위약약정금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.12.03 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 구도일)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 1. 14. 선고 2013가합93536 판결 
【변론종결】2015. 11. 5.
【주 문】
 1. 원고의 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다. 
 3. 제1심판결의 주문 제1항은 당심에서의 청구취지 감축에 따라 다음과 같이 변경되었다. 
 피고는 원고로부터 별지1 서화내역표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화를 인도받음과 동시에 원고에게 173,700,000원을 지급하라. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고로부터 별지1 서화내역표 1 내지 10항 기재 각 서화를 인도받음과 동시에 원고에게 194,000,000원을 지급하라{원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다. 한편, 원고는 제1심에서 계약해제로 인한 원상회복청구를 하다가 당심에서 착오취소로 인한 부당이득반환청구를 선택적 청구원인으로 추가하였으나, 계약해제의 효과로서의 원상회복은 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지는 것이고(대법원 1997. 12. 9. 선고 96다47586 판결 참조), 부당이득반환청구에서 법률상의 원인 없는 사유를 계약의 불성립, 취소, 무효, 해제 등으로 주장하는 것은 하나의 소송물에 대한 공격방법에 지나지 아니하므로(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다81141 판결 등 참조), 착오취소로 인한 부당이득반환 주장은 별개의 청구로 다루지 아니한다}.
2. 항소취지
 가. 원고
 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고로부터 별지1 서화내역표 7 내지 9항 기재 각 서화를 인도받음과 동시에 원고에게 15,000,000원을 지급하라.
 나. 피고 
 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 
 제1심에서 별지1 서화내역표(이하 ‘별지1 표’라고 한다) 2, 10항 기재 각 서화 부분에 대하여 원고패소판결을 선고하였는데, 원고가 이 부분에 대하여 항소하지 않았으므로, 이 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 
 2. 기초사실 
 가. 원고는 2007. 6. 25. 피고와 사이에 별지1 표 기재 각 서화(이하 ‘이 사건 각 서화’라고 하고 그 사진목록은 별지2와 같다)를 대금 194,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 매매계약 제3조에서 문화예술품이 감정결과 위작으로 판명되었을 때에는 피고가 수령한 대금을 즉시 반환하고 문화예술품을 인수해 가기로 약정하였다. 
 나. 피고는 이 사건 매매계약 체결 무렵 매매대금을 지급받은 후 원고에게 이 사건 각 서화를 인도하였다.
 다. 원고는 2013. 6. 10.경 한국미술품감정평가원에 별지1 표 1항 기재 단원산수화에 대한 감정을 의뢰한 후 2013. 6. 19. 단원산수화가 위작이라는 회신을 받자, 2013. 8. 12. 피고에게 단원산수화 등이 위작이므로 이 사건 각 서화를 회수하여 가고 매매대금을 반환해달라는 취지의 내용증명 우편을 발송하고 2013. 12. 30. 이 사건 소를 제기하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제10호증, 갑 제17호증의 1 내지 10의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 
 3. 당사자의 주장 요지 
 가. 원고의 주장 
 1) 이 사건 매매계약은 이 사건 각 서화 전부를 그 매매목적물로 하고 있고, 이 사건 매매계약 제3조에서 위 매매목적물 중 일부라도 위작임이 판명되면 이 사건 매매대금을 돌려받기로 약정하였는데, 이 사건 각 서화 중 단원산수화를 비롯하여 별지1 표 3 내지 9항 기재 각 서화가 위작이거나 작성연대가 허위로 판명되었다. 
 2) 이 사건 매매계약 제3조에서 위작으로 판명된 경우 해제권을 행사할 수 있기로 약정하였는바, 원고는 2013. 8. 12. 이 사건 매매계약을 해제하였다. 한편 원고는 이 사건 각 서화가 진품이고 일부 서화에 대해서는 피고 주장과 같은 연대에 작성되어 보물지정이 될 것이라는 착오에 빠져 이 사건 매매계약을 체결하였는바, 2015. 9. 18.자 준비서면의 송달로 이 사건 매매계약을 취소하였다. 
 3) 따라서 피고는 원고에게 계약해제에 따른 원상회복으로 또는 착오취소로 인한 부당이득금으로 별지1 서화내역표 1 내지 10항 기재 각 서화를 인도받음과 동시에 매매대금 전부인 194,000,000원을 반환할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장 
 1) 이 사건 매매계약의 매수인은 원고가 아니라 소외 4 재단이므로 원고의 청구에 응할 수 없다. 
 2) ① 이 사건 매매계약 당시 단원산수화만을 그 매매목적물로 삼았고, ② 그에 따라 이 사건 매매계약 제3조도 단원산수화가 위작일 경우에만 매매대금을 반환하기로 약정한 것으로 해석되어야 하는데, ③ 단원산수화는 위작이라고 볼 수 없으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다.
 3) 원고의 청구가 민법 제582조에 기한 하자담보책임일 경우 6개월의 제척기간이 경과하여 부적법하다. 원고의 청구가 약정해제권에 따른 원상회복청구라 하더라도 이 사건 매매목적물 중 일부는 원고가 주장하는 별지1 표 2항 기재 그림과 10항 기재 서적이 아니라 원래 십장생도와 다른 서적 1권이었는데 원고가 이를 멸실시켰고, 실제 감정을 받은 별지1 표 2항 기재 그림과 10항 기재 서적은 이 사건 매매목적물이 아니므로, 민법 제553조 에 따라 원고의 약정해제권은 소멸하였다. 한편 피고는 상인이어서 원고의 약정해제권과 원상회복청구권은 모두 5년의 상사 소멸시효가 적용되므로 원고의 약정해제권과 원상회복청구권은 시효로 인하여 모두 소멸하였다. 
 4) 매매목적물의 하자로 인하여 매수인이 매도인에 대하여 담보책임을 물을 수 있는 경우에는 착오에 관한 규정이 배제된다. 또한 원고가 단순히 피고의 말만 믿고 어떠한 확인도 하지 않은 채 매매목적물이 진품이라고 착오한 것은 원고에게 중대한 과실이 있으므로 착오를 이유로 이 사건 매매계약을 취소할 수 없다. 
 4. 원상회복청구와 부당이득반환청구 중 공통되는 부분에 관한 판단 
 가. 매매계약의 당사자에 관하여 
 1) 재판상의 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에 행한 상대방 당사자의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술로서, 일단 재판상의 자백이 성립하면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원도 이에 기속되는 것이므로, 법원은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 관하여 성립된 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없고(대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카804 판결 등 참조), 자백을 취소하는 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 것 외에 착오로 인한 것임을 아울러 증명하여야 하고, 진실에 반하는 것임이 증명되었다고 하여 착오로 인한 자백으로 추정되는 것은 아니다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다86048 판결 등 참조). 
 2) 기록에 의하면, 피고는 답변서의 진술을 통하여 이 사건 매매계약을 원고와 체결한 사실을 재판상 자백하였는바, 우선 그 자백이 진실에 반하는지에 관하여 본다. 
 갑 제1호증의 1, 갑 제19호증, 을 제6호증, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 4 재단은 2003년경 설립된 재단법인인데, 이 사건 매매계약서(갑 제1호증의 1)의 매수인란에 소외 4 재단의 주소가 기재되고 그 아래에 ‘소외 4 재단 이사장 원고’라고 기재된 사실, 이 사건 매매계약의 매매대금은 2007. 6. 25. 소외 4 재단 명의 계좌에서 피고 명의 계좌로 2회에 걸쳐 합계 194,000,000원이 이체된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약의 매수인을 소외 4 재단으로 볼 여지도 있다. 그러나 다른 한편으로, 갑 제1호증, 갑 제20호증, 갑 제21호증, 갑 제23 내지 27호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 이 사건 매매계약서의 매수인란에 원고 개인도장이 날인된 사실, 소외 4 재단 정관에 의하면 재단 명의로 재산을 취득하는 사항은 이사회의 심의, 의결을 거쳐야 하고, 재단이 매수 등의 방법으로 재산을 취득할 때는 지체 없이 이를 재단의 재산으로 편입 조치하여야 하는데도, 이 사건 각 서화의 매매계약과 관련하여서는 소외 4 재단 이사회의 의결을 거치지도 않았고 또한 재단의 재산목록에 이 사건 각 서화가 등재되어 있지도 아니한 사실, 오히려 원고가 이 사건 각 서화를 계속하여 보관하고 있는 사실, 한편 원고는 2억 원이라는 큰돈을 대출받기 위하여 재단 명의로 대출받은 후 자신의 골동품을 매도하고 마련한 돈으로 재단 명의의 위 대출금을 변제한 것이라는 취지로 주장하고 있는데, 소외 4 재단 명의 계좌에 2007. 6. 12. 화성새마을금고로부터 2억 원이 대출금으로 입금된 후 2007. 9. 12. 위 대출금이 상환된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약의 매수인은 원고로 봄이 타당하다. 
 3) 따라서 원고와 이 사건 매매계약을 체결하였다는 피고의 재판상 자백이 진실에 반한다거나 착오에 의한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 
 나. 이 사건 매매목적물의 범위 
 갑 제1호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 매매계약 제5조에서 물품내역으로 이 사건 각 서화 전체를 개별적으로 열거하고 있는 점, 계약의 목적을 규정한 제1조에서도 그 목적물을 단원산수화로 한정하지 아니하고 ‘문화예술품’이라고 통칭하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약의 목적물은 이 사건 각 서화 전부라고 봄이 상당하다.
 다. 이 사건 각 서화에 위작이 포함되어 있는지 여부 
 1) 우선 제1심 감정인 소외 2, 소외 3의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지1 표 2, 7 내지 10항 기재 각 서화는 진품인 반면, 별지1 표 3 내지 6항 기재 각 서화는 가품으로 위작에 해당하는 사실이 인정된다.
 2) 나아가 별지1 표 1항 기재 단원산수화가 이 사건 매매계약 제3조에서 정한 위작에 해당하는지에 관하여 살피건대, 갑 제1호증의 2의 기재에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 피고가 원고에게 제시한 소외 5 사단법인의 2005. 4. 6.자 감정서에서는 별지1 표 1항 기재 서화에 대하여 진품이라고 감정한 사실은 인정되나, 갑 제1호증의 2, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 각 기재, 제1심 감정인 소외 2, 소외 3의 감정결과, 제1심 법원의 소외 5 사단법인, 감정인 소외 2에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 별지1 표 1항 기재 단원산수화는 이 사건 매매계약 제3조에서 정한 위작이라고 봄이 상당하다.
 ① 한국미술품감정평가원은 2013. 6. 19. 별지1 표 1항 기재 서화에 대하여 위작으로 감정하였다. 
 ② 대동문화재연구소는 2013. 8. 26. 단원 작품으로 사료되나 원형 파손이 심하고 작품 생명에 80% 수정이므로 진품으로서의 가치성이 없다고 감정하였고, 서울미술품감정협회는 2013. 10. 23. ‘傳, 단원 김홍도의 작품으로 보존상태가 나빠 원화가 20~30% 정도만 남아 있는 작품으로 상당한 부분을 가필을 한 흔적이 있으므로 상기 작품을 원화로 보기 어렵고 단원의 참고작품으로 사료된다’고 감정하였다. 일반적으로 원본이 손상, 수정된 경우 진품이므로 가품으로 판정하지 않고 통상적으로 전(傳)이라고 판정된다. 
 ③ 제1심 감정인 소외 2, 소외 3은 별지1 표 1항 기재 서화에 대하여 감정결과는 전(傳)으로, 시세 감정가는 1,000만 원으로, 대략 20% 잔존이라고 감정하였다. 감정인 소외 2는 사실조회에 대하여, 전(傳)이란 예전부터 단원 김홍도의 그림으로 칭하여 전해 내려온 것을 의미하고, 70~80% 정도 원본이 손상된 것은 연구 자료나 참고품으로 사용될 수 있을 뿐이므로 진품으로서의 가치를 상실하였으며, 단원 김홍도 작품의 경우 이 정도 크기와 상태가 양호한 경우에는 10억 원 이상을 호가하는 작품으로 평가할 수 있다고 답변하였다. 
 ④ 이 사건 매매계약의 주요 대상은 단원산수화인데, 만일 원고가 계약 당시 단원산수화의 80% 정도가 손상·수정된 상태임을 알았다면 계약을 체결하지 않거나 적어도 동일 조건으로 계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다.
 ⑤ 원고가 피고를 사기 혐의로 고소한 사건에서, 원고가 이 사건 매매계약 당시 이미 단원산수화에 수정된 부분이 있다는 사실을 알고 있었다는 등의 이유로 피고가 혐의 없음의 불기소처분을 받았으나, 그러한 사정만으로는 피고가 계약 당시 원고에게 단원산수화가 80% 정도 수정된 사실을 설명하였다고 보기는 어렵다. 
 3) 한편 원고는, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고가 별지1 표 7항 기재 서화가 고려시대 작성된 것이라고 하였는데 실제 1900년 작품으로 판명되었으므로 위 서화도 위작에 해당하거나 중요부분에 관하여 착오에 빠진 것으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제1호증의 1, 갑 제6호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 매매계약서에 매매목적물로 ‘고려시대 초상화 1점’이 기재되었는데, 별지1 표 7항 기재 초상화는 1900년 작품으로 진품 판정을 받은 사실은 인정되나, 다른 한편으로 갑 제6호증의 기재와 제1심 감정인 소외 2, 소외 3의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 서화는 500만 원의 가치를 가지는 진품으로 감정된 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 원고와 피고는 단원산수화에 중점을 두었던 사실이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 위 서화를 두고 이 사건 매매계약 제3조에서 규정한 위작이라거나 원고가 중요부분에 관하여 착오에 빠졌다고 보기는 어렵다. 
 또한 원고는, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고가 별지1 표 8, 9항 기재 각 서화는 1322년, 1323년 작품으로 보물지정이 될 것이라고 하였는데 위 각 서화는 그 시대 작품이 아니어서 보물로 지정될 가능성이 없으므로 별지1 표 8, 9항 기재 각 서화도 위작으로 보거나 중요부분에 관하여 착오에 빠진 것으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제9호증, 갑 제17호증의 7, 갑 제17호증의 8, 을 제5호증의 3, 5의 각 기재 및 영상에 의하면, 별지1 표 8항 기재 서화에 ‘1322년, 보물지정’, 별지1 표 9항 기재 서화에 ‘1323년 충숙왕, 보물지정’이라고 적힌 메모지가 끼워져 있는 사실, 그런데 사단법인 한국문화유산진흥원장은 2013. 12. 26. 별지1 표 8항 기재 서화에 대하여 고려 말 조선 초 작품으로, 별지1 표 9항 기재 서화에 대하여 1650년대에서 1750년대 작품으로 감정한 사실은 인정된다. 그러나 다른 한편으로 갑 제1호증의 1의 기재, 감정인 소외 2, 소외 3의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 매매계약서에 매매목적물을 ‘고책’이라고 기재하고 있을 뿐 작성연대나 보물지정 가능성 등에 대하여 전혀 기재되어 있지 않은 사실, 위 각 서화는 진품으로 각각 5,000,000원으로 감정된 사실, 또한 이 사건 매매계약 체결 당시 원고와 피고는 단원산수화에 중점을 두었던 사실이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 위 각 서화를 두고 이 사건 매매계약 제3조에서 규정한 위작이라거나 원고가 중요부분에 관하여 착오에 빠졌다고 보기는 어렵다. 
 4) 결국 이 사건 각 서화 중 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화는 이 사건 매매계약 제3조에서 규정한 위작이고 원고가 중요부분에 관하여 착오에 빠져 이 사건 매매계약을 체결한 부분에 해당한다. 
 라. 약정해제권 내지 취소권의 발생범위 
 1) 이 사건 매매계약 제3조에서 ‘피고는 문화예술품이 감정결과 위작으로 판명되었을 때에는 수령한 대금을 즉시 반환하고 문화예술품을 인수해 간다’라고 정하였는데, 그 약정해제권과 취소권의 발생범위에 관하여 본다. 
 2) 갑 제1호증의 1의 기재, 제1심 감정인 소외 2, 소외 3의 감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 매매대금을 정함에 있어 그 목적물을 일괄 평가하여 산정하기는 하였으나, 이 사건 각 서화가 일체로서 함께 처분되어야 할 특별한 사정이 있지 않고, 각각의 서화가 모두 개별적인 가치를 가지고 있는 점, 이 사건 매매계약에서 단원산수화가 가장 주요한 목적물로 보이지만 그 외에 다른 서화도 작지 않은 가치가 있는 것으로 감정된 점, 위와 같이 가분적으로 평가 가능한 매매목적물의 성격상 당해 물건이 아닌 단순히 함께 목적물이 된 다른 물건의 위작 사실을 들어 이 사건 매매계약 전부의 해제를 인정하는 것은 계약을 체결하고 이를 유지하려는 당사자의 의사에도 부합한다고 보기 어려운 점, 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능한데(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등 참조), 이 사건 각 서화는 목적물의 일부가 특정될 수 있을 뿐만 아니라 원고는 제1심에서 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화 부분에 대하여 승소한 후 작성연대가 허위라고 다투는 별지1 표 7 내지 9항 기재 각 서화 부분에 대하여만 항소하고 별지1 표 2, 10항 기재 각 서화 부분에 대하여는 항소하지 않음으로써 이 부분에 대하여는 계약을 유지하려는 의사를 사후적으로라도 표시한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약 제3조는 이 사건 각 서화의 전부 또는 일부가 위작인 경우 원고는 해당 서화 부분에 대한 계약을 해제하거나 착오로 취소할 수 있고, 피고는 그에 따라 그 물건을 반환받음과 동시에 원고에게 관련 대금을 반환할 의무를 부담하는 내용이라고 해석함이 상당하다.
 3) 따라서 이 사건 각 서화 중 위작이라거나 원고가 중요부분에 관하여 착오에 빠졌다고 볼 수 없는 별지1 표 7 내지 9항 기재 각 서화에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(앞서 본 바와 같이 별지1 표 2, 10항 기재 각 서화는 이 법원의 심판범위에서 제외되었다). 이하에서는 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화에 관하여 살펴본다. 
 5. 계약해제로 인한 원상회복청구에 대한 판단 
 가. 약정해제권의 발생 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 서화 중 위작에 해당하는 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화에 관하여 원고의 약정해제권이 발생하였다. 
 나. 목적물 훼손 등으로 인하여 원고의 해제권이 소멸되었는지 여부 
 1) 갑 제1호증의 1의 기재, 을 제5호증의 1 내지 7의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 매매계약상의 물품 내역에는 ‘민화 화조도’가 아닌 ‘십장생도 10폭’으로 기재되어 있는 사실, 별지1 표 8, 9항 기재 각 서적과는 달리 10항 기재 서적에는 그 표지에 설명을 담은 부전지가 붙여져 있지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 매매계약의 주요 대상은 단원산수화인데 원고가 매매계약의 주요 대상도 아닌 별지1 표 2항 기재 그림과 10항 기재 서적을 바꿔치기 할 이유도 없다고 보이는 점, 원래 원고는 별지1 표 2항 기재 그림과 10항 기재 서적은 별다른 가치가 없다고 판단하여 감정신청도 하지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정만으로는 별지1 표 2항 기재 그림과 10항 기재 서적이 당초의 매매목적물이 아니라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 2) 따라서 원고가 계약의 목적물 중 일부를 훼손하거나 변경하였음을 전제로 약정해제권이 소멸하였다는 취지의 피고의 주장은 이유 없다. 
 다. 상사거래관계에 있어서 약정해제권의 제척기간이 경과하였는지 여부 
 1) 먼저 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1992. 6. 5. 개업하여 서울 종로구 (주소 생략)에서 ○○○라는 상호로 화랑 소매업을 운영하는 상인인 사실이 인정되고, 피고가 이 사건 서화를 매도하는 내용의 이 사건 매매계약은 피고의 영업을 위하여 한 상행위로 추정된다고 할 것이다. 
 2) 이 사건 매매계약 제3조는 "문화예술품이 감정결과 위작으로 판명되었을 때" 원고가 약정해제권을 행사할 수 있다는 취지로 규정하고 있는바, 형성권인 이 사건 약정해제권의 제척기간이 경과하였는지 여부에 관하여 본다.
 가) 피고는 약정해제권의 소멸시효기간이 도과하였다는 취지로 주장하고 있으나, 매매계약의 약정해제권은 일종의 형성권으로서 그 기간의 성질은 제척기간이라고 봄이 상당하다. 그리고 형성권은 제척기간 내에 행사되어야 하고 제척기간이 도과하였는지 여부는 직권조사 사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 하다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결 참조). 
 나) 상사거래관계에 있어 약정해제권의 제척기간의 존속기간에 관하여 본다. 
 ① 일반적으로 법률에 존속기간의 정함이 없는 민사상 형성권에 관하여 그 존속기간을 10년으로 보고 있는데(대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카25342 판결, 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다카4409 판결 등 참조), 그 이유는 만일 민사상 형성권의 존속기간을 민법 제162조 제2항에 의하여 20년이라고 본다면 형성권 행사의 결과 발생한 채권은 10년의 소멸시효에 걸리게 되어 목적인 채권의 행사기간보다 수단인 형성권의 행사기간이 더 길다는 불균형한 결과가 발생하게 되어 그 채권의 소멸시효기간(민법 제162조 제1항)을 원용하기 때문이다. 그런데 상법 제64조는 상사채권에 대하여는 단기소멸시효 5년을 규정하고 있고, 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권은 상법 제64조의 상사시효의 대상이 된다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21569 판결 참조). 
 ② 형성권의 제척기간을 인정하는 취지는 법률관계를 조속히 확정시키기 위한 것이고 형성권은 그 자체로서 아무 것도 얻을 수 없고 다만 형성권의 행사를 통하여 발생한 권리를 얻으려는 수단에 불과하다. 민사상 형성권의 제척기간을 10년으로 인정하는 근거는 형성권 행사 후 발생한 채권의 소멸시효가 10년이어서 이와 균형을 이루기 위한 것이고 특별한 법률상의 근거는 없다. 상사거래관계에 있어서 5년의 단기소멸시효를 규정한 취지는 상사거래관계에 있어서 거래의 신속성 및 권리관계의 신속한 확정의 요구가 민사상 거래관계에 있어서보다 더 큰 데에서 비롯된 것이고, 형성권의 행사에 있어서도 같은 정도로 법률관계의 신속한 확정에 대한 요구가 있는 것으로 보인다. 
 ③ 위와 같은 사정을 고려하면, 상행위인 계약에서 발생하는 약정해제권의 제척기간은 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권의 소멸시효기간과 마찬가지로 5년이라고 봄이 상당하다{대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다43503 판결(원심인 대전지방법원 2004. 7. 8. 선고 2003나9740 판결), 부산고등법원 2006. 6. 7. 선고 2005나10555 판결, 서울고등법원 2013. 11. 29. 선고 2013나2010169 판결 등 참조}.
 다) 약정해제권의 제척기간의 기산점에 관하여 본다. 
 약정해제권은 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 약정해제권이 발생한 때로부터 제척기간 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 약정해제권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등 참조). 한편, 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정 시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리 소멸의 효과가 있는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과가 있게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682 판결 참조), 당사자 사이에 형성권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 그 제척기간이 경과하면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 그 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 제척기간이 경과되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682 판결 참조), 
 위 법리와 관련 법리 및 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 소멸시효의 경우에도 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 아니하는바, ‘권리를 행사할 수 없다’고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사의 가능성을 알지 못하였고 또 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없는 점(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다40924 판결 등 참조), 또한 법률상의 장애라고 하여도 권리자의 의사에 의하여 제거될 수 있는 것은 소멸시효의 진행에 장애가 되지 아니하는 점, 이 사건 서화가 위작인지 아닌지는 이 사건 매매계약 당시부터 정해져 있던 것인바, 매수인인 원고로서는 이 사건 서화를 인도받은 후 즉시 위작인지 여부를 감정할 수 있었던 점, 이 사건 매매계약 제3조에서 "감정결과 위작으로 판명되었을 때"로 기재하였는바, 만일 몇 십 년 후라 하더라도 위작으로 판명되기만 하면 원고에게 약정해제권을 부여한 것으로 해석하는 것은 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정 시키려는 제척기간 제도의 취지에 부합하지 않는 점, 위작인지 여부를 감정하는데 시간이 걸린다면 원고가 이 사건 서화를 인도받은 후 감정하는데 걸리는 객관적인 시간이 경과한 때로부터 제척기간이 경과하는 것으로 해석함으로써 원고의 약정해제권 행사를 보호할 수도 있는데, 원고가 2013. 6. 10. 한국미술품감정평가원에 감정을 의뢰한 후 2013. 6. 19. 위작감정을 받았는바 감정에 걸리는 시간이 열흘 이내에 불과한 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정에 비추어 살펴보면, 이 사건 약정해제권의 제척기간의 기산점은 원고가 이 사건 서화를 인도받은 무렵이라고 봄이 상당하다. 
 3) 소결론 
 이 사건 약정해제권의 제척기간은 원고가 이 사건 각 서화를 인도받은 무렵부터 진행된다고 할 것인데 원고는 이로부터 5년이 한참 경과한 후인 2013. 8. 12.경 이 사건 매매계약상의 해제권을 행사하였는바, 그렇다면 원고의 이 사건 매매계약의 해제는 제척기간이 경과되어 그 권리가 소멸된 후에 행사된 것으로서 효력이 없다. 결국 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었음을 전제로 하는 원고의 원상회복청구는 이유 없다.
 6. 착오취소로 인한 부당이득반환청구에 대한 판단 
 가. 착오취소로 인한 매매계약의 취소 및 반환할 부당이득의 범위 
 1) 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 매매계약 체결 당시에 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화가 진품이라고 믿은 것은 이 사건 매매계약과 관련하여 동기의 착오라고 할 것이지만, 원고와 피고 사이에 매매계약의 내용으로 표시되었고, 나아가 일반인이라도 원고의 입장에서라면 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화가 진품이 아니라는 것을 알았다면 위 각 서화를 고가에 매수하지 아니하였을 것이므로, 결국 원고는 위 각 서화에 관한 매매계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요부분에 관한 착오가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 착오를 이유로 한 취소의 의사표시가 포함된 2015. 9. 18.자 준비서면이 2015. 9. 23. 피고에게 송달되었으므로, 이 사건 매매계약은 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화 부분에 관하여 적법하게 취소되었다.
 2) 나아가 피고가 원고에게 반환할 부당이득금은 이 사건 매매대금에서 이 사건 각 서화 중 진품인 서화의 가액을 공제한 금액이라고 봄이 타당한바, 제1심 감정인 소외 2, 소외 3의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 서화 중 진품으로 감정된 별지1 표 기재 2, 7, 8, 9항 기재 각 서화의 가액은 각 5,000,000원, 별지1 표 10항 기재 서화의 가액은 300,000원, 합계 20,300,000원인 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고로부터 위작으로 판명된 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화를 인도받음과 동시에 원고에게 이 사건 매매대금에서 진품인 서화의 가액을 공제한 173,700,000원(= 194,000,000원 - 20,300,000원)을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장에 대한 판단 
 1) 피고는 매매목적물의 하자로 인하여 매수인이 매도인에 대하여 담보책임을 물을 수 있는 경우에는 착오에 관한 규정이 배제된다고 주장하나, 매도인이 매매계약을 적법하게 해제한 후에도 매수인이 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있고(대법원 1996. 12. 6. 선고 95다24982 판결 참조), 담보책임과 착오는 그 요건과 효과가 달라 양자를 경합적으로 인정하여야 할 것이므로(대법원 1993. 6. 29. 선고 92다38881 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 
 2) 다음으로 피고는 원고에게 중대한 과실이 있다고 주장하므로 보건대, 민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 ‘중대한 과실’이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 말하는바(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다26657 판결 참조), 이 사건 매매계약 당시 피고가 제공한 별지1 표 1항 기재 단원산수화에 대한 감정서에 ‘전(傳)’이라고 표기되어 있어 위 단원산수화가 수정된 사실을 알고 있었던 것으로 보이기는 하나, 다른 한편으로 피고가 제공한 위 감정서에는 진가(眞假)구분 란에 진(眞)이라고 기재되어 있었고 원고와 피고 모두 이 사건 각 서화가 진품임을 전제로 이 사건 매매계약을 체결하되, 이 사건 매매계약 제3조에서 이 사건 각 서화가 위작으로 판명되었을 때에는 매매대금을 반환하기로 명시함으로써 원고가 이 사건 각 서화가 진품이 아닐 경우를 대비하여 필요한 조치를 취한 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 매매계약 당시 요구되는 통상의 주의의무를 현저하게 결여하였다고 보기는 어렵다. 피고의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 
 7. 결 론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소 및 피고의 항소를 모두 기각하고, 다만 제1심판결의 주문 제1항은 당심에서의 청구취지 감축에 따라 당심 주문 제3항 중 금원 지급부분과 같이 변경되었으므로, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 각 생략]

판사 이은애(재판장) 김종우 홍성욱