근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1998.10.13 / 시행일:

【원고(피상고인 겸 상고인)】 원고
【피고(상고인 겸 피상고인)】 피고 1 외 4인 (피고들 소송대리인 변호사 박국홍 외 1인)
【원심판결】 부산고법 1998. 2. 26. 선고 96나1405 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고로 인한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유(상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 가. 처분문서의 증명력의 점에 대하여
 소론은 소외인이 검사실에서 피의자로서 신문을 받음에 있어서 자신의 채권을 모두 포기하겠다고 진술하여 그 진술내용이 당일 작성된 피의자신문조서(갑 제9호증의 7)에 기재되어 있으므로 동 피의자신문조서는 위 소외인의 진의를 담은 처분문서로서 그에 따라 이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 채무면제로 전부 소멸하였다고 보아야 한다는 데에 있다.
 기록에 의하면, 갑 제9호증의 7(피의자신문조서)은 위 소외인이 1994. 5. 16. 부산지방검찰청 동부지청 검사실에서 단기금융업법위반 사건의 피의자로서 신문을 받음에 있어서 작성된 피의자신문조서이고, 그 말미에 위 소외인이 자신에게 유리한 증거나 진술이 있느냐는 질문에 대하여 "자신이 원고로부터 받을 돈이 원금 81,000,000원과 약 1년분의 이자 금 20,000,000원 등 모두 금 1억 여 원이 되는데 원고가 생활이 매우 어렵다고 하니 모두 포기를 하겠으며, 원고 소유 부동산의 근저당권자인 피고 3 등과 만나 원고의 어려운 사정을 이야기하고 좋은 방향으로 합의를 하도록 하겠다."라는 진술 부분이 포함되어 있으나, 원래 민법상 채무면제는 채권을 무상으로 소멸시키는 채권자의 채무자에 대한 단독행위이고 다만 계약에 의하여도 동일한 법률효과를 발생시킬 수 있는 것인 반면, 검사 작성의 피의자신문조서는 검사가 피의자를 신문하여 그 진술을 기재한 조서로서 그 작성형식은 원칙적으로 검사의 신문에 대하여 피의자가 응답하는 형태를 취하므로(검찰사건사무규칙 제13조 제1항), 비록 당해 신문과정에서 다른 피의자나 참고인과 대질이 이루어진 경우라고 할지라도 피의자 진술은 어디까지나 검사를 상대로 이루어지는 것이므로 그 진술기재 가운데 채무면제의 의사가 표시되어 있다고 하더라도 그 부분이 곧바로 채무면제의 처분문서에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건의 경우 위 소외인은 자신이 진정한 채권자임에도 불구하고 단순한 등기명의자에 지나지 아니하는 피고 3 등과 만나 좋은 방향으로 합의를 하도록 하겠다는 취지의 진술을 덧붙이고 있으므로 그 진술만으로는 이 사건 각 근저당권의 피담보채무에 대한 면제의 의사가 확정적으로 표시된 것이라고 보기도 어렵다고 할 것인바, 같은 취지로 보이는 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 처분문서의 실질적 증명력에 관한 법리오인 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 일부공탁의 점에 대하여
변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않으며, 이러한 점은 채권자가 종래 거듭하여 일부변제를 수령하여 왔다거나 갑자기 영업소를 폐쇄하고 그 소재를 감추는 바람에 어쩔 수 없이 변제공탁하게 되었다고 하여 달라지지 아니하며, 근저당권의 피담보채무에 관하여 전액이 아닌 일부에 대하여 공탁한 이상 그 피담보채무가 계속적인 금전거래에서 발생하는 다수의 채무의 집합체라고 하더라도 공탁금액에 상응하는 범위에서 채무소멸의 효과가 발생하는 것은 아니다. 또한 공탁물회수청구권은 변제공탁의 경우 변제자가 당연히 취득하는 권리로서 동 권리에 관하여 채권자가 변제공탁의 목적이 된 채권을 피보전권리로 하여 가압류집행을 하였다고 하더라도 그 공탁금을 채권의 일부로서 수령한다는 의사를 표시한 것이라고 볼 수 없으므로 그로 인하여 일부공탁이 유효로 되는 것은 아닌바, 같은 취지에서 원고가 1995. 7. 4. 위 소외인을 피공탁자로 하여 한 금 50,287,000원의 변제공탁이 변제로서의 효력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 일부공탁에 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 2. 피고들의 상고이유를 본다.
 가. 합의각서(을 제1호증)의 점에 대하여
 소론은, 원고가 1994. 5. 23. 위 소외인에게 이 사건 각 근저당권의 잔존 피담보채무 원금액을 합계 금 270,000,000원으로 인정하는 내용의 합의각서(을 제1호증)를 작성하여 주었는바, 위 합의각서는 처분문서로서 그 진정성립이 인정되는 이상 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용과 효과를 인정하여야 한다는 데에 있다.
 기록에 의하면, 위 소외인은 사채업자로서 원고에게 1992. 5. 13.부터 1993. 6. 9. 사이에 돈을 대여함에 있어서 이자제한법을 초과하는 이자를 정하여 일수로 빌려주거나 1개월 또는 2개월치의 선이자를 공제하고 나머지 금액만을 지급하는가 하면 그 동안 금전거래를 정산하기 위하여 경개계약을 체결하고 근저당권을 설정함에 있어서 실제 소요되는 비용보다 많은 금액을 원본에 합산시키는 등의 방법을 취하여 부당한 금전거래를 계속하여 온 사실, 이에 원고는 위 소외인을 사기 등으로 고소한 후 그 수사단계에서 1994. 5. 23. 위 소외인에게 합의조건을 제시하면서 을 제1호증을 작성하여 주었는데, 동 문서에는 "이 사건 제1 근저당권의 피담보채무 중 실차용원금 160,000,000원 및 이 사건 제2 근저당권의 피담보채무 중 실차용원금 110,000,000원을 이를 1994. 10.말까지 변제하여 주겠으나 그 동안의 이자는 지급할 형편이 못되며, 부도난 수표의 액면금 81,000,000원은 갚을 형편이 어려우니 포기하여 달라."는 취지의 문구가 기재되어 있는 사실을 엿볼 수 있는바, 을 제1호증에 나타난 원고의 의사가 우선 기존 채무액을 시인하는 취지라면, 그로 인하여 채무가 새로이 발생하는 것은 아니므로 그 채무의 발생에 관한 처분문서가 될 수 없는 반면, 동 문서에 의하여 제한초과이자에 대한 준소비대차 내지는 경개계약이 체결된 것이라면, 이는 처분문서에 해당할 것이지만, 계약상의 이자로서 이자제한법 소정의 제한이율을 초과하는 부분은 무효이고 이러한 제한초과의 이자에 대하여 준소비대차계약 또는 경개계약을 체결하더라도 그 초과 부분에 대하여는 효력이 생기지 아니하므로(대법원 1957. 3. 23. 선고 56다659 판결 참조), 그 동안의 금전거래를 이자제한법의 제한이율 범위 내에서 정산하여 보지 아니한 채 을 제1호증이 유효한 처분문서임을 이유로 그에 터잡아 이 사건 각 근저당권의 피담보채무액을 확정할 수 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 처분문서의 증명력 및 의사표시의 해석에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 변제의 점에 대하여
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고가 원심 판시 별지 4. 제(2)항목 기재 각 일시에 제(3)항목 기재 각 금액을 소외인에게 변제한 사실을 인정한 다음 각 변제시마다 이자제한법의 제한범위 내에서 법정변제충당된 것으로 보아 이 사건 각 근저당권의 피담보채무를 확정하였으나, 원심이 거시한 증거들만으로는 원심 판시 별지 4.의 변제목록 중 제56번 내지 64번 기재 각 변제사실을 인정할 수 없고 그 밖에 달리 이를 뒷받침할 만한 자료를 기록상 찾을 수 없는바(그 중 일부는 변제 연도를 오인한 것으로 보인다), 위와 같은 변제사실을 인정한 원심 판단에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송하기로 하고 원고의 상고를 기각하며, 원고의 상고로 인한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[1] 검사 작성의 피의자신문조서 가운데 채무면제의 의사가 표시되어 있는 경우, 그 진술기재 부분이 채무면제의 처분문서에 해당하는지 여부(소극)
[2] 채무의 일부 변제공탁의 효력
[3] 구 이자제한법 소정의 제한이율을 초과한 이자에 대한 준소비대차계약 또는 경개계약의 효력(무효)

[1] 민법상 채무면제는 채권을 무상으로 소멸시키는 채권자의 채무자에 대한 단독행위이고 다만 계약에 의하여도 동일한 법률효과를 발생시킬 수 있는 것인 반면, 검사 작성의 피의자신문조서는 검사가 피의자를 신문하여 그 진술을 기재한 조서로서 그 작성형식은 원칙적으로 검사의 신문에 대하여 피의자가 응답하는 형태를 취하므로, 비록 당해 신문과정에서 다른 피의자나 참고인과 대질이 이루어진 경우라고 할지라도 피의자 진술은 어디까지나 검사를 상대로 이루어지는 것이므로 그 진술기재 가운데 채무면제의 의사가 표시되어 있다고 하더라도 그 부분이 곧바로 채무면제의 처분문서에 해당한다고 보기 어렵다.
 [2] 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않는바, 근저당권의 피담보채무에 관하여 전액이 아닌 일부에 대하여 공탁한 이상 그 피담보채무가 계속적인 금전거래에서 발생하는 다수의 채무의 집합체라고 하더라도 공탁금액에 상응하는 범위에서 채무소멸의 효과가 발생하는 것은 아니다.
 [3] 계약상의 이자로서 이자제한법 소정의 제한이율을 초과하는 부분은 무효이고 이러한 제한초과의 이자에 대하여 준소비대차계약 또는 경개계약을 체결하더라도 그 초과 부분에 대하여는 효력이 생기지 아니한다.