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등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2002.07.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 더 버튼 코포레이션(THE BURTON CORPORATION)(소송대리인 변리사 황의만)
【피고, 상고인】 피고(소송대리인 변리사 김영화)
【원심판결】 특허법원 1999. 2. 11. 선고 98허7301 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 공공의 질서 내지 공서양속은 사회공공의 이익, 일반사회의 질서로서 공정하고 신용 있는 상거래질서 및 국제신뢰질서를 포함하는 의미이고 상표법 질서 또는 부정경쟁방지법·저작권법·불법행위법의 질서도 포함된다 할 것이므로, 국내 또는 해외의 거래자 또는 수요자간에 특정인의 상표라고 현저하게 인식될 수 있을 정도로 알려져 있고 또 상표권자의 선전, 광고 및 다년간의 지속적인 사용을 통하여 영업상의 신용과 고객흡인력 등의 무형적 가치가 축적된 상표를 모방하여 출원하는 것은 그 상표출원자가 출원 당시에 이미 선사용자의 가치 있는 점유상태의 존재를 알면서 그 모방의 대상이 되는 상표에 축적된 무형적 가치(GOODWILL)에 무임승차(FREE RIDE)하여 부정경쟁의 목적으로 출원한다는 점에서 상표법 또는 부정경쟁방지법상의 경쟁질서는 물론 일반사회의 질서로서 공정하고 신용 있는 상거래질서 및 국제신뢰질서에도 반하므로 공서양속위반의 형태로 출원하는 경우라고 보아야 하며, 또한 상표정책상으로 보더라도 모방상표의 등록출원을 허용하고 등록된 모방상표에 대하여 다른 적법한 상표와 동일한 효력을 인정한다면, 궁극적으로 우리 나라의 고유한 상표의 개발을 게을리하게 하는 나쁜 경향을 조장함으로써 특히 해외에서 우리 나라 상품의 국제경쟁력을 약화시키는 결과를 초래하게 된다는 점에서 가능한 한 모방상표의 등록출원을 억제하는 것이 합당하다고 전제하고, 그 채용 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음, 인용상표들이 이 사건 등록상표[1993. 6. 26. 출원, 1996. 10. 18. 등록사정, 1996. 11. 11. 등록, (상표등록번호 1 생략)]의 등록사정 당시 미국, 일본 등 외국에서는 거래자와 수요자간에 원고의 상표라고 현저하게 인식될 수 있을 정도로 알려져 있고 그 상표권자인 원고의 10여 년의 지속적인 사용과 광고·선전을 통하여 영업상 신용이나 고객흡인력 등의 무형적인 가치가 축적된 주지·저명상표인 점(그러나 당시 국내에서는 인용상표들이 주지·저명하다거나 또는 거래자나 수요자에게 원고의 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있었다고 볼 수 없다), 이 사건 등록상표가 인용상표들의 모방상표인 점, 이 사건 등록상표의 지정상품이 인용상표 2의 지정상품과 대부분 동일하거나 상당히 유사하다는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 등록상표는 인용상표들이 가지는 무형의 재산적 가치(GOODWILL)에 무임승차(FREE RIDE)하려는 부정경쟁의 목적으로 등록출원되어 등록된 상표로서 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당되므로 그 등록은 무효라는 취지로 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
상표법 제7조 제1항 제4호에서 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'라 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 그 지정상품에 사용하는 경우에 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나, 사회일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우를 말한다고 할 것인바, 인용상표가 주지·저명하지 아니하다면 이를 모방하여 지정상품을 달리하여 출원한 것 자체만으로는 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다고 할 수는 없으며(대법원 1997. 10. 14. 선고 96후2296 판결 등 참조), 여기서 인용상표가 주지·저명하다는 것은 국내에서 주지·저명한 것을 말한다.
 그런데 기록과 원심판결 이유에 의하더라도, 인용상표들은 이 사건 등록상표의 사정 당시 우리 나라에서 거래자나 수요자간에 원고의 상표라고 현저하게 인식될 수 있을 정도로 알려진 주지·저명상표라고 볼 수 없음은 물론, 거래자 또는 수요자에게 원고의 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있었다고 보기도 어렵다는 것이므로, 이러한 사정 하에서 피고가 외국에서 주지·저명한 인용상표들을 모방하여 동일·유사한 상품에 관하여 이 사건 등록상표를 출원하였다는 것만으로는 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에 서서 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다고 보았으니, 원심에는 상표법 제7조 제1항 제4호에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

[1] 주지·저명하지 아니한 인용상표를 모방하여 지정상품을 달리하여 출원한 상표가 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당하는지 여부(소극) 및 주지·저명하다는 것은 국내를 기준으로 하는 것인지 여부(적극)
[2] 외국에서는 주지·저명하나 국내에서는 주지·저명하지 않은 인용상표를 모방하여 동일·유사한 상품에 관하여 등록상표를 출원하였다는 것만으로는 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 상표법 제7조 제1항 제4호에서 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'라 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 그 지정상품에 사용하는 경우에 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나, 사회일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우를 말한다고 할 것인바, 인용상표가 주지·저명하지 아니하다면 이를 모방하여 지정상품을 달리하여 출원한 것 자체만으로는 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다고 할 수는 없으며, 여기서 인용상표가 주지·저명하다는 것은 국내에서 주지·저명한 것을 말한다.
 [2] 외국에서는 주지·저명하나 국내에서는 주지·저명하지 않은 인용상표를 모방하여 동일·유사한 상품에 관하여 등록상표를 출원하였다는 것만으로는 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제4호에 해당한다고 단정할 수 없다고 한 사례.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 2002.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2002. 5. 2. 선고 2001노3517 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】원심이, 피고인이 고소인을 상대로 제기한 이혼소송의 항소심에서 승소하였으나 고소인이 이에 불복 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 상태에 있었다면 고소인이 간통을 종용하였다고 볼 수 없고, 또 고소인이 재판상 이혼원인에 해당하는 부정한 행위를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 고소인의 이 사건 고소가 고소권을 남용한 것으로서 위법하다고 볼 수도 없다고 판단하여 피고인에 대한 이 사건 간통의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 남편이 아내를 상대로 제기한 이혼소송에서 승소하였으나 아내가 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 경우, 아내가 남편의 간통을 종용하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 아내가 부정한 행위를 한 경우, 남편의 간통행위에 대한 아내의 간통죄 고소가 고소권 남용에 해당하는지 여부(소극)

[1] 남편이 아내를 상대로 제기한 이혼소송의 항소심에서 승소하였으나 아내가 이에 불복 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 상태에 있었다면 아내가 간통을 종용하였다고 볼 수 없다.
 [2] 아내가 재판상 이혼원인에 해당하는 부정한 행위를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 아내의 간통죄 고소가 고소권을 남용한 것으로서 위법하다고 볼 수도 없다.
토지수용이의재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.07.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김학세 외 2인)
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (소송대리인 변호사 강달수)
【환송판결】 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000두5104 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이고(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결 참조), 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결, 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결 참조).
 또한, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제23조의7 단서의 규정에 의하여 인정되는, 건물의 일부가 공공사업지구에 편입된 경우의 그 건물 잔여 부분에 대한 보수비의 보상은 성질상 그 건물 잔여 부분에 대한 보상이 아니라 건물의 일부분이 공공사업지구에 편입된 데에 따른 보상에 지나지 아니하는 것이고, 따라서 1차로 건물의 일부가 공공사업지구에 편입되었으나 그 건물의 잔여 부분을 종래의 목적대로 사용할 수 있는 경우에 해당하여 그 보수비를 보상하여야 할 사유가 발생하고 그에 대한 이의재결이 있은 이후에, 2차로 그 건물의 잔여 부분이 당초의 목적사업과 다른 공공사업을 위하여 다시 편입되었다고 하더라도, 1차 편입으로 인한 이의재결의 위법 여부를 판단함에 있어서는 그 이의재결 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 위법 여부를 판단하면 족하고, 특별한 사정이 없는 한 이의재결 이후에 발생한 2차 편입으로 인한 사정들을 고려하거나 반영할 것이 아니라고 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 환송판결의 취지에 따라 이 사건 건물의 일부가 1차로 공공사업지구에 편입되었으나 그 건물 잔여 부분을 종래의 목적대로 사용할 수 있는 경우에 해당하여 그 건물의 잔여 부분을 종래의 목적대로 사용할 수 있는 기능을 유지함으로써 그 유용성의 동일성을 유지하는 데 통상 필요하다고 볼 수 있는 공사비용이 이 사건 건물의 일부가 공공사업지구에 편입됨에 따라 보상하여야 할 잔여 부분의 보수비에 해당한다고 보고 이와 달리 잔여 부분의 보수비를 산정한 1996. 5. 20. 자 이 사건 이의재결을 위법하다고 판단한 다음, 그 1차로 공공사업지구에 편입된 건물의 일부 부분이 철거되거나 잔여 부분에 대한 보수가 이루어지지 아니한 상태에서 이 사건 건물의 잔여 부분마저 2001. 7. 31. 2차로 공공사업지구에 편입되어 결과적으로 그 잔여 부분의 보수비는 지출할 필요가 없게 되었으므로 그러한 사정변경으로 인하여 이 사건 건물 일부의 1차 편입에 따른 보수비 중 일부를 손실보상액에 포함시키지 않은 이 사건 이의재결은 결과적으로 위법하다고는 볼 수 없다는 피고들의 주장에 대하여, 행정행위의 적법 여부는 그 행정처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다는 이유로 이를 배척하고, 원고의 청구를 일부 인용하였다.
 원심이 채용한 증거들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 이의재결 이후 이 사건 건물의 잔여 부분에 대한 2차 공공사업지구 편입이 있었다는 사정만으로는 하자 있는 행정행위의 치유를 허용하거나 위법한 행정행위의 취소를 불허할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고는 볼 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

[1] 행정처분의 위법 여부 판단의 기준시점(=처분시) 및 하자 있는 행정행위의 치유가 허용되기 위한 요건
[2] 건물의 일부가 공공사업지구에 편입된 경우의 그 건물의 잔여 부분에 대한 보수비보상의 의미
[3] 1차로 건물의 일부가 공공사업지구에 편입되었으나 그 건물의 잔여 부분을 종래의 목적대로 사용할 수 있는 경우에 해당하여 그 보수비를 보상하여야 할 사유가 발생하고 그에 대한 이의재결이 있은 이후에 2차로 그 건물의 잔여 부분이 당초의 목적사업과 다른 공공사업을 위하여 다시 편입된 경우, 1차 편입으로 인한 이의재결의 위법 여부를 판단함에 있어서 이의재결 이후에 발생한 2차 편입으로 인한 사정들을 고려하여야 하는지 여부(소극)

[1] 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이고, 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 한다.
[2] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제23조의7 단서의 규정에 의하여 인정되는, 건물의 일부가 공공사업지구에 편입된 경우의 그 건물 잔여 부분에 대한 보수비의 보상은 성질상 그 건물 잔여 부분에 대한 보상이 아니라 건물의 일부분이 공공사업지구에 편입된 데에 따른 보상에 지나지 아니하는 것이다.
[3] 1차로 건물의 일부가 공공사업지구에 편입되었으나 그 건물의 잔여 부분을 종래의 목적대로 사용할 수 있는 경우에 해당하여 그 보수비를 보상하여야 할 사유가 발생하고 그에 대한 이의재결이 있은 이후에 2차로 그 건물의 잔여 부분이 당초의 목적사업과 다른 공공사업을 위하여 다시 편입되었다고 하더라도, 1차 편입으로 인한 이의재결의 위법 여부를 판단함에 있어서는 그 이의재결 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 위법 여부를 판단하면 족하고, 특별한 사정이 없는 한 이의재결 이후에 발생한 2차 편입으로 인한 사정들을 고려하거나 반영할 것이 아니다.
정리채권확정 (민사, 대법원)
공포일: 2002.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 파산자 고려종합금융 주식회사의 파산관재인 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 6인)
【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 나산의 관리인 피고 (소송대리인 법무법인 한빛 외 7인)
【원심판결】 서울고법 1999. 12. 1. 선고 99나35685 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여 본다.
 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고측의 파산 전 회사인 고려종합금융 주식회사(이하 '파산 전 회사'라 한다)가 1993. 12. 28.경 소외 나산종합건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)와 80억 원의 한도 내에서 어음할인 등의 어음거래약정을 체결하고, 피고측의 정리 전 회사인 주식회사 나산(이하 '정리 전 회사'라 한다)이 1993. 12. 29. 이 어음거래약정에 따른 소외 회사의 파산 전 회사에 대한 채무에 관하여 연대보증을 한 사실, 그 뒤 여러 차례 파산 전 회사와 소외 회사 사이에 어음할인거래가 이루어졌다가, 파산 전 회사는 마지막으로 1998. 1. 12. 소외 회사가 발행한 액면금 35억 원, 30억 원, 15억 원인 약속어음 3장(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 할인하여 준 사실, 정리 전 회사는 1998. 1. 13. 부도를 내고 1998. 7. 14. 서울지방법원으로부터 회사정리절차개시결정을 받은 사실을 각 인정하고 나서, 계속적 보증의 특성상 정리 전 회사의 연대보증행위는 주채무자의 어음할인 등 구체적인 채무부담행위에 의하여 비로소 연대보증에 의한 채무부담행위가 완성되는 점 등과 회사정리법의 목적과 부인권을 인정한 입법 취지를 고려하면, 소외 회사의 위 채무부담행위 과정에서 비록 외견상으로는 정리 전 회사의 행위가 직접 개입하지 않았더라도 소외 회사의 행위의 법률적 효과가 정리 전 회사에 미치게 되어 소외 회사의 위 채무부담 행위는 정리 전 회사에 의하여 행위가 있은 것으로 법률적 평가를 함이 타당하므로, 이 행위가 회사정리법 제78조 제1항 제4호의 기간 내에 한 것으로 봄이 상당하여 부인될 수 있다고 판시하였다. 
 그러나 채권자와 주채무자 사이의 계속적 거래관계에 대한 보증인의 근보증행위가 이루어진 시점에 대한 판단은 그 보증의 의사표시 당시를 기준으로 하여야 할 것이고, 주채무가 실질적으로 발생하여 구체적인 보증채무가 발생한 때를 기준으로 할 것은 아니라고 할 것인바, 정리 전 회사의 보증행위가 1993. 12. 29.에 이루어진 이상, 이에 대하여는 회사의 지급정지 등이 있은 후 또는 그 전 6월 내에 한 무상행위에 대하여만 행사될 수 있는 부인권이 행사될 여지가 없다.
 한편, 회사정리법상의 부인은 원칙적으로 회사의 행위를 대상으로 하는 것이고, 회사의 행위가 없이 채권자 또는 제3자의 행위만 있는 경우에는, 예외적으로 회사가 채권자와 통모하여 가공하였거나 기타의 특별한 사정으로 인하여 회사의 행위가 있었던 것과 동시(同視)할 수 있는 사유가 있을 때에 한하여 부인의 대상이 될 수 있다고 보아야 할 것인데, 기록을 살펴보아도 위 1998. 1. 12.에 이루어진 파산 전 회사의 어음할인 당시 정리 전 회사가 채권자인 파산 전 회사와 통모하여 가공하였다고 볼 만한 흔적을 찾기 어려울 뿐더러 위에서 본 여러 사정만으로는 당시 정리 전 회사의 행위가 있었던 것과 동시할 만한 사정이 있다고 보기 어렵다 할 것이므로 결국 어느 모로 보나 피고는 부인권을 행사할 여지가 없다.
 그러함에도 불구하고, 원심은 1998. 1. 12. 당시 정리 전 회사의 행위가 없었으나 정리 전 회사의 행위가 있은 것으로 법률적 평가를 함이 타당하고 그에 대하여 회사정리법 제78조 제1항 제4호에 의하여 부인될 수 있다고 보았으니, 이는 회사정리법상 부인의 대상으로서의 행위 내지 계속적 보증에 관한 법리를 오해한 위법에 해당하고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[1] 계속적 거래관계에 대한 보증인의 근보증행위의 성립시점에 대한 판단 기준 
[2] 회사정리법상 부인의 대상이 되는 '회사의 행위'의 범위 
[3] 채권자와 주채무자 사이의 어음할인약정에 따른 주채무자의 채무에 대하여 정리 전 회사가 연대보증한 후 부인권행사 가능기간 내에 주채무자가 어음을 할인한 경우, 그 어음할인시에 정리 전 회사의 연대보증행위가 이루어졌다고 볼 수 없고 주채무자의 어음할인행위가 정리 전 회사의 행위와 동시할 수 없다는 이유로 부인권 행사의 여지가 없다고 한 사례

[1] 채권자와 주채무자 사이의 계속적 거래관계에 대한 보증인의 근보증행위가 이루어진 시점에 대한 판단은 그 보증의 의사표시 당시를 기준으로 하여야 할 것이고, 주채무가 실질적으로 발생하여 구체적인 보증채무가 발생한 때를 기준으로 할 것은 아니다.
[2] 회사정리법상의 부인은 원칙적으로 회사의 행위를 대상으로 하는 것이고, 회사의 행위가 없이 채권자 또는 제3자의 행위만 있는 경우에는, 예외적으로 회사가 채권자와 통모하여 가공하였거나 기타의 특별한 사정으로 인하여 회사의 행위가 있었던 것과 동시(同視)할 수 있는 사유가 있을 때에 한하여 부인의 대상이 될 수 있다.
[3] 채권자와 주채무자 사이의 어음할인약정에 따른 주채무자의 채무에 대하여 정리 전 회사가 연대보증한 후 부인권행사 가능기간 내에 주채무자가 어음을 할인한 경우, 그 어음할인시에 정리 전 회사의 연대보증행위가 이루어졌다고 볼 수 없고 주채무자의 어음할인행위가 정리 전 회사의 행위와 동시할 수 없다는 이유로 부인권 행사의 여지가 없다고 한 사례.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 2002.07.09 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】수원지법 2002. 5. 2. 선고 200 1노3517 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】원심이,피고인이 고소인을 상대로 제기한 이혼소송의 항소심에서 승소하였으나 고소인이 이에 불복 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 상태에 있었다면 고소인이 간통을 종용하였다고 볼 수 없고, 또고소인이 재판상 이혼원인에 해당하는 부정한 행위를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 고소인의 이 사건 고소가 고소권을 남용한 것으로서 위법하다고 볼 수도 없다고 판단하여 피고인에 대한 이 사건 간통의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 남편이 아내를 상대로 제기한 이혼소송에서 승소하였으나 아내가 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 경우, 아내가 남편의 간통을 종용하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 아내가 부정한 행위를 한 경우, 남편의 간통행위에 대한 아내의 간통죄 고소가 고소권 남용에 해당하는지 여부(소극)

[1] 남편이 아내를 상대로 제기한 이혼소송의 항소심에서 승소하였으나 아내가 이에 불복 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 상태에 있었다면 아내가 간통을 종용하였다고 볼 수 없다.
 [2] 아내가 재판상 이혼원인에 해당하는 부정한 행위를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 아내의 간통죄 고소가 고소권을 남용한 것으로서 위법하다고 볼 수도 없다.
양수금 (민사, 서울지방법원서부지원)
공포일: 2002.07.05 / 시행일:

【원고】 주식회사 파이프라인 (소송대리인 변호사 이경익)
【피고】 센텀시티 주식회사 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 우상섭)
【보조참가인】 충일건설 주식회사
【주문】
1. 원고의 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 706,683,300원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결
【이유】원고 회사는 2001. 7. 5. 소외 충일건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 부산 해운대구 우동 1287-5 일대 "센텀시티"라는 대단위 무역센터 및 공공시설의 기반조성공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)와 관련하여 피고 회사에 대하여 가지고 있는 공사대금 채권 중 금 706,863,300원을 소외 회사로부터 양도받아 그 무렵 이를 피고 회사에게 통지하였음을 주장하면서, 이 사건 소로써 그 지급을 구한다.
그러나 을 제2호증의 2(소외 회사와 피고 회사가 이 사건 공사의 도급계약을 체결하면서 작성한 공사도급표준계약서의 내용이 된 '공사계약일반조건')의 기재에 의하면, 소외 회사와 피고 회사는 위 계약의 수행 중 발생한 분쟁은 협의에 의하여 해결하고, 분쟁이 발생한 날부터 30일 이내에 협의가 이루어지지 아니할 때에는 중재법에 의한 대한상사중재원의 중재에 의하도록 한 사실을 인정할 수 있고, 피고 회사는 소외 회사로부터 위 공사대금 채권을 양수한 원고 회사에 대하여도 위 중재합의로써 대항할 수 있다 할 것이므로, 피고 회사가 제1차 준비절차기일에서 중재합의존재의 항변을 하고 있는 이 사건 소는 위 중재합의에 위배되어 부적법하다(원고 회사는 위 중재합의의 당사자인 소외 회사가 부도로 인하여 화의절차가 개시되었으므로중재법 제9조 제1항 단서의 중재합의의 이행이 불가능한 경우에 해당한다고 주장하나, 화의절차가 개시되었다 하더라도 소외 회사의 권리·행위능력이나 재산의 관리처분권에 영향을 미치는 것은 아니므로 원고 회사의 위 주장은 이유 없다).
그렇다면 원고의 소는 부적법하여 이를 각하한다.

판사 임치용(재판장) 강성수 홍승구

[1]중재합의가 있는 채권의 양수인에게 채무자가 중재합의로써 대항할 수 있는지 여부(적극)
[2]중재합의의 당사자가 부도로 인하여 화의절차가 개시된 경우중재법 제9조 제1항 단서의 중재합의의 이행이 불가능한 경우에 해당하는지 여부(소극)

[1]중재합의가 있는 채권의 채무자는 그 채권의 양수인에 대해서도 중재합의로써 대항할 수 있다.
[2]중재합의의 당사자인 회사가 부도로 인하여 화의절차가 개시되었다 하더라도 그 회사의 권리·행위능력이나 재산의 관리처분권에 영향을 미치는 것은 아니므로중재법 제9조 제1항 단서의 중재합의의 이행이 불가능한 경우에 해당하지 않는다.
기본재산처분허가신청절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 윤전)
【피고, 피상고인】 사회복지법인 ○○재단
【원심판결】 서울고법 2000. 3. 17. 선고 99나42164 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】사회복지사업법 제32조에 의하여 사회복지법인에 관하여 준용되는 공익법인의설립·운영에관한법률 제1조, 제6조, 제7조, 그 밖에 위 각 법의 여러 규정을 아울러 살펴보면, 공익법인의설립·운영에관한법률 제7조에서 공익법인의 재산의 처분에 관한 사항 등을 이사회에서 심의결정한다고 한 것은 공익법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 공익법인의 건전한 발달을 도모하고 공익법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는 데 그 목적이 있다 할 것이므로, 사회복지법인의 대표자가 이사회의 의결 없이 사회복지법인의 재산을 처분한 경우에 그 처분행위는 효력이 없다 할 것이다(대법원 1984. 12. 1. 자 84마591 결정, 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결, 1998. 12. 11. 선고 97다9970 판결 등 참조).
 원심이 이와 같은 취지에서 피고 재단 대표자가 소외인에게 판시 부동산을 이전하여 주기로 한 약정이 무효라고 판단하고, 피고 재단의 기본재산의 처분이 이사회의 결의사항이라고 하여도 선의의 제3자인 소외인에게 대항할 수 없다는 원고들의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공익법인의 이사회 결의나 대표기관의 대외적 행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

사회복지사업법 제32조에 의하여 사회복지법인에 관하여 준용되는 공익법인의설립·운영에관한법률 제1조, 제6조, 제7조, 그 밖에 위 각 법의 여러 규정을 아울러 살펴보면, 공익법인의설립·운영에관한법률 제7조에서 공익법인의 재산의 처분에 관한 사항 등을 이사회에서 심의결정한다고 한 것은 공익법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 공익법인의 건전한 발달을 도모하고 공익법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는 데 그 목적이 있다 할 것이므로, 사회복지법인의 대표자가 이사회의 의결 없이 사회복지법인의 재산을 처분한 경우에 그 처분행위는 효력이 없다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 한성에너택 주식회사
【원심판결】 청주지법 2002. 3. 28. 선고 2000나3188 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결의 요지
 원심은, 원고가 1997. 2. 15.경 피고와 사이에, 원고가 피고 회사 충주대리점을 운영하면서 피고로부터 태양열 기계 등을 공급하기로 하는 대리점 계약을 맺고, 피고로부터 위 물건을 공급받아 오다가, 1997. 7. 1.경 동업의 방법으로 위 대리점을 함께 운영하던 소외 1과 사이에, 향후로는 소외 1 단독으로 위 대리점을 운영하기로 하면서 1997. 7. 1. 이후 피고로부터 공급받은 물품의 대금은 소외 1이 책임지기로 약정하였고, 그 무렵 피고 회사의 관리과장으로 있던 소외 2가 위 약정에 동의하였음을 이유로, 그 날 이후 발생한 피고와 위 충주대리점 사이에 거래된 청구취지 기재 물품 채무는 원고가 책임을 지지 않으므로 그 채무의 부존재 확인을 구한다는 원고의 청구에 대하여 원고와 피고가 위 대리점계약을 체결하면서 "'을'(원고)은 본 계약이나 그에 의한 여하한 권리나 이권도 '갑'(피고)의 사전 동의 없이 제3자에게 전부 또는 부분적으로 양도할 수 없다."라고 약정한 사실이 인정되므로, 원고의 주장과 같이 원고가 1999. 7. 1. 이후 피고와의 위 대리점 계약의 당사자로부터 벗어나 피고와의 사이에 물품대금 채무를 부담하지 않기 위해서는 위 약정에서 요구하는 바와 같이 원고의 대리점 영업양도에 대한 피고의 '사전 동의'가 있었음이 인정되어야 할 것인데, 원고가 위 대리점 계약상의 지위를 소외 1에게 이전함에 있어 피고의 '사전동의'가 있었다고 인정할 수 없다는 이유로, 원고의 청구를 기각하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원칙적으로 물품대금 채무를 부담하는 자는 매도인으로부터 물품을 매수한 자이고, 매수인 아닌 자가 주채무자로서 물품대금 채무를 부담하기 위해서는, 실제로 매도인으로부터 물품을 매수한 자에게 자신의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락하여 매도인이 그와 같이 명의를 대여한 자를 영업주로 오인하여 거래를 한 경우 등에 한한다 할 것이다.
 따라서 원고가 피고와 사이에 대리점계약을 체결하면서 "'을'(원고)은 본 계약이나 그에 의한 여하한 권리나 이권도 '갑'(피고)의 사전 동의 없이 제3자에게 전부 또는 부분적으로 양도할 수 없다."라고 약정하였다 하더라도 그 취지는 피고의 동의 없이 원고가 타인에게 위 영업을 양도한 경우 등으로 인하여 피고에게 발생할 손해를 방지하기 위한 것일 뿐, 피고가 원고의 영업양도 사실을 알면서 새로운 양수인에게 물품을 공급하는 경우까지 원고에게 책임을 물을 수 있는 규정으로 해석할 수는 없다 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 원고가 영업양도를 하였다고 주장하는 1999. 7. 1. 이후인 늦어도 같은 해 9. 이후에는 피고는, 원고가 개설한 대리점에 물품을 공급하는 거래에 관하여 발행한 세금계산서에 종전과 달리 공급받는 자를 원고가 아닌 소외 1로, 사업자등록번호도 원고의 사업자등록번호가 아닌 소외 1이 1999. 8.경 새로이 등록한 사업자등록번호를 각 기재하였고, 실제로도 원고는 1999. 7. 1. 소외 1에게 위 대리점의 영업을 전부 양도하고 향후 발생하는 모든 책임은 소외 1이 지기로 약정하였으며, 위 사실을 구두로 피고 직원에게 통지한 사실이 엿보이는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 소외 1이 위 대리점의 새로운 영업주이고, 원고는 더 이상 영업주가 아님을 알고 위 소외 1과 거래를 하였다고 보아야 할 것이므로, 위에서 본 피고 주장의 약정만으로 원고에게 위 물품대금 채무를 부담하게 할 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심이, 원고가 피고의 사전동의 없이 위 대리점을 양도하였다는 이유만으로 원고가 1999. 7. 1. 이후의 물품대금 채무를 모두 부담하여야 한다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 것은, 명의대여자 책임에 관한 법리를 오해하고, 원·피고간의 대리점계약을 잘못 해석하였거나 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 상고이유는 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 매수인 아닌 자가 주채무자로서 물품대금 채무를 부담하는 경우
[2] 대리점 계약시 계약이나 그에 의한 권리를 상대방 동의 없이 양도할 수 없다고 약정하였다 하더라도 영업양도 사실을 알면서 영업양수인과 거래한 상대방이 영업양도인에게 책임을 물을 수는 없다고 한 사례

[1] 원칙적으로 물품대금 채무를 부담하는 자는 매도인으로부터 물품을 매수한 자이고, 매수인 아닌 자가 주채무자로서 물품대금 채무를 부담하기 위해서는, 실제로 매도인으로부터 물품을 매수한 자에게 자신의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락하여 매도인이 그와 같이 명의를 대여한 자를 영업주로 오인하여 거래를 한 경우 등에 한한다 할 것이다.
[2] 대리점 계약시 계약이나 그에 의한 권리를 상대방 동의 없이 양도할 수 없다고 약정하였다 하더라도 영업양도 사실을 알면서 영업양수인과 거래한 상대방이 영업양도인에게 책임을 물을 수는 없다고 한 사례.
컴퓨터프로그램보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지법 2001. 5. 11. 선고 2000노4151 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 1998. 4.경부터 2000. 3. 3.경까지 경북 B 소재 피고인의 집에서 피해자 CMI사의 C가 미국 하이퍼리오닉스(Hyperionics)로부터 1999. 11. 22.부터 2000. 12. 31.까지 기간을 정하여 한국내 저작권을 양도받은 컴퓨터관리 프로그램인 'Hypersnap-Dx'의 비밀번호(시리얼번호)를 자신의 홈페이지인 D에 무단으로 복제, 배포하여 프로그램 저작권을 침해하였다."는 것인바, 원심은 제1심이 그 판시 채용증거들에 의하여 이를 유죄로 인정하고 컴퓨터프로그램보호법 부칙 제2항, 구 컴퓨터프로그램보호법(2000. 1. 28. 법률 제6233호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 제1호를 적용하여 처단한 것을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 구 컴퓨터프로그램보호법의 보호대상인 프로그램은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시, 명령으로 표현된 것을 말하는데(동법 제2조 제1호), 컴퓨터프로그램 시리얼번호는 컴퓨터프로그램을 설치 또는 사용할 권한이 있는가를 확인하는 수단인 기술적 보호조치로서, 컴퓨터프로그램에 특정한 포맷으로 된 시리얼번호가 입력되면 인스톨을 진행하도록 하는 등의 지시, 명령이 표현된 프로그램에서 받아 처리하는 데이터에 불과하여 시리얼번호의 복제 또는 배포행위 자체는 컴퓨터프로그램의 공표·복제·개작·번역·배포·발행 또는 전송에 해당하지 아니할 뿐 아니라 위와 같은 행위만으로는 컴퓨터프로그램저작권이 침해되었다고 단정할 수 없고, 다만 복제 또는 배포된 시리얼번호를 사용하여 누군가가 프로그램복제를 하고 그 행위가 컴퓨터프로그램저작권을 침해하는 행위로 처벌되는 행위라면 시리얼번호의 복제 또는 배포행위는 위와 같은 행위를 용이하게 하는 행위로서 경우에 따라 프로그램저작권 침해행위의 방조범이 될 수 있을 뿐이다(방조범으로 처벌하기 위하여는, 공소사실에 그 전제가 되는 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바, 이 사건 공소사실에는 그러한 기재가 없다).
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 컴퓨터관리 프로그램인 'Hypersnap-Dx'의 시리얼번호를 피고인의 홈페이지에 복제하고 이를 게재하는 방식으로 배포한 것만으로도 구 컴퓨터프로그램보호법 제34조 제1항 제1호 소정의 컴퓨터프로그램저작권을 침해하는 행위에 해당한다고 판단하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 컴퓨터프로그램보호법상의 컴퓨터프로그램저작권의 침해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

컴퓨터관리 프로그램의 시리얼번호를 자신의 홈페이지에 복제하고 이를 게재하는 방식으로 배포한 경우, 구 컴퓨터프로그램보호법 제34조 제1항 제1호 소정의 컴퓨터프로그램저작권을 침해하는 행위에 해당하는지 여부(소극)

구 컴퓨터프로그램보호법(2000. 1. 28. 법률 제6233호로 전문 개정되기 전의 것)의 보호대상인 프로그램은 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시, 명령으로 표현된 것을 말하는데(동법 제2조 제1호), 컴퓨터프로그램 시리얼번호는 컴퓨터프로그램을 설치 또는 사용할 권한이 있는가를 확인하는 수단인 기술적 보호조치로서, 컴퓨터프로그램에 특정한 포맷으로 된 시리얼번호가 입력되면 인스톨을 진행하도록 하는 등의 지시, 명령이 표현된 프로그램에서 받아 처리하는 데이터에 불과하여 시리얼번호의 복제 또는 배포행위 자체는 컴퓨터프로그램의 공표·복제·개작·번역·배포·발행 또는 전송에 해당하지 아니할 뿐 아니라 위와 같은 행위만으로는 컴퓨터프로그램저작권이 침해되었다고 단정할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 19인 (소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이종원 외 5인)
【피고, 상고인】 남광토건 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2000. 3. 24. 선고 99나1385 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주택개량을 위하여 조합원들이 스스로 결성한 주택재건축조합이 실시하는 재건축사업에 의하여 조합원들에게 분양되는 주택에 관하여는 조합원들이 실질적인 최종 소비자의 지위에 있는 것이어서, 조합이 조합원들에게 주택을 분양하는 형식을 취하였다 하더라도 조합원들에게 재화를 공급한 것이라고 볼 수 없다는 논거에 따라, 소외 산호연립재건축조합(이하 '소외 조합'이라 함)의 조합원들인 원고들이 비록 국민주택규모(전용면적 85㎡ 이하)를 초과하는 아파트를 분양받는 경우라 할지라도 그 분양대금에 대한 부가가치세를 부담할 법률상 의무는 없는 것인데, 원고들은 부가가치세 납부의무가 있는 것으로 잘못 알고, 공사업자인 피고와 이 사건 43평형 또는 44평형(전용면적 각 114.92㎡) 아파트에 대한 각 분양계약을 체결하면서 조합원들에게 무상공급되는 33평형(전용면적 84.88㎡)을 초과하는 부분에 대한 추가분양대금을 정함에 있어 부가가치세를 포함한 위 43평형 또는 44평형의 일반분양대금을 기준으로 하였으므로 이는 계약의 중요부분에 관한 착오가 있는 때에 해당하고, 따라서 원고들은 이를 이유로 분양계약 중 위 부가가치세 포함의 약정부분을 취소할 수 있다고 보아 피고는 원고들로부터 받은 위 부가가치세 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 
 2. 공사업자가 재건축조합과의 사이에 체결한 공사도급계약에 따라, 국민주택규모를 초과하는 조합주택을 신축하는 건설용역을 공급한 경우 그 공사업자는 부가가치세 납부의무를 부담하는 것이므로 그 용역을 공급받는 자인 재건축조합측으로부터 부가가치세를 징수할 수 있다 할 것이고 다만, 그 부가가치세를 최종적으로 누가 부담할 것인가는 공사업자, 재건축조합, 조합원 사이의 약정에 의하여 정하여질 수 있는 문제로서, 재건축조합이 조합주택을 조합원에게 분양할 경우 주택의 규모에 관계없이 이를 부가가치세 과세대상이 되는 재화의 공급으로 보지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 3. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 서울 관악구 (주소 생략) 지상의 산호연립주택 및 상가 소유자 126명은 재건축사업을 시행하기 위하여 소외 조합을 결성한 다음, 1994. 1. 13. 재건축사업을 위한 시공회사 겸 사업시행대행자로 피고를 선정하는 한편, 소외 조합은 조합원들의 소유토지를 재건축사업토지로 제공하고, 피고는 그 지상에 아파트 및 상가 등 부대시설을 시공하여 조합원들에게 국민주택규모에 해당하는 전용면적 84.86㎡의 아파트 1세대씩을 무상으로 공급하고 나머지 아파트 및 상가 등 건축 시설물의 분양수입금으로 제반 공사비용을 충당하기로 하며, 위 무상공급분을 초과하여 분양받고자 하는 조합원에 대하여는 분양우선권을 주되, 그 초과분에 대하여 '일반분양분의 분양가를 적용(부가가치세 포함)하여 분양금을 납부'하기로 하는 내용의 공사도급 가계약을 체결한 사실, 그 후 1995 9. 16.경 위 가계약을 그대로 유지하되, 일부 내용을 수정, 보완하여 피고가 조합원들에게 33평형(전용면적 84.88㎡)의 아파트를 공급하기로 하고, 이를 초과하여 43평형, 44평형(전용면적 각 114.92㎡)의 아파트를 분양받는 조합원은 '일반분양가액에서 4% 옵션이 포함된 33평형의 금액을 공제한 차액을 납부'하기로 하는 내용의 공사도급에 관한 본계약을 체결한 사실, 한편 1995. 10.경 피고로부터 국민주택규모를 초과하는 43평형, 44평형 아파트의 분양을 신청한 원고들은 소외 조합 및 피고와 사이에 각 추가분양대금을 피고의 예금계좌로 직접 납부하기로 하되 사업과 관련하여 발생되는 제세공과금은 소외 조합과 원고들이 부담하기로 하는 내용의 분양계약을 각 체결하였는데 그 분양계약서상 조합원들이 납부하기로 한 추가분양대금은 일반분양가액에 부가가치세를 더한 금액에서 4% 옵션이 포함된 33평형 아파트의 분양대금을 공제한 금액이었던 사실, 그 후 피고는 원고들로부터 수령한 추가부담금과 일반분양자로부터 수령한 분양대금 등을 가지고 1995.부터 1998.까지 관할 세무서에 소외 조합에 대하여 공급한 이 사건 재건축사업 공사용역에 대한 매출부가가치세를 신고, 납부한 사실 등을 알 수 있다.
 4. 그렇다면 건설사업자인 피고는 원고들이 분양신청한 국민주택규모를 초과하는 이 사건 각 아파트에 대한 건설용역에 관하여 부가가치세 납부의무를 부담하는 것이고, 위 인정과 같은 피고와 소외 조합 사이의 가계약과 본계약, 피고와 원고들 사이의 분양계약 등 일련의 약정내용으로 보아, 위 각 아파트에 대한 부가가치세를 원고들이 직접 부담하기로 약정하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 각 분양계약 중 부가가치세의 부담에 관한 부분의 약정이 원고들의 착오로 인하여 체결된 것이라고 할 수 없다.
 5. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에서 피고가 원고들로부터 수령한 부가가치세 상당액은 부당이득이므로 이를 반환할 의무가 있다고 판단한 원심판결에는 부가가치세의 납부의무와 법률행위의 착오 및 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

공사업자가 재건축조합과의 사이에 체결한 공사도급계약에 따라 국민주택규모를 초과하는 조합주택을 신축하는 건설용역을 공급한 경우 그 공사업자는 부가가치세 납부의무를 부담하는 것이므로 그 용역을 공급받는 자인 재건축조합측으로부터 부가가치세를 징수할 수 있다 할 것이고 다만, 그 부가가치세를 최종적으로 누가 부담할 것인가는 공사업자, 재건축조합, 조합원 사이의 약정에 의하여 정하여질 수 있는 문제로서, 재건축조합이 조합주택을 조합원에게 분양할 경우 주택의 규모에 관계없이 이를 부가가치세 과세대상이 되는 재화의 공급으로 보지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
조례제정부작위위법확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 내일종합법률사무소 담당변호사 이원재)
【피고, 피상고인】 서울특별시장 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 2000. 5. 30. 선고 99누15084 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 그 인용 판결의 기속력에 의하여 행정청으로 하여금 적극적이든 소극적이든 어떤 처분을 하도록 강제한 다음, 그에 대하여 불복이 있을 경우 그 처분을 다투게 함으로써 최종적으로는 당사자의 권리와 이익을 보호하려는 제도이므로, 당사자의 신청이 있는 이후 당사자에게 생긴 사정의 변화로 인하여 위 부작위가 위법하다는 확인을 받는다고 하더라도 종국적으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제받는 것이 불가능하게 되었다면 그 부작위가 위법하다는 확인을 구할 이익은 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 소는 서초구청 교통행정과 소속 지방지도원으로서 버스전용차로 통행위반 단속업무에 종사하던 원고가 사실상 노무에 종사하는 공무원이라고 주장하면서 지방공무원법 제58조 제2항에서 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 규정하고 있음에도 피고가 조례를 통하여 '사실상 노무에 종사하는 공무원'의 구체적 범위를 규정하지 않고 있는 것은 위법한 부작위에 해당한다는 이유로 그 확인을 구하는 것인데, 원고는 이 사건 소가 상고심에 계속중이던 2000. 6. 30. 이미 정년퇴직하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 설령 피고가 위 조례를 제정하지 아니한 것이 위법한 부작위에 해당한다고 하더라도 그 확인으로 인하여 원고가 종국적으로 구제를 받는 것이 불가능하게 되었다 할 것이므로 결국 위 조례를 제정하지 아니한 부작위가 위법하다는 확인을 구할 소의 이익은 상실되었다 할 것이어서 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다. 따라서 원심이 이유는 다르지만 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지한 결론은 정당하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 강신욱(주심)

[1] 부작위위법확인의 소의 제도적 취지 및 당사자의 신청이 있은 이후 당사자에게 생긴 사정의 변화로 인하여 부작위가 위법하다는 확인을 받는다고 하더라도 종국적으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제받는 것이 불가능하게 된 경우, 그 부작위가 위법하다는 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)
[2] 지방자치단체가 조례를 통하여 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 구체적 범위를 규정하지 않고 있는 것에 대하여 버스전용차로 통행위반 단속업무에 종사하는 자가 부작위위법확인의 소를 제기하였으나 상고심 계속중에 정년퇴직한 경우, 위 조례를 제정하지 아니한 부작위가 위법하다는 확인을 구할 소의 이익이 상실되었다고 한 사례

[1] 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 그 인용 판결의 기속력에 의하여 행정청으로 하여금 적극적이든 소극적이든 어떤 처분을 하도록 강제한 다음, 그에 대하여 불복이 있을 경우 그 처분을 다투게 함으로써 최종적으로는 당사자의 권리와 이익을 보호하려는 제도이므로, 당사자의 신청이 있은 이후 당사자에게 생긴 사정의 변화로 인하여 위 부작위가 위법하다는 확인을 받는다고 하더라도 종국적으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제받는 것이 불가능하게 되었다면 그 부작위가 위법하다는 확인을 구할 이익은 없다.
[2] 지방자치단체가 조례를 통하여 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 구체적 범위를 규정하지 않고 있는 것에 대하여 버스전용차로 통행위반 단속업무에 종사하는 자가 부작위위법확인의 소를 제기하였으나 상고심 계속중에 정년퇴직한 경우, 위 조례를 제정하지 아니한 부작위가 위법하다는 확인을 구할 소의 이익이 상실되었다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 나병용)
【피고, 피상고인】 학교법인 ○○대학교 외 1인 (소송대리인 변호사 최경원)
【원심판결】 서울지법 2001. 4. 11. 선고 2000나28734 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 거시 증거를 종합하여 원고 2가 교통사고로 좌측대퇴골근 위부개방성분쇄골절 등의 상해를 입게 되어, 위 원고 및 그 가족인 나머지 원고들이 가해차량의 보험자인 동부화재해상보험 주식회사를 상대로 서울지방법원 96가단16696호 손해배상청구의 소를 제기하였는데, 위 소송 중 법원의 신체감정촉탁으로 피고 학교법인 ○○대학교 소속 △△병원의 정형외과 의사인 피고 2가 원고 2에 대한 신체감정을 실시한 결과, 좌측 고관절 운동범위는 거의 정상이고 외전이 다소 제한되어 있으나 이는 금속정 제거술 후에는 정상적으로 회복될 것으로 판단되며, 슬관절 운동범위는 정상적이라는 내용의 감정결과를 회보한 사실, 위 법원은 1996. 11. 28. 위 사건에 관하여 조정에 갈음하는 결정을 하였고 쌍방이 이의하지 않음으로써 그 무렵 위 결정이 확정된 사실을 인정한 후, 이 사건 제1심법원에서 원고 2에 대하여 다시 신체감정을 실시한 결과 피고 2의 감정과 달리 위 원고의 고관절의 운동범위 제한으로 인하여 관절강직의 영구장해가 발생하였다는 감정결과가 나왔다고 하여 바로 피고 2의 과거의 감정이 잘못된 감정이었다고 단정할 수 없고, 달리 피고 2가 잘못된 감정을 하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 판단하여, 피고 2의 감정과실로 인하여 원고들이 위 서울지방법원 96가단16696호 사건에서 낮은 액수의 배상액을 인정받게 되었음을 이유로 하는 이 사건 손해배상청구를 기각하였다.
민사소송절차에서 신체감정에 관한 감정인의 감정결과는 증거방법의 하나에 불과하고, 법관은 당해 사건에서 모든 증거를 종합하여 자유로운 심증에 의하여 특정의 감정결과와 다르게 노동능력상실률을 판단할 수 있고, 또한 당사자도 주장·입증을 통하여 그 감정결과의 당부를 다툴 수 있는 것인바, 기록상 이 사건 제1심법원에서의 신체감정결과가 원고 2의 현재의 증상을 정확히 반영하고 있다고 인정할 근거가 충분하지 않은 데다가, 피고 2의 감정을 위한 검사 및 장해정도의 평가 과정에 객관적인 잘못이 있음을 인정할 만한 사정도 엿보이지 않는 점에 비추어 볼 때, 원고들이 위 서울지방법원 96가단16696호 사건의 조정에 갈음하는 결정에 대하여 이의조차 하지 아니하였다가 그로부터 2년이 경과한 후 제기한 이 사건 소에서, 피고 2의 감정과 원고들이 주장하는 손해 사이의 인과관계를 긍정하기는 어렵다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 피고 2의 책임을 부정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈, 채증법칙 위배 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심의 판시 중 일부 부적절한 내용이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다.
 한편, 상고이유에서 들고 있는 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다28245 판결은 의사가 진료계약에 의하여 환자를 치료하는 과정에서 과실로 인하여 환자에게 중한 결과발생의 손해를 입게 하여 환자가 의사를 상대로 채무불이행책임으로서의 손해배상 청구를 하는 경우에 관한 것으로서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

[1] 민사소송절차에서의 신체감정결과의 증명력 
[2] 법원의 신체감정촉탁을 받은 의사가 감정을 잘못하여 적은 액수의 손해배상액을 인정받았음을 이유로 그 의사를 상대로 한 손해배상청구를 배척한 사례

[1] 민사소송절차에서 신체감정에 관한 감정인의 감정결과는 증거방법의 하나에 불과하고, 법관은 당해 사건에서 모든 증거를 종합하여 자유로운 심증에 의하여 특정의 감정결과와 다르게 노동능력상실률을 판단할 수 있고, 또한 당사자도 주장·입증을 통하여 그 감정결과의 당부를 다툴 수 있는 것이다. 
[2] 교통사고로 인한 손해배상청구소송에서 법원의 신체감정촉탁을 받은 의사가 피해자에게 향후 후유장해가 남지 않을 것이라고 회보하여 이를 기초로 하는 조정에 갈음하는 결정이 확정된 후, 피해자가 후유장애가 존재한다고 주장하면서 의사를 상대로 손해배상청구소송을 제기하고 그 재판과정에서 실시한 신체감정결과 후유장해가 존재한다는 감정결과가 제출된 경우, 종전 감정 의사의 손해배상 책임을 부정한 사례.
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국선용품공급 주식회사 외 1인
【피고, 상고인】 여수지방해양수산청장
【원심판결】 광주고법 2002. 1. 31. 선고 2001누730 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】원심판결 이유에 의하면, 원심은 항만운송사업법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 개정되기 전의 것을 의미하는 것으로 보인다) 제26조에는 "해양수산부장관은 항만운송사업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 당해 항만운송사업의 등록을 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 당해 항만운송사업의 정지를 명할 수 있다."라고 되어 있고, 같은 조 제5호로서 '항만운송사업자 또는 그 대표자가 관세법 제179조, 제180조 또는 제182조에 규정한 죄로 공소가 제기되거나 통고처분을 받은 때'를 들고 있으며, 같은 법 제26조의5 제1항은 "지방해양수산청장은 항만운송관련사업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 당해 사업의 등록의 취소 또는 사업의 폐쇄를 명하거나 6월 이내의 기간을 정하여 당해 사업의 전부 또는 일부에 대하여 정지를 명할 수 있다."라고 규정하면서, 같은 조 제2호로서 '제26조 제1항 제5호에 해당하게 된 때'를 들고 있으므로, 항만운송사업자(항만운송관련사업자의 오기로 보인다. 이하 같다.)에 대하여 사업의 정지처분을 하려면 항만운송사업자 또는 그 대표자가 관세법 제179조, 제180조 또는 제182조에 규정한 죄로 공소가 제기된 때, 즉 자연인인 사업자나 사업자가 법인인 경우에는 그 대표자가 위 관세법위반죄로 공소제기된 때에 한정된다 할 것인바, 원고 회사들의 지점장인 소외 1과 소외 2(법인등기부상으로는 지점장 기타 지배인 등기가 되어 있지 아니하다.)가 원고 회사들의 명의와 계산으로 세관장 명의의 선용품적재허가서를 위조하는 방법으로 신고를 하지 아니하고 1999. 1.경부터 같은 해 12.경까지 외국선용품을 각 보세창구에서 인취하여 성명불상자에게 판매하여 위 관세법위반죄로 공소제기되었다 하더라도 이들이 항만운송사업자 또는 그 대표자에 해당하지 아니한 이상 그 공소제기를 가지고 원고 회사 또는 그 대표자에 대한 공소제기로 볼 수는 없는 것이므로, 위 소외 1과 소외 2에 대한 공소제기를 원고 회사 또는 그 대표자에 대한 공소제기와 동일한 것으로 보고 원고 회사들에 대하여 사업정지를 명한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 항만운송사업법 제26조의5 제1항 제2호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1980. 3. 11. 선고 79누416 판결 참조).
 피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

항만운송관련사업자에 대하여 사업의 정지처분을 하려면 항만운송사업자 또는 그 대표자가 관세법 제179조, 제180조 또는 제182조에 규정한 죄로 공소가 제기된 때, 즉 자연인인 사업자나 사업자가 법인인 경우에는 그 대표자가 위 관세법위반죄로 공소제기된 때에 한정된다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 윤인섭)
【피고, 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 손영섭)
【원심판결】 울산지법 2001. 7. 26. 선고 2000나3385 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고보충이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
보험계약이 체결되기 전에 보험사고가 이미 발생하였을 경우, 보험계약의 당사자 쌍방 및 피보험자가 이를 알지 못한 경우를 제외하고는 그 보험계약을 무효로 한다는 상법 제644조의 규정은, 보험사고는 불확정한 것이어야 한다는 보험의 본질에 따른 강행규정으로, 당사자 사이의 합의에 의해 이 규정에 반하는 보험계약을 체결하더라도 그 계약은 무효임을 면할 수 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 원심은 이 사건 보험계약자 및 피고가 업무용자동차 종합보험계약을 체결하면서 특별요율 120%가 적용되는 유상, 공동사용 특약을 하였으나, 위 특약에 의하여 보상받을 수 없는 이 사건 보험사고가 발생하자, 당사자 사이의 합의에 의하여 원래의 특약을 해지하고, 이 사건 사고에 대하여도 소급하여 보상받을 수 있도록 하는 유상특약을 추가하는 내용의 계약을 체결하였음을 인정하고, 그 보험계약이 유효함을 전제로 하여 이 사건 사고로 인한 원고들의 손해에 관하여 피고에게 배상책임이 있다고 판단하였는바, 원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같이 보험법상 소급보험에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 따라서 피고의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단함이 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

보험계약이 체결되기 전에 보험사고가 이미 발생하였을 경우, 보험계약의 당사자 쌍방 및 피보험자가 이를 알지 못한 경우를 제외하고는 그 보험계약을 무효로 한다는 상법 제644조의 규정은, 보험사고는 불확정한 것이어야 한다는 보험의 본질에 따른 강행규정으로, 당사자 사이의 합의에 의해 이 규정에 반하는 보험계약을 체결하더라도 그 계약은 무효임을 면할 수 없다.
압류처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 진행섭)
【피고, 상고인】 서울특별시 중랑구청장
【원심판결】 서울고법 2001. 2. 2. 선고 2000누10627 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서 포함)를 본다.
 1. 구 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지되기 전의 것, 이하 '택상법'이라 한다.) 제30조는 "부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설교통부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다."고 규정함으로써 국세징수법 제3장의 체납처분규정에 의하여 체납 택지초과소유부담금을 강제징수할 수 있었으나, 1999. 4. 29. 택상법 전부에 대한 위헌결정으로 제30조 규정 역시 그 날로부터 효력을 상실하게 되었고, 이 규정 이외에는 체납 택지초과소유부담금을 강제로 징수할 수 있는 다른 법률적 근거가 없다. 따라서 위헌결정 이전에 이미 택지초과소유부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 이들 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에는 이와 별도의 새로운 압류처분과 그에 기한 압류를 할 수 없다.
 또한 택지소유상한에관한법률폐지법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호) 부칙 제3항에서 "이 법 시행 당시 부담금의 부과기준일이 1997. 12. 31. 이전인 부담금으로서 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과할 부담금의 부과, 징수 등에 관하여는 종전의 규정에 의한다."고 규정하였으나, 이 부칙규정은 택상법이 합헌임을 전제로 한 것으로서 그 후 택상법 전부에 대한 위헌결정이 있은 이상 이 부칙규정을 더 이상 적용할 수는 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다2294 판결 참조).
 2. 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은, 피고는 1995. 2. 17. 원고가 택지초과소유부담금 1억 25,527,990원을 납부하지 않자, 원고 소유의 그 판시 변경 전 토지에 대하여 압류처분(이하 '당초 압류처분'이라 한다)을 하고, 같은 해 2. 20. 그 압류등기를 마친 사실, 그런데 원고가 1999. 12. 29. 피고에게 압류물을 변경 전 토지에서 원고 소유의 이 사건 토지로 변경하여 줄 것을 신청하자, 피고는 이를 받아들여 같은 달 30일 변경 전 토지의 압류를 해제하는 한편 이 사건 토지를 압류(이하 '이 사건 압류처분'이라 한다)하고, 2000. 1. 3. 이 사건 토지에 대하여 압류등기를 마친 사실을 인정한 다음, 택상법 폐지법률 부칙 제3항은 택지초과소유부담금의 징수에 관하여 종전 규정에 의하도록 하고 있으나, 1999. 4. 29. 택상법 전부에 대한 위헌결정으로 제30조 규정 역시 그 날로부터 무효가 되어 체납 택지초과소유부담금을 강제징수할 수 있는 아무런 법적 근거가 없게 되었으므로, 위헌결정 이전에 이미 택지초과소유부담금 부과처분 및 당초 압류처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에 한 당초 압류처분과는 별도인 새로운 이 사건 압류처분(국세징수법 제53조 제2항 제4호는, "세무서장은 체납자가 압류할 수 있는 다른 재산을 제공하여 그 재산을 압류한 때에는 압류재산에 대하여 압류를 해제할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기에서 다른 재산에 대하여 한 압류처분은 당초 압류처분과 압류의 효력발생시기, 압류의 목적물 등을 달리하는 새로운 독립된 처분으로서 그 동일성이 인정되지 아니한다.)은 결국 법률의 근거 없이 행하여진 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 판단하였다.
 기록과 관계 법령의 규정내용 및 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 국세징수법 제53조 제2항 제4호의 '압류'나 택상법 폐지법률 부칙 제3항의 '징수'에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[1] 구 택지소유상한에관한법률 전부에 대한 위헌결정 이전에 택지초과소유부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 각 처분이 확정된 경우, 위헌결정 이후 별도의 새로운 압류처분과 그에 기한 압류를 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 구 택지소유상한에관한법률 전부에 대한 위헌결정 이후의 택지소유상한에관한법률폐지법률 부칙 제3항의 효력

[1] 구 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지되기 전의 것) 제30조는 "부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설교통부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다."고 규정함으로써 국세징수법 제3장의 체납처분규정에 의하여 체납 택지초과소유부담금을 강제징수할 수 있었으나, 1999. 4. 29. 위 법 전부에 대한 위헌결정으로 제30조 규정 역시 그 날로부터 효력을 상실하게 되었고, 위 규정 이외에는 체납 택지초과소유부담금을 강제로 징수할 수 있는 다른 법률적 근거가 없으므로 위헌결정 이전에 이미 택지초과소유부담금 부과처분과 압류처분 및 이에 기한 압류등기가 이루어지고 이들 처분이 확정되었다고 하여도, 위헌결정 이후에는 이와 별도의 새로운 압류처분과 그에 기한 압류를 할 수 없다(위헌결정 이후에 당초의 압류를 해제하고 다른 재산에 대하여 대체 압류를 한 경우, 그 압류는 당초의 압류처분과는 별도인 새로운 처분으로서 법률의 근거 없이 행하여진 당연무효의 처분이라고 한 사례).
 [2] 택지소유상한에관한법률폐지법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호) 부칙 제3항에서 "이 법 시행 당시 부담금의 부과기준일이 1997. 12. 31. 이전인 부담금으로서 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과할 부담금의 부과, 징수 등에 관하여는 종전의 규정에 의한다."고 규정하였으나, 이 부칙규정은 위 법이 합헌임을 전제로 한 것으로서 그 후 위 법 전부에 대한 위헌결정이 있은 이상 이 부칙규정을 더 이상 적용할 수는 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 국민콘크리트공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 하철용)
【원심판결】 서울지법 1999. 12. 21. 선고 99나56276 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 먼저 상고이유 제6점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여, 판시 각 사실을 인정한 다음, 원고는 주식회사 파주레미콘(이하 '파주레미콘'이라 한다)이 발행한 이 사건 약속어음의 적법한 소지인으로서 파주레미콘에 대하여 그 어음금채권을 보유하고 있고, 나아가 원고의 소외인에 대한 토지매매대금채권 중 일부에 관하여 파주레미콘이 그 명의로 당좌수표를 발행하여 원고에게 교부하는 방식으로 연대보증한 바 있으므로 그 수표 액면금에 상당하는 연대보증 채권도 보유하고 있다고 판단하는 한편, 피고가 파주레미콘의 영업을 양수하여 그 상호를 계속 사용하고 있음을 전제로 하여, 원고가 파주레미콘에 대하여 보유하고 있는 위 채권들 모두 파주레미콘의 영업으로 인한 채권이라고 보고, 파주레미콘의 상호를 속용하는 영업양수인인 피고는 원고에게 파주레미콘의 위 약속어음금채무 및 연대보증채무를 이행할 책임이 있다고 판단하였다.
상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있고, 이 때 양도인의 영업으로 인한 채무란, 영업상의 활동에 관하여 발생한 채무를 말하는 것으로서(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12100 판결 참조), 양도인이 주식회사인 경우에는 회사에게 사적인 생활이 존재하지 아니한 관계로 주식회사의 명의로 한 행위는 반증이 없는 한 일단 회사의 영업을 위하여 하는 행위로 추정되며(대법원 1967. 10. 31. 선고 67다2064 판결 참조), 따라서 그로 인하여 회사가 부담하는 채무도 영업으로 인한 채무로 추정된다고 할 것이지만, 반증에 의하여 그 채무가 영업으로 인한 채무가 아니라는 점이 밝혀지는 경우 그러한 추정은 복멸될 수 있을 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 파주레미콘이 원고에 대하여 부담하는 이 사건 약속어음금채무 및 연대보증채무는 파주레미콘의 사실상의 소유주라는 소외인이 파주레미콘의 목적사업이나 영업과는 전혀 무관하게 개인적으로 주유소영업을 하기 위하여 원고로부터 주유소부지 등을 매입한 후 그 대금지급을 위하여 마침 보관 중이던 파주레미콘의 명판과 대표이사 인감도장을 이용하여 이 사건 약속어음 및 당좌수표를 발행함으로써 결국, 파주레미콘이 부담하게 된 어음금채무 또는 그 원인관계상의 연대보증채무라는 점을 알 수 있다(원고 역시 이 사건 약속어음과 당좌수표를 주유소 매매대금의 담보로 교부받았다고 하면서, 자신의 채권이 파주레미콘의 영업과 관련 있는 채권이 아니라는 점을 적극적으로 다투지 아니하고 있다).
 그렇다면 원고의 위 채권은 파주레미콘의 영업활동과는 전혀 무관한 것으로서 양도인의 영업으로 인한 채권으로 볼 수 없으므로, 상호 속용 영업양수인에 대하여 그 이행책임을 물을 수 없다고 할 것임에도, 이와 결론을 달리하여 원고의 피고에 대한 청구를 인용한 원심판결에는 상호 속용 영업양수인의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

[1] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임에 관한 상법 제42조 제1항 소정의 '양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권'의 의미 
[2] 영업양도인이 주식회사인 경우 회사가 부담하는 채무가 영업으로 인한 채무라는 점에 관한 입증책임

[1] 상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있고, 이 때 양도인의 영업으로 인한 채무란, 영업상의 활동에 관하여 발생한 채무를 말하는 것이다. 
[2] 영업양도인이 주식회사인 경우에는 회사에게 사적인 생활이 존재하지 아니한 관계로 주식회사의 명의로 한 행위는 반증이 없는 한 일단 회사의 영업을 위하여 하는 행위로 추정되며, 따라서 그로 인하여 회사가 부담하는 채무도 영업으로 인한 채무로 추정된다고 할 것이지만, 반증에 의하여 그 채무가 영업으로 인한 채무가 아니라는 점이 밝혀지는 경우 그러한 추정은 복멸될 수 있다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 양상훈)
【피고, 피상고인】 천안시장
【원심판결】 대전고법 2000. 9. 1. 선고 2000누268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 취득세에 관하여
지방세법에 있어서 부동산 취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용, 수익, 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 '부동산의 취득'이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권 이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함한다(대법원 1988. 4. 25. 선고 88누919 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 주식회사 장미건설(이하 '소외 회사'라고만 한다)은 1996. 9. 13. 피고로부터 이 사건 아파트에 관한 사업계획승인을 받은 후 1996. 12. 4. 원고 회사와 사이에 이 사건 아파트 분양과 관련한 주택분양보증계약을 체결한 사실, 소외 회사는 1996. 10.경 공사를 시작하여 1998. 1.경 이 사건 아파트를 완공하고 1998. 1. 26. 피고로부터 이 사건 아파트의 임시사용승인을 받았으나 1998. 4. 20. 소외 회사의 부도로 말미암아 이 사건 아파트에 대한 사용검사 및 수분양자 명의로의 소유권이전등기를 하지 못한 사실, 이에 따라 원고 회사가 위 주택분양보증계약 및 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제33조의2 제4항에 의하여 1998. 12. 31. 피고로부터 이 사건 아파트의 사용검사를 받고 1999. 1. 28. 이 사건 아파트에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 취득세의 과세목적 및 과세객체, 원고 회사의 이 사건 아파트 취득목적 및 경위 등을 종합하여 보면 원고 회사가 이 사건 아파트에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 이상 그로 말미암아 원고 회사가 실질적으로 소유권을 취득하느냐 여부에 관계없이 지방세법 제105조 제1항 소정의 취득세 과세대상이 되는 취득에 해당한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세 과세요건에 대한 법리오해 및 실질과세 원칙을 위반한 위법 등이 없다.
 2. 등록세에 관하여
등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이란 단순한 사실의 존재를 과세물건으로 하여 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 세금으로서, 그 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부와는 관계가 없는 것이므로 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속 주체가 다르다거나 일단 공부에 등재되었던 등기 또는 등록이 뒤에 원인무효로 말소되었다 하더라도 위와 같은 사유는 그 등기 또는 등록에 따른 등록세 부과처분의 효력에 아무런 영향이 없다 할 것이다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누858 판결 참조).
 같은 취지에서, 원심이 원고 회사가 이 사건 아파트에 관하여 자신의 명의로 소유보존등기를 경료한 이상 이에 대한 이 사건 등록세 부과처분은 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세에 관한 법리오해 및 실질과세 원칙을 위반한 위법 등이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 지방세법 제105조 제1항 소정의 '부동산의 취득'의 의미
[2] 건설회사의 부도로 주택보증회사가 신축 아파트에 관하여 분양보증계약에 따라 소유권보존등기를 경료한 경우, 지방세법 제105조 제1항 소정의 취득세 과세대상이 되는 취득에 해당한다고 한 사례
[3] 등기 또는 등록이 원인무효 등의 사유로 말소된 경우, 그 사유가 등기 또는 등록에 따른 등록세부과처분의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극)

[1] 지방세법에 있어서 부동산 취득세는 재화의 이전이라는 사실자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용, 수익, 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 '부동산의 취득'이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권 이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함한다.
 [2] 건설회사의 부도로 주택보증회사가 신축 아파트에 관하여 분양보증계약에 따라 소유권보존등기를 경료한 경우, 그로 말미암아 주택보증회사가 실질적으로 소유권을 취득하느냐 여부에 관계없이 지방세법 제105조 제1항 소정의 취득세 과세대상이 되는 취득에 해당한다고 한 사례.
 [3] 등록세는 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이란 단순한 사실의 존재를 과세물건으로 하여 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 세금으로서, 그 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부와는 관계가 없는 것이므로 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속 주체가 다르다거나 일단 공부에 등재되었던 등기 또는 등록이 뒤에 원인무효로 말소되었다 하더라도 위와 같은 사유는 그 등기 또는 등록에 따른 등록세 부과처분의 효력에 아무런 영향이 없다.
입양무효확인 (가사, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이보환)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이한구)
【원심판결】 서울가법 2000. 9. 21. 선고 2000르660 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 소외 1이 소외 3의 장남으로서 6·25사변 당시 처인 소외 2와 딸인 원고를 두고 실종되자(동인에 대한 실종선고 심판이 1989. 11. 22. 확정됨으로써 1955. 6. 25. 사망한 것으로 간주되었다.) 망 소외 3을 비롯한 양친족이 1964. 1. 16. 소외 2의 동의 아래 소외 1이 생존한 것처럼 하여 소외 1과 피고(소외 1의 5촌 조카) 사이의 입양신고를 한 사실을 인정한 다음, 위 입양신고 당시 소외 1과 피고 사이에서 입양에 관한 합의가 없었으므로 위 입양신고는 무효라고 할 것이나, 사후양자선정권자인 소외 2가 피고를 소외 1에 대한 사후양자로 선정할 의사가 있었으며, 또한 사후양자성립요건이 모두 구비되어 있었으므로, 위 입양신고에 다소의 잘못이 있다고 하더라도 사후양자 신고로서의 효력이 있고, 그렇지 않더라도 적어도 묵시적으로나마 추인되었다고 판단하였다.
 그러나 위 입양신고 당시에 시행되던 구 민법(1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정되기 전의 것) 제867조 제1항은 호주가 사망한 경우 사후양자를 선정할 수 있다고 규정하였는바, 이 사건에서 소외 3이 1955. 8. 8. 분가한 이후 1965. 9. 18. 사망할 때까지 호주의 지위에 있었기 때문에, 소외 1은 사망으로 간주된 1955. 6. 25. 무렵은 물론, 입양신고 당시에도 소외 3의 아들로서 가족에 불과할 뿐이어서, 호주가 사망한 경우에 해당되지 않는다고 할 것이고, 이와 같이 사망한 자가 호주가 아님에도 그를 위하여 사후양자를 선정하였다면 이러한 사후양자 선정은 무효라고 할 것이므로(대법원 1988. 3. 22. 선고 87므105 판결 참조), 이 사건 입양신고가 사후양자 신고로서의 실질적인 요건을 갖추었던 것이라고는 할 수 없다. 나아가 그러한 무효인 사후양자의 신고가 추인될 수 있는 것이라고도 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 이 사건 입양신고가 사후양자 신고로서의 효력이 있다고 본 원심판결에는 사후양자선정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 강신욱(주심)

[1]구 민법 시행 당시 호주가 아닌 자를 위한 사후양자 선정의 효력(무효)
[2]구 민법 시행 당시 입양신고가 이루어졌으나, 입양자가 그 후 실종선고 심판의 확정으로 위 입양일자 이전에 사망한 것으로 간주됨으로써 입양신고가 무효가 된 경우, 입양 당시 입양자가 호주의 장남에 불과하여 사후양자 선정의 실질적 요건을 갖추지 못하였으므로 무효행위전환에 의한 사후양자 신고로서의 효력을 인정할 수 없다고 한 사례

[1] 구 민법(1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정되기 전의 것) 제867조 제1항은 호주가 사망한 경우 그 직계비속이 없는 때에 한하여 사후양자를 선정할 수 있다고 규정하고 있는바, 사망한 자가 호주가 아님에도 그를 위하여 사후양자를 선정하였다면 이러한 사후양자 선정은 무효라고 할 것이고, 나아가 그러한 무효인 사후양자의 신고가 추인될 수 있는 것이라고도 할 수 없다.
 [2] 구 민법 시행 당시 입양신고가 이루어졌으나, 입양자가 그 후 실종선고 심판의 확정으로 위 입양일자 이전에 사망한 것으로 간주됨으로써 입양신고가 무효가 된 경우, 입양 당시 입양자가 호주의 장남에 불과하여 사후양자 선정의 실질적 요건을 갖추지 못하였으므로 무효행위전환에 의한 사후양자 신고로서의 효력을 인정할 수 없다고 한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 박현순 외 1인)
【피고, 피상고인】 제주세무서장
【원심판결】 광주고법 2000. 4. 7. 선고 (제주)99누198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호 (가)목에 의하면, 제23조 제1항 제1호 등의 규정에 의한 자산의 경우 양도가액 또는 취득가액은 당해 자산의 양도 당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고, 이에 따라 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호에서는, 실지거래가액에 의할 수 있는 예외적 경우의 하나로서 '양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고시 실지거래가액에 의하여 신고한 경우'를 들고 있는바, 이들 규정은 일정한 자산을 양도한 경우에 그 양도차익 산정에 관하여 기준시가 과세원칙에 대한 실질과세의 예외로서 납세의무자가 기준시가에 의한 양도차익의 산정으로 말미암아 실지거래가액에 의한 경우보다 불이익을 받지 아니하도록 보완하기 위한 규정으로 해석되므로, 일정한 자산을 양도한 경우에 그 자산의 양도차익 예정신고 또는 과세표준 확정신고시 양도자가 실지거래가액이라 하여 신고한 가액이 실지거래가액으로 확인되면 그 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하되, 위와 같은 신고가 없거나 신고가 있더라도 그 신고한 가액이 실지거래가액으로 확인되지 아니하면 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고, 비록 달리 실지거래가액이 확인되더라도 실지거래가액에 의할 것은 아니라 할 것이고(대법원 1996. 5. 10. 선고 95누13807 판결, 2000. 4. 25. 선고 99두9421 판결 등 참조), 기준시가에 의하여 산정하는 경우에도 실질과세원칙에 비추어 볼 때 양도차익이 실지양도가액의 범위를 넘을 수는 없다 할 것이다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87누483 판결, 1997. 2. 11. 선고 96누860 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 양도소득세과세표준확정신고시 제출한 증빙서류에 의하여 원고가 주장하는 판시 각 토지 및 건물의 취득가액과 양도가액이 실지거래가액으로 확인되는지 여부에 관하여, 판시와 같은 이유로 원고가 증빙서류로 제출한 매매계약서(갑 제10호증)에 의하여 원고가 주장하는 이 사건 각 토지의 취득가액 금 7,750,000원을 실지거래가액이라고 인정하기 어렵고, 각 매매계약서(갑 제14호증, 갑 제18호증) 및 각 각서(갑 제15호증의 1, 갑 제19호증)만으로 원고가 이 사건 각 건물의 실지취득가액이라고 주장하는 금액에 관하여 신빙성 있는 자료가 제출된 것으로 볼 수 없으며, 각 매매계약서(갑 제7호증, 갑 제8호증)는 이 사건 각 토지 및 건물의 실지거래가액에 관한 신빙성 있는 증빙자료가 되지 못한다고 하여 기준시가를 적용하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하고, 나아가 이 사건 소송과정에 있어서도 이 사건 각 토지 및 건물의 실지양도가액이 확인되지 아니하는 이상 기준시가에 의한 양도차익이 실지양도가액을 초과하는지 여부도 따져 볼 필요가 없다고 하여 이 사건 양도소득세액을 계산함에 있어 실지거래가액 내에서 양도차익을 계산하여야 한다는 원고의 주장을 배척하고 있다.
 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 실지거래가액에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심)

구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호 (가)목에 의하면, 제23조 제1항 제1호 등의 규정에 의한 자산의 경우 양도가액 또는 취득가액은 당해 자산의 양도 당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고, 이에 따라 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호에서는, 실지거래가액에 의할 수 있는 예외적 경우의 하나로서 '양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고시 실지거래가액에 의하여 신고한 경우'를 들고 있는바, 이들 규정은 일정한 자산을 양도한 경우에 그 양도차익 산정에 관하여 기준시가 과세원칙에 대한 실질과세의 예외로서 납세의무자가 기준시가에 의한 양도차익의 산정으로 말미암아 실지거래가액에 의한 경우보다 불이익을 받지 아니하도록 보완하기 위한 규정으로 해석되므로, 일정한 자산을 양도한 경우에 그 자산의 양도차익 예정신고 또는 과세표준 확정신고시 양도자가 실지거래가액이라 하여 신고한 가액이 실지거래가액으로 확인되면 그 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하되, 위와 같은 신고가 없거나 신고가 있더라도 그 신고한 가액이 실지거래가액으로 확인되지 아니하면 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고, 비록 달리 실지거래가액이 확인되더라도 실지거래가액에 의할 것은 아니라 할 것이고, 기준시가에 의하여 산정하는 경우에도 실질과세원칙에 비추어 볼 때 양도차익이 실지양도가액의 범위를 넘을 수는 없다.
권리범위확인(실) (특허, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 특허법원 1999. 9. 2. 선고 99허1720 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 선 출원에 의하여 등록된 고안과 후 출원에 의하여 등록된 고안 상호간의 적극적 권리범위확인심판을 허용하는 것은 무효심판에 의하지 아니하고 후 등록권리의 효력을 부정하는 결과가 되어 허용될 수 없고, 다만 권리 대 권리 상호간이라도 이용관계에 있는 경우에는 후 등록권리의 효력을 부정하는 것이 아니므로, 확인의 이익이 있다고 판단하였을 뿐, 적극적 권리범위확인심판의 대상은 반드시 선 등록권리 대 후 등록권리이어야 하고 미등록된 고안을 상대로 심판을 청구할 수는 없다고 판시한 바 없음이 분명하다.
 따라서 원심이 적극적 권리범위확인심판의 대상은 반드시 선 등록권리 대 후 등록권리이어야 한다고 판시하였음을 전제로 권리범위확인심판에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 하는 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
후 출원에 의하여 등록된 고안을 (가)호 고안으로 하여 선 출원에 의한 등록고안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 적극적 권리범위확인심판은 후 등록된 권리에 대한 무효심판의 확정 전에 그 권리의 효력을 부정하는 결과로 되어 원칙적으로 허용되지 아니하고(대법원 1996. 12. 20. 선고 95후1920 판결 등 참조), 다만 예외적으로 양 고안이 구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 것) 제11조 제3항에서 규정하는 이용관계에 있어 (가)호 고안의 등록의 효력을 부정하지 않고 권리범위의 확인을 구할 수 있는 경우에는 권리 대 권리 간의 적극적 권리범위확인심판의 청구가 허용된다.
 원고는 상고이유로서, 후 출원에 의하여 등록된 고안이 선 출원에 의하여 등록된 고안을 이용한 경우 후 등록권리가 무효사유를 가지고 있는 경우도 있고, 원고가 이 사건 심판단계에서 후 등록된 (가)호 고안이 무효라고 주장한 것은 단순한 주장에 불과할 뿐 그로 인하여 심판청구가 부적법하다고 할 수는 없다는 취지로 주장하나, 원고가 후 등록된 (가)호 고안이 진보성이 없는 개악고안으로서 무효라는 취지로 주장하면서 적극적 권리범위확인심판을 청구한 이상, 확인의 이익이 인정될 수 없어 부적법한 청구로 귀결될 수밖에 없으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 권리범위확인심판의 청구적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[1] 선 등록 실용신안권자가 후 등록 실용신안권자를 상대로 적극적 권리범위확인심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 등록고안의 선 출원 등록자가 후 등록된 (가)호 고안이 진보성이 없는 개악고안으로서 무효라는 취지로 주장하면서 적극적 권리범위확인심판을 청구한 이상 확인의 이익이 없는 부적법한 청구라고 한 사례

[1] 후 출원에 의하여 등록된 고안을 (가)호 고안으로 하여 선 출원에 의한 등록고안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 적극적 권리범위확인심판은 후 등록된 권리에 대한 무효심판의 확정 전에 그 권리의 효력을 부정하는 결과로 되어 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 예외적으로 양 고안이 구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 것) 제11조 제3항에서 규정하는 이용관계에 있어 (가)호 고안의 등록의 효력을 부정하지 않고 권리범위의 확인을 구할 수 있는 경우에는 권리 대 권리 간의 적극적 권리범위확인심판의 청구가 허용된다.
 [2] 등록고안의 선 출원 등록자가 후 등록된 (가)호 고안이 진보성이 없는 개악고안으로서 무효라는 취지로 주장하면서 적극적 권리범위확인심판을 청구한 이상 확인의 이익이 없는 부적법한 청구라고 한 사례.
폐기물초과매립분제거등행정처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 엔씨씨(변경 전 상호 : 주식회사 유창화학) (소송대리인 변호사 김문수 외 4인)
【피고, 피상고인】 울산광역시장 (소송대리인 변호사 하만영)
【원심판결】 부산고법 2000. 10. 13. 선고 2000누796 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심은 그 채택된 증거들을 종합하여, 원고가 당초 폐기물최종처리업허가를 받음에 있어, 매립용량은 210,000㎥로 하였으나, 매립시설인 옹벽의 높이 및 매립고는 44.3m로 함으로써, 허가된 매립고를 기준으로 매립용량을 산출하면 허가된 매립용량 210,000㎥에 미달하는 사실, 원고가 폐기물처리업의 변경허가를 받지 아니한 채 원래의 옹벽에 토벽과 차양막으로 4m 이상 더 높이고, 그 내부에 당초의 매립고보다 높이 쌓는 방법으로 폐기물을 매립한 것을 이유로 하여 피고가 이 사건 각 처분을 한 사실을 인정한 다음, 위 매립시설의 처리능력은 허가용량뿐만 아니라 옹벽과 같은 높이인 매립고에 의해서도 제한을 받고, 그 중 어느 하나의 제한이라도 초과하면 위 매립시설의 처리능력을 초과하게 되는 것으로 봄이 상당하므로, 원고의 위와 같은 행위는 구 폐기물관리법(1999. 2. 8. 법률 제5865호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제12조, 법시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16506호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1호, 법시행규칙(1999. 8. 9. 환경부령 제82호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 [별표 4] 7. 마.의 '폐기물최종처리업자가 처리능력을 초과하여 폐기물의 처리를 위탁받은 경우'에 해당한다고 판단하였다.
폐기물관리법령에서 말하는 '처리능력'이란, 물적 시설의 경우에 있어서는 '허가된 매립용량'을 의미하는 것이 아니라, '당해 매립시설 자체에 의하여 처리할 수 있는 능력'을 의미하는 것이라고 봄이 상당하므로, 허가된 매립시설로써 허가된 매립용량만큼 매립할 수 없다면, 허가된 매립시설에 의하여 매립할 수 있는 용량만큼 매립할 수 있을 뿐이고, 허가된 매립시설에 대한 변경허가 등을 받지 않고도 당초 허가된 매립용량만큼 매립할 수 있는 것은 아니다.
 이 사건에서 원고가 매립시설에 대한 변경허가 등을 받지 않고 증축된 부분까지 매립하였다는 것은 당초 허가된 매립용량을 초과하여 폐기물을 처리한 경우가 아니라 허가된 매립시설의 처리능력을 초과하여 폐기물을 처리한 경우에 해당하므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 없다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

폐기물관리법령 소정의 '처리능력'의 의미(=당해 매립시설 자체에 의하여 처리할 수 있는 능력) 및 허가된 매립시설로써 허가된 매립용량만큼 매립할 수 없는 경우, 매립시설에 대한 변경허가 등을 받지 않고도 당초 허가된 매립용량만큼 매립할 수 있는지 여부(소극)

폐기물관리법령에서 말하는 '처리능력'이란, 물적 시설의 경우에 있어서는 '허가된 매립용량'을 의미하는 것이 아니라, '당해 매립시설 자체에 의하여 처리할 수 있는 능력'을 의미하는 것이라고 봄이 상당하므로, 허가된 매립시설로써 허가된 매립용량만큼 매립할 수 없다면, 허가된 매립시설에 의하여 매립할 수 있는 용량만큼 매립할 수 있을 뿐이고, 허가된 매립시설에 대한 변경허가 등을 받지 않고도 당초 허가된 매립용량만큼 매립할 수 있는 것은 아니다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 박원순)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 2000. 3. 31. 선고 99나10228 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 소멸시효의 기산일에 관한 법리오해의 점에 대하여 
 원심은, 피고 1이 원고를 긴급구속한 1992. 4. 22.부터 법원으로부터 구속영장을 발부받아 집행한 1992. 4. 23.까지 사이의 원고에 대한 구금은 불법구금이지만, 원고는 그 무렵 위 피고의 원고에 대한 구속영장 발부 전의 구금이 불법행위에 해당하는 것임을 현실적으로 인식하였다고 봄이 상당한바, 원고가 그로부터 3년이 도과한 후 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 위 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.
불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다30735 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고는 긴급구속을 당한 그 때 자신이 범죄사실 및 구속이유를 고지받지 못하였다는 점과, 변호인에게 전화하는 것을 거절당함으로써 변호인의 조력을 받을 권리를 침해받았다는 것을 알았다고 보아야 할 것이므로, 원고의 손해배상청구권의 소멸시효는 그 때부터 진행된다고 할 것이고, 원고가 주장하는 바와 같이, 원고가 구속당한 범죄사실에 관한 형사재판이 확정될 때까지 소멸시효가 진행하지 않는다고 볼 만한 사정이 전혀 엿보이지 않는다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 일반인을 기준으로 하여 볼 때 불법행위 당시 그 법적 평가의 귀추가 불확실하여 이에 대하여 법원의 재판 등 공권적 판단이 있기까지는 시효가 진행되지 않는다고 보아야 하거나, 또는 관련된 재판의 확정시까지는 당사자에게 손해배상청구권의 행사를 기대할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우로서, 모두 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그렇다면 원고의 손해배상청구권의 소멸시효가 완성하였다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 채증법칙 위배의 점에 관하여 
 원심은, 위 긴급구속 당시 위 피고 및 그의 부하직원들이 원고를 폭행하였으며, 원고를 경찰서에 인치하면서 담당경찰관에게 원고의 가족에게 구속사실을 연락하지 못하도록 지시하였다는 주장에 대하여 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다.
[2] 검사의 불법구속으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 불법구속시부터 진행하고 구속된 범죄사실에 관한 형사재판이 확정될 때까지 소멸시효가 진행하지 않는다고 볼 수 없다고 한 사례.