가설건축물존치기간연장신고반려처분취소등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.12.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭 외 3인)
【피고, 피항소인】 서울특별시 용산구청장 (소송대리인 법무법인 수로 담당변호사 김병문 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2014. 4. 24. 선고 2013구합62725 판결 
【변론종결】2014. 10. 28.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2013. 9. 30. 원고들에 대하여 한 가설건축물 존치기간 연장신고 반려처분, 2013. 10. 1. 원고 1에 대하여 한 16,111,870원의, 원고 2에 대하여 한 274,461,260원의 각 이행강제금 부과처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같은 판결
【이 유】 1. 처분의 경위 
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 2. 원고들의 주장 
 가. 이 사건 반려처분의 위법성
 원고들은, ① 가설건축물 축조신고의 경우와 달리 가설건축물의 존치기간 연장에는 대지사용승낙서가 요구되지 아니하므로 존치기간 연장신고시에도 대지사용승낙서가 필요한 것으로 해석할 근거가 없고, ② 이 사건 토지의 지상에 있는 이 사건 각 가설건축물의 축조 및 존치는 공유물의 관리행위에 해당하므로 이 사건 토지 과반수 공유지분권자의 동의로써 승낙이 가능하며, ③ 원고들은 이 사건 토지의 적법한 유치권자인 삼성물산 주식회사로부터 대지사용승낙을 받았거나 삼성물산 주식회사가 축조한 가설건축물의 점유를 이전받았으므로, 이 사건 토지의 지분소유자 전원의 대지사용승낙이 없다는 이유로 한 이 사건 반려처분은 위법하다고 주장한다. 
 나. 이 사건 각 철거명령에 후행하는 이 사건 각 처분의 위법성
 원고들은 또한 이 사건 반려처분과 이 사건 각 이행강제금 부과처분이 이 사건 각 철거명령의 적법함을 전제로 하지만, 소수 지분권자의 동의가 없다는 이유로 한 이 사건 각 철거명령은 그 하자가 중대·명백하여 당연무효이고, 설사 당연무효가 아니라고 하더라도 그 하자가 이 사건 반려처분과 이 사건 각 이행강제금 부과처분에 그대로 승계되었거나, 이에 구속력을 부여하는 것이 원고들의 수인한도를 넘어서는 것으로 부당하며, 나아가 이 사건 각 철거명령이 유효하다고 하더라도, 이 사건 반려처분과 이 사건 각 이행강제금 부과처분은 이 사건 각 철거명령이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하는데, 원고들이 2013. 8. 30. 과반수 지분권자인 소외 회사의 동의를 얻어 이 사건 2차 연장신청을 함으로써 이 사건 각 가설건축물의 위법상황이 해소됨에 따라 이 사건 각 철거명령의 효력이 소멸되었으므로, 이 사건 각 처분은 위법하다고 주장한다. 
 다. 재량권 일탈·남용 
 원고들은 나아가 이 사건 각 철거명령이 적법하다고 하더라도, 원고들과 삼성물산 컨소시엄은 이 사건 정화공사의 중단으로 공사대금을 지급받지 못하여 유치권자로 이 사건 토지를 점유할 적법한 권한이 있는 점, 한국철도공사가 이 사건 토지를 심각하게 오염시켰고, 이 사건 사업자금과 이 사건 정화공사대금을 제대로 지급하지 아니하여 이 사건 사업이 무산되도록 하였음에도 이 사건 각 가설건축물 존치기간 연장에 동의하지 아니하여 이를 철거하도록 하는 것은 부당한 점, 이 사건 각 가설건축물은 이 사건 정화공사를 위하여 필수적인 시설이고 아직 위 정화공사가 완료되지 않아 이 사건 각 가설건축물이 철거된다면 한국철도공사는 향후에 이 사건 정화공사를 위한 가설건축물을 다시 설치하여야 하는데, 이는 사회·경제적으로 막대한 손실인 점, 원고들은 이 사건 각 가설건축물을 설치하고 이 사건 정화공사에 착수하였으나 그 공사대금을 지급받지 못하여 경제적인 손실이 극심한데, 400억 원 상당을 들여 설치한 이 사건 각 가설건축물을 철거한다면 손실이 더 커질 것으로 예상되는 점, 이 사건 토지는 이 사건 정화공사가 완료되기 전까지 다른 목적으로 사용되기 어렵고, 이 사건 각 가설건축물이 존재한다고 하여 일반 공중의 교통과 통행을 방해하거나 일반인들의 안전을 위협하거나 환경과 미관을 침해하는 등의 공익상의 장애요소는 존재하지 않는 점 등에 비추어 보면 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 주장한다.
 3. 관계법령 및 피고의 본안전 항변에 관한 판단 
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 별지 관계법령에 아래와 같이 건축법 시행령 제15조 제7 내지 9항을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 해당부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ▣ 건축법시행령 
 제15조(가설건축물) 
 ⑦ 법 제20조 제3항에 따라 신고하여야 하는 가설건축물의 존치기간은 3년 이내로 한다. 다만, 제5항 제3호의 공사용 가설건축물 및 공작물의 경우에는 해당 공사의 완료일까지의 기간을 말한다. 
 ⑧ 법 제20조 제3항에 따라 신고하여야 하는 가설건축물을 축조하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 가설건축물 축조신고서에 관계 서류를 첨부하여 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다. 다만, 건축물의 건축허가를 신청할 때 건축물의 건축에 관한 사항과 함께 공사용 가설건축물의 건축에 관한 사항을 제출한 경우에는 가설건축물 축조신고서의 제출을 생략한다. 
 ⑨ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제8항에 따른 가설건축물 축조신고서를 제출받았으면 그 내용을 확인한 후 국토교통부령으로 정하는 가설건축물 축조신고증명서를 신고인에게 발급하여야 한다. 
 4. 이 사건 각 처분의 적법 여부에 관한 판단 
 가. 이 사건 반려처분에 관한 판단
 1) 가설건축물 존치기간 연장의 경우 대지소유자의 사용승낙이 필요한지 여부
 가) 문제의 제기
 피고가 이 사건 각 가설건축물에 대한 원고들의 존치기간연장신고를 반려한 이유가 대지소유자 전원의 동의가 없다는 데에 있으므로, 과연 일단 적법하게 축조된 가설물의 존치기간을 연장하는 경우에도 그 법적 요건으로 대지소유자의 사용승낙이 신고수리에 필수적인 것인지가 문제이므로 이를 먼저 살펴보기로 한다.
 나) 관련 법리
 건축법 제20조 제2항은 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하기 위하여는 시장 등에게 그 신고를 하도록 정하고 있고, 건축법 시행령 제15조 제5항은 그 각 호에서 신고의 대상이 되는 가설건축물을 열거하고 있는데, 이는 가설건축물은 건축법상의 건축물이 아니므로 건축허가나 건축신고 없이 설치할 수 있는 것이 원칙이지만 일정한 가설건축물에 대하여는 건축물에 준하여 위험을 통제하여야 할 필요가 있으므로 신고의 대상으로 규율하는 취지라고 할 것이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두9334 판결 등 참조).
 나아가 건축법 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제13조 제1항은 건축법(이하 ‘법’이라 한다) 제20조 제2항에 따라 신고하여야 하는 가설건축물을 축조하려는 자는 건축법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제15조 제8항에 따라 별지 제8호 서식의 가설건축물축조신고서에 배치도·평면도 및 대지사용승낙서(다른 사람이 소유한 대지인 경우에만 해당한다)를 첨부하여 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라 한다)에게 제출하여야 한다고 규정하고, 시행규칙 제13조 제5항은 시행령 제15조 제7항의 규정에 의하여 가설건축물의 존치기간을 연장하고자 하는 자는 별지 제11호 서식의 가설건축물 존치기간 연장신고서를 시장 등에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 시행규칙 제13조 제6항은 시장 등은 제5항의 규정에 의한 가설건축물존치기간 연장신고서를 받은 때에는 그 기재내용을 확인한 후 별지 제12호 서식의 가설건축물존치기간연장신고필증을 신고인에게 발급하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 법령의 규정 내용에 비추어 보면, 가설건축물존치기간 연장신청에 대하여 행정규제기관인 시장 등은 신고인이 가설건축물존치기간 연장신고서를 제출한 경우 곧바로 가설건축물존치기간연장신고필증을 신고인에게 발급하여야 하는 것이 아니라 신고인이 제출한 연장신고서의 기재내용을 확인한 후 연장신고서에 기재된 내용, 특히 가설건축물의 존치기간 연장기간, 연장사유 등을 종합적으로 고려하여 위 연장신청의 수리 여부를 결정하여야 할 것이다. 
 다) 판단
 앞서 인정한 사실들을 위 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 시행규칙 제13조 제1항에서는, 다른 사람의 소유 대지에 가설건축물을 "축조"하는 경우 그 대지 소유자의 대지사용승낙서를 첨부하도록 규정하고 있을 뿐, "이미 축조된 가설건축물의 존치기간을 연장"하는 경우에까지 대지사용승낙서를 첨부하도록 요구하고 있지 않은 점, ② 가설건축물존치기간 연장신청에 대한 수리 여부는 앞에서 본 바와 같이 행정규제권자인 시장 등에게 판단여지가 있지만, 관련 규정에서 제출서류로 규정하고 있지 않은 대지사용승낙서를 위 연장신청 여부에 대한 필수적인 요건으로 보는 것은 법적 규제의 범위를 벗어나는 과잉규제로서 허용하기 어려운 점, ③ 가설건축물 축조신고 당시 첨부되는 대지사용승낙서는 그 실질에 있어서 가설건축물로 인해 대지 소유자의 소유권 행사가 제한됨을 토지 소유자 스스로 인정하고, 승낙서에 기재되는 구체적인 내용에 따라 토지 사용을 승낙한다는 의미가 내포되어 있다고 볼 여지가 있으나, 가설건축물 존치기간 연장신청의 경우에는 가설건축물이 이미 적법히 건축되어 있는 상태에서 그 현상을 유지하는 것이므로 행정규제의 측면에서는 토지소유자의 의사를 확인할 필요가 상대적으로 떨어지고 그보다는 당초의 설치목적에 비추어 그 존치기간을 연장할 사유가 있는지를 중심으로 수리 여부를 결정하여야 할 것으로 보이는 점, ④ 타인의 토지 위에 건축물을 소유한 자가 그 부지를 사용할 적법한 권원이 있는지 여부는 궁극적으로 사법의 영역에 속하므로 행정규제의 대상으로 삼는 데에는 한계가 있는 점 등을 종합하여 보면, 가설건축물 존치기간 연장의 경우 대지 소유자의 사용승낙이 그 신고수리의 필수적 요건으로 보기 어렵다.
 다만, 일정한 가설건축물에 대하여 그 축조를 허용할 당시 대지소유자의 사용승낙을 요건으로 삼는 데에는 이를 건축물에 준하여 위험을 통제할 필요가 있는 데에서 비롯된 것이고, 이러한 행정규제의 필요성은 그 연장사유를 심사하는 데에도 밀접한 관련이 있다고 할 것이므로, 가설건축물에 대한 존치기간의 연장신고를 수리할지 여부를 결정함에 있어서 대지소유자의 의사도 여전히 참작사유가 된다고 할 것이다.
 2) 재량권의 일탈·남용에 관한 판단
 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 가설건축물 존치기간 연장의 경우 대지 소유자의 사용승낙이 필요적으로 요구된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 토지 공유지분권자 전원의 대지사용승낙서가 없다는 사유만으로는 이 사건 2차 연장신청을 거부할 수 없는 점, ② 이미 적법한 축조신고를 받아 가설건축물이 신축된 이후에는, 해당 대지의 현황이 이미 가설건축물이 존재하는 것으로 변경된 상태이므로 가설건축물의 존치로 인해 위험을 유발하지 않는 한 특별히 존치기간의 연장을 거부해야 할 이유가 없는 점, ③ 이 사건 2차 연장신청 당시 대지사용을 승낙하지 않은 한국철도공사는 이 사건 토지를 심각하게 오염시킨 당사자로서 이 사건 사업자금과 이 사건 정화공사대금을 제대로 지급하지 아니하여 이 사건 사업이 무산되도록 하는 원인을 제공하였는바, 이러한 한국철도공사가 존치기간 연장에 동의하지 아니하였음을 이유로 그 목적사업을 수행하지 못한 채 이 사건 각 가설건축물을 철거하도록 하는 것은 결과적으로 정의의 관념에 반하는 점, ④ 이 사건 2차 연장신청 당시 소외 회사는 이 사건 토지의 85,911.4/97,406.2 지분을, 한국철도공사는 이 사건 토지의 6,125.3/97,406.2 지분을, 대한토지신탁 주식회사는 이 사건 토지의 5,369.5/97,406.2 지분을 각 소유하고 있었는데, 원고들은 이 사건 2차 연장신청 당시 과반수를 훨씬 넘는 지분(전체지분의 88.2%)을 가진 소외 회사로부터 대지사용을 승낙받은 점, ⑤ 원고들과 삼성물산 컨소시엄은 이 사건 정화공사의 중단으로 공사대금을 지급받지 못하여 유치권자로서 이 사건 토지를 점유할 적법한 권원이 있다고 보이는 점, ⑥ 이 사건 각 가설건축물은 이 사건 정화공사를 위하여 필수적인 시설이고 아직 위 정화공사가 완료되지 않아 이 사건 각 가설건축물이 철거된다면 한국철도공사는 향후에 이 사건 정화공사를 위한 가설건축물을 다시 설치하여야 하는데, 이는 사회·경제적으로 막대한 손실인 점, ⑦ 원고들은 이 사건 각 가설건축물을 설치하고 이 사건 정화공사에 착수하였으나 그 공사대금을 지급받지 못하여 경제적인 손실이 극심한데, 여기에 더하여 약 386억 원 상당을 들여 설치한 이 사건 각 가설건축물을 아무런 보상도 받지 못하고 약 21억 원 상당의 비용을 들여 철거해야 한다면 도저히 감당하기 어려운 정도의 손해를 입게 되는 점, ⑧ 이 사건 토지는 이 사건 정화공사가 완료되기 전까지 다른 목적으로 사용되기 어렵고, 이 사건 각 가설건축물이 존재한다고 하여 일반 공중의 교통과 통행을 방해하거나 일반인들의 안전을 위협하거나 환경과 미관을 침해하는 등의 공익상의 장애요소는 존재하지 않는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 반려처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
 나. 이 사건 각 철거명령 및 이 사건 각 이행강제금 부과처분에 관한 판단
 1) 이 사건 각 철거명령에 관한 판단
 가) 우선, 이 사건 각 철거명령이 무효에 해당하지는 여부에 대해 살피건대, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 할 것인바(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두2403 판결 등 참조), 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 반려처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분으로서 취소되어야 하고, 이 사건 반려처분이 취소되어 이 사건 2차 연장신청이 수리되기 이전까지는 이 사건 각 가설건축물은 그 존치기간이 만료된 위법한 건축물로 볼 여지가 있으므로, 이 사건 각 철거명령이 위법한 이 사건 반려처분에 터잡은 위법한 처분으로서 그 하자가 중대하다고 하더라도, 그 처분의 하자가 외관상 명백하다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 각 철거명령은 당연무효의 처분에 해당하지는 않는다.
 나) 다만, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 제3차 철거명령은 이 사건 반려처분 이후에 이루어졌고, 이 사건 반려처분은 위법한 처분으로서 취소되어야 할 것인바, 이 사건 반려처분이 취소되어 이 사건 2차 연장신청이 수리될 경우 이 사건 각 가설건축물은 그 존치기간이 연장되어 적법한 건축물에 해당하게 되므로, 이 사건 반려처분이 유효하고 이에 근거하여 이 사건 각 가설건축물이 위법한 건축물임을 전제로 한 이 사건 제3차 철거명령은 위법하다. 한편, 이 사건 제3차 철거명령 및 이와 동시에 구체적인 이행강제금의 액수를 정하여 고지된 이행강제금 부과·징수의 계고는 이 사건 제1, 2차 철거명령 이후 이 사건 각 이행강제금 부과처분 이전에 이루어진 최종적인 철거명령 및 계고로서, 이 사건 제3차 철거명령이 위법한 경우 그 이전에 구체적인 이행강제금의 액수를 정하지 않고 이루어진 이 사건 제1, 2차 철거명령은 독립하여 그 효력을 유지할 수는 없다. 따라서 이 사건 각 철거명령은 모두 위법하다.
 2) 이 사건 각 이행강제금 부과처분에 관한 판단
 가) 이행강제금의 성격
 이행강제금은 행정법상의 부작위의무 또는 비대체적 작위의무를 이행하지 않는 경우에 그 의무를 강제적으로 이행시키기 위하여, 일정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때에는 일정한 금전적 부담을 과할 뜻을 미리 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래에 그 의무를 이행하게 하려는 행정상 간접적인 강제집행수단이다. 
 나) 선행처분인 철거명령의 적법성의 심리의 가부
 두 개 이상의 행정처분을 연속적으로 하는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012두6964 판결 등 참조). 
 한편, 원고들이 이 사건 각 철거명령의 위법성을 다투기 위한 취소소송을 제기한 바 없이 제소기간이 도과되었고, 이 사건 각 철거명령이 앞서 본 바와 같이 당연무효에 해당하지 않으므로, 이 사건 각 철거명령에 대하여는 불가쟁력이 생겨 더 이상 독립하여 그 위법성을 다툴 수는 없고, 철거명령에 대하여는 당연한 후속 절차로서 이행강제금의 부과처분이 예정되어 있으며, 이러한 사실은 철거명령과 함께 원고들에게도 고지되므로, 이행강제금의 부과처분이 원고들에게 예측가능한 것이 아니라고 볼 수 없어서 이행강제금의 위법성을 다투면서 더 이상 철거명령의 위법성을 다툴 수 없다고 볼 여지가 있다.
 그러나 이행강제금 부과처분은 철거명령과 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 한다고 보기 어렵고, 철거명령에 따른 철거의무의 이행을 강제적으로 이행시키기 위한 행정상 강제집행수단에 해당할 뿐만 아니라, 과거의 행정의무 위반에 대한 제재로서의 성격도 일부 가지고 있다고 보인다. 따라서 행정벌의 위법성을 다투는 경우에 그 근거가 되는 처분에 불가쟁력이 발생하였더라도 그 처분의 위법성을 이유로 행정벌의 취소를 구할 수 있는 것과 마찬가지로, 이행강제금 부과의 전제가 된 철거명령에 위법사유가 있는 경우에는 이행강제금 부과처분의 취소를 구하는 소송에서 이미 불가쟁력이 발생한 철거명령의 위법사유를 이유로 이행강제금 부과처분의 취소를 구할 수 있다고 봄이 상당하다. 
 다) 소결
 따라서 이 사건 각 이행강제금 부과처분의 위법성을 다투는 이 사건에서 이 사건 각 철거명령의 위법함을 이유로 이 사건 각 이행강제금 부과처분의 취소를 구할 수 있다고 할 것이고, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 각 철거명령은 위법하므로 위법한 철거명령의 이행을 강제하기 위한 이 사건 각 이행강제금 부과처분 역시 위법하다고 할 것이다.
 3. 결 론 
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 곽종훈(재판장) 정상규 허일승