분양대금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.08.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 하나다올신탁 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 9. 6. 선고 2011가단304273 판결
【변론종결】2013. 7. 17.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 
2. 이 사건 소 중 채권자대위 청구 부분을 각하하고, 원고의 피고에 대한 직접 청구 부분을 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 32,362,400원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 피고에 대한 직접 청구와 채권자대위 청구를 선택적으로 청구하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 그 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제5면 제15행의 ‘않가로’를 ‘않기로’로 고치는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
 원고는, 위 부동산담보신탁계약 및 대리사무 약정에 따라 수분양자들로부터 분양대금을 자신의 계좌로 입금받아 관리·운용하는 피고에게 위 분양대금을 직접 냈으나, 이 사건 분양계약이 적법하게 해제되어 소급적으로 그 효력을 잃은 이상 원고가 낸 분양대금은 위 부동산담보신탁계약에서 정한 신탁의 원본이나 대리사무 약정에서 정한 분양수입금에 해당하지 않게 되어 피고로서는 그에 따라 더 이상은 위 분양대금을 수납·관리할 법률상의 원인을 상실한다. 
 따라서 선택적으로 ① 피고는 원고에게 직접 위 분양대금을 반환하여야 할 의무가 있거나, ② 피고는 무자력인 소외 회사를 대위하여 위 분양대금 상당액의 반환을 구하는 원고에게 이를 지급하여야 할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
 ① 소외 회사는 위 부동산담보신탁계약의 수익자로서 피고에게 장래 위 신탁계약 종료에 따른 수익금 반환 채권이나 대상 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 등의 수익권을 가지는데 이 사건 상가건물의 가치가 948억 원을 넘는 데 반해 우선 수익자인 대출금융기관들의 채권액은 약 447억 원 정도에 불과하여 소외 회사가 현재 무자력 상태라고 할 수 없다.
 ② 원고는 위 부동산담보신탁계약의 당사자가 아니어서 피고에게 직접 자신이 낸 위 분양대금의 반환을 구할 근거가 없으며, 원고로부터 피고의 계좌로 입금된 분양대금은 부동산담보신탁계약상 신탁의 원본에 해당되지 않을 뿐만 아니라 대리사무 약정에서 정한 자금의 집행 및 정산 순서에 따라서 처리되어야 하고, 피고가 이를 반환하기 위하여는 위 대리사무 약정 제12조에 따라 시공사 및 우선 수익자인 대출금융기관의 확인을 얻은 소외 회사의 서면 요청이 있어야만 할 것인데 소외 회사로부터 그러한 요청을 받은 바 없다.
3. 원고의 채권자대위 청구에 관한 판단
가. 피보전채권의 인정
 원고가 소외 회사를 상대로 서울중앙지방법원 2010가단273747호로 자신이 낸 분양대금 등의 반환 등을 구하는 소를 제기하여, 2010. 11. 27. 소외 회사에 대하여 원고에게 이 사건 분양계약의 해제에 따른 원상회복으로서 원고의 위 납부금 합계 32,362,400원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 받았고, 그 판결이 2010. 12. 10. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 소외 회사에 대하여 채권자의 지위에 있다.
나. 무자력에 대한 본안전 항변에 관한 판단
 1) 채권자대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성으로 채무자가 무자력인 때에만 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 등 참조).
 2) ‘이 사건 상가건물 및 그 부지’가 소외 회사의 적극재산에 포함되는지를 본다.
 채권자대위의 당사자적격 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제능력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 들어맞을 수 있는 재산인지가 변제능력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 하는바(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결 등 참조), 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되는 것이고, 위 신탁재산은 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 신탁법’이라 한다) 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매가 금지되어 있으며 다만 그 단서의 규정에 따라 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우’에만 예외적으로 강제집행이 허용되는데, 여기에서 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’라 함은 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우 등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었을 때를 의미하는 것이고 신탁 전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함된다고 할 수 없다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결 등 참조). 
 그런데 이 사건 상가건물과 부지에 관하여 2007. 12. 26. 수탁자인 피고 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되기 이전에 원고를 비롯한 채권자들이 위 상가건물과 부지에 대하여 미리 저당권 등을 설정하였다거나 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었다는 점에 관한 입증이 없으므로 위 건물과 부지는 원고를 비롯한 채권자들의 강제집행 대상이 될 수 없어, 위 상가건물과 그 부지 자체를 소외 회사의 적극재산에 포함할 수 없다.
 3) 나아가 ‘이 사건 상가건물에 대한 수익권’을 포함하여 본다. 
 채권자대위의 무자력 여부를 판단하기 위하여 적극재산을 산정함에 있어서 실질적으로 재산가치가 있는 재산을 강제집행이나 현금화의 용이성이 다소 떨어진다는 이유만으로 채무자의 적극재산에서 제외할 수는 없으며(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다85102 판결 참조), 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 쉽게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 참조).
 갑9와 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 소외 회사는 이 사건 상가건물 신축사업을 위한 사업부지인 이 사건 토지 및 위 상가건물(상가 총 489호)을 피고에게 신탁하고 그 신탁 재산에 관한 수익권을 갖고 있는 점, 비록 위 상가건물 신축분양사업은 장기간의 시간이 소요되고 그 사업을 수행하는 과정에서 경제·정책·사회적 여건 등 많은 요인이 작용하여 그 사업의 결과를 정확하게 예견하기 어렵기는 하나 미분양 상가가 많다는 이유만으로는 당심 변론 종결일 기준으로 소외 회사가 위 상가건물 신축분양사업을 진행하기 어려울 정도로 경영상황이 악화되어 있었다거나 분양사업을 원활하게 진행하여 수익을 얻기가 불가능할 만한 정치·경제·정책·사회적 사정이 있어 당심 변론 종결 당시 소외 회사가 위 상가 신축분양사업을 통하여 수익을 얻을 수 없는 사정이 있다고 인정할 아무런 증거가 없어 위 수익권을 적극재산에서 배제할 수 없는 점, 이 사건 상가건물(대지지분권을 포함한다)의 가치는 약 948억 원에 이르지만, 대출금융기관인 우선 수익자들의 채권액은 약 447억 원 정도에 불과한 점, 그 외에 소외 회사는 상표권과 그 이전청구권 등을 가지고 있는 점 등에 비추어 보면 앞서 본 인정사실과 원고가 제출한 증거만으로는 소외 회사가 당심 변론 종결일인 2013. 7. 17. 기준으로 무자력이라고 인정하기에 부족하다.
 따라서 원고의 위 대위청구는 보전의 필요성이 없어 부적법하다. 
다. 피대위채권의 존재 여부
 원고의 위 대위청구는 부적법하지만, 나아가 피대위채권이 존재하는지도 살펴본다. 
 1) 이 사건 분양대금이 부동산담보신탁계약의 신탁 원본에 해당하는지 여부 및 피고가 소외 회사에게 위 분양대금을 반환할 의무가 있는지 여부
 가) 위 부동산담보신탁약정과 대리사무 약정의 관계를 살피건대, ① 위 부동산담보신탁계약은 소외 회사의 우선 수익자에 대한 채무의 이행을 보장하기 위하여 피고가 신탁부동산을 보전·관리하는 한편 소외 회사가 채무를 불이행하는 경우에는 피고가 그 처분주체로서 신탁부동산을 환가·처분하여 우선 수익자의 채권을 만족하게 하는 것을 주된 목적(채권담보의 목적)으로 하지만, 이 사건 대리사무 약정은 소외 회사가 그 분양주체로서 이 사건 상가건물을 분양하는 것을 전제로 소외 회사가 대출금융기관으로부터 대출받은 금원이나 위 상가건물의 분양수입금 등을 피고가 관리하는 것을 주된 목적(제3자에 의한 재원관리의 목적)으로 하고, ② 부동산담보신탁계약의 당사자는 소외 회사와 피고이고 대리사무 약정의 당사자는 소외 회사와 피고, 대출금융기관, 시공사여서 양 계약은 계약 주체를 달리하며, ③ 담보신탁계약상 신탁재산은 대내외적으로 완전히 수탁자의 소유로 환가대금 채권도 수탁자에게 직접 귀속이 되나 대리사무 약정상 분양대금 채권은 직접적으로 본인인 위탁자에게 귀속됨은 앞서 본 바와 같고, ④ 더구나 대리사무 약정은 소외 회사가 종전의 대출금융기관 중 일부로부터 추가 대출을 받아 종전 대출금을 상환한 후 미분양분에 대해 재분양을 하기 위하여 새로이 체결한 사실(다툼없는 사실, 을1 내지 3, 변론 전체의 취지)을 인정할 수 있어, 양 계약은 그 계약 체결의 목적이나 규율내용이 전혀 다른 별개의 계약으로 보아야 한다.
 위와 같이 위 부동산담보신탁계약과 대리사무 약정은 목적과 내용을 달리하는 별개의 계약이고, 갑1, 을1 내지 3, 5 내지 9 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 대리사무 약정에 따라 피고가 관리하는 분양수입금은 수탁자인 피고가 우선 수익자에게 담보로 제공된 신탁재산을 처분하여 받은 대금이 아니라 수분양자들과 분양계약을 체결한 소외 회사가 받은 소외 회사의 자금을 피고가 대신 관리하고 있는 것이며 소외 회사와 수분양자들 사이에 분양계약이 체결되고 분양대금이 납부되더라도 우선 수익자들에게 담보로 제공된 이 사건 상가건물에 관한 부동산담보신탁계약이 해지되는 않는 한 위 상가건물은 신탁재산으로 그대로 유지되고 있는 점, ② 소외 회사가 수분양자로부터 분양대금을 완납받은 경우 소외 회사는 위 분양대금을 확인한 우선 수익자 등의 동의를 얻어 해당 상가에 대한 부동산담보신탁계약의 해지를 요청하며 그에 따라 소유권을 이전받은 소외 회사는 수분양자에게로 다시 소유권을 이전하여 주는 구조인 점 등에 비추어 보면, 위 대리사무 약정에 따라 피고가 관리하는 분양수입금은 애초부터 위 부동산담보신탁계약 제4조에서 정하고 있는 ‘신탁부동산의 처분대금이나 이에 준하는 것’에 해당한다고 볼 수 없는바, 피고가 이 사건 분양계약으로 부동산담보신탁계약상 신탁 원본에 편입되는 위 분양대금을 취득하였음을 전제로 피고의 위 분양대금 취득은 이 사건 분양계약 해제로 법률상 원인이 없으므로 소외 회사는 피고에게 위 분양대금반환 청구를 할 수 있다는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(설령 분양대금이 신탁 원본에 해당한다고 하더라도, 위 부동산담보신탁계약 제21조에 정한 정산 순위의 제한을 받지 않고 우선 청구할 수 있다고 볼 수는 없다).
 나) 또한, 원고는 이 사건 분양계약이 실효된 경우 피고가 그 분양대금을 소외 회사에게 반환하지 않는다면 이 사건 상가 자체에 더하여 위와 같이 수납된 분양대금도 신탁재산으로 남게 되는 부당한 결과가 초래된다는 취지로 주장하므로 살피건대, 위탁자의 사업 관련 채무가 모두 변제되고 사업이 종료된 후에도 남는 재산은 대리사무약정에 따라 정산되어 사업정산금 형식으로 소외 회사에 귀속되므로 수탁자나 우선 수익자 누구도 이중의 이익을 취득하게 되지 않으며, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 부동산담보신탁계약과 대리사무 약정은 그 목적과 내용이 다른 별개의 계약이어서 위 담보신탁 계약 제4조에서 정하고 있는 신탁 원본에 위 분양대금은 포함되지 아니하므로, 원고의 위 주장도 이유 없다. 
 2) 이 사건 분양계약 해제에 따라 피고가 소외 회사에게 대리사무 약정상 위 분양대금을 반환할 의무를 부담하는지 여부
 위 인정사실과 갑2, 을1 내지 3을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 대리사무 약정에 따라 대리인인 피고의 이 사건 분양대금 수령의 효과는 곧 본인인 소외 회사에게 법률효과가 귀속되어 위 분양대금에 관하여 피고와 소외 회사 사이에 새로운 법률관계가 형성되지는 않는 점, ② 소외 회사와 원고 사이에 체결된 이 사건 분양계약이 해제되어 소급적으로 그 효력을 잃는다고 하더라도, ‘본인’인 소외 회사가 당해 분양계약의 수분양자들로부터 분양대금을 더는 받지 못하게 됨에 따라 ‘대리인’인 피고로서도 당해 분양계약의 수분양자들로부터 분양대금을 더는 받지 못하게 되는 것일 뿐이지 곧바로 대리사무계약(혹은 대리사무계약 중 해제된 분양계약과 관련된 부분)의 효력이 소급적으로 상실되어 피고가 이미 받은 분양대금을 수납·관리할 법률상 원인이 없게 된다고 볼 수는 없는 점, ③ 아무런 제한 없이 분양대금의 반환을 청구할 수 있다고 보게 되면 원고뿐만 아니라 소외 회사의 일반채권자들까지도 소외 회사의 피고에 대한 위 분양대금반환 채권에 대하여 강제집행을 할 수 있게 되어 수분양자들에게 실질적으로 불리한 결과가 초래될 수 있는 점 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다7426 판결 참조.
 등에 비추어 보면, 대리사무 약정이 해지되었다거나 분양계약의 해제와 관련하여 소외 회사와 피고 사이에 분양대금의 반환에 관한 어떠한 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 이 사건 분양계약이 해제되었다는 사정만을 들어 소외 회사의 ‘대리인’에 불과한 피고가 이미 받은 분양대금을 ‘본인’인 소외 회사에게 반환하여야 하는 법률관계가 형성된다고 볼 수는 없다.
 더 나아가, 대리사무 약정 제12조 제2항에 의하면 분양 개시 후 분양수입금 관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관의 확인을 얻은 소외 회사의 서면요청에 의하여 피고가 집행하여야 하는데, 위 확인을 얻었다고 인정할 만한 증거가 없는 이상, 소외 회사가 피고에게 바로 위 분양대금 반환을 청구할 수는 없다.
 3) 따라서 설령 원고의 주장과 같이 소외 회사가 당심 변론 종결 당시 무자력이라고 하더라도, 소외 회사의 피고에 대한 피대위채권이 존재하지 아니하므로 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 원고의 피고에 대한 직접 분양대금 반환청구에 관한 판단
 계약자 일방이 분양계약을 적법하게 해제하였다고 하더라도 그 계약관계의 청산은 계약의 상대방 사이에 이루어져야 하고 계약 당사자가 아닌 자를 상대로 분양대금 지급이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구할 수 없는바(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조), 이 사건 분양계약의 당사자는 원고와 소외 회사여서 위 분양계약의 해제로 인한 원상회복의무를 부담하는 자도 위 계약의 당사자인 소외 회사이다. 따라서 이 사건 대리사무 약정에 따른 대리인에 불과한 피고는 이 사건 분양계약의 당사자가 아니어서, 원고가 피고에게 직접 자신이 낸 위 분양대금의 반환을 구할 근거가 없으므로, 원고의 피고에 대한 위 분양대금반환의 직접 청구 역시 이유 없다. 
5. 원고의 기타 주장에 관한 판단
가. 건축물의 분양에 관한 법률이 적용된다는 주장에 관하여
 원고는 건축물의 분양에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호에 의하면 분양사업자는 착공신고 후에 건축물을 분양하기 위해서는 신탁업법에 의한 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하여야 하고, 건축물의 분양에 관한 법률 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항 제3호에 의하면 구 건분법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 신탁계약에는 ‘신탁을 정산하는 때에 피분양자가 낸 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항’을 포함하고 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 상가건물의 분양계약 해제로 인한 분양대금을 우선하여 정산하여야 한다고 주장한다.
구 건분법 부칙(2004. 10. 22.) 제1조는 “이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.”, 같은 부칙 제2조는 “이 법은 이 법 시행 후 최초로 분양받을 자를 모집(공개모집의 방법에 의하지 아니하고 분양받을 자를 모집하는 경우를 포함한다)하는 건축물부터 적용한다.”고 규정하고 있는바, 을10에 의하면 이 사건 상가건물에 관하여 2004. 12.경 분양승인 신청을 하여 최초의 분양받을 자의 모집이 구 건분법 시행일(2005. 4. 23.) 이전에 이루어진 사실을 인정할 수 있어, 이 사건 분양계약에 구 건분법이 적용될 여지가 없고(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결 참조), 이 사건 부동산담보신탁계약 및 대리사무 약정에 원고 등이 주장하는 구 건분법 등 내용이 포함되어 있지 않은 이상 원고의 위 주장은 이유 없다. 
나. 구 신탁법 제21조 제1항 단서에 따라 반환의무가 있다는 주장에 관하여
 원고는 이 사건 분양대금 반환 채권이 신탁재산인 이 사건 부동산의 분양계약상 채무불이행으로 발생한 채권으로 이는 피고의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 수분양자인 원고에게 채권이 발생된 경우이므로 구 신탁법 제21조 제1항 단서에 의한 ‘신탁사무의 처리상 발생된 권리’에 해당하여 피고는 사업정산과는 관계없이 원고에게 위 분양대금을 반환하여야 한다고 주장하나, 위 규정은 신탁재산이 수탁자의 고유재산과는 독립성을 갖되 예외적으로 강제집행을 할 수 있다는 의미일 뿐, 분양대금이 신탁사무의 처리상 발생된 권리에 해당한다고 하더라도 원고 또는 소외 회사가 피고에게 위 분양대금 반환 채권을 가진다는 근거 조항은 될 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다. 
6. 결론
 그렇다면 이 사건 소 중 채권자대위 청구 부분은 부적법하여 각하하고 피고에 대한 직접 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 소 중 채권자대위 청구 부분을 각하하고 피고에 대한 직접 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 오연정(재판장) 최욱진 강희석