횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1986.3.14 선고 86노666 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 보면, 피고인은 공소외 1 주식회사 대표이사로서, 1982.12.경 경기 용인군 (지명 생략)에 전선을 생산하기 위한 공장건물을 신축함에 있어 은행에서 16,000만원을 융자받고도 공사대금등을 지불하지 못하여 공사업자인 공소외 2 등이 위 공장건물에 대하여 경매개시를 하는등 자금의 여유가 없어 위 공장에 기계설비등도 하지 못하여 가동도 못하는 형편이었고, 은행융자금에 대한 이자도 연체되고 사채 등 변제해야 할 채무금이 위 융자금외에도 9,000만여원에 이르렀고, 회사를 운영할 수 없는 지경에 이르러 마침 피해자 공소외 3으로부터 약속어음 할인부탁을 받게 되었던바,
 1. 1984.12.11경 서울 중구 주교동에 있는 △△다방에서 위 공소외 3으로부터 서울신탁은행 왕십리지점 거래, 공소외 4 주식회사발행, (어음번호 1 생략),액면 690만원짜리 약속어음 1매를 할인해 달라는 부탁을 받고 이를 교부받아 보관하고 있음을 기화로 그시경 은행융자금에 대한 이자 등으로 임의지불하여 이를 횡령하고,
 2. 같은달 13경 위 같은 곳에서 위 같은 명목으로 위 공소외 3으로부터 조흥은행 본점거래, 그 발행, (어음번호 2 생략), 액면 190만원짜리 약속어음 1매를 교부받아 이를 보관하고 있음을 기화로 그시경 공사대금등으로 임의지불하여 이를 횡령하고,
 3. 1985.4.27경 위 같은곳에서 위 공소외 3으로부터 위 같은 명목으로 중소기업은행 여의도지점 거래 공소외 5 주식회사 발행, (어음번호 3 생략), 액면 490만원짜리 약속어음 1매를 교부받아 이를 보관하고 있음을 기화로 그시경 회사운영비 등으로 임의소비하여 이를 횡령하고,
 4. 같은해 5.8경 위 같은곳에서 위 공소외 3으로부터 위 같은 명목으로 위 중소기업은행 여의도지점거래, 위 공소외 5 주식회사 발행 (어음번호 4 생략) 액면 480만원짜리 약속어음 1매를 교부받아 이를 보관하고 있음을 기화로 그시경 회사운영비 등으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다는 것이다.
 위 공소사실의 요점을 정리하면, 피해자(공소외 3)는 피고인에게 약속어음을 현금으로 할인하여 줄 것을 부탁하고 피고인도 이를 승락하고 위와 같이 4회에 걸쳐 약속어음 4매를 교부받아 보관하고 있던 것인데, 피고인은 그 위탁의 취지에 반하여 그시경 위 어음을(직접 또는 타에 할인하여)자기의 용도에 모두사용(지급)함으로써 불법 영득하였다는 취지이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 공소사실을 그대로 인정한 제1심판결을 유지하면서 이를 뒷받침하는 증거로서 피고인과 공소외 3, 공소외 6의 제1심 법정에서의 각 진술, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 공소외 3, 공소외 6, 공소외 7에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 각 진술기재 및 보관증사본 3매(수사기록 8정 내지 10정에 편철)의 기재등을 들고 있다.
 기록에 의하면, 피고인은 검찰이래 원심공판정에 이르기까지 피고인은 당시 자금이 궁색하여 피해자로부터 이 사건 어음들을 차용한 것이지 그로부터 할인하여 달라는 부탁을 받고 이를 현금으로 교환하여 주기로 하고서 위 어음들을 받은 것은 아니라고 극구 그 범행을 부인하고 있고, 이에 대하여 피해자(공소외 3)는 경찰이래 제1심 공판정에 이르기까지 이 사건 어음들은 그 어느 것이나 피고인이 이를 타에 할인하여 현금으로 교환해 주겠다해서 이를 믿고 피고인에게 교부하였으나 피고인은 그때마다 자기용도에 사용하고 피해자에게는 현금은 물론 그 어음도 돌려주지 아니하여 이를 횡령한 것이라는 취지의 진술을 하고 있다.
 (그러므로 이 사건의 핵심은 피고인이 과연 피해자의 주장처럼 이 사건 약속어음을 타에 할인(현금교환)하여 현금을 피해자에게 주기로 하고 이를 받은 것인가, 아니면 피고인의 변소처럼 당시 피고인의 자금사정이 급박하여 피해자로부터 이 사건 약속어음을 빌린 것인가를 가리는데 있다 할 것이다) 그러나 피해자의 위와 같은 진술에는 다음과 같은 여러가지 납득하기 어려운 대목이있다. 즉 첫째로 기록에 의하면 피고인은 이 사건 당시 이미 막대한 은행부채와 사채를 지고 있으면서도 여전히 자금사정이 극도로 궁색하여 피해자에게 피고인 경영의 공장을 담보(가등기)로 제공하고 피해자로부터 자금융통을 받아온 사정이 엿보이는데, 피해자가 무슨 연유로 굳이 위와 같이 궁박한 처지에 있는 피고인에게 어음할인을 부탁하게 된 것인가에 대한 납득할 만한 설명이 없고(단순히 어음할인을 하는 것이라면 피해자 스스로도 손쉽게 할인 받을 수 있을 것이다) 둘째로, 피고인이 피해자로부터 교부받은 4매의 약속어음중 공소사실 제1의 어음은 그 지급기일이 1985.4.13이고 그 제2의 어음은 그 지급기일이 동년 4.30임이 기록상 명백한데, 만약 피고인이 원판시와 같이 위 어음들을 할인하여 준다하고 받아간 것이라면 피해자는 위 어음들이 지급은행에 제시될 때까지 수개월에 걸쳐 할인금도 갖다 주지않고 그 어음도 반환해 주지않는 피고인에게 여러차례 독촉도 하고 힐책도 하였을터인데, 그럼에도 불구하고 피해자가 여전히 피고인을 믿고 85.4.27과 85.5.8공소사실 제3, 4의 약속어음 2매를 또다시 할인하여 달라고 하면서 주었다며는 그 신임관계에 대한 특히 납득할만한 설명이 있어야 할 것이다(이점에 관하여 피해자는 검찰진술에서 피고인이 위 어음들을 받아간 후 그 어음할인금을 갖다 주지 아니하므로 하는 수 없이 피해자가 위 어음 2매를 결재한 후 피고인에게 그 어음들을 돌려 달라고 독촉하니 피고인이 할인하여 받은 돈을 소비하였고 당시 돈이 없다고 하면서 어음이라도 주면 할인하여 그 금액을 막아주겠다고 하므로 또 위 제3, 4기재 어음들을 주었다는 것이나 이는 선듯 수긍이 가지 아니한다.) 그밖에 원심이 유죄인정의 증거로 들고있는 증인 공소외 6의 제1심 법정에서의 진술이나 검사작성의 동인에 대한 진술조서의 기재내용은 피고인이 위 제3, 4기재 어음들을 위 공소외 3으로부터 빌려 온 것이라고 하면서 할인 부탁을 하기에 자신이 할인하여 주었다는 것으로서 오히려 피고인의 변소에 부합되어, 검사작성의 공소외 7에 대한 진술조서의 기재에 의하면 동인이 피고인의 심부름으로 보관증을 써주고 위 공소외 3으로부터 위 2, 기재어음 1매를 받아 피고인에게 건네준 일이 있는데 그 보관증에 할인명목이라는 내용으로 기재한 것 같다는 내용으로서 이것만으로는 이 사건 공소사실을 뒷받침할 수 있는 확증이 되지 아니하고, 또 피해자가 제출한 보관증사본 3매의 기재에 보관이라는용어의 기재내용이 있으나 그 내용만으로는 피고인이 이를 차용하였는지 할인명목으로 교부받았는지를 선뜻 가릴 수 없다 할 것이다. 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건에서 가장 중요한 증거인 피해자 진술에 관하여 위와 같은 수긍할 수 있는 사유에 관한 심리를 다하여 그 신빙성 여부를 가려야 할것인데도 원심이 이에 나아가지 아니하고 피해자의 일방적이고 모호한 진술을주된 증거로 하여 이 사건 공소사실을 그대로 인정하고 있으니 결국 원심은 증거의 취사선택을 잘못하거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 결국 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당