손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김양남)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 회사 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 홍지욱외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 2
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 9. 선고 2003나15527 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】1. 과당매매의 성립 여부에 관한 원고의 상고이유를 판단한다.
증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로, 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립한다. 이 경우 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 계좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입주식의 평균적 보유기간, 매매주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다24603 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005다63634 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고들이 포괄적 일임매매 약정에 따라 이 사건 계좌를 지배하고 있었던 점, 1년 3개월간 1,010회에 이르는 빈번한 매매횟수, 3,966.96%에 이르는 과도한 연평균 거래회전율, 동일한 종목에 대한 매수·매도를 반복하면서 매수한 당일 혹은 적어도 3일 이내에 매수한 가격보다도 저렴하거나 거의 같은 가격 또는 수수료 등을 공제하면 거의 이익이 남지 않는 가격에 매도하는 형태의 거래가 대부분인 점, 14개월 만에 총 입금액 790,368,837원 중 733,016,726원의 손실이 생겼을 뿐만 아니라 지출된 주식거래수수료와 증권거래세 등 거래비용이 전체 손실금 중 40% 정도에 이르는 점, 피고 2가 위 계좌를 운용함에 있어 단기매매와 빈번한 회전매매가 필요하였던 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 점 등을 참작하면, 당시 증시 침체로 인하여 거의 모든 주식의 주가가 전반적으로 하락하고 있었다는 점을 고려하더라도, 피고 2의 주식매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라고는 볼 수 없고, 따라서 피고 2는 원고에 대한 충실의무를 위반하여 원고의 이익을 무시한 채 피고 1 주식회사(이하 ‘피고 1 회사’라고만 한다)의 영업실적 및 피고 2 자신의 성과보수만을 증대시키기 위하여 무리하게 과당매매의 불법행위를 함으로써 원고에게 손해를 입힌 것이라고 판단하였다. 
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 주식매매행위에 대하여 과당매매에 해당한다고 근거로 삼은 사유들에 대한 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 위 사유들에 의하면 위 주식매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라 할 수 없으며 피고 2가 충실의무를 위반하여 고객인 원고의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 한 결과 고객인 원고에게 손해를 입힌 것이므로 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다 할 것이다. 원심은 위 주식매매행위가 원고의 이익을 무시한 채 피고 1 회사의 영업실적 및 피고 2 자신의 성과보수만을 증대시키기 위하여 한 행위여서 불법행위가 성립된다고 보았으나 이는 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 한 결과 고객인 원고에게 손해를 입혔다는 취지를 표현한 것으로 보이고, 위 주식매매행위에 대하여 과당매매로서 불법행위에 해당한다고 본 결론에 있어서 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과당매매에 관한 법리오해, 채증법칙이나 경험칙 위반, 판단누락 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 과당매매의 불법행위로 인한 손해의 범위에 관한 원고와 피고 1 회사의 상고이유를 함께 판단한다.
과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 과당매매가 종료된 이후의 재산상태의 차이를 말한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결, 2006. 1. 26. 선고 2002다12659 판결 등 참조).
과당매매는 포괄적 일임매매의 약정 등 증권업자에 의한 고객의 계좌 지배가 그 성립요건이므로, 과당매매가 없었더라도 최초의 예탁금이 그대로 잔존해 있는 것이 아니라 증권업자에 의한 정상적인 일임거래가 이루어졌을 것으로 보아야 하고, 따라서 과당매매 기간 동안 주가가 변동한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과당매매가 없었더라도 주가 변동에 따라 재산상태의 변동이 있었을 것으로 봄이 상당하다.
그렇다면 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태는, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로, 과당매매가 시작되는 시점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터, 주가지수변동률 등을 사용하여 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생되었을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이라고 할 것이고, 결국 그 금액과 과당매매가 종료된 시점의 잔고(과당매매 후 잔고)의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이라고 할 것이다.
다만, 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여, 주가지수 변동률 등의 통계자료만으로 ‘정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생되었을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용’을 정확히 추산하는 것이 매우 어렵기 때문에, 증권업자가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는, 위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있을 뿐만 아니라, 나아가 사안에 따라서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 아예 ‘과당매매가 시작되는 시점의 계좌 상태’와 ‘과당매매 종료 시점의 계좌 잔고’와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되리라는 사정 및 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 결정할 수도 있다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 계좌에 원고가 예탁한 총액은 790,368,837원이고, 과당매매 거래 종료 당시 잔고 평가액은 57,352,111원인 사실, 이 사건 과당매매 거래 기간 동안 위 계좌의 연평균 거래회전율은 3,966.96%로서 그 무렵 우리나라 상장주식 연평균 시가총액회전율인 270.53%를 훨씬 상회하였고, 위 기간 동안 위 계좌에서 실제 지출된 거래비용은 293,557,475원인 사실, 위 기간 동안 증권시장 전체의 장세 하락으로 인해 거래소 종합주가지수는 967.05에서 531.59로 하락한 사실을 인정한 후, 이 사건 과당매매로 인한 손해를 거래비용 손해와 거래 순손실 손해로 구분하여, 거래비용의 경우 정상적인 거래가 있었을 경우에도 고객이 부담하였을 금액을 초과하는 부분만이 과당매매와 상당인과관계 있는 손해이고, 거래 순손실의 경우는 주가하락이라는 외부 상황에 의해 발생한 손해를 추출해 낸 부분만이 과당매매와 상당인과관계 있는 손해라고 전제한 다음, 이 사건 과당매매 기간 동안 지출된 전체 거래비용 293,557,475원 중 우리나라 상장주식 평균 거래회전율을 전제로 할 때의 거래비용을 초과하는 부분에 해당하는 273,538,089{= 293,557,475 × (3,966.96- 270.53)/3,966.96}원 상당의 거래비용 손해와, 위 예탁금 총액에서 잔고 평가액과 전체 거래비용을 뺀 439,459,251(= 790,368,837 - 57,352,111 - 293,557,475)원에 주가지수변동률을 곱한 241,571,938(= 439,459,251 × 531.59/967.05)원 상당의 거래 순손실 손해를 합친 515,110,027원이 이 사건 과당매매와 상당인과관계가 있는 손해라고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 따르면 정상적인 거래가 있었을 경우에 예상되는 거래비용과 주가하락이라는 외부 상황을 반영하여 손해액을 산정하려고 한 것 자체는 잘못이라고 할 수 없지만, 원심의 논리에 따라 주가하락으로 인한 영향을 반영하여 거래 순손실 중 과당매매로 인한 손해만을 산정한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 예탁금 총액을 기준으로 주가지수변동률을 곱하여 주가하락이 반영된 예탁금 총액을 산출한 후 거기에서 잔고 평가액과 거래비용을 공제하는 방식이 논리적이라 할 것인데, 원심과 같이 예탁금 총액에서 잔고 평가액과 전체 거래비용을 뺀 금액을 기준으로 하여 그 금액에 주가지수변동률을 곱하는 방식은, 주가하락이 이미 반영되어 있는 잔고 평가액에 대하여는 이중으로 주가하락을 반영하는 한편 거래비용 손해 산정시 이미 지출된 것으로 간주되어 더 이상 주가하락으로 인한 영향을 반영할 필요가 없는 전체 거래비용에 대하여도 주가하락을 반영하는 결과가 되어 논리칙상 승인되기 어렵다고 할 것이므로, 결국 원심의 판단에는 과당매매와 상당인과관계가 있는 손해의 범위에 관한 법리 및 손해 산정방식에 있어서 논리칙 등을 오해하여, 이 사건 과당매매로 인한 손해를 잘못 산정한 위법이 있다. 결과적으로 이 점을 지적하는 취지의 원고 및 피고 1 회사의 상고는 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 포괄적 일임매매 약정에 기한 증권회사 직원의 주식매매가 충실의무를 위반한 과당매매행위에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 과당매매의 불법행위로 인한 재산상 손해의 산정 기준
[3] 과당매매와 상당인과관계 있는 손해액을 산정함에 있어 주가하락으로 인한 영향을 반영하여 거래 순손실 중 과당매매로 인한 손해만을 산정하는 방식을 채택하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 예탁금 총액을 기준으로 주가지수변동률을 곱하여 주가하락이 반영된 예탁금 총액을 산출한 후 거기에서 잔고 평가액과 거래비용을 공제하는 방식이 논리적이라고 한 사례

[1] 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로, 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립한다. 이 경우 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 계좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입주식의 평균적 보유기간, 매매주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 
[2] 과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 과당매매가 종료된 이후의 재산상태의 차이를 말한다. 과당매매는 포괄적 일임매매의 약정 등 증권업자에 의한 고객의 계좌 지배가 그 성립요건이므로, 과당매매가 없었더라도 최초의 예탁금이 그대로 잔존해 있는 것이 아니라 증권업자에 의한 정상적인 일임거래가 이루어졌을 것으로 보아야 하고, 따라서 과당매매 기간 동안 주가가 변동한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과당매매가 없었더라도 주가 변동에 따라 재산상태의 변동이 있었을 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태는, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로, 과당매매가 시작되는 시점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터, 주가지수 변동률 등을 사용하여 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생하였을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이라 할 것이고, 결국 그 금액과 과당매매가 종료된 시점의 잔고(과당매매 후 잔고)의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이다. 다만, 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여, 주가지수변동률 등의 통계자료만으로 ‘정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용’을 정확히 추산하는 것이 매우 어렵기 때문에, 증권업자가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는, 위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있을 뿐만 아니라, 사안에 따라서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 아예 ‘과당매매가 시작되는 시점의 계좌 상태’와 ‘과당매매 종료 시점의 계좌 잔고’와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되리라는 사정 및 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 결정할 수도 있다.
[3] 과당매매와 상당인과관계 있는 손해액을 산정함에 있어 주가하락으로 인한 영향을 반영하여 거래 순손실 중 과당매매로 인한 손해만을 산정하는 방식을 채택하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 예탁금 총액을 기준으로 주가지수변동률을 곱하여 주가하락이 반영된 예탁금 총액을 산출한 후 거기에서 잔고 평가액과 거래비용을 공제하는 방식이 논리적이므로 예탁금 총액에서 잔고 평가액과 전체 거래비용을 뺀 금액을 기준으로 하여 그 금액에 주가지수변동률을 곱하는 방식은, 주가하락이 이미 반영되어 있는 잔고 평가액에 대하여는 이중으로 주가하락을 반영하는 한편, 거래비용 손해 산정시 이미 지출된 것으로 간주되어 더 이상 주가하락으로 인한 영향을 반영할 필요가 없는 전체 거래비용에 대하여도 주가하락을 반영하는 결과가 되어 논리칙상 승인되기 어렵다고 한 사례.