손해배상(의)·손해배상(의) (민사, 대법원)
공포일: 2016.09.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 서로 담당변호사 서상수 외 5인)
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 학교법인 ○○대학교 (소송대리인 변호사 이승헌 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2015. 9. 24. 선고 2011나66476, 66483 판결
【주 문】
 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 상고이유에 관하여
 가. 수술상의 과실 및 장애와의 인과관계에 관하여
 (1) 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해 발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 매우 어려운 특수성이 있으므로 수술 도중 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 하겠으나, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2013다27442 판결 등 참조).
 (2) 원심은 그 판시와 같은 사실을 기초로 하여, ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 1차 수술 전에 우측 둔부 및 하지의 통증, 항문 주변 및 우측 요추 4번 피부분절의 감각 저하만을 호소하였으나, 1차 수술을 받은 직후부터 좌측 하지의 허약감을 비롯하여 하반신 전체의 마비 증세, 자의적인 배뇨 및 배변기능 저하가 새롭게 나타난 점, ② 1차 수술 후 나타난 원고의 위 증세는 마미신경총 손상에 따른 마미증후군의 양상에 부합하고, 1차 수술 부위인 제3요추-제4요추 부위에 신경손상이 일어나면 마미증후군을 일으킬 수 있는 점, ③ 1차 수술과 같은 척추수술 후 마미증후군이 발생하는 원인으로는 수술 시 신경손상, 수술 후 혈종으로 인한 신경 압박 또는 부종 등을 고려해볼 수 있는데, 1차 수술기록지에 의하면 경막 아래 부위의 거미막이 미세하게 돌출되었다고 기재되어 있으나, 1차 수술이 종료한 지 4시간 남짓 만에 시행된 2차 수술에서 경막이 파열된 상태임이 확인되었고, 2차 수술에서 경막을 봉합하였음에도 뇌척수액이 지속적으로 누출되었던 사실에 미루어 보면 1차 수술 당시 이미 경막이 파열되었고 그 정도가 경미한 것이 아니었음에도 피고 병원 의료진이 이를 간과하였다고 봄이 상당한 점, ④ 이처럼 경막이 파열되는 과정에서 신경근도 그와 함께 손상될 가능성이 있는 점, ⑤ 2차 수술 과정에서 수술 부위에 약 1.5cc 가량의 경막외 혈종을 비롯하여 다수의 작은 혈종들이 발견된 점, ⑥ 1차 수술 후 촬영한 MRI 결과에 의하면 혈종이 신경을 누르고 있었다고 보이며, 피고 병원 의료진 역시 혈종이 원고의 신경을 압박하였을 가능성을 염두에 두고 2차 수술을 시행한 것으로 추정되는 점, ⑦ 1차 수술은 우측 제3요추-제4요추 부위에 시행되었으나 수술 직후 원고에게는 좌측 하지의 마비 증상이 나타났는데, 이는 마미신경총이 각 신경공으로 주행하기 전에 신경근 다발의 형태로 존재하기 때문에 전후방 내지 좌우 압박 정도에 따라 그 손상으로 인한 증세가 다르게 나타난 것으로 볼 수 있으며, 혈종으로 인한 신경압박으로 마미증후군이 발생한 경우 수술 부위와 다른 위치에서 마비 증세가 나타나기도 하는 점, ⑧ 원고는 1차 수술 후 운동신경이 감각신경보다 더 많이 손상되기는 하였으나 이는 마미신경총의 형태학적 구성의 특징상 어느 부위에 손상이 더 가해졌느냐에 따라 달라질 수 있는 점, ⑨ 마미신경총이 손상되면 주로 원위부에 마비 증세가 발생하는데, 원고는 1차 수술 직후 좌측 하지 전체에 마비 증세를 나타내기는 하였으나 그 후 비교적 빠른 속도로 근위부의 운동성은 회복되었고 원위부의 마비 증세만이 차도 없이 고착되었던 점 등에 비추어 보면, 피고 병원 의료진은 1차 수술 당시 수술기구를 잘못 조작하는 등 주의의무를 게을리 하여 경막을 파열시키고 신경근을 과도하게 견인 내지 압박하는 등 마미신경총에 손상을 가한 과실이 있다 할 것이고, 이로 말미암아 원고에게 마미증후군에 따른 배뇨장애 및 배변장애와 하지마비로 인하여 단독 보행이 어렵기 때문에 대부분의 일상생활에서 전적으로 타인의 도움이 필요한 상태(이하 ‘이 사건 장애’라 한다)를 입게 하였다고 추정할 수 있다고 판단하였다.
 (3) 그러나 위와 같은 사정만으로 피고 병원 의료진의 수술상의 과실 및 인과관계를 추정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 (가) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 ① 원고는 2004. 5.경 교통사고를 당한 뒤로 좌측 제5요추-제1천추간 추간판 탈출증 증세를 보여 2004. 11. 8. 피고 병원에서 좌측 후궁절제술 및 추간판 제거술을 받았으며, 그 후 경과 관찰 등을 위해 2006. 8. 말까지 피고 병원에서 외래 진료를 계속하였고, 그 과정에서 좌측 하지의 통증을 호소하기도 하였으나 운동능력이나 감각, 신경학적 검사 등의 결과에는 특별한 이상이 없다가 2007. 4. 7.경부터 오른쪽 다리의 감각 소실과 허약감(weakness)이 느껴지자 2007. 4. 10. 피고 병원 응급실에 보호자와 함께 내원하였다.
 ② 당시 피고 병원 의료진이 체계검진 및 신경학적 조사를 실시한 결과 원고에게 우측 둔부 및 하지의 통증, 항문 주변 및 우측 요추 4번 피부분절의 감각 저하가 확인되었고, 좌측 하지의 감각은 정상이었으나, 우측 하지의 운동성은 고관절이 0단계, 슬관절 굴곡(flexion, 굽히는 동작) 및 신전(extension, 펴는 동작)이 각 0단계, 족관절의 앞굴곡 및 뒤굴곡이 각 0단계, 엄지발가락의 굴곡 및 신전이 각 0단계였고, 좌측 하지의 운동성은 모두 5단계로 각 측정되었다. 이에 피고 병원 의료진은 2007. 4. 10. 17:30경 MRI 검사를 시행한 결과, 제3요추-제4요추 부위의 추간판이 파열되어 오른쪽으로 돌출되어 있는 추간판 탈출증이 확인되자 원고에게 수술적 치료를 권유하였고, 이에 원고는 피고 병원 척추신경외과에 입원하였다. 이후 원고는 2007. 4. 10. 20:30경 좌측 하지의 감각이 정상인 것과는 달리 우측 하지 무릎 이하로 감각 저하 소견을 나타냈으며 이러한 증상은 다음날에도 계속되었다.
 ③ 피고 병원 의료진은 2007. 4. 11. 17:45경부터 19:24경까지 부분적인 우측 제3요추 하부 후궁절제술, 중앙 단면절제술, 제3요추-제4요추 부위 우측 척추공 절제술 및 디스크 절제술(이하 ‘1차 수술’이라 한다)을 시행하였는데, 수술 과정에서 경막 아래 부위의 거미막이 돌출되어 그 위로 지혈패치제의 일종인 타코콤을 도포하였다[1차 수술기록지에는 돌출의 정도가 미세하였다(minimal)고 기재되어 있다].
 ④ 원고는 1차 수술 직후 새롭게 좌측 하지의 허약감이 발생하면서 하반신 전체에 마비 증상이 나타났으며, 당시 우측 하지의 운동성은 고관절 굴곡 및 신전이 1단계, 슬관절의 굴곡 및 신전이 1 내지 2단계, 족관절의 앞굴곡 및 뒤굴곡이 3단계, 엄지발가락의 굴곡 및 신전이 0단계, 좌측 하지의 운동성은 고관절의 굴곡 및 신전이 1단계, 그 외의 경우는 모두 0단계로 측정되었다. 또한 원고에게 자의적인 배뇨 및 배변기능의 저하 증상도 나타났다.
 ⑤ 피고 병원 의료진은 위와 같은 마비의 원인을 확인하기 위하여 2007. 4. 11. 23:04경 다시 MRI 검사를 하였고, 23:50경 1차 수술 부위를 확인하기 위한 재수술(이하 ‘2차 수술’이라 한다)을 시행하고자 1차 수술 부위를 열어 보니, 수술 부위에 약 1.5cc 가량의 경막외 혈종이 발견되었고, 우측 배쪽 부위로 경막이 파열(dural tear)되어 있었다. 이에 피고 병원 의료진은 위 혈종을 제거하고, 파열된 경막을 봉합하였으며, 나아가 1차 수술시 절제한 후궁 부위를 확대하여 좌측 신경근의 압박 및 손상 여부도 확인하였으나 특이 소견을 발견하지 못하였고, 뇌질환으로 인한 마비 가능성을 염두에 두고 2차 수술 다음 날인 2007. 4. 12. 뇌 MRI 검사 및 MRA 검사를 시행하였으나 별다른 이상은 없었다.
 ⑥ 원고는 2007. 4. 12. 23:00경부터 두통을 호소하기 시작한 이래 그 후 거의 매일 두통 증세가 지속되었다. 피고 병원 의료진은 2007. 4. 22. 2차 수술 부위의 실밥을 1/2 정도 풀었는데 위 수술 부위로 뇌척수액이 삼출되었고, 이에 압박 드레싱을 실시하였으나 수액 결집 양상은 호전되지 아니하였으며, 그 후로도 원고의 두통 증세가 계속되었다. 이에 피고 병원 의료진은 원고의 두통 증세가 뇌척수액 누출로 인한 것이라고 판단하고, 2007. 5. 16. 원고에게 제3요추-제4요추 배쪽 부위의 경막 결손(dural defect) 부위를 봉합하는 등의 수술(이하 ‘3차 수술’이라고 하며, 1, 2, 3차 수술을 통칭하여 ‘이 사건 각 수술’이라 한다)을 시행하였다.
 ⑦ 원고는 현재 양하지 근력의 소실 및 감각 저하를 호소하고 있으며, 제1심의 신체감정촉탁에 의해 시행한 2009. 7. 16.자 이학적 검사 결과 하지마비로 인하여 하지의 근력이 근위부는 정상의 20% 이하이고, 원위부는 거의 0%에 가까운 상태였으며, 2009. 7. 21.자 근전도 검사 결과 양측 하 요천추부 신경근병증 소견이 확인되었고, 신경인성 방광(각종 신경 질환으로 인한 방광과 요도기능 이상)으로 인한 배뇨장애 및 항문압 감소 등으로 인한 배변장애 증세를 보이고 있었다.
 ⑧ 한편 원심의 □□□병원장에 대한 사실조회회신에 의하면, ㉮ 원고의 경우 1차 수술에서는 바늘구멍 정도의 경막 손상이 있어 그 손상의 정도는 경미하였을 것으로 추정되고, ㉯ 1차 수술 중 하지마비, 배변 및 배뇨 기능 저하의 원인이 되는 것은 발생하지 않았을 것이며, ㉰ 일반적으로 양하지 마비, 배뇨 및 배변 기능 저하는 중추신경계 병변에 의한 소견으로 원고가 받은 제3요추-제4요추 추간판 탈출증 수술은 중추신경계가 아닌 말초신경계에 대한 수술이므로 원고의 경우 시행받은 수술과 관련이 없는 신경 기능 손상일 것으로 추정된다는 것이다.
 ⑨ 또한 원심의 △△△대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하면, 원고는 통상적인 디스크 수술과는 전혀 다른 경과를 나타내며, 좌측 하지 마비 및 상부 신경 마비에 대한 의학적인 설명이 불가능하여 신경근의 문제가 아닌 상부 신경 그리고 중앙 부위에서 척수경색으로 인한 것일 가능성이 높은 것으로 추정된다는 것이다. 그리고 원심의 △△△대학교병원장에 대한 사실조회회신에 의하면, ㉮ 원고의 수술부위가 편측이므로 수술 부위 반대측 마미신경총 마비를 이론적으로 설명하기 어렵고, ㉯ 수술 중 수핵을 제거하기 위해 사용하는 기구(pituitary forceps)가 경막을 뚫고 마미신경총을 직접 뜯어냈다면 이론적으로 가능하나 경력 있는 의사에게선 거의 가능성이 없어 원고의 경우 양하지 마비 발생은 이론적으로 설명하기 어려우며, ㉰ 혈종에 의한 양측 마미증후군 가능성은 배제하기 어려우나 혈종 발생에 의한 마미증후군은 단시간 내의 대량의 혈종이나 장시간 압박의 경우에 가능하다는 것이다.
 (나) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 병원에 내원하였을 당시 우측 고관절 이하 하지 전체의 운동성은 0단계로 측정되었고, 마미신경총에서 기원하는 제3요추-제4요추 부위의 신경근이 손상되면 그 요추 부위의 신경근이 관장하는 원위부(종아리 아래쪽)의 근력약화 및 하지마비가 초래되어야 하나 원고의 경우에는 1차 수술 후에 근위부(고관절을 말한다) 이하 하지 전체에서 근력약화 및 하지마비가 초래되었으며, 제1심의 신체감정촉탁에 의해 시행한 2009. 7. 16.자 이학적 검사 결과에서도 하지마비로 인하여 원고의 하지의 근력이 원위부는 거의 0%에 가까운 상태였고, 근위부의 근력도 정상의 20% 이하에 불과하였다. 한편 마미신경총은 신경근이 좌우측으로 분지되어 있어 어느 한쪽의 신경근이 손상되면 손상된 신경근이 분포하는 부위만의 운동 및 감각기능의 저하가 나타남에도, 원고의 경우에는 1차 수술이 제3요추-제4요추 우측 부위에 대한 것임에도 양하지 전체에서 마비가 발생하여 시술상의 과실로 제3요추-제4요추 우측에 있는 신경근이 손상된 경우 발생할 수 있는 통상적인 경과와 다른 양상을 보였다.
 그리고 1차 수술 당시 경막 손상으로 거미막이 약간 튀어나왔을 뿐이어서 경막 손상은 경미하였고 거미막은 손상을 받지 않은 것으로 보이며, 경막을 손상시킨 외력이 내부 신경다발까지 물리적 손상을 가하지는 못하였을 것으로 보이고, 2차 수술 과정에서 약 1.5cc 가량의 경막외 혈종이 발견되었으나 그 발견된 위치가 수술 부위인 척추 후궁 부위이고 그 양이 많았다고 볼 증거가 없어 혈종이 다량 발생되어 원고의 신경을 압박하고 그로 인해 수술부위와 다른 위치에서 하지마비증세가 발생하였다고 보기도 어렵다.
 뿐만 아니라, 원심의 □□□병원장에 대한 사실조회회신에서는, 양하지 마비, 배뇨 기능 등의 저하는 중추신경계 병변에 의한 소견인데 원고가 받은 제3요추-제4요추 추간판 탈출증 수술은 말초신경계에 대한 수술이므로 원고의 경우 시행받은 수술과 관련이 없는 신경 기능 손상일 것으로 추정된다는 것이고, 원심의 △△△대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에서는, 원고의 경우 신경근의 문제가 아닌 상부 신경 그리고 중앙 부위에서 척수경색으로 인한 것일 가능성이 높은 것으로 추정된다는 것이어서, 의료상의 과실 이외에 척수경색 등 원고에게 현재의 이 사건 장애를 초래할 다른 원인이 없다고 단정하기도 어렵다.
 따라서 원심이 든 여러 사정은 피고 병원 의료진의 이 사건 각 수술상 과실 및 이 사건 장애와의 인과관계의 존재를 추정할 수 있을 정도의 개연성을 갖춘 사정들이라고 보기 어렵고, 이러한 사정만을 이유로 피고 병원 의료진이 1차 수술 당시 수술기구를 잘못 조작하는 등 주의의무를 게을리 하여 경막을 파열시키고 신경근을 과도하게 견인 내지 압박하는 등 마미신경총에 손상을 가한 과실이 있다거나, 이로 말미암아 원고에게 마미증후군에 따른 이 사건 장애를 입게 하였다고 추정할 수는 없다.
 나. 설명의무 위반에 관하여
 (1) 의사의 환자에 대한 설명의무는 수술 시에만 한하지 않고 검사·진단·치료 등 진료의 모든 단계에서 발생한다고 하겠으나, 이러한 설명의무 위반에 대하여 의사에게 위자료 등의 지급의무를 부담시키는 것은 의사가 환자에게 제대로 설명하지 아니한 채 수술 등을 시행하여 환자에게 예기치 못한 중대한 결과가 발생하였을 경우에 의사가 그 행위에 앞서 환자에게 질병의 증상, 치료나 진단방법의 내용 및 필요성과 그로 인하여 발생이 예상되는 위험성 등을 설명하여 주었더라면 환자가 스스로 자기결정권을 행사하여 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택함으로써 중대한 결과의 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고, 의사가 설명을 하지 아니하여 그 기회를 상실하게 된 데에 따른 정신적 고통을 위자하는 것이므로, 이러한 의미에서의 설명의무는 모든 의료과정 전반을 대상으로 하는 것이 아니라 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우 등과 같이 환자에게 자기결정에 의한 선택이 요구되는 경우를 대상으로 하는 것이다. 따라서 환자에게 발생한 중대한 결과가 의사의 침습행위로 인한 것이 아니거나 또는 환자의 자기결정권이 문제되지 아니하는 사항에 관한 것은 위자료 지급대상으로서의 설명의무 위반이 문제될 여지는 없다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다25971 판결 등 참조).
 (2) 원심은 피고 병원 의료진이 원고에게 1차 수술 결과 마미증후군과 같은 새로운 신경학적 이상소견이 발생할 수 있다는 점에 관하여 설명한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없어 피고 병원 의료진은 1차 수술을 함에 있어 설명의무를 위반하였다고 판단하였다.
 그러나 위 법리에 비추어 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 원고에게 발생한 이 사건 장애가 1차 수술의 결과로 인한 것으로 보기 어렵고, 피고 병원 의료진의 의료상의 과실 이외에 척수경색 등 원고에게 현재의 이 사건 장애를 초래할 다른 원인이 없다고 단정하기도 어려워 피고 병원 의료진에게 1차 수술 결과 마미증후군이 발생할 수 있다는 점에 대하여 설명의무가 있었다고 보기는 어렵다.
 다. 소결
 그렇다면 피고 병원 의료진의 이 사건 각 수술상의 과실 및 설명의무 위반을 이유로 손해배상을 구하는 원고의 본소 청구는 인용될 수 없고, 또한 이 사건 각 수술로 인한 치료비의 지급을 구하는 피고의 반소 청구가 피고 병원 의료진의 수술상의 과실 등을 이유로 배척될 수 없다.
 그런데도 원심은 판시와 같은 개연성이 담보되지 않는 사정만으로 피고 병원 의료진의 수술상 과실 및 이 사건 장애와의 인과관계를 추정하고 또한 설명의무 위반을 인정한 다음, 이를 전제로 하여 원고의 본소 청구를 일부 인용하고 피고의 반소 청구를 일부 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 의료사고에 있어서 과실 및 인과관계의 추정과 의사의 설명의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 원고의 상고이유에 관하여
 원고의 상고이유 주장은, 원심이 피고의 손해배상책임 범위를 정함에 있어 책임을 40%로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 볼 때 현저히 불합리하고, 피고 병원 의료진의 과실로 원고가 이 사건 장애를 입게 되었으므로 원고는 이 사건 각 수술로 인한 치료비의 일부라도 부담하지 않는다는 취지이다. 
 그러나 위에서 살펴본 바와 같은 이유로 피고에게 손해배상책임이 있음을 전제로 하는 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고 패소 부분을 파기하는 이상 이와 다른 전제에 선 원고의 상고이유 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 모두 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

[1] 수술 도중 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우, 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명하는 방법으로 위 증상이 의료상의 과실에 기한 것으로 추정할 수 있는지 여부(적극) 및 그 한계
[2] 의사의 설명의무 위반이 위자료 지급사유로서 문제 되는 경우