평균임금정정불승인등처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2023누35274,2심
【주문】1.원고의 청구를 기각한다.
2.소송 비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2021. 1. 15. 원고에게 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 고 ○○○(생년월일 생략생, 이하 '고인'이라 한다)은 다음과 같은 근무이력을 가지고 있고 근무기간 동안 선산부로 분진작업을 수행하였다.
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나. 고인은 1988. 8. 26. 진폐정밀진단 결과 '진폐병형 1/1'로 무장해 판정을 받았고, 1990. 1. 15. 진폐정밀진단 결과 '진폐병형 2/2, 심폐기능 F0(정상)'으로 장해등급 제11급 판정을 받았으며, 1993. 4. 16. '진폐병형 2/3, 합병증 px(기흉), 심폐기능 F3(고도장해)'으로 장해등급 제1급 판정을 받았다. 고인은 1993. 7. 10.부터 진폐로 요양하던중 2001. 3. 4. 사망하였다.
다. 피고는 고인이 ○○○○○를 퇴직(1985. 12. 16.)할 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한 다음, 이를 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조에 따라 산정한 특례임금과 비교하고 더 높은 금액인 특례임금을 적용하여 평균임금을 산정하였고, 이를 기초로 한 장해보상일시금을 고인에게지급하였으며, 고인의 유족인 원고에게 유족보상연금을 지급하고 있다.
라. 원고는 2019. 7. 2. 피고에게 '○○○○○를 적용사업장으로 하되 퇴직 당시의 임금을 확인할 수 없으므로 평균임금 산정 특례고시(노동부고시 제2004-22호) 제5조에따라 ① 임금구조기본통계조사보고서에 따른 평균임금을 적용하거나(제5호), ② 당해사업장 소재지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항을 감안하여 적정한 금액(제3호)을 평균임금으로 하여 달라'고 주장하면서 평균임금 정정 및 보험급여 차액 청구를 하였으나,피고는 2020. 1. 13. 원고에 대하여 '고인은 ○○○○○에서 1985. 12. 16. 업무상 부상으로 인해 요양하였고 요양종결 이후 더 이상의 분진사업장 근로내역이 없으므로, 최종 분진 사업장은 ○○○○○가 아닌 ○○○○○로 확인되고, 산재처리한 보험급여 수기원부에서 ○○○○○ 퇴직 당시의 평균임금이 9,296원85전으로 확인되었으므로 이를진폐 진단일인 1990. 1. 15.까지 증감한 평균임금 15,308원19전보다 산재보험법상 특례임금인 18,284원08전이 더 높아 이를 적용하였으며, 원고가 주장하는 대로 평균임금산정 특례고시에 따른 평균임금을 산정할 수 없다'는 이유로 평균임금 정정 불승인 및보험급여 차액 부지급 처분을 하였다(이하 '종전 처분'이라 한다).
마. 원고가 종전 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였고, 피고는 2020. 4. 28.'고인이 근무하였던 유해사업장 중 어느 하나의 사업장을 진폐증 발생의 주된 사업장으로 명확하게 판단하기는 어려운바, 마지막으로 분진 등에 노출된 사업장을 적용사업장으로 하고 근로기준법상 평균임금과 산재보험법상 특례임금을 비교하여 더 높은 금액을 적용한 이 사건 처분이 타당하다'는 이유로 심사청구를 기각하였다.
바. 원고가 이에 불복하여 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였고, 산업재해보상보험재심사위원회는 2020. 11. 3. '관련 지침에서는 적용사업장을 판단할 때,① 전문기관 심의 의뢰 결과 질병 발생과 가장 상당인과관계가 높은 사업장이 확인된경우, ② 조사결과 근무기간, 작업환경, 유해요인 노출 정도 등을 고려하여 질병 발생의 주된 사업장이 명확히 판단되는 경우, ③ 발병일시 또는 증세 악화 시점 당시 근무하고 있던 유해사업장으로 하고, 만약 위 경우에 해당하지 않아 하나의 사업장을 질병발생 주된 사업장으로 명확히 판단하기 어려운 경우에는 ④ 마지막으로 유해 요인에폭로된 사업장을 적용사업장으로 하고 있다. 그런데 피고는 주된 사업장을 판단하기위해 전문기관에 심의 의뢰하거나 근무기간, 작업환경, 유해요인 노출 정도 등을 조사하여 질병 발생의 주된 사업장이 명확히 판단되는지 여부를 확인하는 과정을 거치지않고 ○○○○○를 적용사업장으로 정하였으므로 종전 처분은 부당하다'는 이유로 종전 처분을 취소하였다.
사. 피고는 고인에 대한 적용사업장을 판단하기 위해 2020. 12. 23. 피고 업무상질병부에 질의하였고, 2021. 1. 15. 업무상질병부로부터 '① 1966년부터 1985년까지 여러사업장에 취업하여 분진작업에 종사한 사실이 확인되는 점, ② 최종 분진사업장인 ○○○○○에서 업무상 사고가 발생한 1985. 12. 16. 이후로는 분진작업에 종사한 경력이확인되지 않는 점, ③ 고인이 근무했던 사업장은 모두 광업소이고 고인에게 진폐가 발생한 데에는 지하 탄광에서 탄 분진 및 결정형 유리규산에 고농도로 노출될 수 있는선산부로서의 작업이 영향을 미쳤을 것이라고 판단되는 점, ④ 진폐 발생에 미친 개별사업장의 영향 정도를 산업의학 또는 산업위생학적으로 구분하는 것이 불가능하므로고인이 근무했던 유해사업장 중 어느 하나의 사업장을 진폐증 발생의 주된 사업장으로명확히 판단하기 어려운 점 등을 종합하면, 고인의 진폐 적용사업장은 고인이 마지막으로 광업소에서 선산부로서의 작업을 수행하면서 탄분진 및 결정형 유리규산에 노출된 ○○○○○로 판단된다'는 회신(업무상 질병부 ？205, 2021. 1. 15.)를 받아, 같은 날원고에게 위와 같은 회신의 취지에 따라 ○○○○○를 적용사업장으로 판단함이 타당하고 고인의 평균임금에 대하여 정정할 사유가 없다는 이유로평균임금 정정 불승인및 보험급여 차액 부지급 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
아. 원고가 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2021. 4. 19. 기각되었고,산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2021. 10. 27. 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 13, 14, 15호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
피고의 '요양결정시 적용업무 관련 판단에 관한 처리지침(이하 '이 사건 지침'이라한다)'에 의하면, 진폐 적용사업장은 '① 전문기관 심의의뢰 결과 질병 발생과 가장 상당관계가 높은 사업장이 확인된 경우, ② 조사결과 근무기간, 작업환경, 유해요인 노출정도 등을 고려하여 질병 발생의 주된 사업장이 명확히 판단되는 경우, ③ 발병일시또는 증악 시점 당시 근무하고 있던 유해(분진 등)사업장, ④ 위 경우에 해당되지 않아재해자가 근무했던 유해사업장 중 하나의 사업장을 질병 발생 주된 사업장으로 명확히판단하기 어려운 경우에는 마지막으로 유해요인에 폭로된 사업장'의 순서로 판단하도록 되어 있다.고인은 1966. 11. ○○○○○에 입사하여 1978. 4. 6. ○○○○○에서 퇴사하기까지 약 11년 동안 선산부로 분진작업을 수행하였고 그 후 8년 가까이 휴식하였다가 1985. 10. 29. ○○○○○에 취업하여 1개월 정도 더 근무하였을 뿐이므로 ○○○○○는 고인의 진폐증 발병과 인과관계가 없는 사업장이다.또한 고인은 ○○○○○ 재직 중인 1978. 4. 4. 처음으로 호흡곤란, 기침, 가래 등의 증상을 호소하여 ○○○○○병원에서 진폐증 진단을 받은바 있다.이 사건 지침에 따라 질병 발생의 주된 사업장이자 처음 진폐가 발생한 ○○○○○ 퇴직일인 1978. 4. 6.을 기준으로 평균임금을 산정하여야 하는데 당시 원고의 임금총액이 불명확하므로 평균임금 산정 특례고시 제5조 제3호, 제5호에 따라 원고의 평균임금을 산정한 다음 이를 증감하는 방법으로 급여를 산정하여야 한다.원고가 8년의 휴식기를 거치고 재취업한 ○○○○○에서는 노령 및 단기근로를 이유로 적은 급여를 받을 수밖에 없었는데 ○○○○○ 퇴직 시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한다면 직업병에 걸린 근로자를 제대로 보호하지 못하는 결과를 가져온다.피고는 적용사업장을 판단하기 위하여 근로복지공단 업무상질병부에 질의한 후 그결과를 근거로 이 사건의 경우 주된 사업장을 판단하기 어려운 경우에 해당한다고 판단하면서 마지막 유해요인에 폭로된 사업장인 ○○○○○를 적용사업장으로 하였으나,근로복지공단 업무상질병부는 적용사업장을 판단하기 위한 전문기관이라 볼 수 없어회신 내용을 신뢰할 수 없으므로 근로복지공단 직업환경연구원 등 전문기관에 심의 의뢰를 하여야 한다.그럼에도 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
1) 평균임금은 산재보험법 제5조 제2호에 따라 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서정한 평균임금, 즉 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준하며, 근로기준법 시행령 제52조, 산재보험법 시행령 제25조 제2항 제1호, 제1항 제1호, 제3항에 따르면 진폐증의 경우 평균임금 산정 사유 발생일은 '진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날' 또는 '직업병이 확인된 날', 즉장해급여의 지급 대상이 된다고 확인될 당시에 발급된 진단서나 소견서 발급일이 된다.한편, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간, 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간, 출산전후휴가 기간, 업무상 부상 또는 질병으로요양하기 위하여 휴업한 기간, 육아휴직 기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 제외한다고 규정하고 있다.이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산재보험법 등의 각종 급여를산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. 이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산재보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결 참조).
2) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 것처럼 고인은 ○○○○○ 등에서근무하다가 1978. 4. 6. 퇴직하였고 1985. 10. 29.부터 ○○○○○에서 근무하다가 1985. 12. 16. 퇴직하였으며, 퇴직 후인 1990. 1. 15.진폐 진단을 받았으므로, 고인의퇴직일 이후부터 진폐 진단일까지의 기간을 제외하면 그 제외기간 직전에 고인이 근무하던 ○○○○○에서의 임금을 기초로 하여 고인의 평균임금을 산정하여야 한다고 봄이 타당하다. 피고는 고인이 ○○○○○를 퇴직할 당시의 임금을 기준으로 평균임금을산정한 다음, 이를 산재보험법 제36조 제6항 및 같은 법 시행령 제25조에 따라 산정한특례임금과 비교하고 더 높은 금액인 특례임금을 적용하여 평균임금을 산정하였는바,이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.이와 달리 고인의 진폐증 발생에 가장 많은 영향을 준 ○○○○○에서의 임금을기초로 하여 평균임금을 산정하여야 한다는 원고의 주장은, 앞서 본 산재보험법령, 근로기준법령에서 정한 평균임금 산정의 원칙에 반하는 것이고, 퇴직 후 직업병 진단이확정된 근로자의 퇴직일이나 평균임금 산정 제외기간 등을 해석함에 있어 이를 '진폐증 발병에 가장 많은 영향을 준 사업장의 퇴직일'로 해석할 법률적 근거가 없다. 을 제5호증의 1 기재에 따르면, 이 사건 지침의 '적용사업장 판단기준'에서는 앞서 원고의주장에서 본 내용과 같은 적용사업장의 판단 우선순위를 규정하고 있으나, 위 지침은피고 산하 지사 간 관할을 정하는 등 피고의 내부적 사무처리를 위한 것으로 보일 뿐,평균임금 산정에 관한 규정이 아니고 그와 관련하여 상위 법령의 위임을 받은 바도 없으므로 이 사건 지침에 따라 원고의 주장과 같이 ○○○○○ 퇴직 당시를 평균임금 산정의 기준으로 삼을 수는 없다고 보인다.
3) 또한 원고는 고인이 ○○○○○에서 근무하던 1978. 4. 4. 진폐증 진단을 받았으므로 ○○○○○를 진폐 적용사업장으로 보아야 한다고 주장한다.살피건대, 앞서 본 바와 같이 진폐 보험급여 산정의 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 장해급여 지급대상이 된다고 확인될 당시에 발급된 진단서나 소견서의발급일이고, 진폐근로자는 직업병인 진폐증이 확인되었다고 하여 보험급여가 지급되는것이 아니라 진폐병형 및 심폐기능장해 등을 고려하여 산업재해보험법령에서 정한 장해등급기준을 충족하여야만 비로소 보험급여 지급대상이 되는 것인바, 고인이 1988. 8. 26.자 진단 결과 진폐병형 (1/1), 무장해 판정{2003. 7. 1. 개정 시행규칙에서 장해등급기준으로 제13급(심폐기능 장해가 없는 자로서 진폐증의 병형이 1형으로 판정된 자)이신설되었다}을 받은 후 1990. 1. 15.자 진단에서 '진폐병형 (2/2), 심폐기능 정상(F0)'으로 비로소 장해등급 제11급 판정을 받게 된 사실은 앞서 본 것과 같고, 갑 제6호증,을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 산업재해보상보험 보험급여원부 및 진폐환자등록증상 '○○○○○○○병원 초진일 78. 4. 4.'라는 기재가 확인되지만 상병명은 '진폐증 의심' 또는 '진폐증(의증)'이고 1980. 12. 5.자 심사 결과 '판정보류', 1980. 12. 22.자심사 결과 '판정불능' 등으로 기재된 것이 확인될 뿐이므로, 1990. 1. 15. 이전에 고인에게 진폐증 진단이 확정되었다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.
4) 앞서 본 바와 같이 산재보험법령과 근로기준법령에서 정하는 평균임금 산정에관한 법리에 따라 제외기간 직전인 고인이 ○○○○○를 퇴직할 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 하는 이상, 피고가 이 사건 처분에 앞서 피고 업무상질병부에 한 질의에 대한 회신이 진폐 적용사업장을 판단함에 있어서 신뢰할 만한 내용인지여부는 결론에 아무런 영향이 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사 판사1