배당이의 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2009.11.06 / 시행일:

【원 고】 주식회사 남이산업 (소송대리인 변호사 최형락 외 2인)
【피 고】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 3인 (소송복대리인 변호사 이영선 외 1인) 
【변론종결】2009. 6. 19.
【주 문】
1. 대전지방법원 2007타기375 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2007. 4. 25. 작성한 배당표 중 
가. 원고에 대한 배당액 7,197,643,576원을 10,296,318,550원으로,
나. 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원을 피고 1에게 512,642,347원, 피고 2, 피고 3에게 각 341,761,564원으로, 
다. 피고 4에 대한 배당액 6,236,626,942원을 3,682,545,890원으로 각 경정한다. 
2. 원고의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 3 사이에 생긴 부분의 2/3는 원고가, 1/3은 피고 1, 피고 2, 피고 3이, 원고와 피고 4 사이에 생긴 부분 중 3/5은 원고가, 2/5는 피고 4가 각 부담한다. 

【청구취지】대전지방법원 2007타기375 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2007. 4. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 7,197,643,576원을 15,403,178,930원으로, 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원을 0원으로, 피고 4에 대한 배당액 6,236,626,942원을 0원으로 각 경정한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 의류도소매업을 하는 법인으로 별지 1. 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소유하고 있었다.
 나. 망 소외 1은 이 사건 부동산 중 별지 1. 목록 제1 내지 31항 기재 부동산에 관하여 대전지방법원 조치원등기소 2003. 6. 26. 접수 제11939호로 채권최고액을 5,000,000,000원으로, 근저당권자를 망 소외 1로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기’라 한다)를, 피고 4는 이 사건 부동산 중 별지 1. 목록 제1 내지 7항 기재 부동산에 관하여 대전지방법원 조치원등기소 2005. 9. 28. 접수 제20836호로 채권최고액을 25,000,000,000원으로, 근저당권자를 소외 10, 피고 4로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 피고 4의 근저당권설정등기’라 한다)를 마친 근저당권자들이다. 
 다. 이 사건 부동산은 한국토지공사가 시행하는 행정중심 복합도시 건설사업에 편입되는 토지에 해당되어, 중앙토지수용위원회가 이 사건 부동산에 관한 토지수용 및 손실보상금 지급을 내용으로 하는 수용재결을 하였고, 한국토지공사는 채권압류 및 추심명령의 경합을 사유로 이 사건 부동산에 관한 수용보상금 18,603,191,010원을 대전지방법원에 공탁하였다.
 라. 대전지방법원은 2007. 4. 25. 위 수용보상금에 관한 2007타채580 배당절차사건에서 배당할 금액 18,603,191,010원에서 집행비용 12,080원을 공제한 나머지 18,603,178,930원 중 3,470,126,001원을 1순위 근저당권자인 주식회사 서울상호저축은행에게, 1,698,782,411원을 2순위 근저당권자인 소외 1에게, 6,236,626,942원을 3순위 근저당권자인 피고 4에게, 7,197,643,576원을 원고에게 각 배당(이하 ‘이 사건 배당’이라 한다)하였다. 
 마. 원고는 2007. 4. 24. 위 배당법원에 망 소외 1, 피고 4에 대한 배당액 전액 및 주식회사 서울상호저축은행에 대한 배당액 중 270,126,001원에 관한 배당이의 신청서를 제출하였고, 위 배당이의 신청서는 배당기일인 2007. 4. 25. 진술간주되었다. 
 바. 원고는 2007. 4. 30. 이 사건 청구취지와 같은 내용 및 이 사건 배당표 중 주식회사 서울상호저축은행에 대한 배당액 3,470,126,001원을 3,200,000,000원으로 경정한다는 내용의 판결을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
 사. 한편, 이 법원이 2007. 11. 1. ‘이 사건 배당표 중 주식회사 서울상호저축은행에 대한 배당금 3,470,126,001원을 3,428,149,015원으로 경정한다’는 내용으로 한 화해권고결정은 원고와 주식회사 서울상호저축은행 사이에서 확정되었다.
 아. 망 소외 1은 2007. 12. 12. 사망하여, 망 소외 1의 배우자인 피고 1이 3/7의 비율로, 자녀들인 피고 2, 피고 3이 각 2/7의 비율로 망 소외 1의 재산을 상속하였다. 
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증(을나 제3호증의 6과 동일한 문서임, 이하 같다), 을나 제3호증의 1 내지 5, 7의 각 기재 및 변론 전체의 취지]
2. 피고 1, 피고 2, 피고 3의 본안 전 항변에 관한 판단 
 가. 피고 1, 피고 2, 피고 3의 본안 전 항변 
 배당이의 소의 원고 적격이 있는 자는 배당기일에 출석한 채무자 등으로서 출석한 그 기일에 채권자의 채권 또는 순위 등의 배당표에 대하여 실체상의 이의를 신청한 자인데, 원고가 배당기일 전에 미리 배당이의 신청서를 제출하였고, 배당기일로부터 1주일 이내에 이 사건 소송을 제기하였다 하더라도, 배당기일에 원고가 실제로 출석하여 배당에 관한 이의를 진술하지 않았으므로 이 사건 배당표는 이미 확정된 것이고, 원고 적격이 없는 자에 의하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다.
 나. 판단
 원고로서의 당사자적격이 있는 자는 배당표에 대한 실체상의 이의를 한 채권자 또는 채무자인데, 이 중 채권자는 반드시 배당기일에 출석하여 이의를 한 채권자만이 원고적격이 인정되지만( 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1846 판결 등 참조), 채무자는 배당기일에 출석하여 이의를 한 경우뿐만 아니라 배당기일에 불출석하였더라도 배당표원안이 비치된 이후에 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의한 경우에는( 민사집행법 제151조 제1, 2항 참조) 원고적격이 인정된다. 이와 다른 전제에 선 위 피고들의 본안 전 항변은 이유 없다. 
3. 망 소외 1에 대한 배당에 관한 판단 
 가. 당사자의 주장 
 (1) 피고 1, 피고 2, 피고 3의 주장 
 (가) 망 소외 1은 2003. 5. 내지 6. 경 원고의 대표이사이자 사실상 1인 주주였던 소외 2와 사이에 향후 원고가 망 소외 1로부터 필요한 금원을 차용한다는 내용의 약정을 하였고, 그 후 위 약정에 따른 이행으로서 원고에게 금원을 대여한 결과 이 사건 변론종결일 현재 원고에 대하여 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원을 초과하는 대여원리금 채권을 가지고 있다. 
 (나) 원고는 망 소외 1을 통하여 소외 17로부터 500,000,000원을 차용한 것이므로 망 소외 1이 원고에 대한 직접채권자라 할 것이며, 설령 망 소외 1이 원고에 대한 직접채권자가 아니라 하더라도 망 소외 1은 원고의 소외 17에 대한 차용금 반환채무의 연대보증인으로서 원고에 대하여 구상권을 가지므로 망 소외 1은 원고에 대하여 위 500,000,000원 채권을 가지고 있으며, 위 채권은 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기에 의하여 담보된다. 
 (2) 원고의 주장
 (가) 피고 1, 피고 2, 피고 3이 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기의 피담보채권으로 주장하는 대여금채권(이하 ‘이 사건 망 소외 1의 대여금채권’이라 한다) 중 214,000,000원 및 이에 대한 이자금 부분은 원고를 대표할 권한이 없는 소외 16작성의 차용증에 근거한 것이므로 이 사건 망 소외 1에 대한 배당에서 제외하여야 한다. 
 (나) 설령, 망 소외 1이 위 피고들이 주장하는 바와 같이 원고에게 금원을 대여한 사실이 있다 하더라도, 이는 망 소외 1이 원고의 이사 직에 있는 동안 이사회의 승인절차를 밟지 않은 채 대여한 것으로서 원고에 대항할 수 없다. 
 (다) 망 소외 1에 대한 배당금 중 일부는 망 소외 1이 소외 17의 채권을 마치 망 소외 1의 원고에 대한 채권인 것처럼 신고하여 배당받은 것이므로 이 부분 배당은 부당하다. 
 나. 이 사건 망 소외 1의 대여금채권에 관한 판단 
 (1) 갑 제9호증의 1 내지 6, 을나 제2호증의 4 내지 11, 을나 제5호증의 2, 3, 을나 제12호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (가) 원고는 소외 2가 사실상의 1인 주주 겸 대표이사로서 운영하여 온 회사이다. 소외 2는 2003. 5. 15. 사기 등의 혐의로 갑자기 구속되게 되자 2003. 6. 3. 소외 16을 원고의 이사 및 대표이사로, 자신의 후배인 망 소외 1을 이사로 법인등기부상 등재시키고, 소외 16과 망 소외 1로 하여금 자신의 지시에 따라 원고의 업무를 처리하게 하였다. 
 (나) 당시 원고 회사의 업무는 주식회사 국민은행에 대한 채무 3,200,000,000원과 부동산을 담보로 하여 주식회사 하나은행으로부터 빌린 돈 900,000,000원에 대한 이자 월 25,000,000원 가량을 납부하는 것 이외에는 별다른 업무가 없었으므로, 소외 2는 망 소외 1에게 자신이 출소할 때까지 위 이자 납부를 위한 금원 및 자신의 변호사비용 등에 필요한 금원의 대여를 부탁하며 그 담보로 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 
 (다) 이에 따라 망 소외 1은 수차례에 걸쳐 소외 16 및 소외 16의 직무대행자 소외 19를 통해 원고에게 총 495,000,000원을 대여하였고, 소외 16은 위 대여금에 대하여 망 소외 1에게 연 48%의 이자를 지급하기로 약정하였다. 
 (라) 원고는 망 소외 1에게 2004. 5.분의 이자 19,800,000원 중 8,000,000원만을 마지막으로 변제한 채 그 이후의 이자 및 대여원금을 반환하지 않고 있다. 
 (2) 위 인정사실에 따르면, 망 소외 1은 원고의 이사로 취임하기 전 원고의 대표이사이자 사실상의 1인 주주였던 소외 2와 사이에 향후 원고의 운영 등에 필요한 비용에 관한 금전소비대차 약정을 하였고, 이에 따른 대여금 반환의 담보 및 소외 2의 업무지시의 편의를 위하여 원고의 이사에 취임한 다음 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기를 마친 것으로 보이므로, 망 소외 1이 원고의 이사로 취임한 후 소외 16 또는 소외 16의 직무대행자인 소외 19를 통하여 원고에게 금원을 지급한 것은 새로운 금전소비대차 거래가 아닌 원고의 이사로 취임하기 전 소외 2와 체결한 위 약정의 이행에 불과하다. 소외 16이 원고를 대표할 권한이 없는 시기에 소외 16을 통하여 원고에게 금원이 전달되었고 소외 16 명의의 차용증이 작성되었다는 사실은 이 사건 망 소외 1의 대여금채권의 성립에 영향을 주지 않는다. 
 또한 회사의 이사에 대한 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없는 것인데( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다16310 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결 등 참조), 망 소외 1이 원고의 사실상 1인 주주인 소외 2의 동의를 받고 원고에 대하여 금원을 대여한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 설령 망 소외 1이 원고의 이사로 취임한 이후 소외 2와 사이에 위와 같은 약정을 체결하였다고 하더라도 원고는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 이 사건 망 소외 1의 대여금채권의 성립을 부정할 수 없다. 
 그렇다면, 특별한 사정이 없는 한, 망 소외 1은 원고에 대하여 대여원금 495,000,000원 및 이에 대한 2004. 6. 1.부터 다 갚는 날까지 연 48%의 비율에 의한 이자와 2004. 5.분 이자 중 미납한 11,800,000원의 채권을 가지고 있다. 
 (3) 이에 대하여 원고는 이 사건 망 소외 1의 대여금채권에 대한 연 48%의 이자약정은 원고와 소외 16이 통모하여 체결한 것이므로 무효라고 항변하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 항변은 이유 없다. 
 다. 소외 17 관련 채권에 관한 판단 
 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 한다( 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 참조). 따라서 어느 근저당권이 그 명의인 아닌 제3자의 채권까지도 담보하는 것이라고 볼 수 있으려면 그 근저당권 명의인과 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 그 제3자의 채권이 근저당권 명의인에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되어야 한다. 
 이 사건에서, 갑 제10호증의 1, 2, 을나 제1호증의 2, 3, 을나 제2호증의 2, 을나 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망 소외 1은 원고에게 금원을 대여하여 오던 중 소외 17로 하여금 원고에게 금원을 대여하게 하여 소외 17이 2003. 7. 9.부터 2004. 4. 20.까지 사이에 324,961,642원을 원고에게 대여한 사실, 망 소외 1은 2004. 4. 19. 소외 17과 사이에, 소외 17의 원고에 대한 대여금채권을 포함하여 망 소외 1이 소외 17에 대하여 1,500,000,000원의 채무가 있음을 인정하여 이를 변제하기로 하고, 그 담보를 위하여 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기의 피담보채권 중 1,500,000,000원에 해당하는 부분을 소외 17에게 양도하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 원고 회사의 사실상 1인 주주 겸 대표이사이었던 소외 2가 망 소외 1에게 자신이 출소할 때까지 원고의 국민은행 및 하나은행으로부터의 대출금에 대한 이자 납부를 위한 금원 및 자신의 변호사 비용 등의 금원의 대여를 부탁하면서 그 담보조로 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 그러나 앞서 본 법리에 비추어, 망 소외 1이 위 약정에 따라 소외 17에게 원고의 차용금을 변제하였다는 등의 사정이 없는 한, 위와 같은 약정만으로는 소외 17의 원고에 대한 위 대여금 채권이 망 소외 1에게 실질적으로 귀속되었다고는 할 수 없는데, 망 소외 1이 위 약정에 따라 소외 17에게 원고의 차용금을 변제하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 대여금 채권을 이 사건 망 소외 1의 근저당권설정등기의 피담보채권으로 볼 수 없음은 물론, 망 소외 1이 원고에 대하여 그 대여금의 변제를 구할 수도 없다고 할 것이다( 망 소외 1이 위 약정에 따라 소외 17에게 원고의 차용금을 변제하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 망 소외 1은 원고에 대하여 구상권자의 지위에 있다고 할 수도 없다). 
 라. 소결론
 그렇다면, 특별한 사정이 없는 한, 망 소외 1은 이 사건 배당의 배당기일인 2007. 4. 25. 현재 원고에 대하여, 495,000,000원 및 이에 대한 2004. 6. 1.부터 2007. 4. 25.까지 연 48%의 비율에 의한 이자 및 2004. 5.분 이자 중 11,800,000원의 반환채권을 가지고 있으므로, 이 사건 배당표 중 망 소외 1에 대한 망 배당액 1,698,782,411원은 망 소외 1의 소송수계인 피고 1에게 512,642,347원[217,200,000원{= 506,800,000원(495,000,000원 ＋ 11,800,000원) × 3/7} + 295,442,347원{= 212,142,857원(= 495,000,000원 × 3/7) × 0.48 × (1059일/365일)}, 1원 미만은 버림, 이하 같다]을, 피고 2, 피고 3에게 각 341,761,564원[144,800,000원{= 506,800,000원(495,000,000원 ＋ 11,800,000원) × 2/7} + 196,961,564원{= 141,428,571원(= 495,000,000원 × 2/7) × 0.48 × (1059일/365일)}]을 배당하는 것으로 경정되어야 한다( 피고 1, 피고 2, 피고 3은 망 소외 1의 원고에 대한 495,000,000원 및 이에 대한 이 사건 변론종결일까지의 이자와 2004. 5.분 이자 중 11,800,000원의 합계가 이 사건 망 소외 1에 대한 배당액을 초과하므로 이 사건 망 소외 1에 대한 배당은 적법하다고 주장하나, 배당절차에서 채권자는 채권의 원금·배당기일까지의 이자, 그 밖의 부대채권 및 집행비용을 적은 채권계산서를 배당법원에 제출하여야 하고, 배당법원은 위 채권계산서의 범위 내에서 배당을 하여야 하므로, 대여원금에 관한 이 사건 배당기일까지의 이자만이 이 사건 망 소외 1에 대한 배당에 포함된다 할 것이다. 이와 다른 전제에서 한 위 피고들의 주장은 이유 없다). 
4. 피고 4에 대한 배당에 관한 판단 
 가. 피고 4의 주장 
 (1) 원고에 대한 대여금채권 및 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기 
 (가) 피고 4는 2005. 9. 26.경 원고와 사이에 원고의 운영에 필요한 제반비용을 피고 4가 원고에게 대여하여 주되, 이에 대한 담보로 원고 소유의 이 사건 부동산 중 별지 목록 제1 내지 7항 기재 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 하는 내용의 약정을 하였다. 
 (나) 피고 4는 2005. 12. 12. 당시 원고와 사이에 원고가 피고 4로부터 이미 차용하였거나 앞으로 차용할 금원에 대한 이율을 24%로, 1년 이내에 원금을 상환하지 못할 경우 연체기간 동안의 지연손해금율은 연 36%로 한다는 내용의 차입금 및 이자지급 약정을 체결하였다. 
 (다) 피고 4는 위 약정에 따라 총 3,793,187,490원을 원고에게 대여하고 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기를 경료하였다. 
 (라) 피고 4는 이 사건 배당기일 현재 원고에 대하여 이 사건 배당기일 현재 위 대여원금 3,793,187,490원 및 이에 대한 이자채권을 가지고 있으며 위 채권들은 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기에 의하여 담보된다. 
 (2) 주식회사 국민은행에 대한 대위변제금에 관한 이자채권
 원고는 2005. 11. 28.경 원고의 주식회사 국민은행에 대한 대출원금과 이자 및 기타 비용을 상환하지 못하여 그 담보로 제공된 원고의 공장 부지에 관하여 경매가 진행 되자 피고 4와 사이에 피고 4가 사실상 1인 주주로 있는 주식회사 동도시스템과 피고 4가 위 채무를 대위변제해 주고 원고는 주식회사 동도시스템과 피고 4에게 초기 대출기간 1년 동안은 연 24%의, 만기에 위 채무를 변제하지 못하여 기간 연장이 불가피할 경우 연장기간 동안 연 36%의 각 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 약정을 하였고, 피고 4는 위 약정에 따라 원고의 주식회사 국민은행에 대한 채무를 대위변제하였으므로, 원고에 대하여 위 대위변제금에 관하여 원고가 구하는 바에 따라 779,660,274원의 이자채권을 가지고 있다. 
 나. 피고 4의 대여금채권 및 근저당권설정등기에 관한 판단 
 (1) 피고 4의 대여금채권 및 근저당권설정등기 
 갑 제1호증의 3, 갑 제5호증, 을다 제1호증(을다 제6호증의 3과 동일한 문서이다), 을다 제3호증, 을다 제6호증의 4 내지 8, 을다 제8호증의 1, 2, 을다 제11호증의 1 내지 4, 을다 제12호증의 1, 2, 을다 제13호증의 1 내지 4, 을다 제14호증의 1 내지 7, 을다 제15호증의 1 내지 3, 을다 제16호증의 1 내지 3, 을다 제17호증의 1 내지 6, 을다 제18호증의 1 내지 4, 을다 제19호증의 1, 2, 을다 제20호증의 1 내지 6, 을다 제21호증, 을다 제22호증의 1, 2, 을다 제23호증의 1 내지 3, 을다 제24호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 2005. 9. 26. 이사회를 열어 피고 4로부터 원고 및 원고의 재산 등에 발생된 국세, 지방세 등 각종 일반채무 등의 변제 또는 현장 등에 소요될 제반비용 등을 차용하되, 이에 대한 담보로 회사 소유의 이 사건 부동산 중 별지 목록 제1 내지 7항 기재 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 결의한 사실, ② 원고와 소외 10, 피고 4는 2005. 9. 28. 근저당권자를 소외 10, 피고 4로, 채무자를 원고로 하는 채권최고액 25,000,000,000원의 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결한 뒤, 이 사건 부동산 중 별지 목록 제1 내지 7항 기재 부동산에 관하여 피고 4의 근저당권설정등기를 마친 사실, ③ 피고 4는 2005. 9. 27.부터 2006. 8. 31.까지 원고에게 피고 4 또는 피고 4가 사실상 1인 주주로 있는 주식회사 동도시스템 명의로 별지 2. 목록 채권계산서(이하 ‘이 사건 채권계산서’라 한다) 기재와 같이 3,793,187,490원을 지급한 사실(이 사건 채권계산서 5번 남이산업 이사 소외 14 부채정리금 250,000,000원 부분이 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기에 의하여 담보되는 부분이 아님은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이를 제외한다)을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 따르면, 피고 4는 2005. 9. 27.부터 2006. 8. 31.까지 원고에게 3,793,187,490원을 대여하였으므로(원고도 2009. 6. 19.자 준비서면에서 피고 4 명의로 원고 및 소외 10의 통장으로 입금된 내역 뿐만 아니라 주식회사 동도시스템 명의로 원고 및 소외 10의 통장으로 입금된 내역도 피고 4가 입금한 것으로 인정하는 등 변론 전체의 취지상 주식회사 동도시스템 명의로 이루어진 행위는 피고 4의 행위로 보는 점에 당사자 간의 다툼이 없다, 이하 같다), 특별한 사정이 없는 한, 피고 4는 원고에 대하여 위 3,793,187,490원의 대여금(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다)채권을 가지고 있고, 이 사건 대여금채권은 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기에 의하여 담보된다{ 피고 4는 이 사건 대여금에 대한 이자채권도 가지고 있다고 주장하나 피고 4가 이자지급 약정에 대한 증거로 들고 있는 을다 제4호증(을다 제6호증의 6과 동일한 문서이다)은 진정성립을 인정할 증거가 없으므로 증거로 사용할 수 없고, 달리 피고 4와 원고 사이에 이 사건 대여금에 관한 이자지급 약정이 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 4의 이 부분 주장은 이유 없다}. 
 (2) 원고의 주장 및 이에 관한 판단
 (가) 원고의 주장
 ① 피고 4는 원고의 대표이사 직에 있는 동안 원고에 대하여 금원을 대여하였고, 그 대여금채권을 담보하기 위하여 원고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기를 마쳤으므로, 원고와 피고 4 사이의 위 금전소비대차계약 및 근저당권설정계약은 이사의 자기거래에 해당하며 이사회의 승인을 받지 않아 무효이다. 
 ② 근저당권설정등기의 등기비용은 본래 근저당권설정자가 부담하여야 하는 것이며, 설령 원고와 피고 4 사이에 원고가 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기의 등기비용을 부담하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 이러한 약정은 이사의 자기거래에 해당하고, 이에 대한 이사회의 승인이 없었으므로 이 사건 채권계산서 제1, 2, 6번에 근거하여 이루어진 배당 부분은 부적법하다. 
 ③ 피고 4에 대한 이 사건 배당 중 이 사건 채권계산서 제35, 64번은 원고와 관련이 없는 부분이므로 이에 근거하여 이루어진 배당 부분은 부적법하다. 
 (나) 이사의 자기거래 주장에 관한 판단
상법 제398조는 ‘이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다’고 규정하고 있으며 이 때 회사와의 거래는 형식상 이사와 회사 사이의 모든 거래를 의미하는 것이 아니라 그 실질에 의하여 이사와 회사 사이의 이해충돌을 생기게 할 염려가 있는 재산상의 법률행위를 의미한다 할 것이다. 
 갑 제1호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 4는 2006. 1. 5. 원고의 이사로 취임한 뒤(2006. 1. 9. 대표이사로 취임하였다) 2006. 4. 5. 이 법원 2006카합142 결정으로 직무집행정지가 된 사실을 인정할 수 있고, 피고 4가 위와 같이 원고의 이사로 재직하는 동안 이 사건 채권계산서 제55 내지 79번 기재와 같은 금원을 원고에 대여한 사실, 원고와 피고 4는 2005. 9. 28. 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 뒤, 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 살피건대, 위 인정사실에 따르면, 피고 4는 2006. 1. 5. 원고의 이사로 취임하기 전인 2005. 9. 28. 원고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 회사인 원고와 이사의 지위에 있지 않은 피고 4 사이에 이루어진 것으로 이사의 자기거래에 해당하지 아니한다. 또한 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 4 사이에 이 사건 대여금에 관한 이자약정을 인정할 근거가 없는 이상, 피고 4는 원고의 대표이사로 재직하는 동안 원고에게 이 사건 채권계산서 제55 내지 79번 기재 금원을 무이자로 대여한 것인데, 회사에 대한 무이자 금전대여는 이사와 회사 사이의 이해충돌을 생기게 할 염려가 있는 재산상의 법률행위가 아니므로 이사의 자기거래에 해당하지 않는다. 결국 피고 4와 원고 사이의 2006. 1. 5.부터 2006. 4. 5.까지의 금전 거래 및 이 사건 근저당권설정계약이 이사의 자기거래에 해당됨을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 (다) 근저당권설정 비용에 관한 판단
 채권자가 부동산을 담보로 취득하기 위하여 지급한 등기비용, 취득세, 소개료, 대서료 등 비용은 채무자가 부담하기로 한 특약이 없는 한 담보권자인 채권자의 부담이다( 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다257 등 참조). 
 위 법리에 따르면, 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기를 마치기 위하여 소요된 비용(이하 ‘이 사건 등기비용’이라 한다)은 특별한 사정이 없는 한 근저당권자인 피고 4와 소외 10이 부담하여야 한다. 
 이에 대하여 피고 4는 원고의 대표이사인 소외 10과 사이에 원고가 이 사건 등기비용을 부담하기로 하는 약정이 있었다고 주장하므로 살피건대, 을다 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 4 사이의 근저당권설정계약서에는 등기비용의 부담에 관한 사항이 정해져 있지 않은 사실을 인정할 수 있고, 피고 4가 위 약정을 뒷받침하는 증거로 들고 있는 을다 제2호증, 을다 제9호증의 1, 2는 소외 10, 소외 15, 소외 13의 진술서로 당시 원고의 대표이사였던 소외 10과 이사였던 소외 11, 소외 13, 소외 12 및 감사였던 소외 15 등이 이 사건 등기비용을 원고가 부담하기로 결정하였다는 내용이나, 소외 10은 본래 공동근저당권자로서 이 사건 등기비용 중 1/2을 부담하여야 하는 점, 소외 10, 소외 15, 소외 13은 피고 4와 함께 이 법원 2006카합142 가처분결정에 의하여 직무집행이 정지된 점 등에 비추어 볼 때 피고 4와 이해관계를 같이 하는 것으로 보이므로 위 증거만으로 원고와 피고 4 사이에 이 사건 등기비용을 원고가 부담하기로 하는 약정이 있었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 그렇다면, 이 사건 배당 중 피고 4가 원고에게 이 사건 등기비용 110,641,600원을 대여하였음을 전제로 한 부분은 부적법하고, 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 
 (라) 이 사건 채권계산서 제35, 64번에 관한 판단
 이 사건 채권계산서 제35, 64번의 내역은 원고의 이사 소외 14가 원고의 업무 추진과 관련하여 사용한 비용으로 본래 원고가 소외 14에게 지급하여야 할 금원임이 명백하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 다. 주식회사 국민은행에 대한 대위변제금의 이자채권에 관한 판단
 을다 제6호증의 9 내지 11의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 4가 원고의 주식회사 국민은행에 대한 채무를 대위변제하기 위하여 2005. 12. 13. 주식회사 서울상호저축은행과 사이에 주식회사 동도시스템이 주식회사 서울상호저축은행으로부터 3,200,000,000원을 지연손해금율 연 23%, 여신기간 만료일 2006. 12. 13.로 정하여 차용하되, 피고 4가 위 차용금 반환채무를 연대보증하고, 원고가 원고 소유 부동산을 담보로 제공하기로 하는 여신거래 약정을 체결한 사실, ② 같은 날 이 사건 부동산에 관한 대전지방법원 조치원등기소 2002. 10. 17. 접수 제16769호로 마친 채권최고액 4,160,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 주식회사 국민은행의 근저당권설정등기에 대하여 같은 등기소 2005. 12. 13. 접수 제26375호로 위 근저당권을 2005. 12. 13. 확정채권대위변제를 원인으로 하여 주식회사 서울상호저축은행으로 이전하고, 같은 등기소 2005. 12. 13. 접수 제26376호로 2005. 12. 31. 계약인수를 원인으로 하여 채무자를 주식회사 동도시스템으로 변경하는 각 부기등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으나, 피고 4가 위 대위변제금에 대한 이자약정의 근거로 들고 있는 을다 제5호증(을다 제6호증의 8과 동일한 문서이다)은 증인 소외 13의 증언만으로는 진정성립을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 증거로 사용할 수 없고, 달리 피고 4와 원고 사이에 위 대위변제금에 대한 이자약정이 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고 4가 원고의 주식회사 국민은행에 대한 채무를 대위변제한 결과, 원고에 대하여 위 대위변제금에 관한 이자채권을 가지고 있다는 피고 4의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 라. 소결론
 그렇다면, 이 사건 배당의 배당기일인 2007. 4. 25. 현재 피고 4는 원고에 대하여 3,682,545,890원(= 3,793,187,490원 - 등기비용 110,641,600원)의 채권을 가지고 있으므로, 이 사건 배당표 중 피고 4에 대한 배당액 6,236,626,942원은 3,682,545,890원으로 경정되어야 한다. 
5. 결론
 그렇다면, 대전지방법원 2007타기375 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2007. 4. 25. 작성한 배당표 중 원고 주식회사 남이산업에 대한 배당액 7,197,643,576원은 10,296,318,550원으로, 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원은 망 소외 1의 소송수계인 피고 1에게 512,642,347원, 피고 2, 피고 3에게 각 341,761,564원으로, 피고 4에 대한 배당액 6,236,626,942원은 3,682,545,890원으로 각 경정되어야 하므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 윤인성(재판장) 김세현 이현경