업무상횡령·사기·배임 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2019.06.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 권경호(기소), 함재원(공판)
【변 호 인】 법무법인 미래로 담당변호사 김진욱
【원심판결】 창원지방법원 진주지원 2018. 10. 23. 선고 2017고단1139 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 
 피고인을 징역 1년 10월에 처한다.
 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 검사(원심판결 중 무죄 부분)
공소외 1 주식회사와 공소외 5 주식회사 사이의 덤프트럭 등 골재채취업에 필요한 장비 매매계약은 정상적인 계약으로 보기 어렵고, 피고인은 공소외 5 주식회사로부터 4억 4천만 원을 송금 받은 후 이를 골재채취를 위한 토지를 매입하는 데 사용한 것이 아니라 공소외 1 주식회사의 기존 거래처에 대한 채무를 변제하는 등 개인적인 용도로 사용한 것으로 보여 이는 업무상횡령죄에 해당함에도 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의사를 가지고 공소외 5 주식회사의 자금을 횡령하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 피고인
 1) 사실오인
 피고인이 피해자 공소외 3에게 지급하기로 한 부동산 매매대금 4억 4천만 원 중에서 계약금 4천만 원은 지급하였고, 근저당권이 설정된 2억 원의 채무도 피고인이 인수하기로 하였으므로, 피고인이 편취한 금액은 범죄사실에 기재된 2억 4천만 원이 아닌 2억 원에 불과하다(피고인은 당심 제5회 공판기일에서 각 사기의 점에 대하여 편취 범의를 부인하는 취지의 사실오인 주장은 철회하였다).
 2) 양형부당
 원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
 원심은, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 2016. 7. 26.과 7. 27. 공소외 5 주식회사의 자금 중 합계 4억 4천만 원을 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사 명의의 ○○은행 계좌로 이체한 사실은 인정되나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2016. 7.경 공소외 5 주식회사의 골재채취업에 필요한 장비(덤프트럭 3대, 굴삭기 1대, 로우더 3대 총 7대)를 공소외 1 회사로부터 매수하고, 골재채취를 위한 토지[경남 함안군 (주소 1 생략) 임야 3556㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 임야 2224㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 답 879㎡]를 매입하는 데 위 4억 4천만 원을 사용한 것으로 보이는 점, ② 위 장비들에 대한 세금계산서, 건설기계등록원부, 건설기계이전등록서류, 시가표준액, 대금 납부내역 사본 등 자료도 피고인의 주장에 부합하는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 공소외 3의 진술과 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의사를 가지고 공소외 5 주식회사의 자금을 횡령하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 따라서 검사의 주장을 받아들이지 않는다.
3. 직권 판단(원심판결 중 유죄 부분)
 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 공소사실 제2항의 결구를 ‘결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 2016. 6. 8. 이 사건 부동산의 소유권등기를 공소외 4 명의로 이전받아 시가 2억 4,000만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하였고, 계속하여 같은 달 21. 및 23. 공소외 1 주식회사 명의의 ○○은행 계좌로 합계 1억 원을 송금 받아 이를 편취하였다.’로, 공소사실 제3의 가항 중 ‘이를 해제해주면, 당일 1,000만 원, 2016. 10. 25.경 2,000만 원, 2016. 10. 30.경 2,000만 원, 나머지 3,500만 원은 11월말경에 주겠다고 거짓말하였다.’ 부분을 ‘이를 해제해주면 채무를 분할하여 상환하겠다고 거짓말하였다.’로, ‘가압류청구금액 1억 1,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다’ 부분을 ‘위 가압류 피담보채무액 상당의 재산상 이익을 취득하였다’로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으며, 위와 같이 공소사실이 변경된 피해자 공소외 3에 대한 사기의 점, 피해자 공소외 6에 대한 가압류 해제 관련 사기의 점과 원심이 유죄로 인정한 나머지 배임의 점, 피해자 공소외 6에 대한 차용금 관련 사기의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 유죄부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
4. 결론
 그렇다면 원심판결 중 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, ① 원심판결 제3면 제14 내지 17행의 “결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 2016. 6. 8. 시가 2억 4천만 원 상당의 이 사건 부동산을 공소외 4 명의로 소유권등기 이전받아 이를 편취하였고, 같은 달 21. 및 23. 공소외 1 주식회사 명의의 ○○은행 계좌로 합계 1억 원을 송금받아 이를 각각 편취하였다.”를 “결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 6. 8. 시가 2억 4,000만 원 상당의 이 사건 부동산의 소유권등기를 공소외 4 명의로 이전받음으로써 그 매매대금의 지급을 면하여 같은 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하였고, 계속하여 같은 달 21. 및 23. 공소외 1 주식회사 명의의 ○○은행 계좌로 합계 1억 원을 송금 받아 이를 편취하였다.”로, ② 원심판결 제4면 제3 내지 5행의 “이를 해제해주면, 당일 1,000만 원, 2016. 10. 25.경 2,000만 원, 2016. 10. 30.경 2,000만 원, 나머지 3,500만 원은 11.말경에 주겠다’고 거짓말하였다.”를 “이를 해제해주면 채무를 분할하여 상환하겠다‘고 거짓말하였다.”로, ③ 원심판결 제4면 제9, 10행의 “가압류청구금액 1억 1,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다."를 ”위 가압류 피담보채무액 상당의 재산상 이익을 취득하였다."로 각 변경하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제355조 제2항(배임의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 3에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중)
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】1. 주장
 피고인이 피해자 공소외 3에게 지급하기로 한 부동산 매매대금 4억 4천만 원 중 피고인이 인수한 2억 원의 근저당 채무와 계약 당일 위 피해자에게 지급한 계약금 4천만 원을 모두 공제하면, 피고인이 편취한 금액은 변경된 공소사실 기재와 같이 2억 4천만 원에 이르지 않는다.
2. 판단
 살피건대, 기망으로 인하여 재물의 교부가 있으면 그 자체로 곧 사기죄는 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산에 손해가 없다고 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없으며(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결, 대법원 1982. 6. 22. 선고 82도777 판결 등 참조), 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액은 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이므로(대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조), 피고인의 주장과 같이 피해자에게 계약금을 실제로 지급하였다고 하더라도 이는 사기죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다.
 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다(다만, 피고인이 계약금 4,000만 원을 지급하였다는 사정이 원심의 양형 과정에서 반영되지 않은 것으로 보여 당심에서는 이를 피고인에게 유리한 양형사유로 반영하기로 한다).
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 가. 제1범죄(사기)
 [권고형의 범위]
 일반사기 〉 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만) 〉 기본영역(1년~4년)
 [특별감경(가중)인자]
 처벌불원 또는 상당 부분 피해회복된 경우 / 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우
 나. 제2범죄(횡령·배임)
 [권고형의 범위]
 제2유형(1억 원이상~5억원미만) 〉 감경영역(6월~2년)
 [특별감경인자]
 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우
 다. 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 1년~5년(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
3. 선고형의 결정 : 징역 1년 10월
 피고인에게 사기죄의 처벌전력이 있는 점, 피해자들로부터 취득한 금원이 거액인 점, 피해자 공소외 3은 당심에 이르기까지 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점, 다만 피고인이 원심에서 피해자 공소외 2 은행에게 4,500만 원을 지급하고 위 피해자와 합의한 점, 당심에서는 피해자 공소외 6과 합의한 점, 피해자 공소외 3의 피해를 일부 회복한 점 등 참작

판사 류기인(재판장) 서민아 조대현