과징금 부과처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 의료법인 소고의료재단 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박용규 외 1인)
【피고, 피항소인】 보건복지부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 10. 29. 선고 2010구합35791 판결
【변론종결】 2011. 7. 21.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다. 
 2. 피고가 2010. 8. 24. 원고에 대하여 한 339,093,750원의 과징금 부과처분을 취소한다. 
 3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문 기재와 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 고양시 덕양구 행신동(지번 생략)에서 요양기관인 의료법인 소고의료재단 산하 자인병원(이하 ‘원고 병원’이라 한다)을 개설하여 운영하고 있다.
 나. 피고는 원고 병원의 2008. 7. 1.부터 2009. 3. 31.까지 사이의 진료분에 대한 요양급여 전반에 관하여 현지조사를 실시한 결과, 원고가 위 기간 중 아래 부당청구내역과 같이 요양급여비용 67,818,750원을 부당하게 청구하였다고 판단하였다.
[부당청구내역]
① 입원료 차등제 산정기준 위반청구 : 간호인력 확보수준에 따른 입원료 차등제는 직전 분기 병상수 대비 간호업무에 종사하는 직전 분기 평균 간호인력에 따른 등급을 신청하여야 하나, 외래환자 처치 등 보조업무를 담당하거나, 건강검진실의 검진업무를 담당하는 경우에도 입원환자 간호 전담인력으로 포함하여 간호등급을 산정하는 등 2008년 3분기(7월부터 9월) 적용 간호인력이 6등급임에도 3등급으로, 2008년 4분기(10월부터 12월) 및 2009년 1분기(1월부터 3월) 적용 간호인력이 7등급임에도 4등급으로 각 청구
② 식대가산 산정기준 위반청구 : 입원환자 식대 영양사 및 조리사 가산은 병원급 이상인 경우 당해 요양기관에 소속된 상근하는 영양사 및 조리사가 각각 2인 이상인 경우에 산정가능하나, 영양사 및 조리사가 각각 2인 이상 근무하지 않은 기간에도 2인이 근무한 것으로 신고하여 영양사 및 조리사 가산을 청구
③ 통증자가조절법(PCA)료 본인부담금 과다징수 : 통증자가조절법(PCA) 실시에 대힌 비용 징수시 수기료는 건강보험 행위 급여, 비급여 목록 및 급여 상대가치점수의 소정점수를 산정하고 약가 및 치료재료는 약제 및 치료재료의 구입금액에 대한 산정기준에 따른 약가 및 재료대비용의 전액을 수진자에게 징수하여야 하나 1회 100,000씩 별도 징수
 다. 피고는 2010. 8. 24. 원고에 대하여,국민건강보험법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제85조 제1항 제1호,제85조의2 제1항,위 법 시행령제61조 제1항 및 [별표 5]에 의하여 73일 업무정지처분에 갈음하여 부당하게 지급받은 요양급여비용의 5배인 339,093,750원의 과징금을 부과·고지하였는바(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 그 구체적인 산출내역은 아래와 같다.
[과징금 부과 산출 내역]
조사대상기간 요양급여비용 총액(원)총부당금액(원)월평균 부당금액(원)부당비율(%)업무정지 과징금(원) 1,352,805,820 ① 입원료 차등제 산정기준 위반청구47,640,070 7,535,4165.0173 339,093,750② 식대가산 산정기준 위반청구16,374,530 ③ 통증자가조절법료 본인부담금 과다징수3,809,811합계67,818,750 
[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장 
 원고는, ① 피고가 2009. 10. 1.자로 138,062,880원의 과징금 부과처분을 하였다가 2010. 1. 11.자로 339,093,750원의 이 사건 처분을 하였으므로 이는 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하고, ② 피고는, 원고가 고용한 영양사 및 조리사가 상근하지 아니함에도 상근하고 있음을 전제로 요양급여를 청구한 것이 부당청구에 해당하므로 조리사 및 영양사 가산을 청구하여 지급받은 16,374,530원이 부당금액이라고 판단하였으나, 원고는 실제로 각 2인 이상의 조리사 및 영양사를 고용하였고 이들이 상근하였으므로, 피고의 위 판단은 사실오인에 기한 것이라는 점, 원고 병원은 2009년도 순손실이 2,300여만원에 이르는 등 이미 적자상태에 빠져 있어 이 사건 처분으로 파산에 이르게 될 가능성도 있으므로 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비하여 원고의 사익 침해가 과다하여 비례의 원칙에 위배된다는 점 등에 의하면 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용의 위법이 있다는 취지로 주장한다. 
 나. 관련법령의 내용
 별지 관계법령의 기재 및 다음의 내용과 같다. 
○요양급여의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준은 보건복지부령으로 정한다.
(건강보험법 제39조 제2항).
○요양급여의 범위를 행위, 약제 및 치료재료로 구분하여 보건복지부 장관이 고시한다.
[‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’(보건복지부령) 제8조 제2항]
○ ‘영양사·조리사 가산은 병원급 이상은 2명 이상인 경우에 산정한다’, ‘영양사가산은 당해 요양기관에 소속된 상근 영양사 수에 따라 산정한다’, ‘조리사가산은 적시급식을 실시한 경우 산정하되, 당해 요양기관에 소속된 상근 조리사 수에 따라 산정한다.
[‘건강보험 요양급여 행위 및 그 상대가치점수’(보건복지부 고시)]
○ ‘영양사 가산, 조리사 가산, 선택식단 가산 및 직영가산에 필요한 인력산정 기준은 다음과 같음, (3) 시간제, 격일제 근무자 등의 경우는 제외함’, ‘조리사 가산의 기본조건인 적시급식이란 배식간격(전날 석식 제공시간 - 익일 조식 제공시간)이 ’14시간 이내‘인 경우를 말함’
[‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’(보건복지부 고시)]
○ ‘영양사가산, 조리사가산, 선택식단 가산 및 직영가산에 필요한 인력 산정기준은 다음과 같음, (1) 환자식 제공업무를 주로 담당하는 인력이어야 함, (2) 계약직의 경우 근무시간 등 근무조건이 상근자와 동일하면서 3개월 이상 고용계약을 체결할 경우에 1인으로 산정함, (3) 시간제, 격일제 근무자 등의 경우에는 제외함‘
[‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’(보건복지부 고시)]
 다. 판단 
 1) 신뢰의 원칙 위배 여부 
 피고가 원고 주장과 같이 과징금 부과액수를 변경하여 이 사건 처분을 한 사실은 인정되나, 원고가 피고의 최초 과징금 부과처분을 신뢰하여 이에 상응하는 어떠한 행위를 하고 그로 말미암아 원고의 이익이 침해되는 결과가 초래되었다고 인정할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다. 
 2) 식대가산 산정기준 위반청구 여부 
 가) ‘상근’의 개념 
 앞서 본 관련 고시에서 식대가산 중 ‘영양사·조리사 가산’의 산정기준으로 당해 요양기관에 소속된 상근 영양사나 상근 조리사의 수를 들고 있고, 그 인력을 산정함에 있어서 시간제, 격일제 근무자 등의 경우는 제외하되, 계약직의 경우에는 근무시간 등 근무조건이 상근자와 동일하면서 3개월 이상 고용계약을 체결할 경우에만 1인으로 산정하도록 규정하고 있다. 아울러 조리사 가산요건으로 적시급식[배식간격(전날 석식 제공시간 - 익일 조식 제공시간)이 ‘14시간 이내인 경우’]이 실시될 것을 요구하고 있는데, 이는 상근 조리사의 수가 2명 이상일 것과 병렬적 요건일 뿐 조리사의 ‘상근’의 개념을 결정짓는 의미를 가지는 것은 아니라고 보인다. 
 이와 같이 관련고시는 영양사나 조리사의 ‘상근’에 관하여 직접 그 개념을 정의하는 대신 상근에 해당하지 아니하는 고용형태를 배제하는 간접적인 규정형식을 취하고 있다. ‘상근’이라는 용어는 사전적으로는 ‘날마다 일정한 시간에 출근하여 정해진 시간 동안 근무함 또는 그런 근무’를 가리키고, 시간제 근무나 일시적인 근무 또는 필요에 따라 근무조건이 변하는 탄력적인 근무 등과 대립되는 개념으로 사용되며, 이러한 고용형태의 차이에 따라 근로시간, 유급휴가제, 고용보험의 가입 여부 등 법적 규제에 차이가 발생한다. 요컨대 상근의 개념이 법령의 목적이나 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 것이지만, 특별한 규정이 없는 한 이러한 통상적인 의미를 넘어설 수는 없으므로, 상근이란 사용자와 사이에 근로관계를 상시적으로 유지하면서 매일 일정시간 근무하는 근로를 의미한다고 할 것이다. 
 나) 인정되는 사실관계 
 갑 제6, 7호증, 을 제2 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론전체의 취지를 더하면, 피고가 이 사건 처분의 조사대상기간으로 삼은 2008. 7. 1.부터 2009. 3. 31.까지 원고는 영양사로 ‘소외 1-소외 2’(2008. 7. 1.~2008. 8. 3.), ‘소외 2-소외 3’(2008. 8. 4.~2008. 8. 10.), ‘소외 4-소외 3’(2008. 8. 11.~2008. 8. 19.), ‘소외 5-소외 3’(2008. 8. 20.~2009. 2. 28.)를, 조리사로 ‘소외 6-소외 7’(2008. 7. 1.~2008. 10. 20.), ‘소외 8-소외 7’(2008. 10. 21.~2009. 1. 7.)를 각 고용하였다고 하면서 각 영양사·조리사 가산 청구를 하였던 사실, 원고는 피고 측의 현황조사 당시 영양사소외 2,소외 4,소외 5, 조리사소외 7이 모두 주5일 10시~15시(을 제2호증의 기재에 의하면 ’파트타임‘이라는 표현을 사용하고 있지만 이는 조사 당시 피고 측이 사용한 평가적 표현으로 보인다)에 근무하였음을 확인해 주었고, 이들과 함께 근무한 영양사소외 1,소외 3나 조리사소외 6이 월 150만원씩의 급여를 지급받았음에도 이들은 월 80만원 상당만을 지급받았던 사실 등을 인정할 수 있다.
 그러나 앞서의 증거에 의하면, 영양사소외 2,소외 4,소외 5, 조리사소외 7은 1일 8시간, 1주 40시간 근무를 전제로 한 연봉제 근로계약서를 작성하면서도 월 급여는 여전히 80만원씩으로 정하였던 사실, 그러나 실제로는 병원식당의 업무 특성과 그 수요에 따라 계속적으로 병원 식당업무가 가장 바쁠 때인 오전 10시~오후 3시까지 일하는 것으로 그 근로시간을 조정하여 근무하였던 사실, 이들은 주 5일 출근하면서 위 시간동안 일정하게 고정적으로 근무를 계속하였고, 원고 병원의 수요에 따라 필요시에만 근로하거나 하지는 않았던 것으로 보이는 사실, 원고 병원은 월 150만원씩을 지급하였던 영양사·조리사는 물론 이들에 대하여도 고용, 연금, 건강보험 등을 가입하여 보험료를 납부하였으므로 사회보장제도에 관하여도 이들을 원고병원 소속 근로자로 대우하고 있었던 사실 등도 인정할 수 있다.
 다) 판단 
 위 인정사실들을 종합해 보면, 이 사건에서 문제된 영양사소외 2,소외 4,소외 5, 조리사소외 7이 원고 병원과 상시적 근로관계를 맺고 매일 일정한 시간 일하는 형태로 근무하였던 이상 이들을 상근 영양사·조리사라고 할 것이고, 원고 병원에 월 150만원 지급받는 영양사·조리사가 있음에 반하여 이들이 월 80만원 가량의 급여만 지급받았고 근무시간도 짧았다는 사실만으로 이들을 비상근 영양사·조리사라고 단정할 수는 없다.
 물론 영양사·조리사 가산은 전문인력의 고용안정을 확보하여 환자식의 질적인 안정과 서비스의 향상을 도모하기 위한 것으로 실제 비용을 전보하여 주는데 입법취지가 있다. 그러나 국민건강보험법의 위임을 받아 요양급여의 내용과 기준을 구체화한 보건복지부고시는 ‘상근’의 개념에 관하여 시간제, 격일제 근무자 및 일부 계약직을 배제할 뿐 직접적인 아무런 규정을 두고 있지 않은 채 상근의 개념을 지나치게 좁게 해석한 나머지 원고의 이 사건 식대 가산청구를 부당청구로 본 다음 그 청구금액의 5배에 달하는 과징금까지 부과하는 것은 법치행정의 측면에서 받아들이기 어렵다. 
 라) 소결론 
 따라서 이 사건 처분은 식대가산 부당청구에 관하여 사실오인에 터 잡고 있으므로, 비례의 원칙 위반 여부에 관하여 나아가 살펴 볼 필요없이 식대가산 부당청구 부분에 관한 한 위법을 면키 어렵다 할 것이다. 
 3) 취소의 범위 
 나아가 국민건강보험법 시행령에서 정한 과징금 부과금액은 확정적인 것이 아니라 최고한도라고 해석되고, 이 사건 처분은 원고의 3가지 부당청구 사실에 터잡아 이루어진 것인데, 앞서와 같이 식대가산 부당청구가 인정되지 않아 처분의 기초가 되는 사정이 변경되었다. 이 점에서 법원으로서는 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없으므로, 이 사건 처분 전부를 취소할 수밖에 없다. 
3. 결 론
 그렇다면 제1심판결은 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결과 이 사건 처분 모두를 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 곽종훈(재판장) 양대권 손동환