약정금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.06.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 반포주공3단지재건축주택정비사업조합 (소송대리인 법무법인 민주 외 2인)
【피고, 피항소인】 지에스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 김종필 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 10. 11. 선고 2012가합40337 판결
【변론종결】2013. 5. 8.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 3,631,828,690원 및 그 중 3,202,611,080원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을, 429,217,610원에 대하여는 2009. 2. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제17면 제5행부터 제20면 제13행까지 부분(‘4. 판단’ 부분)을 아래와 같이 고쳐쓰는 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 판단
가. 10% 이상 초과분 환급규정에 기한 청구에 관한 판단
 1) 이 사건 안건에 관한 결의가 무효이므로 본계약도 무효인지 여부
 (가) 이 사건 안건에 관한 결의가 무효임을 확인하는 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다.
 그러나 한편, 비법인사단의 대표자가 정관에서 총회의 결의를 거치도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그러한 결의는 사단의 내부적 의사결정에 불과하다고 할 것이므로 거래 상대방이 그러한 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단 측이 주장·입증하여야 하며(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 민법상 법인인 주택재건축정비사업조합의 경우에도 동일하게 적용된다고 할 것이다.
 또한, 법령에서 법인 대표자의 대표권을 제한하고 있는 경우 그 대표권 제한에 위반된 대표자의 행위라고 하여 이를 일률적으로 무효라고 볼 수는 없고, 해당 법령에서 대표권을 제한하는 취지가 대표권을 제한함으로써 법인의 이익이나 법인 구성원의 이익을 절대적으로 보호하고자 하는 경우라면 그 대표권 제한을 위반한 대표자의 행위는 무효라고 보아야 할 것이나, 법인의 이익 또는 법인 구성원의 이익과 대표자의 행위를 유효로 신뢰한 거래상대방의 이익 또는 거래의 안전을 비교형량하여 후자를 보호할 필요성이 더 큰 경우라면 앞서 본 법리에 따라 법인과 거래상대방의 거래행위를 일응 유효로 하되, 거래상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 무효로 보아야 할 것이다.
 (나) 이러한 법리에 비추어 살피건대, ① 재건축조합의 설립단계에서 정하여야 할 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액과 그 비용의 분담에 관한 사항은 토지 등 소유자로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것인바, 결국 본계약의 내용을 재건축결의에서 정한 비용분담에 관한 사항을 변경하는 것으로 보아 구 도정법 제20조 제3항, 제1항 제15호를 유추적용하여 원고 정관 내용에 기재되었는지 여부와 상관없이 정관변경에 필요한 특별결의를 요구하는 취지는 재건축사업에 참여하게 되는 조합원들의 경제적인 이익을 보장하여 주기 위함에 있는 것으로 보이고, 재건축사업의 공익적인 성격과는 거리가 먼 점, ② 이 사건에서 본계약은 공사도급계약에 해당하는 것인데, 재건축조합이 행정주체로서의 성격을 갖는다고 하더라도 시공사와 체결하는 공사도급계약은 재건축조합이 사경제의 주체에서 시공사와 대등한 지위에서 계약을 체결하는 것인 점, ③ 구 도정법 등의 법령은 재건축조합과 시공자 사이에 공사도급계약을 체결하거나 부담부분을 변경하는 것 자체를 금지하는 것이 아니라, 공사도급계약 및 그 변경에 있어 총회의 결의가 필요함을 규정하고 있을 뿐이고, 구 도정법 등의 법령에서 명시적으로 이 사건 안건과 같은 경우에 특별결의가 필요하다고 규정하고 있지는 않은 점, ④ 대법원 판결(대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884호)에 의하더라도 구 도정법 제20조 제3항, 제1항 제15호의 규정을 유추적용하여 이 사건 안건에 관한 결의에 특별결의가 필요하다고 판시한 점 등의 사정을 종합하여 살펴보면, 비록 위 대법원 판결에 의하여 결과적으로 이 사건 안건에 대하여 특별결의가 필요한 것으로 판명났다고 하더라도, 이 사건 안건에 대하여 특별결의를 요구하는 법령의 취지가 본계약을 유효하다고 신뢰한 피고의 이익 및 거래의 안전을 전혀 보호하지 않아도 될 정도로 공익성을 가지고 있다고 할 수는 없고, 오히려 을 제8, 9호증의 각 기재에 의하면 서초구청장이 2008. 12. 16. 재건축아파트에 대하여 임시사용승인을 하였고, 2009. 3. 5. 준공인가를 한 점을 알 수 있는 바, 이에 의하면 본계약에 따른 재건축공사는 대법원이 이 사건 안건에 대한 결의가 무효라고 판결한 2009. 1. 30. 이미 대부분 완료되었고, 이는 본계약이 유효함을 전제로 공사가 진행된 것이라고 할 것인데, 만일 임시사용승인과 준공검사가 이루어질 무렵에야 선고된 위 대법원 판결을 근거로 본계약까지 모두 무효로 한다면 법적 안정성 및 거래의 안전을 심각하게 해치는 결과가 된다고 할 것이므로 거래상대방인 피고의 이익을 보호할 필요가 크다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 안건에 대한 결의가 무효라고 하더라도 본계약은 일응 유효라고 보아야 하고, 다만 거래상대방인 피고가 이 사건 안건에 대하여 특별결의가 필요하다는 것(즉, 원고 조합장의 대표권이 제한되어 있다는 것)을 알았거나 알 수 있었을 경우만 무효로 보아야 한다.
 나아가, 피고가 이 사건 안건에 대하여 특별결의가 필요하다는 것을 알았거나 알 수 있었는지 여부에 대하여 살피건대, 갑 제3, 4, 11, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 안건에 관하여 총회 결의가 전혀 없었던 것이 아니라 일반정족수에 의한 결의는 이루어졌던 점, ② 위 결의 무렵 사업 여건의 변화로 건축공사비 상승이 문제되는 상황이었는데, 이 사건 안건은 건축공사비 상승 문제를 해결하기 위해 일반분양금의 10% 이상 초과분 상당의 수익을 원고 및 조합원들이 배분받지 않는 대신에 피고가 추가발생비용을 포함한 모든 사업비용을 부담하는 것으로 계약 내용을 변경한 것인 점, ③ 원고의 조합원 중 일부가 이 사건 안건에 관한 결의의 무효 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심 및 제2심에서 위 조합원들의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 대법원에 이르러서야 앞서 본 바와 같이 구 도정법 규정의 유추적용으로 이 사건 안건에 관한 결의가 무효임을 확인하는 내용의 판결이 선고된 점, ④ 이 사건 안건과 같이 조합원의 비용 부담에 관한 사항에 대하여 구 도정법 등의 법령에서 명시적으로 특별결의를 요구하는 규정을 두고 있지 않았으므로 민법상 법인의 대표권 제한에 관한 규정만이 명시적인 법령의 제한으로 될 수 있을 것인데, 원고의 정관 기재에 의하더라도 이 사건 안건에 대하여 특별결의가 필요한 것으로 해석되기는 어려운 점, ⑤ 또한 민법 제60조의 규정에 의하여 원고 조합장의 대표권에 대한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못하는 바, 원고 조합장의 대표권 제한에 관한 내용이 등기된 바가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고와 본계약을 체결할 당시 이 사건 안건에 관한 결의가 무효였음을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다. 그리고 ① 피고의 직원이 원고의 대의원회에 참석하여 이 사건 안건에 대하여 특별결의를 필요로 하는지 또는 일반결의로도 충분한지 여부에 대하여 논쟁이 벌어졌음을 알고 있었고, 이 사건 안건에 대한 결의 무렵 원고의 일부 조합원들이 결의가 무효라는 주장을 제기한 바가 있었다고 하더라도, 그러한 사정에 의하여 피고가 법적 판단에 의하여 확정적으로 이 사건 안건에 대하여 특별결의가 필요하다는 것을 알았다고 할 수는 없고, ② 피고가 확정지분제 방식에 의하여 재건축공사를 시행하였다고 하더라도 피고는 원고 조합원에 준하는 지위에서 원고의 정관 규정을 알았거나 알 수 있었다고 할 수 있을 뿐인데, 원고의 정관에서 이 사건 안건에 대하여 특별결의를 필요로 하는 것으로 규정하고 있지는 않으므로, 위와 같은 사정만으로 원고가 이를 알았거나 알 수 있었다고 단정할 수는 없다. 나아가 달리 피고가 이 사건 안건에 대하여 특별결의가 필요하다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 결국 본계약은 유효하다고 할 것이다.
 (다) 따라서, 이와 달리 본계약이 무효임을 전제로 피고가 부당이득을 취하였다는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
 2) 본계약이 관리처분계획의 효력 상실로 무효인지 여부
 살피건대, 원고의 관리처분계획 중 재건축비용 분담에 대하여 무효임을 확인하는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 관리처분계획은 기본적으로 분양설계의 기준, 즉 조합원이 출자한 재산권의 평가방법, 조합원 상호간의 비용분담 내역, 새로 건축될 건축물과 대지지분을 조합원에게 배분하는 기준 등을 정한 조합의 내부계산서에 불과하고, 본계약은 원고와 제3자인 피고 사이의 대외적 법률관계에 관한 것으로서 당사자 및 그 규율대상이 다른 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 관리처분계획 중 재건축비용 분담 부분이 무효로 확정되었다고 하여 본계약이 당연히 무효가 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 임대주택부담금 반환청구에 대한 판단
 살피건대, 갑 제2, 7, 14, 17, 18, 19, 22, 33, 35호증, 을 제12 내지 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 조합원들이 임대주택부담금을 입금한 계좌((계좌번호 1 생략) 계좌, (계좌번호 2 생략) 계좌)는 원고와 피고의 공동명의로 개설된 계좌인 점, ② 원고의 조합원들이 위 계좌에 직접 임대주택부담금을 입금하였고, 원고가 자신의 계산으로 임대주택부담금을 지급한 바는 없는 점, ③ 이 사건에서 재건축공사는 그 공사비 및 사업경비 전액을 피고가 부담하는 대신 일반분양금 및 조합원부담금 전액을 피고에게 귀속시키기로 하는 확정지분제 방식으로 진행된 것이므로, 원고의 조합원들이 지급한 임대주택부담금 역시 피고에게 귀속되는 것이고 원고에게 귀속되어야 할 근거가 없는 점, ④ 본계약에 의하면, 피고는 원고에게 사전에 자금인출계획서를 제출하고 원고는 사업시행에 지장이 없도록 적극 협조하기로 되어 있을 뿐이고, 위 계좌에 입금된 돈이 원고의 소유에 속했다가 피고에게 이전되는 것은 아닌 점, ⑤ 본계약 체결 이전에 일정 규모 이상의 재건축아파트에 대하여 임대주택을 의무적으로 건축하여야 하는 도정법 개정법률안이 입법예고되어 있었던 점, ⑥ 이에 따라 본계약에서는 임대주택건립 등 정부정책 변경시 조합원들에 대한 대물변제 기준이 조정될 수 있음을 규정하였고, 관리처분계획 및 분양계약서에도 같은 취지로 규정하고 있으므로 원고의 조합원들에게 임대주택의무 공급에 따른 부담금을 납부할 의무가 있다고 할 것인 점, ⑦ 또한 본계약에서는 재건축공사의 변경을 예정하고 있는바, 위 공사의 변경에는 단순히 사실적인 의미의 공사의 변경뿐만 아니라, 정부정책의 변경에 따른 분양 방식의 변경도 포함된다고 보아야 할 것인 점, ⑧ 이와 같이 공사대금의 변경이 필요한 경우 시공사인 피고가 합리적인 수준의 공사대금 변경을 요구하는 경우 원고로서는 이에 따라야 할 것이고, 원고의 대의원회에서 피고의 공사대금 요구를 거부하였다고 하여 달리 보기는 어려운 점, ⑨ 피고는 임대주택 공급에 따른 부담금을 [임대주택 세대수 x (조합원분양가 - 임대주택공급가)]의 방식에 의하여 계산하고, 그 중 50%를 원고의 조합원들에게 부담하도록 하였는바, 위와 같은 계산방식이 불합리한 것이라고 볼 수는 없는 점 등의 사정을 종합하면, 피고는 원고의 조합원들로부터 임대주택부담금을 지급받았으므로 설령 반환의무가 있다고 하더라도 원고의 조합원들에 대하여 그 의무를 지는 것이지 원고에 대하여 반환의무를 진다고 할 수 없고, 나아가 피고가 원고의 조합원들로부터 법률상 원인없이 임대주택부담금을 지급받았다고도 할 수 없으며, 달리 이 부분 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창보(재판장) 최형표 손주철