소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복 외 3인)
【원심판결】 춘천지법 2010. 8. 27. 선고 2009나4316 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실들을 인정한 다음, 피고 2가 자신의 계산으로 이 사건 토지를 매수하였으므로 이 사건 토지의 소유자라 할 것이고, 이 사건 건물 또한 피고 2가 자신의 노력과 비용으로 완공한 것이어서 피고 2가 원시적으로 소유권을 취득하였다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 피고 2가 이 사건 토지의 매수대금과 이 사건 건물의 신축 공사비의 각 지급 과정에서 주식회사 예원종합건설(이하 ‘예원건설’이라 한다)의 자금을 일부 사용한 것으로 보이나, 이는 피고 2와 예원건설 사이에 정산하여야 할 문제에 불과하고, 그러한 사정만으로 피고 2가 이 사건 토지의 소유자이고 이 사건 건물을 완공한 원시취득자임을 부정할 수는 없다.
 따라서 이 사건 토지 및 건물의 소유자에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산 소유자에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 가. 쌍무계약에서 서로 대가관계에 있는 당사자 쌍방의 의무는 원칙적으로 동시이행의 관계에 있고, 나아가 하나의 계약으로 둘 이상의 민법상의 전형계약을 포괄하는 내용의 계약을 체결한 경우에 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 대가관계에 있다고 인정되면, 이러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다40260 판결 등 참조).
 나. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 ① 소외인은 2006. 7.경 피고 2에게 동생인 원고가 경제적으로 어려운 상황이니 이 사건 토지와 건물을 원고에게 매도하여 원고로 하여금 임대사업을 할 수 있게 해 달라는 부탁을 하였고, 피고 2가 이에 동의한 사실, ② 이에 원고와 피고 2는 그 무렵 ‘원고가 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 41,000,000원과 이 사건 건물의 임대차보증금 반환채무 47,000,000원을 인수하고, 150,000,000원을 피고 2에게 지급하며, 피고 2는 이 사건 토지와 건물을 원고에게 양도한다’는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 체결한 사실을 인정하고, 원고의 1억 5,000만 원 지급의무 등과 피고 2의 이전등기의무가 동시이행의 관계에 있는 것으로 판단하였다.
 다. 앞서 본 법리를 기록에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 이 사건 약정의 체결당사자와 약정 내용에 관한 채증법칙 위반, 심리미진, 판단누락 등의 잘못이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
 가. 계약의 합의해제 또는 해제계약은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 계약의 성립과 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결 등 참조).
 그리고 계약의 합의해제는 명시적으로뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있으나, 묵시적인 합의해제를 한 것으로 인정되려면 계약이 체결되어 그 일부가 이행된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 나머지 의무를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만으로는 부족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다. 이 경우에 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 없거나 포기할 의사가 있었는지 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결 등 참조).
 한편 채무불이행에 의한 계약해제에 있어 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우에는 상대방의 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결 참조) 이행지체 시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있는바, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정하기 위하여는 그 거절의사가 정황상 분명하게 인정되어야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다22971 판결 등 참조).
 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시사실을 인정한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 약정은 원고가 1억 5,000만 원의 지급을 거부한 채 이 사건 토지의 소유권이전을 시도하고, 피고 2가 이 사건 토지의 소유권을 유지하기 위하여 피고 1에게 가등기를 경료하여 준 2006. 9.경 혹은 원고가 피고 2를 상대로 가압류를 신청하여 서로간의 의무를 이행할 의사가 없음을 분명히 한 2007. 3.경 이미 해제(원심판결상으로는 합의해제인지 원고의 이행거절로 인한 해제인지가 불분명하다)되었다고 판단하였다.
 (2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, ① 이 사건 약정에 따라 원고는 2006. 7. 14. 피고 2의 농협 대출금 4,100만 원을 변제하고 이 사건 토지에 설정된 근저당권과 지상권을 모두 말소하였고, 피고 2는 2006. 7. 18. 이 사건 건물의 건축주명의를 원고로 변경해 주었으며, 원고는 2006. 9. 4. 위 건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤는데, 피고 2가 2006. 9. 7. 갑자기 동생인 피고 1 명의로 이 사건 토지에 관하여 2006. 9. 6. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마친 사실, ② 이러한 상황에서 위 약정을 해제하기 위하여는 위 대출금의 반환, 건물의 소유권이전 등의 문제가 논의·결정됨이 순리인데, 원고와 피고 2 사이에 이에 관하여 아무런 협의가 없었고, 오히려 쌍방은 이 사건 약정의 내용부터 다투고 있는 사실, ③ 원고는 2007년경부터 이 사건 건물을 임대하는 방법 등으로 사용해 오고 있고, 2008. 10. 10. 이 사건 약정에 기해 이 사건 이전등기소송까지 제기하는 등 위 약정의 존속과 이행을 원하는 것으로 보이는 사실, ④ 원고와 피고 2가 구두로 이 사건 약정을 체결한 관계로 위 약정의 내용에 관해 다툼의 여지가 있었고, 실제로도 쌍방이 서로 자신에게 유리한 주장을 하고 있는 사실, ⑤ 원고는 피고 2가 이 사건 가등기를 마친 채 위 약정에 따른 소유권이전등기를 지체하자 2007. 3. 20. 이 사건 토지에 관한 가압류를 신청하였으나, 위 신청서에 자신의 채무이행의 거절의사를 표명한 내용은 포함되어 있지 않고, 그 후 본안소송으로 금원청구소송이 아닌 소유권이전등기소송을 제기한 사실, ⑥ 원고가 법원에 위 부동산가압류신청서 내지 이 사건 소장을 제출할 무렵까지 피고 2가 원고의 이행거절을 이유로 해제통지를 하였음을 인정할 아무런 자료도 찾아볼 수 없는 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 이 사건 가등기를 마친 2006. 9.경 또는 원고가 부동산가압류신청서를 제출한 2007. 3.경 원고와 피고 2 사이에 이 사건 약정을 해제하기로 하는 합의가 성립하였다거나 원고에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 정도에 이르렀다고 할 수는 없고, 또한 가압류신청 전후의 여러 사정들을 감안하면 원고가 위 가압류신청서를 제출한 사실만으로 원고의 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표시되었다고 단정하기도 어렵다. 따라서 2006. 9.경 또는 2007. 3.경 이 사건 약정이 합의해제되었다거나 원고의 이행거절로 해제되었다고 볼 수 없다.
 그럼에도 원심이 2006. 9.경 또는 2007. 3.경 이 사건 약정이 해제되었다고 판단한 데에는 계약의 합의해제나 이행거절로 인한 해제의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
 4. 상고이유 제4점에 관하여
 기록에 의하면, 피고 2는 이 사건 약정에 따른 원고에 대한 소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 2006. 9. 7. 자신의 동생인 피고 1 앞으로 이 사건 가등기를 마친 사실을 알 수 있고, 원고의 피고 2에 대한 이 사건 약정에 기한 소유권이전등기청구권이 인정됨은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 피고들 사이의 위 매매예약은 통정허위표시라고 봄이 상당하고, 원고가 피고 2를 대위한 이 사건에서 피고 1은 피고 2에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 그럼에도 원심이 원고의 피고 1에 대한 이 사건 가등기의 말소등기청구는 채권자대위권의 피보전권리인 원고의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않는다는 이유로 부적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 채권자대위권의 피보전권리에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장도 이유 있다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 둘 이상의 민법상 전형계약을 포괄하는 하나의 계약에서 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 대가관계에 있는 경우, 양자가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)
[2] 계약의 합의해제 또는 해제계약의 요건
[3] 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 요건
[4] 甲이 乙로부터 토지와 건물의 소유권을 이전받는 대가로 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 등을 인수하기로 약정을 하였으나, 乙이 토지에 관하여 丙 명의로 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 채 위 약정에 따른 소유권이전등기를 지체하자 甲이 위 토지에 대한 가압류를 신청한 사안에서, 위 약정이 합의해제되었다거나 甲의 이행거절로 해제되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 쌍무계약에서 서로 대가관계에 있는 당사자 쌍방의 의무는 원칙적으로 동시이행의 관계에 있고, 나아가 하나의 계약으로 둘 이상의 민법상의 전형계약을 포괄하는 내용의 계약을 체결한 경우에 당사자 일방의 여러 의무가 포괄하여 상대방의 여러 의무와 대가관계에 있다고 인정되면, 이러한 당사자 일방의 여러 의무와 상대방의 여러 의무는 동시이행의 관계에 있다.
[2] 계약의 합의해제 또는 해제계약은 해제권의 유무를 불문하고 계약당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 계약의 성립과 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것(합의)을 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 한다. 그리고 계약의 합의해제는 명시적으로뿐만 아니라 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여도 할 수 있으나, 묵시적인 합의해제를 한 것으로 인정되려면 계약이 체결되어 그 일부가 이행된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 나머지 의무를 이행하지 아니함으로써 이를 방치한 것만으로는 부족하고, 당사자 쌍방에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다. 이 경우에 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 없거나 포기할 의사가 있었는지 여부는 계약이 체결된 후의 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[3] 채무불이행에 의한 계약해제에서 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우에는 상대방의 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여 이행지체 시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있는바, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정하기 위하여는 그 거절의사가 정황상 분명하게 인정되어야 한다.
[4] 甲이 乙로부터 토지와 건물의 소유권을 이전받는 대가로 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무 등을 인수하기로 약정을 하였으나, 乙이 토지에 관하여 丙 명의로 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 채 위 약정에 따른 소유권이전등기를 지체하자 甲이 토지에 관한 가압류를 신청한 사안에서, 甲과 乙 사이에 약정을 해제하기로 하는 합의가 성립하였다거나 甲에게 계약을 실현할 의사가 없거나 계약을 포기할 의사가 있다고 볼 수 없고, 또한 가압류신청 전후의 여러 사정을 감안하면 가압류신청서를 제출한 사실만으로 甲의 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표시되었다고 단정하기도 어려우므로, 위 약정이 합의해제되었다거나 甲의 이행거절로 해제되었다고 볼 수 없다고 한 사례.