가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1965.02.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(64가66 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 「피고는 원고에게 강원도 삼척군 복평읍 (주소 생략) 목조 토단즙 편가건 본가 1동 건평 34평 1흡을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다」라는 판결을 구하였다.
【이 유】 강원도 삼척군 북평읍 (주소 생략) 목조토담즙 평가건 본가 1동 건평 34평 1홉은 원래 피고의 소유였는데 1963.7.10.원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 위 부동산을 피고가 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 주장하기를 위 부동산은 원래 피고의 소유였던 별지목록에 적힌 부동산들에 포함하여 1963.7.3.피고가 원고에게 환매특약부로 매도하였는데 피고는 환매기한인 같은해 10.31.까지 환매를 하지 않음으로써 위 부동산은 모두 원고의 소유로 확정되었으므로 원고는 소유권에 기하여 그중 피고가 점유중인 이사건 부동산의 명도를 청구하는 것이라고 진술하고 이에 대하여 피고는 답변하기를 피고가 위 부동산들을 원고 앞으로 소유권을 넘긴 것은 피고가 소외 1에 대하여 부담하고 있던 채무의 담보로서 동 소외인의 지정인 원고에게 이름만 넘겨 놓은 것이니 원고에게 소유권이 있을 수 없고 가사 그렇지 않고 원고와 피고 사이에 원고가 말하는 바와 같은 환매특약부 매매계약이 있었다 하더라도 이는 민법 제607조, 제608조에 해당하는 계약이었고 또한 당시 피고의 궁박 경솔, 무경험으로 채무 금 475,000원의 담보로서 싯가 금 1,000,000원을 넘는 부동산의 소유권을 잃은 계약으로서 어느 점으로 보나 무효의 법률행위이므로 이에 의하여 원고는 소유권을 취득할 수는 없는 것이라고 진술하고 있다. 
 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(다만 그 가운데 을구란의 8번 근저당권설정등기 사항의 근저장권자가 주식회사 제일은행으로 되어 있는 부분은 다음에 나오는 을 제6호증의 3의 해당란과 이사건 당사자의 변론의 모든 취지에 비추어 주식회사 한일은행을 잘못 적은 것으로 본다), 동 제4호증, 을 제1호증, 동 제6호증의 1 내지 5 (다만 을 제6호증의 3 가운데 을구란 8번 근저당설정등기 사항의 담보 최고액이 금 3,450원으로 되어 있는 부분은 위에 나온 갑 제1호증의 해당란과 당사자변론의 모든 취지에 비추어 금 345,000원을 잘못 적은 것으로 본다)에 적혀 있는 내용에 당심증인 소외 2의 증언 일부와 당사자변론의 모든 취지를 합쳐보면 이사건 부동산을 포함한 별지목록에 적혀 있는 부동산은 모두 원래 피고의 소유(다만 그 가운데 제8호 삼척군 (상세주소 생략)은 소외 3의 소유로서 피고가 처분권을 가지고 있었다)였는데 피고는 1957.4.9.과 같은해 6.8. 두차례에 걸쳐 위 부동산을 담보로 하여 주식회사 한일은행으로부터 합계 금 300,000원 가량을 빌려 쓰고 또한 그 후 1961.3.16.에는 역시 우 부동산중 일부를 담보로하여 소외 1로부터 금 325,000원을 빌려 섰으나 그후 위 채무를 변제하지 못하여 한일은행은 1963.6.4. 위 담보부동산에 대한 임의경매 신립을 하게 되자 피고는 같은해 7.2. 소외 1과 사이에 계약을 맺으면서 그 내용으로서 소외 1 또는 그 지정인으로서 원고가 피고의 위 은행채무중 위선 금 150,000원을 갚고 경매절차를 연기하도록 하고 나머지 은행채무는 장차 갚음으로써 은행의 경매신청 자체를 취하시키기로 하는 대신 피고는 별지목록에 적혀있는 부동산을 소외 1의 지정인인 원고에게 소유권이전등기를 하기로 할 것, 피고는 위 부도산들을 곧 처분하여 같은해 10.31.까지 소외 1 또는 원고가 갚은 은행부채 전부와 피고의 소외 1에 대한 위 채무 금 325,000원 및 이에 대한 월 5푼의 비율에 의한 이자를 가산하고 또 위 등기비용 기타 여러가지 절차에 늘은 비용 금 44,000원을 합친 돈을 소외 1 또는 원고에게 반환하면 위 소유권이전등기는 도로 피고 또는 그 지정인 앞으로 넘긴다. 만약 피고가 위 반환 기한을 도과할 때에는 위 부동산을 소외 1 또는 원고의 소유로 확정된다는 취지의 약정을 한 사실, 위 약정에 따라서 같은해 7.4. 원고는 위 은행에 대하여 우선 금 126,000원을 갚는 대신 피고는 별지목록 부동산 중 제7,8호 부동산을 제외한 나머지 부동산에 대하여 같은해 7.10. 원고 앞으로 소유권이전등기를 하여 주고 제8호 부동산에 대하여는 원고의 지정인인 소외 4에게 같은해 7.12.자로 소유권이전등기를 하여준 사실, 그후 원고는 한일은행에 대하여 같은해 
 8.1.에 금 42,681원, 같은해 9.4.에 금 166,766원을 변제하여 합계 금 309,375원의 피고의 은행부채를 모두 대위 변제하므로써 한일은행에서는 같은해 9.13.위 경매신청을 취하한 사실, 피고는 위반환 기한까지 위 금원을 반환하지 못하고 있다가 원고와의 합의에 의하여 위 기한을 같은해 12.15.까지로 연기하였으나 같은해 12.11.에 금 800,000원 같은해 12.13.에 금 20,000원 합계 금 100,000원을 갚았을 뿐 나머지 아직 갚지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는 위 당심증인 소외 2의 증언 일부는 믿지 않고 다른 반증은 없다. 그렇다면 소외 1과 피고 사이의 위 법률행위는 피고가 당시까지 소외 1에게 부담하고 있던 금전소비대차 채무와 장차 소외 1 또는 원고가 피고의 은행에 대한 채무를 대위 변제하면 발생할 피고의 소외 1 또는 원고에 대한 구상 채무를 합친 금액을 목적으로 한 준소비대차계약과 만약 피고가 약정기한까지 위 금액을 변제하지 못할 때는 이 금액에 갈음하여 별지목록에 적힌 부동산의 소유권이 당연히 소외 1 또는 원고에게 돌아간다는 정지조건부 재물변제계약(넓은 의미에서의 대물반환예약)을 포함하는 계약이라고 할 것이므로 위 계약은 민법 제607조에 규정된 차용물의 반환에 관하여 차주가 금전에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우라고 할 것인데 위 계약에서 준소비대차의 목록으로 된 금액은 피고의 소외 1에 대한 원래의 채무 금 325,000원과 원고가 은행에 대위변제한 금 309,375원 그리고 등기 기타의 비용상환금 금 44,000원 합계 금 678,375원이 되는 반면 본원의 사실조차 촉탁에 대한 한일은행 묵호지점장의 회답서에 의하면 위 금액 및 이에 대한 이자에 갈음하여 대물변제키로 한 별지목록에 적힌 부동산의 1963.7.경의 싯가는 금 1,328,560원이 된다고 인정되므로 결국 위 계약은 대물변제키로 한 재산의 계약 당시의 싯가가 차용액 및 이에 대한 이자(이 사건 당사자 사이에서는 약정이자 월 5푼의 비율을 이자제한법의 범위안에서 연 2할의 비율로 제한한 비율)의 합산액보다 초과하는 것이 명백하다. 따라서 위 계 약은 민법 제608조에 의하여 대물반환 예약으로서는 효력을 갖지 못한다고 할 것이므로 피고가 변제기한까지 차용금을 변제하지 않았다 하더라도 소외 1 또는 원고에게 당연히 별지목록에 적힌 부동산에 대한 소유권이 돌아가는 것은 아니라고 할 것이다. 
 과연 그렇다 별지목록에 적힌 부동산에 포함하여 위계약의 목적이 된 이사건 부동산에 대하여는 원고가 소유권을 취득하였다고 볼 수 없을 것이므로(더욱이 앞서 나온 갑 제6호증의 3에 보면 이사건 부동산에 대하여는 1964.2.28.자로 소외 4 앞을 소유권 이전등기가 경료되어 있으니 이 점에 있어서도 원고의 소유권에 기한 명도청구는 부당하다) 원고가 소유권에 기하여 명도를 구하는 이 청구는 부당하다고 하여 배척하여야 할 것인데 원판결은 이와 결론을 달리하므로 이를 취소하여 원고의 청구를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준

갑이 을 소유 부동산의 피담보 채무를 변제하기로 하고 이로 인한 갑의 채권을 담보하기 위하여 일정한 기일까지 원리금을 변제하고 을이 환매키로 한다는 약정아래 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 취득하였다면 이는 대물변제예약으로서 위 환매기일이 도과하였더라도 민법 제607조, 608조에 위반하여 무효이고 갑은 소유권에 기하여 명도를 구할 수 없다.