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공사대금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2008.01.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대전지방법원 천안지원 2006. 8. 24. 선고 2005가합5242 판결
【변론종결】2007. 12. 6.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 당심에서의 청구취지 확장에 따라, 피고는 원고에게 468,000,000원 및 그 중 440,000,000원에 대한 2001. 3. 1.부터 2006. 1. 4.까지 연 5%, 28,000,000원에 대한 2001. 3. 1.부터 2007. 12. 6.까지 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 확장청구를 기각한다. 
4. 소송총비용은 피고가 부담한다. 
5. 제2항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 468,000,000원 및 이에 대한 2001. 3. 1.부터 이 소장 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 440,000,000원 및 이에 대한 2001. 3. 1.부터 이 소장 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 청구원인에 대한 판단
 갑1(당심 증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정된다), 3, 5, 6, 8, 을5의 각 기재와 당심 증인소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 2000. 10. 13. 피고를 대리한소외 2와 사이에 천안시 쌍용동(지번 생략) 대 3,103㎡ 지상에 3층 근린생활시설을 공사대금 440,000,000원(부가가치세 별도), 공사기간 2000. 10. 13.부터 2001. 2. 28.까지로 하여 신축하는 도급계약을 체결하고, 2001. 2. 28.경 위 건물을 완공하여소외 2에게 인도한 사실, 피고가 2001. 8. 28. 위 건물에 관한 소유권보존등기를 마친 사실, 원고가 2000. 12. 30. 피고에게 위 신축공사와 관련하여 공급가액을 480,000,000원, 부가가치세 48,000,000원으로 하는 세금계산서를 발급하였고, 위 세금계산서로 인해 원고가 48,000,000원의 부가가치세를 납부하고 피고가 이를 환급받은 사실이 인정되고, 피고가 원고에게 위 부가가치세액 48,000,000원 중 20,000,000원을 지급하였음은 원고가 자인하고 있으므로, 피고는 원고에게 위 공사대금 및 부가가치세액 468,000,000원(공사대금 440,000,000원 + 부가가치세액 잔액 28,000,000원) 및 그 중 440,000,000원에 대하여는 위 건물 인도 다음날인 2001. 3. 1.부터 이 소장 송달일인 2006. 1. 4.까지, 28,000,000원에 대하여는 2001. 3. 1.부터 이 사건 2007. 12. 4.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2007. 12. 6.까지 각 민법에 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2. 피고의 항변 등에 관한 판단
 가. 피고는, 위 공사대금이 모두 지급되었다고 주장하나, 을2, 6, 7의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 위 주장 사실을 인정할 증거가 없다. 
 나. 피고는, 위 공사대금 채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 원고가 공사를 완료하여 위 건물을 인도한 때로부터 3년이 경과한 후에 이 사건 소가 제기되었음은 역수상 분명하나, 한편, 갑3의 기재와 당심 증인소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가소외 2에게 위 공사와 관련한 도급계약 체결, 공사대금 지급, 위 건물의 소유권보존등기, 위 건물 및 그 부지에 관한 임대차계약 체결 등과 관련한 일체의 업무를 처리할 포괄적 대리권을 수여한 사실, 원고는 위 건물을 완공한 후소외 2에게 지속적으로 위 공사대금의 지급을 요구하였고, 그때마다소외 2는 위 건물 및 부지의 임차인으로부터 공사비를 받아 위 공사대금을 지급하겠으니 기다려달라고 요청한 사실,소외 2는 2004. 1. 말경에도 원고에게 위 공사대금을 지급하겠다고 약속한 사실이 인정되고, 대리인의 채무승인의 효과는 본인에게 미치므로, 위 공사대금 채권의 소멸시효는 2004. 1. 말경 중단되었다 할 것인바, 그로부터 3년이 경과하기 전인 2005. 12. 19. 이 사건 소가 제기되었으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고에게 당심에서 확장된 청구에 따라 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 확장청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 조경란(재판장) 정정미 구창모
공동의회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2008.01.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【환송판결】 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다63098 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 2001. 12. 30.자 결의의 효력
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 교회 공동의회의 2001. 12. 30.자 원고들에 대한 장로 불신임결의를 무효로 볼 사정이 인정되지 않으므로, ‘위 결의가 무효이기 때문에 피고 교회 공동의회의 2002. 3. 31.자소외 1에 대한 위임목사 겸 당회장 청빙결의 역시 무효가 된다’는 원고들의 주장을 받아들이지 않는다고 판단한 것은 환송판결의 취지 등에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 및 종교단체 결의의 무효사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 교단변경결의의 요건
특정 교단에 가입한 지교회가 교단이 정한 헌법을 지교회 자신의 자치규범으로 받아들였다고 인정되는 경우에는 소속 교단의 변경은 실질적으로 지교회 자신의 규약에 해당하는 자치규범을 변경하는 결과를 초래하고, 만약 지교회 자신의 규약을 갖춘 경우에는 교단변경으로 인하여 지교회의 명칭이나 목적 등 지교회의 규약에 포함된 사항의 변경까지 수반하기 때문에, 소속 교단에서의 탈퇴 내지 소속 교단의 변경은 사단법인 정관변경에 준하여 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 한다(대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 등 참조).그리고 이러한 법리는 교단에 소속되지 않은 독립 교회가 특정 교단에 가입하기로 결의한 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2006. 6. 9.자 2003마1321 결정 등 참조).
 그런데 원심이 채택한 증거들에 의하면, 피고 교회는 종래 대한예수교장로회총회(개혁) 교단 전북노회에 소속되어 있었는데, 위 교단이 노량진총회, 성내동총회, 홍은동총회로 분열되자 피고 교회 공동의회의 결의로 분열된 총회 중 어느 곳에도 가입하지 않고 관망하고 있던 중 2003. 2. 9. 공동의회를 개최하여 대한예수교장로회총회(합동) 교단의 서북노회에 가입하기로 결의하였고 2003. 2. 14. 그 결의에 따라 위 노회에 가입한 사실,소외 1은 이 사건 2002. 3. 31.자 위임목사 겸 당회장 청빙결의에 따라 목사로 재직하다가 2003. 12. 1. 사임하였는데, 그 후임 목사인소외 2 및소외 3은 대한예수교장로회총회(합동) 교단으로부터 파송되었거나 또는 위 교단의 헌법에 따른 청빙결의를 거쳐 피고 교회의 담임 목사로 부임하게 된 사실을 알 수 있다.
 이와 같이 이미 사임한소외 1에 대한 이 사건 2002. 3. 31.자 위임목사 겸 당회장 청빙결의의 효력을 다툴 법률상 이익이 존재하는지 여부는, 그의 후임 목사들에 대한 파송 또는 청빙결의가 적법한지 여부에 따른다고 할 것이므로(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다35754 판결 등 참조), 원심으로서는 먼저 2003. 2. 9.자 결의 당시 피고 교회의소속 교단과 그 결의의 내용을 확정하고 나아가 그 결의가 교단변경결의 또는 교단가입결의로서의 요건(의결권을 가진 교인의 2/3 이상의 찬성)을 갖추었는지 여부를 심리한 다음, 이에 따라소외 1의 사임 후 이루어진소외 2에 대한 목사 파송 및소외 3에 대한 목사청빙결의의 효력 유무를 판단하고, 그 이후 비로소 이 사건 2002. 3. 31.자소외 1에 대한 위임목사 겸 당회장 청빙결의를 다툴 법률상 이익이 존재하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은,소외 1이 2003. 12. 1. 사임하였고 후임 목사들이 직무를 수행하기 시작한 이상 이 사건 2002. 3. 31.자 결의의 무효확인을 구하는 청구는 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하다고 단정하고 이를 이유로 이 사건 소를 각하하였으니, 이러한 원심판결에는 교단변경 등 결의의 요건과 확인의 이익에 관한 법리오해 및 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 다투는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 이 사건 청구의 당부에 관한 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 특정 교단에 가입한 교회가 소속 교단을 탈퇴 내지 변경하거나, 교단에 소속되지 않은 독립 교회가 특정 교단에 가입하기 위한 결의 요건(=의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성)
[2] 이미 사임한 목사에 대한 청빙결의의 효력을 다툴 법률상 이익이 존재하는지 여부는 교단변경결의 또는 교단가입결의에 따라 이루어진 새로운 소속 교단의 후임 목사들에 대한 파송 및 청빙결의가 적법한지 여부에 따르므로, 먼저 교단변경결의 또는 교단가입결의가 그 결의요건을 갖추었는지 여부를 심리한 다음, 이에 따라 이루어진 후임 목사들에 대한 파송 및 청빙결의의 효력 유무를 판단하여야 한다고 한 사례
기피 (민사, 청주지방법원)
공포일: 2008.01.10 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
이 사건 기피신청을 각하한다.

【이 유】1. 신청인 주장의 요지
신청인은,이 법원 2006재나97 사건으로 소송을 제기하여 그 심리를 담당한 재판부에 대하여 주장사실을 입증하고자신청외인에 대한 증인신문을 신청하였으나 위 재판부의 재판장 양태경 판사는 위 신청을 기각하고 변론을 종결하였다. 신청인으로서는 위 재판장의 위와 같은 부당한 재판진행으로 인하여 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있어 위 재판장에 대하여 기피를 신청하였다.
2. 판단
민사소송법 제43조 제1항에서 규정하는 ‘법관에게 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때’라 함은 재판장의 소송지휘에 대하여 불만이 있다거나 사건에 관하여 법관이 표명한 바에 비추어 재판이 불리하거나 불공정하게 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니고, 통상인의 판단으로서 법관과 당해 사건과의 관계로 보아 불공정한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정될 만한 객관적인 사정이 있는 때를 의미하는 것이다(대법원 1992. 12. 30.자 92마783 결정 참조).
본안사건의 기록에서 나타난 재판진행의 경과 및 상황 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 본안사건의 심리를 담당한 재판부의 재판장이 신청인에게 일방적으로 불리한 재판진행을 하는 등으로 불공정한 재판을 하였거나 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정될 만한 객관적인 사정이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다.
또한 본안사건의 기록에 의하면, 신청인은 본안사건의 변론이 종결된 2007. 11. 20. 이후로서 2007. 12. 31. 이 사건 기피신청을 하였고, 재판부는 위 기피신청에 불구하고민사소송법 제48조 단서의 규정에 의하여 2008. 1. 8. 본안사건에 대한 종국판결을 선고하였는바, 이와 같이 종국판결이 선고되어 버리면 그 담당법관을 그 사건의 심리재판에서 배제하고자 하는 기피신청의 목적은 사라지는 것이므로 기피신청에 대한 재판을 할 이익이 상실되어 부적법하게 된다(대법원 1991. 6. 14. 자 90두21 결정,1995. 1. 9. 자 94모77 결정 등 참조).
3. 결론
결국 신청인의 이 사건 기피신청은 부적법하므로 이를 각하한다.

판사 어수용(재판장) 고춘순 김현범
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.01.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈외 2인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 15. 선고 2005나76137 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되므로(민사소송법 제358조), 사문서의 작성명의인이 당해 문서에 서명ㆍ날인ㆍ무인하였음을 인정하는 경우, 즉 인영 부분 등의 성립을 인정하는 경우에는 반증으로 그러한 추정이 번복되는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 그 문서 전체에 관한 진정성립이 추정된다고 할 것이고, 인영 부분 등의 진정성립이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 문서는 그 전체가 완성되어 있는 상태에서 작성명의인이 그러한 서명ㆍ날인ㆍ무인을 하였다고 추정할 수 있을 것이며, 그 당시 그 문서의 전부 또는 일부가 미완성된 상태에서 서명날인만을 먼저 하였다는 등의 사정은 이례에 속한다고 볼 것이므로 완성문서로서의 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴만한 합리적인 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하다고 할 것이다(대법원 1988. 9. 27. 선고 85다카1397 판결,대법원 1994. 10. 14. 선고 94다11590 판결,대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다11406 판결 등 참조).
 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이, 이 사건 제2대출에 관한 금전소비대차약정서(갑 제11호증)에 날인된 피고의 인영이 피고에 의하여 날인된 사실에 다툼이 없으므로 위 금전소비대차약정서 문서 전체의 진정성립이 추정되고, 달리 위 금전소비대차약정서의 완성문서로서의 진정성립 추정을 번복할 만한 증거가 없으므로, 피고가 이 사건 제2대출에 따른 대출금채무를 연대보증한 사실을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 연대보증채무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 성원파이낸스와 한아름상호신용금고 사이에 작성된 채권양수도계약서의 채권목록 중 대한건설에 관한 채권형태란에 ‘문방구어음’이라고 기재되어 있으나, 성원파이낸스는 이 사건 제2대출금채권을 포함하여 당시 가지고 있던 모든 채권을 한아름상호신용금고에 양도하였고, 다만 그 양도대상채권들을 특정하기 위하여 채권목록에 관련된 어음번호 등을 기재한 것일 뿐이라는 이유로, 이 사건 제2대출금채권이 양도대상채권에 포함되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 판단유탈, 채권양도계약에 관한 사실오인 내지 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
민법 제450조 제1항에서 “지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다”고 규정하고 있으나, 위 규정이 채권자가 채권양도의 통지를 하였으나 채무자가 변동된 주소의 신고의무를 게을리하는 등의 귀책사유로 인하여 위 통지를 수령하지 못할 경우 위 통지가 채무자에게 도달한 것으로 간주하기로 하는 합의의 효력까지 부정하게 하는 것은 아니라 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 제2대출 당시 대한건설은 성원파이낸스와 사이에 주소 등 신고사항에 변경이 있을 때에는 서면으로 이를 신고하고, 이러한 신고를 게을리하여 성원파이낸스로부터 통지 등이 도달하지 아니한 경우에는 보통 도달하여야 할 때 도달한 것으로 보아도 이의 없기로 약정하였는데, 대한건설이 폐업사실 및 폐업 후 주소지를 성원파이낸스에 신고하지 아니함으로써 성원파이낸스가 대한건설의 법인등기부상 주소지이자 소비대차약정서 기재 주소지로 발송한 채권양도통지서가 대한건설이 이미 폐업한 관계로 반송되었으므로, 성원파이낸스가 대한건설의 법인등기부상 주소지로 통지서를 송달함으로써 이 사건 채권양도의 통지가 있었다고 보아야 한다고 하여, 이 사건 제2대출에 따른 대출금채권이 적법하게 양도되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채권양도 통지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 사문서의 인영 부분 등의 진정성립이 인정되는 경우, 그 문서 전체에 관하여 완성문서로서의 진정성립이 추정되는지 여부(적극) 및 추정력을 번복하기 위한 요건
[2] 채무자가 주소 변동 등의 신고의무를 게을리하여 채권자로부터 채권양도통지를 수령하지 못하면 그 통지가 채무자에게 도달한 것으로 간주하는 합의의 효력
제2차납세의무자지정등처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.01.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 이건호)
【피고, 상고인】 서울세관장
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 8. 선고 2005누30404 판결 
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제39조 제1항 제2호 (가)목은 과점주주 중 ‘당해 법인의 발행주식총수의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자’는 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있고, 같은 조 제1항 단서는 그 책임 범위를 ‘당해 법인의 체납세액을 그 법인의 의결권이 없는 주식을 제외한 발행주식총수로 나눈 금액에 당해 과점주주가 실질적으로 권리를 행사하는 소유주식수를 곱하여 산출한 금액’으로 한정하고 있으며, 같은 조 제2항은 위 제1항 제2호의 과점주주라 함은 ‘주주 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자로서 그들의 소유주식의 합계가 당해 법인의 발행주식총수의 100분의 51 이상인 자들’을 말한다고 규정하고 있는바, 법 제39조의 입법 취지 및 개정경과 등에 비추어 보면, 법 제39조 제1항 단서 및 같은 항 제2호 (가)목 규정의 의미는 법 제39조 제2항 소정의 과점주주 중 발행주식총수의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 과점주주에 해당하는 자들은 모두 제2차 납세의무를 부담하되, 다만 그 책임 범위는 자신의 소유지분 범위 내로 제한된다는 취지로 봄이 상당하고, 과점주주에 해당하는 주주 1인이 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사할 것을 요구하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2005두8498 판결 등 참조).
 2. 원심은, 원고가 법 제39조 제2항 소정의 과점주주로서 소외 1 주식회사의 발행주식총수의 100분의 30에 해당하는 주식에 관한 권리는 실질적으로 행사하였다고 볼 수 있으나, 원고의 보유비율을 초과하여 발행주식총수의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 행사하였다고 볼 증거가 없으므로, 원고는 법 제39조 제1항 제2호 (가)목 소정의 제2차 납세의무자에 해당되지 아니한다는 이유로 피고가 원고를 제2차 납세의무자로 지정하고 행한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 부정환급 관세 등의 납세의무 성립일 현재, 원고는 소외 1 주식회사 발행주식총수의 100분의 30에 해당하는 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자임을 알 수 있고, 나아가 기록에 의하면, 원고의 형인 소외 2는 소외 1 주식회사 법인등기부상 대표이사로서 발행주식총수의 100분의 30을, 원고의 형수인 소외 3은 소외 1 주식회사의 법인등기부상 감사로서 발행주식총수의 100분의 15를 각 소유하고 있으면서, 각 주주총회에 참석하여 의결권을 행사하고, 2차례에 걸친 유상증자에 모두 참여한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 소외 2와 소외 3은 이 사건 부정환급 관세 등의 납세의무 성립일 현재, 원고와 친족 기타 특수관계에 있는 자로서 법 제39조 제2항 소정의 과점주주에 해당하고, 나아가 자신들의 소유주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하였다고 볼 여지가 많으므로, 원고는 위 소외 2, 소외 3과 더불어 소외 1 주식회사 발행주식총수의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자로서 법 제39조 제1항 제2호 (가)목 소정의 제2차 납세의무자에 해당한다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.
 그럼에도, 원심이 위 소외 2와 소외 3이 그들 소유주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하였는지 여부를 따져보지 아니한 채, 판시와 같은 이유만으로 원고가 소외 1 주식회사의 체납액에 관한 제2차 납세의무자에 해당되지 아니한다고 판단한 것에는 제2차 납세의무자에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제39조의 입법 취지 및 개정경과 등에 비추어, 제1항 단서 및 같은 항 제2호 (가)목 규정의 의미는 같은 조 제2항에서 말하는 과점주주 중 발행주식총수의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 과점주주에 해당하는 자들은 모두 제2차 납세의무를 부담하되, 다만 그 책임 범위는 자신의 소유지분 범위 내로 제한된다는 취지로 봄이 상당하고, 과점주주에 해당하는 주주 1인이 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사할 것을 요구하는 것은 아니다.
액화석유가스의안전관리및사업법위반 (형사, 청주지방법원)
공포일: 2008.01.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 오재현
【원심판결】 청주지방법원 충주지원 2007. 8. 8. 선고 2007고정146 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 또는 법리오해
 피고인은 충북 음성군 대소면 오류리 (지번 생략) 토지와 이 사건 액화석유가스충전시설 중 저장설비(이하 ‘이 사건 저장설비’라고 한다) 사이에 안전거리상의 문제가 있다는 점을 인식하지 못하였고, 나아가 피고인이 위 액화석유가스충전시설을 매수할 당시 음성군 담당 공무원으로부터 위 토지와의 안전거리에 관하여는 아무런 문제가 없다는 취지의 답변을 들었을 뿐 아니라, 음성군수가 피고인의 사업자 지위승계신고를 수리하였으므로, 피고인으로서는 위법성에 대한 인식도 없었다.
 나. 양형부당
 피고인에 대한 원심의 양형(벌금 50만 원)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
 가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 2004. 6. 28.경 음성군수에 대하여 위 액화석유가스충전시설에 관한 사업자 지위 승계 신고를 하고, 그 무렵부터 이를 운영하여 왔으며, 음성군수가 2005. 6.경에는 이 사건 저장소의 안전거리 미확보 등을 이유로 과징금을 부과하기도 하였을 뿐 아니라, 이 사건 저장소와 토지 경계 사이의 거리는 육안으로도 쉽게 확인할 수 있는 것이어서, 피고인이 이 사건 범행 당시인 2006. 9. 27.경에는 이 사건 저장소와 인접 토지 사이의 안전거리 위반 사실을 인식하였다고 충분히 인정할 수 있고, ② 액화석유가스충전시설을 운영하고자 하는 사업자는 스스로 관련 법규의 내용을 숙지하고 이에 따라야 할 의무가 있는 것이므로, 가사 피고인의 주장과 같이 음성군 담당 공무원이 피고인에 대하여 이 사건 저장소의 안전거리 미확보에 관하여 사전에 안내를 해주지 않았다거나, 음성군수가 사업자 지위 승계 신고를 수리하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인이 이 사건 저장소와 관련된 안전거리 준수 의무에 관하여 인식하지 못한데 정당한 사유가 있다고 할 수도 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 원심의 형량은 적정한 것으로 보이므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3. 결 론
 따라서, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 어수용(재판장) 고춘순 김현범
구상금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.01.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 근로복지공단
【원고 보조참가인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울남부지방법원 2007. 1. 26. 선고 2005가합12743 판결
【변론종결】2007. 10. 17.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.
2. 보조참가로 인한 비용을 포함한 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 각자 원고에게 70,051,286원 및 이에 대하여 2005. 8. 5.부터 이 사건 소장 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초 사실
 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 이유 1항 기재와 같으므로(다만, 제1심 판결 이유 중 2쪽 끝 행과 3쪽 4행의 각 “대전전력”을 각 “대운전력”으로 바꾼다),민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
2. 판단
 원고는, 이 사건 사고는 산재법상의 업무상 재해에 해당하므로 원고가산재법 제40 내지42조에 의하여보조참가인에게 보험금을 지급하였고, 한편보조참가인은 피고들에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구권을 가지고 있으므로, 원고는산재법 제54조 제1항에 의하여 그 지급한 보험금액의 한도 내에서보조참가인의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위 행사할 수 있다고 주장한다.
 그러므로 먼저, 이 사건 사고가 산재법상의 업무상 재해에 해당하는지 여부에 대하여 보기로 한다.
 산재법상의 업무상 재해라 함은 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하는 바, 근로자가 타인의 폭력에 의하여 재해를 입은 경우, 그것이 직장안의 인간관계 또는 직무에 내재하거나 통상 수반하는 위험의 현실화로서 업무와 상당인과관계가 있으면 업무상 재해로 인정하되, 가해자와 피해자 사이의 사적인 관계에 기인한 경우 또는 피해자가 직무의 한도를 넘어 상대방을 자극하거나 도발한 경우에는 업무기인성을 인정할 수 없어 업무상재해로 볼 수 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94누8587 판결 참조).
 앞에서 든 증거들에 나타난 이 사건 사고의 경위는 다음과 같다. 
피고들은 이지빌라트 주차장 바닥에 방수공사를 하기 위해 제3자의 출입을 금하는 취지에서 주차장 입구에 줄을 쳐두었는데, 주차장에 전기공사를 하려고 한보조참가인이 이를 무시하고 흙이 묻은 신발을 신은 채 주차장 안으로 들어왔다. 이에피고 1이보조참가인의 행위를 탓하며 욕을 하였다. 그러자보조참가인도 욕을 하면서 위 피고를 때릴 기세로 위 피고에게 다가가 멱살을 잡았다. 이를 보고 있던피고 2는, 과거에피고 1이 엉덩이 수술을 받은 일이 있어보조참가인과 싸우면 크게 다칠 것을 우려하여보조참가인의 뒤에서 허리춤을 잡아당기면서 위 1의 다.항 기재와 같이보조참가인에게 상해를 가하였다.
 위와 같은 사고 경위에 비추어 보면, 이 사건 사고는 비록 주차장 방수공사와 전기공사라는 업무가 발단이 되기는 하였으나, 쌍방이 욕을 하면서 서로를 자극하고 몸싸움에까지 이르게 된 것으로서, 직장안의 인간관계 또는 직무에 내재하거나 통상 수반하는 위험의 현실화라고 보기 어렵고 업무와의 상당인과관계를 벗어난 것이라고 봄이 상당하다. 
 따라서 이 사건 사고가 산재법상의 업무상 재해에 해당함을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다(피고들은 이 사건 사고가 업무상 재해에 해당한다는 점은 인정한다고 주장하나, 업무상 재해에 해당하는지 여부는 법적 판단에 속하는 것이므로 법원이 위 주장에 구속되지 않는다).
3. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.

판사 최완주(재판장) 김한성 손병준
공탁공무원의처분에대한이의 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2008.01.09 / 시행일:

【항고인, 신청인】 
【원심결정】 창원지방법원 진주지원 2007. 5. 14. 자 2007비단1 결정
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】 1. 이 사건 신청 및 항고이유의 요지
 가. 신청외 서부새마을금고는신청외 1에 대한 채무를 담보하기 위하여 위신청외 1 소유의 부동산과신청외 2의 부동산에 관하여 공동근저당설정등기를 마친 공동근저당권자이고, 항고인은 위 각 부동산 중 위신청외 2의 부동산에 관하여 위 공동근저당권설정등기보다 후순위로 위신청외 2에 대한 채권을 담보하기 위하여 소유권이전 청구권가등기를 마친 자이다.
 나. 그런데 위신청외 2 소유의 부동산이 먼저 임의경매절차에 의하여 매각되었고, 그 매각대금은 위 서부새마을금고에게 전액 배당됨으로써 서부새마을금고가 위신청외 1에 대하여 가지고 있는 채권원리금은 33,450,000원만이 남아 있다.
 다. 이에 항고인은 위신청외 1 소유의 부동산에 관하여 경매신청을 하기 위하여 위신청외 1의 위 서부새마을금고에 대한 위 채무를 내위 변제하려고 하였으나 위 서부새마을금고는 위신청외 1의 동의가 없다는 이유로 수령을 거절하였고, 이에 항고인이 창원지방법원 진주지원에 변제공탁하려고 하였으나, 위 지원 공탁공무원은 항고인이 이해 관계있는 제3자가 아니라는 이유로 이를 수리하지 아니하였다.
 라. 항고인은 후순위 담보가등기권리자로서 변제할 정당한 이익이 있을 뿐만 아니라 위신청외 2에 대한 채권을 권원으로 한신청외 1 소유의 부동산에 대한 물상대위권자인데, 위신청외 1이 위 서부새마을금고에 대한 위 채무를 변제하고 자신의 부동산에 설정된 위 공동근저당권등기를 말소한다면 위 물상대위권을 상실할 염려가 있으므로, 항고인은 이해관계 있는 제3자에 해당하여 서부새마을금고에 변제할 수 있다고 할 것이다.
 2. 판단
 일반적으로민법 제481조 내지제469조 제2항이 정하고 있는 변제할 정당한 이익내지 이해관계 있는 자란 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아할 할 법률상의 이익을 가지는 자를 말한다고 할 것이고, 단지 사실상의 이해관계를 가지는 경우는 이에 포함되지 아니한다고 할 것인데, 먼저 항고인이 위신청외 1 소유의 부동산에 대하여 경매를 신청하기 위한 목적으로 위신청외 1의 서부새마을금고에 대한 채무를 변제하려고 한다는 취지의 주장은 채권자로부터의 집행을 회피하거나 자기의 권리를 보전하기 위한 것이 아니라 오히려 새로운 권리를 취득하거나 자신의 권리를 신장하기 위한 것으로서 주장 자체로 이유 없고, 다음으로 자신의 물상대위권을 보전하기 위하여 위신청외 1의 채무를 변제하고자 한다는 주장에 관하여 보건대, 물상보증인 소유의 부동산에 선순위 공동근저당권에 이어 후순위 담보권자가 있는 경우 물상보증인의 부동산이 먼저 경매되어 매각된다면 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 공동근저당권자의 채무자 소유 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득한다고 할 것이고, 후순위 담보권자는 물상대위에 의하여 물상보증인이 대위취득한 공동근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 할 것이며, 한편 물상보증인은 공동저당권자에게 대위취득한 근저당권에 대하여 대위에 의한 근저당권이전의 부기등기를 청구할 수 있고, 공동저당권자는 이에 협력할 의무가 있을 뿐만 아니라, 선순위인 공동저당권설정등기를 유지할 의무가 있고, 선순위 공동근저당권자가 선순위 근저당권설정등기를 유지할 의무에 위배함으로써 물상보증인이 선순위 근저당권을 대위할 수 없게 되어 버리는 경우 물상보증인 또는 그 물상보증인에게 이전한 선순위근저당권에 대하여 물상대위를 한 후순위 담보권자에게 손해배상책임을 지게 될 수도 있으며, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 선순위근저당권이 절대적으로 소멸된 것이 아니라 물상보증인에게 이전된 것에 불과할 뿐이므로 선순위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다고 보아야 할 것인바, 기록에 의하면, 이 사건에서 공동근저당권자인 위 서부새마을금고에 대하여 위신청외 1은 채무자, 위신청외 2는 위신청외 1의 물상보증인, 항고인은 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 후순위 담보권자의 지위에 있다고 할 것인데, 이 사건을 위와 같이 법리에 비추어 살펴보면, 위신청외 1이 위 서부새마을금고에 대한 위 채무를 변제한다고 하더라도 선순위인 위 공동근저당권등기의 말소를 구할 수 없고, 항고인은 차후신청외 1의 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 채권을 변제받을 수 있다고 할 것이므로, 위신청외 1이 자신의 채무를 변제함으로써 자신의 부동산에 관하여 마쳐진 선순위 공동근저당권등기를 말소하여 물상대위권을 상실할 염려가 있다는 항고인의 주장만으로는 항고인에게 경제상·사실상의 이해관계를 넘어 법률상 이해관계가 있다고 보기 어렵다고 할 것이어서, 항고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 그렇다면, 원심결정은 정당하므로, 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김종기(재판장) 노유경 김태환
매도및명도 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.01.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 잠실시영아파트재건축정비사업조합(소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 임순명외 1인)
【피고, 항소인】 재단법인 기독교한국침례회유지재단(소송대리인 변호사 백양현)
【제1심판결】 서울동부지방법원 2007. 6. 8. 선고 2006가합13719 판결
【변론종결】2007. 12. 4.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고는 아래 1)과 같은 기본재산 매도에 따른 정관변경 허가를 받는 조건으로, 원고로부터 9,105,360,000원을 지급받음과 동시에 원고에게, 
 1) 서울 송파구 신천동 20-2 대 1274.5㎡ 중 689.8/1274.5 지분에 관하여 2006. 11. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,
 2) 위 대지 1274.5㎡ 중 별지 도면 표시 가, 나, 바, 비(B) 부분을 제외한 나머지 689.8㎡를 인도하라. 
 나. 피고는 원고에게 위 가. 1)과 같은 기본재산 매도에 따른 피고의 정관이 변경되면, 주무관청에 그 정관변경에 관한 허가신청절차를 이행하라.
 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 20%는 원고가, 나머지 80%는 피고가 부담한다.
3. 제1의 가. 2)항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 주문 제1의 가항 중 6,139,220,000원과 동시이행을 구하는 것 이외에는 주문 제1의 가항과 같고, 피고는 주무관청에게 제1의 가. 1)항 기재 부동산에 관하여 매수인을 원고, 매도인을 피고, 매매일자를 2006. 11. 29.로 하는 기본재산 처분에 따른 정관변경허가신청절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는, 제1심 판결 이유 중 제18면 제1행부터 제7행까지 설시된 “① 우선, 원고가 피고의 정관변경허가신청절차에 관하여 재판상 소구할 수 없다는 주장에 대하여 보건대, 재단법인이 기본재산을 처분하면서 주무관청에 이에 필요한 정관변경허가를 신청할 의무를 이행하지 않는 경우 그 처분행위의 상대방으로서는민법 제389조 제2항에 의하여 허가신청의 의사표시에 갈음하는 재판을 청구할 수 있는 것이므로(그 의사표시에 갈음하는 확정판결을 받아 그 판결정본이나 등본을 주무관청에 제출한 경우,민사집행법 제263조 제1항에 의하여 재단법인이 직접 주무관청에 정관변경허가신청을 한 것으로 의제된다), 피고의 위 주장은 이유 없다.”를 “① 원고가 피고에게 정관변경허가신청절차의 이행을 재판상 소구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 본다. 재단법인이 기본재산을 처분하면서 주무관청에 이에 필요한 정관변경허가를 신청할 의무를 이행하지 않는 경우 그 처분행위의 상대방으로서는민법 제389조 제2항에 의하여 허가신청의 의사표시에 갈음하는 재판을 청구할 수 있다(그 의사표시에 갈음하는 확정판결을 받아 그 판결정본이나 등본을 주무관청에 제출한 경우,민사집행법 제263조 제1항에 의하여 재단법인이 직접 주무관청에 정관변경허가신청을 한 것으로 의제된다). 다만 피고가 기본재산을 변경하는 정관변경을 할 것인지 여부는 피고의 의사에 맡겨져 있고, 기본재산 매도에 따른 정관 변경이 있어야 주무관청에 이에 대한 허가를 구할 수 있는 것이므로 기본재산 매도에 따른 정관변경허가절차의 이행을 구하는 청구는 피고의 정관이 변경되는 것을 조건으로 할 수밖에 없으니 피고의 주장은 이 한도 내에서 이유 있다.”로 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로민사소송법 제402조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결 론
 피고는 기본재산 매도에 따른 정관변경허가를 받을 것을 조건으로, 원고로부터 매매계약 체결일인 2006. 11. 29. 시가 상당액 9,105,360,000원을 지급받음과 동시에 원고에게, 이 사건 계쟁 지분에 관하여 2006. 11. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 이 사건 계쟁 대지를 인도할 의무가 있다. 또한 피고는 원고에게 위 기본재산 매도에 따른 피고의 정관이 변경되면, 주무관청에 정관변경허가신청절차를 이행할 의무가 있다. 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용되어야 하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각되어야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다. 
[별지 도면 생략]

판사 김문석(재판장) 이철의 박미리
사업자등록명의변경처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.01.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 구로세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2005. 9. 20. 선고 2005구합7488 판결
【변론종결】2007. 11. 20.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 선택적으로, 피고가 2004. 12. 14. 원고들의 사업자등록명의(상호 :○○건설, 사업자등록번호 :생략)를소외 1(대법원 판결의 소외인)(주민등록번호 :생략)로 변경한 처분을 취소한다. 또는 피고가 2004. 12. 14. 원고들의 사업자등록명의(상호 :○○건설, 사업자등록번호 :생략)를소외 1(주민등록번호 :생략)로 정정하거나 변경한 행위는 무효임을 확인한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 ‘3. 소의 적법 여부’ 중 제4면 제11항 이하에 다음의 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로행정소송법 제8조,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 〈 추가하는 부분 〉
 한편으로, 가사 부가가치세법상 사업자등록의 말소나 등록을 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 있다고 하더라도, 이 사건 사업자등록 변경행위 중소외 1 명의로 새로 등록된 부분에 관하여는 그 명의인이 아닌 원고들에게 이를 말소하여 달라고 구할 만한 어떠한 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다고 할 것인바, 그렇다면 원고들로서는소외 1 명의의 등록부분이 불가분적으로 포함된 이 사건 사업자등록 변경행위의 취소를 구하거나 무효 확인을 구할 법률상 자격이 없다고 할 것이므로 어느 모로 보나 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다.
 2. 결 론 
 그렇다면 원고들의 이 사건 소는 부적법하여 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정장오(재판장) 문준필 김동아
가압류이의(원심사건:2007카단434) (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2008.01.07 / 시행일:

【항 고 인】 
【상 대 방】 
【주 문】
이 사건 항고를 각하한다.

【이 유】항고인이 항고장에 항고이유를 적지 아니하였고, 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하지 아니하였으므로민사집행법 제15조 제5항,제3항에 의하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박종문(재판장) 임창현 조미화
공유수면관리법위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2008.01.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 채양희
【변 호 인】 변호사 이원규외 2인
【주 문】
피고인을 징역 6월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 16일을 위 형에 산입한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 공유수면을 점용하고자 할 때에는 관할관청의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 관할관청의 허가를 받지 아니하고,
 1. 1990.경 평택시 현덕면 권관리(이하 1 생략) 지선 일원의 면적불상의 바닷가인 공유수면을 매립하고 그 위에 컨테이너 4개동을 설치하여 2006. 11. 10.경까지 이를 창고 등으로 사용함으로써 이를 점용하고,
 2. 2006. 2. 초순경 위(이하 1 생략) 지선 일원의 면적불상의 바닷가인 공유수면을 추가로 매립하여 이를 점용하였다.
【증거의 요지】1. 증인공소외 2,1의 이 법정에서의 각 진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 1990.경 평택시 현덕면 권관리(이하 1 생략) 옆 토지를 흙으로 덮어 지반을 높이고, 2006. 2. 초순경 그 부근 토지를 25t 트럭의 5대 분량의 흙을 덮어 매립한 사실이 있으며, 그 위에 컨테이너 4개동을 설치하여 창고로 사용하고 있다는 취지의 진술 기재
1.공소외 2에 대한 검찰 진술조서의 기재(부속 측량도면 및 각 사진 영상 포함)
1. 항고장항고장 및 그에 첨부된 매립현장을 촬영한 각 사진 영상
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각공유수면관리법 제21조 제1호 (징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조 (범정이 더 무거운 판시 제1의 죄의 정한 형에)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
【피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인 및 그 변호인은 피고인이 위와 같이 매립하여 점용하고 있는 토지는 원래 임야인데 한국전쟁 당시 등기부 및 임야대장이 불탄 후 지적이 복구되지 않은 것일 뿐 여전히 임야이므로 공유수면관리법 소정의 공유수면이 아니라고 주장한다. 
 공유수면관리법 소정의 공유수면에는 “바닷가”가 포함되어 있고 이는 만조수위선으로부터 지적공부에 등록된 지역까지의 사이를 의미한다. 그런데, 앞 서 본 증거에 의하면 이 사건 지역은 지적공부에 등록된 지역 밖으로서 위 법 소정의 바닷가가 분명하고, 피고인의 주장과 같이 이를 임야로 볼만한 자료는 전혀 없다. 
 나아가 피고인 및 그 변호인은 위 지역이 하천이라고도 주장한다. 그러나, 구 지적도에 어떤 연유인지는 모르나 같은 리(이하 5 생략) 대지 및(이하 6 생략) 임야 지적 옆으로 “천”이란 기재가 되어 있지만(그러나 신 지적도에는 그와 같은 글자가 기재되어 있지 않다) 그와 같은 사실만으로 이 사건 지역이 바닷가가 아닌 하천이라고 볼 수는 없고, 오히려 피고인이 제출한 지도 및 항공촬영 사진 등을 종합해 보더라도 이곳은 안성천의 하구인 평택호와도 상당히 떨어져 있는 바다에 면해 있는 곳이 분명하다.
 따라서 피고인 및 그 변호인의 위와 같은 주장은 모두 받아들이지 않는다. 
【양형이유】 이 사건은 그 법정형이 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있어 그 법정형만으로는 다른 범죄와 비교하여 중한 범죄라고 볼 수 없다. 그러나 이 사건 지역은 도시계획에 임항지역으로 지정되어 있고 현재 항만시설 등을 위하여 매립사업 등 공공사업이 진행 중인 곳이다. 피고인은 이를 기화로 사소유권의 대상이 될 수 없는 이곳을 마치 사유지인양 주장하면서 사적으로 점용하고 나아가 국가를 상대로 취득시효 등을 주장하면서 소유권확인소송까지 벌이고 있을 뿐 아니라(피고인은 이 사건의 변론이 종결된 이후 위 민사소송은 취하하였다) 민사소송절차에서 측량감정을 하여 그 성과도 등을 제출하겠다면서 기일 추후지정신청을 하여 그 결정을 받았음에도 민사소송절차를 지연시키는 방법으로 이 사건 소송도 계속 지연시켜 왔다. 게다가 이 사건 소송 진행 중에도 중장비를 동원하여 개발행위를 계속하였다. 이와 같은 피고인의 일련의 행위는 소송절차의 지연을 틈타 현재 진행 중인 항만건설과 관련한 손실보상이나 소유권인정 등을 노리고 한 것으로 밖에는 보이지 않는다. 
 이러한 모든 점을 보태어 보면 피고인에 대하여 벌금형을 선택하거나 형의 집행을 유예하는 것은 적절하지 않은 것으로 판단한다. 이에 이 사건 변론과정에 나타난 모든 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정하여 선고한다.

판사 최한돈
정식재판청구권회복기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.02 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 
【원심결정】 의정부지법 2007. 8. 10. 자 2007로45 결정 
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
 형사소송법 제411조는 항고법원은 제1심법원이 필요하다고 인정하여 송부하거나 항고법원이 요구하여 송부한 소송기록과 증거물의 송부를 받은 날부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 규정하고 있는바, 이는 비록 항고인이 항고이유서 제출의무를 부담하는 것은 아니지만 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이다(대법원 1993. 12. 15. 자 93모73 결정, 대법원 2006. 7. 25. 자 2006모389 결정 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 정식재판청구권회복청구를 기각한 제1심결정에 대하여 재항고인이 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2007. 8. 7. 항고심인 원심법원에 소송기록을 송부한 사실, 원심법원은 2007. 8. 10. 재항고인이 수감 중이던 의정부교도소 직원에게 소송기록접수통지서를 교부하였는데, 같은 날 재항고인의 즉시항고를 기각한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 제1심법원으로부터 소송기록을 송부받고 재항고인에게 소송기록접수통지서가 송달된 날에 곧바로 재항고인의 즉시항고를 기각한 것은 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하였다고 할 수 없으므로, 원심결정에는 형사소송법 제411조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 항고법원이 소송기록 등을 송부받은 날부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 한 형사소송법 제411조의 입법 취지
[2] 정식재판청구권회복청구를 기각한 제1심법원으로부터 소송기록을 송부받은 항고법원이 항고인에게 소송기록접수통지서를 송달한 날 곧바로 즉시항고를 기각한 것은 형사소송법 제411조에 위배되어 위법하다고 한 사례

[1] 형사소송법 제411조에서 항고법원은 제1심법원이 필요하다고 인정하여 송부하거나 항고법원이 요구하여 송부한 소송기록과 증거물을 송부받은 날부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 규정하고 있는바, 이는 비록 항고인이 항고이유서 제출의무를 부담하는 것은 아니지만 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는 데 그 취지가 있다.
[2] 정식재판청구권회복청구를 기각한 제1심법원으로부터 소송기록을 송부받은 항고법원이 항고인에게 소송기록접수통지서를 송달한 날 곧바로 즉시항고를 기각한 것은 형사소송법 제411조에 따라 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하였다고 할 수 없으므로 위법하다고 한 사례.
양육비 심판 청구 (가사, 대구지방법원가정지원)
공포일: 2007.12.31 / 시행일:

【청구인】 
【상대방】 
【사건본인】 
【주 문】
1. 상대방은 청구인에게 사건본인들의 과거양육비로 금 18,000,000원 및 이에 대하여 2007. 12. 31.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 각자가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】상대방은 청구인에게 사건본인들의 과거양육비로 214,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 심판청구서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 1976.경 영천시 부근에서 식당일을 하던 중,소외 1과 이미 결혼을 하고 다섯 자식을 두고 있는 상대방을 만났다.
나. 상대방은 청구인에게, 자신은 경제적으로 부유한 사람이므로 아들만 낳아준다면 먹고 살 길을 마련해준다고 이야기하였고, 청구인은 이에 동의하여 대구에 방을 얻어 살면서 상대방과의 사이에 1978. 10. 13.사건본인 1을, 1980. 10. 19.사건본인 2를 출산하였다.
다. 상대방은 1980. 11. 1. 소유하고 있던 전답을 팔아 100만원을 청구인에게 주었고, 청구인은 위 돈으로 대구 서문시장 근처에 방을 얻고 국밥집을 차려 운영하였다.
라. 상대방은 1981. 1.경 청구인, 사건본인들과 함께 제천으로 이사하여 그곳의 건설현장에서 일하면서 청구인, 사건본인들과 함께 살다가, 1984. 9.경 상대방 혼자서 부인이 있는 본가로 돌아간 후 겨울철에만 제천으로 와서 청구인, 사건본인들과 함께 지냈다.
마. 청구인은 1988.경 사건본인들과 함께 대구로 이사하였다. 상대방은 청구인에게 780만원을 주었고, 청구인은 위 돈을 밑천으로 하여 집을 얻고 대구 신평리시장에 가게를 차려 운영하였다. 그러나 장사가 잘 되지 아니하여 청구인은 손해만 보고 위 가게를 폐업하였고, 이후 노점상 등을 하면서 생계를 유지하였다.
바. 청구인은 1994.경 상대방에게 다시 가게를 얻을 자금을 달라고 부탁하였으나 거절당하자, 사건본인들이라도 데리고 가서 키우라고 하였다. 이에 상대방이사건본인 1을 부인이 있는 본가로 데려갔다.
사. 이후 1995. 5.경부터 청구인은소외 2와 함께 동거하면서 1995. 9. 14. 혼인 신고까지 마쳤으나, 2002. 1. 28. 협의이혼을 하였다.
아. 한편사건본인 1은 상대방의 본가에 적응하지 못하고 가출을 일삼았고, 결국 청구인이 다시금사건본인 1을 키우게 되었다.
자. 상대방은 1998.경 뇌졸중으로 쓰러져 반신마비 상태에 있고, 상대방의 처인소외 1이 그때부터 지금까지 상대방의 병수발을 하고 있다.
차.사건본인 1은 현재 회사에 취직하여 다니고 있고,사건본인 2는 경북대학교 사범대학을 졸업하고 현재 사립고등학교 계약제 교사로 일하고 있다.
카. 상대방과소외 1 사이의 자식들은 경제 사정으로 대학에 진학하지 못하였고, 막내 아들소외 3은 상대방과소외 1의 집에서 농사를 도우면서 함께 생활하고 있다.
타. 상대방은 선대로부터 물려받은 영천시 금호읍 원제리(지번 1 생략) 임야 4736㎡, 같은 리(지번 2 생략) 임야 4664㎡ 중 각 1/3 지분, 영천시 금호읍 냉천리(지번 3 생략) 답 944㎡, 같은 리(지번 4 생략) 답 920㎡ 중 각 790/1864 지분, 영천시 금호읍 냉천리(지번 5 생략) 대 347㎡, 같은 리(지번 6 생략) 답 1514㎡를 소유하고 있는데, 영천시 금호읍 냉천리(지번 5 생략),(지번 6 생략) 소재 토지에는 근저당권자 금호농업협동조합, 채권최고액을 5,600만원으로 하는 근저당권이 설정되어 있다.
2. 판단
위 인정사실에 의하면, 상대방은 사건본인들의 아버지로서 사건본인들이 성년에 이르기까지 양육하여 온 청구인에게 사건본인들에 대한 과거의 양육비 중 일정 부분을 부담하여야 할 의무가 있다.
나아가 위에서 인정한 여러 사정, 상대방이 이 사건 과거양육비를 청구하게 된 경위, 청구인과 사건본인들의 각 현재 상황 및 경제적 능력, 1996. 10. 17. 이전의 과거양육비는 10년을 경과함으로써 시효소멸되어 상대방은사건본인 1에 대하여는 1996. 10. 17.부터 1998. 10. 12.까지,사건본인 2에 대하여는 1996. 10. 17.부터 2000. 10. 18.까지만 양육비 지급책임을 진다고 볼 것인 점 등 이 사건 심문에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 상대방이 부담할 양육비의 액수는 18,000,000원으로 정함이 상당하다(청구인은 사건본인들이 20세에 이르고 난 때로부터 소멸시효인 10년이 도과하기 전인 2006. 10. 17.경 이 사건 청구를 제기하였으므로 과거양육비 전부에 대하여 소멸시효가 중단되었다는 취지로 주장하는바, 양육비채권은 법률상 장애사유가 없는 한 발생 즉시 권리를 행사할 수 있는 것이어서 개별적으로 시효가 진행되고, 사건본인들이 20세에 이르고 난 때에 비로소 과거양육비 전부에 대하여 소멸시효가 진행된다고 볼 것은 아니므로, 위 주장은 이유 없다).
3. 결론
그렇다면, 청구인의 양육비 청구에 대하여 위와 같이 정하기로 하여 주문과 같이 심판한다.

판사 이수민
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2007.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 디에스디삼호 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담외 1인)
【피고, 피상고인 겸상고인】 용인시 (소송대리인 변호사 이병돈)
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 20. 선고 2004나49404 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대한 판단
 가. 제1점에 대하여
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 용인시장은 1999. 12. 30.구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제33조에 따라 원고에게 주택건설사업계획의 승인을 하면서 “경전철 분담금 부과시 이를 사용검사 전까지 납부할 것”이라는 승인조건(이하 ‘이 사건 승인조건’이라 한다)을 부가하였고, 이후 이 승인조건에 근거하여 이 사건 분담금을 부과하였다는 것인바,위 법규정에 의한 주택건설사업계획의 승인은 행정청의 재량행위에 속하므로 법령상의 근거 없이도 부관을 붙일 수 있는 것이고(대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결,대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두13325 판결 등 참조), 또 피고의 경전철 사업은 피고 시내에서 시행되는 주택건설사업 등으로 교통수요가 급증함에 따라 이에 효과적으로 대처하고 장기적으로 쾌적한 도시교통체계를 구축하기 위해 피고가 1995.경부터 추진해오던 사업으로서, 피고 시에서 이 사건 주택건설사업을 시행하는 원고로서는 위와 같은 경전철 사업에 대한 원인자에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 승인조건이 원고의 주택건설사업과 무관하여 부당결부금지원칙에 위배되는 것이라고 볼 수는 없다.
 원심이 이와 같은 취지에서, 이 사건 승인조건에 근거하여 부과된 이 사건 분담금 중 경전철 분담금의 부과가 적법하다고 판단한 것은 옳고, 그와 같은 판단에는 이 사건 승인조건 역시 적법하다는 판단도 포함되어 있다고 못 볼 바 아니므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 판단유탈 혹은 판결 이유를 명시하지 않은 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 나. 제2, 3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고에 대한 경전철 분담금을 산정하면서 그 산정의 기준이 되는 거리에 관하여 경전철역이 아닌 광역전철역까지의 거리를 적용한 위법이 있기는 하나, 이는 경전철 분담금의 구체적인 산정방법에 관한 것에 불과한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 없고, 또 용인시장이 제정·고시한 “용인시 전철(경전철) 및 도로기반시설 분담금 부과기준” 제6조 제1항에서는 택지개발 및 공동주택을 건립하면서 단지 외에 기반조성 사업비를 부담한 경우에는 50%의 범위 내에서 감경할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만, 위 규정에 의하더라도 피고가 원고의 분담금을 감면하여 줄 의무가 있다고 할 수 없고, 달리 피고에게 그러한 의무가 있다고 인정할 증거가 없다고 하여 이 부분에 관한 원고의 주장을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 부당이득 및 그 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 관한 판단
행정처분이 발하여진 후 새로운 부담을 부가하거나 이미 부가되어 있는 부담의 범위 또는 내용 등을 변경하는 이른바 사후부담은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그것이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 허용되는 것이 원칙이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결,대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두13325 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당초 이 사건 승인조건은 경전철 분담금의 부과만을 유보하고 있었을 뿐인데, 그 후에 이루어진 이 사건 분담금 부과는 그 외에도 광역전철 및 도로기반시설 분담금까지 포함하고 있으므로, 이는 행정처분이 발하여진 후 새로운 부담을 부가하거나 이미 부가되어 있는 부담의 범위 또는 내용 등을 변경하는 것으로서 사후부담에 해당하는바, 이를 허용하는 법률의 규정도 없고 이 사건 승인조건에서 이를 유보하고 있지도 않음은 명백하고 또한 이에 대한 원고의 동의도 없었으므로, 이 사건 분담금 부과 중 경전철 분담금을 제외한 나머지 부분은 위법하고, 이 사건 분담금 부과 당시의 제반 사정이 비추어 볼 때 그러한 하자는 중대하고 명백한 것이어서 당연무효라고 판단하여, 피고로 하여금 그 나머지 부분에 대한 부당이득의 반환을 명하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사후부담의 적법요건 및 당연무효 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 피고는 상고이유로, 이 사건 분담금 부과시 경전철 분담금 외에 광역전철 및 도로기반시설 분담금까지 부과하지 않고서는 당초 이 사건 승인조건을 부가하였던 목적을 달성할 수 없는 사정변경이 있었다는 주장도 하고 있으나, 이러한 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장된 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 비추어 보아도 그와 같은 사정변경이 있다고 볼 수도 없어 이 부분 주장은 이유 없음이 명백하다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·{인정된죄명：특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)} (형사, 대법원)
공포일: 2007.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 나라 담당변호사 최춘근
【원심판결】 서울고법 2007. 7. 12. 선고 2006노2403 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 종중 소유 재산의 관리·처분은 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따르고 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결 참조),종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다. 따라서 종중의 임원이 종중 소유 재산의 관리·처분에 관한 사무로서 타인에게 종중의 자금을 대여함에 있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 종중규약의 규정 또는 종중총회의 결의 등에 기하여 그와 같은 자금대여가 허용된다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 이는 타인에게 이익을 얻게 하고 종중에 손해를 가하는 행위로서 종중에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 종원이라 하여 달라지지 않는다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 종중(이하 ‘종중’이라고 한다)의 이사회가 종중재산의 관리·처분에 관한 사항을 이사회의 결의사항으로 규정한 종중규약에 기하여 종중의 자금을 종원들에게 연 2%의 이율로 대여하되 종원들의 재산을 파악하여 그 회수가능한 금액 범위 내에서 이를 대여하기로 결의하였음에도, 종중의 회장과 총무인 피고인들은 이러한 이사회결의를 집행함에 있어 140명이 넘는 전체 종원들 가운데 종중 임원들 및 이들과 가까운 일부 종원들 30명만을 그 대상자로 임의 선정한 후 그 재산상태에 대한 아무런 심사도 없이 종원에 따라 일정한 액수의 금원을 대여하였고, 한편 1인당 대여액은 대부분 9,000만 원 또는 8,000만 원으로 적지 않은 금액이고 대여 총액도 종중 보유 자금의 약 70%에 이르는 상황이라 그 회수조치를 확보해 둘 필요성이 높음에도, 인적·물적 담보를 제공받는 등의 대여금 회수에 관한 대책을 전혀 마련하지 아니한 채 이 사건 자금대여에 이르렀음이 인정된다. 사정이 이러하다면, 피고인들은 종중의 임원으로서 그 자금대여 사무를 처리함에 있어 앞서 본 바와 같이 이사회결의와 선관주의의무에 위배하여 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 종중의 자금을 대여해 주었던 것이므로, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 본인인 종중에게 손해를 가하는 행위로서 종중에 대하여 배임행위가 된다.
 원심이 같은 취지에서, 피고인들에 대한 판시의 범죄사실을 유죄로 인정하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄의 임무위배에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 창원법무법인 담당변호사 황규훈)
【피고, 상고인】 흥국쌍용화재해상보험 주식회사 (구 상호 : 쌍용화재해상보험 주식회사) (소송대리인 변호사 한성호)
【원심판결】 창원지법 2007. 7. 6. 선고 2006나9440 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 이 사건 제1차량의 보험자인 피고는 위 차량의 운행자로서 이 사건 사고로 인한 소외 1의 손해를 배상할 책임이 있는 소외 2와 같은 내용의 손해배상채무를 부담한다고 할 것인데(이 사건 제2차량은 사고현장에서 그대로 도주하여 그 보유자를 알 수 없다), 자동차손해배상 보장법(이하 ‘자배법’이라 한다) 제26조 제1항의 규정에 의한 보상에 관한 업무를 위탁받은 보험사업자인 원고가 피해자 소외 1에게 이 사건 사고로 인한 손해에 대한 보상금으로 합계 38,877,560원을 지급함으로써 피고는 그 금액에 해당하는 만큼 소외 1에 대한 손해배상채무를 면하게 되었고, 이는 법률상 원인 없이 원고의 출재로 인하여 이익을 얻은 경우에 해당하므로, 피고는 원고에게 위 보상금 지급액 상당 금원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다.
자배법 제26조 이하에서 규정하고 있는 자동차손해배상보장사업(이하 ‘보장사업’이라 한다)은 정부가 자동차의 보유자를 알 수 없거나 무보험 자동차의 운행으로 인한 사고에 의하여 사망하거나 부상을 입은 피해자의 손해를 책임보험의 한도 안에서 보상하는 것을 주된 내용으로 하는 것으로서, 뺑소니 자동차 또는 무보험 자동차에 의한 교통사고의 피해자 보호를 목적으로 하면서 법률상 강제되는 자동차책임보험제도를 보완하려는 것이므로(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다35113 판결 참조), 공동불법행위로 인한 사고의 경우에 복수의 가해자 모두에게 자배법 제3조에 따른 운행자책임이 있으나 일방의 가해자가 도주한 경우라고 하더라도 다른 일방의 가해자가 명확한 경우에 그가 가입한 책임보험으로부터 피해자가 손해배상을 받을 수 있다면 피해자의 보장사업자에 대한 청구는 인정되지 않으며, 이는 설령 이 사건 제1차량을 피보험차량으로 하여 책임보험계약을 체결한 보험자인 피고가 피해자 소외 1의 손해배상청구에 대하여 소외 1이 이 사건 제1차량의 실질적 운행자에 해당한다는 등의 이유로 손해배상금의 지급을 거절하였던 경우라도 결국 피고에게 배상책임이 있는 것으로 밝혀진 이상 마찬가지라고 할 것이다.
그리고 원고는 이 사건 사고가 보장사업의 대상에 해당하지 않음에도 이를 알지 못하고 보장사업자로서 피해자에게 보상금을 지급하였으므로 피해자에게 그 반환을 구할 수 있고, 이 사건 피해자가 원고에 대하여 부당이득반환의무가 있는 이상 피고에 대한 보험금지급청구채권은 여전히 존속한다 할 것이므로(위 보험금지급청구권이 시효로 인하여 소멸하는 것은 별개의 문제이다), 원고의 위 지급으로 피고가 이득을 본 것은 없고, 따라서 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구는 그 이유가 없다(대법원 1995. 3. 3. 선고 93다36332 판결 참조).
 3. 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구를 인용한 원심판결에는 부당이득반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 자동차손해배상 보장법상 자동차손해배상보장사업의 취지 및 공동불법행위로 인한 자동차사고에서 일방 가해자가 도주하였으나 다른 일방 가해자가 명확한 경우, 피해자가 보장사업자에게 위 사업에 따른 피해보상을 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 자동차손해배상보장사업자가 보장사업의 대상이 아님에도 이를 알지 못하고 피해자에게 보상금을 지급한 경우, 가해자의 책임보험자에게 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 자동차손해배상 보장법 제26조 이하에서 규정하고 있는 자동차손해배상보장사업은 정부가 자동차의 보유자를 알 수 없거나 무보험 자동차의 운행으로 인한 사고에 의하여 사망하거나 부상을 입은 피해자의 손해를 책임보험의 한도 안에서 보상하는 것을 주된 내용으로 하는 것으로서, 뺑소니 자동차 또는 무보험 자동차에 의한 교통사고의 피해자 보호를 목적으로 하면서 법률상 강제되는 자동차책임보험제도를 보완하려는 것이므로, 공동불법행위로 인한 사고의 경우에 복수의 가해자 모두에게 자동차손해배상 보장법 제3조에 따른 운행자책임이 있으나 일방의 가해자가 도주한 경우라고 하더라도 다른 일방의 가해자가 명확한 경우에 그가 가입한 책임보험으로부터 피해자가 손해배상을 받을 수 있다면 피해자의 보장사업자에 대한 청구는 인정되지 않으며, 이는 설령 다른 일방 가해자의 차량을 피보험차량으로 하여 책임보험계약을 체결한 보험자가 피해자의 손해배상청구에 대하여 피해자가 가해차량의 실질적 운행자에 해당한다는 등의 이유로 손해배상금의 지급을 거절하였던 경우라도 결국 위 보험자에게 배상책임이 있는 것으로 밝혀진 이상 마찬가지이다.
[2] 복수의 가해자 중 일방 가해자가 도주하였으나 다른 일방 가해자가 명확한 경우의 자동차사고는 자동차손해배상보장사업의 대상에 해당하지 않음에도 이를 알지 못하고 보장사업자가 피해자에게 보상금을 지급한 경우, 위 보장사업자는 피해자에게 그 보상금의 반환을 구할 수 있고, 피해자가 보장사업자에 대하여 부당이득반환의무가 있는 이상 가해자의 책임보험자에 대한 보험금지급청구채권은 여전히 존속하므로, 보장사업자의 위 보상금 지급으로 가해자의 책임보험자가 이득을 본 것은 없고, 따라서 보장사업자는 가해자의 책임보험자에게 부당이득반환청구를 할 수 없다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2007.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 한중 담당변호사 장보식외 1인
【원심판결】 수원지법 2006. 11. 30. 선고 2006노1636 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비 부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우라면, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요 경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결,대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조).
 그리고법인의 이사를 상대로 한 이사직무집행정지 가처분결정이 된 경우, 당해 법인의 업무를 수행하는 이사의 직무집행이 정지당함으로써 사실상 법인의 업무수행에 지장을 받게 될 것은 명백하므로 법인으로서는 그 이사 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다고 할 것이고, 이와 같이 필요한 한도 내에서 법인의 대표자가 법인 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 이사의 소송비용을 지급하더라도 이는 법인의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것에 해당하고, 법인의 경비를 횡령한 것이라고는 볼 수 없으며, 대표이사 해임소송 등이 제기된 경우에도 동일한 논리가 적용된다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1174 판결 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피해자 안산시민시장 사업협동조합(법인임, 이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 이사장인 피고인은 이 사건 조합과 안산시장 사이에 체결된 ‘안산시민시장 관리운영 위·수탁계약’에 따라 2004. 5. 20.경 안산시장에게 제4분기(2004년 5월 ~ 2004년 7월) 위탁비를 청구하여 같은 달 27일 피고인 명의의 통장으로 제4분기 위탁비 38,330,000원을 입금받은 사실, 위·수탁계약에 의하면 위탁비의 세부내역은 ‘인건비, 일반수용비, 공공요금, 시설장비유지비’(이하 ‘인건비 등’이라 한다)로 구성되며, 이 사건 조합은 지급받은 위탁비를 위탁업무 이외의 목적에 사용하거나 유용할 수 없는 사실, 그런데 피고인은 위 통장에서 같은 달 28일 8,800,000원, 같은 달 31일 500,000원을 각 인출하여 이 사건 조합의 전 이사장공소외 1 등이 피고인을 상대로 제기한 이사장 직무행위금지 가처분신청사건 및 임원선출무효확인 소송의 응소를 위한 변호사 선임료 등으로 사용한 사실이 인정되나, 다른 한편 이 사건 조합은 안산시장으로부터 제4분기 위탁비를 수령하기 이전인 2004. 5. 1.부터 같은 달 26일까지의 기간 중 제4분기의 인건비 등으로 합계 13,722,080원을 위 조합의 일반수입금(5일장 관리비, 1일장 관리비, 이벤트 관리비 등)으로 이미 지출한 사실을 알 수 있으므로, 2004. 5. 27. 안산시장으로부터 수령한 제4분기 위탁비 38,330,000원 중 13,722,080원은 위 조합의 제4분기 인건비 등으로 선지출된 위 조합의 일반수입금으로 전환되었다고 할 것이고, 피고인이 변호사 선임료 등으로 사용한 합계 9,300,000원이 위와 같이 위 조합의 일반수입금으로 전환된 금액의 범위 내임은 계산상 명백하며, 나아가 위 가처분신청 및 무효확인의 소가 모두 판결로 각하된 점에 비추어 보면 피고인으로서는 위 각 소송에 대하여 항쟁할 충분한 이유가 있었다고 할 것이므로, 피고인이 위탁비가 입금된 통장에서 금원을 인출하여 변호사 선임료 등으로 사용하였다는 사정만으로 곧바로 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 예산을 전용하여 임의로 소비하였다고 단정할 수 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 법인의 대표자가 직무집행정지 가처분 결정을 받은 이사의 소송비용을 법인 경비로 지급한 것이 업무상 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 안산시민시장 사업협동조합의 이사장이 위·수탁계약에 따라 안산시장으로부터 받은 위탁비를 자신을 상대로 제기된 이사장 업무집행정지 가처분신청사건 등의 응소를 위해 필요 한도 내에서 변호사 선임료 등으로 사용한 경우, 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 사례
이사지위부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2007.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 대구공원묘원 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 주경진외 1인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 18. 선고 2006나39135 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
법인의 정관에 이사가 갖추어야 할 자격을 규정하고 있을 뿐 그 자격이 흠결된 경우의 효과 내지 취급에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 아니하다면, 이사회의 적법한 결의를 거쳐 선임된 이사가 정관에서 정한 자격을 흠결한 것으로 사후에 밝혀진다고 하더라도, 이를 이유로 그 이사를 해임함은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로는 그 이사선임결의가 무효로 되거나 이미 선임된 이사가 그 지위를 당연히 상실하게 되는 것이라고 할 수 없다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 정관 제18조가 이사 자격의 하나로 들고 있는 “설립취지에 찬동하고 재단 발전에 기여할 의사를 가진 사회적 덕망이 있는 자”라는 규정은 불확실한 내심의 의사와 함께 ‘사회적 덕망가’라는 추상적인 내용을 내세우고 있어서 어떠한 사람이 그러한 자격을 갖추지 못한 것인지에 관한 판단이 자의적일 수 있는데, 아직까지 피고들이 그러한 자격을 갖추지 못했음을 보여 주는 객관적인 자료가 드러나지 않은 점, 비록 피고들의 이사 선임이 원고의 대표자가 운영하는 범아실업공사의소외인에 대한 채무 변제를 확보하기 위하여 윤관과소외인 사이에 체결된 약정하에 이루어졌다고 하더라도 그 약정은 이사 선임을 위한 이사회 개최의 동기에 불과한 별개의 약정인 점, 이 사건 약정에서소외인이 추천한 이사들이 원고의 경영에 참여하지 않기로 하였으나,소외인은 원고의 사업이 조기에 성공할 수 있도록 최대한 협조하기로 한 점 등에 비추어 피고들에게 원고의 정관에 정해진 이사의 자격이 없다고 할 수 없고, 피고들을 원고의 이사로 선임한 이사회결의가 정관이나민법 제58조 또는 사회질서에 위배되어 무효라고 볼 수도 없다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

이사회의 적법한 결의를 거쳐 선임된 이사가 정관에서 정한 자격을 흠결한 것으로 사후에 밝혀진 경우, 그러한 사정만으로 위 이사선임결의가 무효로 되거나 이미 선임된 이사가 그 지위를 당연히 상실하게 되는지 여부(소극)
매수거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 마포구청장
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 15. 선고 2005누11649 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제47조 제1항에 의하면, 그 본문에서 도시계획시설에 대한 도시관리계획 결정 고시일로부터 10년 이내에 당해 도시계획시설의 설치에 관한 도시계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우 당해 도시계획시설의 부지로 되어 있는 토지 중 지목이 대인 토지의 소유자는 대통령령이 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·시장 또는 군수에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있다고 규정하면서, 단서제2호에서 이 법 또는 다른 법률에 의하여 도시계획시설을 설치할 의무가 있는 자가 있는 경우에는 그에 해당하는 자에게 당해 토지의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있는바(이하 위 단서제2호를 ‘이 사건 단서규정’이라 한다), 이러한 법규정의 문언 내용과 그 체계, 위와 같은 매수청구제도를 두게 된 입법 연혁 및 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 이 사건 단서규정에서 말하는 ‘이 법 또는 다른 법률에 의하여 도시계획시설을 설치할 의무가 있는 자가 있는 경우’란 단순히 설치의무자가 잠재적으로 존재하는 것만으로는 부족하고, 그러한 설치의무자가 구체적으로 확정된 경우를 의미한다고 보아야 한다.
 그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 도시관리계획 결정 고시일로부터 10년이 경과하도록 도시계획시설사업이 시행되지 않고 있음을 이유로, 관련 법령에 따라 서울특별시장으로부터 권한을 위임받은 피고에게 매수청구한 이 사건 토지는 국토계획법상 도시계획시설인 공원의 부지이기도 하지만, 동시에 이 공원은 도시 및 주거환경 정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다)상의 도시환경정비구역 안에 있는 정비기반시설이기도 하다는 것이고,도시정비법에 의하면, 정비기반시설은 정비사업시행자가 이를 설치할 의무를 부담한다고 규정하고 있으나, 한편으로 정비사업 중 이 사건과 같은 도시환경정비사업의 경우는 토지 등 소유자(정비구역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자)나 토지 등 소유자로 구성된 조합이 그 사업시행자로 될 수 있고, 또 일정한 경우에는 시장·군수, 주택공사 등이나 한국토지공사법에 의한 한국토지공사도 공동사업시행자로 될 수 있기 때문에{도시정비법 제8조 제2항,제1항,제13조 제1항,제2조 제9호 (가)목}, 적어도 토지 등 소유자가 스스로 사업시행자가 되어 사업시행인가를 받거나 혹은 조합을 설립하여 조합설립인가를 받았을 때, 나아가 시장·군수 등이 공동사업자라면 사업시행자 지정고시가 있었을 때 비로소 정비사업시행자가 구체적으로 확정된다 할 수 있으므로, 비록 원고가 이 사건 정비구역 안에 있는 토지 등의 소유자라 하여도 그러한 사정만으로 곧바로 정비기반시설을 설치할 의무가 있는 정비사업시행자에 해당하게 되어, 이 사건 단서규정에서 말하는 도시계획시설의 설치의무자로 된다고 할 수는 없는 것이다.
 그런데도 원심은, 이 사건 도시환경정비사업의 정비사업시행자가 앞서 본 바와 같은 절차를 거쳐 구체적으로 확정되었는지 여부를 따져보지도 아니한 채 만연히 원고가 이 사건 공원의 설치의무자에 해당하므로 피고에게 매수청구를 할 수 없다고 하여, 이를 이유로 한 피고의 이 사건 매수거부처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 이 사건 단서규정의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1]국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제47조 제1항 제2호에서 말하는 ‘이 법 또는 다른 법률에 의하여 도시계획시설을 설치할 의무가 있는 자가 있는 경우’의 의미
[2] 도시환경정비구역 안에 있는 토지 등의 소유자라 하여 곧바로 정비기반시설을 설치할 의무가 있는 정비사업시행자에 해당하여,국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제47조 제1항 제2호에서 말하는 도시계획시설의 설치의무자가 되는지 여부(소극)
일반교통방해·업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2007.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2007. 8. 30. 선고 2007노1097 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 가.형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있으며, 여기서 ‘육로’라 함은 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결,대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결 등 참조).
 그리고 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).
 나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 볼 때, 광주 서구 화정동(지번 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대하여 사실상의 지배권을 가지고 그 소유자를 대신하여 이 사건 토지를 실질적으로 관리하고 있던 피고인이공소외 1과 공모하여, 원심 판시와 같이 이 사건 토지에 철주를 세우고 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어내는 등의 방법으로, 이 사건 토지를 광주 서구 화정동 1051 소재 건물의 통행로로 이용하지 못하게 하는 등 피해자공소외 2의 상가임대업무 및 임차인공소외 3,공소외 4 등의 상가영업업무를 방해함과 동시에 육로를 막아 일반 교통을 방해하였다고 판단하였다.
 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나, 공모공동정범과 일반교통방해죄 및 업무방해죄에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것이다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결,대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4328 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 비추어 살펴보면, 설사 피고인의 주장대로 이 사건 토지에 인접하여 있는공소외 2 소유의 광주 서구 화정동 1051 소재 건물에 건축법상 위법요소가 존재하고공소외 2가 그와 같은 위법요소를 방치 내지 조장하고 있다거나, 위 건물의 건축허가 또는 이 사건 토지상의 가설건축물 허가 여부에 관한 관할관청의 행정행위에 하자가 존재한다고 가정하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건에 있어서 피고인이 이 사건 토지의 소유자를 대위 또는 대리하여 법정절차에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 방해하는 사람들에 대한 방해배제 등 청구권을 보전하는 것이 불가능하였거나 현저하게 곤란하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인의 이 사건 행위가 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위라고 볼 수도 없음을 알 수 있다.
 원심이 같은 취지에서 피고인의 자구행위 또는 자력구제 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 자구행위 또는 자력구제에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1]형법 제185조 일반교통방해죄에서 말하는 ‘육로’의 의미
[2] 형법상 자구행위의 의미
[3] 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지의 사실상 지배권자가 위 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우, 이는 일반교통방해죄를 구성하고 자구행위에 해당하지 않는다고 한 사례
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2007.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 평택축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 김오수)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 2006. 3. 7. 선고 2005나56379 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
「등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다」(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 등 참조).
이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 소속 등기관이 이 사건 등기명의인 표시변경등기의 신청이나소외 1에서소외 2 앞으로의 소유권이전등기의 신청시 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 첨부된 제적등본 등에 나타난소외 1의 성명, 출생지, 주소지가 위조 내지 변조되었으리라는 의심을 충분히 가질 수 있었다고 봄이 상당한데, 이러한 의심을 합리적으로 해소함에 필요한 다른 보완자료의 제출을 요구하지 않은 채 그 제적등본 등의 서류가 적법한 것으로 심사하여 각 그 등기신청을 수리함으로써 형식적 심사의무를 다하였다고 볼 수 없다고 판단한 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재판 결과에 영향을 미친 대법원판례 위반, 채증법칙 위반, 중대한 법령 위반, 경험칙 및 논리칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
경계침범 (형사, 대법원)
공포일: 2007.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 의정부지법 2007. 10. 19. 선고 2007노1069 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.형법 제370조의 경계침범죄에서 말하는 ‘경계’는 반드시 법률상의 정당한 경계를 가리키는 것은 아니고, 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 않는 경계라 하더라도 그것이 종래부터 일반적으로 승인되어 왔거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정해진 것으로서 객관적으로 경계로 통용되어 왔다면 이는 본조에서 말하는 경계라 할 것이고(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도2564 판결,대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1492 판결 등 참조),따라서 그와 같이 종래 통용되어 오던 사실상의 경계가 법률상의 정당한 경계인지 여부에 대하여 다툼이 있다고 하더라도, 그 사실상의 경계가 법률상 정당한 경계가 아니라는 점이 이미 판결로 확정되었다는 등 경계로서의 객관성을 상실하는 것으로 볼 만한 특단의 사정이 없는 한, 여전히 본조에서 말하는 경계에 해당되는 것이라고 보아야 할 것이다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92도1682 판결 등 참조).그리고 이러한 경계를 표시하는 경계표는 반드시 담장 등과 같이 인위적으로 설치된 구조물만을 의미하는 것으로 볼 것은 아니고, 수목이나 유수 등과 같이 종래부터 자연적으로 존재하던 것이라도 경계표지로 승인된 것이면 여기의 경계표에 해당한다고 할 것이다.
 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인이 그 판시와 같이 피고인 소유의 경기 가평군 청평면 상천리 362-1 토지와 피해자 소유의 같은 리 363-1 토지의 경계에 관하여 다툼이 있던 중에 그 경계선 부근에 심어져 있던 조형소나무 등을 뽑아내고 그 부근을 굴착함으로써 그 경계를 불분명하게 하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 의하여 살펴보면, 피해자가 피고인의 이 사건 경계침범행위를 승낙한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1]형법 제370조 경계침범죄에서 ‘경계’의 의미 및 종래 통용되어 오던 사실상의 경계가 법률상 정당한 경계인지 다툼이 있을지라도 여전히 이에 해당하는지 여부(한정 적극)
[2] 수목·유수 등 자연물도형법 제370조 경계침범죄의 ‘경계’를 이루는 경계표가 될 수 있는지 여부(적극)
[3] 토지의 경계에 관하여 다툼이 있던 중 경계선 부근의 조형소나무 등을 뽑아내고 그 부근을 굴착하여 경계를 불분명하게 한 행위가형법 제370조의 경계침범행위에 해당한다고 한 사례
소유권이전등기절차이행·가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2007.12.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 사회복지법인 원불교창필재단 (소송대리인 변호사 목요상외 1인)
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 의정부지법 2007. 6. 14. 선고 2006나7144, 10553 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결에 의하면 원심은, 소외 망소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)이 1982. 1. 6.경 아동수용사업 등 사회복지사업을 목적으로 하는 재단법인인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 이 사건 각 농지를 증여하고(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다), 같은 해 6. 15. 위 각 농지에 관하여 원고를 권리자로 한 소유권이전청구권 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 증여계약은 원시적 이행불능에 해당하여 무효라는 피고(반소원고)들의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다.
 이 사건 증여계약 당시 시행되던구 농지개혁법(법률 제4817호농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지된 법, 이하 ‘구 농지개혁법’이라고만 한다)에 의하면, 일반법인인 원고로서는 농지에 관한 증여계약을 체결하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 농지개혁법 또는 농지임대차관리법상의 농지매매증명을 발급받을 수가 없어 결과적으로 농지의 소유권을 취득할 수 없으므로, 농지의 증여자인 망인이 위 증여계약에 따라 그 수증자인 원고에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 원시적으로 이행불능이고, 따라서 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 이 사건 각 농지의 증여계약은 채권계약으로서도 무효라고 할 것이며(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다18232 판결 등 참조),이는 원고가 이 사건 증여계약에 기한 소유권이전등기청구를 구 농지개혁법이 폐지되고 농지법이 시행된 1996. 1. 1. 이후에 하였다고 하여서 달라지는 것도 아니라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이 사건 증여계약이 채권계약으로서 유효함을 전제로 그 판시와 같이 판단한 원심판결에는 구 농지개혁법상 수증자가 법인인 농지증여계약의 효력 또는 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 법률행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

구 농지개혁법 시행 당시 농지매매증명을 발급받을 수 없는 일반법인이 체결한 증여계약의 효력(무효) 및 위 법률이 폐지되고 농지법이 시행된 이후에 위 수증자가 증여계약에 기한 소유권이전등기청구를 한 경우 증여계약이 유효로 되는지 여부(소극)