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보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 이양숙 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 한국보험공사 소송대리인 변호사 김봉환
【원심판결】 서울고등법원 1980.3.5. 선고 79나1638 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고들의 피상속인인 소외 박 삼옥이 1978.4.26 이란국의 소외 " 테크니칼 써비스 이란 에스 에이" 회사에 전공으로 취업할 시 대한민국의 보상법에 명시된 금액과 조건으로 근로자보상보험의 보호 혜택을 받는 것을 내용으로 하는 고용계약을 체결하고 소외 회사는 위 소외 박삼옥등 근로자에게 보험혜택을 부여하기 위하여 피고와 간에 「피고는 위 소외 회사의 근로자에 대한 보상금의 지급책임을 지며 이를 소외 회사를 대신하여 직접 지급하는 것을 내용으로 하는 근로재해보상책임 및 사용자배상책임보험을 체결한 사실이 인정되는 한편, 위 보험계약에서는 보상책임은 대한민국의 근로자보상법을 적용하며 근로자보상법이란 근로기준법을 의미한다」고 약정되어 있다고 인정한 다음, 위 보험계약의 준거법인 대한민국의근로기준법 제90조에 의하면 재해보상에 관한 사항에 대하여 민사소송을 제기함에는 노동위원회의 심사 또는 중재를 거쳐야 할 것으로 규정하고 있는데도 원고들은 소외 박삼옥이 직무상 과로로 인하여 1978.7.17 사망하였다고 하여 이 건 보상보험금 지급청구소송을 제기하면서도 위와 같은 전치절차를 거치지 아니한 사실을 자인하고 있으니, 결국 이 건 소는 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.
 그러나 기록에 의하면,이 사건은 피고에 대하여 근로기준법상의 재해보상금청구가 아닌 위 보험계약상의 보험금청구임이 분명하고, 원심이 들고 있는 이 건 보험약관(을 제5호증)을 보면, 그 제3항에서 담보조건 에이(A)에 대하여는 대한민국의 근로자보상법과 직업병법을 적용한다. 담보조건 에이(A)에서는, 근로자에 대한 보상은 근로기준법에 정하는 바에 따라 피보험자가 보상할 책임이 있는 모든 보상금을 신속히 지급한다고 규정하고 있는바, 이들 약정이나 앞서 본 위 박삼옥과 소외 회사간의 보상에 관한 약정이 의미하는 바는 모두 근로자에 대한 재해보상의 조건과 정도를 대한민국의 근로기준법이 정하는 바에 따른다는 취지라고 해석함이 상당하다 할 것이고, 또 이 건 보험금의 경제적 이익이 근로기준법이 정하는 재해보상과 같다고 할지라도 특별한 사정이 없는 한 이 건 보험금청구에서와 같이 근로기준법상의 전치절차를 거쳐야 한다고는 볼 수 없는 것이므로 원판시와 같은 피고의 본 안전항변을 배척되어야 함이 마땅할 것임에도 원심이 이에 이르지 아니하고 특별한 사정의 설시도 없이 이를 받아들인 조치에는 필경 보험계약의 법리나 이 건 보험약관의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

이란국의 소외 (갑)회사는 한국인인 소외 (을)등을 근로자로 채용하면서 보상보험 혜택을 부여하기 위하여 피고(한국보험회사)와 보험계약을 체결함에 있어 동 보험약관 제3항에서 담보조건 에이(A)에 대하여는 대한민국의 근로자 보상법과 직업병법을 적용한다. 담보조건 에이(A)에서는, 근로자에 대한 보상은 근로기준법에 정하는 바에 따라 피보험자가 보상할 책임이 있는 모든 보상금을 신속히 지급한다고 규정하고 있는바, 이는 재해보상의 조건과 정도를 우리나라의 근로기준법이 정하는 바에 따른다는 취지일 뿐이고 소외 (을)의 상속인들이 소외 (을)의 직무상 과로에 의한 사망을 원인으로 하여 청구하는 이 건 보험금의 경제적 이익이 근로기준법이 정하는 재해보상과 같다고 하여 이를 청구함에 있어서 근로기준법상의 전치절차를 거쳐야 한다고는 볼 수 없다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정상기
【피고, 상고인】 김복련 외 1인 피고등 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 대구고등법원 1982.7.1. 선고 81나506 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 포항시 덕산동 234의 26 대 118평 6홉은 원래 피고들의 선대인 망 김철동의 소유이었다가 임의경매의 결과, 소외 주식회사 서울신탁은행이 경락하여 1972.7.12 그 명의로 소유권 이전등기를 경료한 후 1976.9.20 소외 서진행, 같은 서진동에게 이를 매도하였고 피고 김복련이 1977.5.경 위 소외인 등으로부터 다시 이를 매수하여 위 은행의 승인아래 위 서진동, 서진행의 위 은행에 대한 권리의무 일체를 승계하고 그 매수인 명의를 피고 김복련으로 변경하였으며 그 지상건물은 소외 김금자소유로 등기되어 있었으나 사실상 피고 김현옥의 소유인 사실, 이 사건 매매계약 당시에는 피고 김복련이 위 은행에 그 매매대금을 완급하지 아니하여 위 대지에 관하여 같은 피고 명의로 소유권이전등기를 경료할 수 없는 상태에 있었으므로 원고가 피고들에게 1977.7.25 중도금 금 4,000,000원을 지급함과 동시에 피고들은 위 은행과 피고 김복련 사이의위 대지매매계약상의 매수인 지위를 원고 앞으로 승계시켜주는 절차를 이행하고 같은해 8.25 잔대금 금 5,000,000원을 지급함과 동시에 피고들은 위 대지와 건물을 원고에게 인도하기로 약정하였는바, 원고는 1977.7.25 위 중도금 중 금 300,000원을 피고 김현옥에게 당사자 사이의 합의에 따라 지급한 후 그 다음날인 같은해 7.26 위 은행 부동산매매업무 대행기관인 성업공사 부산지점사무실에 피고들과 함께 가서 그들에게 나머지 중도금의 이행을 제공하였으나 피고들이 그들 사이의 내분때문에 위 대지에 관한 매수인지 위 승계절차를 이행하지 아니하므로 원고는 피고들에게 금 1,061,229원만을 지급하고 피고들의 잔대금 수령거절로 1978.12.7 잔대금 금 7,638,871원을 변제공탁한 사실 등을 인정하고 당초 원·피고등 사이의 이 사건 매매계약에 원고가 1977.7.25 중도금 금 4,000,000원을 지급하면 피고등은 이 돈으로 위 성업공사에 피고 김복련의 위 은행에 대한 매매잔대금 채무를 이행하고 위 은행으로부터 원고가 직접 그 소유권이전등기를 이행받기로 약정하였음에도 불구하고 원고가 위 중도금지급을 지체하였음으로 피고 등은 1977.10.5 원고에게 같은 해 10.10까지 중도금을 지급할 것을 최고하였는데 원고가 이를 이행하지 아니할 뿐만 아니라 이행거부의 의사표시를 하여 피고 등은 같은해 10.16 원·피고간의 이 사건 매매계약을 해제하였다는 피고 등의 주장에 대하여는 이 사건 매매계약에 있어서 원고의 중도금 지급채무와 피고들의 위 대지에 관한 매수인 지위 승계절차 이행채무는 동시이행의 관계에 있다고 하여 이를 배척하였다.
 2. 대저변론주의, 당사자주의 또는 처분권주의를 채용하고 있는 우리 민사소송법에 있어서는 주요사실의 존부는 당사자의 주장이 없는 한 이를 판결의 기초로 삼을 수 없고 변론에서 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 대하여는 이와 배치되는 사실을 인정할 수 없는 기속을 받는 것인바, 원고는 1979.3.27의 이 사건 제1심의 제1차 변론기일에 진술한 이 사건 소장에서 " 이 사건 대지에 대하여는 원고가 1977.7.25 돈 4,000,000원을 지급하면, 피고들은 은행으로부터 원고 명의로 소유권 이전등기절차를 이행하고 원고가 1977.8.25 돈 5,000,000원을 지급하면 피고들은 별지목록기재 부동산을 인도하기로 매매계약을 체결하였습니다" 라고 주장하였고 피고 등은 1979.4.24의 이 사건 제1심의 제2차 변론기일에서 진술한 1979.4.23자 답변서에서 " 잔대금 중 금 4,000,000원은 원고가 1977.7.25에 피고에게 지급하면 피고는 그 돈을 성업공사에 지급하여 위 은행으로부터 직접 원고 명의의 소유권이전등기를 하기로 하고 잔대금 금 5,000,000원은 원고가 1977.8.25에 지급하면 피고는 원고에게 매매목적물을 인도하기로 계약을 하였습니다" 라고 답변하고 있어 당사자간에 이 사건 매매계약에 있어 중도금 및 잔대금의 지급과 매매목적물에 대한 소유권이전등기 및 그 인도에 관한 약정에는 다툼이 없는 것이며, 일건 기록상 이 점에 관한 원고의 주장이 적법한 절차에 따라 철회 또는 변경되었다는 자료가 없을 뿐만 아니라 원심의 용의 이 사건 매매계약서(갑 제1호증)의 특약사항에도 1977.7.25 중도금 금 4,000,000원을 원고는 피고 등에게 지급하고 피고 등은 대지의 소유권을 은행으로부터 이전등기해 준다라고 기재되어 있고 원심거시의 여러 자료에 의하면 피고 등은 1977.6.19로 되어있는 서울신탁은행에 대한 매매대금 분할납부금의 제3차 납부금을 연체하고 있는 급박한 사정에서 원고와 이건 매매계약을 체결하였고, 피고로부터 1977.7.25 중도금 금 4,000,000원을 받으면 위 제3차 납부금 금 1,035,000원과 1977.9.19의 마지막 제4차 납부금 금 1,035,000원을 함께 지급하여 그 소유권 이전등기를 받을 수 있다는 사정이 인정되므로 이 다툼이 없는 사실이나 처분문서인 위 갑 제1호증의 기재에 반하는 사실을 인정할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 매매계약에 있어서 원고의 중도금 지급채무와 피고 등의 이 사건 대지에 관한 매수인 지위승계절차 이행채무가 동시 이행관계에 있다고 판시한 조치는 필경 변론주의에 반하여 당사자간에 다툼이 없는 사실에 배치되는 사실을 인정하고 채증법칙에 위반하여 처분문서의 내용과 상치되는 사실을 인정한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
 3. 그러므로 피고 등의 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이므로 사건을 대구고등법원에 파기송환하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

변론주의, 당사자주의 또는 처분권주의를 채용하고 있는 우리 민사소송법에 있어서는 주요사실의 존부는 당사자의 주장이 없는 한 이를 판결의 기초로 삼을 수 없고 변론에서 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 대하여는 이와 배치되는 사실을 인정할 수 없는 기속을 받는다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지방법원 1982.10.7. 선고 82노882 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유 첫째점을 본다.
교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의하면 제차의 교통으로제1항의 죄중 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄와도로교통법 제74조의 죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정되어 있는바, 이것은 위에 열거한 각 죄를 이른바 반의사불벌죄로 하여 이들 죄에 대하여는 마치 친고죄에 있어서의 고소가 공소제기의 조건인 것과 마찬가지로 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시(또는 처벌희망 의사표시의철회)의 부존재를 공소제기의 조건으로 규정한 취지라고 해석함이 타당하다.
그러므로 당초부터 위와 같은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시의 부존재라는 조건이 결여되었음에도 불구하고 공소제기가 된 경우에는형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 하고, 공소제기 당시는 위와 같은 소극적 조건이 구비되어 있었으나 그후 결여되기에 이른 경우 즉 공소제기 후에 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌희망의 의사표시를 철회한 경우에는위 법 제327조 제6호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이다.
 논지는 위교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문에서 피해자의 명시한 의사에 반하여 " 공소를 제기할 수 없다" 고 표현한 점을 들어 일단 공소제기가 된 후에는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 이미 한 처벌희망의 의사표시를 철회하더라도 공소제기의 효력에 영향을 미치지 않는다는 것이니,위 법조의 " 공소제기를 할 수 없다" 는 표현은 앞에서 설명한 바와 같이 위 법조 소정의 죄가 반의사불벌죄에 해당함을 표현한 취지에 지나지 않는 것이며, 교통사고처리특례법의 규정을 두루 살펴보아도 소론과 같이 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시(또는 처벌희망 의사표시의 철회)의 시기를 공소제기 전까지로 한정한 취지라고 해석할 근거가 없으니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 제1심판결 선고후 피해자 손희모는 피고인과 화해를 하여 피고인의 처벌을 희망하지 않고 있음이 뚜렷하다하여형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소기각의 판결을 선고하였다.
 그러나형사소송법 제232조 제3항,제1항의 규정에 의하면 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고전까지 할 수 있도록 되어 있으므로 그 후에는 철회하더라도 그 효력이 없는 것인바, 기록에 의하면 이 사건 피해자 손희모는 수사단계에서 피고인의 처벌을 희망하는 의사표시를 하였다가 제1심판결 선고후에 이르러 피고인과 화해를 하고 처벌희망의 의사표시를 철회하였음이 명백하므로 그 철회는 효력이 없다고 할 것이다.
 결국 원심은 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 이 점에 관한논지는 이유있으므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가.교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문 소정의 죄를 범한 자에 대한 피해자의 처벌희망 의사표시의 부존재와 공소제기의 효력
나. 교통사고처리특례법위반 사건에 있어서 처벌을 희망하지 않는 의사표시의 가능시기
다. 교통사고처리특례법위반 사건의 피해자가 제1심 판결선고 후에 한 처벌희망 의사표시의 철회의 효력

가.교통사고처리특례법 제3조 제2항의 규정은 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄와도로교통법 제74조의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 하여 이들 죄에 대하여는 마치 친고죄에 있어서 고소가 공소제기의 조건인 것과 마찬가지로 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시 (또는 처벌희망 의사표시의 철회)의 부존재를 공소제기의 조건으로 규정한 취지라고 해석함이 타당하므로, 당초부터 위와 같은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시의 부존재라는 조건이 결여되었음에도 불구하고 공소제기가 된 경우에는형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야하고, 공소제기 당시는 위와 같은 소극적 조건이 구비되어 있었으나 그 후 결여되기에 이른 경우 즉 공소제기 후에 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌희망의 의사표시를 철회한 경우에는동법 제327조 제6호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이다.
나.교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문의 " 공소제기를 할 수 없다" 는 표현은 동 법조 소정의 죄가 반의사불벌죄에 해당함을 표현한 취지에 지나지 않는 것이며, 교통사고처리특례법의 규정상 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시(또는 처벌희망 의사표시의 철회)의 시기를 공소제기전까지로 한정한 취지라고 해석할 근거가 없다고 할 것이다.
다.형사소송법 제232조 제3항,제1항에 의하면 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고전까지 할 수 있도록 되어 있으므로 그 후에는 철회하더라도 그 효력이 없는 것인 바이니, 교통사고처리특례법위반사건의 피해자가 수사단계에서 피고인의 처벌을 희망하는 의사표시를 하였다가 제1심판결 선고후에 이르러 피고인과 화해를 하고 처벌희망의 의사표시를 철회한 경우에는 그 철회는 효력이 없다고 할 것이다.
국가보안법위반·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 춘천지방법원 1982.10.11. 선고 82노324 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 110일씩을 피고인들의 각 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 인용한 제1심 판결 적시의 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들에 대한 판시 범죄사실이 적법하게 인정되고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 어떠한 위법사유가 있다고는 인정되지 않는다. 또한 원심이 확정한 바와 같이피고인들이 당초부터 원판시 시위의 성격을 반미·반독재 시위로 규정하여 반미투쟁의 상징으로 시위도중에 성조기를 소각하는 한편, 강원대학교 반파쇼, 반미투쟁학우일동 명의와 강원대학교 민주화투쟁선언 및 부산동지들의 투쟁에 찬사를 보낸다는 제목으로 된 유인물에 부산 미국문화원 방화사건을 찬양하고 그와 같은 행동을 선동한 내용, 한·미관계를 정치, 경제적 종속관계로 단정하여 반미구호를 주창한 내용을 담아 이를 그 판시내용과 같이 살포하였다면 피고인들의 행위는 그 내용이 객관적으로 주한미군철수를 주장하고 우리 사회경제체제를 미·일등 제국주의의 식민지 내지 매판체제 또는 종속적 지배관계로 허위선전하여 반미활동을 책동하고 있는 북한공산집단을 이롭게 한 것이라 볼 수 있고 피고인들의 지식정도로 보아 피고인들은 피고인들의 원판시 행위가 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 하는 내용이라는 것쯤은 인식하고 있었다고 볼 수 있으므로 원심이 피고인들의 소위가 반국가단체를 이롭게 한 내용이고 피고인들에게 범의가 있었다고 보아 그 판시소위에 대하여국가보안법 제7조 제1항을 적용한 조치는 정당하고거기에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없으며, 피고인들이 공동하여 선동한 시위는 사전 모의과정, 시위의 성격, 유인물의 내용, 그 방법과 규모등 원심이 확정하고 있는 내용에 비추어 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 것이었다고 볼 수 있으므로 같은 판단아래 피고인들의 소위에 대하여집회 및 시위에 관한 법률 제14조 제2항,제3조 제2항,제1항 제4호를 적용한 조치에도 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
 결국 피고인들의 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

피고인들이 당초부터 시위의 성격을 반미, 반독재 시위로 규정하여 반미투쟁의 상징으로 시위도중에 성조기를 소각하는 한편, 유인물에 부산 미국문화원 방화사건을 찬양하고 그와같은 행동을 선동한 내용, 한·미 관계를 정치, 경제적 종속관계로 단정하여 반미구호를 주창한 내용을 담아 이를 살포하였다면, 피고인들의 행위는 그 내용이 객관적으로 주한미군철수를 주장하고 우리 사회경제체제를 미·일등 제국주의의 식민지 내지 매변체제 또는 종속적 지배관계로 허위선전하여 반미활동을 책동하고 있는 북한공산집단을 이롭게 한 것이라 볼 수 있고, 피고인들의 지식정도로 보아 피고인들은 피고인들의 행위가 반국가 단체인 북한 공산집단을 이롭게 하는 내용이라는 것쯤은 인식하고 있었다고 볼 수 있으므로국가보안법 제7조 제1항을 적용함이 정당하다.
특수절도·절도·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지방법원 1982.2.24. 선고 81노986 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 그 유지하는 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 피고인 등이 공소외 김향식이 수산업법에 의한 굴 양식면허를 받은 구역내에서 그곳에 서식하고 있던 반지락을 채취한 사실을 인정하고 굴 양식어업등, 어업면허를 받은 구역에는 그 면허를 받은 자의 승낙없이는 함부로 들어갈 수 없고 면허권자는 면허를 받아 양식한 양식물 뿐 아니라 그 곳에 있는 그외의 자연서식의 반지락 등도 동인이 사실상 관리 지배함으로써 그 소유권을 원시취득한것이라 하여 절도죄의 객체로 인정하고 유죄를 선고 하였다.
 그러나수산업법에 의한 소위 양식어업권은 행정관청의 면허를 받아 해상의 일정구역내에서 그 소유의 수산동·식물을 양식할 수 있는 권리를 가리키는것으로서 그 면허를 받았다는 사실만으로서 곧 당해구역내에 자연적으로 번식하는 수산동·식물에 관하여 당연히 소유권이나 점유권을 취득한다고 할 수는 없고 따라서 피고인들이 위 구역내에서 자연서식의 반지락을 채취하였다 하더라도 수산업법 위반이 됨은 별론으로 하고 절도죄를 구성하다고는 할 수는 없을 것이다. 그런데도 원심은 별다른 사정에 관한 설시도 없이 이 사건 반지락을 위 김향식이 원시취득하였다고 인정하고 피고인들의 채취행위를 절도죄로 의율하였음은 절도죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것인즉 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결중 피고인 등에 대한 절도의 점에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 피고인1에 대한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 이와형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음으로 원심판결전부를 파기하고 사건을, 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

수산업법에 의한 소위 양식어업권은 행정관청의 면허를 받아 해상의 일정구역내에서 그 소유의 수산동·식물을 양식할 수 있는 권리를 가리키는 것으로서 그 면허를 받았다는 사실만으로써 곧 당해구역내에 자연적으로 번식하는 수산동·식물에 관하여 당연히 소유권이나 점유권을 취득한다고 할 수는 없으므로, 공소외인이 굴 양식면허를 받은 위 구역내에서 피고인들이 자연서식의 반지락을 채취하였다고 하더라도 수산업법위반이 됨은 별론으로 하고 절도죄를 구성한다고는 할 수 없다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.10.8. 선고 82노2358 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 소론이 지적하는 증거 등은 그 판시와 같은 이유에서 믿을 수 없다 하여 배척하고, 거시증거에 의하여피고인은 판시 차량을 운전하여 청학동 쪽을 향하여 성수대교쪽 2차선을 따라 진행하다 판시 교차로 앞 정지선에서 일단 정지하여 교행차량이 없음을 확인하고 교차로에 진입 중앙부분에 조금 못미쳤을 무렵 피고인의 진행방향 왼쪽 한양아파트 쪽에서 과속질주하여 온김일호 운전의 한시택시가 선 진입교행차량의 존부를 살피지 아니하고 교차로에 돌입하여 이미 교차로 중앙부분을 진행중인 피고인의 차량 왼쪽문짝 부분을 그 차의 정면으로 충돌하여 판시와 같은 사고가 발생한 사실을 인정한 후, 미리 교차로에 진입하여 우측도로를 진행하던 피고인에게 통행 우선순위를 무시하고 갑자기 교차로 왼쪽에서 과속으로 교행하여 오는 차량이 있을 것을 예상하여 이에 대한 주의를 취할 주의의무를 요구할 수는 없고, 달리 업무상 과실이 있다는 증거가 없다 하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 그 증거의 취사과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 소론은 결국 원심이 적법히 배척한 증거를 들어 원심판결을 비난하는 것으로서 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

교차로 앞 정지선에서 일단 정지하였다가 교행차량이 없음을 확인한 후 진입하여 교차로 중앙부분을 진행하는 차량운전자로서는, 통행우선순위를 무시하고 교차로 왼쪽(피고인의 진행방향에서 보아 왼쪽)에서 과속으로 교행하여 오는 차량이 있을 것을 예상하여 이에 대한 조치를 취할 주의의무가 없다.
형집행유예취소결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.05 / 시행일:

【재항고인, 피고인】 
【변 호 인】 변호사 신학봉
【원 결 정】광주고등법원 1982.12.29 자 82로6 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 형법 제62조 제1항 단서의 금고 이상의 형의 선고를 받았다는 것은 실형의 선고만을 말하는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받은 경우도 포함하는 것이며형법 제64조가 규정하는같은법 제62조 제1항 단서의 해석을 이와 달리할 이유가 없다고함이 당원의 일관된 판례(대법원 1960.5.18 선고 단기4292년 형상 제563호 판결;1975.11.13자 75모63 결정 등 참조)인바 기록에 의하면 재항고인 1980.12.30 전주지방법원 군산지원에서 특수절도 등 피고사건으로 징역 1년에 2년간 집행유예의 판결을 선고받어 상소기간도과로 그 판결이 확정되고 다시 1982.2.23 같은 법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반 피고사건으로 징역 1년 6월에 3년간 집행유예의 판결선고를 받어 역시 상소기간도과로 위 판결이 확정된 사실이 명백하여형법 제64조 소정의 집행유예의 선고를 받은 후제62조 단행의 사유가 발각되어 집행유예의 선고를 취소할 경우에 해당하는 것이므로 이와 같은 취지에서 집행유예취소결정을 유지한 원심조치는 정당하여 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 1983.1.7로서 위 집행유예기간이 경과된다고 하여 위와 결론을 달리할 근거도 없으므로 재항고는 그 이유 없음에 돌아간다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

피고인이 1980.12.30 특수절도 등으로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받아 동판결이 확정되고 다시 1982.2.23 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반으로 징역 1년 6월에 3년간 집행유예의 선고를 받아 동 판결이 확정된 경우에는 위 1982.2.23자 집행유예선고는 취소되어야 하고 전자의 집행유예판결이 1983.1.7로써 집행유예 기간이 경과된다고 하여 결론을 달리 할 것이 아니다.
강제집행정지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.03 / 시행일:

【재항고인】 박종학
【상 대 방】 한국외환은행
【원 결 정】 대구고등법원 1982.12.7자 82라16 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
임의경매절차에 대하여 이의가 있는 이해관계인은경매법 제28조 제1항에 의한 경매개시결정에 대한 이의를 한 후 동법 소정의 집행정지명령을 받거나민사소송법 제505조에 의한 채권자를 상대로 한 채무에 관한 이의의 소를 제기하거나같은 법 제509조 제1항에 의하여 제3자 이의의 소를 제기하고같은법 제507조,제509조 제3항에 의한 임의경매절차 정지를 구할 수 있을 뿐이고,같은법 제714조의 규정에 의한 일반가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지할 수는 없다고 해석할 것인바 (당원 1971.11.25. 자 71그17 결정 참조), 원심이 이건 강제집행정지 가처분신청이라고는 볼 수 없고(기록에 의하면, 이 사건 제3자 이의의 소에 의한 강제집행정지신청이라고 볼 자료도 없다) 일반의 가처분신청으로 받아들일 수밖에 없으므로 결국 부적법한 신청이라 하여 항고를 기각한 조치를 기록에 대조하여 보아도 정당할 뿐만 아니라 위 가처분신청의 이유와 동일한 사유(항고이유도 같음)를 재항고이유로 하는 이 건 재항고는소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 준용되는같은법 제11조의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 논지 이유없음에 귀착된다.
 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되었다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

임의경매절차에 이의가 있는 이해관계인은 경매개시결정에 대한 이의를 한 후 집행정지명령을 받거나, 청구이의의 소 또는 제3자 이의의 소를 제기하고 경매절차의 정지를 구할 수 있을 뿐이고, 일반가처분절차에 의하여 임의경매절차의 정지를 구할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1983.02.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 ○○단위농업협동조합
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 
【제 1 심】 광주지방법원 장흥지원(82가합18 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고들은 연대하여 원고에게 금 2,104,766원 및 이에 대한 1980. 4. 21.부터 1982. 3. 11.까지는 연 5푼, 1982. 3. 12.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】피고 2, 피고 3이 1978. 6. 9. 원고에 대하여 원고조합의 직원인 피고 1이 재직중 향후 3년간 제규정에 위반하여 원고에게 손해를 입혔을 때에는 동 피고와 연대하여 그 손해를 배상한다는 내용의 신원보증을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2(각 판결)의 각 기재와 제1심 증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지를 모아보면 피고 1은 원고조합의 비료관리, 보관업무에 종사하던중 1979. 12. 20.부터 1980. 4. 중순경까지 사이에 별지와 같이 요소 100포, 복합비료 451포, 합계 551포, 시가 금 2,553,440원 상당을 임의, 매각하여 이를 횡령한 사실을 인정할 수 있고 이를 좌우할만한 아무런 자료가 없다. 
원고는 위 횡령비료는 원고조합이 농업협동조합중앙회로부터 공급받은 비료이고 동 중앙회의 비료업무취급요령에 의하면 직원 등의 고의, 과실로 인한 비료사고는 동일비종의 실구매원가에 조작비, 금리, 기타 소요된 비용을 가산한 금액 즉 실비용가격과 대농민판매가격중 고가인 것으로 구상하도록 규정되어 있고 실비용가격은 대농민판매가격보다 고가이며 원고조합은 농업협동조합중앙회에 위 횡령비료에 대한 1981년도 실비용가격 합계 금 4,657,766원을 납부함으로써 동액상당의 손해를 입었으므로 피고들은 이를 원고에게 배상하여야 한다고 주장하나 위 비료업무취급요령은 농업협동조합중앙회와 그 산하단체 사이의 내부적 업무처리규칙에 불과하고 피고 1은 원고조합이 위 중앙회에 배상한 액수와는 상관없이 위 횡령비료의 횡령당시의 시가상당액만을 배상할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 위 실비용가격에 의한 청구는 이유없다. 
따라서 피고들은 연대하여 위 비료의 횡령당시의 시가 합계 금 2,553,440원을 배상할 의무가 있다 할 것인바 피고 1이 위 금액중 2,553,000원을 원고에게 배상한 사실은 원고가 이를 자인하고 같은 피고가 1982. 4. 12. 금 86,266원을 변제, 공탁한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고의 피고들에 대한 이 사건 손해배상 채권은 소멸하였다 할 것이나 원고만이 항소한 이 사건에 있어서는 피고 1은 원고에게 제1심판결이 인용한 금 501,694원 및 이에 대한 1980. 4. 21.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(동 피고가 이 사건 손해배상 채무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항은 적용하지 아니한다)을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 
그러하다면 원고의 피고 1에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 그 나머지 청구와 피고 2, 피고 3에 대한 청구는 모두 이유없어 이를 기각할 것인바 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김재철(재판장) 신정치 김상기

농업협동조합중앙회의 비료업무취급요령에 직원등의 고의, 과실로 인한 비료사고는 실비용가격과 대농민판매가격중 고가인 것으로 구상하도록 규정되어 있다 하더라도 위 비료업무취급요령은 위 중앙회와 그 산하단체사이의 내부적인 업무처리규칙에 불과하고 동비료를 횡령한 자는 그 소속조합이 위 중앙회에 배상한 액수와는 상관없이 횡령비료의 횡령당시의 시가상당액만을 배상할 의무가 있다.
부가가치세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1983.01.31 / 시행일:

【원 고】 동원산업주식회사
【피 고】 서대문세무서장
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1981. 7. 21.자로 원고에게 한 1981년도 수시분 부가가치세 금 10,758,915원의 부과처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제3호증의 2(결정서), 갑 제4호증(고지서), 갑 제5 내지 9호증의 각 1(각 변경신청서), 갑 제5내지 호증의 각 2(각 수출면장), 을 제1 내지 3호증(각 재갱정결의서), 증인 조영호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5, 6호증의 각 3(각 화물인수증) 갑 제7 내지 9호증의 각 3(각 선적보고 및 매입지시), 갑 제5 내지 9호증의 각 4(각 계산서)의 각 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 원양어획물의 수출을 영위하는부가가치세법 제11조,동법시행령 제24조 소정의 영세율 적용을 받는 법인인 바, 별표기재와 같이 각 원양어획물을 수출하고 그 수출재화의 공급시기를 같은표의 인도일을 기준으로 각 과세표준신고를 한 바, 피고는 1981. 7. 21. 위 재화의 공급시기를 같은표상의 수출면허일을 기준으로 보아 각 그 과세표준 신고기간내에 영세율 과세표준을 신고하지 아니하였다는 이유로부가가치세법 제22조 제4항에 따라 원고에게 가산세로서 1979년도 제2기분 신고불성실가산세 금 2,178,222원, 1980년도 1기분 같은 가산세 금 4,593,016원 같은년도 2기분 같은 가산세 금 3,987,677원 합계 금 10,758,915원의 이 사건 가산세부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고는 위 재화의 공급시기는부가가치세법 제6조 제1항,동법 제9조 제1항 제1호에 따라 재화의 인도시인 별표상의 인도일을 기준으로 하여 정당하게 과세표준신고를 하였으므로 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장하고 피고는 원고의 위 과세거래인 수출의 경우에는 재화의 공급시기를 수출면허일로 보아야 하므로 원고가 동 면허일로부터 소정기간내에 위 신고를 하지 아니하였으므로 이에 대하여 한 이 사건 각 가산세의 부과처분은 정당하다고 다툼으로 과연 수출재화의 공급시기를 수출면허일로 볼 것인지 아니면 현실적 인도일로 볼 것인지에 관하여 보건대부가가치세법 제9조 제1항 제1호에 의하면 재화의 이동이 필요한 경우 재화의 공급시기는 재화가 인도되는 때로 규정하고 있으나같은조 제4항에 의하면제1항의 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고 이를 근거로한 당시 시행중이던동법시행령 제21조 제1항 제10호 (1982. 12. 31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 시행령)에 의하면 수출면허를 받은 수출재화의 경우에는 수출면허일을 재화의 공급시기로 한다고 규정하고 있으므로 수출재화의 공급시기는 수출면허일로 보아야 할 것이고 가사 원고의 경우와 같이 수출면허만으로는 수출물량이나 수출가액이 유동적이고 현실적 인도일에 이르러서야 비로소 그 물량이나 가액이 확정되어 정확한 과세표준을 신고할 수 있다고 하더라도 수출면허일을 기준으로 영세율과세표준을 신고한 다음 수출면허일 이후에 가액이 증감되면국세기본법 제45조 제1항 제1호에 따라 과세표준수정신고가 가능하므로 위 면허일을 재화의 공급시기로 본다고 하더라도 원고에게는 아무런 손해를 부담시키는 것도 아니어서 원고와 같은 원양어획물업 수출업의 경우라고 해서 위 법령의 해석을 달리할 근거도 없다 할 것이므로 위 면허일을 기준으로 과세표준신고기간내에 영세율과세표준신고를 하지 아니한 원고에게동법 제22조 제4항에 따라 그 불성실가산세를 부과한 피고의 이 사건 부가가치세법상의 가산세부과처분은 정당하고 재화의 공급시기를 원양어획물 수출의 경우에는 인도일을 기준으로 하여 과세표준신고기간을 정하여야 한다는 원고의 주장은 이유가 없다 하겠다.
그렇다면 피고의 이 사건 가산세부과처분이 위법함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주상(재판장) 윤전 이상경

부가가치세법 제9조 제1항 제1호에 의하면 재화의 이동이 필요한 경우 재화의 공급시기는 재화가 인도되는 때로 규정하고 있으나같은조 제4항에 의하면제1항의 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고 이를 근거로 한동법시행령 제21조 제1항 제10호(1982. 12. 31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 시행령)에 의하면 수출면허를 받은 수출재화의 경우에는 수출면허일을 재화의 공급시기로 한다고 규정하고 있으므로 수출재화의 공급시기는 수출면허일로 보아야 할 것이고 가사 수출면허만으로는 수출물량이나 수출가액이 유동적이고 현실적 인도일에 이르러서야 비로소 그 물량이나 가액이 확정되어 정확한 과세표준을 신고할 수 있다고 하더라도 수출면허일을 기준으로 영세율과세표준을 신고한 다음 수출면허일 이후에 가액이 증감되면국세기본법 제45조 제1항 제1호에 따라 과세표준수정신고가 가능하므로 위 면허일을 재화의 공급시기로 본다고 하더라도 아무런 손해를 부담시키는 것도 아니어서 원양어획물 수출업의 경우라고 해서 위 법령의 해석을 달리할 근거도 없다 할 것이므로 위 면허일을 기준으로 과세표준신고기간내에 영세율과세표준신고를 하지 아니한 자에게 그 불성실가산세를 부과한 처분은 정당하다.
집행판결청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1983.01.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 5인 
【피고, 피항소인】 근해상선주식회사
【제 1 심】 서울민사지방법원(81가합7056 판결)
【주 문】
원고들의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원고 1을 제외한 나머지 원고들 및 소외 1과 피고간의 일본국 동경지방재판소 소화 53년(7) 제11814호 손해배상청구사건에 관하여 같은 재판소가 1980. 6. 20. 선고한 별지기재의 판결은 강제집행할 수 있다. 
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】(1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판결정본), 갑 제5호증의 1, 2(각 호적등본), 갑 제5호증의 3(호적초본), 갑 제5호증의 4, 6, 갑 제7호증의 1(각 증명서), 5, 7, 갑 제7호증의 2(각 인감등록증명서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 우리나라 법인인 피고회사 소유의 화물선 탐라호가 1978. 3. 6. 02:30경 일본국 대마도와 아끼시마사이의 해상을 항해하던중 원고 1의 아버지인 소외 1(후에 사망)소유의 어선 (명칭 생략)호와 충돌함으로써 위 어선이 대파되면서 그 배의 선장이자 원고 2, 원고 3, 원고 4의 피상속인인 망 소외 2가 사망하고 원고 5가 부상당하는 해상 선박충돌사고가 발생하자 원고 1을 제외한 나머지 원고들 및 소외 1이 함께 피고회사를 상대로 일본국 동경지방재판소 1978년(와)(소화 53년) (7) 11814호로서 손해배상청구의 소를 제기하고, 같은 재판소는 1980. 6. 20.에 위 사건에 관하여 별지기재와 같은 판결을 선고한 사실, 그후 소외 1은 1981. 8. 24. 사망하고 원고 1이 결국 단독상속을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 반증이 없다. 
(2) 이에 원고들은 이 사건 청구원인으로서, 위 판결은 1980. 7. 11.에 확정된 바 있고 민사소송법 제203조에 규정된 조건도 모두 구비하고 있으므로 위 판결에 대한 집행판결을 구한다고 주장하므로 민사소송법 제477조는 1. 집행판결은 재판의 당부를 조사하지 아니하고 하여야 한다. 2. 집행판결을 청구하는 소는 다음 경우에는 각하 하여야 한다. 
1. 외국법원의 판결이 확정된 것을 증명하지 아니한 때,
2. 외국판결이 제203조의 조건을 구비하지 아니한 때라고 규정하고 있고, 같은법 제203조는 외국법원의 확정판결은 다음의 조건을 구비하여야 그 효력이 있다. 
1. 법률 또는 조약으로 외국법원의 재판권을 부인하지 아니한 일.
2. 패소한 피고가 대한민국 국민인 경우에 공시송달에 의하지 아니하고 소송의 개시에 필요한 소환 또는 명령에 송달을 받은 일 또는 받지 아니하고 응소한 일.
3. 외국법원의 판결이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 아니한 일.
4. 상호의 보증이 있는 일. 이라고 규정하고 있다. 따라서 외국판결에 대한 집행판결을 구하는 청구가 인용되기 위하여는 그 외국판결이 확정된 것이어야 하며 또 위 민사소송법 제203조가 규정하는 4가지 조건을 구비하여 그 효력이 있는 것이어야 하고 만약 그 조건중의 어느 하나라도 구비하지 못한 것이 있는 경우에는 그 집행판결을 구하는 소는 각하는 면치 못한다 할 것인바, 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(판결확정증명신청)의 기재에 의하면 위 외국판결이 1980. 7. 11.의 경과로서 확정된 사실은 이를 인정할 수 있으나, 우리나라와 일본국간에 상호 상대 외국판결의 효력을 인정하는 보증, 다시 말하면 일본국이 조약에 의하여 또는 그 국내법에 의하여 대한민국 판결의 당부를 조사함이 없이 민사소송법 제203조의 규정과 같던가 또는 이 보다 더 관대한 조건 아래에서 대한민국의 판결의 효력을 인정하고 있는지를 보건대 갑 제8호증(판결)의 기재만으로는 이를 인정하기에 미흡하고 일본국 민사소송법 제200조에 우리의 위 민사소송법 제203조와 같은 내용의 규정이 있음은 원고 주장과 같으나 그러한 규정이 있다는 것만으로는 일본국이 대한민국의 판결에 대하여 앞에 설시한 바와 같은 보증을 한 것이라고는 할 수 없다 할 것이며, 달리 이를 인정할 증거없다. 
(3) 그렇다면 위 일본국판결이 우리나라 민사소송법 제203조 규정의 조건들을 모두 구비하였음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 소는 그 다른 요건의 구비여부에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 받아들여질 수 없다 할 것이므로 위 같은법 제477조 제2항의 규정에 따라 이를 각하하여야 할 것인바, 원판결은 결국 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고들의 항소는 이유없어 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김문호(재판장) 강완구 김정남

외국판결에 대한 집행판결을 구하는 청구가 인용되기 위하여는 그 외국판결이 확정된 것이어야 하며 또 민사소송법 제203조가 규정하는 4가지 조건을 구비하여 그 효력이 있는 것이어야 하고 만약 그 조건 중의 어느 하나라도 구비하지 못한 것이 있는 경우에는 그 집행판결을 구하는 소는 각하를 면치 못한다.
강간치상피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1983.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 전주지방법원(82고합135 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 195일을 위 형에 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】피고인 및 그 변호인 변호사 김용채의 항소이유의 요지는 피고인은 이 사건 이후 피해자와 원만히 합의하여 피해자는 피고인에 대하여 처벌을 바라지 않는다는 내용으로 고소를 취소하였고, 피고인은 잘못을 뉘우치고 있는 점 등을 참작하면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
피고인의 항소이유를 보기전에 직권으로 살펴보건대, 피고인은 1982. 5. 15.에 구속되었음이 기록에 첨부된 구속영장의 기재에 의하여 분명한 바 그렇다면 1982. 9. 29.에 선고한 원심판결은 피고인에게 최대한의 미결구금일수 통산일이 137일임이 계산상 명백함에도 불구하고 원심은 이를 잘못 계산하여 피고인에게 미결구금일수 통산을 195일을 하여 주고 있으니 이 점에서 원심판결은 미결구금일수 통산에 있어서 판결에 영향을 미친 법률위반을 범하였다 할 것이다.
이에형사소송법 제364조 제6항,제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에대한 증거관계는 원심판시와 같으므로동법 제369조에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 소위는형법 제301조·제297조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 이 사건 이후 자기의 잘못을 크게 뉘우치고 있고 피해자와 원만히 합의를 보아 피해자로부터 피고인의 처벌을 바라지 아니하는 고소 취소장이 제출되어 있는 등 정상을 참작하여형법 제53조·제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 195일(당심은 불이익금지의 원칙에 비추어 피고인이 원심에서 137일만 구금되었다 하여도 피고인의 이익을 위하여 1심이 선고한 195일을 통산하여 주는 것이다)을 위 형에 산입하고 피고인에게는 앞서 본 정상을 참작하면 이번에 한하여 위 형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로형법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 맹천호 전도영
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1983.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【제 1 심】 서울형사지방법원(82고합455 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 원심판결의 본 형에 산입한다.

【이 유】피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 술이 취하여 이 사건 피해자의 차량을 피고인 자신의 차량으로 잘못알고 그 차문을 열고 들어 갔었던 것일뿐 이를 절취할 의사가 있었던 것이 아니며 또 그 차의 시동을 걸려고 한 사실도 없음에도 원심은 피고인으로부터 거지취급을 당하여 피고인에게 좋지 못한 감정을 가진 공소외인의 일관성 없는 거짓 진술을 토대로 피고인이 피해자의 차량을 절취할 목적으로 그 차문을 열고 들어가 시동을 걸려 하였다고 사실을 그릇 인정하여 피고인에게 유죄의 선고를 함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째, 자동차와 같이 시동을 걸지 아니하고는 이를 움직일 수 없는 물체에 대한 절도행위는 적어도 그 자동차에 승차하여 시동을 걸었을 때에 이르러서야 비로소 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것인 바, 이 사건의 경우 피고인은 그와 같이 시동을 건 일이 없으므로 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없으니 이러한 피고인의 행위를 절도미수에 해당한다고 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 절도죄의 실행의 착수시기에 관한 법리오해의 위법이 있으며, 셋째, 설사 피고인이 피해자의 차량을 절취하려하였다 하더라도 현재 피고인은 그 소유차량까지 있고 확실한 직업이 있음에 비추어 원심이 단지 피고인이 과거에 차량절도로 2회에 걸쳐 처벌받은 사실이 있다는 것만으로 피고인의 이 사건 소위에 상습성을 인정하였음은 판결에 영향을 미친 상습범의 법리오해의 위법을 범한 것이고, 끝으로 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다 하더라도 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 살피건대, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 검사의 공소외인에 대한 제2회 진술조서중 피고인이 위 사람에게 피고인 소유차량을 가리키며 이것이 내차라고 하기까지 하였다는 내용의 진술기재)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 절도의 범의를 비롯한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고(피고인의 당심 및 원심법정과 검찰에서의 각 진술 및 그 태도, 공소외인의 검찰에서의 진술 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 범행당시 다소 술을 마시기는 하였으나 그로 말미암아 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 또는 미약한 상태에 있었던 것은 아님이 인정된다), 일건 기록을 살펴보아도 원심의 사실 인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 그 밖의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 또 위와 같이 원심이 인정한 사실에 따르면, 피고인은 절취의 의사로 이 사건 자동차의 차문을 열고 그 차내에 들어간 것이므로 피고인이 위 차문을 열었을 때에 이미 그 자동차에 대한 절취행위의 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이고, 자동차에 대하여는 이에 승차하여 시동을 걸어야 비로소 실행의 착수에 이른 것이라는 주장은 받아들일 수 없으며, 다음 원심판결을 일건 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 그 적법하게 인정한 사실들을 종합하여 상습절도 등의 전과가 있는 피고인의 이 사건 소위에 절도의 상습성이 있다고 인정하고 상습절도에 관한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항을 적용하였음은 정당하고, 위와 같은 원심의 판단에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고도 생각되지 아니하며, 나아가 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 지능과 환경, 범행후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 기준이 되는 모든 사정을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정 또한 적정하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 아니하므로, 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없음에 돌아간다. 
따라서 피고인의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 원심판결의 본 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이한구(재판장) 심일동 신성철

절취의 의사로 자동차의 차문을 열고 그 차내에 들어갔다면, 위 차문을 열었을 때 이미 그 자동차에 대한 절취행위의 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이고 자동차에 승차하여 시동을 걸어야 비로소 실행의 착수에 이른 것이라고 볼 것은 아니다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1983.01.27 / 시행일:

【원 고】 죽산박씨능암공파종중(소송대리인 변호사 성태경)
【피 고】 부천 세무서장
【변론종결】 1983. 1. 13.
【주 문】
 피고가 1981.12.17.자로 원고에 대하여 한 양도소득세 금6,280,208원 및 동 방위세 금2,512,083원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1981.12.17.자로 원고에 대하여 양도소득세로 금6,280,208원, 동 방위세로 금2,512,083원을 각 부과처분 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(매매 계약서: 을제3호증과 같다), 갑제4호증(예정신고 자진납부계산서: 을제2호증과 같다), 갑제5호증(영수증서), 갑제6호증(확정신고 자진납부계산서: 을제7호증과 같다) 갑제7호증(환급신청서: 을제5호증과 같다), 을제1호증의1(오류 결정 결의서), 2(예정결정결의서), 을제6호증(준공검사필증)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1979.5.2. 주택건축용지로 소외 주식회사 삼신 주택에게 부천시 역곡동 33. 임야5,844.5평을 금234,000,000원에 매도하는 매매계약을 체결함에 있어 동일 계약금조로 100,000,000원을 동 소외회사로부터 수령하고 잔금134,000,000원을 같은해 12.31. 이를 지급받기로 약정한 다음 1980.1.21. 피고에게 위 양도에 따른 자산양도차익 예정신고를 함에 있어 위 임야의 양도가액은 위 금234,000,000원으로, 그 취득가액은 금2,217,918원으로, 자본적지출액을 금110,895원으로 각 신고하면서 그 양도소득세를 금115,385,593원으로, 동 방위세를 금20,769,406원으로 각 계산한후 같은달 24. 양도소득세로 금51,923,517원, (위 양도소득세액에서 뒤에서 볼 실수요자 토지세액으로 환급받을 금57,692,796원과 예정신고 납부세액공제 금5,769,279원을 뺀 금원이다) 동 방위세로 금20,769,406원을 각 자진납부한 사실, 그후 1980.5.23. 위 소외회사가 건축하던 주택이 완공되어 소외 부천시장으로부터 그에 관한 준공검사를 모두 마치게 되자 원고는 피고에 대하여 위 임야는 그 실수요자에게 매각된 것이니소득세법(1979.12.28. 개정되기 전까지의 법률: 이하 같다) 제78조의3의 규정에 따라 실수요토지세액으로 금57,692,796원의 환급을 청구하면서 위 예정신고 내용과 같이 피고에게 과세표준확정신고를 하자 피고는 이에 기하여 별지세액계산서중 당초 결정난의 기재와 같이 예정신고납부 세액으로 금5,769,279원을 공제하여 원고에게 차감 고지할 세액이 없는 것으로(오히려 양도소득세는 금120,000원을, 방위세는 금21,600원을 초과납부한 것으로) 결정하였던 사실, 그런데 그 뒤 피고는 원고의 위 임야매매계약과 같이 계약당일(1979.5.2.) 그 계약금만 수령하고, 중도금의 지급약정없이 잔금을 같은해 12.31. 지급하도록 되어 있는 경우에는소득세법 제27조 제3항의 규정에 의하여 계약을 체결한날로부터 30일이 되는날인 같은해 6.1.을 그 양도일로 보아야 하고, 한편같은법 제95조에 의하면 양도차익예정신고는 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 정부에 신고하도록 규정되어 있으므로 원고로서는 위 예정신고를 늦어도 같은해 7.31.까지 이를 이행하였어야 할터인데도 그 기일이 지난 1980.1.21. 이를 신고하였으니 예정신고 납부세액공제를 받을 수 없을 뿐만 아니라 도리어 양도소득세에 있어서는 납부불성실로 금570,928원을, 방위세에 있어서는 가산세로 금228,371원을 추가납부 하여야 된다고 하면서 별지세액계산서중 갱정결정난의 기재와 같이 이사건 양도소득세와 동 방위세를 각 산출하여 1981.12.17.자로 원고에게 이를 고지하기에 이르른 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 원고소송대리인은 원고의 위 임야매매계약과 같이 당초부터 중도금의 지급약정이 없는 경우에는 그 양도일을 잔금지급기일인 1979.12.31.로 보아야 하고, 따라서 1980.1.21.자 원고의 자산양도 차익예정신고는 소정의 기일내에 한 적법한 신고이니 원고로서는 자산양도 차익예정신고 납부세액공제를 받아야 함에도 불구하고, 피고는 이를 공제하지 아니하였을뿐 아니라 도리어 납부불성실 가산세등을 추가하여 원고에게 이사건 양도소득세와 동 방위세를 부과하였으니 이는 위법이라고 주장하므로 살피건대소득세법 제27조의 규정에 의하면 자산의 양도시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금이외의 대가의 일부를 영수한날 또는 영수할날로 하며(제1항), 대가의 일부라함은 계약금 이외의 중도금과 이와 유사한 성질의 현금 또는 유가물을 말하며(제2항), 영수한날 또는 영수할날이라함은 양도계약서등에 정하여진날로 하되 그 날이 명시되어 있지 아니한 경우에는 양도계약을 체결한날로부터 30일이 되는날로 한다(제3항)라고 각 규정되어 있으며 한편같은법 제95조에 의하면 자산양도 차익예정신고는 그 양도일이 속하는 달의 다음달의 말일까지 관할세무서장에게 신고하도록 규정되어 있는바,위 27조의 규정의 취지는 자산의 양도일은 원칙으로 그 양도계약서등에 정하여진 계약금이외의 중도금등을 영수한날 또는 영수할날이고, 다만 양도계약서등에 중도금의 지급에 관한 약정은 있으나 그 지급날자가 명시되어 있지 아니한 경우에 있어서의 양도시기를 계약체결일로부터 30일이 되는 날로 의제한다는 규정으로 보아야 할 것이고, 이사건의 경우와 같이 중도금 지급약정 그 자체가 없는 경우에는위 27조 제3항을 적용할 수는 없고, 그러한 경우에는 계약금이외의 금원인 잔금의 지급일을 그 양도시기로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원고의 위 임야의 양도시기는 그 잔금지급일인 1979.12.31.이 되고, 따라서 1980.1.21. 원고의 자산양도 차익예정신고는 소정의 기한내에 행한 적법한 신고라 할 것이므로 피고로서는 예정신고 납부세액을 공제하였어야 할터인데도 이를 공제하지 아니하였을 뿐아니라 도리어 납부불성실 가산세등을 추가하여 원고에게 이사건 양도소득세와 동 방위세를 부과하였음은 위법이라 할 것이니 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하기로 하고 소송비용 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 1. 27.

판사 윤상목(재판장) 강홍주 김창엽
살인등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1983.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 수원지방법원 인천지원(82고합260 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 12년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다.
압수된 과도 1개(증 제1호)를 몰수 한다.

【이 유】피고인의 항소이유 요지 제1점은 피고인은 이 사건 공소 제1범행당시 피해자를 살해할 의사까지는 없었는데도 원심이 피고인을 살인죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점 및 그 변호인의 항소이유 요지는 원심이 피고인에게 선고한 징역 15년이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유 요지는 위 형이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 사실오인의 항소이유를 살피건대, 원심이 적법한 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 피고인이 이 사건 범행시에 미리 구입하여 소지한 길이 약 21센치미터 되는 과도(증 제1호)로써 피해자의 왼쪽가슴 부위를 한 차례 세차게 찔러 그에게 심장관통자창을 가하여 그 시경 사망케함에 있어서 피고인에게 피해자를 살해할 의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 없으나, 나머지 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴보건대, 원심공판조서에 의하면 원심은 1982. 10. 8. 14 : 00 제2회 공판시 재판장이 피고인에게 증거조사결과에 대한 의견을 묻고 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여 피고인의 의견을 들었을 뿐 나아가 검사의 논고와 피고인 및 그 변호인의 최종변론의 진술기회를 주지 아니한 채로 변론종결을 고지하고 다음 기일인 같은 달 22. 10 : 00 판결 선고를 한 사실을 인정할 수 있으니 원심은 소송절차에 관한 중대한 법령위반을 저질러 판결에 영향을 미친때에 해당한다 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다.
따라서형사소송법 제364조,제2조 제6항에 의하여 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 제1소위는형법 제250조 제1항에, 제2소위는같은 법 제257조 제1항에 각 해당하는 바 각 그 소정형중 판시 제1의 죄에 대하여는 유기징역형을, 제2의 죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는같은 법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그중 형이 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 12년에 처하고같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입하며, 압수된 과도 1자루(증 제1호)는 판시 제1의 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이영모(재판장) 차광웅 황우여

재판장이 피고인에게 증거조사 결과에 대한 의견을 묻고 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여 피고인의 의견을 들었을 뿐 나아가 검사의 논고와 피고인 및 변호인의 최종변론의 기회를 주지 아니한 채로 변론종결을 고지하고 다음기일에 판결 선고를 한 것은 소송절차에 관한 중대한 법령위반을 저질러 판결에 영향을 미친 때에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1983.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【제1심】 서울지방법원 남부지원(82고합223 판결)
【주 문】
피고인들의 항소를 각 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 150일씩을 피고인들에 대한 원심 본형에 각 산입한다.

【이 유】피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 상피고인들과 공모하여 본건 범행을 저지른바 없는데도 원심은 피고인의 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점과피고인 2의 항소이유 제1점,피고인 2,피고인 1의 국선변호인 변호사공소외 1 및피고인 3의 변호인 변호사공소외 2의 각 항소이유 제1점의 요지는 피고인들의 본건 범행은 오로지 경찰관과 경찰정보원인공소외 3이 꾸민 함정수사에 걸려서 저질러진 것이어서 범죄가 성립되지 아니하는데도 불구하고 원심은 피고인들에 대하여 공소사실을 그대로 인정하고 유죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이며,피고인 2와 위 변호인들의 각 항소이유 제2점 및피고인 1의 항소이유 제3점의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 각 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
그러므로 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 원심이 판시한피고인 1의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고, 또 비록 피고인들의 본건 범행이 함정수사에 의하여 저질러졌다 하더라도 무릇 함정수사에 의하여 저질러진 범행이어서 범죄가 성립되지 아니한다고 하기 위하여는 전혀 범의가 없는 사람으로 하여금 범행을 유발케 한 경우이어야 하고 그 정도에까지 이르지 않는 한 함정수사가 있었다는 사실만으로 범죄성립을 조각한다고는 할 수 없다 할 것인데 검사가 작성한공소외 3에 대한 진술조서의 진술기재를 보면공소외 3이 경찰정보원으로서 검거실적을 올리기 위하여 다소 피고인들의 본건 범행을 유인하기는 하였지만 전혀 범죄의사가 없는 피고인들로 하여금 본건 범행을 유발케 한 것은 아니고 다만 피고인들이 먼저 범죄 의사를 가지고공소외 3에게 함께 본건 범행을 하자고 제의하자공소외 3이 그에 응하는 척하면서 피고인들이 본건 범행을 저지르자 즉시 경찰관에게 신고하여 체포케 한 사실이 인정될 뿐이므로 이와 같은 사정하에서 저질러진 피고인들의 본건 범행이 함정수사에 의하여 저질러진 것이라는 이유로 범죄가 성립되지 아니한다고 할 수는 없으며, 나아가 이 사건에 나타난 모든 양형 조건들을 살펴보면 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량도 각 적당하다고 인정되므로 위 각 항소 논지는 모두 이유없다.
이에형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 항소를 각 기각하고,형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전의 당심구금일수 중 150일씩을 피고인들에 대한 원심 본형에 각 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같다.

판사 김승진(재판장) 김창수 김재진

범행이 함정수사에 의하여 저질러진 것이어서 범죄가 성립되지 아니한다고 하기 위하여는 전혀 범의가 없는 사람으로 하여금 범행을 유발케 한 경우이어야 하고 그 정도에 이르지 않는 한 함정수사가 있었다는 사실만으로 범죄성립을 조각한다고는 할 수 없다.
행정처분취소(부가가치세부과처분취소)청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1983.01.25 / 시행일:

【원 고】 동서석유화학주식회사
【피 고】 울산세무서장
【주 문】
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】(1) 본위적 청구취지
피고가 1980. 10. 16. 원고에 대하여 한 별지목록기재의 부가가치세의 부과처분은 무효임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
(2) 예비적 청구취지
피고가 별지목록기재의 부가가치세에 대하여 원고에게 환급하지 아니한 처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】1. 성립에 다툼이 없는 을 제1 내지 4호증(갑 제2호증의 1 내지 4와 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 1980. 10. 16. 원고에 대하여 원고가 석유화학섬유 생산을 위한 공장건설을 위하여 소외 푸로스펙트 인터내쇼날회사(이하 소외 회사라 한다)로부터 특허 및 기술도입계약에 따라 이에 대한 사용료를 지급하고부가가치세법 제34조의 규정에 의한 부가가치세의 대리납부의무를 이행하지 아니하였다 하여 별지목록기재의 부가가치세를 부과고지한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
2. 원고 소송대리인은 (1) 원고회사는 아크릴·로니트릴·모노마등 석유화학섬유 제품의 생산을 위하여 소외 회사로부터 1969. 9. 29. 1차로 위 제품을 생산하는 공장건설에 관한 특허 및 기술도입계약을 체결하여 그 공장건설을 완료하였고 1977. 4. 30. 2차로 특허 및 기술도입계약을 체결하고 특허 및 기술을 도입하여 부가가치세법이 시행한 1977. 7. 1. 이전에 이미 특허 및 기술도입 등 용역의 공급이 완료되었던 것이고 다만 특허 및 기술도입에 대한 사용료를 분할 지급하기로 한 것이고, 또 부가가치세는 재화 또는 용역을 공급하는 자가 그 납세의무자이고 다만 징세의 편의와 확보를 위하여 용역의 공급을 받는 자가 그 대가를 지급할 때에 부가가치세를 징수하여 정부에 납부함으로써 용역의 공급을 받는 자로 하여금 그 대리납부의무를 부담하게 한 것이고 대리납부의무는 용역을 공급하는 자가 그 납세의무가 있음을 전제로 한 것인데 부가가치세법상 외국법인인 소외 회사가 특허 및 기술등의 용역공급에 대하여 부가가치세의 납세의무자로서 그 납세의무가 있음을 규정하고 있는바 없으므로 특허 및 기술도입에 따른 사용료의 지급에 대하여 부가가치세의 과세대상이 되지 아니하여 과세할 수 없음에도 불구하고, 피고가 원고회사에 대하여 위와 같이 대리납부의무가 있다 하여 이건 과세처분을 하였음은 법률의 근거가 없는 과세처분으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효하고 할 것이므로 그 무효확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면 원고회사는 피고의 이건 과세처분에 따라 1980. 10. 31. 별지목록기재의 부가가치세를 피고에게 납부한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는바, 원고회사가 위와 같이 부과된 세액을 이미 납부한 이 사건에 있어서 원고로서는 이건 과세처분에 따른 현재의 조세채무를 부담하고 있지 아니함이 분명하다 할 것이므로 그 부과처분이 무효라는 이유로 납부된 세금에 대하여 부당이득반환청구를 함은 별문제로 하고 독립한 소송으로 그 부과처분의 무효확인을 구할 이익이 없다 할 것이니 이건 과세처분에 대하여 무효확인을 구하는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 위와 같이 이건 과세처분이 무효로서 원고에게 대리납부의무가 없는 이상 원고가 이미 납부한 세금에 대하여 그 환급신청을 하지 아니하였다 하여도 피고로서는 납부된 세액을 원고에게 환급하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 이를 환급하지 아니한 처분은 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 일방적인 의사표시로 특정사항에 대하여 상대방에게 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하는 등의 국민의 권리의무에 직접관계있는 구체적인 행위를 말한다 할 것이므로 항고소송으로서 행정처분의 취소 또는 변경을 구하기 위하여는 행정청의 구체적인 처분이 있어야 할 것인바, 피고가 이건 과세처분이 적법하고 납부된 세액에 대하여 환급하여야 할 의무가 없다고 다투고 있고 원고가 납부된 세액에 대하여 환급신청을 하지 아니하였음을 원고 스스로 시인하고 있는 이 사건에 있어서 피고가 이미 납부된 세액을 환급하지 아니하기로 하는 구체적인 처분(의사표시)이 있다고 볼 수 없고 또, 원고의 위 청구는 환급하지 아니하는 처분자체의 취소를 구하는 것이 분명하므로 그 청구는 환급의 이행을 구하는 결과가 되어 결국 피고에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것이 된다 할 것이므로 원고의 이 사건 취소청구는 어느모로 보나 항고소송으로서 처분의 취소를 구하는 대상이 될 수 없다고 할 것이니 원고의 위 주장도 역시 받아들일 수 없다 할 것이다.
그렇다면, 원고의 이 사건 소는 본안에 관하여 나아가 판단할 필요없이 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영오(재판장) 정성균 여춘동

항고소송으로 행정처분의 취소변경을 구하기 위하여는 행정청의 구체적인 처분이 있어야 할 것인바, 행정청이 이건 과세처분이 적법하고 납부된 세액에 대하여 환급하여야 할 의무가 없다고 다투고 있고 납세자가 납부된 세액에 대하여 환급신청을 하지 않았음을 자인하고 있는 경우라면 행정청이 이미 납부된 세액을 환급하지 아니하기로 하는 구체적인 처분이 있다고 볼 수 없으므로 이 경우 환급하지 아니하는 처분자체의 취소를 구하는 것은 결국 환급의 이행을 구하는 결과가 되어 행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것이되어 이는 항고소송으로서 처분의 취소를 구하는 대상이 될 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1983.01.24 / 시행일:

【원 고】 이재헌(소송대리인 변호사 이정호)
【피 고】 관악 세무서장
【변론종결】 1982. 12. 20.
【주 문】
 피고가 1981.9.15.자로 원고에게 한 부가가치세 금1,244,007원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(사업자등록증) 갑제2호증(세금계산서) 갑제3호증(납세고지서) 갑제4호증 갑제5호증 갑제6호증의2(각 결정서) 갑제10호증의1 갑제11호증의1(각 장부표지) 갑제10호증의2 갑제11호증의2(각 장부내용) 을제1호증의1(갱정결의서) 동호증의2(사업자등록증) 증인 김택렬의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제7호증(거래확인서) 증인 김덕중의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제8호증(확인서)의 각 기재 및 위 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1980.12.25.부터 소외 김영일의 사업자등록증으로 동 소외인과 동업으로 서울 구로구 독산3동 산35번지에서 이천금속 주식회사 남서울 대리점이라는 상호로 알미늄샷시 거래를 주로하는 사업을 경영하다가 같은해 7.1부터 동소외인의 영업부분까지도 넘겨받아 단독으로 동 사업을 경영중 같은달 28. 위 회사로부터 알미튬샷시 5881키로그람을 금11,309,163원에 매입하고 세금계산서는 공급받는자를 위 김영일로 하고 등록번호도 동인명의로 된 세금계산서를 원고가 교부받은 사실, 원고가 사업자 임에도 김영일 명의로 된 세금계산서를 발급받게된 경위는 원고는 1980.7.10경 피고에게 김영일 명의로부터 원고명의로의 사업자등록 승계를 신청하여 동월 25경 원고명의로 사업자등록 갱신은 되었으나 원고에게는 같은달 31.에야 사업자등록증이 교부됨으로써 이사건 거래일인 같은달 28에는 원고는 물론 위 회사도 동 갱신사실을 알지 못하고 착오로 김영일 명의로된 세금계산서를 원고에게 발부하더라도 원고가 동 매입세액을 공제받을수 있을 것으로 믿고 원고에게 공급받는자란에 원고의 사업장주소 전화번호등 나머지 모든 기재사항을 원고의 것으로 기재하여 원고가 실거래자임을 쉽게 알 수 있도록 기재하고 성명과 등록번호만은 김영일 명의로된 위와같은 내용의 세금계산서를 발부한 사실, 원고는 1980년 제2기 부가가치세 예정신고시 위 매입세액 공제신청을 하자 위와 같은 사업자등록증의 신청 및 교부경위를 잘알고 있던 피고소속 부가가치세 담당 세무공무원인 소외 김덕중은 위 세금계산서상의 공급받는자를 원고 명의로 정정하도록 지시하여 원고는 이에 따라 위 회사와의 합의하에 공급받는자를 김영일로부터 원고 명의로 하고 등록번호도 원고명의의 위 사업자등록증에 맞도록 정정하여 피고에게 제출하자 피고가 아무런 이의를 하지 아니함으로 원고는동 매입세액을 공제한 부가가치세를 자진납부한 사실, 1981.9.15.에 이르러 피고는 매입세액 공제를 받기 위한 세금계산서상의 필요적 기재사항인 공급받는자의 등록번호가 사실과 다르다고 하여부가가치세법 제17조 제2항 제1호에 따라 위 매입세액 공제를 부인하여 이사건 부가가치세 금1,244,007원의 추가갱정부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거는 없다.
 원고는 위 매입세액 공제는 실제거래 관계에 부합하는 것이므로 이는부가가치세법 제17조동법시행령 제60조에 의하여 당연히 공제되어야 함에도 동세액을 공제치 아니하고 한 피고의 이사건 부과처분은 위법한 과세처분이라고 주장하므로 보건대 당시시행중인부가가치세법 제17조 제1항에 의하면 부가가치세는 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 납부세액으로 규정하고 있는동조 제2항 제1호에 따르면동법 제16조 제1항 및제3항의 규정에 의한 세금계산서를 교부받지 아니하였거나 교부받은 세금계산서를 정부에 제출하지 아니한 경우 또는 제출한 세금계산서에 필요적 기재사항(제16조 제1항 제1호 내지제4호의 사항)의 전부 또는 일부가 기재되어 있지 아니하였거나 그 내용이 사실과 다른 경우의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다고 하고제16조는 재화의 공급받는자의 등록번호를 세금계산서상의 필요적기재사항으로 규정하고 있으나 한편동법시행령 제60조 제2항에 의하면법 제16조 제1항의 규정에 의하여 교부하였거나 교부받은 세금계산서의 필요적기재사항중 일부가 착오로 기재된 경우에도 당해 세금계산서의 필요적 기재사항 또는 임의적 기재사항으로 거래사실이 확인되는 때에는법 제17조 제2항 제1호및법 제22조 제2항 제2호에 규정하는 그 내용이 사실과 다른 세금계산에 포함되지 아니한다고 규정하고 있으므로 위 각 규정들을 종합해보면 이사건의 경우와 같이 사업자등록번호를 착오로 잘못기재한 경우에도 그밖의 기재사항인 사업자의 주소 전화번호등 나머지 각 기재사항으로 원고의 실제 거래사실이 확인되는 때에는 납세자에게 매입세액 불공제의 불이익을 부담시키지 아니한다는 뜻으로 풀이하여야 할 것인바 위에서 본 바와 같이 이사건에서는 원고가 실거래자임이 쉽게 알 수 있으므로 위 매입세액을 공제하지 아니하고 이를 납부세액으로 신고 및 납부불성실 가산세를 각 가산하여 이를 고지세액으로 한 피고의 이사건 추가갱정부과처분은 위법한 처분이라 할것이니 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 1. 24.

판사 김주상(재판장) 윤전 이상경
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.01.22 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 부산지방법원 1982.10.22 자 82노6 결정, 1982.11.2 자 82노6 결정
【주 문】
 원심결정을 모두 파기한다.
 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 1982.11.2자 결정에 대한 판단
 직권으로 살피건대, 기록에 의하면재항고인에 대하여 1982.10.22 부산지방법원 본원 합의부에서 재심청구 기각결정에 대한 항고기각의 결정이 있었고 그 결정등본은 그달 27 재항고인에게 송달되어 재항고인은 위 결정에 대하여 1982.11.1 즉시항고 하였음이 명백하며 위 1982.10.27부터 즉시항고기간인 3일을 계산하면 그 기간의 말일은 그달 30일이나 재항고인의 거주지 경남 진영읍과 재항고장을 제출한 원심법원인 부산지방법원의 소재지 부산시간의 거리가 육로로 42.9킬로미터임은 공지의 사실이므로 재항고인이 한 이 사건 즉시항고는 법률이 정한 기간내에 한 적법한 재항고라고 할 것임에도 불구하고(당원 1962.11.15. 62모12 결정 참조) 이를 기간도과 후의 즉시항고라하여 재항고를 기각한 원심결정은 형사소송법 제67조의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없다.
 2. 1982.10.22자 결정에 대한 판단
 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 재심청구인은 변호사법위반 피고사건으로 기소되어 제1심인부산지방법원 마산지원(79고단1036)에서 1979.11.6.징역 4월에 처한다는 판결선고를 받았는데 피고인과 검사가 항소하여부산지방법원본원 합의부(79노4953)에서 1980.2.26 제1심 판결을 파기하고 피고인을 징역 4월에 처하고 금 25,000원을 추징한다는 판결선고를 받았으며 피고인이 상고한 결과당원(80도 654)에서 상고기각 되었음을 인정할 수 있으니 이 사건과 같이 원판결에형사소송법 제420조 제2호 또는제5호에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 재심대상이 되는 원판결은 위 부산지방법원 본원 합의부에서 선고한 판결이라 할 것이고 따라서 이에 대하여 재심을 청구하려면형사소송법 제423조에 의하여 부산지방법원 본원 합의부에 제기하여야 함이 또한 뚜렷한 바이다.
 그럼에도 불구하고청구인은 이 사건 재심청구를 부산지방법원 마산지원에 제기 하였음은 관할권이 없는 법원에 제기한 부적법한 것이라 할 것임에도 불구하고 이를 수리한 위 마산지원은 이 점은 간과하고 청구인 주장과 같은 재심사유가 없다하여 본안 판단으로 동 청구를 기각한다는 결정을 하였는데 청구인이 이에 대하여 항고를 하였는 바 이 항고를 받은 원심법원으로서는형사소송법 제367조를 유추적용하여 관할권이 없는 제1심 결정을 파기하고 재심관할 법원으로서 그 절차를 취하였어야 할 것임에도 불구하고 만연히 항고가 이유없다고 항고를 기각하였음은 관할권이 없는 제1심 결정을 그대로 유지한 법률위반이 있다고 아니할 수 없어(당원 1980.11.15. 자 80모37 결정 참조) 원심결정을 파기하고 재심관할법원으로서 사건을 처리케 하기 위하여 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 재항고인의 주거지 경남 진영읍과 재항고장이 제출된 부산지방법원의 소재지 부산시간의 거리가 육로로 42.9키로미터임은 공지의 사실이므로 재항고인이 부산지방법원의 1982.10.22자 재심청구기각결정을 같은달 27.에 송달받고 통상의 즉시항고 기간의 말일인 같은 달 30.이 지난 그 다음달 1.에 제출한 즉시항고는 적법한 재항고라고 할 것이다.
나. 재심청구가 재심관할법원인 부산지방법원이 아닌 마산지원에 잘못 제기된 것임에도 동 지원이 이를 간과하고 본안판단으로 재심청구기각결정을 하고 이에 대하여 재심청구인으로부터 항고가 제기된 경우에는 항고를 받은 부산지방법원으로서는형사소송법 제367조를 유추적용하여 관할권이 없는 제1심 결정을 파기하고 재심관할법원으로서 그 절차를 취하여야 할 것이다.
양도소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1983.01.20 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서부세무서장
【주 문】
피고가 1981. 10. 16.자로 원고에 대하여 한 1981. 수시분 양도소득세 금 4,793,155원 및 동 방위세 금 479,314원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1981. 10. 16.자로 원고에 대하여 1981. 수시분 양도소득세로 금 4,793,155원 및 동 방위세로 금 479,314원을 각 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(등기부등본), 갑 제4호증의 1, 2(각 주민등록표), 을 제1호증의 1, 2(각 결정결의서), 을 제3호증(과세자료전)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1977. 4. 27. 소외 차원도로부터 서울 강남구 신사동 246의 1 강남아파트(호수 생략)호 14평 4홉(이하 : 이 사건 아파트라 한다)을 매입하여 이를 취득하였다가 1980. 3. 3. 소외 이용구에게 이를 양도한 사실,
이에 피고는 원고가 이 사건 아파트에 거주한 기간을 그 주민등록표에 의하여 살펴보니 원고의 전입일자는 1977. 6. 17.이고, 전출일자는 같은해 11. 15.임이 밝혀지자, 위 양도당시의소득세법(1979. 12. 28. 법 제3175호) 제5조 제6호(자),동 시행령(1980. 7. 11. 개정되기 전까지의 시행령) 제15조 제1항,제7항의 각 규정을 적용하여 원고가 이 사건 아파트에 거주한 기간은 주민등록표상 위와 같이 6개월 미만이니 원고는 위 양도에 따른 양도소득세등을 납부하여야 된다고 하면서, 이를 부과함에 있어 그 양도가액을 금 14,397,300원으로, 그 취득가액을 금 5,384,402원으로 각 평가한 다음, 1981. 10. 16.자로 별지세액계산서와 같이 원고에게 이 사건 양도소득세와 동 방위세를 부과처분하기에 이르른 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고는, 이 사건 아파트에 원고가 실제로 거주한 기간은 1977. 4. 27.부터 같은해 11. 10.까지로서 6개월 이상이니 원고의 이 사건 아파트의 양도는 양도소득세 비과세대상인 1세대 1주택의 양도라고 주장하고, 피고는 이 사건 아파트가 이른바 1세대 1주택이 되려면 그 요건중 하나로 그 소유자가 6개월 이상 거주하고 있어야 되며 이 경우의 거주월수는 주민등록표에 의하여 계산되어야 한다고 다툰다.
살피건대,위 소득세법 제5조 제6호(자),동 시행령 제15조 제1항,제7항의 각 규정에 의하면 양도소득세 비과세대상인 1세대 1주택이라고 함은 거주자가 그 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고, 6개월 이상 거주하여야 하며 그 거주월수는 주민등록표상의 전입일자로부터 전출일자까지의 월수에 의하여 계산한다라고 각 규정되어 있는바, 증인 서영주의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1, 2(입주퇴거조서), 갑 제6호증의 2(사실확인서)의 각 기재에 같은 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1977. 4. 27. 소외 차원도로부터 이 사건 아파트를 매수하여 같은날부터 같은해 11. 10.까지 6개월 이상을 거주하였는데도 다만 주민등록표상에는 원고가 그 전입 및 전출신고를 늦게 하는 바람에 1977. 6. 17. 전입하였다가 같은해 11. 15. 전출한 것처럼 잘못 등재된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 아파트에 실제로 6개월 이상 거주하였다 할 것이고, 위와 같이 6개월 이상 거주사실이 밝혀진 이상 잘못 등재된 위 주민등록표상의 기재에 의하여 그 거주월수를 계산할 수 없다 할 것이며, 나아가 위 양도당시 원고가 국내에 1주택을 소유하고 있었던 점에 대하여는 피고가 명백히 다투지 아니하고 있으니 원고의 이 사건 아파트의 양도로 인한 소득은위 소득세법 제5조 제6호 (자),동 시행령 제15조 제1항,제7항에 각 규정된 양소소득세 비과세소득이고, 따라서 그에 따른 방위세도방위세법 제3조 제3항에 의하여 부과되지 아니한다 할 것이다.
그렇다면 피고의 이 사건 양도소득세 및 동 방위세부과처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로 이를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하기로 하고, 소송비용 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 강홍주 김창엽

주민등록표상에는 전입 및 전출신고를 늦게하는 바람에 6개월 미만 거주한 것으로 잘못 등재되어 있으나 실제로는 6개월 이상 거주한 것이 밝혀졌다면 그 부동산의 양도로 인한 소득은구 소득세법(1979. 12. 28. 법 제3175호) 제5조 제6호 (자),동 시행령(1980. 7. 11. 대통령령 제9960호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항,제7항에 규정한 비과세소득이다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김용환
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.9.28. 선고 82노3953 판결
【주 문】
 피고인 및 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거에 의하면 제1심 판시 각 범죄사실이 적법히 인정되고 제1심이 그 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하였거나 사기죄 및 사기죄의 범의에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.포괄일죄에 있어서는 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행회수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다 할 것인바, 원심 및 제1심 판결이유와 기록에 의하면 제1심 판시사실중 가 사실에 관하여 검사는 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행회수, 피해액의 합계 및 피해자를 명시하여 공소를 제기하였고, 제1심도 위와 같이 명시하여 판시하였으니, 이로써 그 부분 범죄사실은 특정되었다 할 것이고, 또한 원심도 같은 취지로 위 변호인의 주장을 배척하였음이 그 판문상 분명하므로, 원심판결에 소론과 같은 공소사실 특정에 관한 법리오해의 위법이나 그에 관한 판단유탈 또는 이유불비의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 제1심은 이 사건 공소사실중 피해자 엄기표에 대한 사기의 점에 관하여, 그 판시와 같이 그 범죄의 증명이 없음에 귀착한다는 취지로 판단하고 피고인에 대한 위 부분 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하고 있는바, 제1심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 따라서 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

포괄일죄에 있어서는 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행회수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다 할 것이다.
전역처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.01.18 / 시행일:

【원고 겸 재심원고, 상고인】 김백현
【피고 겸 재심피고, 피상고인】 육군참모총장
【원심판결】 서울고등법원 1982.8.24. 선고 81무1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 첫째점을 본다.
 기록에 의하면,원고는 피고의 이 사건 전역처분에 대하여 제1차로 취소청구소송을 제기하였다가 패소판결을 받아 그 판결이 확정된 뒤에 제2차로 무효확인청구소송을 제기하여 이 사건 재심대상인 패소판결을 받아 확정되었는데 위 두 사건의 재판에 동일인이 재판장으로 관여하고 있음은 소론과 같으나, 전자의 취소청구소송과 후자의 무효확인청구소송은 동일한 전역처분에 관한 것이긴 하여도 별개의 사건으로서 취소청구사건의 재판을 무효확인청구사건의 전심재판과 같이 볼 수는 없다.
같은 취지에서 위와 같은 동일한 법관의 재판관여 사실 자체가 바로민사소송법 제422조 제1항 제2호에 규정된 법률상 그 재판에 관여하지 못할 법관이 재판에 관여한 때에 해당하지 않는다고 판단한 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 둘째점을 본다.
민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 재심사유인 판결의 증거된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때라 함은 위조나 변조된 문서부분이 판결주문을 유지하는 근거가 된 사실인정의 증거로 채택된 경우를 의미하며, 이러한 사유를 가지고 재심의 소를 제기하려면 위조 또는 변조행위에 대하여민사소송법 제422조 제2항에 따라 유죄의 판결 등이 확정되거나 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결 등을 할 수 없는 경우임을 요하므로, 문서변조에 대하여 유죄의 확정판결이 있었다고 하여도 이 유죄로 확정된 변조부분은 민사판결에서 사실인정의 증거로 채택되지 아니하고 그 나머지 문서부분만이 증거로 채택된 경우에는 유죄로 확정된 바 없는 나머지 문서부분도 위조 또는 변조임을 주장하여 재심의 소를 제기할 수는 없다고 할 것이다.
 논지는 원심이 원고의 1982.7.13자 변론재개 신청을 받아들이지 아니하고 판결을 선고하였음은 위법하다는 취지이나,변론재개 여부는 법원의 직권사항일 뿐 아니라, 기록에 의하면 위 변론재개 신청사유는 재심대상 판결에서 증거로 채택한 전역지원서(갑 제1호증)중 전역이유를 기재한 부분이 원고에 의하여 기재된 것이 아니므로 이 부분의 필적 감정을 신청하고자 변론의 재개를 구한다는 요지인바, 위 기재부분의 위조 또는 변조행위에 대하여는 유죄의 판결이 확정하거나 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 근거가 기록상 발견되지 않으니 필경 원심은 위와 같은 재개요청을 부적법한 재심사유의 주장으로 간주하여 이를 받아들이지 아니한 것이라고 해석된다.
 위와 같은 원심조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 셋째점을 본다.
 재심대상 판결에서는 소론 전역지원서(갑 제1호증)중 전역 희망일자 기재부분이 변조된 사실을 인정하고 다만 이 기재부분이 변조된 것이라고 하여도 이는 이 사건 전역처분의 당연무효 사유가 되지 못한다는 취지로 판단하고 있으므로, 위 전역지원서의 변조부분을 진정한 문서로서 채증한 것이 아님이 분명하여민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정사유에 해당하지 아니하며, 또 위와 같이 당연무효 사유가 되지 못한다는 판단이 소론과 같이 위 변조행위에 대한 유죄판결과 상반되는 판단이라고 볼 여지도 없고, 그밖에 소론 재심사유의 존재를 부인한 원심조치에 아무런 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 동일한 법관이 동일한 전역처분에 대한 취소청구 소송과 무효확인청구 소송에 관여한 것이민사소송법 제422조 제1항 제2호 소정의 재심사유에 해당하는지 여부(소극)
나.민사소송법 제 422조 제1항 제6호 소정의 " 판결의 증거된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때" 의 의미
다. 변론재개 여부와 법원의 직권사항

가. 동일한 전역처분의 취소청구소송과 무효확인소송의 재판에 동일인이 재판장으로 관여하였다 하더라도 전자의 취소청구소송과 후자의 무효확인소송은 동일한 전역처분에 관한 것이긴 하여도 별개의 사건으로서 취소청구사건의 재판을 무효확인청구사건의 전심재판과 같이 볼 수 없으므로, 위와 같은 동일한 법관의 재판관여사실 자체가 바로민사소송법 제422조 제1항 제2호에 규정된 법률상 그 재판에 관여하지 못할 법관이 재판에 관여한 때에 해당하지 않는다.
나.민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 재심사유인 판결의 증거된 문서 기타물건이 위조나 변조된 때라 함은 위조나 변조된 문서부분이 판결주문을 유지하는 근거가 된 사실인정의 증거로 채택된 경우를 의미하며, 이러한 사유를 가지고 재심의 소를 제기하려면 위조 또는 변조행위에 대하여민사소송법 제422조 제2항에 따라 유죄의 판결 등이 확정되거나 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결 등을 할 수 없는 경우임을 요하므로 문서변조에 대하여 유죄의 확정판결이 있었다고 하여도 이 유죄로 확정된 변조부분은 민사판결에서 사실인정의 증거로 채택되지 아니하고 그 나머지 문서부분만이 증거로 채택된 경우에는 유죄로 확정된 바 없는 나머지 문서부분도 위조 또는 변조임을 주장하여 재심의 소를 제기할 수는 없다고 할 것이다.
다. 종결된 변론의 재개여부는 법원의 직권사항이다.
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이영호, 김천수
【원심판결】 대구고등법원 1982.3.3. 선고 81노1600 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 이영호, 변호사 김천수(국선) 및 피고인의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결과 그 인용의 제1심 판결이 든 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 이 사건 폭행치사의 범죄사실 인정의 증거로 삼은 사법경찰관 사무취급 작성의 참고인 이정순에 대한 진술조서 및 현장검증조서, 의사 노국현 작성의 시체감정서, 국립과학연구소장 작성의 감정서는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고 위 각 조서 및 서류는형사소송법 제312조 제1항 본문 및제313조 제1항 본문 등의 규정에 따라 공판기일에서 그 작성자 또는 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 바 없음이 분명하며, 또 위 각 조서 및 서류에같은법 제314조에 해당하는 사유도 발견할 수 없으므로 결국 위 각 조서 및 서류는 이 사건 범죄사실에 대한 증거능력이 없다 할 것이므로 원심이 이를 판시 범죄사실의 인정자료로 하였음은 잘못이라 하겠으나 원심이 채택한 그 나머지 증거들은 모두 적법하고 이를 기록과 대조하여 보면 위 판시사실을 인정하기에 충분하여 위와 같은 잘못은 이 사건 판결결과에 영향을 미치는 위법이라고는 할 수 없고 달리 원심의 사실인정 조치에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 잘못이 없다. 그리고 원심이 확정한 바와 같이피고인이 1981.4.8. 20:00경 피고인 집에서 피해자김영곤에게 오른손으로 위 피해자의 뺨을 2회나 때리고 두 손으로 어깨를 잡아 땅바닥에 넘어뜨리고 머리를 그집 세멘트벽에 부딪치게 하였다는 사실과 원심거시의 적법한 증거(앞서 본 증거 능력없는 증거는 제외)를 종합하면 피해자가 위와 같이 피고인으로부터 폭행을 당하고 그 다음날부터 머리에 통증이 있었고 같은달 16 의사 김환권, 의사 김무조, 의사 김승일 등에게 차례로 진료를 받을 때에 혈압이 매우 높았고 피해자가 몹시 머리가 아프다고 호소하였으며 그 후 병세가 계속 악화하여 결국 같은해 4.30. 16:45경 뇌손상(뇌좌상)으로 사망에 이르게 된 사실을 인정할 수 있으므로 피해자김영곤이 소론과 같이 평소 고혈압과 선천성혈관기형인 좌측전고동맥류의 증세가 있었고 피고인의 폭행으로 그가 사망함에 있어 위와 같은 지병이 또한 사망결과에 영향을 주었다고 해서피고인의 폭행과 피해자의 사망간에 상당인과관계가 없다고 할 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 땅바닥에 넘어뜨리고 머리를 세멘트벽에 부딪치게 한 때에 이미 폭행과 그 결과에 대한 예견가능성이 있었다 할 것이고 그로 인하여 치사의 결과가 발생하였다면 이른바 결과적 가중범으로 죄책을 면할 수 없다할 것이다.
 이에 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

피고인이 1981.4.8 피해자의 뺨을 2회 때리고 두손으로 어깨를 잡아 땅바닥에 넘어뜨리고 머리를 세멘트벽에 부딪치게 하여서, 피해자가 그 다음날부터 머리에 통증이 있었고 같은 달 16 의사 3인에게 차례로 진료를 받을 때에 혈압이 매우 높았고 몹시 머리가 아프다고 호소하였으며 그 후 병세가 계속 악화되어 결국 같은해 4.30 뇌손상(뇌좌상)으로 사망하였다면, 피해자가 평소 고혈압과 선천성혈관기형인 좌측전고동맥류의 증세가 있었고 피고인의 폭행으로 피해자가 사망함에 있어 위와 같은 지병이 사망결과에 영향을 주었다고 해서 피고인의 폭행과 피해자의 사망간에 상당인과관계가 없다고 할 수 없으며, 피고인이 피해자를 폭행할 당시에 이미 폭행과 그 결과에 대한 예견가능성이 있었다 할 것이고 그로 인하여 치사의 결과가 발생하였다면 이른바 결과적가중범의 죄책을 면할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1983.01.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 광주지방법원(81가합1145 판결)
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 4,560,000원 및 이에 대한 1982. 3. 25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
위 제1항은 가집행할 수 있다.
【이 유】1. 원고가 1981. 9. 19. 피고로부터 등기부상소외 소유명의로 등기되어 있으나 실질적으로는 피고의 소유인 광주시 서구(상세지번 1 생략) 대지 202평방미터, 같은동(지번 2 생략) 대지 56평방미터 및 그 지상건물을 대금 31,500,000원에 매수하고 같은해 11. 6.까지 잔대금을 완불한 후 동 일자로 원고명의로 위 대지와 건물에 관하여 소유권이전등기를 마치고 위 부동산을 인도받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
2. 원고는(지번 1 생략) 대지 56평방미터중 38평방미터는 도로로서 원고가 대지로서 이를 사용수익할 수 없으므로 이는 결국 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우에 해당하여 위 도로부분에 해당하는 38평방미터에 대한 위 매매계약을 해제하고 손해배상을 청구한다고 주장함으로 살피건대 원심에서의 감정인 윤정일의 감정결과와 당원이 1982. 12. 24.에 시행한 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 위 대지 56평방미터중 38평방미터는 지목이 원고주장과 같이 도로가 아니고 대지이나 사실상 원고가 매수한 위 가옥의 출입통로로 사용하면서 그 부근 4세대 주민들의 통행에도 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거는 없다. 그렇다면 위에서 본 바와 같이 위 38평방미터를 포함한 위 대지 56평방미터에 관하여 원고명의로 그 소유권이전등기가 마쳐지고 원고에게 인도되어 원고가 이를 원고가옥의 통로로서 사용하고 있으면서 소유권을 행사하고 있는 이상 위 38평방미터가 사실상 대지가 아니고 골목길이라는 사실만으로서는 본건 매매의 목적물에 수량이 부족되어 소유권을 취득할 수 없는 경우에 해당한다거나 또는 소유권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다고는 도저히 볼 수 없으므로 이를 전제로 한 원고의 이 사건 손해배상청구는 더 나아가 살필 것 없이 이유없다고 할 것이다.
3. 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 이를 취소하고 원고의 이 사건 청구를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 제89조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심의섭(재판장) 유언 최세영

대지라고 매수한 토지의 일부가 동 대지상 가옥의 출입통로로 사용되면서 부근 인근주민들의 통행에도 공용되고 있다 하더라도 동 토지를 포함한 대지 전부에 관하여 매수인명의로 소유권이전등기가 마쳐지고 매수인에게 인도되어 그가 이를 자신의 가옥의 통로로서 사용하고 있으면서 소유권을 행사하고 있는 이상 위 토지의 일부가 사실상 대지가 아니고 골목길이라는 사실만으로서는 매매의 목적물의 수량이 부족되어 소유권을 취득할 수 없는 경우에 해당한다거나 또는 소유권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.