소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.03.19 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 외 15인 
【제 1 심】 서울민사지방법원(79가합6104 판결)
【주 문】
1. 제1심 판결중 피고 16의 패소부분 및 피고 대한민국에 관한 부분을 취소하고, 원고의 피고 16에 대한 청구를 기각하고, 피고 대한민국에 대한 이사건 소를 각하한다. 
2. 원고의 피고 16, 대한민국, 피고 7, 피고 8을 제외한 나머지 피고들에 대한 항소와 피고 16에 대한 부대항소를 모두 기각한다. 
3. 이 사건중 피고 7, 피고 8에 관한 부분은 1981. 1. 7. 항소취하로 인하여 종료되었다. 
4. 원고와 피고 16 사이에서 생긴 제1, 2심 소송비용 및 원고의 피고 16, 피고 7, 피고 8을 제외한 나머지 피고들에 대한 항소비용과 원고의 피고 7, 피고 8에 대한 기일지정신청 이후의 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 

【청구의 취지】1. 피고 대한민국에게,
① 피고 1은 별지목록 1 내지 7, 부동산에 관하여 서울지방법원 성북지원 1978. 12. 30. 접수 제105696호로써 경료한 소유권이전등기의, 
② 피고 2는 별지목록 1, 2기재 부동산에 관하여 위 지원 1978. 12. 30. 접수 제105700호로써 경료한 소유권이전등기의, 
③ 피고 3은 별지목록 1, 2 기재 부동산중 1/3 지분에 관하여 위 지원 1979. 3. 9. 접수 제8395호로써 경료한 소유권이전등기의, 
④ 피고 4는 위 부동산중 2/3 지분에 관하여 위와 같은 접수 제8395호로써 경료한 소유권이전등기의, 
⑤ 피고 5, 피고 6은 별지목록3기재 부동산에 관하여 위 지원 1978. 12. 30. 접수 제105824호로써 경료한 소유권이전등기의, 
⑥ 피고 7은 별지목록 4기재 부동산에 관하여 위 지원 1978. 12. 30. 접수 제105823호로써 경료한 소유권이전등기의, 
⑦ 피고 8은 별지목록 4기재 부동산에 관하여 위 지원 1979. 1. 9. 접수 제277호로써 경료한 가처분등기의, 
⑧ 피고 9, 피고 10은 별지목록 제5, 7기재 부동산에 관하여 위 지원 1978. 12. 30. 접수 제105701호로써 경료한 각 소유권이전등기의, 
⑨ 피고 11은 별지목록 6, 9, 10기재 부동산에 관하여 위 지원 1978. 12. 30. 접수 제105699호로써 경료한 각 소유권이전등기의, 
⑩ 피고 12는 별지목록 6, 9, 10기재 부동산중 각 227.65/816지분에 관하여 위 지원 1979. 1. 16. 접수 제1238호로써 경료한 소유권이전등기 및 별지목록 9기재 부동산에 관하여 위 지원 1979. 11. 1. 접수 제48050호로써 경료한 소유권이전등기의, 
⑪ 피고 13은 별지목록 6, 9, 10기재 부동산중 365.76/816지분에 관하여 위 지원 1979. 1. 16. 접수 제1239호로써 경료한 소유권이전등기 및 별지목록 6기재 부동산에 관하여 위 지원 1979. 11. 1. 접수 제48051호로써 경료한 소유권이전등기의, 
⑫ 피고 14는 별지목록 6, 9, 10기재 부동산중 222.59/816 지분에 관하여 위 지원 접수 제1240호로써 경료한 소유권이전등기 및 별지목록 10기재 부동산에 관하여 위 지원 1979. 11. 1. 접수 제48052호로써 경료한 소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고, 
2. 피고 16은 피고 대한민국에게 별지목록 1내지4기재 부동산에 관하여 이사건 솟장부본 송달일자 신탁해지를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 
3. 피고 16은 원고에게 별지목록 1 내지10기재 부동산중 55/100 지분에 관하여 1975. 12. 5. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】1. 원고의 기일지정신청에 관한 판단
원고가 피고 7, 피고 8을 상대로 한 이사건 소송의 제1심에서 패소하고 이에 불복, 당원에 항소를 제기하였는데 1981. 1. 7.자로 그 부분에 대한 원고의 항소취하서가 당원에 접수되어 있는 사실은 기록상 분명한 바, 원고는 위 항소취하서는 1980. 5. 6. 소외 1의 강박에 의하여 작성된 것으로서 그 제출권이나 제출대리권이 있는 사람에 의하여 제출된 것도 아니어서 항소취하의 효력이 없으므로 그 부분에 대한 기일의 지정을 구한다고 주장한다. 
살피건대, 당심증인 소외 2의 증언만으로는 위 항소취하서가 강박에 의하여 작성된 사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐더러 특별한 사정이 없는한 항소취하와 같은 소송행위는 의사의 실체적인 하자를 이유로 하여 그 행위의 무효, 취소를 주장할 수 없고, 항소취하서가 항소인이나 그 대리인 이외의 사람에 의하여 제출되었다고 하여 그 항소취하가 무효라고는 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유없고 따라서 위 피고들에 대한 이 사건은 위 1981. 1. 7. 항소취하로 인하여 종료되었다고 할 것이다(원고는 위 항소취하서에서 별지목록 4기재 부동산에 관한 피고 16, 피고 나라 및 피고 1에 대한 항소도 취하하였으나 이 부분은 같은 피고들에 대한 병합된 수개의 청구의 일부에 관한 항소취하에 불과하므로 그 효력이 없고 원고는 위 항소취하후 그 취하의 효력을 다투고 있어 결국 그 부분도 원고의 불복범위에 포함된다고 할 것이므로 아래에서 같은 피고들에 대한 다른 청구부분과 함께 이를 판단하기로 한다). 
2. 원고 청구의 원인과 그에 대한 판단
가. 원고 청구의 원인
(1) 별지목록기재 부동산은 원래 소외 3 소유로 등기되어 있었는데 소외 3이 1922년 소외 4장관의 연대보증하에 조선식산은행으로부터 금 270,000원(당시화폐)을 차용하였으나 그 원리금을 상환하지 못하여 소외 4장관이 이를 대위변제하여 오다가 1926. 3. 8. 소외 4장관과 소외 3은 그때까지 소외 4장관이 대위변제하고 앞으로 대위변제하게 될 금원에 대한 소외 4장관의 구상채권을 담보하기 위하여 소외 3 소유의 부동산을 소외 4장관 앞으로 소유권이전등기를 하되 뒤에 위 구상채권이 변제되면 언제든지 소외 3의 요구에 따라 담보부동산을 반환하기로 한다는 내용의 약정을 하고 이에 따라 그 무렵 별지목록기재 부동산을 포함한 소외 3 소유의 모든 부동산에 관하여 소외 4장관 앞으로 소유권이전등기를 하였던바, 그후 1957. 9. 10. 소외 3의 딸인 소외 5가 소외 4에 대한 위 구상채무 전액인 금 1,260환(당시화폐)을 소외 4의 승계인인 피고 나라에게 모두 변제하였다. 
(2) 소외 3은 1936. 1. 20. 사망하여 장남인 소외 6이 그 호주 및 재산상속인이 되었고 소외 6도 1945. 7. 7. 사망하여 소외 7이 그 호주 및 재산상속인이 되었는데 소외 6의 혼인외자인 피고 16이 1947. 11. 2. 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기, 승소하여 1948. 2. 27. 호적정정허가 결정을 받아 같은해 3. 9. 소외 7의 형으로 입적되었으며, 한편 소외 6의 처인 소외 8과 그 미혼의 아들들인 소외 7, 소외 9는 6. 25.동란 중에 모두 행방불명되어 1958. 10. 10. 실종선고에 의하여 1950. 8. 30. 모두 사망한것으로 간주됨으로써 소외 6가에는 피고 16만 남게 되어 피고 16이 소외 7의 호주 및 재산상속인이 되었다. 
(3) 그러므로 피고 나라는 위 구상채무가 모두 변제된 이상 소외 3의 최종 상속인인 피고 16에게 별지목록기재 부동산을 반환하여야 할 것인데도 아무런 권한없는 소외 3의 차남인 소외 10의 재산상속인인 피고 1에게 위 부동산에 관하여 청구의 취지기재와 같은 소유권이전등기를 경료하고 이에 터잡아 피고 1, 피고 16, 피고 나라, 피고 1, 피고 7, 피고 8을 제외한 나머지 피고들 명의로 청구의 취지기재와 같은 각 소유권이전등기가 경료되었으므로 피고 1 및 위 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기는 모두 원인없는 무효의 등기이다. 
(4) 그런데 원고는 1975. 12. 5. 피고 16으로부터 별지목록기재 부동산중55/100지분을 금 50,000,000원에 매수하였으므로 같은 피고에 대하여는 위 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 구하고, 피고 나라에 대하여는 위 소유권이전등기청구권에 기하여 피고 16을 대위하여 이사건 솟장부본의 송달로서 위 부동산에 관한 나라 앞으로의 위 명의신탁을 해지하는 동시 별지목록 5내지 10기재 부동산에 관하여는 피고 16이 이미 나라를 상대로 하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행의 소를 제기한바 있으므로 그 나머지 별지목록 1 내지 4기재 부동산에 관하여 피고 16에 대하여 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하고, 피고 16, 나라, 피고 7, 피고 8을 제외한 나머지 피고들에 대하여는 피고 16에 대한 위 소유권이전등기청구권 및 피고 16의 피고 나라에 대한 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 기하여 피고 16과 피고 나라를 순차 대위하여 그들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구하기 위하여 이사건 청구에 이르렀다고 주장한다. 
나. 원고의 피고 16에 대한 청구부분에 관한 판단. 
공정증서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제4, 5호증, 을 제6, 7호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제12, 13호증의 각 기재에 당심증인 소외 2의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고가 소외 11과 함께 1975. 12. 5. 피고 16으로부터 별지목록 3내지 6, 9, 10기재 부동산의 38필지의 부동산중 55/100 지분을 합계 금 50,000,000원에 매수하였는데 그후 1976. 1. 25. 소외 11은 위 매매계약상의 지위를 원고에게 양도하고 피고 16도 1978. 6. 8. 이를 승낙하였으며, 원고와 피고 16은 같은날 위 매매목적물에 별지목록 1, 2, 7, 8 기재 부동산을 포함시키기로 약정한 사실, 그러나 한편 위 매매계약 당시 위 매매목적물로 된 부동산을 포함하여 위에서 본 소외 3 소유였던 수백필지의 부동산에 관하여 피고 16 소유로 확인되어 있지도 않은채 관계자들 사이에 그 소유권을 둘러싸고 분쟁과 소송이 복잡하게 얽혀져 있던 관계로 원고와 피고 16은 매매목적물의 범위를 일응 위와 같이 정하기로 하되 다만 실제의 매매대상은 그 중 후에 소송이나 기타 방법에 의하여 피고 16 소유로 확인되고 그 명의로 소유권이전등기를 할 수 있는 부동산에 한하는 것으로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
그렇다면 원고가 피고 16에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있는 부동산은 위 일응의 매매목적물중 피고 16 명의로 소유권이전등기를 할 수 있는 부동산에 한한다고 할 것인바, 따라서 과연 별지목록기재 부동산이 피고 16 소유로 등기될 수 있는 것인가에 관하여 보건대, 먼저 별지목록 8기재 부동산에 관하여는 원고가 이 사건에서 그 등기명의인인 피고 나라, 피고 1, 원심 공동피고 1, 원심 공동피고 2를 상대로 하여, 피고 나라에 대하여는 피고 16에게로의 소유권이전등기를, 나머지 피고들에 대하여는 각 그 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소를 제기하였다가 1980. 1. 23. 1심에서 그 부분 소를 취하함으로써 피고 16 소유로 등기될 수 있는 것인지의 여부가 아직 확정되지 아니하였으므로 나아가 위 부동산을 제외한 나머지 부동산에 관하여 보기로 한다. 살피건대, 원고의 위 주장사실중 (1)의 (가) (나)항은 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제3, 8호증, 을 제1, 11호증의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 피고 나라는 소외 4의 승계인으로서 특별한 사정이 없는 한 소외 3의 최종 재산상속인인 피고 16에게 소외 3이 소외 4장관에게 담보의 목적으로 명의신탁했던 위 부동산에 관하여 이사건 솟장부본 송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이나 한편 위 각 서증들 및 공정증서이므로 그 진정성립이 추정되는 을 제3호증의 1, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제8호증의 1, 2(원고는 위 을 제8호증의 1, 2는 사후에 소외 12 등에 의하여 위조되었다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 3이 소외 4장관에게 명의신탁한 부동산중 일부는 원래 소외 10의 소유이었는데 그가 낭비벽이 심하여 그 재산보전을 위하여 1921. 4. 1. 그의 아버지인 소외 3에게 명의신탁했던 것으로서 소외 3은 그 부동산도 함께 소외 4장관에게 위와 같이 명의신탁한 후 소외 10에 대하여 뒤에 그 부동산을 반환받으면 이를 다시 소외 10에게 돌려주기로 약정한 사실, 위 소외 10은 1947. 4. 1. 사망하여 피고 1이 그 호주 및 재산상속인이 되었는데, 그후 소외 3의 구상채무를 변제하고 소외 3이 명의신탁한 부동산을 나라로부터 반환받는 과정에서 피고 16과 피고 1 사이에 누가 어떤 부동산을 반환받을 것인가에 관하여 심한 분쟁이 있던중 1969. 5. 5. 같은 피고들이 합의하여 소외 3이 소외 4장관에게 명의신탁한 부동산중 위 부동산을 포함한 51필지는 소외 3이 생전에 소외 10에게 증여한 재산임을 확인하고 피고 16으로서는 피고 1이 그 부동산에 관하여 위 명의신탁을 해지하고 소외 4를 승계한 나라에 대하여 그 반환청구를 하는데 이의가 없으며 그 나머지 신탁재산에 관하여는 피고 1에게 나라에 대한 반환청구권이 없다는 내용의 약정을 하고 그 무렵 피고 나라에 대하여 그러한 합의내용을 통지한 사실, 피고 나라는 위 합의를 받아들여 1978. 12. 30. 위 부동산에 관하여 피고 1 명의로 같은달 28. 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
이에 대하여 원고는, 피고 1이 1973. 8. 17. 피고 16에게 위 화해협정서 및 각서(을 제8호증의1, 2)가 무효라는 통고를 하고 피고 16도 1974. 9. 6. 피고 1에게 그 무효통고를 함으로써 위 합의는 무효 또는 합의해제 되었다고 주장하므로 보건대, 원고가 위 각 무효통고에 대한 증거로서 내세우는 갑 제9호증 및 갑 제11호증의 기재 자체에 갑 제10호증의 기재 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 각 무효통고는 앞서 본 을 제8호증의 1, 2와는 다른 별도의 합의에 관한 무효통고라고 보여지고 그밖에 달리 위 합의에 어떤 무효사유가 있다거나 위 합의가 합의해제 되었다는 점에 관한 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서는 위 합의는 여전히 유효한 것이라고 아니할 수 없고, 따라서 원고의 위 주장은 이유없다. 그렇다면 피고 16과 피고 1의 위와 같은 합의에 따라 피고 나라가 위 부동산을 피고 1에게 반환한 것은 적법하여 피고 16으로서는 이제는 피고 나라에 대하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기 청구권을 행사할 수 없게 되어 피고 16 소유로 등기될 수 없음이 분명하므로 결국 별지목록기재 부동산은 원고와 피고 16사이에 체결된 위 매매계약상의 실체의 매매대상이 아니라고 할 것인즉 원고의 피고 16에 대한 이사건 청구는 이유없다고 할 것이다. 
다. 원고의 피고 16, 피고 7, 피고 8을 제외한 나머지 피고들에 대한 판단. 
위에서 판단한 바와 같이 별지목록기재 부동산에 관한 원고의 피고 16에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않는 이상 원고는 채권자 대위권행사의 요건인 피보전 권리가 없어 피고 16을 대위하여 피고 나라에 대하여 피고 16에게로의 위와 같은 소유권이전등기절차 이행청구권을 행사하거나 또는 피고 16과 나라를 순차 대위하여 피고 16, 나라, 피고 7, 피고 8을 제외한 나머지 피고들에 대하여 위 부동산에 관하여 그들 명의로 경료된 청구취지기재 각 소유권이전등기에 대한 말소등기절차 이행청구권을 소송상 수행할 권한 즉 원고 적격이 없다고 할 것이므로 원고의 위 피고들에 대한 이사건 소는 나아가 판단할 필요도 없이 부적법하여 각하되어야 할 것이다. 
3. 결 론
그러하다면 원고의 피고 16에 대한 이사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 원고의 그 나머지 피고들에 대한 이사건 소는 부적법하여 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 피고 16 및 피고 나라에 관하여 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결중 피고 16 패소부분 및 피고 나라에 대한 부분을 취소하여 피고 16에 대한 청구를 기각하고 피고 나라에 대한 이사건 소를 각하하고, 그 나머지 부분에 대한 제1심 판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하여, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 배석(재판장) 한광세 박태영

특별한 사정이 없는 한 항소취하와 같은 소송행위는 의사의 실체적인 하자를 이유로 하여 그 행위의 무효취소를 주장할 수 없고, 항소취하서가 항소인이나 그 대리인 이외의 사람에 의하여 제출되었다고 하여 그 항소취하가 무효라고는 볼 수 없다.