손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.08.26 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 12. 2. 선고 2003가합86683 판결
【변론종결】2005.6.17.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
피고들은 각자 원고에게 219,510,474원 및 이에 대한 2003. 7. 10.부터 2005. 8. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소 및 피고1 주식회사의 항소를 기각한다.
3. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고들은 연대하여 원고에게 880,822,229원 및 이에 대한 2003. 7. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 577,318,338원 및 이에 대한 2003. 7. 10.부터 이 사건 항소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고1 주식회사 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
다음 사실은 갑 제1 내지 6, 8호증, 갑 제7, 9호증의 각 1, 2, 을가 제1, 3, 4, 6, 7, 9 내지 15, 22, 23호증, 을가 제8, 16 내지 21호증의 각 1, 2, 을나 제2호증의 각 기재와 원고 본인 신문 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 당사자의 지위
피고1 주식회사(이하피고 1 회사라 한다)는 유가증권, 주가지수 선물, 지수옵션의 매매, 위탁매매 등의 사업을 목적으로 하는 증권회사이고, 피고2는피고 1 회사의 투자상담사였다.
나. 선물·옵션 거래에 관하여
(1) 주가지수옵션거래란, 한국증권거래소가 정하는 기준과 방법에 따라, 매도자는 매수자의 일방적 의사표시에 의하여 당사자 사이에 사전에 결정된 주가지수의 수치(권리행사가격)와 당해 의사표시를 하는 시기에 현실로 나타나는 주가지수의 수치(현물주가지수, 결제가격)와의 차이에 의하여 산출되는 금전을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 매수자에게 이전할 것을 약정하고, 매수자는 그 대금을 지급할 것을 약정하는 매매거래이다.
(2) 옵션에는 일정한 프리미엄을 준 대가로 만기 때 일정한 행사가격에 주가지수(KOSPI 200지수)를 살 권리를 보유하는 콜(call)옵션과, 정반대로 주가지수를 팔 권리를 보유하는 풋(put)옵션이 있다.
풋옵션의 경우, 행사가격이 현물주가지수보다 높을수록 수익이 커지고, 행사가격이 현물주가지수보다 낮은 경우에는 풋옵션 매수인이 권리행사를 포기하면 손실이 옵션매수대금 이상으로 확대되지 아니하며, 반대로 풋옵션 매도인은 행사가격이 현물주가지수보다 낮은 경우 최대 옵션매도대금의 수익을 얻고, 권리행사가격이 현물주가지수보다 높을수록 손실이 커지게 된다.
한편 콜옵션의 경우, 콜옵션 매수인은 현물주가지수가 행사가격보다 높을수록 수익이 커지고, 그 반대의 경우에는 권리행사를 포기하여 손실이 옵션매수대금 이상으로 확대되지 않게 되며, 반대로 콜옵션 매도인의 경우 현물주가지수가 행사가격보다 높을수록 손실이 커지고, 현물주가지수가 권리행사가격보다 낮은 경우 최대 옵션매도대금의 수익을 얻게 된다.
즉, 옵션을 매수한 사람은 이익은 무한대, 손실은 옵션매수대금에 한정되는 반면, 옵션은 매도한 사람은 그 반대 처지에 놓이게 되는데, 옵션거래에서는 신규매수나 매도를 한 후 만기 전에 청산하지 않고 이를 미결제약정으로 보유하다가 통상 만기전에 시장상황변화에 따라 전매와 환매를 통해 청산하고, 만기까지 보유한 미결제약정은 만기일에 위와 같은 권리행사에 따라 청산된다.
(3) 옵션의 거래단위는 계약으로 표시되고, 최소거래단위는 1계약이며, 옵션의 가격은 포인트(P)로 표시하고, 1계약의 가격은 포인트에 100,000원을 곱한 금액이며, 옵션을 매수한 옵션매수자는 다음날 옵션대금을 지급하고, 옵션을 매도한 옵션매도자는 다음날에 옵션대금을 수령한다(이에 따라 별지 거래명세표 상의 매도일, 매수일로 기재된 날짜는 실제 거래일보다 하루 뒤이다).
한편 주가지수옵션의 권리행사는 최종거래일인 결제월의 두 번째 목요일에만 할 수 있다.
(4) 옵션을 매수한 경우에는 매수하는 데 들어간 매수대금이 일단 예수금에서 빠져나가고 그 뒤의 가격변동은 유가증권평가액에만 산입되는 것이어서 비교적 알기 쉬우나, 옵션을 매도한 경우에는 옵션 매수와 정반대로 일단 옵션 매도로 받은 매도대금이 예수금으로 산입되고 그 뒤의 가격변동에 따라 옵션 매도로 말미암은 손실이 아무리 커져도 그 옵션을 청산하지 않는 한 예수금에는 전혀 반영되지 않으며 단지 유가증권평가액에만 반영되고, 특히 옵션 매도의 경우에는 일단 받은 그 매도대금이 일시적으로 옵션 매도자에게 보관된 셈에 불과하고 만기청산 또는 매수청산 때 이를 정산하게 되는데, 위와 같은 옵션매도약정을 만기 전에 청산하지 않고 미결제약정으로 계속 보유하는 경우에는 옵션 가격변동에 따른 증거금을 일정한 금액만큼 유지하여야 하고, 옵션의 평가금액은 위와 같은 옵션 가격변동에 따라 변동되기는 하나 이는 옵션 만기일 또는 정산거래에 의하여 손익이 확정되기 전까지는 모두 장부상의 금액에 불과한 미실현손익에 불과하다.
(5) 선물거래란 한국증권거래소가 정하는 기준과 방법에 따라 당사자 간에 사전에 정한 주가지수의 수치와 장래의 일정한 시기에 현실로 나타나는 주가지수의 수치(최종결제가격)와의 차이에 의하여 산출되는 금전을 수수하는 거래이고, 선물거래의 정산은 일일정산과 최종결제가 있는데, 일일정산은 선물거래의 특성상 손실확대시 결제불이행위험을 사전에 방지하기 위하여 투자자의 선물미결재약정을 당일의 정산가격으로 매일 재평가하여 이익이 발생한 경우 이익금을 수령하고 손실이 발생한 경우 손실금을 지급하는 것이다.
다. 이 사건 거래의 경과
(1) 원고는 2002. 7. 24.경피고 1 회사 강남센터지점에 선물·옵션 계좌를 개설하고, 예탁금으로 15,000,000원을 입금하였으며, 그곳에서 열린 선물·옵션 공개강좌를 들은 후, 같은 날 행사가격 87.5인 8월물 풋옵션을 1.86포인트에 26계약 매수하고, 다음날 대금 4,836,000원(= 26계약 × 1.86포인트 × 100,000원)을 결제하는 등 2002. 9. 1.까지 한 가지 종류의 콜옵션 또는 풋옵션을 매수하였다가 차익을 보고 매도하는 단순한 형태로 옵션거래를 하였는데, 그 사이에 일시적으로 예수금잔고가 33,000,000원을 넘는 등 수익을 올리기도 하였으나, 2002. 8. 13. 행사가격 80인 9월물 풋옵션을 대금 32,900,000원에 270계약 매수하여 같은 달 26. 4,860,000원에 이를 전량 매도함으로 인하여 28,040,000원의 손실을 입게 되었고, 그 후의 옵션 매매거래를 통하여 계속 손실을 입음으로써 결국 2002. 9. 2. 예수금잔고가 475,220원 밖에 남지 않게 되자 거래를 중단한 바 있다.
(2) 그러다가 원고는 2003. 4.경 피고2에게 「1,000,000,000원을 맡기면 계좌를 운용하여 줄 수 있는지」에 관하여 상담을 하였고, 피고2로부터 「월 3% 정도의 수익이 충분히 가능하다」, 「10% 이상 손실이 나는 경우에는 일단 매매를 중단하고 그 이후의 거래에 관하여 원고와 상의하겠다」는 말을 듣고, 피고2에게 선물·옵션에 대한 포괄적 일임매매를 위탁하였으며, 2003. 5. 7. 피고회사 강남센터지점 원고의 계좌에 1,000,000,000원을 입금하였다.
(3) 이에 피고2는 2003. 5. 11.경부터 원고 계좌의 예수금 1,000,013,517원에 대하여 선물·옵션의 포괄적 일임매매를 하였는데, 별지 거래명세표 기재와 같이 2003. 5. 12.부터 2003. 5. 21.까지 사이에 수차례 당일 매도, 매수하여 일일정산한 것을 제외하고는 주로 옵션을 매매하였고, 그 옵션거래 과정에서 2003. 5. 20.까지는 ‘스트랭글 매도 전략’(KOSPI 200지수가 큰 변동 없이 제한된 범위 안에서 움직일 것을 예상하고 행사가격이 다른 콜 옵션과 풋 옵션을 매도하는 전략이다. 이 전략은 KOSPI 200지수가 예상과 일치하는 경우에는 제한된 이익을 보는 반면 그렇지 않은 경우에는 손실이 무한대로 확대된다.)을 쓰다가 2003. 5. 21.부터는 ‘약세 스프레드 전략’(KOSPI 200지수가 하락할 것으로 예상하면서 행사가격이 낮은 콜옵션을 매도하고 동시에 행사가격이 높은 콜옵션을 매수하거나 행사가격이 높은 풋옵션을 매도하고 동시에 행사가격이 낮은 풋옵션을 매수하는 전략이다. 이 전략은 KOSPI 200지수가 예상과 일치하는 경우에는 제한된 이익을, 그렇지 않은 경우에는 제한된 손실을 보게 된다)을 복합하여 구사하였다.
(4) 피고2는 거래 초기에 일시적으로 약간의 이익을 얻기도 하였으나 그의 예상과 달리 KOSPI 200지수가 꾸준히 상승하고 그 상승폭도 예상범위를 넘어섬에 따라 거래를 시작한지 약 25일만인 2003. 6. 2. 현재 예수금 잔고가 974,345,377원이었으나, 잔고평가금 총액(예수금과 기준일의 전일종가를 기준으로 하여 유가증권평가금을 합한 금액)이 898,565,377원이 됨으로써 최초로 원금 대비 10%이상의 손실을 기록하였는데, 원고에게는 그와 같은 계좌상황에 대하여 이야기하지 않은 채 계속하여 옵션거래를 하였고, 이에 따라 2003. 6. 11.과 같은 달 12.에 걸쳐 행사가격 82.5인 7월물 콜옵션 300계약과 행사가격 85인 7월물 콜옵션 700계약을 매도하는 등 옵션 매도 약정을 다량 보유하게 되어 예수금 잔고가 2003. 6. 12.에 1,065,701,687원, 2003. 6. 13.에 982,882,737원에 이르렀고, 결국 2003. 6. 12. 행사가격 80인 6월물 콜옵션 300계약 매도보유분에 대한 매수인의 권리행사로 인하여 권리배정액 114,600,000원의 손실을 입는 등, 잔고평가금 총액은 2003. 6. 12. 기준으로 752,651,687원에 불과하게 되었다.
(5) 한편 원고는 당시 홈트레이딩 시스템(HTS)을 통해 피고2의 거래내역을 매일 확인하고 있었으나, 거래조회 화면에 나타나는 각종 잔고와 각 수치의 정확한 의미를 이해하지 못한 채 당시 예수금 잔고가 1,000,000,000원을 넘기고 있는 것에만 현혹되어 투자성과가 좋은 것으로 오인하였고, 이에 이익금을 인출하려고 하다가 피고2로부터 7월물 포지션을 많이 실어 놓았으니 7월 만기가 지난 뒤 금원을 인출하되, 원고에게 필요한 70,000,000원 정도는 인출하여도 된다는 말을 듣고, 2003. 6. 13. 75,000,000원(수수료 3,000원)을 인출하였으며, 피고2에게 수고비로 2,000,000원을 주었다.
또한 원고는 2003. 6. 18. 피고2에게 70,000,000원 초과 시 언제든지 횟수 상관없이 인출하되 매월 만기 다음날 정산하고, 100,000,000원 미만 초과 시 초과금액의 5%, 150,000,000원 미만 초과 시 초과금액의 6%, 150,000,000원 이상 초과 시 초과금액의 7%, 200,000,000원 이상 초과시 초과금액의 8%를 수고비로 지급하겠다고 약정하였다.
(6) 원고는 계속하여 홈트레이딩시스템을 통하여 피고2의 거래를 지켜보다가 2003. 7. 1.의 예수금 잔고가 937,661,127원이 되어 다음날 결제하여야 할 옵션거래대금을 공제하면 예수금 잔고가 900,000,000원 밑으로 떨어질 것을 예상하고(2003. 7. 2.의 예수금 잔고는 897,224,537원), 더 이상 피고2에게만 맡겨 둘 수 없다고 생각한 끝에 그 다음날인 2003. 7. 2. 09:32 그 나름대로 지수 하락을 기대하고 피고2에게 전화로 행사가격 85인 7월물 풋옵션 5,000계약을 0.5포인트 아래에서 현재가로 사달라고 요청하였는데, 피고2는 위 풋옵션 가격이 일시 상승하여 0.5포인트 이상으로 되자 원고에게 아무런 상의를 하지 않은 채 0.51포인트에 2,000계약, 0.52포인트에 1,000계약, 0.54포인트에 2,000계약을 매수대금 합계 금 262,000,000원(수수료 2,640,000원)에 매수하였고, 원고는 장이 끝난 뒤 피고2가 위와 같이 자신의 지시보다 고가에 풋옵션을 매수한 사실을 확인하였음에도 그에 대하여 이의를 제기하지는 아니하였다.
(7) 한편, 위 풋옵션 매수대금과 수수료를 합한 264,640,000원을 결제한 후 2003. 7. 3. 원고 계좌의 예수금잔고는 632,584,537원이 되었는데, 위 풋옵션 매수 이후 KOSPI 200지수가 상승하여 당시 보유하고 있던 옵션매도약정에 대한 추가증거금이 발생함에 따라 피고2는 2003. 7. 3.에 전날 원고의 지시로 매수한 행사가격 85인 7월물 풋옵션 가운데 1,700계약을 0.14포인트에 매도하여 매도대금 23,800,000원을 받아 추가증거금에 충당하였고, 원고는 이날 오후 피고2에게 전화를 하여 ‘나는 일을 그것 저질러 놓았으니 어휴 미안합니다’라는 말을 하였을 뿐 피고2에게 위와 같은 옵션 거래에 관하여도 아무런 이의를 제기하지 않았다.
(8) 그러나 원고는 2003. 7. 3. 예수금 잔고가 638,584,537원에 불과한데 불안을 느껴 고민을 하다가 2003. 7. 7. 피고2를 만나 손실을 만회하기 위한 대책을 논의하였는데, 그 과정에서 피고2로부터 원고 계좌의 실질 잔고액(잔고평가 총액)이 200,000,000원에 불과하다는 이야기를 듣고 이에 놀라 피고회사 다른 지점에서 이를 재확인하였는데, 잔고평가 총액이 대략 80,000,000원에 불과하다는 사실을 알게 되었다.
(9) 피고2는 이후 7월물 만기일인 2003. 7. 10.까지 사이에 원고 계좌에 남아 있는 옵션 청산을 위주로 옵션거래를 계속하였는데, 원고는 2003. 7. 11. 원고 계좌에 남은 예수금 42,747,027원을 인출하고 2003. 7. 14. 추가로 1,381,261원을 인출하였고, 그 결과 원고는 처음 거래 시작 당시 이 사건 계좌에 입금되어 있었던 1,000,013,517원에서 위 (5)에서 본 바와 같이 원고가 인출한 75,003,000원 및 거래가 끝난 뒤 위 계좌에 남은 금원을 뺀 나머지인 880,882,229원(= 1,000,013,517원 - 75,003,000원 - 42,747,027원 - 1,381,261원)을 잃는 손실을 입었다.
2. 손해배상책임의 발생
가. 원고의 주장
원고는, 피고2는 ① 경험이 부족한 원고에게 투자를 권유하고 유치함에 있어 선물·옵션거래의 위험성을 충분히 고지하지 아니하고 오히려 원고에게 월 5%의 확정적 이익을 보장한다고 약속함으로써 원고로 하여금 선물·옵션 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자성향에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하였고, ② 이 사건 일임매매를 함에 있어 원고의 투자성향 등을 고려하지 아니한 채 2003. 6. 11.과 같은 달 12.에 걸쳐 행사가격 82.5인 7월물 콜옵션 300계약과 행사가격 5인 7월물 콜옵션 700계약을 매도하는 등 손실위험이 큰 옵션 매도 약정을 다량 보유함으로써 원고를 과도한 위험에 노출시키는 거래를 하고, 옵션가격 변동에 대하여 손절매를 하는 등으로 적절하게 대처하지 못하여 손실을 확대시켰으며, ③ 약 두 달 동안의 옵션거래 수수료가 120,000,000원에 이를 정도로 수익성 없는 단기매매를 함으로써 과당매매를 하였고, ④ 원금에서 10% 이상의 손실이 발생할 경우 손절매를 하기로 약정하였음에도 이에 위배하여 임의매매를 하였을 뿐만 아니라, 2003. 7. 2. 원고의 지시에 의하여 풋옵션 5,000계약을 매수함에 있어 원고가 지시한 매수보다 고가로 이를 매수하였고,피고 1 회사로서도 ⑤ 예수금 잔고를 표시함에 있어 손실현황을 쉽게 알 수 없도록 하여 고객이 계좌 상태에 대하여 정확한 판단을 하기 어렵게 하였던바, 이러한 행위는 모두 고객보호의무를 위반한 것이어서 피고2의 거래행위 전체가 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 피고들은 위 거래로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 판단
(1) 그러므로 먼저 ①의 주장에 관하여 살피건대, 위에서 본 바와 같이, 원고는 피고2에게 포괄적 일임매매를 의뢰하기 전에 이미 스스로 선물·옵션 거래를 하다가 불과 한 달 남짓만에 원금을 모두 날린 경험이 있었던 점에 비추어 보면, 피고2가 원고에게 선물·옵션의 위험성을 충분히 고지하지 아니함으로써 위험성에 관한 원고의 올바른 인식형성을 방해하였다고 보기 어렵고, 더욱이 피고2가 원고에게 월 5%의 확정적 이익을 보장한다고 약속하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 월 3% 정도의 수익을 올리겠다고 약속한 것만으로는 피고2가 이미 선물·옵션 거래의 경험이 있는 원고에게 그 투자성향에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하였다고 보기도 어렵다.
다음 ②의 주장에 관하여 보건대, 피고2가 2003. 6. 11.과 같은 달 12.에 걸쳐 행사가격 82.5인 7월물 콜옵션 300계약과 행사가격 5인 7월물 콜옵션 700계약을 매도하여 이를 청산하지 아니하고 위 옵션매도약정을 계속 보유한 사실은 앞서 본 바이나, 비록 피고2의 전략적 거래행위로 인하여 판단이 어긋나 사후에 결과적으로 투자손실를 입었다고 하더라도 위 인정사실만 가지고는 피고2가 원고의 투자성향 등을 고려하지 아니한 채 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하였다거나 고객보호의무를 소홀히 하여 위와 같이 원고를 과도한 위험에 노출시키는 옵션매도거래를 하고, 옵션 가격 변동에도 불구하고 이에 대한 청산거래를 하지 않음으로써 손실을 확대시킨 잘못이 있다고 인정하기 어렵고, 오히려 피고2가 통상의 옵션거래전문가로서의 경험과 소양에 근거하여 그 상황에서 합당한 정보를 가지고 향후 장세 판단을 하여 옵션매도거래를 하고 이를 청산하지 아니하고 계속 보유한 것이라고 볼 여지가 있으며, 또한 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 피고2의 투자판단은 허용되는 재량의 범위 내의 것으로서 고객에 대한 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 다한 것으로 볼 것이고, 한편 위에서 본 바와 같이 원고가 스스로 당시 정기예금 금리의 약 7배가 넘는 월 3% 정도의 수익을 희망하면서 피고2에게 선물·옵션 거래를 일임한 이상 어느 정도의 투자 위험을 감수하여야 할 것이다.
나아가 ③의 주장에 대하여 관하여 보건대, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다 할 것이나, 위에서 본 바와 같이, 피고2가 2003. 6. 11.과 같은 달 12.에 걸쳐 행사가격 82.5인 7월물 콜옵션 300계약과 행사가격 5인 7월물 콜옵션 700계약을 매도하고 이를 미결제약정으로 계속 보유하였던 점, 최종결제월을 기준으로 청산이 이루어지는 선물·옵션 거래의 속성상 당일매매 또는 그에 준할 정도의 단기매매는 피할 수 없는 것으로서 원고가 주장하는 바와 같은 수수료(원금의 약 12%) 액수가 과당매매에 해당될 정도에 이른다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고2의 위 매매가 과당매매라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
또한 ⑤의 주장에 대하여 살피건대, 위 증거에 의하면, 원고가 조회한 선물옵션실시간계좌평가화면을 통해 금일약정합, 실현손익합, 미실현손익합, 수수료합, 당일 거래종목의 종목별 매입가 및 청산/평가금, 실현/평가손익액 등을 알 수 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 그 의미를 제대로 이해하지 못하였다고 한 점만으로는피고 1 회사가 고객보호의무에 위반하여 계좌상태를 제대로 파악할 수 없도록 하여 원고로 하여금 적절한 판단을 하지 못하게 하였다고 보기도 어려우므로, 결국 원고의 위 각 주장은 이유 없다.
(2) 그러나 위 ④의 주장에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 첫째 피고2는 2003. 6. 2. 현재 잔고평가총액이 898,565,377원이 되어 최초로 10% 이상의 손실을 기록하게 되었을 때 비록 위 잔고평가총액이 전일종가를 기준으로 한 미실현손익으로서 옵션 가격 등락에 따라 실제평가총액은 장중에도 수시로 등락을 거듭하는 것이고 실제로 이날 이후 잔고평가총액이 10% 손실을 입지 않았던 적도 있었다고 하더라도, 원고가 과거의 옵션거래로 인하여 손실을 입었던 경험이 있어 피고2에게 10% 이상의 손실이 발생하면 일단 거래를 중단하고 자신과 상의하도록 당부하였으므로 피고2로서는 당초 약속에 따라 거래를 중단하고 원고의 의사를 물어 거래를 재개하였어야 함에도 그와 같은 조치를 취하지 않았다 할 것이므로, 이는 원고의 의사에 기하지 아니한 임의매매에 해당한다 할 것이고, 따라서 2003. 6. 2.(별지 거래명세표상 2003. 6. 3.)부터 원고가 자신의 계좌에 발생한 손실액을 알고도 피고2에게 계속하여 옵션거래를 하도록 하기 전인 2003. 7. 4.(이 날은 금요일이므로, 별지 거래명세표상 2003. 7. 7.)까지의 거래는 임의매매로서 불법행위에 해당한다(이하 제1. 불법행위라 한다).
둘째, 위 기간 중의 거래 가운데 원고가 2003. 7. 2. 피고2에게 행사가격 85인 7월물 풋옵션 5,000계약을 매수함에 있어 원고의 구체적 지시를 어기고 원고가 설정한 매수가액인 0.5포인트 보다 고가에 매수하였으므로 이 역시 불법행위에 해당한다(이하 제2. 불법행위라 한다).
(3) 따라서, 피고2는 불법행위자 본인으로서,피고 1 회사는 피고2의 사용자로서 각자 원고에 대하여 피고2의 임의매매로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
다. 피고들의 주장에 대한 판단
(1) 피고들은, 원고가 피고2의 위 불법행위에 해당하는 거래를 그 직후 모두 알고도 이를 이의하지 않고 추인하였다고 주장하나, ‘제1. 불법행위’ 즉 2003. 6. 2.부터 2003. 7. 4.까지의 거래에 관하여는 위에서 인정한 바와 같이 원고가 거래 직후 거래 자체를 알았다 하더라도 손실의 크기를 제대로 알지 못한 상태에 있었던 이상 단순히 이의하지 아니하였다 하여 그것을 추인한 것으로 볼 수 없고, ‘제2. 불법행위’ 즉 2003. 7. 2.자 거래에 대하여도 원고가 피고2의 고가매수 사실을 알았음에도 곧바로 이의제기를 하지 않은 사정만으로는 원고가 위 행위를 추인하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.
(2) 과실상계
그러나, 위 제1. 불법행위와 관련하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고는 포괄적 일임매매가증권거래법 제107조,제208조 제3호에 따라 금지되어 있는데도 이를 어기고 포괄적 일임매매약정을 하였고, 또한 손실이 10%를 초과하는 경우에는 일단 거래를 중단할 것을 피고2에게 요구하여 두었다 하더라도 옵션거래는 가격변동성과 투자위험이 현물거래보다 훨씬 크므로 피고회사의 증권전산망의 화면을 면밀히 살펴보거나 그밖의 방법으로 그것을 잘 감시하였어야 하는데도 이를 게을리하여 피고2가 계속 거래를 하는 것을 막지 못하였으며, 원고가 2003. 7. 2. 직접 대량의 풋옵션 매수 거래 지시를 하면서 예수금 중 약 2억 6천만 원 가량을 소비함으로써 추가증거금으로 쓸 수 있는 여력을 감소시켜 그때부터 피고2의 전략과 운신에 차질을 주어 손해가 확대되었다고 볼 여지가 있고, 이러한 원고의 과실도 이 사건 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것이므로(다만 제2. 불법행위는 피고2가 포괄적 일임매매가 아닌 상황에서 원고의 지시를 일방적으로 어긴 것이므로 원고의 과실이 있다고 할 수 없다), 손해배상액을 산정하는 데에 이를 고려하기로 하되, 그밖에 피고2의 위 불법행위의 경과 및 결과, 기타 이 사건에 나타난 모든 사정을 함께 고려하여 원고의 과실비율을 30%로 산정한다.
3. 손해배상의 범위
가. 제1. 불법행위로 인한 손해
(1) 나아가 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 원고는 최초에 선물·옵션 거래에 투입한 금액 1,000,013,517원 중 실제로 원고가 인출한 금액을 제외한 880,822,229원에서 당초 10% 손절매약정에 따라 손해발생가능성이 있었던 100,000,000원을 공제한 나머지 780,822,229원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고2는 2003. 6. 1.까지는 원고로부터 포괄적인 일임매매를 위탁받아 적법하게 이 사건 선물·옵션거래를 하였고, 2003. 7. 7. 이후에도 원고의 포괄적 일임매매 위탁에 의하여 적법하게 이 사건 선물·옵션 거래를 하였으므로, 원고의 최초 투자금 1,000,013,517원에서 실제로 원고가 인출한 금원을 제외한 나머지 금원을 손해로 볼 수는 없고, 또한 2003. 6. 2.자 잔고평가총액 898,565,377원에는 피고2가 2003. 5. 11.경부터 2003. 6. 2.까지 원고로부터 포괄적으로 일임매매를 위임받아 적법하게 선물·옵션거래를 하여 실제로 실현한 이익이 포함되어 있을 뿐만 아니라 그때까지 보유하고 있는 미결제옵션약정을 전일종가를 기준으로 하여 평가한 금원인바, 옵션거래는 만기전에 미결제약정을 청산하거나 만기일에 권리행사 내지 권리배정을 통하여 청산하는 것으로서, 위 잔고평가총액이 그대로 유지되었음을 전제로 하여 위 잔고평가총액을 기초로 원고의 손해액을 산정할 수는 없으며, 피고2가 2003. 6. 1.까지 적법한 거래로 인하여 미결제약정으로 보유하고 있던 옵션에 대하여 2003. 6. 2.이후 위 미결제약정을 전매 또는 환매하여 청산하거나 만기에 권리배정 또는 권리행사를 한 결과 손익이 발생하더라도 이는 그때까지 유동적이었던 옵션거래로 인한 손익이 현실화된 것에 불과하다고 할 것이지, 2003. 6. 2.이후에 이루어진 피고2의 임의매매로 인한 손해로 볼 수는 없다.
(2) 따라서, 원고가 입은 손해는 2003. 6. 2.(별지 거래명세표상 2003. 6. 3.)부터 2003. 7. 4.(별지 거래명세표상 2003. 7. 7.)까지 새로운 이루어진 선물·옵션 거래에 대하여 각 종목별 손익을 산정하여 이를 합한 금원이라 할 것이다.
(가) 우선 선물에 대하여 보건대, 2003. 6. 27. 선물매도로 별지 거래명세표 A.(5) 기재 금원을 합한 45,000,000원의 손해를 입은 한편, 선물매수로 인하여 별지 거래명세표 B.(5) 기재 금원을 합한 20,000,000원의 이익을 얻었는데, 위 거래로 인한 별지 거래명세표 (6)에 기재된 수수료를 더하면 원고가 위 선물 거래로 인하여 입은 손해는 별지 거래명세표 귀책손실란 기재와 같은 21,120,260원이 된다.
(나) 옵션에 대하여는 앞서 본 바와 같이 2003. 6. 2.부터 2003. 7. 4.까지 신규로 매매한 옵션에 대하여, 각 옵션 종목별로 해당기간의 별지 거래명세표 A.(5)기재 매도대금에서 같은 (6) 기재 수수료를 공제하여 산정한 실제 수령 옵션 매도대금에서 별지 거래명세표 B.(5) 기재 매수대금에 같은 (6) 기재 수수료를 더하여 산정한 실제 지급 옵션 매수대금을 공제하면, 원고가 해당 옵션을 거래하여 얻은 손익이 산정된다.
(다) 구체적인 계산내역은 아래에서 기재하는 사항 이외에는 별지 거래명세표 기재와 같고, 편의상 콜옵션 미결제 매수약정분에 대한 권리행사로 얻은 이익은 매도대금란에 기재하고, 콜옵션 미결제 매도약정분에 대한 권리배정으로 입은 손실은 매수대금란에 기재하였으며, 별지 거래명세표 상 c80은 행사가격 80인 콜옵션을, p67.5는 행사가격 67.5인 풋옵션을 표시한다.
(라) 한편, 앞서 본 바와 같이 피고2가 2003. 6. 1.까지 미결제약정으로 보유하고 있던 옵션을 매도하거나 매수하고 또는 만기에 권리배정 내지 권리행사로 인하여 손익이 발생하더라도 이는 적법하게 거래하였던 옵션으로 인하여 얻은 손익이므로 이 부분 손익을 다음과 같이 제외한다.
즉, 피고2가 ① 2003. 6. 5. 행사가격 80인 6월물 콜옵션 100계약을 매수한 것은 2003. 6. 2. 당시 미결제약정으로 보유하고 있던 위 콜옵션 매도약정에 대한 정산거래이므로 제외하고, ② 2003. 6. 4.과 2003. 6. 13.에 매수한 행사가격 82.5인 6월물 콜옵션 800계약 중 300계약은 2003. 5. 23. 매도한 300계약의 미결제약정분에 대한 정산거래이므로 제외하며 ③ 2003. 6. 12. 매수한 행사가격 85인 6월물 콜옵션 800계약은 2003. 6. 2. 당시 미결제약정으로 보유하고 있던 위 콜옵션 매도약정에 대한 정산거래이므로 제외하고, ④ 2003. 6. 3. 행사가격 77.5인 6월물 풋옵션 3,500계약을 매수하고 지급한 매수대금 가운데 2003. 6. 2. 위 풋옵션 100계약을 매도한 부분에 해당하는 부분은 위 풋옵션 매도약정에 대한 정산거래이므로 이를 제외한다.
그밖에 2003. 7. 2. 원고의 매수지시에 의하여 피고2가 매수한 행사가격 85인 7월물 풋옵션 5,000계약으로 인하여 원고가 입은 손해 가운데 아래 ‘제2불법행위로 인한 손해’에서 인정되는 부분을 제외한 나머지 손해는 피고2의 임의매매와는 인과관계가 없으므로 이 부분 손해도 피고들이 배상할 손해액에서 제외한다.
(마) 또한 2003. 7. 7. 이후에 이루어진 옵션거래라 하더라도, 위 2003. 6. 2.부터 2003. 7. 4.까지 이루어진 옵션거래로 인한 미결제약정의 청산거래 또는 만기일에 이루어진 권리배정 내지 권리행사로 인한 손익은 위 기간 중의 옵션거래로 인한 손익이라 할 것인바, ① 행사가격 82.5인 7월물 콜옵션에 관하여 2003. 7. 11. 300계약 배정으로 인한 손실은 2003. 6. 13.까지 매도한 300계약에 대한 만기청산에 해당하고, ② 행사가격 92.5인 7월물 콜옵션에 관하여 2003. 7. 9. 매도한 1,700계약은 2003. 6. 26.까지 매수한 1,900계약 중 해당수량에 대한 정산거래에 해당하며, ③ 행사가격 80인 8월물 풋옵션과 행사가격 82.5인 8월물 풋옵션 및 행사가격 85인 8월물 풋옵션, 행사가격 87.5인 8월물 콜옵션에 대한 2003. 7. 9.과 같은 달 11.자 각 매수거래는 2003. 6. 18.부터 2003. 7. 4.까지 사이에 이루어진 각 옵션 매도분에 대한 정산거래에 해당하므로, 위와 같이 손실액을 산정함에 있어 포함시키고, 수수료는 각 해당수량에 따라 안분하여 산정하되, 순수 추가된 부분만을 산입한다.
(3) 따라서 위 제1.불법행위로 인하여 원고가 입은 각 옵션 종목별 손해는 별지 거래명세표 귀책손실란 기재 금원과 같고, 위 각 귀책손실액과 위 선물로 인한 손실액을 전부 더하면 586,991,950원이 된다 할 것인데, 여기에 앞서 본 원고의 과실을 감안하면 피고들이 배상할 손해액은 410,894,365원(= 586,991,950원 × 0.7)이 된다.
나. 제2. 불법행위로 인한 손해
피고2가 원고로부터 지시받은 대로 위 풋옵션 5,000계약을 0.5포인트에 매수하였더라면 원고는 위 풋옵션 매수대금으로 250,000,000원(= 5,000 × 0.5 × 100,000원)과 그에 대한 수수료 2,520,000원만을 지급하였을 것인데, 피고2가 위 가격보다 고가에 매수하여 풋옵션 매수대금으로 262,000,000원(수수료 2,640,000원)을 지급함으로써 원고는 그 차액인 12,000,000원과 수수료 차액 120,000원의 손해를 합한 12,120,000원의 손해를 입었다.
(3) 그러므로 피고들이 배상할 손해액은 423,014,365원(= 410,894,365원 + 12,120,000원)이 된다.
4. 결론
따라서 피고들은 각자 원고에게 423,014,365원 및 그 중 제1심에서 인용된 금액인 203,503,891원에 대하여는 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따른 2003. 7. 10.부터 피고들이 그 이행 의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2004. 12. 2.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 당심에서 추가로 인용되는 219,510,474원(= 423,014,365원 - 203,503,891원)에 대하여는 위 2003. 7. 10.부터 피고들이 그 이행 의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2005. 8. 26.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로,피고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유 있다 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 제1심 판결 중 당심에서 추가로 금원의 지급을 명하는 원고 패소부분을 취소하고, 피고들에게 각자 위 추가 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소 및 피고1 회사의 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노영보(재판장) 유상재 김명숙