특수강도(인정된 죄명：폭력행위등처벌에관한법률위반),향정신성의약품관리법위반,상해 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1998.08.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박영일외 1인
【원심판결】서울지법 1998. 4. 9. 선고 97고합1194, 98고합76(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인1을 판시 제1의 가, 나, 다의 죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제1의 라 내지 사의 죄에 대하여 징역 1년 6월에, 피고인2를 징역 1년 6월에 각 처한다.
 원심판결 선고 전의 구금일수 중 175일씩을 피고인1에 대한 판시 제1의 라 내지 사의 죄에 대한 위 형에, 피고인2에 대하여는 위 형에 각 산입한다.
 압수된 1회용 주사기 1개(증 제2호, 서울지방검찰청 1997압제4616호의 제2), 재크나이프 1개(증 제3호, 같은 압제4616호의 제3), 히로뽕 주사기 1개(증 제5호, 같은 압제4616호의 제5), 1회용 주사기 6개(증 제6호, 서울지방검찰청 북부지청 1997압제1267호의 제1), 사용된 1회용 주사기 2개(증 제7호, 같은 압제1267호의 제2), 주사용 증류수용기 5개(증 제8호, 같은 압제1267호의 제3)를 피고인1로부터 몰수한다.
 피고인1로부터 금 1,200,000원을, 피고인2로부터 금 1,500,000원을 각 추징한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인1의 항소이유
 (1) 원심 판시 제1의 '라'의 범죄사실에 대한 사실오인
 피고인1은 1997. 10. 7.부터 같은 달 14.까지 사이에 메스암페타민(이하 히로뽕이라고만 한다)을 투약한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 같은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.
 (2) 특수강도의 점에 대한 사실오인
 피고인1은 협박에 의하여피해자의 반항을 억압하여 그녀로부터 금원을 강취한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 같은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.
 (3) 히로뽕 수수의 점에 대한 사실오인
 피고인1은 자수하기 위하여피고인 2가 가지고 있던 히로뽕이 있으면 달라고 하여 받아 가지고 있었을 뿐이고 히로뽕을 수수할 의사로피고인 2로부터 히로뽕을 수수한 것이 아닌데도 불구하고 원심이 같은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하고 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.
 (4) 상해의 점에 대한 사실오인
 피고인1은피고인 1이피고인 2를 자수시키려고 하는 과정에서피고인 2가 상해를 입게 되었을 뿐이고,피고인 2를 때려 상해를 가한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 같은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.
 (5) 양형부당
 피고인1은 범행 후 깊이 뉘우치고 있는 점에 비추어 볼 때 같은 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워 부당하다.
 나. 피고인2의 항소이유(양형부당)
 범행 후 깊이 뉘우치고 있는 점에 비추어 볼 때 같은 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워 부당하다.
 2. 항소이유에 대한 판단
 가. 피고인1의 항소이유에 대하여
 (1) 원심 판시 제1의 '라'의 범죄사실에 대한 사실오인의 주장에 대하여
 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 감정결과유선확인보고(수사기록 제1책 1권, 116면)에 의하면, 같은 피고인에 대한 원심 판시의 이 부분 범죄사실을 인정하기에 충분하고 달리 원심판결 중 이 부분에 사실오인의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 같은 피고인의 위 항소논지는 이유 없다.
 (2) 특수강도의 점에 대한 사실오인
 (가) 이 부분 공소사실의 요지 및 그에 대한 원심의 판단
 이 부분 공소사실의 요지는 피고인1이 1997. 10. 14. 12:30경 서울 종로구 구기동 139에 있는 야산공터에 주차중인피고인 2의 크레도스 승용차 안에서 평소 알고 있던피해자에게 돈을 빌려달라고 하였으나 그녀가 이를 거절하자 소지하고 있던 흉기인 재크나이프를 접었다 폈다 하면서 "이년 죽여버리겠다. 칼로 얼굴을 그어 버리겠다."고 욕설을 하면서 그녀의 생명, 신체에 어떠한 해악을 가할 듯한 태도를 보여 그녀의 반항을 억압하고 그녀로부터 금 50만 원을 빼앗아 이를 강취한 것이라는 것이고, 이에 대하여 원심은피해자의 진술과 압수된 재크나이프(증 제3호)의 현존을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 (나) 이 법원의 판단
 타인에게 폭행 또는 협박을 가하여 재물을 탈취한 경우에 그것이 공갈죄가 되는가 아니면 강도죄가 되는가는 그 폭행·협박이 사회통념상 일반적으로 피해자의 반항을 억압할만한 정도의 것인가 하는 객관적인 기준에 의하여 결정하여야 하는 것이고, 구체적 사안의 피해자의 주관을 기준으로 그 피해자의 반항을 억압할 정도인가 아닌가에 의하여 결정되는 것은 아니지만, 이를 판단함에 있어서는 폭행·협박의 객관적인 성질뿐 아니라, 범의를 포함하여 당해 행위가 강취라는 행위로 수행된 것인가, 아니면 갈취하는 행위로 수행된 것인가 하는 재물탈취의 형태를 종합하여 평가하여야 할 것인데,피해자의 진술만으로 과연 같은 피고인의 특수강도의 범행사실을 인정하기에 충분한지에 관하여 본다.
피해자의 진술에 의하면, 피해자는 1994년 남편과 이혼한 후 피고인1을 알게 되었고, 함께 히로뽕을 투약한 적이 있었는데, 같은 피고인이 출소 후 여러 차례에 걸쳐서 전화로 연락이 와 이 사건 범행 당일 도봉시장 근처에서 만나 함께 택시를 타고 국민대학교 앞까지 와피고인 2가 운전하는 승용차에 옮겨 타고 가던 중 이 사건 범행 현장인 야산공터에 이르러 운전하던피고인 2를 승용차에서 내리라고 한 후 피고인1이 피해자에게 칼을 보이면서 돈을 빌려달라고 하였는데 피해자도 사용할 데가 있어 안 된다고 하자 욕설을 하면서 칼을 접었다 폈다 하면서 겁을 주기에 자신을 보내달라고 간청을 하자 같은 피고인이 욕설을 하면서 "가긴 어딜 가느냐 돈 가진 것 있으면 빌려달라"고 요구하자 피해자가 돈을 주면 보내줄 것 같아서 적금에 넣으려고 가지고 있던 돈 50만 원을 같은 피고인에게 주었다는 것인바,
 일반적으로 칼을 사용하여 금품을 요구하는 경우에는 피해자의 반항을 억압하기에 충분하다고 할 것이지만, 같은 피고인과 피해자가 히로뽕 투약 등으로 평소 알고 있었던 관계이고, 금원을 탈취한 형태도 같은 피고인이 피해자로부터 단지 돈을 빌리려고 하다가 피해자가 이를 거절하자 태도를 바꾸어 칼로 위해를 가할 듯한 태도를 보이며 돈을 빌려달라고 하자 피해자가 겁을 먹고 돈을 준 사정을 알 수 있는데, 이러한 사정을 종합하여 판단하면, 같은 피고인이 피해자에게 행사한 협박의 정도는 고도의 것이었다고 할 수 있지만, 같은 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 아직 반항을 억압하기에 충분한 정도에 이르렀다고 보이지 아니하고, 또한 같은 피고인에게 피해자의 반항을 억압하여 금품을 탈취하려는 정도의 범의까지 있었다고 합리적 의심을 배제할 정도로 인정하기에도 부족하다 할 것이므로 결국 원심이 들고 있는피해자의 진술만으로는 같은 피고인이 특수강도의 범행을 저질렀다는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거가 없는데도 불구하고 원심이 피고인1에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 것은 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 같은 피고인의 항소는 이유 있다.
 따라서 원심판결 중 피고인1에 대한 특수강도의 점은 더 이상 유지될 수 없고, 같은 피고인에 대한 특수강도죄와 원심 판시 제1의 '라', '바', '사'의 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있고 이에 대하여 하나의 형이 선고되었고, 한편 확정판결 전후의 각 범죄에 대하여 두 개의 형이 선고되어 주형은 가분(可分)이라고 할 수 있지만, 확정판결 전후의 각 향정신성의약품관리법위반죄에 대하여 하나의 형으로 추징형이 선고되었으므로 원심판결은 그 전부가 불가분으로 되어 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분은 그 전부를 파기하지 않을 수 없다.
 (3) 히로뽕 수수의 점 및 상해의 점에 대한 각 사실오인의 주장에 대하여
 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 각 증거들을 종합하면, 같은 피고인에 대한 원심 판시의 이 부분 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고 달리 원심판결 중 이 부분에 사실오인의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 같은 피고인의 위 항소논지는 이유 없다.
 나. 피고인2의 양형부당의 주장에 대하여
 이 사건 범행의 동기, 히로뽕을 투약한 회수와 그 수량, 피고인의 연령, 성행, 전과, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 검토하여 보면, 같은 피고인에게 징역 2년을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 같은 피고인의 항소는 이유 있다.
 3. 결 론
 따라서 원심판결을 파기하고, 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 제1항의 '마' 중 "동녀의 반항을 억압한 뒤 동녀로부터 현금 50만 원을 빼앗아 이를 강취하고"를 "이에 겁을 먹은 그녀로부터 현금 50만 원을 교부받아 이를 갈취하고"로, 증거의 요지 중 "의사 조경찬"을 "의사 조용찬"으로 각 정정하는 이외에는 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 향정신성의약품관리법(1997. 12. 31. 법률 제5485호로 개정되기 전의 것, 이하 동일) 제42조 제1항 제1호,제4조 제1항,제2조 제1항 제2호,형법 제30조(피고인1의 판시 제1의 가, 나, 다의 각 히로뽕 투약의 점, 각 징역형 선택),구 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호,제4호 제1항,제2조 제1항 제2호(피고인1의 판시 제1의 라, 바의 히로뽕 투약, 수수의 점, 피고인2의 판시 각 히로뽕 매수, 투약, 교부의 점, 각 징역형 선택),폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,제2조 제1항,형법 제350조 제1항(피고인1의 판시 흉기휴대 공갈의 점),형법 제257조 제1항(피고인1의 판시 상해의 점, 징역형 선택)
 1. 각 누범가중(피고인2에 대하여)
형법 제35조
 1. 경합범가중
 가.형법 제37조 후단,제39조 제1항(피고인1에 대하여, 약식명령이 확정된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 판시 제1의 가, 나, 다의 각 죄)
 나.형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(피고인1에 대하여는 판시 제1의 가, 나, 다의 각 죄 상호간은 범정이 가장 무거운 판시 제1의 다의 죄에 정해진 형에, 판시제1의 라 내지 사의 각 죄 상호간에는 형이 가장 무거운 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정해진 형에, 피고인2에 대하여는 죄질이 가장 무거운 히로뽕 교부에 의한 향정신성의약품관리법위반죄에 정해진 형에형법 제42조 단서의 제한 안에서, 각 경합가중)
 1. 작량감경(피고인1에 대하여)
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
 1. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조(피고인1에 대하여는 판시 제1의 라 내지 사의 죄에 대한 형에 산입)
 1. 추 징
향정신성의약품관리법 제47조 제1항
 무죄 부분에 대한 판단
 1. 피고인1에 대한 이 사건 공소사실 중 1997. 10. 14. 12:30경 서울 종로구 구기동 139 소재 야산공터에서 주차중인피고인 2 운전의(차량번호 생략) 승용차 안에서피고인 2로부터 히로뽕 약 1g을 금 80만 원에 매수하였다는 점 및 피고인2에 대한 이 사건 공소사실 중 같은 일시, 장소에서피고인 1에게 히로뽕 1g을 금 80만 원에 매도하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 경찰 작성의 피고인1에 대한 피의자신문조서의 각 진술기재는피해자의 진술에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일성이 있는 판시 제1의 바 및 판시 제2의 자의 각 향정신성의약품관리법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 이 부분에 대한 무죄의 선고를 하지는 아니한다.
 2. 피고인1에 대한 특수강도의 점의 요지는 위 2. 가. (2), (가)의 기재와 같은바, 위 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 같은 피고인에 대한 특수강도의 점을 인정할 증거가 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 할 것이므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 같은 피고인에 대하여 공소제기된 특수강도죄의 범죄사실과 판시 흉기휴대 공갈의 범죄사실은 그 동일성이 있고, 같은 피고인이 피해자를 협박하여 돈을 탈취한 한 경위 등에 대하여 충분한 심리가 이루어졌으므로 같은 피고인을 특수강도죄의 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처벌하더라도 같은 피고인에게 불의(不意)의 처벌을 가하거나 그 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없으므로, 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 직권으로, 공소제기된 특수강도죄와 그 공소사실의 동일성이 인정되는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 이 부분에 대한 무죄의 선고를 하지는 아니한다.

판사 곽동효(재판장) 한창호 이균용

[1] 타인에게 폭행 또는 협박을 가하여 재물을 탈취한 경우, 공갈죄가 되는지 아니면 강도죄가 되는지 여부에 대한 판단 기준
 [2] 돈을 빌리면서 칼로 위해를 가할 듯한 태도를 보였으나 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 피해자의 반항을 억합할 정도에 이르지 않았다는 이유로 특수강도의 공소사실에 대하여 공소장변경절차 없이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 인정한 사례
 [3] 항소심이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 각 죄에 대하여 두 개의 주형과 하나의 부가형이 선고된 원심판결 중 일부 죄에 대한 판결을 파기할 경우, 원심판결 전부를 파기하여야 하는지 여부(적극)

[1] 타인에게 폭행 또는 협박을 가하여 재물을 탈취한 경우에 그것이 공갈죄가 되는가 아니면 강도죄가 되는가는 그 폭행·협박이 사회통념상 일반적으로 피해자의 반항을 억압할만한 정도의 것인가 하는 객관적인 기준에 의하여 결정하여야 하는 것이고, 구체적 사안의 피해자의 주관을 기준으로 그 피해자의 반항을 억압할 정도인가 아닌가에 의하여 결정되는 것은 아니지만, 이를 판단함에 있어서는 폭행·협박의 객관적인 성질뿐 아니라, 범의를 포함하여 당해 행위가 강취라는 행위로 수행된 것인가, 아니면 갈취하는 행위로 수행된 것인가 하는 재물탈취의 형태를 종합하여 평가하여야 한다.
 [2] 돈을 빌리면서 칼로 위해를 가할 듯한 태도를 보였으나 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 피해자의 반항을 억압할 정도에 이르지 않았다는 이유로 특수강도의 공소사실에 대하여 공소장변경절차 없이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 인정한 사례.
 [3] 확정판결 전후의 각 범죄에 대하여 두 개의 형이 선고된 경우 주형은 가분이라고 할 수 있지만, 확정판결 전후의 각 범죄에 대하여 하나의 형으로 추징형이 선고된 경우 원심판결은 그 전부가 불가분으로 되어 그 중 일부 죄에 대한 판결을 파기할 경우 항소심은 원심판결 전부를 파기하지 않을 수 없다.