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손해배상(산) (민사, 대전지방법원)
공포일: 2013.04.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 옥천지역자활센터 (소송대리인 변호사 정영관)
【제1심판결】 대전지방법원 2012. 8. 29. 선고 2010가단24708 판결
【변론종결】2013. 4. 3.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 675,309,708원 및 이에 대하여 2006. 3. 31.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 제1행부터 같은 면 제8행까지 설시된 ‘1의 나. 책임의 근거’ 부분을 다음과 같이 고쳐 쓰는 것을 제외하고는 제1심 판결문의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【고쳐 쓰는 부분】
나. 책임의 근거
1) 관련 법령
 이 사건 사고 당시 원고가 참여한 자활근로사업의 근거가 되는 관계 법령은 아래와 같다.
구 국민기초생활보장법(2006. 12. 28. 법률 제8112호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국민기초생활보장법’이라 한다)
제9조(생계급여의 방법) 
 ⑤ 보장기관은 대통령령이 정하는 바에 따라 근로능력이 있는 수급자에게 자활에 필요한 사업에 참가할 것을 조건으로 하여 생계급여를 지급할 수 있다. 이 경우 보장기관은 제28조의 규정에 의한 자활지원계획을 감안하여 조건을 제시하여야 한다.
제15조(자활급여) 
 ① 자활급여는 수급자의 자활을 조성하기 위하여 다음 각호의 급여를 행하는 것으로 한다.
 1. 자활에 필요한 금품의 지급 또는 대여
 2. 자활에 필요한 기능습득의 지원
 3. 취업알선 등 정보의 제공
 4. 공공근로 등 자활을 위한 근로기회의 제공
 5. 자활에 필요한 시설 및 장비의 대여
 6. 기타 대통령령이 정하는 자활조성을 위한 각종 지원
 ② 제1항의 자활급여는 관련 공공 또는 민간기관·시설에 위탁하여 이를 행할 수 있다. 이 경우 그에 소요되는 비용은 보장기관이 이를 부담한다.
제16조(자활후견기관) 
 ① 보장기관은 수급자 및 이와 생활수준이 유사한 자의 자활의 촉진에 필요한 다음 각호의 사업을 수행하게 하기 위하여 사회복지법인 등 비영리법인과 단체 또는 개인(이하 "법인 등"이라 한다. 이하 이 조에서 같다)을 법인 등의 신청을 받아 자활후견기관으로 지정할 수 있다. 이 경우 보장기관은 법인 등의 지역사회복지사업 및 자활지원사업의 수행능력·경험 등을 고려하여야 한다.
 1. 자활의욕 고취를 위한 교육
 2. 자활을 위한 정보제공·상담·직업교육 및 취업 알선
 3. 생업을 위한 자금융자 알선
 4. 자영창업 지원 및 기술·경영지도
 5. 자활공동체의 설립·운영지원
 6. 기타 자활을 위한 각종 사업
 ② 보장기관은 제1항의 규정에 의하여 지정을 받은 자활후견기관에 대하여 다음 각호의 지원을 행할 수 있다.
 1. 자활후견기관의 설립·운영비용 또는 제1항 각호의 사업수행비용의 전부 또는 일부
 2. 국·공유재산의 무상 임대
 3. 보장기관이 실시하는 사업의 우선 위탁
2) 판단
 위 인정사실 및 관련 법령에 의하면, 자활사업은 사회보장적 차원에서 행하는 사업으로서 원고와 같이 자활사업에 참여한 차상위계층자에게 지급하는 급여도 사회보장제도의 일환으로 행해지는 생계보조금의 성격을 가지므로 이를 근로의 대가로 지급받는 것이라고 할 수 없어 원고가 근로기준법상 근로자라고 볼 수는 없으나, 다만 피고는 지방자치단체 등 보장기관으로부터 지원을 받아 구 국민기초생활보장법에서 정하는 수급자 등의 자활을 위한 정보제공, 상담, 직업교육 및 취업알선 등 자활사업을 행하는 전문후견기관으로서, 원고와 같은 차상위계층자가 피고의 자활사업에 대한 안전성을 신뢰하고 피고가 지시하는 자활사업에 참여할 경우 차상위계층자와 피고 사이에는 지시, 교육, 감독 등 일종의 교육 내지는 후견계약 유사의 법률관계가 발생하고, 피고는 그로부터 파생되는 부수의무로서 차상위계층자의 생명, 신체, 재산 등의 안전을 확보하기 위하여 인적, 물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 신의칙상의 보호의무를 부담한다 할 것이므로, 경운기 운전 능력이 미숙한 원고가 경운기를 운전함에 있어 조력자를 배치하거나 사전에 안전교육 등을 시행할 의무가 있음에도, 이를 게을리 하여 원고가 이 사건 사고를 당하였으므로, 피고는 원고가 이 사건 사고로 입은 손해에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 있다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 최성진(재판장) 박우근 김병훈
추심금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.04.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 한일에셋대부
【피고, 피항소인】 주식회사 우리은행
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 11. 14. 선고 2012가소699675 판결
【변론종결】2013. 4. 3.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 7,204,910원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 7,201,690원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초 사실
 원고는 아래 표와 같이 채무자들의 제3채무자 피고에 대한 예금채권에 대하여 압류·추심명령을 받았다.
채무자사건번호제3채무자 송달일압류금액(원)송달시점 잔액 (원)추심지급액(원)잔액(원)소외 1대구지방법원 2012타채5699호2012.4.26.4,449,4592,578,0301,078,0301,500,445소외 2서울남부지방법원 2011타채23900호2011.9.20.3,448,84901,600,4731,500,674소외 3인천지방법원 2012타채4774호2012.3.13.8,000,000140,03601,500,343소외 4수원지방법원 안양지원 2011타채10746호2011.10.17.3,000,000375,150400,0700소외 5대구지방법원 2012타채2074호2012.2.20.6,459,6427,195,9605,695,9601,501,758소외 6서울서부지방법원 2011타채21630호2011.12.1.3,605,0572,240,000740,0901,200,000소외 7서울중앙지방법원 2012타채8112호2012.3.22.3,048,417007,364
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 5호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 주장과 판단
 원고가 위 채권압류 및 추심명령에 기하여 채무자들의 예금채권에 대한 추심금의 지급을 구함에 대하여, 피고는 압류금지채권 범위 내에서 원고의 추심금 청구는 부당하다고 다툰다.
 추심금 소송에 있어서 피추심채권의 존재는 요건사실로서 그 입증책임은 원고에게 있으므로(대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결 참조), 원고가 위 채권압류 및 추심명령상의 압류 및 추심대상 채권이 압류금지채권에 해당하지 않는다는 사실을 입증하지 못하는 한, 원고는 민사집행법 제246조 제8호, 민사집행법 시행령 제7조에 따라 압류금지 예금채권인 150만 원을 초과하는 금원을 압류할 수 없다(따라서 제3채무자가 압류명령의 효력을 조사할 의무가 없어 압류명령을 신뢰하고 채권자에게 변제한 경우 과실이 없는 한 채권의 준점유자에 대한 변제로서 보호받을 수 있고, 제3채무자가 압류명령에 대하여 즉시항고할 수 있으므로 제3채무자인 피고가 압류금지채권임을 입증하여야 한다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).
 따라서 달리 원고가 위 압류 및 추심대상 채권의 잔액 중 채무자별로 150만 원 이하 부분도 압류금지채권에 해당하지 않는다거나 민사집행법 제195조 제3호에 따라 압류하지 못한 금전이 있다는 사실을 입증치 못한 이상, 피고는 원고에게 압류금지 예금채권인 150만 원을 초과하는 3,220원(= 소외 1에 대한 추심금 445원 + 소외 2에 대한 추심금 674원 + 소외 3에 대한 추심금 343원 + 소외 5에 대한 추심금 1,758원)과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2012. 8. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 사건 제1심 판결 선고일인 2012. 11. 14.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 오연정(재판장) 최욱진 강희석
법인세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2013.04.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 하이트진로 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 전완규)
【피고, 피항소인】 서초세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 9. 7. 선고 2012구합8717 판결
【변론종결】2013. 4. 3.
【주 문】
 1. 원고가 한 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 1. 3. 원고에게 한 2006 사업연도 원천징수 법인세 2,313,482,560원 징수처분을 취소한다.
【이 유】 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결 4쪽 10째 줄 ‘차이가 없고’를 ‘차이가 있고’로 고치고 11쪽 첫째 줄 ‘보이는 점’ 다음에 ‘원고도 과세전적부심사결정 단계에서는 ARSEL이 조세회피를 목적으로 설립된 도관회사라는 점을 다투지 않았던 점(을 제5호증)’을 추가하는 것 말고는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
 원고는 이 법원에서도 이 사건 지급금은 이자소득에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 이 사건 지급금을 보증채무자인 원고가 지급하였다고 하더라도, 이 사건 지급금 소득의 성격은 이 사건 지급금이 귀속된 지급보증채권자들을 기준으로 보아야 하는데, 이 사건 지급금은 구 소득세법 제16조 제1항 제7호 ‘외국법인이 발행한 채권 또는 증권의 이자와 할인액’ 또는 제13호 ‘제1호 내지 제12호의 소득과 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 것’에 해당하여 구 소득세법 제16조 제1항에서 정한 이자소득에 해당한다. 따라서 이 부분 원고 주장은 받아들일 수 없다. 
 제1심 판결은 정당하다. 원고가 한 항소를 기각한다.

판사 최규홍(재판장) 김태호 이형근
재심기각결정에 대한 재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2013.04.18 / 시행일:

【재항고인】 
【변 호 인】 법무법인 삼일 담당변호사 최봉태
【원심결정】 서울고법 2010. 2. 16.자 2009재노54 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1.형사소송법 제420조 제5호는 재심사유의 하나로 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때”를 규정하고 있다.
여기에서 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때는 물론이고(대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 등 참조),형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위반되어 법원에서 위헌·무효라고 선언한 때에도 역시 이에 해당한다고 할 것이다.
 2. 기록에 의하면, 재항고인은 1977. 11. 14.부터 같은 달 16일 사이에 긴급조치 제9호를 비방하는 내용 등이 담긴 유인물의 제작을 예비함으로써 긴급조치 제9호를 위반하였다는 공소사실로 서울지방법원 영등포지원에 기소된 사실, 재항고인은 제1심인위 영등포지원 78고합177 사건에서 1978. 12. 16. 징역 1년 6월과 자격정지 2년의 유죄판결을 선고받고 항소하였으며, 항소심인서울고등법원 79노154호 사건에서 1979. 5. 4. 제1심판결을 파기하고 징역 1년과 자격정지 1년의 유죄판결을 선고받은 사실, 이에 재항고인이 상고하였으나 대법원은 1979. 7. 24. 상고기각판결을 선고한 사실, 재항고인은 2009. 6. 16.위 서울고등법원 79노154호 판결을 재심대상판결로 하여 긴급조치 제9호는 위헌임이 명백하고 긴급조치 제9호가 폐지되었다고 하더라도 면소가 아닌 무죄가 선고되어야 하므로 재심대상판결에는 재심사유가 있다고 주장하며 이 사건 재심청구를 한 사실 등을 알 수 있다.
 그런데구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다)는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효임이 분명하다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조).
 앞서 본 바와 같이 재항고인에 대한 재심대상판결의 공소사실은 긴급조치 제9호를 형벌법령으로 한 것임이 분명하고,위 대법원 2011초기689 전원합의체 결정에서 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효라고 판단된 이상, 이는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로, 결국 재심대상판결에는형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 있다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 재심청구가 법률상의 방식에 위배되어 부적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심결정에는형사소송법 제420조 제5호의 재심사유에 관한 법리를 오해하여 재판의 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

[1] 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위배되어 법원에서 위헌·무효라고 선언한 경우도형사소송법 제420조 제5호의 재심사유인 ‘무죄 등을 인정할 증거가 새로 발견된 때’에 해당하는지 여부(적극)
[2] 재항고인의 대통령긴급조치 제9호 위반 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 재심대상판결이 확정되었는데, 그 후 재항고인이 위 판결에 대하여 재심을 청구한 사안에서, 대통령긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효라고 판단된 이상, ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로 재심대상판결에형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다고 한 사례

[1]형사소송법 제420조 제5호의 재심사유에서 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때는 물론이고, 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위배되어 법원에서 위헌·무효라고 선언한 때에도 역시 이에 해당한다.
[2] 재항고인의 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 위반 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 재심대상판결이 확정되었는데, 그 후 재항고인이 위 판결에 대하여 재심을 청구한 사안에서,대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정에서 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효라고 판단된 이상, 이는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로, 결국 재심대상판결에는형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있는데도, 위 재심청구가 법률상의 방식에 위배되어 부적법하다고 판단한 원심결정에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
체불임금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2013.04.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 오리온전기 주식회사 (소송대리인 법무법인 창공 담당변호사 손주환)
【제1심판결】 대구지방법원 김천지원 2012. 6. 15. 선고 2011가단11180 판결
【변론종결】2013. 4. 4.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고 1에게 37,620,687원 및 그 중 32,184,772원에 대하여, 원고 2에게 58,818,734원 및 그 중 47,776,332원에 대하여 각 2011. 6. 18.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문을 아래와 같이 추가하여 쓰거나 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 추가하거나 고쳐 쓰는 부분
 가. 제1심 판결문 제4면 제19행의 “정산합의로”를 “정산합의를”로 고쳐 쓴다.
 나. 제1심 판결문 제5면 제9행 “주장하나” 다음에 “을 제7호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 피고 회사가 23개월간 회사 매각 등을 정상적으로 진행하지 못하였거나 퇴직금을 지급할 재원을 확보하지 못하였음을 인정하기 부족하고, 달리”를 추가한다. 
 다. 제1심 판결문 제6면 제1행에서 제5행까지를 “비록 피고 회사가 원천징수액을 미리 납부하였다고 하여도 달라질 것이 아니므로, 결국 피고 회사의 위 주장은 이유 없다{피고 회사로서는 판결이 확정되어 그 퇴직금을 지급하는 단계에서 소득세 등을 원천징수를 할 수 있고, 만일 소득의 수급자인 원고들이 원천징수세액을 공제한 퇴직금의 수령을 거절하면 이를 변제공탁하여 그 채무를 면할 수 있다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 참조)}.”로 고쳐 쓴다.
 라. 피고가 당심에서 추가한 주장 및 이 법원의 판단 
 1) 주장
 원고들을 포함한 피고 회사의 직원들에 대한 해고는 피고 회사의 2005. 10. 31.자 주주총회에서 회사의 해산을 결의한 것에 기인한 것이고, 이는 사실상 회사를 정리하는 과정에 더 이상 근로관계를 유지할 수 없는 사실적, 현실적 상황에 따라 서로가 더 이상의 고용관계를 유지하지 못하고 종료한다는 것이지 피고 회사가 원고들에 대한 해고사유를 들어 원고들을 해고한 것이 아니어서 실제로는 근로기준법상의 해고에 해당될 수 없다 할 것이므로, 원고들에게 근로기준법상의 해고수당을 지급할 의무가 없다.
 2) 판단
 살피건대, 회사가 해산하기로 결의하였다고 하더라도 청산절차가 종료되기 전까지는 그 법인격이 소멸하거나 근로자들과 사이의 근로관계가 당연히 종료되는 것은 아니므로, 이 사건에서 피고 회사가 청산종료 전에 일방적으로 원고들에게 근로관계의 종료를 통보한 것은 근로기준법상의 해고에 해당한다고 할 것인바, 이와 다른 전제에서 나온 피고의 위 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김현환(재판장) 이성 전명환
상해(인정된죄명:폭행) (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2013.04.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 검사직무대리 박순우(기소), 검사 김해중(공판)
【변 호 인】 변호사 박지숙(국선)
【원심판결】 서울북부지방법원 2012. 11. 15. 선고 2012고정884 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 200,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 피해자의 진술, 상해진단서 및 피해부위 사진을 종합해 보면, 피고인이 피해자에게 상해를 가한 사실이 인정됨에도 원심은 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 판단
 가. 직권판단
 검사의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 예비적으로 이 사건 공소사실을 “피고인은 2012. 2. 8. 15:30경 서울 중랑구 (이하 생략) 공사 현장에서 공사도면을 보며 사진을 찍던 중 현장 관리자인 피해자 공소외인과 공사도면 반환 문제로 시비되어 피해자의 멱살을 3회 잡아당기고 팔로 목을 감아 흔들어 피해자를 폭행하였다.”로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
 나. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자가 이 사건 당일 17:54경 경찰에서 조사받을 당시 피고인으로부터 폭행을 당하여 입술에 상처가 발생했다는 취지로 진술하면서도 경찰의 “상해진단서를 제출할 것인가요.”라는 물음에 대하여는 “병원에 가보고 생각해 보겠습니다.”라고 대답한 점, ② 이 사건의 발생시각은 2012. 2. 8. 15:30경이고, 검사가 증거로 제출한 피해부위 사진은 피해자에 대한 경찰 조사가 이루어진 같은 날 17:54경 촬영된 것으로 보이는바, 일반적으로 입술 부위의 상처 색깔은 발생 당시에는 붉은색이고, 그로부터 3시간이 지나기도 전에 위 사진처럼 하얀색으로 변하지는 않는 점, ③ 피해자는 이 사건 다음날 병원을 방문하여 ‘14일간의 치료를 요하는 입술 및 구강의 표재성 손상, 박리, 찰과상, 요추의 염좌 및 긴장’의 진단을 받았으나, 별다른 치료를 받지 않은 것으로 보이는 점, ④ 피고인의 위 공사 현장 인부에 대한 폭행 사건이 발생한 후인 2012. 2. 15.에야 비로소 피해자가 상해진단서를 경찰에 제출한 점 등을 종합해 보면, 위 진단서상의 상해가 피고인의 폭행에 의하여 발생하였다는 점에 부합하는 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 상해진단서 및 피해부위 사진만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 상해죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심은 정당하고, 거기에 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없으므로, 이 사건 주위적 공소사실에 관한 검사의 항소이유는 받아들이지 아니한다. 
 3. 결론
 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 2012. 2. 8. 15:30경 서울 중랑구 (이하 생략) 공사 현장에서 공사도면을 보며 사진을 찍던 중 현장 관리자인 피해자 공소외인과 공사도면 반환 문제로 시비되어 피해자의 멱살을 3회 잡아당기고 팔로 목을 감아 흔들어 피해자를 폭행하였다.
【증거의 요지】 1. 증인 공소외인이 원심 법정에서 한 피고인이 판시 일시·장소에서 피해자의 멱살을 잡아 흔들고 팔로 목을 감아 흔들었다는 취지의 진술 
 1. 사법경찰관 작성의 공소외인에 대한 진술조서 중 피고인이 판시 일시·장소에서 피해자의 멱살을 잡아 흔들고 팔로 목을 감아 흔들었다는 취지의 진술기재 
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제260조 제1항, 벌금형 선택
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】 피고인과 변호인은, 피고인이 피해자를 폭행한 사실이 없다고 주장하나, 이 사건 폭행의 경위 및 방법 등에 관한 피해자의 경찰, 검찰 및 원심 법정에서의 진술이 일관된 점, 피고인도 피해자와 시비가 있었던 사실은 인정하고 있는 점, 이 사건 당시 피해자가 피고인으로부터 폭행을 당하였다고 112로 신고한 점 등을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 예비적 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다. 
【양형의 이유】 이 사건 범행은 단순 폭행으로 그 피해 정도가 경미한 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, “피고인은 2012. 2. 8. 15:30경 서울 중랑구 (이하 생략) 공사 현장에서 공사도면을 보며 사진을 찍던 중 현장 관리자인 피해자 공소외인과 공사도면 반환 문제로 시비되어 피해자의 멱살을 3회 잡아당기고 팔로 목을 감아 흔들어 피해자에게 2주간의 치료를 요하는 입술 및 구강의 표재성 손상, 박리, 찰과상, 요추의 염좌 및 긴장을 가하였다.”는 것인바, 이는 위에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 폭행죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 

판사 강성국(재판장) 송승우 이문세
이행강제금부과처분취소청구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2013.04.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 고양시 일산동구청장
【제1심판결】 의정부지방법원 2012. 9. 3. 선고 2012구단599 판결
【변론종결】2013. 3. 27.
【주 문】
 1. 원고가 한 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 12. 20. 원고에게 한 이행강제금 48,000,000원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원의 판결 이유는 다음 항에서 원고 주장에 관한 판단을 추가하는 것 말고는 제1심 판결 해당 부분과 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.
2. 원고 주장에 관한 판단
 가. 원고 주장
법 시행령 제124조의3 제3항 제1호에서 이행강제금으로 토지 취득가액의 100분의 10에 ‘상당’한 금액을 부과하도록 규정한 점, 원고가 이 사건 처분 이후 다시 버섯재배에 착수한 점 등에 비추어 보면, 이행강제금의 상한액을 부과한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
 나. 판단
 관계법령에 따르면, 법 제124조의2 제2항에서 이행강제금의 액수를 ‘토지 취득가액의 100분의 10 범위에서 대통령령으로 정하는 금액’으로 규정하고, 그 위임을 받은 법 시행령 제124조의3 제3항 각 호에서, ‘토지거래계약 허가를 받아 토지를 취득한 자가 당초의 목적대로 이용하지 아니하고 방치한 경우에는 토지 취득가액의 100분의 10에 상당하는 금액(제1호)’, ‘토지거래계약 허가를 받아 토지를 취득한 자가 직접 이용하지 아니하고 임대한 경우에는 토지 취득가액의 100분의 7에 상당하는 금액(제2호)’, ‘토지거래계약 허가를 받아 토지를 취득한 자가 제124조 제1항 제3호에 따른 시장·군수 또는 구청장의 승인을 얻지 아니하고 당초의 이용목적을 변경하여 이용하는 경우에는 토지 취득가액의 100분의 5에 상당하는 금액(제3호)’으로 각각의 위반행위에 따라 이행강제금 액수를 다르게 규정하고 있는 점 등을 종합해 보면, 이행강제금 액수에 관한 법 시행령 제124조의3 제3항 제1호는 그 액수를 특정하여 규정한 것에 불과하고 원고 주장과 같이 그 상한액을 규정한 것으로 해석할 수는 없다. 또한 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 원고가 내세우는 이 사건 처분 이후의 사정을 들어 이행강제금의 액수를 감액할 수도 없다.
 그렇다면 토지 취득가액의 100분의 10에 상당한 이행강제금을 부과한 피고의 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다. 이와 다른 전제에 선 원고 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
 제1심 판결은 정당하다. 원고가 한 항소를 기각한다.

판사 최규홍(재판장) 김태호 이형근
보증금반환등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.04.12 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 9. 24. 선고 2012가단13130 판결
【변론종결】2013. 3. 22.
【주 문】
 1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 금 55,492,000원 및 그 중 30,492,000원에 대하여는 2008. 9. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 25,000,000원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 원고: 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 25,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라
 피고: 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결문 제3면 제1행의 “피고”를 “원고”로 고치고, 제3행의 “소외 조합은” 다음에 “원고를 피공탁자로 하여”를, 제5행의 “2011. 8. 25.” 다음에 “원고의 이 사건 점포 인도의무와 소외 조합의 임차보증금반환의무가 동시이행관계에 있다고 전제한 후, 소외 조합의 위 공탁은 동시이행항변을 포기한 채 임대차보증금을 공탁한 것으로 보이고, 원고가 2008. 9.부터 차임 또는 차임 상당의 부당이득금을 지급하지 않고 있어 이를 임대차보증금에서 공제하면 반환할 보증금이 남지 않아 동시이행을 구하는 원고의 주장이 이유 없다고 판단하여”를 각 추가하며, 제6면 제1행의 “제11조는”을 “제11조 제1항은”으로, 제9행의 “법령규정은 상가건물 임대차보호법 제15조에서 정한 바에 따라 강행규정”을 “법령규정은 이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정한 상가건물 임대차보호법 제15조에 따른 편면적 강행규정”으로 각 고쳐 쓰고, 제7면 제7행의 “예정이어서” 다음에 “상가건물 임대차보호법 제10조 제1항 제7호”를 추가하며, 제8면 제7행의 “이 판결선고일”을 “제1심 판결선고일”로 고쳐 쓰고, 당심에서 추가로 주장된 부분에 대하여 아래와 같은 판단을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가하는 판단
 가. 피고의 주장 요지
 피고는 이 사건 임대차계약이 피고의 보증금 증액 및 재발개시 퇴거 요구에 대하여 원고가 동의함으로써 체결되었고, 이후 원고가 위 계약에 따른 보증금과 차임을 지급하였으므로, 이에 신뢰를 하고 임대관계를 유지한 피고에 대하여, 원고가 그 합의에 기한 보증금 및 월 차임 증액이 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 취지로 주장한다.
 나. 판단
 「민법」상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다24104 판결 등 참조).
 살피건대, 피고가 자신이 직접 사용하겠다면 먼저 원고에게 임대차계약의 갱신 거절의 통지를 하였고, 이에 대하여 원고는 이 사건 점포에서 하는 오토바이 판매·수리 사업은 가족들의 생계를 해결해야 하는 유일한 수단이므로 임대차계약의 갱신을 간절히 요청한다고 하여, 여러 차례 원·피고 쌍방간에 내용증명이 오고 간 끝에 체결된 이 사건 임대차계약의 체결 경위 등에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 임대차계약 체결 전후로 하여 피고에게 신의를 공여함으로써 피고가 신의를 가진 후 그 신의에 반하여 이 사건 부당이득금 반환청구를 하는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 청구가 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고도 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고 및 피고의 각 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박홍래(재판장) 허명산 이관형
아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) (형사, 인천지방법원)
공포일: 2013.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 전혜현(기소), 장은희(공판)
【변 호 인】 변호사 안동한(국선)
【원심판결】 인천지방법원 부천지원 2012. 11. 28. 선고 2012고단1665 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 피고인이 업로드한 동영상은 그 촬영장소가 청소년의 출입이 금지된 모텔이고 등장인물의 몸에 과도한 문신이 있어 위 동영상에 등장한 여성을 아동·청소년으로 볼 수 없음에도 이들이 아동·청소년임을 전제로 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 양형부당
 이 사건 여러 양형조건에 비추어, 피고인에 대한 원심의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 주장에 대한 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 2012. 8. 중순경 부천시 소사구 (주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서, ○○○○(인터넷 주소 생략)사이트에 여자청소년과 성년 남성이 성행위를 하는 “(국NO)욜라 귀여운데..빠는것도..직스샷참조요!!”, “(일NO)저 애처로운 눈빛어쩔거야...직스샷참조요!!”라는 제목의 아동·청소년이용음란물을 업로드하는 방법으로 배포하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 다. 당심의 판단
 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정한 ‘아동·청소년이용음란물’은 애초 ‘아동·청소년’으로 한정되어 있다가 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되어 아동·청소년으로 ‘인식될 수 있는’ 사람이나 ‘표현물’ 부분이 추가되어 그 범위가 확대되었는바, 이와 같은 법률 규정과 입법 과정에 비추어 보면, ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’에 해당하는지 여부는, ‘음란물의 내용’을 기준으로 음란물에서 묘사된 구체적 상황, 표현 방식 등을 고려하여 일반인이 해당 인물이나 표현물을 아동·청소년으로 인식할 수 있는지 여부에 따라 판별함이 상당하다. 
 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 외관상 청소년으로 인식될 수 있는 인물이 동영상에 등장하여 음란한 행위를 하는 장면이 묘사된 점, ② 교복으로 보이는 옷을 입고 학생으로 연출된 인물을 대상으로 음란한 행위를 하는 것을 내용으로 하고 있어 일반인으로서는 그 등장인물을 아동·청소년으로 인식할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 동영상은 아동·청소년이용 음란물에 해당한다고 봄이 상당하다.
 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
3. 양형부당 주장에 대한 판단
 살피건대, 피고인이 초범인 점, 이 사건 각 동영상이 음란물임을 인정하면서 이를 배포한 행위에 대하여 깊이 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
 그러나 한편, 당심에 이르러 이 사건 각 동영상에 등장한 인물이 아동·청소년에 해당하지 않는다며 범행의 일부를 부인하고 있는 점, 이 사건과 같은 범죄는 정보통신망의 건전한 이용을 저해하고 일반인의 건전한 성도덕을 해치는 것으로서 사회 전반에 끼치는 악영향을 고려할 때 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 동종유사사건과의 양형의 형평성과 그 밖에 피고인의 연령·성행·가정환경, 범행 전후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 아니한다(특히 피고인이 다투는 신상정보등록대상자로서 신상정보제출의무는 법상 당연히 부과되는 것으로 신상정보 공개·고지명령의 경우와는 달리 예외사유가 인정되지 아니한다).
4. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정은영(재판장) 강경표 한동석
채권압류및전부명령 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.12 / 시행일:

【채권자, 상대방】 주식회사 ○○○
【채무자, 재항고인】 채무자
【원심결정】 서울중앙지법 2013. 3. 11.자 2013라300 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속 중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다(대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정 등 참조). 한편 항고법원이 항고에 관한 재판을 한 이후에 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되어 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 재항고가 제기된 경우 재항고법원으로서는 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등을 심리하게 하기 위하여 원심재판을 파기환송할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 4. 20.자 2011마3 결정 참조).
 기록에 의하면, 채권자는 재항고인에 대한 집행력 있는 약속어음 공정증서 정본에 기하여 서울중앙지방법원 2013타채268호로 이 사건 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 제1심법원의 사법보좌관은 2013. 1. 8. 위 신청을 인용하였는데, 채무자가 위 결정에 대하여 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2013. 2. 20. 위 사법보좌관의 처분을 인가하였고, 원심은 2013. 3. 11. 재항고인의 항고를 기각한 사실, 그런데 재항고인은 항고제기 이후인 2013. 1. 16. 서울중앙지방법원 2013개회9287호로 개인회생절차개시를 신청하여 2013. 3. 11. 10:00 개인회생절차개시 결정을 받은 사실, 재항고인은 개인회생절차가 개시되었음을 이유로 하여 위 항고기각 결정에 대하여 재항고를 제기한 사실, 재항고장에 첨부되어 있는 채권자목록 사본에는 채권자의 재항고인에 대한 채권이 기재되어 있는데 이 사건 채권압류 및 전부명령과 관련하여 그 채권액에 관하여 다툼이 있다는 취지가 기재되어 있는 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 사실관계에서 법원이 이 사건 채권압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령 신청을 기각할 것인지 여부를 판단하기 위해서는 그에 앞서 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 재항고인에 대하여 개시된 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등에 대한 심리가 필요하다고 인정된다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1] 개인회생재단에 속하는 채권에 대한 압류 및 전부명령이 확정되지 않은 상태에서 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기된 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치
[2] 항고법원이 항고에 관한 재판을 한 이후에 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되어 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 재항고가 제기된 경우, 재항고법원이 채권압류 및 전부명령 청구채권이 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 등을 심리하게 하기 위하여 원심재판을 파기환송할 수 있는지 여부(적극)
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2013.04.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 송파세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 3. 6. 선고 2011구단19256 판결
【변론종결】2013. 3. 22.
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2010. 12. 1. 원고에 대하여 한 2009년 귀속 양도소득세 138,860,660원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제4면 제8 내지 14행을 아래 제2항과 같이 수정하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 수정하는 부분
 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두11372 판결 참조). 
 위와 같은 법리에 따라 판단하건대, 이 사건 토지는 개발사업이 시행되기 이전인 2005. 6. 27. 주거지역에 편입된 뒤에 그로부터 3년이 지난 2009. 3. 6. 양도되었고, 또한 개발사업의 시행으로 인하여 주거지역에 편입된 토지가 아니므로, 조세특례제한법 제69조 제1항, 같은 법 시행령 제66조 제4항 제1호가 정하는 감면요건을 갖추고 있지 아니하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이기택(재판장) 임정엽 장찬
항고장 각하 명령에 대한 즉시 항고 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.04.12 / 시행일:

【원고, 상대방】 
【피고, 항고인】 
【제1심명령】 서울중앙지방법원 2013. 3. 6.자 2012가합66841 명령
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다. 

【이 유】1. 인정사실
 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다.
 원고는 2012. 8. 7. 피고를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2012가합66841호로 배당이의 청구소송을 제기하였다. 피고는 소외인 법무법인을 소송대리인으로 선임하고 ‘항소 및 상고 제기 또는 취하’ 권한을 수여하였다. 법원은 2013. 1. 25. 원고 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였고, 판결정본은 2013. 2. 4. 피고 소송대리인에게 송달되었다.
 피고 소송대리인은 2013. 2. 15. 항소장을 제출하면서 인지대 중 792,500원을 납부하지 않았다. 제1심 재판장은 2013. 2. 19. 피고에게 명령이 송달된 날부터 7일 안에 부족한 인지액 792,500원을 납부하라는 보정명령을 하였고, 보정명령등본은 2013. 2. 22. 피고 소송대리인에게 송달되었다.
 제1심 재판장은 2013. 3. 6. 피고가 보정명령에서 정한 기간 이내에 인지를 보정하지 아니하였다는 이유로 피고 항소장을 각하하는 제1심 명령을 하였다. 
2. 피고 주장
 피고 소송대리인은 항소를 제기할 권한은 있으나 인지보정 명령을 수령할 권한이 없으므로 피고 소송대리인에게 한 인지보정 명령은 효력이 없다. 설령 피고 소송대리인이 인지보정 명령을 수령할 권한을 갖고 있다고 하더라도 피고 소송대리인은 피고에게 보정명령 내용을 전달해주지 않았다. 피고는 2013. 3. 11. 항소장 각하명령을 송달받고 같은 날 부족한 인지액을 납부하였으므로 제1심 명령은 취소되어야 한다.
3. 판단
 소송대리인이 상소를 제기하기 위하여는 소송 당사자로부터 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제2항 제3호). 
 피고는 제1심 소송을 위임하면서 소송대리인에게 항소장 제출 권한도 수여하였다. 항소장 제출 권한에는 인지를 보정하고 인지보정 명령을 수령하는 권한 등도 포함된다고 보는 것이 옳다. 그 이유는 다음과 같다. 
 ① 소송대리인이 수권받은 항소장 제출은 흠이 없는 항소장을 제출할 권한을 의미한다. 항소장에 인지 등이 미첩부 되어 흠이 있는 경우 항소장을 제출한 소송대리인이 항소장을 보완하여야 하는 것은 당연하다. 이를 위하여 인지보정 명령을 수령할 권한은 항소장을 제출한 소송대리인에게도 있다고 보는 것이 합당하다.
 ② 소송대리인이 주된 소송행위를 할 권한을 받은 경우 이에 부수하여 파생하는 소송행위를 할 권한도 함께 받은 것으로 보는 것이 소송절차를 원활하게 진행하고 당사자 편의를 위하여 타당하다. 항소장 흠결을 보정하라고 하는 명령을 수령하여 흠결을 보정하는 권한은 항소장 제출에 부수하는 것이다. 
 ③ 항소장 제출 및 인지보정 명령 등은 제1심에서 이루어지는 소송행위이므로 제1심 소송대리인에게 인지보정 명령 수령 권한이 있다고 보는 것이 소송경제 등에 비추어 볼 때도 타당하다. 
 인지보정 명령이 피고 소송대리인에게 송달되었을 때 피고에게 송달 효력이 발생한다. 피고 소송대리인이 피고에게 보정명령 내용을 실제로 전달해주었는지 여부는 송달 효력에 영향이 없다. 
 피고 소송대리인이 인지보정 명령을 적법하게 송달받고도 정해진 기간 이내에 이를 이행하지 아니하자 제1심 재판장이 항소장을 각하한 조치는 적법하다. 항소장 각하명령을 송달받고 부족한 인지액을 납부하였더라도 이미 성립한 항소장 각하명령 효력에 영향을 미치지 않는다. 
4. 결론
 제1심 명령은 정당하므로, 피고 항고를 기각한다. 

판사 김문석(재판장) 심경 서동칠
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 상록 담당변호사 민경한 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 1
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2
【원심판결】 서울고법 2011. 2. 16. 선고 2010나53855 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고의 피고 1에 대한 상고로 인한 비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
 1. 원심은 원고의 전무이사였던 소외인이 2009. 4. 30. 충북 음성군 금왕읍 (주소 1 생략)에 있는 농협에서 이름을 알 수 없는 직원에게 원고 명의로 위조된 출금청구서와 무통장 입금 청구서를 제출하여 원고의 농협 계좌(계좌번호 생략, 이하 ‘이 사건 농협계좌’라 한다)에 예금되어 있던 2억 2,000만 원을 인출하여 그중 1억 원을 자신의 누나인 피고 1 명의의 새마을금고 계좌에, 7,000만 원을 자신의 처인 피고 2의 국민은행 계좌에 각 송금한 사실, 소외인은 그 후 2009. 5. 4. 태백시 장성동 (주소 2 생략)에 있는 새마을금고에서 자신이 소지하고 있던 원고의 현금카드를 이용하여 이 사건 농협계좌에서 피고 2 명의의 국민은행 계좌로 1,800만 원을 이체한 사실을 각 인정한 다음, 위 각 송금 및 이체행위가 증여행위임을 전제로 사해행위 취소를 구하는 원고의 청구에 대하여, 피고 1에 대한 송금행위는 변제를 위한 것이어서 증여행위가 아니므로 사해행위를 구성하지 않고, 피고 2에 대한 송금 및 이체행위는 증여행위로서 사해행위에 해당한다고 판단하였다.
 2. 그러나 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 일반채권자의 공동담보인 채무자의 책임재산을 감소하게 하는 법률행위를 한 경우에 그 감소행위의 효력을 부인하여 채무자의 재산을 원상회복함으로써 채권의 공동담보를 유지 보전하게 하기 위하여 채권자에게 부여된 권리이므로, 채무자의 재산적 법률행위라 하더라도 채무자의 책임재산이 아닌 재산에 관한 법률행위인 경우에는 이를 채권자취소권의 대상이 된다고 할 수 없다고 할 것인바, 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면 소외인이 피고들에게 송금하거나 이체한 돈은 원고의 재산인데 이를 소외인이 횡령 또는 편취하여 피고들에게 귀속시킨 것에 불과하여 소외인의 책임재산이 아니므로, 이러한 소외인의 책임재산이 아닌 재산에 관한 송금 및 이체행위는 채권자취소권의 대상이 될 수 없다.
 3. 그럼에도 원심이 소외인의 피고 2에 대한 송금 및 이체행위가 채권자취소권의 대상이 된다고 보아 소외인과 피고 2 사이의 행위를 사해행위로 취소한 다음 피고 2에게 원상회복을 명한 것은 사해행위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 한편 원심이 소외인의 피고 1에 대한 송금행위가 소외인의 책임재산을 처분한 행위임을 전제로 피고 1이 이를 악의로 증여받은 것인지 여부를 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 그 행위가 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위에 해당하지 않는다고 판단한 결론은 정당하므로, 이에 반하여 소외인의 피고 1에 대한 송금행위가 채권자취소권의 대상이 될 수 있음을 전제로 한 원고의 상고이유 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 1에 대한 원고의 상고는 기각하고 그 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[1] 채무자의 책임재산이 아닌 재산에 관한 법률행위가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부(소극)
[2] 甲 주식회사의 전무이사였던 乙이 甲 회사의 계좌에서 횡령 또는 편취한 돈을 자신의 누나 丙과 처 丁에게 송금하거나 이체하자, 甲 회사가 丙과 丁을 상대로 사해행위 취소와 원상회복을 구한 사안에서, 위 돈은 乙의 책임재산이 아니므로 송금 및 이체행위가 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 한 사례
사용료 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임병일)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배용범)
【원심판결】 서울서부지법 2011. 11. 11. 선고 2011나6612 판결 
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 다수의 전기수용가와 사이에 체결되는 전기공급계약에 적용되는 약관 등에, 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 그로 인한 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있지만, 그와 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 등의 사정이 있는 경우, 위 약관에 의한 위약금은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 것으로 봄이 상당하다. 
 그리고 계약종별 위반으로 약관에 의하여 부담하는 위약금 지급채무는 전기의 공급에 따른 전기요금 채무 자체가 아니므로, 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법 제163조 제1호의 채권, 즉 ‘1년 이내의 기간으로 정한 금전의 지급을 목적으로 한 채권’에 해당하지 않는다 할 것이다. 그러나 ‘영업으로 하는 전기의 공급에 관한 행위’는 상법상 기본적 상행위에 해당하고(상법 제46조 제4호), 전기공급주체가 공법인인 경우에도 법령에 다른 규정이 없는 한 상법이 적용되므로(상법 제2조), 그러한 전기공급계약에 근거한 위약금 지급채무 역시 상행위로 인한 채권으로서 상법 제64조에 따라 5년의 소멸시효기간이 적용된다 할 것이다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 신청에 따라 계약종별을 일반용 전력으로 하여 원고와 전기공급계약을 체결하고 그 요금으로 전기를 공급받던 피고가 전기공급에 관한 원고의 기본공급약관 제65조를 위반하여 주택용으로도 전기를 사용하였음을 이유로, 위 약관 제44조, 그 시행세칙 제29조와 원고의 내부규정인 요금업무처리지침에 따라, 실제 납부한 요금과 약관에 따라 계산한 요금의 차액(면탈금액), 동액 상당의 추징금, 면탈금액에 대한 부가가치세 및 관련 법령에 따라 산정한 전력기금을 합산한 금액을 위약금(약관 제44조에는 면탈금액의 3배를 한도로 규정하고 있다)으로 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 나아가 원심은 피고의 항변을 받아들여 이와 같은 위약금은 손해배상액의 예정에 해당하므로 1년 이내의 기간으로 정한 금전 지급을 목적으로 하는 채권으로서 민법 제163조 제1호에 정한 3년의 단기소멸시효가 적용되는 전기요금 채권과 동일한 소멸시효가 적용된다고 보고, 시효중단일부터 3년을 역산한 2007. 4. 13. 이전에 발생한 위약금 채권은 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 판단하여 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그 위약금 지급채무의 법적 성질 및 소멸시효기간에 관한 법리를 오해한 것이고 이는 판결 결과에도 영향을 미쳤다 할 것이다. 따라서 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

다수의 전기수용가와 체결되는 전기공급계약 약관 등에, 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있으나, 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 경우, 위 약관에 의한 위약금의 법적 성질 및 그 지급채무에 적용되는 소멸시효기간

다수의 전기수용가와 사이에 체결되는 전기공급계약에 적용되는 약관 등에, 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 그로 인한 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있지만, 그와 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 등의 사정이 있는 경우, 위 약관에 의한 위약금은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 것으로 봄이 타당하다. 그리고 계약종별 위반으로 약관에 의하여 부담하는 위약금 지급채무는 전기의 공급에 따른 전기요금 채무 자체가 아니므로, 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법 제163조 제1호의 채권, 즉 ‘1년 이내의 기간으로 정한 금전의 지급을 목적으로 한 채권’에 해당하지 않는다. 그러나 ‘영업으로 하는 전기의 공급에 관한 행위’는 상법상 기본적 상행위에 해당하고(상법 제46조 제4호), 전기공급주체가 공법인인 경우에도 법령에 다른 규정이 없는 한 상법이 적용되므로(상법 제2조), 그러한 전기공급계약에 근거한 위약금 지급채무 역시 상행위로 인한 채권으로서 상법 제64조에 따라 5년의 소멸시효기간이 적용된다.
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 소외 1의 소송수계인 채무자 소외 2의 파산관재인 원고 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 노영록 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2011. 12. 16. 선고 2009나13042 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 채무자가 강제집행을 회피할 목적으로 자기의 사실상 유일한 재산을 제3자에게 무상으로 양도한 행위는 다른 파산채권자들과의 관계에서 사해행위가 되고, 그 제3자가 양수채권을 추심하여 그 돈을 채무자에게 주었다고 하더라도 그 금액 상당을 원상회복이나 가액반환의 범위에서 공제할 것은 아니다. 
 원심판결의 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 소외 2가 채권자들로부터 강제집행을 피하기 위하여 거의 유일한 적극재산인 이 사건 채권을 아무런 채권·채무관계도 없는 피고에게 무상으로 양도한 것은 파산채권자들을 해하는 행위에 해당한다고 보아 원고의 청구를 전부 인용한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부인권 행사로 인한 원상회복이나 가액반환의 범위에 관한 법리를 오해하거나 판단유탈 또는 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

채무자가 강제집행을 회피할 목적으로 자기의 사실상 유일한 재산을 제3자에게 무상으로 양도한 행위가 다른 파산채권자들과의 관계에서 사해행위가 되는지 여부(적극) 및 제3자가 양수채권을 추심하여 그 돈을 채무자에게 준 경우, 그 금액 상당을 원상회복이나 가액반환의 범위에서 공제하여야 하는지 여부(소극)

채무자가 강제집행을 회피할 목적으로 자기의 사실상 유일한 재산을 제3자에게 무상으로 양도한 행위는 다른 파산채권자들과의 관계에서 사해행위가 되고, 그 제3자가 양수채권을 추심하여 그 돈을 채무자에게 주었다고 하더라도 그 금액 상당을 원상회복이나 가액반환의 범위에서 공제할 것은 아니다.
시정명령등 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 롯데칠성음료 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 3인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2012. 4. 25. 선고 2009누38383 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항은 “사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘부당한 공동행위’라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다”고 규정하면서 제1호에서 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’를 들고 있다. 그리고 공정거래법 제22조 본문은 “공정거래위원회는 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항의 규정을 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다”고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 본문은, 공정거래법 제22조 본문에서 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라 한다)을 말한다고 규정하고 있으며, 한편 공정거래법 제2조 제8호는 “‘일정한 거래분야’라 함은 거래의 객체별·단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야를 말한다”고 규정하고 있다.
이와 같은 관계 법령의 내용, 형식, 체제 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 공정거래법 제19조 제1항 제1호에 규정된 부당한 공동행위에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는, 먼저 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래분야에 관하여 거래의 객체인 관련상품에 따른 시장(이하 ‘관련상품시장’이라 한다)을 구체적으로 정하여야 한다. 여기에서 관련상품시장은 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미한다. 이러한 관련상품시장을 정할 때에는 거래대상인 상품의 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정형태 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두18703 판결 등 참조).
 나. 원심은, 일반적으로 음료상품을 과실음료·탄산음료·기타음료 등의 항목으로 구분하는 것은 음료상품 제조 사업자들이 해당 항목 상품의 판매실적 조사 및 경쟁력 진단, 재고관리, 신제품 개발 등의 목적에서 이루어지는 것으로 보이고, 음료상품시장은 소비자 기호의 다양성·급변성으로 음료상품의 수명이 짧아지고 종류는 더욱 다양해지는 경향을 보여 과실음료·탄산음료·기타음료의 구분이 모호해지고 있으며 브랜드에 따라서는 소비자 선호의 고착성이 강한 품목도 있지만 대체성이 높은 품목도 상존하는 시장이며, 음료상품 사이에 기능적인 상호 대체가능성 및 잠재적 공급대체성이 있다는 등의 판시와 같은 사정들을 들어, 이 사건 부당한 공동행위에 관한 관련상품시장은 과실음료시장·탄산음료시장·기타음료시장으로 구분되지 아니하고 이 사건 부당한 공동행위가 영향을 미치는 전체 음료상품시장으로 보는 것이 타당하다고 판단하였다.
 다. 그러나 원심이 동일한 관련상품시장에 속한다고 본 음료상품들을 살펴보면, 그 중에는 먹는 샘물부터 두유류, 기능성음료, 스포츠음료, 차류를 비롯하여 탄산음료, 과실음료, 커피까지 포함되어 있다. 그런데 이들 음료상품들은 기능과 효용 및 구매자들의 대체가능성에 대한 인식의 면 등에서 동일한 관련상품시장에 포함된다고 쉽게 인정하기는 부족하다. 그리고 거기에는 각 음료상품의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 음료상품의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 음료상품에 해당되는지 여부가 분명하지 아니한 여러 음료상품들이 포함되어 있음을 쉽게 알 수 있다. 따라서 원심으로서는 앞서 본 법리에 따라 이 사건 공동행위의 대상인 음료상품의 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정형태 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 공동행위 해당 여부 판단의 전제가 되는 관련상품시장이 제대로 정하여졌는지 여부를 먼저 정확하게 살펴보았어야 마땅하다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이와 달리 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 부당한 공동행위 해당 여부 판단의 전제가 되는 관련상품시장을 정함에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 결론
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 부당한 공동행위 판단의 전제가 되는 관련상품에 따른 시장의 의미 및 그 획정 방법
[2] 음료를 제조·판매하는 甲 주식회사 등이 음료제품의 가격을 공동으로 인상하기로 합의한 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’에 해당한다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 관련상품시장이 전체 음료시장이라고 본 원심판결에 관련상품시장 획정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이원창)
【피고, 상고인】 ○○주공아파트재건축조합
【원심판결】 대구지법 2012. 6. 29. 선고 2011나26634 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부동산매매계약에 있어서 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기 이행의무는 동시이행관계에 있고(대법원 1979. 5. 29. 선고 79다553 판결 등 참조), 매수인의 소유권이전등기청구에 대하여 매도인이 잔대금 지급의 동시이행항변을 한 경우 매수인이 그 항변을 배제하려면 잔대금을 지급하였거나 이행의 제공을 하였음을 입증하여야 한다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 원고가 제1심 공동피고 소외인(이하 ‘소외인’이라고 한다)에게 구상금 채권을 가지고 있는 사실, 소외인이 피고로부터 이 사건 아파트를 분양받았고, 이 사건 아파트에 관하여 부동산강제경매개시결정 등기의 촉탁으로 인하여 소외인 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 이 사건 아파트의 대지권의 목적인 토지는 대구 서구 평리동 (지번 1 생략) 대 1,134.1㎡, 같은 동 (지번 2 생략) 대 7,216.5㎡이고, 이 사건 아파트의 대지지분은 위 각 토지 중 20849.1분의 36.1인데, 소외인은 위 대지지분에 관하여 지분이전등기를 마치지 못한 사실을 각 인정한 다음, 원고가 소외인을 대위하여 구하는 지분이전등기청구에 따라 피고는 소외인에게 위 같은 동 (지번 2 생략) 대 7,216.5㎡에 관하여 지분이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 소외인이 이 사건 아파트에 관한 분양대금 중 추가부담금 41,628,000원을 납부하지 않았으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 피고가 제출한 증거만으로는 소외인이 추가부담금을 납부하지 않았다는 점을 인정하기에 부족하고, 오히려 원고가 제출한 증거에 의하면 소외인이 추가부담금을 모두 납부한 것으로 볼 수 있다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리에 의하면, 소외인을 대위한 원고의 지분이전등기청구에 대하여 피고가 추가부담금 41,628,000원의 미납을 이유로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한 것은 매수인의 소유권이전등기청구에 대하여 매도인으로서 동시이행항변을 한 취지라고 볼 수 있으므로 추가부담금을 모두 납부하였거나 이행의 제공을 하였다는 점에 관한 입증책임은 원고에게 있다. 그럼에도 원심은 피고가 제출한 증거만으로는 소외인이 추가부담금을 납부하지 않았다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고 말았으니, 원심의 위와 같은 판단은 동시이행항변에 대한 입증책임의 법리를 오해하였다고 할 것이다.
 다만 원심은 비록 반대사실의 인정이기는 하지만 원고의 주장과 입증에 의거하여 매수인인 소외인이 위 추가부담금을 모두 납부한 사실을 인정하였고, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없으므로 결과적으로 위 추가부담금의 납부에 관한 입증책임이 누구에게 있었는지의 점은 이 사건 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못한다. 따라서 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)
손실보상금·손실보상금 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 피상고인】 경기도 (소송대리인 변호사 전성철)
【독립당사자참가인, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2012. 10. 19. 선고 2012누14509, 24810(독립당사자참가의소) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 민법 시행 전의 구 관습에 의하면, 호주가 미혼으로 사망하고 그 가(家) 내에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망 호주(선대인 장남이 전 호주보다 먼저 사망한 경우에는 망 장남)의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하고, 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 유산을 상속하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남호주의 가족으로 여자 형제인 자(姉)나 매(妹)만 있는 경우에는 망 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 된다. 한편 절가(絶家)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가가 소멸하는 경우로서 그 가에 제사상속인이 없고 혈족 중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때 비로소 발생하는 것이고, 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없게 되더라도 곧바로 절가가 되는 것은 아니며, 그 여호주가 사망 또는 출가한 때로부터 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 않으면 그때에 비로소 절가가 된다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다41044 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010다53952 판결 등 참조). 그리고 위와 같이 여호주가 된 여자가 상속 개시 당시 이미 사실상 혼인을 하거나 재혼을 하였더라도 가적(家籍)을 이탈하지 않고 있다면 호주상속인의 신분에 영향을 받지 않는다 할 것이고(대법원 1970. 1. 27. 선고 69다1954 판결, 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다720 판결 참조), 이는 미혼의 남호주의 가족으로 여자 형제만이 있어 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되는 경우 그 장녀가 가적을 이탈하지 않은 채 사실혼 상태에 있는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
 2. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1의 사후양자로서 소외 2에 대한 호주상속인이 되었던 소외 3이 미혼으로 민법 시행 전 사망할 당시 그 동일 가적 내에 매(妹)인 소외 4(소외 1의 장녀)가 남아 있었던 이상, 구 관습에 따라 절가됨이 없이 소외 1을 위하여 사후양자가 선정될 때까지 소외 4가 호주권과 유산을 상속하는 것이지 소외 3의 친부인 소외 5에게 그 유산이 상속될 수 없으므로, 소외 5의 동생인 소외 6이나 그 처인 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’)에게도 유산이 상속될 여지가 없고, 나아가 민법 시행 후 소외 4의 사망에 따른 상속재산분할협의에 따라 그 아들인 원고가 소외 4의 재산을 단독 상속하였으며, 설령 참가인의 주장과 같이 소외 3의 사망 당시 소외 4가 사실혼 관계에 있었다고 하더라도 가적을 이탈한 사실이 없어 호주상속인으로서의 신분을 상실하지 않는다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 된다. 참가인은 상고이유로 소외 4가 소외 3의 사망 이전에 이미 원고 등을 출산하기까지 한 사실상의 출가녀였으므로 상속인이 될 수 없고 달리 상속할 자가 없어 절가가 되는 것으로 보아야 한다고 주장하나 이는 위에서 본 법리에 반하므로 받아들일 수 없다.
 또한 기록에 의하면 소외 4는 민법 시행 이후인 1965년에 혼인신고를 하여 종전 가적에서 이탈한 후 1991년에 사망한 사실을 알 수 있다. 따라서 소외 4가 혼인하고 사후양자가 선정되지 않음으로써 소외 3으로부터 승계된 가(家)는 호주상속인이 없게 되었으나, 소외 4가 상속한 유산에 대한 재산상속은 그가 사망한 때에 일어나게 되고 그 상속순위는 민법의 규정에 따라 결정되어야지 절가의 경우에 관한 구 관습에 따를 것은 아니다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다57619 판결 등 참조). 이 점에서 보더라도 소외 4가 상속한 유산이 민법상 재산상속 규정에 따라 원고에게 상속된 것이라고 본 원심의 판단은 옳다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 참가인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

구 관습상 여호주가 된 여자가 상속 개시 당시 이미 사실상 혼인을 하거나 재혼을 하였더라도 가적을 이탈하지 않고 있는 경우 호주상속인의 신분에 영향을 받는지 여부(소극) 및 미혼 남호주의 가족으로 여자 형제만이 있어 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되는 경우 그 장녀가 가적을 이탈하지 않은 채 사실혼 상태에 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
결식아동 급식지원 전자카드 공급 및 위탁운영사업자 선정 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 유스쿨카드 주식회사 (소송대리인 변호사 김용국)
【피고, 피상고인】 인천광역시 서구청장 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 한재웅 외 7인)
【원심판결】 서울고법 2011. 4. 28. 선고 2010누33698 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘참고준비서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
구 지방자치법(2009. 12. 29. 법률 제9847호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제22조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다. 그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지를 판단함에는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 밖에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다59295 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 아동급식사업은 원래 보건복지부가 아동복지법에 따라 국책사업으로 시행하여 오다가 2005년부터 지방자치단체에 이양된 인천광역시의 고유사무인 점, ② 아동급식사업을 위한 사업경비는 인천광역시가 국가로부터 분권교부세를 교부받아 충당하게 되어 있어 인천광역시 서구청의 자체 예산으로 아동급식사업이 시행되는 것은 아닌 점, ③ ‘결식아동 급식지원 전자카드 도입운영계획’은 전자카드 운영사업자를 선정하여 기존의 종이 급식권을 전자카드로 교체하고 2009. 7. 1.부터 결식아동으로 하여금 전자카드를 사용하도록 하는 것을 주요 내용으로 삼고 있는데, 이는 구 지방자치법에서 시·도의 사무로 규정한 ‘시·도 단위로 동일한 기준에 따라 처리되어야 할 성질의 사무’ 또는 ‘지역적 특성을 살리면서 시·도 단위로 통일성을 유지할 필요가 있는 사무’에 해당한다고 보이는 점, ④ 인천광역시장이 ‘결식아동 급식지원 전자카드 도입운영계획’을 수립하여 관할 군·구에 통보하면서 실행계획을 수립하여 결과를 제출할 것을 요구한 것에 비추어 인천광역시장이 이 사건 사업의 시행과 관련하여 지시·감독권을 가진 것으로 보이는 점 등 판시와 같은 사정을 근거로 ‘결식아동 급식지원 전자카드 도입 사무’는 인천광역시장으로부터 피고에게 위임된 기관위임사무라고 보아야 한다고 판단하였다.
 나아가 원심은, 기관위임사무인 ‘결식아동 급식지원 전자카드 도입 사무’에 관한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 법령이 없으므로 ‘인천광역시 서구 사무의 민간위탁 촉진 및 관리 조례’(이하 ‘이 사건 민간위탁조례’라 한다)를 가지고 이 사건 사업에 따른 위탁업체 선정사무를 규율할 수는 없고, 따라서 피고는 인천광역시장의 지시에 따라 이 사건 사업에 따른 위탁업체 선정 사무를 처리하면 적법할 것인데, 판시와 같이 피고가 이 사건 사업에 따른 위탁업체를 선정함에 있어 아동급식위원회의 심의를 거친 것은 인천광역시장의 행정지시에 따른 것이므로 이는 정당하고, 거기에 절차상 위법이 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이 사건 민간위탁조례의 적용 범위 또는 아동급식위원회의 기능 및 권한에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점, 제4점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 주식회사 신한은행이 이 사건 공고에서 요구한 전산화 프로그램을 제출·시연하지 못하였다는 등의 사유를 들면서 이 사건 선정처분이 위법하다고 한 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위탁업체 자격요건에 대한 입증책임에 관한 법리오해나 석명권 불행사 및 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 지방자치단체가 기관위임사무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지 판단하는 기준
[2] 甲 구청장이 결식아동 급식지원 전자카드 공급 및 운영 위탁변경 공고를 하고 이에 응모한 회사 중 해당 자치구 아동급식위원회의 선정에 따라 乙 주식회사를 위탁업체로 선정한 사안에서, ‘결식아동 급식지원 전자카드 도입 사무’는 시장으로부터 甲 구청장에게 위임된 기관위임사무라고 보아야 하므로 해당 자치구에서 제정한 조례로 위 사업에 따른 위탁업체 선정사무를 규율할 수 없다고 한 사례
피해보상및하수도보수 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울남부지법 2012. 11. 1. 선고 2011나2802 판결
【주 문】
 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 손해배상청구 부분
주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 공동불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외 1 회사의 이 사건 건물(이하 ‘피고 건물’이라 한다.) 신축공사로 인하여 인접한 원고 등 소유의 건물에 피해가 발생하였다고 주장하면서 원고가 소외 1 회사의 대표이사인 피고에 대하여 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 기한 불법행위책임을 구하는 이 사건 청구에 대하여, 원심은 피고 건물 신축공사로 인하여 인접한 원고 등 소유의 건물 지하층의 균열 및 누수와 옥상바닥의 누수 등의 하자가 발생한 사실, 소외 1 회사가 피고 건물 신축공사 당시 원고 건물에 이르는 지하 하수 배수관을 절단한 사실, 소외 1 회사는 피고 건물의 신축 이후 소외 1 회사 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정하면서도, 소외 1 회사가 시공자 또는 건축주로서 피고 건물의 건축과정에서 발생한 원고 등 소유의 건물 하자에 대하여 손해배상책임을 부담함은 별론으로 하고, 소외 1 회사의 대표이사인 피고에 대하여는 피고 건물 신축과정에서 피고가 행한 구체적인 불법행위사실의 주장 및 입증이 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였음을 알 수 있다.
 그러나 기록에 의하면, 원고는 원심에서 "피고가 자신의 건물을 신축함에 있어 인접한 건물에 피해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취한 후 시공을 해야 했음에도 이에 위반하였다.", "피고는 지하에 묻은 하수도관이 토지굴착으로 인하여 파손되지 아니하도록 조치할 의무가 있다.", "피고는 소외 1 회사의 대표이사임은 피고 주장 자체에 의하여 명백하므로, 소외 1 회사의 불법행위로 인한 원고의 손해를 부담하여야 한다."는 등의 주장을 한 사실 및 피고 건물의 신축공사기간 동안 피고는 소외 1 회사의 대표이사였던 사실을 알 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 소외 1 회사의 대표이사인 피고가 소외 1 회사의 시공에 관한 의사결정 및 업무집행을 하였다고 보아야 할 것이므로, 이러한 경우 원심으로서는 소외 1 회사의 위와 같은 시공상의 잘못에 관하여 피고가 대표이사로서 선량한 관리자의 주의의무와 충실의무를 위반하여 의사결정을 하고, 업무를 집행하거나, 피용자의 그와 같은 행위를 방지할 의무를 해태하여 감시·감독의무를 위반한 과실이 있는지를 심리·판단하였어야 할 것이다.
 그러함에도 원심은 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 피고 건물 신축과정에서 피고가 행한 구체적인 불법행위사실의 주장 및 입증이 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였으니, 이러한 원심의 판단에는 주식회사 대표이사의 불법행위책임 등에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 양수금청구 부분
 원고가 남편인 소외 2로부터 손해배상채권을 양수받거나 행사할 권한을 위임받았다고 주장하면서 그 지급을 구한 부분은 상고장에 상고이유의 기재가 없고 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으며, 기록을 살펴보아도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항을 찾을 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우, 주식회사와 대표이사가 공동불법행위책임을 부담하는지 여부(적극)
[2] 甲 주식회사가 건물 신축공사를 하면서 인접한 乙 소유 건물에 피해를 입혔다며 乙이 甲 회사의 대표이사 丙을 상대로 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 따른 불법행위책임을 구한 사안에서, 甲 회사의 시공상 잘못에 관하여 丙이 대표이사로서 선관주의 의무 등을 위반하여 의사결정을 하는 등 과실이 있는지 심리·판단하지 않은 채 乙의 청구를 기각한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례
유족보상금 부지급 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 공무원연금공단 (소송대리인 변호사 문균)
【원심판결】 서울고법 2012. 10. 25. 선고 2012누11111 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
공무원연금법 제61조 제1항 소정의 유족보상금 지급요건이 되는 공무상 질병 또는 부상으로 인한 사망이라 함은 공무수행과 관련하여 발생한 재해를 뜻하는 것이므로 공무와 질병 사이에 인과관계가 있어야 하고 그 인과관계는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하는바, 그 입증의 방법 및 정도는 반드시 직접증거에 의하여 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 당해 공무원의 건강과 신체조건을 기준으로 하여 취업 당시의 건강상태, 기존 질병의 유무, 종사한 업무의 성질 및 근무환경, 같은 작업장에서 근무한 다른 공무원의 동종 질병에의 이환 여부 등의 간접사실에 의하여 공무와 질병 사이의 상당인과관계가 추단될 정도로 입증되면 족한 것이며, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초 질병이나 기존 질병이 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행 속도 이상으로 급격하게 악화된 경우도 공무상 질병에 포함되는 것이지만, 공무원의 사망 원인이 분명하지 않은 경우에 바로 공무에 기인한 사망으로 추정되는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004두5324 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 망인이 어떠한 원인으로 사망하였는지 알 수 없는 점, 망인이 수원지방검찰청 강력부 검사로서 중요사건을 담당하여 많은 양의 업무를 처리하면서 과로를 하였을 사정은 추단할 수 있으나, 사망 당시 30대 초반으로서 신체상태가 건강하였고, 강력부에 배치된 후 약 10개월이 지나 업무에 적응하였을 것으로 보이며, 사망 1개월 전의 근무시간이나 동료 검사들의 근무시간 및 근무내역 등에 비추어, 업무상의 과로가 특별한 기존질환이 없던 망인에게 돌연사라는 급격한 생리적 변화를 초래할 정도로 과중한 것이었다고는 보이지 않는 점, 특히 망인이 사망하기 전 수일간 야근한 사정은 보이지 않으며 사망 전 토요일 및 일요일 역시 휴무한 점, 망인은 당시 송년회 등으로 잦은 음주를 한 데다가 여자 친구의 집을 방문하여 많은 양의 술을 마시고 쓰러져 잠이 든 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 자료만으로는 망인의 사망과 공무 사이에 상당한 인과관계가 있는 것으로 보기 어렵다고 판단하였다.
 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하였거나 공무상 질병과 사망의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 외 1인 (소송대리인 변호사 박도하)
【원심판결】 광주고법 2012. 10. 24. 선고 2012나3431 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 이 사건 제방도로는 그 폭이 좁아 인도와 차도의 구분이 없고, 제방도로 아래에는 약 5m 높이의 가파른 경사면이 이어져 있어, 이 사건 제방도로를 이용하는 보행자, 자전거 및 차량 등이 제방도로 아래로 추락할 위험이 있으므로, 이 사건 제방도로의 설치·관리주체인 피고 대한민국으로서는 보행자용 난간(보행자용 방호울타리)을 설치하거나 추락방지표지판을 설치하여 보행자 등의 추락을 방지할 주의의무가 있음에도 이러한 조치를 취하지 않은 잘못이 있고, ② 이 사건 제방도로를 이용하는 보행자 등이 제방도로 아래로 추락하여 이 사건 우수토실에 빠질 위험이 있었으므로, 피고 대한민국으로부터 하천점용허가를 받아 이 사건 우수토실과 수로를 설치·관리하는 피고 함평군으로서는 이 사건 우수토실 위쪽으로 방호울타리를 설치하거나 우수토실 위에 철재차단창 등 안전시설을 설치하여 보행자 등이 우수토실에 빠지는 것을 방지할 주의의무가 있음에도 이 사건 우수토실에 인접해 있는 수로와는 달리 이 사건 우수토실에만 철재차단창을 설치하지 않은 잘못이 있고, 위와 같은 이 사건 제방도로와 우수토실의 설치·관리상의 하자로 망인이 제방도로 아래로 추락하여 이 사건 우수토실에 빠져 사망하였다 할 것이므로, 피고들은 국가배상법 제5조 제1항에 따라 연대하여 이 사건 사고로 망인과 그 유족인 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 가. 국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떤 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수는 없고, 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치·관리주체가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다88903 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면, ① 이 사건 사고가 발생한 제방도로는 함평읍 내 재래시장의 뒤편 둑길로서 제방도로로부터 약 5m 아래로 수로와 우수토실이 설치되어 있는 사실, ② 이 사건 제방도로의 수로 쪽 가장자리에는 제방도로를 따라 높이 약 42㎝의 둑 난간이 설치되어 있는데 둑 난간의 폭이 얼마인지 분명하지 아니하나 사진상으로는 50㎝ 정도는 되어 보이고, 둑 난간 바깥으로는 폭 1m 정도의 토사로 된 평지가 제방도로를 따라 이어져 있는 사실, ③ 그 평지 가장자리로부터 수로까지의 제방경사면은 토사나 바위로 형성되어 있고 그 길이는 4m 정도(원심은 제방도로로부터 수로까지 약 5m 높이의 가파른 경사면이 이어져 있다고 사실 인정하였으나, 사진을 보면 위 5m에는 둑 난간 바깥쪽에 있는 토사로 된 평지의 폭 1m가 포함된 것으로 보이고, 이 사건 우수토실과 제방도로 사이에는 수문과 배수관이 설치되어 있어 그 지점에서는 토사나 바위로 된 제방경사면을 이루고 있지 않으나 그 외의 수로 지점에서는 완만한 제방경사면을 이루고 있다)인 사실, ④ 이 사건 우수토실의 깊이는 약 1m이고 이 사건 사고 이후 측정한 수면까지의 높이는 약 86㎝였던 사실, ⑤ 사고 당시 망인은 근처 식당에서 함께 술을 마셨던 소외인과 서로 멱살을 잡아 밀고 당기며 시비하다가 주저앉아 있던 소외인에게 잡아당겨져 이 사건 제방도로 아래로 추락하면서 비탈에 머리 등을 부딪힌 후 이 사건 우수토실에 빠졌고, 소외인이 아무 구호조치를 취하지 않고 가버려 익사에 이르게 된 사실, ⑥ 이 사건 사고 전에는 이 사건 제방도로에서 보행자가 수로나 우수토실 쪽으로 추락하여 다치거나 죽은 사건이 발생한 적이 없었던 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 영조물 설치·관리주체에 부과되는 방호의무의 정도에 비추어 보면, 위와 같은 상황에서라면 이 사건 제방도로와 우수토실을 설치·관리하는 피고들로서는 이 사건 제방도로에서의 정상적인 이용방법이 아닌 술에 취하여 싸우다가 도로 밑으로 추락하는 이례적인 사고가 있을 것까지 예상하여 방호울타리나 추락방지표지판 등을 설치할 의무는 없다고 할 것이다(나아가 추락방지표지판을 설치했다고 해도 이 사건과 같은 사고를 방지할 수는 없었다고 보인다).
 다. 그럼에도 원심은 이 사건 제방도로와 우수토실의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 보아 피고들의 손해배상책임을 인정하였는바, 이는 영조물의 설치 또는 관리상의 하자책임에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

[1] 국가배상법 제5조 제1항에서 정한 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’의 의미와 판단 기준
[2] 甲이 함께 술을 마신 乙과 멱살을 잡고 시비하다가 국가가 설치·관리하는 제방도로에서 아래로 추락하여 지방자치단체가 설치·관리하는 우수토실에 빠져 익사한 사안에서, 제방도로와 우수토실의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이마리
【원심판결】 서울중앙지법 2012. 8. 30. 선고 2012노16-1(분리) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형사소송법 제63조 제1항에 의하면 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조 제2항, 제3항, 제19조는, 제1심에서 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하고, 피고인이 위와 같은 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 형사소송법 제365조에 의하면 항소심에서 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고, 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다.
 기록에 의하면, 제1심법원은 피고인이 출석한 상태에서 재판을 진행하여 변론을 종결하였다가 변론을 재개하면서 검사가 보정한 피고인의 주거지로 그 공판기일소환장을 송달하였으나 수취인불명으로 송달불능되고, 그 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 휴대전화 등으로 통화가 되지 아니할 뿐만 아니라 관할경찰서장들에 대한 소재탐지촉탁 결과 등으로도 피고인의 소재가 확인되지 아니하자 피고인에 대한 송달을 공시송달의 방법에 의하도록 명한 다음, 피고인이 공시송달의 방법에 의한 소환을 2회 이상 받고도 공판기일에 출석하지 아니하자 피고인의 진술 없이 재판을 진행하고 다시 변론을 종결하여 제1심판결을 선고하였고, 원심법원 역시 검사가 다시 보정한 피고인의 주소로 소송기록접수통지서와 항소이유서부본 등을 송달하였으나 수취인불명으로 송달불능되고, 피고인의 휴대전화로도 통화가 되지 아니할 뿐만 아니라 관할경찰서장들에 대한 소재탐지촉탁 결과로도 피고인의 주거, 사무소나 현재지를 알 수 없자 피고인에 대한 송달을 공시송달의 방법에 의하도록 명한 다음, 피고인이 공시송달의 방법에 의한 소환을 받고도 2회에 걸쳐 공판기일에 출석하지 아니하자 피고인의 진술 없이 재판을 진행하여 원심판결을 선고하였음을 알 수 있다.
 앞서 본 법률 규정들에 비추어 살펴보면 제1심 및 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 적정절차를 위반하거나 헌법과 형사소송법에 규정된 피고인의 방어권 또는 절차적 권리를 침해하거나 피고인에 대한 보호의무 등을 위반하여 판결에 영향을 미친 헌법위반 또는 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여 이를 상고이유로 삼을 수는 없다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3808 판결 등 참조). 원심판결에 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 주장은, 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 이 사건에서 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 사항에 관하여 피고인이 상고심에 이르러서 비로소 상고이유로 내세우는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 제대로 하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕