약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1998.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 삼일상호신용금고 (소송대리인 법무법인 한라종합법률사무소 담당변호사 정대권 외 1인)
【피고, 피상고인】 한남투자증권 주식회사(구 상호 : 한남투자신탁증권 주식회사) (소송대리인 법무법인 21세기 종합법률사무소 담당변호사 이성렬 외 4인)
【원심판결】 광주고법 1998. 2. 6. 선고 (제주)96나930 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유의 요지
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고 회사 소속 ○○지점장인 소외 1은 1994. 1.경 원고 금고의 상무이사인 소외 2에게 피고 회사가 운용하는 증권투자신탁에 수익증권저축의 방식으로 가입하여 1년간 돈을 맡겨주면 이를 주식투자 등에 운용하여 높은 수익을 올려 되돌려 주되, 만일 만기에 그 운용수익률이 연 14%에 미달하는 경우에는 피고 회사가 연 14%의 이자수익률을 보장하여 주기로 약정한 사실, 원고는 피고의 위 투자수익보장약정에 따라 1994. 1. 28. 금 30억 원을 '한남안정성장2호' 신탁저축에, 같은 해 2. 8. 금 30억 원을 '한남안정주식3호' 신탁저축에, 같은 달 15. 금 30억 원을 '한남안정성장2호' 신탁저축에 각기 1년을 만기로 하여 예치한 사실, 위 한남안정성장2호와 한남안정주식3호의 신탁저축은 위탁회사인 피고 회사가 원고를 비롯한 불특정 다수의 수익자들로부터 수입(受入)한 자금으로 구성한 독립된 단위의 투자기금(fund)으로서, 그 자금을 주식이나 사채 등에 투자·운용하며 그에 따른 수익권을 분할하여 당해 수익자들에게 취득시키는 방식으로 운영되는 것으로서 신탁재산의 운용방법상 '주식형'에 해당되는데, 다만 양자는 그 투자비율의 구성을 달리 하고 있어서, 위 한남안정성장2호는 1994. 1. 12.에 최초 설정되어 주식편입비율 한도가 70%이고, 한남안정주식3호는 1994. 1. 24. 최초 설정되어 주식편입비율 한도가 30%인 사실, 위 한남안정성장2호나 한남안정주식3호의 신탁저축은 처음에는 연간 수익률이 14%를 크게 상회한 반면 1994. 12. 이후 주식시장의 침체 등으로 그 수익률이 급속히 하락하였지만 만기 후에도 상호 협의하에 그 운용을 계속하다가 1995. 4. 25. 위 1994. 2. 8. 자 한남안정주식3호 신탁저축의 원금 및 그 운용수익 금 513,047,091원(연간 수익률 14.15%)을 지급하고, 1995. 5. 31. 위 1994. 1. 28. 자 한남안정성장2호 신탁저축의 원금과 그 운용수익 금 119,684,217원(연간 수익률 2.98%), 위 1994. 2. 15. 자 한남안정성장2호 신탁저축의 원금과 그 운용수익 금 144,011,430원(연간 수익률 3.73%)을 각 지급한 사실 등을 인정한 다음, (1) 위 한남안정성장2호의 실제수익률이 1994. 1. 12.부터 1995. 1. 11.까지는 연 23.76245%, 1995. 1. 12.부터 1996. 1. 11.까지가 연 8.56227%에 달하므로 위 예치자금으로 인하여 실현된 수익금 1,622,801,901원에서 이미 지급한 금 263,695,647원(119,684,217원＋144,011,430원)을 공제한 차액 금 1,359,106,254원(1,622,801,901원－263,695,647원) 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다는 주위적 청구에 대하여는 원고 주장의 위 실제수익률을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고, (2) 위 신탁저축에 가입할 당시 체결된 연 14%의 비율에 의한 위 수익보장약정에 터잡아 미지급된 수익금 838,360,516원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다는 제1차적 예비적 청구에 대하여는, 위 투자수익보장약정은 투자의 손익에 관계없이 수익자에 대하여 일정한 이익을 보장하여 주는 내용으로서, 이에 대하여 피고가 당국으로부터 승인을 받은 사실이 없고, 그 약정이 미리 수익증권에 기재되지도 아니하여 강행법규인 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제6조 제2항, 제4조 제10항 제9호에 반하여 무효라는 이유로 배척하였으나, (3) 위 소외 1의 고객에 대한 보호의무를 저버린 위법한 투자권유행위로 인하여 원고가 정기예금 금리에도 미치지 못하는 투자수익만을 회수하게 되는 그 차액상당의 손실을 입게 되었다고 보아 피고에 대하여 사용자책임을 물어 제주지역의 1년 만기 정기예금의 이자율 연 9%에 의하여 산출한 차액상당의 손해배상책임을 인정하되, 다만 원고는 금융기관으로서 고객들이 예치한 예금 등 거액의 여유자금을 여러 가지 금융상품에 투자운용한 경험이 있었고, 위 투자수익보장약정을 체결할 당시 증권투자신탁은 수익률이 보장되는 상품이 아니라 투기성이나 위험성이 높은 실적배당 상품이라는 사실을 알고 있었으며, 투자수익보장약정을 체결하기 위하여는 당국의 승인을 얻어야 하고 수익증권에 그와 같은 사항이 기재되어야 하고, 원본의 상환 및 이익의 분배가 균등하지 않은 증권투자신탁은 허용되지 않는다는 점을 알았거나 알 수 있었다고 보아야 할 것임에도, 이 사건 투자수익보장약정이 과연 허용되는 것인지 여부에 관하여 신중히 검토하고 조사·확인하지 아니한 과실이 원고에게 있다는 이유로 과실상계의 법리에 따라 피고에게 90%의 비율에 따른 손해배상책임만을 인정하였다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 위 1994. 1. 28. 자 '한남안정성장2호(계좌번호 1 생략)' 신탁저축의 1995. 5. 31. 당시의 실제 연수익률이 2.98%이고, 위 1994. 2. 15. 자 '한남안정주식3호(계좌번호 2 생략)'의 같은 연수익률이 3.73%로 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 특히 위 증권투자신탁에 관한 기일별 수익률 현황을 표시한 갑 제14호증의 1, 3의 각 기재는 원고가 증권투자신탁에 가입함으로써 매입하게 된 수익증권의 가변적인 연수익률을 기준일별로 차례로 표시한 것으로서 수익자가 수익증권을 환매하여 받을 수 있는 대금은 환매청구일 당시 연수익률에 따른 기준가격에 의하여 산정될 뿐 그 이전의 기간별 연수익률을 평균한 것에 의하여 결정되는 것이 아니므로 논지는 이유 없다.
 3. 상고이유 제2점(투자수익보상약정의 유효 여부)에 대하여
 법 제4조 제1항은 투자신탁의 수익권을 균등하게 분할하며 그 분할된 수익권은 수익증권으로 표시하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제4항은 투자신탁의 수익자는 신탁원본의 상환 및 이익의 분배에 관하여 수익권의 좌수에 따라 균등한 권리를 갖는다고 규정하고 있는바, 이는 집단적 성격을 가지는 증권투자신탁에 있어서 일반투자가들을 평등하게 대우하고 그 기금운영의 투명성을 확보함으로써 수익자의 보호 및 기금의 안정성을 보장하기 위한 규정으로서 만일 증권투자신탁의 위탁회사가 신탁재산을 증권투자에 운용하여 발생한 손익을 그 수익자들에게 불균등하게 분배하거나 이를 약정하는 것은 위 법조항에 반하여 허용될 수 없음이 원칙이다. 
 다만 투자유치를 위한 현실적인 필요에서 법 제6조 제2항에 의하여 위탁회사는 재무부장관의 승인을 얻어 원본의 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소액의 이익을 얻지 못할 경우에 그 보전 또는 보족에 관한 사항을 정하는 수익증권을 발행할 수 있으며, 이 때에도 재무부장관은 필요하다고 인정할 때에는 위탁회사로 하여금 준비금의 적립을 명할 수 있도록 함으로써(법 제7조) 수익자들의 공동재산인 신탁재산의 건전성을 해치는 일이 없도록 대비하고 있을 뿐만 아니라, 이러한 이익 전보 또는 보전에 관한 계약을 한 때에는 그 내용을 수익증권에 기재하도록 하여(법 제4조 제10항 제9호), 엄격한 감독과 절차적 제한하에 예외적으로 위탁회사와 수익자 사이의 투자수익보호약정의 체결을 허용하고 있는바, 여기서 재무부장관의 승인을 받게 한 법 제6조 제2항은 공익과 중요한 관련을 가지는 위탁회사의 투자수익보호약정에 대하여 행정관청이 능률적으로 감독할 수 있도록 그 법적 효력의 발생을 규제하는 강행법규에 해당하고, 따라서 재무부장관의 승인을 받지 아니한 채 체결된 투자수익보호약정은 무효로 된다 할 것이다(당원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결 참조).
 원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 피고는 이 사건 투자수익보장약정에 대하여 증권투자신탁업법 제6조 제2항에 따른 재무부장관의 승인을 받지 아니하였으므로 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 투자수익보호약정은 무효라고 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 투자수익률보장약정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 4. 상고이유 제3점(과실상계의 점)에 대하여
 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 경우에는 그 피해자의 부주의를 이유로 과실상계를 할 수 없음은 소론과 같으나, 비록 피고 소속 ○○지점장인 위 소외 1이 원고와 사이에 투자수익보장의 약정을 하였다고 하더라도, 기록에 나타난 원고의 투자규모와 투자경험 및 이 사건 증권투자신탁계약을 체결한 경위 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고의 피용자인 위 소외 1이 같은 금융기관인 원고의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저질렀다고는 보기 어렵다.
 또한 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하는 것인바, 기록에 의하면, 원심이 판시와 같은 원고의 부주의의 점을 들어 이 사건 불법행위에 경합된 원고의 과실을 10%로 정한 조치는 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보여지지 아니하므로, 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제2항에 의하여 증권투자신탁의 위탁회사는, 투자유치를 위한 현실적인 필요에서 재무부장관의 승인을 얻어, 원본의 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소액의 이익을 얻지 못할 경우에 그 보전 또는 보족에 관한 사항을 정하는 수익증권을 발행할 수 있으며, 이 때에도 재무부장관은 필요하다고 인정할 때에는 위탁회사로 하여금 준비금의 적립을 명할 수 있도록 함으로써 수익자들의 공동재산인 신탁재산의 건전성을 해치는 일이 없도록 대비하고 있을 뿐만 아니라, 이러한 이익 전보 또는 보전에 관한 계약을 한 때에는 그 내용을 수익증권에 기재하도록 하여, 엄격한 감독과 절차적 제한하에 예외적으로 위탁회사와 수익자 사이의 투자수익보호약정의 체결을 허용하고 있는바, 재무부장관의 승인을 받게 한 법 제6조 제2항은 공익과 중요한 관련을 가지는 위탁회사의 투자수익보호약정에 대하여 행정관청이 능률적으로 감독할 수 있도록 그 법적 효력의 발생을 규제하는 강행법규에 해당하고, 따라서 재무부장관의 승인을 받지 아니한 채 체결된 투자수익보호약정은 무효이다.