형질변경허가반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○사령부 장교복지회 (소송대리인 변호사 고중석 외 1인)
【피고, 상고인】 광명시장 (소송대리인 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 최강호 외 1인)
【환송판결】 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001두10394 판결 
【주 문】
 원심판결 중 토지형질변경등허가신청과 토지형질허가자변경신고, 토석채취허가신청, 산림형질변경허가신청의 거부처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】1. 개간허가취소처분에 대한 판단
 가. 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제21조 제2항, 구 도시계획법시행령(1999. 6. 16. 대통령령 제16403호로 개정되고 2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법시행령’이라 한다) 제21조의 체계와 문언에 의하면, 법시행령 제21조 제3항의 모법은 법 제21조 제2항 단서라고 할 것이다.
 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나. 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결 참조), 한편 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다(대법원 1995. 6. 9. 선고 95누1194 판결 참조).
 그런데 법 제21조 제2항은 "개발제한구역 안에서는 그 구역 지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역 지정 당시 이미 관계 법령의 규정에 의하여 건축물의 건축·공작물의 설치 또는 토지의 형질변경에 관하여 허가를 받아(관계 법령에 의하여 허가를 받을 필요가 없는 경우를 포함한다.) 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 계속 시행할 수 있다."고 규정하고, 위 단서의 위임에 따른 법시행령 제21조 제3항은 "시장·군수는 제1항의 규정에 의한 신고 또는 제2항의 규정에 의한 허가신청을 받았을 경우에는 개발제한구역의 지정 목적에 비추어 필요하다고 인정될 때에는 다음 각 호의 1에 해당하는 조치를 할 수 있다."고 규정하면서 그 제1호로 ‘공사의 추진상황·주변토지의 이용상황 또는 그 환경 기타의 사정을 종합적으로 고려하여 사업규모의 축소·사업계획의 변경·공사 시행방법의 변경 등의 조정 또는 그 조정의 건의’를, 그 제2호로 ‘관계 법령의 규정 허가조건 기타 처분내용의 위반·공사진척상황의 현저한 부진·사업수행능력의 결여 등 공사시행자의 귀책사유로 공사를 계속함이 부적당하다고 인정될 때 또는 개발제한구역의 지정목적에 현저한 지장을 초래한다고 인정될 때에는 허가의 취소 또는 그 허가 취소의 건의’를 각 규정하고 있다.
 법 제21조 소정의 개발제한구역 지정제도의 취지·목적, 법 제21조 제2항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하고, 규제 대상의 성질을 개별적으로 검토할 때, 위임조항인 법 제21조 제2항 단서의 규정은, 개발제한구역이 지정되면 개발제한구역의 지정 당시 이미 관계 법령에 따라 받은 허가 자체가 소멸되는 것은 아니지만 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축 등 개발행위를 시행할 수 없게 되므로, 개발제한구역의 지정 당시 이미 관계 법령에 의하여 받은 허가에 기하여 공사 또는 사업에 착수한 자의 기성상태를 존중하여 행정청에게 공사 또는 사업의 추진상황 등을 종합적으로 고려하여 사업규모의 축소 등의 조정권한을 인정하는 한편, 공사시행자의 귀책사유로 공사를 계속하게 함이 부적당하다고 인정되는 등 사정변경이 생겼다거나 개발제한구역의 지정목적에 현저한 지장을 초래하는 등 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 공사나 사업의 근거가 되는 기존허가 자체의 철회 또는 취소권한을 인정하고자 하는 데 그 취지가 있으므로 위임조항으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있을 뿐 아니라 위임명령인 법시행령 제21조 제3항 제2호 후단은 위와 같이 위임조항이 예정하고 있는 범위 내에서 기존 허가의 철회 또는 취소사유를 구체화한 것이거나 모법의 해석이나 행정행위의 철회 또는 취소이론상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 않는 것이지, 모법의 위임 없이 법이 예정하고 있지 아니한 기존 허가의 철회 또는 취소사유를 국민에게 불리하게 변경하는 규정은 아니라고 할 것이므로 모법에 위반된다고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 위임조항의 의미는 예외적으로 기존 허가에 기하여 공사 또는 사업에 이미 착수한 자에 대하여는 대통령령이 정하는 기준과 절차에 의하여 계속 시행을 할 수 있도록 허용하는 것이라고 보아야 함에도 위임명령이 개발제한구역의 지정 목적에 현저히 지장을 초래한다는 이유로 기존 허가의 취소 또는 그 허가 취소의 건의까지 할 수 있음을 정한 것은 위임조항이 대통령령에 위임하여 규정할 기본사항 및 범위 등에 관한 위임입법의 한계를 초과한 것이고, 따라서 위임명령이 허가 취소에 관한 내용을 정하리라는 것을 모법인 위임조항으로부터 예측하기는 어렵다고 보아야 한다는 이유로 위임명령은 모법인 위임조항이 대통령령에 규정할 기본사항 및 범위 등에 관한 위임입법의 한계를 초과한 것으로서 무효이고, 무효인 위임명령에 근거하여 행한 이 사건 개간허가취소처분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 위임입법의 범위 및 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 다. 한편, 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90누9780 판결, 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 가사 법시행령 제21조 제3항 제2호 후단이 무효가 아니라 하더라도, 이 사건 개간허가를 취소하게 되면 이 사건 임야를 개발제한구역으로 지정함으로써 "도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 건전한 생활환경을 확보한다."는 목적에 부합한다는 측면이 있으나 원고는 1971. 2. 3. 이 사건 개간허가를 받아 벌채를 하고 수십 필지의 택지 형태로 분할하여 택지조성작업 공사를 상당 부분 진행하던 중 같은 해 7. 30. 이 사건 임야가 개발제한구역으로 지정됨으로써 택지로 전혀 사용·수익할 수 없게 됨으로 인하여 원고가 입게 되는 재산권의 침해 등 불이익이 너무 커 헌법상 비례의 원칙에 위반될 소지가 있고, 또한 이 사건 임야 주변 토지의 상당 부분이 이미 개발되어 있는 점 등에 비추어 형평성의 문제가 제기될 수 있다는 이유로 이 사건 개간허가취소처분은 재량권의 한계를 일탈·남용한 것이라고 판단한 끝에 그 취소를 구하는 원고의 이 부분 청구를 인용하였다.
 관련 법령의 규정과 위에서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실을 오인하여 개간허가취소처분의 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 라. 그렇다면 법시행령 제21조 제3항 제2호 후단이 무효라고 본 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 개간허가취소처분에 재량권의 한계를 일탈·남용한 위법이 있다는 원심의 가정적 판단이 정당한 이상 그 잘못은 판결 결과에 영향이 없으므로 결국 이 사건 개간허가취소처분이 위법하다고 본 원심의 결론은 정당하다. 
 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 2. 토지형질변경등허가신청과 토지형질허가자변경신고, 토석채취허가신청, 산림형질변경허가신청의 각 거부처분에 대한 판단
 법 제21조, 법시행령 제20조 제1, 2항 등의 각 규정을 종합하면, 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결, 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 피고가 광명시 실내체육관과 접하여 많은 시민들의 휴식처로 이용되고 있는 임상이 매우 양호한 임야로서 택지조성을 위한 형질변경행위 자체가 ‘도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 건전한 생활환경을 확보’한다는 개발제한구역 지정 목적에 현저히 지장을 초래하는 행위에 해당한다는 이유를 들어 이 사건 임야에 택지를 조성하기 위한 원고의 위 각 신청을 거부한 데 대하여 원심은, 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 위 각 신청을 허가하는 것이 반드시 개발제한구역의 지정 목적에 반한다거나 그 목적에 현저히 지장을 초래한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 각 신청을 거부함으로써 얻을 수 있는 공익에 비하여 원고가 입게 되는 재산권의 침해 등 불이익이 너무 커 헌법상 비례의 원칙에 위반될 소지가 있고, 또한 이 사건 임야 주변 토지의 상당 부분이 이미 개발되어 있는 점 등에 비추어 형평성의 문제가 제기될 수 있다는 이유로 위 각 신청에 대한 거부처분은 재량권의 한계를 일탈·남용한 것이라고 판단한 끝에 그 취소를 구하는 원고의 이 부분 청구를 인용하였다.
 위와 같은 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 임야 위에서 자라고 있는 입목들은 애초 개간허가 이후 모두 벌채되었다가 경기도가 국비 및 도비를 들여 식재와 추비를 실시하여 관리해 온 것으로 비록 경제적 가치가 별로 없으나 입목도가 90% 이상에 이를 만큼 울창한 숲을 이루어 공설운동장, 실내체육관 등 공원시설과 조화를 이루면서 인근 아파트와 주택단지 주민들의 휴식처로 이용되고 있는 점, 이 사건 임야에 원고가 신청한 바에 따라 택지를 조성하는 경우 전체 43,482㎡ 중 38,389㎡에 이르는 임목지역에서 6,300그루의 수목을 벌채하고 해발 78.5m, 약 12도의 경사도를 가진 이 사건 임야에서 115,225㎡의 토석을 채취하는 등 대규모의 형질변경이 불가피하여 양호한 임상을 지닌 이 사건 임야는 물론 인근의 산림지역에 심각한 영향을 줄 것으로 보이는 점 등을 알 수 있는바, 개발제한구역의 지정 목적이 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 데에 있음을 감안할 때, 위 각 신청에 대한 거부처분은 그 사유 면에서 사실오인 또는 목적 위반이 있다고 할 수가 없는 한편, 원고로서는 법시행령 제21조 제1항 소정의 조정신고를 통하여 개발제한구역의 지정 목적에 위반되지 않는 범위에서 택지를 조성할 수 있음에 비추어 보면 원심이 들고 있는 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 위 각 신청에 대한 거부처분이 비례·평등의 원칙에 위배된 것이라고 하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 자료가 보이지 아니한다.
 그렇다면 위 각 신청에 대한 거부처분은 그 어느 면에서도 재량권 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기가 어렵다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 각 신청에 대한 거부처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 결국 개발제한구역 내에서의 토지형질변경 등의 허가에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 토지형질변경등허가신청과 토지형질허가자변경신고, 토석채취허가신청, 산림형질변경허가신청의 거부처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심)

[1] 위임입법의 한계 및 그 판단 기준
[2] 행정처분 당시 별다른 하자가 없었고 처분 후 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없는 경우, 처분청이 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있는지 여부(한정 적극)
[3] 위임조항인 구 도시계획법 제21조 제2항 단서의 규정과 그에 따른 위임명령인 구 도시계획법시행령 제21조 제3항 제2호 후단은 위임입법의 한계를 초과한 것이 아니라고 한 사례
[4] 수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사의 요건 및 그 한계
[5] 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가의 법적 성질(=재량행위) 및 그에 관한 사법심사의 기준
 [6] 개발제한구역 내에서의 토지형질변경 등의 허가신청에 대한 거부처분이 재량권의 일탈·남용이 아니라고 한 사례

[1] 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다.
[2] 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다.
[3] 위임조항인 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 단서의 규정과 그에 따른 위임명령인 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제3항 제2호 후단은 위임입법의 한계를 초과한 것이 아니라고 한 사례.
[4] 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다.
[5] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조, 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항 등의 각 규정을 종합하면, 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다.
[6] 개발제한구역 내에서의 토지형질변경 등의 허가신청에 대한 거부처분이 재량권의 일탈·남용이 아니라고 한 사례.