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사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금
【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 일신 담당변호사 이재원)
【원심판결】 서울고법 2008. 3. 14. 선고 2007나94146 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 원고의 소외 1 주식회사에 대한 신용보증 제공과 그 구상채무에 관한 소외 2(제1심에서 공동피고이었다)의 연대보증 경위와 내용, 소외 1 주식회사의 보증사고 발생으로 인한 원고의 대위변제와 이로 인하여 소외 1 주식회사와 소외 2가 부담하게 된 구상채무의 범위, 소외 2가 이 사건 임야에 관하여 피고와 체결한 근저당권설정계약의 내용과 이에 따른 등기의 경위 등을 인정한 후, 원고의 주장, 즉 소외 2가 채무초과상태에서 사실상 유일하게 적극재산으로서의 가치가 있는 이 사건 임야에 관하여 2006. 7. 5. 피고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마쳐준 행위가 사해행위에 해당한다는 주장에 대하여, 소외 2의 자력에 관하여는 이 사건 근저당권 설정 무렵에 소외 2가 채무 초과의 상태에 있었다고 인정하면서, 사해행위의 성립 여부에 관하여는 다음과 같은 이유로 이를 부정하였다. 소외 2는 원고에 대한 구상금 연대보증채무 등 자신의 채무 대부분이 소외 1 주식회사의 금융기관에 대한 채무의 보증채무인 관계로 소외 1 주식회사의 갱생 없이는 정상적인 변제가 어려운 상황에서 피고로부터 한꺼번에 대출금 회수 조치를 당하게 됨으로써 회사의 사업 계속 자체가 불가능하게 되는 사태를 막고자 이 사건 근저당권을 설정한 것이다. 이러한 근저당권의 설정경위에다가, 소외 1 주식회사가 회생절차 개시 및 인가결정에 의한 금융채무 변제 유예 등을 통하여 회사의 생산 및 영업 활동을 계속하여 왔고, 회생절차 신청 등에 비추어 소외 2로서는 회사의 생산 및 영업 활동 계속이 채권자들에 대한 채무 변제력을 가지게 되는 최선의 방법으로 인식하였다고 보이는 점, 이 사건 근저당권의 피담보채무에 소외 1 주식회사의 경영과 무관한 채무가 포함되어 있다고 인정할 만한 아무런 자료가 없는 점 등을 추가로 참작하면, 이 사건 근저당권의 설정행위는 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 소외 1 주식회사로 하여금 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하게 하는 것이 채무 변제력을 가지게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 소외 1 주식회사로 하여금 자금을 융통하기 위하여 부득이 그 소유의 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받게 한 경우에 해당한다는 것이다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 이미 채무초과 상태에 빠진 채무자에게 있어서 채권회수를 위한 채권자의 강제집행 내지 가압류 등의 집행보전조치로 발생하는 사업추진상의 어려움은 그러한 조치를 행하는 채권자의 채권액이나 변제기의 도래 여부에 관계없이 동일하게 발생할 수 있는 사정이다. 또한 특정 채권자가 당시로서 채무자에 대하여 위와 같은 채권회수조치에 적극성을 보였다는 사정만으로 채권자들 사이에서 우선적 담보제공의 필요성에 관한 차별적 평가를 하기는 어렵다. 나아가 채무자가 사업활동에서 실제로 활용할 수 있는 신규자금의 유입과 기존채무의 이행기의 연장 내지 채권회수조치의 유예는 사업의 갱생이나 계속적 추진을 위하여 가지는 경제적 의미가 동일하다고 볼 수 없다.
 따라서 비록 원심 판시와 같이 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도에서 이 사건 근저당권을 설정하였다고 하더라도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 소외 2가 그의 채권자 중 한 사람인 피고에게 담보를 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고를 비롯한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고에 대한 이 사건 근저당권설정행위가 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 갱생목적의 담보제공과 관련하여 사해행위의 성립 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

채무자가 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는, 그것이 비록 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도에서 비롯된 것이라 할지라도, 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 한 사례.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 9. 선고 2008노2328 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 2007. 3. 30. 21:30경 피고인이 운영하는 ‘웨스턴’이란 상호의 일반음식점(주점)에서공소외인을 유흥접객원으로 고용하여 성명불상의 손님들과 테이블에 동석하여 술시중을 들게 하고 같이 술을 마시면서 흥을 돋우는 방법으로 술과 안주를 판매하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
식품위생법 제22조 제1항,동법 시행령 제7조 제8호 (라)목,제8조 제1항,제2항,동법 시행규칙 제42조 [별표 13] 식품접객영업자 등의 준수사항 5. 타. (1) 등에서 규정하고 있는 ‘유흥접객원’이란 반드시 고용기간과 임금, 근로시간 등을 명시한 고용계약에 의하여 취업한 여자종업원에 한정된다고는 할 수 없지만, 적어도 하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우어 주고 주인으로부터 보수를 받거나 손님으로부터 팁을 받는 부녀자를 가리킨다고 할 것이다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5837 판결,대법원 2005. 3. 24. 선고 2005도86 판결,대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도5552 판결,대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7878 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면, 피고인이 운영한 이 사건 주점은 중앙에 바(bar)가, 그 외부에 테이블이 따로 설치된 형태인 사실,공소외인은 평소 바 안쪽에서 바 시중원(이른바 바텐더)으로 일하면서 손님들로부터 주류 등을 주문받아 이를 제공하는 일을 하였고, 이 사건 당시에도 바 안쪽에서 일하면서 바에 앉은 손님이 권하는 술을 받아 마시게 된 것이며 그 양도 맥주 1-2잔 정도에 불과한 사실,공소외인은 피고인으로부터 1시간당 5,000원의 고정 보수를 받았던 사실을 알 수 있고, 이러한 사정에다가공소외인은 제1심 법정에서 이 사건 당시 술에 취한 손님들이 바 테이블에 앉아 자신에게 술을 강권하므로 그들의 비위를 맞춰주기 위해서 어쩔 수 없이 술을 받아 두었던 것뿐이고, 평소 손님들과 어울려 술을 마시거나 그러한 일로 피고인으로부터 보수 외의 금원을 받거나 손님으로부터 팁을 받은 적이 없다고 진술한 점, 실제로공소외인이나 다른 여자 종업원이 평소에도 테이블이나 바에서 손님들을 상대로 술시중을 들면서 손님들과 함께 술을 마신다거나 피고인이 이 사건 주점을 그러한 방식으로 운영한다고 의심할 만한 다른 사정은 없는 점 등을 종합적으로 고려하면,공소외인이 이 사건 당시 바 시중원으로 일하면서 일시적으로 손님들이 권하는 술을 받아 마셨다는 사정만으로는공소외인을 식품위생 관계 법령에서 정한 유흥접객원으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로공소외인이 유흥접객원으로 일한 것으로 판단하여 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 식품위생 관계 법령상 유흥접객원의 의미에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성
계약금등반환 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 3. 26. 선고 2007나26973 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 매매계약에 따른 잔대금지급의무의 이행을 제공한 반면 피고는 이 사건 매매계약에 따른 매도인의 의무의 이행을 지체하였다고 할 것이나, 원고가 피고의 이행지체 이후 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하지 아니하였을 뿐만 아니라 피고가 미리 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 표시하였다고 할 수 없어서 이 사건 매매계약의 해제권이 발생하지 아니하였다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 소장에 의하여 한 계약 해제의 의사표시는 무효라고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고는 위와 같이 원고가 잔금 지급을 제공하였음에도 자신의 의무에 관하여 스스로 이행지체에 빠진 후에 이 사건 계약이 오히려 원고의 귀책사유로 피고에 의하여 해제되었다고 주장하면서 자신이 수령하였던 계약금 상당액을 공탁하였다는 것이다. 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고가 이행을 최고하더라도 자신의 의무를 이행하지 아니할 의사를 미리 표시하였다고 할 것이다. 그리고 그러한 경우에 원고는민법 제544조 단서에 의하여 이행의 최고 없이도 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다.
 원심은 위와 같은 사실을 인정하고도 피고가 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 확정적·종국적으로 표시하였다고 하기 어렵다고 판단하여 원고의 계약해제 주장을 배척하였다. 그러나 이행지체 등과 대등하게 채무불이행의 한 유형으로서민법 제390조에 기하여 손해배상청구권 등을 발생시키는 요건으로서의 이행거절(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결 참조)과 이미 이행지체 등에 빠진 채무자에 대하여 이행의 최고 없이 계약 해제권이 발생하기 위한 요건으로서의 “미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우”를 반드시 동일하게 볼 이유는 없는 것이다.
 결국 원심의 판단에는 해제권의 발생요건으로서의 이행의 최고에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

매수인이 잔금 지급을 제공하였음에도 매도인이 자신의 의무에 관하여 스스로 이행지체에 빠진 후에 오히려 매수인의 귀책사유로 자신에 의하여 계약이 해제되었다고 주장하면서 계약금 상당액을 공탁한 사안에서, 매수인은 이행의 최고 없이 매매계약을 해제할 수 있다고 한 사례
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구고법 2007. 12. 13. 선고 2007나2559 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 피고회사는 자동차부품제조업을 영위하는 회사로서 근로자수가 약 120명인 회사이고, 피고회사 근로자들은 기업별 노동조합을 결성하여 활동하다가 2000.경 전국금속노동조합(이하 ‘금속노조’라 하다)의 지회(이하 ‘○○○○ 지회’라 한다)로 조직형태를 변경한 사실, 2005.경부터 대부분의 노조원들이 금속노조에서 탈퇴하여 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경하기를 희망하였고, 그 실현을 위해 지회장소외 1이 2005. 5. 13. 사퇴하는 등 지회 집행부가 총사퇴한 사실, 이에 노조원소외 2 등이 대표로 2005. 5. 24. 금속노조 위원장에게 지회의 조직형태를 변경하기 위하여 조합원 총회를 2005. 5. 25. 개최할 수 있도록 승인하여줄 것을 요구하였다가 금속노조 규약에 위반된다는 이유로 거절당하였으나, 지회 운영규칙에서 정하고 있는 총회소집 요청 정족수(원심은 총회소집 요청을 위한 정족수를 조합원 1/5 이상으로 인정하였으나, 이는 금속노조 총회의 경우이고, 지회 총회소집 요청을 위한 정족수는 조합원 1/3 이상이다)를 넘는 조합원 68명이 조직형태 변경을 위한 총회소집요청서를 제출하자소외 2는 2005. 5. 24. ‘조직형태 변경을 위하여 2005. 5. 25.○○○○ 지회 조합원 임시총회를 개최한다’는 내용의 소집공고를 하고, 이에 따라 임시총회(이하 ‘이 사건 총회’라고 한다)를 개최하여 지회 소속 조합원 총원 96명 중 83명이 참석하여 찬성 75명, 반대 6명, 기권 2명으로 금속노조 탈퇴 및○○○○ 지회를 기업단위 노동조합인○○○○ 노동조합(이하 ‘기업노조’라고 한다)으로 그 조직형태를 변경하기로 결의한 사실을 인정한 다음, 이 사건 총회는 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 않은 것이므로 그 총회 결의가 무효라는 원고의 주장에 대하여,○○○○ 지회 소속 조합원 대부분이 총회 개최를 희망하였고, 총회소집 요청에 필요한 수 이상의 조합원이 총회소집요청서를 제출하였으며, 그들에 의하여 소집권자로 인정된소외 2가 이 사건 총회의 소집을 공고하였을 뿐만 아니라 조합원 대다수가 참석하여 총회를 개최한 점 등을 종합하여 이 사건 총회는 이를 무효라고 할 정도로 소집절차에 하자가 있다고 볼 수 없다는 취지로 판단하여, 이 사건 총회 결의가 유효하다고 인정하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 기록에 의하면,○○○○ 지회 운영규칙상 총회는 지회장이 필요하다고 판단되는 경우 또는 지회 대의원 혹은 조합원 1/3 이상이 회의에 부의할 사항을 명기한 요청을 제출하였을 때 소집하도록 되어 있고(제12조 제2항), 조합원 1/3 이상의 총회소집 요청에도 불구하고 지회장이 총회를 소집하지 않을 때에는 위원장의 승인을 받아 지부장이 소집권자를 지명할 수 있도록 되어 있는 사실(제12조 제4항)을 인정할 수 있고, 한편노동조합 및 노동관계조정법 제18조 제2항,제3항은 ‘노동조합의 대표자는 조합원 또는 대의원의 1/3 이상(연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성단체의 1/3 이상)이 회의에 부의할 사항을 제시하고 회의의 소집을 요구한 때에는 지체 없이 임시총회 또는 임시대의원회를 소집하여야 하고, 행정관청은 노동조합의 대표자가 위 회의의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하여 조합원 또는 대의원의 1/3 이상이 소집권자의 지명을 요구한 때에는 15일 이내에 노동위원회의 의결을 요청하고 노동위원회의 의결이 있는 때에는 지체 없이 회의의 소집권자를 지명하도록 규정하고 있다.
 위 인정되는 사실관계 및 규정에 의하면,○○○○ 지회 조합원들 대다수가 기업별 노조로의 조직형태 변경을 희망하면서 총회 소집을 원하고 있었다고 하더라도 지회 운영규칙상 지회장에게 총회의 소집을 요청하고 지회장이 위 요청을 거부할 경우 금속노조 위원장에게 지부장으로 하여금 소집권자를 지명하도록 승인하여 줄 것을 요청할 수 있을 뿐 그들 스스로 소집권자를 지정하여 총회를 소집할 수는 없다고 할 것이고, 금속노조 위원장이 지부장으로 하여금 소집권자를 지명하도록 승인하는 것도 거부한다면노동조합 및 노동관계조정법 제18조 제3항을 준용하여 행정관청에 소집권자를 지명하여 줄 것을 요구할 수 있다고 할 것이므로,○○○○ 지회 조합원들이 이러한 절차를 거치지 않은 채 그들 스스로소외 2를 소집권자로 지정하여 이 사건 총회를 소집한 후○○○○ 지회의 금속노조 탈퇴 및 지회를 기업단위 노동조합으로 조직형태를 변경하기로 결의한 것은, 특별한 사정이 없는 한 그 총회소집 절차에 중대한 하자가 있어 무효라고 보아야 할 것이다(위 조직형태 변경에 찬성한 조합원들이 금속노조를 탈퇴하고, 기업별 노조를 창립하는 총회로서의 효력이 있는지 여부는 별론으로 한다).
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고회사와○○○○ 지회가 속해 있는 금속노조 사이의 단체협약의 효력이 기업노조에 승계되었음을 전제로 하여 위 단체협약에서 규정한 징계위원회(위 단체협약 제26조 제5항에 의하면 징계위원회는 노사 각 5명으로 구성하도록 되어있다)가 적법하게 구성되는 등 원고에 대한 이 사건 징계해고가 적법한 절차를 거쳤으며, 원고의 노조전임자 근무는 무단결근으로써 징계해고 사유에 해당한다고 판단하고 말았으니, 원심에는 노동조합 총회소집에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 상고이유 제2점에 대하여 나아가 살필 필요 없이, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

산업별 노동조합의 지회 소속 조합원들이 지회의 운영규칙 등에 정한 총회 소집절차를 거치지 않고 그들 스스로 소집권자를 지정하여 총회를 소집한 후 조합의 조직형태를 산업별 노동조합에서 기업별 노동조합으로 변경하기로 결의한 사안에서, 그 결의가 소집절차에 중대한 하자가 있어 무효라고 한 사례
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 17. 선고 2006누2994 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 주식발행초과금 등 상법상의 자본준비금과 자산재평가법상의 재평가적립금 등의 자본전입에 따라 무상주가 발행되는 경우에는, 기존 주식의 재산적 가치에 반영되고 있던 주식발행초과금 또는 자산재평가적립금 등이 전입되면서 자본금이 증가됨에 따라 그 증자액에 해당하는 만큼의 신주가 발행되어 기존의 주주에게 그가 가진 주식의 수에 따라 무상으로 배정되는 것이어서, 회사의 자본금은 증가되지만 순자산에는 아무런 변동이 없고 주주의 입장에서도 원칙적으로 그가 가진 주식의 수만 늘어날 뿐 그가 보유하는 총 주식의 자본금에 대한 비율이나 실질적인 재산적 가치에는 아무런 차이가 없다고 할 것이다(대법원 1989. 12. 22. 선고 88누8548 판결 참조).
 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면,원고 명의로 된주식회사 다음커뮤니케이션(이하 ‘소외 회사’라 한다) 발행의 이 사건 제2, 3 주식은이택헌가 원고에게소외 회사 발행의 이 사건 제1 주식을 명의신탁한 이후소외 회사가 주식발행초과금을 자본에 전입함에 따라 이 사건 제1 주식의 소유명의자(명의수탁자)인 원고에게 그 지분비율대로 무상으로 배정된 것임을 알 수 있는바, 앞서 본 법리 및 관계 법령에 비추어 볼 때, 원고 명의의 이 사건 제2, 3 주식은 기존의 명의수탁주식인 이 사건 제1 주식이 실질적으로 분할된 것에 불과하여 원고가이택헌로부터 기존의 명의수탁주식과 별도로 명의신탁받은 것으로 볼 수는 없고, 따라서 이 사건 제1 주식 이외에 이 사건 제2, 3 주식에 대해서까지구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조의2 제1항을 적용하여 증여세를 부과한 것은 위법하다고 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 참조).
 그럼에도 불구하고, 원심이 위 무상증자로 인하여 취득한 이 사건 제2, 3 주식은 실질적으로는 주식분할에 불과한 측면이 있으나 법률적·형식적으로는 기존의 주식과는 별개의 독립된 재산에 해당한다는 등의 이유로 원고 명의의 이 사건 제2, 3 주식에 대하여 당초 명의신탁된 주식과 별개의 명의신탁재산에 해당한다고 판단한 것은구 상속세 및 증여세법 제41조의2 제1항 소정의 명의신탁 증여의제 규정의 과세대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

주식 명의신탁 후 주식발행초과금의 자본 전입에 따라 배정받은 무상주에 대하여 기존의 명의수탁주식과 별도로구 상속세 및 증여세법 제41조의2에 정한 명의신탁재산의 증여의제 규정을 적용하여 증여세를 과세할 수 있는지 여부(소극)
추심금영수금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주고법 2008. 10. 1. 선고 (제주)2007나1106 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
여객자동차 운수사업법(이하 ‘법’이라고 한다) 제51조 및여객자동차 운수사업법 시행규칙 제86조의2에 근거하여 제정된 건설교통부장관 명의의 ‘유가조정에 따른 운수업계 보조금 지급지침’에 따라 유류세액 인상액 보조 등의 명목으로 지방자치단체가 관내 여객자동차 운수사업자에게 지급하는 이 사건 유류보조금은, 그 제도의 취지,법 제52조의 용도 외 사용금지 및 관할 관청의 감독, 부정수급에 따르는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 의한 환수조치에 관한 규정 등에 비추어 여객자동차 운수사업자의 재정적 부담을 경감하여 줌으로써 여객의 원활한 운송 및 여객자동차 운수사업의 진흥을 꾀하고자 하는 공공목적을 달성하기 위하여 지급되는 것으로서, 그 금원의 목적과 성질상 국가 또는 지방자치단체와 운수사업자 사이에서만 수수·결제되어야 하는 것이고, 운송업체가 실제 입은 과거의 손실을 직접 보전하는 것 그 자체에 목적이 있는 것이 아니라 그 손실보전을 통하여 향후 보다 나은 교통서비스를 제공하도록 하여 국민의 교통편의를 도모하기 위한 것으로서 여객자동차 운수사업을 운영하고 있는 현재의 사업자에게 직접 지급되어야 할 성질의 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 위 보조금채권은 성질상 압류가 금지된 것으로서 강제집행의 대상이 될 수 없다고 할 것이다(대법원 1996. 12. 24.자 96마1302, 1303 결정,대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다33586 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원고가 제주시에 대하여 가지는 이 사건 유류보조금채권이 압류금지채권에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 압류가 금지되는 유류보조금채권에 대한 압류추심명령은 그 효력이 없다고 할 것이나, 채무자가 선의이고 과실 없이 그와 같이 무효인 압류추심명령을 받은 제3자에게 변제하는 것은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 효력이 있으므로 그로써 채무자는 채무를 면하고 채권자는 채권을 잃는 대신 변제를 받은 제3자에 대하여 부당이득반환채권을 얻는다고 할 것인데, 그 부당이득반환채권은 유류보조금채권의 변형으로서 실질적으로 동일한 채권으로 볼 것이므로 압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지를 규정하고 있는민법 제497조를 유추 적용하여 이를 수동채권으로 한 상계는 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1977. 5. 24. 선고 77다309 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서 피고들의 상계항변을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 압류금지채권에 관한 것이 아니어서 이 사건에 적용할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

[1] 구 여객자동차 운수사업법 등에 근거하여 유류세액 인상액 보조 등의 명목으로 지방자치단체가 관내 여객자동차 운수사업자에게 지급하는 유류보조금에 관한 채권이 압류금지채권인지 여부(적극)
[2] 유류보조금채권의 변형인 부당이득반환채권을 수동채권으로 한 상계가 허용되는지 여부(소극)
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 한미국제 담당변호사 황현대
【원심판결】 서울고법 2008. 11. 27. 선고 2008노2421 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고 판단할 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결 참조).
 또한, 위허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수는 없지만(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 참조),한편 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조),이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증 활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 할 것이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살피건대, 원심이 판시 기재와 같은 사실인정 하에 이 사건 공소사실 중 ‘구정은 팽개치고 사전선거운동만 하면서 직무유기를 하였다는 부분’과 ‘104억 원의 예산을 선거선심용으로 부풀렸다가 결손되었다는 부분’을 각 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 원심은, 판시 사실관계와 제반 사정 등에 비추어 볼 때공소외 1 후보자 측과 상반된 이해관계를 가지는공소외 2 후보자 측의 선거연설원인 피고인으로서는공소외 1 후보자가공소외 2 후보자에 대한 평가를 저하시킬 목적으로 판시 유인물을 배포하였다고 의심할 만한 여지가 충분히 있었고, 그러한 의심에는 상당한 근거도 있는 등 피고인에게 위 연설내용의 허위성에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 ‘공소외 1 후보가공소외 2 후보를 헐뜯기 시작하였다는 부분’에 대해 무죄로 판단한 제1심의 견해를 그대로 유지하였다.
 전술한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단 또한 정당한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다 할 것이므로, 검사의 상고논지 또한 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

[1]공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 있어서 ‘허위사실’의 의미 및 그 판단 기준
[2]공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에 있어서 공표사실의 허위성에 관한 증명책임 및 증명의 정도
부동산강제경매 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 인천지법 2008. 11. 6.자 2008라344 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
 기록에 의하면, 집행법원이 2008. 3. 5. 채권자 남인홍의 신청에 의하여인천지방법원 2007가합9005호 집행력 있는 판결 정본에 기하여 채무자인 재항고인 소유의 인천 중구 운북동(지번, 지목 및 면적 생략)에 대하여 강제경매개시결정을 한 사실, 위 경매절차의 제1회 매각기일(2008. 6. 30.)에서신청외인이 최고가로 매수신고하였으나 재항고인이 2008. 7. 4. 집행법원에 ‘채권자와 채무자 사이의 강제집행은서울고등법원 2008나50440 사건의 판결선고시까지 이를 정지한다’는 내용의 강제집행정지결정 정본(서울고등법원 2008카기1004호)을 제출한 사실, 이에 집행법원의 사법보좌관은 지정된 매각결정기일인 2008. 7. 7.신청외인에 대한 매각을 불허하는 결정을 하였고, 집행법원이 2008. 7. 17. 이를 인가한 사실, 이에신청외인이 항고하였는데, 원심은 위와 같은 경우, 집행법원으로서는 위 서류가 제출된 시점을 기준으로 이후의 경매절차를 중지하고 예정된 매각결정기일을 변경하여 추정하되, 다만 최고가매수신고인이 집행법원에 그 지위를 벗어날 의사를 명백히 한 경우에 한하여 매각결정기일을 열어 매각을 불허함이 타당하다고 판단하여, 위 항고를 받아들이고 사법보좌관의 매각불허가 결정을 인가한 집행법원의 결정을 취소하였다.
 그러나, 원심의 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
강제집행절차에서는 여러 이해관계가 대립·교차하는 것이어서 이해관계인의 법률관계를 조속히 확정하고 절차의 진행이 예측 가능하도록 할 필요가 있다고 할 것이므로 강제집행절차에 관한 민사집행법령의 규정은 가급적 엄격하게 해석하고 준수하는 것이 바람직하다.민사집행법 제49조 제1호 소정의 ‘강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’이 제출된 경우는민사집행법 제121조 제1호의 ‘집행을 계속 진행할 수 없을 때’에 해당하여 매각허가에 대한 이의신청사유에 해당하고, 이러한 사유는 매각허가가 있을 때까지 신청하여야 하며(민사집행법 제120조 제2항), 이러한 사유가 있는 경우 집행법원은 직권 또는 당사자의 이의신청에 의해 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 하고(민사집행법 제123조), 여기에 집행법원의 재량이 허용될 여지는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 경우 집행법원으로서는 최고가매수신고인이 집행법원에 그 지위를 벗어날 의사를 명백히 하지 않는 한 매각불허가결정을 할 것이 아니라 매각허가 여부의 결정 자체를 미루는 데에 그쳐야 한다고 판단한 데에는 매각불허가사유 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 재항고 이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

[1] 강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본이 제출된 경우, 매각허가에 대한 이의신청사유에 해당하는지 여부(적극) 및 그 경우 매각불허가 결정에 관하여 집행법원의 재량이 허용되는지 여부(소극)
[2] 강제경매절차의 제1회 매각기일에서 최고가매수신고가 있었으나 매각결정기일 전에 채무자가 집행법원에 강제집행정지결정 정본을 제출한 사안에서, 집행법원이 매각불허가결정을 할 것이 아니라 매각허가 여부의 결정 자체를 미루는 데에 그쳐야 한다고 판단한 원심결정을 파기한 사례
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·특수공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인(방글라데시인) 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 정정훈외 2인
【원심판결】 의정부지법 2008. 7. 11. 선고 2008노634 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 할 뿐만 아니라 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3506 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 채용 증거들을 종합하여 피고인이 위험한 물건인 칼로 피해자의 오른쪽 허벅지를 고의적으로 찔러 상해를 가한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 상당한 이유가 있는 행위로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 정당방위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 출입국관리법에서는, 출입국관리공무원 및 대통령령이 정하는 관계기관 소속 공무원(이하 ‘출입국관리공무원 등’이라고 한다)은 외국인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 따라 적법하게 체류하고 있는지 여부를 조사하기 위하여 외국인, 그 외국인을 고용한 자, 그 외국인의 소속 단체 또는 그 외국인이 근무하는 업소의 대표자와 그 외국인을 숙박시킨 자를 방문하여 질문을 하거나 기타 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있고(출입국관리법 제81조 제1항), 위 규정에 의하여 질문을 받거나 자료의 제출을 요구받은 자는 정당한 이유 없이 이를 거부하여서는 아니 되며(같은 법 제81조 제2항), 위와 같은 출입국관리공무원의 장부 또는 자료 제출 요구를 기피한 자는 100만 원 이하의 과태료에 처한다(같은 법 제100조 제2항 제3호)고 규정하고 있다.
 영장주의 원칙의 예외로서 출입국관리공무원 등에게 외국인 등을 방문하여 외국인동향조사 권한을 부여하고 있는 위 법 규정의 입법 취지 및 그 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 출입국관리공무원 등이 출입국관리법 제81조 제1항에 근거하여 제3자의 주거 또는 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 아니한 사업장 등에 들어가 외국인을 상대로 조사하기 위해서는 그 주거권자 또는 관리자의 사전 동의가 있어야 한다고 할 것이다. 
 원심은 그 채택 증거에 의하여 법무부 의정부출입국관리소 소속 피해자 공소외 1 등이 이 사건 당시 공장장인 공소외 2의 동의나 승낙 없이 공장에 들어가 그 공장 내에서 일하고 있던 피고인 등을 상대로 불법체류자 단속업무를 개시한 사실이 인정되므로 이 사건 불법체류자 단속업무는 적법한 공무집행행위로 볼 수 없고, 따라서 피고인이 피해자 공소외 1을 칼로 찌른 행위는 특수공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 출입국관리법상 조사의 절차에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

[1] 출입국관리공무원이 불법체류자 단속을 위하여 제3자의 주거나 사업장 등을 검사하고자 하는 경우에 주거권자나 관리자의 사전 동의가 필요한지 여부(적극)
[2] 출입국관리공무원이 관리자의 사전 동의 없이 사업장에 진입하여 불법체류자 단속업무를 개시한 사안에서, 공무집행행위의 적법성이 부인되어 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 영장주의 원칙의 예외로서 출입국관리공무원 등에게 외국인 등을 방문하여 외국인동향조사 권한을 부여하고 있는 출입국관리법 규정의 입법 취지 및 그 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 출입국관리공무원 등이 출입국관리법 제81조 제1항에 근거하여 제3자의 주거 또는 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 아니한 사업장 등에 들어가 외국인을 상대로 조사하기 위해서는 그 주거권자 또는 관리자의 사전 동의가 있어야 한다.
[2] 출입국관리공무원이 관리자의 사전 동의 없이 사업장에 진입하여 불법체류자 단속업무를 개시한 사안에서, 공무집행행위의 적법성이 부인되어 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례.
건축물사용승인반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 중랑구청장
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 9. 선고 2008누9517 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심은, 원고들이 피고로부터 적법하게 이 사건 건물의 신축을 내용으로 하는 건축허가를 받아 공사에 착수하고 이 사건 건물의 임시사용승인까지 받았으나, 이후 이 사건 건물 부지 중 1필지인 이 사건 계쟁토지가 임의경매로 인해 제3자인소외 주식회사에게 소유권이 이전된 사실, 원고들이 당초의 건축허가대로 이 사건 건물을 완성한 후 이 사건 건물에 대한 사용승인신청을 신청하자 피고가 이 사건 계쟁토지의 소유권 미확보를 이유로 한 위 사용승인신청을 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)한 사실을 인정한 다음, 대지의 소유·사용권을 확보하지 못하고 있는 건축물은 건축법규에 위반되는 건축물로 보아야 하고, 허가권자가 사용승인 여부를 결정할 때 당해 건축물이 건축허가 내용대로 건축되었는지 뿐만 아니라 건축법규에 적합한지 여부도 검사하여야 하므로, 대지 소유·사용권의 미확보도 사용승인거부사유가 되며, 사용승인 또는 그 거부는 재량행위가 아닌 기속행위에 해당한다고 보아, 원고들이 이 사건 건물의 대지 중 일부인 이 사건 계쟁토지의 소유권을 확보하지 못하였다는 이유로 원고들의 사용승인신청을 반려한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 그러나건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로, 수허가자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교·교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없는바, 건축주가 건축허가 내용대로 완공하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용승인을 거부하려면 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약이 따르고, 만약 당해 건축허가를 취소할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라면 그 사용승인도 거부할 수 없다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결,대법원 1996. 9. 10. 선고 96누1399 판결 등 참조).
 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 이 사건 건축허가 당시는 물론 이 사건 건물 신축공사를 완료하여 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기와 임시사용승인을 받을 때까지는 원고들이 이 사건 계쟁토지의 소유권을 확보하고 있었고, 이 사건 건축허가 자체에 어떠한 하자가 있었다고 보기도 어려운 점, 이 사건 처분 당시 원고들이 소유권을 확보하지 못하고 있는 이 사건 계쟁토지는 그 면적이 447.9㎡로 이 사건 건물의 대지 전체 면적 2,293.31㎡의 일부분에 불과한 점, 이 사건 건물은 지하 4층, 지상 12층의 연면적 14,927.73㎡에 달하는 공동주택, 근린생활시설 및 판매시설로서 원고들은 이 사건 건물 중 일부인 16세대의 아파트를 다른 사람들에게 분양하였으므로 그 수분양자들로 하여금 이를 사용·수익하게 해 줄 의무가 있고, 그 수분양자들 역시 이 사건 건물에 관한 사용승인을 받지 못할 경우 자신이 분양받은 세대의 아파트를 적법하게 사용·수익할 수 없게 되고 이에 따라 원고들이나 위 수분양자들 모두 당초 예상한 거주공간을 확보하지 못함으로 말미암아 장차 일상생활에 상당한 불편을 겪을 것으로 예상되는 점 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정들을 모두 고려하여 볼 때 이 사건 건물에 관한 원고들의 사용승인신청을 반려한 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 입게 되는 불이익은 그로 인하여 달성하려고 하는 건축행정상의 공익이나 이 사건 건물이 완성된 다음에 그 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지를 임의경매절차를 통해 취득한소외 주식회사의 이익에 비하여 지나치게 크다고 보이므로, 다른 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 건축허가 내용대로 이 사건 건물을 건축한 원고들의 개인적 이익을 희생시키면서까지 이 사건 건물의 사용승인신청을 반려할 수는 없다.
 그렇다면 앞서 본 바와 같은 이유만으로 이 사건 처분을 적법하다고 본 원심판결에는 사용승인에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

[1] 건축주가 건축허가 내용대로 완공한 경우 건축허가 자체에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용승인을 거부하기 위한 요건
[2] 건축허가 내용대로 완성한 건물에 대하여 대지의 소유·사용권을 확보하지 못하였다는 이유로 사용승인신청을 반려한 사안에서, 수허가자 등이 입게 될 불이익이 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익 등에 비하여 지나치게 커서 건물의 사용승인신청을 반려할 수 없다고 한 사례
살인미수·치료감호 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피고인 겸 피치료감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피치료감호청구인
【변 호 인】 변호사 박복환
【원심판결】 대전고법 2008. 12. 29. 선고 2008노549, 2008감노35 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 피고인 겸 피치료감호청구인의 항소를 기각한다. 항소 후의 원심판결 선고 전의 보호구금일수 중 60일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 겸 피치료감호청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 이 사건 범행이 정당방위에 해당한다거나, 치료감호의 요건에 해당하지 않는다는 피고인의 주장을 모두 배척한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정당방위에 관한 사실오인이나 법리오해 또는 오상방위에 해당함에도 이를 간과한 위법, 치료감호의 요건에 대한 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 또한, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 수사절차에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
 그리고 징역형에 집행유예가 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 직권 판단
 기록에 의하면, 피고인은 살인미수로 공소제기됨과 동시에 치료감호가 청구되었고, 제1심법원은 피고사건에 대해 유죄를 인정하고 집행유예의 형을, 치료감호사건에 대해 치료감호 원인사실을 인정하고 치료감호를 선고하면서 치료감호영장을 발부한 사실, 피고사건이 확정되지 아니한 상태에서 피고인은 치료감호영장이 집행되어 2008. 10. 29.부터 계속 보호구금되어 있었고, 피고인은 피고사건과 치료감호사건 모두에 대해 항소 및 상고를 제기하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 원심으로서는형법 제57조에 의하여 보호구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위 보호구금일수를 전혀 산입하지 아니하였으니, 원심판결에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로형사소송법 제396조에 의하여 이 사건에 대하여 직접 판결하기로 한다.
 피고인과 변호인의 각 항소이유에 대하여 보건대, 제1심판결이 채용한 증거를 기록에 비추어 보면, 제1항에서 판단한 바와 같이 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 제1심판결에 사실을 잘못 인정하거나 정당방위와 치료감호의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 양형조건이 되는 모든 사항을 참작하여도 제1심의 양형이 부당하다고는 인정되지 아니하므로 항소이유는 모두 이유 없다.
 3. 결 론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고형법 제57조에 의하여 원심판결 선고 전의 보호구금일수 중 60일을 징역형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

살인미수로 공소제기 및 치료감호가 청구된 피고인이 제1심법원에서 공소사실에 대한 집행유예의 형을 선고받고 치료감호영장도 발부되었으나, 아직 본형이 확정되지 않은 상태에서 치료감호영장이 집행되어 보호구금 중 공소사실과 치료감호사실에 대한 항소 및 상고를 제기한 사안에서, 항소심판결 선고 전의 보호구금일수를 전혀 본형에 산입하지 아니한 것은 위법하다고 한 사례
기존무허가건물등재대장삭제처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 마포구청장
【원심판결】 서울고법 2008. 6. 26. 선고 2007누34608 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
무허가건물관리대장은, 행정관청이 지방자치단체의 조례 등에 근거하여 무허가건물 정비에 관한 행정상 사무처리의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성, 비치하는 대장으로서 무허가건물을 무허가건물관리대장에 등재하거나 등재된 내용을 변경 또는 삭제하는 행위로 인하여 당해 무허가 건물에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니고, 무허가건물의 건축시기, 용도, 면적 등이 무허가건물관리대장의 기재에 의해서만 증명되는 것도 아니므로, 관할관청이 무허가건물의 무허가건물관리대장 등재 요건에 관한 오류를 바로잡으면서 당해 무허가건물을 무허가건물관리대장에서 삭제하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.
 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 무허가건물은○○공사가 시행하는 서울상암2지구택지개발사업 구역 내에 위치하고 있는 점,○○공사는 기준일 이전부터 협의계약체결일 또는 수용재결일까지 무허가건물관리대장에 등재되어 있는 등재 무허가건물 소유자에 대하여는 분양아파트 입주권을, 무허가건물관리대장에 등재되어 있지 않은 미등재 무허가건물 소유자에 대하여는 임대아파트 입주권을 각 부여하기로 하는 내용의 이주대책을 마련하고 있는 점, 이 사건 무허가건물은 1988. 10.경부터 원고와○○공사가 지장물 이전 및 철거계약을 체결한 2006. 7. 4.까지 무허가건물관리대장에 등재되어 있었고, 그 후인 2007. 3. 22. 비로소 무허가건물관리대장에서 삭제된 점, 그러나○○공사는 무허가건물관리대장에 등재되어 있는 원고 소유의 이 사건 무허가건물이 항측도면과 불일치한다는 이유로 위 지장물 이전 및 철거계약을 해제한 점을 알 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면,○○공사가 무허가관리대장 등재 여부에 따라 무허가건물 소유자에 대한 이주대책을 달리 정하고 있기는 하나, 당해 무허가건물이 기준일 이전부터 협의계약체결일 또는 수용재결일까지 무허가건물관리대장에 등재되어 있기만 하면 등재 무허가건물 소유자로서 분양아파트 입주권을 부여받을 수 있고, 그 이후에도 계속하여 무허가건물관리대장에 등재되어 있을 것을 요구하고 있지 아니하므로, 이 사건 무허가건물이 지장물 이전 및 철거와 관련한 협의계약을 체결할 당시까지 무허가건물관리대장에 등재되어 있었다가 그 이후 무허가건물관리대장에서 삭제되었다고 하여 위 이주대책에서 정한 원고의 법률상 지위에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 무허가건물에 대한 무허가건물관리대장 등재 삭제행위의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 관할관청이 무허가건물의 무허가건물관리대장 등재 요건에 관한 오류를 바로잡으면서 당해 무허가건물을 무허가건물관리대장에서 삭제하는 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)
[2] 무허가건물이 지장물 이전 및 철거와 관련한 협의계약을 체결할 당시까지 무허가 건물관리대장에 등재되어 있다가 그 후 삭제되었다고 하더라도 이주대책에서 정한 무허가건물 소유자의 법률상 지위에 어떠한 영향도 미치지 않는다고 보아, 무허가건물관리대장 등재 삭제행위의 취소를 구하는 소는 부적법하다고 한 사례
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고법 2008. 12. 26. 선고 2008노2272 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다고 할 것이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결,대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 인정한 다음, 피고인의 지위나 역할, 문자메시지를 보낸 시기, 내용, 경위, 대상 및 발송량, 이 사건 범행 당시의 공천과정이나 선거상황 등을 참작하면, 피고인이 이 사건 문자메시지를 발송한 행위는 단순히 한나라당 국회의원 후보 공천과정에서공소외인 후보자의 추천을 위한 통상적인 정당활동이나 당내 경선활동에 불과한 것이 아니라 이를 넘어 제18대 국회의원 선거에서공소외인의 당선을 도모하고자 하는 목적의지가 수반된 선거운동에 해당한다고 봄이 상당하여 공직선거법상 ‘탈법방법에 의한 문서 등의 배부죄’에 해당된다는 이유로 피고인의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 공직선거법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

[1]공직선거법 제58조 제1항에 정한 선거운동의 의미 및 그 판단 기준
[2] 국회의원 후보 공천과정에서 특정 예비후보자를 홍보하는 내용의 문자메시지를 발송한 행위가 공직선거법상 선거운동으로서 탈법방법에 의한 문서 등의 배부죄에 해당한다고 한 사례
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 동서 담당변호사 하귀남
【원심판결】 창원지법 2008. 12. 18. 선고 2008노1824 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 등 참조).
 원심은, 간병인들의○○간병인협회(이하, ‘협회’라고 함) 가입 또는 탈퇴가 매우 자유로운 것으로 보이는 점, 피고인이 구체적으로 협회 소속 간병인들의 업무수행을 지휘·감독하였다고 보기 어려운 점, 간병인 스스로 다른 간병인을 통하여 업무를 대행케 할 수 있고, 협회에 자유롭게 대체인력의 공급을 요구할 수 있는 점 등의 제1심이 판시한 사정에, ① 협회에는 간단한 내용의 협회 내규만이 있을 뿐 달리 간병인들에게 적용되는 취업규칙·복무규정·인사규정이 없는 점, ② 간병인들에 대한 기본급 내지 고정급이 없고, 4대 보험에도 가입되지 않은 점 등을 더하여 보면, 간병인들인 고소인들을 협회의 근로자로 볼 수 없다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 17. 선고 2007누2984 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하고(대법원 1989. 2. 28. 선고 86다카2567 판결,대법원 1997. 12. 12. 선고 97다36316 판결 등 참조),전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 하고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다고 보아야 하며(대법원 1991. 10. 25. 선고 90다20428 판결,대법원 1995. 10. 13. 선고 94다52928 판결 등 참조),전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다(대법원 1995. 5. 9. 선고 93다51263 판결,대법원 1997. 7. 22. 선고 97다18165, 18172 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 참가인이 서울특별시장의 감축운행명령에도 불구하고 상당기간 노선별 운전기사의 수를 조정하지 않다가 감축운행의 기간이 만료되기 20일쯤 전에 이 사건 전보발령을 하였다 할지라도, 2005년 1월의 근무현황에 따라 참가인의 영업소별 업무량과 만근수당에서 상당한 격차가 발생하였고 거기에 설 연휴기간 동안의 추가 감축운행으로 인하여 영업소에 따른 격차가 더 심해질 것으로 예상되는 상황이었으므로, 참가인으로서는 뒤늦게라도 영업소별 근무인원을 조정하여 그 격차를 줄일 필요가 있었다고 보이는 점, 평소에도 서울특별시장의 운행 지시 변경에 따라 배치 인원의 수시 조정이 필연적으로 요청되고 있었고 원고를 비롯한 참가인의 근로자 대부분이 이러한 사정을 잘 알고 있던 점, 참가인은 원고 등을 전보대상자로 선정하면서 노무팀장 등을 통하여 비교적 단기간 내에 복귀될 수 있도록 노력하겠다고 설명하면서 협조를 요청하였고, 실제 방학기간이 종료될 무렵인 2005. 3. 4.자로 모두 원래의 근무지로 복귀시킨 점, 이 사건 전보발령으로 인한 원고의 생활상의 불이익은 약 30분 정도 더 소요되는 출퇴근시간과 그에 따른 출퇴근비용인 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 볼 때, 참가인으로서도 이 사건 전보발령을 할 업무상 필요가 있었다 할 것이고 이로 인하여 원고가 입게 되는 생활상의 불이익이 근로자로서 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이라고는 볼 수 없으며, 참가인이 여러 차례 서울특별시장의 감축운행 지시에 따른 전보발령의 필요성을 공고하고 참가인 노조지부와도 협의한 점에 비추어 참가인으로서는 이 사건 전보발령에 앞서 신의칙상 요구되는 절차도 거쳤다 할 것이므로, 결국 이 사건 전보발령은 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 전보명령의 정당성에 대한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 나아가 전보명령이 무효가 아니라면 근로자로서는 이에 따라야 할 의무가 있고 유효한 전보명령에 불응하여 부임을 거부하는 것은 잘못이므로(대법원 1991. 9. 24. 선고 90다12366 판결,대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47677 판결 등 참조), 참가인이 취업규칙 등의 규정에 따라 십여 일간 계속 무단결근하고 정확한 근거 없이 추측에 기초하여 작성한 유인물을 사업장 내에 배포한 원고를 징계해고한 것은 정당하다고 할 것이고, 거기에 징계해고의 정당성에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

[1] 근로자에 대한 사용자의 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 전보처분 등을 하면서 근로자와 협의절차를 거치지 않았다고 하여 당연히 권리남용에 해당하는지 여부(소극)
[2] 사용자가 서울특별시장의 감축운행지시에 따른 업무상 필요에 의하여 근로자에게 전보발령을 하였고 그에 따라 근로자가 입게 되는 생활상의 불이익은 출퇴근시간 및 비용이 조금 더 소요되는 것인 점 등에 비추어, 근로자에 대한 전보발령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례
광고대금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 청주지법 2008. 10. 21. 선고 2007나3644 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실관계 및 제출된 증거에 의하며, ① 피고는 2000년경부터 2004년경까지 원고 회사의 광고국에서 외근사원으로 근무한 사실, ② 원고 회사는 피고로 하여금 ‘문기획’ 명의로 광고주들로부터 광고 유치를 한 후 그에 관하여 원고 회사에 광고주, 광고내용, 광고대금 등을 기재한 광고신탁서를 제출하고, 광고주들로부터 광고료를 수금하여 원고 회사에 입금하도록 한 사실, ③ 원고 회사는 피고에게 보수로 기본급 이외 피고가 유치한 광고 액수의 일정 비율에 해당하는 수수료를 지급해 온 사실, ④ 원고 회사의 내규(이하 ‘이 사건 내규’라 한다)에는 광고국 외근사원이 기준에 미달하는 액수의 광고를 유치하는 경우 1차적으로 경고를 받고, 연속적으로 2회 이상 기준에 미달하는 액수의 광고를 유치하는 경우 징계위원회의 결정에 따르도록 되어 있는 사실, ⑤ 원고 회사는 피고에게 지급하는 보수에 관하여 근로소득세를 원천징수해 왔으며, 피고는 원고 회사를 사업장으로 하여 국민연금과 건강보험에 가입하였던 사실 등을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면 피고의 업무내용, 보수 및 징계에 관한 사항, 국민연금과 건강보험 가입상황 등에 비추어 볼 때, 피고는 원고 회사와 종속적인 피용관계에 있는 근로자라고 봄이 상당하다.
 이처럼 피고가 원고 회사의 근로자의 지위에 있는 이상 원칙적으로 피고는 광고주로부터 그가 유치한 광고의 광고료를 수금하여 원고 회사에 입금할 직무상의 책임만 있을 뿐 광고주를 대신하여 이를 납부할 책임까지 있다고 볼 수는 없다.
 그러나, 기록에 의하면, ① 이 사건 내규에는 광고국 외근직원은 광고가 신탁된 달로부터 60일 안에 해당 광고료를 원고 회사에 입금하도록 되어 있는바, 원고 회사는 광고가 신탁된 달로부터 일정 기간 안에 광고국 외근직원으로부터 광고료를 입금받으면 그 중 일정 비율(원고는 30일 이내이면 30%, 60일 이내이면 25%라고 주장하고 있다)에 의한 금액을 광고국 외근직원에게 수수료로 지급해 온 사실, ② 이에 광고국 외근직원은 광고주로부터 광고료를 수금하더라도 수수료를 지급받을 수 있는 입금기한이 남아 있으면 이를 곧바로 원고 회사에 입금하지 않고 다른 곳에 사용하였다가 위 입금기한에 맞추어 원고 회사에 입금하기도 한 사실, ③ 또한 광고국 외근직원은 광고주로부터 받은 광고료를 원고 회사에 입금함에 있어 반드시 해당 광고료가 입금된 것으로 처리하지 않고 수수료를 받을 수 있는 입금기한이 임박한 다른 광고주의 광고료가 입금된 것으로 처리하기도 한 사실, ④ 광고국 외근직원은 위 입금기한 내에 광고료를 수금하지 못한 경우 먼저 자신의 돈으로 해당 광고료를 입금한 후 나중에 광고주로부터 광고료를 수금하여 이에 충당하기도 한 사실, ⑤ 광고국 외근직원이 광고주로부터 광고를 유치한 후 광고주, 광고내용, 광고대금 등을 기재한 광고신탁서를 원고 회사에 제출하면 원고 회사는 ‘광고접수부’에 그와 같은 내용을 기재하였다가 그 후 광고국 외근직원이 광고료를 입금하면 그에 따라 광고접수부에 해당 광고료가 입금된 것으로 처리하였는데, 광고국 외근직원이 광고료 수금 및 입금을 전적으로 담당하였기 때문에 원고 회사로서는 광고료가 입금되지 않을 경우 광고주가 광고료를 지급할 능력이 되지 않아 수금을 할 수 없어 입금을 못하고 있는 것인지 아니면 광고국 외근직원의 태만으로 수금을 하지 않았거나 수금을 하고서도 원고 회사에 입금하지 않고 있는 것인지를 알 수 없었던 사실 등을 알 수 있는바, 원고 회사의 광고료 수금과 입금과정이 위와 같다면 피고로서는 원고 회사의 근로자의 지위에 있다 하더라도 그 자신의 귀책사유가 아닌 광고주의 도산 등으로 미처 수금하지 못한 것이라는 점 등을 증명하지 못한다면 미납된 광고료에 대하여 원고 회사에 책임을 져야 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 원고가 피고로부터 입금받지 못하였다고 주장하고 있는 광고료에 대하여 피고의 귀책사유가 아닌 광고주의 도산 등으로 원고가 수금할 수 없었던 사정이 있는지 여부 등을 심리한 후 그에 따라 피고가 원고 회사에 위 미납된 광고료를 지급할 책임이 있는지를 판단했어야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고 회사가 피고로부터 광고료를 입금받지 못하고 있다는 사정만으로 피고가 원고에게 위 미납된 광고료를 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 이와 같은 원심판결에는 피고의 광고료 납부의무의 존부에 관하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

신문사 광고국 외근사원이 직접 수주한 광고에 관하여 미납된 광고료를 광고주를 대신하여 신문사에 지급하여야 하는지 여부가 문제된 사안에서, 광고료 수금과 입금 과정 등 구체적인 사정을 고려하여 자신의 귀책사유가 아닌 광고주의 도산 등으로 미처 수금하지 못한 것이라는 점 등을 증명하지 못하는 한, 그 사원이 신문사에 미납된 광고료를 지급할 책임이 있다고 한 사례
부당해고및부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고 보조참가인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 26. 선고 2007누9077 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 참가인과○○노동조합이 단체협약을 통하여 조합간부에 대한 인사의 경우 반드시○○노동조합의 사전 합의를 얻어야 하고 노사 동수로 구성된 인사위원회를 구성하여 징계절차를 진행하도록 합의하였고, 참가인이○○노동조합에 조합원이 아닌 제3자를 추천하도록 요구하는 공문을 발송한 사정이 있으나, 한편 참가인 인사위원회 위원에 대한 추천권은○○노동조합에 있으므로,○○노동조합으로서는 비조합원 추천 요청에 대한 부당성을 지적하면서 자신의 의사에 따라 조합원을 인사위원회 위원으로 추천하는 것이 정당한 방식이라 할 것인데,○○노동조합은 인사위원의 추천에 대해서는 아무런 언급 없이 참가인에게 징계위원회 자체를 인정할 수 없다고 통보하였고, 원고 등을 비롯한 조합원들에게 징계위원회의 진술요구나 출석요구에 일체 응하지 말 것을 지시하였는바, 이러한 사정에 비추어 보면 참가인이○○노동조합에 징계위원 선정권 등을 부여하였음에도○○노동조합이 명시적으로 징계위원 선정권을 포기 또는 거부한 것이라 볼 수 있을 뿐만 아니라, 사전 동의권의 행사도 포기하였거나 합리적인 이유 등의 제시 없이 무작정 징계에 반대하여 사전합의에 이르지 못하였다고 보이므로, 결국 이 사건 해고에 있어서 절차상의 하자가 없다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
단체협약에서 징계위원회의 구성에 근로자 측의 대표자를 참여시키도록 되어 있음에도 불구하고 이러한 징계절차를 위배하여 징계해고를 하였다면 그 징계권의 행사는, 근로자 측에 징계위원 선정권을 행사할 기회를 부여하였는데도 근로자 측이 스스로 징계위원 선정을 포기 또는 거부하였다는 등의 사정이 없는 한, 징계사유가 인정되는지 여부에 관계없이 절차에 관한 정의에 반하는 처사로서 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다29167 판결,대법원 1999. 3. 26. 선고 98두4672 판결 등 참조).
 원심이 인정한 사실에 의하면, 참가인과○○노동조합의 2004년도 단체협약상 참가인이○○노동조합 간부 및 전임자에 대한 인사를 할 경우○○노동조합의 사전 합의를 얻어야 하며(제16조 제3호),○○노동조합 조합원을 징계하고자 할 때는 반드시 위원장을 제외한 위원을 노사 동수로 구성한 인사위원회를 개최하여야 하고(제19조 제1호), 노측 인사위원은○○노동조합이 인사위원회 개최 전에 참가인에게 통보하며(제24조 제2호), 인사위원회 절차에 하자가 있을 때는 그 결정 사항을 무효로 하도록 되어 있음(제19조 제6호)에도 불구하고, 참가인은 2005. 3. 28.○○노동조합 위원장인 원고 등에 대한 징계를 위한 인사위원회 개최를 결의한 다음 2005. 3. 31.○○노동조합에게 인사위원 추천 요청 관련 공문을 송부하면서, ‘이번 인사위원회는 노동조합 위원장, 집행간부 및 조합원을 대상으로 징계 여부 및 양정을 심의, 의결하게 되는데, 인사관리규정 제19조 제2항에 의거 이해관계자인 징계대상자와 노동조합의 지배하에 있는 조합원이 인사위원으로 참석하는 것은 객관성과 공정성을 기대할 수 없다고 판단되므로, 귀 노동조합은 단체협약 제19조 및 제24조에 따라 조합원 등을 제외한 공정하고 객관적인 직원 중에서 6인의 인사위원을 2005. 4. 4. 오전 12시까지 추천하여 주시기 바라며, 위 기간까지 추천이 없을 경우에는 노동조합이 인사위원 추천권을 포기한 것으로 간주하겠다’고 통지하였고, 이에 대하여○○노동조합은 2005. 4. 1. 참가인에게 ‘사측에서 개최하고자 하는 노동조합 집행부를 비롯한 조합간부와 조합원에 대한 징계위원회에 대하여 우리 노동조합은 인정할 수 없음을 알려드립니다’라고 통보하였으며, 참가인은 2005. 4. 6. 인사위원 13명 중○○노동조합 측에서 추천하여야 할 6명을 제외한 7명만으로 인사위원회를 구성한 다음 원고 등이 참석하지 않은 상태에서 원고에 대하여 징계해고를 결정하였다는 것이다.
 사실관계가 이와 같다면, 위 단체협약에서 조합원에 대한 징계를 위한 인사위원회에 위원장을 제외한 위원을 노사 동수로 구성하고 노측 인사위원은○○노동조합에서 추천하도록 한 취지는 징계에 대한○○노동조합 및 조합원의 참여권을 보장하기 위한 것으로 보아야 할 것인바, 비록 징계대상자에 다수의 조합원이 포함되어 있다고 하더라도 당해 징계대상자를 제외한 나머지 조합원 중에서 인사위원을 선정하는 것이 가능한 이상 참가인이○○노동조합의 위원장, 집행간부 및 조합원 다수가 징계대상자로 되었다는 이유만으로 조합원을 제외한 직원 중 인사위원을 추천하도록○○노동조합에 요구한 것은 위 단체협약을 위반한 것이고, 이에 대하여○○노동조합이 인사위원을 추천하지 않았다고 하여 곧바로○○노동조합이 참가인으로부터 인사위원 선정권 등을 부여받았음에도 명시적으로 인사위원 선정권을 포기 또는 거부하였다고 볼 수는 없으며, 나아가○○노동조합에 중대한 배신행위가 있고 그로 인하여 참가인의 징계절차에 흠결이 초래되었다거나, 참가인이○○노동조합과 원고의 징계해고에 대한 사전 합의를 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였음에도 불구하고,○○노동조합이 합리적 근거나 이유제시도 없이 무작정 징계에 반대함으로써 사전 합의에 이르지 못한 경우에 해당한다고 할 수도 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 위 단체협약에서 정해진 절차에 위반하여 이루어진 원고에 대한 징계해고가 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 징계해고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유를 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울서부지법 2007. 6. 28. 선고 2006나4728 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
법원에 문서를 제출하거나 보낼 때에는 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본으로 하여야 하는 것이므로(민사소송법 제355조 제1항), 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본이 아닌 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하다. 특히 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없고, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나, 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되어야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결 참조)
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제2호증의 1(위임장 사본)에 대하여 피고가 그 원본의 존재를 부인하였지만, 갑 제2호증의 2, 을 제4호증의 12의 각 기재, 을 제4호증의 4, 5의 각 일부 기재, 제1심 증인소외 1, 원심 증인소외 2의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 그 원본의 존재가 인정되고, 피고의 인영부분에 다툼이 없어 문서 전체의 진정성립이 추정된다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 문서의 형식적 증거력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
청구의 변경은 소송절차를 현저히 지연시키는 경우가 아닌 한 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 사실심의 변론종결시까지 할 수 있는 것이고, 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이며, 또 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 소송절차를 지연케 함이 현저하다고 할 수 없다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고는 제1심에서 대물변제 약정에 따라 피고의 대리인인소외 3으로부터 이 사건 주택을 분양받은소외 4와 사이에 체결한 매매계약에 기하여소외 4를 대위하여 이 사건 주택의 인도를 청구하다가 원심에 이르러 주위적 청구로 위 인도청구와 함께소외 4에게 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 건물인도 및 소유권이전등기의무가 이행불능이 될 경우의 손해배상청구를 예비적 청구로 추가하였는바, 위와 같은 청구 변경은 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법을 달리하고 있을 뿐이어서 청구의 기초가 바뀌었다고 볼 수 없고, 또한 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있기 때문에 소송절차를 현저히 지연케 한다고 할 수도 없다. 따라서 원심이 변경된 청구에 나아가 심리·판단한 것은 적법하고, 거기에민사소송법 제262조의 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고의 대리인인소외 3이 자신의 차용금 채무 9,000만 원에 대한 대물변제조로 이 사건 주택을 분양해 주었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 대물변제 약정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 손지열외 1인
【원심판결】 부산고법 2008. 12. 30. 선고 2008노744 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결, 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조). 하지만, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7423 판결 등 참조).
 나. 원심은 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면, 피고인이 이 사건 각 범죄사실 기재와 같이 보도자료, 예비후보자 홍보물 및 선고공보, 방송광고나 후보자 토론회 등에서 ‘피고인이 건설교통부로부터 울산고속도로 통행료 폐지 약속을 받았다’고 홍보 내지 진술하여 이를 피고인의 업적으로 공표한 행위는 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 후보자(피고인)의 행위에 관한 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 ‘후보자의 행위에 관한 허위의 사실’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 공직선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 그 사항이 허위라는 것의 인식이 필요하다 할 것이고, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 등 참조). 그리고 위 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립되는 것이고(위 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조), 위 허위사실공표죄에서의 ‘당선되거나 되게 할 목적’은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되고자 하는 또는 당선되게 한다는 인식만 있으면 충분한 것이며, 그 결과의 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 등 참조).
 나. 원심은 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들을 종합하면, 피고인은 이 사건 각 행위 당시에 당선될 목적으로 그 공표하는 사실이 허위라는 점을 인식하면서 이 사건 각 허위사실 공표를 한 것이라고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제250조 제1항에 있어서 허위사실 공표의 고의 및 당선될 목적에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

[1] 공직선거법 제250조 제1항에 정한 ‘허위사실’의 의미 및 그 해당 여부의 판단 방법
[2] 국회의원 선거에 출마한 현직 국회위원이 보도자료 등을 통하여 "건설교통부로부터 울산고속도로 통행료폐지약속을 받았다"고 홍보 내지 진술하여 이를 피고인의 업적으로 공표한 행위가 허위사실의 공표로서, 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에 해당한다고 한 사례

[1] 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 ‘허위의 사실’은 진실에 부합하지 않은 사항으로서, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다.
[2] 국회의원 선거에 출마한 현직 국회위원이 보도자료 등을 통하여 "건설교통부로부터 울산고속도로 통행료폐지약속을 받았다"고 홍보 내지 진술하여 이를 피고인의 업적으로 공표한 행위가 허위사실의 공표로서, 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에 해당한다고 한 사례.
컴퓨터등장애업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 11. 14. 선고 2006노3668 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자’를 처벌하도록 규정함으로써, 피해자의 업무를 그 보호객체로 삼고 있는바,불특정 다수인이 그 업무처리를 위하여 사용하는 컴퓨터 등 정보처리장치 등을 대상으로 하여 위 조항 소정의 범죄가 저질러진 경우에는 최소한 그 컴퓨터 등 정보처리장치 등을 이용한 업무의 주체가 구체적으로 누구인지, 나아가 그 업무가 위 조항의 보호객체인 업무에 해당하는지를 심리·판단할 수 있을 정도로 특정되어야만 하고, 이에 이르지 못한 경우에는 공소사실로서 적법하게 특정되었다고 보기 어렵다.
 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점에 관한 공소사실의 요지는 “피고인들이 공모하여, 피고인들이 개발한 ‘(명칭 생략) 프로그램’이 통상의 무료 악성프로그램 치료용 프로그램인 것처럼 대대적으로 홍보하면서 심파일 공개자료실 등(명칭 생략) 프로그램 배포 웹사이트를 통하여 불특정 다수의 인터넷이용자들을 상대로 약 1,825만 개의(명칭 생략) 프로그램을 배포하여 그 프로그램이 설치된 각 컴퓨터에서는 넷피아닷컴, 유비즈커뮤니케이션 등 경쟁업체의 각 플러그인 프로그램이 정상적으로 작동되거나 설치되지 못하도록 하고, 시작페이지를 고정시킴으로써 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생함으로써, 넷피아닷컴, 유비즈커뮤니케이션의 플러그인 프로그램을 설치·사용하거나 설치하려고 하는 컴퓨터 사용자들의 컴퓨터 사용에 관한 업무를 방해하였다”는 것인바, 이와 같은 공소사실의 기재만으로는 ‘피해자인 컴퓨터 사용자들’이 누구이고 그 숫자가 몇 명인지 조차 특정되어 있지 않아 몇 개의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄를 공소제기한 것인지를 알 수 없고, 또한 위 업무방해죄에 있어서의 업무는 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하므로, 막연히 컴퓨터를 사용하는 것 자체만으로는 이러한 업무에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 위 공소사실과 같이 ‘컴퓨터 사용자들의 컴퓨터 사용에 관한 업무’라는 기재만으로는 방해된 업무의 내용이 구체적으로 무엇인지 알 수가 없어형법 제314조 제2항의 보호객체인 업무에 해당하는지를 심리·판단할 수 없으므로, 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점은 공소장에 구체적인 범죄사실의 기재가 없어형사소송법 제327조 제2호에 의하여 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’에 해당한다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 장애 업무방해의 점에 관한 공소사실을 특정할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 불특정 다수인의 업무처리에 사용되는 컴퓨터 등을 대상으로 범한 컴퓨터 등 장애 업무방해죄에 대한 공소사실의 특정 정도
[2] 컴퓨터 등 장애 업무방해죄에 관한 공소사실에 ‘컴퓨터 사용자들의 컴퓨터 사용에 관한 업무’라고 기재한 것만으로는 피해자나 방해된 업무의 내용을 알 수 없어 그 공소사실이 특정되지 않았다고 한 사례
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고(소송대리인 법무법인 산경 담당변호사 신시현)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 의정부지법 2008. 11. 27. 선고 2007나10406 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 채택 증거에 의하여, 파주군 천현면 금곡리 (지번, 지목 및 면적 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 망 소외 1이 사정받은 토지인데, 원고의 할아버지인 망 소외 2가 1937년경 이 사건 토지를 소외 1로부터 매수한 뒤 그 소유권을 원고의 아버지인 망 소외 3에게 이전한 사실, 이 사건 토지에 관하여 구 ‘일반농지의 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법’(1964. 9. 17. 법률 제1657호)에 의하여 1964년 12월 소외 3의 소유로 구 토지대장(갑 제2호증)상의 명의변경절차가 이행된 사실, 그러나 이 사건 토지에 관하여 현재에 이르기까지 소외 3 앞으로 소유권의 취득에 관한 등기가 행하여진 일은 없는 사실, 소외 3이 2002. 4. 14. 사망하여 원고가 이 사건 토지를 단독으로 상속한 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 사정을 들어 원고로서는 미등기인 이 사건 토지에 관하여 피고를 상대로 소유권의 확인을 구할 법적 이익이 있다고 판단하고, 나아가 이 사건 토지에 관한 원고의 소유권을 인정하여 그 청구를 인용하였다.
 그러나 민법 시행 전에 부동산의 소유권을 취득하였으나 그 시행으로부터 6년 내에 그 취득에 관한 등기를 하지 아니한 경우에는 민법(1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 것) 부칙 제10조에 따라 그 소유권이 상실된다. 이는 위 특별조치법에 의하여 토지대장상에 소유자로 기재되었다고 하여 달라지지 아니한다. 그러므로 이 사건에서 원심이 인정한 대로 소외 3 앞으로 그 소유권의 취득에 관한 등기가 행하여진 일이 없다고 하면(소외 3의 처인 소외 4는 소외 3이 빚을 많이 져서 압류를 당할까 염려하여 이 사건 토지의 소유권보존등기를 하지 않았다고 증언하고 있다. 기록 231면), 그가 의용민법 시행 당시 소유권을 취득하였다고 하여도, 그는 1966. 1. 1.로써 그 소유권을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 원고가 이 사건 토지의 소유권을 상속을 원인으로 하여 취득할 수 없는 것이다.
 그럼에도 불구하고 이 사건 토지에 관하여 소외 3 앞으로 소유권의 취득에 관한 등기가 된 일이 없다고 하면서도 원고가 그로부터 이를 상속받았다고 하여 이 사건 소유권확인청구를 인용한 원심에는 앞뒤가 맞지 않는 판단을 하고 또 위 민법 부칙 제10조에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

민법 시행 전에 부동산의 소유권을 취득한 후 구 ‘일반농지의 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법’에 의하여 토지대장상 소유자로 기재된 자가 민법 시행일로부터 6년 내에 그 취득에 관한 등기를 하지 않은 경우, 그 부동산의 소유권을 상실하는지 여부(적극)

민법 시행 전에 부동산의 소유권을 취득하였으나 그 시행으로부터 6년 내에 그 취득에 관한 등기를 하지 아니한 경우에는 민법(1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 것) 부칙 제10조에 따라 그 소유권이 상실된다. 이는 구 ‘일반농지의 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법’(1964. 9. 17. 법률 제1657호)에 의하여 토지대장상에 소유자로 기재되었다고 하여 달라지지 아니한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고(소송대리인 변호사 한강현외 1인)
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 2008. 4. 2. 선고 2007누22322 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 소득세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정되기 전의 것) 제45조는 각 이자소득의 유형별로 그 소득의 수입시기에 관하여 규정하면서 그 제9호의2에서 비영업대금의 이익인 이자소득은 이자의 지급일에 관하여 약정이 있으면 약정에 의한 지급일을, 이자지급일의 약정이 없는 경우에는 그 이자지급일을 각 수입시기로 한다고 규정하고 있다. 소득세는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지 1년분의 소득금액에 대하여 과세하는 이른바 ‘기간과세’이므로, 비영업대금의 이익으로 발생한 이자소득을 종합소득세 과세표준에 포함하여 과세하려면 그 이자소득의 수입시기가 특정되어야 할 필요가 있다. 그러한 점에 비추어 보면, 이자소득의 수입시기를 위 시행령 제45조 제9호의2에서 정하는 "약정에 의한 이자지급일"로 보기 위하여는 적어도 이자소득을 어느 과세기간에 귀속시킬 수 있는지 알 수 있을 정도로 그 약정상 그 이자의 지급일이 구체적으로 특정되어야 한다. 
 원심은 원고가 1993년에 소외인과 사이에 그 전에 그 사람에게 부동산 매매대금으로 지급하였던 10억원에 관하여 준소비대차계약을 체결하였는데 그 이자의 지급일에 관하여도 약정이 있었다는 사실을 인정하고, 따라서 1999년 6월경에 이자로서 수령한 10억원을 피고가 1999년 귀속 종합소득금액으로 인정하여 2006. 2. 13.에 이르러 원고에게 1999년 귀속 종합소득세 866,605,480원을 부과한 처분은 그 중 1998년까지의 이자소득에 관하여는 국세기본법 제26조의2 제1항 제2호에서 정하는 7년의 제척기간이 이미 도과하여 무효라고 판단하였다.
 그러나 원심은 단지 이자의 지급일에 관한 약정이 있었다고 인정하였을 뿐이고 그것이 구체적으로 어떠한 내용으로 약정되었는지에 대하여 별다른 명시적 언급이 없다(원심은 이와 관련하여, 매년 말에 1년치 이자를 한꺼번에 지급하는 것으로 정하였다고 원고의 주장을 정리하고 있다. 그러나 그것만으로 원심이 이자의 지급일에 관한 약정의 구체적 내용까지 인정하였다고 볼 수 있는지 의문이다). 그렇다면 그러한 사실인정만에 기하여 위 규정에서 정하는 "이자의 지급일에 관한 약정"이 있었다고 판단한 것은 이자소득의 수입시기에 관한 법리를 오해하였거나 판단을 유탈하거나 필요한 심리를 다하지 못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 나아가 원심이 원고와 소외인 사이의 준소비대차계약에 관하여 이자의 지급일을 매년 말로 약정한 것으로 사실인정을 한 것으로 이해하더라도, 이는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 원심이 위 사실인정의 증거로 드는 자료들은 결국 소외인의 증언과 그의 확인서(갑 제7호증의1) 등이다. 그런데 원고는 위 증언 등이 있기 훨씬 전인 2000년 9월에 소외인에 대한 수사과정에서 검찰의 조사를 받으면서, 위 준소비대차계약의 체결과 관련하여, "소외인이 위 매매대금 10억원을 차용한 셈 치고 월 2부 이자를 지불하되 1년 내지 2년 내에 다른 부동산을 처분해서 원리금을 틀림없이 갚겠다고 하기에 승낙한 사실이 있다"고 진술한 바 있다(을 제4호증의 원고에 대한 진술조서, 기록 105면). 그리고 소외인의 증언에 의하면, 그가 처분을 위임받았던 처가의 부동산이 1999년에 100억원에 매도됨으로써 그 대금을 수령하여 그 중 20억원을 위 준소비대차금에 관한 원리금으로 원고에게 지급하였다는 것이다. 그러므로 위와 같이 "1년 내지 2년 내에 다른 부동산을 처분해서" 원리금을 갚겠다는 진술은 그만큼 더욱 신빙성이 있다고 할 것이다. 그렇다면 원고와 소외인 사이에 이자의 지급일을 매년 말로 약정하였다고 보기는 어렵다. 그 한도에서 원심의 판단에는 판결에 영향을 미친 채증법칙의 위반이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

소득세는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지 1년분의 소득금액에 대하여 과세하는 이른바 ‘기간과세’이므로, 비영업대금의 이익으로 발생한 이자소득을 종합소득세 과세표준에 포함하여 과세하려면 그 이자소득의 수입시기가 특정되어야 할 필요가 있다. 그러므로 이자소득의 수입시기를 구 소득세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정되기 전의 것) 제45조 제9호의2에서 정하는 ‘약정에 의한 이자지급일’로 보기 위하여는 적어도 이자소득을 어느 과세기간에 귀속시킬 수 있는지 알 수 있을 정도로 그 약정상 그 이자의 지급일이 구체적으로 특정되어야 한다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이정규
【원심판결】 전주지법 2008. 11. 12. 선고 2008노1027 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인은 전주시(이하 생략) 소재○○ 가정의학과 병원 원장인데, 2006. 7. 13. 16:00경전주지방법원 2006노81호 피고인공소외 1에 대한 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)’ 등 사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어, 사실은 2004. 11. 1.경 위 병원의 피부관리사로공소외 2를 채용한 이후공소외 2와 근무시간 외에 하루 1회 내지 10회 이상 매일 전화통화를 하면서 길게는 17분 20초 동안 통화를 하고, 또한 수회 자정이 넘은 시간에 서로 만나는 등 다른 직원들과 달리 서로 긴밀한 관계를 유지해 왔고, 이로 인해 피고인과공소외 2의 관계를 의심한 피고인의 처인공소외 1이공소외 2에게 다시는 피고인을 만나지 않겠다는 내용의 각서를 작성하도록 강요한 사실로 재판을 받고 있음에도 불구하고, 재판장의 ‘증인은공소외 2와 무슨 관계에 있나요. 아파트를 얻어 준 것을 보면 일반인으로는 생각하기 어려운 정도로 과도하게 잘해 준 것이 아닌가요’라는 신문에 대해 ‘단순히 원장과 직원과의 관계입니다. 모든 직원들한테 했듯이 똑같이 대하였습니다’라는 취지로 증언한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 진술은 피고인과공소외 2의 관계에 대한 법률적 평가나 단순한 의견이 아니고, 특히 ‘모든 직원들한테 했듯이 똑같이 대했다’는 부분은, 피고인이 직접 경험한 사실에 관한 것으로서 허위이므로 위 증언은 위증에 해당한다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 사실에 관하여 기억에 반하는 진술을 한 때에 성립하고, 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없으며(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005도9590 판결 등 참조),경험한 객관적 사실에 대한 증인 나름의 법률적·주관적 평가나 의견을 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있더라도 위증죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도213 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이공소외 2와의 사이를 원장과 직원 관계라고 한 것이나 다른 직원과 똑같이 대했다고 한 것은 사실 그대로이거나 주관적 평가 내지 의견을 말한 것에 지나지 않는다고 봄이 상당하고, 이를 위증죄의 대상이 되는 과거에 경험한 사실을 허위로 진술한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 이유에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 위증죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

증인의 진술이 법률적·주관적 평가나 의견인 경우 위증죄의 요건인 ‘허위의 진술’에 해당하는지 여부(소극) 및 그 내용에 다소의 오류나 모순이 있는 경우 위증죄가 성립하는지 여부(소극)