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항만운송사업법위반·석유및석유대체연료사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2009. 4. 3. 선고 2008노2343 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조).
 구 항만운송사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제30조 제2호는『제26조의3 제1항의 규정에 의한 등록 또는 신고를 하지 아니하고 항만운송관련사업을 영위한 자는 1년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.』고 규정하고 있고, 법 제26조의3 제1항은『항만운송관련사업을 영위하고자 하는 자는 항만별 및 업종별로 해양수산부령이 정하는 바에 따라 지방해양수산청장에게 등록하여야 한다. 다만, 물품공급업을 영위하고자 하는 자는 본점 또는 주된 사무소 소재지의 항만을 관할하는 지방해양수산청장에게 신고하여야 하며, 그 영업구역은 제2조 제3항 제1호 및 제2호의 항만으로 한다.』고 규정하고 있으며, 법 제2조 제4항은『이 법에서 "항만운송관련사업"이라 함은 항만안에서 선박에 물품 또는 역무를 제공하는 항만용역업·물품공급업·선박급유업 및 컨테이너수리업을 말하며, 업종별 사업의 내용은 대통령령으로 정한다.』고 규정하고, 구 항만운송사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제2조 제3호는『선박급유업 : 선박용 연료유를 공급하는 사업』으로 규정하고 있는바, 시행령 제2조 제3호에서는 ‘선박급유업’을 ‘선박용 연료유를 공급하는 사업’이라고 정의하고 있을 뿐, ‘선박용 연료유’에 관하여는 법 또는 시행령 어디에도 정의 규정을 두고 있지 아니하나, ‘선박용 연료유를 공급하는 사업’이라 함은 그 문언에 비추어 볼 때 ‘선박의 운항을 위한 용도로 사용되는 연료유를 선박에 공급하는 사업’이라고 해석함이 상당하고, 나아가 선박의 운항을 위한 용도와는 무관하게 단지 ‘선박에 연료유를 공급하는 사업’으로 해석하거나 ‘단순한 보관 목적에서 육상용 기계의 운행을 위한 용도로 사용되는 연료유를 선박에 공급하는 사업‘에까지 확장하여 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다. 
 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 항만운송사업법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 선박급유업의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다.
[2] 구 항만운송사업법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에서 규정하는 ‘선박용 연료유를 공급하는 사업’이라 함은 그 문언에 비추어 볼 때 ‘선박의 운항을 위한 용도로 사용되는 연료유를 선박에 공급하는 사업’이라고 해석함이 상당하고, 나아가 선박의 운항을 위한 용도와는 무관하게 단지 ‘선박에 연료유를 공급하는 사업’으로 해석하거나 ‘단순한 보관 목적에서 육상용 기계의 운행을 위한 용도로 사용되는 연료유를 선박에 공급하는 사업’에까지 확장하여 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 강인상외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 23. 선고 2009노931 판결 
【주 문】
 원심판결 및 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 각 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 "혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다."고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 할 것인바(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5335 판결 등 참조), 고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우에는 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하게 된다. 
 2. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인이 고소인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람으로서, 2008. 2. 22. 00:30경 서울 강남구 역삼동 ○○○○호텔 815호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하고, 2008. 6. 18. 01:00경 서울 관악구 봉천7동 △△△ 305호실에서 제1심 공동피고인 2와 1회 성교하여 각 간통하였다."는 것인데, 원심판결 이유 및 기록에 의하면 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 2008. 12. 26. 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 원심 계속 중이던 2009. 6. 23. 피고인과 다시 혼인하였다는 것이므로, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 고소인이 피고인과 다시 혼인함으로써 간통고소의 유효조건을 상실하게 됨에 따라 결국 이 사건 간통죄의 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다.
 이와 달리 원심은 이 사건 공소제기가 적법하다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 간통고소의 유효조건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 간통죄의 재판이 종결되기 전에 고소인과 피고인이 다시 혼인한 경우 소추조건을 결하는지 여부(적극)
[2] 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼 하였다가 항소심재판 계속 중 피고인과 다시 혼인한 경우, 간통죄의 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 한 사례

[1] 형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 "혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다."고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고, 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 한다. 따라서 고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다.
[2] 고소인이 피고인에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 항소심재판 계속 중 피고인과 다시 혼인한 경우, 간통죄의 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여, 원심판결을 파기하고 직접 공소기각판결을 선고한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 제일종합 법무법인 담당변호사 정태선 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 수원지법 2009. 6. 24. 선고 2008나27506 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1, 피고 2, 소외 1, 소외 2, 소외 3(이하 합하여 ‘종전 공유자들’이라 한다)이 1976년경부터 이 사건 토지를 각 1/9, 2/9, 3/9, 1/9, 2/9 지분씩 공유하던 중 원고가 2006. 3. 16. 임의경매절차에서 이 사건 토지 중 소외 2 소유 1/9 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 취득한 사실, 1987년경부터 이 사건 건물을 피고 1이 53/57 지분, 피고 2가 4/57 지분씩 공유하면서 건물 부지가 포함된 이 사건 토지를 점유하고 있는 사실, 망 소외 4의 사망으로 인하여 이 사건 토지의 공유자가 된 종전 공유자들은 피고들로 하여금 이 사건 건물의 소유 및 사용을 위하여 이 사건 토지를 무상으로 점유·사용할 수 있도록 한다는 내용으로 사용수익·관리에 대한 특약(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 종전 공유자들 사이의 이 사건 특약은 소외 2의 공유지분의 특정승계인인 원고에 대하여도 승계된다고 할 것이므로, 피고들의 이 사건 토지에 대한 점유·사용은 공유자 사이의 특약에 근거한 것으로서 이를 두고 법률상 원인 없는 점유라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 그런데 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유자간의 공유물에 대한 사용수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다고 할 것이나(대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다64167 판결 참조), 공유물에 관한 특약이 지분권자로서의 사용수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해한다고 볼 수 있는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계되는 것으로 볼 수는 없다. 
 그렇다면 원심이 인정한 바와 같이 피고들이 이 사건 토지 전체를 점유하고 있고(이 사건 기록에 의하면, 피고들은 제1심법정에서 피고들이 이 사건 건물의 부지 부분 외에 텃밭을 포함하여 이 사건 토지 전체를 점유하고 있다는 취지로 진술하고서도, 원심에서는 다시 자신들이 이 사건 건물의 부지 부분만을 점유하고 있고, 위 텃밭에 대하여는 소외 2, 소외 3으로 하여금 무상으로 사용·수익하도록 하는 합의가 이루어져 소외 5가 소외 2, 소외 3으로부터 위 텃밭을 임차하여 점유·사용하고 있다고 주장하고 있어 위 자백을 취소하려는 것으로 보이기도 하나, 이를 자백취소로 보아 허용할지 여부에 대하여는 원심이 판단하지 않았다), 피고들을 포함한 종전 공유자들이 기간을 정하지 않은 채 무상으로 공유자 중 일부인 피고들에게 이 사건 토지 전체를 사용하도록 특약을 한 것이라면, 이러한 특약은 소외 2를 비롯한 나머지 공유자들이 이 사건 지분에 포함되어 있는 사용·수익의 권능을 사실상 영구히 포기하는 것이라고 볼 여지가 있는바, 위 법리에 의하면 이러한 경우 원고가 그러한 사정을 알고도 이 사건 지분을 취득하였음이 인정되지 않는 이상 이 사건 특약이 원고에게 당연히 승계된다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이와 다른 견해에서 이 사건 특약이 당연히 원고에게 승계된다고 판단한 원심판결에는 공유자 사이의 특약의 승계에 관한 법리를 오해하여 특약승계의 요건에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유자간의 공유물에 대한 사용수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다고 할 것이나, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서의 사용수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해한다고 볼 수 있는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 당연히 승계되는 것으로 볼 수는 없다.
근로기준법위반·노동조합및노동관계조정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 이민호
【원심판결】 울산지법 2009. 7. 24. 선고 2009노61 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제3호는 ‘사용자가 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약 체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태할 수 없다’고 규정하고 있는바, 단체교섭에 대한 사용자의 거부나 해태에 정당한 이유가 있는지 여부는 노동조합측의 교섭권자, 노동조합측이 요구하는 교섭시간, 교섭장소, 교섭사항 및 그의 교섭태도 등을 종합하여 사회통념상 사용자에게 단체교섭의무의 이행을 기대하는 것이 어렵다고 인정되는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도8606 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 울산지역건설플랜트노동조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 그 조합원인공소외 1이 근무 중인공소외 2 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 사업주인 피고인에 대하여 단체교섭을 요구하고 단체협약을 체결할 권한을 가지고 있고, 그 권한에 따라 피고인에 대하여 단체협약 체결을 위한 단체교섭을 요구하였다고 할 것이므로, 피고인이 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니한 이상 이는 노동조합 및 노동관계조정법에서 금지하고 있는 부당노동행위에 해당한다고 판단하였다.
 그러나 원심판결의 이유 및 이 사건 기록에 의하면,공소외 1은 2006. 8. 21. 이 사건 회사에 용접공으로 채용되었고 그 근로계약기간은 2006. 8. 31.로 종료예정되어 있던 공사의 완료시까지로 묵시적으로 정해진 사실, 이 사건 회사와공소외 1은 구두로 1일 근로시간을 9시간으로 하고 일급 12만 원을 지급하기로 약정하였는데,공소외 1은 처음에는 1일 9시간씩 근무하다가 2006. 8. 23.경부터 현장소장에게 1일 8시간 근무를 주장한 사실, 이 사건 조합은 이 사건 회사와의 사전 협의 없이 2006. 8. 28. ‘단체협약 체결건(1차 교섭요구건)’이라는 제목의 문서(이하 ‘이 사건 교섭요구서’라 한다)를 팩스로 이 사건 회사에 보낸 사실, 이 사건 교섭요구서에는 구체적인 단체교섭 사항에 대한 언급 없이 조합원공소외 1의 근로조건 등 단체협약 체결을 위해 단체교섭을 요구한다는 것과 교섭일시는 2006. 8. 30. 오후 2시로, 장소는 이 사건 조합 사무실로 기재되어 있었던 사실,공소외 1은 이 사건 회사와 사이에 근로조건에 관한 이견이 좁혀지지 않자 2006. 9. 2. 스스로 이 사건 회사를 떠난 사실을 알 수 있다.
 이처럼 이 사건 조합은공소외 1이 이 사건 회사에 채용된 지 7일만에 이 사건 회사와의 사전 협의 없이 일방적으로 단체교섭을 요구하는 이 사건 교섭요구서를 팩스로 보내었고, 이 사건 교섭요구서에 구체적인 단체교섭의 사항을 기재하지도 않았으며, 교섭일시를 문서전송일로부터 2일 후로, 교섭장소도 자신의 조합사무실로 정하였던바, 위와 같은 이 사건 교섭요구서의 내용, 전달방식 등에 비추어 보면, 이 사건 교섭요구서를 통한 교섭요구가 사회통념상 합리적이고 정상적인 교섭요구라고 보기 어려워 피고인이 이 사건 교섭요구서에 정해진 일시·장소에 출석하지 않았다는 것만으로 정당한 이유 없이 단체교섭을 거부하거나 해태한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이를 부당노동행위로 보아 이 사건 공소사실 중 노동조합 및 노동관계조정법 위반의 점을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 단체교섭 거부 및 해태에 있어서의 정당한 이유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 부당해고로 인한 근로기준법 위반의 점 및 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법 위반의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 이 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 사용자의 단체교섭 거부·해태에 있어 ‘정당한 이유’ 유무의 판단 기준
[2] 노동조합이 그 조합원인 근로자가 회사에 채용된 지 7일만에 회사와의 사전 협의 없이 일방적으로 단체교섭을 요구하는 교섭요구서를 팩스로 보내었고, 교섭요구서에 구체적인 단체교섭의 사항을 기재하지도 않았으며, 교섭일시를 문서전송일로부터 2일 후로, 교섭장소도 자신의 조합사무실로 정하였던 사안에서, 사회통념상 합리적이고 정상적인 교섭요구라고 보기 어려워 사업주인 피고인이 교섭요구서에 정해진 일시·장소에 출석하지 않았다는 것만으로 ‘정당한 이유’ 없이 단체교섭을 거부하거나 해태한 것이라고 단정하기는 어렵다고 한 사례
부당승무정지구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 임대진)
【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 참가인 
【원심판결】 서울고법 2008. 11. 13. 선고 2008누9708 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 근로자가 부당해고구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 근로계약기간의 만료로 근로관계가 종료하였다면 근로자로서는 비록 이미 지급받은 해고기간 중의 임금을 부당이득으로 반환하여야 하는 의무를 면하기 위한 필요가 있거나 퇴직금 산정시 재직기간에 해고기간을 합산할 실익이 있다고 하여도, 그러한 이익은 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익은 소멸한다고 보아야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000두7988 판결 참조).
 기록에 의하면, 원심은 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)이 부당징계 구제신청을 하여 징계의 효력을 다투던 중 경기지방노동위원회의 구제 명령 후 사직서를 제출하여 근로관계가 종료한 사실을 인정한 다음, 참가인으로서는 더 이상 이 사건 구제절차를 유지할 필요가 없게 되어 위 근로관계 종료와 동시에 구제이익이 소멸하였다고 볼 것이어서, 중앙노동위원회로서는 경기지방노동위원회가 원고에 대하여 한 구제명령을 전부 취소하고 참가인의 이 사건 구제신청을 각하했어야 함에도 불구하고 경기지방노동위원회의 구제명령을 일부 유지하는 것으로 주문을 변경하였으므로, 이 사건 재심판정은 위법하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구제이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 근로자가 부당해고구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 근로계약기간의 만료로 근로관계가 종료한 경우 구제이익이 존재하는지 여부(소극)
[2] 근로자가 부당징계 구제신청을 하여 징계의 효력을 다투던 중 지방노동위원회의 구제명령 후 사직서를 제출한 사안에서, 지방노동위원회의 구제명령을 일부 유지한 중앙노동위원회의 재심판정이 위법하다고 한 사례

[1] 근로자가 부당해고구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 근로계약기간의 만료로 근로관계가 종료하였다면 근로자로서는 비록 이미 지급받은 해고기간 중의 임금을 부당이득으로 반환하여야 하는 의무를 면하기 위한 필요가 있거나 퇴직금 산정시 재직기간에 해고기간을 합산할 실익이 있다고 하여도, 그러한 이익은 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익은 소멸한다고 보아야 한다.
[2] 근로자가 부당징계 구제신청을 하여 징계의 효력을 다투던 중 지방노동위원회의 구제명령 후 사직서를 제출한 사안에서, 근로자는 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되어 근로관계의 종료와 동시에 구제이익이 소멸하였다고 보아야 하므로, 지방노동위원회의 구제명령을 전부 취소하고 구제신청을 각하하였어야 함에도 그 구제명령을 일부 유지한 중앙노동위원회의 재심판정이 위법하다고 한 사례.
재임용거부처분재심결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 성실외 1인) 
【피고, 피상고인】 교원소청심사위원회 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태외 3인)
【피고 보조참가인】 참가인 학교법인 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태외 3인) 
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 9. 선고 2006누3294 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 피고가 2004. 12. 13. 원고와 피고 보조참가인 사이의 2004-193호 재임용거부처분취소청구 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다. 보조참가로 인한 부분을 포함하여 소송총비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 재심결정의 적법 여부에 관하여 본다.
2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 사립학교법(이하 ‘개정 사립학교법’이라 한다) 제53조의2 제8항 및 그 부칙 제1항, 제2항과 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법(이하 ‘구제특별법’이라 한다) 제2조, 제3조 제1항, 제4조 등을 종합하여 보면, 사립대학의 기간임용제 교원의 경우 개정 사립학교법의 시행일인 2005. 1. 27. 이후 재임용이 거부된 교원에 대해서는 개정 사립학교법이 적용되어 같은 법 제53조의2 제8항에 따라 교원지위향상을 위한 특별법(이하, ‘교원지위법’이라고 한다)에 따른 소청심사청구를 할 수 있는 반면, 개정 사립학교법 시행일 전일까지 재임용이 거부되어 그 시행일 당시 재직 중이지 않은 교원의 경우에는 구제특별법이 적용되어 그 법에 따라 교원소청심사특별위원회(이하 ‘특별위원회’라고 한다)에 재임용 재심사를 청구할 수 있을 뿐이다 ( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006두11088 판결 등 참조). 
 원심 인정사실과 기록에 의하면, 원고는 1985. 3. 1. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)이 운영하는 ○○대학교 독문학과 전임강사로 임용된 후, 1989. 10. 1. 조교수로, 1995. 4. 1. 부교수로 각 승진 임용되었고, 1998. 9. 1. 그 임용기간을 6년으로 정하여 부교수로 재임용되어 근무하다가, 2004. 9. 22. 참가인으로부터 재임용하지 않기로 하였다는 통지를 받은 사실, 원고는 이러한 재임용거부결정이 위법하다는 이유로 2004. 10. 6. 피고(2005. 1. 27. 법률 제7354호로 교원지위법이 개정되기 전의 명칭은 ‘교육인적자원부 교원징계재심위원회’이다)에게 2004-193호로 재임용거부결정의 취소를 구하는 재심을 청구한 사실, 피고가 2004. 12. 13. 원고의 재심청구를 기각하는 재심결정을 하였고, 원고는 이에 불복하여 2005. 2. 17. 이 사건 소를 제기한 사실 등을 알 수 있다. 
 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 2004. 9. 22. 이루어진 재임용거부결정에 관하여 구제특별법에 따라서 특별위원회에 재임용 재심사를 청구할 수 있을 뿐이고, 이에 관하여 교원지위법 등에 근거하여 피고에게 재심청구 내지 소청심사를 청구할 수는 없다.
 그렇다면 피고로서는 그 심사대상이 아닌 이 사건 재임용거부결정에 관한 원고의 재심청구를 각하하였어야 함에도 실체에 나아가 이를 기각한 이 사건 재심결정은 위법하므로 이를 취소하여야 할 것이다.
 그럼에도 원심은, 이 사건 재심결정이 적법한 심사대상에 대한 것임을 전제로 그 실체적 판단내용의 위법 여부에 관하여 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 교원지위법상의 소청심사청구 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 재심결정을 취소하며, 보조참가로 인한 부분을 포함하여 소송총비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 사립학교법이 시행되기 전과 후에 재임용이 거부된 사립대학의 기간임용제 교원에게 적용될 각 법령과 구제절차
[2] 임용기간을 6년으로 정하여 근무하던 사립대학교 부교수가 2004. 9. 22. 이루어진 재임용거부결정에 대하여 교원지위향상을 위한 특별법에 따라 교원소청심사위원회에 재심청구를 한 사안에서, 위 재임용거부결정은 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’에 따라 ‘교원소청심사특별위원회’에 재임용 재심사를 청구할 수 있을 뿐 ‘교원지위 향상을 위한 특별법’ 등에 근거하여 ‘교원소청심사위원회’에 소청심사를 청구할 수 없으므로, 그 심사대상이 아닌 위 재임용거부결정에 대한 재심청구를 각하하였어야 함에도 실체에 나아가 이를 기각한 교원소청심사위원회의 재심결정은 위법하여 취소하여야 한다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 두산
【원고승계참가인】 주식회사 롯데주류비지 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이용성외 3인)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 3. 25. 선고 2008가합39293 판결
【변론종결】2009. 11. 11.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
2. 원고와 원고승계참가인의 청구를 모두 기각한다. 
3. 소송총비용 중, 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고승계참가인과 피고 사이에 생긴 부분은 원고승계참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 제1심 판결을 취소한다. 
2. 원고 : 피고는 원고에게 5억 원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고승계참가인 : 피고는 원고 승계참가인에게 5억 원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고승계참가인은 당심에 이르러 승계참가하였으나 원고는 소송에서 탈퇴하지 아니하였다).
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 제1심 판결문 제3면 제8행 아래에 다음과 같은 사항을 추가하고, 제3면 제11행의 ‘원고의 주장’을 다음과 같이 변경하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 및 변경 사항
 가. 추가사항
 【마. 한편 원고승계참가인(이하 ‘승계참가인’이라고 한다)은 2009. 1. 6. 원고로부터 원고의 소주, 청주, 와인, 위스키 등 주류제품의 수출입, 제조 및 판매사업과 관련된 일체의 영업을 포괄적으로 양수하였다.】
 나. 변경사항
 【가. 원고와 승계참가인의 주장
 이 사건 소주의 제조용수는 관련법령의 수질기준을 충족하여 건강상 아무런 위해가 없고, 그 제조면허 취득과정도 적법한데, 피고는 이 사건 소주의 제조용수가 관련법령상 소주의 제조용수로 사용될 수 없는 물임에도 원고가 불법적으로 제조면허를 취득하였다는 취지로 작성한 글을 인터넷 블로그에 게재하거나 일요서울신문의 기사로 작성되도록 하여 유포시킴으로써 원고의 명예와 신용을 훼손하였으므로, 그로 인하여 원고와 원고로부터 이 사건 주류사업 일체를 양수한 승계참가인이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다.】 
3. 결 론
 그렇다면, 원고와 승계참가인의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 당심에서의 승계참가에 따라 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 여상훈(재판장) 신상렬 박주현
살인미수·사기·사기미수 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이광진
【변 호 인】 변호사 임두진(국선)
【원심판결】 서울서부지방법원 2009. 9. 30. 선고 2009고합128 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다. 
원심판결 ‘법령의 적용’ 제2행의 ‘형법 제250조’를 ‘형법 제250조제1항’으로 경정한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 피고인이 여러 건의 운전자보험에 가입한 것은 고의로 교통사고를 내고 보험금을 편취할 의도에서가 아니라 운전자보험 가입을 계기로 알게 된 보험설계사들을 피고인이 근무하는 상조회에 가입하도록 하기 위한 것이었고, 이 사건 각 교통사고는 피고인의 과실에 의하여 발생한 것이다.
 나. 법리오해
 피고인이 이미 이 사건 각 교통사고 중 2건의 사망사고에 대하여 교통사고처리특례법위반죄로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았음에도 불구하고 그 각 사고가 피고인이 고의로 낸 사고임을 전제로 하여 이 사건 각 사기죄, 사기미수죄를 처벌하는 것은 일사부재리의 원칙에 반한다.
2. 판단
 가. 사실오인 주장에 대하여
 살피건대, 피고인이 이 사건 각 범행을 부인하는 내용의 위와 같은 주장은 원심에서도 하였고, 이에 대하여 원심은 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목으로 그에 대한 판단을 상세하게 설시하였는바, 그 판단에 충분히 수긍이 가고 달리 원심판결에 어떠한 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 나. 법리오해 주장에 대하여 
 살피건대, 이미 확정된 형사판결에서 인정된 사실이라 하더라도 당해 재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 이를 배척하는 사실판단을 할 수 있는 것이고, 피고인이 이미 처벌받은 각 교통사고처리특례법위반죄와 이 사건 각 사기죄, 사기미수죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 행위의 태양이나 보호법익을 달리하고 있어 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로 위와 같이 확정된 판결의 효력이 이 사건 각 사기, 사기미수의 공소사실에는 미치지 않는다고 할 것이다. 따라서 위 각 공소사실을 유죄로 처단한다고 하여 일사부재리의 원칙에 반한다고 볼 수 없으므로 피고인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조제4항에 의하여 이를 기각하고, 한편 원심판결 ‘법령의 적용’ 제2행의 ‘형법 제250조’는 ‘형법 제250조제1항’의 오기임이 명백하므로형사소송규칙 제25조에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이기택(재판장) 이승철 김진성
구상금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.12.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울신용보증재단 (소송대리인 법무법인 한진 담당변호사 김상훈외 1인)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 6. 17. 선고 2009가단86602 판결
【변론종결】2009. 11. 24.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 피고는 제1심 공동피고소외 4,1과 연대하여 원고에게 30,600,000원의 한도 내에서 20,117,832원 및 그 중 20,059,992원에 대하여 2009. 2. 17.부터 이 사건 소장부본 최종 송달일까지는 연 18%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위 
 원고는 이 사건 제1심에서 제1심 공동피고소외 4,1(이하 각 ‘소외 4’, ‘소외 1’이라 한다), 피고에 대하여 구상금의 지급을 구하였는데, 제1심 법원은 원고의소외 4,1에 대한 청구를 전부 인용하고, 피고에 대한 청구를 기각하였다. 이에 원고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 원고의 피고에 대한 청구 부분에 한정된다.
2. 기초사실
 가.소외 4는 2004. 12. 10.소외 1의 연대보증하에 원고와 사이에 신용보증원금 25,500,000원으로 하는 신용보증약정(이하 ‘이 사건 신용보증약정’이라 한다)을 체결하고, 2004. 12. 27. 이를 담보로 중소기업은행(이하 ‘소외 은행’이라 한다)으로부터 3,000만 원을 대출받았으나, 이자연체로 보증사고가 발생하였다.
 나. 이에 원고가 신용보증약정에 따라 2009. 2. 17. 소외 은행에 20,059,992원(=원금 19,550,000원+이자 및 지연손해금 509,992원)을 대위변제하였다. 
 다. 원고는 2008. 12. 19.부터 2009. 2. 16.까지의 60일 간의 미지급 원금 19,550,000원에 대한 추가보증료 57,840원을 지출하였다. 
 라. 한편,소외 1은 2002. 11. 25. 피고와 사이에 피고 소유의 서울 광진구 노유동(이하 생략) 소재 건물 401호를 보증금 7,500만 원으로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였는데, 2004. 12. 2. 이 사건 신용보증약정의 연대보증채무를 담보하기 위하여 이 사건 임대차보증금 반환채권 중 30,600,000원 부분(이하 ‘이 사건 양도채권’이라 한다)을 원고에게 양도하였다.
 마. 위와 같은 양도 내용을 기재한 채권양도통지서(이하 ‘이 사건 채권양도통지서’라 한다)가 2004. 12. 8.자 내용증명우편물로 피고를 수취인으로 하여 서울 광진구 노유1동(이하 생략)로 배달되었는데, 위 내용증명우편물의 우편물배달증명서에는 2004. 12. 9.소외 2가 피고의 회사동료로서 이를 수령하였다고 기재되어 있다.
 바. 피고는 주소지가 서울 광진구 노유동(이하 생략)이고, ‘서울 광진구 노유동(이하 생략)○○빌딩 2층’을 사업장 소재지로 하여소외 3 주식회사를 운영하고 있으며, 같은 동(이하 생략) 지상 5층 건물 중 5층을 자신의 주거로 사용하고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
3. 주장 및 판단 
 가. 주장 
 원고는, 이 사건 채권양도통지서가 피고에게 도달하였으므로, 피고는소외 4,1과 연대하여 이 사건 신용보증약정에 기하여 소외 은행에 대한 채무를 대위변제한 원고에게 이 사건 양도채권의 범위 안에서 구상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다고 주장한다.
 나. 판단 
 먼저, 이 사건 채권양도의 통지가 적법하게 이루어졌는지 여부에 관하여 살펴본다. 
 채권양도의 통지는 준법률행위로서 그 도달은 의사표시와 마찬기지로 사회관념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적인 상태를 지칭하고 그 통지를 상대방이 현실적으로 수령하거나 그 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요하지 않다 할 것인바, 그 도달 여부는 민사소송법상의 ‘송달’의 개념을 유추적용할 수 있다 할 것이다. 
 민사소송법상 송달은 원칙적으로 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소에서 해야 하는데(민사소송법 제183조 제1항 전문), 여기서 말하는 영업소 또는 사무소는 송달 받을 사람 자신이 경영하는 영업소 또는 사무소를 의미하는 것이지 송달 받을 사람의 근무장소는 이에 해당하지 않으며(같은 법 제183조 제2항 참조), 송달 받을 사람이 경영하는, 그와 별도의 법인격을 가지는 회사의 사무실은 송달 받을 사람의 영업소나 사무소라 할 수 없고, 이는 그의 근무장소에 지나지 아니하며 근무장소에서의 송달은 송달 받을 자의 주소 등의 장소를 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없을 때에 한하여 할 수 있는 것이라 할 것이다(대법원 2004. 7. 21.자 2004마535 결정 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 임대차계약은소외 1과 개인인 피고와 사이에서 체결된 사실, 이 사건 채권양도통지서는 위○○빌딩 2층에 소재하는소외 3 주식회사 사무실에서 피고의 동료라고 칭하는소외 2가 수령한 사실, 피고는 위 빌딩 5층에서 거주하고 있었던 사실은 앞서 본 바인바, 위 회사를 피고가 경영하고 있다고 하더라도 위 회사의 사무실은 피고의 영업소나 사무소라 할 수 없고 단지 근무장소에 불과할 뿐 적법한 통지처라고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 채권양도통지를 현실적으로 수령하였다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에서 이 사건 채권양도통지서가 적법한 통지처로 배달되었음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김영수(재판장) 김영민 조윤정
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등) (형사, 수원지방법원)
공포일: 2009.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 정재윤
【원심판결】 수원지방법원 성남지원 2009. 9. 17. 선고 2009고정1646 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지 
 리니지 게임의 계정을 양도한 것은 사실이나 피해자가 어떤 경로를 통하여 이를 취득하였는지 알 수 없고, 피고인이 게임의 계정을 찾던 중 실수로 비밀번호를 변경한 것에 불과하므로, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄에서 정한 접속정보를 훼손하였다고 볼 수 없다 할 것이니, 이를 인정한 원심판결은 부당하다. 
2. 판단 
 가. 원심에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 피고인은 2005. 6. 21.공소외 1에게공소외 4 주식회사가 운영하는 온라인 게임 ‘리니지’에 천사루시퍼(게임내 캐릭터 명 :○○○)를 돈을 받고 양도한 사실, 이때 피고인은 “일체의 권리를 행사하지 않겠다”는 취지의 계정포기각서를 작성하여 교부한 사실, 그 후공소외 1은공소외 2에게 양도하였고,공소외 2는 2006. 9. 중순경 피해자에게 43만 원에 양도한 사실, 피해자는 위 계정을 양도받은 후 자신의 네이트 이메일로 비밀번호를 변경한 사실, 피고인은 2006. 10. 18. 계정 설정 당시 사용하였던 신용카드를 사용하여 초기화한 다음 비밀번호를 변경하여 피해자의 접속을 불가능하게 한 사실, 위 계정에 접속하기 위해서는 제공되는 퀴즈에 비밀번호를 입력하여야 하고, 계정 설정 당시 사용한 신용카드로 비밀번호를 변경할 수 있는 사실을 인정할 수 있다.
 나.정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조는 ‘타인의 정보’를 훼손하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 위와 같이 자신이 사용하던 계정을 양도한 경우 그 계정에 포함된 정보는 ‘타인의 정보’에 해당하는지가 문제가 된다. 오늘날 정보통신망에서 형성된 정보도 재산적 가치를 가지고 있고, 그 정보는 일정한 계정에서 관리되는 형태를 지닐 수밖에 없어 양도를 함에 있어서는 계정과 함께 양도되는 형태를 가질 수밖에 없다. 이 사건에서도 게임의 계정을 양도하는 방법으로 게임 캐릭터라는 정보를 양도하였으므로, 계정에 대한 권리 유무와 상관없이 그 정보에 대한 소유권은 피고인이 아닌 타인의 소유라고 보아야 한다.
 또한, 피고인은 계정을 양도할 때 계정에 대한 포기각서를 작성하였으므로 양수인으로 하여금 계정에 접속하여 정보를 사용할 수 있도록 할 의무를 부담하는바, 비밀번호를 변경하는 방법으로 적법하게 양수한 피해자로 하여금 게임 캐릭터라는 정보에 접속을 불가능케 하였다면 이는 ‘타인의 정보를 훼손한 행위’에 해당하고, 신용카드를 이용하여 비밀번호를 변경한 정황에 비추어 ‘고의에 의한 행위’라고 봄이 타당하므로, 피고인에 대하여 위 법 위반죄를 인정한 원심판결은 정당하다. 
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 문준필(재판장) 우수연 오경석
종합소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 최원길)
【피고, 피항소인】 양천세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 4. 23. 선고 2008구합30861 판결 
【변론종결】2009. 11. 17.
【주 문】
원고의 항소를 기각한다. 
항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 12. 1. 원고에 대하여 한 2004년 귀속 종합소득세 105,618,400원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용 
 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 중 일부를 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분 
 4면 12행 ‘2억 9,722만 원’ 다음에 ‘[위 424,600,000원-127,380,000원(아래에서 보는 바와 같이 이 사건 회사의 2004년 결산보고서에 매입채무로 계상되지 아니하고 테라닉스테크놀러지에 현금으로 지급한 것으로 기재되어 있는 금액)]’을 추가한다. 
 4면 13-14행 ‘위 2억 9,722만 원’을 ‘위 4억 2,460만 원’으로 고쳐 쓴다. 
 6면 5행 및 6행의 ‘1억 6,590만 원’을 모두 ‘106,590,000원’으로 고쳐 쓴다. 
 6면 6행, 7행, 9-10행, 10-11행의 ‘테라닉스테크놀로지’를 모두 ‘테라닉스테크놀러지’로 고쳐 쓴다. 
 6면 8행 ‘위 미지급금 위’를 ‘위 미지급금’으로 고쳐 쓴다. 
 8면 9행 ‘아니다’ 다음에 아래 내용을 추가한다. 
 『[앞서 본 바와 같이 원고는 2005. 4. 18. 서대문세무서에 출석하여 조사를 받으면서 이 사건 회사의 경영권이 자신에게 있다고 진술한 바 있는데, 위 진술의 신빙성을 의심할 만한 별다른 사정이 없는 점, 원고가 단순히 명목상 대표이사에 불과하였다면 소외 1로부터 그 소유의 주식을 모두 넘겨받아야 할 별다른 이유를 찾기 어렵다는 점(소외 1은 위 주식거래와 관련하여 증권거래세 등까지 납부하였다) 등도 위와 같은 판단을 뒷받침한다]』
3. 결론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤재윤(재판장) 한정훈 이광영
농업협동조합법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2009.12.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이성범
【변 호 인】 법무법인 로컴 담당 변호사 손창환
【원심판결】 광주지방법원 2009. 7. 23. 선고 2008고단3706 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 150만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
압수된 만 원권 지폐 10장(증 제1호)을 몰수한다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심의 형(벌금 80만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 살피건대, 농업협동조합이 우리나라 농촌지역의 중요한 자치, 협동조직 중 하나로서 농업에 종사하는 사람들에게 미치는 영향이 지대하므로, 농업협동조합법은 조합의 부실한 운영을 야기할 가능성이 큰 과열, 부정선거운동을 방지하고 정당한 절차에 의하여 임원이 선출될 수 있도록 임원선거에 관하여 엄격한 절차와 방법을 규정하고 있는바, 농업협동조합의 임원 선거와 관련하여 금품을 수수하는 행위는 선거의 객관성과 공정성을 해치는 점에서 엄단할 필요가 있는 점, 이 사건 범행은 농업협동조합 조합장 선거의 입후보자인 피고인이 그 선거가 임박한 시점에서 선거권자들에게 금품을 제공하거나 호별방문을 하는 등 불법 선거운동을 함으로써 선거의 공정성을 해한 것으로서 그 죄질이 불량한 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 지나치게 가벼워서 부당하다고 판단된다.
3. 결론
 따라서, 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각농업협동조합법 제172조 제1항 제3호,제50조의 2 제1항(금품제공으로 인한 농업협동조합법위반의 점, 벌금형 선택), 각제172조 제2항 제1호,제50조 제2항(호별방문으로 인한 농업협동조합법위반의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범 가중 
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 이우룡(재판장) 강동원 김지연
친양자입양신청 (가사, 대구지방법원가정지원)
공포일: 2009.12.04 / 시행일:

【청 구 인】 
【참 가 인】 
【사건본인】 
【주 문】
사건본인을 청구인들의 친양자로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 인정 사실
 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다.
 가. 사건본인은 1997. 2. 17. 아버지소외 1(주민등록 번호 및 주소 생략)과 어머니소외 2(주민등록번호 및 주소 불명) 사이에 출생하였는데, 당시소외 1과소외 2는 혼인하지 않은 상태였고 그 후로도 혼인한 적이 없다.
 나. 사건본인이 출생한 직후소외 1은소외 2의 동의 하에 자신의 누나인청구인 2에게 사건본인의 양육을 맡겼다. 참가인은 1997. 3. 13.청구인 2와 혼인신고를 함과 동시에 사건본인이 참가인과청구인 2 사이에 출생한 것처럼 출생신고를 하였으며,청구인 2는 그 무렵부터 사건본인을 양육하고 있다.
 다. 그런데청구인 2는 참가인을 상대로 이혼소송을 제기하여 승소 판결(대구지방법원 가정지원 2006. 1. 25. 선고 2005드단10236 판결)을 받아 2006. 2. 16. 확정되었고, 위 판결에서 사건본인의 친권자 및 양육자로청구인 2가 지정되었다.
 라.청구인 2는 2006. 11. 29.청구인 1과 혼인신고 하고 3년이 지난 현재까지 혼인관계를 유지하면서 사건본인을 양육하고 있다. 사건본인의 친부인소외 1은 이 사건 친양자 입양에 대하여 동의하였고, 사건본인의 친모인소외 2는 행방불명이며, 참가인은 이 사건 친양자 입양에 동의하지 아니하고 있다.
 2. 판단
 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것인바(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 참조), 위 인정 사실에 의하면 사건본인에 대한 허위의 출생신고는 입양신고에 해당하므로,청구인 2와 참가인은 사건본인과 사이에 양친자 관계에 있다고 볼 것이다.
민법 제908조의2 제1항 제3호의 규정은 친양자의 입양 요건으로 “친양자로 될 자의 친생부모가 친양자 입양에 동의할 것. 다만, 부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는데, 어떤 부모의 친생자가 다른 부부에게 양자로 입양된 후 다시 다른 부부에게 친양자로 입양되려면 친생부모의 동의와 양부모의 동의가 모두 필요하다고 해석된다.
 앞서 본 바와 같이 사건본인의 친부인소외 1은 친양자 입양에 동의하였고, 사건본인의 친모인소외 2는 행방불명의 상태에 있어 이 사건 친양자 입양에 동의할 수 없으므로,소외 2는민법 제908조의2 제1항 제3호가 정한 “사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우”에 해당하며, 사건본인의 양모인청구인 2는 친양자 입양에 동의하였다.
 그런데 사건본인의 양부인 참가인은청구인 2에 대하여 이혼을 원인으로 한 재산분할로 3,000만 원을 줄 것을 요구하면서 위 재산분할금을 받을 것을 조건으로 친양자 입양에 동의하겠다고 주장하므로 살피건대, ①민법 제839조의2 제3항의 규정에 의하면, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼한 날로부터 2년이 경과한 때에는 소멸하므로, 참가인의 재산분할청구권은 이혼판결의 확정일(2006. 2. 16.)로부터 2년이 경과한 2008. 2. 16. 이미 소멸한 점, ② 그럼에도 불구하고 참가인은청구인 2에 대하여 친양자 입양의 동의를 얻고 싶으면 재산분할금 3,000만 원을 지급하라고 주장하고 있는 점, ③청구인 2가 사건본인을 계속 양육하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 참가인은 자신이 사건본인을 양육할 의사가 없고 앞으로도 그러한 상태가 계속될 것으로 예견되므로, 사건본인의 복리라는 관점에서 보면 참가인이 친양자 입양에 동의하지 않는 것은민법 제908조의2 제1항 제3호가 정한 “사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다.
 나아가 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 사건본인의 복리를 위하여 청구인들이 사건본인을 친양자로 입양하는 것이 적당하다고 인정된다.
 3. 결론
 따라서 이 사건 청구는 이유 있으므로, 주문과 같이 심판한다.

판사 진성철

[1] 어떤 부모의 친생자가 다른 부부에게 양자로 입양된 후 다시 다른 부부에게 친양자로 입양되기 위한 요건
[2] 甲이 乙에 대하여 이혼을 원인으로 한 재산분할금을 받을 것을 조건으로 친양자 입양에 동의하겠다고 주장한 사안에서, 甲은 자(子)를 양육할 의사가 없고 앞으로도 그러한 상태가 계속될 것으로 예견되므로 자(子)의 복리라는 관점에서 보면 甲이 친양자 입양에 동의하지 않는 것은민법 제908조의2 제1항 제3호가 정한 ‘사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우’에 해당한다고 봄이 상당하다고 한 사례

[1]민법 제908조의2 제1항 제3호의 규정에 의하면, 어떤 부모의 친생자가 다른 부부에게 양자로 입양된 후 다시 다른 부부에게 친양자로 입양되려면 친생부모의 동의와 양부모의 동의가 모두 필요하다고 해석된다.
[2] 甲이 乙에 대하여 이혼을 원인으로 한 재산분할금을 받을 것을 조건으로 친양자 입양에 동의하겠다고 주장한 사안에서, 甲은 자(子)를 양육할 의사가 없고 앞으로도 그러한 상태가 계속될 것으로 예견되므로 자(子)의 복리라는 관점에서 보면 甲이 친양자 입양에 동의하지 않는 것은민법 제908조의2 제1항 제3호가 정한 ‘사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우’에 해당한다고 봄이 상당하다고 한 사례.
손해배상(사실혼파기) (가사, 대구지방법원)
공포일: 2009.12.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대구지법 가정지원 2009. 6. 9. 선고 2008드단22001 판결
【변론종결】2009. 11. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 5,000만 원과 이에 대하여 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제9호증의 1 내지 10, 갑 제10호증의 1 내지 22의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 2004. 5.경 전처와 협의이혼하고 그 무렵부터 피고와 만남을 가져오다가 2004. 6. 20.부터 2004. 6. 23.까지 피고와 함께 홍콩으로 여행을 다녀오기도 하였다.
 나. 원·피고는 2004. 11. 13. 결혼식을 하기로 하고 2004. 9.경 대구 수성구 욱수동에 아파트를 임차한 후 그곳에서 20일간 동거를 하였으나 2004. 10.경 피고 가족들이 원고의 이혼경력 등을 이유로 결혼을 반대하여 파혼하면서 피고가 아파트에서 나왔다.
 다. 원·피고는 2007. 4.경 다시 혼인을 하기로 하고 그 무렵부터 원고의 대구 수성구 신매동 아파트에서 동거생활을 하면서 결혼준비를 하였으나 원만하게 진행되지는 못하였고 이에 피고가 2007. 8. 24. 원고에게 이별을 통보하고 아파트를 나오면서 두 사람은 헤어지게 되었다. 피고는 그 후 2008. 9.경 다른 사람과 혼인을 하였다.
 라. 피고는 위 동거기간 동안 원고와 같은 주소지에 주민등록을 둔 적이 없고, 다른 사람과 혼인한 2008. 9.경까지 주민등록상 주소지를 서울 강남구에 그대로 두고 있었다.
 2. 주장 및 판단
 원고는 청구원인으로, 2004. 5.경부터 피고와 사실혼관계를 유지해 왔는데, 피고가 2004. 10.경 일방적으로 2004. 11. 13.로 예정된 결혼식을 취소하였을 뿐 아니라 그 후에도 가출과 귀가를 반복하다가 2008. 9.경에는 다른 사람과 혼인을 함으로써 사실혼관계를 부당하게 파기하였으므로, 피고는 원고에게 원고가 사실혼 관계를 유지하기 위하여 지출한 비용 상당의 재산상 손해와 위자료로 5,000만 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 사회적으로 정당시되는 실질적인 혼인생활을 공공연하게 영위하고 있으면서도 그 형식적 요건인 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률상 부부로 인정되지 아니하는 남녀의 결합관계를 말하므로, 사실혼이 성립하기 위해서는 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 합치되고, 객관적으로 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결,대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 등 참조).
 그런데 원·피고는 2004. 11. 13. 결혼식을 하기로 하고 2004. 9.경 대구 수성구 욱수동에 아파트를 임차한 후 그곳에서 20일간 동거를 하였으나 2004. 10.경 피고 가족들이 원고의 이혼경력 등을 이유로 결혼을 반대하여 파혼하면서 피고가 아파트에서 나온 사실, 원·피고는 2007. 4.경 다시 혼인을 전제로 다시 동거하면서 결혼준비를 하였으나 원만하게 진행되지 못하여 2007. 8. 24. 이별을 한 사실, 피고는 위 동거기간 동안 원고와 같은 주소지에 주민등록을 둔 적이 없고, 다른 사람과 혼인한 2008. 9.경까지 주민등록상 주소지를 서울 강남구에 그대로 두고 있었던 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 거기에 앞에서 본 원·피고의 동거생활은 모두 혼인을 준비하기 위한 것으로 혼인이 무산되자 곧바로 중단된 점, 동거생활이 일시적이고 그 기간 또한 그리 길지 않은 점, 그 밖에 원·피고의 나이, 가족관계, 교제의 기간과 내용 등을 보태어 보면, 갑 제6, 7, 11, 13호증, 갑 제9호증의 1 내지 10, 제10호증의 1 내지 22의 기재 및 영상만으로는 원고와 피고가 남녀관계로서 교제하는 것을 넘어서 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사로서의 혼인 의사의 합치가 있었다거나 가족질서적인 면에서의 부부공동생활의 실체가 존재하였다고 인정하기 어렵고, 달리 원·피고 사이에 사실혼관계가 존재하였다고 인정할 증거가 없다. 따라서 원·피고가 사실혼관계에 있었음을 전제로 하여, 피고가 사실혼관계를 부당하게 파기하였다는 원고 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성엽(재판장) 이도행 김여경

[1] 사실혼의 성립 요건
[2] 혼인을 전제로 수개월간 동거하였다고 하더라도, 그 동거기간이 짧고 혼인이 무산되자 동거를 곧바로 중단한 점 등에 비추어 당사자 사이에 혼인의사의 합치나 혼인생활의 실체가 존재하였다고 볼 수 없어 사실혼 관계를 인정할 수 없다고 한 사례

[1] 사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 사회적으로 정당시되는 실질적인 혼인생활을 공공연하게 영위하고 있으면서도 그 형식적 요건인 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률상 부부로 인정되지 아니하는 남녀의 결합관계를 말하므로, 사실혼이 성립하기 위해서는 주관적으로 당사자 사이에 혼인의 의사가 합치되고, 객관적으로 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다.
[2] 혼인을 전제로 수개월간 동거하였다고 하더라도, 그 동거기간이 짧고 혼인이 무산되자 동거를 곧바로 중단한 점 등에 비추어 당사자 사이에 혼인의사의 합치나 혼인생활의 실체가 존재하였다고 볼 수 없어 사실혼 관계를 인정할 수 없다고 한 사례.
요양불승인처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 5. 12. 선고 2008구단12101 판결
【변론종결】2009. 11. 10.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 1. 3 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제3쪽 제18행과 제19행 사이에 “4) 원고는 이 사건 공사현장에 매일 출근한 것은 아니어서 2007. 10.에는 8일, 2007. 11.에는 5일을 출근하였을 뿐이고, 그 이외의 다른 공사현장에도 수시로 출역하였다.”를 추가하고, 당심에서 추가 제출한 증거로서 원고의 주장사실을 인정하기에 부족한 갑30 내지 34호증(각 가지번호 포함)의 각 기재를 배척하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안영률(재판장) 신헌석 조정현
법인세 부과 처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2009.11.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 에스에이피코리아 주식회사 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 이건웅)
【피고, 항소인】 역삼세무서장 외 1 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 김희석)
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 12. 31. 선고 2006구합21764 판결
【변론종결】2009. 10. 16.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 피고 역삼세무서장(이하 ‘피고 서장’이라고 한다)이 2004. 10. 1. 원고에 대하여 한 2000사업연도 법인세 21,330,130원, 2001사업연도 법인세 2,136,661,410원의 각 부과처분 및 피고 서울지방국세청장(이하 ‘피고 청장’이라고 한다)이 2004. 10. 5. 원고에 대하여 한 2000년 귀속 46,450,633원의 이전소득금액통지, 2002년 귀속 4,897,103,000원의 이전소득금액(배당)통지, 2002년 귀속 1,496,098,244원의 이전소득금액(대여금)통지, 2002년 귀속 2,825,747원의 소득금액변동통지, 2003년 귀속 1,150,314원의 소득금액변동통지, 2004년 귀속 22,667,914원의 소득금액변동통지를 모두 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제9면 제9행 이하에 ‘[피고들은, 우리나라와 독일 사이의 국제거래에서 이전가격문제가 발생하여 과세할 경우 그 근거규정은법 제4조가 아니라 한국과 독일 사이의 조약인「대한민국과 독일연방공화국간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지를 위한 협약」제9조이므로, 이전가격 과세의 구체적 과세요건인 특수관계자의 범위와 정상가격의 산출방법 역시 위 조약 제9조의 해석을 통하여 확정하여야 하고, 나아가 위 조약은 「OECD 모델조세조약」제9조에 따른 것이므로 그 해석은 「OECD 이전가격지침」에 따라야 한다고 주장한다. 살피건대, 위 조약 제9조는 ’특수관계기업(Associated Enterprises)‘이라는 제목 아래 '(가) 일방체약국의 기업이 타방체약국의 기업의 경영·지배 또는 자본에 직접 또는 간접으로 참여하거나, 또는, (나) 동일인이 일방체약국의 기업과 타방체약국의 기업의 경영·지배 또는 자본에 직접 또는 간접으로 참여하는 경우, 그리고 위의 어느 경우에 있어서도 양 기업간의 상업상 또는 자금상의 관계에 있어서 독립기업간에 설정되는 조건과는 다른 조건이 설정되거나 부과된 경우, 동 조건이 없었더라면 일방기업의 이윤이 되었을 것이 동 조건으로 인하여 이윤이 되지 아니한 것에 대하여는 동 기업의 이윤에 포함되어 이에 따라 과세할 수 있다.’라고 규정하고 있는바, 위 조항의 문언상 그것이 이전가격 문제나 정상가격 산출방법 등에 관하여 규정한 것이라고는 볼 수 없고, 나아가 「OECD 이전가격지침」은 단순한 지침에 불과하고 법적인 효력이 없어 법과 시행령에 우선할 수 없다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다)]‘를, 제9면 제16행의 ’비교하여야 한다.‘의 다음에 ’[피고들은, 법과 시행령에서 규정하는 거래순이익률방법에는 국내거래를 비교대상으로 하는 것도 포함된다고 주장하나, 위와 같은 주장은법 시행령 제4조 제2호의 명문에 반하는 것임이 명백하여 받아들일 수 없다(다만, 위 조항은 2004. 12. 31. 대통령령 18628호로 개정되어 국내거래도 비교대상거래에 포함하는 것으로 변경되었다)]‘를 각각 추가하고, 당심에서 추가된 피고들의 주장에 관하여 아래와 같이 판단하는 것을 제외하고는 제1심 판결의 그것과 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
 피고들은, 피고 청장이 이 사건 과다사용료를 산정한 방법이시행령 제4조 제2호에서 정한 거래순이익률방법에 부합되지 않는다고 하더라도 이는같은 조 제3호에서 정한 ‘기타 거래의 실질 및 관행에 비추어 합리적이라고 인정되는 방법’에는 해당되므로, 이는 적법한 정상가격 산출방법이라고 주장한다.
 그러나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 처분 당시 시행되던시행령 제4조 제2호는 “제3자간의 국제거래”를 비교대상거래로 하여 산출한 거래순이익률을 기초로 정상가격을 산출하도록 정하고 있었음에도 피고 청장은 위 규정에 반하여 “제3자간의 국내거래”를 비교대상거래로 하여 산출한 거래순이익률을 기초로 이 사건 사용료의 정상가격을 산출한 점, 원고는 직접 연구개발활동을 하지 않고 제3자로부터 판매권을 부여받아 판매활동만을 하고 있어서 제3자로부터 판매권을 부여받지 않고 직접 연구개발활동과 판매활동을 모두 수행하는 이 사건 비교업체들의 거래와 그 조건과 상황이 유사하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 위와 같은 정상가격 산출방법을 ‘기타 거래의 실질 및 관행에 비추어 합리적이라고 인정되는 방법’에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고들의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 심상철(재판장) 황병헌 김인택
수정지구공유수면매립목적변경승인처분무효 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2009.11.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 경상남도지사
【피고보조참가인】 마산시 (소송대리인 변호사 진병춘)
【제1심판결】 창원지방법원 2008. 10. 2. 선고 2008구합1113 판결
【변론종결】2009. 10. 23.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 4. 4. 피고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)에게 한 수정지구 공유수면 매립목적 변경승인처분은 무효임을 확인한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제15면 15행부터 제17행까지의 ‘특히 앞으로 변경된 매립목적사업 등의 시행으로 인하여 인근 주민들에 어느 정도의 환경적 피해가 있을 것인지에 관하여 원고들의 충분한 주장 입증이 없는 점’을 ‘당심 증인소외 1,2의 각 증언에 의하면 이 사건 매립지에 조선공장이 들어오게 되면 용접작업에서 크롬·니켈 등의 중금속이 기준치 이상으로 유출되거나 지형적 특성상 소음문제가 심각하게 되는 등의 문제가 있을 것으로 여겨지나, 위 매립지에 조선시설이 입주하기까지는 관계법령상 사전환경성검토협의 및 주민·관계 전문가의 의견청취 등을 거쳐야 하는 산업단지지정절차와 환경영향평가를 거쳐야 하는 실시계획승인절차 등의 행정처분과정이 남아 있고 이러한 과정에서 원고들이 우려하는 위와 같은 환경적 침해문제에 대한 방지책이 마련될 것으로 기대되는 점’으로 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 윤인태(재판장) 김문희 이진수
배임·배상명령신청 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박철우
【변 호 인】 변호사 주익철(국선)
【배상 신청인】 롯데쇼핑 주식회사
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
배상신청인의 배상신청을 각하한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 영화제작회사인 주식회사 피플앤픽쳐스(이하 “피플앤픽쳐스”라고 한다)의 대표이사이다.
1. 피플앤픽쳐스와 피해자 롯데쇼핑 주식회사(이하 “피해자 회사”라고 한다)는 2007. 7. 31. 주식회사 디알엠 엔터테인먼트가 제작하는 영화 ‘가면’에 대해 공동 투자계약을 체결하였는데, 그 계약내용은 총 제작비 중에서 피해자 회사가 30억원을, 피플앤픽쳐스가 3억원을 각 투자하되, 피플앤픽쳐스는 2007. 10. 15.까지 피해자 회사의 영화 ‘가면’의 자금관리 계좌로 3억원을 입금한다는 것이었다.
그런데, 피고인은 위 약정기일이 지나도록 투자금 3억원을 지급하지 못하여 피해자 회사로부터 그 지급을 독촉받자, 피플앤픽쳐스에서 제작 중인 다른 영화인 ‘어린왕자’의 부가판권 일체를 담보로 제공하되 영화 ‘가면’의 개봉 전까지(2007. 12. 27.개봉) 투자금을 지급하기로 하였다.
그에 따라 피고인은 2007. 10. 25. 서울 서초구 서초3동(상세 주소 생략) 롯데 엔터테인먼트 사무실에서 영화 ‘가면’의 투자금 3억원의 지급 담보를 위해 영화 ‘어린왕자’의 판권양도증을 작성하여 공증인가 법무법인 일신에서 인증함으로써 영화 ‘어린왕자’의 부가판권 일체를 피해자 회사에 양도하였다.
피고인은 위와 같이 피해자 회사에 저작재산권의 일종인 영화 ‘어린왕자’의 부가판권 일체를 양도하였다면 저작권법 소정의 규정에 따라 양도등록을 함으로써 피해자 회사가 제3자에 대하여도 양도받은 위 부가판권에 대한 대항요건을 갖추도록 협력할 임무가 있다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 위 임무에 위배하여 피해자 회사에 2억원의 투자금 반환채무가 남아있는 상태에서 2007. 12.경 주식회사 인피니티 엔터테인먼트에 대한 채무변제를 위하여 위 부가판권을 양도하기로 하는 계약을 다시 체결하였다. 
이로써 피고인은 주식회사 인피니티 엔터테인먼트에 위 부가판권의 시가 불상 상당액의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 액 상당의 손해를 가하려 하였으나, 주식회사 인피니티 엔터테인먼트 또한 위 부가판권에 대한 대항요건을 갖추지 아니하여 미수에 그쳤다.
2. 피플앤픽쳐스와 피해자 회사는 2007. 7. 31. 피플앤픽쳐스가 제작하는 영화 ‘어린왕자’의 투자 및 배급계약을 체결하면서 피해자 회사가 제작비 중 3억원을 조달하되 위 영화의 총 매출액에서 위 금원을 우선 회수하기로 약정하였다.
이에 따라 피해자 회사는 2007. 9. 20. 1억 5,000만원, 같은 해 10. 31. 1억 5,000만원 피플앤픽쳐스에 지급하였고, 피고인은 피플앤픽쳐스가 지급받을 부가세를 피해자 회사에서 직접 지급받는 방법으로 위 투자금을 회수할 수 있도록 하기 위하여 2008. 2. 14. 피플앤픽쳐스의 부가세 환급금 입금될 통장(신한은행 :계좌번호 생략), 법인 인감도장, OPT카드(보안카드) 등을 피해자 회사에 건네주었다.
이로써 피고인은 피해 회사에서 피플앤픽쳐스의 부가세 환급금 입금계좌에 송금된 금원을 직접 인출할 수 있도록 해줄 임무가 발생하였다.
그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 2008. 2. 22.경 신한은행 압구정 지점에서 위 부가세 환급금 통장을 분실하였다고 신고하여 피해자 회사에서 부가세 환급금을 인출할 수 없도록 한 다음, 같은 계좌번호로 새로운 통장을 재발급 받아 강남세무서에서 부가세 환급금 84,652,090원을 입금하도록 하고 위 금원을 다른 계좌로 이체하여 소비하였다.
이로써 피고인은 피플앤픽쳐스에 84,652,990원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금원 상당의 재산상 손해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서
1.공소외 1에 대한 검찰진술조서
1.공소외 2에 대한 경찰진술조서
1. 각 투자계약서, 인증서
1. 수사보고(피의자 신한은행 통장 사본 제출)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제355조 제2항,제1항(징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 배상신청의 각하
소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항,제2항,제25조 제3항 제3호(피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 함이 상당하지 아니하다고 인정됨)
【양형이유】 피고인으로부터 영화 ‘어린왕자’의 부가판권을 이중으로 양도받은 주식회사 인피니티 엔터테인먼트가 위 부가판권 중 일부를 타인에게 1억 5,000여만원에 다시 판매한 것으로 보아 당시 위 부가판권 또한 상당한 가치가 있었던 것으로 보이는 점, 현재까지 피해자 회사가 입은 손해가 회복되지 않고 있는 점, 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점 등 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 박창제
대여금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.11.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울북부지방법원 2009. 6. 11. 선고 2008가합8892 판결
【변론종결】2009. 10. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다. 
2. 원고에게,피고 1은 500,000,000원,피고 2는피고 1과 연대하여 위 돈 중 320,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2005. 3. 10.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 
4. 제2항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】주문 제1, 2항과 같은 판결(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다)
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 
① 제1심 판결문 제3면 제18행의 “피고 ○○○”을 “피고 2”로 고치고,
② 제4면 제2, 3행의 "(대여금 원리금 620,000,000원 + 130,000,000원)"을 "(대여원금 500,000,000원 + 추가 매매대금 250,000,000원)"으로 고치고, 
③ 제4면 제8행의 “170,000,000원”을 “130,000,000원”으로 고치고, 
④ 제4면 제11, 12행 및 제15행의 각 “원고 ○○○이”를 “원고가”로 각 고치고,
⑤ 제4면 제17행의 “위 부동산에 관한”부터 제20행까지를 “피고 1에게 수표 4장(액면금 100,000,000원 1장, 액면금 10,000,000원 3장)을 지급하는 방법으로 매매대금 250,000,000원 중 130,000,000원을 지급하였으며,피고 1은 원고 및소외 1(대법원 판결의 소외인)로부터 인감증명서 등 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기, 가등기의 양도양수, 부동산거래계약 신고 등에 필요한 서류를 교부받아 보관하여 왔다."로 고치고,
⑥ 제7면 제7행부터 제12행까지를 다음과 같이 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[고치는 부분]
 "원고는, 원고가 2007. 10. 29.피고 1로부터 이 사건 매매계약과 관련하여 지급한 액면금 합계 130,000,000원의 수표들을 돌려받고 위 정산합의를 합의해제하였다고 주장하고, 이에 대하여 피고들은, 원고가피고 1에게 위 수표들을 잘 보관하고 있는지 보자고 하여 위 수표들을 보여주자 이를 가로채간 것일 뿐 위 정산합의를 합의해제한 것이 아니라고 다툰다.
 살피건대, 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2007. 10. 29.피고 1로부터 매매대금 명목으로 교부하였던 수표 4장을 그대로 반환받아 그 다음날 원고의 계좌에 입금한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실 및 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제29호증의 일부 기재, 제1심 증인소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고들은 원고가 위 수표들을 탈취해간 것이라고 주장하면서도 원고의 위와 같은 행위에 대해 고소를 하는 등의 조치를 전혀 취한 바 없고, 당시 59세의 남자인피고 1이 자신이 근무하는 ‘○○부동산’의 사무실에서 자신보다 연약한 61세의 여자인 원고로부터 위 수표 4장을 탈취당했다는 것이나 그 직후 위 수표들을 되찾기 위해 원고를 뒤쫓아 가지도 않은 채 단지 원고와 전화통화만을 시도했다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점,소외 1은 이 사건 매매계약의 체결일로부터 2년여가 경과하도록 원고에 대하여 위 수표 4장의 액면금을 포함한 매매대금 250,000,000원의 이행을 최고하거나 매대대금의 지급을 구하는 소송을 제기하지 않다가, 2009. 6. 11. 원고의 청구를 기각하는 제1심 판결이 선고되자 비로소 2009. 8. 12. 원고를 상대로서울남부지방법원 2009가합17678호로 매매대금청구 소송을 뒤늦게 제기한 점, 원고가 이 사건 매매계약을 체결하게 된 것은 피고들로부터 위 각 대여금에 대한 2005. 3.경 이후의 이자를 지급받지 못하고 있던 중에피고 1로부터 피고들이 담보로 제공받은 이 사건 부동산이 위 각 대여원리금채권을 훨씬 넘는 가치가 있으니 이에 갈음하여 매수하라는 제안을 받고 그 시가 등을 제대로 확인해보지도 않은 상황에서 승낙하고 위 수표들을 이 사건 부동산의 매매대금으로 지급하였다가, 그 후 이 사건 부동산처럼 지방에 소재하고 있는 부동산은 그 가격이 유동적일 뿐만 아니라 권리관계가 복잡할 경우 차후 문제될 수 있다는 주변 사람들의 말을 듣고 피고들에게 위 정산합의의 해제를 주장하며 위 수표들을 반환받기에 이른 것으로 보이는 점, 원고가 피고들을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 혐의로 고소한 사건에서소외 1은 원고로부터 250,000,000원을 추가로 받고 이 사건 부동산을 매도하려 하였으나 원고가 거절하여 성사되지 못했다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 원고가 2007. 10. 29.경피고 1로부터 위 수표들을 반환받을 당시 피고들과 위 정산합의를 합의해제하기로 하였다고 추인함이 상당하다.
2. 결 론
 그렇다면, 원고에게,피고 1은 500,000,000원,피고 2는피고 1과 연대하여 위 돈 중 320,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 약정이자를 미납한 이후로서 원고가 구하는 2005. 3. 10.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 약정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 위 돈의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 지대운(재판장) 이상현 이종채
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박기웅외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사 외 3인 (소송대리인 변호사 김철식외 2인)
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 23. 선고 2007나70720 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제14호는 그 법률에서 ‘복제’라 함은 인쇄·사진·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 같은 조 제9의2호는 ‘전송’이란 일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 그런데 인터넷에서 이용자들이 접속하고자 하는 웹페이지로의 이동을 쉽게 해주는 기술을 의미하는 인터넷 링크 가운데 이른바 심층링크(deep link) 또는 직접링크(direct link)는 웹사이트의 서버에 저장된 저작물의 인터넷 주소(URL)와 하이퍼텍스트 태그(tag) 정보를 복사하여 이용자가 이를 자신의 블로그 게시물 등에 붙여두고 여기를 클릭함으로써 위 웹사이트 서버에 저장된 저작물을 직접 보거나 들을 수 있게 하는 것으로서, 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다. 따라서 이는 구 저작권법 제2조 제14호에 규정된 "유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것"에 해당하지 아니하고, 또한 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로 볼 수 있을지언정 같은 조 제9의2호에 규정된 "송신하거나 이용에 제공하는 것"에 해당하지도 아니한다. 그러므로 위 심층링크 내지 직접링크를 하는 행위는 구 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 않는다고 할 것이다. 
 원심은, 그 판시와 같이 피고들이 인터넷 이용자에게 그 서버에 있는 원고의 음악저작물을 송신함으로써 원고의 음악저작물들에 대한 복제권 및 전송권을 침해하였다고 판단한 다음, 피고 2 주식회사 및 피고 3 주식회사가 운영하는 웹사이트의 서버 등에 저장된 원고의 음악저작물들이 인터넷 이용자에 의하여 링크되었다거나 피고 2 주식회사가 자신의 서버에 대한 링크를 쉽게 하도록 인터넷 이용자에게 인터넷 주소(URL) 및 하이퍼텍스트 태그 등의 정보를 제공하였더라도 그러한 사정만으로는 위 침해행위와 별도로 위 피고들이 원고의 음악저작물들에 대한 복제권 내지 전송권을 침해하였다고 할 수 없고, 그 밖에 원고가 제출한 증거만으로는 위 피고들에게 모든 음악저작물에 대한 링크를 사전에 방지하여야 할 의무가 있었다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 이들 부분에 관한 원고의 주장을 배척하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 저작권자의 복제권 및 전송권에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 ‘PC공연’, ‘뮤직폰’ 서비스에 대하여 별도의 복제권, 전송권 침해가 발생하였다고 명시적으로 주장한 적이 없음에도 원심이 이 점에 관하여 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고들의 책임을 인정할 수 없다고 판단한 이상, 위와 같은 판단은 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어 영향을 미치지 않았다고 할 것이어서, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결결과에 영향을 미친 심리미진 등의 위법이 없다(기록에 의하면, 원심이 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 ‘PC공연’, ‘뮤직폰’ 서비스와 관련한 주장이 배척된 것에 대하여 그 비중을 크게 평가하였다고 볼 아무런 사정이 없다).
 3. 결론
 그러므로 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제14호는 그 법률에서 ‘복제’라 함은 인쇄·사진·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 같은 조 제9호의2는 ‘전송’이란 일반공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 수신하거나 이용할 수 있도록 저작물을 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 그런데 인터넷에서 이용자들이 접속하고자 하는 웹페이지로의 이동을 쉽게 해주는 기술을 의미하는 인터넷 링크 가운데 이른바 심층링크(deep link) 또는 직접링크(direct link)는 웹사이트의 서버에 저장된 저작물의 인터넷 주소(URL)와 하이퍼텍스트 태그(tag) 정보를 복사하여 이용자가 이를 자신의 블로그 게시물 등에 붙여두고 여기를 클릭함으로써 위 웹사이트 서버에 저장된 저작물을 직접 보거나 들을 수 있게 하는 것으로서, 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다. 따라서 이는 구 저작권법 제2조 제14호에 규정된 "유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것"에 해당하지 아니하고, 또한 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로 볼 수 있을지언정 같은 조 제9호의2에 규정된 "송신하거나 이용에 제공하는 것"에 해당하지도 아니한다. 그러므로 위 심층링크 내지 직접링크를 하는 행위는 구 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 않는다.
보관금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 강희철)
【원심판결】 서울고법 2009. 4. 30. 선고 2008나85811 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 주위적 청구에 관하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에 이 사건 자기앞수표들에 관한 임치계약이 성립하였다는 원고의 주장에 대하여, 금융기관이 발행한 수표를 특정물로서 보호예수하는 일은 극히 이례적인 점, 이 사건 보관증을 작성할 당시 피고의 창구업무가 마감되기 전이었으므로 4억 원을 이 사건 보관증에 기재되어 있는 10일의 보관기간 동안 예금하는 경우 적지 않은 이자를 얻을 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 원고가 피고에 이 사건 수표를 보호예수하려는 의사로소외인에게 이 사건 수표를 교부하고 이 사건 보관증을 받았다고 보기는 어렵다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 잘못이 없다.
 2. 예비적 청구에 관하여
피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다. 그리고 여기서 중대한 과실은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 불구하고 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무를 현저히 위반한 상태를 말한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001다58443 판결 등 참조).
 원심은, 피고에게소외인의 사용자로서 손해배상책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 판시의 인정 사실에 의하면, 원고는소외인이 이 사건 수표를 교부받고 보관증을 작성해 준 행위가 피고의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알았거나, 그렇지 않다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무를 현저히 위반했다는 이유로 이를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 사용자책임에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이지만, 피용자의 행위가 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자가 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우, 사용자책임의 인정 여부(소극) 및 사용자책임의 면책사유인 ‘피해자의 중대한 과실’의 의미
소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 인천지법 2009. 7. 14. 선고 2008나15704 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(2005. 5. 26. 법률 제7500호로 제정된 것, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다르다고 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 그와 같은 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 하지만, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 추정력은 번복된다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결,대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다94264 판결 등 참조).
 원심은, 피고가 2006. 6. 7.소외 1 소유의 이 사건 토지에 관하여 특별조치법에 따라 1975. 9. 13. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 등기’라 한다)를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 등기의 기초가 된 보증서와 확인서의 실체적 기재 내용은 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었으나, 피고가 보증서에 기재된 취득원인과 다른 취득원인으로 새로이 주장한소외 1의 상속인소외 2에 의한 증여는 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 볼 수 없으므로, 결국 이 사건 등기의 추정력은 번복되지 아니하였다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 이 사건에서 피고는 이 사건 등기의 기초가 된 보증서나 확인서 기재의 취득원인과 다른 새로운 취득원인으로 ‘2006. 1.경소외 1의 상속인이자 이 사건 토지의 실질적 처분권자인소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받았다’고 주장하였는데,특별조치법 제3조는 “이 법은제2조 제1호에 규정된 부동산으로서 1995년 6월 30일 이전에 매매·증여·교환 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산, 상속받은 부동산과 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 이를 적용한다”고 규정하고 있으므로, 피고가 새로이 주장한 취득원인은 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 법률행위로서 그 주장 자체에 의하여 특별조치법에 따라 등기를 마칠 수 없는 경우임이 명백하다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어, 이 사건 등기의 추정력은 번복되었다고 보아야 한다.
 그런데도 이와 달리 판단한 원심에는 특별조치법에 따라 경료한 소유권이전등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 취득원인에 관하여 보증서나 확인서에 기재된 것과 다른 주장을 하였다는 사유만으로 등기의 추정력이 깨지는지 여부(소극)
가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【채권자, 상고인 겸 피상고인】 
【채무자, 피상고인 겸 상고인】 한국도시개발산업 주식회사 (소송대리인 변호사 허정훈)
【원심판결】 대구고법 2008. 2. 15. 선고 2006나6325 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 채권자와 채무자의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채권자와 채무자 회사 사이에서 작성된 2004. 11. 2.자 매매계약은 채권자 등이 이 사건 대지 지분권과 그 지상 미완성 건물을 완공하여 분양할 수 있는 권리 일체를 포괄적으로 제3자(소외 1 내지소외 2)에게 양도하기 위한 방편으로 작성된 것일 뿐이므로 채권자가 그에 기한 매매대금의 지급을 청구할 수는 없고, 2005. 5. 2.소외 2가 채무자 회사로부터 이 사건 대지 및 건물을 9억 6,000만 원에 매수하고 그 대금 중 1억 5,000만 원을 지급하지 않았는데 그 매매계약의 실질은 채권자가 매도인이고 채무자 회사가 매수인이므로 채무자 회사는 채권자에게 잔대금 1억 5,000만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하여 이 사건 가압류결정을 청구금액 1억 5,000만 원의 범위 내에서 인가하고 이를 초과하는 부분을 취소하여 그에 해당하는 채권자의 가압류신청을 기각하였다.
 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다(민사소송법 제203조).
 그런데 기록에 의하면, 채권자는 2004. 11. 2. 이 사건 대지 지분권을 채무자 회사에게 2억 원에 매도하였는데 그 대금을 수령하지 못하였다고 주장하면서 그 대금지급청구권을 이 사건 가압류의 피보전채권으로 주장하였음을 알 수 있다.
 그렇다면 위 2004. 11. 2.자 매매계약에 기한 매매대금청구와 위 2005. 5. 2.자 매매계약에 기한 잔대금 청구는 소송물을 달리하는 별개의 청구라고 할 것이므로, 앞에서 본 바와 같은 원심의 판단은 채권자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법하고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점에 관한 채권자와 채무자의 각 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

선행 매매계약의 매매대금 지급청구권을 피보전채권으로 하는 가압류결정을 후행 매매계약에 기한 잔대금 및 그 지연배상금의 범위 내에서 인가하고 그 초과 부분을 취소한 원심의 판단이 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법하다고 한 사례
물납환급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 김성한)
【피고, 피상고인】 구미세무서장외 4인
【원심판결】 대구고법 2007. 1. 19. 선고 2006누836 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 물납재산환급거부처분취소 청구 부분을 취소하고, 이 부분 소를 모두 각하한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
 1. 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제51조 제1항은 세무서장은 납세의무자가 국세·가산금 또는 체납처분비로서 납부한 금액 중 오납액, 초과납부액 또는 환급세액이 있는 때에는 즉시 이를 국세환급금으로 결정하여야 한다고 규정하고 있고, 제51조의2 제1항은 납세자가 상속세 및 증여세법 제73조 등의 규정에 의하여 상속·증여세 등을 물납한 후 그 부과의 전부 또는 일부를 취소하거나 감액하는 경정결정에 의하여 환급하는 경우에는 당해 물납재산으로 환급하여야 한다고 규정하고 있다.
 법 제51조의 오납액과 초과납부액은 조세채무가 처음부터 존재하지 않거나 그 후 소멸되었음에도 불구하고 국가가 법률상 원인 없이 수령하거나 보유하고 있는 부당이득에 해당하고, 그 국세환급금결정에 관한 규정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 국세환급금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것에 지나지 않고 위 규정에 의한 국세환급금결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니므로, 위 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다(대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체 판결 참조).
 그런데 법 제51조의2 규정에 의한 물납재산의 환급 역시 국가가 과오납부한 세금을 환급한다는 점, 즉 국가가 법률상 원인 없이 보유하거나 수령하여 부당이득한 물납재산을 환급한다는 점에서 법 제51조 규정에 의한 환급과 성격이 동일한 것으로서 그 물납재산에 대한 환급청구권은 과세처분의 전부 또는 일부가 취소되거나 감액경정된 때에 확정되는 것이고, 과세관청의 환급결정에 의하여 비로소 확정되는 것은 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 법 제51조의2 규정과 관련된 과세관청의 물납재산에 대한 환급결정이나 그 환급결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정도 법 제51조 소정의 환급결정이나 환급거부결정과 마찬가지로 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 당초 증여세부과처분의 감액경정에 따른 원고들의 물납재산환급신청을 일부 거부한 피고들의 이 사건 환급거부결정이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다는 전제하에 본안에 관하여 판단하여 원고들의 청구를 기각하고 말았으니 이는 법 제51조의2 소정의 물납재산의 환급에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 따라서 원심판결은 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 파기를 면할 수 없다(다만, 물납 이후 물납신청의 철회는 인정될 수 없으며, 상속세 및 증여세법 시행령 제75조에서 말하는 물납에 충당할 부동산 및 유가증권의 수납가액이라 함은 과세표준계산의 기초가 된 당해 물납재산의 가액 즉, 과세가액을 의미하는 것이므로, 그 과세가액이 과세관청의 경정에 의하여 변경됨으로써 증액이나 감액경정처분이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 수납가액도 변경된 과세가액에 따라 변경되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에선 원고들의 상고이유 주장은 모두 이유 없음을 아울러 밝혀둔다).
 2. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 직접 판결을 하기로 하여, 제1심판결 중 물납재산환급거부처분취소 청구 부분을 취소하고 이 부분 소를 모두 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 국세환급금결정이나 그 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(소극)
[2] 구 국세기본법 제51조의2에 의한 과세관청의 물납재산에 대한 환급결정이나 그 환급결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(소극)

[1] 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제51조의 오납액과 초과납부액은 조세채무가 처음부터 존재하지 않거나 그 후 소멸되었음에도 불구하고 국가가 법률상 원인 없이 수령하거나 보유하고 있는 부당이득에 해당하고, 그 국세환급금결정에 관한 규정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 국세환급금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것에 지나지 않고 위 규정에 의한 국세환급금결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니므로, 위 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.
[2] 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제51조의2 규정에 의한 물납재산의 환급 역시 국가가 과오납부한 세금을 환급한다는 점, 즉 국가가 법률상 원인 없이 보유하거나 수령하여 부당이득한 물납재산을 환급한다는 점에서 같은 법 제51조 규정에 의한 환급과 성격이 동일한 것으로서 그 물납재산에 대한 환급청구권은 과세처분의 전부 또는 일부가 취소되거나 감액경정된 때에 확정되는 것이고, 과세관청의 환급결정에 의하여 비로소 확정되는 것은 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제51조의2 규정과 관련된 과세관청의 물납재산에 대한 환급결정이나 그 환급결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정도 같은 법 제51조에서 정한 환급결정이나 환급거부결정과 마찬가지로 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.