평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2018누44458,2심-대법원,2018두60380,3심
【주문】1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지】피고가 2017. 9. 6. 원고 ○○○에게, 2017. 10. 27. 원고 ○○○에게 한 각 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고 ○○○(이하 이 항에서 '원고'라고 한다)
1) 원고는 1979. 9. 28.부터 1984. 3. 31.까지 ○○○○○○ ○○광업소에서 채탄보조공으로, 1992. 10. 16.부터 1992. 10. 18.까지 ○○○○ 주식회사의 터널신설 공사현장에서 착암공으로 근무하였다.
2) 원고는 2006. 12. 1. 진폐증을 최초 진단받고, 2007. 1. 22.부터 2007. 1. 27.까지 진폐정밀진단을 받았는데, 진폐심사회의 심의결과 '진폐병형 : 제1형, 심폐기능 : 정상'으로 판정받고, 장해등급 13급 결정을 받았다.
3) 이에 피고는 ○○○○○○ ○○광업소를 적용사업장으로 하여 평균임금을 산정한 후 이를 토대로 산출된 보험급여를 지급하였다.
4) 이후 원고는 피고에게 ○○○○ 주식회사를 적용사업장으로 하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금 정정 및 보험급여차액 청구를 하였으나, 피고는 2017. 9. 6. 원고에게 '○○○○ 주식회사는 근무기간이 3일로 너무 짧아 진폐 유해물질의 주된 사업장으로 볼 수 없고, ○○○○○○ ○○광업소가 진폐증의 주된 원인물질의 사업장으로 확인된다.'는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급처분을 하였다.
나. 원고 ○○○(이하 이 항에서 '원고'라고 한다)
1) 원고는 1973. 6. 1.부터 1989. 11. 1.까지 ○○○○ 주식회사에서 굴진공으로, 1992. 8. 4.부터 1992. 8. 19.까지 주식회사 ○○○○에서 착암공으로 근무하였다.
2) 원고는 1997. 9. 29. 진폐증을 최초 진단받고, 1997. 11. 10.부터 1997. 11. 15.까지 진폐정밀진단을 받았는데, 진폐심사회의 심의결과 '진폐병형 : 제2형, 심폐기능 :중등도장해'로 판정받고, 장해등급 3급 결정을 받았다.
3) 이에 피고는 ○○○○ 주식회사를 적용사업장으로 하여 평균임금을 산정한 후이를 토대로 산출된 보험급여를 지급하였다.
4) 이후 원고는 피고에게 주식회사 ○○○○를 적용사업장으로 하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금 정정 및 보험급여차액 청구를 하였으나, 피고는 2017. 10. 27. 원고에게 '원고의 진폐증 발병에 영향을 준 주된 사업장은 ○○○○ 주식회사로 명확히 판단된다.'는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급처분(이하 원고 ○○○에 대한 2017. 9. 6.자 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급처분과 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금 산정 방법
1) 진폐 등 직업병의 진단이 퇴직 후 확정된 근로자의 평균임금은 아래와 같은 방법으로 산정된 근로기준법상 평균임금과 산업재해보상보험법상 특례임금 중 높은 임금으로 정한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).
가) 근로기준법상 평균임금
구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것,아래에서도 같다) 제42조는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려치유 후 신체 등에 장해가 있는 경우 당해 근로자에게 장해등급에 따라 일정한 일수의평균임금을 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 지급한다고 규정하고, 같은 법 제4조 제2호는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있으며, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것,아래에서도 같다) 제19조는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있다.
다만, 평균임금 산정기간 중 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간을 비롯한 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 정한 기간은 평균임금 산정기간에서제외하고, 나아가 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정기간에서 제외한다.
만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그와같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).
나) 산업재해보상보험법상 특례임금
산업재해보상보험법상 보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 위와 같이 산정된 근로기준법상평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는, ① 직업병이 확인될 당시 당해 근로자가 소속한 사업장이 가동 중인 경우에는 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 하고, ② 당해 근로자가 소속한 사업장이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액에서 직업병으로 확인된 날까지 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다(구 산업재해보상보험법 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제2항, 제3항).
2) 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 소속 사업장의 판단 기준
그런데 여러 사업장을 전전하다가 마지막 사업장을 퇴직한 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금을 산정함에 있어 근로기준법상 평균임금 산정시 고려되는 퇴직일의 기준이 되는 사업장, 산업재해보상보험법상 특례임금 산정의 기준이 되는 당해근로자가 소속한 사업장은 다음과 같은 이유로 직업병의 원인을 제공한 사업장, 즉 업무와 직업병 사이에 상당인과관계가 있는 사업장 중 마지막 사업장으로 보는 것이 타당하다.
가) 근로기준법상 평균임금을 산정하는 경우 그 평균임금 산정기간은 '산정 사유발생일 이전 3월간'이고, 그 산정기간에서 제외하는 기간은 원칙적으로 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 정한 기간에 한정되는데, 다만 예외적으로 퇴직한 근로자에게직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여평균임금을 산정하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 진단 확정일까지의 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하도록 한 것은 그 직업병이 근로관계 존속 당시 업무 수행 중업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점을 고려하였기 때문이므로(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조), 당해 근로자가 그 직업병의 원인이 된 사업장을 퇴사한후 직업병과 무관한 사업장에서 근무하였다는 우연한 사정으로 인하여 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간이 달라지는 것은 바람직하지 않고, 그렇게 볼 근거도 없다.
나) 만약 여러 사업장을 전전하다가 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금 산정의 기준이 되는 소속 사업장을 정함에 있어, 직업병의 원인이 된 사업장에한정하지 아니하고, 당해 근로자가 마지막으로 퇴직한 사업장으로 볼 경우, 평균임금산정기간을 법정하고 있는 구 근로기준법 제19조 및 근로기준법 시행령 제2조 제1항 규정을 형해화하는 결과가 되어 옳지 않다.
다) 또한 산업재해보상보험법상 특례임금 관련 규정에서 정하고 있는 '당해 근로자가 소속한 사업의 업종 및 규모', '당해 근로자의 직종', '당해 근로자가 소속한 사업장의 휴업 또는 폐업한 날' 등은 직업병의 원인을 제공한 사업장을 전제로 한 개념으로 보인다.
라) 업무상 재해는 근로자가 업무를 수행하던 중 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미한다. 근로자가 어느 사업장에서 한 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있는경우에는 업무상 재해는 그 사업장에서 발생한 것이므로, 업무상 재해에 대한 보험급여 역시 그 사업장을 기준으로 지급되어야 한다(서울고등법원 2011. 12. 21. 선고 2011누25502 판결1) 참조).
나. 판단
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고 ○○○은 ○○○○○○ ○○광업소에서 4년 6개월 가량, 원고 ○○○은 ○○○○ 주식회사에서 16년 5개월 가량 근무한 사실이 인정되므로, 위 사업장들은 원고들의 진폐증의 원인을 제공한 사업장에 해당하는 것으로 보인다.
그러나 원고들이 주장하는 사업장들(○○○○ 주식회사 또는 주식회사 ○○○○)은 원고들의 근무기간(3일 또는 16일)이 너무 짧아 그 기간 동안 원고들이 수행한 업무와 원고들의 진폐증 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고가 원고 ○○○에 대하여 ○○○○○○ ○○광업소를, 원고 ○○○에 대하여 ○○○○ 주식회사를 각 평균임금 산정의 기준이 되는 적용사업장으로 하여 원고들의 평균임금을 산정한 것은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다.
판사 판사