대여금 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2005.05.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 
【피고(반소원고), 항소인의 보조참가인】 
【제1심판결】 부산지방법원 2004. 4. 23. 선고 2003가단67607(본소) 대여금, 2003가단67614(반소) 대여금 판결
【변론종결】2005. 4. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 본소청구 부분을 다음과 같이 변경한다.
 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 345,262원 및 이에 대하여 2002. 5. 30.부터 2003. 1. 11.까지는 연 19%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 피고(반소원고)의 주위적 반소청구 부분에 관한 항소 및 당심에서 추가된 예비적 반소청구를 모두 기각한다. 
3. 소송총비용은 본소, 반소를 통하여 이를 2분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 본소 
 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 4,000,000원과 이에 대한 2002. 4. 29.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 19%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 25%의 각 비율에 따라 계산한 돈을 지급하라.
나. 반소 
 (1) 주위적 청구취지 : 원고는 피고가 원고에게 4,000,000원과 이에 대한 2002. 4. 29.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 19%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 25%의 각 비율에 따라 계산한 돈을 지급할 채무가 존재하지 아니함을 확인한다.
 (2) 예비적 청구취지 - 원고는 피고에게 3,874,533원 및 이에 대한 2003. 4. 18.부터 이 사건 반소변경신청서 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따라 계산한 돈을 지급하라(피고는 당심에서 예비적 반소 청구를 추가하였다). 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 본소 청구를 기각하고, 반소 청구취지와 같은 판결을 구한다.
【이 유】1. 인정사실
당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1,2호증, 갑3호증의1~3, 갑4호증의 1,2, 갑5호증, 갑6호증의 1~12, 갑7호증, 갑8호증의 1,2, 갑9, 10, 11호증, 을21호증의 1,2의 각 기재 및 제1심 증인소외 1의 일부 증언, 제1심 및 당심 증인 이광심의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가.소외 1은 1998. 9. 8. 원고와의 사이에 보험계약자 및 만기수익자는소외 1, 피보험자소외 2, 만기일자 2026. 9. 8., 보험기간 65세까지, 주계약보험금 50,000,000원, 월 보험료 120,100원으로 하는 스페셜 연금보험(증권번호생략, 이하 이 사건 제1 보험계약이라 한다)을 체결하고, 2001. 8.까지 합계 4,323,600원의 보험료를 납입하였고, 2001. 3. 9. 원고로부터 위 보험에 관하여 1,500,000원을, 이율 11%, 연체이율 20%로 정하여 약관대출(이하 이 사건 약관대출이라 한다)을 받았는데 2001. 9. 9.까지의 이자를 지급하였다. 한편, 이 사건 제1 보험의 약관에 의하면 약관대출금과 그 이자를 상환하지 아니한 때에는 보험금, 해약환급금 등의 지급사유가 발생한 날에 제지급금에서 상계하는 방법으로 회수하도록 되어 있다.
나.소외 1은 2001. 9. 12. 피고와의 사이에 이 사건 제1 보험계약의 계약자 및 만기수익자를 피고로 변경하고, 피고가 이 사건 약관대출금 1,500,000원을 인수하기로 하는 계약을 체결하였는데, 피고는 그 후 위 약관대출금이나 그 이자를 일체 상환하지 않았다.
다.소외 3은 2000. 7. 11. 원고와의 사이에 보험계약자, 피보험자 및 만기수익자는소외 3, 만기일자 2005. 7. 11. 보험기간 5년, 주계약보험금 4,667,268원, 보험료 100,000원으로 하는 무배당부라보 보험(증권번호생략, 이하 이 사건 제2 보험계약이라 한다)을 체결하고, 2001. 8.까지 합계 1,400,000원의 보험료를 납입하였고, 그 후소외 3은 2001. 9. 13. 피고와의 사이에 이 사건 제2 보험계약의 계약자 및 만기수익자를 피고로 변경하는 내용의 계약을 체결하였다.
라.소외 3은 2000. 8. 23. 원고와의 사이에 보험계약자, 피보험자 및 만기수익자는소외 3, 만기일자 2005. 8. 23., 보험기간 5년, 주계약보험금 14,499,532원, 보험료 310,000원으로 하는 무배당부라보 보험(증권번호생략, 이하 이 사건 제3 보험계약이라 한다)을 체결하고, 2001. 8.까지 합계 4,030,000원의 보험료를 납입하였고, 그 후소외 3은 2001. 9. 13. 피고와의 사이에 이 사건 제3 보험계약의 계약자 및 만기수익자를 피고로 변경하는 내용의 계약을 체결하였다.
마. 원고는 2001. 9. 15. 피고에게 400만 원(이하 이 사건 대여금이라 한다)을 변제기 2002. 9. 15., 이자율 연 13.7%, 지연배상금율 연 19%, 이자지급기일 매월 20일로 각 정하여 대여하였는데, 이 때 그 납입이 1개월간 지체되는 경우에는 피고는 기한의 이익을 상실하고 차용금 잔액 및 그 지연배상금을 일시에 변제하기로 하였다.
바. 피고는 이 사건 대여금에 대하여 2002. 4. 28.까지의 이자만을 지급하고 그 후의 이자는 지급하지 아니하여 2002. 5. 29. 기한의 이익을 상실하였는데, 기한의 이익 상실일을 기준으로 한 이 사건 대여금채권의 원리금은 원금 400만 원과 지연손해금 64,547원{(4,000,000원×31/365)×0.19} 합계 4,064,547원이다.
사. 이 사건 제1, 2, 3 각 보험은 모두 2001. 9.부터 보험료 납입이 지체되어 각 그 약관에서 정한 바에 따라 보험료 납입기일로부터 납입기일이 속하는 달의 다음 달 말일의 다음날인 2001. 11. 1. 모두 그 효력을 상실하였는데, 효력상실일을 기준으로 한 각 해약환급금은 이 사건 제1보험은 2,457,953원, 이 사건 제2보험은 712,253원, 이 사건 제3보험은 1,899,341원이었다. 
아. 원고는 2003. 4. 22. 피고에게 이 사건 대여금 채권과 피고에 대한 위 각 보험의 해약환급금채무를 대등액에서 상계한다는 취지를 발송, 통보하였고, 2004. 12. 3. 당심 제2차 변론기일에서 이 사건 제1 보험의 해약환급금채무와 이 사건 약관대출금채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시하였다. 
2. 본소 청구에 대한 판단
가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 제1보험의 해약환급금 지급사유가 발생한 날인 2001. 11. 1.에 이 사건 제1보험의 해약환급금 채권은 별지목록 1 기재와 같은 이 사건 약관대출금채권과 대등액의 범위에서 소멸하여 934,284원(2,457,953원-1,523,669원)이 남는다 할 것이고, 이 사건 대여금채권의 변제기인 2002. 5. 29.에 이 사건 대여금채권은 별지목록 2 기재와 같은 각 해약환급원리금채권과 대등액의 범위에서 소멸하여 345,262원(4,064,547원-3,719,285원)이 남는다고 할 것이므로, 피고는 나머지 대여금 345,262원 및 이에 대하여 2002. 5. 30.부터 이 사건 이행권고결정등본 송달일인 2003. 1. 11.까지는 약정이율인 연 19%, 그 다음날부터 개정된 소송촉진등에관한특례법(이하 소촉법이라 한다)이 시행되기 전날인 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5%의, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소촉법 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(단, 원고는 이 사건 이행권고결정등본 송달 다음날인 2003. 1. 12.부터 다 갚는 날까지의 기간에 대하여 구 소촉법 소정의 연 25%의 비율로 산정한 지연손해금의 지급을 구하나,헌법재판소에서 2003. 4. 24. 2002헌가15호구 소촉법 제3조 제1항에 대한 위헌제청심판사건에서 위 조항 중 “대통령령이 정하는 이율” 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 함에 따라 소장 등 서면이 송달된 날의 다음날부터 법정이율을 연 25%으로 규정하고 있던 대통령령도 그 효력을 상실하여 위 규정을 적용할 수 없게 되었으므로, 개정된 소촉법이 시행되기 전날인 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5%의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 소촉법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명할 수밖에 없게 되었다).
나. 이에 대하여 피고 및 피고 보조참가인은, 이 사건 대여금 계약과 이 사건 제1, 2, 3, 각 보험승계계약은 대리권 내지 복대리권이 없는 원고 직원들이 계약 당사자들의 의사에 반하여 임의로 작성한 것이므로 무효라는 취지로 주장하므로 살피건대, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
다. 피고 및 피고보조참가인은 또한, 이 사건 대여금을 대출받을 때 ㉮ 원고의 보험설계사인소외 4가 피고에게 보험대출의 조건을 갖추려면 일정한 보험가입기간의 보험가입경력을 만들어야 하는데 그런 조건을 만들기 위해서는 편법으로 타인의 보험을 승계하여야 하고, ㉯ 그러한 방법에 의한 보험대출을 받도록 한 자신에 대한 반대급부로서 새로운 보험을 가입하여야 하고, ㉰ 그 승계한 보험 및 새로 가입한 보험을 피고가 타인에게 양도하고자 할 때에는 자신이 위와 같은 방법으로 타인에게 양도가 이루어지도록 중개해 주겠다는 취지로 말하여, ㉱ 피고가 타인의 보험을 승계하고 새로운 보험계약을 체결한 후 원고로부터 이 사건 대여금을 대출받은 것인데, ㉲ 그 후 피고가소외 4에게 위 승계 및 신규가입 보험의 양도중개를 요구하였지만,소외 4가 당초의 약속과는 달리 이를 거부하였는바, 결국 이 사건 대여금의 대출은구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1항 제4,5호,제158조 제1항 본문,제218조 제5호에 저촉되는 위법한 계약일뿐 아니라,민법 제103조,제104조,제108조,제109조에 저촉되는 무효이고, 그 위법한 계약을 위한 보험대출금은 불법원인급여금에 해당한다고 주장하나, 위 ㉯, ㉰ 주장사실을 인정할 만한 증거가 부족하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 라. 피고 및 피고 보조참가인은 나아가, 피고가 승계한 위 각 보험의 피보험자는 갱개계약에 의해 변경되었음에도 원고가 피보험자를 변경해 주지를 않아 피고는 6,916만 원과 이에 대한 지연손해금의 손해를 입었으므로, 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 이 사건 대여금채권을 상계한다고 주장하므로 살피건대, 원고와 피고 사이에 피고가 승계한 위 각 보험의 피보험자를 갱개에 의하여 변경하기로 하는 합의가 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장 역시 이유 없다.
3. 반소청구에 대한 판단
가. 주위적 반소 청구 
피고 및 피고의 보조참가인은, 주위적 반소로서 이 사건 대출금인 400만 원은 불법원인급여 내지 비채변제라고 주장하며 위 400만 원과 이에 대한 지연손해금 채무가 존재하지 아니함을 구하고 있다. 
살피건대, 반소는 본소의 청구를 기각한다는 내용 이상의 적극적 내용이 포함되어야 하는데, 위와 같은 반소는 본소청구 기각을 구하는 것에 불과하므로 부적법하다.
나. 예비적 반소 청구
피고 및 피고의 보조참가인은, 예비적 반소로서 원고가 이 사건 대여금 채권을 원고의 피고에 대한 보험해약환급금채무와 상계하여 이 사건 대여금 채권이 존재하지 아니함에도 이를 숨기고 제1심 판결을 받았는데 이는 소송사기에 해당하고 피고는 이로 인하여 정신적 고통을 입었으므로 이를 위자할 의무가 있다고 주장하며 그 해약환금 상당액의 손해배상을 구하고 있다.
살피건대, 원고가 이 사건 소 제기 이후인 2003. 4. 22. 피고에게 이 사건 대여금 채권과 피고에 대한 보험해약환급금채무를 상계한다는 취지를 발송, 통보한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 제1심 판결 선고는 그 통보보다 1년 후인 2004. 4. 23.에 이루어졌음은 기록상 명백하므로, 피고는 이 사건 제1심 소송 계속 중에 충분히 상계의 주장을 할 수 있었고, 상계 주장은 판결이 확정되고 나서 그 집행단계에서도 주장할 수 있으므로 원고의 기망행위가 있었다고 볼 수 없고, 피고의 주장은 나머지 점에 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 피고의 주위적 반소청구를 이를 각하하고 나머지 예비적 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 원고 본소 청구 부분을 위와 같이 변경하고, 피고의 반소청구에 대한 항소 및 예비적 반소청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 홍광식(재판장) 신용인 김현철