양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.12.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.20. 선고 90구22815 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1, 2점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 원고는 1970. 8. 22. 이 사건 토지를 취득하였다가 그 지상에 1984. 4. 10. 이 사건 건물을 신축한 후 이 사건 토지 및 건물이 1987. 8. 13. 임의경매의 실행으로 법인인 판시 은행에게 경락되었고 위 각 부동산의 취득당시의 실지거래가액은 확인이 되지 아니하나 양도 당시의 실지거래가액은 확인이 된다는 사실을 확정한 다음, 피고의 이 사건 부과처분에는 양도가액은 양도 당시의 실지취득가액, 취득가액은 의제취득시기인 1975. 1. 1. 당시를 기준으로 한 환산가액으로 양도차익을 산정한 것 자체는 잘못이 없으나 그 환산가액을 계산함에 있어 토지 및 건물별로 계산하지 아니하고 이 사건 건물의 면적을 오인하는 등의 위법이 있다 할 것인데, 관계법령에 따른 계산방법 및 바로 된 건물면적에 따라 이를 계산하면 그 판시와 같이 이 사건 토지의 환산취득가액은 금 3,364,489원, 이 사건 건물의 환산취득가액은 금 89,560,470원이 되고 그 합계 금 92,924,959원은 피고가 이 사건 부과처분을 함에 있어 이 사건 토지 및 건물의 환산가액으로 삼은 합계금 173,868,510원보다 훨씬 낮으므로 결국 원고에게 불리한 셈이 되어 위와 같은 피고의 잘못은 이 사건 부과처분을 취소할 사유로 삼을 수 없으며, 나아가 취득가액을 제외한 필요경비의 공제에 있어 취득당시의 등록세과세시가표준액의 100분의 7만이 공제되어야 한다는 이유로 원고가 실지지출하였다는 필요경비의 공제주장을 배척하면서 다만 설비비와 개량비의 지출에 대하여는 그 실액이 주장, 입증되면 그 전액을 공제하여야 할 것이나 이를 인정할 증거자료가 없다는 이유로 배척한 다음, 피고의 필요경비의 인정조치를 정당하다고 판단하고 있다. 
 나. 법인과의 거래로서 양도 당시의 실지거래가액은 확인이 되나 취득당시의 실지거래가액이 확인되지 아니한다면, 구 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항(1990.8.1.법률 제4281호로 개정되기 전의 것), 같은법시행령 제170조제1항 본문 및 단서 제4항 제1호(1989.8.1.대통령령 제12767호로 삭제되기 전의 것), 제115조 제1항 제1호 (다)목(1990. 5.1.대통령령 제12994호로 개정되기 전의 것), 같은법시행규칙 제56조의5 제5항 제1호(1990.9.1.재무부령 제1832호로 개정되기 전의 것)에 따라 양도가액은 실지거래가액으로, 취득가액은 기준시가의 하나인 환산가액으로 양도차익을 산정하여야 할 것이나 만약 양도자산이 환지된 토지로서 종전의 토지소유자가 환지확정된 토지를 양도하는 것이라면 그 취득가액의 환산은, 종전토지면적×종전토지 취득당시의과세시가표준액교부토지양도가액× ----------------------------------------------------- 교부토지면적×교부토지 양도 당시의 과세시가표준액라는 산식에 의함이 상당하다 할 것이고( 소득세법시행규칙 제16조 제1항 제1호 참조), 한편 양도자산이 토지 및 건물로서 1974. 12. 31. 이전에 취득한 것이라면 소득세법부칙 제16조(1988. 12.26.법률 제4019호로 개정되기 전의 것)에 따라 1975. 1. 1. 취득한 것으로 보아 양도차익을 산정하여야 할 것이다. 
 그리고 그 양도차익을 산정함에 있어 공제할 필요경비중 취득가액을 제외한 나머지 부분의 계산에 있어서는, 취득가액을 기준시가의 하나인 위 환산가액으로 하여 이에 따라 양도차익을 산정하는 이상, 원칙적으로 구 소득세법시행령 제94조 제5항(1987.5.8.대통령령 제12154호로 개정되고 1989.8.1.대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 소정의 “법제45조 제1항 제1호 본문의 규정에 의한 방법으로 기준시가에 따라 양도차익을 계산하는 경우”에 해당된다고 보아 위 같은 조항 제1호에 따라 취득당시의 등록세과세시가표준액의 100분의 7에 해당하는 금액만을 위 환산가액에 가산하여 공제하여야 할 것이나, 다만 예외적으로 설비비와 개량비에 대하여는 위 소득세법의 위임근거없이 이를 제한하는 셈이 되어 모법인 소득세법에 위배되어 무효라 볼 수밖에 없어 ( 당원 1991.10.22. 선고 90누9360 판결 참조) 실지로 지출한 경비를 다시 가산하여 공제하여야 할 것이다. 
 원심이 인정한 환산취득가액의 당부에 대하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 토지는 원고 소유의 종전토지인 부천시 역곡동 210의 9 대 780㎡중 780의 304 소유지분 및 같은 동 210의 10 대 651㎡가 환지된 것이고 위 각 종전토지는 모두 1974. 12. 31. 이전에 원고가 취득한 것임에도 원심이 이를 간과한 채 이 사건 토지가 환지된 토지가 아님을 전제로 소득세법시행규칙 제56조의5 제5항 제1호의 환산방식에 따라 취득가액을 환산한 것은 소론이 지적하는 바와 같이 잘못이라 할 것이나, 환지된 토지인 이 사건 토지를 의제취득시기인 1975. 1. 1. 취득하였다고 보아 그 취득환산가액을 기록에 의하여 인정되는 위 각 환지전 토지의 취득면적,환지후 양도시의 면적과 각 토지등급을 기초로 앞서 본 환지토지 환산방식에 의하여 산정하더라도 그 금액에다 이 사건 건물의 환산취득가액을 합하면 피고가 이 사건 부과처분을 함에 있어 이 사건 토지 및 건물의 환산가액으로 삼은 합계금 173,868,510원보다 훨씬 낮으므로 이와 같은 원심의 잘못은 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이다. 그 밖에 원심의 필요경비에 대한 인정, 판단조치에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없고 이와 반대의 견해에서 원심판단을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 2. 제3점에 대하여
구 소득세법시행령 제170조 제9항(1991.12.31.대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것), 같은법시행규칙 제82조의2(1992.2.29.재무부령 제1875호로 개정되기 전의 것)에 의하면 소재지 관할 세무서장은 양도소득금액의 결정에 있어 필요하다고 인정되는 경우 일정한 자에게 자문하게 할 수 있다고 규정되어 있으나 이러한 규정은 과세처분절차상의 효력규정이라 할 수 없으므로 피고가 위와 같은 자문의 절차를 거치지 아니하였다 하여 이 사건 부과처분이 위법하다 할 수 없고, 따라서 같은 취지에서 원고의 주장을 배척한 원심판단은 정당하다. 논지는 이유 없다. 
 3. 제4점에 대하여
 원심제9차변론조서에서 원고가 제출한 1991. 12. 4.자 준비서면을 원고가 진술한 것으로 기재하지 아니하고 제출하지도 아니한 피고가 이를 진술한 것으로 기재된 것은 인정되나 원심이 원고가 이를 진술한 것으로 보아 그 내용에 대하여 판단하고 있는 이상 이는 단지 조서기재상의 착오로 보여져 적법한 상고이유가 될 수 없으며 그 밖의 주장은 원심판결과 반대의 입장에서 이를 공격하는데 불과하여 받아들일 바 못 된다. 논지는 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

가. 법인과 거래된 환지된 토지의 양도 당시의 실지거래가액은 확인되나 취득 당시의 실지거래가액이 불명인 경우 양도차익 산정방법
나. 양도차익의 계산에 있어서 공제할 설비비와 개량비의 범위
다. 구 소득세법시행령(1991.12.31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제170조 제9항, 같은법시행규칙(1992.2.29. 재무부령 제1875호로 개정되기 전의 것) 제82조의2 제1항 소정의 자문절차를 거치지 아니한 양도소득세 부과처분의 적부

가. 법인과의 거래로서 양도 당시의 실지거래가액은 확인되나 취득 당시의실지거래가액이 확인되지 아니한다면, 구 소득세법(1990.8.1.법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항, 같은법시행령 제170조 제1항 본문 및 단서, 제4항 제1호(1989.8.1.대통령령 제12767호로 삭제), 제115조 제1항 제1호 (다)목(1990. 5.1. 대통령령 제12994호로 개정되기 전의 것), 같은법시행규칙(1990.9.1. 재무부령 제1832호로 개정되기 전의 것) 제56조의5 제5항 제1호에 따라 양도가액은 실지거래가액으로 취득가액은 기준시가의 하나인 환산가액으로 양도차익을 산정하여야 할 것이나 만약 양도자산이 환지된 토지로서 종전의 토지소유자가 환지확정된 토지를 양도하는 것이라면 그 취득가액의 환산은, 
 종전토지면적×종전토지 취득당시의과세시가표준액
교부토지양도가액× -----------------------------------------------------
 교부토지면적×교부토지 양도 당시의 과세시가표준액
라는 산식에 의함이 상당하다. 
나. 양도차익을 산정함에 있어 공제할 필요경비 중 취득가액을 제외한 나머지 부분의 계산에 있어서는, 취득가액을 기준시가의 하나인 위 환산가액으로 하여 이에 따라 양도차익을 산정하는 이상, 원칙적으로 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)제94조 제5항 소정의 “법 제45조 제1항 제1호 본문의 규정에 의한 방법으로 기준시가에 따라 양도차익을 계산하는 경우”에 해당된다고 보아 위 같은 조항 제1호에 따라 취득 당시의 등록세과세시가표준액의 100분의 7에 해당하는 금액만을 위 환산가액에 가산하여 공제하여야 할 것이나, 다만 예외적으로 설비비와 개량비에 대하여는 위 소득세법의 위임근거 없이 이를 제한하는 셈이 되어 모법인 소득세법에 위배되어 무효라 볼 수밖에 없어 실지로 지출한 경비를 다시 가산하여 공제하여야 한다. 
다. 구 소득세법시행령(1991.12.31.대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것) 제170조 제9항, 같은법시행규칙(1992.2.29.재무부령 제1875호로 개정되기 전의 것) 제82조의2에 의하면 소재지 관할 세무서장은 양도소득금액의 결정에 있어 필요하다고 인정되는 경우 일정한 자에게 자문하게 할 수 있다고 규정되어 있으나 이러한 규정은 과세처분절차상의 효력규정이라 할 수 없으므로 위와 같은 자문절차를 거치지 아니하였다 하여 양도소득세 부과처분이 위법하다 할 수 없다.