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교육법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 양영태
【원심판결】 광주지방법원 1987.2.5. 선고, 83노333 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 피고인들의 소위가 거기에 해당한다고 판단한교육법 제163조 제5호의 구성요건은제85조의 규정에 의한 학교설립인가를 받지 아니하고 학생을 모집하거나 학교의 명칭을 사용한 자로 되어 있다.
 그런데 이 사건은 피고인들이 공동하여 법이 정한 학교설립인가 없이 제1심판결 설시와 같은 시설을 갖추고제1신학교라는 학교의 명칭을 사용하여 1982.학년도 4년제 대학과정인 신학과 등 신입생들을 모집하였다는 것이므로 헌법이 보장한 종교의 자유의 범주에 포함되는 1종 1파의 교육의 자유와 그 교역자나 지도자 육성의 자유와의 관계에 비추어 위에서 본 법조에서 말하는 학교의 의미와 범위를 어디까지로 볼것인가가 문제라 할 것이고 이 점을 밝혀보기 위하여는 종교의 자유와 교육에 관한 관계규정들을 살펴볼 필요가 있다.
 이 사건 당시 시행되던구 헌법(1980.10.27. 전문개정공포) 제19조는 모든 국민은 종교의 자유를 가진다. 국교는 인정되지 아니하며 종교와 정치는 분리된다라고 규정하여 종교의 자유와 아울러 정치와 종교의 분리를 선언하고 있는 바여기서의 종교의 자유에는 종교를 위한 선전 포교의 자유가 포함되며 정교분리 원칙상 국·공립학교에서의 특정종교를 위한 종교교육은 금지되나(교육법 제5조 제2항) 사립학교에서의 종교교육 및 종교지도자 육성은 선교의자유의 일환으로서 보장되는 것이다.
 한편구 헌법 제29조는제1항에서 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 하여 교육을 받을 권리를 보장하고제6항에서 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항을 법률로 정한다고 하여 교육제도 등의 법률주의로 규정하고 있다.
 이러한 교육제도 등에 관한 법률의 하나인 교육법은제1조와제2조에서 교육의 목적과 방침을,제3조와제4조에서 그 목적의 실현, 교육의 제도, 시설, 교재와 방법 등에 관하여 규정하는 한편제7조에서 모든 학교는 국가의 공기로서 정하는 기준에 의하여 설립되어야 하며 동등한 학교의 수료자 또는 졸업자는 국립, 공립, 또는 사립의 구별없이 동등한 자격을 가진다고 밝혀서 교육을 위한 학교는 법이 정한 기준에 맞는 인적, 물적 시설 등과 위에서 본 여러가지의 규정에 적합한 교육내용을 갖는 기준에 의하여 설립되어야 함을 밝히고 있는가 하면 교유기관으로서의 학교에 관하여교육법 제81조는 모든 국민으로 하여금 신앙, 성별, 사회적 신분, 경제적 지위등에 의한 차별이 없이 그능력에 따라 균등하게 교육을 받게 하기 위하여 다음과 같은 학교를 설치한다......고 하여 학교의 종류를 규정하며제85조에 학교의 설립, 폐지에 대한 인가주의를 규정하고 있다.위와 같은 여러 규정 내용과 아울러 교육제도가 기본적으로 인류 문화발전의 초석인 점 등을 아울러 살펴보면 학교란 교육을 위하여 그에 상당한 인적, 물적 설비를 갖추어 피교육자로 하여금 인간사회의 문화 재생산 내지 증진을 위하여 계획적으로 정비된 교육내용을 영속적으로 가르침 받게 하기 위하여 설치된 기관을 의미한다고 보는 것이 타당하다. 이로써 본다면 종교교육 및 종교지도자 양성은 종교의 자유의 한 내용으로서 보장되지만 그것이 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 교육기관 등을 정비하여 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 교육제도 등에 관한 법률주의에 관한 위 헌법규정 및 이에 기한 교육법상의 각 규정들에 의한 규제를 받게 된다 할 것인바, 이 사건제1신학교가 소론이 시인하고 있는 바와 같이 교육법 소정의 모든 조건을 갖추고 있다는 것은 기록상 분명한 바이므로 신학교라는 이름아래 4년제 또는 2년제의 단계적 교육과정을 이수케 하기 위하여 특별히 설립된 위에서 본 학교로서의 특성을 갖춘 교육기관인 이상(이 점에서 교회가 신도들에게 종교교육을 하는 각종 주일학교, 여름성경학교나 사회교육시설이 성인교육을 위하여 실시하는 노인대학, 주부대학 등과 구별된다) 그 내용이 종교지도자 양성만을 위한 종교교육이라거나(그러나 기록에 의하면제1신학교는 일종 일파의 종교교육만을 교수 내용으로 하고 있는 것이라고 볼 수 없다) 학위수여 등이 없다 하여 교육법상의 학교에 해당하지 않는다거나 교육법상의 학교설립인가를 요하지 않는다고 할 수는 없고,위교육법 제81조는 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 규종한구 헌법 제29조 제1항의 규정과 마찬가지로 신앙, 성별, 사회적 신분, 경제적 지위 등에 의한 불합리한 차별을 금지하는 것일 뿐이므로 종교지도자 양성을 위한 종교교육을 위한 교육기관이 학교설립인가를 받았다 하여 이러한 교육을 할 수 없게 되는 것도 아니다.
 따라서 피고인들이제1신학교장, 같은 학교 이사장으로서 학교설립인가 없이 1981.12.제1신학교라는 이름으로 1982. 학년도 4년제 대학과정인 신학과등 신입생 102명을 모집한 행위에 대하여교육법 제163조 제5호,제85조 제1항을 적용한 원심 및 원심이 유지한 제1심의 판단에 잘못이 없고 이를 다투는 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 김상원(재판장) 배석 김주한

가. 종교교육 및 종교지도자 양성은 구헌법(1980.10.27. 전문개정 공포) 제19조에 규정된 종교의 자유의 한 내용으로서 보장되지만 그것이 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 교육기관 등을 정비하여 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 교육제도 등에 관한 법률주의에 관한 위헌법 제29조 제1항,제6항의 규정 및 이에 기한 교육법상의 각 규정들에 의한 규제를 받게 된다.
 나. 정교분리 원칙상 국·공립학교에서의 특정종교를 위한 종교교육은 금지되나 사립학교에서의 종교교육 및 종교지도자 육성은 선교의 자유의 일환으로서 보장되는 것이고,교육법 제81조는 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 규정한 구헌법 제29조 제1항과 마찬가지로 신앙, 성별, 사회적 신분, 경제적 지위 등에 의한 불합리한 차별을 금지하는 것일 뿐이므로 교육기관이 학교설립인가를 받았다 하여 종교지도자 양성을 위한 종교교육을 할 수 없게 되는 것도 아니다.
파면처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 송영달
【피고, 피상고인】 재무부장관
【원심판결】 서울고등법원 1989.6.7. 선고, 89구2402 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 당원이 한 환송판결의 파기이유에 따라,행정처분의 효력발생요건으로서의 도달이란 상대방이 그 내용을 현실적으로 양지할 필요까지는 없고 다만 양지할 수 있는 상태에 놓여짐으로써 충분하다고 할 것인데 이 사건에 있어서의 같이 원고의 처가 원고의 주소지에서 원고에 대한 정부인사발령통지를 수령한 이상 비록 그때에 원고가 구치소에 수감중이었고 피고 역시 그와 같은 사실을 알고 있었다거나 원고의 처가 위 통지서를 원고에게 전달하지 아니하고 폐기해 버렸다 하더라도 원고의 처가 위 통지서를 수령한 때에 그 내용을 양지할 수 있는 상태에 있었다고 판단하고 있는 바 이와 같은 원심의 판단은 당원도 기속받는 것이므로 그와 결론을 달리할 수 없다. 주장은 이유 없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 확정한 바와 같이원고가 그 직무에 관하여 현금 3,000,000원의 뇌물을 받았음을 징계사유로 하여 이 사건 파면처분을 하였고 한편 위 징계처분이 있은 후에 그에 대한 형사사건으로 항소심에서까지 원고에게 유죄의 판결이 있었으나 그후 대법원의 파기환송 판결에 따라 무죄의 확정판결이 있었으며 그 형사사건에서 원고가 수사기관과 법정에서 금품수수 사실을 자인하였다면 그 징계처분이 근거없는 사실을 징계사유로 삼은 것이 되어 위법하다고 할 수는 있을지언정 그것이 객관적으로 명백하다고는 할 수 없다 할 것이므로 이 사건 징계처분이 당연무효가 되는 것은 아니라 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 행정처분의 효력발생요건으로서의 도달이란 상대방이 그 내용을 현실적으로 양지할 필요까지는 없고 다만 양지할 수 있는 상태에 놓여짐으로써 충분하다고 할 것인데, 갑의 처가 갑의 주소지에서 갑에 대한 정부인사발령통지를 수령하였다면 비록 그때 갑이 구치소에 수감중이었고 처분청 역시 그와 같은 사실을 알고 있었다거나 갑의 처가 위 통지서를 갑에게 전달하지 아니하고 폐기해 버렸더라도 갑의 처가 위 통지서를 수령한 때에 그 내용을 양지할 수 있는 상태에 있었다고 볼 것이다.
 나. 공무원인 갑이 그 직무에 관하여 뇌물을 받았음을 징계사유로 하여 파면처분을 받은 후 그에 대한 형사사건이 항소심까지 유죄로 인정되었고 그 형사사건에서 갑이 수사기관과 법정에서 금품수수사실을 자인하였으나 그후 대법원의 파기환송판결에 따라 무죄의 확정판결이 있었다면 위 징계처분은 근거없는 사실을 징계사유로 삼은 것이 되어 위법하다고 할 수는 있을지언정 그것이 객관적으로 명백하다고는 할 수 없으므로 위 징계처분이 당연무효인 것은 아니다.
자동차정류장사용료인가처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한여객자동차주식회사 외 1인
【피고, 상고인】 거창군수
【원 판 결】 부산고등법원 1988.11.18. 선고 88구87 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 피고가 자기명의로 행사하여 문제가 된자동차정류장법 제12조 제1항 소정의 자동차정류장사용요금의 인가권한은 원래 교통부장관의 권한사항이었던것으로위 법 제34조,같은법시행령 제2조 제7호에 의하여 도지사 등에게 권한위임된 것까지는 인정이 되나 위의 권한이 보조기관 또는 하급행정기관에게 재위임되었다고 볼 법령상의 근거는 없고, 설령 이 사건에서 경상남도지사가 위의 권한을 경상남도 사무위임규칙에 좇아 피고 거창군수에게 권한의 재위임을 한 것이 사실이라 하더라도 이는 법령에 근거한 것이 아니어서 성질상 권한의 재위임이라기보다는 권한의 내부위임에 불과하다고 하고 나서 그렇다면 권한의 내부위임에 있어서의 수임기관에 불과한 피고로서는 위의 권한을 행사한다 하더라도 위임기관의 명의로 행사할 것이지 수임기관인 자기의명의로는 이를 행사할 수 없을 터이므로 피고가 자기명의로 행한 이 사건 사용요금인가처분은 권한없는 자에 의하여 이루어진 것으로 당연무효라고 판단하였다.
 그러나정부조직법 제5조 제1항 단서에 의하면 행정기관으로부터 권한의 위임을 받은 수임기관은 특히 필요한 때에는 법령이 정하는 바에 의하여 위임받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다고 하여 법령상의 근거가 있다면 권한의 재위임이 가능함을 천명하고 있고,행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조는 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사(서울특별시, 직할시, 도교육위원회의 교육감을 포함한다)는 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 수임사무의 일부를 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 구청장, 시장, 군수(교육구청장, 교육장을 포함한다) 기타 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다고 하여 수임기관이 서울특별시장, 직할시장, 도지사, 교육감인 경우에는 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 규칙에 의하여 권한의 재위임을 할 수 있도록 규정하고 있으므로 이 사건에서 경상남도지사가 자기의 수임권한을 위임기관인 교통부장관의 승인을 얻은 후 경상남도 사무위임규칙에 따라 군수에게 재위임하였다는 피고의 주장이 사실이라면 이는 결국정부조직법 제5조 제1항 단서 및행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 근거를 둔 것으로 적법한 권한의 재위임에 해당한다 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 마땅히 경상남도지사가 자기의 수임권한인 이 사건 사용요금인가권한을 교통부장관의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 의하여 피고에게 재위임하였는지 살펴본 후에 피고의 권한유무를 판단하였어야 할 터인데, 이에 이르지 아니한 채 위의 권한이 피고에게 재위임되었다고 볼 법령상의 근거가 없다고 단정하고 말았으니 이는 권한의 재위임에 관한 근거법령에 관한 법리를 오해한 나머지 이 점에 관한 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다.
 논지는 이유있어 원판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 배석 김주한

정부조직법 제5조 제1항 단서는 법령상의 근거가 있다면 권한의 재위임이 가능함을 천명하고 있고,행정권한의위임및위탁에관한 규정 제4조는 수임기관이 서울특별시장, 직할시장, 도지사, 교육감인 경우에는 위임기관의장의 승인을 얻은 후 규칙에 의하여 권한의 재위임을 할 수 있도록 규정하고 있으므로 도지사가 자기의 수임권한을 위임기관인 장관의 승인을 얻은 후 사무위임규칙에 따라 군수에게 재위임하였다면 적법한 권한의 재위임에 해당한다.
허위유가증권작성,허위유가증권작성행사,업무상횡령,협박,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인들
【변 호 인】 변호사 임 갑인
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.5.11. 선고 82노1339,84노2785(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인들의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
(1) 원심은피고인이광수가 아리랑관광호텔의 관광택시 사업권과 관련하여 피해자 신동초로부터 1976.12.27. 금 1,200만원을 교부받은 외에 별도로 1977.3.20. 택시구입대금으로 금 1,500만원을 받은 사실이 있음을 인정하고 있는 바 이와 같이 두가지 사실이 양립하고 있는 것이라면 피고인이광수가 피해자 신동초로부터 1976.12.27. 교부받은 금 1,200만원을 횡령하였다는 당초의 공소사실과 검사가 변경신청한 같은 피고인이 피해자로부터 1977.3.20. 교부받은 금 1,500만원을 횡령하였다는 사실은 두개의 공소사실이 양립할 수 있는 것일 뿐 아니라 금원의 교부일시 및 금액에 있어 차이가 있어 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 수 없을 것이다.같은 취지에서 검사의 공소장변경신청을 불허한 제1심을 유지한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 (2) 원심판결에 의하면, 원심은 이건 공소사실 중 사기의 점에 부합하는 그 판시증거들을 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없거나 증거능력이 없어 그 공소사실을 인정하는 증거로 할 수 없어 결국 피고인들에 대한 그 부분 공소사실은 그 판시와 같이 그 범죄의 증명이 없음에 귀착한다는 취지로 판단하고 피고인들에 대하여 무죄의 선고를 하고 있는 바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

피고인이 피해자로부터 1976.12.27. 금 1,200만원을 교부받은 외에 별도로 1977.3.20. 금 1,500만원을 받은 두 가지 사실이 양립하고 있는 것이라면 1976.12.27. 교부받은 금 1,200만원을 횡령하였다는 당초의 공소사실과 검사가 변경신청한 1977.3.20. 교부받은 금 1,500만원을 횡령하였다는 사실은 두개의 공소사실이 양립할 수 있는 것일 뿐 아니라 금원의 교부일시 및 금액에 있어 차이가 있어 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 수 없다.
개인택시운송사업면허거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 박상채
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1989.4.6. 선고, 88구11942 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 원고가 1978.2.3. 피고로부터 개인택시운송사업면허를 받고 그 운송사업을 하다가 1981.1.5. 그 사업면허를 양도한 다음 1988.4.7. 피고에게 이건 면허발급신청을 한 사실, 피고는 1988.7.8.원고가 위 사업면허양도일로부터 10년이 경과되지 아니한 자이어서자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 단서(1982.7.31. 교통부령 제741호로 개정된 것) 소정의 사업면허 부적격자에 해당한다는 사유로 그 면허발급거부처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 확정하고 있는 것은 원심판결에 의하여 명백하므로 원심판결에 그 판시이유 전단과 후단과의 사이에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다는 상고논지는 다툼이 없는 사실에 대한 원심의 판시취지를 오해하여 원심이 인정하지 아니한 사실을 내세워 원심판결을 공격하는 것으로 채용할 수 없는 것이다.
 원심이위 시행규칙 제15조 제1항 단서에서 정한 면허의 특례에 대한 제한규정은 개인택시운송사업면허수급상의 질서확립과 그 사업면허양도후 단기간내에 다시 그 면허를 받음에 의한 부당이득의 방지 등을 위한 것이므로 구 규칙하에서 그 사업면허를 양도한 자가 다시 면허를 신청하는 경우에 그 면허양도일 이후에 개정된 신규칙에 따른 제한규정을 적용하였다 하여 행정법규불소급의 원칙에 반하는 것이라고는 할 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 단서에서 정한 면허의 특례에 대한 제한규정은 개인택시운송사업면허수급상의 질서확립과 그 사업면허양도후 단기간내에 다시 그 면허를 받음에 의한 부당이득의 방지 등을 위한 것이므로 구 규칙(1982.7.31. 교통부령 제741호로 개정되기 전의 것)하에서 그 사업면허를 양도한 자가 다시 면허를 신청하는 경우 그 면허양도일 이후 개정된 신 규칙에 따른 제한규정을 적용하였다 하여 행정법규불소급의 원칙에 반하는 것이라고는 할 수 없다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 엽연초생산조합연합회 소송대리인 변호사 송명관
【피고, 피상고인】 송행환
【원심판결】 전주지방법원 1988.9.22. 선고 87나473 판결
【주 문】
 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 2점에 대하여,
 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면이 사건 토지(답)에 관하여 1965.6.30. 일반농지소유권이전등기에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)에 의하여 1950.3.9. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이라고 할 것이고 피고가 1941.5.18.생으로서 1950.3.9. 당시에는 만 9세 미만이었다고 하여 이것만 가지고 위 추정력이 깨어지는 것이라고 할 수는 없는 것이다.
 그리고 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면, 피고가 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 조처를 수긍할 수가 있고 원심의 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며일단 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 하는 것이므로 이 사건의 경우 원심이 피고의 이 사건 토지의 취득경위나 원고 모르게 피고 명의로 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 하게 된 이유, 원고에게 이 사건 토지의 인도를 구하지 아니한 이유 등을 석명하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 심리미진이 있는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 특별조치법에 의한 소유권이전등기는특별조치법 제2조 소정의 일반 농지로서 등기를 하지 못하였거나 1953.7.28.부터 등기신청일까지의 사이에 토지등기부상 소유권에 변동이 없는 것에 한하여 적용이 있는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 이 사건의 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 피고가 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 소유권이전등기를마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 판단에는 소론의 주장사실이 인정되지 아니한다는 사실인정도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고 사실관계가 그와 같다면 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 적법한 것이라는 원심의 판단에 소론에 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없는 것이다. 논지도 이유없다.
 제4점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1944.2.10. 소외 박상호로부터 이 사건 토지를 매수한 후 지금까지 소유의 의사로 점유하여 오고 있으므로 원고로부터 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 1965.6.30.부터 기산하여 20년이 경과한 1965.6.30. 취득시효가 완성된 것이라는 원고의 예비적 청구에 대하여 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속된 경우 시효의 기초되는 점유가 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택할 수 없다고 전제하고 피고가 1965.6.30. 이 사건 토지에 대하여 그 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 원고가 점유의 태양을 계속하여 온 이상 이를 시효취득의 기산점으로 주장할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 살피건대,취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 기산일을 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우라면 그리고 그 점유가 자주점유인 것이라면 그 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다. 왜냐하면 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.
 그렇다면 원심으로서는 나아가 원고가 원고 주장과 같이 점유를 계속하여 온 것인지, 그리고 그 점유가 자주점유인지 여부를 심리하여 원고의 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 취득시효의 기산점을 오해하여 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 비치는 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하며 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력
나. 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 전등기가 경료된 경우 취득시효의 기산점

가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 매수인이 그 등기원인인 매매일자에 만 9세 미만이었다고 하여 위 추정력이 깨어진다고 할 수 없으며, 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 한다.
나. 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로 그 점유가 자주점유라면 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다.
도로구역변경고시실효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 김종태
【피고, 피상고인】 부산지방국토관리청장
【원 판 결】 부산고등법원 1989.1.20. 선고, 88구1127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 이 사건에서 문제로 된도로구역변경고시의 사업인정으로서의 효력은 위 고시가 있은 1983.4.16.부터 2년이 경과한 때로부터 실효된 것은 사실이나, 이 점에 관하여는 피고도 전혀 다투지 않고 있다고 하고 나서, 그렇다면 원고가 위 고시로 말미암아 자기의 권리나 법적 지위를 부인당하거나 이와 양립하지 않는 주장을 당하게 될지도 모르는 법적 불안이 있다고 할수는 없으므로 이 사건 소는 결국 그 확인의 이익이 없다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 이유불비, 이유모순 등의 위법이 없다. 그리고 종결된 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이므로 이 사건에서 원심이 원고의 변론재개신청을 받아들이지 않았다 하여 이를 나무랄 수도 없다.
논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 배석 김주한

도로구역변경고시의 사업인정으로서의 효력이 그 고시가 있은 날로부터 2년이 경과되어 실효된 점에 관하여 도로관리청이 전혀 다투지 않고 있다면 그 구역내의 토지소유자가 위 고시로 말미암아 자기의 권리나 법적 지위를 부인당하거나 이와 양립하지 않는 주장을 당하게 될지도 모르는 법적 불안이 있다고 할 수는 없으므로 그 실효확인을 구하는 소는 결국 확인의 이익이 없다.
강도상해,특수공무집행방해치상,사기,횡령,폭력행위등처벌에관한법률위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이종원
【원심판결】 서울고등법원 1989.6.28. 선고, 89노1356 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1.제1심판결이 그 이유에서 피고인을 징역 장기 4년 단기 3년 6월에 처한다고 설시하면서 그 주문에서는 피고인을 징역 장기 5년 단기 4년에 처한다고 설시함으로써 원심판결이 이유모순을 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 피고인에게 징역 장기 5년 단기 4년을 선고한 이 사건과 같은 경우에 원심판결은 제1심판결이 주문에서 선고한 형보다 중한 형을 선고한 것이 아님이 분명하므로 불이익변경금지의 규정에 반하는 것이라고는 할 수 없으니(당원 1965.5.31. 선고 65도339 판결 참조)이와 어긋나는 견해를 내세워 원심판결을 탓하는 논지는 이유 없다.
 2. 기록에 의하면, 원심판결에 절도의 죄명 기재가 누락되어 있음은 소론의 지적과 같으나 판결이유에 절도의 범죄사실과 절도의 법령적용이 명시되어 있으므로 원심판결에는 지적하는 바와 같은 법령위배가 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
 3. 피고인이 선고받은 형의 집행유예판결의 그 유예기간을 넘기기 위하여 상고에 이르렀다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 35일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 배석 김상원

제1심판결이 그 이유에서 징역 장기 4년, 단기 3년 6월에 처한다고 설시하면서 그 주문에서는 징역 장기 5년, 단기 4년에 처한다고 설시함으로써 원심판결이 이유모순을 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 징역 장기 5년, 단기 4년을 선고한 경우, 원심판결은 제1심판결이 주문에서 선고한 형보다 중한 형을 선고한 것이 아님이 분명하므로 불이익변경금지의 규정에 반하는 것이라고 할 수 없다.
유족보상금지급청구부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 심상순 외 2인
【피고, 피상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고등법원 1989.2.21. 선고, 88구3736 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 심 상순의 상고이유를 본다.
공무원연금법 제61조에서 말하는 공무상질병이란 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병을 말하는 것으로서 공무와 질병 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이나 이 경우 그 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관계가 없는 경우라 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 유발 또는 악화되는 질병도 여기에 해당하며 과로로 인한 질병이란 평소에 정상근무를 전혀 불가능하게 할 정도가 아닌 기초질병이 있는 경우라도 특히 직무의 과중이 원인이 되어 질병의 자연악화의 정도를 넘어 급속하게 악화시키는 경우도 포함되는 것임은 소론과 같다고 할 것이나(당원 1975.10.7. 선고 75누148 판결 참조) 원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 망 장영상의 직접사인은 패혈증이고 중간선행사인은 폐렴, 장폐색증이며 선행사인은 급성골수성 백혈병이라는 것이고백혈병은 현대의학상 아직 발병원인이 밝혀지지 아니하고 있는 것이고 과로가 백혈병을 급속하게 악화시키거나 백혈병환자의 생명을 단축시킨다거나 과로로 인하여 폐렴이나 장폐색증 등의 합병증을 유발시킨다고 인정할 자료도 없다는 것인바 그렇다면 위 망인이 그 업무를 처리함에 있어 열악한 환경 아래서 과로를 하였다고 하더라도 이로 인하여 백혈병이 발병하였다거나 급속히 악화되어 사망하기에 이르렀다고 단정할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고, 위 망인이 소론과 같은 환경에서 과로하였다고 하여 그의 이 사건 질병을 유발한 것이라고 추정하여야 한다거나 일반적으로 과로가 질병을 악화시키는 원인이 될 수 있다고 하여 이 사건의 경우 위 망인이 과로를 하여 이 사건 질병을 급속하게 약화시킨 원인이 된 것이라고 인정할 수는 없는 것이라고 할 것이고, 그의 사망원인이 소론과 같이 공해물질의 흡입 내지 과로에 있다거나 그의 이 사건 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
 2. 기록에 의하면, 원심에서 원고 심상순의 청구는 기각되고 원고 장혁재, 같은 장형중의 소는 각하되었는데 원고 심상순은 원고 겸 원고 장혁재, 같은 장형중의 법정대리인으로서 상고를 제기한 후1989.4.7.이 사건 소송기록접수통지서를 받고서도 그 자신의 명의로 그의 청구기각 판결 부분에 대하여 상고이유서를 제출하였을 뿐 원고 장혁재, 같은 장형중의 소각하 판결부분에 대한 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재가 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

재직중 사망한 공무원의 직접사인이 패혈증이고 중간선행사인은 폐렴, 장폐색증이며 선행사인은 급성골수성 백혈병인 경우 백혈병은 현대의학상 아직 발병원인이 밝혀지지 않은 것이고 과로가 백혈병을 급속하게 악화시키거나 백혈병환자의 생명을 단축시킨다거나 폐렴이나 장폐색증 등의 합병증을 유발시킨다고 인정할 자료도 없다면, 위 망인이 그 업무를 처리함에 있어서 열악한 환경아래 과로를 하였더라도 이로 인하여 백혈병이 발병하였다거나 급속히 악화되어 사망하기에 이르렀다고 단정할 수 없으므로 공무상질병으로 인한 사망이라 볼 수 없다.
파양청구사건 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1989.09.22 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
 1. 청구인과 피청구인은 파양한다.
 2. 심판비용은 피청구인이 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 공문서이므로 각 진정성립이 추정되는 갑 제1호중의 1,2(각 호적등본)의 기재에 증인청구외 1의 증언 및 심리의 전취지를 종합하면, 미합중국 국적의 루이주아나주 시민인 피청구인이 1976.9.13. 우리나라 국민인 청구인을 우리나라의 법률에 따라 입양한 사실을 인정할 수 있다(위 갑제1호증의 1 상에는 피청구인을 루이아나주의 시민인 것으로 표기하고 있으나 이는 루이아나주의 오기로 보인다).
 그런데 우리나라 국적을 가진 청구인이 미합중국 국적을 가진 피청구인을 상대로 제기한 이 사건 파양심판청구는 이른바 섭외적 법률관계에 속한 사건이라 할 것이므로 먼저 이 사건에 적용될 준거법 관하여 보건대,섭외사법 제21조 제2항에 규정한 바에 의하면 파양은 양친의 본국법에 의하도록 되어 있어 이 사건 파양심판은 양친인 피청구인의 본국법인 미합중국의 법률에 따라야 할 것이고 특히 미합중국은 지방에 따라 법이 상이한 국가이므로섭외사법 제2조 제3항에 의하여 피청구인이 속하는 루이아나주의 법률이 적용되어야 할 것이나, 한편 미합중국의 경우 지방에 따라 다소 차이가 있으나 통상 입양의 요건을 엄격하게 제한하는 대신 입양을 계기로 양자와 친생부모와의 친자관계를 소멸시키고 양친자관계만을 존속시키므로 따로 파양제도를 두지 아니하고 있고 이와 같은 태도는 피청구인이 속하는 루이아나주에서도 동일하다고 보여지는바, 루이아나주의 법률에 따르는 한 청구인과 피청구인은 파양할 수 없으므로 양친자관계가 영속된다 할 것인데, 뒤에 보는 바와 같이 양친인 피청구인이 양자인 청구인을 유기한 행방을 감추어버리고 청구인은 생모인 청구외1의 보호아래 양육되고 있는 이 사건의 경우 이미 허울만 남은 양친자관계를 존속시키는 것은 우리나라의 공서양속에 반하는 결과를 초래한다 할 것이므로섭외사법 제5조의 규정에 따라 루이아나주의 법률을 적용하지 아니하고 파양의 준거법으로 우리나라 민법을 적용하기로 한다.
 나아가 파양사유의 유무에 관하여 살피건대, 위 갑 제1호증의 1,2와 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(주민등록표등본)의 각 기재에 증인청구외 1의 증언 및 심리의 전취지를 종합하면, 피청구인은 청구인을 입양할 당시 주한미군으로 국내에 주둔하고 있으면서 청구인의 생모인 청구외1에게 청구인을 입양하여 미국에 데리고 가겠다고 제의하여청구외 1의 동의로 입양이 이루어지게 되었으나 피청구인은 약 2년후인 1987.경청구외 1과 청구인에게 일체 알리지 아니하고 행방을 감춘 이후 지금까지 아무런 소식이 없는 사실 및청구외 1이 계속 청구인을 보호, 양육하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면, 위 인정사실은민법 제905조 제5호에 정한 재판상 파양사유에 해당한다 할 것이므로 이를 이유로 한 청구인의 이 사건 심판청구는 정당하여 이를 인용하고 심판비용은 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 이철환(심판장) 송기영 황경남

미합중국의 경우 통상 입양의 요건을 엄격하게 제한하고 입양을 계기로 양자와 친생부모와의 친자관계를 소멸시키는 대신 양친자관계만을 존속시키며 따로 파양제도를 두고 있지 아니하므로 미합중국 국적을 가진 양친 갑과 대한민국 국적을 가진 양자 을 사이에 입양이 이루어졌다면 그들 사이의 양친자관계는 영속된다 할 것이나 위 갑이 입양 후 위 을을 유기한 채 행방을 감추어버리고 위 을은 생모의 보호아래 양육되고 있다면 그와 같이 허울만 남은 양친자관계를 존속시키는 것은 우리나라의 공서양속에 반하는 결과를 초래한다 할 것이므로 위 갑과 을 사이의 파양심판에 관한 준거법은 우리나라 민법으로 봄이 상당하다.
이혼청구사건 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1989.09.20 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
 청구인과 피청구인은 이혼한다.
 심판비용은 피청구인이 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제1항과 같다.
【이 유】 공문서이므로 각 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본)의 기재와 심리의 전취지를 종합하면, 대한민국의 국적을 가진 청구인과 일본국 국적을 가진 피청구인은 1984.12.10. 일본국에서 혼인신고를 함으로써섭외사법 제15조 제1항, 일본국 민법 제739조 제1항에 따라 법률상의 부부인 사실을 인정할 수 있다.
 이 사건은 대한민국의 국적을 가지고 청구인이 일본국의 국적을 가진 피청구인을 상대로 우리나라 법원에 이혼심판을 청구하고 있는 사건으로서 이른바 섭외적 법률관계에 속하는 사건이라 할 것인바, 먼저 이사건에 대한 재판관할권에 관하여 살피건대, 아래에서 인정하는 바와 같이 일본국의 국적을 가진 피청구인이 청구인을 유기하고 행방 불명된 경우 우리나라의 법원에 재판관할권을 인정하지 않는다면 이는 청구인에 대한 법의 보호를 거부하는 셈이 되어 국제사법생활에 있어서의 정의, 공평의 원칙에 어긋나는 부당한 결과를 가져온다 할 것이므로 이 사건에 대하여는 청구인의 본국이며 주소지국인 우리나라의 법원에 재판관할권이 있다 할 것이고민사소송법 제25조,제3조에 의하면 당원이 그 관할법원임이 명백하다.
 다음에 이 사건에 적용될 준거법에 의하여 살피건대,섭외사법 제18조에 의하면 이혼은 그원인된 사실이 발생한 당시의 부의 본국법에 의하도록 규정되어 있고 이 사건에서 부인 피청구인은 일본국적을 가진 외국인임을 위에서 본 바와 같으므로 이사건에 적용될 준거법은 일본국의 이혼에 관한 법률이어야 할 것이다.
 다음 이 사건 청구원인 사실에 관하여 보건대 위에 나온 갑 제1호증(호적등본), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(주민등록표등본), 심리의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(인우보증서)의 각 기재와 증인청구외 1의 증언 및 심리의 전취지를 종합하면 청구인은 1984.8.경 친지인 청구외1의 소개로 피청구인을 만나 혼인하여 일본국에서 함께 살기로 약속하고 동거하던중 같은 해 9.초경 피청구인이 도일하면서 일본국에서 혼인신고를 한 후 바로 입국하여 제반절차를 마치고 청구인을 일본국으로 대리고 가겠다고 하여 청구인이 혼인신고에 필요한 제반서류를 갖추어 주었는데 피청구인은 도일하여 위와 같이 혼인신고를 한 후로는 당초의 약속을 저버리고 현재까지 청구인에게 아무런 소식도 전하지 아니한 채 행방불명된 사실 등을 인정할 수 있고 반증없다.
 그렇다면 위와 같은 사실은 일본국 민법 제770조 제2호 소정의 재판상 이혼사유에 해당하므로 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있어 이를 인용하고 심판비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 이융웅(심판장) 박승문 정순희

일본국의 국적을 가진 부가 대한민국의 국적을 가진 처를 유기하였다는 이유로 처가 우리나라 법원에 이혼심판청구소송을 제기한 경우 우리나라 법원의 재판관할권을 인정하지 않는다면 이는 처에 대한 법의 보호를 거부하는 셈이 되어 국제사법생활관계에 있어서의 정의·공평의 원칙에 어긋나는 부당한 결과를 가져오게 되므로 이러한 경우에 있어서는 처의 본국이며 주소지국인 우리나라의 법원에 재판관할권이 있다고 보아야 한다.
도로부당이득금부과처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1989.09.20 / 시행일:

【원 고】 부산교통 주식회사외 5인(소송대리인 변호사 서윤홍)
【피 고】 진주시장(소송대리인 변호사 문정도)
【변론종결】 1989. 8. 16.
【주 문】
 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1986.12.16.자로 원고들에 대하여 한 별지 부과내역서 기재와 같은 도로점용료 상당액의 부당이득금의 각 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고는 원고들이 도로점용허가를 받지 아니하고 피고가 관리하는 진주시 장대동 소재 도로의 일부를 점유사용하고 있다는 이유로도로법 제80조의2의 규정에 의해 원고들에게 청구취지 기재와 같은 도로점용료 상당액의 부당이득금의 각 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고들의 주장에 관한 본안판단을 하기에 앞서, 우선 이사건 소가 적법한 전심절차를 거쳐 제기되었는지 여부에 관하여 직권으로 살피건대,도로법 제80조의2의 규정에 의하면, 도로를 허가없이 무단점용한 자에 대한 그 점용료 상당액의 부당이득금의 징수는같은법 제43조,제35조 제2항의 규정에 의한 도로점용료 징수방법에 의하고,지방자치법(1988.4.6. 법률 제4004호로 개정되기 전의 것) 제130조 제3항제5항의 규정에 의하면, 도로사용료에 해당하는 그 점용료등의 부과처분을 받은자는 그 부과 또는 징수에 대하여 위법 또는 착오가 있는 것을 인정할 때에는 그 통지를 받은날로부터 10일이내에 부과처분한 지방자치단체의 장에게 이의를 제출하여야 하고, 이에 대한 그 지방자치단체장의 결정에 불복이 있을때에는 법원에 소송을 제기할 수 있도록 되어 있으므로,도로법 제80조의2의 규정에 의한 도로무단점용자에 대한 점용료상당액의 부당이득금의 부과처분에 대하여 행정소송을 제기하려면, 그 전치절차로서 위와 같이지방자치법 제130조소정의 이의절차를 거쳐야 할 것인바, 이사건에서 원고들이 피고의 위 각 부당이득금 부과처분에 대해 위와 같은 적법한 이의절차를 거쳤다고 인정할 아무런 자료가 없고, 다만, 성립에 다툼이 없는 갑제6호증의 1내지 6, 을제25, 26호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고들은 납기를 1986.12.31.로 한 이사건 부당이득금 부과처분을 그 처분이 있은 그달 16일경 각 고지받고도지방자치법 제130조 제3항소정의 이의제출기간인 10일이 훨씬 지난후인 1987.2.2.에 이르러서야 피고에게 행정심판청구서를 제출한 사실이 인정될 뿐이다.
 그렇다면, 원고들의 이사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하고 제기된 부적법한 소라할 것이므로, 본안에 들어가 판단할 것도 없이 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1989. 9. 20.

판사 송진훈(재판장) 서정석 김수학
부동산강제경매 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.19 / 시행일:

【특별항고인】 박인선
【원심결정】서울지방법원 동부지원 1989.8.2. 자 89타경5397 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】소송촉진등에관한특례법 제15조 제1항의 규정이헌법 제11조 제1항의 평등권에 반하는 위헌규정이 아니라는 것이 당원의 견해이다.(당원 1984.4.3. 자 84마83 결정 참조) 내세우는금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의2에 관한 헌법재판소의 위헌결정은 이 사건에 적합한 것이 아니다.
 그리고 그 밖의 사유는 어느 것이나민사소송법 제420조의 특별항고 사유에 해당하지 아니한다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운
양도소득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1989.09.19 / 시행일:

【원 고】 김로석(소송대리인 변호사 이해동)
【피 고】 안양세무서장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1988. 8. 2. 원고에 대하여 한 88년 수시분 양도소득세 금121,845,780원, 동방위세 금24,384,020원의 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(영수증), 을제1호증의 1(결정결의서), 2(결정내역서), 3(소유자별계산내역), 4(시정사항)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1984. 12. 31.과 1985. 1. 12. 서울 종로구 소송동 85의 1 및 같은동 85의 2 소재 대지 1,100.55평방미터중 783.65평방미터(이하 이사건토지지분이라 한다)를 금427,141,000원에 취득하여 1987. 5. 21. 소외 이학재에게 양도한 다음 1987. 5. 21. 피고에게소득세법 제95조에 따라 취득가액은 위 금427,141,000원, 양도가액은소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목및같은법시행규칙 제56조의 5 제5항 제2호의 규정에 의한 환산가액인금519,086,880원으로 하여 자산양도차익예정신고를 하고 양도소득세 금22,565,423원, 동방위세 금4,513,084원을 피고에게 납부한 사실, 그런데 피고는 그후 원고가 이사건토지지분을 법인으로부터 취득하였고 원고 및 소외 백상기, 백명기가 이사건토지지분을 포함한 위 대지 1,100.55평방미터를 소외 이학재에게 매도하면서국토이용관리법 제21조의 7의 규정에 따라 서울특별시장에게 토지등 거래계약신고를 함에 있어 계약예정금액을 금1,067,533,500원으로 신고한바 있으므로 원고의 위 토지등 거래계약신고 내용에 따라 계산한 금760,140,500원을 이사건토지지분에 대한 양도금액이라하여 원고의 위 자산양도차익예정신고내용을 인정하지 아니하고소득세법 제23조 제4항 단서,제45조 제1항 제1호 단서같은법시행령 제170조 제4항 제1호를 적용하여 취득 및 양도가액을 실지거래가액에 의거, 위의 기납부세액을 차감한 다음 1988. 8. 2. 청구취지기재와 같은 세액을 결정·고지(이하 이사건과세처분이라 한다)한 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
 피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이사건과세처분이 적법하다고 주장하고 이에 대하여 원고는, 원고외 2인이 위대지 1,100.55평방미터를 위 이학재에게 매도하면서 종로구청장에게 신고한 토지등거래계약서 기재의 거래예정금액은 문자 그대로 예정가액일분 실지거래가액이 아니며 이사건토지지분에 관한 실지양도가액이 확인되지 아니하여 양도가액이 불분명한 경우이므로 자산양도차익을 산정함에 있어서의 양도가액은소득세법시행령 제170조 제1항 단서에 따라동법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목및같은법시행규칙 제56조의 5 제5항 제2호의 규정에 의한 환산가액이 되어야 할 것임에도 피고는 위 토지등거래계약신고서 기재의 계약예정금액을 실지거래가액으로 보아 위 계약예정금액을 양도가액으로 삼은 잘못을 범하였으니 이사건과세처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
 그러므로 살피건대국토이용관리법 제21조의 7 제1항은 건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행할 우려가 있고 지가가 급격히 상승할 우려가 있는 구역을 5년내의 기간을 정하여 토지등의 거래계약신고구역으로 지정할 수 있으며 신고구역으로 지정된 구역안에 있는 토지에 대하여 소유권,지상권으로서 토지등의 거래계약을 체결한 당사자는 공동으로 권리의 종류·면적·용도·계약예정금액등 계약내용과 그 토지의 이용계획등을 관할시장.군수 또는 구청장을 거쳐 도지사에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다라고 규정하고 있고동법 제33조 제4호에는제21조의 7 제1항의 규정에 의한 신고를 아니하거나 허위의 신고를 하고 토지 등의 거래계약을 체결한 자에 대하여 벌칙을 규정하고 있으므로 토지 등의 거래에 있어국토이용관리법 제21조의 7 제1항의 규정에 의한 토지등 거래계약신고가 행하여진 경우에는 특단의 사정이 없는한 토지등의 거래는 그 신고내용에 따라 이루어졌다고 봄이 상당할 것이고 특히 신고내용중의 계약예정금액에 관하여 그 계약예정금액이 감액되었다거나 실지 신고된 계약예정금액과 다른 금액으로 거래되었다는 등의 사정은 이를 주장하는 쪽에서 입증할 책임이 있다고 봄이 타당할 것인바 성립에 다툼이 없는 갑제6호증(토지등거래계약신고서)의 기재에 의하면 원고외 2인은 이사건토지지분을 포함한 위 대지 1,100.55평방미터를 소외 이학재에게 매도하고 서울특별시장에게국토이용관리법 제21조의 7 제1항규정의 토지등거래계약신고를 함에 있어 그 신고서에 계약예정금액으로 금1,067,533,500원을 기재한 사실을 인정할수 있고 반증이 없으며 위 계약예정금액이 감액되었다거나 실지 위 계약예정금액과 다른 금액으로 거래가 되었음을 인정할 아무런 자료를 찾아볼수 없으므로 피고가 이 사건토지지분의 실지양도가액을 금760,140,500원(1,067,533,500원 × 783.65 / 1,100.55)으로 인정하여 자산양도차익을 산정한 조치는 타당하다 할 것이다.
 한편 이사건토지지분의 실지취득가액을 금427,141,000원, 실지양도가액을 금760,140,500원으로 하여 산정된 자산양도차익을 기초로하여 원고에 대한 88년 수시분 양도소득세 및 동방위세를 산출하면 청구취지기재와 같이 양도소득세는 금121,845,780원 동방위세는 금24,384,020원이 됨은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그렇다면 이사건과세처분은 적법하다할 것이므로 그 위법함을 전 제도 취소를 구하는 원고의 이사건청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정락(재판장) 전민기 박희수
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 정해진
【피고, 피상고인】 용당세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1987.12.2. 선고 87구103 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여이 사건 깔판(floor mat)은 윗면이 나일론재질의 비교적 까칠까칠하고 빳빳한 직류물로 되어 있고 뒷면은 섬유질을 함유한 고무판을 접착제로 접합시켰으며 가장자리에는 인조피혁으로 테를 두르고 미싱으로 봉합하여 특정형 승용자동차의 깔판으로 사용하도록 만들어진 완제품인 사실을 인정하고관세법 제7조의 별표인 관세율표에 의하면 양탄자류는 제58류 세번 5801호 내지 5810호까지로 분류하면서 “따로 제기하는 것 외의 양탄자류, 양탄자지, 러그, 매트류 및 매트지(벨럼러그, 슈막러그, 바라마니러그, 기타 이와 유사한 것을 포함하여 제품으로 된 것인지의 여부를 불문한다)”를 세번 5802호로 분류하고, 같은 관세율표 제58류 주 2는 “세번 5801호 및 5802호에서 양탄자와 러그는 마루바닥에 까는 물품의 특성을 가진 것으로서 다른 용도에 사용되는 이와 유사한 물품을 포함한다”라고 규정하고 있으며 특히 관세율표 해설서에 의하면 세번 5802호에 분류되는 물품은 “방직용 재료로 만들어진 사용면을 가지고 있으며 바닥에 까는데 적합하도록 충분히 두껍고 빳빳하여 강인한 것으로서 또한 뒷면에 고무 또는 인조수지를 접착시킨 것인지의 여부를 불문한다”라고 규정하고 있으므로 이 사건 깔판은 위 세번 5802호로 분류함이 타당하고, 원고 주장의 같은 관세율표 세번 4014호는 가황된 고무제품으로서 이 사건 깔판과 같이 뒷면에 고무판이 접착되었다 하더라도 직물류로 만들어진 사용면을 가진 물품은 이에 해당되지 않는다고 보아 이 사건 깔판이 관세율표 세번 5802호에 해당한다고 판단하고 있다.
 기록을 통하여 볼 때 원심의 위 사실인정은 옳고 또 원심이 들고 있는 위의 규정들 이외에 관세율표 제40류 주1 및 2와 관세율표 해설서 제7부 제40류 제3절 40. 08에서 직물류 양탄자 또는 양탄자로서 익스팬디드고무, 포말고무 스폰지로 이장한 것은 같은 관세율표 5801이나 5802호에 해당한다 하여 같은 관세율표 4028호의 품명에 포함되지 아니하는 것으로 규정한 것을 종합하여 보면 원심의 위 판단 또한 정당하며 거기에 채증법칙에 위반하였거나 관세율표의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 거시증거를 종합하여 소외 김현석이 1984.9.27. 이 사건 깔판과 동일한 물품 1,000매를 수입한 이래 1985.12.10.까지 원고 등 4명이 도합 8회에 걸쳐 이 사건 깔판을 수입하였고, 그때마다 피고 세관을 비롯한 부산지역 3개 세관에서는 이 사건 깔판을 자체시험분석 결과 같은 과세율표 세번 4014호로 분류하여 관세율 30퍼센트를 적용하여 오다가 관세청산하 과세중앙분석소가 이 사건 깔판을 다시 시험분석한 결과 세번 5802호로 분류함이 타당하다는 결론을 내리게 되자 관세청은 1985.12.27. 각 일선 세관장에게 이 사건 깔판을 세번 5802호로 분류 과세하라는 통첩을 내리게 되었고, 이에 피고는 이 사건 깔판에 대하여 세번 5802호 소정의 관세율 40퍼센트를 적용하여 추가로 이 사건 부과처분을 하기에 이른 사실을 인정하고, 나아가불과 1년 남짓되는 기간동안 8회에 걸쳐 부산지역의 세관에서만 이 사건 깔판을 4014호로 잘못 분류하였다가 관세중앙분석소의 분석결과에 따라 이를 시정한 것에 불과한 이 사건에 있어서는 아직 일반적으로 납세자에게 받아들여진 관세법의 해석 또는 관세관행이 있다고는 보여지지 아니한다는 이유로 원고의 과세관행 성립의 주장을 배척하고 있는 바, 원심의 이러한 판단은 옳고 거기에 과세관행에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며 원심의 위 판단은 소론 판례들(당원 1983.4.12. 선고 80누202 판결;1983.12.13. 선고 83누149 판결 및1984.6.12. 선고 83누664 판결)에 저촉되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

특정형 승용자동차의 깔판으로 사용하도록 만들어진 것으로서 관세율표 세번 5802호로 분류함이 타당한 것인데, 불과 1년 남짓되는 기간동안 8회에 걸쳐 부산지역의 세관에서만 관세율표 세번 4014호로 잘못 분류하였다가 관세중앙분석소의 분석결과에 따라 이를 시정한 것에 불과하다면, 아직 일반적으로 납세자에게 받아들여진 관세법의 해석 또는 관세관행이 있다고는 보여지지 아니한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 김두이 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.11.29. 선고 88구3804 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1985.12.15. 소외 농업협동조합중앙회 서울특별시지회에 원판시 이 사건 토지 및 건물을 양도함에 있어서 토지양도가액은 금 1,700,000,000원, 건물양도가액은 금 400,000,000원으로 구분하여 양도한 사실을 인정하고, 피고가 이 사건 부동산의 양도는소득세법시행령 제170조 제4항 제1호 소정의 법인과의 거래로서 양도당시의 실지거래가액은 확인되나 실지취득가액은 확인할 수 없는 경우에 해당한다고 보아같은 시행령 제170조 제1항 단서,제115조 제1항 제1호 (다)목,같은법시행규칙 제56조의5 제5항 제1호에 따라 환산한 가액으로 토지 및 건물의 각 취득가액을 정하여 그 양도차익을 계산하여 한 이 사건 과세처분은 적법하다고 판시하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해 및 대법원판례위반의 위법이 없다.
 소론이 내세우는당원 1987.2.10. 선고 86누287 판결은 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
 2.토지등급의 설정 또는 수정에 불복이 있는 토지소유자 또는 이해관계인은지방세법시행규칙 제44조,제46조의 규정 등에 의하여 구제를 받아야 하는 것이고, 위 구제절차에 의하지 아니하고 등급설정 또는 수정이 잘못되었음을 내세워 위 등급에 따른 양도소득세 등의 부과처분이 위법하다고 다툴 수는 없는 것이다(당원 1985.12.24. 선고 85누806 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 토지의 취득가액을 환산함에 있어서 원판시와 같은 토지등급을 적용하여 계산한 것은 관계법령에 따른 적법한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 원심과 배치되는 의견을 전제로 원심판결에국세기본법 제18조 및제3조 위반의 위법이 있다고 상고논지는 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

토지등급의 설정 또는 수정에 불복이 있는 토지소유자 또는 이해관계인은지방세법시행규칙 제44조,제46조의 규정 등에 의하여 구제를 받아야 하고, 그 구제절차를 거치지 않고 등급설정 또는 수정이 잘못되었음을 내세워 위 등급에 따른 양도소득세 등의 부과처분이 위법하다고 다툴 수는 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 배천득 소송대리인 변호사 박종윤
【피고, 피상고인】 포항세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1988.6.8. 선고 87구238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목은 본문에서 국세청장이 정하는 특정지역 이외의 지역에 있어서의 기준시가의 결정은 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액으로 한다고 규정하고 단서에서는 양도당시의 과세시가표준액과 취득당시의 과세시가표준액이 동일한 경우에 적용할 양도가액은 당해 양도자산의 보유기간과 과세지가표준액의 상승율을 감안하여 재무부령이 정하는 방법에 의하여 계산한 가액으로 한다고 규정하고 있는 바 원심은위 (나)목 단서의 취득당시의 과세시가표준액과 양도당시의 과세시가표준액이 동일한 경우라면 그 부동산을 취득하여 양도할 때까지의 보유기간이 과세시가표준액의 정기조정기간 또는 수시조정기간을 초과하는지에 상관없이 그대로 적용된다고 판단하였다.
 양도소득세과세표준의 기초가 되는 지방세법상 과세시가표준액은 토지의 경우 1984.7.1. 이후부터는 매년 1회 토지의 정황에 따라 정기적으로 조정하도록 되어 있기 때문에(정기조정,지방세법시행령 제80조 제1항 제1호,제80조의2 제2항, 수시조정의 경우에는 위 기간내에서 수시로 조정,지방세법시행규칙 제42조 제2항 제5호) 과세시가표준액은 일정한 기간동안 다시 말하자면 정기조정의 경우에는 정기조정일로부터 다음 정기조정일까지 1년, 수시조정의 경우에는 수시조정일로부터 다음 정기조정일까지의 기간동안 변동이 없게 되고 이와 같은 기간동안에도 실제지가는 상승한 경우가 있음에도 불구하고 위 기간동안에 부동산을 취득 양도한 경우 취득당시와 양도당시의 과세시가표준액이 동일하여 표면상양도차익이 없기 때문에 양도소득세를 부과할 수 없게 될 뿐만 아니라 단기양도차익을 노린 부동산투기에 대하여서도 양도소득세를 부과할 수 없는 부당한 결과가 되고 말 것이다. 한편 지방세법상 과세시가 표준액은 앞서 본 바와 같이 매년 1회 정기적으로 조정함으로써 토지의 정황에 따른 지가변동을 과세표준액에 반영하도록 되어 있고, 그럼에도 불구하고 과세시가표준액의 조정일에 그 조정이 없었다거나 그 표준액을 종전과 같이 조정되었다면 이는 특별한 사정이 없는 한 당해 토지의 지가는 장기간 안정되었다는 것을 의미한다고 볼 수 밖에 없고, 이러한 경우까지 취득당시와 양도당시의 과세시가표준액이 동일하다는 이유로위 시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목 단서를 적용하여 양도소득세를 부과한다면 실제양도차익이 없음에도 불구하고 양도소득세를 부과하는 결과가 되어 실질과세의 원칙 및 과세형평의 원칙에 어긋나는 것이라 할 것이다.
 따라서소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목 단서의 규정은 일정한 기간동안의 부동산거래에 대하여는 양도소득이 있는 것으로 보아 양도소득세를 부과함으로써 부동산의 양도차익을 노린 투기행위를 규제하려는데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 위 규정은 지방세법상 과세지가표준액 조정기간내에 다시 말하자면 정기조정의 경우에는 정기조정일 이후 다음 정기조정일까지 1년내, 수시조정의 경우에는 수시조정일 이후 다음 정기조정일까지의 기간내에 부동산을 취득 양도한 단기거래의 경우에만 적용된다고 해석함이 상당하다.그렇다면 원심의 앞서와 같은 판단은위 시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목 단서의 규정을 잘목 해석하였다고 할 수 밖에 없다.
 다만 이 사건에서 원심이 확정한 바에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 1985.7.12. 취득하여 1986.5.27. 양도하였다는 것이고, 갑제2호증의2의 개재에 의하면 위 토지에 대한 취득양도 당시의 지방세법상 과세시가표준액의 조정기간은 1985.7.1.부터 1986.6.30.까지라는 것이므로 위 토지는 지방세법상 과세시가표준액 조정기간내에 취득하여 양도한 경우에 해당함이 분명하므로 위 토지의 양도가액은소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목 단서,동 시행규칙 제56조의5 제1항을 적용하여 산정하여야 할 것이고, 따라서 위의 규정에 의하여 위 토지의 양도가액을 적용하여 산출하고 이를 기초로 한 피고의 이 사건 양도소득세 및 방위세부과처분을 적법하다고 한 원심의 판단은 결과에 있어서 정당하다고 할 것이다. 그리고 소론과 같이 지방세법상의 과세시가표준액 조정기간을 초과한 기간에 부동산을 취득 양도한 경우에 양도소득세의 비과세관행이 성립되었다고 인정할 만한 자료도 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목 단서의 규정은 일정한 기간동안의 부동산거래에 대하여는 양도소득이 있는 것으로 보아 양도소득세를 부과함으로써 부동산의 양도차익을 노린 투기행위를 규제하려는데 그 취지가 있으므로, 지방세법상 과세시가표준액 조정기간내에, 다시 말하자면 정기조정의 경우에는 정기조정일 이후 다음 정기조정일까지의 1년내, 수시조정의 경우에는 수시조정일 이후 다음 정기조정일까지의 기간내에 부동산을 취득, 양도한 단기거래의 경우에만 적용된다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이종한
【피고, 상고인】 김환성 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이석조
【원 판 결】 서울고등법원 1988.4.20. 선고 87나3034 판결
【주 문】
 원판결 가운데 피고들에게 그들이 연대보증인임을 전제로 연대지급을 명한 부분과 그들의 지급금에 대한 1982.4.20.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고들의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1)금전소비대차 계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 약속어음을 발행하는 것은 특별한 사정이 없는 한 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 봄이 타당하다. 원심이 소론 면책항변을 배척하기 위하여 설시한 이유는 그 논리전개가 명쾌하지 못한 감이 없지 아니하나 원심당시까지 현출된 자료를 기록을 통하여 검토해보면 사실심에서의 소론과 같은 변론과 입증자료로써도 위에서 본 특별한 사정에 해당한다는 확신을 원심법원으로 하여금 갖게 하는 데는 미흡한 것으로 여겨져 원심판단은 결국 옳다고 하지 않을 수 없고 이 점을 비난하는 논지는 이유없다.
 (2)금전소비대차계약이 성립된 것을 증명하는 서류상에 단순보증인으로만 표시되어 있는데 그 문서가 꾸며진지 만 5년 가까운 시일이 지난 다음에 위에서 본 서류상에 보증인으로 표시되어 있는 사람이 그때 연대보증인으로 서명날인 했노라고 별도문서로 확인해 준다는 것은 이례에 속하는 일이라 할 것이므로 채권자가 상대방채무의 연대보증성을 주장하면서 위와 같은 엇갈린 자료를 제출하고 이에 대하여 채무자가 단순보증임을 주장하면서 위에서 본 연대보증확인은 채권자가 당초의 증명서류를 분실하여 주채무자에게만 청구하고 보증인에게는 청구하지 않겠노라고 하기에 그가 써온 문구를 깊이 살펴보지 아니하고 서명날인하였다면서 맞서 다투고 있는 경우에는 이와 같은 증거에 관한 보조사실 주장을 뒷받침하는 자료는 그것이 부당함을 밝혀주는 합리적인 별도 자료가 없는 한 가볍게 배척하지 않는 것이 논리칙과 경험칙에 합당한 증거취사의 태도라 할 것이다.
 위와 같은 사안에 해당하는 이 사건에 관하여 원심이 이와는 반대로 설시증거를 취사한 것은 부당하고 이 점을 비난하는 논지는 이유있다.
 (3)개인간에 금전소비대차계약이 체결되면서 이자약정이 없다는 것은 특별한 사정이 없는 한 이례에 속하는 일이나 이 사건에 있어서 처럼 대여자가 차용인이 신축중이던 호텔의 식당경영권을 얻기로 하고 그 호텔건축비용에 투자된다는 것을 알면서 빌려주는 경우와 같은 경우에는 이자없는 금전소배대차도 충분히 있을 수 있는 일이라 할 것이고 더구나 위 계약에 관한 문서나 그 밖에 당해 거래를 뒷받침하는 여러 증거문서로서 변론에 현출된 자료에 이자에 관한 기재가 전혀 없었다면 채권자의 아내 그리고 인척관계에 있는 증언들만으로 이자약정을 인정한다는 것은 경험칙과 논리칙상 수긍하기 어렵다 할 것이다.
 원심이 이 사건 금전거래에 관하여 그 설시증거만으로 월 3부라는 고율의 이자약정이 있었다고 사실을 인정한 것은 부당하고 이 점을 비난하는 논지도 이유있다.
 (4) 이리하여 원판결 가운데 원고에게 피고들이 보증인으로서 금원의 지급의무가 있다는 부분에 대한 피고들의 상고는 이유없으나 그 나머지 부분의 상고논지는 이유있고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하여 원심판결중 해당부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 제3자가 채무자를 위하여 약속어음을 발행한 경우 중첩적 채무인수로 볼 것인지 여부(적극)
나. 증거에 대한 보조사실을 뒷받침하는 자료를 배척한 것이 채증법칙에 위배 된다고 본 사례
다. 증언에 의한 이자약정의 인정이 채증법칙에 위배된다고 본 사례

가. 금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 약속어음을 발행하는 것은 특별한 사정이 없는 한 동일한 채무를 중첩적으로 인수한 것으로 봄이 타당하다.
나. 금전소비대차계약을 증명하는 서류상 단순보증인으로만 표시되어 있는데 그 문서가 꾸며진지 만 5년이 가까운 시일이 지난 다음에 그 보증인이 그때 연대보증인으로 서명날인했노라고 별도문서로 확인해준다는 것은 이례에 속하는 일이므로 채무자가 단순보증임을 주장하면서 위 연대보증확인은 채권자가 당초의 증명서류를 분실하여 주채무자에게만 청구하고 보증인에게는 청구하지 않겠노라고 하기에 그가 써온 문구를 깊이 살펴보지 않고 서명날인하였다고 다투고 있는 경우에는 이와 같은 증거에 관한 보조사실 주장을 뒷받침하는 자료는 그것이 부당함을 밝혀주는 합리적인 별도자료가 없는한 가볍게 배척하지 않는 것이 논리칙과 경험칙에 합당하다.
다. 금전대여자가 차용인이 신축중이던 호텔의 식당경영권을 얻기로 하고 그 호텔건축비용에 투자된다는 것을 알면서 빌려준 경우에는 이자없는 금전소비대차도 충분히 있을 수 있는 일이고 더구나 그 계약에 관한 문서나 그밖에 당해 거래를 뒷받침하는 여러 증거문서로서 변론에 현출된 자료에 이자에 관한 기재가 전혀 없었다면 채권자의 아내나 인척관계에 있는 자의 증언만으로 이자약정을 인정한 것은 경험칙과 논리칙상 수긍키 어렵다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 이만섭 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 유현식
【피고, 피상고인 겸 상고인】 개포세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1988.12.8. 선고 87구1034 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
일반적으로 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있다 할 것이나 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상적격이 못되는 사정을 입증하지 않는 한 당해 세금부과처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다(당원 1987.12.22. 선고 87누811 판결 참조).
 원심이 위와 같은 견해에서 이 사건에서 문제로 된 어음들은 어느 것이나 원고들이 경영하던 주점(싸롱)인 '풍림'명의로 배서되어 풍림에 대한 주류공급처인 소외 대우상사에게 교부되고, 위 대우상사는 이를 다시 그에 대한 주류공급처인 소외 오비씨그램(주)에게 배서양도하였으며, 위 대우상사의 소외 오비씨그램(주)에 대한 배서양도는 양자 사이에 이루어진 주류거래대금의 결제를 위한 것으로 밝혀졌다면 원고들이 이 사건 어음들을 “풍림” 명의로 배서하여 대우상사에게 교부한 것 또한 경험칙상 주류구입대금결제를 위한 것으로 추인된다고 하고 나서 위 어음들이 대우상사에게 교부된 것은 주류구입대금결제를 위한 것이 아니라 어음할인에 그 목적이 있었다는 원고의 주장사실에 대하여는 이를 인정할 증거없다 하여 배척한 뒤, 그렇다면 이 사건 어음들이 주류구입대금으로 교부된 것임을 전제로 한 이 사건 과세처분은 그 한도내에서 적법하다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 심리미진, 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 원판결 이유를 지세히 검토하여 보아도 주류매입대금의 액수에 관한 소론과 같은 이유모순은 찾아볼 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고들은 위 대우상사 이외의 구입처로부터도 금 24,106,909원 상당의 양주를 구입한 바 있다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 아무런 증거가 없다 하여 이를 배척한 뒤 이 사건 부과처분 중 위의 양주구입사실을 전제로 한 부분은 위법하다 하여 이를 취소하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면, 피고의 위와 같은 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 원심의 판단은 수긍이 된다.
 그러나 사실심 재판장은 다툼있는 사실로서 입증이 없는 모든 경우에 반드시 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것은 아니라 할지라도 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니한 것이 명백한 경우에는 입증을 촉구할 의무가 있다 할 것인데, 기록에 의하면 피고는 원고가 위 대우상사로부터의 양주구입대금에 관하여만 다투고 있을뿐 대우상사 이외로부터의 양주구입대금에 관하여는 다투고 있지 아니한 것으로 오해한 나머지 이에 관하여 입증하지 아니하였던 것으로 보인다(1987.12.1.자, 준비서면 참조).
 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이 점에 관하여 입증을 촉구하였어야 할 터인데 이에 이르지 아니한채 피고의 주장사실을 배척하고 말았으니 이점 원심으로서는 석명권행사를 다하지 아니한 위법을 범하였다 할 것이고, 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원판결 중 피고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고는 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

일반적으로 세금부과처분취소소송에 있어서 과세요건사실에 관한 입증책임은 과세권자에게 있으나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제가 된 당해사실이 경험칙 적용의 대상적격이 못되는 사정을 입증하지 않는 한 당해 세금부과처분을 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고 상고인겸 피상고인】 김광호 소송대리인 변호사 김학만 외 1인
【피고 피상고인겸 상고인】 정무남 소송대리인 변호사 황선당
【원심판결】 서울고등법원1988.10.12. 선고 87나3216 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분를 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원고의 상고에 대한 판단
 (1) 목욕탕입욕자수의 인정에 관하여,
 원심은 피고가 1984.9.26.부터 1986.4.15.까지 사이에 목욕탕영업을 하면서 사용한 상수도수량을 확정하고 일반목탕의 경우 입욕객 1인이 상수도물을 사용하는 수량의 평균을 0.109톤으로 믿고 피고가 목욕탕영업을 한 기간동안에 사용한 상수도수량에 의하여 총 입욕객수를 153,031인으로 계산하여 그것을 기초로 피고가 목욕탕을 경영함으로서 얻은 수익을 계산하였는 바 원심이 이 사건에서 지하수를 일정한 비율로 사용하는 것이 목욕탕업계의 관례라는 취지의 원고 주장을 배척한 것은 납득하기 어렵다고 말할 수 있을 것 같으나 한편 원심이 인정한 목욕객 1인당 상수도 직접 사용량은 원고가 갑 제6호증으로 제시한 상수도외 지하수를 8:2의 비율로 혼합사용하는 것을 전제로 산출한 상수도 사용량 0.104톤과 대비하여 큰 차이가 없으므로 원심의 입욕객수 산정은 타당한 것으로 보이며 이를 비의하는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 (2) 부동산의 매도가격이 부당하다는 점에 관하여,
 원심은 이 사건에서 담보의 목적이 된 부동산의 가격이 236,374,410원(1986.4.3. 현재)이라고 인정하고 피고가 그 부동산을 처분한 가격은 위 시가의 98%에 해당하는 231,500,000원이므로 그 처분이 담보권자로서의 의무위반에 해당할 정도의 부당한 염가처분이라고 볼 수 없다고 판시하였는 바 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정과 법률적 판단은 수긍할 수 있는 것이고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 원고의 상고이유는 모두 이유없는 것이다.
 2. 피고의 상고에 대한 판단
 원심은 피고가 이 사건 담보부동산에 관하여 1984.9.6.에 본등기를 경료하고 그해 9.26.에 명도집행을 한 후 그 무렵에 그 부동산이 대홍수로 침수되어 폐허상태에 있었으므로 목욕탕을 경영하기 위하여 돈 26,604,378원을 들여 수리를 하였으므로 그 금액은 부동산의 매각대금에서 공제되어야 한다고 주장한데 대하여 피고 주장에 부합되는 듯한 21호증의 1내지 247의 각 기재와 1심증인 정영운, 원심증인 정동욱의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 이를 배척하였다.
 그러나풍납동일대에 1984.8월말 9월초경에 대홍수가 있어 부근에 소재한 건물의 1층 혹은 2층 부분이 침수된 사실은 당시 서울에 거주하던 사람으로서는 공지의 사실이라고 할 수 있을 정도이고 원고도 그 무렵 대홍수로 침수된 사실이 있다는 점을 부인한다거나 또는 침수후 명도집행전에 원고가 목욕탕을 말끔히 수리하였다는 주장을 하고 있는 것은 아니므로 피고가 침수되었던 목욕탕을 명도받은 후 영업을 하기 위하여는 목욕탕의 수리가 불가피하였을 것으로 생각하는 것이 사리에 맞는다 할 것이다. 그런데 을제21호증의 1 내지 247을 살펴보면, 1984.9.25.부터 그해 연말까지 작성된 영수증이 51매(금액으로 합계 330여만원)이고 1985.7.25.부터 그해 9월말까지 작성된 영수증이 153매(금액으로 15,431,663원), 1985.10.1. 이후 일자로 작성된 것이 38매(금액으로 1,181,956원)로 구별할 수 있어서 그 작성일자로 보아 그 영수증 전부가 목욕탕의 명도집행 직후에 침수로 인한 피해복구에 필요한 수리를 하는데 들인 비용을 중명하는 서류로 보기는 어렵다 할지라도 그렇다고 해서 그 서증 전부를 배척하고 침수로 인한 수해복구목적의 수리비지출이 전혀 없다고 판시한 것은 부당하고 원심으로서는 1985년 7월 이후 일자로 작성된 을제21호증의 57 내지 247에 관하여는 그 작성일자와의 관계에서 입증취지의 설명을 구하는 등 심리를 다한 후에 필요한 경비의 진출로 인정되는 것은 당사자간의 계산에 반영시켜야 할 것이었다. 원심판시는 심리미진으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 수 밖에 없고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 그러므로 피고의 다른 상고이유에 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

당사자가 상대방으로부터 명도받은 부동산이 침수되어 있었으므로 목욕탕을 경영하기 위하여 수리비를 지출하였다고 주장하면서 그 영수증들을 증거로 제출하고 있는 경우 그 건물명도 무렵 대홍수가 있어서 그 일대에 소재한 건물이 침수된 사실은 공지의 사실이고, 상대방도 그 침수사실을 부인하거나 명도전에 자신이 수리하였다는 주장을 하고 있지 않다면 그 당사자가 침수되었던 건물을 명도받은 후 목욕탕영업을 하기 위하여는 수리가 불가피하였을 것으로 생각함이 사리에 맞는다고 할 것이므로 그 영수증들 중 일부가 작성일자로 보아 건물명도 직후 침수로 인한 피해복구에 필요한 수리비용을 증명하는 서류로 보기 어려운 것들이 있더라도 원심이 그 영수증 전부를 배척하고 수해복구목적의 수리비지출이 전혀 없다고 판시한 것은 부당하고, 그 영수증의 작성일자와의 관계에서 입증취지의 설명을 구하는 등 심리를 다한 후 필요한 경비의 지출로 인정되는 것은 당사자의 계산에 반영시켜야 한다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이광절 외 5인
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회
【피고보조참가인】 부산직할시장
【원 판 결】 서울고등법원 1989.1.17. 선고 87구1261 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호에 규정된 사실상의 사도라 함은 토지소유자가 자기토지의 이익증진을 위하여 토지소유자 스스로 개설한 도로를 의미한다 할 것이고 토지의 일부가 일정기간 불특정다수인의 통행에 공여되고 있다고 하더라도 토지소유자가 소유권을 행사하여 통행을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 토지는 이에 해당하지 아니한다 할 것인 바(당원 1987.2.24. 선고 86누760 판결 참조), 원심은 적시의 증거에 의하여 이 사건 토지중 일부가 사실상 도로로 주민들의 통행에 이용되어 온 사실은 인정할 수 있으나 그것이 토지소유자가 자기토지의 편익을 위하여 스스로 개설한 도로라고 인정할 만한 증거가 없다고 판시하였는 바 그 설시이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 증거판단은 수긍할 수 있는 것이다.
 따라서 원심이 그 토지에 대하여공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2의 적용을 부정한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호에 규정된 사실상의 사도라 함은 토지소유자가 자기 토지의 이익증진을 위하여 스스로 개설한 도로를 의미하고 토지의 일부가 일정기간 불특정다수인의 통행에 공여되고 있더라도 토지소유자가 소유권을 행사하여 통행을 금지시킬수 있는 상태에 있는 토지는 해당하지 않는다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물수수),뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 설동훈
【원심판결】 서울고등법원 1989.3.3. 선고 88노2779 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 국선변호인의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 임의성이 없다는 피고인의 항소이유를 배척하고 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하여 이 사건 공소사실을 인정할 수 있고 피고인이 교부받은 돈도 피고인의 직무에 관하여 교부받은 것이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배되거나 증거능력과 뇌물죄에 있어서의 직무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
 피고인의 상고이유에 대하여,
 제1점
 원심의 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없음은 위에서 본 바와 같고뇌물죄에 있어서 직무에 관하여라 함은 당해 공무원이 그 직무의결정권을 갖고 있지 않다고 하더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우 및 사실상 관리하는 직무행위도 포함된다고 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해아래 피고인이 받은 돈이 피고인의동대문구청 위생계장으로서의 직무와 관련하여 교부받은 것이라고 인정한 조처도 정당하다고 할 것이고 따라서 원심판결에 뇌물죄에 있어서의 직무의 관련성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유가 없다.
 제2점
 일건 기록을 살펴보아도 피고인이나 제1심의공동피고인의 수사과정에서의 진술이나제1심공동피고인의 법정에서의 일부진술이 소론과 같이 임의성이 없거나 신빙성이 없는 것이라고 보이지는 아니한다. 따라서 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

뇌물죄에 있어서 직무에 관하여라 함은 당해 공무원이 그 직무의 결정권을 갖고 있지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우 및 사실상 관리하는 직무행위도 포함된다고 할 것이므로, 유흥업소를 경영하는 사람으로부터 구청위생계장이 건물용도변경허가와 관련하여 금품을 수수한 것은 직무와 관련하여 교부받은 것이라고 인정한 원심의 조처는 정당하다.
국가유공자유족등록신청기각처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울지방보훈청장
【원심판결】 서울고등법원 1989.1.16. 선고 88구10307 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.어떠한 행정처분에 위법한 하자가 있다는 이유로 그 취소를 소구한 행정소송에서 그 행정처분을 취소하는 판결이 선고되어 확정된 경우에 처분행정청이 그 행정소송의 사실심변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없는 것이고(대법원 1982.5.11. 선고 80누104 판결 참조)이와 같은 행정처분은 그 하자가 명백하고 중대한 경우에 해당되어 당연무효라 할 것이다.
 2. 원심이 원고는 1986.5.3. 피고에 애국지사로 예우받게 되는망소외 1의 배우자라는 사유로 유족등록신청을 하였는데 피고가 원판시와 같은 이유로 이를 기각한 사실, 이에 원고가서울고등법원 86구1565호로 위 기각처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하자 같은 법원은 1987.10.13.소외 2가망 소외 1의 장남이긴 하나망 소외 1은 1947년경 원고를 배우자로 맞아 동거하다가 호적을 2중으로 편제하여 1961.3.22. 원고와 혼인신고를 하였으므로 원고의 위 혼인은 중혼으로 취소사유에 해당하는데 그것이 적법히 취소되었음을 인정할 증거가 없으므로 원고는망 소외 1의 배우자로서소외 2에 우선하여 국가유공자의 유족으로 등록되어야 한다는 이유로 원고 승소판결을 선고하고 이에 대하여 피고가 대법원에 상고하였으나 1988.2.9. 상고기각되어 위 판결이 확정된 사실, 이에 피고는 같은 해 3.8. 위 확정판결의 취지에 따라 위 유족등록신청기각처분을 취소하였다가 같은 해 4.4. 원고가 당초에 한 위 유족등록신청에 대하여 국가유공자등 특별원호법(국가유공자예우등에관한법률시행으로 폐지됨)에 따라망 소외 1의 장남인소외 2가 적법한 수권자로 이미 결정되었으므로 그 권리를 박탈하는 것은 부당하다고 또 원고가 당초제출한 신청서의 자료와망 소외 1의 독립운동 관련자료가 상이하다는 이유로 다시 기각하는 이 사건 처분을 한 사실을 확정한 다음, 피고가 이 사건 거부처분의 이유로 내세우는 사유는 모두 위 확정된 행정소송판결의 사실심변론종결일인 1987.9.8. 이전에 이미 발생한 사유이므로 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 무효라 할 것이고, 위 혼인취소판결이 이직 확정되지 아니하였으므로 이로써 이 사건 거부처분의 효력에 아무런 영향이 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순이나 기판력의 객관적 범위와 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

어떠한 행정처분에 위법한 하자가 있다는 이유로 그 취소를 소구한 행정소송에서 그 행정처분을 취소하는 판결이 선고되어 확정된 경우에 처분행정청이 그 행정소송의 사실심변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고 이와 같은 행정처분은 그 하자가 명백하고 중대한 경우에 해당되어 당연무효이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【출원인, 상고인】 맥도날드 코오포레이션 대리인 변리사 장수길 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허 1988.8.31. 자 87항원 제489호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1), (2)점을 함께 판단한다.
 상표가 지정상품의 단순한 품질이나 원재료를 표시한 표장에 불과한 것인지의 여부는 그 상품의 구성을 전체적으로 고찰하여 판단하고, 그 상표를 구성하는 일부부분만을 따로 떼어 고찰할 것은 아니고 그 판단은 우리 거래사회의 보통의 인식을 기초로 하여야 함은 소론과 같다.
그런데 본원상표 “FILET-O-FISH”는 영문자로 표시된 문자상표로서 상품구분 제2류 “요기된 생선조각이 함유된 샌드위치”를 지정상품으로 하여 출원된 것인데, 영문자 “FILET”는 요리에 있어서 “FILLET”와 동의어로 상용되는 것으로 “필레살코기(소, 돼지는 연한살코기, 양은 허벅지의 두터운 살), 생선의 가시 없는 저민조각” 등의 뜻을 가지고 있고 “FISH”는 “물고기, 어육, 생선”의 뜻을 가진 낱말인데 이와 같은 뜻이 있는 두개의 영문자 사이에 아무런 의미가 없는 알파벳 “O”를 “~”로 연결하여 놓은 것에 불과한 기술적 상표로서 “FILET”와 “FISH”가 외형상 독립적으로 연결된 것으로 보일 뿐이므로 전체적으로 볼 때에도 수요자들에게 지정상품의 원재료를 표시한 것으로 직감된다 할 것이며, 그 표시가 영문으로 되어 있다고 해서 그 단어의 객관적인 의미는 부정할 수 없으며 우리 사회의 영어인식도에 비추어 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이 아니라고 할 수 없다(당원 1984.5.9. 선고 83후22 판결 참조)
 또본원상표가 세계 33국에 등록되어 있다는 사실만으로는 우리나라에서도등록되어야 한다거나 그 상표로서의 특별현저성이 일반수요자에게 현저하게인식되었다고 볼 수도 없다(당원 1986.12.23. 선고 85후102 판결;당원 1985.9.24. 선고 84후109 판결;1984.1.24. 선고 82후41 판결;당원 1984.10.10. 선고 82후51 판결 참조). 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 출원상표 “FILET-O-FISH”는 상품구분 제2류 “요리된 생선조각이 함유된 샌드위치”를 지정상품으로 하여 출원된 것인데, 영문자 “FILET”는 요리에 있어서 “FILLET”와 동의어로 상용되는 것으로서 “필레살코기(소, 돼지는 연한 살코기, 양은 허벅지의 두터운 살), 생선의 가시있는 저민 조각” 등의 뜻을 가지고 있고, “FISH”는 '물고기, 어육, 생선'의 뜻을 가진 낱말이며 이 두개의 영문자 사이에 아무런 의미가 없는 알파벳 “O”를 “~” 연결하여 놓은 것에 불과한 기술적 상표로서 “FILET”와 “FISH”가 외형상 독립적으로 연결된 것으로 보일 뿐이므로 전체적으로 볼 때에도 수요자들에게 지정상품의 원재료를 표시한 것으로 직감되며, 그 표시가 영문으로 되어 있다고 해서 그 단어의 객관적인 의미는 부정할 수 없고 우리 사회의 영어인식도에 비추어 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이 아니라 고 할 수 없다.
 나. 출원상표가 세계 33국에 등록되어 있다는 사실만으로는 우리 나라에서도 등록되어야 한다거나 상표로서의 특별현저성이 일반 수요자에게 현저하게 인식되었다고 볼 수 없다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 정한직 소송대리인 변호사 유성균
【피고, 피상고인겸 상고인】 대덕산업주식회사 소송대리인 변호사 김성남
【원 판 결】 서울고등법원 1988.11.30. 선고 87나676 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고에 대하여
 원심은 소외 주식회사 그로리아와 실제시공은 소외 삼영사가 하는 피고명의로 된 공장신축공사 도급계약에서 위 주식회사 그로리아와 피고사이에 1984.9.6.에 공사도급계약을 해제하고 그 때까지의 기성고를 316,800,000원으로 합의하고 1984.10.13.에 토목공사하자예치금 8,899,000원을 공제한 307,901,000원을 수령한 사실이 있어 그 돈은 피고가 삼영사에게 지급하여야 할 계산이 되나 한편 피고가 그 공사에 직접 투입한 자재대, 공임 등 85,557,077원과 그해 5.31.과 8.7. 두차례에 걸쳐 삼영사에 지급한 돈 152,260,000원이 있고 또 그 무렵에 어음할인으로 빌려준 51,000,000원이 있어서 이 건을 모두 공제하면 피고가 삼영사에게 돌려주어야 할 돈은 19,083,923원이 된다고 인정하고 그 금액범위내에서 원고의 청구를 인용하고 그것을 초과하는 원고의 청구는 기각하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴 보면 원심이 피고가 소외 삼영사에 대하여 원고의 전부명령이 송달되기 전에 그 인정과 같은 지급금액 또는 상계할 금액이 있다고 인정한 점에 채증상의 위법이있다고 할 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 2. 피고의 상고에 대하여
 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심은 원고가 소외 삼영사와의 사이에 채권액을 초과하여 약속어음공정증서를 받았음에도 다시 이 사건 약속어음공정증서를 받았다는 사실은 인정할 수있으나 위 사실만으로 원고와 삼영사 사이의 이 사건 약속어음공증이 통정한 허위의 의사표시에 의한 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다 하여 피고의 무효주장을 배척하였는 바,원고와 삼영사가 무엇때문에 실제 채무액 보다 더 많은 액수의 어음을 발행하여 공증을 하게 되었는지는 밝혀지지 아니하였으나 그 공정증서에 표시되어 있는 채권자와 채무자의 촉탁에 의하여 그 공정증서가 작성된 것이 확실하다면 그 공정증서에 의한 강제집행인 전부명령을 무효라고 하기 어렵고 피고로서는 삼영사에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도에서 그것을 전부채권자에게 변제하면 완전히 면책될 터이므로 원심이 그 전부명령이 무효가 아니라는 취지에서 위와 같이 판실한 것을 부당하다고 할 수 없다.
 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심은 피고가 삼영사 대표자 박상언이 부도를 내고 잠적한 후에 자재대, 철근콩크리트 공임, 목수공임 등 인건비와 제공과금 등을 포함하여 금 85,557,077원을 들여 공사를 더한 것이 있다고 인정하고 그 금액을 피고가 삼영사에 지급한 돈에서 공제하였는 바, 그 판시를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고가 추가공사로 지출한 돈이 금 85,557,077원이라고 인정한 과정을 수긍할 수 있고 거기에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 위 박상언이가 잠적한 후에 한때 원고도 그 공사현장에 들어와서 공사를 한 것이 있다고 판시한 것은 소론과 같으나 그 사실인정이 부당하다고 하더라도 그것 때문에 피고가 들인 공사비용이 적게 인정된 것이라고 보여지지 않는 이 사건에서는 그 점은 원판결의 결론에 영향을 미쳤다고 할 수 없는 것이다.
 피고의 상고논지는 모두 이유 없어 받아들일 수 없다. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

실제채무액보다 더 많은 액수의 어음을 발행하여 공증을 하였다고 하더라도 그 공정증서에 표시되어 있는 채권자와 채무자의 촉탁에 의하여 그 공정증서가 작성된 것이 확실하다면 그 공정증서에 의한 강제집행인 전부명령을 무효라고 하기 어렵고 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도에서 그것을 전부채권자에게 변제하면 완전히 면책된다 할 것이다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 라이프주택개발주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1989.2.13. 선고 88구7462 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여,
건물을 신축 취득할 자에게 부과되는 등록세의 납세의무는 그 건물의 보존등기를 할 때에 성립하는 것이므로 원고가 1986.2.14.에 서울특별시로부터 아파트건설계획승인과 건축허가를 받고 그해 3.1.에 공사에 착수하여 건설공사가 진행중인 그 해 12.30.에 시의 조례가 원고에게 불리하게 개정되었다고 하더라도 아파트의 준공과 그 등기가 개정조례의 시행시에 이루어졌다면 경과규정에 특별한 조치가 없는 한 그 등기시의 조례에 의하여 조세감면의 범위를 결정하는 것은 피할 수 없는 것이고 그 결과 종전의 조례에서 조세감면의 대상이 되던 것에 대하여 개정조례에 따라 등록세와 방위세를 부과한 것은 정당한 것이고 그것이 소급과세금지의 원칙에 위반되어 위법하다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 과세처분에 있어서의 신의성실이 원칙은 과세관청의 언동을 신뢰하고 행동한 납세자의 이익을 침해해서는 아니된다는 것을 뜻하는 것인 바, 이 사건의 경우와 같이 피고가 조례의 개정에 따라 신 조례에 의하여 과세한 것은 개정전 조례에서 과세가 면제되던 것을 과세하게 되었다고 하더라도 그것을 가르켜 피고의 과세를 신의성실의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다.
 3. 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

건물을 신축, 취득한 자에게 부과되는 등록세의 납세의무는 그 건물의 보존등기를 할 때에 성립하는 것이므로 서울특별시로부터 아파트건설계획승인과 건축허가를 받고 공사에 착수한 후 서울특별시 주택건설에 대한 시세과세면제 및 불균일과세에 관한 조례가 불리하게 개정되어 종전조례상의 조세감면대상에서 제외되었더라도 아파트의 준공과 그 등기가 개정조례의 시행시에 이루어졌다면 경과규정에 특별한 조치가 없는 한 그 등기시의 조례에 의하여 조세감면의 범위를 결정하는 것은 피할 수 없는 것이고, 종전의 조례에서 조세감면의 대상이 되던 것에 대하여 개정조례에 따라 등록세와 방위세를 부과한 것은 정당하고 소급과세금지의 원칙에 위반되지 않는다.