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허위공문서작성·허위작성공문서행사·직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김성한
【원심판결】 대구지법 1999. 5. 13. 선고 98노1204 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 허위공문서작성, 동행사죄에 관하여
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이 경찰관들인 피고인들이 공모하여 공소외인 등의 도박범행을 은폐하는데 행사할 목적으로 공문서인 근무일지를 허위로 작성하고 이를 비치하였다고 보아 허위공문서작성 및 동행사의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 또는 허위공문서에 관한 법리오해의 위법은 없다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
 직무유기죄에 관하여
 원심이 유지한 제1심판결은, 수사업무에 종사하는 피고인들이 판시 일시, 장소에서 공소외인 등 18명의 도박범행사실을 적발하고 그들의 인적사항을 확인하였음에도 이를 상사인 파출소장에게 즉시 보고하여 그 도금(賭金) 등을 압수하고 공소외인 등을 도박죄로 형사입건하는 등 범죄수사에 필요한 조치를 다하지 아니하고 공소외인 등으로부터 이를 묵인하여 달라는 부탁을 받고 그 도박사실을 발견하지 못한 것처럼 판시 근무일지를 허위로 작성하고 소속 파출소장에게 이를 허위로 보고한 것은 판시 허위공문서작성 및 동행사죄와는 별도의 직무유기죄가 성립한다고 보아 이를 판시 허위공문서작성 및 동행사죄와 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 처리하였다.
 그러나 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 할 것인바(대법원 1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결 참조), 원심이 유죄로 인정한 판시 허위공문서작성, 동행사죄의 범죄사실에 의하더라도, 피고인들은 판시 일시장소에서 적발한 공소외인 등의 도박범행을 은폐하는데 행사할 목적으로 공문서인 판시 근무일지를 허위로 작성, 행사하였다는 것이므로 수사업무에 종사하는 피고인들의 직무위배의 위법상태는 그 근무일지를 허위로 작성할 당시부터 그 속에 포함되어 판시 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인들의 판시 허위공문서작성, 동행사죄와는 별도로 판시 직무유기죄가 성립한다고 보아 이를 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 처리한 것은 법령적용의 착오로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이라 하겠으니 같은 취지의 주장을 포함한 이 부분 상고를 받아들인다.
 그러므로 위의 각 죄를 실체적 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

공무원이 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우, 허위공문서작성, 동행사죄 이외에 직무유기죄가 별도로 성립하는지 여부(소극)

공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 1999. 7. 1. 선고 99누2705 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
근로자의 출·퇴근시에 발생한 재해는, 비록 출·퇴근이 노무의 제공이라는 업무와 밀접·불가분의 관계에 있다 하더라도, 일반적으로 출·퇴근 방법과 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배·관리하에 있다고 할 수 없으므로, 출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해가 되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출·퇴근과정이 사업자의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우여야 한다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누16769 판결, 1995. 9. 15. 선고 95누6946 판결, 1995. 3. 14. 선고 94누15523 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 망인이 사고 당일 새벽 1시까지 근무하다가 그 소유의 승용차를 운전하여 귀가하던 중 일어난 교통사고로 인하여 사망하였고, 귀가 당시는 한밤중이라 택시 등 다른 교통수단을 이용하기 어려웠으며 소외 회사의 지점장이 음주운전이 아님을 확인하고 조심운전을 당부함과 동시에 당일 출근시간에 늦지 않도록 지시하였고, 소외 회사는 망인과 같이 근무를 위한 차량이용이 많은 영업사원들에게 영업활동비 명목으로 유류비, 주차비 등을 지급하고 차량구입을 보조하고 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 망인의 위 퇴근과정이 사업자인 소외 회사의 지배·관리하에 있다거나, 위 승용차가 사업자가 제공한 것에 준하는 교통수단이라고 볼 수 없다는 이유로, 망인의 위 교통사고로 인한 사망이 산업재해보상보험법 소정의 업무상 재해에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
 기록과 위 법리에 비추어 살펴볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 업무상 재해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)

[1] 출·퇴근 중에 발생한 재해가 산업재해보상보험법 제4조 제1호 소정의 '업무상의 재해'에 해당하기 위한 요건
[2] 근로자가 자신의 승용차를 운전하여 퇴근하던 중 교통사고로 사망한 사안에서 퇴근과정이 사업자의 지배·관리하에 있지 않고, 사업자가 제공한 교통수단을 이용한 것으로 볼 수 없다는 이유로 업무상 재해에 해당되지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 근로자의 출·퇴근시에 발생한 재해는, 비록 출·퇴근이 노무의 제공이라는 업무와 밀접·불가분의 관계에 있다 하더라도, 일반적으로 출·퇴근 방법과 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배·관리하에 있다고 할 수 없으므로, 출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해가 되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출·퇴근과정이 사업자의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우여야 한다.
[2] 근로자가 자신의 승용차를 운전하여 퇴근하던 중 교통사고로 사망한 사안에서 퇴근과정이 사업자의 지배·관리하에 있지 않고, 사업자가 제공한 교통수단을 이용한 것으로 볼 수 없다는 이유로 업무상 재해에 해당되지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1999.12.23 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원심결정】 서울지법 1999. 7. 29. 자 99카기9298 결정
【주 문】
원심결정을 파기한다. 사건을 서울지방법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이다(대법원 1981. 11. 6. 자 80그23 결정, 1996. 1. 9. 자 95그13 결정 등 참조). 
지적법 제7조 제1항은 토지대장 및 임야대장에 등재하는 면적은 ㎡를 단위로 하여 이를 정하도록 규정하고, 같은 조 제2항은 그 면적 결정에 있어 그 단수 계산과 1㎡ 미만의 필지에 대한 면적의 표시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 지적법시행령 제7조 제1호는 대장에 등록되는 토지의 면적은 ㎡ 단위까지 표시하며, ㎡ 미만의 단수가 있는 때에는 0.5㎡ 미만은 버리고 0.5㎡를 초과하는 때에는 올리며, 0.5㎡인 경우에는 구하고자 하는 끝자리 숫자가 0 또는 짝수인 경우에는 버리고 홀수인 경우에는 올리도록 규정하고 있고, 같은 조 제2호는 지적도의 축적이 600분의 1인 지역과 수치지적부 시행 지역에서만 ㎡ 이하 한 자리 단위까지 표시할 수 있도록 규정하고 있다. 그러므로 법원이 1필지 토지의 일부분에 대한 소유권이전등기를 명함에 있어서 그 토지가 지적법시행령 제7조 제1호에 의하여 지적을 정하는 토지라면 위 지적법상의 ㎡ 미만의 단수의 존치로 인하여 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 생기지 아니하도록 하여야 하는바, 선고된 판결이 1필지 토지의 일부분에 대하여 소유권이전등기를 명하면서 위 지적법의 규정에 반하여 ㎡ 미만 단수를 존치하여 위치와 면적을 표시하였다면, 당사자의 일방이 그 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 ㎡ 미만의 단수를 포기하고 그 포기한 부분을 상대방의 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 단수와 합산하여 단수 이하를 없앰으로써 그 판결의 실질적 내용을 변경하지 아니하면서 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정의 신청을 한 경우에는 민사소송법 제197조의 이른바 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음이 명백한 경우에 해당하는 것으로 보아 판결의 경정을 허가하여야 할 것이다(대법원 1977. 2. 24. 자 75그9 결정, 1996. 10. 16. 자 96그49 결정 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 토지는 축적이 1200분의 1인 지역 내에 있는 것이어서 위 지적법규에 따라 ㎡ 단위까지만 존치하고 ㎡ 미만의 단수는 버려야 함에도 불구하고, 특별항고인이 소외인 외 8명을 피고로 한 서울지방법원 96가단276016호 소유권이전등기청구 사건에서 위 법원은 축적을 200분의 1로 하여 ㎡ 미만의 단수까지 존치한 감정인의 측량감정 결과에 따라 피고에게 1필지 토지(서울 도봉구 (주소 생략) 분묘지 19평) 중 특정 부분인 59.3㎡에 관하여 특별항고인 명의로 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 있는바, 위 판결로써는 위 판결 주문 기재의 면적 표시가 지적법상의 규정과 일치하지 아니하여 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 발생한다 할 것이다. 
 따라서 원심으로서는 특별항고인이 그 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 단수를 포기함으로써 판결의 집행을 가능하게 하는 이 사건 판결경정 신청에 대하여 위 판결에 의한 등기의 기재가 가능하도록 민사소송법 제197조 제1항에 따라 판결경정을 허용하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 것은 판결경정 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 특별항고는 이유 있다 할 것이다. 
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 판결경정 제도의 취지
[2] 1필지 토지의 일부분에 대하여 소유권이전등기를 명하면서 지적법의 규정에 반하여 ㎡ 미만 단수를 존치하여 위치와 면적을 표시한 판결에 대하여 당사자 일방이 그 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 ㎡ 미만의 단수를 포기하고 신청한 판결경정의 허가 여부(적극)

[1] 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다. 
 [2] 법원이 1필지 토지의 일부분에 대한 소유권이전등기를 명함에 있어서 그 토지가 지적법시행령 제7조 제1호에 의하여 지적을 정하는 토지라면 지적법 제7조상의 ㎡ 미만의 단수의 존치로 인하여 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 생기지 아니하도록 하여야 하는바, 선고된 판결이 1필지 토지의 일부분에 대하여 소유권이전등기를 명하면서 위 지적법의 규정에 반하여 ㎡ 미만 단수를 존치하여 위치와 면적을 표시하였다면, 당사자의 일방이 그 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 ㎡ 미만의 단수를 포기하고 그 포기한 부분을 상대방의 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 단수와 합산하여 단수 이하를 없앰으로써 그 판결의 실질적 내용을 변경하지 아니하면서 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정의 신청을 한 경우에는 민사소송법 제197조의 이른바 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음이 명백한 경우에 해당하는 것으로 보아 판결의 경정을 허가하여야 한다.
상해치사·폭행 (형사, 제주지방법원)
공포일: 1999.12.22 / 시행일:

【피고인】 
【변호인】 공익법무관 김봉수
【주문】
피고인에 대한 형을 징역 4년으로 정한다.
이 판결 전의 구금일수 92일을 위 형에 산입한다.

【이유】범죄사실
피고인은 사천시 선적(이름 생략) 선박의 선장인데,
1.1999. 9. 18. 19:00경 서귀포시 서귀동 소재 서귀포수협 위판장에서 같은 선원인피해자에 대한 임금 200,000원을 피해자에게 직접 주면 술을 먹고 써 버린다는 생각에서 피해자의 고향집으로 송금을 시켰는데 그 사실을 모르는 피해자가 임금을 받지 못하였다며 위판장에서 소란을 피우고 있다는 사실을 전화로 연락을 받고 위 장소로 가 그 곳에서 피해자에게 "돈은 고향으로 송금시켰는데 왜 소란이냐"며 피해자의 뺨을 2회 때려 폭행을 가하고,
2.1999. 9 18. 13:00경 제주 남제주군 남원읍 위미리 소재 위미항 내 정박중인(이름 생략) 선박 앞에서 피해자가 위와 같이 피고인으로부터 폭행당한 사실을 신고하였다고 말하자 이에 화가 나서 피해자의 뺨을 2회 때리고, 계속하여 바닥에 쓰러진 피해자의 복부를 발로 수 회 차고 밟아 피해자에게 후복막강 출혈 및 장파열 등의 상해를 입게 하고 그로 인하여 서귀포시 천지동 소재 서귀포성심병원에서 수술 후 치료 중 다음 날인 1999. 9. 19. 00:40경 패혈증으로 인한 심폐기능정지로 사망에 이르게 하였다.
증거의 요지
1.피고인이 이 법정에서 한 제1 판시 사실에 부합하고, 판시 제2 사실에 일부 부합하는 진술
1.검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시 각 사실에 부합하는 진술 기재
1.사법경찰리가 작성한피해자, 최병채, 손창기, 조성남, 배진한에 대한 각 진술조서 중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술 기재
1.의사 배진한이 작성한 소견서 및 사망진단서 중 판시 사인의 점에 부합하는 각 기재
1.이 법원의 서귀포성심병원장에 대한 사실조회 회보 결과 중 판시 제2 사실에 부합하는 회보 결과
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 적용법조 및 형의 선택
형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 제259조 제1항(상해치사의 점)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 상해치사죄에 정한 형에 가중)
1. 판결 선고 전 구금일수의 산입
형법 제57조
피고인의 주장에 대한 판단
피고인은 피해자의 복부를 발로 밟은 적이 없고 단지 뺨을 2대 때렸을 뿐인데 피해자가 결박줄에 걸려 넘어져 다친 것이며, 1차 수술 후 수술 경과가 양호하였는데 피해자가 물을 마신 것이 원인이 되어 피해자가 사망한 것이므로 피고인이 상해치사죄의 죄책을 질 수 없다는 취지로 주장한다.
그러나 당심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 범죄사실 제2항 기재의 죄를 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 이는 피해자가 수술 직후 병원에서 동료 선원인 최병태 및 담당 의사에게 피고인으로부터 배를 폭행당하였다고 이야기하였고, 피고인도 수사기관에서는 피해자의 배를 발로 밟은 사실을 시인하고 있는 사정, 그 상처부위나 파열의 정도 등에 비추어 보더라도 그러하다.
다음으로 피고인의 위와 같은 행위와 피해자의 사망과의 인과관계 여부에 관하여 살피건대, 피해자가 피고인이 주장하는 바와 같이 1차 수술 후 물을 마신 것은 사실이나, 한편 이 법원의 서귀포성심병원장에 대한 사실조회 회보결과에 의하면, 피해자는 피고인으로부터 폭행을 당하여 후복막강 출혈, 장파열 등의 상해를 입고 1차 수술을 받은 사실, 수술 후 피해자는 물을 마시지 않는 것이 좋은데도 물을 마셨고 그 후 피해자의 상태가 다시 악화되어 2차 수술을 받았으나 사망한 사실, 피해자와 유사한 장파열 환자가 사망할 확률이 50% 내지 60%에 이르며 1차 수술 후 피해자가 물을 마시지 않았더라도 비슷한 결과가 생길 것으로 추정되는 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 그러하다면 피고인의 이 사건 상해 행위로 인하여 피해자에게 후복막강 출혈과 장파열이 일어났고, 그로 인하여 피해자가 수술 후 패혈증으로 사망한 이상, 그 사인의 유발에 피해자가 물을 마신 과실 등이 다소 개재되었다고 하더라도(개재되었다고도 보기 어렵다) 피고인의 이 사건 상해 행위와 피해자의 사망과의 사이에는 인과관계를 충분히 인정할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결 등 참조).
양형이유
비록 이 사건 범행의 동기가 피고인이 피해자가 임금을 함부로 술값으로 써버릴 것을 우려하여 피해자에게 주지 아니하고 피해자의 고향집으로 송금을 시킨 것을 피해자가 트집을 잡아 피고인이 피해자를 폭행하게 된 것이라는 점을 참작하더라도, 피해자가 사망하는 중대한 결과가 발생하였고, 피해자의 어머니가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있으며 합의도 이루어지지 아니한 사정, 폭행의 정도와 방법, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정 환경, 평소 성행, 범죄 경력(여러 차례 집행유예, 벌금형 등의 처벌을 받은 전력이 있다), 개전의 정의 정도 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 제반 조건을 참작하여 피고인에게 징역 4년의 형을 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상균(재판장) 강선명 강선명
음반및비디오물에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 1999. 6. 18. 선고 99노757 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 무등록 비디오물 판매목적 보관의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 음반및비디오물에관한법률(1997. 4. 10. 법률 제5322호로 개정되고, 1999. 2. 8. 법률 제5925호 음반·비디오물및게임물에관한법률에 의하여 폐지된 것, 이하 '구법'이라고 한다) 제26조가 무등록 비디오물을 판매목적으로 '보관'한 자까지 처벌하고 있는 것은 아니라는 이유로 피고인에 대한 무등록 비디오물 판매목적 보관의 점에 관한 공소사실은 범죄를 구성하지 않는다고 판단하고 있는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 원심이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1516 판결 등 참조).
 한편, 상상적 경합범의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것으로 판단되는 경우에 이를 판결주문에 따로 표시할 필요가 없는 것임은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 그것을 판결주문에 표시하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1288 판결 참조), 원심이 상상적 경합범으로 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 주문에서 무죄를 선고한 것은 위법하여 파기되어야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 무심의 비디오물 판매목적 보관의 점
 검사는 피고인에 대한 이 사건 무심의 비디오물 판매목적 보관의 점에 대하여 구법 제25조 제1항 제3호, 제17조 제3항, 제25조 제2항 제3호를 적용하여 기소하였는바, 원심은, 현행 음반·비디오물및게임물에관한법률은 피고인의 무심의 비디오물 판매목적 보관행위에 대하여 그 처벌규정을 두지 아니함으로써 그와 같은 행위는 법령의 개폐로 처벌대상에서 제외되었다고 할 것이며, 이는 위와 같은 행위를 금지하고 처벌하도록 하는 규정이 부당하였다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고 판단하여, 그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소를 선고하였다.
 그러나 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것이므로(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1695 판결, 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도2935 판결 등 참조), 신법인 음반·비디오물및게임물에관한법률 부칙 제6조 제1항에서 동법 시행 전에 행한 구법 위반행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있는 이상, 구법 시행 당시에 행하여진 이 부분 공소사실에 대하여 구법을 적용하여 처벌할 수 있는 것이어서, 이 부분 공소사실에 대하여 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 본 원심의 판단은 이와 같은 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이다.
 그러나 피고인의 이 부분 공소사실에 관한 위 적용법조에 대하여 원심판결 선고 후 헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 99헌가1 결정에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었고, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도842 판결 등 참조), 결국 이 부분 공소사실은 무죄라 할 것이다.
 그런데 이 부분 공소사실은 원심이 유죄를 선고한 음란물판매목적소지죄와는 상상적 경합범의 관계에 있고, 이 부분에 관한 원심의 위와 같은 잘못은 위 유죄 부분에 관한 판결에 아무런 영향을 줄 수 없는 반면, 이 부분에 관하여 원심이 판결이유 중에서만 판단하지 아니하고 구태여 판결주문에 그 판단을 내세웠다 하더라도 이는 무의미한 것이므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없는 때에 해당하여 이 부분에 관한 검사의 상고도 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)

[1] 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는지 여부(적극)
[2] 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부에 관하여 판결주문에 따로 무죄를 선고한 것이 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당하는지 여부(소극)
[3] 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 경우, 신법에 경과규정을 두어 신법의 적용을 배제하는 것이 허용되는지 여부(적극)
[4] 기소된 공소사실에 대한 적용법조가 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 실효된 경우, 그 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하는지 여부(적극)

[1] 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다.
 [2] 상상적 경합범의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것으로 판단되는 경우에는 이를 판결주문에 따로 표시할 필요가 없으나, 판결주문에 표시하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법사유가 되는 것은 아니다.
 [3] 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용된다.
 [4] 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 결국 이 부분 공소사실은 무죄라 할 것이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1999.12.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 금태환)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 대구고법 1997. 2. 26. 선고 95나4729 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들과 소외인(제1심 공동피고)이 마사토 적치장 및 반출도로로 사용하기 위해 원고들로부터 이 사건 각 논을 임차하면서 마사토 채취작업이 끝나면 논을 원상으로 복구해 반환하기로 하고도 이를 어기고 논을 복구해 주지 않자 원고들이 소외인을 재물손괴죄로 고소하였다가 그 수사과정에서 소외인으로부터 이 사건 각 논에 대한 원상복구비조로 원고 1은 금 5,000,000원, 원고 2는 금 3,000,000원을 각 지급받고 고소를 취소한 사실을 인정한 다음 피고들이 원고들에게 지급하여야 할 손해배상액에서 그 각 금액을 공제하였다.
 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 상고이유 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
임대차 목적물이 훼손된 경우에 그 수리나 원상복구가 불가능하다면 훼손 당시의 임대차 목적물의 교환가치가 통상의 손해일 것이고 수리나 원상복구가 가능하다면 그 수리비나 원상복구비가 통상의 손해일 것이나 그것이 임대차 목적물의 교환가치가 감소된 부분을 현저하게 넘는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 경제적인 면에서 수리나 원상복구가 불능이라고 보아 형평의 원칙상 그 손해액은 임대차 목적물의 교환가치 감소 부분 범위 내로 제한되어야 할 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다3964 판결, 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결, 1998. 5. 29. 선고 98다7735 판결 등 참조).
 원심이 원고 1의 이 사건 논에 대한 원상복구비가 이 사건 임대차 종료 무렵의 그 논의 시가보다 현저하게 높다고 하여 피고들의 원고 1에 대한 손해배상액을 그 논의 교환가치 감소 부분 범위 내로 제한한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 임대차 목적물이 토지라 하여 달리 볼 것은 아니며, 거기에 손해배상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 상고이유 주장도 이유 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 이 사건 임대차 목적물인 논들을 원상복구하지 아니한 채 반환한 탓으로 인하여 원고들이 1992. 1. 1.부터 5년간 이 사건 논에서 농사를 지어 얻을 수 있었을 영농수입을 얻지 못하게 되는 손해를 입었으니 피고들은 복구비 상당 손해 이외에 그 동안의 임료 상당 손해도 배상하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원고 1의 경우에는 그 논에 대한 복구비가 논의 시가보다 현저하게 높아 피고들의 손해배상액을 그 교환가치 감소 부분 범위 내로 제한하므로 결국 그 손해액은 그 논의 교환가치 감소 부분 및 그에 대한 지연손해금 상당액이고 장래 그 논을 사용·수익할 수 있었을 이익은 그 교환가치 감소 부분에 포함되어 있어 이를 따로 청구할 수 없다 할 것이고(대법원 1980. 12. 9. 선고 80다1840 판결 참조), 원고 2의 경우에는 임대차 종료시 임차인의 원상회복의무 지체로 인하여 임대인이 입은 손해는 이행지체일로부터 임대인이 실제로 원상회복을 완료한 날까지의 임대료 상당액이 아니라 임대인 스스로 원상회복을 할 수 있었던 기간까지의 임대료 상당액이라 할 것인데(대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카12035 판결 참조), 원고 2의 논에 대한 복구비의 내용이나 규모 등에 비추어 볼 때 이 사건 임대차가 종료한 후 원고 2 스스로 복구를 하였다면 다음해에 영농을 시작하기 전까지 복구를 충분히 마칠 수 있다고 보이므로 결국 그 복구비 상당 손해 이외에 따로 복구가 지체되어 영농을 하지 못하는 손해까지 입었다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 원심판결의 이유에 다소 부족한 점이 있으나 원고들의 위 주장을 배척한 것은 결론이 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 손해배상에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유 주장도 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

[1] 임대차 목적물에 대한 원상복구비가 임대차 목적물의 교환가치 감소분을 현저하게 넘는 경우의 통상손해액(=임대차 목적물의 교환가치 감소분)
[2] 임대차 목적물에 대한 원상복구비가 임대차 목적물의 시가보다 현저하게 높아 손해배상액을 교환가치 감소 부분 범위 내로 제한하는 경우, 장래 임대차 목적물을 사용·수익할 수 있었을 이익을 따로 청구할 수 있는지 여부(소극)
[3] 임차인이 임대차 종료로 인한 원상회복의무를 지체함으로써 임대인이 대신 원상회복을 완료한 경우, 임대인이 입은 손해의 범위

[1] 임대차 목적물이 훼손된 경우에 그 수리나 원상복구가 불가능하다면 훼손 당시의 임대차 목적물의 교환가치가 통상의 손해일 것이고 수리나 원상복구가 가능하다면 그 수리비나 원상복구비가 통상의 손해일 것이나 그것이 임대차 목적물의 교환가치가 감소된 부분을 현저하게 넘는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 경제적인 면에서 수리나 원상복구가 불능이라고 보아 형평의 원칙상 그 손해액은 임대차 목적물의 교환가치 감소 부분 범위 내로 제한되어야 한다. 
 [2] 임대차 목적물에 대한 원상복구비가 임대차 목적물의 시가보다 현저하게 높아 임차인의 손해배상액을 그 교환가치 감소 부분 범위 내로 제한하는 경우, 결국 그 손해액은 그 교환가치 감소 부분 및 그에 대한 지연손해금 상당액이고 장래 그 임대차 목적물을 사용·수익할 수 있었을 이익은 그 교환가치 감소 부분에 포함되어 있어 이를 따로 청구할 수 없다. 
 [3] 임대차 종료시 임차인의 원상회복의무 지체로 인하여 임대인이 입은 손해는 이행지체일로부터 임대인이 실제로 원상회복을 완료한 날까지의 임대료 상당액이 아니라 임대인 스스로 원상회복을 할 수 있었던 기간까지의 임대료 상당액이다.
외국환관리법위반·상습도박 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정재훈
【원심판결】 대구지법 1999. 6. 15. 선고 99노157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 구 외국환관리법(1999. 4. 1. 법률 제5550호 외국환거래법의 시행으로 폐지되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제33조에 의한 추징이 문제가 된 이 사건 외국환관리법위반의 범죄사실(원심이 인용한 제1심판결 판시 제1의 나항 각 범죄사실 및 제4의 나항 각 범죄사실)에 관하여, 피고인들이 허가를 받지 아니하고 법 제21조 소정의 자본거래의 당사자가 되어 취득한 것이 '달러'가 아닌 카지노에서 사용되는 '칩'이라고 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 추징이 문제가 된 이 사건 외국환관리법위반의 공소사실에 관하여, 피고인들이 일명 김 회장과 사이에 '달러'를 차용하는 내용의 금전대차계약만을 체결한 다음 김 회장으로부터 그 가액 상당의 '칩'을 교부받았다고 인정하고 있고(원심은 제1심판결을 파기하고 자판을 하면서 그 범죄사실을 판시함에 있어 이 부분 공소사실을 그대로 인정한 제1심판결 판시 범죄사실을 만연히 인용함으로써 피고인들이 '달러'를 교부받았거나 일부 대외지급수단의 매매계약의 당사자가 된 것으로 잘못 판시를 한 셈이 되나, 이는 원심의 위 사실인정에 비추어 착오에 기인한 것임이 명백하다), 피고인들이 이 부분 공소사실에 관하여 자신들은 금전대차계약의 당사자라고 주장하는 이 사건에 있어서, 이 부분 공소사실 중 피고인들이 법 제21조 제1항 제1호 소정의 '대외지급수단의 매매계약'의 당사자가 된 것이라고 기소된 공소사실{피고인 석광식에 대한 공소사실 나항 (1)의 (나) 및 피고인 2에 대한 공소사실 나항 (2)}에 대하여, 원심으로서는 공소장변경이 없이도 피고인들이 같은 조항 소정의 '금전의 대차계약'의 당사자로 된 것이라고 인정할 수 있다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유의 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

구 외국환관리법 제21조 제1항 제1호 소정의 '대외지급수단의 매매계약'의 당사자가 된 것으로 기소되었으나, 심리한 결과 '달러'를 차용하는 내용의 금전대차계약만을 체결한 다음 그 가액 상당의 '칩'을 교부받은 사실만 인정되는 경우, 법원은 공소장변경 없이 같은 조 소정의 '금전의 대차계약'의 당사자로 된 것으로 인정할 수 있다고 한 사례

구 외국환관리법 제21조 제1항 제1호 소정의 '대외지급수단의 매매계약'의 당사자가 된 것으로 기소되었으나, 심리한 결과 '달러'를 차용하는 내용의 금전대차계약만을 체결한 다음 그 가액 상당의 '칩'을 교부받은 사실만 인정되는 경우, 법원은 공소장변경 없이 같은 조 소정의 '금전의 대차계약'의 당사자로 된 것으로 인정할 수 있다고 한 사례.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1999.12.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장흥민)
【피고, 상고인】 금진여객자동차 주식회사 (소송대리인 법무법인 동래종합법률사무소 담당변호사 조성래 외 2인)
【원심판결】 부산지법 1999. 8. 19. 선고 98나14570 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기업이 근로자를 고용하면서 학력 또는 경력을 기재한 이력서나 그 증명서를 요구하는 이유는 단순히 근로자의 근로능력 즉 노동력을 평가하기 위해서만이 아니라, 노사간의 신뢰형성과 기업질서 유지를 위해서는 근로자의 지능과 경험, 교육 정도, 정직성 및 직장에 대한 정착성과 적응성 등 전인격적 판단을 거쳐 고용 여부를 결정할 필요가 있으므로 그 판단자료로 삼기 위한 것으로, 사용자가 사전에 학력이나 경력의 허위기재 사실을 알았더라면 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되는 경우에 한하여 이를 근로자에 대한 정당한 징계해고사유로 삼을 수 있고(대법원 1986. 10. 28. 선고 85누851 판결, 1989. 5. 9. 선고 88다카4918 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다30921 판결 등 참조), 이 때 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되는 경우란 기업의 종류나 성격, 허위기재하거나 은폐한 내용, 고용계약 체결 당시의 상황 등에 비추어 그러한 사정이 객관적으로도 인정되는 경우를 말한다.
 원고가 1994. 11. 2.부터 1995. 3. 2.까지 4개월간 소외 화진여객자동차 주식회사(이하 화진여객이라고 한다)에서 근무한 경력을 피고 회사에 입사하면서 제출한 이력서에 기재하지 아니한 것에 대하여, 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 화진여객의 업무과장이던 소외 1의 도움으로 화진여객에 입사한 후 그 사례로 위 소외 1에게 금 300,000원을 지급한 적이 있는데, 이러한 사실은 원고가 가정사정 등으로 화진여객을 퇴직한 후에 위 소외 1을 원고에게 소개한 소외 2가 이를 공개함으로써 비로소 화진여객에게 알려졌던 사실을 인정한 다음, 위 금품제공 사실은 원고가 근무하는 동안에는 문제시되지 아니하였고 그로 인하여 원고가 화진여객을 퇴사하게 된 것도 아니기 때문에, 원고가 별 문제가 없었던 위 금품제공 사실을 은폐할 목적으로 고의로 위 경력을 누락시켰다기보다는 소외 주식회사 동진여객에서 약 2년 동안 운전기사로 근무한 경험이 있어(기록에 의하면 피고 회사는 입사자격을 2년 이상의 대형버스 운전경험자로 정하고 있다.) 이것만을 밝히면 운전경력을 나타내는 데 큰 지장이 없다고 판단한 나머지 4개월이라는 비교적 짧은 기간의 화진여객 근무경력을 누락하였다고 보이고, 피고 회사가 원고와 근로계약 체결 여부를 결정하는 데 운전경력 외에 원고의 화진여객 근무경력을 중대한 고려대상으로 삼을 만한 구체적 사정이 인정되지 아니한다는 점을 들어, 피고 회사가 원고의 화진여객 근무경력을 사전에 알고 있었더라도 원고와 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 인정할 수 없으므로 위 경력의 미기재는 정당한 해고사유가 될 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면 원심의 설시는 미흡한 점은 있으나, 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 채증법칙의 위배, 이력서 허위기재 사유로 인한 해고에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 즉, 이력서 허위기재는 그것이 작성자의 착오로 인한 것이거나 그 내용이 극히 사소하여 그것을 징계해고사유로 삼는 것이 사회통념상 타당하지 않다는 등의 특별한 사정이 없는 한 정당한 해고사유가 된다는 주장의 근거로 내세운 대법원 판결은 이력서 허위기재를 해고사유로 정한 취업규칙 규정 등의 적용한계에 관한 것으로 이 사건에 원용할 것이 아니다.
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고가 소외 3에게 돈봉투를 교부하였다는 점에 부합하는 그 판시 증거를 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

[1] 입사시 이력서나 증명서에 학력 또는 경력을 허위기재한 행위가 징계해고사유에 해당하기 위한 요건 및 그 판단 기준
[2] 버스회사 입사시 제출한 이력서에 다른 버스회사에 4개월간 근무한 경력을 누락한 행위가 정당한 징계해고사유에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 기업이 근로자를 고용하면서 학력 또는 경력을 기재한 이력서나 그 증명서를 요구하는 이유는 단순히 근로자의 근로능력 즉 노동력을 평가하기 위해서만이 아니라, 노사간의 신뢰형성과 기업질서 유지를 위해서는 근로자의 지능과 경험, 교육 정도, 정직성 및 직장에 대한 정착성과 적응성 등 전인격적 판단을 거쳐 고용 여부를 결정할 필요가 있으므로 그 판단자료로 삼기 위한 것으로, 사용자가 사전에 학력이나 경력의 허위기재 사실을 알았더라면 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되는 경우에 한하여 이를 근로자에 대한 정당한 징계해고사유로 삼을 수 있고, 이 때 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되는 경우란 기업의 종류나 성격, 허위기재하거나 은폐한 내용, 고용계약 체결 당시의 상황 등에 비추어 그러한 사정이 객관적으로도 인정되는 경우를 말한다.
 [2] 버스회사 입사시 제출한 이력서에 다른 버스회사에 4개월간 근무한 경력을 누락한 행위가 정당한 징계해고사유에 해당하지 않는다고 한 사례.
관리비 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1999.12.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 매화마을 주공 3단지 아파트 입주자 대표회의
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 수원지법 용인시법원 1999. 2. 11. 선고 98가소2549 판결
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 1,435,930원 및 이에 대한 이 사건 지급명령정본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 갑 제1호증 내지 갑 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 주택건설촉진법 제38조 및 공동주택관리령 제10조에 따라 성남시 분당구 야탑동 소재 매화마을 주공3단지 아파트의 입주자 대표로 구성된 입주자 대표회의로서 주택관리업체를 선정하여 위 아파트를 위탁관리하여 오고 있는 사실, 피고는 위 아파트 단지의 ○○○동△△△호의 소유자로서 1996. 11.분부터 1998. 5.분까지의 관리비 및 연체료 합계 1,435,930원을 지급하지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있는바 인정 사실에 의하면 피고는 원고에게 특단의 사정이 없는 한 위 관리비 및 연체료 합계 1,435,930원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 
2. 피고는 첫째 원고는 주택관리업자를 선정하여 위 아파트를 관리하여 오고 있으므로 주택관리업자가 관리비 등을 청구하는 것을 별론으로 하고 원고로서는 관리비의 지급을 구할 수 없으며, 둘째 피고는 1996. 11. 30.부터 1997. 12. 1.까지 소외인에게 위 아파트를 임대하여 위 기간 중 위 소외인이 위 아파트를 점유·사용하였으므로 위 기간 중의 관리비에 관하여 피고는 이를 지급할 의무가 없고, 셋째 위 아파트를 관리하는 관리사무소의 직원들이 위 소외인이 관리비 등을 정산하지 아니하였음에도 위 소외인이 이사를 가도록 허용하였고 위 소외인이 위 관리비를 한 번도 내지 아니하였는데도 관리사무소에서는 아무런 조치도 취하지 아니하여 피고에게 손해를 가하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 입주자대표회의가 주택관리업자를 선정하여 공동주택을 관리하게 하는 경우 관리비의 징수는 주택관리업자의 업무에 속하는 것이기는 하나( 공동주택관리령 제3조 제3호) 이러한 주택관리업자의 관리비 징수는 입주자대표회의로부터 그 징수업무를 위임받아 수행하는 데 지나지 아니하여 관리비 채권은 입주자대표회의에 귀속하는 것이라 할 것이므로 피고의 첫째 주장은 이유 없고, 또한 갑 제7호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 공동주택관리령 제9조에 따라 위 아파트의 입주자들이 정한 공동주택관리규약에는 제2조 1호에서 "입주자라 함은 구분소유권의 목적물인 공동주택 전유부분의 등기부 상의 소유자를 대리하여 해당 전유부분에 실제 거주하고 있는 자를 말한다(제2조 제1호)."고 규정하고, 제11조 제3항에서 "입주자는 공동주택 등의 유지, 관리를 위하여 필요한 관리비 및 특별수선충당금을 매월 부담하여야 한다."고 규정하며, 제11조 제4항에서 "입주자가 그의 소유인 전유부분을 제3자에게 대여한 경우에도 관리비 및 특별수선충당금의 납부의무는 당해 입주자에게 있다."고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있어 위 관리비 등의 납부의무자 등은 입주자인 피고에게 있다 할 것이어서 피고의 둘째 주장 역시 이유 없고, 피고 주장의 셋째 사유만으로는 그것이 불법행위를 구성하여 원고에게 손해배상책임이 있다거나 또는 그러한 사유만으로 원고의 청구를 거부할 정당한 사유가 될 수 없으므로 피고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 
3. 그렇다면 피고는 원고에게 위 관리비 및 연체료 합계 1,435,930원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 지급명령정본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1998. 10. 13.부터 완제에 이르기까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 그 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용연(재판장) 김지영 최광휴

입주자대표회의가 주택관리업자를 선정하여 공동주택을 관리하게 하는 경우 관리비 징수는 주택관리업자의 업무에 속하는 것이기는 하나( 공동주택관리령 제3조 제3호), 이러한 주택관리업자의 관리비 징수는 입주자대표회의로부터 그 징수업무를 위임받아 수행하는 데 지나지 아니하여 관리비 채권은 입주자대표회의에 귀속한다.
손해배상(기) (민사, 광주지방법원)
공포일: 1999.12.16 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 대한민국
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 137,500,000원 및 이에 대하여 1996. 3. 26.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초 사실
가. 원고의 남편인 소외인은 1994. 3. 22.경 소외 사회복지법인 청호(이하 ‘소외 법인’이라 한다)로부터 공증인가 광주합동법률사무소 94년 제1875호로 액면 금 159,320,000원, 발행인 소외 법인, 지급기일 1995. 3. 8. 발행지 및 지급지 광주시로 된 약속어음에 관하여 강제집행 인락의 취지를 기재한 약속어음 공정증서를 교부받았다.
나. 소외 법인은 1994. 4. 29. 영유아보육법 제7조 제2항, 같은법시행규칙 제6조 제1항의 규정에 따라 여수시장의 인가를 받아 소외 법인 소유의 별지목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 대지와 건물’이라 한다)에 ‘○○어린이집’이라는 민간보육시설을 설치하였다. 
다. 소외인은 위 약속어음공정증서에 기하여 1995. 3. 31. 광주지방법원 순천지원 95타경4565호로 이 사건 대지와 건물에 관하여 부동산강제경매신청을 하였는데, 위 법원의 경매 담당 법관은 1996. 3. 4. 위 경매절차에서 주무관청인 여수시장의 허가 없이 최고가매수인인 원고를 낙찰자로 한 낙찰허가결정을 내렸고 위 결정은 그 무렵 확정되어, 원고는 같은 달 25.까지 낙찰대금 137,500,000원을 모두 지급하였다. 
라. 그러자 소외 법인은 사회복지시설의 기본계산인 이 사건 대지와 건물에 관하여 주무관청의 허가 없이 이루어진 위 낙찰허가결정이 무효라고 주장하며 원고를 상대로 위 법원 97가합1588호로 소유권확인의 소를 제기하여 위 법원으로부터 1997. 7. 25. 승소판결을 받았고, 원고가 이에 불복하여 광주고등법원 97나6048호로 항소하였으나 1998. 8. 14. 항소기각 판결이 선고되었으며 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 
마. 한편 원고는 1997. 12. 16. 여수시장을 상대로 사회복지시설인 이 사건 대지와 건물에 대한 취득허가신청을 하였으나, 같은 달 24.경 허가신청이 기각되어 이 사건 대지와 건물의 소유권을 취득할 수 없게 되었다.
(증거 : 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제4호증, 을 제5호증, 을 제6호증의 각 기재, 변론의 전취지)
2. 원고의 주장에 대한 판단
원고는 사회복지시설의 기본재산인 이 사건 대지와 건물을 처분함에 있어서는 주무관청의 허가가 필요하므로 피고 소속 경매 담당 법관으로서는 경매절차를 진행함에 있어 주무관청의 허가를 받았는지 여부를 확인하였어야 함에도 이러한 확인절차를 거치지 않고 원고에게 낙찰허가를 한 다음 경락대금을 납부하게 한 과실로 인하여 원고에게 경락대금 상당의 손해를 가하였으므로 피고는 이러한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 법관의 재판이 위법하다는 이유로 국가배상책임이 인정되기 위해서는 그 재판에 하자가 있을 뿐만 아니라, 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 하자 있는 재판을 하는 등 재판권을 그에게 부여된 취지에 명백히 위배하여 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 존재하여야 할 것인데, 이 사건의 경우 이와 같은 특별한 사정을 인정할 아무런 증거가 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 정갑주(재판장) 서영철 최기상

법관의 재판이 위법하다는 이유로 국가배상책임이 인정되기 위해서는 그 재판에 하자가 있을 뿐만 아니라, 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 하자 있는 재판을 하는 등 재판권을 그에게 부여된 취지에 위배하여 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 존재하여야 한다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백현기
【원심판결】 광주지법 1999. 7. 15. 선고 99노874 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
밀수전용의 선박·자동차 기타 운반기구가 관세법 제183조에 의하여 몰수대상이 되는지의 여부를 판단함에 있어 당해 운반기구가 누구의 소유에 속하는가 하는 것은 그 공부상의 명의 여하에 불구하고 권리의 실질적인 귀속관계에 따라 판단하여야 한다.
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 선박은 피고인이 태경해운 주식회사에 지입하였다가 다시 탑해운 주식회사에 지입하여 둔 것으로서 그 등기부상의 명의에 불구하고 사실상 피고인의 소유에 속하는 것인데, 피고인이 이를 밀수전용의 운반기구로 사용하여 판시 밀수범행에 이르렀으니 이 사건 선박은 관세법 제183조에 의한 몰수 대상물이 된다는 취지로 판단하여 피고인으로부터 이를 몰수한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 선박의 소유관계를 잘못 판단하였거나 지입관계 및 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

밀수전용의 선박·자동차 기타 운반기구가 관세법 제183조에 의하여 몰수대상이 되는지의 여부를 판단함에 있어 당해 운반기구가 누구의 소유에 속하는가 하는 것은 그 공부상의 명의 여하에 불구하고 권리의 실질적인 귀속관계에 따라 판단하여야 한다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 1999. 4. 23. 선고 98노2407 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제107조의2에서 규정하는 처벌대상자로서 제2호 소정의 "술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람"에 해당하기 위해서는 법 제41조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 수 있는 경우이어야 하는 것이므로, 운전자가 자동차 등을 주취상태로 운전하였다 하더라도 그 운전한 장소가 법 제2조 제1호 소정의 도로가 아닌 때에는 법 제41조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어 같은 조 제2항 소정의 음주측정에 응하지 아니한 경우에 해당한다고 할 수 없고(대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20755 판결 참조), 한편 법 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 '일반교통에 사용되는 모든 곳'이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1848 판결, 1992. 10. 9. 선고 92도1662 판결 등 참조).
 원심은 그 판시 증거들에 의하여, 피고인이 술을 먹고 귀가하다가 눈이 내리는 것을 보고 자신이 거주하고 있는 아파트의 구내 노상주차장에 주차시켜 준 자신의 승용차를 위 아파트 구내 지하주차장으로 옮겨 놓기 위하여 위 승용차를 위 노상주차장으로부터 위 지하주차장 입구 부근까지 40m 내지 50m 가량 운전한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위와 같이 승용차를 운전한 장소는 위 아파트 구내에 위치하여 위 아파트 주민들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있으면서 위 아파트 주민들이 자주적으로 관리하는 장소로서, 불특정 다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소로서 경찰권이 미치는 공공성이 있는 장소라고 인정되지 아니한다고 하여, 제1심이 피고인이 위와 같은 장소에서 술에 취한 상태에서 승용차를 운전하다가 경찰관의 주취측정 요구에 불응하여 도로교통법을 위반하였다는 이 사건 도로교통법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고, 또 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단 역시 정당하며, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

[1] 구 도로교통법 제107조의2 제2호 소정의 처벌대상자에 해당하기 위하여는 운전한 장소가 같은 법 제2조 제1호 소정의 도로이어야 하는지 여부(적극)
[2] 구 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로의 개념으로 정한 '일반교통에 사용되는 모든 곳'의 의미
[3] 아파트의 구내 노상주차장에 주차된 차량을 아파트의 구내 지하주차장으로 옮기기 위하여 운전한 경우, 운전한 장소가 구 도로교통법 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하지 않는다는 이유로 경찰관의 주취측정 요구에 불응한 행위가 도로교통법위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제107조의2에서 규정하는 처벌대상자로서 제2호 소정의 "술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람"에 해당하기 위해서는 같은 법 제41조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 수 있는 경우이어야 하는 것이므로, 운전자가 자동차 등을 주취상태로 운전하였다 하더라도 그 운전한 장소가 같은 법 제2조 제1호 소정의 도로가 아닌 때에는 같은 법 제41조 제1항의 주취운전금지 규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어 같은 조 제2항 소정의 음주측정에 응하지 아니한 경우에 해당한다고 할 수 없다.
 [2] 구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 '일반교통에 사용되는 모든 곳'이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다.
 [3] 아파트의 구내 노상주차장에 주차된 차량을 아파트 구내 지하주차장으로 옮기기 위하여 운전한 경우, 운전한 장소가 구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 소정의 도로에 해당하지 않는다는 이유로 경찰관의 주취측정 요구에 불응한 행위가 도로교통법위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최달순
【원심판결】 수원지법 1999. 7. 14. 선고 99노1265 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 주위적 공소사실의 요지
 피고인은 1998. 8. 10. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 9. 7. 군포시 금정동사무소에 배속되어 같은 달 26.경까지 행정보조 공익요원으로 근무하다가 현재 근무보류중인 자인 바, 1998. 9. 8., 같은 달 15.부터 19.까지, 같은 달 23., 24. 등 통산 8일간 위 근무지에 정당한 사유 없이 무단결근하여 복무를 이탈하였다.
 2. 1998. 9. 24. 복무이탈의 점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들과 그 추가한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 1998. 9. 24. 정당한 사유 없이 무단결근하여 복무를 이탈하였다고 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심에서 피고인이 주위적 공소사실에 기재된 날짜와 같은 달 21. 등 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하였다는 취지의 공소사실이 예비적으로 추가되었으나 원심이 주위적 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인의 항소를 기각하면서 위 예비적 공소사실에 대하여 판단을 하지 아니한 사실을 알아볼 수 있으므로, 피고인이 같은 달 21.에 복무를 이탈하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 1998. 9. 23. 복무이탈의 점에 대하여
 구 병역법(1999. 2. 9. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 관계 조문에 의하면, 법 제26조 제1항 제1호에 의하여 국가기관 및 지방자치단체의 공익목적에 필요한 경비·감시·보호 또는 행정업무 등의 지원업무에 복무하는 공익근무요원(이하 행정관서요원이라고 한다)을 배정받은 국가기관 및 지방자치단체의 장(이하 소속기관장이라고 한다)은 근무지를 지정하여 복무하게 하여야 하고, 그 복무에 관하여 필요한 사항은 이 법에 정하는 사항을 제외하고는 대통령령으로 정하며, 이 경우 행정관서요원의 직무상 행위는 공무수행으로 보고, 행정관서요원은 출·퇴근 근무하며, 소속기관장의 지휘·감독을 받되, 다만, 출·퇴근 근무가 곤란하거나 업무수행의 특수성 등에 따라 필요한 경우에는 합숙근무를 하게 할 수 있다고 규정하고 있고(법 제31조 제1항, 제4항), 소속기관장이 병무청장에게 통보하여야 할 행정관서요원의 신상이동 사유로서 "정당한 사유 없이 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 때"와 "정당한 근무명령을 따르지 아니한 때"를 구별하여 규정하고 있으며(법 제32조 제1항 제1, 2호), 법 제33조 제1항에서 공익근무요원이 통산 7일 이내의 기간 복무를 이탈한 때에는 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 하는데 비하여, 정당한 근무명령에 따르지 아니한 경우에는 공익근무요원의 소집을 취소하고 현역병으로 입영하게 하도록 하여 양자를 구별하여 규정하고 있고, 법 제89조의2 제1호에서 공익근무요원이 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 경우에만 처벌하도록 규정하고 있으며(다만 1999. 2. 9. 법률 제5757호로 개정된 병역법 제33조 제1항과 제89조의2 제1호에서는 정당한 근무명령에 따르지 아니한 때에는 경고처분하되 1회 경고처분을 받을 때마다 5일을 연장하여 복무하게 하고, 정당한 근무명령에 따르지 아니하여 통산 4회 이상 경고처분된 경우에 복무이탈의 경우와 동일하게 처벌하도록 하였으나, 여전히 복무이탈의 경우와 구별하여 규정하고 있다), 공익근무요원의복무관리규정(병무청 훈령 제270호) 제27조에서 법 제32조 제1항 제2호에 규정된 '정당한 근무명령에 따르지 아니한 때'의 구체적인 사유의 하나로 '정당한 사유 없이 일과 개시시간 이후에 출근한 때'와 '허가 없이 무단으로 조퇴하거나 근무지를 이탈한 때'를 열거하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 행정관서요원의 경우에 구 병역법 제89조의2 제1호에 규정된 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈한 때라 함은 소속기관장의 지휘·감독에 따라 지정된 복무를 이탈한 날수가 통산 8일 이상이 되는 것을 의미한다고 할 것이고, 어느 날짜의 근무시간에 일부라도 근무를 하였다면 그 날짜의 복무를 이탈하였다고 할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 군포시장을 소속기관장으로 한 행정관서요원으로서 군포시장에 의하여 지정된 근무지는 군포시 금정동사무소이지만 1998. 9. 23. 17:00부터 18:00 사이에 군포시장의 명령에 의하여 군포시청에서 실시된 군포시 소속 공익근무요원 전원에 대한 특별정신교육에 참석한 사실이 인정되고, 이와 같이 소속기관장에 의하여 실시된 교육에 참석하는 것은 행정관서요원으로서의 복무에 해당한다고 아니할 수 없으므로 비록 피고인이 위 날짜에 근무지인 금정동사무소에 출근한 사실이 없다고 하더라도 피고인이 당일의 복무를 이탈한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 원심이 이와 다른 견해에서, 피고인이 1998. 9. 23. 근무지인 금정동사무소에 출근한 사실이 없는 이상 피고인이 위 교육에 참석하였다고 하여 당일의 복무를 이탈한 것이 아니라고 볼 수 없다고 판단한 조치에는 병역법상 공익근무요원의 복무이탈에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

구 병역법(1999. 2. 9. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호에 규정된 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈한 때라 함은 소속기관장의 지휘·감독에 따라 지정된 복무를 이탈한 날수가 통산 8일 이상이 되는 것을 의미한다고 할 것이고, 어느 날짜의 근무시간에 일부라도 근무를 하였다면 그 날짜의 복무를 이탈하였다고 할 수는 없다.
서비스표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 가부시키가이샤 로손 (소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이병호 외 3인)
【피심판청구인, 피상고인】 데어리 마트 콘비니언스 스토어즈, 인크. (소송대리인 변호사 이재후 외 3인)
【원심심결】 특허청 항고심판소 1997. 10. 10. 자 95항당298 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조 제1항 제1호, 제6항은 "상표권자가 전용사용권 또는 통상사용권의 설정등록을 하지 아니하고 타인에게 자기의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 ……사용하게 한 경우, 이해관계인은 그 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있다."고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제2조 제2항에 의하여 서비스표의 등록취소에 대하여도 그 적용이 있다고 할 것인바, 위 제73조 제1항 제1호의 규정에 의하여 서비스표등록을 취소하기 위하여는 그 문언상 '서비스표권자'가 타인에게 전용사용권 또는 통상사용권의 설정등록을 하지 아니하고 자기의 서비스표를 사용하게 하여야 하고, 서비스표권자가 아닌 '전용사용권자'가 통상사용권의 설정등록 없이 타인에게 서비스표를 사용하게 한 경우에는 본호의 적용이 없어 그 등록취소를 할 수 없다 할 것이다.
 기록에 의하면, 피심판청구인은 1989. 11. 18. 지정서비스업을 제과점업, 편의점가맹점 모집 및 운영업, 편의점, 연쇄점, 슈퍼마켓운영관리업, 대중음식점운영업, 의약품판매알선업, 상품권유통알선업으로 하는 이 사건 서비스표를 출원하여 1991. 5. 2. (등록번호 생략)으로 등록을 마친 사실(이하 위 등록된 서비스표를 '이 사건 등록서비스표'라 한다), 이 사건 등록서비스표권자인 피심판청구인은 같은 해 5. 20. 소외 태인유통 주식회사(1995. 4. 21. 코오롱유통 주식회사로 명칭이 변경되었다, 이하 '태인유통'이라 한다) 앞으로 이 사건 등록서비스표에 대한 전용사용권 설정등록을 하였고, 태인유통은 그 무렵부터 국내의 로손(Lawsons) 가맹점인 편의점 등을 모집하여 통상사용권의 설정등록 없이 이 사건 등록서비스표를 6월 이상 사용하게 한 사실을 알 수 있어, 통상사용권을 설정등록하지 아니하고 타인인 국내의 로손 가맹점주들에게 이 사건 등록서비스표를 그 지정서비스업과 동일한 편의점 등의 운영관리업에 6월 이상 사용하게 한 자는, 이 사건 등록서비스표권자인 피심판청구인이 아니고 전용사용권자인 태인유통이라고 할 것이며, 한편 태인유통이 국내의 로손 가맹점주들에게 위와 같이 이 사건 등록서비스표를 사용하게 한데 대하여, 피심판청구인이 태인유통에게, 통상사용권의 설정등록을 하지 아니하고 위 로손 가맹점주들에게 자신의 이 사건 등록서비스표를 사용할 수 있도록 동의하였다고 볼 만한 증거도 기록상 나타나 있지 아니하다.
 원심이 이러한 취지에서 이 사건 등록서비스표는 구 상표법 제73조 제1항 제1호 소정의 취소사유에 해당되지 아니하여 그 등록이 취소될 수 없다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 구 상표법 제73조 제1항 제1호에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 심판청구인의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

구 상표법 제73조 제1항 제1호의 규정이 서비스표의 등록취소에 대하여도 적용되는지 여부(적극) 및 서비스표권자가 아닌 '전용사용권자'가 통상사용권의 설정등록 없이 타인에게 서비스표를 사용하게 한 경우, 같은 호 소정의 취소사유에 해당하는지 여부(소극)

구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 제1호, 제6항은 "상표권자가 전용사용권 또는 통상사용권의 설정등록을 하지 아니하고 타인에게 자기의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 …… 사용하게 한 경우, 이해관계인은 그 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있다."고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제2조 제2항에 의하여 서비스표의 등록취소에 대하여도 그 적용이 있다고 할 것인바, 위 제73조 제1항 제1호의 규정에 의하여 서비스표등록을 취소하기 위하여는 그 문언상 '서비스표권자'가 타인에게 전용사용권 또는 통상사용권의 설정등록을 하지 아니하고 자기의 서비스표를 사용하게 하여야 하고, 서비스표권자가 아닌 '전용사용권자'가 통상사용권의 설정등록 없이 타인에게 서비스표를 사용하게 한 경우에는 본호의 적용이 없어 그 등록취소를 할 수 없다.
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 양평군수
【원심판결】 서울고법 1997. 12. 22. 선고 96구45544 판결
【주 문】
 원심판결 중 숙박시설부지 조성공사 부분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정 전의 개발이익환수에관한법률시행령 제4조 후단(개정 후 시행령 제4조 제1항 후단과 같다)은 "연접한 토지에 2 이상의 동일한 개발사업을 각각 다른 시기에 인가 등을 받아 사실상 분할하여 시행하는 경우에는 각 사업의 대상토지면적을 합한 토지에 하나의 개발사업이 시행되는 것으로 본다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 형식상 별개의 사업대상토지에 대하여 별도의 개발사업을 시행하는 것으로 되어 있으나 실질적으로 보아 하나의 사업대상토지에 대하여 동일한 개발사업을 사실상 분할하여 시행하는 것이라고 평가되는 경우에는 각 사업의 대상토지면적을 합산하여 개발사업의 범위 및 규모를 정하겠다는 것이므로, 이러한 취지에 비추어 보면 위 규정상의 '연접한 토지'라 함은 개발사업대상이 된 토지가 사회통념상 하나의 토지라고 평가될 수 있을 만큼 서로 맞닿아 있는 경우를 말한다고 할 것이다.
 원심은, 원심 판시의 대중음식점부지 조성을 위하여 산림훼손허가를 받아 공사를 시행한 토지와 숙박시설부지 조성을 위하여 산림훼손허가를 받아 공사를 시행한 토지 사이에는 경기 양평군 (주소 1 생략), (주소 2 생략)(공장용지) 지상에 도자기 공장과 (주소 3 생략) 전(田)이 존재하여 있고 그 사이의 거리도 약 200m나 떨어져 있어 연접한 토지가 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 그와 같은 판단은 수긍이 가고, 위 토지들이 연접한 것이 아니라고 보는 이상 위 토지들에 대한 개발사업의 동일성 여부에 대한 판단을 할 필요 없이 원심판결에 위 시행령 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 그러나 개발부담금 부과대상이 되는 개발사업의 규모는 실제 개발한 면적이 아닌 관련 법령의 규정에 의하여 인가 등을 받은 사업대상토지의 면적을 기준으로 하여야 한다고 할 것이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95누10464 판결, 1997. 6. 27. 선고 96누6301 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원고가 원심 판시 숙박업소부지 조성사업을 위하여 위 개정 후 시행령 시행일 후인 1993. 9. 10. 산림훼손허가를 받은 면적은 개정 후 시행령 제4조 제1항 제3호의 부과대상 최소면적인 1,650㎡를 초과한 1,656㎡인바, 따라서 위 사업이 개발부담금 부과대상의 규모에 해당함은 명백하고 비록 원고가 그 중 1,647㎡만을 개발하고 그에 관하여 형질변경과 지목변경을 하였다 하더라도 이는 개발이익을 산정함에 있어 고려될 수 있을 뿐이라고 할 것이다.
 그런데도 원심이 그 판시 숙박시설부지 조성사업은 그 사업대상면적이 1,647㎡에 불과하여 개발부담금의 부과대상사업에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 개발부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 규모에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결 중 위 숙박시설부지 조성공사 부분에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

[1] 구 개발이익환수에관한법률시행령 제4조 후단의 입법 취지 및 '연접한 토지'의 의미
[2] 개발부담금의 부과대상이 되는 개발사업 규모의 판단 기준(=인가 등을 받은 사업대상토지의 면적)

[1] 구 개발이익환수에관한법률시행령(1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정되기 전의 것) 제4조 후단은 "연접한 토지에 2 이상의 동일한 개발사업을 각각 다른 시기에 인가 등을 받아 사실상 분할하여 시행하는 경우에는 각 사업의 대상토지면적을 합한 토지에 하나의 개발사업이 시행되는 것으로 본다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 형식상 별개의 사업대상토지에 대하여 별도의 개발사업을 시행하는 것으로 되어 있으나 실질적으로 보아 하나의 사업대상토지에 대하여 동일한 개발사업을 사실상 분할하여 시행하는 것이라고 평가되는 경우에는 각 사업의 대상토지면적을 합산하여 개발사업의 범위 및 규모를 정하겠다는 것이므로, 이러한 취지에 비추어 보면 위 규정상의 '연접한 토지'라 함은 개발사업대상이 된 토지가 사회통념상 하나의 토지라고 평가될 수 있을 만큼 서로 맞닿아 있는 경우를 말한다.
 [2] 개발부담금 부과대상이 되는 개발사업의 규모는 실제 개발한 면적이 아닌 관련 법령의 규정에 의하여 인가 등을 받은 사업대상토지의 면적을 기준으로 하여야 한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고법 1998. 10. 20. 선고 97구24940 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기한다.
 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 피고가 이 사건 종합소득세 과세처분에서 인정한 필요경비 외에 ○○빌딩의 개수비용으로 그 판시 별지 3 기재 내역과 같은 금 111,517,088원의 비용을 더 지출한 사실을 인정한 다음, 위 비용은 모두 필요경비로서 원고의 부동산소득금액을 계산함에 있어 모두 공제되어야 하고, 따라서 위 비용을 총수입금액에서 추가로 공제하여 산출된 종합소득세액을 초과하는 이 사건 과세처분 부분은 위법하다고 판단하고 있다.
 그러나 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제43조, 제48조 제6호, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제7·11호, 제81조, 제84조, 제85조, 제86조 제1항, 제87조 제2항, 제89조 규정 등을 종합하여 보면, 거주자가 당해 연도에 지출한 비용이라 하더라도 사업용 고정자산을 취득하는 데에 소요된 비용은 그 고정자산의 취득가액에 포함되는 것으로서 그 전부가 당해 연도의 필요경비에 산입되는 것이 아니라 취득가액을 기준으로 한 감가상각을 통하여 상각범위액 한도 내의 감가상각비만이 필요경비에 산입될 수 있을 뿐이고, 또한 당해 사업용 고정자산의 수선비라 하더라도 그 내용연수를 연장시키거나 그 가치를 현실적으로 증가시키는 비용은 자본적 지출로서 취득가액에 가산되는 것이므로 이러한 비용 역시 위와 같은 감가상각비만이 필요경비에 산입될 수 있을 뿐이라고 하겠다.
 그런데 원심이 채택한 각 증거에 의하더라도, 원심 판시 별지 3 기재 비용 중 1 내지 5, 7, 10 내지 12, 16번 비용은 대부분 사업용 고정자산의 취득비용 내지는 자본적 지출에 해당하는 비용으로 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 심리한 후 총수입액에서 공제할 필요경비의 범위를 정하였어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 위 비용 전부를 필요경비라고 인정한 원심은 필요경비에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 제43조, 제48조 제6호, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제7·11호, 제81조, 제84조, 제85조, 제86조 제1항, 제87조 제2항, 제89조 규정 등을 종합하여 보면, 거주자가 당해 연도에 지출한 비용이라 하더라도 사업용 고정자산을 취득하는 데에 소요된 비용은 그 고정자산의 취득가액에 포함되는 것으로서 그 전부가 당해 연도의 필요경비에 산입되는 것이 아니라 취득가액을 기준으로 한 감가상각을 통하여 상각범위액 한도 내의 감가상각비만이 필요경비에 산입될 수 있을 뿐이고, 또한 당해 사업용 고정자산의 수선비라 하더라도 그 내용연수를 연장시키거나 그 가치를 현실적으로 증가시키는 비용은 자본적 지출로서 취득가액에 가산되는 것이므로 이러한 비용 역시 위와 같은 감가상각비만이 필요경비에 산입될 수 있을 뿐이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1999. 6. 18. 선고 98나11392 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 농지를 8년 이상 계속 자경하였다고 단정하기에 부족하고, 가사 원고가 이를 8년 이상 계속 자경하였다 하더라도 그 판시 사실에 비추어 보면, 피고의 이 사건 과세처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효로 보기도 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 사실오인이나 자경농지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 피고가 이 사건 농지에 대한 양도소득세에 대하여 납세고지서를 송달하지 않은 잘못을 발견하고 이 사건 소송이 계속중이던 1999. 4. 9. 비로소 납세고지를 함에 있어 이 사건 양도세액을 금 268,875,722원으로 결정하고 여기서 원고가 자진납부한 금 258,513,784원을 공제한 나머지 세액인 금 10,361,938원을 고지하였다 하더라도(납세고지서에 자진납부세액을 공제한다는 취지가 기재되어 있다), 그 부과처분은 결정세액 총액인 금 268,875,722원을 확정한 처분으로 보아야 하고, 금 10,361,938원만의 부과처분이라고 할 수는 없는 것이므로(대법원 1985. 11. 26. 선고 83누230 판결 참조), 이와 반대의 견해에서 금 268,875,722원에 대한 적법한 부과처분이 아직까지도 없었다는 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
 그리고, 국세기본법(1996. 12. 30. 법률 제5189호로 개정되기 전의 것) 제51조 제2항은 국세환급금으로 결정된 금액을 충당하여야 할 경우로서, '체납된 국세·가산금과 체납처분비(제2호)' 외에 '납세고지에 의하여 납부하는 국세(제1호)'를 규정하고 있으므로, 비록 위 납세고지에서 납기를 1999. 4. 30.로 정하였다 하더라도 그 전인 같은 달 19.에 국세환급금 충당통지를 한 것이 무효라 할 수도 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)

양도소득세에 관한 납세고지를 함에 있어 양도세액을 결정하고 납세고지서에 자진납부세액을 공제한다는 취지를 기재하여 그 나머지 세액만을 고지한 경우, 그 부과처분은 결정세액 총액을 확정한 처분으로 보아야 하고 그 나머지 세액만의 부과처분이라고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 신한정밀 주식회사 (소송대리인 변호사 이재성)
【피고, 피상고인】 국민리스 주식회사
【원심판결】 서울고법 1999. 5. 7. 선고 98나64877 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1, 2점에 대하여
 가. 이행의 최고는 채권자가 채무자에 대하여 채무의 내용인 급부를 실현할 것을 요구하는 의사의 통지에 불과하므로, 본래의 급부에 비하여 과다한 급부의 실현을 요구하는 최고를 한 경우라 하더라도 그에 따른 법적 효과가 발생하지 아니함에 그치는 것이지 그 과다한 최고로 인하여 바로 채무자의 재산상 또는 비재산상 이익이 침해된다고 할 수 없다. 그리고 채권자가 채무자의 채무불이행을 이유로 계약해지의 의사표시를 하였으나 그 해지의 의사표시가 부적법한 경우에는 계약해지의 법률효과가 발생하지 아니하고 계약은 여전히 유효하게 존속한다고 할 것이므로 부적법한 계약해지의 의사표시로 인하여 채무자에게 그 계약에 기한 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수도 없다.
 그런데 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 리스계약의 리스기간이 1992. 1. 14. 개시되었음에도 불구하고 피고가 원고에 대하여 리스기간 개시 이전인 1991. 6. 14.부터의 리스료를 포함한 리스료의 지급을 최고함으로써 다소 과다한 최고를 하였다고 볼 여지가 있으나 그와 같은 행위가 원고의 호텔 텔레무비 사업을 방해하는 행위라고 볼 수는 없고, 또한 다소 과다한 최고를 한 바 있다는 사실만으로 이 사건 리스계약의 해지통지가 무효라고 볼 수도 없으며, 오히려 이 사건 리스계약은 피고의 해지통지에 의하여 적법하게 해지되었다고 판단한 다음, 위 해지 이후에는 원고가 이 사건 리스물건을 사용할 정당한 권한이 없었고, 위 해지 이전에는 정상적으로 호텔 텔레무비 사업을 영위하였으므로, 결국 원고는 정당한 영업이익 상당의 손해를 입었다고 할 수 없다고 판단하고 있다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이 부분 청구는 이 사건 리스계약이 적법하게 해지되었는지 여부에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없음이 분명함에도 불구하고, 원심이 이 사건 리스계약이 적법하게 해지되었다고 보고 이를 전제로 원고가 정당한 영업이익 상당의 손해를 입었다고 할 수 없다고 하여 원고의 이 부분 청구를 배척한 것은 그 이유의 설시가 다소 부적절하기는 하나 원고의 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다. 
 나. 다음으로 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 각 담보 부동산에 대한 피고의 경매신청에 앞서 이 사건 리스계약은 이미 적법하게 해지되었고, 이 사건 리스계약과 관련하여 피고는 원고에 대하여 합계 금 852,805,987원 상당의 채권을 가지고 있었으며, 이 사건 각 담보 부동산의 소유자인 소외 1, 소외 2는 원고의 피고에 대한 이 사건 리스계약상의 채무를 연대보증하면서 피고에게 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었으므로 피고가 이 사건 담보 부동산에 대하여 한 경매신청이 위법하다고 할 수 없다고 판단한 것은, 위에서 본 바와 같이 이 사건 리스계약이 적법하게 해지되었다는 점에 관한 불필요한 판단이 포함되어 있기는 하나, 피고가 원고에 대하여 이 사건 각 담보 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권을 가지고 있는 이상 이 사건 각 담보 부동산에 대한 경매신청이 위법하다고 할 수 없다는 점에서 역시 정당하다고 수긍이 간다.
 다. 이 부분 상고이유는 원심판결에 이행최고와 계약 해지의 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반, 심리미진, 채증법칙 위반 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이나, 이는 이 사건 리스계약이 적법하게 해지되었다는 원심의 판단을 탓하는 것에 불과하여 판결 결과에 아무런 영향이 없는 것이거나, 그 밖에 위와 같은 과다한 이행최고와 계약해지 및 경매신청의 위법 등으로 손해가 발생하였다는 것을 전제로 하여 대법원 판례 위반, 석명권 불행사 등의 위법이 있다는 것들로서 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유 없다. 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분은 모두 받아들일 수 없다.
 2. 제3점에 대하여
 기록에 의하면, 원심은 적법한 변론절차를 거쳐 변론을 종결하고 판결을 선고하였음을 알 수 있고, 원심이 항소심으로서의 심리를 실질적으로 거부하였다거나 소송절차를 위반한 위법을 저질렀다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

이행의 최고는 채권자가 채무자에 대하여 채무의 내용인 급부를 실현할 것을 요구하는 의사의 통지에 불과하므로, 본래의 급부에 비하여 과다한 급부의 실현을 요구하는 최고를 한 경우라 하더라도 그에 따른 법적 효과가 발생하지 아니함에 그치는 것이지 그 과다한 최고로 인하여 바로 채무자의 재산상 또는 비재산상 이익이 침해된다고 할 수 없고, 채권자가 채무자의 채무불이행을 이유로 계약해지의 의사표시를 하였으나 그 해지의 의사표시가 부적법한 경우에는 계약해지의 법률효과가 발생하지 아니하고 계약은 여전히 유효하게 존속한다고 할 것이므로 부적법한 계약해지의 의사표시로 인하여 채무자에게 그 계약에 기한 어떠한 손해가 발생한다고 할 수도 없다.
사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 1999. 5. 12. 선고 97노7138 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 약속어음 공정증서에 있어서 그 약속어음의 원인관계가 소멸하였음에도 불구하고, 약속어음 공정증서 정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2218 판결 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 대표이사로 있는 공소외 주식회사(이하 공소외 회사라고 한다)이 피해자 구정환으로부터 빌딩신축공사를 도급받아 진행하던 중 1992. 6. 22. 구정환에게 그가 위 공사대금 지급을 위하여 그가 경영하는 상운물산 주식회사 소유의 부동산을 주식회사 벽산상호신용금고에 담보로 제공하고 위 상운물산 주식회사 명의로 어음할인 방식에 의하여 돈을 대출받는 데 사용하도록 하기 위하여 공소외 회사 명의의 금액 270,000,000원, 지급기일 같은 해 9. 20.로 된 약속어음 1장을 빌려주고 그에 대한 담보조로 구정환 및 공소외 김현홍이 공동 발행한 금액 270,000,000원, 지급기일 같은 해 8. 30., 수취인 피고인으로 된 약속어음 1장에 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 공정증서를 부착하여 교부받은 사실, 그 후 구정환이 같은 해 8. 27. 주식회사 벽산상호신용금고로부터 공소외 회사 명의의 위 약속어음 1장을 회수한 뒤, 피고인측에 위 약속어음 공정증서를 반환하여 줄 것을 요청하였으나 피고인은 이를 미루어 오다가 1993. 2. 중순경 서울지방법원에 위 약속어음 공정증서에 기하여 김현홍 소유의 부동산에 대한 강제경매신청서를 제출하여 강제경매 개시결정을 받았으나 그 후 김현홍의 청구이의 신청이 받아들여져 위 강제경매 개시결정이 취소된 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 이 사건 사기미수 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 기록에 의하면, 피고인이 1993. 2.경 위 강제경매신청서를 제출할 무렵에 공소외 회사가 구정환에 대하여 위 빌딩신축공사로 인한 공사대금채권이 남아 있었던 사실을 알아볼 수 있으나, 다른 한편 김현홍은 구정환의 처남이기는 하지만 위 빌딩신축공사와는 아무런 관계가 없고 단지 위와 같은 경위로 발행된 약속어음에 보증하는 취지에서 공동발행인이 되었을 뿐이고 피고인도 이러한 사실을 잘 알고 있었다고 보여지므로, 피고인이 위 공사대금채권의 추심을 위하여 강제집행에 나아간 것이니 그 편취의 범의가 있다고 할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 약속어음 공정증서에 있어서 그 약속어음의 원인관계가 소멸하였음에도 불구하고, 약속어음 공정증서 정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다.
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인, 상고인】 엘지전선 주식회사 (소송대리인 변호사 주완)
【원심판결】 서울고법 1999. 5. 27. 선고 98누14183 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 상고비용을 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 피고와 피고보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
 단체협약의 적용에 관하여
노동조합및노동관계조정법 제35조의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 '동종의 근로자'라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키는바, 사업장 단위로 체결되는 단체협약의 적용 범위가 특정되지 않았거나 협약 조항이 모든 직종에 걸쳐서 공통적으로 적용되는 경우에는 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 동종의 근로자에 해당된다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92누13189 판결, 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 단체협약 규정상 사용자에 해당하지 않는 한, 기능직·일반직 등 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 노동조합의 조합원으로 가입하여 단체협약의 적용을 받을 수 있도록 되어 있으므로, 원고와 같은 일반직 근로자도 기능직 근로자와 함께 위 법조항에서 말하는 동종의 근로자에 해당한다고 할 것이고, 조합원수가 상시 사용되는 근로자 과반수에 해당하였던 이상, 실제로 노동조합에 가입한 여부에 관계없이 원고에 대하여도 단체협약의 해고절차에 관한 조항이 적용된다고 판단하였다.
 기록과 위의 법리에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고와 피고보조참가인의 주장에 대한 판단을 유탈하였거나 법리를 오해하는 등의 위법은 없다.
 이 부분 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
 재심절차에 관하여
 기록에 따르니, 참가인 회사의 단체협약 제31조 단서 제2항은 징계사항에 대하여 이의가 있는 당해 조합원은 5일 이내에 재심을 청구할 수 있고, 회사는 지체 없이 재심에 응하여야 한다고 규정하고 있으며, 징계절차의 일반에 관하여는 사원징계규정 제22조 및 제23조에서 징계사항에 대하여 이의가 있는 사원은 서면으로 명시하여 이의신청을 함으로써 재심청구를 하도록 규정하고 있음을 알 수 있으니, 원고가 1998. 2. 3. 권고사직의 징계처분을 받고 이에 대한 이의신청서를 같은 달 6. 제출한 것은 그 사원징계 규정에 따른 적법한 재심청구라고 보아야 할 것이다.
 그리고, 원고가 징계위원회에서 소명할 기회를 얻었음에도 이에 출석하지 아니하다가 이 사건 소송에 이르러서야 그 재심절차를 거치지 아니한 참가인 회사의 위법을 주장하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 원고의 그 주장이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배한 사실오인 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.
 결 론
 그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용을 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

[1] 노동조합및노동관계조정법 제35조의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 '동종의 근로자'의 의미
[2] 단체협약상 기능직·일반직 등 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 노동조합의 조합원으로 가입하여 단체협약의 적용을 받을 수 있도록 되어 있고, 조합원수가 상시 사용되는 근로자 과반수에 해당하는 경우, 노동조합에 가입하지 않은 일반직 근로자에게도 단체협약이 적용되는지 여부(적극)

[1] 노동조합및노동관계조정법 제35조의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 '동종의 근로자'라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키는바, 사업장 단위로 체결되는 단체협약의 적용 범위가 특정되지 않았거나 협약 조항이 모든 직종에 걸쳐서 공통적으로 적용되는 경우에는 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 동종의 근로자에 해당된다.
 [2] 단체협약 규정상 사용자에 해당하지 않는 한 기능직·일반직 등 직종의 구분 없이 사업장 내의 모든 근로자가 노동조합의 조합원으로 가입하여 단체협약의 적용을 받을 수 있도록 되어 있다면 일반직 근로자도 기능직 근로자와 함께 노동조합및노동관계조정법 제35조에서 말하는 '동종의 근로자'에 해당한다고 할 것이고, 조합원수가 상시 사용되는 근로자 과반수에 해당하였던 이상, 실제로 노동조합에 가입한 여부에 관계없이 일반직 근로자에 대하여도 단체협약이 적용된다.
새마을금고법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 1998. 8. 21. 선고 97노3099 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제3호에 '금고의 임·직원 등이 감독기관·총회·이사회에 대하여 허위의 진술을 한 때' 처벌하도록 규정하고 있는바, 진술이란 통상 '말하는 것'을 의미하므로 서면으로 허위내용을 보고하는 행위가 위 법조항에 정한 '허위의 진술'에 포함된다고 할 수 없다.
 원심이 같은 취지에서, 피고인 2가 감독기관에 공소사실기재의 금융기관 예치현황보고서를 제출한 행위와 피고인 1이 이사회에 공소사실기재의 연체대출자명단을 제출한 행위가 각 위 법 제66조 제2항 제3호에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법률해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제3호에 '금고의 임·직원 등이 감독기관·총회·이사회에 대하여 허위의 진술을 한 때' 처벌하도록 규정하고 있는바, 진술이란 통상 '말하는 것'을 의미하므로 서면으로 허위내용을 보고하는 행위가 위 법조항에 정한 '허위의 진술'에 포함된다고 할 수 없다.