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자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.07.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 서울특별시 지방경찰청장
【원심판결】서울고법 1996. 3. 27. 선고 95구34233 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 1978. 6. 9. 제1종 보통 자동차운전면허를 취득하여 택시운전업무에 종사하여 온 원고가 1995. 10. 7. 혈중알코올농도 0.105% 상태로 그소유의 개인택시를 운전하고 귀가하던 중 같은 날 23:00경 서울 강북구 번동 교통센타 앞 노상에 이르러 신호대기로 정차중인 서울 1아3415호 택시의 뒷부분을 추돌하고, 이어서 그 앞에 있던 서울 3토3375호 자가용승용차를 추돌함으로써 위 택시운전수인 소외 서동기에게 전치 3주, 그 승객인 소외 김정중에게 전치 2주, 자가용승용차의 운전자인 소외 노근호에게 전치 2주를 요하는 각 상해를 입게 하고 위 택시와 자가용승용차를 각 손괴하는 사고를 일으켰음을 이유로 피고가 1995. 10. 8. 원고에게도로교통법 제78조 등을 적용하여 위 운전면허의 취소처분을 한 데 대하여, 원심은 원고가 운전면허를 취득한 이래 회사택시 운전기사로서 약 8년 9개월간 무사고로 영업용 택시를 운전함으로써 1995. 5. 22. 서울특별시장으로부터 개인택시 운송사업면허를 발급받아 위 사고시까지 개인택시 영업을 해 온 사실, 원고는 이 사건 사고 당일 영업을 마치고 원고의 친목계원인 개인택시 기사들을 만나 포장마차에서 3인이 소주 2병을 나누어 마신 뒤 승객을 태우지 아니한 채 귀가하던 중 위와 같은 사고를 일으켰으나 위 사고 후 위 피해자들과 원만히 합의한 사실, 원고는 보증금 15,000,000원, 월세 금 200,000원의 삭월세방에서 처자를 부양하면서 어렵게 살아가고 있는데 운전면허의 취소로 인하여 개인택시 운송사업면허까지 취소될 운명에 있어 생계수단을 잃게 될 것이 예상되는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 나타난 원고의 주취운전의 경위, 주취 정도 및 이 사건 사고의 경위와 피해정도, 합의된 점, 운전면허취소로 인하여 원고가 입게 되는 불이익의 정도 등 제반 사정을 종합하면, 이 사건 처분은 그로 인하여 원고가 받는 불이익의 정도가 그로 인하여 유지하고자 하는 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요에 비하여 현저히 크다 할 것이므로, 위 주취운전 사실만으로 곧바로 운전면허를 취소한 이 사건 처분은 형평에 어긋나는 지나치게 무거운 처분으로서 재량권의 범위를 벗어난 위법한 것이라고 판단하였다.
 2. 그러나 원심이 들고 있는 원고가 위 운전면허취소처분으로 인하여 입게 될 불이익이라 함은 결국 원고 및 그 가족의 생계에 대한 위협이라 할 것인바, 이는 위 운전면허취소처분으로 인한 직접적인 것이 아니고 원고의 개인택시 운송사업면허가 취소됨으로 인하여 입게 되는 불이익으로서 위 운전면허취소처분과는 간접적인 관계에 있을 뿐이다.
 그리고운전면허를 받은 사람이 음주운전을 하다가 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 때에 있어 그 운전면허의 취소 여부가 행정청의 재량행위라 하여도 오늘날 자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 대량으로 자동차운전면허가 발급되고 있는 상황이나 음주운전으로 인한 교통사고의 증가 및 그 결과의 참혹성 등에 비추어 보면, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 더욱 강조되어야 하고 운전면허의 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것인바(당원 1995. 9. 29. 선고 95누8126 판결 및1996. 2. 27. 선고 95누16523 판결 참조), 이와 같은 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요와 더구나 원고는 개인택시 운송사업면허를 받아 개인택시를 운행하는 자임에 비추어 보면 원심이 설시하고 있는 원고의 무사고 경력, 주취 정도, 위 사고의 경위, 사고 이후 피해자에 대한 피해배상, 원고가 위 운전면허취소처분으로 입게 될 간접적인 불이익 등을 감안하더라도 피고의 원고에 대한 위 운전면허취소처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익목적이 원고가 이로 인하여 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그런데도 이와 달리 본 원심판결에는 운전면허취소처분에 있어서의 재량권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 운전면허취소에 있어서 행정청의 재량행위 기준
[2] 혈중알코올농도 0.105% 상태로 운전하다가 물적·인적 교통사고를 낸 개인택시 운전사에 대하여 한 운전면허취소처분이 위법하다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 운전면허를 받은 사람이 음주운전을 하다가 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 경우에 운전면허의 취소 여부가 행정청의 재량행위라 하여도, 오늘날 자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 대량으로 자동차운전면허가 발급되고 있는 상황이나 음주운전으로 인한 교통사고의 증가 및 그 결과의 참혹성 등에 비추어 보면, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 더욱 강조되어야 하고 운전면허취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 더욱 강조되어야 한다.
 [2] 영업종료 후 혈중알코올농도 0.105% 상태로 운전하여 귀가하던 중 신호대기로 정차중인 택시의 뒷부분을 추돌하고, 이어서 그 앞에 있던 자가용승용차를 추돌함으로써 피해 택시운전수에게 전치 3주, 그 승객에게 전치 2주, 자가용승용차의 운전자에게 전치 2주를 요하는 각 상해를 입게 하고 피해 택시와 자가용승용차를 각 손괴하는 사고를 일으킨 개인택시 운전사에 대하여 행정청이 한 운전면허취소처분은 정당하다는 이유로, 그 처분에 재량권 일탈의 위법이 있다고 본 원심판결을 파기한 사례.
사기·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】 대구지법 1996. 4. 29. 선고 96노294 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 무슨 법리오해도 없으며, 그 밖에 양형부당의 사유는 원심이 유지한 제1심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그 밖에 나머지 상고이유서 기재 내용은 상고이유가 될 만한 사유가 되지 못한다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 나아가서 직권으로 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 사기, 사문서위조 및 동 행사 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 사문서위조죄 및 동 행사죄에 관하여는 개정 전형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것 ; 이하 구 형법이라 한다) 제231조,제234조를 적용하여 위 죄를 실체적 경합범으로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
 그러나1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되어 1996. 7. 1.부터 시행되는형법(이하 개정형법이라 한다) 제231조,제234조에 의하면 구 형법의 같은 조항의 법정형이 "5년 이하의 징역"이었던 것이 "5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금"이 되어 벌금형이 추가됨으로써 원심판결 후에 형이 가볍게 변경되었음이 분명하므로, 원심판결 중 사문서위조 및 동 행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인데, 위 죄들과 원심 판시 사기죄는형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 이에 대하여 단일한 형이 선고되었으므로 원심판결은 그 전부를 파기하지 않을 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되어 1996. 7. 1.부터 시행되는형법 제231조,제234조에 의하면 구 형법의 같은 조항의 법정형이 "5년 이하의 징역"이었던 것이 "5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금"이 되어 벌금형이 추가됨으로써 원심판결 후에 형이 가볍게 변경되었음이 분명하므로, 원심판결 중 사문서위조 및 동행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없다고 하면서 위 죄들과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 사기죄에 대하여 단일한 형을 선고한 원심판결 전부를 파기한 사례.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.07.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 22. 선고 94구31381 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 소외인이 1992. 9. 5. 사망하여 그의 처인 원고 1과 그 자녀들인 나머지 원고들이 망인의 재산을 상속하게 되자, 원고들은 1993. 2. 26. 상속세법 제20조에 따라 총상속세액을 그 판시의 금액으로 자진신고함과 동시에 같은 법 제28조에 따라 상속세액 중 일부에 대하여 연부연납 신청을 하고, 같은 해 3. 2. 연부연납 신청금액을 공제한 나머지 세액을 자진납부하였는데, 그 후 원고들은 상속재산의 처분이 어렵고 달리 상속세를 납부할 만한 소득이 없어, 같은 해 10. 28. 위 연부연납 신청을 철회하고 같은 해 12. 1.자로 상속세 물납신청을 하여 같은 해 12. 20. 상속세 물납허가를 받은 사실, 한편 피고는 같은 해 12. 1. 원고들의 총상속세액을 그 판시 금액으로 결정하고 원고들이 위와 같이 연부연납 신청을 철회함으로써 당초부터 연부연납 신청이 없었던 것과 마찬가지로 되어 같은 법 제20조의2 제2항 제3호의 적용을 받을 수 없다는 이유로 미납부 신고세액에 대하여 신고납부기한 다음 날부터 위 납세고지일인 같은 해 12. 1.까지의 납부불성실가산세 등을 합한 그 판시의 금액을 이 사건 총결정세액으로 확정하고 원고들의 상속분 비율에 따라 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고들이 위와 같이 상속세를 자진신고하면서 그 신고세액의 일부에 대하여 같은 법 제28조에 의한 연부연납 신청을 하였다면 연부연납을 신청한 금액에 대하여는 위 법 제20조의2 제2항 제3호의 규정에 의하여 신고기한 내의 자진납부 의무가 없다 할 것이므로 신고기한 내에 납부를 하지 아니하더라도 같은 법 제26조 제2항에 의한 납부불성실가산세를 부과할 수 없는 것이고, 그 후 비록 원고들이 그 연부연납 신청을 철회하였다고 하더라도 그 철회에 의하여 당초 담보제공의 의사표시와 함께 한 연부연납 신청이 소급하여 처음부터 없었던 것과 같이 되는 것은 아니므로 위와 같은 연부연납 신청에 따른 신고세액 미납부가 그 연부연납 신청철회에 의하여 소급하여 납부의무 위반이 되어 법 제26조 제2항에 의한 납부불성실가산세를 부과할 수 있게 되는 것은 아니라고 하여, 이 사건 부과처분 중 원고들이 연부연납 신청을 철회함으로써 당초의 연부연납 신청에 따른 신고세액 미납부가 위 법 제26조 소정의 납부의무 불이행에 해당하게 되었다고 보아 납부불성실가산세를 가산하여 부과한 부분은 위법하다고 판단하였다. 
 2. 살피건대, 상속세를 자진신고하면서 신고세액에 대하여 법 제28조에 의한 연부연납 신청을 하였다면 그 금액에 대하여는 법 제20조의2 제2항의 규정에 의한 신고기한 내의 자진납부 의무가 없고, 그 후 연부연납 신청을 철회하였더라도 그 철회에는 소급효가 없어 신고납부기한 다음 날부터 그 철회시까지의 기간에 대하여는 법 제26조 제2항에 의한 납부불성실가산세를 부과할 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1995. 10. 12. 선고 95누1705 판결 참조). 
 따라서, 원심이 원고들이 연부연납 신청을 철회하였더라도 그 철회에는 소급효가 없어 신고납부기한 다음 날부터 그 철회시까지의 기간에 대하여는 납부불성실가산세를 부과할 수는 없다고 판단한 부분은 위와 같은 취지에 따른 것으로서 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 연부연납 신청의 철회에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러나, 연부연납 신청의 철회가 위와 같이 소급효가 없다고 할지라도 철회 이후부터는 그 효력이 발생하므로 그 때부터 이 사건 납부고지일인 1993. 12. 1.까지의 기간에 대하여는 원고들은 납부불성실가산세의 부과를 면할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 기간에 대하여도 납부불성실가산세를 부과할 수 없다고 판단하였음은 필경 상속세법 제26조 제2항 소정의 납부불성실가산세에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유 제2점의 주장은 이유 있다 할 것이다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

상속세를 자진신고하면서 신고세액에 대하여 상속세법 제28조에 의한 연부연납 신청을 하였다면 그 금액에 대하여는 같은 법 제20조의2 제2항의 규정에 의한 신고기한 내의 자진납부 의무가 없고, 그 후 연부연납 신청을 철회하였더라도 그 철회에는 소급효가 없어 신고납부기한 다음 날부터 그 철회시까지의 기간에 대하여는 같은 법 제26조 제2항에 의한 납부불성실가산세를 부과할 수는 없다.
인쇄비·계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.26 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 
【피고(반소원고),상고인】 
【원심판결】 서울지법 1995. 5. 3. 선고 94나26836, 26843 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 판시사실에 의하여, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 사이에 체결된 이 사건 계약은 피고가 자신의 대금지급의무를 이행하지 않겠다는 의사를 명백히 표시한 이후에 원고가 최고 없이 한 계약해제의 의사표시에 의하여 그 판시 일자에 적법하게 해제되었으므로 피고는 위 계약해제로 인하여 원고가 입은 손해 즉 원고가 이미 제작에 착수하여 지출한 비용 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 다음, 이 사건 계약은 피고의 무경험 등으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라는 피고의 주장에 대하여는 그 판시와 같은 이유로, 피고의 동시이행의 항변에 대하여는 원고가 이 사건 카탈로그의 제작을 위하여 카탈로그 원부 및 사진필름 등 그 판시 물품을 피고로부터 제공받은 사실은 인정이 되나, 원고가 부담하는 위 물품 등의 반환의무와 피고의 이 사건 손해배상의무는 쌍무계약상의 고유의 대가관계에 있는 채무가 아닐 뿐만 아니라, 구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다는 취지의 이유로, 이를 각 배척하고, 나아가 원고가 입은 손해액을 금 755만 원으로 확정한 다음 원고가 구하는 바에 따라 위 금액에서 원고가 피고에게 반환하여야 할 계약금 200만 원을 공제한 금 555만 원의 지급을 피고에게 명하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심판결 중 피고의 동시이행의 항변을 배척한 부분을 제외한 나머지 점에 관한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러나 원심이 피고의 동시이행의 항변을 배척한 부분은 선뜻 수긍이 가지 아니한다.
 살피건대, 계약이 해제되면 계약당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무와 손해배상의무를 부담하는바, 이 때 계약당사자가 부담하는 원상회복의무뿐만 아니라 손해배상의무도 함께 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 
 따라서, 이 사건 카탈로그의 제작을 위하여 피고가 원고에게 교부한 카탈로그 원부 및 사진필름 등 그 판시 물품(원심으로서는 피고에게 그 물품을 좀더 명확히 특정할 것을 촉구할 필요가 있다)에 대한 원고의 반환의무와 피고의 이 사건 손해배상의무와는 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이와는 다른 견해에서 피고의 동시이행의 항변을 배척한 원심은 필경 계약해제에 있어서의 동시이행에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

계약이 해제되면 계약당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무와 손해배상의무를 부담하는데, 이 때 계약당사자가 부담하는 원상회복의무뿐만 아니라 손해배상의무도 함께 동시이행의 관계에 있다.
보호감호(준특수강도) (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.26 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 문형식
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 12. 선고 95노2921, 95감노150 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 1. 상고이유를 본다.
 원심판결은, 피감호청구인에 대한 이 사건 준강도의 공소 및 보호감호청구에 관하여, 피고 사건에 대하여는 유죄의 선고를 하면서도 감호사건에 대하여는 준강도죄가 보호감호의 대상범죄로 규정되어 있지 않다는 이유로 감호청구를 기각하였는데, 이에 대하여 소론은, 원심판결이 피고 사건에서 유죄로 인정한 준강도의 범죄사실에는 상습특수절도사실이 포함되어 있는바, 위 상습특수절도사실은 보호감호의 대상범죄로 규정되어 있는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항(위 조항까지를 포함하여 이하 특가법이라 한다)에 해당하고, 이는 공소장이나 감호청구서의 변경이 없더라도 심판할 수 있는 범위 내에 속하므로, 원심으로서는 검사로부터 감호청구서 변경허가신청이 없더라도 감호청구원인사실인 위 준강도사실에 포함되어 있는 위 상습특수절도사실 즉 특가법위반사실을 감호원인사실로 삼아 피감호청구인에게 보호감호를 선고하여야 하고, 가사 감호청구서의 변경 없이는 위 특가법위반사실을 감호원인사실로 인정할 수 없다고 하더라도, 검사가 원심에서 감호원인사실을 위 특가법위반사실로 바꾸는 내용의 감호청구서 변경허가신청을 하였으므로, 마땅히 이를 허가하여 위 특가법위반사실을 감호원인사실로 하여 피감호청구인에게 보호감호를 선고하여야 함에도 이에 이르지 아니한 원심판결은 위법하다는 취지이다.
 2. 그러나준강도죄는 그 주체가 절도범인이기만 하면 족하고 반드시 상습을 요하는 것이 아니므로 준강도죄에 당연히 상습특수절도사실이 포함되어 있다고 할 수 없고, 또한피고 사건의 범죄사실과 감호사건의 감호원인사실은 일치하여야 하므로(당원 1982. 12. 14. 선고 82감도501 판결 참조) 이를 달리 인정할 수 없으며, 이를 달리하는 감호청구서 변경허가신청은 부적법하여 허가할 수도 없는 것이다.
 따라서 원심이 피고 사건에서 이 사건 준강도죄를 유죄로 인정하였다고 하여 상습의 점까지 유죄로 인정하였다고 할 수 없음은 물론이고, 감호사건에서 감호청구서의 변경 없이 그 청구원인사실에 당연히 포함되어 있지도 않은 특가법위반사실을 감호원인사실로 하여 보호감호를 선고할 수도 없는 것이며, 또한 검사가 원심에서 한 감호청구서 변경허가신청은 피고 사건의 공소사실을 준강도사실로 유지하면서 감호청구원인사실만 위 특가법위반사실로 변경하는 취지로 보여져 부적법하므로 원심이 그 감호청구서 변경허가신청을 기각한 뒤, 이 사건 감호청구를 기각한 것은 정당하다.
 그리고 설령 위 감호청구서 변경허가신청이 피고 사건의 공소사실에 위 특가법위반사실을 추가하면서 이에 맞추어 감호청구원인사실을 위 특가법위반사실로 변경하는 취지였다고 하더라도 이를 불허하고 선고한 원심판결에 대하여검사가 감호사건에 관하여만 상고를 제기함으로써 피고 사건이 공소장변경 없이 확정된 이상 검사는 확정된 피고 사건의 범죄사실과 다른 내용의 사실을 감호청구원인사실로 내세울 수 없게 되었고, 이에 따라 더 이상 원심의 공소장변경 불허조치를 탓할 수도 없게 되었다(당원 1983. 2. 22. 선고 82감도635 판결,1990. 3. 27. 선고 90감도1 판결 참조)고 하지 않을 수 없다.
 결국 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

[1] 준강도의 범죄사실에 상습특수절도사실이 포함되어 있는지 여부(소극)
[2] 피고 사건의 범죄사실과 감호사건의 감호원인사실이 일치하여야 하는지 여부(적극) 및 이를 달리하는 감호청구서 변경허가신청의 적부(부적법)
[3] 감호사건에 대하여만 상고하여 피고 사건이 확정된 경우 원심의 공소장변경 불허조치를 탓할 수 있는지 여부(소극)

[1] 준강도죄는 그 주체가 절도범인이기만 하면 족하고 반드시 상습을 요하는 것이 아니므로 준강도죄에 당연히 상습특수절도사실이 포함되어 있다고 할 수 없다.
 [2] 피고 사건의 범죄사실과 감호사건의 감호원인사실은 일치하여야 하므로 이를 달리 인정할 수 없으며, 이를 달리하는 감호청구서 변경허가신청은 부적법하여 허가할 수 없다.
 [3] 검사가 감호사건에 관하여만 상고를 제기함으로써 피고 사건이 공소장변경 없이 확정된 이상 검사는 확정된 피고 사건의 범죄사실과 다른 내용의 사실을 감호청구원인사실로 내세울 수 없고, 이에 따라 더 이상 원심의 공소장변경 불허조치를 탓할 수도 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)(인정된 죄명 관세법위반)·관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 김오수 외 1인 
【원심판결】 서울고법 1995. 8. 9. 선고 93노3090 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 양형부당의 사유는 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2.피고인 2,3,4의 변호인의 상고이유에 대하여
구 관세법(1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제137조 제1항에 의하면, 물품을 수입하고자 할 때에는 세관장에게 수입신고를 하고 그 면허를 받도록 규정되어 있고,같은 법 제137조의2에 의하면, 관세를 납부하여야 할 물품에 대하여는 그 관세를 납부한 후가 아니면 수입면허를 할 수 없도록 규정되어 있으므로,보세구역에서 관세를 납부하여야 할 물품을 수입면허를 받음이 없이 무단반출한다는 인식이 있는 이상 관세포탈의 범의가 있는 것으로 보아야 하고, 관세포탈의 기수시기는 무단반출한 때라고 할 것이다(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결,1987. 7. 21. 선고 86도221 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이피고인 2,3이 이 사건 물품들을 반출할 당시 위 피고인들에게 관세포탈의 범의가 있었다고 인정한 조치는 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 가고, 위 피고인들이물품의 반출 이후에 관세가 포함된 금액을 매수가액으로 하여 정상적으로 세금계산서를 발부하였고, 사후에 관세를 추징당하는 등의 방법으로 관세를 납부할 의사가 있었다 하여 달리 볼 수 있는 것은 아니다. 원심판결의 사실인정과 판단에 채증법칙에 위배하였거나 이유불비, 이유모순 또는 관세포탈의 고의에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1] 보세구역에서 관세를 납부하여야 할 물품을 수입면허를 받음이 없이 무단반출한다는 인식이 있는 이상 관세포탈의 범의가 있는 것으로 보아야 하고, 관세포탈의 기수시기는 무단반출한 때이다.
 [2] 물품의 반출 이후에 관세가 포함된 금액을 매수가액으로 하여 정상적으로 세금계산서를 발부하였고, 사후에 관세를 추징당하는 등의 방법으로 관세를 납부할 의사가 있었다 하여도 관세포탈의 범의를 인정한 원심판결을 수긍한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대전지방법원)
공포일: 1996.07.24 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1.기초사실

갑 1，8，11호중의 각 1，2，갑2호중의 1，2，3，갑3호중의 1 내지 12，갑4 내지 7，9，10호중의 각 기재에 변론외 전취지를 종합해보면， (1) 원고 회사( 변경전의 상호는안형총합건설(주),현진종합건설(주)또는(주)장산개발산업)는 아파트훌 신축하기 위하여 199 1.3. 6.소외 한광택퉁 4 인과 사이에 당시 국토이용관리법상의 토지거래허가구역내 토지인소외 한광택등 소유의 서산시석남동 70 의 13임야 2，279㎡ 풍 4 필지의 임야에 관하여 매수인올 원고 회사， 매도인은 위 소외인들， 매매대금용 금 13억 7천 2백만원흐로 하는 매매계약율 체결하면서 계약금 1억 3천만원온 계약 당일에， 중도금 6억 5천 6백만원온 같은달 29. 에，잔금 5억 8천 6백만원올 같은 해 6. 13. 각 지급하고 매수인의 요구시에는 소유권 이전등기시기를 1년간 연기하며 국토이용관리법상의 토지거래허가에 관하여는 위 소외인들이 필요서류만 갖추어 주면 원고 회사 책임하에 허가를 받기로 약청한 다옴 같은 해 6. 29. 까지 매매대금을 전액 지급하고 그때쯤 위 소외인들로부터 토지거래허가 및 소유권이전등기 등에 필요한 서류훌 교부받은 후 199 1.7. 25. 위 각 토지취득에 따른 취득세로 피고에게 금 27 ，440.100원을 자진신고납부한 사실,(2) 원고 회사는 위 각 토지상에 아파트훌 건립하기 위하여 위 각 토지의 형질변경허가롤 신청하였으나 1993. 3. 6. 불허가처분을 받은데 이어 1994. 5. 6. 토지거래계약허가신청도 불허가처리되어 소유권이권등기를 경료받지 못하고 있던 중 1995. 3. 28. 위 소외인률이 원고 회사훌 상대로 위 각 토지에 판하여 위 매매훌 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 경료하여 가라는 서울지방법원 95가합26808호 소유권이전 등기소송을 제기하여 그 소송계속 증인 1995. 5. 25. 원고 회사와 위 소외인들 사이에 위 매매계약을 해제( 무효화 )하기로 하는 합의가 이루어져 위 소외인들이 원고 회사에게 위 매매대금 13억 7천 2 백만원을 연대하여 반환하되 원고는 그 채권옳 원고 회사의 이사인소외 홍명회에게 양도하고 위 소외인들은 위 각 토지에 판하여 근저당권자는 위 홍명회， 채권최고액은 위 금 13억 7천 2백만원으로 하는 근저당권설정등기절차를 청료하여 주기로 하는 재판상 화해가 성립된 사실율 인청할 수 있고 이에 대한 반종용 없다.
2. 원고의 주장에 대한 판단

원고는 이 사건 청구원인으로서， 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 토지거래허가를 받을 것올 전제로 매매계약을 체결한 경우 그 매매계약온 그 허가를 받기 전까지는 유동적 무효의 상태에 있다가 허가를 받지 못하게 된 때에 확청척으로 무효가 되는 것인데， 위 취득세 자진신고납부 당시 위 매매계약에 판하여 토지거래허가를 받지 못한 상태이어서 원고 회사는 당시 위 각 토지를 ‘사실상 취득’하지 못하였음이 명백하여 취득세과세요건을 갖추지 못하였으므로 피고는 위 취득세 상당액을 부당이득하였다는 취지의 주장을 한다.
그러므로 살피건대，지방세법 제104조 제8호，위 자진신고납부 당시 시행되던구 지방세법 제105조 제1항，제2항(1993. 6. 11.자로 개정시행되기 전의 것 )에 의하면 취득세는 부동산 등을 매매 둥에 의하여 취득하는 경우 그 취득자에게 부과되는 조세로서 취득 대상 부동산에 관하여 민법 등에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에 는 이를 취득한 것으로 보게 되어 있고，구 지방세법시행령 제73조 제1항( 1996. 1.1.자로 개정시행되기 전의 것 )에 의하면 매매와 같은 유상승계취득의 경우에는 계약상의 잔금지급일에 목적 물건을 취득한 것으로 보도록 규정되어 었는바， 위 각 규정들에 의하면 취득세에 있어서는 민사법상 소유권이전에 판한 법률관계와는 관계없이 사실상 부통산옳 취득한 경우 취득세의 부과대상인 물건올 취득하는 것으로 보아야 하므로 앞서 본 바와 같이 원고 회사가 위 취득세 자진신고납부 당시 위 각 토지에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금율 전부 지급한 후 토지거래허가신청절차 또는 소유권이전등기절차만을 남기고 있었던 이상 원고 회사는 위 각 토지에 관하여 토지거래허가를 받았는지 여부나 소유권이전풍기절차를 경료받았는지 여부에 관계없이 이를 사실상 취득한 것으로 보아야 할 것이므로 위 자진신고납부행위가 과세요건을 갖추지 못한 것으로는 볼 수 없고，나아가 가사 사전 또는 사후에 토지거래허가가 없었음을 들어 위 각 토지를 취득하지 못하였다고 볼 여지가 있다고 하여도 매매대금이 완급된 후에 이루어진 위 자진신고납부행위를 당연무효라고 불 수 없다.
3. 결 론

그렇다면 위 자진신고납부행위가 과세요건을 갖추지 못하였다던가 당연무효임을 전제로 피고가 위 자진납부세액 상당을 부당이득하였다고 하여 그 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고， 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

취득세 자진신고납부 당시 매매계약에 판하여 토지거래허가를 받지 못한 상태여서 원고 회사는 당시 위 각 토지를 ‘사실상 취득’하지 못하였음이 명백하여 취득세 과세요건을 갖추지 못하였으므로 피고는 위 취득세 상당액을 부당이득하였다 주장한다. 그러나 지방세법 제104조 제8호，자진신고납부 당시 시행되던 구 지방세법 제105조 제1항，제2항에 의하면 취득세는 부동산 등을 매매 등에 의하여 취득하는 경우 그 취득자에게 부과되는 조세로서 취득 대상 부동산에 관하여 민법 등에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보게 되는 것이라 취득세 부과처분에 잘못은 없다.
집행에관한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.16 / 시행일:

【재항고인】 동광통운 주식회사 (소송대리인 변호사 배종근)
【원심결정】 부산지법 1995. 10. 25.자 95라98 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 집행이의 신청을 각하한다.

【이유】재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 이 사건 집행이의 신청의 적법 여부에 관하여 살핀다.
집행에 관한 이의에 있어서는 즉시항고와 같은 신청기간의 제한이 없으나, 이의의 이익이 있고 또한 존속하고 있는 동안에 신청하여야 하므로, 집행이의에 의하여 집행처분의 취소를 구하는 경우 그 집행절차가 종료한 후에는 이미 그 이의의 이익이 없어 이의의 신청을 할 수 없다고 할 것이다. 
 그런데 기록에 의하면, 신청외 훼리해륙운송 주식회사(이하 훼리해륙운송이라 한다)의 대표이사로서 위 회사의 채무에 대하여 물상보증을 한 신청외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 근저당권자인 신청외 안국화재해상보험 주식회사가 1992. 10. 14. 부산지방법원 92타경26221호로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청하여 그 경락대금까지 납부된 사실, 이에 1993. 3. 17. 경매법원은 배당기일을 실시하여 다른 저당권자인 신청외 주식회사 서울신탁은행(이하 은행이라 한다)에게 3순위로 금 100,000,000원을 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성하였는데, 그 배당기일에서 소유자, 채권자들 등으로부터 위 배당표에 대한 아무런 이의의 진술이 없어 배당을 실시하게 된 사실, 그런데 위 배당기일에 위 은행이 출석하지 아니하였기 때문에 경매법원은 같은 달 28. 피공탁자를 위 은행으로 하여 위 배당금 100,000,000원을 공탁한 사실, 한편 위 은행은 이 사건 부동산과 공동담보물인 위 훼리해륙운송 소유의 부동산에 대하여 위 법원 92타경21653호로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청하여 그 경매절차에서 금 229,947,560원을 배당받고 잔존 채권까지 위 훼리해륙운송으로부터 변제받자 1993. 7. 13. 경매법원에 그 집행채권이 소멸하였다는 이유로 위 공탁된 배당금 100,000,000원에 대한 배당금수령포기서를 제출한 사실, 이에 경매법원은 1994. 7. 28. 재배당기일을 실시하여 위 공탁된 배당금 100,000,000원을 재항고인 등 후순위채권자들에게 재배당하는 내용의 배당표를 작성하자, 신청인은 그 배당기일에서 위 재배당표에 대한 이의의 진술을 한 후 재항고인 등 후순위채권자들을 상대로, 이 사건 경매의 배당절차는 1993. 3. 17. 작성된 배당표에 의한 배당기일에 아무런 이의의 진술이 없어 그것으로 배당이 확정됨으로써 종료되었고, 위 은행이 그 배당금 수령권을 포기함으로써 그 공탁금은 후순위채권자들에게 재배당될 것이 아니라 이 사건 부동산의 소유자인 위 신청외 1에게 지급되어야 할 것인데, 신청인이 위 신청외 1로부터 그 공탁금출금청구권을 양도받았으므로 이는 신청인에게 지급되어야 함에도 위 재배당표가 이를 재항고인 등 후순위채권자들에게 배당하는 것으로 작성되었으니 위법하다고 주장하면서 재배당이의의 소를 제기하였으나, 1995. 1. 26. 부산지방법원으로부터 소각하 판결을, 같은 해 9. 1. 부산고등법원으로부터 항소기각 판결을 각 선고받았으며, 위 소각하 판결은 같은 해 9. 30. 확정된 사실, 한편 위 배당이의의 소가 부산고등법원에 계속 중이던 같은 해 4. 10. 신청인은 위 재배당이의의 소의 청구원인과 마찬가지의 이유로 위 재배당절차가 그 배당절차 개시요건을 흠결하여 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 집행이의의 신청을 하였는데, 경매법원은 같은 해 5. 13. 그 이유가 없다고 하여 이를 기각하였고, 신청인이 이에 불복하여 항고하자 원심법원은 같은 해 10. 25. 제1심결정을 취소하고 신청인의 이의신청을 받아들여 위 재배당절차를 취소하는 내용의 결정을 하였음을 알 수 있다. 
 사정이 이와 같다면, 가사 신청인의 주장대로 이 사건 재배당절차가 그 배당절차 개시요건을 흠결하여 위법한 것이라고 하더라도, 경매법원이 1994. 7. 28. 재배당기일을 실시하여 작성한 재배당표는 그에 대한 이의의 진술을 한 신청인이 제기한 재배당이의의 소가 1995. 9. 30. 원고 패소판결로 확정됨으로써 확정되었고, 그것으로 위 재배당절차가 종료되었다고 할 것이므로, 그 재배당절차의 취소를 구하는 이 사건 집행이의의 신청은 그 이의의 이익이 없어져 결국 부적법하다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 제1심법원 및 원심법원이 이를 적법한 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 것은 결과에 있어서 집행이의의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
 그러므로 재항고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소하며, 이에 대하여는 자판하기에 충분하므로 대법원이 종국재판을 하기로 하는바, 이 사건 집행이의 신청은 위에서 본 바와 같이 부적법함이 명백하므로 이를 각하하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

[1] 집행절차가 종료된 이후에 집행이의 신청에 의하여 집행처분의 취소를 구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 재배당이의의 소가 패소 확정됨으로써 재배당절차가 종료된 경우 그 재배당절차의 취소를 구하는 집행이의신청은 부적법하다는 이유로, 그 신청을 인용한 원심결정을 파기한 사례

[1] 집행에 관한 이의에 있어서는 즉시항고와 같은 신청기간의 제한이 없으나, 이의의 이익이 있고 또한 존속하고 있는 동안에 신청하여야 하므로, 집행이의에 의하여 집행처분의 취소를 구하는 경우 그 집행절차가 종료한 후에는 이미 그 이의의 이익이 없어 이의의 신청을 할 수 없다.
[2] 재배당절차가 그 배당절차 개시요건을 흠결하여 위법한 것이라고 하더라도, 경매법원이 재배당기일을 실시하여 작성한 재배당표는 그에 대한 이의의 진술을 한 신청인이 제기한 재배당이의의 소가 원고 패소판결로 확정됨으로써 확정되었고 그것으로 재배당절차가 종료되었으므로, 그 재배당절차의 취소를 구하는 집행이의의 신청은 그 이의의 이익이 없어져 부적법하다는 이유로, 이의신청을 받아들인 원심결정을 파기한 사례.
상소권회복청구기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.16 / 시행일:

【재항고인,피고인】 
【원심결정】대전지법 1996. 5. 23.자 96초83 결정
【주문】
 원심결정을 취소한다. 피고인의 상소권회복청구를 기각한다. 상소권회복청구 이후의 원심 구금일수 중 9일을 상소권회복 대상판결의 형에 산입한다.

【이유】 직권으로 판단한다.
원심은 피고인으로부터 이 사건 상소권회복청구를 받고 그 허부의 결정이 있을 때까지 형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 피고인을 구금하였음이 기록상 분명하므로, 원심이 피고인의 상소권회복청구를 기각하는 결정을 함에 있어서는형법 제57조를 준용하여 위 구속영장의 집행으로 인한 원심결정 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 그 본형에 산입하였어야 할 것임에도불구하고 위 구금일수를 전혀 산입하지 아니하였으니, 거기에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 원심결정은 취소될 수밖에 없다.
 이 사건은형사소송법 제396조에 따라 이 법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되는바, 피고인은 1995. 12. 13. 대전지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받고 항소하여 1996. 2. 23. 같은 법원에서 항소기각의 판결을 받은 다음 대전교도소장을 통하여 상고포기서를 위 법원에 제출하였음이 기록상 분명하므로, 위의 판결은 피고인의 상고포기로 인하여 확정되었다 할 것이고, 재항고이유에서 지적한 바와 같이 설사피고인이 위 판결 이전에 이미 확정되어 있던 징역형의 집행유예 판결의 선고일을 잘못 안 나머지 위 상고포기서를 제출한 것이라 하더라도, 그와 같은 사정은 상고포기로 이미 확정된 상소권회복 대상판결에 대하여 적법한 상소권회복청구의 사유가 될 수 없는 것이다.
 그러므로 원심결정을 취소하고, 피고인의 상소권회복청구를 기각하며, 상소권회복청구 이후의 원심 구금일수 전부를 상소권회복 대상판결의 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 상소권회복청구를 받은 법원이 징역형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 피고인을 구금하였다가 상소권회복청구를 기각하는 경우 미결구금일수의 산입
[2] 피고인이 이미 확정된 집행유예 판결의 선고일을 잘못 알고 상고포기서를 제출한 것이 상소권회복청구의 사유가 되는지 여부(소극)

[1] 법원이 피고인으로부터 상소권회복청구를 받고 그 허부의 결정이 있을 때까지 형의 집행을 정지한 다음 구속영장을 발부하여 피고인을 구금한 경우, 피고인의 상소권회복청구를 기각하는 결정을 함에 있어서는형법 제57조를 준용하여 위 구속영장의 집행으로 인한 원심결정 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 그 본형에 산입하여야 한다.
 [2] 피고인이 이미 확정되어 있던 징역형의 집행유예 판결의 선고일을 잘못 안 나머지 상고포기서를 제출한 것이라 하더라도, 그와 같은 사정은 상고포기로 이미 확정된 상소권회복 대상판결에 대하여 적법한 상소권회복청구의 사유가 될 수 없다.
이혼무효확인 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1996.07.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 원고와 피고 사이에 미합중국 괌지방법원의 이혼판결에 터잡아 1992. 4. 23. 서산시 고북면장에게 신고하여서 한 이혼은 무효임을 확인한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고는 1975. 1. 28. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 1남을 둔 후 가정불화 끝에 별거하게 된 사실, 그 후 피고는 소외인을 만나 그녀와 사이에 2남을 낳게 되어 원고에게 이혼을 요구하였으나 원고의 불응으로 뜻을 이루지 못하고 마침 취업차 미합중국의 영토인 괌(Territory of Guam)에서 거주하게 됨을 기화로 대한민국에 거주하는 원고를 상대로 하여 괌 지방법원(Superior Court of Guam)에 이혼소송을 제기한 결과 1991. 1. 25. 원고와 피고 간의 이혼을 명한다는 판결을 받은 사실, 그런데 원고가 당시 대한민국에 거주하고 있었음에도 불구하고 피고는 원고의 주소를 미합중국 괌도 오로라시 12가 1153에 거주하는 것처럼 허위 주소를 기재하였으므로 원고로서는 위 이혼소송에 응소할 수 없었던 사실, 피고는 위 괌에서의 이혼판결에 터잡아 1992. 4. 23. 서산시 고북면장에게 이혼신고를 접수함으로써 호적상 원고와 이혼한 것으로 기재케 하고 이에 따라 원고는 친가로 복적된 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정 사실에 의하면, 피고가 괌지방법원에서 원고를 상대로 하여 이혼판결을 받을 당시 피고는 괌에 주소를 두고 있었으나 그 상대방인 원고는 우리 나라에 주소를 두고 있었고, 당시 원고가 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있었거나 원고가 위 이혼소송에 적극적으로 응소하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 외국법원의 이혼판결을 승인하기 위하여는 그 판결을 한 외국법원이 당해 사건에 관하여 우리 나라에서 인정될 수 있는 국제재판관할권을 가지고 있어야 하고 섭외이혼 사건의 국제재판관할권은 원칙적으로 피고 주소지주의에 의함에 비추어 위 괌지방법원에는 위 이혼사건에 관한 재판관할권이 있다고 할 수 없고, 따라서 위 법원의 이혼판결은민사소송법 제203조 제1호 소정의 요건이 결여되어 우리 나라에서는 그 효력이 없다고 할 것이다.
 그렇다면, 우리 나라에서 그 효력을 승인받을 수 없는 괌지방법원의 이혼판결에 터잡아 이루어진 원고와 피고 사이의 이혼은 무효라고 할 것이므로 그 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 주문과 같이 판결한다.

판사 김옥신

외국법원의 이혼판결을 승인하기 위하여는 그 판결을 한 외국법원이 당해 사건에 관하여 우리 나라에서 인정될 수 있는 국제재판관할권을 가지고 있어야 하고, 섭외이혼 사건의 국제재판관할권은 원칙적으로 피고 주소지주의에 의한다.
재정신청기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.16 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】부산고법 1996. 6. 4.자 95초83 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다.
 1. 관계 증거와 기록에 비추어 보면, 피의자들의 독직가혹행위의 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진 내지 판단유탈로 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분의 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있는 것이다(대법원 1986. 9. 16.자 85모37 결정,1993. 8. 12.자 93모9 결정,1995. 6. 24.자 94모33 결정,1996. 3. 11.자 96모1 결정 등 참조).
 원심결정 이유에 의하면, 원심은피의자 1,2이 1993. 9. 19. 21:00경피해자을 체포, 연행함에 있어 긴급구속의 사유 등을 고한 바도 없고, 검사로부터 사전 지휘를 받은 바도 없으며, 사후에 즉시 승인을 받지도 아니한 데다가 48시간 내에 사후 구속영장을 발부받지도 아니하고, 단지 통상의 구속영장을 발부받아 같은 달 21. 23:50경 그 집행을 한 사실이 인정되므로, 피의자들의 위 체포, 연행은 긴급구속의 절차를 제대로 밟은 것이 아니라고 할 것이고, 또한 통상의 구속영장을 발부받아 집행하였다고 하여 그 이전의 구금이 적법하게 되는 것도 아니어서 위피해자의 위 체포, 연행시부터 구속영장 집행시까지의 체포, 감금은 불법체포, 감금에 해당한다 할 것이므로, 검사의 이 점에 대한 혐의없음의 불기소처분은 잘못이지만, 한편피의자 2는 약 6년간,피의자 1은 약 18년간 범죄수사업무 등 어려운 공직생활을 수행하면서 국가에 헌신하여 왔고, 위 불법체포, 감금행위가 위피해자에게 일부러 해악을 가하려고 한 것은 아닌 점, 그 불법체포, 감금의 기간, 그 밖에 기록에 나타난 여러 가지 정상을 참작하여 보면, 피의자들에 대한 위 불법체포, 감금의 피의사실은 기소유예의 불기소처분을 함이 상당한 사안으로 판단된다는 이유로 이 사건 재정신청을 기각하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 인신구속에 관한 헌법과 형사소송법 및 재정신청제도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 따라서 논지는 모두 이유 없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우 재정신청을 기각할 수 있는지 여부(적극)
[2] 검사의 무혐의 불기소처분에 대하여 기소유예를 할 만한 사건이라고 보아 재정신청을 기각한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례

[1] 검사의 공소를 제기하지 아니하는 처분의 당부에 관한 재정신청에 당하는 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다.
 [2] 긴급구속의 절차를 제대로 밟지 않고 조사대상자를 불법체포, 감금한 사법경찰관리에 대한 검사의 무혐의 불기소처분에 대하여 기소유예를 할 만한 사건이라고 보아 재정신청을 기각한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】부산고법 1994. 12. 1. 선고 93나4649, 4656 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 노동조합 및피고 2의 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 회사 창원공장 조립2라인의 1991. 12. 16. 09:05부터 같은 날 10:00까지의 55분간, 같은 달 27. 08:00부터 09:00까지의 60분간의 조업중단이 피고 노동조합 대의원대회의 결의 및 피고 노동조합 위원장인피고 2의 지시에 따른 불법쟁의행위에 기한 것이라고 인정하여 위 피고들은 각자 이로 인하여 원고 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2.피고 3,4을 제외한 나머지 피고들의 상고이유 제2점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들의 불법쟁의행위로 인하여 원고 회사가 입은 손해 중 원고 회사가 구하는 이륜자동차의 생산 및 매출이 감소됨으로 말미암아 불법쟁의행위가 없었더라면 생산되었을 이륜자동차를 판매함으로써 회수할 수 있는 관리직 인건비, 리스료, 감가상각비를 회수하지 못한 손해액을 산정함에 있어서, 관리직 인건비, 리스료, 감가상각비는 조립1, 2라인을 구별하지 아니한 채 각 그 전액을 기준으로 하여 조립1라인과 조립2라인의 각 라인별 총 작업보유시간(일정한 기간에 있어서 휴게시간을 제외한 실제로 작업을 하여야 할 시간의 합계를 뜻한다)이 아닌 조립1, 2라인 전체의 총 작업보유시간 중 각 라인별 조업중단시간이 차지하는 비율에 해당하는 금액을 손해액으로 산정하여 각 라인별로 배분(즉, 조립1라인의 조업중단으로 인하여 관리직 인건비를 회수하지 못한 손해는, 전체 관리직 인건비×조립1라인의 조업중단시간／조립1, 2라인 전체의 총 작업보유시간)하였으며, 원고가 손해로서 구하는 리스료나 감가상각비는 모두 이륜자동차 생산이라는 동일한 생산 부분에 지출된 것으로서 지출한 리스료나 감가상각비 그 자체가 아니고 조업중단으로 인한 생산 감소로 말미암아 회수하지 못한 각 라인별 생산감소분에 상응하는 리스료와 감가상각비 상당액으로서 이를 손해로 인정하였음을 알아볼 수 있으므로, 원심이 손해액을 산정함에 있어서 관리직 인건비를 이중으로 계산하였다고 볼 수 없고, 리스료나 감가상각비를 상고이유에서 지적한 바와 같이 조립1라인과 조립2라인으로 구별하여 계산할 이유가 없다.
 나. 그리고원심이 손해액 산정의 기초에 포함시킨 관리직 인건비 중 원고 회사 창원공장 소속 예비군중대 직원이나 기술연구소 직원에 대한 급료가 생산활동과 직접 관련이 없거나 조립1, 2라인의 조업중단과 무관하게 정상적으로 가동이 된 부서에 대한 비용이라고 하더라도 이 또한 원고 회사로서는 생산 부분의 생산활동에 의하여 이익을 얻는다는 기대하에 원고 회사의 영업을 위하여 지출한 것임에도 불구하고 조립1, 2라인의 조업중단으로 인하여 이륜자동차 완성품이 생산되지 아니하여 위의 비용을 회수하지 못하였으므로 이는 손해액 산정의 기초에 포함시켜야 할 것이고, 원고 회사의 급여규정(기록 1466면, 1473면 이하)에 의하면 관리직 사원에 대한 급여제도는 월급제도로서 그 월급에는 사원이 시간외 근무를 하였는지 여부나 시간외 근무시간수에 관계없이 일정액의 시간외 근무수당을 지급하도록 되어 있으므로 원고 회사가 지출한 관리직 사원에 대한 시간외 근무수당 명목의 금품은 손해액 산정의 기초로 삼아야 할 것이며, 감가상각비는 유형고정자산의 원가 또는 기타의 기초가치에서 잔존가치를 차감한 다음에 이를 추정내용기간(推定耐用期間)에 배분한 것으로, 이 사건에서 원심이 정액법에 의하여 기계장치 등의 유형고정자산에 대한 감가상각비를 산정한 것이 특별히 불합리하다고 보이지 아니하므로 원심의 손해액 산정과정에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.
 다. 그 밖에 원심이 이 사건 불법쟁의행위로 인하여 원고 회사가 입은 손해액을 산정함에 있어서 채증법칙을 위배하였거나 법리를 오해한 위법이 없으며, 신원보증인의 책임의 범위를 정함에 있어서도 아무런 잘못이 없다. 이상에서 판단한 점과 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 3.피고 3,4의 상고에 대하여
 위 피고들이 제출한 상고장에는 상고이유의 기재가 없고, 위 피고들은 상고이유서 제출 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
 4. 그러므로 이 사건 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

불법쟁의행위로 인하여 회사가 입은 손해액을 산정함에 있어, 관리직 인건비 중 회사 소속 예비군중대 직원이나 기술연구소 직원에 대한 급료가 생산활동과 직접 관련이 없거나 조립라인의 조업중단과 무관하게 정상적으로 가동이 된 부서에 대한 비용이라고 하더라도, 그 또한 생산 부분의 생산활동에 의하여 이익을 얻는다는 기대하에 회사의 영업을 위하여 지출한 것임에도 불구하고 조립라인의 조업중단으로 인하여 제품 완성품이 생산되지 않아 그 비용을 회수하지 못하였으므로 이는 손해액 산정의 기초에 포함시켜야 하고, 한편 당해 회사의 급여규정에 의하면 관리직 사원에 대한 급여제도는 월급제도로서 그 월급에는 사원이 시간외 근무를 하였는지 여부나 시간외 근무시간수에 관계없이 일정액의 시간외 근무수당을 지급하도록 되어 있으므로, 회사가 지출한 관리직 사원에 대한 시간외 근무수당 명목의 금품도 손해액 산정의 기초로 삼아야 한다고 한 사례.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【출원인,상고인】 리복 인터내쇼날 리미티드 (소송대리인 변호사 김진억 외 3인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1995. 8. 30.자 94항원1231 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 함께 판단한다.
상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 그 외관·칭호·관념의 3가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 상품의 품질이나 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관·칭호·관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 수요자들로 하여금 명확히 품질이나 출처의 오인, 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없고, 다만 서로 다른 부분이 있더라도 외관이나 칭호 또는 관념이 유사하여 전체적으로 일반 수요자가 오인·혼동하기 쉬운 경우에는 유사한 것이라고 하여야 할 것이다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 95후1692 판결 참조). 
 원심심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다)보다 선출원하여 등록된 인용상표(등록번호 1 생략)는 도형과 문자의 결합상표로서 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 형성하는 것도 아니고, 분리 관찰하면 부자연스러울 정도로 일체 불가분적으로 결합되어 있는 것도 아니어서 위 문자 부분과 도형 부분은 분리 관찰될 수 있고, 그 중 도형 부분만으로 관찰될 경우 본원상표와는 모두 그 도형 부분에서 특정한 칭호와 관념을 도출할 수 없어 서로 비교되지 아니하나, 외관에 있어서 양 상표는 모두 두 개의 굵은 선이 왼쪽바닥에서 시작하여 오른쪽으로 비스듬히 올라가면서 점점 가늘어져 결국 한 개로 합쳐지게 표현되어 있고 또한 이와 교차되게 왼쪽 위에서 오른쪽 아래로 된 한 개 또는 두 개의 선을 배열하여 구성된 것인바, 그 교차된 선이 본원상표는 한 개이고 인용상표는 두 개인 점에서 차이가 있기는 하나, 이를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우에는 서로 유사하다 하겠고, 따라서 양 상표를 동일 유사한 지정상품에 다같이 사용할 경우 거래자나 일반 수요자에게 상품의 출처에 대하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다 하겠으므로, 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 하였다. 
 살피건대, 문자와 도형이 결합된 상표는 도형 부분이 독특하고 그 자체로 어떤 칭호나 관념을 도출할 수 있는 경우가 아닌 한 일반적으로 문자 부분으로 호칭·관념된다 할 것인바, 기록에 의하면 인용상표는 도형 부분과 문자 부분의 결합상표로서 그 도형 부분에서 어떤 칭호나 관념이 도출되지 아니하므로 그 문자 부분만으로 호칭·관념된다 할 것인데, 도형만으로 구성된 본원상표와는 외관상 서로 구별되고, 한편 칭호에 있어서도 인용상표는 "아식스"라고 호칭됨에 반하여 본원상표는 별다른 칭호가 없으므로("아식스"라고는 불리어지지 아니함은 명백하다) 서로 구별될 뿐만 아니라 관념상으로도 서로 대비되지 아니하므로, 인용상표의 도형 부분과 본원상표의 유사 여부에 관계없이 칭호 및 관념이 명확히 서로 달라 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 서로 유사하지 아니하다고 할 것이고, 따라서 양 상표가 동일 유사한 지정상품에 다함께 사용된다고 하더라도 전체로서 일반 수요자나 거래자에게 상품의 출처나 품질의 오인·혼동을 일으킬 우려는 없다고 할 것이다. 
 그런데도 불구하고 원심은, 본원상표와 인용상표가 서로 유사하여 일반 수요자에게 상품출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있다고 판단하고 말았으니 결국 원심은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

[1] 상표의 유사 여부 판단기준
[2] 문자와 도형의 결합상표에서 도형 부분이 독특하고 그 자체로 특정한 칭호나 관념을 도출할 수 있는 경우가 아닌 경우 문자 부분만으로 호칭·관념되는지 여부(적극)
[3] 도형상표와 도형과 문자의 결합상표가 서로 다르다고 본 사례

[1] 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 그 외관·칭호·관념의 3가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서라도 거래상 상품의 품질이나 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관·칭호·관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 수요자들로 하여금 명확히 품질이나 출처의 오인, 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사하지 아니하고, 다만 서로 다른 부분이 있더라도 외관이나 칭호 또는 관념이 유사하여 전체적으로 일반 수요자가 오인·혼동하기 쉬운 경우에는 유사한 것이다.
 [2] 문자와 도형이 결합된 상표는 도형 부분이 독특하고 그 자체로 어떤 칭호나 관념을 도출할 수 있는 경우가 아닌 한 일반적으로 문자 부분으로 호칭 관념된다.
 [3] 인용상표는 도형 부분과 문자 부분의 결합상표로서 그 도형 부분에서 어떤 칭호나 관념이 도출되지 아니하므로 그 문자 부분만으로 호칭·관념될 것이어서, 도형만으로 구성된 본원상표와는 외관상 서로 구별되고, 칭호에 있어서도 인용상표는 "아식스"라고 호칭됨에 반하여 본원상표는 별다른 칭호가 없으므로 서로 구별될 뿐만 아니라 관념상으로도 서로 대비되지 아니하므로, 인용상표의 도형 부분과 본원상표의 유사 여부에 관계없이 칭호 및 관념이 명확히 서로 달라 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 서로 유사하지 아니하다.
강도치상·상습도박 (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 송영식
【원심판결】서울고법 1996. 4. 25. 선고 95노2770, 96노146 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1994. 11. 17. 21:00경부터 다음날 05:50경까지 남양주시 화도읍 소재공소외 1의 집 안방에서공소외 2, 피해자공소외 3과 함께 카드 52매를 사용하여 속칭 "세븐오디 및 바둑이"라는 도박을 하여 위공소외 3에게 소지하고 있던 돈 3,200만 원을 잃어 버리자, 그 곳에 있던공소외 1,4과 위 돈을 회수할 방법을 논의하다가 피고인의 후배인공소외 5,6 등을 동원하여 위공소외 3을 위협한 후 그 돈을 강취하기로 결의하였는바, 같은 달 18. 05:30경 위공소외 1,4로부터 위 집으로 속히 오라는 연락을 받은공소외 5,6,7 등이 각자 마대자루 등을 들고 위 집에 도착하여 마대자루, 완력기 등을 휘두르며 위 집 응접실에 있던 위공소외 3의 일행인 공소외 김종수 등을 위협하였고, 피고인은 위공소외 5 등이 위 집에 도착하자마자 곧바로 그 집 주방에 있던 식칼을 집어들고 위 도박을 하던 안방으로 들어가 위공소외 3으로부터 돈을 빼앗고자 하였는데 위공소외 3이 이를 발견하고 급히 위 안방 출입문을 잠그면서 출입문이 열리지 않도록 버텼으나, 피고인이 큰 소리로 위공소외 3에게 "이 새끼 죽여 버리겠다."고 위협하면서 위 출입문 틈 사이로 위 식칼을 집어 넣어 잠금장치를 풀려고 하고 발로 위 출입문을 힘껏 수회 차고 밀어 결국 위 출입문을 열고 위 안방 안으로 밀고 들어 갔는데, 이에 위공소외 3이 그 방 창문을 통하여 베란다까지 피신한 다음 극도의 공포심을 느껴 베란다의 열려진 창문을 통하여 약 8ｍ 가량의 위 주택 아래로 뛰어 내려 땅바닥에 쓰러져 약 5개월 17일간의 치료를 요하는 제1, 3, 4 요추방출성 골절 등의 상해를 입었고,공소외 4는 피고인으로부터 위와 같이 쓰러져 있는 위공소외 3이 소지하고 있던 돈을 빼앗아 오라는 지시를 받고 위공소외 3이 쓰러진 곳으로 가서 의식을 잃은 위공소외 3으로부터 돈 3,200만 원이 들어 있던 비닐봉지를 빼앗아 가 이를 강취한 사실을 인정하였는바, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조·검토하여 보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2.폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 상해에 이르게 된 사실과는 상당인과관계가 있다 할 것이고 이 경우 강취 행위자가 상해의 결과의 발생을 예견할 수 있었다면 이를 강도치상죄로 다스릴 수 있다 할 것이다.
 위에서 본 바에 의하면피고인이 위김경한과 함께 도박을 하다가 돈 3,200만 원을 잃자 도박을 할 때부터 같이 있었던 일행 2명 외에 후배 3명을 동원한 데다가 피고인은 식칼까지 들고 위김경한으로부터 돈을 빼앗으려고 한 점, 위김경한은 이를 피하려고 도박을 하고 있었던 위 집 안방 출입문을 잠그면서 출입문이 열리지 않도록 완강히 버티고 있었던 점, 이에 피고인이 위김경한에게 "이 새끼 죽여 버리겠다."고 위협하면서 위 출입문 틈 사이로 위 식칼을 집어 넣어 잠금장치를 풀려고 하고 발로 위 출입문을 수회 차서 결국 그 문을 열고 위 안방 안으로 들어 왔으며, 칼을 든 피고인 외에도 그 문 밖에 피고인의 일행 5명이 있어 그 문을 통해서는 밖으로 탈출하기가 불가능하였던 점 등이 인정되는바, 위 모든 상황을 종합하여 보면 피고인의 위 폭행·협박행위와 위김경한의 상해 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이고, 피고인으로서는 위김경한이 위 도박으로 차지한 금원을 강취당하지 않기 위하여 반항하면서 경우에 따라서는 베란다의 외부로 통하는 창문을 통하여 위 주택 아래로 뛰어 내리는 등 탈출을 시도할 가능성이 있고 그러한 경우에는 위김경한이 상해를 입을 수 있다는 예견도 가능하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고인의 위 범죄사실은 강도치상죄를 구성한다 할 것이다.
 따라서 원심이 같은 취지에서 피고인을 강도치상죄로 처단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 강도치상죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

[1] 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 상해에 이르게 된 사실과는 상당인과관계가 있다 할 것이고 이 경우 강취 행위자가 상해의 결과의 발생을 예견할 수 있었다면 이를 강도치상죄로 다스릴 수 있다.
 [2] 피고인이 피해자와 함께 도박을 하다가 돈 3,200만 원을 잃자 도박을 할 때부터 같이 있었던 일행 2명 외에 후배 3명을 동원한 데다가 피고인은 식칼까지 들고 위 피해자로부터 돈을 빼앗으려고 한 점, 위 피해자는 이를 피하려고 도박을 하고 있었던 위 집 안방 출입문을 잠그면서 출입문이 열리지 않도록 완강히 버티고 있었던 점, 이에 피고인이 위 피해자에게 "이 새끼 죽여 버리겠다."고 위협하면서 위 출입문 틈 사이로 위 식칼을 집어 넣어 잠금장치를 풀려고 하고 발로 위 출입문을 수회 차서 결국 그 문을 열고 위 안방 안으로 들어 왔으며, 칼을 든 피고인 외에도 그 문 밖에 피고인의 일행 5명이 있어 그 문을 통해서는 밖으로 탈출하기가 불가능하였던 점 등을 종합하여 보면 피고인의 위 폭행·협박행위와 위 피해자의 상해 사이에는 상당인과관계가 있고, 피고인으로서는 위 피해자가 위 도박으로 차지한 금원을 강취당하지 않기 위하여 반항하면서 경우에 따라서는 베란다의 외부로 통하는 창문을 통하여 위 주택 아래로 뛰어 내리는 등 탈출을 시도할 가능성이 있고 그러한 경우에는 위 피해자가 상해를 입을 수 있다는 예견도 가능하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 범죄사실은 강도치상죄를 구성한다고 본 사례.
신용카드업법위반·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【피고인】 피고인
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 유근완
【원심판결】 서울지법 1996. 4. 2. 선고 96노1002 판결
【주문】
원심판결 중 판시 제2, 3의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 제1의 승용차 절도의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 양형부당의 점은 원심판결과 같은 형을 선고한 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 국선변호인의 상고이유에 대하여
 가. 원심판결 이유와 원심판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 "피고인은 1995. 11. 2. 09:30경 서울 강동구 천호2동 463의 92 소재 박철의 자취방에서 동인이 보관하고 있던 피해자 하연수 소유의 비씨카드 1매를 절취하고, 같은 날 10:40경 서울 강동구 천호동에 있는 대우가전마트에서 20인치 컬러텔레비전 1대 시가 금 538,000원 상당을 할부로 구입하면서 그 대금을 절취한 비시카드로 결제하여 도난된 신용카드를 사용한 것을 비롯하여 같은 날 13:00경까지 약 2시간 20분 동안에 걸쳐 같은 동에 있는 위 카드가맹점 7곳에서 합계 금 2,008,000원 상당의 물품을 구입한 후 그 대금을 절취한 위 비시카드로 결제하여 도난된 신용카드를 사용한 것이다."라는 범죄사실을 인정한 후, 위 신용카드를 사용한 각 죄를 실체적 경합범으로 처단한 것을 그대로 유지하고 있음을 알아볼 수 있다.
 나. 상고이유 제1점에 대하여
신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니고,신용카드업법 제25조 제1항이 규정하는 "도난, 분실된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자"에 절취한 본범이 해당되지 않는다고 볼 수 없으므로, 원심이 위 신용카드를 절취한 후 이를 위 신용카드의 가맹점에서 물품을 구입하는데 사용한 피고인의 행위가 신용카드업법 제25조 제1항 위반죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 신용카드업법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 다. 상고이유 제2점에 대하여
단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정 기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다( 대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결, 1990. 10. 10. 선고 90도1580 판결 참조). 
 그런데 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 신용카드를 절취한 직후 약 2시간 20분 동안에 카드가맹점 7곳에서 합계 금 2,008,000원 상당의 물품을 구입하면서 마치 자신이 위 신용카드의 소유자인 것처럼 행세하여 위 물품의 각 구입대금을 신용카드로 결제하였으며, 피고인이 신용카드를 훔친 목적은 이를 사용하여 신용카드의 가맹점들에서 물품을 구입하는데 있었고, 같은 날 위 신용카드에 대한 도난·분실신고가 될 것을 염려하여 즉시 신속하게 위 카드가맹점들을 계속 돌아다니며 위 신용카드를 각 사용한 것인 사실 등을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 피고인은 절취한 카드로 가맹점들로부터 물품을 구입하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 범행인 신용카드 부정사용행위를 동일한 방법으로 반복하여 행하였다고 할 것이고, 또 위 신용카드의 각 부정사용의 피해법익도 모두 위 신용카드를 사용한 거래의 안전 및 이에 대한 공중의 신뢰인 것으로 동일하다고 할 것이므로, 피고인이 동일한 신용카드를 위와 같이 부정사용한 행위는 포괄하여 일죄에 해당한다고 할 것이고, 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이므로 신용카드 부정사용행위를 포괄일죄로 취급하는데 아무런 지장이 없다고 하겠다. 
 따라서 위 신용카드의 각 부정사용행위를 각각 별개의 범죄로 보고 경합범으로 처리한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 죄수 및 경합범의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적한 부분은 이유 있다.
 3. 그런데 원심은 판시 제2의 신용카드 절도와 판시 제3의 위 각 부정사용행위를 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고한 것이므로, 원심판결 중 판시 제2, 3의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1] 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다.
 [2] 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정 기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다.
 [3] 피고인은 절취한 카드로 가맹점들로부터 물품을 구입하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 범행인 신용카드 부정사용행위를 동일한 방법으로 반복하여 행하였고, 또 위 신용카드의 각 부정사용의 피해법익도 모두 위 신용카드를 사용한 거래의 안전 및 이에 대한 공중의 신뢰인 것으로 동일하므로, 피고인이 동일한 신용카드를 위와 같이 부정사용한 행위는 포괄하여 일죄에 해당하고, 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있으므로 신용카드 부정사용행위를 포괄일죄로 취급하는데 아무런 지장이 없다고 한 사례.
공사대금·손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고(반소피고),상고인】 
【피고(반소원고),피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 9. 선고 94나38382, 38399 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1992. 3. 23. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)와의 사이에 건축면적 약 150평의 판시 이 사건 건물을 신축하여 주기로 하는 공사도급계약을 체결하고 공사대금은 평당 금 2,000,000원씩 총 금 300,000,000원으로 정하여 이를 기성고에 따라 분할하여 지급하기로 약정하였으며, 위 약정에 따라 원고는 같은 해 8. 15. 이 사건 건물을 완공하여 피고에게 인도한 사실을 인정하면서, 이에 배치되는 증거들을 믿지 아니한다고 한 다음, 이 사건 건물의 기본 공사대금은 금 300,000,000원이라고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정 판단은 모두 수긍이 가고, 한편 위와 같은 원심 판단은, 피고가 위 증평 부분 공사금 6,000,000원을 인용한 제1심판결에 대하여 항소를 제기하여 적극적으로 다투어 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 설시가 다소 미흡하더라도 여기에 원고가 이 사건 건물을 당초 예정보다 3평 정도 증가하여 시공하였고 이에 대하여 피고가 추가 공사대금을 지급하기로 한 것이라는 원고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 못 볼 바 아니다.
 따라서 원심판결에 소론과 같이 불요증 사실에 관한 법리오해, 심리미진, 증거에 의하지 아니한 사실인정 및 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 소론이 지적하는 점들(이 사건 건물이 설계도면과 다르게 서쪽으로 치우쳐 건축되었고 이로 인하여 위 건물 북서쪽에 위치한 주차장의 입구가 2.325m에서 2m로 좁아지게 되어 중형승용차 이상의 진출입이 불가능하게 되었다는 점, 피고가 별도 비용을 지급하겠다면서 주방 출입문 교체공사 등 11개 항목의 추가공사를 요구하였다는 점, 이 사건 건물 3, 4층 부분이 설계도면과 달리 조적조로 시공되어 구조안전의 측면에서 보강공사가 필요하다는 점)에 관한 원심의 인정 판단은 원심판결이 들고 있는 증거관계에 비추어 모두 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 경험칙·논리칙 위배 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지 부분은 모두 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.
 3. 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금 채권과 동시이행관계에 있는 것이므로, 이와 같이 도급인이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사대금 지급채무는 이행지체에 빠지지 아니하고, 도급인이 하자보수나 손해배상 채권을 자동채권으로 하고 수급인의 공사잔대금 채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음날 비로소 지체에 빠진다고 보아야 한다( 대법원 1989. 12. 12. 선고 88다카18788 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결, 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결 등 참조). 
 원심은, 원고의 이 사건 건물에 대한 공사잔대금 채권 금 37,764,797원은 피고의 이 사건 건물에 대한 손해배상 채권 금 50,200,139원과 대등액에서 동시이행의 관계에 있다 할 것이므로 원고의 지연손해금 주장을 받아들이지 않는다고 판단하였는바, 이는 위와 같은 대법원 판결의 취지에 따른 것으로 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 및 판례위반의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금 채권과 동시이행관계에 있는 것이므로, 이와 같이 도급인이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사대금 지급채무는 이행지체에 빠지지 아니하고, 도급인이 하자보수나 손해배상 채권을 자동채권으로 하고 수급인의 공사잔대금 채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음날 비로소 지체에 빠진다.
토지초과이득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】

원고들 소송대리인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고보충이

유서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1.헌법재판소는 1994. 7. 29. 92헌바49, 52(병합)사건에서 구 토지초과이득세법(1994.12.22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것)에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 따라 국회는 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 위 헌법불합치결정에서 위헌이라고 지적한 과세표준조항(법 제11조)과 세율조항(법 제12조) 등을 개정하고, 과세표준 기본공제 규정(법 제11조의2) 등을 신설하면서, 아울러 이 사건에서 쟁점이 된법 제11조 제2항을 “제1항의 규정에 의한 과세기간 종료일의 토지의 기준시가는 과세기간 종료일이 속하는 연도의 다음 연도의 1. 1.의 토지의 기준시가에 의한다.”고 개정하였는바,위 법 제11조 제2항은 개정 전의 조항에 의하여도 마찬가지로 해석되던 것을 확인하여 규정한 것에 불과하고 위 개정조항 등은 당해 사건과 동일하게 이 사건에도 소급하여 적용된다 할 것이므로(당원1995.10.13. 선고 93누22548 판결참조), 1991. 1. 1.의 기준시가를 이 사건 예정결정기간 종료일의 기준시가로 본 원심판단은 위 조항의 개정 여부에 관계없이 정당하고, 거기에 소론과 같은 과세표준 산정에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 없다.
2. 개별토지가격결정의 적법 여부는 원칙적으로 지가공시및토지등의평가에관한법률과 개별토지가격합동조사지침에 규정된 절차와 방법에 의거하여 이루어진 것인지의 여부에 따라 결정될 것이고, 당해 토지의 시가와 직접적인 관련이 있는 것은 아니므로, 가사 개별토지가격이 시가와 차이가 있다거나 그 변동과 다르게 결정되었다고 하더라도 단지 이러한 사유만으로 그 가격 결정이 위법하다고 할 수는 없는바(당원 1993.6.11. 선고 92누16706 판결,1995.11.21. 선고 94누15684 판결등 참조), 이에 의하면 이 사건 각 토지에 대한 지가가 과세기간 중에 상승하지 않았음에도 이와 달리 그 개별토지가격이 증액결정되었다는 원고의 주장 사유만으로는 이 사건 개별토지가격결정이 위법한 것이라 단정할 수 없고 달리 그 개별토지가격이 현저하게 불합리하거나 불공평하게 결정되었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진 내지 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 원심판결 이유에 의하면 원심은,원고 이재식등이 1983. 10. 17. 안양시장으로부터 건축허가를 얻어 1984. 4.경 이 사건 각 토지 상에 점포용 건물을 신축하였으나, 그 건축허가의 내용대로 건축되지 아니하였다는 이유로 준공검사를 받지 못하다가 1986. 5.경 위 건축허가가 취소된 사실을 인정한 다음, 위 건물은 완공준공검사를 받지 못한 것으로서법 제8조 제1항 제4호 다목및동법시행령(1993.8.27. 대통령령 제13965호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항후단이 규정하는 “준공검사를 받아야 하는 건축물로서 준공검사를 받지 아니한 건축물”에 해당하는 것으로서 그 부속토지인 이 사건 각 토지는 토지초과이득세 과세대상인 유휴토지 등에 해당한다고 판단하였다.
관할 관청의 건축허가를 받아 당해 건축물을 신축하였다고 하더라도, 그 후 그 건축허가가 취소됨으로써 과세기간 종료일 현재 완공된 상태임에도 그 사용검사를 받을 수 없게 된 건축물은 달리 특별한 사정이 없는 한 위 법 조항 소정의 무허가건축물에 해당한다고 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 다만 직권으로 살피건대, 1993. 8. 27. 대통령령 제13965호로 개정된같은법시행령 제11조 제3항은 단서를 신설하여 동 조항 본문 소정의 무허가건축물의 요건에 해당하더라도 그 제1호 내지 제3호에 해당하는 무허가건축물로서 1989. 12. 31. 이전에 건축된 것은법 제8조 제1항 제4호 다목소정의 무허가건축물에서 제외한다고 규정하면서 제1호로지방세법 제196조의 규정에 의한 재산세과세대장에 등록되어 있는 건축물을 들고 있고, 위 개정 조항은 동 부칙 제2항에 의하여 이 사건 과세기간분에 대하여도 소급하여 적용된다고 할 것이다(당원 1994.11.8. 선고 93누8245 판결,1994.11.25. 선고 93누4540 판결등 참조).
원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 각 토지 상의 위 건축물은 1989. 12. 31. 이전에 건축되었다는 것이므로, 이러한 경우에는 위 건축물이 개정령 제11조 단서, 제1호 내지 제3호의 규정에 의하여법 제8조 제1항 제4호 다목소정의 무허가건축물에서 제외되는지의 여부를 가려보아야만 그 부속토지인 이 사건 각 토지에 대하여 토지초과이득세 과세대상인 유휴토지 등인지의 여부를 정할 수 있다 할 것이므로 위와 같이 개정 전의 조항을 적용하여 원고들의 주장을 배척한 원심은 결국 법령적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다.
5. 그러므로 직권으로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

건축물이 개정령 제11조 단서, 제1호 내지 제3호의 규정에 의하여 법 제8조 제1항 제4호 다목 소정의 무허가건축물에서 제외되는지의 여부를 가려보아야만 그 부속토지인 이 사건 각 토지에 대하여 토지초과이득세 과세대상인 유휴토지 등인지의 여부를 정할 수 있다
건물명도등·동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【원고,반소피고,상고인】 이원제지 주식회사 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고,반소원고,피상고인】 한국기업리스 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 5인)
【원심판결】광주고법 1995. 7. 21. 선고 94나8142, 8159 판결
【주문】
원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 이 사건 건물 부분에 대한 점유는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 동의 또는 승낙이 있거나 신의칙상 불법점유라고 할 수 없거나 피고에게 귀책사유가 없다고 하여 불법점유라고 할 수 없고, 또한 피고가 그 소유인 이 사건 초지1호기 등과 조정팔파기를 원·피고 사이의 매매협상이나 원고의 반출 저지 등으로 반출하지 못한 채 계속 위 초지1호기 등과 조정팔파기가 설치된 공장인 이 사건 건물 부분을 단순히 점유하여 오고 있을 뿐 위 초지1호기 등과 조정팔파기를 실제로 가동하고 있지 아니하였으므로, 피고로서는 이 사건 건물 부분에 관하여 이를 점유함으로써 공장으로서의 그 용도에 따른 실질적 이득을 얻고 있다고 할 수 없다는 이유로 원고의 손해배상청구와 부당이득반환청구를 모두 배척하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 없으며, 한편 원심 판시와 같은 초지1호기와 조정팔파기가 건물 일부를 점유하고 있는 이상 그 초지1호기와 조정팔파기를 정상으로 가동해서 공장으로서의 그 용도에 따른 실질적 이득은 얻지 못하였다고 하더라도 건물 자체를 점유한 것이 법률상 원인이 없다면 그 점유면적에 대한 임료 상당의 이득이 없다고 할 수 없을 것임은 상고이유에서 지적한 바와 같으나 그 점유가 원고의 동의 또는 승낙이 있거나 신의칙상 허용되는 것이고, 원고가 반출을 저지함으로 인한 것이라면 피고가 법률상 원인 없이 이로 인한 이득을 얻었다고 할 수는 없을 것이므로 원심판결에 이유불비로 인하여 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하였거나 부당이득과 불법행위를 혼동하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
상법 제60조는 상거래에 있어 청약을 받은 상인에게 일정한 범위 내에서 청약과 동시에 송부받은 견품 등 물건에 관하여 그 청약을 거절하는 경우라도 이를 반송할 때까지 보관의무를 지움과 아울러 그 보관에 따르는 비용의 상환을 구할 수 있음을 정한 규정으로서, 그 송부받은 물건의 현상이나 가치를 반송할 때까지 계속 유지, 보존하는 데 드는 보관비용의 상환에 관한 규정일 뿐, 원고가 주장하는 바와 같이 그 물건이 보관된 장소의 사용이익 상당의 손해의 배상에 관한 규정은 아니라고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은상법 제60조에 관한 법리오해나 당사자의 주장을 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 점유자로서 원심판결 첨부 별지 제2목록 제6, 7, 8항 기재 각 물건에 관하여 이를 보존하기 위하여 그 수리비 등으로 금 12,910,000원을 지출함으로써 회복자인 피고로부터 그 비용 상당의 금원을 상환받을 수 있게 되었는데 이는 위 각 물건에 관하여 생긴 채권인 만큼 피고로부터 위 수리비 등에 상응한 금원을 상환받을 때까지는 피고 소유인 위 각 물건을 인도하여 줄 수 없다는 취지의 필요비상환청구권에 기한 유치권 내지 동시이행의 항변에 대하여, 그 판결에서 채용한 증거들을 종합하여 원고가 1994. 5.경부터 1994. 9. 30.경까지 사이에 위 각 물건에 관하여 이를 수리하거나 핸드밸브 등 부품을 교체하고 그 수리비나 부품대 등으로 합계 금 12,910,000원 상당의 비용을 지출한 사실은 인정되나,위 수리비 등은 원고가 위 각 물건을 계속 사용하여 온 점에 비추어 원고가 위 각 물건을 사용함에 따라 마모되거나 손상된 부품을 교체하거나 수리하는 데 등에 소요된 비용으로서 통상의 필요비에 해당한다고 보여지고, 이러한 통상의 필요비는 점유자가 과실을 취득하면 회복자로부터 이의 상환을 구할 수 없다 할 것인데, 원고가 이 사건 부동산 상에 있는 공장을 가동하면서 1993. 9. 11.경 이전부터 초지2호기의 라인을 이루는 위 각 물건을 사용하여 왔으므로 결국 원고로서는 피고에게 위 수리비 등의 상환을 청구할 수 없게 되었으므로 피고가 원고에 대하여 필요비상환 의무를 지고 있음을 전제로 한 원고의 유치권 내지 동시이행의 항변은 이유 없다고 하여 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단도 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나 통상의 필요비와 보관비용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1]상법 제60조는 상거래에 있어 청약을 받은 상인에게 일정한 범위 내에서 청약과 동시에 송부받은 견품 등 물건에 관하여 그 청약을 거절하는 경우라도 이를 반송할 때까지 보관의무를 지움과 아울러 그 보관에 따르는 비용의 상환을 구할 수 있음을 정한 규정으로서 그 송부받은 물건의 현상이나 가치를 반송할 때까지 계속 유지, 보존하는 데 드는 보관비용의 상환에 관한 규정일 뿐 그 물건이 보관된 장소의 사용이익 상당의 손해의 배상에 관한 규정은 아니다.
 [2] 기계의 점유자가 그 기계장치를 계속 사용함에 따라 마모되거나 손상된 부품을 교체하거나 수리하는 데에 소요된 비용은 통상의 필요비에 해당하고, 그러한 통상의 필요비는 점유자가 과실을 취득하면 회복자로부터 그 상환을 구할 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【출원인,상고인】 리복 인터내쇼날 리미티드 (소송대리인 변호사 김진억 외 3인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1995. 8. 30.자 94항원1337 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 함께 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다)와 선출원하여 등록된 인용상표(등록번호 1 생략)를 대비하여 유사 여부를 판단하면서, 양 상표는 모두 도형 부분만으로 구성된 도형상표로서 그 도형 부분에서 특정한 칭호와 관념을 도출할 수 없어 서로 비교되지 아니하나, 외관에 있어서 양 상표는 모두 두 개의 굵은 선이 왼쪽바닥에서 시작하여 오른쪽으로 비스듬히 올라가면서 점점 가늘어져 결국 한 개로 합쳐지게 표현되어 있고 또한 이와 교차되게 왼쪽 위에서 오른쪽 아래로 된 한 개 또는 두 개의 선을 배열하여 구성된 것인바, 그 교차된 선이 본원상표는 한 개이고 인용상표는 두 개인 점에서 차이가 있기는 하나, 이를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우에는 서로 유사하다 하겠고, 따라서 양 상표를 동일 유사한 지정상품에 다같이 사용할 경우 거래자나 일반 수요자에게 상품의 출처에 대하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다 할 것이므로, 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 하였다. 
 살피건대, 기록에 의하면 인용상표는 4개의 선(線)모양의 도형 아래쪽이 모두 동일한 위치의 바닥에서 출발하고 있고 위로 갈수록 좁아지는 모양으로서 전체적으로 긴 철도 레일을 교차시켜 옆에서 보는 형태인데 반하여, 본원상표의 왼쪽 위에서 오른쪽 아래로 배치된 선은 1개로써 위쪽이 굵고 아래쪽으로 내려가면서 좁아지는 역삼각형에 가까운 모양이고, 교차하는 다른 선도형을 끊어 내는 형태로 되어 있으며 선들은 모두 날카롭게 뻗어 있어 전체적으로 단순하고 명쾌하며 날카로운 느낌을 주는 것이어서 양 상표는 수요자에게 주는 전체적인 느낌이 서로 달라 외관상 서로 유사하지 않다고 할 것이고, 관념이나 칭호에서도 서로 대비되지 아니하여 유사하지 않다고 할 것이다.
 그렇다면 양 상표는 외관과 칭호 관념에서 서로 달라 일반 수요자의 입장에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰할 경우에 서로 유사하지 않다고 할 것인데도 불구하고 원심은 본원상표와 인용상표가 서로 유사하여 일반 수요자에게 상품출처에 대한 오인·혼동을 일으킬 우려가 있다고 판단하고 말았으니 결국 원심은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

인용상표는 4개의 선(線)모양의 도형 아래쪽이 모두 동일한 위치의 바닥에서 출발하고 있고 위로 갈수록 좁아지는 모양으로서 전체적으로 긴 철도 레일을 교차시켜 옆에서 보는 형태인데 반하여, 본원상표의 왼쪽 위에서 오른쪽 아래로 배치된 선은 1개로써 위쪽이 굵고 아래쪽으로 내려가면서 좁아지는 역삼각형에 가까운 모양이고, 교차하는 다른 선도형을 끊어 내는 형태로 되어 있으며 선들은 모두 날카롭게 뻗어 있어 전체적으로 단순하고 명쾌하며 날카로운 느낌을 주는 것이어서 양 상표는 수요자에게 주는 전체적인 느낌이 서로 달라 외관상 서로 유사하지 않고, 관념이나 칭호에서도 서로 대비되지 아니하여 유사하지 않다고 본 사례.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1996.07.12 / 시행일:

【출원인,상고인】 주식회사 고진공산업 (소송대리인 변리사 임석재)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청 항고심판소 1995. 11. 30.자 94항원1316 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면,이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다)는 "HIGHER VACUUM INDUSTRY CO., LTD."와 같이 횡서하여 구성된 문자상표로서 상품류 구분 제38류의 '유해전자파차단 진공증착기계', '전자빔가공기', '단조기', '기계프레스' 등 10개 상품을 지정상품으로 하고 있는바, 본원상표 중 'INDUSTRY CO., LTD.'라는 부분은 '산업 주식회사'의 뜻을 가진 일반적인 용어로서 식별력이 있다고 보기 어렵고, 그 나머지 'HIGHER VACUUM'이라는 부분은 그 자체로 '더 높은 진공(眞空)'이란 의미로 해석이 되는데, 위 영문 표시 중 'HIGH'라는 부분은 중학교 정도의 졸업 수준이면 이해할 수 있는 단어이고, 'VACUUM'이라는 단어도 고등학교 수준에서 배우는 단어로서 우리 나라 외국어 교육 수준에 비추어 일반 수요자나 거래자가 반드시 그 의미를 정확히 이해할 수는 없다고 하더라도 위 지정상품들과 관련하여 직감적으로 이들 상품이 높은 진공상태에서 생산, 가공되거나, 높은 진공과 관련되어 사용되는 것임을 표시한 것으로 인식할 개연성이 크다고 보여져, 본원상표는 위와 같은 지정상품의 생산, 가공, 사용방법 등 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표라고 할 것이고, 이는 본원상표가 한편으로는 출원인의 상호를 영문으로 표기한 것이라고 하여도 달리 볼 것은 아니라 할 것이며, 나아가위 상표가 진공 또는 높은 진공상태와 실제로는 관련이 없는 지정상품인 '단조기', '기계프레스' 등에 사용될 경우에는 상품의 품질을 오인하게 할 염려도 있다고 할 것이다.
 이와 같은 취지에서상표법 제6조 제1항 제3호 및제7조 제1항 제11호의 규정을 적용하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 위 조항들에 관한 법리를 오해하였거나 경험칙에 위배된 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없고, 상호상표도 지정상품의 성질을 표시하는 표장으로 인식될 수 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 본원상표가 상호상표이므로 상호 표시와 관계된 상품이 아닌 지정상품을 생산하더라도 품질오인의 염려가 없다는 소론 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 출원인은 본원상표와 유사한 출원인의 상호상표인 한글 표시의 "주식회사 고진공산업"이라는 상표가 본원상표와 지정상품을 같이하여 출원 공고되었으므로 본원상표 또한 같은 기준에서 등록사정이 되어야 한다고 주장하였는데, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것이 잘못임은 소론이 주장하는 바와 같으나, 상표등록의 허부는 각 상표마다 독자적으로 할 수 있는 것이므로 "주식회사 고진공산업"이라는 상표가 등록사정이 되었다고 하더라도 반드시 그 영문 표시인 본원상표가 등록이 될 수 있는 것은 아니라고 할 것이어서 이를 들어 본원상표가 등록이 되어야 할 근거로 삼을 수는 없다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 잘못은 심결 결과에 영향이 없다고 할 것이고, 또한 원심심결 이유에 의하면 주문에 이르게 된 경위가 명확하게 표시되어 있다고 보이므로 위와 같은 출원인의 주장을 판단하지 아니하였다는 사정만으로 원심심결에 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수도 없다(당원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결 참조). 논지도 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] "HIGHER VACUUM INDUSTRY CO., LTD."라는 상표가 진공과 관련된 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표인지 여부(적극)
[2] "HIGHER VACUUM INDUSTRY CO., LTD."라는 상표가 진공과 관련이 없는 지정상품에 사용될 경우 상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는지 여부(적극)

[1] 본원상표 "HIGHER VACUUM INDUSTRY CO., LTD."는 횡서하여 구성된 문자상표로서 상품류 구분 제38류의 '유해전자파차단 진공증착기계', '전자빔가공기', '단조기', '기계프레스' 등 10개 상품을 지정상품으로 하고 있는데, 본원상표 중 'INDUSTRY CO., LTD.'라는 부분은 '산업 주식회사'의 뜻을 가진 일반적인 용어로서 식별력이 있다고 보기 어렵고, 그 나머지 'HIGHER VACUUM'이라는 부분은 그 자체로 '더 높은 진공(眞空)'이란 의미로 해석이 되는데, 위 영문 표시 중 'HIGH'라는 부분은 중학교 정도의 졸업 수준이면 이해할 수 있는 단어이고, 'VACUUM'이라는 단어도 고등학교 수준에서 배우는 단어로서 우리 나라 외국어 교육 수준에 비추어 일반 수요자나 거래자가 반드시 그 의미를 정확히 이해할 수는 없다고 하더라도 위 지정상품들과 관련하여 직감적으로 이들 상품이 높은 진공상태에서 생산, 가공되거나, 높은 진공과 관련되어 사용되는 것임을 표시한 것으로 인식할 개연성이 크다고 보여져, 본원상표는 위와 같은 지정상품의 생산, 가공, 사용방법 등 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표이다.
 [2] 본원상표 "HIGHER VACUUM INDUSTRY CO., LTD."가 진공 또는 높은 진공상태와 실제로는 관련이 없는 지정상품인 '단조기', '기계프레스' 등에 사용될 경우에는 상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있다.