 접수 제15259호로서 같은해 6.30. 매매를 원인으로 한 피고 3은 별지 제2목록의 부동산에 관하여 위 등기소 1968.3.8. 접수 제5127호로서 1959.10.13. 상환완료에 인한, 피고 4는 같은 제2목록의 부동산에 관하여 위 등기소 1968.3.8. 접수 제5123호로서 같은 해 2.27. 매매를 원인으로 한, 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】 별지목록기재의 이전 부동산 2필은 모두 부산 부산진구 (주소 생략) 임야 5단 1무에서 분할된 것으로서 원래 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있던 것이 그중 별지 제1목록의 부동산에 관하여 피고 1앞으로, 별지 제2목록의 부동산에 관하여는 피고 3 앞으로 각 상환완료를 원인으로 하여 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 경유되고 이후 피고 2, 피고 4 앞으로 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기가가 순차로 거쳐진 사실은 각 당사자사이에 다툼이 없으므로 피고 1, 피고 3 앞으로의 소유권이전등기는 그 원인 사실과 같이 분배로 말미암아 경료된 것이라고 추정할 것인바, 원고는 위 부동산은 농지개혁법 시행당시 임야로 있었기 때문에 농지로서 분배된 사실이 없는데도 불구하고 피고 1, 피고 3이 마치 이를 적법히 분배받은 것처럼 관계문서를 위조하여 위와 같이 등기한 것이라고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 그 이유가 없다. 
 그러나 농지개혁법 제22조에 의하면 동법 실시에 관한 사항에 관하여 이의가 있는 이해관계인은 소재지 농지위원회에 재사를 신청할수 있다고 규정하고 있고 동법시행령 제32조에는 농지분배를 확정하기 위하여 전 필지에 걸쳐서 농가소표에 의한 대지조사를 하고 농가별 분배농지일람표를 작성하여 농지소재지의 구, 시, 읍, 또는 면에서 10일간 종람케 하여 위의 기간중 이의신청이 없을 때는 분배농지로서 확정한다고 규정하고 있는데 위와 같은 규정의 취지는 분배할 농지를 특정하여 이를 일반인에게 종람케 하므로서 이해관계인으로 하여금 그 농지분배에 관한 이의를 할수 있는 기회를 주는데 있다고 할 것이므로 분배할 농지는 적어도 이해관계 인으로 하여금 그 분배에 대하여 이의를 할 수 있을 정도의 특정표시는 필요한 것이고 만약 누구의 어느 토지의 얼마를 분배하는가를 객관적으로 전혀 알 수 없는 정도로 표시하므로서 이해관계인으로 하여금 이의를 할 수 없게하여 분배농지일람표를 종람케 하였다면 그와 같은 절차에 의한 농지분배는 당연 무효라고 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1, 같은 을 제4호증 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 을 제1호증, 같은 을 제2호증의 각 기재와 원심의 농지분배관계서류의 검증결과에 별도의 전취지를 종합하면 별지 제1,2목록기재의 이건 부동산 2필은 농지분배 당시 원고소유로서 부산 부산진구 (주소 생략) 임야 5만 1무중의 미분할 상태의 일부이던 것을 피고 1, 피고 3(별지 제2목록의 부동산의 당초 수배자는 소외 1이였으나 동인이 사망하고 호주상속인이 당시 미성년이어서 그의 처인 피고 3 앞으로 수배자의 명의가 변경되다.)들에게 이를 분배함에 있어서 별지 제l목록의 부동산은 일본인 소외 2 소유인 부산 부산진구 대연동 산153의 2 전 3,600평중 100평으로, 별지 제 2목록의 부동산은 역시 위의 토지중 250평으로 각 분배농지일람표가 작성되고 이것이 일반인에게 종람되어 분배철차가 확정된 후 1967.6.31.에 와서 그 분배농지의 지번 및 지적이 별지 제1,2목록기재의 부동산으로 경정결정이 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 그렇다면 이건 부동산에 관한 당초의 농지분배는 그 지번, 지적은 물론 소유자의 명의까지 전혀 별개의 것으로 분배농지일람표가 작성되었을 뿐만 아니라 "3,600평중 100평" 혹은 "3,600 평중 250 평" 이라고만 기재되어 객관적으로 보아 그 분배된 농지의 위치와 그 평수를 도저히 식별할 수 없는 표시방법에 의하여 종장케 함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이의신청을 할 수 있는 기회를 주지 아니한 것이라고 할 것이므로 이는 당연 무효라 아니할 수 없고 이에 가하여 이루어진 피고 2, 피고 4앞으로의 위의 등기 역시 무효의 것이라고 할 것이다. 
 따라서 피고등은 원고에게 이건 토지에 관한 각 그 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이전 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바 이와 취지를 같이한 원판결은 정당하고 피고등의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 각 목록 생략]

판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상

농지분배절차상 이해관계인에게 종람시킬 분배농지일람표에는 그 분배에 대하여 이의할 수 있을 정도로 분배할 농지를 특정하여 표시하여야 하고 그와 같이 특정되지 아니한 일람표를 종람케 한 경우 그 농지분배는 당연 무효라 할 것이므로 분배할 농지를 전 3600평중 100평 및 250평으로 일람표상에 기재하였다면 이는 객관적으로 보아 분배할 농지의 위치와 평수를 식별할 수 없게 표시한 것으로서 그에 의한 농지분배는 적법한 종람절차를 거치지 아니한 당연 무효의 처분이라 할 것이다.
국회의원선거법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 김판권
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(71고합104 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 공소사실은 피고인은 입후보자의 형제로서 기부행위를 하였다는 것이 아니고 입후보되려는 자와 공모하여 기부행위하였다는 것이고, 또한 이건 기부행위는 그 방식이나 금액대상으로 미루어 의례적인 것으로 볼 수 없는데 원심은 법률을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있거나 그 이유에 모순이 있다는 것이므로 살피면 피고인의 원심법정에서의 진술에 의하면 피고인이 공소사실과 같이 돈 만원을 기부한 사실은 이를 인정할 수 있으나 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 위 기부행위 당시인 1971.2.19.에는 피고인의 형인 공소외 김이권은국회의원 선거법 72조 2항에 규정된 입후보자가 아님이 명백하고, 그리고 가사 검사의 논지와 같이 피고인이 입후보되려는 자인 공소외 김이권과 공모하여 위와 같은 범행을 하였다는 뜻으로 공소하였고(즉국회의원선거법 72조 1항 위반) 위 사실이 인정된다 하더라도 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 회원 48명으로 구성된 영산 청년회 창립총회에 돈 만원을 기부한 것은같은 법 72조 4항에 규정된 "의례적"인 것에 지나지 않는다 할 것이고 위 인정과정에 있어 잘못이 있거나 또는 법률을 오해하였거나 그 이유에 모순이 있다고 보여지지 아니하므로 논지 이유없다.
 그렇다면 검사의 항소는 그 이유없음으로형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

1971.2.19. 회원 48명으로 구성된 청년회 창립총회에 돈 10,000원을 기부하였다 하여도 그 기부행위는 국회의원선거법 72조 4항에 규정된 "의례적"인 것에 지나지 않는다.
건물철거등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.09.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 2명 
【원심판결】 제1심 대구지방법원(70가3511 판결)
【주 문】
 피고등의 이건 항소를 각 기각한다.
 항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여, 피고 1은 대구시 북구 (주소 생략) 대 1419평 9홉 지상의 별지도면표시 (라)부분 토조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 4평 8홉 1작을 철거하고 위 도면표시 (디)부분 대 13명 1홉을 인도하고, 피고 2는 위 도면표시 (러)부분 부록크조와즙 평가건 주택 1동 건평 1평 6홉 8작 및 (려)부분 부록크조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 l1평 2홉 8작을 각 철거하고 위 도면표시 (랴)부분 대 25평 7홉을 인도하고, 피고 3은 위 도면표시 (소)부분 토조초즙 평가건 주택 1동 건평 4평 6홉 5작을 철거하고 위 도면표시 (셔)부분 대 5평 7홉을 인도하라. 
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 원심이 시행한 검증 및 감정결과에 의하면 문제의 대구시 북구 (주소 생략) 대 1419평 9홉은 원고를 포함한 모두 9명의 공동소유명의로 등기가 경료되어 있는 대지인데 청구취지에서 본 바와 같이 피고등이 각 일부지상에 가옥을 소유하면서 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에 반하는 증거없다.
 따라서 위 문제의 대지는 원고를 포함한 모두 9명의 공동소유로 추정되는바, 피고등은 위 대지가 전주 최씨 경남 공파문중의 단독소유임에도 불구하고 그 공유지분을 주장하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하나, 그와 같이 이 사건 대지가 바로 위 문중의 소유임을 인정할 아무런 증거없으므로 이유없고, 따라서 공유자의 보존행위로서 이 사건 청구를 하는 원고에게 피고등은 앞서와 같이 각각 점유함에 대하여 정당한 사유가 있음을 내세우지 않는 이상 그 점유부분을 지상에 소유하는 가옥을 철거하여 인도할 의무가 있다고 할 것언바, 피고등은 각 그 점유부분을 공유자인 소외 학교법인 경북공업교육재단 및 그 전 공유자이던 소외 1등으로부터 임차사용하고 있을뿐 아니라 이건 청구는 공유물의 관리행위에 속하여 이를 행사함에는 공유지분 과반수의 결의가 있어야함에도 그와 같은 결의를 결여한 이건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 피고 2 본인신문결과 및 당사자변론의 취지에 의하여 진정성립을 인정할수 있는 을 제4호증의, 1-7 제5호증의 1, 제11호증의 1,2, 제12호증의 1-8등의 각 기재내용에 위 피고 본인신문결과를 모두어 보면 그 주장과 같이 피고등이 위 학교법인(그 전신인 재단법인 경북공업교육재단) 및 소외 1등으로부터 1962.부터 1968.에 걸친 수차례의 임대차계약을 체결하면서 임차하여 점거 사용하여 온 사실을 인정할 수 있으나 한편 위 갑 제1호증에 의하면 소외 1은 애당초 위 대지의 7분지 1 지분을 소유하다가 그것마저 1956.3.1.에 위 학교법인의 전신인 재단법인 경북공업교육재단에 증여하므로서 위 재단은 겨우 7분지 3의 지분권을 소유함에 이르렀고 1964.12.15. 조직이 변경되면서 위 학교법인으로 이전되었다가 그 중 2분지 1인 7분지 1.5지분을 1964.12.15. 소외 2에 매도하여 결국 위 학교법인이 소유하는 지분권은 7분지 1.5에 불과한 사실을 인정할 수 있고 이에 반증없다. 
 그런데 특별한 사정이 없는한 임대차와 같은 공유물의 관리행위는 공유자의 지분의 과반수 결의에 의하여야 하고 동 결의가 없으면 다른 공유지와의 한계에서 무효라 할 것이니 피고등이 과반수의 지분권을 갖지 않는 공유권자로부터 임차한 이건의 경우 달리 공유자의 지분 과반수로서 결정된 것이라는 주장과 입증이 없는 이상 공유자인 원고에게는 앞서 인정한 임차권을 주장할 수 없다고 할 것이며 이 건과 같은 공유물 지상에 건립한 가옥의 철거 및 점유대지인도를 청구하는 행위는 공유물의 보존행위에 속하는 것이기 때문에 공유지분의 과반수 결의를 필요로 하지 않고 공유자이면 단독으로 행사할 수 있는 것이라 할 것이므로 피고등의 이 점에 관한 주장은 이유없는 것이다.
 뿐만 아니라 피고등은 원고가 극소의 지분권자이므로 이건 청구를 함은 부당하다고 주장하나 위 갑호증에 의하면 원고는 소외 2로부터 1965.3.9. 위 대지 전체의 28분 5지분을 양수한 자로서 비교적 적은 비율의 지분권자임을 인정할 수 있으나 그렇다해서 이건 청구의 혹은 보존행위를 행사할 수 없다고는 도저히 볼 수 없는 것으로서 이에 관한 피고등의 주장도 역시 이유없음에 돌아간다. 
 이리하여 피고등은 청구취지와 같이 원고에게 위 대지의 일부지상에 건립된 그 각 소유의 가옥을 철거하고 점유대지 부분을 인도할 의무가 있다고 할 것이어서 이를 구하는 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 견해를 같이한 원판결은 정당하므로 이의 취소를 구하는 이건 항소는 부당하여 민사소송법 제384조에 따라 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
파면처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1972.09.27 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 최민근)
【피 고】 부산시장 (소송대리인 변호사 이상익)
【변론종결】 1972. 9. 6.
【주 문】
 피고가 1972. 2. 29. 원고에 대하여 한 파면처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 부산시 영도구 세무과 지적기사보로서 1972. 1. 22. 당직근무중 도박을 하였다는 사유로, 그해 2. 29. 국가공무원법 제78조 제1호( 제63조), 제2, 3호에 의거 파면에 처한다는 징계처분을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 그런데, 원고는 그날 후반근무조로 편성되어 대기중 심심풀이로 화투놀이를 한데 불과하여 도박이라 할 수 없어서, 이를 징계사유에 해당한다 할 수 없으므로 위 징계처분은 위법한 것이고, 설사 징계사유에 해당한다 하더라도, 파면에 처한다는 위 징계처분은 그 재량의 범위를 벗어난 위법한 것이므로 그 취소를 구한다고 주장하는바, 살피건대, 공문서인 갑제1호증의 2, 같은 제2, 6호증의 각 기재내용과 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 그날 당직지휘자인 시민과장의 지시로 그날 24:00부터 이튿날 09:30까지 근무하는 후반근무조로 편성되어 대기중, 그날 20:50께부터 21:15께까지 약 25분간 시민 과장실에서 후반근무조원 4명이 모여 심심풀이로 돈은 걸지 않고 점수따기 화투놀이를 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에 반하는 증거없다.
 그렇다면, 원고는 그날 후반근무조로 편성되어 대기중에 화투놀이를 한 것으로서, 이를 국가공무원법 제78조 제2호에 규정한 직무상 의무위반이나 직무태만에 해당한다고는 할 수 없을 것이나, 다만 원고는 비록 돈을 걸지는 아니하였으나 당직 근무 대기중 시민 과장실에서 화투놀이를 한 것이므로, 이는 국가공무원법 제63조의 공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니된다는 규정에 위반하였다 할 것이고, 또 같은법 제78조 제3호의 직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한때에 해당한다 할 것으로서, 이는 같은법 제78조 제1호 및 제3호에 규정한 징계사유에 해당한다고 볼 것이므로, 이점에 관한 원고의 주장은 그 이유없다 할 것이다. 그러나 한편, 원고가 화투놀이를 하였다 하더라도 이는 당직근무시간이 아닌 그 대기중에 불과 약 25분간 심심풀이로 한 것이고, 또 돈을 걸지 아니하고 점수따기를 한데 불과하였음은 전단 인정과 같고, 공문서인 갑제9호증, 제10호증의 1, 2의 각 기재내용, 증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지에 의하면, 비록 지방공무원에게 적용하는 것이기는 하나, 부산시 징계의 양정에 관한 규칙, 별표징계의 양정에 관한 기준 2, 나에 보면, 도박1회는 감봉에 해당한다고 되어 있고, 원고와 함께 화투놀이를 한 지방공무원 3명은 부산시 소청심사위원회에서 이점도 참작되어 견책에 처하기로 의결한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 제반사정을 고려하면, 피고의 원고에 대한 징계처분으로 파면을 택한 것은 당직근무 대기자의 실정이나 공평의 원칙상, 그 재량의 범위를 벗어난 위법한 것이라고 봄이 상당하여, 이의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이점에서 그 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조에 따라 주문과 같이 판결한다. 
1972. 9. 27.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
환지변경처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대전시장
【원 판 결】 서울고등 1972. 5. 30. 선고 71구323 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 원 판결이 피고가 대전시 도시계획 용두동지구 토지구획 정리 사업을 시행함에 있어서 원고 소유의 대전시 (상세지번 생략) 77평에 대하여 1970.7.14자로 같은 (지번 생략) 69.30평으로 환지 지정을 확정하고 동일자로 공고하여 환지 계획을 완료한 후 1971.4.13.에 이르러 소외인의 소원에 대한 충남 도지사의 재결에 따라 위 환지확정지 지정처분을 같은 곳 (지번 생략)58.30평으로 변경 처분한 사실을 확정한 다음 한번 적법하게 공고를 하여 효력이 발생한 환지 처분은 도지사의 사업인가를 받아 환지 처분 전체의 절차를 다시 밟기 전에는 본건과 같이 위 소외인 한사람이 제출한 소원에 대한 도지사의 재결이 있다하여 그 재결 내용만으로서 위 환지 처분을 변경 할 수는 없는 것이라고 하였음은 환지 처분의 효과의 내용으로 보아 정당한 판단 결과라 할 것이고 위 환지 처분이 위 법부당한 것이라는 상반된 사실을 전제로 소론과 같은 법리 오해의 위법 있다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 양병호

한번 적법하게 공고를 하여 효력이 발생한 환지처분은 도지사의 사법인가를 받아 환지 처분 전체의 절차를 다시 밟기 전에는 한 사람이 제출한 소원에 대한 도지사의 재결 내용만으로서는 위 환지 처분을 변경할 수 없다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방법원 1972. 1. 28. 선고 71나146 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원 판결 판단에 따르면, 원설시 본 건 이중 등기는 가처분 재판을 한 법원의 촉탁에 근거를 둔 것이므로, 가처분권리자라 하여도 가처분 재판을 없애는 길을 통해서 가는 외에는 그 등기의 말소를 할 수 없다고 판단하여 가처분 권리자인 피고에게 맞대놓고 한 이중으로 된 설시 보존등기의 말소청구를 배척한 조치는 수긍이 가고, 진실한 권리자가 이중등기의 말소를 구할 이익과 필요성이 있는데 가처분 권리자에겐들 직접 못할 리 없다는 논지는 당원이 취하지 않는 바이다. 원판결이 등기의 효력과 그 법리를 잘못 해석한 위법이 있다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2명
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등법원 1972. 6. 5. 선고 71나228 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원 판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 대지의 소유자였던 조선자동차 판매주식회사는 1944.10.1. 주주총회의 결의에 의하여 해산되고 일본인인 소외 1이 대표 청산인으로 선임되었다가 해방후인 1946.1.23.자로 소외 2를 대표 청산인으로 선임하여 등기가 마쳐진 사실과 이 사건 대지에 관하여 1946.5.5자 매매를 원인으로 하여 1967.9.28. 위 회사소유명의에서 소외 3 명의로 소유권이전등기가 각 마쳐진 사실 및 위 회사는 그 주식이 100퍼센트가 소외 나라에 귀속된 국내법인인 사실을 인정하고 소외 2를 위 회사의 대표 청산인으로 선임하여 한 등기가 무효라고 단정 할만한 아무런 증거가 없다는 것으로 판시한 다음 해방전에 일본인이 주주 했던 회사라 하여도 그 회사가 국내회사인 이상 일본인이 가지고 있던 주식만이 국가에 귀속되고 그 회사는 국내법인으로서 여전히 존속한다고 할 것이고 따라서 그 회사 소유의 부동산소유권자체가 국가에 귀속되었다고는 할 수 없으므로 그 회사소유의 부동산 처분권은 어디까지나 동 회사에 있다고 할 것이므로 위조선 자동차판매주식회사 대표 청산인인 소외 2가 동회사소유의 이 사건 대지에 관하여 위 소외 3에게 한 처분행위는 적법하다는 것으로 판단하였다.
 그러나 군정법령 제2호와 제33호의 규정취지에 의하면 1945.8.9현재의 일본인 소유재산권은 군정청 소유가 되고 일반적으로 그 행사가 제한되어 있음이 분명하며 국내법인이라고 할지라도 그를 구성하는 주식의 전부가 일본인 소유의 것이었다면 이 주주권 역시 군정청 소유가 되어 그 일본인 주주자신들의 주주권행사는 할 수 없게 되었다고 봄이 상당하다 할것인바 기록에 의하여 을 제7호 증(주식회사등기부)의 기재내용을 검토하면(기록 제165장) 위 회사의 대표청산인 소외 1 청산인 소외 4 및 감사역 소외 5는 서기 1945.12.31.사임하고 동년동월 31일 청산인 소외 2, 동 소외 6 대표 청산인 소외 2 감사역 소외 7이 각 취임하였으며 그 취임은 서기 1946.1.23. 등기된 것으로 기재되어 있어 사실상 군정청이 위 회사의 주주권을 행사할 수 없었던 1945.12.31.경에 일본인으로 구성된 위 회사의 청산인이 한국인으로 경질되었음을 인정하기에 충분하고 이와 같은 경우에는 위 군정법령의 규정취지에 비추어 일본인 소유의 주주권행사를 전제로 하여 청산인 선임이 된 것이라면 적법한 것이라고 할수 없을 것이므로 위와 같은 한국인의 국내법인 청산인 취임의 경위를 심리판단하지 아니하고서는 그 대표청산인 취임을 적법한 것이라고 단정할 수는 없다 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고들이 위 대표 청산인소외 2의 취임의 무효임을 다투고 있는 이 사건에 있어서 위의 점을 심리 판단함이 없이 위 설시 와 같이 그 취임등기가 무효라고 단정할만한 증거 없다고 하여 위 대표청산인 선임을 유효 한것으로 단정하고 이를 전제로 하여 위 소외 2가 처분한 국내법인 소유의 이 사건 대지의 매매행위를 적법한 것이었다고 판단하였음은 필경 위 군정법령의 규정취지를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 할 수밖에 없으니 원판결은 파기를 면치 못한다 할것이고 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

군정법령 제2호와 제33호의 취지에 의하면 1945.8.9 현재의 일본인 소유재산권은 군정청 소유가 되고 일반적으로 그 행사가 제한되어 있으므로 국내법인 이라고 할지라도 그를 구성하는 주식의 전부가 일본인 소유의 것이면 이 주주권 역시 군정청의 소유가 되어 그 일본인 주주자신들의 주주권행사는 할 수 없게 된다고 봄이 상당하다.

군정법령 제2호와 제33호의 취지에 의하면 1945.8.9 현재의 일본인 소유재산권은 군정청 소유가 되고 일반적으로 그 행사가 제한되어 있으므로 국내법인 이라고 할지라도 그를 구성하는 주식의 전부가 일본인 소유의 것이면 이 주주권 역시 군정청의 소유가 되어 그 일본인 주주자신들의 주주권행사는 할 수 없게 된다고 봄이 상당하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등법원 1972. 5. 4. 선고 71나249 판결
【주 문】
 원판결중 손해금지급에 관한 부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유 제1, 2점에 대하여,
 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 판단 사실을 수긍 못할 바 아니며 검사에게 대한 소론 진술조서는 원판결이 이를 채택하지 아니한 취의로서 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없는 바이므로 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 원 판결은 그 이유 설명에서 본 건 부동산에 대하여 원고 앞으로 그 본 등기가 이행되지 않고 있는데다가 피고가 그 차용물을 변제하지도 않고 있는 이 사건에 있어서는 민법 제607조, 608조를 들어 이 사건 이전등기 청구를 배제할 수 없다고 판단하면서 나아가 원고는 본소 제기로서 본건 대물 변제 예약의 완결권을 행사한 것으로 볼 것이므로 피고는 그날부터 본건 토지 인도완료시까지 임료 상당의 손해금을 지급할 의무 있다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 본 건 부동산의 위 대물변제예약 당시의 가액이 피고주장과 같이 본 건 채무원금 및 그 이자의 합산액을 초과할 시는 민법 제608조의 적용을 받아 대물변제예약의 효력은 발생할 수 없고 원고 명의로의 소유권 이전등기는 단지 채무를 담보하는 범위에서만 그 효력이 있다할 것이므로 피고는 원고에게 대하여 원금 및 이자 (지연 손해금포함)지급의 채무를 부담하고 있어 특별한 사정이 없는 한 원고는 대물변제예약의 목적물인 부동산에 대한 소유권을 취득하였음을 전제로 하여 피고에게 본 건 부동산의 인도가 지연되었다는 이유로 임료상당의 손해를 청구할 수 없는 법리라 할 것임에도 불구하고 원심은 위 대물변제예약당시의 가액이 본 건 채무 및 이자의 합산액을 초과하는지의 여부도 심리판단하지 아니한 채 본 건 부동산의 인도지연으로 인한 임료 상당의 손해금 지급 의무있음을 인정한 원 판결 판단 부분에는 대물변제예약에 관한 법리오해가 아니면 심리미진 이유불비의 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되고 원판결중 손해금지급에 관한 부분은 파기를 면치 못 할 것이다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 주재황 민문기

대물변제예약당시의 부동산가액이 채무원금 및 그 이자의 합산액을 초과하여 그 대물변제예약의 효력이 발생할 수 없는 경우에는 그 부동산에 대한 소유권을 취득하였음을 전제로 부동산의 인도지연으로 인한 임료 상당의 손해금의 지급을 구할 수 있다.
약속어음금등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 일신산업 주식회사
【피고, 피상고인】 서울특별시 농업협동조합
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 5. 26. 선고 71나2582 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 제1심 판결주문 제2항을 취소한다.
 항소후의 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 보건대 원고가 변론기일에 진술한 소장 기재에 의하면 청구의 취지는 피고는 원고에게 별지 목록 기재 약속어음 1매를 반환하라. 예비적으로 위 반환이 불가능할 때에는 금 2,616,942원 및 이에 대한 소장 송달익일부터 완제시까지 연6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 로 되어 있고 예비적 청구 원인은 위 어음은 원고가 강관등을 소외 한국 이연 주식회사에 금 4,624,434원 상당을 매도하고 그 대금조로 수령(배서양도)한것인 바 피고가 그 추 심사 무 처리과정에서 위 어음을 분실하였다면 원고로서는 어음 액면액 상당의 손해를 입게되는 것이고 그 손해는 피고가 배상하여야 할 것이라고 되어 있어서 약속어음의 반환청구와 손해배상의 청구는 강학상 예비적 병합청구로서 본위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구를 하는 것이므로 본위적청구인 약속어음의 반환청구가 인용되는 경우에는 예비적 청구인 손해배상의 청구에 관하여서는 심리판단 할 수 없는 것인 바, 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 원고의 약속어음 반환청구에 관하여 피고는 위 약속어음을 계속 소지하고 있는 것으로 추정되므로 그 반환을 구하는 원고의 청구부분은 정당하다는 이유로서 이를 인용하면서 다시 예비적 청구인 손해배상의 청구에 관하여 심리하고 이를 이유 없다는 이유로써 청구 기각판결을 하였고 원고는 위 패소부분에 대하여 항소를 제기 하였는데 원심은 제1심에서 심리판단 하여서는 안 되는 예비적 청구부분에 관하여 재판한 위법을 간과하고 그 예비적 청구부분에 관하여 심리 판단하여 제1심 결론을 유지하여 원고의 항소를 기각하였음을 알 수 있다.
 그렇다면 원심판결은 위법이므로 상고이유에 대한 판단을 필요로 하지 않고 이를 파기하고 제1심 판결중 원고의 예비적 청구인 손해배상의 청구를 기각한 주문 제2항을 취소하고 항소후의 소송 총비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

약속어음의 반환청구와 손해배상의 청구는 강학상 예비적 병합청구로서 본위적청구의 인용을 해제 조건으로 예비적청구를 하는 것이므로 본위적청구인 약속어음의 반환청구가 인용되는 경우에는 예비적청구인 손해배상의 청구에 관하여는 심리판단할수 없다.

강학상 예비적 병합청구는 본 위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구를 하는 것이므로 본 위적 청구가 인용되는 경우에는 예비적 청구에 관하여는 심리판단할 수 없는 바, 제1심 본 위적 청구를 인용하면서 다시 예비적 청구에 관하여 심리하고 이를 이유없다는 이유로써 청구기각판결을 하였고 원고가 위 패소부분에 대하여 항소를 제기한 바 원심(항소심)이 제1심에서 심리 판단 하여서는 안 되는 예비적 청구부분에 관하여 재판한 위법을 간과하고 그 예비적 청구분에 관하여 심리 판단하여 제1심 결론을 유지하여 원고의 항소를 기각하였음은 위법이므로 원심판결을 파기하고 제1심 판결중 원고의 예비적 청구를 기각한 주문 제2항을 취소한다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 국보운수 주식회사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 9. 13. 선고 71나63 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원 판결 이유에서 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(주식회사 등기부등본), 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증(수표)의 각 기재, 제1심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언 및 원심의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 소외 5는 원래 피고회사 대표이사이었다가 1969.12.2 그 직을 사임하고, 그 사임등기가 같은 달 5. 경료된 사실, 그 이듬해 4.11 위 소외인이 피고회사 대표이사 명의를 모용하여 피고회사 명의의 액면 금 500,000원, 발행일 1970.5.9 발행지 부산시, 지급인 중소기업은행 초량지점으로 된 당좌수표 1매를 발행하고, 이를 소외 1을 통하여 원고에게 교부한 사실, 원고가 위 수표를 그 해 5.9 지급인에게 지급 제시를 하였으나, 예금부족을 이유로 지급 거절된 사실 등을 인정하고, 원고의 표현대리주장에 대하여 원고가 설령 위 소외인이 피고회사의 대표 이사직을 사임한 사실을 알지 못하였다 하더라도 앞에서 인정한 바와 같이 위 소외인의 사임등기가 1969.12.5. 이미 경료된 이상, 원고는 위 사임등기가 경료된 사실을 알지 못하였음에 대하여 정당한 사유가 없는 한 피고회사는 그 등기로서 원고에게 대항할 수 있다 할 것이므로 원고로부터 위의 정당한 사유가 있다는 별다른 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 위 주장은 다른 점에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 할 것이라고 판단하였음은 정당하고 원심이 증거 없이 사실을 인정하였다거나, 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
 원 판결이유에서 원고는 소외 5가 피고회사의 대표이사직을 사임하였으면 의당 은행의 당좌 구좌 명의에 대표이사 변경절차를 취하거나, 이를 폐쇄하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 원고로 하여금 위 소외인을 피고 회사 대표이사로 오인하게 하여 이 사건 수표를 교환하게 하였으므로 피고는 불법행위로 인한 이 사건 수표금 상당의 손해배상 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 제1심증인 소외 6, 원심증인 소외 7의 각 증언에 의하여 피고회사는 소외 5의 사임 후, 전부터 거래하던 중소기업은행 초량지점과의 당좌거래를 중지하였으나, 위 은행과의 당좌거래 개설약정을 철회하거나, 대표이사 명의 변경의 절차를 취하지 아니한 사실 및 상공회의소나, 신진자동차 주식회사와의 거래에도 그 대표이사 변경절차를 취하지 아니한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 이러한 사유만으로 바로 원고가 입은 위와 같은 손해가 피고회사가 위 대표이사 변경절차를 취하지 아니하므로써 연유하였다고는 볼 수 없다 할 것이므로 다른 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어 원고의 위 주장 역시 이유 없다 할 것이라고 판단하였는바, 위 판단이 불법행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하고, 상고소송 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 양병호

가. 표현대리가 되지 않는다고 한 사례
나. 피고 회사 대표이사가 그 직을 사임하고 그 사임등기 경료 후에 대표이사 명의를 모용하여 피고 회사 명의의 수표를 발행하고 원고가 그 소지인이 되어 지급 제시하였으나 지급 거절됨으로써 입은 손해는 특단의 사정이 없는 한 피고회사가 대표이사의 명의변경절차를 취하지 아니하므로써 연유하였다고는 볼 수 없다.

피고 회사 대표이사가 그 직을 사임하고 그 사임등기 경료 후에 대표이사 명의를 모용하여 피고 회사 명의의 수표를 발행하고 원고가 그 소지인이 되어 지급 제시하였으나 지급 거절됨으로써 입은 손해는 특단의 사정이 없는 한 피고 회사가 대표이사의 명의변경절차를 취하지 아니함으로써 연유하였다고는 볼 수 없다
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울형사지방 1972. 6. 30. 선고 72노2188 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인들의 공통상고이유를 보건대,
 제1점에 대하여,
 원심이 지지한 1심판결의 제1범죄사실에 의하면 피고인은 신민당 경기 ○○지구당 위원장으로서 1972.2.6 16시경에 의정부 시내 △△예식장에서 신민당 제5지구당 주최로 개최된 시국 강연회에서 200여명의 청중에 대하여 연설을 하던중 북한 괴뢰는 반국가단체로서 그들은 늘 대한민국을 도리어 반국가단체로 규정하고 영구집권을 위한 독재정권이며 양민을 약탈하는 부정 부패의 범죄정권이라고 선전활동을 하고 있어 그들의 활동에 동조하면 그들을 이롭게 한다는 정을 알고 있음에도 불구하고 현 정권을 삼위일체의 범죄정권 즉 부정부패에 대한 범죄정권, 장기집권을 꾀하고 총통제를 구상하는 범죄정권, 민주주의를 말살하려는 범죄정권이므로 이와 같은 악질적인 박정권을 타도하여야 한다라는 취지의 연설을 하여 북한괴뢰의 활동에 동조하므로서 그들을 이롭게 하였다고 한다.
그러나 피고인이 위와 같이 연설을 할 때에 북한괴뢰 집단이 우리나라의 정권을 독재정권이고 양민을 약탈하는 부정부패의 정권이라고 선전하고 있음을 알고 있었다고 해서 위와 같이 연설을 한 것이 곧 북괴의 활동에 동조하고 그들을 이롭게 한 것이라고 단정할 수 없을 것일 뿐더러 기록을 검토하여도 피고인이 야당인 신민당원의 입장에서 집권당인 공화당 정부의 결점을 지적 공격할 때에 북한 괴뢰집단의 활동을 이롭게 할 의사로서 그러한 연설을 하였다고 볼 자료도 발견할 수 없다. 그렇다면 원판결은 결국 증거없이 사실을 인정한 허물이 있거나 그렇지 않으면 반공법의 법리를 오해한 위법이 있다고 않을 수 없다. 이점에 관한 상고 논지는 이유 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기 환송하기로 하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표

신민당 시국구연회에서 현정권을 "삼위일체의 범지정권 즉 부정부패에 대한 범죄정권, 장기집권을 꾀하고 총통제를 구상하는 범죄정권, 민주주의를 말살하려는 범죄정권이므로 이와 같은 악질적인 박정권을 타도하여야 한다"라는 취지의 연설을 하였다 하여 곧 반공법(폐)에 저촉한다고 볼 수 없다.

신민당 시국구연회에서 현정권을 "삼위일체의 범지정권 즉 부정부패에 대한 범죄정권, 장기집권을 꾀하고 총통제를 구상하는 범죄정권, 민주주의를 말살하려는 범죄정권이므로 이와 같은 악질적인 박정권을 타도하여야 한다"라는 취지의 연설을 하였다 하여 곧 반공법(폐)에 저촉한다고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1
【피고, 피상고인】 피고 2 외 1명
【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주고등법원 1971. 12. 8. 선고 71나248 판결
【주 문】
 (1) 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이사건 부분을 광주고등법원에 환송한다.
 (2) 피고 1의 상고를 기각한다.
 (3) 전항의 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고소송대리인의 상고이유를 합쳐 판단한다.
 원 판결 이유에 의하면, 원심은 별 지 제1호 목록기재의 농지는 농지개혁법 시행당시에 피고들의 망부 소외 1이 소외 2(원고의 부)의 위임에 의하여 경작하였던 것임을 인정할 수 있어 농지개혁법시행과 동시에 정부에 매수된 것이므로 전소유자는 그 실질적 소유권을 상실하였다 할 것이니 원고는 원인무효인 소유권 이전등기의 말소를 구할 이익은 있을지언정, 그 실질적 소유권을 주장하여 농지의 인도를 구하거나 불법 점유를 이유로 손해배상을 구할 수 없다고 판시 하였으나, 농지의 경작은 경작자 자신의 경작은 물론 그렇지 않더라도 자기의 계산하에 타인으로 하여금 경작케 하는 소위 자영의 방법으로도 할 수 있으므로 원심은 모름지기 원고의 부인 소외 2의 소외 1에게 한 위임에 의한 경작이 위에서 말한 소외 2의 계산하에서 소외 1에게 경작케 한 의미인지 아니면 소위 소작을 주었다는 의미인지의 여부를 석명하여 심리 판단하였어야 할 것(당원62.5.3 선고: 4294민상1029 판결참조)인데도 불구하고, 위임 경작이라는 자귀만으로서 원고(실은 그 망부)의 경작사실을 부인하였음은 이유 불비가 아니면 석명권 불 행사와 심리 미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있고 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 못 면한다.
 (2) 피고 1의 상고는 상고장에 상고이유의 기재를 하지 않았으며, 또 정한 기한 안에 상고이유서를 제출한바도 없으므로 기각을 못 면한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1972. 5. 10. 선고 71나484 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 공동상고 이유를 보건대,
 일건기록을 검토하여 보아도 피고에 대한 1심판결정본의 송달이 잘못되어서 그 판결이 무효라고 볼 자료를 발견할 수 없고, 또 원고들이 1955.2.25 본건 토지를 그 소유자이었던 망 소외 1의 대리인으로 부터 매수하였다 하여도 그 등기미필증에 위 망 소외 1의 아내이며 피고의 어머니인 소외 2가 위 토지를 소외 3에게 임의 매각처분하고, 그 후 위 망인의 상속인인 피고가 그 매매를 추인하였다고 한다면, 위 토지는 이중 매매의 경우에 해당하고, 따라서 뒤에 매매계약을 체결한 소외 3이 그 소유권 이전등기를 함에 있어, 이미 죽은 위 망인을 상대로 한 확정승소판결에 의거하여 그 등기를 거친 것이라 그 판결이 무효라 할지라도 그 등기는 현재의 소유권 관계와 부합하는 것이라 이 등기를 무효로 볼수는 없을 것이므로 이와 같은 견해에서 나온 원심판단은 정당하고 원판결에는 심리미진이나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 배척하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표

부동산을 소외 망인의 대리인이 매각하고 그 뒤에 위 망인의 처가 이중매도한 경우 설사뒤에 매수한 자가 이미 죽은 위 망인을 상대로 확정승소판결에 기하여 이미 등기를 거쳤다면 위 판결은 무효라 할지라도 뒤에 위 망인의 상속인이 적법히 추인한 이상 이는 실체관계에 부합되어 유효한 등기이다.

현행 민법의 시행으로 등기가 부동산물권변동의 효력발생요건이 되었다 할지라도 원래부터 그것이 부동산물권의 공시방법으로 채택되어 왔었다는 점에는 다름이 없는 이상 그 절차보다는 그 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 그 공시방법으로서의 등기의 효력을 부정할 것이 아니라고 함이 상당하다.