소유권말소등기 (민사, 의정부지방법원)
공포일: 2014.02.14 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
재산세
【주문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 기초사실

가.안동김씨 안렴사공 가계도

1)안동김씨 안렴사공의 12세손김호는아들김성원,김성연을 두었고, 13세손김성연은 아들김진,김직,김찬을 두었으며, 14세손김진은아들김득환,김득엽,김득훤,김득연을 두었고, 그 후손들의 개략적인 가계도는 다음 표에 기재된 바와 같다.
2) 위 12세김호를 공동선조로 하는 종중으로안동김씨호공파종중(이하 ‘호공파종중’이라 한다)이 존재하고, 위 15세 김득훤을 공동선조로 하는 종중으로안동김씨 안렴사공파 휘 득훤 종중(이하 ‘득훤공파 종중’이라 한다)이 존재한다.
나. 토지조사부 등의 기재 내용

1) 파주군 천현면 1989년경 ‘천현면’이 ‘법원읍’으로, 1996년경 ‘파주군’이 ‘파주시’로 각 승격되었다.
직천리에 관한 토지조사부(갑 제3호증의 1)에는 파주군 천현면직천리 632전 970평(이하 ‘632토지’라 한다),같은 리 633전 767평(이하 ‘633토지’라 한다),같은 리 634전 251평(이하 ‘634토지’라 한다),같은 리 723전 677평(이하 ‘723토지’라 한다)에 관하여 신고 또는 통지 연월일란에 “대정2년(1913년) 6월 7일”, 소유자란에 “김경수(金卿秀),김희연(金羲演)”, 적요란에 “공유”라고 각 기재되어 있다.
2) 위 직천리에 관한 임야조사서(갑 제3호증의 2)에는 위직천리 산5임야 4정 2단보 12,600평

(이하 ‘산5토지’라 한다), 산133 임야 11정 6무보 33,180평

(이하 ‘산133토지’라 한다),산135임야 13정 5단 7무보 40,710평

(이하 ‘산135토지’라 한다)에 관하여 다음과 같이 각 기재되어 있다.
다. 계쟁 토지들의 형성 경위

1)632토지는 1954년 이전에 위직천리 632-1전 485평(2013. 7. 25. 면적을 1,603㎡로 변경하는 내용의 변경등기가 마쳐졌는바, 이 토지가 별지 목록 1 기재 토지이다. 이하 ‘이 사건 1 토지’라 한다)과 위직천리 632-2전 485평(별지 목록 2 기재 토지이다. 이하 ‘이 사건 2 토지’라 한다)으로 각 분할되었다.
2)634토지는 1954년 이전에 위직천리 634-1전 201평(별지 목록 4 기재 토지이다. 이하 ‘이 사건 4 토지’라 한다)과 위직천리 634-2전 50평(별지 목록 5 기재 토지이다. 이하 ‘이 사건 5 토지’라 한다)으로 각 분할되었다.
3)723토지는 1961. 8. 1. 위직천리 723전 2,238㎡로 지적복구되어 별지 목록 6 기재 토지가 되었다(이하 ‘이 사건 6 토지’라 한다).
4)산5토지는 1967. 4. 1. 위직천리 산5임야 41,653㎡로 지적복구되었다.
라. 계쟁 토지들의 등기 경료 경위

1)김태근은 1954. 6. 26.경 이 사건 1, 5 토지에 관하여 각 회복에인한보존등기를 마쳤고, 위김태근의 아들인피고 김기호는2001. 4. 2. 위 각 토지에 관하여 ‘1999. 10. 6. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
2)김동진,김태근은 1954. 6. 25. 이 사건 2 토지, 별지 목록 3 기재 토지(이하 ‘이 사건 3 토지’라 한다), 이 사건 4 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 회복에인한보존등기를 마쳤고,피고 김기호는2001. 4. 2. 이 사건 2, 4 토지 중김태근명의 각 지분에 관하여 ‘1999. 10. 6. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤으며,김동진의 아들인피고 김기석은2009. 1. 16. 이 사건 2, 4 토지 중김동진명의 각 지분에 관하여 ‘2008. 7. 17. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
3)김동진, 김태근은 1995. 3. 2. 이 사건 6 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 각 소유권보존등기를 마쳤고,피고 김기호는2000. 3. 24. 위 토지 중 김태근 명의 지분에 관하여 ‘1999. 10. 6. 협의분할상속’을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며,피고 김기석은2009. 1. 16. 위 토지 중김동진명의 지분에 관하여 ‘2008. 7. 17. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
4)김태근,김태흥,김태선및피고 김기경은 1970. 11. 16.산5토지 중 각 1/4 지분에 관하여 의정부지방법원 고양지원 파주등기소 접수 제8346호로 각 소유권보존등기를 마쳤고,피고 김기호는2000. 3. 24. 위 토지 중김태근명의 지분에 관하여 ‘1999. 10. 6. 협의분할상속’을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는바, 이후 위 토지는 2007. 9. 13. 위직천리 산5임야 40,211㎡(별지 목록 7 기재 토지이다. 이하 ‘이 사건 7 토지’라 한다) 및 위직천리 산5-1임야 1,442㎡(별지 목록 8 기재 토지이다. 분할과 동시에 지목이 도로로 변경되었는데, 이하 ‘이 사건 8 토지’라 한다)로 각 분할되었다.
5)김태근은 1970. 11. 16.산133토지,산135토지에 관하여 각 소유권보존등기를 마쳤고, 1988. 12. 28. 산133 토지로부터 위 직천리산133-1임야 8무보, 위 직천리산133-2임야 1단보, 위 직천리산133-3임야 2,353㎡가 각 분할되어산133토지는 105,548㎡만이 남게 되었고(이와 같이 남게 된 토지가 별지 목록 9 기재 토지이고, 이하 ‘이 사건 9 토지’라 한다), 같은 날산135토지로부터 위 직천리산135-1임야 1단 1무보, 위직천리 135-2임야 24,386㎡가 각 분할되어산135토지는 109,102㎡만이 남게 되었다(이와 같이 남게 된 토지가 별지 목록 10 기재 토지이고, 이하 ‘이 사건 10 토지’라 하고, 별지 목록 기재 각 토지를 통틀어 이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다).
6)피고 김기호,김경자,김기웅,김기성및소외 김기환은 2000. 3. 24. 이 사건 9, 10 토지 중 각 1/5 지분에 관하여 ‘1999. 10. 6. 협의분할재산상속’을 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤고,소외 허선미,김현기는 2003. 11. 17.경 이 사건 10 토지 중 김기환 명의 지분에 관하여 ‘2003. 11. 17. 강제경매로 인한 매각’을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며,피고 김기호는2004. 4. 8. 이 사건 9 토지 중 김기환 명의 지분에 관하여 ‘2004. 4. 7. 증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
7)피고 김영애는2011. 8. 17. 이 사건 9 토지 중피고 김기호,김기웅,김기성명의 각 지분 중 각 0.005875/5 지분에 관하여 ‘2011. 7. 26. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
마. 상속관계

1)김경수(金卿秀)가1942. 6. 27. 사망함에 따라 그 장남인 위김동진이 호주 및 재산을 단독상속하였고, 위김동진이 2008. 7. 17. 사망함에 따라 그 배우자인피고 성옥현, 자녀들인 피고김혜숙, 김기석,김기선,김기준이김동진의 재산을 공동상속하였다.
2)김칠연(金七演)이 1947년경 사망함에 따라 손자인김태근이 호주 및 재산을 단독상속하였고,김태근이 1999. 10. 6. 사망함에 따라 그의 배우자인피고 한흥순, 자녀들인피고 김기호,김경자,김기웅,김기성및 위 김기환이김태근의 재산을 공동상속하였으며, 김기환이 2004. 10. 27. 사망함에 따라 그 자녀들인 피고김유미, 김채린이 김기환의 재산을 공동상속하였다.
3)김기연(金箕演)이1927. 12. 26. 사망함에 따라 장남인 소외김경영이 호주 및 재산을 단독상속하였고,김경영에게는 자녀들로 소외 김태선, 김태규 및피고 김인자,김규자,김태호,김선자,김영숙이 있었는데, 김태규는 1986. 9. 12.에, 김태선은 1990. 6. 24.에 각 사망하였으며,김경영이 2005. 8. 28. 사망함에 따라 위 자녀들이김경영의 재산을 공동상속하였고, 김태선의 배우자인피고 서정숙, 자녀들인피고 김두식,김현숙,김관식,김우식이 김태선의 위 상속지분을 대습상속하였으며, 김태규의 배우자인피고 이순식, 자녀들인피고 김미숙,김미영,김미선,김원식이 김태규의 위 상속지분을 대습상속하였다.
4) 김태흥이 2004. 6. 18. 사망함에 따라 그 배우자인피고 이양순, 자녀들인피고 김해경,김우식,김윤식이김태흥의 재산을 공동상속하였다.
5) 김희연(金羲演)이 1925. 1. 25. 사망함에 따라 장손인김성진이호주 및 재산을 단독상속하였고,김성진이1977. 9. 24. 사망하여 그의 배우자이정순, 자녀들인피고 김명식,김정식,김금식이김성진의 재산을 공동상속하였고, 위이정순이2001. 12. 6. 사망함에 따라피고 김명식,김정식,김금식이이정순의 재산을 공동상속하였다.
6)김종연(金宗演)이 1944. 4. 27. 사망함에 따라 장남인소외 김경운이 호주 및 재산을 단독상속하였고,김경운이 1972. 8. 9. 사망함에 따라 배우자인 이씨, 자녀들인소외 김정진및피고 김태숙이김경운의 재산을 공동상속하였고, 이씨가 1980. 8. 25. 사망함에 따라김정진및피고 김태숙이 이씨의 재산을 공동상속하였고,김정진이 1980. 3. 21. 사망함에 따라 그 배우자인피고 이복여, 자녀들인피고 김창식,김만식이 위김정진의 재산을 공동상속하였다.
바. 원고의 창립총회 경위

1) 김휘진, 김정진 및피고 김태호,김정식은 2011. 8. 16.안동김씨 안렴사공 13세손인김성연을 공동선조로 하는 종중을 설립하기로 하면서 가칭 ‘안동김씨 안렴사공 13세손 승지공파 종친회’ 준비위원회를 결성하고피고 김정식을임시위원장으로 선임하며 2011. 9. 4. 창립총회를 개최하기로 하였다.
2) 2011. 9. 4.피고 김태호,김정식,김윤식,김원식등 26명이 참석한 가운데 원고의 창립총회가 개최되었고(이하 ‘이 사건 창립총회’라 한다), 위 창립총회에서피고 김태호가회장으로 선출되었고, 회칙(갑 제1호증)이 제정되었으며, 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 소송을 제기하기로 하는 결의가 이루어졌다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11, 36, 37호증, 을 제2, 3호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 고양시 덕양구청장, 파주시장, 파주시 법원읍장에 대한 각 사실조회 결과,피고 김정식본인신문 결과, 변론 전체의 취지

2. 원고의 당사자능력 유무에 관한 본안 전 항변에 대한 판단 또는 직권판단

가.피고 김기호, 김기석,피고 김기경,김경자,김기웅,김기성,김영애, 성옥현,김혜숙,김기선,김기준, 한흥순,김유미, 김채린,서정숙,김두식,김현숙,김관식,김우식(1973년생)은, 원고가 이 사건 소송을 제기하기 위하여 급조된 조직에 불과하고 그마저도 득훤공파 후손들끼리 모여서 이 사건 창립총회를 한 것이므로 적법한 종중으로서의 당사자능력이 없다고 항변한다.
나. 살피건대, 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위가 없더라도 그 선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 성립한다. 다만 비법인사단이 민사소송에서 당사자능력을 가지려면 일정한 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하는 단체성이 있어야 하고 또한 그 대표자가 있어야 하므로(민사소송법 제52조), 자연발생적으로 성립하는 고유한 의미의 종중이라도 그와 같은 비법인사단의 요건을 갖추어야 당사자능력이 인정된다 할 것이고 이는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95387 판결참조). 그리고 자연발생적으로 성립한 종중이 특정 시점에 부동산 등에 대한 권리를 취득하여 타인에게 명의신탁을 할 수 있을 정도로 유기적 조직을 갖추고 있었는지 여부 등은 그 권리귀속의 주체에 관한 문제, 즉 본안에 관한 문제로서 종중의 당사자능력과는 별개이다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2011다64607 판결).
다. 위 법리에 따라 과연 원고가 이 사건 변론종결일 현재 비법인사단으로서의 요건을 갖추고 있는지에 관하여 보건대(위 본안 전 항변을 제출하지 아니한 피고들에 대하여도 직권으로 판단한다), 위 기초사실에서 인정한 사실 및 갑 제2, 12호증, 갑 제18호증의 1, 2, 3, 갑 제20호증, 갑 제33호증의 1, 2, 3, 갑 제54호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재, 갑 제21호증의 영상에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 이 사건 변론종결일 현재 일정한 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하는 단체성이 있어서 비법인사단으로서의 요건을 갖추고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 소는 원고에게 당사자능력이 없어서 부적법하다.
① 원고는 이 사건 창립총회일인 2011. 9. 4.에야 대표자를 선출하고 회칙을 제정하였는바, 그 전까지는 원고가 단체로서 지속적인 활동을 해왔다고 볼 수 없다.
② 원고는 이 사건 7, 8 토지에 관한 재산세를 납부하는 등 위 각 토지를 관리하여 왔다는 취지의 주장을 하면서 갑 제18호증의 1, 2, 3, 갑 제25호증의 1, 2를 제출하였으나, 위 서류들은 모두 득훤공파 종중이 작성한 것에 불과하다.
③ 원고는 1966. 11. 5. 작성된 종중규약서(갑 제20호증) 및 1968년 1월경 작성된 서면회의록(갑 제12호증)이 그 무렵 원고가 종중으로서의 실체를 가지고 있었다는 증거라고 주장한다. 그러나 위 종중규약서는 7명의 문중규약설립발기인이 작성한 서류에 불과하고, 13세김성원의 자손들이 충청도 일대에, 13세김성연의 자손들이 파주 일대에 자리잡았던 점에 비추어, 위 규약서 및 회의록에 나오는 ‘직천리파’는 파주 일대에 거주하는호공파종중의 종원들을 일컫는 지리적인 기준에 따른 명칭에 불과하고, 위김성연을 공동선조로 하는 종중으로서의 의미를 가지는 것은 아니라고 보아야 한다{이는 득훤공파 종중이 작성하였던 금전출납부에도 ‘안동김씨 파주파 안렴사15세손(득훤)후’라고 기재되어 있는바, 이 점을 보더라도 ‘파주파’ 내지 ‘직천리파’는 지리적인 의미일 뿐, 공동선조를 특정하는 의미가 아니다}.
④김호,김성원,김성연의 분묘는 모두 하남시감이동 산58-1임야 28,860㎡(이하 ‘하남시 선산’이라 한다)에 설치되어 있고,호공파종중이 하남시 선산에서김호,김성연,김성원의 분묘수호 및 봉제사라는 종사를 담당하여 온 것으로 보인다. 반면 원고는 이 사건 변론종결일 현재까지 종중의 가장 중요한 목적인 공동선조김성연의 분묘수호 및 봉제사를 독자적으로 담당하여 왔음을 인정할 아무런 자료도 제출하지 못하고 있다.
⑤ 토지조사부에 여러 필지 토지가 거주지가 서로 다른 종중원들의 공동명의로 사정받은 것으로 되어 있다면 이는 당해 토지가 그 종중의 소유라는 주장을 뒷받침하는 자료가 될 수 있으므로(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다1189 판결참조), 이 사건 각 토지의 경우 토지조사부 및 임야조사서에 13세김성연의 자손들인김희연,김종연,김기연,김칠연,김경수가공동명의로 사정받은 것으로 기재되어 있고, 이 사건 각 토지가 선산 및 위토의 모습을 하고 있는 점 등을 고려할 때 종중이 그 종중원들에게 명의신탁하였다고 볼만한 근거들이 상당 부분 존재한다. 그러나 12세김호를 공동선조로 하는호공파종중 및 15세김득훤을공동선조로 하는 득훤공파 종중이 각각 존재하는 상황에서 과연 이 사건 각 토지의 사정 당시김성연을 공동선조로 하는 종중의 실체가 존재하였을지가 의문인바, 이 사건 각 토지가 종중에 의하여 명의신탁된 토지들이라 하더라도 그 명의신탁을 한 주체가김성연을 공동선조로 하는 종중이라고 보기는 어렵다.
⑥ 원고는, 그 동안 일부 종중원들이 불법적으로 이 사건 각 토지에 관한 등기명의를 보유하고 있었던 관계로, 이 사건 창립총회를 준비하기 전까지는 이 사건 각 토지가 원고의 소유임을 알지 못했었고 이에 재산세 등도 납부할 수 없었다고 주장한다. 그러나 원고와 달리호공파종중의 경우 1920년경 서울 강남구마천동 16답 1,296㎡를김두연,김종연,김연규에게 명의신탁하여 위 사람들의 공동명의로 소유권보존등기를 마친 후 조상의 시제답으로 사용하였고, 위 토지의 재산세를 납부하는 등 1920년경부터 그 명의신탁 재산을 관리하여 왔다는 점에 비추어, 원고의 위 주장은 선뜻 받아들이기가 어렵다.
⑦ 득훤공파 종중은 1971. 12. 23. 하남시 선산에 관하여 ‘1971. 12. 20. 증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 득훤공파 종중의 공동선조인김득훤의 분묘는 하남시 선산이 아니라 이 사건 7 토지에 설치되어 있는바,호공파종중이 아니라 득훤공파 종중이 하남시 선산에 관하여 소유권이전등기를 마친 점은 다소 의문인데, 이는 지리적으로 파주 일대에 거주하는 파주파 내지 직천리파를 중심으로 종중업무가 처리되어 왔었기 때문으로 보인다. 따라서 하남시 선산에 관한 득훤공파 종중 명의의 위 소유권이전등기가 정상적으로 마쳐진 것이라면 이 사건 각 토지의 사정명의인 중김칠연,김경수가득훤공파 종중의 종원이 아니었더라도 득훤공파 종중이 그들에게 이 사건 각 토지를 명의신탁 하였을 가능성도 고려할 수 있고,호공파종중이 명의신탁하였을 가능성도 존재한다.
⑧ 원고는 2012. 11. 23. 대표자를피고 김태호에서 소외 김태현으로 변경하는 내용의 당사자표시정정신청을 하면서 득훤공파 종중의 2012. 9. 9.자 정기총회 회의록을 근거자료로 제출하였다. 또한 원고는 자신의 활동 내역으로 2012. 4. 22.자 임시총회의사록(갑 제54호증의 1) 및 2012. 10. 21.자 임시총회회의록(갑 제54호증의 2)을 제출하였으나, 종중원들에게 위 각 임시총회의 소집통지를 하였다는 점에 관한 자료는 제출하지 아니하였고, 2013. 12. 15. 임시총회를 개최할 예정이라고 하였으나 이에 관한 자료도 제출하지 아니하였다.
3. 결론

따라서 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다

종종 소유의 토지에 대해 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 요구하며 소를 제기하였다. 제반사실에 비추어 토지의 재산세를 납부하지 못하는 점, 종중원들에게 임시총회의 소집통지를 하였다는 점에 관한 자료는 제출하지 아니하였고 임시총회를 개최할 예정이라고 하였으나 이에 관한 자료도 제출하지 못하는 점 등을 종합하여 볼 때 소는 부적법하므로 각하하여야 구 조세특례제한법 제6조는 제1항에서 창업중소기업에 관하여 정의하면서, 같은 조 제6항에서 같은 조 제1항의 창업으로 보지 않는 경우를 규정하고 있으므로, 같은 법 제6조 이하에서 창업중소기업에 해당하는지 여부에 관하여는 같은 법 제6조가 적용된다고 할 것이므로 같은 법 제120조 제3항 소정의 창업중소기업에 해당하는지 여부도 같은 법 제6조 규정에 의하여 판단하여야 한다. 따라서 구 조세특례제한법 제120조 제3항에 근거한 이 사건 처분이 법률유보의 원칙에 위배되어 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.