특정범죄가중처벌등에관한법률위반·폭력행위등처벌에관한법률위반·횡령피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1976.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 검사 ( 피고인 1에 한함) 및 피고인등 
【원심판결】 제1심 광주지방법원(75고합172 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 사형에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 
피고인 2에 대하여서는 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다. 
 압수된 커피포트 1개(증 제1호)는 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 
 이사건 공소사실중 피고인 2에 대한 특정범죄가중처벌에 관한 법률위반의 점은 무죄 

【이 유】 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는 동 피고인이 피해자 공소외 1로부터 보관중이던 동인의 전화기 1대 싯가 금 500,000원상당을 공소외 2에게 함부로 매각처분한 점에 대하여 원심이 전화가입권은 일종의 무채재산권으로 횡령죄의 객체가 되지 아니한다고 하여 무죄를 선고하였으나 이 경우에는 배임죄가 성립되므로 원심은 마땅히 공소장 변경요구를 하여야 할 것임에도 불구하고 그러한 조치를 취하지 아니한 것은 심리미진의 위법을 범한 것이라는 취지이고, 피고인 1의 항소이유의 요지는 동 피고인에 대하여 사형을 선고한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 취지이나 먼저 직권으로 살피건대, 검사는 전시 전화가입권 1매 시가금 500,000원상당을 횡령하였다는 점에 대하여 당심에 이르러서 전화기 자체 1대 시가 금 10,000원상당을 매각하여서 이를 횡령한 것으로 공소장변경을 하고 당원은 이를 허가하였으므로 위 항소이유에 대한 판단을 생략한채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 그리고 피고인 2의 항소이유 제1점의 요지는 동 피고인은 상피고인과 피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 3(7세)을 살해한 일이 없는데도 이점에 대하여 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다는 취지이고, 항소이유 제2점의 요지는 동 피고인에 대하여 사형을 선고한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 취지이므로 먼저 사실오인의 주장에 관하여 살펴본다. 
피고인 2가 상피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 3을 유인하여 살해하였다는 점에 대하여서는 동 피고인은 수사기관이래 일관하여 이를 부인하고 있고, 이에 부합되는 증거로서는 사법경찰관사무취급 및 검사가 작성한 상피고인 1에 대한 각 피의자신문조서와 원심 및 당심법정에서의 상피고인 1의 진술 및 피고인 1작성의 자술서가 있을 뿐인 바, 이 모두가 상피고인 1의 진술들인데 과연 그 진술이 신빙성이 있는가의 여부에 관하여 살피건대, 
 첫째, 상피고인 1은 수사기관에서부터(수사기록 518페이지) 당심법정에 이르기까지 피고인 2의 바지가랭이에 피가 묻어 있었다고 진술하고 있으나 압수된 쥐색 신사복 1점(증제22호)에 대한 국립과학수사연구소의 감정결과에 의하면 피묻은 흔적을 발견할 수 없다고 되어 있어서(수사기록 608페이지) 피고인 1의 피고인 2의 바지에서 피묻은 흔적을 보았다는 진술이 허위라고 인정되는 점, 
 둘째, 상피고인 1은 피고인 2가 피해자 공소외 3을 살해하는 현장을 보지 않았다고 사법경찰관의 제2회신문조서이래 당심법정에 이르기까지 진술하고 있으나 사법경찰관사무취급이 작성한 동인에 대한 제1회 피의자신문조서의 기재내용에 의하면 피고인 2가 피해자를 땅에 눕혀 놓고 칼로 찌를려고 하자 피해자가 엄마야 하고 소리를 지르는 광경을 보았다고 진술하고 있고(수사기록 329페이지), 또한 이 광경이 피해자가 있은 상처의 부위에 비추어 보아(수사기록 314페이지) 사실에 부합되고 또한 그 뒤 피고인은 그때 그 살해현장이 눈에 훤히 보이는 것같고 해서 언니집에 갔었다고 진술하고 있는 점(수사기록 474페이지)등에 비추어보면 상피고인 1이 살해행위에 직접 가담하였거나 아니면 살해현장을 목격한 것으로 인정되어 그 부분에 대한 진술이 일관성이 결여되어 있다는 점, 
 셋째로 이른바 청부살인의 경우에는 일반적으로 살인을 담당한 자가 그 도구와 장소를 선택하는 것이 상례인데 이 사건의 경우에 있어서는 피고인 1이 살인의 도구인 칼을 혼자서 구입하였을 뿐만이 아니라 살해의 현장에 대하여서도 상피고인 1은 수사기관이래 당심법정에 이르기까지 피고인 2가 자기의 매형의 묘가 있는 것이라 하여 선택하였다고 주장하고 있으나 사법경찰관사무취급이 작성한 참고인 공소외 4에 대한 진술조서(수사기록 422페이지)의 기재내용에 의하면 피고인 1이 피해자를 살해하기 바로 전날 살해현장부근을 답사한 사실을 인정할 수 있고 피고인 1도 수사기관에서 작성한 자술서에서 살해현장을 바로 그전날 다녀온 사실을 자백하고 있으며(수사기록 516페이지 후면) 또한 피고인 1은 살해현장 부근에 있는 피고인 2의 매형의 묘가 있는 곳에 가 본 일도 없어서 그 장소를 모른다고 진술하고 있으나 증인 공소외 5의 원심 및 당심에서의 증언에 의하면, 피고인 1이 이사건 살해현장 부근에 있는 피고인 2의 매형의 묘에 가본 일이 있다고 인정되고 더구나 피고인 1도 스스로 수사기관에서 택시를 타고 살해현장으로 향할 때 택시운전사에게 "자기가" 목표방향으로 가자고 말했다고 진술하고 있어서(수사기록 516페이지 후면) 이러한 사정을 모두 합하여 보면 상피고인 1이 그 전날 살해현장을 답사하고 흉기를 구입하여 살해장소와 그 도구를 결정한 것으로 인정이 되는 점, 
 넷째, 피고인 2가 상피고인 1로부터 사례금으로 돈 100,000원을 받고 이른바 청부살인을 한 것이라고 보기에는 그 동기가 선뜻 수긍이 가지 아니하는 점이 있고, 동 피고인이 받은 것이라고 압수된 현금 100,000원(증 제23호)는 상피고인 1이 주었다는 돈과는 그 지폐의 종류가 달라서 위 압수된 현금이 피고인 2가 상피고인 1로부터 받은 돈이라고 인정할 수 없으며, 또한 피고인 1은 살해하기 전날 오후 8시경 피고인 2를 찾아가서 불과 10여분사이에 전시 돈 100,000원을 주고 살해의 동의를 얻었다고 진술하고 있으나 10여분이라는 시간은 살인을 모의하기에는 그 시간이 너무나 짧고, 또한 살인의 모의에 있어서 살해장소, 수단, 방법등에 대하여 사전에 전연 상의한 바가 없다는 것은 우리의 경험측에 위배되고, 더구나 원심증인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8의 각 증언과 당심에서의 공소외 9의 증언에 의하면 그시경 상피고인 1이 피고인 2의 집에 온 것을 보지 못하였다고 진술하고 있는 점, 
 다섯째, 상피고인 1은 자기는 죽을 각오가 되어있는데 왜 자기의 이종동생되는 피고인 2를 하지도 않은 살인사건에 끌고 들어가겠느냐는 취지의 진술을 하고 있으며 더구나 원심에서 어떠한 형이 선고되더라도 이의를 하지 않겠다고 진술하고서(원심기록 262페이지) 
 원심에서 사형이 선고되자 그 즉시 항소를 제기하고 있어서 피고인 1이 죽음을 각오하고 있다는 자기의 심경에 대한 진술이 허위로 여겨지고 오히려 어떻게든지 극형을 면하여 볼려고 하고 있다고 인정이 되는 점등에 비추어보면 전시 피고인 1의 진술들은 이를 가볍게 믿기 어렵고 달리 피고인 2가 상피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 3을 유인하여 살해한 것이라고 인정할만한 아무런 자료가 없으므로 피고인 2의 사실오인의 논지는 이유있다. 
 따라서 피고인 2의 양형부당에 대한 항소이유에 관하여 판단을 생략한채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 2에 대한 부분도 이를 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 (범죄사실)
피고인 1은 약 20여년전에 결혼에 실패한 후 정직없이 각 처를 떠돌아 다니다가 1974.9.경부터 (학교명 생략)고등학교 교사인 공소외 10(40세)과 정을 통하여 오던 자이고, 피고인 2는 피고인 1과 이종사촌간으로서 주거지에서 "○○숯집"이라는 옥호로 숯도산매업에 종사하는 자인 바, 
 제1. 피고인들은 공소외 10이 피고인 1의 동거요구에 불응하고 오히려 동 피고인을 멀리하자 공소외 10을 위협하여 동인의 처와 이혼케 하기로 공모하고 상습으로 1975.2.하순 일자불상 07:00경 광주시 동구 대인동 (주소 생략)피고인 2의 집 방안에서 공소외 10앞으로 "나는 너의 처의 전남편인데 너의 처와 이혼하지 않으면 너와 너의 자식을 죽여버리겠다"는 내용의 편지를 피고인 1이 초안을 작성하고 피고인 2가 이를 대필하여 피고인 1이 이를 그 다음날 피해자 근무처인 광주공고로 등기우송하여 전달케 한 것을 비롯하여 같은해 6월말경까지 20여회에 걸쳐서 약 1주일 간격으로 같은 내용의 편지를 공소외 10에게 우송함으로써 만일 동 피해자가 피고인들의 요구에 불응하면 동인과 동인의 자식들의 생명신체에 어떤 위해를 가할 듯이 위협하여서 동인을 외포케 하여 협박하고, 
 제2. 피고인 1은 전항과 같이 공소외 10에게 협박편지를 보내어도 동인이 그의 처와 이혼하지 아니할뿐더러 피고인 1을 계속 멀리하자 그 앙갚음으로 동인의 장남인 피해자 공소외 3(7세, 광주시 (학교명 생략)국민학교 1년생)을 유인하여 살해할 것을 결의하고 1975.7.9. 7:30경 광주시 광천동 공소외 10의 집에서 (학교명 생략)국민학교로 향하는 길목에서 등교하는 공소외 3의 얼굴, 등교시간등을 확인하고, 동일 10시경부터 11시경사이에 뒤에 나오는 살해현장을 답사한 후 동일 19:10경 광주시 양동 대흥상회에서 살해에 사용할 과도 1개(길이 약 20센티미터)를 대금 150원에 구입하여 그 준비를 한 후 그 다음날인 동년 7.10. 07:30경 광주시 광천동소재 (학교명 생략)국민학교 정문에서 약 55미터 떨어진 농성동 주택단지 앞길에서 대기하다가 때마침 등교하던 피해자 공소외 3에게 미리 사가지고간 과자를 주면서 "아버지가 기다리니 따라가자"고 하여 동인의 손목을 잡고 광천교로 데리고 가서 그곳에서 번호불상의 영업용 택시에 동 피해자와 같이 승차하여 전일 답사하였던 광주시 송암동 대단위 연탄공장 부근에서 내려 동 피해자를 일성부락 뒷산으로 유인한 후위 피해자에게 책가방에서 노트지를 꺼내어 "아버지 때문에 죽는다"는 내용의 유서를 불러주어 작성하게 한 다음, 그 근처 음푹 패인 곳으로 데리고가 과도로 동인의 배와 가슴을 각 1회씩 힘껏 내려 찔러 동인으로 하여금 심장부자창, 하복부할창등으로 인한 심장마비로 즉사케하여서 살해하고, 
 제3. 피고인 1은 1975.5.4. 광주시 동구 대인동 72소재 동산여관에서 피고인과 내연관계에 있는 공소외 1로부터 신탁받아 보관중이던 동인의 전화기 자체 1대 금 10,000원 상당(번호(2)1561)을 공소외 2에게 함부로 매각하여 이를 횡령하고, 
 제4. 피고인 1은 1975.5.17. 12:00 전항과 같은 목적으로 위 여관에서 보관중이던 공소외 1소유의 커피포트 1세트 싯가 13,000원상당을 함부로 가지고 나가버림으로서 이를 횡령한 것이다. 
 증거를 살피건대 위 판시 각 사실중 사인의 점을 제외한 나머지 사실은 1. 피고인들의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
 2. 증인 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 1의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 
 3. 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인등에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재내용
 4. 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 참고인 공소외 10, 공소외 12, 공소외 1에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재내용 
 5. 사법경찰관사무취급이 작성한 참고인 공소외 13, 공소외 2, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재내용 
 6. 피고인 1이 작성한 자술서중 판시사실에 부합하는 진술기재내용 
 7. 원심의 검증조서 및 사법경찰관사무취급이 작성한 검증조서중 판시사실에 부합하는 기재내용
 8. 압수된 일제내쇼날 커피포트 1개(증제1호)의 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고 판시 사인의 점은 의사 공소외 17작성의 피해자 공소외 3에 대한 사체검안서의 기재내용에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 각 사실은 모두 증명이 충분하다. 
 법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위중 피고인 1의 판시각 협박의 점은 포괄하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 1항, 형법 제283조 1항에, 유괴살인의 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의2 제2항 2호, 형법 제287조, 제30조에, 횡령의 점은 형법 제355조 1항에 각 해당하는 바, 피고인 1에 대하여서는 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 대하여서는 소정형중 사형을, 판시 횡령죄에 대하여서는 소정형중 징역형을 각 선택한 후 이상 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 1항 1호, 제50조 1항에 의하여 그중 형이 가장 중한 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 피고인 1을 사형에 처하고, 피고인 2의 판시 각 협박의 점은 포괄하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 1항, 형법 제283조 1항에 해당하므로 그 소정형기범위내에서 피고인 2를 징역 1년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 2에 대하여서는 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입하고, 압수된 커피포트 1개(증제1호)는 판시 횡령죄의 장물로서 피해자에게 환부하여야 할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 1항에 의하여 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 
 그리고 이사건 공소사실중 피고인 2가 1975.7.9. 20:00경 동 피고인의 집에 찾아온 상피고인 1로부터 현금 100,000원을 교부받고 피해자 공소외 3을 살해할 것을 공모하고 그 다음날인 7.10. 07:30 광주시 유동소재 아세아극장 앞길에서 기다리다가 번호미상의 영업용 택시를 타고온 상피고인 1을 만나서 같이 광주시 광천동소재 광천교에 이르러 피고인은 그곳에서 대기하고 있다가 판시 제2에서와 같이 상피고인 1이 유인하여 데리고 온 피해자 공소외 3을 피고인 1과같이 번호불상 영업용택시에 태우고 광주시 송암동소재 대단위 연탄공장부근에서 내려 동 피해자를 같은동 일성부락 뒤산으로 유인한 후 전시 택시안에서 상피고인 1로부터 받은 과도로 동 피해자의 배와 가슴을 2회 찔러서 사망에 이르게 하였다는 점에 관하여 살피건대 피고인 2는 수사기관이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 이를 부인하고 있고 이에 부합되는 증거로서는 상피고인 1의 원심 및 당심에의 진술과 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 및 피고인 1이 작성한 자술서가 있는바 이는 모두 상피고인 1이 진술들인데 위 파기사유에서 본 바와 같이 피고인 1의 피고인 2과 공모하여 피해자 공소외 3을 살해하였다는 진술내용은 신빙성이 없어서 이를 믿기 어렵고 달리 위 공소사실을 인정할만한 아무런 자료가 없다. 
 따라서 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 양영택 김선식

피고인이 상피고인과 공모하여 피해자를 유인하여 살해하였다는 공소사실에 부합하는 증거로서 사법경찰관사무취급 및 검사가 작성한 상피고인에 대한 피의자신문조서와 1, 2심 법정에서의 상피고인의 진술 및 상피고인 작성의 자술서가 있을뿐인 경우 동인의 진술이 진실성과 일관성이 결여되어 있고 논리칙과 경험칙에 위반된다면 그 증거에 의한 범행사실의 인정은 채증법칙에 위배된 것이다.