원상회복 등 청구의 소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.08.25 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 서희건설(소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 1인)
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 엔에이치투자증권 주식회사(소송대리인 변호사 임시규 외 2인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2016. 10. 14. 선고 2015가합111670 판결
【변론종결】2017. 6. 14.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 원고의 부대항소를 각하한다.
3. 항소비용은 피고가, 부대항소비용은 원고가 각 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】1. 청구취지
 가. 피고는 1,488,291,310원 및 이에 대하여 2012. 1. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금전을 원고와 피고 및 미래알에이씨 주식회사 사이에 2011. 7. 11. 체결된 부동산처분신탁계약의 신탁계정(이하 ‘이 사건 신탁계정’이라 한다)에 지급하라.
 나. 피고는 원고에게 1,488,291,310원 및 이에 대하여 이 사건 부대항소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금전을 지급하라(원고는 부대항소로 ‘나’항 부분을 추가하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
3. 부대항소취지
 청구취지 ‘나’항과 같다(원고는 부대항소 취지에서 청구취지 ‘가’항 중 지연손해금 부분을 제1심에서 인용된 부분 만큼으로 감축하는 듯한 기재를 하였으나, 부대항소 원인에서는 기존의 청구취지를 유지한다고 주장하고 있으므로, 청구취지 ‘가’항은 감축되지 않은 것으로 본다). 
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 제1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 다만, 피고가 당심에서 강조한 항소이유 및 원고가 제기한 부대항소에 관하여 다음과 같은 판단을 추가한다.
2. 추가 판단 부분
 가. 피고의 항소이유에 대한 판단
 1) 이 사건 공탁이 유효하여 원고에 대한 채무가 소멸되었다는 주장
 피고는 이 사건 공탁은 피고가 원고와 가압류채권자, 압류채권자 중 누가 정당한 변제수령권자임을 알 수 없어서 한 권리공탁으로서 유효하고, 이로써 원고에 대한 채무가 소멸되었다는 주장을 한다.
민사집행법 제248조 제1항의 권리공탁은 피압류채권에 권리를 주장하는 자가 다수 있고 피압류채권액이 모든 자에게 만족을 줄 수 없는 경우에, 제3채무자가 직접 가압류 또는 압류의 적법성이나 채권자들의 우선순위를 심사하여야 하는 부담을 덜어주고 법원이 이를 대신하여 적정한 배당을 하게 하는 것이며 따라서 공탁서에 피공탁자의 기재도 불필요하고 그 기재가 있더라도 법원을 구속하지 못한다(대법원 2000. 6. 23. 선고 98다31899 판결, 1999. 5. 14. 선고 98다62688 판결 등 참조). 즉 공탁자는 권리공탁으로써 정당한 채권자를 판별하여 변제하여야 하는 부담없이 자신의 채무를 소멸시킬 수 있다는 점은 피고의 주장이 옳다.
 그러나, 권리공탁에서도 공탁으로서 소멸시키고자 하는 채권(피압류채권) 은 특정되어야 한다. 즉 공탁자가 “공탁원인사실”에서 채무자, 채무의 발생원인, 채무액 등을 표시하여 피압류채권을 특정하고 사유신고를 하여야만, 법원이 그에 기초하여 비로소 그 피압류채권에 대한 정당한 채권자들과 그 액수를 확정하여 배당할 수 있는 것이다. 법원은 공탁자가 소멸시키기 위하여 특정한 피압류채권이 아닌 다른 채권에 관련된 채권자들에게는 배당할 수 없고, 이 점에서 법원이 피공탁자의 기재에 구속되지 않는 것과 달리 공탁원인사실 및 사유신고서에 특정된 피압류채권에는 구속된다고 할 것이다.
 그런데 갑 제 9, 13, 16호증의 각 기재에 의하면, 피고는 이 사건 공탁서의 “공탁원인사실” 및 사유신고서에서 이 사건 공탁은 ‘미래알에이씨에 대한 이 사건 자금관리계약상의 채무’라고 피압류채권을 특정한 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면, 이 사건 공탁에 의한 배당은 피고가 특정한 대로 ‘미래알에이씨의 채권’에 권리를 주장하는 자들 사이에 배당되어야 할 것이지 ‘원고의 채권’에 대한 배당이 될 수 없고 실제로도 그렇게 배당이 종결되었다.
 따라서 이 사건 공탁이 원고에 대한 채무를 소멸시키는 효력이 있다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다 .
 2) 이 사건 공탁에 원고의 사전 및 사후 동의(포기)가 있었다는 주장
 피고는 원고가 이 사건 공탁에 사전 동의하였다고 주장한다.
 갑 제17호증, 을 제2호증의 3의 각 기재에 의하면 피고의 담당직원이 원고의 담당직원에게 이 사건 공탁할 계획이 있다는 사실을 전화 통화 등에서 내비추었음에도 원고의 담당직원이 적극적으로 이의하지 않았다는 사실을 인정할 수 있지만, 그러한 정도의 대화만으로는 원고가 이 사건 공탁금액만큼 자신의 우선수익권 내지 원상회복채권을 사전에 포기하였다고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다 .
 피고는 다시, 원고가 이 사건 공탁 후인 2012. 8. 30. 피고에게 이 사건 공탁에 이의가 없다는 공문을 보내옴으로써 원상회복채권을 포기하였다고 주장하나, 위 공문인 을 제6호증(신탁계약 자금집행 순서에 따른 자금집행 요청의 건)의 기재와 변론전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 공매진행으로 인한 원고의 채권회수 가능성, 국민은행이 배당받을 가능성, 추가공탁과 신속한 자금회수를 원하는 원고의 입장 등 당시의 제반사정을 모두 고려하더라도 원고가 원상회복채권을 명시적으로 혹은 암묵적이라도 포기한 것으로 단정하기에 부족하다 .
 3) 변호사에 의뢰하여 이 사건 공탁을 하였으므로 피고가 선관의무를 위반하지 않았다는 주장
 피고는 변호사에 의뢰하여 이 사건 공탁을 진행하였으므로 선관주의의무를 다한 것이라고 주장한다. 그러나 피고의 의뢰를 받은 변호사가 이 사건 공탁서를 작성하였다고 하더라도, 앞에서 살핀 바와 같이 피고가 미래알에이씨에 대한 채무를 소멸시킬 의사로 이 사건 공탁을 의뢰한 이상 위 변호사는 피고가 원하는대로 이 사건 공탁서를 작성한 것이지 그가 피고의 의사에 반하여 이 사건 공탁서를 임의로 작성하는 바람에 원고의 채권을 소멸시키지 못한 것이라고 단정할 수 없으므로 위 주장도 이유없다 .
 4) 이 사건 공탁으로 신탁재산에 손해가 발생한 것이 아니라 국민은행이 배당이의를 포기함에 원고가 동의하여 손해가 발생한 것이라는 피고의 주장
 이 사건 공탁으로 인하여 이 사건 신탁계정에서 1,488,291,301원이 인출되어 신탁재산이 감소된 이상 그로써 이미 원고에게는 손해가 발생한 것이지, 설령 그 후 배당 혹은 배당이의절차에서 국민은행이 배당을 받아 그것이 반사적으로 원고의 채권에 대한 소멸의 효과도 가짐으로써 결과적으로 손해를 피할 가능성이 있었다고 하더라도 이는 사후적인 회복이 될 수 있을 뿐이므로, 배당이의가 포기되어 배당이 확정됨에 따라 비로소 손해가 발생하였다고 할 것이 아니다.
 나. 원고의 부대항소에 대하여 
 원고는 이 법원에서 부대항소로, 기존의 신탁계정 원상회복 청구취지에 추가하여 신탁계정에서 원고에게 같은 금액을 지급할 것을 청구한다.
 이 사건 자금관리계약이 중도해지된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 , 원고의 기존 청구취지가 이유있어서 이 사건 신탁계정이 이 사건 공탁금 상당 금전만큼 원상회복되더라도 그것이 곧바로 원고에게 지급되어야 한다고 단정할 수는 없고, 갑 제3호증(이 사건 자금관리계약)의 기재에 의하면 신탁계정에서 원고, 피고, 미래알에이씨 3자가 중도해지에 따른 해지소요비용 및 손해를 정산한 후에야(제12조 제2항, 제3항) 비로소 피고가 이 사건 신탁계약에 정한 처분정산순서에 따라 우선수익자인 원고에게 정산금을 지급할 의무가 발생하게 되는 것으로 보인다.
 따라서 이 법원에서 추가된 청구취지는 장래에 이행기가 도래하는 “장래의 이행을 청구하는 소”에 해당하는바, 이 사건에서 비록 피고가 기존 청구취지인 이 사건 신탁계정의 원상회복 의무에 대하여 다투고 있기는 하나, 이는 원상회복의무 자체를 다투는 것이지 이 사건 신탁계정이 원상회복된 후 정산금의 지급의무까지 다투는 것이라고 볼 수 없고 달리 장차 정산금 지급을 다툴 것이 예상된다고도 볼 자료도 없으므로, 부대항소로 추가한 소에는 “미리 청구할 필요”가 있다고 보기 어렵다.
 결국 원고가 부대항소로 구하는 이 부분 장래이행의 소는 부적법하다.
3. 결 론
 그렇다면 피고는 신탁재산의 원상회복으로서 이 사건 신탁계정에 1,488,291,310원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2015. 12. 29.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서, 원고의 이 사건 청구는 같은 범위 내에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하고, 원고의 부대항소는 부적법하여 각하한다.

판사 양현주(재판장) 정석종 조진구