손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 주식회사 경남은행 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1980.11.6. 선고 79나302 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 먼저 피고1 소송대리인의 상고이유 제 1, 2, 3점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 소외1은 원고의지점 행원으로서 당좌업무 등을 취급하던 소외2, 3 등과 공모공동하여 1976.7월말경부터 원심판결 별지 제1목록 기재와 같이 천병태 외 20명의 예금불입금을 예금자의 예금통장에만 입금정리하고 이 지점에 비치된 예금원장에는 입금정리하지 아니한 채 빼돌리는 방법으로 이를 횡령함으로써 1977.9.30까지 원고에게 도합 금 78,721,109원의 손해를 입힌 사실 및 1976.10.5 위 지점의 지점장으로 부임한 피고1로서는 평소 부하직원의 업무감독을 철저히 하여 고객(예금주)들의 예금을 유용하는 일이 없도록 함은 물론 그러한 사실을 발견하였을 때에는 보직을 바꾸는 등 하여 더 이상 피해가 없도록 조치하는 한편 이를 원고의 본점에 보고하여 적절한 조치 를 취하도록 함으로써 유용한 돈의 회수에 만전을 기하여 원고로 하여금 이로 인한 손해를 입지않거나 손해를 최소한으로 줄이도록 하여야 할 임무가 있다고 할 것인데 이를 태만히 하여 위 횡령사실을 1977.7.28소외 2의 자복에 의하여 알게 되었고 그의 자복에 의하여 그때까지 그들이 횡령한 금원이 도합금 69,560,000원(같은 피고가 지점장으로 부임하기 전의 것이 금 29,615,550원, 부임 후의 것은 금 39,943,450원)에 이르른 것을 알고도 이를 원고의 본점에 보고하지 아니하였음은 물론 심지어는 이를 직접원고의 본점에 알려 그 처분에 따르겠다는소외 2을 제지까지 하는 등 그들의 예금유용행위를 방관함으로써 결과적으로 그들로 하여금 1977.9.30까지도 합 금 78,721,109원을 횡령하게 하였을 뿐만 아니라 그들의 예금유용 행위를 은폐하기 위하여소외 1과 공모공동하여 그를 위 지점의 예금취급창구에 앉혀 이미 유용한 거래자들이 예금인출이나 당좌수표를 요구하여 오는 경우에는 다른 거래자들의 입금액으로 우선 결제하여 주고 예금통장과 원장을 앞서 본 바와 같은 방법으로 정리하여 그때부터 그해 9.30까지 원심판결 별지 제2목록 기재와 같이 천병태 외 4명의 예금 중 도합 금 25,368,768원을 인출 유용하고 또 같은 달 13일 소외 이양희의 당좌거래잔금이 그 유용으로 부족하게 되자 이에 충당할 목적으로 위 지점의 보통예금거래자인 소외 이상권의 보통예금청구서를 1매를 위조하여 그의 보통예금구좌에서 금 10,000,000원을 인출하는 등으로 위 은행원들의 횡령행위에 적극 가담하여 원고로 하여금위와 같이 금 78,721,109원의 손해를 입게 하였다고 함으로써 피고1에게도소외 1 등이 원고에게 입힌 손해 전체에 대하여 공동불법행위의 책임을 인정하였다.
 그러나민법 제760조 제1항 소정의 공동불법행위가 성립하려면 각자의 고의, 과실에 기한 행위가 권리침해에 대하여 객관적으로 공동원인이 되는 것임을 요한다고 할 것인바,이 사건에서 원심판시에 의하더라도 피고1이 위 지점에 지점장으로 부임한 것은소외 1 등의 횡령행위가 계속되던 도중인 것임이 분명하여 그 부임 전의 횡령부분에 대하여는 공동원인이 될 피고1의 행위가 있었다고 할 수 없어 그에게 공동불법행위의 책임을 지울수 없을 것이고,그가 부임한 후 위의 횡령행위를 알게된 때까지의위 김태수 등의 불법행위에 대하여도 피고유수곤의 지점장으로서의 단순한 감독불충분만으로는 곧 피고유수곤 자신의 불법행위가 되는 과실이 있었다고는 할 수 없고위 김태수 등의 불법행위가 지점장이었던 피고유수곤의 감독불충분에 기인한 것이고 그가 감독에 있어 상당한 주의를 하였더라면 그 손해를 방지할 수 있었던 경우라야 할 것이며, 끝으로 위와 같이 피고유수곤이 위 김태수 등의 불법행위를 안 후에 적극 가담하여 유용한 부분에 대하여는 공동원인이 되는 행위가 있었음은 분명하나 그가 유용한 금액이 원심판시와 같이 다른거래자의 결제에 충당하기 위한 것이었다는 것인 만큼 다른 사정이 없는 이상 그 유용금액 모두가 원고에게 손해를 입힌 것이라고는 할 수 없고 그로 인한 전체의 유용금액이 드러난 이상, 피고유수곤의 행위로 인한 손해를 가담한 이후에 확대된 금액을 넘어 위 금 78,721,109원이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고1도 이 금액 전체에 대하여 배상책임이 있다고 판단하였으니 이에는 필경 공동불법행위의 법리를 오해하고 손해의 원인 및 액수에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 손해액의 인정을 그르친 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이 점들을 공격하는 상고논지는 이유있다.
 2. 다음 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같이 소외1과 피고1이 원고에게 도합 금 78,721,109원의 손해를 끼쳤음을 전제로 하여 그 신원보증인인 피고들이 배상할 손해액은 원고 스스로의 과실 그밖에 신원보증을 하게 된 경위 등을 참작하여 그 중 금 40,000,000원으로 정함이 상당하다고 판단한 후 원고는소외 1들로부터 이 사건 손해배상금의 일부로 금 45,001,137원을 수령하였음을 인정하고 있는데 성립에 다툼이 없는 을 제2, 5호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고가 신원보증인들의 재산을 가압류함에소외 1 등 은행원들과 그들의 신원보증인들이 공동으로 신원보증인들을 위하여 위 금원을 변제한 것임을 인정할 수 있으니 신원보증인들의 이 사건 손해배상채무는 소멸하였다고 판시하였다.
 그러나 원심이 들고 있는 위 을 제2호증은 원고은행의 금 17,852,809원의 채권보전을 위하여 피고 김기훈 소유의 부동산을 가압류한 것에 관한 것일 뿐이고 위 을 제5호증은 사고금상환으로 금 10,352,809원과 수속비용 금 71,016원을 영수하는 취지의 위 피고 앞으로 된 1978.2.1자 원고 은행위 지점 명의의 계산서이어서 원심판시 사실을 인정할 만한 것이 되지 못하며, 그 밖에 변론의 전취지에 의하여도 원심판시와 같은 사실을 인정할 만한 자료는 찾아 보기 어렵다. 필경 신원보증인들을 위하여 위 금 45,001,137원이 변제되었다는 위 원심판시는 채증법칙에 위배한 사실인정이라는 비난을 면할 수 없다 할 것이다.
 뿐만 아니라 피보증인의 직무위배로 인한 손해를 배상하겠다는 내용의 신원보증계약을 체결한 신원보증인의 책임은 피보증인의 배상책임액을 기초로신원보증법 제6조에 따라 일체의 사정을 참작하여 정해지는 것인데 이 사건에서 피보증인인 피고1의 배상책임액 확정에 관한 원심판단에는 앞서 본 바와 같은 위법이 있으므로 원심의 신원보증인에 대한 배상액산정에도 역시 잘못이 있다고 아니 할 수 없고, 또신원보증법 제6조에 의하면, 신원보증인의 책임은 피보증인이 배상해야 할 손해액을 기초로 그 책임원인이 되는 사유발생 전후의 일체의 사정을 참작하여 정해야 하는 것이므로 이미 피보증인의 배상책임액 일부가 변제되어 신원보증인에 대하여 그 간액의 지급이 청구된 경우라면 그 잔액을 기준으로 그 변제의 사정까지 참작하여 보증책임의 유무 및 한도를 정해야 한다고 할 것인데 원심은 피보증인인 피고1과 소외1 등의 배상책임액의 일부만 변제되고 나머지는 잔존한다고 하면서도 신원보증인의 책임액을 정함에 있어서는 피보증인의 최초의 배상책임액 전체를 기준으로 하였으니 여기에도 필경신원보증법 제6조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 아니할 수 없어 상고논지는 이유있다.
 3. 따라서 이 사건 상고는 모두 이유있으므로 피고1 대리인의 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 모두 파기하고, 다시 심리하게 하기위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 은행원의 예금불입금 유용행위에 대한 지점장의 공동 불법행위 책임의 요건
나. 행원의 계속적 예금불입금 유용행위에 지점장이 가담했으나 그 가담 이후의 유용이 행원의 기왕의 유용으로 축난 부분의 결제에 충당하기 위한 것인 경우 지점장의 손해배상 범위
다. 신원본인이 손해액을 일부 배상한 경우 신원보증인의 보증책임의 한도

가.민법 제 760조 제1항 소정의 공동불법행위가 성립하려면 각자의 고의 과실에 기한 행위가 권리침해에 대하여 객관적으로 공동원인이 되는 것임을 요한다고 할 것인바, 행원이 고객으로부터 위탁받은 예금불입금을 횡령한 불법행위에 대하여 지점장으로서의 단순한 감독 불충분만으로는 곧 지점장자신의 불법행위가 되는 과실이 있었다고는 할 수 없고 지점장의 과실을 인정하려면 행원의 불법행위가 지점장의 감동불충분에 기인하고 그가 감독함에 있어 상당한 주의를 하였더라면 그 손해를 방지할 수 있었던 경우라야 할 것이다.
나. 1976.10.5 은행지점장으로 부임한 피고가 1977.7.28 행원인 소외 (갑)등이 1976.7월말경 부터 고객으로부터 위탁받은 예금불입금 중 도합 금 69,560,000원을 횡령해온 사실을 자복에 의해 알게 되었으나, 그들의 예금유용행위를 은폐하기 위하여 위 소외 (갑) 등과 공모공동하여 그 유용으로 예금불입액이 부족하게 된 거래자의 결제에 충당할 목적으로 그때부터 그해 9.30까지 다른 거래자의 예금불입금 중 도합 35,368,768원을 인출유용하는 등 위 행원들의 횡령행위에 적극가담하여 행원인 소외 (갑) 등으로 하여금 1977.9.30까지 도합 금 78,721,109원을 횡령하게 한 사건에 있어서, 은행지점장인 피고가 행원인 소외 (갑)등의 불법행위를 안 후에 적극가담하여 예금불입금을 유용한 부분에 대하여는 공동원인이 되는 행위가 있었음은 분명하나 그가 유용한 금액이 다른 거래자의 결제에 충당하기 위한 것이었다는 것인 만큼 다른 사정이 없는 이상 그 유용금액 모두가 은행에게 손해를 입힌 것이라고는 할 수 없고 그로 인한 전체의 유용금액이 드러난 이상 은행지점장인 피고의 행위로 인한 은행의 손해를 가담한 이후에 확대된 금액을 넘어 위 금 78,721,109원이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
다.신원보증법 제6조에 의하면 신원보증인의 책임은 피보증인이 배상해야 할 손해액을 기초로 그 책임원인이 되는 사유발생 전후의 일체의 사정을 참작하여 정해야 하는 것이므로 이미 피보증인의 배상책임액 일부가 변제되어 신원보증인에 대하여 그 잔액의 지급이 청구된 경우라면 그 잔액을 기준으로 그 변제의 사정까지 참작하여 보증책임의 유무 및 한도를 정해야 한다.