요양급여불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2020누51961,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2018. 5. 24. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2017. 11. 17. 11:00경 ○○○(이하 ‘사업주’라 한다)이 운영하는 광주시 이하생략 일대 삼밭(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 일용직으로 일하면서 물먹은 짚단 3단을 매고 가던 중 짚단에 오른쪽 발이 걸려 넘어지는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하였다고 주장하고 있다.
 나. 원고는 2017. 11. 20. ‘요추원판 전위, 제4-5요추 파열형’(이하 ‘이 사건 상병’이라한다) 진단을 받고 2018. 5. 1. 피고에게 요양급여신청을 하였다.
 다. 피고는 2018. 5. 24. 원고에 대하여 ‘① 원고의 근로제공 사업장은 산업재해보상보험법 적용 제외 사업장으로 확인되고, ② 이 사건 상병이 확인되지 않는다.’는 이유로 요양불승인결정(이하 ‘이 사건 처분’ 이라 한다)을 하였다.
 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2018. 11. 8. ‘이 사건 상병이 이 사건 사고로 인해 발생되었다고 인정하기 어렵고 원고가 근로를 제공한 사업은 산업재해보상보험법 시행령 제2조에 따른 적용 제외 사업에 해당하므로 이 사건 처분은 적법하다.’는 이유로 위 심사청구를 기각하는 결정을 하였다.
 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증, 을 제3호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
 3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 사고와 이 사건 상병 사이에 상당인과관계가 있고, 구 근로기준법 시행령 제7조의2 제4항 제2호 및 구 산업재해보상보험법 시행령 제2조의2 제2항에 의하여 이 사건 사업장의 상시근로자 수를 산정하면 6명으로, 이 사건 사업장은 산업재해보상보험법이 적용되는 사업장이라고 할 것임에도, 이와 그 전제를 달리하여 한 피고의 이사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 나. 판단
 1) 산업재해보상보험법 적용 제외 사업장 해당 여부
 살피건대, 위 각 증거와 을 제2호증, 을 제4호증의 1 내지 6의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 이 사건 사업장은 개인 사업주가 농업을 영위하면서 상시근로자 수가 5명 미만에 해당하여 산업재해보상보험법 적용 제외 사업장에 해당한다고 봄이 상당하다.
 가) 산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문에서 ‘근로자’란 근로기준법에 따른 근로자를 말한다고 규정되어 있다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
 나) 이 사건 사업장은 사업주가 평상시 배우자와 일을 하면서 동일 가구에 거주하면서 따로 삼밭을 운영하고 있는 형님 부부로부터 품앗이 형태로 도움을 받고 있다. 사업주의 배우자 내지 형님 부부의 근로형태 및 사업주와의 관계 등에 비추어 보면, 이들이 근로기준법에서 정하고 있는 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 다) 원고, ○○○, ○○○이 이 사건 사고일 당시 이 사건 사업장에서 일용근로자로서 일을 하였고, 개인사업자인 ○○○이 로터리 기계를 이용하여 함께 일을 하였다. ○○○는 당시 2~3명이 함께 일을 하고 있었다고 진술하고 있고, ○○○은 당시 6~7명이 있었으나, 대부분은 삼밭 주인들이었던 것으로 기억한다고 진술하고 있다. 이 사건 사업장의 사업주도 1년 중 특정 시기에 일용직을 고용하는 형태로 사업장을 운영하면서 1일 최대 일용근로자 수는 3명을 넘은 적은 없다고 진술하고 있다.
 라) 원고는 산업재해보상보험법의 적용 사업장을 판단하기 위한 상시근로자의 수를 구 근로기준법 시행령 제7조의2 제4항을 적용하여 산정하여야 한다고 주장하나, 산업재해보상보험법 등에서 위 근로기준법 시행령 규정에 대한 준용규정이 없을 뿐만 아니라, 근로기준법 및 산업재해보상보험법의 입법 취지의 차이 등에 비추어 보면, 위 규정은 근로기준법 적용 범위의 기준을 정하기 위한 근로자의 연인원을 산정하는 규정이고, 산업재해보상보험법 적용 제외 사업장의 기준이 되는 상시근로자 수의 산정에 관하여 위 규정을 그대로 적용할 수는 없다.
 2) 원고의 업무와 이 사건 상병과의 상당인과관계 여부
 살피건대, 을 제6, 7호증의 각 기재 및 이 법원의 ○○의료원장에 대한 진료기록감정촉탁결과 및 사실조회회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 이 사건 사업장에서 업무 중에 원고에게 이 사건사고가 발생하였다거나, 그로 인하여 이 사건 상병이 발생하였거나 악화되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법하다.
 가) 원고는 이 사건 사고 당시 사업주 등에게 이 사건 사고 발생 사실을 이야기한 적이 없고, 정상적으로 일을 마치고 일당을 받은 후 퇴근을 하였다. 그로부터 일주일 이후에야 사업주에게 연락을 하여 허리가 아프다고 하여 사업주로부터 치료비조로 70만 원을 지급받았다. 나아가 함께 일을 하였던 사람들이 원고가 주장하는 이 사건 사고를 목격하였다거나 당시 이와 같은 사실을 들었다는 사실도 확인할 수 없다.
 나) 원고는 이 사건 사고일로부터 3일 이후인 2017. 11. 20. ○○○○○○병원에서 진료를 받았는데, 당시 외래진료기록지에 의하면, ‘지난 목요일(2020. 11. 16.)부터 우측 허리 옆구리 통증’이라고 기재되어 있고, 이 사건 사고 발생과 관련된 내용은 기재된 것이 없다. 나아가 원고에 대한 2017. 11. 29. 외래진료기록지에 의하면, ‘원고가 2017. 11. 20. 문진시에는 다친 일이 없다고 대답하였는데, 이는 몇 번 치료받으면 나을 줄 알고 그랬다.’는 취지로 기재되어 있으나, 이 사건 경위, 원고가 기존에 산업재해로 요양을 받은 경력도 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 번복된 원고의 진술을 그대로 믿기는 어렵다.
 다) 이 법원 진료기록 감정의는 원고에 대한 CT를 확인해 본 결과, 추간판의 탈출 소견이 확인되고, 우측으로 커다란 추간판 탈출이 재발한 것으로 판단하고 있으나, 한편, 이 사건 상병이 이 사건 사고 당시 발생된 것이라면 보행이 어렵고, 움직이기 어려운 수준으로 바로 응급실을 방문할 정도의 상태였을 것이라는 소견이다.
 라) 그러나 위와 같은 이 법원 진료기록 감정의의 소견과 달리 원고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고일에 17:00경까지 정상적으로 근무를 다 마쳤고, 이 사건 사고일로부터 3일 이후에 병원에 방문을 하였다.
 마) 나아가 원고에게 과거 동일한 부위에 수술을 받은 과거력이 존재하고, 추간판의 파열이 수술 이후 재발 과정을 밟고 있던 것으로 추정되며 다만, 사고로 증상이 극격히 악화 진행되었을 가능성을 염두에 두어야 하나 이 사건 사고와 별개의 원고의 기존 질환의 악화 가능성도 배제할 수는 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 판사 판사1