평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소청구의소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2020.06.16 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김찬영 외 1인)
【피 고】 근로복지공단
【변론종결】2019. 10. 29.
【주 문】
 1. 피고가 2018. 1. 2. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 1983. 10. 10.부터 1986. 3. 23.까지 ○○광업소에서 채탄선산부로 근무한 망 소외인은 1986. 5. 12. 최초로 진폐 진단을 받고 장해등급 제11급으로 판정되어 1986. 7. 29.경 장해보상일시금을 수령하였다.
 나. 망인은 1991. 7. 29.부터 1992. 6. 1.까지 △△광업소에서 양수공으로 근무하였다.
 다. 망인은 1995. 7. 3. 재요양 신청을 하여 그 무렵 진폐 및 활동성 폐결핵으로 재요양 승인을 받고 1995. 12. 31.까지 휴업급여를, 그 후부터 상병보상연금을 수령하다가 2015. 1. 2. 사망하였다.
 라. 피고는 망인의 배우자인 원고에게 최초 진폐 진단일 기준 망인의 평균임금 11,331원 57전(이하 ‘최초 진단 당시 평균임금’이라 한다)을 산업재해보상보험법 제36조 제3항에 따라 증감한 금액을 기준으로 유족위로금을 지급하고, 유족보상연금을 지급하고 있다.
 마. 원고는 2017. 3. 29. 피고에게 △△광업소를 적용사업장으로 하여, 최초 진단 당시 평균임금을 증감한 금액이 아닌 망인이 재요양 진단을 받은 날을 기준으로 한 망인의 평균임금을 증감한 금액과 재요양 진단을 받은 날을 기준으로 산업재해보상보험법 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조(이하 ‘평균임금 산정 특례규정’이라 한다)에서 정하는 바에 따라 산정한 금액(이하 ‘특례임금’이라 한다)을 증감한 금액 중 원고에게 유리한 특례임금을 증감한 금액을 유족급여에 적용하여야 한다고 주장하며 그에 따른 보험급여 차액분을 청구하는 내용의 평균임금 정정 및 보험급여 차액청구를 하였다.
 바. 피고는 2018. 1. 2. 재요양 진단을 받은 날을 기준으로 재산정된 평균임금은 휴업급여와 상병보상연금에만 적용되고 재요양 후 유족급여 산정에는 종전 장해급여 산정에 적용된 평균임금, 즉 최초 진단 당시 평균임금을 증감한 금액을 적용하여야 한다는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액청구 부지급 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 사. 원고는 피고에 대한 심사청구 및 산업재해보상보험재심사위원회에 대한 재심사청구를 거쳐 이 사건 소를 제기하였다.
[인정근거] 갑 제1 내지 3, 6, 7, 11호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
 망인에 대한 유족급여 및 유족위로금 산정에 적용할 평균임금은 최초 진단 당시 평균임금을 증감한 금액이 아닌 재요양 진단 당시 망인의 평균임금을 증감한 금액과 특례임금을 증감한 금액 중 원고에게 유리한 특례임금을 증감한 금액이다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 판단
 가. 유족위로금 산정의 기초인 평균임금
 유족위로금에 관하여 구 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률(2010. 5. 20. 법률 제10304호로 개정되기 전의 것, 이하 구 진폐예방법이라 한다) 제24조 제4항은 근로자가 진폐로 사망하여 그 유족이 유족급여의 대상이 된 경우에 유족위로금을 지급하고, 같은 법 제25조 제3항은 위 유족위로금은 산업재해보상보험법에 따른 유족보상일시금의 100분의 60에 해당하는 금액으로 한다고 규정하고 있을 뿐, 구 진폐예방법이나 산업재해보상보험법 등 관련 법령에서 유족위로금에 적용할 평균임금 또는 평균임금 산정 사유 발생일에 대하여 별도로 이를 규정하고 있지 않다. 따라서 유족위로금 산정에 적용할 평균임금 및 평균임금 산정 사유 발생일은 특별한 사정이 없는 한 ‘산업재해보상보험법에 따른 유족보상일시금’의 산정 기준에 따라야 한다. 결국 이 사건에서 유족위로금과 유족급여 산정에 적용할 평균임금 및 그 산정 사유 발생일은 내용적으로 유족급여의 그것으로 수렴된다.
 나. 유족급여 산정의 기초인 평균임금
 ⑴ 근로기준법에 의한 평균임금
 ㈎ 구 산업재해보상보험법(2015. 1. 20. 법률 제13045호로 개정되기 전의 것, 이하 구 산업재해보상보험법이라 할 때에는 위 법률을 의미한다) 제62조 제1항에 의하면, 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 유족에게 유족급여를 지급하고, 같은 조 제2항에 의하면 유족급여는 유족보상연금이나 유족보상일시금으로 하되 급여기초연액(평균임금에 365를 곱하여 얻은 금액)의 일정비율에 해당하는 금액으로 한다.
 그리고 구 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조에 의하면, 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미하고, 근로기준법 시행령 제52조에 의하면 재해보상을 하는 경우에는 ‘사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날’을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다.
 ㈏ 유족급여는 근로자의 사망을 그 지급요건으로 하고 있으므로 ‘진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날’(근로기준법 시행령 제52조)에 있어 질병은 유족급여에 있어서는 근로자 사망의 직접 원인이 된 질병을 의미한다.
 망인은 1986. 5. 12. 최초로 진폐 진단을 받은 후 상당한 기간이 경과하여 진폐증이 재발 또는 악화되어 1995. 7. 3.경 진폐정밀검사결과 진폐병형 제3형(3/3), 심폐기능 정상, 합병증 활동성폐결핵(tba)으로 진단받아 재요양승인을 받은 뒤 진폐증이 악화되어 2015. 1. 2. 사망하였는바, 재요양은 최초의 질병이 치유된 이후 다시 발병하거나 악화된 질병을 대상으로 하고 있는 점에 비추어 보면, 망인 사망의 직접적 원인이 된 질병은 1986. 5. 12. 최초로 진단받은 진폐가 아니라 2011. 3.경 재요양 진단을 받은 ‘재발 내지 악화된 진폐’로 봄이 상당하다.
 따라서 망인의 유족급여에 관하여 ‘진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날’은 망인이 재요양 진단을 받은 1995. 7. 3.경이다.
 ㈐ 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외되어야 하고, 만일 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).
 따라서 망인에 대한 유족급여 산정에 적용할 평균임금은 망인이 △△광업소를 퇴직한 1992. 6. 1.부터 재요양 진단일인 1995. 7. 3.경까지의 기간을 산정 기간에서 제외하되, 그 제외되는 기간이 3월 이상이므로 제외되는 기간의 최초일인 위 퇴직일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 산정하여야 한다. 
 ㈑ 한편, 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되어 2008. 7. 1.부터 시행된 구 산업재해보상보험법 및 같은 법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되어 2008. 7. 1.부터 시행된 것)은 재요양 기간 중의 휴업급여는 ‘재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금’을 기초로 산정하고(법 제56조 제1항, 시행령 제52조), 재요양에 따른 장해급여는 ‘종전의 장해급여의 산정에 적용된 평균임금’을 기초로 산정(법 제60조 제2항, 시행령 제58조 제4항)하도록 하는 규정을 신설하였고(부칙 제5조, 제7조), 당해 근로자가 업무상 재해로 재요양 중에 사망한 경우 유족급여 산정의 기초가 되는 평균임금 산정방법에 대하여는 개전 전 법령과 마찬가지로 명시적인 규정을 두지 않았으며, 그러한 태도가 현행 산업재해보상보험법에까지 이어지고 있다. 피고는 유족급여는 요양이 종결된 후에 지급되는 점에서 성질상 휴업급여나 상병보상연금보다는 장해급여와 유사하므로 장해급여에 준하여 최초 진단 당시 평균임금을 기초로 산정하여야 한다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 장해급여와 유족급여는 그 취지와 성격, 지급요건이나 지급범위가 다르므로 근로자가 재요양 중 사망한 경우 유족급여에 적용할 평균임금 또는 평균임금 산정 사유 발생일에 관하여 장해급여에 관한 규정을 유추적용함은 부당하고, 이는 구 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조, 근로기준법 시행령 제52조에 따라 ‘진단에 따라 (사망의 원인이 되는) 질병이 발생되었다고 확정된 날’이라는 일반기준에 따라 결정함이 상당하다. 위 개정된 산업재해보상보험법 부칙 제5조, 제7조에서 위 개정조항을 이 법 시행 이후 새로 재요양을 시작하는 자 및 이 법 시행 이후 새로 재요양을 받는 장해보상연금 수급권자부터 적용하도록 하였다는 점에서 보더라도 위 법 시행 전에 재요양을 시작한 이 사건에 장해급여에 관한 해당 규정을 유추적용할 수는 없고, 해당 개정 규정이 재요양 중의 휴업급여에 적용되는 평균임금에 한하여 재요양 진단을 받은 날을 기준으로 이를 산정하라는 취지로 볼 근거도 없다.
 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 ㈒ 피고는 또한 원고 진폐증의 경과 등에 비추어 망인의 재요양승인 상병은 ○○광업소에서의 분진 작업과 관련성이 있으므로 ○○광업소를 적용사업장으로 하여야 하고 이 경우 최초 진폐진단일을 평균임금 산정 기준일로 삼아야 한다는 취지로도 주장한다.
 살피건대, 앞서 ㈏항에서 본 바와 같이 망인 사망의 직접적 원인이 된 질병은 1986. 5. 12. 최초로 진단받은 진폐가 아니라 2011. 3.경 재요양 진단을 받은 ‘재발 내지 악화된 진폐’로 봄이 상당하고, ○○광업소와 △△광업소에서의 업무내용 및 근무기간 등에 비추어 볼 때 △△광업소에서의 근로 역시 망인이 재요양 진단받은 진폐의 재발 내지 악화에 기여한 것으로 판단된다.
 이와 다른 전제에 있는 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 ㈓ 따라서 이 사건에서 유족급여 산정에 적용할 망인의 근로기준법상의 평균임금은 망인이 △△광업소를 퇴직한 1992. 6. 1.을 기준으로 한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이다.
 ⑵ 특례임금
 ㈎ 한편, 산업재해보상보험법 제36조 제6항에 의하면, 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액(특례임금)을 그 근로자의 평균임금으로 하고, 같은 법 시행령 제25조 제2항에 의하면 진폐의 경우 ‘대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액’은 ‘해당 직업병이 확인된 날을 기준으로 제26조 제1항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액(고용정책 기본법 제17조의 고용구조 및 인력수요 등에 관한 통계에 따른 전전 보험연도의 7월 1일부터 직전 보험연도의 6월 30일까지 상용근로자 5명 이상 사업체의 전체 근로자를 대상으로 산정한 근로자 1명당 월별 월평균 임금총액의 합계를 365로 나눈 금액)을 고려하여 고용노동부장관이 매년 고시하는 금액’이고, 같은 시행령 제3항에 의하면 ‘직업병이 확인된 날’은 그 직업병이 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시에 발급된 진단서나 소견서의 발급일로 한다. 
 이러한 특례임금 규정은 산업재해보상보험법에서는 1977. 12. 19. 법률 제3026호로 개정되면서 “보험급여의 산정에 있어서 당해 근로자의 임금이 낮아 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 부적당하다고 인정되는 경우에는 노동청장이 따로 정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다. 다만, 휴업급여에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.”(제9조 제5항)는 규정이 신설된 이래 1982. 12. 31. 법률 제3631호로 개정되면서 진폐와 관련하여 “보험급여의 산정에 있어서 진폐로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 부적당하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 의하여 따로 정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다.”라고 추가하였고, 이후 세부적인 내용의 변경을 거치면서 현행 법령에까지 그 골격이 유지되고 있다. 
 유족급여와 관련하여 특례임금 규정은 진폐증 등 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 아니한 까닭에 근로자가 업무로 말미암아 직업병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 유족의 보호에 적당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액 등을 그 근로자의 평균임금으로 하여 유족을 보호하려는 데 그 취지가 있다고 할 수 있다. 따라서 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자의 경우에, 퇴직일 전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 퇴직일 기준 특례임금에 평균임금 증감을 거친 금액에 미치지 못하여 근로자 보호에 적당하지 아니한 때에는 후자의 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결의 취지 참조). 
 ㈏ 유족급여는 근로자의 사망을 그 지급요건을 하고 있으므로 산업재해보상보험법 시행령 제25조 제2항에서 ‘해당 직업병이 확인된 날’에 있어 해당 직업병은 유족급여에 있어서는 근로자 사망의 직접 원인이 된 직업병을 의미하고, 망인의 경우 사망의 직접적인 원인이 되는 직업병은 재요양 진단을 받은 ‘재발 내지 악화된 진폐’로 보아야 하며, 근로기준법상 평균임금 산정 기준일인 1992. 6. 1. 당시 망인의 특례임금이 근로기준법상 평균임금보다 많은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로(피고의 2019. 5. 23.자 준비서면 각주 2번 참조), 이 사건에서 유족급여는 1992. 6. 1. 당시 망인의 특례임금에 평균임금 증감을 거친 금액을 기초로 산정하여야 한다. 
[피고는 특례임금의 경우 퇴직일로부터 3월이 지난 후 직업병이 확인되더라도 진단일이 아닌 퇴직일 당시의 특례임금을 적용할 근거가 없다는 취지로 기재한 2020. 3. 2.자 참고서면을 제출하였다. 그러나 특례임금 제도는 진폐증 등 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 아니한 까닭에 근로자가 업무로 말미암아 직업병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 유족의 보호에 적당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액 등을 그 근로자의 평균임금으로 하여 유족을 보호하려는 데 그 취지가 있고, 그에 따라 근로기준법상 평균임금과 비교하여 특례임금이 더 높은 경우에 한하여 이를 적용하게 되므로, 양자는 기준시점을 같이하여 보는 것이 취지에 부합한다. 피고의 위 입장은 받아들이기 어렵다.]
 다. 소결론
 이 사건에서 원고의 유족위로금 및 유족급여는 1992. 6. 1. 당시 망인의 특례임금에 평균임금 증감을 거친 금액을 기초로 산정하여야 하므로, 망인의 최초 진단 당시 평균임금을 증감한 금액을 기초로 이를 산정하여야 한다는 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
4. 결론
 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다. 
[별지 생략]

판사 남기용