아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작ㆍ배포등) ㆍ 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) ㆍ 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) ㆍ 아동복지법위반(아동에대한음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱등) ㆍ 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) (형사, 서울고등법원춘천재판부)
공포일: 2021.02.03 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 이자경(기소), 최재만(공판)
【변 호 인】 법무법인 민 담당변호사 김덕회
【원심판결】 춘천지방법원 2020. 7. 17. 선고 2020고합38 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 법리오해
가) 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄 및 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄 관련
 피고인의 피해자 공소외 1에 대한 별지 범죄일람표 1 연번 1 내지 10 기재 범행은 2019. 12. 28. 02:33부터 약 1시간에 걸쳐 연속적으로 저질러졌고, 각 연번은 사진 또는 동영상의 작성 시간을 기준으로 편의상 붙여진 번호에 불과하다.
 특히 범죄일람표 연번 1, 4, 5, 6, 11, 12 기재 강제추행 범행과 연번 2, 3, 7 내지 10 기재 유사성행위 범행은 동일한 기회에 동일한 장소에서 시간적으로 연속된 행위이고(연번 3 기재 유사성행위 범행과 연번 4 기재 강제추행 범행 사이의 시간적 간격은 약 7분, 연번 6 기재 강제추행 범행과 연번 7 기재 유사성행위 범행 사이의 시간적 간격은 약 2분에 불과하다) 또한 피고인에게는 강제추행 범행과 유사성행위 범행을 각각 별도로 저지른다는 의사도 없었다.
 따라서 피고인에 관한 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄는 모두 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 흡수되어 별개의 죄로 성립할 수 없다.
나) 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄 관련
 이 사건 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)의 공소사실에는 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작ㆍ배포등)의 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자들에게 음란한 장면을 촬영하게 한 다음 그 파일을 피고인의 스마트폰으로 전송하게 하여 소지한 영상(별지 범죄일람표 3 연번 115 내지 276 기재 영상, 이하 위 각 영상을 통틀어 ‘피고인 제작 영상’이라 한다)에 관한 부분 또한 포함되어 있다.
 그러나 이와 같이 음란물을 제작하는 행위는 필연적으로 음란물을 소지하는 행위를 수반한다. 따라서 피고인이 제작한 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지한 행위는 제작 행위에 따른 불가벌적 사후행위로서 구성요건 및 보호법익의 차이, 재작행위의 태양, 영상의 보관 기간을 불문하고 별개의 죄로 성립할 수 없다.
2) 양형부당
 원심의 형(징역 7년, 성폭력 치료프로그램 이수명령 40시간, 신상정보 공개ㆍ고지 5년, 취업제한 10년 및 몰수)은 너무 무거워서 부당하다. 특히 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 징역 7년의 실형이 선고된 점, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 스스로 재범 방지를 위한 심리 치료 등을 하여 왔으며 피고인의 부모 또한 피고인의 사회 적응과 재범 방지를 위하여 노력하고 있는 점 등을 고려하면 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다.
나. 검사
 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단
가. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄 및 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄 관련
1) 관련 법리
 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다. 그리고 이른바 ‘불가벌적 수반행위’란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적ㆍ전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임의 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 아니하는 경우를 말한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결 등 참조).
2) 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2019. 12. 28. 01:50경부터 피해자와 “○○○○○○○” 어플리케이션으로 채팅을 하던 중 02:10경부터 공소사실 기재와 같이 피해자를 협박하면서 피해자에게 가슴, 성기, 자위 사진 또는 동영상을 촬영하여 전송할 것을 지시한 사실, 그 중 별지 범죄일람표 1 연번 1 내지 10 기재 범행의 경우 피고인이 2019. 12. 28. 02:33경부터 같은 날 03:40경까지 피해자와 연속하여 채팅을 하면서 저지른 사실을 인정할 수 있다(반면에 같은 범죄일람표 연번 11, 12 기재 범행은 연번 1 내지 10 기재 범행과 별도로 같은 날 18:26경부터 저질렀다).
 그러나 다른 한편으로 위 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합적으로 고려하면, 피고인이 저지른 각 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 범행은 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위) 범행에 흡수되지 아니하고 각각 별개의 죄를 구성한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다.
 ○ 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항은 아동ㆍ청소년에 대하여 형법 제298조의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 한편, 같은 법률 제7조 제2항 제2호는 아동ㆍ청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 성기ㆍ항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위를 한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있다.
 ○ 검사는 피고인의 피해자 공소외 1에 대한 범행 중 별지 범죄일람표 1 연번 2, 3, 7 내지 10 기재 각 범행에 관하여는 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄로, 같은 범죄일람표 연번 1, 4, 5, 6, 11, 12 기재 각 범행에 관하여는 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄로 각각 공소를 제기하였고, 원심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거에 의하면 위 각 공소사실은 모두 유죄로 인정할 수 있다.
 ○ 그런데 피고인은 피해자에게 별지 범죄일람표 1 기재와 같은 사진 또는 동영상을 촬영하기 위하여 각각의 사진 또는 동영상마다 피해자가 취할 자세 또는 동작, 촬영할 피해자의 신체 부위, 촬영 시간(동영상의 경우) 등을 개별적으로 지시하였고(증거기록 123∼124쪽), 피해자는 피고인의 지시에 따라 사진 또는 동영상을 촬영하였다.
 즉, 피고인의 피해자에 대한 각 유사성행위 및 강제추행 범행은 전체적으로 하나의 사진 또는 동영상을 촬영하는 과정에서 연속적으로 저지른 것이 아니라 각각의 사진 또는 동영상을 촬영한다는 의사를 가지고 저지른 것이므로 각 사진 또는 동영상의 제작 행위마다 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄 또는 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄가 별개로 성립한다고 봄이 타당하다.
나. 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄 관련
1) 관련 법리
 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적은 아동ㆍ청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동ㆍ청소년을 보호하고 아동ㆍ청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동ㆍ청소년이용음란물은 직접 피해자인 아동ㆍ청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 따라서 아동ㆍ청소년을 이용한 음란물 ‘제작’을 원천적으로 봉쇄하여 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호할 필요가 있다. 특히 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 음란물이 일단 제작되면 제작 후 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성이 있다. 이러한 점에 아동ㆍ청소년을 이용한 음란물 제작을 처벌하는 이유가 있다. 그러므로 아동ㆍ청소년의 동의가 있다거나 개인적인 소지ㆍ보관을 1차적 목적으로 제작하더라도 청소년성보호법 제11조 제1항의 ‘아동ㆍ청소년이용음란물의 제작’에 해당한다고 보아야 한다.
 피고인이 직접 아동ㆍ청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 아니하였더라도 아동ㆍ청소년이용음란물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동ㆍ청소년이용음란물 ‘제작’에 해당한다. 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이르고 반드시 피고인이 그와 같이 제작된 아동ㆍ청소년이용음란물을 재생하거나 피고인의 기기로 재생할 수 있는 상태에 이르러야만 하는 것은 아니다. 이러한 법리는 피고인이 아동ㆍ청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조).
나. 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)의 공소사실 기재와 같이 피고인의 스마트폰에 저장하여 보관한 영상 중 피고인 제작 영상의 경우 피고인이 피해자로 하여금 피해자의 스마트폰을 이용하여 가슴, 성기를 드러내거나 자위행위를 하는 영상을 촬영하게 한 다음 ‘△△’ 등의 프로그램을 이용하여 피해자의 스마트폰에 저장된 영상 파일을 피고인의 스마트폰으로 전송받아 저장한 사실을 인정할 수 있다[별지 범죄일람표 3 연번 115 내지 126 기재 소지 범행(피해자 공소외 1)은 별지 범죄일람표 1 연번 1 내지 12 기재 제작 범행에 따른 영상을 소지한 범행이고, 별지 범죄일람표 3 연번 127 내지 276 기재 소지 범행(피해자 공소외 2)은 별지 범죄일람표 2 연번 1 내지 150 기재 제작 범행에 따른 영상을 소지한 범행이다].
 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인의 지시에 따라 피해자가 자신의 스마트폰에 자신의 모습, 행위 등을 촬영하여 영상 파일을 생성ㆍ저장함으로써 피고인의 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작ㆍ배포등) 범행이 기수에 이르게 되므로 피고인이 피해자로부터 영상 파일을 전송받는 행위는 그와 같은 영상 제작 범행과 별개의 행위에 해당한다. 나아가 피해자가 자신의 스마트폰에 영상 파일을 저장함으로써 위 영상이 제작자의 의도와 관계없이 무분별하고 무차별적으로 유통될 가능성이 발생하고(피해자가 피고인에게 영상을 전송하기 이전이라도 피해자의 스마트폰이 도난, 해킹되는 등으로 제3자에게 영상이 유포될 가능성을 배제할 수 없다), 또한 피고인이 피해자로부터 위 영상을 전송받아 피고인의 스마트폰에 저장한 결과 앞서 본 바와 같은 위험과 별도로 제작자인 피고인이 영상을 유통하는 등으로 이용할 위험이 발생하였다고 봄이 타당하다.
 여기에다가 ① 구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조는 제1항에서 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작한 행위를 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하면서도 제5항에서 아동ㆍ청소년이용음란물임을 알면서 소지한 행위를 1년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 별도로 규정하고 있는 점, ② 일반적으로 음란물 제작 행위가 소지 행위를 일반적ㆍ전형적으로 수반하는 것은 아니고, 소지 행위가 제작 행위와 별도로 고려되지 아니할 만큼 경미한 것이라거나 별도의 법익 침해가 없다고 볼 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고인이 피해자로부터 피고인 제작 영상 파일을 전송받은 행위는 영상 ‘제작’ 행위와 구별되는 ‘소지’ 행위에 해당하고, 그러한 행위의 결과 제작 행위로 발생한 위험과는 별개의 위험이 추가로 발생한 이상 피고인의 영상 소지 행위가 제작 행위에 필연적으로 수반되는 불가벌적 행위로 보기 어렵다.
 따라서 피고인의 이 부분 법리오해 주장 또한 이유 없다.
3. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
 이 사건 각 범행 당시 피해자들은 모두 13세에 불과한 여성 청소년이었다. 아동ㆍ청소년은 정신적ㆍ육체적으로 미성숙하고 감수성이 예민하여 주위 환경과 자극에 쉽게 영향을 받고, 사회 경험이 부족한 등의 이유로 자신을 둘러싼 환경이나 외부의 영향력에 대하여 합리적으로 판단하여 그에 대응하는 의사를 결정하는 능력과 의사를 표현하는 능력이 성인에 비하여 부족하다.
 그럼에도 피고인은 고민 상담 어플리케이션을 통하여 아직 정신적으로 미성숙하고 성에 대한 호기심이 왕성한 어린 여자 중학생들인 피해자들에게 접근하여 마치 피고인이 남자 청소년인 것처럼 행세하면서 경계심을 허문 후 성적인 내용의 대화를 유도한 다음 피해자들에게 ‘지시를 따르지 아니하면 얼굴 캡쳐사진과 대화내용을 유포하겠다’라고 협박하여 피해자들로 하여금 음란물을 촬영하여 전송하도록 강요하였고, 피해자들로부터 전송받은 음란물 및 다른 아동ㆍ청소년이용음란물을 소지하기도 하였다.
 피고인은 이와 같은 범행을 통하여 어린 나이의 피해자들에게 표현하기 어려운 공포와 충격을 주었다. 또한 이 사건 범행의 결과로 피해자들이 등장하는 음란물이 제작됨에 따라 피해자들은 해당 음란물이 인터넷상에 유포됨으로써 돌이킬 수 없는 추가 피해를 입을 수 있다는 극심한 정신적 고통을 느끼게 되었다. 그럼에도 피고인은 피해자들과 합의하거나 피해를 회복하지 못하였다.
 나아가 피고인은 비대면 고민 상담 어플리케이션을 통하여 알게 된 피해자들을 상대로 곧바로 이 사건 범행을 저질렀고, 피고인이 저지른 범행 횟수가 많을 뿐만 아니라 범행 방법 및 행위 태양에 비추어 죄질이 매우 나빠 피고인의 재범을 방지하기 위하여는 피고인의 신상정보를 공개ㆍ고지하여야 할 필요가 있다고 보인다.
 다른 한편으로 피고인은 이 사건 각 범행을 저지른 사실 자체는 모두 인정하고 있고, 형사처벌을 받은 전력이 없다.
 위와 같이 피고인에게 불리하거나 유리한 정상, 그 밖에 이 법원에서 형을 달리할 특별한 사정변경이 없는 점, 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하면 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다.
4. 결론
 그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 모두 기각한다.
 (별지 생략)

판사 박재우(재판장) 진영현 양승우