영화제작배포상영등금지가처분 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1991.09.05 / 시행일:

【신청인, 항고인】 조수비
【피신청인, 피항고인】 연방영화주식회사
【원심판결】 서울민사지방법원 91카41790 결정
【주 문】
 1. 신청인의 항고를 기각한다.
 2. 항고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지 및 항고취지】 원결정을 취소한다.
 피신청인은 "애마부인5", 또는 "애마"를 부가하여 표시하는 제목의 영화를 제작, 배포, 상영, 광고하여서는 아니된다.
 "애마부인5" 기타 "애마부인"또는 "애마"를 부가하여 표시하는 제목을 사용한 각본, 시나리오와 이를 영상화한 필름, 이의 영상화를 위한 콘티(Conti) 및 촬영계획표 기타 광고물에 대한 피신청인의 점유를 풀고, 신청인이 위임하는 집달관에게 그 보관을 명한다.
 집달관은 적당한 방법으로 위 보관의 취지를 공시하여야 한다.
 신청비용은 제1, 2심 모두 피신청인의 부담으로 한다라는 결정.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 소갑 제1호증의 1, 2(소설 애마부인, 표지 및 내용), 소갑 제2호증의 1, 2(시나리오 애마부인, 표지 및 내용), 소갑 제3호증의 1, 2(시나리오 애마부인 5, 표지 및 첫페이지), 소갑 제4호증의 1, 2(잡지'선데이서울' 표지 및 내용), 소갑 제6호증(공문, 제작신고확인의뢰에 대한 통보), 소갑 제8호증(신문기사), 소갑 제9호증의 1, 2(영화소식, 표지 및 내용), 소갑 제10호증의 1, 2(영화예술, 표지 및 내용), 소을 제3호증의 4, 5(각 사유서), 9(검열합격통보), 10(포스터), 소을 제4호증의 7(검열합격통보), 8(애마부인포스터), 소을 제5호증의 7(영화심의결과통보), 8(포스터), 소을 제6호증의 7(영화심의결과 통보), 8(영화심의 필증), 9(애마부인포스터), 소을 제7호증의 6(포스터 및 제호), 소을 제9, 10, 11, 12, 13(각 원작시나리오), 공성 부분의 성립에 다툼이 없고 사문서부분은 원심증인 이문웅의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 소갑 제5호증(인증서, 이문웅)의 각 기재와 위 증인과 원심증인 정영식의 각 증언에 심리의 전취지를 종합하면, 신청인은 1960.경 장편소설 "나상의 계집애들"을 발표하면서 문단에 데뷔한 이래 수편의 소설을 발표하여온 소설가인데 1979. 가을경부터 "애마부인"이라는 제목으로 소설을 집필하여 1980. 여름경 완성한 사실, 영화감독인 신청외 정영식(예명 정인엽)은 평소 잘 알고 있는 신청인의 위 소설 집필사실을 알고 위 소설을 영상화 할 것을 제안하여 신청인이 이에 동의한 사실, 이에 따라 위 정영식이 위 소설을 토대로 시놉시스(줄거리)를 만든 다음 여러 영화사를 찾아 가서 위 소설의 영화제작을 건의하였으나 당시에는 방화가 전반적으로 불황이었고 검열통과의 어려움도 우려한 영화사들이 위 소설의 영화제작을 꺼려 하여 제작에 나서려는 영화사가 없었던 사실, 그러던 중 1981.초경 피신청인의 기획실장으로 있던 신청외 손병진이 위 소설의 영화화에 긍정적인 반응을 보이면서 피신청인 대표이사인 최춘지를 수차에 걸쳐 설득하여 1981.3.경 피신청인이 제작자로 되어 위 소설을 영화화 하기로 결정하게 된 사실, 이에 따라 위 정영식은 신청인으로부터 소설 "애마부인"의 원고를 넘겨 받아 시나리오 작가인 신청외 이문웅에게 건네주었고 위 이문웅은 이를 영화 시나리오로 각색한 사실, 피신청은 1981.10.경 영화 "애마부인"의 제작신고를 하였다가 영화제목이 문제되자 1981.11. 이를 "애마부인"으로 개제하여 문화공보부장관의 승인을 받았고 위 영화는 1982.1.말경 완성되어 같은 달 28. 검열 합격되어 1981.2.경 서울 극장에서 개봉되어 관객 328,000명을 동원하는 대성공을 거둔 사실, 한편 신청인의 위 소설은 1981.11.30.인쇄되어 같은 해 12.15.발행된 사실, 피신청인은 위 영화의 성공에 힘입어 영화 "애마부인 2"를 제작하기로 하여 1982.5.위 정영식에게 다시 감독을 맡겼고 위 영화는 1983.5.경 제작신고되어 제작되었다가 1983.12.17. 검열 합격되어 그 무렵 상영된 사실, 그 후 "애마부인 3"을 제작하기로 하여 1985.4.경 제작신고하여 위 정영식이 다시 감독을 맡아 제작하자 1985.9.13. 검열에 합격하여 그 무렵 상영된 사실, 피신청인은 1988.1.경 "애마부인 4"의 제작을 기획하여 신청외 석도원으로 하여금 감독을 맡게 하여 이를 제작하고 1990.8.8.심의를 마친 후 그 무렵 상영되게 한 사실, 1990.9.경에는 "애마부인 5"의 제작을 기획하여 1991.2.경 영화제작 신고를 한 후 위 석도원으로 하여금 감독을 맡게 하여 그 제작을 완료하고 1991.6.이래로 서울 등지의 극장에서 상영중인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 반하여 영화 "애마부인"의 시나리오가 위 이문웅의 원작시나리오라는 피신청인 주장을 뒷받침하는 소을 제1호증의 1, 2, 3(월간영화, 표지 및 내용), 소을 제2호증(신문기사), 소을 3호증의 1(제작 및 보수계약서), 2(작가승낙서), 3(영화제작신고서), 8(검열신청서), 소을 제14호증(확인서, 사서인증), 소을 제15호증의 1(마장 6월호 표지), 2(내용, 애마부인의 비밀, 이문웅 글), 3(마장 끝표지)의 각 기재와 원심증인 손병진의 증언은 앞서 든 소갑 제5호증의 기재와 증인 이문웅,정영식의 각 증언에 비추어 믿지 않으며 달리 위 인정 사실을 뒤집을 증거 없다.
 신청인은, (1) 영화 "애마부인 5"는 소설 "애마부인"의 표현상의 특징과 기법을 그대로 사용하고 있을 뿐만아니라 신청인이 창출한 여주인공의 캐릭터까지도 그대로 표현하고 있으므로 이는 소설 "애마부인"을 원작으로 한 2차적 저작물(또는 3차적 저작물)에 불과함에도 피신청인은 원작자인 신청인의 동의 없이 위 영화를 제작하였으므로 이는저작권법 제21조에서 보호하고 있는 2차적 저작물 등의 작성권을 침해한 것이며, (2) "애마부인"이라는 제호는 자유분방한 섹스에 대한 사상, 감정을 나타낸 것으로서 그 자체가 저작권법상의 보호를 받는 저작물이므로 그 저작권자인 신청인의 동의 없이 이를 사용하여 영화 "애마부인 5"를 제작하는 행위는저작권법 제16조에서 정하고 있는 복제권의 침해이며, (3) 피신청인이 신청인으로부터 제1차적 저작물인 소설 "애마부인"을 영화화 하는 데 동의를 얻었음을 기화로 그 후에 아무런 사전양해도 없이 또다시 "애마부인"의 제호를 사용하여 영화 "애마부인 5"를 제작하는 행위는부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 상품의 주체와 출처의 혼동을 불러 일으켜 작가인 신청인의 현재 및 장래의 평판에도 영향을 미쳐서 현재 및 장래의 영업상 이익이 침해될 우려가 있으므로 이는 위 법에서 금하고 있는 부정경쟁행위라고 주장한다.
 그러므로 먼저 (1)의 주장에 관하여 보면, 원저작물을 번역, 편곡, 변형, 각색, 영화제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물은 독자적인 저작물로써 보호되고 그 경우 2차적 저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니하며(저작권법 제5조 제1항,제2항), 저작자는 그 저작물을 원저작물로 하는 2차적 저작물 또는 그 저작물을 구성부분으로 하는 편집저작물을 작성하여 이용할 권리를 가지므로(위 법 제21조) 2차적 저작물을 작성하기 위하여는 원저작물의 저작자의 동의가 필요하다 할 것이며, 한편 원저작물에 대한 2차적 저작물이 되기 위하여는 원저작물을 토대로 작성된 저작물이 단순히 사상, 주제, 소재 등이 같거나 유사한 것만으로는 부족하고 두 저작물 사이에 사건의 구성, 전개과정, 등장인물의 교차 등에 공통점이 있어서 새로운 저작물로부터 원저작물의 본질적인 특징 자체를 직접 감득할 수 있어야 할 것인데, 앞서 든 갑 제1호증의 1, 2, 을 제13호증의 각 기재에 의하면 신청인의 소설 "애마부인"과 피신청인이 제작한 영화 "애마부인 5"가 모두 중년에 이르른 여인의 원만하지 못한 가정생활과 이로 인한 갈등과 방황 등을 소재로 하고 있고, 남편의 이름이 현우이며 동엽이라는 이름의 남자가 등장한다는 점과 남편의 모습에서 말을 연상해 본다든가 말을 타는 여자주인공의 모습을 등장시킨다는 점에 있어서 유사점이 있어도 보이나 그 정도의 유사점은 본질적인 것이라 할 수 없으며 (중년여인을 소재로 한 이른바 성인용 소설 또는 성인용 영화가 원만하지 않은 가정생활 등을 갈등의 원인으로 제시하고 말을 상징으로 도입하는 등의 패턴을 취하고 있음은 흔히 볼 수 있다), 소설 "애마부인"이 수희라는 여인이 과실치사로 형을 살고 있는 남편의 출소를 기다리는 동안에 일어나는 일들과 과거의 회상 등이 묘사되고 있는 반면 영화 "애마부인 5"가 남편의 잦은 외도와 이로 인한 애마라는 대학강사직에 있는 여인의 방황 및 남편의 외도의 상대자인 하나꼬라는 여인에 의한 남편의 죽음 등을 그 줄거리로 하고 있어 그 줄거리도 차이가 있고 그에 따른 전개과정도 현저한 차이가 있어서 양자 사이에 원저작물과 2차적 저작물의 관계를 인정할 만한 본질적인 특징 자체를 함께 하고 있다고 볼 수 없으므로 영화 "애마부인 5"는 소설 "애마부인"과는 실질적 유사성이 없는 별개의 저작물이라 할 것이고 따라서 위 영화가 위 소설의 2차적 저작물임을 전제로 한 신청인의 위 주장은 이유 없다.
 다음으로 위 (2)주장에 관하여 보건대, 현행 저작권법상 보호되는 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 표현한 창작물로서 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속한 것을 말하는데(저작권법 제2조 제1호)이러한 창작물이기만 하면 그 저작한 때로부터 저작물로서 보호받을 수 있다 할 것이나, 일반적으로 저작물의 제호 자체는 저작물의 표지에 불과하고 독립된 사상, 감정의 창작적 표현이라고 보기 어려워 저작물로서의 요건을 구비하지 못하고 있다 할 것이므로 위 소설의 제호인 "애마부인"이 저작물임을 전제로 한 신청인의 위 주장도 이유 없다.
 마지막으로 위 (3)의 주장에 관하여 보건대, 부정경쟁방지법에 의하면 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매, 반포 또는 수입, 수출하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 행위를 '부정경쟁행위'의 한 유형으로 들고 있고(제2조 제1호)이러한 행위로 자신의 영업상의 이익이 침해될 우려가 있다고 인정하는 자는 법원에 그 행위의 중지 등을 청구할 수 있으나(제4조 제1항), 소설 "애마부인"이 그 자체로서 주지성 있는 상품표지라 하더라도 앞서 인정된 사실에 의하면 신청인은 신청외 정영식을 통하여 위 소설을 원작으로 하여 영화 "애마부인"을 제작할 것을 승낙한 바 있었고 그 후 계속하여 피신청인이 영화 "애마부인"의 2편,3편,4편을 제작함에 있어서도 위 정영식을 통하여 제호의 사용을 묵시적으로 승낙하였거나 아무런 이의도 한 바 없었으며 위 각 영화들은 모두 상영되었고 대부분 흥행에도 성공하여 위 소설과 별도로 영화로서의 주지성을 이미 획득하고 두 표지가 병존하여 왔음을 알 수 있으므로 더 이상 소설 "애마부인"이 먼저 사용되어진 표지로서의 우선권을 내세우기 어렵고 이익형량의 원칙에 따라 새로운 영화를 제작하게 된 피신청인 쪽에서 구별이 가능한 부가어를 덧붙이는 등 혼동위험을 줄일 수 있는 조치를 취하면 족하다 할 것이며, 또 신청인의 승낙과 수인으로 영화 "애마부인"으로서의 표지가 보호가치가 있을 정도의 주지성을 나름대로 획득하고 있는 이 사건에 있어서 신청인이 새삼스럽게 우선권을 내세워 새로이 형성된 영화 "애마부인"의 주지성을 부정하려 하는 것은 신의성실의 원칙으로 보아도 허용되지 않는다고 할 것이므로 피신청인의 영화 "애마부인 5"의 제작, 상영이 소설 "애마부인"과 주체 및 출처의 혼동을 일으키게 하는 행위이고 이로 인하여 신청인의 영업상 이익을 침해한다고 보기는 어렵고, 따라서 피신청인이 영화 "애마부인 5"를 제작, 상영하는 행위가 위 법에서 말하는 부정경쟁행위라고 할 수 없어 신청인의 위 주장도 역시 이유 없다(신청인이 당초 소설"애마부인"의 원작사용을 승낙한 바 없었음에도 피신청인이 이를 원작으로 사용하여 영화를 제작한 것이라면 저작권법에 의한 보호를 받을 수 있었을 것이고 그때에도 피신청인이 제호만을 사용하였고 내용이 전혀 별개인 영화를 만들었다면 부정경쟁방지법의 보호를 받을 수 있었을 것이지만, 신청인의 승낙하에 영화 "애마부인"을 만들어 이미 주지성을 획득한 이 사건과 같은 경우 신청인은 부정경쟁방지법의 보호대상이 된다고 보기는 어렵고 저작권법에 의하여 그 보호 여부가 정해질 수 있을 뿐이라 할 것인데 이 사건의 경우 저작권법상으로도 보호될 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같다).
 그렇다면 신청인의 이 사건 청구는 어느 모로 보아도 이유 없으므로 기각되어야 할 것인바 원심결정은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 따라서 이를 탓하는 신청인의 이 사건 항고는 이유 없어 기각하며 항고비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이임수(재판장) 목영준 김영란

가. 원저작물(소설)에 대한 2차적 저작물(영화)이 되기 위한 요건
나. 저작물의 제호 자체가 저작물로서 보호받을 수 있는지 여부
다. 소설 "애마부인"의 저작자가 영화 "애마부인" 및 그 2, 3, 4편의 제작시 그 제호의 사용을 승낙하였고, 그 후 위 영화들이 흥행에 성공하여 소설과 별도로 영화로서의 주지성을 획득하였다면 영화 "애마부인 5"를 제작 상영하는 행위가부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 부정경쟁행위에 해당하지 아니한다고 본 사례

가. 원저작물(소설)에 대한 2차적 저작물(영화)이 되기 위하여는 원저작물을 토대로 작성된 저작물이 단순히 사상, 주제, 소재 등이 같거나 유사한 것만으로는 부족하고 두 저작물 사이에 사건의 구성, 전개과정, 등장인물의 교차 등에 공통점이 있어서 새로운 저작물로부터 원저작물의 본질적인 특징 자체를 직접 감득할 수 있어야 한다.
나. 일반적으로 저작물의 제호 자체는 저작물의 표지에 불과하고 독립된 사상, 감정의 창작적 표현이라고 보기 어려워 저작물로서의 조건을 구비하지 못하고 있으므로 소설의 제호는 저작물로서 보호받을 수 없다.
다. 소설 "애마부인"이 그 자체로서 주지성 있는 상품표지라 하더라도 그 저작자가 위 소설을 원작으로 하여 영화"애마부인"을 제작할 것을 승낙하였고 그 후 계속하여 영화 "애마부인"의 2편, 3편, 4편을 제작함에 있어서도 제호의 사용을 묵시적으로 승낙하였거나 아무런 이의도 한 바없으며 상영된 위 각 영화들이 대부분 흥행에 성공하여 위 소설과 별도로 영화로서의 주지성을 이미 획득하고 두 표지가 병존하여 왔다면, 더 이상 소설 "애마부인"이 먼저 사용되어진 표지로서의 우선권을 내세우기 어렵고 이익형량의 원칙에 따라 새로운 영화를 제작하게 된 쪽에서 구별이 가능한 부가어를 덧붙이는 등 혼동위험을 줄일 수 있는 조치를 취하면 족하며, 또 위 저작자의 승낙과 수인으로 영화 "애마부인"으로서의 표지가 보호가치가 있을 정도의 주지성을 나름대로 획득하고 있는데도 그 저작자가 새삼스럽게 우선권을 내세워 새로이 형성된 영화 "애마부인"의 주지성을 부정하려 하는 것은 신의성실의 원칙으로 보아도 허용되지 아니하므로 영화 "애마부인5"를 제작 상영하는 행위가부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 부정경쟁행위라고 할 수 없다.