수로철거등 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2016.01.15 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 한국농어촌공사 (소송대리인 변호사 한영식)
【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2014. 9. 18. 선고 2012가합2919 판결
【변론종결】2015. 11. 13.
【주 문】
1. 원고가 당심에서 확장한 청구, 추가한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 이 사건 소 중 민사예납금, 소송인지대, 법률자문료 상당 손해배상청구 부분을 각하한다. 
 나. 피고는 원고에게 2,401,800원 및 그중 2,109,600원에 대하여는 2014. 8. 13.부터 2014. 9. 18.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 금원을, 나머지 292,200원에 대하여는 2015. 8. 27.부터 2016. 1. 15.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
2. 소송 총비용 중 9/10는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】피고는 원고에게, 당진시 (지번 3 생략) 지상 별지 도면 표시 ㉮ 구간 길이 80m, 폭 1.5m, 깊이 0.6m의 구거, (지번 4 생략) 지중 별지 도면 표시 ㉯ 구간 길이 45m, 폭 3.0m, 깊이 1.5m의 암거, (지번 2 생략) 지중 별지 도면 표시 ㉰ 구간 길이 29m, 폭 4.75m, 깊이 3.4m의 암거, (지번 5 생략) 지중 별지 도면 표시 ㉱ 구간 길이 26m, 폭 4.75m, 깊이 3.4m의 암거를 각 철거하고, 위 구거 및 암거 부분 해당 토지를 원고에게 인도하며, 114,740,360원 및 이에 대하여 2014. 8. 12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날부터 2014. 9. 18.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 철거 청구취지를 특정하고, 토지 인도청구를 추가하였으며, 손해배상 청구취지 및 부당이득금반환 청구취지를 확장 내지 추가하였다).
【이 유】1. 인정 사실
가. 피고의 토지 매수
1)소외 1은 1949. 9. 30. 분할 전 당진시 (지번 1 생략) 임야 3372㎡에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 
2) 예당농지조합(2000. 1. 1. 농어촌진흥공사 등과 함께 농업기반공사에 합병되었고, 이후 ‘한국농촌공사’를 거쳐 현재와 같이 피고 명칭이 변경되었다. 이하 모두 ‘피고’라 한다)은 1984. 11. 30. 위 소외 1과 당진시 (지번 1 생략) 임야 3372㎡ 중 일부에 관하여 아래와 같은 내용의 매매계약을 체결하고, 같은 날 소외 1에게 매매대금 합계 545,000원 중 80%에 해당하는 436,000원을 지급하였다. 
제1조삽교천지역 농업종합개발사업 공사용지로 편입되는 다음 표시토지의 매매는 본 계약이 정하는 바에 의한다.노선명소재지토지대장상매매표시(예정)금액(원)(80%)지번지목지적지번지목면적단가(원)금액(원)세류 5지선(지번 1 생략)(지번 1 생략)임야(지번 1 생략)임야450㎡700315,000252,000답100㎡2300230,000184,000제2조소외 1이 매도할 토지는 피고가 시행하는 국가시책에 의하여 계획된 농업종합개발사업 공사용지로 사용하기 위하여 매수함에 있어 가격은 토지평가사의 평가가격에 의하여 피고가 사정한 가격으로 하고, 분할측량 실시 전 일부대금을 개산불(槪算拂)로 피고가 정하여 소외 1에게 지급한 후 잔여대금은 공사준공 후 분할측량에 의하여 매매가격이 증가하여도 당초 사정가격으로 산정한다.
나. 토지의 분할과 지목 변경
1) 위 당진시 (지번 1 생략) 임야 3372㎡는 1986. 2. 6. 아래 표와 같이 분할 및 지목 변경이 되었다.
지번지목면적비고(지번 1 생략)임야531㎡(지번 3 생략)구거437㎡이하 ‘이 사건 제1토지’리 한다(지번 6 생략)미상
2)소외 2가 1978. 4. 24. 소유권이전등기를 마친 분할 전 당진시 (지번 2 생략) 전 5709㎡는 1986. 2. 6. 아래 표와 같이 분할 및 지목 변경이 되었다.
지번지목면적비고(지번 2 생략)전5478㎡이하 ‘이 사건 제3토지’라 한다(지번 4 생략)구거231㎡이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다
다. 원고의 토지 매수와 소유권이전등기
1)소외 1이 1985. 3. 25. 사망하자 그 상속인들인 소외 3 외 5인이 이 사건 제1토지 및 당진시 (지번 5 생략) 임야 1190㎡(이하 ‘이 사건 제4토지’라 한다)를 상속하여 1986. 3. 7. 이 사건 제1, 4토지에 관하여 위 1985. 3. 25.자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
2) 원고는 1986. 3. 29. 위 소외 1의 상속인들로부터 이 사건 제1, 4토지를 매수하여 1986. 4. 4. 소유권이전등기를 마쳤고, 1986. 3. 15. 소외 2로부터 이 사건 제1, 4토지와 접한 이 사건 제2, 3토지를 매수하여 1986. 4. 30. 소유권이전등기를 마쳤다.
라. 피고의 구거 및 암거 설치와 농업용수 수로 활용
 피고는 1981. 4. 29.경 삽교천 농업종합개발사업 토목공사에 착공하여 1990. 12.경까지 용수지선을 설치하고 경지 정리 공사를 하여 이 사건 제1토지 지상에 별지 도면 표시 ㉮ 구간 길이 80m, 폭 1.5m, 깊이 0.6m의 구거, 이 사건 제2토지 지중에 별지 도면 표시 ㉯ 구간 길이 45m, 폭 3.0m, 깊이 1.5m의 암거, 이 사건 제3토지 지중에 별지 도면 표시 ㉰ 구간 길이 29m, 폭 4.75m, 깊이 3.4m의 암거, 이 사건 제4토지 지중에 별지 도면 표시 ㉱ 구간 길이 26m, 폭 4.75m, 깊이 3.4m의 암거를 설치하여 현재까지 세류5호 용수지선 일부로 관리하며 삽교호에서 인근 163232㎡의 논밭에 농업용수를 공급하는 수로로 활용하고 있다.
마. 이 사건 제1토지에 관한 피고의 소유권이전등기와 이에 대한 원고의 말소등기청구의 소
1) 피고는 1991. 7. 25. 이 사건 제1토지에 관하여 1991. 1. 20. 토지수용을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. 
2) 원고는 2010. 3. 11. 피고를 상대로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고(대전지방법원 서산지원 2010가단2642호), 위 법원은 2011. 7. 15. 적법한 토지수용절차 없이 이루어진 피고 명의의 등기가 원인무효라는 이유로 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 피고가 항소하였으나(대전지방법원 2011나13089호) 항소기각 판결이 선고되었고, 이에 다시 피고가 상고하였으나(대법원 2012다396호) 2012. 3. 15. 상고기각 판결이 선고되었으며(이하 ‘이전 소송’이라 한다), 2012. 6. 29. 피고 명의의 소유권이전등기가 말소되었다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 26호증, 을 제1, 2, 6, 8, 9, 10, 14, 15, 17, 18, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 민사예납금, 소송인지대, 법률자문료 상당 손해배상청구 부분의 적법 여부 판단
 원고는 피고를 상대로 한 이전 소송에서 민사예납금 48,000원, 소송인지대 122,600원, 법률자문료 5,000,000원을 지출하여 같은 금액 상당의 손해를 입었다고 주장하며, 피고에게 5,170,600원(= 48,000원 + 122,600원 + 5,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 소송비용으로 지출한 금액은 재판확정 후 민사소송비용법 등의 규정에 따른 소송비용액확정절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이므로 이를 별도의 적극적 손해라 하여 그 배상을 소구할 이익이 없다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2200 판결 등 참조). 따라서 원고의 위 청구 부분은 원고가 주장하는 금액을 실제로 지출하였는지에 관하여 살펴볼 필요 없이 소의 이익이 없어 부적법하다. 
3. 구거 및 암거 철거청구, 토지 인도청구에 관한 판단
가. 원고의 청구원인에 관한 판단
 위 인정 사실에 의하면, 피고가 원고 소유의 이 사건 제1, 2, 3, 4토지(이하 이를 통틀어서 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 구거 및 암거를 설치하여 사용하면서 해당 부분 토지를 점유하고 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없으면 위 구거 및 암거를 철거하고, 그 부분 토지를 원고에게 인도할 의무가 있다. 
나. 피고의 주위적 항변과 판단
 피고는, 피고가 이 사건 각 토지에 용수로를 설치하기 전에, 이 사건 제1토지는 용수로 설치를 위해 그 소유자로부터 매수하였고 나머지 이 사건 제2, 3토지에 관하여는 그 소유자로부터 용수로 설치 승낙을 받았으므로, 전 소유자들의 이러한 의무를 승계한 원고는 이 사건 각 토지에 있는 구거 및 암거 철거청구를 할 수 없다고 항변한다.
구 농촌근대화촉진법 제173조(1970. 1. 12. 법률 제2199호로 제정되었다가 1994. 12. 22. 법률 제4823호로 삭제되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 “농지개량사업 및 농가주택개량사업의 시행지역 내의 토지에 관하여 소유권 기타 권리를 가지는 자의 당해 사업에 관한 권리의무는 그 토지에 관한 소유권 기타 권리의 이동과 동시에 그 승계인에게 이전한다.”라고 규정하고 있다. 
 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘당해 사업에 관한 권리의무’는 농지개량사업의 시행을 위한 토지에의 출입과 사용, 시설물 설치 등 사업 자체에 관한 권리의무를 가리키는 것일 뿐, 그 토지의 매매계약 등에 따른 소유권 기타 권리의 이전에 관한 권리의무까지를 포함하는 것은 아니다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다43607 판결 참조).
 이 사건 법률조항은 농지개량사업의 계속성과 연속성을 보장하기 위하여 사업 시행지역 내의 토지에 관한 소유권 기타 권리의 이동과 동시에 당해 사업에 관한 권리의무도 그 승계인에게 이전하도록 한 것으로서, 이는 토지 소유권 등 권리관계의 변경에 따른 사업대상자 지위의 승계로 볼 수 있는데, 특히 당해 사업에 관한 의무를 승계한다는 측면에서 보면 공용부담 중에서 공용제한(사용제한 또는 부담제한)에 속한다고 할 것이다(헌법재판소 2005. 12. 22. 결정 2003헌바88 전원재판부).
 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고가 당진시 (지번 1 생략) 임야 3372㎡ 중 일부를 세류5지선 용수로시설 부지로 편입하기 위해 편입 예정 부분을 그 소유자인 소외 1로부터 매수하였는데, 그 매매계약서에 편입 예정 부분이 ‘세류5지선’ 용수로임이 명시되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 소외 1은 위 당진시 (지번 1 생략) 임야 3372㎡ 중 이 사건 제1토지를 용수로 설치 목적으로 피고에게 매도함으로써 이 사건 제1토지의 용수로 설치에 대해서는 피고에게 승낙하였다고 봄이 타당하다. 
 또한 을 제20호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 1985년경 이 사건 제2, 3토지 소유자인 소외 2에게 이 사건 제2, 3토지 중 576㎡의 사용 대가로 86,400원을 지급한 사실을 인정할 수 있다[원고는, 을 제20호증의 ‘용지매수보상비준공정산서’에 이 사건 제1토지와 관련하여 1984년 합계 436,000원이 지급되었고, 1993년 29,900원이 지급되었다고 기재되어 있으나, 피고가 1984. 11. 30. 소외 1에게 436,000원을 지급하였을 뿐 원고에게 아무런 금원도 지급하지 않았으므로 위 ‘용지매수보상비준공정산서’는 실제와 달라 믿을 수 없다고 주장하나, 위 29,900원은 1993년경 준공정산 당시 이 사건 제1토지에 실제 설치된 구거의 면적 437㎡에 따른 매수금액인 465,900원(= 235,900 + 230,000원)에서 소외 1에게 먼저 지급된 436,000원을 뺀 금액으로서 원고에게 지급되었다는 아무런 자료가 없지만, 서명, 날인이 있는 을 제16, 17호증의 각 기재 내용과 위 ‘용지매수보상비준공정산서’ 내용이 정확히 들어맞는 점 등에 비추어 보면 위 ‘용지매수보상비준공정산서’ 등에 의하여 피고가 소외 2로부터 이 사건 제2, 3토지 사용 허락을 받은 사실은 인정할 수 있다]. 
 그렇다면 이 사건 법률조항에 따라 원고는, 위 농지개량사업의 시행에 따른 이 사건 제1토지 지상 구거 설치 및 그 설치관리에 필요한 범위의 토지 사용 등에 관한 피고와 소외 1 사이의 권리의무를 소외 1의 상속인들을 거쳐 승계하고, 마찬가지로 이 사건 제2, 3토지 지중 암거 설치 및 그 설치관리에 필요한 범위의 토지 사용 등에 관한 피고와 소외 2 사이의 권리의무를 승계하므로, 피고에 대하여 이 사건 제1, 2, 3토지에 설치된 용수로시설인 구거 및 암거의 철거나 그 설치관리에 필요한 범위 내의 부지의 인도를 구할 수 없다.
 그러나 이 사건 제4토지에 관하여는, 피고가 원고나 그 전 소유자(소외 1)로부터 위 토지를 용수로 설치 목적으로 매수하거나 위 토지에 용수로를 설치하는 것을 승낙받았다는 아무런 증거가 없다. 
 따라서 피고의 위 항변은 이 사건 제1, 2, 3토지에 설치된 구거 및 암거에 한하여 이유 있고, 나머지 이 사건 제4토지에 설치된 암거에 관하여는 이유 없다. 
다. 이 사건 제4토지에 설치된 암거 철거청구 등에 대한 피고의 예비적 항변과 판단
 피고는, 이 사건 제4토지에 설치된 암거의 철거청구와 그 부지 인도청구는 권리남용으로서 신의칙상 허용될 수 없다고 항변한다.
 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결 등 참조).
 앞서 든 증거와 갑 제3, 4, 13, 14, 15호증, 갑 제32호증의 1, 2, 3, 을 제3, 4, 5, 7, 8, 9, 13호증, 을 제11호증의 1 내지 3의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 소유자로서 수로의 폐쇄를 구하는 방법으로 이 사건 제4토지 소유권을 행사하는 것은 권리남용에 해당한다. 
1) 피고가 위 삽교천 농업종합개발사업 토목공사를 실시하던 1980년대에는 대부분의 토지 소유자들이 농업용수 공급을 위한 수로 설치에 동의하였을 것으로 보인다. 이 사건 제4토지 소유자였던 소외 1은 이 사건 제1토지를 피고에게 용수로 설치를 목적으로 매도한 자이고, 원고 스스로도 1987년경 이 사건 각 토지 지상에 계사를 짓기 위해 토목공사를 하는 과정에서 수로가 있다는 사실을 알았다고 주장하였다. 특히 이 사건 제1토지에 있는 용수로는 위를 덮지 않고 터놓은 수로로서 이른바 ‘개거(開渠)’이다(검증조서 사진5).
2) 피고는 소외 1로부터 이 사건 제1토지를 매수하고 개산한 매매대금의 80%를 지급하였으나 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 원고가 소외 1의 상속인들로부터 위 토지를 매수하면서 제대로 수용절차가 진행되지 않았다. 한편 구 농촌근대화촉진법 제94조(1970. 1. 12. 법률 제2199호로 제정되었다가 1994. 12. 22. 법률 제4823호로 삭제되기 전의 것)는 “사업시행자는 제93조 제2항의 규정에 의한 사업계획서의 송부를 받은 때에는 지체없이 당해 농지개량사업시행계획의 개요를 고시하고, 5일이상 10일이내의 기간을 정하여 그 농지개량사업시행계획을 이해관계인에게 열람시켜야 한다”라고 규정하고 있다. 
3) 당진시 (지번 1 생략) 임야 3372㎡ 중 일부가 이 사건 제1토지로 분할되어 이 사건 제1토지 지목이 ‘임야’에서 ‘구거’로 변경되고, 당진시 (지번 2 생략) 전 5709㎡가 이 사건 제2, 3토지로 분할되고, 이 사건 제2토지 지목이 변경된 것이 모두 원고의 이 사건 제1, 2, 3토지 매수보다 앞선다. 
4) 원고는 이전 소송 중에서야 이 사건 제2, 3, 4토지 지중에 암거가 설치된 사실을 알게 되었다고 주장하다가, 2015. 11. 5.자 준비서면을 통해서 1987. 1.경에서야 이 사건 제2, 3토지의 분필 및 지목변경 신청을 하였다면서 갑 제32호증의 1, 2, 3을 제출하고 있는바, 설령 원고가 위 암거의 정확한 위치나 깊이는 몰랐더라도 적어도 이 사건 제2토지의 지목을 ‘전’에서 ‘구거’로 변경하는 내용의 위 신청을 하면서는 암거의 존재를 알았으리라고 보인다. 
5) 원고는 등기부등본의 기재와 달리 당진시 (지번 1 생략) 임야 3372㎡에서 이 사건 제1토지가 분할되어 그 지목이 변경되기 전인 1986. 1.경 이 사건 제1, 4토지를 매수하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 갑 제31, 32호증의 각 기재만으로는 원고가 매수할 당시인 1986. 3. 15. 당진시 (지번 2 생략) 전 5709㎡가 이미 이 사건 제2, 3토지로 분할되어 그 지목이 변경된 사실을 몰랐다고 보기도 어렵다. 
6) 원고가 1986년 또는 1987년경부터 2012년경까지 약 24년 이상 피고에 대하여 이 사건 각 토지에 설치된 구거 및 암거의 철거나 그 토지 사용료 지급을 요구하지 않았다.
7) 이 사건 제1토지의 경우 원고가 공장용지로 개발할 것이라고 주장하는 전체 토지의 가장자리에 위치하고 있고, 이 사건 제4토지에 암거가 설치된 면적은 이 사건 제4토지 전체 면적 1190㎡ 중 123.5㎡로 약 10%이며, 평균 깊이 3.4m에 그 길이도 26m에 불과하여 원고의 토지 활용 방법에 일정한 제한이 있을 뿐이다.
8) 그에 반해 이 사건 제4토지에 설치된 암거는 총 길이 1,200m의 세류5지선 중 세류용수 간선에 가까운 곳에 위치하여 이를 철거하면 나머지 구간의 세류5지선이 그 기능을 잃기 때문에 반드시 다른 토지에라도 이설해야 하는데 토지 취득비용을 제외하더라도 상당한 비용의 공사비가 소요되고, 농업생산기반 정비사업 계획설계 기준에 맞게 수로를 설치하기도 곤란하여 피고에게는 큰 비용과 손실이 예상된다. 
9) 이 사건 제4토지에 있는 암거를 철거할 경우 이를 통하여 농업용수를 공급받고 있는 인근 농지 163232㎡의 경작자들이 농업용수를 적절하게 공급받을 수 없어 막대한 피해를 입게 될 우려가 있다(용수로의 사회 경제적 기능).
4. 부당이득반환청구에 관한 판단
가. 원고 청구원인에 관한 판단
1) 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고 소유의 이 사건 제4토지에 암거를 설치하고, 해당 부분을 권원 없이 점유하여 사용·수익함으로써 토지 사용이익 상당의 이득을 얻고, 원고에게 같은 금액의 손해를 입게 하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고에게 원고가 구하는 2004. 6. 1.부터 2015. 5. 31.까지 토지의 사용이익 상당액을 반환할 의무가 있다.
2) 원고는, 이 사건 제1, 2, 3토지에 대한 피고의 권원 없는 무단 점유를 주장하며 이 사건 제4토지와 마찬가지로 토지의 사용이익 상당액 반환을 구하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1, 2, 3토지의 용수로 설치에 관하여는 원고가 소외 1 및 소외 2의 피고에 대한 의무를 승계하므로, 원고도 이 사건 제1, 2, 3토지에 관하여는 피고에 대하여 그 사용이익 상당액의 반환을 구할 수 없고, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
나. 피고의 선의점유자 과실 취득 항변과 판단
 피고는, 이 사건 제4토지에 설치한 암거에 대한 피고의 점유는 선의로 점유하는 것으로 추정되므로, 원고의 이 사건 소 제기 전일까지는 선의 점유자로서 과실을 취득할 수 있어 점유로 인한 부당이득반환의무가 없다고 항변한다. 
민법 제201조 제1항이 "선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다."고 규정하고 있고, 여기서 선의의 점유자라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 다만 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 하며(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다63350 판결 참조), 민법 제197조에 따라 선의의 점유는 추정되지만 점유권원을 오신할 만한 정당한 근거에 관하여는 여전히 피고가 증명책임을 부담한다. 
 이 사건의 경우 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고가 이 사건 제4토지에 암거 설치 공사의 준공을 마쳤을 당시인 1991년경 이미 이 사건 제4토지 소유자가 ‘원고’였음은 부동산등기부에 의하여 명확하였던 점, ② 피고가 1991년경 이 사건 제1토지에 관하여 1991. 1. 20.자 토지수용을 원인으로 한 피고 명의로 소유권이전등기를 마치기 전에 피고의 직원 소외 5를 원고에게 보내 원고로부터 이 사건 제1토지 소유권을 취득하려 시도하였으나 원고와의 협의가 이루어지지 않아 실패한 점, ③ 피고가 이 사건 제1, 2, 3토지와 달리 이 사건 제4토지에 관하여는 그 소유자로부터 별도의 취득 절차나 사용승낙 절차를 거쳐서 암거를 설치하였다는 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하면, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 제4토지에 대한 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 믿었거나 그와 같이 잘못 믿을 만한 정당한 근거가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 항변은 이유 없다.
다. 피고의 소멸시효 항변과 판단
 피고는, 이 사건 소가 제기된 때로부터 5년 전에 발생한 부당이득반환청구권은 국가재정법 제96조 제2항에 따라 시효로 소멸하였다고 항변한다. 
 ① 국가재정법 제96조 제1항은 ‘금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다’고, 같은 조 제2항은 ‘국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것 또한 같다’고 규정하여 위 각 조항의 대상을 ‘국가’라고 명시하고 있는데, 피고는 위탁집행형 준정부기관(공공기관의 운영에 관한 법률 제5조 제3항 제2호의 나.)으로서 국가와는 별개의 독립된 법인(공공기관)인 점, ② 국가재정법은 적용대상을 별도로 특정하지 않은 채 ‘국가’에 대하여 적용됨을 전제로 규정하고 있을 뿐인 점, ③ 국가재정법 제6조는 독립기관과 중앙관서를 구별하면서 ‘독립기관은 국회, 대법원, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회를 말하고 중앙관서는 헌법 또는 정부조직법 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을 말한다’고 규정하고 있는데, 피고는 위 독립기관 또는 중앙관서 어디에도 속하지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권에 위 국가재정법 조항이 적용된다고 할 수 없다. 따라서 위 부당이득반환청구권에 대하여는 민법상 10년의 소멸시효가 적용된다고 봄이 타당할 것인데, 원고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 소를 제기한 무렵(이 사건 제1토지에 대한 부당이득금의 경우 소제기일인 2012. 10. 29., 이 사건 제2 내지 4토지에 대한 부당이득금의 경우 청구취지가 추가된 2014. 5. 7.)부터 10년 이전 시점 이후인 2004. 6. 1.부터 차임 상당 부당이득금의 지급을 구하고 있는 이상 위 부당이득반환청구권이 시효로 소멸하였다는 피고의 위 항변은 이유 없다. 
라. 부당이득반환의 범위
1) 부동산의 점유·사용으로 인한 부당이득액은 그 부동산의 임료 상당액이라 할 것이고, 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용 상태를 기준으로 평가되어야 한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 참조). 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 제4토지에 암거 설치공사를 시작하면서 그 암거 부지를 점유·사용하기 시작한 것으로 보이고 당시 위 토지는 그 원래 지목인 ‘임야’로 이용되고 있었다고 할 것이다. 따라서 그 임료 산정은 피고 주장처럼 변경된 이용 상태인 암거가 설치된 상태를 기준으로 할 것이 아니라 원고 주장처럼 피고가 점유를 개시할 당시의 이용 상태를 기준으로 하여야 한다. 
2) 제1심법원 감정인 소외 4의 감정결과에 의하면 이 사건 제4토지가 임야로 사용될 경우 암거가 설치된 부분인 123.5㎡의 2004. 6. 1.부터 2014. 5. 31.까지의 임료 상당액은 2,109,600원이고, 마찬가지 전제에서 산정한 위 부분의 2013. 6. 1.부터 2014. 5. 31.까지의 연 임료가 292,200원인 사실을 인정할 수 있으며, 2014. 6. 1.부터 2015. 5. 31.까지 연 임료도 292,200원인 사실을 추인할 수 있다.
 따라서 피고는 원고에게 2,401,800원(= 2,109,600원 + 292,200원) 및 그중 2,109,600원에 대하여는 2014. 8. 12.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2014. 8. 13.부터 제1심판결 선고일인 2014. 9. 18.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 292,200원에 대하여는 2015. 8. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2015. 8. 27.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2016. 1. 15.까지 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 위 나머지 292,200원에 대하여도 2014. 8. 13.부터의 지연손해금을 청구하고 있으나, 부당이득반환채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 채무자가 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있는데, 원고가 이 사건 2015. 8. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 이전에 피고를 상대로 ‘2014. 6. 1.부터 2015. 5. 31.까지의 기간 임료 상당 부당이득반환청구’를 한 사실에 대한 주장이나 증명이 없는 이상 위 2015. 8. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 이행지체 책임이 없다할 것이므로, 이 부분 원고의 지연손해금청구는 이유 없다). 
5. 나머지 손해배상청구에 관한 판단
가. 자동차 유류대금, 고속도로 통행료, 일당, 식대 상당의 손해배상금
1) 원고는, 피고가 원고 소유의 이 사건 제1토지에 관하여 불법적으로 소유권이전등기를 마쳐, 원고가 이를 말소하기 위해 제기한 이전 소송에서 재판에 참석하기 위하여 자동차 유류대금 1,225,000원, 고속도로 통행료 213,000원, 식대 500,000원을 지출하였고, 생계에 종사하지 못하여 일당 상당액인 4,650,000원의 손해를 입었다고 주장하면서, 피고에게 위 손해의 배상을 구한다. 
2) 원고의 주장처럼, 피고가 이 사건 제1토지에 관하여 마친 소유권이전등기를 말소하기 위한 소송 과정에서 지출한 원고 주장의 위 비용을 통상적으로 예견가능한 손해라고 볼 수는 없고, 피고가 불법행위 당시 위와 같은 손해의 발생을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거도 없다. 뿐만 아니라 갑 제11, 12, 30호증의 각 기재만으로는 원고가 주장하는 비용을 지출하였다거나 일당 상당의 손해를 입었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 
나. 기대수익, 허가연장비용 상당의 손해배상금
 원고는 피고가 이 사건 각 토지에 구거 및 암거를 설치하여 무단으로 점유·사용함으로써 원고가 위 각 토지에 계획대로 공장건물을 설치하여 가동하였더라면 얻었을 기대수익 60,000,000원, 공장설치를 위한 허가기간 연장에 소요된 비용 11,197,860원 상당의 손해를 입었다고 주장하며, 피고에게 위 손해를 배상할 것을 구한다. 
 우선 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1, 2, 3토지에 설치된 구거 및 암거와 그 부지에 관하여는 소외 1 및 소외 2의 권리의무를 승계한 원고에 대한 관계에서 피고는 위 시설의 설치와 점유 권원이 있으므로, 피고의 위 시설 설치가 불법임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
 다음으로 이 사건 제4토지에 설치된 암거와 그 부지에 관하여는 피고가 위 암거를 계속하여 설치할 권원을 취득하지 않는 한 적법한 점유가 된다고 할 수 없고 이는 위 암거의 철거를 구하는 원고의 청구가 권리남용이 된다고 하여도 달리 볼 것은 아니다.
 그런데 원고의 기대수익에 관하여는 원고 제출 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 또한, 타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 그 토지소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 점유 토지의 임료 상당액인데(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다4068 판결 등 참조), 이 사건 제4토지에 있는 암거가 철거되지 않은 상태에서는 공장설립이 불가능하다고 보이지 않으므로, 허가기간 연장을 위한 비용이 피고의 암거를 설치 및 그 부지의 점유와 상당인과관계가 있는 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
다. 위자료
 원고는 피고가 이 사건 제1토지에 관하여 불법적으로 소유권이전등기를 마치거나, 이 사건 각 토지를 무단으로 점유·사용함으로써 원고가 당초 계획한 대로 공장을 설치·운영하지 못하였고, 오랜 기간 피고와 다투면서 정신적 고통을 겪었으므로 피고는 이에 대한 위자료 명목으로 10,000,000원을 지급해야 한다고 주장한다.
 일반적으로 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다 할 것인데(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다36159 판결 참조), 제출된 증거만으로는 원고에게 재산적 손해의 배상에 의하여 회복될 수 없는 정신적 손해가 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
6. 결론
 그렇다면 이 사건 소 중 민사예납금, 소송인지대, 법률자문료 상당 손해배상청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 부당이득금반환청구만 위 인정 범위 내에서 이유 있어 일부 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 할 것인데, 제1심판결은 위와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들이고, 당심에서 추가내지 확장된 청구를 모두 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경한다. 
[별지 생략]

판사 정선재(재판장) 신혜영 이종록