소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1998.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 오성환 외 9인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 19인 (피고 소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 6인)
【원심판결】 서울고법 1995. 11. 9. 선고 93나22182 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】원고들 소송대리인들의 상고이유(기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 제1점(○○○씨○○○종친회)에 대하여
종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것이고 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니고(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 1997. 10. 10. 선고 95다44283 판결 각 참조), 계쟁 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동선조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 하며(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결 참조), 원래 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 지파종중 등 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 내지 관습이지만, 종중은 공동선조의 봉제사와 분묘 관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족 집단인 점에 비추어, 종중이 공동선조의 후손들 일부만이 거주하고 있는 지역의 명칭을 사용하였다 하더라도, 그 곳에 거주하는 후손들로만 구성된 것이 아니라 그 공동선조의 분묘를 수호하고 그 시제를 봉행하기 위하여 그 후손들 전부를 구성원으로 형성된 이상, 종중이 그 지역에 거주하는 후손들만의 소종중으로서 그 공동시조를 중시조로 하는 종중이 아니라고 할 수 없다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다1316 판결 참조).
 기록에 의하면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 소외 ○○○씨○○○종친회의 실체를 살펴 위 종친회는 ○○○씨 21세손 소외 1의 후손 중 성년 남자를 구성원으로 하여 위 소외 1의 분묘수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목도모를 목적으로 성립되어 이 사건 각 토지에 대한 임야사정(林野査定)이 이루어지기 이전부터 계속 실재하여 오고 있었다는 취지로 판시한 것은 정당하고, 이 사건 각 토지의 사정시나 등기시의 위 종친회의 대표자가 누구였는지가 밝혀져 있지 않으며 위 종친회의 명칭이 다소 바뀌기도 하고 그 명칭에 지역의 명칭을 사용하였다고 하여 위 종친회의 위와 같은 실체가 부정되는 것이 아니며, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 종중의 규약이 성문화되거나 대표자를 적법하게 선출한 때에 비로소 그 실체가 형성될 수 있다고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 종중의 성립에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 제2점(이 사건 각 토지가 소외 2 개인재산이었는지)에 대하여
어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정경위의 입증은 간접사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다(위 92다18146 판결, 95다16103 판결, 95다44283 판결 각 참조).
 원심은, 위 종친회가 6개 정도의 종산을 소유하고 있다가 그 중 충남 (주소 1 생략) 임야(원심판결 별지 제1, 2목록 기재 토지의 분할 전 토지)와 충남 홍성군 (주소 2 생략) 임야(원심판결 별지 제3, 4목록 기재 토지의 분할 전 토지)를 종중원인 소외 2 명의로 사정받고 원심판결 별지 제5, 6목록 기재 토지를 국가로부터 매수함에 있어서도 위 소외 2 명의로 소유권이전등기를 한 사실, 소외 2가 종중토지를 담보로 제공하는 등의 행위를 하므로 위 종친회는 1933. 9. 15.경 위 (주소 1 생략) 임야에 관한 소유명의자를 위 소외 2에서 그 종중원인 소외 3 등 9인으로 변경한 사실, 위 소외 3이 빚이 많아 그 지분이 강제경매에 의하여 소외 4에게 경락되자 위 종친회가 그 지분을 매수하여 종중원인 소외 5 명의로 소유권이전등기를 한 사실, 원고 2가 이사로 선임되어 있던 위 종친회가 1978.경 그 원시규약초안을 작성하면서 이 사건 각 토지를 위 종친회의 기본재산으로 명시한 사실, 원고 2가 1985.부터 1989.까지 이 사건 토지 중 일부의 도로편입보상금을 수령하여 위 종친회에 입금하는 등 이 사건 각 토지가 위 종친회의 소유임을 인정하는 여러 행동을 한 사실 등을 인정한 후, 이 사건 각 토지의 분할 전 토지는 위 종친회가 위 소외 2에게 명의신탁하였던 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 제3점(명의신탁의 성립 및 해지)에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 각 토지에 관한 명의신탁의 성립 및 그 해지의 효력에 관한 원심의 판단은 정당하며, 거기에 명의신탁에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 4. 제4점(피고 1 등의 명의의 등기의 효력)에 대하여
 원심은 위 종친회가 피고 1 등 8인 명의로 1971. 이 사건 각 토지에 관하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료한 등기가 유효하다는 취지로 판시하였고, 거기에 위 특별조치법의 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

[1] 종중의 성립 요건
[2] 종중이 공동선조의 후손들 일부만이 거주하는 지역의 명칭을 사용한 경우, 그 공동시조를 중시조로 하는 종중으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극)
[3] 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 자가 주장·입증하여야 할 내용, 방법 및 그 정도

[1] 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 선조의 사망과 동시에 자손에 의하여 성립하는 것이고 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니다.
 [2] 계쟁 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동선조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 하고, 원래 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 지파종중 등 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 내지 관습이지만, 종중은 공동선조의 봉제사와 분묘 관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족 집단인 점에 비추어, 종중이 공동선조의 후손들 일부만이 거주하고 있는 지역의 명칭을 사용하였다 하더라도, 그 곳에 거주하는 후손들로만 구성된 것이 아니라 그 공동선조의 분묘를 수호하고 그 시제를 봉행하기 위하여 그 후손들 전부를 구성원으로 형성된 이상, 종중이 그 지역에 거주하는 후손들만의 소종중으로서 그 공동시조를 중시조로 하는 종중이 아니라고 할 수 없다.
 [3] 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며, 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고, 그 설정 경위의 입증은 간접사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다.