이사선임처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.11.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 교육과학기술부장관 (소송대리인 법무법인 사람과사람, 담당변호사 남승한)
【피고보조참가인】 학교법인 대양학원 (소송대리인 변호사 권오창 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 3. 4. 선고 2010구합23873 판결
【변론종결】2011. 10. 5.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고 1과 피고 사이 이 사건 소송은 2011. 4. 8. 위 원고 사망으로 종료되었다.
 3. 원고 2 소를 각하한다.
 4. 소송총비용 중 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고 2가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 3. 10. 소외 2, 3, 4, 5, 6을 피고 보조참가인 이사로 선임한 처분을 취소한다.
【이 유】 1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 제1심 판결문 해당 부분(제2쪽 8째 줄부터 제15쪽 제2째 줄까지) 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.
 2. 원고 1 청구에 관한 판단
원고 1은 피고 보조참가인 설립자 겸 종전 이사로서 학교법인이 가지는 자주성과 정체성을 대변하는 지위에 있다고 주장하면서 이 사건 처분 취소를 구하고 있다.
원고 1이 당심 계속 중인 2011. 4. 8. 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 사립학교 설립자 또는 종전 이사 지위는 성질상 일신전속인 것으로 상속 대상이 되지 않는다. 
원고 1이 소송 계속 중 사망하여 원고 1과 피고 사이 이 사건 소송은 사망일인 2011. 4. 8. 종료되었다.
 3. 원고 2 청구에 관한 판단
 가. 본안 전 항변
원고 2는 피고 보조참가인 설립자로서 이 사건 처분에 대하여 구체적이고 직접적인 이해관계가 없고 간접적이고 사실상 이해관계를 가질 뿐이므로 원고 적격이 없다.
 나. 판단
 1) 행정처분 직접 상대방이 아닌 제3자라도 행정처분 취소를 구할 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 소의 이익이 있지만, 법률상 보호되는 이익은 처분 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 판결 참조).
 학교법인은 사립학교 경영을 목적으로 사립학교법에 의하여 설립된 법인으로서 성질상 일정한 목적을 위하여 출연된 재산 재단이 실체를 이루는 독립된 권리 주체이고, 학교법인 설립자는 설립 당시에 일정한 재산을 출연하고 정관을 작성하여 관할관청으로부터 허가를 받아 일단 학교법인을 설립하고 난 다음에는 사실상 학교법인 운영에 어떠한 영향력을 행사할 수 있다 하더라도 학교법인에 대하여 권리를 갖거나 학교법인과 법률관계를 갖지 않는다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카4710 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2001다1171 판결 등 참조).
사립학교법 제1조는 사립학교 특수성에 비추어 자주성을 확보하고 공공성을 앙양하여 사립학교가 건전하게 발달할 수 있도록 도모하는 것을 목적으로 한다고 규정하여 사립학교가 가지는 특수성, 자주성, 공공성을 선언하고 있다. 학교법인은 사립학교를 설치, 경영하기 위하여 설립된 재단법인으로서 운영시에는 설립 당시 설립자 의사, 즉 설립목적을 존중하여야 한다. 이러한 학교법인 설립목적은 정관에 의하여 정하여진 설립 당시 이사 그리고 그 이후에는 차례로 선임되는 후임이사들에 의하여 순차적으로 구현되므로 구 사립학교법상 임시이사가 선임되기 전에 선임되었다가 퇴임한 최후 정식 이사(이하, 최후 이사라고 한다)가 학교법인이 가지는 자주성과 정체성을 대변할 지위에 있는 자들로서 학교법인 설립목적을 구현하기에 적절한 정이사를 선임하는 문제와 관련하여 직접적인 이해관계를 가진다. 최후 이사가 아닌 설립자 또는 그 상속인이라는 이유만으로 항구적으로 학교법인이 가지는 정체성을 대변한다거나 정이사 선임과 관련하여 이해관계를 가지는 것은 아니다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 참조).
 2) 구 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되기 전 것) 제25조의3은 관할청이 임시이사 선임사유가 해소되어 정이사를 선임할 경우에는 상당한 재산을 출연하였거나 학교 발전에 기여한 자 및 학교 운영위원회 또는 대학평의원회 의견을 들어 선임하도록 규정하고 있었다. 그러나 현행법령은 관할청이 정이사를 선임할 경우에는 조정위원회 심의를 거쳐 정이사를 선임하고(사립학교법 제25조의3 제1항), 조정위원회는 심의에 필요하다고 인정하는 때에는 해당 학교법인 및 학교 임직원, 그 밖의 이해관계인으로부터 의견을 청취할 수 있으며(같은 법 시행령 제9조의6 제3항), 조정위원회는 정상화를 심의하거나 정이사 선임에 관한 심의를 위하여 필요한 때에는 학교법인 기본재산액 3분의 1 이상에 해당하는 재산을 출연하거나 기부한 자, 학교 발전에 기여한 자, 임시이사가 선임되기 전 적법하게 선임되었다가 퇴임한 정식이사, 학교법인 임직원 및 학교 교직원, 그 밖의 이해관계인의 의견을 청취할 수 있다(조정위원회 운영규정 제13조)고 규정하고 있다. 
 위와 같은 규정을 종합하면 현행법상 피고가 정이사를 선임할 때 조정위원회 심의를 거치도록 규정되어 있을 뿐, 설립자 또는 상당한 재산을 출연한 자로부터 의견을 듣는 절차는 규정되어 있지 않고, 다만 조정위원회 운영규정상 조정위원회가 심의과정에서 학교법인 기본재산액 3분의 1 이상을 출연한 자 등으로부터 의견을 청취할 수 있도록 규정하고 있다. 조정위원회가 위와 같이 재산 출연자 등으로부터 의견을 청취할 수 있도록 규정한 것을 가지고 법령이 설립자에 대하여 정이사 선임에 관한 의견을 제출하도록 하고 그 의견을 반영하여 설립 목적을 구현하기에 적합한 자를 정이사로 선임할 수 있도록 하는 절차적 권리를 보장하는 것이라고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.
 ① 조정위원회가 학교법인 기본재산액 3분의 1 이상 출연을 출연한 자로부터 의견을 청취할 수 있도록 규정한 규정은 조정위원회 심의과정에서 필수적인 절차가 아니라 임의적인 것이고, 조정위원회 운영규정 자체도 조정위원회 내부 사무처리준칙에 불과하여 국민 또는 법원을 구속하는 대외적 효력을 가지고 있지 않으므로 조정위원회가 심의과정에서 반드시 설립자 의견을 들어야 하는 것도 아니다.
 ② 헌법과 사립학교법에 의하여 사립학교 설립 자유가 보장되어 있다고 하더라도 학교법인이 가지는 자주성과 정체성을 대변할 지위에 있는 자들은 최후 이사이고, 설립자라는 이유만으로 영속적으로 설립목적을 구현하기 위하여 학교법인이 가지는 자주성을 대변할 지위에 있는 것은 아니다. 
 따라서 조정위원회 운영규정 등에서 사립학교 정상화 과정 또는 정이사 선임과정에서 설립자 등으로부터 의견을 청취할 수 있도록 하는 조항이 있다는 이유로 사립학교 설립자에게 정이사 선임처분에 관하여 취소를 구할 법률상 보호되는 이익이 인정되는 것은 아니다.
 3) 원고 2가 남편인 원고 1과 함께 재산을 출연하여 피고 보조참가인을 설립한 설립자이고 설립 당시 이사라고 할지라도, 최후 이사가 피고 보조참가인 이사회에 의하여 적법하게 선임된 이상 그들이 설립자와 대립되는 견해를 가지고 있다는 이유로 학교법인이 가지는 자주성과 정체성을 대변할 지위에 있지 않게 되어 설립자인 원고 2가 이를 대변할 지위에 다시 서게 되는 것이 아니므로, 최후 이사가 아닌 원고 2는 피고 보조참가인 정이사 선임에 관하여 법률상 보호되는 이익을 가지지 못한다.
원고 2가 제기한 소는 부적법하다.
 4. 결론
 제1심 판결을 취소한다. 원고 1에 대하여는 소송종료를 선언한다. 원고 2 소를 각하한다.

판사 김문석(재판장) 김동현 정석종