소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 표한림
【피고, 상 고 인】 우이용 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김치걸
【원심판결】 서울고등법원 1986.3.11. 선고 85나3044 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉 부부간인 피고들은 건축업자인 소외 김기탁과 동업으로 연립점포를 건축하여 분양하기로 하고 1977.5.31 이 사건 토지인 서울 강동구 오금동 401의 9 대 128평을 매수하여 그 지상에 점포를 건축하던 중 자금사정이 어렵게 되자 신축할 점포와 그 부지인 이 사건 토지의 일부를 분양희망자 소외 임용국, 우병수에게 매도하고 그 대금일부를 수령하였으나 여전히 자금난이 계속되어 이 사건 토지의 잔대금을 제때에 지급하지 못하게 되므로 원고에게 동년 9.15 점포 1개 건평 약 34평을 대금 10,000,000원에 매도하고, 다시 동년 10.10 원고로부터 금 7,000,000원을 차용하여 이 매매대금과 차용금으로 토지잔대금을 지급한 사실, 그 후에도 점포신축공사의 진행이 부진하게 되자 동년 11.19 공사이해관계인들인 피고들, 위 임용국, 우병수 및 김기탁이 모여 원고로부터 차용한 금 7,000,000원은 공동부담하기로 하고, 나머지 공사비조달방법 등에 관하여 합의하였으나 바로 그날 피고 우이용이 이 사건 토지에 관하여 피고 정홍숙 명의로 소유권이전등기를 경료하여 버리자 동년 11.26 원고, 피고들, 위 우병수, 임용국의 위임을 받은 그의 처 소외 최연숙, 위 김기탁이 다시 모여 원고는 피고들에 대한 위 대여금과 점포매매대금을 합한 금 17,000,000원을, 우병수는 금 4,200,000원을 임용국은 금 5,500,000원을, 김기탁은 금 1,500,000원을, 피고들은 그동안 들어간 금 5,430,000원을 각 투자한 것으로 치면서 이 사건 토지와 그 지상점포 4개를 대략 금 50,000,000원으로 평가하여 그 건물이 완공되면 이를 타에 매도한 후 그 이득금을 위 금액의 비율로 분배하기로 약정한 사실, 그 후 위 연립점포는 완공되었으나 허가평수초과등 건축법위반사항 때문에 준공검사를 받지 못하여 이전등기를 경료하기 어려울 뿐 아니라 점포들에 대한 전세도 어렵게 되자 위 김기탁은 자기 몫을 포기하고 탈퇴하여 버리고, 위 최연숙, 우병수의 요구에 따라 피고들은 1978.3.25 동인들이 매수한 점포를 다시 인수하고 동인들에게 원심판시와 같은 금액을 지급하여 거래관계를 매듭 짓기로 하였으며 그후 동인들이 피고들을 상대로 소송을 제기하고 그 판결에 따라 각자 금원을 지급받은 사실, 한편 원고는 피고 정홍숙을 상대로서울지방법원 동부지원 78가단1869호로서 당초 대금10,000,000원에 매수한 점포 1개의 부지에 해당하는 이 사건 토지중 30/128지분에 관하여 소유권이전등기청구소송을 제기한 결과 그 점포 매수사실을 인정받아 승소판결을 받고 그 지분소유권이전등기를 경료하였고 그 점포는 피고들로부터 임의명도받아 현재 점유하고 있는 사실, 원고는 다시 피고들을 상대로 서울지방 동부지원 81가합716호 부당이득금반환청구사건으로 피고들이 원고에게 위와 같이 매도한 점포 1개와 그 밖에 다른 사람에게 처분한 점포 2개의 매매대금 중 1977.11.26자 약정에 의한 700/2213 상당금원의 지급을 구하였다가 1심에서는 패소하였으나 항소심인 서울고등법원에서 피고들이 원고에게 금 8,500,000원을 지급하기로 한 화해가 성립된 사실 및 이 사건 계쟁점포는 미등기건물인 사실을 인정하고 있다.
 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음 원고와 피고들 및 소외인들이 1977.11.26 합의당시 원고는 피고들에 대한 대여금 7,000,000원과 점포매매대금 10,000,000원, 합계 금 17,000,000원을 투자한 것으로 보고 건물이 완공되면 이 사건 토지와 점포 4개를 타에 매각처분하여 그 매매대금을 위 금액비율에 따라 분배하기로 약정하였다면 결국 이 사건 토지와 건물이 처분되기까지의 이에 대한 법률관계는 그 토지와 건물을 위 금액비율에 상응하는 비율로 공유하기로 한 약정이라고 할 것이고, 원고는 자기가 투자한 몫으로 보기로 한 금 17,000,000원중 금 10,000,000원 상당의 지분을 포기하는 대신 위에서 본바와 같이 토지지분소유권이전등기를 마치고 점포1개를 명도 받았으므로 미등기 건물인 이 사건 계쟁점포 1동에 대한 700/2213 지분은 원고의 소유라고 판단하고 있다.
 그러나 이 사건 계쟁점포와 같이 신축된 건물의 소유권은 이를 건축한 사람이 원시 취득한다고 볼 것인데 원심은 미등기 건물인 이 사건 계쟁점포를 공유하기로 하는 약정이 있다고 하여 바로 약정당사자간의 공유관계로 되는 양 판단하고 있다. 또한 원심이 채택하고 있는 을 제5호증의4(판결), 원심이 배척하지 아니한 을 제6호증의6(소장), 15(준비서면), 38(청구취지 감축신청)의 각 기재에 의하면, 원고는 1981.4. 피고들을 상대로 서울지방법원 동부지원 81가합716호로서 1977.11.26자 원고와 피고들, 그리고 소외인들간의 약정에 기한 총투자액은 원고분 금7,000,000원을 포함하여 합계 금 22,130,000원인데, 피고들은 원고와 소외 우삼룡, 김춘자에게 점포 1개씩을 총대금 44,000,000원에 처분하였으니 그중 원고의 투자금의 비율에 의한 금원 13,917,758원의 지급을 구한데 대하여, 피고들은 원고가 1977.11.26자 약정에 위배하여 이 사건 토지중 당초 대금10,000,000원에 매수한 지분에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기하고 그 승소판결을 받아 이전등기를 마침으로써 그 약정은 더 이상 효력을 가지지 못하게 된 것이고 나머지 금 7,000,000원의 대여금만이 남게 된 것이라고 주장하였는데, 동 법원은 1977.11.26자 약정관계자들의 투자금액이 원고 주장과 같다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 원고 패소판결을 선고하였고, 이에 불복 원고가 항소한서울고등법원 82나3280호 사건에서 피고들은 원고에게 금 8,500,000원을 지급하기로 한 화해가 성립된 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면이 사건 계쟁점포를 누가 건축한 것인지를 심리하여 확정하지 아니한 채 원고와 피고들 사이에 이를 공유하기로 하는 약정이 있었다는 사정만으로 원고가 미등기건물인 이 사건 계쟁점포에 대한 지분소유권을 취득하였다고 판시하고, 또한 위서울고등법원 82나3280호 사건에서 피고들이 원고에게 금8,500,000원을 지급하고 원고와 피고들간의 이 사건 토지와 점포를 둘러싼 모든 문제를 매듭짓기로 하여 화해가 성립되었던 것이라고 피고들이 주장하고 있는 이 사건에 있어서 원고와 피고들간의 위 화해로 인하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계가 소멸되는 범위를 정하지 아니한 채 원고의 투자금 7,000,000원이 아직 남아있다는 전제하에 원고에게 이 사건 계쟁점포에 대한 지분소유권이 있다고 판시한 원심의 조처는결국 건물소유권의 원시취득에 관한 법리오해, 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이와 같은 취지를 포함하는 논지는 이유 있다.
 그리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

신축된 건물의 소유권은 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것이므로 미등기건물인 점포를 누가 건축한 것인지를 심리하여 확정하지 아니한 채 갑과 을사이에 이를 공유하기로 하는 약정이 있었다는 사정만으로 갑이 위 점포에 대한 지분소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다.