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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 백상기
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1975.4.10. 선고 74나1927 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 논지는 이 사건의 경우와 같이 원고가 일본인 소유였던 본건 부동산을 일제시 일본인으로부터 매수하여 소유권을 취득하였으나 그 소유권이전등기를 경유하지 아니한채 8.15해방을 맞이하여 미군정법령 제33호와 한미간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 의하여 귀속재산으로 취급되었던 재산에 대하여 귀속해제를 구하는 소송은 1948.7.28자 군정장관지령 "법령 제2호 및 법령 제33호에 포함된 동산 및 부동산에 관한 사건에 대한 조선재판소의 관할" 제1조와 제2조와 1948.4.17자 군정장관지령 "귀속재산에 대한 소청처리의 간이 수속"의 규정들에 비추어 1946.8.31자 군정법령 제103호에 의하여 설치된 재산소청위원회에 소청을 제기하여 동 재산소청위원회에 의한 행정적인 처리를 받아야 하고 동 위원회가 행정적인 처리를 할 수 없어서 일반법원에 회부한 사건에 한하여 소송에 의한 귀속해제를 받을 수 있는 것인데, 원고는 위와 같은 소청을 제기한 바 없이 바로 일반법원에 이 사건 소송을 제기하였음은 위법임에도 불구하고, 원심이 이 사건 소송을 적법한 것으로 보았음은 법령해석을 그릇친 위법이 있다는 것이다. 그러나 논지가 주장하는 1948.7.28자 군정장관지령 제1조, 제2조 1948.4.17자 군정장관지령 1946.8.31자 군정법령 제103호의 어느 규정을 검토하여 보아도 귀속재산으로 취급된 위와 같은 일반인 소유재산에 대하여 권리를 주장하는 자에게 소청을 거치지 아니하고 1948.8.31까지 직접 일반법원에 소송을 제기하는 권리를 배제하고 있다고 볼 근거를 찾아 볼 수 없고 도리어 논지가 지적하는 1948.7.28자 군정장관지령 제7조는 소청신청 또는 소송제기의 어느 것을 선택하여도 가함을 전제로 그 마감일을 규정하고 있다고 해석되고, 1948.8.10자 군정법령 제215호 "법령 173호(중앙토지 행정처의 실시) 제12조의 개정" 제2조(가)의 규정에도 소청을 거칠 것을 필요적 요건으로 하고 있지 아니하므로 이 사건에 있어서 원고가 소청을 거치지 아니하고 1948.8.31 이전에 바로 일반법원에 소송을 제기하였음은 적법하다 할 것이다. 따라서 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 거기에 군정법령의 관계규정의 해석을 그릇친 위법이 있음을 발견할 수 없다. 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
 그러므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

귀속재산으로 취급된 일반인 소유재산에 대하여 권리를 주장하는 자는 1948.8.31 까지 소청신청 또는 소송제기의 어느 것을 선택하여 귀속해제를 구하여도 좋으므로 소청을 거치지 아니하고 1948.8.31 이전에 바로 일반법원에 소송을 제기한 것은 적법하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【원고, 재심원고, 피상고인】 안성호
【피고, 재심피고, 상고인】 정금선 소송대리인 변호사 정용균
【원심판결】 광주고등법원 1974.8.16. 선고 72사1 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민사소송법 제422조 제1항 7호의 재심사유로서 규정하고 있는 “증인의 허위진술이 판결의 증거된 때”라는 취지는 이 허위진술이 판결 주문의 이유가 된 사실인정의 자료로 제공된 경우임을 가리키는 것이나 이 경우의 사실인정 자료로 제공되었다 함은 그 허위진술이 직접적인 증거가 된 때이건 또는 간접으로 영향을 준 때이건 모두 포함하는 것으로 다시 말하면 동 허위진술이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 자료가 되었을 뿐 아니라 만약 그 허위진술을 참작하지 아니하였더라면 당해 판결과는 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 포함한다고 해석된다. (대법원 1969.8.26. 선고 69다895 판결 및1960.8.18. 선고 4292민상879 판결 참조) 기록과 원심 판결에 의하면 재심의 대상이 된 원심 66나401호 확정판결은 이 사건 토지를 원고가 1964.3.28 피고로부터 매수 하였다는 원고 주장사실에 부합되는 1심증인 조명진 동 서계술등의 각 진술은 을 제1호증의 기재와 1심증인 오병혁 당심증인(원심을가리킴)1 동2의 각 증언에 비추어 믿지 않는다 하여 원고의 청구를 기각하였으며 한편 위 증인1, 동2의 각 증언이 허위였다 하여 동인들이 위증죄로 확정 판결을 받은 (위증인 1은당원 73도3110호 결정으로 1974.1.25. 상고기각 되었음은 당원에 현저한 바이다) 점을 알수 있는데 원심은 갑 제3호증의 5 및 동 6호증의 1 기재에 의하여 위 증인들의 허위진술이 위 확정 판결의 증거가 되었다고 단정하였다. 그러므로 위 위증죄에서 허위진술이란 점을 인정한 원심의용의 증거를 기록에 의하여 검토하여 보기로 한다 위 갑 제3호증의 5(위증죄에 관한 형사판결)에 의하면 갑 제1호증의 1(각서) 동 호증의 2, 3(각 영수증)의 각 성립에 관하여 이를 조명진이 위조하였다는 증언부분이 허위라는 것이다. 그리고 기록에 의하여 위 1심증인 조명진, 동 서계술의 각 증언을 살펴보면 (1) 전자의 증언은 1964.3경 원피고와 서계술이 동석한 자리에서 연고권자인 원고 명의가 아니면은 매립허가가 나지 않는 관계로 실지 매립자인 피고는 그중 이 사건의 각 토지를 원고에게 넘겨주기로 하고 원고는 동 매립에 소요된 비용으로 금 14,000원을 피고에게 지급하기로 하고 갑 제1호증의 1은 그때 피고가 날인 작성한 증서이고, 동 1호증의 2는 동일 원고가 피고에게 위 금원의 일부금으로 지급하고 피고로부터 발행 받은 영수증이며 동 1호증의 3 역시 그 약 3개월후에 그 잔금을 지급받고 피고가 발행한 영수증이라는 취지이며 (2) 후자의 증언은 1964.3.28 증인가에서 피고가 원고에게 이 사건 각 토지를 대금 14,000원에 매도하였으며 갑 제1호증의 1은 그당시 피고가 직접 도장을 찍어 작성한 것이며 1호증의 2는 아는 바 없고 동 1호증의 3은 피고가 원고로부터 동 매매대금 11,000원을 받고 발행한 영수증이며 위 금원 명목은 매매대금이라고 하지만 실은 동 각 토지를 포함한 여러 토지의 연고권자가 원고였든 관계로 사실 매립자는 피고라 할지라도 그 앞으로는 공유수면 매립준공허가가 나지 않는 관계로 동매립비용으로 피고가 지급받기로 하고 동 각 토지를 피고가 원고에게 넘겨준 것이라는 취지이다. 그런데 기록에 의하여 위 갑1호증의 1(각서)의 기재를 보면 이는 피고아닌 김치준, 김종산(김학산의 오기로) 및 정국산이 1959·(4292) 7·8자로 유길춘 앞으로 발행한 것이며 동 1호증의 3은 역시 피고 아닌 조명진이 영수발행한 것으로 기재되어 있는점을 볼 때 위 조명진, 동 서계술의 각 증언은 그 자체에서 모순투성의 것으로 위 허위진술이라는 증인1 및2의 각 증언에 비추지 아니하여도 도저히 믿을 수 없는 것이라 아니할 수 없다.
그렇다면 위 허위진술이 위 확정판결의 주문에 무슨 영향을 미쳤다고는 할 수 없는 바이니 비록 위 확정판결이 을 제1호증 기재 증인 오병혁의 증언과 위 증인1 및 김동수의 증언에 비추어 증인 조명진·서계술의 증언을 믿지 않는다는 표현을 하였어도 위 증인1 및2가 위증죄로 처벌된 점이 재심사유에 해당한다고 볼 수 없다고 하겠다.
 그러므로 이와 견해를 달리하여 한 원심의 판단은 재심사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 들고 나온 상고논지는 이유 있어 원심판결을 파기하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

민사소송법 422조 1항 7호의 재심사유로서 규정하고 있는 “증인의 허위진술이 판결의 증거된 때”라는 취지는 이 허위진술이 판결 주문의 이유가 된 사실인정의 자료로 제공된 경우임을 가리키는 것이나 이 경우의 사실인정 자료로 제공되었다 함은 그 허위진술이 직접적인 증거가 된 때이건 또는 간접으로 영향을 준 때이건 모두 포함하는 것으로 다시 말하면 동 허위진술이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 자료가 되었을 뿐 아니라 만약 그 허위진술을 참작하지 아니하였더라면 당해 판결과는 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 포함한다.
유사의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변호사 한봉세
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 김익신
【원 심 결】 특허국 1974.10.8. 자 1974항고심판6 심결
【주 문】
 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심의 심결이유에 의하면, 피심판청구인의 의장등록 (등록번호 1 생략)(전자) 중 꽃모양을 제외한 부분을 종으로 4개를 연접하면 심판청구인의 의장인 (등록번호 2 생략) 등록(후자)원부상의 도면과 동일하게 되고, 이것을 거꾸로 설명하면 좌우로 연속 반복되는 파상형의 모양인 후자의 4분의 1에 해당하는 부분이 전자의 모양인 것이다. 그리고 그 4분의 1에 해당하는 전자의 파상형의 모양이 후자의 모양과 동일한 것이다라고 설시하고, 따라서 전자는 파상형의 모양이 양자 동일한 데가 꽃모양을 첨가한데 불과하다고 보아 이는 의장적 창작성을 결여한 것이라고 판단하고 있다.
그러나 원래 의장의 유사성 여부는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 오로지 의장등록서의 기재사항과 원서에 첨부한 도면의 기재사항에 표현된 의장에 의하여 전체와 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 눈을 자극하고 주의를 환기시키는 결과여하에 따라서 결정하여야 한다 할 것이므로 원심이 위와 같이 전자의 의장도면을 종으로 4개를 곱하여 후자와 대비하고 또는 후자의 의장도면의 4분의 1만을 떼어서 전자와 대비관찰하였음은 결국 근거없는 방법(후자등록 원부의 설명서에 이 모양이 좌우연속으로 반복된다고 기재되어 있다 하여 이것이 위와 같은 대비방법의 근거는 될 수 없고, 또 원심에 의한 대비방법에 의한다해도 전자와 후자가 반듯이 동일한 것으로 보이지는 않는다)으로 양자를 대비하여 유사성여부를 결정한 위법이 있어 심결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
 그러므로 같은 취지로 원심결을 논란하는 피심판청구인의 상고논지는 이유있다 하여 이점에서 원심결을 파훼하고, 이를 다시 심리케하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

의장의 유사성 여부는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼것이 아니라 오로지 의장등록서의 기재사항과 원서에 첨부한 도면의 기재사항에 표현된 의장에 의하여 전체와 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 눈을 자극하고 주의를 환기시키는 결과 여하에 따라서 결정하여야 한다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김영일
【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 박두순
【원 판 결】 대구지방법원 1974.10.15. 선고 74나202 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원심은 일반적으로 퇴직금급여 청구권은 강제집행의 대상으로서 그 압류는 가능하다 하겠으나 퇴직금 급여청구권은 그 기초적 법률관계인 고용계약이나 노동계약이 종료되거나 해지되므로써 구체적으로 발생하고 그 범위가 비로소 확정되는 것인 만큼 고용계약이나 노동계약의 종료 또는 해지가 없는 한, 이는 추상적 청구권에 불과하여 피전부적격이 없는 것이라 할 것이니 추상적인 퇴직금급여청구권을 대상으로 한 전부명령은 당연 무효라고 판시하고 있다.
살피건대 사용자가 근로자에게 지급하는 퇴직금은 근로자의 근로제공에 대한 미지급 임금이 축적된 것이 그 재원이 된 것으로서 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이라고 할 것이고 퇴직금은 근로자가 사망 또는 퇴직한 때에 근로자에게 지급되는 것이기는 하나 근로기준법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약등에서 미리 그 지급조건이 명확히 되어 있어 그의 권리성이 부여 되어 있고 근로자의 사망 또는 퇴직시에 지급될 것이 확실시 되는 것이므로 근로자의 사망 또는 퇴직전의 퇴직금급여청구권을 추상적인 청구권에 불과한 것이라고 볼 수는 없는 것이라 할 것이니 퇴직금급여 청구권도 피전부적격이 있는 것이며 다만 퇴직금의 본질을 후불적 임금으로 보는 이상 이것에도 민사소송법 제579조 제4호의 규정이 적용되는 것이라 할 것이니 그 지급시에 받을 금액의 2분의 1에 한하여 전부의 대상이 되는 것으로 봄이 타당할 것이다.
 그렇다면 원판결은 전부명령에 관한 법리를 오해한 것으로서 파기를 면하지 못할 것이며 이에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 논점을 판단할 필요없이 원판결을 파기하고 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

01. 퇴직금은 근로자의 근로제공에 대한 미지급 임금이 축적된 것이 그 재원이 된 것으로서 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이고 근로자가 사망 또는 퇴직한 때에 지급되는 것이기는 하나 근로기준법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에서 미리 그 지급조건이 명확히 되어 있어 그의 권리성이 부여되어 있는 것이므로 퇴직금 급여청구권도 피전부적격이 있는 것이며 민사소송법 579조 4호의 규정에 따라 그 지급시에 받을 금액의 2분의 1에 한하여 전부의 대상이 된다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1975.07.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 나라
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 제1심 전주지방법원(74가합215 판결)
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 원고에게, 피고 1은 남원군 남원읍 (주소 1 생략) 대 148평 위 (주소 2 생략) 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 25평, 부속건물 목조도단즙 평가건 물치장 1동 건평 4평에 관하여 1945.8.23. 전주지방법원남원지원 접수 제1580호로서 1943.5.31. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 피고 구택서는 같은 부동산에 관하여 1949.11.23. 같은지원 접수 제1171호로서 1949.11.14. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의, 피고 3은 같은 부동산에 관하여 1972.12.22. 같은 지원 접수 제6742호로서 1972.5.10. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다
【이 유】 주문기재 부동산(이하 본건 부동산이라 칭한다)에 관하여 주문기재와 같이 소유권이전등기가 피고등 명의로 각 경료된 사실 및 소외 1(한자명 생략)이 일본사람인 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고 소송수행자는 본건 부동산 1945.8.9. 당시 일본인 소유로서 군정법령 제33호 및 1949.1.18. 한미정부간 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 의하여 동 소유권이 나라에 귀속된 재산인데, 피고 1 명의의 소유권이전등기는 소정의 귀속해제절차를 밟지 아니한 무효의 등기이고 이에 기초한 그 이후의 피고들 명의 소유권이전등기도 원인무효의 등기이므로 그 말소를 구하기 위하여 이건 청구에 이른 것이라 주장함에 대하여 피고소송대리인은 다음과 같이 다투고 있다.
 1. 위 부동산을 그 소유자인 일본인 소외 1로부터 피고 1은 1943.5.31. 매수하여 1945.8.23.에 소유권이전이등기를 경료한 후 1948.8.20. 중앙토지행정처를 상대로 전주지방법원 남원지원에 귀속재산이 아님을 확인 받기 위한 확인청구소송을 제기하여 승소판결이 확정되었으므로 피고 1의 명의의 등기는 귀속해제절차를 거친 유효한 등기라고 주장하므로 살피건대,
 원심의 남원지원 민사사건부 검증결과에 의하면 피고가 주장하는 귀속해제를 위한 확인소송은 제소기간인 1948.8.31.이 도과한 1948.10.20. 접수되어 피고 주장과 같은 소송은 부적법한 소로서 각하를 면치 못할뿐 아니라 위 사건부 기재만으로서는 피고가 주장하는 소송이라고 단정하기에도 미흡하고 소송의 결과에 대하여는 전연 알 수 없으며, 위 피고의 주장에 부합되는 듯한 원심증인 소외 2, 소외 3, 원심 및 당심증인 소외 4의 증언은 그대로 믿기 어렵고 달리 위 주장을 인정할 자료가 없다.
 2. 법률 제120호 제7조에 의하면 귀속재산에 관하여 확인등기가 없으면 등기관리는 지체없이 말소등기를 하여야 하는데 20여년간 방치하였다가 원인 무효를 주장함은 신의성실의 원칙에 위배한다고 주장하나 위 주장한 이유만으로서는 신의성실의 원칙에 위배한다 할 수 없고 달리 동 원칙에 위배하였음을 인정할 자료가 없다.
 3. 피고 1은 본건 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마치고 소유의 의사로 점유하여 취득시효가 완성한 것이라고 주장하므로 보건대 귀속재산에 대하여 군정법령 제33호 및 그후 한미협정에 의하여 소유권을 나라에 귀속시키고 그 점유자에게 이를 관리토록 한 것이므로 소유의 의사로 점유하였다고 인정할 수 없어 위 주장 역시 이유없다.
 이상 이유로서 본건 부동산은 나라에 귀속된 재산으로서 피고등은 이에 대하여 귀속해제절차등 적법한 소유권을 취득함이 없이 소유권이전등기를 마친 것이므로 동 등기들은 원인을 결여한 무효의 등기라 할것이므로 피고등은 동 등기를 말소할 의무가 있다 할 것이다.
 따라서 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한 것인바 제1심은 이와 결론이 달러 부당하고 원고의 항소는 이유있어 제1심판결을 취소하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태구
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.07.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(74가합150 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이 사건을 대구지방법원 안동지원에 환송한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 5,472,465원 및 이에 대한 1972.12.4.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고.
【이 유】 직권으로 살피건대 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고를 상대로 하여 제기한 이사건 손해배상 청구소송은 원고가 경상북도 교육위원회를 피신청인으로 하여 배상금지급결정은 거쳤으나 피고 안동군을 피신청인으로하여 배상금지급결정을 거쳤거나 또는 그와 같은 배상결정의 신청이 있은 날로부터 3월을 경과하여 제기한 것이 아니므로 국가배상법 제9조소정의 전치요건을 갖추지못한 부적법한 소라고 판단하고 이사건 소를 각하하였음이 명백하다. 
 그러나 국가배상법 제9조에 의한 배상심의회의 배상금지급결정은 비록 신청인의 신청서에 가해자의 표시가 잘못되었다고 하더라도 사고일시, 장소, 경위 및 피해자의 인적사항등이 적시되어 이들에 의하여 사고내용이 특정되고 이에 의하여 관할 배상심의회의 배상금지급결정이 내려진 것이라면 이로써 동법 제9조소정의 전치요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이며, 이는 동시행령 제19조 제1항의 신청서에 가해자의 표시를 요구하고 있지 않은 취지에 비추어 보더라도 분명한 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2의 각 기재에 의하면 경상북도 교육위원회를 가해자로 하여 내려진 이 사건 배상심의회의 배상금 지급결정은 가해자를 피고 안동군으로 하여야 할 것을 경상북도 교육위원회로 한 흠은 있다하더라도 사고일시, 장소, 원인 및 피해자의 인정사항 등이 정확히 적시되어 이 사건 사고에 대한 배상금지급 결정으로 능히 볼 수 있다 할 것이므로 이건 소송은 국가배상법 제9조소정의 전치요건을 갖추었다고 하지 않을 수 없다. 
 따라서 이건 소를 부적법하다 하여 각하한 원판결을 부당하므로 민사소송법 제388조의 의하여 이를 취소하고 이 사건을 원심법원인 대구지방법원 안동지원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

국가배상법 9조에 의한 배상심의회의 배상결정신청서에 상대방을 군(郡)으로 할 것을 도 교육위원회로 잘못 표시하였다 할지라도 사고 일시, 장소, 경위 및 피해자의 인적사항이 적시되어 사고내용이 특정되고 이에 의하여 관할 배상심의회의 배상금 지급결정이 내려진 것이라면 동법 9조소정의 전치요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.
의료비청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.07.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 신한자동차주식회사
【원심판결】 제1심 대구지방법원(74가합544-2 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 730,175원 및 이에 대한 1972.8.4.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】소외 1이 1972.1.10. 원고경영의 ○○대학교 의과대학 부속병원에 입원하여 치료를 받다가 1972.8.3. 퇴원한 사실과 피고회사가 소외 1의 치료비에 대하여 그 지급을 연대보증한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑2호증(진료비카드)의 기재에 의하면, 소외 1의 치료비 미납입금이 730,175원인 사실을 인정 할 수 있고, 달리 반증없다.
 피고는, 피고회사가 위 치료비 채무를 연대보증한 것은, 피고회사 소속 운전사 소외 2가 위 소외 1의 가해자인 것으로 오인하였음에 기인한 것이니 이를 취소한다고 항변하나, 이러한 사유는 법률행위를 하게된 동기에 불과하고 동기의 착오는 동기가 상대방에게 표시된 경우에만 법률행위의 내용이 되어, 경우에 따라 취소할 수 있는 것일 뿐이고, 표시되지 않은 동기의 착오는 취소사유가 되지 못하는 것인바, 이 사건에 있어 위 동기가 표시되었음을 인정할 아무런 증거없어, 피고의 항변은 이유없다.
 그렇다면, 피고회사는 원고에게 위 미납입치료비 금 730,175원 및 이에 대하여 원고가 구하는 1972.8.4.(위 소외 1의 퇴원익일)부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급 할 의무가 있으므로, 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용 할 것인 바, 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 강신각(재판장) 박헌기 김철기

자동차운수회사가 운전사고로 상해를 입은 자의 치료비 채무를 연대보증한 것은 그 회사 소속 운전사가 가해자인 것으로 오인하였음에 기인한 것이라 할지라도 이는 법률행위를 하게된 동기에 불과하고 동기의 착오는 동기가 상대방에게 표시된 경우에만 법률행위의 내용이 되어 경우에 따라 취소할 수 있는 것일 뿐 표시되지 않은 동기의 착오는 취소사유가 되지 못한다.
보석허가결정에대한즉시항고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 박만규
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(75초623 판결)
【주 문】
 원 결정을 취소한다.
 피고인의 변호인 변호사 김공식의 보석청구는 허가하지 아니한다.

【이 유】 검사의 본건 항고이유의 요지는, 피고인은 유해한 식품을 제조한 자로서 중형이 선고되어야 마땅하고, 더구나 검찰수사과정에서 수차에 걸쳐서 그 진술을 번복하는등 하여 증거인멸의 우려가 농후한데도 이러한 피고인에 대하여 보석을 허가한 원심결정은 부당하다는 것이다.
 검사의 위 항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴보건대, 원심은 피고인에 대한 본건 피고사건에 관하여형사소송법 제95조의 필요적 보석사유에 해당한다 하여 피고인에 대하여 보석을 허가하였음은 원결정문 자체에 의하여 명백한 바이다.
 그런데형사소송법 제95조는 필요적 보석사유에 해당하려면 동법조의 제1호 내지제5호에 해당할 사유가 없어야 할 것으로 규정하고 있는 바, 우선 동 법조 제1호는 피고인이 사형, 무기 또는 단기 1년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때라고 규정하여 이러한 범죄는 필요적 보석사유에서 제외될 것으로 규정하고 있으므로 본건의 경우 피고인의 범죄가 동 법조 제1호에 해당되는 것인지 또는 제외되는 것인지를 보건대, 본건 피고사건인 서울형사지방법원 75고합382 사건의 소송기록중 공소장의 기재내용에 의하면, 피고인은 1974년초부터 1975.4.26.경까지 사이에 보건사회부령으로 정한 규정기준에 위배하여 참기름 1,579,900원 상당을 제조한 범행(공소 제2 범죄사실)등으로 공소제기되었음이 인정되고 위 소위는보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 1항 1호에 위반되며, 그 법정형이 무기 또는 5년이상의 징역에 해당하는 범죄이어서 피고인의 위 소위는형사소송법 제95조 제1호에 해당하는 범죄임이 명백하다 할 것이다.
 그렇다면 본건은동 법조의 제2호 내지제5호에 해당하는지의 여부를 따질 것도 없이 그 범죄자체로 필요적 보석사유에 해당하지 아니함이 명백함에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여형사소송법 제95조에 의하여 보석을 허가하였음은 결국 법률위반의 잘못을 범한데 기인하는 것이고, 이 점에서 원심결정은 취소를 면치못한다 할 것이다.
 따라서 검사의 항소이유에 대한 판단을 할 필요없이형사소송법 제414조 2항에 의하여 원심결정을 취소하고 당원이 직접 재판하기로 한다.
 피고인의 변호인 변호사 김공식의 보석허가청구이유의 요지는 피고인은 도망할 염려나 증거를 인멸할 염려가 없어 필요적 보석의 경우에 해당하므로 보석허가를 바란다는데에 있다.
 그러나 본건 필요적 보석의 경우에 해당하지 아니한다 함은 이미 위에서 설시한 바와 같으므로 본건 보석청구는 이유없다할 것이어서 이를 허가하지 아니하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 결정한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석
존속살인미수피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 서일원
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(75고합5 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
 원심구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 항소이유 둘째점에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 피고인에 대하여형법 제250조 2항에 의하여 무기징역형을 선택한 후 미수 및 작량감경을 하여 피고인을 부정기형으로 처단하였는바 비록 피고인이 미성년자라 하더라도 무기징역형을 선택하여 감경하더라도 부정기형을 선고할 수 없음에도 이에 이른 원심판결은 이 점에서 잘못된 것이니 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로형사소송법 364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제254조,제250조 2항에 해당하므로 소정형중 무기징역형을 선택하고,동법 제25조,제55조 1항 2호에 의하여 미수감경하고,피고인은 미성년인 초범인 점등 정상을 참작하여동법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심구금일수중 70일을 위 형에 산입하고 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석
소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 1인 
【피고보조참가인】 소외 3
【원심판결】 제1심 대전지방법원(73가합172 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 1심 소송비용은 변호사 소외 1, 소외 2의 부담으로, 항소심 소송비용은 변호사 소외 2의 부담으로 한다. 

【청구취지】 충남 대덕군 북면 장동리 (지번 생략) 임야 1정 2단 9무보에 관하여 피고 2는 피고 1에 대하여 대전지방법원 1972.5.26.자 접수 제14,100호로서 같은달 25 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를, 
피고 1은 소외(원심 상 피고) 피고 3에 대하여 같은법원 1971.8.6.자 접수 제34,118호로서 같은해 7.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라는 판결 
【이 유】 먼저 피고는 본소 원고로 표시된 원고는 망 소외 4의 자로서 일정말기인 1941년경 일본군대에 징용(徵用)나간후 현재까지 행방을 알 수 없는 자인 만큼 원고소송대리인들은 원고로부터 본건 소송대리권을 수여받을 수 없는 처지임에도 불구하고 원고소송대리인으로서 본건 소송을 제기 수행하고 있는바 이는 대리권의 흠결이 있는 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 항변하므로 직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1호증(제적등본), 을10호증(제적등본), 각 공성 부분을 시인하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을11호증(증명원)의 각 기재와 당심증인 소외 5의 일부 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 소외 4 장남으로서 소외 4가 1958.10.12. 사망하기 이전이며 일정말기인 1941.경 일본군대에 징용나간뒤 현재까지 생사불명된 사실은 인정할 수 있고 달리 반증이 없고, 한편 원고가 망 소외 4의 재산상속인 임을 이유로 피고들을 상대로 하여 누군가가 원고 이름으로 1973.2.9. 본건 소송을 원심인 대전지방법원에 제기하여 같은해 6.20. 변호사 소외 1을 원심소송대리인으로 선임하여 소외 1이 이를 수행하여 오다가 다시 1974.5.6. 변호사 소외 2를 선임하여 그가 원고소송대리인으로서 원심소송을 수행하여 왔으며, 본건 원심에서의 원고 승소판결을 받은후 피고들의 항소에 따라 당심에서 다시 소외 2가 원고소송대리인으로 위임장을 제출하여 본건 소송을 수행하여 온바, 당원에서는 1975.3.21. 제2차 변론기일에 원고소송복대리인인 변호사 소외 6을 통하여 소송대리권의 증명을 위하여 원고소송대리인 제출의 위임장에 공증인의 인증을 받을 것을 명하였음에도 불구하고 본건 변론종결 날까지 위 인증있는 위임장을 제출하지 않고 있음은 기록상 명백하다. 
 그렇다면 원고소송대리인으로서 본건 소송을 수행하고 있는 소외 2는 그 대리권을 인정할만한 인증있는 위임장을 제출하지 못함으로써 이는 결국 서면에 의한 소송대리권의 존재가 증명되지 아니함에 귀착된다 할 것이므로 원고소송대리인으로서의 소외 2의 소송행위는 무권대리행위로서 무효라 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 취소를 면치못하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제99조, 제98조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다 

판사 허규(재판장) 유성균 정태웅

원고소송대리인 제출의 위임장에 공증인의 인증을 받을 것을 명하였음에도 불구하고 변론종결일까지 공증인의 인증있는 위임장을 제출하지 아니한 이상 서면에 의한 소송대리권의 존재가 증명되지 아니함에 귀착하여 원고소송대리인의 소송행위는 무권대리행위로서 무효이므로 그 소는 부적법하다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 대한민국
【피고보조참가인】 참가인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합5835 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소이후의 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
 항소 및 청구취지

【이 유】 1. 본안전 항변에 대한 판단
 피고 및 피고보조참가인은 국가배상법에 의한 손해배상청구소송을 제기함에는 국가배상법 제9조의 정하는바 배상심의회의 결정을 거친 후이거나 배상심의 신청을 낸후 2개월을 경과하여야 함에도 불구하고 본건에 있어 원고는 1971.9.13. 배상심의 신청을 한 후 2개월이 경과되지 아니한 같은해 9.18. 본건 청구소송을 제기하였으므로 본소는 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1호증(증명원)과 기록에 변경되어 있는 1974.2.15. 접수의 증명원 기재에 의하면 원고는 1971.9.13. 본건에 관하여 서울지구 배상심의회에 배상심의 신청을 하여 1972.1.21. 서울지구 배상심의회에 계류 중이었던 사실을 인정할 수 있으므로 본건 소송계속중 2개월이 이미 경과하였음이 명백하다 할 것인즉 원고의 본건 손해배상 청구소송은 적법하게 되었다 할 것이고, 따라서 피고 및 피고보조참가인의 위 주장은 이유없다. 
 피고 및 피고보조참가인은 다시 원고의 본건 손해배상 청구소송이 공증인의 불법행위를 원인으로 하고 있는바, 공증인은 그자격, 임명, 직무감독 및 징계등에 관하여 공증인법의 적용을 받는 특수한 공무원으로서 국가배상법 제2조의 공무원이라고 볼 수 없으므로 피고는 당사자 적격이 없다고 주장하므로 살피건대, 공증인법 제2조, 제10조, 제11조 등의 규정을 모두어 보면 공증인의 공정증서의 작성, 사서증서에 대한 인증과 법인정관의 인증 사무 등은 실질적 의미에 있어서의 국가공무원의 공권력의 행사에 해당한다고 보는 것이 상당하다 할 것이니 피고보조참가인 참가인의 공증인으로서의 직무상 불법행위를 이유로하여 피고에게 국가배상법상의 손해배상을 구하는 본건 소송에 당사자 적격의 잘못이 있을리 없다할 것이므로 피고 및 피고보조참가인의 이부분 주장도 이유없다. 
 2. 본안에 대한 판단
 성립에 다툼이 없는 갑2호증 1(기록표지), 갑2호증의 2(조서), 갑2호증의 3(검증조서), 갑2호증의 5(증인신문조서), 을2호증의 1,2(기록표지 및 진술조서)의 각 기재, 성립에 다툼이 없는 갑2호증의 4(증인신문조서), 을1호증(검증조서), 병1호증(증인신문조서)의 각 일부 기재(아래 인정에 배치되는 부분 제외)에 1차 환송전 당심증인 소외 1의 증언 및 2차 환송전 당심에서의 원고 본인 신문결과의 일부(아래 인정에 배치되는 부분 제외)와 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 2가 원고에 대하여 텔레비젼 수상기등의 물품대금 잔액 금 2,117,800원의 채무가 있어 1968.9.19. 10:00경 성동구 신당동에 있는 문화다방에서 이미 원고가 가지고 있던 당좌수표(사취계에 의하여 지급할 수 없게 된 수표)를 되돌려 받고 위 물품대금 잔액에 상당하는 약속어음 11매(별지기재와 같다)를 발행하여 준 다음, 원고의 요청에 의하여 위 약속어음금 지급에 관한 계약공정증서를 작성키로 합의하고 같은날 15:00경 소외 박씨(이름은 미상)를 그 대리인으로 하여 서울 을지로 2가에 있는 공증인 사무소에서 서울지방검찰청 소속 공증인인 피고보조 참가인에게 위 계약공정증서의 작성을 촉탁한 사실, 피고보조 참가인과 그 사무보조원인 소외 3은 원고 및 소외 2대리인인 박씨로부터 위 공정증서의 작성을 촉탁받아 그 작성사무를 진행하다가 원고에 대한 촉탁인 면식조서와 공증번호 (번호 생략)까지의 서류만을 작성한 채 다른 사무가 바빠 다음날 끝맺기로 하고 원고가 소지하고 있던 위 약속어음 11매를 원고로부터 넘겨받아 보관하게 되었는데, 위 사무보조원인 소외 3은 다음날 아침일찍 위 동 증인 사무소를 찾아와 위 어음의 인도를 요구하는 소외 2에게 원고의 승낙도 받음이 없이 내주어서 소외 2가 그 어음을 받아가지고 이후 행방을 감춘 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑2호증의 4, 병1호증, 을1호증, 을3호증의 각 기재부분과 2차 환송전 당심에서의 원고본인신문결과 부분은 믿지아니하고 달리 반증이 없다. 
 원고는 피고보조참가인이 원고로부터 받아 보관하고 있던 위 약속어음을 원고의 승낙도 없이 그 발행인인 소외 2에게 함부로 내어준 잘못으로 약속어음의 소지를 잃게 됨으로써 약속어음금 지급에 관한 계약공정증서도 작성할 수 없게 되었을 뿐더러 어음법상의 지급을 위한 제시나 어음채권자로서의 권리행사가 불가능하게 되고, 어음채무자인 소외 2의 제3자에 대한 채권압류도 할 수 없게되어 결국 위 어음금액 상당의 손해를 입었다고 주장하고, 국가배상법에 의하여 피고에게 그 배상을 구하고 있으므로 살피건대, 위 인정사실에 비추어 보면, 원고와 소외 2 사이에는 위 약속어음지급에 관한 계약공정증서의 작성이 이룩될 수 없었음이 분명할 뿐더러 소외 2의 제3자에 대한 채권이 있었다거나 그 채권을 원고가 압류하여 쉽사리 전부받아 추심할 수 있었다는 등의 사정을 인정할 증거가 없으며, 그밖에 달리 원고가 위 약속어음을 소지하지 못하게 됨으로써 어떤 연유로 얼마의 손해가 발행하였는가에 관하여 아무런 주장과 입증이 없다. 
 그렇다면 피고보조참가인의 위와 같은 소위로 원고가 어떤 손해를 입었음을 전제로한 원고의 본소청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하며 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 허규(재판장) 유성균 정태웅
폭력행위등처벌에관한법률위반,강간치상(예비적으로미성년자간음),폭행,상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 김용대
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 청주지방법원(74고합105 판결)
【주 문】
 이 항소를 기각한다.

【이 유】 먼저 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 피고인의 본건 범행이 항거불능상태에서 이루어진 것이 아니라 위력에 의한 간음으로 인하여 주위적 공소사실을 인정하지 않았으나 기록에 나타난 범행의 경위와 양자의 연령, 신체상의 차에 비추어 피고인의 변소는 믿을 수 없고, 피해자의 일관된 경찰, 검찰 및 법정진술이 합리적이고 조신할 수 있음에도 채증법칙을 위배하여 이에 이르지 아니한 원판결은 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이며, 둘째로 강간치상에 대한 예비적 공소사실에 대하여 소음순괴양 및 처녀막파열상은 미성년자간음과 실체적 경합범에 해당함에도 이를 상상적경합범으로 처단하므로서 법률적용의 잘못을 저질렀으며, 셋째로 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이며,
 피고인 및 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인의 간음행위는 피해자의 승낙하에 이루어진 것이지 위력에 의한 것이 아닌데 미성년자간음죄를 인정한 것은 증거판단을 그릇하여 사실을 오인하고 나아가 판결의 결과에 영향을 미친 것이며, 둘째로 원심은 피고인의 단순한 단독 폭행행위에 관하여 집단행동의 규율에 관한폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용함으로서 법률적용상의 위법이 있으며, 셋째로 면도날로 협박하였다는 사실은 미성년자간음행위의 수단으로 이루어진 것이므로 별죄를 구성하지 않음에도 이를 독립죄로 인정하여 경합범으로 처단한 것은 잘못이며, 넷째로 원심의 양정은 너무 무거워 부당하다는데 있다.
 그러므로 먼저 검사의 항소이유에 관하여 보건대,
 첫째로 원심이 적법히 조사하여 들은 증거를 종합하면, 피고인이 이건 간음을 함에 있어 피해자가 항거할 수 없을 정도의 폭행이나 협박에 의하여 한 것으로는 보기 어렵고, 위력에 의한 것으로 인정함이 (특히 원심 검증조서의 기재와 원심에서의 피해자 이갑순의 일부증언과 원심 및 당심에서의 피고인의 진술을 종합하면, 피고인이 피해자의 등을 밀고 억지로 인치하기 시작했다는 장소는 파출소에서 불과 3미터 떨어진 사람의 왕래가 현저한 대로상이며 그곳에서 범행장소까지 이르는 30여미터의 중간엔 넓이 4미터의 개천이 있어 사람하나씩 건너다닐 수 있는 돌다리어서 사람을 억지로 끌고 건널 수 없는 상황이어서 피해자는 피고인의 뒤를 따라 사고장소에 이른 사실이 인정되므로 강제로 인치되었다는 이갑순의 증언도 믿기어렵고, 방안에 들어서서도 유방의 접촉을 허락하였던 점과 그밖에 그 경위에 관한 진술에 비추어) 상당하다고 보여지므로 이를 강간으로 인정하지 아니한 원심조치는 정당하고, 다음으로 예비적 공소사실중 상해의 점에 관하여 원심이 조사한 증거에 의하면, 피고인의 간음행위에 의하여 이갑순이 입은 처녀막파열상과 소음순내괴양상은 원심이 적절히 판단한 바와 같이 피고인에게 상해의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 이러한 상해는 간음행위의 과정에서 또는 그 결과로서 발생한 것이어서 미성년자간음죄의 치상죄(결과적가중범)에 관한 규정이 없다고 하여 상해의 결과에 대한 인식이 있었음이 인정되지 아니하는 위 사실을 따로 떼어 상해죄로 처벌할 수는 없는 것이고, 검사의 공소장에 의하면 미성년자간음죄와 위 상해죄를 실체적경합범으로 기소한 것 같으나 위 간음과 부상은 일개의 행위로 인하여 발생한 결과로서 상상적경합관계에 있다 할 것이어서 이와 같은 견해아래 상해의 점에 관하여 증명이 없다하여 무죄를 선고하면서 이를 주문에 표시하지 않은 것은 정당하고 결국 사실오인 또는 의율착오를 내세운 검사의 항소는 이유없다.
 다음으로 피고인 및 그 변호인의 항소이유를 본다.
 첫째, 사실오인의 점에 관하여는 원심이 적법히 조사하여 채택한 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인이 위력으로 미성년자인 이갑순을 간음한 사실(원판결 2사실)을 인정함에 족하고 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으며,
 둘째로, 의율착오의 점에 관하여 보건대폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항의 죄책은 그 법조가 명백히 하고 있는 바와 같이 집단 또는 집단을 가장한 위력에 의한 폭행뿐만 아니라 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여야 한 범행에도 적용되는 것이고, 피고인이 이건 범행에 사용한 면도날은 사람의 생명, 신체에 위험을 야기할 수 있는 물건이라 할 것이므로 원심이 판시 3사실에 관하여 동 법조를 적용한 것은 정당하다.
 셋째로, 원판시 3사실은 동 2사실의 간음사실과 관계없이 그 행위 이후에 새로운 간음을 요구하는 수단에 사용한 것이므로 전자의 간음행위와 독립한 죄를 이루는 것이므로 원심의 법률적용은 정당하다. 결국 이상의 피고인의 항소이유도 받아들일 것이 못된다.
 마지막으로 쌍방의 양형부당의 점에 관하여 보건대 원심이 적법히 조사한 양형의 기준이 되는 모든 자료를 기록에 의하여 정사하니 원심이 피고인에 대하여 한 형의 양정이 적절하였음을 인정하기에 충분하고 달리 피고인을 보다 가볍게 다루었어야 할 아무런 자료를 발견할 수 없으니 위 논지 또한 이유없다.
 따라서 원심판결은 정당하고 피고인 또는 검사의 이 항소는 이유없다고 인정되므로형사소송법 제364조 4항,형법 제57조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

미성년자를 위계 또는 위력으로써 간음하는 과정 또는 그 결과로서 처녀막파열상과 소음순내괴양상을 입힌 경우 상해의 결과에 대한 인식이 있었다고 보기 어려우므로 미성년자간음죄이외에 상해죄가 별도로 성립된다고 볼 수 없고, 위 간음과 부상은 일개의 행위로 인하여 발생한 결과로서 상상적경합관계에 있다할 것이어서 상해의 점에 관하여 무죄를 선고하더라도 주문에 표시할 것은 아니다.
형실효결정에대한항고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.09 / 시행일:

【신 청 인】 김달호
【항 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(75초427 결정)
【주 문】
 원결정을 취소한다.
 신청인의 이건 신청을 각하한다.

【이 유】 기록과 원결정에 의하면 원심법원은 신청인의 신청에 의하여 혁명재판소가 1961.10.30. 신청인에 대한 단기 4294년 혁공 제118호 특수범죄처벌에관한특별법위반사건에 관하여 선고한 "피고인 김달호를 징역 15년에 처한다. 판결선고전 구금일수중 160일을 위 형에 산입한다"라는 재판은 그 효력을 상실한다는 취지의 형실효선고를 한 사실을 알 수 있다.
 검사의 항고이유의 요지는 원심이 형실효선고를 한 신청인에 대한 혁명재판소의 원재판기록은 법률에 의하여 대검찰청에 보관하게 되어 있으므로 기록에 보관되어 있는 검찰청에 대응하는 법원이 아닌 원심법원에서 한 원결정은 관할위반임이 명백하므로 이의 시정을 바란다고 함에 있으므로 살피건대,형사소송법 제337조 1항에 의하면 형실효의 선고는 그 사건에 관하여 기록이 보관되어 있는 검찰청에 대응하는 법원에 대하여 신청하도록 규정되어 있고, 혁명재판소 및혁명검찰부조직법 제14조 1항,3항에 의하면, 혁명재판부 및 혁명검찰부가 해산하는 경우에 혁명재판소와 혁명검찰부가 보존하는 기록과 재산은 대법원과 대검찰청에 각각 보관하도록 되어 있으므로 이건 형실효신청사건의 관할은 원재판기록의 보관청인 대검찰청에 대응하는 대법원에 속한다고 보아야 할 것이다(일건기록에 의하면 원재판기록은 대검찰청에서 보관중 화재로 소실되어 현존하지 않음을 알 수 있으나 그러한 사유가 원심법원에 관할권이 발생하는 근거는 될 수 없는 것이다).
 따라서 이건 신청에 대한 관할권이 없는 원심법원이 한 원결정은 위법이므로 검사의 항고는 이유있어형사소송법 제414조 2항에 의하여 이를 취소하고 신청인의 이건 신청을 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

형사소송법 337조 1항에 형실효선고는 기록이 보관되어 있는 검찰청에 대응하는 법원에 신청하도록 규정되어 있고 혁명재판소 및 혁명검찰부조직법 14조 1항, 3항에 혁명재판소 및 검찰부가 해산하는 경우 그 기록과 재산은 대법원 및 대검찰청이 보관하게 규정되어 있으므로 위 재판소에서 선고한 형의 실효신청사건의 관할법원은 기록보관청인 대검찰청에 대응하는 대법원이다.
건물철거계고처분취소등청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.09 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울철도국장
【환송판결】 대법원(1975.4.22. 선고 73누215 판결) 
【주 문】
 피고가 1969.3 원고에 대하여 한 서울 용산구 한강로 2가 (지번 생략)상 원고소유 건축물에 대한 철거대집행계고처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 서울 용산구 한강로 2가 (지번 생략) 토지는 피고가 관리하는 국유재산인데 피고는 원고가 위 토지위에 아무런 권원없이 건축물을 소유하여 이를 불법점유하고 있다하여 국유재산법 제37조 및 행정대집행법 제2조, 제3조 1항에 의하여 1969.3. 위 건축물의 철거를 명하고 만일 위 명령을 받은날로부터 15일이내에 이를 철거하지 아니할 때에는 피고가 스스로 이를 집행하거나 또는 제3자로 하여금 이를 집행케하고 그 비용을 징수하겠다는 뜻의 대집행계고처분을 한 사실은 당사자들사이에 다툼이 없는바, 원고는 피고의 위 계고처분이 아무런 권한없이 이루어진 것으로서 당연무효의 처분이므로 그 무효확인을 구하는 의미에서 취소를 구하기 위하여 이건 청구에 이르렀다 주장함으로 살피건대, 국유재산에 대한 임대, 매각등의 법률관계는 사법상의 법률관계에 불과한 것으로서 가사 원고가 피고의 주장처럼 이건 토지를 아무런 권원없이 점유하고 있다 하더라도 피고가 그 불법적인 지상건물을 철거시키려면, 민사소송의 방법에 의함은 모르되 피고가 직접 원고에게 그 지상건물을 철거하라는 공법상의 행위의무를 과할 수는 없다할 것이니(따라서 귀속재산처리법 제37조는 행정청에게 그러한 공법상의 행위의무를 명할 권한을 부여한 조항이 아님) 이건 처분은 결국 법에 아무런 근거도 없이 행하여진 것으로써 당연무효의 행정처분이라 할 것이므로, 위 처분의 무효확인을 구하는 의미에서 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김기홍(재판장) 장희목 박정서

국유재산의 임대, 매각등의 법률관계는 사법상의 법률관계에 불과한 것으로서 가사 원고가 피고의 주장처럼 이건 토지를 아무런 권원없이 점유하고 있다 하더라도 피고가 그 불법적인 지상건물을 철거 시키려면 민사소송의 방법에 의함은 모르되 피고가 직접 원고에게 그 지상건물을 철거하라는 공법상의 행위의무를 과할 수는 없으니(따라서 귀속재산처리법 37조는 행정청에게 그러한 공법상의 행위의무를 명할 권한을 부여한 조항이 아님) 이건 처분은 당연무효의 처분이다.
위계에의한공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1975.07.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사 임한경
【원 판 결】대전지방법원 1974.12.27. 선고 74노894 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이건 3기의 분묘가 무연고 분묘가 아님에도 불구하고 무연고 분묘개장 허가하여 줄 것을 당진군수에게 출원함에 있어 동민인 한정우, 유장열등으로부터 받은 이건 분묘가 무연고 분묘라는 취지의 확인서와 이장인, 차종기, 김현수로부터 다른 용도에 사용한다고 받은 동인등의 인장이 압날된 백지에 본건 분묘가 무연고 분묘라는 취지의 확인서등을 위 출원서에 첨부하고 또 묘비와 상석을 제외하고 찍은 사진을 첨부하여 당진군수에게 이를 제출하여 동 군수로 하여금 개정허가를 하게 하여 위계로써 동 군수의 정당한 불허가 결정을 할 공무집행을 방해하였다고 판단한 1심 판결에는 법리를 오해한 위법이 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 출원에 의한 행정관청의 허가는 그 허가 요건에 해당하는지의 여부를 심사하여 그 허가 여부를 결정하는 것이고 심사를 하는 것은 출원사유가 사실에 부합되지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하는 것이므로 출원자가 그 출원사유에 허위사실을 기재하고 이에 부합되는 허위의 소명자료를 첨부 제출한 출원자에 대하여 허가관청이 그 출원사유를 사실인 것으로 경신하고 이를 허가하였다면 이는 허가관청의 불충분한 심사에 기인하였다 할 것이고 출원자의 위계로 인하여 공무집행이 방해되었다고는 할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 이건의 경우에 있어서 피고인이 위와 같이 허위의 소명자료등을 첨부하여 사실에 반하는 허위의 출원사유로 당진군수에게 출원하였다 하여도 그 출원을 받은 당진군수가 출원사유의 사실여부를 정당하게 조사하였더라면 바로 출원사유가 허위임을 알 수 있을 것인데 이건 출원사유가 사실인가의 여부를 조사하기 위하여 현지에 나갔던 당진군 보건소 기원보 김재신의 불충분한 조사결과와 그 의견에 의하여 이건 허가를 한 것이라면 이는 당진군수의 불충분한 심사의 결과라 할 것이고 위 피고인의 행위로 인하여 당진군수의 공무의 집행이 방해 되었다고는 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 피고인의 행위를 위계로 인한 공무집행방해죄로 처단한 조처는 동죄의 구성요건에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

출원에 의한 행정관청의 허가는 그 허가요건에 해당하는지의 여부를 심사하여 그 허가 여부를 결정하는 것이고 심사를 하는 것은 출원사유가 사실에 부합되지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하는 것이므로 출원자가 그 출원사유에 허위사실을 기재하고 이에 부합되는 허위의 소명자료를 첨부 제출한 출원자에 대하여 허가관청이 그 출원사유를 사실인 것으로 경신하고 이를 허가하였다면 이는 허가관청의 불충분한 심사에 기인하였다 할 것이고 출원자의 위계로 인하여 공무집행이 방해되었다고는 할 수 없어 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1975.07.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】부산지방법원 1974.5.3. 선고 73노2026 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여,
원판결이 확정한 사실에 의하면 피고인은 공소외 김택술에게 전세권설정등기를 할 의무 있음에도 불구하고 동 임무에 위배하여 채권자인 공소외 김운이에게 채무담보를 위한 가등기를 하였다는 것으로서 채무담보로서 가등기를 경료하였다면 그때 위 김택술에게 대한 전세권설정을 위태롭게 한 상태를 야기시켜 그와 같은 손해를 가하였다 할 것이므로(본원 1970.9.22. 선고 70도1608 판결참조)배임죄를 인정한 원판결 판단에 가등기에 관한 법리오해가 있는 것이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

피고인이 “갑”에게 전세권설정등기를 할 의무 있음에도 불구하고 동 임무에 위배하여 채권자 “을”에게 채무담보를 위한 가등기를 경료하였다면 그때 “갑”에 대한 전세권설정을 위태롭게 한 상태를 야기시켜 손해를 가하였다 할 것이므로 배임죄가 성립된다
징발보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7명 원고들 소송대리인 변호사 김봉길 위 소송복대리인 변호사 유춘산
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1970.2.12. 선고 69나2577 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
징발재산정리에관한특별조치법 개정법률(1970.12.31 시행 법률 제2264호) 부칙 제2항의 규정에 의하면 이법 시행당시 징발재산이나 이미 징발이 해제된 징발재산 및 소송이 계속중인 징발재산에 대하여도 징발보상금의 지급을 제8조의 3 및 제9조를 적용하라고 되어 있고 위 특별조치법 제8조의 3의 규정에 의하면 피징발자는 어떠한 절차에 의하여서라도 징발법 제21조의 규정에 의한 기준을 초과하여 징발보상금을 청구하지 못한다라 하였으며 같은 법 제9조는 이 법에 의한 징발재산의 매수대금 또는 징발보상금은 이를 징발보상증권으로 지급하되 다만 피징발자가 받는 매수대금과 징발보상금 및 그 단수가 10,000원 미만인 경우에는 현금으로 지급한다라고 규정하였고, 징발법(1963.5.1 법률 제1336호)도 1972.12.26 법률 제2386호로 개정하면서 제22조의 2 제1항을 신설하여 위에서 본 특별조치법 제9조와 같은 취지의 내용을 담고 있다. 그렇다면 이 사건 징발보상금의 산정방법과 그 지급방법에 있어서 위와 같은 기준에 의하지 아니한 원심판결은 결국 잘못되었다 할 것이다.
그리고 이 사건의 경우처럼 피징발자의 보상금지급 청구소송이 위의 특별조치법 제8조 제3항제1항에서 규정하고 있는 1974.12.31 이내에 제기된 것인 때에는 피징발자는 같은 법조에서 정하는 징발재산에 관한 보상청구를 한 것으로 보는 것이 상당하다.
 이리하여 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분은 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

징발재산정리에관한특별조치법 개정법률(1970.12.31 시행 법률 제2264호) 시행당시 징발 재산이나 이미 징발이 해제된 징발재산 및 소송이 계속중인 징발재산에 대하여 징발보상금의 지급을 구하는 피징발자는 위 특별조치법 제8조의 3의 규정에 의하여 어떠한 절차에 의하여서라도 징발법 21조의 규정에 의한 기준을 초과하여 징발보상금을 청구하지 못하며 같은 법 9조 소정징발재산의 매수대금 또는 징발보상금은 이를 징발보상증권으로 지급하되 다만 피징발자가 받는 매수대금과 징발보상금 및 그 단수가 10,000원 미만인 경우에는 현금으로 지급하고 피징발자의 보상금지급청구소송이 1974.12.31 이내에 제기된 것인 때에는 피징발자는 같은 법조에서 정하는 징발재산에 관한 보상청구를 한 것으로 보게 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김정두
【원심판결】 대구고등법원 1975.3.25. 선고 74나250 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원, 피고들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 원고의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 갑 제16, 19호증, 을 제7, 8호 각증의 기재에 의하면 원, 피고와 대구은행 서지점과의 3자사이에서는 원판시에서 인정한 적금대출금 1,647,685원만 변제하면 원고소유 부동산에 대한 담보계약은 해제하여 주겠다는 위의 은행의 제의가 있어서 원고는 위 은행의 제의에 승낙하였으며, 원고는 피고에게 대한 기왕의 채무를 위 은행에 대하여 이행함으로써 이것을 변제하기로 한 사실이 인정된다. 논지는 이러한 사실이 인정될 수 없음을 전제로하여 원심의 과실상계를 공격하는 것이므로 이유 없다. 원심판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 오인한 허물이나, 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 (2) 다음에는 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여,
 원심이 인정한 사실에 의하면 피고가 원고에게 대하여 이 사건에서 문제가 되어있는 부동산을 대구은행에 담보로 제공하고 일반대출 5,000,000원을 받아 그중 3,000,000원은 원고의 피고에게 대한 채무변제에 충당하고 2,000,000원은 피고가 은행으로부터 대출받음과 동시에 원고에게 교부하기로 약정하였다는 것이다. 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 증거판단을 그르침으로써 사실을 오인한 위법사유가 없다. 논지는 이러한 사실이 인정되지 아니함을 전제로 하여 피고의 행위가 불법행위가 되지 아니한다고 논란하는 것이므로 이유없다. 원심판결에 보면 피고의 불법행위에 있어서 피고의 고의가 되는 점을 충분히 밝히고 있다. 불법행위에 관한 구성요건 및 그 법리를 오해한 위법도 없다.
 (나) 제2점에 대하여,
 이 사건에서 문제가 되어있는 부동산중 하영해 명의로 되어있는 부동산은 실질적인 소유권이 원고에게 있다는 것이 원심이 적법하게 판시하고 있는 바이요, 기록을 정사하여도 피고가 이점에 관하여 명백히 다툰 흔적은 전혀 보이지 아니한다.
 판단유탈의 위법이 있지 아니하다.
 (다) 제3점에 대하여,
 원심은 원고의 부동산이 경락에 의하여 소외인에게 넘어가 게 된 1971.12.30 현재에 있어서 이 경락부동산에 대한 싯가를 적법하게 감정시킴으로써 원고가 입은 손해금을 11,120,000원으로 보고 있다.
원고가 피고의 불법 행위 때문에 입은 손해액 산정에 있어서 그 경락허가대금인 6,981,920원을 손해액으로 삼지 아니하고, 그 시가 상당액을 손해액으로 삼은 것은 정당하고 이 점에 있어서 경락부동산의 싯가 산정에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법사유가 없다. 이 논지도 이유 없다.
 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유 없으므로 기각하고 상고 비용은 패소자들의 각자 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
도로점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대일건설주식회사 소송대리인 변호사 김준수
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】서울고등법원 1974.12.17 선고 74구127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
도로법 40조의 도로점용허가라 함은 도로의 사용권을 특허라는 행정처분이므로 도로관리청의 점용허가에 의하여 도로점용권이라는 일종의 공권을 설정하게 되어 점용허가를 받은 자는 도로관리청에 대하여 공법상의 채권적 권리로서 도로의 점용권을 가지는 동시에 법령 또는 허가의 부관이 정하는 바에 따라 공법상의 의무를 부담하는 것인 바 점용권자가 관리청에 대하여 그 점용하는 도로의 점용료를 납부할 의무가 있는 것도 도로관리청과 도로사용자간에 위와 같은 도로점용허가라는 공법관계가 성립되어 있는 경우에 한 한다 할 것이고 점용허가를 받지 않고 도로를 무단 사용하는 자에 대하여는 다른 법조에 의한 청구권이 발생함은 별론으로 하고도로법 제43조에 의한 점용료부과처분은 할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 원고의 이건 도로 사용이 점용허가에 의한 것이 아니라고 사실인정을 한 다음 위와 같은 견해로 피고의 이건 점용료부과 처분을 그 위법의 정도가 중대하고 명백하여 무효라고 판단한 조치는 정당하고 피고의 조례 11조는 점용허가 없이 도로를 사용하는 자에 대하여 점용료부과처분을 할수 있다는 취지가 아님이 분명하고 원심은 도로무단사용자에 대한 제재규정이 있으므로 점용료부과처분을 할 수 없다는 취지로 판시한 것이 아니므로 논지는 모두 그 이유 없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

도로의 점용권자가 관리청에 대하여 그 점용하는 도로의 점용료를 납부할 의무가 있는 것은 도로관리청과 도로사용자간에도로법 40조 소정의 도로점용허가라는 공법관계가 성립되어 있는 경우에 한 한다 할 것이고 점용허가를 받지 않고 도로를 무단사용하는 자에 대하여는도로법 43조에 의한 점용료부과처분을 할 수 없고 이러한 경우에 한 점용료부과처분은 그 위법의 정도가 중대하고 명백하여 무효이다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 경남화학공업 주식회사 외 3명 소송대리인 변호사 장준택
【피고, 피상고인】 남산세무서장 소송대리인 변호사 전정구
【원 판 결】 서울고등법원 1974.10.30. 선고 73구364 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 상고 이유의 요지는 원고 2, 원고 3, 원고 4(이하 " 원고 2 등 3인" 이라고 약칭한다)가 원고회사에 기탁하여 놓았던 41,087,000원은 갑 제6호증 (이사회의사록)의 기재와 증인 소외인의 증언에 의한다면 원고회사의 1972.7.26자 이사회의 결의에서 장차 증자할 것을 결의하고 그 증자준비금으로 원고회사가 기탁받은 금원으로서 원고회사가 위 원고 2 등 3인에게 이자를 지급한 사실이 전혀 없는 점과 그들에게 반환할 금원도 아닌점에서 위 금원은 소론 긴급명령 10조 소정의 사채가 아니라는 것이다.
 그러나 원심이 위 금원을 긴급명령 10조의 사채로 인정함에 거친 증거의 취사와 가치판단을 기록에 대조하여 검토하건대 정당함을 인정할 수 있고 원심이 채증법칙을 어기여 사실을 오인하였거나 긴급명령 10조가 규정한 사채의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없어 논지는 채용할 수 없다.
 제2점에 대하여,
 논지는 원고 2 등 3인이 원고회사에 기탁한 전시 1항 금원이 사채로서 긴급명령에 의하여 채무소멸이 되었다고 한다면 긴급명령 22조에 의하여 이 사채를 출자로 전환하여 신주를 발행한 행위는 무효 내지 부존재로 돌아갈 것이므로 원고 2 등 3인이 신주 배정으로 인한 이득을 볼 수 없는 것이라고 한다.
 그러나 상법 429조의 규정에 의하면 신주발행의 무효는 주주 또는 이사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있는 것인데, 이미 증자 등기까지 마치고 위와 같은 소의 제기가 없었음은 원심이 확정한 사실이니 결국 이 사건에서 신주발행의 무효를 주장할 수 없는 것이고 신주발행 행위의 부존재라는 주장은 독자적 견해라고 할 것이다. 따라서 원고 2 등 3인은 신주발행에 의한 주식배정을 받아 그만큼의 이득을 보았다 할 것이다.
 그러므로 이와 같은 판단을 한 원심조치는 정당하고 증자 행위 부존재와 하자있는 신주발행 행위와를 혼동하였거나 그 어떤 법리오해 심리미진 또는 사실오인의 위법이 있다할 수도 없다.
 제3점에 대하여,
 논지는 신주발행이 유효라고 한다면 소멸한 채권을 출자로 전환하여 그 채권액에 상당하는 주식을 각 채권자에게 배정하였으니 원고회사로서는 채무소멸로 인한 이득을 본 바 없는 셈이 되고 따라서 사채소멸로 인한 금액의 익금산입은 부당하다는 것이다.
그러나 이 사건에서 사채소멸로 인한 이득은 일응 발생한 것이고 그 후에 원고회사가 법적 이유 없이 신주를 발행한 것은 위 이득의 사후처분에 불과하다고 볼 성질의 것이므로 이 점에 대한 원심판단은 그 결과에 있어서 정당하고 조세실질주의 원칙에 위배하거나, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없어 모두 채용할 수 없다.
 그러므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 10조 소정의 사채로서 채무를 면하게 되었다면 사채소멸로 인한 이득은 일응 발생한 것이고 그 후 기업이 신주를 발행한 것은 이득의 사후처분에 불과하므로 사채소멸로 인한 이득에 대한 법인세 등 부과처분은 적법하다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 산업기지개발공사 소송대리인 변호사 계창업
【피고, 피상고인】 서대문세무서장 소송대리인 변호사 윤희경
【원 판 결】 서울고등법원 1974.6.26 선고 73구172 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1에 대하여,
법인세법 제41조 제2항의 규정에 의하면 같은법 제39조의 규정에 의하여 법인세를 원천징수한 자가 그 원천징수한 법인세를 납부기한이 경과하여 납부하는 경우에는 가산세를 가산한 금액을 납부하도록 규정되어 있는 바, 이와 같은 원천징수 납부 불성실 가산세는 원천징수의무자의 기한내의 미납부에 대한 제재로서의 성질을 띠는 것으로서 기한 내에 법인세를 납부하지 아니하였으면 당연히 가산세가 부과되는 것이고 기한내 미납부가 원천징수는 하였지만 그 납부만을 해태한 것이거나 그렇지 않고 원천징수 자체를 하지 아니하여 납부를 하지 아니한 것이나 가리지 않는 것이라고 해석함이 상당하고 이와 같은 해석은 다 같은 원천징수의무자의 납부 불성실 가산세 규정을 두고 있는 소득세법 제182조(구법 제50조 참조)나 영업세법 제44조가 원천징수의 무자가 징수하였거나 징수하여야 할 세액을 납부기한 내에 납부하지 아니하는 경우에는 가산세가 부가된다고 규정하고 있는 점으로 보아도 정당함을 알 수 있는 바로서 원판결이 거래자로부터 원천징수하여야 할 법인세를 원천징수하지 아니하여 납부기한 내에 법인세를 납부하지 아니한 데 대한가산세액을 가산한 본건 법인세 부과처분은 적법하다고 판단하였음에 소론각 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2에 대하여,
 소득세법, 법인세법, 영업세법등의 규정에 의한 원천징수의무자는 위 각세법에 규정된 원천징수과세요건이 발생하였을 때에는 당연히 원천징수를 하여야 하며 다만 거래자가 실수요자라는 이유로 원천징수의 면제를 받기 위하여는 법인세법시행령 제107조 제1항(구 시행령 제46조 1항) 영업세법시행령 제87조 제1항(구 시행령 제84조 1항) 소득세법시행령 제217조(구 시행령 제98조 1항)의 각 규정에 따른 실수요자 증명서를 소관 세무서장으로부터 교부받아 원천징수의무자에게 제출하여야 하며 원천징수의무자로서는 이러한 실수요자증명서의 제출이 없는 이상 거래자가 실제로 실수요자라고 하더라도 원천징수를 면제할 수 없는 것이라 할 것으로서 본건의 경우 거래자가 실수요자라는 이유로 원천징수의 면제를 받을 수 있다 하여도 원심이 원고가 본건 매수자로 부터 대금을 전부 영수할 때까지 실수요자 증명서의 제출을 받은 사실없음을 적법히 확정하고 있는 바이므로 소론과 같이 매수인들이 실제에 있어 실수요자인지의 여부와 실수요자 증명서의 교부를 소관 세무서장에게 신청하였고 또 이에 따라 세무당국에서 실수요자인 여부를 조사한 사실이 있는지를 심리판단하지 아니하였다고 하여 거기에 위법이 있을 여지 없다.
 논지는 이유 없다.
 따라서 행정소송법 제14조민사소송법 제400조제395조제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

법인세법 41조 2항 소정의 원천징수 납부 불성실 가산세는 원천징수 의무자의 기한내 미납부에 대한 제재로서의 성실을 띠는 것으로서 기한내에 법인세를 납부하지 아니하였으면 당연히 가산세가 부과되는 것이고 기한내 미납부가 원천징수는 하였지만 그 납부만을 해태한 것이거나 그렇지 않고 원천징수 자체를 하지 아니하여 납부를 하지 아니한 것이거나는 가리지 않는다.
염색가공임 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조영황
【피고, 상고인】 유미실업주식회사 소송대리인 변호사 김동환
【원 판 결】 서울고등법원 1974.11.21 선고 74나924 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원판결 이유에 설시된 751,400/400이란 수식은 그 전후 문맥에 의하여 우리나라 돈 751,400원에 상당하는 미화금액을 산출하기 위한수식임을 알 수있고, 우리나라 화폐와 미국화폐와의 교환비율이 유동적이고, 고정적이 아님은 소론과 같으나 일건기록에 의하면 피고는 원고가 우리나라 화폐 대 미국화폐의 교환비율을 400:1로 주장한데 대하여 이를 명백히 다투지 아니하였음을 엿볼 수 있으므로 원심이 400:1의 교환비율을 적용한 것은 잘못이 없고,또 위 교환비율은 원판결 변론종결 당시를 기준으로 하였음이 원판결 자체에 의하여 분명한 즉 원판결에는 소론과 같은 이유의 모순이나 이유를 명시하지 아니한 잘못이 있다 할 수 없다.
 제2점에 대하여,
 살피건대 원심이 원고와 피고간에 1973.1.27 체결된 약정 즉 원고가 염색하여 피고에게 인도하여 준 원사 중에는 염색가공처리를 잘못한 부분이 있어 그 원사로 편직된 원판 중 315.44키로그람을 금 751,400원으로 쳐서 원고가 피고로부터 도로 인수하고 동 금원을 본건 가공염에서 공제하기로 한 약정은피고가 원고의 염색가공 처리의 잘못으로 인하여 입은 손해라 하여 그 상계를 주장하는 위 원단 315.44키로 그람에 대한 원사 염색가공임 미화312불 92센트와 동 원단의 편직요금 152,992원의 문제들까지도 포함시켜 일괄하여 해결한 것이므로 피고의 위 손해금에 대한 상계주장은 이유 없다고 한 판단은 수긍할 수있고, 위 판단에는 당사자가 주장하지 아니한 사실을 증거없이 인정한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으니 이점 논지도 이유 없다.
 제3점에 대하여,
 가공임을 미화로 지급하기로 한 원고와 피고간의 본건 계약이 외국환관리법 제23조에 위반됨은 소론과 같으나 외국환관리법 위반의 법률행위라 하여 모두 강행법규 위반의 무효한 행위라고 단정할 수는 없는 것이고, 같은법 제23조와 같은 것은 단속법규에 속하는 것이기때문에 이에 위반된 사법상의 계약도 그 효력이 부정되는 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1972.4.20. 선고72다248 판결 참조) 원심이 본건 계약을 유효한 것으로 본 조치는 정당하고 거기에 외국환관리법의 해석과 적용을 그르친 법률위반의 위법이 없다. 이러한 경우에는 민법 제378조에 의하여 지급할 때에 있어서의 이행지의 환금시가에 따라 우리나라 화폐로 변제할 수 있는 것이므로 원판결이 위 법규의 취지에 따른 판단을 하였음은 또한 정당하고 논지는 이유 없다.
 그러므로 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

가공임을 미화로 지급하기로 한 계약에 따라 원판결이 미화로 지급을 명하였다고 하더라도 이러한 경우에는 민법 378조에 의하여 지급할 때에 있어서의 이행지의 환금시가에 따라 우리나라 화폐로 변제할 수 있는 것이므로 원판결은 위법이 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 외 1명 소송대리인 변호사 김홍수
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.20 선고 72나2913 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 국가배상법에 기한 손해배상청구소송인 본건에 있어서 원고들이 본건 불법행위를 안 날은 1968.9.14이고 국가배상법에 정한 절차에 따라서 원고들이 국가배상심의회의 배상신청을 한 날자는 1971.5.27이며 위 배상심의회가 위 신청을 이유 없다하여 기각한 날자는 1971.10.1이고 원고들이 본건 소를 제기한 날자는 1972.3.30이라는 사실을 확정한 후 원고들이 국가배상심의회에 배상신청을 한 것은 피고에 대하여 본건 손해배상채무이행을 최고한 경우에 해당하므로 원고들은 민법 제174조의 규정에 따라 그후 6개월 내에 동조 소정 절차를 밟아야만 시효중단의 효과를 발생할 수 있을 것인 바, 원고들은 그러한 조치를 취하지 아니하였으니 위 배상신청은 시효중단의 효력이 없고 따라서 본건 손해배상청구권은 원고들이 불법행위를 안 날부터 3년이 되는 1971.9.13 그 소멸시효가 완성되었다는 취지로 판단하였다. 그러나 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고도 채무이행을 최고받은 채무자가 채무이행 의무의 존부 및 액수등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지 위 최고의 효력이 계속되어 동조 소정 6개월의 기간은 채권자가 채무자로부터 위 회답을 받은 때부터 기산되는 것이라고 해석하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 원고들이 국가배상심의회에 본건 손해배상을 신청한 것은 피고에 대하여 손해배상채무이행을 최고한 것에 해당하고 위 배상심의회가 위 신청에 대하여 심의하여 결정할 때까지는 피고는 그 이행의 유예를 구한 것에 해당한다고 보아야 할 것이고 이 경우 민법 제174조 소정 6개월의 기간은 위 배상심의회의 결정이 있을 때까지는 진행하지 아니한다고 하여야 할 것이므로 원심이 확정하고 있는 바와같이 원고들은 1971.10.8 배상심의회의 결정을 받고 그로부터 6개월 이내인1972.3.30 본 소송을 제기하므로서 본건 손해배상청구권의 소멸시효는 중단되었다고 할 것이다. 그렇다면 이와 견해를 달리하여 본건 손해배상청구권이 시효소멸되었다고 본 원판결은 민법 제174조의 "6월"의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고 이를 지적하는 논지는 그 이유 있다.
 그러므로 원판결을 파기하여 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

피해자가 국가배상심의회에 손해배상을 신청한 것은 채무자에 대하여 손해배상채무이행을 최고한 것에 해당하고 배상심의회가 위 신청에 대하여 심의하여 결정할 때까지는 국가는 그 이행의 유예를 구한것에 해당하므로 이 경우 민법 174조 소정 6개월의 기간은 위 배상심의회의 결정이 있을 때까지 진행하지 아니한다.
주주권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 배정현
【피고, 피상고인】 호남전기공업주식회사 소송대리인 변호사 유재방
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원 판 결】 광주고등법원 1975.1.30. 선고 74나339 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에서 원심이 그 채택증거를 종합하여 망 소외 1은 8.15해방후 호남전기공업사라는 상호로 건전지 제조사업을 하다가 미군정하의 당국에 그 제품의 납품을 하기 위하여서는 개인업체 아닌 법인체 설립의 필요성을 느끼고 피고회사를 설립하게 되었는 바 회사설립을 위한 출자금은 위 소외 1이 단독 출자하였으나 주식회사의 체제를 갖추기 위하여 원고의 아버지 소외 2 등 8사람의 승낙을 얻어 동인들의 명의를 빌려 더불어 발기인으로 하여 동인들 명의로 피고회사의 주식을 분산 인수케 하고 형식상 그들을 취채역 또는 감사역으로 하여 피고회사를 설립한 것으로서 위 소외 2 등은 아무런 출자를 하지 아니하고 단순한 명의대여자일 뿐 실제로는 위 소외 1이 단독으로 출자하여 주식을 인수하였다는 취지의 사실 및 위 소외 2는 피고회사 설립전의 호남전기공업사의 전무로 있었으나 피고회사가 설립된 후에는 다른 사업으로 전환하였다가 6.25이후 행방불명된 사실을 인정하였음을 기록에 대조하여 정사할지라도 적법하고 상호 모순 당착되고 신빙할 수 없는 증거들에 의하여 사실을 인정한 채증 법칙의 위배있거나 심리미진으로 사실확정을 그릇한 잘못있다고 단정되지 아니한다. 위 채택증거중 원고의 선대 소외 2, 그의 모 소외 3과 소외 1 사이의 신분관계에 관한 진술부분에 그릇된 점이 있다 하여도 원심의 사실인정의 결과에 영향을 미치는 것으로는 되지 못하고 또 그 증거내용이나 소론 증거를 종합할지라도 위 소외 2가 주금납입 기타 출자를 하고 계속 피고회사의 전후 취채역으로 선임되어 근무 활동하였다는 원고주장 사실을 긍인함에 족한 자료가 된다고는 보여지지 아니한다. 논지는 결국 원심과는 증거에 대한 가치판단을 달리하거나 판결에 영향이 없는 증거부분을 들고 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 비의하는 것이 귀착되어 이유 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 그러나 상고 논지에 관한 당사자의 주장을 기록에 의하여 살펴보면 피고 소송대리인의 망 소외 1은 피고회사 창립당시 소외 2 등의 양해하에 그들의 명의를 신탁적으로 차용한 것이라고 주장한 바 있고 이에 대하여 원고 소송대리인은 위 신탁한 것이라는 주장을 부인하고 가사 신탁계약에 의하여 원고 선대가 주주로 된 것이라 할지라도 신탁행위의 성질상 합법적인 주주명의 개서 절차에 의하지 아니하는 한 피고회사로서는 그 주주권을 부인할 수 없는 것이라고 주장하였음을 알 수 있는 바 원심이 망 소외 1이 소외 2 등의 명의를 차용하여 단독으로 피고회사의 전 주식을 인수하여 그 주금을 납입한 사실을 확정함으로써 신탁계약의 주장은 원고 주장대로 이를 배척하는 취지로 판단하고 있을 뿐 아니라 논지와 같은 예비적 주장에 지나지 못하여 더 이상 심리판단할 필요없는 것이니 원판결에 심리미진 판단유탈 있다는 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
원심이 증거에 의하여 확정한 사실에 따라 망 소외 1이 소외 2의 승낙을 받아 그 명의로 피고회사의 주식을 인수한 바 소외 2는 단순히 명의 대여자로서 하등 출자를 한 바 없고 위 소외 1이 단독으로 출자하여 그 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 위 명의차용인인 소외 1이 피고회사의 실질상의 주식인수인으로서 주주가 된다고 할 것이요, 단순한 명의대여자에 불과한 소외 2를 피고회사의 주주로 볼 수 없다는 취의로 판단하였음은 상법 제332조의 해석상 정당하다 할 것이고 따라서 소외 2가 피고회사 설립당시 주식을 인수한 주주임을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 한 원판단에 잘못이 없다고 본다.
 위와 다른 견해에 입각하거나 원심의 사실인정이 잘못 되었다는 뜻의 전제에서 원심의 정당한 판단조처를 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

"갑"이 "을"의 승낙을 받아 그 명의로 회사의 주식을 인수하고 "을"은 단순히 명의대여자로서 하등 출자를 한 바 없고 "갑"이 단독으로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 대금을 납입한 명의차용인인 "갑"이 회사의 실질상의 주식인수인으로서의 주주가 되고 단순한 명의대여자에 불과한 "을"은 회사의 주주로 볼 수 없다.
원인등재금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.08 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인 1 외 1명 원고들 소송대리인 변호사 주진수
【피신청인, 피상고인】 피신청인 1 외 3명
【원 판 결】 광주고등법원 1974.12.26 선고 74나357 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 신청인들 소송대리인은 신청인들과 모두 다 같이 홍주송씨 종중원들인 피신청인들이 개인자격으로 위 종중의 대동보를 수보 중이라고 주장한 것으로 사실을 적시하였음은 잘못이라 할지라도 원심이 채택하고 있는 증거를 종합하여 보면 피신청인 1은 위 홍주송씨 종중의 도유사, 피신청인 2는 총무, 피신청인 3은 장재, 피신청인 4는 정서로서 위 신청인 들이 1973.11.7과 1973.11.25자 위 종중의 결의에 의하여 홍주송씨 대동보를 수보하고 이 사건 물염정의 원운을 청심헌공소작으로 등재하려고 한 사실을 인정할 수 있다 할 것이고 원판시 인정사실도 같은 취지의 설시로 못볼 바 아니라 할 것이므로 당사자의 주장하지 아니한 사실을 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법 있는 경우에 해당한다 할 수 없고, 피신청인들의 개인자격으로 독단이 위와 같이 등재하려 한다는 반대의 입장에서 원심의 사실인정이 잘못되었다 함도 실당하여 논지는 이유 없다.
 대저 신청인이 피신청인들을 상대로 신청인과 피신청인들 종중의 대동보에 이 사건 물염정의 소축과 그 원운의 소작을 피신청인들의 13대조인 청심헌공이 한 일로 등재하려 하는 것을 금하는 청구를 하는 것은 재산상이나 신분상의 어떤 권리관계 주장에 관한 것이 되지 못하므로 이와 같은 청구는 제소할법률상의 권리보호의 이익이 없어 허용될 수 없다고 볼 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

신청인이 피신청인을 상대로 신청인과 피신청인 종중의 대동보에 물염정의 소축과 그 원운의 소작을 피신청인의 13대조인 청심헌공이 한일로 등재하려 하는 것을 금하는 청구를 하는 것은 재산상이나 신분상의 어떤 권리관계 주장에 관한 것이 되지 못하므로 이와 같은 청구는 제소할 법률상의 권리보호의 이익이 없어 허용될 수 없다.
공사방해금지청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 9인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(73가합4271 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 서울 성북구 종암동 (지번 1 생략) 별지도면 표시 1,2,3,4의 각점을 차례로 연결한 선안의 부분 대 132평중 같은도면 표시 ㄱ에서 ㄴ과 ㄷ에서 ㄹ의 점을 연결하는 직선상에 원고가 설치하는 담장공사를 방해하여서는 아니된다.
 원고에게 위 대 132평중,
피고 2는 같은 도면표시 5,6,7,9의 각점을 차례로 연결한 선안의 부분 대 1.3평 지상에 건립된 높이 1.85미터 두께 0.1미터 길이 11.4미터의 세멘브록크 담장을 철거하고 위 대지 1.3평을 인도하고, 
피고 3은 같은도면 표시 7,8,9의 각점을 차례로 연결한 선안의 부분 대 0.9평 지상에 건립된 높이 1.7미터 두께 0.1미터 길이 15.4미터의 붉은 벽돌조 담장을 철거하고 위 대지 0.9평을 인도하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 서울 성북구 종암동 (지번 1 생략) 대 132평(이하 이사건 토지라 한다)에 관하여 1970.12.30. 원고와 소외 1의 공동소유명의로 소유권이전등기가 경료된 후 1972.5.27. 같은 소외인의 지분에 관하여 원고명의로 지분권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이사건 토지는 원고의 소유로 추정되는 바, 원고는 소유자로서 이사건 토지상에 청구취지에 적힌대로 담장공사를 시행하려 함에 있어서 피고들이 아무런 권원없이 그 공사를 방해하고 또 한 피고 2, 피고 3은 아무런 권원없이 청구취지에 적힌대로 이사건 토지중 1부에 담장을 설치 점용하고 있으므로 본소로써 피고들에게 원고의 공사방해배제와 피고 2, 피고 3에 대하여 위 담장의 철거 및 점용토지의 인도를 구한다고 주장하고 피고들은 원고의 이사건 토지에 대한 소유자로서의 배타적 사용수익권을 다투므로 살피건대, 앞에 든 갑 제1호증(등기부등본), 성립에 다툼이 없는 갑2호증(지적도등본), 을 제1호증(등기부등본) 변론의 전취지에 비추어 그 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1 내지 3(각 사진)의 각 기재의 당심증인 소외 2의 증언, 원심에서 한 현장검증결과, 원심감정인 소외 3이 한 감정결과 및 당원이 한 사실조회에 대한 성북구청장장의 회보에 변론의 전취지를 모두어 보면, 이사건 토지를 포함하여 이사건 토지를 둘러싸고 있는 성북구 (지번 2 생략) 등 토지들은 원래 같은동 (지번 3 생략)의 토지의 1필지로서 소외 4의 소유였던 바 같은 소외인은 지금으로부터 근 20년전에 위 종암동 (지번 3 생략)의 토지를 택지로 조성하여 이를 20여필지로 분할하여 그중 1부를 제외하고 이를 타에 분양함에 있어서 이사건 토지는 그 양측에 있는 분양대지의 골목길로서 위 분양대지에 입주할 주민들과 인근 주민들이 공로(公路)로 통하는 통로로서 공중의 통행에 제공하여 온 사실, 피고들은 이사건 토지에 남북 양측으로 접하여 있는 같은동 (지번 4 생략)중 1필지씩 토지를 소유, 주택을 건립하여 모두 주택의 대문을 이사건 토지를 향하여 설치하여 이사건 토지를 통행하고 있는 사실 및 이사건 토지의 현황이 도로인 점을 감안하여 현재 재산세를 부과하고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있고 원심증인 소외 5의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거없는 바 같은 인정사실에 비추어 보면 소외 4는 앞에 든대로 종암동 83의 토지를 택지로 조성하여 이를 많은 사람들에게 분양함에 있어서 이사건 토지에 접하여 있는 위 택지의 매수인들과 기타 그 택지안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 택지에 접하여 있는 이사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 그후 앞에 든대로 이사건 토지가 사실상 인근 주민들의 통로로 사용되던 1970.12.30.과 1972.8.27.에 걸쳐서 이사건 토지의 소유권을 전전취득한 원고로서도 피고들을 포함한 인근 주민들이 이사건 토지를 통로로 통행하는 것을 수인할 의무가 있다할 것이고, 그 소유자라 하여 이사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수는 없는 법리라 할 것이다. 
 그러하다면 원고에게 이사건 토지의 소유자로서 이사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권이 있음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 결단의 필요없이 그 이유 없어서 이를 기각하기로 할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 피고들의 항소는 그 이유있어서 이를 받아들이기로 하여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이경호(재판장) 주재우 최휴섭

분양대지의 골목길로서 인근주민들의 공로에 통하는 통행에 제공되어온 토지를 전득한 자는 인근주민들이 그 토지를 통로로 통행하는 것을 수인할 의무가 있다할 것이고 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다.
무공고가산세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.02 / 시행일:

【원 고】 한국파이프판매주식회사
【피 고】 서울종로세무서장
【주 문】
 피고가 1975.2.13.자로 원고에 대하여 한 무공고가산세 금 4,252,226원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 강관의 판매를 주업으로 하는 법인인데, 피고는 원고가 1973.2.1.부터 1973.11.30.까지의 사업년도분의 법인소득금액신고서에 첨부된 대차대조표공고에서 현금예금을 합한 단일과목 "현금과 예금 29,040,274원"으로 공고하였다는 이유로 1975.2.13. 원고에 대하여 이사건 무공고가산세 금 4,252,226원의 부과처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 피고는법인세법 제64조 제2항에 보면, 대차대조표는 법인이 정부에 제출하는 대차대조표상의 각 계정의 과목명과 금액을 공고하여야 하도록 규정하고 있으므로 대차대조표의 각 계정중 2개 이상의 계정을 합하여 단일과목으로 공고하는 경우에는 결국 위 법조의 합당한 공고라고 볼 수는 없어법인세법 제41조 제3항의 공고의무불이행에 해당하므로 이사건 과세처분은 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 원고의 위 대차대조표공고는 적법한 것이라고 다투고 있다.
 살피건대, 앞서본법인세법 제64조 제2항의 입법취지는 상법상 기업의 재산상태를 기업에 대한 이해관계인들에게 알리는 한편, 세금포탈을 방지하여 법인세과증의 정확을 기하자는데 있다할 것이고,같은법 제26조 제2항에는 과세표준의 신고에는 재무제표규칙을 준용하여 작성한 대차대조표등을 첨부하여야 한다고 규정하고 있고, 재무제표규칙 제35조에 유동자산의 과목을 나열함에 있어 "현금과 예금"등으로 규정하고 같은 규칙 제33조가 규정하는 양식 제4호의 대차대조표양식에는 현금과 예금이 단일과목과 금액으로 표시되어 있는바, 위 공고의 목적과 재무제표규칙의 규정을 종합하면,법인세법 제64조 제1항의 규정에 의한 대차대조표를 공고함에 있어 법인이 비치 기장한 총계정원장상의 각 계정의 과목명과 금액을 그대로 표시하여 공고하지 아니하고 세분된 재산과목을 통합하여 공고한 경우일지라도 그 금액이 일치하고 또 앞서본 공고의 목적에 어긋날 정도로 대과목에 치우친 경우가 아닌 이상 이를 유효한 공고라고 보는 것이 상당할 것인바 이를 본건에서 보면, 앞에서 본 다툼이 없는 사실에다가 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 기재에 변론의 전취지에 의하면, 원고가 1974.1.18.자 신아일보에 공고한 결산공고(대차대조표)에는 (一)자산, (二)부채, (三)자본의 대과목을 설정하는 한편, 동 대과목을 다시 소과목으로 세분하여 공고를 하고 있으며, 다만 (一) 자산부의 세과목에서 "현금과 예금 29,040,274,000원"으로 공고하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 공고된 금액총계가 원고법인이 비치 기장한 총계정원장상의 각 계정과목명과 금액이 일치하지 아니한다는등 특별한 사정이 전혀 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 "현금과 예금"을 따로 분리하지 아니하고 단일과목으로 계정 공고하였다고 하더라도 원고의 그와 같은 공고는법 제64조 제2항 규정취지에 들어맞는 적절한 공고였다고 아니볼 수 없다.
 그렇다면 원고가 공고의무를 이행하지 아니한 것으로 보고서 행한 이사건 가산세부과처분은 위법한 것이다.
 따라서 이사건 처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 장희목 박정서

법인이 대차대조표를 공고함에 있어 총계정원장에 기재된 각 계정의 과목명과 금액을 그대로 표시하여 공고하지 아니하고 세분된 유사과목을 합하여 공고하였다 하더라도 그 총액이 총계정원장상이 당해 각 계정합계액과 일치하고 공고의 목적에 어긋날 정도로 대과목에 치우친 경우가 아닌 이상 이를 유효한 공고라고 봄이 상당하다.
손해배상등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 광주지구축산협동조합
【피고, 항소인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 청주지방법원(74가합82 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 각 기각한다.
 항소 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구의 취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금 3,203,900원을 지급하라는 판결
【이 유】 피고들이 1970.5.14. 소외 1이 원고조합의 가축시장단속원으로 피용됨에 있어 그의 고의 또는 과실로 인한 원고의 손해를 연대하여 배상키로 하는 내용의 신원보증을 하고 그 보증기간이 만료되던 1973.3.25. 다시 그 때부터 3년간 소외 1에 대한 신원을 보증한 사실이 관하여는 서로 다툼이 없고, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑3호증(발령부), 갑4호증(조합사무분장변경실시에 관한 기안), 갑5호증(직원휴직발령에 관한 기안), 갑6호증(인사발령 기안), 갑7호증(사직원), 갑8,9호증(각 확인서), 갑10호증(인사발령 기안), 갑11호증(서약서), 갑12호증(사무인계서)의 각 기재에 위 증인의 증언 및 원심증인 소외 1의 일부 증언(아래 인정에 배치되는 부분제외)과 변론의 전취지를 보태어 보면 소외 1이 1970.4.1. 원고조합에 의하여 가축시장 단속원으로 피용되어 일하다가 원고조합의 인력관리형편상 사무분장이 변경되어 1971.10.16.부터는 원고조합 구매계의 일도 겸하여 처리하게 되고 다시 1973.6.1.부터는 총무계장을 보조하면서 일반회계업무까지 겸하여 처리한 사실, 소외 1이 위와 같이 일반회계 및 구매업무를 겸직처리하게 됨을 기화로 1973.6.1.경부터 본건이외의 다른 비위사실로 인하여 형사입건된 같은해 12월 초순경까지 사이에 원고조합의 보관금 및 수입되는 물품대금등을 횡령함으로써 도합 금 3,209,450원의 손해(1973.11.30. 현재의 시재금(時在金) 차액 금 222,874원 소외 4외 10명으로부터 물품대금으로 받아 임의소비한 금 557,300원, 사료판매대금으로 받아 임의소비한 금 1,433,850원, 소외 3외 7명으로부터 사료대로 선불받아 횡령한 금 189,905원, 소맥피 1,000포대의 대금으로 받아 횡령한 금 800,000원)를 입힌 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 위 증인 소외 1의 증언부분은 믿지 아니하며, 을1,2호증(각 확인서로서 갑8,9호증과 같은 것이나 그 하단에 주기라는 부분이 기재되어 있음)의 기재중 그 하단에 기재된 주기라는 부분은 위 증인 소외 2의 증언취지에 비추어 위 인정에 배치되지 아니하고 달리 반증이 없다. 
 피고들은, 소외 1이 원고조합의 가축시장 단속원으로 피용됨에 있어 그의 신원을 보증한 것이므로 그가 가축시장단속원으로서 일하다가 일으킨 손해가 아닌 본건 손해를 피고들에게 청구함은 부당하고 또 소외 1의 임무변경에 관한 통지를 피고들에게 하지 아니하였을 뿐더러 가축시장단속원에 불과한 소외 1에게 일반회계 및 구매사무까지 겸하게 하였음은 원고조합의 잘못이라 할 것이므로 신원보증인인 피고들은 소외 1이 원고에게 입힌 손해를 배상할 의무가 없다고 항변하므로 살피건대 비록 소외 1이 당초 원고조합에 피용됨에 있어 가축시장 단속원으로 일하게 되었다 하더라도 원고조합에 피용되어 일하게된 이상 그 담당사무는 사용자의 편의에 따라 항시 변경될 수 있는 것이라 할 것이므로 가축시장 단속원에게 일반회계 및 구매업무를 겸하게 하였다고 하여 겸직되거나 변경된 사무에 인한 손해에 관하여는 신원보증인의 책임이 미치지 아니한다고는 이를 수 없다할 것이고, 또 위 증인 소외 2의 증언에 의하면 위 인정과 같이 소외 1의 임무변경에 따라 신원보증인의 책임이 가중될 수 있는 뜻을 피고들에게 통지하지 아니한 사실이 인정되기는 하나 그와 같은 통지를 하지 아니하였다거나 소외 1에게 일반회계사무와 구매업무를 겸하게 한 것이 원고조합의 잘못이라 하더라도 피고들이 소외 1의 임무변경통지를 받았더라면 원고조합에 대한 신원보증계약을 해지하였을 것이라고 인정할만한 특별한 사유가 있음을 인정할 증거가 없는 본건에 있어서는 위와 같은 사정이 신원보증인인 피고들의 손해배상액을 정함에 있어 참작되어야 할 사유가 됨은 모르되 그 책임을 전혀 면하게 하는 사유로 삼을 수는 없다할 것이니, 피고들의 이 부분에 대한 항변은 받아들이지 아니한다. 
 다만 위 증인 소외 2의 증언 및 위 증인 소외 1의 일부 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 인정되는 바 원고조합의 임직원은 불과 10명이고 사업규모도 크지 아니한데 소외 1이 6개월 남짓의 장기간에 걸쳐 무려 금 3,000,000여원의 금원을 횡령하고 있음을 발견하지 못한점, 당초 가축시장 단속원으로 채용한 소외 1에게 일반회계 및 구매업무까지 겸하게 함으로써 그 업무가 과다하게 된 점, 피고들은 단지 소외 1의 외조부 또는 장인이라는 신분관계로 아무런 이익을 얻음이 없이 본건 신원보증을 하게 된 점등과 앞서 본 소외 1의 임무변경통지해태등 사유를 종합하면, 피고들의 원고에 대한 손해배상수액은 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다. 
 그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 금 1,000,000원을 지급할 의무가 있다 할 것인즉 원고의 본소청구는 위 인정금액 범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하여 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고들의 항소는 이유없으므로 기각하며 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허유(재판장) 유성균 정태웅

사용자가 피용자의 임무변경통지를 신원보증인들에게 하지 아니한 경우에도 신원보증인이 그 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라고 인정할만한 특별한 사유가 없는한 이는 손해배상액을 정함에 참작할 사유는 될지언정 그 책임을 면제할 사유는 아니다.