주주대표소송 (민사, 대법원)
공포일: 2014.04.10 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김치중 외 2인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인)
【원심판결】 대전고법 2012. 8. 29. 선고 2011나5408 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 10 패소 부분 중 원심에서 위 피고들에게 추가로 지급을 명한 부분과 원심판결의 망 소외 2 패소 부분 중 원심에서 인정상여로 인한 근로소득세 본세 및 가산세에 관하여 망 소외 2에게 추가로 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고 1, 피고 9의 상고 및 피고 2, 피고 3, 피고 4의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1, 피고 9 사이에 생긴 부분은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 서면은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1 회사의 2001년부터 2006년도 매출누락액 10,732,892,503원 중 예산세무서의 보완조사를 거치고도 비용으로 인정받지 못한 최종 매출누락액 4,773,684,133원이 통계표상의 지출항목에 부합하는 증빙자료가 없거나 매출누락금에서 지출되었다는 증거가 없다는 이유로 비용으로 인정받지 못하기는 하였지만 판시 사정, 즉 피고 1, 망 소외 2(상고심 소송계속 중인 2013. 12. 15. 사망하여 그 상속인인 피고 2, 피고 3, 피고 4가 소송수계하였다), 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 10, 피고 9(이하 ‘피고 등’이라 한다)는 2007. 8.경 매출누락 사실이 최초로 드러났을 때부터 그 자금을 주주배당, 사채상환, 주주총회경비 등으로 회사의 이익을 위하여 지출하였다고 일관되게 주장하였고, 이는 통계표상 공동경비 사용내역과도 대부분 부합하며, 경리담당자들도 위 매출누락금 중 상당 부분이 회사 경비로 지출되었다고 진술하고 있는 점, 피고 1이 매출누락금을 횡령하였다는 점도 고소사실에 포함되어 있었으나 이 부분에 대하여 검사가 혐의없음 처분을 하였던 점, 매출누락금의 규모는 매월 이사회에 보고되고 있었으므로 피고 1, 망 소외 2 등이 이사들도 모르게 위와 같은 거액을 개인적으로 횡령하기는 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 비록 세법상 최종 매출누락액이 비용으로 인정받지 못하였다고 하더라도 실제로 회사의 경비로 사용되었을 가능성을 배제하기 어렵고, 달리 횡령사실을 인정할 증거가 없다고 하여 최종 매출누락액 4,773,684,133원은 피고 1, 망 소외 2 등이 횡령한 것으로 보아야 하므로 피고 등은 위 금액 중 각자 자신이 관여한 사업연도 해당 부분 액수를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장을 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불법영득의사나 형사소송과 민사소송의 증명도 차이에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 2. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 10(이하 ‘일부 피고들’이라 하고, 망 소외 2, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 10은 ‘일부 피고 등’이라 한다)의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1, 2점에 대한 판단
 1) 원심은, 채용 증거에 의하여 소외 1 회사가 납부한 인정상여로 인한 근로소득세 합계액은 2001년도 756,297,140원, 2002년도 및 2003년도 0원, 2004년도 110,575,100원, 2005년도 598,186,500원, 2006년도 650,343,160원 합계 2,115,402,160원이고, 소득세 가산세는 2001년도부터 2006년도까지의 합계액이 176,243,463원인 사실, 그 외 소외 1 회사가 법인세 가산세와 주민세 가산세를 납부한 사실 등을 인정한 다음, 법인의 매출누락은 원칙적으로 익금의 사외유출로 추정되고 그 결과 대표자 인정상여에 따른 소득세를 납부하여야 할 가능성이 매우 높은 위험한 행위인데 일부 피고 등의 매출누락 행위로 인하여 그 후 실제로 원천징수의무자인 소외 1 회사가 대표자 인정상여에 따른 근로소득세를 납부하였다면 그 납부액은 일부 피고 등의 매출누락 행위로 인하여 소외 1 회사가 입은 손해에 포함된다고 전제한 다음 망 소외 2, 피고 5, 피고 6에 대해서는 최종 매출누락액 4,773,684,133원에 대한 대표자 인정상여 소득처분에 따른 근로소득세 납부액 2,115,402,160원 상당액, 피고 7, 피고 8, 피고 10에 대해서는 2004년도부터 2006년도 귀속 매출누락액 4,132,244,533원에 대한 대표자 인정상여 소득처분에 따른 근로소득세 납부액 1,359,105,020원 상당액을 손해로 인정하였다.
 이어 원심은, 소외 1 회사가 원천납세의무자인 피고 1에 대하여 구상권을 행사할 수 있으므로 위 근로소득세 납부로 인하여 소외 1 회사에 손해가 발생한 것은 아니라는 일부 피고 등의 주장에 대하여, 원천징수제도에 있어 원천징수의무자는 원천납세의무자로부터 조세를 징수할 의무뿐만 아니라 과세관청에 이를 납부할 의무를 직접 부담하고 있는 점, 대표자 인정상여 제도의 취지가 실제 소득의 발생 여부에 관계없이 세법상의 부당행위를 방지하기 위한 것인 점, 위 근로소득세는 일부 피고 등의 매출누락이라는 위법행위 또는 임무해태 행위로 인하여 발생한 점, 피고 1이 위 근로소득세를 소외 1 회사에 반환하였다거나 이를 반환할 자력이 충분하다고 볼 증거가 없는 점 등에 비추어 소외 1 회사가 사후에 피고 1에 대하여 구상권을 가진다고 하더라도 위 근로소득세 납부액은 일단 소외 1 회사의 손해로 확정되었다고 하여 이를 배척하였다.
 나아가 원심은, 판시와 같은 이유로 소외 1 회사가 납부한 소득세 가산세 상당액도 일부 피고 등의 매출누락 행위로 인하여 소외 1 회사가 입은 손해에 포함된다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 소외 1 회사가 납부한 인정상여로 인한 근로소득세 가산세에 관한 다음의 판단 및 위 인정상여로 인한 근로소득세 본세 및 가산세의 액수에 관한 다음의 사실인정을 제외하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 대표자 인정상여 제도, 소득세 가산세, 상당인과관계, 특별손해에 대한 법리오해, 심리미진, 이유불비, 판단유탈의 위법 등이 없다.
 2) 그러나 원심이, 소외 1 회사가 납부한 인정상여로 인한 근로소득세 가산세를 일부 피고 등의 매출누락 행위와 상당인과관계 있는 손해라고 판단한 것과, 소외 1 회사가 납부한 인정상여로 인한 근로소득세 본세 및 가산세 액수를 위와 같이 인정한 것은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
 가) 먼저 살피건대, 소외 1 회사는 대표자 인정상여에 따른 근로소득세의 원천징수의무자이고, 통상의 경우 원천징수의무자는 그 납부기한 내에 원천징수 근로소득세를 납부함으로써 가산세 등 조세 체납에 따른 불이익을 피하고자 할 것이므로, 일부 피고 등이 매출누락 행위를 한 결과 소외 1 회사가 인정상여로 인한 근로소득세 납부의무를 부담하게 되었더라도, 소외 1 회사가 납부기한 내에 그 원천징수의무를 다하지 못함으로 인하여 가산세가 추가로 부과된 경우 그 가산세까지 위 매출누락 행위와 상당인과관계가 존재하는 통상손해의 범위에 포함된다고는 보기 어렵다.
 그렇다면 일부 피고 등이 위 매출누락 행위를 할 당시 소외 1 회사가 장차 원천징수 근로소득세를 기한 내에 납부하지 못하여 가산세를 추가로 부담하게 되리라는 특별한 사정의 존재를 알았거나 알 수 있었을 경우에만 원고에 대하여 위 가산세 상당의 손해를 배상할 의무가 인정된다 할 것이다.
 그럼에도 원심은 위 가산세가 매출누락 행위와 상당인과관계 있는 통상손해임을 전제로 하여, 일부 피고 등의 이 점에 관한 예견가능성 유무를 심리하지 않은 채 위 가산세가 일부 피고 등이 배상하여야 할 손해범위에 포함된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 통상손해 및 특별손해에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나) 다음으로 살피건대, 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다.
 (1) 원심이 인정한 인정상여로 인한 근로소득세액은 가산세를 제외한 본세 세액으로 보인다. 예산세무서의 최종적인 근로소득세 원천세 결정(경정)결의서(을 제27호증의 1 내지 6)에는 근로소득세 본세 산출세액이 2001년도 723,021,298원, 2004년도 168,868,765원, 2005년도 572,056,899원, 2006년도 623,091,580원으로 되어 있어 그 합계가 2,087,038,542원에 이르는데, 원심이 인정한 인정상여로 인한 근로소득세 본세액은 2001년도 756,297,140원, 2004년도 110,575,100원, 2005년도 598,186,500원, 2006년도 650,343,420원 합계 2,115,402,160원으로 이를 초과한다.
 (2) 2010. 10. 15.자 예산세무서에 대한 사실조회 회신에는 가산세, 가산금이 제외된 인정상여로 인한 근로소득세 본세액이 원심이 인정한 금액과 동일하게 되어 있지만 이는 위 근로소득세 원천세 결정(경정)결의서 기재에 비추어 볼 때 착오일 가능성도 배제할 수 없다.
 (3) 소외 1 회사는 제1심의 사실조회에 대하여 소외 1 회사가 납부한 소득세 가산세 합계액이 원심이 인정한 176,243,463원이라고 회신하였으나, 위 최종적인 근로소득세 원천세 결정(경정)결의서 및 예산세무서의 최종적인 배당소득세 및 이자소득세 원천세 결정(경정)결의서(을 제28호증의 1 내지 4, 을 제29호증의 1 내지 6)에는 2001년도부터 2006년도까지의 근로소득세 가산세, 배당소득세 가산세 및 이자소득세 가산세를 합한 금액이 168,143,463원으로 되어 있어, 원심이 인정한 소득세 가산세액 176,243,463원은 이를 초과한다.
 (4) 원심이 인정한 소득세 가산세액 176,243,264원 중 인정상여로 인한 근로소득세 가산세액이 정확히 얼마인지 특정되지 않는다.
 위와 같은 여러 사정들을 종합하면, 원심이 인정한 인정상여로 인한 근로소득세 본세액 및 가산세액은 소외 1 회사가 실제로 납부한 세액을 초과하였을 여지가 충분하다고 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 예산세무서에 대한 추가적인 사실조회 등을 통하여 소외 1 회사가 실제로 납부한 인정상여로 인한 근로소득세 본세액 및 가산세액을 심리·판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 소외 1 회사가 납부한 인정상여로 인한 근로소득세 본세액 및 가산세액을 위와 같은 금액으로 인정하고 말았으니 원심판결에는 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 다) 따라서 이 점을 지적하여 원심에서 망 소외 2에게 인정상여로 인한 근로소득세 본세 및 가산세에 관하여 추가로 손해배상금의 지급을 명한 부분과 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 10에게 인정상여로 인한 근로소득세 본세에 관하여 추가로 손해배상금의 지급을 명한 부분을 다투는 일부 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.
 나. 상고이유 제3점에 대하여
이사가 법령에 위반한 행위를 하여 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있는데, 이때에 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 그 제한의 비율을 정하는 것은 민법상 과실상계의 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것과 마찬가지로 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2006다49789 전원합의체 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 제반 사정을 참작하여 망 소외 2의 책임을 소외 1 회사가 입은 손해액의 40%, 피고 5, 피고 7의 책임을 각 20%, 피고 6, 피고 8, 피고 10의 책임을 각 10%로 제한한 것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상책임의 제한에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 피고 1, 피고 9의 상고에 대하여
 위 피고들은 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 4. 결론
 그러므로 일부 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 10 패소 부분 중 원심에서 위 피고들에게 추가로 지급을 명한 부분과 원심판결의 망 소외 2 패소 부분 중 원심에서 인정상여로 인한 근로소득세 본세 및 가산세에 관하여 망 소외 2에게 추가로 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고 1, 피고 9의 상고 및 피고 2, 피고 3, 피고 4의 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 1, 피고 9 사이에 생긴 부분은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

[1] 甲 주식회사의 주주 乙이 전·현직 임원들을 상대로 전 대표이사 丙 등의 매출누락 행위 때문에 甲 회사가 입은 손해를 배상하라는 대표소송을 제기하면서 매출누락액 중 관할세무서의 보완조사를 거치고도 비용으로 인정받지 못한 최종 매출누락액을 丙 등이 횡령한 것으로 보아야 한다고 주장한 사안에서, 위 횡령 주장을 배척한 원심판단이 정당하다고 한 사례
 [2] 甲 주식회사의 주주 乙이 전·현직 임원들을 상대로 전 대표이사 丙 등의 매출누락 행위로 甲 회사가 입은 손해의 배상을 구하는 대표소송을 제기한 사안에서, 매출누락에 따른 대표자 인정상여 소득처분으로 근로소득세 원천징수의무자인 甲 회사가 납부한 근로소득세는 사후에 원천납세의무자인 丙에 대하여 구상권을 가진다 하더라도 일단 甲 회사의 손해로 확정되었다고 한 사례
 [3] 甲 주식회사의 주주 乙이 전·현직 임원들을 상대로 전 대표이사 丙 등의 매출누락 행위로 甲 회사가 입은 손해의 배상을 구하는 대표소송을 제기한 사안에서, 甲 회사가 납부한 대표자 인정상여에 따른 근로소득세의 가산세는 매출누락 행위와 상당인과관계가 있는 통상손해의 범위에 포함된다고 보기 어렵다고 한 사례
 [4] 이사가 법령 등을 위반한 행위를 하여 회사에 손해배상책임을 지는 경우, 임무위반 경위 등 제반 사정을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 그 제한 비율의 결정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)