공무상비밀누설·외교상기밀누설·외교상기밀탐지·외교상기밀수집 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2023.11.17 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 정진용(기소), 박기웅, 김지혜(공판)
【변 호 인】 법무법인 이공 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2022. 9. 20. 선고 2020고단39 판결 
【주 문】
 피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】 1. 항소이유의 요지 
 가. 피고인 1 
 1) 사실오인 및 법리오해
 피고인이 피고인 2에게 이 사건 한미 정상 간의 통화내용을 알려준 행위는 공무상비밀누설죄의 ‘누설’에 해당하지 않고, 피고인에게 누설의 고의가 없었다. 
 2) 양형부당 
 원심의 형[선고유예(징역 4월)]은 너무 무거워서 부당하다
 나. 피고인 2 
 1) 사실오인 및 법리오해
 이 사건 한미 정상 간의 통화내용은 비공지성 및 실질비성을 갖추지 않았으므로 외교상 기밀에 해당하지 않고, 설령 외교상 기밀에 해당하더라도 피고인에게 외교상 기밀을 탐지·수집·누설한다는 고의가 없었다. 피고인의 행위는 국회의원으로서 의정활동의 연장선에서 이루어진 것이므로 면책특권의 대상이거나 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 정당행위에 해당한다. 
 2) 양형부당
 원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 
 가. 원심의 판단
 피고인은 원심에서도 동일한 주장을 하였으나, 원심은 "공무상비밀누설죄에서 ‘누설’은 비밀을 모르는 제3자에게 알리는 일체의 행위를 의미하는데, 피고인 2는 청와대 대변인의 한미 정상 간 통화내용에 대한 서면 브리핑 후 피고인에게 연락하여 한미 정상 간의 통화내용을 정리한 자료가 있는지 문의하면서 그 자료에 나와 있는 구체적 내용을 알려줄 것을 요청한 사실이 인정된다. 이처럼 피고인이 한미 정상 간의 구체적 통화내용을 알지 못하는 피고인 2에게 이를 알려준 행위는 비밀의 ‘누설’에 해당하고, 피고인에게 적어도 미필적으로는 비밀을 누설한다는 점에 대한 인식과 의사도 있었다고 판단된다"는 이유로, 피고인의 주장을 배척하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 
 나. 당심의 판단
 원심이 적절하게 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 피고인이 대한민국 공무원으로서 대한민국 국회의원인 피고인 2에게 비공개로 이 사건 한미 정상 간 통화내용을 알려주는 것은 외교현안을 설명하는 직무수행으로 비밀의 누설에 해당하지 않는다고 피고인은 주장하나, 피고인 2가 법에서 정한 절차를 밟지 않고 피고인에게 사적으로 전화를 걸어 공무상 비밀에 해당하는 내용에 대하여 질문을 하였고 이에 대하여 피고인이 주미한국대사관의 업무처리 편의를 위하여 열람이 사실상 허용되었을 뿐 열람권한이 없는 친전 문서에 포함된 공무상 비밀을 별개의 기관에 알린 행위는 ‘누설’에 해당하는 점 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 
 가. 외교상 기밀에 해당하지 않는다는 주장에 관하여
 1) 원심의 판단
 피고인은 원심에서도 동일한 주장을 하였으나, 원심은 아래와 같은 이유로 피고인의 주장을 배척하였다. 
 ① 형법 제113조에서 규정하고 있는 ‘외교상의 기밀’은 외국과의 관계에서 국가가 보전하고 유지해야 할 기밀로서, 외교정책상 외국에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 정보 자료를 말한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94도2379 판결 참조). 
 ② 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 청와대 대변인은 2019. 5. 7. 한미 정상이 통화를 한 직후 통화내용에 대해 서면 브리핑을 하였는데, 미국 대통령의 방한 문제와 관련해서는 "양 정상은 공소외 1 대통령이 가까운 시일 내에 방한하는 방안에 관하여 긴밀히 협의해 나가기로 했다."라고만 언급하였을 뿐 방한 일정과 방법 등에 관한 구체적인 논의내용은 밝히지 않은 사실, 한미 정상 간의 위 통화내용은 ‘한미 정상 통화 주요 결과’로 정리되어 3급 비밀로 분류된 후 외교부로 송부되었고, 외교부는 이를 다시 주미 한국대사관에 주미 한국대사만을 수신자로 하여 친전으로 발송한 사실, 그 후 청와대 대변인은 2019. 5. 16. "공소외 1 대통령이 다음 달 하순 일본에서 열리는 G-20 정상회의 참석 계기에 방한할 예정이며, 구체적 일정은 외교 경로를 통해 협의해 나가기로 했다."고 밝힌 사실이 인정된다. 
 ③ 이에 비추어 피고인 1이 피고인에게 알려준 ‘미국 대통령의 방한 일정과 방법 등에 관한 한미 정상 간 통화내용’이 이미 공개된 정보이거나 일반적으로 유추할 수 있는 사항이라고 볼 수 없고, 오히려 미국 대통령의 방한과 관련된 한미 정상 간의 논의내용은 국가 간의 외교적 신뢰와 직결된 사안으로 방한 여부, 방한 일정과 방법 등이 확정되고 양국 간에 합의된 내용이 공식적으로 발표될 때까지 비밀로서 엄격히 보호되어야 할 가치가 있는 사항이라고 판단된다. 
 ④ 특히 피고인이 주장하는 일본 언론의 기사는 시사통신사가 2019. 5. 8. 보도한 "공소외 1 대통령의 방일에 맞춰 한국도 방문하는 방향으로 검토될 것으로 보인다."는 내용인데, 이는 공소외 1 대통령의 방한 시기에 관한 작성자의 주관적 추측이나 의견을 밝힌 것에 불과하여 위 기사 내용만으로는 ‘미국 대통령의 방한 일정과 방법 등에 관한 한미 정상 간 통화내용’이 공지의 사실이라고 볼 수 없다.
 2) 당심의 판단
 원심이 적절하게 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정을 보태어 보면, 피고인이 누설한 미국 대통령의 방안 일정과 방법 등에 관한 한미 정상 간의 통화내용은 형식적은 물론이고 실질적으로도 비밀로서 보호할 가치가 있는 외교상 기밀에 해당한다고 판단된다.
 ① 방한에 관한 한미 정상 간의 통화내용은 통상 그 자체로 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항에 해당한다고 봄이 상당하고, 정부나 국민의 이익 또는 행정목적 달성을 위하여 기밀로서 보호할 필요성이 있으며, 이것이 외부에 알려질 경우 방한에 관한 정상 간의 적극적 협의 등의 외교행정의 목적을 해할 우려도 크다. 이에 보안업무규정, 외교부 비밀세부분류지침 등 관련 법령에서도 한미 관계 및 외국 정상의 방한에 관한 친전은 3급 비밀로 지정하도록 규정하고 있다.
 ② 피고인은 공소외 2 대통령이 5월과 6월에 방일하는 공소외 1 대통령에게 더 가까운 5월말 방한을 제안할 것이라는 점은 누구나 예상할 수 있고 주한미군 방문 부분은 그 동안의 방한 전례 등에 비추어 합리적으로 추론이 가능한 것이라고 주장하나, 단순히 추론에 근거하여 예상하는 것과 실제 그러한 대화가 오고간 것은 명백히 다르므로 한미 정상이 그러한 대화를 한 사실의 기밀성이 부인되는 것은 아니다. 
 ③ 피고인은 2019. 4.경 공소외 3 대통령 통일외교안보특보의 발언, 2019. 5. 7. 한미 정상이 통화를 한 직후 청와대 대변인의 서면 브리핑, 일본 언론의 기사 등을 통해 공소외 1 대통령이 방일 일정을 기화로 방안할 것이라는 점은 이미 대외적으로 알려진 사실이었다고 주장한다. 그러나 피고인이 주장하는 2019. 4.경 공소외 3 대통령 통일외교안보특보의 발언은 "5 ~ 6월 공소외 1 대통령이 일본을 방문하게 되면 한국도 방문하게 될 것이다", "공소외 1 대통령이 4월 11일 한미 정상회담 당시 공소외 2 대통령의 방한 요청을 아마 수락한 것으로 안다"는 내용인데, 위 발언은 ‘그럴 것으로 예상한다’는 취지에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 일본 언론의 기사도 작성자의 주관적 추측이나 의견을 밝힌 것에 불과하며, 청와대 서면 브리핑 역시 방한 일정과 방법 등에 관한 구체적인 논의내용은 밝히지 않은 채 단순히 협의를 해나가기로 했다는 사실만 발표한 것으로, 위 발언 등을 통하여 공소외 1 대통령이 5월 내지 6월에 있을 방일 일정을 기화로 방한하는 것을 고려하고 있다는 사실이 공지의 사실로 되었다고 볼 수 없다.
 나. 고의가 없었다는 주장에 관하여
 1) 원심의 판단
 피고인은 원심에서도 동일한 주장을 하였으나, 원심은 "원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 청와대 대변인이 한미 정상 간의 통화내용에 대해 서면 브리핑을 한 후 피고인 1에게 연락하여 위 통화내용을 정리한 자료의 존재 여부를 문의하면서 그 구체적 내용을 알려달라고 요청한 사실, 피고인은 피고인 1로부터 한미 정상이 미국 대통령의 방한에 관해 논의한 구체적 내용을 전해 듣고 기자회견을 개최함과 아울러 자신의 페이스 북과 인터넷 홈페이지 게시판에 같은 내용을 보도 자료로 게재한 사실, 피고인은 기자회견 등을 통해 한미 정상이 미국 대통령의 방한 여부, 방한 일정과 방식 등에 관해 나눈 구체적 통화내용 등을 아무런 여과 없이 그대로 공개한 사실이 인정된다. 앞서 본 것과 같이 미국 대통령의 방한과 관련된 한미 정상 간의 구체적 논의내용은 국가 간의 외교적 신뢰와 외교정책상의 필요 등을 위해 방한 여부, 방한 일정과 방법 등이 확정되고 양국 간에 합의된 내용이 공식적으로 발표될 때까지는 엄격히 비밀로서 보호·유지되어야 할 사항에 해당한다. 이에 비추어 피고인은 피고인 1을 상대로 한미 정상 간의 구체적 통화내용을 탐지·수집할 당시 적어도 미필적으로는 위 통화내용이 외교상 기밀에 해당한다는 점을 인식하고 있었고, 나아가 피고인에게 미국 대통령의 방한이 조속히 성사되어야 함을 강조하기 위한 의도가 일부 있었다고 하더라도 피고인이 기자회견 등을 통해 위 통화내용을 공개한 대상과 방식 등에 비추어 외교상 기밀을 누설한다는 고의도 있었다고 판단된다."는 이유로 피고인의 주장을 배척하였다. 
 2) 당심의 판단
 원심이 적절하게 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 피고인은 한미 정상 간의 통화내용이 3급 비밀이라거나 천진문서 형태로 주미한국대사관 등에 전달하는지에 대하여 전혀 알지 못하였다는 취지로 주장하나 설령 피고인이 비밀의 등급이나 전달 형태까지 상세히 알지 못하였다고 하더라도 피고인 1에게 ‘국회의원 의정활동에만 참고하겠다’는 취지로 말하는 등 외부에 공개하지 않을 것처럼 말하여 피고인 1로부터 한미 정상 간의 통화내용을 취득한 점, 피고인은 오랜 기간 언론에 종사한 국회의원으로서 방한에 관한 한미 정상 간의 통화내용이 외교상 기밀에 해당한다는 점을 충분히 인식할만한 경력과 지위에 있었다고 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고인에게 외교상 기밀을 탐지·수집 및 누설한다는 고의를 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 면책특권 주장에 관하여
 1) 원심의 판단
 피고인은 원심에서도 동일한 주장을 하였으나, 원심은 "헌법 제45조가 규정하고 있는 국회의원 면책특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 않고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하나, 그와 같은 부수행위인지 여부는 국회의원의 면책특권을 인정하는 취지가 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데에 있음을 염두에 두고, 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도15315 판결 등 참조). 피고인은 피고인 1에게 한미 정상 간의 구체적 통화내용을 알려줄 것을 요청하여 관련 내용을 전달받은 후 국회에서 기자회견을 개최하여 이를 공개하고, 아울러 자신의 페이스 북과 인터넷 홈페이지 게시판에 같은 내용을 보도 자료로 게재하였는데, 피고인이 소속된 국회 상임위원회의 등의 의사일정에 비추어 이러한 행위가 국정감사나 국정조사, 대정부질문 등 국회의원이 국회에서 수행하는 직무와 관련이 있다고 보기 어렵다. 특히 피고인이 자신의 페이스 북과 인터넷 홈페이지 게시판에 보도 자료를 게재한 행위는 공간적으로 국회 내에서 행하여졌다고 보기 어려울 뿐만 아니라 국회 내에서의 발언과도 무관하다고 보인다. 나아가 피고인의 행위를 국회 내에서의 직무상 발언 등을 준비하기 위해 필요하다거나 그에 통상적으로 부수되는 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 행위에 면책특권이 적용된다고 볼 수 없다."는 이유로 피고인의 주장을 배척하였다. 
 2) 당심의 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 면책특권이 적용되지 않는다고 본 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 라. 정당행위 주장에 관하여
 1) 원심의 판단
 피고인은 원심에서도 동일한 주장을 하였으나, 원심은 "원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인이 외교상 기밀에 해당하는 사항을 기자회견 개최와 아울러 전파성이 강한 페이스 북과 인터넷 홈페이지 게시판을 통해서도 공개한 점, 한미 정상이 미국 대통령의 방한과 관련하여 긴밀히 협의해 나갈 것임을 밝히고 구체적인 논의를 진행하고 있는 상황에서 한미 정상이 나눈 구체적 통화내용을 그대로 여과 없이 공개하여야 할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어려운 점, 피고인이 누설한 외교상 기밀은 국가 간의 외교적 신뢰와 외교정책상의 이익을 고려하여 공식적인 발표 이전까지는 기밀로서 보호·유지되어야 할 사항으로 보이는 점, 피고인이 위와 같은 방법으로 외교상 기밀을 공개하여야 할 긴급한 필요가 있었다거나 다른 수단이 없었다고 보기 어렵고, 오히려 청와대 대변인은 피고인이 기자회견 등을 한 지 불과 1주일 뒤인 2019. 5. 16. ‘공소외 1 대통령이 다음 달 하순 일본에서 열리는 G-20 정상회의 참석 계기에 방한할 예정이며, 구체적 일정은 외교 경로를 통해 협의해 나가기로 했다.’고 추가로 발표한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다."는 이유로 피고인의 주장을 배척하였다. 
 2) 당심의 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 정당행위로 인정하지 않은 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단 
 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
 원심은 판시 양형의 이유에서 설시한 바와 같이 피고인들에게 유리한 정상과 불리한 정상을 두루 고려하여 형을 정하였다. 피고인들과 검사가 양형 요소로 주장하는 사정들은 원심이 형을 정하는 과정에서 이미 충분히 참작한 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 그 형을 변경할 만한 새로운 자료가 제출되지 아니하였다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합하여 보면 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 인정되지 않는다. 
 5. 결론 
 그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 강희석(재판장) 박애경 최호열