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공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전고법 2009. 2. 5. 선고 2008노568 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공직선거법 제93조 제1항은 선거일을 앞둔 일정한 기간 동안 선거에 영향을 미치게 하는 탈법방법에 의한 문서·도화 등의 배부·게시 등의 행위를 금지한다고 규정하고 있는데, 이 규정의 취지는 선거에서 후보자의 조건을 공정·평등하게 하기 위하여 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서와 같은 인쇄물 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막고자 함에 있고, 공직선거법 제93조 제1항의 배부행위라 함은 같은 조항에 규정된 문서·도화 등을 불특정 또는 다수인에게 교부하는 행위를 말하는바(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도2025 판결 등 참조), 위와 같은 입법 취지와 문언의 의미에 비추어 보면 직접 배부행위의 상대방에게 문서·도화 등이 도달되지 않는 이상 배부행위자의 사자 또는 그 내용을 모르는 운송기관 등에게 교부된 것만으로는 배부행위가 기수에 이르렀다고 할 수 없으므로, 이 사건의 경우 피고인들이 발송의뢰한 이 사건 문서가 교부상대방에게 도달되기 이전에 우체국에서 선거관리위원회의 우송중지요청에 의하여 우송이 중지되고 압수된 이상, 피고인들의 행위가 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하는 ‘배부행위’에 해당한다고 볼 수 없다(공직선거법은 제93조 제1항 위반죄에 대하여 예비·음모 및 미수범에 대한 처벌조항을 별도로 두고 있지도 않다)고 판단하였다.
 또한, 원심은 원심에서 추가된 사전선거운동의 공소사실에 관하여, 공직선거법 제254조 제2항은 "선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있고, 각 호에 선거운동의 방법을 열거하면서 제1호로 "1.벽보·현수막·에드벌룬·표지판·선전탑·광고판 기타 명칭의 여하를 불문하고 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자"를 들고 있으며, 공직선거법 제254조 제3항은 "제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있는바, 피고인들이 발송의뢰한 이 사건 문서가 공직선거법 제254조 제2항 제1호 소정의 ‘인쇄물’에 해당되는 이상 공직선거법 제254조 제3항으로 처벌할 수는 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 공직선거법 제254조 제2항 소정의 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우’라 함은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말하므로, 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 공직선거법 제254조 제2항 위반으로는 처벌할 수 없는바(대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고인들이 당초 의도한 선거운동의 방법은, 선거일 전 180일부터 선거일까지 사이에 공직선거법의 규정에 의하지 않고 이 사건 문서를 사용하여 선거인에게 우편으로 배부하려 한 것으로서 공직선거법 제254조 제2항 제1호가 정하고 있는 방법에 해당함과 동시에, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지)에서 처벌하고 있는 선거운동의 방법에도 해당하므로, 여기에는 공직선거법 제255조 제2항 제5호가 적용될 수 있을 뿐 공직선거법 제254조 제2항 제1호가 적용될 여지가 없고, 또한 피고인들이 당초 의도한 선거운동의 방법에 관하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호의 처벌규정이 있는 이상, 피고인들이 당초 의도한 선거운동이 완료되지 않아 위 조항에 의하여 처벌되지 않는다고 하더라도, 피고인들의 행위를 공직선거법 제254조 제2항 제1호로 처벌할 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배부행위 및 인쇄물에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

[1] 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하는 ‘배부행위’의 기수시기
[2] 피고인들이 발송의뢰한 문서가 선거인들에게 도달되기 이전에 우체국에서 선거관리위원회의 우송중지요청에 의하여 우송이 중지되고 압수된 경우, 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하는 ‘배부행위’에 해당하지 않는다고 한 사례
[3] 선거운동기간 전 탈법방법에 의한 문서배부행위에 대한 적용법조

[1] 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정인 공직선거법 제93조 제1항의 입법 취지와 ‘배부행위’란 문언의 의미에 비추어 보면, 직접 배부행위의 상대방에게 문서·도화 등이 도달되지 않는 이상 배부행위자의 사자 또는 그 내용을 모르는 운송기관 등에게 교부된 것만으로는 배부행위가 기수에 이르렀다고 할 수 없다.
[2] 피고인들이 발송의뢰한 문서가 선거인들에게 도달되기 이전에 우체국에서 선거관리위원회의 우송중지요청에 의하여 우송이 중지되고 압수된 경우, 공직선거법 제93조 제1항에서 금지하는 ‘배부행위’에 해당하지 않는다고 한 사례.
[3] 공직선거법 제254조 제2항에서 정한 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우’란 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말하므로, 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 위 법 제254조 제2항 위반으로는 처벌할 수 없다. 따라서 피고인들이 선거일 전 180일부터 선거일까지 사이에 공직선거법의 규정에 의하지 않고 문서를 선거인에게 우편으로 배부하려 한 것은 공직선거법 제254조 제2항 제1호가 정하고 있는 방법에 해당함과 동시에, 위 법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에서 처벌하고 있는 선거운동의 방법에도 해당하므로, 여기에는 위 법 제255조 제2항 제5호가 적용될 수 있을 뿐 위 법 제254조 제2항 제1호가 적용될 여지가 없다. 또한, 피고인들이 당초 의도한 선거운동의 방법에 관한 처벌규정이 있는 한, 그 선거운동이 완료되지 않아 처벌되지 않는다고 하더라도 피고인들의 행위를 위 법 제254조 제2항 제1호로 처벌할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 수영세무서장 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 김재광외 4인)
【원심판결】 부산고법 2007. 5. 18. 선고 2006누3773 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.구 소득세법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제99조 제1항 제1호 (가)목은 “토지의 기준시가는 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률에 의한 개별공시지가로 하되, 다만 개별공시지가가 없는 토지의 가액은 납세지 관할세무서장이 인근 유사토지의 개별공시지가를 참작하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액으로 한다”고 규정하고, 그에 관한구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제164조 제1항은 “법 제99조 제1항 제1호 (가)목 단서에서 ‘대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 개별공시지가가 없는 토지와 지목ㆍ이용상황 등 지가형성요인이 유사한 인근토지를 표준지로 보고지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 제10조 제2항의 규정에 의한 비교표에 의하여 납세지 관할세무서장이 평가한 가액을 말한다”고 규정하면서, 개별공시지가가 없는 토지의 유형의 하나로제3호에서 ‘토지의 형질변경 또는 용도변경으로 인하여 지적법상의 지목이 변경된 토지’를 들고 있다.
위와 같은 규정의 문언과 취지, 특히법 제99조 제1항 제1호 (가)목은 개별공시지가가 없는 토지의 가액평가방법을 시행령에 위임하고 있는 점, 어느 토지에 관하여 개별공시지가가 고시되어 있다면 그 후 단순히 지적법상의 지목이 변경되었다는 이유만으로 그 토지가 개별공시지가가 없는 토지에 해당한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면,법 제99조 제1항 제1호 (가)목,시행령 제164조 제1항 제3호에서 말하는 ‘개별공시지가가 없는 토지’라 함은 지목변경 전 토지에 관한 개별공시지가가 고시되어 있다고 하더라도 지적법상의 지목변경으로 인하여 개별공시지가 산정의 기초자료가 되는 토지 특성이 달라져서 지목변경 전의 개별공시지가를 지목변경 후의 그것으로 보는 것이 불합리하다고 볼 ‘특별한 사정’이 있는 경우에 있어서의 당해 토지를 의미한다.
 한편,지적법 제2조 제7호는 “지목이라 함은 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것을 말한다”고 규정하고 있으므로, 지적법에서 말하는 지목과 관련된 토지의 주된 용도라 함은 지목 구분의 원인이 되는 토지의 실제이용상황을 의미하는 것인 점, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정하고 있는 각종 용도지역ㆍ용도지구ㆍ용도구역(이하 ‘용도지역 등’이라 한다)의 변경으로 인하여 당연히 지적법상의 지목변경이 수반되는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면,시행령 제164조 제1항 제3호 소정의 ‘토지의 용도변경’이라 함은 용도지역 등의 변경을 일컫는 것이 아니라 지적법상의 지목분류 기준인 토지의 실제이용상황의 변경을 말하는 것이고, 이때 그 토지의 용도변경에는 그 지상에 건축된 건축물의 용도가 달라짐에 따라 결과적으로 토지의 실제이용상황이 변경되는 경우도 포함된다고 봄이 상당하다.
 그럼에도 원심은,시행령 제164조 제1항 제3호 소정의 ‘토지의 용도변경’이라 함은 용도지역 등의 변경을 말하는 것이고, ‘지적법상의 지목이 변경된 토지’에는 건축물의 용도변경으로 인하여 지목이 변경된 토지는 포함되지 않는다고 단정한 나머지 앞서 본 ‘특별한 사정’의 유무에 대하여는 전혀 심리ㆍ판단하지 아니한 채, 이 사건 토지는 그 지상에 주유소가 건축되어 있다가 철거된 후 제1종 근린생활시설이 신축된 것이어서 건축물의 용도변경으로 인하여 지목이 변경된 것이라는 이유로 ‘개별공시지가가 없는 토지’에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는법 제99조 제1항 제1호 (가)목 단서,시행령 제164조 제1항 제3호의 해석ㆍ적용을 그르친 잘못이 있고(또한, 건축법상 건축물의 용도변경은 이미 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하는 것이라는 점에서, 이 사건과 같이 기존의 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에는 건축물의 용도변경으로 인한 지목변경이 아니라 토지 자체의 용도가 변경되어 지목이 변경된 경우로 보아야 한다는 점도 아울러 밝혀둔다), 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

[1]구 소득세법 제99조 제1항 제1호 (가)목 및구 소득세법 시행령 제164조 제1항 제3호에서 정한 ‘개별공시지가가 없는 토지’의 의미
[2]구 소득세법 시행령 제164조 제1항 제3호에서 정한 ‘토지의 용도변경’의 의미 및 그 토지의 용도변경에 건축물의 용도변경으로 인해 토지의 실제이용상황이 변경되는 경우가 포함되는지 여부(적극)
근저당권설정등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 2. 7. 선고 2006나30435 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 1. 이 사건 추완상고의 적법 여부
피항소인에게 항소장의 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었고, 판결정본도 공시송달의 방법으로 송달되었다면, 피항소인으로서는 항소심의 절차가 진행되었던 사실을 모르고 있었다고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 피항소인은 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우 피항소인은 그 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일 이내) 추완상고를 할 수 있는 것이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원심은 피고에 대하여 이 사건 항소장의 부본 및 변론기일 소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행하였고, 2007. 2. 7. 판결을 선고하고 그 판결의 정본도 역시 공시송달의 방법으로 송달하였는바, 피고가 원심판결이 공시송달에 의하여 송달된 사실을 모르고 있다가 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 이후인 2008. 8. 중순경 이 사건 원심판결이 선고된 사실을 알게 되어 2주 이내인 2008. 8. 27. 이 사건 추완상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 이 사건 상고는 적법하다.
 2. 직권판단
 피고는 항소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 이 사건에 관하여 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 피고는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이며, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용할 수 있다 고 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 위법하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 3. 결론
 그러므로 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환
요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 30. 선고 2007누8296 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
근로자가 어떤 행위를 하다가 부상을 입은 경우에 그 부상이 업무상 재해로 인정되기 위하여는, 그 행위가 당해 근로자의 본래의 업무행위 또는 그 업무의 준비행위 내지 정리행위, 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 생리적 행위 또는 합리적·필요적 행위이거나, 사업주의 지시나 주최에 의하여 이루어지는 행사 또는 취업규칙, 단체협약 기타 관행에 의하여 개최되는 행사에 참가하는 행위라는 등 그 행위과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우이어야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95누14633 판결 등 참조).
 원심판결의 이유와 기록에 의하면,소외 1 주식회사(이하 ‘소외회사’라 한다)에 근무하던 원고는 2003. 3. 15. 토요일 13:00경 회사근처의 체육공원에서 동료 직원들과 족구경기(이하 ‘이 사건 족구경기’라 한다)를 하다가 넘어지면서 왼쪽 발목에 부상을 입은 사실(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 당시 소외회사는 아동교육 관련 교재의 그림, 디자인, 동영상 등을 제작·판매하는 기존의 업무 외에 새로운 수익사업으로 인터넷 영어교육사이트를 구축·운영하고자 전력을 다해 오던 터라 외근 전담 직원 3명을 제외한 내근 직원 30명(남자 15명, 여자 15명) 대부분이 평일 야근은 물론이고 토요일의 정규 근무시간이 끝난 13:00 이후에도 늦게까지 남아 연장근무를 해 왔던 사실, 그런데 주로 사무실에 앉아 작업을 하는 업무특성상 운동량이 많지 않아 직원들이 소화불량에 걸리는 등 문제가 발생하자 소외회사의 대표이사는 직원들의 사기진작과 근무능률 향상을 위해 특별한 일정이 없거나 비가 오지 않는 한 매주 토요일 점심식사 후 주로 남자 직원들을 데리고 위 체육공원에 가서 족구경기를 하였고 함께 온 일부 여자 직원들의 경우에는 응원이나 산책을 하였던 사실, 그리고 이러한 체육활동이 끝나면 그 직원들은 대표이사와 함께 다시 사무실로 돌아가 연장근무를 하였던 사실, 한편 평소 직원들에게 팀웍과 인화단결을 강조해 온 대표이사가 위 족구경기에 참가할 것을 독려하였기 때문에 토요일 오후 연장근무를 하는 남자 직원들로서는 사실상 이를 거부하기 어려워 대부분 이에 참여하였으며, 그에 필요한 비용은 대표이사가 부담하였던 사실, 이 사건 족구경기도 위와 같이 대표이사가 직접 주도해 오던 정기적인 체육활동의 일환으로 이루어진 사실을 알 수 있는바, 이러한 족구경기의 주최자, 목적, 내용, 참가 인원과 그 강제성의 정도, 운영 방법, 비용 부담 등의 사정에 비추어, 사회통념상 이 사건 족구경기는 노무관리상 필요에 의하여 사업주가 실질적으로 주최하거나 관행적으로 개최된 행사로서 그 전반적인 과정이 사업주의 지배나 관리를 받는 상태에 있었다고 보기에 충분하므로, 그 과정에서 발생한 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당한다.
 그런데도 이와 달리 이 사건 족구경기는 직원들의 사적인 친목행사에 불과하였을 뿐 그 전반적인 과정이 사업주의 지배나 관리를 받은 상태에 있었다고 볼 수 없다고 하여 이 사건 사고를 업무상 재해가 아니라고 판단한 원심에는 채증법칙을 위반하고 업무상 재해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이러한 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

[1] 근로자가 어떤 행위를 하다가 부상을 입은 경우에 그 부상이 업무상 재해로 인정되기 위한 요건
[2] 근로자가 토요일 오후에 회사 근처 체육공원에서 동료 직원들과 족구경기를 하다가 넘어지면서 왼쪽 발목에 부상을 입은 사안에서, 족구경기가 노무관리상 필요에 의하여 사업주가 실질적으로 주최하거나 관행적으로 개최된 행사로서 그 전반적인 과정이 사업주의 지배나 관리를 받는 상태에 있었다고 보아 그 과정에서 발생한 사고를 업무상 재해로 인정한 사례
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 용인시장
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 26. 선고 2007누19661 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 당초 피고는 이 사건 개발사업이구 ‘개발이익 환수에 관한 법률’(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구법’이라 한다) 제5조 제1항 제10호,구법 시행령(2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1]의 9.에 정한 ‘지목변경이 수반되는 개발사업(건축물의 건축으로 사실상 또는 공부상의 지목변경이 수반되는 사업)’에 해당한다고 보아 개발부담금을 부과하였는데, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 원래 도시계획구역 외의 지역에 위치한 데다가 그 면적이 1,650㎡를 넘지 않아 이 사건 개발사업이구법 시행령 제4조 제1항 제3호 소정의 개발부담금 부과대상에 해당한다고 보기 어려운 점, 원고는 이 사건 토지가 도시계획구역에 편입된 날인 2002. 9. 16. 이후소외인 등에 대한 농지전용허가 및 건축허가의 수허가자 명의를 원고로 변경하는 한편 그 건축물의 용도 및 규모를 대폭 변경하는 내용의 신고를 하였는데, 이는 실질에 있어서는 원고에 대한 새로운 농지전용허가 및 건축허가라고 볼 수 있는 점 및구법 시행령 제4조 제1항 [별표 1]이 부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 종류로서 ‘지목변경이 수반되는 개발사업’과는 별도로 ‘농지법에 의한 농지전용허가에 의하여 시행하는 사업’을 규정하고 있는 취지 등에 비추어 보면, 이 사건 개발사업은구법 제5조 제1항 제11호,구법 시행령 제4조 제1항 [별표 1]의 10.에 정한 ‘제1호 내지 제9호와 유사한 기타 사업(농지법에 의한 농지전용허가에 의하여 시행하는 사업)’에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원심은, 원고의 주장, 즉 위와 같이 이 사건 개발사업이 피고의 당초 처분사유와는 달리위 시행령 제4조 제1항 [별표 1]의 10.에 정한 개발부담금 부과대상사업에 해당한다고 판단한 것은 변론주의에 위배된 것이라는 주장을, 피고가 한 당초의 개발부담금 부과처분이 위법하여 원고가 부담하여야 할 정당한 개발부담금의 액수를 산출함으로써 당초 처분의 취소 범위를 확정하기 위한 것이라는 이유로 배척하였다.
 한편 피고는 원심 답변서에서 이 사건 개발부담금에 관한 처분사유를 추가 내지 변경하면서, 이 사건 각 농지전용변경허가를 기준으로 하여 개발부담금 부과의 대상인지 여부를 판단하여야 한다는 취지의 주장을 한 바 있다(기록 402면). 또한 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 있다고 인정되는 한도에서는 다른 사유를 추가 또는 변경하여 주장할 수 있다고 할 것이다.
 기록과 관계 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 피고는 법적 평가의 기초가 되는 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 위와 같이 그 처분사유를 추가 내지 변경하였다고 할 것이고, 이를 바탕으로 원심이 이 사건 개발사업을위 시행령 제4조 제1항 [별표 1]의 10.에 정한 개발부담금 부과대상에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 변론주의 위반, 직권주의 한계 일탈, 처분사유의 추가·변경에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
구법 제10조는제1항에서 ”제8조의 규정에 의한 종료시점지가는 부과종료시점 당시의 부과대상토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지의 공시지가를 기준으로부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제9조 제2항의 규정에 의한 비교표에 의하여 산정한 가액에 당해 연도 1월 1일부터 부과종료시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 한다”,제5항에서 “제1항 및제3항의 규정에 의한 종료시점지가 및 개시시점지가를 산정함에 있어 당해 토지의 개별공시지가가 없는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 방법에 의하여 산정한다”고 각 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용에 의하면,구법 제10조 제5항은구법 제10조 제1항에 대한 보충적 규정으로서 종료시점지가를 산정함에 있어 당해 토지의 개별공시지가가 없는 경우에는 건설교통부령이 정하는 방법에 의하여 산정한다는 취지일 뿐이고, 그 반대해석상 당해 토지의 개별공시지가가 있는 경우에는 그 개별공시지가를 종료시점지가로 하여야 한다는 취지로 해석할 것은 아니다.
 원심이 이 사건 토지의 종료시점지가를구법 제10조 제1항에 의하여 이 사건 토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지의 공시지가를 기준으로 산정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 개발부담금 부과종료시점지가 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 1997. 8. 30. 법률 제5409호로 개정되기 전의 구 ‘개발이익 환수에 관한 법률’에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 행정청이구 개발이익의 환수에 관한 법률 시행령 제4조 제1항 [별표 1]의 9.에 정한 ‘지목변경이 수반되는 개발사업’에 해당한다고 보아 개발부담금을 부과한 개발사업에 대하여, 행정청의 처분사유와 달리 같은 항 [별표 1]의 10.에 정한 개발부담금 부과대상인 ‘농지법에 의한 농지전용허가에 의하여 시행하는 사업’에 해당한다고 판단한 원심판결에 변론주의 위반 등의 위법이 없다고 한 사례
[2]구 개발이익의 환수에 관한 법률 제10조 제5항의 규정 취지
사업소세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 2007. 7. 20. 선고 2006누30210 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.지방세법(이하 ‘법’이라 한다) 제243조 제6호는 종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’이라 함은 “사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다’고 규정하고 있고, 그 위임에 따른구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제204조는그 제1항에서 “법 제243조 제6호에서 ‘임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자’라 함은 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다”고 한 다음,제2항에서 “제1항의 계약은 그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다”고 규정하고 있다.
위 각 규정의 문언 내용과 체계,법 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면,법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하면서 근로를 제공하여 사업에 종사하면서, 당해 사업소로부터 급여를 지급받는 사람을 말한다고 하겠다.
 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채택증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 회사 주주인 감정평가사들이 비록 외형상으로는 원고 회사의 구성원으로서 각자 독립하여 업무를 수행하는 것처럼 보이거나 그 중 일부는 이사 또는 감사의 지위에서 원고 회사의 중요한 정책 결정 및 집행에 관여하는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 실질에 있어서는 모두 원고 회사에서 근무하면서 회사고유의 사무인 감정평가업무를 직접 수행하고, 그 대가로 원고 회사로부터 정관 및 보수규정에 따라 정해진 급여를 지급받아 왔으며, 그에 대한 갑종근로소득세를 신고해 오는 등의 근무형태와 보수의 내용에 비추어, 이 사건 감정평가사들은 원고 회사와 사이에 단순한 위임관계를 넘어 실질적 고용관계에 있다고 보아, 종업원할사업소세의 과세요건인 종업원에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 유지한 제1심의 판단은 결론에 있어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장하는 바와 같이 사업소세에 있어서의 종업원의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1]지방세법 제243조 제6호에서 정한 ‘종업원’의 의미
[2] 주식회사인 감정평가법인의 주주인 감정평가사들은지방세법 제243조 제6항에서 정한 종업원할사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’에 해당한다고 한 사례
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 청주지법 2008. 11. 12. 선고 2008노578 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 주위적 공소사실에 대하여
 원심은 피고인이 경찰수사 단계에서 조사 경찰관인 제1심증인공소외인 앞에서 한 이 사건 범행을 자백하는 내용의 진술은, 판시와 같은 사정들에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 단정하기 어려우므로 피고인의 위 진술을 내용으로 하는 제1심증인공소외인의 증언을 유죄의 증거로 삼을 수 없고 달리 이 사건 주위적 공소사실을 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로, 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조사자 증언에 대한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 예비적 공소사실에 대하여
형사소송법 제254조 제4항은 ‘공소사실의 기재는 범죄의 시일·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이와 같이 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이다. 따라서 비록 공소범죄의 성격에 비추어 범죄의 일시·장소 등에 관한 개괄적인 표시가 부득이한 경우가 있다 하더라도, 검사는 가능한 한 기소 당시의 증거에 의하여 이를 특정하여야 할 것이고, 이에 이르지 아니함으로써 사실상 피고인의 방어권행사에 지장을 가져오는 경우에는형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2844 판결,대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도6054 판결 등 참조).
 원심은, ‘피고인은 2007. 8. 초순경부터 2008. 1. 초순경까지 사이에 충주시 일원에서 향정신성의약품인 메스암페타민 불상량을 불상의 방법으로 투약하였다’는 예비적 공소사실에 대하여, 이는 길이 4~5㎝ 가량의 피고인의 모발을 대상으로 메스암페타민 검출실험을 한 결과 양성반응이 나왔다는 감정결과가 나오자 메스암페타민 성분이 위 모발의 어느 부위에서 검출된 것인지, 더 짧은 길이로 분할분석은 할 수 없는지, 검출된 양은 어느 정도인지 등에 관한 구체적인 확인이나 조사도 없이 단지 위 길이 정도의 모발에서 메스암페타민 성분이 검출된 경우 그 검출가능한 기간을 모발 채취일인 2008. 1. 10.로부터 역으로 추산한 2008. 1. 초순경부터 2007. 8. 초순경까지 사이의 전 기간을 범행일시로 하고, 범행장소는 그 기간 동안 주로 생활하였다고 한 충주시 일원으로 하며, 투약량 및 투약방법은 불상으로 하여 이 부분 공소를 제기한 것으로서 이러한 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당된다고 볼 수 없어형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이라는 이유로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 판단한 제1심판결을 유지하였다.
 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

[1]형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도
[2] 범행일시를 모발에서 메스암페타민이 검출될 수 있는 일정 범위의 기간 내로, 범행장소를 그 기간 동안 주로 생활한 곳 일원으로, 투약량 및 투약방법을 불상으로 하여 공소를 제기한 경우, 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고(준재심피고), 피상고인】 원고(준재심피고) 
【피고(준재심원고), 상고인】 피고(준재심원고) 
【원심판결】 전주지법 2006. 5. 19. 선고 2005나7873 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(준재심원고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 소액사건심판법 제5조의7 제1항은 이행권고결정에 관하여 피고가 일정한 기간 내 이의신청을 하지 아니하거나 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 또는 이의신청이 취하된 때에는 그 이행권고결정은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있다. 그러나 확정 판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 소액사건심판법 제5조의8 제3항은 이행권고결정에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 민사집행법 규정에 의한 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 이행권고결정에 관하여는 그 결정 전에 생긴 사유도 청구에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이에 비추어 보면 위 소액사건심판법 규정들의 취지는 확정된 이행권고결정에 확정판결이 가지는 효력 중 기판력을 제외한 나머지 효력인 집행력 및 법률요건적 효력 등의 부수적 효력을 인정하는 것이고, 기판력까지 인정하는 것은 아니다. 
 한편, 민사소송법 제461조에 의하여 준용되는 같은 법 제451조의 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 소송을 부활시켜 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이므로{대법원 1995. 2. 14. 선고 93재다27, 34(반소) 판결 참조}, 기판력을 가지지 아니하는 확정된 이행권고결정에 설사 재심사유에 해당하는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 민사소송법 제461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수는 없고, 청구이의의 소를 제기하거나 또는 전체로서의 강제집행이 이미 완료된 경우에는 부당이득반환청구의 소 등을 제기할 수 있을 뿐이다. 
 원심이 같은 취지에서, 확정된 이행권고결정은 준재심의 대상이 아니라고 하여 이 사건 준재심의 소를 각하한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 준재심에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

[1] 확정된 이행권고결정이 기판력을 가지는지 여부(소극)
[2] 확정된 이행권고결정에 재심사유에 해당하는 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

[1] 소액사건심판법 제5조의7 제1항은 이행권고결정에 관하여 피고가 일정한 기간 내 이의신청을 하지 아니하거나 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 또는 이의신청이 취하된 때에는 그 이행권고결정은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있다. 그러나 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리, 소액사건심판법 제5조의8 제3항은 이행권고결정에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 민사집행법 규정에 의한 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 이행권고결정에 관하여는 그 결정 전에 생긴 사유도 청구에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이에 비추어 보면 위 소액사건심판법 규정들의 취지는 확정된 이행권고결정에 확정판결이 가지는 효력 중 기판력을 제외한 나머지 효력인 집행력 및 법률요건적 효력 등의 부수적 효력을 인정하는 것이고, 기판력까지 인정하는 것은 아니다.
[2] 민사소송법 제461조에 의하여 준용되는 같은 법 제451조의 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 소송을 부활시켜 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이다. 그러므로 기판력을 가지지 아니하는 확정된 이행권고결정에 설사 재심사유에 해당하는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 민사소송법 제461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수는 없고, 청구이의의 소를 제기하거나 또는 전체로서의 강제집행이 이미 완료된 경우에는 부당이득반환청구의 소 등을 제기할 수 있을 뿐이다.
국가유공자등록거부처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 순천보훈지청장
【제1심판결】 광주지방법원 2009. 1. 8. 선고 2008구합2477 판결
【변론종결】2009. 4. 30.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 1. 8. 원고에 대하여 한 국가유공자 등록거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 이 사건의 쟁점 및 제1심의 판단
 이 사건의 쟁점은, 원고에게 발생한 ‘길랑-바레 증후군(Guillain-Barre syndrome, 감염성 다발 신경염 또는 신경근염이라고도 한다. 이하 ‘이 사건 질병’이라 한다)‘이 원고가 최전방 GOP에서 15개월 동안 긴장상태로 근무를 하면서 열악한 환경에서 오는 스트레스와 피로 등이 원인이 되어 신체의 저항력이 약해진 상태에서 상기도감염이 됨으로써 이 사건 질병이 발병된 것인지 여부, 즉 이 사건 질병과 군복무 사이에 상당인과관계가 있는지 여부이다.
 이에 대하여 제1심은, 현재 이 사건 질병의 발병원인이 의학적으로 명확하게 규명되어 있지는 아니하나 감염성 질환 이후 면역기능의 이상 반응으로 인하여 초래되는 것이 보통인 점을 알 수 있고, 군 복무 중의 육체적·정신적 과로나 스트레스가 감염성 질환을 초래하여 이 사건 질병의 발병에 영향을 미칠 수 있다 하더라도, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 질병의 발병일 무렵 군 복무와 관련하여 과로에 시달렸다거나, 과도한 육체적·정신적 스트레스를 받았다는 점을 인정하기에 부족하다고 판단하였는데, 이 법원의 변론 결과에 의하면, 이러한 제1심의 판단은 옳다고 인정된다.
2. 제1심 판결의 인용 및 결론 
 따라서, 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는 제1심 판결문 이유란과 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 방극성(재판장) 김성주 조영호
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인
【피고, 상고인】 피고 
【원심판결】 창원지법 2009. 1. 9. 선고 2008나13085 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다35533 판결 등 참조). 민법 제1066조 제1항은 "자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다"고 규정하고 있으므로, 연월일의 기재가 없는 자필유언증서는 효력이 없다. 그리고 자필유언증서의 연월일은 이를 작성한 날로서 유언능력의 유무를 판단하거나 다른 유언증서와 사이에 유언성립의 선후를 결정하는 기준일이 되므로 그 작성일을 특정할 수 있게 기재하여야 한다. 따라서 연·월만 기재하고 일의 기재가 없는 자필유언증서는 그 작성일을 특정할 수 없으므로 효력이 없다. 
 같은 취지에서 원심이 ‘2002년 12월’이라고 작성의 연월만 기재되었을 뿐 정확한 작성일이 기재되지 않은 이 사건 자필유언증서를 무효라고 판단한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자필증서에 의한 유언에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그리고 유언자가 이 사건 자필유언증서에 2005. 5. 17. 발급받은 자신의 인감증명서를 첨부하고 그 인감증명서의 사용용도란에 ‘02-12-유언서 사실확인용’이라고 자서하였다 하더라도 민법 제1066조 제2항이 정한 방식에 따라 ‘2002년 12월’ 중의 특정한 날이 그 작성일로 삽입되었거나 그 작성의 연월일을 ‘2005. 5. 17.’로 변경하였다고 볼 수 없으므로, 이로써 이 사건 자필유언증서가 유효하게 된다고 볼 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

[1] 유언자의 진정한 의사에 합치하나 민법 제1065조 내지 제1070조에 정한 요건과 방식에 어긋난 유언의 효력(무효)
[2] 연월(年月)만 기재하고 일(日)의 기재가 없는 자필유언증서의 효력(무효)

[1] 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다.
[2] 민법 제1066조 제1항은 "자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다"고 규정하고 있으므로, 연월일의 기재가 없는 자필유언증서는 효력이 없다. 그리고 자필유언증서의 연월일은 이를 작성한 날로서 유언능력의 유무를 판단하거나 다른 유언증서와 사이에 유언 성립의 선후를 결정하는 기준일이 되므로 그 작성일을 특정할 수 있게 기재하여야 한다. 따라서 연·월만 기재하고 일의 기재가 없는 자필유언증서는 그 작성일을 특정할 수 없으므로 효력이 없다.
법무사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지법 2008. 6. 24. 선고 2007노4351 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 법무사법 제2조 제1항, 가사소송법 제2조 제1항, 구 호적법 시행규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2119호로 폐지된 것) 제86조 등에 의하면, 이혼소장의 작성 및 제출의 대행과 이혼신고서 및 협의이혼의사 확인신청서의 작성은 법무사의 업무이고, 한편 행정사법 제2조 제1항, 행정사법 시행령 제2조, 구 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지된 것, 이하 같다) 제81조, 제63조 등에 의하면, 재판상 이혼에 의한 이혼신고서의 작성 및 제출의 대행은 행정사가 할 수 있는 업무라고 전제한 후, 위와 같이 재판상 이혼을 하기 위해서는 법원의 이혼판결이, 협의 이혼을 하기 위해서는 법원의 확인이 필요하고, 이혼 판결에 따른 이혼신고는 행정기관에 하여야 하므로, 이혼과 관련된 업무는 법무사와 행정사의 업무영역이 서로 혼재되어 있다고 할 수 있는데, 원심 설시의 증거들에 의하면, 피고인은 대구지방법원 근처인 대구 수성구 (상세 소재지 생략)에서 행정사 사무소를 운영하면서 그 출입문에 단순히 ‘이혼’이라고만 표시해 놓은 사실을 인정할 수 있는바, 법무사와 행정사의 업무범위에 관하여 명확히 알 수 없는 민원인들의 경우에는 출입문에 이혼이라고 표시되어 있는 경우 행정사 사무소에서 이혼소장의 작성 및 제출 등의 법무사의 업무도 가능한 것으로 오인하기 쉬워 이혼이라는 표시는 법무사 업무를 취급한다는 뜻을 표시한 것으로 볼 수 있는 점, 위 증거들에 의하면 피고인으로서도 위와 같은 표시를 통해 법무사의 업무를 취급하여 이익을 얻을 목적이 있었다고 봄이 상당한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 법무사가 아닌 자가 이익을 얻을 목적으로 시설물 등에 법무사 업무를 취급한다는 뜻을 표시하거나 기재한 경우라고 보는 것이 상당하다는 이유로, 법무사법 제74조 제1항 제2호에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지하여 피고인을 법무사법 위반죄로 처단하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 그와 같은 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조).
 원심이 설시한 바와 같이 행정사법 제2조 제1항, 행정사법 시행령 제2조, 구 호적법 제2조, 제63조, 제81조 등에 의하면, 재판상 이혼에 의한 이혼신고서의 작성 및 제출의 대행은 행정사가 할 수 있는 업무에 해당하는데, 이와 같이 이혼과 관련된 업무 중 행정사의 업무 범위에 속하는 것이 있는 이상, 피고인이 행정사 사무소의 출입문에 ‘이혼’이라고 표시한 것만을 가지고 이를 피고인에게 불리하게 해석하여 피고인이 이익을 얻을 목적으로 시설물 등에 법무사 업무를 취급하는 뜻을 표시하거나 기재하였다고 단정하기는 어렵다. 또한, 제1심 및 원심이 피고인에 대한 증거로 내세운 것은 피고인의 제1심 법정진술과 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 행정사 사무소 출입문 사진 등이나, 피고인의 제1심 법정진술과 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에서 피고인은 이익을 얻을 목적이 있었음을 인정한 바 없어 이러한 증거들만으로는 피고인에게 이익을 얻을 목적이 있었다고 인정할 수 없고, 한편 기록에 의하면 피고인이 이 사건 공소사실상의 2005. 10. 중순경부터 2007. 5. 30.경까지 사이에 법원에 제출하거나 법원의 업무에 관련된 이혼서류를 작성하고 이를 제출하였음을 인정할 아무런 자료도 없다.
 그렇다면 피고인이 이익을 얻을 목적으로 행정사 사무소 출입문에 법무사의 업무를 취급하는 뜻의 표시를 하였음이 입증되었다고 보기 어렵다.
 3. 그럼에도 불구하고, 피고인이 행정사 사무소의 출입문에 ‘이혼’이라고 표시한 것만을 가지고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 원심이 유지한 것은 형사재판에서의 입증의 정도에 관한 법리를 오해하거나 법무사법 제74조 제1항 제2호의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

행정사가 그 사무소 출입문에 ‘이혼’이라고 표시한 것이 법무사법 제74조 제1항 제2호에 정한 ‘법무사가 아닌 자가 이익을 얻을 목적으로 시설물 등에 법무사 업무를 취급한다는 뜻을 표시하거나 기재한 경우’에 해당하는지 여부(소극)

행정사법 제2조 제1항, 행정사법 시행령 제2조, 구 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지된 것) 제2조, 제63조, 제81조 등에 의하면, 재판상 이혼에 의한 이혼신고서의 작성 및 제출의 대행은 행정사가 할 수 있는 업무에 해당한다. 이와 같이 이혼과 관련된 업무 중 행정사의 업무 범위에 속하는 것이 있는 이상, 행정사 사무소의 출입문에 ‘이혼’이라고 표시한 것만을 가지고 ‘법무사가 아닌 자가 이익을 얻을 목적으로 시설물 등에 법무사 업무를 취급하는 뜻을 표시하거나 기재하였다’고 단정하기는 어렵다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이종기
【원심판결】 광주고법 2006. 12. 29. 선고 (전주)2006노115 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 공소제기된 범죄사실을 증명할 책임은 검사에게 있고, 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
 이 사건에 있어서도 상고이유에서 지적하는 바와 같이 피고인의 진술에 일관성이 없고 범행의 동기, 피해자의 키와 이 사건 아파트 베란다의 높이, 피고인의 행적 등 유죄의 의심이 가는 여러 정황이 있음은 사실이나, 그와 같은 사정을 모두 종합하더라도 피고인이 이 사건 살인의 범행을 하였다고 단정하기에는 원심이 판시한 바와 같이 여러 합리적인 의문점을 배제하기가 어렵다.
 원심이 그와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없거나 부족하다고 판단한 것은 이를 수긍할 수가 있으므로, 거기에 주장하는 것과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2.법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어, 원심이 이 사건 살인죄의 공소사실을 상해치사 또는 감금치사죄로 공소장 변경을 요구하지 아니한 것이 위법하다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유도 이유가 없다.
 3.법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면 원심은 그 채택 증거들과 제1심이 채택한 증거들에 의하여, 공소사실 중 ‘피고인이 피해자를 베란다로 끌고 간 후 베란다 창문을 열고 피해자를 난간 밖으로 밀어 12층에서 떨어지게 하였다는 점’을 제외한 나머지 공소사실은 모두 인정된다고 판단하였고, 피고인도 피해자를 때리고 양쪽 손과 발목을 테이프로 묶었다는 등 살인의 점을 제외한 나머지 공소사실을 전부 시인하고 있어 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하여도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다. 그리고 피고인이 사실상 혼인관계에 있어 서로 신뢰하고 보호할 의무가 있는 피해자에 대하여 위와 같은 범행을 한 점, 그 구체적 행위의 태양이나 전·후의 경위, 피해자가 발이 묶인 채로 추락하기까지 한 사정을 종합하여 보면, 원심이 인정한 위와 같은 범죄사실만으로도 살인죄에 비하여 결코 사안이 가볍다고 할 수 없으므로, 이와 같은 경우 검사의 공소장 변경이 없다는 이유만으로 위 공소사실에 포함된 나머지 범죄사실로 처벌하지 아니하는 것은 적정절차에 의한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 검사의 공소장 변경이 없더라도 공소제기된 범죄사실에 포함된 그보다 가벼운 다른 범죄사실인 폭행이나 상해, 체포·감금 등의 죄에 해당하는지를 판단하여 그 죄로 처단하였어야 할 것임에도, 원심은 이에 이르지 아니한 채 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 살인죄로 공소제기된 피고인의 진술에 일관성이 없고, 유죄의 의심이 가는 여러 정황이 있더라도 살인의 범행을 단정할 만한 증명이 없거나 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치를 수긍한 사례
[2] 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부가 법원의 재량사항에 속하는지 여부(적극)
[3] 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하여야 하는 경우
분묘철거등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 수원지법 2008. 11. 25. 선고 2008나2262 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 가.임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 할 것이고(대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결 참조),구 관습법상 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호ㆍ관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 타당하고(대법원 1959. 4. 30. 선고 4291민상182 판결,대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결,대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하여야 한다는대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결은 위 판결 선고일 이전에 제사용 재산의 승계가 이루어진 이 사건에는 적용되지 않으며,종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다649 판결 참조).
 나. 원심법원이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 종가의 종손에 해당하는소외 1이 1951. 2. 28. 후사 없이 사망하여 절가되었다는 것이므로, 앞서 본 법리에 의하면 이러한 경우소외 1의 분묘에 대한 수호ㆍ관리권은 차종손에게 상속되는 것이지,소외 2와피고 1이소외 1의 사실상 양손자 노릇을 하고 있다 하여 그 중 한 사람에게 상속되는 것은 아니라 할 것이어서(기록에 의하면 위소외 1에게는 친동생인소외 3이 있으므로 그를 기점으로 하는소외 1의 차종손이 있음이 규지된다),피고 1은소외 1 분묘에 대한 수호ㆍ관리권자라고 볼 수 없고, 따라서, 원고는피고 1을 상대로소외 1 분묘의 철거 및 그 분묘 기지에 해당하는 토지의 인도를 구할 수 없다.
 이 부분에 관한 원심의 이유 설시에 부적절한 점은 있으나, 이 부분 원고의 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 없다.
 또한,피고 1이소외 1 분묘의 수호ㆍ관리권자가 아니어서 분묘 철거 및 토지 인도 의무자가 될 수 없다는 원심의 조치가 정당한 이상, 원심이 절가된 경우 사실상 양손자에게 분묘 수호ㆍ관리권이 있는 것을 가정하여 부가적으로 한 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 줄 수 없으므로 이 부분 상고이유는 나아가 판단할 필요도 없이 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심은,피고 2가소외 4의 분묘를 설치하면서 향후 분묘를 이장할 사유가 생기면 이장하기로 특약하였다고 인정할 증거가 부족하다고 판단하였는바, 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 또한,분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당한바(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결,대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결 등 참조), 원심의 인정 사실과 기록에 비추어 보면,피고 2의 분묘의 수호·관리 부재로 인하여 분묘기지권이 소멸하였다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다13055 판결,대법원 1991. 6. 14. 선고 90다10346, 10353 판결,대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결,대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다11967 판결 등 참조).
 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 임야 부분이 공동주택용지로 개발되고 있고, 원고가피고 2에게 충분한 이장비용을 제공하겠다고 제안하였으며, 향후피고 2가 분묘의 진입로를 확보함에 상당한 어려움이 발생할 것이라는 사정만으로는 위 피고가 분묘를 철거하지 않는 것이 권리남용이라고 보기에 부족하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 원심은피고 1이소외 1의 분묘를 철거하지 않는 것 역시 권리남용이라고 볼 수 없다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 피고는소외 1 분묘의 수호ㆍ관리권자가 아니어서 그 분묘의 철거의무자라고 할 수 없으므로 위 피고가 위 분묘를 철거하지 않는 것에 대하여는 권리남용의 법리가 적용될 여지가 없으므로, 이 부분에 관한 원심의 이유 설시에 부적절한 점은 있으나 결과적으로 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 없다.
 따라서 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 분묘철거 청구의 상대방 및 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우 제사와 분묘수호권의 상속 관계
[2] 분묘기지권의 존속기간
[3] 권리 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건
양도소득세경정청구거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 의정부세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008누22428 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 조세특례제한법(2008. 12. 26. 법률 제9272호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제97조의2 제1항 제2호 가.목(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 의하면, 거주자가 1999. 8. 20. 이후 신축된 임대주택법에 의한 매입임대주택 중 1999. 8. 20. 이후 취득(1999. 8. 20.부터 2001. 12. 31.까지의 기간 중에 매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 경우에 한한다) 및 임대를 개시한 임대주택(취득 당시 입주된 사실이 없는 주택에 한한다)인 국민주택을 5년 이상 임대한 후 양도한 경우에는 해당 주택을 양도함으로써 발생하는 소득에 대한 양도소득세를 면제하도록 규정하고 있다.
법 제97조의2는 침체된 주택경기의 활성화를 지원할 뿐 아니라 중산층 및 서민층 주택의 전세값 안정을 도모하기 위한다는 데 주된 입법취지가 있는 점, 조세법률주의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않으므로, 이 사건 법률조항의 법문상 ‘매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 경우’는 엄격히 해석하여야 할 것인 점(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두21242 판결 등 참조),‘주택건설업자’와 ‘최초로’ 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 경우로 규정하여 분양권 매입을 통한 취득은 제외한다는 의미를 명확히 하고 있는법 제99조 등 다른 감면규정과의 비교 등을 종합하면, 이 사건 법률조항의 ‘매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 경우’를 ‘미분양주택에 관하여 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 경우’로 제한하는 것은 온당한 해석이라 할 수 없다.
 같은 취지에서 원심이, 원고가 주택건설업자로부터 최초로 이 사건 임대주택을 취득한 것이 아니라 분양권 매입을 통하여 취득하였다는 이유로 양도소득세 감면대상이 아니라고 본 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 법률조항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)

구 조세특례제한법 제97조의2 제1항 제2호 (가)목에서 정한 ‘매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 경우’를 ‘미분양주택에 관하여 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 지급한 경우’로 제한 해석할 수 있는지 여부(소극)
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 금천세무서장
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 4. 선고 2007누31746 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 2002 사업연도 법인세 부과처분 취소청구 부분에 대하여
 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 대한 증명책임은 과세관청에게 있으므로 과세소득확정의 기초가 되는 필요경비에 관한 증명책임도 과세관청이 부담함이 원칙이고, 다만납세의무자가 신고한 어느 비용 중의 일부 금액에 관한 세금계산서가 실물거래 없이 허위로 작성되었다는 점이 과세관청에 의해 상당한 정도로 증명되어 그것이 실지비용인지 여부가 다투어지고 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 증명된 경우와 같은 특별한 사정이 있는 때에 한하여, 예외적으로 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 관하여 장부와 증빙 등 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다고 할 것이다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누8192 판결,대법원 2006. 4. 14. 선고 2005두16406 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고가 2002 사업연도 손금으로 산입한 비용 중 자재구입비 300,178,000원 상당액에 대한소외 1 주식회사 발행의 세금계산서 3장(이하 ‘이 사건 세금계산서’라 한다)은 허위로 작성된 사실, 과세관청이 이 사건 세금계산서상 자재구입비의 손금산입에 대하여 그 비용의 실제 지출에 관한 소명을 요구하자, 원고는 처음소외 1 주식회사에 현금으로 지급하였다고 소명하였다가소외 1 주식회사의 대표자가 원고와 거래한 바 없다는 내용의 자인서를 과세관청에 제출함으로써 소명이 거짓으로 드러났고, 다시소외 2 주식회사로부터 자재를 구입하고 그 대금은 어음으로 지급하였다고 소명하였으나 그 어음 역시 융통어음으로 밝혀진 사실, 원고가 그 후에는 성명불상의 덤핑판매업자들로부터 자재를 공급받고 그 대금을 현금으로 지급하였다고 주장하고 있는 사실 등을 인정한 다음 많게는 9,000만 원이 넘는 고액의 자재를 구입하면서 판매자의 신원을 전혀 확인하지 않았다는 것은 납득하기 어려운 점 등에 비추어, 원고 주장의 사정만으로는 원고가 이 사건 세금계산서상의 자재를 실제로 구입하고 그 대금을 지급하였다는 점을 인정하기 어렵다는 이유로 피고가 이 사건 세금계산서에 따른 거래를 가공거래로 보아 그 공급가액 상당액을 손금부인하여 한 2002 사업연도 법인세 부과처분은 적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 실질과세의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 2003 사업연도 법인세 부과처분 취소청구 부분에 대하여
2002. 12. 18. 법률 제6782호로 개정된 국세기본법에서 신설된 제22조의2는 ‘경정 등의 효력’이라는 제목으로그 제1항에서 “세법의 규정에 의하여 당초 확정된 세액을 증가시키는 경정은 당초 확정된 세액에 관한 이 법 또는 세법에서 규정하는 권리·의무관계에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는바, 증액경정처분은 당초 신고하거나 결정된 세액을 그대로 둔 채 탈루된 부분만을 추가하는 것이 아니라 증액되는 부분을 포함시켜 전체로서 하나의 세액을 다시 결정하는 것인 점(대법원 1992. 5. 26. 선고 91누9596 판결,대법원 2005. 6. 10. 선고 2003두12721 판결 등 참조), 부과처분취소소송 또는 경정거부처분취소소송의 소송물은 과세관청이 결정하거나 과세표준신고서에 기재된 세액의 객관적 존부로서 청구취지만으로 그 동일성이 특정되므로 개개의 위법사유는 자기의 청구가 정당하다고 주장하는 공격방어방법에 불과한 점(대법원 1992. 2. 25. 선고 91누6108 판결,대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결,대법원 2004. 8. 16. 선고 2002두9261 판결 등 참조)과국세기본법 제22조의2 제1항의 주된 입법 취지는 증액경정처분이 있더라도 불복기간의 경과 등으로 확정된 당초 신고 또는 결정에서의 세액만큼은 그 불복을 제한하려는 데 있는 점 등을 종합하여 볼 때,국세기본법 제22조의2의 시행 이후에도 증액경정처분이 있는 경우 당초 신고나 결정은 증액경정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 잃게 된다고 보아야 할 것이므로, 원칙적으로는 당초 신고나 결정에 대한 불복기간의 경과 여부 등에 관계없이 증액경정처분만이 항고소송의 심판대상이 된다고 해석함이 타당하다.
 같은 취지에서 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 소 중 2005. 8. 1.자 2003 사업연도 법인세 부과처분의 취소를 구하는 부분은 2007. 2. 1.자 증액경정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 잃게 된 처분을 쟁송의 대상으로 삼은 것으로 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은국세기본법 제22조의2 소정의 경정 등의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

[1] 납세의무자가 신고한 비용 중 일부 금액에 관한 세금계산서가 허위인 경우, 그 비용이 실제로 지출되었다는 점에 관한 증명책임자(=납세의무자)
[2]국세기본법 제22조의2의 시행 이후 당초 과세처분에 대한 증액경정처분이 있는 경우 항고소송의 심판대상(=증액경정처분) 및 그 항고소송에서 당초 신고나 결정에 대한 위법사유를 함께 주장할 수 있는지 여부(적극)
국토의계획및이용에관한법률위반에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울중앙지법 2009. 1. 21.자 2008라298 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 재항고인들은 2005. 5. 2. 서초구청장에게 이 사건 토지에 대한 토지거래계약허가신청서를 제출하였는데 토지의 이용계획란에 ‘주거용으로만 이용, 기존 아파트는 등기이전(매입건물) 1년내 매도하겠음’이라고 적었고, 이에 서초구청장은 2005. 5. 12. 이 사건 토지에 대한 토지거래계약허가증을 작성·교부하면서 이용목적란에 ‘주거용’으로, 정착물란에 ‘주택(연면적 199.04㎡)’으로 기재한 사실, 재항고인들은 2005. 6. 15. 이 사건 토지 및 지상 주택에 관하여 재항고인들 명의로 이전등기를 마쳤으나 재항고인들이 소유한 기존의 아파트가 매도되지 않아 이 사건 주택으로 이사하지 못하고 이 사건 주택을 전 소유자에게 월세로 임대하였으며 그 후 기존의 아파트를 매도하고 2006. 4. 4.경 이 사건 주택으로 전입신고를 마치고 거주한 사실을 알 수 있고, 원심은, 재항고인들은구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 12. 7. 법률 제7707호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1호 가목(자기의 거주용 주택용지로 이용하고자 하는 경우)에 따라 토지거래허가를 받은 것으로 보이고 재항고인들이 이 사건 주택에 거주하지 않은 사실이 인정되므로 재항고인들은 이 사건 토지를 허가받은 목적대로 이용할 의무를 위반하였다고 할 것이므로 이에 대한 과태료를 부과한 제1심의 결정은 정당하다고 판단하였다.
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 12. 7. 법률 제7707호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제124조 제1항은 토지거래계약허가를 받은 자는 그 토지를 허가받은 목적에 사용하여야 한다고 규정하고 있고, 이 경우 그 허가받은 목적이 무엇인지 여부는 원칙적으로 토지거래계약허가증의 기재에 의하여야 할 것이다(대법원 2006. 7. 13.자 2006마658 결정,대법원 2008. 5. 19.자 2008마414 결정 참조).
 이 사건의 경우 토지거래계약허가증의 이용목적란에 ‘주거용’이라고만 되어 있음이 기록상 분명하고, 재항고인들이 토지거래계약허가신청서에 이 사건 토지에 대한 이전등기 후 1년 내에 기존의 아파트를 처분하고 이 사건 토지의 주택으로 이사하여 거주하겠다는 취지를 명시하였고 그에 대하여 서초구청장이 아무런 이의 없이 이용목적란이 ‘주거용’으로 기재된 토지거래계약허가증을 교부하였다면, 재항고인들과 서초구청장 모두 토지이용 목적이 토지거래계약허가증에 기재된 대로 ‘주거용’이라고 인식하였다고 할 것이므로, 이러한 경우 이 사건 토지는 토지거래계약허가신청의 범위 내에서 그 지상 주택을 주거용으로 이용하기만 하면 되는 것이고, 반드시 그 지상 주택을 자기의 거주용으로 이용하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
 앞서 본 바와 같이 재항고인들이 이 사건 토지를 토지거래계약허가신청의 범위 내에서 그 지상의 주거용 주택의 부지로 이용하였다면 재항고인들이 토지거래계약허가조건에 위반하여 그 이용목적대로 이용하지 않았다고 볼 수 없다 할 것인바, 이와 달리 판단한 원심에는 토지거래계약허가조건에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【피고 보조참가인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인(유한) 정평 담당변호사 정양현외 10인)
【원심판결】 서울고법 2008. 11. 20. 선고 2008나18033 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.
상법 제399조는 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는데, 대표이사가 대표이사로서의 업무 일체를 다른 이사 등에게 위임하고, 대표이사로서의 직무를 전혀 집행하지 않는 것은 그 자체가 이사의 직무상 충실 및 선관의무를 위반하는 행위에 해당한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70044 판결,대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다60080 판결 등 참조).
 원심은 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,소외 1은 부당한 예금인출로 인하여소외 2 주식회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있으나, 나아가 피고가소외 2 주식회사의 대표이사 또는 이사로서 위 회사의 경영에 참여하여소외 1의 회사자금 부당인출에 관여하였는지에 대하여는 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 피고는 가정주부로서소외 2 주식회사에 출근한 적이 없으며,소외 1이 실질적인 대표이사로서소외 2 주식회사의 회계처리 및 은행업무 처리를 지시하였고, 원고의 대표이사 및 이사 선임도소외 1이 일방적으로 결정하여 법인등기부에 등재한 것으로, 결국 피고는소외 2 주식회사의 명목상 대표이사 또는 이사로서 회사의 경영에 참여하지 않았고 자금인출에 관하여는 이를 알 수도 없는 위치에 있었으므로, 피고가 대표이사로서 제3자에 대하여 책임을 지는 것은 별론으로 하더라도,소외 2 주식회사 자체에 대하여 선관주의의무 위반의 책임을 부담한다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고는소외 1의 형수인 사실, 피고가 2006. 11. 8.소외 2 주식회사에 보낸 내용증명서에는 “본인피고는 동 회사에 등기상 대표이사로 2004. 10. 25.부터 2004. 12. 6.까지 등재되어 있으나 이는소외 1에게 본인 인감증명서와 인감을 빌려주어 등재되었습니다”라고 기재되어 있는 사실, 피고가 2006. 9. 28. 작성한 국세심판청구서에는 “상기 본인은 가정주부로서 회사를 소유는 물론 경영한 적도 없으며, 시동생인소외 1의 부탁을 받고 사업실패에서 성공해보겠다는 간절한 청을 거절할 수 없어 청구인의 인감증명서와 도장을 제공하였던바소외 1은 청구인의 인감과 증명서로소외 2 주식회사에 이사로 등재하고 본인 통장에 급여 명목으로 돈을 송금해왔습니다”라고 기재되어 있는 사실, 국세통합전산망에 의하면소외 2 주식회사는 2004년도에 합계 12,620,000원을 피고에게 급여 명목으로 지급한 것으로 나타난 사실,소외 2 주식회사와 현대스위스상호저축은행 사이의 각 여신거래약정서에는 피고가 대표이사로 기재되어 있고,소외 2 주식회사와 피고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다) 사이의 신용보증약정에 따른 채무를 피고가 연대보증한 사실,소외 1의 이 사건 회사자금 횡령사고가 발생한 이후 보조참가인은 피고 등을 상대로 구상금청구소송을 제기하여 승소판결을 선고받았고, 피고 등이 항소를 제기하지 않아 위 판결이 확정되었으며, 보조참가인은 위 판결에 기해 피고 소유의 아파트에 대해 강제경매를 신청하여 배당절차까지 완료된 사실 등을 알 수 있다.
 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 회사 경영에 직접 참여하였는지 여부는 별론으로 하더라도 적어도소외 1이 피고를소외 2 주식회사의 대표이사 내지 이사로 선임하여 법인등기부에 등기하는 것에 대해서는 승낙해준 것이 분명하므로 피고가 적법하게 대표이사 내지 이사로 선임되었다면, 피고 스스로 주장하는 바와 같이 모든 업무를소외 1에게 위임하고 대표이사로서의 직무를 전혀 집행하지 않은 것은 그 자체가 대표이사의 직무상 충실 및 선관의무를 위반하는 행위에 해당한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은,소외 1이 일방적으로 피고를소외 2 주식회사의 대표이사 및 이사로 선임하여 법인등기부에 등기하였음을 전제로, 회사 경영에 전혀 참여하지 않은 명목상 대표이사에 불과한 피고로서는소외 1의 회사자금인출과 관련하여소외 2 주식회사에 대하여 선관주의의무 위반의 책임을 부담하지 않는다고 판단하여 원고의 손해배상청구를 배척하였는바, 이러한 원심판결에는 자유심증주의의 한계를 벗어난 채증법칙 위반 및 명목상 대표이사의 회사에 대한 손해배상책임의 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 정승식외 5인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 11. 선고 2008노2674 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 피고인이 2005. 12. 7. 매매계약동의서 용지에 컴퓨터 및 필기구를 사용하여 부동산의 표시란에 “서울특별시 중구 수표동(지번 1 생략) 외 2필지(164.48평)”, 매매가격란에 “일금(7,072,640,000원) (평당 : 43,000,000원)”, 계약금지급란에 “일금 (707,264,000원)을 지불함 (10%)”, “상기 조건으로 매도인과 매수인 당사자 간 합의에 의거 매매계약을 체결할 것을 동의함 (단, 본 계약은 당사자 간 합의하에 빠른 시일 내에 체결하기로 함)”, “2005. 12. 7.” 매도인 성명란에 “공소외 1”, 주소란에 “서울 중구(주소 2 생략)”이라고 기재한 뒤 그 이름 옆에 미리 새겨 가지고 있던공소외 1의 도장을 찍은 것을 비롯하여 2005. 12. 7.경부터 2006. 2. 27.경까지 총 12장의 매매계약동의서를 작성함으로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인공소외 1 외 11명 명의의 매매계약동의서 12장을 위조하고, 2006. 3. 하순경공소외 2 주식회사 사무실에서 그 위조 사실을 모르는공소외 3으로 하여금 이를 모르는공소외 4에게 위와 같이 위조한 12장의 매매계약동의서의 사본을 일괄 교부하게 함으로써 행사하였다."는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여 볼 때, 비록 피고인이 이 사건 각 매매계약동의서에공소외 1 외 11명의 도장을 날인하였다는 점을 인정할 수는 없지만, 피고인이공소외 1 외 11명의 동의를 받지 아니하고 이를 각 작성한 사실이 인정되고, 사문서위조에 있어서 문서는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 외관과 형식을 갖추어 일반인이 진정한 사문서로 오신하기에 충분하면 성립하는 것이고, 반드시 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니라는 이유로 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 2. 살피건대,사문서위조죄는 그 명의자가 진정으로 작성한 문서로 볼 수 있을 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도이면 성립하는 것이고, 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아님은 원심판결이 설시한 바와 같다 할 것이나, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1988. 3. 22. 선고 88도3 판결,대법원 1997. 12. 26. 선고 95도2221 판결,대법원 2006. 9. 14. 선고 2005도2518 판결 등 참조).
 그런데, 이 사건 각 매매계약동의서는 이 사건 재개발사업 대상 토지들의 소유자인공소외 1 외 11명이 일정한 기한 내에 매매계약을 체결할 것을 동의한다는 내용을 컴퓨터 및 필기구를 이용하여 작성한 것으로서, 동의 당사자인 위공소외 1 외 11명의 성명 및 주소만이 기재되었을 뿐 날인은 없었다는 것이고, 다른 토지소유자 7명의 매매동의를 얻어 날인까지 받은 매매계약동의서와 함께 제시되었다는 것인바, 위 12매의 문서들의 위와 같은 형식, 외관, 기재방식 및 날인이 되어 있는 7매의 다른 매매계약동의서와 함께 제시됨으로써 제시받은 당사자가 위공소외 1 외 11명의 소유자들에 대하여는 확정적인 매매계약동의를 받지 못하였음을 쉽게 구별하여 확인할 수 있는 점, 위공소외 1 외 11명에 대해서는 가격을 포함한 충분한 협의가 있어서 날인한다고 하면 바로 받으려고 미리 서식에 이름과 주소, 예상가격을 기재하여 휴대하고 있었다는 피고인의 주장이 설득력이 있는 점, 매매계약동의서가 당사자 사이에 장차 매매계약을 체결하는 것에 대한 합의가 있었음을 증명하는 서류로서 그 후 당사자들은 그에 따른 매매계약을 체결할 일정한 구속을 받게 된다는 기능을 갖는 점 등에 비추어 보면, 위 매매계약동의서는공소외 1 외 11명이 작성한 진정한 문서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖춘 완성된 문서라고 인정하기에 부족하다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사문서위조죄에 있어서 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

[1] 사문서위조죄에 있어서 문서 작성의 정도 및 그 판단 기준
[2] 건설시행업자가 재개발사업 대상 토지 소유자들이 일정한 기한 내에 매매계약을 체결할 것을 동의한다는 내용의 매매계약동의서를 컴퓨터 및 필기구를 이용하여 작성하였지만, 위 매매계약동의서에는 동의 당사자들의 성명 및 주소만 기재되어 있을 뿐 날인은 없었던 점, 다른 토지 소유자들의 매매동의를 얻어 날인까지 받은 매매계약동의서와 함께 제시됨으로써 위 매매계약동의서의 소유자들은 확정적으로 매매계약에 동의하지 않았다는 사실을 쉽게 구별·확인가능 한 점, 매매계약동의서의 성격 등을 고려해 볼 때, 위 매매계약동의서가 진정한 문서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖춘 완성된 문서로 인정하기에 부족하다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정한 사례
퇴직연금청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【원고, 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고법 2007. 6. 27. 선고 2006누31824 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 환수금액 반환부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.원고 2의 상고를 기각한다.원고 2의 상고비용은 같은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.원고 2의 상고이유에 대하여
헌법재판소가 한 위헌결정의 효력은 위헌결정 이후에 제소된 사건으로서 위헌으로 결정된 당해 법률조항이 재판의 전제가 되는 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니고, 법적 안정성 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 그 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바이다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006두1296 판결 등 참조). 그런데공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2호 내지제5호에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 관하여는, 그 이후 제소된 일반사건에 대하여도 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인하여 보호되는 수급자들의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의하여 형성된 공무원연금제도에 관한 법적 안정성과 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하므로, 위 위헌결정의 소급효는 제한되어 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 미치지 아니한다고 할 것이다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006두1296 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거를 종합하여, 원고들의 이 사건 소가위 공무원연금법 제47조 제2호 내지제5호에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 이루어진 이후에 비로소 제기된 것 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 위헌결정의 소급효가 제한되어 이 사건에는 미치지 아니한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위헌결정의 소급효에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제47조 각호 소정의 급여제한사유가 있음에도 불구하고 수급자에게 퇴직연금이 잘못 지급되었으면 이는공무원연금법 제31조 제1항 제3호의 '기타 급여가 과오급된 경우'에 해당하고, 이때 과다하게 지급된 급여의 환수를 위한 행정청의 환수통지는 당사자에게 새로운 의무를 과하거나 권익을 제한하는 것으로서 행정처분에 해당한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 99두5443 판결 등 참조).
 그리고행정청이 어떠한 법률조항에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 조항을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지로 되어 하자 있게 된다 할 것이다. 그러나 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐 당연무효사유라고 할 수 없다(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 등 참조).
 따라서 피고의 주장, 즉 원심이 인용한 금액 중 환수금액의 반환부분은 행정처분인 환수통지에 의한 것이고 또 그것이 당연무효라고 할 수는 없으므로 이를 반환할 의무가 없다는 주장에 대하여, 원심이 환수통지는 행정처분이라고 볼 수 없고 피고가 그 돈을 환수한 것은 근거 없는 것이므로 이를 반환하여야 한다는 이유로 이를 배척한 판단부분에는 환수통지의 처분성 및 행정처분의 무효사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 환수금액 반환부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며,원고 2의 상고는 이를 기각하고 그 상고부분의 상고비용은 같은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 제한되는 경우
[2]구 공무원연금법 제47조 제2호 내지제5호에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 그 결정 이후 제소된 일반사건에 미치는지 여부(소극)
[3]구 공무원연금법 제47조 각호에 정한 급여제한사유가 있음에도 수급자에게 퇴직연금이 잘못 지급된 경우같은 법 제31조 제1항 제3호의 ‘기타 급여가 과오급된 경우’에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 과다하게 지급된 급여의 환수를 위한 행정청의 환수통지가 행정처분에 해당하는지 여부(적극)
[4] 행정청이 어떠한 법률조항에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 조항을 위헌으로 결정하여 그 행정처분이 하자 있게 된 경우, 그 하자가 행정처분의 당연무효사유인지 여부(원칙적 소극)
매매대금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구고법 2008. 12. 19. 선고 2008나680 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
사문서는 본인 또는 대리인의 서명, 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되므로(「민사소송법」제358조), 사문서의 작성명의인이 당해 문서에 날인한 인영 부분의 성립을 인정하는 경우에는 반증으로 그러한 추정이 번복되는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 그 문서 전체에 관한 진정성립이 추정된다고 할 것이고, 이러한 완성문서로서의 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴만한 합리적인 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하다고 할 것이다(대법원 1988. 9. 27. 선고 85다카1397 판결,대법원 2008. 1. 10. 선고 2006다41204 판결 등 참조).
 원심은,제1심 공동피고 1 주식회사가 2006. 3. 2.경 원고에게 작성·교부한 이 사건 레미콘 주문서의 연대보증인란에 피고가 연대보증인으로 서명·날인함으로써 위 물품대금채무를 연대보증하였다는 이유로 피고에 대하여 위 레미콘대금 중 미지급금의 지급을 구하는 원고의 청구에 대해, 이 사건 주문서의 연대보증인란에 피고 명의의 기명·날인이 되어 있는 사실은 인정된다고 하면서도 원심에서의 도원동 주민센터에 대한 사실조회 결과에 비추어 원고 직원인 제1심 증인소외 1의 증언만으로는 피고가 직접 위 주문서의 연대보증인란에 기명·날인을 하거나 그 기명·날인이 피고의 의사에 따라 이루어졌음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
 그런데 피고는 원고의 이 사건 청구에 대하여 2006. 12. 7.자 준비서면에서 ‘이 사건 보증서(주문서)는소외 2가 피고의 인장을 도용하여 피고 몰래 작성하였고 원고도 이러한 사실을 잘 알고 있으므로 위 보증서는 피고에 대하여 효력이 없다’라고 주장하고 있음을 알 수 있는바, 그 주장대로라면 피고는 이 사건 주문서상 자기 명의의 인영의 성립 자체는 인정하는 것으로 볼 수 있다 할 것인데, 복수의 인장의 보유 및 사용이 특히 이례적인 현상이 아닌 한 원심의 위 사실조회 결과 이 사건 주문서에 날인된 피고 명의의 인영이 동 주민센터에 정식으로 신고·등록된 피고 명의의 인감의 그것과 다르다는 사실이 밝혀진 것만으로 달리 볼 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 위 인영의 성립에 의하여 인정되는 사문서의 진정성립의 추정을 뒤집기 위한 피고의 적극적인 반증이 없는 한 위 주문서상 피고 명의의 연대보증 부분의 진정성립은 추정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 소송의 전과정에 걸쳐 출석한 바 없는 피고가 제출한 위 준비서면의 취지가 그 기재와 다르다거나 위 인영의 동일성에도 불구하고 피고가 위 주문서에 의한 레미콘대금의 지급을 연대보증한 바가 없고 위 주문서는 위조되었다고 하는 점 등에 대한 적극적인 소명 내지 반증을 요구한 다음, 그 여하에 따라 이 사건 주문서상 피고 명의의 연대보증인란의 진정성립 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심이, 위 주문서상 피고 명의의 인영의 동일성에도 불구하고 더 나아가 피고에 의한 직접 날인의 점에 대해서까지 원고에게 적극적인 증명책임이 법률상 요구되는데 그에 대한 증명이 부족하다는 취지로 원고의 청구를 배척하여 버린 것은 사문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
등록무효(디) (특허, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 변재승외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 
【원심판결】 특허법원 2008. 10. 30. 선고 2008허9368 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 을 제1호증(카탈로그)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 중국 청도 래서시에 소재한 소외 회사가 2001. 7.경 원심 판시 비교대상디자인이 게재된 카탈로그(이하 ‘이 사건 카탈로그’라고 한다)를 제작하여 그 무렵 중국 내 거래처에 이를 배부하였다고 본 뒤, 이 사건 등록디자인(등록번호 제390619호)이 그 출원 전에 그와 유사한 원심 판시 비교대상디자인에 의해 공지되었다고 판단하였다.
 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 카탈로그의 표지 뒷면 아래쪽에 중국 ○○인쇄창이 2001. 7.경에 인쇄한 것으로 기재되어 있기는 하나, 원심에서 원고는 기차표 등의 각종 문서가 중국에서 위조되고 있다는 신문기사 자료를 제출하면서 이 사건 카탈로그의 발행일자가 임의로 변경되었을 가능성이 있다고 일관되게 주장하고, 이 사건 카탈로그의 진정성립 여부에 대하여 ‘부지’라고 진술하여 이를 다투었으며, 이 사건 카탈로그에 기재된 소외 회사의 다른 기재 부분과 위 발행일자 부분은 각 글씨 모양, 글자색 등에서 서로 확연히 다른 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정들에 의하면 이 사건 카탈로그가 그와 같이 기재된 발행일자에 실제로 제작된 것인지에 대하여 석연치 않은 점이 있었다고 할 것이다.
 그리고 문서에 대한 진정성립의 인정 여부는 법원이 모든 증거자료와 변론 전체의 취지에 터잡아 자유심증에 따라 판단하는 것이라고 하더라도, 이 사건에서 이 사건 카탈로그 외에 그 진정성립을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 이 사건 카탈로그에 게재된 원심 판시 비교대상디자인이 이 사건 등록디자인과 유사함은 당사자 사이에 다툼이 없어서 이 사건 카탈로그가 그 진정성립이 인정될 경우에는 이 사건 등록디자인의 등록이 무효로 될 수 있는 중요한 결과를 가져오는 유일한 증거자료임을 감안하면, 원심은 이 사건 카탈로그에 기재된 소외 회사의 설립등기일이나 소외 회사의 전화번호 개설 시점 등에 대하여 더 심리하는 등의 방법으로 이 사건 카탈로그의 발행일자를 인정함에 있어 신중하였어야 할 것이다.
 그럼에도, 원심이 이 사건 카탈로그가 그것에 기재된 발행일자인 2001. 7.경에 제작되었음을 전제로 이 사건 등록디자인이 그 출원 전에 수록된 원심 판시 비교대상디자인에 의해 그 등록이 무효로 되어야 한다고 판단한 데에는 문서의 발행일자에 관한 심리미진 등의 잘못이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

등록디자인의 등록이 무효로 될 수 있는 유일한 증거자료인 비교대상디자인이 게재된 카탈로그의 진정성립을 인정하기 어려우므로, 비교대상디자인은 등록디자인의 출원 전 공지되었다고 볼 수 없다고 한 사례

등록디자인의 등록이 무효로 될 수 있는 유일한 증거자료인 비교대상디자인이 게재된 카탈로그의 진정성립을 인정하기 어려우므로, 비교대상디자인은 등록디자인의 출원 전 공지되었다고 볼 수 없다고 한 사례.
국토의계획및이용에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2009. 1. 14. 선고 2008노3570 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라고만 한다) 제141조 제6호는 "제118조 제1항의 규정에 의한 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나 사위 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받은 자"를 처벌하는 규정을 두고 있고, 법 제118조는 "토지거래계약에 관한 허가"라는 표제 하에 제1항에서 "허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 ‘토지거래계약’이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다."고 규정하고 있다.
 토지거래계약허가제도는 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역 및 그러한 우려가 있는 지역에서의 투기적인 거래를 방지하기 위한 것으로서(법 제117조 제1항), 제118조 제1항에서 명시하고 있는 것처럼 대가를 받고 소유권 또는 지상권을 이전 또는 설정하는 경우, 즉 유상계약에만 한정되어 적용되는 것이다. 따라서 이러한 토지거래계약허가제도를 위반함에 따른 벌칙조항, 즉 법 제141조 제6호도 유상계약의 경우에만 한정되어 적용되는 것으로 해석함이 상당하다. 
 원심이 위와 같은 취지에서, 이 사건은 피고인이 남편으로부터 토지를 무상증여받아 처음부터 토지거래계약허가를 요하지 않는 경우이므로, 비록 피고인이 허위 내용의 산림경영계획서를 첨부하여 토지거래계약허가를 받았다 하더라도 법 제141조 제6호 위반죄가 성립할 수 없다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호 위반죄가 성립하는 토지거래계약이 유상계약에 한정되는지 여부(적극)
[2] 피고인이 남편으로부터 무상증여받은 토지에 허위 내용의 산림경영계획서를 첨부하여 토지거래계약허가를 받은 사안에서, 대상 토지는 처음부터 토지거래계약허가를 요하지 않는 경우에 해당한다는 이유로 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호 위반죄가 성립할 수 없다고 한 사례

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것)에 정한 토지거래계약허가제도는 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역 및 그러한 우려가 있는 지역에서의 투기적인 거래를 방지하기 위한 것으로서(제117조 제1항), 제118조 제1항에서 명시하고 있는 것처럼 대가를 받고 소유권 또는 지상권을 이전 또는 설정하는 경우, 즉 유상계약에만 한정되어 적용되는 것이다. 따라서 이러한 토지거래계약허가제도를 위반함에 따른 벌칙조항, 즉 위 법 제141조 제6호도 유상계약의 경우에만 한정되어 적용되는 것이다.
[2] 피고인이 남편으로부터 무상증여받은 토지에 허위 내용의 산림경영계획서를 첨부하여 토지거래계약허가를 받은 사안에서, 대상 토지는 처음부터 토지거래계약허가를 요하지 않는 경우에 해당한다는 이유로 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제141조 제6호 위반죄가 성립할 수 없다고 한 사례.