광업법위반·공정증서원본불실기재·동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.7.30. 선고 91노3581 판결
【주 문】
 원심판결 중 광업법위반부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 공정증서원본불실기재, 동행사의 점. 공소사실의 요지는 피고인들이 공모하여 피고인 1이 작성한 허위내용의 광상설명서를 동력자원부 광업등록소에 제출하여 이를 진실한 문서인 것으로 믿은 위 등록소직원으로부터 이 사건 고령토 광업권허가를 받아 낸 다음, 그 무렵 위 직원으로 하여금 광업등록원부에 위 사실을 등록케 함으로써 공정증서원본에 부실한 기재를 하게 하고, 또 위 등록소사무실에 위 등록소직원으로 하여금 위 부실기재된 광업권등록원부를 비치케 하여 이를 행사한 것이라고 함에 있다.
 그러나 광업권의 설정등록은 광업출원인이 동력자원부장관으로 부터 광업권설정허가를 받은 후 이를 등록원인으로 하여 등록신청을 함으로써 경료되는 것이므로(광업법 제17조 제1항, 제33조 및 광업등록령 제20조, 제21조 각 참조), 광업출원인이 부정한 방법을 사용하여 광업권설정허가를 받았다고 하여도 그 허가가 당연무효이거나 취소되지 않는 한 그 허가에 기한 광업권설정등록을 진실에 반하는 부실사실의 기재라고 볼 수 없는바, 기록을 살펴보아도 이 사건 광업권설정허가가 당연무효라거나 취소되었다고 볼 자료가 없으므로 위 공소사실은 유죄로 인정할 수 없음이 명백하다.
 원심의 이유설시는 위와 다르지만 범죄성립을 부인한 결론은 정당하여 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 이유 없다.
 2. 광업법위반의 점
 (1) 광업법위반에 관한 공소사실은 다음과 같다.
 즉 피고인들은 공모하여 1988.10.2. 일시불상경 광업기술사 자격도 없는 위 피고인 2가 위 오류리 산 206에 현지 조사를 나가 그 곳의 고령토광 사이 노두가 지표면에 노출되어 있지도 않고 따라서 노두의 맥폭 및 연장을 측정할 수 없는 사실을 확인하였음에도 불구하고, 같은 달 중순 일자불상경 위 사무실에서 위 피고인 2가 광상설명서 노두 부존사항에 "광상의 노두는 광구북동우에 노출되어 있으며, 맥폭은 3미터, 연장 30미터 이상이고 주향은 N 70 E, 경사는50 NW이다."라고 기재한 뒤, 첨부사진란에 위 피고인 1의 상반신이 함께 찍힌 다른 지역의 노출된 고령토 노두사진을 첨부한 허위내용의 광상설명서 초본을 작성하고, 위 피고인 1은 이러한 내용과 사진이 허위라는 사실을 알면서도 서명날인 하여 광상설명서 원본을 완성한 뒤 같은 달 12.경 동력자원부 광업등록소에 위 문서를 제출하여 같은 해 11.26.경 이를 진실한 문서인 것으로 믿은 위 등록소직원 성명불상자로 부터 위 지역 68헥타아르에 김포지적 96호로 피고인 3, 공소외인을 공동 광업권자로하는 고령토 광업권허가를 받아 내었다고 함에 있다.
 위 공소사실에 대하여 원심은 이를 인정할 만한 자료가 없고 오히려 그 거시증거를 종합하면 이 사건 지역에 고령토 광상의 노두가 노출되어 있을 뿐만 아니라 연장 약 10미터, 맥폭 약 3.4미터의 광맥과 연장 약 23.5미터, 맥폭 약 5.5미터의 광맥 및 맥폭 약 5.5미터 연장 약 50미터의 광맥이 존재하고 있었던 사실, 1988.9.경 광업기술사 자격을 가지고 있는 피고인 1은 같은 피고인 3 및 공소외인으로부터 이 사건 지역에 고령토 광상이 부존되어 있다는 내용의 광상설명서 작성을 의뢰받고 피고인 1의 사무실 직원인 피고인 2로 하여금 현장을 확인하도록 지시하였고, 피고인 2는 위 지시에 따라 이 사건 장소에서 노두라고 생각되는 지점에서 시료를 채취하여 이를 사무실로 가져온 다음 피고인 1에게 보여주었고, 피고인 1은 위 시료를 육안으로 확인한 결과 고령토라는 판단이 들어 한국동력자원연구소에 광물감정을 의뢰하여 위 시료에 대한 엑스선 감정결과 고령토 성분이 존재하는 것으로 확인되자, 현장을 직접 확인하여 노두 등의 존부를 확인하지 아니한 채로 피고인 2의 조사보고 및 위 광물감정결과만을 기초로 광상설명서를 작성하고 이 사건 장소와는 다른 지역에 노출된 고령토의 노두 사진을 첨부하여 피고인 3과 공소외인을 공동 광업권자로 하는 광업권설정허가를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실과 같이 이 사건 장소에 고령토 광상이 존재하고 있을 뿐만 아니라 피고인 1이 광상설명서를 작성함에 있어 그 직원인 피고인 2의 현장 확인 및 한국동력자원연구소의 광물감정결과를 기초로 한 점 등을 고려하면 피고인 1이 이 사건 장소에 직접 나가서 노두의 존재 여부를 조사 확인하지 아니하고 그 광상설명서에 다른 지역의 노출된 광상의 노두 사진을 첨부하여 이 사건 광업권설정을 출원하였다고 하여 이를 부정한 방법에 의하여 광업권의 설정허가를 받았다고 할 수 없고, 피고인들이 이 사건 공소사실을 공모하였다고 인정할 만한 증거도 없어 1심이 피고인들에 대하여 이 사건 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 정당하다고 판단하였다.
 (2) 그러나 부정한 방법에 의하여 광업권설정허가 등을 받은 자에 대한 처벌을 규정한 광업법 제114조 제1항 제2호의 보호법익은 광업권설정허가내용의 실체적 진실성 확보보다도 광업권설정허가행위의 적법성 확보에 있다고 할 것이므로, 위 규정에서 말하는 부정한 방법이란 사위의 방법 등 정당성을 결여한 행위로서 허가관청의 허가 여부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 가리킨다고 보아야 할 것이다.
 광업법 제17조 제1항, 제2항, 제6항, 같은법시행령 제8조 제3항, 제4항, 제9조 제1항 및 동력자원부고시 제88-34호의 각 규정에 의하면 광업출원인은 광업권설정출원서에 법정자격을 갖춘 자가 작성한 광상설명서를 첨부하여 제출하여야 하고 이 광상설명서에는 광업출원지역의 노두부분을 중심으로 한 원경과 근경사진을 첨부하도록 되어 있으며, 동력자원부장관이 정하는 광종으로서 이러한 광상설명서에 의하여 목적물의 부존 여부가 확인된 때에는 동력자원부장관은 실지조사를 하지 않을 수 있도록 되어 있으므로, 위 광상설명서는 동력자원부장관이 광업권설정허가 여부를 결정함에 있어 주요한 자료가 되는 것인바, 원심이 설시하고 있는 바와 같이 광업기술사자격을 가진 피고인 1이 이 사건 현장을 직접 확인하여 노두의 존부를 확인하는 등 실지조사를 하지 않고도 피고인 2의 조사보고서 등을 기초로 마치 자신이 실지조사를 한 것처럼 광상설명서를 작성하고 이 사건 현장과는 다른 지역에 노출된 고령토의 노두사진을 첨부하여 제출하였다면, 이러한 행위는 허가관청의 허가여부에 관한 의사결정에 영향을 미칠수 있는 부정한 방법을 사용한 행위로서 광업법 제114조 제1항 제2호에 규정된 벌칙의 적용대상이 된다고 보아야 할 것이다.
 (3) 결국 위 원심판단은 위 광업권 규정의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 광업법위반부분을 파기환송하고 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 광업출원인이 부정한 방법으로 광업권설정허가를 받아 광업권등록원부에 자신을 광업권자로 등록케 한 경우 광업권설정등록이 진실에 반하는 부실사실의 기재에 해당하는지 여부(소극)
나. 부정한 방법으로 광업권설정허가 등을 받은 자에 대한 처벌을 규정한 광업법 제114조 제1항 제2호의 보호법익 및 위 규정에서 말하는 부정한 방법의 의미
다. 광업기술사 자격을 가진 자가 실지조사를 하지 않고 다른 사람의 조사보고서 등을 기초로 자신이 실지조사한 것처럼 광상설명서를 작성하고 다른지역의 노두사진을 첨부하여 제출한 경우 위 ‘나’항의 부정한 방법을 사용한 행위에 해당하는지 여부(적극)

가. 광업출원인이 부정한 방법을 사용하여 광업권설정허가를 받아 광업권등록원부에 그를 광업권자로 등록케 하였어도 허가가 당연무효이거나 취소되지 않는 한 허가에 기한 광업권설정등록을 진실에 반하는 부실사실의 기재라고 볼 수 없다.
나. 부정한 방법으로 광업권설정허가 등을 받은 자에 대한 처벌을 규정한 광업법 제114조 제1항 제2호의 보호법익은 광업권설정허가내용의 실체적 진실성 확보보다도 광업권설정허가행위의 적법성 확보에 있다고 할 것이므로, 위 규정에서 말하는 부정한 방법이란 사위의 방법 등 정당성을 결여한 행위로서 허가관청의 허가 여부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 가리킨다고 보아야 한다.
다. 광업기술사 자격을 가진 자가 현장을 직접 확인하여 노두의 존부를 확인하는 등 실지조사를 하지 않고 다른 사람의 조사보고서 등을 기초로 마치 자신이 실지조사를 한 것처럼 광상설명서를 작성하고 현장과는 다른 지역의 노두사진을 첨부하여 제출하였다면 이는 위 ‘나’항의 부정한 방법을 사용한 행위에 해당한다.