가등기말소 (민사, 수원지방법원여주지원)
공포일: 2019.01.16 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 파랑 담당변호사 차창모)
【피 고】 이넥스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김대휘)
【변론종결】2018. 12. 5.
【주 문】
1. 피고는 원고에게,
 가. 별지 목록 순번 제1~7번 기재 각 부동산 중 소외 2의 4/10 지분, 소외 3의 1/10 지분에 관하여 수원지방법원 양평등기소 2009. 4. 14. 접수 제13526호로 마친 지분이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고, 
 나. 별지 목록 순번 제8번 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 양평등기소 2009. 4. 14. 접수 제13527호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라. 
2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 소외 2와 소외 1은 1978. 10. 23. 혼인하였다가 2015. 5. 29. 재판상 이혼하였고, 소외 3, 소외 4는 소외 2와 소외 1의 자녀들이다. 피고는 소외 1과 그 부친인 소외 6이 1989. 12. 1.경부터 운영한 회사로서 소외 2가 2002. 9 30.부터 2009. 3. 23.까지, 소외 1이 2009. 3. 23.부터 2010. 12. 26.까지 대표이사로 등기되어 있었다. 
 나. 소외 1은 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 ‘소외 2’ 등이라고 한다)의 대리인으로서 2009. 1. 15. 피고와 사이에 소외 1 및 소외 2 등 공유의 별지 목록 순번 제1~7번 기재 각 부동산 중 소외 2의 4/10 지분, 소외 3, 소외 4의 각 1/10 지분에 관하여 예약자를 소외 2 등으로, 예약권리자를 피고로 하는 매매예약(이하 ‘이 사건 제1매매예약’이라고 한다), 소외 2 소유의 별지 목록 순번 제8번 기재 부동산(이하 위 각 부동산을 합하여 ‘이 사건 각 부동산’이라고 하고, 개별 지칭 시 그 순번에 따라 ‘이 사건 제○부동산‘이라고 한다)에 관하여 예약자를 소외 2, 예약권리자를 피고로 하는 매매예약(이하 ‘이 사건 제2매매예약’이라고 하고, 위 각 매매예약을 합하여 ‘이 사건 각 매매예약’이라고 한다)을 각 체결하였다. 
 다. 피고는 이 사건 제1~7부동산 중 소외 2의 4/10 지분, 소외 3, 소외 4의 각 1/10 지분에 관하여 이 사건 제1매매예약을 원인으로 하여 수원지방법원 양평등기소 2009. 4. 14. 접수 제13526호로 지분이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 제1가등기’라고 한다)를 마쳤고, 이 사건 제8부동산에 관하여 제2매매예약을 원인으로 하여 수원지방법원 양평등기소 2009. 4. 14. 접수 제13527호로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 제2가등기’라고 하고, 위 각 가등기를 합하여 ‘이 사건 각 가등기’라고 한다)를 마쳤다. 
 라. 원고는 이 사건 제1~7부동산 중 소외 2의 4/10 지분, 소외 3의 1/10 지분 및 이 사건 제8부동산에 관하여 2017. 11. 14. 설정계약을 원인으로 하여 수원지방법원 양평등기소 2017. 11. 21. 접수 제53928호로 채무자 소외 2, 근저당권자 원고, 채권최고액 1,500,000,000원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)설정등기를 마쳤다. 
 마. 소외 2 등은 2011. 1. 17. 피고를 상대로 ‘소외 1이 소외 2 등 명의의 인감도장, 인감증명서를 보관하고 있음을 기화로 이 사건 각 가등기를 임의로 마쳤다’고 주장하면서 소유권에 기하여 이 사건 각 가등기의 말소를 구하는 소(대구지방법원 김천지원 2011가합67호, 이하 ‘이 사건 전소’라고 한다)를 제기하였으나, 위 법원은 2012. 5. 25. ‘소외 1이 소외 2 등으로부터 부동산 처분 위임 권한을 수여받은 바에 따라 이 사건 각 가등기를 마쳤다’고 보아 소외 2 등의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2012. 6. 14. 확정되었다. 
 바. 소외 2 등은 2014. 11. 4. 피고를 상대로 ‘이 사건 각 가등기는 소외 1이 위조한 이 사건 각 매매예약서에 의하여 이루어진 것으로서 무효이거나, 이 사건 각 매매예약은 쌍방대리에 해당하여 무효이다’라고 주장하면서 소유권에 기하여 이 사건 각 가등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 위 소송의 항소심 법원은 2015. 6. 25. ‘이 사건 각 매매예약은 민법 제124조 소정의 쌍방대리에 해당하여 무효이나, 이 사건 전소의 확정판결의 기판력에 의하여 이 사건 각 가등기의 말소를 구할 수 없다’고 판단하여 위 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2015. 11. 3. 확정되었다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~6, 10호증, 을 제4, 12호증(각 가지번호 있는 경우 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 본안전 항변의 요지
 이 사건 소는 청구기각판결이 확정된 이 사건 전소와 소송물이 동일하고, 원고는 이 사건 전소의 변론종결 후의 승계인에 해당한다. 이 사건 소는 이 사건 전소의 기판력에 저촉되어 부적법하다. 
나. 판단
 제1항의 인정사실에 따르면, 소외 2 등은 이 사건 전소에서 피고를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 이 사건 각 가등기의 말소등기청구를 하였고, 원고는 이 사건 소에서 피고를 상대로 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 이 사건 각 가등기의 말소등기청구를 하고 있다. 이 사건 소는 이 사건 전소와 소송물을 달리하므로, 이 사건 전소의 확정판결의 기판력은 이 사건에 미치지 아니한다. 본안전 항변은 받아들이지 아니한다. 
3. 본안에 관한 판단
가. 청구원인의 요지
 이 사건 각 매매예약서는 소외 1이 소외 2 등의 대리인 및 피고의 대표로서 작성하였는바, 이 사건 각 매매예약은 민법 제124조 소정의 쌍방대리 행위에 해당하여 무효이다. 원고는 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 피고를 상대로 이 사건 각 가등기의 말소를 구한다. 
나. 판단
 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 등 참조). 이 사건 제1~7부동산 중 소외 2의 4/10 지분, 소외 3의 1/10 지분 및 이 사건 제8부동산에 관하여 2017. 11. 14. 설정계약을 원인으로 하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐진 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고는 적법한 근저당권자로 추정된다. 
 저당권자는 저당권 설정 이후 현금화에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있어 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있으므로(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 등 참조), 근저당권자인 원고는 이 사건 가등기가 무효일 경우 피고를 상대로 그 말소를 구할 수 있다. 
 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97다49053 판결 등 참조). 갑 제2호증에 의하면, 소외 1이 소외 2 등을 대리하고 피고를 대표하여 소외 2 등과 피고 사이에 이 사건 각 매매예약을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 각 매매예약은 민법 제124조 소정의 쌍방대리 행위에 해당하여 무효이다. 
 이 사건 각 가등기의 원인이 된 이 사건 각 매매예약은 무효이므로, 피고는 이 사건 근저당권자인 원고에게 이 사건 제1~7부동산 중 소외 2의 4/10 지분, 소외 3의 1/10 지분에 관하여 마친 이 사건 제1가등기의 말소등기절차를, 이 사건 제8부동산에 관하여 마친 이 사건 제2가등기의 말소등기절차를 각 이행할 의무가 있다.
다. 피고의 항변에 관한 판단
 1) 항변의 요지
 원고는 소외 2의 조카로서, 소외 2와 사이에 아무런 채권·채무관계가 없음에도 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤는바, 이 사건 근저당권의 원인이 된 2017. 11. 14. 설정계약은 통정허위표시로서 무효이다. 설령 이 사건 근저당권의 피담보채무가 발생하였다고 하더라도 원고는 소외 2로부터 채권양도를 받아 소외 1 소유의 부동산에 관한 경매절차(춘천지방법원 강릉지원 2016타경1679)에서 1,649,585,201원을 배당받았는바, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 모두 변제되었다. 결국 이 사건 근저당권은 피담보채무가 존재하지 않는 무효의 등기이므로, 적법한 근저당권자가 아닌 원고는 피고에 대하여 이 사건 각 가등기의 말소를 구할 수 없다. 또한 소외 1은 소외 2 등으로부터 이 사건 각 부동산에 관한 처분권한을 위임받음으로써 쌍방대리에 관하여 사전허락을 받았으므로, 이 사건 각 매매예약은 유효하다. 
 2) 판단
 가) 통정허위표시 해당 여부
 갑 제8, 9호증, 을 제3호증에 따르면, 소외 2 등은 소외 1, 피고 등과 사이에 2009년경부터 다수의 소송을 계속하였고, 2012. 6. 28. 변호사 소외 5에게 수 건의 소송을 위임하면서 성과보수로 승소금액의 10%를 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였으며, 소외 2의 조카인 원고가 소외 2 등의 변호사 소외 5에 대한 위 성과보수 지급채무를 연대보증하였는바, 원고가 소외 2와 사이에 아무런 채권·채무관계가 없음에도 소외 2와 통정하여 이 사건 근저당권의 원인이 된 2017. 11. 14. 설정계약을 체결하였다는 사실을 인정할 증거가 없다. 이 부분 항변은 받아들이지 아니한다. 
 나) 피담보채무의 소멸 여부
 을 제15호증만으로는 이 사건 근저당권의 피담보채무인 소외 2의 원고에 대한 채무가 모두 변제로써 소멸하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 항변은 받아들이지 아니한다. 
 다) 쌍방대리에 관한 사전허락 여부
 갑 제2호증에 의하면, 소외 1이 소외 2 등으로부터 이 사건 각 부동산에 관하여 처분권한을 위임받은 사실은 인정된다. 그러나 위 사실만으로는 소외 1이 소외 2 등으로부터 쌍방대리 행위에 관한 사전허락을 받았다고 인정하기에 부족하고, 달리 소외 1이 소외 2 등으로부터 이 사건 각 부동산에 관한 처분권한을 위임받는 외에 별도로 쌍방대리 행위에 관한 사전허락을 받았다는 사실을 인정할 증거가 없다. 이 부분 항변도 받아들이지 아니한다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김승곤(재판장) 공우진 정철희