소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.08.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 수원지법 1996. 12. 13. 선고 96나6087 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심판결의 별지목록 기재 각 토지는 1984. 2. 21.경기 여주군 (주소 생략) 임야 3정 5무 4단보(35,107㎡)에서 분할되었는데, 분할 전 토지는 일정시대의 조선임야조사령에 의한 임야조사서에 원고의 조부인 망 소외 1(소외 1)이 소유자로 기재되어 있는 사실, 한편 피고 1은 1967. 10.경 소외 2의 소개로 망 소외 1의 손자라고 주장하는 소외 3과 사이에 당시 미등기 상태인 분할 전 토지에 관하여, 매도인이 매매대금을 지급받기 이전에 먼저 위 피고 명의로 등기를 경료하여 주고 그 지상에 있는 분묘 1기도 곧 이장하여 갈 것 등을 내용으로 하는 매매계약을 체결하여 1967. 10. 18. 분할 전 토지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료받은 다음 그 매매잔대금을 지급하였고, 그로부터 약 4년 후 그의 조부모가 사망하자 그 지상에 조부모의 분묘를 설치하였으며, 그 지상에 있던 종전 분묘 1기는 1970년대 중반경에 이장된 사실을 각 인정한 다음, 위 피고는 분할 전 토지를 매수하고 매매대금을 지급한 무렵에 이를 인도받아 점유하여 왔고, 그 점유는 소유의 의사로써 선의로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정되는바, 위에서 본 바와 같은 점유개시의 경위에 비추어 위 피고가 그 점유를 개시함에 과실이 있었다고 할 수 없으므로, 위 피고가 점유를 개시한 때로부터 10년이 경과하였음이 역수상 명백한 1976.(1977.의 오기로 보인다.) 10. 18.경 이 사건 각 토지에 관하여 등기부취득시효가 완성되었다 할 것이고, 따라서 위 피고 명의의 소유권보존등기는 사정명의인이 따로 있어 그 적법 추정이 번복되어 원인무효이기는 하나 결국 실체관계에 부합되게 되었다는 이유로, 그 소유권보존등기 및 이에 터잡아 이루어진 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 판시 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 배척하였다.
 2. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래상 통상적인 형태라고 할 것이다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 참조). 
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 분할 전 토지에 대한 피고 1의 점유를 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 중 이 점에 관한 주장은 이유 없다.
 3. 한편, 등기부취득시효에서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것으로서 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있고, 부동산을 취득한 자는 부동산을 양도하는 자가 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 할 것이며, 이를 조사하였더라면 양도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니하고 양수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 하지 않을 수 없다( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90다카16792 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다22651 판결, 1996. 7. 12. 선고 96다16889 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 피고 1이 소외 3과 사이에 분할 전 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 공부상 소유명의자가 아닌 소외 3에게 이 토지에 관한 처분권한이 있는지 여부를 확인하지 아니하였으며, 한편 망 소외 1은 1930. 5. 2. 사망하여 그의 장남인 망 소외 4가 단독 재산상속인이 되었고, 망 소외 4는 1974. 9. 8. 사망하였는데, 그의 자녀로는 장남인 원고와 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8이 있을 뿐, 호적상 소외 3이라는 자녀는 전혀 등재되어 있지 아니함을 알 수 있으므로, 위 피고가 망 소외 1의 제적등본만 확인하여 보았더라면 소외 3이 망 소외 4의 아들이 아니고 따라서 망 소외 1의 재산상속인이 될 수 없어 이 토지를 처분할 권한이 없음을 알 수 있었다 할 것이다.
 사정이 위와 같다면, 위 피고가 이 토지에 대한 점유를 개시함에 과실이 있었다고 하지 않을 수 없음에도 불구하고, 이와 달리 원심이 그 인정 사실만으로 위 피고에게 이 토지에 대한 점유개시 시초에 과실이 없었다고 판단한 것은 등기부취득시효의 요건에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로서 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 임야에 대한 점유의 이전 및 계속 여부의 판단 기준
[2] 등기부취득시효에서의 선의·무과실의 대상 및 무과실의 입증책임
[3] 매도인에게 부동산의 처분권한이 있는지 여부를 조사하지 않은 매수인에게 그 부동산 점유에 대해 과실이 있는지 여부(적극)

[1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래상 통상적인 형태라고 할 것이다.
 [2] 등기부취득시효에서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것으로서 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있다.
 [3] 부동산을 취득한 자는 부동산을 양도하는 자가 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하며, 이를 조사하였더라면 양도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니하고 양수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 하지 않을 수 없다.