정보통신기반보호법위반·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반·공직선거법위반·공문서위조·위조공문서행사·마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)·국민체육진흥법위반·도박개장·도박·증거은닉교사 (형사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 법무법인 두우앤이우 외 4인
【원심판결】 서울고법 2012. 12. 11. 선고 2012노2034 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
 가. 원심은 ① 그 채택 증거들에 의하여 이 사건 중앙선거관리위원회 홈페이지 접속장애 발생 당시의 트래픽 사용량, 관계 기관 등의 접속장애 원인 분석 및 홈페이지 내부 데이터베이스 서버의 정상 가동 사정 등을 비롯한 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 이 사건 중앙선거관리위원회 홈페이지 접속장애의 원인은 피고인 1 등의 분산서비스거부(Distribute Denial of Service, 이하 ‘DDoS’라 한다) 공격에 의한 것이 분명하고, 달리 제3의 원인이 개입되었다고 볼 여지가 없다고 인정하고, 또한 ② 판시와 같은 사정 등을 종합하면, 피고인 1은 스스로 관리하는 ‘○○○○○’ 카지노 사이트 총판용 도메인을 통해 자신이 모집한 회원들로 하여금 도박하게 하고 그 수익금 중 일부를 받음으로써 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설하였다고 보이므로 도박개장죄의 범의를 인정할 수 있다고 판단하였다.
 나. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 도박개장의 범의 및 방조범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 피고인 1의 상고이유 제3점 및 피고인 3의 상고이유 중 사실오인 및 법리오해의 점에 대하여
 가. 공직선거법 제237조 제1항이 선거의 자유를 방해하는 행위로서 열거한 제1호, 제2호, 제3호는 어느 것이나 선거운동 및 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위들인 점에 비추어 보면, 같은 항 제2호에서 정한 ‘위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해’하는 행위는 같은 호 전단의 집회·연설 또는 교통을 방해하는 행위에 준하는 것, 즉 선거운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위를 말한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2737 판결 참조). 한편 공직선거법 제237조 제1항 제2호 후단에서 정한 선거의 자유방해죄가 성립하기 위해서는 선거의 자유가 침해되는 결과가 발생하여야 하지만, 반드시 선거운동이나 투표에 관한 행위가 불가능하게 되어야 하는 것은 아니며, 통상적인 선거운동이나 투표에 관한 행위에 어려움을 주거나 지장을 초래하는 경우도 포함된다.
 나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1 등이 이 사건 DDoS 공격으로 중앙선거관리위원회 홈페이지의 투표소 검색 기능을 마비시킨 행위는 중앙선거관리위원회 홈페이지에서 제공하는 투표소 검색 서비스를 이용하여 투표소를 찾아 투표하고자 했던 불특정 다수 유권자들의 투표에 관한 행위 그 자체를 직접적으로 방해하는 결과를 초래하는 등의 행위로 보인다고 판단하여, 공직선거법 제237조 제1항 제2호에서 정한 선거의 자유를 방해한 행위에 해당한다고 판단하였다.
 다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심판결 표현에 일부 미흡한 부분이 있지만 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 부합되며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 선거의 자유 방해행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 피고인 2의 상고이유에 대하여
 가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중에서 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람이라도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치지 아니하고 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되는 경우라면 이른바 공모공동정범으로서 다른 공모자의 행위에 대하여 형사책임을 진다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).
 나. 원심은 채택 증거들에 의하여 피고인들 사이의 통화 내역 및 문자메시지 발신 내역, 중앙선거관리위원회 홈페이지 접속 내역, 피고인 2의 검찰 조사에서의 진술 내용 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이를 종합하면 피고인 2는 피고인 1로부터 이 사건 DDoS 공격 사실을 전해 들어서 알고 있던 상태에서, 범행 당일인 2011. 10. 26. 새벽 피고인 1과 함께 피고인 3, 원심 공동피고인 5 등에게 이 사건 DDoS 공격 범행을 지시하여 실행하게 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
 다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공모공동정범, 유죄의 증명책임 및 증명 정도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
 4. 피고인 3의 나머지 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 그 밖에 피고인 3이 상고이유로 주장하는 사유들 역시 형사소송법 제383조에서 정한 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다.
 5. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되며, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되며, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결 등 참조).
 그리고 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).
 나. 원심은, 피고인 4에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결이 피고인 4와 원심 공동피고인 1(이하 ‘원심 공동피고인 1’이라고만 한다)의 공모관계를 인정하는 근거로 삼은 간접사실들인 피고인 4와 원심 공동피고인 1 사이의 통화 내역과 △△△△ 유흥주점에서의 대화 내용, 이 사건 DDoS 공격 이후의 피고인 4와 원심 공동피고인 1의 행동, 피고인 4가 원심 공동피고인 1에게 건넨 1,000만 원의 성격, 피고인 4가 원심 공동피고인 7을 공소외인 의원 측과 만나게 해준 경위, 원심 공동피고인 1의 진술 번복 경위를 개별적으로 살펴보면서 그 판시와 같은 이유를 들어 각 사정만으로는 피고인 4가 이 사건 DDoS 공격 범행에 공모하거나 가담하였다고 볼 수 없다고 판단하고, 나아가 이 부분 공소사실을 뒷받침할 만한 물적 증거나 관련자의 진술, 피고인들의 진술 등의 직접증거가 없는 상황에서 제1심판결이 들고 있는 여러 사정과 근거를 모두 종합하여 보더라도 피고인 4가 원심 공동피고인 1과 2011. 10. 20.경 이 사건 DDoS 공격을 모의하여 그 실행을 위한 자금을 지급한 다음 원심 공동피고인 1에게 지시하여 이 사건 DDoS 공격을 실행하게 한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 피고인 4에 대한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 6. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

[1] 공직선거법 제237조 제1항 제2호 후단에서 정한 ‘위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해’하는 행위의 의미
[2] 공직선거법 제237조 제1항 제2호 후단에서 정한 ‘선거의 자유방해죄’가 성립하기 위하여 선거운동이나 투표에 관한 행위가 불가능하게 되어야 하는지 여부(소극)