공직선거법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 이종철
【변 호 인】 법무법인 바른 담당 변호사 이충상외 1인
【주 문】
피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 성북구청장으로 재직 중 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 ○○○당 소속으로 서울 성북구청장으로 입후보하여 당선된 자인바,
1. 지방자치단체의 장, 후보자가 되고자 하는 자 등은 당해 선거구 안에 있는 자에게 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고, 
 2006. 1.경까지 제4회 전국지방선거와 관련한 ○○○당의 서울시내 구청장 후보자 공천 세부 방침이 정하여지지 않은 상태이고, ○○○당 국회의원 성북갑 및 성북을 선거구 당원협의회 운영위원장 간에도 성북구청장 후보자 공천 방법 및 후보자 추천 등에 관하여 이견이 있어 경선도 공천의 유력한 방안으로 예상되자 경선 등에 의한 공천시 유리한 지위를 확보하기 위해 당내 경선에 상당한 영향력을 가진 성북갑 및 성북을 선거구내 ○○○당 소속 서울시의원들에게 금품을 제공하기로 마음먹고, 
 2005. 12. 하순 일자불상경 서울 성북구 보문로 168 소재 성북구청 내 구청장 사무실에서 비서실장인 공소외 9에게 성북선거구 내 ○○○당 소속 서울시의원인 공소외 7, 공소외 6, 공소외 13에게 각 금 50만 원씩을 제공할 것을 지시하고, 2006. 1. 초순 일자불상경 피고인의 지시를 받은 위 공소외 9는 성북구청 비서실에 근무하는 공소외 10에게 공소외 6, 공소외 13에게 각 금 50만 원씩을 제공할 것을 지시하여, 
 가. 2006. 1. 초순 일자불상경 성북구청장 비서실에서 피고인의 지시를 받은 공소외 9는 구청을 방문한 서울시의원인 공소외 7에게 현금 50만 원이 든 봉투를 업무용일지 2권과 함께 대봉투에 넣어 격려금 명목으로 제공하여 기부행위를 하고, 
 나. 같은 달 초순 일자불상경 같은 구 장위3동 (지번 생략) 소재 (상호 생략) 2층 사무실에서 공소외 9의 지시를 받은 비서실 직원인 공소외 10이 서울시의원인 공소외 6에게 현금 50만 원이 든 봉투를 업무용일지 여러 권과 함께 쇼핑백에 넣어 격려금 명목으로 제공하여 기부행위를 하고, 
 다. 같은 날 같은 구 월곡2동 소재 (상호 생략) 사무실에서 공소외 10이 서울시의원인 공소외 13에게 현금 50만 원이 든 봉투를 업무용일지 여러 권과 함께 쇼핑백에 넣어 격려금 명목으로 제공하여 기부행위를 하고, 
2. 지방자치단체장은 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같은 경우에는 선거일전 1년부터 선거일까지 그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 선거구민에게 명목 여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고,
 2006. 2. 14.경 서울 성북구 북한산길 949-1 소재 성북구의회 의장실에서 구의회 부의장인 공소외 1, 행정기획위원장인 공소외 2, 운영복지위원장인 공소외 3, 도시건설위원장인 공소외 4 등이 참석한 가운데, 법령상 지급 근거가 없는 2006년도 상반기 성북구의회 세미나 경비 지원 명목으로 금 330만 원을 구의회 의장인 공소외 5에게 직접 제공하여 지방자치단체장이 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 선거구민에게 법령이 정하는 외의 금품을 지급하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정 진술
1. 증인 공소외 11의 법정 진술 
1. 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 12에 대한 각 검찰 진술조서 
1. 의정활동지원 업무추진비 지급결의서 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(기부행위의 점, 벌금형 선택), 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제3항 본문, 제4항 제2호(지방자치단체장의 기부행위의 점, 벌금형 선택) 
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 판시 제1의 가.항 기재 공직선거법위반죄에 정한 형에 가중) 
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】1. 판시 제1의 각 죄에 대하여
 가. 주장 
 성북구 출신 서울시의원 3인이 구청 현안에 관하여 적극적 지원활동을 한 것에 대하여 감사와 격려를 하기 위하여 현직 구청장인 피고인에게 지급되는 기관운영업무추진비를 그 용도에 맞게 ‘유관기관과의 업무유대를 위하여 소용되는 제잡비’ 명목으로 지급한 것일 뿐 이를 기부행위로서 지급한 것이 아니므로 무죄이다. 
 나. 판단 
공직선거법 제112조는 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법령의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있다고 할 것인바( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도1100 판결 등 참조), 앞서 든 각 증거에 의하면 피고인이 기관운영업무추진비에서 서울시의원 3인에게 금원을 지급한 사실은 인정되나 피고인의 이러한 행위가 공직선거법 제112조 제2항 등이 정하는 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니함이 명백하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
2. 판시 제2죄에 대하여 
 가. 주장 
 (1) 성북구청에서는 1991년부터 매년 의정활동비 중 일부를 의원세미나 경비 지원 명목으로 지출하여 왔고, 피고인은 성북구의회의 2006년 상반기 의원세미나를 앞두고 정상적인 지급결의 절차를 거쳐 이를 지급한 것에 불과하므로, 이는 공직선거법 제86조 제3항 단서에 의하여 허용되는 행위로서 같은 조 제4항에 의하여 같은 조 제3항 단서의 적용이 배제되는 것은 아니라고 해석하여야 하고, 이렇게 해석하지 아니하면 같은 조 제4항은 그 의미가 불명확하여 위헌이다. 
 (2) 피고인의 행위가 공직선거법 제86조 제3항 본문에 해당한다고 하더라도 이는 이미 편성·승인되어 있는 예산을 관례에 따라 피고인이 직접 전달하는 방법으로 집행한 것으로서 의례적 행위 또는 직무상의 행위에 해당하므로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다. 
 나. 판단
 (1) 공직선거법 제86조 제3항 단서에 의하여 허용되는 행위인지 여부 
 (가) 공직선거법 제86조 제3항 본문은 같은 법 제112조 제2항 제4호에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 직무상 행위라 할지라도 지방자치단체의 장이 이를 ‘그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로’ 행하는 것을 금지하면서, 제86조 제3항 단서에서 직무상의 행위와 관련하여 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 온 기부행위는 금지되지 아니하는 것으로 규정하고 있는바, 앞서 든 각 증거에 의하면, 성북구청은 피고인의 구청장 임기가 개시된 2002년 7월경 이전부터 의정활동지원비로 예산을 편성하여 두고 매년 상·하반기 구의원세미나 개최시 격려금 명목으로 금원을 지급하여 왔고, 구의회의 3개 상임위원회가 각자 다른 곳에서 세미나를 개최하는 경우에는 위원회별로 나누어서, 한 곳에서 세미나를 개최하고 의장이 참석하는 경우에는 의장에게 추가로 30만 원을 지급하는 방법으로 2001. 2. 28. 150만 원, 2002. 11. 18. 300만 원, 2003. 5. 7. 300만 원, 2003. 11. 13. 100만 원, 2004. 5. 25. 300만 원, 2004. 11. 4. 300만 원, 2005. 5. 26. 300만 원, 2005. 10. 31. 330만 원, 2006. 2. 13. 330만 원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 성북구청이 구의회에 대하여 세미나 경비를 지원한 행위는 공직선거법 제86조 제3항 단서가 규정하고 있는 ‘직무상의 행위와 관련하여 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 온 행위’에 해당한다 할 것이다. 
 (나) 그러나 공직선거법 제86조 제4항에서는 ‘ 제3항 단서의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 “그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법”에 해당되는 것으로 한다.’라고 규정하면서 제1호에서 ‘종전의 대상·방법·범위·시기 등을 확대·변경하는 경우’, 제2호에서 ‘당해 지방자치단체의 장이 참석한 장소 또는 행사에서 행하는 경우’, 제3호에서 ‘당해 지방자치단체의 장의 업적을 홍보하는 등 그를 선전하는 행위가 부가되는 경우’, 제4호에서 ‘당해 지방자치단체의 장의 직명 또는 성명을 유추할 수 있는 방법으로 행하는 경우’, 제5호에서 ‘그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 것으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 경우’를 각 규정하고 있는바, 공직선거법 제86조 제3항 본문과 단서 및 같은 조 제4항의 규정체계, 같은 조 제4항 각 호의 내용에 비추어 보면, 공직선거법 제86조 제3항은 그 본문에서 같은 법 제112조 제2항 제4호에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 직무상 행위에 해당한다 하더라도 ‘그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로’ 행하는 것을 금지하면서, 그 단서에서 같은 항 본문에 의하여 금지되는 직무상의 행위라 하더라도 그것이 지방자치단체가 당해 지방자치단체의 장의 임기개시일 전부터 정기적으로 행하여 온 것이면 이를 허용하되, 그것이 같은 조 제4항의 각 호에 해당하는 경우에는 제3항 단서의 적용이 배제되어 같은 항 본문이 규정한 지방자치단체의 장이 ‘그의 직명 또는 성명을 밝히거나 그가 하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로’ 행한 것에 해당되어 금지되는 행위로 보는 것으로 규정하고 있는 것으로 해석하여야 할 것이고, 공직선거법 제86조 제3항 본문과 단서 및 같은 조 제4항을 위와 같이 해석하는 이상 같은 조 제4항이 그 의미가 불명확하여 위헌이라고 볼 수 없다 할 것이다. 
 (다) 그런데 피고인이 위 범죄사실 기재와 같은 방법으로 구의회 의장에게 직접 세미나 지원 경비를 전달한 행위는 공직선거법 제86조 제4항 제2호에 해당하여 같은 조 제3항 단서의 적용이 배제된다 할 것이므로, 피고인의 행위가 공직선거법 제86조 제3항 단서에 의하여 허용되는 행위임을 전제로 한 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 사회상규에 반하지 않는 행위인지 여부
 후보자 등이 한 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것인바( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결 등 참조), 피고인은 이미 선거를 치른 경험이 있고, 차기 선거에도 출마할 예정이었으므로 공직선거법의 내용이나 개정 방향에 대하여 잘 알고 있었을 것인 점, 구의회에 세미나 지원 경비를 지급하는 것은 성북구청의 업무로서 구청장이 직접 행하여야 하는 업무에 속하지 아니하고, 더욱이 그 행위가 선거를 3개월여 앞둔 시점에 행하여진 점, 기부행위의 경위 및 방법 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 
【양형이유】 지금까지 우리나라의 선거는 부정과 부패, 불법과 탈법 시비에서 벗어난 적이 한 번도 없다고 하여도 지나치지 않을 정도로 부끄러운 역사가 있다. 국민은 불법선거와 타락선거에서 벗어나 깨끗한 투명한 선거 풍토가 마련되기를 열망하고 있다. 부패선거를 근절하고자 하고자 전 국가적인 노력을 기울이고 있는데, 법원은 이러한 노력에 재판을 통하여 적극적으로 참여함으로써 국민의 위와 같은 열망을 외면하지 말아야 할 것이다.
 혼탁하고 부패한 선거풍토를 바로잡아 바람직한 선거문화를 정착시키기 위하여는 엄정한 형의 선고가 불가피하고, 때로는 가혹하다고 비난을 받을 만큼 엄격하게 당선을 무효로 돌리는 판결을 하여야 할 것이다. 특히 공직선거에서 금품을 제공하는 기부행위는 선거의 공정을 현저하게 침해하는 행위로서 이를 엄하게 처벌하여야 한다. 이로써, 선거법을 위반할 경우에는 당선되더라도 당선이 무효가 되고, 나아가 엄한 처벌을 받게 된다는 인식이 후보자에게는 물론 사회 전반에 확고하게 심어져야 할 것이다. 
 따라서 구청장 당선이 무효가 되는 형을 선고하기로 하되, 다만 판시 제1의 각 기부행위는 피고인에게 지급되는 기관운영업무추진비에서 출연되었고, 구청장 공천 방법 등이 정하여지기 전에 전액 반환되었던 점, 판시 제2의 기부행위는 공직선거법위반에 해당하기는 하나 피고인의 임기개시일 전부터 정기적으로 지급하여 오던 것으로서 전달 방법으로 인하여 위법한 것이지 금원의 지급여부나 다과는 문제되지 아니하는 행위인 점, 기부행위시 선거와 관련한 특별한 발언이나 행동이 동반되지 아니하였던 점 등 각 기부행위의 경위에 참작할 만한 사정이 있고, ○○○당이 성북구청장 후보 공천에 있어서 경선을 하지 아니함으로써 이 사건 범행이 사실상 공천에 영향을 미치지 아니한 점, 피고인은 오랜 기간 공무원으로 근무하였고, 성북구청장으로서 4년간 성실하고 모범적으로 업무를 수행하여 오다가 2006. 5. 31. 실시된 지방선거에서 2위로 득표한 후보자의 2배 이상에 이르는 큰 표 차로 다시 구청장으로 당선된 점, 기타 이 사건 기록에 나타난 제반 양형사정을 참작하여 피고인을 벌금 1,500,000원에 처하기로 한다.

판사 문용선(재판장) 오태환 임형태