근저당권이전 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.03.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 성문용) 
【피고, 항소인】 파산자 주식회사 동아상호신용금고의 파산관재인 ○○○ 외 1인 소송수계인 위 파산자의 파산관재인 ○○○ 외 1인 (소송대리인 변호사 최재경)
【피고보조참가인】 대한민국
【제1심판결】 서울지방법원 2003. 7. 25. 선고 2002가합83199 판결
【변론종결】2004. 3. 9.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
2. 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고로부터 50,205,479원 및 이에 대한 2003. 4. 16.부터 다 갚는 날까지 연 13%의 비율에 의한 금원을 지급받음과 상환으로 원고에게 별지 목록 기재 채권을 양도하고 대한민국(소관: 서울북부지방법원 공탁공무원)에게 위 채권을 양도한다는 취지의 통지를 하라. 
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증의 1,2, 갑 2호증의 1,2, 갑 4호증, 갑 5호증 내지 갑 10호증의 각 1,2, 갑 11호증, 갑 12호증의 1,2, 갑 13호증, 갑 16호증의 1 내지 4, 갑 18호증의 1 내지 5, 을 1호증, 을 2호증의 1,2, 을 4호증, 을 6호증 내지 을 9호증의 각 1,2, 을 10호증의 1,2,3, 을 11호증의 각 기재와 제1심증인 소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 
 가. 파산자 동아상호신용금고(이하 ‘동아금고’라 한다)는 2001. 6. 15. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받은 후 그 파산관재인으로 ○○○, △△△이 선임되어 동아금고의 권리, 의무를 승계하였고, 파산관재인 △△△은 제1심 판결선고 후 당심에 이르러 2003. 12. 15. 서울지방법원으로부터 사임결정되고, 같은 날 예금보험공사 직원 김종수가 파산관재인으로 선임되었다. 
 나. 원고는 소외인에게, 1999. 4. 7. 8억 원, 2000. 3. 30. 9억 4천만 원, 2000. 4. 7. 금 3억 원 합계 20억 4천만 원을 대여하고, 1999. 12. 28. 주식회사 우풍상호신용금고의 주식 40만주를 21억 원에 매도하였는데, 그 중 11억 원을 지급받지 못하였다. 
 다. 위 대여금 및 매매대금 채권을 담보하기 위하여, 원고는 2000. 4. 7. 소외인으로부터 그 소유의 ① 서울 강북구 (상세지번 생략) 임야 9,207㎡(이하 이 사건 1 부동산이라 한다) 중 3분의 1 지분에 대하여 채권최고액 10억 원, 채무자 소외인, 근저당권자 원고로 된 근저당권(이하 이 사건 1 근저당권이라 한다), ② 같은 동 산 58- 6 임야 641㎡(이하 이 사건 2 부동산이라 한다) 중 3분의 1지분에 대하여 채권최고액 1억 원, 채무자 소외인, 근저당권자 원고로 된 근저당권(이하 이 사건 2 근저당권이라 한다), ③ 같은 동 산 59-1 임야 21,968㎡(이하 이 사건 3 부동산이라 한다)의 21,968분의 3772.666 지분 중 1329 지분에 대하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외인, 근저당권자 원고로 된 근저당권과 이 사건 3 부동산의 21,968분의 3772.666지분 중 2393.666 지분에 대하여 채권최고액 9억 원, 채무자 소외인, 근저당권자 원고로 된 근저당권(이하 이 사건 3 근저당권이라 한다)의 각 설정등기를 경료받았다. 
 라. 동아금고는 2000. 5. 4. 당시 로얄관광개발 주식회사(이하 ‘로얄관광’이라 한다)에 대하여 6억 원, 세풍개발 주식회사(이하 ‘세풍개발’이라 한다)에 대하여 11억 원 합계 17억 원의 대출금 채권(이하 이 사건 채권이라 한다)을 가지고 있었는데, 로얄관광 및 세풍개발의 재무구조가 악화되자 이 사건 채권의 상환불능을 우려하여 로얄관광 및 세풍개발에게 이 사건 채권 확보를 위한 담보제공을 요청하였다.
 마. 그러자 로얄관광 및 세풍개발의 대주주인 원고는, 2000. 5. 15. 채무자인 소외인의 동의를 얻어 동아금고와 사이에 이 사건 채권의 담보로 동아금고에게 이 사건 1, 2, 3 부동산의 위 각 소외인 지분에 설정된 원고의 이 사건 1, 2, 3 근저당권 및 합계 31억 4천만 원의 피담보채권을 양도하고, 다만 이 사건 채권이 모두 변제될 경우에는 원고가 동아금고로부터 이 사건 1, 2, 3 근저당권 및 그 피담보채권을 회복하는데 필요한 모든 서류를 제공받기로 약정(이하 이 사건 약정이라 한다)하고, 이 사건 약정에 따라 2000. 5. 16. 동아금고에게 이 사건 1, 2, 3 근저당권 이전의 부기등기를 경료하여 주었고, 또한 중첩적 채무인수를 원인으로 하여 채무자 또한 종전의 소외인에서 연대채무자 소외인, 세풍개발, 로얄관광으로 근저당권변경등기되었다. 
 바. 이 사건 3 부동산에 대한 소외인의 위 합계 21,968분의 3772.666 지분이 2000. 10. 12. 공공용지로 수용됨에 따라 원고는 소외인 지분에 관하여 나온 손실보상금 1,476,037,060원 중 14억 원 3,500만 원을 동아금고에게 변제하였고, 2003. 3. 15. 동아금고에게 2억 원을 추가로 변제하였다. 
 사. 동아금고의 이 사건 채권 잔액은 2003. 4. 15. 기준으로 원금 50,205,479원이고, 이에 대한 지연손해금 약정이율은 같은 날부터 현재까지 연 13%이다. 
 아. 한편, 이 사건 1, 2 부동산이 2003. 4. 15. 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의거 강북구청의 도시계획사업에 편입, 수용됨에 따라, 이 사건 1, 2 부동산 중 위 각 소외인 지분에 설정된 동아금고의 이 사건 1, 2 근저당권 등기는 같은 달 23. 직권말소되었고, 강북구청장은 2003. 4. 14. 서울지방법원 북부지원 2003금제1197호로 위 각 소외인 지분에 대한 손실보상금 1,418,112,000원을 공탁하였다. 
 자. 동아금고의 파산관재인인 피고는 이 사건 1, 2 부동산에 대한 담보권자로서 물상대위권에 기하여 이 사건 채권 잔액 50,205,479원을 청구금액으로 하여 위 공탁 이후인 2003. 4. 24. 서울지방법원 북부지원 2003타채1300호로 채무자 소외인, 제3채무자 대한민국으로 하여 소외인이 대한민국에 대하여 가지는 위 공탁금에 대한 출급청구권 중 50,205,479원에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령은 그 무렵 제3채무자인 대한민국에게 송달되었다. 
2. 원,피고의 주장
 원고는 이 사건 청구원인으로, 원고는 동아금고에게 이 사건 채권의 담보를 위하여 이 사건 1, 2 근저당권 및 그 피담보채권을 이 사건 3 근저당권 및 그 피담보채권과 함께 양도하는 형식으로 담보제공하였고, 피고는 동아금고의 권리, 의무를 모두 승계하였으며, 원고는 이 사건 채권에 대한 담보제공자로서 이 사건 채권을 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 피고는 원고로부터 이 사건 채권 50,205,479원 및 이에 대한 2003. 4. 16.부터 다 갚는 날까지 연 13%의 비율에 의한 지연손해금을 지급받음과 동시에 이 사건 약정에 따라 원고에게 이 사건 채권의 담보물인 이 사건 1, 2 근저당권 및 그 피담보채권을 원상회복할 의무가 있는바, 이 사건 1, 2 근저당권이 토지수용으로 말소되어 피고의 이행이 불가능하고, 한편 피고는 토지수용에 따라 소외인 지분에 관하여 공탁된 손실보상금 1,418,112,000원 중 이 사건 1, 2 근저당권의 채권최고액 합계 11억 원에 상당한 별지 목록 기재 채권(이하 이 사건 공탁금채권이라 한다)을 물상대위에 기하여 취득하였으므로 그 대상청구로써 피고가 대한민국(소관: 서울북부지방법원 공탁공무원)에 대하여 가지는 이 사건 공탁금채권을 원고에게 양도하고, 대한민국에게 이 사건 채권을 양도한다는 취지의 통지를 할 의무가 있다고 주장한다. 
 이에 대하여 피고 및 피고 보조참가인은, 피고는 강북구청장의 공탁시까지 물상대위권을 행사하여야 함에도 불구하고, 그 이후에야 물상대위권을 행사함으로써 위 공탁금에 관하여 아무런 권리를 취득하지 못하였으므로 결국 피고의 대한민국에 대한 이 사건 공탁금채권은 존재하지 아니한다고 다툰다. 
3. 판 단
 그러므로 먼저, 피고의 대한민국에 대한 이 사건 공탁금채권이 존재하는지 여부에 관하여 보건대, 피고는 이 사건 1, 2 부동산의 근저당권자로서 물상대위의 법리에 의하여 이 사건 1, 2 근저당권에 갈음하여 공탁된 손실보상금 중 그 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 우선변제 받을 수 있는 권리를 행사할 수 있으나, 한편 민법 제370조, 제342조에 의한 저당권자의 물상대위권의 행사는 민사집행법 제273조 제2항, 제1항에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나, 같은 법 제247조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로, 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없는바, 갑 13호증, 갑 18호증의 1 내지 5, 을 5호증, 을 12호증의 각 기재에 의하면, 2003. 3. 17.부터 2003. 4. 14.까지 사이에 이 사건 1, 2 부동산 중 소외인 지분에 관한 손실보상금에 대하여 소외인의 체납을 이유로 하여 송파세무서장 등 세무관서들로부터 위 손실보상금 1,418,112,000원을 초과하는 합계 1,431,364,110원의 압류가 경합된 사실, 강북구청장은 2003. 4. 14. 위와 같은 압류경합 등을 이유로 위 손실보상금을 공탁한 사실을 인정할 수 있고, 피고는 위 공탁시까지 위 손실보상금에 대하여 압류 등 아무런 권리행사를 하지 않다가 그 이후인 2003. 4. 24.에서야 위 압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령은 그 무렵 제3채무자인 대한민국에게 송달된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 피고는 민사집행법 제247조 제1항 제1호에 따라 강북구청장의 공탁시인 2003. 4. 14.까지 법원에 배당요구를 하여야 함에도 불구하고, 그 이후인 2003. 4. 24.경에서야 위 압류 및 추심명령의 송달로써 법원에 배당요구를 하여 결국 피고의 대한민국에 대한 이 사건 공탁금채권은 존재한다 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
4. 결 론
 피고의 대한민국에 대한 이 사건 공탁금채권의 존재를 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 박삼봉(재판장) 전주혜 임정수