점유권확인 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2009.04.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 창원지방법원 2008. 10. 1. 선고 2008가단18706 판결
【변론종결】2009. 3. 26.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가.피고 1은 원고로부터 16,987,116원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물 중 3층을,피고 2는 원고로부터 36,621,186원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물 중 2층을 각 인도하라.
 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 
2. 소송총비용은 이를 2분하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소하고, 원고에게,피고 1은 별지 기재 건물 중 3층을,피고 2는 위 건물 중 2층을 각 인도하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제6호증, 을 제1, 2, 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 5, 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가.피고 1은소외 1 주식회사 소유이던 별지 기재 건물 중 3층(이하 ‘이 사건 건물 3층’이라 한다) 전체를,피고 2는 처소외 2를 시켜 별지 기재 건물 2층(이하 ‘이 사건 건물 2층’이라 한다) 전체를 2005. 9.경부터 현재까지 점유하고 있다.
 나. 피고들은 별지 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 건물이 소재한 마산시 교방동(지번 생략) 대 214.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대한창원지방법원 2006타경7088호 임의경매절차에서 이 사건 건물과 관련하여 공사대금을 지급받지 못하였으므로 이를 피담보채권으로 하는 유치권이 있다고 주장하면서 2006. 5. 3. 각 유치권 신고를 하였다.
 다. 피고들은, 각소외 1 주식회사를 상대로 하여창원지방법원 2005가단34783호로 이 사건 건물에 대한 공사대금 청구의 소를 제기하여 2007. 1. 24. 위 법원으로부터 ‘소외 1 주식회사는피고 2에게 6,000만 원,피고 1에게 4,000만 원과 위 각 돈에 대한 2006. 9. 29.부터 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 취지의 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
 라. 한편, 원고는 2007. 2. 28. 위 임의경매절차에서 매각허가결정을 받아 2007. 3. 22. 매수대금을 완납하고 2007. 4. 10. 그 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소유권을 취득하였다. 
 마. 원고는피고 1 및 위소외 2를 비롯한 이 사건 건물의 점유자들을 상대로 하여창원지방법원 2007가단49154호로 이 사건 건물에 대한 임료 청구의 소를 제기하여 2008. 8. 27. 위 법원으로부터 ‘피고 1 및소외 2는 각 6,586,543원과 2008. 3. 22.부터 이 사건 건물 2층에 대한소외 2의, 이 사건 건물 3층에 대한피고 1의 각 점유종료일까지 각 월 556,200원의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 취지의 판결을 받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
2. 당사자들의 주장 
 가. 원고가 피고들에게 소유권에 기하여 각 이 사건 건물 2층 및 3층의 인도를 구하는데 대하여, 피고들은 이 사건 건물에 관하여 위 확정판결에 따른 공사대금채권을 가지고 있고, 현재까지도 이를 변제받지 못하였으므로, 피고들의 공사대금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 2, 3층을 유치할 권리가 있다고 주장한다. 
 나. 이에 대하여 원고는, 다음과 같은 사유로 피고들의 유치권 주장은 부당하며, 피고들의 유치권 주장이 정당하다고 하더라도 그 공사대금에서 피고들이 이 사건 건물을 점유·사용한 기간동안의 월 임료 상당의 부당이득과 피고들의 점유·사용으로 인해 원고가 입은 손해액이 공제되어야 한다고 주장한다. 
 ①피고 1에 대한 건축공사표준하도급계약서(을 제5호증의 5)는 원사업자가소외 1 주식회사, 수급사업자가피고 1로 작성되어 있으나, 이 사건 도급계약이 체결된 2004. 11. 16. 무렵에는피고 1의 처소외 3이소외 1 주식회사의 이사였을 뿐만 아니라 피고들이 이 사건 건물에 대한 공사를 중단하였다는 2004. 8. 이후에 작성된 것이므로, 위 도급계약서는 믿기 어렵고,피고 2는 미지급 공사대금 채권이 5,800만 원임에도소외 1 주식회사를 상대로 공사대금 청구의 소를 제기하면서 6,000만 원을 청구한 것으로, 그 피담보채권의 진실성이 의심되는바, 이 사건 유치권의 피담보채권인 공사대금채권은 허위이다.
 ②피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유는 이 사건 토지에 대한창원지방법원 2005타경23878호 임의경매개시결정의 기입등기 이후에 이루어진 것으로서 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 피고들은 원고에게 유치권 주장을 할 수 없다.
 ③피고들의 공사대금채권은 다른 근저당권자의 담보물이던 이전 건물을 멸실하게 하고 이 사건 건물을 신축하는 과정에서 취득한 채권이어서 불법원인급여에 해당하고, 이 사건 건물 2, 3층을 점유할 당시 전 소유자인소외 1 주식회사의 동의를 받지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 토지에 대한 사용권한이 없고, 이 사건 건물 2, 3층을 사용하고 있음에도 원고에게 그에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 지급하지 않았으며, 이 사건 건물 2, 3층에의 입주는주택법 제29조 제4항에 위배되어 결국 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유는 불법행위로 인한 경우에 해당한다.
 ④가사 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권이 성립하였다고 하더라도, 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 점유하면서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하여 이 사건 건물에 하자가 발생하였고, 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 점유하는데 그치지 않고 이 사건 건물 2, 3층을 사용하고 있으므로, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권이 소멸하였다. 
 ⑤근저당권설정 등으로 경매절차가 예상되는 건물에 대하여 단지 공사를 하였다는 이유로 그 건물을 점유하며 유치권 주장을 하는 것은 경락인 등을 해하는 것이므로, 피고들의 유치권 주장은 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위배된다. 
3. 유치권 존재 여부에 관한 판단
 가. 먼저 피고들 주장의 공사대금채권이 허위인지 여부에 관하여 보건대, 을 제1 내지 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 5, 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ①소외 1 주식회사와 사이에,피고 1은 2004. 11. 16. 이 사건 건물에 대한 전기 및 설비공사를 공사대금은 4,000만 원, 공사기간은 2004. 11. 16.부터 2005. 1. 5.까지로 정하여 도급받기로 하는 도급계약을,피고 2는 2004. 5. 31. 이 사건 건물에 대한 철근콘크리트 공사를 공사대금은 1억 1,000만 원, 공사기간은 2004. 5. 31.부터 2004. 6. 30.까지로 정하여 도급받기로 하는 도급계약을 각 체결한 사실, ②피고들은 도급받은 위 각 공사를 완료한 사실, ③피고 2는 이 사건 공사대금 중 5,000만 원을 지급받은 사실, ④이 법원 2006타경7088호 임의경매절차에서 그 부동산현황을 확인하기 위해 2006. 4. 25.부터 4회에 걸쳐 실시한 조사에서피고 1은 공사대금채권을 받기 위하여 이 사건 건물 3층을,피고 2도 같은 이유로 처소외 2를 시켜 이 사건 건물 2층을 각 점유하고 있는 것으로 확인되었고, 위 임의경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 한 사실, ⑤원고의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관하여 내려진 인도명령(이 법원 2007타기625호)에 대해 피고들을 비롯한 이 사건 건물의 점유자들이 항고한이 법원 2007라84호 경락부동산인도명령 사건에서, 피고들은소외 1 주식회사로부터 이 사건 건물의 신축공사 중 철근콘크리트공사, 전기 및 설비공사를 직접 도급받아 시공한 자들로서소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권을 가지고 있고, 이 사건 건물의 2, 3층을 점유하고 있으므로 유치권자로서 이 사건 건물 2, 3층을 각 점유할 수 있다는 법원의 판단을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고들에게 그 주장하는 바와 같은 공사대금채권이 존재한다고 봄이 상당하고, 피고들이 각 제출한 도급계약서에 다소 의심스러운 면이 있다는 점만 가지고 피고들의 공사대금채권이 존재하지 아니한다고 쉽사리 단정할 수 없으며, 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 증거가 없다.
 나. 다음으로, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 압류의 처분금지효에 저촉된다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 원고의 주장에 의하더라도이 법원 2005타경23878호 임의경매개시결정은 이 사건 토지만에 대한 것이어서, 그 기입등기 이후 이 사건 건물 2, 3층을 점유 했다 하더라도 이를 들어 임의경매개시결정에 따른 부동산 압류의 처분금지효에 반한다 볼 수도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장을 보건대, 점유자는 선의, 평온, 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되므로, 이 사건 건물 2, 3층의 인도를 구하는 원고가 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 개시되었다거나 적어도 피고들이 비용지출 당시에 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실에 기하여 알지 못했다는 것을 입증하여야 하는바, 여러 사유를 들어 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장은 원고의 독자적인 견해에 불과하거나 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 라. 또한 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권 주장이 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위배된다거나 피고들이 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였다고 볼만한 증거가 없는 이상, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 
 마. 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 사용으로 인해 유치권이 소멸하였다는 주장에 대하여 살피건대,민법 제323조에 의하면 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있고, 피고들이 유치목적물인 이 사건 건물 2, 3층을 점유·사용함으로써 얻은 차임 상당의 사용이익은 이러한 과실에 준하는 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용함으로써 얻은 이익이 피고들의 공사대금 충당에 미달하고 달리 피고들의소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권이 소멸하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
 바. 따라서소외 1 주식회사에 대하여피고 1은 4,000만 원의 공사대금 채권을 가지고 있고,피고 2는 6,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있으므로, 피고들은 이 사건 건물을 낙찰받은 원고에 대하여 위 공사대금채권의 지급을 담보하기 위한 유치권을 행사하여 원고의 인도청구를 거절할 수 있다.
4. 상환이행판결 여부 및 범위 
 가. 상환이행판결 여부 
 원고는 피고들의 유치권이 인정될 경우에는 상환이행판결을 구한다고 주장하므로 보건대,민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 준용되는같은 법 제91조 제5항은 ‘매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다’고 규정하고 있고 여기서 변제할 책임이 있다‘는 의미는 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니어서 유치권자가 매수인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물의 인도를 거절할 수 있어 매수인으로서는 유치목적물을 인도받으려면 피담보채권을 변제할 수밖에 없어 이와 같이 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에 법원은 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명함이 상당하므로(대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 참조), 이 사건 유치권의 피담보채권액을 확정하여 상환이행판결을 하여야 한다.
 다만, 피고들의 이 사건 건물에 관한 유치권의 피담보채권인 공사대금채권액이피고 1에 대하여는 4,000만 원,피고 2에 대하여는 6,000만 원인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 공사대금채권액에서 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용하여 얻은 이익이 공제된다고 할 것이므로, 피고들은 원고로부터 위 공사대금채권액(피고 1은 4,000만 원,피고 2는 6,000만 원)에서 이 사건 건물 2, 3층의 사용에 따른 이익금을 공제한 나머지 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 각자의 점유 부분을 인도할 의무가 있다.
 나. 부당이득 등 공제범위 
 1) 우선 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 차임 상당의 사용이익은 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 하는데, 피고들이 2005. 9.경부터 이 사건 건물을 사용하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제34호증에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 건물 2, 3층에 대한 보증금이 없는 경우 차임 상당 금액은 2007. 3. 22.부터 2008. 3. 21.까지 각 6,586,543원이고, 2008. 3. 22.부터 2009. 3. 21.까지 각 6,674,221원임을 인정할 수 있으므로, ①피고 1에 대하여는 이 사건 건물 3층의 사용일 이후로서 원고가 공제를 구하는 2005. 9. 29.부터 2009. 3. 21.까지 차임 상당의 사용이익은 23,012,884원{=9,752,120원(2005. 9. 29.부터 2007. 3. 21.까지, 다툼 없는 사실) + 6,586,543원(2007. 3. 22.부터 2008. 3. 21.까지) + 6,674,221원(2008. 3. 22.부터 2009. 3. 21.까지)}이고, ②피고 2에 대하여는 이 사건 건물 2층의 사용일 이후로서 원고가 공제를 구하는 2005. 9. 9.부터 2009. 3. 21.까지 차임 상당의 사용이익은 23,378,814원{=10,118,050원(2005. 9. 9.부터 2007. 3. 21.까지, 다툼 없는 사실) + 6,586,543원(2007. 3. 22.부터 2008. 3. 21.까지) + 6,674,221원(2008. 3. 22.부터 2009. 3. 21.까지)}이 된다(원고는피고 1에 대하여 이 사건 건물 1층에 대한 2006. 4. 26.부터 2007. 3. 21.까지의 차임 상당의 사용이익도 피담보채권에서 공제되어야 한다고 주장하나, 공사대금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 3층을 사용하고 있는피고 1로서는 설령 이 사건 건물 1층에 대한 사용이익이 있다고 하더라도 자신의 공사대금채권 변제에 충당하려는 의사가 있었다고 단정할 수 없고,이 법원 2007가단49154호 임료 사건에서도소외 4와 연대하여 그 차임을 지급하라는 취지이므로피고 1의 공사대금채권에서만 공제할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).
 2) 원고는, 피고들의 이 사건 건물 점유로 인한 다음과 같은 원고의 손해액, 즉 ①피고 2의 이 사건 건물에 대한 부당한 경매신청으로 인해 이 사건 건물 1, 4, 5층을 사용할 수 없었으므로이 법원 2008타경11326호 경매개시결정으로 그 등기가 마쳐진 2008. 4. 29.부터 경매개시결정에 대한 원고의 이의신청이 인용, 확정된 2009. 2. 19.까지의 1, 4, 5층의 차임 상당액 14,216,760원, ②피고 2의 방해로 원고가 이 사건 건물에 대한 보수공사를 하지 못하여 발생한 보수공사대금 2,000,000원, ③피고 2가 이 사건 건물 5층에 대한 원고의 사용을 방해하여 원고가 입은 손해액 2,847,400원(방화문손괴에 따른 보수공사비 400,000원+차임상당액 손실 2,447,400원)도 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 주장하나, 원고 제출의 모든 증거들을 살펴보아도 피고들에게 손해배상책임을 인정할 만한 위법행위 내지는 고의나 과실이 있었다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
 3) 한편 피고들은, 이 사건 건물 2, 3층을 점유하면서 점유물을 보존하기 위하여 비용을 지출하였고, 그 지출금액은피고 1이 9,372,800원,피고 2의 처소외 2가 10,107,800원에 달하므로, 피고들의 이 사건 점유·사용으로 인한 이익에서 피고들이 지출한 비용들이 공제 또는 상계되어야 한다고 주장하나, 피고들이 원고에게 상환을 구할 수 있는 필요비 또는 유익비를 지출하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 다. 소 결
 따라서 ①피고 1에 대하여는 이 사건 미지급 공사대금 40,000,000원(공사대금지급의무와 건물인도의무는 동시이행관계에 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 건물을 준공한 이래로 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있으므로, 원고의 지체책임이 발생하였다 할 수 없어 위 공사대금 사건의 확정판결에 의한 지연손해금은 상환이행 대상에 포함하지 아니한다)에서 2005. 9. 29.부터 2009. 3. 21.까지 이 사건 건물 3층에 대한 사용이익인 23,012,884원이 공제되어야 하고, ②피고 2에 대하여는 이 사건 미지급 공사대금 60,000,000원에서 2005. 9. 9.부터 2009. 3. 21.까지 이 사건 건물 2층에 대한 사용이익인 23,378,814원이 공제되어야 하므로, 원고로부터,피고 1은 16,987,116원(=40,000,000원-23,012,884원)을 지급받음과 동시에 이 사건 건물 3층을,피고 2는 36,621,186원(=60,000,000원-23,378,814원)을 지급받음과 동시에 이 사건 건물 2층을 원고에게 각 인도할 의무가 있다.
5. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 부동산의 표시 생략]

판사 최성배(재판장) 김선영 이누리