유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누48849,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 7. 24. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. ○○○○○○○군수는 2018. 1. 24. ‘발막 자연재해위험개선지구 정비사업’ 시행계획을 공고하였다. 주식회사 ○○(이하 ‘○○’이라 한다)은 2018. 1. 29. ○○○과 사이에 위 사업에 관하여 공사계약을 체결하였고, 2018. 2. 5. 착공하였다.
나. 망 ○○○(이하 ‘망인’이라 한다)은 2018. 3. 17. 08:55경 위 공사현장에서 굴착기를 운행하다가 하천으로 굴착기가 전도된 후 굴착기에서 빠져나오지 못하였고, 2018. 3. 17. 09:48경 사망하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다). 사망진단서에 사망의 원인 (가) 직접사인은 미상(익사추정)이고 (나) (가)의 원인은 하천 굴착기 전도사고로 기재되어 있다.
다. 망인의 배우자인 원고는 2019. 5. 23. 유족급여 및 장의비를 청구하였다. 피고는 2019. 7. 24. 다음과 같은 이유로 부지급처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
① 사고 발생 공사현장 시공사인 ㈜ ○○은 망인과 굴착기 임차(운전자 포함) 구두계약 후사고 발생 당일인 2018. 3. 17. 현장에 투입된 사실이 확인되는 점, ② 망인의 작업에 대한 비용의 성격은 일당이 아니라 굴착기 임대차 및 이에 따른 작업비용이라는 ㈜ ○○의 의견이 확인되는 점, ③ 사고 발생 공사현장의 현장소장 김00의 경찰서 진술내용을 보면, 개인업자인 망인에게 굴착기를 임대하여 작업을 진행하였는데 망인의 경우 사업주이기 때문에 대략적인 작업계획만 지시하고 구체적인 작업의 방법은 장비 기사들이 임의적으로 판단하여 진행하였다는 등의 진술이 확인되는 점, ④ 망인의 경우 사고 발생 당시 ○○○○(사업자등록번호 생략, 업태 : 건설기계도급 및 대여)라는 상호의 개인 사업주로 확인되는 점, ⑤ 광주지방고용노동청 재해조사 의견서상의 재해발생 사업장 개요를 보면, 망인은 건설기계도급 및 대여를 전문업종으로 하는 하청 회사의 대표자로서 일 40만 원의 하도금액으로 콘크리트 파쇄 작업이 이루어진 것으로 기재된 점, ⑥ 비록 산업재해보상보험법 시행령 제125조(특수형태근로자의 범위 등) 규정이 2018. 12. 11. 개정되어 기존 ‘건설기계관리법 제3조 제1항에 따라 등록된 콘크리트믹서트럭을 소유하여 그 콘크리트 믹서트럭을 직접 운전하는 사람’에서 ‘건설기계관리법 제3조 제1항에 따라 등록된 건설기계를 직접 운전하는 사람’으로 특수형태근로종사자의 범위가 확대되었으나 동 개정규정의 시행일은 부칙 제1조 규정에 따라 2019. 1. 1.로 확인되는 점 등을 종합적으로 판단하여 볼 때, 2018. 3. 17. 사고 당시 망인은 임금을 목적으로 ㈜ ○○에 전속되어 근로를 제공한 일용근로자가 아니라 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하여 이윤창출을 하기 위해 협진중기라는 상호의 개인 사업을 영위한 사업주이므로 근로기준법상 근로자에 해당되지 않는다.
라. 원고는 심사청구를 하였으나, 피고는 2019. 11. 22. 심사청구를 기각하였다. 원고는 재심사를 청구하였으나, 산업재해보상보험재심사위원회는 2020. 6. 19. 재심사청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증, 을 제4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
① 망인은 사업자등록을 한 사실은 있으나, 장비임대업은 하지 아니하고 회사에 소속된 근로자 내지 일용직으로 생계를 유지하고 있었던 점, 지인의 소개로 ○○에 소속되어 굴착기 운전업무를 수행하기로 하였던 점, 2018. 3. 17. 현장소장인 ○○○의 지시를 받아 작업을 수행하고 현장으로 이동하던 중 사망하게 된 점 등의 사정을 고려하면, 망인과 ○○ 사이에는 사용종속관계가 있었다고 봄이 타당하므로, 망인의 근로자성이 인정된다.
② 만약 망인이 근로자에 해당하지 아니한다고 하더라도 법령 적용의 기준시는 경과규정이 없는 한 처분 당시인 2019. 7. 24.이고, 개정된 산업재해보상보험법 시행령 제125조 제2호(이하 ‘개정 시행령 조항’이라 한다)에 따라 망인을 특수형태근로종사자로 보아야 함에도 피고는 개정 전 시행령 조항을 적용하여 법령을 위반하였다.
나. 관련 법령
별지 기재와 같다.
다. 망인이 근로자인지 여부
1) 관련 법리
구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것,이하 ‘구 산업재해보상보험법’이라 한다) 제1조는 “이 법은 산업재해보상보험사업을 행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하고, 재해근로자의 재활 및사회복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하며 재해예방 기타 근로자의 복지증진을 위한 사업을 행함으로써 근로자 보호에 이바지함을 목적으로 한다”고 규정하고, 이 법에서 사용하는 용어의 정의에 관하여 규정한 제4조 제2호 본문은“근로자라 함은 근로기준법에 의한 근로자를 말한다”고 규정하고 있다. 나아가 위와 같이 구 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결).
2) 인정사실
가) 망인은 1997. 5. 20. 협진중기라는 상호로 업태, 종목 ‘건설기계 도급 및 대여’인 사업자등록을 마쳤다.
나) 망인은 생략 굴착기를 소유하고 있었다.
다) 망인은 ○○과 사이에 위 생략 굴착기를 임대하는 조건으로 일 40만 원(유류비 20만 원 별도)을 받기로 구두 약정하고 2018. 3. 17. 최초로 작업을 시작하였다.
라) 이 사건 사고 당시 현장소장인 ○○○, ○○의 실경영자인 ○○○, ○○은 이 사건 사고 인하여 업무상과실치사죄 등으로 각 벌금 300만 원, 700만 원, 500만 원을 받았다.
마) 현장소장인 ○○○은 ○○은 소규모 회사이기 때문에 회사 소유 중장비는없고, 개인업자에게 임대를 주고 작업을 진행하고 있으며, 산업안전보건법상 근로자의경우에는 작업계획서를 작성해서 구체적으로 작업을 지시하지만 망인은 사업주이기 때문에 대략적인 작업계획만 지시하고 구체적인 작업의 방법은 장비기사들이 임의적으로 판단해서 진행한다고 진술하였다.
바) 한편 망인은 이 사건 사고 전에 2016. 12. 1.부터 2018. 3. 1.까지 ○○○○주식회사에 고용되어 근로소득을 얻었다.
[인정근거] 갑 제4, 6호증, 을 제1, 3, 4, 6호증의 각 기재
3) 판단
위 인정사실에 나타난 다음 사정 즉, 망인이 작업도구인 굴착기를 소유하였던점, 일 40만 원의 보수는 오로지 근로에 대한 대가라기보다는 건설기계의 임대비용과 근로에 대한 대가가 포함되어 있는 것으로 보이는 점, 망인이 사업자등록을 마쳤던 점,○○○○ 주식회사의 경우와는 달리 이 사건 사고 발생 시에는 망인이 ○○과 사이에 근로계약을 체결하였거나 ○○의 소속으로 근로소득을 받기로 합의하였다고 볼만한 사정이 없는 점, 망인이 ○○의 취업규칙 또는 복무규정의 적용을 받고 업무수행과정에서 상당한 지휘, 감독을 받았다고 볼만한 사정이 없는 점 등을 고려하면, 망인을 근로자라고 볼 수 없다.
라. 개정 시행령 조항이 적용되어야 하는지 여부
1) 구 산업재해보상보험법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제125조 제1항은 “계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 다음각 호의 모두에 해당하는 자 중 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자(이하 이 조에서 "특수형태근로종사자"라 한다)의 노무(勞務)를 제공받는 사업은 제6조에도 불구하고 이 법의 적용을 받는 사업으로 본다.”고 규정하고, 제2항은 “특수형태근로종사자는 제5조 제2호에도 불구하고 이 법을 적용할 때에는 그 사업의 근로자로 본다. 다만, 특수형태근로종사자가 제4항에 따라 이 법의 적용 제외를 신청한 경우에는 근로자로 보지 아니한다.”고 규정한다.
2) 구 산업재해보상보험법 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29354호로 개정되기전의 것) 제125조 제2호는 “건설기계관리법 제3조 제1항에 따라 등록된 콘크리트믹서트럭을 소유하여 그 콘크리트믹서트럭을 직접 운전하는 사람”만을 특수형태근로종사자로 규정하고 있다가, 2018. 12. 11. “건설기계관리법 제3조 제1항에 따라 등록된 건설기계를 직접 운전하는 사람”으로 개정되었다. 또한 부칙 〈대통령령 제29354호 2018. 12. 11.〉 제1조는 본문에서 “이 영은 공포한날부터 시행한다.”고 규정하고 있는 한편,단서에서 “제125조 제2호의 개정규정은 2019년 1월 1일부터 시행한다”고 규정하고 있다.
3) 그런데 산업재해보상보험법상 보험급여지급 등을 위한 결정은 특별한 사정이없는 한 수급권자가 보험급여 지급청구권을 취득할 당시, 즉 그 지급 사유 발생 당시의 법령에 따르는 것이 원칙이다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2011두8888 판결).
4) 위 법리에 비추어 살피건대, 원고는 이 사건 사고 발생으로 망인이 사망한 2018. 3. 17.경 보험급여 지급청구권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 개정 전 시행령조항이 적용되는 것이 원칙이다. 개정 시행령 조항이 적용되어야 할 특별한 사정이 있는지 여부에 관하여 보건대, 망인은 이 사건 사고 발생 전에 중소기업 사업주로서 피고의 승인을 받아 산업재해보상보험에 가입하여 산업재해보상보험의 혜택을 받을 여지가 있었으나, 가입하지 아니한 점 등의 사정을 고려하면, 망인에게 개정 시행령 조항을적용할 특별한 이유가 있다고 보기 어렵다.
5) 결국 개정 전 시행령 조항에 따르면 굴착기를 운전하는 망인을 특수형태근로종사자로 볼 수 없다.
마. 소결론
망인을 근로자나 특수형태근로종사자로 볼 수 없어 산업재해보상보험법이 적용되지 아니하므로, 같은 취지로 판단한 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
따라서 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2