배임 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2010.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 신승희
【변 호 인】 법무법인 21세기종합법률사무소 담당 변호사 서종표
【원심판결】 광주지방법원 2010. 8. 26. 선고 2010고단251 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소 이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 ① 피고인과 피해자 사이의 이 사건 토지거래계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로 확정적 무효라고 할 것이어서 피고인에게 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 없으므로 피고인이 배임죄의 주체가 되지 아니하고, ② 설령 그렇지 않더라도 피고인이 이 사건 각 토지에 대하여 근저당권을 설정하거나 제3자에게 소유권이전등기를 경료하기 전 이미 양도소득세 부담에 대한 피해자의 사기 내지 피고인의 착오를 원인으로 취소의 의사표시(형식은 해제로 함)를 하였으므로 이로써 이 사건 토지거래계약은 무효가 되어 피고인에게 더 이상 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 없다고 할 것임에도 원심이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 잘못 판단하였다.
 나. 양형부당
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 3월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 전남 해남군 화원면 일대 토지에 대하여는 2004. 8. 21.경부터 5년간 토지거래허가구역으로 지정되었다가 2009. 3. 1.자로 토지거래허가지역에서 해제되었다. 피고인은 2007. 10. 6.경 목포시 살랑동 2가(지번 5 생략) 소재 피해자공소외 5가 운영하는공소외 2 유한회사 사무실에서 피고인 소유의 전남 해남군 화원면 후산리(지번 1 생략) 임야 2,204㎡와 피고인의 어머니공소외 6 소유의 같은 리(지번 2 생략) 임야 748㎡를 피해자에게 4,300만원에 매매하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 즉석에서 계약금 명목으로 500만원을, 2007. 11. 18.경 잔금 명목으로 3,800만원을 교부받았다. 계속하여 피고인은 2007. 10. 23.경 광주 서구 치평동 소재 광주시청 주차장에서 피고인 소유의 전남 해남군 화원면 후산리(지번 3 생략) 임야 5,542㎡와 같은 리(지번 4 생략) 임야 4,295㎡를 피해자에게 7,200만원에 매매하기로 하는 매매계약을 체결하고 즉석에서 계약금 명목으로 500만원을, 2007. 12. 18.경 잔금 명목으로 6,700만원을 교부받았다.
 이러한 경우 피고인은 매수인은 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행해 주어야할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 위 임무에 위배하여 위 임야에 대하여 토지거래허가지역에서 해제되었음에도 2009. 3. 2.경 전남 해남군 해남읍 소재□□해남군지부에서 위 지부 명의로 피담보채무 1,200만 원인 근저당권을 설정하여 주었다. 또한 피고인은공소외 7,8에게 위 근저당권의 채무를 승계하고 나머지 매수대금은 1억 6,000만 원으로 정하여, 2009. 6. 10.경 목포시 하당 소재○○○공인중개사무소에서 위 임야 중(지번 1 생략)과(지번 2 생략) 필지를 매도하고 그 다음날공소외 8 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었으며, 같은 달 12.경 위 임야 중(지번 4 생략),(지번 3 생략) 필지를 매도하고 같은 달 17.공소외 7 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
 이로써 피고인은 위 금 1,200만 원 및 나머지 가액 1억 6000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 각 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
 나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 1) 이 사건 토지거래계약이 확정적 무효인지 여부
 토지거래허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 재지정을 하지 아니한 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다. 따라서 이러한 경우 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는 매도인이 토지에 관하여 타인 앞으로 근저당권을 설정한 행위는 배임죄에 해당한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결,대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도7505 판결 등 참조).
 한편, 국토이용관리법에 의하여 허가를 받아야 하는 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 허가 여부를 기다릴 것도 없이 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없는바, 토지거래허가구역 내의 토지가 거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사 없이 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 소유자 갑으로부터 부동산중개업자인 을, 병을 거쳐 정에게 전전매매한 경우, 그 각각의 매매계약은 모두 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없고, 각 매수인이 각 매도인에 대하여 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없으며, 따라서 정이 이들을 순차 대위하여 갑에 대한 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 대위행사할 수도 없다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결 등 참조).
 피고인은 토지거래허가구역 지정기간 중에 허가구역 안에 있는 이 사건 각 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 피해자와 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정이 해제된 후 이 사건 각 토지에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하고 소유권이전등기를 경료하여 주었는바, 위 각 법리에 비추어 보면 이 사건 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로 확정적 무효가 되지 않는 한 피고인의 위 행위는 배임죄에 해당한다. 따라서 이 사건 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인지 여부에 관하여 살펴본다. 원심 및 당심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피해자는 피고인으로부터 이 사건 각 토지를 매수하면서 그 소유권이전등기는 자신의 사돈이자 토지거래허가구역 내에 거주하고 있는공소외 1 명의로 경료받기로 한 사실, ② 피해자는 부동산 개발, 매매, 중개 등을 목적사업으로 하는공소외 2 유한회사를 운영하고 있었는데, 피고인으로부터 이 사건 각 토지를 매수한 후 위 회사 명의로공소외 3과 이 사건 각 토지에 대한 미등기 전매계약을 체결하고 매매대금을 지급받은 사실, ③ 이 사건 토지거래계약 체결 당시 매수인인 피해자가 ‘1년 이상 실제 거주’ 요건을 충족하지 못하여 토지거래허가 요건을 충족하지 못하고 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 이 사건 각 토지를 전매한 사실을 알지 못하였고공소외 3 또한 피고인과 피해자 사이의 계약 사실을 알지 못하였으며, 피고인과 피해자,공소외 3 사이에 이 사건 각 토지에 대한 중간생략등기의 합의도 없었던 점, ② 피고인, 피해자와공소외 1 사이의 명의신탁 약정은 3자간 등기명의신탁으로 그러한 명의신탁 약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 반하여 무효이나, 이로써 피고인과 피해자 사이의 토지거래계약 자체가 무효로 되지는 않으므로 토지거래허가구역 지정이 해제된 경우 피고인은 여전히 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하는 점, ③ 피해자가 부동산 개발, 매매, 중개 등을 목적사업으로 하는 회사를 운영한다거나 이 사건 각 토지를 미등기 전매하였다는 사정만으로 피고인과 피해자 사이의 이 사건 토지거래계약이 전매차익 만을 목적으로 하는 것으로서 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이라고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 토지거래계약은 유동적 무효 상태에 있다가 토지거래허가구역 지정이 해제된 후 확정적 유효로 되었다 할 것이므로 이 사건 각 토지를 임의로 처분한 피고인의 행위는 배임죄를 구성한다.
 2) 피고인의 취소의 의사표시로 토지거래계약이 무효가 되었는지 여부
 피고인은 피해자의 사기 또는 피고인의 착오로 인하여 이 사건 각 토지거래계약을 취소하였으므로 위 각 계약이 무효가 되었다고 주장한다. 원심 및 당심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인과 피해자 사이의 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약서에는 특약사항으로 ‘매수인이 양도세액을 부담하고 매도인은 양도소득세 관련 서류 제출에 적극 협조하여 준다’는 취지의 내용이 기재되어 있는 사실, ② 그런데 피고인은 이 사건 각 토지에 관한 토지거래허가구역 지정이 해제되기 직전인 2009. 2. 11. 피해자에게 ‘피해자가 특약사항을 위반하여 산출된 양도소득세를 지급하지 아니하고 있고 소유권이전에 필요한 서류를 완비하여 이전등기를 하여 갈 것을 수회 요청하였으나 등기도 이전해 가지 않고 있으므로 이 사건 각 토지거래계약을 해제하고, 이 사건 각 토지거래계약이 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 대한 것이므로 유동적 무효임을 이유로 계약 무효임을 통지한다’는 내용의 통지서를 보낸 사실(이미 위 통지서를 보낼 당시 언론을 통하여 이 사건 각 토지에 대한 토지거래허가구역 지정이 해제될 것이 알려진 것으로 보인다), ③ 피고인은 2009. 3. 1.자로 이 사건 각 토지에 관한 토지거래허가구역 지정이 해제되자 다음 날인 2009. 3. 2. 이 사건 각 토지에 대하여 피담보채무 1,200만원의 근저당권을 설정하고, 2009. 6.경에는공소외 7,8에게 이 사건 각 토지를 나누어 매도하고 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실들에다가 ① 피해자는 피고인이 이 사건 각 토지계약을 체결한 후 이전등기로 인한 위험부담에 대한 보상을 요구하며 이 사건 소유권이전등기 절차에 협조하여 주지 않다가 토지거래허가구역 지정이 해제되자 바로 제3자에게 이 사건 각 토지를 임의로 처분하였고, 양도소득세는 처음부터 피해자가 부담하기로 한 것이어서 피고인이 이를 이유로 사기 또는 착오로 취소할 이유가 없다는 취지로 진술하는 점, ② 피해자가 양도소득세 부담에 관하여 피고인을 기망하였다는 점에 관한 아무런 자료가 없고(피고인의 주장과 같이 피해자가 양도소득세를 부담하지 않을 경우 매도인인 피고인이 부담하게 되는 위험이 있다는 이유만으로 피해자가 피고인에게 피고인이 산출한 양도소득세를 지급할 의무가 있다고 할 수도 없다), 피고인이 이에 대하여 착오를 하였다는 점에 관한 자료도 없는 점, ③ 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약을 체결한 경우 관할 관청의 거래허가를 받아 매매계약이 소급하여 유효한 계약이 되기 전까지 양쪽 당사자는 서로 소유권 이전이나 대금의 지급과 관련하여 어떠한 내용의 이행청구를 할 수 없으며 일방 당사자는 상대방의 매매계약 내용에 따른 채무불이행을 이유로 하여 계약을 해제할 수도 없는 점(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결 등 참조), ④ 피고인이 이 사건 각 토지거래계약의 해제 또는 취소 통지를 한 후 당심에 이르기까지 피해자에게 매매대금을 반환하지 않고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 사기 또는 착오, 해제의 의사표시가 유효하다고 할 수 없으므로 피고인이 이 사건 각 토지를 임의로 처분한 행위는 배임죄를 구성한다.
 다. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이나, 이 사건 피해액이 1억 7,200만원에 이르는데도 피해가 전혀 회복되지 않은 점, 당심에 이르기까지 피고인이 자신의 잘못을 인정하지 않고 있는 점, 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수는 없다.
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

판사 이성복(재판장) 허양윤 지혜선