조례안재의결무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.05.31 / 시행일:

【원 고】 서울특별시장 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 1인)
【피 고】 서울특별시 서초구의회 (소송대리인 법무법인 한백 외 1인)
【변론종결】 2002. 3. 15.
【주 문】
1. 피고가 2001. 9. 27.에 한 서울특별시서초구개발제한구역내행위허가기준등에관한조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 이 사건 조례안의 재의결과 그 내용 및 소제기의 경위
 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 3, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증 내지 을 제7호증의 3, 을 제9호증, 을 제10호증, 을 제12호증, 을 제13호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고가 2001. 7. 9. 서울특별시서초구개발제한구역내행위허가기준등에관한조례안(이하 '이 사건 조례안'이라 한다)을 의결하여 서초구청장에게 이송하자, 서초구청장은 2001. 7. 28. 지방자치법 제159조 제1항에 기한 원고의 재의요구 지시에 따라 피고에게 재의를 요구하였으나, 피고는 2001. 9. 27. 이 사건 조례안을 원안대로 재의결함으로써 이 사건 조례안이 확정되었다.
 나. 서초구청장은 이 사건 조례안에 대하여 제소를 하지 아니하던 중 원고가 2001. 10. 23. 지방자치법 제159조 제4항에 의하여 제소를 지시하자, 2001. 10. 30. 이 법원에 2001추71호로서 이 사건 조례안의 효력을 다투는 소송을 제기하였다가, 2001. 11. 22. 피고의 동의를 받아 이를 취하하였다.
 다. 그러자 원고는 2001. 11. 28. 직접 이 사건 조례안의 효력을 다투는 이 사건 소를 제기하였다.
 라. 이 사건 조례안은, 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(이하 ‘법’이라 한다), 법시행령(이하 '영'이라 한다), 법시행규칙 및 관계 법령에서 정한 규정의 시행에 관한 행위허가에 대하여 필요한 세부사항을 규정함을 목적으로 한 것으로서(제1조), 그 제3조 제2항은 "구청장은 토지형질변경이 수반되는 행위와 대상 토지면적 1,000㎡ 이상인 물건의 적치행위 등을 허가하고자 하는 때에는 구도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 단, 영 [별표 1]에서 규정한 농림수산업용 시설의 경우와 주택·근린생활시설 건축을 위하여 기존 면적을 포함 330㎡ 이내로 대지를 조성하는 경우는 제외한다."고 규정하고, 그 제3조 제3항은 "영 제22조의 규정에 의한 행위허가의 기준·절차 등의 세부기준에 관하여 필요한 사항은 다음 각 호와 같다."고 규정하면서 그 제1호로서 "영 [별표 2]의 제1호 (가)목의 규정에 의한 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소규모(이는 '최대규모'의 오기로 보인다)의 행위허가 부지면적은 30,000㎡ 이하로 제한한다. 다만, 국방·군사 기타 이에 준하는 국가목적에 필수적인 시설은 그러하지 아니하다."고 규정하며, 그 제5조 제1항은 "구청장은 개발제한구역의 효율적인 관리와 도시의 무질서한 확산방지 등을 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 지역으로서 도시계획 및 개발제한구역 관리상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 다른 규정에 의하여 행위허가가 제한되지 않더라도 구도시계획위원회의 심의를 거쳐 1회에 한하여 3년 이내의 기간 동안 행위허가를 제한할 수 있다."고 규정하는 한편, 그 제3조 제1항은 "구청장은 법 제11조 제1항 단서조항에 의하여 행위허가를 함에 있어서 다음 각 호의 사항이 저촉되는 경우에는 허가할 수 없다. 다만, 필요하다고 판단되는 경우에는 조건을 부여하여 허가할 수 있다."고 규정하면서 그 제2호로서 '이해관계인의 보호 여부'를 규정하고 있다.
 2. 본안전 항변에 관한 판단
 피고는, 먼저 본안전 항변으로서 이 사건 소는 제소기간이 도과된 이후에 제기된 것이므로 부적법하다고 주장한다.
 살피건대, 지방자치법 제159조 제4항은, 행정자치부장관 또는 시·도지사(이하 '시·도지사 등'이라 한다)는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 당해 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하는 때에는 당해 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있도록 규정하고 있는바, 지방자치단체의 장이 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기하지 아니하던 중 시·도지사 등의 제소지시를 받고 제소를 하였다가 시·도지사 등의 동의 없이 이를 취하하였다면 소취하의 소급효에 의하여 처음부터 소가 제기되지 아니한 셈이므로, 이는 결국 지방자치법 제159조 제4항의 '당해 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하는 때'에 준하는 경우로 볼 수 있고, 따라서 시·도지사 등은 직접 제소할 수 있다 할 것인데, 이 경우의 제소기간은 지방자치법 제159조 제6항에서 시·도지사 등의 독자적인 제소기간을 당해 지방자치단체의 장의 제소기간 경과일부터 7일로 규정한 취지에 비추어 지방자치단체의 장에 의한 소취하의 효력 발생을 안 날로부터 7일 이내로 봄이 상당하다 할 것이다.
 이 사건에서 원고는 서초구청장이 이 법원 2001추71 사건에 관한 소를 취하한 날부터 7일 이내에 이 사건 소를 제기하였음은 앞서 인정한 바와 같으므로 그 제소기간은 적법하게 준수되었다 할 것이다. 따라서 피고의 본안전 항변은 받아들일 수 없다.
 3. 본안에 관한 판단
 가. 지방자치법 제15조 본문은 "지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다."고 규정하는바, 여기서 말하는 '법령의 범위 안에서'란 '법령에 위반되지 않는 범위 내에서'를 의미하므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다 할 것이다.
 나. 그러므로 이 사건 조례안이 법령에 위반되는지 여부를 차례로 살펴본다.
 (1) 이 사건 조례안 제3조 제2항의 법령위반 여부
 법과 영은, 시장·군수 또는 구청장이 법 제11조 제1항의 개발행위 중 연면적 1,500㎡ 이상인 건축물의 건축 또는 5,000㎡ 이상인 토지의 형질변경 등을 허가하고자 하는 때에는 주민의 의견을 듣고 관계 행정기관의 장과 협의한 후 시·군 또는 구도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하면서(법 제11조 제3항 본문, 영 제20조), 다만, 도시계획시설 또는 국방·군사에 관한 시설의 설치와 그 시설의 설치를 위한 토지의 형질변경의 경우에는 그러하지 아니하다(법 제11조 제3항 단서)고 규정하고 있다.
 그런데 이 사건 조례안 제3조 제2항의 본문과 단서를 종합하여 보면, 구청장은 영 제13조 제1항 [별표 1]에서 규정한 농림수산업용 시설의 경우와 주택·근린생활시설 건축을 위하여 기존 면적을 포함 330㎡ 이내로 대지를 조성하는 경우를 제외한 토지형질변경이 수반되는 모든 행위와 대상 토지면적 1,000㎡ 이상인 물건의 적치행위 등을 허가함에 있어 구도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하도록 규정한 것으로 해석되는바, 이는 법과 영의 규정에 비하여 구도시계획위원회의 심의를 거쳐야 할 행위의 대상과 범위를 확대한 것일 뿐만 아니라, 법에서 이미 구도시계획위원회의 심의대상에서 제외하고 있는 도시계획시설 또는 국방·군사에 관한 시설의 설치와 그 시설의 설치를 위한 토지의 형질변경의 경우를 배제하지 아니하고 있으므로 법과 영에 위반된다고 봄이 상당하다. 이 부분 원고의 주장은 이유 있다. (피고는, 이 사건 조례안 제3조 제2항 단서의 개정에 따라 위 규정의 위법성이 이미 치유되었으므로 위 규정이 무효임을 소구할 소의 이익이 소멸되었다는 취지로 주장한다. 살피건대, 을 제8호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 피고는 서초구청장이 2001. 10. 30. 원고의 제소지시를 받아 제소를 한 이후인 2001. 11. 2. 이 사건 조례안 제3조 제2항의 단서를 "단, 도시계획시설의 경우에는 그러하지 아니하다."로 변경하는 내용의 개정조례안을 발의하여, 같은 달 12. 가결된 사실을 인정할 수 있으나, 조례안재의결의 무효를 구하는 소가 제기되기 전 또는 그 소의 계속중 조례안의 규정이 개정된 경우에 원고가 개정 전 조례안의 규정의 위법을 주장하고 있다면, 그 개정으로 인하여 개정 전 조례안의 규정의 위법성이 완전히 제거되어 더 이상 소를 유지할 이익이 없게 되는 경우가 있을 수 있음은 별론으로 하고, 법원의 심사대상으로 되는 것은 개정된 조례안의 규정이 아니라 개정 전 조례안의 규정이라 할 것인데, 이 사건에 있어서는 위 개정규정에 의하더라도 구도시계획위원회의 심의를 거쳐야 할 행위의 대상과 범위를 확대한 위법성과 법에서 이미 구도시계획위원회의 심의대상에서 제외하고 있는 국방·군사에 관한 시설의 설치와 그 시설의 설치를 위한 토지의 형질변경의 경우를 배제하지 아니한 위법성이 여전히 남아 있어 그 위법성이 완전히 제거된 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 조례안의 다른 규정이 위법하여 어차피 이 사건 조례안 전체에 대한 재의결의 효력이 부인될 수밖에 없으므로, 피고의 주장은 받아들일 수 없다).
 (2) 이 사건 조례안 제3조 제3항 제1호의 법령위반 여부
법 제11조 제3항, 영 제22조 [별표 2] 제1항 (가)목에서 "개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소규모로 하여야 한다."고 정한 것은 개발제한구역의 필요 최소한의 개발원칙을 선언한 것에 불과하고, 법 제11조 제1항 제1호, 영 제13조 제1항 [별표 1]에도 행위허가 부지면적에 대한 일반적인 범위를 제한하는 규정이 없으며, 달리 행위허가의 최대부지면적을 제한하는 법령의 규정을 찾아볼 수 없다.
행위허가 부지면적은 허가될 행위의 내용과 성질에 따라 다양할 수 있음에도 모든 시설을 망라하여 이를 30,000㎡ 이하로 일률적으로 제한한 위 조례안 규정은, 비록 그 단서에서 국방·군사 기타 이에 준하는 국가목적에 필수적인 시설을 제외하고 있다 하더라도 다른 공공용시설, 공익시설, 주민공동이용시설 등에 대하여는 여전히 그 제한이 그대로 적용되므로, 행위허가의 최대부지면적을 제한하지 아니한 법과 영의 취지에 위반된다 할 것이다. 이 부분 원고의 주장도 이유 있다.
 (3) 이 사건 조례안 제5조 제1항의 법령위반 여부
 이 사건 조례안 제5조 제1항은 구청장이 다른 규정에 의하여 행위허가가 제한되지 않더라도 구도시계획위원회의 심의를 거치기만 하면 일정한 지역에 대하여 3년간 행위허가를 제한할 수 있는 지역으로 고시할 수 있게 한 것이나, 앞서 본 바와 같이 법 제11조 제3항은, 구청장이 대통령령이 정하는 규모 이상의 건축물의 건축 또는 토지의 형질변경 등을 허가하고자 하는 때에는 구도시계획위원회의 심의를 거치도록 정하고 있을 뿐이고, 달리 법과 영 및 법시행규칙의 어느 규정에도 일정한 지역에 대하여 기간을 정하여 행위허가를 제한할 수 있도록 하는 규정을 찾아볼 수 없다. 따라서 위 조례안 규정도 법령의 근거가 없는 것으로서 위법하다 할 것이다. 이 부분 원고의 주장도 이유 있다.
 (4) 이 사건 조례안 제3조 제1항 제2호의 법령위반 여부
 원고는 '이해관계인의 보호 여부'는 상위 법령의 위임 없이 추가적으로 행위허가의 기준을 정한 것으로서 '이해관계인의 보호 여부'를 심사하여 이해관계인의 보호에 저촉되는 경우에는 구청장이 허가를 할 수 없도록 제한한 것은 법의 범위를 벗어나고 사익을 공익에 우선시키겠다는 것이어서 법령에 위반된다고 주장한다.
 살피건대, 법 제11조 제6항은 법 제11조 제1항에 의한 허가 등의 세부기준을 영으로 정하도록 하였고, 그 위임을 받은 영 제22조 [별표 2]에서 행위허가의 세부기준을 정하고 있는바, 위 세부기준에 의하더라도 '이해관계인의 보호 여부'를 허가 여부의 기준으로 들고 있지는 아니하다.
 그러나 개발제한구역에서의 행위허가 여부는 행정청의 재량행위라 할 것이므로, 조례로 행정청의 재량행사의 준칙이 되는 기준을 정할 수 있다 할 것이고, 위 조례안 규정은 행위허가를 받는 자의 이익과 그로 인하여 피해를 입는 자의 손해를 비교 형량하여 이러한 사정도 행위허가 재량행사에 있어서 참작하여야 할 사유의 하나로 삼도록 하겠다는 취지에서 '이해관계인의 보호 여부'를 규정한 것으로 이해할 수 있으므로, 이를 가지고 법령에 위반되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 그렇다면 이 사건 조례안 중 일부가 위법한 이상 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로, 그 재의결의 효력 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.
 4. 결 론
 그러므로 원고의 청구를 인용하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 지방자치단체의 장이 지방의회의 재의결된 사항에 관하여 행정자치부장관 또는 시·도지사(이하 '시·도지사 등'이라 한다)의 제소지시를 받고 제소를 하였다가 시·도지사 등의 동의 없이 이를 취하한 경우, 시·도지사 등의 직접 제소기간(=지방자치단체의 장에 의한 소취하의 효력 발생을 안 날로부터 7일)
[2] 조례안이 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법령상의 구도시계획위원회의 심의를 거쳐야 할 행위의 대상과 범위를 확대하거나 그 심의대상에서 제외되는 경우를 배제하지 아니한 경우, 법령에 위반되는지 여부(적극)
[3] 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법령에 개발제한구역에서의 개발행위허가 부지면적에 대한 일반적인 범위를 제한하는 규정이 없음에도 이를 일률적으로 30,000㎡ 이하로 제한한 조례안이 법령에 위반되는지 여부(적극)
[4] 개발제한구역에서의 행위허가의 법적 성질(=재량행위) 및 그 재량행사 기준으로 '이해관계인의 보호 여부'를 규정한 조례안이 법령에 위반되는지 여부(소극)

[1] 지방자치법 제159조 제4항은, 행정자치부장관 또는 시·도지사(이하 '시·도지사 등'이라 한다)는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 당해 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하는 때에는 당해 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있도록 규정하고 있는바, 지방자치단체의 장이 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기하지 아니하던 중 시·도지사 등의 제소지시를 받고 제소를 하였다가 시·도지사 등의 동의 없이 이를 취하하였다면 소취하의 소급효에 의하여 처음부터 소가 제기되지 아니한 셈이므로, 이는 결국 지방자치법 제159조 제4항의 '당해 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하는 때'에 준하는 경우로 볼 수 있고, 따라서 시·도지사 등은 직접 제소할 수 있다 할 것인데, 이 경우의 제소기간은 지방자치법 제159조 제6항에서 시·도지사 등의 독자적인 제소기간을 당해 지방자치단체의 장의 제소기간 경과일부터 7일로 규정한 취지에 비추어 지방자치단체의 장에 의한 소취하의 효력 발생을 안 날로부터 7일 이내로 봄이 상당하다.
[2] 조례안의 규정을 종합하여 보면, 구청장은 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 제13조 제1항 [별표 1]에서 규정한 농림수산업용 시설의 경우와 주택·근린생활시설 건축을 위하여 기존 면적을 포함 330㎡ 이내로 대지를 조성하는 경우를 제외한 토지형질변경이 수반되는 모든 행위와 대상 토지면적 1,000㎡ 이상인 물건의 적치행위 등을 허가함에 있어 구도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하도록 규정한 것으로 해석되는바, 이는 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제3항 본문, 같은법시행령 제20조의 규정에 비하여 구도시계획위원회의 심의를 거쳐야 할 행위의 대상과 범위를 확대한 것일 뿐만 아니라, 같은 법 제11조 제3항 단서에서 이미 구도시계획위원회의 심의대상에서 제외하고 있는 도시계획시설 또는 국방·군사에 관한 시설의 설치와 그 시설의 설치를 위한 토지의 형질변경의 경우를 배제하지 아니하고 있으므로 위 법령에 위반된다고 봄이 상당하다.
[3] 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제3항, 같은법시행령 제22조 [별표 2] 제1항 (가)목에서 "개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소규모로 하여야 한다."고 정한 것은 개발제한구역의 필요 최소한의 개발원칙을 선언한 것에 불과하고, 같은 법 제11조 제1항 제1호, 같은법시행령 제13조 제1항 [별표 1]에도 행위허가 부지면적에 대한 일반적인 범위를 제한하는 규정이 없으며, 달리 행위허가의 최대부지면적을 제한하는 법령의 규정을 찾아볼 수 없다 할 것인바, 행위허가 부지면적은 허가될 행위의 내용과 성질에 따라 다양할 수 있음에도 모든 시설을 망라하여 이를 30,000㎡ 이하로 일률적으로 제한한 조례안 규정은, 비록 그 단서에서 국방·군사 기타 이에 준하는 국가목적에 필수적인 시설을 제외하고 있다 하더라도 다른 공공용시설, 공익시설, 주민공동이용시설 등에 대하여는 여전히 그 제한이 그대로 적용되므로, 행위허가의 최대부지면적을 제한하지 아니한 위 법령의 취지에 위반된다.
[4] 개발제한구역에서의 행위허가 여부는 행정청의 재량행위라 할 것이므로, 조례로 행정청의 재량행사의 준칙이 되는 기준을 정할 수 있다 할 것이고, 위 조례안 규정은 행위허가를 받는 자의 이익과 그로 인하여 피해를 입는 자의 손해를 비교 형량하여 이러한 사정도 행위허가 재량행사에 있어서 참작하여야 할 사유의 하나로 삼도록 하겠다는 취지에서 '이해관계인의 보호 여부'를 규정한 것으로 이해할 수 있으므로, 이를 가지고 법령에 위반되는 것으로 볼 수는 없다.