부당이득금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.06.22 / 시행일:

【원 고】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 김말금 외 2인)
【피 고】 대성목재공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 시공 담당변호사 김승아 외 1인)
【변론종결】2017. 4. 13.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 254,966,015원 및 이에 대한 2016. 9. 2.부터 2017. 6. 22.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 254,966,015원 및 이에 대한 2010. 10. 26.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 이 사건 공동근저당권의 설정
 망 소외 1은 피고에게, 주식회사 유청실업의 피고에 대한 물품 공급 대리점 계약에 따른 물품대금채무 및 손해배상채무 등 일체의 채무를 담보하기 위하여 망 소외 1 소유의 고양시 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다) 및 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략)(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 1997. 3. 11. 근저당권설정계약을 원인으로 하여 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 접수 제33747호로 채무자를 주식회사 유청실업, 채권최고액을 300,000,000원으로 하는 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 설정하여 주었다.
나. 원고의 채권 양수 경위
1) 주식회사 해동신용금고(이하 ‘해동신용금고’라 한다)는 1995. 2. 28. 소외 2에게 대출금 1,200,000,000원을 이자율은 연 18.5%로 약정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)하였고, 망 소외 1은 위 대출금 채무를 연대보증하였다.
2) 위 대출 및 연대보증 약정 당시 소외 2가 매월 불입하기로 한 약정이자를 연체할 경우 기한의 이익을 상실하고, 해동신용금고가 정하는 이율에 따른 지연손해금을 지급하기로 약정하였는데, 1999. 6. 21.부터 현재까지 해동신용금고의 연체이자율은 연 25%이다.
3) 이후, 해동신용금고는 2001. 8. 27. 서울지방법원 2001하172호로 파산선고를 받고, 파산관재인으로 예금보험공사가 선임되었다.
4) 파산자 해동신용금고의 파산관재인 예금보험공사는 소외 2, 망 소외 1을 상대로 소를 제기하여 이 법원 2003가합23019호로 ‘피고들은 연대하여 원고에게 458,895,760원 및 이에 대하여 1998. 6. 30.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 승소 판결을 2003. 6. 27. 선고받았고, 위 판결은 2003. 7. 23. 확정되었다.
5) 이후, 파산관재인 예금보험공사는 2007. 5. 22. 원고에게, 이 사건 대출금 채권을 양도하고, 2007. 7. 23. 연대보증인 망 소외 1에게 위 양도사실을 통지하였다.
다. 상속 및 관련 판결의 확정
1) 망 소외 1은 2012. 10. 31. 사망하여 소외 9가 망 소외 1을 단독 상속하였다.
2) 원고는 이 사건 대출금 채권의 소멸시효 중단을 위하여 소외 2 및 소외 9를 상대로 서울중앙지방법원 2013가단252208호로 양수금 청구의 소를 제기하였고, 법원은 2014. 4. 8. ‘소외 2 및 소외 9는 연대하여 원고에게 877,784,587원 및 그 중 26,000,000원에 대하여 2013. 5. 15.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고하였고, 위 판결은 소외 2에 대하여는 2014. 5. 27.에, 소외 9에 대하여는 2014. 5. 1.에 각 확정되었다
라. 이 사건 제1차 부동산임의경매의 진행
 피고는 2002. 4. 8. 이 사건 제1부동산에 관하여 의정부지방법원 2002타경15804호로 임의경매(이하 ‘이 사건 제1차 부동산임의경매’라고 한다)를 신청하였고, 2003. 4. 25. 위 경매절차의 배당기일에서 1순위로 피고가 이 사건 공동근저당권에 기하여 220,284,680원, 2순위로는 가압류권자인 주식회사 한스건설(이하 ‘한스건설’이라 한다)이 11,036,263원, 3순위로는 가압류권자인 해동신용금고가 202,065,920원을 각 배당받는 것으로 배당표가 작성되었다.
마. 이 사건 제2차 부동산임의경매의 진행
 이후, 피고는 2009. 9. 29. 이 사건 제2부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2009타경29485호로 임의경매(이하 ‘이 사건 제2차 부동산임의경매’라고 한다)를 신청하였고, 2010. 10. 26. 위 경매절차의 배당기일에서 피고가 이 사건 공동근저당권에 기하여 263,572,159원을 전액 배당받는 것으로 배당표가 작성되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장 및 판단
가. 부당이득반환청구권의 인정여부
(1) 피담보채권의 확정 여부
 원고는 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매를 신청하였는바, 피고의 이 사건 공동근저당권은 위 경매 신청 당시까지 발생한 주식회사 유청실업에 대한 피담보채권으로 확정된다고 주장하므로 살피건대, 근저당권자가 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권이 확정되는 것이고(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결 참조), 피고가 2002. 4. 8. 공동근저당물인 이 사건 제1부동산에 관하여 의정부지방법원 2002타경15804호로 임의경매를 신청한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 결국 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피고의 피담보채권은 2002. 4. 8.까지 주식회사 유청실업과 사이의 대리점계약에서 발생한 채권으로 확정된다. 
(2) 이 사건 공동근저당권의 소멸 여부
(가) 원고의 주장 내용
 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피고의 채권은 피고가 이 사건 제1차 부동산임의 경매를 신청한 2002. 4. 8. 당시까지 기본계약인 주식회사 유청실업과 피고 사이의 대리점계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 확정되었고, 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매에서 채권금액으로 신고한 220,284,680원이 그때까지 발생한 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권 전액이라 할 것이므로, 결국 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차의 배당기일에서 위 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권은 소멸하였다.
(나) 피고의 주장 내용
 피고가 이 사건 제1차 부동산임의 경매를 신청하면서 기재한 청구금액은 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권의 전액이 아니라 단지 피담보채권 원금 중 일부에 대한 배당만을 신청하는 의미였으므로, 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차의 배당기일에서 청구금액 전액에 대한 배당을 받은 이후에도 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피고의 채권은 잔존한다.
(다) 판 단
 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조).
 살피건대, 피고가 2002. 4. 8. 의정부지방법원 2002타경15804호로 이 사건 제1차 부동산임의경매를 신청하여 2003. 4. 25. 진행된 배당기일에서 220,284,680원을 배당받은 사실, 배당표에 따르면 피고의 채권금액은 원금 220,284,680원이고, 피고의 채권최고액 및 배당액은 모두 220,284,680원으로 피고에 대한 배당비율이 100%인 사실은 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 따라서 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 2002. 4. 8. 당시에 피고의 피담보채권이 220,284,680원을 상회하였다면, 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매를 신청하면서 채권금액에 이를 명시했을 것으로 보이는 점, ② 피고에게 배당이 이루어진 이후에, 잔여액에 대하여 한스건설 및 해동신용금고에도 배당이 되었는데, 근저당권은 본질적으로 그때까지 발생한 모든 피담보채권을 담보하는 것임에도 불구하고, 피고가 그 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 그 부분만 배당받는다는 것은 납득하기 어려운 점, ③ 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있으므로(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조), 피고에게 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권이 잔존하고 있음에 대한 입증책임이 있을 것인데, 피고는 2002. 4. 8. 당시 피담보채권이 220,284,680원을 상회한다는 사실 및 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차 이후에도 그 이전에 발생한 피담보채권이 잔존하고 있음을 증명할 수 있는 증거를 제출하고 있지 않은 점 등을 종합하면, 피고의 2002. 4. 8. 당시의 피담보채권은 220,284,680원이라고 봄이 상당하고, 피고는 이 사건 제1차 부동산임의경매절차에서 피담보채권 전액인 220,284,680원을 배당받았다고 할 것이므로 결국 이 사건 공동근저당권은 소멸되었다.
 한편, 피고는 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차의 배당기일에서 220,284,680원을 배당받은 이후에도 주식회사 유청실업과 계속적인 거래관계에 있었으므로 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권은 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차 당시에도 존재한다고 주장하므로 살피건대, 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매 신청 시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않으므로(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 참조), 이 사건 제1차 부동산임의 경매 절차에서 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권 전액을 배당받은 경우에는 결국 부종성에 따라 이사건 공동근저당권은 소멸하는 것이고, 이 사건 제2부동산에 관하여 이후의 피고와 주식회사 유청실업과의 계속적인 거래관계에 따른 채권을 담보하기 위한 별도의 근저당권설정계약을 체결하였다는 사정이 존재하지 않는 이상, 그 이후에 새로이 발생하는 피고의 주식회사 유청실업에 대한 채권의 존재 사실만으로 이 사건 공동근저당권이 위 채권을 유효하게 담보한다고 할 수 없으므로 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.
(3) 무효등기의 유용
 원고는 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매절차에서 이 사건 공동근저당권의 피담보채권 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권은 부종성에 의하여 소멸하였음에도 불구하고, 피고는 무효로 된 이 사건 제2부동산에 설정된 근저당권설정등기를 유용하였는바, 이와 같은 무효등기의 유용 전에 이미 등기부상 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자인 한스건설과 해동신용금고가 있었으므로 피고는 이 사건 제2부동산에 설정된 근저당권설정등기의 유효를 주장할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 근저당권설정등기가 실체관계의 소멸로 무효가 된 경우, 이러한 무효등기의 유용은 유용 합의 이전에 등기상의 이해관계를 가진 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용되는 것인데(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 참조), 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매절차에서 피담보채권 전액의 변제를 받음으로써 이 사건 공동근저당권은 더 이상 피담보채권이 존재하지 않게 되어 부종성에 따라 소멸한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 이 사건 공동근저당권 설정등기 경료 이후에, 한스건설은 1997. 4. 16. 접수 제51276호로, 해동신용금고는 1998. 1. 30. 접수 제4631호로 각 가압류권자로 등기된 사실도 인정할 수 있으며, 위 한스건설과 해동신용금고는 등기상의 이해관계를 가진 제3자라고 할 것이므로 결국, 피고는 이 사건 제2부동산에 설정된 근저당권설정등기의 유효를 주장할 수 없어 원고의 위 주장은 이유 있다. 
(4) 소 결
 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매절차에서 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권 전액을 배당받아 이 사건 공동근저당권은 소멸하였고, 피고는 원고에게 이 사건 제2부동산에 설정된 근저당권설정등기의 무효등기의 유용을 원고에게 주장할 수 없으므로, 결국 피고가 이 사건 제2차 부동산임의경매절차에서 수령한 배당금은 실체관계의 소멸로 무효인 근저당권에 기한 것이어서 피고는 법률상 원인 없이 배당금을 수령한 것이다. 
 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는지 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 채권자는 배당받은 자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있으므로(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008다19966 판결 참조), 결국 피고는 원고에게 피고가 법률상 원인 없이 수령한 배당금 중에서 원고의 안분비율에 상응하는 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 
나. 부당이득반환청구권의 범위
(1) 관련 법리
 부당이득반환 채권의 경우 수익자가 얻은 수익이 채권자가 입은 손해를 초과하더라도 채권자는 그 손해의 한도 내에서만 이를 행사할 수 있고, 수익자를 상대로 그 초과 부분까지 반환을 구할 수는 없는 만큼, 원고가 배당을 받아야 할 채권자임에도 배당을 받지 못하였고, 피고가 배당을 받지 못할 자임에도 배당을 받았다는 이유로 그 상대방에게 부당이득의 반환을 구하는 경우에는 원고가 다른 채권자들과 관계에서 배당받을 수 있었던 금액을 원고의 배당액으로 계산하는 것이 타당하다.
(2) 이 사건 제2부동산의 등기 및 배당권자 확정
 갑 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 제2부동산에는 2009. 9. 30. 이 사건 제2차 부동산임의경매개시결정 전까지 등기된 가압류채권자로 한스건설과 가압류채권자의 승계인인 원고가 존재하였고, 그 외에 이들보다 선순위 채권자는 존재하지 않는다. 따라서 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2차 부동산임의경매 당시 피고는 실체관계의 소멸로 이미 무효로 된 근저당권자이므로, 피고는 이 사건 제2부동산에 대한 우선변제권이 없고, 결국 이 사건 제2차 부동산임의경매의 배당기일인 2010. 10. 26.에는 경매개시결정등기 전 등기된 가압류채권자인 한스건설과 가압류채권자 해동신용금고의 승계인인 원고만이 배당권자로 배당받을 수 있다.
(3) 원고의 채권 안분액
 원고와 한스건설이 이 사건 제2차 부동산임의경매의 배당기일에 자신들의 구체적인 채권액을 계산하여 신고하였다는 증거가 없으므로, 집행권원의 정본, 등기사항증명서 등 기록에 나타나 있는 자료에 의하여 계산하는 수밖에 없는바, 결국 원고와 한스건설의 등기사항증명서의 가압류 청구금액을 채권금액으로 보아 안분 비례함이 타당하다.
 갑 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 한스건설의 가압류 청구금액은 55,277,200원이고, 원고(해동신용금고)의 가압류 청구금액은 2,000,000,000원인 사실을 인정할 수 있는바, 따라서 이 사건 제2차 부동산임의경매절차에서 피고에게 배당된 263,572,159원은 원고에게 [2,000,000,000원/2,055,277,200원]의 비율로 안분되어야 하므로, 결국 원고의 채권 안분액은 256,483,319원[= 263,572,159원 × (2,000,000,000원/2,055,277,200원)]이 된다.
(4) 소 결
 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다. 여기서 ‘악의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하므로(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187 판결 참조), 피고가 이 사건 제2차 부동산임의경매절차에서 배당을 받았을 당시에 이 사건 근저당권설정등기가 피담보채권의 소멸로 인하여 무효임을 피고가 알았다는 사정에 대하여는 원고에게 입증책임이 있다. 살피건대, 을 제1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 법률 전문가가 아닌 피고로서는 이 사건 제1차 부동산임의경매절차 이후에 발생한 주식회사 유청실업에 대한 채권도 이 사건 근저당권설정등기에 의하여 담보되는 채권이라고 착오하였을 수도 있으므로 이 사건 근저당권설정등기가 피담보채권의 소멸로 인하여 무효라는 사실을 알았다고 단정할 수 없고, 피고가 악의의 수익자라는 점에 대한 입증책임이 원고에게 있음에도 불구하고, 이에 대한 원고의 구체적인 입증이 없는 이상, 결국 피고는 선의의 수익자라고 봄이 타당하다. 
 다만, 민법 제749조 제2항에 따라 선의의 수익자도 패소한 때에는 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 보고, 부당이득반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 그 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 지는바(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187 판결 참조), 따라서 피고는 원고에게 254,966,015원(원고가 이 사건 제2차 부동산임의경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액은 앞서 본 바와 같이 256,483,319원이나, 원고가 구하는 바에 의한다) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2016. 9. 2.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2017. 6. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 권혁중(재판장) 박현숙 김주영