횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 손지열외 3인
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 4. 선고 2009노610 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
 ‘부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호를 종합하면, 같은 법에서의 명의신탁약정이란 "부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)"을 말한다. 
 위 내용으로부터 알 수 있듯이, 명의신탁관계의 성립에 명의수탁자 앞으로의 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니므로, 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여도 명의신탁자와 사이의 사후적인 명의신탁약정에 의하여 등기명의신탁관계가 성립할 수 있다. 따라서 부동산 소유자가 그 중 일부 지분을 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 맺으면, 그 지분에 관하여 이른바 2자간 등기명의신탁관계가 성립한다. 
 원심이 채택한 증거 및 기록에 의하면, 피고인은 1967. 12. 21.경 서울 은평구 ○○○동 (지번 1 생략) 답 99㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 답 2,843㎡(이하 합하여 ‘이 사건 토지’라 한다)를 피해자와 공동으로 매수하기로 하고 매매대금 중 3분의 1에 상당하는 493,000원을 피해자로부터 교부받았음에도 같은 달 26. 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고인은 1968년 3월경 위와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 한 사실을 알게 된 피해자로부터 항의를 받게 되자 피해자에게 "사정상 단독명의로 등기하였는데 번거롭게 다시 공유등기를 할 필요가 있겠느냐. 믿고 맡겨라"라고 하면서 "이 사건 토지를 매수하여 편의상 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳤는바 이 사건 토지 중 290평은 피해자의 소유임을 확인한다"는 취지의 소유권확인증서를 작성·교부한 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계와 같이 당초 피고인과 피해자가 이 사건 토지에 관하여 공동으로 매수하여 공동으로 소유권이전등기를 경료하되 그 업무를 피고인이 처리하기로 하는 공동매수의 약정을 맺었다면, 그러한 약정에는 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 토지의 공동매수의 사무를 처리하기로 하는 위임계약이 포함되어 있을 뿐이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 거기에 이른바 계약명의신탁에 관한 약정이 포함되어 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 위와 같은 공동매수의 약정에 반하여 단독으로 매수하고 단독으로 소유권이전등기를 마쳤다면 피고인은 적법하게 이 사건 토지 전부의 소유권을 취득하고, 다만 그는 피해자에 대한 관계에서 위 약정의 위반으로 인한 책임을 질 뿐이다.
 그런데 피해자가 나중에 피고인에 대하여 그 약정 위반을 추궁한 결과 이 사건 소유권확인증서와 같은 서면이 작성되었다면, 피고인과 피해자 사이에는 피고인이 위와 같이 수임인으로서의 의무에 반하여 체결한 이 사건 토지의 매매계약을 적법한 위임사무의 처리로 전환하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)이 체결되었다고 할 것이다. 이러한 계약은 수임인의 위임사무 부당처리에 대한 추인계약으로서의 성질을 가지고, 그 구체적인 내용은 피고인과 피해자 사이에 위와 같은 약정 위반으로 인한 책임을 묻지 아니하는 대신 피고인은 피해자가 원래대로라면 취득하였을 이 사건 토지 중 290평 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 반환의무를 부담하기로 하는 것이 된다.
 한편 추인에 의한 명의신탁약정이 가능한 점(부동산실명법 제2조 제1호 본문 참조), 피고인과 피해자는 추인계약의 성질을 가지는 이 사건 계약으로 이 사건 지분에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기의 효력을 대외적으로 시인하기로 합의한 점 등을 종합하면, 이 사건 계약에는 위와 같은 피고인의 이 사건 지분 반환의무 부담에 관한 약정과는 별도로 이 사건 지분에 관하여 이 사건 토지의 소유자인 피고인을 명의수탁자로 하고 피해자를 명의신탁자로 하는 ‘2자간 등기명의신탁약정’이 포함되었다고 볼 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 비록 피고인과 피해자 사이의 명의신탁약정에 관하여 그 유형을 구체적으로 명시하지 않았으나, 피고인을 이 사건 지분의 보관자로 인정하고 후에 피고인이 수령한 이 사건 토지에 관한 도시개발사업보상금 중 이 사건 지분 부분에 관하여 피해자의 반환요구를 거부한 행위를 횡령죄로 인정한 점 등에 비추어 피고인과 피해자 사이에 이른바 2자간 등기명의신탁약정이 성립하였음을 전제로 판단하였음을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유 주장과 같은 명의신탁에 관한 법리 오해 및 판례 위반 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 이 부분 상고이유의 논지는 결국 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 것에 귀착한다. 그러나 사실의 인정 및 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것이다. 기록에 비추어 원심판결을 살펴보아도 원심의 사실인정이 위 한계를 넘어섰다고 할 사유를 발견할 수 없는 이 사건에서, 위와 같은 상고논지는 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 부동산 소유자가 그 중 일부 지분을 제3자를 위하여 대외적으로만 보유하는 관계에 관한 약정을 맺은 경우, 그 법률관계(=2자간 등기명의신탁관계)
[2] 피해자와 맺은 공동매수약정에 반하여 자신의 단독명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 피해자에게 소유권확인증서를 작성해 준 피고인이, 그 후 해당 토지에 관해 수령한 도시개발사업보상금 중 피해자의 지분 부분에 대한 반환 요구를 거부한 사안에서, 횡령죄의 성립을 인정한 사례

[1] ‘부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률’ 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호를 종합하면, 같은 법에서의 명의신탁약정이란 "부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)"을 말한다. 위 내용으로부터 알 수 있듯이, 명의신탁관계의 성립에 명의수탁자 앞으로의 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니므로, 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여도 명의신탁자와 사이의 사후적인 명의신탁약정에 의하여 등기명의신탁관계가 성립할 수 있다. 따라서 부동산 소유자가 그 중 일부 지분을 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 맺으면, 그 지분에 관하여 이른바 2자간 등기명의신탁관계가 성립한다.
[2] 피고인이 피해자와 특정 토지를 공동으로 매수하여 공동으로 소유권이전등기를 마치되 그 업무를 피고인이 처리하기로 하는 공동매수약정을 맺었음에도 그에 반하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 마쳤다가, 이에 대해 항의하는 피해자에게 해당 지분에 관한 소유권확인증서를 작성·교부하였는데 그 후 해당 토지에 관해 수령한 도시개발사업보상금 중 피해자의 지분 부분에 대한 반환 요구를 거부한 사안에서, 위 소유권확정증서 작성으로 피고인과 피해자 사이에 ‘2자간 등기명의신탁약정’이 성립하였음을 전제로 피고인에게 횡령죄가 성립한다고 한 사례.