이사지위부존재확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 잠실동22번지아파트재건축조합 (소송대리인 법무법인 바른길 서울 담당변호사 박선주 외 1인)
【제1심판결】 서울동부지방법원 2011. 1. 28. 선고 2010가합11017 판결
【변론종결】2011. 11. 8.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 : 1심 공동피고 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9(이하 ‘1심 공동피고 2 외 6인’ 이라고 한다)는 피고의 이사가 아님을 확인한다.
 2. 항소취지 : 주문 기재와 같다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고들의 주장
1심 공동피고 2, 3, 5, 6은 피고의 등기이사이고, 1심 공동피고 7, 8, 9는 피고의 이사로서의 권한을 행사하는 자들로서 이 사건 임시총회에 의하여 해임 결의되어 피고의 이사로서의 지위를 상실하였다고 할 것인데, 1심 공동피고 2 외 6인이 해임결의의 효력을 다투면서 계속하여 이사로서의 직무를 집행하고 있으므로, 1심 공동피고 2 외 6인이 피고의 이사가 아님을 구할 확인의 이익이 존재한다. 
3. 판단
 앞에서 본 바와 같이 이 사건 임시총회에서 1심 공동피고 2 외 6인에 대한 해임의 건이 의결된 사실이 인정되어 이 사건 임시총회의 결의가 적법하게 이루어졌는지 여부에 따라 1심 공동피고 2 외 6인이 피고의 이사의 지위에 있는지 여부가 결정되므로, 아래에서 이에 관하여 살핀다.
 가. 신임 임원선임 투표가 포함된 이 사건 임시총회의 적법성
 갑 제2, 3호증, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제15호증의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ① 이 사건 임시총회의 개최공고에는 ‘상정안건’으로 ‘조합장 및 조합이사 해임의 건, 조합장 및 조합이사 선임의 건’, ‘기타사항’으로 ‘조합장 및 조합이사 해임의 건에 대한 안건이 의결될 경우에 조합정관 제18조 제2항의 규정에 의하여 조합원 공동명의로 조합장 선임 및 조합이사 선임의 건을 임시총회 개최 당일 별도 발의하여 의결을 할 예정입니다’라고 각 기재되어 있었다.
 ② 원고들이 조합원들에게 배포한 임시총회 자료집에도 심의안건 제2호로 ‘조합장 및 조합임원 선임의 건’이 기재되어 있고, 심의안건 항목에 ‘과거 조합장들의 행적 및 조합원과의 약속, 각 후보자 등록신청서 이행각서, 입후보의 변’이 포함되어 있다.
 ③ 임시총회 자료집의 과거 조합장들의 행적을 기재한 면에는 제4대 조합장(1심 공동피고 2 외 6인을 해임한 후 총회에서 그 후임으로 선임될 조합장을 의미하는 것으로 보인다)이라는 표제 하에 ‘상가독립정산제 타파, 추가분담금 없음, 조합원 환급금 반드시 실현, 조합 관련 과거비리 청산’이라고 기재되어 있고, 조합원과의 약속이라는 표제 하에는 ‘이번 우리 후보들은 이러한 일은 반드시 해내겠습니다, 상가독립정산제 문제는 반드시 해결하겠습니다, 관리처분 및 이전고시 무효소송을 반드시 관철시키겠습니다, 추가분담금 발생 요인을 철저히 차단하겠습니다, 추가분담금을 다시 환급받을 수 있도록 하겠습니다’라는 등의 기재가 있다.
 ④ 실제로 이 사건 임시총회에서는 조합장 등 신임 조합임원 선임 투표가 있었고, 원고들 주장에 따르면 간담회 형식이라고는 하나 그 결과까지 발표하였다.
 그런데 도시정비법 제23조 제4항에 의하여 조합원 10분의 1 이상의 발의로 조합장의 소집을 통하지 아니하고 발의자 대표로 선출된 자가 조합장의 권한을 대행하여 소집한 총회에서 할 수 있는 결의는 조합임원의 해임에 한정된다고 할 것이다.
 이 사건 임시총회의 경우 안건에 임원 해임뿐만 아니라, 신임 임원의 선임까지 포함되어 있었던 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 단순히 형식적으로 안건에만 포함되어 있었던 것이 아니라, 1심 공동피고 2 외 6인을 비롯한 과거 임원들에 대한 비난과 신임 임원 후보자들의 공약 사이에 선명하고 반복적인 대비가 이루어짐으로써 조합원들의 총회 참석률을 제고하고, 1심 공동피고 2 외 6인에 대한 해임결의에 관한 조합원들의 의사결정에 실질적인 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점(입주가 이미 완료된 시점이어서 원래 1심 공동피고 2 외 6인에 대한 해임결의에는 관심이 없었던 조합원들조차 신임 후보자들이 제시하는 공약에 현혹되어 그들을 신임 임원으로 선임하기 위한 전제로서 1심 공동피고 2 외 6인에 대한 해임결의에 찬성하였을 가능성도 배제할 수 없다) 등을 더하여 보면, 실제로 이 사건 총회에서 신임 임원에 대한 선임 결의는 이루어지지 않았다고 하더라도, 앞서 인정한 사실만으로도 이 사건 임시총회는 도시정비법이 조합원들에 대하여 조합장에 의한 소집절차를 거치지 아니하고 조합임원에 대한 해임결의를 할 수 있도록 규정한 법령의 취지를 넘어선 것이거나, 도시정비법 제23조 제4항에 의하여 조합원들에게 부여된 권한을 남용한 것일 뿐만 아니라, 임원에 대한 해임이 아닌 다른 안건의 결의에 대하여는 법원의 허가를 받도록 한 같은 법 제24조 제2항, 제27조의 규정을 잠탈한 것으로서 위법하므로, 그 총회에서 이루어진 기존 조합 임원들에 대한 해임결의 또한 무효라고 봄이 상당하다.
 나. 도시정비법 제24조 제5항 단서에 따른 직접출석요건
 ⑴ 도시정비법 제24조 제5항 단서는 조합원총회에서 의결을 하는 경우 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다고 규정하고 있고, 법인의 총회 또는 이사회 등의 의사에는 의사록을 작성하여야 하고 의사록에는 의사의 경과, 요령 및 결과 등을 기재하고 이와 같은 의사의 경과요령 및 결과 등은 의사록을 작성하지 못하였다든가 또는 이를 분실하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 이 의사록에 의하여서만 증명된다(대법원 1984. 5. 15. 선고 83다카1565 판결 등 참조). 
 ⑵ 살피건대, 갑 제3호증(임시총회 회의록)의 기재에 의하면, 이 사건 임시총회 회의록에는 임시총회 개회선언을 한 2010. 1. 30. 14시 42분 당시 재적조합원 4,632명 중 서면결의서를 제출한 조합원이 2,114명이고, 직접 참석한 조합원이 249명이어서 출석조합원이 2,363명이라고 기재되어 있고, 임원해임결의를 한 같은 날 16시 16분 당시 서면결의서를 포함한 출석조합원이 2,403명이라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 이에 의하면, 이 사건 임시총회에 직접 출석한 조합원 수는 249명이거나 최대한으로 보아도 289명(= 2,403명 - 서면결의조합원 2,114명)이므로, 조합원의 100분의 10인 463.2명(= 4,632명×100분의 10)에 미달함이 명백하다. 따라서 조합원의 100분의 10에 미달하는 조합원들만이 직접 출석한 상태에서 이루어진 이 사건 임시총회에서의 1심 공동피고 2 외 6인에 대한 해임결의는 무효라고 할 것이다{이에 대하여 원고들은 이 사건 임시총회 당시 직접 출석한 조합원이 609명이라고 주장하나, 갑 제3호증의 기재 내용과 위에서 본 법리에 비추어 갑 제8호증 내지 갑 제18호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상만으로는 원고들의 주장을 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다}.
 ⑶ 이에 대하여 원고들은 도시정비법 제23조 제4항이 명문으로 제24조의 적용을 배제하고 있으므로 이에 의하여 총회의 의결방법에 관한 규정인 제24조 제5항 단서 또한 그 적용이 배제된다는 취지로 주장한다.
 그러나 도시정비법 제23조 제4항은 총회의 소집권한과 요건에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제24조 제2항의 특별규정으로 봄이 상당한 점, 제24조 제5항 단서는 2009. 5. 27. 법률 제9729호로 신설되어 같은 해 11. 28.부터 시행되었으므로, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되어 같은 날부터 시행된 같은 법 제23조 제4항이 예정하고 있던 규정이 아님이 명백한 점 등을 고려하면, 같은 법 제24조 제5항 단서의 규정은 제23조 제4항에 의하여 소집된 총회의 경우에도 적용된다고 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 다. 소결론
 따라서 이 사건 임시총회에서 이루어진 1심 공동피고 2 외 6인에 대한 해임결의는 부적법하여 무효라 할 것이므로, 해임결의가 적법하게 이루어졌음을 전제로 1심 공동피고 2 외 6인이 피고의 이사가 아님의 확인을 구하는 원고들의 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각한다. 

판사 장성원(재판장) 박태안 김익환