성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(공중밀집장소에서의추행)(예비적죄명:강제추행미수) (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2015.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 장형수(기소), 강승희(공판)
【변 호 인】 변호사 김재승(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2014. 10. 31. 선고 2014고단3093 판결
【주 문】
 1. 원심 판결을 파기한다.
 2. 피고인을 벌금 100만 원에 처한다.
 3. 피고인이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 4. 피고인에게 성폭력 치료프로그램 24시간의 이수를 명한다.
 5. 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소 이유의 요지(사실오인)
 피고인의 행위로 인하여 피해자의 성적 자유가 침해되었다고 볼 수 있으므로 피고인에게는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고만 함)위반(공중밀집장소에서의추행)죄가 성립한다.
2. 공소사실의 요지와 원심의 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 2014. 3. 25. 08:10경 서울 동작구 사당동 1112에 있는 지하철 2호선 사당역에서 서초역 구간을 지하철을 타고 이동하던 중 지하철 내에서 피해자 공소외 1(여, 28세)의 등 뒤에 밀착하여 무릎을 굽힌 후 성기를 피해자의 엉덩이 부분에 붙이고 앞으로 내미는 등 공중 밀집 장소에서 피해자를 추행하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 피고인이 피해자를 추행할 의도로 자신의 성기를 피해자에게 밀착시켰다고 볼 수도 있으나, 정작 피해자가 피고인의 추행 사실을 몰랐으므로 피해자의 성적 자유가 침해되었다고 볼 수 없고 따라서 추행이 기수에 이르렀다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
3. 판단
 가. 직권 판단
 피고인 항소 이유 판단에 앞서 직권으로 본다. 검사가 당심에서 죄명으로 ‘강제추행미수’를, 적용 법조로 ‘형법 제300조, 제298조’를, 공소사실로 ‘피고인은 2014. 3. 25. 08:10경 서울 동작구 사당동 1112에 있는 지하철 2호선 사당역에서 서초역 구간을 지하철을 타고 이동하던 중 지하철 내에서 피해자 공소외 1의 등 뒤에 밀착하여 무릎을 굽힌 후 성기를 피해자의 엉덩이 부분에 붙이고 앞으로 내미는 등으로 피해자를 추행하려 하였으나 피해자가 이를 인식하지 못하여 미수에 그쳤다’를 예비적으로 추가하는 공소장 변경 신청을 하였고, 이 법원이 허가함으로써 심판 대상이 변경되었으므로, 원심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 다만 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 성폭력처벌법위반(공중밀집장소에서의추행)의 점에 대한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
 나. 사실오인
 일반적으로 성폭력처벌법위반(공중밀집장소에서의추행)죄가 기수에 이르기 위하여는 행위자의 행위로 인하여 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 반드시 실제로 느껴야 하는 것은 아니고, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 행위로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 행위자가 대상자를 상대로 실행하는 것으로 족하다. 그와 같이 해석하는 구체적인 이유는 다음 ⑴, ⑵, ⑶과 같다.
 ⑴ 성폭력처벌법위반(공중밀집장소에서의추행)죄를 비롯한 ‘강간과 추행의 죄’는 단지 성적 명예나 주관적 감정만을 보호하는 것이 아니라 널리 성적 자유 즉, 성적 자기결정권을 보호하는 범죄이다. 어떠한 사람이 자신의 의사에 반하여 다른 사람의 성적 행위 실행의 대상이 되었다면, 그에게 성적 수치심이나 혐오감이 발생하지 아니하였다고 하더라도, 그가 가진, 성행위로부터의 소극적 자유는 이미 침해된 것이고, 범죄구성요건 실현은 완성 단계에 이른 것이다.
 ⑵ 만일 성적 수치심이나 혐오감의 실제 발생 여부를 성폭력처벌법위반(공중밀집장소에서의추행)죄의 기수 여부를 좌우하는 요건으로 삼을 경우 불합리한 결과가 발생할 수 있다. 즉, 그와 같이 볼 경우 위 죄는 미수범 처벌 규정이 없으므로 전적으로 대상자의 주관적이고 우연적인 감정 발생 또는 그 이전 단계인 지각(知覺) 여부에 따라 행위자에 대한 처벌 여부가 결정된다. 그런데 사람마다 성적 감정의 기준이 제각기 다를 뿐만 아니라 경우에 따라서는, 이 사건의 경우와 같이 다른 일에 몰두하거나 착각에 빠져서 자신에게 어떠한 일이 일어나고 있는지조차 제대로 파악하지 못하는 경우도 발생할 수 있다. 그러므로 이를 행위자 처벌 여부의 결정적 기준으로 삼는 것은 공평하지 못하고, 단지 대상자의 성적 자유가 침해되었는지를 판단하는 중요한 참작 요소의 하나로서만 고려하는 것이 바람직하다.
 ⑶ 나아가 위와 같이 해석하는 것은 ‘강간과 추행의 죄’ 전반의 통일적 해석 측면에서도 타당하다. 예컨대, 형법 제302조에서 규정하고 있는 미성년자·심신미약자추행죄의 경우 ‘위계’를 그 수단으로 하고 있는데, 대상자의 성적 수치심이나 혐오감의 실제 발생을 기수범의 요건으로 삼을 경우, 오히려 고도의 위계를 통하여 대상자를 완벽한 착오에 빠뜨릴 경우 미수범으로만 처벌 가능하다는 이상한 결론에 도달하게 된다. 그러므로 이 경우와 성폭력처벌법위반(공중밀집장소에서의추행)죄를 포함한 ‘강간과 추행의 죄’ 전반에 대하여 대상자의 성적 수치심이나 혐오감의 실제 발생을 기수범의 요건으로 보지 않는 것이 일관되고 타당한 결론이 될 수 있다.
 위와 같은 법리에 따라 이 사건에서 보건대, 검사가 제출한 증거들에 따라 인정되는 피고인의 행위 즉, 피고인이 자신의 성기를 피해자의 엉덩이에 밀착시킨 것은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 보기에 충분하다. 따라서 피고인의 행위는 이미 성폭력처벌법위반(공중밀집장소에서의추행)죄의 기수에 이른 것이고, 이러한 결론은 비록 피해자가 실제로 성적 수치심이나 혐오감을 느끼지 못하였다고 하더라도 달라지지 아니한다. 
4. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 있고, 또한 위에서 본 직권 파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 제2의 가.항 기재와 같다.
【증거의 요지】1. 공소외 1, 공소외 2의 각 원심 법정 진술
1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서
1. 검거경위서
【법령의 적용】1. 범죄 사실에 대한 해당 법조, 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조, 벌금형 선택
2. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
3. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항
4. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【신상 정보의 등록과 제출 의무】 등록 대상 성범죄인 원심 판시 범죄 사실에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상 정보 등록 대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관계기관에 신상 정보를 제출할 의무가 있다. 
【신상 정보 공개 명령 또는 고지 명령】 피고인의 연령, 직업, 재범 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과, 죄의 경중, 공개 명령 또는 고지 명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록 대상 성폭력범죄의 예방과 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상 정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에게 공개 명령 또는 고지 명령을 선고하지 아니한다.

판사 홍이표(재판장) 정다주 조은아