채무부존재확인·손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 
【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2016. 10. 27. 선고 2015나2050642, 2050659 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 
 1. 기본적 사실관계
 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 
 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 미국 국적의 1982년생 여성으로서 2012. 5. 17. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)가 운영하는 ○○○○○병원(이하 ‘원고 병원’이라 한다)에서 원고로부터 양쪽 팔 부위 리프트와 지방흡입술(이하 ‘이 사건 시술’이라 한다)을 받았다. 이 사건 시술은 양쪽 겨드랑이를 절개하여 지방을 흡입하고 늘어진 팔을 들어 올려 절개 부위를 봉합하는 시술이다. 
 나. 피고는 이 사건 시술 직후부터 수술 부위의 통증을 호소하였고, 원고 병원을 퇴원한 이후에도 시술 부위에서 분비물이 나오는 등의 문제로 2012. 6. 12.까지 원고 병원에서 계속 치료를 받았다. 피고는 2012. 6. 13. △△△△△△ △△△△병원 성형외과에 내원하여 양쪽 겨드랑이의 통증을 호소하였고, 위 병원 의료진은 이 사건 시술 당시 피고의 피부를 너무 많이 제거함으로써 양쪽 겨드랑이에 파열이 발생한 것으로 추정 진단하여 입원치료를 받도록 하고 그때부터 2012. 7. 13.까지 양쪽 겨드랑이 파열 부위에 괴사된 조직을 제거하고 피부를 이식하는 시술을 하는 등 여러 가지 치료를 하였다. 
 피고는 현재 오른쪽 2, 3, 4번째 손가락의 저린감, 오른쪽 엄지의 근력 약화(근력 정도 4)를 보이는 등 오른쪽 정중신경이 손상된 상태이고, 양팔을 180°로 들 때의 운동범위는 정상에 가까우나 왼쪽 겨드랑이에 약하게 반흔성 구축 증상이 있으며, 겨드랑이, 앞가슴, 왼쪽 허벅지 부위에 흉터가 남아 있다.
 다. 겨드랑이 부위의 상완신경에서 갈라져 나온 정중신경은 어깨뼈를 따라 손목까지 내려와 손바닥의 운동과 감각을 지배하게 되는데, 그중 어느 부위에서든 손상이 발생하면 그 기능을 잃게 된다. 정중신경 손상이 발생하면 정중신경이 지배하는 전완의 근육마비나 손바닥 중 엄지 쪽 2/3와 1, 2, 3번째 손가락의 감각 저하와 통증이 발생할 수 있다. 
 2. 손해배상책임의 발생과 책임 제한(원고 상고이유 제1, 2, 4점, 피고 상고이유 제2점)
 가. 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 할 주의의무가 있다. 의사의 주의의무는 의료행위를 할 당시에 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로, 진료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악해야 한다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다45379, 45386 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다45146 판결 등 참조). 
의료행위상 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구에서 피해자 측이 일반인의 상식에 바탕을 두고 일련의 의료행위 과정에 저질러진 과실 있는 행위를 증명하고 그 행위와 결과 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우에는 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2009다82275, 82282 판결 등 참조).
가해행위와 피해자 측 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 피해자 측 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자 측 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 모습이나 정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자 측 요인을 고려할 수 있다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다16713 판결 등 참조). 손해배상청구 사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조).
 나. 원심은 이 사건 시술과 그 이후 치료에서 의료상 과실이 있었고 그로 인하여 피고에게 나쁜 결과를 초래하였다고 보아 원고의 손해배상책임을 인정하면서도 그 책임을 50%로 제한하였다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 
 원고는 이 사건 시술을 시행하면서 피부를 과다 절개하고 긴장상태에서 절개 부위를 봉합하는 등의 과실을 저질렀고 그에 따라 피고에게 양쪽 겨드랑이 파열과 그로 인한 감염, 오른쪽 정중신경 손상, 피부 반흔 등의 증상이 발생하였다. 또한 이 사건 시술 이후에도 시술 부위의 파열에 대한 치료를 소홀히 하여 피고의 감염 증상과 그로 인한 신경손상을 악화시켰다. 다만 피고가 이 사건 시술을 받게 된 경위와 시술 내용, 이 사건 시술의 난이도와 위험성 등을 고려하였다. 
 다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의를 벗어나 사실을 오인하거나 의료 과실과 인과관계, 손해배상책임 제한 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 3. 손해배상책임의 범위(원고 상고이유 제3점, 피고 상고이유 제1, 3점)
 가. 불법행위로 인한 피해자의 일실수익은 피해자의 노동능력이 가지는 재산적 가치를 정당하게 반영하는 기준에 의하여 산정하여야 하고 사고 당시 일정한 직업에 종사하여 수익을 얻고 있던 사람은 특별한 사정이 없는 한 그 수익이 산정 기준이 된다. 피해자가 사고 당시 기간을 정한 계약에 따라 근무하고 있었던 경우 특별한 사정이 없는 한 그 가동연한까지 그 정도의 수익이 있는 유사한 직종에 계속 종사할 수 있는 것으로 봄이 타당하다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2169 판결 등 참조). 이때 피해자의 가동능력이 상실되면 피해자의 임금이 감소될 것이고, 그 퇴직금도 위와 같이 감소된 임금을 기초로 하여 산정될 것이므로 특단의 사정이 없는 한 피해자는 남은 가동능력을 가지고 사업장이나 직장에서 정년까지 근무할 것이라고 보아 노동능력상실률에 따른 일실퇴직금을 인정하여야 한다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다58844 판결 등 참조). 피해자가 외국인이거나 계약에 따라 임용되었다는 이유만으로 이와 달리 볼 것이 아니다.
불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 고려하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 확정할 수 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결 등 참조). 
 나. 원심은 오른쪽 정중신경 손상으로 인한 피고의 노동능력상실률이 16%임을 전제로 의료사고 당시 피고가 재직 중이던 □□대학교에서 2012년에 받은 급여를 기준으로 가동연한을 60세로 하여 일실수입과 일실퇴직금을 산정하였고, 위자료로 1,000만 원을 인정하였다. 또한 원심은 피고가 의료사고 당시 피아니스트로 활동하면서 월 500만 원 이상의 소득을 얻었으므로 그에 따른 소득을 적용해야 한다고 주장하는 데 대해서는 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 배척하였다. 
 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의를 벗어나 일실수입과 일실퇴직금, 위자료 산정 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 4. 결론
 원고와 피고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

[1] 의사가 의료행위를 할 때 취하여야 할 주의의무의 정도 및 기준
[2] 의료행위상 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구에서 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하기 위한 피해자 측의 증명책임의 정도
[3] 의료 과실로 인한 손해배상액을 산정하면서 피해자 측 귀책사유와 무관한 피해자의 체질적인 소인 또는 질병의 위험도 등을 감액사유로 참작할 수 있는지 여부(적극) 및 책임감경사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)
[4] 불법행위 당시 기간을 정한 계약에 따라 근무하고 있었던 피해자의 일실수입을 산정하는 방법 / 이때 노동능력상실률에 따른 일실퇴직금을 인정하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 피해자가 외국인이거나 계약에 따라 임용되었다는 이유만으로 달리 볼 수 있는지 여부(소극)
[5] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수의 산정이 사실심법원의 재량사항인지 여부(적극)

[1] 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 할 주의의무가 있다. 의사의 주의의무는 의료행위를 할 당시에 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로, 진료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악해야 한다.
[2] 의료행위상 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구에서 피해자 측이 일반인의 상식에 바탕을 두고 일련의 의료행위 과정에 저질러진 과실 있는 행위를 증명하고 그 행위와 결과 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우에는 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임이 완화된다.
[3] 가해행위와 피해자 측 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 피해자 측 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자 측 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 질환의 모습이나 정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자 측 요인을 고려할 수 있다. 손해배상청구 사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.
[4] 불법행위로 인한 피해자의 일실수익은 피해자의 노동능력이 가지는 재산적 가치를 정당하게 반영하는 기준에 의하여 산정하여야 하고 사고 당시 일정한 직업에 종사하여 수익을 얻고 있던 사람은 특별한 사정이 없는 한 그 수익이 산정 기준이 된다. 피해자가 사고 당시 기간을 정한 계약에 따라 근무하고 있었던 경우 특별한 사정이 없는 한 가동연한까지 그 정도의 수익이 있는 유사한 직종에 계속 종사할 수 있는 것으로 봄이 타당하다. 이때 피해자의 가동능력이 상실되면 피해자의 임금이 감소될 것이고, 퇴직금도 위와 같이 감소된 임금을 기초로 하여 산정될 것이므로 특단의 사정이 없는 한 피해자는 남은 가동능력을 가지고 사업장이나 직장에서 정년까지 근무할 것이라고 보아 노동능력상실률에 따른 일실퇴직금을 인정하여야 한다. 피해자가 외국인이거나 계약에 따라 임용되었다는 이유만으로 이와 달리 볼 것이 아니다.
[5] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 고려하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 확정할 수 있다.