자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2015.05.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김동주(기소), 김지영(공판)
【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 정유철 외 2인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2014. 10. 14. 선고 2014고단2096 판결
【주 문】
 제1심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 또는 법리오해
 1) 공소외 4와 공소외 5가 2012. 3. 25.경 처음 만나서 공소외 3 주식회사와 공소외 2 주식회사 간의 경영권 양수도계약(이하 ‘이 사건 경영권 양수도계약’이라고 한다)에 관하여 매각대금 등 구체적인 거래조건을 합의한 적이 없다. 이 사건 경영권 양수도계약을 위한 거래조건은 실사 결과가 나온 2012. 4. 20.경까지도 구체화되었다고 볼 수 없다. 따라서 제1심판결은 자본시장과금융투자업에관한법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)상 미공개정보의 생성 시점에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙 위반으로 사실을 오인하였다.
 2) 2012. 4. 9.경 당시 이 사건 경영권 양수도계약의 정보가 이미 생성되었다고 하더라도, “실사를 나왔다”는 정보는 추상적인 정보에 불과하므로, 피고인이 내부자인 공소외 6으로부터 미공개정보를 취득하였다고 볼 수 없다. 제1심판결은 자본시장법상 정보수령자에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙 위반으로 사실을 오인하였다.
 3) 피고인은 스스로의 투자 계획에 따라 2012. 3. 27.부터 공소외 2 주식회사의 주식을 집중매수하였다. 피고인이 이 사건 경영권양수도계약이라는 미공개정보를 취득하였다는 것과 피고인이 공소외 2 주식회사의 주식을 매수하였다는 것은 인과관계가 없다. 제1심판결은 자본시장법상 정보의 이용행위에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙 위반으로 사실을 오인하였다.
 4) 제1심판결은 미공개정보 이용행위의 부당이득 산정에 관한 법리를 오해했다. 
나. 양형부당
 피고인에 대한 제1심의 양형(징역 8월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러, 이 사건 공소사실 제1항 『‘주식등의 대량취득·처분의 실시’에 관한 미공개정보의 생성 과정』의 14째 줄 ‘2012. 3. 26.경’을 ‘2012. 3. 25.경’으로, 17째 줄 ‘2012. 3. 27.경’을 ‘2012. 3. 26.경’으로, 각주 1)의 ‘2012. 3. 27.경’을 ‘2012. 3. 26.경’으로 각 변경하는 내용의 공소장 변경 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 제1심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 또는 법리오해에 관한 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
나. 공소사실의 요지
 피고인은 의류업체의 전산프로그램 관리업체인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 함)의 대표이사이다.
 1) ‘주식등의 대량취득·처분의 실시’에 관한 미공개정보의 생성 과정
 피고인은 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 함) 회장 공소외 4와 오랜기간 친분을 유지하는 과정에서, 공소외 4가 남성복 상장사 인수에 관심이 많고 이로 인해 공소외 4가 2010년경 ‘○○’ 등의 남성복 브랜드를 보유한 코스닥 상장사로서 위 공소외 1 회사의 고객사인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 함) 인수 의사를 밝혔다가 조건이 맞지 아니하여 무산되었으나 그 이후로도 계속해서 공소외 2 회사 인수에 관심을 갖고 있다는 사실을 공소외 4로부터 들어서 잘 알고 있었다. 
 그러던 중 피고인은 2012. 3. 말경 공소외 1 회사의 공소외 2 회사 담당 직원 등으로부터 공소외 2 회사 경영진이 경영권 양도에 매우 적극적이며 다른 업체가 공소외 2 회사 인수를 추진하여 실사작업이 거의 끝나간다는 사정을 접하고, 공소외 4에게 전화하여 ‘공소외 2 회사에 대한 다른 회사의 실사가 곧 마무리되는 것 같다, 공소외 2 회사를 인수하려면 서둘러야 할 것 같다’고 알려주면서 그 과정에서 공소외 4가 공소외 2 회사 인수에 다시 적극 나설 것임을 알게 되었다.
공소외 4는 피고인으로부터 공소외 2 회사에 관한 위와 같은 사정을 전달받은 직후 공소외 2 회사 대주주를 대표하는 공소외 5에게 급히 연락하여 2012. 3. 25.경 공소외 5를 만나 공소외 2 회사를 자신에게 양도해줄 것을 적극 요청한 결과 ‘공소외 2 회사가 다른 업체와의 양도 협상을 일체 중단하고 공소외 4와 우선적으로 협상하되 매각 대금은 130억 원 이내로 한다’는 취지로 합의하였고, 다음날인 2012. 3. 26.경 공소외 3 회사의 공소외 6 상무 등을 공소외 5에게 보내 공소외 2 회사의 기밀사항인 재무상태 및 사업계획 등을 구체적으로 파악하였으며, 2012. 4. 4.경 공소외 5를 다시 만나 2012. 4. 9.경부터 공소외 2 회사에 대한 실사작업을 개시하되 특별한 사정변경이 없는 한 매각대금을 120억 원으로 하기로 합의하였고, 2012. 4. 5.경 경영권 양도 관련 MOU 작성은 생략하기로 공소외 5와 이메일을 통해 합의하였으며, 2012. 4. 9.경부터 약 일주일간 실사를 진행한 다음, 2012. 4. 18.경 공소외 5를 다시 만나 양도대금 및 계약일자를 최종적으로 확정지었고, 이에 따라 2012. 4. 26.경 공소외 2 회사 경영권을 120억 원에 인수하는 내용의 경영권 양수도 계약을 체결하고 같은 날 이를 공시하였다.
 한편, 공소외 4에 앞서 공소외 2 회사 인수를 추진하던 업체들의 경우 인수주체가 자금력이 부족하거나 업종이 다른 이유 등으로 인수에 따른 공소외 2 회사 주가 상승 효과를 기대하기 어려운 반면, 공소외 4의 경우 굴지의 의류업체인 공소외 3 회사의 회장으로서 자금력이 충분하고 여성복 전문인 공소외 3 회사와 남성복 전문인 공소외 2 회사 간의 시너지 효과도 기대할 수 있어서, 공소외 4의 인수 추진은 공소외 2 회사의 주가를 크게 상승시킬 수 있는 호재성 정보로서 피고인은 그러한 사정을 잘 알고 있었다.
 2) 피고인의 미공개정보 이용
 ‘대량취득·처분을 하려는 자 및 대량취득·처분을 하려는 자의 임직원·대리인으로서 그 직무와 관련하여 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 알게 된 자’로부터 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 알게 된 자는 주식등의 대량취득·처분의 실시 또는 중지에 관한 미공개정보를 그 주식 등과 관련된 특정증권 등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. 
 피고인은 공소외 4가 공소외 2 회사 인수에 적극 나설 것임을 파악한 직후인 2012. 3. 20.경 공소외 2 회사 주식 72,187,760원(46,476주) 상당을 매수하였다가 다음날인 2012. 3. 21.경 주가가 하락하자 바로 처분한 다음, 공소외 4가 공소외 6 등을 공소외 5에게 보내 공소외 2 회사의 재무상태 및 사업계획 등을 구체적으로 파악한 2012. 3. 26.경(공소사실의 2012. 3. 27.경은 오기로 보여 정정한다)부터 다시 공소외 2 회사 주식을 매수하기 시작하여 2012. 4. 3.까지 사이에 공소외 2 회사 주식 합계 66,577,455원(47,708주) 상당을 매수하면서 공소외 4의 공소외 2 회사 인수 동향 및 공소외 2 회사 주가 추이를 지켜보았다.
 그러던 중, 피고인은 2012. 4. 9. 11:00경 서울 구로구 (주소 생략) 소재 공소외 2 회사 건물 1층에서 공소외 2 회사에 실사를 나온 공소외 6을 우연히 만나 인사를 나누는 과정에서 공소외 6으로부터 ‘공소외 2 회사에 실사를 나왔다’는 말을 들음으로써 공소외 2 회사 인수 의지가 강한 공소외 4가 인수 절차를 적극 진행하여 곧 공소외 2 회사를 인수할 것이라는 ‘주식등의 대량취득·처분의 실시’에 관한 미공개정보(이하 ‘이 사건 미공개정보’라고 한다)를 취득하고, 같은 날 공소외 4로부터 급히 1억 원을 차용하여 공소외 2 회사 주식 16,019,520원 상당(12,295주)을 매수한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 무렵부터 공소외 4의 공소외 2 회사 인수 정보가 공개되기 전날인 같은 달 25.경까지 사이에 공소외 4 등으로부터의 차용금으로 부하 직원 명의 차명계좌 등을 이용하여 공소외 2 회사 주식 합계 777,833,025원 상당(488,513주)을 집중 매수한 다음, 정보 공개에 따라 주가가 상승한 이후 이를 매도하여 합계 286,283,690원 상당의 부당이득을 취하였다.
다. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단
 1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 등).
 2) 이 사건 미공개정보 생성 시기
 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 미공개정보는 2012. 3. 26.경 생성된 사실이 인정된다.
 ㉮ 공소외 3 회사의 대표이사 공소외 4는 남성복 브랜드를 보유한 코스닥 상장사인 공소외 2 회사의 인수에 대하여 관심이 많았다. 공소외 4는 이 사건 경영권 양수도계약을 통하여 공소외 2 회사의 인수를 통하여 여성복 브랜드가 주업종인 공소외 3 회사 경영의 시너지 효과를 기대하였다.
 ㉯ 공소외 2 회사는 2010년 창업주 공소외 7이 사망한 후 2011년 40억 원 상당의 적자가 발생하고, 2012년 100억 원 상당의 적자가 발생하였다. 그러나 공소외 2 회사의 최대주주인 공소외 8이 공소외 2 회사를 경영할 형편이 못 되었고, 공소외 8 및 그 가족이 공소외 5에게 공소외 2 회사 주식의 매각을 부탁하였다. 공소외 5는 2012년 전후로 공소외 9 회사에 공소외 2 회사 주식의 매각을 의뢰하였는데 매각금액은 130억 원으로 책정하였다.
 ㉰ 공소외 4는 2012. 3. 25.경 공소외 5를 만나 공소외 3 회사에서 공소외 2 회사를 인수할 의향이 있다고 하면서 어디와 인수 협상을 하고 있는지, 진행 상황이 어떤지, 매각 가격은 얼마로 생각하는지 물었다. 공소외 5는 공소외 4에게 ‘공소외 3 회사가 공소외 2 회사를 인수해 주면 고맙다. 매각 가격은 130억 원으로 생각하고 있다’고 답변하였다. 공소외 4는 공소외 5에게 ‘다른 곳과의 협상을 중단하고, 공소외 3 회사와 공소외 2 회사가 협상하는 것으로 하자. 내일 공소외 2 회사에 임원들을 보내겠다’고 말하고, 공소외 5는 공소외 4의 말에 동의하였다.
 ㉱ 공소외 4는 2012. 3. 26.경 공소외 3 회사의 임직원인 공소외 10(사장), 공소외 11(경영기획실장), 공소외 6(상무이사)을 공소외 5의 사무실로 보냈다. 공소외 5는 그들에게 공소외 2 회사의 재무상태, 영업 상황, 2012년도 사업계획 등을 설명하였고, 주식 매각가격으로 120억 원을 제시하였다.
 ㉲ 공소외 6은 공소외 3 회사의 공소외 2 회사에 대한 경영권 인수를 반대하는 입장을 갖고 있었고, 실사 결과가 나온 후 공소외 4에게 주식 및 경영권 양수도에 대한 금액은 80-90억 원 상당이 좋겠다고 보고하였다. 그러나 공소외 4는 공소외 5가 제시한 대로 이 사건 경영권 양수도계약의 금액을 120억 원으로 결정하였다.
 ㉳ 공소외 4, 공소외 12(공소외 4의 딸), 공소외 13(공소외 4의 아들)은 2012. 4. 26.경 공소외 5, 공소외 8, 공소외 14, 공소외 15가 보유하던 공소외 2 회사의 주식 4,788,958주(40.93%)를 120억 원(주당 2,505원)에 매수하는 계약을 체결하였다.
 3) 이 사건 미공개정보를 내부자로부터 취득하였는지 및 주식매수에 이용하였는지 여부
 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 아래의 사정을 보면, 위 증거들만으로, 피고인이 내부자로부터 이 사건 미공개정보를 취득한 다음 이를 이용하여 공소외 2 회사의 주식을 매수하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 ㉮ 피고인이 운영하는 공소외 1 회사는 패션의류업체들이 많이 사용하는 전산프로그램을 공급하는 회사인데, 공소외 2 회사와 같은 건물을 사용하고 있었다. 공소외 1 회사는 공소외 2 회사와 1995년경부터 거래를 하였다. 그래서 피고인은 공소외 4가 공소외 5를 만나기 전부터 다른 회사들이 공소외 2 회사의 인수에 관심이 많이 있음을 알고 있었다.
 ㉯ 공소외 4는 2011년경 공소외 2 회사의 인수를 추진하였으나 인수에 실패하였다. 피고인은 공소외 4가 공소외 2 회사의 인수 등 의류를 취급하는 상장사 인수에 관심이 많은 것을 알고 2012. 3. 22.경 공소외 4에게 ‘다른 회사들이 공소외 2 회사의 인수를 위한 실사를 마무리 하고 있다. 공소외 2 회사를 인수할 생각이 있으면 인수를 서둘러라’고 이야기하였다(공소외 4는 검찰에서 피고인의 말을 들은 후 하루나 이틀 후 공소외 5와 통화하여 만나자고 했다고 진술하였다).
 ㉰ 피고인은 미공개정보가 생성되기 전부터인 2012. 3. 20. 공소외 2 회사의 주식 46,476주를 매수하였다가 다음 날 전량 매도하였고, 실사를 나온 공소외 6을 만나기 전인 2012. 3. 27. 공소외 2 회사의 주식 45,707주, 2012. 4. 2.에 429주를, 2012. 4. 3.에 1,572주를 매수하였다.
 ㉱ 피고인은 2012. 4. 9.경 공소외 2 회사 건물에서 실사를 나온 공소외 6을 우연히 만났고, 그로부터 ‘실사를 나왔다’는 말만 들었다. 피고인이 공소외 2 회사에 가는 공소외 6을 보았다면 설사 실사를 나왔다는 말을 듣지 못하였다고 하더라도 공소외 3 회사의 공소외 2 회사 인수를 유력하게 보았을 것이다. 
 ㉲ 공소외 6은 2012. 4. 9.경 당시에는 공소외 2 회사에 대한 실사를 마무리하지 못하였기 때문에 공소외 4가 이 사건 경영권 양수도계약을 체결할지 여부를 알지 못하는 입장이었다.
라. 소결
 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하였어야 할 것임에도, 제1심은 사실을 오인하고 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
 그렇다면, 제1심판결에는 위에서 본 파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 나항 기재와 같은바, 제2의 다항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 
[별지 생략]

판사 황현찬(재판장) 조효정 송백현