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종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강인애
【피고, 피상고인】 부천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.29. 선고 87구1143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원고가 1983.1.부터 같은 해 12.까지 사이에 소외 주식회사 유공으로부터 동사로부터 공급받은 가스에 대한 감모보상금으로 도합 15,532,000원을 받은 사실을 인정한 다음 원고는 위 가스의 자연손실분을 매월 또는 기말에 장부상 직접 계상하지 않았지만 매출원가를 계산함에 있어서 기말에 재고조사를 하여 기초재고액 +당기매입액 - 기말재고액의 방법을 취함으로써 자연손실분을 별도로 계상하지않더라도 결국 그 액수만큼은 매출원가에 포함되어 손금에 산입된 사실을 인정하고 따라서 이를 다시 손금에 산입할 수 없는 것이라고 판단하였는 바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있다.
 소론은 위 자연손실을 소득세법시행령 제60조 제1항 제12호 소정의 평가차손에 해당하는 것으로 보아 손금에 산입하여야 한다는 것이나 감모의 발생은 매출과정에서 그만큼 매출금액의 감소를 가져오고 한편으로는 기말재고액의 감소를 초래하여 이미 그 감모량에 해당하는 금액만큼 모두 익금의 감소나 손금에 산입된 결과를 낳게 한 것인 만큼 이를 다시 손금에 산입할 수는 없는 것이며 재고자산이 매출되지 않고 있는 상태에서 감량 등이 발생하였을 때에 그감량에 해당하는 금액을 손금에 산입하도록 하는 재고자산의 평가차손에 관한규정을 적용할 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가스의 감모의 발생은 매출과정에서 그만큼 매출금액의 감소를 가져오고, 한편으로는 기말재고액의 감소를 초래하여 이미 그 감모량에 해당하는 금액만큼 모두 익금의 감소나 손금에 산입된 결과를 낳게 한 것인 만큼 이를 다시 손금에 산입할 수는 없는 것이므로 재고자산이 매출되지 않고 있는 상태에서 감량 등이 발생하였을 때에 그 감량에 해당하는 금액을 손금에 산입하도록 하는 재고자산의 평가차손에 관한 소득세법시행령 제66조 제1항 제12호의 규정을 적용할 것이 아니다.
부가가치세부등과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하죽봉
【피고, 피상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.4.7. 선고 87구10 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 납세의무자로 규정하고 있는바, 위에서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 사업자를 가리킨다는 것이 당원의 견해이다(1984.12.26.선고 84누629 판결; 1987.5.26.선고 86누876 판결; 1989.7.25. 선고 88누11339 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 서울 중구 (주소 1 생략) 소재 ○○건축연구소의 사무장으로 근무하는 자로서 1984.5.1. 서울 중구 (주소 2 생략) 외 3필지상에 상가신축공사 도급계약(도급금액 109,180,350원)을 소외 1과 체결한 사실, 원고는 같은날에 건축법상 건축허가 및 준공허가등을 위하여 소외 대진종합건설주식회사의 명의를 빌어 동 회사와 소외 1과의 사이에 위 상가건물신축공사에 관하여 도급금액 33,968,242원의 노임도급계약을 체결한 사실 및 원고는 이 사건 공사도급대금으로서 1984.5.27. 같은 해 12.6.까지 사이에 합계 금 117,300,000원을 소외 1로부터 수령한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자로서 사업자인 건설업자에 해당한다고 볼 수 있으므로 원고가 위 건설업을 영위하는 사업자가 아니라는 원고의 주장은 이유없다하여 배척하였다.
 그러나 원고가 건축사무소의 사무장으로 근무하는 자라는 사실만으로 원고를 부가가치를 창출해 낼 수있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 건설용역을 공급하는 사업자라고 단정하기에 미흡하며, 원심으로서는 위 건축사무소의 실제업무형태와 실적, 원고와 도급인 소외 1과 관계 및 이 사건 건축을 맡게 된 경위등 여러점을 좀더 심리하여 원고를 건설업을 영위하는 사업자로 볼 수 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 결국 원심판결에 심리미진 및 이유불비로 판결에 영향을 미친 위법이 있고이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 소득세법 제7조 제1항은 소득의 귀속이 명목뿐이고 사실상 그 소득을 얻은 자가 따로 있은 경우에는 국세기본법 제14조 제1항에 의하여 사실상 그 소득을 얻은 자에게 이 법을 적용하여 소득세를 부과한다. 다만 대통령령이 정하는 사업에 관하여는 그러하지 아니한다고 규정하고, 같은법시행령 제21조 제1호는 법 제7조 제1항 단서가 규정하는 사업의 하나로 "건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업"을 규정하고 있는 바, 위 각 규정의 취지는 건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업에 있어서는 소득의 귀속자가 따로 있는 경우에도 그 명의자에게 과세할 수 있다는 취지이지 실질과세의 원칙을 배제하여 명의자 외에 사실상의 귀속자에게 과세하는 것을 허용하지 아니한다는 취지는 아니다.
 원심이 위와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고 이 점에 관하여 법리오해의 위법이 있음을 주장하는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 위 1항 적시이유에 의하여 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 건축사무소의 사무장으로 근무하는 자를 부가가치세의 납세의무가 있는 건설업을 영위하는 사업자로 단정한 원심판결에 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다고 본 사례
나. 타인 명의로 면허받은 건설업에 의해 사실상 소득을 얻는 자에 대한 소득세 부과 가부(적극)

가. 부가가치세법 제2조 제1항에서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급 하는 자라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 사업자를 가리키는 것인 바, 건축사무소의 사무장으로 근무하는 원고가 상가신축공사 도급계약을 소외 갑과 체결하고, 건축법상 건축허가 및 준공허가 등을 위하여 소외 을 주식회사의 명의를 빌어 동 회사와 갑과의 사이에 위 공사에 관하여 노임도급계약을 체결하였으며, 공사도급대금으로서 합계 금 117,300,000원을 갑으로부터 수령하였더라도, 건축사무소의 사무장으로 근무하는 자라는 사실만으로 원고를 부가가치를 창출해 낼 수 있을 정도의 사업 형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 건설용역을 공급하는 사업자라고 단정하기에 미흡하며, 원심으로서는 위 건축사무소의 실제 업무형태와 실적, 원고와 도급인 갑의 관계 및 이 사건 건축을 맡게 된 경위 등 여러 점을 좀더 심리하여 원고를 건설업을 영위하는 사업자로 볼 수 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.
나. 소득세법 제7조 제1항 단서, 같은법시행령 제21조 제1호의 각 규정취지는 건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업에 있어서는 소득의 귀속자가 따로 있는 경우에도 그 명의자에게 과세할 수 있다는 취지이지 실질과세의 원칙을 배제하여 명의자외에 사실상의 귀속자에게 과세하는 것을 허용하지 아니한다는 취지는 아니다.
계약금반환청구 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 박병일 외 2인
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 남윤호
【원심판결】 서울고등법원 1989.8.17. 선고 89나18940 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 1(제1심 상피고, 이하 소외인이라고 한다)의 소개로 피고로부터 이 사건 토지 약 300평을 평당 금 520,000원씩 합계 금 156,000,000원에 매수하기로 매매계약을 체결하였는데 이 때에 소외인은 원고에게 이 사건 토지는 곧 개발제한구역에서 해제될 예정이므로 주유소허가를 쉽게 받을 수 있을 것이라고 기망하여 원고가 소외인의 말을 믿고 이 사건 토지를 주유소부지로 사용할 목적과 아울러 장차 개발제한구역에서 해제될 경우의 지가상승으로 인한 차익을 기대하고 매수하게 된 사실을 인정할 수 있으나 나아가 위 계약체결당시에 피고가 소외인과 같이 원고를 기망하였다거나 소외인이 원고를 기망한 사실을 피고가 알았거나 알 수 있었는지의 점에 관하여는 갑제6호증의3, 갑제7호증의 9, 10, 11, 18의 각 일부 기재와 제1심증인 소외 2의 일부 증언만으로는 부족하고 그밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 그러나 기록을 살펴보면 위 증인 소외 2는 제1심 법정에서 이 사건 매매계약체결시에 원고, 피고, 소외인, 위 증인 소외 2, 소외 3 등 5명이 동석하였으며, 그 자리에서 소외인이 일간신문을 내놓으며 자연녹지는 당장 해제됐다면서 주유소허가도 쉽게 할 수 있으니 염려말고 사라고 하고 그 말끝에 피고는 원고에게 팔지 않으려고 한 땅인데 돈이 급해서 판다며 사라고 했고 원고는 단서로 개발제한지역이 당장 풀리며 주유소허가가 쉽게 난다는 것을 조건으로 해달라고 했고 소외인은 개발제한지역이 당장 풀리게 되어 있는데 그것을 조건으로 하느냐 만일 주유소허가가 지연되거나 어려우면 양지부동산에서 주유소허가를 내주겠다며 계약서에 그런 단서를 기재할 것 없다고 했다는 것이고, 원심이 배척하지 아니한 소외 3의 제1심 법정에서의 증언(갑제7호증의9도 같은 것이다.)이나 갑제7호증의11(진술조서)의 기재에 의하면, 위 매매계약을 체결할 때에 소외인이 이 사건 토지가 도시계획상 자연녹지 내 그린벨트해제지역이기 때문에 주유소허가가 나온다고 장담할 때 원고는 주유소허가부분에 대하여 계약단서로 문구를 기재할 것을 요구하였던 바, 소외인은 주유소허가를 내는데 조금이라도 문제가 있어야 그런 단서를 계약서에 넣겠지만 그린벨트 해제되면 주유소허가가 날 것인즉 전혀 문제가 없으므로 기재할 필요가 없다고 하면서 기재하지 아니하였다는 것이고 원심이 배척하지 아니한 성립에 다툼이 없는 갑제7호증의23(진술조서)의 기재에 의하면 이 사건 토지의 평당시가는 약 100,000원 정도라는 것이고 갑제6호증의3(공소장)의 기재에 의하면, 소외인은 이 사건 토지는 개발제한구역으로서 주유소허가를 받을 수 없고 평당 금 100,000원의 토지임에도 개발제한구역이 곧 해제될 것이며 주유소허가를 낼 수 있다고 거짓말을 하여 이에 속은 원고로 하여금 평당 금 520,000원씩에 매매계약을 체결하고 즉석에서 계약금명목으로 금 10,000,000원을 피고에게 지급하게 하였다는 이유로 공소가 제기된 것이라는 것인 바 사정이 위와 같은 경우라면 위와 같은 증거들을 합하여 보면 이 사건 토지의 소유자이고 매도인으로서 매매계약체결에 참여하였고 그리하여 소외인이 원고에게 기망하는 말을 할 때에 그곳에 있었던 피고로서는 위와 같은 소외인의 기망사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 자료로서 부족하지 아니하다고 보는 것이 경험법칙에 합치되는 것이라고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

토지의 소유자가 매도인으로서 매매계약체결에 참여하였고 소개인인 소외인이 매수인에게 위 토지에 관하여 개발제한구역이 당장 해제되며 주유소허가도 쉽게 난다고 기망하는 말을 할 때에 그곳에 있었다면 토지매도인은 위와 같은 소외인의 기망사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정하는 것이 경험법칙에 합치된다.
강간치상 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(89고합245 판결)
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 각 파기한다. 
 피고인들을 각 징역 2년6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 140일씩을 위 각 형에 산입한다.
 그러나 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 
 검사의 피고인 4에 대한 항소를 기각한다.

【이 유】피고인 1과 같은 피고인의 변호인 및 국선변호인의 항소이유 각 제1점의 요지는, 위 피고인은 원심판시와 같이 공동피고인들에게 피해자를 강간하도록 교사한 사실이 없는데도 원심이 판시 강간치상죄의 공소범죄사실에 관하여 위 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이에 관하여 사실을 오인하거나 혹은 교사범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 위 항소이유 각 제2점 및 피고인 2, 피고인 3과 그들의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 위 피고인들에 대한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 원심의 피고인들에 대한 형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 
 그러므로 먼저 피고인 1 및 그 각 변호인의 사실오인 내지는 법리오해의 각 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러가지 증거들을 종합하여 보면, 위 피고인이 원심판시와 같이 다른 공동피고인들에게 피해자를 강간할 것을 교사하고 그에 따라 위 공동피고인들이 피해자를 강간하여 피해자에게 위 판시와 같은 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있고 위와 같은 결과적가중범의 경우에 있어서 기본행위를 교산한 교사자는 피교사자의 행위로 인하여 결과적으로 발생한 중한 결과에 대하여도 책임을 면하지 못하는 법리라고 할 것임으로 이에 관한 위 각 주장은 모두 받아들일 수 없고 다음 피고인 1에 대한 양형부당의 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 애당초 피고인 1이 다른 피고인들과 공동하여 원심판시 피해자를 강간하여 상해를 입혔다고 하는 내용의, 위 피고인에 대한 원심판시 강간치상죄의 공동정범의 공소범죄사실에 관하여 공소장변경 없이 이를 교사범으로 인정하여 처벌하였으나, 위 피고인이 공모 또는 위 교사사실 자체를 다투고 있는 이 사건에 있어서 위와 같이 공소장변경절차 없이 인정사실 및 적용 법률을 달리하는 것은 위 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 할 것이어서 위법하다고 할 것이고 위와 같은 절차상의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고 나아가 검사는 당심에 이르러 위 피고인에 대한 죄명, 적용법조, 공소사실을 강간치상에서 강간치상교사로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였으므로 운심판결중 위 피고인에 대한 부분은 위 피고인의 나머지 항소이유에 관한 판단에 나아갈 필요없이 이 점에서 그대로 유지될 수 없다 할 것이다. 
 다음으로 피고인 2, 피고인 3과 그 각 변호인 및 검사의 피고인들에 대한 각 양형부당의 향소이유에 관하여 살피건대, 이사건 범행의 동기, 수단과 결과, 위 피고인들의 연령, 성해, 환경, 전과 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정들을 종합하여 보면, 원심의 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 형을 너무 가볍다기 보다는 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이에 관한 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 반면 위 피고인들의 항소는 이 점에서 각 이유가 있고, 나아가 피고인 4에 대하여는 원심의 같은 피고인에 대한형의 양정은 적정하고 그 형이 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 이에 관한 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다 할 것이다. 
 따라서 피고인 4에 대한 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 위 피고인들에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】 위 피고인들의 판시행위 중 피고인 1의 판시행위는 형법 제301조, 제297조, 제31조 제1항에, 피고인 성기도, 피고인 3의 판시행위는 형법 제301조, 제297조, 제30조에 각 해당하는바 소정형 중 각 유기징역형을 선택하고 위 피고인들은 모두 초범이고 피해자와 합의되어 피해자가 그 처벌을 원하지 않는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 하여 각 형기범위내에서 위 피고인들을 징역 2년 6월에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 140일씩을 위 각 형에 산입하되 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 같은 피고인들이 피고인 1의 교사에 따라 이사건 범행에 이르렀고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 송재헌(재판장) 서상홍 임승순

피고인이 강간치상죄의 공모 또는 그 교사사실 자체를 다투고 있는 이 사건에 있어서, 피고인에 대한 강강치상죄의 공동정범의 공소사실에 관하여 공소장변경절차 없이 이를 강간치상죄의 교사범으로 인정하여 처벌함으로써 인정사실 및 적용법조를 달리하는 것은 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있어 위법하다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이세원 소송대리인 변호사 이창구
【피고, 피상고인】 
【원심판결】대구지방법원 1989.6.14. 선고 88나7031 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 분할전의 이 사건 임야는 원래 소외 망 이범구,망 소외 1의 공유였는데 위 이범구는 그의 장남인 소외 이 웅복이 일본으로 가버리자 1936년경 그의 장손인 원고를 비롯한 가족들을 데리고 만주로 이주하게 되었고 이때에 이 사건 임야에 대한 그의 지분을 담보로 하여 위망 소외 1로부터 금 30원(당시 화폐)을 차용하면서 만약 이를 5년내에 변제하지 못하면 그의 지분을망 소외 1에게 넘겨주기로 약정하여 놓고는 그후 아무런 소식도 없이 현재에 이른 사실,망 소외 1이 이 사건 임야에 대한 위 이범구의 지분을 그의 명의로 이전등기절차를 경료하지 아니한 상태에서 위 이범구는 1943.9.30. 사망한 것으로 처리되어 원고의 재산관리인 이종구(1981.11.3. 선임)가 1982.4.15. 이 사건 임야에 대한 위 이범구의 지분에 관하여 원고 앞으로 상속에 인한 소유권이전등기를 마친 사실,망 소외 1의 상속인 중의 한 사람인 피고는망 소외 1이 이 사건 임야에 대한 이범구의 지분을 1936.5.6. 양도받아망 소외 1의 단독소유로 되었고망 소외 1의 사망(1966.1.3)으로 인하여 피고가 이를 상속 또는 나머지 상속인들의 지분을 양도받았음을 전제로 하여 이에 대한 소명자료를 농업진흥공사 낙동강사업소에 제출하여 농업진흥공사가 원·피고를 대위하여 1982.12.30.공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라고 한다) 제5조에 의거 원고 명의로 등기된 지분에 관하여 마치 1938.3.20.생의 피고가 그 출생전인 1936.5.6. 이를 매수한것 같이 등기부에 등재하게 된 사실, 이에 원고의 재산관리인인 이 종구가 관계기관에 항의함과 동시에 피고를 고소하여 수사기관에 조사를 받는 과정에서 피고는 이 사건 임야에 관한 등기부상의 기재는 비록 위 이범구의 지분이 피고에게 직접 양도된 것 같이 되어 사실과 다르나망 소외 1, 이범구 사이에서 앞서 본 바와 같은 지분매매가 있었던 것이므로 그 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지의 주장을 하였으나 횡령죄로 기소되어 유죄판결을 받았고 이에 대하여 피고는 항소하지 아니하여 그대로 확정된 사실을 인정하고 위 이범구로부터 원고 명의로 이전등기된 지분에 관한 피고 명의의 이전등기는 비록 그 절차에 있어서는 사실과 다르나 실체적 권리관계에 부합하므로 유효라고 판시하고 나아가 피고가 이 사건 임야에서 분할된 원심판결의 별지목록 기재 임야들 중 2분의 1지분에 관하여 원고 앞으로 양도하여 주기로 약정한 것은 등기부에 기재된 내용과 같은 피고명의의 지분양도 사실이 없기 때문에 우선 이를 원상으로 복귀시키는데 동의하면서 백지 매도증서(갑제10호증), 승낙서(갑제11호증)등을 작성 원고측에 교부한 사실은 있으나 그렇다고 이 사건 임야에 관한망 소외 1 따라서 그 상속인인 피고의 단독소유사실까지 부인하고 이 사건 임야중 2분의 1지분이 원고에게 있음을 인정한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 임야중 위 이범구나 원고의 지분을 그의 명의로 이전등기한 것이 횡령을 한 것으로 기소되어 유죄의 판결을 받고 불복하지 아니하여 확정되었으며, 원고에게 이 사건 임야들 중 농업진흥공사에 매수되지 아니한 원심판결의 별지목록 기재 임야의 2분의 1지분에 관하여 원고 앞으로 양도하여 주기로 약정하고 백지 매도증서(갑제10호증)와 승낙서(갑제11호증)까지 작성교부하여 주었다면 이는 특별한 사정이 없는 한 피고 명의의 지분등기가 원인이 없음을 전제하고서 환원해 주겠다는 취지로서 그렇게 한 것이라고 볼수 있을 것이며,이 사건 임야의 공유자의 한사람인 이범구가 전가족을 데리고 만주로 이주하게 된 것이라면 쉽사리 돌아오기 어려웠을 것이라고 보아야 할 것인데 그와 같은 사정하에서는 그가 그의소유(지분)의 임야를 매도하였다면 몰라도 특별한 사정이 없는 한 일정한 기간(5년)내에 변제할 것을 전제로 하여 돈을 빌리고 대물변제의 예약을 하였을 것이라고는 쉽게 수긍하기 어렵다는 것이 우리의 경험법칙이라 할 것이고, 또 만일망 소외 1이 진실로 대물변제를 받은 것이라면 그의 사망 (1966.1.3.)에 이르기까지 장기간(30년) 이전등기를 마치지 아니하고 방치하였고, 그 후에 있어서도망 소외 1의 사망후 피고 명의로망 소외 1의 지분을 상속 또는 양수받아 이전등기(원심이 인정한 사실에 의하면 그 날짜는 1974.2.1.이다)함에 있어서도 위 이범구의 지분은 그대로 놓아두고 있었으며 이어서 원고의 재산관리인이 선임되고(1981.11.3.) 원고 명의로 소유권(지분)이전등기가 이루어지기까지(1982.4.15.)도 방치하고 있다가 농업진흥공사에 의하여 수용될 때 비로소 피고가 대위등기를 하게 하였다는 것도 그럴만한 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에서 경험법칙상 쉽사리 수긍이 되지 아니하는 바라 할 것이다.
 그러함에도 원심이 위와 같은 사정들을 가볍게 보고 다른 특별한 사정을 설시하는 바 없이 그가 들고있는 증거만에 의하여 피고 명의의 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 인정하고 반대증거를 배척한 것은 심리미진 아니면 채증법칙에 위배되는 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이 범위내에서 이유있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

임야의 공유자의 한 사람이 전가족을 데리고 만주로 이주하게 되어 쉽사리 돌아오기 어려웠을 것이라고 보아야 할 경우에 특별한 사정이 없는 한 그가 일정한 기간(5년) 내에 변제할 것을 전제로 하여 돈을 빌리고 그의 소유(지분)의 임야에 관하여 대물변제의 예약을 하였을 것이라고는 경험법칙상 인정하기 어렵다.
병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김진우
【원심판결】서울고등법원 1988.11.4. 선고 82노1465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이1974.9.1.자 병무행정세부시행규정에 6월 이상 수형자는 입영대상에서 제외한다는 규정이 있음에 비추어 피고인이 이 사건 소집기일에 입영하지 아니한데에 정당한 이유가 있다고 풀이하여야 할 것이고 그후 1975.7.11. 위 시행규정이 변경되어 학원소요사태와 관련하여 형사처분된 수형자에 대하여는 그 적용을 달리하게 되었다 하여도 피고인이 징역형을 받았던 범죄사실이 학원소요사태와 어떤 관련이 있다거나 피고인이 그와 같은 방침변경사실을 알았다고 인정할 자료가 없으며 학원소요사태로 인한 소요자를 병무사범으로 인한 수형자에 준하여 처리하는 것이 반드시 타당하다고 여길 수도 없는 점들에 비추어 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다는 풀이에는 변함이 없다 하여 피고인에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 볼때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법이나 형법의 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이를 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

1974.9.1.자 병무행정세부시행규정에 6월 이상의 수형자는 입영대상에서 제외한다는 규정이 있었다면 그후 1975.7.11. 그 규정이 변경되어 학원소요 사태와 관련하여 형사처분된 수형자에 대하여는 그 적용을 달리하게 되었다 하여도 피고인이 징역형을 받았던 범죄사실이 학원소요사태와 어떤 관련이 있다거나 피고인이 그와 같은 방침변경사실을 알았다고 인정할 자료가 없고, 학원소요사태로 인한 소요자를 병무사범으로 인한 수형자에 준하여 처리하는 것이 반드시 타당하다고 여길 수도 없는 이상 이 사건 소집기일에 입영하지 아니한 피고인의 행위에 정당한 이유가 있다고 할 것 이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 합자회사 제일전업사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 홍성세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.11.3. 선고 89구6091 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 주양건설이 원판시 원고소유의 사옥건축공사를 완료하여 1987.7.23. 그 준공검사를 끝내고 원고로부터 그 공사비 40,000,000원을 같은 해 9.1.까지 모두 지급받았으나 하자보수에 관한 분쟁으로 그 세금계산서의 교부가 늦어져 원판시와 같이 같은 해 9.30.에 교부된 사실을 인정한 다음 원판시 이 사건 세금계산서는 원판시 거래사항에 관하여세금계산서의 작성일자와 동일한 과세기간에 속하는 사실상의 거래시기가 다르게 되어 있을 뿐 그 거래사실은 각 그 세금계산서 기재내용대로 확인되므로 위 거래사실에 관한 매입세액은 공제되어야 한다고 판시하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

세금계산서의 작성일자의 동일한 과세기간에 속하는 사실상의 거래시기와 다르게 되어 있을 뿐 그 거래사실은 각 그 세금계산서 기재내용대로 확인된다면 위 거래사실에 관한 매입세액은 공제되어야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이인제
【피고, 상고인】 대지운수 주식회사 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.10. 선고 87나3995 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1,2,3점에 대하여,
불법행위로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우에 피해자의 일실이익의 산정방법으로는 일실이익의 본질을 불법행위가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 소득의 상실로 보아 불법행위 당시의 소득과 불법행위 후 향후소득과의 차액을 산출하는 방법에 의할 수도 있으며 일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법에 의할 수도 있다 할 것이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익액을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고는 할 수 없다 할 것이고(당원 1989.3.14. 선고 86다카2731 판결;1988.3.22. 선고 87다카1580 판결;1986.3.25. 선고 85다카538 판결 각 참조), 타인의 불법행위로 상해를 입은 피해자의 일실이익을 산정하기 위한 접근방법의 하나인 피해자의 가동능력상실율의 인정평가의 방법에 의한 경우 그 가동능력상실율을 정함에 있어 그 상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실율이어야 하는 것이므로 법원에 의한 피해자의 가동능력상실율의 인정이 정당하다면 피해자가 사고로 인한 증상이 고정된 후에 사실심변론 종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있다 하더라도 피해자의 신체훼손에 불구하고 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수 없는 것이다(당원 1989.7.11. 선고 88다카16874 판결;1987.9.8. 선고 86다카816 판결;1987.6.23. 선고 87다카296 판결 참조).
 이 사건에 있어서 원심이 그 거시증거와 자료를 종합하여 원고가 사고 전후를 통하여 소득의 감소는 없다 하더라도 원고가 좌안실명이라는 후유장애를 입었는데도 계속하여 근무하고 있는 것은 원고의 위 회사에 대한 공헌도와 기업주의 호의적 배려에 기인하고 있으며 원고가 사고 당시는 건축사 내지 건축기술사로서의 자격과 기술을 가지고 위 기술을 요하는 건축시공기술담당상무로 근무하다가 이 사건 사고 후에는 위 자격이나 기술과는 별로 연관이 없는 주택사업담당상무로 직책이 변경된 점, 또 위 직업의 성질과 위 후유장애와의 관계 등을 고려하여 볼때 원고가 장래 퇴직 또는 전직할 가능성과 또 승급, 승진 등에 있어서 불이익한 취급을 받을 우려가 없다고 할 수 없으며 또 원고가 사고의 전후를 통하여 수입에 변동이 없으나 본인이 그 노동능력저하에 따른 수입감소를 극복하기 위하여 사고 이후 특별한 노력을 기울여야 할 것으로 보아 원고가 건축사 내지 건축기술사로서의 가동능력의 약 44퍼센트를 상실하였다고 본 원심의 판단은 정당하고 원심에는 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 또는 일실수익금산정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여,
 원심은 원고가 안전벨트를 착용하지 아니하여 손해의 확대에 기여하게 되었다는 피고의 항변에 대하여 이를 입증할 증거가 없다 하여 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가. 불법행위로 인한 부상으로 노동능력의 일부를 상실한 경우의 일실이익 산정방법
나. 피해자가 사고로 신체훼손을 당한 후 종전과 같은 직장에서 동일한 수입을 얻고 있는 경우에 있어서 가동능력상실율에 의한 일실이익산정의 당부(적극)

가. 불법행위로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우에 피해자의 일실이익의 산정방법으로는 불법행위 후 향후소득과의 차액을 산출하는 방법에 의할 수도 있으며 상실된 노동능력의 가치를 사고 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법에 의할 수도 있다 할 것이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익액을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고는 할 수 없다.
나. 불법행위로 상해를 입은 피해자의 일실이익의 산정을 피해자의 가동능력상실율의 인정 평가의 방법에 의할 경우 그 가동능력상실율을 정함에 있어 그 상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실율이어야 하는 것이므로 법원에 의한 피해자의 가동능력상실율의 인정이 정당하다면 피해자가 사고로 인한 증상이 고정된 후에 사실심 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있다 하더라도 피해자의 신체훼손에 불구하고 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수 없는 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 석춘재
【원심판결】 부산지방법원 1988.11.18 선고 88나8705 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1960.1.1. 민법이 공포시행되기 전에 있어서는 조선민사령 제11조의 규정에 의하여 친족 및 상속에 관하여는 관습에 의하도록 되어 있었는 바, 호주 아닌 가족이 사망한 경우에 그 재산은 배우자인 남편이나 처가 아니라 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들에게 균등하게 상속된다는 것이 당시의 우리나라의 관습이었다(조선고등법원 1944.8.15. 선고 소화 19민상249 판결;당원 1955.3.31. 선고 4287민상77판결;당원 1960.4.21. 선고 4292민상55 판결;당원 1967.2.28. 선고 66다492 판결;당원1969.3.18. 선고 65도1013 판결;당원 1970.4.14. 선고 69다1324 판결;당원1978.6.27. 선고 77다1185 판결;1979.12.11. 선고 79다1741 판결;당원 1980.1.15. 선고 79다1200 판결;당원 1984.9.25. 선고83다카1423 판결 각 참조).
 당원은 종전에 위와 달리 호주 아닌 가족이 처와 딸을 남겨두고 사망한 경우에 처만이 재산상속을 하는 것이 구관습이라는 견해를 표명한 일이 있으나(1981.6.23. 선고 80다2621 판결; 1981.8.20. 선고 80다2623 판결; 1982.12.28. 선고 81다카545 판결; 1983.9.27. 선고 83다414, 415 판결 각 참조), 이러한 견해는 폐기한다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 임야의 원래소유자인 망 소외 1은 민법시행전인 1949.6.27. 사망하였고 사망당시 위 망인에게는 처인 소외 2와 동일호적 내에 있던 딸들인 원고들이 있었다는 것인 바, 위 망인 사망당시의 우리나라의 관습에 따르면 동일호적 내에 있던 딸들인 원고들이 이 사건 임야를 공동상속하였다고 볼 것이므로 이와 같이 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 구관습에 관한 해석을 그르치거나 당원판례와 상반된 법률해석을 한 위법이 없어 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원장 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준

1960.1.1. 민법이 공포시행되기 전에 있어서는 조선민사령 제11조의 규정에 의하여 친족 및 상속에 관하여는 관습에 의하도록 되어 있었는 바, 호주 아닌 가족이 사망한 경우에 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들에게 균등하게 상속된다는 것이 당시의 우리나라의 관습이었다.
허위공문서작성,허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이병근
【원심판결】대전지방법원 1989.8.18. 선고 89노271 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
작성권한 있는 공무원의 직무를 보좌하여 공문서를 기안 또는 초안하는 직권이 있는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 그 직무상 기안하는 문서에 허위의 내용을 기재하고 허위인 정을 모르는 상사로 하여금 그 초안내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명날인케 함으로써 허위내용의 공문서를 작성토록 한 자는 소위 허위공문서작성죄의 간접정범의 죄책을 면할 수 없는 것인 바(당원 1986.8.19.선고 85도2728 판결;1983.9.27.선고 83도1404 판결;1981.12.8.선고 81도943 판결;1981.7.28.선고 81도898 판결 참조), 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인은제1군청 건설과 농지계 소속 토목기사보로서 1987년도제1군내 수해복구사업중 농경지 및 수리시설의 공사계획과 준공검사에 관한 업무를 담당하던 중 그 직무상 초안하는 문서에 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서도 이 사건 수해복구공사비가 마치 금 30,400,000원이 소요된 것처럼 허위사실을 기재한 공사준공검사조서 1통을 작성하고 "87. 수해복구사업준공 및 보조금지급"이라는 제목의 공문을 기안하여 그 정을 모르는제1군수 공소외 김 학현으로 하여금 결재토록함으로써 위 군수명의의 위 공문서를 작성한 사실을 알 수 있으므로, 비록 피고인이 위 공사준공검사조서에 있어 입회자로 서명날인되어 있다 하더라도 피고인의 위 소위를 허위공문서작성죄에 문의한 원심의 조처는 옳고, 여기에 소론과 같은 법률적용의 잘못이나 사실오인의 위법이 없으며, 또 징역형의 선고가 유예된 이 사건에서 양형과중의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으니, 논지는 모두 이유없다.
 이리하여 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

작성권한 있는 공무원의 직무를 보좌하여 공문서를 기안 또는 초안하는 직권이 있는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 직무상 기안하는 문서에 허위의 내용을 기재하고 허위인 정을 모르는 상사로 하여금 그 초안내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명날인케 함으로써 허위내용의 공무서를 작성토록 하였다면 소위 허위공문서작성죄의 간접정범의 죄책을 면할 수 없다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1989.7.24. 선고 86구6810 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 이 사건 부동산들은 망 소외 1이 사망할 당시에 등기부상 동 소외 망인의 소유로 등기되어 있었으나 사실은 위 부동산들은 위 망인의 소유가 아니라 그의 처남인 소외 2의 소유였는데 동 소외인이 이를 원심판시와 같은 동기에서 편의상 위 망인의 명의로 등기해 두었던 것에 불과하다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
 그리고 상속세의 납세의무가 공동상속인의 연대에 속한다 하더라도 이는 각자의 상속세 채무가 개별적으로 확정된 후 체납이 있는 경우에 그 체납세액에 대하여 각자 취득한 재산의 범위내에서 상호 연대하여 납부할 책임이 있다는 것에 지나지 아니하므로 과세관청이 공동상속인에게 상속세의 부과처분을 함에 있어서는 각자가 부담할 세액을 개별적으로 특정하여 고지하여야 하는 것이고 만일 이에 위반하여 이루어진 과세처분이 있다면 이는 위법한 과세처분이라 할 것이며 이 경우 설령 과세관청이 납세고지서에 소론과 같이 납세의무자별 세액구분계산서를 첨부하였다 하더라도 이로써 각자가 부담할 세액을 개별적으로 특정 고지한 것으로 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심판단은 옳고,여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다 논지는 이유없으므로 이 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

상속세의 납세의무가 공동상속인의 연대에 속한다 하더라도 이는 각자의 상속세채무가 개별적으로 확정된 후 체납이 있는 경우에 그 체납세액에 대하여 각자 취득한 재산의 범위내에서 상호 연대하여 납부할 책임이 있다는 것에 지나지 아니하므로 과세관청이 공동상속인에게 상속세의 과세처분을 함에 있어서 각자가 부담할 세액을 개별적으로 특정하여 고지하지 않았다면 이는 위법한 과세처분이라 할 것이며 이 경우 설령 과세관청이 납세고지서에 납세의무자별 세액구분계산서를 첨부하였더라도 이로써 각자가 부담할 세액을 개별적으로 특정 고지한 것으로 볼 수는 없다.
강도상해,강제추행,특수강도,특수강도미수,특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이석범(피고인들 모두를 위하여)
【원심판결】광주고등법원 1989.12.28. 선고 89노544 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
형사소송법 제38조의 규정에 의하면, 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 하고,같은법 제41조의 규정에 의하면 재판서에는 재판한 법관이 서명날인을 하여야 하며 재판장이 서명날인 할수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 서명날인하도록 되어 있으므로, 이러한 법관의 서명날인이 없는 재판서에 의한 판결은같은법 제383조 제1호 소정의 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다.
 기록에 의하면, 원심은 원심 제5회 공판기일에 판결서에 의하여 원심판결을 선고한 것으로 되어 있는데, 원심판결서를 보면재판장의 서명날인이 누락되어 있고 재판장이 서명날인을 할 수 없는 사유의 부기도 없으므로 결국 원심은 재판장을 제외한 법관 2인만이 작성한 판결서에 의하여 판결을 선고한 것으로서 원심판결은 위법하여 도저히 유지될 수 없다.
 논지는 이유있다.
 2. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

재판장의 서명날인이 누락되어 있고 재판장이 서명날인을 할 수 없는 사유의 부기도 없는 재판서에 의한 판결은형사소송법 제383조 제1호 소정의 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기사유가 된다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주고등법원 1989.9.21. 선고 89노93 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 이 사건 토지의 이전등기의 원인이 된 확인서가 허위의 방법으로 발급되었다고 인정되지 아니하고 여산송씨의 시조인 송 유익의 15세손을 중시조로 하는 여산송씨 익산공파 전주종중(이하 구종중이라 한다)을 소멸시키고 11세손을 중시조로 하는 여산송씨 지신공파 사직공 전주종중(이하 신종중이라 한다)을 창설하면서 그 재산 이전방법으로 증여의 형식을 취하기로 종중총회에서 결의하고 그 결의에 따라 이 사건에서 문제가 된 확인서를 발급받고 소유권이전등기를 한 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고원심의 위와 같은 설시취지는 관습상 당연히 성립하는 구 종중 자체를 소멸시키고 신 종중 자체를 새로 창설하였다는 것이 아니라 구 종중의 조직을 소멸시키고 신 종중의 조직을 새로 결정하였다는 취지로 이해되는 바이므로 거기에 종중의 성립과 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 신·구 종중이 하나의 종중으로서 명칭만 변경된 것이라고 할 수도 없을 것이다. 또한 구 종중의 조직을 소멸시킴에 있어 그 총회에서 그 재산을 신종중에 증여하기로 결의하였고 새로 조직을 갖춘 신 종중에서 이를 받아들여 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이전등기를 하였다면 두 종중 사이에 적법한 증여계약이 있었다고 볼 수 있을 것이므로 거기에 증여의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없을 것이고 이 사건 토지를 원심이 인정한 바와 같은 경위로 신 종중이 구 종중으로부터 증여받은 것으로 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 한 것이라면 피고인이 허위의 방법으로 확인서를 발급받은 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없고 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

구 종중의 조직을 소멸시키고 신 종중을 결성하면서 신 종중이 구 종중소유 토지를 증여받은 것으로 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 한 경우 허위의 확인서를 발급받은 것이 아니라고 본 사례

여산송씨 시조의 15세손을 중시조로 하는 여산송씨 익상공파 전주종중의 조직을 소멸시키고, 11세손을 중시조로 하는 여산송씨 지신공파 사직공 전주종중의 조직을 새로 결성하였다면 신, 구 종중이 하나의 종중으로서 명칭만 변경된 것이라고 할 수 없고, 또한 구 종중의 조직을 소멸시키기로 한 종중총회에서 그 재산을 신종중에 증여하기로 결의하였고 새로 조직을 갖춘 신종중에서 이를 받아들여 이 사건 토지를 신종중이 구 종중으로부터 증여받은 것으로 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 하였다면 두 종중사이에 적법한 증여계약이 있었다고 볼 수 있으므로 허위의 방법으로 확인서를 발급받은 것으로 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 노재승
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인
【원심판결】 서울고등법원 1989.6.23. 선고 89나8431 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고와 피고 1 사이의 광명시 (주소 생략) 전 1,336평방미터에 대한 원고의 패소부분과 피고 2, 피고 3, 피고 대한주택공사에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 피고 1에 대한 나머지 상고와 피고 5, 피고 6에 대한 상고를 기각한다.
 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고 이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1의 재산관리인인 피고 1이 원고를 상대로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 소송이 계속중이던 1979.2.28. 그들 사이에 원고가 위 소외 1 앞으로 이 사건 부동산의 각 2분지1 지분에 관하여 같은 해 1.10.자 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행하기로 한다는 내용의 소송상화해가 성립된 사실과 그 후 원고의 인감증명 등 등기소요서류에 의하여 원심판시 별지 제1호목록 부동산에 관하여는 80.9.26. 소외 2 앞으로 같은 달 17. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가, 제2호목록 부동산에 관하여는 1979.1.17. 소외 3 앞으로 같은 달 15. 매매예약을 원인으로 한 가등기가 마쳐진 사실 및 그 후 위 화해조서에 터잡아 위 별지 제1호목록 부동산은 2분지1 지분에 관하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 된 후 판시와 같이 피고 2, 피고 3, 피고 대한주택공사 앞으로 그 등기가 마쳐지고 위 제2목록 부동산은 그 2분지1 지분에 관하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 된 후 판시와 같이 피고 5, 피고 6 앞으로 그 등기가 마쳐진 사실 등을 확정하고 나서 위 소외 2 및 소외 3 앞으로 된 등기 또는 가등기가 위 소송상 화해의 이행을 위하여 마쳐졌다고 인정할만한 증거가 없다는 이유로 피고들 앞으로 마쳐진 이 사건 등기가 이미 실효된 화해조서에 터잡아 이루어진 것이라는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
 그런데 우선 이 사건 부동산 중 원심판시 제2목록 부동산에 관한 소외 3 앞으로 이루어진 가등기에 관하여 보면, 원고 스스로도 위 소송상의 화해가 1979.2.28. 이루어졌다고 하면서도 위 가등기는 그 이전인 1979.1.17. 마쳐졌다고 주장하고 있는데다가 갑제1호증의2(등기)의 기재도 이를 뒷받침하고 있는바 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 이 사건 가등기는 결국 위 소송상의 화해가 있기 전에 마쳐진 것임이 분명하여 그 가등기가 위 소송상의 화해의 의무를 이행하기 위하여 한 것이라고는 볼 수 없다 하겠으므로 원심이 그 부분에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 결과적으로 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
 그러나 원심판시 제1목록 부동산에 대하여 소외 2 앞으로 넘어간 소유권이전등기에 관하여 보건대, 원고와 피고 1 사이에 판시와 같은 내용의 소송상의 화해가 이루어졌다면 원고로서는 그 화해의 이행을 위하여 이 사건 부동산의 2분의1 지분에 한하여서만 그 소유권을 넘겨주면 되었던 터에 원심이 믿지 아니한 증인 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 1은 위 소송당시에 미국에 있어서 소외 5가 그 소송행위를 사실상 처리하여 왔기 때문에 원고도 위 소외 5와 더불어 그 화해교섭을 진행하다가 결국 소송상 화해에 이르게 되었고, 그래서 위 소외 5가 요구하는 대로 그 등기에 필요한 관계서류를 주었더니 그가 위와 같이 위 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 하여 준 사실을 인정할 수 있는 바 사정이 이와 같다면 위 등기는 위 소송상 화해의 이행을 위하여 한 것이라고 보지 못할 바 아니므로 그 후 이 사건 부동산의 나머지 2분지1 지분에 관하여 피고들 앞으로 이루어진 등기는 이미 실효된 화해조서에 의하여 된 것이라고 볼 수밖에 없다 할 것이다(당원 1989.10.24. 선고 89다카10552 판결 참조).
 그런데도 원심이 다른 증거없이 위 소외 2 앞으로 된 등기가 화해조서의 내용과 다르다는 이유만으로 위 증인 소외 4의 증언을 가볍게 배척하고 이 사건 등기가 유효한 화해조서에 의하여 이루어진 것임을 전제로 원고의 청구를 받아들이지 아니한 것은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 원고와 피고 1 사이의 원심판시 제1호목록 부동산에 관한 원고의 패소부분과 피고 2, 피고 3, 피고 대한주택공사에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고 1에 대한 나머지 상고와 피고 5, 피고 6에 대한 상고를 모두 기각하며 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관

원고와 피고 사이에 원고가 피고에게 이 사건 부동산의 2분지1 지분에 한하여서만 부동산소유권이전등기를 하여 주기로 하는 내용의 소송상 화해가 이루어진 후 원고가 피고의 소송행위를 사실상 처리하는 소외인의 요구대로 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다면 위 등기는 위 소송상 화해의 이행을 위하여 한 것이라고 보아야 하므로 그 후 이 사건 부동산의 나머지 2분지1 지분에 관하여 피고 앞으로 이루어진 등기는 이미 실효된 화해조서에 의하여 된 것이라고 볼 수밖에 없다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김선옥 외1인
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박영도
【원심판결】 부산지방법원 1989.6.9. 선고 88나10586 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들과 피고 사이에 체결된 이 사건 분양계약이 피고의 잔대금 이행지체로 1989.5.24. 적법하게 해제되었으므로 피고는 원고들에게 원상회복으로서 위 계약이행의 일환으로 마쳐진 피고 명의의 가등기를 말소해줄 의무가 있으며 한편 원고들도 원상회복으로 피고로부터 받은 계약금 7,000,000원을 반환할 의무가 있고 이 의무와 피고의 위 가등기말소의무는 동시이행관계에 있다고 판단하여 피고에게 위 계약금의 수령과 상환으로 가등기말소의 이행을 명하고 있다.
피고의 가등기말소의무와 원고의 계약금반환의무가 동시이행관계에 있다고 하여도 이러한 동시이행관계의 항변이 없는 한 법원은 이를 판단할 수 없음은 소론과 같으나, 기록에 의하면 1심 제6차 변론기일(1988.9.9. 14:00)에 피고 소송대리인은 피고가 원고에게 지급한 위 계약금을 반환받기 전에는 원고의 건물명도청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였음이 인정되고 여기에서 건물명도청구라 함은 가등기말소청구의 착오임이 명백하므로 이 동시이행의항변에 따라 위 계약금의 지급과 상환으로 위 가등기의 말소를 명한 원심판단은 정당하고, 소론과 같이 채증법칙에 위반한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 또 소론 계약서(갑제4호증) 제7조는 매수인이 계약사항을 불이행시에는 매도인이 일방적으로 해약하여도 이의할 수 없고 납부한 계약금을 매도인의 소유로 한다고 규정하고 있음은 소론과 같으나, 위와 같은 약정에 따라 위 계약금이 위약금으로서 몰취되었다는 이른바 권리멸각에 관한 사유는 매도인인 원고에게 그 항변책임이 있다고 할 것인 바, 기록을 살펴보아도 원고는 이러한 계약금몰취의 항변을 제출한 흔적이 없으므로 원심이 이 계약금몰취 여부를 판단하지 않았다고 하여 소론과 같은 위약금에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유없다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고들은 원심판시와 같이 이 사건 잔대금이행기일이 지난 후 소유권이전등기 소요서류를 제공할 테니 잔대금을 준비하라고 통고하고 위 서류를 갖추어 피고를 찾아갔으나 피고가 일방적으로 집을 비우는 바람에 교부치 못한 사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 그 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 또 소론과 같이 원고들이 잔대금지급을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받은 이상 그 잔대금 채무의 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 없다는 논지는 근거없는 독단론에 지나지 않으므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 쌍방의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 부동산분양계약이 해제된 경우 원상회복으로서 매수인의 계약이행의 일환으로 마쳐진 매수인 명의의 가등기말소의무와 매도인의 계약금반환의무는 동시이행관계에 있다고 할 것이므로, 피고 소송대리인이 피고가 원고에게 지급한 계약금을 반환받기 전에는 원고의 건물명도청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였으나 여기에서 건물명도청구란 등기말소청구의 착오임이 명백한 경우 법원이 이 동시이행의 항변에 따라 계약금의 지급과 상환으로 가등기의 말소를 명한 것은 정당하다.
나. 매매계약서에 매수인이 계약사항을 불이행시에는 매도인이 일방적으로 해약하여도 이의할 수 없고 납부한 계약금을 매도인의 소유로 한다고 규정하고 있는 경우에도 위와 같은 약정에 따라 위 계약금이 위약금으로서 몰취되었다는 권리멸각사유는 매도인에게 그 주장책임이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤운영
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정보성 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.29. 선고 87나1591 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 피고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 환송후 원심판결의 별지 제3목록기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)의 합동환지(1982.7.8.자) 및 그 전의 분할(1972.3.10.자), 합병(1972.1.29.자)전의 토지인 서울 강동구 (주소 1 생략) 대 160평, (주소 2 생략) 대 330평, (주소 3 생략) 대 226평(이하 종전 토지라 한다)이 원고소유인 사실, 원고로부터 위 종전토지를 매수한 바가 없는 소외 1이 1970.11.초순경 당시 이북에 거주하여 생사불명인 채로 있는 원고가 마치 서울 강동구 (주소 4 생략)에 거주하다가 행방불명된 것처럼 허위로 주소를 기재하여 원고를 상대로 서울민사지방법원에 소유권이전등기소송(70가14052호)을 제기하고 위 법원으로부터 공시송달명령을 받아낸 다음 소외 2로 하여금 위 소외 1이 1948.4.10. 위 토지를 원고로부터 매수한 것이라는 취지의 허위증언을 하게 하여 1971.2.4. 승소판결을 받고 위 판결이 확정되자 그 당시 소유자가 원고로 되어 있는 토지대장 등 관계서류를 근거로 원고 앞으로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 있다.
 그런데 성립에 다툼없는 갑제9호증의 1,2,3(각 구 토지대장등본)에 의하면, 종전토지는 1952.3.20.경기 광주군 (주소 5 생략) 전에서 분할된 토지들임을 알 수 있고, 한편 성립에 다툼없는 을제1호증(토지조사부)에 의하면,위 (주소 5 생략) 전은 소외 3에게 사정되었던 토지임을 알 수 있으므로 원고명의의 보존등기가 유효하다 하기 위하여는 위 소외 3으로부터 원고에게로의 승계취득사실이 주장 입증되어야 한다 할 것인 바(당원 1986.6.10. 선고 84다카1773 판결 참조), 원심이 위 사실인정과 관련하여 들고 있는 증거들 중 갑제 7호증의 1 내지 9, 갑제8호증의 1 내지 8(각 등기부등본)은 소외 1이 원고명의의 소유권보존등기를 한 이후의 변동관계를 등재한 것이어서 종전토지에 대한 원고의 승계취득사실을 입증할 증거가 되지 못하고 위 갑제9호증의1,2,3(각 구 토지대장등본)의 종전토지에 관한 소유자표시에 의하면, 주소란이 (주소 6 생략)으로, 성명란이 원고로 기재되고 그에 이은 행에서 사고란에 "71.4.26. 소유자신고"라고 기재되어 있으며 한편 위 승소판결(을제3호증)의 당사자표시에서 원고(같은 사건의 피고)의 토지대장상 주소라 하여 위 구 토지대장상의 원고의 주소와 동일하게 평북 (주소 6 생략)으로 기재되어 있어 위 "소유자신고"가 있기 전부터 원고가 토지대장상의 소유자로서 등재되어 있었던 것으로 추측되는 점이 없지 아니하나 위 갑제9호증의 1,2,3의 원고에 대한 소유자표시의 연월일 및 사고란이 공란으로 남겨져 있는데다 연혁란에 1953.3.20. 이후의 변동사항만이 기재되어 있을 뿐 그 이전의 권리관계에 대하여는 기재가 없이 바로 원고 앞으로 소유자등록이 되어 있음에 비추어 위 갑제9호증의 1,2,3이 종전토지가 위 소외 3으로부터 원고 앞으로 정당한 절차에 따른 소유권의 승계를 표시하는 대장이라고 보기 어렵고(갑제9호증의 1,2,3에 나타나 있는 소유자신고는 위 소외 1이 위 승소판결 후 원고를 대위하여 한 것으로 엿보이며 대장자체도 6.25동란으로 종전토지에 대한 토지대장이 멸실되자 새로 조제된 것으로 보인다), 따라서 위 갑제9호증의 1,2,3또한 종전토지에 대한 원고의 승계취득사실을 입증할 만한 증거가 되지 못하며 갑제11호증의 6 내지 8, 11(각 진술조서), 9,10,12,13(각 피의자신문조서), 14(공소장), 15(판결)들은 위 소외 1의 종전토지에 대한 원고 앞으로의 소유권보존등기 및 같은 소외인 앞으로의 소유권이전등기과정에 대한 형사사건기록의 일부로서 원고가 종전토지의 소유자임을 전제로 하고 있을 뿐 종전토지에 대한 원고의 승계취득사실에 대한 내용이 들어있는 것은 아니어서 이 또한 그 점에 대한 증거가 되지 못하고 원심판결이 들고 있는 나머지 증거들은 종전토지가 원고소유라는 점과는 전혀 무관한 내용의 것들에 불과하다.
 이와 같이 원심이 원심판결에서 거시하고 있는 증거들은 원고가 종전토지를 당초 사정받은 소외 3으로부터 정당한 절차에 의하여 승계받았다는 점에 대한 인정자료로 삼기에는 미흡한 증거들인데도 이러한 증거들만에 의하여 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권확인청구를 받아들인 것은 심리미진과 채증법칙위반의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠으므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가. 토지조사부에 소유자로 사정된 것으로 기재된 자와 다른 자 명의의 소유권보존등기의 유효요건
나. 토지조사부에 소유자로 사정된 갑과 소유권보존등기명의자인 을사이의 소유권의 승계가 인정되지 아니한 사례

가. 토지조사부에 소유자로 사정된 것으로 기재된 자와 다른 자 명의의 소유권보존등기가 유효하려면 사정당시의 소유자로부터 등기명의자에게로의 승계취득사실이 주장입증되어야 한다.
나. 토지조사부에 갑이 사정받은 토지로 기재되어 있고 부동산등기부상에는 을명의로 소유권보존등기가 되어 있는 경우에, 토지대장상의 소유자표시란에 을의 이름과 주소가 기재되어 있으나 그 연월일 및 사고란이 공란이고 연혁란에 1953.3.20. 이후의 변동사항만 기재되어 있을 뿐 그 이전의 권리관계에 대한 기재가 없이 바로 을명의로 소유자 등록이 되어 있다면, 위 토지대장은 갑으로부터 을로의 정당한 절차에 따른 소유권의 승계를 표시하는 대장이라고 볼 수 없다.
어업면허 거부 처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 재심피고】 학교법인 조선대학교
【피고, 재심원고】 전라남도지사
【피고보조참가인】 여호리 어촌계 소송대리인 변호사 김태현
【재심대상판결】 대법원 1988. 2. 9. 선고 86누579판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.
 재심소송비용은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 재심청구 이유를 본다.
 1.법원조직법 제7조 제1항 제2호는 명령 또는 규칙이 법률에 위반함을 인정하는 경우에는 대법관 전원의 2/3 이상의 합의체에서 심판하도록 규정하고 있는 바, 여기에서 말하는 명령 또는 규칙이라 함은 국가와 국민에 대하여 일반적 구속력을 가지는 이른바 법규로서의 성질을 가지는 명령 또는 규칙을 의미한다 할 것이다.
소론이 들고 있는 수산청훈령 제434호인 수산업에관한어업면허사무취급규정은 행정기관 내부의 행정사무처리기준을 정한 것에 불과하고 이른바 법규로서의 성질을 가지는 명령 또는 규칙이라 볼 수 없으므로 위 규정을 무효라고 판단한 이 사건 재심대상 판결이 법률에 의하여 구성되지 아니한 법원에 의한 판결이라고 할 수 없다.
 2.수산업법(이하 법이라 한다) 제14조 제2항은 어업면허권자가 면허기간의 만료로 인하여 면허기간연장을 신청할 때에는위 같은 항 제1 내지제3호에 해당하는 사유가 있을 때를 제외하고 반드시 기간연장을 허가하여야 한다고 규정하고 있으며위 제3호는 면허가 실효된 후 1년이 경과한 때라고 규정하고 있는 한편법시행령 제15조는법 제14조 제2항에 의하여 어업면허의 유효기간에 대한 연장허가를 받고자 하는 자는 면허기간이 만료되기 전 3월부터 1월까지 사이에 그 기간을 정하여 신청서를 관할 행정관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있는 바, 재심대상판결은 위 규정들의 취지를 기간연장신청을 원하는 면허권자는 원칙적으로법시행령 제15조에 정하여진 기간내에 기간연장신청을 하여야 할 것이나 위 기간이 지난 경우에도 면허가 실효된 때로부터 1년이내에 신청을 한 경우에는법 제8조에 따라 이미 타인에게 신규로 어업권을 면허하지 않은 이상 다른 신규면허신청자가 경합하고 있을지라도 우선적으로 종전의 면허권자의 기간연장신청을 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여 원고의 이 사건 어업면허신청은 비록 신규면허신청의 형식을 취하고 있으나 주무행정관청인 피고는 이를 신규면허신청으로 볼 것이 아니라 종전의 면허권자의 기간연장허가신청으로 보아 그 허가여부를 판단하여야 할 것인데도 불구하고 피고가 이를 신규면허신청으로 보아서 불허가처분을 한 것은 위법하다는 전제하에 재심대상판결의 원판결이 위 불허가처분이 위법임을 이유로 하여 취소를 명한 것은 비록 그 이유는 달리하고 있지만 결론에 있어서 정당하다고 판시한 취지로 못 볼바 아니므로 재심대상판결이 피고보조참가인 소송대리인이 주장하는 바와 같이 신규면허신청을 기간연장신청으로 착각하여 신규면허신청에 대한 판단을 유탈하였다고 보여지지는 아니한다.
 3. 그렇다면 재심대상판결에민사소송법 제422조 제1항 제1호 및제9호 소정의 각 재심사유가 있음을 이유로 한 이 사건 재심의 소는 재심사유를 갖추었다고 할 수 없어 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없으므로 이를 기각하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

명령 또는 규칙이 법률에 위반한 경우에는 대법관 전원의 2/3이상의 합의체에서 심판하도록 규정한법원조직법 제7조 제1항 제2호에서 말하는 명령 또는 규칙이라 함은 국가와 국민에 대하여 일반적 구속력을 가지는 이른바 법규로서의 성질을 가지는 명령 또는 규칙을 의미한다 할 것인바, 수산업에관한어업면허사무취급규정(수산청훈령 제434호)은 행정기관 내부의 행정사무처리기준을 정한 것에 불과하고 이른바 법규로서의 성질을 가지는 명령 또는 규칙이라 볼 수 없으므로 위 규정을 무효라고 판단한 이 사건 재심대상판결이 대법원 전원합의체에서 이루어진 것이 아니라 하더라도 법률에 의하여 구성되지 아니한 판결이라고 할 수 없다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 우성밀러 소송대리인 변호사 윤희경
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 조영래 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.31. 선고 88나7981 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(서약서), 을제1호증의 3,4(약속어음), 을제2호증의1 내지 3(각 등기부등본)의 각 기재와 1심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고 회사는 원래 1984.12.경 소외 1이 경영하던 용성전자라는 자동차부품업체의 시설 및 종업원을 인수하면서 설립된 회사인데 위 소외 1은 위 용성전자를 경영할 당시인 같은 해 5.24. 위 용성전자의 공장장인 피고의 가옥 및 대지를 담보로 하여 소외 2로부터 금20,000,000원을 차용하였는데 원고회사가 위 용성전자를 인수하면서 위 채무 역시 인수한 사실, 원고회사는 1986.4.10. 위 소외 2에게 피고를 통하여 위 채무를 변제함에 있어서 피고 소유의 가옥 및 대지상에 설정되어 있는 근저당권을 말소하게 됨을 이용하여 피고와 사이에 피고가 원고 회사에 2년간 혹은 월매출액이 금 200,000,000원에 달할 때까지 원고 회사의 공장장으로 계속 근무하되 만일 피고가 이를 위반하고 자의로 퇴사할 경우 원고에게 금 20,000,000원을 손해배상조로 지급하기로 약정한 사실이 인정되고 원심이 배척하는 1심증인 소외 3의 증언을 제외하고는 원고가 직접피고에게 금 20,000,0000원을 대여하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하고(원고는 이 사건에서 위 약정불이행으로 인한 손해배상금의 지급을 구하고 있지 아니하므로 이 점에 대하여는 판단하지 아니한다고 판시), 따라서 원고가 이 사건 금 20,000,000원을 피고에게 대여하였음을 전제로 그 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구를 이유없다고 판단하였다.
 그러나 위 갑제1호증(서약서)을 보아도 원고가 위 소외 1의 위 소외 2에 대한 채무를 인수하였다는 내용의 기재가 전혀 없고 위 을제2호증의 1 내지 3(이 사건 등기부등본)에도 피고가 위 소외 2에 대한 채무자 겸 근저당권설정자로 등재되어 있는 바 위 소외 1의 증언을 포함한 일건 기록에 비추어 보면 원래 원고는 위 소외 1로부터 이 사건 업체를 인수한 것이 아니고 시설만을 인수하였던 것이며(종업원은 원고가 별도로 채용한 것으로 보여진다), 특히 원고가 위 소외 1의 위 소외 2에 대한 채무를 업체와 함께 인수한 것은 아닌 것으로 보여지는 만큼 만약 원고가 위 채무를 인수하였다면 그에 대한 다른 유형적인 대가가 있어야 할 터인데 기록상 이를 인정할 자료는 전혀 없으며 이 점에 대하여 증인소외 1은 피고가 원고에게 소위 스카웃되는 대신 원고가 위 소외 1의 채무를 인수하게 되었다는 것이나 그렇게 될 경우에는 피고가 원고에게 스카웃되는 대가를 피고가 받지 않고 왜 소외 1이 그와 같은 많은 금액의 이익을 얻게 되는 것인지에 대한 이유가 설명될 수 있어야 할 터인데 소외 1의 증언내용에도 피고가 이에 대해 양해 하였다는 것일 뿐 이에 관한 뚜렷한 설명은 하지 못하고 있으니 소외 1의 증언은 그와 같은 증언으로 채무자의 지위를 벗어날 수 있는 직접 이해당사자인 점을 아울러 고려하면 이를 선뜻 믿기 어렵다 할 것이다. 오히려 앞서 본 바와 같이 위 서약서에 원고가 위 소외 1의 채무를 인수한다는 기재가 없는 점 및 등기부에 피고가 위 소외 2에 대한 근저당권설정자 겸 채무자로 등재되어 있는 점과 그 후 피고가 원고 회사 대표이사 소외 4에게 설정용인감증명서(갑제3호증)를 교부한 점들을 아울러 고려해 보면 원심이 배척한 증인 소외 3의 증언에 나타난 것처럼 원고가 일성전자라는 자동차부품업체의 시설을 금 20,000,000원에 인수하면서 위 업체의 공장장이던 피고를 계속 공장장으로 근무케 하기 위하여 피고가 공장장으로 2년간 혹은 월매출액이 2억원에 도달할 때까지 근무하는 것을 조건으로 원고가 피고의 위 소외 2에 대한 채무를 대신 변제하고 피고가 약정기간 동안 근무하는 경우에는 피고의 상환의무를 면제하기로 하되 약정을 어기는 경우에는 위 금 20,000,000원을 반환하기로 약정하였다고 보는 것이 훨씬 사리에 합치된다고 보여진다.
 그렇다면 원심이 1심증인 소외 3의 증언을 배척하고 위 갑제1호증, 을제2호증의 1 내지 3, 을제1호증의 3, 4(약속어음)의 각 기재와 1심증인 소외 1의 증언에 의하여 원고가 위 용성전자를 소위 소외 1로부터 인수하면서 위 소외 1의 위 소외 2에 대한 금 20,000,000원의 채무를 함께 인수한 사실을 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 재단법인 한국문학진흥재단 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1989.1.20. 선고 84나3338 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
구 저작권법(1986.12.31. 법률 제3961호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의하면 타인의 저작물을 그 창작자의 동의를 얻어 다른 언어로 번역한 자는 원저작자의 권리를 해하지 않는 범위 내에서 그 번역물에 대하여 저작권을 가지는 것으로 규정되어 있는데 위 번역저작권은 그 성질상 특정한 형식이나 절차에 관계없이 번역저작물의 완성과 동시에 당연히 성립한다고 해석된다.
 원심이 같은 견해에서 원고가 원자작자인 소외 1의 동의를 얻어 이 사건 소설의 번역을 완성한 이상 위 소외 1이 그 번역내용에 이의를 제기하였다거나 원·피고 사이의 출판계약에 따른 교열과 교정절차를 마치지 아니하였다 하더라도 원고의 이 사건 번역저작권에는 아무런 영향이 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그리고 원고가 비록 이 사건 번역저작권을 갖는다 하더라도 원저작자의 동의 없이는 출판 또는 공표를 할 수 없는 것이므로 그 번역내용이 원저작자의 뜻에 맞지 아니한다고 하여 바로 원저작자의 권리를 해하는 것으로 볼 수 없다. 주장은 이유없다.
 제2점에 대하여,
위 저작권법 제5조, 제64조 등을 종합하면 타인의 저작물을 그 창작자의 동의없이 "개작"이라 함은 원저작물을 기초로 하였으나 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있는 정도의 수정증감을 가하거나 위 법 제5조 제2항 각호의 방법에 의하여 복제하는 것을 말하는 것이므로 원저작물과 거의 동일하게 복제하는 이른바 도작, 표절 또는 원저작물을 다소 이용하였으나 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신저작물을 만드는 창작과는 다르다 할 것이다.
 따라서 원심이 소외 2가 한 이 사건 원저작물의 번역이 원고가 이미 완성한 번역물에 고도의 수정, 증감을 가한 것이어서 사회통념상 새로운 번역물로 볼 수 있다 하겠으나 원고의 번역을 토대로 이에 크게 의존함으로써 원고가 번역한 것과 상당한 유사성을 가진다고 인정하여 원고의 번역물을 무단 개작한 것에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 또 원심은 위 소외 2의 번역이 원고의 번역물을 표절한 것이라고 판단한 바도 없으므로 그것이 표절된 것임을 전제로 원심판결을 탓할 수도 없다.
 제3점에 대하여,
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 위 소외 2에게 다시 번역을 의뢰하면서 위 소외인이 한국의 문화, 풍습과 원작자가 펼치려는 특수한 의식세계에 관하여 이해가 부족하고 우리말의 특수한 어휘에도 익숙하지 못하여 그가 이 사건 원저작물을 번역하려면 이미 완성된 원고의 번역물에 크게 의존할 수밖에 없으리라는 사정을 충분히 예견하였음에도 불구하고 원고의 번역물을 위 소외인에게 넘겨주고 그가 번역이 끝낼 때까지 이를 회수하지 아니하였고 소외인의 번역이 원고의 번역물을 표절하였다 하여 원고로부터 강력한 항의를 받고서도 이를 출판하였으며 실제로 소외인의 번역이 앞에서 본 바와 같이 원고의 동의도 없는 무단개작에 해당되는 것이라면 피고의 위와 같은 행위는 위 소외인과 공동으로 원고의 번역저작권을 침해한 공동불법행위를 구성한다 하겠으므로 같은 취지의 원심판단에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 구 저작권법(1986.12.31. 법률 제3916호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의한 번역저작권의 성립요건
나. 저작물의 "개작"의 의미와 도작, 표절 및 창작과의 구별
다. 발행인이 갑에게 소설의 번역을 의뢰하였다가 다시 을에게 번역을 의뢰하면서 갑의 번역물을 주어 을이 갑의 번역물을 무단 개작한 후 발행인이 이를 발행한 경우 발행인의 행위가 을과 공동으로 갑의 번역저작권을 침해한 공동불법행위를 구성하는지 여부(적극)

가. 구 저작권법(1986.12.31. 법률 제3916호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의하면 타인의 저작물을 그 창작자의 동의를 얻어 다른 언어로 번역한 자는 원저작자의 권리를 해하지 않는 범위내에서 그 번역물에 대하여 저작권을 가지는 것으로 규정되어 있는데 위 번역저작권은 그 성질상 특정한 형식이나 절차에 관계없이 번역저작물의 완성과 동시에 당연히 성립한다고 해석되고, 또한 그 번역내용이 원저작자의 뜻에 맞지 아니한다고 하여 바로 원저작자의 권리를 해하는 것으로 볼 수는 없다.
나. 구 저작권법 제5조, 제64조 등을 종합하면 타인의 저작물을 그 창작자의 동의없이 "개작"하는 것은 저작권을 침해하는 것이 되고 "개작"이라 함은 원저작물을 기초로 하였으나 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있는 정도의 수정증감을 가하거나 위 법 제5조 제2항 각호의 방법에 의하여 복제하는 것을 말하는 것이므로 원저작물과 거의 동일하게 복제하는 이른바 도작, 표절 또는 원저작물을 다소 이용하였으나 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신저작물을 만드는 창작과는 다르다.
다. 발행인인 피고가 한국소설의 영어번역을 한국인인 원고에게 의뢰하였다가 소외의 미국인에게 다시 번역을 의뢰하면서 위 소외인이 한국의 문화, 풍습과 원작자가 펼치려는 특수한 의식세계에 관하여 이해가 부족하고 우리말의 특수한 어휘에도 익숙하지 못하여 그가 이 사건 원저작물을 번역하려면 이미 완성된 원고의 번역물에 크게 의존할 수 밖에 없으리라는 사정을 충분히 예견하였음에도 불구하고 원고의 번역물을 위 소외인에게 넘겨 주고 그가 번역을 끝낼 때까지 이를 회수하지 아니하였고 소외인의 번역이 원고의 번역물을 표절하였다 하여 원고로부터 강력한 항의를 받고서도 이를 출판하였으며 실제로 소외인의 번역이 원고의 동의도 없는 무단개작에 해당되는 것이라면 피고의 위와 같은 행위는 위 소외인과 공동으로 원고의 번역저작권을 침해한 공동불법행위를 구성한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 박창래, 정성흡, 황선당
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.13. 선고 88나11669 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 제1, 2 토지에 대한 매매계약은 국토이용관리법의 규정에 의한 토지등 거래계약신고구역으로 지정되기 전에 체결되었기 때문에 위 토지등 거래계약신고에 관한 규정이 적용되지 않음에도 불구하고 원고는 적용되는 것으로 잘못 알고 피고들에게 계약상 약정된 이전등기 소요서류 외에 위 토지등 거래계약신고필증까지도 요구하면서 중도금 및 잔금의 지급을 거절하였다는 것이므로, 원고에게 채무불이행의 귀책사유가 있다고 본 원심판단은 정당하다.
 소론과 같이 원고가 사법서사 소외 1이나 그 사무장인 소외 2의 말을 믿고 위 토지등 거래계약신고필증이 필요한 것으로 잘못 알았다고 하여도 이러한 사실만으로 원고의 귀책사유를 부인하기 어려운 바, 논지는 위 소외인들이 피고들의 대리인이라는 것이나 위 소외인들을 피고들의 대리인이라고 인정할 만한 증거가 없음은 원심이 적법히 확정한 바와 같으며, 비록 피고들이 위 소외인들에게 소유권이전등기 소요서류의 작성을 의뢰하고 원고로부터 중도금 및 잔금을 지급받으면 언제든지 원고 앞으로 소유권이전등기신청을 하여 주도록 부탁한 일이 있다고 하여도 이러한 사실만으로 위 소외인들을 피고들의 대리인이라고 볼 수 없다. 결국 원심판결에 채무자의 귀책사유에 관한 법리오해 및 사실오인, 이유모순과 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심이 채용한 을제10호증의 5, 6기재와 원심증인 소외 3의 증언에 의하면피고들은 등기권리증에 갈음하는 부동산등기법 제49조 소정의 보증서로서 인쇄된 보증서용지에 보증인 소외 3과 소외 4의 날인을 받고 서명은 받지 않은 채 보증인 본인들이 보증용으로 발급받은 각 인감증명서를 첨부하여 소유권이전등기 소요서류 작성을 위임한 사법서사 사무소에 교부하였는데, 이러한 정도이면 일반적으로 사법서사 사무소에서 백지 기재사항을 보충하고 서명을 대행하여 보증서를 완성한 후 등기신청에 사용하는 것이 관례이므로 위 사법서사 사무소에서도 피고들이 교부한 보증서를 등기신청에 사용할 수 있는 서류로서 수령하여 보관하였던 사실과, 원고측에서도 계약이행기일에 위 거래신고필증이 구비되지 않은 것을 문제삼았을 뿐 위 보증서의 백지 기재를 문제삼아 대금지급을 거절한 것은 아니었던 사실이 인정되므로, 피고들이 위와 같은 정도의 보증서를 갖추어 사법서사에게 교부한 이상 자기 채무의 이행제공을 한 것으로 본 원심판단은 정당하다.
 또 소론 등기명의인 표시(주소)변경등기 소요서류는 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고들이 위 변경등기신청에 필요한 각 위임장(을제7호증의 5 내지 10), 주민등록표등본 또는 대한민국재외국민거주증명서(을제5호증의 4내지 6)등을 구비하여 사법서사에게 위임한 이상 사법서사가 능히 작성할 수 있는 서류이므로 등기명의인 표시변경등기에 필요한 서류도 구비된 것으로 본 원심판단은 정당하다.
 또 소론 지상미등기건물은 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고의 책임과 비용부담으로 철거하여 주택신축공사를 시행하기로 합의하고 피고들은 위 지상건물에 거주하고 있던 소외 5 가족을 명도이행기일전에 퇴거시켜 언제든지 원고에게 인도할 수 있는 준비를 완료하여 이를 원고에게 통고하였으며 또 위 건물철거에 필요한 건물소유자인 피고 5 명의의 건축물변경신고서(을제16호증의2)와 확인각서(을제16호증의1)를 작성하여 원고에게 교부한 사실이 인정되므로, 적법한 명도의무의 이행제공이 있었다고 본 원심판단은 정당하다.
 결국 원심판결에 쌍무계약에서의 자기 채무의 이행제공에 관한 법리오해와 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실을 오인한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 매매의 목적물인 토지가 국토이용관리법에 의한 토지부거래계약 신고대상이 아님에도 그 대상인 것으로 잘못알고 토지거래계약 신고필증을 요구하면서 중도금 및 잔금의 지급을 거절한 매수인에게 채무불이행의 귀책사유가 있는지 여부(적극)
나. 토지매도인이 등기권리증에 갈음하는 보증서를 보증인의 날인은 있으나 서명은 받지 아니한 채 보증인의 인감증명서를 첨부하여 소유권이전등기서류작성을 위임받은 사법서사 사무소에 교부한 것이 이행제공이 되는지 여부(적극)

가. 토지에 대한 매매계약이 국토이용관리법의 규정에 의한 토지등 거래계약신고구역으로 지정되기 전에 체결되었기 때문에 토지 등 거래계약신고에 관한 규정이 적용되지 않음에도 불구하고 매수인은 적용되는 것으로 잘못 알고 매도인에게 계약상 약정된 이전등기 소요서류 외에 위 토지등 거래계약신고필증까지도 요구하면서 중도금 및 잔금의 지급을 거절한 경우에는 매수인에게 채무불이행의 귀책사유가 있다.
나. 토지매매계약의 이행으로서 매도인이 등기권리증에 갈음하는 부동산등기법 제49조 소정의 보증서로서 인쇄된 보증서용지에 보증인들의 날인을 받고 서명은 받지 않은 채 보증인 본인들이 보증용으로 발급받은 각 인감증명서를 첨부하여 소유권이전등기 소요서류작성을 위임한 사법서사 사무소에 교부한 경우에는 이러한 정도이면 일반적으로 사법서사 사무소에서 백지 기재사항을 보충하고 서명을 대행하여 보증서를 완성한 후 등기신청에 사용하는 것이 관례이므로 매도인은 자기채무의 이행제공을 한 것으로 보아야 한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이성재
【원심판결】대전지방법원 1988.12.16. 선고 88노422 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼때 원심이피고인이 피해자로부터 진실한 용도를 속이고 그 인감도장을 교부받아 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차에 필요한 관계서류를 작성하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다 하여도 피해자의 처분행위가 있었다고 할 수 없고 또 인감도장이라는 재물을 영득할 의사가 없었던 것이라는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 옳고 거기에 채증법칙위반이나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

피고인이 진실한 용도를 속이고 피해자로부터 그 인감도장을 교부받아 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차에 필요한 관계서류를 작성하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다 하여도 피해자의 처분행위가 있었다고 할 수 없고 또 인감도장이라는 재물을 영득할 의사가 없었던 것이라면 피고인에 대한 이건 사기공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 옳고 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 1. 삼성전자주식회사 소송대리인 변호사 장순호 2. 경방기계공업주식회사 소송대리인 변리사 김원석
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 금성사 소송대리인 변리사 박장원
【원 심 결】특허청 항고심판소 1989.3.25. 자 1987년 항고심판당 제163호, 1988년 항고심판당 제8호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건발명의 기술적 요지는 한글 한음절 모아쓰기 입력의 메모리중 한글조합형이나 문법에 어긋나는 오타 및 연속오타입력시에 주제어부의 제어신호로서 전달부, 인자제어부, 서보제어부 및 프린트휠 구동부, 캐리지구동부를 제어시켜 인자되지 않도록 함과 동시에 경고등 및 구동부의 동작으로 경고음부저를 구동시켜 메모리 입력이 오타임을 인지시키는 것을 특징으로 하는 한글오타감지제어방법이고, 본건 발명출원전에 공개된 원심결 인용증거의 기술적 요지는 하나 또는 둘 이상의 한글소자를 입력하여 한글문자를 조립,인자 혹은 표시를 행하는 장치에 있어서 한글소자가 입력되는 때에 그 순서가 예정된 규칙에 따르고 있는가 아닌가를 체크하고 당해 규칙에 따르고 있지 않는 경우에는 경보를 발하는 것을 특징으로 하는 한글소자의 입력체크방식이라 할 것인 바, 양자를 대비하여 관찰하여 보면, 본건 발명의 목적은 인자입력의 메모리중 입력되는 인자입력이 한글조합형이나 문법에 어긋나는 경우 경고음, 경고 등을 구동시켜 오타를 인지시킴과 동시 오타가 인자되지 않게 하기 위한 것이며, 인용증거는 한글소자를 입력할 때마다 문법적으로 올바른지를 체크하고 잘못된 경우 점등 혹은 입력이 되지 않게 하기 위한 것이므로 양자의 목적이 동일하고, 본건 발명의 기술적 구성은 주제어부, 전달부, 인자제어부, 서보제어부, 프린트휠 구동부, 캐리지 구동부 및 콘트롤패널부가 유기적으로 결합되어 있어 오타의 입력시에 주제어부의 제어신호로서 전달부, 인자제어부, 서보제어부 및 프린트휠 구동부, 캐리지 구동부를 제어시켜 인자되지 않게 하고 콘트롤 패널부의 동작으로 경고등과 부저를 작동시켜 오타임을 인지시키는 것이며, 인용증거의 기술적 구성은 입력장치, 주제어부, 표시부, 체크부, 램프 및 부저가 유기적으로 결합되어 입력장치에서 기능코드, 자소코드가 입력될 때 체크부는 주제어부에서 받은 기능코드, 자소코드의 입력순서를 체크하고 그것이 문법적으로 잘못된 경우 주제어부에 전달되어 램프는 점등되고 부저도 연속 또는 단속음을 발하는 것이므로, 본건 발명의 자판부는 인용증거의 입력장치에, 주제어부는 주제어부에, 콘트롤 패널부는 체크부에 각각 대응되는 것이므로 양자의 기술사상은 동일한 것으로서 기술적 구성 및 작용효과가 유사한 것이라 하여, 본건 발명은 그 특허출원전에 공개된 인용증거에 의하여 이 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것으로 인정되므로 본건 특허는 무효라고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단 및 이에 이르게 된 사실인정과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 거기에 소론과 같이 특허의 동일성 여부에 관한 심리미진, 이유불비 혹은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정태선 외 1인
【피고, 피상고인】 성남시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1989.2.20. 선고 88구3002 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
행정행위를 한 처분청은 그 행위에 내재된 하자가 있음을 발견한 때에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 그 행위를 취소할 수 있는 것인바 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 과거 개인택시운송사업면허를 취득하였다가 양도한 후 10년이 경과되지 아니하여 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 단서의 규정에 따라 면허자격이 없음에도 불구하고 이를 숨긴채 면허신청을 하여 면허를 받았다는 것이다.
그렇다면 그 면허처분은 면허를 받을 자격이 없는 자에 대한 하자있는 처분으로서 취소의 대상이 된다고 할 것이므로 그 취소를 명한 원심판결의 결론은 결국 정당하고 자동차운수사업법 제31조 제1항 제1호의 취소의 성질이 소론과 같다고 하여도 판결결론에 영향이 없으니 소론 논지는 이유없다.
다만 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있음은 소론과 같으나, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다는 것이 당원의 견해이다(1982.7.27. 선고 81누67 판결; 1984.12.26. 선고 84누200 판결; 1985.5.28. 선고 84누327 판결 각 참조).
 그런데 원심이 채용한 을제2호증의6(이력서) 및 같은 제9호증(면허대장)의 각 기재에 의하면 원고는 1978.4.12. 개인택시운송사업면허를 받아 이를 운행하다가 1980.3.22. 위 면허를 다른 사람에게 양도하였음에도 불구하고 이 사건 개인택시사업면허신청서에 첨부한 이력서에는 위 종전면허의 취득과 양도사실을 은폐하고 1972.11.부터 1980.3.까지 동서교통주식회사에서 근무한 것처럼 허위기재함으로써 종전 면허양도일로부터 10년이 경과되지 아니한 사실을 의도적으로 은폐한 것이 명백하므로, 이 사건 면허취소처분의 재량권남용을 주장하는 논지는 더 살필것도 없이 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

원고가 과거 개인택시운송사업면허를 취득하였다가 양도한 후 10년이 경과되지 아니하여 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 단서의 규정에 따라 면허자격이 없음에도 불구하고 이를 숨긴 채 면허신청을 하여 면허를 받았다면 그 면허처분은 면허를 받을 자격이 없는 자에 대한 하자있는 처분으로서 별도의 법적 근거가 없더라도 처분청이 스스로 취소할 수 있는 것이고, 다만 이 경우에도 그 처분이 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안전의 침해 등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으나, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 수용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 미원
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1989.5.27. 자 88항원524 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 출원인이 출원공고후 1986.5.9. 제출한 보정서의 내용은 본원발명의 최초출원명세서 기재 중 MW-1672로부터 MW-6643의 입수방법에 대한 사항으로서 MW-1672의 배지배양 및 배양조건, 변이주의 활성측정방법등 변이주의 변이처리과정을 추가로 기재한 것이므로 보정전후의 변이주의 특성이 다른 것으로 인정되어특허법 제63조 제1항 규정에 의한 보정으로 볼 수 없고 명세서의 요지의 변경에 해당한다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 판단유탈,법리오해의 위법이 없다.
 원심결 이유를 기록에 대조하여 보면 원심은, 이 사건 보정서의 요지변경여부를 판단함에 있어서 계면활성재의 첨가농도의 단위표시를 밀리미터(ml)에서 데시리터(dl)로 100배 변경한 것을 요지의 변경으로 보고 있음은 소론과 같으나 앞서 말한 보정내용만으로도 요지의 변경에 해당한다고 보여지므로 원심의 위와 같은 허물은 심결의 결과에 영향을 미친다고 할 수 없고 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
 2. 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원발명의 요지는 브래비박테리움암모니아게네스에 속하고 계면활성제 및 고온에 내성을 갖는 동시에 고농도의 5'-크산틸산 배양액에서 직접 5'-크산틸산을 5'-구아닐산으로 전환시키는 것을 특징으로 하는 미생물에 의한 5'-구아닐산의 제조방법으로서 본원발명은 그 명세서의 기재내용에 의하면 친주로서 브래비박테리움암모니아게네스 ATCC 6872를 1차 변이처리하여 유도된 데코아닌(DECOYNINE 200ug/ml) 내성주 MW-1672를 변이처리하여 변이주 MW-6643을 얻는다고, 기재되어 있고 또한 변이주 MW-6643과 친주 MW-1672와는 배양 및 생리학적 특성 생육도, 계면활성제 및 고온에 대한 내성에 차이가 있음을 기재하고 있는 점으로 보아 본원발명에서의 신균주 MW-6643은 신규한 것으로 인정이 되는데 본원발명에 이용된 신규 중간 변이주 MW-6643을 얻기 위한 균주 MW-1672의 입수방법에 관하여 균주 MW-1672가 공지균주인지 또는 용이하게 입수 가능한지 여부가 발명의 상세한 설명에 기재되어 있지 아니하고, 설사 모균주를 용이하게 입수한다 하여도 최초 출원명세서에는 변이주를 얻기 위한 처리과정이 구체적으로 기재되어 있지 않아(구체적인 배지조정, 처리시간, 배양조건 등) 본원 발명은 이 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 기재되어 있다고 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈이나 법리오해의 위법이 없다.
 3. 기록에 의하면출원인이 당초 제출한 본원발명의 명세서에 중간 균주인 MW-6643의 구체적인 선발방법이 기재되어 있지 아니하므로 원심이 미생물의 돌연변이 생성에 있어서는 일반화학 반응과는 달리 동일한 실시방법으로 언제나 동일한 변이주를 얻을 수 있다는 보장이 없고, 설사 수많은 반복실험을 통하여 동일한 변이주를 얻을 수 있다고는 하여도 이는 실험자에게 과도한 부담을 지우게 하는 것이므로 그와 같이 실시 가능한 확률이 대단히 적을 때에는 용이하게 실시할 수 있도록 개시되었다고 할 수 없다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈이나 법리오해의 위법이 없다.
 출원인이 이 사건 미생물을 기탁한 것은 본원발명의 완성을 담보하기 위한 것이 아니라 그 공개를 담보하기 위한 것인데도 원심이 본원발명 미생물의 출원전 기탁이 불가피하다고 한 것은 위법하다는 논지는 원심의 판시취지를 오해하여 원심이 인정하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 비난한 것으로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

본원발명의 명세서에 모균주를 변이처리하여 얻는다는 중간 균주의 구체적인 선발방법이 기재되어 있지 아니하다면 미생물의 돌연변이 생성에 있어서는 일반 화학반응과는 달리 동일한 실시방법으로 언제나 동일한 변이주를 얻을 수 있다는 보장이 없고, 설사 수많은 반복실험을 통하여 동일한 변이주를 얻을 수 있다고는 하여도 이는 실험자에게 과도한 부담을 지우게 하는 것이므로 그와 같이 실시가능한 확률이 대단히 적을 때에는 용이하게 실시할 수 있도록 개시되었다고 할 수 없다.