손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원 고】 망 원고
【소송수계신청인, 상고인】 소송수계신청인
【피고, 피상고인】 제일화재해상보험 주식회사 (소송대리인 강남종합 법무법인 담당변호사 김동철 외 2인)
【원심판결】 서울지법 2000. 4. 7. 선고 99나23931 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각한다. 사건을 서울지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 원고는 1995. 12. 27. 피고의 자동차종합보험에 가입된 소외 1 운전의 승용차 뒷좌석에 타고 가다가 소외 1이 일으킨 교통사고로 인하여 6-7경추골절, 척수신경손상, 사지마비 등의 상해를 입었다.
 나. 이후 원고는 변호사 소송수계신청인을 소송대리인으로 하여 1996. 7. 2. 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기하였으나 이 사건 소송이 제1심에 계속중이던 1996. 9. 11. 교통사고로 인한 후유증으로 사망하였다.
 다. 한편, 이 사건 소제기 전인 1996. 6. 19. 원고는 교통사고로 인하여 소외 1 및 피고에 대하여 가지는 일체의 청구권을 변호사 소송수계신청인에게 유증하는 것으로 유언을 하였다는 내용의 공정증서가 작성되었는데, 소송수계신청인은 1996. 10. 10. 그와 같은 유증을 내세워 제1심 법원에 이 사건 소송에 관하여 수계신청을 하였다. 
 라. 위 공정증서에 의하면, 서울에 있는 공증인가 법무법인 삼풍합동법률사무소의 사무소에서 원고가 증인 소외 2, 소외 3의 참여하에 위 사무소의 공증담당변호사인 소외 4의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)하고, 변호사 소외 4가 이를 필기낭독하여 원고와 증인들이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명날인한 것으로 되어 있으나, 사실은 소외 4가 직무집행구역을 벗어나 당시 원고가 입원중이던 인천 소재 중앙길병원 중환자실에 가서 소송수계신청인의 변호사사무실 직원들인 증인 소외 2, 소외 3의 참여 아래 원고의 의사를 확인하고 공증의 취지를 설명한 다음, 유언의 필기낭독과 승인절차를 생략한 채 유언공정증서를 이루는 말미용지에 서명날인만을 받았을 뿐인데, 그 원고의 서명 또한 동인이 사지마비로 직접 서명할 수 없는 상태였기 때문에 소외 2가 원고의 손에 필기구를 쥐어주고 그 손을 잡고 같이 서명을 한 것이며, 이후 소외 4는 자신의 공증사무실에 돌아와 이 사건 유언공정증서를 작성하였다.
 마. 그리고 소송수계신청인은 같은 날 같은 중환자실에서 발행인을 원고, 수취인을 소송수계신청인, 액면금 2억 원으로 된 일람출급의 약속어음을 원고로부터 발행받고 이 어음 역시 공증받았는데, 그 약속어음 앞면의 발행인, 수취인, 액면, 지급기일란에 기재된 원고의 자필 및 서명 또한 위와 같이 소외 2가 원고의 손을 잡고 한 것이며, 소외 4는 유언공정증서와 마찬가지로, 자신의 사무실에 원고가 와서 위 약속어음의 발행과 기명날인을 자인하며 그에 기하여 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인락하는 취지의 공정증서의 작성을 촉탁하는 것처럼 하여 약속어음공정증서를 작성하였다.
 바. 그런데 원고는 교통사고로 인하여 사지가 완전히 마비되어 스스로 상, 하지를 움직일 수 없었으며, 인천 중앙길병원에 입원하고 있는 동안 기관절개술 상태에서 기관협착증이 발생하여 기도를 유지하기 위한 흉부외과의 치료를 받는 중이었고, 욕창이 심하여 성형외과적 수술이 필요하였으나 극도의 영양실조 등으로 인한 전신 쇠약으로 수술을 받을 수 없는 형편이었다. 그리고 유언 당시 원고는 의사전달능력은 있었으나 수술에 의하여 기관지가 절개된 상태였기 때문에 말을 하기 위해서는 절개 부분에 삽입된 의료기구를 제거하고 절개된 부분을 막아야만 쉰 목소리로 발음을 할 수 있었을 따름이었다.
 사. 한편, 원고는 부모를 모르는 고아로 부산 '○○의 집'에서 성장한 다음 1987. 6. 3. 부산지방법원의 허가에 의하여 성(姓)과 본(本)을 창설하고 일가를 창립하였으며, 현재 호적상으로는 상속인이 전혀 없으나, ○○의 집을 운영하는 재단법인 마리아 수녀회가 민법 제1057조의2 소정의 특별연고자임을 주장하고 있다(기록 307면).
 아. 제1심 법원은 소송수계신청인의 소송수계신청에 대하여 명시적인 재판을 하지 않은 채 소송수계신청인을 적법한 소송수계인으로 취급하여 소송절차를 속행한 다음, 공정증서에 의한 이 사건 유언이 무효라는 이유로 망 원고의 소송수계인 소송수계신청인의 청구를 기각한다고 하고 있으며, 이에 소송수계신청인이 불복·항소하자 원심은 제1심과 같은 이유로 그 항소를 기각하였다.
 2. 민법 제1060조는, "유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다."고 규정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있는바, 민법이 유언의 한 방식으로 규정하고 있는 제1068조 소정의 '공정증서에 의한 유언'이 유효하기 위해서는 ① 증인 2인의 참여가 있을 것, ② 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)할 것, ③ 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것, ④ 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인할 것 등을 필요로 한다 할 것이다.
 그런데 위 인정 사실과 같이, 유언 당시 병원 중환자실에 입원중이던 원고가 의사전달능력은 있었으나 수술에 의하여 기관지가 절개된 상태였기 때문에 말을 하기 위해서는 절개 부분에 삽입된 의료기구를 제거하고 절개된 부분을 막아야만 쉰 목소리로 발음을 할 수 있었을 따름이고, 또 유언과 동시에 유언의 취지와 다소 모순되게 액면금 2억 원의 약속어음을 소송수계신청인에게 발행·교부하였다면, 과연 공정증서에 기재된 내용과 같이 제대로 된 유언의 구수가 있었는지에 관해서 강력한 의심이 들뿐만 아니라, 가사 유언의 구수가 있었다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이, 공증담당 변호사 소외 4가 직무집행구역을 벗어나 구수를 받은 유언을 필기낭독하고 유언자와 증인으로부터 그 정확성의 승인을 받은 후 공정증서에 서명 또는 기명날인을 받는 절차를 생략한 채, 단지 유언공정증서를 이루는 말미용지에 서명·날인을 받았을 뿐이며, 그 서명 또한 원고가 사지마비로 직접 서명할 수 없는 상태여서 다른 사람이 원고의 손에 필기구를 쥐어주고 그 손을 잡고 같이 서명을 하였고, 이후 소외 4가 서울에 있는 공증사무실에 돌아와 마치 자신의 사무실에서 유언이 있었고 그에 따른 필기낭독과 정확성의 승인 및 서명날인 있었던 것처럼 공정증서를 작성한 것이라면, 앞서 본 요건 중, '공증인이 유언자의 구술을 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것'과 '유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인할 것'이라는 요건을 갖추지 못하였음은 분명하고, 나아가 다른 사람이 사지가 마비된 원고의 손을 잡고 공정증서 말미용지에 서명과 날인을 하게 한 행위만으로는 원고의 서명날인이 있다고 할 수도 없으므로, 위 요건 중 '유언자가 서명 또는 기명날인할 것'이라는 요건도 갖추지 못하였다 할 것이다. 
 그렇다면 이 사건 유언은 민법 제1068조가 정하는 공정증서에 의한 유언의 방식에 위배되어 무효라고 할 것이고, 그 유언이 무효인 이상 소송수계신청인은 원고의 피고에 대한 손해배상청구권을 유증받지 못하는 것이므로, 결국 이 사건 소송수계신청은 적법한 수계권자에 의한 신청이 아니라 할 것이다. 따라서 제1심 법원은 그 신청을 기각했어야 함이 마땅하고, 한편 원고는 부모를 모르는 고아로서 일가창립에 의하여 취득한 호적에는 상속인이 없는 것으로 되어 있으므로, 이 사건은 상속인의 존부가 분명하지 않은 경우에 해당한다 할 것인데, 민법 제1053조 제1항은, "상속인의 존부가 분명하지 아니한 때에는 법원은 제777조의 규정에 의한 피상속인의 친족 기타 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산관리인을 선임하고 지체없이 이를 공고하여야 한다."고 규정하고 있고, 이러한 상속재산관리인은 민사소송법에 따라 소송을 수계할 수 있는 것이므로, 제1심으로서는 소송절차를 중단한 채 상속재산관리인의 선임을 기다려 그로 하여금 소송을 수계하도록 하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 소송수계신청인을 적법한 소송수계인으로 취급하여 소송절차를 속행한 다음 공정증서에 의한 이 사건 유언이 무효라는 이유로 망 원고의 소송수계인 소송수계신청인의 청구를 기각한다고 하고 있는 제1심을 그대로 유지하여 소송수계신청인의 항소를 기각한 원심판결은 그 자체로서 이유가 모순되고 소송절차의 진행을 잘못한 위법이 있다 할 것이므로, 상고이유의 당부를 떠나 원심과 제1심은 파기 및 취소를 면할 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각하고, 이 사건 소송이 중단된 채 제1심에 계속되어 있음을 명백히 하는 의미에서 사건을 제1심 법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 유지담 강신욱(주심)

[1] 민법 제1068조 소정의 '공정증서에 의한 유언'이 유효하기 위한 요건
[2] 민법 제1068조 소정의 '공정증서에 의한 유언'의 방식에 위배되었다는 이유로 공정증서에 의한 유언을 무효라고 한 사례 
[3] 소송계속중 당사자가 사망하고 그 상속인의 존부가 분명하지 않은 경우, 법원이 취해야 할 소송절차의 진행

[1] 민법 제1060조는, "유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다."고 규정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있는바, 민법이 유언의 한 방식으로 규정하고 있는 제1068조 소정의 '공정증서에 의한 유언'이 유효하기 위해서는 ① 증인 2인의 참여가 있을 것, ② 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)할 것, ③ 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것, ④ 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인할 것 등을 필요로 한다.
[2] 공정증서에 기재된 내용과 같은 유언의 구수가 있었는지에 관하여 강력한 의심이 들뿐만 아니라, 유언의 구수가 있었다고 하더라도 '공증인이 유언자의 구술을 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것'과 '유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인할 것'이라는 요건을 갖추지 못하였고, '유언자가 서명 또는 기명날인할 것'이라는 요건도 갖추지 못하여 민법 제1068조 소정의 '공정증서에 의한 유언'의 방식에 위배되었다는 이유로 공정증서에 의한 유언을 무효라고 한 사례.
 [3] 소송계속중 당사자가 사망하고 그 상속인의 존부가 분명하지 않은 경우, 민법 제1053조 제1항은 "상속인의 존부가 분명하지 아니한 때에는 법원은 제777조의 규정에 의한 피상속인의 친족 기타 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산관리인을 선임하고 지체없이 이를 공고하여야 하다."고 규정하고 있고, 이러한 상속재산관리인은 민사소송법에 따라 소송을 수계할 수 있는 것이므로, 법원으로서는 소송절차를 중단한 채 상속재산관리인의 선임을 기다려 그로 하여금 소송을 수계하도록 하였어야 한다.