통신비밀보호법위반·절도(인정된죄명:업무상횡령)·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2003.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인 해오름 담당변호사 류진규
【원심판결】 울산지법 2001. 11. 2. 선고 2001노146 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 4 주식회사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 피고인 2, 피고인 3의 판시 업무상 횡령의 점, 피고인 1, 피고인 4 주식회사의 판시 각 조세범처벌법위반의 점을 각 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인들의 상고이유에서의 주장은 모두 이유 없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 가. 인가를 받지 아니하고 감청설비를 소지함으로 인한 통신비밀보호법위반의 점에 관한 부분
 (1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, 위 피고인들은 공모하여 정보통신부장관의 인가를 받지 아니하고, 1998. 12. 일자불상경 울산 울주군 언양읍 동부리 42 소재 한국도로공사 ○○지사 옆 피고인 4 주식회사 기사대기용 컨테이너박스 안에서, 피고인 2, 피고인 3이 한국도로공사 ○○지사 통신실에서 가지고 나온 무선전화기(V.H.F.) 1대(이하 ‘이 사건 무전기’라고 한다)를 그 사용연한이 지나 무선전파감시국으로부터 사용인가가 취소된 정을 잘 알면서도 1999. 10. 11.까지 위 장소에 비치하여 이를 소지하였다는 것이다. 
 (2) 이에 대하여 원심은, 그 채용증거에 의하여 이 사건 무전기는 원래 송수신이 가능한 무전기였으나 이를 위 피고인 4 주식회사 기사대기용 컨테이너박스에 비치할 당시에는 송신이 가능하지 않도록 마이크를 떼어버린 사실, 이 사건 무전기는 원래 한국도로공사에서 상황실과 순찰차간의 순찰상황 보고 등에 관한 통신 목적으로 사용하다가 1993.경 내용연수 경과로 불용처리된 것인 사실을 인정한 다음, 이 사건 무전기는 감청목적으로 제조된 것이 아닌 수신전용무전기로서 방송국 등 일부 특수분야에 한정되어 사용되는 것이 아니라 일반적으로 통신에 사용되는 것으로 보이므로, 이 사건 무전기는 감청설비제외대상인 구 통신비밀보호법시행령(2002. 3. 25. 대통령령 제17548호로 개정되기 전의 것) 제3조 제8호 소정의 ‘전파법시행령 제56조의2 제7호의 무선설비 중 일반적으로 통신에 사용되는 기기’에 해당하여 정보통신부장관의 인가를 얻어 소지하여야 하는 감청설비에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 (3) 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
통신비밀보호법 제2조 제8호는 "감청설비"라 함은 대화 또는 전기통신의 감청에 사용될 수 있는 전자장치·기계장치 기타 설비를 말하되, 다만 전기통신 기기·기구 또는 그 부품으로서 일반적으로 사용되는 것 중에서 대통령령이 정하는 것은 제외한다고 규정하고 있고, 구 통신비밀보호법시행령 제3조는 위 법 규정에 의하여 감청설비에서 제외되는 것은 감청목적으로 제조된 기기·기구가 아닌 것으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하면서, 제8호에서 구 전파법시행령(2000. 4. 1. 대통령령 제16775호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조의2 제7호의 무선설비, 즉 선박 또는 항공기에 설치되는 항행안전용 수신전용무선기기와 우주무선통신업무 또는 전파천문업무를 행하는 수신전용무선기기 외의 수신전용무선기기 중 일반적으로 통신에 사용되는 기기를 들고 있는바, 이와 같은 규정에서 감청설비제외대상으로 하고 있는 것은 수신전용무선기기임을 전제로 하고 있음은 명백한데, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 무전기는 한국도로공사 상황실과 순찰차간에 순찰상황 보고 등의 통신목적으로 사용된 송수신이 가능한 무전기라는 것이어서 당초에 수신전용무선기기로 제작된 것이 아님을 알 수 있고, 비록 이 사건 무전기가 위 피고인 4 주식회사 기사대기용 컨테이너박스 안에 설치될 당시 송신이 가능하지 않도록 마이크를 떼어버렸다고 하더라도 언제든지 다시 마이크를 부착하여 송신이 가능한 이상 달리 볼 것이 아니므로 이 사건 무전기는 수신전용무선기기가 아니라고 할 것이어서 구 통신비밀보호법시행령 제3조 제8호에 규정된 감청설비제외대상에 해당한다고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 무전기가 구 통신비밀보호법시행령 제3조 제8호에 규정된 감청설비제외대상이라고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 거기에는 통신비밀보호법상 감청설비에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 위 무죄부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유에서의 주장은 이유 있다.
 나. 무선전화통화를 감청함으로 인한 통신비밀보호법위반의 점에 관한 부분
 (1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, 위 피고인들은 공모하여, 누구든지 도청장비를 이용하여 타인간의 대화를 청취하여서는 아니됨에도 불구하고, 1998. 12. 일자불상경 위 피고인 4 주식회사 기사대기용 컨테이너박스 안에서 한국도로공사 ○○지사의 내부의 통화내용을 청취하기 위하여 이 사건 무선기를 설치한 다음 1999. 10. 11.까지 한국도로공사 ○○지사의 순찰차량, 상황실, 119구조대간의 무선통화내역을 청취하여 사고장소 및 사고내역을 확인하고, 피고인 4 주식회사 소속 차량을 사고현장으로 보내 견인하여 막대한 영업수익을 올리는 등 타인간의 대화를 청취하였다는 것이다.
 (2) 이에 대하여 원심은, 그 채용증거에 의하여 한국도로공사는 고속도로상의 고장차량이나 사고 발생시 구난질서를 확립하기 위하여 1993. 9.경부터 일정한 요건을 갖춘 업체에 대하여 고속도로 구난(견인)차량 등록제를 시행하였는데 피고인 4 주식회사가 한국도로공사 ○○지사에 등록된 유일한 구난업체인 사실, 한국도로공사가 마련한 ‘고속도로 구난(견인)차량 고정배치 운영지침’에 의하면 한국도로공사가 지정한 대기소에 고정배치되는 등록업체의 렉카에는 한국도로공사가 지정하는 단말기(무전기)를 등록업체의 비용으로 설치·운용할 수 있도록 규정하고 있고, 위 운영지침과 관련한 ‘고속도로 구난(견인)차량 등록업체 준수사항’에 의하면 등록업체는 한국도로공사와 협의하여 등록차량에 무선설비를 설치하는 등 통신망을 구성하여 24시간 상호 연락체계를 유지하도록 규정하고 있는 사실, 이 사건 무전기는 원래 1993.경 불용처리되었으나 한국도로공사 ○○지사에서 유지보수용으로 보관해 왔던 것인데, 사용주파수가 고정되어 있어 한국도로공사 ○○지사 관내 고정국(사무실) 및 이동국(차량) 사이의 교신내용만 청취할 수 있는 사실, 한국도로공사 소속 고속도로 순찰대는 유사시에 구난지정차량을 우선적으로 호출하도록 되어 있고 종래 피고인 4 주식회사의 대기소에는 ○○지사와의 구내 유선망이 설치되어 있어 이를 통해 고속도로상의 교통정보를 전달받고 있었으며, 이 사건 무전기로 청취하던 한국도로공사 ○○지사 상황실과 순찰차간의 교신은 구내 유선망을 통하여 전달받은 정보와 그 내용이 동일한 것인 사실, 한국도로공사에서 고속도로의 교통정보에 관한 교신내용 중 보안사항으로 규정된 것은 없고, 한국도로공사 ○○지사 상황실 또는 순찰차에서 무전 교신을 하는 경우 약어를 사용하지 않고 있는 사실, 이 사건 무전기를 설치할 당시에는 위 피고인 4 주식회사 기사대기용 컨테이너박스에는 피고인 4 주식회사의 직원뿐 아니라 도로공사의 순찰대원들도 순찰 도중 대기하기도 하였는데, 위 컨테이너박스에 무전기를 설치할 경우 피고인 4 주식회사에서 사고사실을 좀 더 빨리 알아 구난에 편익을 도모할 수 있고, 대기하던 순찰대원들에게도 편리할 것으로 보고 이 사건 무전기를 설치하기에 이른 사실 등을 인정한 다음, 위 ‘고속도로 구난(견인)차량 고정배치 운영지침’ 및 ‘고속도로 구난(견인)차량 등록업체 준수사항’에서 말하는 무전기는 이 사건 무전기와 같이 한국도로공사 상황실과 순찰차에 설치된 무전기와 주파수를 공유하여 구난업체가 고속도로상의 교통정보를 한국도로공사측이 유선으로 알려주기 전에 신속히 청취함으로써 신속하게 구난업무를 수행할 수 있도록 하기 위한 것이라고 보이고, 따라서 한국도로공사 ○○지사의 상황실 및 순찰차 근무자 사이의 교통정보에 관한 통신을 구난업체인 피고인 4 주식회사에 대하여는 이를 비밀로 하려는 것이 아니고 오히려 그 내용의 신속한 전달을 위하여 직접 청취를 권장한 것이므로 위 피고인들이 이 사건 무전기를 이용하여 한국도로공사 ○○지사 상황실과 순찰차량간의 대화를 수신한 것은 대화당사자의 동의가 없음을 전제로 하는 감청에 해당하지 않는다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 (3) 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
통신비밀보호법에서는 그 규율의 대상을 통신과 대화로 분류하고 그 중 통신을 다시 우편물과 전기통신으로 나눈 다음, 그 제2조 제3호로 "전기통신"이라 함은 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 이 사건 무전기와 같은 무선전화기를 이용한 통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 같은 법 제3조 제1항 소정의 ‘타인간의 대화’에 포함된다고 할 수 없는데(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 참조), 이 사건의 경우 검사는 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 적시함에 있어 이 사건 무전기를 설치하여 한국도로공사 ○○지사의 순찰차, 상황실 등간의 무선통화내역을 청취하여 타인간의 대화를 청취하였다라고 하고 있지만, 위 공소사실은 전체적으로 보아 이 사건 무전기를 이용하여 한국도로공사 ○○지사의 상황실과 순찰차간의 전기통신에 해당하는 무선전화통화를 감청한 사실을 기소하고 있다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다.
 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 한국도로공사가 마련한 위 ‘고속도로 구난(견인)차량 고정배치 운영지침’ 및 ‘고속도로 구난(견인)차량 등록업체 준수사항’의 내용은 등록업체의 비용으로 등록업체의 렉카나 등록차량에 단말기(무선기) 또는 무선설비를 설치하여 한국도로공사와 등록업체간의 통신에 이용하도록 하는 것에 불과하고, 한국도로공사 ○○지사의 상황실과 순찰차량간의 무선전화통화에 제공하기 위한 한국도로공사 소유의 이 사건 무전기와 같은 무전설비를 등록업체에 설치하는 것을 뜻하는 것이 아님은 명백하며, 한편 한국도로공사 ○○지사 통신장인 피고인 2의 검찰에서의 진술에 의하면, 피고인 3으로부터 무전기 설치 협조요청을 받고는 별다른 문제가 없을 것으로 생각하고 임의로 이 사건 무전기를 건네주었으며 이 사건 무전기의 교부가 상부의 방침은 아니었다는 것이고(수사기록 31쪽, 51쪽), 원심이 배척하지 아니한 한국도로공사 ○○지사 교통안전과장인 제1심증인 공소외인의 증언에 의하면, 한국도로공사 순찰대원들과 피고인 4 주식회사 관계자들로부터 무전기 설치를 건의받고 정식절차를 밟으면 가능할 수 있다는 정도의 대답만을 하였을 뿐이고 이 사건 무전기를 설치하는 것에 대하여 사전보고받은 바 없고 다만 설치된 이후 피고인 2로부터 그 사실을 들었으나 이 사건 무전기에서 마이크를 제거했다고 하여 대수롭지 않게 생각하고 이를 상사에게 보고하지 않았다는 것인바(공판기록 261-262쪽), 이와 같이 이 사건 무전기를 위 피고인 4 주식회사 기사대기용 컨테이너박스 안에 설치함에 있어 한국도로공사 ○○지사의 정당한 계통을 밟은 결재가 있었던 것이 아닌 이상 전기통신의 당사자인 한국도로공사 ○○지사의 동의가 있었다고는 볼 수 없으므로 위 피고인들이 이 사건 무전기를 이용하여 한국도로공사 ○○지사의 상황실과 순찰차간의 무선전화통화를 청취한 것은 통신비밀보호법상의 감청에 해당한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 무전기를 이용한 한국도로공사 ○○지사의 상황실과 순찰차간의 무선전화통화의 청취가 당사자의 동의가 없음을 전제로 하는 감청에 해당하지 않는다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 거기에는 통신비밀보호법상 감청에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 위 무죄부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유에서의 주장도 이유 있다.
 3. 피고인들의 유죄부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 경우 위 파기의 대상이 되는 위 피고인들의 각 통신비밀보호법위반의 점에 관한 무죄부분과 원심이 유죄로 인정한 피고인 2, 피고인 3의 업무상횡령의 점 또는 피고인 1의 조세범처벌법위반의 점에 관한 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 위 피고인들에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 4 주식회사의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

[1] 원래 송수신이 가능한 무전기를 송신이 가능하지 않도록 마이크를 떼어내고 비치한 경우, 구 통신비밀보호법시행령 제3조 제8호에 규정된 감청설비제외대상에 해당하는지 여부(소극)
[2] 무전기와 같은 무선전화기를 이용한 통화가 통신비밀보호법 제3조 제1항 소정의 ‘타인간의 대화’에 포함되는지 여부(소극)
[3] 렉카 회사가 무전기를 이용하여 한국도로공사의 상황실과 순찰차간의 무선전화통화를 청취한 경우 통신비밀보호법상의 감청에 해당한다고 한 사례

[1] 통신비밀보호법 제2조 제8호 및 구 통신비밀보호법시행령(2002. 3. 25. 대통령령 제17548호로 개정되기 전의 것) 제3조 제8호의 규정에서 감청설비제외대상으로 하고 있는 것은 수신전용무선기기임을 전제로 하고 있음은 명백한데, 한국도로공사 상황실과 순찰차간에 순찰상황 보고 등의 통신목적으로 사용된 송수신이 가능한 무전기는 당초에 수신전용무선기기로 제작된 것이 아니고, 비록 위 무전기가 설치될 당시 송신이 가능하지 않도록 마이크를 떼어버렸다고 하더라도 언제든지 다시 마이크를 부착하여 송신이 가능한 이상 달리 볼 것이 아니므로 위 무전기는 수신전용무선기기가 아니라고 할 것이어서 구 통신비밀보호법시행령 제3조 제8호에 규정된 감청설비제외대상에 해당한다고 할 수 없다. 
 [2] 통신비밀보호법에서는 그 규율의 대상을 통신과 대화로 분류하고 그 중 통신을 다시 우편물과 전기통신으로 나눈 다음, 그 제2조 제3호로 "전기통신"이라 함은 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 무전기와 같은 무선전화기를 이용한 통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 같은 법 제3조 제1항 소정의 ‘타인간의 대화’에 포함된다고 할 수 없다.
 [3] 렉카 회사가 무전기를 이용하여 한국도로공사의 상황실과 순찰차간의 무선전화통화를 청취한 경우 무전기를 설치함에 있어 한국도로공사의 정당한 계통을 밟은 결재가 있었던 것이 아닌 이상 전기통신의 당사자인 한국도로공사의 동의가 있었다고는 볼 수 없으므로 통신비밀보호법상의 감청에 해당한다고 한 사례.