공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김영수 외 3인
【원심판결】 부산고법 2010. 12. 15. 선고 2010노842 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인이 단독으로 또는 제1심 공동피고인 1, 제1심 공동피고인 2와 공모하여 공무원들로 하여금 선거구민에게 피고인의 업적을 홍보하게 하였다고 인정한 것은 정당하다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공판중심주의 및 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미치는 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 "피고인이 2008년경부터 ○○시의 주요 추진사업인 전국체전, 혁신도시 등 유치에 피고인이 어떠한 역할을 한 것이 없다는 지역 여론으로 인하여 2010. 3. 2.(2010. 6. 2.의 오기이다) 지방선거에서 한나라당 공천을 받지 못해 3선이 어려워질 수 있을 것으로 판단하고 읍면동장 등 공무원 조직을 이용하여 ○○시 주요 추진사업에 대한 시정홍보 시 피고인에 대한 지지 여론을 조성하기로 마음먹고는, 2009. 9. 1.경 ○○시청에서 열린 읍면동장 회의에서 그동안 각 읍면동의 홍보결과를 평가하고 읍면동장들에게 홍보대상을 중류 서민층까지 확대하라고 훈시를 함으로써 소속직원인 공소외인 △△동장으로 하여금 2009. 9. 10. △△동 통장회의에서 선거구민인 통장 30명에게 ‘피고인 시장님 취임 후 그린벨트의 전면 해제로 혁신도시, 산업단지 조성 등 ○○시의 발전기반이 마련되었고, 피고인 시장님 취임 시 채무액이 1,038억 원이었는데 채무도 엄청나게 갚았으며, 가로화단 조성 등 사업은 빚을 내어 하는 게 아니다’라는 취지로 피고인의 업적을 홍보하게 하였다."는 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 위 범죄사실에 기재된 피고인의 훈시 내용에 ‘피고인의 업적 홍보’라는 표현이 직접적·명시적으로 포함되어 있지 않더라도 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 읍면동장 회의에서 훈시한 내용의 취지, 그 후 공소외인 △△동장의 언행 등을 종합하여 보면, 피고인이 공무원으로 하여금 선거구민에게 피고인의 업적을 홍보하게 하는 행위를 하였다는 이 사건 범죄의 구성요건을 충족하는 사실을 충분히 특정하고 있다고 보이므로, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 원심판결의 이 부분 범죄사실의 기재가 그 자체로 죄가 되지 아니하는 경우에 해당된다고 볼 수 없다. 
 원심판결에는 죄가 되지 아니하는 행위에 대하여 유죄의 판단을 한 법리오해의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 관하여
 구 공직선거법 (2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제86조 제1항 제1호는 공무원 등 공적 지위에 있는 사람들이 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 업적을 홍보하는 행위를 금지하고, 같은 법 제255조 제1항 제10호는 ‘제86조 제1항 제1호의 규정에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자’를 처벌하고 있다(위 금지규정 및 처벌규정을 합하여 이하 ‘이 사건 각 규정’이라 한다).
 공직선거법은 제60조 제1항 제4호에서 공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 규정하고, 제85조 제1항에서 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다고 규정하는 외에, 더 나아가 이 사건 각 규정에서 공무원 등 공적 지위에 있는 자들의 경우 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위까지도 하지 못하도록 규제하고 있는바, 이는 이른바 관권선거 내지는 공적 지위에 있는 자의 선거개입 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 전원재판부 결정 등 참조). 
 위와 같은 입법 취지 및 그 규정 내용 및 문언의 형식 등에 비추어 보면, 이 사건 각 규정은 공무원 등 공적 지위에 있는 자가 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것을 금지하려는 것으로서 그 주체가 ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자’라는 점에 주안점을 두고 있는 것이지, ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자’로 하여금 선거에 영향을 미치는 행위를 하게 하는 자의 행위 주체까지 ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자’로 한정하는 것은 아니라고 봄이 상당하다. 
 따라서 공무원 등 공적 지위에 있는 자로 하여금 소속직원 또는 선거구민에게 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 업적을 홍보하는 행위를 하게 한 자는 그 자신이 공무원 등 공적 지위에 있는지 여부를 불문하고 누구든지 이 사건 각 규정에 따라 처벌된다. 
 이 사건의 경우는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 피고인이 공무원의 지위에 있다거나 스스로 자신의 업적을 홍보하는 행위를 하였기 때문에 처벌하는 것이 아니라, 피고인이 공무원인 읍면동장으로 하여금 선거구민에게 피고인의 업적을 홍보하게 한 행위를 처벌하는 것이므로 피고인이 공무원 등 공적 지위에 있는지 여부는 이 사건 범죄 성립에 아무런 영향이 없다. 
 다만 원심은 이와 관련하여 ‘이 사건 각 규정에 의하면, 공무원 등 공적 지위에 있는 자들이 후보자의 업적을 홍보하는 행위를 하게 하는 경우도 처벌하고 있으므로, 후보자인 공무원이 자기 자신을 위하여 다른 공무원으로 하여금 자신에 대한 홍보행위를 하도록 하는 경우는 처벌대상이 된다’고 하여 마치 피고인이 공무원의 지위에 있음을 전제로 처벌되는 것처럼 판시하여, 그 이유 설시에 다소 적절치 아니한 부분이 있기는 하나, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법 제86조 제1항의 해석 및 적용대상에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 구 공직선거법 제86조 제1항 제1호 및 제255조 제1항 제10호에서 처벌하고 있는 ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자로 하여금 소속직원 또는 선거구민에게 특정 후보자 등의 업적을 홍보하는 행위를 하게 하는 자’가 ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자’에 한정되는지 여부(소극)
[2] 차기 지방선거에 입후보 예정인 현직 시장(市長)인 피고인이 읍면동장 등 공무원 조직을 이용하여 선거구민에게 자신의 업적을 홍보하게 하였다고 하여 구 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 이를 유죄로 인정한 사례

[1] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제60조 제1항 제4호, 제85조 제1항, 제86조 제1항 제1호, 제255조 제1항 제10호의 입법 취지 및 규정 내용과 문언의 형식 등에 비추어 보면, 공직선거법 제86조 제1항 제1호 및 제255조 제1항 제10호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자가 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것을 금지하려는 것으로서 그 주체가 ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자’라는 점에 주안점을 두고 있는 것이지, ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자’로 하여금 선거에 영향을 미치는 행위를 하게 하는 행위 주체까지 ‘공무원 등 공적 지위에 있는 자’로 한정하는 것은 아니라고 보는 것이 타당하다. 따라서 공무원 등 공적 지위에 있는 자로 하여금 소속직원 또는 선거구민에게 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 업적을 홍보하는 행위를 하게 한 자는 공무원 등 공적 지위에 있는지를 불문하고 누구든지 공직선거법 제86조 제1항 제1호 및 제255조 제1항 제10호에 따라 처벌된다.
[2] 차기 지방선거에 입후보 예정인 현직 시장(市長)인 피고인이 읍면동장 등 공무원 조직을 이용하여 선거구민에게 자신의 업적을 홍보하게 하였다고 하여 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 이는 피고인이 공무원의 지위에 있다거나 스스로 자신의 업적을 홍보하는 행위를 하였다는 것이 아니라, 공무원인 읍면동장으로 하여금 피고인의 업적을 홍보하게 하였다는 것이고, 피고인이 공무원 등 공적 지위에 있는지는 범죄 성립에 아무런 영향이 없다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 사례.