공직선거법위반·위헌심판제청 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2012.03.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 박성훈 외 1인
【변 호 인】 법무법인 한서 외 1인
【원심판결】 의정부지법 고양지원 2011. 10. 14. 선고 2011고합127 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인의 위헌법률심판제청신청을 각하한다. 

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인(사실오인 내지 법리오해)
 SNS(Social Network Service, 이하 ‘SNS'라고 한다)의 일종인 트위터(Twitter)를 이용하여 자신의 정치적인 의사를 표현하는 행위는 공직선거법에서 규정하고 있는 선거운동에 해당하지 않거나, 피고인의 행위는 정당의 후보자 추천에 대한 지지·반대의 의견개진에 불과하여 공직선거법에서 금지하고 있는 선거운동에 해당하지 않으며, 가사 피고인의 행위가 선거운동에 해당한다고 하더라도 선거운동기간 외에 이를 제한하는 것은 평등의 원칙 및 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이다. 
 나. 검사(양형부당)
 제반 양형조건에 비추어 원심의 선고형(벌금 100만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 트위터에서 아이디 "(아이디 생략)"으로 활동하는 사람으로서, 2012. 4. 11. 치러질 제19대 국회의원 선거와 관련하여 ○○○당 소속 국회의원들에 대한 낙선운동을 전개하기로 마음먹었다.
 피고인은 2011. 5. 10.부터 같은 달 11일까지 고양시 덕양구 (이하 생략)에 있는 피고인의 집에서, "(아이디 생략)"라는 트위터 아이디로 "○○○당 낙선운동 대상자 명단, 공소외 1, 서울 강동 갑"이라고 게시한 것을 비롯하여, [별지] 범죄일람표 기재와 같이 ○○○당 소속 국회의원 총 19명에 대하여 낙선운동의 글을 게시하였다.
 이로써 피고인은 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다.
 나. 피고인의 행위가 공직선거법에서 규정하고 있는 선거운동에 해당하지 않는다는 주장에 관하여
 (1) 누구든지 공직선거법이나 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 자유롭게 선거운동을 할 수 있는데( 공직선거법 제58조 제1항, 제2항), 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도11857 판결 등 참조).
 (2) 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 트위터에 ‘○○○당 낙선운동 대상자 명단’이라는 내용으로 총 19명의 현역 국회의원의 이름과 지역구를 특정하여 게시하였고, 그 중 8명의 국회의원에 대해서는 그를 비하하거나 인신공격적인 문구까지 추가하여 게시하였는바, 그 표현방법이나 내용에 비추어 볼 때 피고인이 게시한 글은 소극적으로 해당 국회의원들의 의정활동에 대해 비판하거나 해당 국회의원들에 대한 단순히 지지·반대 의사표시 또는 정당의 후보자 추천에 대한 단순한 지지·반대의 의견개진 내지 의사표시를 한 것으로 보기 어렵고, 오히려 적극적으로 2012년 제19대 국회의원 선거에서 해당 국회의원들에 대해 ‘낙선운동’을 벌여 해당 국회의원들을 ‘낙선’시켜야 한다는 내용을 함축적으로 표현하고 있다고 봄이 상당한 점(더구나 트위터의 경우 1회 최대 140자까지만 게시할 수 있으므로 통상 그 내용을 함축하여 표현함이 일반적이다), ② 피고인이 트위터에 글을 올린 2011. 5. 10.부터 같은 달 11일은 제19대 국회의원 선거일(2012. 4. 11.)부터 약 11개월 전이기는 하나, 지역구 국회의원 선거의 경우 선거일 전 120일부터 예비후보자 등록이 가능하고(제19대 국회의원 선거의 경우 2011. 12. 13.부터 예비후보자 등록이 가능함), 예비후보자로 등록한 경우에는 공직선거법의 제한 범위 내에서 선거운동을 할 수 있는 점에 비추어 피고인이 트위터에 글을 올린 시점이 전혀 선거와 동떨어진 시기였다고 단정하기 어려운 점, ③ 피고인이 동일한 내용의 글을 반복적으로 게시하지 않았다고 하더라도 트위터의 성격상 처음 게시한 글은 팔로어들을 통해 상당기간 동안 순차적으로 무한정 전파될 가능성이 있는바, 이 사건 무렵 7,889명의 팔로어가 있었던 피고인은 위와 같은 트위터의 성격을 잘 알고 있던 것으로 보여 피고인의 행위를 단순한 일회적인 의사표시로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 실제 이를 통해 트위터를 이용하는 불특정·다수인이 피고인이 게시한 글을 볼 수 있도록 한 점, ④ 피고인의 트위터 팔로어들이 해당 국회의원 지역구 선거구민이 아니라고 하더라도 앞서 본 트위터의 신속한 전파성 등을 고려하면 피고인이 게시한 글이 불특정·다수인에게 전파되어 실제 해당 지역구 선거인들에게 실질적인 영향력을 미칠 수도 있을 뿐만 아니라, 해당 국회의원이 현재 지역구와 달리 다른 지역구에서 출마할 가능성을 배제하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 특정 후보자의 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위로서 공직선거법이 정하고 있는 선거운동에 해당한다고 봄이 상당하다.
 이에 대하여 피고인은, 이 사건 당시 19명의 국회의원 중 일부가 대통령 선거 등 다른 선거에 출마할 예정이었거나 그 후 제19대 국회의원 선거 불출마를 선언하였을 뿐만 아니라 피선거권을 박탈당하거나 아직 예비후보자로 등록하지 않은 상태였고, 심지어 선거구가 조정되거나 ○○○당이 제19대 국회의원 선거 때까지 존속하지 못할 가능성이 있으므로, 피고인의 행위를 제19대 국회의원 선거와 관련하여 ○○○당의 특정 후보자를 낙선시키는 행위라고 보기 어렵다는 취지의 주장을 하나, 사전선거운동에 있어 특정 후보자는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되고( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결 등 참조), 입후보의사를 가진 자가 입후보의 신청 전에 선거운동을 한 때에는 그 후 입후보의사를 단념하거나 후보자등록을 하지 않았다 하더라도 사전선거운동으로 처벌받는 데에는 아무런 영향이 없다고 할 것인데( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 트위터에 글을 올릴 당시 해당 국회의원들은 모두 현역 국회의원으로서 왕성한 의정활동을 하고 있었고, 차기 국회의원 선거 불출마를 선언하지는 않았음에 비추어 해당 국회의원들이 차기 국회의원 선거에 출마할 가능성이 충분히 있었던 점, ② 사전선거운동은 예비후보자 등록일 이후에만 금지되는 것이 아니고, 공직선거법은 선거운동기간 전에 공직선거법에서 정하는 방법 이외의 선거운동을 하는 것을 금지하고 있는 점, ③ 피고인이 주장하는 위와 같은 사정은 모두 피고인이 트위터에 글을 올린 이후에 발생된 것이거나 피고인이 트위터에 글을 올릴 당시 발생할 것이 확정적이었다고 인정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 
 (3) 따라서 피고인의 행위를 선거운동에 해당한다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 다. 피고인의 이 사건 행위를 선거운동기간 외에 제한하는 것이 헌법상 평등의 원칙 및 과잉금지원칙에 위배된다는 주장에 관하여
 (1) 선거운동기간 전에는 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 정보통신 등의 방법으로 선거운동을 할 수 없고( 공직선거법 제254조 제2항), 여기서 정보통신이라 함은 ‘전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것’을 말한다. 이 사건 공소사실은 피고인이 트위터를 이용하여 사전선거운동을 하였다는 것인데, 피고인이 이용한 트위터는 무선 전기통신설비나 컴퓨터 등을 이용하여 트위터 계정을 가지고 있는 사람들 사이에 단문(통상 140자 이내)을 송신하거나 수신하는 방법으로 서로의 생각을 공유하고 소통하는 것으로서 온라인상에서 불특정 타인과 관계를 맺을 수 있는 SNS의 일종인바, 이와 같은 트위터의 이용방법 및 성격 등을 앞서 본 정보통신의 정의에 비추어 볼 때 위 트위터는 공직선거법 제254조 제2항 소정의 ‘정보통신’에 해당한다.
 (2) 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면 공직선거법 제254조 제2항에서 제한하고 있는 ‘정보통신’ 등의 방법에는 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 
 (가) 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있다. 게다가 현행 공직선거법은 후보자나 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자에게 선거운동기간 전이라도 일정한 인터넷 공간에서의 선거운동을 허용하고 있는데( 제59조 제3호, 제60조의3 제1항 제3호), 이들이 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지 또는 전자우편을 통한 선거운동을 위하여 확보한 콘텐츠 게시공간을 인터넷 공간으로 전환하여 이용할 수 있고, 그 경우 비용이 특별히 증가할 것으로는 보이지 아니한다. 
 (나) 또한 선거운동기간 중에는 누구에게나 인터넷을 이용한 선거운동을 허용하면서( 공직선거법 제82조의4 제1항 제1호), 그보다 선거와의 시간적 거리가 있어 흑색선전 등을 교정할 여유를 가질 수 있는 선거운동기간 이전에 있어서 정치적 표현의 자유 행사를, 인터넷상 의사표현의 신속성·확산성을 경계한다는 이유로 부정할 수는 없다. 나아가 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동의 경우에는 이를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 정보를 수용하게 되는 것이 아니고, 자발적·적극적으로 이를 선택(클릭)한 경우에 정보를 수용하게 된다는 점에서 선거의 평온을 해할 가능성도 크지 않다. 
 (다) 일반 유권자의 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방·흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 위 법률조항을 문언 그대로 해석하여 위 법률조항의 ‘정보통신’의 개념에 포함되는 모든 행위가 일반적·포괄적으로 금지되는 것으로 보아 이를 일정한 기간 전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동에 관한 최소침해성의 요건을 충족시키지 못한다. 
 (라) 위 법률조항에 대한 법익균형성 판단에는 이로써 달성하고자 하는 선거의 공정과 평온이라는 공익과 그로 인한 기본권 제한 간의 법익균형성뿐만 아니라, 국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익 또한 감안하여야 한다. 이에 비추어 볼 때, 위 법률조항이 인터넷상 정치적 표현 내지 사전선거운동을 금지함으로써 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 위 법률조항이 선거운동기간 전에 장기간 동안 인터넷상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크므로, 위 법률조항의 정보통신의 범위에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’도 포함된다고 해석할 경우 이는 법익균형성의 요건을 갖추지 못한 것이 된다. 
 (3) 따라서 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 2011. 5. 10.부터 같은 달 11일까지 트위터에 앞서 본 글을 게시한 이 사건 행위가 공직선거법 제254조 제2항을 위반하였다고 볼 수는 없고, 피고인의 이 사건 행위를 선거운동기간 외에 제한하는 것은 헌법상 과잉금지원칙 등에 위배된다는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 
3. 결론
 그렇다면 피고인의 위 항소이유 주장이 이유 있어 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 제2의 다.항에서 본 바와 같이 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
피고인의 위헌법률심판제청신청에 대한 판단
 1. 위헌심판의 대상인 법률조항
 ○ 공직선거법 제254조 제2항
 ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
 2. 피고인의 주장
 인터넷을 통한 정치적 의사표현 및 선거운동은 선거의 공정이라는 측면에서 봤을 때 그 제한의 필요성이 없고 오히려 국민의 의사표현의 자유를 실질적으로 보장하고 민주주의를 유지 및 발전시키기 위하여 권장되어야 한다. 그럼에도 불구하고 위 법률조항은 선거운동기간을 제외한 모든 기간에 일반 유권자들의 인터넷을 통한 선거운동을 전면적으로 금지하고 있다. 이는 일반 유권자인 국민들의 정치적 의사표현의 자유와 선거운동의 자유를 과도하게 침해하는 것으로 헌법에 위반된다. 
 3. 재판의 전제성에 대한 판단
 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실이 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 이 법원은 무죄를 선고하므로 공직선거법의 위 규정은 이 사건 재판에 대한 전제성이 없다. 따라서 공직선거법의 위 규정에 대한 위헌법률심판제청신청은 부적법하여 이를 각하한다. 
[[별 지] 범죄일람표: 생략]

판사 정형식(재판장) 김관용 윤정근

[1] 피고인이 2012년 제19대 국회의원 선거를 앞두고 특정 정당 소속 국회의원들에 대한 낙선운동 글을 트위터(Twitter)에 게시함으로써 사전선거운동을 하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 공직선거법상 ‘선거운동’에 해당한다고 본 제1심판단을 정당하다고 한 사례
[2] 공직선거법 제254조 제2항에서 제한하는 ‘정보통신’ 등의 방법에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는지 여부(소극)

[1] 피고인이 2012년 제19대 국회의원 선거를 앞두고 특정 정당 소속 국회의원들에 대한 낙선운동 글을 트위터(Twitter)에 게시함으로써 사전선거운동을 하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 트위터에 ‘특정 정당 낙선운동 대상자 명단’이라는 내용으로 총 19명의 현역 국회의원 이름과 지역구를 특정하여 게시하고 그 중 8명에 대해서는 비하하거나 인신공격적인 문구까지 추가하여 게시하였는데, 그 표현방법이나 내용, 피고인이 트위터에 글을 올린 시점, 트위터에 게시한 글의 전파 가능성 등을 종합할 때, 피고인의 행위는 특정 후보자의 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위로서 공직선거법에서 정한 선거운동에 해당한다는 이유로, 같은 취지의 제1심판단을 정당하다고 한 사례.
[2] 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고 이용 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 점, 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동의 경우 이를 접하는 수용자 또는 수신자가 그 의사에 반하여 정보를 수용하게 되는 것이 아니고, 자발적·적극적으로 이를 선택(클릭)한 경우에 정보를 수용하게 된다는 점에서 선거의 평온을 해할 가능성도 크지 않은 점, 일반 유권자의 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방·흑색선전 등의 부정적 요소가 개입될 여지가 있다 하여 공직선거법 제254조 제2항을 문언 그대로 해석하여 ‘정보통신’의 개념에 포함되는 모든 행위가 일반적·포괄적으로 금지되는 것으로 보아 이를 일정한 기간 전면적으로 금지하고 처벌하는 것은 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동에 관한 최소침해성 요건을 충족시키지 못하는 점, 공직선거법 제254조 제2항이 인터넷상 정치적 표현 내지 사전선거운동을 금지함으로써 얻어지는 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 인터넷을 이용한 의사소통이 보편화되고 각종 선거가 빈번한 현실에서 위 법률조항이 선거운동기간 전에 장기간 동안 인터넷상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 전면적으로 제한함으로써 생기는 불이익 내지 피해는 매우 크므로 법익균형성 요건을 갖추지 못한다는 점 등을 종합하면, 공직선거법 제254조 제2항에서 제한하는 ‘정보통신’ 등의 방법에는 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되지 않는 것으로 해석하여야 한다.