해고무효확인등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.03.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 김선수)
【피고, 피항소인】 학교법인 ○○학원 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 엄장섭)
【제1심판결】 수원지법 2012. 6. 15. 선고 2011가합24923 판결
【변론종결】2013. 2. 27.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 원고에 대하여 한 2011. 8. 31.자 해고는 무효임을 확인한다.
 3. 피고는 원고에게 2011. 9. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 월 2,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 4. 소송총비용은 피고가 부담한다.
 5. 제3항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문 제1 내지 3항과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고의 피고에서의 근무경력
 (1) 원고는 2002. 3.경 피고가 설치·운영하는 ○○대학교△△△대학원에 진학하면서 피고의 행정조교로 고용되어 2007. 2.경 위 대학원을 졸업할 때까지 근무하다가 2007. 3.경부터는 ○○대학교 후생복지센터 사무원으로 근무하게 된 이래 아래 [표] 기재와 같이 피고와 각 근로계약을 체결하여 근무하여 왔다.
순번근무부서 계약기간 담당업무 근속년수 1 교학 2처 2002. 3. ~ 2003. 4.행정보조 1년 2개월2 교무처 2004. 3. ~ 2007. 2.행정보조 3년 3 후생복지센터 2007. 3. ~ 2007. 8.사무원 6개월(수습기간) 4 후생복지센터 2007. 9. ~ 2008. 8.사무원 1년 5 후생복지센터 2008. 9. ~ 2009. 8.사무원 1년 
 (2) ○○대학교 후생복지위원회는 2007. 3.경 원고를 후생복지센터 사무원으로 채용하기로 의결하면서 원고를 6개월 수습 후에 자체 정규직으로 전환하기로 하였고, 이에 대하여 총장의 결재를 받았다. 그런데 피고는 6개월의 수습기간이 경과한 후 원고에게 1년 단위 계약직으로 계속 근무할 것을 요청하였고 원고는 정규직 전환을 기대하며 피고의 요구를 수용하여 피고와 근로계약기간을 2007. 9. 1.부터 2008. 8. 31.까지, 2008. 9. 1.부터 2009. 8. 31.까지 각 1년으로 한 계약직 근로계약을 체결하고 후생복지센터의 사무원으로 계속 근무하였다.
 나. 원고의 업무내용
 원고는 후생복지센터에서 사무원으로 근무하면서 22개 복지관의 매장 임대차계약 체결 및 학생통학버스 관리운영계약 체결, 통학버스 리스료 지급결제, 충남 태안군 소재 수련원 관리 및 관리비 지출, 학내 구성원들을 위한 복지시설(수련원 및 콘도) 예약 및 이용현황 관리, 각종 학생복지와 관련된 민원 접수 및 해결 등의 업무를 담당하였다.
 다. 원고의 소외 10 회사와의 근로계약 및 파견의 경위
 (1) ○○대학교 후생복지위원회는 2009. 8. 11. ‘원고를 무기계약직으로 전환하되, 학교 규정상 무기계약직에 대한 규정이 없는 관계로 관련 규정이 제정되는 한시적 기간 동안 다른 형태의 계약을 취하여 근무한 후 규정 제정 시 무기계약직으로 전환하는 것으로 한다’는 내용의 의결을 하였고 이에 대하여 총장의 결재를 받았다.
 (2) 이에 따라 피고는 2009. 8.경 인사위원회를 열어 원고와 소외 1에 대한 계약 건을 안건으로 상정하고 논의한 결과 원고와 소외 1을 대체할 수 없는 인력으로 판단하여 원고를 피고의 계약직 근로자에서 소외 10 회사의 파견근로자로 전환하고, 당시 소외 10 회사의 파견근로자로 근무하던 소외 1을 피고의 계약직 근로자로 전환하여 계약하기로 결정하였다.
 (3) 위 결정에 따라 ○○대학교 총무처 총무팀의 직원 채용 및 재계약 담당 직원인 소외 2는 피고와 이미 2008. 1. 21. 포괄적인 근로자파견계약을 체결한 바 있는 소외 10 회사의 소외 3 실장에게 원고의 인적 사항을 알려 주고 피고가 결정한 대로 원고와 소외 10 회사 사이에서 근로계약을 체결하도록 하였고 이에 따라 소외 3이 원고에게 연락하게 되었으며, 당시 원고는 장기적인 차원에서 무기계약직 등 정규직으로 전환될 것이라는 기대를 가지고 소외 10 회사와의 근로계약 및 피고로의 파견근무를 수용하였다.
 (4) 결국 원고는 소외 10 회사와 아래 [표] 기재와 같이 각 근로계약을 체결하고 피고로 파견되어 근무하였는데, 소외 10 회사와의 각 근로계약 이후에도 이전의 근무장소인 ○○대학교 후생복지센터에서 이전과 동일한 업무를 하며 근무하였고, 2010. 9.부터는 추가로 학생지원처의 장애대학생 교육복지사업 팀원으로서의 업무를 수행하였다.
순번근무부서 계약기간 담당업무 근속년수 1 후생복지센터 2009. 9. ~ 2010. 8.사무원 1년 2 후생복지센터 2010. 9. ~ 2011. 8.사무원 1년 
 라. 근로계약 만료 통보
소외 10 회사는 2011. 8. 18. 원고에게 2011. 8. 31.자로 근로계약이 만료됨을 통보하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 18호증, 을 제3 내지 6, 8 내지 12, 14, 15호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심증인 소외 4의 증언 및 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장
 가. 묵시적 근로계약관계에 관한 주장
 원고는 6년 이상 피고에게 직접 고용되어 근무하고 후생복지센터의 업무를 담당한지 2년 6개월이나 지난 시점에서 소외 10 회사와 근로계약을 체결하고 피고에 파견되어 근무하였는데, 원고가 소외 10 회사와 근로계약을 체결한 것은 피고가 원고를 정규직으로 전환하는 과정의 일환으로 파견업체인 소외 10 회사를 선정하여 파견의 형식을 취하도록 유도한 것으로 파견의 형식을 취한 것과는 무관하게 원고는 동일한 장소에서 동일한 조건으로 동일한 업무를 담당하였고, 근무 및 인사 등과 관련하여 소외 10 회사로부터 아무런 지시나 감독을 받은 바 없이 오로지 피고의 지시와 감독을 받았으며, 원고가 소외 10 회사와의 계약 조건에 관하여 소외 10 회사와 구체적으로 협의한 바 없고 소외 10 회사가 원고에게 지급할 급여액은 피고가 급여액에 수수료 등을 더한 금액을 소외 10 회사에 지급하고 소외 10 회사는 그중 급여 상당액을 원고에게 지급하는 방식으로 사실상 피고에 의하여 결정된 점 등을 종합하여 볼 때 원고와 소외 10 회사 사이의 근로계약은 형식적·명목적인 것에 지나지 않고 피고와 원고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립된 것으로 봄이 상당하여 파견기간에도 원고와 피고 사이의 근로관계가 단절되지 않고 유지되었고, 2009. 9. 1.부터는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다)의 규정에 따라 원고와 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립되었으므로 피고가 소외 10 회사와 원고 사이의 근로계약이 계약기간 만료로 종료되었다는 이유로 원고를 해고한 것은 부당해고에 해당하여 무효이고, 원고는 피고를 상대로 그 무효 확인 및 원고의 복직 시까지 임금 지급을 구한다.
 나. 불법파견의 사법상 효과에 관한 주장
 근로자파견은 근로자공급 중 하나로서 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)의 엄격한 제한 아래에서 예외적으로 인정되는 것이므로 파견법에 위반한 근로자파견에 대하여는 사법적 효력을 인정할 수 없고 이 경우 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접 근로계약관계가 성립하는데, 피고와 소외 10 회사 사이의 근로자파견계약은 원고를 파견법 시행령 제2조 제1항 [별표 1]에서 정한 파견대상업무가 아닌 업무에 종사하게 한 것으로서 무효이므로 원고가 소외 10 회사와 근로계약을 체결한 2009. 9. 1. 이후에도 사용사업주인 피고와 원고 사이에는 근로계약관계가 계속 유지되었고, 피고가 소외 10 회사와 원고 사이의 근로계약이 계약기간 만료로 종료되었다는 이유로 원고를 해고한 것은 부당해고에 해당하여 무효이므로, 원고는 피고를 상대로 그 무효 확인 및 원고의 복직 시까지 임금 지급을 구한다.
 다. 근로계약의 갱신기대권 및 정규직 전환에 관한 기대권에 관한 주장
 설령 원고가 피고와의 사이에서 기간의 정함이 없는 근로자의 지위를 획득하지 못하였다고 하더라도 후생복지위원회에서 원고의 정규직 전환에 대하여 의결하여 ○○대학교 총장의 결재까지 받았고, 원고에게 계속 후생복지센터에서 근무하게 될 것이라는 합리적인 기대를 부여하였으며, 정규직 전환에 대한 신뢰를 형성하는 과정에서 원고의 특별한 과실이 발견되지 않는 점 등에 비추어 보면 피고가 원고의 합리적이고 과실 없는 신뢰를 저버리고 원고와의 근로계약을 일방적으로 종료시킨 것은 신의성실의 원칙에서 파생되는 금반언의 원칙에 위배되어 무효이다.
 3. 판단
 가. 묵시적 근로계약관계의 성립 여부에 대한 판단
 (1) 간접고용에서의 묵시적 근로계약관계의 법리
 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조).
 (2) 파견관계에서의 묵시적 근로계약관계의 법리
 파견법에 의하면 근로자파견이란 "파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다."(제2조 제1호).
 즉 하나의 사용자와 근로자 사이에 고용관계와 지휘명령관계가 함께 존재하는 근로계약관계와 달리 근로자파견관계에서는 고용관계와 지휘명령관계가 분리되어 고용관계는 파견사업주와 사이에, 지휘명령관계는 사용사업주와의 사이에 각 존재한다는 점에 근로자파견관계의 특질이 있다.
 다만 외형적·형식적으로는 근로자가 원고용주인 파견사업주에 고용되어 파견사업주와 사용사업주의 근로자파견계약에 따라 제3자인 사용사업주의 사업장에서 사용사업주의 지휘명령에 따라 업무에 종사하더라도, 실제로는 파견사업주에게 노동법상 파견사업주로서의 책임을 부담할 만한 독자적인 능력이 없거나 파견사업주가 고용관계의 기본적 사항에 대한 권한을 행사하지 않아 파견사업주로서의 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 않는 반면 근로자가 사용사업주와 종속적인 관계에 있고 사용사업주가 근로자에 대하여 지휘명령을 할 뿐 아니라 근로자의 채용, 징계, 해고 등 인사에 관한 사항, 임금에 관한 사항 및 고용관계의 유지에 필요한 노무관리에 관한 사항 등 고용관계에 관한 기본적 사항에서도 주도권을 행사하는 경우에는 사용사업주와 근로자 사이에 묵시적 근로계약관계가 있다고 봄이 상당하다.
 (3) 판단
 (가) 원고가 ○○대학교△△△대학원을 졸업한 후 2007. 3.부터 2007. 8. 31.까지의 수습기간을 거쳐서 2007. 9. 1.부터 2009. 8. 31.까지 2년간 피고에 기간제 근로자로 고용되어 근무하였고, 2009. 9. 1.부터 2011. 8. 31.까지는 소외 10 회사와 근로계약을 체결하고 피고에 파견되어 근무한 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 소외 10 회사와 근로계약을 체결한 2009. 9. 1. 이후 원고와 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였는지 여부에 관하여 살펴본다.
 (나) 앞서 인정한 사실 및 갑 제2 내지 5호증, 갑 제15, 18호증의 각 기재, 제1심증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다.
 1) 피고의 후생복지위원회는 2007. 3. 15. 원고를 6개월 수습 후에 자체 정규직으로 전환하여 채용하기로 하는 내용의 의결을 하여 원고에게 수습 후의 정규직 전환에 관한 합리적 기대를 부여한 바 있으나 정작 피고는 수습기간이 종료한 후에는 원고에게 1년 단위 계약직으로 계속 근무할 것을 요청하였고, 원고는 정규직 전환을 기대하며 피고의 요구를 수용하여 1년 단위의 기간제 근로계약을 체결하고 후생복지센터의 사무원으로 계속 근무하였고, 원고가 2년 동안 기간제 근로자로 근무하여 계속 기간제 근로자로 근무할 경우 기간제법에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환이 문제가 될 즈음인 2009. 8. 11. 피고의 후생복지위원회는 원고가 수습기간을 포함하여 2년 이상 후생복지센터에 근무하여 왔고 복잡한 업무처리 및 학생 지도에 꼭 필요한 직원이어서 어떠한 방법으로든 지속적 근무가 가능할 수 있도록 규정을 마련하자는 위원들의 일치된 생각하에 피고의 인사에 관한 규정 중 무기계약직에 관한 규정이 없음에도 원고를 무기계약직으로 전환하되, 다만 무기계약직에 관한 규정이 제정되는 한시적 기간 동안 다른 형태의 계약을 취하여 근무한 후 규정 제정 시 무기계약직으로 전환하는 것으로 한다는 내용의 의결을 하는 등 피고는 원고에게 원고가 근무하는 후생복지센터를 관장하는 후생복지위원회를 통하여 원고의 채용 시부터 원고가 소외 10 회사와 근로계약을 체결하기 직전까지 계속 정규직 또는 이에 준하는 무기계약직으로의 전환가능성에 관한 기대를 부여하였고, 원고는 피고의 후생복지위원회가 부여한 기대에 대한 신뢰에 기초하여 정규직으로의 전환을 염두에 두고 피고와 1년 단위 기간제 근로계약뿐 아니라 소외 10 회사와의 근로계약까지 체결하였는바, 피고의 후생복지위원회나 원고 모두 원고가 피고에서 지속적으로 근무할 것을 전제로 하면서 기간제법의 즉시 적용을 피하는 한시적 방편인 동시에 원고가 피고의 정규직 또는 무기계약직으로 전환되는 과정의 일환으로 소외 10 회사와 원고 사이의 근로계약을 상정하고 이를 체결하게 되었다.
 2) 피고의 후생복지위원회의 위 의결에 이어 피고의 일반직원 인사위원회는 2009. 8.경 당시 기간제법에 따른 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환이 문제된 원고와 소외 1의 계약 건을 안건으로 상정하여 논의한 결과, 원고와 소외 1을 대체할 수 없는 인력으로 판단하여 당시 파견용역직에 있던 소외 1은 피고의 계약직으로, 원고는 학교계약직에서 파견용역직으로 전환하여 계약하기로 결정한 다음, 당시 ○○대학교 총무처 총무팀에서 직원채용 및 재계약에 관한 업무를 담당하던 소외 2가 피고와 포괄적인 근로자파견계약을 체결하여 놓은 소외 10 회사의 소외 3 실장에게 원고의 인적 사항을 알려주고 피고가 결정하는 대로 동일부서에서 동일업무, 동일임금으로 근무하는 내용의 근로계약서를 작성하여 오도록 하여 원고와 소외 10 회사 사이의 근로계약이 체결되는 등 원고와 소외 10 회사의 근로계약이 원고와 소외 10 회사의 개별적 교섭에 의하여 체결된 것이 아니라 피고의 주도하에 피고가 정규직 전환의 기대를 가지고 있던 원고를 설득하고 파견업체를 소외 10 회사로 결정하여 소외 10 회사에 통보하여 체결되었고, 소외 10 회사는 채용에 관한 권한을 행사한 적이 없다.
 3) 원고는 소외 10 회사와 근로계약을 체결하면서 근로계약의 주된 내용인 급여액, 담당 직무 등 근로조건에 관하여 소외 10 회사와 구체적인 협의절차를 거친 적이 없고 피고가 이를 결정하였으며, 소외 10 회사는 단지 피고가 원고의 급여액을 결정하고 이에 수수료 등을 더한 금액을 소외 10 회사에 지급하면 그중 급여액을 원고에게 지급하는 역할만을 하였을 뿐이다.
 4) 원고는 소외 10 회사와 근로계약을 체결한 다음 피고에 파견되어 파견근로자로서 근무하였는데, 그 이전과 동일한 부서, 근무장소에서 동일한 업무를 동일한 임금 등의 근로조건으로 동일한 상급자인 피고의 후생복지센터장의 지휘감독하에 수행하였고, 소외 10 회사는 원고에 대하여 업무교육이나 지휘감독 등을 전혀 하지 않았으며, 원고는 소외 10 회사와 근로계약서를 작성할 때에만 소외 10 회사의 담당직원을 만났다.
 5) 원고와 소외 10 회사는 계약기간을 2010. 9. 1.부터 2011. 8. 31.까지로 하여 근로계약을 갱신하였는데, 위 갱신된 근로계약의 계약기간 만료와 관련하여 당시 피고의 후생복지센터 팀장이었던 소외 5가 피고의 총무팀에 계약만료 기간이 다 되어가는데도 파견업체인 소외 10 회사로부터 아무런 연락이 없다고 이야기하니 그 이틀 후인 2011. 8. 28.경 소외 10 회사에서 원고에게 계약만료 통보서를 전해 오는 등 계약기간 만료의 통보 과정에서도 피고가 주도적으로 관여한 흔적이 인정된다. 원고는 위 계약기간이 경과한 이후인 2011. 9.과 10.에도 소외 5의 요청으로 주 1~2회, 10여 일이 넘도록 출근하여 업무를 처리하였다.
 (다) 한편 갑 제1, 5호증, 을 제1 내지 16호증의 각 기재, 제1심증인 소외 4의 증언 및 변론전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 2009. 7. 29. 피고로부터 근로계약만료 예고통보서를 수령하고, 2009. 8. 31. 퇴직금 2,008,913원을 지급받은 사실, ② 원고가 소외 10 회사의 인터넷 웹 사이트에 회원가입을 하고 이력서를 작성, 등록하는 등 입사 지원을 하였고, 2009. 9. 1. 이후에는 소외 10 회사로부터 각종 급여와 명절선물 등을 지급받았으며, 근로소득세 원천징수와 연말정산 등도 소외 10 회사를 통하여 이루어졌고, 소외 10 회사의 직원으로서 국민건강보험과 국민연금, 고용보험, 산재보험 등 4대 보험 수급권을 취득·행사하였으며, 피보험자를 소외 10 회사로 하는 신원보증보험에 가입하였고, 또한 2010. 8. 31. 소외 10 회사로부터 퇴직금 중간정산을 받았으며, 2011. 8. 18. 소외 10 회사로부터 계약만료 통보를 받자 2011. 8. 30. 소외 10 회사에 사직서를 제출한 사실, ③ 소외 10 회사가 6,000여 명의 근로자를 고용하여 사업을 운영하고 있는 사실, ④ ○○대학교에는 무기계약직의 직책이 없고 2006. 9. 이후에는 계약직 직원 중 일부를 일정 기간 경과 후 정규직원으로 특별채용하지 않았으며, 후생복지위원회는 총장의 자문위원회로서 인사에 관한 결정 권한이 없는 사실, ⑤ 원고와 함께 근무한 후생복지센터의 기간제 근로자로서 피고로부터 근로계약만료 예고통보서를 받은 소외 6, 소외 7, 소외 8은 2009. 8. 31. 각 퇴직금을 지급받고 2009. 9. 1.부터 ○○대학교 내 매점, 서점 등을 임대받아 운영하고 있고, 소외 9는 2009. 8. 31. 퇴직금을 지급받고 직장을 그만두는 등 후생복지센터에 근무하던 원고 이외의 다른 기간제 근로자들과 피고 사이의 각 근로계약은 2009. 8. 31. 모두 종료된 사실을 인정할 수 있다.
 그러나 ①과 ②의 점은 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에서 지속적으로 근무하기로 하되 기간제법의 즉시 적용을 피하는 한시적 방편 또는 원고의 피고의 정규직 또는 무기계약직으로 전환하는 과정의 일환으로 상정된 원고와 소외 10 회사 사이의 근로계약이 체결됨에 따라 이에 부수하여 진행된 사무처리이거나 근로계약의 상대방이 형식적으로는 피고에서 소외 10 회사로 변경된 것에 따라 그 법적 형식을 일치시키기 위하여 행해진 조치로 볼 수 있고, 특히 원고가 2011. 8. 18. 소외 10 회사로부터 계약만료 통보를 받자 2011. 8. 30. 소외 10 회사에 사직서를 제출한 것은 원고와 소외 10 회사 사이의 형식적 근로계약의 종료에 관한 의사표시로 보일 뿐 원고와 피고 사이의 근로계약 종료에 관한 의사표시로는 보기 어려우며, ③의 점과 관련하여 소외 10 회사 자체는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하였다고 볼 수 없지만, 뒤에서 보는 바와 같이 원고와 소외 10 회사 사이의 근로계약의 체결과 관련하여서는 소외 10 회사가 고용관계에 관한 기본적 사항에 관하여 파견사업주로서의 권한을 전혀 행사하지 않아 파견사업주로서의 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 않게 되었다고 볼 수밖에 없고, ④의 점과 관련하여 앞서 본 바와 같이 피고의 후생복지위원회가 원고가 관련 규정이 제정되는 대로 정규직과 마찬가지로 기간의 정함이 없는 근로자의 일종인 무기계약직으로 전환되는 것을 염두에 두면서 그때까지 ‘다른 형태의 계약’을 한시적으로 체결하는 것을 예정하였고, 후생복지위원회의 결의에 이어 인사에 관한 결정 권한을 가진 인사위원회에서도 원고를 대체할 수 없는 인력으로 판단하여 원고와 소외 10 회사 사이의 근로계약의 체결에 주도적으로 관여하는 등 피고가 원고와 소외 10 회사 사이의 근로계약을 원고가 피고의 정규직 또는 무기계약직으로 전환되는 과정의 일환으로 상정하였다고 볼 수가 있다. 그리고 ⑤의 점과 관련하여서도 피고가 자인하고 있는 것처럼 소외 6, 소외 7, 소외 8의 경우 위 각 매점 등을 운영하겠다는 의사를 표시하고 위 각 매점 등을 임대해 줄 것을 요청하거나, 소외 9의 경우 스스로 사직의 의사를 표시함으로써 피고와의 근로계약이 종료된 것이므로 피고에게 사직의 의사를 표시한 적이 없는 원고의 경우를 이와 동일시할 수 없는 점을 종합하여 보면, 위와 같은 사실만으로는 원고와 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립될 수 없다고 볼 수가 없다.
 (라) 그러므로 앞서 인정한 바와 같이, 원고와 소외 10 회사의 근로계약의 체결 과정이 피고의 필요에 의하여 피고가 주도하여 피고가 결정한 대로 진행되었고, 소외 10 회사는 원고와의 구체적인 교섭 없이 피고의 통보에 따라 원고와 근로계약을 체결하였을 뿐이며, 계약기간만료 통보와 관련하여서도 피고가 주도적으로 관여한 흔적이 인정되고, 임금에 관한 사항도 원고와 소외 10 회사 사이의 협상에 의하여 결정된 것이 아니라 피고에 의하여 결정되었으며, 원고에 대한 소외 10 회사의 교육 훈련 등은 전혀 없었고 원고는 소외 10 회사와 근로계약 이전과 동일한 업무를 피고의 지휘명령하에 수행하였는바, 파견사업주인 소외 10 회사는 채용, 계약기간만료 통보 등 인사에 관한 사항, 임금에 관한 사항 및 교육훈련 등 고용관계의 유지에 필요한 노무관리에 관한 사항 등 고용관계에 관한 기본적 사항에 관하여 아무런 권한을 행사하지 않아 파견사업주로서의 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 않은 반면, 원고는 사용사업주인 피고와 종속적인 관계에 있었고 사용사업주인 피고가 원고에 대하여 지휘명령을 하였을 뿐 아니라 고용관계에 관한 기본적인 사항에 관하여도 실질적인 주도권을 행사하였으므로, 원고가 소외 10 회사와 근로계약을 체결한 이후에도 원고와 피고 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 유지되고 있었다고 볼 수 있다(묵시적 근로계약관계에 관한 원고의 주장을 받아들이는 이상 원고의 다른 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).
 나. 해고무효확인청구에 대한 판단
 원고가 소외 10 회사와 근로계약을 체결한 2009. 9. 1. 이후에도 원고와 피고 사이에 묵시적인 근로계약관계가 유지되어 있었다면, 피고는 2007. 7. 1. 기간제법의 시행 이후 체결된 근로계약에 의하여 2007. 9. 1.부터 2011. 8. 31.까지 2년을 초과한 기간 동안 원고를 기간제 근로자로 사용한 것에 해당하므로 기간제법 제4조 제2항, 부칙 제1조, 제2조에 따라 근로계약상의 근로계약기간과는 관계없이 원고는 2년이 경과한 2009. 9. 1.경부터 피고의 기간의 정함이 없는 근로자로 되었다고 보아야 한다.
 따라서 원고가 기간의 정함이 없는 근로자임에도 피고가 소외 10 회사를 통하여 근로계약기간 만료를 이유로 이를 통보함으로써 한 2011. 8. 31.자 해고는 정당한 이유 없이 피고와의 근로관계를 종료시킨 부당해고에 해당하므로 그 효력을 인정할 수 없다.
 다. 임금청구에 대한 판단
 피고가 2011. 8. 31. 원고에 대하여 한 해고가 무효인 이상, 원고와 피고 사이의 근로계약관계는 유효하게 존속하고 원고가 위 해고로 인하여 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 사용자인 피고의 수령지체로 인한 것이므로, 피고는 원고에게 위 해고가 없었더라면 원고가 지급받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.
 임금액에 관하여 보건대, 을 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 위 해고 전에 피고 및 소외 10 회사로부터 월 급여로 2,000,000원을 지급받았으므로, 피고는 원고에게 위 해고 다음날인 2011. 9. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 2,000,000원의 비율에 의한 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하고 있으므로 이를 취소하고, 피고가 2011. 8. 31. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인하며, 위 임금 상당액의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조해현(재판장) 마은혁 김호춘

[1] 사용사업주와 파견근로자 사이에 묵시적 근로계약관계가 인정되는 경우
[2] 甲이 乙 학교법인이 운영하는 대학교 후생복지센터에서 기간제 근로자로 근무하다가 乙 법인과 포괄적 근로자파견계약을 맺은 丙 주식회사와 근로계약을 체결한 후 다시 위 센터에 파견되어 전과 동일한 업무를 하며 2년 동안 근무하였는데 丙 회사가 甲에게 계약기간 만료를 통보한 사안에서, 甲과 乙 법인 사이에 묵시적 근로관계가 인정되고 乙 법인이 丙 회사를 통해 계약기간 만료를 통보한 것은 부당해고에 해당한다고 한 사례

[1] 외형적·형식적으로는 근로자가 원고용주인 파견사업주에 고용되어 파견사업주와 사용사업주의 근로자파견계약에 따라 제3자인 사용사업주의 사업장에서 사용사업주의 지휘명령에 따라 업무에 종사하더라도, 실제로는 파견사업주에게 노동법상 파견사업주의 책임을 부담할 만한 독자적인 능력이 없거나 파견사업주가 고용관계의 기본적 사항에 대한 권한을 행사하지 않아 파견사업주로서의 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 않는 반면, 근로자가 사용사업주와 종속적인 관계에 있고 사용사업주가 근로자에 대하여 지휘명령을 할 뿐 아니라 근로자의 채용, 징계, 해고 등 인사에 관한 사항, 임금에 관한 사항 및 고용관계의 유지에 필요한 노무관리에 관한 사항 등 고용관계에 관한 기본적 사항에서도 주도권을 행사하는 경우에는 사용사업주와 근로자 사이에 묵시적 근로계약관계가 있다고 봄이 타당하다.
[2] 甲이 乙 학교법인이 운영하는 대학교의 후생복지센터에서 기간제 근로자로 근무하다가 乙 법인과 포괄적 근로자파견계약을 맺은 丙 주식회사와 근로계약을 체결한 후 다시 위 센터에 파견되어 이전과 동일한 업무를 하며 2년 동안 근무하였는데 丙 회사가 甲에게 계약기간 만료를 통보한 사안에서, 甲과 丙 회사 사이의 근로계약 체결 경위와 과정 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 파견사업주인 丙 회사는 채용, 계약기간 만료 통보 등 인사에 관한 사항, 임금에 관한 사항 및 교육훈련 등 고용관계의 유지에 필요한 노무관리에 관한 사항 등 고용관계에 관한 기본적 사항에 관하여 아무런 권한을 행사하지 않아 파견사업주의 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 않는 반면, 甲은 사용사업주인 乙 법인과 종속적인 관계에 있었고 사용사업주인 乙 법인이 甲에 대하여 지휘명령을 하였을 뿐만 아니라 고용관계에 관한 기본적인 사항에 관하여도 실질적인 주도권을 행사하였으므로, 甲이 丙 회사와 근로계약을 체결한 후에도 甲과 乙 법인 사이에 묵시적인 근로계약관계가 유지되고 있었다고 볼 수 있고, 乙 법인이 丙 회사를 통하여 근로계약 기간 만료를 통보한 것은 부당해고에 해당한다고 한 사례.