차별구제청구등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2022.10.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 디라이트 외 2인)
【피고, 피항소인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 유일한)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2022. 2. 10. 선고 2018가합524424 판결
【변론종결】2022. 8. 25.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 5,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(제1심 판결 중 제1심 공동피고 1 회사에 대한 부분은 당사자들이 항소하지 아니하여 그대로 분리·확정되었다). 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 아래와 같이 수정하거나 삭제, 추가하는 외에는 제1심 판결서 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 별지를 포함하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심 판결서 4면 9행 내지 12행을 삭제한다. 
 ○ 제1심 판결서 4면 13행의 “피고 대한민국은”을 “피고는”으로 수정한다.
 ○ 제1심 판결서 5면 13행 내지 15행을 아래와 같이 수정한다.
 「장애인등편의법 제7조에 따라 구 장애인등편의법 시행령(2022. 4. 27. 대통령령 제32607호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 [별표1]은 ‘공공건물 및 공중이용시설’ 중 ‘제1종 근린생활시설’에 ‘수퍼마켓·일용품(괄호 내용 생략) 등의 소매점으로서 동일한 건축물(하나의 대지 안에 2동 이상의 건축물이 있는 경우에는 이를 동일한 건축물로 본다) 안에서 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 300제곱미터 이상 1천제곱미터 미만인 시설’을 규정하고 있었는데, 위 시행령이 2022. 4. 27. 개정되면서 바닥면적의 합계가 ‘50제곱미터 이상 1천제곱미터 미만‘으로 변경되었다.」
 ○ 제1심 판결서 6면 18행 다음에 아래와 같이 추가한다.
 「한편, 2019년 기준 전국 편의점 43,975개 중 바닥면적 50㎡ 미만인 편의점은 9,912개(22.5%)이고, 서울특별시 내 편의점 8,421개 중 바닥면적 50㎡ 미만인 편의점은 2,631개(31.2%)이며, 7개 대도시 내 편의점 18,024개 중 위 바닥면적 미만인 편의점은 4,370개(24.2%)이다.」
 ○ 제1심 판결서 6면 중 [인정근거]에 ‘갑 제1, 2, 9, 13, 14호증’을 삭제하고 ‘갑 제11, 12호증’을 추가한다.
2. 원고들의 주장
 피고는 장애인차별금지법 등에 따라 장애인 등에 대한 차별을 방지하고 차별받은 장애인 등의 권리를 구제할 책임과 차별 시정에 대한 적극적 조치를 하여야 할 의무가 있음에도 장애인에게 정당한 편의를 제공하는 대상시설의 범위에서 소규모 공중이용시설을 제외하여 장애인차별금지법 전반에 걸친 차별행위를 조장하고 방관함으로써 장애인차별금지법에 따른 의무를 위반하여 장애인인 원고 1, 원고 2에게 차별행위를 하였다. 
 또한 피고는, 일상생활에서 이동·시설 이용에 불편을 느끼는 장애인 등에게 편의시설을 제공하여야 하는 대상시설에서 소규모 공중이용시설을 제외하는 내용의 장애인등편의법 시행령을 제정하고, 위와 같이 장애인 등의 접근권 등 기본권을 심각하게 제한하는 위헌인 시행령을 개정하지 않은 채 장기간 방치하였으며, 최근 개정한 시행령도 불합리한 바닥면적 기준을 그대로 둔 채 기준이 되는 면적만 축소하여 위헌 상태를 유지하였다. 나아가 피고는 편의시설 설치 촉진을 위한 금융 및 기술 지원을 이행하지 않고 있다.
 따라서 피고는 장애인인 원고 1, 원고 2에게 장애인차별금지법 제46조에 따른 손해배상 또는 국가배상법 제2조, 민법 제750조에 따른 불법행위로 인한 손해배상으로, 영유아를 양육하는 원고 3에게 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상으로 각 위자료 5,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 판단
가. 장애인차별금지법에 따른 손해배상청구에 관한 판단
장애인차별금지법 제46조 제1항 본문은 ‘누구든지 이 법의 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 손해배상책임을 진다.’라고 규정하면서 그 단서에서 ‘다만, 차별행위를 한 자가 고의 또는 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘이 법의 규정을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생한 것은 인정되나 차별행위의 피해자가 재산상 손해를 입증할 수 없을 경우에는 차별행위를 한 자가 그로 인하여 얻은 재산상 이익을 피해자가 입은 재산상 손해로 추정한다.’라고 규정하고 있는바, 이러한 규정들의 문언과 취지에 비추어 보면, 장애인차별금지법에 따른 손해배상청구는 ‘차별행위를 한 자’를 상대로 하여야 한다고 봄이 타당하다. 
 그런데 장애인차별금지법 제8조 제1항이 ‘국가 및 지방자치단체는 장애인 및 장애인 관련자에 대한 모든 차별을 방지하고 차별받은 장애인 등의 권리를 구제할 책임이 있으며, 장애인 차별을 실질적으로 해소하기 위하여 이 법에서 규정한 차별 시정에 대하여 적극적인 조치를 하여야 한다.’라고 규정하고 있기는 하나, 국가가 위 조항에서 정한 의무를 다하지 아니하는 것 자체를 차별행위의 유형으로 별도로 규정하지 않고 있고, 장애인차별금지법이 제4조에서 차별행위를 규정하면서 제18조에서 시설물 접근·이용의 차별금지를 개별적으로 정하고 있으나 피고가 장애인 등에게 정당한 편의를 제공하는 대상시설의 범위에서 바닥면적 및 건축일자를 기준으로 편의시설의 설치의무를 부담하는 내용의 시행령을 제·개정하는 행위 그 자체가 위 조항에서 열거하고 있는 차별행위 유형에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 피고의 차별행위를 전제로 하는 원고 1, 원고 2의 이 부분 각 청구는 손해배상범위에 관하여 더 나아가 살펴보지 않더라도 이유 없다. 
나. 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단
1) 장애인등편의법 시행령 제·개정 관련
가) 관련 법리
 국가나 지방자치단체는 공무원 등이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 그 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제2조 제1항 참조). 국가배상책임에 있어 가해행위의 주체는 공무원이고, 공무원의 가해행위란 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2013다44720 판결 참조). 국가배상법에서의 주관적 요건인 공무원의 과실은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 보통 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결 참조).
나) 구체적 판단
 장애인등편의법이 1997. 4. 10., 같은 법 시행령이 1998. 2. 24. 각 제정되어 1998. 4. 11.부터 각 시행된 이래로 장애인등편의법 제7조의 위임에 따른 구 장애인등편의법 시행령 제3조 [별표1]은 공중이용시설 중 슈퍼마켓·일용품 등의 소매점에 대하여 그 바닥면적이 300㎡ 미만인 경우 편의시설의 설치의무를 면제하고 있는 사실, 국가통계포털 2019년 기준 전국 편의점 중 바닥면적 300㎡ 이상인 편의점의 수는 전체 편의점 중 1.8%에 불과한 사실, 2022. 4. 27. 대통령령 제32607호로 개정된 장애인등편의법 시행령 제3조 [별표1]은 공중이용시설 중 슈퍼마켓·일용품 등의 소매점에 대하여 그 바닥면적 50㎡ 미만인 경우 편의시설의 설치의무를 면제하고 사실, 국가통계포털 2019년 기준 전국 편의점 중 바닥면적 50㎡ 미만인 편의점의 수는 전체 편의점 중 22.5%에 달하는 사실은 위에서 본 바와 같다.
 그런데 원고들의 주장과 같이 피고가 장애인 등에게 편의시설을 제공하여야 하는 대상시설의 범위를 바닥면적 기준으로 제한하는 장애인등편의법 시행령을 제정하거나 개정한 행위가 법령을 위반한 것이라고 하더라도 갑 제3호증의 1, 2, 제6호증의 1, 2, 을라 제1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 피고가 장애인등편의법 시행령을 제·개정하는 과정에서 고의·과실이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 각 청구는 손해배상범위에 관하여 더 나아가 살펴보지 않더라도 이유 없다. 
 ① 유엔 장애인권리위원회(The Committee on the Rights of Persons with Disabilities)는 피고의 최초보고서를 심의하고, 2014. 9. 30.경 개최된 제165차 회의에서 다음과 같은 견해를 채택하였다. 즉 유엔 장애인권리위원회는 건물에 대한 접근성 기준이 건물의 크기, 용적 또는 건축일자에 의해 제한되는 점에 우려를 표하고, 건물의 크기, 용적 또는 건축일자에 관계없이 모든 공공시설 및 작업장에 접근성 기준을 적용할 것을 권고하였다. 한편, 국가인권위원회는 2017. 12. 14.경 보건복지부장관에게, 2019. 1. 1.부터 신축·증축·개축되는 소규모 이용시설이 장애인등편의법에 따른 편의시설 설치 대상시설에 포함될 수 있도록 구 장애인등편의법 시행령 [별표1] 중 ‘바닥면적의 합계가 300제곱미터 이상 1천제곱미터 미만인 시설’ 부분을 ‘바닥면적의 합계가 50제곱미터 이상 1천제곱미터 미만인 시설(다만, 동일한 건축물 안에서 당해 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 50제곱미터 이상 300제곱미터 미만인 시설은 2019. 1. 1.부터 신축·증축·개축하는 경우에 한한다)’로 개정하도록 권고하였다.
 그러나 유엔 장애인권리위원회나 국가인권위원회가 제시한 각 권고안으로부터 곧바로 피고가 편의시설 설치 대상시설에 포함되는 편의점의 범위를 설정함에 있어 바닥면적이나 건축일자를 고려하지 않아야 될 의무가 도출된다고 볼 수 없고, 국가인권위원회의 권고안 역시 바닥면적과 건축일자 기준을 적용하고 있으며, 그 밖에 피고는 장애인등편의법 제7조에 따른 편의시설을 설치하여야 하는 대상시설을 설정함에 있어 그 범위를 단계적으로 결정할 상당한 재량이 있다고 보아야 한다.
 ② 편의시설을 설치하여야 하는 대상시설을 어떠한 범위로 정하는 것이 국가 전체적으로 바람직할 것인지를 단편적, 획일적으로 판단하기는 어렵다. 피고는 장애인의 접근권과 함께 편의시설 설치의무를 부담하게 되는 시설주 등의 경제적 손실, 편의시설 설치에 소요되는 사회·경제적 부담 등을 고려하고, 장애유형 및 대상시설별로 요구되는 편의시설의 종류와 내용, 대상시설 이용수요 예측에 따른 편의시설 설치 필요성과 그에 따른 사회적 비용 등을 면밀히 조사·분석하여 사회적 추세 변화에 대응하는 방식으로 탄력적으로 대상시설의 범위를 결정할 필요가 있다. 더욱이 대상시설의 범위를 확대하기 위해서는 재정능력이 열악한 소상공인을 위한 국가 및 지방자치단체의 재정지원, 금융지원, 기술지원과 같은 정책적 배려, 즉 편의시설 설치를 위한 비용 지원 및 세액 감면, 도로점용료 면제 등과 같은 관련 시책이 마련되어야 하고, 변경되는 제도의 안정적 정착을 위한 장애인식 개선 교육 등도 필요하다.
 ③ 피고는 장애인 등의 접근권을 향상시키기 위해 5년마다 장애인 편의시설 실태 전수조사를 실시하고, 장애인등편의법에 따라 설치하는 장애인용 승강기, 장애인용 에스컬레이터, 휠체어리프트 또는 경사로에 대해서는 건축법에 따른 건축물의 건축면적에서 제외하고 있으며[건축법 시행령 제119조 제1항 제2호 다목 8) 참조], 편의시설 설치 의무 대상시설의 범위를 확대해가고 있다. 나아가 피고는 바닥면적 및 건축일자에 따라 장애인 편의시설 설치 대상시설의 범위를 제한하더라도 장애인 등의 접근, 이용이 가능한 위치에서 인적 서비스 제공 등 대안적 조치를 통하여 장애인 등의 접근성을 보장할 수 있는 방안을 마련할 수도 있다.
2) 편의시설 설치 촉진을 위한 금융 및 기술 지원 미이행 관련
장애인등편의법 제13조 제1항은 ‘국가와 지방자치단체는 민간의 편의시설 설치 부담을 덜고 그 설치를 촉진하기 위하여 금융 지원과 기술 지원 등 필요한 조치를 마련하여야 한다.’라고, 같은 조 제2항은 ‘법인이나 개인이 이 법에서 정하는 편의시설을 설치한 경우에는 시설의 설치 비용에 대하여 조세특례제한법, 지방세특례제한법 등 조세 관계 법령에서 정하는 바에 따라 조세를 감면한다.’라고 각 규정하고, 장애인차별금지법 제8조 제2항은 ‘국가 및 지방자치단체는 장애인 등에게 정당한 편의가 제공될 수 있도록 필요한 기술적·행정적·재정적 지원을 하여야 한다.’라고 규정하고 있으나, 위 규정들로부터 피고에게 구체적이고 개별적인 작위의무가 도출된다고 인정하기 어렵다. 
 나아가 국민의 생명·신체·재산 등에 관하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있으나(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다211559 판결 등 참조), 원고가 제출한 증거들만으로는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 피고가 배제하여야 하는 절박하고 중대한 위험상태가 원고들의 생명·신체·재산 등에 관하여 발생하였다거나 발생할 우려가 있다고 인정하기에 부족하다. 
 따라서 원고들의 이 부분 각 청구는 손해배상범위에 관하여 더 나아가 살펴보지 않더라도 이유 없다. 
4. 결론
 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 설범식(재판장) 이준영 최성보