보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조 등) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2020.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 온정훈(기소), 김대룡(공판)
【변 호 인】 변호사 이선진
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2019. 6. 4. 선고 2019고합16 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 3억 1,000만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 100만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 또는 법리오해
 1) 공소외 1 등에 대한 관련 형사사건[광주지방법원 2017고합526, 2018고합433(병합), 광주고등법원 2019노79, 대법원 2019도11865 사건, 이하 ‘관련 형사사건’이라 한다]의 압수물 중에는 피고인에게 유리한 증거가 포함되어 있고, 변호인은 위 압수물에 대한 열람ㆍ등사를 신청하였다. 그런데 검사는 변호인의 열람ㆍ등사신청을 거부한 채 이를 피압수자에게 환부하는 등 피고인에게 유리한 증거를 은폐하였고, 피고인과 같은 방식으로 한약사 명의를 대여한 다른 한약사들에 대하여는 약사법위반죄로 약식기소하면서도 피고인에 대하여는 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄로 공소제기하는 등 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 불이익을 가하였는바, 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로, 공소기각의 판결이 선고되어야 한다.
 2) 원심은 피고인과 공소외 1의 공모관계에 관하여 공소장 변경의 절차 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하였고 이는 피고인의 방어권을 실질적으로 침해한 것이므로, 원심판결에는 불고불리의 원칙에 위반한 위법이 있다. 
 3) 피고인은 공소외 1에게 한약사 면허를 대여하였을 뿐, 원심판결 범죄사실 기재 다이어트한약(이하 ‘이 사건 다이어트한약’이라 한다)을 제조하여 판매하기로 공소외 1과 공모한 사실이 없고, 위 범행의 실행행위를 분담한 사실도 없다. 
 4) 이 사건 다이어트한약은 약사법 제31조 제1항에서 정한 ‘의약품’이 아니라 같은 법 제41조 제1항에서 정한 ‘약국제제’에 해당하고, 피고인은 성남시장에게 신고하고 ‘약국제재로서’ 다이어트한약을 제조한 것이므로, 무허가 의약품 제조, 판매에 해당하지 아니한다. 나아가 약사법 제41조는 포괄위임금지 원칙, 명확성 원칙 등에 위반되어 무효이며, 피고인은 식품의약품안전처의 유권해석 등을 신뢰하였으므로 형법 제16조에 따라 처벌되지 않는다.
 5) 피고인은 다이어트를 희망하는 특정 환자의 체질에 맞게 다이어트한약을 ‘조제’한 것이지, 불특정 다수인의 수요에 응하기 위하여 다이어트한약을 ‘제조’한 것이 아니다. 
 6) 피고인으로부터 상담을 받고 다이어트한약을 구매한 사람은 1,054명이고, 1명당 소매가격은 220,000원이므로, 피고인의 제조, 판매 금액은 231,880,000원으로 산정되어야 한다. 또한 원심판결 별지 범죄일람표의 상담원 공소외 2 부분 중 2016. 12. 10.부터 2017. 1. 31.까지 판매금액 17,640,000원 부분은 공소외 2가 광주 ○○○○○(한약사 공소외 3)의 상담원으로서 판매한 것이므로, 피고인의 제조, 판매 금액에서 공제되어야 한다. 나아가 원심판결 별지 범죄일람표의 판매금액에는 다이어트한약과 무관한 홍삼판매대금도 포함되어 있으므로, 이 부분도 피고인의 제조, 판매 금액에서 공제되어야 한다.
나. 양형부당
공소외 1에게 한약사 면허를 대여한 다른 한약사들은 약사법위반으로 가벼운 벌금형을 선고받은 점 등에 비추어 원심의 형(징역 1년 6월, 집행유예 3년, 벌금 5억 8,600만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 
 검사는 항소심에서 공소사실을 원심 판시 범죄사실과 같은 내용으로 2019. 8. 21.자 공소장변경신청을 하고 이 법원이 이를 허가하였다. 검사는 또한 종전 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 별지 2 기재와 같이 위 각 범죄사실이 연도별로 하나의 죄를 구성하고 그 상호간에는 경합범 관계에 있다는 취지로 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 2020. 5. 26.자 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다. 이로써 이 사건의 심판대상이 변경ㆍ추가되었으므로 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.
 다만, 이와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장 및 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 대하여 순차적으로 항을 달리하여 판단하기로 한다. 
3. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
가. 공소권 남용 여부 
1) 관련법리
 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 그러나 여기에서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447 판결 등 참조).
2) 판단
 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 또는 물건의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다(형사소송법 제266조의3 제1항). 그리고 검사가 서류 또는 물건의 열람ㆍ등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 피고인 또는 변호인은 법원에 그 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다(형사소송법 제266조의4 제1항). 위와 같은 법률 규정에 비추어 살피건대, 이 사건에서 검사가 ‘피고인에게 유리한 증거를 은폐할 목적으로’ 관련 형사사건 압수물 열람ㆍ등사신청을 거부하였다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로, 검사가 변호인의 압수물 열람ㆍ등사신청을 거부한 채 관련 형사사건 압수물을 피압수자에게 환부하였다는 사정만으로는 피고인의 신속ㆍ공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리가 중대하게 침해되어 이 사건 공소사실에 대한 유·무죄의 판단 등에 영향을 미칠 상당한 개연성이 있었다고 보기 어렵다. 
 나아가 뒤에서 보는 바와 같이 피고인은 이 사건 다이어트한약을 제조, 판매하기로 공소외 1과 공모하고 그 실행행위를 분담한 사실이 인정되므로, 검사가 공소외 1에게 한약사 면허를 대여한 한약사들을 약사법위반으로 약식기소하였다는 사정만으로는 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수도 없다. 
 따라서 피고인의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다. 
나. 불고불리의 원칙 위반 여부
 검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 주위적 공소사실을 원심판결 범죄사실과 같은 내용으로 공소장변경신청을 하고 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었고, 이 법원은 이를 이유로 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 심리하여 판결하므로, 피고인의 이 부분 주장에 대하여는 판단할 필요가 없다. 
다. 공동정범 인정 여부
1) 관련법리
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 
 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 충분하다. 비록 전체의 모의과정이 없더라도 여러 사람 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모관계를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조).
2) 판단
 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 피고인은 한약사 자격이 없는 공소외 1과 수원시 (주소 생략)에 피고인 명의로 ‘△△△한약국’(이하 ‘수원 △△△한약국’이라 한다)을 개설하고, 같은 건물 □□□호에 전화판매 상담원(이하 ‘상담원’이라 한다)들을 고용한 다음, 공소외 1이 관리하는 광주 (주소 2 생략)에 있는 탕제실(이하 ‘이 사건 탕제실’이라 한다)에서 마황 등 미리 약속한 한약재를 사용하여 물의 양과 단삼, 생강의 유무에 따라 단계별로 제조방법을 정해 두고 그 방법에 따라 이 사건 다이어트한약을 제조, 판매하기로 공모하였고, 이에 따라 상담원들의 고객 모집, 피고인의 상담 및 한약 단계 지정, 이 사건 탕제실에서의 한약 제조 등 실행행위를 분담하여 이 사건 다이어트한약을 제조, 판매한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있다. 
 나아가 위와 같은 이 사건 다이어트한약 제조, 판매 범행 전체 과정에서 한약사인 피고인이 차지하는 지위·역할 등에 비추어 피고인의 기능적 행위지배도 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 
 ① 한약사인 공소외 4는 공소외 1과 공모하여 2014. 12. 14.경 성남시 (주소 3 생략)에 공소외 4 명의로 ‘△△△한약국’(이하 ‘성남 △△△한약국’이라 한다)을 개설하여 미리 약속한 한약재를 사용하여 일명 ‘다이어트한약’을 제조, 판매하기로 하였다. 이에 따라 공소외 1은 수원시 (주소 생략)에 상담원사무실을 마련하여 상담원 공소외 5 등을 고용하고, 상담원들에게 다이어트한약 판매 및 고객관리요령을 교육하였다. 공소외 4는 상담원들이 모집한 다이어트한약 구매자들과 전화통화하여 상담하고 미리 약속한 단계별 다이어트한약 중 고객에게 판매할 한약의 단계를 지정하였다. 
 ② 공소외 4는 성남 △△△한약국 내 탕제실에서 마황 등을 일정한 배합비율대로 넣고 8시간 가량 달이거나, 공소외 1이 관리하는 이 사건 탕제실에서 위와 같이 단계별로 구분된 한약을 달이게 하는 방법으로 2015. 1. 5.경부터 2017. 6. 20.까지 합계 1,036,110,000원 상당의 다이어트한약을 제조, 판매하였다.
 ③ 피고인은 2015년 말경 당시 성남 △△△한약국을 운영하고 있던 공소외 4로부터 공소외 1을 소개받았다. 공소외 1은 피고인에게 성남 △△△한약국과 유사한 방식으로 피고인 명의의 수원 △△△한약국을 개설하여 이 사건 탕제실에서 다이어트한약을 제조, 판매하도록 하면 피고인에게 월 350만 원의 고정급여를 지급하겠다고 제안하였고, 피고인을 이를 수락하였다. 
 ④ 공소외 1은 성남 △△△한약국 상담원 사무실로 사용되던 수원시 (주소 생략)을 피고인 명의로 다시 임차하여 거기에 탕제실 등을 갖추는 시설 공사를 하였고, 피고인은 그 곳에 수원 △△△한약국을 개설하였다. 공소외 1은 기존 상담원 사무실을 같은 건물 □□□호로 이전하고, 기존 상담원들을 그대로 활용하여 고객들을 모집하도록 하였다. 상담원들은 공소외 1로부터 교육받은 매뉴얼에 따라 전화 등으로 ‘다이어트한약’을 홍보하고 구매를 희망하는 고객들을 유치하여 피고인에게 소개하였다. 
 ⑤ 피고인은 상담원들로부터 전달받은 고객과 전화상담을 한 후 해당 고객에게 판매할 다이어트한약의 단계를 지정하여 상담원에게 건네주었다. 상담원은 피고인으로부터 전달받은 상담 결과를 토대로 고객의 이름, 주소, 판매될 다이어트한약의 종류 등을 정리하여 공소외 1 측에 전달하였다. 공소외 1의 누나 공소외 6, 처 공소외 7은 이 사건 탕제실에서 피고인이 지정한 단계에 따라 미리 정해진 배합비율로 한약을 대량생산한 다음 파우치에 나누어 담아 이 사건 다이어트한약을 제조한 다음, 고객들에게 택배로 발송하였다.
 ⑥ 한약사 공소외 4 명의로 개설된 성남 △△△한약국과 피고인 명의로 개설된 수원 △△△한약국은 상호가 동일하고, 상담원들은 ‘수원시 (주소 4 생략)’을 함께 사용하였다. 상담원 공소외 8은 경찰 조사 및 이 법원에서, “성남 △△△한약국 상담원으로 일하다가 수원 △△△한약국 개설 이후에는 피고인과 함께 근무하였는데, 피고인의 한약국 운영방식은 공소외 4의 성남 △△△한약국과 달라진 것이 없었고, 자신의 급여 업무내용도 종전과 동일하였다”는 취지로 진술하였다.
 ⑦ 피고인은 자신이 직접 면접하거나 혹은 공소외 5의 면접을 거쳐 상담원들을 채용하고, 채용한 상담원들에게 한약 판매대금을 입금받을 계좌를 개설하여 양도할 것을 요구하기도 하였으며, 상담원들에게 급여를 전달하기도 하였다. 상담원 공소외 9는 이 법원에서 “피고인과 공소외 5로부터 다이어트한약의 복용법 등을 교육받았고, 피고인으로부터 직접 월급 봉투를 받았다. 수원 △△△한약국을 운영하는 사람은 피고인이고, 공소외 5는 중간관리자, 공소외 1은 피고인에게 투자하거나 공동운영하는 사람으로 보였다”는 취지로 진술하였다. 상담원 공소외 10도 경찰 조사에서 “피고인이 다이어트한약에 관하여 고객을 유치하고, 제조하여 판매하는 방식의 사업을 실질적으로 운영한 사람으로 알고 있다”고 진술하였다.
 ⑧ 앞서 본 바와 같은 이 사건 다이어트한약의 제조, 판매 과정에 비추어 보건대, 다이어트한약 구매를 희망하는 고객들은 한약사인 피고인과의 전화상담을 거쳐 한약 구매 여부를 최종 결정하면서, 피고인이 개설한 수원 △△△한약국에서 제조된 한약을 구매한 것으로 인식하였을 것으로 보이고, 나아가 피고인은 공소외 1과 사전에 약속한 바에 따라 다이어트한약의 단계를 지정하였고, 이 사건 다이어트한약은 피고인이 지정된 단계에 따라 제조된 것이므로, 피고인의 이러한 지위와 역할은 이 사건 무허가 다이어트한약 제조, 판매 범행의 핵심 요소라고 평가할 수 있다.
라. 이 사건 다이어트한약이 약사법 제31조 제1항의 ‘의약품’에 해당되는지 여부
1) 관련법령 및 법리
 약사법의 입법 목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정 내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 ‘의약품’은 대한민국약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로서, 약리작용상의 효능 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 모두 위 ‘의약품’에 해당하여 약사법의 규제대상이 된다고 해석할 것이다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 
 한편, 약사법 제41조는 “약국개설자가 약국제제를 제조하려면 총리령으로 정하는 바에 따라 제조하려는 품목을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 위 법률의 위임을 받은 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제54조는 “약국제제는 식품의약품안전처장이 정하여 고시하는 제제”라고 규정하고 있다. 따라서 약국개설자는 식품의약품안전처장이 위 규정에 따라 고시한 약국제제에 한하여 그 제조품목을 시장·군수·구청장에게 신고할 경우 약국에서 제조할 수 있게 된다.
□ 약사법 제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.4. “의약품”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 물품을 말한다.다. 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적(藥理學的) 영향을 줄 목적으로 사용하는 물품 중 기구ㆍ기계 또는 장치가 아닌 것5. “한약”이란 동물ㆍ식물 또는 광물에서 채취된 것으로 주로 원형대로 건조ㆍ절단 또는 정제된 생약(生藥)을 말한다.6. “한약제제(韓藥製劑)”란 한약을 한방원리에 따라 배합하여 제조한 의약품을 말한다.□ 약사법 제41조(약국제제의 제조)① 약국개설자가 약국제제를 제조하거나 보건복지부장관이 지정하는 의료기관의 조제실에서 제제를 제조하려면 보건복지부장관과 협의하여 총리령으로 정하는 바에 따라 제조하려는 품목을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 「의료법」에 따라 시ㆍ도지사의 허가를 받아 개설한 의료기관의 조제실에서 제제를 제조하려는 경우에는 시ㆍ도지사에게 신고하여야 한다. ③ 약국제제 및 조제실제제의 범위ㆍ조제실 시설, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부장관과 협의하여 총리령으로 정한다. □ 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제54조(약국제제 및 조제실제제의 범위)법 제41조 제2항에 따른 약국제제 및 조제실제제의 범위는 다음 각 호와 같다.1. 대한민국약전에 실려 있는 의약품 중 다음 각 목의 구분에 따른 제제에 해당하지 아니하는 제제로서 식품의약품안전처장이 정하여 고시하는 제제가. 약국제제1) 마약 또는 향정신성의약품을 함유하는 제제2) 항생물질제제, 생물학적 제제 및 성호르몬 제제3) 국내에서 생산되거나 수입되는 제제4) 주사제ㆍ정제ㆍ환제5) 전문의약품에 해당하는 제제□ 약국제제지정 제2조(약국제제의 지정)약국제제의 지정은 [별표 1]과 같이 한다.

　
2) 판단
 가) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들에 비추어 보면, 이 사건 다이어트한약은 약사법 제31조 제1항에서 정한 ‘의약품’에 해당함이 분명하므로, 이와 달리 같은 법 제41조가 정한 ‘약국제제’에 해당함을 전제로 하는 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 
 ① 국립과학수사연구원 감정관이 작성한 각 약독물감정서에 의하면, 이 사건 다이어트한약에서 검출된 ㉠ 마황의 성분인 에페드린, 슈도에페드린, 메틸에페드린은 기관지 확장, 항염증, 교감신경 흥분에 의한 식욕 억제 등의 약리작용, ㉡ 황금의 성분인 우고닌은 담즙분비촉진, 이뇨작용 등의 약리작용, ㉢ 생강의 성분인 진저론은 항염, 항균, 혈관 확장 등의 약리작용이 있음을 알 수 있다. 또한 마황 성분은 신경과민, 불안, 혈압상승, 심장박동 항진 등의 부작용이 있을 수 있으며, 심할 경우 뇌졸중, 심장마비 등을 일으킬 수 있다고 한다. 즉, 이 사건 다이어트한약은 체중감량 등 인체에 약리학적 영향을 줄 목적으로 각종 생약을 한방원리에 따라 배합, 제조한 것으로서(약사법 제2조 제4호 다.목 참조), 식품의약품안전처장이 약국제제로 지정, 고시한 생약제제가 아닌 이상, 약사법에서 정한 의약품 중 한약제제에 해당한다고 봄이 타당하다.
 ② 이에 대하여 피고인은 이 사건 다이어트한약과 주성분이 유사한 종합감기약 ◇◇◇◇이 일반의약품으로 허가되어있음을 들면서 이 사건 다이어트한약이 인체에 위험하지 않다는 취지로 주장한다. 그러나 이 법원의 식품의약품안전처장에 대한 사실조회회신결과에 의하면 ◇◇◇◇의 주성분은 이 사건 다이어트한약과 같지 않고, 위 사실조회회신결과만으로는 마황을 재료로 만든 이 사건 다이어트한약이 인체에 무해하다고 단정할 수 없다. 
 ③ 이 사건 다이어트한약은 약국제제지정 별표1에 규정된 33가지의 제제품명(별지 4 참조)에 해당하지 않는다. 피고인이 2018. 4. 4. 성남시장에게 ‘갈근탕’ 등을 제조품목으로 신고한 사실은 인정되나(증 제6호증), 위 약제는 모두 식품의약품안전처장이 약국제제로 지정, 고시한 생약제제이고(약국제제지정 [별표 1] 1, 9, 10, 16 참조), 처방, 용법과 용량, 효능 또한 이 사건 한약과 상이하므로, 이 사건 다이어트한약이 피고인이 성남시장에게 신고한 ‘갈근탕’ 등과 동일한 약국제제에 해당한다고 볼 수 없다. 
 ④ 약사법 제31조 제1항, 제41조, 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제54조 제1호 가.목 등의 문언과 취지 등에 의할 때, 약사법 제41조는 약국개설자가 약국 운영에 ‘부수하여’ 신고만으로 제조할 수 있는 의약품을 언급하고 있는 것으로 보이고, 의약품 제조를 업으로 하는 자는 약국개설자인지 여부와 관계없이 약사법 제31조 제1항에 따라 일정한 시설기준을 갖추고 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 하는 것으로 해석된다. 따라서 피고인이 약국개설자라고 하더라도, 이 사건 다이어트한약을 제조하여 판매하는 것을 주된 영업형태로 취하고 있는 이상, 약사법 제31조 제1항의 적용된다. 
 ⑤ 피고인은 약사법 제41조 제2항, 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제54조 제1호는 입법사항을 고시에 위임하고, 처벌받지 않는 행위가 어떤 것인지 명확하게 규정되어 있지 아니하여 포괄위임금지 원칙과 명확성 원칙에 위반되어 무효라고 주장한다. 그러나 약국제제에 관한 사항은 세부적, 기술적, 가변적 사항으로서 어떠한 의약품을 약국제제로서 허용할 것인가는 안정성과 유효성 여부를 고려하여 판단하여야 하는 전문적ㆍ기술적 영역이며, 그 판단을 위해서는 고도의 전문지식이 필요하므로 법규명령에 위임하지 아니하고 식품의약품안전처장 고시에 위임하는 것은 허용된다. 나아가 위 규칙의 하위규범인 약국제제지정 제2조(약국제제의 지정)의 의미가 불명확하다고 보이지 않고, 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반 국민의 이해와 판단으로 예측가능성이 충분히 보장되어 있다고 보인다. 
 나) 설령 피고인이 이 사건 다이어트한약이 ‘약국제제’에 해당하여 의약품 제조업 허가를 받지 아니하고도 이를 제조, 판매할 수 있다고 알고 있었다고 하더라도, 이는 단순한 법률의 부지에 불과하여 범죄가 성립함에 아무런 지장이 없다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결 등 참조).
마. 약사법 제31조 제1항의 의약품 ‘제조’에 해당하는지 여부
1) 관련 법리
약사법 제31조 제1항의 의약품의 ‘제조’라 함은 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 의약품을 산출하는 행위를 말하고, 약사법 제23조 제1항의 의약품의 ‘조제’라 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것을 말한다(약사법 제2조 제11호, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도435 판결 등 참조). 
2) 판단
 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 피고인은 공소외 1과 공모하여 일반인들의 수요에 응하기 위하여 의약품인 다이어트한약을 제조, 판매한 것으로, 이와 같은 피고인의 행위는 특정한 용법에 따라 특정인의 특정 질병을 치료, 예방할 목적으로 ‘조제’된 것이 아니라, 체중감량에 관심이 높은 일반인들의 수요에 널리 응하기 위하여 일정한 작업을 거쳐 의약품을 ‘제조’한 것으로 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 
 ① 피고인과 공소외 1은 수원 △△△한약국을 개설하면서 공소외 1이 관리하는 이 사건 탕제실에서 마황 등 14가지 한약재료를 일정한 배합비율대로 넣고 물과 마황의 양에 따라 H는 물 80,000L, H-는 물 90,000L, N은 물 70,000L, 위 14가지에서 D는 단삼, S는 생강을 빼고 물 80,000L를 넣어 8시간 동안 달이는 방식으로 한약을 대량생산하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 상담원들로부터 소개받은 고객들과 전화 상담한 결과를 토대로 한약의 단계를 지정하였는데, 1년이 넘는 기간 동안 1,000명 이상을 상담하면서도 거의 대부분의 고객들에게 H 또는 H-의 단계로 지정하였다.
 ② 공소외 1 등은 고객의 주문을 받은 즉시 한약을 생산할 수 있도록 미리 마황, 황금, 지각 등 재료를 대량으로 준비해두고, 이 사건 탕제실에 자동생산을 위한 대형 탕제기와 포장기도 갖춰두었다. 공소외 1의 누나 공소외 6, 처 공소외 7은 이 사건 탕제실에서 미리 약속된 제조방법 중 피고인으로부터 지정받은 한약 단계에 따라 미리 정해진 배합비율에 따라 한약을 대량생산한 다음, 이를 파우치에 나누어 담아 이 사건 다이어트한약을 제조한 다음, 고객들에게 택배로 발송하였다.
 ③ 이 사건 탕제실에서 한약을 실제 제조한 공소외 7은 관련 형사사건의 제1심 법정에서, “성남 △△△한약국과 수원 △△△한약국에서 판매된 다이어트한약의 레시피가 똑같았기 때문에 구별하지 않았고, 자신이 만든 다이어트한약은 모두 동일한 한약재를 사용하여 동일한 방법으로 만든다”는 취지로 진술하였다. 
 ④ 전라남도 화순군 (주소 5 생략)에 소재한 창고에 대한 압수수색 결과, 이 사건 탕제실에서 제조된 다이어트한약을 포장해 놓은 박스 43개가 발견되었다. 또한 공소외 6의 주거지에 대한 압수수색 결과, ‘발송인: 상담원, 발송지: 수원시 ☆☆구☆☆로2가(수원 △△△한약국 주소지이다)’로 기재된 택배송장이 80장 발견되었다. 
바. 피고인의 이 사건 다이어트한약의 제조, 판매가액
1) 판매가액 산정방법
 수사기관에서는 피고인과 공범 공소외 1 등 이 사건 범행 관계자 명의 계좌거래, 카드 결제내역 중에서 이 사건 다이어트한약 대금으로 보기 어려운 것, 예컨대 100만 원 이상 현금, 1원 단위 입금, 공범 상호 이체, 출처 불명 등 내역은 빼고, 상담원별로 입금 등 일시, 액수, 명의인, 계좌번호 등을 일목요연하게 정리하여 이 사건 다이어트한약의 제조, 판매가액을 산정하였는바 , 그 신빙성이나 합리성을 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 
2) 상담원 공소외 2 판매 부분 일부 공제 여부
 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 상담원 공소외 2는 2014. 6.경부터 다이어트한약을 구매하려는 고객들에게 한약사(’▽▽한약국‘ 또는 ’○○○○○‘)의 전화번호를 알려주는 등의 방법으로 다이어트한약을 홍보, 판매해오다가, 피고인 명의로 개설된 수원 △△△한약국의 상담원으로 활동하게 된 사실이 인정된다.
 그런데 상담원 공소외 2는 경찰 조사에서 ‘수원 △△△한약국에서 근무를 시작한 것은 2017. 1.경부터’라고 진술하였으므로, 2016. 12. 10.부터 2016. 12. 31.까지 공소외 2 명의 농협 계좌로 입금된 7,270,000원 부분은 다른 한약국(’▽▽한약국‘ 또는 ’○○○○○‘)과 관련하여 판매된 대금일 가능성을 배제하기 어렵다.
 따라서 이 부분 판매대금 7,270,000원은 피고인의 다이어트한약의 제조, 판매 가액에 포함된다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 반면 공소외 2 명의의 위 농협계좌에 2017. 1. 이후 입금된 돈은 피고인의 다이어트한약의 제조, 판매 가액에 포함된다고 봄이 타당하다. 결국 피고인이 이 부분 항소이유의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 
3) 홍삼 판매대금 공제 주장 여부
 살피건대, 원심판결 범죄일람표 작성의 기초가 된 상담원들 및 피고인 명의 계좌 거래 내역을 살펴보아도, 피고인이 주장하는 홍삼 관련 내용으로 금원을 지급받은 내역을 찾을 수 없다. 한편, 공소외 2 상담원이 2016. 12. 30. 홍삼 값으로 120,000원을 지급받은 내역이 존재하기는 하나, 이 부분은 위 2)항에서 보듯이 피고인의 다이어트한약의 제조, 판매 가액에 포함되지도 않는다. 그 외에 달리 홍삼 판매대금을 피고인의 이 사건 다이어트한약 제조, 판매 가액에서 공제할 만한 사정은 발견되지 않는다. 
4) 소결
 그러므로 피고인의 다이어트한약의 제조, 판매 가액 관련 주장은 상담원 공소외 2 부분에 관한 7,270,000원을 공제하는 부분에 한하여 이유 있다. 결국 피고인의 이 사건 다이어트한약 제조, 판매가액은 [별지 3] 범죄일람표 기재와 같이 2016년 합계 269,615,000원, 2017년 합계 309,074,000원 총 578,689,000원으로 산정된다. 
4. 주위적 공소사실에 대한 직권판단(죄수 부분)
가. 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄의 죄수
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(이하 ’보건범죄단속법‘이라 한다) 제3조 제1항은 약사법 제31조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품(이하 ‘부정의약품’ 이라 한다)을 제조한 사람, 그 정황을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 등(이하 이러한 행위를 ‘제조, 판매 등’이라 한다)은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다고 하면서, 제2호에서 부정의약품의 가액(價額)이 소매가격으로 연간 1,000만 원 이상인 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다(이하 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호를 ‘이 사건 조항’이라 한다).
 아래에서 보는 바와 같은 이 사건 조항의 입법취지 및 목적, 그 문언 및 규정형식 등을 종합하면, 제조, 판매 등을 한 부정의약품의 가액이 소매가격으로 연간 1,000만 원 이상인 경우에는 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반의 1죄가 성립하고, 이 사건 조항 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하여 그 상호간에는 경합범 관계에 있으며, 여기에서 ‘연간’이란 역법상의 한 해인 1월 1일부터 12월 31일까지의 1년간을 의미한다고 봄이 타당하다(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에 관한 대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결 등 참조).
 ① 이 사건 조항은 부정의약품 제조, 판매 등 행위가 국민의 생명과 건강에 심각한 위협을 가할 수 있는 반사회적인 범죄임에도 불구하고, 약사법의 처벌 규정이 지나치게 가벼워 범죄예방의 실효를 거두지 못하고 있는 현실에 대한 반성적인 고려에서 입법된 것이다.
 ② 이 사건 조항은 제조, 판매 등을 한 부정의약품 가액을 소매가격 기준으로 1년간 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 별도로 규정한 것이다. 이와 같이 부정의약품의 "가액"이라는 항상 변하는 기준을 가지고 범인을 가중하여 처벌하고 있으므로 이러한 경우에 법원으로서는 그 "가액"의 해석을 객관적으로 엄격하게 할 수밖에 없고, 가중적 구성요건의 충족 여부, 기수시기 등에 있어서 일반법과는 달리 해석하여야 한다.
 ③ 이 사건 조항이 ‘연간 소매가격’을 기준으로 법정형을 규정하고 있는 이상, 제조, 판매 등을 한 부정의약품의 가액 합산액이 소매가격으로 1년간 1,000만 원 이상이라는 요건을 충족하는 연도에 대하여만 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반의 1죄가 성립한다고 보는 것이 이 사건 조항의 문언에 충실한 해석이다. 
 ④ 영업범의 특성상 부정의약품의 제조, 판매 등 이 사건 조항 위반행위는 범행 적발시까지 상당히 장기간 계속되는 경우가 많다. 그런데 장기간 저질러진 부정의약품 제조, 판매 등 행위를 모두 포괄일죄로 보아 그 제조, 판매 등 가액 전부를 합산한 다음 이를 기준으로 이 사건 조항 위반 여부를 판단한다면, ‘연간’이라는 법문의 의미가 없어지게 되어 부당하다. 한편 대법원 1980. 3. 25. 선고 79도2962 판결은 1972년부터 1979년까지의 의약품 불법 제조 행위에 관하여 포괄일죄로 공소제기된 사안에서, ‘연간 소매가격이 구 보건범죄단속법 제3조 제1항 제1호 소정의 100만 원에 미달하는 때가 있었다고 하더라도 1977년부터 1979년까지는 연간 소매가격이 매년 100만 원을 넘고 있다면, 위 법조를 적용함이 정당하다’는 취지로 판시한 바 있으나, 이와 같은 해석 역시 형벌법규의 엄격해석원칙에 부합한다고 보기 어렵다. 
 ⑤ 보건범죄단속법 제3조 제2항은 부정의약품 제조 등 관련 범죄의 재범을 방지하고 범행 수익을 박탈하게 하려는 입법목적을 달성하기 위하여 벌금형의 필수적 병과 규정을 두고 있다. 그런데 만일 대법원 79도2962 판결과 같이 해석한다면, 장기간 저질러진 부정의약품 제조, 판매 등 범행 중 단 1년의 소매가격 합산액이 기준금액(1,000만 원)을 초과하기만 하면, 나머지 기간의 연간 소매가격 합산액이 기준금액(1,000만 원)에 모두 미달하더라도, 전체 범행기간의 소매가격을 모두 합산한 가액을 기준으로 2배 이상 5배 이하의 벌금형을 필수적으로 병과하게 되므로, 이 사건 조항의 문언의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것일 뿐 아니라, 재범의 방지 및 불법적인 수익의 박탈이라는 입법목적을 넘어서 범죄자에게 과도한 경제적 고통을 안겨주는 가혹한 결과가 초래될 수 있다. 
 ⑥ 나아가 2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 형법 제70조 제2항은 선고하는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하도록 하고 있다. 보건범죄단속법 제3조 제2항의 벌금형 필수적 병과 규정과 형법 제70조 제2항의 노역장유치조항이 결합될 경우 범죄자에게 더욱 가혹한 결과가 될 수 있으므로, 대법원 79도2962 판결 당시와는 사정이 변경된 것으로 볼 수 있다.
 ⑦ 한편 ‘연간’이라는 용어를 사용하면서 그 기산 시점을 특정하지 아니한 경우에는 역법상의 한 해인 1월 1일부터 12월 31일까지의 1년간으로 이해하는 것이 일반적이며 이렇게 보는 것이 형벌법규의 명확성 요청에 부합한다(대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결 참조).
나. 이 사건의 죄수에 관한 판단
 앞서 본 바와 같이 피고인의 연도별 다이어트한약의 제조, 판매가액은 소매가격으로 [별지 3] 범죄일람표 기재와 같이 2016년 합계 269,615,000원, 2017년 합계 309,074,000원으로 인정된다. 따라서 피고인의 2016년 및 2017년의 이 사건 다이어트한약 제조, 판매행위는 각 연도별로 포괄하여 각 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반죄가 성립하며, 그 상호간은 경합범 관계에 있다고 봄이 타당하다. 
다. 소결론
 그러므로 이 사건 주위적 공소사실 전체를 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)의 포괄일죄로 본 원심의 조치는 위법하고, 피고인의 이 사건 다이어트한약 제조, 판매행위는 각 연도별 포괄일죄의 경합범 관계에 있으므로 이를 전제로 예비적 공소사실 중 피고인의 다이어트한약 제조, 판매금액으로 인정되는 부분에 한하여 유죄로 인정하여야 한다. 
5. 결론
 그렇다면, 피고인의 다이어트한약의 제조, 판매가액에 관한 항소이유 중 상담원 공소외 2 부분에 관한 7,270,000원을 공제하는 부분은 이유 있고, 또한 위와 같은 직권파기사유도 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실
 피고인은 수원시 (주소 생략)에서 피고인 명의로 개설, 운영하던 ‘△△△한약국’과 공소외 1이 관리하던 광주 (주소 2 생략)에 있는 탕제실에서 이른바 ‘다이어트한약’을 제조, 판매하기로 공소외 1과 공모하였다.
 피고인은 2016. 3. 28.경부터 2017. 6. 20.경까지 위 한약국 건물 □□□호에 상담실을 마련해두고, 공소외 1이 공소외 5, 공소외 11, 공소외 10, 공소외 8, 공소외 12, 공소외 2 등 상담원들을 고용해서 ‘다이어트한약’ 판매, 고객 관리요령을 교육하고, 피고인이 위 상담원들이 소개해준 고객들과 상담하면서 판매할 ‘다이어트한약’의 단계를 지정하면, 공소외 1의 누나 공소외 6, 처 공소외 7이 위 탕제실에서 마황, 황금, 생강, 지각, 지모, 백출, 조구등, 홍화자, 단삼, 숙지황, 산조인, 택사, 감초, 작약 총 14가지 재료를 일정한 배합비율대로 넣고, 물의 양과 단삼, 생강 유무에 따라 H-, H, D, S, N으로 단계를 구분하여 약 8시간 동안 달여 파우치에 나누어 담아 ‘다이어트한약’을 만든 다음, 해당 고객에게 택배로 발송하고 위 공소외 5 등의 계좌로 그 대금을 송금 받거나 카드 결제를 받는 등으로 판매하는 등 별지 3 범죄일람표 기재와 같이 식품의약품안전처장의 의약품 제조업 허가를 받지 아니하고 의약품인 ‘다이어트 한약’을 2016년에는 소매가격 합계 276,885,000원 상당, 2017년에는 소매가격 합계 309,074,000원 상당을 각 제조, 판매하였다. 
증거의 요지
 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 아래 내용을 추가하는 외에는 원심판결 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
『1. 피고인의 일부 당심 법정 진술
 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 9의, 제5회 공판조서 중 증인 공소외 13, 공소외 8의 각 진술기재
 1. 이 법원의 2019. 8. 13.자 식품의약품안전처장에 대한 각 사실조회회신결과
 1. 수사보고(광주고등법원 2019노79공소외 1외6 판결문 사본, 대법원 계류 중인 사건요약 정보조회 자료)』
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 약사법 제31조 제1항, 형법 제30조(연도별로 포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 판시 2017년도 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄에 정한 경합범 가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호
(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 노역장 유치
형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항
1. 집행유예
형법 제62조 제1항 본문, 제2항(징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항, 제2항
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위
 징역 1년 6월∼22년 6월 및 벌금 309,074,000원∼1,159,027,500원
2. 양형기준상 권고형의 범위
 판시 범죄에 대하여는 대법원 양형위원회의 양형기준이 설정되어 있지 않다.
3. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 벌금 310,000,000원
 이 사건 범행은 피고인이 한약사 면허를 가지고 있음을 기화로 무면허 한약 제조ㆍ판매업자인 공소외 1과 공모하여 다이어트한약 구매를 희망하는 고객들을 형식적으로 문진한 다음, 약 1년 3개월 동안 약 1,000명의 고객에게 체중감량 효능이 검증되지 아니한 무허가 의약품인 다이어트한약을 제조, 판매한 것으로서 그 죄질이 불량하다. 이 사건 다이어트한약은 한약에 관한 전문지식이 없는 자들에 의하여 제조되었고, 이 사건 탕제실의 위생상태도 매우 불량한 것으로 보이며, 실제 고객 중에는 이 사건 다이어트한약을 복용하고 두통 등 부작용을 호소한 경우도 있다. 이상은 피고인에게 불리한 정상이다.
 그러나 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 법원에 이르러 반성하는 모습을 보이고 있다. 이 사건 판매 수익 중 피고인이 얻은 이익은 매월 350만 원 정도에 그친 반면, 피고인에게는 적지 않은 액수의 벌금형이 필수적으로 병과된다. 이상은 피고인에게 유리한 정상이다.
 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 
무죄 부분
1. 주위적 공소사실
 이 부분 공소사실의 요지는 별지 1과 같은바, 이는 앞서 4.의 다.항에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실 중 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 예비적 공소사실 중 공소외 2 명의 계좌로 입금받은 7,270,000원 부분
 이 부분 공소사실의 요지는 별지 2 범죄일람표 순번 10과 같은바, 앞서 3.의 바. 2)항에서 본 바와 같이 이 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
　
 (별지 생략)

판사 윤강열(재판장) 장철익 김용하