시정명령처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2021.06.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 계룡건설산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 홍성준 외 2인)
【피고, 항소인】 대전광역시 유성구청장 (소송대리인 법무법인 우정 담당변호사 김정현)
【제1심판결】 대전지방법원 2020. 8. 19. 선고 2018구합107342 판결
【변론종결】2021. 5. 6.
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고가 2018. 8. 30. 원고에 대하여 한 시정명령처분 중 차압측정공 설치 방화문의 성능불량 부분, 계단 유효폭 및 단너비 설치기준 미충족 부분, 면적별·용도별 방화구획 미비 부분을 취소한다.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송 총비용 중 1/2은 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2018. 8. 30. 원고에 대하여 한 시정명령처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 타 업체들과 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 2011. 12. 21. 시행자인 대전도시공사와 사이에, ○○지구 5블럭 분양아파트(△△△△△ 5단지 아파트, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다) 도급계약을 체결한 공사시공자이다.
 나. 이 사건 공사의 착공일은 2011. 12. 21.이고, 피고는 2014. 6. 27. 이 사건 아파트에 대하여 주택법에 따른 사용검사를 하였다. 
 다. 이 사건 아파트 입주자대표회의는 피고에게 이 사건 아파트의 하자에 대한 민원을 제기하였다. 이에 피고는 감사를 거쳐 2018. 8. 30. 원고와 대전도시공사에 대하여 구 건축법(2015. 1. 6. 법률 제12968호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라고 한다) 제79조 제1항, 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라고 한다) 제91조에 근거하여 2018. 10. 2.까지 아래 표 기재 위반사항에 대한 시정을 명하였다(이하 원고에 대한 부분을 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
순번위반사항관련법규 및 위반내용비고1세대현관문 방화문 성능불량구 건축법 시행령(2015. 9. 22. 대통령령 제26542호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법 시행령’이라고 한다) 제64조에 의거 차압측정공이 설치된 방화문 성능불량이 사건 제1 처분사유2501동, 502동, 503동, 511동, 512동, 513동 지하층 계단 및 다목적 체육관(복리시설) 계단구조 부적정구 건축물의 피난·방화구조 등의 기준에 관한 규칙(2012. 1. 6. 국토해양부령 제433호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축물방화구조규칙’이라고 한다) 제9조에 의거 피난계단을 돌음계단으로 설치이 사건 제2 처분사유(세부 위반내용은 차례로 ‘이 사건 제2-1, 2-2, 2-3 처분사유’)구 주택건설기준 등에 관한 규정(2014. 10. 28. 대통령령 제25676호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설기준규정’이라고 한다) 제16조에 따른 계단 유효폭 120cm 이상 설치기준 미충족구 주택건설기준규정 제16조에 따른 단너비 26cm 이상 설치기준 미충족3다목적 체육관(지하2층) ~ 피난층(지하1층) 피난계단의 구조 부적정구 건축물방화구조규칙 제9조에 의거 건축물의 내부에서 계단으로 통하는 출입구에 방화문 미설치이 사건 제3 처분사유4다목적 체육관(지하2층) ~ 피난층(지하1층) 층간 방화구획 미비구 건축법 시행령 제46조 및 구 건축물방화구조규칙 제14조에 의거 층간 방화구획 미비이 사건 제4 처분사유5지하주차장과 통로, 지하주차장과 부대복리시설간 방화구획 미비구 건축법 시행령 제46조 및 구 건축물방화구조규칙 제14조에 의거 면적별·용도별 방화구획 미비이 사건 제5 처분사유
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 7호증, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 원고가 시정명령의 상대방이 될 수 있는지 여부
 공사시공자는 구 주택법 제91조에 따른 시정명령의 상대방이 아니다. 그리고 구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령의 상대방은 시정명령을 이행할 수 있는 법률상·사실상 지위에 있는 자에 한정된다고 할 것인데, 이 사건 아파트는 입주절차가 끝나 입주자, 입주자대표회의, 관리사무소장의 관리 아래 놓여있으므로 원고를 시정명령을 이행할 수 있는 법률상·사실상 지위에 있는 자라고 볼 수 없다. 
 2) 정당한 처분사유의 부존재
 가) 이 사건 제1 처분사유
 원고는 내화시험에 합격한 방화문을 이 사건 아파트에 설치하였다. 피고는 내화시험의 대상이 된 방화문이 차압측정공이 설치되지 않은 방화문이었다는 이유로 이 사건 제1 처분사유에 대한 시정명령을 하였는데, 차압측정공이 설치된 방화문의 성능이 불량이라고 볼 만한 근거가 없다.
 나) 이 사건 제2-1 처분사유
 이 사건 아파트 지하층 및 다목적 체육관의 계단은 계단참이 존재하고, 회전형이 아니므로 돌음계단에 해당하지 않는다. 그리고 원고는 설계도면에 따른 시공만 하였을 뿐 위반행위에 대한 고의·과실이 없다.
 다) 이 사건 제2-2, 2-3 처분사유
구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령은 건축법 또는 건축법에 따른 명령이나 처분의 위반을 요건으로 하므로, 구 주택건설기준규정 위반은 구 건축법에 따른 시정명령의 요건에 해당하지 아니한다. 
 그리고 원고가 시공한 계단의 유효폭과 단너비가 구 주택건설기준규정을 위반하였다고 볼 수도 없다. 
 라) 이 사건 제3 처분사유
 원고는 설계도면에 따라 다목적 체육관(지하 2층)과 피난층(지하 1층) 사이의 계단실에 방화문을 설치하지 않은 것이므로 위반행위에 대한 고의·과실이 없다. 그리고 원고는 이 사건 처분 이후 보완공사를 마쳤으므로 시정명령을 유지할 실익이 없다.
 마) 이 사건 제4 처분사유
구 건축법 시행령 제46조 제2항 제1호에 의하면, 운동시설인 다목적 체육관의 시선 및 활동공간의 확보를 위하여 방화구획을 하지 아니할 수 있다. 또한, 원고는 설계도면에 따라 방화구획을 설치하지 않은 것이므로 위반행위에 대한 고의·과실이 없다. 그리고 원고는 이 사건 처분 이후 보완공사를 마쳤으므로 시정명령을 유지할 실익이 없다.
 바) 이 사건 제5 처분사유
 원고는 설계도면에 따라 방화구획을 설치하지 않은 것이므로 위반행위에 대한 고의·과실이 없다. 그리고 원고는 이 사건 처분 이전에 이미 이 부분의 시정조치를 완료하였다. 
 3) 재량권 일탈·남용
 원고는 시정명령을 이행할 권한이 없다. 그리고 이 사건 아파트 입주자대표회의는 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상을 받을 의사이므로 현실적으로도 원고가 시정명령을 이행하는 것은 불가능하다. 이와 같은 상황에서 피고가 이 사건 아파트의 입주자대표회의 등이 아닌 원고를 상대로 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다.
 나. 관계법령
 별지와 같다.
 다. 판단
 1) 원고가 시정명령의 상대방이 될 수 있는지 여부
 가) 먼저, 구 주택법 제91조는, 그 문언상 공사시공자를 시정명령의 상대방으로 정하고 있지 아니함이 명백하므로, 이 사건 처분의 근거가 될 수 없다. 
 나) 다음으로, 구 건축법 제79조 제1항은, 그 문언상 공사시공자를 시정명령의 상대방으로 정하고 있음이 명백하고, 공사시공자의 범위를 건축물에 대한 시정명령을 이행할 수 있는 지위에 있는 자로 제한하고 있지 아니하며, 행정청으로 하여금 공사시공자가 그러한 지위에 있는지 여부를 심사할 것을 요하고 있지도 아니하다. 또한 공사시공자는 해당 시정명령의 대상이 되는 공사를 직접 수행하였으므로 시정명령을 이행하기에 가장 적합한 지위에 있고, 뒤에서 보는 바와 같이 공사시공자가 시정명령을 이행할 수 없는 사정이 있는지 여부는 시정명령의 재량권 일탈·남용이나 시정명령의 불이행에 따른 이행강제금 부과처분의 적법 여부를 심사하는 단계에서 더 명확하고 충분히 고려될 수 있으므로, 행정청이 시정명령을 하는 단계부터 공사시공자가 시정명령을 이행할 수 있는 지위에 있는지 여부를 심사하는 것이 적절하다고 보기도 어렵다. 따라서 공사 완료 후 건축물이 공사시공자의 관리를 떠나 건축주 또는 제3자의 관리 하에 놓여있는지 여부를 불문하고, 공사시공자는 구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령의 상대방이 될 수 있다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94누13350 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010두13340 판결 등의 취지 참조). 
 원고 주장과 같이 건축물이 제3자의 관리 아래 놓여있고, 제3자가 공사시공자의 시정명령 이행에 협조하지 아니하여, 공사시공자가 시정명령을 이행할 수 없다는 사정은 시정명령의 재량권 일탈·남용 여부 심사에 고려되거나, 후속 이행강제금 부과처분의 적법 여부 판단에 있어서 시정명령의 불이행을 탓할 수 없는 정당한 사유의 존부 심사에 고려될 수 있을 뿐이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009두22942 판결의 취지 참조).
 따라서 원고는 구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령의 상대방이 될 수 있다.
 2) 정당한 처분사유의 존재 여부
 가) 이 사건 제1 처분사유
 (1) 피고는, 원고가 차압측정공이 설치된 방화문으로 내화시험을 거치지 않았으므로 차압측정공이 설치된 방화문의 성능이 불량이라고 주장한다(피고는 변론종결 이후 2021. 6. 2.자 참고서면에서, 이 사건 제1 처분사유에 대한 시정명령은 내화시험 성적서를 보완하라는 취지였다고 주장하나, 이 사건 처분서에는 내화시험 성적서 미비에 대한 표현을 찾을 수 없고, ‘차압측정공이 설치된 방화문 성능불량’이라고 기재되어 있으므로, 내화시험 성적서를 보완하라는 것으로 처분내용을 확정할 수는 없다). 
 (2) 그러나 피고가 원고에게 차압측정공이 설치된 방화문을 대상으로 구 자동방화셔터 및 방화문의 기준(2012. 8. 22. 국토해양부고시 제2012-552호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제8조에 따른 내화시험을 거치도록 요구하는 것은 별론으로 하고, 원고가 그러한 시험을 거치지 않았다는 사정만으로 곧바로 차압측정공이 설치된 방화문의 성능이 불량이라고 단정할 수는 없다. 
 한편, 을 제11호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 아파트 입주자대표회의가 대전도시공사를 상대로 방화문의 하자로 인한 손해배상을 구하는 소송(대전지방법원 2017가합105818 방화문 성능불량에 따른 손해배상)에서, 방화문의 하자가 인정된 사실이 인정되기는 한다. 그러나 해당 소송에서는 전체 방화문 중 극히 일부에 대한 감정이 이루어졌을 뿐이고, 감정결과에 의하더라도 내화시험에서 일부 합격된 부분이 존재하며, "자연적인 노후화현상이 이 사건 방화문에 미친 영향과 하자를 엄격하게 구분하는 것은 현실적으로 어려운 점, 이 사건 아파트 구분소유자들의 관리상 잘못으로 인하여 이 사건 방화문의 하자가 확대되었을 가능성을 배제할 수는 없는 점, 이 사건 방화문 시험체는 총 12세트이고, 그중 이 사건 원고 감정의 대상이 된 것은 6세트에 불과하여 전체 수의 일부에 지나지 아니하므로, 이 사건 방화문 중 하자가 없는 방화문이 비율적으로 존재할 가능성을 배제할 수 없는 점"을 고려하여 대전도시공사의 손해배상책임이 70%로 제한되었으므로, 을 제11호증만으로는 시정명령의 대상이 된 차압측정공이 설치된 방화문의 성능이 불량이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (3) 따라서 이 사건 제1 처분사유는 정당한 처분사유로 인정되지 아니한다.
 나) 이 사건 제2-1 처분사유
 (1) 구 건축법 제49조 제1항, 구 건축법 시행령 제35조 제1항, 구 건축물방화구조규칙 제9조 제3항에 의하면 피난계단은 돌음계단으로 하여서는 아니 된다.
 여기서 돌음계단의 사전적 의미는 ‘하나의 축 주위를 회전하며 오르내리는 계단’인 점, 구 건축물방화구조규칙 제15조 제1항 제1호는 높이가 3m를 넘는 계단에는 높이 3m 이내마다 너비 1.2m 이상의 계단참을 설치하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 하나의 축 주위를 회전하는 부분이 전체로서 평평하지 않고 일부라도 오르내리는 계단 형태로 되어 있다면 돌음계단에 해당한다고 봄이 타당하고, 계단참의 유무는 돌음계단인지 여부를 가리는 데 있어 직접적인 관련이 있다고 보이지 아니한다.
 갑 제13, 14호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 501동, 502동, 503동, 511동, 512동, 513동 지하층 및 다목적 체육관(복리시설)의 피난계단은 하나의 축 주위를 회전하는 부분이 오르내리는 계단 형태로 된 사실을 인정할 수 있으므로, 해당 피난계단은 돌음계단에 해당한다[갑 제35호증에 의하면 이 사건 아파트의 설계용역회사들과 기술자들이 피고를 상대로 피난계단의 위법한 설계 등으로 인한 벌점 부과처분의 취소를 구하는 소송(대전지방법원 2018구합104268, 대전고등법원 2019누11284 벌점부과처분 취소)에서, 설계용역회사들과 기술자들이 피난계단 설계를 성실하게 수행하지 아니하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 해당 처분사유가 인정되지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 갑 제36, 38호증에 의하면 이 사건 아파트 입주자대표회의가 대전도시공사를 상대로 이 사건 아파트의 하자로 인한 손해배상을 구하는 소송(대전지방법원 2017가합103935, 대전고등법원 2020나13296 하자보수금 등)에서, 돌음계단 설치로 인한 하자가 인정되지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로 달리 볼 수 없다].
 (2) 한편, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 참조).
 갑 제10 내지 12호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 국토교통부에서 2012. 7.경 ‘계단참 없이 단을 연속적으로 설치하여 도는 계단은 돌음계단으로 볼 수 있다’는 질의회신을 한 사실이 인정되나, 계단참이 있는 경우에는 돌음계단에 해당하지 아니한다는 회신으로는 볼 수 없고, 구 건축법 제24조에 의하면, 공사시공자는 건축법에 맞게 건축물을 건축하여야 하고(제1항), 설계도서가 건축법과 맞지 아니하다고 인정되면 설계자에게 설계를 변경하도록 요청할 수 있으므로(제3항), 공사시공자인 원고가 단지 설계도면에 따라 시공하였다고 하더라도, 원고에게 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. 
 따라서 원고에게 고의·과실이 없다고 하더라도 이 사건 제2-1 처분사유로 인한 시정명령이 부과될 수 있다(원고는 아래에서 보는 바와 같이 정당한 처분사유로 인정되는 이 사건 제3, 4 처분사유에 대하여도 고의·과실의 없음을 이유로 정당한 처분사유가 아니라고 주장하나, 마찬가지 이유로 받아들이지 아니한다). 
 (3) 따라서 이 사건 제2-1 처분사유는 정당한 처분사유로 인정된다.
 다) 이 사건 제2-2, 2-3 처분사유
 이 사건 제2-2, 2-3 처분사유는 구 주택건설기준규정 제16조 위반을 근거로 하고 있고, 구 주택건설기준규정은 주택법에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있다.
 그러나 구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령은 건축법 또는 건축법에 따른 명령이나 처분에 위반될 것을 그 요건으로 하고 있으므로(구 건축법은 제15조, 제23조, 제24조, 제25조, 제67조 등에서 ‘이 법과 이 법에 따른 명령이나 처분’이라는 표현과 ‘관계 법령’이라는 표현을 구분하여 사용하고 있다, 대법원 2017. 8. 23. 선고 2017두42453 판결 참조), 구 주택건설기준규정 위반은 구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령의 요건에 해당하지 아니한다.
 따라서 이 사건 제2-2, 2-3 처분사유는 정당한 처분사유로 인정되지 아니한다.
 라) 이 사건 제3 처분사유
구 건축법 제49조 제1항, 구 건축법 시행령 제35조 제1항, 구 건축물방화구조규칙 제9조 제2항 제1호 (바)목에 의하면 건축물의 내부에서 계단실로 통하는 출입구에는 피난의 방향으로 열 수 있는 것으로서 언제나 닫힌 상태를 유지하거나 화재로 인한 연기, 온도, 불꽃 등을 가장 신속하게 감지하여 자동적으로 닫히는 구조로 된 갑종방화문을 설치하여야 한다. 
 원고가 다목적 체육관(지하 2층)과 피난층(지하 1층) 사이의 건축물 내부에서 계단실로 통하는 출입구에 방화문을 설치하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 제3 처분사유는 정당한 처분사유로 인정된다[원고는 이 사건 제3, 4 처분사유에 대하여 이 사건 처분 이후 보완공사를 마쳐서 시정명령을 유지할 실익이 없다고 주장하나, 행정처분의 위법 여부는 처분 후 사실상태의 변동에 영향을 받지 아니하므로(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25125 판결 참조), 원고의 주장은 받아들이지 아니한다]. 
 마) 이 사건 제4 처분사유
구 건축법 제49조 제2항, 구 건축법 시행령 제46조 제1항, 구 건축물방화구조규칙 제14조 제1항 제2호에 의하면 지하층은 층마다 방화구획을 하여야 한다.
 원고가 다목적 체육관(지하 2층)과 피난층(지하 1층)의 층간 방화구획을 하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 제4 처분사유는 정당한 처분사유로 인정된다(원고는 구 건축법 시행령 제46조 제2항 제1호에 의하여 다목적 체육관의 시선 및 활동공간 확보를 위하여 방화구획을 하지 아니할 수 있다고 주장하나, 방화구획의 미설치가 시선 및 활동공간의 확보를 위하여 불가피하다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).
 바) 이 사건 제5 처분사유
 갑 제31, 32호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 이 사건 처분이 내려지기 이전에 이미 이 사건 제5 처분사유를 시정한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 제5 처분사유는 이 사건 처분의 정당한 처분사유로 인정되지 아니한다.
 사) 소결론
 따라서 이 사건 제2-1, 3, 4 처분사유는 정당한 처분사유로 인정되고, 이 사건 제1, 2-2, 2-3, 5 처분사유는 정당한 처분사유로 인정되지 아니한다.
 3) 재량권 일탈·남용 여부
 갑 제18, 25, 26, 28, 29, 31, 32호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 처분 시점 전후에 걸쳐 이 사건 아파트 입주자대표회의의 협조 아래 이 사건 제3 내지 5 처분사유에 대한 시정절차의 이행에 착수하였고, 원고가 이 사건 제2-1 처분사유에 대하여도 입주자대표회의와 시정절차에 관하여 협의하였으나, 원고가 제안한 보완공사안이 이 사건 처분 시점 이후인 2018. 10. 4. 안전사고의 위험을 이유로 입주자대표회의로부터 거절된 사실을 인정할 수 있다.
 공사시공자는 위법건축물을 시공한 자로서 위법의 원인, 위법건축물의 현황, 시정방안 등을 가장 잘 알 수 있는 지위에 있고, 시정에 필요한 기술적 능력 또한 갖추고 있는 경우가 일반적이라 할 것이며, 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분 시점에 있어서 공사시공자인 원고가 이 사건 제2-1, 3, 4 처분사유를 이행하는 것이 불가능하였다고 볼 수도 없으므로, 피고가 원고를 상대로 이 사건 제2-1, 3, 4 처분사유에 대한 시정명령을 한 것을 두고 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 
 4) 소결론
 따라서 이 사건 처분 중 이 사건 제2-1, 3, 4 처분사유 부분은 적법하고, 이 사건 제1, 2-2, 2-3, 5 처분사유 부분은 위법하다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 앞서 본 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 신동헌(재판장) 곽상호 김경희