정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)·공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2015.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 강문원
【원심판결】 광주고법 2015. 1. 7. 선고 (제주)2014노124 판결
【주 문】
 원심판결 중 각 공직선거법위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 (1) 공직선거법 제93조 제1항은 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시(이하 이들을 통틀어 ‘탈법방법에 의한 문서배부’라 한다)할 수 없다’고 규정하고 있고, 공직선거법 제255조 제2항 제5호는 이를 위반한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 문자메시지를 대량으로 전송하는 행위는 탈법방법에 의한 문서배부에 해당한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도7847 판결 참조).
 한편 2012. 2. 29. 공직선거법 제59조 제2호가 신설되어 종전과 달리 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우에는 선거기간개시일 전부터의 선거운동이 허용되지만, 이 경우 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한하고, 그 횟수는 5회를 넘을 수 없으며, 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하게 되어 있다. 그리고 공직선거법 제256조 제3항 제1호 나목은 후보자와 예비후보자가 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하거나, 후보자 또는 예비후보자라고 하더라도 5회를 초과하여 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.
이러한 규정들의 문언과 취지에 비추어 보면, 공직선거법 제59조 제2호에 의하여 제한되는 행위를 선거일 전 180일부터 선거일까지 사이에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 경우에는 제256조 제3항 제1호 나목 위반죄가 성립하지 않는 경우에도, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부 행위로서 제255조 제2항 제5호 위반죄가 성립된다고 해석함이 타당하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결 참조).
 (2) 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 제6회 전국동시지방선거의 제주특별자치도의회 교육의원 선거에 관하여 후보자로 등록한 피고인이 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고하지 아니한 전화번호를 사용하여 3차례에 걸쳐 총 1,955명의 학부모에게 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 의하면, 피고인의 위와 같은 문자메시지 전송행위는 공직선거법 제59조 제2호가 정하고 있는 제한 중 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 하는 제한을 위반한 경우에 해당하므로, 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 ‘법의 규정에 의하지 아니한’ 선거운동에 해당한다. 따라서 공직선거법 제255조 제2항 제5호에서 규정한 탈법방법에 의한 문서배부죄가 성립한다.
 (3) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 피고인이 위와 같이 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하였다고 하더라도 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 선거운동에는 해당하지 않는다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 공직선거법 제93조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 파기의 범위
 앞서 본 것과 같이 원심판결 중 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거법위반 부분은 파기되어야 한다. 그리고 이와 상상적 경합의 관계에 있는 선거운동기간위반으로 인한 공직선거법위반죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없다. 한편 원심이 유죄로 인정한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)죄에 대하여는 따로 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 각 공직선거법위반죄 부분만을 파기한다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 각 공직선거법위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

[1] 공직선거법 제59조 제2호에 의하여 제한되는 행위를 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 경우, 제256조 제3항 제1호 (나)목 위반죄가 성립하지 않더라도, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부 행위로서 제255조 제2항 제5호 위반죄가 성립하는지 여부(적극)
[2] 제주특별자치도의회 교육의원 선거에 후보자로 등록한 피고인이 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고하지 아니한 전화번호를 사용하여 선거일 전 180일부터 선거일까지 3차례에 걸쳐 다수의 학부모에게 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 문자메시지 전송행위는 공직선거법 제59조 제2호에서 정하고 있는 제한을 위반한 경우이므로, 공직선거법 제255조 제2항 제5호에서 규정한 탈법방법에 의한 문서배부죄가 성립한다고 한 사례

[1] 공직선거법 제59조 제2호, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호, 제256조 제3항 제1호 (나)목의 문언과 취지에 비추어 보면, 공직선거법 제59조 제2호에 의하여 제한되는 행위를 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 경우에는 제256조 제3항 제1호 (나)목 위반죄가 성립하지 않는 경우에도, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부 행위로서 제255조 제2항 제5호 위반죄가 성립된다.
[2] 제주특별자치도의회 교육의원 선거에 후보자로 등록한 피고인이 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고하지 아니한 전화번호를 사용하여 선거일 전 180일부터 선거일까지 3차례에 걸쳐 총 1,955명의 학부모에게 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 문자메시지 전송행위는 공직선거법 제59조 제2호에서 정하고 있는 제한 중 매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 하는 제한을 위반한 경우이므로, 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 ‘법의 규정에 의하지 아니한’ 선거운동으로서 제255조 제2항 제5호에서 규정한 탈법방법에 의한 문서배부죄가 성립하는데도 무죄를 선고한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.