토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤전
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 김용은
【원심판결】 광주지방법원 1992. 5. 13. 선고 90나2600 판결
【주 문】
 원심판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 제1심판결을 취소한다.
 원고의 주위적 청구에 관한 소를 각하한다.
 원고의 예비적 청구에 관한 상고를 기각한다.
 주위적 청구에 관한 소송총비용 및 예비적 청구에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유(원고소송대리인 변호사 윤 전의 상고이유보충서는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 이 사건 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.
 (가) 이 사건 각 부동산은 원래 소외 1(1988.1.9.사망)의 소유였는데 1986.4.30. 그의 처, 아들들 및 사촌동생인 피고들 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다.
 (나) 원고는 1983.경 위 소외 1을 상대로 하여, 위 소외 1은 1964.7.1. 그가 공유수면매립면허를 신청하고자 하는 전남 광양군 (주소 생략) 지선공유수면상에 원고가 점용허가를 받아 점용하고 있던 45,000평에 대한 공유수면 점용권을 원고로부터 양도받되 그 대가로 매립공사 완료 후 그 매립지 중 45,000평의 3할에 해당하는 13,500평을 원고가 지정하는 부분으로 원고에게 양도하기로 하는 교환계약을 체결하였으므로 위 매립지 중 원고가 지정하는 부분인 이 사건 각 부동산에 관하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 소송의 제1,2심은 모두 원고의 청구를 인용하였으나 대법원은 1985.3.12. 원고에게 위 공유수면 점용권이 있었다거나 그 점용권을 위 망인에게 양도하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 제2심판결을 파기환송하였고 위 사건을 환송받은 광주고등법원은 1985.11.6. 위 환송판결과 같은 취지에서 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며 대법원도 1986.2.11. 그에 대한 원고의 상고허가신청을 기각하여 위 원고패소판결이 확정되었다.
 (다) 그 후 원고는 위 소송의 제1심증인 소외 2, 환송전 제2심증인 소외 3이 위증을 하였다는 이유로 그들을 고소하여 그들이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받자 위 광주고등법원에 위 85나158 사건에 대한 재심의 소를 제기하였으나, 위 법원은 1987.4.22. 위 재심대상판결에 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유는 있다고 인정되지만 원고가 소유권이전등기를 구하는 이 사건 각 부동산에 관하여 위 재심대상판결 후에 재심피고인 위 소외 1로부터 이 사건 피고들 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로 설령 원고의 주장이 이유있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었고 따라서 위 재심대상판결은 결과에 있어서 정당하다고 판단하여 원고의 재심청구를 기각하였고, 위 판결은 같은 해 5.21. 확정되었다.
 2. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건에서 위 소외 1에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 하여 주위적으로는 위 소외 1과 피고들 사이의 이 사건 매매계약이 통정허위표시임을 이유로 위 소외 1을 대위하여 피고들 명의의 소유권이전등기말소를 구하고 예비적으로는 위 매매계약이 원고의 위 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권을 해함을 이유로 위 매매계약의 취소 및 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있으나 위 확정된 재심대상판결이 원고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구를 기각하였고 그에 대한 재심판결도 재심대상판결을 확정적으로 취소한 바 없으므로 위 확정판결의 기판력 있는 법률효과인 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무 부존재의 판단은 후소인 이 사건 청구의 선결문제로 되어 그 한도 내에서 기판력이 미치고 따라서 위 소외 1이 원고에 대하여 소유권이전등기의무를 부담함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였다.
 3. 그러나 위 전소의 심판대상이었던 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무의 존부가 이 사건 재판의 선결문제가 된다고 하더라도 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이에서만 미치고 당사자가 다를 때에는 미치지 아니하는 것이 원칙이므로 위 전소판결의 기판력이 피고를 달리하는 이 사건에 당연히 미친다고는 할 수 없다.
 원심은 이 사건 피고들이 전소 판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하므로 위 전소 판결의 기판력이 이 사건에도 미친다고 본 것으로 여겨지나, 이 사건에 있어서처럼 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 때에는 이 사건 피고들이 위 전소의 변론종결 후에 전소 피고로부터 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 이 사건 피고들이 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자에 해당한다고는 할 수 없다(당원 1969.10.23. 선고 69사80 판결; 1980.11.25. 선고 80다2217 판결 각 참조).
 뿐만 아니라 위 재심판결은 재심대상판결에 재심사유는 인정된다고 하면서도 그 재심대상판결의 변론종결 후인 1986.4.30. 재심피고인 위 소외 1로부터 이 사건 피고들에게로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기가 경료되어 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다는 이유로 재심의 청구를 기각하였는바, 이처럼 재심사건에서 법원이 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우에는 그 기판력의 표준시는 재심대상판결의 변론종결시가 아니라 재심판결의 변론종결시로 보아야 할 것이니 이 점에서도 원심판결은 부당하다고 할 것이다.
 4. 그렇지만 이 사건에 있어서 원고의 주위적 청구는 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 1을 대위하여 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것인데, 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이므로 이 사건 원고의 주위적 청구를 인용하기 위하여는 우선 원고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 이 사건 주위적 청구에 관한 소부분은 부적법하므로 법원으로서는 직권으로라도 이를 각하하여야 할 것이다.
그런데 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권이 있다고 주장하여 위 소외 1을 상대로 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받았고 그에 대한 재심청구도 기각, 확정된 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 위 판결의 기판력으로 말미암아 원고로서는 더 이상 위 소외 1 내지 그의 상속인들에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다고 할 것이고, 가사 원고가 이 사건 피고들에 대한 소송에서 승소하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 말소된다 한들 원고가 위 소외 1의 상속인에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로(당원 1992.10.27. 선고 91다24847,24854 판결 참조) 원고로서는 위 소외 1의 피고들에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이니(당원 1986.2.11. 선고 85다534 판결 참조), 원심으로서는 직권으로 원고의 이 사건 주위적 청구를 부적법한 것으로서 각하하였어야 할 것인데 그에 이르지 아니하고 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 위법하다고 하지 않을 수 없다.
 5. 그리고 원고의 이 사건 예비적 청구는 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권이 있음을 전제로 하여 위 소외 1과 피고들 사이의 매매계약이 원고를 해하는 사해행위라는 이유로 채권자취소권을 행사하여 위 매매계약의 취소 및 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것인데, 이와 같은 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권을 가지고 있음을 이유로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가는 별론으로 하더라도 원고가 채권자취소권을 행사하려면 채무자인 위 소외 1 내지 그 상속인들에 대하여 위와 같은 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것이다.
 그런데 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없게 되었음은 앞에서 본 바와 같고, 또 기록에 의하면 원고는 위 재심청구기각판결 후에 위 소외 1의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었음을 이유로 하여 소로써 위 소외 1의 상속인들에게 손해배상을 청구하였으나(위 소외 1의 사망으로 소송수계가 있은 것으로 보인다) 그 청구 또한 소유권이전등기청구를 기각한 위 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 기각되고 그 기각판결이 그대로 확정된 사실이 인정되므로 원고로서는 위 손해배상청구권 또한 행사할 수 없게 되었다 할 것이니 위와 같은 소유권이전등기청구권이나 손해배상청구권을 행사하기 위하여 사해행위의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구도 인용될 수 없다 할 것이다.
 원심이 비록 그 이유는 다르나 원고의 위 예비적 청구를 배척하였음은 결과에 있어서 정당하고 이를 다투는 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.
 6. 이에 원심판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하고 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법함이 명백하므로 이 부분 제1심판결을 취소하고 원고의 주위적 청구에 관한 소를 각하하며, 원고의 예비적 청구에 관한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 주위적 청구에 관한 소송총비용 및 예비적 청구에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

가. 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 경우 전소의 변론종결 후에 전소의 피고로부터 소유권이전등기를 경료받은 자가 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자인지 여부(소극)
나. 재심사건에서 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우 기판력의 표준시(=재심판결의 변론종결시)
다. 보전의 필요가 인정되지 않는 채권자대위소송의 처리(=소각하) 및 채권자의 채무자에 대한 패소판결이 확정된 경우 채권자가 채권자대위권을 행사할 보전의 필요가 있는지 여부(소극)
라. 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구소송이나 손해배상청구소송이 패소로 확정된 경우 위 각 청구권을 행사하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소청구를 할 수 있는지 여부(소극)

가. 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 때에는 전소의 변론종결 후에 전소의 피고인 채무자로부터 소유권이전등기를 경료받은 자는 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자에 해당한다고 할 수 없다.
나. 재심사건에서 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우 그 기판력의 표준시는 재심대상판결의 변론종결시가 아니라 재심판결의 변론종결시로 보아야 한다.
다. 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위하여는 우선 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 직권으로 이를 각하하여야 할 것인바, 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 위 판결의 기판력으로 말미암아 채권자로서는 더 이상 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다 할 것이고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하였다 한들 채권자가 채무자에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로 채권자로서는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다 할 것이다.
라. 채권자취소권을 행사하려면 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것인데, 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구소송이나 손해배상청구소송이 패소확정되어 행사할 수 없게 되었다면 소유권이전등기청구권이나 손해배상청구권을 행사하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소청구도 인용될 수 없다.