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변호사징계 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.26 / 시행일:

【재항고인】 
【원결정】 법무부변호사징계위원회 1994. 3. 7.자 1994년 변징 제1호 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 서울지방변호사회의 장이 그 소속기구인 조사위원회에 재항고인에 대한 이 사건 징계혐의사실의 조사개시를 요구함에 따라 위 조사위원회가 이를 조사함에 있어, 서울지방변호사회 조사위원회규칙 제13조의 정한 바에 따른 조사기일을 진행하면서 재항고인으로 하여금 그 기일에 직접 출석하여 진술하고 증거자료 등을 제출하게 하는 대신 재항고인에게 징계혐의사실에 관한 질문서를 송부하여 상당한 기간 내에 그에 대한 답변을 하도록 협조의뢰하고, 재항고인이 이에 불응하자 곧바로 조사를 종결하고 징계개시신청을 함이 타당하다는 결정을 하여 이를 그 변호사회의 장에게 보고하였으며, 이에 따라 그 변호사회의 장이 대한변호사협회의 장에게 징계개시신청을 하고 다시 그의 징계개시청구를 받은 대한변호사협회 변호사징계위원회가 재항고인에 대한 징계심의기일(1993. 9. 10. 및 같은 해 12. 15.)을 열어 재항고인으로 하여금 그 기일에 모두 출석하게 함으로써, 그 자리에서 재항고인이 징계혐의사실에 대한 징계위원들의 질문에 응하고 직접 자기에게 유리한 사실을 진술하기도 하였으며, 그 후 위 징계위원회에서 1993. 12. 15. 최종적으로 재항고인에 대한 징계결정을 하기에 이르렀음이 분명하다.
 원래 서울지방변호사회 조사위원회규칙 제13조에서 징계혐의자에 대한 징계개시신청을 함이 타당하다는 결정을 할 경우에 징계혐의자로 하여금 조사기일에 출석하여 진술하고 증거자료 등을 제출할 기회를 주어야 한다고 규정한 취지는, 앞으로 위 징계개시신청에 따라 이루어질 징계처분의 적법성과 공정성을 확보하기 위하여 미리 징계혐의자에게 소명할 기회를 부여하고 그에 대한 방어권을 보장하여 주려는 데 있다 할 것으로서, 위 조사위원회가 비록 이러한 절차를 위반한 잘못이 있다 하더라도, 징계혐의자가 스스로 그 징계개시신청에 따른 후행 절차인 대한변호사협회 변호사징계위원회의 징계심의기일에 직접 출석하여 충분한 변명을 하였다면, 이로써 징계혐의자에게 유리한 진술 내지 방어권 행사의 기회가 부여된 터이어서 위와 같은 절차상의 하자는 치유되었다고 보아야 옳을 것이므로, 결국 이 사건 징계는 절차상으로 아무런 위법이 없다고 하겠다.
 이와 같은 취지로 판단한 법무부 변호사징계위원회의 결정은 정당하고, 거기에 무슨 법리오해 등의 잘못이 있다 할 수 없으므로, 이 점 재항고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 법무부 변호사징계위원회의 결정 이유를 관계 법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 재항고인이 2개의 법률사무소를 개설하여 운영함으로써변호사법 제17조 제3항을 위반한 것이라고 본 위 징계위원회의 인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로, 이는 받아들일 수 없다.
 그 밖에 재항고이유는, 합동법률사무소가 분사무소를 개설하였다고 하여 이를 징계사유로 삼는 것은변호사법 제38조 제1항에서 법무법인에게 분사무소의 개설을 허용한 것과 견주어 볼 때 헌법상의 평등의 원칙에 반하여 위법하다는 점을 내세우고 있으나, 여기서 말하는 합동법률사무소라 함은변호사법 제48조의2의 규정에 따라 설립된 공증인가합동법률사무소를 가리키는 것으로 보여지는데, 이 사건 기록에 의하더라도 재항고인이 이와 같은 공증인가합동법률사무소를 설립하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 위 주장의 위헌 여부는 더 나아가 따져 볼 필요도 없이 위 재항고이유 역시 받아들일 바 못된다 하겠다.
 3.변호사법 제75조 제2항에서는 법무부 변호사징계위원회의 위원장은 법무부장관이 된다고 규정하고,같은 법 제82조에서는 변호사의 징계에 관하여 이 법에 정한 사항을 제외하고는 검사징계법을 준용한다고 규정하며, 한편검사징계법 제5조에서는 법무부 내에 둔 검사징계위원회의 위원장도 마찬가지로 법무부장관이 되나 만일 위원장이 사고가 있을 때에는 위원장이 지정하는 위원이 그 직무를 대리한다고 규정하고 있다.
 이러한 관련 법규정에 따르면,법무부 변호사징계위원회가 이 사건 재항고인의 대한변호사협회 변호사징계위원회의 징계결정에 대한 이의신청 사건을 처리함에 있어 그 위원장인 법무부장관이 업무수행상의 부득이한 사고로 인하여 그 위원 중의 한 사람인 법무부차관 김기석을 위원장 대리로 지정하여 그로 하여금 위원장의 직무를 대리하게 한 조치는 적법하다고 할 것이다(대법원 1984. 5. 23.자 83두4 결정 참조). 따라서 위 위원장 직무대리의 법적 근거가 없다 하여 이 사건 법무부 변호사징계위원회의 결정이 무효라고 주장하는 취지의 재항고이유도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

법무부 변호사징계위원회가 변호사협회 변호사징계위원회의 징계결정에 대한 이의신청 사건을 처리함에 있어 그 위원장인 법무부장관이 업무수행상의 부득이한 사고로 인하여 그 위원 중의 한 사람인 법무부차관을 위원장 대리로 지정하여 그로 하여금 위원장의 직무를 대리하게 한 조치는 적법하다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 해동화재해상보험 주식회사 외 1인 
【원심판결】 광주고법 1995. 7. 7. 선고 95나1025 판결
【주문】
원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은 소외 한국전기통신공사 소속 군산전화국의 5급 통신사(일반직)로 근무하던 피해자의 일실수입과 일실퇴직금을 산정함에 있어 원고들이 주장하는 피해자의 초과근무수당과 연월차휴가수당에 관하여 피해자가 이 사건 사고가 없었더라면 장래에도 계속 개근하거나 9할 이상 출근하여 정년까지 연월차휴가를 받을 수 있었다거나, 형편상 실제로 휴가를 가지 아니하고 이에 해당하는 수당을 지급받았을 것이라고 볼만한 증거가 없다 하여 이를 일실수입 및 일실퇴직금 산정의 기초로 할 수 없다고 판시하였다.
 그러나 원심이 채용한 갑 제8호증의 3(보수규정), 갑 제9호증의 2 내지 19(급여지급명세서), 갑 제10호증의 8(초과근무수당지급률표)의 각 기재에 의하더라도 위 공사의 보수규정 제22조 제1항은 "복무규정상의 시간외근무, 야간근무 또는 휴일근무에 대하여는 별표 8호의 초과근무수당을 지급함으로써, 근로기준법 제46조의 규정에 의한 보수 지급에 갈음하며 공사는 그 지급의무를 면한다."고 규정하고 있고, 그에 따라 제정된 초과근무수당지급률표(갑 제10호증의 8)에는 피해자와 같은 일반직 직원의 경우 4급은 기본급의 17%, 5급은 기본급의 18%를 지급하고, 휴일에 근무한 자에 대하여는 매 1일에 대하여 월 기본급의 1/25의 15할을 가산 지급하도록 규정하고 있는 사실, 피해자는 1993. 1.부터 이 사건 사고가 발생한 1994. 2.까지 휴일근무수당 이외의 초과근무수당으로 거의 일정한 금액을 계속하여 지급받아 온 사실이 엿보이는바, 이와 같이 피해자가 시간외근무 및 야간근무에 대한 초과근무수당으로 일정한 금액을 기본급에 가산하여 일률적으로 지급받아 왔다면 특별한 사유가 없는 한 그 금액은 이 사건 사고 후의 예상소득에 포함시켜야 할 것이다( 당원 1990. 11. 27. 선고 90다카10312 판결 참조). 
 또한 원심이 채용한 갑 제10호증의 13(복무규정)과 위 갑 제9호증의 2 내지 19의 각 기재에 의하면 위 공사의 복무규정에는 월간 근무일수를 개근한 직원에게 월 1일의 월차휴가를 부여하고, 1년간 근무일수를 개근한 직원에게 연간 10일, 9할 이상 출근한 직원에게 연간 8일의 연차휴가를 부여하되, 2년 이상 근속한 직원에 대하여는 1년을 초과하는 근속연수 매 1년에 1일을 가산하고, 다만 연차휴가일수가 20일을 초과하는 경우에는 그 초과일수에 대하여 휴가보상금을 지급하고 유급휴가를 부여하지 않을 수 있으며, 공사가 업무형편상 연·월차휴가를 부여하지 못한 경우에는 휴가보상수당을 지급하도록 규정하고 있는 사실, 피해자는 1993. 1.부터 이 사건 사고가 발생한 1994. 2.까지 연월차수당의 명목으로 거의 일정한 금액을 계속하여 지급받아 온 사실이 엿보이는바, 그렇다면 연차휴가수당에 관하여는 이 사건 증거만으로 피해자가 정년까지 계속하여 개근하거나 9할 이상 출근하고 위 공사의 형편상 연차휴가를 받지 못하여 휴가보상수당을 지급받을 개연성을 인정하기 어렵다는 원심의 판단이 수긍이 가나, 적어도 월차휴가수당에 관하여는 피해자가 위 기간 동안 계속하여 월간 근무일수를 개근하여 왔고, 이에 대하여 위 공사는 월차휴가를 부여하지 못함으로써 매월 월차휴가수당을 지급해 온 것으로 볼 수밖에 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 사고 후에도 월차휴가수당의 지급 원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성이 있다 할 것이고, 따라서 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 피해자가 연월차수당의 명목으로 받은 금액 중 월차휴가수당에 상당하는 액수는 일실수입 및 일실퇴직금을 산정함에 있어 산입하였어야 할 것이다.
 따라서 위와 달리 판단한 원심판결에는 향후 예상소득의 점에 관하여 법리오해, 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 위 인정범위 내에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 불법행위의 피해자가 일률적으로 일정한 금액의 초과근무수당을 지급받아 온 경우, 그 금액이 일실수입 산정을 위한 예상소득에 포함되는지 여부
[2] 불법행위의 피해자가 상당 기간 동안 계속 월간 근무일수를 개근하고 월차휴가수당을 지급받아 온 경우, 이를 일실수입 산정에 있어 산입할 것인지 여부

[1] 불법행위의 피해자가 시간외근무 및 야간근무에 대한 초과근무수당으로 일정한 금액을 기본급에 가산하여 일률적으로 지급받아 왔다면, 특별한 사유가 없는 한 그 금액은 그 불법행위 이후의 예상소득에 포함시켜야 할 것이다.
 [2] 불법행위의 피해자가 일정 기간 동안 계속하여 월간 근무일수를 개근하여 왔고 이에 대하여 소속 회사가 월차휴가를 부여하지 못함으로써 매월 월차휴가수당을 지급해 온 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 불법행위 이후에도 월차휴가수당의 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성이 있고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 피해자가 지급받은 월차휴가수당에 상당하는 액수는 일실수입 및 일실퇴직금을 산정함에 있어 산입하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해재범)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반·야간주거침입절도·절도·주거침입 (형사, 대법원)
공포일: 1995.12.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 및 검사
【변호인】 변호사 김세배
【원심판결】부산고법 1995. 9. 7. 선고 95노579 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 피고인의 상고이유에 대하여
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 등의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 또, 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하면, 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 제1심을 그대로 유지한 원심의 양형이 너무 무거워 심히 부당하다고는 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다.
 검사의 상고이유에 대하여 
 기록에 의하면, 제1심법원이공소외인을 증인으로 채택하여 그 주거지인 부산 금정구서2동 로 3회 소환을 하였으나 폐문부재 또는 이사불명으로 반송되자 그 소재탐지를 촉탁한 결과, 위 주거지에 주민등록이 되어 있지는 아니하고 같은 구 서4동 소재 유나 단란주점에 종업원으로 근무한다고 보고되어 위 유나 단란주점으로 다시 소환하였으나 낮에는 소재하지 아니한다는 이유로 반송된 사실, 그 후 원심이 위공소외인을 다시 증인으로 채택하여 위 종전 주거지와 근무처로 소환하였으나 폐문부재라는 사유로 모두 반송되자 소재탐지촉탁을 하여 위공소외인이 종전 주거지나 주민등록지인 충북 청주시율량동에는 거주하지 아니하고, 위 유나 단란주점에서도 1995. 5.경에 그만 두어 현재 어디 있는지 알 수 없다고 보고되었다는 것인바, 위와 같이제1심 및 원심법원이 수회에 걸쳐 위한정미에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 이상, '진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위공소외인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것인지의 여부에 관하여 심리하여 그 증거능력 유무를 판단하여야 할 것임에도 공소외공소외인이 제1심 변론종결시까지 종전부터 근무하던 주점에 그대로 근무하고 있었다는 사실만을 들어 위공소외인의 검찰 및 경찰에서의 각 진술 기재의 증거능력을 배척한 제1심의 조치가 정당하다고만 판단하고 만 것은 잘못이라 할 것이다.
 그러나,형사소송법 제314조에 따라같은 법 제312조 소정의 조서나같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위하여는 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 한다는 요건 이외에 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라야 한다는 두가지 요건이 갖추어져야 할 것이고, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때라 함은 그 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는 것이라고 할 것인바, 기록에 의하면, 위공소외인은 이 사건 강도강간의 피해를 당하였다고 정식으로 고소한 바 없이 다만 개인적으로 아는 부산 금정구 서4동 파출소 소속 경찰관 서광석에게 범인의 인상착의를 말하고, 같이 범인을 잡으러 다녔으나 잡지 못하였는데, 그 범행 일시로부터 6개월이 지나 피고인이 그 범행과는 다른 사건으로 금정경찰서에 구속된 뒤, 범인이 잡혔으니 한번 와서 보라는 위 서광석의 연락을 받고, 비로소 경찰과 검찰에 출석하여 위 진술조서를 작성하였다는 것인바, 진술이 이루어진 전후 사정에 비추어 볼 때 위공소외인의 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 진술한 것이라고 인정할 수는 없다고 할 것이어서 위 진술조서의 증거능력을 부정한 원심의 조치는 결국 정당하다고 할 것이다.
 뿐만 아니라 원심은 가정적으로 위 각 진술조서에 증거능력이 인정된다고 하더라도 그 판시와 같은 사정을 들어 그 신빙성에 의심이 있다는 이유로 이를 배척하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 원심에 증거능력 유무의 판단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 가정하더라도 그것이 판결결과에 영향을 미친 것은 아니라고 할 것이다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1]형사소송법 제314조 소정의 '진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때'에 해당하는 경우
[2] 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행해졌다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 법원이 수회에 걸쳐 피해자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지 촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우형사소송법 제314조 소정의 '진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다.
 [2] 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행해졌다고 볼 수 없다고 하여 피해자에 대한 검찰 및 경찰 진술조서의 증거능력을 부정한 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【독립당사자참가인,피상고인】 
【원심판결】 서울지법 1995. 5. 19. 선고 94나32435, 40979 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
등기부가 멸실된 후 회복으로 인한 소유권보존등기를 마친 자도 적법한 소유자로 추정되나, 제3자가 그 토지를 사정받았거나 또는 멸실 전 등기부상에 소유권보존등기를 한 자가 따로 있고 그가 양도 사실을 부인할 경우에는 그 회복으로 인한 소유권보존등기가 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 마쳐진 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지므로, 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효가 됨은 논지가 지적하는 바와 같지만( 당원 1984. 12. 26. 선고 81다505 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 각 참조), 한편 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 토지대장은 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 것에 불과하여 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다 하더라도 그 기재에 권리 추정력을 인정할 수 없다는 점 또한 당원의 확립된 판례이다( 당원 1991. 3. 27. 선고 90다13536 판결, 1995. 8. 22. 선고 95다16493 판결 각 참조). 
 그런데 논하는 바가 인용하는 각 구토지대장(병 제2호증의 2, 4, 6)은 모두 위 지적법 개정 전에 복구된 것이므로, 그 소유자란에 망 소외 1의 이름이 기재되어 있다 하더라도 그 기재만으로는 이 사건 부동산이 위 소외 1 명의로 사정이 되었다거나 멸실 전 이 사건 부동산의 등기부상에 망 소외 1 또는 제3자 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 또한 멸실회복등기에 있어 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 불명이라고 기재되었다 하여도 별다른 사정이 없는 한 추정력이 인정된다는 점은 당원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결 이래 확립된 당원의 태도이다. 
 그렇다면 이 사건 부동산에 관한 원고들의 피상속인인 망 소외 2 명의의 회복으로 인한 소유권보존등기는 여전히 적법한 등기로 추정된다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 논지는 이유가 없다.
 상고이유 제2점에 대하여
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 기한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정 번복의 주장, 입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것인데( 당원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결 참조), 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토해 보면, 이 사건 부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 보증서나 확인서는 그 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아니라고 의심하기에 충분하므로, 같은 취지에서 위 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력이 깨어졌다고 판단한 원심판결은 정당하다 할 것이다. 
 또한 변론에 나타난 증거들을 기록과 대조하여 검토해 보아도, 피고 1 및 그의 점유를 승계한 피고 2가 20년 이상 이 사건 부동산을 점유하였다고 인정하기에 족한 증거를 발견할 수 없으므로, 피고들의 점유취득시효 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하다. 논지는 결국 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 멸실회복으로 인한 소유권보존등기를 마친 자와 토지를 사정받은 자 또는 멸실 전 소유권보존등기 명의자가 서로 다른 경우, 그 회복등기의 추정력
[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 토지대장의 소유자란 기재의 권리 추정력 
[3] 멸실회복등기에 있어 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 불명으로 기재된 경우, 추정력 인정 여부 
[4] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 기한 등기의 추정력이 번복되는 경우 및 그 입증의 정도

[1] 등기부가 멸실된 후 회복으로 인한 소유권보존등기를 마친 자도 적법한 소유자로 추정되나, 제3자가 그 토지를 사정받았거나 또는 멸실 전 등기부상에 소유권보존등기를 한 자가 따로 있고 그가 양도 사실을 부인할 경우에는, 그 회복으로 인한 소유권보존등기가 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 마쳐진 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지므로, 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효가 된다. 
 [2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 토지대장은 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 것에 불과하여, 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다 하더라도 그 기재에 권리 추정력을 인정할 수 없다.
 [3] 멸실회복등기에 있어 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 불명이라고 기재되었다 하여도, 별다른 사정이 없는 한 추정력이 인정된다.
 [4] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 기한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로, 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정 번복의 주장, 입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.12.26 / 시행일:

【출원인,상고인】 
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 항고심판소 1993. 12. 28.자 92항원672 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
특허출원된 발명에 공지의 기술이 포함된 경우에는 공지의 기술이 삭제되지 아니하는 이상 신규성이 없는 발명으로 거절사정되어야 하고, 특허출원에 있어서 청구범위가 둘 이상의 항인 경우에 하나의 항이라도 거절이유가 있는 경우에는 그 출원은 등록이 거절되어야 한다( 대법원 1993. 9. 14. 선고 92후1615 판결 참조). 
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원발명의 특허청구범위 제1항은 "열저장기(1)를 포함하는 열교환기의 파이프장치에 있어서, 열저장기(1) 내의 파이프(13)는 수직으로 모세관형태로 형성되며 600-850℃ 범위로 고온가열되어 물 또는 다른 액상물질과 같은 열전달물질을 증기상태로 유지시키며, 상기한 열전달물질은 열저장기(1), 보조탱크(7), 급탕탱크(30), 그리고 방열기(16) 등과 연결 구성되는 파이프(3)와 순환펌프(5, 6)에 의하여 순환되도록 한 것을 특징으로 하는 열저장기기의 파이프장치"라고 기재되어 있으므로, 위 특허청구범위 제1항은 파이프(13)의 열응력에 의하여 파열되지 아니하도록 하거나 열효율을 높이기 위한 수단을 그 권리범위의 요지로 청구하고 있는 것이 아니라, 단순히 심야전기를 이용하는 축열장치에 관한 일반적인 열교환시스템만을 청구 기재하고 있는 것이고, 한편 인용발명(1987. 12. 22. 특허된 미국특허 공보 제4714821호의 축열장치의 발명)은 축열장치에 관한 발명으로서 "축열기 본체(18) 내부에 삽입된 파이프(22)가 가열선(19)에 의하여 가열되어 파이프(22) 내의 열전달물질이 증기상태로 유지되다가 써모스타트의 신호에 의하여 순환펌프(23)의 작동에 의하여 그 열전달물질을 열교환기로 순환시켜 급탕이나 난방에 이용하도록 하는 일련의 기술수단"임을 알 수 있으므로, 양 발명은 다 같이 열저장기(축열기) 내부에 삽입된 파이프 내의 열전달물질을 전열선(가열선)에 의하여 가열하여 증기상태로 유지하다가 필요시 순환펌프의 작동에 의하여 그 열전달물질을 열교환기로 순환 이송시켜 급탕이나 난방에 이용하도록 하는 기술수단이어서 본질적으로 동일한 기술적 수단임이 인정되고, 따라서 본원발명은 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제2항에 의하여 특허를 받을 수 없는 것이므로 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 인정·판단하였다. 
 기록에 의하여 살피건대, 원심의 위와 같은 조치는 앞에서 살펴본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 심리미진, 이유불비, 판단유탈의 위법이나, 본원발명의 기술적 사상에 관한 요지판단이나 인용발명과 본원발명의 기술적 사상의 대비를 잘못함으로써 발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 특허출원발명에 공지된 기술이 포함되어 있는 경우, 거절사정되어야 하는지 여부
[2] 특허출원 청구범위가 여러 항인 경우, 하나의 항이라도 거절이유가 있으면 그 전체가 거절사정되어야 하는지 여부
[3] 공지의 기술을 특허청구의 범위에 기재함으로써 거절사정된 사례

[1] 특허출원된 발명에 공지의 기술이 포함된 경우에는 공지의 기술이 삭제되지 아니하는 이상 신규성이 없는 발명으로 거절사정되어야 한다.
 [2] 특허출원에 있어서 청구범위가 둘 이상의 항인 경우에 하나의 항이라도 거절이유가 있는 경우에는 그 출원은 등록이 거절되어야 한다.
 [3] 인용발명과 본원발명은 다 같이 열저장기(축열기) 내부에 삽입된 파이프 내의 열전달물질을 전열선(가열선)에 의하여 가열하여 증기상태로 유지하다가 필요시 순환펌프의 작동에 의하여 그 열전달물질을 열교환기로 순환 이송시켜 급탕이나 난방에 이용하도록 하는 기술수단이어서 본질적으로 동일한 기술적 수단임이 인정되고, 따라서 본원발명은 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제2항에 의하여 특허를 받을 수 없다고 한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.12.26 / 시행일:

【출원인,상고인】 가부시기가이샤 한도다이 에네르기 겐뀨쇼 (소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 최형구 외 3인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청 1994. 2. 28.자 92항원895 심결
【주문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 인용발명(일본 특허청 1983. 8. 1.자 공개특허공보 昭 58-128780호 터널 접합형 조셉션 소자, 이하 같다)에서 초전도층(17)이 실리콘산화물(14)과 직접 접촉하지 않도록 질화실리콘막(15)을 개재시키는 구성과 질화실리콘으로 되는 층(16)은 높은 절연성을 가진다고 하는 기술은, 질화물을 절연물질로 사용하여 높은 절연성을 얻도록 한다는 구성을 갖는 본원발명과 유사하므로, 본원발명은 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용발명으로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 그 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 하였다.
 그런데 기록에 의하여 본원발명과 인용발명을 대비하여 보면 본원발명은 초전도다층 구조를 갖는 전기회로 및 그 제작에 관한 것으로서, 반도체 접속 도선으로서 박막형태의 산화 초전도체를 사용하면서도 실리콘산화물이 산화 초전도체 물질과 직접 접촉하는 경우 반도체 소자에서 발생된 열로 인한 신뢰도 강하 및 가열된 부분에서의 작동속도 감소 등 초전도체 특성에 부정적인 영향을 미치는 것을 방지하기 위하여 반도체기판 또는 위 초전도체들 사이에 산화물이 아닌 실리콘질화물로 절연막을 형성함으로써 초전도체 특성의 개량을 추구하는 것이고, 한편 인용발명은 터널접합형 조셉션소자의 개량에 관한 것으로서 절연층 그 자체는 실리콘산화물로 하고, 그 위에 다시 질화실리콘을 입혀서 장벽층을 만들어서 이 장벽층으로 하여금 제1초전도체와 제2초전도체가 서로 맞닿지 않게 함으로써 높은 절연효과를 얻고자 하는 것인바,본원발명은 초전도체 특성에 부정적인 영향을 미치는 산화물의 접촉을 방지하는 것을 직접적인 목적으로 하는 것이고, 인용발명은 반도체기판과 초전도체 사이의 절연목적이 아니라 그 기판 위에 있는 제1초전도체와 그 위의 제2초전도체가 서로 맞닿지 않도록 하여 그 사이의 절연효과를 얻는 것이므로, 양 발명은 그 직접적인 목적이 서로 다르며, 한편 인용발명에서는 실리콘기판과 제1초전도체 사이에는 절연물질이 없으며, 그 절연층 자체는 실리콘산화물이고 그 위에 질화실리콘으로 장벽층을 형성하는 것인 데 반하여 본원발명은 실리콘기판과 초전도체 사이 및 초전도체들 사이에 모두 절연층을 형성하고 그 절연층 자체를 실리콘질화물로 하는 것이며, 본원발명의 경우 위 절연막으로는 전류가 흐르지 못하게 되는 반면, 인용발명에서는 일정한 전압 이상이 되면 그 장벽층에도 불구하고 전류가 흐르게 되므로 이러한 점에서도 양 발명은 서로 다르다 할 것이므로, 결국 양 발명은 그 추구하는 목적이나 기술적 구성, 작용 효과가 서로 달라 당해 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용발명으로부터 본원발명을 용이하게 추고할 수는 없다 할 것인데도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여 제대로 심리를 하지 아니한 채 출원발명이 인용발명으로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 판단하고 말았으니, 그러한 원심결에는 발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

본원발명과 인용발명의 추구하는 목적이나 기술적 구성, 작용 효과가 서로 달라 진보성이 인정되는 데도 불구하고, 원심이 심리미진이나 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 진보성을 부정한 것이 위법하다고 본 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.12.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 4. 11. 선고 94구36249 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 근무하던 회사로부터 해외근무명령을 받아 해외근무 중 이 사건 아파트를 매수하였고, 곧바로 가족들도 근무지를 따라 해외로 이사하는 바람에 이 사건 아파트에 입주하지 못한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 아파트의 보유기간 중 해외근무를 함으로써 이 사건 아파트에서 거주하지 못하였으므로 이 사건 아파트의 양도로 인한 소득은 1세대1주택의 양도로 인한 소득으로서 비과세대상이 된다고 판단하였다.
소득세법 제5조 제6호 (자)목은 1세대1주택의 양도로 인한 소득에 대하여 소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고, 같은법시행령 제15조 제1항은 법 제5조 제6호 (자)목에서 1세대1주택이라 함은 거주자 및 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 한다고 규정하면서 거주기간의 제한을 받지 아니하는 예외 사유로 같은항 제3호에서 재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우 를 들고 있고, 같은법시행규칙 제6조 제4항은 영 제15조 제1항 제3호에서 재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사유로 당해 주소 또는 거소에서 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우를 말한다고 규정하면서 제1호로 취학, 질병의 요양, 근무 또는 사업상의 형편으로 세대 전원이 다른 시(서울특별시 및 직할시를 포함한다)·읍·면으로 퇴거하는 경우를 들고 있는바, 위 규정에 의한 부득이한 사유가 있는 경우란 주택의 취득 후 생긴 사유로 인하여 세대 전원이 다른 시·읍·면으로 퇴거하게 되어 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우를 말하고, 세대 전원이 다른 시·읍·면으로 퇴거하리라는 사정을 예상하면서도 주택을 취득하였다면 이를 위 규정에 의한 부득이한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 것은 아니다.
 원심판결 이유에 의하더라도, 원고는 근무 형편상 세대 전원이 이 사건 아파트에서 거주할 수 없음을 예상하면서도 이를 취득한 것이므로 위 규정에 의한 부득이한 사유로 인하여 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우에 해당한다고 할 수 없다 할 것이다.
 그런데도 이 사건 양도가 비과세대상에 해당한다고 한 원심판결에는 1세대1주택에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제3호에서 재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우란 주택의 취득 후 생긴 사유로 인하여 세대 전원이 다른 시·읍·면으로 퇴거하게 되어 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우를 말하고, 세대 전원이 다른 시·읍·면으로 퇴거하리라는 사정을 예상하면서도 주택을 취득하였다면 이를 위 규정에 의한 부득이한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 것은 아니다.
건축물자진철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 추자면장 (소송대리인 변호사 임창원)
【환송판결】 대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 공장건물 중 기존의 1층 181.32㎡에 1개층 181.32㎡가 기존의 2층 181.32㎡에 1개층 60㎡가 각 무단증축되어 있고, 기존 2층의 공장용도 85.32㎡ 부분이 주택으로 개조되어 있는 사실, 피고는 1993. 7. 23. 원고에게 위 위법건축 부분의 철거를 명하고 자진 철거하지 아니하면 행정대집행을 하겠다는 내용의 이 사건 계고처분을 한 사실, 이 사건 건물은 당초 1970년경 제빙공장으로 건축되었다가 그 후 더 이상 공장으로 사용되지 않게 되자, 1985년부터 1987년 사이에 그 당시의 소유자인 소외인이 외형상의 증축은 없이 내부수리로써 높이가 6m인 1개층을 3m 높이의 2개층으로 각 분할하여 증축하고, 일부의 용도를 공장에서 주택으로 변경하였던 사실, 그런데 이 사건 건물은 건축 당시부터 그 2층이 제빙공장의 얼음창고라 무거운 하중을 견딜 수 있도록 골조나 기둥 등이 모두 튼튼하고, 무단증축된 부분 또한 종전의 건물의 벽과 기둥을 이용하여 철근콘크리트로 층이 나뉘어져 있는데, 그 내부를 구획하기 위하여 세워진 벽과 새로이 천장 부분에 설치된 H빔 등으로 천정이 지탱됨으로써 구체적인 구조의 안전성은 더욱 강화되어 그 증축 이후 현재까지 여전히 견고한 상태로 남아 있는 사실, 건물의 외관은 그대로 둔채 내부만을 증축하고 용도를 변경함에 불과하여 위 위법건축물로 인하여 이 사건 건물자체나 그 주위의 미관을 해친다거나 어항 관리상 어떠한 지장을 주지는 아니하는 사실, 또한 피고는 위 무단증축 사실을 알면서도 이를 방치하고, 나아가 이 사건 건물에 관하여 4층건물로 재산세를 부과하고 1987. 7. 16.경에는 기존의 2층(증축 후 3층) 중 96㎡ 부분에 관하여 공장에서 휴게실로 용도를 변경하여 주는 등 위 위법건축 부분을 묵인 내지 용인하고 있다가 민원이 제기되자 뒤늦게 1991. 4. 무렵부터 위법건축 부분의 자진철거를 종용하는 한편, 같은 해 7. 24. 북제주군수에게 위 위법건축 부분은 이를 그대로 두더라도 공익을 해하지 않으므로, 과태료의 부과처분 후 용도변경 등의 허가를 함이 상당하다는 의견을 표명하였던 사실, 이 사건 건물은 그 층고 때문에 공장 이외의 용도로 사용하기에 불편하고, 또한 위 위법건축 부분을 철거하는 경우 철거에 많은 비용이 들고 원고에게 막대한 재산상의 손실을 입게 하는 반면에 오히려 이 사건 건물 전체의 구조상의 안전성을 훼손할 우려가 있는 사실등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면 위 위법건축 부분을 그대로 방치한다고 하여도 이로써 도로교통이나 방화, 보안, 위생, 미관 및 공해예방 등과 같은 공익을 심히 해한다고는 보여지지 아니하므로, 결국 이 사건 계고처분은 그 요건을 갖추지 못한 처분으로서 위법하다고 판단하였다.
 그러나 원심 인정사실에 의하더라도 위 위법건축 부분은 그 면적이 지나치게 클 뿐 아니라, 위와 같이 무단증축함으로써 결국 2층 공장건물을 그 구조 및 용도가 전혀 다른 4층 일반건물로 변경한 결과가 되었는바, 원심이 인정하는 사정만을 들어 합법화될 가능성도 없는 위법건축 부분을 그대로 방치하여야 한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고, 건축법이 정하고 있는 여러 제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방하지 못하게 되어 이는 더 큰 공익을 해하는 것이 된다 할 것이다( 당원 1992. 8. 14. 선고 92누3885 판결, 1995. 6. 29. 선고 94누11354, 11361 판결 등 참조). 
 그럼에도 불구하고 원심은 도로교통이나 방화, 보안, 위생, 미관 및 공해예방 등의 점만을 들어 위 위법건축 부분을 철거하지 않고 그대로 방치하더라도 공익을 심히 해하는 것으로 볼 수 없다고 잘못 판단하였으니, 원심판결에는 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

위법건축 부분의 면적이 지나치게 크고 무단증축함으로써 결국 2층 공장건물을 그 구조 및 용도가 전혀 다른 4층 일반건물로 변경한 결과가 되어 합법화될 가능성도 없는 경우, 그에 대한 철거계고처분이 적법하다고 한 사례

위법건축 부분은 그 면적이 지나치게 클 뿐 아니라 무단증축함으로써 결국 2층 공장건물을 그 구조 및 용도가 전혀 다른 4층 일반건물로 변경한 결과가 되었으므로 합법화될 가능성도 없어서 위법건축 부분을 그대로 방치하여야 한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고, 건축법이 정하고 있는 여러 제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방하지 못하게 되어 이는 더 큰 공익을 해하는 것이 된다는 이유로 이에 대한 철거계고처분이 적법하다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 부산고법 1995. 4. 7. 선고 94나4110 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
원고들은 이 사건 소송으로 피고 박판서, 이혜란에 대하여는 제1심 공동피고 정원석에게 이 사건 부동산에 관하여 매매 또는 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하고, 위 정원석에 대하여는 원고들에게 위 부동산에 관하여 각 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하였고, 위 정원석은 제1심에서 1993. 7. 7. 원고들의 청구를 인낙하였음이 기록상 명백하다.
그렇다면 원고들이 위 정원석에 대하여 원고들 주장과 같은 등기청구권이 있다는 점은 입증되었다고 할 것이고, 피고들이 위 등기청구권의 존재를 다툴 수는 없다고 할 것이다 ( 당원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결 등 참조). 
 따라서 원심으로서는 나아가 위 소외 1이 피고들에게 청구취지와 같은 등기청구권이 있는지에 관하여 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 오히려 소외 2가 위 소외 1을 대리하여 원고들에게 위 부동산을 처분할 권한이 있었다고 볼 증거가 없으므로, 원고들의 위 소외 1에 대한 등기청구권이 인정되지 않는다는 취지로 판단한 후 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다는 이유로 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하였다.
 그렇다면 원심은 채권자대위소송의 요건인 피보전채권의 존부에 관하여 잘못 판단한 나머지, 소송물인 소외 1의 피고들에 대한 등기청구권에 관하여는 나아가 판단하지도 않았으므로, 원심판결에는 채권자대위권에 관한 법리를 오해하여 소송물에 대한 판단을 전혀 하지 아니한 이유불비의 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

병이 갑과 을을 상대로 하여 갑, 을, 병 순으로 순차 소유권이전등기를 할 것을 청구하는 소송에서 을이 병의 청구를 인낙한 경우, 갑이 병의 을에 대한 등기청구권의 존부를 다툴 수 있는지 여부

병이 채권자대위소송으로 갑에 대하여는 을에게 부동산에 관하여 매매 또는 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하고, 을에 대하여는 병에게 그 부동산에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하는 소송에서, 을이 병의 청구를 인낙하였다면, 병이 을에 대하여 그 주장과 같은 등기청구권을 가진다는 점은 입증되었다고 할 것이므로, 갑이 그 등기청구권의 존재를 다툴 수는 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 생산기술연구원 (소송대리인 변호사 김세배)
【원심판결】 서울고법 1995. 8. 16. 선고 95나16266 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은, 소외 재단법인 한국정밀기기센터는 1966. 4. 13.경 설립되어 1979. 4. 1.경 소외 재단법인 한국기계금속시험연구소에 흡수 통합되었고, 위 한국기계금속시험연구소는 1981. 5.경 소외 재단법인 한국선박연구소와 통합되어 소외 재단법인 한국기계연구소로 되었는데, 위 각 통합 과정에서 종전 재단법인의 사업과 임직원 전원은 통합 후의 재단법인에 순차 인수되었으며, 그 후 1989. 10. 12.경 피고가 설립되면서 피고의 정관에 의하여 위 한국기계연구소의 인원, 재산, 사업, 예산 및 권리의무 일체가 피고에게 포괄승계된 사실, 위 한국정밀기기센터에 입사하였던 원고들은 위 한국정밀기기센터가 위와 같이 순차 통합되는 과정에서 경영 주체의 변동에 따른 퇴직이나 입사 등의 절차를 밟음이 없이 직원으로서 동일한 업무를 계속 수행하여 오다가 피고의 직원으로 있을 때에 퇴직한 사실 등을 인정한 다음, 원고들의 위 한국정밀기기센터, 한국기계금속시험연구소 및 한국기계연구소와의 근로계약 관계는 위와 같은 통합이 있을 때마다 포괄적으로 피고에게까지 순차 승계되었다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 당원의 판례( 당원 1994. 1. 25. 선고 92다23834 판결, 1994. 3. 8. 선고 93다1589 판결 등 참조)에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 기업의 합병에 있어서의 근로계약 관계의 포괄승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 퇴직금에 관한 사항은 취업규칙의 필요적 기재사항의 하나이므로( 근로기준법 제94조 제5호 참조), 사용자가 취업규칙과 별도로 독립된 퇴직금규정을 두었다고 하더라도 그 퇴직금규정은 취업규칙의 일부로서 취업규칙의 성격을 갖는다고 할 것이고, 따라서 사용자가 근로기준법 제95조 제1항 소정의 노동조합 또는 근로자집단의 동의 없이 퇴직금규정을 근로자에게 불리하게 변경하였다면 그 변경된 퇴직금규정은 종전의 근로자에 대하여는 효력이 없다고 할 것이다. 
 그러므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같이 근로기준법 제95조에 대한 법리를 오해하거나 대법원판례와 상반된 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여
영업양도나 기업합병 등에 의하여 근로계약 관계가 포괄적으로 승계된 경우에 근로자의 종전 근로계약상의 지위도 그대로 승계되는 것이므로, 승계 후의 퇴직금규정이 승계 전의 퇴직금규정보다 근로자에게 불리하다면 근로기준법 제95조 제1항 소정의 당해 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 퇴직금규정을 적용할 수 없는 것 인바( 위 93다1589 판결, 1991. 9. 24. 선고 91다17542 판결, 1994. 8. 26. 선고 93다58714 판결 등 참조), 근로기준법 제28조 제2항, 부칙(1980. 12. 31. 법률 제3349호) 제2항이 하나의 사업 내에 차등 있는 퇴직금제도의 설정을 금하고 있지만, 이는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 퇴직금에 관하여 차별하는 것을 금하고자 하는 데 그 목적이 있는 것이므로, 위와 같이 근로관계가 포괄적으로 승계된 후의 새로운 퇴직금제도가 기존 근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금규정을 적용하지 않을 수 없어서 결과적으로 하나의 사업 내에 별개의 퇴직금제도를 운용하는 것으로 되었다고 하더라도, 이러한 경우까지 위 제28조 제2항, 부칙 제2항이 금하는 차등 있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이다( 당원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결 참조). 
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 논지도 이유가 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 피고의 퇴직금규정이 근로기준법 제28조 제1항이 요구하는 최소한의 요건을 충족하였는지의 여부는 이 사건의 결론에 영향이 없으므로, 논지도 이유가 없다. 
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 근로관계 포괄승계 후의 새로운 퇴직금규정이 종전 규정보다 근로자에게 불리하게 된 경우, 그 새로운 퇴직금규정의 효력
[2] 근로관계의 포괄승계 후 새 퇴직금제도가 기존 근로자에게 불리하여 그들에게 종전 퇴직금규정을 적용하게 된 경우, 하나의 사업 내에 차등 있는 퇴직금제도를 설정한 것인지 여부

[1] 영업양도나 기업합병 등에 의하여 근로계약 관계가 포괄적으로 승계된 경우에 근로자의 종전 근로계약상의 지위도 그대로 승계되는 것이므로, 승계 후의 퇴직금규정이 승계 전의 퇴직금규정보다 근로자에게 불리하다면 근로기준법 제95조 제1항 소정의 당해 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 퇴직금규정을 적용할 수 없다. 
 [2] 근로기준법 제28조 제2항, 부칙(1980. 12. 31.) 제2항이 하나의 사업 내에 차등 있는 퇴직금제도의 설정을 금하고 있지만, 이는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 퇴직금에 관하여 차별하는 것을 금하고자 하는 데 그 목적이 있으므로, 근로관계가 포괄적으로 승계된 후의 새로운 퇴직금제도가 기존 근로자의 기득이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금규정을 적용하지 않을 수 없어서 결과적으로 하나의 사업 내에 별개의 퇴직금제도를 운용하는 것으로 되었다고 하더라도, 이러한 경우까지 근로기준법 제28조 제2항, 부칙 제2항이 금하는 차등 있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1995.12.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 박성덕
【원심판결】수원지법 1995. 9. 16. 선고 95노950 판결
【주문】
원심판결 및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 제1심판결 전 구금일수 중 30일을 위 본형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 금 3,000,000원을 추징한다.

【이유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여
 설령 피고인이 판시 금원을 받기 전에 이미 성남시에서 이 사건 토지의 매각을 공개경쟁입찰의 방식으로 하기로 결정한 바 있다 하더라도, 위 토지의 매각업무를 담당하고 있던 피고인으로서는 매각조건이나 매각절차와 관련한 정보를 제공하는 등의 여러가지 편의를 제공할 수 있었음이 분명하므로, 피고인의 금원수수는 직무와 관련이 있다 할 것이고, 논지는 이유가 없다 할 것이다.
 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이제1심 공동피고인으로부터 그 사람이 거주하던 주택의 부지인 시유지를 저렴한 가격에 불하받을 수 있도록 해달라는 청탁과 함께 1994. 7. 중순 일자불상 18:00경 금 1,000,000원, 같은 달 중순 일자불상 18:00경 금 2,000,000원을 각 교부받은 사실을 인정한 다음, 위 각 행위가형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 보아 처벌하였다.
 그러나 기록에 의하면,피고인의 위 각 금원수수는 동일한 직무에 관하여 동일한 명목으로 불과 며칠 사이에 행해진 것이고 피해법익 또한 동일한 경우이므로 포괄하여 뇌물수수죄의 일죄를 구성하는 것(당원 1990. 6. 26. 선고 90도466 판결,1987. 5. 26. 선고 86도1648 판결,1983. 11. 8. 선고 83도711 판결 등 참조)이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면 위 각 행위를 경합범으로 보아 처벌한 제1심판결과 이를 유지한 원심판결에는 경합범의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적한 상고논지 부분은 이유가 있다.
 따라서 원심판결 및 제1심판결을 각 파기하고, 이 사건 기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 당심에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로,형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 그 부분과 같으므로같은 법 제399조,396조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 하고, 법률에 비추건대 피고인의 판시 행위는 포괄하여형법 제129조 제1항에 해당하므로 그 정한 형 중 징역형을 선택한 형기범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고,같은 법 제57조를 적용하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 30일을 위 본형에 산입하며,같은 법 제62조를 적용하여 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예하고,같은 법 제134조를 적용하여 피고인으로부터 판시 금원을 추징하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)
농지조성비등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 부산광역시 사하구청장
【원심판결】 부산고법 1995. 8. 31. 선고 94구7614 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서 그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않다고 할 것이며, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임행정청이 정당한 권한에 기하여 그 명의로 한 처분에 대하여는 말할 것도 없고, 내부위임이나 대리권을 수여받은 데 불과하여 원행정청 명의나 대리관계를 밝히지 아니하고는 그의 명의로 처분 등을 할 권한이 없는 행정청이 권한 없이 그의 명의로 한 처분에 대하여도 처분명의자인 행정청이 피고가 되어야 할 것이다( 당원 1994. 6. 14. 선고 94누1197 판결 및 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결 참조). 
 기록에 의하면, 원고에 대한 이 사건 농지조성비 및 전용부담금의 납입통지는 피고가 농어촌진흥공사에게 농지의보전및이용에관한법률시행규칙 제8조의2, 농어촌발전특별조치법시행규칙 제35조의3 제1항의 규정에 의하여 통지한 내역에 따라 농어촌진흥공사가 한 것으로 인정되는바, 이러한 경우 그 처분을 외부적으로 한 행정청은 농어촌진흥공사라고 보아야 할 것이고, 농어촌진흥공사에게 정당한 권한이 있는지 여부를 불문하고 위 처분의 취소를 구하는 항고소송의 피고는 농어촌진흥공사가 되어야 할 것이다( 위 94누1197 판결 참조). 
 뿐만 아니라 농지의보전및이용에관한법률 제4조 제4항, 같은법시행령 제8조, 같은법시행규칙 제8조의2, 제8조의3, 농어촌발전특별조치법 제45조의2, 제74조, 같은법시행령 제52조의3, 제52조의4, 제83조, 같은법시행규칙 제35조의2, 제35조의3, 농어촌진흥공사및농지관리기금법 제32조, 같은법시행령 제36조 등의 각 규정에 의하면, 농어촌진흥공사가 농림수산부장관 등을 대신하여 농지조성비와 농지전용부담금을 고지하여 징수하는 것은 단순히 수납을 대행하는 데 그치는 것이 아니라 고지징수권을 위임 위탁받아 자기의 권한에 기하여 한 것으로 인정된다( 위 94누1197 판결 참조). 
 그렇다면 원심판결에는 농지조성비 및 농지전용부담금의 부과고지권자와 항고소송의 피고적격에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 상고이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서 그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않다고 할 것이며, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임행정청이 정당한 권한에 기하여 그 명의로 한 처분에 대하여는 말할 것도 없고, 내부위임이나 대리권을 수여받은 데 불과하여 원행정청 명의나 대리관계를 밝히지 아니하고는 그의 명의로 처분 등을 할 권한이 없는 행정청이 권한 없이 그의 명의로 한 처분에 대하여도 처분명의자인 행정청이 피고가 되어야 할 것이다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 대우통신 주식회사 (소송대리인 변호사 백준현)
【원심판결】 광주고법 1995. 6. 28. 선고 94나7392 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 소론이 지적하는 점(피고 회사 광주지점 직원인 소외 1과 법무사 사무소 직원인 소외 2가 1993. 2. 24. 소외 3 경영의 ○○전기 사무실 옆에 있는 △△전기 사무실에서 원고에게 채무자란이 백지로 된 근저당권설정계약서 및 연대보증계약서를 각 제시하면서 근저당권설정자란과 연대보증인란에 원고의 서명날인을 요구하였을 당시 원고는 그 채무자가 위 소외 3인 것으로 알고 근저당권설정자 또는 연대보증인으로 서명날인을 하였는데 그 후 판시와 같은 경위로 채무자가 소외 4로 된 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었다고 인정한 점)에 관한 원심의 인정은 관계 증거와 기록에 비추어 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약상의 채무자를 소외 서낙철가 아닌 위 김해성으로 오인한 나머지 근저당설정의 의사표시를 한 것이고 이와 같은 채무자의 동일성에 관한 착오는 법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법률행위의 중요부분에 관한 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 또한 위와 같은 착오가 원고의 중대한 과실에 기인한 것이라는 주장은 원심까지는 하지 아니하였고 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장이므로 받아들일 수 없고, 따라서 원심이 법률행위의 착오에 있어서 표의자의 중대한 과실에 관한 법리를 오해하거나 이에 관하여 판단유탈 내지 석명권 불행사의 위법이 있다는 논지는 결국 이유 없는 것에 귀착된다. 
 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

갑이 채무자란이 백지로 된 근저당권설정계약서를 제시받고 그 채무자가 을인 것으로 알고 근저당권설정자로 서명날인을 하였는데 그 후 채무자가 병으로 되어 근저당권설정등기가 경료된 경우, 갑은 그 소유의 부동산에 관하여 근저당권설정계약상의 채무자를 병이 아닌 을로 오인한 나머지 근저당설정의 의사표시를 한 것이고, 이와 같은 채무자의 동일성에 관한 착오는 법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당한다.
광업용토지수용의사업인정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 여산송씨대종회(일명 여산송씨시조진사공대종중) (소송대리인 변호사 이회창)
【원고보조참가인,피상고인】 
【피고,상고인】 전라북도지사 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고보조참가인,상고인】 
【원심판결】 광주고법 1994. 11. 17. 선고 92구687 판결
【주문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지 등에 설정되어 있는 (등록번호 생략) 등 4개 광구의 광업권자인 피고보조참가인이 1991. 12. 2. 피고에게 석회석 광산 개발을 수용목적으로, 이 사건 토지를 사업인정구역으로 한 광업용 토지수용 인정신청을 하여 피고가 그 소유자인 원고에게 광업법 제88조 제2항에 따른 의견요청을 한 데 대하여 원고가 토지수용을 거부하는 의사표시를 하였으나, 피고는 1992. 2. 13. 광업용 토지수용 인정처분을 한 사실, 이에 원고가 행정심판을 청구한 결과 같은 해 9. 26. 동력자원부장관이 위 사업인정구역 중 광물이 부존하지 아니하는 일부 구역에 대한 사업인정을 취소한다는 취지의 재결이 있자 피고는 1993. 1. 8. 위 사업인정구역 중 전북 익산군 (주소 1 생략) 임야 19,610㎡를 17,614㎡로 감축하는 내용의 변경처분을 한 사실, 이 사건 토지에 인접한 위 호산리 천호산 기슭에는 1966. 3. 2. 문화재보호법에 의하여 천연기념물 제177호로 지정된 호남지역 유일의 천연석회동굴인 천호동굴이 위치하고 있는 사실, 이 사건 토지 중 위 (주소 2 생략) 임야 2,683㎡ 중 일부는 광업법 제48조 소정의 채굴제한 구역인 천호동굴로부터 지표 지하 50m 이내에 위치하고 있는 사실을 확정한 다음, 광업법 제48조 제1항은 광업의 실시에 의하여 공공의 영조물, 건물 기타 시설의 파괴를 미연에 방지하기 위하여 광업권에 대한 공법상의 제한을 가하는 일종의 공법상의 상린관계를 규정한 것이고, 직접적으로 위 채굴제한 구역 내의 토지에 대한 광업용 토지수용의 사업인정을 제한하는 규정은 아니라 할 것이나 한편 문화재보호법에 의하여 천연기념물로 지정된 위 천호동굴은 광업법 소정의 "기타 영조물"로서 공공목적을 위하여 그 물건 자체를 보존하는 데 그 뜻이 있다 할 것이고, 또 한번 훼손되면 영원히 복구가 불가능한 호남지역 유일의 천연 석회동굴이어서 그 천호동굴 자체뿐만 아니라 그 보존을 위하여 필요한 최소한의 범위(위 채굴제한구역)까지 보존되지 아니하면 천연기념물을 지정한 목적을 달성할 수 없다 할 것인즉, 원고가 위와 같은 사유 등을 내세워 위 사업인정신청에 대하여 적법히 수용거부의 의사표시를 하였음에도 이를 무시하고 한 이 사건 채굴제한지역 내의 토지에 대한 사업인정처분은 위법하다고 하여 그 부분에 대한 사업인정처분을 취소하였다. 
 2. 그러나 광업법 제88조 제2항에서 처분청이 같은 법조 제1항의 규정에 의하여 광업용 토지수용을 위한 사업인정을 하고자 할 때에 토지소유자와 토지에 관한 권리를 가진 자의 의견을 들어야 한다고 한 것은 그 사업인정 여부를 결정함에 있어서 소유자나 기타 권리자가 의견을 반영할 기회를 주어 이를 참작하도록 하고자 하는 데 있을 뿐, 처분청이 그 의견에 기속되는 것은 아니고, 더욱이 채굴단계가 아닌 광업용 토지수용을 위한 사업인정 단계에서는 사업인정 신청구역이 채굴제한지역 내라거나 또는 채굴제한지역 내임에도 영조물 등의 관할 관청의 허가나 소유자 등의 승낙이 없었음을 들어 사업인정을 거부할 수는 없다 고 할 것이다. 
 따라서 원고가 그 판시와 같은 사유 등을 내세워 원고가 수용거부의 의사표시를 하였다는 사정만으로 이 사건 채굴제한지역 내의 토지에 대한 위 사업인정처분이 위법하다고 판단한 것은 광업용 토지수용을 위한 사업인정에 관한 법리를 오해한데서 비롯된 것이라고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명함으로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
 3. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 광업용 토지수용을 위한 사업인정 여부를 결정함에 있어 처분청이 그 의견에 기속되어야 하는지 여부
[2] 광업용 토지수용을 위한 사업인정 단계에서 영조물 등의 관할 관청의 허가나 소유자 등의 승낙이 없었음을 들어 사업인정을 거부할 수 있는지 여부

[1] 광업법 제88조 제2항에서 처분청이 같은 법조 제1항의 규정에 의하여 광업용 토지수용을 위한 사업인정을 하고자 할 때에 토지소유자와 토지에 관한 권리를 가진 자의 의견을 들어야 한다고 한 것은 그 사업인정 여부를 결정함에 있어서 소유자나 기타 권리자가 의견을 반영할 기회를 주어 이를 참작하도록 하고자 하는 데 있을 뿐, 처분청이 그 의견에 기속되는 것은 아니다. 
 [2] 채굴단계가 아닌 광업용 토지수용을 위한 사업인정 단계에서 사업인정 신청구역이 채굴제한지역 내라거나 또는 채굴제한지역 내임에도 영조물 등의 관할 관청의 허가나 소유자 등의 승낙이 없었음을 들어 사업인정을 거부할 수 없다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 서울지방법원북부지원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【주 문】
 피고인은 무죄.

【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 동대문구의회의원 선거 입후보자인바, 상대 후보자 공소외 1을 당선되지 못하게 할 목적으로, 1995. 6. 17. 14：47경 서울 동대문구 전농 2동 소재 소공원에서 개최된 동대문구의원(전농 2동) 후보자 합동연설회장에서 청중 300여 명이 모인 가운데 연설을 함에 있어 1991. 9. 11.자 동아일보 신문을 내 보이면서 "이 신문내용을 제가 간략하게 읽어 드리겠습니다. 자격증 빌려 의료행위, 서울 구의원 영장, 서울청량리경찰서는 고용한 한의사 자격증을 빌려 불법의료행위를 한 서울 동대문구의회 공소외 1에 대해 11일 보건단속법위반에 관한 특별조치로 구속영장 신청, 이 얼마나 청천벽력 같은 소리입니까? 우리가 힘을 모아 뽑아준 현역 구의원이 그것도 사람의 생명을 담보로 불법의료행위를 한다는 것은 도저히 상상을 초월하는 일입니다. 여러분 앞으로는 절대로 이런 일이 있어서도 아니될 것이며 또한 있어서는 절대로 안되겠습니다."라고 말함으로써 공연히 사실을 적시하여 상대 후보자 공소외 1을 비방하였다라고 함에 있다. 
 그러므로 살피건대, 피고인이 이 법정에서 한 진술, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 진술기재, 공소외 5가 작성한 진술서의 기재, 속기사 유양화가 작성한 녹취록의 기재, 1991. 9. 11.자 동아일보 사본의 기재를 종합하면 피고인이 위 합동연설회장에서 위와 같은 내용의 말을 한 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 위와 같은 행위는 위 공소외 1이 당선되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 행위에 해당한다 할 것이다. 
 그러나 한편, 위 공소외 1에 대한 사건송치 사본 및 이 법원 1991. 11. 22. 선고 91고합550호 사건의 판결등본, 서울고등법원 1992. 3. 20. 선고 91노5005호 사건의 판결등본의 각 기재에 의하면 위 공소외 1은 동대문구 구의원으로 재직 당시 한약업사 자격만 있을 뿐 한의사 자격은 없으면서 공소외 2의 한의사 면허를 빌려 한의원을 개설하여 침을 놓거나 부황으로 피를 뽑는 등의 치료행위를 한 사실로 1991. 9. 11. 구속되어 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄 및 의료법위반죄로 이 법원 91고합550호로 공소제기되어 같은 해 11. 12. 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 200만 원을 선고받은 후 서울고등법원 91노5005호로 항소하여 1992. 3. 20. 현직 구의원으로 활동하고 있는 점 등이 참작되어 징역형 및 벌금형의 선고유예를 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인이 이 사건에서 적시한 사실은 진실한 것이며, 구의원 재직 중 범죄로 구속된 사실은 그 범죄로 인하여 유죄의 확정판결까지 받은 이상 선거인들이 후보자의 공직자로서의 자질을 판단하고 선거권을 적정하게 행사하기 위하여 당연히 알아야 할 사실로서 이를 선거인들에게 공표한 것은 공공의 이익에 관한 것으로 볼 것이고, 따라서 피고인의 이 사건 행위는 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서의 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하는 행위로서 위법성이 결여되어 범죄로 되지 아니한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이호원(재판장) 정준영 김현룡

피고인이 합동연설회장에서 전직 구의원이던 상대 후보자가 구의원 재직 당시 보건범죄단속에관한특별조치법위반으로 구속영장이 신청된 사실이 있음을 공표한 행위는 상대 후보자가 당선되지 못하도록 공연히 사실을 적시하여 상대 후보자를 비방한 행위에 해당한다 할 것이나, 상대 후보자가 그 보건범죄단속에관한특별조치법 및 의료법위반죄로 공소가 제기되어 유죄판결이 확정되었다면, 구의원 재직 중 범죄로 구속된 사실은 선거인들이 후보자의 공직자로서의 자질을 판단하고 선거권을 적정하게 행사하기 위하여 당연히 알아야 할 사실로서 이를 선거인들에게 공표한 것은 공공의 이익에 관한 것으로 볼 것이고, 따라서 피고인의 이 사건 행위는 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서의 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하는 행위로서 위법성이 결여되어 범죄로 되지 아니한다고 한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 한양여객자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 전병덕)
【원심판결】 서울고법 1995. 5. 26. 선고 94나39781 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
불법행위로 신체장해를 입은 피해자는 보통 그 정도의 가동능력을 상실했다고 봄이 우리의 경험칙에 합치되고, 피해자가 종전과 같은 직종에 종사하면서 종전과 다름없는 수입을 얻고 있다고 하더라도 피해자의 신체 훼손에 불구하고 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수 없는 것인바( 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카21022 판결, 1992. 9. 25. 선고 91다45929 판결 각 참조), 원고가 이 사건 사고의 후유장해로 인하여 가동능력상실률에 상승한 수익에 해당하는 손해를 입었다고 본 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 또한 불법행위로 인하여 노동능력을 상실한 피해자의 일실수익 손해는 원칙적으로 노동능력 상실 당시의 수익을 기준으로 산정할 것이지만, 장차 그 수익이 증가될 것이 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있을 때에는 그 증가될 수익도 고려하여야 할 것이고, 이와 같은 손해는 불법행위로 인한 통상의 손해에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카6761 전원합의체 판결, 1993. 7. 16. 선고 92다27775 판결 각 참조), 원심이 그 채용 증거에 의하여 사고 이후 원고의 수익이 판시와 같이 증가된 사실을 확정하고 그 증가된 수익을 기준으로 원고의 일실수익 손해를 산정한 조치는 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 없으며, 소론이 지적한 대법원 1983. 6. 28. 선고 83다191 판결 중 위 전원합의체 판결의 취지에 배치되는 견해가 여전히 유지되고 있음을 전제로 원심판결에 대법원판례 위반 및 심리미진의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 
 그리고 기록에 의하면 원고의 경추부염좌로 인한 후유장해가 이 사건 사고로 인한 것이라고 본 원심의 사실인정은 옳게 여겨지고, 거기에 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

[1] 불법행위의 피해자가 종전 직종에 종사하면서 종전과 같은 수입을 얻고 있는 경우, 신체 훼손으로 인한 재산상 손해의 발생 여부
[2] 일실수익 손해액을 산정함에 있어 장차 증가될 수익도 포함시킬 것인지 여부

[1] 불법행위로 신체장해를 입은 피해자는 보통 그 정도의 가동능력을 상실했다고 봄이 우리의 경험칙에 합치되고, 피해자가 종전과 같은 직종에 종사하면서 종전과 다름없는 수입을 얻고 있다고 하더라도 피해자의 신체 훼손에 불구하고 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수 없다.
 [2] 불법행위로 인하여 노동능력을 상실한 피해자의 일실수익 손해는 원칙적으로 노동능력 상실 당시의 수익을 기준으로 산정할 것이지만, 장차 그 수익이 증가될 것이 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있을 때에는 그 증가될 수익도 고려하여야 할 것이고, 이와 같은 손해는 불법행위로 인한 통상의 손해에 해당한다.
건물철거등·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 대한민국 
【피고(반소원고),상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울지법 1995. 7. 26. 선고 95나10869, 10876 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고) 1, 피고 2 및 피고 3의 부담으로 한다.

【이유】상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 부동산 취득시효의 요건인 점유자의 소유의 의사 유무는 점유권원의 성질에 의하여 정해져야 하나 그 권원이 명백하지 않은 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 추정된다는 점은 소론과 같고 따라서 피고들의 전 점유자인 소외인의 이 사건 사찰 부지에 대한 점유도 일응 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 할 것이다. 
 그러나 이처럼 점유자에게 소유의 의사가 있는 것으로 일단 추정되더라도 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 아니하였던 것으로 볼 사정이 증명된 때에도 소유의 의사로 점유하였다는 추정력은 번복된다고 할 것이다( 당원 1995. 8. 11. 선고 94다54016 판결 및 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결 등 참조). 
 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 소외 오춘례은 1954. 6.경 이 사건 임야가 이 사건 합병 전 임야로 있을 당시에 그 임야가 원고(반소피고, 이하 원고라 한다) 소유임을 알고서 원고로부터 아무런 승인을 받지 아니한 채 이 사건 사찰 부지 부근에 사찰을 신축하였다가 강제철거를 당한 후 다시 이를 옮겨 1961. 3.경 이 사건 사찰 부지에 이 사건 사찰 및 요사채를 신축하고는 그 후 수차례에 걸쳐 증·개축을 하였다가 증축된 부분을 철거당하였고, 또 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 목영봉이 1987. 4. 오춘례으로부터 이 사건 사찰 건물과 함께 그 사찰 운영권을 함께 매수하면서 오춘례의 요구에 따라 장차 소유자인 원고로부터 사찰의 철거 요구를 받게 되는 경우에 대비하여 미리 그 매매계약서에 '제3자에 의해 본 사찰 소재지 불하를 득해 철거되더라도 매수자는 이의를 제기치 않음'이라고 특약을 기재한 사실을 알 수 있는바, 이러한 객관적 사정을 종합하여 보면 오춘례은 이 사건 사찰 부지를 원고의 소유권을 배제하고 자신의 소유물처럼 배타적으로 지배할 의사를 가지고 점유한 것으로 볼 수 없으므로, 그 점유는 자주점유의 추정이 번복되었다고 할 것이다.
 결국 같은 취지에서 소외인의 이 사건 사찰 부지에 대한 자주점유를 인정하지 아니한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 자주점유에 관한 법리오해, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지가 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
 소론이 지적하는 원심의 판단(이 사건 사찰 부지는 행정재산이 됨으로써 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 한 부분)은 소외인의 점유가 자주점유에 해당할 경우를 예상한 부가적·가정적인 것으로 위에서 본 바와 같이 소외인의 점유를 자주점유가 아니라고 한 원심의 판단이 정당하다고 보는 이상 더 나아가 판단할 필요가 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 제3점에 대하여
 원심이 "이 사건 사찰 건물 등은 원고가 이 사건 임야를 관리하기 이전에 설치된 종교시설로서 소제기 이전에는 철거를 요구한 바 없고, 한편 이 사건 임야는 개발제한구역 내의 공원용지로서 원고도 더 이상 경찰청 부지로 사용할 수 없는데도 위 건물들의 철거를 구함은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다."는 피고의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 심리미진이나 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 또한 이유가 없다.
 4. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 점유자에게 소유의 의사가 있는 것으로 일단 추정되더라도 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 아니하였던 것으로 볼 사정이 증명된 때에도 소유의 의사로 점유하였다는 추정력은 번복된다.
 [2] 국유 임야 위에 사찰을 무단 건립한 자의 그 사찰 부지에 대한 점유에 관하여 자주점유의 추정이 번복되었다고 본 사례.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 제주세무서장
【원심판결】 광주고법 1995. 8. 17. 선고 95구1445 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
소득세법 제5조 제6호 (차)목은 '대통령령이 정하는 경우에 해당하는 농지의 대토로 인하여 발생하는 소득'을 비과세소득으로 규정하고 있고, 이를 받은 소득세법시행령 제14조 제7항은, 1988. 12. 31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것(이하 '구시행령'이라 한다)에서는, "법 제5조 제6호 (차)목에서 '대통령령이 정하는 경우'라 함은 경작상의 필요에 의하여 대토하는 농지에 있어서 다음 각호의 요건을 갖춘 경우를 말한다. 1. 종전의 농지의 양도일로부터 1년 내에 다른 농지를 취득한 때(이하 생략)"로 규정하고 있다가, 1988. 12. 31. 대통령령 제12564호로 개정되어 1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것(이하 '신시행령'이라 한다)에서는, "제14조 제7항 본문 중 '농지'를 '농지( 제3항 각호의 1에 해당하는 농지를 제외한다)'로 하며, 동조 동항 제1호 중 '취득한 때'를 '취득하여 3년이 경과한 때'로 한다."라고 개정되었으며, 한편 위 신시행령 부칙 제1조는 "이 영은 1989. 1. 1.부터 시행한다."라고, 제3조 제1항은 "제14조...제7항 본문의 개정규정은 1990. 1. 1. 이후 최초로 양도하는 분부터 적용한다."라고, 제3조 제2항은 "제14조...제7항 제1호...의 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 양도하는 분부터 적용한다."라고 각 규정하고 있는바, 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 종전 농지는 위 신시행령이 시행된 이후인 1989. 7. 13. 양도되었다는 것이므로, 이에 대하여는 위 신시행령 부칙 제1조, 제3조 제2항에 의하여 위 신시행령 제14조 제7항 제1호의 개정규정이 적용되어 '종전의 농지의 양도일로부터 1년 내에 다른 농지를 취득하여 3년이 경과한 때'에 해당하여야 이 사건 종전 농지의 양도로 인한 소득은 비과세소득이 된다 할 것이다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 구시행령 및 신시행령의 적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 위 신시행령 제14조 제7항 본문의 개정규정과 그 제14조 제7항 제1호의 개정규정은 '농지의 대토'에 해당하기 위한 요건을 강화하기 위하여 위 신시행령으로 개정됨에 있어 동시에 추가된 것이기는 하나 이는 서로 별개의 요건으로서 어느 하나가 다른 하나를 전제로 삼고 있는 것도 아니라 할 것이므로, 위 신시행령 부칙 제3조에서 그 적용시기를 달리 정하였다 하여 그것이 소론과 같이 상호 모순되거나 저촉된다고 할 수 없다. 
 그리고 토지수용법 등에 기한 수용도 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당하는 것이다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 농지가 구 소득세법시행령이 시행된 이후에 양도된 경우, 비과세소득이 되는지 여부
[2] 구 소득세법시행령 제14조 제7항 본문의 개정규정과 제14조 제7항 제1호의 개정규정의 적용시기를 달리 정한 것이 상호 모순되거나 저촉되는지 여부 
[3] 토지수용법에 의한 수용이 자산의 양도에 해당하는지 여부

[1] 농지가 구 소득세법시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)이 시행된 이후인 1989. 7. 13. 양도되었다면, 이에 대하여는 위 시행령 부칙(1988. 12. 31.) 제1조, 제3조 제2항에 의하여 위 시행령 제14조 제7항 제1호의 개정규정이 적용되어 '종전의 농지의 양도일로부터 1년 내에 다른 농지를 취득하여 3년이 경과한 때'에 해당하여야 농지의 양도로 인한 소득은 비과세소득이 된다. 
 [2] 구 소득세법시행령 제14조 제7항 본문의 개정규정과 제14조 제7항 제1호의 개정규정은 '농지의 대토'에 해당하기 위한 요건을 강화하기 위하여 위 시행령으로 개정됨에 있어 동시에 추가된 것이기는 하나 이는 서로 별개의 요건으로서 어느 하나가 다른 하나를 전제로 삼고 있는 것도 아니므로, 위 시행령 부칙(1988. 12. 31.) 제3조에서 그 적용시기를 달리 정하였다 하여 그것이 상호 모순되거나 저촉된다고 할 수 없다. 
 [3] 토지수용법 등에 기한 수용도 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서울특별시 성북구청장
【원심판결】 서울고법 1995. 5. 18. 선고 93구27019 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이유】원고소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 초과소유부담금(이하 '부담금'이라고 한다) 부과대상 택지 중 원고의 처인 소외인 소유의 서울 강남구 ○○동(지번 1 생략), 같은 동 (지번 2 생략), 같은 동 (지번 3 생략) 및 같은 동 (지번 4 생략)에 대한 부담금이 위 소외인이 아닌 원고에게 잘못 부과되었다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 부과대상 택지 중 같은 동 (지번 5 생략) 및 같은 동 (지번 6 생략)은 원고의 소유이나, 같은 동 (지번 1 생략), 같은 동 (지번 2 생략), 같은 동 (지번 3 생략) 및 같은 동 (지번 4 생략)은 원고의 처 소유이고, 한편 택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제21조 제3항은 부담금 부과대상 택지가 제19조 제1호의 규정에 의한 가구별 택지인 경우로서 당해 가구의 택지소유자인 구성원이 2인 이상인 때에는 그 소유택지의 가격에 비례하여 부담금을 납부할 의무가 있다고 규정하고 있는바, 따라서 이 사건 부과처분을 함에 있어서는 법 제21조 제3항의 규정에 의하여 이 사건 부과대상 택지에 대한 부담금의 총액 중 원고 소유의 택지가격에 비례하여 안분된 부담금에 한하여 이를 원고에게 부과하였어야 할 것인데도 위 소외인 소유의 택지에 대한 부담금을 포함한 부담금 전액 상당이 원고에게 부과되었으므로, 결국 이 사건 부과처분 중 원고 소유의 택지가격에 비례하여 안분된 부담금을 넘어선 부분은 위법하다고 전제하고, 나아가 이 사건 부과대상 택지의 각 ㎡당 가격에 택지면적을 곱하여 원고 및 그의 처 소유의 각 부과대상 택지가격을 산정한 다음 이 사건 부과대상 택지에 대한 부담금의 총액을 위 원고 소유의 부과대상 택지가격에 비례하여 안분함으로써 원고가 납부하여야 할 정당한 부담금을 산출한 후 피고가 이 사건 부과대상 택지에 대한 부담금의 총액을 원고에 대하여 부과한 이 사건 처분 중 위 인정의 원고가 납부하여야 할 정당한 부담금을 초과한 부분은 위법하여 이를 취소하여야 한다고 판단하였다. 
 2. 법 제21조 제3항은 부담금 부과대상 택지가 가구별 소유상한을 초과하는 가구별 택지인 경우( 제19조 제1호)로서 당해 가구의 택지 소유자인 구성원이 2인 이상인 때에는 그 소유택지의 가격에 비례하여 부담금을 납부할 의무가 있다고 규정하고 있는바, 이 규정에서의 '소유택지의 가격'이란 가구의 구성원이 소유하는 택지 즉, 가구별 소유상한 이내에 속하여 부담금 부과대상에서 제외된 택지 등을 포함한 소유택지 전체의 가격을 의미하는 것이고, 가구의 구성원이 소유하는 택지 중 부담금 부과대상이 된 택지의 가격 만을 의미하는 것이 아님이 문언상 명백하다 고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 원고와 그의 처가 1가구를 구성하여 소유하고 있는 전체의 택지 중 가구별 소유상한 이내에 속하여 부담금 부과대상에서 제외된 원고 소유의 일부 택지는 이를 배제하고 이 사건 부과대상 택지만의 가격을 산정한 후 원고와 그의 처 소유의 각 부과대상 택지가격에 비례하여 원고가 납부하여야 할 정당한 부담금 액수를 산정하였으니 원심판결에는 법 제21조 제3항의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이다. 
 그런데 원심판결의 위와 같은 위법을 바로 잡아 원고가 납부하여야 할 정당한 부담금의 액수를 산정하면, 가구별 소유상한 이내에 속하여 부담금 부과대상에서 제외된 택지가 모두 원고의 소유로서 원고가 납부하여야 할 정당한 부담금의 액수는 원심이 인정한 액수보다 훨씬 늘어날 것임이 기록상 명백하므로 결국 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.
 그리고 법 제21조 제3항 소정의 '소유택지의 가격'이란 법 제23조에 의한 부과대상의 택지가격 자체가 아니고 그 택지에 대하여 부과기간과 부과율을 적용한 후의 가격을 의미한다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 이를 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

택지소유상한에관한법률 제21조 제3항에서의 '소유택지의 가격'이란 가구의 구성원이 소유하는 택지 즉, 가구별 소유상한 이내에 속하여 초과소유부담금 부과대상에서 제외된 택지 등을 포함한 소유택지 전체의 가격을 의미하는 것이고, 가구의 구성원이 소유하는 택지 중 초과소유부담금 부과대상이 된 택지의 가격만을 의미하는 것이 아님이 문언상 명백하다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 2인)
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1994. 10. 28. 선고 93다45406 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제1호증의 1에 의하면 피고는 소외 동해제강 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 1974. 11. 26. 원고로부터 대출 승인을 받은 기계공업육성자금 3억 원의 대출 신청을 할 무렵인 같은 해 10.경 소외 회사의 보증인으로서 주채무자인 소외 회사가 원고에 대하여 금융거래로 인하여 부담하는 현재 및 장래의 모든 채무를 소외 회사와 연대하여 변제하겠다는 내용의 보증서를 작성·제출한 사실이 인정되므로, 피고는 위 보증서를 제출함으로써 소외 회사의 원고에 대한 채무에 관하여 포괄근보증인이 되었다고 해석할 여지가 없지 않으나, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사정 아래에서는 위 보증서에 의하여 이루어진 원·피고 사이의 이 사건 보증계약의 내용은 포괄근보증의 의사로 한 것이 아니라 그 부동문자의 문언에도 불구하고 당해 특정 채무를 보증한다는 의사에서 한 것이라고 해석함이 상당하다고 하면서, 갑 제1호증의 1에 의한 보증이 포괄근보증임을 전제로 하여 그 후의 소외 회사의 원고에 대한 일련의 채무를 보증인인 피고에게 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 원고가 이 사건 증거로 제출한 것으로 피고가 원고에게 소외 회사의 채무를 보증하기 위하여 제출한 갑 제1호증의 1 외에 5매의 보증서에 의하여서도 개별적으로 보증한 채무가 아님이 원고의 주장 자체에 의하여 명백하다는 이유로 원고의 청구를 기각하였음을 알아볼 수 있다. 
 이와 같이 원고의 이 사건 청구는 원심판시의 갑 제1호증의 1에 의한 보증이 포괄근보증임을 전제로 하여 그 보증채무의 이행을 구하는 청구임이 분명하지만 그 청구 중에는 갑 제1호증의 1에 의한 보증이 포괄근보증이 아니고 개별보증이라고 인정되는 경우 그 개별보증에 기한 보증채무의 이행을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수는 있으나, 그 청구의 범위 안에 원고와 피고 사이의 다른 보증계약에 의한 보증채무의 이행을 구하는 청구까지 당연히 포함된 것이라고 볼 수는 없을 것임에도 불구하고, 원심은 원고가 그 이행을 구하는 이 사건 보증채무가 그가 증거로 제출한 보증서 6매 전부에 의하여 개별적으로 보증된 채무가 아니라는 점이 원고의 주장 자체에 의하여 명백하다는 판단까지 하여 원고의 청구를 배척하고 있음이 분명하므로, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같이 원고의 청구의 범위를 오해하여 판단을 유탈한 위법이 없으며, 또한 기록에 의하면 원고는 갑 제1호증에 의한 보증이 포괄근보증이라고 주장하면서 그 보증채무의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하여 제1심, 제2심에서는 승소하였으나, 그 후 대법원에서 갑 제1호증의 1에 의한 보증은 포괄근보증이 아니라 개별보증으로 보아야 한다는 취지로 사건이 원심법원에 환송되었음에도 불구하고, 환송 후 원심에서 제6차부터 제11차까지 6회의 변론기일이 진행되는 동안 원고대리인은 3회에 걸쳐 제출한 준비서면에서 갑 제1호증의 1에 의한 보증이 포괄근보증이라고 계속 주장하면서 환송판결이 잘못된 것이라는 취지로 다투고 그에 관한 입증을 하였을 뿐, 갑 제1호증의 1에 의한 보증이 환송판결의 취지에 따라 개별보증이라고 인정될 경우에 대비하여 원고와 피고 사이의 다른 보증계약에 의한 보증채무의 이행을 구하는 것으로 청구를 예비적으로라도 변경하는 등의 조치조차 취하지 아니하였을 뿐만 아니라, 원심이 적절하게 판시하고 있는 바와 같이 원고가 그 이행을 구하는 보증채무가 갑 제1호증의 1 외에 증거로 더 제출한 5매의 보증서에 의하여 개별적으로 보증된 채무도 아님이 분명한 이상 상고이유에서 지적한 바와 같이 증거로 제출한 다른 보증서에 의한 보증채무의 이행을 구할 의사가 있는지 여부를 석명할 필요도 없었을 것이므로, 원심이 석명권 불행사의 위법을 저지른 것이라고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여 
 상고이유 제2점은 원심의 부가적 판단 부분에 대한 것으로서, 앞서 본 바와 같은 원심의 판단이 정당한 이상 원심의 부가적 판단 부분에 대한 판단에 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로 이 점을 지적한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 채권자가 수통의 보증서에 의하여 체결된 보증계약 중 최초의 보증계약이 포괄근보증이라고 주장하면서 보증금의 지급을 청구한 경우, 그 청구에 다른 보증계약에 의한 보증금 청구도 포함된 것인지 여부
[2] 석명권 불행사의 위법이 없다고 한 사례

[1] 채권자가 수통의 보증서에 의하여 체결된 보증계약 중 최초의 보증서에 의한 보증이 포괄근보증임을 전제로 하여 그 보증채무의 이행을 구하는 청구를 한 경우, 그 청구 중에는 최초의 보증서에 의한 보증이 포괄근보증이 아니고 개별보증이라고 인정되는 경우 그 개별보증에 기한 보증채무의 이행을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수는 있으나, 그 청구의 범위 안에 채권자와 보증인 사이의 다른 보증계약에 의한 보증채무의 이행을 구하는 청구까지 당연히 포함된 것이라고 볼 수는 없다.
 [2] 석명권 불행사의 위법이 없다고 한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【출원인,상고인】 스타벅스 코포레이션 (소송대리인 변리사 김영철)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청 1995. 6. 26.자 94항원423 심결 
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심은본원상표 "STARBUCKS"와 선등록된 인용상표(등록 제162617호)와의 유사 여부에 관하여, 양 상표는 모두 영문자로만 구성된 문자상표로서 문자의 구성 면에서도 일견하여 볼 때 수요자의 눈에 가장 잘 띄는 앞부분에서 중간 부분까지가 동일하고 뒷부분에서 "CKS"와 "RST"의 차이밖에 없어 전체적으로 일견하여 구별하기가 어렵고, 호칭 면에서도 본원상표는 "스타벅스"라 호칭될 것인 데 비하여 인용상표는 "스타버스트"로 호칭된다 할 것이므로 유사하게 청감됨을 부인하기 어려우며, 관념에 있어서는 양 상표 다같이 특정된 관념을 연상시키기 어려운 조어상표로서 대비할 바 못된다 할 것이므로 양 상표는 전체적으로 볼 때 외관 및 칭호가 유사하여 동일·유사한 지정상품에 다같이 사용될 경우 상품 출처의 오인·혼동의 우려가 있다고 판단하고 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정을 적용하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같은 상표의 유사 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 달라서 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
 2. 또한 소론은 본원상표에 대하여 이의신청을 제기하였던 인용상표권자인 마아즈 인코포에이티드가 이 사건 거절사정 후에 본원상표의 등록에 하등의 이의가 없다는 의사표시를 하였음에도 원심이 이 사건 거절사정을 취소하지 아니한 것은 잘못이라는 취지이나,상표등록출원공고에 대한 이의신청은 누구든지 할 수 있는 것이고 심사관은 상표등록출원공고 후 직권에 의해 거절사정할 수도 있는 것이므로(상표법 제28조), 공익적 부등록사유에 해당하는 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록출원을 거절하는 이상 이의신청인이 후에 이의신청과 다른 의사표시를 하였다 하여 반드시 그 등록을 받아주어야 하는 것은 아니라 할 것이므로 소론 주장은 독자적인 것으로서 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

[1] 상표 "STARBUCKS"와 "STARBURST"의 유사 여부
[2] 이의신청인이 거절사정 후 이의신청을 취소하는 의사표시를 한 경우, 상표법 제7조 제1항 제7호에 의한 거절사정을 반드시 취소하여야 하는지 여부

[1] 본원상표 "STARBUCKS"와 인용상표는 모두 영문자로만 구성된 문자상표로서 문자의 구성 면에서도 일견하여 볼 때 수요자의 눈에 가장 잘 띄는 앞부분에서 중간 부분까지가 동일하고 뒷부분에서 "CKS"와 "RST"의 차이밖에 없어 전체적으로 일견하여 구별하기가 어렵고, 호칭 면에서도 본원상표는 "스타벅스"라 호칭될 것인 데 비하여 인용상표는 "스타버스트"로 호칭된다 할 것이므로 유사하게 청감됨을 부인하기 어려우며, 관념에 있어서는 양 상표 다같이 특정된 관념을 연상시키기 어려운 조어상표로서 대비할 바 못된다 할 것이므로 양 상표는 전체적으로 볼 때 외관 및 칭호가 유사하여 동일·유사한 지정상품에 다같이 사용될 경우 상품 출처의 오인·혼동의 우려가 있다.
 [2] 상표등록출원공고에 대한 이의신청은 누구든지 할 수 있는 것이고 심사관은 상표등록출원공고 후 직권에 의해 거절사정할 수도 있는 것이므로(상표법 제28조), 공익적 부등록사유에 해당하는 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록출원을 거절하는 이상 이의신청인이 후에 이의신청과 다른 의사표시를 하였다 하여 반드시 그 등록을 받아주어야 하는 것은 아니다.