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세무사등록처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 재무부장관
【원심판결】 서울고등법원 1981.8.26. 선고 81구35 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 원심판결은 피고가 1980.9.20 원고에 대하여 세무사등록취소처분을 하였으나 세무사징계위원회의 징계의결서에 징계이유 및 징계처분의 근거법조등 아무런 이유설시가 없고 원고에게 이를 통지함에 있어도 징계이유를 통고하였다고 볼 자료가 없으므로 피고의 이 사건 징계처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 그러나 당시 시행의세무사법 제17조의 규정에 의하면 세무사가 세무사법 또는 세무사회의 회칙에 위반할 때에는 재무부장관은 세무사징계위원회의 의결에 의하여 그 등록을 취소하거나 2년 이내의 직무의 정지를 명할 수 있다고 되어 있고동법시행령 제15조,제22조의 규정에 의하면 세무사의 징계에 관한 사항을 관장하게 하기 위하여 재무부에 세무사징계위원회를 두고 그 징계위원회의 징계의결은 이유를 명시하여 즉시 관계인 및 세무사회장에게 통고하고 관보로 공고하여야 한다고 되어 있는바기록에 의하면, 피고 산하의 세무사징계위원회가 1980.9.20원고에 대하여 세무사등록을 취소하는 징계의결을 하였고(갑 제1호증의 2) 위 징계위원회위원장이 1980.9.22 원고에게 위 징계의결을 통고한 사실(갑 제1호증의 1)은 인정할 수 있으나 피고가 1980.9.20 원고에 대하여 위 징계위원회의 의결에 따라 세무사등록을 취소하는 처분을 하였는지에 대하여는 이를 인정할 수 있는 자료가 없다.
그리고 위 징계위원회의 징계의결 자체가 독자적으로 외부에 대하여 직접 징계실시의 효력을 발생하거나 위 징계위원회위원장의 징계의결 통고를 피고가 한 행정처분으로 볼 수 있다는 취지의 규정도 없다.
그렇다면 원심이 위 징계위원회의 징계의결과 그 통고만에 의하여 피고의 원고에 대한 세무사등록취소처분이 있는 것으로 단정하였음은행정소송법 제1조,세무사법 제17조의 법리를 오해하고 심리미진과 이유불비의 위법을 저질렀다고 할 것이고 이와 같은 사항은 직권으로 조사할 사항이라고 할 것이므로상고이유에 대한 판단을 기다릴 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 세무사징계위원회의 세무사등록취소의 징계의결 및 그 통고만으로 세무사 등록취소처분이 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
나. 행정소송의 대상의 존부 판단이 직권조사 사항인지 여부(적극)

가. 세무사징계위원회의 징계의결 자체가 독자적으로 외부에 대하여 직접 징계실시의 효력을 발생하거나 위 징계위원회위원장의 징계의결 통고를 피고(재무부장관)가 한 행정처분으로 볼 수 있다는 취지의 규정이 없으므로 원심이 피고 산하의 세무사징계위원회의 원고에 대한 세무사등록을 취소하는 내용의 징계의결과 그 통고만에 의하여 피고의 원고에 대한 세무사등록취소처분이 있는 것으로 단정하였음은행정소송법 제1조,세무사법 제17조의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이다.
나. 행정처분취소청구의 대상이 되는 행정처분의 존부에 관한 사항은 직권으로 조사할 사항이다.
도매시장폐쇄및지정도매인지정취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원 고】 중앙농수산물시장주식회사
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
(1) 피고가 1981. 6. 8. 원고에 대하여 서울 성북구 종암동 8번지의 115 소재 서울특별시 수산부 종암도매시장을 1981. 9. 17.자로 폐쇄하고 지정도매인의 지정을 1981. 9. 17.자로 취소한 처분은 이를 취소한다.
(2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】(1) 피고가 1981. 6. 8. 원고에게 청구취지기재의 행정처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(처분통보), 제4호증의 1(업무대행계약서), 2(대표자명의변경승인), 을 제9호증의 1, 2, 3(도매시장폐쇄 및 지정도매인 지정취소), 4(공고)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는 1976. 12. 16. 원고가 마련한 서울 성북구 종암동 8번지 117 내지 181호 대지 3,352평과 위 지상 2층 콘크리트조 스라브즙건물 4개동 점포 및 사무실 건평 1,700평을 서울특별시 농수산물도매시장 수산부분장(이하 도매시장이라 약칭한다)의 장소로 책정, 고시한 후구 농산물도매시장법 제5조 내지제8조에 따라 농수산부장관으로부터 위 도매시장 개설허가를 받아 1977. 2. 1. 위 도매시장을 개설함과 동시에 동일자로 원고에게동법 제8조에 따라 대행기간을 10년으로 하여 위 도매시장 업무를 대행시켜서, 원고는 동년 2. 8.부터 위 도매시장을 개장하여 위 대행업무를 수행하여 오므로서 현행 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률의 시행으로 동법상그 부칙 제3조 제3항의 경과조치에 의하여 위 도매시장의 지정도매인이 된 것인데, 피고는 1981. 4. 8. 농수산부장관에게 원고가 개설자인 피고의 지시, 감독사항을 위반한 것등을 이유로 위 도매시장의 폐쇄허가와 아울러 위 지정도매인 지정의 승인을 취소하여 줄 것을 요청하자 농수산부장관은 동년 4. 11. 이를 수산청장에게 이첩하여 수산청장이 동년 5. 20. 피고에게 피고의 위 요청대로 승인한다고 통첩하여서 피고가 동년 6. 8. 앞서든 이 사건 처분을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
(2) 그러나 위 도매시장의 폐쇄에 관하여는농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제12조 제3항에 “개설자가 도매시장을 폐쇄하고자 할 때에는 그 3월전에 농수산부장관의 허가를 받아야 한다”고 규정하여 개설자가 자의로 위 폐쇄처분을 할 수 없고 반드시 사전에 농수산부장관의 허가를 받도록 되어 있으며, 위 지정도매인 지정취소에 관하여는동법 제17조 제1항에 “개설자는 농수산부장관의 승인을 얻어 지정도매인을 지정하여야 한다”고 규정하여 위 지정도매인 지정에 농수산부장관의 승인을 전제요건으로 규정하면서동법 제63조 제2항에 “농수산부장관은 지정도매인이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 때에는제17조 제1항의 규정에 의한 승인을 취소할 수 있다”고만 규정하고 있을뿐 달리 개설자의 위 지정도매인 지정취소에 관한 규정이 없으니 개설자가 위 지정도매인 지정취소를 하려면 위 지정도매인 지정에 농수산부장관의 승인이 전제되는 점에 비추어 자의로 할 수는 없고 반드시 농수산부장관의 위 지정승인의 취소가 있는 경우에만(이 때에는 위 지정도매인의 지정은 갖추어야 할 그 전제요건인 위 승인을 결여한 셈이 되어 개설자가 동 지정을 취소할 수 밖에 없을 터이므로) 위 지정도매인 지정의 취소를 할 수 있는 것이라 할 것이며, 농수산부장관의 위와 같은 위 폐쇄허가나 위 지정승인의 취소에 관한 권한은 동법 또는 동법시행등에서 다른 자에게 권한위임되지도 아니한 것인데(다만,동법 제64조,동법시행령 제34조 제2항에 의하면 위 지정도매인의 지정승인에 관하여서만 도지사에게 위임되어 있을 뿐이다), 앞서본 인정사실에 의하면 피고의 농수산부장관에 대한 위 도매시장 폐쇄허가와 위 지정도매인 지정승인의 취소요청에도 불구하고 농수산부장관이 동법에 따라 이에 대한 위 허가 및 취소의 가부에 대한 결정을 하지 아니한 채 이를 법률상 권한위임의 근거없이 수산청장에게 이첩하므로서 수산청장이 아무런 법률상 권한없이 피고의 위 요청에 대하여 승인한다고 피고에게 통첩을 하였던 것이므로 수산청장의 위 승인은 동법상의 아무런 효력도 발생시키는 것이 아닌데도 피고가 수산청장의 위 승인을 기초로 이 사건 처분을 한 것이므로, 피고의 이 사건 도매시장 폐쇄처분은 농수산부장관의 위 폐쇄허가를 받음이 없이, 이 사건 지정도매인 지정취소처분은 농수산부장관의 위 지정승인의 취소를 받음이 없이 각 행하여진 것으로서 법정의 처분권한에 있어 갖추어야 할 그 요건의 흠결이 있어서 위법한 처분이라고 할 것이다.
(3) 따라서 이 사건 처분이 위에 본 바와 같이 그 처분권한없이 이루어진 위법한 것임을 이유로 그 취소를 바라는 원고의 이 사건 청구는 원고의 나머지 다른 주장을 가려볼 것도 없이 정당하다할 것이므로 인용하기로 하고, 소송비용은 패소하는 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정현(재판장) 이상원 김상철

농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제12조 제3항 및제17조 제1항의 규정에 따르면 농수산물도매시장폐쇄 및 지정도매인 승인취소의 권한은 농수산부장관에게 있고 위 권한은 동법 또는 시행령등에서 다른 자에게 권한위임이 되지 아니한 것인데 서울특별시장의 도매시장폐쇄허가 및 지정도매인 지정승인취소요청을 받은 농수산부장관이 위 허가 및 취소의 가부에 대한 결정을 하지 아니한 채 이를 수산청장에게 이첩하고 수산청장이 이를 승인한다고 통첩하여 서울특별시장이 이에 근거하여 도매시장폐쇄 및 지정도매인 승인취소처분을 하였다면 이는 법정의 처분권한에 있어 갖추어야 할 요건의 흠결이 있어서 위법한 처분이라 할 것이다.
집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1982.5.28. 선고 81노3702 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 공소외1로부터 판시 " 카터" 대통령의 방한 반대 현수막을 만들어 이건 범죄사실 기재, 일시, 장소에 참석해 달라는 부탁을 받고, 판시 장소에서 현수막을 만들어 몸에 감추고 있다가 펼쳐 들려는 순간 체포되었고 위 시위의 개최자, 참가인원 시위방법을 어떻게 할 것이었는지에 대하여는 전혀 몰랐다는 것이고, 설시 증거만으로는 피고인을 시위를 주창하여 개최한 주최자라고 단정하기 어렵고 거시증거에 의하면 공소외2, 3 등에 의하여 시위할 것으로 이미 예정되어 있던 위 시위에 피고인은공소외 1의 부탁에 의하여 뜻을 같이하고 위 시위에 참석한 사실이 엿보일 뿐 달리 시위의 주최자라는 증명이 없다 하여 무죄의 선고를 하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하게 수긍이 가고,구 집회 및 시위에 관한 법률(1973.12.20. 법률 제2648호) 제4조 제1항의 사전신고를 요하는 " 시위 를 주최하고자 하는 자" 라 함은 시위를 주창하여 개최하거나 이를 주도하려는 자를 의미하고 시위의 목적에 뜻을 같이하여 그 시위에 단순히 참가하였음에 불과한 자를 모두 시위의 주최자라고는 할 수 없으므로같은 취지에서 피고인은 시위의 참가자에 불과하다 하여 무죄를 선고한 조치에 소론과 같은 집회 및 시위에 관한 법률의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 논지는 피고인이공소외 2 등의 시위에 뜻을 같이하여 능동적, 주동적 활동을 하였다거나 그들과는 별도로 같은 목적의 시위를 독자적으로 주도하였다는 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하는 것으로서 채용할 수 없다.
 따라서 논지 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

구 집회및시위에관한법률(1973.12.20. 법률 제2648호) 제4조 제1항의 사전신고를 요하는 " 시위를 주최하고자 하는 자" 라 함은 시위를 주창하여 개최하거나 이를 주도하려는 자를 의미하고, 시위의 목적에 뜻을 같이하여 그 시위에 단순히 참가하였음에 불과한 자를 모두 시위의 주최자라고는 할 수 없다.
상해 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1982.6.18. 선고 82노85 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은피해자인 김택수(50세)가 피고인의 집 마루에 신을 신은 채 올라와 밤나무절취사실을 고소하게 하였다는 감정으로 피고인에게 욕설을하고 손가락으로 눈을 찌르고 얼굴을 3회 박치기하여 피고인에게 요치 4주간의 치아파절상을 입히고도 계속해서 피고인의 멱살을 잡고 구타하려 하므로, 피고인은 이를 피하고자위 김택수의 멱살을 잡고 흔들게 되어 동인에게 경부찰과상을 입히게 된 사실을 인정한 후, 피고인의 이러한 행위는 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다고 하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위 사실인정에 거친 증거취사 과정에 아무런 위법이 없고위와 같은 사실관계 아래서라면 피고인의 위 인정과 같은 행위는 상대방의 부당한 공격에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 수 있으므로 이와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단은 넉넉히 수긍되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

피해자가 피고인의 집 마루에 신을 신은 채 올라와 밤나무절취사실을 고소하게 하였다는 감정으로 피고인에게 욕설을 하고 손가락으로 눈을 찌르고 얼굴을 3회 박치기하여 피고인에게 요치 4주간의 치아파절상을 입히고도 계속해서 피고인의 멱살을 잡고 구타하려 하므로, 피고인은 이를 피하고자 동인의 멱살을 잡고 흔들게 되어 동인에게 경부찰과상을 입혔다면, 피고인의 이러한 행위는 상대방의 부당한 공격에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 수 있다.
허위공문서작성·허위공문서작성행사·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.9. 선고 80노460 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 먼저 뇌물공여의 점에 관하여 보건대,
 원심이 증거로 한것들을 기록에 의하여 살펴보면 원심판시와 같은 피고인의 뇌물공여 범행사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사조치에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 다음 허위공문서작성, 동 행사의 점에 관하여 보건대, 원심이 인정한 범죄사실의 요지는 아래와 같다.
즉 피고인과 원심 공동피고인최인환은 강원도춘성군동면월곡리 및같은군신북면천전리 소재 상공부등록 제42231호 활석광산을 공소외 김영근으로부터 1973.6.11 인수하여 동 광업권자변경에 따른 사업 안변경인가를 받고자 하였으나 상공부 공업진흥청에서는 동 광산소재지역이 개발제한구역으로서 도시계획법 및 같은법시행령에 의한 관할시장, 군수의 계속 작업허가없이는 인가가 곤란하다는 이유로 인가신청서가 반려되자, 위 허가사무를 담당하고있는춘성군청 농산과 산업행정계장 및 계원인 원심공동 피고인윤필모, 같은 박송학 등과 공모하여 전광업권자인 위 김영근이 1970.1.16 사업인가를 받은 이후 실지로 작업한 사실이 전혀 없어 계속 작업허가대상이 되지 않음을 알고 있음에도 불구하고 피고인과위 최인환은 1973.7.12춘성군청에 1970.1.16 이후 계속 갱도굴진작업을 하여왔고 본격적으로 계발계획을 수립하여 현재 작업 중에 있다는 허위사실을 기재한 계속 작업허가신청서를 제출하고,위 윤필모, 박송학은 1973.7.17 위 군청사무실에서 행사할 목적으로 위 신청에 대하여 계속 작업을 허가하고자 한다는 내용으로 직무에 관하여 허위공문서를 기안작성한 후 농림과장과 군수의 결재를 받아 위 군청허가관계 서류철에 편철하여 이를 행사하였다는 것이다.
 (1)그러나, 위 판시취지는위 윤필모, 박송학등이 위 계속 작업허가서의 작성권한자인춘성군수를 보좌하여 허가서의 기안을 담당함을 기회로 피고인등의 계속 작업허가신청을 허가하는 내용의춘성군수 명의의 허가공문을 기안하여 그 정을 모르는춘성군수의 결재를 받음으로써 이른바 간접정범의 방법으로 허위공문서를 완성하였고 피고인은위 윤필모 등의 행위에 공모 가담하였다는 뜻으로 새겨지며, 공소사실의 취지도 이와 같다고 보여진다(검사의 항소이유서 참조). 그런데 기록에 매어진 허가통지 및 허가증(수사기록 10책중 8권 7, 8정)의 기재내용에 비추어 보면, 위와 같은춘성군수 명의의 허가공문은 피고인 등의 계속 작업허가신청에 대하여 단지 이를 허가하는 내용에 불과하고 계속 작업사실을 확인하거나 증명하는 내용이 아님이 분명하므로 허가하지 못할 것을 허가한 허물이 있음은 별론으로 하고 위 공문에 표현된 허가의 의사표시 내용자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없는 것이다.
 (2)만일 이 사건 공소사실이나 원심판시 취지가 위와는 달리위 윤필모, 박송학 등이 실무자로서 허가서의 작성권한자인춘성군수에게 허가서 발부를 품신하는 실무자 명의의 서류를 허위작성하였다는 취지라면, 그 품신서의 " 계속 작업을 허가하고자 한다" 는 내용만으로는 그 내용자체에 어떠한 허위가 있다고 보기 어렵고그밖에 위 품신서의 어떠한 내용이 허위라는 것인지 공소사실에 의하더라도 특정되어 있다고 볼 수 없다.
 (3) 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 사실에 대하여 허위공문서작성, 동행사죄로 의율하였음은 허위공문서작성, 동행사죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향이 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
 3. 그런데 원심은 위 뇌물공여죄의 허위공문서작성, 동행사죄를 실체적 경합범으로 처리하여 피고인에게 하나의 형을 선고하고 있으므로 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

광업권양수인이 도시계획법 및 동법시행령에 의한 관할군수의 계속작업허가를 신청함에 있어서 종전의 광업권자가 실제로 작업한 사실이 전혀없어 계속작업허가대상이 되지 않음에도 불구하고 계속갱도굴진작업을 하였고 본격적으로 개설계획을 수립하여 현재 작업중에 있다는 허위사실을 기재한 계속작업허가신청서를 제출하여 그 허가를 받은 경우, 동 신청에 대한 군수 명의의 허가공문이 광업권양수인의 계속작업허가신청에 대하여 단지 이를 허가하는 내용에 불과하고 계속작업사실을 확인하거나 증명하는 내용이 아니라 면허가받지 못할 것을 허가한 허물이 있음은 별론으로 하고 위 공문에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 말할 수 없고, 또한 군청직원이 광업권양수인과 공모하여 허가서의 작성권한 자인 군수에게 허가서 발부를 품신하였다 하더라도 그 품신서의 " 계속작업을 허가하고자 한다" 는 내용만으로는 그 자체에 어떠한 허위가 있다고 보기 어려우니 허위공문서작성죄가 성립하지 아니한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1982.10.15. 선고 82노2175 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
공갈죄는 재산범으로서 그 객체인 재산상 이익은 경제적 이익이 있는 것을 말하는 것인바, 일반적으로 부녀와의 정교 그 자체는 이를 경제적 이익으로 평가할 수 없는 것이므로 부녀를 공갈하여 그와 정교를 맺었다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 이로써 재산상 이익을 갈취한 것이라고 볼 수는 없는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 가짜 기자행세를 하면서 싸롱객실에서 나체쇼를 한 피해자를 고발할 것처럼 데리고 나와 여관으로 유인한 다음, 겁에 질려있는 그녀의 상태를 이용하여 동침하면서 1회 성교하여 그녀의 정조대가에 상당하는 재산상 이익을 갈취하였다는 공소사실에 대하여 여자의 정조 그 자체는 경제적 이익이 아니라는 이유로 무죄를 선고하였는바, 위에 설시한 이치에 비추어 위와 같은 원심판단은 정당하고, 소론과 같이 공갈죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 창녀나 위 피해자와 같은 주점접대부의 정조는 금전화될 수 있어 이들과의 정교는 경제적 이익이라고 볼 수 있으므로 공갈수단을 사용하여 창녀나 접대부와 정교를 맺고 그 매음대가의 지급을 면한 이상, 공갈죄가 성립한다는 것이나,이 사건에 있어서는 위 피해자가 주점접대부라고 할지라도 피고인과 매음을 전제로 정교를 맺은 것이 아닌 이상, 피고인 이 매음대가의 지급을 면하였다고 볼 여지가 없으니 더 판단할 것도 없이 위 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

공갈죄는 재산범으로서 그 객체인 재산상 이익은 경제적 이익이 있는 것을 말하는 것인바, 일반적으로 부녀와의 정부 그 자체는 이를 경제적으로 평가할 수 없는 것이므로 부녀를 공갈하여 정교를 맺었다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 이로써 재산상 이익을 갈취한 것이라고 볼 수는 없는 것이며, 부녀가 주점접대부라 할지라도 피고인과 매음을 전제로 정교를 맺은 것이 아닌 이상 피고인이 매음대가의 지급을 면하였다고 볼 여지가 없으니 공갈죄가 성립하지 아니한다.
상습사기·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】 대구고등법원 1982.11.19. 선고 82노1171,82감노298 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 원심판시와 같은 피고인에 대한 상습의 사기 범죄사실과 감호요건 사실이 적법히 인정되고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심이 적법히 확정한 바에 의하면,피고인이 1981.2.26 대구고등법원에서 선고받은같은법원 81노11 변호사법위반죄등 피고사건의 범죄사실은 피고인이 제주지방법원에 계속 중인 경매신청사건이 부산지방법원으로 이송되도록 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 공소외 전인찬으로부터 금 1,725,000원을 교부받았고 그 과정에서 부산지방법원의 경매공고명령 정본을 위조하여 위 전인찬에게 행사까지 하였다는 것이므로 그 범행에는 공문서를 위조하여 행사하면서 금품제공자를 기망한 요소도 포함된 것이라고 할 것이어서 위 변호사법위반죄 등의 죄와 이 사건 사기죄는 그 범죄의 수단과 방법, 범죄의 유형 등에 비추어 동종 또는 유사한 죄라고 할 것이고따라서 같은 취지에서사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피고인을 보호감호 7년에 처한 원심판결에는 소론과 같은 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

피고인이 선고받은 변호사법위반죄등 피고 사건은 피고인이 (갑) 지방법원에 계속중인 경매신청사건이 (을) 지방법원으로 이송되도록 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 공소외 (병)으로부터 금원을 교부받았고 그 과정에서 (갑) 지방법원의 경매공고명령 정본을 위조하여 위 공소외 (병)에게 행사까지 하였으므로, 그 범행에는 공문서를 위조하여 행사하면서 금품제공자를 기망한 요소도 포함된 것이라고 할 것이어서 위 변호사법위반죄등의 죄와 이 사건 사기죄는 그 범죄의 수단과 방법, 범죄의 유형 등에 비추어 동종 또는 유사한 죄라고 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지방법원 1982.11.12. 선고 82노1123 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은, 피고인은 1982.11.29.22:00경 대구 중구 동성로 2가 61 소재 필그림양화점 앞길에서 이 사건 피해자가 술에 취하여 인접한 공주다방에서 들고 나온 물컵을 깨뜨리고 피고인의 점포문을 발로 찬다는 이유로 서로 언쟁 끝에 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 뺨을 3회 구타하고 주먹으로 얼굴을 구타하고, 발로 피해자의 배, 다리를 차서 피해자에게 약 8주간의 치료를 요하는 좌족관절내과골절, 좌비골분쇄골절, 좌족관절부분 탈구등의 상해를 가한 사실을 인정하고 피고인에 대하여 상해에 관한 법조를 적용 처단하였다.
 살피건대, 원심이 피고인의 위 범행사실을 인정함에 있어서 채택한 증거를 보면, 피고인의 경찰 및 제1심 공판정에서의 진술, 증인 장용석의 공판정에서의 진술, 사법경찰리 작성의피해자, 장용석, 정종구에 대한 각 진술조서의 기재 및 정종구 작성의피해자에 대한 상해진단서의 기재등인바, 기록에 의하여 위 증거들을 검토하여 보면,통상 상해사건의 경우 상처를 진단한 의사의 진술이나 진단서는 폭행, 상해 등의 사실자체에 대한 직접적인 증거가 되는 것은 아니고, 다른 증거에 의하여 폭행, 상해의 가해행위가 인정되는 경우에 그에 대한 상해의 부위나 정도의 점에 대한 증거가 된다 할 것인바, (당원 1982.2.9. 선고 81도2276 판결 참조), 이 사건에서 정종구의 진술이나 그가 작성한 진단서 역시 그가 의사로서 1981.11.29서성구를 진찰한 결과 외력에 의하여 판시와 같은 상처가 있었다는 소견을 나타낸데 불과하고 그것만으로 위 상해의 원인이 피고인의 폭행에 의한 것이라고 단정할 자료로 할 수 없는 것이고,피고인은 뒤에 설시하는 바와 같이 일관하여 피해자의 다리부분을 구타하여 상해를 입힌 사실을 부인하고 있어서 결국 이건 판시사실(공소사실에 의하면 피고인이 피해자의 다리, 배부분을 발로 찼다는 기재는 없다)을 인정할 수 있는 증거는 피해자의 진술과 목격자 장용석의 진술 뿐이다.
 그러나 기록에 의하면, 피고인은 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자의 멱살을 잡고 뺨을 3회 때린 사실은 있으나 발로 피해자의 배, 다리를 찬 사실은 없고 오히려 피해자가 피고인을 발로 차려고 뛰어들다 피고인이 피하는 바람에 인도와 차도 경계의 굴곡진 부분에 걸려 쓰레기통있는 곳으로 넘어지면서 상처를 입게 된 것이라고 일관하여 진술하고 있고, 당시 현장에서의 상황을 그대로 목격한 김범석, 장정복, 송인희 등의 진술도 한결같이 피고인의 진술과 일치하고 있음에 반하여피해자와 장용석은 친구지간으로서 당시 술에 몹시 취하여 있었던 점과 위의 각 증거들에 의하여 인정되는 사정(피해자 및 장용석도 이에 일부 부합하는 진술을 하고 있다)에 비추어 보면 그들의 진술은 도리어 믿기 어렵다 할 것이다.
 그렇다면 피고인이 피해자의 얼굴부분을 구타한 사실만으로는 피해자의 좌족관절부위에 골절상이 생길 이유는 없다 할 것임에도 피해자나 그의 친구인 장용석의 진술만을 믿어 피고인의 폭행으로 피해자가 판시와 같은 상해를 입었다고 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이점 논지 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

상해사건의 경우 상처를 진단한 의사의 진술이나 진단서는 폭행, 상해 등의 사실자체에 대한 직접적인 증거가 되는 것은 아니고, 다른 증거에 의하여 폭행, 상해의 가해행위가 인정되는 경우에 그에 대한 상해의 부위나 정도의 점에 대한 증거가 된다 할 것이므로 의사의 진술이나 그가 작성한 진단서는 의사로서 피해자를 진찰한 결과 외력에 의하여 상처가 있었다는 소견을 나타낸데 불과하고 그것만으로 상해의 원인이 피고인의 폭행에 의한 것이라고 단정할 수 없다.
토지소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 박경찬외 3인
【피고, 피상고인】 전소련외 5 인 피고들 소송대리인 변호사 조성태
【원심판결】 부산지방법원 1982.8.17. 선고 81나621 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 상고로 생긴 부분은 원고들의, 피고 한일용의 상고로 생긴 부분은 동 피고의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 본다.
이 사건은 소액사건심판법의 적용을 받는 소액사건인 바, 소액사건에 대하여는소송촉진등에관한특례법 제11조 및제12조의 규정은 적용되지 않는다고 볼 것이므로 원고들이 제출한 상고허가 신청은 이를 상고제기로 보고 상고허가신청이유로서 주장한 내용을 상고이유로 보아서 판단하기로 한다.
 원고들의 상고이유의 요지는, 이 사건 토지는 원고들의 선대인 소외 망 박남규 명의로 사정되었다가 원고들에게 상속된 원고들의 소유이고 이에 관하여 피고들 명의로 각 경료된 소유권보전등기는 원인무효임에도 불구하고 피고 한일용을 제외한 나머지 피고들의 취득시효항변을 받아들여 이 사건 토지 중 그 판시 별지 제3목록기재 토지를 제외한 나머지 토지에 대하여 원고들의 토지소유권보존등기 말소청구를 배척한 원심판결에는 채증법칙위반 및 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 것이나, 이는소액사건심판법 제3조 소정의 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 피고 한일용의 상고이유를 본다.
 소송대리인의 상고이유 요지는, 원심판시 별지 제3목록 토지는 소외 김도영이 소외 김 태은으로부터 증여받은 사실이 명백함에도 불구하고 동 증여 사실을 인정할 증거가 없다고 하여 동 증여를 전제로 하는 피고 한일용의 취득시효 항변을 배척한 원심판결에는 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이나, 이 역시소액사건심판법 제3조 소정의 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 따라서 각 상고는 이유없어 모두 기각하고, 상고 소송비용은 각 패소자들의 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우
항소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피고인, 재항고인】 
【원심결정】 광주지방법원 1982.12.16. 선고 82노380 판결
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 안컨대, 원심결정은 재항고인은 소정기간내에 항소이유를 제출하지 아니하고 또 항소장에도 항소이유의 기재가 없다 하여형사소송법 제361조의 4의 규정에 의하여 항소를 기각하였다.
 기록에 의하면, 재항고인은 원심법원이 발송한 소송기록 접수통지서를 1982.3.27 그 주소지인 목포시 동명동에서 수령하였음이 분명하므로형사소송법 제361조의 3에 따른 항소이유서 제출기간은 같은해 4.16이라고 할 것이나 원심소재인 광주시와 피고인의 주거지인 목포시와의 거리가 육로 58.8키로미터임은 당원에 현저한 바이니 항소이유서 제출기간은형사소송법 제67조에 따라 2일을 가산 연장하게 되므로(당원 1964.5.21. 선고 64도87 판결 참조)동 기간은 같은해 4.18에 만료될 것이나 동 4.18이 일요일인 공휴일임이 일력상 명료하여 그 다음날인 4.19로써 만료된다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 피고인 제출의 항소이유서가 동 4.19 원심법원에 제출되었음이 분명한 바이니 소정기간내에 항소이유서가 제출되었다고 할 것임에도 불구하고 위와 같이형사소송법 제361조의 4에 의하여 항소를 기각한 원심의 조치는 법률위반이라고 아니 할 수 없다.
 그러므로 본건 재항고는 이유있어 원심결정을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

원심법원 소재지인 광주시와 피고인의 주거지인 목포시와의 거리가 육로 58.8키로미터가 됨은 당원에 현저한 바이니 항소이유서 제출기간은형사소송법 제67조에 따라 2일을 가산하여 연장하게 된다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 노종상
【원심판결】 대구고등법원 1982.11.12. 선고 82노1193,82감노305 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 15일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여피고인이 1973.5.23 부산지방법원에서 받은 징역 3년 6월의 특수강도죄는 본건 상해죄와 범죄의 수단, 방법 등이 유사하다고 인정되므로 보호감호요건인 유사·동종의 것이라 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해나 의율착오가 있다고 할 수 없고 피고사건에 관하여서는 아무런 불복이유를 재진한 바 없으므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 당심 미결구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김해용 소송대리인 변호사 박우재
【피고, 피상고인】 중부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1981.3.31. 선고 80구116 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여원고는 일본에 있는 한국인 교포로서 본적이 경북 청도군 청도면 원곡리 528이고 부산 중구 영주 2동 279에 생계를 같이하는 가족인 그의 처 정 정해(1973.7.2 혼인신고) 및 딸 묘선(1978.11.10생)이가 있고 1977년에는 164일, 1978년에는 313일, 1979년에는 190일 정도를 국내에서 거주하면서 1977.5.경부터 1979.1.23경까지 사이에 한국내의 종합상사인 삼성물산주식회사를 통하여 국내에서 마른멸치, 냉동오징어등 농수산물을 직접 구입하여 일본에 수출하는 사업을 국내에서 영위함으로써 과세표준이 되는 소득이 1977 년도에 586,992원, 1978년도에 7,884,008원, 1979년도에 104,995원이 발생된 사실을 인정한 후 원고는소득세법 제1조 제1항 제1호같은법시행령 제2조 제1항 소정의 국내에 주소를 두거나 1년이상 거소를 둔 이른바 거주자라고 볼 것이고 위와 같이 사업을 영위하여 소득이 발생하였다면 소정의 소득세를 납부할 의무가 있다고 할 것이므로 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하고 있는바 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계 및 그 설시에 비추어 정당하다고 인정되고 거기에 소론과 같은 소득세법상의 거주자 및 외국인 등록에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

원고는 일본에 있는 한국인 교포로서 본적이 경북 청도군이고 부산에 생계를 같이하는 가족인 그의 처 및 딸이 있고 1977년에는 164일, 1978년에는 313일, 1979년에는 190일정도를 국내에서 거주하면서 1977.5경부터 1979.1.23경까지 사이에 한국내의 종합상사인 갑주식회사를 통하여 국내에서 마른멸치, 냉동오징어 등 농수산물을 직접 구입하여 일본에 수출하는 사업을 국내에서 영위함으로써 과세표준이 되는 소득이 1977년, 1978년, 1979년에 각 발생하였다면, 원고는소득세법 제1조 제1항 제1호동법시행령 제2조 제1항 소정의 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 이른바 거주자라고 볼 것이고, 이와 같이 사업을 영위하여 소득이 발생하였다면 소정의 소득세를 납부할 의무가 있다고 할 것이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 남해화학주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【피고, 상고인】 여천군수 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】 광주고등법원 1982.1.12. 선고 80구30 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송배용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 4점에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 전남 여천군 삼일면 낙포리 소재의 임해지역에 소외 제7비료공장을 설치 운영하고 있는데 위 공장들중 임해의 인산공장에서는 부산물로서 공해물질인 산이 함유된 다량의 석고를 방출하고 있어 이를 위 낙포리 지선의 공유수면에 투기하게 되면 인근 수면의 수질을 현저히 오염시킬 것이 예상되어 공해방지 시설로서 석고처리장이 필요하므로 1975.2.24산업기지개발촉진법 제8조에 의하여 건설부장관으로부터 총면적 177,879평의 해면에 대한 석고처리장 설치의 사업승인을 받아 소외 임광토건주식회사에게 총도급금액 3,097,055,201원에 위 석고처리장 설치공사의 도급을 주어 공사를 시행케 한 결과 1977.7.16 그 준공인가를 받은 사실, 위 공사의 개요는 연면적 15,223평의 호안제방을 해상에 둘러쌓아 그 내부의 162,656평을 석고처리장으로 만든 것인데 위 석고처리장 설치 승인조건에 호안과 공공시설 및 부지는 국유로 한다는 조건이 붙어 있었으므로 위 15,223평은 위 호안제방 등의 준공과 동시에 국유로 귀속되었고 나머지 162,656평은 원고가 이를 잡종지로 토지대장에 신규등록을 함으로써 이를 취득한 사실과 위 162,656평의 정황은 원고가 이를 취득한 때인 준공당시는 물론 이 사건 취득세를 부과할 당시에도 공해물질인 석고를 방출하기 위한 설치목적상 그 해저를 조금도 매립하지 아니하였기 때문에 위 설치공사 이전의 평균수심인 5미터를 그대로 유지하고 있어서 호안제방의 설치공사로 인하여 제방밖의 조수와 차단은 되었으나 해면상태는 설치공사 이전의 공유수면과 다를바가 없었던 사실, 그리고 원고 회사는 위 석고처리장 162,656평을 취득한 후 부터 원고 경영외 인산공장에서 나오는 1일 평균 약2,800톤의 담수와 혼합된 석고를 분출시켜 오고 있는데 그 석고의 축적에 의한 매립의 현황은 지극히 미미하여 완전한 매립에는 장구한 시간이 소요된 사실을 인정하고 있는바, 사실이 그러하다면 위에서 본 바와 같은 그 처리장의 조성목적, 경위, 상태 및 경제적 효용가치 등을 종합할 때 위 석고처리장은지적법 제5조,같은법시행령 제5조 제16호 소정의 유지라고 봄이 상당하다 할 것인바 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 유지에 관한 법리오해 및 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2, 3점에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은 위 호안제방 및 공공용시설부지 15,223평의 축조공사비가 3,097,055,201원이며 이를 원고 법인의 장부 기타 서류에 의하여 알 수 있고 또 그 호안제방이 위 162,656평의 취득에 필요불가결 하다고 하더라도 그 취득당시 그 토지의 정황이 전혀 매립이 안된 원래의 해저상태 그대로로서 유지에 불과하고 위 직접공사비를 투입하여 만든 호안제방등 15,223평은 그 준공과 동시에 국가로 귀속된 이상, 완전매립이 되고 그 호안제방의 소유권이 타인에게 귀속되지 아니한 경우와 같이 이 사건 총공사비 3,097,055,201원을 총면적 177,879평으로 안분하여 위 162,656평에 상응한 금액을 그 취득가액으로 볼 수는 없다 할 것이고 달리 위 162,656평의 사실상 취득가액을 인정할 수 있는 원고 법인의 장부 등도 발견할 수 없으므로 피고가지방세법 제111조 제5항 제3호에 의하여 이 사건 취득세의 과세표준을 결정하고 이에 기하여 원고에 대한 취득세를 부과한 것은 위법하다고 판시하였는바 원심의 그와 같은 조치는 정당하다고 시인되고 거기에 소론과 같은지방세법 제111조 제5 항의 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

남해화학이 공해방지를 위하여 바다를 막아 설치한 석고처리장이 호안제방의 설치로 인하여 제방밖의 호수와 차단은 되었으나 해면상태가 이전의 공유수면과 다를바가 없다면 이는 유지에 불과하다고 할 것이고, 또한 공사비를 투입하여 만든 호안제방이 이 석고처리장을 설치할 때 승인조건에 따라 국가에 귀속된 이상 이 유지가 완전 매립되고 호안제방의 소유권이 타인에게 귀속되지 아니한 경우와 같이 이 호안제방설치공사비를 위 유지와 제방의 면적에 안분하여 위 유지의 면적에 상응한 공사비를 취득가액으로 인정하여 취득세를 부과한 것은 위법하다.
상속재산분할 (가사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】 광주고등법원 1982.6.1. 선고 81르18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인들의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면 원심은 청구인의 이 사건 청구는 요컨대 대리권 없는 자에 의한 제소로서 부적법하다는 취지의 피청구인들 소송대리인의 본안전항변에 대하여 그 판시와 같은 이유로 전주지방법원이 청구인의 생모인청구외 1의 신청에 의하여민사소송법 제58조에 따라위 박귀례를 상속재산분할 심판청구를 위한 청구인의 특별대리인으로 선임한 결정은 적법하고, 위와 같은 특별대리인은 그 선임결정에 따라서 상대방이 제기한 소송에 응소할 수 있을 뿐만 아니라 스스로 소송을 제기하고 이를 수행할 수 있고 그와 같은 소송행위를 함에는같은법조 제4항의 특별수권을 필요로 하는 것이 아니라 하여 위 항변은 이유없다고 배척하고 본안에 들어가 그 판시와 같이 요컨대 이 사건 부동산의 소유자이던 청구외2의 사망으로 그 처, 자녀인 망1심 피청구인, 청구인 및 피청구인들이 그 판시 비율로 이를 공동상속하였고 다시1심 피청구인의 유증과 그 사망으로 피청구인1의 상속분은 그 판시와 같이 된 사실, 청구인과 피청구인들 사이에 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 사실들을 확정하고 따라서 청구인은 피청구인들을 상대로 이 사건 부동산의 분할을 청구할 수 있다고 판시한 다음 그 분할의 방법에 관하여는 이 사건 부동산은 현물로 분할하기가 지극히 곤란할 뿐 더러 현물로 분할하면 그 경제적 이용가치는 물론 가격이 현저히 감손될 염려가 있다 하여 이를 경매에 부쳐서 경매절차비용을 공제한 대금을 그 판시지분비율로 배당함이 타당하다고 하고 피청구인1의 배당부분을 변경한 외에는 이 사건 부동산의 경매를 명한 제1심 심판을 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에는 소론과 같이 사실을 오인하고 상속재산 분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 필경 원심이 인정하지 아니한 사실과민법 제1013조,제269조의 규정등에 대한 독자적 견해에서 원심판결을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피청구인들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

민사소송법 제58조에 따라 선임된 특별대리인은 그 선임결정에 따라서 상대방이 제기한 소송에 응소할 수 있을 뿐만 아니라 스스로 소송을 제기하고 이를 수행할 수 있고 그와 같은 소송행위를 함에는동조 제4항의 특별수권을 필요로 하는 것이 아니다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 삼성전자공업주식회사 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 고려열기공업주식회사 소송대리인 변리사 이준구
【원심심결】 특허청 1978.10.28 자 1978년항고심판당87 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결은 본건 상표(등록 제51174호)와 인용상표(등록 제51030호)는 그 외관과 칭호가 거의 동일할 정도로 유사하다고 전제한 다음 본건 상표의 지정상품의 하나인 " 까스레인즈" 와 인용상표의 지정상품의 하나인 " 전자레인즈" 를 대비하여 유사여부를 살펴보면 양자는 성질, 형상, 용도는 거의 유사하거나 동일하다는데에 의문의 여지가 없고 다만 사용방법이 전자는 그 에너지가 까스이고 후자는 그 에너지가 전기이기 때문에 다소 차이가 있을 수 있으며 사용상 유의할 점도 서로 다른 점이 있을 것이며 판매자 또는 구매자도 취사용 레인즈라면 전기용이든 까스용이든 대체로 주방용품인 점으로 보아 동일인 또는 유사한 판매점에서 취급할 수 있을 것으로 보여진다 할 것이다. 양자는 그 에너지원과 그 내부구조적 기술적 차이가 있어 생산공정이나 내부의 부품 등에 상치되는 점은 있을 것이나 우리의 일반 거래사회에서 하나의 상품으로 볼 때, 수요자에게는 특히 그 외형과 용도의 유사성으로 말미암아 동일 또는 유사상표를 사용하는 경우에는 비록 그 동력원이 까스냐, 전기냐의 차이는 있다 하더라도 출처의 오인 혼동을 야기할 우려가 없는 별개의 상품이라고 단정할 수 없다 할 것이라고 판단하였다.
 2. 기록을 살펴보아도 본건 상표의 지정상품의 하나인 까스레인지와 인용상표의 지정상품의 하나인 전자레인지가 그 성질, 형상, 용도가 거의 유사하거나 동일하다고 볼 자료를 찾아볼 수 없다. 용어상레인지(range)라 함은 조리용 화덕을 지칭하고 있음은 공지의 것이라 할지라도 이런 취사 내지 조리용도구의 범주에 속한다 하여 까스레인지와 전자레인지가 성질, 형상, 용도가 동일 또는 유사하다는 결론은 도출할 수 없고 어디까지나 양자를 대비 관찰한 연후에라야 그 동일 또는 유사여부를 가릴 수 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심결은 이 점에 관한 조사를 한 바 없이 레인즈라는 용어에 집착되어 추상적으로 위와 같이 판단을 하였음은 심리미진의 비난을 면할 수 없다고 할 것이다.
더우기 아무런 자료의 뒷받침 없이 위 양자는 주방용품인 점으로 보아 일반 거래사회에서 판매자나 구매자가 동일인 또는 유사 판매점에 취급할 수 있을 것으로 보여진다 함은 사실에 기초를 둔 판단이 아니라 허공에 뜬 창작에 불과하다고 밖에 볼 수 없다.
 그렇다면 원심결에는 심리를 제대로 하지 아니하고 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원심결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

용어상 레인지(range)라 함은 조리용 화덕을 지칭하고 있음은 공지의 것이라 할지라도 이런 취사 내지 조리용 도구의 범주에 속한다 하여 까스레인지와 전자레인지가 성질, 형상, 용도가 동일 또는 유사하다는 결론은 도출할 수 없고 어디까지나 양자를 대비관찰한 연후에라야 그 동일 또는 유사여부를 가릴 수 있다고 할 것이므로, 양자가 모두 주방용품인 점만으로는 일반 거래사회에서 판매자나 구매자가 동일인 또는 유사판매점에 취급할 수 있을 것으로 볼 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 민경범
【원심판결】 서울고등법원 1982.11.15. 선고 82노2542,82감노721 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 25일을 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 그 변호인의 상고이유를 본다.
 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고인이 범행당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 능력이 미약한 상태에 있다고 볼 수는 없고, 피고인의 행위가사회보호법 제5조 제1항 제1호의 보호감호요건에 해당한다 하여 10년의 보호감호에 처한 조치는 정당하게 수긍되고,사회보호법 제5조 제1항 제1호에서 " ......집행을 받거나 면제를 받은 후 3년 이내에 다시 사형, 무기, 7년 이상의 징역, 금고에 해당하는 ......죄를 범한 때" 의 형기는 법정형을 의미하고, 선고형을 의미하는 것이 아니므로이와 반대의 견해에서 사회보호법의 해석을 잘못했다는 논지는 이유없으며,보호감호의 요건에 해당하는 한 법원은 그 감호기간을 신축할 재량은 없는 것이므로 보호감호처분내지 그 기간이 부당하는 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수중 25일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가.사회보호법 제5조 제1항 제1호에서 " 집행을 받거나 면제를 받은 후 3년이내에 다시 사형, 무기, 7년 이상의 징역, 금고에 해당하는 죄를 범한 때" 의 형기는 법정형을 의미하고, 선고형을 의미하는 것이 아니다.
나. 보호감호의 요건에 해당하는 한 법원은 그 감호기간을 신축할 재량권이 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김천수
【원심판결】 대구고등법원 1982.10.26. 선고 82노816,82감노206 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 20일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 제1심판결 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 거친 증거취사에 이렇다 할 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이를 유지하여 피고인의 항소를 기각한 원심판결의 판단은 정당하다 할 것이며,소년법 제60조의 규정은 사람의 자격에 관한 법령의 적용에 있어 소년으로 받은 형의 집행을 종료한 경우에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다는 취지에 불과하지 전과가 소멸된다는 것이 아님이 분명하며,실형선고를 받는 때에는 미결구금일수의 통산이 있는 경우가 있으므로 반드시 그 실형선고일을 기준하여 선고형기를 계산할 것이 아니므로 전자의 형선고일부터 후자의 형선고일까지 전자의 선고형기가 산수상 경과되지 아니하였다 하여 별반 이상스럽게 생각할 수 없다고 할 것이니 소론과 같은 심리미진이나 이유불비가 있다 할 수 없으며, 기록에 의하면 보호감호요건 사실이 충족되었음을 짐작할 수 있고 본건에서 양형과중은 적법한 불복사유로 되지 아니함이형사소송법 제383조의 규정에 뚜렷하므로 논지 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 당심미결구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

소년법 제60조의 규정은 사람의 자격에 관한 법령의 적용에 있어 소년으로서 받은 형의 집행을 종료한 경우에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다는 취지에 불과하고 전과가 소멸된다는 것이 아님이 분명하다.
모해위증 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 최민근
【원심판결】 부산지방법원 1980.11.7. 선고 80노2641 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
증언의 내용인 사실의 전체적 취지가 객관적 사실에 일치하고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 그 사실을 구성하는 일부 사소한 부분에 다른 점이 있어도 그 진술의 취지가 기억에 일치하는 것이라면 그것만으로는 위증죄의 성립이 인정될 수 없다 할 것인바, 이 사건 공소사실의 주된 내용은 피고인이 1971.9.1 17:30경 부산 서구 부민동 부산지방법원앞 미미다방에서 공소외1에게 기망당하여 돈 150만원을 동인에게 직접 교부하였다는 점에 있음이 분명한 바, 기록을 정사하여 보니, 결과적으로는 위 돈의 전부나 일부가 공소외2에게 귀속되었다 할지라도 피고인은 위공소외 1으로부터공소외 2를 소개받았고공소외 1은 오래전부터 거래가 있어서 잘 아는 처지이나공소외 2는 믿을 수 없다하여공소외 1으로부터 위 돈은공소외 1이 차용한 것으로 하고 그에 상당한 약품을 공급하겠다는 내용의 각서를 받고 위 돈을 교부하였다는 것이므로 피고인은공소외 1과의 사이에 정산할 생각으로공소외 1이 피고인으로부터 차용하는 형식을 취한 이상 피고인으로부터공소외 1이 돈을 받아공소외 2에게 건네주었건 피고인이공소외 2에게 직접 교부하였건간에 피고인으로서는공소외 1에게 돈을 차용해 준 것이라고 생각함도 무리는 아니라고 할 것이며,공소외 1의 진술자체에 의하더라도 위와 같은 각서를 써 줌에 있어서 그 내용대로 이행할 생각은 전연없이 어떻든 피고인으로부터 돈이 교부되도록 할 요량으로 임기응변책으로 그렇게 하였을 뿐이었다는 것이니, 동인에게 기망당하였다는 피고인이 고소나 증언이 허위라 할 수 없고, 가령 소론과 같이 피고인이 그 이전에 이미 피고인 소유의 공장을 담보하고 공소외 김규분으로부터 빌린 80만원중 소개비등 비용을 제한 60만원을공소외 2에게 교부한 사실이 있은 연후에 다시 같은 공장을 담보하고 공소외 성병일로부터 금 150만원을 차용함에 있어서 위 김규분에 대한 80만원의 채무를 공제한 금원을 수령하여 거기서 다시 소개비 등을 공제한 잔액중 50만원을공소외 2 등에게 교부하여 공소장기재의 위 일시 장소에서 교부한 금액이 150만원에 미치지 못한다하더라도 결국은 피고인이 성병일로부터 차용한 150만원이공소외 2 등에게 빌려주기 위한 원금 및 비용 등에 모두 소비된 결과가 되었다 할 것인 즉 피고인의 고소나 증언의 내용은 위 3인으로부터 기망당하여 피고인의 공장을 담보하여 돈을 차용해 주었고, 그 피해금액이 150만원이라는 취지라고 봄이 상당하고, 피고인의 공술의 전체적 취지가 이와 같은 이상 편취당한 금액에 관하여 그 교부한 취지를 달리 표현한 부분이 있다하여 그것만으로 피고인의 증언을 위증이라고 할 것은 아니다. 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단조치는 수긍이 가고 그 증거의 취사과정에 소론 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

증언의 내용인 사실의 전체적 취지가 객관적 사실에 일치하고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 그 사실을 구성하는 일부 사소한 부분에 다른 점이 있어도 그 진술의 취지가 기억에 일치하는 것이라면 그것만으로서는 위증죄의 성립이 인정될 수 없다.
업무상과실치상·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1982.7.27. 선고 82노420 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면,이 사건 사고지점의 도로는 노폭이 14미터로서 중앙선표시가 없고 이중 포장부분의 폭은 8미터이며, 제한시속은 30킬로미터인데 피고인은 당시 제한시속으로 도로우측 포장부분을 진행하다가 맞은 편에서 도로포장 좌측변을 따라 자전거를 타고 오던 피해자가 피고인 차량과 불과 5, 6미터 정도로 근접하는 순간 갑자기 도로를 횡단하려고 자전거의 핸들을 꺾다가 눈이 내려 노면이 미끄러운 탓으로 중심을 잃어 도로 중앙부분으로 넘어지는 것을 발견하고 급정거조치를 취하였으나 차량이 미끄러지면서 넘어져 있던 자전거를 살짝 충격하였다는 것이다.
위와 같은 사실관계 아래에서는 피고인에게 자전거를 탄 피해자가 5, 6미터 정도의 근접한 거리에서 갑자기 도로를 횡단하여 피고인 차량이 진행하던 도로 우측부분으로 진입할 것을 예상하고 더욱 감속하거나 일단정지를 하는등 사고발생을 미연에 방지할 주의의무가 있다고 보기 어려우므로, 같은 취지에서 피고인에게 과실책임이 없다고 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같은 채증법칙 위반이나 과실의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

이 사건 사고지점의 도로는 노폭이 14미터로서 중앙선표시가 없고 이중 포장부분의 폭은 8미터이며 제한시속은 30킬로미터인데 피고인은 제한시속으로 도로 우측 포장부분을 진행하다가 맞은 편에서 도로포장 좌측변을 따라 자전차를 타고 오던 피해자가 피고인의 차량과 불과 5, 6미터 정도로 근접하는 순간 갑자기 도로를 횡단하려고 자전차의 핸들을 꺾다가 눈이내린 노면 중앙부분에서 넘어진 것을 발견하고 급정거조치를 취하였으나 차량이 미끄러지면서 충돌하였는바, 위와 같은 사실관계 아래서는, 피고인에게 자전차를 탄 피해자가 5, 6미터 정도의 근접한 거리에서 갑자기 도로를 횡단하여 피고인 차량이 진행하던 도로 좌측부분으로 진입할 것을 예상하고 더욱 감속하거나 일단 정지를 하는등 사고발생을 미연에 방지할 주의의무가 있다고 보기 어렵다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 변광용
【피심판청구인, 상고인】 김재옥
【원 심 결】 특허청 1981.8.29. 자 1978년 항고심판(당)제187호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 이 사건 실용신안(이하 이 사건 고안이라 한다)인 주화계산기와 갑 제2호증에 기재된 디우니-존슨 20-PH형 주화계산기를 대비하면 모두 회전원판의 일측에 주화정돈판과 조정관을 형성한 점이라든가 주화배출구측에 고무로울러가 축설되고 그 저면에 계수편이 축설된 점등고안의 기술적 구성이 양자 동일한 것이라 인정되고 또한 원판이 회전하면, 원판위에 떨어진 주화가 원심력에 의하여 주연부로 밀리면서 주화정돈판을 지나게 되는바, 조정간으로서 한개의 주화만이 빠져 나가도록 원판과 정돈판사이를 조정함으로써 주화가 겹치지 않고 정돈되면서 안내판을 따라서 배출구로 나오게 되고 배출구로 나온 주화가 고무로울러에 의하여 밀려나오면서 계수편을 회전시키면 연동되어 계수기에 계수되는등 작용효과도 양자가 동일한 것이라고 설시한 다음, 위 디우니-존슨 20-PH형 주화계산기는 갑 제3호증, 제4호증에 의하여 이 사건 고안의 출원전에 국내에 공지공용된 상태에 있었음이 인정되므로 이 사건 고안은구 실용신안법 제18조 제1호에 해당하여 그 등록은 무효라고 판단하였다.
 그러나구 실용신안법(1963.3.5. 개정법 제1294호) 제4조 제1호에서 " 등록출원전에 국내에서 공지되었다" 라고 함은, 반드시 불특정 다수인에 인식되었을 필요는 없다 하더라도 적어도 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓여져있을 필요는 있다고 해석함이 상당할 것이다.
이 사건에서 원심이 인용한 증거들을 살펴보면 갑 제2호증은 미국 존슨 패어 박스회사 발행의 " 주화계산기의 안내서 및 그 부품의 가격표" 의 간행물이고, 갑 제3호증은 주한미군의 용산지구 수비대 사령부 하사관클럽본부 총무부장 윤종구가 작성한 추천서이고 갑 제4호증은 위 하사관클럽본부 관리장 후란시스 제이 힐스가 작성한 추천서로서 그 각 기재내용은 모두 위 디우니-존슨 20-PH형 주화계산기가 이 사건 고안의 출원전부터 위 하사관클럽내에서 사용되어 왔다는 취지에 불과한 바, 주한미군부대내 또는 주한미군들 클럽내의 출입은 그 소속미군들이나, 그 클럽종업원들을 제외한 일반인에게는 엄격히 통제되어 자유로이 출입할 수 없음은 경험칙상 명백한 바이므로, 이와 같이 일반인이 자유롭게 출입할 수 없는 특정지역내에 놓여있는 위 간행물(갑 제2호증)을 일반인이 누구나가 마음대로 열람한다거나, 그 비치된 주화계산기의 내부구조를 알아본다는 것은 극히 어려운 일이라 여겨지므로 위 간행물이나 주화계산기가 놓여있는 장소가 일반인이 자유로이 출입할 수 있는 공개된 장소인지의 여부를 구체적으로 더 심리하여 보지 않고는 위 갑 제3, 제4호증의 각 기재내용만으로는 위 주화계산기가 불특정다수인이 알 수 있는 상태에 놓여 있었다고 단정하기에는 미흡하다 아니할 수 없다.
 그렇다면 원심이 이 사건 고안이 " 등록출원전에 국내에서 공지되었는지" 의 여부에 관하여 구체적 사실을 심리함이 없이 만연히 위와 같이 공지의 사실로 판단한 것은 심리를 다하지 아니하였거나, 소위 공지에 관한 해석을 그르쳐서 심결에 영향을 미친위법을 범하였다 할 것이니 나머지 논점은 살필 것없이 원심결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심판케 하기 위하여 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가.구 실용신안법(1963.3.5. 법률 제1294호) 제4조 제1호 소정의 " 등록출원전에 국내에서 공지되었다" 는 의미
나. 주화계산기 또는 이에 관한 간행물이 주한미군 클럽내에 비치된 경우, 동 고안이 국내에서 공지화된 것인지 여부

가.구 실용신안법(1963.3.5. 법률 제1294호) 제4조 제1호에서 " 등록출원전에 국내에서 공지되었다" 라고 함은 반드시 불특정다수인에 인식되었을 필요는 없다 하더라도 적어도 불특정다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓여져 있을 필요는 있다고 해석함이 상당하다.
나. 원심결이 인용한 증거들의 각 기재내용은 모두 디우니-존슨 20-PH형 주화계산기가 이 사건 고안의 출원전부터 주한미군 용산지구 수비대 사령부 하사관클럽내에서 사용되어 왔다는 취지에 불과한 바, 주한미군부대내 또는 주한미군클럽내의 출입은 그 소속미군들이나, 그 클럽종업원들을 제외한 일반인에게는 엄격히 통제되어 자유로이 출입할 수 없음은 경험칙상 명백한 바이므로, 이와 같이 일반인이 자유롭게 출입할 수 없는 특정지역 내에 놓여있는 간행물(미국 존슨 패어박스 회사 발행의 " 주화계산기의 안내서 및 그 부품의 가격표" )을 일반인이 누구나가 마음대로 열람한다거나 그 비치된 주화계산기의 내부구조를 알아 본다는 것은 극히 어려운 일이라 여겨지므로 위 간행물이나 주화계산기가 놓여있는 장소가 일반인이 자유로이 출입할 수 있는 공개된 장소인지의 여부를 구체적으로 더 심리하여 보지 않고서는 위 주화계산기가 불특정다수인이 알 수 있는 상태에 놓여있었다고 단정하기에 미흡하다.
부가가치세청구 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권우경
【피고, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 정경철
【원심판결】 서울고등법원 1982.8.25. 선고 82나1511 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고논지 중부가가치세법 제15조의 해석을 그르치고 부동산임대용역에 있어서 임대보증금의 성격을 잘못 해석한 위법이 있다는 점, 부동산임대에 있어서 일반거래의 관행과 이에 따른부가가치세법시행령 제57조 및국세기본법 제18조의 해석을 그르치고 이유불비 내지 모순을 범한 위법이 있다는 점에 관하여 보건대, 위와 같은 사유들은소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호 소정의 어느 경우에도 해당한다고 볼 수 없으므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 상고논지 중부가가치세법시행령 제49조의2(논지는49조라고 적시하였으나 이는 오기임이 분명하다)의 규정이 모법의 위임이 없는 규정으로서 무효라는 점에 관하여 본다.부가가치세법시행령 제49조의 2는 사업자가 임대용역을 공급하고 전세금 또는 임대보증금을 받는 경우에부가가치세법 제13조 제1항 제2호에 규정하는 금전 이외의 대가를 받는 경우로 보고 그 임대용역의 시가를 전세금 또는 임대보증금에 대한 정기예금 이자율을 기준으로 하여 산정하는 방식을 규정하고 있는바, 부동산임대인이 전세금 또는 임대보증금을 받는 경우에 그 전세금 또는 임대보증금의 이용을 임대용역 공급에 대한 대가로 규정한 것이 모법인 부가가치세의 규정에 저촉된다고 볼 아무런 근거가 없다.
또부가가치세법 제13조 제1항 제2호는 금전 이외의 대가를 받는 경우에는 자기가 공급한 재화 또는 용역의 시가를 부가가치세의 과세표준으로 삼도록 규정하고위 시행령 제49조의 2는 그 시가의 산정방식을 규정한 것이므로, 위 시행령의 규정은 모법에 규정된 과세요건인 용역의 시가에 관한 구체적 산정방식을 정한 것에 불과할 뿐이지 모법에 규정한 것과 다른 내용의 과세요건을 규정하거나 모법에 없는 과세요건을 신설한 것이라고 볼 수 없다.
 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 3. 상고논지 중 대법원판례 위반의 점에 대하여 보건대, 원심은 이 사건 부동산 임대차계약이 1980.12.3 부가가치세법의 개정으로 사업용 부동산의 임대용역 공급이 부가가치세 면세대상에서 제외되기 전에 체결한 것이므로 계약당시 부가가치세는 전혀 고려되지 아니하여 그 임대보증금에 부가가치세가 포함된 것으로 볼 수 없다고 판시하고 있는바, 소론 당원판례(1980.4.8. 선고 79누313 판결)는 특별소비세에 관하여 특별소비세의 과세표준은 제조자가 실지로 반출하는 금액에서 당해 물품에 대한 특별소비세와 부가가치세를 공제한 금액이 된다고 판시한 것으로서, 이 사건에서의 위 원심판단이 위와 같은 특별소비세의 과세표준에 관한 당원의 법률해석과 상반된다고 볼 수 없으니 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

부가가치세법시행령 제49조의 2는동법 제13조 제1항 제2호에 규정된 과세요건인 용역의 시가에 관한 구체적 산정방식을 정한 것에 불과할 뿐이지 모법에 규정한 것과 다른 내용의 과세요건을 규정하거나 모법에 없는 과세요건을 신설한 것이라고는 볼 수 없다.
납세의무자지정처분무효확인청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 나주세무서장
【주 문】
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】(주된 청구취지)
피고가 1981. 1. 17. 원고에 대하여 한 별지기재 내용의 제2차 납세의무자 지정처분은 무효임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
(예비적 청구취지)
피고가 1981. 1. 17. 원고에 대하여 한 별지기재 내용의 제2차 납세의무자 지정처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】원고의 이 사건 청구에 의하면, 피고는 원고가 소외 1 주식회사의 주식의 27%를, 원고의 처 소외 2가 위 회사의 주식의 13.5%를, 원고의 처남 소외 3이 위 회사의 주식의 20%를 각 소유하므로서 위 회사의 과점주주임을 이유로 1981. 1. 17. 원고에 대하여 위 회사가 납부할 별지기재 국세 및 가산금에 대한 제2차 납세의무자로 지정하는 처분을 하였는바, 원고는 1972. 8. 7. 위 회사의 주식 20주를 취득하였다가 1973. 9. 10. 소외 4에게 이를 전부 양도하였고, 원고의 처 소외 2는 1972. 8. 7. 위 회사의 주식 10주를 취득하였다가 1973. 9. 10. 소외 5에게 이를 전부양도하였고, 원고의 처남 소외 3은 1972. 8. 7. 위 회사의 주식 15주를 취득하였다가 1973. 3. 24. 그 중 10주는 소외 6에게, 나머지 5주는 소외 7에게 각 양도하므로서 위 국세의 납세의무의 성립일 현재 위 회사의 주주가 아니었으므로 피고가 한 위 제2차 납세의무자 지정처분은 당연무효에 해당되어 그 무효확인을 구하고, 가사 위 제2차 납세의무자 지정처분이 당연무효가 아니라 하더라도 이는 위법한 처분이므로 그 취소를 구한다고 주장함에 있다. 
살피건대, 국세기본법 제39조에 의하면 법인의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재 동조 각호 소정에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있고, 국세징수법 제12조에 의하면 세무서장은 납세자의 국세, 가산금 또는 체납처분비를 제2차 납세의무자로부터 징수하고자 할 때에는 제2차 납세의무자에게 징수하고자 하는 국세, 가산금 또는 체납처분비의 과세년도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한, 납부장소와 제2차 납세의무자로부터 징수할 금액 및 그 산출근거 기타 필요한 사항을 기재한 납부통지서에 의하여 고지하도록 규정하고 있는바, 위의 규정들에 의하면 제2차 납세의무는 주된 납세의무자의 체납등 그 요건에 해당되는 사실의 발생에 의하여 추상적으로 성립하고 납부통지에 의하여 고지됨으로써 구체적으로 확정된다고 할 것이므로 원고가 들고 있는 제2차 납세의무자 지정통지에 의하여서는 아직 구체적인 납세의무가 확정되는 것이 아니고, 따라서 구체적으로 납세의무가 발생하지 아니하는 제2차 납세의무자 지정통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다고 할 것이어서 그 무효확인 내지 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 나아가 판단할 것도 없이 부적법하여 그 흠결을 부정할 수 없는 경우에 해당되므로( 대법원 1982. 8. 24. 선고, 81누80 판결 참조) 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 심의섭(재판장) 유언 최세영

제2차 납세의무는 주된 납세의무자의 체납등 그 요건에 해당되는 사실의 발생에 의하여 추상적으로 성립하고 납부통지에 의하여 고지됨으로써 구체적으로 확정되는 것이므로 제2차 납세의무자 지정통지에 의하여는 아직 구체적인 납세의무가 확정되는 것이 아니므로 구체적으로 납세의무가 발생하지 아니하는 제2차 납세의무자 지정통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1982.7.1. 선고 80노2521 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여,이 사건 임야 2필지는 공소외 여주이씨 참의공파 문중의 소유로서 피고인의 조부인 망이근성에게 명의신탁하여 둔 사실을 인정한 후위 이근성의 사망으로 그 명의수탁자의 지위를 승계한 동인의 장남이자 피고인의 부인이희철이 그 명의로의 소유권이전등기를 생략한 채 그 아들인 피고인에게 소유권이전등기를 경료하여 주었다 하더라도 그로써 곧 피고인이 위 문중에 대하여 명의수탁자의 지위를 승계하게 된다고는 할 수 없고 또 달리 피고인에게 신탁하는 취지의 문중의 결의가 있었다고 볼 증거도 없으므로 피고인이 위 문중에 대한 관계에서 위 임야 2필지에 대한 수탁자 즉 보관자라 할 수는 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위, 신탁관계의 법리를 오해한 위법 등이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

명의수탁자가 사망한 후 그 지위를 승계한 자가 그 아들인 피고인에게 그 명의의 상속등기를 생략한 채 바로 소유권이전등기를 경료하여 주었다고 하더라도 그로써 피고인이 바로 명의신탁자에 대하여 명의수탁자의 지위를 승계하게 된다고 할 수 없으므로 피고인은 명의신탁자에 대한 관계에서는 신탁부동산의 수탁자 즉 보관자라 할 수 없다.
배임·무고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.6.23. 선고 82노417 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실중 배임의 점에 관하여는, 거시의 증거들에 의하여 피해자 허구에게 금원을 대여하고, 이 사건 부동산을 담보로 제공받고 그 변제기 도과 후에 담보권 실행을 위하여 환가처분한 자는 소외 손영자이고, 피고인은 다만 위 금전대차를 알선하고 위 손영자의 부탁을 받고 그 담보물을 처분하여 주었을 따름이라는 사실을 확정하고 따라서 피고인에게는 채무자의 채무변제가 없는 경우에 위 담보물을 적정한 가액으로 환가하여 채권의 변제에 충당하고 그 나머지를 채무자에게 반환하여 줄 임무가 있다고는 할 수 없다 하여 무죄를 선고하였다. 원심의 위와 같은 판단조치를 기록에 비추어 검토하여 보면 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 그르친 위법이 있다고는 할 수 없으며, 소론이 지적하는 증거들도금전소비대차의 소개자인 피고인이 채권자를 위한 담보권의 설정과 담보물의 처분행위를 주도적으로 담당하였다는 것 뿐으로서 그러한 사실만으로는 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자로서의 지위를 갖는다고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 (2) 피고인 상고이유를 판단한다.
 기록에 대조하여 원심판결을 검토하여 보면, 원심이 그 거시의 증거들에 의하여 피고인에 대한 판시무고의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

금전소비대차의 소개자인 피고인이 채권자를 위한 담보권의 설정과 담보물의 처분행위를 주도적으로 담당하였다는 사실만으로는 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자로서의 지위를 갖는다고 볼 수 없으므로, 그에게 채무변제가 없는 경우에 담보물을 적정한 가액으로 환가하여 채권의 변제에 충당하고 나머지를 채무자에게 반환하여 줄 임무가 있다고 할 수 없다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여)
【변 호 인】 변호사 나석호, 이수상
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.12.11. 선고 80노3613 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공소외 망 김산지의 사망일시에 관하여,
 원심판결이 유지한 제1심판결은 위 김산지의 사망일시는 1961. 음 1.22이며 1969.12.23에 그 사망신고를 함에 있어 1961.7.15 사망한 것으로 신고하여 호적부에 그렇게 기재되어 있다는 사실을 단정하였는 바 기록을 검토하건대, 그 조치에 수긍이 가며 그 증거취사나 심리과정에 무슨 잘못이 있다 할 수 없으니 동 사망일시를 1967.1.22(음)이란 전제에서 나온 소론은 채택할 수 없다.
 2. 피고인1에 관하여,
증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반한 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회 시정한 경우에는 위증이 되지 아니한다고 봄이 상당하므로(당원 1974.6.25. 선고 74도1231 판결 참조)피고인1이 선서한 법정에서 일단 위 김산지는 1961.7.15 사망하였다고 진술하였다가 상대방의 반대신문에 대한 응답으로 사망한 정확한 날자는 모른다고 정정 진술한 본건에 있어서는 피고인은 결국 위 김산지의 사망일자를 확실이 모른다고 한 취지의 증언을 한 셈이 되고 이 확실이 모른다는 진술이 자기의 기억에 반한다고 볼 자료를 찾아 볼 수 없으니 같은 취지로 무죄를 선고한 제1심의 조치를 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 3. 피고인2에 관하여,
 앞에서 본바와 같이 위 김산지가 1961. 음 1.22 사망하였으므로 피고인2가 선서한 법정에서 김산지가 1961. 음 1.22에 사망하였다고 증언하였음은 객관적 사실에 부합하며 또 그 진술이 기억에 반한 것이라고도 할 수 없으니 이런 취지에서 무죄를 선고한 제1심판결의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반한 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회 시정한 경우에는 위증이 되지 아니한다고 봄이 상당하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유환 소송대리인 변호사 이해진
【피고, 상고인】 김복룡 소송대리인 변호사 유재방, 김진완, 신순언
【원심판결】 서울고등법원 1980.6.20. 선고 79나1236 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 변호사 김진완의 상고이유 및 추가상고이유와 같은 유 재방의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 유홍을 대리인으로 하여 피고의 대리인인 소외 김상찬에게 1974.4.15 금 2,180,000원을 이자 월 3푼 5리, 변제기 1975.1.15로 하여 대여하면서 김상찬 소유인 서울특별시 서대문구 북가좌동 74의 92 대지 및 지상건물에 대하여 소외 유겸 명의로 근저당권설정등기 및 가등기를 경료받고, 다시 1975.1.15 금 3,078,000원을 이자 월 3푼, 변제기 같은해 7.18로 하여 대여하면서 피고 소유인 이 사건 토지(서울특별시 강남구 거여동 51 대 1,051평)에 대하여 소외 유겸 명의로 근저당권설정등기를 경료받았으며, 그후 위 북가좌동 부동산에 대한 근저당권설정등기와 가등기를 말소하는 대신에 이 사건 토지에 대하여 가등기를 경료받기로 합의한 끝에 원고는 1975.6.4 이 사건 부동산에 대한 가등기를 원고 명의로 경료받고 위 북가좌동 부동산에 대한 근저당권설정등기를 말소해 주었으나 그 가등기는 이를 말소하지 않고 있던중 1977.9.2 피고와 김상찬이 합석한 자리에서 위 북가좌동 부동산에 대한 가등기를 말소하는 대신 그때까지의 채무원리금을 모두 금 10,218,750원으로 확정하면서 그 원리금에 대한 대물변제조로 이 사건 부동산을 원고가 양도받기로 하여 그 소유권 이전등기에 필요한 피고의 인감증명서 및 피고의 인감도장이 날인된 백지의 위임장과 매도증서를 교부받은 사실을 인정하였는바, 원심이 거친 증거취사 과정을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙위배, 심리미진 등으로 사실을 오인하고 이유불비의 잘못을 저지른 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 소론의 갑 제2호증(각서), 갑 제3호증(영수증)에 관하여 그 진정성립을 인정하고 그것이 모두 위조되었다는 피고의 주장을 배척한 조처는 수긍할 수 있고, 기록에 의하면 피고가 위조사실에 대한 증인으로 신청한 오갑록은 증인소환장이 송달불능된 후 다시 보정된 주소에서 그 송달을 받고 출석하지 아니하였으며, 그후부터는 그에 대한 소환장이 번지내 수취인 불명이란 사유로 계속 송달불능되고 위 오갑록은 출석하지 아니한 채 피고는 공증 합동법률사무소의 인증을 받은 위 오갑록 작성의 확인서(을 제89호증)만을 제출하였음이 분명하니 이러한 상태에서 원심이 갑 제2, 3호증과 위 확인서에 대한 피고의 필적감정신청을 받아 들이지 아니하고 또 오갑록의 재소환을 요구하는 피고의 변론재개 신청을 들어주지 아니하였다 하여 거기에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없으며, 또 원심이 갑 제2 내지 4호증의 진정성립을 인정한 조처에는 그것이 소외 김상찬에 의하여 위조되었다는 피고의 주장을 배척한 취지가 포함된 것이라고 볼 것이므로 거기에 판단유탈이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 같은 유재방의 상고이유 제3점을 본다.
이 사건 대물변제계약이 피고의 급박한 사정에 편승한 불공정한 법률행위로서 무효라는 주장속에민법 제607조 위반으로서 무효라는 주장도 당연히 포함되었다고는 볼 수 없다고 할 것이므로 원심이 이 사건 부동산의 시가가 채권액을 초과하는지 여부에 관하여 입증을 촉구하지 아니하였다고 하여 여기에 석명권을 행사하지 아니함으로써 위의 점을 심리판단하지 아니한 잘못이 있다고도 할 수 없고그밖의 기록을 살펴보아도 소론과 같이 대물변제계약이나 양도담보에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 이유불비의 위법을 저지른 잘못이 없으므로 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

이 사건 대물변제계약이 피고의 급박한 사정에 편승한 불공정한 법률행위로서 무효라는 주장속에민법 제607조 위반으로서 무효라는 주장도 당연히 포함된다고는 볼 수 없다고 할 것이므로 이 사건 부동산의 시가가 채권액을 초과하는지 여부에 관하여 입증을 촉구하지 아니하였다고 하여 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.
국가보안법 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김진우
【원심판결】 육군고등군법회의 1982.9.24. 선고 82고군형항제221 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 110일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
국가보안법 제7조 제5항의 죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 할 목적으로 반국가단체를 이롭게 하는 내용의 문서, 도서 기타의 표현물을 제작, 수입, 복사, 소지, 운반, 반포, 판매 또는 취득함으로써 성립하는 목적범으로서 순수한 학문연구의 목적으로 이러한 행위를 하는 때에는 본죄가 성립되지 않음은 물론이나, 원심판결 거시의 증거에 의하면 피고인이 대학동문 또는 고등학교동문 등에게 소위 좌경의식화 교육의 목적으로 이 사건 서적등을 구입 소지하였다고 하는 각 판시사실을 모두 인정하기에 충분하여 다만 학문연구의 목적으로 구입 소지한 것이라고 볼 수는 없고일시, 장소, 방법등 범죄사실이 특정되어 있음은 판결문 그 자체에 의하여 명백하다 할 것이며본죄에 있어서의 서적등 표현물은 그 내용이 반국가단체를 이롭게 하는 내용이면 족하고 당초부터 그러한 목적으로 저작된 것임을 요하는 것은 아니라 할 것인바, 피고인이 취득, 보관한 판시 서적들이 공산주의 경제이론 내지는 반국가단체를 이롭게 하는 내용의 저작물임은 기록에 의하여 충분히 알 수 있으므로 원심판결에국가보안법 제7조 제5항의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고 이후의 구금일수중 110일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 순수한 학문연구의 목적으로 반국가단체를 이롭게 하는 내용의 문서등의 소지등이국가보안법 제7조 제5항의 죄에 해당하는지 여부(소극)
나.국가보안법 제7조 제5항 소정의 서적등 표현물이 당초부터 반국가 단체로 이롭게 할 목적으로 제작된 것임을 요하는지 여부(소극)

가.국가보안법 제7조 제5항 소정의 죄는 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 할 목적으로 반국가단체를 이롭게 하는 내용의 문서, 도서 기타의 표현물을 제작, 수입, 복사, 소지, 운반, 반포, 판매 또는 취득함으로써 성립하는 목적범으로서 순수한 학문연구의 목적으로 이러한 행위를 하는 때에는 동 죄가 성립하지 않는다.
나.국가보안법 제7조 제5항의 죄에 있어서의 서적등 표현물은 그 내용이 반국가단체를 이롭게 하는 내용이면 족하고 당초부터 그러한 목적으로 제작된 것임을 요하는 것은 아니다.
어업면허취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 방태영의 소송수계인 방미경외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 상고인】 강원도지사 소송대리인 변호사 황석연
【원심판결】 서울고등법원 1980.2.13. 선고 77구265 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,강원정치어업면허 제123호 협업조원 21인중 7인은 그 권리(공유지분)를 타인에게 매도하였고, 7인은 처음부터 출자도 하지않고 그 권리를 방치하고 있다가 후에 그중 2인은 상당한 댓가를 받고 5인은 본건 강원정치어업면허 제155호, 제156호에 실질적으로 가입함으로써, 결국 위 14인은 위 제123호 면허를 포기한 사실을 거시 증거에 의하여 확정한 다음, 사정이 이러하다면 원고 문성화가 위 제123호 면허의 포기등록절차를 이행하면서 위 14인의 도장을 임의로 새겨서썼다고 하더라도 제123호 면허의 포기등록은 결국 실질적 권리관계에 부합되는 유효한 것이므로수산업법 제35조에 위반된다고 할 수 없고, 한편같은 법 제29조 제1항은 어업권을 포기하는 것 까지 금하는 취지는 아니며, 위 제123호 면허의 포기서 제출행위에 하자가 있었다 할지라도 그 권리자들이 그 권리를 포기하려는 의사에는 합치되는 것이었으므로수산업법 제89조 제1항 제5호의 사위의 수단이 개재되었다고도 할 수 없어, 결국 본건 위 제155호, 제156호 어업면허의 취소는 법률상 이유없이 이루어진 것으로서 위법한 처분이고, 설사 그렇지 않고 본건 취소처분이 법률상 이유있는 것이라 할지라도 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 수산업법의 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 정치어업면허의 포기등록이 절차장 하자는 있으나 실질적 권리관계에 부합하는 경우수산업법 제35조 위반여부(소극)
나.수산업법 제29조 제1항의 적용범위
다. 하자있는 기존어업면허의 포기서제출행위가 권리자의 의사에 합치하는 경우수산업법 제89조 제1항 제5호의 " 작위의 수단" 에 해당하는지 여부 (소극)

가. 강원 정치어업면허 제123호 협업조원 21인중 7인은 그 권리(공유지분)를 타인에게 매도하였고, 7인은 처음부터 출자도 하지않고 그 권리를 방치하고 있다가 후에 그 중 2인은 상당한 대가를 받고 5인은 본건 강원 정치어업면허 제155호, 제156호에 실질적으로 가입함으로써, 결국 위 14인이 동 제123호 면허를 포기하였으므로, 원고 (갑)이 제123호 면허의 포기등록절차를 이행하면서 동 14인의 도장을 임의로 새겨서 썼다고 하더라도 제123호 면허의 포기등록은 결국 실질적 권리관계에 부합되는 유효한 것이므로수산업법 제35조에 위반된다고 할 수 없다.
나.수산업법 제29조 제1항은 어업권을 포기하는 것까지 금하는 취지는 아니다.
다. 기존정치어업면허의 포기서 제출행위에 하자가 있었다 할지라도 그 권리자들이 그 권리를 포기하려는 의사에 합치되는 경우에는수산업법 제89조 제1항 제5호의 사위의 수단이 개재되었다고 할 수 없다.
건물수거등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 정지철
【피고, 상고인】 황점순 외 12인 피고들 소송대리인 변호사 조정제
【원심판결】 대구고등법원 1980.3.13. 선고 79나476 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 분할전 이건 대지들의 모지적인 마산시 오동동 19의 1 대 657평 3홉은 귀속회사인 청수합자회사의 소유이던 것을 소외 한태일이 1951.2.11 경상남도 관재국으로부터 인근 구(舊)조선물산주식회사의 주식 및 부지 시설일체와 함께 당시 화폐로 도합 금 1억 1천만원에 매수하고 1952.12.5 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 같은 날짜로 소외 고려모직주식회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하였고 이에 터잡아 1975.9.27 원고 명의로 경락허가 결정으로 인한 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 이에 의하면 소외 한태일이 소유권이전등기까지 경료한 후에 피고들 주장의 소외인들이 1954.2.27 이중 불하받았거나, 소외 고려모직주식회사의 대표이사이던 위 한태일이 그 당시 이건 대지들의 각 점유자들에게 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정한 사실이 있다 하여도 이러한 사실만으로는 그들보다 먼저 소유권이전등기를 경료한 원고에게 대항할 수 없고 피고들이 제출한 관련증거만으로는 이 건 대지들에 대한 원고 명의 등기가 무효라고 인정하기 어렵다 하여 같은 취지의 피고들 항변을 배척하였는바, 기록과 대조하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 이에 이르는 과정에 있어 논지와 같은 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없다.
 제2점에 대하여,
 이건 대지들은 위 청수합자회사의 소유재산 중 일부이고 동 회사는 귀속업체이므로 이 건 대지 등을 위 회사에서 분할하여 불하함에 있어서는귀속재산처리법 제8조,동 시행령 제6조에 따라 관세청장의 동의를 얻어야 함에도 불구하고 위 관재국장이 그러한 동의를 얻지 않고 이건 대지 등을 불하하였으므로 위 한태일에게 불하처분한 것은 무효라는 논지는 원심에서 주장한 바 없는 새로운 주장일 뿐 아니라, 가사 동 불하처분에 논지와 같은 하자가 있다 하더라도 그에 관하여귀속재산처리에 관한 특별조치법(1963.5.29 법률 제1346호)부칙 제4조 제1항 소정기간내에 이해관계인에 의한 소의 제기가 없는 이상, 적법하게 처리된 것으로 간주되게 되는바, 이와 같은 소제기가 있었다고 볼 주장이나 증거도 없으니 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심은취득시효의 기초가 되는 점유가 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 시효의 기초되는 점유가 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 사람이 임의로 그 기산점을 선택할 수 없는 것이라 하여 이 건 각 피고들 또는 그 중간점유자들이 1956.12. 경 이 사건 각 대지의 자주점유를 취득하였다고 볼 아무런 증거가 없다고 한 다음 (제출되어 있는 일부 계약서에 의하더라도 1954.5.이전에 양도계약있었던 것으로 보일 뿐이다)이 사건에서 피고 주장 취득시효기간을 완성시킬 수 있는 이 건 각 대지에 대한 자주점유의 권원이 되는 것은 결국 앞서 본 이중 불하처분 밖에 없다는 전제아래 그 처분일인 1954.2.27을 기산점으로 하면 1974.2.27에 이 건 각 대지에 대한 취득시효기간이 완성되었다 할 것이나 이로써는 1975.9.27 이 건 각 대지들에 대한 소유권이전등기를 취득한 원고에게 대항할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 기록과 대조하면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 이에 이르는 과정에 논지와 같은 채증법칙을 위반하거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 피고들의 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속된 경우에 시효의 기초되는 점유가 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 사람이 임의로 그 기산점을 선택할 수 없다.
나. 피고의 이 건 대지에 대한 취득시효기간이 1974.2.27에 완성되었다 할 것이나 이것만으로써는 1975.9.27 경락허가결정으로 인한 이건 대지에 대한 소유권 이전등기를 취득한 자에게 시효취득으로 대항할 수 없다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박문웅
【피고, 상고인】 강희영 소송대리인 변호사 양경식
【원심판결】 서울고등법원 1981.7.7. 선고 81나7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 1972.2. 초순경 원고가 소외1에게 돈 100,000원을 융통하여 줄 것을 요청하자 소외1은 돈 빌리는데 필요하다고 원고의 인감도장과 인감증명서를 교부받아 같은달 일자불상경 자신의 채권자인 소외 편한숙이가 피고로부터 빌린 채무를 담보할 목적으로 원고 및 편한숙,소외 1 3인을 발행인으로 하는 이건 약속어음을 작성하여 원고의 명하에 원고의 인감을 압날하여 약속어음 1매를 위조하고, 원고 및 위 편한숙,소외 1이 피고의 처인 소외 홍대섭에게 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서 작성의 대리인으로 위임한다는 내용의 위임장에 원고의 이름을 기재하고 그 밑에 원고의 인감을 압날하여 원고 명의의 위임장 1매를 위조한 다음, 원고로부터 교부받은 인감증명서와 함께 소외 편한숙을 통하여 피고에게 교부하였던 바, 피고가 그의 처인 소외 홍대섭과 같이 같은해 5.8 공증인 이병하 사무소에서 위 약속어음금의 지급을 연체하는 즉시 강제집행을 하기로 하는 내용의 이건 공정증서를 작성한 사실을 인정하고, 위 공정증서는 원고에 관한 한 적법한 대리권에 기한 것이 아니므로 무효라고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 이에 이르는 과정에 있어 증거의 가치를 잘못 판단하였다거나, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 관하여,
 원심은 제1심에서 원고가 을 제1호증(위임장)의 진정성립을 인정하였으나 이는 진실에 반하고 착오에 기한 것으로 이 점에 대한 원고의 자백취소는 적법하다고 하여 원고의 자백취소를 받아들이고 있는바, 이 판단에서 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 원심의 조치는 수긍이 가고 이에 변론주의나 당사자주의의 원칙을 위배하였다고도 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 제3점에 관하여,
 피고가 소외 홍대섭에게 대리권이 있다고 믿었다는 점을 들어 표현대리 주장을 한데 대하여 원심이 판단을 하지 아니한 잘못은 인정되나,이행지체가 있으면 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다는 강제집행 수락의사표시는 소송행위라 할 것이고 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리규정을 적용 또는 유추적용될 수가 없는 것이므로(논지가 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다) 비록 원심이 위 표현대리 주장에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없는 것이니 논지는 이유없다.
 제4점에 대하여,
 원심판결에 의하면 원심이 이건 공정증서가 무효라고 판단한 이유는 위에서 본 바와 같이 그것이 무권대리에 의하여 작성되었다는데 있고, 이건 공정증서작성시 피고가 이건 약속어음의 지급기일을 일람출급식으로 변경하였음을 그 이유로 삼고 있지 아니함이 분명하므로 원심이 이건 약속어음의 지급기일을 피고가 일람출급식으로 바꾸었다는 사실을 인정하였다 하여 판결에 영향을 미쳤다고도 볼 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 제5점에 대하여,
원고가 1979.5.10경 이 사건 약속어음의 공증사실을 알았으면서도 그간에 피고에 대하여 아무런 이의를 제기한 바 없으므로 원고의 이건 청구는 이유없다는(1981.3.14 피고 준비서면)피고의 주장을 이건 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위의 추인에 관한 주장으로 본다 하여도, 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위에 대한 추인의 의사표시는 공증인에 대하여 하여야 할 것이므로, 위 주장과 같은 원고의 소극적인 태도만으로는 원고가 이건 소외 홍대섭 의무권 대리행위를 추인한 것이라고 볼 수 없음이 분명하여 원심이 이에 대한 판단을 유탈한 것이 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없어 논지는 이유없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. 소송행위인 강제집행수락 의사표시에 민법상의 표현대리 규정 적용 또는 유추적용의 가부(소극)
나. 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위에 대한 추인의 의사표시의 상대방(=공증인)

가. 이행지체가 있으면 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다는 강제집행 수락의사표시는 소송행위라 할 것이고, 이러한 소송행위에는 민법상의 표견대리규정이 적용 또는 유추적용될 수는 없다.
나. 원고가 1979.5.10경 무권대리에 의한 약속어음의 공증사실을 알았으면서도 그간에 피고(무권대리의 상대방)에 대하여 아무런 이의를 제기한 바 없으므로 원고의 이건 청구는 이유없다는 피고의 주장을 이건 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위의 추인에 관한 주장으로 본다 하여도, 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위에 대한 추인의 의사표시는 공증인에 대하여 할 것이므로, 위 주장과 같은 원고의 소극적인 태도만으로는 원고가 이건 무권대리행위를 추인한 것이라고 볼 수 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1982.7.9. 선고 81노2398 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
형사소송법 제298조 제2항의 공소장변경요구에 관한 규정은 법원의 변경요구를 의무화 한 것이 아니고 이는 어디까지나 법원의 재량에 속하는 것이므로(당원 1974.2.26. 선고 73도3007 판결 참조) 원심이 이 사건 원인광에 관한 공소사실을 정정케 하지 아니하였다 하여 거기에 소론과 같은 공소장 변경요구등 석명절차를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.또 원심이 들고 있는 증거에 의하면공소외 1 주식회사가 그 근로자공소외 2를 그 판시와 같이 해고하였으며, 그 무렵 그 회사 대표이사이던 피고인은공소외 2의 소재를 알지 못하여 그간의 퇴직금을 지급하지 못한 사실을 인정할 수 있을 뿐 아니라 위 인정사실에 의하면, 피고인이공소외 2에게 퇴직금을 퇴직일로부터 14일 내에 지급하지 못한 것은 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

형사소송법 제298조 제2항의 공소장변경요구에 관한 규정은 법원의 변경요구를 의무화 한 것이 아니고 이는 어디까지나 법원의 재량에 속하는 것이므로 법원이 공소사실을 정정케 하지 아니하였다 하여 거기에 소론과 같은 공소장변경요구 등 석명절차를 다하지 아니한 위법이 있다 할수 없다.