집행유예취소에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2001.06.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【재항고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 진성진
【원심결정】 창원지법 2001. 4. 20. 자 2001로1 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다. 검사의 항고를 기각한다.

【이 유】 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 피고인은 1998. 4. 13. 창원지방법원 98고단362 폭력행위등처벌에관한법률위반, 공무집행방해 사건(이하 '98고단362 사건'이라 한다)으로 징역 10월에 2년간 집행을 유예하는 판결을 선고받아 같은 해 4월 21일 위 판결이 확정되었다. 위 법원은 위 판결의 집행유예기간 중인 1999. 6. 30. 피고인에 대한 같은 법원 99고단1310 교통사고처리특례법위반, 도로교통법위반 사건(이하 '99고단1310 사건'이라 한다) 선고시 위 확정판결이 있음을 알지 못하고 금고 1년에 2년간 집행을 유예하는 판결을 선고 같은 해 7월 8일 위 판결이 확정되었다.
 나. 검사는 2000. 11. 10.에 이르러, 피고인에 대하여 99고단1310 사건으로 금고 1년, 2년간 집행유예의 판결이 선고되어 확정된 후 형법 제62조 제1항 단행에 해당하는 사유로서 98고단362 사건의 징역 10월, 2년간 집행유예의 판결이 선고된 사실이 발각되었음을 내세워, 형법 제64조 제1항에 의하여 이 사건 99고단1310 사건의 형집행유예취소청구를 하기에 이르렀다.
 다. 위 98고단362 사건이 확정된 후인 1998. 10. 14. 피고인의 주민등록번호가 '000000-0000000'에서 '000000-0000000'로 정정·변경되었다(피고인의 주민등록번호가 정정된 것은 호적부와 주민등록대장의 주민등록번호가 서로 일치하지 아니하여 호적부의 번호로 일치시키기 위한 것으로 보이는데, 피고인의 요구에 의한 것인지 행정기관의 직권에 의한 것인지는 확인할 길이 없다). 피고인은 위 99고단1310 사건 범행 후 1999. 4. 22. 수사기관에서 조사받을 때 정정된 주민등록번호를 진술하였을 뿐 주민등록번호가 정정된 사실을 밝히지 않았으며, 아무런 전과가 없다고 진술하였고, 수사기관에서는 위와 같이 정정된 주민등록번호로 범죄경력조회를 한 결과 피고인에게 아무런 전과가 없는 것으로 나타났다. 그러나 피고인의 운전면허를 조회하는 과정에서 정정되기 전의 주민등록번호인 '000000-0000000'이 기재된 운전면허대장 조회내용이 회보되어 수사기록에 편철되었다(수사기록 29면). 수사기관은 운전면허대장 조회내용에 기재된 주민등록번호와 종전에 피고인이 진술한 주민등록번호가 다른 사실을 알아차리지 못한 채 정정 전의 주민등록번호에 따른 범죄경력조회를 하지 아니하였다.
 2. 원심은, 피고인의 주민등록번호가 정정된 경위 등에 비추어 볼 때 검사가 피고인에 대한 운전면허대장 조회내용에 기재된 변경 전 주민등록번호로 범죄경력조회를 하지 아니하여 위 99고단1310 사건에 대한 집행유예 결격사유인 위 98고단362 사건 판결을 알지 못하였다고 하더라도, 그 사유만으로 검사가 99고단1310 사건의 판결확정 전에 집행유예의 장애가 되는 98고단362 사건의 전과의 존재를 쉽사리 알 수 있었던 경우에 해당된다고는 보기 어렵다고 하여, 검사의 피고인에 대한 위 사건 형집행유예취소청구를 기각한 제1심결정을 취소하고, 피고인에 대한 같은 법원 99고단1310 사건에 관하여 위 법원이 한 금고형에 대한 집행유예의 선고를 취소하였다.
 3. 대법원의 판단
 가. 형법 제64조 제1항에 의하면 집행유예의 선고를 받은 후 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다고 규정되어 있는바, 여기에서 집행유예를 선고받은 후 형법 제62조 단행의 사유 즉 금고 이상의 형을 선고받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자인 것이 발각된 때라 함은 집행유예 선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 결격사유가 발각된 경우에는 이를 취소할 수 없으며(대법원 1976. 4. 14. 자 76모12 결정 등 참조), 이때 판결확정 전에 발각되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함된다고 할 것이다.
 나. 돌이켜 이 사건에서 살펴보면, 피고인이 비록 주민등록번호의 정정사실이나 전과사유의 존재 등에 대하여 적극적으로 밝히지 아니하였다고 하더라도, 피고인에 대한 운전면허를 조회하는 과정에서 피고인이 진술한 주민등록번호와 운전면허대장상의 주민등록번호가 일치하지 아니하는 것이 수사기록에 나타나 있었으므로, 수사기관에서 운전면허대장에 기재된 정정 전의 주민등록번호로 범죄경력조회를 해 보았다면 검사는 위 집행유예 결격사유가 되는 전과의 존재사실을 알게 되었을 것이고, 그렇다면 위 99고단1310 사건에 대한 집행유예 판결이 선고된 후 검사는 상소의 방법으로 위 판결의 잘못을 바로잡을 수 있었을 것이다.
 결국, 이러한 사실관계에서라면 이 사건 집행유예 선고 확정 전에 수사단계에서 이미 그 결격사유를 당연히 알 수 있는 객관적 상황이 존재하였음에도 검사의 부주의로 이를 알지 못하였다고 볼 것이므로, 형법 제64조 제1항에서 말하는 '집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때'에 해당한다고 할 수 없음에도, 이와 반대의 취지에서 집행유예의 취소청구를 받아들인 원심결정은 위법하여 파기를 면하지 못한다.
 4. 한편, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 자료에 의하여 심판하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제415조, 제396조에 의하여 대법원이 직접 결정하기로 할 것인바, 앞서 본 바와 같은 이유로 재항고인에 대한 집행유예의 취소를 구하는 검사의 이 사건 신청은 이유 없고, 이를 기각한 제1심결정은 정당하다고 할 것이므로, 제1심결정을 취소하고 이 사건 집행유예를 취소한 원심결정은 부당하여 이를 파기하고 검사의 항고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

[1] 형법 제64조 제1항 소정의 '집행유예의 선고를 받은 후 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 때'의 의미 및 집행유예 선고의 판결확정 전에 집행유예 결격사유를 당연히 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 검사가 부주의로 알지 못한 경우, 위 '집행유예의 선고를 받은 후 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 때'에 해당하는지 여부(소극)
[2] 집행유예 선고의 판결확정 전에 이미 수사단계에서 검사가 집행유예 결격사유가 되는 전과의 존재를 당연히 알 수 있는 객관적 상황이 존재하였음에도 부주의로 알지 못한 경우에 해당한다고 하여 집행유예의 선고를 취소할 수 없다고 본 사례

[1] 형법 제64조 제1항에 의하면 집행유예의 선고를 받은 후 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다고 규정되어 있는바, 여기에서 집행유예를 선고받은 후 형법 제62조 단행의 사유 즉 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자인 것이 발각된 때라 함은 집행유예 선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 결격사유가 발각된 경우에는 이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발각되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함된다.
[2] 집행유예 선고의 판결확정 전에 이미 수사단계에서 검사가 집행유예 결격사유가 되는 전과의 존재를 당연히 알 수 있는 객관적 상황이 존재하였음에도 부주의로 알지 못한 경우에 해당한다고 하여 집행유예의 선고를 취소할 수 없다고 본 사례.