지장물인도 (민사, 대법원)
공포일: 2023.06.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 시흥시 (소송대리인 변호사 계영석)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광명 담당변호사 이현정)
【원심판결】 수원지법 2020. 11. 18. 선고 2020나51242 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 
 가. 원고는 ‘천왕~금이간 도로 확·포장공사사업’(이하 ‘종전 사업’이라 한다)과 관련하여 2008. 12. 23. 피고와 시흥시 (주소 1 생략) 토지 지상에 있는 블록 스레트 공장건물 190㎡(이하 ‘이 사건 공장건물’이라 한다)를 포함한 지장물(이하 ‘이 사건 지장물’이라 한다)에 관하여, 원고가 이 사건 지장물의 사용권한을 취득하고 원고의 부담으로 지장물을 철거하며, 피고는 원고로부터 보상금 87,313,350원을 수령하고 지장물 등에 대한 공사의 시공을 승낙하는 취지의 손실보상협의(이하 ‘이 사건 보상협의’라 한다)를 하였다. 
 나. 원고는 2008. 12. 31. 피고에게 손실보상금 87,313,350원(그중 이 사건 공장건물에 관한 보상금은 33,250,000원이다.)을 지급하였다.
 다. 종전 사업은 해당 사업구역이 2010. 5. 무렵 ‘광명·시흥 공공주택지구’에 포함되면서 중단되었다. 이후 위 주택지구 지정이 2015. 4. 30. 해제되자 시흥시장은 2016. 9. 12. 시흥시 ○○동에서 △△△동에 이르는 ‘천왕~광명간 도로 확·포장공사사업’(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 실시계획을 새롭게 인가·고시하였다. 
 라. 피고는 소외인에게 이 사건 공장건물을 임대하였고, 소외인은 2015. 12. 1. 사업장소재지를 ‘시흥시 (주소 2 생략)’으로 하여 ‘(상호명 생략)’이라는 상호로 사업자등록을 마치고 이 사건 공장건물에서 비철금속 제조업을 영위하였다.
 마. 원고는 이 사건 사업을 위하여 2019. 2. 13. 소외인과 영업손실보상에 관한 협의를 하고 2019. 3. 28. 소외인에게 영업손실보상금 47,636,660원을 지급하였다. 
 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 보상협의에 따라 이 사건 지장물을 원고에게 인도하고 철거에 협조할 의무를 부담함에도 소외인에게 이 사건 공장건물을 임대하여 계약상 의무를 위반하였으므로 원고에게 영업손실보상금 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 판단한 제1심판결을 그대로 인용하였다. 
 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 
 가. 구 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라 한다)은 제77조 제1항에서 "영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 고려하여 보상하여야 한다."라고 규정하고, 제4항에서 "제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 보상액의 구체적인 산정 및 평가 방법과 보상기준, 제2항에 따른 실제 경작자 인정기준에 관한 사항은 국토교통부령으로 정한다."라고 규정한다. 위 법률의 위임에 따른 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙」(이하 ‘토지보상법 시행규칙’이라 한다)은 제45조에서 "법 제77조 제1항에 따라 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 다음 각호 모두에 해당하는 영업으로 한다."라고 규정하면서 제1호로 ‘사업인정고시일등 전부터 적법한 장소(무허가건축물등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적·물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. 다만 무허가건축물 등에서 임차인이 영업하는 경우에는 그 임차인이 사업인정고시일등 1년 이전부터 「부가가치세법」 제8조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업’을, 제2호로 ‘영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가 등을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일등 전에 허가 등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업’을 규정하고 있다. 
 위 관련 규정에 비추어 이 사건을 살펴보면, 이 사건 사업의 인가·고시일은 2016. 9. 12.이고 소외인이 이 사건 공장건물을 임차하여 사업자등록을 한 일자는 2015. 12. 1.이므로 소외인의 영업은 ‘사업인정고시일 1년 이전부터 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업’에 해당하지 아니하는 것으로 보인다. 
 나. 민법 제393조 제1항은 "채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다."라고 정하고, 제2항은 "특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다."라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다24842 판결, 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021다300791 판결 등 참조).
 그런데 앞서 본 바와 같이 소외인의 영업이 토지보상법 시행규칙이 규정한 ‘사업인정고시일 1년 이전부터 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업’에 해당하지 아니하여 영업손실을 보상하여야 하는 영업에 포함되지 아니한다면 원고가 소외인에게 영업손실보상금을 지급한 것은 사회일반의 거래관념 또는 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해에 해당하지 아니한다고 볼 여지가 있다. 나아가 기록에 나타난 사정만으로는 원고가 토지보상법 시행규칙이 정한 영업손실 보상대상에 포함되지 아니하는 영업에 대하여 손실보상금을 지급할 것이라는 특별한 사정을 피고가 알았거나 알 수 있었다고 인정하기도 어렵다. 
 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

[1] 민법 제393조에서 정한 ‘통상손해’ 및 ‘특별한 사정으로 인한 손해’의 의미
 [2] 甲 지방자치단체가 도로 공사사업을 위해 지장물에 관한 보상협의에 따라 乙에게 손실보상금을 지급하였는데, 乙이 丙에게 위 지장물을 임대하여 甲 지방자치단체가 丙에게 영업손실보상금을 지급하였고, 이에 甲 지방자치단체가 乙을 상대로 보상협의에 따른 계약상 의무를 위반하였다는 이유로 영업손실보상금 상당의 손해배상을 구한 사안에서, 丙의 영업이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙이 규정한 ‘사업인정고시일 1년 이전부터 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업’에 해당하지 아니하여 영업손실을 보상하여야 하는 영업에 포함되지 아니한다면 甲 지방자치단체가 丙에게 영업손실보상금을 지급한 것은 사회일반의 거래관념 또는 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해에 해당하지 아니한다고 볼 여지가 있고, 甲 지방자치단체가 위 법 시행규칙이 정한 영업손실 보상대상에 포함되지 아니하는 영업에 대하여 손실보상금을 지급할 것이라는 특별한 사정을 乙이 알았거나 알 수 있었다고 인정하기도 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례