chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
소유권확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.05.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 동립산업진흥주식회사
【피고, 항소인】 대한민국 외 2인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가11492 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 (1) 피고 대한민국에 대하여 피고 2는 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 167평에 관하여 1964.9.21. 서울민사지방법원 영등포 등기소 접수 제20540호로서 1964.8.5. 공매에 인한 소유권이전등기말소등기절차를, 피고 3은 위 대지에 관하여 1969.8.7. 같은 등기소 접수 제41106호로서 1969.8.6. 매매에 인한 소유권이전등기말소등기절차를 각 이행하고 
 (2) 피고 대한민국은 원고에 대하여 위 대지에 관한 1965.3.27. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은, 피고 대한민국에 대하여 피고 2는 주문 기재 대지에 관하여 1964.9.21. 서울민사지방법원 영등포 등기소 접수 제20540호로서 1964.8.8. 공매에 인한 소유권이전등기말소등기절차를, 피고 3은 위 대지에 관하여 1969.8.7. 같은 등기소 접수 제41106호로서 1969.8.6. 매매에 인한 소유권이전등기말소등기절차를 각 이행하고, 피고 대한민국은 원고에 대하여 위 대지에 관한 1965.3.27. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 1, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재내용에 의하면, 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 167평이 1964.9.21. 서울민사지방법원 영등포 등기소 접수 제20540호로서 1964.8.5. 공매에 인한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 되고, 다시 1969.8.7. 같은 등기소 접수 제41106호로서 1969.8.6. 매매에 인한 피고 3 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1(판결) 공성부분을 인정하므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(국유재산매매계약서), 같은 갑 제3호증의 2,3(각 매각 국유재산의 등기이전 촉구에 관한 회신), 같은 갑 제5호증의 3,4(공매처분 행위 무효통지), 같은 갑 제6호증(국유재산 매각처분 취소 및 등기말소), 같은 갑 제7호증(환수재산처리), 같은 갑 제8호증(소유권말소), 같은 갑 제9호증(전 동립산업진흥주식회사 소속재산 불하), 같은 갑 제10호증(국유재산 매각처분 취소 및 등기말소 소송제기 의뢰), 같은 갑 제12호증의 2(매각 국유재산의 등기 이전을 위한 판결 확정 사실증명 송부의 건), 같은 갑 제14호증(농지분배 확인회시)의 각 기재내용 및 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언과, 원심의 기록검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 토지는 원래 소외 3의 소유였으나, 소외 4가 농지개혁법에 의하여 분배받아 1957.4.30. 상환완료한 사실. 5.16혁명후 소외 4가 부정축재자로 되어 위 토지는 동인이 다른 재산과 함께 부정축재 환수관리 위원회에 의하여 환수되고, 1962.12.13. 제102회 각의의 의결로서 국유화 조치된 사실, 영등포 세무서장은 1964.8.5. 소외 3의 국세체납을 이유로 동인에 대한 체납처분으로서, 위 토지를 공매처분하여 피고 2에게 낙찰되어 위와 같이 동 피고 명의로 소유권이전등기가 되고, 다시 위와 같이 피고 3 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고는 1965.3.27. 피고 대한민국으로부터 동 피고 소유의 다른 재산과 함께 위 토지를 일괄하여 대금 757,397,130원에 매수하여 그 대금을 완불한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다. 
 그렇다면 영등포 세무서장이 행한 위 토지에 대한 위 공매처분은 당시 국가소유인 위 토지를 소외 3의 소유로 오인하고 한 처분으로서 당연 무효처분이라 할 것이므로, 위 무효의 공매처분을 원인으로 하여 경료된 피고 2 명의의 위 토지에 대한 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기고, 원인무효인 피고 2 명의의 위 소유권이전등기를 기초로 하여 경료된 피고 3 명의의 위 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이므로, 피고 2, 피고 3은 피고 대한민국에 대하여 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행할 의무가 있다 할 것이고, 피고 대한민국은 원고에 대하여 위 토지에 관한 1965.3.27. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 
 2. 피고 2, 피고 3은 위 토지에 의한 농지분배는 농경자가 아닌 소외 4에게 한 농지분배로서 이는 무효라고 주장하나, 경작자 아닌자에 대한 농지분배라 하여도 당연무효라고는 볼 수 없고, 더구나 소외 2의 증언에 의하면, 위 토지는 농지개혁법 시행당시 소외 4가 자경하다가 분배받은 사실을 인정할 수 있으므로 어느모로보나 위 주장은 실당하다. 
 3. 피고 3은 또 소외 4의 위 토지에 대한 수분배에 관하여는 상환증서가 발부되지 않았으므로, 그 분배는 당연무효라고 주장하나 소외 4가 위 토지를 분배받아 상환을 완료한 사실은 위 인정과 같으므로 설사 상환증서가 발부되지 않았다 할지라도 이로서 그 분배가 당연무효라고는 볼 수 없으므로 위 주장 역시 실당하다. 
 4. 따라서 피고 2, 피고 3에게 피고 대한민국을 대위하여 위 토지에 관한 위 각 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 피고 대한민국에게 위 토지에 대한 1965.3.27. 매매에 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원심에서나 당심에서나 모두 청구인용이라는 뜻에서 이와 결론을 같이하는 원판결은정당하고, 피고들의 항소는 이유없지만, 원판결중 피고 2 명의의 위 토지에 관한 소유권이전등기의 등기 원인을 1964.8.8. 공매에 인한 것으로 한 것은 부당하므로, 원판결을 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용철(재판장) 이재걸 강현태
전부명령무효확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.05.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김태수 외1인
【피고, 항소인】 성북구청 공무원 주택조합
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(69가13762 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들은, 채권자 대한목재주식회사 대표이사 장영섭, 채무자 주식회사 공진건설, 대표이사, 김상덕 제3채무자 피고, 청구금액 916,500원으로 된 1969.7.1.자 서울민사지방법원 69타2611-2612 채권압류 및 전부명령과 채권자 김창열, 채무자 주식회사 공진건설 대표이사 김상덕, 제3채무자 피고, 청구금액 3,708,000원으로 된 1969.6.30.자 위 같은법원 69타2585-2586 채권압류 및 전부명령이 각 무효임을 확인한다.
 피고는 원고들에게 돈 4,915,836원 및 이에 대한 1969.12.8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 소외 대한목재주식회사가 서울지방검찰청 소속 공증인 이종극 작성의 1969.6.28.자 위 공증인 사무소 1969공제227호, 채권자 대한목재주식회사 이사 박민철, 채무자 주식회사 공진건설 전무이사 강영운, 채권액 금 916,500원으로 된 공정증서에 터잡아 위 공진건설이 피고에 대하여 가지는 공사대금 채권중 위 증서표시 채권 상당액에 관하여 청구취지기재의 1969.7.1.자 서울민사지방법원 69타2611-2612 채권압류 및 전부명령을 발부받은 사실, 소외 김창열이 같은 공증인 작성의 1969.6.26.자 위 공증인 사무소 1969공제225호, 채권자 김창열, 채무자 주식회사 공진건설 전무이사 강영운, 채권액 금 3,708,000원으로 된 공정증서에 터잡아 위 공진건설이 피고에 대하여 가지는 공사대금 채권중 위 증서표시 채권 상당액에 관하여 청구취지기재의 1969.6.30.자 서울민사지방법원 69타2585-2586 채권압류 및 전부명령을 받은 사실 및 위 각 채권압류 및 전부명령이 위 공진건설과 피고에게 각 송달된 후 원고들이 위 같은 공증인 작성의 1969.7.25.자 위 공증인 사무소 1969공제308호 채권자 원고들, 채무자 주식회사 공진건설 대표이사 강영운, 채권액 금 9,915,836원으로 된 공정증서에 터잡아 위 공진건설이 피고에 대하여 가지는 공사대금 채권중 위 증서표시 채권 상당액에 관하여 채권자 원고들, 채무자 주식회사 공진건설 대표이사 강영운 제3채무자 피고로 된 1969.8.4.자 서울민사지방법원 69타3241-3242 채권압류 및 전부명령을 발부받은 사실은 피고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다.
 그런데 원고들은 위 김창열의 1969공제225호 및 위 대한목재 주식회사의 1969공제227호 공정증서들은 각 그것을 작성할 때 위 강영운은 주식회사 공진건설의, 그리고 위 박민철은 대한목재주식회사의 각 대표자가 아니었을 뿐 아니라 대리권을 수임한 바 없음에도 불구하고 각 그 대표자 내지는 대리인인 것처럼 공증인에게 위 공정증서의 작성을 촉탁하고 집행 수락의 의사표시를 하여 위 공정증서를 각 작성케 한 것이니 위 1969공제225호와 1969공제227호 공정증서들은 무효이고 따라서 각 이에 터잡아 발부받은 위 69타2585-2586 및 69타2611-2612 각 채권압류 및 전부명령 역시 무효라 할 것인즉, 원고들은 이해 관계인으로서 또는 위 공진건설을 대위하여 피고에게 위 각 채권압류 및 전부명령의 무효확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 무효인 집행증서에 기하여 발부된 채권압류 및 전부명령은 무효라 할 것이지만 집행증서인 공정증서가 무효가 되려면 공정증서 자체의 성립요건(① 공정증서가 공증인의 권한에 기하여 적법한 방식에 의하여 작성된 증서일 것, ② 특정된 청구의 표시가 있을 것, ③ 유효한 집행수락 문언의 기재가 있을 것등) 중 그 하나를 결함으로서 무효가 되는 것이고, 적어도 공정증서의 성립 요건이 갖추어진 이상 공정증서의 내용을 이루는 권리 또는 법률관계가 전연 존재치 않는다던가 그 원인된 법률행위에 하자가 있다고 해서 곧 공정증서 자체가 무효가 되고 그 기재에 따른 집행력이 부정되는 것은 아니므로 원고들 주장과 같이 이건 공정증서들이 소외 회사의 전무이사의 촉탁에 의하여 작성된 것이라 하더라도 공정증서이므로 그 진정성립이 인정되는 갑 2호증의 1, 동 3호증의 1의 기재에 의하면 위 공정증서들은 공정증서로서의 성립 요건이 갖추어 졌음을 인정할 수 있으므로 위 공정증서가 당연무효가 되는 것은 아니고, 따라서 이에 터잡아 발부된 위 각 채권압류 및 전부명령도 당연무효한 것이라고는 할 수 없으므로(전부명령에 기한 실체적 효과를 다투는 것은 별 문제다) 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 다음 원고들은 위 공진건설이 피고에 대하여 가지는 공사금 채권액 9,915,836원중에서 원고들에 앞서 채권압류와 전부명령을 받은 소외 홍순동이 갖는 피전부 채권 5,000,000원을 공제한 돈 4,915,836원의 전부금의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 위 공진건설에 대하여 아무런 채무도 없다고 부인하므로 보건대, 원고들이 내어놓은 모든 증거에 의하더라도 원고의 주장과 같은 피전부 채권이 존재함을 인정할 아무런 자료 없으므로 위 주장 역시 그 이유없다.
 그렇다면 원고의 이건 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리 원판결은 부당하므로 피고의 항소에 따라 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 96조,89조,93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문영극(재판장) 황선당 이순우

집행증서인 공정증서가 무효가 되려면 공정증서 자체의 성립요건 즉 1. 공정증서가 공증인의 권한에 기하여 적법한 방식에 의하여 작성된 증서일 것 2. 특정된 청구의 표시가 있을 것 3. 유효한 집행수락문언의 기재가 있을 것중 하나를 결하는 경우에 한하는 것이고 성립요건을 갖추고 있는 이상 그 내용을 이루는 권리 또는 법률관계가 존재하지 않는다든가 원인된 법률행위에 하자가 있다고 해서 증서자체가 무효가 되고 그 기재에 따른 집행력이 부정되는 것은 아니므로 전부명령에 기한 실체적 효과를 다투는 것은 별론으로 하고 위 공정증서에 기한 채권압류 및 전부명령을 당연무효라고 할 수 없다.
항소장각하명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.12 / 시행일:

【재항고인】 차상진
【상 대 방】 송익섭
【원심판결】제1심 영덕지원, 제2심대구고등 1971. 3. 26. 선고 70라3224 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 대리인 변호사 송병률의 재항고 이유를 판단한다.
 일건 기록에 의하면 본건 원심 재판장은 1971.3.10. 10:00 원심법정에서 피고이며 항소인인 재항고인에게 상대방인 원고 송익섭의 이사간 곳이 불명이므로 그에 대한 항소장 부본과 변론기일 통지가 송달불능이 되었으니 위 원고의 주소를 향후 5일 이내에 보정할 것을 명하였으나 재항고인은 그 고지를 받고도 소정기간내에 보정을 하지 않았다 하여 1971.3.26. 재항고인의 본건 항소장을 각하한 것이 뚜렷한바,민사소송법 제371조에서 준용하는동법 제231조 제2항에 의하면 원고가 정당한 보정명령을 받았음에도 불구하고 이에 응하지 않는 경우에는 재판장은 반드시 소장을 각하하도록 되어 있으므로 항소심에서도 항소장의 송달을 하기 불능한 경우에도 위 규정을 준용하여 재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 흠결을 보정할 것을 명하여야 하고 항소인이 그 흠결을 보정하지 아니할 때에는 재판장은 명령으로 항소장을 각하할 수 있을 뿐 아니라, 이러한 경우에 재판장은 반드시 직권으로 피항소인에 대하여 항소장을 공시송달할 것을 명하는 조치를 취하여야 되는 것이 아니므로 원심 재판장이 본건 항소장을 각하한 것이 위법이라고는 볼 수 없는 바이니 이와 반대의 견지에서 원심판단을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
외국판결에대한집행판결청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.05.12 / 시행일:

【원고, 항 소 인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】대전지방법원 홍성지원 1970. 5. 9. 선고 69가합715 판결
【변론종결】 1971. 4. 21.
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소소송 비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 원고와 피고사이에 북미 합중국 네바다주 제8사법지구 법원이 1968년 사건번호 에이(A) 54.509호 이혼청구 사건에 관하여 1968.6.10. 선고한 이혼판결은 이를 유지하고 집행할 수 있다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(이혼판결서) 동 제4호증(호적등본) 을 제2호증의 2(소장)의 각 기재내용에 당사자 변론의 전 취지를 모두어 보면 원고는 우리나라 국민으로 1958.9.17. 한국 국민인 피고와 한국에서 혼인한 다음 1960.9.경 도미하여 네바다주에 거주하면서 1968.5.13. 위주 제8사법지구 법원에 한국에 거주하는 피고를 상대로 (ㄱ) 원·피고는 1960.9.경부터 계속 별거하고 있다. (ㄴ) 원피고는 결혼이후 성격이 맞지 아니하며 그 상태가 계속되고 있다. (ㄷ) 피고는 아무런 정당한 이유나 원고측의 도발없이 원고를 정신적으로 잔인하게 학대하여 원고는 이로 말미암아 건강에 해를 받았다는 등 이유로 이혼소송을 제기하여 1968.6.10. 위 법원에서 피고의 출석없이 이혼의 결석 판결이 선고되고 또 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고는 위 외국 법원의 판결은 한미간에 외국법원의 재판권을 부인하지 아니하기로 보장되어 있고 패소한 피고가 공시송달에 의하지 아니하고 소송개시에 필요한 송달을 받았으며 또 그 판결은 한국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 아니하므로 본국 법원에서 집행판결로 그 적법함의 선고를 구한다고 주장하므로 살피건대, 원심의 감정인소외인 작성의 감정결과에 의하면, 미합중국은 외국법원의 판결을 일체 승인하지 아니하며 그에 대한 보장이 없으므로 우리나라와 미합중국은 민사 및 인사판결의 효력에 대한 상호의 보증이 없다고 할 것이며, 나아가서 우리나라는민사소송법 제203조에서 외국법원의 확정판결의 효력요건으로서 한국의 섭외사법이 정하는 준거법에 따라서 이루어져야 한다는 것을 요구하고 있지 않지마는 국제사법상 법률관계의 준거법이 정하여져 있는 이상, 우리나라에 있어서의 외국인 및 우리나라 국민의 섭외적 법률관계는 위 준거법을 적용하여야 할 것인바, 그 준거법은섭외사법제18조에 의하면 이혼은 그 원인된 사실이 발생한 당시의 남편의 본국법을 말하는 것이므로 남편의 국적에 따라 그의 본국 법률을 존중하고 있으나 위 감정결과에 의하면 위 네바다주는 섭외 사법이라는 실정법이 없고 이혼사건에 있어 법정지 주의를 취하고 있어 우리나라 법률에 준거할 여지가 없을 것이고, 이 사건의 전제가 된 위 외국의 이혼 판결을 보면 앞에서 인정한 바와 같은 이혼원인이란 한국인인 피고에 대하여 한국 섭외 사법이 정한 준거법인 한국민법 제840조에 정한 재판상 이혼원인의 어느 경우에도 해당하지 아니할 뿐만 아니라 피고에 대하여 위 준거법인 한국민법에 의하는 것보다 훨씬 불리한 판결이므로 위 외국판결은 한국에 있어서는 그 효력이 없다 하겠고, 이에 배치되는 듯한 당심감정 결과는 받아들이지 아니한다.
 그렇다면 나머지 점에 대한 판단을 할 필요도 없이 원고의 이 사건 청구(예비적 청구포함)는 이유없다고 인정되므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 이 항소는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 배석 선남식

외국법원의 판결을 일체승인하지 아니하며 그에 대한 보장이 없는 나라로서 우리나라와 민사 및 인사판결의 효력에 대한 상호의 보증이 없는 외국의 법원이 한 확정판결에 대하여는 집행판결을 구할 수 없고 또 섭외사법이라는 실정법이 없고 이혼사건에 관하여 법정지주의를 취하고 있어 우리나라 법률을 준거할 여지가 없는 외국의 법원이 한국인인 피고에 대하여 한국섭외사법이 정한 준거법인 한국민법에 의하는 것보다 훨씬 불리하게 한 판결은 한국에 있어서는 그 효력이 없는 것이라고 할 것이다.
대지매각처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1971.05.11 / 시행일:

【원 고】 김광주
【피 고】 서울철도국장
【주 문】
 원고의 소를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1970.11.5.자로 서울특별시 용산구 한강로 2가 2번지의 43호 대 218평 7홉, 같은 번지의 190호 대 6,373평 2홉 및 같은 번지의 25호 대 22평을 소외 중경물산주식회사에게 매각한 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 항고소송으로서의 행정소송을 제기하려면 행정청의 처분이 있어야 할 것인 바, 원고의 주장사실에 의하여 원고는 피고가 국유재산이 청구취지기재 부동산을 매각한 처분의 취소를 구하고 있으니 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없고 결국 원고의 소는 행정소송의 요건을 흠결한 부적법한 소로서 각하를 면하지 못한다 할 것이다.
 따라서 본안에 대하여 판단할 필요없이 원고의 소를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수

행정소송을 제기하려면 행정청의 행정처분이 있어야 할 것인 바, 원고는 피고가 국유재산인 본건 부동산을 매각한 처분의 취소를 구하고 있으니 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없고 결국 본건 소는 행정소송의 요건을 흠결한 부적법한 소로서 각하를 면치 못한다.
특허권무효확인등록처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.05.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 김준흥 외 1명
【피고, 피상고인】 특허국장
【원심판결】서울고등 1971. 2. 16. 선고 70구308 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여
 특허법 제28조 제2항에 규정된 해태결과의 면제는동조 제1항에 규정된 바와 같이 출원, 청구 및 기타의 절차를 밟은 자가 그 후의 행위에 대하여 지정기간을 해태하거나 등록을 받을 때에 납부하여야 할 특허료의 납부를 하지 아니한 때로서 특허법이 따로 규정이 있는 경우를 제외하고 특허국장이 그 출원, 청구 및 기타의 절차를 무효로 한 경우에만 그 적용이 있는 것이요,특허법 제71조 제3항에 규정된 바와 같은 특허등록 후의 특허료 추납기간 내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸되는 것으로 보는 경우에는 여기에 해당하지 아니한다고 보는 것이 상당하다. 그러므로특허법 제71조 제3항의 경우에도동법 제28조 제2항의 규정이 적용된다 하여 회복처분한 피고의 처분은 법률위반의 하자가 있다할 것이요, 따라서 이 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이다. 이와같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 이와반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지는 이유없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 피고가 1970. 2. 19.자로 한 처분은 원고들이 주장하는 특허권회복처분이 당연무효임을 전제로하여 그것이 무효임을 확인하는 처분이요, 논지가 주장하는 것처럼 그것이 유효임을 전제로 하여 그 행정처분을 취소한것은 아니므로 이논지도 이유없다.
 원심판결에는 행정행위의 무효와 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 1964. 8. 12.자 처분을 당연무효로 보는이상 원심이 행정행위의 취소권에 대한 조리상의 제한을 일탈한 것인지의 여부에 대하여 심판하지 아니하였다 할지라도 심리미진이나 판단유탈의 위법사유가 있는것으로는 생각되지 아니한다.
 (3) 제3점에 대하여,
 피고가 1964. 8. 14.자 회복처분이후에도 특허료를 계속 수납하였고, 또 7년여에 걸쳐서 특허권자로 인정하여 보호하고, 또 특허권이전이나 전용실시권설정등록을 받아들인 사실등 그밖의 사실이 있다하여 당연무효인 위의 회복처분이 치유되거나 유효한 것으로 전환될수는 없다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 행정행위의 흠의 치유와 무효행위의 전환에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수없다.
 그렇다면 이상고는 그 이유없으므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

가. 해태결과의 면제를 규정한구 특허법(73.2.8. 법률 제2505호로 개정 전) 제28조 제2항은,같은 법 제71조 제3항에 규정된 바와 같은 특허등록 후의 특허료추납기간 내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸되는 것으로 보는 경우에는 그 적용이 없다.
나.같은 법 제71조 제3항의 경우에도같은법 제28조 제2항의 규정이 적용된다 하여 회복처분한 경우에는 위 (가)에서 본바에 따라 법률위반의 하자가 있고 위 회복처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다.
다. 무효인 특허권 무효처분 이후에도 특허국이 특허료를 계속 수납하였고, 또 7년여에 걸쳐서 특허권자로 인정하여 보호하고 특허권이전이나 전용실시권 설정등록을 받아들인 사실 등이 있다 하여 당연무효인 위 회복처분이 치유되거나 유효한 것으로 전환될 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.11 / 시행일:

【원고, 재심피고】 대한민국
【피고, 재심원고】 이응후 외 2명
【원심판결】제1심 정읍지원, 제2심 광주고등
【주 문】
 본건 재심의 소를 기각한다.
 재심소송비용은 피고(재심원고)들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고(재심원고)들 소송대리인의 재심사유 제1점에 대하여 살피건대,
 확정판결의 기판력의 범위는 원칙적으로 그 판결의 소송당사자 사이에 한정되고 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하여 제3자에게 제기한 소송에 있어서의 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 자기의 이름으로 또 자기의 권리로서 행사하는 것이므로 당사자가 아닌 채무자에게 그 소송의 확정판결의 효력이 미칠 수 없다고 함이 종래 본원의 판례(1967. 3. 28. 선고, 67다212 사건 판결 참조) 이므로 본건 재심의 소의 대상이된 원판결에서 위와같은 취지로 판시하였음은 정당할 뿐 아니라, 원판결에 소론과 같은 판단유탈이 있다고도 할 수 없은 즉, 이점에 관한 재심사유로서의 주장은 이유없다고 아니할 수 없다.
 (2) 재심사유 제2점에 대하여 살피건대,
 법관에 대한 제척사유로 규정된민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 “전심재판”이라함은 그 불복사건의 하급재판을 말하는 것으로서 자기가 관여한 재판은 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고, 그 불복을 가리는 그 상소심판결에 또 다시 관여하게 된다 함은 부당하므로 이를 제척사유로 규정하고 위와 같은 경우에는민사소송법 제422조 제1항 제2호 규정의 재심사유에 해당된다 할것이나, 재심신청사건에서 그 재심의 대상으로 삼고 있는 원재판은민사소송법 제37조 제5호의 소위 "전심재판"에 해당된다 할 수 없고, 따라서 그 재심사건의 대상으로 되어 있는 원재판에 관여한 법관이 그 재심사건의 재판에 관여하였다 하더라도 이를 제척사유에 해당된다거나민사소송법 제422조 제2호의 재심사유에 해당된다고는 할 수 없다고 해석하여야 할 것이므로 본건에 있어서 소론의 법관이 소론과 같은 판결에 관여하였음에도 불구하고 그에 대한 소론의 재심사건의 판결에 또다시 관여하였다 하더라도이를민사소송법 제422조 제2호 규정의 재심사유에 해당된다고는 할 수 없을뿐 아니라, 본건 재심의 대상이 된 원판결의 법원이 소론과 같은 점을 직권으로 조사하지 아니하였다 하더라도 이를 재심사유에 해당된다고는 할 수 없을 것인 즉, 본건 재심신청사유는 어느것이나 채용할 수 없다할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기

재심사건에서 재심의 대상으로 되어 있는 원재판은민사소송법 제37조 제5호의 “전심재판”에 해당된다 할 수 없으므로 그 원재판에 관여한 법관이 그 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 재척사유나 재심사유에 해당된다고는 할 수 없다.

재심사건에서 재심의 대상으로 되어 있는 원판결은 "전심판결"에 해당된다 할 수 없으므로 그 원판결에 관여한 법관이 그 재심판결의 재판에 관여하였다 하여 제척사유나 재심사유에 해당된다고는 할 수 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.11 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 2명
【피고, 상고인 겸 피상고인】 중소기업은행
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 2. 10. 선고 70나2439 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고비용중 원고들의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고들의 부담으로 하고 피고의 상고로 생긴 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면 제1심 법원은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 피고은행에서 제정한 퇴직금 규정에 의하면 「퇴직금은 근무연수에 따라 퇴직 당시의 기준급여액에 근무연수에 따른 표준급여율을 승한 금액을 표준으로 하여 근무상황 기타 사정을 참작결정 한다, 기준 급여액은 본봉과 직책수당의 합계금 월액을 말한다. 직원의 근속연수 5년 이상의 자로서 단수가 6월 이상인 경우에는 이를 1년으로 계산하고 6월 미만인 경우에는 퇴직 1년분에 대한 가산율을 2분의 1로 한다, 행원 (1,2,3,4,급직)의 6년 근속자의 표준급여율은 12로 하고, 6년 근속과 7년 근속의 사이의 가산율은 4로하며, 7년 근속자의 표준급여율은 16으로 하고 7년 근속과 8년 근속 사이의 가산율은 4로 한다」라고 규정되어 있다는 것이며, 원고들은 위의 규정에서 말하는 본봉과 직책수당 이외에 원판시와 같은 각종수당을 받음으로써 원고들이 각 퇴직한 날이전 3개월 간의 각 임금과 그 각 총액이 그 판결첨부 별표와 같다는 것이다.
 그렇다면 제1심 법원이 피고은행의 퇴직금 규정 중 기준 급여액이 본봉과 직책수당의 합계월액만을 말한 것이니 위 규정 중의 기준 급여액에 관한 규정은 근로기준법상의 평균임금을 정하는 전제가 될 임금에 해당될 수 없음은 즉 이는 무효라 아니할 수 없고, 위 규정중의 표준급여율 규정은 위와 같은 기준급여액 규정을 전제로 하여 정하여진 것이라 할 것이므로 위의 표준급여율 규정만을 위 기준급여액 규정과 분리하여 유효로 취급할 수는 없을 것인바, 만일 위 규정과 같은 기준급여액과 표준급여율을 승한 금액이 근로기준법에서 퇴직자에게 최소한도로 보장된 액수를 초과한 때는 이를 무효라 할 수 없을 것이나 원피고들의 주장으로서 위 규정에 의한 퇴직급여액이 근로기준법 규정에 의한 퇴직금액보다 소액이 됨이 명백하므로 피고 은행이 정한 위의 기준급여액 규정과 표준급여율 규정은 본건의 경우에 있어서 전체적으로 무효라 아니할 수 없고 따라서 소론과 같이 위의 기준급여의 규정만을 무효로 하고 위의 표준급여율 규정만은 유효로 취급할 수는 없다는 취지로 판시하였음에 위법이 있다 할 수 없은즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할수 없다.
 (2) 피고대리인 김성준의 상고이유에 대하여 살피건대,
 근로기준법 제28조는 사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다, 단 근로년수가 1년미만인 경우에는 예외로 한다라고 규정하였는 바 위의 "1년미만" 이라 함은 그 근무연수가 전체적으로 1년 미만인 경우를 의미하는 것이고, 원고등과 같이 그 근무연수가 7년 140일 또는 6년 141일인 경우에 있어서의 1년이 못된 140일 또는 141일을 위의 규정중 단서의 “근로년수 1년미만”의 경우에 해당된다고는 할 수 없을 것이므로 위의 1년이 다 못된 140일 또는 141일은 본건 퇴직금 계산에 있어서 불문에 부쳐야 한다는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 원, 피고들의 각 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기

가. 근로기준법이 정한 퇴직금액기준에 미달하는 은행퇴직금 규정은 무효이다.
나. 근로기준법 제28조 단서의“근로연수가 1년미만인 경우”라 함은 그 근무연수가 전체적으로 1년미만인 경우를 말한다.

은행퇴직금 규정에 퇴직당시의 기준급여액에 근무연수에 따른 표준급여액을 승한 금액을 퇴직금으로서 지급하여 기준급여액은 본봉과 직책수당만의 합계월액을 말한다고 규정되어 있는 경우 은행원들이 위 직책수당 이외에도 각종수당을 받아 왔다면 기준급여액에 관한 규정은 본법상의 평균대금을 정한 전제가 될 대금에 해당될 수 없으므로 무효라 아니할 수 없고, 표준급여액에 관한 규정 또한 위와 같은 기준급여액규정을 전제로 하여 정하여진 것이므로 이 표준급여액규정만을 위 기준급여액규정과 분리하여 유효로 취급할 수는 없을 것인바, 만일 위 규정과 같은 기준급여액과 표준급여액을 승한 금액이 본법에서 퇴직자에게 최소한도로 보장된 액수를 초과한 때에는 위 규정을 무효라 할 수 없을 것이나 위 액수보다 소액임이 명백한 본건에서는 위 퇴직금규정은 전체적으로 무효라 할 것이다
경매개시결정에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.05.10 / 시행일:

【재항고인】 대한석탄공업주식회사
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1971. 2. 26. 선고 70라48 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고대리인의 재항고이유를 보건대,
경매법 제33조에서 준용하는민사소송법 제648조에 의하면 경락인이 경락대금지급기일에 그 대금을 완급하지 않은 까닭에 경매법원이 직권으로 그 경매부동산의 재경매를 명령한 경우에도 그 경락인이 재경매기일 3일전에 그 경매대금에다 지연이자와 경매비용을 합쳐서 납부하면 경매법원은 그 재경매 절차를 반드시 취소하도록 되어 있으므로 이로 미루어보면 본 건 경락인과 같이 그가 본건 경락대금지급기일 이전에 채무자와 합의하여 그 경락인의 권리의무를 포기하고 그 경락대금을 기일에 납부하지 않겠다는 내용의 포기서를 경매법원에 제출하였다 하여도 그것만으로서는 그가 그 대금지급기일에 그 경락대금을 지급할 권리 의무를 상실하였다 할 수 없을 뿐더러, 경락허가 결정이 확정되면 경락대금의 지급의무가 생기고, 그 대금지급기일에 대금을 완급하지 않으면 경매보증금의 반환청구권을 잃고, 재경매결과 종전의 경락가격보다 재경매기일의 경락가격이 적은 때에는 그 차액과 비용을 부담하도록 되어 있는 이러한 경락인으로서의 일련의 권리의무는 사법상의 매매의 효력으로서 발생하는 것이 아니고 경락허가결정의 효력으로서 발생하는 것인만치 이는 일방적 의사표시로서 포기할 수 없다고 해석함이 옳을 것이며 기록을 훑어 보아도 본 건 경락인이 그 대금지급 기일에 그 대금을 지급하기에 앞서민사소송법 제484조 제2항에 따른 집행정지처분이 없이 경매절차가 진행된 것이 뚜렷한 이상 본 건 경락인은 그 대금지급과 동시에 그 경매부동산의 소유권을 확정적으로 취득하여 이에 관계인은 이를 다툴 수 없이 되었다 할 것이므로 원심이 이러한 견해밑에서 본건 포기서의 효력을 부정한 조처는 정당하고, 원결정에는 소론과 같이 법리를 오해, 판단유탈 내지 이유불비등의 위법이 있다 할수없다. 따라서 독자적 견해를 전제로 원심판단을 비난하는 논지는 모두 채용할수 없으므로 본건 재항고를 배척하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 경락인이 경략대금 지급기일 이전에 채무자와 합의하여 그 경락인의 권리의무를 포기하고, 경락대금을 기일에 납부하지 않겠다는 내용의 포기서를 경매법원에 제출하였다고 하여도, 그것만으로는 그가 그 대금 지급기일에 그 경략대금을 지급할 권리의무를 상실하였다고 할 수 없고
나. 경략허가 결정이 확정됨에 따라서 생기는 경락인의 권리의무는 일방적인 의사표시로서 포기할 수 없다.

가. 경락인이 경락대금지급기일이전에 채무자와 함의하여 그 경락인의 권리의무를 포기하고 경락대금을 기일에 납부하지 않겠다는 내용의 포기서를 경매법원에 제출하였다고 하여도 그것만으로서는 그가 그 대금지급기일에 그 경락대금을 지급할 권리의무를 상실하였다고 할 수 없다.
나. 경락허가결정이 확정됨에 따라서 생기는 경락인의 권리의무는 일방적인 의사표시로서 포기할 수 없다.
출입금지가처분신청사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.05.05 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 
【피신청인, 항소인】 
【원심판결】제1심대전지방법원(68카560 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 신청인과 피신청인의전주지방법원 금산지원 68카18 출입금지가처분신청사건에 관하여, 위 법원이 1968.5.7. 별지목록기재 토지에 대하여 한 가처분결정은 이를 취소한다.
 신청인의 본건 가처분신청을 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 신청인의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【신청취지】 신청인과 피신청인간의전주지방법원 금산지원 68카18 출입금지가처분신청사건에 관하여, 위 법원이 1968.5.7. 별지목록기재 토지에 대하여 한 가처분결정은 이를 인가한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 피신청인의 부담으로 한다.
【이 유】 신청인이 1968.5.7. 피신청인을 상대로 전주지방법원 금산지원에 별지목록기재 토지(이하 본건 토지라 약칭함)에 대한 출입금지가처분신청을 하고, 그 신청에 기하여 위 법원이 주문 제2항과 같은 가처분결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 신청인 소송대리인은, 위의 가처분신청 이유로서, 첫째로 본건 토지는 원래소외 1이 충남지사의 허가를 얻어 개간한 하천부지 약 18,000평중의 일부로서 신청인은소외 1로부터 본건 토지를 분양받아 이를 경작하고 있는데, 피신청인이 아무런 권원없이 위 토지에 대한 신청인의 경작을 방해하고 있으므로, 위의 경작방해를 급속히 배제하지 아니하면 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생될 염려가 있으므로, 본건 가처분신청에 이르렀다고 주장하고, 둘째로 가사 신청인에게 본건 토지에 대한 점유권이 인정되지 않는다 하더라도 신청인은 1970.10.7. 본건 토지중 별지목록기재 제1토지를 국가로부터 매수하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 별지목록기재 제2토지에 대하여는 1971.1.1. 충남지사로부터 이의 점용허가를 받았는 바, 피신청인은 아무런 권원없이 위 각 토지에 출입하면서 모판을 설치하는등 본건 토지에 대한 신청인의 소유권 및 점용권을 침해하고 있으므로 신청인으로서는 위와 같은 피신청인의 침해행위를 급속히 배제하지 아니하면 회복할 수 없는 손해가 발생될 우려가 있으므로, 본건 가처분신청에 이르렀다는 취지로 주장하나, 신청인이 제출한 모든 증거에 의하더라도, 본건 가처분신청 당시 본건 토지를 신청인이 점유 경작하고 있었다고 인정하기에는 미흡하고, 도리어 성립에 다툼이 없는 소 을 2호증(매도증서), 동 3호증(약속어음)의 각 기재와 원심증인소외 2,3,4,5,6, 원심 및 당심증인소외 7의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 본건 토지는 원래소외 1로부터 이를 분양받아 경작하던중 1967.1.5.경 동 소외인이 피신청인으로부터 금 30만원을 차용하면서 그 대금채무의 담보조로 본건 토지에 대한 경작권을 피신청인에게 양도하고, 동 양도계약에 기하여 피신청인은소외 8로부터 본건 토지를 인도받아 1968. 봄부터 이를 경작하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로(위 인정에 반하는 듯한 당심증인소외 9의 일부 증언은 믿지 아니한다) 신청인에게 본건 토지에 점유권이 있음을 전제로 한 위의 주된 주장은 결국 피보전권리에 대한 소명이 없음에 귀착되고, 나아가 신청인이 위의 예비적 주장대로 본건 토지에 대한 소유권 또는 점용권을 취득하였다 하더라도, 위에서 인정한 바와 같이소외 8이 본건 토지에 대한 경작권을 피신청인에게 양도하고, 이에 기하여 피신청인이 위 소외인으로부터 본건 토지를 적법히 인도받아 경작하고 있는 이상, 그후에 피신청인이 본건 토지를 점유 경작할 권원을 상실하였다 하더라도 불법점유를 이유로 한 토지인도단행가처분신청을 하는 것은 별론으로 하고, 이미 점유하고 있는 자에 대하여 출입금지가처분신청은 할 수 없다 할 것이므로, 위의 예비적 주장도 이유 없다 할 것이다.
 따라서 신청인의 본건 가처분신청은 어느모로 보나 그 이유없음이 명백하므로 이를 받아들인 본건 가처분결정을 취소하고 본건 가처분신청을 기각할 것인 바. 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 취소하고 소송비용의 부담에 대하여는민사소송법 89조,96조를, 가집행선고에 대하여는같은법 716조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 문영극(재판장) 황선당 이순우

피신청인이 원래의 권리자로부터 경작권을 전전양도받아 경작하고 있는 토지인 이상 그후에 점유경작권을 상실한 반면 신청인이 그 소유권 또는 점용권을 취득하였다고 하더라도 토지인도의 단행가처분을 구할 수 있음은 별론으로 하고 피신청인에 대한 출입금지가처분은 허용되지 아니한다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.05.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 방상임
【피고, 피항소인】 전종국 외 2인
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(69가428 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
 (2) 원고에 대하여
 ㉮ 피고 전종국은 별지목록1 기재 부동산에 대한 서울민사지방법원 강화등기소 1969.3.10. 접수 제716호로서 1969.3.7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 위 부동산을 인도하고,
 ㉯ 피고 한기호는 별지목록1,2,3 기재 부동산에 대한 위 같은 등기소 1968.12.27. 접수 제3835호로서 1968.12.27. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 별지목록2,3,기재 부동산을 인도하고,
 ㉰ 피고 한기성은 별지목록1,2,3 기재 부동산에 대한 위 같은 등기소 1968.12.20. 접수 제3316호로서 1957.4.15. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 (3) 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
 (4) 위 제(2)항중 부동산 인도부분에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고는 주문 (2)항 및 원고에 대하여 피고 한기성은 별지목록4 기재 부동산에 대한 서울민사지방법원 강화등기소 1968.12.13. 접수 제3238호로서 한 소유권보전등기의 말소등기절차를, 피고 한기호는 위 부동산에 대한 같은등기소 1968.12.20. 접수 제3319호로서 위 같은날자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 주문 (4)항과 같은 가집행선고를 구하다.
【이 유】 별지목록1,2,3 기재 부동산은 원래 소외 망 한예동의 소유로서 주문기재와 같이 피고 한기성, 한기호, 전종국앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 별지목록1 기재 부동산은 피고 전종국이, 그리고 별지목록2,3 기재 부동산은 피고 한기호가 각 점유하고 있는 사실은 위 피고들이 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다.
 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 3, 같은 갑 2호증의 각 기재에 의하면 소외 망 한예동은 호주로서 1957.4.15. 사망하고 동인의 친족으로서는 처 황순임(1941.8.31.), 장녀 한악선(1920.9.19. 사망), 장남 한긍우(1951.11.30. 사망), 차녀 한무녀(1911.8.14. 사망)가 있었고, 원고는 소외 망 한긍우의 유처로서 장남 한기역을 출산하였으나 동인 역시 1951.12.3.에 사망한 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거없으므로 호주인 위 망 한예동은 남자의 상속인 없이 민법시행전에 사망하므로서 구관습법에 따라 원고가 일시 호주상속 및 재산상속을 하였다고 볼 것인 바, 피고들 소송대리인은 피고 한기성이가 친족회에서 망 한예동의 사후양자로 선정되어 1968.12.12. 그 신고를 마쳤으므로 동 피고는 일시 호주인 원고를 통하여 망 한예동이 호주권 및 재산상속을 하게된 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고들 주장과 같이 피고 한기성이가 친족회에서 법원의 허가를 얻어 위 망 한예동의 사후양자로 선정되고 1968.12.12. 이를 신고함으로서 적법하게 사후양자가 되었다 할 지라도 그 신고가 현행 민법 시행후이므로 현행 민법상 사후양자인 피고 한기성이 호주상속인이 됨은 별론으로 하고 위 망 한예동의 재산을 상속할 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 이건 부동산에 대하여 호주상속을 원인으로 피고 한기성앞으로 경료된 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이고, 이로부터 피고 한기호, 전종국 명의로 각 경료된 소유권이전등기 역시 무권리자로부터 이전받은 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이므로 결국 피고들은 원고에게 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무있다 할 것이고, 따라서 피고 한기호는 별지목록2,3 기재 부동산을, 피고 전종국은 별지목록1 기재 부동산을 각 아무런 권원없이 점유하고 있으므로 이를 원고에게 인도할 의무있다 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 96조,89조,93조를, 가집행선고에 대하여는같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 문영극(재판장) 황선당 이선우

피고 한기성은 친족회에서 법원의 허가를 얻어 1957.4.15. 사망한 소외 망 한예동의 사후양자로 선정되었다고 하더라도 현행 민법 시행이후인 1968.12.12. 비로소 입양신고를 한 이상 위 망 한예동의 재산을 상속할 수는 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1971. 2. 11. 선고 70노738 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 국선 변호인과 피고인의 각 상고 이유를 보건대,
 안전면도용 칼날은 사람들이 보통 그것을 보았다고 해서 곧 겁을 낼만한 그러한 흉한 물건은 아니라 할지라도 그 용법에 따라서 능히 사람을 살상하고 제물을 손괴할 수 있는 위험한 물건에 해당한다 할 것이므로, 피고인이 그 소지중의 안전 면도칼날로피해자의 등을 그어서 상해를 입힌 본건 소위를폭력행위등처벌에관한 법률 제3조 제1항,동 제2조,형법 제257조 제1항으로 처단한 원심 판결은 정당하고, 또 원심이 피고인에게 또 원심이 피고인에게 부정기형을 선고한 조처에도 아무 위법이 없으므로, 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 공박하는 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
치료비등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 수도운수주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방 제2심 서울고등법원 1971. 1. 20. 선고 70나1133 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고회사 소속 운전수인 소외인이 피고회사의 삼륜차를 서울 성동구 천호동 농대앞 밭에 세우고 원고가 구입한 무를 적재하여 도로로 나가기 위하여 발차함에 있어서 업무상 주의의무를 태만히 하여 후진할것을 주위에 있는 사람들에게 알려서 접근하지 못하게 하거나 후방을 주시하여 장애물을 확인하지도 않고 크릭숀도 울림이없이 앞으로 발차하다가 뒤로 갑자기 후진하므로서 때마침 동차후면에서 엎드려 흩어진 검불을 주으려던 원고의 엉덩이 부분을 충격하여 상처를 입게한 사실 및 그런 발차에 있어서는 후진 하는 경우도 있으므로 가까이 접근하지 말아야 할것임에도 불구하고 원고는 위자의 출발을 알고도 전진하리라고만 경신하고 후미에 이르러 검불을 주으려고 엎드려 있은 과실을 인정하였는바 원판결이 채택한 증거를 기록에 대조하여 검토하면 그 인정사실을 수긍할수 있다 할것이고 원판결이 이와같이 인정함에 있어서 거친 증거취사 및 사실인정의 내용에 채증법칙을 위반한 잘못있다 할 수 없고 논지는 원판결이 인정하지 아니한 사실을 들어 본건사고의 원인이 원고의 과실에만 있다함을 전제로 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 논난하는 것에 불과하여 이유없고, 다음에 원심이 증거에 의하여 본건 사고발생 익일인 1968.11.10. 원고는 피고측의 요청으로 피고가 치료비를 부담하기로 하되 약 6주일간 치료하면 완치된다는 것과 위 운전수의 형사사건에 대한 정상을 유리하게 하기 위하여 필요하다는 피고측 주장에 따라 피고가 원고측에 금 70,000원을 지급하고 만일 치료비가 더많이 나면 피고측에서 부담한다는 약속하에 이를 믿고 이후 손해배상청구 등 행위를 하지 않겠다는 내용의 합의서(을 제1호증)를 피고에게 교부하였는데 그후 치료기간은 위의 예상을 훨씬 넘어 원판시와 같은 사고 이후 1969.12.24.까지의 장기간이 소요되고 금 897,300원의 입원치료비가 발생한 사실을 인정하고, 이와같은 상황아래에서의 위 을 제1호증(합의서)에 의한 합의는 원고가 장래에 들 치료기간 치료비용등 을 잘못 알고 피고측의 주장에 넘어가 착오에 의하여 한 의사표시라 할 것이니, 그를 이유로 한 원고주장의 위 합의의사표시 취소는 유효하고 따라서 위 합의의 효력은 상실되었다 할 것이므로 피고의 청구권 소멸의 항변은 이유없다고 하였는바, 이를 기록에 의하여 살펴보면 정당하고 아무런 법률위배 없다할것이므로 이에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

피해자와 가해자 간에 앞으로 손해배상 청구등 행위를 하지 않겠다는 내용의 합의서를 작성한 것이 피해자가 장래에 들 치료기간, 치료비 등을 잘못 알고 가해자측의 주장에 넘어가 착오에 의하여 한 의사표시라고 인정된 실례.

피해자와 가해자간에 앞으로 손해배상청구등 행위를 하지 않겠다는 내용의 합의서를 작성한 것이 피해자가 가해자측의 주장에 넘어가 장래에 들 치료기간 치료비 등을 잘못알고 한 것은 착오에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 의성지원, 제2심 대구지방 1971. 1. 26. 선고 70나359 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 보건대,
 원판결에 의하면 원심은 망 소외 1이 1970.1.3. 제1심 공동피고이었던 (이름 생략)의 엽총오발사고로 사망하여 당시 그 유족들이 총 소유자인 소외 2로 부터 장례비조로 금 20만 원을 받은 후 그해 4.1. 위 (이름 생략)가 그 오발사건으로 구속기소되자 (이름 생략)는 피해자 측과 타협이 되면 그 형사재판에서 유리하게 될 것을 고려한 나머지 유족 대표인 원고와 더부러 차후 민형사 간에 일체의 책임을 묻지 않는다는 조건으로 그 생질인 피고와 연대하여 위자료조로써 금 20만 원을 그해 6.1.까지 원고에게 다시 지급하기로 하여 화해를 한 사실을 인정한 연후 그렇다면, 피고는 이 약정에 따라 (이름 생략)와 연대하여 원고에게 위 금액을 지급할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나 원심이 증거로 채용한 갑 1호 증(확인서)에 의하더라도 위 위자료 금 20만원은 피해자의 유족에게 지급한다고 기재되어 있고, 원고는 유족대표로서 이에 관여한 것 뿐임이 뚜렷하므로 그렇다면, 그 위자료 청구권은 그 유족들에게만 귀속되어 있고, 원고에게는 그 권리가 없음이 엿보일 뿐더러 원심이 내세운 위 망인의 아내인 소외 3의 증언에 의하면 그는 위 금 20만원의 수령권한을 그 4촌 오빠인 원고에게 위임하였다는 것이므로, 그렇다면 원고는 그 상속인도 아니고 소외 3의 한낱 대리인에 지나지 않다 할 것이고, 소외 3도 위 망인의 유일한 상속인이라 하여도 그 위자료청구권은 소외 3에게만 귀속되어 있을 것임에도 불구하고 원심은 그 청구권이 마치 원고에게 귀속되어 있는 것으로 속단하여 원고의 본소청구를 인용한 것은 결국 심리미진이 아니면 청구권이 없는 청구를 인용하여 법리를 오해한 위법이 있고, 이 위법은 원판결에 영향이 있었다 할 것이므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기환송하기로 한다. 
 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

사망한 피해자의 유족에게 지급하기로 약정한 위자료의 청구권은 그 유족들에게만 귀속된다고 할 것이고, 유족이 아닌 사람이 유족대표로서 위 약정에 관여하였다고 하여 그 사람에게 위자료 청구이 있다고 볼 수 없다.

사망한 피해자의 귀족에게 위자료를 지급하기로 하는 화해를 한 경우에 그 위자료의 청구권은 그 위족들에게 만 귀속된다 할 것이고 귀족이 아닌 사람이 귀족대표자로서 위 약정에 관여하였다고 하여 그 사람에게 위자료청구권이 있다고 볼 수 없다.
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 김천지원, 제2심 대구지방법원 1971. 2. 2. 선고 70나316 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고이 상고이유를 본다.
 원심 판결이유에 의하면 이 사건 부동산은 1969.3.14. 피고가 경락허가결정에 의하여 경락대금을 납입하여 그 소유권을 취득하고 같은해 10.2. 인도명령을 받았는바, 1970.3.22.에 이르러 이 사건 부동산을 포함하여 다른 부동산등을 피고로부터 다시 매수하기로 계약하여 당일 계약금으로 12,000원을 지급하고, 잔금 188,000원은 같은해 4.22. 소유권이전등기와 동시에 지급하기로 약정하였음에도 불구하고 잔대금을 지급하여도 피고가 소유권이전등기 이행의무를 거절하므로 같은해 7.13. 변제공탁하고 인도명령에 의한 집행력을 배제하기 위하여 청구이의의 이 사건 소를 제기하였다는 것이다. 그렇다면 위 인도명령에 대하여서는 민사소송법 제504조의 규정에 의한 이의를 하여야 하고, 같은법 제505조의 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 없다고 할 것이니, 이와 같은 결론의 원심판결 이유는 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

경락으로 부동산소유권을 취득하여 인도명령을 받은 자로부터 다시 위 부동산을 매수하기로 한 경우에 그 인도명령에 의한 집행력을 배제하기 위하여는 집행방법에 관한 이의를 하여야 하고 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 
【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1971. 1. 28. 선고 70나2245 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 민사소송법 제295조에 의하여 선서를 거부할 수 있는 증인이 선서를 거부하지 아니하고 증언을 한 경우에 재판장이 선서거부권이 있음을 고지하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없는 것이니, 증인인 소외 1을 증인으로 신문한 원심절차에 소론의 위법이 있다고 할 수 없고(더우기 원심은 증인 소외 1의 증언은 증거로 채택하지도 아니하였다), 피고 1이 원고가 된 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구사건(서울민, 형사지방법원 인천지원 66가1012호)에 있어서 피고 1은 시효취득을 그 소유권 취득원인으로 주장하였다고 하여 이 사건에 있어서 매매취득을 주장할 수 없는 것이 아닐 뿐만 아니라, 시효취득의 요건이 되는 점유의 시초에 선의 무과실이었다는 사실을 주장하기 위하여 매매로 인한 점유이전을 주장한 것을 위법이라고 할 수 없는 것이니, 피고 1이 그 선대 망 소외 2의 이 사건 부동산을 매수하여 점유 관리하여 왔다는 사실을 주장한 점에 아무런 위법이 없다할 것이며, 피고 1이 원고가 된 위의 소유권이전등기 청구사건에서 피고 1이 이 사건 부동산의 소유권을 매매취득한 것이라고 주장하지 아니하였다고 하여 반드시 매매한 사실이 없는 것이라고 단정할 수 없는 것이고, 위의 사건에서 매매취득을 주장하지 아니한 이상, 매매계약 당시의 입회인을 증인으로 신문할 필요는 없었을 것이니, 위의 사건에서 신문하지 아니한 증인 소외 3을 이 사건 증인으로 신문한 것이 위법이 될 수 없을 뿐만 아니라, 위 증인의 증언을 채택한 원심조치에 채증상의 위법이 있다고 할 수도 없으며, 1944년경의 이 사건 부동산의 가격이 금 100원(당시화폐)으로는 매수할 수 없는 것이었다는 점에 대하여 아무런 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 그가 채택한 적법한 증거에 의하여 피고 1의 선대 망 소외 2가 이 사건 부동산을 금 100원에 매수하였다는 사실을 인정하였다고 하여, 소론과 같이 석명권을 행사하지 아니하였다거나 심리를 다하지 않고 사실을 확정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 1의 주장과 입증에 의하여 피고 1은 이 사건 부동산을 매수 점유하여 오던 망부 소외 2의 사망으로 인하여 이를 상속한 후 계속 점유하여 옴으로써 취득시효기간이 만료된 것이라는 사실을 확정하고 있는 바이므로 이를 다투는 의미에서 한 원고의 소론 관리위임에 의한 점유의 이전이라는 주장에 대하여 원심은 이를 배척한 취지라고 할 것이니, 여기에 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다. 원판결에는 증인신문 절차의 위법, 심리미진, 채증법칙 위배, 판단유탈의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다. 
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

가. 선서를 거부할 수 있는 증인이 선서를 거부하지 아니하고 증언을 한 경우에 재판장이 선서거부권이 있음을 고지하지 아니 하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다.
나. 부동산의 소유권을 취득하였다고 주장하는 당사자가 별 소에서 주장한 소유권취득 원인사실과 다른 원인사실을 주장 하였다하여 위법이라고 할 수 없다.

가. 선서를 거부할 수 있는 증인이 선서를 거부하지 아니하고 증언을 한 경우에 재판장이 선서거부권이 있음을 고지하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다.
나. 부동산의 소유권을 취득하였다고 주장하는 당사자가 별 소에서 주장한 소유권취득원인사실과 다른 원인사실을 주장하였다 하여 위법이라고 할 수 없다.
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 안강주조주식회사
【피고, 피상고인】 중소기업은행외 6명
【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구고등법원 1970. 12. 29. 선고 70나40 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비소송용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1, 4점에 대한 판단,
 원심은 소론 갑제2호증(경주계조토광업주식회사 등기부등본)의 기재에 의하면 원고가 1964. 4. 12. 당시 위회사의 이사로 재직중이었다고 주장하는 소외 1, 소외 2가 1964. 4. 23.자로 동회사 이사로 등기되어 있는 사실을 확인하고 4. 12.에는 위 두사람이 아직 동회사 이사의 권한을 행사할수 있는 지위에 있지 않은 사실을 인정하고 동인들이 위 회사의 이사임을 전제로 원고회사의 피고 중소기업은행에 대한 본건 부동산을 담보로 제공하는 결의가 무효라는 원고주장을 배척한 조치는 정당하며 소론 갑제5, 6호증은 아직 위 두사람이 1964. 4. 12. 현재 경주계조토광업주식회사의 법률상 이사였다는 자료가 되지못하며 원심이 소외 1, 소외 2가 원심 인정과 같이 원고회사의 본건 제2차 담보제공(1964. 5. 10.)에 관한 이사회 결의한 원고회사의 이사의 위에 있었고 본건 담보물의 피담보채권의 채무자인 경주계조토광업주식회사의 이사의 직위를 겸하고 있었다 하더라도 위 두사람은 본건에서 원고가 말소를 청구한 근저당권 설정계약의 당사자가 아니며 위 피담보채권의 채무자 소외 경주계조토광업주식회사의 이사의 직위에 있다 하더라도 본건 담보제공결의가 그들의 개인적 이해에 관한 사항이 아님으로 본건에 있어 위 두 사람을 상법 제391조 제2항에 말하는 특별이행관계인이라고 볼수 없다고 판단하였음은 정당하므로 상고논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심이 주식회사 소유의 재산에 대하여 근저당권을 설정하는 행위가 상법제374조 각호의 어느 행위에도 해당되지 않는다는 견해로써 원고회사의 본건 재산이 비록 동 회사의 중요한 재산이라 하더라도 동 근저당권 설정계약에 주주총회의 특별결의를 요하는 것이 아니라고 판단하였음은 정당하다. 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
 원고의 본건 근저당권 설정계약이 위 소외회사의 역원과 피고 중소기업은행이 통정하여 사회상규에 벗어나 이례적인 특혜관계로 원고회사를 망치고 위 소외회사에게만 특혜를 주는 공서양속위반의 무효의 행위라는 주장에 대하여 원심이 위와같은 주장자체가 원고회사와 피고 중소기업은행과의 근저당권 설정계약의 내용이 공서양속에 위반되는 법률상 이유가 될수 없다는 취지로서 위 주장을 배척하였음은 정당하다, 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제5점에 대한 판단,
 원판결을 보면 원고와 피고 중소기업은행과의 근저당 설정계약이 무효임을 전제로 하는 피고 중소기업은행 앞으로의 근저당권 설정등기 말소청구가 이유없는 이상 그 이후에 이루워진 나머지 말소등기청구도 이유없다고 명백히 판단한바임으로 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제6점에 대한 판단,
 원심은 원고의 본건 부동산에 대한 경락에 인한 소유권이전등기와 그 이후의 근저당권설정등기가 원인무효임을 전제로 위 각 등기가 말소됨으로 피고 중소기업은행 앞으로의 근저당권 설정등기가 회복됨을 예정하여 동등기의 말소를 청구하는 취지를 감안하여 동 근저당권 설정등기의 
 말소를 구하는 원고의 청구를 기각한 조치에 아무런 잘못이 없는 것이다, 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제7점에 대한 판단,
 상고논지는 원심의 적법한 사실인정과 증거취사 선택을 비난함에 지나지 않으며 원판결에 소론과 같은 채증법칙 위반있음을 찾아볼수 없다, 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 5. 선고 70나1607 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 보건대,
 소론과 같이 원고의 피상속인이었던 망 소외 1(창씨명 생략)이 그 생전인 1944.11.2.에 일본인 소외 2로 부터 그 소유이었던 본건 토지를 매수하고, 법원으로 부터 그 소유권이전등기 청구권보전의 가등기가처분결정을 받아 그 해 12.1 그 가등기를 한 다음, 그달 26일 그 대금을 완급하여 그 당시의 의용민법에 따라 위 망인은 그 실질적 소유권을 취득하고 다못 대항요건인 등기만을 갖추지 못하였다 하여도 이러한 재산은 군정법령 33호에 따라 일응 미군정청의소유로 귀속되었다 할 것이고(대법원 1969.9.23. 선고 69다902 판결 참조), 위와 같이 가등기가 있는 경우라도 그 가등기는 장래 본등기를 한 경우에 그 순위를 가등기날자로 소급하여 보전하는 효력밖에 없는 것이므로 그 가등기가 있다하여 이에 의하여 그 가등기의무자에게 그 본등기를 할 의무가 당연히 발생한다 할 수 없고, 그 본등기를 하기 위해서는 귀속해제의 재결이나 법원의 확정판결에 의하여야 할 것인데, 원고는 그러한 해제조치를 받은바 없음이 기록상 명백한 이상, 원고는 피고에 대하여 그 소유권을 주장할 수 없다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 이와 견해를 같이한 원판결은 정당하고 반대의견지에서 이론을 피력하는 논지는 독단이라 채용할수 없다. 
 그러므로 본건 상고를 이유 없다 하여 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

1945.8.9. 이전에 일본인으로 부터 동인 소유의 부동산을 매수하여 가등기만을 하고 본등기를 하지 않은 재산은 군정법령 제33호에 따라 일응 미군정청의 소유로 되었다고 할 것이다.

1945.8.9. 이전에 일본인으로부터 동인 소유의 부동산을 매수하여 가등기만을 하고 본등기를 하지않은 재산은 군정법령 제33호에 따라 일응 미군정청의 소유로 되었다고 할 것이다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1971. 1. 28. 선고 70나729 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 보건대,
 기록(53장)에 의하면 피고 대리인은 원심 1차 변론 기일에서 본건 원고의 주정 잔대금 채권에 대하여 기간10년의 소멸시효 항변을 함에 있어 그 기산점을 1960. 10. 16.로 주장하고 있음이 그 변론조서에 의하여 분명하다. 그러면 원심이 1959. 10. 16.을 그 기산점으로 하여 10년의 소멸시효가 완성하였다고 인정한 것은 설사 그 날짜가 본래의 시료기산일이었다 하여도 변론주의원칙상 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정한 위법이 있다고 않을 수 없고, 이 위법은 원판결에 영향이 있었다 할 것이므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 한다.
 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한주택공사
【당사자, 참가인】 참가인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 1. 14. 선고 69나3530, 3531 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록과 원심판결이유를 보면 이 사건 부동산은 원래 "병" 소유로서
1960.1.23. 이를 경쟁입찰기일로 공고한 결과 소외인에게 낙찰된바, 입찰당시 사전에 당사자참가인 (이하 참가인으로 약칭한다)과 낙찰자인 소외인 사이에는 입찰에 참가인이 그의 이름으로 응찰하기로 하되 참가인은 소외인에게 참가인을 대리하여 참가인 이름으로 입찰토록 하라고 위임하였는데 소외인은 자기 이름으로 낙찰하였고 이러한 내용을 피고는 잘 알고 있었음에도 불구하고 피고는 소외인 명의로 낙찰시켰으며, 원고는 1961.12.25. 참가인의 피고에 대한 이사건 부동산의 매매에 관한 일체의 권리를 참가인으로 부터 매수하고 피고를 상대로 하여 서울민사지방법원 63가 7523 부동산 소유권이전등기 절차 이행청구소송을 참가인을 대위하여 수행하였는데 1965.2.25. 피고 불출석으로 의제자백에 의하여 원고에게 직접 소유권이전등기절차를 이행하라는 원고승소의 판결이 확정되었으며, 원고는 이 사건에 있어서 위와 같이 원고승소판결이 확정되었음에도 불구하고 피고는 이 사건 부동산을 제3자명의로 소유권이전등기 절차를 이행함으로써 원고에 대한 이전등기의무가 이행불능이 되었으니 부동산의 싯가에 상당한 손해배상청구권이 있다고 하여 손해배상을 청구한 것인바, 앞에서 설명한 바와 같이 원고는 참가인을 대위하여 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청절차이행을 소구한 것으로써 그 효과는 어디까지나 채무자인 참가인에게 귀속되는 것이고, 원고에게 귀속되는 것이 아니며, 따라서 참가인을 대위하여 원고에게 직접 청구할 수 없다 할 것이고, 피고와 참가인 원고간에 원고명의로 직접 이전등기를 한다는 증간등기 생략의 합의가 있었다. 주장과 입증이 없는 먼저 번 사건에서 설사 원고에게 직접 이전등기를 하라는 판결이 선고 확정되었다고 하여도 원고에게 인용된 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구권은 참가인의 대위자로서의 자격에 결부된 권리에 불과하고 원고 자신의 권리라고는 할 수 없는 것이므로 피고가 확정판결에서 명하고 있는 의무를 이행불능케 하였다고 하여도 원고 자신에게 직접 그에 대신하는 손해배상청구권이 없다고 할 것이며, 원고는 손해배상청구권에 관하여 참가인을 대위하여 청구한바 없음이 기록에 의하여 분명한 바이므로 원고의 청구를 배척한 원심 판시이유는 정당하고 논지는 이유없다.
 기록에 의하면 당사자 참가인은 제1심에서 원고와 피고에 대한 청구가 모두 배척되어 항소하였다가 인지보정명참가인은 그로서 이사건 소송에서 탈락하였다고 할것이다)
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

"갑"이"을"을 대위하여"병"에게 그의 부동산 소유권이전등기 절차를 자기에게 직접 이행하라는 청구의 승소판결(의제자백으로서 중간등기 생략의 합의사실에 대한 증명이 없었다)을 받아 확인하였으나 "병"이 이미 제3자에게 그 소유권을 넘겨버려 이행불능이 되었더라도 "갑"은 직접("을"을 대위함이 없이)위 부동산 싯가상당의 손해 배상을"병"에게 청구할 권리는 없다.

갑이 을을 대위하여 병에게 병의 부동산에 대한 소유권이전등기 절차를 자기에게 직접 이행하라는 청구의 승소판결이 (의제자백으로서 중간등소략의 합의사실에 대한 증명이 없었다)이 확정되었더라도 병이 이미 제 3자에게 그 소유권을 넘겨버려 이행불능이 된 경우에는 갑은 직접(을을 대립함이 없이)병에게 위 부동산 시가 상당의 손해배상을 청구할 권리는 없다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1971. 2. 19. 선고 70노220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 살피건대,
 원판결은 증거에 의하여 피고인은 1969.12.12. 16:00경 주거지에서 피해자공소외 1이공소외 2와 싸우는 것을공소외 3이 만류하자공소외 1가 노인인공소외 3을 무수히 구타함을 보고 피고인이 이를 나무래고 집에 돌아 왔던바, 피해자가 흉기를 들고 피고인을 찾아 다닌다는 말을 피고인의 여동생으로 부터 듣고 공소외4 집에 있는 위 피해자를 찾아가 만나 왜 그러느냐고 물음에 피해자는 소지하고 있던 송곳으로 피고인을 찌르려 함에 피고인은 자기 집에 달려와 피해자를 제압하여 쫓아 보낼 작정으로 식도를 들고 나와 피고인 집에서 약 150미터 가량 떨어진 "모정"이라는 곳에 가서 같은 날 19:00경 피해자는 약간 높은 곳에서 왼손에는 드라이바를, 오른손에는 손칼을 들고 서고, 피고인은 약간 낮은 곳에서 식도를 들고 서로 맞서 죽인다고 외치던 끝에 먼저 피해자가 "드라이바"로 피고인의 오른쪽 겨드랑을 찔렀고 이때 피고인은 앞으로 약간 쓰러졌다가 고개를 쳐드는 순간 다시 피해자가 오른 손에 쥐고 있던 칼로 피고인의 안면을 향하여 찌르려 함에 피고인은 이에 대항하여 오른 손에 들고 있던 식도로 사망의 결과를 예견하면서 피해자공소외 1의 앞가슴을 한번 찔러서 동일 20:00경 전흉부 절창에 의한 급성 출혈로 사망케 한 사실을 인정하고, 피고인이 자기 집에서 식도를 가지고 나갈 때에는 비록 피해자를 살해할 의사까지는 없었다고 하여도, 경우에 따라서는 공격할 의사가 있다고 아니 볼 수가 없고, 더구나 "모정"에서 서로 흉기를 든채 피해자와 맞서 서로 죽이라고 고함치던 끝에 피해자를 찌르게된 것으로서 일건 기록을 검토하여도, 피고인이 현장에서 피해자와 맞서지 아니하면 안될 상황에 있었다고는 보여지지 아니 하므로 결국 피고인이 피해자를 찌르게 된 것은 피해자의 일방적인 부정한 공격을 방어하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 피해자로 부터 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 밖에 볼 수 없고, 이와 같은 싸움의 경우에는 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가진다 할 것이므로 정당방위 또는 과잉방위행위라 할 수 없다고 판시하였는바, 이는 정당하다 할 것이고 소론과 같은 법률의 위반이 있다 할 수 없으므로 원판결 인정과 다른 사실을 인정할수 있다는 것을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할수 없다.
 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

서로 공격할 의사로 싸우다가 상대방으로 부터 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해한 행위는 방위행위인 동시에 공격행위의 성격을 가진다 할 것이므로 정당방위 또는 과잉방위가 성립될 수 없다.

서로 공격할 의사로 싸우다가 상대방으로 부터 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해한 행위는 방위행위인 동시에 공격행위의 성격을 가진다 할 것이므로 정당방위 또는 과잉방위가 성립될 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방법원 1971. 2. 2. 선고 70나254 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 검토한다.
 생각컨대 어음의 배서연속은 형식상 존재함으로서 족하고 또 형식상 존재함을 요한다고 해석함이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건 어음 3매(갑 제1호증 내지 3호증)가 모두 형식상 배서가 연속됨을 인정하면서 피고가 위 약속어음 3매를 소외 "갑"에게 사실상 발행한 사실을 인정하므로써 원고는 배서의 연속이 없는 어음 소지인이라 단정하여 원고의 본소청구를 배척하였다. 그러나 위에 설시한 바와 같이 어음배서의 연속은 형식상 존재함으로써 족함으로 원고가 본건 약속어음의 기재 자체에 의하여 배서의 연속이 증명되는 이상, 적법한 어음 소지인으로 추정되어야 할 것이고, 비록 본건 약속어음이 원심인정과 같이 "갑"에게 사실상 발행교부되었다 하더라도 동 약속어음의 수취인란을 백지로 하는 백지어음을 발행할 수도 있는 것인 즉, 동 약속어음에 기재된 수취인 이외 의 사람에게 발행교부되었다는 사실만으로 배서의 연속이 없는 것으로 볼 수 없을 것이다. 그러므로 원심은 배서연속에관한 법리를 오한 위법이 있고, 그 위법은 판결결과에 영향이 있으므로 원판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 한흥상역주식회사
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원 판 결】 서울고등 1971. 3. 2. 선고 70구341 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다. 1970.1.1.자 법률 제2155호 (물품세법중 개정법률)의 부칙 제4항의 규정을 위 법률에 의하여 개정된 후의 물품세법 제3조의 규정과 대조검토하여 보아도 원판결이 본건 물품세부과의 대상물품인 일제 "비너"와 같이 위 개정법률의 시행으로 인하여 새로히 물품세의 과세품종이된 물품들에 관하여는 위 부칙 제4항의 규정 자체에 의하여 소론이 주장하는 바와 같은 제조장, 제조자, 반출자, 인취자등에 관한 간주규정의 필요 없이 동항소정의 소지자로부터 물품세를 징수할 수 있음이 그 문리상 뚜렷하다고 단정한 조치에 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는바, 소론은 1970.1.1.자 법률 제2157호(석유류세법중 개정법률)의 부칙 제3항의 규정에 의거하여 그가 주장하는 바와 같은 간주규정이 없는 물품세법의 위 부칙규정에 의하여 부과한 피고의 본건 물품세 부과처분은 조세법률주의에 위배되는 것이었다고 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

물품세법중 개정법률(1970.1.1자 법률제2155호)의 시행으로 인하여 새로이 물품세의 과세품종이 된 물품들에 관하여는 위법률 부칙4항의 규정자체에 의하여 제조장, 제조자, 반출자, 인취자 등에 관한 간주규정의 필요없이 동항소정의 소지자로부터 물품세를 징수할 수 있음이 그 문리상 뚜렷하다.

물품세법중 개정법률(1970.1.1. 법률 제2155호)의 시행으로 인하여 새로이 물품세의 과세품종이 된 물품들에 관하여는 위 법률부칙 4항의 규정자체에 의하여 제조장, 제조자, 반출자, 인취자 등에 관한 간주규정의 필요없이 동항소정의 소지자로부터 물품세를 징수할 수 있음이 그 문리상 뚜렸하다.
주거침입등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 춘천지방, 제2심춘천지방 1971. 2. 25. 선고 70노508 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 국선 변호인의 상고 이유 제1점을 보건대,
소년법 제53조의 규정은 범행 당시 만14세 이상 만16세 미만의 소년에 대하여 그 처단해야 할 형이 사형이나 무기형인 경우에는 미숙한 소년에게 가옥하다하여 이를 15년의 유기 징역형으로 감경완화 한다는데 그 취지가 있고,동법 제54조는 만14세 이상 만20세 미만의 소년이 법정형의 장기가 2년 이상의 유기징역형에 해당하는 범죄를 저지른 경우에는 그 범행 당시의 년령이하를 가리지 않고, 그 법정형기 범위내에서 장기와 단기를 정하여 부정기형을 선고하되, 장기는 10년 단기는 5년을 초과하지 못한다는 것을 규정하고 있는 것이므로, 본건 피고인과 같이 그가 범행당시 만14세 6월이었다 하여도 본건 범행이 사형이나 무기형에 해당하는 사안이 아닌 이상 이에 위소년법 제53조를 확장 적용할 여지가 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여, 원판결을 공격하는 입법론적 논지는 독단이라 채용 할 수 없다.
 동 제2점을 보건대,
 구체적인 범죄 사실에 적용하여야 할 실체 법규 이외의 법규에 관해서는 판문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 판결문의 법률 적용 개소에서 표시하지 않았다 하여, 위법이라고는 할 수 없을 것이므로, 원심이 지지한 제1심 판결이 그 주문에 있어서는 부가형인 몰수와 부수처분인 압수장물의 환부를 선고하였음에도 불구하고 그 이유에 있어서는 그 적용 법조를 표시하지 않았다 하여도 그 판결 이유에 의하면 그 몰수한 면도칼1개(증10호)는 피고인의 소유물로서 그 판시(6) 사실의 범행에 제공된 것이라 하여형법 제48조 제1항 제1호에 따라 몰수한 취지가 완연하고, 또 그 환부한 압수물(증 5내지 9호)은 그 판시(8), (2), (4), (11), (7)사실의 각 범행에서 차례로 얻은 절도장물로서 각 그 해당 피해자에게 환부할 이유가 명백한 것이라 하며,형사소송법 제333조 제1항에 따라 환부처분한 것이 역력한 이상 위 설시에 따라 이를 위법이라고 까지는 말할 수 없을 것이므로, 반대의 견지에서 이를 비난하는 논지도 채용 할 수 없다.
 다음 피고인 본인의 상고 이유를 보건대,
 다음 피고인 본인의 상고 이유를 보건대,
 경찰에서 본건 일부 범죄 사실은 매에 못이겨 허위 자백하였다는 주장이나, 또는 자수 하였다는 주장은 기록상 모두 근거가 없을 뿐이며, 1, 2심에서 주장한 바도 없는 새로운 주장이므로, 이는 인용할 여지가 없고, 또 가정 사실들을 들어 양형과중을 지적하는 논지는 적법한 상고 이유가 되지 않으므로, 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고,형법 제57조에 따라, 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체 법규이외의 법규에 관해서는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 판결문의 법률적용 개소에서 표시하지 않았다 하여 위법이라고는 할 수 없다.
사기등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 천안지원, 제2심대전지방 1971. 2. 19. 선고 70노323 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대한 판단,
 원심이 들고있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 제1심 판시 입찰방해의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는바형법 제315조에 정한 경매 또는 입찰의 방해에 관한 죄는 소위 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며, 또 그 공정을 해하는 행위에는 경매나 입찰의 가격을 결정하는데 있어서 뿐만 아니라 적법하고 공정한 경매 또는 입찰의 경쟁 방법을 해하는 행위도 포함되어 있는 것이라고 할것이므로(대법원 1967.12.29. 선고 67도1195 판결 참조) 원판결이 인정한 피고인의 위 가장 경쟁자의 조작행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 지나지 않는 것으로서 입찰가격에 있어서 국가의 이익을 해하거나 입찰자인공소외인에게 부당한 이익을 얻게 하는것이 아니었고, 그 낙찰가격도 천안세무서의 사정 가격보다 높은 가격이었다 할지라도 실질적으로는공소외인의 단독입찰을 경쟁입찰인것 같이 가장하여 그 입찰 가격으로서공소외인에게 낙찰되게 한점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것(예산회계법시행령 제96조 참조) 이어서 입찰의 공정을 해하였다고 할 것이고 원심이 동일 견해에서 한 판단은 정당하고 원판결에는 입찰방해죄를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

경매 또는 입찰방해죄에 있어서 "공정을 해하는 행위"에 대한 해석.
나. 입찰에 있어서 가장 경쟁자의 조작행위가 유찰방지를 위한 수단에 지나지 아니한 경우에도 입찰방해죄가 성립하는지의 여부.

이 죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며 그 행위에는 가격을 결정하는데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로 그 행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어서 국가의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었고 그 낙찰가격도 사정가격보다 높은 것이었다 하여도 실질적으로는 단독입찰을 경쟁입찰인 것 같이 가장하여 그 입찰가격으로서 낙찰되게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이어서 입찰의 공정을 해하였다 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고(피상고인)】 원고(피상고인)
【피고(상고인)】 인주면토지개량조합
【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 서울고등법원 1971. 2. 5. 선고 70나1018 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인 변호사 박병균의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 토지가 농지개혁법 실시당시에는 비록 농지였다고 하더라도 분배를 하지 않고 있었던 동안인 1955년경 부터 피고조합이 저수지 또는 도로로 사용하고 있었던 것으로서 토지현황이 농지로서 분배를 할 수 없게 되었다고 하여 정부는 당연히 그 소유권을 취득하였다 볼수는 없다고 인정하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위 조치는 정당하고 농지개혁법의 시행으로 정부가 취득한 농지가 그 후 토지현황이 저수지의 부지로 사용되었다고 하더라도 정부의 소유권 취득에 하등의 소장을 가져오지 않는다는 취지의 상고논지는 독자적인 견해로서 받아 들이지 아니한다.
 제2점, 원판결이 피고가 정당하게 본건 토지등에 대한 점유를 개시하게 된것은 피고가 매수한 1956. 9. 14. 또는 1955. 8. 30.이였고 그시부터 기산하여 이사건 소송제기일인 1969. 4. 22. 현재로 20년간의 시효취득기간이 경과하지 아니하였음이 역수상 명백하다 하여 피고의 취득시효의 주장을 이유없다고 인정하였음은 정당하고 기록에 의하여 자세히 조사하여 보아도 피고의 취득시효 기산점에 대하여 사실을 오인한 흔적을 찾아볼수 없으므로 논지는 이유없다.
 제3점, 원심이 피고는 원심에서 이사건 토지중 (주소 생략) 도로 201평은 점거사용하고 있지 않다는 주장에 대하여 위토지 부분의 점거 사용에 대한 제1심에서의 피고자백이 착오이고 진실에 반하는 것임을 입증하지 못한 이상 위 주장도 이유없다하여 배척하였는바, 기록에 의하여 보아도 원심의 위 조치에 하등의 위법이 없고 직권으로서 원고 주장에 대한 검증 기타 심리를 하지않었다고 하여 심리미진의 위법이라고는 할수 없는 것인즉 소론의 논지 또한 이유없다 할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

농지개혁법 시행 당시에는 비록 농지엮다고 하더라도 분배를 하지 않고 있었던 동안 저수지 또는 도로로 사용하고 있었던 것으로서 토지 현황이 농지로서 분배를 할 수 없게 되었던 토지는 정부가 당연히 그 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다.

본법 시행당시에는 비록 농지였다 하더라도 분배를 하지 않고 있었던 동안 저수지 또는 도로로 사용하고 있었던 것으로서 토지현황이 농지로서 분배할 수 없게 되었던 토지는 정부가 당연히 그 소유권을 취득하였다고 볼 수는 없다.
임대료 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대전시
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1971. 1. 22. 선고 70나2629 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건에서 문제로 된 대전시 정동 (지번 생략) 대41평 1홉이 원고의 소유이고, 피고 시가 위 대지를 대전역에서 홍도에 이르는 도로부지로 점용하고 있는 사실, 원고는 피고 시가 이 사건 대지를 점용한 것이 불법행위라고 하여 피고 시를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 결과 피고는 원고에게 1966.12.1부터 위 대지의 인도시까지 매달 금 16,440원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라는 내용의 판결이 확정된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고는 피고에게 이 사건 대지의 점용으로 인한 임료상당 손해금의 지급을 명한 원, 피고 사이의 위 확정판결은 이 사건 대지에 대한 1966.12.1. 현재의 임료를 바탕으로 하여 손해액을 정하였던 것이나 그 후 경제사정의 변동으로 이 사건 대지에 대한 임대료는 현저히 증가하여 매달 금 95,900원이 되었으므로 이 사건 대지의 불법점용자인 피고는 그 소유권자인 원고에게 증가된 임대료 상당의 손해를 배상할 의무가 있다는 원고의 청구에 대하여, 원 피고 사이에 이미 확정된 위 판결과 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 소송의 목적을 같이 하고, 또 청구원인인 법률관계가 동일한 바이므로 원고가 확정된 위의 사건에서 피고의 이 사건 토지의 점용으로 인한 장래의 손해배상 채권 중 그 일부 채권만을 명시하여 청구를 한 결과 그것이 확정되고 나머지 채권에 대하여는 지급청구를 하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 있었다는 점에 관하여 아무런 주장과 입증이 없이 이 사건에 있어서 피고의 이 사건 토지의 점용으로 인한 장래의 손해금은 그 전부에 대하여 위 사건판결의 확정으로 인하여 기판력이 미치는 것이므로 원고의 이 사건 청구는 부적법한 소라고 하여 각하하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 조치에 대하여 검토하여 보아도 소론이 지적하는 바와 같은 기판력에 대한 법리오해 및 심리를 다하지 않은 잘못이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 논지를 이유없다 하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

원고가 그 소유대지를 도로부지로 점용하고 있는 피고 시를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 결과 1966.12.1.부터 이 대지의 인도시까지 돈 얼마씩의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결이 확정되었다면 원고가 그 소송에서 장래의 손해배상채권 중 그 일부만을 명시하여 청구한 결과 그것만 확정되고 그 나머지에 대하여는 지급청구를 하지 아니하였다는 등의 특별한 사정에 대한 주장입증이 없이 단지 임대료가 인상되었다는 것만을 이유로 제기하는 새로운 소는 소송목적이 같고 법률관계가 동일한 바이므로 전소의 기판력은 후소에 미치는 것이어서 후소는 부적법한 소이다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 춘천지방법원 원주지원(70가45 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 원주시 (주소 생략) 대 73평 7홉에 대하여 춘천지방법원 원주지원 1970.1.29.자 접수 제763호로써 한 1969.12.26.자 위 법원 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고의 주장사실 요지는, 원고는 소외인으로부터 금원을 대여받기 위하여 1968.12.18. 원고 소유의 원주시 (주소 생략) 대 73평 7홉에 대하여, 채권최고액 금 400.000원의 근저당권설정계약을 체결하고, 그해 12.20. 춘천지방법원 원주지원 접수 제9567호로서 그 등기를 필하였는 바, 원고가 변제기에 채무를 변제하지 못하자, 소외인은 근저당권의 실행을 위하여 경매를 신청하게 되고 경매의 진행에 따라 피고가 1969.12.22. 위 부동산을 경락하여 그해 12.26. 경락허가결정이 있었고, 이에 따라 피고가 경락대금을 완납하여 1970.1.29. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나, 원고는 1969.12.24. 소외인에게 채무를 전부 변제하고, 1970.1.21. 근저당권말소등기를 마친 후, 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였던 바, 그해 1.27.로 지정되어, 피고가 그 대금을 완납하였으나, 피고는 그 소유권을 취득할 수 없으므로 원고에 대하여 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하여야 한다는 것이다. 
 그러나 원고의 위와 같은 주장사실 자체에 비추어 피고는 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 소유권을 취득한 것이라 아니할 수 없으니, 원고의 위 소유권이전등기말소를 구하는 이 사건 청구는 이유없어 배척을 면치 못한다.
 곧 실체상 존제하는 근저당권에 기하여 일단 적법한 경매개시결정이 있은 이후 경락허가결정의 확정전에 원고가 근저당채무를 변제하고, 근저당설정등기를 말소하였다 하더라도, 경매신청인의 신청취하가 없고, 원고가 진행되는 경매절차를 저지하지 아니한 결과(더욱 공문서인 을 1,2호증의 기재내용에 의하면, 원고 주장의 1970.1.26.자 경락허가결정의 불허 및 경매개시결정의 취소 결정은 피고의 즉시 항고에 의하여 취소 확정되었음이 뚜렷하다) 경락인이 대금을 완납한 이 사건에 있어 원고는 그 주장과 같은 사유로써 피고의 경락으로 인한 소유권 취득을 다툴 수 없는 것이다.
 이와 취지가 다른 견해에 따라 원고의 청구를 받아들인 원판결은 부당하고, 항소는 이유있어 원판결을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤운영(재판장) 박우동 김문희

실체상 존제하는 근저당권에 기하여 일단 적법한 경매개시결정이 있은 이후 경락허가결정의 확정전에 채무자가 근저당채무를 변제하고 그 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 경매신청인의 신청취하가 없고 채무자가 진행되는 경매절차를 저지하지 아니한 결과 경락허가결정이 확정되고 경락인이 대금을 완납한 경우에는 경락부동산의 점유자이었던 채무자는 경락인의 경락으로 인한 소유권취득을 다툴 수 없다.
건축허가불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원 판 결】 서울고등 1971. 2. 16. 선고 70구370 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고는 도시계획으로써 도로예정지로 결정되어 있는 이사건 대지위에 가설건축물인 점포를 건축코저 가건축허가신청을 제출함에 있어서 층수를 2층으로 지층이 없고 주요구조부분을 연와조로 하여 이에 도시미관, 방화, 위생상 지장이 있다고 당국에서 철거지시가 있을때는 언제든지 무상철거하겠다는 각서를 첨부하였으며 한편 원고는 이사건 대지 위에 학원을 경영하고 있어서 제대로 이용하고 있다고 보여지지 아니하고 사실상 사장화되어 많은 재산상 손해를 입고 있으며 위 도시계획도로가 시가지 계획상으로는 존속하고 있으나 사실상은 매도된것이나 다름이 없다는 사실을 인정하면서도 원심이 실시하는 바와 같은 이유로써 피고의 불허가 처분에 재량권의 범위를 벗어난 부당한 처분이라고는 할수없다고 판시하고 있다.
 이 사건 대지가 서울시청앞에서 의주로 육교에 이르는 서울의 심장부인 공항로변에 위치하고 있고 대지가 불과 8평으로서 건평 6평에 불과한 2층짜리 건평 도합 11평 7홉에 불과한 것으로서 도시미관상, 도시계획행정상 막대한 지장이 초래된다고 하나 건축법 제47조 같은법 시행령 제128조의 규정에 의하면 가설건축물은 당초에 2층이하로서 지하층이 없는 것이어야 되는 것이므로 가설건축물의 규모가 적다는 것을 이유로 건축허가를 안해준다면 위에서 본건축법 제47조의 규정은 그 존재가치를 상실할 것이어서 도시미관상 지장이 있다고는 말할 수 없을 것이고, 더구나 도시계획 도로가 시가지 계획상으로만 존속할 뿐, 사실상 폐도된 것이나 다름이 없다고 인정한 바에는 도시계획 행정상 지장이 된다고도 말할 수 없을 것이며, 주요구조부가 연와조로 되어 있어서 건축법 시행령 제128조의 규정취지에 어긋나는 것이라면 같은법조 제3항에 의하여 존속기간과 기타의 필요한 부관을 붙여야 되는 것이니만큼 용이하게 철거할 수 있는 구조로 설계변경을 종용할 수도 있는 것이며, 원고가 이 사건 대지를 매수하였을 당시 함께 매수한 지상건물이 강제철거된 이유는 무허가 건물로서 그 전면 일부가 인도에 돌출하고 도시미관상 불미하다는 것인즉, 먼젓번 무허가건물이 강제철거된 것과 이 사건 가설건축물의 건축허가신청을 거부하는 이유와는 서로 연관성이 없다고 할 것이니, 이 사건 대지를 포함하여 도시계획의 실시가 불원한 장래에 있을 것이라는 등 사정이 엿보이지 아니한 이상, 건축법 제47조에 의한 피고의 허가가 자유재량에 속하는 것이라 할지라도 이는 재량권의 남용이어서 불법임을 면하지 못한다 할 것이다.
 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

이 사건 대지를 포함하여 도시계획법의 실시가 불원한 장래에 있을 것이라는 등 사정이 엿보이지 아니하는 이상 가설건축물의 규모가 작다는 것을 이유로 하거나 용이하게 철거할 수 있는 구조로 설계변경을 종용도 해 보지 않은 채 주요 구조부가 연와조로 되어 있다는 이유만으로써 가설건축물의 허가신청을 거부함은 재량권 남용이다.
공문서위조등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1971. 2. 22. 선고 70노760 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단,
 공동 정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행 행위에 직접가담하지 아니 하더라도 다른 공모자의 분담 실행한 행위에 대하여 공동 정범의 죄책을 면할 수 없는 것인바, 원심이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 피고인은 원심 상 피고인1에 대하여공소외 1이 자기 아버지가 아님에도 불구하고 상호 공모하에공소외 1을 피고인의 아버지로 한 호적초본을 위조 행사하여 임야 대장상의 명의인을 오류 정정하고 피고인 앞으로 상속 보존등기를 할 것을 합의하여원심 상 피고인 1이 이를 실행하여 원심판시 범죄 사실을 저지른 것을 충분히 인정할 수 있고, 사실관계가 그렇다면 피고인은 공동 정범의 죄책을 면할 수 없다 할 것이고 원심이 이와같은 취지에서 피고인을 공문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사죄에 있어서 원심 상피고인 김규식과 공동정범으로 인정한 판단은 정당하고 거기에는 공동 정범에 대한 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지는 채용할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 미결구금일수 산입에 관하여는형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.30 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인 1 외 1명
【피신청인】 피상고인 신천개발합명회사 외 1명
【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방법원 1971. 2. 24. 선고 70나52 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인들의 소송대리인 변호사 김종선의 상고이유를 판단한다.
 원심 판결이유에 의하면 피신청인등이 본건 가처분의 피보존권리는 피신청인등이 소유하고 있는 온천지대에 설치한 온천수 샘에 대한 용수의 권리이며, 이로 인하여 피신청인등은 인근의 여러 여관에 온천수를 보내고 목욕탕을 운영하고 있으며, 또 음료수로도 사용하고 있는데, 신청인등의 본건 온천수 샘 굴착공사로 인하여 피신청인 등의 온천수가 인체에 해독을 주는 약물로 오염되고, 흙탕으로 탁수가 되는 등 피신청인등이 침해된 온천수의 용수의 권리는 그 성질상으로나 변론의 전취지에 나타난 여러 사정으로 보아도 금전적 보상으로 만족될 수 없는 것이고, 또 신청인등이 본건 가처분으로 인하여 공사를 중지하게 되면, 이로 인하여 발생하는 손해(가처분후의 시추기의 계속설치의 비용, 기술자들의 계속고용등의 비용)는 신청인등의 자로의 비용이고, 달리 민사소송법 제720조에서 말하는 "특별한 사정이 있을때"에 해당하는 사유있음을 인정할 자료가 없다고 설시하였는바, 기록에 의하여 현출된 각 소명자료를 검토여 보아도 원심의 위 조치에 어떠한 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이니 원판결에 심리미진, 이유불비, 판단유탈등의 위법이 있다는 소론의 논지들을 모두 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

온천수 샘의 용수권리의 침해는 금전적 보상으로 만족될 수 없고 위 침해를 막기 위한 가처분에 인하여 공사가 중지됨으로써 발생하는 손해는 가처분취소신청인등의 자초의 비용이고 달리 "특별한 사정이 있음"을 인정할 자료가 없으면 가처분취소를 할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.04.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1명
【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 춘천지방법원 1971. 2. 2. 선고 70라6 결정
【주 문】
 이 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고 이유를 함께 본다. 논지의 줄거리를 묶어보면 대충 다음과 같다. 즉, 재항고인 "갑"은 1968.12.16. 이 사건 경매부동산[(주소 생략), 답 3,104평외 7필의 토지]을 저당하고 경매채권자로 부터 돈 250,000원을 얻어 쓰고 1969.4.16.에 그 원리금을 완급하여 현재로서는 경매채권은 전혀 존재하지 아니하다. 그런데 경매채권자는 이 기록 제13장에 있는 증서를 위조하여 허위의 경매채권을 조작하고 이 사건 경매신청을 하여 경락허가에 이르게 하였다는 취지이다. 그러나 재항고인들이 제출하고 있는 모든 소명서류에 의한다 할지라도 이사건 경매채권이 존재하지 아니한 사실을 인정할 수는 없다. 설사 이 사건 경매채권이 존재하지 아니한 것의 확인을 구하는 소송이 항소심에 계속중이라 할지라도 이 한가지 사실만으로써는 이 사건 경락허가결정이 잘못된 것이라고 일컬을 수는 없다.
 그렇다면 이 재항고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭