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상속재산 분할 (가사, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【청구인, 피상고인 겸 상고인】 
【상대방, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2011. 7. 13. 선고 2010브102 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 청구인들의 상고이유에 대하여
 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 청구인들과 상대방의 증조부인소외 1이 1928년경 이 사건 제1부동산 중 1,500평에 관하여 사설묘지설치허가를 받았고, 조부인소외 2가 1956. 12. 18. 위 허가를 갱신받은 점, 이 사건 제1부동산 중 원심판결 별지 도면 1, 46, 45, 44, 41, 42, 43, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분 4,959㎡(1,500평)에 1839년경 청구인들과 상대방의 5대 조모의 분묘가 설치된 이래, 5대 조부모·고조부모·증조부모·조부모·부모의 분묘가 계속해서 설치된 점, 위 각 선조의 후손들이 대대로 분묘를 수호·관리하여 왔고, 제사를 봉행하여 온 점, 이 사건 제1부동산의 소유권이 증조부인소외 1로부터 그의 장남인소외 2를 거쳐,소외 2의 장남인소외 3(청구인들과 상대방의 피상속인이다. 이하 ‘피상속인’이라 한다) 앞으로 순차 이전되어 온 점, 전체 면적 8,910평(29,455㎡)에 달하는 이 사건 제1부동산의 일부는 농경지와 주거용 부지로 이용되고 있으나, 그 중 위 (나) 부분 1,500평에는 분묘만 설치되어 있는 점, 이 사건 제1부동산에 133그루의 소나무를 비롯하여 수백 그루의 참나무, 상수리나무 등이 식재되어 있고, 위 (나) 부분에 식재되어 있었던 수목은 분묘를 새로 설치하기 위한 경우 외에는 특별히 벌목되었다고 볼만한 자료가 없는 점 등 그 인정 사실에 나타난 판시와 같은 위 (나) 부분 1,500평의 현황, 관리상태, 사설묘지설치허가를 받고 분묘를 설치하여 수호·관리한 증조부, 조부 및 피상속인의 의사 등을 종합하여 위 (나) 부분 1,500평은민법 제1008조의3에 정한 금양임야에 해당한다고 판단하였다.
 또한 원심은, 피상속인의 공동상속인 중 종손인 상대방에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 상대방이 제사의 주재자가 된다고 할 것인데, 그 판시와 같은 증거들만으로는 상대방에게 위와 같은 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 금양임야에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그리고 금양임야인 위 (나) 부분 1,500평은 그 소유권이 제사주재자인 상대방에게 귀속될 뿐 분할대상인 상속재산에 해당하지 않으므로, 그것이 상속재산 분할대상임을 전제로 이를 청구인들과 상대방의 공유로 인정하여 이 사건 제1부동산 전체가 함께 매각될 수 있도록 해 달라거나 청구인들과 상대방을 공동선조로 하는 종중을 구성하여 관리하도록 해 달라는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상대방의 상고이유에 대하여
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 상속재산인 이 사건 제1부동산 중 위 (나) 부분을 제외한 나머지 (가) 부분 24,496㎡ 및 이 사건 제2부동산의 분할방법으로 경매에 의한 가액분할을 선택하여 경매대금에서 경매비용을 공제한 돈을 각자의 법정상속분에 따라 분할하는 것이 합리적이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상속재산 분할방법의 선택에 관한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)

甲 등이 乙을 상대로 부동산에 관한 상속재산분할을 청구한 사안에서, 제반 사정을 종합하면 해당 부동산은민법 제1008조의3에 정한 금양임야로서 제사주재자인 乙에게 단독으로 승계되었다는 이유로, 상속재산 분할의 대상이 되지 않는다고 판단한 사례
도로교통법 위반(사고후 미조치)·도로교통법 위반(음주측정 거부) (형사, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 이일 담당변호사 정창래
【원심판결】 수원지법 2012. 7. 4. 선고 2012노1902 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있다. 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택·조사된 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, ① 경찰관공소외인은 피고인을 경찰서로 동행할 당시 피고인에게 언제든지 동행을 거부할 수 있음을 고지한 다음 동행에 대한 동의를 구하였고, 이에 피고인이 고개를 끄덕이며 동의의 의사표시를 하였던 점, ② 피고인은 동행 당시 경찰관에게 욕을 하거나 특별한 저항을 하지도 않고 동행에 순순히 응하였던 점, ③ 비록 동행 당시 피고인이 술에 취한 상태이기는 하였으나, 동행 후 경찰서에서 주취운전자정황진술보고서의 날인을 거부하고 “이번이 3번째 음주운전이다. 난 시청 직원이다. 1번만 봐 달라.”고 말하기도 하는 등 동행 전후 피고인의 언행에 비추어 피고인이 당시 경찰관의 임의동행 요구에 대하여 이에 따를 것인지 여부에 관한 판단을 할 정도의 의사능력은 충분히 있었던 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인에 대한 임의동행은 피고인의 자발적인 의사에 의하여 이루어진 것으로서 적법하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 한편형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형 부당을 사유로 한 상고가 허용되므로 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕
합의금등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 정평 담당변호사 임재철 외 3인) 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 이진화) 
【원심판결】 서울고법 2012. 4. 27. 선고 2011나84412 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 약정 제3조 제3항의 원고의 우발채무 부담의무와 공제에 관한 규정은, 원고가 이 사건 약정에 따른 자신의 채무를 이행함으로써 면책되는 원고의 주식회사 ○○○(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다) 및 피고, 소외 1에 대한 책임의 예외를 명시하고, 그 범위에서 피고도 자신의 약정금 지급의무에 관하여 원고에게 대항할 수 있도록 하기 위한 것일 뿐, 쌍무계약으로서 이 사건 약정의 기초가 되는 원고의 채무를 정한 것으로 보기는 어렵고, 원고가 피고에게 우발채무의 지급을 거절하는 의사표시를 하였다고 하더라도, 이미 원고가 이 사건 약정에 따른 의무인 이 사건 회사의 지분 및 주식양도의무를 이행한 이상, 피고가 이를 쌍무계약의 당사자의 일방이 미리 자기 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 것으로 보아 이 사건 약정의 해제를 주장할 수는 없고, 또한 원고가 이 사건 약정에 따른 우발채무를 부담하는 것이 피고의 약정금 지급의무와 대가관계에 있는 채무라고 하더라도, 원고가 위와 같은 피고의 주장에 대응하여 이 사건 소를 제기하여 다투는 것이, 이 사건 약정에 따른 채무를 명백히 거절하는 의사를 표시한 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 이 사건 약정이 해제되었다는 피고의 항변을 배척하였다. 
 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법률행위의 해석 및 이행거절에 관한 사실인정에 대하여 논리와 경험의 법칙을 위반한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 회사의 소외 3 회사에 대한 판결금 채무는 이 사건 약정 이전의 원인행위로 이미 발생하였거나 장래 발생할 가능성이 있는 채무이지만 원고 또는 소외 2가 피고에게 고의 또는 과실로 알리지 않았거나 피고가 주의를 다하여도 알 수 없었던 채무인 우발채무에 해당한다고 볼 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 지급할 약정금에서 그 수액을 공제할 것을 주장할 수 있으나, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 보면 위와 같은 판결금 채무가 확정된 것이 피고의 귀책사유에 의한 것으로 판단되므로, 피고가 원고에게 약정금에서 판결금 채무 상당액의 상계를 주장할 수는 없다고 판단하였다. 
 그러나 원심이 적법하게 인정한 그 판시와 같은 여러 사실을 종합하면, 피고가 이 사건 약정 체결 이전부터 이 사건 회사의 재무이사로 근무하면서 소외 3 회사와 이 사건 회사가 인테리어 시공대행계약을 원인으로 분쟁관계에 있고, 이 사건 회사가 소외 3 회사에 대하여 공사대금 등을 지급할 의무가 있음을 충분히 알고 있었던 반면에, 소외 3 회사가 인테리어 시공과 관련된 공사대금 등 피고가 당초 예상하고 있던 범위를 넘어서 보증금 및 공사대금, 손해배상금 일부로 합계 10억 원의 지급을 구하는 보증금반환청구 등의 소송(이하 ‘이 사건 손해배상청구소송’이라고 한다)을 제기할 것인지는 몰랐다고 보이는바, 이 사건 회사가 소외 3 회사에 대하여 부담하게 된 채무는 소외 3 회사에 대한 공사대금 등 이 사건 회사가 이 사건 손해배상청구소송과 상관없이 당연히 부담하여야 할 채무와 이를 넘어 소외 3 회사가 이 사건 손해배상청구소송을 제기하여 그 지급을 구하려 하였고, 이 사건 회사가 다투었을 경우 쉽게 인정되기 어려웠음에도 피고가 대응하지 아니함으로써 결과적으로 이 사건 회사가 부담하게 된 채무로 나누어 볼 수 있는데, 전자의 채무는 원고가 이 사건 약정 제3조 제3항에 따라 부담하여야 할 우발채무로 볼 수 없다.
 따라서 원심이 이 사건 회사가 소외 3 회사에 대하여 부담하게 된 판결금 채무를 모두 우발채무로 보고, 이 사건 회사가 이 사건 손해배상청구소송의 결과와 상관없이 당연히 부담하여야 할 채무에 관한 심리 없이 판결금 채무가 모두 피고의 귀책사유로 인하여 발생된 것이라는 이유로 피고의 상계 항변을 배척한 것은 잘못이라고 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사가 소외 3 회사에 대하여 부담하게 된 채무 중 이 사건 손해배상청구소송의 결과와 상관없이 당연히 부담하여야 할 채무는 당초부터 원고가 부담하여야 할 우발채무로 볼 수 없고, 나머지 채무는 피고에게 그 발생에 귀책사유가 있으므로, 결국 원심이 피고의 상계 항변을 배척한 것은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법상 이사의 의무 및 책임에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

甲이 乙 주식회사의 지분 및 경영권을 丙에게 양도하면서 乙 회사의 우발채무에 대하여는 甲의 부담으로 하며 丙이 甲에게 지급할 금원에서 공제하기로 정한 사안에서, 丁 주식회사가 乙 회사를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 승소함으로써 乙 회사가 丁 회사에 대하여 부담하게 된 채무 중 손해배상청구소송의 결과와 상관없이 당연히 부담하여야 할 채무는 당초부터 우발채무라고 볼 수 없고, 나머지 채무 역시 丙에게 그 발생의 귀책사유가 있으므로, 丙이 채무 상당액의 공제를 주장할 수 없다고 한 사례
변상금 부과처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장 (소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 김정무 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 26. 선고 2009누33449 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 사실관계에 터 잡아, (1) 이 사건 도로가 적어도 일제강점기인 1938년부터 지적도에 도로로 표시되었을 뿐만 아니라 실제로도 도로로 사용되어 온 점, (2) 비록 이 사건 도로로 분할되기 전의 도로인 서울 종로구 장사동(지번 생략) 토지에 관하여 서울특별시 명의로 소유권 보존등기가 이루어진 시기는 1976. 11. 29.이나, 위 토지는 그 이전부터 서울특별시의 소유였던 것으로 보이는 점, (3) 이 사건 도로 인근의 도로를 포함한 서울특별시의 중로 이상의 도로들에 관하여는 1936. 12. 26. 조선총독부고시 제722호로 도로로 노선 인정이 이루어진 점 등을 종합하면, 이 사건 도로는 이 사건 각 건물의 건축 이전에 조선도로령에 의하여 노선이 인정되거나 조선시가지계획령의 집행으로 설치되었다고 봄이 상당하므로1961. 12. 27. 법률 제871호로 제정된 도로법 부칙 제3항에 의하여 도로법의 규정에 의한 도로에 해당된다고 전제한 후도로법 제94조에 의한 이 사건 변상금 부과처분이 적법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법이나 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐야 비로소 도로법의 적용을 받는 도로로 되는 것으로,1961. 12. 27. 법률 제871호로 제정된 도로법 부칙 제3항 등 규정에 의하면 조선도로령에 의하여 노선이 인정되거나 조선시가지계획령의 집행으로 설치된 도로도 이에 포함된다고 할 것이나, 도로로 실제 사용된 사정만으로 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수는 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94누2176 판결,대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결 등 참조).
 기록에 의하면 이 사건 도로가 1938년 이전부터 이미 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 왔으나, 조선도로령에 의하여 노선이 인정되거나 조선시가지계획령의 집행으로 설치되었다는 점 또는 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시 되었다는 점 등을 인정할 아무런 증거가 없으며(이 사건 도로 인근의 도로를 포함한 서울특별시의 중로 이상의 도로들에 관하여는 1936. 12. 26. 조선총독부고시 제722호로 도로로 노선 인정이 이루어진 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 도로와 같은 소로에 대하여 도로로 노선 인정이 이루어진 사실을 인정할 만한 자료는 기록상 찾아볼 수 없다), 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 도로가 1938년부터 지적도에 표시되어 있고 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 온 사정만으로는 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수 없다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 이유로 이 사건 도로가 조선도로령에 의하여 노선이 인정되거나 조선시가지계획령의 집행으로 설치된 것으로서 도로법의 적용을 받는 도로에 해당한다고 보아도로법 제94조에 의한 이 사건 변상금 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 도로법의 적용을 받는 도로에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
 3. 그러므로 다른 상고이유의 주장에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략 ]

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영
결손금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 전국버스운송사업조합연합회 (소송대리인 법무법인 대일 담당변호사 한수복)
【피고, 피상고인】 청라교통 주식회사
【원심판결】 서울고법 2012. 4. 12. 선고 2011나58055 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고 공제조합의 사업연도는 정부의 회계연도를 기준으로 하므로 원고는 매 사업연도 말 결산 결과 결손금이 발생한 경우 원고의 공제규정(이하 ‘공제규정’이라 한다) 제21조 제1항에 따라 해당 조합원들에게 초과분담금을 부과하여 그 결손금을 보전하는 것이 원칙인 점, 공제규정 제21조 제4항은 원고 공제조합 적자 지부의 흑자 조합원이 공제관계에서 이탈할 경우 그 지부의 총 결손액의 일정 비율을 보전하도록 함으로써 위와 같은 초과분담금 부과를 통한 결손금의 보전을 보충하도록 하는 조항인데, 제3항에서 적자 조합원의 공제관계 이탈에 대하여 10년의 결손금 정산기간을 정한 것과 달리 제4항은 그 정산기간을 제한하지 않고 있어, 제4항이 정한 지부 총 결손액을 최초 공제계약 체결일부터 누적적으로 산정하는 것으로 해석할 경우 흑자 조합원임에도 불구하고 10년 이상의 결손금 정산기간을 적용받게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있는 점, 공제규정 제21조 제3항의 결손금의 정산기간은 당초 공제관계 이탈 이전의 전체 공제계약기간이다가 10년으로 단축되었던 데 반하여 제4항의 정산기간은 개정이 이루어지지 않았는데, 이에 의하면 제4항의 정산기간은 당초부터 공제관계 이탈 이전의 전체 공제계약기간으로 정하여지지 않았던 것으로 볼 수 있는 점 등의 사정을 들어, 공제규정 제21조 제4항이 정한 결손금의 정산기간은 조합원이 공제조합에서 이탈한 당해 사업연도 개시일부터 공제조합 이탈 월 말일까지이며, 그 문언의 내용상 그 결손금은 공제관계에서 이탈한 조합원이 아닌 해당 지부 전체를 기준으로 산정하여야 한다고 판단한 것은 정당하다.
 2. 그러나 피고가 공제관계를 이탈한 사업연도의 개시일인 2010. 1. 1.부터 이탈 월 말일인 2010. 3. 31.까지 피고와 이 사건 공제계약을 체결한 원고 공제조합 인천지부(이하 ‘인천지부’라 한다)에 결손금이 발생하였다는 사실이 증명되지 않아 흑자 조합원인 피고에게 공제규정 제21조 제4항에 따른 결손금 보전의무가 인정되지 않는다는 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
 일반적으로 결손금이란 기업의 경영활동 결과 순자산이 감소하는 경우에 그 감소분을 누적한 금액을 의미하는데, 이 사건에서와 같이 일정 기간 동안 발생한 결손금을 말할 때에는법인세법 제14조 제2항,법인세법 시행령 제19조의 규정 등에 비추어 이를 그 기간에 속하는 손금의 총액이 같은 기간에 속하는 익금의 총액을 초과하는 경우 그 초과하는 금액을 가리키는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
 그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 공제조합의 조합원이 납입하는 분담금은 순분담금, 비상준비금, 부가분담금으로 이루어진 사실, 원고 공제조합의 공제금은 순분담금에서 지급되고, 비상준비금은 조합원이 납입한 가입금과 함께 책임준비금으로 적립되며, 부가분담금은 공제사업에 필요한 경비로 사용되는 사실, 책임준비금은 원고 공제조합의 대차대조표상 부채로 계상되어 있는데, 그 중에는 원고 공제조합이 공제금을 지급할 사유가 발생하였으나 그 지급금액이 확정되지 않아 지급하지 아니한 ‘지급준비금’ 항목도 포함되어 있는 사실, 인천지부의 경영수지현황(갑 제2호증의 1 내지 3) 등의 자료에는 2010. 1. 1.부터 2010. 3. 31.까지 사이에 인천지부가 조합원의 교통사고와 관련하여 실제로 지급한 공제금 항목뿐만 아니라, 인천지부에 지급의무는 발생하였으나 그 지급금액이 확정되지 않은 공제금을 뜻하는 것으로 보이는 미결추산액 항목, 인천지부가 사업비 명목으로 지출한 항목 등이 포함되어 있는 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계 등에 비추어 볼 때, 인천지부에 2010. 1. 1.부터 2010. 3. 31.까지 결손금이 발생하였는지 여부를 산정함에 있어서는 인천지부가 같은 기간 동안 실제로 지급한 공제금 및 공제사업을 위해 지출한 경비, 인천지부에 지급의무는 발생하였으나 그 지급금액이 확정되지 않은 공제금 등을 손금에 산입하고, 거기에서 조합원으로부터 납부받은 분담금 등을 익금으로 차감하여야 한다.
 그럼에도 원심은 원고가 주장한 미결추산액, 공제사업경비의 구체적인 내용이나 산정 방법 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 인천지부가 2010. 1. 1.부터 2010. 3. 31.까지 실제로 지급한 공제금이 조합원으로부터 납부받은 분담금보다 많다는 점이 증명되지 않았다면서 그 결손금의 발생을 부정하고 말았으니, 원심의 이러한 판단에는 공제규정 제21조 제4항이 정한 결손금의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

甲 공제조합의 공제규정에서 적자 지부의 흑자 조합원이 공제관계에서 이탈할 경우 그 지부 총 결손액의 일정 비율을 보전하도록 정한 사안에서, 乙 주식회사와 공제계약을 체결한 甲 공제조합 지부에 乙 회사가 공제관계를 이탈한 사업연도 개시일부터 이탈 월 말일까지 결손금이 발생하였는지를 산정하면서 미결추산액, 공제사업경비의 구체적인 내용이나 산정 방법 등에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 지부가 위 기간에 실제로 지급한 공제금이 조합원으로부터 납부받은 분담금보다 많다는 점이 증명되지 않았다는 이유만으로 결손금 발생을 부정한 원심판결에 심리미진 등의 위법이 있다고 한 사례
특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) (형사, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 한중 담당변호사 안병희
【원심판결】 서울고법 2011. 11. 11. 선고 2011노1863 판결
【주 문】
 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 140,000,000원을 추징한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 알선수재죄의 성립에 관하여
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립한다. 한편, 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다. 다만 알선수재죄가 성립하기 위해서는 알선할 사항이 금융기관 임직원의 직무에 속하는 사항이고, 금품 등 수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하며, 단지 금품 등을 공여하는 자가 금품 등을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부하고, 금품 등을 수수하는 자 역시 공여자가 그러한 기대감을 가지고 금품 등을 교부하는 것이라고 짐작하면서 이를 수수하였을 뿐 구체적으로 도와달라거나 특정한 부탁을 한 사실이 없다면 위 죄가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2004도8780 판결,대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등 참조).
 원심은 제1심판결의 이유를 인용하거나 제1심판결이 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이공소외 1 등으로부터 수수한 합계 154,000,000원에는 피고인이 금융감독원 인맥과 영향력을 이용하여공소외 2 주식회사 등의 증권신고서가 용이하게 또는 필요한 시기에 수리되도록 알선하는 데 대한 대가로서의 성질과 증권신고서 검토용역의 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있고, 그 알선의 대상인 금융감독원 임직원의 증권신고서 수리업무도 어느 정도 특정되어 구체적으로 나타났다고 판단하여, 피고인에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점을 유죄로 인정하였다.
 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조의 알선행위, 전문증거의 증거능력, 무죄추정의 원칙 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 판례를 위반하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 추징에 관하여
 원심은 피고인이 이 사건 범행으로 수수한 금원 중 142,844,917원의 추징을 명하였다.
 그러나특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항,제2항의 규정에 의한 필요적 추징은, 금품 그 밖의 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 알선수재자가 알선의뢰인과 사이에 금융기관 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선을 하고 그 대가를 지불하기로 하는 용역제공계약의 형식을 취한 다음 알선행위에 대한 대가로 용역대금과 함께 이에 대한 부가가치세 상당액을 교부받아 이를 실제로 납부한 경우에는 그 납부세액을 환급받을 수 있다는 특별한 사정이 없는 한 이를 추징의 대상에서 제외하여야 할 것인데,기록에 의하면, 피고인은공소외 1 등으로부터 증권신고서 검토용역의 대금 형식으로 합계 154,000,000원을 지급받아 그 중 부가가치세 명목으로 지급받은 14,000,000원을 모두 납부한 사실을 알 수 있고, 피고인이 그 납부세액을 환급받을 사유가 있다고 인정할 아무런 자료가 없으므로, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 실제로 취득한 이익으로서 피고인으로부터 추징할 수 있는 금액은 140,000,000원(= 154,000,000원 - 14,000,000원)으로 보아야 한다.
 그럼에도 원심은 피고인이 이 사건 범행과 관계없는 사유로 공제받아 실제로 납부한 부가가치세 11,155,083원만을공소외 1 등으로부터 수수한 금원에서 공제하는 방법으로 위와 같이 추징액을 산정하고 말았으니, 원심판결에는 추징액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로형사소송법 제391조,제396조 제1항에 따라 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항,제2항에 의하여 피고인으로부터 140,000,000원을 추징하기로 하고, 피고인의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

[1]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 정한 ‘알선’의 의미 및 금융기관 임직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 판단하는 기준
[2]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항,제2항에 의한 추징액 산정 방법
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 창원지법 2012. 5. 2. 선고 2011나8861 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 그 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결 참조). 따라서 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 그 채권을 담보하기 위한 근저당권을 가지고 있어 경매법원이 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 그 우선순위에 따라 배당을 실시하였다면, 그 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소로 다툴 수 있다고 할 것이다.
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’) 및 선정자에 대한 집행력 있는 판결 정본을 가진 피고의 신청에 따라 이 사건 부동산에 관한 부동산강제경매절차가 진행된 사실, 피고는 위 판결 정본에서 원고 등에게 지급을 명한 채권 중 일부를 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 경매법원은 경매신청인인 피고의 채권이 위 근저당권에 의해 담보되는 채권으로서 그 채권최고액의 범위 내에 있다고 보아 근저당권자로서 우선변제를 받을 수 있는 배당순위를 인정하여 피고에게 76,250,856원을 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실, 원고 등은 피고의 채권액이 위 배당금액에 미치지 못한다고 다투면서 위 배당표에 대하여 이의를 제기하고 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실 등을 인정할 수 있다.
 이러한 사실관계에 의하면, 피고에 대한 위와 같은 배당은 피고가 가진 담보권인 근저당권에 기초한 것이고, 원고 등이 제기한 이 사건 배당이의의 소는 결국 위 근저당권의 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 것임을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고가 집행력 있는 판결 정본을 가지고 있다 하더라도 원고 등이 제기한 이 사건 배당이의의 소는 적법하다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 이 사건 배당이의의 소가 부적법하다고 판단하여 이를 각하한 원심의 조치에는 배당이의의 소에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략]

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 채권을 담보하기 위한 근저당권을 가지고 있어 경매법원이 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 우선순위에 따라 배당을 실시한 경우, 채무자가 배당이의의 소로 다툴 수 있는지 여부(적극)

집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 따라서 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 채권을 담보하기 위한 근저당권을 가지고 있어 경매법원이 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 우선순위에 따라 배당을 실시하였다면, 그 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소로 다툴 수 있다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 효목 2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 주현덕)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2012. 5. 3. 선고 2011나88254 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제49조 제1항은 "등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조에 따른 등기완료의 통지서가 멸실된 경우에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 다만 위임에 의한 대리인(변호사나 법무사만을 말한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성 부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부하였을 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다.
 등기의무자로 하여금 등기필증을 제출하게 하는 취지는 등기로 인하여 기존의 권리를 잃게 되는 신청인이 진정한 등기의무자인지 여부를 등기관이 확인할 수 있게 함으로써 허위의 등기를 예방하고 등기의 진정을 확보하는 데 있다. 등기필증을 제출하여야 하는 등기신청에서 그 등기필증이 멸실된 경우 등기의 진정성을 확보하기 위하여 위 법 규정과 같은 등기의무자의 본인 확인이 필요하게 된다. 등기필증이 멸실된 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석의무를 갈음하는 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’이란 등기의무자가 그 부동산의 등기명의인임을 확인하는 서면에 대한 공증이 아니고, 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성 부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 공증하는 것을 의미하고, 등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다.
 따라서 등기관은 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하여야 한다.
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1, 2부동산에 관한 소유권이전등기 신청서에 첨부된 위임장에 대한 공증은 등기의무자 본인이 출석하여 받은 것이 아니라 제3자가 대리인이 아님에도 대리인으로 행세하면서 출석하여 받은 것에 불과하여 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’ 서면에 해당하지 아니하므로, 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조처를 하지 아니한 채 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 실행한 직무 집행상 과실이 있고, 이로 말미암아 원고가 위 소유권이전등기가 진실한 것으로 믿고 근저당권을 설정하고 등기명의인에게 금전을 대여한 후 그 근저당권설정등기가 말소됨으로써 입은 손해를 피고가 국가배상법 제2조에 따라 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 부동산등기법 제49조의 해석, 등기선례의 법적 성격, 등기관의 직무상 과실 및 이에 따른 국가배상책임 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

[1] 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단에서 정한 ‘공증’의 의미 및 이 경우 등기의무자 본인이 아니라 그로부터 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수 있는지 여부(소극)

[2] 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기관은 등기의무자 본인이 출석하여 공증받은 것인지를 확인하여야 할 직무상 의무가 있는지 여부(적극) 및 위 요건을 갖추지 못한 경우 등기관이 취하여야 할 조치(=보정명령 또는 등기신청 각하)

[1] 등기필증이 멸실된 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석의무를 갈음하는 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’이란 등기의무자가 그 부동산의 등기명의인임을 확인하는 서면에 대한 공증이 아니고, 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성 부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 공증하는 것을 의미하고, 등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다.

[2] 등기관은 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하여야 한다.
소송비용담보제공 (특허, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【신 청 인】 주식회사 메인원 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 남문기 외 1인)
【피신청인, 상대방】 에이-리스트, 인코포레이티드 (소송대리인 변호사 이회기 외 3인)
【원심심결】 특허심판원 2012. 1. 3. 자 2010당3046 심결 
【주 문】
 이 사건 소송비용 담보제공 신청을 각하한다.

【이 유】 신청인의 신청이유를 판단한다.
 상표등록무효심판은 특허심판원에서의 행정절차이며 그 심결은 행정처분에 해당하고, 그에 대한 불복의 소송인 심결취소소송은 행정소송에 해당한다 할 것이며, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제117조 제1항은 ‘원고’가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 특허법원의 심결취소소송에서도 소송비용 담보제공 신청권은 피고에게 있을 뿐 원고가 위와 같은 담보제공 신청을 할 수는 없고, 이 점은 심결취소소송의 피고가 당해 심결취소소송의 불복 대상이 된 특허심판원 심결이 내려진 상표등록무효심판절차의 청구인이라고 하더라도 마찬가지이다.
 기록에 의하면, 피신청인은 2010. 12. 7. 신청인을 상대로 하여 특허심판원에 상표등록무효심판을 청구하였고, 특허심판원은 이를 2010당3046호로 심리한 다음 2012. 1. 3. 그 청구를 받아들여 상표등록을 무효로 하는 심결을 하였으며, 한편 신청인이 2012. 2. 3. 피신청인을 피고로 하여 특허법원에 위 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 특허법원은 이를 2012허1019호로 심리한 다음 2012. 5. 11. 그 청구를 받아들여 심결을 취소하는 판결을 하였으며, 피신청인이 2012. 5. 25. 위 판결에 대하여 대법원에 상고를 제기하자, 신청인은 2012. 7. 19. 이 사건 소송비용 담보제공 신청을 한 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면 위 법리에 비추어 이 사건 소송비용 담보제공 신청은 민사소송법 제117조 제1항에서 정한 소송비용 담보제공 신청권이 없는 본안의 원고에 의하여 이루어진 것으로서 부적법하다.
 그러므로 이 사건 소송비용 담보제공 신청을 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕

특허법원의 심결취소소송에서 원고가 소송비용 담보제공 신청을 할 수 있는지 여부(소극) 및 심결취소소송의 피고가 당해 소송의 불복 대상이 된 특허심판원 심결이 내려진 상표등록무효심판절차의 청구인이더라도 마찬가지인지 여부(적극)

상표등록무효심판은 특허심판원에서의 행정절차이며 그 심결은 행정처분에 해당하고, 그에 대한 불복 소송인 심결취소소송은 행정소송에 해당하며, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제117조 제1항은 ‘원고’가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 특허법원의 심결취소소송에서도 소송비용 담보제공 신청권은 피고에게 있을 뿐 원고가 위와 같은 담보제공 신청을 할 수는 없고, 이 점은 심결취소소송의 피고가 당해 심결취소소송의 불복 대상이 된 특허심판원 심결이 내려진 상표등록무효심판절차의 청구인이라고 하더라도 마찬가지이다.
임대보증금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 
【주위적 피고】 △△△ 주식회사
【예비적 피고】 예비적 피고 1 외 1인 
【예비적 피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 심우섭)
【원심판결】 부산지법 2012. 2. 24. 선고 2011나13712 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 한국공인중개사협회가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 담보신탁의 법적 성격과 임대차계약 체결권한에 관한 법리오해 및 손해배상책임에서의 입증책임에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여
신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로, 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다( 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다33174 판결 등 참조). 
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 소외 회사는 피고 1 회사와 부산 부산진구 (주소 생략) 소재 ○○○○○○○○ 137채에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 피고 1 회사에 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 공인중개사인 예비적 피고 1의 중개로 원고 1은 ○○○○○○○○ 519호, 원고 2는 ○○○○○○○○ 803호(이하 위 2채를 합쳐 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 소외 회사로부터 각 임차하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결한 사실, 원고들이 이 사건 건물에 입주하여 거주하던 중 소외 회사가 부도가 났고 피고 1 회사의 소제기로 인하여 원고들은 임차보증금을 반환받지 못한 채 피고 1 회사에 이 사건 건물을 인도함과 아울러 이 사건 건물의 점유·사용에 따른 부당이득금을 반환한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 피고 1 회사에 이 사건 임대차계약의 효력을 주장하려면 피고 1 회사의 사전승낙을 받아 계약을 체결하였어야 하는데 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 등의 이유로 소외 회사에 임대차계약 체결 권한이 있다는 원고들의 주장을 배척하고, 예비적 피고 1이 피고 1 회사의 승낙 없이 체결된 임대차계약은 피고 1 회사에 대하여 효력이 없다는 점 등에 대한 설명의무를 위반함으로 인하여 원고들이 임차보증금 및 피고 1 회사에 반환한 부당이득금 상당의 손해를 입었다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 담보신탁의 법적 성격 또는 신탁에 따른 소유관계와 임대차계약의 체결권한, 공인중개사의 과실과 중개의뢰인이 입은 손해 사이의 인과관계 및 손해배상책임에서의 입증책임 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 공제금 보상한도에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여
약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석해야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조). 
 이러한 약관해석의 원칙에 의하면 "피고 2 협회가 보상하는 금액은 공제가입금액을 한도로 합니다."라고 규정하고 있는 피고 2 협회의 공제약관 제2조 제1항은 이를 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것으로 해석함이 상당하다( 대법원 2012. 8. 17. 선고 2010다93035 판결 등 참조). 
 따라서 피고 2 협회의 공제약관 제2조 제1항이 ‘공제사고 1건당 보상한도’를 정한 것으로 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공제금 보상한도에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)
등록정정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신에츠 엔지니어링 가부시키가이샤 (소송대리인 변리사 나영환 외 5인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2012. 4. 18. 선고 2011허11729 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 증명을 촉구하거나 의견진술의 기회를 부여하여야 한다. 따라서 법원이 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 이는 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다 할 것이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010후2773 판결 등 참조).
 그러나 이 사건에서 원심이 피고에게 의견진술의 기회를 주었어야 한다고 하는 상고이유의 주장 사항들은 위와 같이 석명권을 행사하여야 할 경우에 해당하지 아니한다. 뿐만 아니라 기록에 나타난 원심 소송경과에 비추어 보면, 피고에게는 그 주장과 같은 사항들에 대하여 의견진술의 기회가 실질적으로 주어졌다고 보아야 하므로, 원심판결에는 석명의무를 위반하여 심리를 다하지 아니하거나 예상외의 재판으로 피고에게 불의의 타격을 가하는 판단을 한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점 내지 제4점에 대하여
확대된 선출원에 관한구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제3항에서 규정하는 발명의 동일성은 발명의 진보성과는 구별되는 것으로서 양 발명의 기술적 구성이 동일한가 여부에 의하되 발명의 효과도 참작하여 판단할 것인데, 기술적 구성에 차이가 있더라도 그 차이가 과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지·관용기술의 부가·삭제·변경 등에 지나지 아니하여 새로운 효과가 발생하지 않는 정도의 미세한 차이에 불과하다면 양 발명은 서로 실질적으로 동일하다고 할 것이나, 양 발명의 기술적 구성의 차이가 위와 같은 정도를 벗어난다면 설사 그 차이가 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)가 용이하게 도출할 수 있는 범위 내라고 하더라도 양 발명을 동일하다고 할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010후2179 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 명칭을 ‘점착 척 장치’로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제869088호)에 관하여 2011. 10. 31. 보정된 정정명세서에 기재된 특허청구범위 제1항(‘이 사건 제1항 정정발명’이라 한다)의 원심 판시 구성 3은 변형막의 돌출 변형 및 몰입 변형하는 부분의 주위에 점착부재를 설치한 것인데 비해, 그 판시 비교대상발명의 대응구성에서는 점착막이 변형되는 탄성막 또는 탄성판 상에 설치되어 있어, 양 구성은 점착부재(점착막)의 설치 위치에 차이가 있다. 또한 이 사건 제1항 정정발명의 원심 판시 구성 4는 비교대상발명의 대응구성과 변형막(탄성막 또는 탄성판)의 돌출 변형에 의해 점착부재로부터 기판을 박리한다는 점에서는 동일하나, 구성 4에서는 변형막을 몰입 변형시킨 상태에서 점착부재와 기판을 점착하는데 반해, 비교대상발명에서는 탄성막이 돌출된 상태에서 기판을 점착하거나, 탄성판이 내측으로 만곡진 상태로 들어가는 돌입위치에서 점착 동작을 시작하되 작동봉이 탄성판을 지지하여 기판을 가압 접촉하여 점착하고 있어서 기판과 점착막이 점착되는 순간에는 탄성판이 평행상태가 된다는 점에서 차이가 있다. 이들 발명의 이러한 기술적 구성의 차이로 인하여 기판 점착시에 구성요소들의 동작관계가 달라짐은 물론 기판 박리시에도 기판의 박리를 위해 요구되는 변형막(탄성막 또는 탄성판)의 돌출 변형의 정도가 달라질 수 있어 이에 필요한 기압차 또는 압력의 세기에 있어서도 차이가 발생할 수 있을 것으로 보이므로, 양 발명의 기술적 구성의 차이가 주지·관용기술의 부가·삭제·변경 등으로 새로운 효과의 발생이 없는 정도의 미세한 차이에 불과하다고 볼 수는 없어 결국 양 발명을 동일하다고 할 수 없다.
 원심이 이 사건 제1항 정정발명과 비교대상발명이 동일하지 않다고 본 것은 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은구 특허법 제29조 제3항의 발명의 동일성에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한
배당 이의 (민사, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고법 2012. 4. 9. 선고 (전주)2010나3044 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 근저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 근저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 근저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 제3자의 근저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 근저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 근저당권등기도 유효하다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다64478, 64485, 64492 판결,대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다54924 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면,소외 1은소외 2의 동생이고,소외 3은소외 2와소외 4 사이의 아들인 사실,소외 2와소외 4는소외 1과 그 남편인소외 5에 대한 대여금채권을 피담보채권으로 하여소외 1 소유의 이 사건 각 토지에 관하여소외 3 명의로 이 사건 근저당권을 설정받은 사실, 그 후소외 3은 피고에게 이 사건 근저당권부 채권을 양도하고 피고로부터 그 대금을 지급받은 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계에,소외 2와소외 4가소외 3의 피고에 대한 이 사건 근저당권부 채권의 양도를 문제 삼거나소외 1과소외 5에 대하여 대여금의 변제를 요구하고 있지 않는 것으로 보이는 점까지 더하여 보면, 이 사건 근저당권을소외 3 명의로 설정하는 데 대하여소외 2,4,1,3 사이에 합의가 있고, 묵시적으로소외 2,4와소외 3은 그 피담보채권에 관하여 불가분적 채권자의 관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것인바, 앞에서 본 법리에 비추어 보면소외 3 명의로 설정된 이 사건 근저당권은 이를 무효라 할 수 없다.
 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어소외 3 명의로 설정된 이 사건 근저당권이 유효하다는 취지로 판단한 것은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나 그 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 제3자 명의의 근저당권의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이소외 2와소외 4 부부가 2002. 2. 20.부터 2005. 12. 8.까지소외 1과소외 5 부부에게 합계 168,996,500원을 대여하고, 2006. 3.경 85,000,000원을 변제받아 변제충당일인 2006. 3. 31.을 기준으로 대여원금 96,859,616원이 남게 되었다고 인정한 다음, 이 사건 각 토지에 대한 임의경매 사건의 배당기일인 2009. 12. 9.을 기준으로 이 사건 근저당권의 피담보채권을 114,745,473원으로 산정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 근저당권의 피담보채권의 인정에 관하여 증명책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕
배임(예비적죄명:권리행사방해) (형사, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2010. 8. 20. 선고 2010노361 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 그 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 그 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄에 해당하지 아니하나(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3651 판결 참조), 자동차를 담보로 제공하고 점유하는 채무자가 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 저당권이 설정된 자동차를 저당권자의 허락을 받지 않고 임의로 제3자에게 양도담보로 제공하였다고 하더라도 저당권에는 영향이 없는 것이어서 배임죄를 구성하지 않는다는 이유로 배임의 점에 관한 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심이 유지한 제1심의 채택 증거들에 의하면, 피고인은 그 신원을 정확히 알 수 없는 최사장이라는 사람으로부터 2천만 원을 차용하고 그 담보로 이 사건 자동차를 인도하면서 차량포기각서까지 작성해 준 사실, 이후 피고인은 위 차용금을 변제하지 아니하였을 뿐만 아니라 피해자에 대한 대출금 변제도 중단한 사실, 이에 피해자는 이 사건 자동차에 대한 저당권을 실행하기 위하여 자동차 인도명령을 받았으나 그 소재파악이 되지 않아 결국 집행불능에 이른 사실 등을 알 수 있고, 여기에 정상적인 거래관계였다면 마땅히 수반되어야 할 양도인의 인감증명서 교부 등 자동차관리법 기타 관계 법령에 따른 이전등록에 필요한 조치도 전혀 이루어지지 않았던 것으로 보이는 사정 등을 종합해 보면, 피고인의 이러한 행위는 적어도 미필적으로나마 저당권자인 피해자의 이 사건 자동차에 대한 추급권 행사가 불가능하게 될 수 있음을 알면서도 그 담보가치를 실질적으로 상실시키는 것으로서 배임죄가 성립되는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 데에는 배임죄에서의 임무위배행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고는 이유 있다.
 다만 기록에 의하면, 피고인은 어머니 공소외인의 명의를 빌려 이 사건 자동차를 매수하기로 하여 공소외인 명의로 자동차 소유권이전등록을 마쳤고, 위 자동차 매매계약 및 피해자와의 대출계약 당시 피고인이 동석하기는 하였으나 그 계약의 당사자는 모두 피고인이 아니라 공소외인으로 되어 있음을 알 수 있으므로, 환송 후 원심으로서는 피해자에 대한 관계에서 피고인이 자동차 매매계약이나 대출계약의 실질적 당사자로 볼 수 있는지, 가사 그렇지 않더라도 신의성실의 원칙에 비추어 저당권자인 피해자가 그 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이 사건 자동차를 보관할 의무가 있다고 볼 사정이 있는지에 관하여 충분히 심리한 다음, 피고인이 과연 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지 여부를 판단하여야 한다는 점을 덧붙여 지적해 둔다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

[1] 저당권이 설정된 자동차를 저당권자의 동의 없이 매도한 경우 배임죄가 성립하는지 여부(원칙적 소극) 및 자동차를 담보로 제공하고 점유하는 채무자가 부당히 담보가치를 감소시킨 경우 배임죄가 성립하는지 여부(적극)

[2] 피고인이 자신의 모(母) 명의를 빌려 자동차를 매수하면서 피해자 甲 주식회사에서 필요한 자금을 대출받고 자동차에 저당권을 설정하였는데, 저당권자인 甲 회사의 동의 없이 이를 성명불상의 제3자에게 양도담보로 제공하였다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인의 행위는 甲 회사의 담보가치를 실질적으로 상실시키는 것으로서 배임죄가 성립되는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 보아 무죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄에 해당하지 아니하나, 자동차를 담보로 제공하고 점유하는 채무자가 부당히 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 죄책을 면할 수 없다.

[2] 피고인이 자신의 모(母) 명의를 빌려 자동차를 매수하면서 피해자 甲 주식회사에서 필요한 자금을 대출받고 자동차에 저당권을 설정하였는데, 저당권자인 甲 회사의 동의 없이 이를 성명불상의 제3자에게 양도담보로 제공하였다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 피고인은 신원을 정확히 알 수 없는 제3자에게서 돈을 차용하고 담보로 자동차를 인도하면서 차량포기각서까지 작성해 주었고, 이후 차용금을 변제하지 아니하였을 뿐만 아니라 甲 회사에 대한 대출금 변제도 중단하였던 점, 甲 회사가 자동차에 대한 저당권을 실행하기 위하여 자동차 인도명령을 받았으나 소재파악이 되지 않아 집행불능에 이르렀던 점, 정상적인 거래관계였다면 마땅히 수반되어야 할 양도인의 인감증명서 교부 등 자동차관리법 기타 관계 법령에 따른 이전등록에 필요한 조치도 전혀 이루어지지 않았던 사정 등을 종합할 때, 피고인의 행위는 적어도 미필적으로나마 甲 회사의 자동차에 대한 추급권 행사가 불가능하게 될 수 있음을 알면서도 그 담보가치를 실질적으로 상실시키는 것으로서 배임죄가 성립되는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 보아 무죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(뇌물) (형사, 울산지방법원)
공포일: 2012.09.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 호승진(기소), 송규선(공판)
【변 호 인】 변호사 최종상
【주 문】
 피고인을 징역 3년 6월 및 벌금 5,000만 원에 처한다. 
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
 피고인으로부터 5,000만 원을 추징한다. 

【이 유】【범죄전력】 피고인은 2012. 3. 30. 부산지방법원 동부지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 등으로 징역 6년 및 벌금 7,000만 원을 선고받아 현재 부산고등법원 2012노208호로 항소심 계속 중인 사람이다. 
【범죄사실】 피고인은 한국수력원자력 주식회사(2011. 1. 24. 기획재정부 고시 제2011호에 의하여 ‘시장형 공기업’으로 규정되었다. 이하 ‘한수원’이라고 한다) 고리원자력본부 제2발전소 기계팀장이고, 공소외 51은 원자력발전소 등에 보온·보냉재를 납품·시공하는 공소외 52 주식회사(이하 ‘공소외 52 회사’라 한다)의 대표이사이며, 공소외 53은 한수원 임원들과의 친분관계를 토대로 한수원에서 발주하는 공사를 수주하게 해주겠다며 공소외 52 회사 측으로부터 금품을 수수해온 브로커이다. 
 피고인은 위 공소외 53이 한수원 임원들을 통해 공소외 52 회사의 공사수주에 관한 청탁을 해오자 이에 응하여 2011년에만 공소외 52 회사가 공사금액 합계 17억 원 상당의 보온·보냉재 설치공사를 수주할 수 있도록 편의를 제공하여 주었다. 
 그리고 피고인은 2011. 8. 3. 오후경 부산 기장군 장안읍에 있는 고리원자력본부 제2발전소 앞길에서, 공소외 52 회사의 자금관리자 공소외 54와 위 공소외 53의 공모에 따라 금품제공의사를 밝히는 공소외 51로부터 위 공사계약 체결에 대한 사례 및 앞으로도 공사를 수주할 수 있게 해달라는 청탁과 함께 5,000만 원을 교부받았다. 
 이로써 피고인은 공무원으로 의제되는 시장형 공기업 임직원의 직무에 관하여 5,000만 원을 수수하였다. 
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 피고인, 공소외 51, 54에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 공소외 53에 대한 제1, 2회 각 검찰 피의자신문조서 사본
 1. 공소외 51, 55에 대한 각 검찰 진술조서 사본
 1. 각 수사보고(뇌물 수수 혐의자 특정, 2011. 8. 3. 피고인, 공소외 51, 55의 휴대전화 기지국 위치 파악, 공소외 53의 로비를 통해 원자력발전소와 체결한 공사계약서 사본)
 1. 휴대전화번호 가입자 인적사항 조회, 인사기록카드 
 1. 판시 전과 : 수사보고(피고인에 대한 1심 판결문 편철), 부산지법 동부지원 2011고합224호 판결문, 대법원 사건 검색물
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 제2항, 형법 제129조 제1항, 공공기관의 운영에 관한 법률 제53조(필요적으로 벌금형 병과)
 1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
 1. 노역장유치 
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 추징 
형법 제134조후문
【양형의 이유】 1. 처단형의 범위 : 징역 3년 6월 ~ 15년 및 벌금 5,000만 원 ~ 1억 2,500만 원
 2. 양형기준의 적용
 [유형의 결정] 뇌물수수, 5,000만 원 이상 1억 원 미만
 [특별감경인자] 자수 또는 내부비리 고발
 [일반가중인자] 업무 관련성이 높은 경우
 [일반감경인자] 특가법 제4조의 준공무원, 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음
 [권고 영역] 감경영역
 [권고형의 범위] 3년 6월 ~ 6년 
 3. 선고형의 결정 : 징역 3년 6월 및 벌금 5,000만 원
 피고인은 국가기간시설인 원자력발전소의 납품 및 검수 업무를 맡은 사람으로서 소임을 망각한 채 그 지위를 이용하여 납품업체 관계자로부터 5,000만 원이라는 거액의 돈을 현금으로 한 번에 수수하여 그 자체만으로도 중대한 범죄에 해당하고 죄책이 무겁다. 가사 뇌물공여자가 납품한 보온·보냉재가 품질이 뛰어난 자재이어서 원자력발전의 안전성과는 무관하고 기술적으로 원자력발전의 안전성이 보장된다 하더라도 이를 운영하는 사람이 부패하면 국민이 원자력발전의 안전성을 신뢰할 수 없게 될 뿐 아니라 원자력발전에 대한 불안과 불신을 가중시키고 그 존립 자체를 뒤흔드는 것은 명약관화하다. 나아가 피고인이 받은 수뢰액만큼 필연적으로 차후 납품과 용역에 대한 관리·감독이 부실해질 수밖에 없어 결국에는 원자력발전소에 실제적인 위험으로 연결되기에 피고인을 엄중히 문책하는 것이 마땅하다. 
 다만, 피고인은 자신의 범행을 자백하면서 반성하고 있고, 판시 전과 기재와 같이 다수의 업체 관계자들로부터 3억 7,405만 원에 달하는 재물 내지 뇌물을 수수하였다는 이유로 징역 6년 및 벌금 7,000만 원을 선고받았는바, 이 사건 범행 또한 위 사건과 함께 기소되어 처벌받을 수 있었던 점, 피고인에 대한 수사가 시작되고 난 후이기는 하나 자발적으로 자신이 알고 있는 한수원 직원과 납품업체와의 비리를 고발하여 한수원의 관련 비리 청산에 일조를 한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 삼고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행 및 환경, 정황 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 성금석(재판장) 정재익 이수주
손해배상(자) (민사, 광주지방법원)
공포일: 2012.09.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 메리츠화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 양차권)
【피고보조참가인】 한화손해보험 주식회사
【제1심판결】 광주지방법원 2012. 1. 27. 선고 2011가단25430 판결
【변론종결】2012. 8. 31.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 원고와 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고가, 보조참가로 인한 소송비용은 피고보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 93,756,800원 및 이에 대하여 2010. 4. 11.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 손해배상책임의 발생
가. 인정사실
 1) 소외 1은 2010. 4. 11. 13:40경 (차량번호 1 생략) 덤프트럭(이하 '피고 차량‘이라 한다)을 운전하여 광양시 태인동 창조산업 앞 사거리를 태인대교 방면에서 용지삼거리 방면으로 편도 2차로 중 2차로를 따라 진행하다가, 위 진행방향 좌측인 명당산업단지 방면에서 궁기마을 방면으로 진행하던 소외 2 운전의 (차량번호 2 생략) 리오 승용차(이하 ’망인 탑승 차량‘이라 한다)의 오른쪽 옆면 부분을 피고 차량의 앞범퍼 부분으로 충격하여 위 차량에 타고 있던 망 소외 3(이하 ’망인‘이라 한다)을 사망에 이르게 하였다(이하 '이 사건 사고’라 한다).
 2) 원고는 망인의 어머니로서 단독상속인이고, 피고는 피고 차량에 관하여 자동차보험계약을 체결한 보험자이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 포함), 을 제1호증의 1 내지 27의 각 기재, 변론 전체의 취지
나. 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고는 피고 차량의 보험자로서 이 사건 사고로 인하여 망인 및 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
다. 책임의 제한 여부
1) 피고의 주장
 피고는, 망인은 망인 탑승 차량에 호의동승하였다가 이 사건 사고를 당하였고, 원고는 호의동승을 이유로 망인 탑승 차량의 보험자인 보조참가인으로부터 망인이 입은 손해액에서 20%를 감액한 금액을 지급받고 합의하였으므로, 피고의 손해배상책임 역시 위 호의동승을 이유로 제한되어야 한다고 주장한다.
2) 판단
 제1심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인과 소외 2는 연인사이로서, 망인이 이 사건 사고일 무렵 먼저 소외 2에게 벚꽃구경을 가자고 제안하였고, 망인은 소외 2와 함께 광양 화개장터 방면으로 벚꽃구경을 가기 위해 망인 탑승 차량에 동승하였다가 이 사건 사고를 당한 사실이 인정되는바, 위 인정사실을 통하여 알 수 있는 위 차량의 운행목적, 망인과 소외 2의 인적관계, 망인의 동승 경위 등에 비추어 보면, 망인 탑승 차량의 보유자나 운전자에게 일반 교통사고와 같이 전적으로 책임을 지우는 것은 신의칙이나 형평의 원칙상 불합리하다고 여겨지므로, 망인 탑승 차량 측의 손해배상책임은 감경함이 상당하다.
 그러나, 망인이 공동불법행위자 중 1인에 대하여 호의동승 관계에 있는 경우 상대방 차량의 보험자인 피고의 손해배상책임 역시 위 호의동승을 이유로 제한할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 호의동승에 의한 책임제한은 피해자와 운행자 사이의 인적, 내부적 관계에 기한 것인 만큼 원칙적으로 상대적 효력만 인정된다고 보아야 하는 점, 호의동승을 이유로 상대방 차량의 손해배상책임 역시 감액된다고 본다면 피해자의 귀책사유와 무관한 호의동승으로 인한 감액율을 과실비율 그 자체와 동일하게 해석하는 결과가 되어 피해자 보호에 반하는 측면이 있는 점 등을 고려하면, 망인 탑승 차량 운전자의 과실을 망인의 과실로 간주할 수 있을 만한 사정이 있다거나 망인에게 과실상계 사유가 있다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에서, 호의동승만을 이유로 피고의 손해배상책임을 제한할 수는 없다고 할 것이므로, 피고의 주장은 받아들이지 않는다.
2. 손해배상의 범위
 아래에서 별도로 설시하는 이외에는 별지 손해배상액 계산표의 각 해당 항목 기재와 같다(다만, 계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 월 미만은 금액이 적은 쪽에 산입하고, 원 미만 및 마지막 월 미만은 버리며, 손해액의 사고 당시 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법을 따른다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1, 갑 제4호증, 변론 전체의 취지
가. 일실수입
 1) 인적사항 : 별지 손해배상액 계산표의 기초사항란 기재와 같다.
 2) 직업, 소득 및 가동연한 : 만 60세가 되는 2046. 2. 20.까지 월 22일씩 도시일용노임 상당의 소득
 3) 생계비 공제 : 수입의 1/3
 4) 계산 : 별지 계산표의 기재와 같다.
나. 장례비
 원고는 망인의 장례비로 500만 원을 지출하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 일반적인 장례비 인정 정도와 경험칙 등을 고려하여 300만 원을 장례비로 인정한다. 
라. 공제
 원고가 망인 탑승 차량의 보험자인 보조참가인으로부터 지급받은 손해배상선급금 2억 3,400만 원을 공제한다.
마. 위자료
 이 사건 사고의 발생 경위, 망인의 나이, 원고와 망인의 관계, 원고와 한화손해보험 주식회사가 합의한 금액, 기타 변론에 나타난 제반사정을 참작하여 다음과 같이 위자료를 정한다.
 1) 망인 : 4,000만 원
 2) 원고 : 2,000만 원
바. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 71,756,800원 및 이에 대하여 이 사건 사고발생일인 2010. 4. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2012. 1. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 송희호(재판장) 권영혜 오소현
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2012.09.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 성남세무서장
【제1심판결】 수원지방법원 2011. 12. 14. 선고 2011구합6463 판결
【변론종결】2012. 8. 23.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2010. 1. 16. 원고에 대하여 한 2009년 1기분 부가가치세 243,249,960원의 부과처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 제1심 판결의 이유는 타당하므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 판결의 이유로 인용한다. 
 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 

판사 이태종(재판장) 강경구 임영우
임금 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2012.09.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 발레오전장시스템스코리아 주식회사 (소송대리인 법무법인 원율 담당변호사 곽정환)
【제1심판결】 대구지방법원 경주지원 2012. 1. 27. 선고 2010가합804 판결
【변론종결】2012. 8. 22.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는, 원고 1에게 14,746,520원, 원고 2에게 15,438,650원, 원고 3에게 15,543,660원, 원고 4에게 15,655,940원, 원고 5에게 17,055,620원, 원고 6에게 13,509,390원, 원고 7에게 15,557,890원 및 각 이에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 제15행 중 “주장하면서,”를 “주장하면서, 노동조합 및 노동관계조정법이 정한 쟁의행위 찬반투표와 조정전치 절차도 준수하지 아니한 채”로, 제8면 제12행과 제9면 제20행 중 각 “앞에서 본 사실관계에 의하여 인정되는”을 각 “앞서 본 인정사실 및 을 제1 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는”으로 각각 고치는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 결론
 그렇다면 피고의 직장폐쇄가 위법함을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍승면(재판장) 김태현 곽병수
이행강제금부과처분취소청구 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2012.09.03 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 고양시 일산동구청장
【변론종결】2012. 5. 7.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】피고가 2011. 12. 20. 원고에 대하여 한 이행강제금 48,000,000원의 부과처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2010. 8. 17. 피고에게 원고 자신이 직접 2010. 9.경부터 고양시 일산동구 (주소 생략) 답 1,322㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에서 버섯재배를 할 것이라는 취지로 기재한 농업경영계획서를 첨부하여 토지거래계약허가신청을 하였고, 피고는 같은 달 23. 이를 허가(이하 ‘이 사건 허가’라고 한다)하였다.
 나. 원고는 2010. 8. 27. 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.
 다. 피고는, 원고가 이 사건 토지를 이 사건 허가상의 이용목적대로 이용하지 않고 방치하고 있다는 이유로, 2011. 8. 31. 원고에게 2011. 11. 30.까지 이 사건 토지를 이 사건 허가상의 이용목적대로 이용할 것을 명하였다(이하 ‘이 사건 이행명령’이라고 한다).
 라. 피고는, 2011. 12.경 이 사건 토지에 대한 현지조사 결과 원고가 이 사건 이행명령의 내용을 이행하지 아니하고 있음을 확인하고, 2011. 12. 20. 원고에게 이행강제금 48,000,000원(토지취득가액의 10/100)을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 을 제1호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 원고는 이 사건 토지를 취득한 후 버섯재배에 착수하였으나 판로가 제대로 확보되지 못하였고 사업자금 마저 부족하여 잠정적으로 버섯재배를 중단하였을 뿐이므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다)에서 규정하고 있는 이 사건 토지의 이용의무를 이행하지 아니한 자에 해당하지 않는다. 
 (2) 원고가 이 사건 토지를 취득한지 2년이 경과되지 않는 상태에서 피고가 이 사건 이행명령을 발령하고 위 이행명령을 이행하지 아니하였음을 이유로 이행강제금을 부과한 이 사건 처분은 위법하다. 
 나. 관계법령
 벌지 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 첫 번째 주장에 대한 판단
 원고가 허가받은 목적대로 이 사건 토지를 이용하였는지에 관하여 보건대, 을 제3 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 소외인은 2011. 1.경 피고에게 원고가 이 사건 토지를 허가받은 목적대로 이용하지 않고 방치하고 있다고 신고한 사실, ② 피고는 위 신고를 접수한 뒤 2011. 1.경 이 사건 토지에 대하여 현장조사를 실시한 결과 원고가 이 사건 토지를 허가받은 목적대로 이용하지 아니하고 방치하고 있음을 확인하였으나, 현장조사 시기가 동절기의 휴농 기간인 점을 고려하여 실태조사기간(2011. 5. 1.부터 같은 해 7. 31.까지)에 재조사하기로 하고 원고에 대하여 이행명령은 발령하지 아니한 사실, ③ 그 후 피고는 2001. 7.경 재차 이 사건 토지에 대하여 현장조사를 실시하였는데 여전히 원고가 이 사건 토지를 허가받은 목적대로 이용하지 아니하고 방치하고 있음을 확인하고, 2011. 8. 31. 원고에게 2011. 11. 30.까지 이 사건 토지를 허가받은 목적대로 이용할 것을 내용으로 하는 이 사건 이행명령을 발령한 사실, ④ 피고는 원고가 이 사건 이행명령의 내용을 이행하고 있는지 여부를 확인하기 위하여 2011. 12.경 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하였는데, 그 결과 원고가 이 사건 이행명령의 내용을 이행하지 아니하고 그대로 이 사건 토지를 방치하고 있음을 확인하였고, 이에 2011. 12. 20. 원고에게 이 사건 처분을 한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 허가 받은 목적대로 이용하지 아니하였고 이 사건 이행명령에서 정한 기간 동안 이 사건 토지를 방치하였다고 할 것이며, 갑 제3, 5, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없으므로, 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다. 
 (2) 두 번째 주장에 대한 판단
법 제124조 제1항, 법 시행령 제124조 제2항 제3호는 농업을 영위하기 위한 목적으로 토지거래허가를 받은 자는 대통령령으로 정하는 사유가 있는 외에는 토지 취득시부터 2년 동안 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 한다고 규정하고 있고, 법 제124조의2 제1항, 제2항은 시장·군수 또는 구청장은 토지의 이용의무를 이행하지 아니하는 자에 대하여는 상당한 기간을 정하여 토지의 이용 의무를 이행하도록 명할 수 있으며, 이를 이행하지 아니할 경우 토지 취득가액의 100분의 10 범위에서 대통령령으로 정하는 금액의 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있는바, 이에 의하면, ‘농업을 영위하기 위한 목적으로 토지거래허가를 받은 자’의 경우 ‘토지를 취득한 이후부터 2년 동안’ 토지를 허가받은 목적대로 이용할 의무가 있고, 시장 등은 ‘토지거래허가를 받아 소유권을 취득한 자’가 대통령령으로 정하는 기간 동안 토지를 허가받은 목적대로 이행하지 아니하는 경우 상당한 기간을 정하여 이행명령을 할 수 있고, 이를 이행하지 아니할 경우 이행강제금을 부과할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 원고의 두 번째 주장 역시 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계법령 생략]

판사 최종진
상속세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2012.08.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서초세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 2. 24. 선고 2011구합29946 판결
【변론종결】2012. 6. 29.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 7. 13. 원고 1에게 한 233,912,603원의, 원고 2에게 한 47,803,669원의, 원고 3에게 한 110,273,799원의, 원고 4에게 한 108,571,888원의 각 상속세 부과처분을 모두 취소한다.
【이 유】 이 판결의 이유는 제1심 판결과 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 모두 기각한다.

판사 김인욱(재판장) 최영락 유석동
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 외 2인) 
【피 고】 ○○○종중 (특별대리인 변호사 양효중)
【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 1 외 42인 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 강현중 외 1인) 
【원심판결】 서울고법 2012. 2. 23. 선고 2011나18576 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
민사소송법 제62조에 의하여 수소법원이 특별대리인을 선임한 경우에도 그 소송사건의 판결에 의한 권리의 처분권한은 본인에게 귀속한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 서 있는 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
민사소송법 제62조에 의하여 선임된 특별대리인은 당해 소송에 있어서는 법정대리인으로서의 권한을 보유한다 할 것이므로 특별대리인이 본인을 위하여 소송대리인을 선임한 경우 본인이 그에 따른 선임료 지급채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고, 특별대리인이 본인을 대리하여 본인의 소송대리인에 대한 선임료 지급채무의 지급에 갈음하여 그 소송사건의 판결에 의하여 확보된 본인의 채권을 양도하는 등의 방법으로 처분할 권한까지 당연히 가진다고 할 수는 없다 ( 대법원 1965. 4. 27. 선고 65다338 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다8986 판결 등 참조). 
 따라서 피고 종중의 특별대리인이 한 이 사건 채권양도가 적법·유효함을 전제로 하는 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다.
 3. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여
 이 부분 상고이유 주장들은 원심의 사실인정이 잘못되었다는 것을 전제하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 사실인정이나 그 전제가 된 증거 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 사유는 발견할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유 주장들은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 데 지나지 아니하고, 그 밖에 상고이유에서 주장하고 있는 것과 같은 법리오해, 심리미진의 잘못이 있다고 할 수도 없다.
 4. 상고이유 제5점에 대하여
 피고 종중의 원심 판시 각 종중총회를 소집한 소외인이 원고 3의 아버지라고 하여 총회소집에 관하여서까지 피고 종중과 이해상반관계에 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 관련 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되므로, 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다. 
 5. 상고이유 제6점에 대하여
민법 제74조에 의하면 사단법인과 어느 사원과의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 사원은 의결권이 없으므로, 그 유추해석상 피고 종중의 총회에서 피고 종중과 어느 종원과의 관계사항을 의결하는 경우에는 그 종원은 의결권이 없다고 할 것이다. 여기서 의결권이 없다는 의미는 해당 종원이 종중총회에서 의결권을 행사할 수는 없다는 의미로 결의 성립에 필요한 의결정족수 산정의 기초가 되는 종원의 수에 산입되지 않는다는 것이지 의사정족수 산정의 기초가 되는 종원의 수에는 포함된다고 보아야 한다 ( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다1521 판결 등 참조). 따라서 의결권이 없는 해당 종원이 그 결의를 한 회의에 참가하였다는 사정만으로 그 결의가 위법하여 무효라고 할 것은 아니다.
 한편 위와 같이 종중과의 관계사항을 의결하는 관계로 의결권이 제한되는 종원은 종원인 지위와 관계없이 개인적으로 종중과 이해관계를 가지는 자에 한정되는 것이지 그와 같은 관계에 있는 종원과 직계존비속의 관계에 있다는 등의 사정만으로 그 역시 의결권이 제한된다고 볼 것은 아니다. 또한 의결권이 제한되는 종원이라 하여 다른 종원들의 의결권을 위임받아 행사하는 것까지 제한된다고 볼 근거는 없다.
 이러한 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 피고 종중의 이 사건 2011. 2. 19.자 결의가 유효하다고 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 의결권에 관한 법리오해 내지 판단누락의 위법은 없다.
 6. 상고이유 제7점 및 제8점에 대하여
 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 감안하면 원고들의 손해배상채무를 감경해 준 이 사건 결의가 현저히 정의에 반하는 부당한 결의라고 할 수 없다고 한 것은 수긍이 가고, 거기에 이 부분 상고이유로 주장하는 바와 같은 종중재산의 처분 및 실질적 정의에 관한 법리오해 내지 판단누락의 위법은 없다.
 7. 결론
 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 민사소송법 제62조에 의하여 수소법원이 특별대리인을 선임한 경우, 특별대리인이 본인을 대리하여 소송사건의 판결에 따른 권리를 처분할 수 있는지 여부(소극) 
[2] 종중 총회에서 종중과 어느 종원과의 관계사항을 의결하는 경우, 그 종원에게 의결권이 있는지 여부(소극) 및 이때 의결권 없는 해당 종원이 결의를 한 회의에 참가하였다는 사정만으로 결의가 무효로 되는지 여부(소극)
공탁금출급청구권확인의소·사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 박환택 외 5인)
【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 리맥스파트너스 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 류재철)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2011. 3. 23. 선고 2010나73132, 73149 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 본소로 인한 부분은 피고들(반소원고 포함)이 부담하고, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고) 주식회사 리맥스파트너스가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 본소에 관한 피고들의 상고이유 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 쿨투(이하 ‘쿨투’라 한다)와 소외인 등은 이 사건 임대차계약 체결 당시 임대차보증금반환채권을 양도하지 못하는 것으로 약정하였는데, 쿨투가 원고(반소피고)(이하 ‘원고’라 한다)에게 위 임대차보증금반환채권을 양도하였으므로 그 채권양도는 피고들(반소원고 포함)(이하 ‘피고들’이라 한다)에 대하여 효력이 없다는 피고들의 주장에 대하여, 이 사건 임대차계약 당시 "임차인은 계약기간 중에 제3자에게 이 계약상의 권리를 양도하거나 임대차 물건의 전부나 일부를 전대할 수 없으며 이는 불법점유로 본다."고 약정한 사실을 인정할 수 있으나, 그 약정의 취지는 판시와 같은 이유로 임차권의 양도 및 전대를 금지한 것으로 봄이 상당하지 임대차보증금반환채권의 양도를 금지하는 것으로 보기 어렵고, 또한 설령 임대차보증금반환채권에 대한 양도금지 특약이 있었다 하더라도 그에 대한 원고의 악의 내지 중과실을 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권양도 금지 특약 등에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 반소에 관한 피고 주식회사 리맥스파트너스(이하 피고 ‘리맥스’라 한다)의 상고이유 주장에 대하여
 채권자취소권은 채무자가 채권자에 대한 책임재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 이를 취소하고 원상회복을 하여 공동담보를 보전하는 권리이고, 채권양도의 경우 그 권리이전의 효과는 원칙적으로 당사자 사이의 양도계약의 체결과 동시에 발생하며 채무자에 대한 통지 등은 채무자를 보호하기 위한 대항요건일 뿐이므로, 채권양도행위가 사해행위에 해당하지 않는 경우에 양도통지가 따로 채권자취소권 행사의 대상이 될 수는 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 리맥스가 이 사건 채권자취소권의 피보전권리로 주장하는 대여금채권은 원고가 쿨투로부터 이 사건 임대차보증금반환채권을 양도받은 이후에 발생하였고, 다만 채권양도 통지는 위 피보전권리가 발생한 후에 이루어진 사실을 인정한 다음, 채권양도행위와 분리하여 양도통지만을 사해행위로 취급하여 그것에 대한 채권자취소권의 행사를 인정할 수는 없다는 이유로 피고 리맥스의 반소청구를 기각하였다.
 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 임대차보증금반환채권은 원고와 쿨투 사이의 채권양도계약으로 이미 원고에게 이전되는 효력이 발생한 것이니, 이는 그 이후에 피보전권리를 취득한 피고 리맥스에 대한 관계에서는 채권자취소권에 의하여 보전할 책임재산에 포함되지 않는 것이고, 결국 위 채권양도행위가 사해행위에 해당하지 않는 이상 그 이후에 이루어진 채권양도 통지만이 채권자취소의 대상이 될 수는 없다.
 따라서 원심판결의 판시 중 채권양도 통지가 채무자에 대한 관계에서 양도행위의 효력발생요건이라고 한 부분은 부적절하지만, 이 사건 임대차보증금반환채권의 양도통지가 채권자취소권 행사의 대상이 되지 않는다고 한 결론은 정당하고, 원심판결에 달리 상고이유의 주장과 같은 채권자취소권 등 관련 법리를 오해한 위법은 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

채권자취소권은 채무자가 채권자에 대한 책임재산을 감소시키는 행위를 한 경우 이를 취소하고 원상회복을 하여 공동담보를 보전하는 권리이고, 채권양도의 경우 권리이전의 효과는 원칙적으로 당사자 사이의 양도계약 체결과 동시에 발생하며 채무자에 대한 통지 등은 채무자를 보호하기 위한 대항요건일 뿐이므로, 채권양도행위가 사해행위에 해당하지 않는 경우에 양도통지가 따로 채권자취소권 행사의 대상이 될 수는 없다.
손실보상청구권 확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 서성건)
【원심판결】 서울고법 2011. 3. 29. 선고 2010누30156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.「하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법」제6조 제1항은 “보상에 대한 평가는 편입당시의 지목 및 토지이용상황, 해당 토지에 대한 공법상의 제한, 현재의 토지이용상황 및 유사한 인근 토지의 정상가격 등을 고려하여야 한다.”고 규정하고 있어서, 평가 기준으로 제시된 ‘편입당시의 지목 및 토지이용상황’과 ‘현재의 토지이용상황’이 서로 상충되는 듯한 부분이 있다. 그러나 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정된 구 하천법에는 그 시행으로 당연히 하천구역이 되는 토지에 관하여 아무런 보상규정을 두지 아니하였는데1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정된 법 부칙 제2조 제1항에 의하여 비로소 보상규정이 마련된 하천법의 연혁, 그리고 보상액은 보상의 대상이 되는 권리가 소멸한 때의 현황을 기준으로 산정하는 것이 보상에 관한 일반적인 법리에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 위 조문은 원칙적으로 ‘편입 당시의 지목 및 토지이용상황’을 기준으로 평가하되, 편입 당시의 지목 및 토지이용상황을 알 수 없을 때에는 예외적으로 ‘현재의 토지이용상황’을 고려하여야 한다는 취지로 해석함이 상당하다(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다52496 판결,대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다30445 판결 등 참조).
 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 각 토지의 하천구역 편입 당시의 이용상황이 유수지라고 한 뒤, 이 사건 각 토지가 유수지임을 전제로 산정된 감정가액이 피고가 원고에게 지급하여야 할 보상금이라고 판단하였고, 원심은 이를 그대로 유지하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 보상금액의 평가방법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다.
 2. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한