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서비스표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1994.02.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 로드스타안세아 인베스트먼트 피티이 리미티드 소송대리인 변리사 백덕열 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 로드스타 소송대리인 변리사 정태련 외 1인
【원심심결】특허청 항고심판소 1993.8.31. 자 91항당392,4436(병합) 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록서어비스표들은 타인을 위한 용역을 업으로써 경영하는 자가 자기의 서어비스업과 다른 자의 서어비스업과를 식별시키기 위하여 사용하는‘서어비스표’인데 비하여 인용상표들은 상품을 업으로써 생산, 제조 / 가공, 증명 또는 판매하는 자가 자기의 상품을 타업자의 상품과 식별시키기 위하여 사용하는‘상표’인 점에서 제도상 그 보호대상이 서로 다른 것이라 할 것이며 등록서어비스표들의 지정서어비스업은 알선료 등을 받고 전자제품 등의 매매나 제조 등을 소개하는 순수한 용역업으로서 이들의 거래대상자는 주로 일반소비자가 아닌 전자제품 수출입업자, 제조업자, 판매업자 등 거래자들이라 할 것이고, 직접 상품자체를 양도, 양수하는 등의 거래형태를 취하지 아니하므로 관련되는 상품에 상표 등이 표시되지 아니하는 것이 거래사회의 실정이라 할 것이어서 등록서어비스표들과 인용상표들은 거래형태, 거래범위, 수요자층 등이 서로 다른 이종의 거래업종으로 등록서어비스표들과 인용상표들이 서로 공존하는 경우에도 거래사회의 거래자나 일반소비자로 하여금 서비스업 또는 상품출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있다거나 수요자를 기만케할 염려가 있다고 판단되지는 아니한다고 판시하고 있다. 
 그러나서어비스 중에서 상품과 관계 있는 서어비스에 대해서는 어느 상품에 사용되는 표장과 동일 또는 유사한 표장을 그 상품과 밀접한 관련이 있는 서어비스에 사용할 경우 일반수요자가 그 서어비스의 제공자를 상품의 제조판매자와 동일인인 것처럼 서어비스의 출처에 대하여 혼동을 일으킬 우려가 있다 할 것이고, 특히 거래사회의 실정으로 보아 서어비스의 제공과 상품의 제조판매가 동일한 업자에 의하여 이루어지는 때가 많고 일반인들 또한 그렇게 생각하는 경향이 있는 경우에는 그와 같은 혼동의 우려는 더욱 많아진다 할 것이므로 그 서어비스표의 등록은 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제7호의 취지에 따라 거절되어야 하고 일단 등록이 되었다 하더라도 무효로 된다 할 것인바, 이 사건에 있어서 등록서어비스표들과 인용상표들이 유사하고, 피심판청구인의 등록서어비스표들의 지정서어비스업은 그 대상 서어비스가 심판청구인이 제조판매하는 전기, 전자용품의 매매 또는 위탁제조 등의 알선업에 관련된 것이어서 그 취급 품목이 동종의 상품에 속하는 것으로서 서로 밀접한 관련이 있는 것이라 할 것이며, 전기전자용품의 제조 판매업자가 업종의 확대를 통하여 유통업이나 판매전략업 등 관련 서어비스업에도 다양하게 진출하고 있는 거래사회의 실정 등에 비추어 보면, 피심판청구인이 등록서어비스표들을 사용하여 전기전자용품관계 서어비스업을 영위하는 경우 수출입업자, 제조업자 등을 포함하는 일반수요자로 하여금 그 서어비스업이 인용상표들에 대한 권리를 가지고 있는 청구인의 영업인 것으로 오인, 혼동시킬 염려가 크다고 아니할 수 없다.
 원심이 위와 같이 판시하여 등록서어비스표들의 지정서어비스업과 인용상표들의 지정상품은 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 염려가 없다고 한 것은 구 상표법 제9조 제1항 제7호의 법리를 오해하였거나 상품 및 서어비스업의 동종 유사성에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득

나. 서비스 중에서 상품과 관계 있는 서비스에 대해서는 어느 상품에 사용되는 표장과 동일 또는 유사한 표장을 그 상품과 밀접한 관련 있는 서비스에 사용할 경우 일반수요자가 그 서비스의 제공자를 상품의 제조판매자와 동일인인 것처럼 서비스의 출처에 대하여 혼동을 일으킬 우려가 있고, 특히 거래사회의 실정으로 보아 서비스의 제공과 상품의 제조판매가 동일한 업자에 의하여 이루어지는 때가 많고 일반인들 또한 그렇게 생각하는 경향이 있는 경우에는 그와 같은 혼동의 우려는 더욱 많아진다 할 것이므로 그 서비스표의 등록은 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호의 취지에 따라 거절되어야 하고 일단 등록되었다 하더라도 무효로 된다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산지방법원 1993.7.14. 선고 91나7047 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 부동산거래에 있어서 1필의 토지 중 위치와 평수를 특정하여 매수하고도 분할등기를 하지 아니한 채 필지 전체평수에 대한 매수부분의 면적에 상응하는 지분소유권이전등기를 하는 경우는 이를 일반의 공유와 같이 취급할 수는 없고, 외부적으로는 공유이나 내부적으로는 구분소유하는 것으로 취급하여야 할 것이다. 
 2. 이와 같이 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있다고 하겠으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다고 할 것이다(당원 1979.6.26. 선고 79다741 판결 참조). 
 3. 따라서 원고의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분권이전등기가 위와 같은 상호 명의신탁의 관계에 있는 것이라 하더라도, 원고는 공유자 아닌 피고에 대한 관계에 있어서는 그 토지 전부에 대하여 공유자로서의 지위에 있다고 할 것이어서 공유물의 보존행위로서 자신이 매수하지 아니한 부분에 대하여서 까지도 방해배제를 구할 수 있다 할 것이므로, 원심판결은 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있으나 원고의 방해배제청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같이 구분소유의 법률관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 원고의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분권이전등기가 상호 명의신탁의 방법에 의해 이루어진 것인지의 여부나 원고가 이 사건 각 토지 중 어느 부분을 특정하여 매수한 것인지에 관하여 설시하지 아니하였다고 하여 판결결과에 영향을 미치는 심리미진이 있다고 할 수 없다. 
 따라서 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【환송판결】 대법원 1992.3.27.선고 91다34561 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 이 사건에 있어서와 같이 경계침범여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 하여야 하는 것이므로(지적법시행령 제45조), 위 경계복원측량을 함에 있어서는 첫째 등록 당시의 측량방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기초점을 기준으로 하여야 할 것이다(당원 1994. 1. 14. 선고 92다13295 판결 참조). 따라서 비록 등록 당시의 측량방법이나 기술이 발전되지 못하여 정확성이 없었다 하더라도, 경계복원측량을 함에 있어서는 등록 당시의 측량방법에 의하여야 하는 것이지, 보다 정밀한 측량방법이 있다 하여 그 방법에 의하여 측량할 수는 없다 할 것이다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 서로 인접해 있는 원고 소유인 서울 성북구 (주소 1 생략) 임야 1117평방미터(이하 이 사건 임야라고 한다)와 피고 소유인 (주소 2 생략) 대 358평(이하 이 사건 토지라고 한다)은 종전의 (주소 3 생략) 임야로부터 분할된 것인데, 이 사건 토지가 위 종전의 임야로부터 분할등록되던 1969.10. 당시의 측량방법은 (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략), (주소 9 생략)과 (주소 10 생략), (주소 11 생략)의 각 토지와 전면도로를 위주로 한 것임에 비하여, 상고논지에서 원심이 채택하여야 했다고 주장하는 제1심감정인 소외 1의 감정결과는 지적삼각점을 기초로 다시 기초측량을 하여 도근점을 설치한 후 위 도근점을 기초점으로 하여 그 경계를 측량한 것이므로 위 임야분할등록 당시의 측량한 기초점과 다른 기초점을 기준으로 측량한 것임이 명백하다. 따라서 위 소외 1의 감정결과는 이 사건 임야와 이 사건 토지의 경계를 복원함에 적법한 측량방법에 의한 것이라고 할 수 없으므로 원심이 위 소외 1의 감정결과를 채택하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지적법에 관한 법리오해나 채증법칙의 위배가 있다고 할 수 없다. 
 원심은 나아가 제1심감정인 소외 2의 감정결과에 의하면, 피고는 원고소유인 이 사건 임야를 점유하고 있지 아니하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위 감정인이 이 사건 토지가 종전의 임야에서 분할등록된 1969.10. 당시 및 1972년도에 이 사건 토지가 임야에서 대지로 등록전환될 당시의 각 측량방법 및 측량의 기초점을 기준으로 경계복원측량을 한 결과 위와 같은 사실이 밝혀진 것임을 인정할 수 있으므로 원심이 위 사실인정 및 판단은 정당하다고 아니할 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 하여야 하는 것이므로, 경계복원측량을 함에 있어서는 첫째 등록 당시의 측량방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기초점을 기준으로 하여야 하고, 따라서 비록 등록 당시의 측량방법이나 기술이 발전되지 못하여 정확성이 없었다 하더라도 등록 당시의 측량방법에 의하여야 하는 것이지, 보다 정밀한 측량방법이 있다 하여 그 방법에 의하여 측량할 수는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1994.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전지방법원 1993.3.26. 선고 91나6786,91나6793(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 관계증거를 취사하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 소외 1 명의의 이 사건 제1등기는 이 사건 토지의 소유명의자인 원고로부터 담보권을 취득한 위 학교법인의 소외 1에 대한 명의신탁에 따라, 피고 명의의 이 사건 제2등기는 위 학교법인이 이 사건 토지에 관하여 한 위 소외 1에 대한 명의신탁을 해지하고 피고와의 사이에 새로이 체결한 명의신탁약정에 따라 각 경료된 것이고, 원고와 위 소외 1 사이의 1989. 5. 15.자 합의는 권한 없는 위 소외 1에 의하여 이루어진 것으로서 무효라고 할 것이므로 결국 피고 명의의 이 사건 제2등기는 어느 모로 보나 적법유효한 등기라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 담보권성립에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 
 2. 채권의 담보를 위하여 담보계약을 체결함에 있어서 그 담보권의 명의를 제3자로 한 경우에 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 권한을 가지는 것이지만 특별한 수권이 없는 한 그 담보계약 자체의 합의해제나 그 피담보채권의 포기와 같은 담보계약상의 권리가 아닌 기존의 채권을 포기할 권리는 갖지 않는다고 해석함이 상당하다고 할 것인바(당원 1983. 11. 8.선고 82다카1948판결 참조) 기록을 살펴보아도 담보권의 명의자에 불과한 위 소외 1에게 담보계약을 해제하거나 채권을 포기할 수 있는 권한이 부여되었다는 점을 인정할 자료가 없어 위 소외 1이 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 하여 주고 일부 채권을 포기하기로 한 의사표시는 무효라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론 주장과 같은 위법이 없다. 이와 반대되는 취지의 주장을 하는 소론은 받아들일 수 없다. 
관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에 있어서도 유력한 자료가 되는 것임은 물론이나 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수도 있는 것이고(당원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결 참조), 또한 원고와 위 소외 1 사이에 소외 1 명의의 이 사건 제1등기가 원인무효로서 말소되어야 한다는 민사판결이 확정되었다고 하더라도 그 기판력은 피고에게 미치지 아니하여 이와 다른 사실인정을 할 수 있다고 할 것이므로 원심이 앞서 본 바와 같이 거시증거에 의하여 이 사건 부동산에 대한 소외 1 명의의 등기가 원인무효의 등기가 아니라 담보계약 및 명의신탁계약에 터잡은 적법유효한 등기라고 인정한 것은 정당하고(을 제27호증의 4, 소외 2에 대한 형사1심판결에서는 소외 1에 대한 형사판결과 달리 위와 같은 취지로 사실인정을 하고 있다) 거기에 무슨 위법이 없다. 이와 반대되는 취지의 주장을 하는 소론 역시 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 원심이 적법하게 이 사건 토지에 관한 위 소외 1 및 피고 명의의 이 사건 제1, 2등기가 모두 적법유효하다고 인정, 판단한 이상 위 소외 1 명의의 등기가 원인무효이므로 피고 명의의 등기도 무효라는 원고의 주장을 간접적으로 배척한 취지로 볼 수 있으므로 이에 대하여 명시적인 판단을 하지 않았다고 하여 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

가. 채권의 담보를 위하여 담보계약을 체결함에 있어서 그 담보권의 명의를 제3자로 한 경우에 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 권한을 가지는 것이지만 특별한 수권이 없는 한 그 담보계약 자체의 합의해제나 그 피담보채권의 포기와 같은 담보계약상의 권리가 아닌 기존의 채권을 포기할 권리는 갖지 않는다고 해석함이 상당하다. 
나. 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에 있어서도 유력한 자료가 되는 것임은 물론이나 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수도 있는 것이다.
거절사정 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.02.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 파라 리미티드 파트너쉽 소송대리인 변리사 이완휘
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1993.8.21.자 92항원788 심결
【주 문】
 원심결을 파기한다. 
 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다. 

【이 유】 출원인소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 원심은, 출원인이 1991.4.9. 상표등록을 출원하여 거절사정된 본원상표는 영문자 알파벳 대문자“G”와 “Q”를 단순히 상하로 표기한 것에 불과하고 각종 서적류 등에서 흔히 접할 수 있는 문자들이어서 상표법 제6조 제1항 제6호에 규정된 간단하고 흔히 있는 표장만으로 된 상표에 해당하므로 상표등록을 받을 수 없는 것이라고 판단하였다.
 그러나본원상표가 알파벳 문자인 G와 Q자로 구성된 것이기는 하지만, 두 글자를 단순하게 그대로 배열한 것이 아니라 글자의 모양을 타원형에 가깝게 변형시키고 G자부분은 까맣게, Q자부분은 하얗게 표시하여 상하로 결합시켜 독특한 조형미를 느낄 수 있도록 구성된 것이어서, 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 있을만한 특별현저성이 있다고 할 것이므로, 단순히 알파벳 문자 2개로 이루어진 간단하고 흔히 있는 표장만으로 된 상표라고 볼 수는 없을 것이다. 
 그렇다면 원심결에는 상표법 제6조 제1항 제6호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 그러므로 원심결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

출원상표가 알파벳 문자인 G와 Q자로 구성된 것이지만, 두 글자를 단순하게 그대로 배열한 것이 아니라 글자의 모양을 타원형에 가깝게 변형시키고 G자 부분은 까맣게, Q자 부분은 하얗게 표시하여 상하로 결합시켜 독특한 조형미를 느낄 수 있도록 구성된 것이어서, 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 있을 만한 특별현저성이 있다고 할 것이므로, 단순히 알파벳 문자 2개로 이루어진 간단하고 흔히 있는 표장만으로 된 상표라고 볼 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,존속폭행,간통 (형사, 대법원)
공포일: 1994.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지방법원 1993.9.10. 선고 93노1187 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사확인을 받았다고 하더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있는 것이어서, 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼의사의 철회신고서가 제출되면 그 협의이혼신고서는 수리할 수 없는 것이므로, 설사 호적공무원이 착오로 협의이혼의사 철회신고서가 제출된 사실을 간과한 나머지 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였다고 하더라도 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없는 것이다. 물론 시·읍·면의 장이 위와 같이 수리할 수 없는 이혼신고서라도 이를 수리하여 호적에 기재하였다면, 이혼무효의 소에 관한 확정판결에 의하여 그 호적의 정정을 하여야 할 것이지 직권정정이나 호적정정허가의 방법으로는 그 호적의 기재를 정정할 수 없는 것이지만, 이혼의 무효를 확인하는 판결이 확정되기 전이라도 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것이므로, 부부간의 혼인관계는 협의상 이혼에 관한 호적의 기재와는 관계없이 여전히 존속하는 것이라고 보아야 할 것이다.
 이 사건의 경우 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인이 그의 처인 공소외1과 함께 가정법원의 협의이혼의사확인을 받았으나 협의이혼신고가 되기 전에공소외 1이 먼저 협의이혼의사 철회신고서를 제출하였음에도 불구하고, 호적공무원이 그 사실을 간과한 채 피고인이 그 후에 제출한 협의이혼신고서를 수리하여 호적에 이혼에 관한 사항을 기재한 것이라면, 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것이므로, 호적공무원이 그 후에 협의이혼신고서가 잘못 수리된 것임을 알고 그 협의이혼에 관한 호적의 기재를 임의로 말소한 것이 소론과 같이 절차상 위법한 사무처리라고 하더라도, 협의이혼에 관한 호적의 기재와는 관계없이 피고인과공소외 1 사이의 혼인관계는 계속 유효하게 존속하였던 것이라고 보아야 할 것이다.
 그런데 제1심 증인 박도서 및 이정희의 각 증언에 의하면, 피고인은 이혼신고서를 제출한 후 담당공무원인 공소외 이정희로부터공소외 1이 협의이혼의사 철회신고서를 제출한 후에 피고인이 협의이혼신고서를 제출하였음을 통지받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 그와 같은 통지를 받은 후에 공소외2와 성교를 하고,공소외 1의 모인 공소외3에 대하여 폭행의 죄를 범하였다면, 자신이 배우자가 있는 자임을 알면서 간통을 하고 배우자의 직계존속에 대하여 폭행죄를 범한 것이라고 보지 아니할 수 없다.
 그렇다면 이와 취지를 같이하여 피고인의 이 사건 간통 및 존속폭행의 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에 이혼신고의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사 확인을 받았다고 하더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있는 것이어서, 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼의사의 철회신고서가 제출되면 협의이혼신고서는 수리할 수 없는 것이므로, 설사 호적공무원이 착오로 협의이혼의사 철회신고서가 제출된 사실을 간과한 나머지 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였다고 하더라도 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대법원)
공포일: 1994.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 주문기
【원심판결】 대전고등법원 1993.11.26. 선고 93노627 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고 후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다. 

【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단.
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 
 2. 국선변호인의 상고이유에 대한 판단.
항소법원이 항소한 피고인이 주장하는 항소이유를 받아들일 수 없는 것으로 인정한 때에는 재판서에 항소이유에 대한 판단을 기재하면 족한 것이지(형사소송법 제369조 전단),판결로써 항소를 기각하는 경우에도 소론과 같이 반드시같은법 제369조 후단이나제323조에 따라 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용하거나 판결이유에 범죄된 사실 및 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는 것은 아니므로(당원 1982.12.28. 선고 82도2642 82감도557 판결;1992.4.28. 선고 92도376 판결 등 참조), 논지도 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

항소법원이 항소한 피고인이 주장하는 항소이유를 받아들일 수 없는 것으로인정한 때에는 재판서에 항소이유에 대한 판단을 기재하면 족하고, 판결로써 항소를 기각하는 경우에도 반드시형사소송법 제369조 후단이나제323조에 따라 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용하거나 판결이유에 범죄사실 및 증거요지와 법령적용을 명시하여야 하는 것은 아니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1994.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지방법원 1993.7.1. 선고 93노404 판결
【주 문】
 원심판결 및 제1심판결을 각 파기한다. 
 피고인을 징역 8월에 처한다. 
 제1심판결 선고 전 구금일수 150일을 위 형에 산입한다. 

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 
 원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심법원은 피고인에게 징역 1년을 선고하면서 미결구금일수 180일을 이에 산입하였던바, 피고인만이 항소한 원심에서 원심은 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 8월을 선고하고 제1심판결 전 구금일수 180일을 이에 산입하고 있다. 
 그러나, 기록에 의하면피고인은 1992.11.29. 구속되었고 제1심판결 선고일은 1993.4.28.임을 알 수 있어, 이에 의하면 제1심판결 선고 전 구금일수는 150일로 산출됨이 계산상 명백한 바이어서, 원심이 제1심판결 선고 전의 미결구금일수 180일을 본형에 산입한 것은 형법 제57조를 잘못 적용하여 이로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 
제1심판결에 대하여 피고인만이 불복항소한 경우에 원심이 주형에 산입될 미결구금일수를 제1심보다 줄인다 하더라도 원심의 주형이 제1심보다 가벼워져, 결국 전체적으로는 줄어 들게 된다고 한다면, 원심의 형이 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되는 것이라고 할 수 없으니, 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심을 파기하는 원심으로서는 피고인에게 불이익하게 되지 아니하는 한 제1심의 위 법률위반을 바로 잡았어야 할 것이다.
 이에 이르지 아니한 원심판결에는형법 제57조에 위배한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 자판하기에 충분하므로형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
 우선 제1심이 거시한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 제5,6,7의 각 범죄사실은 충분히 인정되므로 피고인의 항소이유 중 사실오인의 점은 이유 없다. 
 그러나, 기록에 나타난 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피해자 일부와 합의된 점 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 참작하여 보면 제1심의 형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 피고인의 항소를 받아들여형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실과 증거의 요지)
 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다. 
 (법령의 적용)
 1.폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항,형법 제257조 제1항,제260조 제1항,제347조 제1항 (각 징역형 선택)
 1.형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조 (판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범 가중)
 1.형법 제57조 (제1심판결 선고 전 구금일수 150일 산입)이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)

가. 계산상 일수보다 미결구금일수를 과다 산입한 조치의 적부
나. 주형에 산입될 미결구금일수가 제1심보다 줄더라도 주형이 제1심보다 가벼워져 전체적으로 복역일수가 줄어드는 경우 불이익변경에 해당하는지 여부

가. 1992.11.29. 구속되었고 제1심판결 선고일이 1993.4.28.이라면 판결 선고 전 구금일수는 150일임이 계산상 명백하므로 미결구금일수 180일을 본형에 산입한 것은형법 제57조를 잘못 적용하여 위법하다.
나. 제1심판결에 대하여 피고인만이 불복항소한 경우에 원심이 주형에 산입될 미결구금일수를 제1심보다 줄인다 하더라도 원심의 주형이 제1심보다 가벼워져, 결국 전체적으로는 줄어들게 된다면, 원심의 형이 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되는 것이라고 할 수 없다.
물품대금,부당이득금반환청구 (민사, 대법원)
공포일: 1994.02.08 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 피상고인 국제종합기계 주식회사 소송대리인 변호사 김기섭 외 4인
【피고(반소원고), 상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1993.8.24. 선고 92나66291,92나66307(반소) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1, 2점에 대하여,
기존채무에 관하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있는 채권을 기존채무의 채권자에게 양도한 경우 그들 사이에 특별한 의사표시가 없는 이상 기존채무의 변제를 위하여 또는 그 담보조로 양도한 것이라고 추정하여야 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고(반소원고)는 원판시 대리점계약에 따른 거래를 계속하여 오다가 1987.9.중순경 위 거래를 종료하기로 합의하고 같은 해 9. 29. 원고와 위 피고는 1987.8.31. 현재의 위 피고의 채무액을 금 351,940,775원으로 산정하고 이를 피고가 변제하기로 하면서 그 변제방법 중 하나로써 위 피고가 가지고 있던 미수금 채권 183,297,156원을 원고에게 양도한 사실을 인정한 다음 피고들의 주장, 즉 피고(반소원고)가 원고에게 채권양도시 위 미수금채권을 피고의 채무 중 동액 상당의 변제에 갈음하여 양도한 것이라는 주장에 대하여 판시 믿지 아니하는 증거 이외에는 채무변제에 갈음하여 양도한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다고 판시하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 
 사실관계가 위와 같다면 피고들은 원고가 양도받은 위 미수금채권을 변제받음으로써 그 범위 안에서 면책된다 할 것이므로, 그 변제의 점에 관하여는 피고들에게 주장, 입증책임이 있다 할 것인바(당원 1991.4.9. 선고 91다2526 판결 참조), 같은 취지에서 원심이 위 미수금채권 중 원고가 실제 수금한 액수인 금 68,931,853원 만이 위 피고의 원고에 대한 외상대금채무에서 공제되어야 할 것이라고 판시한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 제3점에 대하여,
 소론은 모두 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지인바, 원심이 그 판시와 같은 판단을 하는 데 거친 채증의 과정을 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 증거 없이 사실을 인정한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유 없다. 
 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득

가. 기존채무에 관하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있는 채권을 기존채무의 채권자에게 양도한 경우 그들 사이에 특별한 의사표시가 없는 이상 기존채무의 변제를 위하여 또는 그 담보조로 양도한 것이라고 추정하여야 한다. 
나. 위“가”항의 경우 기존채무의 채무자는 채권자가 양도받은 채권을 변제받음으로써 그 범위 안에서 면책되므로 양도채권의 변제에 관하여는 기존채무의 채무자에게 주장, 입증책임이 있다.
부동산강제경매취소기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1994.02.07 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 부산지방법원 1993.10.25. 자 93라160 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 1. 개정된 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것)하에서는 강제경매의 경우에도 임의경매의 경우와 마찬가지로 경락인은 경락대금을 완납한 때에 경매부동산에 대한 소유권을 취득하는 것이므로(제646조의 2), 강제경매절차에서 경락허가결정이 된 후에라도 경락인이 경락대금을 납부하기 전까지는 경매법원은 같은법 제510조 제2호의 서면인 경매절차의 일시정지를 명하는 결정정본이 제출된 경우 필요적으로 그 경매절차의 진행을 정지하여야 하고, 또 같은조 제1호의 서면인 강제집행을 허가하지 아니한다는 취지의 집행력있는 판결정본이 제출된 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하는 것이므로(같은법 제511조 제1항), 경매법원이 한 경매개시결정도 취소하여야 한다고 할 것이고, 이러한 경우에 있어서의 경매법원의 경매개시결정취소결정에 대하여는 같은법 제511조 제2항의 규정에 의하여 즉시항고가 허용되지 않는다고 할 것이다. 
 2. 기록에 의하면 경매법원이 이 사건 강제경매절차를 진행하여 재항고인에게 경락을 허가하는 결정을 하였으나 재항고인이 경락대금을 납부하기 전인 1993. 4. 9.에 이 사건 강제집행을 부산지방법원 동부지원 93가합1397호 청구이의사건의 판결선고시까지 정지한다는 내용의 강제집행정지결정이 경매법원에 제출되자 경매법원은 그 경매절차를 정지하였고, 위 청구이의사건에서 채무자가 승소하여 이 사건 채무명의에 의한 강제집행을 불허한다는 내용의 판결정본과 판결확정증명원을 경매법원에 제출하자 경매법원이 이미 한 경매개시결정을 취소하는 결정을 한 사실이 인정되는 바, 사실이 이와 같다면 같은법 제510조 제1호의 서면이 제출되었음을 이유로 하여 경매개시결정을 취소한 경매법원의 조처에 잘못이 없고, 이와 같은 경매개시결정취소결정에 대하여는 즉시항고를 제기할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 재항고인의 항고를 각하한 원심의 조처는 정당하다. 
 따라서 논지는 이유 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

개정된 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것)하에서는 강제경매의 경우에도 임의경매의 경우와 마찬가지로 경락인은 경락대금을 완납한 때에 경매부동산에 대한 소유권을 취득하는 것이므로, 강제경매절차에서 경락허가결정이 된 후에라도 경락인이 경락대금을 납부하기 전까지는 경매법원은 같은 법 제510조 제2호의 서면인 경매절차의 일시정지를 명하는 결정정본이 제출된 경우 필요적으로 그 경매절차의 진행을 정지하여야 하고, 또 같은 조 제1호의 서면인 강제집행을 허가하지 아니한다는 취지의 집행력 있는 판결정본이 제출된 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하는 것이므로, 경매법원이 한 경매개시결정도 취소하여야 한다.
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 인천지방법원 1993.8.25. 선고 93나487 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 분할 전 (주소 생략) 대411평방미터에 관한 원고들 및 피고사이의 소유관계가 각자 특정부분을 구분하여 배타적으로 점유 사용하는 이른바 구분소유적 공유관계라고 본 원심의 사실인정과 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 공유대지 위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 됨은(당원 1967.11.14. 선고 67다1105 판결, 1974.2.12. 선고 73다353 판결 각 참조) 소론과 같다. 
 그러나 원심이 적법하게 확정한 바와같이 원고들과 피고는 분할 전 이 사건 대지를 그 판시와 같이 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였고, 피고는 그 판시와 같이 자신의 특정매수부분 지상에 건물을 신축하면서 그 건물의 일부가 자신의 특정매수부분을 넘어 원고들의 단독소유로 된 원심판시 이 사건 제1대지일부를 침범하였으며, 그후 원,피고들 사이에 분할 전 이 사건 토지를 각자의 특정 소유부분대로 분필함에 있어서 그 분필의 방법으로 협의에 의한 공유불분할의 형식을 취하여 그 판시와 같이 원심판시 이 사건 제1대지는 원고들의 공유로, 원심판시 이 사건 제2대지는 피고의 단독소유로 분필등기를 하였다면, 비록 분할 전 이 사건 대지가 등기부상으로는 원고들 및 피고의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 피고는 분할 전 이 사건 대지중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 원고들에게 그 소유권을 주장할 수 없어 분할 전 이 사건 대지중 피고가 매수하지 아니한 부분지상에 있는 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다고 할 것이다(당원 1990.6.26. 선고 89다카24094 판결 참조). 
 따라서 이와같은 취지에서 관습상의 법정지상권이 인정될 수 없다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 주장하는 바와같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 3. 제3점에 대하여
 원고들이 피고와 사이에 구분소유적 공유관계에 있는 분할 전 이 사건 대지를 각자의 특정 소유부분대로 분필함에 있어서 그 분필의 방법으로 협의에 의한 공유물분할의 형식을 취하여 분필등기를 하면서 피고주장과 같이 원고들이 자신들의 단독소유로 된 토지상에 있는 피고 소유의 건물부분에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 분필등기가 완료된 이후에 이 사건 소송으로 피고소유의 건물부분에 대한 철거를 구한다 하더라도 그러한 사정만으로는 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위반되거나 권리남용에 해당한다 할 수 없다. 이점에 관한 논지 역시 이유 없다. 
 4. 이에 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분지상에 있는 을 소유의 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.
도시계획시설폐지및변경신청거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경산시장
【원심판결】 대구고등법원 1993.10.6. 선고 93구570 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 
행정청이 국민으로부터 신청을 받고서 한 거부행위가 행정처분이 되기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있어야 하는 것이며, 이러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 행정처분이라고 할 수 없는 것이고, 또한 도시계획법상 주민이 행정청에 대하여 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규정이 없고, 도시계획과 같이 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획에 있어서 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 것이므로,(당원 1993.5.25. 선고 92누2394 판결; 1989.10.24. 선고 89누725 판결, 1984.10.23. 선고 84누227 판결 등 참조) 원고들에게 그 주장과 같은 사유만으로는 이 사건 도시계획의 변경을 신청할 조리상의 권리가 있다고도 볼 수 없다. 
 같은 취지에서 피고의 이 사건 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

가. 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가없는 신청에 대한 거부행위가 행정처분인지 여부
나. 도시계획 변경신청 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부

가. 행정청이 국민으로부터 신청을 받고서 한 거부행위가 행정처분이 되기위하여는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있어야 하는 것이며, 이러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 행정처분이라 할 수 없다. 
나. 도시계획법상 주민이 행정청에 대하여 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있다는 규정이 없고, 도시계획과 같이 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획에 있어서 그 계획이 일단 확정된 후 어떤 사정의 변동이 있다 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 것이므로 그 변경 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 풍림주강 주식회사 소송대리인 변호사 주성민
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.14. 선고 91구6230 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심은, 지방세법 제58조 제1항, 제2항, 제3항, 제9항 등의 각 규정에 의하면, 시.군세인 재산세등부과처분의 취소소송을 제기하기 위하여는 미리 이의신청과 심사청구의 2단계 전심절차를 필요적으로 경유하여야 하고, 위 심사청구는 60일의 이의신청 결정기간이 경과한 날 또는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 제기할 수 있고, 한편 위 결정기간내에 결정의 통지가 없을 때에는 이의신청은 기각된 것으로 간주하도록 정하고 있으므로, 일단 위 소정의 결정기간이 경과하여 이의신청이 기각된 것으로 간주된 후에는 비록 뒤늦게 그 이의신청에 대한 결정통지가 있고, 그 결정서에 결정서를 받은 날로부터 60일 이내에 심사청구를 할 수 있다는 내용이 부기되어 있었다고 하더라도 당해 심사청구기간은 당연히 위 이의신청이 결정기간의 경과에 따라 기각간주된 날로부터 진행되는 것으로 해석하여야 할 것이라고 전제한 다음, 그 거시증거에 의하여 원고가 1990.5.14. 피고에게 이 사건 재산세등부과처분에 대한 이의신청을 제기하였다가 그 해 7.21. 위 이의신청이 기각됨에 따라 그달 25. 그 결정서를 송달받고 다시 그 해 9.24. 서울특별시장에게 심사청구를 제기한 사실을 인정하고, 이에 터잡아 위 이의신청은 그 제기일인 1990.5.14.부터 기산하여 60일의 결정기간이 경과한 날인 그 해 7.14. 기각간주되었다 할 것이어서, 원고로서는 그날로부터 60일내인 그 해 9.12.까지 심사청구를 제기하였어야 하는데도 불구하고 그 청구기간이 도과한 후에야 비로소 심사청구를 제기하였으므로, 결국 이 사건 소는 적법한 전치절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 판단하였다. 
 2. 그러나지방세법 제58조 제3항 전단 중 제2항에서 정하는 기간내에 그 결정통지가 없을 때에는 그 결정기간이 경과한 날로부터 심사청구기간을 기산하도록 규정한 부분은 헌법에 위반된다는 1993.12.23.자 헌법재판소의 위헌결정이(1993.12.23.자 결정 92헌바11) 있었으므로, 지방세부과처분의 이의신청에 대한 심사청구는 그 결정의 통지를 받은 때로부터 60일 이내에 제기할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 원고의 이 사건 심사청구는 적법한 제기기간내에 된 것으로 보아야 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

구 지방세법(1993.12.27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것)하에 있어서같은 법 제58조 제2항에서 정하는 기간 내에 결정통지가 없는 경우 지방세부과처분의 이의신청에 대한 심사청구 기간의 기산점

구 지방세법(1993.12.27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것) 제58조 제3항전단 중 제2항에서 정하는 기간 내에 결정통지가 없을 때에는 그 결정기간이 경과한 날로부터 심사청구 기간을 기산하도록 규정한 부분은 헌법에 위반된다는 1993.12.23.자 헌법재판소의 위헌결정이 있었으므로, 지방세부과처분의 이의신청에 대한 심사청구는 그 결정통지를 받은 때로부터 60일 이내에 제기할 수 있다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 김석휘
【피고,피상고인 겸 상고인】 흥화공업 주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 이석선 외 2인
【피고, 피상고인】 한진종합건설 주식회사 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 7인
【원심판결】 서울고등법원 1993.8.31. 선고 92나63841 판결
【주 문】
 원고와 피고 흥화공업주식회사의 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다. 
불법행위로 인하여 소유물이 훼손되었을 때 그 수리가 불가능하다면 그 훼손 당시의 교환가치(시가)가 통상의 손해라 할 것이며, 또한 그 훼손된 소유물이 이미 내용연수가 상당히 경과된 낡은(노후한) 것임에도 그와 같은 내용연수가 경과된 중고자재를 구입할 수 없어 신품자재로써 원상으로 회복시키는데 소요되는 복구비를 토대로 그 교환가치를 산정함에 있어서는 그 물건의 내용연수에 따라 신품을 재조달하기 위하여 적립하는 비용인 감가상각비용을 공제하여야 하고, 그 감가상각은 자재비와 인건비를 포함한 표준적인 건설비를 기준으로 하여야 할 것이다. 
 기록을 살펴본바, 원심이 판시 "종단 - 맨홀 1번"간의 송전선로가 1980년(원심판결의 1990년은 오기임)에 시설된 것으로서 이 사건 사고로 인하여 그 수리가 불가능하여 이를 교체하여야 한다는 취지의 사실인정을 한 다음, 판시 감정인의 감정결과에 좇아 그 교환가치가 신품자재비와 인건비를 포함한 표준적인 건설비를 기준으로 법인세법시행규칙의 소정규정에 따라 그 잔존 내용연수를 19년으로 하여 정률법에 의하여 감가상각한 금액이라고 보아 그 손해액을 산정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 감가상각비 공제에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 피고 흥화공업주식회사의 상고이유를 본다. 
 기록을 살펴본바, 원심이 이 사건 사고구간의 버팀보(STRUT)를 해체함에 있어서 지하차도 구조물과 "에이치 - 파일" 간에 목재 또는 철재의 버팀목(SUPPORT)을 설치하여 안전조치를 취하였다는 같은 피고의 주장을 배척하고, 나아가 피고의 손해배상의 범위를 정함에 있어 피해자인 원고의 과실비율을 50퍼센트로 인정하여 참작한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 원고 및 피고 흥화공업주식회사의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

불법행위로 인하여 소유물이 훼손되었을 때 그 수리가 불가능하다면 그 훼손 당시의 교환가치(시가)가 통상의 손해라 할 것이며, 또한 그 훼손된 소유물이 이미 내용연수가 상당히 경과된 낡은(노후한) 것임에도 그와 같은 내용연수가 경과된 중고자재를 구입할 수 없어 신품자재로써 원상으로 회복시키는 데 소요되는 복구비를 토대로 그 교환가치를 산정함에 있어서는 그 물건의 내용연수에 따라 신품을 재조달하기 위하여 적립하는 비용인 감가상각비용을 공제하여야 하고, 그 감가상각은 자재비와 인건비를 포함한 표준적인 건설비를 기준으로 하여야 할 것이다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 고승덕
【원심판결】 서울고등법원 1993.7.9. 선고 91구21222 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1,2점에 대하여
 공공필요에 의한 재산권침해에 대하여 정당보상의 원칙을 규정한 헌법 제23조 제3항, 토지를 수용 사용함으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 받는 영업상의 손실 등 기타 손실까지를 보상하도록 규정하고 있는 토지수용법 제51조, 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 (1991.12.31. 법률 제4484호로 개정된 후의 것. 이 개정법률 시행 당시 보상이 완료되지 아니한 이 사건에 있어서는 개정법률 부칙 제2조에 의하여 원칙적으로 개정법률이 적용된다, 이하 공특법이라 한다) 제4조 제5항등의 규정취지에 비추어 볼 때, 토지수용법 제57조의 2에 의하여 준용되는 위 공특법 제4조 제5항에 열거하여, 건설부령으로 평가방법 보상액 산정방법 및 기준등을 정할 수 있도록 위임한 항목들은 제한적 한정적인 것이 아니라 예시적인 것에 불과하여 거기에 열거되지 아니한 손실에 대하여도 보상액 산정방법과 기준등을 상위법규에 위반되지 아니한 이상 건설부령으로 정할 수 있다고 보아야 할 것이다. 
 따라서 위 공특법 제4조 제5항에 이농비만 있을 뿐이고 영농보상(실농보상)에 관하여 명문의 규정이 없다하더라도, 토지수용으로 말미암아 영농을 계속할 수 없게 된 농민이 입은 영농피해에 대하여 그 보상액 산정방법과 기준을 규정한 공특법 시행규칙의 관련조문은 위 같은법 제4조 제5항에 터잡은 것으로 유효하고, 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라 할 수 없다할 것이며, 이 사건 영농보상이 법령의 근거없는 것이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제3,4점에 대하여
1991.10.28. 공포 건설부령 제493호 공특법시행규칙 중 개정령부칙은 이규칙을 공포한 날부터 시행한다(제1조)고 하면서, 경과규정으로 이 규칙 시행당시 보상이 완료되지 아니한 것으로서 이 규칙에 의하여 산정한 보상금이 종전의 규정에 의하여 산정한 보상금보다 적은 경우에는 종전의 규정에 의한다(제2조), 이 규칙 시행당시 종전의 규정에 의하여 실농보상을 받은 경우에는 제29조의 개정규정을 적용하지 아니한다(제3조)라고 규정하고 있으므로, 비록 수용재결이 위 공특법 시행규칙이 개정되기 전에 있었다 하더라도 보상금에 관한 다툼이 계류중인 사건으로 종전의 규정에 의한 실농보상을 받지 아니한 경우에는 개정된 공특법 시행규칙 제29조의 규정이 적용된다 할 것이다. 
 원심이 같은 취지에서 이 사건 원고에 대하여, 위 개정된 시행규칙 제29조에 따른 영농보상금을 지급하여야 한다고 본 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 
 임차농인 원고와 농지 소유자와간에 영농보상금을 원고가 수령키로 하는 협의가 없었다는 소론 주장은, 원심에서 주장하지 아니한 사항으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제5항 소정의 항목이 예시적인 것인지 여부
나. 수용재결은 같은법시행규칙이 1991.10.28. 개정되기 전에 있었으나 보상금에 관한 다툼으로 종전 규정에 의한 실농보상을 받지 아니한 경우에도 개정된 위 시행규칙 제29조가 적용되는지 여부

가. 토지수용법 제51조, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제5항 등의 규정취지에 비추어 볼 때, 토지수용법 제57조의2에 의하여 준용되는 위 특례법 제4조 제5항에 열거하여, 건설부령으로 평가방법 보상액 산정방법 및 기준 등을 정할 수 있도록 위임한 항목들은 제한적 한정적인 것이 아니라 예시적인 것에 불과하여 거기에 열거되지 아니한 손실에 대하여도 보상액 산정방법과 기준 등을 상위법규에 위반되지 아니한 이상 건설부령으로 정할 수 있다. 
나. 1991.10.28. 공포 시행된 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 부칙 제2조, 제3조의 규정에 비추어 보면, 비록 수용재결이 위 시행규칙이 개정되기 전에 있었다 하더라도 보상금에 관한 다툼이 계류중인 사건으로 종전 규정에 의한 실농보상을 받지 아니한 경우에는 개정된 위 시행규칙 제29조의 규정이 적용된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 석원산업 주식회사
【피고, 상고인】 천안시 소송대리인 변호사 김주상
【원심판결】 대전지방법원 1993.9.3. 선고 92나5827 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하여 원심판결이 설시한 증거관계를 대조하여 살펴보면, 소외 사단법인 천안기계공업센타가 천안 중소기업시범공단에 편입되는 용지를 매수하면서 매도인들이 일필지의 부분매도를 거부하는 바람에 그 공단내에 편입되지 않는 이 사건 토지도 전소유자들로부터 매수하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 이 사건 토지에 관하여 소외 사단법인이 피고에게 명의신탁을 하였다고 인정 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이다(당원 1990.12.26. 선고 90누2536 판결 참조). 
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 회사가 1982.11.30. 그 설립준비위원인 소외 1의 친형인 소외 2 명의로 소외 사단법인 천안기계공업센타로부터 (주소 생략) 잡종지2,727평방미터(그 후 원심판시와 같이 분할되어 이 사건 토지가 되었다)를 매수하고 그 대금을 판시와 같이 지급한 사실을 인정하고, 이에 의하면, 원고 회사가 소외 사단법인으로부터 위 토지를 매수하였다고 판단하고 있다. 
 그러나 기록에 첨부된 법인등기부등본(기록22면 참조)에 의하면 원고 회사의 설립등기일이 1983.4.16.로써, 위 매수일자인 1982.11.30.에는 원고 회사가 설립되어 있지 아니하였고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 그 당시 원고 회사가 설립중의 회사에 해당함을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 매매계약체결당시에는 원고 회사가 설립중의 회사에 해당되지 아니하여 원고로서는 위 매매계약에 따른 권리를 취득하기 위한 특별한 이전행위를 거치지 아니하는 한 위 매매계약의 효력이 곧 바로 원고에게 귀속된다고 할 수 없다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 회사를 위 매매계약의 매수인으로 인정하려면 원고가 설립후 위 매매계약에서의 매수인의 지위를 인수하는 등 매매계약에 따른 권리를 취득하기 위하여 한 특별한 이전행위에 대하여 설시를 하여야 함에도 단지 원고가 위 소외 2 명의로 매매계약을 체결한 것처럼 판시한 데에는 권리능력에 관한 법리를 오해하거나 이유불비의 위법이 있다 하겠다. 
 한편 원고는 제1심 제22차변론기일에서 1992.9.17.자 준비서면(기록 454면 참조)에 의하여 소외 사단법인 천안기계공업센타와 매매계약시 매수인 명의가 소외 2이었으나 원고가 설립등기를 마친 후 소외 사단법인의 동의아래 계약자명의를 원고로 변경하여 매매계약서를 새로이 작성하였다고 주장하고 있는 바, 위와같이 매수계약자명의를 변경하였다는 주장의 취지는 매수자의 지위를 인수하였다는 취지로 보여지고, 또한 소외 사단법인이 소외 천안기계공단에 위 공단관리업무를 인수시키면서 작성한 을제6호증(사무인계서류, 기록115면 참조)에 토지대미수금난에 '석원산업 6,825,000원'으로 기재되어 있는 점과, 갑제4호증(확인서), 갑제12호증의1(회신)의 각 기재등을 종합하면, 원고주장과 같이 매수인명의를 원고로 변경한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 원고는 이 사건 토지에 관한 소외 사단법인과의 매매계약에서의 매수인의 지위를 인수하였다고 하겠다. 
 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 바와같은 위법이 있으나, 그 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 그러한 위법은 판결에 영향이 없다 할 것이다. 논지 역시 이유 없다. 
 3. 제3점에 대하여
 원심이 적법하게 확정한 바와같이 이 사건 토지가 위 공단용지에서 제외된 이상 이 사건 토지가 위 공단용지에 속함을 전제로 하는 논지 역시 이유 없다. 
 4. 이에 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고려증권 주식회사 소송대리인 변호사 신성국
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1993.8.20. 선고 93나2832 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 기록을 살펴본바, 원심이, 피고는 원고 회사 구미지점 지점장대리인 소외인에게 주식매매거래 등을 포함하여 피고의 자금으로 운영되는 계좌에 대한 관리를 포괄적으로 위임한 것으로 봄이 상당하다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 일반적으로 증권회사의 지점장대리는 그 명칭 자체로부터 상위직의 사용인의 존재를 추측할 수 있게 하는 것이므로, 상법 제14조 소정의 영업주임 기타 이에 유사한 명칭을 가진 사용인이라고 할 수는 없고, 단지 같은 법 제15조 소정의 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대한 위임을 받은 사용인으로서 그 업무에 관한 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로 봄이 타당한바, 그 지위나 직책, 특히 증권거래법 제52조 제1호에 의하면, 증권회사 또는 그 임직원이 고객에 대하여 유가증권의 매매거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 그 매매거래를 권유하는 행위를 금지하고 있는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 특별한 사정이 없는 한 증권회사 지점장대리와 고객과의 사이에서 증권회사의 채무부담행위에 해당하는 이 사건과 같은 손실부담약정을 체결하는 것은 위 대리권의 범위에 속한다고 볼 수는 없다. 
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 증권회사의 지점장대리를 상법 제15조 소정의 부분적 포괄대리권을 위임받은 상업사용인으로 보고, 원고 회사 구미지점 지점장대리인 위 소외인 및 피고와 사이에 피고의 주장과 같은 원고 회사와 피고에 대한 관계에서 피고에 대하여 채무면제(손실부담)의 의미를 가지는 취지의 약정이 있었다 하더라도 그 채무면제행위는 증권회사 지점장대리가 위임받은 직무범위내에 속하지 않는 것으로서 원고 회사에 대하여 효력을 미칠 수 없는 무권대리행위에 기한 행위라고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 상법 제15조 소정의 부분적 포괄대리권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 증권관리위원회가 제정한 "구 증권회사의신용공여에관한규정(1990.9.20. 개정되기 전의 것)" 및 "구 증권회사의미수금정리절차등에관한규정(1990.9.20. 개정되기 전의 것)"은 증권회사로 하여금 신용거래융자금 또는 미수금을 신속히 회수하도록 하여 증권회사의 경영내실화를 도모함으로써 과도한 투기거래를 방지하고 공익 또는 투자자 보호에 기여하려는 데에 목적이 있는 것으로서, 위 각 규정에 의하여 증권회사가 감독기관인 증권관리위원회의 감독상 규제를 받는 것은 별론으로 하고 당해 고객과의 관계에서 매수유가증권을 지체없이 처분하여야 할 의무를 진다고 볼 수 없고, 한편 고객이 신용거래융자금 또는 주식매수대금을 증권회사에 납부하지 아니하여 증권회사가 매수주식을 처분하여 처분대금을 신용거래융자금 또는 미수대금에 충당하는 경우에 있어서 증권위탁매매업자인 증권회사로서는 선량한 관리자로서의 주의를 다하여 고객의 손실을 최소한도에 그치도록 조치하여야 할 일반거래상의 의무를 부담하는 것이지만, 어느 시점에서 담보물 처분을 위한 반대매매를 체결하여 거래관계를 종결하는 것이 결국에 있어 고객의 이익을 실현하는 것으로 되는지의 여부에 관하여 예견, 판단하기가 사실상 불가능에 가깝다고 할 수 있는 것임에 비추어 볼 때, 증권회사가 미리 고객으로부터 매수주식을 처분하여 줄 것을 위임받았다는 등 특별한 사정이 없는 한 증권회사가 매수주식을 지체없이 처분하지 않았다고 하여 주의의무를 위반하였다고 볼 수는 없다. 
 기록을 살펴본바, 원심이 같은 취지에서 1990.9.20. 이전에는 증권회사의 고객이 융자금이나 미수금의 변제를 지체하는 경우에 증권회사가 지체없이 반대매매를 하여야 할 의무는 없었고, 또한 원고 회사가 피고에 대하여 미수금발생통보를 지체하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다 하여 피고의 과실상계주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 과실상계나 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

가. 증권회사의 지점장대리가 상법 제14조 소정의 영업주임 기타 이에 유사한 명칭을 가진 사용인인지 여부
나. 증권회사의 지점장대리가 고객과 사이에 손실부담약정을 체결하는 것이 그 대리권의 범위에 속하는지 여부

가. 일반적으로 증권회사의 지점장대리는 그 명칭 자체로부터 상위직의 사용인의 존재를 추측할 수 있게 하는 것이므로, 상법 제14조 소정의 영업주임 기타 이에 유사한 명칭을 가진 사용인이라고 할 수는 없고, 단지 같은 법 제15조 소정의 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 대한 위임을 받은 사용인으로서 그 업무에 관한 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로 봄이 타당하다. 
나. 증권회사의 지점장대리는 그 지위나 직책, 특히 증권거래법 제52조 제1호에 의하면, 증권회사 또는 그 임직원이 고객에 대하여 유가증권의 매매거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 그 매매거래를 권유하는 행위를 금지하고 있는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 특별한 사정이 없는 한 증권회사 지점장대리와 고객과의 사이에서 증권회사의 채무부담행위에 해당하는 손실부담약정을 체결하는 것은 위 대리권의 범위에 속한다고 볼 수 없다.
토지소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지방법원 1993.6.2. 선고 93나1518 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심은, 제1심 공동피고이던 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 1991.8.9. 제1심 공동피고이던 소외 2 앞으로 경료된 근저당권설정등기는 그들 사이에 근저당권설정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 상태에서 마쳐진 것이어서 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 원심이 확정한 바와 같이, 원고를 대리한 소외 3이 1990.4.20. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하고 같은 달 30.까지 그 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 하지 아니하고 있다가 1991.9.6. 위 소외 1을 상대로 한 처분금지가처분 결정을 받아 같은 날 그 기입등기가 경료되었는데, 그 후인 같은 해 9.17. 위 소외 2로부터 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었던 것이라면, 설사 피고 주장과 같이 위 황안국이 피고에 대한 금 200,000,000원의 채무담보조로 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 하면서 위 박경자 명의의 근저당권설정등기를 말소하고 새로이 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료하는 대신 이미 경료되어 있던 위 박경자 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 위와 같이 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 경료한 것이라 하더라도, 피고와 위 황안국 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 위 박경자 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 피고 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 피고 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없을 것인바, 이와 같은 취지에서 위 근저당권이전등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 위와 같이 피고가 원고에 대하여 위 등기유용에 관한 합의를 주장할 수 없는 것인 이상, 위 소외 1과 피고 사이에 등기유용에 관한 합의가 없었다거나, 위 등기의 유용이 배임행위에 적극 가담한 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 한 원심의 인정판단에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

갑과 을 사이에 을의 갑에 대한 채무담보조로 을 소유의 부동산에 이미 경료되어 있던 병 명의의 원인무효인 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 갑 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 한 경우 갑과 을 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 병 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 갑 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 갑 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 위 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 정에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다.
이혼및재산분할등청구사건 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【원고, 반소피고】 
【피고, 반소원고】 
【주 문】
 1. 본소 및 반소에 의하여 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다.
 2. 원고(반소피고)의 나머지 본소 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 각자의 부담으로 한다.

【청구취지】 본소 : 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 이혼한다.
피고는 원고에게 위자료로 금 1억 원, 재산분할로 금 2억 원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 송달일 다음날부터 판결선고일까지 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 반소 : 피고와 원고는 이혼한다.
【이 유】 1. 본소 및 반소 중 각 이혼청구부분에 관한 판단
 가. 인정되는 사실
 (1) 원고는 1963. 가을 중매로 피고를 만나 1965.6.4. 혼인신고를 마친 법률상의 부부로서 1965.8.25. 장녀 소외1을, 1966.10.13. 차녀 소외2를 각 출산하였다.
 (2) 피고는 원고와 결혼 전부터 목포시에서 포목상을 경영하고 있었는데, 원고와 결혼 후 얼마 되지 않아 부도로 사업이 망하게 되자 채권자들을 피해 전남 강진군 영암읍 등지에서 세탁소를 경영하였고 이 역시 장사가 부진하여 1966. 가을 전남 영암군 도포면 봉호리 소재 피고의 부모집으로 들어와 그들과 같이 살게 되었다.
 (3) 그런데 원고는 집안의 경제형편이 어려워 생활고에 시달리게 되자 1967.3.경 당시 생후 1년 7개월 및 5개월 가량 된 딸들을 두고 무단가출하였고, 피고는 이와 같은 원고를 찾으려는 진지한 노력도 기울이지 아니한 채 소외3과 남녀관계를 맺고 1968.10.15. 장남 소외4를, 1970.10.10. 차남 소외5를 각 출산(호적상소외 4와소외 5의 모는 원고로 기재되어 있다)하였다.
 (4) 그 후 피고는 원고 소생의 두 딸과 소외3 소생의 두 아들을 양육하면서 소외3과 지금까지 동거하고 있고, 원고는 대구, 제주 등지에서 찻집 등을 경영하거나 일본으로 가 그 곳 대중음식점에서 가야금을 연주하면서 독신으로 생활하다가 1991.2.18.경 자궁내막암으로 수술을 받고 출가한 장녀인 위 소외1의 주거지에서 살고 있다.
 나. 이혼사유
 남녀가 만나 원만한 부부관계를 유지하려면 서로 상대방에 대한 따뜻한 애정과 인내심이 있어야 할 것인데, 위 각 인정사실에 의하면 원고는 결혼 후 불과 3년 남짓만에 생활고를 이유로 무단가출을 하였고, 피고 또한 이러한 원고를 찾아보려는 진지한 노력도 기울이지 아니한 채 곧바로소외 3과 남녀관계를 맺고 아이를 출산한 다음(소외4의 출생날짜를 보면 원고가 가출한 후 불과 1년도 못 되어서 소외3과 남녀관계를 맺은 것으로 보인다) 동거생활에 들어감으로써, 원·피고 사이의 혼인관계는 쌍방 모두에게 책임 있는 사유로 돌이킬 수 없을 정도로 파탄에 이르게 되었다 할 것이고, 이와 같은 원·피고의 행위는 각 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당하므로 이를 이유로 한 원고의 본소 및 피고의 반소 이혼청구는 모두 이유 있다.
 나. 인용증거
 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 각 기재와 증인1의 증언 및 증인2의 일부증언에 변론의 전취지를 종합.
 2. 원고의 위자료 청구부분에 관한 판단
 원고와 피고 사이의 혼인관계가 앞서 본 바와 같이 쌍방의 잘못으로 파탄에 이르게 됨으로써 원·피고 모두 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하고, 한편 재판상 이혼청구와 동시에 하는 위자료 청구를 판단함에 있어서는 당사자 쌍방의 유책정도를 비교형량하여 잘못이 보다 큰 배우자는 상대방에게 혼인생활의 파탄으로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다 할 것이나, 위에서 인용한 각 증거에 나타난 원·피고의 유책정도를 비교할 때 피고의 유책정도가 원고의 그것에 비해 크다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원고의 피고에 대한 위자료 청구는 이를 받아들이지 아니한다.
 3. 원고의 재산분할 청구에 관한 판단
 원고는 위와 같이 집을 나간 후에도 찻집 등을 경영하여 저축한 돈으로 1980.경 금 100만 원을 장녀 소외1의 소아마비 치료비로 지출하였고, 차녀 소외2의 대학 4년 동안의 등록금과 결혼 혼수 일체를 마련해 주었으며 원고의 자궁내막암 수술비도 원고 혼자서 부담하였는바, 위와 같은 비용은 피고와 공동으로 부담해야 할 것으로서 피고는 위 비용 중 피고 부담부분 만큼 지출을 하지 않음으로써 그 재산증식에 원고가 기여하였음을 전제로, 피고 소유의 서울 구로구 시흥동 937의 6 대 139.4㎡ 및 그 지상 2층 건물의 시가 중 원고의 기여도에 해당하는 금 2억 원을 재산분할로 구한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제4호증의 1,2의 기재와 증인2의 일부증언에 의하면 위 대지 및 지상 건물은 원고가 가출한 후 피고가 소외3과 같이 위 소외1과소외 2을 양육하면서 장사를 하여 얻은 수입으로 구입한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실관계에 비추어 볼 때 원고가 소외1의 치료비로 금 100만 원을 지출하였다거나 소외2의 대학등록금과 혼수일체를 부담하였다는 사정만으로 위 재산형성에 원고가 어떤 기여를 하였다고 볼 수 없고, 원고의 자궁내막암 치료비는 원·피고의 혼인관계가 수십년 전에 파탄된 후 별거기간 동안에 지출한 것이어서 피고가 이를 분담할 성질의 것도 아니라 할 것이며, 달리 원고가 위 재산형성에 기여를 하였음을 인정할 자료가 없으므로 원고의 재산분할 청구도 이를 받아들이지 아니한다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 본소 및 피고의 반소 이혼청구는 각 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 위자료 및 재산분할 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정덕흥(재판장) 장달원 이은신

가. 처는 생활고를 이유로 무단가출하였고, 부는 처의 가출 후 3년만에 처를 찾아보려는 진지한 노력을 함이 없이 타녀와 동거하면서 자녀를 출산하였다면 쌍방의 유책 정도는 동일하다고 보아야 하고 이는 모두 민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유에 해당한다.
나. 혼인관계가 사실상 파탄된 후 부가 독자적으로 형성한 재산에 대해서 처는 재산분할을 청구할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1993.6.15. 선고 92구32137 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1989.2.1. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하여 같은 해 7.15. 소외 2에게 양도하고 같은 해 8.4. 소유권이전등기를 경료한 거래에 대하여 원고가 양도차익예정신고 및 과세표준확정신고를 하지 아니하자 피고는 취득과 양도 당시의 기준시가에 의하여 양도소득세 등을 산출하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 확정한 다음, 이 사건 부동산의 양도는 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 다목 소정의 부동산을 취득한 후 1년 이내에 양도한 경우로서 그 실지거래가액을 확인할 수 있어 양도차익 산정을 실지거래가액에 의하여야 할 것임에도 불구하고 기준시가에 의한 것은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 부동산을 취득한 후 1년 이내에 단기전매한 것은 사실이고, 또 그 실지취득가액도 확인되지만, 양도 당시의 거래가액에 관한 갑제6호증의 1(매매계약서)은 그 진정성립을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 그 내용을 믿기도 어려워 실지양도가액은 확인되는 것으로 볼 수 없고, 따라서 취득가액은 실지거래가액으로, 양도가액은 환산가액으로 하여 양도소득세액을 산출하여야 할 것이나 이에 의한 세액이 피고가 부과한 세액보다 많아서 기준시가에 의한 이 사건 부과처분이 일응 위법하다고 하더라도 결과적으로 이를 취소할 수는 없다고 하여 배척하였다. 
 2. 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정된 것) 제170조 제4항 제2호는, 부동산의 투기거래를 규제하기 위하여 같은 호 소정의 투기거래에 대하여는 기준시가 원칙에 대한 예외를 인정하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정함으로써 상대적으로 당해 투기거래를 다른 일반거래보다 불이익하게 규율하고자 하는 데에 그 입법취지가 있는 것으로서 이에 맞추어 그 단서규정에서 투기성이 없는 경우에는 같은 호 각 목의 유형에 해당하는 경우에도 실지거래가액의 적용대상에서 제외하도록 규정하고 있으며, 나아가 같은 조항 제3호에서는 자산의 양도자로 하여금 증빙서류를 제출하여 스스로 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정받을 수 있는 길을 열어 주면서 그 경우에도 증빙서류의 제출기한을 제한하여 기준시가 원칙을 유지함으로써 결과적으로 실질과세 원칙에 대한 예외를 설정하고 있는 것으로 해석되는바, 납세자가 같은 호 소정의 요건을 제대로 갖추지 못하여 이미 그 규정에 따른 실지거래가액을 주장할 수 없게 된 상태에서 뒤늦게 당해 거래가 투기거래임을 내세우면서 기준시가에 의한 경우보다 오히려 자신에게 유리한 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여 줄 것을 요구한다는 것은 결국 법이 규제하고자 하는 투기행위를 내세워 다른 일반거래자 이상으로 법의 보호를 받겠다는 것에 지나지 아니하여 공평과세의 견지에서 이를 허용하기 어렵다는 점 등을 고려하여 볼 때, 어느 거래가 비록 위 제2호 각 목이 규정하는 유형에 해당하더라도 그 실지거래가액에 따른 양도차익이 기준시가에 의한 양도차익에 미치지 못할 경우에 있어서는 과세관청은 당해 거래를 실지거래가액의 적용대상에서 제외시킬 수 있다고 보아야 할 것이다.(당원 1993.7.16. 선고 93누852 판결 참조) 
 기록에 의하면 원고가 위 소외 2에게 이 사건 부동산을 매매함에 있어서 그 잔금지급일을 1989.8.4.로 정하였다는 것이고, 원심이 확정한 사실에 의하면 그 소유권이전등기도 같은 날 마쳐졌다는 것이어서(따라서 잔금도 그 무렵 청산된 것으로 보인다) 위 양도행위에 대하여는 1989.8.1.부터 시행된 위 개정후의 소득세법시행령이 적용되어야 하는 것이고, 한편 원고 스스로 양도차익예정신고나 확정신고를 하지 않고 위 거래에 있어서 실지거래가액에 따른 양도차익이 기준시가에 의한 양도차익에 미치지 못한다고 주장하고 있는 터이므로, 피고가 실지거래가액에 의하지 아니하고 기준시가에 의하여 이 사건 부과처분을 한 것은 결국 위 거래를 실지거래가액의 적용대상에서 제외시킨다는 취지에서 한 것으로 볼 수 있어 위법하다고 할 수 없으며, 이는 실지거래가액이 확인되는지 여부와는 아무런 관계가 없는 것이다. 
 원심의 이유설시가 적절하다고 할 수는 없으나, 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척한 그 결론은 정당하므로, 원심판결에 판결에 영향을 미친 법리오해나 사실오인의 위법이 있다는 소론 논지는 받아 들일 수 없다. 
 소론이 지적하는 판례들은 위와 같이 개정되기 전의 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 및 이에 기한 구 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항이 적용되는 사안에 관한 것이어서 이 사건에 적절한 선례라고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

거래가 구 소득세법시행령(1989.12.30. 대통령령 제12877호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 각(목)의 유형에 해당하나 실지거래가액에 따른 양도차익이 기준시가에 의한 그것에 미치지 못할 경우 양도차익 산정방법

구 소득세법시행령(1989.12.30. 대통령령 제12877호로 개정되기 전의 것)제170조 제4항 제2호 및 제3호의 규정취지에 비추어, 납세자가 위 제3호 소정의 요건을 갖추지 못하여 이미 그 규정에 따른 실지거래가액을 주장할 수 없게 된 상태에서 뒤늦게 당해 거래가 투기거래임을 내세우면서 기준시가에 의한 경우보다 자신에게 유리한 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여 줄 것을 요구한다는 것은 결국 법이 규제하고자 하는 투기행위를 내세워 다른 일반거래자 이상으로 법의 보호를 받겠다는 것에 지나지 아니하여 공평과세의 견지에서 이를 허용하기 어렵다는 점 등을 고려하여 보면 어느 거래가 비록 위 제2호 각(목)이 규정하는 유형에 해당하더라도 그 실지거래가액에 따른 양도차익이 기준시가에 의한 양도차익에 미치지 못할 경우에는 과세관청은 당해 거래를 실지거래가액의 적용대상에서 제외시킬 수 있다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 광주직할시 서구청장
【원심판결】 광주고등법원 1993.8.12. 선고 92구1727 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,사건을 광주고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심은, 원고 소유의 (주소 1 생략) (이하 이 사건 대지라 함)의 일부와 그에 접한 국가 소유의 (주소 2 생략) 종교용지는 도로법등 관계법령에 의하여 도로로 지정고시된 바는 없으나 오래전부터 사실상의 도로로 이용되어 왔던 것인데, 원고가 그 소유의 이 사건 대지상에 주택의 건축을 위하여 건축허가를 신청함에 있어 위 국가 소유의 토지만이 사실상의 도로이고, 이 사건 대지부분은 도로로 이용되지 않고 있으며 그 도로폭이 5미터라는 현황측량성과도와 이 사건 대지의 지적경계선을 건축선으로 한 설계도등을 첨부하여 건축허가신청을 하여 1992.5.13. 피고로부터 건축허가를 받은 사실, 그 허가에 따른 건축신축공사진행 중 신축되는 건물이 기존의 사실상의 도로부분을 상당부분 침범하고 있다는 주민들의 진정에 따라 피고가 지적공사에 의뢰하여 현장을 측량한 결과, 원고의 신축건물 외벽과 그 맞은편에 위치한 (주소 3 생략) 토지상의 건물외벽과의 간격이 4.3미터밖에 되지 않고, 장차 설계도대로 담장까지 쌓게되면 담장과 맞은편 건물외벽과의 간격은 3.14미터 정도밖에 되지 않아 원고가 건축허가를 신청할 때 제출하였던 도로현황측량성과도의 그것과는 상당한 차이가 있음이 발견된 사실, 이에 피고는 폭 4미터이상의 도로가 확보되지 않았음에도 허위로 5미터 도로에 면한 것처럼 하여 건축허가를 받았고, 기존의 도로부분을 빼면 건폐율이 법정 한도를 초과한다는 등의 이유로 1992.7.30. 이 사건 건축공사중지명령을 내린 사실을 인정한 다음, 이 사건 대지 일부 및 (주소 2 생략) 종교용지상의 도로는 시장, 군수가 도로의 신설 변경에 관한 계획의 고시를 하였거나 위치의 지정을 하였거나 기타 특히 필요하다고 인정한 바 없어 1975.12.31. 법률 제2852호 건축법중 개정법률 부칙 제2조 소정의 도로라 할 수 없고, 사실상의 도로로서 오랫동안 인근주민의 통행로로 사용되어 왔다하여 이 사건에 적용될 구 건축법 (1991.5.31.법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 이 개정법률은 공포후 1년이 경과한 날부터 시행, 이하 건축법이라 한다) 제2조 제15호 소정의 도로라 할 수도 없으며, 건축허가 신청인이 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있음을 건축관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로, 원고가 이를 밝히지 않고 사실상의 도로폭을 5미터로 신고하여 이로 인하여 피고가 그 토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 하여 주었다 하더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다할 수 없다 하여 건축허가에 하자가 있음을 전제로 한 이 사건 공사중지 명령은 위법하다 하여 이를 취소하였다. 
 그러나, 1975.12.31.법률 제2852호 건축법중 개정법률 부칙 제2조는 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 않은 것은 동 규정에도 불구하고 이를 도로로 본다고 규정하고 있고, 그 전의 건축법(1967.3.30.법률 제1942호) 제2조 제15호는 "도로"라 함은 폭4미터 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭4미터 이상의 것을 말한다. 폭4미터 미만의 도로로서 시장.군수가 지정한 도로도 또한 같다고 규정하고 있으므로, 폭4미터 이상의 도로는 폭4미터 미만의 도로와는 달리 시장.군수가 도로로 지정하지 않은 사실상의 도로라 하더라도 건축법상의 "도로"에 해당한다 할 것이니, 주택 신축 공사전 이 사건 대지의 일부와 국유토지상을 지나는 사실상의 도로가 그 폭이 4미터 이상으로서 위 1975.12.31.법률 제2852호 시행일(1976.2.1.)전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있었다면, 이는 건축법상의 도로에 해당하여 그 경계선이 건축선이 되어야 할 것이고(건축법 제30조, 제31조), 만일, 이 사건 주택과 담장이 위 건축선을 넘도록 건축허가가 되었다면 이는 하자있는 처분이 될 것이다. 
 더구나, 피고는, 이 사건 대지는 이 사실상의 도로를 제외하고는 공로에 접하지 않은 맹지라고 주장하는 바, 만일 그러하다면 위 사실상의 도로가 건축법상의 "도로"에 해당하지 않을 경우, 이 사건 대지의 경우, 건축물의 대지는 2미터이상을, 도로에 접하여야 한다는 건축법 제27조의 요건을 갖추지 못한 토지가 되어 그에 대한 건축허가처분은 위법임을 면치못하게 된다. 
 그런데도, 원심은, 이 사건 도로의 기존 폭은 얼마이며 언제 개설된 것인지, 그 도로를 제외하고라도 이 사건 대지가 건축법 제27조의 요건을 갖춘 것인지 여부등은 따져 보지도 않고, 이 사건 도로가 사실상의 도로일 뿐 관계법령에 따른 시장 군수의 지정 고시등이 없었다는 이유만으로 건축법상의 도로에 해당하지 않으며, 이 사건 건축허가처분을 아무런 하자가 없는 적법한 처분이라 하였으니, 원심판결에는 건축법상의 도로의 개념과 건축물과 도로의 관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 없다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

1975.12.31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 부칙 제2조는 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 않은 것은 동 규정에도 불구하고 이를 도로로 본다고 규정하고 있고, 그 전의 건축법(1967.3.30. 법률 제1942호) 제2조 제15호는 "도로"라 함은 폭 4미터 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터 이상의 것을 말한다. 폭 4미터 미만의 도로로서 시장 군수가 지정한 도로도 또한 같다고 규정하고 있으므로, 폭 4미터 이상의 도로는 폭 4미터 미만의 도로와는 달리 시장 군수가 도로로 지정하지 않은 사실상의 도로라 하더라도 건축법상의 "도로"에 해당한다 할 것이니, 사실상의 도로가 그 폭이 4미터 이상으로서 위 1975.12.31.법률 제2852호 시행일 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있었다면 이는 건축법상의 도로에 해당한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【출원인, 상고인】 유니 로얄케미칼 캄파니 인크 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변리사 이병호 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1993.8.13.자 92항원490 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 결합상표는 반드시 그 구성부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니고 각 구성부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못하여 어울리지 않는다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니하는 한 그 구성부분중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있다할 것이고(당원 1992.12.24.선고 92후1462 판결 참조) 그유부의 판단에 있어서도 상표전체를 관찰하여 이를 판단하여야 할 것이나, 그 요부가 서로 유사하여 거래상, 오인, 혼동의 우려가 있으면 두 상표는 유사하다고 할 것이고 상품의 보통명칭, 관용표장, 기술적 표장, 회사의 명칭, 업종표시 등은 식별력이 없어 요부가 될 수 없으므로 상표의 유부를 판단할 때에도 이부분을 제외한 나머지 부분을 대비하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.9.14. 선고 91후1250 판결 참조).
 기록에 의하면 원심이 본원상표는“ROYAL”과 CAST”의 두 개의 요부로 구성된 조어로서 분리하여 호칭함이 부자연스럽다고 느껴지지는 않으며 따라서 간이신속을 요하는 오늘날의 거래사회의 실정에 비추어 볼 때 본원상표는 수요자로부터“ROYAL”과“CAST”로 분리관찰됨을 배제할 수 없다 할 것이어서 본원상표가“ROYAL”만으로 간략화되어 호칭되거나 분리관찰될 경우 인용상표와는 칭호, 관념이 유사하다 할 것이고 칭호, 관념이 유사한 양 상표를 동종상품인 지정상품에 다같이 사용하는 경우 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 하여 구상표법 제9조 제1항 제7호의 규정을 적용하여 본원상표들의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단한 조처를 수긍할 수 있으며,본원상표중“ROYAL”은 원래 '왕의, 왕실의, 왕다운'이란 뜻이 있는 단어이고 '기품있는, 고귀한, 당당한, 멋진, 최고의'등의 의미로도 사용되지만 이는 '왕의, 왕실의'라는 의미에서 파생된 의미라 여겨지므로'ROYAL'이라는 단어자체가 품질을 직접적으로 표시하는 것은 아니어서 식별력이 있는 부분이라 할 것이므로 위와같은 원심의 판단에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 이유불비, 법리오해등의 위법이 있다할 수 없고, 다만본원상표 중“CAST”는 원래 '던지다, 내던지다'의 뜻이 있으나 이를 주물분야에서 사용할 경우에는 '주조하다, 상을 뜨다'의 뜻이 있으므로 이를 지정상품과 관련시켜 보면 지정상품인 폴리우레탄수지등이 성형가능한(castable) 플라스틱 합성수지일 경우에는“CAST”는 지정상품의 용도를 표시하는 것이 되며 성형가능한(castable) 플라스틱 합성수지의 수요자는 그 분야의 전문가들일 것이어서 그 의미를 인식할 수 있을 것이므로“CAST”부분은 식별력이 없어 본원상표의 요부는“CAST”아니라“ROYAL”이 되어야 함에도 원심이"CAST"도 식별력이 있는 부분으로서 요부가 된다고 본 것은 잘못이지만 이러한 위법은 원심이 결론적으로 양상표를 유사하다고 판단한 결과에는 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

가. 상표 전체를 관찰하여 상표의 유부를 판단하여야 할 것이나, 그 요부가서로 유사하여 거래상 오인 혼동의 우려가 있으면 두 상표는 유사하다 할 것이고 상품의 보통명칭 관용표장 기술적 표장 회사의 명칭 업종표시 등은 식별력이 없어 요부가 될 수 없으므로 상표의 유부를 판단할 때에도 이 부분을 제외한 나머지 부분을 대비하여 판단하여야 한다. 
 나. 출원상표 "ROYALCAST" 중 “ROYAL”은 원래 "왕의, 왕실의, 왕다운"이란 뜻이 있는 단어이고 "기품있는, 고귀한, 당당한, 멋진, 최고의"등의 의미로도 사용되지만 이는 "왕의, 왕실의"라는 의미에서 파생된 의미라 여겨지므로 “ROYAL”이라는 단어자체가 품질을 직접적으로 표시하는 것은 아니어서 식별력이 있는 부분이라 할 것이나, 출원상표 중 “CAST”는 원래 "던지다, 내던지다"의 뜻이 있으나 이를 주물분야에서 사용할 경우에는 "주조하다, 상을 뜨다"의 뜻이 있으므로 이를 지정상품과 관련시켜 보면 지정상품인 폴리우레탄수지 등이 성형가능한(castable) 플라스틱 합성수지일 경우에는 “CAST”는 지정상품의 용도를 표시하는 것이 되며 성형가능한(castable) 플라스틱 합성수지의 수요자는 그 분야의 전문가들일 것이어서 그 의미를 인식할 수 있을 것이므로 “CAST”부분은 식별력이 없어 출원상표의 요부는 “CAST”가 아니라 “ROYAL”이다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 춘천지방법원 1993.2.12. 선고 92나1999 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1,3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 정부가 이 사건 토지를 원고로부터 개간촉진법(1963.12.6. 법률 제1532호) 제14조에 의하여 매수함으로써 법률에 의한 소유권변동으로 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권이 상실되었다는 피고들의 주장에 대하여, 동법에 의하여 정부가 소유자의 개간허가신청이 없는 사유미간지를 매수하는 경우 그 매수의 효력은 도지사가 농림부령이 정하는 바에 따라 고시함으로써 발생하고(동법 제14조), 매수하기로 고시된 토지의 대가는 매수일부터 5년간 균분 보상하게 되어 있는바(동법 제16조), 정부가 이 사건 토지를 매수한 다음 이를 고시하고 그에 대한 보상을 지급하였음을 인정할 아무런 자료가 없다고 하여 이를 배척하고, 나아가 20년의 점유취득시효가 완성되었다는 피고들의 주장에 대하여, 그 판시의 증거를 종합하면 강원도 춘성군 남면장은 원고 소유의 이 사건 토지 중 30,000평에 대하여 위 남면장 명의로 개간허가를 신청하여 1965.10.11. 강원도지사로부터 허가 제145호로 준공기간은 1965.12.20.까지로 하여 개간허가를 받은 사실, 한편 당시 화전민이었던 피고 2 및 소외 1, 소외 2, 소외 3 등은 강원도가 시행한 화전정리사업에 의하여 이 사건 토지로 이주하게 되어 강원도로부터 주택자금의 지원을 받아 이 사건 토지상에 각 건평 6평씩의 집을 짓고 1965.12.10.경에 입주하여 이 사건 토지를 각 4,500평씩 맡아서 개간작업에 착수하였는데 준공기간 내에 개간을 완성하지 못하여, 그 후 위 남면장은 강원도지사로부터 1966.4.30.까지로 준공기간 연장승인을 받았으나 연장된 준공기간 내에도 20,000평만을 개간한 채 개간사업이 완료되지 못하고 그대로 중단된 사실, 그 이후 위 소외 3, 소외 1은 다른 곳으로 이주하였으나 피고 2와 1970.경 위 소외 2로부터 위 집을 양도받은 피고 1의 아버지인 소외 4는 그 곳에 남아 이 사건 토지 중 개간된 밭을 경작하면서 거주해 오다가 1979.6.경 농촌주택개량사업에 따라 위 임야에 새로이 청구취지 기재와 같은 각 주택을 건축하였으며 1988.경 위 소외 4가 사망하여 그 아들인 피고 1이 위 각 주택을 상속받아 현재 피고 2와 피고 1이 위 각 주택에 거주하면서 이 사건 토지 중 청구취지 기재 부분들을 각 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고 2와 위 소외 2의 점유를 승계한 피고 1이 이 사건 토지를 20년간 계속 점유하여 왔다고 할 것이나, 한편 피고 2와 소외 2가 이 사건 토지를 점유하게 된 경위는 강원도가 화전정리사업계획에 따라 사유토지인 원고 소유의 이 사건 토지 위에 동인들을 이주시켜 개간, 경작하게 한 것으로서 당시 동인들은 강원도로부터 이 사건 토지에 대하여 경작권을 인정받았을 뿐 소유권취득에 관한 구체적인 약정을 한 바 없으므로 동인들의 점유는 권원의 성질상 타주점유라고 하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 위와 같은 사실인정과 판단을 함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보면 이는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심판시와 같이 피고 윤하수 및 소외 김정행 등이 이 사건 토지로 이주하게 된 것이 강원도가 시행한 화전정리사업의 시행으로 인한 것이고 이 사건 토지가 국공유지가 아니라 원고 소유의 사유지이므로 화전정리에관한법률 제1조, 제8조, 제11조, 제12조의 규정에 비추어 볼 때 화전정리사업의 일환으로 이 사건 토지를 농경지로 조성한 위 피고 윤하수 및 소외 김정행 등에게 경작권만 주어진 것이라고 할 것이니 동인들의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 할 것이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 경작지 중 일부 토지 위에 동인들이 가옥을 건축하여 입주하고 있다고 하여 그 점유의 성질이 자주점유로 변환된다고 할 수는 없는 것이므로 피고들의 점유를 타주점유로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 자주점유의 추정규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서

이 사건 토지의 점유자들이 이 사건 토지로 이주하게 된 것이 강원도가 시행한 화전정리사업의 시행으로 인한 것이고 이 사건 토지가 국공유지가 아니라 사유지라면 화전정리에관한법률 제1조, 제8조, 제11조, 제12조의 규정에 비추어 볼 때 화전정리사업의 일환으로 이 사건 토지를 농경지로 조성한 위 점유자들에게 경작권만 주어진 것이라고 할 것이니 그들의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 경작지 중 일부 토지 위에 그들이 가옥을 건축하여 입주하고 있다고 하여 그 점유의 성질이 자주점유로 변환된다고 할 수는 없다.