항소기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2003.05.16 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【변 호 인】 법무법인 여주종합법률사무소 담당변호사 류성하
【원심결정】 수원지법 2002. 10. 11. 자 2002노2741 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 공소사실과 원심 판단의 요지
 가. 이 사건 공소사실의 요지는, "재항고인(피고인, 이하 '피고인'이라 한다)은, 2002년 한·일월드컵대회 기간중 경기장 입장권을 구입한 관광목적 외국인에 대하여는 출입국관리 당국의 입국심사시 입국이 용이한 점을 이용하여 국내에 불법취업을 원하는 방글라데시인들을 모집하여 입장권을 구입하여 주는 등 입국을 알선하고 그 수수료를 받기로 마음먹고, 제1심 공동피고인, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4와 공모하여,
 (1) 누구든지 불법으로 외국인을 대한민국에 입국시킬 목적으로 출입국에 사용될 수 있는 서류 등을 제공하여서는 아니됨에도 불구하고, 
 2002. 5. 23. 15:00(현지시간)경 방글라데시국 다카시 소재 상호 불상의 호텔 객실에서 제1심 공동피고인은 공소외 5(영문명 생략) 등 명의로 '2002 FIFA 월드컵 한국/일본 입장권 구입신청서'를 접수하여 구입한 월드컵 입장권 560장과 인터넷을 이용하여 구입한 월드컵 입장권 185장 등 월드컵 입장권 총 745장을 위 공소외 4에게 건네주고, 위 공소외 4는 대한민국에 불법취업을 목적으로 입국하려던 방글라데시인 공소외 5 등 745명에게 교부하여 출입국에 사용될 수 있는 월드컵 입장권을 제공하고,
 (2) 여행업을 영위하고자 하는 자는 관할관청에 등록을 하여야 함에도 불구하고, 등록을 하지 아니하고, 
 2002. 3. 27.경부터 같은 해 5. 23.경까지 사이에 대한민국에 불법취업하기 위하여 입국하려는 방글라데시인 공소외 5 등에게 1인당 미화 5,000$에서 6,000$를 받기로 하고 (1)항 기재와 같이 월드컵 입장권을 구입, 제공하는 등 국내입국을 위해 편의를 제공함으로써 일반여행업을 하였다."라고 함에 있다.
 나. 원심은, 제1심법원의 유죄 판결에 대하여 피고인이 2002. 8. 28. 항소를 제기하였으나 소송기록 접수 통지서가 2002. 9. 9. 피고인에게 송달되었음에도 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유서의 기재가 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 아무런 직권조사사유를 찾아볼 수 없다고 하여, 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각하였다.
 2. 재항고이유에 대한 판단
 가. 항소인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 제출하지 아니한 경우에도 직권조사사유가 있는 때에는 항소법원은 항소기각의 결정을 하여서는 아니되고 직권으로 심리하여 법정의 항소이유가 있다고 인정하는 때에는 원심판결을 파기하여야 하는바(형사소송법 제361조의4 제1항 단서), 여기서 직권조사사유라 함은 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니한 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 말한다.
 나. 출입국관리법위반의 점에 대하여
 관련 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 2002년 한·일월드컵대회 입장권을 구입한 관광목적 외국인에 대하여는 입국심사가 간이한 점을 이용하여 국내에 불법취업을 원하는 방글라데시인(우리 나라와의 사증면제협정에 의하여 단기 3개월간의 관광목적 체류시에는 입국시 사증이 면제된다.)을 모집하여 입장권을 구입하여 주는 등 입국을 알선하고 그 수수료를 받기로 하고, 제1심 공동피고인, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4와 공모한 다음, 미리 교부받은 방글라데시인인 공소외 5(영문명 생략) 등 명의의 '2002년 한·일월드컵 입장권 구입신청서'를 접수하거나 인터넷을 이용하여 피고인은 위 입장권 237장을, 제1심 공동피고인은 위 입장권 560장을 각각 구입하고, 제1심 공동피고인이 2002. 5. 23. 방글라데시국 다카시 소재 상호 불상의 호텔에서 월드컵 입장권 총 745장을 위 공소외 4에게 건네주고, 위 공소외 4는 대한민국에 불법취업을 목적으로 입국하려던 방글라데시인 공소외 5 등 745명에게 이를 교부한 사실, 위 입장권을 소지하고 1차로 입국하려던 58명의 방글라데시인들이 같은 달 29. 김포공항 출입국심사대에서 테러에 가담할 우려가 있다는 이유로 입국이 허가되지 아니하고 강제추방되자, 나머지 입장권 소지자들도 입국을 포기한 사실을 인정할 수 있다.
 외국인이 우리 나라에 입국하고자 할 때에는 입국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 입국심사를 받아야 하는데(출입국관리법 제12조 제1항), 출입국관리공무원은 입국심사를 함에 있어, 여권 또는 선원수첩과 사증(다만, 이를 필요로 하는 경우에 한함)이 유효한지 여부, 입국목적이 체류자격과 부합하는지 여부, 체류기간이 법무부령이 정하는 바에 따라 정하여졌는지 여부, 출입국관리법 제11조의 규정에 의한 입국의 금지 또는 거부의 대상인지 여부 등을 심사하여 외국인이 그 요건을 갖추지 못하였다고 인정할 때에는 입국을 허가하지 아니할 수 있고(같은 법 제12조 제3항 각 호, 제4항), 외국인은 입국심사를 받는 때에는 여권과 입국신고서를 출입국관리공무원에게 제출하고 질문에 응하여야 하며, 출입국관리공무원은 입국심사를 마친 때에는 여권과 입국신고서에 허가된 체류자격과 체류기간을 기재한 입국심사인을 찍도록 되어 있고(출입국관리법시행령 제15조 제1항, 제1조 제1항 내지 제3항), 한편 구 출입국관리법(2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되기 전의 것)은 제12조의2 제1항에서 외국인을 불법으로 입국시킬 목적으로 선박 등(법 제2조 제8호에 의하면, 선박·항공기·기차·자동차 기타의 교통수단을 말한다.)이나 여권·선원수첩·사증·탑승권 그 밖에 출입국에 사용될 수 있는 서류 및 물품을 제공하는 행위를 금지하고, 제94조 제2의2호에서 이를 위반한 자를 처벌하고 있는바, 이는 외국인을 정상적인 입국심사절차를 거치지 아니하고 불법으로 입국시키기 위하여 밀입국에 사용되는 교통수단이나 여권·선원수첩·사증·탑승권 등 밀입국에 직접 사용되는 서류 및 물품을 제공하여 불법입국의 편의를 제공하는 자를 처벌하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 위에서 인정한 바와 같이 2002년 한·일월드컵대회 입장권을 소지한 관광목적 외국인에 대하여는 입국심사가 쉽게 이루어지는 점을 이용하여 입국목적이 그 체류자격과 부합하지 아니하고 국내에서 불법취업을 원하는 사증면제국가의 외국인 명의로 국내에서 월드컵 입장권을 구입하여 입국을 원하는 외국인에게 제공하였다고 하더라도, 그 외국인은 위 입장권을 소지하였는지 여부와 관계없이 출입국관리법 제12조 및 출입국관리법시행령 제15조 제1항, 제1조 제1항 내지 제3항에 의하여 여권과 입국신고서를 제출하고 소정의 입국심사를 거쳐 적법하게 입국할 수 있는 것이고 위 입장권이 밀입국의 도구가 되거나 밀입국에 반드시 필요한 서류가 되는 것은 아니어서, 위와 같은 입장권 제공을 가지고 위 구 출입국관리법 제12조의2 제1항 소정의 '불법입국에 사용될 수 있는 서류나 물품의 제공'에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 다. 관광진흥법위반의 점에 대하여(이 점에 관한 재항고이유의 판단에 앞서 직권으로 본다.)
관광진흥법 제3조는 여행업에 관하여 '여행자 기타 운송시설·숙박시설 기타 여행에 부수되는 시설의 경영자 등을 위하여 당해 시설이용의 알선이나 계약체결의 대리, 여행에 관한 안내 기타 여행의 편의를 제공하는 업'이라고 정의하고, 같은 법 제4조 제1항은 위 여행업 중 대통령령이 정하는 여행업을 경영하고자 하는 자는 문화관광부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제77조 제1호는 위 규정에 의한 등록을 하지 않고 여행업을 하는 경우에 처벌한다고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제2조, 제3조는 위 대통령령이 정하는 여행업을 일반여행업, 즉 국내 또는 국외를 여행하는 내국인 및 외국인을 대상으로 하는 여행업(여권 및 사증을 받는 절차를 대행하는 행위를 포함한다.)이라고 규정하고 있는바, 이 사건 공소사실과 같은 행위가 관광진흥법이 정하고 있는 등록을 요하는 일반여행업에 해당하는 것인지에 관하여 보면, 관광진흥법의 목적이 관광여건을 조성하고 관광자원을 개발하여 관광사업을 육성함으로써 관광진흥에 이바지하는 것이고(같은 법 제1조), 나아가 여행업의 등록의무를 규정한 취지가 무분별한 관광사업자의 난립을 규제하여 국내 또는 국외를 여행하는 내국인 및 외국인 여행자들을 보호하고 등록된 관광사업자들에 대한 지도·감독 및 정부보조를 통한 지원 등을 원활히 하기 위한 것임에 비추어, 피고인이 공소사실과 같이 여행 자체에 대하여는 관여하지 아니한 채 대한민국에 불법취업하기 위하여 입국하려는 방글라데시인들로부터 수수료를 받기로 하고 월드컵 입장권을 구입·제공하여 결과적으로 입국심사시의 편의를 제공하여 주려 하였다고 하더라도, 월드컵 입장권을 교부받은 공소외 5 등 745명 중 1차로 입국하려던 58명의 방글라데시인들이 김포공항 출입국심사대에서 테러에 가담할 우려가 있다는 이유로 입국이 허가되지 아니하고 강제추방되자 나머지 입장권 소지자들도 입국을 포기하였음이 위에서 본 바와 같은 이상, 위 행위만을 가지고 관광진흥법상의 '기타 여행의 편의를 제공'하는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이고, 따라서 피고인이 등록의무가 있는 여행업을 영위하였다고 할 수는 없다.
 라. 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 죄가 되지 아니하거나 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 달리 유죄를 선고한 제1심판결에는 법령의 해석·적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 직권조사사유에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 직권조사사유가 없다고 하여 피고인의 항소를 기각하였으니, 거기에는 항소기각결정을 할 경우에 대한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 따라서 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

[1] 항소이유서를 제출하지 아니하여도 항소기각결정을 할 수 없는 '직권조사사유가 있는 때'의 의미
[2] 구 출입국관리법 제12조의2 제1항의 입법취지
[3] 불법취업을 위하여 입국하려는 비자면제국가 국민에게 2002년 월드컵 경기의 입장권을 구입하여 제공하는 행위가 구 출입국관리법 제12조의2 제1항 소정의 '출입국에 사용될 수 있는 서류 등의 제공'에 해당하지 않는다고 한 사례
[4] 불법취업을 위하여 입국하려는 비자면제국가 국민에게 2002년 월드컵 경기의 입장권을 구입하여 제공하는 행위가 관광진흥법 제3조 제1항 제1호 소정의 '기타 여행의 편의를 제공'하는 행위에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 직권조사사유라 함은 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니한 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 말한다.
[2] 구 출입국관리법(2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되기 전의 것)은 제12조의2 제1항에서 외국인을 불법으로 입국시킬 목적으로 선박 등(법 제2조 제8호에 의하면, 선박·항공기·기차·자동차 기타의 교통수단을 말한다)이나 여권·선원수첩·사증·탑승권 그 밖에 출입국에 사용될 수 있는 서류 및 물품을 제공하는 행위를 금지하고, 제94조 제2의2호에서 이를 위반한 자를 처벌하고 있는바, 이는 외국인을 정상적인 입국심사절차를 거치지 아니하고 불법으로 입국시키기 위하여 밀입국에 사용되는 교통수단이나 여권·선원수첩·사증·탑승권 등 밀입국에 직접 사용되는 서류 및 물품을 제공하여 불법입국의 편의를 제공하는 자를 처벌하려는 데 그 취지가 있다.
[3] 불법취업을 위하여 입국하려는 비자면제국가 국민에게 2002년 월드컵 경기의 입장권을 구입하여 제공하는 행위가 구 출입국관리법 제12조의2 제1항 소정의 '출입국에 사용될 수 있는 서류 등의 제공'에 해당하지 않는다고 한 사례.
 [4] 피고인이 여행 자체에 대하여는 관여하지 아니한 채 대한민국에 불법취업하기 위하여 입국하려는 외국인들로부터 수수료를 받기로 하고 월드컵 입장권을 구입·제공하여 결과적으로 입국심사시의 편의를 제공하여 주려 하였다고 하더라도, 위 행위만을 가지고 관광진흥법 제3조 제1항 제1호 소정의 '기타 여행의 편의를 제공'하는 행위에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.