선급금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.08.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 파산자 주식회사 두레상사의 파산관재인 소외인 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 채지혜외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 엠앤에스(소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭외 3인)
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 4. 선고 2006나106110 판결 
【주 문】
 원심판결 중 선급금채권에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 각하한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 차임 및 관리비 채권 부분에 관한 상고에 대하여
 기록에 의하면, 제1심은 원고 주장의 차임 및 관리비 채권 중 일부를 인용하였는데, 이에 대하여 원고는 항소하지 않고, 피고만이 그 패소부분에 대하여 항소하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 제1심판결의 차임 및 관리비 채권에 관한 원고 패소부분은 항소심의 심판대상에서 제외됨으로써 항소심판결의 선고와 동시에 확정되었으므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 이미 확정된 부분에 대한 것으로 부적법하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 등 참조).
 2. 선급금채권에 대하여
 가. 원심은, 파산자 주식회사 두레상사는 1998. 8. 14. 회사정리절차개시결정(서울지방법원 98파2767호)을 받았으나, 2002. 1. 11. 회사정리절차가 폐지되고 파산선고를 받았고, 같은 날 원고가 그 파산관재인으로 선임된 사실(이하 파산자 주식회사 두레상사, 관리인, 원고 등을 통칭하여 ‘원고’라고 한다), 피고는 1998. 8. 14. 회사정리절차개시결정(서울지방법원 98파2765호)을 받았다가, 2003. 12. 20. 회사정리절차가 종결된 사실, 원고는 피고에게 알루미늄 원자재의 수입을 의뢰하면서 그 선급금으로 2001. 1. 22.부터 10. 30.까지 사이에 합계 541,054,556원을 지급하였으나, 현재까지 알루미늄 원자재를 공급받지 못하였고, 위 선급금도 반환받지 못하고 있는 사실, 피고는 원고에 대한 회사정리절차가 개시되기 이전에 원고의 여러 금융기관들에 대한 대출금채무를 연대보증하였는데, 원고에 대한 파산선고 이후인 2002. 3. 15.경 원심판결 별지 표 기재와 같이 각 금융기관의 원고에 대한 파산채권의 일부씩(합계 1,697,544,852원)을 변제한 사실 등을 인정한 다음, 채무자가 파산선고를 받기 전에 채무자의 제3자에 대한 채무를 연대보증하였다가 채무자가 파산선고를 받은 후에 그 보증채무를 이행한 연대보증인이 파산채무자에 대하여 취득한 구상채권은 장래의 구상권으로서 이를 자동채권으로 연대보증인에 대한 파산채무자의 채권과 상계할 수 있는데, 연대보증인인 피고가 자신의 출재로 인하여 주채무자인 원고의 주채무의 일부를 변제하여 민법 제441조에 의하여 자신의 출재액을 한도로 하여 주채무자인 원고에 대하여 구상권을 취득하였으므로, 파산법상 파산채권자로서의 권리를 행사할 수 없다고 하더라도 파산절차 외에서 그 구상금채권을 자동채권으로 한 상계권을 행사할 수는 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 나. 파산자의 보증인이 파산선고 후에 보증채무를 전부 이행함으로써 구상권을 취득한 경우, 그 구상권은 파산선고 당시 이미 장래의 구상권으로서 파산채권으로 존재하고 있었다고 보아야 하는 점{구 파산법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파산법’이라 한다) 제21조 제1항}, 파산절차에서는 장래의 청구권을 자동채권으로 한 상계가 허용되는 점(구 파산법 제90조), 정지조건부채권 또는 장래의 청구권을 가진 자가 그 채무를 변제하는 경우에는 후일 상계를 하기 위하여 그 채권액의 한도에서 변제액의 임치를 청구할 수 있는 점(구 파산법 제91조) 등에 비추어, 그 구상권을 자동채권으로 하여 파산채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다고 봄이 상당하다. 
 그런데 구 파산법 제19조는 "수인의 채무자가 각각 전부의 채무를 이행하여야 할 경우에 그 채무자의 전원 또는 수인이나 1인이 파산선고를 받은 때에는 채권자는 파산선고시에 가진 채권의 전액에 관하여 각 파산재단에 대하여 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다."고 규정하고 있고, 제20조는 "보증인이 파산선고를 받은 때에는 채권자는 파산선고시에 가진 채권의 전액에 관하여 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 파산선고 후에 파산채권자가 다른 채무자로부터 일부 변제를 받거나 다른 채무자에 대한 회사정리절차 내지 파산절차에 참가하여 변제 또는 배당을 받았다 하더라도 그에 의하여 채권자가 채권 전액에 대하여 만족을 얻은 것이 아닌 한 파산채권액에 감소를 가져오는 것은 아니어서, 채권자는 여전히 파산선고시의 채권 전액으로써 계속하여 파산절차에 참가할 수 있고(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다64035 판결, 대법원 2003. 2. 26. 선고 2001다62114 판결 등 참조), 채권의 일부에 대한 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것은 아니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다24983 판결 참조).
 따라서 파산자의 보증인이 파산선고 후 채권자에게 그 보증채무의 일부를 변제하여 그 출재액을 한도로 파산자에 대하여 구상권을 취득하였다 하더라도 채권자가 파산선고시의 채권 전액을 파산채권으로 신고한 이상 보증인으로서는 파산자에 대하여 그 구상권을 파산채권으로 행사할 수 없어 이를 자동채권으로 하여 파산자에 대한 채무와 상계할 수도 없다고 보아야 한다. 
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 보증채무의 일부만을 변제한 보증인인 피고가 그 구상금채권을 자동채권으로 하여 원고에 대한 채무와 상계할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 파산자의 보증인이 파산선고 후 보증채무의 일부를 변제함에 따라 취득한 구상권의 행사방법 내지 파산채권자의 상계권행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 선급금채권에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 각하하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

파산자의 보증인이 파산선고 후 보증채무를 전부 이행함으로써 구상권을 취득한 경우, 그 구상권은 파산선고 당시 이미 장래의 구상권으로서 파산채권으로 존재하고 있었다고 보아야 하는 점, 파산절차에서는 장래의 청구권을 자동채권으로 한 상계가 허용되는 점, 정지조건부채권 또는 장래의 청구권을 가진 자가 그 채무를 변제하는 경우에는 후일 상계를 하기 위하여 그 채권액의 한도에서 변제액의 임치를 청구할 수 있는 점 등에 비추어, 그 구상권을 자동채권으로 하여 파산채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다고 봄이 상당하다. 그런데 파산선고 후 파산채권자가 다른 채무자로부터 일부 변제를 받거나 다른 채무자에 대한 회사정리절차 내지 파산절차에 참가하여 변제 또는 배당을 받았다 하더라도 그에 의하여 채권자가 채권 전액에 대하여 만족을 얻은 것이 아닌 한 파산채권액에 감소를 가져오는 것은 아니어서, 채권자는 여전히 파산선고시의 채권 전액으로써 계속하여 파산절차에 참가할 수 있고, 채권의 일부에 대한 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것은 아니다. 따라서 파산자의 보증인이 파산선고 후 채권자에게 그 보증채무의 일부를 변제하여 그 출재액을 한도로 파산자에 대하여 구상권을 취득하였다 하더라도 채권자가 파산선고시의 채권 전액을 파산채권으로 신고한 이상 보증인으로서는 파산자에 대하여 그 구상권을 파산채권으로 행사할 수 없어 이를 자동채권으로 하여 파산자에 대한 채무와 상계할 수도 없다.