친생자관계부존재확인 (가사, 대구고등법원)
공포일: 1990.02.14 / 시행일:

【청구인, 항소인】 청구인
【피청구인, 피항소인】 피청구인
【원심판결】 제1심 대구지방법원(88드17886 심판)
【주 문】
 원심판을 취소한다.
 피청구인과 망 청구외 1, 청구외 2와의 사이에는 각 친생자관계가 없음을 확인한다. 
 소송비용은 1,2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 먼저, 피청구인의 본안전항변에 관하여 본다.
 청구인이 망 청구외 1의 사후양자로서, 피청구인과 그의 법률상의 처인 망 청구외 2 사이의 친생자관계부존재확인을 구하는 이 사건 심판청구에 대하여, 피청구인은, (1) 청구인의 청구외 1과 청구외 2 부부에 대한 사후양자선정은 적법한 절차를 거치지 아니하였고, 그렇지 않다 하더라도 재종손자인 청구인이 그의 재종조 부인 청구외 1의 양자로 입양한 것은 우리나라의 공서양속에 반하는 무효의 사후입양이므로, 청구인에게 그 당사자적격이 없고, (2) 청구인은 사후양자로서 재산상속권이 없을 뿐 아니라, 피청구인이 친생자관계에 아무런 법률상의 이해관계도 가지지 아니하며, 피청구인은 이미 혼인하여 청구외 1의 호적에서 제적된 상태이므로, 청구인의 이 사건 청구는 소의 이익이 없다 할 것이니, 어느 모로 보나 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변한다. 
 그러므로 살피건대, (1) 각 성립에 디툼이 없는 갑 제1호증의 1(호적등본), 갑 제2호증(제적등본), 갑 제5호증(심판)의 각 기재와 변론의 전취지를 모아보면, 망 청구외 1의 처인 망 청구외 2가 1948.1.23. 먼저 사망하고, 호주이던 청구외 1마저 자녀없이 1961.5.17. 사망하자, 청구외 1의 조카인 청구외 3은 1988.8.8. 부산지방법원으로부터 청구외 1의 사후양자선정을 위한 친족회원선임 및 소집허가심판을 받아, 1988.8.13. 친족회에서 자신의 형 청구외 4의 아들인 청구인을 청구외 1의 사후양자로 선정하는 결의를 하여, 같은 날 청구인과 청구외 3이 공동으로 이를 호적법에 따라 신고한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로, 사후양자선정절차가 부적법하다는 피청구인의 항변은 그 이유없고, 청구외 1이 청구인의 재종조부인 사실은 을 제1 내지 3호증(각 제적등본)의 기재에 의하여 인정되나, 현행 민법은 입양의 요건에 관하여 양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아니면 충분하고( 민법 제877조 제1항), 구 민법시행 당시 양자제도의 관습이었던 소목지서(소목지서, 양자는 양부의 자와 동일한 항열에 있는 근친의 남자이어야 한다는 원칙. 다만, 그 당시에도 손자항렬에 있는 자가 입양하는 백골양자가 예외적으로 인정되었다)에 따를 필요가 없어, 양자는 양친과 형제항열에 있거나 자 또는 손자의 항열에 있거나를 불문하고 허용되므로, 청구인의 입양이 공서양속에 반하여 무효라는 항변도 그 이유없다. 
 다음, 위 (2)의 점에 관하여 보건대, 사후양자는 전호주의 유산을 소급하여 상속하지 못하므로 재산상속권을 가지지는 아니하나, 호주상속권은 가지므로, 호주가 되어 전호주의 권리의무를 승계하고, 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권을 승계하며( 민법 제995조, 996조), 한편 인사소송법 제35조에 의하여 친생자관계존부확인의 소에 준용되는 같은 법 제26조는, 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족을 제소권자로 명시하고 있으므로, 그 소정의 친족은 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 신분관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다 할 것이니, 사후입양으로 인하여 호적상 동생이 된 청구인이 피청구인에 대하여 제기한 이 사건 청구는 당연히 소의 이익이 있다 하겠으며, 나아가 피청구인의 주장과 같이 피청구인이 혼인하여 청구외 1의 호적에서 제적되었다 하여 그 친자관계까지 소멸되는 것은 아니라 할 것이므로 소의 이익이 없다는 주장 또한 그 이유없다. 
 2. 다음, 본안에 관하여 살펴본다.
 앞서 본 갑 제1호증의 1, 갑 제2,5호증, 공문서이므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4호증의 1,2,(각 탐지촉탁서회보)의 각 기재와 원심증인 청구외 7, 청구외 8, 당심증인 청구외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 망 청구외 1과 청구외 2는 법률상 부부로서, 청구외 2가 1948.1.23. 먼저 사망하자, 청구외 1은 약 1년후인 1949.초부터 혼인신고 없이 청구외 5와 동거하기 시작하였는데, 이때 청구외 5가 20세 가량된 딸인 피청구인을 데려왔으나 그의 호적이 없어 청구외 1은 1950.4.14. 피청구인을 호적상 자신과 청구외 2 사인의 친생자인 양 출생신고를 하였던 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 
 피청구인은, 그가 청구외 1, 청구외 2 사이에 출생한 친생자는 아니지만, 청구외 1이 피청구인을 양자로 삼을 의사로써 위와 같이 친생자로 출생신고를 함으로써 그들 사이에 실질적으로 입양의 효력이 발생하여 피청구인과 청구외 1, 청구외 2 사이에는 법률상 친자관계가 성립되었다 할 것이므로, 그들 사이에 친생자관계가 없음을 이유로하는 청구인의 이 사건 청구는 이유없다고 다투므로 살피건대, 당사자가 양진자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면, 그 형식에 다소 잘못이 있다 하더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지므로, 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 친생자관계존부확인의 청구는 허용될 수 없다 할 것이다. 
 그러므로, 이 사건의 경우 청구외 1과 피청구인 사이에 입양의 의사가 있었는지 여부에 관하여 먼저 살피건대, 청구외 1은 피청구인을 양녀로 삼을 의사로 피청구인의 출생신고를 하였고, 피청구인도 혼인후 남편이 사망하자, 청구외 1의 집 내지는 옆 동네에 살면서 그가 사망할 때까지 친자식처럼 그를 봉양하였다는 내용의 원심증인 청구외 8의 증언은, (1)피청구인의 출생신고가 이루어진 구 민법시행당시에는, 여자는 양자가 될 수 없고, 양자는 한사람에 한하며, 양자는 양부와 동성동본의 혈족이어야 함이 우리나라 양자제도의 관습이었는바, 앞서 본 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 청구외 1은 광주김씨인데 반하여, 피청구인은 여자로서 김해김씨이고, 피청구인이 출생신고 당시 이미 청구외 1은 1930.3.15. 청구외 6을 그의 양자로 입양한 상태에 있었던 사실( 청구외 6은 그후 1958.2.5. 협의파양되었다)이 인정되므로, 피청구인의 입양은 그 당시 양자제도에 관한 관습법에 반할 뿐 아니라 피청구인을 굳이 입양시키려 하였다면 청구외 6과 같이 정식으로 입양절차를 취할 것이지 출생신고라는 편법을 사용할 이유가 없는 점, (2) 피청구인은 혼인한 후 출가하여 청구외 1을 봉양한 적이 없으며 여태까지 청구인이 청구외 1의 제사를 받들고 있으나, 피청구인은 한번도 제사에 참석한 사실이 없다는 당심증인 청구외 7, 청구외 3의 각 증언 등에 비추어 볼 때, 원심증인 청구외 8의 증언은 이를 믿을 수 없고, 그외 달리 청구외 1이 입양의 의사로써 피청구인을 친생자로 출생신고하였음을 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 갑 제1호증의 2, 갑 제2호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 2(주민등록표등본)의 각 기재와 원심 및 당심증인 청구외 7, 당심증인 청구외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 청구외 1이 1949년부터 동거한 청구외 5에게는 친딸인 피청구인이 있었는데, 그 당시 피청구인은 20세정도의 나이로서 이미 청구외 최상한과 동거하여 아이까지 임신하였으나, 피청구인의 호적이 없어 혼인신고와 태어날 아이의 출생신고조차 못할 처지에 놓이자 청구외 1의 호적에 잠시 입적시켜 주면 혼인신고를 하여 남편을 따라 갈 것이니, 일시적으로 입적을 허용하여 달라는 청구외 5의 요청에 따라 청구외 1이 1950.4.14. 그의 호적에 피청구인의 출생신고를 하였고 피청구인은 같은 해 8.22. 최상한과의 혼인신고를 하여 청구외 1의 호적에서 제적되었으며, 최상한은 같은 해 8.30. 이미 같은 해 5.30.에 낳은 그의 아들인 청구외 최원태의 출생신고를 뒤늦게 한 사실을 인정할 수 있을 따름이다. 
 3. 결 론
 그렇다면, 피청구인은 위 망 청구외 1과 청구외 2 사이에서 출생하지 아니하였을 뿐 아니라, 그 누구의 친생자도 아니며, 청구외 1의 피청구인에 대한 출생신고로 인하여 그들 사이에 양친자관계가 창설된 것도 아니므로 피청구인과 그들과의 사이에 각 친생자관계가 없음의 확인을 구하는 청구인의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원심판은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 청구인의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제33조, 제9조, 인사소송법 제13조, 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 송진훈(재판장) 서정석 김수학

가. 민법상 양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아니면 충분하고 구 민법시행 당시 양자제도의 관습이던 양자는 양부의 자와 동일한 항렬에 있는 근친의 남자이어야 한다는 소목지서의 원칙에 따를 필요가 없으며 양자는 양친과 형제항렬에 있거나 자 또는 손자의 항렬에 있거나를 묻지 않고 허용되므로 재종손자를 양자로 입양하는 행위가 공서양속에 반한다고 할 수 없다.
나. 인사소송법 제35조에 의하여 친자관계존부확인의 소에 준용되는 같은법 제26조는 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족을 제소권자로 명시하고 있으므로 위 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분관계를 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계존부확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다.