사기 (형사, 대법원)
공포일: 2000.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 사】 법무법인 소망 담당변호사 임순명 외 4인
【원심판결】 서울지법 1999. 10. 12. 선고 99노7843 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 임차보증금 채권 등 선순위 채권자들이 거주하고 있는 담보가치가 없는 주택을 매수하여 이를 담보로 금원을 대출받는 등의 방법으로 원심이 인용한 제1심 판시 공범들과 공모하여 (1) 1997. 8. 5.경부터 1997. 11. 7.경까지 사이에 8회에 걸쳐 대출금 7,000만 원 및 보증보험증권 2장 액면 합계 금 6,000만 원 상당을 편취하고, (2) 1998. 5. 28.경부터 1998. 7. 23.경까지 사이에 8회에 걸쳐 금 4억 8,450만 원 상당을 편취하고, (3) 1999. 1. 27.경 대출금 5,000만 원을, 1999. 2. 8.경 대출금 1,000만 원을 편취하고, (4) 1998. 11. 2.경 대출금 1,000만 원을, 1998. 11. 19.경부터 1998. 12. 30.경까지 사이에 4회에 걸쳐 합계 금 3,500만 원을 편취하였다는 것이다. 
 이에 대하여, 원심은 이 사건 각 범행이 이미 판결이 확정된 사기범행과 상습사기의 포괄일죄의 관계에 있어 피고인에 대하여 면소를 선고하여야 한다는 피고인의 주장을 배척하는 한편, 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 그 판시 증거들에 의하여 징역 3년을 선고하였다. 
 2. 유죄판결을 선고받고 그 판결이 확정된 바 있는 사기죄의 범죄사실과 그 확정판결 이전에 이루어진 사기죄의 범죄사실이 다 같이 피고인의 사기습벽에서 이루어진 것이라면, 이미 확정판결을 받은 위 사기죄의 범죄사실과 위 판결 전 사기죄의 공소사실은 실체법상 포괄일죄인 상습사기죄의 관계에 있다 할 것이고, 따라서 위 사기죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순사기죄로 기소된 확정판결 이전의 사기공소사실에 미치게 되는 것이어서 이에 대하여는 면소의 판결을 하여야 함은 상고이유에서 주장하는 바와 같다(대법원 1990. 5. 22. 선고 89도1984 판결, 1992. 10. 13. 선고 91도3170 판결 등 참조).
 그러나 기록에 의하면, 피고인은 1994. 12. 25. 한미은행 장안동지점에서 보증채무의 이행의사나 능력이 없으면서 공소외 1 명의로 금 25,000,000원을 대출받음에 있어서 피고인이 보증인이 되어 위 공소외 1로 하여금 금 25,000,000원을 대출받게 하여 이를 편취하였다는 범죄사실에 대하여, 1999. 1. 12. 서울지방법원 북부지원(98고단5568)에서 사기죄로 벌금 1,000,000원을 선고받았고, 이에 대하여 검사가 항소하였으나 1999. 6. 8. 서울지방법원(99노1227)에서 항소가 기각됨으로써 그 판결은 1999. 6. 16.경 확정되었으며, 한편 피고인은 1995. 12. 21. 서울 강북구 (주소 생략) 주택 1동에 설정되어 있는 전세권과 저당권 채무를 인수하고 그 주택을 매수한 후, 이를 담보로 제공하는 대신 대출금 중 10%를 지급받기로 하고 공소외 2 등 9명으로 하여금 금융기관으로부터 합계 금 139,875,000원을 대출받게 하여 이를 편취하였다는 범죄사실에 대하여, 1996. 7. 9. 광주지방법원(96고단944 사기 등)에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받았고, 이에 대하여 피고인이 항소를 하였으나 1996. 9. 13. 항소가 기각됨으로써 그 판결은 그 무렵 확정되었음을 알 수 있다. 
상습사기죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 여기서 말하는 사기행위의 습벽은 행위자의 사기습벽의 발현으로 인정되는 한 동종의 수법에 의한 사기범행의 습벽만을 의미하는 것이 아니라 이종의 수법에 의한 사기범행을 포괄하는 사기의 습벽도 포함하는 것이므로(대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1874 판결, 1990. 4. 24. 선고 90도653 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3929, 99감도97 판결 등 참조), 피고인의 연령, 성격, 직업, 범행전력, 범행의 동기 및 수법, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 범행의 횟수와 태양 등 기록에 의하여 인정되는 여러 가지 사정을 종합하여 검토해 볼 때, 피고인의 위 각 전과의 범행과 이 사건 범행이 모두 피고인의 사기습벽의 발현에 기인한 것이라고 볼 여지가 있다. 
 그러나 피고인의 위 각 전과의 범행과 이 사건 범행이 모두 피고인의 사기습벽으로 인한 것으로서 원래 실체법상 상습사기의 일죄로 포괄될 수 있는 관계에 있었다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 일련의 사기범행의 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결(광주지방법원 1996. 7. 9. 선고 96고단944 판결)이 있는 경우에는 그 확정판결에 의하여 원래 일죄로 포괄될 수 있었던 일련의 범행은 그 확정판결의 전후로 분리되고, 이와 같이 분리된 각 사건은 서로 동일성이 있다고 할 수 없어 이중으로 기소되더라도 각 사건에 대하여 각각의 주문을 선고하여야 할 것이다. 
 따라서 피고인이 위 광주지방법원의 확정판결 전에 저지른 사기범행에 대하여 이 사건 각 범행 이후인 1999. 1. 12. 서울지방법원 북부지원에서 벌금 1,000,000원을 선고받았고, 이 판결이 그 후 확정되었다 하더라도, 위 벌금형이 선고된 판결의 기판력은 이 사건에 미친다고 볼 여지는 없으며(만약 이 사건과 벌금형이 선고된 위 사건을 함께 심리하는 경우에도 서울지방법원 북부지원 1999. 1. 12. 선고 98고단5568 판결의 사건에 대하여는 위 광주지방법원의 확정판결과의 관계에서 면소를 선고하고, 이 사건에 대하여는 실체판단을 한 후 별도의 주문을 선고하여야 할 것이다), 이와 같이 이 사건과 동일성이 없는 별개의 범행에 대하여 면소를 선고하여야 할 것을 유죄로 선고하였다 하여 그러한 사정이 이 사건에 어떠한 영향을 미친다고 할 수도 없다. 
 3. 한편, 검사가 단순사기의 공소사실에 형법 제347조 제1항을 적용하여 기소한 경우에는 비록 상습성이 인정된다고 하더라도 공소장의 변경 없이는 법원이 상습사기로 인정하여 처벌할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 1993. 10. 12. 선고 93감도86 판결 등 참조), 상고이유에서 주장하는 바와 같이 피고인의 이 사건 각 범행이 상습사기에 해당한다 하더라도 그와 같은 공소장의 변경이 없는 이상, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 단순사기죄의 실체적 경합범으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상습범에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없으며, 또 징역 3년의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

[1] 판결확정 전에 범한 사기죄가 판결확정된 사기죄와 상습사기죄의 포괄일죄의 관계에 있는 경우 확정판결의 기판력이 후에 기소된 확정판결 전의 단순사기죄의 공소사실에 미치는지 여부(적극)
[2] 상습사기죄에 있어서 상습성의 의미
[3] 원래 상습사기의 일죄로 포괄될 수 있는 일련의 사기 범행의 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우, 확정판결 전후의 각 사건 사이에 동일성이 인정되는지 여부(소극)
[4] 단순사기로 기소된 사건을 공소장변경 없이 상습사기로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[1] 유죄판결을 선고받고 그 판결이 확정된 바 있는 사기죄의 범죄사실과 그 확정판결 이전에 이루어진 사기죄의 범죄사실이 다 같이 피고인의 사기습벽에서 이루어진 것이라면, 이미 확정판결을 받은 위 사기죄의 범죄사실과 위 판결 전 사기죄의 공소사실은 실체법상 포괄일죄인 상습사기죄의 관계에 있다 할 것이고, 따라서 위 사기죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순사기죄로 기소된 확정판결 이전의 사기공소사실에 미치게 되는 것이어서 이에 대하여는 면소의 판결을 하여야 한다.
 [2] 상습사기죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 여기서 말하는 사기행위의 습벽은 행위자의 사기습벽의 발현으로 인정되는 한 동종의 수법에 의한 사기범행의 습벽만을 의미하는 것이 아니라 이종의 수법에 의한 사기범행을 포괄하는 사기의 습벽도 포함한다.
 [3] 원래 실체법상 상습사기의 일죄로 포괄될 수 있는 관계에 있는 일련의 사기 범행의 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 그 확정판결에 의하여 원래 일죄로 포괄될 수 있었던 일련의 범행은 그 확정판결의 전후로 분리되고, 이와 같이 분리된 각 사건은 서로 동일성이 있다고 할 수 없어 이중으로 기소되더라도 각 사건에 대하여 각각의 주문을 선고하여야 한다.
 [4] 검사가 단순사기의 공소사실에 형법 제347조 제1항을 적용하여 기소한 경우에는 비록 상습성이 인정된다고 하더라도 공소장의 변경 없이는 법원이 상습사기로 인정하여 처벌할 수는 없다.