계약체결 절차이행 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.04.07 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 자이종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 강영진)
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 아현제3구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 프라임 담당변호사 김상용 외 1인)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 6. 10. 선고 2009가합11594 판결
【변론종결】2011. 3. 3.
【주 문】
1. 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 1,088,670,516원 및 그 중 111,000,000원에 대하여는 2010. 4. 9.부터, 977,670,516원에 대하여는 2010. 12. 10.부터 각 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구(당심에서 확장된 청구 포함)를 기각한다.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.
3. 제1의 가.항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
피고는 원고에게 111,000,000원 및 이에 대한 2009. 8. 28.부터 2010. 4. 7.자 청구취지변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
부대항소취지
피고는 원고에게 1,088,670,516원 및 그 중 111,000,000원에 대하여는 2009. 8. 28.부터 2010. 4. 8.까지 연 5%, 977,670,516원에 대하여는 2009. 8. 28.부터 2010. 12. 6.자 항소취지변경서 송달일까지 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 가. 피고는 서울 마포구 아현동 635 일대 207,527㎡를 사업시행구역으로 하는 주택재개발사업을 시행하기 위하여 설립된 조합으로서 2006. 9. 1. 마포구청장으로부터 조합설립인가를 받은 후 2007. 8. 27. 사업시행인가를 거쳐 2008. 5. 16. 관리처분계획인가를 받았다.
 나. 피고는 2009. 7. 17. 이 사건 재개발사업의 일환으로 한세사이버보안 고등학교 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)의 시공자 선정을 위한 입찰을 공고하였는데, 위 공고문에 시공사 입찰 참가 자격에 대해서는 다음과 같이 기재되어 있다.
 3. 시공사 입찰 참가 자격(현장설명회 참여업체에 한함)
 (1) 건설산업기본법에 의한 면허 보유업체
 (2) 학교시설 준공(교육청 발주공사 포함) 실적이 있는 업체
 (3) 입찰공고일 전일부터 입찰일(낙찰자 계약일)까지 주된 영업소의 소재지가 수도권 내에 있는 자
 (4) 대표자가 여럿인 경우 입찰참가자격 등록시 대표자 전원을 등록하여야 함
 다. 원고는 2009. 7. 20. 피고가 개최한 현장설명회를 참여하여 입찰과 관련된 견적기준 지침 및 보강자료에 대하여 고지받은 후, 2009. 7. 27. 입찰에 참가하여(총 17개사 참여) 입찰가를 13,191,777,350원을 제시하였고, 같은 날 피고의 조합장 직무대행은 원고가 낙찰자로 선정되었다고 통보하였다(원고가 제시한 입찰가가 조합 예정가인 13,102,421,737원에 가장 근접하였다).
 라. 원고는 피고에게 계약체결을 요구하였으나, 피고는 2009. 8. 27. 이사회에서 이 사건 공사의 시공자 선정 승인의 안건에 대하여 논의한 결과 참석 이사 전원이 원고의 시공 능력이 미비하다는 합의에 이르자 원고에 대한 낙찰을 취소하고, 시공능력평가액이 330억 원 이상 되고, 교육연구실적 20,000㎡ 이상 단일 실적을 보유한 업체 중 신용평가등급이 높은 업체를 이 사건 공사의 시공자로 선정하기로 결의하였으며, 2009. 8. 28.경 위 결의내용을 원고에게 통보하였다.
 마. 그 후 피고는 2009. 9. 3. 이 사건 공사에 관한 입찰절차를 다시 실시하여 원고가 아닌 다른 회사를 낙찰자로 선정하였다.
 바. 피고의 이 사건 공사에 관한 입찰과 관련한 지침서에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.
 제3조 (입찰참가자격) 입찰에 참가할 수 있는 자는 당해 용역에 해당하는 등록자라야 하며, 관계 법령이나 이에 의한 처분으로 입찰참가자격이 제한 또는 정지된 자는 입찰에 참가할 수 없다.
 제5조 (설계서등의 열람) 입찰금액의 산출 및 용역수행에 필요한 설계서(설계도면, 시방서 및 내용설명서를 말한다. 이하 같다)는 입찰자에게 배부되며, 입찰마감시 반납한다.
 제14조 (낙찰자의 결정) ① 제12조 각호의 1(입찰 무효 사유)에 해당하는 사유가 없는 자로서 시행령 제42조 등에서 정한 낙찰자 결정기준에 적합한 자를 낙찰자로 한다.
 ② 계약담당직원은 개봉된 입찰서를 확인하고 유효한 입찰서의 입찰금액과 예정가격을 대조하여 지체 없이 적격자를 낙찰자로 선정하여야 한다.
 제15조 (계약의 체결) ① 낙찰자는 당사로부터 낙찰통지를 받은 후 10일 이내에 소정 서식의 계약서에 의하여 계약을 체결하여야 하고, 그 낙찰금액에 대한 산출내역서를 착수신고서 제출시까지 제출하여야 한다.
 ② 발주자는 낙찰자가 정당한 이유 없이 제1항의 규정에 의하여 계약을 체결하지 아니하는 때에는 낙찰을 취소할 수 있다.
 제16조 (계약의 성립) 계약은 계약서를 작성하고 계약담당직원과 낙찰자가 기명·날인함으로써 확정한다.
 제17조 (계약보증금) ① 낙찰자는 계약이 성립한 즉시 계약보증금을 소정의 절차에 따라 납부하여야 한다. 
 ② 소정의 절차를 이행치 않거나, 계약보증금을 납부하지 아니할 경우 계약은 무효로 한다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1 내지 7호증(가지번호 포함), 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 대한 판단
가. 손해배상책임의 발생
 1) 원고의 주장
 가) 주위적 주장
 이 사건 공사에 관하여 피고가 원고를 낙찰자로 결정하여 통보함으로써 원고와 피고 사이에는 공사도급계약이 체결되었고 이후 계약서를 작성하는 행위는 요식행위에 불과한데, 피고가 아무런 이유 없이 위 계약을 해제하였으니, 피고는 원고에게민법 제673조에 의하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
 나) 예비적 주장
 피고가 원고를 낙찰자로 결정함으로써, 원고와 피고 사이에서는 예약 또는 조건부 계약이 이루어졌으므로 피고는 원고와 공사도급계약을 체결할 의무가 있다. 그럼에도 피고는 원고와의 공사도급계약 체결을 거부하였으니 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있고, 그도 인정되지 않을 경우에는 불법행위책임이 성립한다.
 2) 판단
 가) 주위적 주장에 관한 판단
 앞서 본 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 공사의 낙찰자로 결정된 사실, 원고의 계약체결요구에 피고는 이사회를 통해 기존의 입찰참가자격보다 더 높은 자격을 요구하며 원고의 낙찰을 취소한 사실, 원고와 피고 사이에서는 이 사건 공사에 관한 세부적인 사항, 공사대금 등에 대한 합의가 대부분 이루어진 사실이 인정된다.
 그러나 한편, 인정사실 바.항의 지침서에 규정하고 있는 바와 같이 이 사건 공사와 관련한 입찰절차에서는 애초부터 낙찰 후에 본계약의 체결을 예정하고 있던 점, 낙찰자가 그 기간 내에 계약을 체결하지 않으면 낙찰이 취소되도록 규정하고 있어 원고도 피고에게 계약체결을 독려하였던 점 등을 종합하면, 피고는 이 사건 공사에 관한 입찰절차를 진행하면서 낙찰 이후에 계약체결 절차를 통해 이 사건 공사에 관한 공사도급계약을 체결할 것을 예정하고 있었고, 원고도 이러한 사정을 알고 입찰에 참가하였다고 볼 수 있다. 따라서 피고가 원고를 이 사건 공사의 낙찰자로 선정한 것만으로는 원고와 피고 사이에 공사도급계약이 체결되었다고 보기에 부족하고, 달리 공사도급계약이 체결되었음을 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 주위적 주장은 이유 없다.
 나) 예비적 주장에 관한 판단
 피고가 원고를 낙찰자로 결정함으로써 원고와 피고 사이에는 본계약인 공사도급계약을 체결할 의무가 생기는 예약이 성립한 것으로 볼 수 있고(대법원 1977. 2. 22. 선고 74다402 판결,대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32281 판결 등 참조), 피고가 애초 제시한 입찰참가자격보다 한층 더 높아진 기준을 설정하여 원고의 낙찰을 취소한 것은 본계약을 체결할 의무에 위반한 것이 된다. 따라서 피고는 본계약체결의무 위반으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 손해배상의 범위
 1) 당사자의 주장
 가) 원고의 주장
 공사도급계약이 체결되어 계약이 이행되었을 경우 원고가 얻을 수 있는 이익, 즉 이행이익을 원고가 입은 손해라고 보아야 하고, 그 금액은 1,088,670,516원이므로, 피고는 원고에게 이를 지급할 의무가 있다.
 나) 피고의 주장
 이 사건은 공사도급계약이 체결되기 전 교섭단계에서 중도파기된 경우이므로, 그 손해의 범위는 계약체결을 전제로 한 이행이익의 배상이 아닌 계약의 성립을 신뢰하고 지출한 비용, 즉 신뢰이익의 배상에 한정되어야 한다. 가사 이행이익의 배상책임이 인정된다고 하더라도 원고가 제출한 증거만으로는 그 손해가 1,088,670,516원이라고 단정할 수 없다.
 2) 판단
 가) 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 사이에 비록 본계약이 체결되지는 않았으나 구체적인 계약 내용에 대한 합의가 이루어진 상태에서 본계약을 체결하기로 하는 예약이 체결되었으며, 따라서 위 지침서에 의해 피고는 낙찰자인 원고가 낙찰 통지 후 10일 이내에 응할 경우 본계약을 체결하여야 할 의무가 발생하였음에도, 애초 요구했던 입찰참가자격을 갖춘 원고의 시공능력미비를 이유로 낙찰을 취소하고 다른 회사를 낙찰자로 결정함으로써 피고의 본계약체결의무는 이행불능의 상태로 되었다.
 이러한 경우 본계약체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권은 본계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있는 점을 고려하면, 손해배상의 범위는 본계약인 공사도급계약이 체결되고 이행되었더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익의 배상에까지 미친다고 봄이 상당하다.
 나) 갑 4호증의 1 내지 4, 갑 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 이 사건 입찰에 참가하기 위해 주식회사 건축사사무소 한터에 작성을 의뢰하여 받은 내역서의 공사원가계산서에는 이 사건 공사의 총공사비가 13,191,777,350원, 그 중 원고의 이윤이 1,088,670,516원으로 기재되어 있는 사실, ② 피고는 위 내역서상의 총공사비 13,191,777,350원이 피고가 예정한 총공사비 13,102,421,737원에 가장 근접하여 원고를 이 사건 공사의 시공자로 낙찰결정한 사실을 인정할 수 있고, 이에다가 ③ 원고는 위 총공사비를 기준으로 이윤율을 10%로 계상하였는바, 그것이 통상의 경우에 비하여 과다하다고 보이지 않는 점, ④ 피고는 이 사건 공사로 인한 원고의 이윤이 1,088,670,516원에 달한다는 사실에 대한 반대증거를 전혀 제출하지 아니하고 있는 점을 종합하여 보면, 이 사건 공사에 관한 공사도급계약이 체결되고 이행되었을 경우 원고가 얻을 수 있었던 이익은 1,088,670,516원이라고 봄이 상당하다.
 다. 소결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 공사도급계약체결의무 위반으로 인한 손해배상으로 1,088,670,516원 및 그 중 111,000,000원에 대하여는 2010. 4. 7.자 청구취지변경신청서 부본의 송달 다음날인 2010. 4. 9.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을(원고는 피고가 의무불이행을 원고에게 통지한 2009. 8. 28.부터 지연손해금의 지급을 구하나, 피고가 의무불이행의 통지를 하였다고 하여 바로 금전배상의무의 이행기가 도래하였다고 볼 수는 없고, 피고가 금전배상의 이행최고를 받은 다음날부터 지체책임을 진다고 보아야 한다. 이하 같다), 977,670,516원에 대하여는 2010. 12. 6.자 항소취지변경서 송달 다음날인 2010. 12. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구(당심에서 확장된 부분 포함)는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로(지연손해금 부분), 원고의 부대항소와 피고의 항소를 각 일부 받아들이고 원고의 나머지 부대항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김주현(재판장) 권창영 이근영