청구이의 (민사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2022.02.16 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 우송, 담당변호사 김윤권)
【변론종결】2022. 1. 26.
【주 문】
 1. 이 사건 소 중 원고의 예비적 청구 부분을 각하한다.
 2. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 1. 2019. 12. 6. 피고와 소외 회사 사이에 작성된 공증인가 법무법인 다산 2019년 증서 제448호 금전소비대차계약 공정증서 및 2020. 4. 17. 피고와 소외 회사 사이에 작성된 서울공증인합동사무소 2020년 증서 제208호 채무변제(준소비대차)계약공정증서에 기한 강제집행은 허용하지 아니한다. 
 2. 피고는 원고에게 인천지방법원 부천지원 2020타경32478 부동산임의경매 사건의 배당절차에서 같은 법원이 피고에게 배당할 2021년 (공탁번호 생략) 금 264,970,984원에 대한 배당금출급청구채권을 양도하고, 소외 대한민국(소관:인천지방법원 부천지원 세입세출외 현금출납공무원)에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고의 소외인에 대한 채권
 1) 원고는 2011. 9. 2. 소외인과 소외 5를 상대로 대여금 청구의 소를 제기하여 제1심에서 소외 5에 대한 청구에 관한 일부 인용 판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2011가합91895 대여금 사건). 
 2) 원고는 위 제1심판결에 불복하여 소외인에 대한 청구 패소 부분에 대하여 항소하였고, 항소심 법원은 2014. 11. 26. 원고의 항소를 모두 받아들여 ‘소외인은 소외 5와 연대하여 원고에게 2억 5,000만 원 및 이에 대하여 2011. 12. 4.부터 2014. 11. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2013나59496 대여금 사건, 이하 ‘이 사건 대여금 판결’이라 한다). 
 3) 소외인은 2015. 1. 7. 위 항소심 판결에 대하여 상고하였으나 2015. 4. 23. 상고 기각되어 위 판결은 2015. 4. 28. 그대로 확정되었다.
나. 소외인 소유 부동산에 관한 권리 이전
 1) 소외인은 부천시 오정구 (지번 생략) 전 3,319㎡ 및 그 지상 1층 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소유하던 중 2014. 12. 26. 피고에게 2014. 12. 23.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었다(이하 ‘피고의 가등기’라 한다). 
 2) 원고는 2015. 7. 8. 사해행위취소로 인한 가등기의 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 받고, 같은 날 위 부동산에 대하여 처분금지가처분등기를 마쳤다(서울남부지방법원 2015카단3347 가처분 사건).
 3) 피고는 2017. 1. 18. 위 처분금지가처분결정에 대하여 이의하였고, 법원은 2017. 8. 1. ‘원고 주장의 가처분 피보전권리는 그 제척기간이 도과되어 소멸되었고, 제소명령에도 본안의 소를 제기하지 않았다’는 이유로 위 처분금지가처분을 취소하는 결정을 하였다(서울남부지방법원 2017카단50028 가처분이의 사건). 원고의 위 처분금지가처분등기는 2017. 8. 28. 말소되었다.
 4) 피고의 가등기는 2017. 6. 20. 소외 2에게 2017. 6. 20.자 매매를 원인으로 이전되었고(이하 ‘소외 2의 가등기’라 한다), 위 소외 2의 가등기는 2018. 4. 25. 소외 회사에게 2018. 4. 24.자 매매를 원인으로 순차 이전되었다. 한편, 소외 2는 소외 회사의 설립 당시 대표이사이고, 소외인은 소외 회사의 사내이사 지위에 있다가 다른 이사가 해임 내지 사임함에 따라 현재 소외 회사의 대표자가 되었다.
 5) 소외 회사는 2018. 5. 10. 이 사건 부동산에 관하여 2018. 4. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다). 
 6) 부천시흥원예농업협동조합은 2018. 5. 18. 소외 회사에게 기업시설자금으로 7억 6,000만 원을 대출해 주었고, 위 대출금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 2018. 5. 10. 채무자 소외 회사, 채권최고액 9억 8,800만 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다.
다. 임의경매개시 및 피고의 배당요구
 1) 부천시흥원예농업협동조합은 소외 회사가 대출금 이자 등을 연체하자 2021. 3. 27. 이 사건 부동산에 대하여 임의경매신청을 하였고, 인천지방법원 부천지원은 2020. 3. 30. 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정을 하였다(인천지방법원 부천지원 2020타경32478 부동산임의경매 사건).
 2) 피고는 2020. 6. 10. 위 부동산임의경매 사건에서 공증인가 법무법인 다산 작성 증서 2019년 제448호 금전소비대차계약 공정증서 및 서울공증인합동사무소 작성 증서 2020년 제208호 채무변제(준소비대차)계약 공정증서를 각 제출하여 권리신고 및 배당요구를 하였으며(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다), 경매법원은 2021. 6. 24. 피고에게 6순위로 264,964,219원을 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였다.
 3) 원고는 2021. 5. 13. 피고의 배당금출급청구채권 중 250,000,000원에 대하여 채권가압류를 신청하여 2021. 5. 31. 가압류 인용 결정을 받았다(서울서부지방법원 2021카합50283 채권가압류 사건).
 4) 이 사건 부동산은 2021. 4. 16. 소외 10에게 매각되었고, 대한민국(구체적으로 경매법원)은 2021. 7. 5. 원고의 위 채권가압류를 이유로 피고에 대한 배당금 264,970,984원을 인천지방법원 부천지원 2021년 (공탁번호 생략)으로 공탁하였다.
라. 원고의 소유권이전등기말소 청구
 한편, 원고는 2020. 4. 16. 소외 회사를 상대로 소유권이전등기 등 말소청구의 소를 제기하여 2021. 5. 18. ‘소외 회사는 소외인에게 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기 및 피고의 가등기에 관한 각 말소등기절차를 이행하라’는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2021. 6. 8. 그대로 확정되었다(인천지방법원 부천지원 2020가단110405 소유권이전등기 등 말소청구 사건, 이하 ‘선행 소송’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 40호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장 요지
가) 주위적 청구
 원고는 이 사건 대여금 판결에서 인용된 바와 같이 소외인에 대하여 2억 5,000만 원 상당의 채권의 피보전채권이 존재한다. 소외인은 원고에 대한 채무변제 책임 등을 회피하기 위하여 피고 등과 공모하여 피고의 가등기 및 소외 2의 가등기를 마치고, 소외 2를 대표이사로 하여 소외 회사를 설립한 다음 이 사건 소유권이전등기를 마친 것이므로, 피고의 가등기 및 소외 2의 가등기와 이 사건 소유권이전등기는 무효이다. 선행 소송을 통해 소외인의 무자력 및 이 사건 소유권이전등기 및 피고의 가등기가 위와 같이 통정허위표시로서 무효임이 확인되었다. 또한 피고의 이 사건 공정증서는 위와 같이 무효인 가등기 및 부동산매매에 터 잡은 허위의 가공 채권에 대한 것이므로 그 역시 무효이다. 그런데 소외인 앞으로 그 소유권이 회복되기 전 이 사건 부동산에 관하여 임의경매가 개시됨에 따라 이 사건 소유권이전등기 말소가 이행불능됨으로써 피고는 위 임의경매 절차에서 부당하게 배당금출급청구채권을 갖게 되었다. 
 한편, 소외 회사는 위와 같이 소외인의 채무변제 책임 회피를 위하여 형식적으로 설립된 회사에 불과하고 그 실제 운영자는 소외인 개인에 불과하므로, 소외인은 이 사건 부동산의 실질 소유자로서 피고에게 무효인 이 사건 공정증서에 기한 강제집행 불허 및 부당이득반환으로서 배당금출급청구채권의 양도 청구를 할 수 있다. 그러나 소외인은 피고에 대하여 그와 같은 권리를 행사하고 있지 않다.
 따라서 원고는 채무자 소외인에 대한 이 사건 대여금 판결 채권을 피보전채권으로 무자력인 채무자 소외인(또는 형식적 법인에 불과한 소외 회사)를 대위하여 청구취지와 같이 무효인 이 사건 공정증서에 기한 강제집행 불허 및 부당이득반환으로서 피고의 배당금출급청구채권의 양도를 구한다.
나) 예비적 청구
 설령 소외 회사의 법인격인 인정된다고 보더라도, 이 사건 공정증서 및 이 사건 소유권이전등기, 피고의 가등기 및 이에 터 잡은 이 사건 공정증서는 허위의 가공채권에 관한 것으로서 모두 무효임은 마찬가지이므로, 원고는 채무자 소외인에 대한 이 사건 대여금 판결 채권을 피보전채권으로 무자력인 채무자 소외인을 대위하여 소외인의 소외 회사에 대한 주주권에 기한 잔여재산분배청구권 등을 피보전채권으로 한 채권자대위권을 순차로 행사할 수 있다. 따라서 원고는 채무자 소외인과 이 사건 부동산의 종전 소유자인 소외 회사를 순차 대위하여 청구취지와 같이 무효인 이 사건 공정증서에 기한 강제집행 불허 및 부당이득반환으로서 피고의 배당금출급청구채권의 양도를 구한다.
2) 피고의 주장
가) 본안전 항변(원고의 예비적 청구에 관하여)
소외인이 소외 회사의 주주권이 있다고 하더라도 해당 권리는 회사인 소외 회사가 제3자에 대하여 가지는 재산상의 청구권을 직접 또는 대위 행사할 수 있는 피보전채권이 될 수 없으므로, 원고에게는 소외인과 소외 회사를 순차로 대위하여 피고에게 피고의 이 사건 공정증서에 기한 강제집행 불허나 배당금출급청구채권의 양도를 구할 당사자적격이 없다. 
나) 본안에 관하여(원고의 주위적·예비적 청구 공통)
 피고는 2011. 9.경 소외인에게 9,000만 원을 대여하는 등 소외인과 금전거래를 하였고, 2014. 12. 23. 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하여 합계 3억 7,000만 원을 위 부동산의 매매대금으로 소외인의 계좌 및 소외인의 모 소외 4의 계좌로 지급하였다. 이후 피고의 가등기를 이전하면서 소외 2로부터 1억 원을 변제받았으나 나머지 2억 7,000만 원을 변제받지 못하였다. 이에 소외 회사는 소유권이전등기를 마치면서 매매대금 지급 명목으로 피고에게 이 사건 공정증서를 각 작성하여 준 것이다. 원고는 피고의 가등기가 허위임을 문제삼아 피고와 소외인을 강제집행면탈죄 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’) 위반으로 고소하였으나, 피고는 이미 해당 형사고소 사건에서 각 증거불충분 혐의없음의 불기소 결정을 받기도 하였다. 위와 같이 피고의 가등기는 유효하고 위 가등기를 소외 2에게 이전함으로써 피고가 소외 회사에게 정산받아야 할 매매대금 채권 등 합계 2억 7,000만 원 상당의 금전 채권이 존재하였다.
 추후 소외인은 피고에게 피고의 가등기 이전에 따른 위 부동산 매매대금 채권 및 피고가 소외 회사를 위하여 대납한 이자 등을 정산한 다음, 피고가 정산받아야 할 채권 액수를 확정하였으며, 이에 따라 피고는 소외 회사로부터 이 사건 공정증서를 각 작성받아 배당요구를 하게 된 것이므로, 원고의 주위적·예비적 청구에 관한 주장은 모두 이유 없다.
3. 판단
가. 예비적 청구의 적법 여부에 관한 판단
1) 관련 법리
 채권자대위소송에서 피보전채권의 주장 입증책임은 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있고(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결), 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하하여야 하며(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 채무자가 채무자의 제3자에 대한 피보전채권을 이유로 순차로 채권자대위권을 행사하는 경우에 그 주장하는 각 피보전채권이 인정되지 않는 경우에도 마찬가지이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96다8802 판결 참조).
 한편, 대표이사의 업무집행권 등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며, 주주권도 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 대표이사의 업무집행권 등이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 대한 물권적 청구권 등의 재산상의 청구권을 직접 또는 대위 행사할 수 없고(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결), 주주로서 권리를 가진다는 것만으로 회사 소유의 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수도 없다(대법원 1998. 9. 18. 선고 96다44136 판결).
2) 구체적 판단
 피고는 원고가 이 사건 대여금 판결 채권 및 소외인의 주주권을 피보전채권으로 채권자대위권을 순차 행사한다는 원고의 예비적 청구에 관하여 당사자적격이 없다고 다투고 있으므로, 예비적 소에 관한 적법 여부를 먼저 살펴본다.
 원고의 예비적 청구에 관한 주장은, 원고의 소외인에 대한 이 사건 대여금 채권과 소외인의 소외 회사에 대한 주주권에 기한 잔여재산분배청구권 등을 각 피보전권리로 하여 소외 회사의 피고에 대한 부당이득반환 청구권을 순차 대위 행사한다는 주장이다. 그런데 소외인의 주주권은 구체적으로 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 피고의 가등기 말소청구권과 같은 물권적 청구권 내지 그 이행불능에 따른 부당이득반환채권 등 재산적 청구권을 대위 행사할 수 있는 피보전권리가 될 수 없음은 앞에서 살펴본 법리와 같다(원고는 구체적으로 주주권 중 주주의 잔여재산분배청구권에 따른 배당잉여금청구권을 그 피보전채권으로 특정하고 있는 것으로 보이나, 잔여재산분배청구권 역시 주주권으로부터 파생되는 불가분적 권리이자 추상적 권리로서 청산 중인 회사가 회사 채무를 완제한 후 현실적으로 보유하고 있는 적극재산이 존재할 때 비로소 구체적 권리가 되는 것이므로 채권자대위권의 피보전채권이 권리가 될 수 없음은 마찬가지이다). 
 따라서 이 사건 소 중 원고의 예비적 청구는 당사자적격을 갖추지 못하여 부적법하므로 각하되어야 할 것인바, 이를 지적하는 피고의 본안전 항변은 이유 있다.
나. 주위적 청구에 관한 판단
 가) 직권으로 원고의 주위적 청구의 소송요건에 관하여 살펴본다. 
 앞에서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 소외인에 대하여 이 사건 대여금 판결 채권이 존재하는 사실, 소외인이 피고에 대하여 부당이득반환 청구권 등과 같은 권리를 행사하지 않는 사실은 각 인정된다. 또한 소외인은 원고에 대한 이 사건 대여금 채무를 변제하지 못하고 있고, 소외 회사를 운영하면서 애견카페를 개설하여 행정청으로부터 과태료 처분을 받았고 이 사건 부동산이 경매되면서 사실상 해당 사업을 폐업한 것으로 보이는 점, 현재 지명수배로 도피 중인 점, 피고도 소외인의 무자력에 관하여는 별다른 다툼이 없는 점 등을 모두 종합하면 소외인의 무자력은 사실상 추정된다. 따라서 원고의 주위적 청구는 채권자대위권 행사의 소송요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.
 나) 본안에 관하여 살펴본다.
 (1) 원고가 제출한 증거만으로 피고의 가등기 및 이 사건 소유권이전등기가 통정허위표시로서 무효이고, 이 사건 공정증서 기재 각 채권이 허위의 가공 채권이라는 것을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 (2) 오히려 앞에서 든 증거 및 을 제3 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 부동산을 매수하기로 하고 소외인에게 실제로 매매대금 중 3억 7,000만 원을 지급하였다가, 추후 소외 2에게 그 가등기를 이전하고 1억 원을 반환 받았으나 나머지 매매대금을 지급받지 못하고 있었는데, 이후 소외 회사 앞으로 이 사건 소유권이전등기가 경료되면서 위 가등기에 기한 권리 이전 대가로 소외 회사로부터 소외인에게 기지급한 매매대금 상당인 2억 7,000만 원 상당(=3억 7,000만 원 － 1억 원)을 반환받기로 한 다음 구체적 채권액을 정산하여 이 사건 공정증서를 각 작성받았다고 봄이 상당하므로, 허위의 채권자라고 보기 어렵다.
 ① 피고는 2014. 12. 26. 가등기를 마친 다음 2014. 12. 29. 소외인에게 1억 7,000만 원을, 2015. 1. 12.과 2015. 7. 28.에 소외인의 모친 소외 4에게 1억 원씩 각 송금하여 합계 3억 7,000만 원을 이 사건 부동산에 대한 매매대금으로 소외인에게 지급한 사실이 확인된다. 만약 피고가 소외인과 통모하여 형식적으로 가등기를 마친 것이라면 소외인이 이 사건 대여금 판결에서 패소 확정된 이후에도 위와 같이 거액의 금전을 소외인에게 송금할 이유는 없어 보인다. 위와 같이 피고는 합계 3억 7,000만 원을 소외인에게 지급하고 2017. 6. 20. 소외 2에게 그 가등기를 이전하고 1억 원을 반환받기 전까지 수년 동안 2억 7,000만 원 상당의 금원을 이 사건 부동산 매매대금으로 지급해 둔 상태였다.
 ② 원고가 피고의 가등기 이후 해당 가등기가 사해행위라는 주장을 하면서 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분을 받아두었으나 이후 피고가 이의신청으로 해당 처분금지가처분 등기가 말소된 것은 앞에서 살펴본 바와 같은바, 피고는 피고의 가등기를 마치고 이후 소외 2의 가등기를 거쳐 그라운드 스터프 명의로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐지기 전부터 계속하여 자신의 가등기가 유효한 권리임을 주장하여 왔던 것으로 보인다. 
 ③ 원고는 선행 소송의 확정판결로 이 사건 소유권이전등기 및 피고의 가등기가 무효라는 점이 확인되었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고는 해당 소송의 당사자가 아니므로 그 기판력이 미치지 않을뿐더러(원고는 선행 소송에서 소외 회사 외에 피고 및 소외 2에 대하여도 소송을 제기하였다가 소를 취하하였다), 해당 소송은 선행 소송의 피고이던 소외 회사가 답변서를 제출하지 아니하고 변론기일에 출석하지도 않아 자백간주에 의한 판결이 선고된 것으로, 이 사건 부동산에 관한 각 등기의 추정력을 번복할 만한 명백한 증거나 자료가 제출된 바 없던 것으로 보인다. 
 ④ 원고는 피고와 소외 2의 각 가등기를 기초로 한 이 사건 소유권이전등기가 부동산실명법을 위반한 무효의 등기라고 주장하면서 소외인, 소외 2 등에 대하여 부동산실명법 위반으로 형사고소를 진행한 것으로 보이나, 해당 사건은 기소중지 상태이다. 원고는 피고에 대하여도 부동산실명법 위반으로 고소를 진행하였으나, 피고는 2019. 12. 23. 해당 사건에서 증거불충분 혐의없음의 불기소 처분을 받은 상태이다. 원고는 피고의 가등기가 채무면탈을 목적으로 이 사건 부동산을 허위 양도한 것이라고 주장하면서 소외인 및 피고를 강제집행면탈죄로도 고소한 바 있었으나, 해당 고소사건에서도 피고는 2018. 12. 18. 증거불충분 혐의없음의 불기소 처분을 받은 바 있다. 위와 같이 피고의 가등기 및 이후 이루어진 소외 2의 가등기, 이 사건 소유권이전등기가 각 무효인 등기라는 점에 관하여는 이를 확정할 만한 자료를 찾기 어렵다. 결국 원고가 제출한 위와 같은 선행 소송의 판결문 및 형사고소와 관련된 자료만으로는 이 사건 부동산의 각 등기의 추정력을 번복하기 부족하고, 달리 각 등기의 추정력을 번복할 만한 근거를 찾기 어렵다.
 ⑤ 원고는 위 형사고소 사건에서 피고가 주장하는 매매대금에 관한 진술이 17억 원에서 9억 원으로 변경되는 등 일관되지 않으므로, 피고의 가등기가 통정허위표시에 기한 것임이 반증 된다고 주장한다. 반면, 피고는 부동산실명법 위반 형사고소 사건에서 수사기관에 매매대금은 최초 조경수에 관한 대금 8억 원을 포함하여 17억 원으로 정하여졌다가 추후 조경수를 소외인이 타에 매도하기로 하면서 그 매매대금을 9억 원으로 변경한 것이라고 변소한 것으로 보이고, 이 사건 공정증서 작성과 관련된 채권액인 소외인에게 지급한 매매대금이 2억 7,000만 원(2015. 7. 28.까지 합계 3억 7,000만 원을 지급하고 가등기 이전 당시인 2017. 6. 20.경 1억 원은 반환받음)이라는 점에 관한 주요 진술은 일관되었던 것으로 보인다. 위와 같이 피고가 2015. 7. 28.까지 지급하였던 매매대금 원본만 3억 7,000만 원인 점을 고려하면, 이후 1억 원을 2017. 6. 20.경 가등기 이전 대가로 지급받고 남은 매매대금 2억 7,000만 원 상당과 소외 회사를 위하여 대납한 대출이자 및 이에 대한 각 이자 및 지연손해금 등을 합쳐 소외인이 2019. 12.과 2020. 4. 무렵 피고에 대한 채무액을 이 사건 공정증서 기재 합계 342,990,616원 [=150,000,000원(2019년 증서 제448호) + 192,990,616원(2020년 증서 제208호)]으로 각 정산한 것은 과다하다고 보이지 않는다.
 ⑥ 원고는 소외인이 이 사건 부동산을 소유하면서 농원 등을 운영하다가 원고에 대한 법적 책임을 회피하기 위하여 소외 회사를 설립하였다고 주장한다. 그러나 설령 피고가 그와 같은 사정을 알았다고 하더라도 법인격 부인은 회사는 물론 그 배후자에 대한 책임을 묻기 위해 적용되는 것으로, 위와 같이 피고의 가등기 및 소외인과 피고 사이의 매매가 유효한 거래였던 이상 소외인의 채권자이던 피고가 소외인이 운영하는 소외 회사에게 가등기를 이전해 주면서 그 권리 이전 대가 내지 기지급 매매대금 상당을 다시 반환받기로 하고, 소외 회사를 위하여 대납해 준 대출금 및 이에 대한 각 이자의 변제를 담보 받고자 이 사건 공정증서를 작성받았다고 하더라도 피고에게 어떠한 악의가 추정된다고 보기 어렵다. 여기에다가 소외인이 소외 회사의 사내이사였고, 현재 소외 회사의 대표자인 점, 소외 회사는 소외인 소유이던 이 사건 부동산을 취득하고 소외인의 종전 영업을 승계받아 그 사업을 계속하였던 것으로 보이는 점 등까지 종합하면, 소외 회사가 피고에 대한 종전 매매대금반환 채무(또는 가등기 이전에 따른 매매대금 상당의 대가) 등에 관한 소외인의 정산내역을 인정하여 이 사건 공정증서를 작성하여 준 것은 소외 회사의 이 사건 부동산 취득 및 대출금 대납 이자 등에 관한 것이므로, 이를 두고 통정허위표시의 가공거래라고 보기도 어렵다.
 (3) 더구나 소외인이 피고에게 직접 부당이득반환 등을 청구하기 위해서는 소외 회사의 법인격이 부인되거나 이 사건 소유권이전등기가 무효임이 증명되어야 하는데, 앞서 본 바와 같이 이에 관한 증거도 부족하다.
 (4) 따라서 피고의 가등기 및 이 사건 소유권이전등기가 통정허위표시로서 무효이고, 이 사건 공정증서 기재 각 채권이 허위의 가공 채권임을 전제로 한 원고의 주위적 청구에 관한 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 결론
 그렇다면 이 사건 소 중 원고의 예비적 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정희(재판장) 오승희 임현화