손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.03.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 동방여객주식회사
【피고, 피항소인】 장학진 외 2인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원 성북지원(75가합617판결)
【주 문】
 1. 원고의 주위적 청구중 금 24,547,050원 및 이에 대한 1976.1.4.부터 완제일까지의 연5푼의 율에의한 금원부분은 이를 각하한다.
 2. 원고의 항소를 기각한다.
 3. 피고는 원고에게 금 724,725원 및 이에 대한 1976.1.4.부터 완제일까지의 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 4. 원고의 예비적 청구중 나머지 청구를 기각한다.
 5. 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 10분하여 그 9를 원고의 부담으로 하고 그 나머지 1을 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지및항고취지】 원고는 원판결을 취소한다.
 주청구(불법행위로 인한 손해배상청구)로서, 피고들은 연대하여 원고에게 금 29,547,050원 및 이에 대한 1976.1.4.부터 완제일까지의 연 5푼의 율에 의한 금원을, (원고는 원심에서 금 38,394,160원 및 지연이자의 지급을 구하고 당심에서 1977.5.3.자로 금 5,000,000원 및 지연이자의 청구로 감축하였다가 최종적으로 1978.12.15.자로 청구취지를 다시 확장하였다) 예비적 청구(구상권 행사)로서, (당심에서 추가적으로 변경함) 피고들은 연대하여 원고에게 금 14,798,525원 및 이에 대한 1976.1.4.부터 완제일까지의 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송 총비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 1. 원고의 주위적 청구중 금 5,000,000원 및 이에 대한 1676.1.4.부터 완제일까지의 연 5푼의 율에 의한 금원을 초과한 부분에 대한 판단.
 기록에 의하면 원고는 원심에서 불법행위로 인한 손해배상청구로서 금 38,394160원 및 이에 대한 1972.11.7부터 완제에 이르기까지의 연 6푼의 율에 의한 금원의 지급을 구하였다가 청구기각의 전부 패소의 판결을 선고받고 동 판결에 대하여 전부 불복하여 항소를 제기하였으나 당심에서 1977.5.3.자 청구 취지 및 원인변경신청서로써 청구취지를 금 5,000,000원 및 이에 대한 1972.11.7.부터 완제일까지 연 6푼의 율에 의한 금원으로 감축하였다가 그후 수차에 걸쳐 청구취지를 확장하였고(1977.10.4. 금 15,000,000원, 1978.4.25. 금 25,000,000원, 동년 5.6. 금 40,814,105원, 동년 7.25. 금 41,191,160 원 : 각 지연이자는 모두 동일함) 다시 최종적으로 1978.12.16.자 청구취지 변경신청서로 청구취지를 금 29,547,050원 및 이에 대한 1976.1.4.부터 완제일까지의 연 5푼의 율에 의한 금원의 지급으로 감축하였다.
 생각컨대, 원고가 위와 같이 원심에서 금 38,394,160원 및 이에 대한 위 지연손해금의 지급을 구하였다가 청구기각의 전부 패소의 판결을 받고 항소한 후 위와 같이 청구취지를 금 5,000,000원 및 위 지연손해금으로 감축하였다면 위 금 5,000,000원 및 위 지연손해금을 초과하는 청구부분에 대하여는 소의 일부를 취하한 것이라고 볼 것이고 기록에 의하면 피고는 위 청구취지 감축에 대하여 이의함이 없이 변론을 하였고 그후 원고의 청구취지 확장에 대하여 당심 제19차 변론 기일(1978.11.21.)에서 이를 다투고 있는 바 이러한 변론의 전취지에 비추어 피고는 위 청구취지 감축에 묵시적으로 동의하였다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그런데민사소송법 제240조 제2항에 의하면 본안에 관한 종국판결이 있은 후 소를 취하한자는 동일한 소를 제기할 수 없게 되어 있고 취하한 전소와 새로 제기하는 신소는 어느것이나 반드시 독립적인 소송일 필요는 없고 소의 변경의 방식에 의한 경우에도 위 법조의 적용을 받는다 할 것이므로 원고의 위 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 중 당심에서 청구취지 감축시 유지한 금 5,000,000원 및 위지연손해금을 초과하는 청구취지의 확장(당심확장 청구취지는 금 29,547,050원으로 원심패소 청구금원중 금 38,394,160원의 범위내이고 소송물인 권리도 동일하다)은 결국 재소금지의 원칙에 저촉되는 것으로서 그 확장된 부분(금 24.547.050원 및 지연손해금)은 부적법한 것이라고 아니할 수 없다.
 따라서 원고의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구중 금 5,000,000원 및 원고청구의 1976.1.4.부터 완제일까지의 연 5푼의 율에 의한 금원을 초과한 부분은 각하를 면할 수 없다.
 2. 원고의 주위적 청구중 금 5,000,000원 및 이에 대한 1976.1.4.부터 완제일까지의 연 5푼의 율에 의한 금원부분에 대하여
 가.손해배상책임
 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(판결), 원심이 검증한 형사기록중에 나오는 검사작성의 차병춘, 조영호, 정영환에 대한 각 진술조서의 기재, 원심 및 당심증인 김동진의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고회사가 1972.11.2. 13:00경 신진자동차 공업사라는 상호 아래 자동차 정비업을 공동경영하는 피고들에게 원고회사 소유의 서울 영 5-5792호 시내버스를 갑종정기검사에 대비하기 위한 점검 및 정비를 하여 줄 것을 의뢰하고 피고들은 그들의 피용인인 정비주임 소외 곽유태로 하여금 위 버스를 점검, 정비하였던 바, 갑종정기검사를 위한 점검, 정비를 함에 있어서는 앞뒤 네 바퀴의 하부를 분해하여 휠실린더의 고무, 라이닝, 넉클, 베어린 등의 노휴나 그로 인한 유격유무, 낫트의 피치의 마모 유무들을 확인하고 이상이 없을 때에는 새 그리스를 주입하여 다시 조립하여야 하는 사실, 그런데 위 소외 곽유태는 위 버스를 점검, 정비함에 있어서 소외 정비공 김정구에게 왼쪽바퀴를, 소외 정비공 정용환에게 오른쪽 바퀴를 각 분담하여 분해하도록 지시하여 위의 점검사항들을 점검하게 하였을 뿐 정비주임인 위 소외인 자신이 직접 위 점검사항들을 세밀히 점검하지 아니하였을 뿐 아니라 위 소외 정비공들이 마친 점검결과를 사후에라도 다시 확인하지 아니하여 위 버스 왼쪽 앞바퀴의 낫트의 피치의 마모가 심하여 헐거웠다는 것을 발견하지 못하고 따라서 마모된 낫트를 새것으로 교체하거나 원고회사에게 그 교체를 권고하거나 마모 사실을 알려주는 등의 조치를 취하지 아니한 채 위 버스의 점검, 정비를 제대로 마친 듯이 원고회사에게 위 버스를 인도하여 정상운행하게 한 사실, 원고회사 운전사인 소외 강길종은 위 버스가 제대로 점검, 정비된 것으로 알고 1972.11.6. 07:15경 정원57명의 위 버스에 약130명 내지 140명이나 되는 승객을 태우고 서울 성북구 상계동 시발점으로부터 서울시내를 향하여 위 버스를 운행하던 중 그날 07:20경 위 상계3동 198 앞 노상을 통과할 무렵 도로 중앙부분 포장지대의 중앙선 부분에 자전거를 타고 오는 성명불상의 중학생 2명을 목격하고 이를 피하려고 핸들을 급격히 왼쪽으로 돌려 버려 버스의 왼쪽 앞바퀴가 도로의 포장부분 바깥쪽 비포장부분으로 벗어 나면서 약 10미터 전진하다가 약 15도 경사진 하천뚝대 쪽 가까이의 움푹 파진 곳으로 왼쪽 앞바퀴가 빠져 들어가자 승객들이 그쪽으로 쏠리면서 하중이 일시에 그쪽으로 몰리게 되고 위 강길종이 다시 정상궤도로 나아가려고 핸들을 오른쪽으로 돌리자 진행하던 타력으로 하중이 더욱 왼쪽 앞바퀴 쪽으로 몰리게 되어 그 중량에 못 이겨 마모된 위 왼쪽 앞바퀴의 낫트가 빠지면서 그 바퀴도 따라서 함께 탈락되고 이어 버스 차제가 왼쪽으로 기울어지면서 약 2미터 아랫쪽 하천으로 추락전복하여 버스 승객중 27명이 사망하고 106명이 상해를 입었으며 버스 차체가 대파된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.
 위 인정사실에 의하면, 본건 사고는 위 소외 곽유태가 위 버스를 점검, 정비함에 있어서 위 점검사항들을 직접 점검하였거나 소외 정비공들이 점검한 결과를 다시 확인하여 보았더라면 위에서 본 위 버스의 왼쪽 앞바퀴의 낫트가 마모된 사실을 쉽게 발견하여 위 사고를 미연에 방지할 수 있었을 터인데 이를 게을리 하여 위 낫트의 마모사실을 발견하지 못하고 따라서 낫트의 교체등 그에 대한 상당한 아무런 조치를 취하지 아니한 채 원고회사로 하여금 위 버스를 운행하게 한 점검, 정비상의 과실이 그 원인이 되어 일어난 것이라 할 것이므로 피고들은 위 소외 곽유태의 사용자로서 본건 사고로 말미암아 원고회사가 입게된 본건 사고와 상당인과 관계에 있는 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 그런데 한편 위에서 본 사실관계에 의하면 본건 사고는 위 버스의 운전사 강길종이 버스에 정원의 2배가 넘는 승객을 무리하게 많이 태워 하중을 무겁게 한데다가 진행전방에 장애물이 나타나는 경우 적절히 감속하여 서행으로 진행하여야 하는데 그러한 주의를 다하지 못하여 진로에 나타난 자전거를 피하려고 미포장도로에 진입 움팍 파인 곳에 바퀴가 빠지게 하고 또 침착하게 이를 벗어나지 못하고 무리하게 운전한 동 소외인의 운전상의 과실이 일부 경합되어 발생하였다 할 것이고 쌍방의 과실의 비율은 각 2분의 1씩이라고 봄이 상당하다.
 나.손해배상액
 원고는 본건 불법행위로 인하여 다음과 같은 합계 금 29,547,050원의 손해를 입었다고 주장한다. 즉,
 (1) 피고들에게 본건 사고버스를 갑종 자동차정비와 정기점검을 위하여 수리를 의뢰할 때 원고회사의 다른 버스 15대와 함께 16대를 의뢰하였는데 동 수리비 총계로 금 4,687,050원을 피고들에게 지출하였으므로 본건 사고버스에 관한 수리 및 검사비는 동 금원의 16분의 1인 금 292,940원이고
 (2) 본건 사고 직후 원고회사의 사업면허가 취소되어 버스 16대가 모두 고철화 되었는데 그 고철화된 자동차 차체를 누군가가 뜯어감으로써 그 손해가 1대당 금 200,000원으로 계산한 금 3,200,000원이며
 (3) 신형자동차 4대를 월부구입하여 월부금을 넣으면서 운행하였는데 원고의 사업면허가 취소되어 불입금을 계속 넣지 못하여 위 차량은 회수되고 불입금을 상실하였는데 그 액수가 합계 금 4,400,000원이고
 (4) 본건 사고로 인하여 사망한 사람들의 유가족과 부상한 자가 원고를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 지급을 명한 손해배상 액수가 합계 금 647,110원이며
 (5) 사망자의 유가족 및 부상자에게 동인들과 합의하여 지급한 금원의 총계가 금 1,257,000원이며
 (6) 원고가 보험에 가입하여 보험료를 납입하였는데 보험회사에서 사망자 및 부상자들에게 지급한 보험금이 합계 금 19,800,000원인바
 이상 총계금 29,597,050원의 손해(청구취지로는 29,547,050원을 청구)를 입었다고 한다.
 살피건대, 위 1에서 각하한 부분은 원고 청구금원중 금 5,000,000원을 초과하는 부분이고 그 부본이 원고청구의 위 각 손해의 어느 부분에 해당하는지 분명하지 아니하므로 우선 원고주장의 위 각 손해에 대하여 전부 판단한다.
 원고주장의 위 (1)의 정비수리비는 원고가 피고들과의 사이에 체결한 수리 및 정비계약에 의하여 지급한 금원임이 주장자체에 의하여 명백하므로 본건 사고로 인한 손해라고는 할 수 없고, 위 (2)의 손해는 원고회사가 위 버스 16대에 대한 괸리나 감시를 소홀히 한 탓으로 도난당하으로써 생긴 손해이고 본건 사고와 상당인과 관계가 있는 손해라고는 할 수 없고(원고가 위 사고버스의 대파됨으로 인하여 생긴 교환가치의 감소로 인한 손해는 주장하고 있지 않다.),위(3)의 손해는 당심증인 한진홍의 증언에 의하면 소외 신진자동차판매주식회사가 본건 사고후 동 버스 4대를 회수하여간 사실은 이를 인정할 수 있으나 원고의 전거증으로서도 운행사고 있었다는 사유로 이미 불입하였던 부금을 몰수할 수 있음을 약정한 사실이 있었음을 인정할 자료없으니 원고가 위 부금액을 몰수당하여 상실하였다고 하더라고 본건 사고와 상당인과 관계있는 손해라고는 할 수 없고, 위 (4),(5)의 손해는 위에서 살펴 본바와 같이 원고회사와 피고들은 각 소외 운전사 강길종과 소외 정비주임 곽유태의 사용자로서 본건 사고로 말미암아 위 승객들이 입게된 손해에 대하여는 이를(부진정) 연대하여 배상할 책임이 있다 할 것이므로 원고가 위와 같이 승객들에게 한 손해배상이나 또는 부담하게 된 손해배상채무는 원고회사 자신의 독자적인 손해배상책임이며 원고회사의 출재로 인하여 피고들이 공동면책을 받게 되었다면 피고들에 대하여 공동불법행위자로서의 책임의 비율에 따라 피고들이 부담하여야 할 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있음은 별론으로 하고 위 승객들에 대한 공동불법행위자의 1인인 원고회사가 다른 공동불법행위자인 피고들에 대하여 원고회사가 위 승객들에게 부담하게 된 손해배상채무나 손해배상으로 지급한 금원을 불법행위를 원인으로 한 손해배상으로 청구 할 수는 없다고 할 법리이므로 위 (4),(5)의 손해의 주장은 이유없다 할 것이고, 위 (6)의 보험금은 원고회사가 지급한 것이 아니고 보험회사가 지급한 것임이 그 주장자체에 의하여 명백하니 원고가 동 보험금상당의 손해를 입은 것이라고는 할 수 없고 또 본건 불법행위로 인한 손해라고도 볼 수 없어 결국 원고의 위 손해 주장은 모두 이유없다 할 것이다.
 따라서 달리 본건 사고와 상당인과 관계있는 다른 손해에 대한 주장, 입증이 없는 한 원고의 주위적청구(금 5,000,000원 및 이에 대한 지연손해금)는 이유없다.
 3.원고의 예비적청구에 대하여
 가. 원고는 당심에 추가적으로 원고가 본건 사고로 말미암아 위 2나 에서 주장한 금 29,597,050원에서 소외 대한민국에게 미지급한 금 154,660원을 뺀 금 29,442,390원의 손해를 입게 되었고 본건 공동 불법행위자인 피고들이 과실과 원고측의 과실이 각 2분의 1이 되는 것으로 전제하여 피고들에 대하여 구상권의 행사로서 그 반액인 금 14,798,525원 및 이에 대한 1976.1.4.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원의 지급을 구하는 예비적청구를 하였다(원고주장의 금 29,442,390원의 반액은 이를 계산하면 금 14,721,195원이 된다)
 나. 살피건대, 원고회사가 본건 사고로 인한 부상자들중 소외 허은옥, 허경자에게 퇴원 후의 치료비 및 가대수익 상실로 인한 손해배상금으로 동 소외인들과 합의하여 합계 금 520.000원을, 소외 최경옥에게 역시 합의하여 위자료등으로 금 600,000원을, 소외 고제영 외 9인에게 치료비등으로 합계 금 137,000원을 각 지급한 사실은 당사자 사이에 다품이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑3호 증의 1,2(판결)의 기재와 앞에 나온 증인 김동진의 증언에 변론의 전취지를 합쳐 보면, 원고회사는 본건 사고로 상해를 입은 소외 황복수를 치료하기 위하여 입원치료비 금 347,110원중 금 192,450원을 지급한 사실을 인정할 수 있으며 다른 주장입증이 없으므로 동 금원등은 그 성질상 원.피고들의 공동불법행위인 본건 사고로 인한 위 소외인등이 입은 손해금이라고 봄이 상당하므로 원고회사가 본건 사고로 말미암아 불법행위 책임자로서 지출한 금액은 위 합계금인 금 1,449,450원(원고주장의 위 2, 나(4)의 금액 중심제로 지출한 금액인 금 192,450원과 주장의 위 2, 나(5)의 금액 전부의 합계임)이라 할 것이고, 원고 주장의 위 2, 나 (1)(2)(3)(6)의 손해는 이미 위에서 판단한 바와 같이 본건 사고와 상당인과 관계 없는 손해이고, 위 2, 나 (4)의 금액중 위에서 인정한 원고회사가 실제로 지출한 금액이외의 나머지 금액(원고회사 스스로 아직 지출하지 않고 있음을 자인하고 있다)은 구상할 수 없으므로 더 나아가 살필 것없이 이유없다 할 것이다.
 그렇다면, 위에서 본 바와같이 위 출연으로 그 한도에서 원고회사와 피고들의 공동불법행위자로서의 손해배상책임이 공동으로 면책되었다 할 것이므로 피고들은 위 출연 금원인 금 1,449,450원에 대한 피고들의 부담부분인 2분의 1인 금 724,725원을 구상채무로 지급할 의무가 있다할 것이며 원고회사의 동 금원의 출제는 변론의 전취지상 본건 소제기 이전임이 인정되므로 위 금원에 대하여 원고가 구하는 솟장송달 이후인 1976.1.4.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 율에 의한 법정이자를 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 4.결론
 결국 원고의 주위적청구(손해배상청구)중 금 24,547,050원 및 이에 대한 1976.1.4.부터 완제일까지의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 그 나머지 금 5,000,000원 및 이에 대한 위 같은 지연손해금청구부분은 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원고의 손해배상청구를 전부 기각한 원판결은 결국 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 원고가 당심에서 추가적으로 병합한 예비적청구(구상권행사)는 위 인정범위내에서 정당하여 이를 인용하고, 그 나머지는 부당하므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제96조,제89조,제92조,제93조를 가집행의 선고에 관하여같은법 제199조를 각 적용하여, 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이영수(재판장) 김신택 정귀호

항소심에서 청구를 감축한 것은 그 부분을 취하한 것으로 볼 것이고, 이는 종국판결 선고후의 취하에 해당되는 그후 감축 부분에 대하여 다시 청구를 확장하여도 이는 재소금지원칙에 저촉되어 부적법하다.