간통 (형사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】광주지법 1997. 3. 27. 선고 96노1212 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1985. 12. 6.소외 1과 혼인한 법률상 배우자 있는 자로서, 1. 1996. 4. 17. 20:00경 나주시 송월동 소재 상호불상 여관 방에서 성명불상자와 1회 성교하고, 2. 같은 달 20. 00:40경 나주시 송월동 1097의 2 소재 금성각여관 207호실에서소외 2와 1회 성교하여 각 간통하였다는 것이다.
 2. 이 사건 공소사실 제2항에 대한 무죄 부분에 관한 상고이유에 대하여
 가. 원심의 판단
 이 사건 공소사실 제2항에 대하여 원심은, 위 공소사실에 대한 증거들의 내용은 고소인소외 1이 피고인의 뒤를 따라 다니다가 피고인이소외 2와 함께 1996. 4. 19. 23:40경 나주시 송월동 소재 금성각여관으로 들어가는 것을 보고 경찰에 신고한 다음 출동한 경찰관과 함께 다음날인 4. 20. 01:10경 위 여관 지배인의 안내로 그들이 투숙한 207호실의 문을 열고 들어갔을 때 피고인은 하의는 팬티만 입고 상의는 브라우스를 입은 채 이불을 덮고 누워 있고소외 2는 팬티만 입은 채 방문을 가로막고 서 있었는데 모두 놀란 표정이었으며, 방바닥에는 구겨진 화장지가 널려 있어서 고소인이 화장지들을 모아서 경찰서에 제출하였다는 것으로서, 위 증거들만으로 피고인이 위 공소사실 기재와 같이소외 2와 간통하였다고 곧바로 인정하기에는 부족한 데다가, 의사 김일식 작성의 진료소견서의 기재에 의하면 피고인의 질분비물과 소변에서 살아있는 정자가 발견되지 않았다는 것이고, 고소인이 경찰에 제출하였다는 화장지에 대하여는 기록상 그것이 압수되었다거나 감정의뢰되었다는 등의 그 처리에 관한 내용이 전혀 나타나 있지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 피고인이 그 당시소외 2와 간통하였다고 인정할 수는 없으며 달리 위 공소사실을 인정할 수 있는 증거가 없으므로 이 사건 공소사실 제2항은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다.
 나. 당원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통죄는 행위의 성질상 통상 당사자간에 극비리에, 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태하에서 감행되는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다 할 것이다.
따라서 간통죄에 있어서는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정하여야 한다 할 것이다(당원 1960. 10. 19. 선고 4292형상940 판결 참조).
 기록에 의하면 피고인은 남편인소외 1과 잦은 불화끝에 1995. 12. 30. 가출하여 혼자 살고 있었고,소외 2는 1993. 6. 14. 처소외 3과 이혼하여 독신으로 살아 왔는바, 피고인과소외 2는 1995. 10. 초순경 처음 만난 후 1996. 2.경부터 이 사건 범행시까지 매월 평균 3회씩 만나 교제한 끝에 사랑하는 사이로 발전하여 서로 상대방을 재혼대상으로 고려하기에 이르렀고 1996. 4. 초순경에는소외 2가 자신의 어머니에게 피고인을 인사시키기까지 하였으며, 피고인과소외 2는 1996. 4. 19. 18:30경 만나 식당에서 저녁식사를 하고소외 2의 친구 김인환의 초대에 응하여 그의 집을 방문하였다가 23:30경 그 집을 나와 23:40경 나주시 송월동 소재 금성각여관 207호실에 투숙하였는데, 피고인을 미행하던 피고인의 남편소외 1이 피고인과소외 2가 위 여관에 함께 투숙하는 것을 목격하고 그 다음날 01:10경 경찰 2명과 위 여관 지배인 김형렬과 함께 위 여관 207호실 출입문을 열고 그 객실 안으로 들어갔을 때, 피고인은 팬티와 브라우스만을 입고 있었고소외 2는 팬티만 입고 있었으며 방바닥에는 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었던 사실을 알 수 있다.
 이와 같이서로 사랑하여 상대방을 재혼대상으로까지 생각하고 있었던 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 그들이 함께 묵고 있던 여관 객실에 다른 사람들이 들어가 보니 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다 할 것이다.
 비록 기록에 의하면 범행 직후 피고인의 요청에 의하여 의사가 피고인의 질분비물과 소변을 검사하여 본 결과 살아있는 정자가 발견되지 않은 사실을 알 수 있으나, 간통죄는 성기의 결합만으로 범죄행위가 완성되는 것이고 피임기구 사용 등으로 통정행위가 있었음에도 불구하고 위와 같은 검사결과가 나올 가능성이 얼마든지 있을 수 있으므로, 앞서 본 제반 정황에 관한 간접사실들에도 불구하고 위 검사결과만을 들어 이 사건이 피고인이 간통죄를 범하지 않았을 개연성에 대한 합리적인 의심을 할 여지가 있는 경우로서 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 바와 같은 이유로 거시 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 이 사건 공소사실 제1항에 대한 무죄 부분에 관한 상고이유에 대하여
 가. 원심의 판단
 이 사건 공소사실 제1항에 대하여 원심은, 검사 작성의소외 1에 대한 진술조서의 기재내용은 피고인이 경찰에서 조사받으면서 위 공소사실 기재의 일시, 장소에서 30대 중반의 남자와 간통하였다(또는 강간당하였다)고 진술하는 것을 듣고 그 남자가소외 2인 것으로 믿었다는 것이나, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 경찰에서 조사받으면서 주유소에서 태워 준 남자에게 도로변에서 강간당하였다고 진술하였을 뿐 위 공소사실을 시인하는 내용의 진술은 하지 않았음이 명백하므로소외 1의 진술내용은 그대로 믿기 어렵고, 다음으로 의사 김일식 작성의 진료소견서의 기재는 피고인이 연행된 1996. 4. 20.에 피고인의 질 내부에서 채취한 질분비물과 소변을 검사한 결과 질분비물에서 3­4일 정도 지난 것으로 추측되는 정자 2­3개가 발견되었다는 내용이나, 위에서 본 바와 같이 피고인은 그 무렵 강간당한 사실이 있다고 주장하고 있으므로 그 주장이 명백하게 허위라고 의심할 만한 사정이 밝혀지지 않는 한 위 진료소견서의 기재만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없는데 검사가 제출한 모든 증거들에 의하더라도 그와 같은 사정이 있었다고 인정되지 않으며, 그 밖에 위 공소사실을 인정할 수 있는 증거가 없으므로 이 사건 공소사실 제1항은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다.
 나. 당원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단 역시 수긍하기 어렵다.
 의사 김일식 작성의 진료소견서의 기재 등 기록에 의하면 피고인과소외 2가 위 1996. 4. 20.자 간통의 혐의를 받고 나주경찰서에서 조사를 받던 중 피고인이 무고함을 주장하며 스스로 질분비물과 소변의 검사를 하여 줄 것을 요청함에 따라, 나주경찰서장의 의뢰를 받아 의사 김일식이 피고인의 질분비물과 소변의 검사를 한 결과, 피고인의 질분비물에서 3­4일 정도 지난 것으로 추측되는 죽은 형태의 정자 2­3개가 발견된 사실을 알 수 있고, 피고인은 검찰에서의 제1회 피의자신문시에 남편인소외 1과 잦은 불화끝에 1995. 12. 30. 가출한 이래 동인과는 성교한 일이 없다고 진술하는 한편, 경찰에서의 제2회 피의자신문이래 일관되게 비록 강간당한 것이라고 주장하기는 하나 남편 아닌 제3자와 성교한 사실을 자인하고 있으므로, 위 증거들과 경험칙에 의하면 피고인은 1996. 4. 17.경 성명불상의 남자와 간통한 사실을 인정할 수 있다 할 것이다.
형사재판에 있어서 공소사실에 대한 거증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄로 인정하기 위한 증거의 증명력은 논리와 경험칙에 따른 객관적이고 합리적인 증거평가의 결과 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가져 올 수 있는 것이어야 하나, 여기에서 합리적인 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미한다 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보면,피고인의 변소대로 피고인이 1996. 4. 17.경 강간당하여 같은 달 4. 20.의 질분비물 검사에서 3­4일 정도 지난 정자가 발견되었을 가능성을 전혀 배제할 수는 없다 할 것이나, 피고인은 1996. 4. 20.에도 위와 같이김○규와 통정한 바 있는 점, 피고인이 1996. 4. 20. 경찰에서의 제1회 피의자신문시에는 위와 같은 질분비물 검사결과를 통보받았음에도 위 강간당한 사실에 관하여 전혀 진술한 바 없었는데, 같은 달 26. 제2회 피의자신문시에 비로소 1996. 4. 17. 20:00경 전남 해남군 소재 위치를 알 수 없는 국도변 피고인이 운전하던 자동차 안에서 약 30분 전에 위치를 알 수 없는 주유소에서 태워 준 성명불상의 남자에게 강간을 당하였다고 하는 구체성이 없는 내용으로 변소를 한 점 등에 비추어, 피고인이 1996. 4. 17. 성명불상의 남자와 간통하였다는 요증사실과 어긋나는 강간당한 사실의 개연성에 대하여 합리적 의문이 있다고 보기 어렵다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 바와 같은 이유를 들어 위 공소사실에 대한 증명이 불충분하다 하여 무죄를 선고하였으니, 원심에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지 역시 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

[1] 간통죄의 입증 방법
[2] 성교 사실을 부인하는 사안에서, 정황에 관한 간접증거와 경험칙에 의하여 간통죄의 유죄를 인정한 사례
[3] 유죄 증거의 증명력 배척사유인 '합리적인 의심'의 의미
[4] 강간당한 것이라고 주장하면서 간통죄의 공소사실을 부인한 사안에서, 강간의 가능성에 대한 합리적인 의심 사유가 없다고 보아 정황에 관한 간접증거와 경험칙에 의하여 간통죄의 유죄를 인정한 사례

[1] 남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통죄는 행위의 성질상 통상 당사자간에 극비리에, 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태하에서 감행되는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다 할 것이어서, 간통죄에 있어서는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정하여야 한다.
 [2] 서로 사랑하여 상대방을 재혼대상으로까지 생각하고 있었던 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분 가량 지난 뒤에 그들이 함께 묵고 있던 여관 객실에 다른 사람들이 들어가 보니 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다고 본 사례.
 [3] 형사재판에 있어서 공소사실에 대한 거증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄로 인정하기 위한 증거의 증명력은 논리와 경험칙에 따른 객관적이고 합리적인 증거평가의 결과 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가져 올 수 있는 것이어야 하나, 여기에서 합리적인 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미한다.
 [4] 간통죄의 공소사실에 대하여 강간당한 것이라고 주장하면서 간통죄의 공소사실을 부인한 사안에서, 강간의 가능성에 대한 합리적인 의심 사유가 없다고 보아 정황에 관한 간접증거와 경험칙에 의하여 간통죄의 유죄를 인정한 사례.