부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.02.01 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 채희준)
【피고, 피상고인】 서울특별시
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 서초구 (소송대리인 변호사 김종훈)
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 29. 선고 2005나101491 판결 
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】각 상고이유를 판단한다.
 1. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 피고 서울특별시에 대한 상고에 대하여
 원고가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였다.
 2. 원고의 피고 서초구에 대한 상고이유 제1, 2점에 대하여
 가. 타인의 토지를 점유함으로 인한 부당이득반환채무는 이행의 기한이 없는 채무로서 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다고 할 것이다. 
 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 서초구가 2002. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 원고 및 선정자들(이하 ‘원고 등’이라고 한다)의 소유인 이 사건 토지를 점유·사용함으로써 얻은 부당이득의 반환을 최고하는 뜻이 담긴 2005. 3. 25. 자 청구취지 및 원인 변경신청서 부본이 2006. 12. 13.에 비로소 피고 서초구에 송달되었다고 인정하는 한편, 피고 서초구는 위와 같은 부당이득에 관하여 원고 등으로부터 이행청구를 받지 아니한 기간에 관하여는 지체책임을 지지 않으므로, ① 1997. 1. 1.부터 2001. 12. 31.까지 발생한 부당이득의 반환에 관하여는 그 지급을 최고하는 뜻이 담긴 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2005. 5. 22.부터, ② 2002. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 발생한 부당이득의 반환에 관하여는 그 지급을 최고하는 뜻이 담긴 2005. 3. 25. 자 청구취지 및 원인 변경신청서 부본의 송달일 다음날인 2006. 12. 14.부터 각각 지체책임이 발생한다는 취지로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반이나 부당이득반환에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 당사자가 주장할 책임이 있는 사항 자체에 대하여 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무가 없고(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결 등 참조), 소송절차에 관한 사항만이 책문권 포기·상실의 대상이 될 수 있다. 
 기록에 의하면, 원고가 피고 서초구의 이 사건 토지에 대한 점유·사용으로 인하여 이미 발생한 부당이득과 이에 관한 지연손해금을 청구한 것 이외에 피고 서초구가 불법행위자로서 원고에게 손해배상을 하여야 한다거나 혹은 악의(惡意)의 수익자로서 민법 제748조 제2항에 따라서 그 받은 이익에 이자를 붙여서 원고에게 반환하여야 한다는 주장을 한 흔적을 찾아볼 수 없으므로, 원심이 위와 같은 사항들에 대하여 심리·판단하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 심리미진 또는 석명의무 불이행 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 위 청구취지 및 원인 변경신청서 부본이 2006. 12. 13.에 피고 서초구에게 송달됨으로써 부당이득반환채무에 관한 지급최고가 이루어졌다고 판단한 것은 이행의 기한이 없는 채무의 이행기에 대하여 판단한 것으로서 그와 같은 사항은 책문권 포기·상실의 대상이라고 할 수 없으므로, 이와 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.
 3. 원고의 피고 서초구에 대한 상고이유 제3, 4점과 피고 서초구의 상고이유 제1, 2점에 대하여
 지방자치법 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 의하면, 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하도록 규정되어 있으나, 지방자치법 제133조 제1항 및 제3항의 규정 내용에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항에 규정된 ‘재산’이라 함은 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리만을 말하는 것으로서 채무는 ‘재산’에 포함되지 않고(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다17207 판결, 대법원 1992. 6. 26. 선고 91다40498 판결 등 참조), 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정을 하거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정을 하여 그 관리청으로서 점유하는 경우와 도로를 사실상 지배하는 주체로서 점유하는 경우로 나누어 볼 수 있는바, 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우에 있어서 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 그 유지 관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 이 사건 법률조항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유주체가 특별시나 광역시로부터 관할 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 할 것이지만(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다35649 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다50454 판결, 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다34401 판결, 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다58216 판결 등 참조), 1988. 5. 1. 이후의 일정한 시점 또는 기간에 있어서 해당 토지를 사실상 지배하는 점유주체가 누구인지 등을 판별하는 문제는 개별 사건에서 인정되는 구체적인 사실을 토대로 하여 결정되어야 한다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95다43686 판결 등 참조).
 그리고 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가를 하여야 한다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 피고 서초구가 1997. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 이 사건 토지 부분에 관한 사실상 지배주체로서 이를 점유·사용한 사실, 이 사건 토지 부분은 피고 서울특별시나 피고 서초구가 점유·사용하기 이전에 이미 일반 공중이 통행하는 사실상의 도로로 사용되고 있었던 사실 등을 인정한 다음, 이러한 점유·사용으로 인하여 피고 서초구가 얻은 이득 및 원고 등이 입은 손해액은 사실상 도로인 현황을 기초로 하여 산정하여야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단누락, 이유모순, 채증법칙 위반, 도시계획법상 미관지구나 부당이득반환에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.
 4. 피고 서초구의 상고이유 제3점에 관하여
 어느 사유지를 국가 또는 지방자치단체가 점유하여 사실상의 도로로서 일반 공중의 교통에 제공함으로써 그 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용수익이 제한되고 있는 경우에는 그 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 국가 또는 지방자치단체는 그 토지를 점유하여 사용·수익하는 이득을 얻고 토지소유자는 그만큼의 손해를 입고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 
 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 서초구의 이 사건 토지 부분에 대한 점유·사용으로 인하여 원고 등에게 손해가 발생하였다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당이득반환에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

[1] 타인의 토지를 점유함으로 인한 부당이득반환채무의 지체책임 발생 시기
[2] 법원의 석명의무의 소극적 범위 및 책문권 포기·상실의 대상
[3] 구 지방자치법 제5조 제1항에 의하여 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합에 따라 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 승계하게 되는 ‘재산’의 의미 및 채무가 이에 포함되는지 여부(소극)
[4] 지방자치단체가 사실상의 지배주체로서 도로를 점유하는 경우, 구 지방자치법 제5조 제1항에 따른 구체적인 점유주체의 결정 방법
[5] 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지를 도로로 점유·사용하는 경우, 임료 상당의 부당이득액 산정을 위한 토지의 기초가격의 평가 방법
[6] 사유지를 국가 또는 지방자치단체가 점유하여 사실상의 도로로 제공하는 경우, 그로 인한 토지소유자의 손해를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 타인의 토지를 점유함으로 인한 부당이득반환채무는 이행의 기한이 없는 채무로서 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.
[2] 법원은 당사자가 주장할 책임이 있는 사항 자체에 대하여 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무가 없고, 소송절차에 관한 사항만이 책문권 포기·상실의 대상이 될 수 있다.
[3] 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제1항은 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하도록 규정하고 있는바, 같은 법 제133조 제1항 및 제3항의 규정 내용에 비추어 볼 때 위 법률조항에 규정된 ‘재산’이라 함은 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리만을 의미하고, 채무는 이에 포함되지 않는다.
[4] 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우, 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 그 유지 관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유주체가 되고, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유주체가 특별시나 광역시로부터 관할 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 하지만, 1988. 5. 1. 이후의 일정한 시점 또는 기간에 있어서 해당 토지를 사실상 지배하는 점유주체가 누구인지 등을 판별하는 문제는 개별 사건에서 인정되는 구체적인 사실을 토대로 하여 결정하여야 한다.
[5] 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에, 그 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 도로로 제한된 상태 즉 도로인 현황대로 감정평가를 하여야 한다.
[6] 어느 사유지를 국가 또는 지방자치단체가 점유하여 사실상의 도로로서 일반 공중의 교통에 제공함으로써 그 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익이 제한되고 있는 경우에는 그 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 국가 또는 지방자치단체는 그 토지를 점유하여 사용·수익하는 이득을 얻고 토지소유자는 그만큼의 손해를 입고 있는 것으로 보아야 한다.