특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·방문판매등에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·유사수신행위의규제에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 5인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김용수 외 4인
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 23. 선고 2009노1291 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제1심 2007고합1375호 사건의 각 죄에 대하여(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4)
 가. 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결, 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 등 참조).
 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8529호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘방판법’이라 한다) 제53조 제1항 제6호는 제22조 제1항에서 규정한 "다단계판매업자는 다단계판매원 등록 또는 자격유지의 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 대통령령이 정하는 수준 이상의 부담을 지게 하여서는 아니 된다."는 규정을 위반한 자를, 제55조 제2호는 제11조 제1항 제3호에서 규정한 "가입비·판매보조물품·개인할당 판매액·교육비 등 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 방문판매원 등이 되고자 하는 자 또는 방문판매원 등에게 방문판매원 등이 되기 위한 조건 또는 방문판매원 등의 자격을 유지하기 위한 조건으로서 대통령령이 정하는 수준 이상의 비용 그 밖의 금품을 징수하거나 재화 등을 구매하게 하는 등 의무를 부과하는 행위"를 한 자를, 제52조 제1항 제2호는 제23조 제1항 제2호에서 규정한 "허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 상대방과의 거래를 유도하거나 청약 철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위 또는 재화 등의 가격·품질 등에 대하여 허위사실을 알리거나 실제의 것보다도 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 행위"를 한 자를, 제54조 제1항 제1호는 제11조 제1항 제2호에서 규정한 "허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하거나 청약철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위"를 한 자를 각 처벌하고 있는바, 위와 같은 각 방판법을 위반하는 행위 자체가 사기행위라고 볼 수는 없고, 나아가 그 하나의 각 행위가 사기행위를 포함한다고 할 수도 없으며, 위 각 방판법 위반죄는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 각 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 부분 각 범죄사실에 관하여 피고인들을 공동정범으로 의율한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 이유모순, 판단누락, 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다
 2. 제1심 2008고합1247, 2009고합10호 사건의 각 죄 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점을 제외한 나머지 죄에 대하여(피고인들 모두)
 가. 피고인 2, 피고인 5의 공통된 상고이유에 대하여
 (1) 방판법 제13조 제1항은 "다단계판매업자는 대통령령이 정하는 바에 따라 다음 각 호의 서류를 갖추어 공정거래위원회에 등록하거나 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 등록하여야 한다."고 규정하고 있고, 제23조 제2항은 "누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있는바, 위 방판법 위반 행위들 그 자체를 사기행위라고 볼 수는 없고, 그러한 무등록영업행위나 금전거래를 통한 형법 제347조 제1항의 사기죄와 방판법 제13조 제1항 및 제23조 제2항의 각 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결 등 참조).
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 피고인 4의 상고이유에 대하여
 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7614 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인의 누나가 공소외 1, 공소외 2, 남동생이 공소외 3, 계수가 공소외 4인 사실은 알 수 있으나, 나아가 판시 범죄일람표 3-2(분당)에 기재된 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4가 피고인의 누나인 공소외 1, 공소외 2, 남동생인 공소외 3, 계수인 공소외 4와 동일인임이 명백하다고 보기 어렵다. 가사 판시 범죄일람표 3-2(분당)상의 위 피해자들이 피고인과 혈족 또는 친족관계에 있다고 하더라도 이 사건 포괄일죄인 상습사기죄는 그 이득액 합계가 2,200억 원이 넘는 다액임에 비하여 위 피해자들로 인한 이득액 합계는 5,400만 원에 불과하므로, 이를 제외하더라도 피고인의 이득액이 피고인에게 적용된 특경법 제3조 제1항 제1호의 이득액인 50억 원 이상에 해당되는 점에는 변함이 없고, 이와 같이 동일한 법정형의 범위내에서 이득액에 대하여 극히 미미한 부분을 잘못 판단한 것에 지나지 아니한 것은 판결에 영향을 미친 법령위배라고 볼 수 없다 할 것이므로 원심의 이 부분에 관한 판단누락의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 결국 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 피고인 5의 상고이유에 대하여
 (1) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라고 할 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 피해자들이 실제로 예금계좌로 그 수당을 입금받는 등으로 이를 수수한 후 나중에 이를 가지고 다시 재투자를 한 사실을 알 수 있는바, 원심이 이 사건 피해자들이 지급받은 각 수당액 및 이 사건 피해자들이 각 재투자한 금액을 각 피해자별 편취액으로부터 공제하지 아니한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 (2) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인 5는 공소외 6 주식회사와 관련하여 위 회사를 실질적으로 운영한 자로서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄와 사기죄로 유죄의 확정판결을 받았음을 알 수 있는바, 위 법리에 의하면 단순 사기죄에 관한 위 확정판결의 기판력은 이 사건 특경법 위반(사기)의 점에 미치지 아니한다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 (3) 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도6620 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도595 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인 5에 대한 위 확정판결 중 유사수신행위의 규제에 관한 법률위반죄의 범죄사실은, 피고인 5가 공소외 7 등과 공모하여 수원시 팔달구 (주소 생략) ○○○○빌딩 2층에 있는 공소외 6 주식회사 사무실에서, 피해자들에게 ‘IP-TV 셋톱박스’ 사업 등에 1,000,000원~5,000,000원을 출자하면 24주 동안에 출자원금의 130%를, 6,000,000원~10,000,000원을 출자하면 24주 동안에 출자원금의 140%를, 30,000,000원, 60,000,000원, 100,000,000원을 출자하면 26주 동안에 출자원금의 145%를 원금 및 배당금으로 지급하기로 약정하여 2006. 9. 25.경부터 2007. 11. 30.경까지 사이에 총 4,126회에 걸쳐 출자금으로 합계 32,932,000,000원을 수입하여 유사수신행위를 하였다는 것인바, 이는 이 사건 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄와 그 죄명은 동일하나, 위 각 범죄를 행하기 위하여 설립한 각 회사의 명칭, 그 소재지 및 구성원이 다르고, 그 영업방식에 있어서도 차이가 있음에 비추어 피고인의 범의가 단일하다고 할 수도 없으므로, 위 두 개의 죄는 포괄일죄에 해당하지 아니하고, 따라서 위 확정판결의 기판력이 이 사건 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄의 범죄사실에는 미치지 아니한다고 할 것이다.
 원심이 이 점에 관한 위 피고인의 주장에 대해 명시적인 판단을 하지 아니한 것은 잘못이나, 위 주장은 배척될 것임이 분명하므로 원심의 위 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 라. 피고인들의 나머지 사실오인 등의 주장에 대하여
 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 각 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 방문판매 등에 관한 법률 및 유사수신행위의 규제에 관한 법률, 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 제1심 2008고합1247, 2009고합10호 사건의 각 죄 중 특경법위반(횡령)죄에 대하여(피고인 1)
 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조). 그리고 횡령죄는 보관중인 타인의 재물을 임무에 반하여 임의 소비하거나 처분한 때 성립하고 사후에 이를 반환(변상)하였다 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 아무 영향이 없다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1109 판결, 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1907 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서 위 피고인의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여
 가. 피고인 5에 대하여
 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결)
 피고인에 대하여 징역 5년이 선고된 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같은 피해자들과의 합의 대부분이 실질적으로 자신의 부담으로 성립된 것이라는 피고인의 주장은 원심의 양형이 부당하거나 피고인에 대한 양형조건이 되는 위 법리에서 설시한 바와 같은 제반 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였거나 이를 참작하지 아니하였다는 취지로서 위 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 나. 나머지 피고인들에 대하여
 피고인들에게 각 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 등의 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 구 방문판매 등에 관한 법률 제53조 제1항 제6호, 제55조 제2호, 제52조 제1항 제2호, 제54조 제1항 제1호의 각 위반죄 및 같은 법률 제13조 제1항, 제23조 제2항의 각 위반죄와 형법 제347조 제1항의 사기죄와의 죄수관계(=실체적 경합)
[2] 친족상도례에 관한 형법 규정이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄에도 적용되는지 여부(적극)
[3] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건
[4] 양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8529호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제6호, 제55조 제2호, 제52조 제1항 제2호, 제54조 제1항 제1호의 각 위반행위 자체가 사기행위라고 볼 수는 없고, 나아가 그 하나의 각 행위가 사기행위를 포함한다고 할 수도 없으며, 형법 제347조 제1항의 사기죄와 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다. 또한 무등록영업행위나 금전거래를 통한 형법 제347조 제1항의 사기죄와 구 방문판매 등에 관한 법률 제13조 제1항 및 제23조 제2항의 각 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다.
[2] 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 같은 법률에 친족상도례의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 같은 법률 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.
[3] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도, 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다.
[4] 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 ‘사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건’으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다.