저작권등침해금지가처분 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2005.04.12 / 시행일:

【신 청 인】 주식회사 썸엔터미디어 (소송대리인 변호사 김형찬)
【피신청인】 학교법인 동서학원 (소송대리인 변호사 이중섭외 1인)
【주 문】
1. 이 사건 신청을 기각한다. 
2. 소송비용은 신청인이 부담한다.

【신청취지】1. 피신청인은 별지(1) 캐릭터 등을 원저작물로 하는 2차적 저작물인 별지(2) 캐릭터 및 그 캐릭터가 포함된 게임, 포털사이트, 캐릭터북 등을 제작, 배포, 판매하여서는 아니된다.
2. 피신청인은 그 소속 교직원 또는 학생들에게 전항 기재의 일체의 저작권침해행위를 하게 하여서는 아니된다. 
3. 피신청인은 별지(1), (2) 캐릭터 및 별지(3) 상표를 '지방대학혁신역량강화사업신청서', 'OSMU모델활성화를 위한 게임개발의 실제', 캐릭터 북 기타 피신청인의 선전물 등에 사용하여서는 아니된다. 
4. 피신청인이 작성하여 ○○대학교에 보관중인 별지(2) 캐릭터의 원판 및 그 캐릭터가 포함된 게임의 원판, 캐릭터북 등에 대한 피신청인의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 집행관에게 보관을 명한다. 
5. 집행관은 그 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하고, 피신청인이 저작권, 상표권을 침해하지 않도록 적당한 조치를 취할 수 있다. 
【이 유】 1. 기초사실
 가. 신청인은 1999년경부터 별지(1) 캐릭터(이하 '이 사건 캐릭터'라 한다) 및 그에 대한 시나리오(대본) 등을 제작하기 시작하여 그 작업이 완료되자 이 사건 캐릭터의 명칭을 "네티비, Netibee"로 정한 후, 2002. 11. 22. (출원번호 생략)으로 "네티비, Netibee"에 대한 상표·서비스표등록을 출원하여 2004. 8. 16. (등록번호 생략)으로 그에 대한 상표·서비스표(이하 '이 사건 상표'라 한다)등록을 마쳤다.
 나. 신청인은 2003. 1. 10. 중국 법인인 북경 중앙원도과기유한공사(이하 '중앙공사'라고만 한다) 및 북경 여명향영과무유한공사(이하 '여명공사'라고만 한다)와의 3면 계약으로 3D 애니메이션(이하 '이 사건 원저작물'이라 한다)의 모든 제작협력과 방영 및 부가상품개발등영역의 합작에 대한 계약(이하 '이 사건 제1계약'이라 한다)을 체결하였는데 그 주요내용은 다음과 같다. 
 제1조 : 각방명칭
 "갑" 북경 중앙원도과기 유한공사
 "을" 북경 여명항영과무 유한공사
 "병" 주식회사 썸 엔터미디어
 제2조 : 용어의 정의
 2. (5) 2차 저작권 및 판권 : 본 애니메이션을 번역, 변형, 각색, 영상화 등의 방법으로 개작한 저작물을 이용할 수 있는 권리 및 이를 국내, 해외에서 판매할 수 있는 권리로서, Character 상품 사용권, Sponsor 사용권(TV adaptations), 서적 및 기타 출판물 판매권, 게임판권, 기타 머천다이징판권 등을 말한다.
 제3조 : 계약의 목적
 본 계약은 제4조에 명시된 TV 시리즈용 애니메이션 'Netibee'의 제작과 방영, 부가상품 개발 등 사업과 관련하여 공조활동을 통하여 공동이익의 보장을 위하여 각방의 권리와 의무를 명확히 함에 있다. 
 제4조 : 계약저작물
 1. 제명 : 넷티비 Ⅰ 
 2. 제작형태 : 3D Animated TV Series
 3. Format : 22min × 26 episodes
 7. 제작기간 : 2002년 10월 ∼ 2003년 12월
 제5조 제작일정
 삼방은 다음과 같은 일정으로 계약 저작물을 공동제작하도록 한다.
 2002년 10월 7일부터 2003년 12월 31일까지 제작완료한다.
 제6조 : 제작비 예산비
 편당 U$ 125,000 × 26편 = U$ 3,250,000
 중국 : 50%, 그 중 갑방투자 15%, 을방투자 35%
 한국 : 50% 병방투자
 제8조 : 계약내용 및 권한 
 1. 투자비율과 판권권한
국가제작투자비율자국판권한국50%한국 내 판권 100%중국50%중국 내 판권 100%해외 판권은 별도로 협의한다. 
 2. 투자비 지급
 을방이 제작비의 5%를 2003년 2월말에 병방에게 지급한다. USD$ 162,500
 을방이 제작비의 10%를 2003년 8월말에 병방에게 지급한다. USD$ 325,000
 제9조 : 저작권 및 소유권
 1. 작품의 소유권은 삼방에게 공동적으로 귀속된다. 중국 내 모든 판권은 "갑"과 "을"에게 공동적으로 귀속되며, 한국 내 모든 판권은 "병"에게 귀속된다. 그리고 중국 및 한국을 제외한 기타 국가에 대한 판권은 삼방에게 공동으로 귀속되며 권익은 투자비례에 따라 향유한다. 
 제13조 : 협력범위
 본 계약의 각 방은 특히 다음과 같은 분야에서 협력을 도모한다.
 1. 본 사업과 관련 분야에서의 홍보 대행사 및 배급사와 상호 협조 
 제14조 : 홍보
 제작기간 동안 계약제작물에 대하여 각방은 자신의 거주국에서 개별적으로 적극 홍보하여야 한다. 
 제16조 : 계약의 해지(종료)
 1) "각방" 중 다음 각 호 중 하나의 사실이 발생할 경우 다른 "방"은 별도의 최고 없이 본 계약을 해지할 수 있다. 
 2. 본 계약상의 "각방"의 중대한 위반이 발생함으로 인하여 본 계약을 유지하기 어렵다고 판단되는 경우 서면으로 시정을 최고하고 15일 이내에 시정되지 않을 경우. 
 제25조 : 분쟁해결
 본 계약서와 관련하여 분쟁이 발생한 경우 당사자들은 신의성실의 원칙에 따라 협상을 통하여 분쟁을 해결하도록 한다. 단, 분쟁발생 후 30일 내에 분쟁이 해결되지 않을 경우 당사자들은 최종적이며 법적 구속력을 갖는 중재판정을 통하여 분쟁을 해결하여야 한다. 중재는 국제상공회의소 중재조정규정에 따라 진행되며, "갑" 또는 "을"이 중재판정을 청구한 경우에는 대한민국 서울에서, 그리고 "병"이 청구한 경우에는 중국 북경에서 중재절차를 진행하도록 한다. 
 다. 피신청인이 경영하는 ○○대학교(이하 '피신청인'이라 한다)는 2004. 2. 14. 여명공사와의 협의 끝에 이 사건 원저작물과 관련된 온라인 콘텐츠의 제작 및 서비스에 관한 양해각서를 작성한 후 그 무렵부터 소속 교직원 및 학생들로 하여금 양해각서 제3조 2.항 및 제8조에 규정된 다양한 형태의 온라인 콘텐츠{웹 포털 서비스(네티비 애니메이션 소개, 아바타, 채팅, 길드, 플래쉬 게임, 놀이동산), 온라인 게임(네티비를 소재로 한 2D MMORPG), 네티비 캐릭터 북 및 매뉴얼 등을 포함한다, 이하 '이 사건 2차적 저작물'이라 한다}의 개발·제작 작업을 진행토록 하였다. 그리하여 피신청인은 2004. 4. 21. 교육인적부장관에게 "전략적 국제 산학협력을 통한 디지털 영화·영상콘텐츠 전문인력양성사업"이라는 사업명으로 "지방대학 혁신역량 강화사업" 신청서를 제출하였는데, 위 신청서에는 '◎ 프로젝트 및 진행, 항목 : 한·중 합작 3D 애니메이션의 원소스멀티유스(One Source Multi Use) 프로젝트화 추진, 내용 : 중국 CCTV와 한국 썸엔터미디어의 3D 애니메이션 NetiBee의 Online Game, Web 콘텐츠, 캐릭터 사업, Flash Web Animation 제작 진행중'이라는 내용이 포함되어 있다. 
 라. 피신청인은 2004. 6. 14. 여명공사와 이 사건 원저작물과 관련된 온라인 서비스 개발, 온라인 게임 서비스와 캐릭터 라이센스 북 개발에 관한 계약을 체결함과 동시에 같은 날 이 사건 원저작물과 관련된 온라인 서비스 개발, 플래쉬 애니메이션 제작 및 서비스에 관한 계약(이하 두 계약을 합하여 '이 사건 제2계약'이라 한다)을 체결하였는데 그 주요내용은 다음과 같다. 
 <캐릭터 라이센스 북, 온라인 서비스에 대한 합작 개발 계약>
 제1조 (목적)
 본 계약의 목적은 "갑"(위 여명공사를 지칭한다)과 "을"(○○대학교 산학협력단을 지칭한다)이 중국 내에서의 온라인게임 합작 사업을 공동으로 진행하는 데 수반되는 제반 협력사항과 계약 당사자 간의 권리 및 의무를 규정하는 것을 목적으로 한다. 
 제2조 (합작사업의 정의)
 라이센스 북이라 함은 '네티비'를 이용한 캐릭터북과 MD매뉴얼을 뜻하며, 게임서비스라 함은 "갑"은 중국 내 '네티비'를 이용한 게임을 유통 및 시스템 운영 및 마케팅을 담당하고 "을"은 온라인 게임 및 솔루션을 담당하여 온라인 게임을 제공하고, 커뮤니티를 생성하여 수익을 창출하는 사업을 말한다.
 제3조 (역할)
 1. "갑"은 게임 합작사업에 필요한 운영자원을 제공한다.
 (1) 운영주체
 2. "을"은 합작사업에 필요한 기술자원과 콘텐츠를 제공한다.
 (1) 개발주체 
 (2) 네티비를 소재로 한 라이센스북 제작
 (3) 네티비를 소재로 한 포털사이트 및 컨텐츠 제작
 (4) 네티비를 소재로 한 온라인 게임, 패키지게임 개발
 제5조 (사업권의 소유)
 본 계약에 관한 사업권은 원칙적으로 "갑"이 갖는다.
 제6조 (사업지역)
 본 계약을 통해 개발된 컨텐츠는 홍콩, 대만, 마카오를 포함한 중국 전지역을 통해 서비스를 하며, 기타 지역판매를 위해서는 계약 당사자 간의 합의를 통해 진행한다.
 <플래쉬 애니메이션 제작 및 서비스 합작 계약>
 제1조 (목적) 
 본 계약의 목적은 "갑"과 "을"이 중국 내에서의 온라인용 플래쉬 애니메이션 합작 사업을 공동으로 진행하는 데 수반되는 제반 협력사항과 계약 당사자 간의 권리 및 의무를 규정하는 것을 목적으로 한다. 
 제2조 (합작사업의 정의)
 "갑"은 중국 내 '네티비'를 이용한 온라인 플래쉬 애니메이션의 유통과 TV 방영 및 마케팅을 담당하고, "을"은 온라인용 플래쉬 애니메이션을 담당하여 중국 내 청소년을 대상으로 온라인 플래쉬 애니메이션을 제공하고 TV 방영 등을 통하여 수익을 창출하는 사업을 말한다. 
 이하 내용은 앞의 계약과 동일하다.
 마. 그런데 이 사건 제1계약의 이행을 둘러싸고 신청인과 두 중국법인 간에 분쟁이 발생하여 계약서 제5조에서 정한 제작완료일(2003. 12. 31.)까지 이 사건 원저작물이 완성되지 못하자, 신청인과 두 중국법인은 2004. 4. 12. 신청인이 같은 달 30.까지 작업스케줄초안(전기, 중기, 후기)을 제출하면 그에 대한 토론을 거쳐 작업주기 및 제작비용을 확정한 후 당초 계획된 이 사건 원저작물 중 미제작분(13∼26편)의 제작을 같은 해 10월 말까지 완료하는 내용의 이 사건 제1계약에 대한 보충계약을 체결하였다. 그러나 그 후에도 여러 가지 이유로 당사자들 간의 분쟁이 계속되어 신청인은 같은 해 6. 4. '애니메이션 네티비 마케팅 및 계약 건'이라는 제목으로 여명공사에게 같은 달 11.까지 이 사건 제1계약서 제8조에 규정된 투자비지급의무를 이행할 것을 요구하고 그에 응하지 아니할 경우 여명공사의 권한은 없어진다고 통보하였고, 같은 달 17. '애니메이션 네티비 Project 권리 정리 건'이라는 제목으로 여명공사가 위 지급최고에 응하지 아니하였으므로 이 사건 제1계약과 관련된 여명공사의 권리가 소멸되었음을 재차 통보하였다. 
 바. ○○대학교의 소외인 교수는 2004. 10. 14. 서울 삼성동 소재 코엑스몰에서 개최된 국제행사인 한국게임컨프런스에서 'OSMU(One Source Multi Use)모델 활성화를 위한 게임개발의 실제'라는 자료를 배포하고 강의를 하였는데, 위 자료에는 "NetiBee Project"를 '10월 중국 CCTV에서 방영 예정인 최초의 한·중합작 3D애니메이션인 네티비의 온라인 게임과 다양한 콘텐츠를 개발하는 대형 프로젝트'로 소개하고 있고, 또한 피신청인은 같은 해 11. 5.부터 11. 7.까지 사이에 같은 장소에서 개최된 국제행사인 'DICON 2004'에 전용부스를 설치하고 참여하여 이 사건 2차적 저작물인 캐릭터 북 등을 홍보하였는데, 당시 신청인은 피신청인의 홍보행위에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았음은 물론 행사장 포스터 및 신청인이 중국에서 제작한 인형을 제공하는 등의 방법으로 여명공사, 피신청인, 그리고 주식회사 탑웨이브(여명공사의 또 다른 국내 합작 업체이다)가 공동으로 준비한 이 사건 2차적 저작물의 제작과정 행사를 적극적으로 지원하기도 하였다. 
 사. 여명공사는 2004. 12.경 신청인에게 이 사건 제1계약에 관한 분쟁은 국제 상공 회의소 중재위원회의 조정이 필요한 사항이라는 이유로 2005. 1. 30.까지 중재판정을 신청할 것을 통보하였으나 신청인은 현재까지 별다른 조치를 취하지 않고 있고, 한편 2005. 1. 25. 현재 이 사건 원저작물은 총 26편 중 13편의 제작이 완료된 상태이다. 
 2. 당사자의 주장 및 판단
 가. 주 장
 신청인은, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 캐릭터에 대한 저작권 및 이 사건 상표권은 신청인이 단독으로 보유하고 있는 것이므로 피신청인이 이 사건 캐릭터 및 상표권 등을 이용하기 위해서는 신청인의 동의를 얻어야 함에도 불구하고, 피신청인은 신청인의 동의 없이 이 사건 2차적 저작물을 제작하여 이를 배포·판매함으로써 신청인의 저작권 및 상표권을 침해하고 있고, ② 설령 피신청인이 여명공사로부터 이 사건 2차적 저작물의 작성권을 부여받았다고 하더라도 2차적 저작물의 작성권은 저작권자 전원의 합의에 의하지 않으면 행사할 수 없음이 법리상 명백한데, 신청인은 그에 관해 아무런 동의 내지는 합의를 해 준 적이 없으므로 피신청인은 신청인의 저작권을 침해하는 것이 되고, ③ 피신청인이 위 '지방대학혁신역량강화사업신청서', 'OSMU모델활성화를 위한 게임개발의 실제' 및 캐릭터 북 기타 선전물 등에 임의로 이 사건 캐릭터 및 상표를 사용함으로써 공중파 방송 등을 통하여 국내에 널리 인식된 신청인의 상표 및 영업 표지의 식별력 및 명성을 손상하게 하는 등의 부정경쟁행위를 하고 있으므로, 그와 같은 침해를 막기 위하여 이 사건 가처분신청을 한 것이라고 주장한다. 
 이에 대하여 피신청인은, 이 사건 제1계약의 내용에 따라 이 사건 원저작물에 대한 권리는 신청인 및 두 중국 회사가 공동으로 보유하는 것인데 피신청인은 공동권리자인 여명공사와의 별도의 계약에 의하여 여명공사가 중국 내에서 판매할 2차적 저작물을 제작하는 것이므로 그의 행위는 정당한 권원에 기한 것이고, 그에 따라 피신청인이 제작한 2차적 저작물은 중국 내에서만 판매될 것이므로 신청인의 상표와 혼동을 일으키거나 그 표지의 식별력 및 명성을 손상시킬 위험이 없으며, 피신청인은 비영리학교법인이므로 신청인이 염려하는 바와 같이 국내에서 상업적 활동을 할 수도 없고 할 의사도 없는바, 그렇다면 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리 및 보전의 필요성이 모두 인정되지 않는다고 다툰다. 
 나. 판 단 
 저작권의 보호대상이 되는 저작물이란 문학ㆍ학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말하고(저작권법 제2조 제1호), 이 창작물이란 표현(expression) 자체를 지칭하는 것이므로, 소설이나 연극, 영화, 만화 등에 등장하는 인물(실존 인물이나 의인화된 동물을 포함)의 특징, 성격, 역할을 뜻하는 이른바 캐릭터는 일정한 이름, 용모, 역할 등에서 특징을 가진 위 인물이 반복하여 묘사됨으로써 각각의 표현을 떠나 독자의 머리 속에 형성된 일종의 이미지에 해당하여 그 자체가 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것이라고 할 수는 없다. 그러므로 캐릭터 그 자체가 저작권의 보호대상이 되는 저작물에 해당된다고 할 수는 없고, 그 캐릭터가 표현된 구체적인 작품이 저작물(원저작물)이 된다고 보아야 할 것이다. 따라서 신청인이 이 사건 캐릭터 그 자체에 관한 저작권자임을 전제로 하는 신청인의 주장은 이유 없다. 그리고 이 사건 제1계약의 내용을 살펴보면, 3 당사자가 3D(3D는 three Dimension=3차원을 의미함) Animated TV Series 형태로 넷티비 1 이라는 명칭의 계약 "저작물"을 공동제작하고(제4조, 제5조), 본 애니메이션을 "개작한 저작물"을 이용할 수 있는 권리를 2차 저작권으로 기술하고 있는데(제2조), 이 또한 위에서 설시한 바와 같은 전제에 서 있는 것으로 이해된다.
 다음으로 이 사건 제1계약 제9조 제1항 첫머리에 작품의 소유권은 신청인 및 두 중국법인에게 공동으로 귀속된다고 명시되어 있어 이 사건 원저작물은 공동저작물에 해당되므로(저작권법 제2조 제13호) 피신청인이 이를 이용한 2차적 저작물을 작성하기 위하여는 신청인을 포함한 저작재산권자 전원의 동의를 얻어야 함이 원칙이라고 할 것이나(저작권법 제21조, 제45조 제1항), 한편 이 사건 제1계약 제9조 제1항에는 중국 내 모든 판권은 중국법인에게 귀속된다고 규정되어 있는데, 이 사건 제1계약서 제2조 2.(5)항, 제3조의 규정 내용 및 심문의 전취지에 비추어 볼 때, 위 " 중국 내 모든 판권"의 대상은 원저작물뿐만 아니라 2차적 저작물도 포함되는 것으로 보이고, 따라서 중국 내 모든 판권의 귀속에 관한 위 합의는 공동저작물의 저작재산권의 행사방법으로서의 합의에 해당된다고 할 것이므로, 결국 피신청인이 중국법인과의 계약으로 중국 내에서 판매할 2차적 저작물을 제작하는 것은 그에 관한 신청인의 직접적인 동의가 없더라도 적법하다고 할 것이다.
 또한, 사정이 그와 같다면 피신청인은 그가 제작한 이 사건 2차적 저작물을 홍보할 독자적인 필요성 내지는 이익이 있다고 할 것이므로, 앞서 본 바와 같이 피신청인이 여러 국제행사 등을 통하여 이 사건 2차적 저작물을 홍보한 것을 두고 부정경쟁행위에 해당한다거나 상표권침해에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 
 이에 대하여 신청인은, 피신청인이 여명공사와의 이 사건 제2계약에 의하여 이 사건 2차적 저작물을 제작하기 시작하였다 하더라도 앞서 본 바와 같이 신청인은 여명공사의 투자금 미지급을 이유로 이 사건 제1계약 제16조에 기하여 그 계약의 해지를 통보하였으므로 여명공사는 무권리자가 되었고, 따라서 피신청인도 이 사건 제2차적 저작물을 작성ㆍ이용할 권리는 소멸되었다고 주장한다.
 그러나 신청인 및 두 중국법인이 2004. 4. 12. 이 사건 제1계약에 대한 보충계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같고, 위 계약서에는 '2004. 10월까지 13∼26편까지 제작을 완료하는 요구에 따라 병(신청인)이 작업스케줄 초안을 제출해야 합니다. 삼방이 스케줄 및 컬리티 요구에 대해서 토론하여 작업주기와 메인 제작비용을 확정하겠습니다. 스케줄을 제출할 마지막 시간제한은 2004. 4. 30.입니다(제5조). 원계약서가 본 보충계약서와 충돌이 있을 경우 본 보충계약서로 기준을 합니다(제6조).'라고 규정되어 있는바, 그렇다면 설령 피신청인이 이 사건 제1계약에서 정해진 대금지급의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 신청인이 피신청인의 보충계약상의 대금지급의무 위반 사실을 구체적으로 주장·입증하지 않는 이상 이 사건 제1계약이 해지되었다고 섣불리 단정하기는 어렵다 할 것이고, 또한 앞서 본 바와 같이 여명공사에게 계약해지 통보를 한 후 신청인이 2004. 11. 5. 국제행사에서 보여준 태도 등에 비추어 보면 위 계약해지에 관한 신청인의 주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다.
 3. 결 론 
 그렇다면 이 사건 가처분신청은 이유 없어 기각한다. 

판사 최진갑(재판장) 심현욱 전기철

[1] 이른바 캐릭터 그 자체가 저작물에 해당하는지 여부(소극) 
[2] 중국법인과 국내법인이 합동제작계약 체결시 '중국 내 모든 판권은 중국법인이 갖는다'고 약정한 경우, 위 약정이 공동저작물의 저작권 행사방법으로서의 합의에 해당된다고 한 사례

[1] 저작권의 보호대상이 되는 저작물이란 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말하고, 이 창작물이란 표현(expression) 자체를 지칭하는 것이므로, 소설이나 연극, 영화, 만화 등에 등장하는 인물(실존 인물이나 의인화된 동물을 포함)의 특징, 성격, 역할을 뜻하는 이른바 캐릭터는 일정한 이름, 용모, 역할 등에서 특징을 가진 위 인물이 반복하여 묘사됨으로써 각각의 표현을 떠나 독자의 머리 속에 형성된 일종의 이미지에 해당하여 그 자체가 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것이라고 할 수 없고, 따라서 캐릭터 그 자체가 저작권의 보호대상이 되는 저작물에 해당된다고 할 수는 없으며, 그 캐릭터가 표현된 구체적인 작품이 저작물(원저작물)이 된다고 보아야 한다. 
[2] 중국법인과 국내법인이 특정한 캐릭터를 이용한 애니메이션의 합동제작계약을 체결하면서 '중국 내 모든 판권은 중국법인이 갖는다'고 약정한 경우, '중국 내 모든 판권'의 대상에는 원저작물뿐만 아니라 2차적 저작물도 포함되며, 그와 같은 약정은 공동저작물의 저작재산권의 행사방법으로서의 합의에 해당된다고 한 사례.