상습특수절도,상습절도,주거칩입,상습장물알선,장물알선피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 조세형외 1명
【항 소 인】 검사 및 피고인등
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(75고174 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인 조세형을 징역 7년에 동 이영희를 징역 1년에 각 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 40일씩을 위 형에 각 산입한다.
 압수된 증 제52호 및 증 제53호를 피해자 양창갑에게 교부한다.

【이 유】 피고인 조세형의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 원심은 피고인이 1975.1.12.과 동년 1.31. 2차에 걸쳐 상습절도죄를 1974.5.15., 동년 6.12, 동월 15, 동월 17, 4차에 걸쳐 상습특수절도죄를 범하였다고 범죄사실을 인정하고 징역 13년의 형을 선고하면서 각 상습의 점에 관하여는 증거의 요지를 명시하지 아니하였으니 원심판결은 형의 선고를 하는 경우에는 반드시 증거의 요지를 명시하여야 한다는형사소송법 제323조 제1항의 규정을 위반한 위법이 있다는 것이고, 둘째 피고인이 위와 같이 2차에 걸친 상습절도죄와 4차에 걸친 상습특수절도죄를 범한 경우에는 그중 법정형이 중한 1개의 상습특수절도죄만이 성립됨에도 불구하고 원심은 상습특수절도죄와 상습절도죄 2개의 범죄가 성립된다고 판시하고 경합범(실체적)으로 가중처단하였으니 원심판결은 상습범의 법리를 오해한 위법이 있고, 또한 피고인은 압수된 증18호 내지 32호는 본건 각 범죄의 범행후인 1975.2월초에 일상의 가사용구로 쓰기 위하여 구입하여 주거에 비치한 것임에도 불구하고 원심은 동 물건이 본건 범죄행위에 제공한 물건이라 하여형법 제48조 제1항 제1호를 적용하여 몰수의 선고를 하였으니 원심판결은 동 법조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이며, 셋째 원심이 피고인에 대하여 과한 형의 양정은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 피고인 이영희의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째 원심은 피고인이 상습장물알선죄를 범하였다하여 징역 3년형을 선고하면서 상습의 점에 관하여는 증거의 요지를 명시하지 아니하였으니 원심판결은형사소송법 제323조 제1항의 규정에 위배한 위법을 범하였다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 과한 형의 양정은 무거워 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 과한 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.
 먼저 피고인들의 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대,형사소송법 제323조 제1항에서 말하는 증거의 요지라 함은 형을 선고한 판결이 그 이유에 적시된 범죄사실을 인정할 증거자료의 요지를 말하는 것으로서 이를 판결에 기재함에 있어서는 반드시 그 내용을 구체적으로 기재할 필요는 없고, 다만 법원이 인정한 범죄사실의 내용과 적시한 증거의 요지와를 대조하여서 어떠한 내용의 증거자료에 의하여 범죄사실을 인정하였는가를 짐작할 수 있는 정도로 기재하면 족하다고 할 것인바, 원심판결을 보면 그 이유중에 논지가 지적하는 바와 같이 본건 각 상습의 점을 따로 떼어 증거의 요지를 기재하지는 아니하였다 하더라도 그 이유에 적시한 피고인등의 검찰 및 원심에서의 각 진술과 피해자등의 진술 및 전과통보서등을 종합하면 원판시 피고인등의 본건 각 상습의 점을 인정하기에 충분하다 할 것이므로 이점 각 논지는 받아들일 수 없다.
 다음 피고인 조세형의 변호인의 항소이유 둘째점 중 상습범의 법리를 오해하였다는 주장에 관하여 살피건대,
 동 피고인의 공소사실에 의하면 피고인은 1975.1.12.과 동년 1.31. 2차에 걸쳐 행한 절도사실, 1974.5.15., 동년 6.12., 동월 15., 동월 17. 5차에 걸쳐 행한 특수절도 사실들을 상습절도, 상습특수절도의 2가지 행위로 보고 그 2가지 행위사이에는 실체적경합관계에 있다고 되어 있고, 원심 또한 검사의 이와 같은 견해에 찬동하고 공소를 제기한대로 받아들여서 판결하고 있다.
 그러나 위에서 본 6가지의 사실이 상습적으로 반복된 것으로 볼 수 있다면 이러한 경우에는 그중 법정형이 무거운 상습특수절도의 죄에 나머지의 행위를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립된다고 할 것이다.
 따라서 이와 견해를 같이한 이점 논지는 이유있으므로 나머지 피고인의 변호인 및 검사의 피고인에 대한 항소이유는 따져볼 필요없이 피고인의 원심판결은 파기를 면치못한다 할 것이다.
 끝으로 피고인 이영희의 변호인의 항소이유 둘째점과 검사의 동 피고인에 대한 항소이유인 각 양형 부당의 점을 아울러 살피건대, 일건 기록에 비추어 동 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 종합검토하여 보면 원심이 동 피고인에 과한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 검사의 항소는 이유없는 반면 피고인의 항소는 이유있으므로 동 피고인의 원심판결 역시 파기를 면치못한다 할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 피고인등의 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인등의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 피고인 조세형의 범죄사실중 모두 판시의 "망원경등 절도에 필요한 각종 용구를 갖추고 상습으로"를 "상습으로"라고 고쳐쓰고 증거난에 피고인등의 판시 각 상습의 점은 모두 판시와 같이 피고인 조세형은 상습특수절도죄의 전과가 있고, 피고인 이영희는 장물취득죄 및 장물알선죄의 전과가 있으며, 피고인등은 서로 내연의 관계를 맺고 그 각 처벌을 받은 후 판시와 같이 동종의 범행을 단기간에 걸쳐 번복수행한 사실에 비추어 이를 인정할 수 있다는 점을 추가하는 이외는 원심판결 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법률의 적용)
 피고인 조세형의 판시 소위중 각 절도 및 특수절도의 점은 포괄하여형법 제332조,제331조 제2항에, 각 주거침입의 점은동법 제319조 제1항에, 피고인 이영희의 판시 소위는동법 제363조 제1항,제362조 제2항에 각 해당하는 바 각 주거침입죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인 조세형은 판시와 같은 전과가 있으므로동법 제35조에 의하여 각 누범가중하고, 피고인 조세형의 이상 수죄는동법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 무거운 판시 상습특수절도죄의 정한 형에동법 제42조 단서 제한내에서 경합범가중하고 각 형기 범위내에서 피고인 조세형을 징역 7년에, 동 이영희를 징역 1년에 각 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 40일씩을 위 형에 각 산입하고, 압수된 증 제52호(한국은행 10,000원권 40매), 증제53호(한국은행 10,000원권 200매)는 피고인 조세형이 판시 제1의 (가)의 범죄행위로 취득한 장물을 처분한 대가로 취득한 것으로서 피해자에게 교부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제2항에 의하여 이를 피해자 양창갑에게 교부하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

1. 형사소송법 323조 1항 소정의 "증거의 요지'라 함은 형을 선고한 판결이 그 이유에 적시된 범죄사실을 인정할 증거자료의 요지를 말하는 것으로서 이를 판결에 기재함에 있어서는 반드시 그 내용을 구체적으로 기재할 필요는 없고 다만 법원이 인정한 범죄사실의 내용과 적시한 증거의 요지를 대조하여서 어떠한 내용의 증거자료에 의하여 범죄사실을 인정하였는가를 짐작할 수 있는 정도로 기재하면 족하다.
2. 2회에 걸친 단순절도와 5회에 걸친 특수절도행위는 상습절도, 상습특수절도의 2개의 행위로서 실체적경합범관계에 있는 것이 아니라 그 중 법정형이 무거운 상습특수절도죄에 나머지 행위를 포괄시켜 하나의 죄로서만 성립하는 것이다.