시정명령 등 처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.10.07 / 시행일:

【원 고】 주식회사 이베이옥션 (변경전 상호 : 주식회사 옥션) (소송대리인 변호사 박순성 외 2인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 박종명)
【변론종결】2010. 8. 30.
【주 문】
1. 피고가 원고에 대하여 2009. 4. 13. 의결 제2009-095호로 한 별지1 [시정명령 등] 중 제2항 기재 공표명령을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지】피고가 원고에 대하여 2009. 4. 13. 의결 제2009-095호로 한 별지1 기재 [시정명령 등]을 취소한다라는 판결.
【이 유】1. 기초사실 및 처분의 경위
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제20, 21호증, 을제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 가. 원고의 지위 
 원고는 온라인 오픈마켓(인터넷 주소 1 생략)을 운영하는 사업자로서전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라 한다) 제2조의 규정에 의한 전자상거래를 행하는 사업자에 해당된다. 원고의 일반현황은 다음 〈표 1〉과 같다.
 〈표 1〉원고의 일반현황 (단위 : 백만원, 명)
설립일자업 종자본금총자산매출액상시 종업원수1996. 3. 22.도소매, 서비스115,110260,114182,465255
 나. 시장구조 및 실태
 ⑴ 오픈마켓의 개념
 오픈마켓이란 인터넷을 통하여 누구나 상품을 자유롭게 구매할 수 있고 판매도 할 수 있는 온라인상의 자유시장 공간을 의미하며 ‘온라인마켓플레이스’로도 불린다. 기존 일반쇼핑몰이 상품기획에서 마케팅, A/S 등을 직접 관리했던 것과 달리 오픈마켓은 거래 장소만을 제공하고 거래에 대한 참여는 최소화하고 있다.
 오픈마켓 운영업체의 주수익원은 판매자들에게 부과하는 중개수수료이며 중개수수료는 통상 상품거래금액의 3～12% 수준으로 물품의 종류, 거래금액 등에 따라 차별적으로 부과하고 있다. 이러한 중개수수료 이외에도 물품 등록시의 등록비(listing fee), 광고효과가 있는 특정 서비스 이용에 대한 부가서비스 이용료 등을 수취하고 있으며, 수수료 매출이외에 광고를 통한 수입도 새로운 수익원으로 자리 잡고 있다.
 ⑵ 국내 오픈마켓의 경쟁상황
 국내의 대표적인 오픈마켓으로는 원고, G마켓, 인터파크, GS이스토어, 다음온켓 등이 있으며, SK텔레콤의 11번가가 2008. 2월에 새롭게 사업을 시작하였다. 1996년 영업을 개시한 원고가 사실상 독점하고 있던 시장에 2000년부터 사업을 개시한 G마켓이 지속적 성장을 거듭하여 현재는 G마켓이 원고를 앞질러 시장점유율 1위 2007년도 매출액 기준으로 G마켓은 48.2%이고 원고는 39.0%이었다. 그 후 원고의 모회사인 eBay Corporation이 2009. 4. 16. G마켓을 인수(기업결합)하는 내용의 주식인수계약을 체결하고 이에 대한 피고의 승인을 거쳐 2009. 6. 25. 주식인수절차를 종결하였다.
를 유지하고 있는 가운데 G마켓과 원고의 양강 체제가 유지되고 있었다.
 다. 원고의 광고행위
 ⑴ “”의 배너광고행위
 원고는 2008. 7. 25.부터 2008. 7. 29.까지 포털사이트 네이버(인터넷 주소 2 생략)의 초기화면 좌측 중상단에 “”이라는 배너를 설치하여 여름용 캐쥬얼 슬리퍼(위 배너광고 포털사이트 등 인기있는 홈페이지의 광고영역에 특정 웹사이트나 그 웹사이트에서 제공하는 재화나 용역을 광고하기 위하여 이미지, 텍스트 등을 미리 정해진 규격에 따라 띠(banner) 모양으로 만들어 부착하는 광고를 말한다.
에서는 ‘쪼리’라고 표시하였는바, 이하 ‘쪼리’라 한다)의 판매를 광고하였다.
 소비자가 위 배너광고를 클릭할 경우 나이키 쪼리의 이미지와 함께 ‘리복/도우미김리복/나이키캐쥬얼/슬리, 판매가 7,900원’이라고 표시된 상품을 포함하여 100여 개의 상품이 표시된 랜딩페이지 고객이 배너광고 등을 클릭한 후에 보게 되는 사이트 또는 사이버몰의 첫 화면을 말한다.
가 나타나도록 되어 있다. 이어서 소비자가 7,900원의 가격이 표시된 나이키 쪼리 이미지를 클릭할 경우 입점업체가 판매하는 개별 상품의 화면으로 진입하게 되나, 실제 소비자가 나이키 쪼리를 구입하기 위해서는 옵션 주문을 통하여 “+13,900원”으로 표시된 부분을 선택하여야 하고 주문 및 결재화면에서 7,900원에 13,900원을 더하여 21,800원을 지불해야만 하였다.
 ⑵ “”의 배너광고행위
 원고는 2008. 8. 20.부터 2008. 8. 24.까지 네이버의 초기화면 좌측 중상단에 “”이라는 배너광고를 설치하였는데, 2008. 8. 22.부터는 소비자가 위 배너를 클릭할 경우 ‘크라운제이 추천신상품’, ‘브랜드의류 특가모음전’, ‘08가을 신상품 만남’, ‘08노스페이스 신상품전’ 등의 카테고리로 구분되는 약 200여 개의 상품이 나타나는데 그 중 9,900원인 나이키 상품은 나타나지 아니하였다.
 〈표 2〉배너광고 내역 (단위 : 천원)

 라. 피고의 처분
 ⑴ 피고는 이 사건 “” 배너광고의 경우 실제로 소비자가 나이키 쪼리를 구입하기 위해서는 배너광고에 표시된 7,900원이 아닌 21,800원을 지불한다는 점에서, 또한 이 사건 “” 배너광고의 경우 이 배너를 클릭하여 랜딩된 화면에 가격이 9,900원인 나이키 상품이 나타나지 아니한 점에서 각 소비자에게 허위 또는 과장된 사실을 알린 것이고, 이러한 배너광고를 통하여 자신의 홈페이지 상의 여러 상품이 표시된 랜딩화면까지 〈표 3〉과 같이 32,866명과 12,385명(클릭수 기준)의 소비자를 유인하여 350개와 126개의 상품을 거래한 사실이 있다는 점에서 소비자를 유인 또는 거래한 행위로 판단하였다.
 〈표 3〉배너광고에 의한 판매실적 (단위 : 명, 개, 원)

 ⑵ 피고는 원고의 광고행위가 허위·과장된 사실을 알려 소비자를 유인 또는 거래한 행위에 해당하여전자상거래법 제21조 제1항 제1호를 위반한 것으로 보아,전자상거래법 제32조 제1항,제2항의 규정을 적용하여 별지1 제1항 기재 시정명령과 제2항 기재 공표명령을,전자상거래법 제45조 제1항 제2호,제4항 및전자상거래법 시행령 제42조의 과태료 부과기준에 따라 위반횟수 3차 ① 2008, 7. 28. 경고건 2008서소1864, ② 2008. 11. 21. 경고건 2008전자2991, ③ 이 사건(2008서소2333)
에 해당되는 별지 제3항 기재 과태료 1,000만 원의 납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는, ①전자상거래법 제21조 제1항 제1호 소정의 허위·과장광고에 해당하기 위해서는 행위자에게 그러한 허위·과장성에 대한 주관적 인식이 있어야 할 것인데, 원고와 광고대행사가 전혀 예기치 못한 우연하고도 돌발적인 상황으로 인하여 이 사건 배너광고가 프로모션이벤트 페이지나 상품상세정보화면의 내용과 불일치하게 된 점, 원고가 소비자를 유인하기 위하여 낚시광고를 할 경제적 동기가 없고 이 사건 발생 이후 많은 비용과 노력을 들여 재발방지 조치를 취한 점 등에 비추어 원고가 이 사건 배너광고의 허위·과장성을 주관적으로 인식하고 광고행위를 하였다고 볼 수 없고, 설사 그렇지 않더라도 이 사건의 경우 앞서 본 사유로 원고의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 특별한 사정에 해당하므로 제재의 대상이 될 수 없으므로 전자상거래법 위반행위가 성립함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하고, ② 이 사건 광고행위는「공정거래위원회로부터시정명령을받은사실의공표에관한운영지침」(이하 ‘공표운영지침’이라 한다)에 규정한 공표명령의 대상이 되기 위한 계속성 요건인 “공정거래위원회의 시정조치에도 불구하고 위법사실의 효과가 지속되고 피해가 계속될 것이 명백한 경우”에 해당하지 아니하고, 또한 광고와 실제 상품내역의 불일치를 즉시 확인할 수 있는 인터넷 쇼핑의 특성상 이 사건 광고로 인한 직접 피해를 입은 소비자가 사실상 존재하지 않는 점, 단기간에 일부 소비자가 몇 번의 클릭을 하였다고 하여 손해배상청구 등 권익구제를 위한 법적 조치가 필요하다고 보기 어려운 점, 이 사건 광고에 따라 소비자에게 남아있는 오인·기만적 효과를 제거할 필요성도 없는 점 등 공표명령의 필요성 요건도 충족하지 못하므로 이 사건 처분 중 공표명령 부분은 위법하며, ③ 이 사건 광고가 원고의 주관적 인식 없이 돌발적 상황에서 발생한 1회적 사고이고, 원고의 자진 시정조치에 의하여 재발가능성이 없는 점, 옥션 사이트 초기화면에서 팝업 방식의 공표명령이 원고와 사이트 입점업체에게 상당한 손해를 초래할 것으로 보이는 점, 다른 업체들에 대한 공표명령의 사례들과 비교하여 공표명령의 대상이 될 수 없는 점 등에 비추어 이 사건 공표명령이 지나치게 과도하여 비례의 원칙과 형평의 원칙에 어긋나서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 주장한다.
 나. 관계법령
 별지3 기재 관계법령의 기재와 같다. 
 다. 쟁점별 판단
 ⑴ 허위·과장광고에 해당하는지 여부
 ㈎ 판단기준
전자상거래법 제21조 제1항 제1호에서 규정한 ‘허위 또는 과장된 사실을 알리는 행위’란 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 그로 인하여 거래가 성립할 것까지 요하지 아니하고 소비자를 유인하는 효과가 있으면 족하며, 그 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지 여부는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다. 이러한 허위·과장광고에 대한 판단기준과 아울러, 전자상거래법에서는 허위·과장광고를 한 행위자를 과태료에 처하도록 규정하고 있는바(전자상거래법 제45조 제1항), 과태료와 같은 행정질서벌은 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 필요로 하지 않는 점 공정거래위원회는전자상거래법 제21조 제1항 각호에 해당하는 행위 등을 한 자에게 시정조치명령을 부과할 수 있고(전자상거래법 제32조 제1항), 이러한 시정조치명령에 응하지 아니한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로(전자상거래법 제40조), 이와 같은 행정형벌의 경우 행위자가 고의 또는 주관적 인식을 가지고 시정조치명령을 위반하는 행위를 할 것을 요구하는 것과는 구별된다고 볼 것이다.
까지 고려하여 보면, 사업자가 전자상거래법 소정의 허위·과장광고를 함에 있어서 반드시 그 행위에 대한 주관적인 인식을 가지고 있어야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 
 다만, 사업자가 해당 광고가 허위 또는 과장된 광고임을 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 위반행위나 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 시정조치명령이나 과태료를 부과할 수 없다고 봄이 상당하다(2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결 참조).
 ㈏ 이 사건에 대한 판단
 이 사건 각 배너광고는 보통 주의력을 가진 일반 소비자를 기준으로 객관적으로 판단할 때 그 전체적·궁극적 인상이 해당 금액에 나이키 상품을 판매하겠다는 취지의 광고로 받아들여지므로 “” 배너광고의 경우는 처음부터 그리고 “” 배너광고의 경우는 더 이상 판매할 상품이 남아있지 아니한 시점부터 각 허위의 사실을 알려 소비자를 유인하는 행위에 해당한다고 할 것이고, 또한 앞서 든 각 증거와 갑제14호증의 1, 2, 갑제19호증의 각 기재 및 증인소외 1,2,3의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 “” 배너광고의 경우 원고가 그 광고내용이 허위임을 알지 못하는 것이 무리가 아니라고 할 수 있어 이를 정당시할 수 있는 사정이 있는 때에 해당한다고 봄이 상당한 반면에, 이 사건 “” 배너광고의 경우에는 원고가 위 배너광고의 제작을 의뢰하고 집행함으로써 광고에 따른 책임을 부담하는 사업자로서 이종 브랜드간 옵션가 판매상품의 판매에서 광고내용과 실제 상품내역이 다르다는 점을 알았거나 충분히 알 수 있는 지위에 있었다고 봄이 상당하므로, 단지 원고가 위 배너광고를 직접 제작하지 않았다는 사정만으로 그 광고내용이 허위임을 알지 못하였다거나 허위광고를 한 것이 정당화된다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 ① 원고는 옥션 사이트의 입점업체가 자체 제작한 제품상세정보화면을 바탕으로 옥션의 프로모션이벤트 페이지를 제작한 뒤 광고대행사에게 네이버 사이트에 게재할 광고대행을 의뢰하고, 이에 광고대행사는 원고의 프로모션이벤트 페이지의 내용에 기초하여 배너광고를 제작하고 이를 네이버에 게재하는 방식으로 거래하였다. 따라서 원고로서는 광고대행사와의 계약교섭과정 내지 광고에 대한 모니터링을 통하여 해당 광고의 대상, 내용 및 실행상황 등을 파악해온 것으로 보인다. 
 ② 이 사건 “” 배너광고의 경우, 입점업체인 도우미킴이 나이키 쪼리와 리복 쪼리 등 서로 다른 브랜드를 묶어 옵션가 판매방식으로 등록하면서 상품상세정보화면의 ‘나이키/리복 쪼리’라는 상품명 아래 기본가격을 7,900원으로 정하고 나이키 쪼리 이미지 2장과 리복 쪼리 이미지 2장이 번갈아가면서 나타나도록 설정하였는데, 원고가 이러한 상품정보를 그대로 이용하여 자신의 프로모션이벤트 페이지를 제작한 뒤 광고대행사에게 광고를 의뢰할 당시 이종 브랜드간의 옵션가 판매방식을 설명해주거나 광고제작에 이를 참작하도록 고지해 주지도 않았다. 이에 광고대행사에서 위 상품정보를 축약하여 나이키 제품의 로고와 리복 쪼리의 가격을 결합시키는 방식으로 “” 배너광고를 제작함으로써 실제 상품내역과 위 배너광고 사이에 불일치가 발생하게 되었다.
 ③ 원고는 이 사건 “” 배너광고의 광고주로서 광고대행사에게 배너광고의 제작 및 네이버 사이트의 게재와 관련한 광고대금을 지급해 주었고, 위 배너광고의 내용 자체에 의하더라도 원고 회사가 위 제품의 판매 및 광고의 주체로서 표시되어 있다.
 ④ 한편 입점업체인 도우미킴은 나이키 쌕 1,000개를 수입하여 옥션과 다른 쇼핑몰에서 판매하다가 남은 물량에 대하여 그 가격을 9,900원으로 할인하는 판매이벤트를 진행하게 되었고 그에 따라 “” 배너광고가 제작·게재되었다. 그런데 애초 예상했던 것보다 소비자들의 반응이 더 좋아서 위 9,900원 짜리 나이키 쌕이 단기간에 모두 매진되었고, 도우미킴은 2009. 8. 22. 금요일 퇴근 무렵 판매관리시스템을 통하여 상품목록에서 위 9,900원 짜리 나이키 쌕을 삭제함으로써 프로모션이벤트 페이지나 상품상세정보화면에서 위 9,900원 짜리 나이키 쌕을 검색할 수 없게 되었다.
 ⑤ 원고는 도우미킴으로부터 위와 같이 상품목록에서 위 9,900원 짜리 나이키 쌕을 삭제한다는 사실을 통보받지 못하는 바람에 주말이 지난 월요일 오전이 되어서야 비로소 프로모션이벤트 페이지 등에서 위 9,900원 짜리 나이키 쌕을 찾을 수 없다는 사정을 알게 되었고, 이에 바로 네이버에 게재된 “” 배너광고를 삭제하였다.
 따라서 피고는 이 사건 “” 배너광고가 허위임을 전제로 하여 시정명령 및 과태료를 부과할 수는 없으나, 이 사건 “” 배너광고가 허위에 해당하는 이상 위 “” 배너광고 부분을 제외하더라도 시정명령 및 과태료 부과처분을 할 수 있고 그 과태료 액수는 앞서 본 부과기준에 따라 부과된 것이므로 결국 이 사건 시정명령 및 과태료 부과처분은 적법하다고 볼 것이다.
 ⑵ 공표명령의 요건을 충족하는지 여부
 ㈎ 공표명령의 요건
 공표운영지침은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 표시·광고의 공정화에 관한 법률, 하도급거래공정화에 관한 법률, 방문판매 등에 관한 법률 및 전자상거래법에 의하여 위반자에게 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 공표를 명함에 있어 이에 관한 세부집행기준을 정함으로써 공표제도의 효율적인 운영과 공표효과를 제고하기 위하여 제정된 것인바, 공표의 요건으로 “공정거래위원회의 시정조치에도 불구하고 위법사실의 효과가 지속되고 피해가 계속될 것이 명백한 경우로서, ① 직접 피해를 입은 자가 불특정 다수인 경우, ② 공표에 의하여 피해자가 자신의 권익구제를 위한 법적 조치를 취할 수 있도록 할 필요가 있다고 인정되는 경우, ③ 허위·과장 등 부당한 표시·광고행위로 인하여 소비자에게 남아있는 오인·기만적 효과를 제거할 필요가 있다고 인정되는 경우”에 각 해당하여야 공표를 명할 수 있도록 규정하고 있다. 특히 공표명령의 경우 그 성격상 수범자의 행동의 자유와 명예, 신용 등에 대한 중대한 제한조치이므로 공표명령의 규정취지와 목적 등을 고려하여 그 요건을 엄격하게 해석하여야 할 것이다. 
 ㈏ 이 사건에 대한 판단
 앞서 든 각 증거와 갑제6 내지 9호증, 을제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 ① 원고는 “” 배너광고가 실제 상품내역과 일치하지 않는다는 사실을 발견하고는 자진하여 광고를 중단함으로써 위 배너광고가 네이버 사이트에서 5일 정도 게재된 것에 불과하고, 위 배너광고의 대상이 된 나이키 제품 등의 프로모션이벤트는 2008년 여름에 한정된 1회적인 행사이어서 이미 2008. 8.경 이벤트의 진행 및 상품의 판매가 모두 종료된 점, ② 소비자가 “” 배너광고를 클릭하여 프로모션이벤트 페이지와 상품상세정보화면으로 이동하더라도 그 광고내용과는 달리 7,900원으로 구입할 수 있는 나이키 쪼리 제품이 존재하지 않았고 옵션주문에서 13,900원이 추가되는 모델을 선택하여 도합 21,800원을 지급해야만 이를 구입할 수 있도록 되어 있었으므로(옵션가 판매방식) 그로 인하여 소비자에게 직접적인 피해가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 실제로 위 배너광고를 클릭하여 상품상세정보화면에 나타난 옵션가격을 추가로 지급하고 당해 상품을 구입하였던 소비자도 없었던 것으로 보이는 점(이 사건 처분에 이른 경위를 보더라도 소비자가 “”라는 허위광고로 피해를 입었다고 하여 이의를 제기한 것이 아니라, 이 사건 나이키 제품의 병행수입업자인 도우미킴 등과 경쟁관계에 있는 주식회사 나이키스포츠에서 네이버 등 포털사이트의 광고를 모니터링하는 과정에서 위 배너광고를 발견하여 피고에게 고발하였던 것이다), ③ 원고는 “” 배너광고 이후 2008. 9.경 광고대행사에게 배너광고의 기획 및 제작을 모두 맡기는 종전 방식을 개선하여 사전에 원고의 확인을 받고 광고를 집행하도록 하였으며, 2009. 1.경 회사 내부에 온라인 배너광고를 상시 모니터링하는 업무를 전담하는 직원을 증원배치하고 옵션가 상품의 경우 배너광고에도 반드시 ‘옵션가’를 명기하도록 함으로써 소비자의 오인가능성을 원천적으로 차단하는 조치를 취하고 있는 점, ④ 피고는 소비자가 “”라는 허위광고로 인하여 원고를 나이키 제품 등을 저렴하게 판매하는 사업자로 인식하게 되고 이러한 효과가 잔존하는 피해가 계속 발생하게 된다고 주장하나, 이 사건 광고행위가 5일 정도의 단기간에 그치고 일회적인 성격을 가지는데 불과하므로 광고의 잔상효과로 인한 소비자의 오인으로 인한 피해가 지속되는 경우에 해당한다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 “” 배너광고는 “공정거래위원회가 원고에게 허위·과장광고를 금지하는 내용의 시정조치를 하였음에도 불구하고 그 위법사실의 효과가 지속되고 피해가 계속될 것이 명백한 경우”에 해당한다고 보기 어렵고 달리 위 공표요건을 충족한다고 볼 만한 증거도 없으므로, 이 사건 처분 중 공표명령 부분은 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다고 할 것이다.
 ⑶ 소결
 결국 이 사건 처분 중 별지1 제1항 기재 시정명령과 제3항 기재 과태료 납부명령은 적법하고, 제2항 기재 공표명령은 공표운영지침에서 규정하고 있는 공표대상의 요건을 충족한다고 볼 수 없어 위법하므로 이를 취소하여야 할 것이다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지3 관계 법령 생략]

판사 곽종훈(재판장) 이재석 이완희