사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.12.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 춘천지방법원 속초지원 2015. 11. 19. 선고 2014가합290 판결
【변론종결】2016. 11. 9.
【주 문】
1. 당심에서 변경된 청구에 따라, 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 건축허가에 관하여 2014. 6. 12. 체결된 건축주 명의변경약정을 128,033,570원의 한도 내에서 취소한다. 
 나. 피고는 원고에게 128,033,570원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주문과 같다(원고는 건축주 명의변경약정에 대한 사해행위취소 및 원상회복을 구하였다가 당심에서 사해행위취소 및 가액배상을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
가. 소외 1은 속초시 (주소 1 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 사우나건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축할 목적으로 별지 목록 기재 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)를 취득하고, 2008. 6. 15. 주식회사 정민토건(이하 ‘정민토건’이라 한다)과 사이에 공사대금을 12억 원으로 한 공사도급계약을 체결하였다. 
나. 원고는 ○○○○이라는 상호로 철근 등의 판매업에 종사하는 자로서 2008. 10.부터 같은 해 12. 2.까지 소외 1이 시행하는 공사현장(이 사건 건물 신축현장 포함)에 합계 107,420,500원 상당의 철근 등 건축자재를 공급하였다. 
다. 원고는 위 물품대금 중 53,420,500원을 지급받지 못하자 소외 1을 상대로 춘천지방법원 속초지원 2009가단3809호로 물품대금청구의 소를 제기하였고, 위 법원은 2010. 5. 26. 소외 1은 원고에게 53,420,500원 및 이에 대하여 2009. 10. 12.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라는 취지의 원고 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 
라. 한편 이 사건 건물 신축공사는 주벽, 기둥, 지붕 등 골조공사가 완성된 상태에서 자금 부족으로 중단되었다.
마. 이 사건 토지에 관하여 원고, 소외 2, 소외 3 등 소외 1의 채권자들 명의의 가압류등기가 경료되었다. 
바. 이 사건 토지에는 위 신축공사 전에 속초신용협동조합 앞으로 채권최고액 280,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었는데, 피고는 2014. 6. 5. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매절차에서 위 토지를 낙찰받았다. 
사. 소외 1과 피고는 이 사건 건물에 관한 건축주 명의를 피고로 변경하기로 약정(이하 ‘이 사건 건축주 명의변경약정’이라 한다)하고, 2014. 6. 12. 위 건물의 건축주 명의를 피고로 변경하였다. 
아. 한편 이 사건 토지 외 소외 1의 소유였던 ① 속초시 (주소 2 생략) 외 1필지 지상 소재 △△△△맨션 108호, ② 강원 양양군 (주소 3 생략) 창고용지 908㎡, ③ (주소 4 생략) 공장용지 521㎡ 및 그 지상건물, ④ 강원 양양군 (주소 5 생략) 대 301㎡, ⑤ (주소 6 생략) 대 105㎡, ⑥ (주소 7 생략) 지상 제에이동, 제비동 건물은 이 사건 건축주 명의변경약정이 체결되기 이전에 이미 임의경매 내지 매매계약을 통해 다른 사람에게 그 소유권이 이전되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제6호증의 1 내지 8, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 관한 판단
가. 이 사건 건축주 명의변경약정이 채권자취소권 취소의 대상이 아니라는 항변
우리 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 제2항 부분(제1심 판결문 제3쪽 제12행부터 제4쪽 제11행까지) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 
나. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기의 경료에 따라 소의 이익이 없다는 항변
1) 건축허가에 관한 건축주 명의의 변경은 미완성의 건물에 대하여 건축공사를 계속하거나 건축공사를 완료한 후 부동산등기법 등에 따른 소유권보존등기를 하는 데에 필요한 것이므로 건축 중인 건물을 양수한 자가 양도인을 상대로 건축주 명의 변경절차의 이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다고 할 것이지만, 건축공사가 완료되어 건축법상 최종적인 절차로서 건축허가상 건축주 명의로 사용승인까지 받아 소유권보존등기가 마쳐진 경우에는 더 이상 건축주 명의의 변경을 청구할 소의 이익이 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다72844 판결 등 참조).
2) 살피건대, 을 제25, 26호증의 각 기재에 의하면 이 사건 건물에 관하여 2014. 10. 28. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실, 피고는 속초시장으로부터 이 사건 건물에 관하여 2014. 11. 7. 사용승인을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 건축주 명의변경약정이 사해행위로 취소되더라도 그 원상회복으로 원고가 구하는 이 사건 건축주 명의를 피고에서 소외 1로 변경하는 것은 불가능하게 되었으나, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 가액배상의 방법으로 원상회복의무를 이행할 수 있는 것이고, 원고도 2016. 10. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로써 이 사건 건축주 명의변경약정에 대하여 원상회복으로 가액배상을 구하였음은 기록상 분명하므로, 이 사건 소가 소의 이익이 없어 부적법하다는 피고의 항변은 이유 없다. 
3. 본안에 관한 판단
가. 사해행위취소권의 발생
1) 피보전채권의 성립
앞서 본 바와 같이 원고는 소외 1에 대하여 물품대금채권을 갖고 있으므로, 이는 피보전채권이 된다.
2) 사해행위 및 사해의사
이 사건 건축주 명의변경약정 체결 당시 소외 1에게 미완성 상태의 이 사건 건물 및 그에 관한 건축허가 외에 별다른 재산이 없었음은 앞서 본 바와 같은바, 원고를 비롯한 다른 채권자들에 대하여 채무를 부담하고 있는 상태에서 이 사건 건축주 명의변경약정을 체결함으로써 사실상 유일한 재산을 양도한 소외 1의 행위는 채권자를 해하는 사해행위가 되고, 수익자의 악의는 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건축주 명의변경약정은 사해행위로 취소되어야 한다. 
3) 피고의 주장에 대한 판단
가) 피고는 소외 1의 아버지인 소외 4가 이 사건 건물을 원시취득하였으므로, 이 사건 건물이 소외 1의 책임재산에 속하지 않는다고 주장한다. 
 살피건대, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 정민토건의 대표이사인 소외 5는 소외 4가 이 사건 건물 신축공사 과정에서 정민토건으로부터 약 8억 원 상당의 금원을 편취하였다는 이유로 소외 4를 사기죄로 고소한 사실, 위 형사사건에 대한 조사과정에서 소외 5는 실제 이 사건 건물의 건축주가 소외 4라고 진술한 사실은 인정되나, 한편 갑 제3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, ① 이 사건 건물에 관한 건축허가명의자는 소외 1이고, 이 사건 건물의 신축과 관련하여 원고를 비롯한 다른 공사업자들(정민토건, 소외 2)과 사이에 계약을 체결한 자 역시 소외 1인 점, ② 이에 원고뿐만 아니라 정민토건 역시 소외 1을 상대로 공사대금 지급청구의 소를 제기한 점, ③ 소외 2가 소외 1과 소외 6 사이에 체결된 건축주 명의변경계약이 사해행위라고 주장하며 제기한 소송에서 소외 4는 소외 1의 대리인으로서 이 사건 건물의 신축공사에 관한 계약을 체결한 사실을 다투지 아니한 점, ④ 피고는 소외 4가 비용을 지출하여 이 사건 건물을 신축하였다고 주장하나, 소외 4는 관련 형사사건에서 조사를 받으면서 1995년 이후 자신의 명의로 된 재산은 없고 모든 재산은 소외 1의 명의로 되어 있다고 진술한 바 있으므로, 소외 4가 실제 공사대금을 지급하는 행위를 하였다 하더라도 이는 소외 1의 재산에 관한 관리행위를 대신한 것으로 봄이 상당한 점, ⑤ 설령 소외 4와 소외 1 사이에 이 사건 건물 신축으로 인한 경제적 이익을 소외 4에게 귀속시키기로 하는 내부적 합의가 있었다 하더라도 건축허가명의를 소외 1로 하고, 신축에 따른 법률행위를 소외 1의 명의로 한 이상 명의자인 소외 1에게 그에 따른 법률효과가 귀속된다고 봄이 상당하고, 소외 4와 소외 1 사이의 내부적 합의를 들어 법률행위의 상대방에 대하여 대항할 수 없는 점, ⑤ 법률효과의 귀속에 근거한 민사적 책임과 행위책임에 근거한 형사적 책임은 구분되므로 정민토건의 대표이사가 소외 1이 아닌 소외 4를 상대로 형사고소를 하였더라도 이와 같은 사정만으로 소외 4가 이 사건 건물의 실질적인 건축주라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 인정사실 및 피고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 건물의 실질적인 건축주가 소외 1이 아닌 소외 4라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 
나) 피고는 소외 1이 피고로부터 공사대금을 차용하여 이 사건 건물을 완공함으로써 이 사건 건물 소유권을 원시취득하였고, 피고는 소외 1에게 대여한 공사대금을 담보하기 위하여 이 사건 건축주 명의변경약정을 체결하였을 뿐 소외 1로부터 이 사건 건물을 양도받지 않았다고 주장한다. 
 살피건대, 이 사건 건물에 관하여 2014. 10. 28. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실, 피고는 속초시장으로부터 이 사건 건물에 관하여 2014. 11. 7. 사용승인을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에다가 ① 제1심 피고 당사자 본인신문 절차에서 피고는 자신의 돈으로 이 사건 토지를 낙찰받은 다음 피고 소유의 토지를 담보로 대출받은 돈으로 골조공사만 완성된 상태의 이 사건 건물 잔여 공사를 완료한 것이지 소외 1에게 이 사건 건물 공사비용 명목으로 돈을 빌려준 것이 아니라고 진술한 점, ② 소외 1이 피고로부터 돈을 차용하여 이 사건 건물에 대한 공사를 계속할 의도였다면 피고로부터 차용한 돈으로 이 사건 토지에 설정된 근저당권 피담보채무를 변제하는 등 이 사건 토지에 대한 임의경매절차를 취소시키면 족한 것이지 이 사건 토지를 피고가 낙찰받게 할 이유가 없는 점 등까지 보태어 보면 피고가 이 사건 건축주 명의변경약정을 체결하여 미완성 상태의 이 사건 건물을 소외 1로부터 양수한 다음 자신의 비용으로 이 사건 건물을 완공하여 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다. 
다) 피고는 소외 1이 이 사건 건물의 완공을 위하여 피고로부터 빌린 돈으로 이 사건 건물에 대한 공사를 계속할 수 있었으므로, 이 사건 건축주 명의변경약정은 사업계속을 위한 불가피한 행위로서 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물의 잔여 공사를 한 주체는 소외 1이 아니라 피고이므로 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다. 
라) 피고는 이 사건 토지를 낙찰받은 다음 이 사건 건물에 대해 유치권을 행사하고 있는 소외 1의 채권자 정민토건에게 피담보채무를 변제하고 소외 1로부터 미완성 건물을 양도받아 이 사건 건축주 명의변경약정을 체결하여 잔여 공사를 완성한 것이므로 선의의 수익자라고 주장한다. 
 살피건대, 을 제11, 12호증, 을 제15 내지 24호증의 각 기재만으로는 피고가 악의의 추정을 뒤집고, 이 사건 건축주 명의변경약정 체결 당시 선의의 수익자였음을 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 
나. 원상회복의 방법 및 범위
1) 원상회복의 방법
피고가 소외 1과 체결한 이 사건 건축주 명의변경약정은 사해행위로서 취소되어야 하나, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 건물을 완공하여 사용승인을 받았고, 피고 명의의 소유권보존등기까지 경료된 이상 원상회복으로서 건축주 명의변경절차를 이행할 수 없게 되었으므로, 가액배상의 방법으로 원상회복을 명하여야 할 것이다. 
2) 원상회복의 범위
가) 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결 등 참조). 따라서 사해행위의 일부를 취소하고 가액배상을 하여야 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 사해행위 취소의 범위는 사해행위의 목적물이 가지는 공동담보가액과 채권자의 피보전채권액의 각 범위 내에서 그 중 적은 금액을 한도로 이루어져야 한다.
나) 원고의 피보전채권액
당심 변론종결일인 2016. 11. 9.를 기준으로 한 원고의 피보전채권액이 129,058,073원[= 원금 53,420,500원 + 2009. 10. 12.부터 2016. 11. 9.까지의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 75,637,573원{= 53,420,500원 × (7 + 29/365) × 0.20, 원 미만 버림}]이 됨은 계산상 명백하다. 
다) 이 사건 건물의 공동담보가액
(1) 부동산에 관하여 이루어진 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 부동산에 관한 사해행위가 이루어진 후 수익자가 그의 비용을 투입하여 그 부동산의 가치를 증가시킨 경우 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 이러한 경우 그 부동산의 가액에서 수익자가 가치를 증가시킨 부분을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명하여야 한다고 봄이 상당하다. 
 따라서 이 사건 가액배상의 범위를 정함에 있어서는 사해행위 당시의 이 사건 건물의 시가를 기준으로 삼아야 하므로 이 사건 건축주 명의변경약정 체결 이후 피고가 이 사건 건물 잔여 신축공사 비용으로 최소 552,696,902원을 지출하여 이 사건 건물의 가치가 동액 상당 증가되었다면서 이를 공제하여야 한다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 
 사해행위 당시의 이 사건 건물의 시가에 대하여 살피건대, 피고가 이 사건 건물을 미완성 상태에서 양수한 다음 이 사건 건물을 완공한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제1, 28호증의 각 기재에 의하면 정민토건이 소외 1을 상대로 제기한 미지급 공사대금 청구 소송에서 감정인은 공사가 중단된 2010. 11. 4. 기준으로 이 사건 건물의 공정률이 55.49%로서 완성된 부분의 기성고 가액을 836,799,000원으로 감정한 사실을 인정할 수 있으며, 사해행위 당시의 이 사건 건물의 시가도 같은 금액으로 추인된다. 
(2) 한편 사해행위 대상 부동산에 이미 설정되어 있던 근저당권등기가 사해행위 후 변제 등으로 말소된 경우 사해행위를 취소하고 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서만 사해행위를 취소하고 그 가액 상당액의 배상을 명할 수 있을 뿐인데(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조), 유치권의 경우에도 그 유치적 효력으로 인해 채무자나 경락인 등 제3자가 목적물을 인도받으려면 유치권자에게 변제를 하여야만 하므로 실제로는 우선변제권이 있는 것과 다르지 않아서 채무자의 재산 중 유치권으로 담보되는 가액은 일반 채권자들의 공동담보로 되지 않는다는 점은 위 근저당권의 경우와 같고(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013다1105 판결 참조), 따라서 사해행위 대상 부동산에 이미 성립되어 있던 유치권이 그 후 변제로 소멸되었다면 위의 경우와 마찬가지로 그 부동산의 가액에서 유치권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서만 사해행위가 성립하므로, 그 한도에서만 이를 취소하고, 그 가액 상당액의 배상을 명할 수 있을 뿐이라 할 것이다.
 살피건대, 을 제15, 19, 20, 21, 25호증의 각 기재에 의하면 이 사건 토지에 대한 임의경매절차가 진행될 무렵 정민토건은 소외 1에 대한 257,000,000원의 공사대금 채권에 기하여 이 사건 토지 및 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있었던 사실, 피고는 2014. 5. 29. 정민토건의 대표이사 소외 5에게 이 사건 건물이 준공되면 위 공사대금 채권 257,000,000원을 지급하겠다는 취지의 차용금증서를 작성하여 준 사실, 이에 정민토건은 같은 날 이 사건 토지의 경매법원에 유치권포기서(취하서)를 제출한 사실, 소외 5는 2014. 9. 12. 피고에 대한 위 금전채권을 소외 7에게 양도하고 이를 피고에게 통지한 사실, 피고는 2014. 12. 18. 속초시 수협에서 이 사건 건물을 담보로 대출받은 780,000,000원으로 같은 날 소외 7에게 257,000,000원을 지급한 사실이 인정되는바, 유치권의 피담보채무액 257,000,000원은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되어 있지 않은 부분이므로 사해행위 당시의 이 사건 건물 가액에서 이를 공제하여야 하고, 결국 이 사건 건물의 공동담보가액은 579,799,000원(= 836,799,000원 - 257,000,000원)이 된다. 
라) 소결론
원고의 피보전채권액 129,058,073원이 이 사건 건물의 공동담보가액 579,799,000원보다 적은 금액이므로 이 사건 건축주 명의변경약정은 원고의 피보전채권액 중 원고가 구하는 128,033,570원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 가액배상으로 원고에게 128,033,570원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용하여야 하는바, 당심에서 변경된 청구에 따라 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다. 
[별지 생략]

판사 김재호(재판장) 유기웅 박병규