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신주발행무효확인및유지 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산고등법원 1990.12.5. 선고 90나3881 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
회사정리법 제202조 소정의 정리계획안의 변경은 관계인집회의 심리를 거친 정리계획안에 관하여 정리계획안 결의를 위한 제3회관계인집회에서 하는 계획안의 변경으로서 법원의 인부결정이 있기 전에 하는 절차를 의미하고, 같은 법 제270조 소정의 정리계획의 변경은 정리계획안에 대한 법원의 인가 결정이 있은 후 정리계획에서 정한 사항의 변경을 의미하는바, 기록에 의하면 이 사건 1983.5.28.자 정리계획안의 변경은 1982.8.14. 인가된 정리계획 중 신주발행부분만을 변경하는 것으로서 회사정리법 제270조 소정의 정리계획변경에 해당함이 명백하다.
나아가 위 법 제270조 소정의 정리계획변경의 경우 주주 등에게 불이익한 영향을 미칠 것으로 인정되는 계획의 변경신청이 있는 경우에는 정리계획안의 제출이 있는 경우의 절차에 관한 규정을 준용하므로 (같은법조 제2항 본문) 관계인집회에서 변경계획안에 관한 결의를 거쳐야 하나 법원이 계획변경에 의하더라도 주주 등에게 불이익한 영향이 없을 것으로 판단하고 위와 같은 절차를 거치지 아니하고 인가를 결정하는 경우 그 결정에 대하여는 위 법 제237조에 따른 즉시 항고를 제기할 수 있는바, 위 1983.5.28.자 정리계획안의 변경이 설혹 주주인 원고등에게 불이익한 영향을 미친다 하더라도 법원의 인가결정이 원고등의 즉시항고 없이 확정되었음이 기록상 명백하므로 이를 다툴 길은 없다.
원심이 이와 같은 취지에서 위 1983.5.28.자 정리계획변경을 회사정리법 제270조 소정의 정리계획으로 보고 이에 의거한 이 사건 신주발행이 유효하다고 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 법리오해, 이유불비, 이유모순의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
정리계획변경인가에 관하여는 특단의 사정이 없는 한 정리계획인 가에 관한 규정이 준용된다 할 것인바, 정리계획인가결정은 회사정리법 제235조 제1항에 의하여 공고만 요하고 송달을 요하지 아니하므로 변경계획안에 대한 인가 역시 공고만 요하고 송달은 요하지 않는다고 할 것이고, 이 사건 1983.5.28.자 변경계획안에 대한 공고가 있었음은 기록상 인정된다.
한편 이 사건 1988.2.10.자 신주발행허가는 1983.5.28.자 변경계획안의 규정에 따라 법원이 관리인의 신주발행을 허가한 것으로서 이를 별개의 독립된 결정으로 볼 수 없어 위 허가에 대한 별도의 공고 및 송달은 필요하지 않다고 할 것이다.
신주발행허가 이외의 정리계획변경인가결정 등에 대한 송달 및 공고 여부는 1983.5.28.자 변경계획안이 확정된 이상 그 절차상의 하자를 이유로 이 사건 신주발행의 효력을 다툴 수는 없으으로 이에 대한 판단은 불필요하다 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 신주발행을 유효하다고 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 심리미진, 판단유탈, 법리오해의 위법이 없다.
따라서 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 회사정리법 제202조 소정의 정리계획안의 변경과 같은 법 제270조 소정의 정리계획의 변경의 의미
나. 정리계획의 변경에 관한 법원의 인가결정에 대한 불복방법과 그 확정의효력
다. 정리계획변경계획안에 대한 인가 역시 정리계획인가결정에 관한 회사정리법 제235조 제1항이 준용되어 공고만 요하고 송달은 요하지 않는지 여부(적극)

가. 회사정리법 제202조 소정의 정리계획안의 변경은 관계인집회의 심리를 거친 정리계획안에 관하여 정리계획안 결의를 위한 제3회 관계인집회에서 하는 계획안의 변경으로서 법원의 인부결정이 있기 전에 하는 절차를 의미하고, 같은 법 제270조 소정의 정리계획의 변경은 정리계획안에 대한 법원의 인가결정이 있은 후 정리계획에서 정한 사항의 변경을 의미한다.
나. 같은 법 제270조 소정의 정리계획변경의 경우 주주 등에게 불이익한 영향을 미칠 것으로 인정되는 계획의 변경신청이 있는 경우에는 정리계획안의 제출이 있는 경우의 절차에 관한 규정을 준용하므로 관계인집회에서 변경계획안에 관한 결의를 거쳐야 하나 법원이 계획변경에 의하더라도 주주 등에게 불이익한 영향이 없을 것으로 판단하고 위와 같은 절차를 거치지 아니하고 인가를 결정하는 경우 그 결정에 대하여는 같은 법 제237조에 따른 즉시항고를 제기할 수 있는바, 설혹 정리계획안의 변경이 주주 등에게 불이익한 영향을 미친다고 하더라도 법원의 인가결정이 주주 등의 즉시 항고 없이 확정되었으면 이를 다툴 길이 없다.
다. 정리계획변경인가에 관하여는 특단의 사정이 없는 한 정리계획인가에 관한 규정이 준용되므로 정리계획변경계획안에 대한 인가 역시정리계획인가결정에 관한 회사정리법 제235조 제1항에 의하여 공고만 요하고 송달은 요하지않는다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.6.19. 선고 90구11129 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 소외 대주건설주식회사는 광주직할시 진월동에 아파트를 건설할 목적으로 현지 구매조사를 하는 과정에서 소외 회사 직원이 아파트건축사실을 누설함으로 인하여 토지시세가 폭등하게 되자 소외 회사의 대표이사인 소외 1은 부동산중개업을 하는 소외 2에게 관련 토지의 매입을 위임하면서 1988.7. 경 착수금조로 금 500,000,000원 내지 금 700,000,000원을 맡기고 계약이 체결되어 계약서를 보내주면 소외 회사가 그 매입자금을 위 소외 2에게 송금하는 형식으로 관련 토지를 매입하였던 사실, 원고를 포함한 관련 토지소유자들은 소외 회사가 아파트건축을 위하여 토지를 매수한다는 사실을 알면서도 법인인 소외 회사 앞으로 양도하게 되면 실지거래가액에 따른 양도소득세를 부담하게 된다는 이유로 이를 꺼려하고 위 허재호 등 개인 명의로의 양도를 고집하여 1988.8.30. 위 허재호이 원고로부터 이 사건 부동산을 매수한 것으로 하는 내용의 계약서를 작성하고, 그 해 9.12. 위 허재호 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 1989.2.14.에 소외 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정하고 이에 배치되는 증거들을 배척하였는바, 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍되고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법은 없으며, 사실관계가 위와 같은 이상 원고와 위 허재호 간에 체결된 계약과 그로 인한 소유권이전등기는 소외 회사가 이 사건 부동산을 실질적으로 매수함에 있어 원고가 양도소득세의 중과를 피할 목적에서 위 허재호명의를 중간에 개입시킨 가장매매행위라 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 원고가 법인에게 이 사건 부동산을 양도한 것으로 판단한 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 이 사건 부동산의 실지양도가액은 금 179,000,000원인데도 이를 금 200,000,000원으로 보고 한 피고의 이 사건 과세처분을 정당하다고 유지한 원심판결에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 원심에서는 주장한 바 없이 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실에 터잡아 원심판결을 공격하는 것에 불과하여 채용할 수 없고(더구나 을 제14호증의 기재내용 등 기록에 의하면, 원고는 매매대금으로 금 200,000,000원을 수령한 사실이 인정된다), 또한 소론이 내세우는 당원 1990.7.24. 선고 90누3829 판결 및 1990.7.24. 선고 90누3836 판결 등은 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에서는 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

토지 매매계약서상의 매수인 명의를 실질적 매수인인 법인 대신에 그 대표이사 개인으로 하고 개인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이, 매도인이 양도소득세의 중과를 피하기 위하여 한 가장행위라고 하여 “법인과의 거래”에 해당된다고 본 사례

매도인이 건설회사가 아파트건축을 위하여 토지를 매수한다는 사실을 알면서도 법인 앞으로 양도하게 되면 실지거래가액에 따른 양도소득세를 부담하게 된다는 이유로 회사의 대표이사 개인 명의로의 양도를 고집하여 그와 같은 내용의 계약서를 작성하고 대표이사 개인 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 후에 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 매도인과 대표이사 개인간에 체결된 계약과 그로 인한 소유권이전등기는 회사가 부동산을 실질적으로 매수함에 있어 매도인이 양도소득세의 중과를 피할 목적에서 대표이사 개인 명의를 중간에 개입시킨 가장매매행위라 보아 매도인이 법인에게 부동산을 양도한 것으로 판단한 사례.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 논노
【피심판청구인, 상고인】 게스? 인코포레이티드 소송대리인 법무법인 중앙국제특허법률사무소 담당변호사 이병호 외 1인
【원심심결】 특허청 1991.2.22. 자 89항당307 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심결의 이유에 의하면, 원심은 피심판청구인의 등록상표 『GEORGES MARCIANO』가 부착된 광고가 미국에서 발행되는 잡지 『MADEMOISELLE』 1984년 9월호부터 1988년 10월호까지 게재되어 있고 그 이외에 『VOGUE』, 『ELLE』, 『BAZZAR』, 『GLAMOUR』 등의 외국잡지에도 그 광고가 게재되어 있으며, 위 『MADEMOISELLE』잡지가 국내에 수입, 판매된 사실은 인정되나,구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제2조 제4항 제3호가 말하는 광고는 국내에서의 광고를 의미할 뿐 외국에서의 광고를 포함하는 것은 아니므로 외국에서 발행된 간행물에 등록상표를 광고하였다 하여 등록상표를 국내에서 그 지정상품에 사용하였다고 할 수 없고, 그 외국에서 발행된 간행물을 수입하였다고 해서 등록상표를 국내에서 사용하였다고 볼 수 없다고 전제한 다음, 등록상표가 우리나라에 등록된 이후 그 지정상품인 예복, 신사복 등에 대한 수입제한이 해제된 1984.7.1. 부터 국내신문에 등록상표가 최초로 광고된 1986.9.5. 전까지 등록상표를 국내에서 사용하지 아니하였으므로 국내에서 등록상표를 1년 이상 사용하지 아니한 경우에 해당되어구 상표법 제45조 제1항 제3호에 의하여 그 등록은 취소되어야 한다고 판단하고 이와 결론을 달리한 초심결을 파기하였다.
 2. 그러나구 상표법 제2조 제4항 제3호에 의하면, 상품에 관한 광고, 정가표, 거래서류, 간판 또는 표찰에 상표를 붙이고 전시 또는 반포하는 행위는 상표의 사용행위에 포함되는 것이고, 이 때에 상품에 관한 광고에 상표를 붙이고 전시 또는 반포하는 행위 즉, 상표의 선전광고는 국내에서 이루어질 것을 요한다고 할 것이나 간행물을 통한 선전광고의 방법에 있어서는 반드시 우리 나라에서 발행된 간행물에 한정되는 것이 아니라 외국에서 발행된 간행물이라 하더라도 우리 나라에 수입, 반포되고 있다면 국내 수요자가 그 외국에서 발행된 간행물에 게재된 상표광고에 접할 수 있는 것이어서 이러한 외국에서 발행된 간행물을 통한 국내에서의 상표의 선전광고행위는 위 같은 법조 소정의 상표의 사용에 포함되는 것이라고 보아야 할 것이다.
 3. 그럼에도 불구하고 원심은 그 거시증거에 의하여 등록상표를 부착한 상품광고가 미국에서 발행되는 잡지 『MADEMOISELLE』 1984년 9월호부터 1988년 10월호까지 게재되어 있고 위 잡지가 국내에 수입, 판매된 사실은 인정하면서도 이는구 상표법 제2조 제4항 제3호가 규정하는 국내에서의 상표의 사용에 해당하지 않는다고 판단하였으니 원심결에는구 상표법 제2조 제4항 제3호의 상표사용에 관한 법리를 오해하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있었다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

상표의 광고기사가 게재된 외국 발행의 잡지가 국내에 수입, 반포되었을 경우 이를구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호 개정되기 전의 것) 제2조 제4항 제3호 소정의 상표의 사용으로 볼 수 있는지 여부(적극)

구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호 개정되기 전의 것) 제2조 제4항 제3호에 의하여 상표의 사용행위에 포함되는 '상품에 관한 광고에 상표를 붙이고 전시 또는 반포하는 행위' 즉, 상표의 선전광고는 국내에서 이루어질 것을 요한다고 할 것이나, 간행물을 통한 선전광고의 방법에 있어서는 반드시 우리 나라에서 발행된 간행물에 한정되는 것이 아니라 외국에서 발행된 간행물이라 하더라도 우리 나라에 수입, 반포되고 있다면 이러한 외국에서 발행된 간행물을 통한 국내에서의 상표의 선전광고 행위는 위 같은 법조 소정의 상표의 사용에 포함된다.
친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【청구인, 상고인】 A 외 6인 (소송대리인 변호사 정원섭)
【피청구인, 상고인】 B 외 1인 (소송대리인 변호사 문진탁)
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.7. 선고 90르2918 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 청구외 C가 38도선 이북에 거주하다가 6.25사변무렵 월남하여 청구외 망 D를 만나 결혼하여 살면서 그 사이에서 피청구인들을 출산하였는데 위 D가 1957. 사망한 후 역시 월남한 청구외 망 E를 만나 재혼하였는바 위 E는 가호적 취적시에 위 C와 이미 1945.2.22. 본적지에서 혼인신고한 부부인 양 가호적을 만들어 놓고 1961.3.16. 위 C와 합의하여 그가 데리고 들어온 아이들인 피청구인들을 자신의 친생자인 양 출생신고를 하였고 이후 자기의 자식들과 똑같이 양육하여온 사실을 인정한 다음 위 출생신고시에 망 E는 피청구인들을 입양할 의사가 있었다고 보아야 하고 어머니인 C는 그 입양을 승낙하였다고 볼 것이므로 위 출생신고는 입양신고로서의 효력이 있다고 할 것이어서 위 망 E와 피청구인들 사이에 양친자관계가 성립하였고 그 양친자관계가 해소되어야 할 특별한 사정이 없는 한 친생자로서 출생신고가 됨으로써 형성된 부자관계는 유지되어야 하므로 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 이 사건 친생자관계부존재확인청구는 확인의 이익이 없어서 부적법하다고 판단하였다. 
 원심의 위와 같은 설시는 다소 미흡하기는 하나 결국 위 망 E가 피청구인들을 입양하기로 그 대낙권자인 C와 합의하여 그 입양신고의 방편으로 친생자로서의 출생신고를 하였다는 사실을 인정한 것인바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정은 수긍되고 거기에 소론의 채증법칙 위반 등의 잘못이 있다고 할 수 없으며 이와 같은 경우에는 출생신고에 의하여 입양의 효력이 있게 되고 그 양친자관계를 해소하여야 하는 등의 특단의 사정이 없는 한 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 없다 함은 당원의 판례 ( 당원 1988.2.23. 선고 85므86 판결 참조)이고 이 사건 환송판결이 밝힌 법리이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 소론의 당원1982.11.9. 선고 82므45 판결은 출생신고시에 입양의 의사가 있었다거나 대낙권자의 입양승낙이 있었다고 볼 자료가 없는 사건에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 것이 못된다. 
 한편 이 사건 출생신고 당시의 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제875조에 의하면 호주의 직계비속장남자는 본가의 가통을 계승하기 위한 경우가 아니면 양자가 될 수 없다고 규정되어 있었음 은 소론과 같으나 피청구인 B의 생부 소외 망 D가 호주였다고 볼 자료도 없을 뿐만 아니라 설사 그 금지규정을 위반하여 입양을 하였다 하더라도 이 입양은 당연무효가 아니고 단지 취소할 수 있음에 그치는 것이므로( 구 민법 제884조 제1호) 피청구인 B에 대한 입양이 위 규정에 위배되어 무효라는 주장도 이유 없다. 또 원심의 사실 인정과 달리 위 출생신고 당시 입양의 합의가 없었다고 하면서 친생자관계부존재확인의 이익이 있다고 주장하는 논지도 받아들일 것이 못된다. 논지 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 청구인들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 입양 합의 후 입양신고 대신 한 친생자 출생신고의 입양으로서의 효력유무(적극) 및 이 경우 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익유무
나. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제875조에 위반한 입양의 당연무효 여부(소극)

가. 계부가 재혼한 처의 자를 입양하기로 그 대낙권자인 생모(처)와 합의하여 그 입양신고의 방편으로 친생자로서의 출생신고를 한 경우에는 출생신고에 의하여 입양의 효력이 있게 되고, 그 양친자관계를 해소하여야 하는 등의 특단의 사정이 없는 한 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 없다.
나. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제875조에 의하면 호주의 직계비속 장남자는 본가의 가통을 계승하기 위한 경우가 아니면 양자가 될 수 없다는 금지규정을 위반한 입양은 당연무효가 아니고 단지 취소할 수 있음에 그치는 것이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.1.18. 선고 89나13433 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】피고들 소송대리인의 상고이유( 추가상고이유서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고와 피고 2는 1980.11.18. 소외인의 상속인 8명으로부터 원고가 10분의9, 피고 2가 10분의1의 지분비율로 이 사건 부동산을 미화 40만달라 (당시 환율로 환산하여 한화 2억4천만원)에 매수한 사실, 원고와 피고 2는 연대하여 2회에 걸쳐 피고 1로부터 금 2억7천만원을 차용한 후 이를 갚지 못하다가 1981.8.10.에 이르러 피고 1과 사이에 같은 해 12.29.까지 위 차용금과 이에 대한 같은 해 6.30.부터의 이자 금 5천만원을 합산한 금 3억2천만원을 변제키로 하되, 만일 위 기일까지 이행하지 못할 때에는 이 사건 부동산의 소유명의를 피고 1에게 이전해 주기로 약정하고서도 이를 이행하지 아니하여, 피고 1이 원고와 피고 2를 상대로 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구 소송을 제기한 결과, 피고 2는 위 청구를 인락하고, 원고에 대하여는 승소의 확정판결을 받아 이에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 대위에 의해 위 8명의 상속인들 앞으로 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료함과 동시에 그로부터 원고와 피고 2 명의로 각 2분의1씩의 지분비율에 의한 소유권이전등기를 경료하고 이어서 이들 지분에 관하여 피고 1 앞으로 지분이전등기를 넘긴 사실을 확정한 다음, 위 부동산에 관한 피고 2 명의의 지분이전등기 중 당초 매수한 10분의1 지분을 초과한 부분은 원고가 동 피고에게 명의신탁한 것이라고 보는 것이 상당하다고 판단하였다.
원고와 피고 2의 공유지분비율에 관한 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 소론과 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 명의신탁관계의 설정에 관한 합의는 반드시 명시적이어야 할 필요는 없고 묵시적이거나 전후 사정에 비추어 합의가 있다고 볼 수 있으면 족하다 할 것인 바(당원 1987.2.24. 선고 86다카2273 판결; 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 원고와 피고 변종칠가 서로 다른 비율로 공동매수한 이 사건 부동산을 그들 명의의 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 연대책임을 지고 있는 차용금에 대한 양도담보로 제공하였는데, 담보권자인 피고 박영수이 그 권리를 실행하는 과정에서 피고 변종칠 앞으로 당초의 매수지분을 초과한 지분소유권이전등기가 되었다면 그 초과부분에 관하여는 원고와 피고 변종칠 사이에 명의신탁의 합의가 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 옳고 소론과 같은명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행 청구에 관한 인락조서의기판력은 그 등기청구권의 존부에만 미치고 등기청구권의 원인이 되는 매매계약의 존부나 목적부동산의 소유권의 귀속에 관하여는 미치지 아니하는 것이다 (1982.3.9. 선고 81다464 판결; 1987.3.24. 선고 86다카1958 판결; 1990.1.12.선고 88다카 24622 판결 등 참조).
그러므로 이 사건 계쟁부동산의 2분의1 지분에 관하여 피고 1이 피고 2에 대하여 앞서 본 1981.8.10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 내용의 소송을 제기하였는데 피고 2가 이를 인낙하였다고 할지라도, 위 피고 2는 물론 같은 피고에게 위 부동산의 소유지분을 명의신탁한 원고로서도 피고 1에게 그것이 매매가 아니고 채권담보의목적에서 등기이전된 것이라는 주장을 하여 그 소유권이전등기의 말소를 구할수 있는 것이라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 이와 다른 견해에서 서서 원심판결을 탓하는 논지는 이유 없다.
3. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 1981.8.10.자 약정 당시의 위 계쟁부동산의 시가가 적어도 금 601,380,000원 상당이 된다는 원심의 사실인정은 정당하다고 인정되고, 경험칙과 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 갑,을이 공동으로 토지를 매수하고는 그 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 양도담보로 제공한 뒤 담보권자가 그 권리를 실행하는 과정에서 을 앞으로 그 매수지분을 초과한 지분소유권이전등기가 된 경우 그 초과부분에 관하여 명의신탁의 합의가 있는 것으로 본 사례
나. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행 청구에 관한 인낙조서의 기판력의 범위

가. 명의신탁관계의 설정에 관한 합의는 반드시 명시적이어야 할 필요는 없고 묵시적이거나 전후 사정에 비추어 합의가 있다고 볼 수 있으면 족하다 할 것이어서, 갑,을 2인이 특정토지를 서로 다른 비율로 공동매수한 후 그들 명의의 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 연대책임을 지고 있는 차용금에 대한 양도담보로 제공하였는데, 담보권자가 그 권리를 실행하는 과정에서을 앞으로 당초의 매수지분을 초과한 지분소유권이전등기가 되었다면 그 초과부분에 관하여는 공동매수인 사이에 명의신탁의 합의가 있는 것으로 봄이 상당하다고 한 사례.
나. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행 청구에 관한 인낙조서의 기판력은 그 등기청구권의 존부에만 미치고 등기청구권의 원인이 되는 매매계약의 존부나 목적부동산의 소유권의 귀속에 관하여는 미치지 아니한다.
가로판매점배정불가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.9. 선고 90구13101 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여
 원심은 피고가 원고에 대하여 한 가로판매점배정불허의 의사표시에 대하여 이는 항고소송의 대상이 되는 신청거부의 행정처분으로 볼 수 없다고 하였다. 이러한 원심판결의 판단은 정당하다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호
공유수면매립빈지국유화처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산지방해운항만청장
【원심판결】 부산고등법원 1990.9.26. 선고 89구2035 판결.
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 본다.
행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이다 (당원 1970.9.17. 선고 70누98 판결; 1985.6.25. 선고 84누579 판결; 1986.8.19. 선고 86누202 판결 각 참조).
 기록에 의하면, 원심은 피고가 1989.3.11. 원고에 대하여 한 공유수면매립준공인가 중 판시 토지를 국가소유로 귀속하는 처분에 대하여 이를 위법하다는 이유로 위 준공인가(청구취지는 위 공유수면매립준공인가 ‘면적’이라고 하였으나 매립준공인가처분을 가리킨다 할 것이다) 중 판시 토지에 대한 귀속처분만의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였는바, 피고가 그 토지에 대하여 한 국가귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것으로 볼것이고, 이러한 행정행위의 부관에 대하여는 위 법리와 같이 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없는 것이다. 원심판결이 이 점을 간과하고 본안에 대하여 심리하여 원고의 청구를 배척하였음은 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다.
 이상의 이유로 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 당원이 직접 판결하기로 하여 이 사건 소를 각하하고 소송총비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인바, 행정청이 한 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이므로 이러한 행정행위의 부관에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다.
공갈·공갈미수·무고 (형사, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 심의섭 외 1인
【원심판결】 서울형사지방법원 1991. 7. 10. 선고 90노2927 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유 제1점(공갈 및 공갈미수부분)을 본다.
 원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공갈 및 공갈미수의 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하거나 심리미진으로 인하여 사실관계를 오인하고, 공갈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 설사 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 협박을 수단으로 상대방을 외포시켜 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립된다고 할 것인 바(당원 1990.3.27. 선고 89도2036 판결 등 참조), 원심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 경영하는 C주식회사가 재단법인 대지공원묘원으로부터 처음에 그 공원묘역조성사업 중 소류지공사와 외곽도로공사를 도급받았다가 나중에 사정에 의하여 그 공사범위를 바꾸어 위 소류지공사 및 단지조성공사를 공사대금 370,000,000원에 시행하기로 하는 도급계약을 새로이 체결하고 이에 따라 그 공사를 시행하던 중 위 단지조성공사의 기성부분에 공사부실로 하자가 발생되어 위 대지공원묘원측에서 이를 이유로 그 하자보수시까지 그때까지의 기성고 잔액의 지급을 거절하자 위 회사측에서 일방적으로 공사를 중단하게 된 상태에 이르게 된 것이라면, 피고인들이 위 대지공원묘원에 대하여 임의로 결가계산한 기성고 잔액 금 6,000여 만 원과 위 외곽도로공사 포기로 인한 일실수익 상당 손해금 1억 원 등 합계 금 199,000,000원의 지급결제를 요구할 권리가 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 비록 그렇지 않다 하더라도 피고인들이 권리행사에 빙자하여 위 회사측에 대하여 회사비리를 관계기관에 고발하겠다는 내용의 협박 내지 회사 사무실의 장시간 무단점거 및 회사직원들에 대한 폭행등의 위법 수단을 써서 기성고 공사대금 명목으로 금 80,000,000원을 교부 받은 소위는 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 것으로서 이는 공갈죄에 해당한다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
 상고이유 제2점(무고부분)을 본다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거들에 의하면, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 무고의 범죄사실을 인정한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 위법은 없다.
무고죄에 있어서의 형사처분을 받게 할 목적이란 허위신고를 함으로써 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과 발생을 희망하는 것까지는 필요치 않는 것이며(당원 1986.8.19. 선고 86도1259 판결 참조), 또 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하므로 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 무고죄는 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 것까지는 없다고 할 것인바(당원 1988.2.9. 선고 87도2366 판결 참조), 이 사건에 있어 피고인들이 제출한 진정서의 기재내용에 의하면 그 진정의 취지는 피진정인에 대한 사업수익금 전용에 따른 탈세혐의사실의 조사를 바라는 데 있음을 알 수 있으므로, 피고인들에게 위 진정제기에 있어 피진정인들의 형사처분을 받게 할 목적이 있었다고 충분히 인정되고, 또 피고인들이 위 진정서상에 그 진정사실이 진실하다는 확신이 없음을 미리 밝혔다고 해서 무고의 범의를 인정하는 데 장애가 된다고 할 수도 없다. 또한 국세청장은 조세범칙행위에 대하여 벌금 상당액의 통고처분을 하거나 검찰에 이를 고발할 수 있는 권한이 있으므로, 위 국세청장에 대하여 탈세혐의사실에 관한 허위의 진정서를 제출하였다면 무고죄가 성립한다고 볼 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 공사부실로 하자가 발생하여 공사를 중단한 수급인이 도급인으로부터 공사대금 명목의 금품을 받은 소위가 정당한 권리행사에도 해당되지 않고 그 수단이 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 것이어서 공갈죄에 해당한다고 본 사례
나. 무고죄에 있어서의 "형사처분을 받게 할 목적"의 의미 및 범의의 내용
다. 국세청장에 대한 탈세혐의사실에 관한 허위의 진정서 제출이 무고죄에 해당하는지의 여부(적극)

가. 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 협박을 수단으로 상대방을 외포시켜 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립된다고 할 것인바, 공사 수급인의 공사부실로 하자가 발생되어 도급인측에서 하자보수시까지 기성고 잔액의 지급을 거절하자 수급인이 일방적으로 공사를 중단하여 수급인에게 자신이 임의로 결가계산한 기성고 잔액 등 금 199,000,000원의 지급청구권이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 비록 그렇지 않다 하더라도 수급인이 권리행사에 빙자하여 도급인측에 대하여 비리를 관계기관에 고발하겠다는 내용의 협박 내지 사무실의 장시간 무단점거 및 직원들에 대한 폭행 등의 위법수단을 써서 기성고 공사대금 명목으로 금 80,000,000원을 교부받은 소위는 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 것으로서 이는 공갈죄에 해당한다.
나. 무고죄에 있어서의 형사처분을 받게 할 목적이란 허위신고를 함으로써 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하고 그 결과 발생을 희망하는 것까지는 필요치 않으며, 또 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하므로 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 무고죄는 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 것까지는 없다.
다. 국세청장은 조세범칙행위에 대하여 벌금 상당액의 통고처분을 하거나 검찰에 이를 고발할 수 있는 권한이 있으므로, 국세청장에 대하여 탈세혐의사실에 관한 허위의 진정서를 제출하였다면 무고죄가 성립한다.
친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【청구인, 상고인】 A 외 6인 청구인들 소송대리인 변호사 정원섭
【피청구인, 상고인】 B 외 1인 피청구인들 소송대리인 변호사 문진탁
【원심판결】 서울고등법원 1991. 3. 7. 선고 90르2918 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 청구외 C가 38도선 이북에 거주하다가 6.25사변무렵 월남하여 청구외 망 D를 만나 결혼하여 살면서 그 사이에서 피청구인들을 출산하였는데 위 D가 1957. 사망한 후 역시 월남한 청구외 망 E를 만나 재혼하였는바 위 E는 가호적 취적시에 위 C와 이미 1945.2.22. 본적지에서 혼인신고한 부부인 양 가호적을 만들어 놓고 1961.3.16. 위 C와 합의하여 그가 데리고 들어온 아이들인 피청구인들을 자신의 친생자인 양 출생신고를 하였고 이후 자기의 자식들과 똑같이 양육하여온 사실을 인정한 다음 위 출생신고시에 망 E는 피청구인들을 입양할 의사가 있었다고 보아야 하고 어머니인 C는 그 입양을 승낙하였다고 볼 것이므로 위 출생신고는 입양신고로서의 효력이 있다고 할 것이어서 위 망 E와 피청구인들 사이에 양친자관계가 성립하였고 그 양친자관계가 해소되어야 할 특별한 사정이 없는 한 친생자로서 출생신고가 됨으로써 형성된 부자관계는 유지되어야 하므로 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 이 사건 친생자관계부존재확인청구는 확인의 이익이 없어서 부적법하다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 설시는 다소 미흡하기는 하나 결국 위 망 E가 피청구인들을 입양하기로 그 대낙권자인 C와 합의하여 그 입양신고의 방편으로 친생자로서의 출생신고를 하였다는 사실을 인정한 것인바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정은 수긍되고 거기에 소론의 채증법칙 위반 등의 잘못이 있다고 할 수 없으며 이와 같은 경우에는 출생신고에 의하여 입양의 효력이 있게 되고 그 양친자관계를 해소하여야 하는 등의 특단의 사정이 없는 한 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 없다 함은 당원의 판례 (당원 1988.2.23. 선고 85므86 판결 참조)이고 이 사건 환송판결이 밝힌 법리이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 소론의 당원1982.11.9. 선고 82므45 판결은 출생신고시에 입양의 의사가 있었다거나 대낙권자의 입양승낙이 있었다고 볼 자료가 없는 사건에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 것이 못된다.
 한편 이 사건 출생신고 당시의 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제875조에 의하면 호주의 직계비속장남자는 본가의 가통을 계승하기 위한 경우가 아니면 양자가 될 수 없다고 규정되어 있었음은 소론과 같으나 피청구인 B의 생부 망 소외 D가 호주였다고 볼 자료도 없을 뿐만 아니라 설사 그 금지규정을 위반하여 입양을 하였다 하더라도 이 입양은 당연무효가 아니고 단지 취소할 수 있음에 그치는 것이므로(구 민법 제884조 제1호) 피청구인 B에 대한 입양이 위 규정에 위배되어 무효라는 주장도 이유 없다. 또 원심의 사실 인정과 달리 위 출생신고 당시 입양의 합의가 없었다고 하면서 친생자관계부존재확인의 이익이 있다고 주장하는 논지도 받아들일 것이 못된다. 논지 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 청구인들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 입양 합의 후 입양신고 대신 한 친생자 출생신고의 입양으로서의 효력유무(적극) 및 이 경우 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익유무
나. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제875조에 위반한 입양의 당연무효 여부(소극)

가. 계부가 재혼한 처의 자를 입양하기로 그 대낙권자인 생모(처)와 합의하여 그 입양신고의 방편으로 친생자로서의 출생신고를 한 경우에는 출생신고에 의하여 입양의 효력이 있게 되고, 그 양친자관계를 해소하여야 하는 등의 특단의 사정이 없는 한 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 없다.
나. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제875조에 의하면 호주의 직계비속 장남자는 본가의 가통을 계승하기 위한 경우가 아니면 양자가 될 수 없다는 금지규정을 위반한 입양은 당연무효가 아니고 단지 취소할 수 있음에 그치는 것이다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1991.6.12. 선고 91나10857 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원고들이 근로기준법 소정의 근로자임을 이유로 퇴직금의 지급을 구하고 있는 이 사건에서 원심은, 원고들과 피고측 사이에 체결된 학술용역계약은 원고들의 근무형태,(소속 부서장의 구체적, 개별적 지휘감독 하에 일정한 근무장소에서 매일 일정한 근무시간을 준수하여 근무에 임하도록 되어 있는 결과 그들의 노무제공이 자신들의 의사에 따라 독립적으로 이루어진 것이 아니라 소속부서장의 지휘 명령에 따라 종속적으로 이루어진 점) 원고들이 피고측으로부터 받은 보수의 내용(담당과제의 성취도에 따라 지급된 것이 아니라 단순히 소정의 자격을 갖추어 임용된 연구관의 지위에 기하여 당연히 소정의 연구활동에 대한 대가로서 월정액을 지급받을 것이 예정되어 있었고 원고들이 제공한 노무에 대한 대가를 결정함에 있어서 노무제공의 성과에 대응하는 보수액을 담당과제의 질이나 양에 따라 결정한 것이 아니라 퇴역당시의 계급에 상응한 보수수준을 고려하여 월정액을 정한점)과 신분상 대우와 책임(피고측으로서도 매년 초 원고들의 담당과제에 관한 실행계획을 보고받은 다음 그 진척상황에 대한 수시보고와 점검을 통해 원고들의 연구활동을 통제, 감독하는 한편 원고들의 종속적 노무제공자로서의 지휘를 고려하여 군인이나 군무원에 유사한 신분보장과 제반 복지혜택을 주어온 점) 등을 고려하면 근로계약의 실질을 많이 갖고 있는 하나 이는 이 사건 용역계약에 따른 업무의 특성상 당연히 요구되는 특수한 계약조건에 불과하며, 계약체결의근거가 예산회계법에 의한 도급(용역)계약인 이상 이를 근로계약이라고는 볼수 없으므로 원고들이 근로기준법 소정의 근로자임을 이유로 하는 이 건 청구는 이유 없다고 판시하였다.
그러나 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식이 어떠하든지 간에 실질에 있어 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다면 그는 근로기준법 제14조소정의 근로자에 해당한다고 할 것이고, 이러한 근로자는 퇴직금 제도를 규정하고 있는 동법 제28조에 의하여 퇴직금의 지급을 구할 수 있는 것이다(당원 1991.7.26. 선고 90다20251 판결 참조).
원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 원고들의 근로의 실질관계에 의하면 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고에게 근로를 제공한 것이 명백하여 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하고, 따라서 피고는 원고들에게 근로기준법에 의한 퇴직금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
원심이 학술용역계약의 형식에 집착하여 원고들을 근로기준법 소정의 근로자로 보지 아니한 것은 근로자에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 근로기준법상 퇴직금을 청구할 수 있는 같은 법 제14조 소정의 근로자의 의미
나. 학술용역계약의 형식을 취하였지만 근로의 실질관계에 의하여 퇴직금을 청구할 수 있는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 한 사례

가. 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식이 어떠하든지 간에 실질에 있어 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다면, 그는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 할 것이고, 이러한 근로자는 퇴직금 제도를 규정하고 있는 같은 법 제28조에 의하여 퇴직금의 지급을 구할 수 있다.
나. 학술용역계약의 형식을 취하였지만 근로의 실질관계에 의하여 퇴직금을 청구할 수 있는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 성북 세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.21. 선고 90구6950 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지의 기준시가에 의한 양도가액이 금 291,132,603원, 취득가액이 금 31,779,975원, 필요경비가 444,031원이어서 그 양도차익이 금 258,908,597원인데 반해 이 사건 토지의 실지양도가액이 금 140,000,000원이므로 기준시가에 의한 양도차익이 실지양도가액을 상한선으로 한다는 제한으로 인해 실지양도가액인 금 140,000,000원을 양도차익으로 삼고서 위 양도차익에서 소득세법 제45조 제1호 소정의 양도소득특별공제액 금 31,748,195원을 공제하여 양도소득세과세표준을 결정하였는바, 기준시가에 의한 양도차익이 실지양도가액의 한도로 제한되는 경우에는 그 양도차익에서 양도소득특별공제액을 공제하여야 하며 (당원 1991.5.28. 선고 91누360 판결 참조) 이 경우 양도소득특별공제액을 계산함에 있어서 취득가액은 여전히 기준시가에 의한 금액이지 위 실지양도가액을 양도차익으로 삼는다고 하여 취득가액을 0으로 보는 것은 아니라 할 것이므로 원심판시의 양도소득특별공제액의 계산방법은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 잘못은 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

기준시가에 의한 양도차익이 실지양도가액의 한도로 제한되는 경우에도 그 양도차익에서 양도소득특별공제액을 공제하여야 하며, 이 경우 양도소득특별공제액을 계산함에 있어서 취득가액은 여전히 기준시가에 의한 금액이지 위 실지양도가액을 양도차익으로 삼는다고 하여 취득가액을 0으로 보는 것은 아니라 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 상주황씨구동공파문중 소송대리인 변호사 박정서
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.8.29. 선고 90나57019 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 이 사건 제1심판결의 정본이 1990.10.31. 제1심의 원고 소송대리인에게 송달되었고, 원고는 그가 작성한 항소장을 같은 해 11.12. 수취인을 제1심인 수원지방법원으로 하여 서울법원청사우체국 등기 접수 제16088호 배달증명우편물로 접수시켰는데 동 우편물이 항소기간인 2주일을 경과한 같은 해 11.15. 수원지방법원에 배달 제출된 사실을 확정하고 나서 위 추완항소의 적부를 판단함에 있어, 그 거시의 증거에 의하면 서울에서 수원으로 등기우편물을 발송할 경우 배달까지 4일 정도 소요되는 경우가 약 20퍼센트인 사실, 요즈음은 각종선전인쇄물 등 우편물이 계속 증가되어 그 배달이 지연되는 경우가 많은 사실 등에 비추어 원고가 통상의 주의를 기울였다면 항소장이 같은달 14.을 지나 배달될지도 모른다는 것을 알 수 있었을 것이고 그러한 경우 판시와 같은 조치를 취하여 위 불변기간의 해태를 피할 수 있었을 것이므로 위 항소장이 늦게 배달됨으로써 불변기간을 준수할 수 없었다는 점은 원고가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고는 볼 수 없다하여 이 사건 추완항소를 부적법한 것으로 각하하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 추완항소의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

서울에서 수원으로 등기우편물을 발송할 경우 배달까지 4일 정도 소요되는 경우가 약 20퍼센트 정도이고 요즈음은 각종 선전인쇄물 등 우편물이 계속 증가되어 그 배달이 지연되는 경우가 많은 사실 등에 비추어 당사자가 통상의 주의를 기울였다면 배달증명우편으로 발송한 항소장이 항소기간을 지나 배달될지도 모른다는 것을 알 수 있었을 것이고 그러한 경우 조치를 취하여 불변기간의 해태를 피할 수 있었을 것이므로 항소장이 늦게 배달됨으로써 불변기간을 준수할 수 없었다는 점은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고는 볼 수 없다.
공갈,공갈미수,무고 (형사, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.7.10. 선고 90노2927 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유 제1점(공갈 및 공갈미수부분)을 본다.
 원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공갈 및 공갈미수의 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하거나 심리미진으로 인하여 사실관계를 오인하고, 공갈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 설사정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 협박을 수단으로 상대방을 외포시켜 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립된다고 할 것인 바(당원 1990.3.27. 선고 89도2036 판결 등 참조), 원심판결이 적법하게 확정한 바와 같이피고인들이 경영하는 대현토건주식회사가 재단법인 대지공원묘원으로부터 처음에 그 공원묘역조성사업 중 소류지공사와 외곽도로공사를 도급받았다가 나중에 사정에 의하여 그 공사범위를 바꾸어 위 소류지공사 및 단지조성공사를 공사대금 370,000,000원에 시행하기로 하는 도급계약을 새로이 체결하고 이에 따라 그 공사를 시행하던 중 위 단지조성공사의 기성부분에 공사부실로 하자가 발생되어 위 대지공원묘원측에서 이를 이유로 그 하자보수시까지 그때까지의 기성고 잔액의 지급을 거절하자 위 회사측에서 일방적으로 공사를 중단하게 된 상태에 이르게 된 것이라면, 피고인들이 위 대지공원묘원에 대하여 임의로 결가계산한 기성고 잔액 금 6,000여 만 원과 위 외곽도로공사 포기로 인한 일실수익 상당 손해금 1억 원 등 합계 금 199,000,000원의 지급결제를 요구할 권리가 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 비록 그렇지 않다 하더라도 피고인들이 권리행사에 빙자하여 위 회사측에 대하여 회사비리를 관계기관에 고발하겠다는 내용의 협박 내지 회사 사무실의 장시간 무단점거 및 회사직원들에 대한 폭행등의 위법 수단을 써서 기성고 공사대금 명목으로 금 80,000,000원을 교부 받은 소위는 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 것으로서 이는 공갈죄에 해당한다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
 상고이유 제2점(무고부분)을 본다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거들에 의하면, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 무고의 범죄사실을 인정한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 위법은 없다.
무고죄에 있어서의 형사처분을 받게 할 목적이란 허위신고를 함으로써 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과 발생을 희망하는 것까지는 필요치 않는 것이며(당원 1986.8.19. 선고 86도1259 판결 참조), 또무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하므로 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 무고죄는 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 것까지는 없다고 할 것인바(당원 1988.2.9. 선고 87도2366 판결 참조), 이 사건에 있어 피고인들이 제출한 진정서의 기재내용에 의하면 그 진정의 취지는 피진정인에 대한 사업수익금 전용에 따른 탈세혐의사실의 조사를 바라는 데 있음을 알 수 있으므로, 피고인들에게 위 진정제기에 있어 피진정인들의 형사처분을 받게 할 목적이 있었다고 충분히 인정되고, 또피고인들이 위 진정서상에 그 진정사실이 진실하다는 확신이 없음을 미리 밝혔다고 해서 무고의 범의를 인정하는 데 장애가 된다고 할 수도 없다. 또한국세청장은 조세범칙행위에 대하여 벌금 상당액의 통고처분을 하거나 검찰에 이를 고발할 수 있는 권한이 있으므로, 위 국세청장에 대하여 탈세혐의사실에 관한 허위의 진정서를 제출하였다면 무고죄가 성립한다고 볼 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 공사부실로 하자가 발생하여 공사를 중단한 수급인이 도급인으로부터 공사대금 명목의 금품을 받은 소위가 정당한 권리행사에도 해당되지 않고 그 수단이 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 것이어서 공갈죄에 해당한다고 본 사례
나. 무고죄에 있어서의 “형사처분을 받게 할 목적”의 의미 및 범의의 내용
다. 국세청장에 대한 탈세혐의사실에 관한 허위의 진정서 제출이 무고죄에 해당하는지의 여부(적극)

가. 정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사에 빙자하여 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 협박을 수단으로 상대방을 외포시켜 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받는 경우와 같이 그 행위가 정당한 권리행사라고 인정되지 아니하는 경우에는 공갈죄가 성립된다고 할 것인바, 공사 수급인의 공사부실로 하자가 발생되어 도급인측에서 하자보수시까지 기성고 잔액의 지급을 거절하자 수급인이 일방적으로 공사를 중단하여 수급인에게 자신이 임의로 결가계산한 기성고 잔액 등 금 199,000,000원의 지급청구권이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 비록 그렇지 않다 하더라도 수급인이 권리행사에 빙자하여 도급인측에 대하여 비리를 관계기관에 고발하겠다는 내용의 협박 내지 사무실의 장시간 무단점거 및 직원들에 대한 폭행 등의 위법수단을 써서 기성고 공사대금 명목으로 금 80,000,000원을 교부받은 소위는 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 것으로서 이는 공갈죄에 해당한다.
나. 무고죄에 있어서의 형사처분을 받게 할 목적이란 허위신고를 함으로써 다른 사람이 그로 인하여 형사처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하고 그 결과 발생을 희망하는 것까지는 필요치 않으며, 또 무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하므로 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 무고죄는 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 것까지는 없다.
다. 국세청장은 조세범칙행위에 대하여 벌금 상당액의 통고처분을 하거나 검찰에 이를 고발할 수 있는 권한이 있으므로, 국세청장에 대하여 탈세혐의사실에 관한 허위의 진정서를 제출하였다면 무고죄가 성립한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1991.8.29. 선고 91나132 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유(상고보충이유 포함)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 1978.2.20. 원고와 피고들의 피상속인인 망 소외인 간에 원고 소유이던 판시의 토지들과 위 망인 소유이던 판시의 이 사건 토지를 교환하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 교환계약에 있어, 농지인 이 사건 토지에 관한 소재지관서의 증명이 없으므로 그 효력이 발생될 수 없다는 피고들의 주장에 대하여 거시 증거에 의하면 이 사건 토지는 지목이 농지인 답 또는 전인 사실을 인정할 수 있으나 원고는 이 사건 토지를 벽돌공장의 부지로 사용하기 위하여 교환계약을 체결한 후 이를 인도받아 그 무렵부터 공장운영에 필요한 공장, 기숙사, 사무실 등을 신축하여 공장의 부지로 사용하여 온 사실을 인정하고 나서 이에 의하면 원고는 이 사건 토지를 공장부지화할 것을 정지조건으로 교환하였다고 볼 것인데 이와 같은 경우에는 그 후 단시일 내에 공장부지화 작업이 실시되었다면 그 교환(매매)을 공장부지에 관한 것으로 보아 농지증명이 없어도 유효한 교환(매매)이라고 인정하여야 한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 농지증명에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 이 사건 토지에 관하여 소론과 같이 농지를 불법으로 전용한 사실이 있어 농지의보전및이용에관한법률 제15조의 규정에 따라 농림수산부장관 등이 그 원상회복을 명할 수 있게 된다 하더라도 이 때문에 이미 공장의 부지로된 토지의 교환이나 매매에 관하여 소재지관서 증명이 요구되는 것은 아니라고 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 지목이 농지인 답 또는 전을 공장부지화할 것을 정지조건으로 교환하였고 그 후 단시일 내에 공장부지화작업이 실시되었다면 농지증명이 없어도 유효한 교환인지 여부(적극)
나. 위 “가”항 토지에 관하여 농지를 불법으로 전용한 사실로 농림수산부장관 등이 그 원상회복을 명할 수 있게 된 경우, 소재지관서 증명의 요부(소극)

가. 지목이 농지인 답 또는 전을 벽돌공장의 부지로 사용하기 위하여 교환계약을 체결한 후 이를 인도받아 그 무렵부터 공장 등을 신축하여 공장부지로 사용하여 왔다면 이는 토지를 공장부지화할 것을 정지조건으로 교환하였다고 볼 것인데 그 후 단시일 내에 공장부지화작업이 실시되었다면 그 교환은 공장부지에 관한 것으로 보아 농지증명이 없어도 유효한 교환(매매)이다.
나. 위 “가”항의 토지에 관하여 농지를 불법으로 전용한 사실이 있어 농지의보전및이용에관한법률 제15조의 규정에 따라 농림수산부장관 등이 그 원상회복을 명할 수 있게 된다 하더라도 이 때문에 이미 공장의 부지로 된 토지의 교환이나 매매에 관하여 소재지관서의 증명이 요구되는 것은 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한예수교장로회경북노회 소송대리인 변호사 박돈식
【피고, 피상고인】 중동교회 외 1인 소송대리인 변호사 여동영 외 1인
【원심판결】 대구지방법원 1991.7.12. 선고 90나8488 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】상고이유를 본다.
1. 이 사건 건물이 본래 1965.4.14. 소외 1을 추종하는 파와 소외 2를 추종하는 파로 분열되기 전 원고 소속의 지교회인 중동교회의 소유재산으로서 1965.4.30. 위 소외 2를 추종하는 교인들만의 결의로 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하였으나 이는 그 분열 전 교회의 전체교인들의 총의에 따라 원고노회에 증여된 것이 아니어서 이 사건 건물에 대한 원고노회의 소유권을 인정할 수 없고, 원고노회 명의로 경료된 위 건물에 관한 소유권보존등기도 원인무효의 등기라고 본 원심의 사실인정과 판단은 원심이 설시한 증거관계에 비추어 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 기록에 의하면 대한예수교장로회의 헌법에는 원고 소속의 지교회에 속한 부동산은 노회의 소유로 하고 토지나 가옥에 관하여 분쟁이 생기면 노회가 이를 처단할 권한이 있음을 규정하고 있으나 물권인 부동산소유권의 귀속 등 국가의 강행법규를 적용하여야 할 법률적 분쟁에 있어서는 이와 저촉되는 교회헌법의 규정이 적용될 여지가 없는 것인 바, 이 사건 부동산은 분열 전의 중동교회 전체교인들의 총유이므로 그 총의에 따라 경료된 것이 아닌 원고 명의의 소유권보존등기는 위 헌법규정에 관계 없이 무효이어서 그 소유를 인정할 수 없다 할 것이니 같은 취지에서 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
3. 앞서 본 바와 같이 원고노회의 이 사건 건물에 대한 소유권을 인정할 수 없고, 원고노회 명의로 경료된 위 건물에 관한 소유권보존등기도 원인무효의 등기인 이상, 같은 건물에 관하여 경료된 피고 중동교회 명의의 소유권보존등기가 동일 부동산에 관하여 등기 명의인을 달리한 이중등기로서 무효인 여부에 관계 없이 원고노회로서는 그 말소등기를 청구할 권원이 없는 것이므로 원심이 피고 명의의 위 소유권보존등기의 무효여부에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 판단유탈이나 심리미진등의 위법을 저지른 것이라 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대한예수교장로회의 헌법에는 대한 예수교장로회경북노회 소속의 지교회에 속한 부동산은 노회의 소유로 하고 토지나 가옥에 관하여 분쟁이 생기면 노회가 이를 처단할 권한이 있음을 규정하고 있으나 물권인 부동산소유권의 귀속 등 국가의 강행법규를 적용하여야 할 법률적 분쟁에 있어서는 이와 저촉되는 교회헌법의 규정이 적용될 여지가 없다.
퇴직금등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강원탄광주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1991.8.23. 선고 90나16155 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유 제(1)점을 본다.
원심은 거시 증거에 의하여, 피고회사는 소외 강원산업주식회사로부터 1988.2.1. 분리하여 별개의 법인체로 독립함에 있어서 소속근로자들로 하여금 위 강원산업을 퇴직하고 피고회사에 입사하거나 종전의 지위를 그대로 유지하여 피고회사의 사원이 되도록 하는 두가지 방법중 하나를 자유로운 의사에 의해 택하도록 하였는데, 소속 근로자들 중 상당수는 종전의 지위를 그대로 유지하고 피고회사의 사원이 되는 방법을 택하였는데 원고 우영조은 그 자유로운 의사에 의해 위 강원산업을 퇴직하여 이에 대한 퇴직금을 수령한 후 피고회사에 새로이 입사하는 방법을 선택한 사실을 인정하고 나서 위 강원산업과 피고회사, 원고 우영조과의 사이에서는 원고 우영조의 위 강원산업에 대한 임금에 관한 권리의무가 피고회사에 승계되지 아니하였다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴본 바 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
근로기준법 제28조 제1항에서 말하는 평균임금은 같은 법 제19조 소정의 평균임금을 지칭하는 것임은 소론과 같으나 같은 법조는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급할 퇴직금의 하한선을 규정한 것으로 보아야 할 것이므로, 피고회사가 직원의 퇴직금 산정을 위한 평균임금계산에 있어서 위 근로기준법의 규정과는 달리 일부 임금을 제외하여 평균임금을 산정하고 있더라도 퇴직금액이 피고회사가 정한 누진적 지급율을 채택한 결과 위 법조에서 보장한 하한선을 결과적으로 상회한다면 피고회사의 퇴직금 지급을 위법이라고 할 수 없을 것이다(당원 1982.11.23. 선고 80다1340 판결, 1987.2.10. 선고 85다카 187판결 참조).
 원심이 위와 같은 법리에 따라서 원고 1의 퇴직금청구를 배척하고 원고 2에게 피고회사가 지급한 퇴직금 액수와 위 법조 소정의 최하한으로서의 퇴직금 액수의 차액을 추가로 지급하라고 판시한 것은 정당하고 논지는 그 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 기존회사로부터 분리하여 별개의 법인체로 회사를 신설함에 있어서 자유로운 의사에 의해 기존회사를 퇴직하여 퇴직금을 수령한 후 신설회사에 새로이 입사하는 방법을 선택한 근로자의 기존회사에 대한 임금에 관한 권리의무가 신설회사에 승계되지 아니하였다고 본 사례
나. 회사의 퇴직금규정이 평균임금 계산에 있어서 근로기준법의 규정과는 달리 일부 임금을 제외하여 평균임금을 산정하고 있지만 퇴직금액이 같은 법 제28조에서 보장한 하한선을 결과적으로 상회하는 경우 그 퇴직금규정의 적부(적극)

가. 기존의 회사로부터 분리하여 신설회사를 별개의 법인체로 독립시킴에 있어서 소속 근로자들로 하여금 기존회사를 퇴직하고 신설회사에 입사하거나 종전의 지위를 그대로 유지하여 신설회사의 사원이 되도록 하는 두 가지 방법 중 하나를 자유로운 의사에 의해 택하도록 하였는데, 소속 근로자들 중 상당수는 종전의 지위를 그대로 유지하고 신설회사의 사원이 되는 방법을 택하였는데 원고는 그 자유로운 의사에 의해 위 기존회사를 퇴직하여 이에 대한 퇴직금을 수령한 후 신설회사에 새로이 입사하는 방법을 선택하였다면, 기존회사와 신설회사,원고와의 사이에서 원고의 기존회사에 대한 임금에 관한 권리의무가 신설회사에 승계되지 아니하였다고 할 것이다.
나. 근로기준법 제28조 제1항은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급할 퇴직금의 하한선을 규정한 것으로 보아야 할 것이므로, 회사가 직원의 퇴직금 산정을 위한 평균임금 계산에 있어서 위 근로기준법의 규정과는 달리 일부 임금을 제외하여 평균임금을 산정하고 있더라도 퇴직금액이 회사가 정한 누진적 지급율을 채택한 결과 위 법조에서 보장한 하한선을 결과적으로 상회한다면 위 회사의 퇴직금 지급을 위법이라고 할 수 없다.
토지소유권이전등기말소등 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 1991.12.11 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 원고들에게
 가. 피고1은 별지목록 제1, 2기재 각 부동산에 대하여 1965.7.28. 춘천지방법원 화천등기소 접수 제667호로 마친 소유권이전등기의, 같은 목록 제4기재 부동산에 대하여 1990.1.31. 같은 등기소 접수 제497호로 마친 소유권이전등기의,
 나. 피고2는 같은 목록 제1기재 부동산에 대하여 1990.3.28. 같은 등기소 접수 제1761호로 마친 소유권이전등기의,
 다. 피고3 종중은 같은 목록 제3기재 부동산에 대하여 1970.7.27. 같은 등기소 접수 제1042호로, 같은 목록 제4기재 부동산에 대하여 1970.6.8. 같은 등기소 접수 제853호로 마친 각 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 별지목록 제1, 2기재 각 부동산(이하 1,2 부동산이라고만 한다)에 대하여 1965.7.28. 춘천지방법원 화천등기소 접수 제667호로 피고1 명의의 회복에 인한 소유권이전등기가 마쳐지고 이어서 1부동산에 대하여 1990.3.28. 같은 등기소 접수 제1761호로 피고2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 별지목록 제3기재 부동산(이하 3부동산이라고만 한다)에 대하여 1970.7.27. 같은 등기소 접수 제1042호로, 별지목록 제4기재 부동산(이하 4부동산이라고만 한다)에 대하여 1970.6.8. 같은 등기소 접수 제853호로, 피고3 종중 명의의 소유권보존등기가 마쳐지고 이어서 4부동산에 대하여 1990.1.31. 같은 등기소 접수 제497호로 피고1 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제1호증의 1,2, 증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증, 갑 제8호증의 1, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증의 1의 각 기재와소외 1 및 증인소외 2,3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 1 내지 4 부동산은 원래 소외4의 소유이었는데 그가 한국전쟁중에 사망하여 그의 재산을 장남인 소외5가 단독상속받았는데소외 5는 한국전쟁중에 행방불명되어 그의 대하여 1990. 12. 1. 춘천지방법원에서 1955.10.10. 생사불명기간만료로 실종선고가 내려져 위 기간만료시 사망한 것으로 간주된 사실, 위 사망간주시소외 5의 재산 상속인으로는 소외2(처), 원고1(동일가적 내의 장녀), 원고2(동일가적 내의 차녀)가 있는 사실, 그런데 한국전쟁을 거치면서 1 내지 4부동산에 대한 지적공부가 모두 멸실되자 1, 2부동산에 관하여 등기를 회복하는 과정에서 위와 같이 소유자인소외 4가 사망하고 상속자인소외 5가 아들이 없이 행방불명되자 집안에서소외 5의 남동생 소외6의 아들인 피고1이소외 4의 손자로서 대를 이어야 한다고 하여 그 명의로 앞서 본 회복에 인한 소유권이전등기가 마쳐지고,소외 4 등이 속한 피고3 종중에서 3, 4부동산에 대하여 아무런 권한이 없이 앞서 본 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하여 1 내지 4부동산은민법(1977.12.31. 법률 제3051호) 부칙 제6항에 따라 위 법률의 규정에 의하여소외 2(상속지분 7분의 2), 원고1(호주상속인, 상속지분 7분의 3), 원고2(상속지분 7분의 2)가 공동상속받았다고 할 것이고(원고들은소외 2가소외 5의 사망간주시인 1955.10.10. 이 전에 소외7과 혼인함으로써 중혼상태에 빠졌고소외 7과의 후혼은소외 5가 사망간주됨으로써 취소할 수 없게 되어 확정적으로 유효하게 되었으니소외 2는소외 5의 상속인 될 수 없다고 주장하나, 일방배우자가 중혼상태에 있다 하더라도 전혼이 취소되지 아니한 이상 전혼의 타방배우자의 재산을 상속할 자격이 상실된다고는 할 수 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없으나 뒤에서 보는 바와 같이 원고들이 공유물에 대한 보존행위로서 피고들에게 등기말소를 구하는 데에는 지장이 없다고 할 것이다), 피고들 명의의 위 각 등기는 그 추정력이 깨어져 원인무효라 할 것이다.
 이에 대하여 피고2는 그의 어머니인소외 2가 1967.6.27.부터 1부동산을 경작, 점유함으로써 20년이 경과한 1987.6.27. 그 취득시효가 완성되었고 그 후소외 2가 1990.1.경 이를 피고2에게 증여하였으니 이는 실체관계에 부합하여 유효하다고 항변하므로 살피건대, 갑 제1호증의 1의 기재와 증인소외 2,3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면,소외 2와 원고들이 1956년경부터 1부동산을 경작하다가 원고1이 1961.5.26.에, 원고2가 1967.6.27.에 각 결혼하여 출가한 후에는소외 2가 이를 경작한 사실은 인정이 되나소외 2가 1987.6.27.까지 이를 계속 경작하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 위 항변은 이유 없다.
 또한 피고2는소외 2가 1부동산에 관하여 위와 같이 취득시효가 완성된 후 피고2 명의로 소유권이전등기를 하였으니 명의신탁관계가 성립하여 유효하다는 취지의 항변을 하나소외 2에게 취득시효가 완성되었다는 사실을 인정할 증거가 없음은 위에서 살펴 본 바와 같으므로 이를 전제로 한 위 항변도 이유 없다.
 그렇다면 공유물이 보존행위로서 피고들에게 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안승국

갑에 대한 실종선고가 내려짐으로써 사망간주되기 이전에 그의 처인 을이 갑과의 혼인이 해소되지 않은 상태에서 다시 병과 혼인하여 중혼상태에 빠져 있었다 하더라도 갑과의 전혼이 취소되지 아니한 이상 전혼의 타방배우자인 갑의 재산을 상속할 자격이 상실된다고는 할 수 없다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정리회사 주식회사 한우건설 소송대리인 변호사 소칠용
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1990.12.13. 선고 90나968 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 1. 회사정리법 제145조가 확정된 정리채권과 정리담보권에 관한 정리채권자표와 정리담보권자표의 기재는 정리채권자, 정리담보권자와 주주 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정한 취지는, 정리채권자표와 정리담보권자표에 기재된 정리채권과 정리담보권의 금액은 정리계획안의 작성과 인가에 이르기까지의 정리절차의 진행과정에 있어서 이해관계인의 권리행사의 기준이 되고 관계인집회에 있어서 의결권 행사의 기준으로 된다는 의미를 가지는 것으로서, 위 법조에서 말하는 확정판결과 동일한 효력이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않는다고 보아야 한다.
따라서 이미 소멸된 채권이 이의 없이 확정되어 정리채권표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 이것이 명백한 오류인 경우에는 정리법원의 경정결정에 의하여 이를 바로잡을 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 무효확인의 확정판결을 얻어 이를 바로잡을 수 있다고 보아야 할 것이다.
 2. 원심은 정리채권자표에 그 정리채권에 대하여 이의가 있는데도 불구하고 마치 이의가 없는 것으로 기재되어 있거나, 이의가 없는데도 마치 이의가 있는 것으로 기재된 경우 뿐 아니라, 이미 소멸된 채권이 이의 없이 확정된 것으로 기재되어 있어도 그 기재는 무효라고 판단한 것이고, 원심은 이 사건에서 문제가 된 피고의 채권은 이미 소멸된 채권이 이의 없이 확정된 것으로 기재된 경우에 해당한다고 판단한 것이므로 그 판단결과의 당부는 별론으로 하고 원심이 피고의 주장을 제대로 판단하지 아니하였다고 할 수 없다.
 3. 그리고 회사정리법 제147조 제2항에 규정된 출소기간은 그 제1항 소정의 정리채권 또는 정리담보권 확정의 소에 관한 것이므로 회사정리법에 의한 정리채권 또는 정리담보권 확정의 소가 아닌 정리채권자표 기재의 무효확인을 구하는 이 사건 소송의 경우에는 위 제2항에 규정된 출소기한 제한을 받는 것이 아니라 할 것이다.
 4. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건에서 문제가 된 회사정리절차가 개시되기 이전인 1984.8.30. 피고의 정리회사에 대한 공사대금채권 33,078,500원을 소외 1에게 양도하고 이를 정리회사에 통지한 사실을 인정한 다음 위 채권은 정리채권 조사기일 당시에 있어서 피고의 채권이 아니었으므로 이에 관한 정리채권자표의 기재는 무효라고 판단하고, 피고가 위의 채권을 양도하였다 하더라도 이는 단지 추심을 위한 것으로서 위 소외 1이 단지 자기 이름으로 채권을 받을 수 있는 추심권능만 부여한 것에 불과하여 양도인인 피고가 여전히 채권자의 지위를 갖는다는 피고의 주장에 대하여는 이에 부합하는 원심증인 1의 증언을 배척하고, 달리 증거없다는 이유로 이를 인정하지 아니하였다.
 그러나 기록을 살펴보면 위의 채권을 피고로부터 양수받았다는 소외 1은 정리채권신고를 한 바 없음은 원고가 시인하는바(기록 515면), 피고가 위의 채권을 진실로 위 소외 1에게 양도하였고, 위 소외 1이 실제로 이를 양수하였다면 채권자인 위 소외 1이 신고를 하지 아니하고 채권자 아닌 피고가 이를 신고한다는 것은 오히려 이례에 속하는 것이라 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 위 원심증인 1의 증언을 막바로 배척할 것이 아니라 이와 같이 위 소외 1이 정리채권을 신고하지 아니하고 피고가 신고한 이유를 심리하여, 그럴 만한 사정이나 이유가 있는지 여부를 먼저 살펴보아야 할 것이다.
 원심판결에는 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 회사정리법 제145조에 규정된 “확정판결과 동일한 효력”의 의미
나. 이미 소멸된 채권이 이의없이 확정되어 정리채권자표에 기재되어 있는 경우 그 효력과 시정방법
다. 회사정리법에 의한 정리채권 또는 정리담보권 확정의 소가 아닌 정리채권자표 기재의 무효확인을 구하는 소의 경우 같은 법 제147조 제2항 소정의 출소기간의 제한을 받는지 여부(소극)

가. 회사정리법 제145조가 확정된 정리채권과 정리담보권에 관한 정리채권자표와 정리담보권자표의 기재는 정리채권자, 정리담보권자와 주주 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정한 취지는, 정리채권자표와 정리담보권자표에 기재된 정리채권과 정리담보권의 금액은 정리계획안의 작성과 인가에 이르기까지의 정리절차의 진행과정에 있어서 이해관계인의 권리행사의 기준이 되고 관계인집회에 있어서 의결권 행사의 기준으로 된다는 의미를 가지는 것으로서, 위 법조에서 말하는 확정판결과 동일한 효력이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않는다.
나. 이미 소멸된 채권이 이의 없이 확정되어 정리채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 이것이 명백한 오류인 경우에는 정리법원의 경정결정에 의하여 이를 바로잡을 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 무효확인의 판결을 얻어 이를 바로잡을 수 있다.
다. 회사정리법 제147조 제2항에 규정된 출소기간은 그 제1항 소정의 정리채권 또는 정리담보권 확정의 소에 관한 것이므로 회사정리법에 의한 정리채권 또는 정리담보권 확정의 소가 아닌 정리채권자표 기재의 무효확인을 구하는 소송의 경우에는 같은 조 제2항에 규정된 출소기한의 제한을 받지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1990.11.23. 선고 90나22983 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 1을 제외한 나머지 원고들에 대한 피고 패소부분 중 별지목록 기재 토지에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고는 기각한다.
원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11의 부대상고를 각하한다.
원고 1과 피고 사이에 생긴 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 육군 (부대번호 1 생략)(이하 위 통신대라 한다)는 이 사건 징발토지들을 포함한 그 일대 토지 도합 61,288평방미터 중 (부대번호 2 생략) 점용부분을 제외한 나머지 토지부분(이하 통신대부지라 한다)을 점용하면서 주둔하여 오던 중, 1979.11.13. 통신대 부지 중에서 1,112평방미터(별지목록 기재 토지의 각 1부)를 위 통신대에서 상당히 원거리에 위치한 육군 제2군단 예하부대인 군견훈련소장 및 (부대번호 3 생략) 대대장의 관사부지로 내주어 그즈음 관사가 건립되어 현재 관사부지로 사용되고 있는데, 위 통신대가 1980.12.16.부대이전으로 위 관사부지부분을 제외한 나머지 토지에서 모두 철수한 사실을 인정한 다음, 통신대부지는 물론 위 관사부지도 영외거주자인 군견훈련소장 및 대대장과 그 가족들의 주거를 당해 군부대와 인접해 있지도 아니하고 원거리에 위치한 위 관사부지부분에 마련하여 줄 특별한 군사상의 사정이 있다는 점에 대한 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 단지 영외거주자인 군견훈련소장 및 대대장의 관사부지라는 사실 하나만으로 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 군사상 필요성이 계속하여 존재한다고 볼 수 없다 할 것이므로, 위 통신대부지 중 이 사건 토지들은 위 특별조치법 제20조 제1항이 규정한 징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에 해당하여 피징발자 또는 그 상속인인 원고들은 위 특별조치법 제20조에 의한 환매권을 취득한다고 판단하였다.
그러나, 군인은 비상시에 대비하여 군의 영내나 근접지 거주의 필요성이 크고, 주로 관사등 숙소를 이용하는 하사관 이상의 군인들이 군의 작전계획에 따라 수시로 근무부대를 이동하게 되는 경우가 많으며, 대개의 경우 군주둔지주변의 주거사정이 열악한 점 등 제반 군의 특수성에 비추어 볼때, 이 사건의 부대장 숙소와 같은 관사는 군사상 필요한 시설의 하나라 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 적어도 위와 같은 관사의 이용을 위하여 필요한 범위의 토지는 당연히 군사상 필요없게 된 때에 해당한다고 할 수는 없을 것이고, 위 관사가 부대와 다소 원거리에 위치한다 하여도 이와 같은 사정만으로는 당해 토지부분이 군사상 필요없게 된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기에는 부족한 것이라 할 것이며, 이 사건 토지들 중 일부가 군사상 필요없게 된 것이라 하여 원고들에게 당연히 이 사건 징발토지 전부에 대하여 환매권이 발생하는 것이라고 할 수도 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 이 사건 토지 중의 일부인 별지목록 기재 토지 위에 군사용 시설인 관사가 있고 또 피고가 이를 현재 사용하고 있음에도 불구하고, 이 사건 관사가 당해 군부대와 인접해 있지 않는다는 이유만으로 원고들이 이 사건 통신대 부지 전부에 대하여 환매권을 취득하게 된 것이라고 단정한 것은 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항의 취지를 오해하고 심리를 미진한 것이거나 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유 있다.
 2. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11은 이 사건 상고이유서 제출기간이 지난 후에 부대상고장을 제출하였는바 그것은 부적법하므로 각하할 수 밖에 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 별지목록 기재 토지에 관한 피고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건은 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고는 기각하며 원고 2외 9인의 부대상고는 각하하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

가. 부대장 숙소와 같은 군인관사가 군사상 필요한 시설에 해당하는지 여부(적극)와 그 관사의 이용을 위하여 필요한 범위의 토지가 ‘군사상 필요 없게 된 때’에 해당할 것인지 여부(소극)
나. 부대장 숙소가 부대와 다소 원거리에 위치한다는 사정만으로는 그 토지부분이 군사상 필요없게 되는 경우에 해당한다고 보기 부족하다고 한 사례
다. 징발토지 중 일부가 군사상 필요 없게 된 경우 그 징발토지 전부에 대하여 환매권이 발생하는 것인지 여부(소극)

가. 군인은 비상시에 대비하여 군의 영내나 근접지 거주의 필요성이 크고, 주로 관사 등 숙소를 이용하는 하사관 이상의 군인들이 군의 작전계획에 따라 수시로 근무부대를 이동하게 되는 경우가 많으며, 대개의 경우 군 주둔지 주변의 주거사정이 열악한 점 등 제반 군의 특수성에 비추어 볼 때, 부대장 숙소와 같은 군인관사는 군사상 필요한 시설의 하나라 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 적어도 위와 같이 관사의 이용을 위하여 필요한 범위의토지는 당연히 ‘군사상 필요없게 된 때’에 해당한다고 할 수는 없다.
나. 부대장 숙소가 부대와 다소 원거리에 위치한다 하여도 이와 같은 사정만으로는 그 토지부분이 군사상 필요없게 된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기 부족하다고 한 사례.
다. 징발토지 중 일부가 군사상 필요없게 된 것이라 하여 피징발자에게 당연히 그 토지 전부에 대하여 환매권이 발생하는 것이라고 할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 7인
【피고, 피상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호
【환송판결】 대법원 1991.1.15. 선고 88다카20576 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
은행이 내규상 대출채무의 변제기한을 연장할 수 없는 경우에 있어 실질적으로는 변제기한을 연장하기 위한 것이나 실무처리 관행상 신규대출시에 받는 통상의 서류들을 모두 제출받아 신규대출을 하여 구 채무와 상계하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 그 법률적 성질은 기본채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 할 것임은 소론과 같으나 채권자와 보증인 사이에 대환의 경우 보증인이 보증책임을 면하기로 약정을 한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 위의 경우와 달리 보증인은 그 보증책임을 면한다 할 것이다.
 원심판결이유에 의하면원심은 이 사건 대환의 경우에 있어 당초 수출지원금융의 변제기한을 연장할 목적으로 일반자금을 대출하였을지라도 대출과목, 이자율, 보증의 종류가 서로 다르고 종전의 채무인 수출지원금융에 대한 변제기한의 연장이 허용되지 아니하므로 피고에게 당초 수출지원금융에 한하여 근보증을 할 의사가 있었음을 전제로 하여 이 사건 대환은 기존채무를 확정적으로 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약으로서 양채무 사이에 동일성이 없는 경개에 해당하고 따라서 기존채무에 대한 근보증의 효력은 신채무에 미치지 아니한다고 판단하였는 바 위 판단은 환송판결의 판시취지에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 준소비대차 및 경개에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그리고 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 대환이 소외회사가 일반자금대출금채무에 대한 피고의 새로운 보증서를 발급받지 못하는 것을 해제조건으로 하여, 또는 위 보증서를 발급받지 못할 경우 원고가 위 대환을 해제하기로 하는 내용의 해제권을 유보하여 이루어진 것이라는 원고의 주장을 배척한 조치도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 은행이 실질적으로는 변제기한을 연장하기 위한 것이나 신규대출시에 받는 통상의 서류들을 모두 제출받아 신규대출을 하여 구 채무와 상계하는 이른바 ‘대환’의 법률적 성질과 보증인의 책임
나. 당초 수출지원금융의 변제기한을 연장할 목적으로 이루어진 ‘대환’이 경개에 해당하여 기존채무에 대한 근보증의 효력이 신채무에는 미치지 아니한다고 본 사례

가. 은행이 내규상 대출채무의 변제기한을 연장할 수 없는 경우에 있어 실질적으로는 변제기한을 연장하기 위한 것이나 실무처리 관행상 신규대출시에 받는 통상의 서류들을 모두 제출받아 신규대출을 하여 구 채무와 상계하는 이른바 ‘대환’은, 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 그 법률적 성질은 기존채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 할 것이나 채권자와 보증인 사이에 ‘대환’의 경우 보증인이 보증책임을 면하기로 약정을 한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 위의 경우와 달리 보증인은 그 보증책임을 면한다.
나. 당초 수출지원금융의 변제기한을 연장할 목적으로 일반자금을 대출하였을지라도 위 ‘대환’이 기존채무를 확정적으로 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약으로서 양채무 사이에 동일성이 없는 경개에 해당하고 따라서 기존채무에 대한 근보증의 효력은 신채무에 미치지 아니한다고 한 사례.
교통사고처리특례법,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 마산지방법원 1991.4.12. 선고 90노1085 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 교통사고처리특례법위반의 점에 대하여,
교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 ‘ 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때’ 라 함은, 위 특례법의 입법취지에 비추어 그 교통사고가 도로의 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인해 일어난 경우, 즉 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 경우를 말한다고 할 것이고, 따라서 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 이상 사고장소가 중앙선을 넘어선 반대차선이어야 할 필요는 없다 하더라도, 중앙선침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 아니라면 교통사고가 중앙선 침범운행중에 일어났다고 하여 모두 이에 포함되는 것은 아니라 할 것이다. ( 당원 1991.1.11. 선고 90도2000 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 판시 버스를 운전하여 경남 거제군 신현읍 장평리 방면에서 고현리 방면으로 운행하다가 장평 삼거리에 이르러 좌회전하여 충무, 고현간 국도로 진입하던 중, 마침 고현리 방면에서 장평리 방면으로 중앙선을 침범하여 진행해 오던 피해자 B 운전의 오토바이를 버스의 좌측 앞 범퍼부분으로 충격하여 피해자에게 판시 상해를 입힌 사실을 인정한 다음, 위 사고발생 당시 위 버스의 앞쪽바퀴가 삼거리 일단정지선으로부터 고현리 쪽으로 중앙선에 약간 물려 있었기는 하나, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서에서 중앙선 침범행위를 불처벌의 예외사유로 규정하고 있는 이유 중의 하나가 반대차선을 운행중인 운전자의 신뢰를 보호하고자 함에 있음을 고려한다면, 위와 같이 위 버스의 앞쪽바퀴가 중앙선에 약간 물려 있었다는 사유만으로는 이 사건 교통사고를 위 특례법에 규정된 중앙선침범사고로 볼 수 없고, 한편 위 사고버스는 전국버스운송사업조합연합회 공제조합에 가입되어 있는 사실이 인정되므로 결국 이 사건 공소는 그 제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 앞서 본 법리에 부합하여 정당한 것으로 수긍이 가고, 이에 소론 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 도로교통법위반의 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 교통사고로 인한 재물(위 오토바이)손괴의 점에 대하여도, 위 버스가 전국버스운송사업조합연합회의 공제조합에 가입되어 있다는 이유로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하고 있다.
 원심은 수사기록 제34정의 버스연합회 공제가입사실증명서에 의해 위와 같이 판단한 것으로 보인다.
 그러나 위 서류에 의하면 위 버스는 이른바 대인공제에만 가입하고 대물공제에는 가입하지 아니한 것으로 되어 있으므로 이것만으로 본다면 재물손괴로 인한 이 사건 도로교통법위반 부분은 교통사고처리특례법에 따라 공소권이 없는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 원심이 위 버스가 대물공제에도 가입된 것으로 보고 이 부분 공소제기절차까지 부적법하다고 판단한 것은 결국 이 부분에 관한 증거의 내용을 잘못 이해하거나 이 점에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 ‘차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때’의 의미 
나. 버스운전사가 삼거리에서 좌회전하다가 반대방향에서 중앙선을 침범하여 진행해 오던 피해자 운전의 오토바이를 버스로 충격한 경우, 위 사고발생 당시 위 버스의 앞쪽바퀴가 중앙선에 약간 물려 있었다 하더라도 교통사고처리특례법에 규정된 중앙선침범사고로 볼 수 없다고 한 사례

가. 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 ‘ 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때’라 함은, 교통사고가 도로의 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인해 일어난 경우, 즉 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 경우를 말하므로 중앙선 침범행위가 교통사고발생의 직접적인 원인이 된 이상 사고장소가 중앙선을 넘어선 반대차선이어야 할 필요는 없으나, 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 아니라면 교통사고가 중앙선 침범운행중에 일어났다고 하여 모두 이에 포함되는 것은 아니다. 
나. 버스운전사가 삼거리에 이르러 좌회전하여 국도로 진입하던 중, 반대방향에서 중앙선을 침범하여 진행해 오던 피해자 운전의 오토바이를 버스로 충격한 경우, 위 사고발생 당시 위 버스의 앞쪽바퀴가 삼거리 일단정지선으로부터 앞쪽으로 중앙선에 약간 물려 있었다 하더라도 교통사고처리특례법에 규정된 중앙선침범사고로 볼 수 없다고 한 사례.
상속재산관리인선임 (가사, 대법원)
공포일: 1991.12.10 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 대구지방법원 1991.7.31. 자 91브16 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
민법시행 전의 구 관습법에 의하면 호주가 직계비속남자 없이 사망하면 그 망 호주의 모, 처, 가를 같이하는 직계비속여자의 순으로 그 호주 및 재산을 상속하게 되는바 원심이 인정한 바에 의하면 이 사건 사건본인인 망 B는 호주로 1943.7.28. 사망하였는데 동인에게는 직계비속남자가 없었고 그 모와 처는 이미 사망하였으며 딸이 셋 있었으나 그 중 3녀는 위 망인보다 먼저 사망하였고 장녀는 망인의 사망에 앞서 출가하였으며 출가하였다가 이혼하여 친가에 복적해 있던 차녀 C만이 유일하게 위 망인과 가를 같이하는 직계비속여자였다는 것이므로 이와 같은 경우에는 위 망 B의 상속재산은 위 C에게 상속됨이 명백하여 재산상속인의 존재가 분명하지 않은 경우가 아니어서민법 제1053조에 의한 상속재산관리인을 선임하는 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 청구인의 상속재산관리인 선임신청을 배척한 것은 정당하다.
이와 같이 여호주가 호주 및 재산을 상속하는 경우에 사후양자가 입양되면 일단 여호주에게 상속되었던 호주 및 재산이 다시 사후양자에게 상속되는 것이며 이러한 의미에서 여호주의 상속이 잠정적인 것이라고 할 수는 있지만 그렇다고 해서 여호주는 단순히 상속재산을 보관만 하는 것은 아니고 자신의 소유로 상속하는 것이므로 사후양자의 입양여부가 불분명하다고 하여 상속인의 존재가 불분명한 경우라고 할 수는 없고, 여호주가 출가하여 가를 떠남으로써 다시 상속이 개시되는 경우 그 상속인이 불분명하다 하더라도 여호주의 상속재산의 관리인을 선임하여야 할 필요가 있음은 별론으로 하고 여호주의 피상속인의 상속재산이 상속인 존부가 소급적으로 불분명한 상태에 있다 하여 그 상속재산의 관리인을 선임할 것은 아니다. 반대의 견해에서 원심을 공격하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 구 관습법상 호주가 직계비속 남자 없이 사망한 경우의 호주 및 재산상속순위
나. 구 관습법에 의하여 여호주가 호주 및 재산을 상속하는 경우 사후양자의 입양 여부가 불분명하다 하여 상속재산의 관리인을 선임할 것인지 여부(소극)

가. 구 관습법에 의하면 호주가 직계비속 남자 없이 사망하면 그 망 호주의 모, 처, 가를 같이하는 직계비속 여자의 순으로 그 호주 및 재산을 상속하게 된다.
나. 구 관습법에 의하여 여호주가 호주 및 재산을 상속하는 경우에 사후양자가 입양되면 일단 여호주에게 상속되었던 호주 및 재산이 다시 사후양자에게 상속되는 것이며 이러한 의미에서 여호주의 상속이 잠정적인 것이라고 할 수는 있지만 그렇다고 해서 여호주는 단순히 상속재산을 보관만 하는 것은 아니고 자신의 소유로 상속하는 것이므로 사후양자의 입양 여부가 불분명하다고 하여 상속인의 존재가 불분명한 경우라고 할 수는 없으므로 그 상속재산의 관리인을 선임할 것은 아니다.
일반교통방해 (형사, 대법원)
공포일: 1991.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.9.6. 선고 91노3589 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 기록에 의하면 피고인은 제1심 공판정에서 이 사건 범죄사실을 자백함에 따라 간이공판절차에 회부되었고 제1심이 든 사법경찰관사무취급 작성의 B, C에 대한 각 진술조서는 위 자백에 대한 보강증거로 삼기에 충분한 것이다.
형법 제185조(일반교통방해죄) 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행이용관계 또는 통행인이 많고 적음을 가리지 않는 것이므로(당원 1988.4.25. 선고 88도18 판결 참조)같은 취지에서 원심이 그 인정의 사실관계에 터잡아 피고인의 행위가 일반교통방해죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진, 이유모순, 판단유탈 등의 위법이 없다.
 내세우는 당원의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한 것이 아니면 위 판단에 반드시 어긋나는 것이라고 할 수 없다.
 또한 피고인이 주장하는 바와 같이 담장을 축조함에는 건축허가 또는 신고를 요하지 아니한다는 취지의 판결 또는 관할동사무소 공무원의 말을 믿고 자신의 행위가 위법하지 않다고 오인하였다 하더라도 그와 같은 사실만으로는 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 이에 관한 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치도 정당하여 거기에 위법성의 인식 또는 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

형법 제185조(일반교통방해죄) 소정의 “육로”라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행이용관계 또는 통행인이 많고 적음을 가리지 않는 것이다.
업무상과실치상·업무상과실기차교통방해 (형사, 대법원)
공포일: 1991.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 대구지방법원 1991. 5. 30. 선고 91노503 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피고인이 열차의 기관사로서 판시 열차를 운전하여 김천과 직지사 간의 철로를 시속 약 100킬로미터로 운행하던 중 직지사역으로부터 무선으로 두 차례에 걸쳐 태평터널 전방 200미터 지점을 통과할 때 좌우진동이 심하다고 하니 주의운전을 바란다는 통보를 받고 그곳을 지날 때까지의 타력에 의하여 시속 약 85킬로미터로 감속을 하였으나 상용제동을 걸지는 않았고 사고지점 약 50미터에 이르러 사고지점에 철로가 장출되어 굽어 있는 것을 발견하고서야 비상제동을 걸었으나 미치지 못하여 열차가 일부 탈선함으로써 이 사건 사고가 발생한 사실은 인정되나 열차는 다른 교통수단과는 달리 미리 짜여진 운행방법에 따라 지정된 속도로 진행하는 것이고 앞, 뒤의 운행열차 때문에 특별한 사정이 없는 한 마음대로 속력을 가감 할 수 없는 터에 직지사역에서 받은 무전에 따르더라도 사고지점 부근이 좌우진동이 심하다는 다른 열차로부터의 연락이 있으니 주의운전을 바란다는 것일 뿐 궤도장출 등의 위험이나 그에 따른 감속서행조치를 구체적으로 지시받지 아니하였고 철도청의 운전관계 규정상의 주의운전도 특수한 사유 때문에 특별히 주의를 하여 운전하는 경우를 일컫는 것에 불과한 점 및 육안으로 궤도가 장출된 것을 발견하려면 상당히 가까이 가야만 가능하며 그 지점에 이르기 전에 시속 약 20 내지 30킬로미터로 감속하여야만 열차를 정지시킬 수 있었던 점 및 이 사건 사고는 사고지점의 노반이 약화된 상태에서 기온이 갑자기 올라감으로 말미암아 궤도가 팽창하여 장출된 것이 그 직접적인 원인이 된 점에 비추어 보면 이와 같은 상황에서 피고인에게 이 사건 사고를 예상하고 충분히 감속하여 즉시 정차해야 할 주의의무가 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 기관사의 업무상주의의무에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그리고 위 운전관계규정 제61조는 주의신호의 현시가 있을 때에 관한 것이어서 이를 들어 이 사건 사고에 관한 주의의무를 물을 수 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

기관사가 열차 운행중 사고지점 부근이 좌우 진동이 심하다는 다른 열차로부터의 연락이 있으니 주의운전을 바란다는 무전만 받고 시속 약 85Km로 운행하던 중 사고지점 약 50m 앞에서 궤도가 장출되어 있는 것을 발견하고 비상제동을 걸었으나 미치지 못하여 열차가 일부 탈선한 경우, 열차는 미리 지정된 속도로 진행하고 특별한 사정이 없는 한 마음대로 속력을 가감할 수 없는데, 육안으로 궤도장출을 발견하려면 상당히 가까이 가야만 가능하며 그 지점에 이르기 전에 시속 약 20 내지 30Km로 감속하여야만 열차를 정지시킬수 있었던 점 및 위 사고는 기온의 급상승으로 인한 철로장출이 그 직접적인 원인이 된 점 등에 비추어 보면 이와 같은 상황에서 기관사에게 위 사고를 예상하고 충분히 감속하여 즉시 정차해야 할 주의의무가 있다고 할 수 없다.