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상습특수절도등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1979.04.07 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방법원 (78고합762 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인 B, 동 C에 대한 부분을 파기한다.
 피고인 B, 동 C를 징역 1년에 각 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 B에 대하여는 65일, 동 C에 대하여는 60
일을, 동 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다.
 피고인 A의 항소를 기각한다.
 피고인 A에 대한 이 판결선고전의 당심구금일수중 70일을 동 피고인에 대한 원심선
고형에 산입한다.

【이 유】 피고인 B, 동 C의 항소이유 첫째점의 요지는, 동 피고인들은 공소사실과 같은
(특히 장물인 정을 알았다는 점에 대하여)범죄사실을 저지른 일이 없고 또 피고인 C에 
대하여 장물취득의 상습성을 인정할 자료가 없음에도 불구하고 원심이 동 피고인들에 대한 
공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법률의 적용을 그
르친 위법이 있다는 것이고, 위 피고인들의 항소이유 둘째점과 피고인 A의 항소이유 
요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 피고인 C의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사
를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 피고인 C가 원심이 
판시한 바와 같이 2회에 걸쳐(장물인 정을 알면서)장물을 취득한 사실은 이를 인정할 수 있
으나 장물취득의 상습성에 대하여는 동 피고인은 전과가 수회있기는 하나 이는 모두 실용신
안법위반죄등에 관한 것으로서 장물에 관한 죄에 대한 전과는 없는데 동 피고인이 원심판시
와 같이 2회에 걸쳐 장물을 취득하였다 하여 그것만으로서 동 피고인의 장물취득의 상습성
을 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 동 피고인의 원심판시 소위를 상습장물취득죄로 의
률한 것은 상습장물취득죄에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르친 위법이 있다 할 
것이므로 이 점에서 위 피고인의 항소는 그 이유있고 따라서 동 피고인에 대한 원심판결은 
파기를 면치 못한다.
 다음 피고인 B의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사
를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인 
B의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 피고인 B의 항소이유 둘째점과 피고인 A의 항소이유에 대하여 살펴보건
대, 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 
조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 위 피고인들에 대한 형의 양정중 피고
인 A에 대한 양형은 적당하여 무겁지 아니하나 동 B에 대한 양형은 너무 무거워
서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인 A의 항소는 이유없고 피고인 B의 항
소는 이유가 있다.
 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 A의 항소를 기각하고 형법 제
57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 70일을 위 피고인에 대한 원심선고형에 산
입하며 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결중 피고인 B, 동 C에 대한 부
분을 파기하고 그 부분에 대하여 당원이 다시 판결한다.
 피고인 B, 동 C에 대한 범죄사실 및 증거의 요지
 당원이 인정하는 피고인 B, C의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 피고인 
C에 대한 원심판시 범죄사실 제4항 첫째줄의 "상습으로"를 삭제하는 외에는 원심판결
의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인
용한다.
 법률의 적용
 위 피고인들의 판시소위중 피고인 B의 소위는 형법 제363조, 제362조 제1항, 제2항에 
동 C의 소위는 각 동법 제362조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 장물취득죄에 대하여는 
소정형중 징역형을 각 선택하고, 동 C의 판시 두죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므
로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 무거운 판시 제4의 "가"의 장물취득
죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 위 각 형기범위내에서 위 피고인들을 징역 1년에 각 처
하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 B에 대하여는 65일, 
동 C에 대하여는 60일을 동 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김달식(재판장) 남용희 김성만

피고인에게 전과가 수회 있더라도 모두 실용신안법위반죄등에 관한 것으로서 장물에 관한 
죄에 대한 전과가 없다면 피고인이 2회에 걸쳐 장물을 취득하였다 하여 그것만으로써 피고
인의 장물취득의 상습성을 인정할 수 없다.
분묘굴이청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1979.04.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 장혜숙
【피고, 피항소인】 양동기
【원심판결】제1심 광주지방법원(78가합454 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】 제1심판결을 취소 한다.
 피고는 원고에게 전남 보성군 득량면 송곡리 산 78 임야 14정4단4무보중 별지도면표시 "가"점을 기점으로 하여 "나" "라" "다" 점을 거쳐 다시 "가"점을 순차 연결한 선내의 임야 59평방미터에 설치한 피고의 망부 양형승의 분묘1기를 굴이하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(등기부등본 임야대장등본), 제4호증(판결), 제1심증인 이정환의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(측량도)의 각 기재내용과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 보성군 득량면 송곡리 산78 임야 14정 4단 4무보가 원고명의로 등기된 그 소유의 임야인 사실과 1977.8.9. 07:00경부터 11:00경까지 사이에 위 임야중 청구취지기재 별지도면 임야 59평방미터위에 피 망부 양형승의 분묘 1기가 설치되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 원고 소송대리인은 피고는 아무런 권한없이 그 망부의 유해를 위 인정사실과 같이 원고소유의 임야상에 매장하여 임야 59평방미터를 불법점유하고 있으므로 피고는 원고에게 위 분묘를 굴이하여 원상으로 회복할 의무가 있고, 가사 피고에게 원상회복의무가 없다 하더라도 피고는 본건 분묘를 1977.8.17.까지 이장하겠다고 약정하였으므로 본소 청구에 이른것이라고 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 먼저 원상회복의무에 관하여 전시 답 제4호증(판결)의 기재만으로는 피고가 단독으로 그 주관하에 본건 망부의 분묘를 설치한 것이라고 쉽사리 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 자료없으며, 다음 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(각서)의 기재내용에 의하면 피고는 1977.8.12.에 원고에게 본건 그 망부의 분묘를 같은해 8.17.까지 이장 하겠다는 내용의 각서를 써준 사실을 인정 할 수 있으나 한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2,3(각 호적등본)의 기재에 의하면 피고는 소외 망 양형승의 차남이고, 위 양형승의 장남은 소외 망 양동일이며 호주상속을 한 위 양동일은 그 부 앙형승의 사망한 후인 1970.4.15. 사망하고 그 장남인 소외 양우열이 호주상속을 한 사실을 인정 할 수 있는바, 그렇다면 위 소외 망 양형승의 종손은 양우열로서 동인이 민법 제996조가 규정하고 있는 분묘등의 승계인이라고 할것이므로 본건 분묘의 소유 및 관리 처분권은 소외 양우열에게 있고 피고에게는 없다고 할 것인즉 피고가 위에서 인정한 바와 같이 본건 분묘를 이장하겠다고는 약정을 하였다고 하더라도 피고는 본건 분묘에 대한 권리처분권이 없어 이를 굴이할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 원고가 위 약정불이행을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 본건 분묘의 굴이청구는 할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원고의 본소 청구는 이유없으므로 기각하여야 할 것인바 제1심판결은 당원과 결론을 같이하여 정당하고 따라서 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성렬(재판장) 양영태 하태은

민법 제996조에 의하면 분묘등 소유권은 호주상속인이 이를 승계하도록 규정되어 있으므로 그 관리처분권 역시 호주상속인에게 승계된다 할 것이고 따라서 호주상속인이 아닌 망부의 차남이 망부의 분묘소재지 임야 소유자와 그 분묘를 이장(굴이)하여 주기로 약정한 바 있다 하더라도 차남은 분묘에 대한 관리처분권이 없어 이를 이장할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 그 차남에 대한 이장(굴이) 청구는 허용되지 않는다.
용도페지처분무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1979.04.02 / 시행일:

【원 고】 최인천
【피 고】 서울특별시 용산구청장
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1977.2.24. 별지목록기재 토지에 관한 용도폐지결정을 취소한 결정은 무효임을 확
인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 을 제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합
해 보면 피고가 1976.9.28. 서울특별시 소유의 도로부지인 별지목록기재 토지에 관하여 공공
용도(노선)폐지결정을 하여 이를 원고에게 통지하였다가 1977.2.24.에 이르러 다시 위 토지를 
도로부지로 사용할 필요성이 있다는 이유로 앞서한 용도폐지결정을 취소하기로 하는 결정을 
하여 이를 원고에게 통지한 사실을 알아볼 수 있다.
 원고는 별지목록기재 토지를 1969년경부터 점용허가를 받아 막대한 점용료를 납부하고 점
용해 오면서 용도폐지되어 매수하게 될 날만을 기다려 왔으며 특히 피고로부터 1976.9.28.자 
용도폐지결정 통지를 받은 뒤에는 틀림없이 매수하게 될 것으로 믿고 막대한 자금을 들여 
정지작업 및 하수도설치작업까지 하였는데 피고가 아무런 합리적인 이유도 없이 용도폐지결
정을 취소한 것은 당연무효이므로 그 무효확인을 구한다고 주장함에 대하여 피고소송수행자
는 이 사건 도로용도폐지결정이나 도로용도폐지취소결정은 내부적인 결정으로서 행정소송의 
대상이 아닐 뿐만 아니라 원고는 이 사건 용도폐지취소결정에 의하여 법률상 권리 또는 이
익을 침해당하는 사람이 아니어서 그 처분의 무효확인을 구할 이익이 없으므로 이 사건 소
송은 부적법하다고 주장하므로 과연 원고가 이 사건 용도폐지결정의 무효확인을 구할 이익
이 있는가에 보건대, 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 구체적인 권리의무에 관하여 직접
적 변동을 초래하는 처분이어야 하며, 또한 행정처분에 의하여 법률상 직접적이고 구체적인 
이익을 침해당한 사람이 아니면 그 처분의 무효확인 내지 취소를 구할 이익이 없다고 할 것
인바, 이 사건의 경우 서울특별시 소유인 이 사건 토지에 관한 피고의 용도폐지취소결정은 
원고의 구체적인 권리의무에 관하여 직접적 변동을 초래하는 처분이라고 할 수 없을 뿐만 
아니라 이 사건 도로부지에 관하여 용도폐지가 된다고 하더라도 점용자인 원고가 이를 확정
적으로 매수할 권리나 자격이 생기는 것이 아니고 다만 그 토지를 매수할 수 있는 기대나 
가능성은 사실상의 이익에 지나지 않는다고 할 것이므로 원고는 이 사건 용도폐지결정의 취
소결정에 의하여 법률상 권리 또는 이익을 침해당한 사람이라고 볼 수도 없다.
 그렇다면 이 사건 소송은 부적법하여 이를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으
로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 고중석 이보헌

도로부지에 대한 용도폐지취소결정은 구체적인 권리의무에 관하여 직접적 변동을 초래하는 
처분이라고 할 수 없고 도로부지에 관하여 용도가 폐지된다고 하더라도 그 점용자는 이를 
확정적으로 매수할 권리나 자격이 생기는 것은 아니며 이를 매수할 수 있는 기대나 가능성
이 있다는 사실상의 이익을 갖는데 불과하므로 위 용도폐지취소결정은 행정소송의 대상이 
될 수 없다.
공유물분할청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1979.03.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 14인
【원심판결】 제1심 대구지방법원(76가합624 판결)
【주 문】
 이 항소를 각 기각한다.
 다만 당심에서의 소송수계에 따른 청구취지 변경에 의하여 원판결 주문 제1항중 소외 1에게 배당할 것을 명한 6/26지분 부분을 "피고 7, 피고 13, 피고 14, 피고 11에게 각 21/351 피고 12에게는 18/351 피고 8, 피고 9, 피고 10에게는 각12/351 피고 15에게는 1/351의 지분비율로 배당할 것을 명한다"로 변경한다.
 항소비용은 피고 등의 부담으로 한다.

【청구취지】 별지목록기재 부동산을 경매에 부쳐 그 매득금중에서 경매 절차비용을 공제하고 남은 금액을 원고 및 피고 2, 피고 3, 피고 5에게 각 4/26 피고 1에게는 2/26 피고 4, 피고 6에게는 각 1/26 피고 7, 피고 13, 피고 14, 피고 11, 피고 12, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 15에게는 각 주문 제2항 기재 지분 비율에 의하여 배당할 것을 명한다.
 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다. (피고 7, 피고 13, 피고 14, 피고 11, 피고 12, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 15에 관한 부분은 당심에서 1심 피고였던 망 소외 1의 사망에 따른 소송수계에 의한 청구취지 변경에 인한 것임)
【이 유】 먼저 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원고는 당초 피고들 전원과 함께 별지목록기재 이건 부동산의 공유자라고 하여 피고들 전원을 공동 피고로 하여 이건 소를 제기하였다가 1976.9.24.자 원심 제2차 변론기일에 그 중 소외 1에 대한 소를 취하하고 그후 같은 피고는 1977.5.27.자 원심 제10차 변론 기일에 소환을 받고 출석할 때까지 이에 대한 이의를 아니한 사실을 인정할 수 있으나 이건과 같은 공유물 분할청구의 소는 공유자 전원에 대하여 합일 확정의 필요가 있는 고유필요적 공동소송으로서 공유자 전원이 공동하여서만 당사자적격을 갖는 다고 할 것이고 또한 그 청구는 당사자수에 관계없이 1개의 청구로서 이에 대한 판단은 1개의 전부 판결에 의하여서만 종결되는 것이므로 그 소를 취하함에 있어서는 반드시 당사자 전원으로부터 또는 일부의 당사자에 대한 소의 취하는 가령 상대방의 동의가 있더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로 원고의 소외 1만에 대하여한 위 소의취하는 그 효력이 없다고 할 것이다.
 나아가 본안에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증의 1 및 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 위 각호증의 각2, 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증의 각 기재와 변론의 전취지를 합쳐보면 별지목록기재의 이건 부동산은 원래 망 소외 2의 소유였는데 그가 1974.9.9. 사망한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며 소송수계전 피고였던 망 소외 1은 위 소외 2의 장남으로서 그 호주상속을 하였고 피고 1은 그의 처 원고 및 피고 2, 피고 3, 피고 5는 그의 아들들이며 피고 4, 피고 6은 그의 출가녀들인 사실과 위 소외 1이 1978.11.10. 사망함에 의하여 그의 장남인 피고 12가 그 호주상속을 하였고 피고 7은 그의처 피고 8, 피고 10은 그의 아들들이고 피고 13, 피고 14, 피고 11은 그의 재가녀이고 피고 15는 그의 출가녀인 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 위 부동산은 위 소외 2가 사망함에 의하여 법정상속분에 따라 원고 및 피고 2, 피고 3, 피고 5가 각 그 4/26. 피고 1은 그 2/26. 피고 4, 피고 6은 각 그 1/26, 위 소외 1은 그 6/26의 지분을 각 상속하였고 위 소외 1이 사망함에 따라 피고 12는 그 18/351 피고 8, 피고 9, 피고 10은 각 그 12/351, 피고 7, 피고 13, 피고 14, 피고 11은 각 그 6/351, 피고 15는 그 3/351의 지분을 각 상속함으로써 위 부동산은 윈·피고등이 위 지분비율에 따라 이를 공유하고 있다고 할것이고 원·피고등 사이에 위 부동산에 관하여 분할에 관한 협의 없음은 변론의 전취지에 의하여 명백한 바 위 갑 제1,7,8호증의 각 1,2의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 위 부동산은 임야2필지 대지 및 도로 각 1필지로서 그 지목이나 위치가 각 상이하고 같은 필지에도 위치에 따라 가격의 고저가 있을 뿐 아니라 더욱이 도로인 (지번 1 생략) 및 대지인 (지번 2 생략)는 그지적이 17평 및 57평으로서 이를 현물로 분할하기 어려워 현물로 분할한다면 그 교환가치를 감소시킬 염려가 있으므로 이를 경매하여 그 매득금중에서 경매비용을 공제한 나머지를 원.피고 등의 위 각지분 비율에 따라 분할 배당함이 상당하다고 할 것이다.
 그렇다면 원.피고 등의 지분 비율에 따른 위 부동산의 경매에 의한 매득금의 분할을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 인용할 것인 바 원판결은 이와결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고 등의 항소는 각 그 이유가 없어 이를 기각하여야 할 것이나 다만 원심피고였던 위 소외 1이 당심에 이르러 사망하여 그 상속인들인 위 피고들의 소송수계에 따른 청구취지 변경에 의하여 원심판결중 소외 1에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조, 제96조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 고정권(재판장) 안석태 김선옥

공유물 분할 청구의 소는 필요적 공동소송으로서 공유자 전원이 공동하여서만 당사자 전격을 갖는다 할 것이므로 그 소를 취하함에 있어서는 반드시 당사자 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야하고 그중 일부의 당사자로부터 또는 일부의 당사자에 대한 소의 취하는 상대방의 동의가 있더라도 그 효력이 없다고 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1979.03.29 / 시행일:

【피고인, 항소인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원(76고합1025 판결)
【주 문】
 원심판결중 벌금형에 관한 부분을 파기한다.
 피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 100,000원을 1일로 환산기간 피고인을 노역장에 유
치한다.
 위 벌금상당액의 가납을 명한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 피고인이 원판시의 범행을 저지른 일이 없는데도 
원심이 사실을 오인하여 공소사실을 그대로 인정한 잘못이 있고 또 양형도 과중하여 부당하
다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인이 이 사건 밀수의 주범이며 누범전과까지 
있는데도 벌금형에 대하여 선고를 유예한 원심의 형의 양정은 지나치게 가볍다는 것이다.
 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하면 원심판시의 이건 
범죄사실을 모두 그대로 인정하기에 넉넉하고 달리 사실오인의 잘못을 발견할 수 없으므로 
사실오인의 주장은 그 이유가 없다.
 다음 양형부당의 주장에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결에 의하면 피고인에게는 원판시
와 같이 누범전과가 있음에도 불구하고 벌금형의 선고를 유예하고 있는 바, 형법 제59조 제
1항 단서에 의하면 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대하여는 형의선고를 유
예할 수 없다고 할 것인데도 불구하고 원심이 위와 같이 누범전과가 있는 피고인에게 벌금
형의 선고를 유예한 것은 결국 원심이 형의 선고유예에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였
고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점에서 원심은 파기되어야 할 것이다.
 그러므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 
다시 다음과 같이 판결한다(다만 피고인에 대한 환송전 당심판결중 징역형 부분은 대법원의 
상고기각판결에 의하여 확정되었고 벌금형에 관한 부분만이 파기환송되어 당심에 계속되었
으므로 이 부분에 대하여서만 심리판단한다).
 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원판시의 그것과 같으므로 이를 그대
로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 관세포탈미수의 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 
법률 제6조 제6항, 제2항 제2호, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항, 형법 제30조에 방위
세포탈미수의 점은 방위세법 제13조 제1항, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항, 형법 제
30조에 각 해당하는 바, 이는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 
제50조에 의하여 형이 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형으로 
처벌하기로 하고, 같은법률 제6조 제3항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하며, 피고인에게는 
판시전과가 있어 형법 제35조 제1항 소정의 누범이므로, 같은법조 제2항에 의하여 같은법 
제42조 단서의 제한내에서 누범가중하되 피고인은 수사책임있는 관세에 자수하였으므로 같
은법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 따라 자수감경한 금액범위내에서 대법원 
1978.4.25. 선고 78도246 판결 참조)피고인은 벌금 10,000,000원에 처하고 같은법 제70조, 제
69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금원 100,000을 1일로 환산한 기간 
피고인을 노역장에 유치하며 형사소송법 제334조에 따라 위 벌금 상당금액의 가납을 명한
다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 권연상 김태준

형법 제59조 제1항 단서에 의하면 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대하여는 
형의 선고를 유예할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 누범전과있는 피고인에게 벌금
형의 선고를 유예하는 것은 위법이다.
압류물우선변제청구 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 안창효
【피고, 피상고인】 박동환
【원 판 결】 서울고등법원 '78.9.22. 선고 78나1739 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 제1심 판결을 끌어씀으로써 인정한 사실관계는 이러하니 즉 원고가 소유하던 " 오프셋" 자동인쇄기 1대를 소외 이정현에게 팔고 넘겨 주었으나 남은 대금 500만원을 받는 방법으로, 그 액수를 소외인이 원고에게서 꾸운 것으로 하고 위 인쇄기를 담보조로 양도하는 형식을 밟기로 하고, 공증하였는데 제때에 갚지 않아 공증한 내용에 따라 그 기계에 대한 강제집행을 하고 경락(돈 213만여원에)에 이르렀는데 피고의 배당요구가 들어왔다는 것이다.
 그렇다면본 건 경매추행은 원고가 소외 이정현의 담보채권자로서 우선변제권을 지키기 위하여 양도담보물건인 본건 인쇄기를 환가처분(평가청산) 한 것이라 하겠으니 그 경락대금으로 피담보채권의 변제에 채울 수 있는 법리라 하겠고 따라서 본건 경매를 일반채권자가 추행하는 강제경매로 볼 수 없으니 다른 채권자의 배당요구도 있을 수 없어 설사 피고의 배당요구라는 이름의 신청은 본래의 뜻대로의 주장으로 인정될 수 없다고 하겠다.
그렇다면 본 건 매득금으로 우선 변제에 충당하면 될 원고가 다른 길로 우선변제권의 인정을 바라는 것은 유효적절한 방법을 두고 일부러 돌아가려는 것이라 하겠기에 확인의 이익이 없다 할 법리이며, 원고가 말미암아 본 소를 구하는민사소송법 제526조는 본시 본 건에 있어서와 같은 원고의 입장에서 원고가 보호를 받으려는 규정은 아니다.
 따라서 원심이 본건 청구를 각하 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 이러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

인쇄기 매도 잔대금 상당을 매수인의 매도인에 대한 차용금 채무로 하고 앤쇄기를 동 채무에 대한 양도담보 목적으로 한 형식의 공정증서에 기한 경매절차 추행은 양도담보권 실행에 의한 환가절차로서 일반채권자가 추행하는 강제경매로 볼 수 없고, 따라서 다른 채권자의 배당요구도 있을 수 없는 것이니 매득금으로 당연히 우선변제에 충당할 수 있는 양도담보권자인 매동인이 동 경매절차에서 배당요구를 하여 온 매수인의 채권자를 상대로 제기한 우선변제청구의 소는 확인의 이익이 없다.
근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.03.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 변인숙
【피고, 피항소인】 주식회사 대한석유공사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합1287판결)
【주 문】
 (1) 원고의 청구를 기각한다.
 (2) 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (당심에서 교환적 변경) 피고는 원고에게 원고로부터 금 11,859,725원 및 그중 금 11,059,725원에 대하여는 1978.9.3.부터, 금 800,000원에 대하여는 1975.8.25.부터 위 각 완제일까지 연 1할5푼의 율에 의한 금원의 지급을 받는 때에는 경기 부천시 심곡동 359의3 대 1,415평에 관하여 서울민사지방법원 부천등기소 1971.9.21 접수 제14298호로써 된 채권 최고액 금 100,000,000원, 같은해 9.16. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기 및 같은 등기소 1972.6.17. 접수 제7081호로써 된 채권 최고액 금 11,500,000원 같은해 6.8. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 각 말소등기 절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 경기 부천시 심곡동 359의3 대 1,415평은 원고의 소유였던바 1970.6.25. 소외 오재영명의로 가등기가 되었다가 그에 터잡아 같은해 9.22. 동인명의로 소유권이전의 본등기가 된 사실 및 위 부동산에 관하여 위 오재영명의로 소유권이전등기가 된 뒤인 1971.9.21. 및 1972.6.17. 청구취지 기재와 같은 근저당권설정등기가 각 피고 공사명의로 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부 등본), 갑 제2호증(화해조서)의 각 기재에 의하면 원고는 위 오재영을 상대로 하여 동인명의의 위 가등기 및 본등기가 동인이 원고의 남편인 소외 안정식을 기망하여 원고의 인장을 부정사용하여된 원인없는 등기라고 주장하여 원인무효에 기한 말소등기소송을 제기하여 동 소송이 항소심(당원 76나1211호)에 계속중이던 1976.9.30. 위 오재영은 원고로부터 같은 해 12.20.까지 금 12,500,000원을 수령함과 상환으로 동인명의의 위 가등기 및 본등기를 말소하되, 동인은 피고 공사명의의 위 근저당권설정등기의 말소등기 절차가 이행되도록 조처하고 위 근저당권설정등기의 말소등기 절차가 이행되지 않을 때에는 그 등기가 이행될 때까지 위 금원의 지급기일을 연기하며, 원고가 위 금원지급을 이행치 않을 때에는 위 부동산은 위 오재영의 소유로 확정되고 원고는 동인에게 이를 인도하기로 한다는 내용의 법정화해가 성립된 사실, 위 부동산에 관하여 1977.4.1. 위 법정화해를 원인으로 하여 위 오재영명의의 위 가등기 및 본등기가 각 말소된 사실을 인정할 수 있다.
 원고는 당심에서 그 청구를 교환적으로 변경하여, 원고가 위 오 재영으로부터 그 소유권을 획\복할 무렵인 1977.3.8과 같은 해 4.8 원고는 피고 공사에게 원래 위 오재영과 피고 공사 사이의 근저당권설정계약은 무효이며 원고가 위 오재영으로부터 위 부동산의 소유권을 회복받게 되었다는 이유로 그 말소를 구하는 한편 1977.4.1. 현재의 피담보 채무액을 명시하여 줄 것을 촉구하였고, 다시 같은 해 7.19.에는 1977.4.1. 현재의 피담보 채무액을 명시하면 원고가 이를 변제할 뜻을 통지한 바 있으므로, 이사건 근저당권설정 계약은 1977.4.1.자로 해지되었다고 주장하면서, 그때까지의 피담보 채무중 변제된 나머지인 원금 11,859,725원 및 그중 금 11,059,725원에 대하여는 1978.9.3.부터, 금 800.000원에 대하여는 1975.8.25.부터 위 각 완제일까지 연 1할5푼의 율에 의한 이자를 지급받을 것을 조건으로 이사건 각 근저당권설정등기의 말소를 구하고 있다.
 그러므로 살피건대, 위 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(채무확인서)의 각 기재와 당심증인 강명구의 증언(1,2차) 및 당심의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하며, 위 오재영은 소외 현대석유주식회사가 피고 공사의 석유를 수송, 판매하는 과정에서 발생되는 금전대여, 석유제품의 매매 기타 거래로 인한 현재 및 장래의 모든 채무를 담보하기 위하여 이사건 각 근저당권설정등기를 하여준 사실, 그 무렵부터 피고 공사는 위 현대석유주식회사에 석유제품 판매 촉진을 위한 주유소 지원자금 및 시린다등 저유소시설자금을 대여해 주는 일반 가스용기, 윤활유 및 일반제품등을 공급하여 현재까지 그 거래가 계속되고 있으며, 1977.4.1. 현재에는 그거래 잔고가 도합금 47,626,177원, 1978.8.15. 현재에는 그 거래잔고가 도합금 70,218,333원에 이르는 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 그렇다면 계속적인 거래관계로부터 발생되는 다수의 불특정한 채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하게 되는 이 사건과 같은 근저당권의 경우에 있어서 원고는 그 물상보증인 위 오재영으로부터 그 근저당권의 목적으로 되어 있는 위 부동산을 양도받은 이른바 제3취득자와 같은 지위에 있는 자라고 할 것이니, 이와 같은 지위에 있는 원고가 스스로 또는 위 오재영을 대위하여 일방적으로 피담보 채무액을 확정하고 그 근저당권설정계약을 해지할 수 없음이 분명하다 할 것이고, 따라서 1977.4.1 현재의 피담보채무만의 변제를 조건으로 하여 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 것 없이 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 원고의 당심에서의 청구를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 변정수(재판장) 김규복 박영식

계속적 거래관계에 기인한 근저당권설정계약의 종료전에 그 부동산을 양도받은 자가 이를 일방적으로 해지하고 그 당시까지의 채무액만을 면제하는 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 구할수 있는지 여부

계속적인 거래관계로부터 발생되는 다수의 불특정한 채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하게 되는 근저당권의 경우 그 물상보증인으로부터 부동산을 양도받은 자가 일방적으로 피담보채무액을 확정하고 그 근저당권설정계약을 해지할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 임수웅 소송대리인 변호사 신태악
【피고, 피상고인】 방진산업주식회사
【원 판 결】 서울민사지방법원 1978.11.30. 선고 78나706판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고 회사 대표이사인 홍경민이 그 판시와 같은 본 건 약속어음을 그 판시원고의 주장과 같은 보충권 위임의 특약하에 피고 회사 대표자 표시란을 백지로 하여 발행하였다고 인정할 수 없어 원고의 그 판시의 보충권 행사는 적법하다 할 수 없고 그 판시 원고 주장과 같이 원래 본 건약속어음의 발행인 명의가 단순히 「홍경민」으로만 되어 있고 동인이 피고 회사를 위하여 발행하였다는 뜻이 표시되어 있지 않은 이상 비록 그 명하에 날인된 인영이 피고 회사의 대표이사 직인이라 할지라도 그 어음은 동 소외인이 피고 회사를 대표하여 발행한 것이라고 볼 수 없다 할 것이라고 판단하여 원고의 본소청구를 배척하고 있는 바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고 또 원심이 그와 같은 사실관계 아래에서 위와 같이 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 백지어음의 보충권 행사에 관한 법리를 오해하거나어음법 제77조 2항에 의하여 준용되는동법 제10조의 규정에 위반한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

약속어음의 발행인 명의가 회사 대표이사인 개인 갑으로만 되어 있고, 동인이 회사를 위하여 발행하였다는 뜻이 표시되어 있지 아니한 이상, 그 명하에 날인된 인영이 회사의 대표이사 직인이라 할지라도 그 어음은 동인이 회사를 대표하여 발행한 것이라고 볼 수 없다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 박송서
【원 판 결】 서울형사지방법원 1978.3.22. 선고 76노8774 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 논지 주장과 같이 (가) 증인 이규진에 대한 검사 및 사법경찰관사무취급이 만든 각 진술조서는 공판기일에 원진술자가 그 진정성립을 인정한 바 없으니 증거능력이 인정될 수 없다 하겠으며, (나)상피고인 김정호은 피고인들과 동일한 범죄사실로 소추되어 재판을 받은 것이 아니요 서로 다른 죄에 의하여 단죄되는 사정이 기록상 분명하므로 위김정호의 피고인으로서의 공판정에서의 진술을 피고인의 공소범행사실을 인정하는 증거로 할 수 없다 하리니 위김정호은 병합 심리로 상피고인이 되었을 뿐 피고인에 대한 관계로는 증인에 불과한데, 선서없이 한 것이 분명한 그의 공판정에서의 진술을 증거로 쓸 수 없기 때문이다.그러므로 이상 (가), (나)에서의 증거능력없는 것을 유죄의 증거로 한 원심판단은 위법하다고 아니할 수 없으나 그러나, 위 두 경우의 증거를 제외한 나머지의 원심이 든 증거들만으로서도 본건 공소범행사실이 인정될 수 있다고 판단되므로 그 위법은 결과에 영향을 미칠 수 없다 하겠다.
 그리고 원판결 판단의 채증법칙 내지 경험법칙을 어긴 사실인정을 말함은 원심의 전권행사를 비의하는 데로 돌아간다.
 논지는 이유없고 원판결은 옳으므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

피고인과는 별개의 범죄사실로 기소되고 다만 병합심리된 것 뿐인 공동피고인은 피고인에 대한 관계에서는 증인의 지위에 있음에 불과하므로 선서없이 한 그 공동피고인의 피고인으로서 한 공판정에서의 진술을 피고인에 대한 공소범죄 사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 오선환 소송대리인 변호사 이태희, 최영도
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치렬 소송수행자 하봉균, 김영우, 유상열
【원 판 결】 서울고등법원 '76.11.5. 선고 74나1856 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
 변론의 전취지에 따르면본건 청구(주위적)는 하천법 시행으로 말미암은 주장의 원고소유 토지가 그 법 적용을 받는 한강구역에 편입되므로서 잃은 소유권에 대한법 제74조에 좇은 손실보상을 바라는 데 있으며,원판결도 역시 같은 취지로 보고 다룬 바에 틀림이 없다.
 가리어 보건대하천법에 의한 손실보상의 청구는 순전한 민사소송으로는 할 수 없다 함이법 제74조 3항이 규정하고 있는 바요, 당원이 지키는 판례의 견해('76.6.10 75누95 판결,'76.5.11, 75다292 판결)또한 그러하니 민사쟁송사안 아닌 사안을 민사법정에 일으킨 본건 청구는 심판권이 없는 법원에서 배척됨은 당연한 귀결(말은 바른대로 소각하가 옳았을 터인데 청구기각한 조치에 말이 없을 수 없으나, 본건에서는 배척의 형식이 앞으로 문제가 되지 못할 것이므로 배취한 결론을 시인하여 더 안 따진다)이라 하리니 원판결 판단은 옳다.
 논지는 배상액 결정에 대한 시정신청을 받은 재결정이 아무런 대답을 아니하니(갑 26호증에 의하여 중앙토지수용위원회가 본건 소송 종결까지 심의를 보류한다는 취지로 '76.3.4 알렸음이 인정될 수 있고 원심의 변론종결은 '76.10.8이다) 이해관계인의 권리구제 받을 길은 민사소송 밖에 없고 따라서 본소청구(주위적)는 이유있다고 할 것이어늘 배척함은 위법하다고 주장하지만, 이는 법률론으로서는 설 수 있는 바요, 또 거부되거나 방치된 행정행위의 실행을 구할 수 있게끔 실정법규를 갖춘 법제하에서는 당연한 일이겠지만 그러한 실정법규를 두지 아니한 우리의 현실 상황 밑에서는 써 취할 수 없는 이유라고 아니할 수 없어 채용할 길이 없다.
 주장의 여러 판례는 모두 본건에 적절치 못하다.
 끝으로 예비적 청구를 배척한 판단에 대한 논지는 원심법관에게 전속된 사실인정과 증거취사를 비의하는 데로 돌아간다고 하겠다.
 이상 이유로 논지는 모두 이유없고 원판결 판단은 옳으니 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

하천법 시행으로 하천구역에 편입되어 국유로 됨으로써 소유권이 상실된 개인소유 토지에 대한 손실보상청구는 하천법 제74조에 정한 손실보상 청구철차에 의하여야 하고, 이는 민사소송의 대상이 될 수 없는 것이다.
건축공사 종료 후 준공신고를 한 경우 지방세법상 준공일 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
본건 상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】

피고 소송수행자의 상고이유를 합쳐 판단한다.
원심이 인정한 사실에 의하면 원고가 본건 과세대상건물을 신축할새, 76.9.29에 건축공사가 끝나 9.30에 피고에게 한 준공신고서가 설시 소방시설 미비라는 이유로 반려되고 피고의 보완요구에 따른 소방시설을 보완하고 10.11 다시한 준공신고서는 또 다른 설시이유로 재차 되돌아와서 이를 보완하고 11.18 준공신고를 냈더니, 12.30 준공검사필증이 나왔다는 것이다.
이와 같은 사실관계에 놓인 특별사정이 있는 본건의 준공일은 76.9.29로 볼 수 없고, 11.18 준공신고서에 적힌 날짜인 76.11.18로 인정할 수 밖에 길이 없다 하리니 같은 취지에서 한 원심판단의 준공일 판단은 옳다. 이와 반대의 견해위에선 논지는 채용할 길이 없고 원판결 판단에 심리미진, 사실오인의 위법도 있다고 보기 어렵다.
따라서 논지는 모두 이유없고 원판결은 옳으니 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
도시계획세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김부원 외 1인
【피고, 상고인】 목포시장
【원심판결】광주고등법원 1978.12.29. 선고 76구88 판결
【주 문】
 (1) 원심판결의 피고 패소부분 중 금 1,210,086원에 상당하는 부과처분 취소 부분을 파기하고, 이 부분을 광주고등법원으로 환송한다.
 (2) 전항의 부분을 제외한 나머지 부분의 상고를 기각한다.
 (3) 전항의 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 피고가 1974년도와 1975년도의이 사건 도시계획세를 부과함에 있어서 법률이 규정한 고시를 하지 아니하였으므로 (지방세법 제235조 제3항) 이러한 고시없는 부과처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라 할 것이다.
이러한 취지로 판시한 원심 판단은 적법하다.
그 세율이나 부과지역에 변동이 없다하여 고시절차를 생략하여도 상관없다는 논지는 이유없다.
위의 고시가 있으면 세율과 부과 구역이 대외적으로 확정되고, 그 해당구역에 있는 과세목적물 소유자는 감면신청을 할 수 있는 것이다(피고의 조례 제1조).
 (2) 원심은 이 사건의 토지 중 산정동(삼학도)의 1972년도와 1973년도의 평당시가는 2,500원이 상당하다고 보았는데 원심의 이러한 사실인정은 정당하다.
 (3) 기록 제328장에 있는 원고들 대리인의 청구원인변경서의 기재에 보면 이 사건에서 문제가 되어 있는 부동산 중 산정동 내 삼학도 지역을 제외한 나머지 토지에 대한 피고의 이 사건 부과처분(1972년도분 835,230원, 1973년도분 374,856원)에 대하여는 원고가 불복이 없는 양으로 진술하고 있다. 다시말하면 1,210,086원에 해당하는 피고의 부과처분은 취소할 수 없는 것이다.
 이 논지는 이유있다.
 이리하여 원심판결의 피고 패소부분 중 금 1,210,086원에 상당하는 부과처분 취소 부분을 파기하여, 이 부분을 광주고등법원으로 환송하기로 하고, 이 부분을 제외한 나머지 부분의 상고는 기각한다. 그리고 이 기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
 피고가 1979. 3. 10. 제출한 상고이유서는 소정의 기간이 지난뒤에 제출된 것이므로 여기에 기재된 사항은 판단하지 아니한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

지방세법 제235조 제3항에 규정한 도시계획세 부과지역의 고시가 있음으로써 세율과 부과구역이 대외적으로 확정되는 것이므로, 위의 고시없이 한 도시계획세부과처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이며, 그 세율과 부과지역에 변동이 없다 하여 위 고시절차를 생략할 수는 없다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 서정극 소송대리인 변호사 양상렬
【피고, 피상고인】 이명선 외 4인 소송대리인 변호사 김평수
【원 판 결】광주고등법원 1979.1.11. 선고 77나255 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리는 현재에 대리권을 가진 자가, 그 권한을 넘은 경우에 성립하는 것이지, 현재에 아무런 대리권도 가지지 아니한 자가, 본인을 위하여 한 어떤 대리행위가 과거에 이미 가졌던 대리권을 넘은 경우에까지, 성립하는 것은 아니라고 할 것이고(대법원 1973.7.30. 선고 72다1631 판결 참조), 한편 과거에 가졌던 대리권이 소멸되어민법 제129조에 의하여, 표현대리로 인정되는 경우에, 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는민법 제126조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다고 할 것인 바(대법원 1970.2.10. 선고 69다2149 판결 참조) 이 사건에 있어서, 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고의 아들인 소외 서진영이, 1963. 5. 25 소외 현사국 등 5인에게, 이 사건 토지옆에 있는 원고 소유의 다른 토지 14,000평을 원고를 대리하여 매도한 사실을 인정한 다음, 이 매매행위를 그 뒤 1963. 6. 3에 이루어진 이 사건 매매에 있어서의 기본적 대리권으로 보고, 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 매매에 있어 권한을 넘은 표현대리가 성립된다고 하여, 따라서 원고로서는 이 사건 매매의 효력을 부인할 수 없는 것이라고 판단함으로써, 위 기본적 대리권에 관한 판시는 과거에 대리권이 있었다는 것일 뿐, 이 사건 매매당시에 있었다는 취지는 아님이 분명하다.
 그러함에도 불구하고 원심이 위 소외 서진영에 대한 과거에 존재하였던 대리권을, 이 사건 매매에 있어서의 기본적 대리권으로 보고, 동 소외인의 이 사건 매매행위는, 권한을 넘은 표현대리가 성립한다고 하여, 유효한 것이라고 판단하였음은, 필경, 표현대리에 관한 법리를 오해한 것이 아니면, 동 소외인의 이 사건 매매행위에 기본적인 대리권이 있었는지의 여부와 그것이 없다면 대리권 소멸 후의 표현대리가 성립되는지의 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 이 점을 지적 논란하는 논지는 이유있다.
 따라서 이 상고는 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

가.민법 제126조의 권한유월 표현대리 성립의 전제가 되는 기본대리권이 존재하여야 할 시기
나.민법 제129조의 표현대리로 인정되는 경우에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때민법 제126조의 표현대리가 성립될 수 있는지 여부

1.민법 제126조의 표현대리는 현재에 대리권을 가진 자가 그 권한을 넘는 경우에 성립되고, 과거에 가졌던 대리권을 넘는 경우에는 적용이 없다.
2.민법 제129조의 대리권 소멸 후의 표현대리로 인정되는 경우에, 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는민법 제126조의 표현대리가 성립될 수 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 김홍필 외 1인 소송대리인 변호사 김유현
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 김치렬 소송수행자 신태우, 김원영
【원 판 결】 서울고등법원 '78.10.13. 선고 78나1973,1974 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결이 확정한 사실에 따르면피고가 귀속재산이던 본 건 부동산을 소외 천혜산업주식회사에 매도(불하)하고 소외 학교법인 정신학원이 양수하여 그대로 이전등기가 된 뒤에 피고가 그 매매계약에 하자가 있다는 이유로 이를 취소하고서 일으킨 위 회사 등을 상대로 한 소유권이전등기말소청구의 소가 원고(본 건 피고)의 승소로 끝나('68. 1. 30) 그 판결 (전판결이라고 한다.)에 의하여 위 각 등기가 말소되었다는 것이며, 그 후에 다시 행정소송에서 그 매매계약취소의 행정처분을 취소한 판결이 확정('77. 9. 28)되었다는 것이다.
그리고 원심은 이런 사실관계 밑에서 본소에서 다시 위 매매계약을 원인으로 하는 이전등기를 위 천혜회사를 대위하여 청구함은 전소판결의 기판력에 반하지 않는다고 할 수 없다는 취지로 청구를 배척하고 있다.
살피건대 원심 판단대로 전소와 본소와가 같은 사람들이 같은 사항을 내용으로 하고 있어 전소에서 한 판단에 배치되는 주장과 판단은 할 수 없다고 보인다고 하여도 본소에 주장하는 등기청구권이 말미암은 원인행위가 전소판결의 기판력의 표준시 이후에 생긴 사실임을 설시하는 대로라면 후소인 본소 사안에 기판력의 저촉문제는 생길 여지가 없을 법리이다.
 그러하거늘 원심이 반대로 기판력에 저촉된다고 판단한 데에도 확정판결의 기판력의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없어 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면한다.
 그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

국이 귀속부동산매매(불하)계약을 취소하고 매수인 등을 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구 전소에서 국가 승소로 판결이 확정되어 등기말소가 된 후에, 위 매매계약 취소의 행정처분을 취소하는 행정소송판결이 확정되어 매수인의 채권자가 매수인을 대위하여 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 후소를 다시 제기한 경우에는, 후소에서 주장하는 등기청구권이 말미암은 원인행위가 전소판결의 기판력 표준시 이후에 생긴 사실이므로 후소에 기판력 저촉문제가 생길 여지가 없다.
횡령·배임 (형사, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대하여)
【변 호 인】 변호사 김준수(사선, 피고인 전원에 대하여)
【원 판 결】 서울형사지방법원 1978.10.25. 선고 78노3159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 본건 피고인들에 대한 공소사실 중 배임의 점에 관하여 피고인2가 1960. 1. 5경 공소 외 민경하에게 본건 토지를 그 판시와 같이 매도하였음에도 불구하고 피고인들은 상호 공모하여 1977. 3. 15 그 판시와 같이 피고인1 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수는 있으나위 민경하는 위 피고인박항식로부터 위 농지를 매수할 당시는 물론 위 피고인박형식 앞으로의 위 소유권이전등기가 경료될 당시에도 농가가 아니었고 또 위 농지를 자경 또는 자영할 의사도 없었던 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 민경하는 농지개혁법상 본건 농지의 소유권을 취득할 수 없어 피고인박항식와의 사이에 체결된 위 농지매매계약은 무효이므로 피고인박항식는 위 농지에 관하여 위 민경하에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있다 할 수 없으니 결국 피고인들에 대한 위 배임의 점은 그 범죄사실의 증명이 없음에 귀착된다는 취지로 판단하여 이에 대하여 무죄의 선고를 하고 있는 바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

농가가 아니고 농지를 자경하거나 자영할 의사도 없어 농지개혁법상 농지를 취득할 수 없는 자에 대하여 농지를 매도한 계약은 무효이어서 매도인은 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 없으므로 매도인이 그 농지를 제3자에게 이중으로 양도하였다 하더라도 배임죄가 성립되지 아니한다.
주주총회결의취소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서석수
【피고, 상고인】 서울고속화물주식회사 소송대리인 변호사 임은룡
【원심판결】서울고등법원 1978.12.1. 선고 78나2372 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 원고가 피고 회사의 주주인 사실과 1978. 2. 25자 개최한 피고 회사의 제8기 정기주주총회에서 원고를 이사에서 해임하는 결의 및 소외 양원석, 최호길을 이사로 선임하는 결의를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제하고 그 거시증거들을 종합하여 위 주주총회 개최당시 피고 회사의 주주는 그 판시와 같은 15명이었던바, 위 주주총회는 회의 목적사항을 제8기 영업보고서, 대차대조표, 재산목록 및 손익계산서 승인의 건, 감사 선임의 건, 임원보수 승인의 건으로 한정하여 소집된 것이고 위 주주총회에는 위 주주들 중 소외 김유원, 황인성, 김갑진을 제외한 12명(총주식 70,000주 중 44,970주)이 참석하였는데 위 주주총회 진행도중 주주인 소외 조영구로부터 일부이사들(원고와 소외 양원석을 대상으로 함)에 대한 책임을 물어야한다는 의사진행발언이 있은 후 원고가 주주총회는 부의된 안건 이외에는 논하지 아니하는 것이 타당하다는 의견을 말하여 참가한 주주들끼리 왈가왈부하던 끝에 소외 양원석은 이사직을 사퇴하는 의사를 표시하고, 원고는 " 본인들을 좌석에 놓아두고 논한다는 것은 개인에 관한 신상문제이므로 총회 결의사항에 따르겠다" 고 말하여 원고와 위 양원석은 퇴장하였는바, 당시 의장(피고 회사 대표이사)은 피고 회사 정관 제17조 제2항 단서에 의거 주주전원의 동의가 있으면 회의목적사항이 아닌 안건도 의안으로 부의할 수 있다고 임의 판단하고, 이사 2명의 사퇴와 해임, 보선등의 의안부의와 그 결의에 관하여 무기명투표에 부친 결과 출석주주 10명(3명은 원래 불참, 위 2명은 퇴장)의 전원 찬성으로 원고와 위 양원석을 이사에서 해임하는 결의를 하고, 이어서 원고와 위 양원석을 입장시킨 다음 후임이사의 선임투표를 하여 위 양원석과 소외 최호길을 이사로 선임한 사실을 인정하고,상법 제363조 제1항,제2항의 규정에 의하면 주주총회를 소집함에 있어서는 회의의 목적사항을 기재하여 서면으로 그 통지를 발송하게 되어 있으므로 주주총회에 있어서는 원칙적으로 주주총회 소집을 함에 있어서 회의의 목적사항으로 한것 이외에는 결의할 수 없는 것이며, 이에 위배하여 목적사항 이외의 안건을 부의하여 결의하였다면 특별한 사정이 없는 한상법 제376조 소정의 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령에 위반하는 것으로 보아야 할 것이니위에서 본 1978. 2. 25자 개최된 피고 회사 주주총회에서 원고와 위 양원석을 이사에서 해임하고, 소외 양원석과 동 최호길을 이사로 선임한 결의는 그 주주총회를 소집함에 있어서 서면으로 통지한 회의 목적사항아닌 의안에 관한 결의로서 주주총회 소집절차 또는 결의방법이 법령에 위반하는 것에 해당된다고 판단한 다음, 피고의 항변 즉피고 회사 정관 제17조 제2항에서 주주총회는 미리 주주에게 통지한 회의의 목적사항 이외에는 결의를 하지 못하나 주주 전원의 동의가 있으면 그러하지 아니하다고 규정되어 있으며, 위 정관상의 주주 전원이란 출석주주전원을 의미하므로 위 주주총회에서 출석주주 전원의 동의로 위 설시 안건을 부의 하여 결의한 것이니 그 결의는 하자가 없다는 주장에 대하여, 원심은위 정관상의 주주전원이란 출석주주전원을 의미하는 것이 아니고 재적주주 전원을 의미하는 것으로 보아야 한다 할 것이라 하여 피고의 위 주장을 배척하고, 또 피고의 항변 즉 위 주주총회에서 이사 보선시 원고자신도 투표에 참가하였는바, 개표결과 원고가 다시 이사로 선임되지 않고 원고 대신에 소외 최호길이 선임되자 자기에게 불리한 결의가 나왔다 하여 불만을 품고 이의 취소를 구함은 신의성실의 원칙과 금반언의 원칙에 위배되는 것이라는 취지의 주장에 대하여 원심은 위 설시와 같이 부의되어결의된 이사해임 및 보선의안의 결의는 재적주주 전원의 동의가 없어 부적법하다 할 것이니 설사 원고가 위 주주총회에 참석하여 결의에 가담했다 해도 그로써 곧 그 결의의 취소를 구함이 신의성실의 원칙에 위배되거나 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수 없다 하여 이를 배척하고 따라서 위 주주총회의 위 결의는 그 총회 소집절차가 상법과 피고 회사 정관에 위배하여 취소되어야 한다는 판단에서 그 결의의 취소를 구하는 원고의 청구를 이유있다 하여 인용하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 의한 판단조처는 정당하다 시인되고(대법원 1978.8.22. 선고 76다1747 판결참조) 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 주주총회결의 취소사유에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없고, 또 원심은 위 주주총회 결의는 그 주주총회 소집절차가 상법과 피고 회사 정관에 위배되어 취소되어야 한다고 판시하고 있음이 분명함에도 원심이 위의 하자가 무효사유인 것으로 판단하고 있는 것처럼 오해하고 이를 전제로 한 논지도 이유없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

주주총회에서 총회소집 당시 주주에게 통지한 회의의 목적사항 이외의 사항을 부의하여 결의할 수 있는지 여부와 동 결의에 가담한 주주가 동 결의의 취소를 구함이 신의성실의 원칙 및 금반언 원칙에 반하는지 여부

상법 제363조 제1항,제2항의 규정에 의하면 주주종회를 소집함에 있어서는 회의의 목적사항을 기재하여 서면으로 그 통지를 발송하게 되어 있으므로 주주총회에 있어서는 원칙적으로 주주총회 소집을 함에 있어서 회의의 목적 사항으로 한 것 이외에는 결의할 수 없으며, 이에 위배된 결의는, 특별한 사정이 없는 한,상법 제376조 소정의 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령에 위반하는 것으로 보아야 하고, 다만 회사 정관에 주주전원의 동의가 있으면 미리 주주에게 통지하지 아니한 목적 사항에 관하여도 결의할 수 있다고 되어 있는 때는 예외이나, 그 경우의 주주 전원이란 재적주주 전원을 의미한다고 보아야 할 것이며, 미리 주주에게 통지하지 아니한 사항에 관한 결의에 가담한 주주가 그 결의의 취소를 구함이 곧 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 김치렬 소송수행자 이재우, 김종성
【피고, 피상고인】 황원주
【원 판 결】대구고등법원 1978.11.22. 선고 77나657 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
국유재산인 토지 수필지를 점유·사용하고 있는 사람에게 국가가 이를 1개의 계약으로 매각하여 그 대금을 완납받고 소유권이전등기까지 경료한 후에 그 중 일부 필지에 관하여 그 매수자가 매매계약 당시 실제로 점유, 사용하지 않고 있었으면서 허위진술과 허위증빙서류를 제출하는 등의 부정한 방법으로 그 매매계약이 체결된 것이라 하여 국가가구 국유재산법 제27조에 의하여 그 매매계약을 취소하더라도 그 매매당시 매수자가 실제로 점유·사용하고 있던 토지들에 대하여는 매매가 아무 하자없이 적법하게 성립되어 그 이행까지 완료되었으니 그 부분에 관한 매매계약은 취소된다고 볼 수 없으니(당원 1976.7.27. 선고 75다1037 판결 참조) 원심의 표현에 있어서 다소 미흡한 점은 없지 아니하나 같은 취의에서 이 사건 토지들에 대한 원고와 소외 황주석 간의 매매계약이 취소되지 않은 것으로 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 국유재산 매매계약의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 민문기 한환진 라길조

국이 개인에게 수필의 국유토지를 1개의 계약으로 매각하여 대금납부, 소유권이전등기 등 이행이 완료된 후, 매각토지 중 일부 토지 부분에 관한 계약체결 과정에 하자가 있다하여 국이국유재산법 제27조에 의하여 그 매매계약을 취소하엿다 할지라도, 하자없는 나머지 토지 부분에 관한 매매는 적법하게 성립되어 이행이 완료되었으니 그 부분에 관한 매매계약은 취소된다고 볼 수 없다.
통일주체대의원당선무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 정명식 소송대리인 변호사 이기홍
【피고, 피상고인】 해남선거구 선거관리위원회 위원장 소송대리인 변호사 고재량
【피고보조참가인】 정병훈
【원심판결】광주고등법원 1979.1.11. 선고 78수1 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 중 제2점을 본다.
 원심은 다음과 같이 판시하고 있다.
 즉, 정병훈은 그가 종전에 가졌던 민주공화당원 자격을 1975. 5. 18 탈당신고 제출로 즉일 상실한 것이라 할 것이고, 이 날을 기산일로 하여 역수에 따라 계산하면 1978. 5. 17에 3년간이 종료하는 날이라 할 것이므로 1978. 5. 18 실시한 통일주체국민회의 대의원 선거에 있어서 선거일전 3년간 정당원이 아니였던자라 할 것이므로동 대의원선거법 제11조 제1항 제7호의 피선거권 없는 자에 해당하지 아니한다 할 것인즉 원고의 본소 청구는 이유없다는 취지이다.
 그러나통일주체국민회의 대의원의 피선거권에 관하여동 대의원선거법 제11조 제1항 제7호는 선거일 전 3년간에 정당의 당원이었던 자는 피선거권이 없는 자라 하였는데 여기서 규정된 선거일인 1978. 5. 18전 3년간이라 함은 1975. 5. 18. 00:00부터 1978. 5. 17. 24:00 사이를 의미한다고 보는 것이 정당하다 할것이요, 원심이 인정한 사실대로 정병훈이 1975.5.18 당의 집무시간에 탈당신고를 제출하였다면 정병훈은 위의 규정에 의하여 피선거권이 없다고 보아야 될 것이다.
 그렇다면 원심은 위의 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지 이유있다.
 따라서 나머지 논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

통일주체국민회의 대의원 피선거권이 없는 자로서동 대의원선거법 제11조 제7호에 규정된 “선거일 전 3년간에 정당의 당원이었던 자” 에서 말하는 “선거일 전 3년간”이라 함은 선거일 전날 24:00을 기산점으로 하고 소급적하여 계산한 3년 사이를 의미한다.
의료보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 영원한 도움의 성모회 소송대리인 변호사 유현석
【피고, 상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변호사 이홍규
【원 판 결】서울고등법원 1978.11.29. 선고 78나1306 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고 회사 운전수 김성준이 그가 운전하는 자동차에 치어 부상한 환자 임양택을 원고 경영의 성모병원에 입원 시킬 때,피고 회사 영등포지점 사고담당직원 국예철이 피고 회사를 대리하여 원고에게 위 임양택의 입원치료비의 지급을 연대보증한 사실을 인정한 다음 피고는 위 김성준이 그 운전과실로 인하여 위 임양택에게 상해를 입힌 것으로 오인하고 위 김성준의 사용자로서의 손해배상책임이 있는 것으로 착오를 일으켜 위 연대보증을 하였는데 그 뒤 위 김성준에게 과실이 없는 것으로 판명되어 1976. 10. 14 원고에 대하여 위 연대보증계약을 취소하였다는 피고의 항변에 대하여 피고 주장의 위 착오는 동기의 착오에 불과한 것으로서 당사자 사이에 위와 같은 동기를 계약내용으로 하는 의사를 표시하였다는 점에 관하여 아무런 입증이 없으므로 위와 같은 동기의 착오만을 이유로 위 계약을 취소할 수 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하고 원고의 위 연대보증계약에 기한 본소청구를 인용하고 있는 바 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 또 위 피고 주장의 착오를 동기의 착오에 불과하여 취소할 수 없다고 판단한 조치도 정당하며(당원 1975.4.22. 선고 75다387 판결 참조) 거기에 증거없이 사실을 인정한 위법이나 사실오인 또는 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

회사 소속 차량에 사람이 치어 부상하였으나 사실은 회사차량 운전수에게는 아무런 과실이 없어 회사에 손해배상책임이 돌아올 수 없는 것임에도 불구하고 회사 사고담당직원이 회사 운전수에게 잘못이 있는 것으로 착각하고 회사를 대리하여 병원경영자와간에 환자의 입원치료비의 지급을 연대보증하기로 계약한 경우는, 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하므로, 특히 그 동기를 계약내용으로 하는 의사를 표시하지 아니한 이상, 착오를 이유로 계약을 취소할 수 없다.
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.03.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이경섭
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(74가합169 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 1,120,512원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 이를 2분하여 그중1은 원고의 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,120,512원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1.본안정항변에 대하여 판단한다.
 피고는 이 사건의 피전부채권인 소외 한용우가 피고를 상대로 한 71다2215호 보상금청구사건은 상고심에서 파기환송되어 서울고등법원에 계속중에 있는데 위 사건에서 원고는 독립 당사자 참가를 하고 있으면서 다시 이건 청구를 하는 것은 결국 이중 제소가 되는 것이라는 취지의 주장을 하므로 이를 살펴보니 원고가 소외 한용우로부터 전부받은 채권을 소외 한용우가 서울고등법원 71나1225호 사건으로 일부 승소하고 대법원 71다2215호 사건으로 승소 확정된 부분이며 파기된 부분이 아님을 뒤에서 보는 바와 같으므로 원고의 본건 소송과 위 환송된 소송은 같은 소송물이라 할 수 없으므로 피고의 위 이중 제소의 항변은 이유없다 할 것이다.
 2.성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 같은 갑 제4호증 같은 갑 제3호증의 1,2,3의 각 기재에 의하면 소외 한용우가 피고를 상대로한 보상금청구사건은 서울고등법원 71나1225 판결로서 금 1,842,912원이 인용되었는데 이에 대하여 이 사건의 원.피고 쌍방이 상고를 제기하여 71다2215호 사건으로 상고심에서 계속중 1973.6.12. 원고(소외 한용우)의 패소부분만 파기되고 피고의 상고를 기각하는 판결이 선고됨으로써 그때 소외 한용우의 피고에 대한 항소심에서의 승소부분이 확정된 사실.
 원고는 소외 한용우에 대한 중앙합동법률사무소 작성 73년 증서 제2961 공정증서에 의한 약속어음금 채권중 금 2,027,202원의 집행을 위하여 1973.9.18. 서울민사지방법원 73타5727.5728호로서 동 소외인의 피고에 대한 보상금청구사건중 위 상고기각으로 확정된 청구권부분 금 1,842,912원 및 이에 대한 1971.9.1.부터 1973.9.1.까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 184,290원 합계 금 2,027,202원을 압류하고 그 압류된 채권을 동 소외인의 원고에 대한 채무의 갈음하여 원고에게 전부한다는 내용의 채권압류 및 전부명령을 받아 위 명령은 1973.9.24. 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 피고는 위 71다2215호 사건이 상고심에서 파기환송되어 서울고등법원에 계속중 1973.12.10. 소외 한용우는 그의 승소부분까지 포함하여 위 소를 전부 취하하였으므로 위 원고의 전부채권은 존재하지 아니하는 것이고 그렇지 않다 하더라도 위 판결로 확정된 전부 채권을 포기한 것이니 원고의 본소 청구는 부당하다고 주장하나 71다2215호 사건중 소외 한용우의 승소부분은 상고심의 상고기각 판결에 의하여 이미 확정된 사실은 위 인정에서 본 바와 같으므로 확정된 부분에 대한 소 취하는 소 취하로서의 효력이 생기는 것도 아니고 또 일단 전부된 채권은 전부채권자의 동의없이는 포기할 수도 없는 것이므로 피고의 주장은 그 이유가 없다 할 것이다.
 피고는 다시 소외 한용우는 사문서 및 공문서 등을 위조행사하여 위 보상금청구사건의 대상이 되는 부동산을 취득하이에 기하여 71다2215호 사건에서 승소판결을 얻은것이니 그에 터잡은 원고의 전부채권도 무효라고 주장하니 을 2호증의 2, 을 3호증의 1,2만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 아무 증거없으며 설사 그 청구권이 피고 주장대로 잘못된 것이라 하더라도 일단 확정판결에 의하여 확정된 청구권은 재심판결(피고주장의 것은민사소송법 제422조 제6항,7항에 해당될 것이다)에 의하여 위 확정판결이 취소되지 않는 한 어느 누구도 그 효력을 다툴 수는 없는 것이므로 같은 주장도 그 이유가 없다 할 것이다.
 결국 피고는 위 인정의 금원중 선순위 전부채권자인 소외 이용순의 피고에 대하여 집행한 금 906,710원을 공제하고 원고가 구하는 금 1,120,512원을 원에게 지급할 의무가 있다 할 것이니 이를 구하는 원고의 청구는 정당하여 인용하기로 할 것인 바, 원팔결은 이와 같은 청구취지 감축에 따라 이를 위 인정과 같이 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 전병연(재판장) 주상수 이용훈
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.20 / 시행일:

【재항고인】 양익환
【원심결정】서울민사지방법원 1979.1.16. 자 78라217 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
강제경매에 있어서는 경매기일 공고에 이해관계인이 경매기일에 출석할 것을 기재 공고하는 외에 별도로 이해관계인에 대하여 기일통지를 할 필요는 없다 할 것이고(대법원 1968.7.5. 고지 68마685 결정참조) 경매기일은 공고일로부터 14일째 되는 날을 포함하여 그 이후에 경매기일을 지정하여 실시하여도 위법이 아니라 할 것이므로(대법원 1968.1.30. 고지 67마1207 결정 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 또 본건 경매공고에 표시된 부동산의 표시가 실제 부동산과 합치되지 않는다는 점을 인정할 자료없다고 본 조처나, 이 사건 부동산 경락인이 본건 농지를 취득할 수 있는 자작농가(기록78면 확인원)로 본 원심의 조처도 정당하다 할 것이므로 이와 배치되는 견해와 사실에 입각한 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재항(재판장) 양병호 임항준 라길조

1. 강제경매에 있어서는 경매기일 공고에 이해관계인이 경매기일에 출석할 것을 기재 공고하는 외에 별도로 이해관계인에게 기일통지를 할 필요는 없다.
2. 경매기일은 공고일로부터 14일째 되는 날을 포함하여 그 이후에 경매기일을 지정하여 실시하면 된다.
임야소유권이전등기에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1979.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(78고합34 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제1호에 
의하면, 이 건의 경우 30,000원 이상의 벌금 또는 1년 이상의 징역에 처하게 되어 있으며 형
법 제42조에 의하면 징역에는 무기징역과 유기징역이 있는 바, 위 특별조치법 제13조 제1항 
제1호의 1년 이상의 징역에는 당연히 무기징역도 포함되어 그 공소시효기간도 형사소송법 
제249조 제2호에 의하여 10년이며 따라서 이건 공소사실에 관하여는 공소시효가 완성되지 
아니하였다 할 것인데도 원심은 이건 공소사실에 관하여는 위 법조 3호에 의하여 7년의 공
소시효가 완성되었다는 이유로 피고인에게 면소판결을 하였으니 이는 판결에 영향을 미친 
법리오해가 있는 것이라는데 있다.
 살피건대, 형사소송법 제249조의 규정에 의하면 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄
에는 공소시효의 기간이 10년이고, 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 
그 공소시효의 기간이 7년으로 각 구분하여 규정하고 있고, 위 특별조치법 제13조 제1항 제
1호에 규정된 1년 이상의 유기징역형만을 가르키는 것이지 결코 무기징역형까지를 포함하는 
규정이 아님은 우리 형사법에서 무기징역형은 반드시 "무기"란 표현을 하고 있는 점에 비추
어 명백하다 할 것이므로 이 건의 경우 위 특별조치법위반으로 공소제기된 피고인에 대한 
범죄에 관하여는 형사소송법 제249조 제3호에 따라 7년의 공소시효기간이 적용되는 것이라 
할 것이니 이와 같은 취지에서 피고인에게 면소판결을 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 
하등 법리오해의 위법사유를 발견할 수 없다.
 그러므로 검사의 항소는 그 이유없음이 명백하므로 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 
변론없이 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 권연상 김태준

임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제1호에 규정된 1년 이상의 징역은 유
기징역형만을 가리키는 것이지 결코 무기징역형까지를 포함하는 규정이 아님은 우리 형사법 
아래서 무기징역형은 반드시 「무기」란 표현을 하고 있음에 비추어 명백하다 할 것이니 위 
특별조치법위반죄의 공소시효기간은 형사소송법 제249조 제3호 소정의 7년으로 보아야 한
다.
토지수용재결처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1979.03.14 / 시행일:

【원 고】 김반희
【피 고】 중앙토지수용위원회
【주 문】
 피고가 1977.9.23. 별지목록기재 토지에 대한 피고의 손실보상액 재결에 대한 이의신청에 
관하여 한 재결처분은 이를 취소한다.
 소송비용중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 참가로 인하여 생긴 부분은 피고보조
참가인의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증, 을 제1호증의 1,2, 
을 제2호증, 을 제3호증, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 4, 을 제8호증의 1,2, 을 제9호증
의 1,2, 을 제15호증의 1,2, 을 제16호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해보면 별
지목록기재 토지는 원고의 소유로서 1976.8.21. 건설부고시 제131호로 서울도시계획 아파트
지구의 일부로 결정 고시된데 이어 같은해 10.2. 서울특별시고시 제256호로 위 고시에 따른 
지적승인이 된 사실, 피고보조참가인이 기업자로서 1977.4.30. 건설부 장관으로부터 주택건설
촉진법 제18조의 규정에 의하여 앞서 아파트지구로 고시된 별지목록기재 토지를 포함한 강
남구 반포동 지대 55,118.4평에 관하여 반포 제2지구 주택건설사업을 위한 대지조성사업승인
을 받고 위 사업에 필요한 별지목록기재 토지의 소유권을 취득하기 위하여 소유권자인 원고
와 협의를 하였으나 보상가격의 차이로 협의가 성립되지 아니하여 관할 토지수용위원회인 
피고에게 재결을 신청하고, 위 재결신청에 대하여 피고가 1977.6.18. 정일감정평가 합동사무
소의 감정평가액인 금 45,770,400원과 제일공인 토지평가 합동사무소의 감정평가액인 금 
46,650,600원을 토대로 손실보상액을 금 46,210,500원으로 정하여 수용재결을 한 사실, 원고
가 위 재결에 불복하여 피고에게 이의신청을 하자 피고가 다시 신한토지 평가사무소와 선진
감정평가 합동사무소에 감정을 의뢰하여 신한토지 평가사무소의 감정평가액 금 58,973,400원
과 선진감정평가 합동사무소의 감정평가액 금 64,254,600원을 참고로 하여 같은해 9.23. 당초 
재결한 손실보상금 46,210,500원을 금 56,479,500원으로 변경한다는 내용의 재결을 한 사실을 
알아 볼 수 있다.
 원고소송대리인은 피고가 이의신청에 대한 재결에서 산정한 손실액은 수용재결 당시의 인
근토지의 거래가격에 비추어 너무 저렴하여 적정가격이라고 할 수 없으므로 원고의 이의신
청에 대한 피고의 재결은 위법하다고 주장하므로 보건대, 토지수용법 제46조 제1항에 의하
면 손실액의 산정은 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하되 인근토지의 거래가격을 고려한 
적정가격으로 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 증인 박경린의 증언에 의하여 진정성립을 
인정할 수 있는 갑 제4호증의 기재 및 위 증인의 증언과 이 법원의 현장검증결과 및 감정인 
이보활의 감정결과를 종합해 보면 수용재결당시 이 사건 토지의 적정가격은 위 이보활의 감
정결과에 나타난 금 74,817,000원으로 봄이 상당하고 이에 배치되는 을 제8호증의 2, 을 제9
호증의 2, 을 제10호증의 2, 을 제13호증의 2, 을 제14호증의 2, 을 제15호증의 2, 을 제16호
증의 2의 각 기재와 감정인 이한균의 감정결과는 받아들이지 아니하며 그밖에 위 인정을 달
리할 만한 확증이 없다.
 그렇다면 수용재결당시 이 사건 토지의 적정가격을 금 56,479,500원으로 보아 손실보상액
을 산정한 이 사건 재결처분은 위법하므로 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용
은 패소한 피고 및 보조참가인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 고중석 이보헌
공유물분할청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.03.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 여영달 외 1인
【피고, 항소인】 학교법인 대전대신학원
【원심판결】제1심 대전지방법원(77가합309 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 별지목록지재의 각 토지는 이를 경매하여 그 대금중에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고들에게 각 12분의 1씩, 피고에게 12분의 10의 비율로 각 분배한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 9(각 등기부등본)의 각 기재내용에 의하면 별지기재의 각 토지(이하, 이사건 토지라고 한다)중 지분 6분의 1은 원고들 명의로 6분의 5는 피고명의로 각 지분이전등기가 거쳐져 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이사건 토지에 관하여 원고들은 6분의 1 지분권자로, 피고는 6분의 5지분권자로 각 추정되고, 위 6분의 1지분에 관한 원고들의 지분비율은 균등한 것으로 추정된다.
 피고는, 이사건 토지는 원래 대전시 도마동 산 2 임야 3정 3단 3무보가 1961.12.8.경 및 1973.7.20.경 분할 및 지목변경되고 1976.12.20.경 환지처분되어 현재와 같이 된 것으로서 분할되기 이전에는 소외 밀양손씨 수사공파 종중소유로서 위 종중에 의하여 소외 손병준, 손일섭, 손흥섭, 손기섭, 손중익, 손종만등 6명에게 명의신탁되어 소유권이전등기가 거쳐져 있다가 위 손기섭의 지분 6분의 1을 제외한 나머지 지분 6분의 5가 소외 김재숙에게 매도되어 위 김재숙명의로 지분이전등기가 거쳐졌는바 당시 6분의 5 지분권자인 위 김재숙과 6분의 1 지분권자인 위 손기섭은 별지도면표시 가, 나 점을 연결한 선을 경계로 하여 그 북쪽은 위 손기섭이 남쪽은 위 김재숙이 각 구분 소유하기로 합의하여 그때부터 그 합의에 따라 각 구분 소유하며 그 특정부분을 점유 관리하여 왔고 그후 원고들은 위 북쪽부분을 소외 손중욱, 임성수를 거쳐, 피고는 위 남쪽부분을 소외 손권섭, 이기억을 거쳐 각 소유권취득하였으나 다만 등기만은 종전대로 공유지분등기를 거친 것이므로 이 사건 토지에 관한 각 지분등기는 각 특정 소유관계를 표창하기 위한 상호 명의신탁등기에 불과하고 따라서 이사건 토지에 관한 원고들 및 피고의 내부관계에 있어서는 공유관계가 아니라고 주장하므로 살피건대, 이에 부합되는 원심중인 김영길, 손종철, 채정식의 각 증언은 모두 믿기 어렵고 을 제1호증(각서)은 믿기 어려운 위 원심증인 채정식의 증언 이외에는 진정성립을 인정할만한 자료가 없으며 그밖에 이를 인정할만한 다른 증거가 없을뿐만 아니라 종전토지에 관한 분할의 합의가 공유자들 사이에 있었고 그 부분을 특정 소유하고 있었다고 하더라도 그 이후 환지처분되었다면 제자리환지인 경우에도 공유지분밖에는 취득할 수 없는 것이므로 피고의 위 주장은 그 이유없다.
 그러므로 피고는 공유지분 비율에 따라 분할을 구하는 원고의 청구에 응하여야 할 의무가 있다고 할 것인바, 재판에 의한 공유물분할은 협의에 의한 분할이 성립되지 아니하는 경우 비로서 청구할 수 있는 것으로서 피고는 원고들로부터 분할협의의 제의조차 받은바 없으므로 이사건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 공유물분할의 소는 공유자들 사이의 협의불성립을 요건으로 하는 것이나 협의불성립은 실제로 협의하였으나 분할방법에 관한 협의가 성립되지 아니하는 경우뿐만 아니라 협의불가능의 경우도 포함되는 것이고 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 토지에 관하여 분할에 관한 협의는 없었으나 피고에게 협의의사가 없음이 명백하여 처음부터 협의가 불가능하였던 것으로 인정되므로 이사건 청구는 적법한 것으로서 피고의 위 주장은 그 이유없다.
 나아가 분할의 방법에 관하여 살피건대, 재판에 의한 분할방법은 현물분할이 원칙이고 다만 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려 있는 때에 한하여 예외적으로 대금분할을 하여야 하는바, 원심 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 이사건 토지는 모두 9필지로서 토지 상호간의 지형 기타 주위환경이 일정하지 아니하고 같은 필지내에서도 부위에 따라서 경제적 효용을 달리하여 이를 현물로 분할하는 경우 어떠한 분할방법에 의하더라도 공유자들 사이의 형평을 기하기가 어려운 것으로 인정되고 이에 불구하고 현물분할을 하는 경우 그분할에 의하여 전체적인 경제적 가치가 상당이 감손될 염려가 있는 것으로 인정되므로 이사건 토지는 이를 모두 경매하여 그 대금을 원고들 및 피고의 각 지분비율에 따라 분할함이 상당하다.
 그런데 피고는, 이사건 토지는 사립학교법의 적용을 받는 피고학원의 기본재산으로서 감독관청의 허가없이는 처분할 수 없는 것이므로 경매하여 처분하는 방법으로 그 대금을 분할할 수는 없다고 주장하나 사립학교법의 적용을 받는 학교법인의 기본재산이 감독청의 허가가 없었다고 하여 경매목적물이 될 수 없는 것은 아니며 다만 감독청의 허가가 없는 경우 경락인이 그 소유권을 취득할 수 없게 되는데 불과하므로 피고의 위 주장은 그 이유없다.
 그렇다면, 이사건 토지는 이를 경매하여 그 대금중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고들에게 각 12분의 1씩, 피고에게 12분의 10의 비율에 따라 분배하여야아 할 것이므로 원고들의 이사건 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조언(재판장) 최종백 이영범

사립학교법의 적용을 받은 학교법인의 기본재산이 감독청의 허가가 없었다고 하여 경매목적물이 될 수 없는 것은 아니며 다만 감독청의 허가가 없는 경우 경락인이 그 소유권을 취득할 수 없게 되는데 불과하다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.03.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이태호 소송대리인 변호사 이재운
【피고, 상고인】 대구시장 소송대리인 변호사 정기철
【원 판 결】대구고등법원 1978.11.9. 선고 77구137 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 두부류 제조업 영업허가는 순수한 대인적 허가라 할 수 없고, 대물적 허가와 혼합된 혼합적 허가라 할 것이므로 두부류 제조업자에 대하여식품위생법 제25조 제2항을 적용하여 그 영업허가를 취소하려면 두부류 제조업자가 영업정지명령 기간 중 종전과 같이 영업허가 장소에서 그 곳에 설치된 제조용 시설물을 이용하여 계속적으로 두부류를 제조하는 행위를 한 경우라 할 것인바, 설사 피고 소송대리인의 주장과 같이 원고의 영업관리책임자가 영업정지명령 기간중에 원고의 두부제조용 용기 일부를 다른 두부류 제조허가업체에 옮겨 그 곳의 제조시설을 이용하여 두부를 제조·판매하였다 하더라도 이것만으로써는(이에 대한 형사상 처벌이나 다른 행정상의 제재를 받음은 별론으로 하고) 원고가식품위생법 제25조 제2항을 위반하였다 할 수 없고, 피고 소송대리인의 전 입증에 의하더라도 원고가 영업정지명령에 위배하여 그 허가장소에서 그 곳에 설치된 시설물로서 종전과 같이 계속적으로 두부류를 제조하였다고 인정되지 아니하므로 피고의 이 사건 영업허가취소처분은 위법한 처분이라고 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나 원고가 영업정지명령에 위배하여 종전 영업장소에서 두부류를 제조한 것이 아니라고 하더라도 이 사건에 있어서 피고의 주장과 같이원고의 종업원들이 영업정지명령 기간 중에 원고의 손익 계산아래 그 소유의 두부제조용 용기인 성형상자, 두부판등의 시설물을 다른 두부류 제조허가업체에 옮겨 그곳의 제조시설을 이용하여 두부를 제조한 후, 종전 거래처에 공급해온 것이라면식품위생법 제25조 제2항 소정의 영업자가 영업정지명령을 위반하여 계속적으로 영업행위를 한 때에 해당한다고 아니할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 피고가 이 사건 영업허가취소 처분에 이르게 된 원인사실을 확정도 하지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 판단에 이른 조치는 심리미진으로 인한 이유불비가 아니면식품위생법 제25조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니, 이점에 관한 논지는 그 이유가 있다.
 이에 다시 원심으로 하여금 이 사건을 심리판단케하기 위하여 원판결을 파기하고, 이 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

두부류 제조영업의 정지명령을 받은 자의 종업원들이 영업정지명령 기간 중에 영업자의 손익계산 아래 두부제조용 성형상자, 두부판등의 시설물을 다른 두부류제조허가업체로 옮겨 그곳의 제조시설을 이용하여, 두부를 제조하여 종전의 거래처에 공급하였다면 이는식품위생법 제25조 제2항 소정의 " 영업자가 영업정지명령을 위반하여 계속하여 영업행위를 한 때" 에 해당한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 세종학원 소송대리인 변호사 홍승만
【피고, 피상고인】 학교법인 신창학원 소송대리인 변호사 송병진
【원 판 결】대구고등법원 1976.3.4. 선고 75나497 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
 기록과 당원의 직권조회에 의하여 회보된 부산지방법원 마산지원의 사실조회 회신에 의하면, 소외 하산학회는 피고를 상대로 1974.12.30 이 사건과 같은 내용의 소송을 제기하여, 제1심인 부산지방법원 마산지원에서 1975.5.16 동 소외인의 패소판결이 선고되자, 동 소외인은, 이에 불복 항소하였으나 대구고등법원에서 1976.1.28 항소기각의 판결이 선고됨에, 다시 상고하였으나 1978.2.15 상고취하(동 소외인이 1976.2.18 상고를 제기하였다가 같은 해 2.23 상고취하서를 제출하였으나, 동 취하서의 제출에 피고의 의사가 개입되는 등 하자가 있음을 이유로 동 소외인이 같은 해 2.28 상고취하취소서를 제출하여1976.4.10 동 사건이 대법원 76다773호로 접수되었었으나, 1978.2.15 동외인이 기일지정신청을 취하하므로써, 동 사건은 결국 상고취하로 확정되었다)로 확정되었음을 엿보기에 어렵지 않다.
 그렇다면원고가 소외 하산학회를 대위하여 피고에 대하여 제기한 이사건 소송과, 이미 확정된위 대법원 76다773호 사건의 소송은, 비록 그 당사자는 다르지만 실질상 동일 소송이라고 할 것이므로 (대법원 1974.1.29 선고 73다351 판결 참조),위 대법원 76다773호 사건의 확정판결의 효력이 이 사건에 미친다고 보아야 할 것이어서 (대법원 1967.5.16 선고 67다372,1967.8.29 선고 67다1312 판결 각 참조), 결국 이 사건소는 확정판결에 저촉되어, 그와 모순되는 판단은 이를 할 수 없다고 할 것이므로 배척되어야 할 것이다.
 따라서 원고의 청구를 기각한 원심판결은 결과적으로 정당하고, 원고의 이 사건 상고는 상고이유에 대한 판단을 가할 필요없이 이유없으므로 이를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

채권자가 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 제기한 소송과 이미 판결확정이 되어 있는 채무자와 그 제3자 간의 기존 소송이 당사자만 다를 뿐 실질적으로 동일 내용의 소송이라면, 위 확정판결의 효력이 채권자 대위권 행사에 의한 소송에 미친다.
원상회복·보증금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 박시기
【피고(반소원고), 상고인】 황하성 소송대리인 변호사 금용국
【원 판 결】대구고등법원 1978.11.14. 선고 78나166,167 판결
【주 문】
 원심판결중 보증금 반환청구 부분에 관한 피고(반소원고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고(반소원고, 앞으로 피고라고만 한다.) 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 소론은 피고의 반소청구중 손해배상 청구부분에 관하여 원심이 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하므로써, 판결에 영향을 미쳤고 판결의 이유에 모순이 있다는 취지이나, 원심판결을 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는데에 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 그 밖에 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 필경 원심의 전권사항을 들어, 반대되는 입장에서 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하여 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점의 1을 본다.
 소론은 임대차계약이 해지된 경우에, 임차인의 임차물 반환 채무와 임대인의 임차보증금 반환 채무는 동시이행관계에 있는 이상, 임차인의 권리행사로 인한 임차물의 점유를 가리켜 법률상 원인없이 취득한 이득이라고는 볼 수 없는 것이니, 피고가 정당한 임차인으로서, 이 사건 건물의 점유로 인한 이득이 있었다고 하더라도, 이를 가리켜 법률상 원인없이 이득한 것이라고는 할 수 없으므로, 이를 반환할 의무가 없음에도 불구하고, 원심이 이와 반대의 견해에서 이를 배척하였음은, 임대차계약의 해지에 있어서의 임차물의 반환과 부당이득에 관한 법리를 오해한 소치라는 취지인듯 하나, 그 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 역시 받아들일 수 없다.
 3. 같은 상고이유 제2점의 2를 본다.
 법률상의 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어, 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리켜 뜻한다 함이 본원의 견지하여 온 견해이다(대법원 1960.9.15 선고 4292년민상제553 판결,1963.7.11 선고 63다235 판결 참조).
 그런데 이 사건에 있어서 기록에 의하면 피고는 1977.6.24 자 제1심 제1차 변론기일에서 진술된 같은 해 6.17 자 답변서와, 1977.8.19자 제1심 제3차 변론기일에서 진술된 같은 해 7.28자 답변서 및 반소장에서 1977.2.27과 2.28 양일에 걸쳐, 원고(반소피고, 앞으로 원고라고만 한다)의 처와, 아들이 합동하여 영업중인 피고의 점포에 침입하여 영업용 탁자와 도구를 한데 모으고, 손님들에 대하여 오늘부터 장사를 하지 않으니, 나가 달라고 하여 내 보내고, 출입구에 오늘부터 휴업한다고 방을 써 붙이는 등, 영업을 방해하므로, 피고는 그러한 분위기에서는 영업을 할 수 없어서, 그 시부터 영업도구는 2층 객실에 모아서 문을 잠그고, 아래층은 피고는 사용하지 아니하고 3층에 세들어 사는 사람들이 출입구로 사용하고 있는 실정인 바, 피고는 언제까지나 영업도 못하는 도구등을 그대로 가지고 있을 수도 없어서, 1977.7.19영업도구들을 방매하고, 2층 영업소도 원고에게 명도하였다고 진술하므로써, 위 기간동안 피고는 이 사건 건물의 원심판시와 같은 부분을 점유하였다고 하지만, 실질적인 이익은 얻은 바 없어 결국 부당이득을 한 바 없다는 취지의 주장을 하였음이 분명한 바, 제1심 증인 문형채, 같은 이영갑, 같은 설강식의 각 증언을 종합하여 보더라고, 피고의 위와 같은 주장사실을 엿보지 못할 바도 아닌데도 원심은 이 점에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하였음이, 원심판문상 이를 엿보기에 어렵지 않다.
 만일, 피고가 그 주장과 같은 이유로,영업도구를 2층 객실에 모아서, 문을 잠그고, 영업을 하지 않은 것이라면 그 기간동안은, 설사 피고가 임차한 이사건 방실을 점거하였다고 하더라도, 그 점거로 인하여 원.피고간의 임대차계약상의 목적에 따른 실질적인 이익은 얻은 바 없다고 보아야 할 것이요, 따라서 부당이득한 바도 있을 수 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하였음은 필경, 주장사실에 관한 심리를 다하지 아니하였거나, 부당이득에 관한 법리를 오해하므로써, 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있다.
 4. 이리하여 원심판결중 보증금 반환 청구부분에 관한 피고의 상고는 이유있으므로 이를 파기 환송하기로 하고, 손해배상 청구부분에 관한 상고는 이유없으므로, 이를 기각하기로 하며 상고기각된 부분의 상고소송비용은 피고의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

법률상 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득 반환에 있어서의 이득이란 실질적인 이익을 뜻하므로, 영업용 점포의 임차인이 임대인 측의 방해로 영업을 하지 아니한 채 방실에 영업도구를 모아 문을 잠그고 이를 점거한 것은 임대차계약상의 목적에 따른 실질적 이익이 없어 부당이득을 한 것이라고 볼 수 없다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김부웅 소송대리인 변호사 김종승
【피고, 피상고인】 서정식 소송대리인 변호사 목요상
【원 판 결】대구지방법원 1978.12.6. 선고 78나254 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 1,2점을 함께 판단한다.
수표에 관하여 제권판결이 있으면 그 선고와 동시에 형식적 확정력이 생길 뿐만 아니라, 그 제권판결의 소극적 효과로써 그 수표는 수표로서의 효력을 상실하고, 수표의 정당한 소지인이라 할지라도 그 수표상의 권리를 행사할 수 없으며, 제권판결의 신청인이 정당한 소지인을 알고 있었거나, 수표금 청구소송을 당하고 있으면서 제권판결을 구하는 진술을 하였다고 하더라도 일단 제권판결이 선고된 이상 그 판결이 불복의 소에 의하여 취소되지 않는 한 당연무효로 되는 것은 아니라 할 것인 바(대법원 1967.9.26 선고 67다1731 판결,동 1968.6.18 선고 68다607 판결,동 1969.12.23 선고 68다2186 판결 및동1976.6.22 선고 75다1010 판결 참조), 이러한 취지에서 원심이 이 사건 수표들에 대하여 공시최고절차를 거쳐 제권판결이 선고된 바 있어 이사건 수표들은 수표로서의 효력이 상실되었다고 판단한 조치는 정당하고, 반대의 견해로 원판결에 공시최고절차 및 제권판결에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 내세우는 논지는 그 이유가 없고, 또한 원심이 원고를 이 사건 수표들에 대한 악의의 취득자로 인정하거나, 판단한 바가 없으므로 이 점에 대하여 원판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 수표법에 관한 법리오해의 잘못이 있는 양주장하는 논지도 역시 그 이유가 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

수표에 관한 제권판결이 있으면 그 선고와 동시에 형식적 확정력이 생기어 그 소극적 효과로써 그 수표는 수표로서의 효력을 상실하여 정당한 소지인이라 할지라도 그 수표상의 권리를 행사할 수 없으며, 제권판결의 신청인이 정당한 소지인을 알고 있었거나 수표금 청구소송을 당하고 있으면서 제권판결 신청을 하였다 할지라도, 일단 제권판결이 선고된 이상, 그 판결이 불복의 소에 의하여 취소되지 않는 한 당연무효로 되는 것은 아니다.
집행문부여에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1979.03.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강성배 소송대리인 변호사 목요상
【피고, 상고인】 김상 소송대리인 변호사 김정두
【원 판 결】대구고등법원 1978.10.27. 선고 78나64 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고가 그 판시 경상사료공장을 경영하던 소외 최정호를 상대로 그 판시 손해배상 청구소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받은 사실, 위 확정판결의 변론종결후인 1975.11.30 원고와 소외 배성규 등이 위 최정호로부터 위 경상사료공장에 관한 영업을 그 판시와 같이 양도받아 경상사료공업사라는 상호로 영업을 하고 있는 사실 및 피고는 위 원고등이 피고와 위 최정호 사이의 위 확정판결의 변론종결후 그 확정판결상의 채무자인 위 최정호의 승계인에 해당한다 하여 그 판시 승계 집행문을 부여받아 이에 기하여 원고등의 영업재산에 관하여 강제집행을 실시한 사실 등을 인정한 다음 위 최정호의 피고에 대한 위 확정판결을 거친 손해배상 채무는 위 경상사료공장의 영업으로 인한 것이라고 원고등이 그 상호를 계속 사용하는 위 영업의 양수인으로서 피고에게 위 손해배상 채무를 변제할 책임이 있으니만큼, 원고 등은 위 확정판결상의 채무자인 위 최정호의 변론종결후의 승계인에 해당하므로 위 원판시 승계집행문의 부여는 적법하다는 피고의 주장에 대하여 원심은 설사 원고등이상법 제42조 소정의 상호를 계속 사용하는 영업양수인에 해당되어 그 영업양도인인 위 최정호의 피고에 대한 위 손해배상 채무를 변제할 책임이 있다고 하여도 그로써 원고를 위 확정판결상의 채무자인 위 최정호의 변론종결후의 승계인이라 할 수 없다 하고 따라서 원고를 위 최정호의 승계인으로 표시한 위 승계집행문의 부여는 위법하다는 취지로 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고 위 승계집행문의 부여를 다투는 원고의 본소 청구를 인용하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 증거판단을 잘못하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며 또영업양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인이상법 제42조 제1항에 의하여 그 양도인의 영업으로 인한 채무를 변제할 책임이 있다 하여도 그 채무에 관하여 이를 면책적으로 인수하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 영업양수인을 곧민사소송법 제204조의 변론종결후의 승계인에 해당한다고 할 수 없다할 것이므로 이와 같은 취지에서 원고를 원판시 확정판결상의 채무자인 최정호의 변론종결후의 승계인이라 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에민사소송법 제204조 및상법 제42조의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

확정판결의 변론종결후 동 확정판결상의 채무자로부터 영업을 양수하여 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인은상법 제42조 제1항에 의하여 그 양도인의 영업으로 인한 채무를 변제할 책임이 있다 하여도, 그 확정판결상의 채무에 관하여 이를 면책적으로 인수하는 등 특별사정이 없는 한, 그 영업양수인을 곧 민사소송법 제204조의 변론종결후의 승계인에 해당된다고 할 수 없다.