기타(금전)·부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2024.09.12 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 동승 담당변호사 권대희 외 6인)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 권오석 외 2인)
【원심판결】 대구고법 2024. 3. 26. 선고 2022나23962, 2023나11539 판결
【주 문】
 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
 1. 관련 법리
 가. 재판상 자백은 변론기일이나 변론준비기일에서 상대방의 주장과 일치하면서 자기에게는 불리한 사실을 진술하는 것을 말한다. 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 준비서면 등이 법원에 제출되어 상대방에게 송달되고 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되면 재판상 자백이 성립한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다229870 판결 참조). 당사자가 변론에서 상대방이 주장하기 전에 스스로 자신에게 불이익한 사실을 진술하고 상대방이 이를 명시적으로 원용하거나 그 진술과 일치되는 진술을 하는 경우에도 재판상 자백이 성립한다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92다5546 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2002다59528, 59535 판결 등 참조). 재판상 자백이 있으면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원도 그 자백에 구속되므로, 법원은 자백 사실과 다른 판단을 할 수 없다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2016다41869 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다276027 판결 및 대법원 2023. 12. 14. 선고 2023다259200 판결 등 참조). 
 나. 법원은 소송사건을 신중하고 충실하게 심리하여 재판의 적정이 보장되도록 하여야 하고 이는 올바른 사실의 확정이 전제되어야 가능할 것인데, 사실의 확정은 사실심법원의 전권에 속한다. 민사소송법은 이를 뒷받침하기 위하여 제136조 제1항에서 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”라고 규정하고, 제4항에서 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있다. 그러므로 사실심법원은, 당사자가 어떤 법률효과를 주장하면서 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 그 주장에 법률적 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우에는 적극적으로 석명권을 행사하여, 당사자에게 설명 또는 증명하거나 의견을 진술할 사항을 지적하고 필요하다면 그에 관하여 변론을 하게 하는 등으로 소송관계를 명확하게 할 석명 또는 지적의무가 있다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002다60207 판결 및 대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다223171, 223188 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 
 가. 소외 1에 대한 채무 관련
 1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 소송대리인은 2020. 5. 26. 제1심 제1차 변론준비기일에서, “원고와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 경산시 (이하 생략)(건물명 생략)(동 번호 1 생략)동(호수 1 생략)호, (호수 2 생략)호, (호수 3 생략)호, (호수 4 생략)호 상가 4동을 매수하면서 그 대금 70%는 담보대출로, 나머지 30%에 해당하는 1,426,000,000원은 소외 1로부터 차용한 뒤 원고와 피고의 수수료 수익금에서 위 차용금을 지급하도록 예정되어 있었기 때문에 원고와 피고의 수수료 수익금 등에서 위 차용금을 공제한 상태에 있습니다.”라는 내용이 기재된 소장과 “미분양상가매입관련 경비로서 2017년초 (건물명 생략) 단지내상가 (동 번호 1 생략), (동 번호 2 생략)동 전체를 선점하여 개인투자자들에게 분양하면서 (동 번호 2 생략)동(상가 4개 호실)은 모두 분양하였으나 (동 번호 1 생략)동 상가 (호수 1 생략)호~(호수 4 생략)호까지 4개 호실이 미분양되어 피고 가족 명의로 분산하여 등기해 두었다가 처분하기로 하고 분양가 중 담보대출 70%를 제외한 나머지 30%인 14억 2,600만 원을 소외 1로부터 차용하여 피고의 가족들 명의로 등기한 뒤 차용금은 다른 상가 수익금에서 변제하였기 때문에…”라는 내용이 기재된 2020. 4. 17. 자 준비서면을 진술하였다. 
 2) 피고 소송대리인은 2021. 3. 18. 제1심 제2차 변론기일에서, “피고와 원고는 분양업무를 담당하면서 소외 1에게 경산시 (이하 생략)(건물명 생략)(동 번호 1 생략)동(호수 1 생략)호, (호수 2 생략)호, (호수 3 생략)호, (호수 4 생략)호 상가 4호를 매수하라고 권유하면서 잔금지급기일 전에 전매하여 투자금을 회수할 수 있도록 해주겠다고 약속하였습니다. 소외 1은 피고와 원고를 믿고 위 상가 4호를 매수하면서 매매대금의 30%에 해당하는 14억 2,600만 원을 지급하였습니다만, 피고와 원고가 위 상가 4호를 매각하지 못하였습니다. 이에 피고와 원고는 위 상가 4호를 인수하였는데, 2017. 4. 26. 피고의 주변인물들인 소외 2[(호수 1 생략)호], 소외 3[(호수 2 생략)호], 소외 4[(호수 3 생략)호], 소외 5[(호수 4 생략)호] 명의로 매매계약을 체결한 후 그들의 명의로 담보대출을 받아 매매잔대금을 지급하였고, 소외 1에게 상가가 팔리면 위 14억 2,600만 원을 돌려준다고 약속하였지만, 지금까지 (호수 3 생략)호를 소외 6에게 매각한 이외 다른 상가를 팔지 못하여 소외 1에 대한 조합채무는 그대로 남아 있습니다.”라는 주장이 기재된 2021. 3. 16. 자 준비서면을 진술하였다. 
 3) 원고 소송대리인은 2021. 3. 18. 제1심 제2차 변론기일에 ‘피고에게 상가분양업무를 수행하는 과정에서 피고가 지출한 비용은 얼마인지 구체적으로 밝히고, 관련 금융자료 등 객관적인 증거도 제출하여 달라.’는 취지의 2021. 3. 10. 자 준비서면을, 2021. 5. 20. 제1심 제3차 변론기일에 ‘피고가 원고에게 수수료 합계 4,944,824,000원 중 50%에 해당하는 2,472,412,000원 중 기지급한 859,000,000원을 제외한 나머지 1,613,412,000원을 지급할 의무가 있다.’고 주장하면서 소외 1에 대한 채무에 대해서는 별도로 언급하지 아니하는 취지의 2021. 5. 14. 자 청구원인변경신청서를, 2021. 11. 11. 제1심 제7차 변론기일에 ‘피고가 소외 1로부터 금전을 차용하여 해당 상가를 매수하였을 뿐 원고와 피고가 공동으로 수행하기로 한 부동산중개 및 상가분양대행업무와는 별개의 것이라고 주장하면서, 이와 다른 내용의 종전 원고의 주장은 소송대리인이 원고의 말을 잘못 옮겨 적은 것으로서 사실과 다르고 위 주장은 명백히 사실에 반하는 것이어서 철회한다.’는 취지의 2021. 11. 10. 자 준비서면을 각 진술하였다. 
 나. ○○빌딩 3층 분양대행수수료 관련
 1) 피고 소송대리인은 2021. 3. 18. 제1심 제2차 변론기일에 ‘○○빌딩 3층 및 5층 일부[(호수 1 생략), (호수 2 생략)]의 분양대행수수료율이 3%’라는 취지가 기재된 2021. 3. 16. 자 준비서면을 진술하였다. 
 2) 이후 원고 소송대리인은 2023. 4. 18. 원심 제4차 변론기일에 “○○빌딩의 경우 시행사로부터 받은 분양수수료는 분양금액에서 4%이었습니다. 피고가 2021. 3. 16.자 피고 제출 별지2에는 3층 및 5층 일부[(호수 1 생략), (호수 2 생략)]는 3%로 기재하고, 나머지는 전부 4%로 기재하였는데 이에는 허위가 없습니다. 위 3층과 [(호수 1 생략), (호수 2 생략)]는 다른 공인중개사 사무소 소개(공동중개)가 아닌 일반인이 분양을 소개한 경우로서 1%의 수수료를 주었는데, 이는 공동비용으로 산정하지 않고 애초 수수료 총액에서 1%를 공제한 것입니다.”라고 기재된 2023. 4. 12. 자 답변서를 진술하였다. 
 3. 판단
 가. 소외 1에 대한 채무 관련
 위 각 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 소송대리인이 소장과 2020. 4. 17. 자 준비서면을 변론준비기일에 진술함으로써 피고와 이 사건 동업계약에 따라 분양대행 업무를 하면서 분양되지 아니한 상가를 매수하였다가 추후에 처분하기로 하고 소외 1로부터 그 매수대금의 일부를 차용한 뒤 분양대행수수료 수익금에서 위 차용금을 변제하기로 약정한 사실을 진술하였고, 피고가 그 진술과 일치되는 주장이 기재된 2021. 3. 16. 자 준비서면을 변론기일에 진술하였으므로 소외 1에 대한 조합채무의 발생원인사실에 대한 재판상 자백이 성립되었다고 볼 여지가 크다. 
 또한 원고가 제출한 2021. 3. 10. 자 준비서면, 2021. 5. 14. 자 청구원인변경신청서 및 2021. 11. 10. 자 준비서면의 각 기재에 비추어 소외 1에 대한 채무와 관련한 원고의 진술이 앞서의 진술과 모순되거나 분명하지 않은 점이 있다면, 원심으로서는 원고에게 그 부분에 대한 입장을 분명히 밝히도록 한 다음 자백의 취소 여부 또는 재판상 자백의 성립 여부를 판단하였어야 한다. 
 따라서 이 부분 원심의 판단에는 재판상 자백의 성립과 효력에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하지 아니한 채 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 나. ○○빌딩 3층 분양대행수수료 관련
 위 각 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 소송대리인과 피고 소송대리인이 모두 ○○빌딩 3층의 상가에 관한 분양대행수수료율이 분양대금의 3%라는 사실에 관하여 일치된 진술을 하였으므로, 위 분양대행수수료율에 대해서는 재판상 자백이 성립되었다고 할 것이다. 
 그럼에도 원심은 자백 사실과 다른 사실을 인정하였으므로 이 부분 원심의 판단에는 재판상 자백의 성립과 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 4. 결론
 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고의 패소 부분을 파기하며 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신숙희(재판장) 노태악(주심) 서경환 노경필

[1] 재판상 자백의 의미 / 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 준비서면 등이 법원에 제출되어 상대방에게 송달되고 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주된 경우, 재판상 자백이 성립하는지 여부(적극) 및 당사자가 변론에서 상대방이 주장하기 전에 자신에게 불이익한 진술을 하고 상대방이 이를 명시적으로 원용하거나 그 진술과 일치되는 진술을 하는 경우, 재판상 자백이 성립하는지 여부(적극) / 법원이 재판상 자백과 다른 판단을 할 수 있는지 여부(소극)
 [2] 당사자가 어떤 법률효과를 주장하면서 부주의 또는 오해로 명백히 간과한 법률상 사항이 있거나 그 주장에 법률적 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우, 사실심법원이 부담하는 석명 또는 지적의무의 내용