chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사서울교통공사 소송대리인 변호사 이태희
【피고, 상고인】 이현국 소송대리인 변호사 백낙민
【원 판 결】서울고등법원 1977.1.28. 선고 75나2885 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점.
 원설시 증거에 의하면, 계쟁토지를 원고가 피고로부터 그럴사한 이유없이 부당히 고가로 산 사실을 인정한 판단에 위법이 없으며, 구체적 사실을 안알아 보아도, 설시증거에 의하여 토지의 여건이 좋지않음이 인정될 수 있고, 원판결판단의 주안점은 피고의 이사로서의 임무해태로 싸게 샀다는데 있고, 관광센타 후보지로서 샀다는데 있지 아니하니 설사 소론 잘못이 있다더라도 결과에 영향이 안갈 것이니 논지는 이유없다.
 제2점.
 본건 매매에 관하여 이사회의 결의가 있었다고 하여 이사의 임무해태로 인한 책임이 부정될 수는 없으며 가격이 정당하다는 주장은 원심의 적법한 사실인정을 나무라는 것이 되니 논지는 이유없다.
 제3점.
 원판결인정은 본건 매매의 점에 양당사자는 다투지 아니한다는 것이니 추인은 무의미한 것이며, 또 추인이 그 이전에 생긴 피고의 임무해태 책임을 면하게 하는 사유는 되지도 않으니 논지는 이유 없다.
 제4점.
 설사소송이 목적이 되는 권리관계가 이사의 재직중에 일어난 사유로 말미암는다 하더라도 회사가 그 사람을 이사의 자격으로 제소하는 것이 아니면 다시 말해서 이사가 이미 이사의 자리를 떠나서 이사 아닌 경우에 회사가 그 사람을 상대로 제소하는 경우에는상법 제450조를 적용할 수 없다하리니 원판결이 피고가 원고의 이사로 있을 때 저지른 일을 피고가 이사를 사임한 후에 제소한 이 사건에서 동조를 고려치 않고 판단한 조치는 옳고 논지는 이유없다.
 제5점.
 원판결 판단은 피고의 설시행위는 부정한 행위이므로상법 제450조 본문에서 말하는 책임해제에 관한 효과는 생기지 아니한다고 정당히 판단하고 있으니, 논지가 비의 지적하는 원판결 판단부분은 예비적 내지 가정적 판단에 속하는 것으로 인정되어 잘못이 있다 하여도 결과에 영향이 안간다고 하겠으므로 논지는 이유없다.
 이상 이유로 논지는 모두 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

소송의 목적이 되는 권리관계가 이사의 재직중에 일어난 사유로 말미암은다 하더라도 회사가 그사람을 이사의 자격으로 제소하는 것이 아니라 이사가 이미 이사의 자리를 떠나서 이사아닌 경우에 회사가 그 사람을 상대로 제소하는 경우에는상법 450조의 계산서류에 관한 이사책임해제규정은 적용할 수 없다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이건우 소송대리인 변호사 이석조
【피고, 피상고인】 김세열 외 5명 피고들 소송대리인 변호사 김우영
【원심판결】서울고등법원 1976.12.2. 선고 76나1784 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살피건대 원심의용의 증거에 의하여 소외 김준열이 1955.1월경 본건 토지들을 무상양도받아 그때부터 소유의 의사로서 평온공연하게 점유하여 왔다는 원심판결 인정 사실을 수긍못할 바 아니며 그 과정의 증거취사에 무슨 잘못이 있다 할 수 없으니 채증법칙 내지 심리미진을 들고 원판시를 공격하는 소론 제1점은 채택할 수 없다.
 2. 피고들이 소외 김준열의 점유개시일인 1955.2.1부터 20년후인 1975.2.1에 시효취득 기간이 완성되었다고 주장하고 있음이 기록상 명백한 바(기록 제186면), 원심판결이 위 김준열의 점유개시일을 1955.1월말경이라고 단정하였음은 그 시기에 있어서 피고의 주장과 일치 된다고 볼 것이니 이를 지목하여 당사자의 주장 아니한 사실을 인정하였다는 소론은 이유없다.
 그리고 부동산에 관한 시효기간만료의 효과는 소유권 취득의 효력이 있는 것이 아니라 이를 원인으로하여 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생함에 그친다고 봄이민법 제245조 제1항의 법의라 할 것이고 (당원 1966.10.21. 선고 66다976 판결참조)따라서 그 시효기간 만료후 에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 그 제3자에 대하여 시효완성을 주장할 수 없다고 할 것이며(당원 1971.12.28. 선고 71다1566 판결 참조) 그렇기 때문에 시효기간만료 후 이해관계있는 제3자가 있는 경우는 시효이익을 주장하는 자는 임의로 그 시효기산점을 선택할 수 없다고 할 것이다(당원 1976.6.22. 선고 76다487, 488 판결참조).
 한편민법 제199조에 의하면 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 바, 여기에서 말하는 전점유자라는 것은 직전의 전점유자만을 가리키는 것이 아니라 현점유자에 앞서는 모든 전점유자를 말하며 그 전점유자가 수인인 경우에는 임의로 선택한 특정의 전점유자 이하의 점유를 아울러 주장할 수 있는 것으로 해석되므로 본건에 있어서 피고들의 전점유자인 위 김준열의 점유시초를 기산점으로 하여 20년의 시효기간이 만료되었다고 본 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하다 할 것이니 견해를 달리하여 점유기간중의 시점을 임의로 선택하여 기산점으로 삼았다는 전제에서 나온 소론은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
계미 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고 재심피고, 피상고인】 황연호
【피고 재심원고, 상고인】 임두영
【원 판 결】전주지방법원 1973.3.3. 선고 76사2 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고(재심원고 아래서는 피고라고만 한다)의 상고이유를 판단한다.
민사소송법 제422조 제1항 단서에서 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였을 때에는 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정하고 있는바, 여기의 「당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였을 때」라고 함은같은 조항 제7호의 사유에 관하여는 증인이 허위진술을 하였다고 주장하는 외에같은 법조 제2항의 사실도 아울러 주장하였을 경우를 말하는 것이다(본원 1966.1.31 선고 65다2236 판결 참조).
 그런데 본건기록에 의하면 피고는 본건 재심의 대상이 되는전주지방법원 75나286 판결(아래서는 「전판결」이라고 한다)에 대한 상고이유로서 증인 황호진이가 허위진술을 하여 검찰에서 조사중이라고만 주장하였을 뿐이니 (기록에 의하면 그 사건의 상고이유서 제출기간이 경과된 후에야 전주지방법원 정읍지원에서 1976.6.16자 위 증인 황호진에 대하여 위증죄로 벌금 20,000원에 처하는 약식명령 등본을 대법원에 제출한 사실있음을 알 수 있다)이로서는 피고가「전판결」에 대하여민사소송법 제422조 제2항의 사유를 주장하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 피고주장의 본건 재심사유를 피고가 「전판결」에 대한 상고이유에서 주장한 것으로 보고 적법한 재심사유가 될 수 없다고 판단하였음은민사소송법 제422조 제1항 단서의 해석을 잘못한 것이라고 할것이니 이점을 들고 있는 상고논지는 이유있다.
 이에 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥

민사소송법 제422조 제1항 단서의 규정에 따라동조 제1항 7호의 사유를 재심사유로 삼을수 없는 경우가 되려면 상소심에서위 7호의 사유와동조 제2항의 사실을 아울러 주장한 경우에 한하고위 7호의 사유만을 주장한 때는 해당하지 아니한다.
부동산가압류집행취소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인
【피신청인, 피상고인】 피신청인
【원 판 결】 서울고등법원 1976.5.21. 선고 76나588 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대 제1심 1975.2.18의 1차 변론에서 진술된 같은 달 17자 피신청인의 답변서 기재에 의하면 피신청인은 본건 가압류 목적 부동산의 소유자인 신청외인과 원만한 합의로 피신청인의 신청에 의한 가압류를 바탕으로 하여 본집행에 이행되어 진행중이던 부동산 강제경매 사건에서 그 경매신청을 취하하였고 본건 가압류 역시 해제신청을 하였으므로 그 집행취소를 구할 소송상의 실익이 없다는 뜻으로 기재되어 있으며 원심(환송전) 같은해 5.23의 1차 변론에서 당사자 쌍방은 제1심 변론결과를 진술하였음이 기록상 명백한 바 위의 피신청인 주장가운데는 이 사건에서 신청인이 부동산 가압류 집행취소를 구하는 대상인 가압류등기가 위 강제경매신청의 취하 및 가압류해제신청에 의하여 이미 말소되어 있다는 뜻이 내포되어 있다고 보아야 할것이다.
 그렇다면 위 부동산 가압류 집행의 취소를 구하는 이 사건에 있어서 피신청인 주장과 같이 그 가압류집행으로 된 가압류등기의 말소된 여부는 이른바 권리보호의 이익 내지 필요성의 존부에 관련이 있음이 뚜렷하고 이는 곧 소송요건에 해당한다고 볼 것이므로 원심으로서는 마땅히 그 말소된 여부를 직권으로 가려본 뒤에 소송을 진행하였어야 할 것이어늘 이점을 간과한채 본안 판결을 한 원심조처에는 결국 소송요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 아니할수 없다(대법원 1973.12.24. 선고 73다252 판결참조)
 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

부동산가압류집행의 취소를 구하는 경우에 그 가압류집행으로 된 가압류등기의 말소된 여부는 이른바 권리보호의 이익 내지 필요성의 존부에 관련이 있어서 이는 곧 소송요건에 해당하므로 직권으로 그 말소여부를 가려야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이상춘
【피고, 피상고인】 배성호 외 13명
【원 판 결】 청주지방법원 1976.3.23. 선고 75나70 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원으로 환송한다.

【이 유】 이건 상고이유의 요지는 첫째 이건 소송은 1심 상피고 엄자룡을 대위해서 피고등 소유명의의 등기의 말소절차의 이행을 구하는 것이 아니고, 원고가 피고들에게 대하여 직접 그들 소유명의의 등기의 말소절차의 이행을 구하는데도 불구하고 원심은 원고의 청구를 위 엄자룡을 대위하는 청구로 잘못 받아 들였으며 둘째, 위 엄자룡과 피고등간의 이건 부동산에 관한 판시의 확정판결의 기판력은 원고에 미치지 아니한다고 할 것인데 동 확정판결의 기판력이 원고에 미친다고 하고, 소각하를 한 것은 위법이라는 것이다.
 살피건대,
 1. 솟장을 자세히 검토하면 이건 토지는 원래, 소외 망엄주풍의 소유인바 원고는 동 소외 망인의 상속인인 원심공동피고, 엄자룡으로 부터 매수하였는데 피고들은 피고 배기호가 기망방법에 의해서 얻은 확정판결을 바탕으로 하여 각 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 위 엄자룡을 대위하여 피고들 명의의 등기의 말소를 구하고 있음이 뚜렷하므로 이건 소송을 위 엄자룡을 대위해서 청구하는 소송으로 받아 들인 원심의 조치는 상당하여 이점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 그러나 원심은 피고 배기호는 1심 공동피고 전병오, 김연옥, 전금화, 전계화, 전병기, 전병일, 전연화, 전화자(이상 편의상 전병오외 7인이라고 부르기로 한다)및 1심 공동피고 엄자룡, 권건식, 피고 배성호를 피고로 하고 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행청구소송을 제기하여, 동 소송은 피고 배기호의 승소의 확정판결로서 종결되어 동판결에 의해서 청구취지와 같이 피고들 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실과 동 확정판결의 주문은 이건 토지에 대하여 위 엄자룡은 위 전병오 외 7인에게 위 전병오 외 7인은 위 권건식 및 피고 배성호에게 위 권건식 및 피고 배성호는 피고 배기호에게 각 순차로, 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차의 이행을 명한 점및 이건 소송이 이건 토지에 대한 매도인인 위 엄자룡에 대한 원고의 소유권이전등기 청구권을 보존하기 위하여 위 엄자룡을 대위하여 위 전병오 외 7인 앞으로 된 소유권이전등기의 말소와 그를 전제로 하는 청구라는 점을 인정하고, 위 전병오 외 7인의 소유권이전등기는 동인등과 위 엄자룡과의 사이의 기판력있는 확정판결에 의하여 된 것이므로 원고의 이건 청구는 위 확정판결에 저촉되는 것이어서 소의 이익이 없다고 하고 원고의 청구를 각하하였다.
 그러나 이건 소송은 그 취지가 원고는 이건 토지를 그 소유자인 위 엄자룡으로 부터 매수하였다는 것을 이유로 하고, 동인을 대위해서 피고들 명의의 소유권이전등기는 원인없이 되었음을 주장하고 그의 말소절차의 이행을 구하는 것이라고 할 것이므로, 위 확정판결이 있다고 해서 그것만의 이유로서는 곧 이건 소송이 이익이 없는 위법한 것이라고 논단할 수는 없다고 할 것이다 물론채권자 대위는 채무자와 같은 입장에서 채무자의 상대방에 대한 권리를 행사하게 되므로 동 권리에 관한 채무자와 상대방간의 확정판결 결과는 채권자도 이를 승복하지 아니할 수 없고, 동 확정판결에 의해서 확정된 채무자와 상대방과의 관계가 대위에 의해서 달라지게 될수는 없는 것이라고 할것이니 이것이 이유가 되어 대위청구가 이유없게 되어서 기각을 면치 못하게 될 수 있는 것은 의당 예상할수 있겠으나 이점을 논외로 하고 위 전병오 외 7인등 명의의 등기가 동인등과 위 엄자룡간의 위 확정판결에 기한 것이라는 이유로서 곧 이건 청구가 소송의 이익이 없는 위법한 것이어서 각하를 면치 못할 것이라고논단할 수 없는 것이라 할 것이다.
 그러므로 원심은 기판력의 효과와 소의 이익에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없고, 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로민사소송법 400조,406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

채권자가 채무자로부터 토지를 매수하였음을 이유로 채무자를 대위하여 제3자에게 위 토지의 소유권이전등기가 원인없이 되었음을 주장하고 그 말소절차의 이행을 구하는 것은 설사 채무자로부터 제3자에게 소유권이전등기가 확정판결에 의하여 경료한 경우라도 채권자는 소송을 할 이익이 있다.
개인영업세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 오기열
【피고, 피상고인】 남산세무서장 소송수행자 김진찬, 김종천
【원 판 결】서울고등법원 1976.9.29. 선고 76구268 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 “영업이 승계되었거나 승계되었다고 인정할 만한 사실이 있는 경우에는 현 영업자에게 영업세를 과세한다”고 규정한영업세법 제8조 제1항은같은 법 제2조에서 규정한 실질과세원칙과 사업양수인에게 제2차 납세의무를 과하고 있는국세기본법 제41조의 예외가 된다고 할 것이므로, 영업세법은 다시 그제8조 제4항에서 “제1항에 규정하는 영업의 승계는 영업장마다 종목별로 그 영업에 관한 모든 권리와 의무(미수금과 미불금에 관한 것은 제외한다)를 포괄적으로 승계한 경우에 한한다”고 규정하여 이를 제한하고 있는 것이라고 볼 수 있다.
 그러므로현 영업자에게 영업세를 직접 부과하려면 단순히 그 영업이 같은 장소에서 이루어지고 있고 또 전 영업자가 영업의 승계가 있을 때까지의 과세표준을 신고하고 그 해당세액을 납부하는같은 법 제8조 제1항 단서 소정의 절차를 이행한 사실이 없었다는 형식적인 사유뿐만 아니라(이 단서의 규정에 의하여 전 영업자가 승계사실이 있을 때까지의 영업세액을 납부하였다면 현 영업자에게 영업세를 부과한다는 문제는 발생하지도 않을 것이다), 그 승계사실이 있게 된 양수도계약의 내용(대개의 경우 전 영업자의 영업기간에 관한 세금문제가 여기에서 협약될 것이다), 영업에 관한 시설의 계속 이용 또는 영업종사원들의 계속고용여부 및 기타 실질적인 제반사정을 참작하여 현 영업자가 그 영업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계하였거나 승계하였다고 인정할 만한 사유가 있는 경우라야 할 것이다.
 그렇다면 원심이 이와 같은 제반 사정을 고려하지 않은 채 단순히 같은 장소에서 같은 다방영업이 계속되고 있고, 전 영업자에 의하여 해당세액이 납부되지 않았다는 사실만을 가지고 바로 그 영업이 포괄적으로 승계된 것이라고 인정하였음은 결국영업세법 제8조 제4항의 법리를 오해하였거나 그렇지 않으면 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이점에 관한 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

영업의 승계 있는 경우 현 영업자에게 전 영업자의 영업세를 직접 부과하려면 그 승계사실이 있게 된 양수도계약의 내용 영업에 관한 시설의 계속 이용 또는 영업종사원들의 계속 고용여부 및 기타 실질적인 제반사정을 참작하여 현 영업자가 그 영업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계하였거나 승계하였다고 인정할 만한 사유가 있는 경우라야 한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】광주지방법원 1977.3.30. 선고 77노253 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 제기후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유의 요지는 원판결(원심에서 유지한 제1심 판결을 포함한다. 이하같다)은 사실을 잘못 인정하고 또 그렇지 않다고 하더라도 피고인의 이건 행위는 적법한 것으로서 무고죄가 될리가 없을 뿐만 아니라 대통령에게 진정한 것은 무고죄가 성립될 수 없으며 이건으로 처벌하는 것은 헌법위반이라는 것이고 또 형량도 너무 무거우니 관대한 처분을 바란다는데 귀하는 바 대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘감독을 할수 있고 법무부장관은 구체적인 사건에 관해서 검찰총장을 지휘감독하는 것이므로 대통령은 법무부장관에 대한 지휘감독을 통해서 수사기관의 직권발동을 촉구시킬 수 있는 위치에 있다고 할 것이므로 형사처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 진정의 형식으로 대통령에게 신고하면 그로써 무고죄는 성립된다고 봄이 상당하다고 할 것이니 대통령에게 진정한 것은 무고죄가 성립되지 아니한다는 논지는 이유없으며 기록을 정사하면 원판결의 판시사실은 동판결에서 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 수긍할 수 있으며 그 인정과정도 정당하여 거기에 하등 채증법칙을 어겼거나 기타 위법의 흠이 있다고할 수 있는 사유도 없으며 그 외의 단순한 사실오인과 양형부당은 징역 8월의 선고를 받은 이건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없음은형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하고 동 사실에 대하여형법 156조를 적용 처단한 것은 정당하고 피고인에게 논지에서 지적하는 바와 같은 사정이 있다고 하더라도 동 행위가 위법하지 아니하다고 할 수 없고 기타 원판결에 헌법위반사유도 찾아 볼 수 없으므로 결국 이건 상고는 이유없음에 귀하여 기각을면치 못할 것이므로같은법 390조,399조,364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 상고제기후의 구금일수중 60일을형법 제57조에 의하여 원심에서 유지한 제1심판결의 본형에 산입하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 14명 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 신학봉(피고인 11,12,13,14) 이석조(피고인 1,2,3,4,5,6,15)
【원 판 결】 전주지방법원 1974.5.2. 선고 74노8 판결
【주 문】
 원판결중 피고인 9, 10에 대한 부분을 파기하고 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 
 검사의 피고인 1 내지 8, 피고인 11 내지 15에 대한 상고를 기각한다. 

【이 유】 1. 검사의 피고인 9, 10에 대한 상고이유를 판단한다. 
 원심은 동 피고인등에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 1심판결을 유지하면서 그 이유로서 경찰과 검찰에서의 진술은 경찰관의 강박에 의해서 허위로 된 것이라고 주장하는데 동 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이라고 믿을 만한 자료가 없으므로 유죄의 증거로 삼을 수 없고 그 외의 증거도 이를 믿기 어렵다고 설시하였다.
 그러나 기록에 의하면 피고인 등은 각 1심 공판기일에 검사의 각 피고인 등에 대한 심문조서의 진정성립을 인정하고 있으므로 이렇듯 피고인이 공판기일에서 그 진정성립을 인정한 피고인의 검찰에서의 진술은 특히 그 진술이 임의로 되지 아니하여서 그 내용을 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 있는 경우가 아니면 증거로 할 수 있을 것이라고 할 것인데 원심은 동 진술을 단지 위와 같은 이유로서 증거로 할 수 없다고 한 것은 위법하다고 아니할 수 없다. (그 진술내용을 믿고 안 믿고는 별문제인데 이건에 있어서 원판결 설시의 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 취지는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이라고 믿을 만한 자료가 없다는 것을 이유로 하고 있음에 비추어 그 진술내용을 믿을 수 없어서 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 것이라고는 보여지지 않고 동 진술은 유죄의 증거로 사용될 수 없는 것이어서 증거로 삼을 수 없다는 것으로서 그의 증거능력을 부정하는 취지로 보여진다) 
 그러므로 원심은 피고인의 검찰에서의 진술에 대한 증거능력에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고 이건에 있어서 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 검사의 피고인 1 내지 6, 15에 대한 상고이유를 판단한다. 
반공법 8조의 불고지죄는 같은법 1조 내지 5조의 죄를 범한 자를 확실히 인식하고 수사 또는 정보기관에 고지하지 아니하였을 때 성립하는 것이라고 함이 상당하다고 할 것인바 ( 당원 1972.2.22 선고 71도247 판결 참조) 원심 판결은 공소외 1이 피고인 등에 대한 공소사실과 같은 내용의 말을 할 때에 피고인들은 중학교 교사로서 학생들을 가르친 후 휴식시간에 잠깐 교실에 나왔다가 다음 시간의 수업준비를 하면서 토막토막 스쳐 들었을 뿐이고, 북괴의 활동을 찬양하는 것이라고 확실히 인식하였다고 볼 증거가 없다고 판시하였는 바 기록에 의하면 원심의 위 인정은 능히 시인될 수 있고 피고인 등이 수업준비를 하면서 토막토막 스쳐 들었다면 위 공소외 1이 말한 내용의 전체적인 뜻을 확실히 인식하였다고는 볼 수 없다고 보는 것이 부당하다고는 논단할 수 없으니 원심이 피고인 등이 위 공소외 1이 북괴의 활동을 찬양하는 것이라고 확실히 인식하였다고 볼 수 없다고 한 것은 이를 탓할 수 없다고 할 것이다. 
 3. 피고인 7, 8에 대한 상고이유를 판단한다. 
 원판결에 의하면 피고인 등은 공소외 2로부터 공소사실과 같은 취지의 말을 들은 사실은 인정되나 피고인들은 우리나라에서는 낙엽송보다 질이 좋은 삼나무로 배를 만들었고 이미 철선도 있으므로 북괴를 찬양하는 말이라고 생각지 아니하였다는 피고인의 변소를 받아들이고 피고인들이 위 공소외 2가 북괴의 활동을 찬양한다고는 확실히 인식하였다는 증거가 없다고 판시한바 기록에 의하면 위 판시는 정당하다고 할 것이므로 논지는 받아들일 수 없다. 
 4. 피고인 11 내지 14에 대한 상고이유를 판단한다. 
 원판결에 의하면 피고인 등은 공소외 1로부터 공소장 기재와 같은 취지의 말을 들은 것으로 보이나 이는 이북의 실정을 단순히 전해 들은 것에 불과하고 공소외 1이 북괴의 활동을 찬양하는 것이라고 확실히 인식하였다고 볼만한 증거가 없다고 하였는바 기록을 정사하면 피고인 등이 위 공소외 1로부터 공소사실과 같은 내용의 말을 들었을 때 그것이 북괴를 찬양하는 것이라고 확실히 인식하였다고는 인정하기 어렵다고 할 것이니 원심의 위 판시는 능히 시인될 수 있으므로 논지는 이유없다. 
 그러므로 원심판결 중 피고인 9, 10에 대한 부분을 형사소송법 390조, 391조, 397조에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 전주지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 나머지 피고인 등에 대한 상고는 같은법 390조, 399조, 364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

1. 피고인이 공판기일에서 그 진정성립을 인정한 피고인의 검찰에서의 진술은 특히 그 진술이 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있으므로 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 된 것이라고 믿을 만한 자료가 없다하여 배척할 수 없다.
2. 반공법 제8조의 불고지죄는 같은법 제1조 내지 제5조의 죄를 범한 자를 확실히 인식하고 조사 또는 정보기관에 고지하지 아니하였을때 성립하는 것이다.
부동산소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 한강아파트자치회 소송대리인 변호사 박두순
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1975.12.2. 선고 73구63 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 먼저 피고가 원고에 대하여 부과한 1972.7.27자 별지기재 부동산 소득세부과처분이 있었는지에 관하여 직권으로 살핀다하여 원고에게 그러한 부과처분이 있었다는 점에 관하여는 아무런 증거가 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 갑4호증의 1 내지 6(각 고지서)의 기재에 의하면 피고는 위 날자 원고 아닌 소외 1에 대하여 별지기재와 같은 부동산소득세 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으니 원고는 피고의 위 부과처분으로 인하여 그 권리 또는 법률상의 이익을 침해받는데 대해 아무런 주장입증이 없는 본건에 있어서 원고에게는 제3자인 위 소외 1에 대한 위 부과처분의 취소변경을 구할 아무런 소의 이익이 없다하여 원고의 본건 소는 부적법한 소로서 각하한다고 판시하였다.
 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 1, 2호증, 을 1, 2호증, 을 3호증의 1 내지 6의 각 기재, 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언과 기타 본건 변론에 나타난 제반증거를 종합하여 보면 본건 소장에 원고로 표시된 한강아파트 자치회는 서울시에 의하여 건립 분양된 서울 (주소 생략)○○아파트 A.B.C.D.E 동에 입주한 주민 240세대가 그들의 복리증진과 자치관리를 위하여 조직한 단체로서 위 한강아파트 자치회는 1968.11.18 서울시장으로부터 동○○아파트 지하층에 쇼핑센타 설치승인을 받아 동소에다 쇼핑센타를 설치 이를 임대하여 온 것에 대하여 피고가 구소득세법 제26조(1967.11.29개정 법률 제1966호)에 의거 위 한강아파트 자치회를 법인격없는 단체로서 이를 개인으로 보고 위 한강아파트 자치회의 위와 같은 쇼핑센타 임대행위가 동법 제4조 1호에 규정한 부동산소득세법 부과대상이 된다하여 1972.7.27 원판결의 별지 기재와 같이 부동산소득세부과처분을 하기에 이르런 사실을 엿볼 수 있는데도(이 점은 당사자가 본건 변론에서 서로 다투지도 아니하고 있다)원심은 피고가 단지 갑 4호증의 1 내지 6기재와 같이 본건 납세고지서에 납세고지를 받을 상대방으로 위 한강아파트 자치회 회장인 소외 1이 아닌 개인 소외 1의 성명만을 기재하여 납세고지서를 발행한 사실만을 가지고 곧바로 본건 소득세부과처분을 받은 납세의무자가 위 소외 1이라고 단정하여 원고 한강아파트 자치회가 본건 당사자적격이 될 수 없다하여 그 소를 각하한 조처는 잘못이라 아니할 수 없을 뿐만 아니라 설사 원심이 본건 소장에 원고로 표시된 위 한강아파트 자치회가 본건 소송의 정당한 당사자가 아니고 그 대표자인 위 소외 1 개인이 피고로부터 본건 소득세부과처분을 받은 자로 그 자가 본건의 진정한 원고로 되어야 한다면 본건 소장에 원고가 위 한강아파트 자치회로 표시되어 있으나 그 변론의 내용에 의하면 소외 1은 위 한강아파트 자치회의 회장으로서 위 자치회를 대표할 뿐이고 그가 개인으로 위 아파트 지하층의 쇼핑센타 임대업을 한 것이 아닌만치 피고가 위 소외 1에게 본건 소득세를 부과한 것은 잘못이라 하여 그 취소를 구하는 것으로 못볼 바 아니다. 그러하다면 원심으로서는 먼저 위 한강아파트 자치회의 실태에 관한 심리를 함과 아울러 과연 본건 소득세부과처분이 위 한강아파트 자치회와 그 대표자인 위 소외 1 개인중 누구에 대하여 이루어진 것이냐를 따진 연후 그래도 원심이 본대로 본건 소득세부과처분이 위 소외 1 개인에 대한 것으로 인정된다면 원고의 표시를 위 소외 1로 정정케 하는 조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고 (본원 1965.12.21선고 65누104 판결참조) 원심이 위와같은 조치를 취함이 없이 위 한강아파트 자치회를 원고로 확정하고서 그가 본건 원고가 될 자격이 없다하여 본건 소를 각하하였음은 부동산소득세부과처분에 관한 법리를 오해하여 본건 부과처분의 상대방을 잘못 확정한 위법과 아울러 심리미진으로 인하여 판결에 이유를 갖추지 못한 위법을 함께 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논란하는 것으로 보여지는 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

구 소득세법상 법인격 없는 단체에 대한 부동산소득세 부과처분의 상대방02. 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 당사자 표시를 정정 보충케 하는 조치를 취함이 없이 소를 각하할 수 있는지 여부

가. 법인격 없는 단체에 대한 부과처분을 함에 있어 납세고지서에 납세고지를 받을 상대방으로 그 대표자의 성명만을 기재하여 납세고지서를 발행한 사실만을 가지고 동 부과처분에 의한 납세의무자가 그 대표자 개인이라고 단정할 수는 없다.
나. 소장에 표시된 당사자가 확정당사자와 다른 경우 당사자 표시를 정정케 하는 조처를 취함이 없이 소를 각하함은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 송종천 소송대리인 변호사 김성기
【피고, 피상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 함정호
【원심판결】서울고등법원 1976.11.26 선고 76나2422 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민사소송법 제564조에서 채권의 전부명령이 유효하기 위하여서는 전부의 목적이 되는 채권의 존재함을 요한다고 규정하고 있으나 그 목적채권은 전부명령 신청당시에 존재하지 않았더라도 전부명령이 제삼채무자에게 송달되어 그 효력이 발생할시 (민사소송법 제563조 제4항)에 존재하면 족하다고 해석되므로 이런취지에서 소외 도인수가 소외 삼양개발 주식회사의 피고에 대한 공사보수금채권의 압류및 전부명령 신청을 하여 그 명령이 발부된 1973.5.10에는 아직 그 공사도급계약이 체결되지 아니하였으나 동 전부명령이 제3채무자인 피고에게 송달된 1973.5.13전인 같은달 12에 공사도급 계약이 체결되어 47,320,000원의 공사보수금 채권이 발생한 사실을 확정하여 위 소외 도인수의 신청에 의한 채권전부명령은 유효하고 따라서 그 전부명령 금액의 한도내에서 위 공사보수금 채권이 동 소외인에게 전부되었다고 한 원심판결의 판단은 정당하고 전부명령 발부당시에 피전부 채권이 존재함을 요한다는 전제에서 나온 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지방법원 1976.9.22. 선고 76노1407 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록과 제1심판결에 의하면 피고인은 공소외 1 주식회사 여공들의 통근버스를 운행하는 사람으로 공소사실 적시의 천주교회 앞 노상에서 여공 2명을 승차시킬 때 회사원이 아닌 공소외 2 외 1명이 승차하기에 하차할 것을 종용하였으나 편승시켜 줄 것을 사정하여 차에 탄체로 있기에 실어다 줄 양으로 버스 승강문을 닫고 발차하였는데 출발 후 얼마되지 아니하여 동 공소외 2가 갑자기 문을 열고 하차하려다가 차밖으로 나가 떨어져 이 사건 사고가 발생하였으며 차내의 승강구 근처에는 출근하는 여공들이 엉기정기 서서 있었고 당시는 등교와 출근시어서 도로상의 교통이 혼잡을 이루고 있었음을 알수 있다.
 이런 사정아래 버스 운전자인 피고인이 차내의 승차자가 차의 진행중에 개문하차 하리라고 예상하여 승차자의 동정을 주의 깊게 살펴야 할 주의의무가 있다고는 볼 수 없을뿐 아니라 갑자기 하차하려는 사람을 모르고 차를 운행한데 무슨 과실이 있다고도 할 수 없다고 할 것이다.
 이런 취지에서 과실있음을 인정할만한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결의 판단은 정당하며 반대의 견해로 피고인에게 과실이 있다는 전제에서 원판시를 공격하는 소론을 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

버스운전자는 차내의 승차자가 차의 진행중에 개문 하차하리라고 예상하여 승차자의 동정을 주의 깊게 살펴야 할 주의의무가 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 갑자기 하차하려는 사람을 모르고 차를 운행한데 과실이 있다고도 할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조광봉제공업주식회사 청산인 최윤철 소송대리인 변호사 한봉세
【피고, 상고인】 북부산세무서장 소송수행자 박두호, 조항규
【원 판 결】대구고등법원 1976.12.16. 선고 74구53 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고의 본건 법인세 및 갑종근로소득세 부과처분중 토지 및 건물에 대한 인정이자 부분에 관하여 본건 문제의 토지는 원래 원고 회사의 대표이사이던 소외 윤선희의 소유였으나 원고 회사 설립당시 동 소외인이 이를 원고 회사에 출자하여 그 지상에 원고 회사의 공장을 건축하여 현재까지 동 공장의 부지로 사용하고 있으므로 1972.1.1부터 동년 12.31 까지의 사업연도에 위 부동산 토지 및 건물에 관하여원고 회사 명의의 소유권이전등기가 경료되지 아니하였다 하더라도 원고 회사가 당해 고정자산을 사업용에 공하고 이를 자산으로 계상하고 있는 이상법인세법 제20조에 규정한 바와 같이 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우라고 볼 수 없고뿐만 아니라 위 부동산 가액금 50,288,401원을 원고 회사가 위 윤선희에게 무상대여한 것이라고 인정할 자료도 없으므로 피고가 위 부동산 가액상당금액을 위 윤선희에게 대여한 것으로 인정하여법인세법시행령 46조 2항 7호,동47조에 의하여 위 부동산가액에 대한 이자상당액 금 12,824,782원을 익금으로 가산하여 원고 회사의 소득금액으로 산출한 것은 위법이고 따라서 위 이자상당액 금 12,824,782원을 대표이사 윤선희에 대한 상여로 볼 수 없으니 이를 동인에 대한 상여로 보아 이에 대하여 갑종근로소득세를 부과하였음도 또한 위법이며, 또 본건 피고의 법인세부과처분중 소외 조광무역주식회사에 대한 선수금 미불이자 금 7,102,665원을 손비로 계산하지 아니하고 익금으로 처리한 부분에 관하여 원고 회사와 위 소외 회사간 1970.8.5 임가공계약을 체결하여 원고 회사가 위 소외 회사로부터 받은 임가공임 전도금중 가공임을 공제한 잔액은 연 3할6푼5리의 율에 의한 이자로 적수계산하여 이를 소외 회사에 지급하기로 약정하였는데 1972.12.31 현재 선수금 잔액에 대한 인정이자는 도합 금 7,102,665원으로서 이는 원고 회사와 위 소외 회사사이의 사전약정에 의한 것이므로 원고 회사가 이를 지급할 의무가 있으니 원고 회사의 소득금액 계산에 있어 이를 손비로 인정하여야 함에도 불구하고 피고가 익금으로 처리하여 이에 법인세를 부과하였음은 위법이라고 판단하고 있는 바 원심의 위와 같은 조치를 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있거나 심리를 다하지 아니하여 판결이유에 모순이 있음을 찾아 볼 수 없고 소론 갑 8호증의 2 내지 9호는 본건 토지 및 건물이 원고 회사의 자산이라는 점에 관한 종합증거의 일부로 채택된 것이고 또 현물출자의 이행여부는 일반증거법칙에 따라 인증 기타 제반 증거에 의하여 인정할 수 있으므로 이러한 취지의 원판결에상법 294조,299조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며 또 소론 갑 7호증의 2,4,6호는 원고 회사의 특약점 대리점 또는 판매부 거래약정에 관한 것이고 소외 조광무역주식회사와 사이의 임가공계약에 관한 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

대표이사 명의의 부지를 회사명의로 이전등기를 경료하지 아니한 채 회사의 공장부지 사용자산으로 계상하고 있다면 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 법인소득에 대한 조세부담을 부당히 감소시킨 것으로 되지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 김두현
【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석
【원 판 결】 서울고등법원 1977.1.14. 선고 76나2808 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
소외 1이 소외 2의 명의를 도용하여 은행당좌거래 개설신청을 하는 것을 피고은행이 "소외 2 본인이 거래하는 것으로 승인을 하여준 과실이 있고 그리하여 소외 1의 소외 2 명의로 지급처소를 피고은행 삼일로 지점으로 하여 발행한 대한금융단협정 절차 필인이 날인된 약속어음을 예금부족으로 그 지급이 거절되게 하여 원고에게 손해가 발생된 것이라 하더라도 이는 어디까지나 결과적 손해발생관계에 지나지 못할 뿐 원고은행이 위 약속어음을 양도받고 이른바 할인어음 대출방식으로 금원을 대여하였다가 어음금의 지급거절도 대여금의 변제를 받지 못하여 손해를 입은 이 사건에 있어서 피고에게 위와 같은 과실이 있다는 사실만으로써 원고에 대하여 불법행위가 성립된다거나 피고의 위 과실과 원고의 손해발생 사이에 인과관계가 있는 것이 된다고 볼수 없다 할 것이니 같은 취지로 보고 원고의 이 사건 청구를 이유없다고 기각한 원심판단은 정당하고, 법률해석을 잘못 한 위법 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

소외 A가 소외 B의 명의를 도용하여 은행당좌거래개설신청을 하는 것을 피고 은행이 승인을 하여 준 과실이 있고 원고 은행이 소외 A가 소외 B명의로 발행한 약속어음을 양도받고 금원을 대여하였다가 그 지급이 거절되어 원고 은행에 손해가 발생된 것이라 하더라도 피고의 위 과실로써 불법행위가 성립된다거나 위 과실과 원고 은행의 손해발생 사이에 인과관계가 있는 것이 된다고 볼 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 정연금 소송대리인 변호사 박찬일
【피고, 피상고인】 담양농업협동조합
【원 판 결】광주고등법원 1977.3.24. 선고 76나361 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원심은 갑 제1호증 및 1심증인 김흥수의 증언 기타 그 거시의 각 증거를 종합하여 전남 담양군 담양읍 지침리 136의12 대 234평 등 그 판시의 3필지의 토지 및 건물에 관하여 피고가 실시한 공매입찰에 원고가 금 4,956,900원의 최고입찰 가격으로 입찰하여 1973.11.21 원피고 사이에 동 토지 및 건물에 관하여 위 입찰가격을 대금으로 한 매매계약이 체결되고 원고가 동 대금 전액을 지급한 후 위 매수토지의 지적을 실측하여 본 결과 그중 위 지침리 136의12 대234평은 실제 30평이 부족한 204평에 불과한 사실을 인정하였는바 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 살펴 보아도 적법하고, 소론이 지적하는 건물철거에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다 하여도 위 사실인정에 장애가 되지 않고 또 판결 결과에도 영향이 없다할 것이므로 거기에 소론이 공격하는바와 같은 판결결과에 영향을 미친 채증법칙 위배 심리미진 판단유탈의 잘못이 없으며 나아가 원심이 피고는 원고가 매수한 위 토지 중 부족평수인 위 30평에 대한 대금 569,730원을 부당하게 이득을 보았으므로 이의 반환을 구한다는 원고 주장에 대하여 피고가 원고로부터 지급받은 위 금 4,956,900원은 위 토지 및 건물의 매매대금으로 수령한 것인 만치 비록 그 매수토지의 평수가 일부 부족하였다 하더라도 매도인의 하자담보책임을 묻는 것은 별론으로 하고 그 대금수령은 매매라는 법률상 원인에 의한 것이라 하여 원고의 주장을 배척하였는 바, 원판결과 일건기록에 의하면 피고가 본건 토지에 관하여 입찰공고를 함에 있어서나 매매계약상에 그 평수를 표시한 것은 토지등기부상의 평수에 맞추어 표시함으로써 목적물 특정을 위하여 한 것이고 또한 본건 매매대금 역시 평당 얼마씩의 비율로 정하여 책정된 것이 아님을 규지할 수 있어 본건 매매는민법 제574조의 수량을 지정한 매매로 보기에는 어렵고 따라서 그 규정에 의한 담보책임을 물을 수 없고, 또 피고의 위 금원수령이 원심이 적법히 확정한 바와 같이 위 매매계약에 의하여 이루어졌으므로 부당이득이 성립될 수도 없다고 할 것이고 다만 원판결 이유설시에서 그 부족평수에 관하여 매도인의 하자담보책임을 묻는 것은 별론으로 하고라도 위 판시부분은 앞에서 설시한 바에 비추어 잘못이라 할 것이나 원판결 결과에는 그 영향이 없다 할 것이므로 논지는 그어느 것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥

토지를 공매입찰의 방법으로 매각한 경우 입찰공고와 매매계약상의 평수 표시가 토지등기부상의 평수에 맞추어 표시함으로써 매매목적물의 특정을 위한 것 뿐이고 매매대금 역시 평당 얼마씩의 비율로 정하여 책정된 것이 아니라면민법 제574조의 수량을 지정한 매매로 보기 어렵고 또한 매매대금의 수령에 관하여 부당이득의 문제가 발생하지 않는다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1976.12.14. 선고 76노4700 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
도로교통법 제47조의 2 제2항 및 고속국도법 제9조 제1항에 규정한 바에 따르면 고속국도에서는 보행으로 통행횡단하거나 출입하는 것이 금지되어 있으므로 고속국도를 주행하는 차량의 운전자는 동 도로상에 보행자가 있을 것을 예상하여 감속 등 조치를 할 주의의무가 있다할 수 없고 도로 양측에 휴계소가 있다하여 이 이치를 달리할 바 아니므로 이런 견해 아래 경부고속도로 주행선상에서 보행하는 피해자 공소외인을 충격한 이건 사고에 있어 차량운전자로서의 피고인에게 과실이 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결의 판단은 정당하고 반대의 견해로 피고인에게 과실이 있다는 소론의 논지 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

고속국도에서는 보행으로 통행, 횡단하거나 출입하는 것이 금지되어 있으므로 고속국도를 주행하는 차량의 운전자는 도로양측에 휴게소가 있는 경우에도 동 도로상에 보행자가 있음을 예상하여 감속등 조치를 할 주의의무가 있다 할 수 없다.
부정선거관련자처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인, 피고인】 및 검사
【변 호 인】 변호사 김정두(사선)
【원 판 결】 대구고등법원 1976.11.6. 선고 74노158 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 먼저 검사의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 원심이 검사의 주위적 공소사실에 관하여는 인정할 충분한 증거가 없다하여 이를 배척하고 나아가 예비적 공소 사실에 대한 판단에 이르게 된 조치에 소론과 같이 주위적 청구와 예비적 청구에 관한 법리를 오해하여 이유모순 또는 이유 불비의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 또 원심이 위 검사의 주위적 청구를 배척함에 있어 거친 증거의 취사 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 판결이 영향을 미친 위법이 있거나 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 변호인의 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 1960.3.15 제4대 대통령 및 제5대 부통령선거당시 제1 지방검찰청 제2 지청장으로 재직하던 사람으로서 당시 자유당의 부정선거를 규탄하는 수천명의 제2 시민들이 동일 19:00경 투석을 하면서 개표장인 제2 시청앞 50미터 지점까지 밀어닥치자 위 제2 지청 정문앞길에서 당시 제2 경찰서장인 공소외인이 피고인에게 영감 야단났음니다. 어떻게 하면 좋겠읍니가 최루탄은 역풍으로 쓸모가 없고 하면서 다급하게 묻자 피고인은 빨갱이 같은 놈들 쏴버리시오 쏴버려 라고 말하여 공소외인에게 시위 군중들의 살상을 교사하였으나 공소외인이 이를 승락하지 아니한 것이다 라는 검사의 피고인에 대한 예비적 공소 사실을 그 거시의 증거에 의하여 인정한 다음 위 피고인의 소위에 대하여 부정선거 관련자 처벌법 제5조 4항, 1항, 형법 제31조 3항을 적용하고 소정형 중 유기징역형을 선택하여 자수 감경 및 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역2년에 처하고 3년간 위 형의 집행을 유예라는 판결을 선고하였다. 
 살피건대 부정선거 관련자처벌법 제5조 1항에 의하면 부정선거에 관련하여 사람을 살해하거나 또는 부정선거에 항의하는 국민을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고에 처한다고 규정하고 동법 제5조 4항에 의하면 제1항의 예비음모와 미수는 이를 처벌한다고 규정하고 있다. 
 그러나 형법 제28조에 의하면 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 처벌하지 아니한다고 규정하고 있어 범죄의 음모 또는 예비는 원칙으로 벌하지 아니하되 예외적으로 법률에 특별한 규정이 있을 때 다시 말하면 음모 또는 예비를 처벌한다는 취지와 그 형을 함께 규정하고 있을 때에 한하여 이를 처벌할 수 있다고 할 것이므로 위 부정선거 관련자 처벌법 제5조 4항에 예비, 음모는 이를 처벌한다라고 규정하였다 하더라도 예비, 음모는 미수범의 경우와 달라서 그 형을 따로 정하여 놓지 아니한 이상 처벌할 형을 함께 규정한 것이라고는 볼 수 없고 또 동법 제5조 4항의 입법취지가 동법 제5조 1항의 예비, 음모죄를 처벌한 의도이었다 할지라도 그 예비, 음모의 형에 관하여 특별한 규정이 없는 이상 이를 본범이나 미수범에 준하여 처벌한다고 해석함은 피고인의 불이익으로 돌아가는 것이므로 이는 죄형법정주의의 원칙상 허용할 수 없다 할 것이다. 
 따라서 위법 5조 4항에서 규정한 예비 음모죄는 그 형에 관하여 특별한 규정이 없는 때에 해당하여 이를 처벌할 수 없다 할 것인 즉 원심이 피고인에 대한 본건 예비적 공소사실이 인정된다하여 이에 관하여 부정선거 관련자 처벌법 제5조 4항1항을 적용하여 처단하였음은 원심이 심리를 다하지 아니하여 위법5조 4항 및 예비 음모죄에 관한 법리를 오해하므로서 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이점에 관한 논지는 이유있고 원판결은 파기됨을 면할 수 없다 할 것이다. 
 그러므로 피고인의 상고이유와 변호인의 나머지 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하고 검사의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

부정선거관련자처벌법 제5조 제4항에 동법 제5조 제1항의 예비음모는 이를 처벌한다고만 규정하고 있을 뿐이고 그 형에 관하여 따로 규정하고 있지 아니한 이상 죄형법정주의의 원칙상 위 예비음모를 처벌할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(77고합3 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 금고 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 교통법규 대로 운행중 전방에 손수레를 끌고가는 사람을 발견하고 도로중앙선 부분으로 비켜지나가려다가 때마침 노상에 두 사람이 서로 엉켜누워있는 것을 발견하였으나, 너무나 가까운 거리에서 정차할 겨를도 없이 불가항력적으로 이 사건사고를 내게된 것이고, 사고후 지나가던 통운차를 잡아 피해자들을 편승시키고 피고인도 동승하려고 했는데, 피해자들의 가족이 운전사를 잡아 죽여라고 고함을 치기에 그 자리를 피했던 것으로 도주할 생각은 전혀 없었음에도 불구하고, 원심이 뺑소니 운전사로 인정한 것은 증거없이 사실을 인정한 잘못을 범한 것이고, 또 원만히 합의된 점등에 비추어 원심의 양형도 과중하여 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 범행의 피해정도와 죄질등에 비추어 원심의 양형은 지나치게 가벼워 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인의 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 원판시와 같은 경위로 피해자 3명에 대하여 치사 또는 치상의 결과를 야기한 다음 그들에 대한 구호조치를 취하지 아니한채 그대로 도주한 것으로 인정하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 검토해보면, 그중 도주의 점에 관하여는 원심판결에서 들고있는 증거들 중 어느것도 이를 인정할만한 증거가 되지 못하는 것으로 보인다.
 즉 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 한결같이 이를 부인하고 있고, 사법경찰리 작성의 공소외 1, 2, 3에 대한 각 진술조서와 검증조서들은 그 점에 관하여 아무런 언급이 없으며, 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 진술조서에는 이에 일부 부합되는 듯한 진술기재부분(사고직후 동인이 그가 운전하던 차량에 피해자들을 실을 당시 현장에서 피고인을 본일이 없다는 취지)이 있기는 하나, 이것도 동인의 당심에서의 증언에 비추어 보면, 그것만으로는 피고인이 사고직후 그 현장에 있지 않았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없을뿐 아니라, 오히려 피고인의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 각 진술과 당심증인 공소외 5, 4, 6의 각 진술등에 의하면 피고인이 사고 직후 사고차량에서 내려 피해자들을 병원으로 데려가기 위하여 때마침 그곳을 지나던 공소외 4가 운전하는 대한통운주식회사의 통근버스에 동인 및 그 버스의 승객들과 함께 피해자들을 그 버스에 옮겨 싣다가 피해자 가족들이 사고운전사를 때려죽인다고 고함을 치는 등 위협적인 태도를 보이므로, 이에 불안을 느끼고 그 자리를 피한 사실을 엿볼 수 있다. 
 그렇다면, 「차량운전자가 위와 같이 일단 피해자에 대한 구호조치에 착수한 다음 다른 사람들에 의하여 피해자의 구호가 이루어짐을 확인하고나서 어떠한 사정으로 그 현장을 이탈한 경우에도 도로교통법 제45조 제1항 소정의 구호조치를 취하지 아니한채 도주한 것으로는 볼 수 없다」할 것인즉, 이 점에서 원심은 증거판단을 그르쳐 사실을 오인하고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 나머지 점에 더 나아가 판단할 필요없이 원심판결은 파기되어야 할 것이다. 
 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 
 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심판시의 범죄사실중 끝에서부터 제4행의 "상해를 각 입게하고..."의 이하부분을 "상해를 각 입게하고, 이로써 공소외 7은 그 무렵 뇌출혈로 인하여, 공소외 8은 1977.1.3. 08:10경 뇌좌상등으로 인하여 각 사망하게 한 것이다."로 고치는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제 268조에 해당하고, 이는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로, 같은법 제40조, 제50조에 의하여 그중 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 공소외 7에 대한 업무상과실치사죄의 형으로 처벌하기로 하고, 소정형중 금고형을 선택하여 그 형기 범위안에서 피고인을 금고 1년에 처하며, 같은법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입하기로 한다. 
 무죄부분
 이사건 공소사실중 주된 공소사실의 요지는, 피고인이 판시범죄 사실과 같이 업무상과실치상의 범행을 한 다음, 이를 알고도 즉시 정차하여 피해자들을 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고, 그대로 도주 하였다라는 것인바 살피건대, 앞서 설시한 바와 같이 위 공소사실중 피해자에 대한 구호조치를 취하지 아니한채 도주한 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없어 위 공소사실은 결국 형사소송법 제325조 후단의 범죄사실의 증명이 없는 때에 귀착되나, 예비적 공소사실이 유죄로 인정되었으므로, 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈

운전사가 차량으로 사람을 충격한 후 마침 그곳을 지나던 다른 버스에 피해자를 옮겨 병원으로 가던중 피해자 가족들이 격분하여 운전사를 때려 죽인다고 위협적인 태도를 보이므로 이에 불안을 느끼고 그 진리를 피하였다면(피해자가 다른 사람에 의하여 구호조치가 이루어짐을 확인하고)이는 도로교통법 45조 1항 소정의 도주한 것으로 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1977.3.23. 선고 76나3313 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고등 대리인 이건호의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 1972.11.18부터 같은 해 12월 17일 사이에 피고1 집에서 그의 권고로 소외인 3명등과 마작을 함에 있어 그로부터 도박자금으로 모두 금 300,000원을 제공받았고 그후 원고는 1973.6.10 동 피고에게 위 금원 중 100,000원 및 그 이자를 변제하였으나 잔금을 갚지 못하자 동 피고는 중고등학교 교사인 원고가 도박을 했다고 하면 그 신상에 큰 영향이 있을 것이니 조속히 변제하라고 독촉이 심하자 같은해8월 23일 위 잔금 200,000원 및 그 이자를 피담보채권으로 하여 본건 부동산을 양도담보로 동 피고에게 소유권이전등기를 경료하기로 하고 마치 원고가 그날 동 피고로 부터 금 589,000원을 차용하고 이의 원리금을 담보하기 위하여 동피고와 본건 부동산을 매매예약한것 같이 꾸미기 위하여 을 제1호증(영수증) 제2호증(약속어음) 제3호증(각서)를 작성한 다음 본건 부동산에 관하여 동 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기를 각 경료하였다는 것이다.
 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 어겨서 증거를 취사한 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 원심판결에는 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 참조하여 인정한 허물도 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
민법 제746조는 불법의 원인으로 타인에게 재산을 급여한 자가 그 급여행위가 법률상무효임을 이유로하여 상대편에게 부당이득을 원인으로 한 급여물의 반환을 청구하지 못하도록 하려는 취지이요, 따라서 이 사건의 경우와 같이 급여자가 다른것(물권적 청구권)을 청구원인으로 하여 그 급여한 물건의 반환을 청구하는 경우까지 제한하려는 것이 아니다 (당원 1960.9.15 선고 4293민상57 판결 참조)이 사건에서 보건데 원고의 청구원인 사실은 피고1 명의의 가등기와 소유권 이전등기는 반사회질서의 법률행위를 바탕으로 한 것이므로 그 원인이 무효이고 따라서 원고는 아직 위 부동산에 대한 소유권을 상실하지 아니한 채 있다 할 것이므로 소유권자로서 그 물권적 청구권에 의하여 위 각 등기의 말소를 청구하고 있는 것이다. 따라서 원심판결에는 불법원인 급여의 반환청구에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.민법 제746조의 규정을 오해 내지 간과한 허물도 없다.
 (3) 제3점에 대하여,
 이 사건의 가등기 및 소유권이전등기는 일종의 자연채무에 대한 양도담보로 제공된 것이어서 그 담보제공행위 자체가 무효인 것이 아니라 원고가 피고를 상대로 하여 그 담보물의 반환을 구할 채권적 권리만이 있다고 할 것이요, 그 채권적 권리인 반환청구가 실현되기 이전에는 피고1 명의의 등기가 당연무효라고는 할 수 없을 것이며 따라서 그 등기에 기초하여 이루어진 피고2 명의의 소유권이전등기도 유효하다 할 것이므로 피고들 명의의 등기가 무효임을 전제로 하는 이 사건청구는 부당하다라는 추지의 피고들의 답변은 피고들의 독자적 견해이므로 이유없다. 원심이 이러한 피고들의 답변에 대하여 판단을 유탈하고 있는 것은 사실이지만 필경 원심판결에는 영향이 없게 된다. 다음에 원고가 불법원인 채권의 담보로 이 사건 부동산을 제공받은 피고1이 이것을 처분함으로써 채권을 변제받은 결과가 되었다면 이것은 급여가 이루어진 것이어서 원고는민법 제746조의 규정에 의하여 불법원인급여의 반환청구의 일환으로 이 사건 부동산에 대한 피고들 명의의 등기를 말소하라고 청구할 수 없다고 주장하지만 이미 위에서 본바와 같이 이러한 피고들의 주장은 이유 없는 것이므로 설사 원심이 이러한 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 할지라도 원심판결에 영향을 미칠 것은 못된다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

지급원인에 불법이 있다 하더라도 급여자는 부당이득반환채권이 아닌 물권적 청구권을 청구원인으로 하여 급여한 물건의 반환을 청구할 수 있으므로 반사회 질서의 법률행위에 기한 채권의 담보로 가등기와 소유권이전등기를 경료한 경우에는 그 등기원인은 무효이고 따라서 원소유자는 소유권을 상실하지 아니하므로 소유권자로서 물구적 청구권에 의하여 가등기와 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다.
행정처분(파면처분등)취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 원고들 소송대리인 변호사 조재연 
【피고, 상고인】 부산지방국세청장 소송수행자
【원심판결】 대구고등법원 1977.4.7. 선고 75구95 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 피고는 1975.7.16 원고들에게 대하여 부산지방국세청 보통징계위원회에 징계의결요구를 하고 동 징계위원회는 징계혐의자인 원고들에게 서면에 의한 출석통지도 한 바 없고, 다만 1975.7.15 구술로서 출석통지를 하였을 뿐인데 1975.7.16 확인서(피고소속 감사관실 직원 소외인이 1975.7.15 자로 당시 뇌물수수혐의로 구속되어 있던 원고들로부터 받은 서면인데 그 내용은 원고들이 검찰에서 진술한 내용이 상위 없다는 취지이다)와 원고들이 출석할 수 없다는 포기서만에 의하여 원고들에게 대한 징계의 의결을 하였다는 것이다.
사실이 이와 같다면 이 징계의결절차는 국가공무원법 제81조 제3항제13조 제2항공무원징계령 제10조제11조 제2항 의 규정에 위배하여 징계위원회가 그 의결요구도 받기 전에 구술로 징계혐의자에게 출석통지를 하였고, 징계위원회 아닌 다른기관(피고감독관실 직원 행정주사보 소외인이 받은 것)에 의하여 출석포기서를 받은 것이 되어 필경 사전에 징계혐의자에게 진술의 기회를 박탈한 셈이 된다. 그러나 그렇다고 하여 이 징계의결이 그 절차상의하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 말할 수 없음에도 불구하고 원심이 이것을 무효라고 판시한 것은 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 논지 이유있다. 
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

징계위원회가 그 의결요구도 받기전에 구술로 징계혐의자에게 출석통지를 하였고 징계위원회 아닌 다른 기관에 의하여 출석포기서를 받아 징계의결을 하여 사전에 징계혐의자에게 진술의 기회를 박탈한 셈이 된다고 하더라도 이 징계의결이 그 절차상의 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효라고는 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·도로교통법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심대전지방법원(76고합115 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 기록에 의하면 피고인은 1976.11.24. 원심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하고 1977.1.28. 당 법원으로부터 소송기록 접수통지를 받고도 그후 20일이 넘도록 항소이유서를 제출하지 않았음이 명백하나 직권으로 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시 소위중 치상후 도주의 점은특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호,형법 제268조에, 과실에 의한 건조물 손괴의 점은도로교통법 제74조에 해당하는바 도로교통법위반죄에 정한 형중에서는 징역형을 선택하고 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 소위는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조에 의하여 범정이 무거운피해자에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 피고인의 위 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인은 미국국민으로서 우리나라에 주둔하면서 우리나라를 위해 수고하고 있을 뿐만 아니라 초범이고 피해자들과 합의한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위 안에서 피고인을 징역 8월에 처하고 다만 위 정상을 다시 참작하여형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로 부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 이철환 김규복

기록에 의하면 피고인은 1976.11.24. 원심판결에 대하여 적법한 항소를 제기하고 1977.1.28.자 당 법원으로부터 소송기록접수통지를 받고도 그후 20일이 넘도록 항소이유서를 제출하지 않았음이 명백하나 직권으로 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여보면 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로형사소송법 364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 중소기업은행
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합4760 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 6,565,000원 및 이에 대한 1975.12.6.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1-4, 갑 제2호증의 1-2의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고 대한민국 산하 서울 성동세무서장은 소외 중앙석탄주식회사에 대한 국세체납을 이유로 동 회사 소유 부동산인 서울 성동구 행당동 19의 3 대지 850평에 관해 공매처분을 하자 1969.12.26.소외 1이 이를 매수하여 서울민사지방법원 성동등기소 1970.1.15. 접수 제929호로 소유권이전등기를 하였고소외 1은 이를 16필지로 분할하여 각 처분을 하였던 사실, 그런데 원고는 위 분할된 부동산중 서울 성동구 행당동 19의 3(분할 후)대 23평, 같은동 19의 10대 26평, 같은동 19의 11대 26평, 같은동 19의 12대 26평 합계 101평(이하 이건 대지라 한다)에 관해 1973.10.19. 서울지방법원 성동지원의 경락허가결정에 의해 소유권을 취득하여 이를 원인으로 하여 1973.12.5. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제28417호로 소유권이전등기를 경료하였던 사실, 그런데 소외 중앙석탄주식회사는 그 소유였던 서울 성동구 행당동 19의 3 대지 850평에 관한 피고산하 서울 성동세무서장의 공매처분이 위법하다는 이유로 위 성동세무서장을 상대로서울고등법원 69구365호로 행정소송을 제기하여 1973.8.28. 위 고등법원에서 위 공매처분을 취소한다는 승소판결을 얻고 이어 그 판결은1974.2.26. 대법원의 73누186호 상고기각 판결에 의하여 확정되었던 사실, 위 중앙석탄주식회사는 위 행정소송 판결의 확정을 근거로소외 1과 원고등을 상대로 이건 대지의 소유권이전등기등말소청구소송을서울지방법원 성동지원 74가합370호로 제기하여 1974.11.6. 승소판결을 얻고 그 판결의 확정으로 원고는 이건 대지에 관한 등기부상의 소유 명의를 상실케 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 위 인정에 따르면 피고는 그 산하 성동세무서장의 과실로 인하여 이건 부동산에 관한 위법한 공매처분을 하였고 그 처분이 그 뒤 취소 확정되어 이를 적법한 공배처분을 하였고 그 처분이 그 뒤 취소 확정되어 이를 적법한 부동산으로 알고 전전 매수한 원고로 하여금 그 소유권을 상실케 한것이므로 원고에 대해 그 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.
 그런데 피고 소송수행자는 설사 피고에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다 할지라도 위법한 공매처분은 처음 이건 토지를 매수한소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 1970.1.15.에 완성되었던 것이므로 그때로부터 기산하여 예산회계법 소정의 5년이 경과하므로서 원고의 손해배상청구권은 시효로서 소멸되었다고 주장하고 원고는 이를 다투므로 살펴보니 위에서 본 성동세무서장의 이건 부동산에 관한 공매처분은 행정처분인 것이며, 행정처분에는 공정력 또는 집행력이 있어 권한있는 기관에 의하여 소정의 형식절차를 거쳐 행정처분이 있게 되면 그 처분에 위법사유가 있다고 하더라도 그 처분이 적법한 절차에 따라 소정기관에 의해 취소되지 않는 한 이는 국민과 법원을 기속한다고 할 것이고 그 공매처분에 의하여 소유권이전등기가 일단 경료되었다가 공매처분이 그 후의 행정소송 판결에 의하여 취소되어 소급하여 그 효력을 잃게 되는 까닭에 그 소유권이전등기가 말소되는 경우에 있어서는 국가배상책임의 원인이 되는 위법사유는 공매처분을 할 당시에 있다고 하여도 이로 인한 손해는 행정소송 판결이 확정됨으로서 공매처분이 취소된 때에 비로소 발생하였다고 할 것이니 이 때를 기준으로 하여 소멸시효도 진행된다 할 것인 바, 위에서 본 바와 같이 이건 공매처분을 취소하는 행정소송 판결이 대법원의 상고기각 판결에 의하여 확정된 것은 1974.2.26.이고 이 때를 기산점으로 하여 기록상 이건 소제기일인 1975.11.27.을 대비 산정해 보면 아직도 예산회계법 소정의 5년간 소멸시효는 완성되지 않았다 할 것이니 피고의 소멸시효 항변은 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 나아가 피고가 배상할 손해액을 살펴본 바 당심감정인소외 2의 감정결과에 의하면 피고의 위법한 공매처분이 취소 확정됨으로 인하여 원고가 이건 대지에 관한 소유권을 상실하게 된 1974.2.26. 당시의 이건 대지 101평의 싯가는 6,565,000원인 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 위 금 6,565,000원과 이에 대한 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 솟장송달 익일인 1975.12.6.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이다.
 결국 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용하기로 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하기로 하고, 소송 총비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 전병연(재판장) 주상수 신교준

공매처분에 의하여 소유권이전등기가 일단 경료되었다가 공매처분이 그 후의 행정소송판결에 의하여 취소되어 소급하여 그 효력을 잃게 되는 까닭에 그 소유권이전등기가 말소되는 경우에 있어서는 국가배상책임이 원인이 되는 위법사유는 공매처분을 할 당시에 있었다 하여도 이로 인한 손해는 행정소송판결이 확정되므로서 공매처분이 취소된 때에 비로소 발생하였다 할 것이니 이때를 기준으로하여 예산회계법 소정의 5년의 시효기간이 진행한다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1977.06.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 사회복지법인 애생사회복지회
【피고, 항소인】 동남식품주식회사
【원심판결】제1심부산지방법원(76가합294 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 기각한다.
 소송비용은 그중 피고들의 항소로 인하여 생한 부분은 피고들의, 보조참가인의 보조참가로 인하여 생한 부분은 보조참가인의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 부산 동래구 반여동 산 160의 1 임야 1정 4반 6무보에 관하여 피고 동남식품주식회사는 1973.7.5. 부산지방법원 동래등기소 접수 제29996호로서 한 같은 해 6.4.자 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 주식회사 부산은행은 1974.6.14. 같은 등기소 접수 제33122호로서 한 같은 해 6.12.공장저당법 제7조에 의한 채권 최고액 3억 2천만 원의 추가 근저당권설정계약을 원인으로 한공장저당법 제7조에 의한 추가 근저당권설정등기의, 같은날, 같은 등기소 접수 제33123호로서 한 같은 해 6.12.자 채권 최고액 미화 60만불의 추가 근저당권설정등기의, 같은날, 같은 등기소 접수 제33124호로서 한 같은 해 6.12.자 채권 최고액 1억 2천만 원의 근저당권설정계약을 원인으로 한같은 법 제7조에 의한 근저당권설정계약을 원인으로 한같은 법 제7조에 의한 근저당권설정등기의, 같은 날, 같은 등기소 접수 제33125호로서 같은 해 6.12.자 지상권설정계약을 원인으로 한 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지 기재 임야(이하 이사건 임야라 부른다)에 관하여 피고 동남식품주식회사(이하 동남식품이라 부른다) 앞으로 청구취지 기재의 소유권이전등기가, 피고 주식회사 부산은행(이하 부산은행이라 부른다) 앞으로 청구취지 기재의 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 4호증, 제5호증의 1 내지 3, 제7호증의 각 기재 및 원심증인소외 1의 증언에 당사자변론의 전취지를 모아보면 피고 동남식품의 보조참가인인 위 주식회사 한국상업은행이 사회복지법인인 원고(원고는 원래 재단법인 애생사회복지회였다가 1973년도 이전에 사회복지법인 애생사회 복지회로 그 조직이 변경되었다)에 대하여 돈 3,406,576원의 대여금 채권이 있음을 이유로 부산지방법원으로부터 채무명의를 얻은 다음 원고의 기본재산인 이사건 임야에 관하여같은 법원 72타2910호로 부동산 강제경매신청을 하게 되자 피고 동남식품은 1973.6.4. 이를 경락하여 원고의 주무관청인 보건사회부장관의 허가없이 위와 같이 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 이에 터잡아 피고 부산은행 앞으로 위와 같이 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 그렇다면 원고의 기본재산인 이사건 임야에 관하여 원고의 채권자이던 위 한국상업은행의 강제집행실시로 피고 동남식품이 이를 경락받았다 하더라도 이는 원고 자신의 기본재산처분행위와 같이 사회복지법이 정한 바에 따라 보건사회부장관의 허가가 없는 한 그 효력이 없다 할 것인데, 피고 동남식품은 원고가 사회복지법인으로 조직 변경되기 이전 재단법인으로 있을 당시 위 한국상업은행으로부터 기채함에 있어서 그 주무관청인 보건사회부장관으로부터 이사건 임야의 담보제공에 관한 허가를 얻은 바 있으므로 이사건 임야의 피고에게로의 소유권이전도 위 허가에 포함된 것이라고 주장하나 원고가 이사건 임야의 담보제공에 관하여 보건사회부장관으로부터 허가를 얻은 바 있다고 하더라도 앞서 본 바와같이 위 경매절차가 담보권을 기초로 한 임의경매가 아니고 채무명의에 의한 강제경매이고 보면 위 담보제공허가는 이사건 임야에 관한 피고 동남식품 앞으로의 위 소유권이전을 위하여 법상 요구되는 보건사회부장관의 허가가 될 수 없는 것이므로 피고 동남식품의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 따라서 이사건 임야에 관하여 피고 동남식품 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 보건사회부장관의 허가없이 이루어져서 무효라 할 수 밖에 없고 이에 터잡아 경료된 피고 부산은행 앞으로의 위 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 역시 무효라 할 것이니 피고들에게 위 각 등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용할 것인 바 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제95조,제89조,제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 안상돈

사회복지법인의 기본재산인 부동산의 담보제공에 관하여 보건사회부장관으로부터 허가를 받은 바 있었다고 하더라도 그 부동산에 관한 경매절차가 위 담보권을 기초로 한 임의경매가 아니고 채무 명의에 의한 강제경매이면 위 담보제공의 허가는 위 강제경매로 인하여 피고가 그 부동산에 대한 소유권이전을 받는데 있어 사회복지사업법이 요구하는 보건사회부장관의 허가가 될 수 없다.
대여금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1977.06.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 목포어업협동조합
【원심판결】제1심광주지방법원 목포지원(74가합158 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 2. 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 1972.7.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 모든 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 1972.7.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구함
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(증명뭔), 증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(당좌수표), 위 갑 제3호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(사채신고서)의 각 기재에 증인소외 1의 증언을 종합하면, 1972.6.29. 원고는소외 1을 중개하여 피고 조합에 금 100만 원을 대여하고 그 담보로 발행인 피고 조합 전무소외 2 명의의 당좌수표 1매(액면 금 100만 원, 발행일 1972.7.29.자)를 교부받은 다음 상금 그 대여금의 변제를 받지 못하고 있는 사실이 인정된다.
 그리고 증인소외 2,3,4,5의 일부 증언과 변론의 전취지에 따르면 피고 조합의 위 인정의 원고로부터의 금원 차입에 있어서는 피고 조합의 전무소외 2가 피고 조합 회계규칙에 위배하여 위 적시의 당좌수표를 발행하였고 위 금전차입 자체가 수산업협동조합법에 위배되어 무효인 사실을 알면서 감행된 소위라 인정할 수 있다.
 위 인정에 저촉되는 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증의 기재와 증인소외 2,4,3,5의 일부 증언은 당원이 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다.
 그렇다면 피고의 피용인 전무소외 2는 원고로부터의 본건 금전 차용행위가 무효임을 지실하면서 차용금 명목으로 본건 금원을 원고로부터 교부받아 원고에게 동액상당의 손해를 가한 것이라 할 것인 즉 피고는 사용인으로서 위 전무소외 2가 원고에 가한 본건 손해와 그 불법행위 이후 일이며 원고가 청구하는 1972.7.30.부터 완제일까지 원고가 청구하는 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것인 즉 원고의 본소 불법행위에 의한 손해배상청구는 그 이유있는 것이니 인용할 것이다.
 그러므로 제1 심 판결은 그 결론에서 인용한 금원이 당원과 차이가 있으므로민사소송법 제385조에 의하여 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자 부담의 원칙에 따르고 가집행선고는 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 붙이지 아니하고 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 장희목 김선석

어업협동조합의 전무가 그 회계규칙에 위배하여 당좌수표를 발행하고 중앙회 기타 금융기관이 아닌 자로부터 금전을 차입하였고 당시 이러한 행위가 수산업협동조합법에 위배되어 무효인 사실을 알고 있었다면 그 어업협동조합은 위 전무의 사용자로서 위 금전대여자에게 그가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
관세법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.23 / 시행일:

【피 고 인】 대한무역주식회사(변경된 명칭 : 주식회사 한영제작소)
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원(67고20977 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 본건 물품은 수입자유품목으로서 지단도의 제조원료인 합금강판에 불과한 것인바, 원심은 심리를 미진하고, 충분한 증거없이 본건 물품이 지단도의 반제품이라고 단정하고, 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 본건기록에 비추어 종합검토하여보면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할수 있고, 원심의 사실인정 과정에는 달리 위 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로, 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 그런데 직권으로 살피건대, 원심판결문에 의하면 원심은 피고인의 판시 각 소위에 대하여 행위시의관세법(1961.4.10.법률 제600호) 제198조를 적용하여 소정형중 각 벌금형을 선택하고 판시 각 소위를형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌하여 단일의 벌금형을 선고한 것을 알 수 있다.
 그러나 위 행위시의관세법 제208조에 의하면 동법에 규정한 벌칙에 저촉하는 행위를 한 자에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는형법 제38조 1항 2호의 규정의 적용을 배제하고 있으므로 피고인의 원심 판시 각 소위에 대하여는 형법의 경합처리의 규정에 의할수 없고 각 죄마다 벌금형을 약정하여야 할 것이다.
 따라서 위 특별규정에 따르지 않고 피고인의 원심판시 각 소위에 대하여 단일의 벌금형을 선고한 원심은 법령의 적용을 그릇치고 그로 말미암아 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. (다만 당심은 공소사실 (2)의 허위신고한 지단도의 개수를 원심거시의 증거에 의하여 70개로 인정하나 이 점에 있어서의 원심의 사실오인은 판결에 영향을 미친 것이 아니라 할 것이므로 이 점으로서 파기사유로는 삼지 않는다)
 (법령의 적용)
 본건은 범죄후 법령이 변경된 경우이나 현행관세법 부칙 제2조 3항에 의하여 행위시법(1961.4.10. 법률 제600호)에 의할 것으로서 피고인의 판시 각 소위는 위 행위시의관세법 제198조 1항,제210조에 해당되는바, 그 소정형중 각 벌금형을 선택하고, 위 각 소위는형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있으나 위 행위시의관세법 208조에 의하여형법 제38조 1항 2호의 적용이 배제되므로 위 각 소위마다 따로 형을 양정하기로 하여 그 각 벌금액수의 범위내에서, 벌금 각 350,000원에 처할 것이나, 피고인에게는 정상에 참작할 바가 있어 위 각 형의 선고를 유예하는 것이 상당하다고 인정되므로형법 제59조 1항을 적용하여 위 각 형의 선고를 유예하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

관세법(1961.4.10. 법률 600호) 208조에 의하면 동법에 규정한 벌칙에 저촉하는 행위를 한 자에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는형법 38조 1항 2호의 규정을 배제하고 있으므로 형법의 경합범처리의 규정에 의할수 없고 각죄마다 벌금형을 양정하여야 한다.
이혼청구사건 (가사, 대구고등법원)
공포일: 1977.06.16 / 시행일:

【청구인, 재심피청구인, 항소인】 청구인
【피청구인, 재심청구인, 항소인】 피청구인
【원심판결】 제1심 대구지방법원(75으2)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 청구인(재심피청구인)의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
 청구인(재심피청구인, 다음부터 청구인이라 줄여쓴다)과 피청구인(재심청구인, 다음부터 피청구인이라 줄여쓴다)은 이혼한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 1. 재심사유의 존재
 청구인이 1975.1.8. 이건 재심의 대상이 된 대구지방법원 75드10호 이혼사건의 심판청구를 함에 있어, 피청구인의 최후주소를 청구인의 주소지인 대구시 남구 남산동 (이하 생략)으로 표시하여 심판청구서를 제출하고, 송달불능이 되자 청구인의 신청으로 공시송달에 의한 심판절차가 진행되어 그 해 5.22.청구인 승소의 심판이 선고되고, 그 해 6.7. 확정된 사실은 기록상 당원에 현저하다. 
 피청구인은, 위 확정판결은 청구인이 피청구인의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 허위의 주소를 기재하였다가 소재불명으로 하여 심판청구를 한 경우에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(퇴직증명서), 같은 제7호증(탐지촉탁회보서), 을 제1호증(호적등본), 같은 제2호증(주민등록표등본), 같은 제3호증(탐지촉탁회보), 같은 제4호증(조사보고서)의 각 기재내용과, 원심증인 청구외 1, 청구외 2, 청구외 3, 청구외 4(단 뒤에서 믿지않는 부분제외)의 각 증언 및 변론의 취지를 모아보면, 청구인은 1957.1. 피청구인과 혼례식을 올리고 1960.3.2. 혼인신고를 마친 법률상의 부부로서 동거하면서 1남 1녀를 출산한 사실, 청구인은 1963.경 청구외 5와 정을 통한 사실이있을 뿐 아니라 , 그 해 10.경부터는 청구외 6을 집으로 데리고 와서 동침까지 하는 바람에 가정불화가 계속되고, 피청구인은 그 불륜관계를 끊을 것을 요구하다가 청구인으로부터 폭행당하고, 견디다 못하여 1964.12.경 쫓겨나다시피 하여 친가인 대구시 동구 신암동 (이하 생략)(행정구역변경으로 같은구 대현동 (이하 생략)으로됨)로 돌아가자 청구인은 청구외 6을 맞아들여 현재까지 동거생활을 하고 있는 사실, 그 후 피청구인은 친가에 기거하면서 인쇄소의 인쇄공으로 일하다가 1973.12.경부터는 매주 토요일에 친가에 내왕하면서 서울의 ○○인쇄소에 다니면서 딸 청구외 7(17세)의 뒷바라지를 하여왔고, 1974.4.경 딸문제로 쌍방간에 의견충돌이 생기자 청구인은 서울의 ○○인쇄소로 피청구인에게 전보, 또는 편지를 하여 딸을 피청구인에게 보낼 것이니 협의이혼하자고 제의하여 왔고, 그 후 1974.11.경 피청구인이 청구인을 만난 자리에서 서울직장을 그만두고 대구친가에 있게 되었다고 말한 바 있고, 1974.1.7.경에는 청구인이 피청구인의 친가에 찾아와서 근처의 상해반점에서 피청구인과 자리를 같이하면서 딸의 양육문제를 논의한 바 있고, 그간 딸은 청구인과 피청구인 사이를 수시로 내왕하고 있었던 관계로 청구인은 피청구인의 주소를 알고 있었음에도 불구하고, 고의로 그 최후주소를 청구인의 주소지로 표시하여 이혼심판청구를 하였다가 송달불능이 되자 청구인의 신청에 의하여 공시송달 절차로서 진행되어 승소판결을 받고, 그 판결이 확정된 사실, 피청구인은 1975.10.6.경 이웃에 거주하던 청구외 8로부터 청구인이 피청구인과의 이혼으로 가정문제가 정리되어 동회장에 복직되었다는 소문을 듣고, 호적부를 열람한 결과, 위 이혼심판이 있었던 사실을 비로소 알게된 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제3호증(조사보고서), 같은 제8호증(합의이혼신고서)의 각 기재 및 원심증인 청구외 9, 청구외 4(단 위에서 믿는 부분제외), 당심증인 청구외 10의 각 증언과, 원심의 청구인 본인신문결과는 위에서 본 증거등에 비추어 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다. 
 그리고, 이건 재심의 청구가 위 이혼심판사실을 안 날로부터 30일의 불변기간내인 1975.10.10. 제기된 사실은 이건 재심청구서에 날인된 원심법원의 접수인에 의하여 명백하므로 이건 재심판청구는 적법하여 허용할 것이다.
 2. 본안에 대한 판단
 청구인은 이건 청구원인으로서 피청구인이 늑막염으로 고생하시는 시어머니를 간호하기는커녕 학대하고, 무단가출하여 돌아다니다가 1964.3.경 청구인에게 이혼을 요구하면서 이혼신고서에 서명날인까지 하여 두고, 가재도구를 가지고 가출하여 영영 귀가하지 않고 있다가, 1975.1.1. 친정가족 7명과 함께 청구인집에 몰려와서 행패와 가재도구를 파괴하고 난동을 부리는등 배우자를 악의로 유기하고 시어머니에게 부당한 대우를 하고, 위와 같은 행동은 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에도 해당한다고 주장하나, 피청구인의 위 가출이 청구인의 부정행위와 폭행에 기인한 것임은 앞서 인정한 바와 같고, 위에서 믿지 아니하는 증거를 제외하고는 달리 위 주장 사실을 인정함에 족한 증거없다.
 그렇다면, 청구인의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원심판은 정당하고, 청구인의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 제1항에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 패소자 부답으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준

딸이 청구인과 피청구인 사이를 수시로 내왕하는등 사유로 청구인은 피청구인의 주소를 알고 있으면서도 고의로 그 최후주소를 청구인의 주소지로 표시하여 이혼심판청구를 하여 송달불능되자 청구인의 신청에 의하여 공시송달절차로 진행되어 승소판결을 받고, 그 심판이 확정되었다면, 민사소송법 422조 1항 11호의 재심사유에 해당된다.
배상결정무효확인각하청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.15 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 춘천지구배상심의회
【주 문】
 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1976.4.23. 원고들에 대하여 한 배상금지급기각결정은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고들이 이사건 청구원인으로서 주장한 요지는원고 1은 1973.4.18. 대림탄광삼덕본갱 내리막 30도 100미터 지점에서 17미터 위로 올라가 채탄작업을 하다가 막장에서 13미터가 폭락되어 매몰되는 바람에 좌측 천장관절손상 외상신경증등 상해를 입었는바, 위 대림탄광업체는 산업재해보상보험법의 적용을 받은 업체이므로 노동청 장성지방소장은 같은법에 따라원고 1을 의사의 소견에 따라 적기에 병원에 입원시켜 요양케 하여야 함에도 불구하고 이를 거부함으로써원고 1에게 심인성 정신질환등을 유발케 하는등 하여 불구가 되게 하였으며 막대한 재산상 피해까지 입혀 이를 이유로원고 1은 피해자로서원고 2는원고 1의 모로서 피고에 대하여 손해배상금으로서 금 2,500,000원을 청구하였었으나 청구취지의 기재와 같이 기각 결정되었던바, 이는 위법이므로 그 무효확인을 구한다고 하는데 있다.
 그러므로 먼저 국가배상법에 의하여 국가에 대한 손해배상의 소송을 제기하기에 앞서 배상금 지급의 결정을 받고자 관할 배상심의회에 배상금 지급신청을 하였을 경우에 이에 대한 그 결정에 관하여 행정소송에 의하여 무효확인을 구할 수 있는지에 관하여 보건대, 국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임을 묻기위한 손해배상의 소송은 배상심의회의 배상금 지급결정을 거친후에 한하여 이를 제기할 수 있어서 이를 거치게 되는바, 이때 배상심의회의 배상금의 지급결정은 그 신청인이 동의한 경우에는 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 간주되고 배상신청에 대한 기각결정을 하였을 경우에는 이에 불복한 신청인은 언제라도 이에 구애되지 아니하고 국가 또는 지방자치단체를 상대로 손해배상청구의 소송을 임의로 제기할 수 있다할 것이므로 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임의 유무 및 배상절차에 관한 행위의 시비판정은 따로 이 국가배상법, 민사소송법등에 의하여 법원에 의한 판단을 받을 길이 마련되어 있으므로 행정소송의 대상이 될 수 없다할 것이니 원고들의 이사건 소는 더 나아가 살필나위없이 부적법한 소로써 각하를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원고들의 이사건 소는 행정소송의 대상이 될 수 없는 사항을 대상으로 한 부적법한 소로써 이를 각하 하기로 하고 소송비용은 패소한 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 최휴섭 김현채

국가배상법에 의하여 국가에 대한 손해배상을 제기하기에 앞서 배상금지급의 결정을 받고자 관할 배상심의회에 배상금지급신청을 하였을 경우에 이에 대한 결정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1977.06.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 부산시 동래구 명장부락
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원(76가합3 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고들은 원고에게 부산시 동래구 명장동 산 14 임야 1정 6단 9 무보중 별지목록표시 각 피고들 지분에 관하여 1973.4.11. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 원심은 이사건 원고의 대표자는 적법한 선출결의에 의하여 선출된 자가 아니고, 따라서 대표권이 없는 자가 제기한 이건 소는 부적법하다고 하여 각하하였는 바, 당심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제26호증의 1,2의 기재내용에, 원심의 원고대표자소외 2 본인신문결과와 당심증인소외 1의 증언 및 변론의 취지를 모두어 보면 원고 부락은 자연부락으로서 행정구역인 명장동과는 별도로 부락민의 집합체로서 부락민들의 공동목적 사업을 위하여 재산을 소유 관리하여 왔으나, 원고 부락은 비법인 사단이므로 그 재산은 결국 주민 전체의 총유에 속하며, 원고 부락에는 명문으로 된 정관이나 규약이 없고 모든 문제는 부락민 총회에서 결의하게 되었는데 부락민 총회의 구성원은 각 세대주가 되고, 총회의 소집에 관하여는 특별히 정한 바가 없이 서면 또는 구두통지로서 하며, 총회의 의사정족수는 없이 다만 참석한 세대주 또는 그 대리인의 과반수 찬성에 의하여 부락의 일을 처리하여 왔고, 이사건 제소당시의 부락의 총 세대수는 1,325세대였고, 1977.5.4. 적법한 부락민 총회소집통지에 의하여 출석한 세대주 또는 그 대리인 173명이 전원일치의 결의로소외 2,3,4 3명을 원고 부락의 대표자로 선출한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없으므로 원고 대표자소외 2,3,4는 원고 부락의 적법한 대표자라 할 것이고, 이들이 제기한 이건 소송 역시 적법하다 할 뿐 아니라 원고 부락은 총 세대수가 1,325세대이고 주민 총수가 6,000명에 가까운 부락이어서 부락민 총회를 개최함에 있어서 구성원인 부락민에게 일일이 통지를 하고 참석을 요구함은 사실상 어려운 일이므로 서면 결의에 의하는 것이 간편하여, 종래에도 이건과 같은 안건에 대하여 세대주의 과반수의 찬성에 의한 서면 결의를 한 적이 있었으므로, 이와 같이 총회의 구성원이 편리하여 스스로 선택했거나 묵시적으로 승인된 총회의 의결방법까지 무효로 돌릴 수 없다 할 것이어서 원고 부락의 총회는 과반수의 찬성에 의한 서면 결의도 유효하다고 보는 것이 합리적이라 할 것인 바, 원심의 사실 조회결과(기록 1270)와 공성부분의 성립을 인정하고, 당심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제25호증의 기재 내용 및 원심의 원고 대표자소외 2 본인 신문결과와 당심증인소외 1의 증언에 변론의 취지를 모두어 보면 원고 부락의 총 세대 1,325세대중 과반수에 해당하는 877명의 세대주가소외 2,3,4 3인을 원고 부락의 대표자로 서면상 선출하는데 찬성의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있어, 위 3사람이 원고 부락의 적법한 대표자라고 볼 수 있다.
 따라서민사소송법 제388조에 의하여 원판결을 취소하고, 이사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박돈식(재판장) 김헌무 안석태

자연부락민의 집합체로서 부락민들의 공동목적사업을 위하여 재산을 소유 관리하여 온 비법인사단인 부락에 명문으로 된 정관이나 규약이 없고 모든 문제를 각 세대주로 구성된 부락민 총회의 결의로 결정하고 총회의 소집에 관하여는 특별히 정한 바 없이 서면 또는 구두로 통지하며 총회의 의사 정족수도 없이 다만 참석 세대주 또는 그 대리인의 과반수 찬성에 의하여 부락의 일을 처리하여 왔고 또 세대주 과반수의 찬성에 의하여 서면결의를 한 적도 있다면 그 부락민 총회의 결의를 그 구성원 과반수의 찬성에 의한 서면결의로 하였더라도 유효하다고 보는 것이 합리적이라고 할 것이다.