구상금등 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2003.04.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 신용보증기금(소송대리인 변호사 박학림)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 청주지방법원 2002. 4. 11. 선고 2001가단5388 판결
【변론종결】2002. 12. 18.
【주 문】
1. 제1심 판결의 피고2,3에 대한 부분 중 주문 제1항을 제외한 부분을 취소한다.
2. 원고의 피고2,3에 대한 주위적 청구 중 제1심 판결의 주문 제1항을 제외한 부분을 기각한다.
3. 별지 목록 기재 각 부동산 중 19/24 지분에 관하여, 피고2는 피고1에게 서울지방법원 북부지원 도봉등기소 2001. 1. 9. 접수 제1257호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고3은 피고2에게 같은 등기소 같은 날 접수 제1258호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
4. 피고1의 항소를 기각한다.
5. 소송총비용 중 원고와 피고1 사이에 생긴 부분은 피고1의 부담으로 하고, 원고와 피고2,3 사이에 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 위 피고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고1은 제1심 공동피고1 주식회사,2,3,4,5 주식회사와 연대하여 원고에게 금 92,381,187원 및 그 중 금 91,760,547원에 대한 2001. 3. 26.부터 2001. 4. 27.까지는 연 18%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라, 주위적으로, 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여, 피고1과 피고2 사이의 2000. 9. 30.자 매매계약을 취소하고, 피고2는 피고1에게 서울지방법원 북부지원 도봉등기소 2001. 1. 9. 접수 제1257호로 마친 소유권이전등기(이하 이 사건 소유권이전등기라고 한다)의 말소등기절차를, 피고3은 피고2에게 위 등기소 같은 날 접수 제1258호로 마친 소유권이전청구권가등기(이하 이 사건 소유권이전청구권가등기라고 한다)의 말소등기절차를 각 이행하고, 예비적으로, 이 사건 부동산 중 19/24 지분에 관하여, 피고2는 피고1에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고3은 피고2에게 이 사건 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8호증의 3, 4, 갑 제12호증의 1 내지 4, 을가 제1호증의 1, 2, 을가 제2, 3, 4호증,을나 제3, 4호증, 을나 제5호증의 1, 을나 제6, 7, 11호증의 각 기재, 을나 제1, 8, 9호증의 각 일부 기재 및 당심 증인제1심 공동피고 4의 증언, 제1심 증인소외 1,소외 2의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을나 제1, 8, 9호증의 각 일부 기재 및 제1심 증인소외 1,소외 2의 각 나머지 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 (1) 피고1의 처인소외 2는 피고3 및소외 1과 사이에 사채거래를 하여 오다가 1999. 12.경에 이르러 피고3에게 금 60,000,000원,소외 1에게 금 35,000,000원의 차용금채무를 부담하게 되었다. 피고3 및소외 1은소외 2에게 위 채무의 변제조로 피고1 소유의 이 사건 부동산이라도 내놓으라며 위 채무의 변제를 독촉하였고, 빚 독촉에 시달리던소외 2는 2000. 9.경 이를 피고1에게 알려 그로부터 2000. 12. 말경까지 위 채무를 변제하지 못하면 이 사건 부동산을 피고3 및소외 1에게 대물변제조로 처분하여도 좋다는 승낙을 받았다.
 (2)소외 2는 피고3의 요구로 2000. 9. 30. 피고1을 대리하여 이 사건 부동산을 피고2,3 및소외 1(이하 피고 등이라고 한다)에게 매매대금 135,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서,소외 2의 피고3 및소외 1에 대한 위 차용금채무로써 매매대금 중 금 95,000,000원의 지급에 갈음하기로 하되, 만약소외 2가 2000. 12. 말경까지 위 차용금채무를 변제할 경우 위 매매계약은 무효화하기로 약정하였다(이하 이 사건 매매계약이라고 한다). 아울러 피고 등은 같은 날 피고2가 금 25,000,000원을, 피고3이 금 60,000,000원을,소외 1이 금 35,000,000원을 각 투자하여 이 사건 부동산을 매수한 후, 다시 전매하여 그 매각대금에서 제세공과금을 제외한 나머지 금원을 위 투자비율에 따라 분배하되, 피고1이 이 사건 부동산을 명도함과 동시에 위 피고에게 매매잔금 15,000,000원을 지급하기로 약정하였다.
 (3) 한편, 피고1은제1심 공동피고 1 주식회사(이하제1심 공동피고 1이라고 한다)를 실질적으로 경영하는제1심 공동피고 4의 요청으로 2000. 2. 22.제1심 공동피고 1의 대표이사로 취임하였다. 피고1은제1심 공동피고 1의 서울지사에서 공사수주활동을 하면서제1심 공동피고 4로부터 월 금 2,000,000원 정도의 급여를 받는 명목상 대표이사에 불과하여 청주를 근거지로 하는제1심 공동피고 1의 경영사정에 밝지 못하였다.
 (4) 원고는 2000. 11. 30.제1심 공동피고 1과 사이에제1심 공동피고 1이 주식회사 조흥은행(이하 조흥은행이라 한다)으로부터 대출을 받음에 있어 원고가 그 대출원리금의 반환을 보증원금 90,000,000원의 범위 내에서 2000. 11. 30.부터 2001. 11. 13.까지 보증하기로 하는 내용의 신용보증계약을 체결하면서,제1심 공동피고 1이 조흥은행에게 위 대출금채무를 변제하지 못하여 원고가 이를 대위변제하는 경우제1심 공동피고 1은 원고에게 그 대위변제금 및 이에 대한 대위변제일로부터 다 갚는 날까지 원고가 정하는 비율에 의한 지연손해금과 위 구상금채권의 집행보전 등에 소요된 비용(이하 체당금이라 한다)을 지급하기로 약정하였다. 당시 피고1,제1심 공동피고 4,제1심 공동피고 4의 형인제1심 공동피고 2,제1심 공동피고 1의 이사로서제1심 공동피고 4의 조카인제1심 공동피고 3,제1심 공동피고 3이 경영하는제1심 공동피고 5 주식회사는 위 구상금채무를 연대보증하였다.
 (5)제1심 공동피고 1은 위 신용보증계약에 따라 원고로부터 신용보증서를 발급받아 이를 조흥은행에 제출하여 2000. 11. 30. 기업일반자금 100,000,000원을 대출받았으나, 2001. 1. 11. 부도를 내고 같은 달 12. 거래정지처분을 받아 위 대출금채무에 관하여 기한의 이익을 상실하였다.
 (6) 한편,소외 2가 2000. 12. 말까지 피고3 및소외 1에 대한 차용금채무를 변제하지 못함에 따라, 이들과 피고2는 2001. 1. 5. 정성수법무사사무소에서 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고2 앞으로 소유권이전등기절차를 밟으려고 하였으나 관계서류가 미비하여 뜻을 이루지 못하였다. 그 후 피고1이 2001. 1. 8.소외 2 및 피고 등이 참석한 자리에서 법무사 정성수에게 이 사건 소유권이전등기의 신청에 관한 사무를 위임하였고, 피고2 역시 자신이 단독으로 이 사건 부동산을 처분할 것을 염려한 피고3의 요청으로 정성수에게 이 사건 소유권이전청구권가등기의 신청에 관한 사무를 위임하였다. 이에 따라 2001. 1. 9. 이 사건 소유권이전등기 및 소유권이전청구권가등기가 각 마쳐졌다.
 (7) 원고는 2001. 3. 26. 조흥은행의 청구에 따라 이 사건 대출원리금 91,760,547원을 대위변제하였고, 체당금 691,820원을 지출하였으며, 위 체당금 중 금 71,180원을 상환받았다. 한편, 원고가 정한 지연손해금율은 2001. 3. 26.부터 현재까지 연 18%이다.
 (8) 피고1은 이 사건 소유권이전등기 및 소유권이전청구권가등기가 마쳐질 당시와 당심 변론종결일 현재 무자력 상태이다.
2. 구상금 청구에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고1은제1심 공동피고 1 등과 연대하여 원고에게 금 92,381,187원{ = 대위변제금 91,760,547원 + 체당금 620,640원(금 691,820원 - 금 71,180원)} 및 그 중 대위변제금 91,760,547원에 대한 대위변제일인 2001. 3. 26.부터 이 사건 소장부본 송달일인 2001. 4. 27.까지는 약정지연손해금율인 연 18%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 채권자취소권에 기한 청구(주위적 청구)에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 피고들은 피고1의 원고에 대한 구상금채무를 면탈하기 위하여 통모하여 이 사건 소유권이전등기 및 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 또한, 피고1이 처인소외 2의 피고3 및소외 1에 대한 차용금채무를 대위변제하기 위하여 피고 등에게 이 사건 부동산을 대물변제조로 매도하였다 하더라도, 피고1의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고3 및소외 1에게 대물변제조로 제공하게 되면 원고를 포함한 다른 채권자들의 공동담보가 감소되어 이들이 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되는 사실을 알면서도 피고3 및소외 1에게만 우선적으로 채권의 만족을 얻게 할 의도로 이들에게 이 사건 부동산을 위 차용금채무에 대한 대물변제로 제공한 것이다. 따라서, 이 사건 소유권이전등기 및 소유권이전청구권가등기와 그 각 원인행위는 어느 경우에나 모두 사해행위에 해당하므로, 원고는 피고1의 채권자로서 이 사건 매매계약 및 매매예약의 취소를 구함과 동시에, 그 원상회복으로서 이 사건 소유권이전등기 및 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.
 나. 사해행위 성립 여부에 관한 판단
 피고들이 피고1의 원고에 대한 구상금채무를 면탈하기 위하여 통모하여 이 사건 소유권이전등기 및 소유권이전청구권가등기를 마쳤음을 인정할 만한 증거가 없다.
 그리고, 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 이전에 발생하거나 적어도 그 채권의 성립에 기초가 되는 법률관계가 존재하고 있어야만 한다. 위 인정사실에 비추어 보면, 피고1과 피고3 및소외 1 사이에서는 이미 2000. 9. 30. 이 사건 매매계약의 형식을 빌려소외 2가 2000. 12. 말경까지 피고3 및소외 1에 대한 위 차용금채무를 변제하지 못할 경우 이 사건 부동산으로 대물변제하기로 하는 내용의 대물변제예약이 이루어진 것이고, 위 대물변제예약에 기초하여 2001. 1. 9. 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 것으로 봄이 상당하다. 그런데, 대물변제예약에 기하여 대물변제가 이루어진 경우, 그 대물변제가 사해행위에 해당하는지 여부는 그 대물변제의 내용이 대물변제예약과 명백히 다른 것이 아닌 한, 대물변제예약 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다9257 판결,대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2613 판결 참조), 비록 위 예약완결권의 행사와 이 사건 소유권이전등기가 원고의 피고1에 대한 구상금채권 발생의 기초가 되는 위 신용보증계약 후에 이루어졌다고 하더라도, 원고의 위 구상금채권 성립의 기초가 되는 위 신용보증계약 이전에 피고1과 피고3 및소외 1 사이에 대물변제예약이 체결된 이상, 이 사건 부동산의 대물변제 행위는 원고에 대한 사해행위에 해당되지 않으며, 대물변제예약과 관련하여 공시방법이 이루어지지 아니하였다는 사정만으로 그 사해행위 성립 여부의 판단기준시를 달리 볼 수도 없다. 결국 위 대물변제예약 및 그에 기한 이 사건 소유권이전등기가 사해행위에 해당한다는 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 채권자대위권에 기한 청구(예비적 청구)에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 가사, 피고1이 대물변제로서 이 사건 부동산을 피고 등에게 매도한 행위가 사해행위에 해당하지 않는다 하더라도, 피고 등이 이 사건 부동산을 공동매수하고도 피고2 단독 명의로 소유권이전등기를 마친 것은 피고3 및소외 1이 피고2에게 자신들의 지분(19/24)에 관하여 명의신탁한 것이므로 그 지분에 해당하는 피고2 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 이에 터잡아 이루어진 피고3 명의의 소유권이전청구권가등기 중 피고3 및소외 1 지분 역시 원인무효의 등기이다. 따라서, 원고는 피고1에 대한 위 구상금채권을 보전하기 위하여 위 피고를 대위하여 피고2에 대하여 이 사건 소유권이전등기 및 소유권이전청구권가등기 중 19/24 지분에 관하여 말소등기절차의 이행을 구한다.
 나. 판단
민법 제271조 제1항은 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다고 규정하고,민법 제704조는 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다고 규정하고 있으므로, 동업을 목적으로 한 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면,민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원들 명의로 각 지분에 관하여 공유등기를 하였다면, 이는 그 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결 참조). 이 사건에서 피고 등이 각 5 : 12 : 7(25,000,000원 : 60,000,000원 : 35,000,000원)의 비율로 금원을 투자하여 공동으로 이 사건 부동산을 매수한 후 이를 다시 전매하여 위 투자비율에 따라 분배하기로 하는 동업계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 동업을 목적으로 하는 피고 등이 이 사건 부동산을 취득하고도 합유등기를 마치지 않고 조합원 중 1인인 피고2 명의로 소유권이전등기를 함으로써, 피고3은 피고2에게 이 사건 부동산 중 자신의 12/24 지분에 관하여,소외 1은 위 부동산 중 자신의 7/24 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 봄이 상당하다(조합체가 조합원인 피고2에게 전 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 볼 수 있으나 원고가 주장하는 바에 따른다). 따라서, 이 사건 소유권이전등기 중 19/24(12/24 + 7/24) 지분은부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 무효이고, 이에 터잡아 마쳐진 이 사건 소유권이전청구권가등기 중 19/24 지분 역시 무효라고 할 것이다.
 한편, 원고는 피고1에 대한 금전채권자로서 그 채권액이 금 92,381,187원을 초과하는 반면 피고1은 무자력 상태에 있으므로, 원고는 피고1을 대위하여 피고1의 피고2에 대한 이 사건 부동산 중 19/24 지분에 관한 소유권이전등기 및 소유권이전청구권가등기의 각 말소등기청구권을 행사할 수 있다.
 이에 대하여 피고들은, 피고2가 피고3 및소외 1의소외 2에 대한 대여금채권을 양도받아 피고1과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 위 매매계약을 체결한 것이므로, 피고 등은 이 사건 부동산을 공동소유하기로 하는 동업계약을 체결한 바 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고2가 피고3 및소외 1의소외 2에 대한 대여금채권을 양도받았다는 점에 부합하는 을나 제8, 9호증의 각 일부 기재와 제1심 증인소외 1,소외 2의 각 일부 증언은 을나 제3호증, 제1심 증인소외 1의 일부 증언에 비추어 믿지 아니하고(소외 1은소외 2에 대한 위 채권을 피고2에게 양도한 바 없다고 진술하고 있다), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면, 피고1은제1심 공동피고 1 등과 연대하여 원고에게 구상금 92,381,187원 및 그 중 금 91,760,547원에 대한 대위변제일인 2001. 3. 26.부터 이 사건 소장부본 송달일인 2001. 4. 27.까지는 약정지연손해금율인 연 18%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하고, 이 사건 부동산 중 19/24 지분에 관하여, 피고2는 피고1에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고3은 피고2에게 이 사건 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 각 이행할 의무가 있다. 따라서, 제1심 판결 중 피고1에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 위 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 피고2,3에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 위 피고들의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 해당부분(사해행위취소 청구부분)을 취소하고(다만, 제1심 판결 중 제1항은 불이익변경금지의 원칙에 의하여 이를 그대로 유지한다), 이 부분에 대한 원고의 주위적 청구를 기각하며, 피고2에게 위 소유권이전등기의,3에게 위 소유권이전청구권가등기의 각 말소등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산목록 생략]

판사 이형하(재판장) 박대영 최정기