근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.05.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 주식회사 조흥은행
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(75가합1474 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에 대하여, 별지목록 (1) 내지 (9)기재 부동산에 관하여
 ① 1965.1.25. 서울지방법원 접수 제31440호 원인 1965.11.24. 채권최고액 금 3,200,000원, 채무자 중앙 상역 주식회사로 한 근저당권설정계약에 기한
 ② 1966.1.27. 위 법원 접수 제1500호 원인 1966.1.24. 채권최고액 금 10,000,000원, 채무자 위 회사로 한 근저당권설정계약에 기한
 ③ 1966.10.8. 위 법원 접수 제25479호 원인 1966.9.30. 채권최고액 금 24,000,000원, 채무자 위 회사로 한 근저당권 설정계약에 기한
 ④ 1966.10.8. 위 법원 접수 제25480호 원인 1966.9.30. 채권최고액 금 27,000,000원, 채무자 위 회사로 한 근저당권설정계약에 기한
 ⑤ 1967.4.22. 위 법원 접수 제8996호 원인 1996.4.1. 채권최고액 금 17,000,000원, 채무자 위 회사로 한 근저당권설정계약에 기한
 ⑥ 1968.9.30. 위 법원 접수 제23464호 원인 1968.9.30. 채권 최고액 금 100,000,000원, 채무자 위 회사로 한 근저당권설정계약에 기한
 ⑦ 1969.9.24. 위 법원 접수 제25178호 원인 1969.9.22. 채권최고액 금 80,000,000원, 채무자 위 회사로 한 근저당권설정계약에 기한 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 피고는 본안전항변으로 원고의 재산관리인의 본건 근저당권 설정등기의 말소등기절차이행의 청구소송은 부재자 재산관리인의 권한 초과행위이므로 법원의 허가를 얻어야 하는데 이를 흠결한 본건 소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 주장한다.
 그러나 부재자 재산관리인이 한 소의 제기가 재산보존행위라 보여질때는 이는 관리인의 권한내의 행위로서 법원의 허가를 얻을 필요가 없다 할 것이고, 별지목록 기재 각 부동산(이하 본건 부동산이라 약칭한다)에 관한 소송은 관리재산의 현상유지를 위한 보전행위에 불과하다 할 것이니 피고의 위 본안전항변은 이유없다.
 2. 본안에 관한 판단
 주문 2항 기재와 같이 각 근저당권설정등기가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 이러한 설정등기가 이루어진 경위에 관하여는 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(결정), 6호증의 1 내지 6(각 계약서), 7호증(어음거래약정서), 같은 을 2호증(호적등본) 등의 각 기재내용과 변론의 전취지를 종합하면, 본건 부동산은 원고의 소유인데 그가 6.25 사변시에 행방불명이 되어 용이하게 귀래할 가망이 없게되자 서울지방법원 1954.9.8.자 단기 4287년 비제787호 결정에 따라 원고의 장남인 소외 1이 부재자를 위한 재산관리인으로 선임되었고 이래 본건 부동산을 관리하여 오다가 소외 1은 1963년에 서울지방법원에 재산관리인 권한의 초과행위신청을 하여 위 법원으로부터 1963.6.4.자 63파887호 결정으로 본건 부동산을 포함한 원고 소유의 부동산(종로구 청진동 (지번 1 생략), 종로 4가 (지번 2 생략), 성동구 마장동 (지번 3 생략), 신당동 (지번 4 생략) 대지 및 지상 건물등)에 관한 재산관리인 권한외의 초과행위 즉 매각처분에 대한 허가를 받은 사실과 위 허가처분에 기하여 소외 1은 부재자 원고의 재산관리인으로서 처분취지대로 이를 매각하지 아니하고 달리 다른 채무의 담보로 이를 제공하여 1965.11.24.에 피고 은행과 간에 소외 중앙상역(中央商易)주식회사를 채무자로 하여 채무자가 피고 은행에 대하여 과거, 현재 및 장래에 부담 또는 부담하게 될 채무는 한도액 3,200만 원으로 하여 담보하기 위하여 처분 허가받은 재산중 본건 부동산에 근저당권을 설정하기로 하는 게약을 맺고 이에 기하여 주문 2의 ①항과 같은 근저당권설정등기를 경료한 후 이후 순차로 주문 2항 기재와 같은 설정등기가 경료되기에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 움직일 자료없다. 
 생각컨대, 부재자 재산관리제도의 취지는 부재자 재산관리인으로 하여금 부재자의 잔존재산을 본인의 이익과 더불어 사회경제적 이익을 기하고 나아가 잔존배우자와 상속인의 이익을 위하여 관리하게 하고 부재자가 귀래할 때 또는 그 상속인에게 관리해온 재산 전부를 인계하는데 있다 할 것이며, 법원이 선임한 부재자 재산관리인은 법률에 규정된 자의 청구에 따라 선임되는 일종의 법정대리인으로서 법정의 위임관계에 있다 할 것인만큼 선량한 관리자의 주의의무로서 재산관리등 직무를 수행하여야 하며, 그 관리행위는 부재자를 위한 재산을 보존하거나 이용개량하는 범위에 한정된다 할 것이고 위 범위를 넘는 법원의 허가를 얻은 처분행위에 있어서도 그 행위는 부재자를 위한 범위에 한정된다고 할 것이다.
 그런데 원고는 본건 근저당권설정행위는 부재자나 그 상속인들을 위한 것이 아니라 오로지 제3자에 불과한 소외 중앙상역주식회사의 채무를 부담하기 위한 것일뿐이므로 이는 부재자 재산관리인의 권한을 초과하는 무효의 행위이고 비록 법원의 매각처분허가가 있었다 하더라도 본건 부재자 재산관리인은 법정대리인에 불과한만큼 허가된 매각처분 이외의 저당권설정행위등은 할 수 없는 것이니 위 저당권설정행위는 결국 무효라 주장하고, 이에 대하여 피고는 재산관리인이 매각처분 허가된 재산에 관하여 근저당권을 설정하는 행위는 적법유효한 행위라 할 것이며( 대법원 1957.3.23. 선고 4289민상677 판결) 본건 근저당권설정행위는 매각보다 좁은 범주내에 드는 것으로서 재산관리인인 소외 1은 부재자의 장남이며 상속인으로서 부재자 재산의 이용 증식을 도모하려 한 것이었다고 보여지고 따라서 부재자를 위한 것이라 여겨질 뿐만 아니라 법원의 재산관리인 선임결정문과 매각처분허가서를 보고 근저당권 설정계약을 맺은 것인만큼 재산관리인인 소외 1이 부재자를 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다한다고 믿었음에 아무런 과실이 없으니 원고의 주장은 이유없다고 다툰다. 
 그러므로 먼저 본건 근저당권설정행위가 부재자나 그 상속인을 위한 것인가에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(심판서), 당심증인 소외 1의 증언으로 진정성립이 인정되는 갑 8호증(동업계약서)와 위 증인의 증언 및 원심 및 당심증인 소외 2의 일부증언(단 믿지않는 부분 제외)과 당원의 사실조회에 대한 1975.5.24.자 피고 은행의 사실조회 회보와 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 부재자 원고 소유의 본건 부동산을 포함한 부동산을 매각하여 원고 소유의 다른 토지인 시내 종로구 청진동 5 양 113평 지상에 건물을 건축할 의도로 본건 매각처분허가(1963.6.4.자)를 받았던 것이나 그후 2년여 뒤인 1965.11.16.경 외자도입으로 텔레비죤 수상기를 제작하겠다고 나선 소외 3의 권유에 따라 본건 부동산을 당초 계획대로 매각하여 건물을 건축하거나 기타 부재자나 상속인들의 직접의 이익을 위하는 곳에 사용하지 아니하고 이를 위 인정과 같이 피고 은행에 담보로 제공하여 위 동업자금에 투입하기 시작하였고, 이러한 사정이 부재자의 자녀와 친척들에게 알려진 바 되어 소외 1은 부재자의 4촌 동생인 소외 4의 신청에 따라 서울가정법원 1966.11.9.자 66느1447호로써 재산관리인의 지위에서 해임되고 그 날자로 소외 4가 재산관리인으로 선임되기에 이른 사실과 피고 은행은 이러한 재산관리인의 개임사실을 간과한 채 그 후에도 주문 2항 ⑤,⑥,⑦과 같은 근저당권설정게약을 이미 관리인에서 해임된 소외 1과 계속 체결하여온 결과 결국 75.5.23.경 까지의 본건 부동산으로 담보된 채무의 원리금이 모두 금 263,919,070원(원금 120,677,544원, 이자 142,530,497원, 가지급금 711,029원등)에 달하기에 이른 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는 원심 및 당심증인 소외 2와 당심증인 소외 3의 각 일부증언 부분은 앞서든 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고 달리 이를 움직일 자료가 엿보이지 아니한다. 
 따라서 위 인정사실에 미루어 보면, 부재자와 소외 중앙산역주식회사의 사이에는 아무런 채권채무등 관련이 있음을 엿볼 수 없고 순전히 위 회사의 피고 은행에 대한 채무의 담보만을 부담한 것으로서 부재자나 그 상속인들을 위한 것이라고도 볼 수 없어 법원의 매각처분허가의 취지에도 어긋난다고 아니할 수 없으며, 재산관리인에게 법원이 매각처분허가를 하였다 하더라도 피고 은행으로서는 채무자가 부재자와는 일견 아무런 관련이 없다고 보여지는 만큼 상당한 금원을 수차례에 걸쳐 대출함에는 그 관련 여부를 살펴야 하는데도 그러한 흔적이 보이지 아니하였을 뿐만아니라 재산관리인이 개임된 뒤에도 개임된 재산관리인과 근저당권설정게약을 맺은 것이 아니라 이미 해임된 재산관리인과 계속 그 설정계약을 체결한 (그 채권 최고액은 위 ⑤,⑥,⑦의 합계금 1억 9천 700만 원이고, 그 이전의 ①내지 ④합계금은 9,300만 원이었다) 것이니 이는 경험칙상 이례에 속하는 것으로서 결국 위 각 근저당권설정계약 체결은 부재자 재산관리인의 권한을 넘는 행위라 하겠고 이 행위에 피고 은행이 그 권한이 있다고 믿었음에 과실이 있다 할 것이다(본건 근저당권에 기한 임의경매개시결정에 대한 이의신청 재항고에 관한 대법원 1976.12.21. 고지 75마551 결정 참조). 
 그렇다면 본건 근저당권설정행위는 부재자나 그 상속인들을 위한 것이 아니고 또 부재자등을 위한 취지로 허가된 법원의 매각처분의 범위를 벗어난 것으로서 재산관리인인 소외 1이 이러한 허용된 권한을 넘는 행위를 함에 있어서 정당한 권한이 있다고 피고 은행이 믿었음에 선의 무과실이라 할 수 없으니 이는 무효로서 이에 기하여 이루어진 주문 2항 각 게기의 근저당권설정등기는 모두 원인 없는 것으로서 말소되어야 할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 전부 달리하여 원고의 청구를 기각하였으니 이는 부당하고 원고의 항소는 이유있어 이를 받아들여 원판결을 취소하여 원고의 청구를 인용하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박영서(재판장) 이종순 김신택

법원이 선임한 부재자 재산관리인은 법률에 규정된 자의 청구에 따라 선임되는 일종의 법정대리인으로서 법정의 위임관계에 있다할 것인 만큼 선량한 관리자의 주의의무로서 재산관리등 직무를 수행하여야 하며, 그 관리행위는 부재자를 위한 재산을 보존하거나 이용 개량하는 범위에 한정된다 할 것이고 위 범위를 넘는 법원의 허가를 얻은 처분행위에 있어서도 그 행위는 부재자를 위한 범위에 한정된다고 할 것이다.