부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2001.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 광주직할시 무주택백운조합 (소송대리인 변호사 양시복 외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)
【원심판결】 광주고법 2001. 5. 18. 선고 2000나5595 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저 직권으로, 이 사건 변론종결 후인 2001. 5. 9. '원고가 이 사건 소를 취하한다.'는 취지의 취하서가 제출되었으나, 소의 취하는 소를 제기한 본인 또는 그 포괄승계인 및 대리인만이 할 수 있는 것인데, 이 취하서는 이러한 취하권자들에 의하여 제출된 것이 아니라 피고가 우편으로 제출한 것이므로, 이로써 이 사건 소가 취하되었다고 볼 수 없다(나아가 원고 당사자의 표시가 '백운조합'으로 되어 있어 이 사건 원고와 같다고 보기도 어려우며, 변론의 전취지에 의하면, 원고의 조합장인 소외 1의 진정한 의사로 이 취하서가 작성되었거나, 원·피고 사이에 합의가 이루어졌다고 볼 수도 없다.)고 판단하여 이 사건 소취하의 효력을 부인한 다음 본안에 들어가 피고의 항소를 기각하였다.
 2. 이 법원의 판단
 기록에 의하면, 원심은 2001. 4. 13. 제5차 변론기일에서 변론을 종결하고, 선고기일을 같은 해 5월 18일로 지정하였는데 선고기일 전인 같은 달 9일 원고 조합장 소외 1 명의의 소취하서가 원심법원에 제출된 사실, 이 사건 소취하서는 피고가 우편으로 제출한 것인데, 그 작성자는 '원고 백운조합 조합장 소외 1'로 되어 있고, 그 옆에 소외 1의 인장이 날인되어 있으며, 사건번호와 당사자는 '2000나5595, 원고(피항소인) 백운조합 조합장 소외 1, 피고(항소인)'로 표시되어 있고, 그 내용은 '귀원 2000나5595호 부당이득금 청구사건에 관하여 당사자 간 원만히 화해가 되었으므로 이 건 전부를 취하합니다.'라고 되어 있는 사실을 알 수 있다.
 이에 대하여 먼저 원심은, 이 사건 소취하서가 취하권자가 아닌 피고에 의하여 우편으로 제출되었으므로, 이 사건 소가 취하된 것으로 볼 수 없다고 판시하였으나, 이는 수긍하기 어렵다.
민사소송법 제239조 제3항은 '소의 취하는 서면으로 하여야 한다.'고 규정하고 있을 뿐, 그 제출인이나 제출방법에 관하여는 따로 규정하는 바가 없고, 상대방이나 제3자에 의한 제출을 불허하는 규정도 찾아볼 수 없다. 그러므로 당사자가 소취하서를 작성하여 제출할 경우 반드시 취하권자나 그 포괄승계인만이 이를 제출하여야 한다고 볼 수는 없고, 제3자에 의한 제출도 허용되며, 나아가 상대방에게 소취하서를 교부하여 그로 하여금 제출하게 하는 것도 상관없다고 해야 할 것이다.
 따라서 소취하서가 취하권자가 아닌 상대방 당사자에 의하여 제출되었다는 사정만으로 그 취하의 효력을 부정할 수는 없을 것임에도 불구하고, 원심은 이와 달리 그러한 사정을 들어 이 사건 소취하서는 효력이 없다고 판단하였으니, 거기에는 소취하의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 그리고 원심은 원고의 표시가 정확한 명칭이 아닌 '백운조합'으로 되어 있어 이 사건 원고와 같다고 보기 어렵다고 판단하고 있는바, 기록에 의하면, 원고 조합의 정식명칭은 '광주직할시 무주택백운조합'이므로(기록 17쪽), 이 사건 소취하서상 원고의 표시가 정확하지 않은 것은 사실이다.
 그러나 그 외 이 사건 소취하서에 기재된 사건번호 '2000나5595', 원고의 대표자 이름 '소외 1', 피고의 이름 '피고'의 표시 등이 모두 정확한 것에 비추어 보면, 이 사건 소취하서에 원고로 표시된 '백운조합'은 원고의 정확한 명칭인 '광주직할시 무주택백운조합'의 약칭(略稱)이라고 봄이 상당하다. 그러므로 이 부분에 관한 원심의 판단도 수긍하기 어렵다.
 나아가 원심은, 변론의 전취지에 의하면, 원고의 조합장인 소외 1의 진정한 의사로 이 사건 소취하서가 작성되었거나, 원·피고 사이에 합의가 이루어졌다고 볼 수도 없다고 부가하여 판단하였다. 그리고 기록에 의하면, 원심의 그와 같은 판단은 2001. 4. 13. 원심의 마지막 변론기일에 이루어진 원고 대표자 소외 1에 대한 본인신문에서 소외 1이, 자기가 같은 해 3월 30일 소취하서를 작성하여 준 사실은 있으나, 그 취하서는 피고의 사주를 받은 소외 2의 강압에 의하여 작성된 것이라고 진술한 것과 이 사건 소취하서가 강압에 의하여 작성되었다는 내용의 소외 1 작성의 경위서(갑 제6호증)에 근거한 것으로 보인다.
 그러나 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로, 소송행위인 소취하가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 이를 취소할 수는 없고(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결 등 참조), 다만 이 사건 소취하가 강박에 의한 것이라고 하여 그 효력을 부정하기 위하여는 적어도 이 사건 소취하서가 형사책임이 수반되는 타인의 강요와 폭행에 의하여 작성된 것이라는 사실이 입증되어야 할 것이다(대법원 1985. 9. 24. 선고 82다카312, 313, 314 판결 참조).
 그런데 이 사건 소취하서가 그와 같이 형사책임이 수반되는 타인의 강요와 폭행에 의하여 작성되었다고 볼 자료로는, 위에서 본 바와 같이 변론종결기일에 이루어진 원고 대표자 소외 1에 대한 본인신문결과와 같은 내용의 동인 작성의 경위서(갑 제6호증)가 있으나, 그와 같은 원고 대표자의 일방적인 진술이나 이를 기재한 서면만으로는 이를 인정하기에 부족한 것으로 보이므로, 원심으로서는 변론종결 후 제출된 이 사건 소취하서의 작성 경위에 관하여 의문이 있었다면, 변론을 재개한 다음 이 점에 관하여 당사자 쌍방으로 하여금 주장과 입증을 하도록 하고, 그 결과에 따라 판단을 하였어야 할 것이다.
 그러함에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 이 사건 소취하서가 소외 1의 진정한 의사에 기하여 작성되었다거나, 원·피고 사이에 합의가 이루어진 것으로 볼 수 없다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 심리를 제대로 다하지 아니한 위법도 있고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 손지열

[1] 소취하서가 취하권자가 아닌 상대방 당사자에 의하여 제출되었다는 사정만으로 취하의 효력을 부정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 소취하서에 원고의 정확한 명칭을 표시하지는 않았더라도, 소취하서의 다른 기재 내용이 정확한 것에 비추어 소취하서상 원고의 표시는 정확한 명칭의 약칭으로 보는 것이 상당하다고 한 사례

[1] 민사소송법 제239조 제3항은 "소의 취하는 서면으로 하여야 한다."고 규정하고 있을 뿐, 그 제출인이나 제출방법에 관하여는 따로 규정하는 바가 없고, 상대방이나 제3자에 의한 제출을 불허하는 규정도 찾아볼 수 없으므로, 당사자가 소취하서를 작성하여 제출할 경우 반드시 취하권자나 그 포괄승계인만이 이를 제출하여야 한다고 볼 수는 없고, 제3자에 의한 제출도 허용되며, 나아가 상대방에게 소취하서를 교부하여 그로 하여금 제출하게 하는 것도 상관없다고 할 것이다.
[2] 소취하서상 원고의 표시가 정확한 명칭 그대로 기재되어 있지는 않지만, 그 외 소취하서에 기재된 사건번호, 원고의 대표자 이름, 피고의 표시 등이 모두 정확한 것에 비추어 보면, 소취하서에 원고로 표시된 '백운조합'은 원고의 정확한 명칭인 '광주직할시 무주택백운조합'의 약칭이라고 봄이 상당하다고 한 사례.