계약이행보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2001.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 동원종합건설 외 1인 (소송대리인 변호사 신성택)
【피고, 상고인】 전문건설공제조합 (소송대리인 변호사 이용훈)
【피고보조참가인, 상고인】 부남건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이용훈)
【원심판결】 부산고법 2000. 10. 6. 선고 99나9714 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 면책 주장과 관련된 법리오해, 심리미진, 판례위반의 점에 대하여
하도급거래공정화에관한법률 제2조 제1항에 의하면, 일반적으로 흔히 하도급이라고 부르는 경우 즉, 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁 또는 건설위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁을 하는 경우뿐만 아니라, 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁·수리위탁 또는 건설위탁을 하는 경우도 하도급거래로 규정하여 위 법률을 적용하고 있음을 알 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면, 위 법률의 적용 범위는 하도급관계냐 아니냐에 따르는 것이 아니라, 원사업자의 규모에 의하여 결정됨을 알 수 있으며, 같은 조 제10항에서 발주자라는 개념을 원사업자와 구별하여 사용하고 있기는 하나, 같은 조항에 의하면 위 발주자라는 개념 속에는 재하도급의 경우의 원하도급인도 포함됨을 알 수 있으므로, 발주자라는 개념이 있다고 하여 위 법률이 적용되는 하도급거래를 구성하는 원사업자의 개념을 발주자가 아닌 경우로 한정하는 것은 아님이 분명하다 할 것이어서, 위 법률은 그 명칭과는 달리 일반적으로 흔히 말하는 하도급관계뿐만 아니라, 원도급관계도 규제하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 법률 제13조의2는 이 사건과 같은 원도급관계에는 적용되지 아니한다고 판단하였는바, 원심 판시 중 이 부분은 위 법률 규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다.
 그러나 위 법률은 제13조의2 위반행위를 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 시정조치를 권고 또는 명하게 하거나, 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과하도록 규정하고 있을 뿐이어서 그 조항은 그에 위배한 하도급인과 하수급인 간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니라 하겠으므로(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다20434 판결 참조), 위 법률 제13조의2가 이 사건에 적용됨을 이유로 막바로 피고의 이 사건 보증책임을 부인할 수는 없다 하겠고, 나아가 상고인들이 위 법률 제13조의2 규정의 취지에 근거하여 수급인인 소외 주식회사 지선건설의 보증인의 보증책임이 원고들이 보증인을 세울 것을 조건으로 발생함을 정하고 있는 규정이라고 주장하는 이 사건 도급계약조건 제4조(기록에 의하면, "당사자는 보증인을 세워야 하며, 보증인은 당사자의 계약불이행으로 인하여 발생하는 금전채무에 대하여 당사자와 연대하여 책임을 진다"는 문언으로 되어 있다)에서 말하는 당사자의 보증인 중 '수급인의 보증인'이란 계약이행보증금의 지급을 보증한 자를 가리키는 것이 아니라, 위 계약서상 별도로 명기된 '수급인의 보증인'을 가리키는 것이라 할 것인데(대법원 2001. 4. 24. 선고 99다26511 판결, 2001. 6. 15. 선고 99다63718 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 이 사건 도급계약 자체의 보증인이 아니라 그 계약상 소외 회사가 원고에게 지급하도록 되어 있는 계약보증금에 갈음하여 피고의 계약보증서를 원고들에게 제출하기 위하여 피고와 별도로 체결한 보증계약에 터잡아 계약보증금에 관한 보증책임을 부담하게 된 자에 불과함이 분명하므로, 위 도급계약조건 제4조에서 말하는 '보증인'에 해당하지 않는다고 할 것이어서, 원심이 피고의 항변, 즉 피고의 보증은 이 사건 도급계약 당사자 쌍방이 보증인을 세울 것을 조건으로 하는 조건부 보증인데 소외 회사 일방만이 보증을 제공하였으므로 조건불성취로 무효가 되었거나 피고는 면책이 되어야 한다는 취지의 항변을 배척한 조치는 결과적으로 정당하고, 원심의 설시 가운데 일부 부적절한 부분이 있다 하여도 이는 부가적인 판단에 불과하거나 판결의 결과에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 것에 지나지 아니하고, 상고인들이 들고 있는 대법원 1999. 10. 26. 선고 98다36481 판결은 이 사건과 사안을 달리 하는 것이며, 대법원 2000. 3. 13. 선고 2000다6797 판결은 심리불속행 판결로서 대법원이 법률적 견해를 표명한 바가 없으므로 원심판결의 결론이 위 대법원 판결의 원심판결과 다르다고 하여 대법원 판례에 위반된다고 할 수 없다. 따라서 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 심리미진, 판례위반의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 보증책임 면제약정 주장과 관련된 법리오해, 판례위반의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 회사가 원고들에게 공사포기 각서를 제출하고, 기성고 대금액을 수령한 것으로 하고 그 대신 원고들이 소외 회사의 하수급인들에 대한 채무를 직접 지급하기로 원고들과 사이에 정산합의를 할 때, 원고들과 소외 회사는 실제로 공사에 투입된 소외 회사의 하수급인들에 대한 공사대금 채무만 제대로 해결되면 공사를 계속할 수 있다고 판단하고 그 간의 소외 회사의 기성공사금을 하수급인들에게 직접 지급하여 원고들의 주관 아래 공사를 계속하되, 소외 회사의 공사계약상 채무불이행 책임은 묻지 않기로 하는 취지가 포함된 합의를 하였다는 피고의 항변에 대하여 원고들이 소외 회사와의 정산합의시 피고에 대하여 보증책임을 묻지 않기로 약정하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 원고들이 그와 같은 약정을 하였을 리도 없다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 상고인들이 들고 있는 대법원 1999. 10. 8. 선고 99다25983 판결은 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용할 만한 것이 되지 못하므로, 원심판결에 판례위반의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 
 3. 상계 주장과 관련된 법리오해, 심리미진, 이유불비, 석명의무불이행의 점에 대하여
공사도급계약을 해지하면서 그 동안의 기성고액을 수급인이 모두 수령한 것으로 하고, 그 대신 도급인이 수급인의 하수급인들에 대한 채무를 직접 지급하기로 정산합의를 한 경우, 당사자의 의사는 정산합의 시점에서 확정적으로 수급인의 기성금청구채권 포기의 효력이 생기도록 하고, 다만 도급인이 하수급인들에 대한 채무의 이행을 하지 아니하는 것을 해제조건으로 하였다고 보는 것이 합당하다 할 것이므로, 일단 정산합의 시점부터 권리포기의 효과는 발생하였다고 봄이 상당할 것이고, 공사도급계약조건에서 "이 계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무는 제3자에게 양도하거나 승계할 수 없다. 다만 상대방의 서면승낙과 보증인의 동의를 얻었을 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다 할지라도, 원칙적으로 의무의 승계에 있어서는 의무이행자가 누구인가 하는 것이 보증에 있어서 중대한 요소이므로 보증인의 동의를 요한다고 봄이 상당할 것이나, 권리의 양도로 인하여 보증인에게 어떠한 책임이 가중되거나 하는 일은 없으므로, 권리의 양도에 보증인의 동의를 요한다고 보기는 어렵다 할 것이어서, 도급인과 수급인이 수급인의 기성금청구채권을 하수급인들에게 양도함에 있어 위 공사도급계약조건에 의하여 소외 회사의 보증인들의 동의를 요한다고 할 수는 없는 것이며, 또한 비록 상계가 담보적 기능을 가지고 있다 할지라도, 그것만으로 채권자와 채무자가 합의하여 채무자의 채권자에 대한 채권을 소멸시킴으로써 채무자의 보증인으로 하여금 민법 제434조에 기한 주채무자의 기성금청구채권에 기한 상계권을 행사하지 못하게 만든 것을 신의칙에 반하는 것으로 볼 수는 없다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 1998. 3. 5. 민법 제434조에 기하여 주채무자인 소외 회사의 원고들에 대한 기성금청구채권 2억 7,600만 원으로 원고들의 소외 회사에 대한 계약보증금 채권에 대하여 상계의 의사표시를 하였으므로 결국 피고의 보증책임은 전혀 남아 있지 않게 되었다는 피고의 항변에 대하여 1998. 3. 2. 원고들과 소외 회사가 1998. 2. 28.까지의 기성고를 2억 7,600만 원으로 정하여 같은 날 소외 회사가 이를 수령한 것으로 하되, 그 대신 원고들이 소외 회사의 하수급인들에 대한 채무를 직접 지급하기로 정산합의를 하였는바, 이는 결국 원고들이 소외 회사의 하수급인들에 대한 채무를 인수 혹은 이행인수하는 대가로 소외 회사가 기성금청구채권을 포기한 것이라고 보아야 할 것이므로 피고가 상계 의사표시를 한 1998. 3. 5.에는 이미 소외 회사의 기성금청구채권은 소멸하였고, 따라서 이를 자동채권으로 삼아 피고가 상계를 할 수는 없으며, 원고들과 소외 회사의 위 정산합의는 소외 회사에 대한 하수급인들의 채권을 보호하는 것으로서 사회상규 등에 반하는 것이라고 할 수 없고, 이 사건 후 개정된 현행 하도급거래공정화에관한법률 제14조는 하수급인의 보호를 위하여 원사업자 부도시 발주자가 원사업자의 하도급대금 지급의무를 부담하고, 그 범위 내에서 원사업자의 하도급대금 지급의무는 당연히 소멸한다는 취지의 규정을 두고 있어 오히려 위와 같은 정산합의가 사회적인 상당성이 있음을 보여 주고 있다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정 및 기성금청구채권의 소멸 여부, 위 정산합의의 상당성 등에 관한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 및 이유불비, 석명의무 불이행 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 송진훈 이규홍(주심)

[1] 하도급거래공정화에관한법률 제13조의2가 원도급관계에 적용되는지 여부(적극)
[2] 도급인이 도급계약에서 정한 보증인을 세울 의무를 이행하지 않았다 하더라도 하도급거래공정화에관한법률 제13조의2의 규정에 따라 수급인의 계약이행보증금 지급을 보증한 자는 그 책임을 면할 수 없다고 한 사례
[3] 공사도급계약을 해지하면서 그 동안의 기성고액을 수급인이 모두 수령한 것으로 하고, 그 대신 도급인이 수급인의 하수급인들에 대한 채무를 직접 지급하기로 정산합의를 한 경우, 수급인의 기성금청구채권이 소멸하는 시점
[4] 공사도급계약에 계약상 권리 또는 의무를 제3자에게 양도하거나 승계할 때에는 보증인의 동의를 얻도록 규정하고 있는 경우, 수급인이 도급인에 대한 기성금청구채권을 하수급인들에게 양도함에 있어 보증인의 동의를 요하는지 여부(소극)
[5] 공사도급계약을 해지하면서 그 동안의 기성고액을 수급인이 모두 수령한 것으로 하고, 그 대신 도급인이 수급인의 하수급인들에 대한 채무를 직접 지급하기로 정산합의를 함으로써 수급인의 보증인으로 하여금 민법 제434조에 따른 주채무자의 기성금청구채권에 기한 상계권을 행사하지 못하게 만든 것이 신의칙에 반하지 여부(소극)

[1] 하도급거래공정화에관한법률 제2조 제1항에 의하면, 일반적으로 흔히 하도급이라고 부르는 경우, 즉, 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁 또는 건설위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁을 하는 경우뿐만 아니라, 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁·수리위탁 또는 건설위탁을 하는 경우도 하도급거래로 규정하여 위 법률을 적용하고 있음을 알 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면, 위 법률의 적용 범위는 하도급관계냐 아니냐에 따르는 것이 아니라, 원사업자의 규모에 의하여 결정됨을 알 수 있으며, 같은 조 제10항에서 발주자라는 개념을 원사업자와 구별하여 사용하고 있기는 하나, 같은 조항에 의하면 위 발주자라는 개념 속에는 재하도급의 경우의 원하도급인도 포함됨을 알 수 있으므로, 발주자라는 개념이 있다고 하여 위 법률이 적용되는 하도급거래를 구성하는 원사업자의 개념을 발주자가 아닌 경우로 한정하는 것은 아님이 분명하다 할 것이어서, 위 법률은 그 명칭과는 달리 일반적으로 흔히 말하는 하도급관계뿐만 아니라, 원도급관계도 규제하는 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 위 법률 제13조의2 또한 원도급관계에 적용된다.
[2] 도급계약상 "당사자는 보증인을 세워야 하며, 보증인은 당사자의 계약불이행으로 인하여 발생하는 금전채무에 대하여 당사자와 연대하여 책임을 진다."는 규정에서 말하는 당사자의 보증인 중 '수급인의 보증인'이란 하도급거래공정화에관한법률 제13조의2에 따라 계약이행보증금의 지급을 보증한 자를 가리키는 것이 아니라, 위 계약서상 별도로 명기된 '수급인의 보증인'을 가리키는 것이라 할 것이므로, 도급인이 보증인을 세우지 않았다 하더라도 위 계약조항을 내세워 수급인의 계약이행보증금의 지급을 보증한 자가 그 책임을 면할 수는 없다고 한 사례.
[3] 공사도급계약을 해지하면서 그 동안의 기성고액을 수급인이 모두 수령한 것으로 하고, 그 대신 도급인이 수급인의 하수급인들에 대한 채무를 직접 지급하기로 정산합의를 한 경우, 당사자의 의사는 정산합의 시점에서 확정적으로 수급인의 기성금청구채권 포기의 효력이 생기도록 하고, 다만, 도급인이 하수급인들에 대한 채무의 이행을 하지 아니하는 것을 해제조건으로 하였다고 보는 것이 합당하다 할 것이므로, 일단 정산합의 시점부터 권리포기의 효과는 발생하였다고 봄이 상당하다.
[4] 공사도급계약에서 "이 계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무는 제3자에게 양도하거나 승계할 수 없다. 다만, 상대방의 서면승낙과 보증인의 동의를 얻었을 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다 할지라도, 원칙적으로 의무의 승계에 있어서는 의무이행자가 누구인가 하는 것이 보증에 있어서 중대한 요소이므로 보증인의 동의를 요한다고 봄이 상당할 것이나, 권리의 양도로 인하여 보증인에게 어떠한 책임이 가중되거나 하는 일은 없으므로, 권리의 양도에 보증인의 동의를 요한다고 보기는 어렵다 할 것이어서, 도급인과 수급인이 수급인의 기성금청구채권을 하수급인들에게 양도함에 있어 위 도급계약조항에 의하여 수급인의 보증인의 동의를 요한다고 할 수는 없다.
[5] 공사도급계약을 해지하면서 그 동안의 기성고액을 수급인이 모두 수령한 것으로 하고, 그 대신 도급인이 수급인의 하수급인들에 대한 채무를 직접 지급하기로 정산합의를 함으로써 수급인의 도급인에 대한 기성금청구채권이 소멸하여 수급인의 보증인이 민법 제434조에 따른 주채무자의 채권에 기한 상계권을 행사하지 못하게 된 경우, 비록 상계가 담보적 기능을 가지고 있다 할지라도 그것만으로 위와 같은 결과를 신의칙에 반하는 것으로 볼 수는 없다.