손해배상(기)·위약금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2004.10.13 / 시행일:

【원고(반소피고),피항소인겸항소인】 조남하
【피고,항소인겸피항소인】 박희문
【피고(반소원고),항소인겸피항소인】 창성산업 주식회사 (소송대리인 변호사 신용간 외 2인)
【제1심판결】청주지법 2003. 10. 17. 선고 2002가합2208, 2239 판결
【변론종결】 2004. 9. 8.
【주문】
1. 원고(반소피고)와 피고들(반소원고 포함)의 본소에 관한 각 항소 및 피고(반소원고) 창성산업 주식회사의 반소에 관한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용 중
 가. 본소로 인하여 생긴 부분은 각자의 부담으로 하고, 
 나. 반소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고) 창성산업 주식회사의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】1. 청구취지
 가. 본소 청구취지
 피고들(반소원고 포함, 이하 '피고들'이라고 한다)은 연대하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)에게 금 200,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 반소 청구취지
 원고는 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다) 창성산업 주식회사에게 금 250,000,000원 및 이에 대한 이 사건 반소장 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
 가. 원고의 본소에 관한 항소취지
 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 금 150,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 피고들의 본소에 관한 항소취지
 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각한다. 
 다. 피고 창성산업 주식회사의 반소에 관한 항소취지 
 반소 청구취지와 같다. 
【이유】 1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 5, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 6(을 제3호증의 1 내지 6과 같다), 갑 제6 내지 9호증(갑 제7호증은 을 제13호증과 같다), 갑 제19 내지 21호증의 각 1, 2(갑 제21호증의 1, 2는 갑 제46호증의 13, 14와 같다), 갑 제22호증, 갑 제24호, 제35호증의 각 1, 2, 갑 제46호증의 5, 18 내지 20, 갑 제61호증의 16, 17, 을 제17호증의 1, 2, 을 제19, 25호증의 각 기재, 제1심 증인 김흥광의 증언, 원고 일부 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제20호증의 일부 기재 및 피고 박희문 본인신문 결과는 믿을 수 없으며, 달리 반증이 없다.
 가. 주식회사 신청원의 대표이사였던 원고는 1995. 11. 13. 금강환경관리청으로부터 충북 청원군 강내면 산단리 산 26 임야 724㎡(이하 '산 26토지'라 한다)를 사업예정지로 하여 특정폐기물 중간처리사업계획의 적합통보를 받았고, 1996. 11. 5. 흥익산업 주식회사를 설립하여 그 대표이사에 취임하였으며, 그 후 특정폐기물 중간처리사업계획의 사업자를 흥익산업 주식회사로 변경하여 적합통보를 받았으나, 주민들의 반대로 그 사업을 시행할 수 없었다. 
 나. 그러던 중, 원고를 대리한 김흥광은 1999. 4. 1. 피고 창성산업 주식회사 대표이사이던 피고 박희문과 사이에, 원고가 피고 창성산업 주식회사에게 원고 소유의 산 26 토지와 충북 청원군 강내면 산단리 195-1 전 1,428㎡(이하 위 토지 모두를 '이 사건 토지'라 한다)를 이에 관련된 폐기물처리업 인허가권 등을 포함하여 대금 1,300,000,000원에 매도하고, 이 사건 토지에 근저당권자 주식회사 서울상호신용금고(이하 '서울상호신용금고'라 한다), 채권최고액 160,000,000원인 근저당권이 설정되어 있었으므로 그 피담보채무인 원고의 서울상호신용금고에 대한 100,000,000원 상당의 대출금채무(이하 '이 사건 근저당채무'라 한다)를 피고 창성산업 주식회사가 인수하여 이를 위 대금에서 공제하고 나머지 대금 1,200,000,000원은 위 피고가 이 사건 토지 등을 금융기관에 담보로 제공하고 금원을 대출받아 이를 원고에게 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다(이하 이 계약을 '4. 1.자 매매계약'이라 한다). 
 이에 따라, 원고는 피고 창성산업 주식회사를 대표한 피고 박희문에게 1999. 4. 1. 이 사건 토지를 피고 창성산업 주식회사의 사업목적(폐기물처리업)에 사용할 것을 승낙 및 동의한다는 내용의 토지사용승낙 및 동의서(갑 제3호증의 5)를 교부하였고, 1999. 4. 13. 원고가 추진하고 있는 폐기물처리업 사업권 전부와 이 사건 토지 및 허가권 전부를 피고 창성산업 주식회사에게 양도 위임한다는 내용의 위임장(갑 제3호증의 3)을 교부하고, 아울러 원고의 인감증명서를 피고 박희문에게 교부하였다. 
 다. 한편, 피고 박희문은 1999. 4. 1.자 매매계약과 관련하여 원고가 제공하는 서류를 제공받고 위 매매계약의 이행을 위한 은행업무 등 모든 일을 맡아서 처리하여 위 매매대금이 지급되도록 하며 이를 불이행할 경우에는 민·형사상의 처벌을 감수하기로 하는 내용의 각서(갑 제4호증, 이하 이 각서를 '이 사건 각서'라 한다)를 같은 날짜로 작성하여 원고에게 교부하였다(이 사건 각서에는 피고 박희문의 성명이 표시되어 있고 피고 박희문의 개인 인감 도장이 날인되어 있을 뿐이므로 이 각서는 피고 박희문이 피고 창성산업 주식회사의 대표이사의 지위에서 피고 창성산업 주식회사 명의로 작성한 것이라고 할 수 없다).
 라. 그 후 원고와 피고 창성산업 주식회사를 대표한 피고 박희문은, 1999. 8. 19. 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 1,300,000,000원으로 하고 매수인을 피고 창성산업 주식회사로 하여 다시 매매계약서(갑 제2호증, 이하 '이 사건 계약서'라 한다)를 작성하였는데{이 사건 계약서의 매수인란의 매수인 성명에는 '박희문'이라고 기재되어 있으나, 매수인의 주소가 '서울시 종로구 숭인동 178-87 창성산업(주)'로, 매수인의 주민등록번호가 '102-81-28128'(사업자등록번호)로 각 기재되어 있고, 법인의 인감도장이 날인되어 있으므로, 매수인은 피고 창성산업 주식회사라고 인정된다.}, 작성일자는 1999. 3. 20.로 하였고, "토지대금은 인허가를 득한 후 금융 발생 후 설정과 동시 소유권 이전하고 완불함, 위약시는 위약자가 위 금액의 배액을 배상키로 한다."라는 단서조항을 기재하였다.
 마. 서울상호신용금고는 이 사건 근저당채무의 원리금을 제대로 상환받지 못하자 1999. 10.경 이 사건 토지에 관하여 청주지방법원 99타경37859호로 임의경매신청을 하였는데, 위 법원으로부터 1999. 10. 27. 경매개시결정이 내려졌고, 이에 원고는 피고 박희문에게 그 대출금채무의 변제를 요구하자 피고 박희문이 같은 달 30. 원고에게 20,000,000원을 지급하여 원고는 위 20,000,000원을 서울상호신용금고에게 지급하였으며, 이에 따라 서울상호신용금고는 1999. 11. 3. 위 임의경매신청을 취하하였다. 
 바. 그 후 원고가 대표이사로 있던 소외 흥익산업 주식회사는 1999. 11. 5. '창성산업 주식회사'로 상호를 변경하였고(위 회사는 본점 소재지가 충북 청원군 강내면 산단리 산 26으로 되어 있어 피고 창성산업 주식회사와는 별개의 회사인데, 2003. 3. 25. 해산되었으며 피고 박희문이 그 청산인으로 되어 있다. 이하 위 회사를 '소외 회사'라 한다), 같은 날 피고 박희문이 소외 회사의 대표이사로 취임하였으며, 소외 회사는 1999. 11. 29. 금강환경관리청장으로부터 위 가.항의 폐기물처리업의 사업자를 흥익산업 주식회사에서 소외 회사로, 그 대표자를 원고에서 피고 박희문으로 변경하는 것이 적정하다는 통보를 받았다. 
 사. 피고 박희문은 원고에게 1999. 10. 20.에 3,000,000원을, 같은 달 30.에 위 마.항 기재의 20,000,000원을 자신의 명의로 각 송금하고, 피고 창성산업 주식회사는 원고에게 같은 해 11. 24.에 5,000,000원을, 같은 해 12. 30.에 4,000,000원을, 2000. 1. 10.에 5,000,000원을, 같은 해 2. 3.에 20,000,000원을 각 송금하여(입금증에 피고 창성산업 주식회사의 상호와 사업자등록번호가 기재되어 있다.), 합계 57,000,000원을 이 사건 근저당채무의 이자, 이사비, 이 사건 토지에 관한 묘지이장비 등의 명목으로 지급하였다. 
 아. 한편, 소외 회사는 2000. 1. 13.경 원고로부터 교부받은 위 토지사용승낙 및 동의서 등을 이용하여 청원군수로부터 이 사건 토지에 페인트, 락카 등 도료관련제품 제조공장을 신설하기 위한 공장신설 승인을 받았고, 이 사건 토지 중 24,001㎡에 대하여 도료관련제품제조업 공장 부지의 조성을 위한 산림형질변경허가를 받은 것으로 의제되었는데, 다시 2000. 9. 25. 청원군수에게 이 사건 토지에 폐기물중간처리사업장의 부지를 조성하기 위하여 기존의 산림형질변경허가의 내용 중 산림형질변경허가의 목적을 '도료관련제품제조업 공장 부지 조성'에서 '폐기물중간처리사업장 부지 조성'으로 변경하는 산림형질변경허가신청을 하였으나, 청원군수는 2000. 10. 11. 주민들의 민원발생 우려 등을 이유로 이를 불허가하는 처분을 하였다. 그 후 소외 회사는 위 불허가처분에 불복하여 행정소송을 제기하였는데 소송 결과 위 불허가처분을 취소하라는 판결을 받았다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두11738 판결,대전고등법원 2004. 7. 1. 선고 2004누68 판결).
 자. 주식회사 하나로신용금고(주식회사 서울상호신용금고의 상호가 변경되었다.)는 이 사건 근저당채무의 원리금이 제대로 상환되지 아니하자 2001. 5.경 이 사건 토지에 관하여 청주지방법원 2001타경9901호로 임의경매신청을 하였는데, 위 법원은 2001. 10. 23. 이 사건 토지 중 산 26 토지에 관하여 박순희에게 낙찰을 허가하는 결정을 하였으며, 박순희는 2002. 7. 26. 낙찰대금을 완납하여 위 산 26 토지의 소유권을 취득하였다.
 2. 당사자의 주장 
 가. 원고의 본소 청구원인
 피고 창성산업 주식회사는 이 사건 계약서의 계약명의자이고 피고 박희문은 실질적으로 위 피고와 동일한 매수인의 지위에 있거나 위 피고와 함께 책임을 져야 하는바, 이 사건 근저당채무를 변제할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 않아, 이 사건 토지에 관한 경매가 개시되어 원고가 산 26 토지의 소유권을 상실하였으므로, 피고들에게 우선 이 사건 계약서에 의하여 정해진 손해배상예정액 2,600,000,000원 중 일부인 200,000,000원의 지급을 구한다.
 나. 본소청구에 관한 피고들의 항쟁 
 (1) 이 사건 계약서에 의하여 새로운 계약이 체결됨에 따라 종전의 4. 1.자 매매계약 및 이 사건 각서에 의한 약정이 소멸되고 새로운 계약이 체결되었고, 이 사건 계약서에 의한 계약당사자는 피고 창성산업 주식회사이지 개인인 피고 박희문이 아니므로 4. 1.자 매매계약 및 이 사건 각서에 기초한 원고의 피고 박희문에 대한 청구는 인용될 수 없다.
 (2) 이 사건 계약서에서 정한 대금 1,300,000,000원은 이 사건 토지에 관하여 폐기물처리업 허가를 얻은 후 피고들이 이 사건 토지의 소유권을 이전받으면서 금융기관으로부터 융자를 받아 이를 지급하기로 정하였을 뿐 피고들이 이 사건 근저당채무를 인수한 바는 없고, 오히려 원고 자신의 귀책사유로 인하여 산 26 토지의 소유권을 상실하여 이행불능 상태에 빠진 것이므로, 피고들에게는 손해배상책임이 없다.
 다. 피고 창성산업 주식회사의 반소 청구원인 
 이 사건 계약서에 의한 산 26 토지의 소유권이전등기 이행의무는 원고의 귀책사유로 이행불능이 되었고 이에 따라 피고 창성산업 주식회사는 이 사건 2002. 11. 27.자 준비서면 부본의 송달로써 계약을 해제하였으므로, 반소로써 원고에 대하여 그 원상회복으로서 원고에게 이미 지급된 57,000,000원, 손해배상으로서 이 사건 계약서에 의하여 정해진 손해배상예정액의 범위 내인 193,000,000원, 합계 250,000,000원의 지급을 구한다.
 3. 판 단
 가. 본소의 청구원인에 관한 판단
 (1) 4. 1.자 매매계약, 이 사건 각서 및 이 사건 계약서의 관계
 (가) 위 1.의 나. 내지 라.항에서 인정된 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 토지와 아울러 이에 관련된 폐기물처리업 인허가권 등을 대금 1,300,000,000원에 피고 창성산업 주식회사에게 매도하는 1999. 4. 1.자 매매계약을 체결하고, 피고 창성산업 주식회사의 대표이사인 피고 박희문은 개인자격으로 원고에게 이 사건 각서를 작성·교부함으로써 위 매매계약에서 발생하는 매수인으로서의 의무 및 관련 민·형사상의 책임에 관하여 중첩적으로 인수하거나 이에 관한 손해를 담보하겠다고 약정한 것으로 인정된다.
 (나) 또한, ① 이 사건 계약서는 그 당사자가 원고와 피고 창성산업 주식회사이고, 매매 목적물이 이 사건 토지이며, 매매대금이 1,300,000,000원으로서 4. 1.자 매매계약의 내용과 일치되며, 그 작성일자도 실제로 작성한 1999. 8. 19.로 기재하지 않고 4. 1.자 매매계약 및 이 사건 각서 작성일자보다 앞선 1999. 3. 20.로 기재한 점에 비추어 구두로 약정된 4. 1.자 매매계약을 서면화한 것으로 보여지며, ② 만약, 이 사건 계약서를 작성함으로써 종전에 체결된 4. 1.자 매매계약이나 이 사건 각서에 의한 약정을 소멸시키는 취지였다면 이 사건 각서나 4. 1.자 매매계약과 관련하여 원고가 교부한 위 1.의 나.항 기재 토지사용승낙 및 동의서와 위임장을 회수하거나 이와 같은 내용을 이 사건 계약서에 명시하였을 것으로 보이는데 이와 같은 사정을 인정할 만한 증거가 없고, ③ 오히려 이 사건 계약서에는 매매 목적물이 이 사건 토지들로만 되어 있을 뿐 4. 1.자 매매계약의 목적물에 포함되어 있었던 원고의 폐기물처리업 인허가권 및 원고가 경영하던 소외 회사의 경영권 인수에 관한 기재는 없는데, 위 1.의 바. 및 아.항에서 인정된 바와 같이 이 사건 계약서 작성 후에 피고 박희문이 소외 회사의 대표자로 취임하고 그 상호를 피고 창성산업 주식회사와 동일한 상호로 변경하는 한편, 소외 회사를 이용하여 폐기물처리업사업을 계속 추진하여 왔고 이 사건 토지를 인도받아 원고가 작성하여 준 위 토지사용승낙 및 동의서를 이용하여 이 사건 토지에서 도료관련제품 제조 공장 신설에 관한 승인을 받기까지 하였으므로, 이는 4. 1.자 매매계약 및 그 당시에 교부된 위 토지사용승낙 및 동의서와 위임장의 효력이 그대로 유효한 것을 전제로 하여 이를 이행한 것으로 보인다. 
 (다) 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 계약서는 종전의 4. 1.자 매매계약의 내용을 서면화하는 한편, 이 사건 계약서에 의하여 새로이 약정된 사항에 관하여는 4. 1.자 매매계약의 내용을 일부 수정한 것으로 인정되며(이하 이 사건 계약서에 의하여 서면화되고 일부 수정된 4. 1.자 매매계약을 통틀어 '이 사건 계약'이라 한다), 또한 피고 박희문은 이 사건 각서에 의하여 4. 1.자 매매계약에 관하여 매수인으로서의 지위 내지는 그 의무 및 관련 민·형사상의 책임에 관하여 중첩적으로 인수하거나 이에 관한 손해를 담보할 의무 내지는 책임을 부담하므로 이 사건 계약서에 의하여 수정된 약정 사항에 관하여도 피고 창성산업 주식회사와 같은 지위에서 이행할 의무 내지는 책임을 진다 할 것이다(따라서 이 사건 계약서를 작성함으로써 종전에 체결된 4. 1.자 매매계약이나 이 사건 각서에 의한 약정이 소멸되었다는 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다). 
 (2) 이 사건 근저당채무의 변제 책임
 이 사건 본소청구에 관한 쟁점은 이 사건 근저당채무의 변제 책임이 원고와 피고들 중 누구에게 있는가이다. 
 (가) 이 사건 계약서는 4. 1.자 매매계약을 서면화한 것임은 위에서 인정된 바와 같으므로, 4. 1.자 매매계약 및 이 사건 각서에 의하여 대금 지급을 위하여 정하여진 이 사건 근저당채무 인수 약정은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 계약서 및 이 사건 계약에 관하여도 그대로 유효한 것으로 봄이 상당하다.
 (나) 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제15호증(을 제14호증과 같다), 갑 제26, 27호증, 을 제19, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 토지에 관하여, 1999. 4.경 토지사용승낙 및 동의서를 피고 창성산업 주식회사에게 작성하여 준 외에도, 1999. 11.경 분묘이장동의서를 피고 박희문에게 각 작성하여 주었고, 1999. 11. 3. 이 사건 토지에 관한 지상권자인 서울상호신용금고로부터 지상권자동의서를 발급받아 이를 피고 박희문에게 교부하여 주는 등 이 사건 토지에 관하여 일체의 사용권을 피고 박희문에게 부여한 사실이 인정되고, 피고 박희문은 2000. 1.경 소외 회사의 대표자로서 원고로부터 교부받은 위 각 동의서들을 첨부하여 도료관련제품 제조 공장 신설에 관한 승인을 받기까지 하였으며, 한편 이 사건 계약서 작성 후에 피고 박희문이 소외 회사의 대표자로 취임하고 그 상호를 피고 창성산업 주식회사와 동일한 상호로 변경하는 한편, 소외 회사를 이용하여 폐기물처리업사업을 계속 추진하여 온 사실은 위 1.의 바. 및 아.항에서 인정된 바와 같다. 그런데 매수인의 매매대금 지급 의무와 매도인의 매매 목적물에 관한 소유권이전 및 인도 의무 사이에는 서로 대가관계에 있는바, 매수인이 아무런 계약금이나 중도금을 지급하는 등의 실질적인 출연을 전혀 하지 아니하고 매매 목적 부동산을 담보로 융자받아 매매대금을 전부 지급하기로 약정만 한 상태에서, 바로 위와 같이 매매 목적물을 인도받고 관련 사업권 및 회사 경영권을 인수받아 매수인의 사업을 추진하는 것은 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 어긋난다.
 (다) 이 사건 계약과 같이 매수인인 피고 창성산업 주식회사의 자력이 부족하여 매매 목적 부동산을 담보로 융자받아 매매대금을 지급하기로 하는 경우에 매수인이 이미 설정되어 있는 근저당권의 피담보채무를 인수하여 대금에서 공제하는 간이한 방법을 택하지 아니하고 이를 매도인이 변제하여 근저당권을 말소시키고 나서 다시 매수인이 그 금액에 관하여 융자를 받아 매도인에게 대금으로 지급하기로 약정한다는 것 또한 이례에 속한다고 보인다.
 (라) 피고들의 주장과 같이 이 사건 계약서를 작성함으로써 4. 1.자 매매계약 및 이 사건 각서에 의하여 정하여진 이 사건 근저당채무 인수 약정을 배제하였다면 이 사건 계약서 작성시 이 사건 각서를 회수 또는 폐기하였거나 이 사건 계약서에 위 약정을 무효화시킨다는 취지의 별도의 약정을 하였을 것으로 보이는데, 이와 같은 사정을 인정할 만한 충분한 증거가 없다.
 피고들이 이 사건 계약서와 같은 문서라고 제출한 을 제20호증(매매계약서)에는 계약금과 중도금 없이 잔금을 "일시불"로 한다고 기재되어 있는데, 피고들은 이를 근거로 하여 이 사건 근저당채무 인수 약정이 배제되었다라는 취지로 주장한다. 그러나 을 제20호증은 갑 제2호증과 비교하여 위 "일시불"이라는 기재 이외에는 그 내용이 동일하고, 갑 제57, 58호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 창성산업 주식회사는 이 사건 토지에 관하여 청주지방법원 2001카합533호로 가압류신청을 하면서 갑 제2호증과 동일한 매매계약서 사본을 소명자료로 첨부하여 제출하였고, 원고는 2001. 11. 13. 위 가압류신청서에 소명자료로 첨부된 위 매매계약서 사본을 갑 제2호증으로 첨부하여 이 사건 소를 제기하였고, 한편 피고 창성산업 주식회사는 그 후 2001. 12. 4. 원고를 상대로 청주지방법원 2001나3723호로 부당이득금반환청구의 소를 제기하면서 그 소장에 을 제20호증과 동일한 매매계약서를 입증서류로 첨부한 사실이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 을 제20호증의 "일시불"이라는 기재는 사후에 추가되었을 가능성을 배제할 수 없어 위 기재는 믿기 어려우므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 또한, 피고들은 이 사건 계약서의 단서 조항에 "토지대금은 인허가를 득한 후 금융 발생 후 설정과 동시 소유권 이전하고 완불함."이라고 기재되어 있음을 근거로 들어, 이 사건 근저당채무 인수 약정이 배제되었다는 취지로 주장한다. 그러나 위 단서 조항의 의미는 피고 창성산업 주식회사가 영업을 위한 인허가를 받아 금융기관으로부터 대출을 받아 그 대출금으로 대금을 지급하며, 이 사건 부동산을 담보로 제공하는 데에 원고가 협조하여 담보제공 및 소유권이전이 함께 이루어질 수 있도록 하되 그 대출금을 대금으로 완불한다는 약정, 즉 이 사건 근저당채무를 피고 창성산업 주식회사가 인수함에 따라 종전의 4. 1.자 매매계약에 의하여 지급할 나머지 대금 1,200,000,000원을 현금으로 지급하여야 하는데 그 현금 재원 조달에 관하여 원고가 협조한다는 취지로 볼 수도 있으므로, 피고들이 주장하듯이 이 사건 토지의 매매대금인 1,300,000,000원 전체에 관하여 인허가를 얻은 후에 지급한다고 약정한 것으로 보기에는 부족하다.
 (마) 특히, 피고 창성산업 주식회사 및 피고 박희문은 위 1.의 마. 및 사.항에서 인정된 바와 같이 원고에게 피담보채무에 관한 이자 금액을 송부하여 이 사건 토지에 관한 경매 실행을 저지하였는바, 이는 피고들이 이 사건 근저당채무를 인수하였기 때문인 것으로 추정된다.
 (바) 따라서 위와 같은 여러 사정과 아울러, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 각 기재, 제1심 증인 김흥광의 증언 및 제1심 증인 허용태의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 4. 1.자 매매계약 및 이 사건 각서에 의하여 이 사건 근저당채무를 피고들이 인수하여 지급하기로 한 약정은 이 사건 토지에 관한 매매대금의 일부(실질적으로 계약금을 대신하는 것으로 보인다.) 지급에 갈음하여 이루어진 것으로서 이 사건 계약서 작성 후에도 여전히 유효한 것으로 인정되므로, 원고와 피고들 사이에서는 피고들이 이 사건 근저당채무의 변제 책임을 진다 할 것이며, 이에 반하는 을 제2호증의 기재, 제1심 증인 박천서, 오수남, 김태흥의 각 증언, 제1심 증인 허용태의 일부 증언, 피고 박희문 본인신문 결과는 믿기 어렵다.
 (3) 손해배상책임
 위에서 인정된 바에 의하면, 피고들은 이 사건 근저당채무를 제대로 변제하지 아니하여 이 사건 토지에 관하여 경매가 실행되게 함으로써 이 사건 계약을 위반하였다 할 것이고, 한편 위 1.의 라.항에서 인정한 바와 같이 원고와 피고 창성산업 주식회사는 이 사건 계약서에서 "위약시는 위약자가 위 금액의 배액을 배상키로 한다."고 약정하였는바, 이는 손해배상액을 예정한 것이라 할 것이므로, 피고들은 각자 원고에게 위 약정에 따라 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다{피고 박희문이 이 사건 계약서에 의하여 수정된 약정에 관하여도 피고 창성산업 주식회사와 같은 지위에서 이행할 의무 내지는 책임을 진다 함은 위 (1)(다)항에서 인정된 바와 같다}.
 그러나 갑 제43호증의 기재에 의하면 2001. 6. 1. 당시 이 사건 토지 중 산 26 토지의 가격은 166,068,000원 정도, 충북 청원군 강내면 산단리 195-1 토지의 가격은 17,136,000원 정도에 불과하고, 또한 갑 제46호증의 18, 19, 20의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 이 사건 토지에 관하여 폐기물처리업 허가를 받았거나 혹은 위 허가를 받기에 용이한 지위에 있다고 보이지 않아 위 허가에 관한 원고의 지위에 특별한 재산적 가치를 인정하기도 곤란하다고 보이는 점, 이 사건 계약의 주된 목적인 특정폐기물 중간처리사업 등은 인허가 절차가 완료되지 아니하여 피고들이 아직 그 사업을 진행하지 못하고 있는 점, 이 사건 계약이 해제되지 않는 이상 원고는 피고들에게 여전히 매매대금 잔금을 청구할 수 있는 점, 이 사건에서 이 사건 근저당채무 인수금액이 실질적으로 계약금 상당으로 보이는데 통상적으로 매매계약에 있어서 계약금 상당액을 손해배상예정액으로 정하고 있는 거래관행 등에 비추어 보면, 위 손해배상예정액 2,600,000,000원(매매대금의 배액)은 지나치게 과다하다고 보이고, 또한 원고가 피고들로부터 이 사건 계약과 관련하여 이미 57,000,000원을 지급받았음은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 사정들을 감안하면 피고들이 원고에게 배상하여야 할 손해액은 50,000,000원으로 감액함이 상당하다.
 나. 피고 창성산업 주식회사의 반소의 청구원인에 관한 판단
 위에서 본 바와 같이, 이 사건 근저당채무의 변제 책임은 피고들에게 있으므로, 이 사건 근저당채무의 원리금이 상환되지 아니하여 이 사건 토지 중 산 26 토지에 관하여 임의경매가 진행되어 소유권이전등기가 불능에 이르게 된 데에는 피고들에게 귀책사유가 있다 할 것이며, 달리 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 계약에 의한 채무가 이행불능 상태에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 이행불능이 원고의 귀책사유로 인한 것임을 전제로 한 피고 창성산업 주식회사의 반소청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고들은 각자 원고에게 금 50,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 명백한 2001. 12. 4.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 제1심판결 선고일인 2003. 10. 17.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 본소청구와 피고 창성산업 주식회사의 이 사건 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고와 피고들의 본소에 관한 각 항소 및 피고 창성산업 주식회사의 반소에 관한 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용덕(재판장) 이두형 마용주

[1] 회사와 제3자 사이에 체결된 매매계약에 관하여, 회사의 대표이사가 그 계약의 이행을 위해 개인 자격으로 매매대금 지급 등을 확약하는 각서를 작성하여 제3자에게 교부하였다면, 이는 대표이사가 위 계약에서 발생하는 회사의 의무 등을 중첩적으로 인수하거나 그로 인한 손해를 담보하겠다는 취지의 약정으로 볼 수 있다고 한 사례
[2] 동일한 당사자가 구두로 매매계약을 체결한 후 일부 새로운 사항을 추가하여 구두계약을 수정하는 계약서를 작성하면서 구두계약사항에 관하여 별도로 언급하지 않은 경우, 위 구두계약과 서면계약은 전체적으로 하나의 계약이 되므로 서면계약으로 인해 당초의 구두계약과 이에 관련된 각서의 효력이 소멸되는 것은 아니라고 한 사례
[3] 통상적인 매매계약의 경우, 계약금 상당액이 손해배상의 예정으로 정해지는 거래관행에 비추어 매매대금의 배액이 손해배상의 예정액으로 된 것은 지나치게 과다하므로 감액되어야 한다고 한 사례

[1] 회사와 제3자 사이에 체결된 매매계약에 관하여, 회사의 대표이사가 그 계약의 이행을 위해 개인 자격으로 매매대금 지급 등을 확약하는 각서를 작성하여 제3자에게 교부하였다면, 이는 대표이사가 위 계약에서 발생하는 회사의 의무 등을 중첩적으로 인수하거나 그로 인한 손해를 담보하겠다는 취지의 약정으로 볼 수 있다고 한 사례.
[2] 동일한 당사자가 구두로 매매계약을 체결한 후 일부 새로운 사항을 추가하여 구두계약을 수정하는 계약서를 작성하면서 구두계약사항에 관하여 별도로 언급하지 않은 경우, 위 구두계약과 서면계약은 전체적으로 하나의 계약이 되므로 서면계약으로 인해 당초의 구두계약과 이에 관련된 각서의 효력이 소멸되는 것은 아니라고 한 사례.
[3] 통상적인 매매계약의 경우, 계약금 상당액이 손해배상의 예정으로 정해지는 거래관행에 비추어 매매대금의 배액이 손해배상의 예정액으로 된 것은 지나치게 과다하므로 감액되어야 한다고 한 사례.