근저당권 설정 등기말소 회복등기 (민사, 청주지방법원)
공포일: 2010.10.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 정신금속주식회사 (소송대리인 법무법인 주성 담당변호사 석동규)
【피고, 피항소인】 조치원중앙신용협동조합 외 1인 (소송대리인 법무법인 한밭 담당변호사 강병열)
【제1심판결】 청주지방법원 2010. 3. 31. 선고 2009가단22433 판결
【변론종결】2010. 9. 3.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 토지에 관하여 청주지방법원 2006. 3. 30. 접수 제17064호로 말소등기된 같은 법원 1993. 7. 30. 접수 제21423호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 하라.
3. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 아래 사실은 원고와 피고 조치원중앙신용협동조합 사이에는 갑 제1 내지 3, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 원고와피고 2 사이에는피고 2가 이를 자백한 것으로 본다.
 가. 원고는 별지 목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이던소외 1(대법원판결의 소외인)에 대하여 244,527,801원의 물품대금 채권이 있었는데, 1993. 7. 30. 위 물품대금 채권 및 장래 발생할 채권을 담보하기 위하여소외 1과 사이에 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 3억 원, 근저당권자 원고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 청주지방법원 동청주등기소 1993. 7. 30. 접수 제21423호(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)로 근저당권설정등기를 경료하였다.
 나. 이후소외 1은 원고를 상대로 이 사건 근저당권의 피담보채권의 소멸시효가 완성되었다는 이유로청주지방법원 2004가단12196호로 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 2005. 1. 13. 승소판결을 받았고, 이에 대하여 원고가 항소(청주지방법원 2005나511호) 및 상고(대법원 2005다48567호)를 하였으나 항소 및 상고가 모두 기각되어 제1심 판결이 그대로 확정되었다.
 다.소외 1은 이 사건 토지에 관하여, 피고 조치원중앙신용협동조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)에게 2006. 3. 29. 접수 제16747호로 근저당권 및 2006. 3. 29. 접수 제16748호로 지상권 설정등기를 각 마쳐 주었고, 이어 위 확정판결에 기하여 청주지방법원 2006. 3. 30. 접수 제17064호로 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 마쳤다. 또소외 1은피고 2에게 2006. 6. 13. 접수 제31550호로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
 라. 그 후 원고는 2008. 10. 27.소외 1을 상대로 확정된 위 민사판결에 대한 재심의 소(청주지방법원 2008재나12호, 재심대상판결 :청주지방법원 2005나511호)를 제기하였는데, 그 재심소송에서 2009. 8. 21. 원고와소외 1 사이에 “재심대상판결 및 제1심 판결을 각 취소한다.소외 1은 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 청구권을 포기한다.소외 1은 이 사건 근저당설정등기의 회복등기절차를 이행한다.“는 임의조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립되었다.
2. 원고의 주장 요지
 이 사건 근저당권설정등기는소외 2의 위증을 판단의 기초로 삼아 확정된 판결에 의하여 부적법하게 말소되었으므로 회복되어야 하는바, 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
3. 피고 조합의 주장 요지
 피고 조합은 이 사건 근저당권이 말소된 이후소외 1과 사이에 적법하게 피고 조합 명의의 근저당권 및 지상권을 설정하였으므로, 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 실체법상의 의무가 없다.
4. 판단
 말소회복등기는 어떤 등기가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기로,부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이고, 등기가 등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조).
 살피건대, 갑 제5, 6호증의 각 기재에 의하면,청주지방법원 2004가단12196호 사건의 쟁점은 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권인 원고의소외 1에 대한 물품대금 채권의 소멸시효가 완성하였다는소외 1의 항변에 관하여 원고가 다시소외 1이 소멸시효이익을 포기하였음을 주장하고 있어 위 소멸시효 이익이 포기되었는지 여부였다. 그런데 위 사건의 원고인소외 1은 증인으로 채택된소외 2에게 위증을 교사하고,소외 2는 위 사건의 소송절차에서 증인으로 출석하여 “사실은 원고의 사무실에서소외 1이 위 피담보채권의 소멸시효 완성 후에 원고의 대표이사인소외 3에게 빠른 시일 내에 이 사건 근저당권설정등기가 설정된 이 사건 부동산에 대하여 경매를 신청하든지 소유권을 이전해 가 미지급된 물품대금의 일부라도 변제받아 가라는 취지의 말을 하였으며, 위소외 2는소외 1의 위 말을 옆에서 직접 들었음에도 ‘소외 1이 위소외 3에게 경매를 신청하거나 소유권을 이전해 가 물품대금의 일부라도 받아가라는 내용의 말을 하는 것은 들은 사실이 없고, 돈을 갚지 못한 것은 미안하나 물품대금을 미지급한 것에 관해소외 3이소외 1을 사기죄로 고소하여 이미 형사처벌까지 받았으니 이제 그만 근저당권등기를 말소시켜달라는 내용의 말을 하는 것을 들었다’는 취지의 위증”을 하였으며, 위 위증으로소외 1과소외 2는 모두 2007. 11. 2. 청주지방법원에서 유죄 판결을 선고받아 2008. 9. 25. 그 판결이 확정된 사실(청주지방법원 2006고단1818 판결,같은 법원 2007노1255 판결,대법원 2008도6592 판결)을 인정할 수 있다.
 그렇다면소외 1의 교사에 의한소외 2의 위 위증은소외 1이 소멸시효이익을 포기하였다는 취지의 원고(위 소송에서는 피고)의 주장에 반대되는 증거로 제출되어,위 청주지방법원 2004가단12196호 사건과 위 사건의 항소 및 상고 사건의 판결 결과에 영향을 미쳤을 것이라고 보이고,소외 1과소외 2에 대한 위증죄가 확정된 후 제기된 위 재심사건에서소외 1은 위와 같은 위증으로 인하여 원고의 재심청구가 인용될 것으로 판단하여 위 사건 조정을 한 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 이 사건 근저당권이 말소된 경위, 이후 이 사건 조정이 이루어진 경위 등에 비추어 이 사건 근저당권은 부적법하게 말소되었다고 봄이 상당하고, 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는무효로서 부적법하게 말소되서 회복되어야 할 것이므로, 이 사건 토지에 관한 근저당권 및 지상권을 설정한 피고들은 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 승낙의무가 있다 할 것이다.
 {나아가 피고 조합은 조정에 의하여 판결이 취소될 수 없음에도 이 사건 조정은 판결을 취소한다는 내용이 포함되어 있어 이 사건 조정은 무효로서 피고 조합은 이 사건 근저당권 회복등기에 대한 승낙의무가 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나, 재판상조정조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기는 것이므로 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도, 조정조서가 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한, 당연무효라고 할 수 없고(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결 등 참조), 앞서 살핀 바와 같이, 이 사건 조정은 사실상 원고의 재심청구를 인용하는 내용으로 성립된 것으로서, 그 내용 역시소외 1은 부적법하게 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기청구권을 포기하고, 이 사건 근저당설정등기의 회복등기절차를 이행하는 것으로 이는 당사자가 임의로 처분할 수 있는 사항에 관한 것으로서 위 조정조서가 준재심절차에 의하여 취소되지 아니한 이상 위 조정조서가 무효라고 볼 수는 없으므로, 피고 조합의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.}
5. 결론
 그렇다면, 피고들은 원고에게 이 사건 토지에 관하여 청주지방법원 2006. 3. 30. 접수 제17064호로 말소등기된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 이를 취소하고 피고들에게 위 의무의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김경(재판장) 이창섭 안은진