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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석
【피고, 피상고인】 홍지관 외 8인 피고들 소송대리인 변호사 문양
【원심판결】대구고등법원 1983.1.12. 선고 81나891 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면피고들은 1968.7.1 이전부터 1970.12.31이 경과하도록 소외 대명모방주식회사의 이사 또는 감사인 것으로 같은 회사의 법인등기부에 등재되어 있음이 명백하므로 특단의 사정이 없는 한 피고들은 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사 또는 감사로 추정된다 할 것이다.
 그런데, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 위 소외 회사는 1954.9.18 소외 한태일, 박승일, 주병태, 최홍근, 조한용 등의 원시 주주로 되어 설립된 회사로서 그 설립 당시 1주당 액면 1,000환(당시 화폐, 이하 같다)으로 된 주식 10,000주를 발행하였다가 1955.10.12 자본금을 90,000,000환으로 증자하여 그 발행주식수가 90,000주로 되고 그중 45,000주는 위 원시주주 중 한태일, 박승일의, 나머지 45,000주는 같은 주병태, 최홍근, 조한용의 각 소유로 되었으나 위 주식 90,000주는 이에 대한 주권이 발행되지 아니한 상태에서 1960.7.부터 1963.6.까지 사이에 4회에 걸쳐 모두 양도되어 그 중 49,500주는 소외 망 김홍훈 및 피고 홍지관, 최춘식, 임상국, 전주현의, 22,500주는 피고 전경백, 정상목의 18,000주는 피고 길인득, 김낙현의 각 소유로 되었고 위 망인 및 피고들은 주권 발행전의 주식을 양수한 자들로서 주주가 아님에도 불구하고 마치 적법한 주주인양 행세하여 1963.7.경 임시주주총회를 열어 거기에서 피고들을 위 소외 회사의 이사 또는 감사로 선임한 후 같은 해 8.7 그 선임등기를 경료한 사실을 인정하고 따라서 피고들은 주주아닌 자들만이 모여 개최한 임시주주총회에서 소외 회사의 이사 또는 감사로 선임되었으므로 같은 회사의 적법한 이사 또는 감사가 될 수 없다는 판단하에 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보아도 피고들이 1963.7.경 위 소외 회사의 이사 또는 감사로 선임되었다거나 그 당시의 발행주식 총수가 90,000주이고 원판시와 같은 경위로 위 주식전부가 소외 망 김홍훈 및 피고들에게 양도되었으며 원시주주로부터 주권발행전의 주식을 양수한 자들만의 모임에서 피고들이 이사 또는 감사로 선출되었음을 인정할 만한 아무런 증거를 찾아볼 수 없다. 오히려 원심거시 증거중 위 소외 회사의 법인등기부등본(을 제4내지 6호증)의 기재에 의하면 1963.7. 경에는 이미 수차에 걸친 증자 결의를 거쳐 위 소외 회사의 발행주식 총수가 60만주로 증가되어 있음을 엿볼 수 있으므로 같은 회사의 법인등기부나 주주총회 결의록 등을 통하여 피고들을 위 소외 회사의 이사 또는 감사로 선임 결의한 시기와 그 당시의 발행주식 총수 및 위 선임결의에 참여한 주주의 자격 등이 밝혀지지 않는 이상(원고 제출의 상고이유서에 첨부된 법인등기부등본에 의하면 원판시 사실과는 달리 피고 전 국현을 제외한 나머지 피고들을 1963.1.18위 소외 회사의 이사 또는 감사로 취임하여 같은 해 2.5 그 등기가 마쳐졌고 그 발행주식 총수 및 자본금 총액은 회사 설립후 4차에 걸친 증자결의를 거쳐 1961.10.1 현재 액면 1,000환의 보통주식 60만주가 발행되어 자본금 총액이 6억환으로 증가되었음을 알 수 있다) 피고들이 주주아닌 자들만이 모여 개최한 임시주주 총회에서 이사 또는 감사로 선출되었다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 결국 원심판결은 채증법칙을 위반하여 증거없이 사실을 인정한 결과 위 소외 회사의 적법한 이사 또는 감사로 추정되는 피고들의 자격을 부인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이러한 위법사유는소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에서 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것이 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환
상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1983.9.29. 선고 83노2649 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고인이 원판시등록상표인 샤넬(CHANEL)의 지정상품과 동일한 상품(넥타이)에 부착 사용한 Chanel-Lee라는 상표가 그 문자구성의 외관에 있어서는 등록상표의 그것과 다소 상이한 점이 있으나 " 샤넬" 이라는 호칭과 관념의 면에 있어서는 양자간에 동일 또는 유사성이 있음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심이 피고인이 사용한 상표가 판시 등록상표와 동일 또는 유사한 것이라는 전제하에 피고인의 행위를 타인의 등록상표권 침해로 본 조치는 정당하고, 거기에 상표의 동일 또는 유사성에 관한 법리오해로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

등록상표인 샤넬(CHANEL)의 지정상품과 동일한 상품(넥타이)에 부착사용한 Chanel-Lee라는 상표가 그 문자구성의 외관에 있어서는 등록상표의 그것과 다소 상이한 점이 있으나 샤넬이라는 호칭과 관념의 면에 있어서는 양자간에 동일 또는 유사성이 있음이 인정된다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 석파학원
【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 정운조
【원심판결】대구고등법원 1983.3.31. 선고 82나1296 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 박춘선 소유이던 대지 및 건물을 경락받아 그 소유권을 취득한 후 종전건물을 모두 철거하고 그 대지위에 새 건물을 신축하여 피고에게 신축건물에 대한 전기공급을 요청하자 피고는 원고에게 철거된 건물에 대한 위 박춘선의 체납전기요금 2,082,637원을 변제할 것을 요구하고 전기공급을 거절하므로 원고는 부득이 위 체납요금을 지급한 사실을 인정한 후, 원고는 위 박춘선이 부담한 체납전기요금 채무를 의무없이 변제함으로써 피고가 이를 부당이득한 것이라고 판단하였다.
 상고이유의 요지는 전기공급규정(을 제1호증) 제11조에 의하면 매매, 상속 기타의 원인에 의하여 수용가의 이동이 있을때 신수용가로부터 명의변경 신청이 없는 경우에도 피고는 전수용가의 모든 권리의무를 신수용가가 승계한 것으로 본다고 규정되어 있으므로, 이 사건 부동산 및 시설 등을 경락하여 그 소유권을 취득한 원고는 신수용가로서 전수용가인 소외 박춘선의 위 체납전기요금 채무를 승계한 것임에도 불구하고 수용가의 이동이 있는 때에 해당하지 않는다 하여 위 채무승계를 부인한 원심판단은 증거없이 사실을 인정하였거나 전기공급규정을 오해한 위법이 있다는 것이다.
 그러나 기록에 의하면 소론 전기공급규정은전기사업법 제15조에 의하여 전기사업자인 피고가 동력자원부장관의 인가를 받아 전기요금 기타 공급조건에 관한 사항을 정한 규정임이 명백한 바,이러한 공급규정은 국민에 대하여 일반적 구속력을 갖는 법규로서의 효력은 없고 단지 피고와 전기공급계약을 체결하거나 그 규정의 적용에 동의한 수용가에 대하여만 그 효력이 미친다고 볼 것이므로, 원고가 이 사건 부동산을 경락할 당시 위와 같이 전기공급규정의 적용을 받는 지위에 있었음이 기록상 인정되지 않는 이 사건에 있어서 위 공급규정을 원고에게 적용하여 체납전기요금 채무를 당연히 승계하였다고 볼 수는 없을 것이다.
 위 전기공급규정 제11조의 해석에 관한 원심판시에는 다소 미흡한 점이 없지 않으나 전기공작물에 관한 전소유자의 채무를 승계하지 않는 것으로 판단한 조치는 결국 정당하고 위 전기공급규정의 적용을 전제로 한 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

전기수용가의 이동이 있을 때 전수용가의 모든 권리의무를 신수용가가 승계한 것으로 본다는 공급규정은 국민에 대하여 일반적 구속력을 갖는 법규로서의 효력은 없고 단지 한국전력공사와 전기공급계약을 체결하거나 그 규정의 적용에 동의한 수용가에 대해서만 그 효력이 미친다고 볼 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 경락에 의하여 부동산을 취득한 자는 전수용가의 체납전기요금 채무를 당연히 승계하였다고 볼 수 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 문디화르마주식회사
【피심판청구인, 상고인】 삼일제약주식회사
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1981.6.30. 자 1980년항고심판(당) 제60호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심결은 이 사건 등록상표와 인용상표를 대비하여 보면 두 상표가 모두 조어로 되어 있으므로 그 관념에 대한 유부판단은 생략하며 본원 등록상표는 한글로 되어 있는데 반하여 인용상표는 영문자로 되어 있어서 그 외관이 다르다고 하겠으나 칭호에 있어서 본건 등록상표는 “포타딘”이고 인용상표인 “BETADINE”은 “베타딘”으로 호칭되어 양자의 발음이 모두 3음절로서 동일하고 그 첫음절이 본건 등록상표는 “포”인데 인용상표는 “베”인 차이가 있으나 나머지 둘째, 셋째음절은 “타딘”으로 동일함을 알 수 있고 첫음절인 “포”와 “베”는 자음 “ㅍ”과 “ㅂ”이 입술소리에 속하며 소리나는 모양이 터짐소리로서 동일하여 그 다음에 오는 모음에 차이가 있기는 하나 둘째와 셋째음절이 같으며 외국식 발음에 익숙하지 못한 우리나라의 실거래 사회에 있어서 인용상표인 “베타딘”의 경우 첫음절인 “베”보다 중간음절인 “타”를 강하게 발음하는 것이 상품거래의 경험칙에 비추어 타당하며 양상표와 같이 음절수가 동일한 경우 첫음이 다소 다르나 약하게 발음되고 다음 음절의 발음이 강하게 발음될 때에는 양자는 유사한 칭호로 인정되고 또 청취되는 어감도 비슷하여서 결국 전체적으로 호칭할 때에 “포타딘”과 “베타딘”은 혼동하기 쉬워 유사할 뿐만 아니라 양 상표가 모두 제10류의 의약품으로서 동종상품에 사용되고 있어 수요자간에 상품출처의 오인 혼동을 야기할 우려가 있다고 하여 양자는 유사한 상표라는 이유로 본건 등록상표의 무효를 선언한 초심의 조치는 정당하다는 취지로 판단하였다.
 그러나상표법상 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 결정되어지는 것이므로 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다고 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없을 것인바(대법원 1980.3.25. 선고 79후68 판결 ;1982.6.8. 선고 81후29 판결 ;1982.7.27. 선고 81후39 판결 각 참조)본건 등록상표 “포타딘”과 인용상표 “BETADINE”을 살펴보면 본건 등록상표는 한글로 표기되고 인용상표는 영문자로 표기되어 그 외관의 차이가 뚜렷하고 그 상표가 모두 단순한 문자의 결합에 불과하여 모두 특정한 관념을 표시하고 있지 아니하므로 그 관념이 같다고 할 수 없으며 그 칭호에 있어서는 본건 등록상표는 “포타딘”으로 인용상표 “BETADINE”은 “베타딘”으로 각 호칭되어 그 뒷 두음절이 " 타딘" 으로 같아서 다소 청취되는 어감이 유사한 바가 있다고 하겠으나 앞에서 본 바 그 외관과 관념에 있어서 현저하게 상위하여 전체적으로 관찰한다면 본건 등록상표는 인용상표와 쉽게 구별되고 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 보여지지 않는다. 그럼에도 불구하고 원심결이 앞에서 본 바와 같은 이유로 위 두 상표는 유사하다고 전제하고 항고심판청구는 성립할 수 없다고 단정한 것은 상표법의 해석을 그르친 위법이 있다고 아니할 수 없고 이 점에서 논지는 이유 있고 원심결은 파기를 면할 수 없다.
 따라서 원심결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인 혼동을 가져올 우려가 있는지 여부에 의하여 결정되는 것이므로 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다고 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라 할 수 없다.
 나. 본건 등록상표 “포타딘”과 인용상표 “BETADINE”은 하나는 한글로 타는 영문자로 표기되어 그 외관의 차이가 뚜렷하고, 모두 관념을 표시하고 있지 아니하므로 그 관념이 같다고 할 수 없으며, 칭호에 있어서는 뒷 두 음절이 “타딘”으로 같아서 다소 청취되는 어감이 유사한 바 있다고 하겠으나 그 외관과 관념에 있어서 현저하게 상이하여, 전체적으로 관찰한다면 두 상표는 쉽게 구별되고 상품출원의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 없다.
허위공문서작성ㆍ동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이석선
【원심판결】수원지방법원 1982.11.12. 선고 82노630 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 판결을 인용하여 피고인의 범죄사실로서, 피고인은 경기도 시흥군 과천면 사무소에서 재무담당 농림기원으로 근무하던 자인데, 과천 신도시 개발지구 보상건축물에 대한 구조, 면적 및 소유권관계에 관하여 1979. 12.경에 출장하여 현지 확인하였음에도 불구하고, 1980. 5. 15 원심 상피고인으로부터 위 개발지구내에 있는 같은면 문언리 657의 3 지상의 주택 1동과 그 부속건물이원심상피고인의 소유라는 내용으로 확인하여 달라는 민원서류를 접수하게 되자, 행사할 목적으로 같은달 22일 위 면사무소에서 피고인이 위 현지출장 확인을 1980. 5. 15에 하였다는 내용으로 허위의 출장복명서 1통을 작성한 다음, 그 무렵 이를 위 민원서류에 첨부하여 그 소속계장과 부면장의 결재를 받아 이를 행사한 것이다라는 사실을 인정하였다.
 그러나 기록에 의하면 경기도 과천지구 신도시 개발사업에 관한 보상사무를 처리하는 경기도청 산하 과천지구 지원사업소가 1979. 12. 8경 보상사무처리의 필요상 이 사건 토지가 포함된 경기도 시흥군 과천면 문원 3리 현장에 출장하여 보상대상 토지 및 그 지상물의 소유자, 구조, 평수등 실태조사를 함에 있어서 그 보상사무처리에는 위 조사사항에 관한 관할 면장의 확인이 요구되는 관계상 피고인이 근무하는 과천면장에게 면소속 직원을 위 현장에 출장시켜 합동으로 조사하여 줄 것을 요망하는 협조의뢰공문을 발송하자 과천면에서는 후일 보상이 시행되어 많은 확인신청이 들어오는 경우의 개별적인 현지출장조사를 거듭할 번거로움을 피하는 한편 그 확인업무의 신속처리에 대비하기로 방침을 정하고, 그 방침에 따라 위 협조의뢰에 응하여 피고인에게 출장을 명하고, 피고인은 이에 따라 1979. 12. 10부터 12. 31까지 위 과천지구 지원사업소 직원들과 현지에 출장하여 그 실태를 조사하고 합동조사카드(건물실태조서)를 만들어 면에 비치하였다가 그후 보상이 시행되면서1980. 5. 15원심상피고인으로부터 그 보상대상 건축물에 대한 확인신청을 받고 미리 출장조사한 위 자료에 의하여 그 확인을 하여줌에 있어서 그 관계서류로서 보상확인신청일인 1980. 5. 15 현지에 출장하여 조사한 것으로 하는 내용의 출장복명서를 작성하여 소속계장과 부면장의 결재를 신청하자 위 상사들 역시 종전의 방침에 따라 이를 결재하기에 이른 사실을 알 수 있는바,피고인이 여러차례의 출장반복의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 면의 방침과 지시에 따라 사전에 일괄하여 출장조사한 다음 출장조사내용에 변동이 없다는 확신하에 출장복명서를 작성하고 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재한 이 사건에 있어서 피고인에게 허위의 공문서를 작성하고 행사한다는 범의가 있었다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
 결국 피고인에 대하여 그 공소사실을 인정한 원심판결에는 허위공문서작성, 동행사죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

피고인이 여러차례의 출장반복의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 면의 방침과 지시에 따라 사전에 일괄하여 출장조사한 다음 출장조사내용에 변동이 없다는 확신하에 출장복명서를 작성하고 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재한 것이라면 허위공문서작성의 범의가 있었다고 볼 수 없다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정근수
【피고, 상고인】 정준모 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1981.7.3. 선고 81나923 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 대전시 중동 25의1 대 398평 5홉(같은 대지는 후에 같은 동 25의1 내지 6으로 분할되었다) 및 같은 동 61의 4 대 250평 5홉은 소외 유성온천주식회사 소유이던 같은 동 29 대 736평을 종전토지로 하여 한 환지로서 1962.5.30 환지처분이 공고되고 1963.5.30그 환지등기가 경료된 사실 소외 현수덕은 1962.6.7 같은 유성온천주식회사로부터 같은 동 25의 1 소재대지중 약 200평을 특정하여 매수하고 있다가 위 환지처분이 공고된 후이고 환지등기가 이루어지기 이전인 1963.4.25 같은 소외인 명의로 종전토지에 대한 지분 200/736의 소유권이전등기를 경료한 사실, 종전토지에 대한 소외 현수덕 명의의 위 지분소유권이전등기는 환지등기가 경료되면서 2필의 환지에 관한 등기부에 그대로 각 전사된 사실, 소외 현수덕은 1971.7.경 자기가 매수한 토지부분을 특정하여 단독으로 소유할 수 있도록 종전토지 중에서 같은 동 25의 1 대 196평 7홉을 분할하고 이에 관하여 같은 소외인의 단독명의로 그 소유권이전등기를 경료한 후 1971.12.31 원고앞으로 같은 동 61의 4 대 250평5홉에 대한 같은 소외인 명의의 지분소유권이전등기를 넘겨준 사실을 인정한 다음, 같은동 61의 4 대250평 5홉에 관하여 경료된 소외 현 수덕 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁관계에 있는 등기로서 같은 소외인이 특정매수한 위 196평 7홉에 관하여 단독명의의 소유권이전등기를 받음으로써 위 신탁관계가 해소되었다 하겠으나 그 신탁등기가 말소되지 않고 그대로 남아있는 사이에 그 소유지분이 원고에게 양도되어 원고 명의로 그 지분소유권이전등기가 경료된 이상 원고명의의 지분소유권이전등기는 유효하다고 판단하였다.
 그러나환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분의 공고한 날의 익일부터 이를 종전의 토지로 보게되므로(1962.1.20. 제정된 도시계획법 제37조,토지구획정리사업법 제62조 참조)종전의 토지소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분 공고당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고 이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다고 해석(당원 1970.4.28. 선고 69다1688, 1689 판결 참조)될 뿐아니라 당시 시행중이던도시계획법(1962.1.20. 법률 제983호)제40조,토지개량사업법(1961.12.31. 법률 제948호) 제129조,제103조,제112조 및 그 후에 제정된토지구획정리사업법 제65조 제3항의 규정을 종합하면,환지처분공고 후 환지등기경료 전에는 종전토지에 대한 등기를 할 수 없는 것이고 위와 같은 등기의 신청이 있는 경우 등기공무원은부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 따라 그 등기신청을 각하하도록 되어 있으므로 비록 위와 같은 금지된 등기가 어떤 사유에 의하여 이루어졌다 하여도 이는 환지에 관한 지분소유권이전등기로서의 효력이 없다 할 것이고(당원1963.11.15. 선고 63마11 결정 참조) 따라서 이를 기초로 하여 경료된 타인 명의의 지분소유권이전등기 역시 무효라 할 것인바 원심은 소외 현수덕 명의의 종전토지에 대한 지분소유권이전등기가 환지처분공고 이후이며 환지등기가 이루어지기 이전인 1963.4.25경료된 사실을 인정하면서도 위 등기를 유효한 것으로 보아 이를 기초로 한 원고 명의의 지분소유권이전등기 역시 유효하다고 판단하고 원고의 청구를 인용하였으니 이 점에서 원심판결은 환지처분공고 이후 환지등기 전에 이루어진 등기의 효력에 관한 법리를 오해하였거나구 도시계획법 제40조,구 토지개량사업법, 제129조,제103조,제112조,부동산등기법 제55조 제2호의 규정을 제대로 해석 적용하지 못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가. 환지처분의 효과로서 환지는 그 환지처분의 공고한 날의 익일부터 이를 종전의 토지로 보게 되므로 종전의 토지소유자는 환지등기가 없어도 그날부터 종전토지에 대한 소유권을 상실함과 동시에 새로 부여된 환지의 소유권을 취득하는 것이고 따라서 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속하는 것은 환지처분공고당시 종전토지 위에 있는 등기에 한하고 그 공고이후 환지등기 이전에 이루어진 종전토지에 관한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다.
나. 환지처분공고후 환지등기 종료 전에는 종전토지에 대한 등기를 할 수 없는 것이고 위와 같은 등기의 신청이 있는 경우 등기공무원은부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 따라 그 등기신청을 각하할 것이다.
관세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 대영수산주식회사 소송대리인 변호사 안병수
【피고, 피상고인】 서울세관장
【원심판결】서울고등법원 1983.6.15. 선고 82구875 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1 내지 4점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 관세가 면제된 원고 소유의 이 사건 선박이 그 판시와 같은 담보권 실행으로 제3자에게 경락되어 소유권이 이전된 데에 대하여 피고가 당시 시행되던관세법(1972.12.30. 개정전 법률) 제28조 제3항에 규정된 세관장의 승인이 없는 면세물품의 양도에 해당한다고 판단하여 면제된 관세를 부과한 이 사건 처분을 적법한 조치라고 유지하면서 다음과 같이 판단하고 있다.
 즉위 경매가 그 판시와 같은 대통령의 불실기업체 정리에 관한특별지시에 의하여 진행된 것이라고 하여도 이러한 사유로 위 경매를 위법하거나 무효라고 볼 수 없고, 원고가 자유스러운 의사로 담보제공을 한 이상 그 담보권 실행으로 제3자에게 경락되었다면 이는 세관장의 승인없는 양도에 해당하며 이와 달리 세관장의 승인을 받아야 할 양도가 아니라거나 세관장의 승인이 있는 것으로 볼 수 없으며, 또 양도받은 자가 동일한 용도에 사용한다고 하여도 당시 시행되던관세법 제28조 제3항의 양도에 해당한다는 것이다.
 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 당원의 환송취지에 따른 것으로서 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 모두 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제5점을 본다. 
원고가위 구 관세법 제28조 제2항의 규정에 의한 세관장의 승인을 받지 않은 이상 경매법원이 경매진행을 한 뒤에 피고가 위 승인이 없음을 이유로 면제된 관세를 추징한다고 하여 소론과 같이 신의성실의 원칙에 위반된다고는 할 수 없고, 또 위 승인은 관세면제를 위한 요건일 뿐이지 소유권 취득의 요건은 아니므로 승인이 없다 하여 소론과 같이 그 경매를 무효라고 볼 수는 없으니이 점에 관한 논지도 이유 없다.
 3. 같은 상고이유 제6점을 본다.
일단 부과된 조세채권의 징수권에 대하여 소멸시효가 완성되었다고 하여도 부과처분자체가 무효로 되는 것은 아니므로 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 부과처분자체가 무효로 되었음을 주장하는 논지도 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 면세수입된 물품을 부실기업정리에 관한특별대책에 따라 담보권 실행을 한 경우 그 적법여부 및 세관장의 승인요부
나. 경매후 면세수입품에 관해 세관장의 양도승인 없음을 이유로 한 관세추징과 신의칙
다. 세관장의 승인없이 한 면세수입품의 경매의 효력
라. 징수권의 시효완성과 조세부과처분의 효력

가. 면세수입된 이 사건 선박에 대한 경매가 대통령의 부실기업정리에 관한특별지시에 의하여 진행된 것이라고 하여도 이러한 사유로 위 경매를 위법하다거나 무효라고 볼 수 없고, 원고가 자유로운 의사로 담보제공을 한 이상, 그 담보권 실행으로 제3자에게 경락되었다면 이는 세관장의 승인없는 양도에 해당하며, 또 양도받은 자가 동일한 용도에 사용한다고 하여도 당시 시행되던관세법 제 28조 제3항의 양도에 해당한다.
 나. 원고가 위구 관세법 제28조 제2항의 규정에 의한 세관장의 승인을 받지 않은 이상 경매법원이 경매진행을 한 뒤에 피고가 위 승인이 없음을 이유로 면제된 관세를 추징한다고하여 신의측에 위반된다고 할 수 없다.
 다. 면세수입품의 양도에 있어서 요구되는 세관장의 승인은 관세면제를 위한 요건일 뿐이지소유권 취득의 요건은 아니므로 면세수입품의 경매시에 그 승인이 없다 하여 그 경매를 무효라고 볼 수는 없다.
 라. 일단 부과된 조세채권의 징수권에 대하여 소멸시효가 완성되었다 하여도 부과처분 자체가 무효로 되는 것은 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 풍양조씨 감찰공파 종회 소송대리인 변호사 문영극
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현
【원심판결】 서울민사지방법원 1983.2.22. 선고 82나1540 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
 기록과 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 종회는 감찰공 조기를 공동선조로 하는 후손들로서 구성된 종중인데 그 종중회원인 소외인이 1980.8.16 연락 가능한 회원들을 소집하여 정기총회를 개최하고, 그 총회에서 참석자 전원의 동의로 위 소외인이 원고 종회의 대표자인 회장으로 선출되었다고 판시하여, 원고 종회의 소집절차 및 그 종회결의에 하자가 있어 위 소외인은 원고 종회의 적법한 대표자가 아니하는 피고의 항변을 배척하였다.
 그러나 종중의 대표자는 종중규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고, 그것이 없다면 일반관습에 따라 종장 또는 문장이 성년남자인 종원을 소집하여 출석자의 과반수의 동의로 선출하는 것이므로, 정당한 소집권자가 소집하지 아니한 종회에서 회장을 선출하는 등 어떤 결의를 하였다 하여도 그 결의는 효력이 없다 할 것이므로 위와 같은 본안전항변을 배척하는 판단을 하려면 위 종중총회가 소집권자에 의하여 적법하게 소집되어 적법한 절차에 의하여 선출되었다는 점을 구체적으로 판시하여야 할 것인데, 원심판결은 단지 "회원인 소외인이 연락 가능한 회원 등을 소집, 정기총회를 개최하여 소외인을 회장으로 선출하였다" 고만 설시하고 있을 뿐이고, 회원인 소외인이 어떠한 근거에 의하여 종회소집권을 갖게 된 것인지의 여부에 관하여는 아무런 설시도 한 바 없어, 피고들의 위 항변을 배척하는 이유로는 충분하다고 할 수 없고, 또 기록에 정사하여 보아도 이러한 사정에 관하여 심리한 흔적도 발견할 수 없다. 결국 원심은 종중의 대표자 선임에 관한 법리를 오해하여 심리미진, 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 원심판결은 피고들의 나머지 상고이유를 살필 것 없이 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

종중대표자는 종중규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반 관습에 따라 종장 또는 문장이 종원을 소집하여 출석자의 과반수의 동의로 선출하는 것이므로 정당한 소집권자가 소집하지 아니한 종회에서 행한 회장 선출 결의는 효력이 없다.
행정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 진주세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1982.1.19. 선고 81구103 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 진주시 (주소 생략)에서 금전등록기를 설치하고 미도클럽이라는 술집을 경영하는 사람으로서 1980.4.30. 소외인에게 위 클럽경영으로 인한 외상매출금 32,254,476원을 포함하여 그 사업일체를 금 31,525,294원에 양도한 사실을 확정한 후 위 외상매출금에 대한 부가가치세는 위 사업양도로 인하여 양수인인 위 소외인에게 승계되는 것이 아니라 그 재화 및 용역의 공급자인 원고가 그 납세의무를 진다고 보아 피고가 위 외상매출금에 대하여 원고에게 본건 부가가치세를 부과한 처분은 적법하다고 판시하고 있다.
 살피건대, 부가가치세법 제1조 제1항 제1호, 제2조 제1항, 같은법시행령 제14조 제1항에 의하면 부가가치세는 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자에 대하여 그 재화 또는 용역을 과세물건으로 하여 부과되고 외상판매에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것도 재화의 공급으로 보며 같은법시행령 제21조 제1항, 제22조의 취지를 모두어 보면 재화 또는 용역의 공급시기는 현금, 외상판매 모두 재화가 인도되는 때 또는 용역의 공급이 완료되는 때로서 그때 부가가치세납세의무가 발생하는 것이라고 풀이할 것이고 같은법 제32조 제4항, 같은법 시행령 제81조에 의하면 대통령령이 정하는 사업자는 금전등록기를 설치하여 계산서를 교부하고 감사테이프를 보관한 때에는 현금수입을 기준으로 하여 부가가치세를 부과할 수 있도록 되어 있는바, 이 규정은 다만 부가가치세의 부과시기에 관한 특례규정으로서 부가가치세의 납세의무의 귀속을 정하는 것은 아니라고 할 것이므로 본건과 같은 사업양도의 경우에 납세의무의 승계에 관한 규정을 두고 있지 아니한 현행 국세기본법 아래에서는 금전등록기를 설치한 사업자가 그 외상매출금을 포함하여 그 사업을 양도하였다고 하더라도 그 외상매출금에 대한 부가가치세 납세의무가 그 양수인에게 승계된다고는 볼 수 없고 위 사업양도로서 위 특례규정의 적용이 당연히 배제된다고 할 것이니 위와 같은 견해에서 본건 부가가치세 부과처분을 적법하다고 판시한 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 들고 있는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. 부가가치세납세의무는 현금, 외상판매 모두 재화가 인도되는 때 또는 용역의 공급이 완료되는 때에 발생하는 것이라고 풀이할 것이므로 부가가치세법 제32조 제4항동법시행령 제81조에서 금전등록기를 설치하여 계산서를 교부하고 감사테이프를 보관한 때에는 현금수입을 기준으로 하여 부가가치세를 부과할 수 있도록 규정한 취지는 다만 부가가치세의 부과시기에 관한 특례규정이고 부가가치세납세의무의 귀속을 정하는 것은 아니라 할 것이다.
 나. 금전등록기를 설치한 사업자가 그 외상매출금을 포함하여 그 사업을 양도하였다 하더라도 그 외상매출금에 대한 부가가치세납세의무가 그 양수인에게 승계된다고는 볼 수 없고 위 사업양도로서 부가가치세법 제32조 제4항 규정의 적용이 당연히 배제된다고 할 것이다.
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김규호
【피고, 상고인】 광주시 동구청장
【원심판결】광주고등법원 1983.7.26. 선고 83구46 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 영업정지처분의 이유로 삼은 원고의 위반내용에 대하여, 당시조선대학교 2학년에 재학중이고 18세 11개월 남짓된 소외 홍연주가 성년의 친구 4명과 동행하여 원고가 경영하는 무도유흥업소에 입장하고자 하므로 원고가 주민등록증에 의하여 그 연령을 확인하려 하였으나 성년이라고 하면서 주민등록증을 가지고 오지 아니하였다고 변소하고, 한편 같이 온 친구 4명을 확인한바 모두 성년자일 뿐더러 위소외인의 외관 또한 성년자로 보이므로 원고는 같은 소외인이 성년자라고 믿고 영업장소에 의 입장을 허락한 것이었다는 사실을 판시증거에 의하여 확정하고, 원고의 위반내용은 이와 같이 극히 경미한 경우이므로 피고가 15일간의 영업정지처분까지 한 것은 재량권을 벗어난 위법한 처분이라고 판단하였는 바, 원심이 확정하고 있는 사실관계에 비추어 그 판단은 수긍되고 거기에식품위생법 제26조 제1항,같은법시행규칙 제35조의 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

성년이라고 하면서 주민등록증을 가지고 오지 않았다는 말을 믿고 주민등록증을 확인하지 아니하고, 미성년자를 무도장에 출입시켰다 하더라도, 같이온 친구 4명이 모두 성년자이며, 위 소외인이 대학교 2학년에 재학중이고, 외관 또한 성년자로 보였다면, 업주의 위반내용은 극히 경미한 경우이므로 행정청이 15일간의 영업정지처분까지 한 것은 재량권을 벗어난 위법한 처분이다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 내무부 치안본부장
【원심판결】서울고등법원 1983.6.22. 선고 82구772 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 일건 기록에 의하여 원심의용의 증거를 모아보면 경찰공무원인 원고가 1980.8.초순경 소외 이임수의 알선과 권유로 인천시 남구 주안동 산 62 소재 토지 400평을 사기로 하여 그 자금을 마련코저 전매이익을 분배하기로 하여 소외 정안근과 공동매수하기로 하고 그로부터 계금 5,000,000원을 받아 위 이임수에게 전달하고 위 정안근에 대하여는 그 투자금에 대한 증거로 원고를 매도인 정안근을 매수인으로 하는 매매계약서를 작성하여 교부한바 있었는데그후 토지매매가 성사되지 아니한 채 위 이임수가 도주하여 버리자 원고는 정안근과의 약정에서 벗어나고자 하는 의도에서 그 해 11월초순경 위 정안근에게 위 사실을 숨긴 채 토지매매가 취소되어 위 이임수로부터 위 금 5,000,000원을 회수 받는데 필요하다고 하면서 원고명의의 위 금액의 차용증을 작성 교부하여 주고 위 정안근이 주는 매매계약서를 받아 이를 무단히 찢어버려 정 안근의 문서를 손괴하고 1981.7.경 소외정재근과김범성으로부터 해외취업을 알선하여 준다는 명목으로 각 1인당 금 700,000원을 요구하여 우선 그 일부로 각 1인당 금 200,000원을 받는 등 경찰관으로서 그 품위를 손상한 사실을 인정한 원심조치는 정당하다고 보여지고 이에 이르는 과정에 채증법칙에 위반하였다고 할 만한 위법을 가려낼 수가 없다.
 따라서 원고의 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

경찰공무원이 타인과 토지를 공동매수하기로 하였으나 소개인이 도주하여 투자한 타인의 자금을 회수할 수 없게 되자 이를 은폐하기 위하여 상대방을 속여 그가 소지하고 있던 계약서를 교부받아 이를 손괴하고, 그 외에 도 해외취업을 알선하여 준다는 명목으로 소외 (을), (병)으로부터 1인당 금 70만원씩을 요구하여 우선 그 일부로 각 1인당 금 20만원을 받는 등 경찰관으로서의 품위를 손상시켰다면 그에 대한 파면처분은 정당하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ준강도ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 황봉식
【원심판결】대구지방법원 경주지원 1983.10.16. 선고 83고합80,83감고14 판결
【주 문】
 비약상고를 기각한다.
 비약상고후의 미결구금일수 중 15일을 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인 및 그 변호인(국선)의 비약상고이유를 함께 판단한다.
비약상고이유의 요지는 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 증거없이 준강도죄를 인정한 위법과 범죄의 상습성 및사회보호법 제5조 제2항의 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지이나 이러한 사유들은형사소송법 제372조의 규정에 비추어 제1심 판결에 대한 적법한 비약상고이유로 삼을 수 없다할 것이다.
 그러므로 비약상고를 기각하고, 비약상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

원심판결에서 채증법칙을 위배하여 증거없이 준강도죄를 인정한 위법과 범죄의 상습성 및사회보호법 제5조 제2항의 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 있다 하더라도 이러한 사유들은형사소송법 제372조의 규정에 비추어 제1심 판결에 대한 적법한 비약상고이유로 삼을 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1983.7.22. 선고 83나1308 판결
【주 문】
 원고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들의 상고이유 제1점을 본다.(준비서면은 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 것이므로 상고이유서를 보충하는 한도 안에서) 
한국전기통신공사법 제22조에는 동 공사의 주요업무의 하나로 공중전기통신시설의 설치 및 유지보수 업무를 규정하고 있고, 동법부칙 제9조에서는 동 공사의 업무개시일에 위 공중전기통신시설의 설치 및 유지보수업무에 관하여 국가가 가지는 권리와 의무는 동 공사가 이를 승계한 것으로 본다고 규정하는 한편 동부칙 제6조 제1항 제3호에서 동 공사가 국가로부터 승계할 채무중에는 업무개시일 전일까지의 국가배상법에 의한 채무가 포함된다는 점을 명백히 하고 있으므로 위 제규정의 취지를 종합해보면 결국 종례 국가(체신부소관)가 공중전기통신시설의 설치 및 유지보수 업무자체로 인한 국가배상법상의 손해배상책임(동법 제5조의 경우)은 물론이고 위 설치 및 유지보수업무에 관련하여 담당공무원의 그 작업상의 감독책임 혹은 동 작업상의 안전을 도모해야할 책임 등의 해태로 인한 국가배상법의 손해배상채무(동법 제2조의 경우)까지도 모두 동 공사의 업무개시일을 기준으로 동 공사가 이를 승계하는 것으로 풀이함이 상당하고 이로 인하여 피해자의 권리구제에 아무런 소장이 초래되는 것은 아니라 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 한국전기통신공사의 업무개시일이 원고들의 이 사건 제소일인 1982. 9. 10. 이전인 동년 1. 1.(원심판결에 1981. 1. 1.로 표시된 것은 오기다)인 사실을 확정하고 위 한국통신공사법 및 그 시행령이 해당 법조의 규정에 쫓아 원고들 주장의 이 사건 국가배상법에 의한 손해배상청구에 따른 피고의 손해배상채무는 동 공사의 업무개시일 이후 당연히 동 공사에 승계되었다 할 것이므로 피고에게는 원고들 주장의 이 사건 배상책임이 없다고 판시하고 있다. 원심의 이 같은 판시는 당원의 위 해석과 취지를 같이한 것으로 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 헌법 제28조에 위반한 위법이나 기타 소론이 들고 있는 그 밖의 헌법 조항에 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유없다.
 2. 원고들의 상고이유 제2점을 본다.
 소론은 원심판결이 채증법칙 기타 민사소송법의 법리 혹은 국가배상법의 적용범위에 대한 법리에 관한 당원의 판례(1961.1.11.23 선고 4294민상70호; 1962.4.4. 선고 4294민상983호; 1962.9.27. 선고 62다342호; 1964.7.21. 선고 64다389호; 1966.7.5. 선고 66다909호; 1968.9.24. 선고 68다1356호; 1969.12.16. 선고 85다2363호 각 판결)를 위반하였다는 것이나 판례들은 어느 것이나 이 사건과는 구체적 사실관계를 달리하는 것이어서 원심판결이 위 판례들에 상반되는 것이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그렇다면 원고들의 상고는 이유없어 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

한국전기통신공사법 제22조부칙 제9조, 제6조 제1항 제3호 등의 규정취지를 종합하면, 종래 국가가 전기통신시설의 설치 및 유지보수업무 자체로 인한 국가배상법상의 손해배상책임은 물론이고, 위 업무와 관련하여 담당공무원의 그 작업상의 감독책임 혹은 동 작업상의 안전을 도모해야 할 책임 등의 해태로 인한 국가배상법의 손해배상채무까지도 모두 동 공사의 업무개시일을 기준으로 동 공사가 이를 승계하는 것으로 풀이함이 상당하다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.9.16. 선고 83노2878 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결을 기록에 비추어 살펴 보아도 원심이 논지가 들고 있는 증거에 대하여한계일의 진술은 이사건 수사를 담당한 경찰관으로서 피해자라는 조상기로부터 피고인을 인계받아 체포하기까지의 경위와 피고인이 수사과정에서 범행을 자인하게 된 경위에 관한 것이므로 피고인이 자신의 경찰에서의 진술내용을 부인하고 있는 이상 증거로 삼을 수 없는 것이고, 조상기의 진술은 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 판단하여 배척한 조치는 적법하고, 거기에 채증법칙 위반의 허물이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지 이유없다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

사건 수사를 담당한 사법경찰관의 진술(증언)이 피해자로 부터 피고인을 인계받아 체포하게 된 경위와 피고인이 수사과정에서 범행을 자인하게 된 경위에 관한 것이므로 피고인이 자신의 경찰에서의 진술내용을 부인하고 있는 이상 증거로 삼을 수 없다.
도박 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.7.20. 선고 83노2311 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판결이유에서 피고인들이 판시일시, 장소에서 화투 48매를 가지고 패자가 승자에게 200원씩 주기로 하고 약 20여분간 5회에 결쳐 육백이라는 도박을 한 사실은 인정되나 판시증거에 의하면 피고인1은 영업용 택시운전,피고인한철수는 행상, 피고인노행래는 건재상경영등 생업에 종사하면서 한동네에 거주하고 있는 사람들이고, 마침 그날이 쉬는 날이라 동네복덕방에 모여 놀다가 점심때가 되어 점심 및 술내기 육백을 치게 된 것인데 피고인들 중에서 돈을 잃은 사람은 400원 또는 700원이고 돈을 딴 사람도 1,100원 정도이며 압수된 판돈 또한 4,800원에 불과한 사실이 인정되므로 이러한 피고인들 상호간의 관계, 직업, 화투를 친 시간 및 규모나 동기 등에 비추어 보면 피고인들의 도박행위는 일시 오락의 정도에 지나지 아니한다하여 무죄판단을 하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 일시오락의 정도를 지나치게 넓게 해석하여 도박죄에 관한 법리를 오해한 위법이있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

행상, 건재상경영 등 생업에 종사하면서 한동네에 거주하고 있는 피고인들이 마침 쉬는 날이라 동네 복덕방에 모여 놀다가 점심 및 술내기 육백을 치게 된 것인데 돈을 잃은 사람은 400원 또는 700원이고 돈을 딴 사람도 1,100원 정도이며 압수된 판돈 또한 4,800원에 불과한 사실이 인정되므로 이러한 피고인들 상호간의 관계, 직업, 화투를 친 시간 및 규모나 동기 등에 비추어 보면 피고인들의 도박의 행위는 일시오락의 정도에 지나지 아니한다.
국가보안법위반ㆍ구반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이돈명 외 1인
【원심판결】광주고등법원 1983.7.28. 선고 83노396 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 100일씩을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 피고인들의 상고이유 제1점 및 그 변호인 황인철의 상고이유 제1 내지 3점에 대하여,
 기록에 대조하여 검토하여 보면 소론이 증거능력없는 증거라고 주장하는 사법경찰관이 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 피고인들이 작성한 진술서는 원심이 이 사건 범죄사실 인정의 증거로 삼지 아니하였음이 판결문상 명백하고, 또 피고인들의 검찰에서의 진술은 모두 객관적 합리성이 있으며 일관성도 있고, 피고인들의 제1심 및 원심에서의 변명 이외에는 그 진술이 검찰에서 고문 또는 고문에 연유한 심리적 억압상태에서 허위자백한 것으로 볼 근거를 찾아 볼 수 없어 모든 증거능력이 있다 할 것이고 위 각 진술과 원심이 들고 있는 다른증거들을 종합하면 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론의 채증법칙 위배나 경험칙 위배로 인한 사실오인의 위법과 단체구성에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 피고인2의 상고이유 제2점에 대하여,
 검사가 상소한 경우나 피고인이나 피고인 아닌 자가 상소한 경우에 원판결이 파기된 때에는형사소송법 제482조 제1항에 의하여 상소제기후의 미결구금일수는 전부 본형에 산입되는 것이므로 검사 및 피고인2가 같이 항소제기하여원심에서 제1심 판결을 파기하고 스스로 재판한 이 사건의 경우에는 피고인박정식에 대한 원심미결구금일수는 전부가 법정 통산되는 것인즉 원심이 미결구금일수를 산입하지 아니한 조치는 정당하고논지는 이유없다.
 (3) 피고인3의 상고이유 제2점에 대하여,
 항소심이항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심 판결을 파기하고 자판한 때에는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시한 바 없다 하더라도 항소심은 자판을 함에 있어 항소이유의 당부는 판단하고 있는 것으로 해석함이 상당할 것이다. 이 사건의 경우 원심은 제1심판결이 피고인3에 대한 범죄사실을 인정하고 그 형을 정한후 그 선고를 유예함에 있어 그 미결구금일수를 본형에 산입하지 아니한 위법이 있다 하여 제1심 판결을 파기하고 자판하였음이 뚜렷하므로 원심이 따로 검사 및피고인 3의 항소이유의 당부에 관한 설시를 한 바 없다 하여도 거기에 판단유탈이나 심리미진의 잘못이 있다고는 할 수 없다.
 (4) 피고인들의 변호인 황인철의 상고이유 제 4점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인들의 각 판시 범죄사실을 피고인들 각자의 범행사실에 대한 자백진술만에 의하여 인정한 것이 아니고 그 자백진술에 검사작성의 상피고인들에 대한 각 피의자신문조서중 그들의 그 범행에 관한 진술기재 내용과 그외 그 거시의 다른 증거들을 보강증거로 하여 그 사실을 인정하였음이 명백하고 기록을 자세히 검토하여 보아도 원심의 증거채택이나 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같이 보강증거없이 유죄로 인정한 위법이 있다고는 할 수 없다.
 (5) 피고인들의 변호인 황인철의 상고이유 제5점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 소론의 " 병든서울" 이란 시집의 내용에는 8.15해방후, 정부 당국의 좌익학생에 대한 단속을 민족에 대한 부당한 탄압으로 각색하면서 공산주의 활동을 하다가 죽어간 학생들을 예찬하고 조선인민공화국 만세를 외치는등 공산주의 노선을 지지하고 있고 그 사상을 표현함에 있어 인민, 동무, 공청 붉은동무, 붉은시등 북괴에서 사용하는 용어를 구사하고 있고, 또 " 불귀" 라는 시집의 내용도 극심한 부정부패와 극에 달한 사치풍조를 폭로하고, 우리사외의 각 계층사이의 알력, 불화와 불만을 조장하고, 하류계층으로 하여금 계급적 반항의식을 고취시킬 수 있는 요인을 조성할 뿐 아니라 상류계층으로 인하여 이 사회는 멸망하고 만다는 당위성을 강조하는등객관적으로 북괴의 대남선전 활동과 그 내용을 같이 하고 있는 불온서적이라는 사실을 인정한 후 피고인이 그러한 사실을 인식하고도 위 서적들을 소지, 반포한 행위는국가보안법 제7조 제5항에 해당한다고 판단하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 인정, 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 원심에서 제1심 판결을 파기자판한 경우에는 피고인에 대한 원심미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것인즉 원심이 미결구금일수를 산입하지 아니한 조치는 정당하다.
나. 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심 판결을 파기하고 자판한 때에는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시한 바 없다 하더라도 항소심은 자판을 함에 있어 항소이유의 당부를 판단하고 있는 것으로 해석함이 상당하다.
다. 객관적으로 북괴의 대남선전활동과 그 내용을 같이 하고 있는 불온서적이라는 사실을 인식하고도 이를 소지 반포한 행위는국가보안법 제7조 제5항에 해당한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정웅
【피고, 상고인】 영등포구청장
【원심판결】 서울고등법원 1983.1.25. 선고 82구195 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지가 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 아, 같은법 시행규칙 제78조의 3, 제1항 (1)목 소정의 공한지 제외대상 토지인지의 여부에 관한 판단에서, 그 거시의 증거에 의하면, 서울 영등포구 여의도동 1의 528 대 260평은 원고가 이 사건 재산세납기개시일 현재 지상 정착물 없이 소유하고 있는 토지로서 위 토지가 소재하고 있는 여의도 일대는 1973.12.31자 건설부고시 제519호로 건축대지 최소 면적을 200평으로 제한하는 제1종 미관지구로 지정된 사실, 서울특별시는 1978.5.22 서울특별시 공고 제215호로 건축활동의 급격한 증가에 따른 자재의 수급불균형을 예방할 목적으로 서울특별시 관내 전 지역에 대하여 공공건축물 및 민간건축물중 일부의 신축 및 증축을 금지하였고, 그 후 1978.6.30자 서울특별시 공고 제285호로 위 금지대상 건축물의 범위를 확대하였다가 1979.8.1에 이르러 건설부장관은 위 자재수급불균형의 예방을 위한 건축금지를 모두 해제한 사실, 한편 서울특별시는 위와 같은 서울특별시 관내 전 지역에 대한 일반적 제한조치와는 별도로 1976.3.18 여의도지역 정비계획을 수립하여 1976.4.22자 서울특별시 고시 제88호 공고하고 그 후 1977.5.3 위 정비계획 일부를 변경하여 여의도 전 지역에 걸쳐 최소 건축 바닥 면적 300평 이상 최소 대지면적 1,000평 이상으로 제한하였다가 1978.9.4 위 제한을 완화하여 여의도 전 지역에 걸쳐 최소 건축 바닥면적 200평 이상 최소 대지면적 500평 이상으로 변경하고 500평 미만 토지에 대하여 일체 건축허가를 해주지 아니하였으며, 1980.5.14에 이르러 건축대지 최소면적 제한을 다시 200평 이상으로 완화한 사실을 각 인정하고 앞서 본 바와 같이 1979.8.1자로 건설부장관에 의하여 자재수급불균형의 예방을 위한 건축제한조치가 해제되었다 하여도 여의도지역에 대하여 건축대지 최소면적을 500평 이상으로 제한한 서울특별시장의 건축제한 조치가 해제됨이 없이 존속한 이상 300평 미만인 이 사건 토지는 그 제한조치가 최소대지면적 제한이 200평 이상으로 완화된 1980.5.14까지는 위 건축제한조치에 의하여 건축이 금지된 토지였다고 할 것이고 그 제한이 완화될 이후부터 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 아, 같은법시행규칙 제78조의 3 제1호 (1)목 소정의 1년 6월의 기간을 기산하여 이 사건 재산세납기개시일인 1981.9.16 현재 위 기간이 경과되지 아니하였음이 뚜렷하므로 이 사건 토지는 공한지에서 제외되는 토지라고 판시하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

서울특별시 공고 제215호 및 제285호 등에 의하여 여의도 지역에 대하여 건축대지 최소 면적을 500평 이상으로 제한한 건축제한조치가 해지됨이 없이 존속한 이상, 300평 미만인 이 사건 토지는 그 제한조치가 최소대지면적 제한이 200평 이상으로 완화되기까지는 위 건축제한조치에 의하여 건축이 금지된 토지였다고 할 것이며 그 제한이 해제된 날로부터 재산세납 기개시일까지 1년 6월이 경과하지 않은 이상 공한지에서 제외된 토지라 할 것이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한예수교장로회 남부민중앙교회
【피고, 상고인】 부산직할시 서구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】 대구고등법원 1983.4.19. 선고 82구186 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 종교자선 등을 목적으로 하는 비영리법인인 원고 교회가 1981. 4. 30. 이건 건물을 교역자 사택 및 선교회관으로 사용하기 위하여 취득하여 원고 교회의 선교업무를 총관장하는 선교회의 선교회관으로 사용하다가 1981. 6. 30.경 원고 교회의 담임목사인 원고 대표자 소외인이 입주하여 현재에 이르기까지 그 일부를 목사관으로 나머지 일부는 여전히 선교회관으로 사용하고 있는 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
교회의 담임목사는 교회가 그 목적사업을 수행함에 있어서 필요불가결한 중추적 존재라 할 것이므로 어떤 건물을 이러한 대표자인 담임목사의 유일한 주택으로 사용함은 교회의 목적사업에 직접 사용하는 것과 다름 없다 할 것이다. 그러므로 원심이 확정한 바와 같이 이건 건물을 원고 교회의 대표자인 담임목사의 목사관과 원판시와 같은 선교회관으로 사용하고 있는 것이라면 이건 건물은 원고 교회의 목적사업에 직접 사용하는 재산으로 보아야 할 것이고 이건 건물이 원고 교회의 경내에 있지 아니하고 떨어져 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 원심이 같은 취지에서 이건 건물을 지방세법 제107조 제1호 소정의 비과세대상에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 지방세법 제107조의 법리를 오해한 위법이 없다. 또 소론과 같이 이건 건물과 같은 목사관에 대하여 취득세를 납부한 사례가 있다 하여 납세의 관행이 확립되었다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

교회의 담임목사는 교회가 그 목적사업을 수행함에 있어서 필요불가결한 중추적 존재라 할 것이므로 어떤 건물을 담임목사의 유일한 주택으로 사용함은 교회의 목적사업에 직접 사용하는 것과 다름이 없으며, 이건 건물이 교회의 경내에 있지 아니하고 떨어져 있다고 하여 달리 볼 것이 아니므로 이 사건 건물은 지방세법 제107조 제1호 소정의 비과세대상에 해당한다.
허위공문서작성ㆍ동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안병수
【원심판결】부산지방법원 1982.11.11. 선고 82노1198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성함에 있어서 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다 할 것인바, 원심이 유지한 제1심 판결의 거시증거에 의하면 피고인의 금양리 집수암거공사의 준공검사조서를 작성할 당시에는 아직 정산설계서의 원본은 물론 초안도 작성되어 있지 않았으며, 가사 그 당시 이미 작성되어 있는 정산설계서 초안에 의하여 준공검사조서를 작성하였다 하더라도 원본이 반드시 초안과 그 내용을 같이 하는 것이라 단정할 수 없을 뿐만 아니라 피고인의 주장과 같은 일반행정상의 선례 내지 관례가 있음을 인정할 수 없음에도 불구하고피고인은 그 준공검사조서를 작성함에 있어 정산설계서를 확인하고 준공검사를 하지 아니하였으면서도 마치 정산설계서를 확인하고 그 설계서에 의하여 준공검사를 한 것처럼 준공검사용지에 “정산설계서에 의하여 준공검사”를 하였다는 내용을 기입하여 공문서인 준공검사조서를 허위로 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인에게 허위공문서작성의 범의가 있었음이 명백한 것인즉 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 및 행정상의 선례 내지 관례의 오해로 인하여 범의를 잘못 인정한 위법이 없고, 또 소론당원 1975.11.26. 선고 75도2045 판결은 사안을 달리하는 이 사건에는 적절하지 못하므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 위 상고이유 제1점에 대한 판단에서 본바와 같이피고인이 실제로 정산설계서를 확인하고 그 설계서에 의하여 준공검사를 하지 아니하였으면서도 준공검사용지에 “정산설계서에 의하여 준공검사”를 한것으로 기재한 이상 그것만으로 곧 허위공문서작성죄가 성립하는 것이고 위 준공검사조서의 내용이 객관적으로 정산설계서 초안이나 그후에 작성된 정산설계서 원본의 내용과 일치한다거나 공사현장의 준공상태에 부합한다 하더라도 그러한 사정만으로는 위 허위공문서작성죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이고, 소론당원 1970.6.30. 선고 70도1122 판결;1971.11.9. 선고 71도1775 판결;1972.12.12. 선고 72도1233 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 원심판결에 소론과 같은 허위공문서작성에 있어서의 허위성 및 고의성에 관한 법리오해나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 기록에 의하면 피고인이 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성한 후 이를 합천읍사무소 산업계장 및 읍장에게 제출하여 행사한 사실을 인정할 수 있는 바이니 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 허위공문서행사죄에 있어서의 채증법칙 위배 내지 법리오해의 위법이 없으므로 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

준공검사조서를 작성함에 있어서 정산설계서를 확인하고 준공검사를 한 것이 아님에도 마치 한 것처럼 준공검사용지에 “정산설계서에 의하여 준공검사”를 하였다는 내용을 기입하였다면 허위공문서작성의 범의가 있었음이 명백하여 그것만으로 곧 허위공문서작성죄가 성립하고 위 준공검사조서의 내용이 객관적으로 정산설계서 초안이나 그후에 작성된 정산설계서 원본의 내용과 일치한다거나 공사현장의 준공상태에 부합한다 하더라도 그 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김갑찬
【원심판결】부산지방법원 1982.7.31. 선고 82노854 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 증거없이 사실을 인정한 위법 등이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 소론과 같이국가보위비상대책상임 위원회가 1980. 8. 19 사학운영쇄신 기본시책의 일환으로 위 일자 이전에 이루어진 사학의 학사 및 회계부조리를 일체불문에 붙이기로 결정 발표하였다고 하여 이것이형사소송법 제327조 소정의 공소기각 사유나제326조 제2호 소정의 사면 또는제4호 소정의 범죄후의 법령개폐로 형이 폐지된 경우 등에 해당된다고 볼 수는 없고, 또 이와 같은 해석이헌법 제10조 제1항이나같은법 제104조에 위배한다고도 할 수 없다.논지도 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

국가보위비상대책 상임위원회가 사학운영쇄신기본시책의 일환으로 사학의 학사 및 회계부조리를 일체 불문에 붙이기로 결정발표하였다고 하여 이것이형사소송법 제327조 소정의 공소기각 사유나형사소송법 제326조 제2호 또는제4호 소정의 면소판결사유에 해당한다고 볼 수 없고, 이와 같은 해석이헌법 제10조 제1항이나같은법 제104조에 위배한다고도 할 수 없다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 청련사
【피고, 상고인】 한국불교 태고종 청련사 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박승서
【원심판결】 서울고등법원 1983.6.21. 선고 83다579 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 기록에 의하면 원고는 제1심의 소각하 판결에 대하여 항소취지로서 제1심 판결의 취소와 그 청구취지기재와 같은 판결을 구하고 있으니 제1심의 소각하판결에 대하여 불복하고 있음이 분명하고, 한편 민사소송법 제388조에 의하여 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소한 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 하는 것이니 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심 법원에 환송하는 이 사건 원심판결이 원고의 불복신청의 한도를 넘은 것이라고 할 수 없어 소론 당원판례에 상반된 해석을 한 것이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여, 소론은 요컨대 원심판결은 사찰의 당사자능력과 대표자에 관한 대법원 판례에 상반된 해석을 하였다는 것이다.
 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건에서 다툼이 되고 있는 청련사는 원래 신라 흥도왕 2년에 건립된 절로서 대처승들에 의해 불교의 전법과 포교활동 등이 이루어져 왔었는데 1962.3.경 그 판시와 같은 통합종단인 대한불교 조계종이 형성됨에 따라 위 사찰 역시 위 통합종단인 대한불교 조계종에 흡수되고, 1963.10.25 불교재산관리법에 의해 청련사란 이름으로 위 대한불교 조계종 소속의 사찰로서 등록되고 1975.5.13.에는 소외인의 위 사찰의 주지로 임명받고 동년 8.6. 그 등록을 마친 사실, 그리하여 위 소외인이 위 사찰의 주지로 취임하려 하였으나 위 청련사의 종전의 승려들은 위에서 본 종단통합에 불만을 품고 1962.10.경 통합종단인 대한불교 조계종에서 탈종하고 1970.1.15. 한국불교 태고종이 창설되자 이에 가세하여 피고 2가 그 주지로 임명받아 불교의 전법등 포교활동을 하면서 위 소외인의 주지취임 및 통합종단인 대한불교 조계종의 위 사찰에서의 종교활동을 방해하여 위 사찰에 주지로서 취임하지 못함은 물론 위 통합종단에서는 위 사찰에서 종교활동을 하지 못하게된 사실 등을 인정하고 그렇다면 이 사건 계쟁사찰은 비록 창건후 대처측 승려들에 의해 운영되어 왔고 통합종단 창설 이후에 도 그후 새로이 창설된 한국불교 태고종 종단으로부터 주지임 명을 받은 피고 김명길와 대처측 신도들에 의하여 관리운영되고 있다 하더라도 위에서 본 통합종단의 창설에 의해 대처, 비구의 양 종단이 이에 흡수되었으며, 1963.10.25 위 청련사가 불교재산관리법에 따라 적법하게 대한불교 조계종 소속의 사찰로 등록된 이상 이 사건 청련사는 대한 불교 조계종 소속의 불교단체(사찰)로 되었다 할 것이고 또한 위 박한남이 위 통합종단으로부터 위 사찰의 주지로서 임명받고 그 등록을 마친 이상 비록 실제로 주지로서 위 사찰에 취임하지 못하였다 하더라도 위 사찰의 적법한 대표자라 할 것인즉 위 박한남이 이 사건 청련사의 대표자가 되어 제기한 원고의 이 사건 소는 적법하다고 정당하게 판단하고 있어서 소론과 같이 단체로서의 실체를 갖추지 아니함을 시인하면서 등록된 사실만으로 당사자 능력을 인정하였거나 주지등록과 사찰의 대표자 등에 관한 소론 판례에 상반된 판단을 한 잘못이 있다 할 수 없고, 그밖의 법리오해 등의 소론은 결국 단순한 법령위반이 있다는 것으로 돌아가는 것이어서 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 어느 것에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 원고가 제1심 소각하판결에 대하여 항소취지로서 제1심 판결의 취소와 그 청구취지 기재와 같은 판결을 구하고 있으니 제1심 소각하판결에 대하여 불복하고 있음이 분명하므로항소심법원이 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심 법원에 환송하도록 한 판결은 원고의 불복신청의 한도를 넘은 것이라고 할 수 없다.
나. 이 사건 계쟁사찰은 비록 창건후 대처측 승려들에 의해 운영되어 왔고 통합종단창설후에도 태고종 종단으로부터 주지임명을 받은 피고(을)과 대처측 신도들에 의해 운영되고 있다 하더라도 종합종단의 창설에 의해 대처, 비구의 양종단이 이에 흡수되었으며, 1963.10.25 이 사건 사찰이 불교재산관리법에 따라 대한불교조계종소속의 사찰로 등록된 이상 위 소속의 불교단체로 되었다 할 것이고 원고가 위 종합종단으로부터 위 사찰의 주지로서 임명받고 그 등록을 마친 이상 실제로 주지로서 위 사찰에 취임하지 못하였다하더라도 위 사찰의 적법한 대표자라 할 것이다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 1 외 1인 심판청구인들 소송대리인 변호사 김상원
【피심판청구인, 상고인】 주식회사대가상사
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1982.2.27. 자 1980년 항고심판 당 제138호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 1978.4.24 출원하여 1979.12.28 제17181호로 등록된 실용신안 본건 고안을 1975. 이전부터 국내에서 착용하여 온 18기복(도복--이하 인용도복이라 부른다)과 대비하여, 인용도복은 종래의 것처럼 앞이 터진 옷깃을 좌우로 여민 다음 허리띠를 두르게 되는 것과는 달리 앞이 터지지 않고 통체로 된 형체인 것은 본건 고안의 구성 형태와 동일하고, 또 본건 고안에서 “V”형의 넥크홀에 급수표시용으로 봉착된 유색 동정은 시각적으로 본다면 인용도복과 형상이 일치되지는 아니하지만 역시 “V”자 형으로 봉착된 기본구성이 동일하게 되어 있음을 부인할 수 없고, 또한 겨드랑 밑부분까지 앞뒤판으로 분리한 사이드 벤드를 형성한 것은 본건 고안과 인용도복에서도 동일하다. 다만 인용도복에서는 속끈과 앞판의 “∧”형 센터벤드가 없는 차이는 있으나 도복에 속끈이나 신축을 목적으로 하는 센터벤드의 형성은 관용수단에 불과한 것이므로 본건 고안의 전체의 구성은 출원 전에 공지된 인용도복의 구성요지에 의하여 용이하게 고안할 수 있는 정도의 것으로 신규성이 없다 하여 이와 반대의 견해로 본 심판청구는 성립할 수 없다고 한 초심의 심결을 파기하고 등록 제17181호의 실용신안등록을 무효로 하고 있다.
 살피건대, 실용신안법에 있어서 고안이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이므로 이는 특허법에서 말하는 발명과는 달리 창작성의 고도성을 요하지 아니 한다 할지라도 그 고안은 물품의 향상, 구조 또는 조합에 의하여 작용효과를 고양하는 기술적 진보가 있어야 고안의 신규성이 있다 할 것이므로 종전의 공지 공용의 고안에 부가하여 새로운 기술적 고안을 구유하고 있지 아니할 때에는 물품에 관한 신규의 형에 해당하는 고안이라 할 수 없다 할 것인바(대법원 1975.1.28. 선고 74후22 판결 참조) 이와 같은 취지에서 본건 고안이 종전에 공지된 인용도복의 구성 요지에서 쉽게 도출할 수 있는 것이고 새로운 기술적 고안을 갖추고 있지 아니하다 하여 이를 무효로 한 원심결을 기록에 의하여 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 실용신안은 발명과는 달리 고도의 창작성을 요하지 아니한다 할지라도 그 고안은 물품의 작용효과를 고양하는 기술적 진보가 있어야 할 것이므로 종전의 공지공용의 고안에 부가하여 새로운 기술적 고안을 구유하고 있지 아니할 때는 물품에 관한 신규의 형에 해당하는 고안이라 할 수 없다.
나. 본건 도복과 인용도복을 대비하면 형태가 앞이 터지지 않고 통째로 된 형체인 점이 동일하고 " V" 형의 넥크홀에 급수표시용으로 봉착된 유색동정이 시각적으로는 일치하지 아니하나 “V”형으로 봉착된 기본구성이 동일하고 또한 겨드랑 밑부분까지 앞뒤판으로 분리한 사이드 벤드를 형성한 점도 동일하다면 인용도복에는 관용수단인 “∧”형의 센터벤드가 없더라도 본건 도복의 전체구성은 출원 전에 공지된 인용도복의 구성요지에 의하여 용이하게 도출할 수 있는 것이고 새로운 기술적 고안을 갖추고 있지 아니하다.
배임ㆍ사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신인수
【원심판결】서울형사지방법원 1983.9.2. 선고 83노3140 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 55일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 제1심 판결 판시 1의 (1), (2) 각 배임사실을 피고인과 피해자 조공추, 동 김종규, 동 임종균간에 체결된 각 공사도급계약이 적법히 해제됨이 없이 유효하다는 것을 전제로하여 피고인이 동 피해자들에 대한 공사금 채무의 지급에 갈음하여 이 사건 각 연립주택을 양도하기로 하고 이에 대한 매매계약을 체결한 것이므로 피고인은 해당 매수자들에게 각 연립주택에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무가 있음을 이유로 인정한 것인바, 기록을 위 증거와 대조하여 살펴보면 이는 정당하게 긍인되고, 거기에 소론과 같이 배임죄의 법리를 위배하거나 피고인의 정당행위를 배임죄로 문의한 사실오인의 위법이 없으며위 판시 1의 (1) 배임사실은 피해자 임종균의 재산상 손해가 추상적으로만 적시되어 있는 동 부분 공소사실은 공소기각되어야 한다는 주장은 독자적 견해에 불과하므로 받아들여질 수 없고 위 제1심 판결 판시 1의 (3) 배임사실에 관하여도 그 범죄 증명이 충분하므로 피고인은 소외 이호근에 대한 채무가 없고, 동인이 피해자 신현숙에 대한 채무를 인수한 바 없으며 따라서 허위채권에 기한 공증임을 주장함은 독자적 견해로서 채택될 수 없다.
 2. 원심판결과 제1심 판결거시 증거에 의하여 피고인의 제1심판결 판시 2의 가, 나, 각 사기사실을 인정한 조처는 정당하게 긍인되고 어음 및 금전대차관계에 지나지 않는다는 소론 주장 역시 근거없는 것으로 논지 이유없다.
 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우
보호감호ㆍ특별범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박대균
【원심판결】광주고등법원 1983.5.26. 선고 83노178,83감노27 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심은 피감호청구인들의 1982. 5. 10경부터 1982. 9. 7경 사이의 30회에 걸친 이 사건 범행의 회수가 다소 많기는 하지만 피감호청구인들은 이제 막 성년이 된 정서적으로 아직 불안정한 청소년들로서피감호청구인 1은 1976. 친구들과 어울려 남의 과수원에서 과일을 따먹었다는 사실로 기소유예처분을 받은 외에 달리 잘못을 저질은 일이 없으며 국민학교를 졸업한 후 부모밑에서 3남매가 곤궁하기는 하나 단란한 생활을 하여 오다가 1981. 생모가 사망하고 아버지가 재혼을 하여 계모와 같이 살게 되면서 가정에 실증을 느끼고 가출하여 전전하다가 용돈이 궁한 나머지 공범인피감호청구인 2와 어울려 이 사건 범행을 하기에 이르렀고피감호청구인 2는 1980. 형의 집행유예선고를 받은 사실이 있으나 이 사건 절도와는 죄질이 다른 폭력행위 때문이었으며 중학교 졸업 후 부모밑에서 형, 동생과 같이 살다가 이 사건 얼마전 아버지에게 꾸중을 듣고 집을 뛰쳐나가 전전하다가 용돈이 궁하던 김에 같은 마을에 사는 공범피감호청구인 1과 어울려 이 사건 절취행위에 이르렀는데피감호청구인들은 모두 잘못을 뉘우치고 범행일체를 자백하고 있는등 기록에 나타난 피감호청구인들의 생활환경, 연령, 전과, 범행방법, 범행후의 정황등 제반자료를 종합하여 피감호청구인들의 이 사건 범행은 청소년기에 정서적인 불안과 부모 및 사회에 대한 이유 없는 반항심에 기인한 것으로 철이 들면 한갖 어린시절의 실수로 남을 일에 불과한 것이지 피감호청구인들에게 어떤 범행의 악성이 있고, 이의 발현으로 재범의 위험성이 있다고 까지는 보여지지 아니한다고 판단하고 있는바 기록을 살펴보면 위 원심의 조치는 수긍이 가고 소론과 같은 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

피감호청구인들은 모두 잘못을 뉘우치고 범행일체를 자백하고 있는 점과 그 생활환경, 연령, 전과, 범행방법, 범행후의 정황등 제반자료를 종합하면 이 사건 절도범행은 청소년기에 정서적인 불안과 부모 및 사회에 대한 이유없는 반항심에 기인한 것으로 철이 들면 한갖 어린 시절의 실수로 남을 일에 불과한 것이지, 피감호청구인들에게 어떤 범행의 악성이 있고, 이의 발현으로 재범의 위험성이 있다고 까지는 보여지지 않는다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 성남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.4.12. 선고 81구691 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고는 1978.6.26. 성남시 (주소 생략), 임야 14,550평을 서울지방법원 성동지원으로부터 대금 7,270,000원에 경락받아 동년 7.13 원고 명의로 소유권이전등기를 경유한 후, 소외인에게 이를 대금 18,915,000원에 양도한 사실 및 동 소외인은 이를 다시 과천레저산업주식회사에 금 30,555,000원에 전매하고 중간등기를 생략한 채 1978.12.26 소외 회사 앞으로 소유권이전등기를 넘겨준 사실을 각 확정하고 이에 반하는 증거들을 배척하고 있는바, 원심이 이와 같은 사실인정을 함에 있어 거친 증거의 취사과정은 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인한 위법이 있다고는 할 수 없다. 또 원심은 원고가 1978.6.26 이 사건 부동산을 경락받았다고만 설시할 뿐 그 양도일자에 관하여는 명시하고 있지 않음은 소론과 같으나 그 설시취지에 의하면, 그 양도일자를 소외인이 소외 회사에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨준 1978.12.26 이전으로 인정하는 취지임을 알 수 있고, 양도소득금액을 산출함에 있어서 그 취득가액과 양도가액이 밝혀진 이상 그 취득일자나 양도일자 따위는 양도소득 특별공제액 산출을 위한 자산보유기간 산정의 기준이 될 따름이므로 그 자산보유기간 인정이 적법한 이상(기록에 의하여도 원고의 이 사건 부동산보유기간이 6개월 이상임을 인정할 증거는 없다) 취득일자나 양도일자를 잘못 인정하였다 하여도 판결의 결과에는 영향이 없는 것이고, 원심이 보유기간 계산에 있어서 원고의 이 사건 양도일자를 1978.12.26로 보고 이를 기준하여 6개월의 보유기간을 인정하고 이 사건 양도소득세를 산출한 조치는 원고에게 보유기간을 길게 잡은 이익되는 조치로서 이를 들어 상고이유로 삼을 수는 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

양도소득금액을 산출함에 있어서 그 취득가액과 양도가액이 밝혀진 이상 그 취득일자나 양도일자 따위는 양도소득 특별공제액 산출을 위한 자산보유기간 산정의 기준이 될 따름이므로 그 자산보유기간 인정이 적법한 이상 취득일자나 양도일자를 잘못 인정하여도 판결의 결과에는 영향이 없다.
건물철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 광주시 동구청장
【원심판결】광주고등법원 1983.5.24. 선고 82구78 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 개발제한구역내의 토지를 소유한 원고는,구청 건축과 청원경찰로 근무하면서 개발제한구역내의 무허가 건축물의 감시업무를 처리하던소외인과 공모하여원심판시와 같은 부정한 방법을 써서 증축허가신청을 받고, 이 사건 건물을 신축한 후 관계공무원을 기망하여 그 준공검사까지 받았다는 것이다. 사실이 그러하다면 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 개발제한구역의 지정취지에 비추어 개발제한지역내의 이 사건 불법건축물의 철거불이행을 방치함은 심히 공익을 해한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 개발제한구역에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.또 건물이 완성되고 등기까지 마치었다 하여 건축허가나 준공처리의 취소를 못하는 것도 아니다. 결국 원심판결에는 소론과 같은 건축허가와 준공검사의 효력에 관한 법리오해, 개발제한구역 안에서의 허가할 수 있는 건물의 범위에 대한 오해 그밖의 어떤 위법이 있다 할 수 없다.
 이리하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

개발제한구역내의 토지를 소유한 자가 부정한 방법을 써서 증축허가신청을 받아 건물을 신축한후 관계공무원을 기망하여 준공검사까지 받았다면 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 개발제한구역의 지정취지에 비추어 개발제한지역내의 위 불법건축물의 철거불이행을 방치함은 심히 공익을 해한다 할 것이며, 또 건물이 완성되고 등기까지 마치었다 하여 건축허가나 준공처리의 취소를 못할 바도 아니다.
치료감호(상해치사) (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 홍현욱
【원심판결】서울고등법원 1983.10.5. 선고 83감노342 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피감호청구인의 변호인의 상고이유에 대하여,
피감호청구인의 심신장애의 정도는 전문가의 감정에 의하여 가리는 것이 원칙적으로 바람직한 것이라 할 것이나, 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피감호청구인의 태도 등을 종합하여 그 정도가 판단되는 경우에는 전문가의 감정에 의하지 않고 이를 인정하였다 하여 위법이라고 할 수는 없는 것인바, 원심 및 제 1 심 판결이 거시한 증거와 기록에 나타난 피감호청구인의 태도 등을 참작하여 보면 피감호청구인이 이 사건 감호원인이 되는 행위의 전후를 통하여 심신장애로 인하여 사물을 판별할 능력이 없다 하여사회보호법 제8조 제1항 제1호 소정의 치료감호의 요건에 해당한다 하여 치료감호에 처한 조치는 정당하게 수긍이 되고 위 피감호청구인의 심신장애의 정도는 제1심 판결이 거시한 의사 오석배, 김광윤이 작성한 감정서의 기재에 의하여도 엿볼 수 있으므로 원심판결에 전문가의 감정을 받지 않고 심신상실인 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 피감호청구인의 상고이유에 대하여,
사회보호법 제8조의 규정에 의하면형법 제10조 제1항의 규정에 의하여 벌할 수 없는 자가 금고이상의 형에 해당하는 죄를 범한 때에는 필요적으로 치료감호에 처하도록 되어 있으므로 위와 같이 피감호청구인의 소위가 치료감호 요건에 해당하는 이상 법원은 이를 면제할 근거는 없는 것이므로 소론은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

피감호청구인의 심신장애의 정도는 전문가의 감정에 의하여 가리는 것이 원칙적으로 바람직한 것이라 할 것이나, 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피감호청구인의 태도등을 종합하여 그 정도가 판단되는 경우에는 전문가의 감정에 의하지 않고 인정할 수 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 권중희
【원심판결】서울고등법원 1983.10.25. 선고 83노2157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 10일을 본형에 산입한다.

【이 유】 직권으로 상고의 적법여부를 살펴본다.
피고인 또는 피고인을 위한 상소는 원심법원의 재판에 대한 불복으로서 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 원심법원의 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 상소권을 가질 수 없다 할 것인바, 피고인이 불복하고 있는 원심판결은 피고인에게 징역1년이 선고된 제1심 판결에 대하여 피고인의 범죄사실을 상습야간주거침입절도로 인정하지 아니하고 단순 야간주거침입절도로 인정한 점에 상습성의 법리오해가 있음을 이유로 하는 검사의 항소를 이유없다 하여 기각한 판결이고, 피고인은 제1심 판결에 대하여 항소권을 포기하였던 사안이므로 이는 피고인에게 불이익한 판결이라고 볼수 없다.(당원 1981.8.25. 81도2110 결정;82.4.27. 81도1560 결정;83.5.30, 83도521 결정)
 그렇다면 피고인의 이 사건 상고는 상소권이 없는 자의 상고로서 법률상의 방식에 위배된 부적법한 것이라 할 것이므로 상고이유를 판단할 필요없이형사소송법 제381조,제376조에 의하여 기각하기로 하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

피고인이 항소권을 포기하고 검사만이 상습성의 법리오해가 있음을 이유로 제기한 항소를 이유없다고 하여 기각한 항소심판결이 피고인에게 불이익한 판결이라 할 수 없어 이에 대하여 피고인은 상고권이 없으므로 피고인의 상고는 부적법하다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 내무부장관 소송대리인 변호사 이종순
【원심판결】서울고등법원 1983.1.25. 선고 81구275 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 1977.8.경 강원도지사는제1군청에 대하여제1읍 상수도확장공사에 사용되는 송수관은 “경제성, 효율 및 사후관리 등을 고려하여 주철관과 강관을 비교 검토한 후 이상적인 방법으로 할 것”을 지시하자제1군 관계실무자들은 위 지시에 따라 1) 강관을 사용하되 관과 관사이를 전기용접에 의하여 연결하는 안, 2) 강관을 사용하고 강관연결기에 의하여 연결하는 안, 3) 주철관을 사용하는 안등 3안을 놓고 그 장ㆍ단점을 비교 검토한 결과 강관은 주철관보다 인장 강도가 크고 중량이 가벼워 취급이 용이하며 길이가 더 길어서 접합 개소를 줄일 수가 있고 시공 및 보수가 용이하며 가격이 저렴하다는 이점이 있고 또 공사현장이 산악지대로서 용접에 필요한 전기사용에 애로가 있는 점 등을 참작하여 위 2)의 강관을 사용하고 그 관과 관사이를 강관연결기에 의하여 연결하는 안을 채택하기로 결정한 뒤, 당시 군수이던 원고는 다른 특허품은 없으므로 소외 대진상사주식회사로부터 등록번호 제8919호로 등록된 실용신안등록품인 아스팔트 코팅강관과 등록번호 제6436호로 등록된 실용신안품인 강관연결기를 수의계약으로 구입한 사실, 원고는 위 강관연결기를 구입할 무렵부터 공사진행되어 통수시험 후 누수가 발견될 때까지 위 연결기가 불량품이었는지 전혀 알지 못한 사실, 위 소외 회사는 공사후 누수현상이 발생하자 즉시 70,000,000원의 비용을 들여 연결부분의 하자를 모두 보수한 사실, 원고가 애당초 위 강관연결기가 불량품이라는 사실을 알면서도 그대로 납품 받도록 부하 공무원에게 강요하였고 이 때문에 상수도관 확장공사는 부실하게 되어 국가에 손해를 가하였다 하여 원고는 업무상 배임혐의로 구속기소까지 되고 위 형사사건이 1,2 심에서는 유죄판결을 받았으나 대법원에서 그 범의를 인정할 수 없다고 파기환송되어 무죄가 확정된 사실 등을 각 인정한 후 위 강관연결기를 수의계약으로 매수하였다 하더라도 그것이 실용신안품인 이상예산회계법시행령 제112조 제1항 제1호,계약사무처리규칙 제39조 제2호 가,(제39조 제1항 제2호라고 설시하고 있으나 오기인듯하다)에 의거한 적법한 조치이며, 또 납품된 강관연결기가 실용신안등록된 모델과 다른 불량품이라는 사실을 통수시험할 때까지 모르고 있었다면 비록 결과적으로 그 연결기에 하자가 있어서 누수현상이 있었다 하더라도 이로써 원고에게 위 연결기의 구입과정이나 공사진행과정에 직무상의 성실의무에 위반하였다고는 보여지지 아니한다 하여서 대통령이 1981.1.7자로 (원심판결에는 1981.1.10자라고 설시하고 있으나 갑 제1호증의 기재에 의하면 이는 착오에 의한 오기인 듯하다) 원고에 대하여국가공무원법 제78조 제1항 제1호 및제2호(제1호 내지제3호라고 설시하고 있으나 기록에 의하면 착오에 의한 오기인 듯하다)의 징계사유가 있다는 이유로 파면에 처한 조치는 그 징계사유가 없음에 도 불구하고 있다고 판단한 위법이 있다하여 이를 취소하고 있다.
 2.지방재정법 제52조의 3에 의하면 지방자치단체의 장은 매매계약을 하는 경우에는 공고를 하여 일반경쟁에 붙여야 하며 다만 계약의 목적, 성질 등에 비추어 필요하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 수의계약에 의존할 수 있고,지방재정법시행령 제58조에 의하여 준용되는예산회계법시행령 제112조 제1항 제1호에 의하면, 계약의 성질 또는 목적에 의하여 특정인의 기술, 용역, 설비 또는 특정한 위치, 구조, 품질 등으로 인하여 경쟁할 수 없는 경우로서 재무부장관이 정하는 때에는 수의계약을 할 수 있으며,계약사무처리규칙(1977.5.20. 재무부령 제1261호로서 개정된 것까지) 제39조 제2호 가,에서 특허품, 실용신안등록품 또는 의장등록품을 제조하게 하거나 매입하는 경우에는 수의계약에 의할 수 있되 다만 사양을 제시하여 제조하게 할 수 있거나 다른 물품의 매입으로도 사업목적을 달성할 수 있을 경우에는 예외로 한다고 규정되어 있음은 소론의 주장과 같으나, 위 규정을 종합하면 실용신안등록 물품을 매입할 경우에는 수의계약으로 할 수 있으나 다만 다른 물품의 매입으로도 사업목적을 달성할 수 있을 경우에는 일반 경쟁에 붙여야 한다는 뜻으로 풀이된다할 것인데 기록에 의하여 살펴보니 원고가 이 사건 수의계약으로 구입한 실용신안등록품인 강관연결기 이외에 다른 물품으로도 공공사업인 이 사건 상수도 공사의 사업목적을 달할 수 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 원심의 사실인정과 그 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 예산회계법령상의 일반경쟁과 수의계약, 국가공무원법상의 성실의무에 관한 법리를 각 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 경험칙에 반한 사실인정을 한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

지방재정법 제52조의3,동법시행령 제58조,예산회계법시행령 제112조 제1항 제1호,계약사무처리규칙 제39조 제2호 가.의 제규정을 종합하면, 지방자치단체의 장이 실용신안등록물품을 매입할 경우에는 수의계약으로 할 수 있으나 다만 다른 물품의 매입으로도 사업목적을 달성할 수 있을 경우에는 일반경쟁에 붙여야 한다는 뜻으로 풀이된다.
비누및지방산금속염제조기술도입인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이우재
【피고, 피상고인】 상공부장관
【원심판결】서울고등법원 1982.12.1. 선고 82구369 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1978.5.8 영국회사인 유니레버와 비누 및 지방산금속염 제조를 위한 기술연구 마켓팅 및 경영기술 등의 기술도입계약을 맺고 위 기술도입에 의한 럭스화장비누의 생산개시를 동년 말경으로 예상하였으나 그 시기까지 원고는 자금난에 봉착하여 그 비누생산을 위한 공장건설 공사조차 하지 못하고 1980.6.9에는 발행수표의 부도관계로 은행거래가 정지되고 원고가 럭스비누의 생산을 위하여 도입한 기계류는 관세의 체납으로 압류되는 한편 그 경영의 공장은 장기간 휴업상태에 이르러 원고의 중요생산품인 고형세탁비누에 대한 공업표준화법상의 케이ㆍ에스(K.S)표시허가가 취소되었고 원고자신은 부정수표단속법 위반혐의로 수배받아 행방을 감추는 등 사정이 발생하여 위 기술도입에 따른 제품생산능력이 없었기에 동 유니레버사는 원고의 사업여건이 호전되기를 기다리다가 1981.7.22 원고와의 위 기술도입계약을 적법하게 해지하였다는 사실을 확정하였는바, 기록에 대조 검토하건대 그 조치에 수긍이 가며 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 원고의 기존공장공매나 위 유니레버사와 소외 애경유지와의 기술도입 계약 날짜에 관한 사실인정에 설사 잘못이 있다 할지라도 이는 위 계약해지인정에 무슨 소장을 주는 바 아니다.
 그리고위 계약해지에 관하여 당사자간에 이의가 있는 경우에 법원의 판결에 의하여 최종적으로 가려지는 것이기는 하나 위 당사자의 계약상 법원의 판결에 의하여서만 계약해지 여부를 귀결지운다는 특약이 없는 본건에 있어서는 당사자가 그 주장을 할 수 있을 뿐 아니라 위 기술도입계약에 대한 인가권을 가진 피고도 그 해지여부를 독자적으로 판단할 수 있다고 할 것이니 법원의 판결에 의하여서만 위 계약해지 여부를 판가름하여야 한다는 소론은 독자적인 견해로 채택할 바 못된다.
 2.원래외자도입법 제19조에 따른 기술도입계약에 대한 인가(법 제49조 및동시행령 제29조 제1항 제7호에 의하여 주무부장관인 피고에게 위임됨)는 기본행위인 기술도입계약을 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충적 행정행위에 지나지 아니하므로 기본행위인 위 기술도입계약이 해지로 인하여 소멸되었다면 위 인가처분은 무효선언이나 그 취소처분이 없어도 당연히 실효된다고 해석되므로피고가 원고와 위 유니레버사간의 기술도입계약이 해지되었다는 이유로 이 기술계약에 대한 인가처분이 실효되었음을 단정하고 그 실효를 확인하는 뜻에서 위 인가처분을 취소하였음은 적법하다 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하므로 위 인가취소의 위법을 전제로 한 본건 청구는 이유가 없다고 할 것이니 견해를 달리하는 소론은 이유 없다.
 3.그러나 원고가 위 인가취소를 다투고 그에 대한 행정쟁송(원심 82구100호당원 82누491호)이 계속중이라면 피고의 소외 애경유지공업주식회사에 한 위와 유사한 기술도입계약에 대한 본건 인가처분으로 인하여 그의 이익의 침해를 이유로 본건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고할 것인데 불구하고 그 이익이 없다고 한 원심의 판단은 잘못이라 할 것이나 앞에서 본 바와 같이 본건 청구가 이유 없는 바에 야 원고만이 불복상고한 본건에 있어 원심의 소 각하판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하기로 한다.
 그리고 원심판결이 판시한 외자도입법상 2중인가의 금지규정이 없다고 한 대목은 가정적부가론에 불과하므로 이에 대한 판단을 가릴 필요가 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

이 사건 기술도입계약의 해지에 관하여 당사자간에 이의가 있는 경우에 법원의 판결에 의하여 최종적으로 가려지는 것이기는 하나 당사자의 계약상 법원의 판결에 의해서만 계약해지 여부를 귀결지운다는 특약이 없는한 당사자는 물론 위 기술도입계약에 대하여 인가권을 가지는 피고(상공부장관)도 해지여부를 독자적으로 판단할 수 있다고 할 것이다.