소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울지방법원남부지원)
공포일: 1990.08.16 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 
【피 고】 피고 1 외 1인
【주 문】
 1. 피고들은 원고 1에게 별지목록기재의 각 부동산 중 5분의 3지분 및 원고 2에게 같은목록기재의 부동산 중 5분의 1지분에 관하여 춘천지방법원 삼척등기소 1979.2.14. 접수 제1744호 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 별지목록기재의 각 부동산(이하, 이 사건 각 부동산이라 한다)은 원래 원고들의 아버지인 소외 1의 소유였는데, 소외 1이 1967.7.2. 사망하고 그의 아들로서 호주상속인인 원고 1이 5분의 3지분, 딸인 원고 2 및 처인 소외 2가 각기 5분의 1지분의 비율로 이를 공동상속하여 춘천지방법원 삼척등기소 1976.6.10. 접수 제4200호로 재산상속을 원인으로 한 위 원고들 및 소외 2 공유의 각 소유권이전등기를 마친 사실과 위 각 부동산에 관하여 위 원고들 및 소외 2로부터 1979.1.18. 매매를 원인으로 하여 주문기재와 같은 피고들 공유의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 2. 원고들은 먼저, 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 소외 2가 1979.1월초경 호주인인 소외 6과 재혼하여 호주로 이주함에 있어 소외 1의 어머니이자 소외 2의 시어머니였던 소외 3의 부양책임을 시누이인 소외 4 및 소외 5에게 위임하면서 그 대가로 이 사건 각 부동산에 관한 소외 2의 지분에 대하여서만 소외 4 등에게 그 처분권을 양도하기로 하고 인감도장, 인감증명을 소외 4에게 교부하였는데 소외 4 등은 위 인감도장 등을 보관하고 있음을 기화로 이 사건 각 부동산에 관한 원고들 지분까지도 소외 2가 원고들의 친권자로서 원고들을 대리하여 피고들에게 매도한 것처럼 소유권이전등기신청서류를 위조하여 소외 4 및 소외 5의 남편인 피고들의 명의로 마친 것이므로 원고들 지분에 관하여 마쳐진 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 원인을 홈결한 무효의 등기이므로 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(제적등본),2(호적등본), 갑 제2호증의 1 내지 7(각 등기부등본), 갑 제5호증의 1(토지이전등기신청),4(위임장),5(인감증명),8(증인신문조서)의 각 기재와 증인 소외 2, 소외 4의 각 증언(다만 위 갑 제8호증의 기재와 증인 소외 2의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2는 1963.7.29. 소외 망 소외 1과 혼인하여 슬하에 원고들을 출생하였는데 소외 1이 1967.7.2. 병으로 사망하여 홀로 위 원고들을 부양하며 살아오던중 1979.1월초경 호주인인 소외 6을 소개받아 재혼하게 된 사실, 이에 따라 소외 2는 같은 해 1.6. 혼인신고를 마치고(위 혼인신고의 본적지송부 및 호적부기재는 같은 달 1.16. 마쳐졌다) 당시 15세 및 12세에 불과한 미성년자들인 원고들을 데리고 위 소외 6을 따라 호주로 이주하기 위하여 출국절차를 밟고 있던중 해외이주법상 해외이주허가를 받기 위하여는 국내에 남게되는 시어머니였던 소외 3에 대한 부양자선정서류가 있어야 한다는 말을 듣고 시누이였던 소외 4 및 소외 5에게 소외 3의 부양을 책임져줄 것을 요구한 사실, 한편 이 사건 각 부동산은 삼척시 중심가에 위치한 대지 등으로서 그 지상에는 단층여관 및 유흥음식점 1동과 주택 1동 등 2동의 건물이 위치하고 있고 소외 3은 그곳에 거주하며 위 여관 등을 관리하면서 그 수익으로 소외 1의 사망 이후 소외 2와 원고들의 생활비 등을 보내주어 왔는데, 소외 4 등은 그들이 소외 3을 부양하는 대신 소외 3이 거주하고 있는 이 사건 각 부동산을 소외 4 등에게 소유권을 이전하여 줄 것을 요구하였고 소외 2는 이에 응낙하여 소외 4과 소외 2 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 소외 2 자신의 지분은 물론 원고들의 지분에 관하여는 미성년자인 원고들의 친권자로서 원고들을 대리할 의사로써 이 사건 각 부동산 전부를 소외 4 등에게 처분을 일임하기로 약정하고 그러한 의사로써 소외 2 자신의 인감증명과 인감도장 등을 소외 4에게 교부하였고 소외 4는 이에 따라 앞서 본 바와 같이 그와 소외 5의 남편들인 피고들 공동명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있을 뿐 소외 2가 소외 4에게 그의 지분에 관한 처분권만을 넘겨주기로 하였는데 피고들이 소요서류를 위조하여 원고들의 지분까지도 이전등기를 하였다는 원고들의 주장사실에 부합하는 갑 제8호증(증인신문조서)의 일부 기재와 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 주장은 이유없다 할 것이다. 
 3. 다음으로 원고들은, 가사 소외 2가 친권자로서 원고들의 지분까지도 소외 4 등에게 처분권한을 양도하였다 하더라도 그와 같은 약정 당시 이미 소외 2는 재혼하여 원고들에 대한 친권을 상실하였으므로 친권자로서 한 위 약정은 무권대리행위로서 무효라 할 것이고 따라서 피고들 명의의 위 소유권이전등기는 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 소외 2가 소외 6과 1979.1.6. 혼인신고를 한 사실 및 이 사건 각 부동산에 관하여 같은 해 1.18. 매매를 원인으로 하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로 소외 2는 위 등기부상 원인일자로 기재된 1979.1.18. 이사건 각 부동산에 대한 원고들의 지분을 양도하였다고 추정된다 할 것인바, 피고들은 소외 2가 소외 4에게 이 사건 각 부동산에 관한 원고들의 지분에 대한 처분권을 양도하기로 한 약정은 1979.1.9. 이전에 체결되었으므로 재혼의 효력이 발생하기전으로서 원고들의 친권자로서 유효한 처분행위에 해당한다고 항변하므로(원고들은, 피고들이 1989.12.15. 제2차 변론기일에서 진술된 같은 해 10.19.자 준비서면에서 소외 2가 원고들의 친권자가 될 수 없다는 취지의 진술하였으므로 이는 재판상의 자백에 해당되어 그후 피고들이 위와 같이 주장을 번복하였다 하더라도 자백취소의 요건을 갖추지 못한 것으로 효력이 없다는 취지의 주장을 하지만 위 피고들이 진술은 법률상의 진술에 불과하여 권리자백에 해당할 뿐이므로 법원을 구속하지 아니할 뿐 아니라 위 진술을 번복하였다 하여 진실에 반하고 착오에 의한 것임을 입증할 필요도 없다 할 것이어서 원고들의 위 주장은 이유없다 할 것이다), 살피건대, 증인 소외 4의 증언에 의하더라도 그가 소외 2에게 소외 3에 대한 부양책임을 지겠다는 취지의 각서와 인감증명을 교부한 일자는 1979.1.9.이라는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 소외 4의 부양각서가 교부된 때에 이 사건 각 부동산에 관한 처분권의 양도가 있었다고 보아야 할 것이고 달리 이보다 앞서 양도약정이 체결되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는바, 무릇 모가 부의 사망 후 재혼한 때에는 모는 전혼인중 출생한 자에 대하여는 친권자가 되지 못한다 할 것인데 혼인의 효력은 호적부의 등재여부에는 관계없이 혼인신고가 수리된 때에 효력이 발생한다 할 것이고 혼인신고의 수리는 혼인신고가 반려되는 등 특단의 사정이 없는 한 혼인신고가 주소지 또는 본적지 호적공무원에게 접수된 때에 수리된 것으로 보아야 할 것이므로 소외 2가 소외 4에게 이 사건 각 토지에 대한 원고들의 지분에 관한 처분권을 양도한 것은 적어도 1979.1.19. 이후로서 이는 위 혼인신고가 접수된 같은 해 1.6.이후임이 명백하므로 소외 2는 위 양도약정 당시 이미 원고들에 대한 친권을 상실하였다 할 것인즉 친권자로서 한 소외 2의 이 사건 각 부동산에 대한 원고들 지분의 처분행위는 무권대리행위로서 무효라 할 것이다. 
 이에 대하여 피고들은 소외 2가 이 사건 각 부동산의 원고들 소유의 지분권을 양도할 당시 재혼하여 친권을 상실하였다 하더라도 원고들의 생모로서 법정후견인의 지위에 있으므로 법정후견인의 처분행위로서 유효한 처분행위에 해당하므로 위 각 부동산에 관한 피고들 공동명의의 소유권이전등기는 적법유효한 등기라고 항변함에 대하여, 원고들은 소외 2가 원고들의 법정후견인으로서 취임하거나 후견개시신고도 한 일이 없으므로 후견인으로서 원고들의 재산을 처분하였다 하더라도 효력이 없다고 다투므로 살피건대, 위 갑 제1호증 2의 기재에 의하면 원고들에게는 직계혈족으로 모인 소외 2와 조모인 소외 3이 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 피후견인인 미성년자에 대하여는 배우자, 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족, 호주의 순으로 법정후견인이 되고, 직계혈족 또는 방계혈족이 수인인 때는 남자를 선순위로, 남자 또는 여자가 수인인 때는 최근친을 선순위로 하고 동순위의 근친이 수인인 때는 연장자가 선순위로 되며, 법정후견인이 될 수 있는 직계혈족에는 재혼한 생모도 포함된다 할 것이므로 소외 2는 재혼한 원고들의 생모로 최근친으로서 조모인 소외 3보다 선순위의 법정후견인이 된다 할 것인즉, 피고들의 주장과 같이 법정후견인으로서 취임하거나 후견개시선고를 한 일이 없다 하더라도 후견인의 지위에 있는 이상 피후견인에 대한 법정후견인의 지위에서 한 행위가 당연무효라고 할 수는 없다 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유있다. 
 원고들은 법정후견인으로서 피후견인의 재산에 관한 권한을 행사하기 위하여는 그에 앞서 피후견인의 재산을 조사하고 재산목록을 작성하여야 할 뿐아니라 부동산 등 중요한 재산을 처분함에 있어서는 친족회를 소집하여 그 동의를 얻어야 함에도 불구하고 소외 2는 이 사건 각 부동산에 관한 원고들의 지분에 대한 처분권을 양도함에 있어 위와 같이 원고들의 재산을 조사하거나 재산목록을 작성하지 아니하였을 뿐 아니라 친족회의 동의도 받지 아니하였으므로 이와 같은 양도행위는 효력이 없다고 재항변하므로 살피건대, 소외 2가 이 사건 양도당시 후견인으로서 재산조사를 하거나 재산목록을 작성한 일이 없고 친족회의 동의를 거치지 아니하였음은 피고들이 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것인바, 후견인이 피후견인 소유의 부동산 등을 처분함에 있어서 친족회의 동의를 거치지 아니하였다 하더라도 이는 취소할 수 있는 행위에 불과하고 당연히 무효라 할 수는 없지만 법정후견인이 재산조사 및 재산목록을 작성하지 아니하고 처분을 하였을 때는 이러한 법정후견인의 처분행위는 당연무효라 할 것이므로 원고들의 재항변은 이유있다. 
 이에 대하여 피고들은 비록 소외 2가 재산조사나 재산목록을 작성하지 아니한 채 이 사건 각 부동산에 대한 원고들의 지분에 관한 처분권을 양도하였다 하더라도 당시 소외 2로서는 소외 6과 혼인하여 호주로 이주하기 위하여 출국을 서두르고 있었고 원고들 또한 소외 2와 함께 출국하여야 할 형편에 있었으므로 위와 같이 재산목록 등을 작성하지 아니한 채 이 사건 각 부동산에 대한 원고들의 지분을 처분하여야 할 급박한 사정이 있었다 할 것이어서 소외 2의 위 양도행위는 유효하다고 다시 항변하므로 살피건대, 소외 2나 원고들이 호주로 출국하여야 할 사정에 있었고 그러한 관계로 이 사건 각 부동산에 관한 처분권을 소외 4에게 양도하게 된 것은 앞서 본 바와 같으나 민법 제943조에서 후견인이 피후견인에 대한 재산조사와 재산목록작성을 완료하기 전에 피후견인의 재산에 관한 권한을 행사할 수 있는 경우로서 규정한 긴급필요한 경우라 함은 재산목록작성 전에 피후견인의 재산을 처분하지 아니하면 회복할 수 없는 손해를 가져오는 경우를 말한다 할 것인데 피고들이 주장하는 위 사정만으로는 위에서 말하는 긴급필요한 경우에 해당한다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고들의 위 항변은 그 이유없다. 
 다시 피고들은 그들이 소유권이전등기를 할 당시 소외 2가 위와 같은 재산조사나 재산목록을 작성하지 아니한 사실을 모른 선의의 제3자로서 원고들은 법정후견인인 소외 2의 처분행위에 대하여 재산조사 등을 하지 아니하였다는 사유를 내세워 피고들에게 대항할 수 없다고 항변하지만, 앞서 인정한 사실 등에 의하면 피고들은 소외 2로부터 이 사건 각 부동산에 관한 처분권을 양수하는 데 실제로 관여한 소외 4 및 소외 5의 남편들로서 이 사건 각 부동산의 양도경위에 대하여 잘 알고 있었고 다만 소외 2가 원고들의 친권자의 지위에서 위와 같은 법정후견인에 대하여 요구되는 재산조사 등을 하지 않고서도 유효하게 원고들의 재산을 처분할 수 있다고 생각하여 이 사건 양도약정을 체결한 것이라고 보여질 뿐 달리 이 사건 양도 당시 소외 2가 재산조사를 하거나 재산목록을 작성하여야 할 후견인의 지위에 있는 자로서 그러한 의무를 이행한 것으로 믿고 이를 양도받았다고 볼 아무런 증거가 없으므로 피고들의 위 항변 또한 그 이유없다 할 것이다. 
 4. 그렇다면 이 사건 각 부동산의 원고들의 지분에 관한 소외 2의 양도행위는 법정후견인으로서 재산조사나 재산목록을 작성하지 아니한 채 이루어진 무권대리행위에 불과하여 무효라 할 것이고 원고들이 이를 추인하였다는 등에 관한 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어 위와 같은 무권대리행위에 의하여 마쳐진 이 사건 각 부동산 중 원고들의 지분에 관한 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기 또한 원인무효의 등기라 할 것이므로 피고들은 이 사건 각 부동산 중 원고 1에 대하여는 5분의 3지분, 원고 2에 대하여는 5분의 1지분에 관하여 피고들 명의로 마쳐진 주문기재의 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인즉 그 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이영복(재판장) 윤병철 신필종

후견인이 재산조사와 목록작성을 완료하기 이전에 피후견인의 재산에 관한 권한을 행사할 수 있는 예외적인 경우인 민법 제943조 소정의 긴급 필요한 경우라 함은 재산목록작성 완료 이전에 피후견인의 재산을 처분하지 아니하면 회복할 수 없는 손해를 입게 될 우려가 있는 경우를 의미하는 것이므로 후견인이 외국인과 혼인하여 이주를 위한 출국을 서두르고 있었고 피후견인도 그와 함께 출국하여야 할 형편에 있었다는 사정만으로는 긴급 필요한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.