채무부존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2019.03.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 더존넥스트 (소송대리인 법무법인 오라클 담당변호사 김치중 외 3인)
【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 외 1인)
【원심판결】 대전고법 2018. 8. 23. 선고 2018누11003 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은, 원고가 제기한 선행 소송들에서 중소기업기술정보진흥원(이하 ‘기술진흥원’이라고 한다)이나 그 장(長)이 한 응소를 피고의 응소행위로 볼 수 있다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 소멸시효 중단 사유인 재판상 청구의 주체에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조). 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 참조).
 한편 민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 등 참조), 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 참조). 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 원고는 2008. 4. 18. 기술진흥원과 생산설비정보화지원사업 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라고 한다)을 체결하고 그에 따라 기술진흥원으로부터 정부지원금 45,642,000원(이하 ‘이 사건 지원금’이라고 한다)을 지급받았다. 이 사건 협약 제11조 제5항에 의하면, 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 협약이 해지된 경우 원고는 지원금액을 해지일로부터 즉시 반환하여야 한다.
 (2) 기술진흥원장은 2010. 8. 25. 원고에 대하여 이 사건 협약이 원고의 책임으로 인한 사업실패로 해지되었으니, 이 사건 협약 제11조 제5항에서 정한 대로 이미 지급받은 정부지원금을 반환하여 줄 것을 통보하였다(이하 위 통보 중 정부지원금 환수 부분을 ‘이 사건 지원금 반환 요구’라고 한다).
 (3) 원고는 2013. 12. 10. 기술진흥원장을 상대로 정보화지원사업참여제한처분 무효확인의 소를 제기하면서(대전지방법원 2013구합101868), 이 사건 지원금 반환 요구가 처분임을 전제로 그 무효확인을 청구하였고(이하 ‘제1 선행소송’이라고 한다), 기술진흥원장은 2014. 1. 21. 답변서를 제출하여 응소하였다. 그런데 대법원은 2015. 8. 27. ‘위 지원금 반환 요구는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 봄이 타당하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다’고 판단하고 위 지원금 반환 요구가 처분임을 전제로 본안에 나아가 판단한 원심판결(대전고등법원 2014누12022)을 파기하고 그 소를 각하하였다(대법원 2015두41449).
 (4) 그 후 원고는 2015. 11. 23. 기술진흥원을 상대로 이 사건 지원금 반환 요구에 따른 정부지원금 반환채무의 부존재확인을 구하는 소를 제기하였는데(대전지방법원 2015가단226202, 이하 ‘제2 선행소송’이라고 한다), 기술진흥원은 2016. 1. 15. 답변서를 제출하여 응소하였다. 제1심에서 패소한 원고가 항소를 제기하였는데, 항소심은 2016. 11. 18. ‘이 사건 지원금 반환 요구로 인한 채무의 존부를 다투는 이 사건은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송의 대상’이라고 판단하여 제1심판결을 취소하고 사건을 대전지방법원 행정부로 이송하였다(대전지방법원 2016나106108).
 (5) 이를 이송받은 대전지방법원 행정부는 2017. 8. 10. ‘기술진흥원은 중소기업청장으로부터 위탁받은 국가사무를 처리한 것에 불과하고, 이 사건 지원금의 귀속 주체, 즉 원고가 이 사건 지원금 반환채무를 부담하는 상대방은 대한민국’이라고 판단하여 그 소를 각하하였다(대전지방법원 2016구합106048). 이 판결은 그 무렵 확정되었다.
 (6) 원고는 2017. 8. 28. 피고를 상대로 이 사건 지원금 반환채무의 부존재확인을 구하는 당사자소송인 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 2017. 9. 27. 답변서를 제출하여 응소하였다.
 다. 원심은, 기술진흥원장이 제1 선행소송에서 2014. 1. 21. 응소하여 권리를 주장한 것과 기술진흥원이 제2 선행소송에서 2016. 1. 15. 응소하여 권리를 주장한 것은 모두 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하므로, 민법 제170조의 유추적용에 따라 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효는 그 완성 전인 2014. 1. 21.에 중단되었다고 판단하고 원고의 청구를 기각한 제1심을 그대로 유지하였다.
 라. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 (1) 기술진흥원이 2010. 8. 25. 원고의 귀책사유를 이유로 이 사건 협약을 해지함에 따라, 피고의 이 사건 지원금에 대한 반환채권은 2010. 8. 25. 발생하여 즉시 이행기가 도래하였다. 따라서 피고의 지원금 반환채권의 소멸시효는 그로부터 5년이 지난 2015. 8. 25. 완성된다.
 (2) 기술진흥원장은 2014. 1. 21. 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였으나, 그 권리 주장에 관한 판단 없이 제1 선행소송이 2015. 8. 27. 각하되었으므로 위 응소에는 재판 외 최고의 효력만 인정된다. 비록 제1 선행소송이 각하된 때로부터 6월 내인 2016. 1. 15. 기술진흥원이 제2 선행소송에 응소하였으나, 제2 선행소송마저 2017. 8. 10. 각하되었으므로 위 응소에도 재판 외 최고의 효력만 인정될 뿐이다. 즉, 위 두 차례의 응소에는 민법 제168조 제1호에 따른 시효중단의 효력이 인정되지 않고, 단지 민법 제170조 제2항의 유추적용에 따른 재판 외 최고의 효력만 인정된다.
 (3) 한편 피고는 2017. 9. 27. 이 사건 소에 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 있으므로 피고의 응소가 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있으나 이미 소멸시효가 완성된 이후이다. 그리고 피고가 응소한 2017. 9. 27.부터 소급하여 6월 내에 최고나 그 밖의 시효중단의 조치 등이 이루어졌는지 여부를 살펴볼 필요는 없다. 2017. 9. 27.부터 6월을 소급하더라도 이미 소멸시효가 완성된 이후이기 때문이다.
 (4) 그러므로 피고의 이 사건 지원금 반환채권은 2015. 8. 25. 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 봄이 타당하다.
 마. 그런데도 이와 달리 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효가 2014. 1. 21.에 소급하여 중단되었다고 보아 소멸시효가 완성되지 않았다고 판단한 원심판결에는 소멸시효 중단사유인 응소의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

[1] 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극) / 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우, 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정되는지 여부(적극)
[2] 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우, 시효중단의 효력이 발생하는 기준 시점 / 소를 제기한 후 소송이 취하된 경우, 재판상의 청구가 시효중단의 효력이 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다. 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다.
[2] 민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고, 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다. 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다.