사기 (형사, 대법원)
공포일: 2003.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 부일 담당변호사 김종선
【원심판결】 서울지법 2002. 10. 25. 선고 2002노8900 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 다음과 같이 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 가. 제1심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 채택한 각 증거에 의하면, 그 요양신청서와 목격자진술서의 기재처럼 피고인이 1997. 9. 12. 15:00경 ‘○○○○통신공사’(공소외 1이 운영하는 개인업체였다)의 수원시 팔달구 우만동 경기지방경찰청 앞 한국통신프리텔 기지국 건설공사 현장에서 철탑 랙(rack) 교체작업을 하다가 사다리를 타고 내려오던 중 넘어져 우측 무릎을 다치는 사고는 발생하지 않았던 사실, 그럼에도 피고인은 그와 같은 내용의 산업재해를 원인으로 근로복지공단으로부터 휴업급여 등 합계 26,331,000원을 지급받은 사실은 인정된다.
 나. 그러나 그 판시 증거에 의하면, 피고인은 ○○○○통신공사에 고용되어 1997. 2.에는 3일간, 같은 해 3.에는 24일간, 같은 해 4.에는 26일간 일을 하였고, 다시 같은 해 7. 7.부터 일을 시작하여 7.에는 23일간, 같은 해 8.에는 26일간, 같은 해 9.에는 10일간 일을 한 사실, ○○○○통신공사가 같은 해 8.경 공소외 2 주식회사로부터 하도급받아 시공한 현장은 경기도 인근에 10여 개 정도 되는 사실을 인정할 수 있으므로, 그와 같이 피고인이 1997. 9. 12. 15:00경 그 공사현장에서 사고를 당한 사실이 없다는 점만으로는 피고인이 근로복지공단을 기망하여 그 금원을 편취한 것이라고 단정할 수 없고, 피고인이 그 금원을 편취한 것이라고 하기 위하여는 피고인이 1997. 2.경부터 같은 해 9.경까지 그와 같이 ○○○○통신공사의 공사현장에서 작업을 하는 도중 사고를 당해 부상을 입은 사실이 전혀 없어야 할 것이다.
 따라서 과연 피고인이 그 기간 동안 ○○○○통신공사의 공사현장에서 작업을 하는 도중에 사다리에서 떨어지는 사고를 당해 부상을 입은 적이 없는지에 관하여 살펴보면, 이에 부합하는 그 판시 증거는 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 그 판시 증거를 종합하면, ① ○○○○통신공사의 부장인 공소외 3은 1997. 8. 중순경 작업현장을 돌다가 피고인이 수건을 무릎에 두르고 절뚝거리는 것을 보고, 동료 직원인 공소외 4로 하여금 피고인을 인근 병원에 데리고 가게 하였고, 공소외 4는 공소외 3의 지시에 따라 자신의 차량을 이용하여 피고인을 경기 광주군(현 광주시) 실촌면 곤지암리에 있는 연세정형외과의원에 데려다 주고 그 날 치료비를 대신 지불한 다음 나중에 업체로부터 지급받은 사실, ② 피고인은 같은 날 연세정형외과의원에서 우측 슬내장증으로 진단받아 그 날부터 같은 해 9. 11.까지 통원하면서 투약, 주사 및 물리치료를 받았으나 그 증세가 호전되지 않았던 사실(그 후에 피고인은 1997. 9. 18.경부터 같은 해 10. 15.까지는 서안복음병원에서 ‘1. 우측 슬개골 아탈구, 2. 우측 외측원형연골판 파열’로 치료를 받다가, MRI 검사를 받고 같은 해 11. 5.경 세정병원에서 ‘우슬관절부 외측원형연골판 파열’로 수술을 받고, 다시 서안복음병원에서 1998. 3. 5.경까지 입원 치료를 받았다), ③ 한편, 피고인은 1997. 9.경 공소외 3에게 산재처리를 해 달라고 요구하였고, 이에 공소외 3은 임의로 사고 일시를 ‘1997. 9. 12.경 15:00경’으로, 사고장소를 ‘경기지방경찰청 앞 기지국 신축공사현장’으로 정하여 여직원으로 하여금 산업재해보상보험 요양신청서를 작성케 하였고, 현장소장인 제1심 공동피고인은 공소외 3의 지시에 따라 목격자진술서를 작성해 준 사실을 인정할 수 있는바, 여기에다 피고인은 비록 1994. 5. 4.경 교통사고로 우요골두탈구, 우경골원위부골절, 우제1중족골골절 등의 상해를 입은 적이 있으나, 이는 우측 슬내장증 또는 우슬관절부 외측원형연골판 파열과 직접적인 관련이 없다는 점과 피고인이 1997. 2.경부터 ○○○○통신공사에 고용되어 일을 해 오면서도 1997. 8. 19.경 이전에 다른 병원에서 그 증상으로 치료를 받았다는 증거가 나타나지 아니한 점 등을 참작해 보면, 피고인은 1997. 8. 19.경 ○○○○통신공사의 공사현장에서 작업 도중 사고를 당해 그와 같이 우측 슬개골 탈구 등의 상해를 입었고, 그 후 대수롭지 않게 생각했던 그 상처가 악화되어 결국 우슬관절부 외측원형연골판 파열로 수술을 받은 것이라고 보인다. 
 2. 이 법원의 판단
 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 가. 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5085 판결 등 참조).
 그런데 원심은 피고인이 1997. 2.경부터 같은 해 9.경까지 그와 같이 ○○○○통신공사의 공사현장에서 작업을 하는 도중 사고를 당해 부상을 입은 사실이 있고, 이에 따라 산업재해보상 보험급여를 지급받을 수 있는 지위에 있었다면, 그 실제 사고 발생 일시·장소나 사고 내용과 달리 산업재해보상보험 요양신청서나 목격자진술서 등을 허위로 작성·제출하여 산업재해보상 보험급여를 지급받아도 사기죄가 성립되지 아니한다는 취지로 판단한 것으로 보인다.
 그러나 우선, 피고인이 산업재해보상 보험급여를 지급받을 수 있는 지위에 있었다고 상정하더라도 그와 같이 1997. 9. 12. 15:00경 그 건설공사 현장에서 그와 같은 내용의 사고가 발생한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 허위 내용의 목격자진술서를 작성하여 첨부하는 등의 부정한 방법으로 요양신청을 하여 산업재해보상 보험급여를 지급받았다면, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 이미 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라고 볼 여지가 충분히 있다.
 나. 더욱이, 피고인이 1997. 8. 중순경에 발생하였다는 사고가 "○○○○통신공사의 이천시 건설공사 현장에서 철탑 랙(rack) 교체작업을 하다가 사다리를 타고 내려오던 중 넘어져 우측 무릎을 다치는 사고"였는지에 관하여, 원심은 "○○○○통신공사의 부장인 공소외 3이 1997. 8. 중순경 작업현장을 돌다가 피고인이 수건을 무릎에 두르고 절뚝거리는 것을 보고"라고 하거나 "피고인은 1997. 8. 19.경 ○○○○통신공사의 공사현장에서 작업 도중 사고를 당해 위와 같이 우측 슬개골 탈구 등의 상해를 입었던 것"이라고만 인정하고, 그 사고 내용에 관한 피고인의 주장을 그대로 인정하지는 아니한 것으로 보이는바, ① 피고인은 그 사고 일시·장소를 처음에 "1997. 8. 17. 14:00 - 15:00경 수원시 팔달구 우만동 경기지방경찰청 앞 한국통신프리텔 기지국 신축공사현장"이라고 하였다가[수사기록(이하 ‘수’라고 한다) 33쪽], 다시 "사고난 날짜를 정확히 기억은 못하는데 병원에서 진단서를 끊어 온 날짜가 1997. 8. 19.이니까 그 날 다친 것 같고, 다친 장소는 이천시 소재 고속도로 주변 공사현장인데 전회에 잘못 진술했다."고 하였으나(수 171쪽), 소견서를 통해 연세정형외과의원에서 처음 진료를 받은 날이 1997. 8. 19.임이 확인된 뒤인데도 그 날 다쳤는지 여부조차 기억하지 못하고, 자신이 철탑이나 사다리에서 떨어져 다친 장소를 잘못 기억하여 진술하였다는 것은 상정하기 어렵고(1997. 8. 19. 그 이천시 공사현장 인근의 광주시 실촌면 곤지암리에 있는 연세정형외과의원에 치료를 받으러 갔기 때문에 수원시 공사현장과 혼동할 여지도 없다), ② 그 당시 사고현장에서 피고인 외에도 공소외 3, 제1심 공동피고인, 공소외 5, 공소외 5 등 7, 8명 정도가 함께 공사를 하였는데도(피고인의 진술, 수 172, 266쪽) 피고인이 사기 혐의로 고소한 바 있는 공소외 1, 공소외 3, 제1심 공동피고인은 물론 같은 현장 근로자인 공소외 5, 공소외 4 등이 모두 한결같이 1997. 8. 19.경의 사고 당시나 직후에 피고인이 철탑이나 사다리에서 떨어지는 사고가 있었던 것을 본 적이 없다고 진술하고 있는 점, ③ 피고인은 당시 공소외 3은 약 10m 지점에서 오다가 보았고, 공소외 4가 다친 장면을 목격했다고 진술하였는바[수 172쪽. 그러나 제1심 법정에서는 "공소외 3은 피고인이 사다리에서 떨어졌을 때 걸어오고 있었기 때문에 못 봤을 것이다."고 진술하였다{공판기록(이하 ‘공’이라고 한다) 119쪽}], 그렇다면 공소외 5나 공소외 4로부터 목격자진술서를 받는 것이 사리에 맞지 굳이 제1심 공동피고인으로부터 허위의 목격자진술서를 작성받을 필요가 없는 점, ④ 약 2m 정도의 높이에서 흙탕물이 고여 있는 곳에 떨어져(수 173쪽) 그와 같은 중상을 입었다는 것도 납득하기 어려운 점, ⑤ 피고인은 1992. 11. 6. 공소외 6 주식회사의 지하철 터널신설공사장에서 상지부를 다쳐(좌전완부염좌 및 혈종으로, 장해급여를 청구하지 않는 등 비교적 경미한 상처였던 것으로 보인다) 요양급여와 휴업급여를 청구하여 지급받은 적도 있는 점(수 115, 251, 252쪽)에 비추어, 1997. 8. 19.경 그 이천시 공사현장에서 철탑에 사다리를 타고 올라가다가 약 2m 높이에서 떨어져 그와 같은 상해를 입었음에도 불구하고 산재처리 요청을 하지 않고 있었다는 피고인의 진술은 신빙성이 없다. 
 그런데 피고인 등이 만일 원심이 인정한 바와 같이 1997. 9. 12. 산업재해보상보험 요양신청을 하면서 "1997. 8. 19.경 ○○○○통신공사의 공사현장에서 작업 중 우측 무릎 부위에 부상을 입었다."라고만 기재하고, 앞에서 본 바와 같은 허위 내용의 목격자진술서를 첨부하지 아니하였다면, 그와 같이 사고 경위 자체가 명확하지 아니하고, 사고 발생일로부터 3주 이상이 경과한 뒤에 요양신청을 한 점, 나아가 피고인이 1994. 5. 4.경 교통사고로 우경골원위부골절, 우제1중족골골절 등의 상해를 입은 적이 있고, 그 밖에도 1993. 3. 24. 공소외 6 주식회사의 지하철 터널신설공사장에서 약 6m 높이에서 떨어져 양측종골(踵骨 : 발꿈치뼈)분쇄골절상을 입어 수술을 받고 같은 해 10. 14.까지 입원치료를 받은 적도 있는 점(공 62, 225쪽, 수 253, 254쪽 등)과 관련하여, 근로복지공단 수원지사 직원들로서는 과연 피고인이 그 날짜에 업무상 재해를 입은 것인지를 판단하기 위해, 피고인의 위 각 기왕의 사고 내용과 그 후유증의 잔존 유무, 구체적인 사고 발생 경위와 그 증상의 발현 경위 등에 관하여 더 면밀히 조사하여, 피고인의 업무 수행과 우측 슬내장증 또는 우슬관절부 외측원형연골판 파열과의 상당인과관계 유무를 신중하게 결정하였을 것이고, 그 결과 1997. 8. 19.경에 사다리에서 떨어지는 사고는 없었다고 하더라도 위 교통사고의 후유증이 남아 있는 그 상태에서 피고인이 철탑조립공이라는 육체적으로 과중한 근로를 계속함으로써 그 후유증이 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 것으로 인정되거나, 지하철공사장에서의 업무상 재해와는 별개의 업무상 재해로 인정되어 요양승인처분을 하였을 가능성도 있지만, 반면에 그 상당인과관계를 부인하면서 요양불승인처분을 하였을 가능성도 배제할 수 없는바, 이러한 상황에서 마치 그와 같은 분명하고 전형적인 업무상 재해를 입은 것처럼 허위 내용의 목격자진술서를 첨부하는 등으로 요양급여를 신청하여 이를 진실로 믿은 근로복지공단 수원지사 직원들이 그와 같은 점에 대한 조사를 하지 아니한 채 요양승인처분을 하게 하고{1998. 4. 29. 자 장해보상청구서(수 27쪽)의 ‘재해원인 및 발생상황’도 같은 내용이다}, 이에 따라 그 산업재해보상 보험급여를 지급받았다면, 이는 사회통념상 용인될 수 있는 정도를 넘은 위법한 행위임이 분명하고, 나아가 그와 같은 기망행위와 피해자의 착오, 이에 따른 요양승인처분, 그 보험급여 지급 사이에 상당인과관계도 인정된다고 할 것이다.
 다. 한편, 원심은, "피고인이 1997. 9.경 공소외 3에게 산재처리를 해 달라고 요구하였고, 이에 공소외 3은 임의로 사고 일시를 ‘1997. 9. 12.경 15:00경’으로, 사고장소를 ‘경기지방경찰청 앞 기지국 신축공사현장’으로 정하여 여직원으로 하여금 산업재해보상보험 요양신청서를 작성케 하였고, 현장소장인 제1심 공동피고인은 공소외 3의 지시에 따라 목격자진술서를 작성해 주었다."고 인정하였는바, 그와 같이 공소외 3이 요양신청서를 작성하고, 제1심 공동피고인이 목격자진술서를 작성하는 과정 자체에는 피고인이 직접적으로 관여하지는 않았다고 하더라도, 그 요양신청서와 목격자진술서를 작성·제출하여 산업재해보상 보험급여를 청구하는 과정에서 피고인이 전혀 관여하지 않았고, 나아가 그 요양신청서와 목격자진술서가 허위로 작성된 것임을 전혀 몰랐다고 인정되지 않는 한 피고인의 제1심 공동피고인에 대한 공모를 곧바로 부정할 수는 없다.
 그런데 공소외 3은 "신청서를 작성할 때 피고인도 옆에 입회하고 있었다."거나 "신청서를 원청회사인 공소외 2 주식회사에 제출하여 확인날인을 받아온 것도 피고인이었다."는 등으로 진술(공 114쪽, 수 45, 46, 242, 243쪽)하고 있는바, 피고인은 "서류를 대충만 읽어 봤고, 정확한 사고 일시·장소는 확인하지 않았다."는 등으로 진술하여(수 34쪽) 이에 일부 부합하는 점, 피고인이 주장하는 사고 내용이 그 요양신청서상 사고내용(사다리에서 내려오며 작업 중 하부 약 2m 지점에서 다리를 헛디디며 바닥으로 떨어져 무릎을 다쳤다)과 비슷한 것(특히 ‘2m’ 부분)에 비추어 적어도 사고 내용에 관하여는 피고인과 사전에 협의가 있었다고 추인되는 점, 피고인이 그 요양신청서 등에 기재된 사고 내용과 같은 내용의 사고를 청구원인으로 공소외 1을 피고로 하여 손해배상을 구하는 소를 제기한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 그와 같은 허위 내용의 요양신청서와 목격자진술서를 작성·제출하여 산업재해보상 보험급여를 청구하는 과정에 관여한 사실이 넉넉히 인정된다고 할 것이다.
 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였으니, 거기에는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 기망행위를 수단으로 한 권리행사가 사기죄를 구성하는 경우
[2] 산업재해보상 보험급여를 지급받을 수 있는 지위에 있었다고 하더라도 특정 일자에 업무상 재해를 입은 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 허위 내용의 목격자진술서를 첨부하는 등의 부정한 방법으로 요양신청을 하여 산업재해보상 보험급여를 지급받았다면, 이러한 행위는 그 자체로 이미 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 정도라고 한 사례

[1] 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다.
[2] 산업재해보상 보험급여를 지급받을 수 있는 지위에 있었다고 하더라도 특정 일자에 업무상 재해를 입은 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 허위 내용의 목격자진술서를 첨부하는 등의 부정한 방법으로 요양신청을 하여 산업재해보상 보험급여를 지급받았다면, 피고인의 이러한 행위는 특별한 사정이 없는 한 그 자체로 이미 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 정도라고 한 사례.