허위공도화작성·허위작성공도화행사 (형사, 대법원)
공포일: 1997.12.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 홍기배
【원심판결】대구지법 1996. 11. 8. 선고 96노216 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다.)를 본다.
 1. 기록에 의하여 살펴보면, 경북 고령군청 지적과 지적계장으로 근무하는 피고인이 같은 과 측량담당자로 근무하는 원심 공동피고인 박문수와 공모하여, 이 사건 토지 및 하천 등에 대하여 실제로 측량을 하지도 아니한 채 마치 실제로 시행한 측량에 기초한 것처럼원심 공동피고인이 측량원도를 허위로 작성한 후 피고인이 이를 결재하고, 또원심 공동피고인이 그것에 의하여 측량성과도와 지적도를 허위로 작성하여 그 정을 모르는 상관인 고령군수로 하여금 이를 결재하게 하여, 실제의 경계와 다르게 지적도상 이 사건 토지와 하천 등의 경계를 정정하였다고 사실을 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 이유불비나 심리미진, 공모에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2.토지에 대하여 경계정정이나 등록전환 등을 할 때에는 새로이 측량하여 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하고(지적법 제19조 제1항), 다만 경계정정의 경우 예외적으로 경계의 표시에 오류가 있음을 쉽게 확인할 수 있고 또 따로 측량을 하지 않더라도 그 오류를 쉽게 정정할 수 있는 때에 한하여 측량을 하지 아니하더라도 무방하다고 할 것이다(당원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결 참조).
 그런데 등록전환이라 함은 임야대장 및 임야도에 등록된 토지를 토지대장 및 지적도에 옮겨 등록하는 것을 말하는 것으로서(지적법 제2조 제11호), 지적도와 임야도는 각 축척을 달리함에 따라(지적법시행규칙 제11조 참조) 측량방식에 정조(精粗)가 있는 관계로, 등록전환 후의 경계나 면적은 등록전환 전의 그것과 차이가 생길 수도 있는바, 등록전환지가 지적측량에 관한 규정대로 측량된 것이라면 새로이 측정된 결과가 등록전환 후의 경계와 면적으로 채택되고 등록전환 전의 구 경계와 면적은 소멸되며, 소관청은 당해 토지에 관한 임야대장 및 임야도의 등록을 말소하여야 하는 점(지적법 제39조), 이 사건 임야도의 축척은 1/6000이고 지적도의 축척은 1/1200인데, 동일한 경계가 축척이 다른 도면에 각각 등록되어 있는 때에는 축척이 큰 것에 따르는 점(지적법시행령 제26조 제3항) 등을 종합하여 본다면,임야도와 지적도상의 경계가 부합하지 아니하는 이 사건의 경우는 지적도의 경계 표시에 오류가 있음을 쉽게 확인할 수 있고 또 측량을 하지 않고서도 그 정정이 가능한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인 등이 이 사건 임야도를 기준으로 하였다 하더라도 이 사건 토지 및 하천 등의 경계나 면적을 측량하지도 아니한 채 이 사건 지적도상의 이 사건 토지 및 하천 등의 경계를 정정한 것은 결코 적법한 업무처리라고 할 수 없고, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인에게 허위공도화 작성 등의 범의가 없었다고 보기는 어렵다.
 같은 취지에서 피고인의 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 허위공도화 작성에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 한편 소론이 지적하는 당원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유 없다.
 3. 원심이 인용한 제1심판결 기재 범죄사실의 요지는, 피고인이원심 공동피고인과 공모하여 공동으로 이 사건 허위공도화작성죄 등을 저지르고, 상관인 고령군수 명의의 문서에 대해서는 간접정범의 방식으로 범죄를 저질렀다는 것으로서, 위에서 본 사실관계에 비추어 거기에 허위공도화작성죄의 주체에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 원심이 피고인의 위 각 소위를 허위공도화작성죄의 공모공동정범 내지 간접정범으로 인정하고서도 법령의 적용에 있어서는 형법 제30조 및 제34조의 기재를 누락하였다고 하더라도, 이는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없으니(당원 1996. 10. 11. 선고 95도1706 판결 참조), 이 점을 지적하는 논지도 결국 이유 없음에 귀착된다고 할 것이다.
 4. 제1심판결이 개정형법 시행 전인 1995. 12. 29. 선고된 이상 그 판결문에서 형법이라고만 표시한 것은 위와 같이 개정되기 전의 구 형법을 의미하는 것임은 분명하고, 따라서 원심이 가볍게 변경된 개정형법이 시행(1996. 7. 1.)된 이후에 판결을 선고하면서 직권으로 제1심판결을 파기한 것은 정당하고, 또한 직권으로 제1심판결을 파기하고 판결한 때에는 항소이유에 대하여 구체적으로 판단하지 않았다고 하더라도 피고 사건의 심리판단 과정에서 항소이유의 당부를 판단하고 있는 것으로 봄이 상당하므로 판단유탈이 있다고 할 수 없다 할 것이다(당원 1988. 8. 9. 선고 87도82 판결, 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 등 참조).
 이에 반하는 논지 역시 모두 이유 없다.
 5. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 임야도를 기초로 하여 측량을 하지 아니한 채 지적도의 경계정정을 하는 것이 가능한지 여부(한정 소극)
[2] 토지·하천 등의 경계나 면적을 측량하지 않은 채 지적도상의 그 경계를 정정한 경우, 허위공도화 작성의 범의가 있다고 본 사례

[1] 토지에 대하여 경계정정이나 등록전환 등을 할 때에는 새로이 측량하여 각 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하고, 다만 경계정정의 경우 예외적으로 경계의 표시에 오류가 있음을 쉽게 확인할 수 있고 또 따로 측량을 하지 않더라도 그 오류를 쉽게 정정할 수 있는 때에 한하여 측량을 하지 아니하더라도 무방하다.
 [2] 임야도와 지적도상의 경계가 부합하지 아니하여 지적도의 경계 표시에 오류가 있음을 쉽게 확인할 수 있고 또 측량을 하지 않고서도 그 정정이 가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 경우, 피고인 등이 임야도를 기준으로 하였다 하더라도 토지 및 하천 등의 경계나 면적을 측량하지도 아니한 채 지적도상의 토지 및 하천 등의 경계를 정정한 것은 결코 적법한 업무처리라고 할 수 없고, 따라서 피고인에게 허위공도화 작성 등의 범의가 있다고 본 사례.