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건축허가신청불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 엘지유통 (소송대리인 변호사 육복희)
【피고, 상고인】 남양주시장
【원심판결】 서울고법 2002. 4. 17. 선고 2001누12316 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 그 판시 사실을 인정한 다음, 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조의3, 구 택지개발촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항, 제16조 제3항의 규정을 종합하면, 택지개발예정지구를 상세계획구역으로 지정하여 상세계획에 따라 택지개발사업을 실시·관리하도록 하는 입법 취지는 택지개발예정지구 안의 건축물의 용도와 규모, 건폐율, 용적률, 높이 등을 제한함으로써 도시의 기능·미관 및 환경을 효율적으로 유지·관리하여 도시의 균형있고 합리적인 발전을 꾀하려는 데 있고, 상세계획에서 획지(계획적인 개발 또는 정비를 위하여 구획된 일단의 토지를 말한다)의 규모를 정하도록 한 이유는 획지의 규모가 과대하거나 과소하여 경제적 손실과 환경의 질적 저하를 초래하지 않도록 하여 토지이용을 합리화함으로써 상세계획의 목적을 달성하려는 데 있으므로, 상세계획의 본질적인 취지에 위배되지 않는 이상 당해 획지 안에서 구분된 필지 간의 합병이나 그 합병된 토지상에서의 건축이 허용된다고 보아야 한다는 것을 전제로, 비록 그 판시 3필지 토지상에 그 판시 건물이 건축된다고 하더라도 도시 전체의 미관이나 경관을 해칠 정도가 아니고, 오히려 토지의 효율적인 이용을 증진시킴으로써 도시의 기능을 향상시킬 여지가 많다는 이유로 토지합병신청불허가처분에서 승소판결을 받아 위 3필지를 1필지로 합병한 점, 위 건물의 건축면적·건폐율·용적률·높이 등이 건축법에 적합한 점, 위 건물이 건축된다 하더라도 그 건물의 규모나 그 건물에 접한 도로의 개소나 너비 등에 비추어 볼 때 교통혼란이나 주차난 등이 상세계획을 포함하는 도시계획의 효율적인 집행에 현저한 장애를 초래할 것으로 보이지 않아 도시 전체의 경관·환경 및 기능을 해칠 정도에 이른다고 볼 수 없으며, 오히려 지역주민의 복리증진은 물론 도심지기능의 활성화를 통한 토지의 효율적이고 합리적인 이용을 증진시킴으로써 도시의 기능을 향상시킬 여지가 많은 점 등을 종합적으로 고려하면, 상세계획구역 안에서 토지 3필지를 합병으로 토지 1필지로 할 수 있도록 하는 내용의 상세계획의 변경이 없다는 이유로 한 이 사건 건축불허가처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다는 취지로 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 그 표현이 다소 부적절하기는 하지만 이 사건 건축불허가처분이 위법하다고 본 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로서 주장하는 심리미진에 의한 도시계획법 제20조의3 소정의 상세구역에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 2. 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하므로(대법원 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결 등 참조), 향후 위 건물에 대한 증축신청이 있을 경우 교통영향평가는 물론 환경영향평가까지 받아야 하는 사실을 고려하여 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하여야 한다는 취지의 피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 상세계획상의 획지 안에서 구분된 필지 간의 합병이나 그 합병된 토지상에서의 건축이 허용되는지 여부(적극)
[2] 상세계획구역 안에서 필지를 합병할 수 있도록 하는 내용의 상세계획의 변경이 없다는 이유로 건축불허가처분을 한 것이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 한 사례
[3] 행정처분의 적법 여부 판단의 기준시점(=처분시)

[1] 구 도시계획법 제20조의3(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것), 구 택지개발촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항, 제16조 제3항의 규정을 종합하면, 택지개발예정지구를 상세계획구역으로 지정하여 상세계획에 따라 택지개발사업을 실시·관리하도록 하는 입법 취지는 택지개발예정지구 안의 건축물의 용도와 규모, 건폐율, 용적률, 높이 등을 제한함으로써 도시의 기능·미관 및 환경을 효율적으로 유지·관리하여 도시의 균형 있고 합리적인 발전을 꾀하려는 데 있고, 상세계획에서 획지(계획적인 개발 또는 정비를 위하여 구획된 일단의 토지를 말한다)의 규모를 정하도록 한 이유는 획지의 규모가 과대하거나 과소하여 경제적 손실과 환경의 질적 저하를 초래하지 않도록 하여 토지이용을 합리화함으로써 상세계획의 목적을 달성하려는 데 있으므로, 상세계획의 본질적인 취지에 위배되지 않는 이상 당해 획지 안에서 구분된 필지 간의 합병이나 그 합병된 토지상에서의 건축이 허용된다.
[2] 상세계획구역 안에서 필지를 합병할 수 있도록 하는 내용의 상세계획의 변경이 없다는 이유로 건축불허가처분을 한 것이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 한 사례.
[3] 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조성건설(兆星建設) 주식회사 (소송대리인 변호사 황도연)
【피고, 상고인】 수영세무서장 (소송대리인 변호사 조봉국)
【원심판결】 부산고법 2000. 3. 24. 선고 98누4221 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 국세징수법 제9조는 세무서장 또는 시장, 군수가 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세연도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납세기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고 있고, 농어촌특별세법시행령(이하 '농특세법시행령'이라 한다) 제7조 제1항은 농어촌특별세법(이하 '농특세법'이라 한다) 제8조의 규정에 의하여 농어촌특별세(이하 '농특세'라 한다)를 부과·징수하는 때에는 당해 본세의 납세고지서에 당해 세액과 농특세액 및 그 합계액을 각각 기재하여 고지하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 농특세만을 고지하는 경우에는 농특세의 과세표준을 표시하여 고지하여야 한다고 규정하고 있는바, 농특세법시행령 제7조 제2항 소정의 '농특세만을 고지하는 경우'라 함은 농특세 과세단위를 기준으로 하여 본세는 감면되어 과세되지 아니하고 그 감면세액을 과세표준으로 하는 농특세만을 부과·고지하는 경우를 포함한다고 해석되고, 이 사건의 경우 피고가 원고에 대하여 부과·고지한 이 사건 농특세는 농특세법 제5조 제1항 제3호에 의하여 법인세 과세표준금액 중 5억 원을 초과하는 금액을 과세표준으로 하는 농특세 및 농특세법 제5조 제1항 제1호에 의한 특별부가세의 감면세액을 과세표준으로 하는 농특세 등 그 과세단위가 2가지이므로, 그 중 위 특별부가세의 감면세액을 과세표준으로 하는 농특세는 본세인 특별부가세가 모두 면제되어 농특세만이 부과·고지되는 경우에 해당하여 농특세법시행령 제7조 제2항의 규정에 의하여 납세고지서에 위 농특세의 과세표준이 표시되어야 한다고 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 납세고지서(갑 제1호증)에는 과세되는 법인세 및 농특세의 각 납부세액 및 그 합계액만이 기재되었을 뿐 과세단위가 별개인 위 각 농특세의 과세표준 및 과세단위별 산출세액과 그 합산내역이 기재되어 있지 아니하고, 위 납세고지서에 기재된 '세액산출근거'상의 산출세액은 법인세액과 특별부가세액을 합산한 금액이고, 각종 공제세액은 기납부 법인세액과 감면되는 특별부가세액을 합산한 금액으로서 각 그 합산내역을 따로 기재하지 아니하여 위 산출세액 및 각종 공제세액의 기재만으로는 농특세법 제5조 제1항 제1호에 의한 농특세의 과세표준이 되는 특별부가세의 감면세액을 알 수 없으며, 위 '세액산출근거'상의 과세표준은 법인세 과세표준과 특별부가세 과세표준을 합산한 금액으로서 그 합산내역을 따로 기재하지 아니하여 위 과세표준의 기재만으로는 농특세법 제5조 제1항 제3호에 의한 농특세의 과세표준이 산출되는 법인세의 과세표준금액을 알 수도 없다.
 따라서 이 사건 농특세 납세고지는 국세징수법 제9조 및 농특세법시행령 제7조의 규정에 따른 적법한 납세고지라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 납세고지서의 기재만으로는 위 각 농특세의 세액 및 과세표준 등 그 세액의 산출근거를 도저히 알 수도 없으므로 이 사건 부과처분 중 농특세부과처분 부분은 그 필요한 사항의 기재가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분으로서 위법하다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 납세고지서 기재사항의 하자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

[1] 농어촌특별세법시행령 제7조 제2항 소정의 '농어촌특별세만을 고지하는 경우'의 의미 및 그 납세고지서의 기재 정도
[2] 납세고지서에 과세단위가 별개인 농어촌특별세법 제5조 제1항 제1호 및 제3호에 의한 각 농어촌특별세의 과세표준 및 과세단위별 산출세액과 그 합산내역이 기재되어 있지 아니할 뿐만 아니라 그 납세고지서의 기재만으로는 각 농어촌특별세의 과세표준 등 그 세액의 산출근거를 알 수도 없어 위법한 납세고지에 해당한다고 한 사례

[1] 국세징수법 제9조는 세무서장 또는 시장, 군수가 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세연도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납세기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고 있고, 농어촌특별세법시행령 제7조 제1항은 농어촌특별세법 제8조의 규정에 의하여 농어촌특별세를 부과·징수하는 때에는 당해 본세의 납세고지서에 당해 세액과 농어촌특별세액 및 그 합계액을 각각 기재하여 고지하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 농어촌특별세만을 고지하는 경우에는 농어촌특별세의 과세표준을 표시하여 고지하여야 한다고 규정하고 있는바, 농어촌특별세법시행령 제7조 제2항 소정의 '농어촌특별세만을 고지하는 경우'라 함은 농어촌특별세 과세단위를 기준으로 하여 본세는 감면되어 과세되지 아니하고 그 감면세액을 과세표준으로 하는 농어촌특별세만을 부과·고지하는 경우를 포함한다고 해석되므로, 농어촌특별세법 제5조 제1항 제1호에 의한 특별부가세의 감면세액을 과세표준으로 하는 농어촌특별세는 본세인 특별부가세가 모두 면제되어 농어촌특별세만이 부과·고지되는 경우에 해당하여 같은법시행령 제7조 제2항의 규정에 의하여 납세고지서에 농어촌특별세의 과세표준이 표시되어야 한다.
 [2] 납세고지서에 과세되는 법인세와 농어촌특별세의 각 납부세액 및 그 합계액만이 기재되었을 뿐 과세단위가 별개인 농어촌특별세법 제5조 제1항 제1호 및 제3호에 의한 각 농어촌특별세의 과세표준 및 과세단위별 산출세액과 그 합산내역이 기재되어 있지 아니하여 국세징수법 제9조 및 농어촌특별세법시행령 제7조의 규정에 따른 적법한 납세고지라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 납세고지서의 기재만으로는 위 각 농어촌특별세의 과세표준이 되는 특별부가세의 감면세액 및 과세표준이 산출되는 법인세의 과세표준금액 등 그 세액의 산출근거를 도저히 알 수도 없어 농어촌특별세부과처분 부분은 그 필요한 사항의 기재가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분으로서 위법하다고 한 사례.
살인·상해치사·총포·도검·화약류등단속법위반·범인은닉·범인도피·폭력행위등처벌에관한법률위반·협박(인정된죄명:협박미수)·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 5인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 노영록 외 1인
【원심판결】 서울고법 2002. 7. 12. 선고 2002노735 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 상고 후의 구금일수 중 64일씩을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1, 피고인 2에 대하여
교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있는 것이다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1873 판결 등 참조).
 원심이 제1심판결 적시의 각 증거를 인용하여, 피고인 1이 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 및 원심 공동피고인 7에게 피고인과 사업관계로 다툼이 있었던 피해자를 혼내 주되, 평생 후회하면서 살도록 허리 아래 부분을 찌르고, 특히 허벅지나 종아리를 찔러 병신을 만들라는 취지로 이야기 하면서 차량과 칼 구입비 명목으로 경비 90만 원 정도를 주어 범행에 이르게 한 사실, 피고인 2는 위와 같이 피고인 1이 상 피고인들에게 범행을 지시할 때 그들에게 연락하여 모이도록 하였으며, "피고인 1을 좀 도와 주어라" 등의 말을 하였고, 그 결과 상피고인들이 공소사실 기재와 같이 피해자의 종아리 부위 등을 20여 회나 칼로 찔러 살해한 사실을 인정한 다음, 그 당시 상황으로 보아 피고인 2 역시 공모관계에 있고, 피고인 1과 피고인 2는 피해자가 죽을 수도 있다는 점을 예견할 가능성이 있었다고 판단하여, 상해치사죄로 의율한 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상해치사죄 또는 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 피고인 1은 원심의 양형이 무거워 부당하다는 취지의 주장도 하나, 10년 미만의 징역형이 선고된 경우에 그와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
 2. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여
살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식, 예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것인바(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도3231 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피해자에 대한 가해행위를 직접 실행한 피고인 3, 피고인 4가 피해자의 머리나 가슴 등 치명적인 부위가 아닌 허벅지나 종아리 부위 등을 주로 찔렀다고 하더라도 칼로 피해자를 20여 회나 힘껏 찔러 그로 인하여 피해자가 과다실혈로 사망하게 된 이상 피고인 3, 피고인 4가 자기들의 가해행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고는 볼 수 없고, 오히려 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 범행장소에서 위 피고인들을 지휘하던 피고인 5로서도 집단적인 보복을 할 목적으로 칼을 가지고 피해자의 집으로 들어간 피고인 3, 피고인 4가 피해자를 살해할 수도 있다는 사실을 예견할 수 없었다고는 보여지지 아니하므로, 피고인 3, 피고인 4는 물론 피고인 5에게도 살인의 범의가 있었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 살인죄의 고의에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 기록에 의하여 이 사건 양형의 조건이 될만한 모든 사정들을 살펴보면, 원심이 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 각 징역 12년을 선고한 것은 상고이유가 들고 있는 정상을 참작하더라도 적정한 것으로 수긍이 가고, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 3. 피고인 6에 대하여
 기록에 의하면, 위 피고인이 공소사실 기재와 같은 내용으로 신체상의 위해를 가할 듯한 취지의 언사를 사용하여 피해자 공소외인을 협박하였다고 인정·판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 협박죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 상고 후의 구금일수 중 64일씩을 각 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

[1] 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.
 [2] 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식, 예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이대희)
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 박재현)
【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나12151 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2는 1992. 11.경 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1은 소외 2가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

[1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준
[2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례 
[3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)

[1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 
[2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례. 
[3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.
산림형질변경불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 정원실업 (소송대리인 변호사 천상현 외 2인)
【피고, 피상고인】 신안군수
【원심판결】 광주고법 2002. 6. 27. 선고 2001누1535 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누6113 판결, 1997. 9. 12. 선고 97누1228 판결, 2000. 7. 7. 선고 99두66 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채용 증거에 의하여, 이 사건 토지 내에 식재되어 있는 소나무 수림대는 그 자체로서 보존의 가치가 있다고 보여질 뿐만 아니라, 이 사건 토지 내에서 규사를 채취하게 되면 방풍·방사림의 역할을 하고 있는 수림대가 사라지게 되어 주변 농경지에 비사로 인한 피해발생이 우려되는데, 원고가 설치할 계획이라는 방진벽으로는 비사 피해를 막기에 부족할 것으로 보이고, 규사를 채취할 경우 깊이 5-6m의 넓은 웅덩이가 형성되고 이 사건 토지 위에 설치되어 있으면서 주변 농경지의 농업용수원으로 이용되고 있는 모래치(규사퇴적층에 파놓은 물도랑) 중 위 웅덩이보다 높은 곳에 위치한 모래치 속에 포함된 수분이 위 웅덩이로 흘러들어 고갈됨으로써 결국, 깊이 5-6m에 해당하는 모래치의 수분포함기능이 상실되며, 원고가 규사를 채취한 부분에 농업용수원으로 설치할 계획이라는 포강은 강우에 의존하고 있어 모래치의 기능을 대신하기 어려워 농업용수가 고갈될 우려가 있고, 이 사건 토지로부터 200-300m 거리에 우전해수욕장이 있고, 약 2.7km 지점에 증도갯벌생태공원이 조성될 계획이어서 그 보존의 필요성이 큰 데 비하여 규사채취로 인하여 수림대가 훼손될 경우 복원에 장기간이 필요할 것으로 보이는 사실, 피고는 이 사건 토지에 대한 임황 및 지황조사로 이러한 사실을 확인하고 이를 주된 이유로 들어 원고의 이 사건 허가신청에 대하여 거부처분을 한 사실을 인정한 다음, 피고의 거부처분은 그 재량권의 범위 내에서 인근 농경지의 피해방지, 국토 및 자연의 유지와 환경의 보존 등 중대한 공익상의 필요를 위하여 이루어진 적법한 처분이라고 판단하였는바, 제1심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실관계가 그러하다면, 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 피고의 거부처분은 중대한 공익상의 필요에 의하여 원고의 이 사건 허가신청을 거부한 것으로서 정당하다고 본 원심의 판단 역시 수긍할 수 있고, 거기에 재량권의 남용·일탈 등에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 법령상의 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하지 아니하더라도 중대한 공익상의 필요가 있다고 인정되는 경우, 산림훼손허가신청을 거부할 수 있는지 여부(적극)
[2] 산림훼손허가거부처분이 인근 농경지의 피해방지, 국토 및 자연의 유지와 환경의 보호 등 중대한 공익상의 필요에 의하여 이루어진 적법한 처분이라고 한 사례

[1]산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다.
[2] 산림훼손허가거부처분이 인근 농경지의 피해방지, 국토 및 자연의 유지와 환경의 보호 등 중대한 공익상의 필요에 의하여 이루어진 적법한 처분이라고 한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 금호건설 주식회사의 소송수계인 금호산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이용훈)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 한국고속철도건설공단 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서)
【원심판결】 서울고법 2000. 3. 30. 선고 99나36794 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 안에서)에 대하여
 가. 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 차액보증금에 관하여 정부보관금취급규칙이 준용되고, 정부보관금취급규칙의 준용으로 인하여 피고는 원고로부터 지급받은 이 사건 차액보증금을 연 2%의 이자가 지급되는 별단예금(기업자유예금)으로 예탁하였다가 원고에게 차액보증금을 반환할 때 그 예탁으로 받은 연 2%의 이자를 함께 반환하기로 약정하였다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해나 이유불비, 심리미진 등의 위법이 없다. 
 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 나. 그러나 원심이 피고가 원고에게 이 사건 차액보증금에 대한 연 2%를 초과하는 정기예금이자 상당을 반환할 의무가 있다고 판단한 부분은 수긍하기 어렵다.
차액보증금은 최저가낙찰제의 시행과 관련하여 지나친 저가입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약내용대로 계약을 이행할 것을 담보하기 위한 것으로서, 수급인이 계약 당시 약정에 따라 도급인에게 차액보증금을 금전으로 미리 지급하였다면 그 지급된 차액보증금은 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 도급인의 소유로 귀속되었다가 수급인의 계약이행 등 반환사유가 발생하면 도급인이 그 금액을 수급인에게 반환할 의무를 부담하는 것이고, 그 반환 의무의 범위는 당사자 사이의 약정에 따라 정해지되, 특별한 약정이 없다면 그 원금만 반환하면 되는 것이며, 차액보증금이 수급인의 계약불이행으로 인한 손해를 담보하기 위한 것이라고 하여 도급인에게 지급된 차액보증금에서 발생한 이자 등의 과실이 당연히 수급인에게 귀속되어야 하는 것은 아니다.
 그런데 이 사건에서는 위와 같이 원고와 피고 사이에서 이 사건 차액보증금을 이자율 연 2%의 별단예금(기업자유예금)으로 예탁하였다가 이 사건 차액보증금을 반환할 때 그 예탁으로 받은 연 2%의 이자도 함께 반환하기로 약정한 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 차액보증금의 반환과 함께 그에 대한 연 2%의 이자 상당을 반환하면 되고, 설사 피고가 이 사건 차액보증금을 원고와의 약정과는 달리 그 후 임의로 특정금전신탁으로 예탁하여 그보다 많은 이익을 얻었다고 하더라도, 피고로서는 약정에 의한 연 2%의 이자를 초과하는 부분까지 원고에게 반환하여야 할 의무가 있다고는 볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 원고의 승낙 없이 자신의 이익을 위하여 이 사건 차액보증금을 약정보다 이율이 더 높은 예금으로 예탁하여 얻은 이익을 그 차액보증금 반환시에 원고에게 반환하지 아니하는 것은 사회 정의관념에 비추어 허용될 수 없고, 피고가 자신의 이익을 위하여 이 사건 차액보증금을 특정금전신탁으로 예탁한 결과 원고가 예상하지 못한 높은 이율의 배당이익을 얻은 것은 피고가 타인의 사무를 자기의 사무인 줄 알고 자기의 이익을 위하여 자기의 사무로서 관리한 경우이지만, 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한 경우와 같은 결과가 생긴 것이므로, 사무관리에 관한 민법 제738조와 위임에 관한 제684조 제1항을 준용하여 피고는 이 사건 차액보증금을 특정금전신탁으로 예탁하여 얻은 배당이익 중 통상 예상할 수 있었던 2년 이상 3년 이하의 정기예금이자 상당을 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 여기에는 차액보증금과 그 반환범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 
 상고이유 중 이 점을 다투는 부분은 이유 있다.
 2. 원고의 상고이유에 대하여
 위에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 차액보증금을 특정금전신탁으로 예탁하여 원고와의 약정에 의한 연 2%보다 더 많은 이익을 얻었다고 하더라도, 피고로서는 원고와의 약정에 의한 연 2%의 이자 상당을 반환하면 되고 이를 초과하는 부분까지 반환할 의무가 있다고는 볼 수 없으므로, 원심이 이 사건 차액보증금을 특정금전신탁으로 예탁하여 피고가 얻은 이익 중 정기예금이자를 넘는 부분의 반환을 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 점을 탓하는 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

차액보증금은 최저가낙찰제의 시행과 관련하여 지나친 저가입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약내용대로 계약을 이행할 것을 담보하기 위한 것으로서, 수급인이 계약 당시 약정에 따라 도급인에게 차액보증금을 금전으로 미리 지급하였다면 그 지급된 차액보증금은 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 도급인의 소유로 귀속되었다가 수급인의 계약이행 등 반환사유가 발생하면 도급인이 그 금액을 수급인에게 반환할 의무를 부담하는 것이고, 그 반환 의무의 범위는 당사자 사이의 약정에 따라 정해지되, 특별한 약정이 없다면 그 원금만 반환하면 되는 것이며, 차액보증금이 수급인의 계약불이행으로 인한 손해를 담보하기 위한 것이라고 하여 도급인에게 지급된 차액보증금에서 발생한 이자 등의 과실이 당연히 수급인에게 귀속되어야 하는 것은 아니다.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 진표화학공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 우방 담당변호사 최공웅 외 5인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조희래 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2001. 2. 9. 선고 2000허99 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상품의 유사 여부는 대비되는 상품에 동일 또는 유사한 상표를 사용할 경우에 동일 업체에 의하여 제조 또는 판매되는 상품으로 오인될 우려가 있는지 여부를 기준으로 하여 판단하되, 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산부문, 판매부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 종합적으로 고려하여 일반 거래사회의 통념에 따라 판단하여야 하고, 상표법 제10조 제1항 및 같은법시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류 구분은 상표등록사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사 범위를 정한 것은 아니라 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96후924 판결, 2000. 10. 27. 선고 2000후815 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 폴리스틸렌 수지를 압축 발포시켜 제조한 플라스틱판을 폴리스틸렌 수지발포판(FOAM BOARD)이라 하는데, 그 중 표면에 요철이 없어 반들반들하고 부드러우며 두께가 균일하고 끈적끈적하지 않으며 절단면이 가지런하고 복원력이 있는 종류는 실내장식용, 건재용, 광고선전판용, 모형조각용 등 다양한 용도로 사용되고 있고, 이를 일정하게 잘라 상품화한 것은 인테리어상, 건재상, 문구점, 지물포 등에서도 판매하고 있는 사실, 피고는 폴리스틸렌 수지발포판 원단 중 위와 같이 양쪽 표면 모두 요철이 없어 반들반들한 성질을 가진 종류의 것을 적당한 크기로 자른 후 열처리로서 2∼3겹씩 붙이는 공정을 거쳐 생산된 제품 및 그것에 특수 칼라잉크를 도포하거나 다시 무늬를 얹거나 콜크를 접착하거나 아트지를 접착한 제품을 일괄하여 '제도용 수지발포판'이라는 이름을 붙이고, 나아가 '제도용 수지발포판'의 한쪽 면 또는 양쪽 면에 특수한 접착제를 도포하고 그 위에 아트지를 부착하여 수요자가 필요에 따라 위 아트지를 떼어내고 다른 모형을 부착하여 모양을 낼 수 있게 한 제품을 '제도용 스티카판'이라고 이름을 지어 그들 제품을 지정상품 중 일부로 하여 이 사건 상표등록을 한 사실, 피고의 위 제품들은 균일하고 쉽게 잘라지며 가볍고 그 위에 글씨를 쓰거나 그림을 그리기가 쉽기 때문에 각종 공작, 제도, 도안, 디자인에 적합하여 미술재료, 실내장식, 건축모형, 게시판, 메모판, 모형재료, 상자제작 등 다양한 용도에 사용되고 있고 인테리어상, 문구점, 화방, 지물포 등에서 판매하고 있는 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 등록상표의 지정상품 중 '제도용 수지발포판' 및 '제도용 스티카판'은 그 가공정도에 비추어 볼 때 인용상표의 지정상품 중 '플라스틱판'과 서로 품질, 형상이 동일·유사하고, 그 용도도 동일·유사하며, 판매자, 수요자 등에도 일치하는 점이 있다 할 것이므로 거래의 통념상 유사한 상품에 해당되고, '우드락'과 'WOOD LAC'이 결합된 이 사건 등록상표와 인용상표는 서로 유사한 상표이므로, 결국 이 사건 등록상표의 지정상품 중 '제도용 수지발포판'과 '제도용 스티카판'은 상표법 제7조 제1항 제7호에 위반하여 등록된 것으로서 그 등록이 무효로 되어야 한다고 판단하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 상표 및 상품의 유사에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 판단유탈, 석명권 불행사 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 상표의 유사 여부 판단 기준 및 상표법 제10조 제1항, 같은법시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류 구분이 상품의 유사 범위를 정한 것인지 여부(소극) 
[2] 등록상표의 지정상품 '제도용 수지발포판' 및 '제도용 스티카판'이 인용상표의 지정상품 '플라스틱판'과 유사한 상품인지 여부(적극)

[1] 상품의 유사 여부는 대비되는 상품에 동일 또는 유사한 상표를 사용할 경우에 동일 업체에 의하여 제조 또는 판매되는 상품으로 오인될 우려가 있는지 여부를 기준으로 하여 판단하되, 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산부문, 판매부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 종합적으로 고려하여 일반 거래사회의 통념에 따라 판단하여야 하고, 상표법 제10조 제1항 및 같은법시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류 구분은 상표등록사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사 범위를 정한 것은 아니다. 
 [2] 등록상표의 지정상품 중 '제도용 수지발포판' 및 '제도용 스티카판'은 그 가공정도에 비추어 볼 때 인용상표의 지정상품 중 '플라스틱판'과 서로 품질, 형상이 동일·유사하고, 그 용도도 동일·유사하며, 판매자, 수요자 등에도 일치하는 점이 있다 할 것이므로 거래의 통념상 유사한 상품에 해당한다.
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 다산종합건설 주식회사
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 광주고법 2002. 6. 28. 선고 99나6172 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공사도급계약에 의한 피고의 원고에 대한 공사대금 지급의무와 원고의 피고에 대한 이 사건 건물의 인도의무는 동시이행 관계에 있다고 전제한 후, 원고가 피고에게 이 사건 건물을 인도하지 아니하였음을 자인하고 있으므로 피고는 원고에게 공사잔대금 307,932,029원에 대하여 이 사건 건물을 인도받는 날로부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 기록 및 쌍무계약에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 쌍무계약인 이 사건 공사도급계약에 의한 피고의 원고에 대한 공사대금 지급의무와 원고의 피고에 대한 이 사건 건물의 인도의무가 동시이행 관계에 있고, 원고가 자신의 건물 인도의무를 이행하지 않았다고 판단한 것은 정당하므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그리고 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행 관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것인바(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결, 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 등 참조), 이 사건에 있어서는 앞서 본 바와 같이 사실심 변론종결일까지 원고가 피고에게 이 사건 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였다고 볼 수 없어 이 사건 건물의 인도의무와 동시이행 관계에 있는 공사대금 지급의무에 관하여 피고에게 이행지체의 책임이 있다고 할 수 없으므로 원심과 같이 위 공사대금에 대한 위 건물 인도일 이후의 지연손해금을 인정함에 있어서는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지 아니한다 할 것인바(대법원 2001. 9. 25. 2001므725, 732 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 위 특례법 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장도 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

수급인이 동시이행 관계에 있는 도급인에 대한 건물의 인도의무를 이행제공 또는 이행하지 않고 도급인에 대하여 공사대금청구를 하여 법원이 그 공사대금 및 이에 대한 건물 인도일 이후의 지연손해금을 인정하는 경우, 그 지연손해금의 적용이율

쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행 관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것인바, 사실심 변론종결일까지 수급인이 도급인에게 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였다고 볼 수 없는 경우 건물의 인도의무와 동시이행관계에 있는 공사대금 지급의무에 관하여 도급인에게 이행지체의 책임이 있다고 할 수 없으므로 위 공사대금에 대한 위 건물 인도일 이후의 지연손해금을 인정함에 있어서는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지 아니한다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2002. 7. 11. 선고 2002노266 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】원심은 채택 증거에 의하여, 피고인이 객관적으로 음주운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 상태에서 경찰공무원이 피고인에게 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하였으나, 피고인은 약 21분간 불대에 입을 대고 부는 시늉만 하면서 입을 떼버리는 것을 반복하여 호흡측정기에 음주측정수치가 나타나지 아니하도록 한 사실을 인정하는 한편, 피고인이 그 변소와 같이 호흡장애로 인하여 음주측정기 불대를 정상적으로 불 수 없었다고 볼 자료는 없다고 하여, 정당한 사유 없이 호흡측정기에 의한 음주측정에 실질적으로 불응한 피고인의 행위는 음주측정불응의 죄에 해당한다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 법리오해의 위법은 없다. 도로교통법 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란하거나 운전자가 처음부터 호흡측정기에 의한 측정의 방법을 불신하면서 혈액채취에 의한 측정을 요구하는 경우 등에는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 바로 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이고, 이와 같은 경우라면 호흡측정기에 의한 측정에 불응한 행위를 음주측정불응으로 볼 수 없을 것임은 상고이유의 주장과 같으나, 기록에 비추어 볼 때 이 사건에서는 그와 같은 특별한 사정이 있었음이 인정되지 아니하고, 한편 특별한 이유 없이 호흡측정기에 의한 측정에 불응하는 운전자에게 경찰공무원이 혈액채취에 의한 측정방법이 있음을 고지하고 그 선택 여부를 물어야 할 의무가 있다고는 할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 호흡측정기에 의한 측정절차를 생략하고 바로 혈액채취에 의한 측정을 하여야 하는 경우
[2] 경찰공무원이 호흡측정을 거부하는 주취운전자에게 혈액측정방법의 존재를 고지하여야 하는지 여부(소극)

[1] 도로교통법 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란하거나 운전자가 처음부터 호흡측정기에 의한 측정의 방법을 불신하면서 혈액채취에 의한 측정을 요구하는 경우 등에는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 바로 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이고, 이와 같은 경우라면 호흡측정기에 의한 측정에 불응한 행위를 음주측정불응으로 볼 수 없다.
 [2] 특별한 이유 없이 호흡측정기에 의한 측정에 불응하는 운전자에게 경찰공무원이 혈액채취에 의한 측정방법이 있음을 고지하고 그 선택 여부를 물어야 할 의무가 있다고는 할 수 없다.
부정행위금지 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 가부시키카이샤 긴키세이샤쿠쇼 (소송대리인 변호사 조태연 외 2인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한기춘)
【원심판결】 부산고법 2001. 8. 16. 선고 2000나13115 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 일반적으로 상품의 형태나 모양은 상품의 출처를 표시하는 기능을 가진 것은 아니고, 다만 어떤 상품의 형태와 모양 등이 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고, 그것이 장기간 계속적·독점적·배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그것이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이른 경우에 비로소 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목에서 정하는 '타인의 상품임을 표시한 표지(標識)'에 해당된다(대법원 2001. 2. 23. 선고 98다63674 판결, 2002. 2. 8. 선고 2000다67839 판결 등 참조).
 2. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 원고는 일본국에서 공업용 공기분사기(AIR DUSTER) 등을 제작, 판매하는 회사로서 1965.경부터 모델명 K-60, K-601-0인 각 공업용 공기분사기를 제작, 판매하기 시작하였는데, 원고의 위 각 공기분사기는 1981.경부터 우리 나라에 수입되어 판매되기 시작한 이래 국내에서 그러한 형태의 공기분사기가 원고의 제품으로서 널리 알려지게 되었으므로, 피고가 원고의 위 각 공기분사기와 거의 동일한 형태의 공기분사기를 제조하여 판매하는 행위는 상품의 출처에 대하여 혼동을 일으키는 부정경쟁행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.
 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

[1] 상품의 형태나 모양이 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목 소정의 '타인의 상품임을 표시한 표지(標識)'에 해당하기 위한 요건
[2] 공기분사기의 형태가 주지의 상품표지에 해당된다고 보아 그 공기분사기와 거의 동일한 형태의 공기분사기를 제조·판매하는 행위는 상품의 출처에 대하여 혼동을 일으키는 부정경쟁행위에 해당한다고 한 사례

[1] 일반적으로 상품의 형태나 모양은 상품의 출처를 표시하는 기능을 가진 것은 아니고, 다만 어떤 상품의 형태와 모양 등이 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고, 그것이 장기간 계속적·독점적·배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그것이 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화되기에 이른 경우에 비로소 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목에서 정하는 '타인의 상품임을 표시한 표지(標識)'에 해당된다.
[2] 공기분사기의 형태가 주지의 상품표지에 해당된다고 보아 그 공기분사기와 거의 동일한 형태의 공기분사기를 제조·판매하는 행위는 상품의 출처에 대하여 혼동을 일으키는 부정경쟁행위에 해당한다고 한 사례.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 청정개발 (소송대리인 변호사 주대진)
【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 6인)
【원심판결】 서울고법 2000. 2. 11. 선고 99나26124 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 방배동 공사의 기성률에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 방배동 공사의 기성률을 65%로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 연재건설의 양재동 공사 불이행에 관한 귀책사유에 대하여
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 판시 양재동 공사는 연재건설이 그 공사를 시작하기 이전에 원고가 먼저 터파기 공사를 완료하여야 하는데, 원고가 1996. 6.경부터 터파기 공사를 진행하였으나 강우로 인하여 공사가 지연되어 같은 해 9. 3.에 이르러서야 터파기 공사를 완료하였고, 그 때까지는 연재건설의 양재동 공사 착수가 불가능하였던 사실과, 한편 연재건설은 같은 날 부도가 났는데, 원고는 그 다음날 원고 직영으로 양재동 공사를 개시하여 버팀콘크리트 타설작업을 하고 그 다음날인 같은 달 5. 연재건설의 부도를 이유로 연재건설에 대하여 양재동 공사 하도급계약의 해지통보를 한 후 같은 해 11. 24.까지 직영으로 양재동 공사를 계속한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 양재동 공사의 터파기 공사가 같은 해 9. 3. 완료됨으로써 연재건설로서는 그 때까지는 양재동 공사를 착수할 수가 없었고, 또한 비록 연재건설이 1996. 9. 3. 부도가 났다 하더라도 그 사실만으로 바로 양재동 공사의 이행이 불가능하다고 단정할 수는 없으며, 원도급계약의 준공예정일이 늦추어지고 터파기 공사가 늦어져 1996. 9. 3.까지 양재동 공사의 착수가 불가능하였다면 그에 따라 당연히 양재동 공사의 공사기간도 연장되어야 할 터이므로, 원고로서는 연재건설에 1996. 9. 3. 터파기 공사가 완료되었음을 통지하여 연재건설로 하여금 양재동 공사에 착수할 수 있도록 하고 아울러 공사기간도 연장됨을 고지하여야 함에도 그에 이르지 아니하고, 오히려 같은 달 4. 원고 직영으로 양재동 공사에 착수하고 이어서 그 다음날 연재건설에 양재동 공사 하도급계약의 해지통보를 한 다음 원고 직영으로 양재동 공사를 계속한 이상, 연재건설로서는 양재동 공사에 착수하려고 해도 할 수 없었던 것인바, 사정이 이와 같다면, 연재건설이 양재동 공사에 착수하지 못한 것은 연재건설의 귀책사유에 기한 것으로 볼 수 없어 연재건설이 양재동 공사를 불이행하였다 하더라도, 원고에게 계약보증금을 지급하여야 할 의무가 발생하였다 할 수 없다고 판단하여 양재동 공사에 관한 이행(계약)보증보험계약에 기한 원고의 보험금 청구를 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 상계에 대하여
이행보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에는 민법상의 보증에 관한 규정이 준용되므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결, 2001. 11. 9. 선고 99다45628 판결 등 참조), 이행보증보험의 보험자는 민법 제434조를 준용하여 보험계약자의 채권에 의한 상계로 피보험자에게 대항할 수 있고, 그 상계로 피보험자의 보험계약자에 대한 채권이 소멸되는 만큼 보험자의 피보험자에 대한 보험금 지급채무도 소멸된다.
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 다소 부적절한 점이 있으나, 연재건설이 원고에 대하여 가지는 75,471,800원의 방배동 공사 잔대금채권을 자동채권으로 한 민법 제434조에 의한 피고의 상계항변을 받아들인 결론은 정당하고, 거기에 보증보험에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

이행보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에는 민법상의 보증에 관한 규정이 준용되므로, 이행보증보험의 보험자는 민법 제434조를 준용하여 보험계약자의 채권에 의한 상계로 피보험자에게 대항할 수 있고, 그 상계로 피보험자의 보험계약자에 대한 채권이 소멸되는 만큼 보험자의 피보험자에 대한 보험금 지급채무도 소멸된다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2001. 9. 21. 선고 2001나9207 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 이 사건 아파트에 관한 등기서류를 위조하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 이에 2건의 근저당권을 설정한 후, 등기공무원으로부터 을구가 누락된 허위의 등기부등본을 발급받아 원고로 하여금 이를 믿게 하여 이 사건 아파트에 1번 근저당권을 설정하여 주기로 하고 원고로부터 금원을 차용하였으나, 결국 원고는 후순위 근저당권을 취득하였을 뿐만 아니라, 그 전제가 된 소외 1의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 근저당권 설정등기가 말소되었다고 인정한 다음, 이와 같은 허위의 등기부등본을 발급한 등기공무원의 과실로 인하여 원고가 손해를 입게 되었다는 원고의 주장에 대하여 원고는 이 사건 아파트가 소외 1의 소유인 것으로 알고 이를 담보로 소외 1에게 금원을 대여하였던 것인데, 이 사건 아파트에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 위조서류에 의한 것으로서 원인무효이었던 이상, 원고가 을구란이 삭제된 허위의 등기부등본의 기재를 믿었는지 또는 믿지 않았는지의 여부와는 관계없이, 원고로서는 어차피 이 사건 아파트에 관하여 적법한 근저당권을 취득할 수 없는 처지에 있었던 것이므로, 을구란이 삭제된 등기부등본이 발급되었다는 것과 원고가 근저당권을 취득하지 못하게 되었다는 것 사이에 상당인과관계가 있다고는 할 수 없다고 판단하여 이를 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 인과관계에 관한 법리오해, 이유불비와 이유모순, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

차주가 등기서류를 위조하여 부동산에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이에 2건의 근저당권을 설정한 후, 등기관으로부터 을구가 누락된 허위의 등기부등본을 발급받아 대주로 하여금 이를 믿게 하여 그 부동산에 1번 근저당권을 설정하여 주기로 하고 대주로부터 금원을 차용한 경우, 이와 같은 허위의 등기부등본을 발급한 등기관의 과실로 인하여 대주가 손해를 입었다고 볼 수 없다고 한 사례

차주가 등기서류를 위조하여 부동산에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이에 2건의 근저당권을 설정한 후, 등기관으로부터 을구가 누락된 허위의 등기부등본을 발급받아 대주로 하여금 이를 믿게 하여 그 부동산에 1번 근저당권을 설정하여 주기로 하고 대주로부터 금원을 차용한 경우, 이와 같은 허위의 등기부등본을 발급한 등기관의 과실로 인하여 대주가 손해를 입었다고 볼 수 없다고 한 사례.
위헌제청신청 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【신 청 인】 신청인 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 정재성 외 3인)
【피신청인】 부일교통 주식회사
【주 문】
 이 사건 위헌제청신청을 모두 기각한다.

【이 유】노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호는 근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위를 부당노동행위로 규정하면서, 그 단서에서 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 하여, 이 경우 사용자는 근로자가 당해 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다고 규정하고 있다.
이는 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합과 유니언 숍 협정을 체결하는 것은 반조합계약, 즉 노조의 불가입이나 그로부터 탈퇴 또는 특정한 노조에의 가입 등을 고용조건으로 하는 부당노동행위에 해당되지 않으나, 그렇지 않은 노조와 유니언 숍 협정을 체결하는 것은 반조합계약이 되어 부당노동행위에 해당됨을 규정한 것으로서, 유니언 숍 협정이 근로자 개인의 조합에 가입하지 않을 자유나 조합 선택의 자유와 충돌하는 측면이 있기는 하지만 조직강제의 일환으로서 노조의 조직 유지와 강화에 기여하는 측면을 고려하여 일정한 요건하에서 체결된 유니언 숍 협정의 효력을 인정한 것이라 할 것이어서 헌법상의 근로자의 단결권을 침해하는 조항으로 볼 수는 없다.
 그러므로 이 사건 신청을 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합과의 유니언 숍 협정체결을 허용하는 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 규정이 헌법상 근로자의 단결권을 침해하는 것인지 여부(소극)

노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 및 그 단서 규정은 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합과 유니언 숍 협정을 체결하는 것은 반조합계약, 즉 노조의 불가입이나 그로부터 탈퇴 또는 특정한 노조에의 가입 등을 고용조건으로 하는 부당노동행위에 해당되지 않으나, 그렇지 않은 노조와 유니언 숍 협정을 체결하는 것은 반조합계약이 되어 부당노동행위에 해당됨을 규정한 것으로서, 유니언 숍 협정이 근로자 개인의 조합에 가입하지 않을 자유나 조합 선택의 자유와 충돌하는 측면이 있기는 하지만 조직강제의 일환으로서 노조의 조직 유지와 강화에 기여하는 측면을 고려하여 일정한 요건하에서 체결된 유니언 숍 협정의 효력을 인정한 것이라 할 것이어서 헌법상의 근로자의 단결권을 침해하는 조항으로 볼 수는 없다.
파산선고 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.23 / 시행일:

【특별항고인】 씨에이치비밸류미트이천일년제일차자산유동화전문 유한회사 (소송대리인 변호사 최봉기)
【원심결정】 전주지법 2002. 6. 11. 자 98하14 결정
【주 문】
 사건을 광주고등법원에 이송한다.

【이 유】 1. 파산법 제103조 제1항은, "파산절차에 관한 재판에 대하여는 본편에 따로 정한 경우를 제외하고 그 재판에 이해관계를 가진 자는 즉시항고를 할 수 있다."라고 규정하고 있고, 파산법 제225조 소정의 파산채권확정소송의 소송가액에 관한 수소법원의 재판에 대해서는 불복을 금지하는 규정이 없으므로, 그 재판에 대하여 불복이 있는 이해관계인은 즉시항고를 제기할 수 있고 특별항고를 제기할 수 없는 것이다.
 2. 기록에 의하면, 파산자 삼양종합금융 주식회사의 파산관재인을 상대로 전주지방법원 2002가합(사건번호 1 생략) 사건으로 파산채권확정소송을 제기한 씨에이치비밸류미트이천일년제일차자산유동화전문 유한회사가 파산법 제225조에 따라 원심법원에 소송가액의 결정을 구함에 따라 원심법원은 청구금액에 예상배당률 64%의 절반을 곱하는 방법으로 그 소송가액을 결정하였고, 위 유한회사가 이에 불복하여 항고를 한 다음 그 항고를 특별항고로 취급하여 달라고 요청하자, 원심법원은 이를 특별항고로 보고 대법원에 기록을 송부하였음을 알 수 있는바, 위에서 본 바와 같이 파산법 제225조 소정의 파산채권확정소송의 소송가액에 관한 수소법원의 재판에 대해서 불복이 있는 경우에는 즉시항고를 제기하여야 하는 것이고, 따라서 비록 위 유한회사가 그 항고를 특별항고로 취급하여 달라고 요청하였다고 하더라도 이는 즉시항고를 제기한 것으로 취급되어야 할 것이므로, 그 관할법원은 광주고등법원이라고 할 것이다.
 3. 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

[1] 파산법 제225조 소정의 파산채권확정소송의 소송가액에 관한 수소법원의 재판에 대한 불복방법(=즉시항고)
[2] 파산법 제225조 소정의 파산채권확정소송의 소송가액에 관한 수소법원의 재판에 대하여 이해관계인이 불복하여 항고를 하면서 특별항고로 취급하여 달라는 요청에 따라 수소법원이 이를 특별항고로 보고 대법원에 기록을 송부하였으나, 그와 같은 항고는 즉시항고를 제기한 것으로 취급되어야 한다는 이유로 적법한 관할법원으로 이송한 사례

[1] 파산법 제103조 제1항은, "파산절차에 관한 재판에 대하여는 본편에 따로 정한 경우를 제외하고 그 재판에 이해관계를 가진 자는 즉시항고를 할 수 있다."라고 규정하고 있고, 파산법 제225조 소정의 파산채권확정소송의 소송가액에 관한 수소법원의 재판에 대해서는 불복을 금지하는 규정이 없으므로, 그 재판에 대하여 불복이 있는 이해관계인은 즉시항고를 제기할 수 있고 특별항고를 제기할 수 없는 것이다. 
[2] 파산법 제225조 소정의 파산채권확정소송의 소송가액에 관한 수소법원의 재판에 대하여 이해관계인이 불복하여 항고를 하면서 특별항고로 취급하여 달라는 요청에 따라 수소법원이 이를 특별항고로 보고 대법원에 기록을 송부하였으나, 그와 같은 항고는 즉시항고를 제기한 것으로 취급되어야 한다는 이유로 적법한 관할법원으로 이송한 사례.
불합격처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이영준 외 1인)
【피고, 피상고인】 법무부장관 (소송대리인 변호사 배병호)
【원심판결】 서울고법 2000. 12. 20. 선고 2000누1975 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
여러 가지 사회 현상에 대한 법령의 적용이 적절한 것인지의 여부를 묻는 사법시험 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악·평가되어야 하므로 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적·묵시적으로 진정한 출제의도와 답항선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이라고 보아야 할 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적·묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 하는 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 문제의 "甲은 乙과 함께 丙의 집에 들어가 절취를 하다가 집주인에게 들키자 이때 甲이 丙을 발로 차고 때려 상처를 입히고 훔친 물건은 놓아둔 채 달아났다. 甲과 乙의 죄책은? (판례에 의함)"이라는 문항에서의 '발로 차고 때려 상처를 입히고'라는 문구를 '상해에 이르지 않고 상대방의 반항을 억압할 정도의 폭행'을 의미하기 위한 것으로 해석하는 것을 전제로, 이 문제에 대하여 정답이 없는 것으로 처리되어야 한다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 판단유탈 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 원고가 인용하는 대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 판결과 1998. 5. 21. 선고 98도321 판결은 준특수강도죄가 합동범이라는 취지가 아니므로 원심 판단이 위 대법원판결에 어긋난다고도 할 수 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

여러 가지 사회 현상에 대한 법령의 적용이 적절한 것인지의 여부를 묻는 사법시험 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악·평가되어야 하므로 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적·묵시적으로 진정한 출제의도와 답항선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이라고 보아야 할 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적·묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 하는 것이다.
도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2002.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2002. 7. 24. 선고 2002노1321 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 공소사실의 요지
 피고인은 운전면허를 받지 아니하고 2001. 2. 10. 12:15경 대구 수성구 지산동 751-3 앞길부터 대구 남구 봉덕동 소재 상동교 앞길까지 자동차를 운전하였다.
 2. 원심의 판단
 피고인이 적성검사를 받지 아니하여 1996. 8. 28. 운전면허가 취소되고 그 취소사실이 공고되었으나, 운전면허 취소통지에 갈음하여 적법한 공고가 있어 운전면허 취소처분이 효력을 발생하게 되었다고 하더라도 그것만으로 피고인이 운전면허가 취소된 사실을 알게 되었다고 볼 수 없고, 피고인이 운전면허가 취소된 사실을 알고도 운전을 하였다는 점을 인정할 수 있는 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
 3. 이 법원의 판단
적성검사를 받지 아니하여 운전면허가 취소되고 그 취소 사실의 통지에 갈음하여 적법한 공고가 이루어졌다면 운전면허를 받은 사람이 면허가 취소된 사실을 모르고 자동차를 운전하였다고 하더라도 그 운전행위는 무면허운전에 해당한다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91누2588 판결 참조). 또 이 사건에서 보면, 피고인은 적성검사를 받지 아니하여 운전면허가 취소되었다가 1991. 11. 4. 운전면허를 다시 취득한 전력이 있고, 당시 피고인이 교부받은 운전면허증에는 그 유효기간이 1995. 8. 27.까지로 기재되어 있고 "정기적성검사는 면허증의 유효기간 내에 하지 않으면 운전면허가 취소됩니다."라는 안내문도 기재되어 있는데, 피고인이 그 기간 안에 적성검사를 받지 아니하여 1996. 8. 28. 운전면허가 다시 취소되었으며, 그 면허취소 사실이 피고인의 주소지로 통지되었으나 피고인의 소재불명으로 통지가 반송되자 피고인의 면허증에 기재된 주소지를 관할하는 경찰관서에 면허 취소 사실이 1996. 9. 17.부터 10일간 공고되어 위 운전면허 취소처분의 효력이 발생하였다.
그렇다면 피고인이 위와 같이 운전면허가 취소된 뒤 자동차를 운전한 것은 무면허운전에 해당할 뿐만 아니라, 피고인이 소지하고 있던 면허증에 그 유효기간과 적성검사를 받지 아니하면 면허가 취소된다는 사실이 분명하게 기재되어 있고 이미 적성검사를 받지 아니하여 면허가 취소된 전력이 있는데도 면허증에 기재된 유효기간이 5년 이상 지나도록 적성검사를 받지 아니한 피고인으로서는 이 사건 당시 운전면허가 취소된 사실을 알고 있었다고 보아야 한다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 운전면허 취소 사실이 피고인에게 통지되지 아니하고 공고되었다는 사정만을 들어 피고인이 운전면허 취소 사실을 알고도 자동차를 운전하였다는 증거가 없다고 판단한 것은 무면허운전에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 원심은 운전면허 취소 사실이 공고된 사실만으로는 운전자가 그 면허 취소사실을 알게 되었다고 볼 수 없다고 하면서 이 법원의 판결(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3045 판결)을 인용하고 있으나, 이 판결은 법규위반이나 교통사고로 인한 벌점 또는 누산점수가 운전면허 취소기준에 해당하여 면허가 취소된 사실을 모르고 자동차를 운전한 사안에 대한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리 한다.
 4. 결 론
 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 적성검사 미필로 운전면허가 취소되고 그 취소사실의 통지에 갈음하여 적법한 공고가 있었으나 면허취소사실을 모르고 운전한 경우, 무면허운전에 해당하는지 여부(적극)
[2] 적성검사 미필로 운전면허가 취소되고 그 사실이 적법하게 공고되었는데도 자동차를 운전한 경우, 무면허운전죄가 성립한다고 한 사례

[1] 적성검사를 받지 아니하여 운전면허가 취소되고 그 취소 사실의 통지에 갈음하여 적법한 공고가 이루어졌다면 운전면허를 받은 사람이 면허가 취소된 사실을 모르고 자동차를 운전하였다고 하더라도 그 운전행위는 무면허운전에 해당한다.
 [2] 면허증에 그 유효기간과 적성검사를 받지 아니하면 면허가 취소된다는 사실이 기재되어 있고, 이미 적성검사 미필로 면허가 취소된 전력이 있는데도 면허증에 기재된 유효기간이 5년 이상 지나도록 적성검사를 받지 아니한 채 자동차를 운전하였다면 비록 적성검사 미필로 인한 운전면허 취소사실이 통지되지 아니하고 공고되었다 하더라도 면허취소사실을 알고 있었다고 보아야 하므로 무면허운전죄가 성립한다고 한 사례.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오영산업 주식회사
【피고, 상고인】 주식회사 바이원 (소송대리인 법무법인 세명 담당변호사 이용인)
【원심판결】 수원지법 2002. 6. 5. 선고 2001나10936 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】폐기물관리법 제24조 제5항 후문에 의하면, 민사집행법(구 민사소송법)에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 기타 이에 준하는 절차에 따라 사업장폐기물배출자의 사업을 인수한 자는 당해 사업장폐기물과 관련한 권리·의무를 승계한다고 규정되어 있는바, 폐기물관리법이 폐기물을 적정하게 처리하여 자연환경 및 생활환경을 청결히 함으로써 환경보전과 국민생활의 질적 향상에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), 환경정책기본법 제7조 및 폐기물관리법 제24조 제1항, 제25조가 오염원인자 책임원칙을 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 승계규정은 방치되는 폐기물의 발생을 예방하기 위하여 오염원인자 책임원칙을 확장한 것으로서 위와 같은 인수자가 사업장폐기물배출자의 공법상 권리·의무를 승계한다는 취지일 뿐이고, 이로써 사업장폐기물배출자의 사법상 권리·의무까지 당연히 승계되는 것은 아니라고 보아야 한다.
 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 염료 및 계면활성제 제조판매업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고(변경 전 상호, 한남실업 주식회사)는 염료·안료 제조업 및 판매업 등을 목적으로 하는 회사인 사실, 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정되어 있던 피고 소유의 이 사건 공장 대지와 건물 및 기계기구에 대하여 일괄경매가 실시된 결과, 원고가 2000. 9. 4. 이를 낙찰받아 대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 이 사건 공장 대지 중 원심판결의 도면 ①, ②, ③ 표시 부분 각 지상에는 피고가 염료 및 안료를 생산하는 과정에서 배출한 사업장폐기물인 폐수처리 오니(汚泥) 1,500t(이하 '이 사건 폐기물'이라 한다)이 폐기물관리법에 따라 처리되지 아니한 채 500kg 단위의 점보백에 포장된 상태로 적치되어 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 이 사건 폐기물의 배출자인 피고는 이 사건 폐기물을 독립된 물건의 형태로 원고 소유의 이 사건 공장 대지 위에 적치함으로써 원고의 소유권을 방해하고 있음이 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한 위 방해배제를 구하는 원고에 대하여 이 사건 폐기물을 취거하고 그 부분 대지를 인도할 의무가 있으며, 이 사건 공장 대지와 건물 및 기계기구를 일괄하여 취득한 원고가 위 승계규정에 따라 이 사건 폐기물에 관한 피고의 지위를 승계함으로써 행정청에 대하여 공법상 의무를 부담한다 하더라도, 위와 같은 피고의 사법상 취거 및 인도 의무에 무슨 변동이 생기는 것은 아니다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 폐기물관리법 제25조 제5항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[1] 폐기물관리법 제24조 제5항 후문이 민사집행법에 의한 경매 등의 절차에 따라 사업장폐기물배출자의 사업을 인수한 자가 사업장폐기물배출자의 사법상의 권리·의무까지 당연히 승계한다는 취지인지 여부(소극) 
[2] 공장 대지와 건물 및 기계기구를 일괄경매로 취득한 현 소유자의 전 소유자에 대한 사업장폐기물의 취거 및 대지 인도 청구를 인용한 사례

[1] 폐기물관리법 제24조 제5항 후문에 의하면, 민사집행법(구 민사소송법)에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 기타 이에 준하는 절차에 따라 사업장폐기물배출자의 사업을 인수한 자는 당해 사업장폐기물과 관련한 권리·의무를 승계한다고 규정되어 있는바, 폐기물관리법이 폐기물을 적정하게 처리하여 자연환경 및 생활환경을 청결히 함으로써 환경보전과 국민생활의 질적 향상에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), 환경정책기본법 제7조 및 폐기물관리법 제24조 제1항, 제25조가 오염원인자 책임원칙을 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위 승계규정은 방치되는 폐기물의 발생을 예방하기 위하여 오염원인자 책임원칙을 확장한 것으로서 위와 같은 인수자가 사업장폐기물배출자의 공법상 권리·의무를 승계한다는 취지일 뿐이고, 이로써 사업장폐기물배출자의 사법상 권리·의무까지 당연히 승계되는 것은 아니라고 보아야 한다.
[2] 공장 대지와 건물 및 기계기구를 일괄경매로 취득한 현 소유자의 전 소유자에 대한 사업장폐기물의 취거 및 대지 인도 청구를 인용한 사례.
운송료 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.22 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 주식회사 아라항역 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강종구 외 2인)
【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 마린쥬얼리 (소송대리인 변호사 서문채)
【원심판결】 서울고법 2002. 5. 16. 선고 2001나63676, 63683 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】1. 1955년 헤이그에서 개정된 "국제항공운송에 있어서의 일부 규칙의 통일에 관한 협약(아래에서는 '개정된 바르샤바협약'이라고 한다)"의 적용을 받는 운송계약을 여객이나 송하인 또는 그 대리인과 체결하고 실제운송인(actual carrier)에게 그 운송의 전부 또는 일부를 이행하도록 위임하는 이른바, 계약운송인(contracting carrier)은 개정된 바르샤바협약상 운송인(carrier)에 해당한다.
 원심이 같은 취지에서, 원고(반소피고, 아래에서는 '원고'라고만 한다)가 피고(반소원고, 아래에서는 '피고'라고만 한다)와 사이에 이 사건 화물을 김포공항에서 미국 로스앤젤레스까지 운송하는 것을 내용으로 하는 운송계약을 체결하고 항공운송장을 발행하여 준 뒤 아시아나항공 주식회사와 별도로 항공운송계약을 체결하여 이 사건 화물을 운송하도록 한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 화물의 운송은 개정된 바르샤바협약이 적용되는 국제항공운송이고 원고는 계약운송인이므로, 원고와 피고 사이의 이 사건 화물에 대한 운송계약에 관하여는 개정된 바르샤바협약이 적용된다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 변론주의 위배 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 개정된 바르샤바협약 제19조에 따라 운송인은 승객, 수하물 또는 화물의 항공운송에 있어서의 연착으로 인하여 발생하는 손해(damage occasioned by delay in the carriage by air of passengers, luggage or goods)에 대하여 책임을 지며, 이 때 연착으로 인하여 발생하는 손해는 개정된 바르샤바협약 제18조 제2항의 항공운송 중에 발생하는 손해만을 뜻하는 것이 아니고 수하물 또는 화물의 경우 그 탑재 자체가 늦어져 발생하는 손해도 포함한다. 그리고 개정된 바르샤바협약 제26조에 따르면, 화물이 연착한 경우 하수인은 화물을 처분할 수 있는 날로부터 21일 이내에 운송증권에 유보를 기재하거나 별개의 서면을 발송하여 운송인에게 이의를 진술하여야 하고 그 기간 안에 이의를 진술하지 아니한 때에는 운송인에 대한 소는 수리되지 아니한다.
 원심이, 수출화물의 적체로 원고와 아시아나항공 주식회사 사이의 이 사건 화물에 대한 운송계약 체결이 늦어짐에 따라, 원고가 1차로 발행한 항공운송장의 운송일정보다는 5일, 다시 발행한 항공운송장의 운송일정보다는 1일 늦게 이 사건 화물이 운송되었는데, 피고가 이 사건 화물이 수하인에게 인도된 뒤 4개월 정도 지나서야 원고에게 이 사건 화물의 연착으로 인한 손해배상을 청구하는 서면 통지를 하였으므로, 이 사건 화물의 연착으로 인한 원고의 손해배상책임이 소멸하였다고 판단하고, 손해의 범위 등에 관하여 더 나아가 판단하지 아니한 채 바로 피고의 반소를 각하한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 심리미진 또는 판단누락 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 1955년 헤이그에서 개정된 "국제항공운송에 있어서의 일부 규칙의 통일에 관한 협약('개정된 바르샤바협약')"의 적용을 받는 운송계약을 여객이나 송하인 또는 그 대리인과 체결하고 실제운송인(actual carrier)에게 그 운송의 전부 또는 일부를 이행하도록 위임하는 이른바, 계약운송인(contracting carrier)은 개정된 바르샤바협약상 운송인(carrier)에 해당한다.
[2] 개정된 바르샤바협약 제19조에 따라 운송인은 승객, 수하물 또는 화물의 항공운송에 있어서의 연착으로 인하여 발생하는 손해(damage occasioned by delay in the carriage by air of passengers, luggage or goods)에 대하여 책임을 지며, 이 때 연착으로 인하여 발생하는 손해는 개정된 바르샤바협약 제18조 제2항의 항공운송 중에 발생하는 손해만을 뜻하는 것이 아니고 수하물 또는 화물의 경우 그 탑재 자체가 늦어져 발생하는 손해도 포함한다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 수원지법 2000. 9. 20. 선고 99나16429 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1995. 11. 17. 채무자 소외 1, 근저당권자 원고, 채권최고액 36,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, 이 사건 부동산에는 이미 1993. 8. 23. 주식회사 부산은행 명의의 채권최고액 60,000,000원의, 1995. 11. 16. 주식회사 조흥은행 명의의 채권최고액 40,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실, 한편 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기에 대하여는 1996. 6. 19. 수원지방법원 성남지원 접수 제77418호로 같은 날 해지를 원인으로 한 말소등기가 마쳐진 사실, 이 사건 부동산에 관하여 1997. 2. 20. 신현길 명의의 채권최고액 90,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 1998. 1. 6. 계약양도를 원인으로 하여 피고를 근저당권자로 하는 부기등기가 마쳐진 사실, 선순위 근저당권자인 부산은행의 이 사건 부동산에 관한 임의경매신청에 의하여 진행된 임의경매절차에서 경매법원은 1999. 1. 29. 실제 배당금액 136,379,738원을 근저당권자인 부산은행에 60,000,000원, 조흥은행에 40,000,000원, 피고에게 36,379,738원을 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실을 인정한 다음, 원고 명의의 위 근저당권은 불법으로 말소된 것이므로 원고 명의의 근저당권설정등기가 회복되는 경우에 원고는 피고에 앞서는 선순위 근저당권자로서 우선 배당받아야 한다는 이유로 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구에 대하여 원고 주장과 같이 이 사건 근저당권이 불법하게 말소되었다고 하더라도 이 사건 부동산은 위 경매절차에서의 대금납입에 따라 그 소유권이 낙찰자에게 이전됨으로써 위 근저당권설정등기는 그 회복등기가 이루어지더라도 말소될 운명에 있어 원고는 위 근저당권설정등기의 회복등기절차를 구할 수는 없는바, 원고는 위 근저당권설정등기가 소외 1의 위법행위로 불법 말소되었음을 전제로 후순위 배당권자인 피고에 대하여 부당이득을 구함은 별론으로 하더라도 이미 말소되어 회복불능한 위 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 피고에 대하여 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였다.
 2. 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등), 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 등 참조) 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 참조).
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 이미 말소되어 회복불능한 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였으니, 거기에는 불법말소된 등기의 추정력 및 배당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 2002.10.22 / 시행일:

【피감호청구인】 피감호청구인
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 임순철
【원심판결】 서울고법 2002. 4. 26. 선고 2002감노23 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기한다. 이 사건 감호청구를 기각한다. 

【이 유】상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피감호청구인이 1984. 3. 22. 서울지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년에 보호감호 7년을, 1991. 1. 9. 서울지방법원에서 절도죄로 징역 1년을, 1992. 4. 23. 서울지방법원 동부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 8월을, 2000. 10. 6. 인천지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 각 선고 받아 그 집행을 마친 사실을 인정한 다음, 형의실효등에관한법률에 의하여 피감호청구인이 1992. 4. 23. 및 그 이전에 선고 받은 위 형은 모두 실효되어, 피감호청구인은 사회보호법 제5조 제1호 소정의 감호요건에는 해당하지 아니하지만, 피감호청구인이 보호감호의 집행을 마친 후 다시 동종 또는 유사한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 소정의 죄를 저질렀으므로 사회보호법 제5조 제3호 소정의 보호감호 요건에 해당하고, 판시와 같은 사정에 비추어 재범의 위험성이 인정된다고 판단하여 피감호청구인을 보호감호에 처한 제1심판결을 유지하였다. 
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항은, 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조·제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다고 규정하고 있고, 한편 형의실효등에관한법률에 의하여 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 소정의 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수는 없다 할 것이다.
 따라서 피감호청구인이 1992. 4. 23. 및 그 이전에 선고 받은 위 형이 모두 실효된 이상 피감호청구인은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자에 해당한다고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은, 피감호청구인이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 사회보호법 제5조 제3호 소정의 보호감호 요건에 해당한다고 판단하였으므로 이러한 원심의 판단에는 형의 실효와 사회보호법 제5조 제3호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 
 3. 한편, 피고 사건의 범죄사실과 감호사건의 감호원인사실은 일치하여야 하고, 이를 달리하는 감호청구서 변경허가신청은 부적법하여 허가할 수 없으며, 감호사건에 관하여만 상고를 제기함으로써 피고 사건이 공소장변경 없이 확정된 이상 검사는 확정된 피고 사건의 범죄사실과 다른 내용의 사실을 감호청구원인사실로 내세울 수도 없다 할 것이다(대법원 1996. 7. 26. 선고 96감도42 판결 참조).
 그런데 이 사건에서 피감호청구인이 감호사건에 관하여만 상고를 제기함으로써 피고 사건이 확정된 이상 검사는 이 사건 감호청구원인사실을 달리 변경할 수도 없으므로 결국 이 사건 감호청구는 기각을 면할 수 없다.
 4. 그러므로 피감호청구인의 상고이유를 나아가 살펴볼 필요도 없이, 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 제1심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 사건 감호청구를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

[1] 형이 실효된 경우 그 전과를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 소정의 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 피감호청구인이 선고받은 형이 실효되어 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자에 해당하지 아니함에도 이에 해당하는 자로서 사회보호법 제5조 제3호의 보호감호의 요건에 해당한다고 한 원심판결을 파기한 사례

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항은, 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조·제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다고 규정하고 있고, 한편 형의실효등에관한법률에 의하여 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 소정의 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수는 없다.
 [2] 피감호청구인이 선고받은 형이 실효되어 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자에 해당하지 아니함에도 이에 해당하는 자로서 사회보호법 제5조 제3호의 보호감호의 요건에 해당한다고 한 원심판결을 파기한 사례.
권리범위확인(상) (특허, 대법원)
공포일: 2002.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 우성에퍼트코리아 (소송대리인 변리사 조인제 외 2인)
【피고, 피상고인】 중일유화 주식회사 (소송대리인 변리사 이인실 외 4인)
【원심판결】 특허법원 2001. 9. 21. 선고 2001허2764 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 등록상표 "WOOLLEN OIL OZ-K"에서 'OZ'가 그 지정상품이자 (가)호 표장의 사용상품인 방모유 상품의 품질이나 등급을 나타낸다고 인정할 증거가 없고, 'OZ.'가 중량단위로 사용되는 OUNCE의 약어이기는 하나 방모유 상품을 취급하는 일반 거래사회에서 'OZ'가 중량단위로 사용되거나 일반 수요자나 거래자가 그러한 의미로 인식하고 있다는 점을 인정할 증거가 없어 'OZ'가 위 상품의 중량을 표시하는 것이라고 보기도 어려우며, 'OZ'가 영문자 2자로서 간단하고 흔한 표장이라고 하더라도 전체 상표의 일부로 결합되어 있어 식별력이 없다고 할 수 없으므로 이 사건 등록상표는 방모유 상품의 보통명칭에 해당하는 'WOOLLEN OIL'을 제외하고 식별력 있는 'OZ-K'에 의하여 호칭·관념되거나 'OZ'만으로 호칭·관념되고, (가)호 표장 또한 방모유 상품의 보통명칭에 해당하는 '방모유'를 제외한 'WS OZ' 중 식별력 있는 'OZ'만으로 분리하여 호칭·관념될 수 있으므로 결국 양 표장은 'OZ' 부분으로 인하여 호칭과 관념에 있어서 전체적으로 상품 출처의 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있는 유사한 표장에 해당한다고 판단하였다.
 2. 그러나 기록에 의하면, 원심이 이 사건 등록상표에서 'OZ'가 방모유 상품의 품질이나 등급, 중량을 표시하는 표장으로 인정할 증거가 없다고 본 것은 정당하나, 'OZ'는 영문자 2개를 단순히 나열한 것에 불과하여 간단하고 흔히 있는 표장에 해당하므로(대법원 2001. 12. 14. 선고 2001후1808 판결 참조) 'OZ'는 그 자체만으로는 식별력이 없다고 할 것이고, 따라서 이 사건 등록상표에서 식별력이 있는 'OZ-K' 부분과 (가)호 표장에서 식별력이 있는 'WS OZ' 부분을 전체로 대비하면, 외관·호칭·관념이 상이하여 양 표장은 서로 유사하다고 할 수 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 'OZ' 부분에 의하여 이 사건 등록상표와 (가)호 표장을 서로 유사하다고 판단한 것은 상표의 식별력 및 유사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이 명백하므로 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 살펴볼 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

"WOOLLEN OIL OZ-K"로 된 등록상표에서 'OZ'는 방모유 상품의 품질이나 등급, 중량을 표시하는 것이라고 보기는 어려우나, 'OZ'는 영문자 2개를 단순히 나열한 것에 불과하여 간단하고 흔히 있는 표장에 해당하므로 그 자체만으로는 식별력이 없다고 할 것이고, 따라서 등록상표에서 식별력이 있는 'OZ-K' 부분과 "방모유, WS OZ"로 된 (가)호 표장에서 식별력이 있는 'WS OZ' 부분을 전체로 대비하면, 외관·호칭·관념이 상이하여 양 표장은 서로 유사하다고 할 수 없다.
수분양자지위확인 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 명림건설 (소송대리인 변호사 이건개 외 3인)
【피고, 피상고인】 금호한사랑아파트 입주예정자대표회의 (변경 전 명칭 : 금호한사랑아파트 입주자대표회의)
【원심판결】 대전고법 2002. 7. 3. 선고 2001나5546 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
 가. 대산건설 주식회사와 공동으로 사업주체가 되어 아파트를 건설하던 서우주택건영 주식회사(아래에서는 '서우주택'이라고 한다)가 사실상 도산하여 공사를 중단하자 그 아파트를 분양받은 사람들이 피고를 설립하고 위 아파트 건설사업을 시행하는 사업주체를 피고로 바꾸는 내용의 주택건설사업계획 변경승인을 받았다.
 나. 원고는 서우주택으로부터 위 아파트신축공사 중 토공사와 흙막이 공사를 하도급받고 그 공사대금의 일부로 약속어음을 받았는데, 서우주택의 요청으로 그 어음의 지급기일을 연기하면서, 그 어음금액을 매매대금으로 하여 이 사건 상가를 분양받되 어음지급기일에 어음금이 지급되면 분양계약이 해제되는 것으로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 그런데 서우주택은 그 어음 지급기일에 어음금을 지급하지 아니하였다.
 2. 주택건설사업자가 사업주체가 되어 주택건설사업을 시행하다가 공사를 중단하고 다른 사람이 그 나머지 공사를 시공하면서 주택건설촉진법 제33조 제1항에 따라 사업주체 변경을 내용으로 하는 사업계획 변경승인을 받은 경우 새로운 사업주체가 종전 사업주체의 공법(公法)상의 권리의무를 승계하는 것은 별문제로 하고 종전 사업주체가 제3자에 대하여 부담하고 있는 사법(私法)상의 권리의무를 당연히 승계하지는 아니한다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2336 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 서우주택이 위 어음지급기일에 어음금을 지급하지 못함으로써 원고와 서우주택 사이의 이 사건 상가분양계약의 효력이 그대로 확정되었으나, 피고가 위 아파트 건설 및 분양과 관련된 서우주택의 권리의무를 포괄적으로 승계하였다거나 서우주택의 원고에 대한 이 사건 상가 분양계약에 따른 의무를 승계하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

주택건설사업주체가 변경되어 주택건설사업계획 변경승인을 받은 경우, 새로운 사업주체는 종전 사업주체가 제3자에 대하여 부담하고 있는 사법(私法)상의 권리의무를 승계하는지 여부(소극)

주택건설사업자가 사업주체가 되어 주택건설사업을 시행하다가 공사를 중단하고 다른 사람이 그 나머지 공사를 시공하면서 주택건설촉진법 제33조 제1항에 따라 사업주체 변경을 내용으로 하는 사업계획 변경승인을 받은 경우 새로운 사업주체가 종전 사업주체의 공법(公法)상의 권리의무를 승계하는 것은 별문제로 하고 종전 사업주체가 제3자에 대하여 부담하고 있는 사법(私法)상의 권리의무를 당연히 승계하지는 아니한다.