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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 농업협동조합중앙회
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1972. 2. 9. 선고 71나304 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 동 판결은 그 채택한 증거에 의하여 피고는 1964.7.15 산하 회원조합인 소외 1 농업협동조합에 대하여 소외 1 농업협동 조합과 거래관계가 있는 공공성을 띈 기관 등 거래선이 타인으로부터 금전을 차용할 경우 그 지급을 보증할 수 있다는 지불보증사무취급 요령을 제정 시달하여 이를 시행케 한 사실과 이 규정에 따라 소외 1 농업협동조합 광주지소 상무 소외 2가 원고에게 소외 숙문 여자 초급실업대학 학장 소외 3이 발행한 수표에 대하여 그 수표기일에 지급을 보증한다는 지급보증을 하여 원고는 이를 믿고 소외 3에게 1968.4.25 금 3,000,000원을 대여함에 있어서 소외 3 발행액면 금 3,300,000원 발행일 1968.6.25 지급인 소외 1 농업협동조합 광주지소로 한 당좌수표 한장을 발행 받고 소외 1 농업협동조합 광주지소 상무 소외 2는 위 수표의 지급기일에 그 지급을 보증한다는 지불보증서를 원고에게 차입한 사실과 원고가 위 수표의 소지인으로서 그 지급기일에 소외 1 농업협동조합광주지소에 지급제시 하였으나 무 거래로 지급 거절된 사실을 인정한 다음 피고는 그 산하 회원조합사업을 지도와 조정하는 자로서 무효인 지급보증 사무취급 요령을 과실로 유효한 것이라 믿고 제정하여 소외 1 농업협동 조합에 지시하여 소외 1 농업협동 조합 광주지소 상무 소외 2로 하여금 동 지불 보증요령에 따라 위와 같이 원고에게 지급보증을 하게 한 것 이므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 것으로 판단하였다. 위와 같은 원심의 설시 이유를 검토하면 원고에게 이 사건 지급보증을 한 소외 1 농업협동 조합 광주지소 상무 소외 2는 피고중앙회의 기관이나 그 피용자는 아니나 피고의 지시에 따라 무효인 이 사건 지급보증을 한 것이므로 피고에게 그 불법행위를 한 책임이 있다는 것으로 판단한 취지라고 할 것이다. 그러나 기록에 의하여 원심이 증거로 채택한 갑 제6호증(지불보증사무취급 요령)을 검토하면 이는 피고 중앙회가 지불보증사무를 취급함에 있어서 처리하여야할 사무취급 요령을 정하여 내부적으로 시달한 것에 불과하다 할 것이므로 이것이 소외 1 농업협동조합에 시달되었다고 하더라도 이것만으로는 동 소외 조합의 지불보증행위가 피고 중앙회에서 한 것으로 될 수 없음은 물론 소외 1 농업협동 조합에게 이 사건 지급보증을 하라는 지시를 한 것으로 볼 수도 없다 할 것이며 이것이 법률상무효인 지급보증을 적법히 할 수 있는 것으로 오해할 수 있는 것이 되었다 하더라도 이를 시달하였다는 것만으로는 제3자에게 대하여는 아무런 효력을 미칠 수 없는 것이라 할 것이니 적어도 달리 소외 1 농업협동조합의 이 사건 지급보증행위가 피고 중앙회의 의사에 의하여 이루어진 것이었고 또 위 광주지소 상무 소외 2의 이 사건 지급보증행위는 소외 1 농업협동 조합의 직무집행 행위에 해당된 것이었다는 사실에 대하여 심리 확정함이 없이는 이 사건 지급보증행위로 인한 피고 중앙회의 불법행위 책임을 인정할 수는 없는 것이라고 하여야 할 것이다.
 그런데 기록에 의하여 원심채택의 전 증거를 대조 검토하여 보아도 피고 중앙회가 위 소외 1 농업협동조합이나 그 광주지소 상무 소외 2에게 이 사건 지급 보증을 하라는 지시를 하고 그 지시에 의하여 소외 2는 그 지시대로의 지급보증을 하게 된 것이라는 사실을 인정할 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 소외 2의 이 사건 지급보증행위는 위 사무취급 요령에 의한 소외 1 농업협동조합의 직무집행행위에 해당한다고 단정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위 설시한 바와 같이 피고 중앙회는 법률상 무효인 지급보증의 사무취급 요령을 시달하였고 소외 2의 이 사건 지급보증행위는 위 요령에 따른 것이라고 하여 이는 피고중앙회의 원고에 대한 불법행위가 된다는 것으로 판단하였음은 필경 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 증거 없이 사실을 확정하였거나 아니면 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니 다른 상고논지에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

피고 중앙회가 지불보증사무를 취급함에 있어서 처리하여야 할 사무취급요령을 정하여 내부적으로 소외 1농업협동조합에 시달하였다고 하더라도 이것만으로는 동 소외조합의 지불보증행위가 피고 중앙회에서 한 것으로 될 수 없음은 물론 동 소외조합에 이 사건 지불보증행위가 피고 중앙회에서 한 것으로 될 수 없다.

피고 중앙회가 지불보증사무를 취급함에 있어서 처리하여야 할 사무 취급요령을 정하여 내부적으로 소외 1농업협동조합에 시달하였다고 하더라도 이것만으로는 동 소외조합의 지불보증행위가 피고 중앙회에서 한 것으로 될 수 없음은 물론 동 소외조합에 이 사건 지불보증행위가 피고 중앙회에서 한 것으로 될 수 없음은 물론 동 소외조합에 이 사건 지급보증을 하라는 지시를 한 것으로 볼 수도 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이문근)
【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 박병균)
【원심판결】 서울고등법원 1972. 9. 8. 선고, 72나1039, 72나1040 판결
【주 문】
 피고들의 상고를 모두 기각 한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 보건대,
 원심이 확정한바와 같이 피고 1이 소외 1 소유인 본건 대지 66평에 대하여 소외 1의 채권자인 소외 2를 대신하여 그 처분금지 가처분 등기를 하였다고 한다면 피고 1은 위 소외 2에 대한 그 자신의 그 이전등기 청구권을 보전하기 위하여 위 소외 1이 소외 2 이외의 다른 사람에게는 그 소유권의 이전등 그 처분행위를 못하도록 하는데에 그 목적이 있을 것이므로 그 처분금지 가처분 결정에서 위 소외 1에 대하여 제3자에 대한 그 처분을 금지하였다 하여도 그 제3자 중에는 그 가처분 권리자인 소외 2는 포함되어 있지 않을 것이므로 원심이 위 가처분등기 후에 소외 2가 소외 1로부터 그 소유권이전등기를 넘겨받은 이상 그 가처분의 목적은 달성하였다 할 것이고 따라서 위 소유권이전등기를 무효로 볼 수는 없다 라고 설시한 조처는 정당하고, 또 위와 같이 본건 가처분의 피보전 권리는 소외 2의 소외 1에 대한 그 소유권이전등기 청구권의 보전에 있을 뿐이고, 피고 1의 소외 2에 대한 그 소유권이전등기 청구권의 보전까지 포함되어 있는 것이 아니므로 피고 1이 위 소외 1 및 소외 2를 상대로 한 그 본안 소송에 승소하여 그 판결이 확정되었다 하여도 그 확정 판결 때문에 그 확정 판결 이전에 이미 소외 2로부터 취득한 제3자의 등기가 무효로 될리 없고 이는 이중매매의 경우에 해당한다 할 것이니 원심이 이러한 전제하에서 피고 1이 소외 2에 대한 위 확정판결에 의거하여 그 소유권이전 등기를 함에 있어 그 확정판결 이전에 이미 소외 2로부터 취득한 원고들의 등기를 말소하고 그 소유권이전등기를 거친 다음 이를 피고들에게 넘겨준 그 일연의 등기를 모두 무효라고 판단한 조처도 정당하며, 따라서 원판결에는 소론과 같이 부동산 처분금지 가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 채용할수 없다.
 그러므로 이 상고는 이유없는 것이므로 민사소송법 제400조, 제89조를 적용하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

갑이 을 소유의 대지에 대하여 을의 채권자인 병을 대위하여 그 처분금지가처분등기를 한 경우 그 가처분결정에서 을에 대하여 제3자에 대한 처분을 금지하였다 하여도 그 제3자중에는 병은 포함되지 않는 것이고 위 가처분의 피보전권리는 병의 을에 대한 그 소유권이전등기청구권의 보전에 있을 뿐이고 갑의 병에 대한 그 소유권이전등기청구권이 보전까지 포함되어 있는 것이 아니다.
증여세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 광화문세무서장
【주 문】
 피고가 1971.9.16.자로 원고에 대하여 1971년도 수시분 증여세로 돈 730,511원을 부과한 처분은 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1971.9.16. 원고에 대하여 1971년도 수시분 증여세 돈 730,511원을 부과처분한 사실과 원고가 소외 이화산업주식회사로부터 1970.3.10.과 3.13. 두차례에 걸쳐 액면가액 금 500원인 신주 14,966주를 주당 500원 도합 7,483,000원에 인수한 사실 및 피고가 위 신주식 1주의 싯가를 구 상속세법시행령 제33조의6, 동령 제1조의5, 제7호(나)의 규정에 의하여 산출하면, 주당 돈 744원이 되는데 원고가 주당 500원에 인수한 사실은 바로 구 상속세법 제34조2에서 말하는 현저히 저렴한 가격의 대가로써 재물을 양도받은 경우에 해당한다는 전제아래 1주당 대가와 싯가의 차액이 돈 244원이 되므로 원고가 위 회사로부터 도합 3,651,704원(244원×14,966)을 증여받은 것으로 보고 이에 상응하는 증여세 돈 730,511원을 부과처분하게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 원고는 신주를 그 액면금대로 인수하는 경우까지 구상속세법에서 말하는 재물을 양도받은 경우로 보는 것은 위법이라고 다투고 있음으로 이 점에 관하여 살펴본다.
 생각컨대, 구 상속세법 제34조의 2의 입법취지와 신주발행 및 인수에 관한 상법상 여러 규정취지를 종합하여 보면, 신주를 인수하는 경우는 그 인수가액이나 인수절차 등에 많은 제한을 가하고 있는 점에 비추어 보아 일단 발행된 주식을 양도받는 경우와는 같은 경우라고 보기 어렵고, 따라서 구상속세법 제34조의 2에서 말하는 재물을 양도받은 경우로 볼 수 없다고 풀이함이 상당하다고 여겨진다. 
 그렇다면 원고가 신주를 비록 피고가 산출한 싯가보다 싸게 인수하였다 하더라도 이 경우를 재물을 양도받은 경우라고는 볼 수 없다 할 것이니 신주를 인수한 경우까지 재물을 양도받은 경우로 보고한 피고의 이사건 증여세 부과처분은 위법이라고 밖에 할 수 없다.
 따라서 증여세 부과처분이 위법이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 정당함으로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철

구 상속세법 34조의2의 입법취지와 신주발행 및 인수에 관한 상법상 여러 규정 취지를 종합하여 보면 신주를 인수하는 경우는 그 인수가액이나 인수절차 등에 많은 제한을 가하고 있어 일단 발행된 주식을 양도한 경우와 같은 경우로는 보기 어려우므로 구 상속세법 34조의2 소정의 현저히 저렴한 가격의 대가로써 재물을 양도받은 경우로 볼 수 없다.
배당금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고재량)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 추진수)
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등법원 1972. 7. 25. 선고 71나352 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론판단을 수긍못할바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할수 없는바로서 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결 이유설명에 의하면 원고는 자기가 출자한 금 405,000원을 1964.10.1 부터 1965.11.21. 경까지 사이에 피고로부터 지급 받고 1965.11.21. 경 동업관계에서 탈퇴하였다는 취의의 사실을 확정하였으며 그러한 취의의 사실인정을 원판결이 든 증거에 의하여 수긍 못할 바 아니므로 소론 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있을 수 없고, 소론과 같이 2인으로 된 조합관계에 있어 그중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료된다 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고, 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는데 불과하다고 해석함이 상당할 것이므로 (본원 1961. 12. 28. 선고 4293민상202 판결 참조) 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

2인으로 된 조합관계에 있어 그중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는데 불과하다.
소유권이전등기회복등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, (재심원고)상고인】 원고
【피고, (재심피고)피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등 1972. 8. 25. 선고 70사9 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(재심원고 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점 원심이 피고(재심피고 이하 피고라고만 한다)는 1944. 10월경 이사건 토지를 당시 그 당시 그 관리인이던 소외 1로부터 매수하여 그 무렵에 동인으로부터 그 인도를 받아 현재까지 점유경작하고 있다는 사실을 확정함에 있어서 채택한 증거들을 기록에 의하여 종합검토하면 위 확정사실을 인정 못할 바 아니고 소론의 증거들은 원심이 배척한 취지이며(증인 소외 2 동 소외 3 동 소외 4의 각 증언은 원심이 증거로 채택하지 아니함이 분명하다)위의 원심채택의 증거와 배척한 취지의 각 증거를 대조검토하여 보아도 원심이 증거취사나 가치판단에 경험칙에 위배된 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다.
 원심이 적법히 확정한 사실과 다른 사정을 주장하면서 원심의 증거취사와 가치판단을 비난하는 것에 불과한 상고논지는 이유없다.
 제2점 타인으로부터 부동산을 매수하여 이를 점유하게 된 자는 그 매매가 무효가 된다는 사정이 있음을 알았다는 등의 특단의 사정이 없는 한 일반적으로는 그 점유의 시초에 있어서 소유의 의사로 점유한 것이라고 할 것이며 설사 후일 그 매도자에게 처분권이 없었다는 등의 이유로 그 매매가 무효가 되고 따라서 그 진실한 소유자에게 대하여 그 점유는 결과적으로 불법침범이 되었다고 하더라도 매수자의 소유권 취득의 의사로 한 위와 같은 점유를 타주점유였었다고 할 수는 없는 것이므로 원심이 이 사건에 있어서 원고의 선대 소외 5는 이 사건 부동산을 매수 취득한 후 타에 매도한바 없이 계속 소유하고 있었는데 그 관리인이던 소외 1이 이를 1944.10경 불법으로 피고에게 매도한 사실을 인정하고 있으면서 이 사건 토지를 소외 1로부터 매수하여 인도를 받은 피고의 점유를 자주 점유였었다고 판단한 점에 이유모순이 있다거나 취득시효에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제3점 원 판결이유를 검토하면 이 사건 농지는 원고의 자경하지 아니한 농지로서 농지개혁법에 의하여 국가에 매수된 토지라는 것으로 인정한 취지가 아닐 뿐만 아니라 원심이 증거로 채택한 이 사건 농지에 대한 농지소표에 의하면 피고의 자경농지로 작성되었음이 분명하니 경작자에게 분배할 것을 조건으로 하는 국가매수에서 제외된 농지임이 분명하여(기록에 의하면 원고는 농지분배가 되지 아니하였음은 전제로 하여 이 사건 청구를 하고 있음도 분명하다)이 사건 토지에 대하여는 경작자에게 분배하기 위한 농지개혁법상의 국가매수가 있었다고 할 수는 없는 것이므로 국가매수가 있었다는 것을 전제로 하여 피고의 이 사건 토지에 대한 자주 점유가 그때부터 타주점유로 전환된다는 취지의 소론의 상고논지는 원심의 확정사실과 달리 이 사건 토지는 농지개혁법 시행당시 그 소유자가 자경하지 아니한 소작지였었다는 것을 전제로 한 주장이라 할 것이고 또 농지개혁법에 따라 농지를 경작자에게 분배하기 위하여 국가가 매수한다 할지라도 그 농지의 경작자에게 국가를 위하여 관리할 것을 명하고 있는 것이라고 볼 수는 없는 것이므로 군정법령 제33호가 귀속재산에 대하여 그 점유자에게 보관을 명하고 있는 경우와는 다르다 할 것이니 농지의 국가매수가 귀속재산의 경우와 같이 그 점유자의 자주점유를 타주 점유로 바꾸는 성질의 것이라고 할 수는 없다고 하여야 할 것이다. 이와 견해를 달리하여 농지는 분배를 위한 국가매수에 의하여 그 권원상 자주점유가 될 수 없는 것이고 또 이 사건 농지는 농지분배를 위하여 국가에 매수되었다는 것을 전제로 하여 이 사건 농지에 대하여 피고의 자주점유를 인정한 원 판결에는 농지개혁법 및 소유권의 시효취득에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고논지도 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

가. 타인으로부터 부동산을 매수하여 점유하게 된 자는 그 매매가 무효로 된다는 사정이 있음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 그 점유의 시초에 있어서 소유의 의사로 점유한 것이라고 할 것이다.
나.농지개혁법에 따라 농지를 경작자에게 분배하기 위하여 국가가 매수한다 할지라도 그 농지의 경작자에게 국가를 위하여 관리할 것을 명하고 있는 것이라고 볼 수는 없는 것이라

가. 타인으로부터 부동산을 매수하여 점유하게 된 자는 그 매매가 무효로 된다는 사정이 있음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 그 점유의 시초에 있어서 소유의 의사로 점유한 것이라고 할 것이다.
나. 농지개혁법에 따라 농지를 경작자에게 분배하기 위하여 국가가 매수한다 할지라도 그 농지의 경작자에게 국가를 위하여 관리할 것을 명하고 있는 것이라고 볼 수는 없으므로 농지의 국가매수가 귀속재산의 경우와 같이 그 점유자의 자주점유를 타주점유로 바꾸는 성질의 것이라고 할 수는 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 7. 5. 선고 71나1498 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 공동상고이유 제1점을 보건대,
 원 판결에 의하면 원심은 피고의 내연의 남편이었던 소외인이 피고 소유인 본 건 건물에서 피고와 같이 근 3년간 동거하면서 피고가 거기에서 경영하는 여관업과 목욕탕을 돕는 한편 피고를 위하여 피고 소유 토지 점포 등을 관리하고 또는 피고를 대리하여 그 점포 등의 임료 징수 세금납부 사무를 처리하여 오던 중 피고로부터 구박천대를 당하게 되자 위 가대를 매각하여 헤어질 생각으로 그 인감도장과 그 등기권리증을 도용하여 1970.6.22위 가대 소유권을 피고로부터 자기 앞으로 일단 이전한 다음 그날 위 가대 및 본건 시설도구 등을 대금 1,100만원에 원고에게 일괄 매도하기로 하여 당일 계약금 200만원을 받고 잔대금 중 200만원은 그 피 담보 근저당 채무를 원고가 인수키로 하여 계제하고 나머지 700만원의 수수일자는 그 3일 후인 그 달 25일로, 위 건물 및 도구의 인도일자는 그해 7.10로 각 약정하였다가 그 잔대금 지급기일을 다시 하루 앞당겨 그해 6.24 그 소유권 이전등기 관계 서류를 원고에게 줌과 동시에 원고로부터 그 잔대금 전액을 받았고, 원고는 그날 위 서류로써 그 소유권 이전등기를 한 사실을 확정한 후 그렇다면 소외인은 피고소유인 위 가대를 무단 이전한 것이므로 그 앞으로의 그 이전등기나 원고 앞으로의 그 이전등기는 일응 모두 원인무효의 등기라 하겠으나 소외인은 위와 같이 임료 징수 세금납부에 관한 기본대리권이 있었으므로 피고는 소외인에게 위 가대의 처분권한을 위임한 일이 없어도 그 처분행위는 그 대리권을 우월한 행위로서 원고는 그 매매계약 당시 선의 무 과실이었다 하여 피고에게 그 표현대리인의 책임을 져야 한다고 단정하고 원고의 피고에 대한 위 건물 명도 및 도구인도 청구를 인용하고 있다.
 그러나 피고가 그 소유인 본 건 부동산을 원고에게 매각할 때에 소외인이 피고의 대리인으로서 그 매매계약을 성립시키는 등 법률행위를 한 경우라고 한다면 혹 표현대리 문제가 나올는지 몰라도 위 설시와 같이 소외인이 피고로부터 그 등기원인 사실을 조작하여 위 부동산 소유권 등기를 자기 개인 앞으로 이전한 후 이를 자기의 소유물이라하여 원고에게 매각하고 그 소유권 이전등기를 하여 준 것이라고 한다면 각 그 등기의 효력이야 여하간에 원고에 대한 그 매매계약 당사자는 소외인이고, 피고는 그 당사자가 아님이 자명할 것이므로 원고가 소외인 외에 아무런 관련이 없는 그 전전소유자인 피고도 그 매도 당사자가 된다는 전제 밑에서 나온 대리 내지 표현대리 이론은 여기에 적용시킬 여지가 없을 것이다. 그렇다면 원심이 위 각 등기를 모두 무효의 등기라고 하여놓고 여기에다 표현대리 이론을 결부시켜 피고에게 본 건 건물명도 등 책임을 지운 것은 결국 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 않을 수 없고 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 다른 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

소외 “갑"이 피고로부터 등기원인사실을 조작하여 위 부동산소유권등기를 자기개인 앞으로 이전한 후 이를 자기의 소유물이라 하여 원고에게 매각하고 그 소유권이전등기를 하여 준 것이라면 원고에 대한 그 매매계약당사자는 “갑"이고 피고는 그 당사자가 아님이 자명하므로 피고에 대한 관계에 있어 대리 내지 표현대리 이론을 적용시킬 요지가 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.12.07 / 시행일:

【피 고 인】 양경수
【항 소 인】 양경수
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(72고합92 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는 증거없이 사실을 인정하였거나 법률적용을 잘못한 허물이 있고 당시 피고인은 심신상실상태였고 관대한 처분을 바란다는 뜻으로 풀이되므로 살피면, 사실오인의 점은 기록을 통하여 원심이 적법히 채택한 모든 증거를 종합하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하고 법률적용을 잘못한 허물도 찾아볼 수 없거니와 기록에 의하면 피고인이 이건 범행당시 술을 다소 먹은 사실은 이를 인정할 수 있으나 심신상실 내지 심신미약상태에 이르렀다고 보여지지 아니하므로 논지 이유없다.
 그리고 직권으로 살피면 원심은 피고인에게 누범가중과 경합가중을 하면서형법 42조 단서를 적용하지 아니한 잘못은 있으나 징역 1년 6월이 선고된 이건에 있어서는 판결결과에 영향이 없으므로 파기사유가 되지 아니하고, 양형부당의 점은 기록을 통하여형법 51조에 규정된 양형의 조건인 여러 정상을 참작하면 원심의 형량은 상당하고 결코 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지 이유없다.
 그러하다면 피고인의 항소는 그 이유없음이 명백하므로형사소송법 제364조 제5항에 의하여 변론을 거침이 없이 기각하고형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수 중 30일을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서유홍(재판장) 최선호 이민수
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 고문길
【피고, 항소인】 서울특별시 농협협동조합
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합5108 판결)
【주 문】
 (1) 항소를 기각한다.
 (2) 항소심 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 3,500,000원 및 이에 대한 1971.7.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 소외 정관성이가 1971.5. 당시 피고 조합의 동대문지소 상무대리로 당좌 업무를 담당하고 있었던 사실은 당사자간의 다툼이 없고, 원심증인 이대환의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 1,2(당좌수표 및 이면)의 기재에 동 증인의 증언 및 당사가간의 변론의 전취지를 모두어 보면
 ① 원심 피고였던 소외 김구자는 피고 조합의 동대문지소에 당좌를 개설하여 거래가 있어 동 지소에 근무하던 위 정광성과 평소부터 지면이 있었던바 동 김구자의 남편되는 소외 이현주는 1971.4.경부터 위 정광성에게 자금 알선을 수차 부탁한 사실
 ② 동 정광성은 동 이현주의 부탁으로 원고의 대리인인 소외 이대환을 동 이현주에게 소개시키므로서 동 이대환은 원고를 대리하여 1971.5.1.에 동 이현주를 통하여 김구자에게 금 3,500,000원을 변제일을 1971.7.1.로 하여 대여함과 동시에 그 담보로 위 이현주는 발행인 김구자, 액면 금 3,500,000원 지급은행 위 피고 조합 동대문지소, 발행일을 1971.7.1.로 한 갑 제1호증의 1의 선일자 당좌수표 1매를 발행해 줌으로서 원고가 그 소지인이 된 사실
 ③ 원고와 위 이현주나 김구자는 전혀 알지 못하였던 자들로서 원고가 본건 금원을 대여한 것은 위 정광성이가 원고를 대리한 이대환에게 위 김구자는 거래가 성실하고 적금도 가입되어 있으며 만약의 경우에는 피고 조합 동대문지소가 그 지급을 보증하겠다고 하면서 위 수표 이면에 갑 제1호증의 2기재와 같이 1971.5.3.자로 "유고시엔 표기금액을 지불 보증함. 서울농협 동대문지소 상무대리 정광성"이라 쓰고 동 지소의 명판과 동 정광성의 직인을 찍어주므로서 원고도 동 지소가 지급을 보증한 것으로 믿고 본건 금원을 대여하기에 이른 사실
 ④ 그후 원고는 변제일에 이르러 위 김구자에게 그 지급을 구하였으나 불응하였고 다시 위 지소에 본건 수표를 제시하려 하였으나 위 정광성이 기일의 유예를 구하므로 수차 독촉하다가 1971.8.2.자로 동 지소에 본건 수표를 제시하였던바, 무거래로 부도 반환되므로서 아직까지 동 금원을 지급받지 못하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 원심증인 이상배, 당심증인 이헌주의 증언으로서는 위 각 인정사실을 뒤집을 수 없고 이를 좌우할 증거는 없다.
 위 인정 사실에 의한 정광성의 본건 수표지급보증행위에 대하여 보건대, 강행규정인 농협협동조합법에 의하면 농협협동조합은 동 조합 중앙회 의외의 타인으로부터 자금을 차입할 수 없게 되어있고 타인이 발행한 수표에 지급보증을 하는 행위는 동 자금차입행위에 준하는 것으로 보아야 한다 할 것이므로 위 정광성의 본건 수표 지급보증 행위는 당연 무효의 것으로 보아야 할 것이다.
 그런데 본건 지급보증 행위는 외관상 피고 조합의 지급보증 행위로 보여지며 이는 피고 조합의 본래적인 업무인 신용업무와 밀접한 관계가 있다고 보여지므로 동 정광성의 본건 지급보증 행위는 그 직무에 관한 위법행위라 할 것이므로 피고 조합은 동 정광성의 사용자로서 동 정광성의 본건 지급 보증행위를 적법한 것으로 믿으므로서 원고가 입은 손해를 배상하여야 한다 할 것이다.
 (2) 나아가 원고의 손해액에 대하여 보건대, 위에서 인정한 사실에 의하면 원고는 위 정광성의 본건 지급보증행위를 믿고 금 3,500,000원을 대여 하였다가 그 지급을 받지 못하였으니 원고의 손해액은 동 금 3,500,000원이라 할 것이나, 한편 원고는 위 정광성이가 적법하게 본건 수표의 지급보증을 할 권한이 있는지의 여부를 잘 알아보지도 아니하고 본건 금원을 대여한 점에 비추어 이는 피해자인 원고에게도 과실이 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 동 과실의 정도 등을 참작할 때 원고의 손해금을 금 2,500,000원으로 감축하여 인정함이 상당하다 할 것이다.
 (3) 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 2,500,000원과 이에 대한 위 변제 약정일 이후 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 인용하고, 나머지 청구는 부당하여 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이한 것이므로 정당하니 피고의 항소는 부당하여 기각하고 항소심 소송비용은 패소자인 피고에게 부담시켜 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 이원배 이시윤

농협지소 상무대리가 동 지소 발행의 당좌수표 뒷면에 지급보증취지의 기재를 하고 자신의 직인을 압날한 경우 위 지급보증행위는 당연무효이지만 위와 같은 지급보증행위는 조합의 본래업무인 신용업무와 밀접한 관계에 있는 것이고 위 상무대리는 그 직무에 관하여 위법행위를 한 것이므로 조합은 사용자로서의 책임이 있다.
부재자재산관리인선임심판취소청구기각결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1972.12.01 / 시행일:

【재항고인】 서울부동산 주식회사
【사건본인】 부재자 1외 1인
【원 결 정】 서울가정 1970. 2. 17. 선고 69브20, 21 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 대리인의 재항고이유를 살피건대,
 원심법원이 재항고인의 이건 부재자 재산관리인 선임심판 취소청구는 서울민, 형사지방법원 수원지원 68느571호 심판에 대한 항고, 또는 가사심판규칙 제34조 혹은 53조에 의한 청구로 볼 수 없고 이는 가사심판법 제9조에 의하여 준용되는 비송 사건 절차법 제19조에 의하여 법원에 인정되고 있는 재판을 취소하고 또는 변경 할 수 있는 직권의 발동을 촉구하는데 불과하다 할 것인데 위 규정은 당사자 또는 어느 제3자에게 재판의 취소 또는 변경을 법원에 청구 할 수 있는 권리를 인정하려는 취지가 아니고, 당사자 또는 이해관계인은 단지, 동 규정에 의한 법원의 직권 발동을 촉구하는데 그치는 의미에서 재판의 취소 또는 변경을 구하는데 불과 한 것이라고 할 것이고, 그러므로 법원이 당사자 또는 이해관계인으로 부터 위와 같은 요구를 받았을 경우에 반드시 그에 대하여 어떠한 응답을 하여야 할 의무는 없다 할 것이며 또 그와 같은 요구를 배척하였다고 하더라도 그 배척의 이유 또는 형식 여하를 불문하고 그 배척 자체가 곧 당사자 또는 어느 이해관계인에게 법률상 어떠한 불이익을 결과케 하는 것이라고는 말할 수 없는 것이며 따라서 이와 같은 재판에 대하여는 상급법원에 불복 할 수 없다 할 것이므로 이건 항고는 항고의 대상이 될 수 없는 재판에 대해서 한 부 적법한 것이라 하여 각하하였음은 정당하다 할 것이고, 또 가사심판규칙 제32조의 관할이 전속 관할이라 할 수 없으므로 이와 다른 견해를 전제로 하여 원결정에 법령해석을 그릇한 위법과 이유모순이 있다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고는 이유없다 하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
담보취소기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.30 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신청인
【피신청인, 상대방】 피신청인 1 외 5인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972.8.31. 선고 72카186 결정
【이 유】 본 건 신청이유의 요지가 소론이 주장하는 바와 같이 신청인의 상대방들에 대한 이사직무집행 정지등 가처분 신청사건의 항소심법원(제1심은 그 신청을 기각하였다)인 서울고등법원이 그 사건에 관하여 1971.6.30 자 동원 69라4 판결로서 금 30만원의 담보공탁을 조건으로 그 가처분을 인용하였기에 신청인은 그해 6,7 서울민사지방법원 공탁공무원에게 동년 금 제5834호로 그 공탁을 하게 되었던 바 그 사건의 상고심인 대법원이 1972.4.11. 자 동원 71다1646 판결로서 위 항소심 판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하였던 것인즉 그로서 위 공탁의 사유는 소멸되었던 것이었다고 할 것이므로 신청인은 상대방들에 대한 권리행사 신청과 아울러 위 공탁에 관한 담보의 취소를 신청한다는데 있었음이 그 신청서의 기재내용 자체에 의하여 뚜렷한 바이고 과연 그와 같은 사실관계였다면 소론이 들고 있는 당원 판례(1963.5.10. 선고 63라3 판결)의 취지에 비추어 그 신청을 이유 있는 것이었다고 할 것이었음에도 불구하고 원 결정은 그 사실관계에 대하여는 아무런 심리나 판단이 없이 그 신청을 이유 없다하여 기각하였던 것이니 그 조치를 심리 미진과 이유 불비의 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없다.

대법관 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
건물철거청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.11.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 1명 
【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(72가합62 판결)
【주 문】
 항소를 각 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 피고 2는 진주시 (주소 생략), 대 40평 지상 목조아연즙 평가건 주택 1동 건평 10평을, 피고 1은 같은 곳 지상 목조아연즙 평가건 주택 1동 건평 4평 2홉을 각 철거하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 이건 대지인 진주시 (주소 생략) 대 40평이 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 대지는 원고 소유라고 추정이 되는 바, 피고들은 주장하기를, 위 대지는 원래 귀속재산으로서 6.25 동란 이전부터 피고등이 이를 점유하여 그 지상에 이건 건물까지 건립하여 온 연고자들인데도 불구하고 원고는 이러한 연고권자의 우선 매수권을 무시하고 나라로부터 위 대지를 불하받아 그 명의로 소유권이전등기를 거친 것이니 위 불하처분은 귀속재산법상 취소를 면할 수 없으므로 원고는 피고들에 대하여 위 대지의 소유권을 주장할 수 없다고 하는바 살피건대, 가사 위 피고들 주장사실이 전부 인정된다손 치더라도 그 사유만으로서는 나라에서 원고에게 한 이건 대지의 불하처분을 취소하지 아니한 이상 그 불하처분은 적법한 것으로 보아야 할 것일뿐더러 위 사유가 원고의 이건 대지에 대한 소유권 행사에 어떤 소장을 가져 올 것이 되지 못하므로 피고들의 위 주장은 그 이유없다고 할 것이다.
 한편 피고 등의 이건 대지위에 청구취지 기재의 이건 각 건물을 소유하고 있는 사실은 이를 자인하고 있는 터이므로 피고 등에 있어 이건 대지 위에 위 건물들을 각 소유할 정당한 권원이 있다고 주장 및 입증이 없는 이건에 있어서 피고들은 이건 대지의 불법점거자로서 원고에 대하여 위 각 건물을 철거할 의무가 있다고 할 것인즉 그 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어서 이를 인용할 것인바 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유없어서 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상

연고권자의 우선매수권을 무시하고 나라로부터 귀속재산인 대지를 불하받아 그 명의로 소유권이전등기를 거친 것이라 하더라도 위 대지의 불하처분을 취소하지 아니한 이상 그 소유권을 부정할 수 없다.
이송결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.30 / 시행일:

【재항고인】 합자회사 대덕산업사
【원 결 정】 대구고등법원 1972. 5. 30.자, 71나101 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단하건대, 독립당사자참가 후에도 원고는 본소를 취하할 수 있으나 당사자참가인은 3당사자간의 각 청구에 대하여 논리적으로 모순없이 재판을 받아야 할 본소 유지의 이익이 있다할 것이므로 본소 취하에는 당사자참가인의 동의도 필요하다고 해석함이 민사소송법 제73조 소정 소송탈퇴에 관한 규정에 비추어 보아도 상당하다 할 것인바 일건 기록에 의하면 본건 당사자참가는 1971.12.8에 이루어졌고 그후 같은 달 21일에 이르러 원고는 피고의 동의만을 얻어 본소 취하서를 제출하였으나 독립당사자참가인의 동의를 얻은 흔적이 없어 참가후의 본소 취하 효력이 인정되기 어려울 것임에도 불구하고 원결정이 본소 취하의 효력발생을 인정하는 것을 전제로 당사자참가인의 참가전 원피고 쌍방에 대한 공동소송으로 변한 것 같이 보아 부산지방법원으로서의 이송결정을 하였음은 당사자참가 후의 본소 취하에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 재항고논지에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원결정은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
재해보상금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 대한재해보험공사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합3651 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 이 사건을 서울민사지방법원에 환송한다.

【청구취지】 1. 피고는 원고에게 금 1,981,626원을 지급하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 3. 위 제1항에 관하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 주식회사와 고용계약을 맺고 월남국 퀴논지구에서 자동차정비 및 운전기술자로 취업중 1969.6.22. 08:30경 미군보급창으로 식량을 수령하기 위하여 같은 회사 소속 3/4톤 화물자동차를 운전하여 가다가 핸들고장으로 월남군 소속 2+(1/2)톤 자동차와 충돌하는 바람에 부상을 입고 입원치료를 받았으나 그 후유증으로 정신기능의 장애를 일으켜 계속 치료를 받고 있을 뿐만 아니라 계호인을 부치지 않을 수 없는 형편에 놓여 있으니, 같은 회사로서는 원고에게 근로기준법의 정한 바에 따라 재해보상으로서 치료비와 휴업보상 및 장해보상등 합계 금 1,981,626원을 지급할 의무있다 할 것인데도 같은 소외 회사는 원고를 고용하면서 고용기간중 발생할지도 모를 재해를 보상하기 위하여 피고 공사와 미화로 40,000불까지 지급할 수 있는 재보험계약을 맺고 있으면서 그 보험금을 받아내서 원고에게 지급하지 않고 있으므로 원고가 위 재해보상금 청구권자로서 그 채권을 보전하기 위하여 같은 회사를 대위하여 피고 공사에게 위 보험금의 지급을 구한다는 원고 주장사실에 대하여, 원고가 민사소송에 의하여 근로기준법에 정한 재해보상을 청구하고자 할 때에는 같은 법 제90조의 정한바에 따라 먼저 노동위원회의 심사 또는 중재를 거쳐야 함에도 불구하고 그 심사나 중재를 거침이 없이 맞바로 이 사건 청구의 소를 제기하였음은 부적법하다하여 이 사건 소를 각하 하였음이 뚜렷하다. 
 그러나, 원고가 이 사건 청구원인으로서 주장하는 바는, 원고가 피고 공사에 대하여 근로기준법에 정한 재해보상금의 지급을 청구하고 있는 것이 아니고 앞서 본 바와 같이 원고가 소외 회사에 대하여 재해보상금 채권이 있음을 전제로 하여 그 채권을 보전하기 위하여, 그 채권자로서 같은 소외 회사를 대위하여 같은 소외 회사가 피고 공사에 대하여 갖고있는 보험금의 지급을 청구하고 있음이 뚜렷하니 이러한 청구에는 근로기준법 제90조에 정한 심사나 중재를 거칠 필요가 없다 할 것이고, 따라서 원심법원으로서는 마땅히 본안에 들어가서 이 사건에 관하여 판단하여야 옳았을 터인데도(과연 원고가 위 소외 회사에 대하여 채권자 대위권을 행사할만한 재해보상금채권을 갖고 있는가 여부를 먼저 따져보고 나서 만약 그 채권이 없다면 원고의 청구를 기각하여야 하고 그 채권이 있다면 나아가서 같은 회사가 피고 공사에 대하여 청구할 수 있는 보험금채권이 있는지의 여부에 관하여 따져보고 만약 같은 채권이 있다면 원고의 청구를 인용하여야 할 것이고, 같은 채권이 없다면 원고의 청구를 기각하여야 할 것이다) 이와 견해를 달리하여 원고가 이 사건 청구의 소를 제기하기에 앞서서 노동위원회의 심사나 중재를 거치지 않았음은 부적법하다고 판단하고 원고의 이 사건 소를 각하한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로 제1심법원으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 민사소송법 제388조에 의하여 원판결을 취소하고, 이 사건을 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김영준(재판장) 박창래 목요상
감봉처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.29 / 시행일:

【원 고】 이원전
【피 고】 문교부장관
【주 문】
 피고가 1971.8.17.자로 원고를 감봉 6월에 처한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1969.8.26.자로 원고에 대하여 1968.4월경 비위사실을 문제삼아 파면처분한 사실, 원고가 이에 불복, 서울고등법원에 행정소송을 제기하여 재량권남용이라는 이유로 파면처분취소의 승소판결을 받고 1971.5.24. 대법원의 상고 기각판결을 받은 사실, 피고가 1971.7.3. 다시 재징계결의를 요구하여 1971.8.17.자로 같은 비위사실을 문제삼아 원고를 감봉 6월에 처한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 위 감봉처분이 위법이라는 주장의 하나로공무원징계령 제22조 제1항에 의하여 징계사유 발생일로부터 2년이 경과된 때는 징계처분을 할 수 없음에도 불구하고 피고가 2년전의 징계사유를 문제삼아 위와 같이 감봉처분을 하였음은 위 법령을 위배한 잘못된 처사라고 주장함에 반하여 피고는 행정소송은 소청의 연장으로 볼 수 있으니 만큼교육공무원징계령 제20조 제3항에 의하여 행정소송 상고심 판결의 송달을 받은 날로부터 1개월내 재징계결의를 요구하여 한 징계처분은 잘못이 없다고 다투고 있다.
 그러므로 이 점에 관하여 판단한다.
교육공무원징계령 제20조 제1항과제3항(공무원징계령 제22조 제1항,제3항과 같은 취지의 규정이다)에 의하면, 징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날로부터 2년을 경과한 때에는 이를 요구하지 못하나 징계위원회의 구성 또는 징계의결 기타 절차상의 하자로 인하여 소청심사위원회에서 징계처분의 무효 또는 취소의 결정을 한 때에는 징계의결요구권자는 제1항의 규정에도 불구하고, 징계처분권자가 그 결정서의 정본을 받은 날로부터 30일내에 다시 징계의결을 요구할 수 있도록 규정되어 있다.
 생각건대, 파면처분이 재량권의 남용이라는 이유로 법원의 판결에 의하여 취소된 경우에 징계처분권자는 재량권을 일탈하지 아니하는 범위내에서 새로이 징계처분할 수 있음은 물론이나 소송계속의 경우에 소청심사위원회의 경우와 같은 시효진행을 정지시킨다는 별도의 규정이 없는 이상 소청심사위원회에 관한 규정을 유추, 확대하여 적용할 수는 없다고 풀이되므로 문제된 징계사유의 발생일로부터 2년이 경과된 때는 징계처분권자가 새로운 징계의결을 요구할 수 없고, 따라서 새로운 징계처분을 할 수 없다고 본다.
 그렇다면 이 사건에 있어서 피고가 징계사유가 발생한 때로부터 2년이 경과된 후에 동일 사유로 원고에 대하여 다시 징계의결을 요구하고, 이에 따라서 새로운 징계처분을 하였음은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 판단할 필요없이 위법이라 아니할 수가 없다.
 따라서 피고의 감봉처분이 위법임을 전제로하여 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 정당함으로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철

소송계속의 경우 교육공무원징계령 20조 3항 소정의 소청심사위원회의 경우와 같은 시효진행을 정지시킨다는 별도의 규정이 없는 이상 소청심사위원회에 관한 규정을 유추, 확대 해석할 수는 없는 바이므로 문제된 징계사유의 발생일로부터 2년이 경과된 때에는 징계처분권자가 새로운 징계처분을 할 수 없다.
등기공무원처분이의결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.29 / 시행일:

【재항고인(이해관계인)】 1. ○○○ 2. △△△
【이해관계인】 □□□
【원 결 정】 서울민사지방법원 1971. 11. 5. 자 71라775 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고이유에 대한 판단
 원결정 이유에 의하면 원심은 등기공무원은 등기의 신청을 받으면 그 신청서와 부속서류를 심사하여 부동산 등기법 제55조 각 호에 해당하는 사유가 있을 때에는 이를 각하 하여야 하고 만일 등기공무원이 이를 간과하여 등기를 한 경우에는 이해관계인은 동 법 제178조에 의하여 관할지방법원에 이의신청을 할 수 있으나 그 이의사유는 동 법 제55조 제1호와 2호의 사유가 있는 때에 한정된다고 전제한 다음 본 건에서 등기신청서의 부속 서류중 에는 항고인 □□□가 위 부동산 소유자인 항고외인의 유일한 재산상속인이라고 하는 법원의 결정문과 이와 배치되는 것으로서 신청외 ○○○, 동 △△△과 항고인등 3인이 위 항고외인의 공동상속인이라고 해석할 수 있는 오산읍장의 증명서 등이 있어서 위 상속등기 신청서에 필요한 서면 등 상호간에 모순이 있을뿐더러 위 결정문은 본 건과 동일한 사건에 있어서 항고인이 위 항고외인의 유일한 재산상속인이라고 설시한 것이므로 등기공무원은 위 각 서류를 형식적으로 심사하더라도 일견하여 위 세 사람이 모두 공동상속인이라는 주장에 문제가 있음을 알 수 있었다 할 것이니 위 등기신청은 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 사건이 공동상속에 의하여 등기할 것이 아닌 때에 해당한다고 보아야 할 것이므로 위 등기신청을 받아드린 본 건 소유권 이전등기의 말소를 바라는 항고인의 본 건 이의신청은 이유 있어 인용 할 것이라 하여 원결정은 부당하니 그를 취소하고, 위 등기공무원에게 위법한 위 소유권 이전등기의 말소처분을 명한다고 판시하였다. 그러나「부동산등기법 제55조 제2호에서 말하는 "사건이 등기 할 것이 아닌 때"라는 것은 주로 신청이 그 취지 자체에 있어서 기히 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하는 것이며, 본 건과 같은 경우에는 도리어 동조 제7호에 소위 "신청서에 제기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때"에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다. 이는 동 법 제55조 제2호와 제7호의 적용범위를 문리에 적합토록 풀이한 것이라 할 것이고, 또 등기공무원이 권리관계에 변동을 미칠 사항에 대하여 과대한 권한을 가질 수 없다는 것에도 적합하다 할 것이며, 뿐만 아니라 등기신청이 있는 경우 등기공무원은 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 그 외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 가사 실질적 등기원인에 하자가 있다하더라도 등기신청을 받아들여 등기하여야 함은 부동산 등기법 제55조에 의하여 명백하다 할 것인 바, 본 건 항고인이 들고있는 항고인 □□□가 그 부동산 소유자인 항고외인의 유일한 재산상속인이라고 하는 법원의 결정문 사유는 등기원인의 형식적 요건에 관한 사항이 아니고 실질적 요건에 관한 사항이라 보여지므로 등기공무원이 그를 심사하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없을뿐더러 위 결정문을 형식적으로 심사하여 일견하여 그 내용과 부속서류의 상호 배치됨을 알 수 있다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그러한즉 본건은 앞에서 본바와 같이 부동산등기법 제55조 제2호에 해당한다고는 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 반대되는 견해에서 그 판시와 같이 항고인의 항고를 받아들여 제1심 결정을 취소하고 재항고인들과 항고인 명의로 등기된 공동상속에 의한 소유권 이전등기의 말소를 명하는 결정을 하였음은 부동산등기법 제55조 제2호, 동 제183조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유있어 원결정은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 주식회사 외 9인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 19. 선고 71나2443 판결
【주 문】
 상고를 각 기각 한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 한국전력주식회사 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원 판결이 확정한 사실에 의하면 원심은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10등의 피상속인인 망 소외 1은 그 소유의 원판시 단층집 건물을 헐어버리고 3층 건물을 신축함에 있어서 그 전기공사를 전기공사 수급업을 경영하는 원심공동피고 소외 2에게 의뢰하여 동인이 피고 1 주식회사 서울지점 남부영업소로 부터 공사시공승인을 받아 내선공사를 한 후 전주로부터 신축건물에 인입선을 끌어드리는 등 배선설비를 하게 되었는데, 소외 2는 위 배선공사를 함에 있어서 사람의 손이 닿을 수 없는 안전한 위치에 앙구르를 설치하고 배선설비를 하여 전기공사의 안전한 시공을 함으로서 감전사고를 방지할 주의 의무가 있는데도 불구하고 이를 태만하여 위 신축건물의 3층 방창문에서 손을 밖으로 내밀면 닿을 수 있는 거리인 30센치미터 밖에 떨어지지 않은 근접한 거리에 전선을 연결할 앙구르를 3층 방 벽에다 설치하는 등 배선설비를 한 사실, 피고 1 주식회사는 이미 설치된 위 전기공작물을 독점적으로 소유관리하고 전선의 보안관리의무를 가지는 자로서 원심공동피고 소외 2가 한 위 배선설비를 수시로 점검하여 위와 같이 위험한 곳에 설치된 앙구르 등 설비를 즉시 제거하거나 안전하게 개수하므로서 감전사고를 방지할 의무가 있음에도 불구하고 위 위험시설을 제거하거나 개수하지 않고 그대로 방치한 사실, 본 건 신축건물의 소유자인 망 소외 1은 원심공동피고 소외 2가 위와 같이 3층방 창문에서 손을 밖으로 내밀면 닿을 수 있는 거리인 30센치 미터 밖에 떨어지지 않는 아주 근접한 거리에다 전선을 연결한 앙구르를 벽에다 설치하였고 본 건 신축건물이 숙박업소로 쓰여지는 건물로서 숙박객이 숙박실의 바로 밖에 있는 위험한 전선에 접근하여 불의의 감전사고가 일어날 수 있음을 쉽사리 예견할 수 있으니 만큼 숙박실 창밖으로 손을 내밀어 전선에 닿을 수 있는 방실의 해당창문을 봉쇄하던가 적어도 손이 닿을 수 없도록 적절한 차면시설을 하는 등의 조처를 취할 의무가 있음에도 불구하고 그대로 내버려둔 사실 및 원 판시 일시, 원판시의 여관 3층 서쪽에 위치한 23호방에 투숙하던 소외 3이 바람을 쏘이려고 창문을 열고 상체를 내밀었는데 창문에서 불과 30센치미터 떨어져 설치되어 있는 껍질이 벗겨진 전선에 오른손이 닿아 감전되어 사망한 사실 등을 인정하였는바 그 증거관계를 기록에 대조하여 검토하면 원심인정사실을 수긍할 수 있고 사실관계가 그러하다면 본 건 감전사고는 피고 1 주식회사원심공동피고 소외 2, 망 소외 1등 3인의 과실과 원 판시와 같이 피해자 소외 3의 과실이 경합되어 발생 한 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 피고 1 주식회사에 과실책임을 인정한 원심판단 조처에 위법이 있다 할 수 없으며 본 건 전기수용가인 망 소외 1이 피고 1 주식회사에게 전기공급 규정 18조에 따른 소론주장의 통지의무를 이행하지 아니하였다 하여 피고 1 주식회사에게 과실이 없다고는 할수 없으며 원 판결에 이유모순이 있다는 소론의 논지는 채용할 수 없다.
피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10 등 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 앞에서 본 피고 한국전력주식회사 대리인의 상고이유에 대한 판단에서와 같이 피고 등의 피상속인인 망 소외 1이 원판시와 같은 본건 감전사고의 발생을 예견할 수 있으면서 그 사고발생의 방지를 위한 조치를 취하지 아니한 원심 확정의 사실관계 아래에서는 동소외 망인에게도
 과실이 있다 할 것이고 같은 견해에서 판시한 원심조처는 정당하고, 원판결에는 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 받아드릴 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

전기공사 수급업자 전기수용가인 건물소유자 및 전기공작물의 소유관리자인 피고 1 주식회사등 3인의 공동과실과 피해자의 과실이 경합되어 감전사고가 발행한 경우 그로 인한 손해에 대하여는 피고 1 주식회사에게도 배상책임이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 선산김씨 백암파 옥구종중
【피고, 상고인】 피고 1 외 3명
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등법원 1972. 8. 22. 선고 71나294 판결
【주 문】
 피고들의 각 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 기록상 본소가 원고종중대표자 소외 1에 의하여 제기되었고 당원에 이르기까지 동인이 원고종중을 대표하여 그 소송을 수행해왔음이 뚜렷하니 만큼 원판결이 동인을 1972. 4. 26.의 원고종중문회에서 적법히 선출된 동 종중의 대표자였다고 인정한 이상 설사 그 선출전의 동인에 의한 원고종중의 소송행위에 하자가 있었던 것이었다고 할지라도 특단의 사유가 있었다고 인정되지 않는 본건에 있어서는 그 행위들의 효력은 위 선출후의 동인에 의하여 추인되었던 것이었다고 할것인즉 이점에 관한 소론 제1점의 논지를 이유없다 할것이다.
 2. 원래 부동산의 명의 신탁이라 함은, 당사자의 신탁에 관한 채권계약에 의하여 신탁자가 실질적으로는 그의 소유에 속하는 부동산의 등기명의를 실체적인 거래관계가 없는 수탁자에게 매매등의 형식으로 이전하여 두는 것을 일컫는 것이니 만큼, 신탁자는 언제든지 그 채권계약에 기하여 수탁자에 대한 관계에 있어서는 등기 없이 그 부동산에 대한 그의 실질적인 소유권을 대항 할수 있다고 할 것인 즉 이점에 관한 소론 논지는 이유 없다.
 3. 원판결은 본건 계쟁토지 3필 제1,499평이 소외 2의 6대 선조때부터 원고종중의 위토로서 농지개혁법 시행당시 동인의 아버지 소외 3에 의하여 위토 신고가 되었다는 사실을 인정하였을 뿐 그 위토가 원고 종중의 분묘 2기에 대한 것이었다고 인정한 흔적은 없었던 것이었은즉 그 위토의 면적이 농지개혁법의 제한면적을 초과하는 것이었다는 취지의 소론 제3점의 논지를 이유없다 할것이다.
 4. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 위 3필의 토지가 원래 원고종중의 위토로서 그 판시와 같은 경위에 의하여 피고 3의 망 조부 소외 4에게 명의신탁 되었고 동인이 1936. 7. 4. 사망하였으므로 인하여 위 피고 3의 아버지 소외 5에게 호주상속이 되었던 것인데 동 소외 5가 6. 25. 사변당시 행방불명이 피고 그 생사를 알수 없게 되자 위 피고 3이 그 판시와 같은 불법한 방법에 의하여 그 토지들을 1956. 8. 20.자로 자기명의에 호주상속으로 인한 소유권이전등기를 하게 되었던 것이라는 사실을 인정함에 있어서의 증거취사에 관한 조치가 소론 제3점에서 주장하는 바와 같은 위법이 있는 것 이었다고는 인정되지 않는 바이니 이점에 관한 본 논지 역시 이유없다.
 5. 기록에 의하면 원고의 피고 소외 5에 대한 신탁해제 (위 소외 5는 수탁자의 지위를 승계한자임)를 이유로 하는 소유권이전등기 청구가 1심 판결에 의하여 인용되었고 동 피고의 항소가 없어 그 판결이 한정되었음이 뚜렷한 바이니 원고가 동 피고에게 대하여는 아무런 청구도 없이 다른 피고들에 대하여 위 소외 5에 대한 명의 신탁 관계를 주장하여 본소로서 그 피고를 각자 명의의 소유권이전등기의 말소만을 구하였음이 위법이었다고 논난하는 소론 제5점의 논지는 받아 들일수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
가처분결정에대한이의청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한일해운주식회사
【피고, 항소인】 정갑환
【원심판결】제1심 광주지방법원 목포지원(71카177 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 광주지방법원 목포지원이 신청인과 피신청인간의 71카57호 가처분신청사건에 관하여 1971.1.25.자로 한 가처분결정은 이를 취소한다.
 신청인의 이 사건 가처분신청을 각하한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 신청인이 부담으로 한다.

【청구취지】 피신청인은 별지 제1호 목록기재의 선박에 대한 별지 제2호 목록기재 등기표시 전세권의 양도 기타 일체의 처분을 하여서는 아니된다.
 위 선박에 대한 피신청인의 점유를 풀고 이를 신청인이 위임하는 집달리에게 보관을 명한다.
 집달리는 신청인의 신청이 있을 경우에는 현상을 변경하지 아니 하는 것을 조건으로 위 선박을 신청인에게 사용케하여 이를 보관할 수 있다.
 전항의 경우 집달리는 그 보관하고 있는 사실을 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
 피신청인은 신청인의 위 선박사용을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
【이 유】 먼저 신청인으로부터 1971.1.22.자로 변론기일 지정신청이 있으므로 당원은 이 사건 소송이 이미 종료되었는지 여부의 점에 대하여 본다.
 신청인 소송대리인은 이사건 변론기일 지정신청의 사유로서 이 사건에 관하여 신청인 명의의 소취하서가 당원에 접수되었으나 신청인은 이사건 선박을 피신청인에게 매도하기로 가계약서를 작성함과 아울러 당사자간에 이 사건 공탁금 수령방법과 선박대금 결제방법등 여러 가지 쌍무계약 조항을 정하고 피신청인이 위 약정을 이행할때에 이 사건에 대한 소취하를 제출하기로 하여 피신청인 소송대리인 변호사 고재량에게 이 사건 소취하서를 작성 보관하여 두었던 바, 피신청인은 위 합의후 배신하여 자기의무를 이행하지도 아니하면서 위 소취하서를 자의로 제출접수케 한 것이므로 신청인 명의의 위 소취하는 신청인의 의사에 의한 것이 아니므로 무효라 할 것이고 따라서 변론기일의 지정을 구한다고 진술하고 피신청인 소송대리인은 이 사건 소송은 신청인의 1971.11.19.자 소취하로 전부 종료되었다고 진술하면서 그 사유로서 신청인과 피신청인은 1971.11.10. 본건 계쟁선박을 대금 1,500만원에 피신청인이 매수하기로 가계약을 함과 동시에 신청인은 이 사건 소를 취하하기로 피신청인과 합의를 보아 1971.11.19. 이 사건 소취하서를 작성하여 당월에 제출하도록 피신청인에게 교부하였으므로 피신청인은 신청인의 사자로서 이를 당원에 접수시킨 것으로서 이 사건 소취하는 신청인의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것이니 이 사건 변론기일 지정신청은 허용될 수 없다고 다투므로 살피건대, 기록에 의하면 이 사건 가처분신청에 대하여 광주지방법원 목포지원에서 신청인과 피신청인간의 71카57호 가처분신청사건에 관하여 1971.1.25.자로 신청인이 금 40만원을 공탁함을 조건으로 신청취지와 같은 가처분결정이 있었고 위 가처분결정에 대한 피신청인의 이의신청에 대하여 제1심 법원에서는 1971.7.27. 신청인이 금 460만원을 추가 공탁하는 것을 조건으로 위 가처분결정을 일부 인가하는 판결이 선고되었고 동 판결에 대하여 피신청인의 항소로 당심에 계속중 1971.11.19.자로 신청인 명의의 소취하서가 당원에 접수된 사실을 인정할 수 있는 바인데 성립에 다툼이 없는 갑 제21호증(가계약서) 제22호증(합의서)의 각 기재에 당원에서 한 형사기록 검증결과중 일부(다음에 믿지 아니한 부분제외)와 신청인 및 피신청인에 대한 본인 신문결과중 일부(다음에 믿지 아니한 부분제외) 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 신청인과 피신청인 사이에 1971.11.10. 신청인 소유의 이 사건 선박을 피신청인이 대금 1,500만원에 매수 하기로 하는 가계약을 체결하고 신청인은 이 사건 가처분신청을 취하하기로 합의가 성립되어 1971.11.14.경 피신청인 소송대리인 고재량 변호사 사무실에서 그 사무원인 소외 박동규가 신청인 명의의 이 사건 소취하서를 작성하였던바, 그 자리에서 신청인과 피신청인은 위 소취하서의 제출을 위 박동규에게 일임하였던 바 위 박동규는 위 소취하서를 보관하고 있던중 신청인으로부터 위 소취하서를 법원에 제출하지 말아달라는 요청이 있어 계속 보관하고 있던중 피신청인은 이를 강력히 항의하기 때문에 위 박동규는 피신청인에게 신청인으로부터 소취하서를 제출하지 말라는 이의가 있음을 알려 주었음에도 소취하서의 반환을 요구하였기 때문에 이를 동인에게 교부하였던 바, 피신청인은 1971.11.19. 이를 당원에 접수시킨 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반한 듯한 위 형사기록 검증결과중 일부와 당사자 본인 신문결과 중 일부는 믿기 어렵고 달리 반증이 없는 바이니 그러하다면 위 소취하는 신청인의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것이라고 할 수 없는만큼 이 사건 취하된바 없다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 다음 피신청인 소송대리인은 가사 이 사건 소취하기 적법히 이루어진 것이 아니라 하더라도 신청인은 이 사건 가처분신청을 취하하기로 합의를 보았으므로 이 사건 가처분신청은 권리보호의 이익이 없어 각하하여야 할 것이라는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 위 인정사실에 위 인정의 각 증거를 종합하면 신청인과 피신청인 사이에 1971.11.10. 신청인 소유의 이 사건 선박을 대금 1,500만원에 매수하기로 가계약을 체결하고 신청인은 이 사건 가처분신청을 취하하기로 피신청인과 완전히 합의가 이루어져 신청인 명의의 소취하서까지 작성한 사실이 인정되고 전시 믿지 아니한 증거외 달리 반증이 없는 바이니 그렇다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 신청인에게 권리보호의 이익이 없다고 할 것인즉, 본건 가처분신청의 당부에 들어가 판단할 것 없이 부적법하다고 할 것이다.
 따라서 신청인의 이 사건 가처분신청은 권리보호의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 제1심 판결 및 위 인정의 가처분결정을 각 취소하고 소송비용은 제1,2심 모두 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재

신청인이 가처분을 취하기로 피신청인과 완전히 합의가 이루어져 신청인 명의의 소취하서까지 작성한 사실이 있었다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 신청인에게 권리보호의 이익이 없다 할 것인즉 본건 당부에 들어가 판단할 것 없이 부적법하다고 할 것이다.
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1972. 9. 14. 선고 72노810 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인과 피고인의 각 상고이유를 보건대,
 원심이 지지한 1심판결의 적시증거를 검토하면 그 판시와 같이 그 판시일시, 장소에서 피고인은 빚 독촉을 하다가 시비 중 멱살을 잡고 대드는 공소외 1의 손을 뿌리치고 그를 뒤로 밀어 넘어트려 아래로 궁굴게 하여 그 순간 그 등에 업힌 그 딸 공소외 2(생후 7개월)에게 두개골절 등 상해를 입혀 그로 말미암아 그를 사망케 한 사실을 인정함에 충분하다. 그러면 피고인은 빚이 있을망정 채권자인 공소외 1로부터 멱살을 잡히고 폭행을 감수할 이유는 없는 것이므로 피고인이 그 멱살을 잡은 공소외 1의 손을 뿌리친 것은 그 정도로서 혹 정당행위로 볼 수 있을는지는 몰라도 피고인이 이에 그치지 않고 다시 그를 뒤로 밀어 넘어트린 것은 그 도를 넘은 것으로 그 위법성을 부정할 수는 없을 것이고, 또 피고인이 폭행을 가한 대상자와 그 폭행의 결과 사망한 대상자는 서로 다른 인격자라 할지라도 위와 같이 어린애를 업은 사람을 밀어 넘어트리면 그 어린애도 따라서 필연적으로 넘어질 것임은 피고인도 예견하였을 것이므로 어린애를 업은 사람을 넘어트린 행위는 그 어린애에 대해서도 역시 폭행이 된다할 것이고, 따라서 원심이 피고인을 폭행치사죄로 인정한 조처에는 인과 관계를 오인한 위법이 없고, 또 원심은 본건 범행을 살인죄로 인정하고 있는 것이 아니므로 살인죄를 전제로 한 살의 운운하는 주장은 그 주장자체에 있어 이유없으며, 소론 자수 주장은 기록상 근거없는 억지주장이고, 그밖에 양형부당 논지는 징역 1년6월이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 않으므로 이 논지도 이유없다.
 그러면 이 상고는 이유없으므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조를 적용하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산시
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1972. 7. 18. 선고 71나879 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 을제1, 2호증 을제5호증과 당사자 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 소론 부산지방법원 68 가 4164 확정판결에 관한 소송은 이건 토지에 대한 구획정리사업고시가 완료되어 환지 공고가 있기 전인 위 사업진행 중에 미리 제기 된것으로서 즉 이건 토지에 대한 장래의 보상금 청구를 한 것으로 못볼 바 아니므로 (을 제2호증 소장 청구원인 중 이건 토지에 대한 소유권이 상실되었다거나 환지 결정이 이미 완료되었다는 기재는 착오에 의한 것으로 보인다)위 공사가 완료되어 환지 공고를 하므로써 이건 토지에 대한 소유권이 확정적으로 상실되었다 하여 이를 이유로 보상금 청구에 이른 이건 소송과는 청구원인을 서로 달리하는 것으로 볼수 있다 할 것이니 원 판결이 이와 같이 보는 취지에서 1심 판결을 그대로 인용하여 위 확정판결의 기판력은 이건 소송청구에는 미치지 아니한다 하여 피고의 본 안전 항변을 배척하였음은 정당하다 할 것이고 법리를 오해한 위법 있다고 볼 수 없으니 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원 판결이 이건 토지는 지목상은 도로였으나 실제에 있어서는 피고시가 이건 토지 일대에 대하여 구획정리 사업을 시작할 무렵까지 원고가 농경에 사용하여 왔는데 피고시는 이건 토지가 지목 상 도로라하여 이건 토지에 대하여 환지를 지정하지 아니하고 이를 다른 사람의 환지로 지정하여 원고로 하여금 환지를 받지 못하게 한 사실을 확정한 후 피고시의 위 토지구획정리사업으로 말미암아 원고에게 이건 토지에 대한 환지를 교부하지 않고 그 소유권을 상실케한데 대한 이 건과 같은 경우에 손실보상을 하여야 한다는 규정이 토지구획 정리사업법에 없다 할지라도 이는 법리상 그 손실을 보상하여야 할 것임이 뚜렷한 이상 그 손실보상을 배제할 근거로 삼을 수는 없다고 판단하는 취지에서 원고의 손실보상 청구를 인용한 조치에 법리오해 있거나 이유 모순의 잘못 있다고는 볼 수 없다.
 이에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

가. 기판력의 객관적범위
나. 토지구획정리사업으로 말미암아 본건 토지에 대한 환지를 교부하지 않고 그 소유권을 상실케 한데 대한 본건과 같은 경우에 손실보상을 하여야 한다는 규정이 본법에 없다 할지라도 이는 법리상 그 손실을 보상하여야 할 것이다.

가. 토지구획정리사업 진행 중에 대 토 불 지정을 이유로 하는 장래의 보상금청구를 한 사건의 확정판결의 기 판력은 환지 처분후에 환지를 교부하지 않으므로 말미암은 토지소유권의 확정적 상실을 이유로 제기된 보상금청구소송과는 청구원인을 서로 달리하는 것이니 위 확정판결의 기판력은 본 소 청구에는 미치지 아니한다.
나. 토지구획정리사업으로 말미암아 본건 토지에 대한 환지를 교부하지 않고 그 소유권을 상실케 한데 대한 본건과 같은 경우에 손실보상을 하여야 한다는 규정이 본법에 없다 할지라도 이는 법리상 그 손실을 보상하여야 할 것이다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 6. 4. 선고 71나280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결과 기록에 의하면 제1심판결은 원고의 1965.7.1부터 1970.11.30까지의 임료상당액인 돈 12,648,000원의 청구에 그 한도를 넘은 65.5.1부터 70.12.23까지의 것인 돈 12,875,032원의 지급을 명하였음이 분명하니 처분권주의를 짓밟은 허물을 못면할 것이고, 이를 그대로 유지한 원판결은 역시 같은 잘못을 한것같이 보이나 원고대리인은 원심의 71.5.14 10:00변론기일에 청구를 제1심 변론종결당시(기록상 70.12.23이다)까지의 것으로 넓힌다는 신청을 구두로 하였음이 엿보이니 원심은 청구의 확장을 받아들여 다행이 제1심판결이 인용한 부분과 결론이 맞어들어가게 되므로 제1심 판결을 유지한 것으로 해석된다. 그러나 더 나아가서 청구확장의 절차를 보면, 이는 청구취지의 변경이므로 서면으로 신청하여야 되거늘, 변론에서 구두로 신청한것을 받아들인 원심조치는 마땅히 소송절차에 관한 규정에 위배가 있겠으나, 동 변론조서에 따르면 피고대리인 안이준이가 출석하고 있었으며, 위 구두청구 취지의 변경신청에 대하여 동 대리인이 이의를 하였다고 볼데없고, 피고대리인의 상고이유서에서도 그에대한 이의로 볼만한 귀절이 눈에 아니뜨이니 피고는 이에 대하여 책문권을 잃었다고 하겠으므로 원심의 위와 같은 잘못은 이미 치유되었다고 아니할수 없어 원판결은 소론과 같이 나삐 볼수 없고, 논지는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4명
【피고, 상고인】 피고 1 외 5명
【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구지방법원 1972. 4. 19. 선고 71나199 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 원, 피고들간에 다툼이 없다고 지적한 사실은 다음과 같다. 즉 원고들은 망 소외 1(1967.8.3사망)의 공동재산상속인 이고, 피고들은 망 소외 2(1968.1.3사망)의 공동재산상속인인바 위의 피고들의 피상속인 소외 2는 원 판결 적시의 논 883평을 소외 3으로 매수하였으나 그 소유권 이전등기를 하지 아니한 채 이를 1964.12.8 금 214,000원으로 원고들의 피상속인인 소외 1에게 매도하였으나 위 소외 1 역시 그 소유권 이전등기절차를 하지 아니하고 있던 중 위의 최초의 소유자였던 소외 3은 위의 토지를 소외 4에게 저당권설정등기를 하였다가 그 채무를 변제하지 아니 하므로서 경매가 되어 1969.2.3 소외 5에게 경락되고 경락허가결정이 확정 되므로서 위의 경락인에게 소유권 이전등기가 완료되었다는 것이며 원고들 주장에 의하면 위 부동산의 매도인인 피고들의 피상속인 소외 2가 위의 부동산에 대하여 매수인인 원고들의 피상속인 소외 1에게 소유권 이전등기의무를 이행하지 아니 하므로서 위에서 말한바와 같이 소외 5에게 경락되고 그에게 소유권 이전등기가 되어 원고들은 그 소유권 이전등기를 할 수 없게 되어 손해를 입게되었으니 피고들은 그 부동산의 싯가 금 214,000원 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하였음이 명백한바 원심은 「망 소외 1이 1964.12.8망 소외 2로부터 위의 부동산을 매수할 때에 동 부동산의 소유권은 매도인인 소외 2에게 속하지 아니하고 소외 3에게 속하였으며, 그 사실을 매수인인 위 소외 1이 알고 있었다는 사실이 인정되므로 원고들은 민법 제570조 단서 규정에 의하여 피고들에게 본 건의 이전등기의무 이행불능등을 원인으로한 손해배상은 청구할 수 없고, 다만 그 이행불능이 위 소외 2 또는 피고들의 귀책사유로 인한 것인 때에 한하여 원고들은 그 손해를 청구할 수 있고 그 이행불능이 피고들의 귀책사유에 의한 것이라는 점은 원고들에게 주장과 입증을 할 책임이 있다」라고 판시하였다.
 그러나 본 건과 같이 망 소외 2가 그 소유자였던 소외 3으로부터 위의 부동산을 사실상 매수하였으나 그 소유권 이전등기를 하지 아니한 채로 이를 위의 망 소외 1에게 매도한 경우에는 그 매도인인 망 소외 2는 위 부동산을 사실상 처분할수 있을뿐 아니라 법률상으로도 처분할수 있는 권원에 의하여 위 망 소외 1에게 매도한 것이므로 이를 민법 제569조 소정의 "타인의 권리의 매매"에 해당된다고는 해석 할 수 는 없음에도 불구하고 이를 타인의 권리의 매매로 해석하였음은 부당할 뿐 아니라 부동산의 매도인은 그 매수인에게 대하여 그 매수인 명의로의 소유권 이전등기를 하여 주어야할 의무가 있고 그 의무를 이행하지 아니하므로서 매수인에게 손해가 발생한 경우에는 그 의무이행불능이 자기의 귀책사유에 의한 것이 아니라는 주장과 입증을 하지 아니 하는 한 매도인은 그 손해를 배상할 의무가 있다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 본 건과 같은 매매계약을 타인의 권리의 매매와 같이 해석하고 이를 전제로 하여 그 소유권 이전등기 의무이행불능이 매도인인 피고측의 귀책사유로 인한 것이라는 점을 매수인측인 원고들이 주장하고 입증을 하여야 한다고 판시 하였음은 타인의 권리의 매매에 관한 법리오해와 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

가. 부동산을 매수한 후 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에는 그것을 본조에서 말하는 "타인의 권리의 매매" 라고는 할 수 없다.
나. 부동산의 매도인은 그 매수인에 대한 소유권이전등기절차 이행의무의 이행불능이 자기의 귀책사유에 의한 것이 아니라는 주장과 입증을 하지않는 한 그로 인하여 발생한 매수인의 손해를 배상할 의무가 있다.

가. 부동산의 매도인은 그 매수인에 대한 소유권이전등기절차 이행의무의 이행불능이 자기의 귀책사유에 의한 것이 아니라는 주장과 입증을 하지않는 한 그로 인하여 발생한 매수인의 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 부동산을 매수한 후 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에는 그것을 본조에서 말하는 "타인의 권리의 매매" 라고는 할 수 없다.
가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【채권자, 상고인】 현대자동차주식회사
【채무자, 피상고인】 채무자
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 이사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 채권자 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 채권자의 표현대리 주장에 대하여 당 심 및 원심증인 소외 1의 증언과 변론의 전 취지를 종합하면 채권자가 소외 2 주식회사와 승용차 매매계약을 체결한 후 소외 2 주식회사에 승용차를 인도하기에 앞서 대금 채무에 대한 연대보증인을 세우라고 요청하자 1970.12.29 소외 2 주식회사의 경리부장으로 있던 소외 1이 연대보증인을 구하기 위하여 그의 고모부인 채무자의 집을 찾아가 당시 채무자는 부산지방에 출타부재중이었으므로 동인의 처를 만나 차마 회사의 자동차 대금 채무에 대한 연대 보증을 하여 달라는 말은 못하고 자기의 신원보증서가 필요하다고 말하여 부산으로 전화까지 걸게 해서 신원보증을 해 주라는 채무자의 승락을 받은 후 채무자의 처가 내주는 채무자의 인감을 받아 그 자리에서 신원 보증서 아닌 연대보증서 (소 갑 제2호 증의 1)에 압날 한 후 채무자의 처와 동행하여 동회에 가서 채무자의 인감증명서 1통을 발급 받아 그 연대보증서와 인감증명서를 소외 2 주식회사 대표이사 소외 3에게 갖다 주어 채권자 회사에 교부하였던 사실이 인정되므로 결국 소외 1은 채무자를 속여 연대보증서에 날인을 받은 것이고 그 날인을 받은 과정에서 채무자의 처로부터 인감을 받아 그 자리에서 날인하였던 것은 인장의 날인이라는 단순한 사실행위에 불과하다 할 것이며 채무자의 처가 소외 1과 동행하여 동회에 가서 인감증명서를 받아준 것도 서류를 급히 구비해 주기 위한 방편에 지나지 아니한 것으로 볼 것이니 어느 모로 보나 소외 1이 채무자로부터 어떤 대리권을 수여 받아 대리인 행세를 하면서 그 권한을 넘은 행위를 하여 이 사건 연대보증 계약을 맺었던 것이라고는 할 수 없다고 하여 배척 판시하고 있다.
 그러나 사실이 위와 같다면 채무자는 그의 처에게 소외 1에 대한 신원보증을 위한 대리권한을 위임한 것은 틀림없고 그런 위임을 받은 채무자의 처가 채무자의 인감을 소외 1에게 교부하여 소외 1로 하여금 이 사건 자동차 대금채무에 대한 연대보증계약서에 날인케 하였다는 것이니 그 날인행위는 비록 사실행위에 지나지 않는 것이었다 할지라도 위 연대보증 계약서에 대한 그 날인은 채무자의 처가 위 신원보증을 위한 대리권한 외의 법률행위를 한 경우에 해당된다고 할 것인 즉 그에 대하여 채무자는 민법 제126조에 의한 책임을 면할 수 없다 할 것이었음에도 불구하고 채권자의 위 표현대리주장을 배척한 원 판결은 권한을 넘은 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이다.
 이리하여 원판결을 파기하여 이 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

가압류채무자가 그의 처에게 소외 “갑"에 대한 신원보증을 위한 대리권한을 위임하고 그 위임을 받은 채무자의 처가 채무자의 인감을 “갑"에게 교부하여 “갑"으로 하여금 본건 자동차대금채무에 대한 연대보증계약서에 날인케 하였다면 그 날인행위는 비록 사실행위에 지나지 않는 것이었다 할지라도 위 연대보증계약서에 대한 그 날인은 채무자의 처가 위 신원보증을 위한 대리권한외의 법률행위를 한 경우에 해당한다고 할 것인 즉 그에 대하여 채무자는 본조에 의한 책임을 면할 수 없다.
임금등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명
【피고, 상고인】 주식회사 한진
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 7. 14. 선고 71나2473 판결
【주 문】
 원판결중 원고 1, 동 원고 2, 동 원고 3에 대한 피고 패소부분(위 원고들의 연차 유급 휴가에 관한 청구부분)을 파기하고 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 소론이 들고 있는 원고등의 청구취지 및 원인변경 신청서의 기재 자체로서 원고 1, 동 원고 2, 동 원고 3 등이 동 신청서 별표 (가)란 기재의 각 근무기간 중 개근하였음을 이유로 하여 근로기준법 제48조 소정의 연차 유급 휴가에 관한 청구를 하였음이 뚜렷한 바이니 소론중 그 각 청구를 위 별표(나)란 기재의 각 청구기간에 있었던 근로를 기초로 하는 청구였던 것 같이 오해하므로써 그 기간 중의 근로에 대하여는 연차유급휴가에 관한 권리가 발생할 여지가 없었다고 주장하는 부분(소론 제1점의 전단)의 논지는 이유없다. 그러나 설사 위 원고들에게 그들이 주장하는 바와 같은 연차 유급휴가에 관한 권리가 있었던 것이었다 할지라도 본 건에서 피고가 위 원고들의 그 휴가에 관한 임금청구권에 대하여 소론이 들고 있는 바와 같이 그 청구권은 근로기준법 제41조에 정한 시효로 인하여 이미 소멸되었다고 항변하였음이 기록상 명백하고, 위 원고들의 연차 유급휴가에 관한 권리는 그를 각자가 근로를 개시한 날로부터 1년간의 그 주장과 같은 근로에 의하여 당연히 발생되는 것이며 원칙적으로 다음의 1년간의 근로일 중에서 원고들 각자의 청구에 따라 그 휴가일이 구체적으로 특정될 성질의 것이었던 만큼(근로기준법 제48조 제3항)그 권리의 소멸시효는 위 원고들이 그 휴가를 청구할 지위를 얻게된 위 즉 개근한 1년간의 근로를 따진 다음날(원고 1, 동 원고 2는 1967.12.17 원고 3은 1967.8.26)부터 진행된다고 할것인 바 원 판결이 원고들의 위 임금청구에 관한 소장이 1970.2.28 1심법원에 접수되었음이 기록상 뚜렷한 본 건에 있어 피고의 위 항변에 대하여는 아무런 판단도 없이 그 각 청구의 일부씩을 인용하였음은 판결의 결과에 영향을 미칠 판단 유탈 이었다고 않을 수 없음으로 소론중 이점에 관한 논지(소론 제2점의 논지)를 이유 있다 할것이다.
 그러므로 소론의 다른 논점(소론 제1점의 후단)에 대한 판단을 생략하고 그 상고를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산시 외 1명
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1972. 4. 11. 선고 71나510 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 직권으로 살피건대 원고청구의 주위적 청구에 의하면 피고 부산시는 원고에게 대하여 금 534,596원과 1972.1.1.부터 원판결 첨부 목록기재 토지를 명도할때까지 년 평당2,000원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라 하였고, 원고의 예비적 청구에 의하면 피고 부산시와 피고 대한민국은 연대하여 원고에게 대하여 금 918,480원과 1972.1.1.부터 위의 토지에 대한 명도가 완료될때까지 연평당 금 2,000원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라고 예비적으로 청구하였다.
 그렇다면 피고 대한민국에게 대하여는 주위적 청구가 없고 예비적 청구만이 있게 되므로 원고의 피고 대한민국에게 대하여는 소위 주관적 예비적청구가 병합된 것인바, 이와 같은 주관적 예비적 병합 청구의 피고로 된 대한민국으로서는 자기에게 대한 청구의 당부에 관한 판단이 있을 것인가 아닌가는 오로지 피고 부산시에게 대한 주위적 청구에 대하여서의 판단의 결과 여하에 따라 결정하게 되므로 대한민국으로서는 응소를 함에 있어서 현저히 불안전하고 불이익한 입장에 있게 됨에도 불구하고 원고만을 일방적으로 보호하는 결과가 되어 부당하다고 아니할수 없을 뿐 아니라 만일 위의 병합된 주관적 예비적 병합청구를 분리한다면 이는 조건부 소송으로 되어서 부적법한 소송이 된다고 아니할수 없으므로 이와같은 주관적 예비적 병합청구는 허용할수 없다고 할것임에도 불구하고 원심이 이를 허용하는 전제하에 청구기각의 본안판결을 하였음은 예비적 청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할수 없다.
 (청구원인에 의하면 원고는 주관적 예비적 병합청구를 한것이 아닌 것이 아닌가 하는 의문이 없지 아니하므로 원심은 이에 대하여 석명을 함으로서 명확히 하여야 할 것이다)
 (2) 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
 즉 6.25 사변당시 유엔군으로 한국에 파병된 영국군이 그 부대주둔지로의 진입도로로 쓰기 위하여 원고소유인 원판결 첨부목록기재의 토지를 그 진입도로로 개설하여 사용하였고 1961년경 위의 영국군 부대가 철수함과 동시에 한국군 부대가 그 주돈지를 인계받아 위의 원고소유 토지를 그 부대로의 진입도로로 사용함과 동시에 그 도로 인근에 거주하고 있는 주문들도 역시 위 토지를 도로로 사용하였고, 1968. 8월경 위의 한국군 부대가 그 진입도로를 다른곳으로 개설하게된 이후부터는 주로 위와같은 주민과 일반시민이 동행하는 사실상의 공도로 공용하게 되었고 1961년부터는 본건 토지인 도로를 사이에 두고 인가가 밀집하여 거주하게 되므로서 본건 도로는 더욱 공도로서의 형태를 갖추게 되자 피고 부산시는 부산시의 주민복지사업비로서 1970. 5. 31.부터 1970. 6. 30.까지 사이에 본건도로 양측에 넓이 0.7미터 정도의 하수구 구축공사를 시행하였다는 것이다.
 그렇다면 위와같은 원심의 인정사실에 의하여도 피고 부산시는 원고소유인 본건 토지를 적어도 1970. 5. 31.부터는 사실상 도로로 점유 관리하고 있는 것이 아닌가 하는 의문이 없지 아니하므로 더욱 심리판단을 하여야 할것임에도 불구하고 본건 사실상의 도로에 대하여 부산시로서는 도로개설공고를 한바 없다거나, 토지구획정리사업지구내의 도로로 편입한바 없다는 소위 형식적인 요건의 구비가 없다는 이유만으로서 사실상의 도로로서의 점유관리의 원고 주장을 배척하였음은 심리미진과 원고주장을 오해한 위법이 있다고 아니할수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인
【피신청인, 피상고인】 피신청인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 28. 선고 71카68 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유(보충이유포함)에 대하여 판단한다.
실용신안법 제2조가 정한 등록의 요건에 비추어 실용신안권은 산업상 이용할 가능성이 있는 물품의 형상 구조 또는 조합한 것 등에 관한 구체적인 기술적 목적과 기술적 구성 및 기술적 효과에 의하여 체계적으로 형성된 신규성 있는 기술적 사상의 창작인 무형의 고안을 보호의 객체로 하는 권리라고 할것이니 만큼 등록된 고안의 권리 범위를 확정함에 있어서는 위와 같은 고안의 본질에 비추어 그 고안의 목적과 그 목적의 달성을 위하여 구체화된 기술적인 구성 및 그 기술적 구성을 실시한 결과 나타나는 작용 효과등을 개별적으로 비교검토 할 것은 물론 다시 이들을 종합 고찰하여야 하는 것이라고 할것인바 본건에서 원판결은 신청인의 실용신안 등록 제5451호 연탄연소등에 관한 고안의 권리범위가 신청인이 그 등록 신안의 모조품이었다고 주장하는 피신청인의 제품인 그 판결 별지 제2도면 표시의 연탄아궁이용 화력의 제조방법에 미치는 여부를 심리판단함에 있어 그가 채택한 증거들을 종합하여 위 등록제5451호 고안의 기술적인 구성에 불과하는 그 판결 별지 제1도면 표시와 같이 2개의 u자형 결착간에 로울러를 관삽하여 동체1하부의 연탄재치판하부에 일체로 주설된 로울러 지지각 7에 삽치하고 결착간 8의 선단을 동체상부의 환상결착대 9에 나착하는 연소통의 구조 즉 위 u자형 결책간으로서 로울러 연탄재치판, 동체 및 상부환상결착대를 일체로 나착한다는 그 방법만이 그 고안의 요지였던것은 취지를 판시하므로써 그것과 피신청인의 제품인 전시 제2도면 표시의 연탄아궁이용 화덕의 구조인 로울러 및 그 지지각과는 관계없이 “ㄱ”형 4개의 보울트로 연탄재치관 동체 및 상부환상결착대를 일체로 나착하여 그 동체와 연탄재치관등을 튼튼하게 하는 방법과를 대비하는것만으로써 그 양자는 협상구조가 상이하다고 단정(그 단정에도 전자의 구조에 대한 설계상의 미차에 불과하는 것을 후자의 벌이한 구조였던것 같이 인정한 위법이 있다) 하였을분 위 등록제5451호 고안의 기술과 구성을 실시한 결과인 그 사용가치 이용목적등의 작용 효과에 관한 고찰과 그것을 전시 피신청인의 제품이 지닌 사용가치나 이용가치와 대비한 결과의 여하등에 대하여는 아무런 심리와 판단을 하지 않았던 것인즉 그 조치를 판결의 결과에 영향을 미칠 성질의 실용 신안의 권리범위에 관한 법리의 오해와 그로 인한 심리미진, 판단유탈 또는 이유불비등의 위법이 있는 것이였다고 않을수 없고 따라서 소론중 위 조치를 논난하는 부분의 논지를 이유있다 할것임으로 소론의 다른 논점들에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

실용신안권은 산업상 이용할 가능성이 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합한 것 등에 관한 구체적인 기술적 목적과 기술적 구성 및 기술적 효과에 의하여 체계적으로 형성된 신규성 있는 기술적 사상의 창작인 무형의 고안을 보호의 객체로 하는 권리이다.

실용신안권은 산업상 이용할 가능성이 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합한 것 등에 관한 구체적인 기술적 목적과 기술적 구성 및 기술적 효과에 의하여 체계적으로 형성된 신규성 있는 기술적 사상의 창작인 무형의 고안을 보호의 객체로 하는 권리이다.
불합격결정취소처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 총무처장관
【원 판 결】 서울고등 1972. 8. 29. 선고 71구464 판결
【주 문】
 이 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심의 판시는 다음과 같다.
 즉 공무원임용시험령 제12조 제4항이 규정한 3급을류 공개 경쟁 채용방법에 있어서 제3차 시험은 면접시험 또는 실기시험에 의하여 전문지식과 그 응용능력 및 적격성을 검증하게 되어 있는데 이 면접시험에서 위에서 본 바와 같은 지식 또는 적격성의 판단은 그 시험위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것이며, 전문지식의 유무 내지 적격성의 적부판단은 오로지 시험위원의 자유재량에 속하는 것이라고 보았다. 그런데 원고에 대한 제10회 3급 행정직 국가공무원 공개채용시험 제3차 시험에서 당시적법하게 구성된 제3차시험 위원은 최종 면접시험 판정을 불합격으로 결정하였다는 것이다. 그렇다면 위의 제3차 면접시험에서 원고에게 한 피고의 불합격 처분이 그 재량권의 일탈 내지 남용의 위법사유가 있는 것이라고는 볼수 없다라 하였다. 원심이 한 이러한 판단은 정당하고, 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 이유불비, 이유모순, 법리오해, 법문해석의 과오, 심리미진, 행정소송법 제13조 및 민사소송법 제187조 위반의 위법사유가 있다고 말할 수 없다.
 논지는 원심이 마저 원고들이 이 사건에서 패소시킨 이유가 원고가 당시 가지고 있었던 직업이 3급 행정직 보다 낮다고 면접시험위원이 보고 불합격 판정을 한 양 주장하지만 원심은 이러한 사실을 인정한 흔적도 없거니와 시험위원들은 논지가 말하는 것처럼 판정한 취지도 아닌 것이다. 원심판결에는 이점에 관하여도 심리미진, 석명권불행사, 헌법 제22조, 제9조 제1항, 제13조, 제102조 제2항, 국가공무원법 제35조 등에 위반한 허물도 없다. 법률이나 사실을 잘못 적용하거나 잘못 확정한 위법도 없다. 그리고 원심이 원고가 원심에서 주장한 논지의 사항을 판단하지 아니 하였다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠 것은 못된다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

공무원임용시험령 제12조 제4항이 규정한 3급을류 공개경쟁채용시험에 있어서 제3차 시험인 면접시험 또는 실기시험에 의한 전문지식의 유무 내지 적격성의 적부판단은 오로지 시험위원의 자유재량에 속하는 것이다.

공무원임용시험령 제12조 제4항이 규정한 3급을류 공개경쟁채용시험에 있어서 제3차 시험인 면접시험 또는 실기시험에 의한 전문지식의 유무 내지 적격성의 적부판단은 오로지 시험위원의 자유재량에 속하는 것이다.
살인미수등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【피고인 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1972. 8. 29. 선고 72노711 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인 박승서, 이장섭, 피고인 본인의 상고이유를 본다.
논지 중 단순한 사실오인의 주장이나 양형이 과중하다는 주장은 피고인에게 대하여 징역 3년을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 채택할 수 없으며, 형사소송법 제184조 제1항의 규정에 의하면 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다고 되어 있어서, 피고인 신문을 증거보전 방법으로 청구할 수 없다고 할 것인바 원심이 유지한 제1심 판결에서 증거보전기록 중 판시사실에 부합되는 피고인의 진술기재를 증거로 채택한 것은 증거능력이 없는 서류를 증거로 한 채증법칙 위배의 위법이 있으나 같은 증거를 제하고도 제1심이 든 여러 가지 증거에 의하여 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점에 관한 논지는 결국 이유없음에 돌아가며, 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심에서 증거로 한 것을 종합하면 위에서 설시한바와 같이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 검사 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서에 관하여 피고인과 변호인은 제1심에서 그 진정성립과 진술의 임의성을 인정하였음이 기록에 의하여 분명하며 그 진술기재가 고문 등에 인하여 임의성이 없었다고 의심할만한 사유를 기록상 발견할 수 없으며 소론 제1심증인 공소외인의 증언은 반듯이 피고인의 판시 방법이 사람을 살해할 수 없다고 단정하는 취지로 진술한 것으로 보기에는 미흡하고 기록에 의하여 보면 제1심이 그가 채택한 증거에 의하여 피고인에게 유죄의 사실인정을 하고 범행당시의 부재증명에 관한 증거들을 채택하지 아니한 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없고 따라서 피고인의 소위를 살인미수죄로 의율한 조처에 위법이 없으므로 이점에 관하여 변호인 박승서와 피고인 본인의 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
가처분이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.24 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 신청인
【피신청인, 항소인】 피신청인 주식회사
【제3채무자】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72카1400 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 서울민사지방법원이 신청인과 피신청인간의 71카20874 공유수면매립권가처분신청사건에 관하여 1972.1.13.에 한 가처분결정은 이를 취소한다. 
 위 가처분신청을 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 신청인의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 2항 기재 가처분결정은 이를 인가 한다라는 판결
【이 유】 성립에 다툼이 없는 소갑 6,7,9(각 소유면허매립면허) 동 8,10,12(각 매립공사 실시계획 인가증), 소을 4호증(공유수면매립면허 통합허가서), 동 6호증(공유수면매립공사 실시계획 변경인가)의 각 기재에 의하면 피신청인은 인천시 동구 (주소 생략) 지선 별지도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㄱ, 각 점을 순차 연결한 선내 해면중, 동 도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ, ㄱ, 각 점을 순차 연결한 선내부분 3366.8평에 대하여는 1967.8.9.자로, 동 도면표시 ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㄷ, 각 점을 순차 연결한 선내 부분 1104.8평에 대하여는 1970.1.13.자 건설부장관으로부터 각 공유수면매립면허를 받은 후, 동년 11.13.자 해안 419-17936호로서 위 각 부분을 통합하여 4471.6평으로 하여(이하 위 통합된 해면을 본건 공유수면이라 칭함) 매립면허를 얻은후 1971.1.7.자 서무419-52호로서 본건 공유수면에 대하여 공유수면매립공사 실시계획인가를 받은 사실을 인정할 수 있다.
 신청인 소송대리인은 본건 공유수면에 대하여 피신청인 명의로 매립면허를 받음에 있어 신청인과 피신청인 사이에 실질적인 면허권은 신청인에게 있고 다만 명의만을 피신청인으로 하고 피신청인은 신청인이 요구하면 언제든지 위 면허권을 신청인에게 양도하기로 하는 약정이 있었으니 피신청인은 신청인에 대하여 본건 공유수면매립권의 양도 약정에 따라 동 매립면허권 및 그 실시계획인가를 받은 권리에 관하여 그 명의변경 신청절차를 이행할 의무가 있다라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소을 12호증(준공인가)에 의하면 피신청인은 본건 공유수면에 관하여 공유수면매립공사 준공인가신청을 하여 1972.2.28.자 건설부장관으로부터 이에 관하여 준공인가처분이 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 본건 공유수면매립지에 대하여 준공인가처분이 있는 이상 동 해면에 관한 매립면허권은 소멸되었다고 볼 것이니 설사 신청인 주장과 같은 약정이 있었다고 하더라도 이는 이행불능한 상태로 되었다 할 것이다.
 신청인 소송대리인은 신청인은 피신청인과 대한민국(제3채무자)을 상대로 위 권리에 관하여 양도처분등 금지를 내용으로 하는 가처분신청을 하고 이에 관하여 가처분명령이 발령되어 상대방에게 송달되었으니 위 가처분의 효력으로서 위 건설부장관이 한 본건 공유수면에 관한 매립준공인가는 신청인에 대한 관계에 있어서는 무효이다라는 취지로 주장하나 위와 같은 가처분이 건설부장관이 하는 공유수면매립 준공인가는 행정인가라는 행정행위를 금지하는 효력이 있다고 할 수 없으므로 위 주강은 배척된다.
 그렇다면 신청인의 본건 가처분신청은 신청인이 주장한 바, 본건 공유수면에 관한 면허권 양도 약정유무에 관한 판단을 기다릴 필요없이 피보전권리에 대한 소명이 없이 기각되어야 할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 서울민사지방법원이 71카20874 가처분신청사건에 관하여 1972.1.13.자 한 가처분결정 및 이를 상당하다 하여 이를 인가한 원판결은 모두 부당하므로 이를 취소하고 위 가처분신청을 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상

공유수면매립권을 양도하기로 약정하였다 하더라도 공유수면매립지에 대한 준공인가 처분이 있었다면 동 수면에 대한 매립면허권이 소멸됨과 동시에 위 양도약정은 이행불능 상태가 되었다 할 것이다.