허위공문서작성,허위공문서작성행사,사기등 (형사, 대법원)
공포일: 1956.12.28 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【변 호 인】 변호사 양준모
【원심판결】제1심 춘천지방법원, 강릉지원 제2심 서울고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다 피고인을 징역 10월에 처한다 제1심판결 선고 전 구금일수중 50일을 우 본형에 산입한다 단 2년간 우 형의 집행을 유예한다 허위공문서작성 동행사의 점은 무죄

【이 유】 변호인 양회모의 상고이유는 제1점 원심판결은 제1심 판결에 적시된 범죄사실을 인용하고 피고인이 강원도 삼척군 원덕면 장으로서 부면장인원심 공동피고인 2, 재무주임원심 공동피고인 3 등으로 하여금 단기 4287년 9월 1일부터 동월 5일까지 동면 용화리공소외 1외 726명에 대하여 4287년도 제1기분 호별세 납부고지서를 작성 반포케하여 동인 등으로부터 금 328,342환을 징수하고 경히 4288년 3월 1일로부터 동월 3일까지의 간동면 기곡리공소외 2 외 328명에 대하여 4287년도 제1기분 호별세 납부고지서를 작성 반포하여 동인 등으로부터 금 171,698환을 징수하였다는 사실에 대하여 허위공문서작성(형법 제227조) 동행사 (형법 제227조동 제229조) 사기(형법 제347조) 죄로써 문의하였읍니다 그러나 면장이 호별세 조정에 있어서 도할당액을 기준하여 차에 부족을 제래케 하지 않고 면이 재력에 의하여 정당하게 세율을 적용하여 동할당액을 초과하는 것은 하등의 부당이 없는 것인 바 피고인 이전기와 여히 양차에 긍하여 납부고지서를 작성 발부하고 경히 차에 의하여 징수한 사실은 (1) 피고인이 원덕면장으로서 동관하 주민인 전납세의무자 등에 대하여 그 소정납기에 정당한 세율에 의하여 일반적으로 호별세를 징수한 것이고 결코 동납세고지서가 내용에 있어서 허위나 부실기재가 있었던 것은 아니며 (이점에 관하여는기록 제92정 이하 증인공소외 3 외공소외 2,공소외 4,공소외 5,공소외 6,공소외 7,공소외 8,공소외 9,공소외 10,공소외 1 등 납세의무자의 진술에 의하여도 명백합니다 (2) 또한 우 납세의무자 등은 당연히 동인 등의 재산정도에 의하여 정당한 세액을 부담하였으며 하등의 피해도 없었을 뿐 아니라 (이점에 관하여는 기록 제599정 증인공소외 11의 「면장으로부터는 당연히 징수할 세금을 징수한 것으로 민폐는 전연 없읍니다」의 진술도 있읍니다 (우징수행위가 추호도 납세의무자 등을 기망 오신케한 사실이 없읍니다 그러므로 본건 공소사실 중 전기사실은 결코 허위공문서 작성 또는 사기죄의 구성요건에 해당하지 아니할 것임에도 불구하고 (다만 피고인이 우징수한 호별세 중 도세, 학교유지비, 특별부가금 등을 즉시 당해기관에 납부하지 아니하고 종전부터 누적하여 면의 위신을 실추하고 공무수행에 지장을 초래케한 면접대비 외 상변제에 유용하였다가 4288년 8월 16일 당해기관에 납부한 점에 대하여 따로이 횡령죄로써 논의될 수 있는 것은 별문제입니다) 원심에서 서상과 여히 판시한 것은 법률의 해석적용을 그릇한 위법이 있는 것이요 제2점뿐만 아니라 피고인이 전기와 여히 면민으로부터 징수한 호별세 중 도세 및 학교비, 특별부가금 등을 일시유용하게 된 것은 추호도 피고인 자신의 사리에 탐하여 행하여진 것이 아니라 실로 말단행정기관인 면에 대한 상부행정청의 빈번한 출장과 광대한 지역을 옹유하는 동면의 행정 사무의 번잡으로 말미암아 방문객의 폭주로 인하여 불가피한 사정으로 지출되는 접대비가 수년간 누적되어 약 30여 만환에 달하는 바 여사한 음식대금의 체납으로 인하여 면의 위신을 실추하고 내용을 접대할 장소조차 없게될 처지에 이르러 직무수행상 막대한 지장이 제래하게 되었으므로 여사한 애로의 타개책으로 면의회에 의한 접대비 계상이 승인될 때까지 (현재는 면의회에서 접대비 연 50만환으로 계상되어 있읍니다공소외 11 증인심문조서 「기록 제570정 참조」) 임시불가피한 사정으로 우 금원을 유용하기에 이르렀고 기후 피고인은 임야 급 답 등 사재를 매각하여 우유용금액을 변제까지한 것이며 실로 여사한 사태가 야기된 것은 결코 피고인에게 귀책될 만한 사유에 기인된 것이 아니었으며 또한 피고인이 4286년 9월 15일 원덕면장의 직에 피선되자 역대면장의 현안이고 숙망으로 되어 있던 호산제방공사를 비롯하여 수해복구공사 이천군 용도로 연장, 원덕중학교 신축, 유천토지개량공사, 원덕면 임원출장소설치, 장호사방공사, 기곡수리조합, 장호건항 등 거대한 사업을 완성하여 면민이 극구 기치속을 칭송하여온 사실과 비조하여 볼 때 원래에 피고인이 탁월한 행정능력과 돈독한 면민의 신망을 지니고 있었음을 알 수 있을 뿐 아니라 실로 피고인은 본건 호별세징수금 일부유용이 원덕면의회에 의하여 밝혀지자 자진하여 4288년 7월 5일 면장직을 사퇴하였음에도 불구하고 면의회에서는 동인의 공적과 정상을 참작하여 동년 동월 27일 재차 면장으로 당선시킨 사실 및 본건사안이 불행히 입건되자 면민대표, 각기관장, 면내이장, 반장 등이 연명하여 관대한 처분을 갈망하는 진정서, 탄원서 등을 수차에 긍하여 당국에 제출한 바 있읍니다 그러므로 이체 설령피고인이 호별세징수금 또는 재해농지복구사업 도보조금 등을 불가피한사정으로 일시 공용에 유용한 것이 문제된다 할지라도 원심법원에서는 서상의 제반조건을 감안하여 피고인에 대하여 그 형의 선고를 유예함이 상당할 것임에 불구하고 차에 대하여 징역 10월에 2년간 집행유예를 언도한 것은 그 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 사유가 있는 것이며 이점으로도 원심판결은 파기를 불면할 것입니다」함에 있다
 심안하니지방세법 제22조,제48조에 의하면 호별세는 소위 도세를 징수하여 도에 납입할 의무가 있는 것이므로 호별세의 부과권은 시, 읍, 면에 있고 시, 읍, 면은 도의 지정한 액을 기준으로 하여 세액의 조정, 납세고지서의 발부 기타의 사무를 집행할 것이므로 설사 시읍면이 공소사실 적시와 여히 호별세액 중 일부를 타에 유용할 목적으로 도에 납입할 액 이상의 호별세를 조정징수하여 차를 타에 소비하였다 하더라도 차는 업무상 점유중의 도세를 소비횡령한 것이오 공소사실 적시와 여히 해초과액을 편취한 것이라 할 수 없을 뿐아니라 납세고지서의 작성송달 역시 허위공문서를 작성하여 행사한 것이라 할 수없음에 불구하고 원판결 상고논지 제1점과 여히 차를 허위공문서작성 동행사사기로 인정처단하였음은 법률에 해석을 그릇한 위법이 있다 할 것임으로 이점에 관한 논지는 이유있다
 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고형사소송법 제391조,제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접 판결한다
 피고인은 거면면장으로서 해면내의 도세를 조정징수하여 도에 납입할 의무가 있는 자인바
 제1. 부면장원심 공동피고인 2, 면재무주임원심 공동피고인 3과 공모하여 단기 4287년 10월경으로부터 동 4288년 4월경에 긍하여 관하면 민으로부터 동년도 제1기분 호별세 328,342환 동 제2기분 호별세 171,696환을 각각 징수보관 중 계금 361,846환을 도에 납입치 아니하고 면접대비의 변제에 소비 횡령하고
 제2. 단기 4288년 8월 13일 삼척군청으로부터 단기 4287년도 재해복구사업보조금 5,470,192환을 수령하여 업무상 보관중 전기원심 공동피고인 2와 공모하여
 (1) 단기 4288년 8월 16일 오전 9시경 삼척군청에서 금 83,972환을 단기 4287년도 제1,2기분 원덕면 호별세 중 전기횡령분에 대한 변상으로서 추납횡령하고
 (2) 동일 오전 11시경 삼척교육구청에서 금 377,874환을 단기 4287년도 제1,2기분 원덕면 호별세(학교비 특별부가금) 중 전기횡령분에 대한 변상으로서 추납횡령하고
 (3) 동일 오후 7시경 거면사무소에서 금 9만환을(피고인 이름 생략)의 자제교육비에 충당횡령한 것이다
 증거를 안컨대 판시사실은 피고인 및원심 공동피고인 3의 제1심 및 원심공정에서의 각 판시동지의 진술기재부분 검사의 피의자(피고인 이름 생략) 동원심 공동피고인 3 각 심문조서 중 각 판시 동지의 진술기재부분을 종합하여 차를 인정함에 충분함으로 판시사실은 그 증명이 충분하다
 법률에 비추건대 피고인의 판시소위는 각형법 제356조에 해당하는바 이상은형법 제37조 전단의 경합범임으로 소정형 중 각각 유기징역형을 선택하고형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 범정이 중한 제2의 (2)의 죄의 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고형법 제57조 제1항에 의하여 제1심 판결 선고전구금일수중 50일을 우본형에 산입하고 법정형의 집행을 유예함이 상당함으로형법 제62조에 의하여 2년간 우형의 집행을 유예하기로 한다
 본건 공소사실중 피고인은 거면접대비 등의 부채정리에 고심하던 중원심 공동피고인 2 동원심 공동피고인 3과 공모하고 단기 4287년 4월 14일 법률 제332호로서 세율의 인상 납기변경됨을 기화로 단기 4287년 8월 30일 급 단기 4288년 2월 28일의 2회에 긍하여 원덕면사무소에서 인상된 신세율에 의하여 동면민에 대한 호별세 1기분 (도세, 면세, 학교 비특별부가금을 지칭 이하동)을 조정한결과 도기준액 (1,014,500환)을 초과함으로 조정 총액 중 1,253,028환만을 부과징수할 것을 해당기관에 보고하고 기여액은 보고치 않고 호별명목으로 징수하여 모두 기재의 부채정리에 사용하고저 제1 (1) 행사할 목적으로 단기 4287년 9월 1일부터 동월 5일까지의 간에 원덕면사무소에서 납세고지서용지를 사용하여 동면 용대리공소외 1 외 726명에 대하여 우용지의 도세, 면세, 학교비특별부가금 각란에 적의금액을 기입하여 매인당합계 392환 내지 2,492환식 납기는 동년 9월 28일까지로 기재한 단기 4287년도 제1기분 호별세 납세고지서를 동년 9월 1일자로 피고인 삼척군 원덕면장(피고인 이름 생략)명의로 허위작성한 후 동년 9월 5일경 원덕면 각 이장에게 각 납인에 전달하도록 배부 행사하고 (2) 행사할 목적으로 단기 4288년 3월 1일부터 동월 3일까지에 긍하여 원덕면사무소에서 호별세 납세고지서를 사용하여 동면 기곡리공소외 2외 328명에 대하여 전동양의 방법으로 매인당 합계 672환 내지 1,092환 식납기한 동년 3월 20일이라는 단기 4287년도 제2기분 호별세의 납부고지서를 동년 3월 1일자로 피고인 삼척군 원덕면장(피고인 이름 생략)명의로 허위작성한 후 동년 3월 3일경 동면내 각이장에게 각 납인에게 전달하도록 배부행사하다 하는 점은 서상 설시한바와 여히 호별세의 조정납세고지서의 작성발부의 사무가 시, 읍, 면에 속한 이상 설사 공소사실과 여한 경위에 의하여 호별세납부고지서가 작성 배부된 것이라 하더라도 죄가 된다 할 수 없는 것임으로형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 바이다 자에 주문과 여히 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진

호별세의 부과권은 시, 읍, 면에 있는 것이므로 시.읍.면장이 호별세액 중 일부를 타에 유용할 목적으로 도에 납입할 이상의 호별세를 조정 징수하여 차를 타에 소비한 소위는 횡령죄 외에 사기죄가 된다 할 수 없고 이 경우 납세고지서의 조제 교부 역시 허위공문서를 작성행사한 것이라 할 수없다