부당이득금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2018.10.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 조승오 외 1인)
【피고, 피항소인】 남양주시 (소송대리인 법무법인 진성 담당변호사 김덕현)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 8. 10. 선고 2015가단207806 판결
【변론종결】2018. 8. 17.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들의 각 패소 부분을 취소한다. 
 가. 피고는 원고 1에게, 
 1) 450,416원 및 이에 대하여 2017. 6. 21.부터 2018. 10. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 
 2) 2016. 12. 17.부터 별지1 도면 표시 토지 중 ‘ㄱ’에서 ‘ㄷ’을 제외한 139㎡ 부분에 관한 피고의 점유종료일 또는 원고 1의 소유권 상실일까지 연 86,317원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 피고는 원고 2에게, 
 1) 1,355,169원 및 이에 대하여 2017. 6. 21.부터 2018. 10. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 
 2) 2016. 12. 17.부터 별지2 도면 표시 남양주시 (주소 2 생략) 하천 130㎡ 중 ‘ㄴ’에서 ‘ㄹ’을 제외한 94㎡ 부분과 (주소 3 생략) 하천 1,232㎡ 중 ‘ㄴ’에서 ‘ㅁ’을 제외한 4㎡ 부분에 관한 각 피고의 점유종료일 또는 원고 2의 소유권 상실일까지 연 241,173원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 원고들의 각 나머지 항소를 기각한다. 
3. 소송 총비용 중 60%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 
4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는, 원고 1에게 1,178,204원 및 이에 대하여 이 사건 2017. 6. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원과 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 별지1 도면 표시 토지에 관한 피고의 점유종료일 또는 원고 1의 소유권 상실일까지 월 22,925원의 비율로 계산한 금원을 각 지급하고, 원고 2에게 7,504,918원 및 이에 대하여 이 사건 2017. 6. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원과 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 별지2 도면 표시 각 토지에 관한 피고의 점유종료일 또는 원고 2의 소유권 상실일까지 월 133,568원의 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
가. 원고 1 부분
 1) 망 소외 1은 별지1 도면 표시 토지(경기 양주군 (주소 1 생략) 전 134평, 1967. 10. 지목이 하천으로 변경, 1968. 7. 1. 지적복구, 면적단위환산 및 행정구역명칭변경을 거쳐 남양주시 (주소 1 생략) 하천 443㎡로 변경, 이하 ‘송천리 토지’라 한다)를 소유하였다. 
 2) 망 소외 1이 1936. 5. 10. 사망함에 따라 송천리 토지는 망인의 손자인 소외 2에게 상속되었고, 소외 2가 1998. 10. 6. 사망함에 따라 소외 2의 배우자 소외 3, 딸 소외 4, 아들 원고 1에게 공동으로 상속되었다. 
 3) 대한민국은 송천리 토지에 관하여 1996. 5. 10. 소유권보존등기를 마쳤는데, 이에 대하여 원고 1은 서울중앙지방법원(2012가단167556호)에 대한민국을 상대로 송천리 토지를 비롯한 14필지의 토지들에 관하여 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 청구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2013. 5. 29. 원고 1의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 송촌리 토지에 관한 부분은 항소되지 아니하여 확정되었다. 
 4) 원고 1은 2015. 6. 9. 송천리 토지에 관하여 단독으로 소유권보존등기를 경료하였다. 
 5) 남양주시장은 2000. 1. 10. 송촌리 토지를 흐르는 소래비천을 소하천정비법에 의하여 소하천으로 지정·고시하였고, 피고가 송촌리 토지 위의 도로를 점유·관리하고 있다. 
 6) 별지1 도면 표시와 같이, 송천리 토지 중 ‘ㄷ’ 부분 38㎡는 교량으로, ‘ㄱ’ 부분에서 교량인 ‘ㄷ’ 부분을 제외한 나머지 139㎡(= 177㎡ _ 38㎡)는 피고가 관리하는 도로로 각 사용되고 있고, 나머지 ‘ㄴ’ 부분 266㎡는 하천으로 사용되고 있다. 
다. 원고 2 부분
 1) 경기 양주군 (주소 4 생략) 답 1,834평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)은 1970. 12. 10. (지번 1 생략), (지번 2 생략)으로 지적 복구되었다가, (지번 2 생략) 토지가 순차적으로 별지2 도면 표시 각 토지(남양주시 (주소 2 생략) 하천 130㎡, (주소 3 생략) 하천 1,232㎡, 이하 ‘(주소 2 생략)’, ‘(주소 3 생략)’이라 하고, 통틀어 ‘창현리 각 토지’라 한다)를 비롯하여 (주소 2 생략) 내지 (주소 5 생략)으로 분할되었다. 
 2) 망 소외 5가 1913. 10. 1. 분할 전 토지를 사정받았고, 이후 소외 5의 장남 소외 6이 1920. 8. 31. 소외 5를 단독으로 상속하였으며, 1941. 1. 3. 소외 6의 손자 원고 2가 소외 6을 단독으로 대습상속하였다. 
 3) 대한민국은 1996. 5. 10. 창현리 각 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 원고 2가 서울중앙지방법원(2015가합5205호)에 대한민국을 상대로 창현리 각 토지를 비롯한 토지들에 관하여 소유권보존등기 말소등기절차청구의 소를 제기하였고, 위 법원은 2015. 9. 2. 창현리 각 토지에 관하여 대한민국 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2015. 9. 22. 확정되었다. 
 4) 원고 2는 2015. 10. 29. 창현리 각 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 
 5) 경기도지사는 1982. 9. 29. 창현리 각 토지를 흐르는 하천인 묵현천을 준용하천으로 지정·고시하였고, 피고는 2006. 8. 14.경부터 창현리 각 토지 위의 도로를 점유·관리하고 있다. 
 6) 별지2 도면 표시와 같이, (주소 2 생략) 중 ‘ㄹ’ 부분 32㎡는 교량으로, ‘ㄴ’ 부분에서 교량인 ‘ㄹ’ 부분을 제외한 나머지 94㎡(= 126㎡ - 32㎡)는 도로로, ‘ㄱ’ 및 ‘ㄷ’ 각 2㎡는 기타 부분으로 각 사용되고 있고, (주소 3 생략) 중 ‘ㅁ’ 부분 483㎡는 교량으로, ‘ㄴ’ 부분에서 교량인 ‘ㅁ’ 부분을 제외한 나머지 4㎡(= 487㎡ - 483㎡)는 도로로, 나머지 ‘ㄱ’, ‘ㄷ’ 부분은 각 하천으로 사용되고 있다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증, 을나 제1 내지 3호증, 을다 제1, 2호증의 각 기재, 제1심 감정인 소외 7, 소외 8, 당심 감정인 소외 9의 각 감정결과 및 감정보완결과, 변론 전체의 취지
2. 원고 1의 청구 부분
가. 원고 1의 주장
 피고가 권한 없이 원고 1 소유인 송천리 토지를 점유하여 차임 상당의 부당이득을 얻고 있으므로, 피고는 원고 1에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 그 부당이득액은 2010. 12. 17.부터 이 사건 소장 부본이 피고에 송달된 2016. 1. 8.까지의 차임 상당액 1,178,204원 및 이에 대한 지연손해금과 2016. 1. 9.부터 피고의 점유종료일 또는 원고 1의 소유권 상실일까지 월 22,925원의 비율에 의한 차임 상당액이다. 
나. 부당이득 반환청구권의 발생 여부
 송천리 토지가 하천구역으로 지정될 당시 시행 중이던 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전부 개정된 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호에 따르면, 하천은 하천구역과 하천부속물로 이루어지고, 같은 항 제2호에 따르면 하천구역은 유수지, 하천부속물의 부지인 토지의 구역, 제방이 있는 곳에 있어서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지) 등을 의미하며, 같은 항 제3호에 따르면 하천부속물은 제방을 포함하나 관리청 외의 자가 설치한 시설 또는 공작물에 관하여는 관리청이 당해 시설 또는 공작물을 하천부속물로 관리하기 위하여 당해 시설 또는 공작물 설치자의 동의를 얻은 것으로 제한된다. 
 송천리 토지에 위치한 제방이 피고가 설치한 시설 또는 공작물이 아닌 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 위 제방의 관리에 관하여 설치자로부터 동의를 얻었다는 사실은 피고가 증명하여야 하는데, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면, 송천리 토지에 위치한 제방으로부터 하심측의 토지는 하천구역에 포함되나, 그 제방은 하천부속물이라고 볼 수 없으므로, 그 부지인 토지의 구역은 하천구역에 포함되지 아니한다.
 따라서 송천리 토지 중 제방 위 도로로 사용되고 있는 ‘ㄱ’ 부분에서 교량인 ‘ㄷ’ 부분을 제외한 나머지 139㎡ 부분은 피고가 이를 무단으로 점유·사용함으로써 부당이득하고 있다고 봄이 상당하므로, 이 부분에 관하여 원고에게 부당이득반환청구권이 발생한다. 다만 교량으로 사용되는 부분을 포함한 나머지 부분은 모두 하천구역에 포함되는바, 구 하천법 제33조 제1항에 따라 하천관리청의 허가를 받지 아니하면 토지를 점유·사용할 수 없고, 원고 1이 이 부분 토지를 사용하지 못하는 손해는 피고의 점유·사용으로 인한 것이 아니므로, 이 부분에 관하여 원고 1의 부당이득반환청구권이 발생한다고 볼 수 없다. 
다. 부당이득액의 산정
 감정인 소외 8의 감정결과에 따르면, ‘도로’로 사용됨을 전제로 한 송천리 토지에 관한 차임 상당액은 아래 표 기재와 같다. 
대상 토지기간기간 차임(원)기간송천리 토지2010. 12. 17. ∼ 2011. 12. 16.206,7001년2011. 12. 17. ∼ 2012. 12. 16.216,7001년2012. 12. 17. ∼ 2013. 12. 16.225,0001년2013. 12. 17. ∼ 2014. 12. 16.249,7001년2014. 12. 17. ∼ 2015. 12. 16.262,8001년2015. 12. 17. ∼ 2016. 12. 16.274,6001년2016. 12. 17. ∼ 2017. 6. 9.131,897175일
 송천리 토지 전체의 2010. 12. 17.부터 2016. 12. 16.까지 차임 상당액은 합계 1,435,500원(= 206,700원 + 216,700원 + 225,000원 + 249,700원 + 262,800원 + 274,600원)이고, 2016. 12. 17.부터 차임 상당액은 연 275,099원(= 131,897원 × 365/175, 원 미만 버림, 이하 같다)의 비율에 의한 금원이다. 그중 도로로 사용된 부분의 차임 상당액은 450,416원(= 1,435,500원 × 139/443)과 86,317원(= 275,099원 × 139/443)이다. 
라. 소결
 따라서 피고는 원고 1에게 450,416원 및 이에 대하여 이 사건 2017. 6. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2017. 6. 21.부터 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2018. 10. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2016. 12. 17.부터 송천리 토지 중 ‘ㄱ’에서 ‘ㄷ’을 제외한 139㎡ 부분에 관한 피고의 점유종료일 또는 원고 1의 소유권 상실일까지 연 86,317원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다. 
3. 원고 2의 청구 부분
가. 원고 2의 주장
 피고가 권한 없이 원고 2 소유인 창현리 각 토지를 점유하여 차임 상당의 부당이득을 얻고 있으므로, 피고는 원고 2에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 그 부당이득액은 2010. 12. 17.부터 이 사건 소장 부본이 피고에 송달된 2016. 1. 8.까지의 차임 상당액 7,504,918원 및 이에 대한 지연손해금과 2016. 1. 9.부터 피고의 점유종료일 또는 원고 2의 소유권 상실일까지 월 134,568원의 비율에 의한 차임 상당액이다. 
나. 부당이득 반환청구권의 발생 여부
 창현리 각 토지가 하천구역으로 지정될 당시 시행 중이던 구 하천법(1981. 3. 31. 법률 제3406호로 일부 개정된 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호에 따르면, 하천은 대통령령으로 그 명칭과 구간이 지정된 것을 말하고, 같은 항 제2호에 따르면 하천구역은 유수지, 하천부속물의 부지인 토지의 구역, 제방(하천관리청이나 그 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것에 한한다)이 있는 곳에 있어서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지) 등을 의미하며, 같은 항 제3호에 따르면 하천부속물은 제방을 포함하나 관리청 외의 자가 설치한 시설 또는 공작물에 관하여는 관리청이 당해 시설 또는 공작물을 하천부속물로 관리하기 위하여 당해 시설 또는 공작물 설치자의 동의를 얻은 것으로 제한된다. 그리고 창현리 각 토지를 흐르는 하천인 묵현천이 1982. 9. 29. 준용하천으로 지정·고시된 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 창현리 각 토지에 위치한 제방이 피고가 설치한 시설 또는 공작물이 아닌 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 위 제방의 관리에 관하여 설치자로부터 동의를 얻었다는 사실은 피고가 증명하여야 하는데, 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 그렇다면, 창현리 각 토지에 위치한 제방으로부터 하심측의 토지는 하천구역에 포함되나, 그 제방은 하천부속물이라고 볼 수 없으므로, 그 부지인 토지의 구역은 하천구역에 포함되지 아니한다. 또한, 교량((주소 2 생략) 중 ‘ㄹ’ 부분) 부분에 관하여, 개별 필지의 경계가 실제 지형에 따라 이루어지는 것이 아니라는 것을 고려하면, 측량감정에서 교량으로 표시된 위 부분은 하천구역에서 제외되는 제방의 부지가 아니라 하심측의 토지에 해당한다고 봄이 타당하다. 
 한편 피고는, 2005. 4. 11.경 창현리 각 토지의 전체 지적이 하천으로 지정·고시되었으므로, 창현리 각 토지 전부가 하천구역에 해당한다고 주장한다. 그러나 위 지정·고시 당시 시행되던 구 하천법(2004. 1. 20. 법률 제7101호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호에서 “하천구역이라 함은 다음 각 목의 구역을 말한다.”고 규정하면서 이하 각 목에서 유수지, 하천부속물의 부지, 제방의 제외지 등을 규정하고 있으므로, 지방자치단체가 하천으로 지정·고시하였다고 하여 하천구역으로 편입되는 것은 아니고, 위 각 목에 해당되어야 한다. 그리고 지정·고시에 의하여 하천구역에 편입되는 것은 구 하천법(2007. 4. 6. 법률 제8338호로 전부 개정된 것) 제2조 제2호에서 “하천구역이라 함은 제10조 제1항에 따라 결정된 토지의 구역을 말한다.”고 개정함에 따른 것인데, 같은 법 부칙 제2조 제1항에서 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 따라 국유로 된 국가하천 및 지방1급하천의 귀속 및 보상에 관하여는 종전의 규정에 따른다.”고 규정하였으며, 제2항은 “제1항에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제892호 하천법 제4조, 법률 제2292호 하천법개정법률 제3조 및 법률 제5893호 하천법개정법률 제3조의 규정에 따라 하천구역에 편입되었으나 보상이 되지 않은 토지로서 하천구역에서 제외된 등기부상 사유 토지는 이를 국유로 보지 아니한다.”고 규정하였는바, 구 하천법에 따라 하천구역으로 편입되지 아니한 토지가 위 개정으로 인하여 소급되어 새로이 하천구역으로 편입되었다고 볼 수도 없다. 결국, 피고의 주장은 이유 없다. 
 따라서 (주소 2 생략) 중 ‘ㄴ’ 부분에서 교량인 ‘ㄹ’ 부분을 제외한 나머지 94㎡ 부분과 (주소 3 생략) 중 ‘ㄴ’ 부분에서 교량인 ‘ㅁ’ 부분을 제외한 4㎡ 부분은 피고가 이를 무단으로 점유·사용함으로써 부당이득하고 있다고 봄이 상당하므로, 이 부분에 관하여 원고 2에게 부당이득반환청구권이 발생한다. 다만 교량으로 사용되는 부분을 포함한 나머지 부분은 모두 하천구역에 포함되는바, 구 하천법 제25조 제1항에 따라 하천관리청의 허가를 받지 아니하면 토지를 점유·사용할 수 없고, 원고 2가 이 부분 토지를 사용하지 못하는 손해는 피고의 점유·사용으로 인한 것이 아니므로, 이 부분에 관하여 원고 2의 부당이득반환청구권이 발생한다고 볼 수 없다. 
다. 부당이득액의 산정
 감정인 소외 8의 감정결과에 따르면, ‘도로’로 사용됨을 전제로 한 창현리 각 토지에 관한 차임 상당액은 아래 표 기재와 같다. 
대상 토지기간기간 차임(원)기간(주소 2 생략)2010. 12. 17. ∼ 2011. 12. 16.302,4001년2011. 12. 17. ∼ 2012. 12. 16.300,8001년2012. 12. 17. ∼ 2013. 12. 16.302,7001년2013. 12. 17. ∼ 2014. 12. 16.306,6001년2014. 12. 17. ∼ 2015. 12. 16.310,0001년2015. 12. 17. ∼ 2016. 12. 16.319,7001년2016. 12. 17. ∼ 2017. 6. 9.157,171175일
대상 토지기간기간 차임(원)기간(주소 3 생략)2010. 12. 17. ∼ 2011. 12. 16.1,168,8001년2011. 12. 17. ∼ 2012. 12. 16.1,162,5001년2012. 12. 17. ∼ 2013. 12. 16.1,170,0001년2013. 12. 17. ∼ 2014. 12. 16.1,185,1001년2014. 12. 17. ∼ 2015. 12. 16.1,198,0001년2015. 12. 17. ∼ 2016. 12. 16.1,235,8001년2016. 12. 17. ∼ 2017. 6. 9.611,301175일
(주소 2 생략) 토지 전체의 2010. 12. 17.부터 2016. 12. 16.까지 차임 상당액은 합계 1,842,200원(= 302,400원 + 300,800원 + 302,700원 + 306,600원 + 310,000원 + 319,700원)이고, 2016. 12. 17.부터 차임 상당액은 연 327,813원(= 157,171원 × 365/175)이다. 그중 도로로 사용된 부분의 차임 상당액은 1,332,052원(= 1,842,200원 × 94/130)과 237,034원(= 327,813원 × 94/130)이다. 
(주소 3 생략) 토지 전체의 2010. 12. 17.부터 2016. 12. 16.까지 차임 상당액은 합계 7,120,200원(= 1,168,800원 + 1,162,500원 + 1,170,000원 + 1,185,100원 + 1,198,000원 + 1,235,800원)이고, 2016. 12. 17.부터 차임 상당액은 연 1,274,999원(= 611,301원 × 365/175)이다. 그중 도로로 사용된 부분의 차임 상당액은 23,117원(= 7,120,200원 × 4/1232)과 4,139원(= 1,274,999원 × 4/1232)이다. 
라. 소결
 따라서 피고는 원고 2에게 1,355,169원(= 1,332,052원 + 23,117원) 및 이에 대하여 이 사건 2017. 6. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2017. 6. 21.부터 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2018. 10. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2016. 12. 17.부터 창현리 각 토지에 관한 피고의 점유종료일 또는 원고 2의 소유권 상실일까지 연 241,173원(= 237,034원 + 4,139원)의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 당심에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 각 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 각 청구를 인용하며, 원고들의 각 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 구회근(재판장) 백경현 최호진