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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박성준 외 3인 (3),(4)는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 박성준 소송대리인 변호사 이원형
【피고, 상고인】 주식회사한성 소송대리인 변호사 차영조
【원 판 결】서울고등법원 1979.4.26. 선고 78나2824 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 박성준에 대한 피고 패소부분 중 금 500,000원과, 이에 대한 1976.6.4부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분사건을 서울 고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심 판결이유에 의하면, 원심은 원고 박성준이 1976.6.3.14:40 경 피고가 건축하고 있던 서울 관악구 소재 잠실지구 아파트 건축 공사장의 11동 5층 계단판에서 벽내부 미장일을 하기 위하여 발판 위로 올라서다가 그 발판이 전복되어 뒤로 넘어지면서 4층 계단으로 추락하여 두골골절등의 상해를 입은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시하였는 바, 피고가 위 추락사고 발생사실 자체만을 인정하였을 뿐 그 발생 경위등 원고의 나머지 주장사실을 일관하여 다투었음은 소론과 같으나(피고는 원고의 주장 자체도 위 판시와는 일부 다르다고 주장하지만 원고는 1979.3.21자 청구취지 및 원인 변경신청서에서 위 판시와 같이 주장을 바꾸었음이 기록상 분명하다) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 각 증거에 의하면 위 판시와 같은 사실을 그대로 인정할 수 있으므로 원심판결의 위와 같은 다툼있는 사실을 다툼없는 사실로 잘못 판시한 위법은 결과에 있어 판결에 아무런 영향도 미치지 아니하였다고 할 것이므로 결국 이 점 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점 및 제5점을 함께 본다.
 소론은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바, 원심판결을 기록에 의하여 살펴보더라도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는 데에 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고 그 밖에 이유를 제대로 갖추지 아니하였거나 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고도 할 수 없다.
 이 점 논지도 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심 판결이유를 기록에 의하여 살펴보니, 피고의 피용자의 원심판시와 같은 사무집행에 있어서의 과실에 기인하여 이 사건 사고가 발생한 것이라는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 이유를 제대로 갖추지 아니한 허물이 있다거나 과실책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고도 할 수 없다.
 이 점 논지도 이유없다.
 같은 상고 이유 제4점을 본다.
 원심 판결이유에 의하면, 원심은 원고 박성준에 대한 이 사건 사고로 인한 적극적인 손해액을 산정함에 있어 위 원고는 1976.6.3부터 1977.12.31까지 입원치료를 받았으나 완쾌되지 아니하여 그 후유증의 치료를 위하여 1978.5부터 6월간 투약비로서 돈 180,000원, 물리치료비로서 돈 180,000원이 각 필요하다는 사실을 인정하고, 이를 적극적인 손해액으로 계상하였음이 분명하다.
그러나 이 사건에 있어서와 같은 사고로 인하여 적극적인 손해가 발생하였다고 하여 그 배상을 구하려면 그 구하는 배상액은 실제로 발생한 손해액이어야 할 것이요, 예상손해액은 사실심의 변론종결 이전에 그 예상기간이 이미 지난 것이라면, 이를 들어 실제 발생한 손해액으로 삼을 수는 없다고 할 것인 바(대법원 1979.3.27 선고 79다138 판결 참조) 이 사건에 있어서 원심이 위와 같은 사실을 인정하는 데에 들은 증거(특히 감정인 주정화의 감정결과)를 기록에 의하여 살펴보면 위 합계 돈 360,000원은 1978.5.부터 6월간 예상치료비의 추정액으로서 실제로 치료를 받음으로써 생긴 치료비가 아님이 명백하다.
 따라서 원심으로서는 위 원고에 대한 치료비로서 과연 위 돈 360,000원이 실제로 소요되었는지 만약 실제로 소요되지 아니하였다면 원심의 변론종결 당시로 보아서도 그와 같은 치료비가 앞으로도 소요될 것인지의 여부를 가려 이 사건 사고로 인한 위 원고에 대한 적극적인 손해액을 산정하였어야 할 것이었음에도 불구하고 막연한 예상치료비의 추정액을 곧 실제 치료에 소요된 비용인 양 인정하여 위 원고에 대한 이 사건 손해액을 산정하였음은 필경 그 점에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있다.
 이리하여 피고의 이 사건 상고중 원고 박성준에 대한 재산상 손해에 관한 부분은 이유있으므로 원심판결의 피고 패소부분중 이 부분은 이를 파기 환송하기로 하고, 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원

사고로 인하여 적극적인 손해가 발생하였다고 하여 그 배상을 구하려면 그 구하는 배상액은 실제로 발생한 손해액이어야 하며, 예상 손해액은 사실심의 변론종결 이전에 그 예상 기간이 이미 지난 것이라면 이를 실제 발생한 손해액으로 삼을 수 없다.
일반교통방해 (형사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김용달(피고인들에 대한) (국선)동 김종선(피고인(2)에 대한)
【원 판 결】광주지방법원 1979.6.26. 선고 76노2340 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.

【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유 제1.2점 및 피고인 이희찬의 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 피고인들이 차단한 이 사건 토지 부분에는 이른바, 육로에 해당하는 사실상 일반공중의 통행에 공용되는 도로가 있었다는 원심 인정사실을 인정할 수 있다 할것이고, 이와 같이 인정함에 있어서 경험칙내지는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법있다고 단정되지 아니한다.
형법 제185조에 이른바, 육로인정에는 그 부지의 소유관계나 통행인의 다과등은 불문한다고 할 것이므로 피고인들 소속 학교법인 소유토지를 무단 출입하여 불법 통행했다던가 소수인의 통행에 불과했다는 사실만으로서는 이를 좌우할 수 없다 할 것이고이 통행로를 차단한 소위가 자구행위나 정당행위로도 볼 수 없다 할 것이니 이를 차단불통하게 한 1심 판시 피고인들의 일반 교통방해 행위를 그대로 인정한 원심판단은 정당하고 심리미진이나 일반교통방해죄 또는형법 제185조의 육로의 법리의 해석을 그릇한 위법있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

일반교통방해죄에 있어서 이른바 육로의 인정에는 그 부지의 소유관계나 통행인의 다과등은 불문하므로 학교법인 소유토지를 무단출입하여 불법통행하였다던가 소수인의 통행에 불과하였다는 사실만으로서는 위 육로의 인정을 좌우할 수 없다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 옥득호
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 전병운, 우창록, 원강희
【원 판 결】서울고등법원 1979.4.23. 선고 76나186 판결
【주 문】
 원심판결중 피고의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다.
민사소송법 제201조 제2항에 의하면 " 본안판결을 변경하는 경우에는 법원은 피고의 신청에 의하여 그 판결에 가집행선고로 인한 지급물의 반환, 가집행으로 인한 손해 또는 그 면제를 받기 위한 손해의 배상을 원고에게 명하여야 한다" 라고 규정하므로써 위와 같은 경우 법원은 가집행선고로 인하여 지급된 물건의 반환은 물론 가집행으로 인한 손해의 배상까지를 명할 수 있도록 하고 있고, 원고의 위와 같은 배상의무는 공평원칙에 입각한 일종의 무과실책임이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 이 사건 기록에 의하면 피고는 환송 후 원심에서, 환송 전 원심판결의 가집행선고로 인하여 원고에게 지급된 금 30,008,000원과 이에 대한 1970.3.20부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 반환하라고 신청하고 있어, 피고는 가집행선고로 인하여 지급된 금원의 반환과 아울러 이 금원이 지급된 최종일인 1973.3.20부터의 민사법정이율에 의한 손해배상을 청구하고 있음이 명백하다.
 그런데 원심은 위 가집행선고로 인하여 지급된 금 30,008,000원의 반환청구는 이를 인용하였으나 이에 따른 손해배상 청구부분에 대하여는, 원래 가집행으로 인한 지급분의 반환신청의 성질은 부당이득의 반환청구라고 할 것인데 이 사건에 있어서는 가집행선고부 판결에 기하여 위 금원을 지급받은 원고가 악의였다고 볼 주장과 입증이 없다고 설시하고, 따라서 원고는 피고가 위 지급물반환의 신청을 하여 이를 진술한 것이 기록상 명백한 1978.2.21부터 완제시까지만 연 5푼의 비율에 의한 이자를 지급할 의무가 있을 뿐이라고 판단하여 위 이외의 손해배상에 관한 피고의 청구를 배척하고 있다.
 원심의 위와 같은 판단은 결국 가집행의 원상회복 및 손해배상청구에 관한민사소송법 제201조 제2항의 법리를 오해하였거나, 이에 대한 피고의 신청을 제대로 파악치 않아 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 피고의 이점 상고이유를 받아들여 원심판결 중 피고의 청구를 배척한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철

본안판결의 변경으로 가집행의 선고가 실효되었을 경우, 법원은 가집행선고로 인하여 지급된 물건의 반환은 물론 가집행으로 인한 손해의 배상까지를 명할 수 있는데, 위 배상의무는 공평원칙에 입각한 일종의 무과실책임이라고 봄이 상당하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 장정자
【피고, 피상고인】 한강세무서장 소송수행자 백선웅, 김종화, 이항주, 심재영, 정승영
【원 판 결】서울고등법원 1979.5.9. 선고 78구512 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고의 주위적 청구에 대하여 원고는 1975.6.5 그 판시와 같이 소외 한학수등으로부터 그 판시 금 6,050000원을 차용하고 그 담보의 목적으로 원고의 소유인 본건 임야에 관하여 가등기를 경료하였다가 1975.8.11 그 판시와 같이 제소전 화해를 하여 원고가 1975.9.2까지 위 금원을 위 소외인들에게 지급하지 못하면 위 본건 임야에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 담보의 목적으로 경료하고 위 임야를 인도하기로 한 사실, 원고가 위 기한까지 위 금원을 지급하지 아니하자 위 소외인들은 1976.5.25 그 담보의 목적으로 위 임야에 관한 본등기 절차를 경료하고 그후 소외 김교홍에게 매매를 원인으로 한 그 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 그 판시와 같이 1978.2.10 원고가 위 임야를 위와 같이 양도하고 그 양도차익예정신고나 양도소득에 대한 과세표준확정신고를 하지 아니하여서 실지 거래가액을 알 수 없다 하여 그 거래당시의 위 임야의 시가표준액인 양도가액을 금 23,047,200원으로 보고 이에 그 판시와 같이 관계법령을 적용 공제하여 잔액 금 19,084,793원(19,084,753원은 오기로 인정된다)을 원고에 대한 1976년도 양도소득세의 과세표준금액으로 결정하여 이에 대한 양도소득세 금 9,542,396원, 방위세금 1,908,479원을 원고에게 부과처분한 사실을 확정하고「원고는 위와 같이 본건 임야에 관하여 담보의 목적으로 위 소외 한학수 등에게 소유권이전의 본등기를 경료할 때소득세법시행령 제45조 제1항 소정의 계약서 사본을 첨부한 과세표준확정신고서를 피고에게 제출한 바 없을 뿐만 아니라 위와 같이 위 소외 한학수등은 담보의 목적으로 위 본건 임야에 관하여 그 소유권이전의 본등기를 경료하고 그후 소의 김교홍에게 매매를 원인으로 하여 그 소유권이전등기가 경료되었으니위 동법시행령 제45조 제2항 소정의 변제의 충당이 있었다고 보아야 할 것이므로 원고의 위 본건 임야의 양도는 양도소득세의 부과대상이 되는 양도라고 판단하고」위와 같이 위 본건 임야의 실지 거래가액이 원고 주장과 같이 금 6,050,000원이라 하더라도 위와 같이 원고가 본건 임야의 양도에 따른 자산 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한 바 없고 그 실지 거래가액이 불분명하여 피고가 위와 같이 소득세법 및 동법시행령의 각 조항을 적용(단시행령 제3항,제4항은제170조 제3항,제4항의 오기로 인정된다)하여 과세한 본건에 있어서 실지 거래가액과 시가표준액의 차액이 현저하다는 사유만으로서는 본건 양도소득세 및 방위세의 부과처분이 무효라고 할 수 없다고 판단하고 원고의 예비적 청구에 대하여 원고는 국세청장으로부터 본건 부과처분에 대한 심사청구기각결정통지서를 송달받고 1978.5.17 국세심판소에 심판청구를 하였고 동 국세심판소에서는 동년 8.11 심판청구기각 결정을 하고 동일 동 결정서를 원고에게 발송한 사실을 인정하고 원고가 그 심판기각결정의 통지를국세기본법 제81조 단서 소정의 결정기간인 90일 내에 받았다는 증거가 없는 본건에서는동법 제56조 제2항에 의하여 특단의 사정이 없는 한 그 90일이 경과한 날인 1978.8.17(90일째 되는 8.15은 공휴일임)부터 그 소정일 내인 1978.10.16(60일째 되는 10.15은 공휴일임)까지 그 행정소송을 제기하여야 할 것이니 1978.10.31 제소한 본건 취소 청구의 소는 부적법한 소라는 취지로 판단하고 있는 바, 원심이 적법히 확정한 위와 같은 사실관계 아래에서의 원심의 위와 같은 취지의 판단은 그 표현에 다소 미흡한 점은 있으나 그결론에 있어 정당하고 거기에 실지 과세주의에 위반하는 등 소론과 같은 위법이 없고 또 세법을 몰라서 제반절차를 밟지 못하였다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이므로 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

담보의 목적으로 소유권이전등기를 경료한 경우소득세법시행령 제45조 제1항 소정의 계약서 사본을 첨부한 과세표준확정신고서를 세무서에 제출한 바 없을 뿐만 아니라 위 소유권이전등기가 경료된 후 다시 소외인에게 소유권이전등기가 경료되어위 시행령 제45조 제2항 소정의 변제의 충당이 있었다고 보아야 할 때에는 이는 양도소득세의 부과 대상이 되는 양도에 해당한다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1979.4.4. 선고 79노47 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 홍성개의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 공소사실 제1항에 관한 부분
 원심이 확정하고 있고 또 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이이 사건 새마을 청소년학교가 비록 학교라는 명칭은 사용하고 있지만, 국·공립학교이거나 학교법인 또는 다른 어떤 단체에 소속되어 운영되는 것도 아니고 이 학교 내에 별도로 운영체가 구성되어 있는 것도 아니며, 오로지 피고인들 부부의 사재로서 설립되고 유지 경영되어 오는 피고들 개인 소유라고 한다면, 피고인들이 이 학교운영을 위하여 학생들로부터 징수한 입학금 및 육성회비, 기타 잡수입금 또는 찬조금등은 일응 피고인들에게 귀속되는 것이라고 할 것이므로 원심이 같은 이유에서 피고인들에 의한 위 금원소비를 횡령죄로서 다스릴 수는 없다고 판단하였음은 정당하여 여기에 소론과 같은 횡령죄에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 2. 공소 제2 사실에 관한 부분
 원심은 그 판시 증거들을 취사선택하여, 피고인들이 공소사실과 같이 학생들로부터 마을금고예금 명목으로 징수한 299,731원을 비록 학교에 학교마을금고를 설치하지 못한 탓으로 그 금고에 예치하지는 못하였지만 피고인들 명의의 농업협동조합 예금계좌에 항시 그 상당액의 잔고를 남겨두므로써 아직 이를 보관하고 있는 상태라는 취지의 사실을 인정하고 있는데, 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면 원심의 위와 같은 인정 사실이 긍인 될수 있어 원심이 증거없이 사실을 인정하였다고 할 수 없고, 원심이 이러한 인정사실에 기초하여 피고인들에 대한 횡령죄의 적용을 배제하였음은 정당하여 여기에 또한 횡령죄에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 3. 상고 논지는 요컨대 증거취사에 관한 원심의 전권사항을 이유없이 비의하는 것이 되거나, 그렇지 않으면 본건에서 적법한 상고이유가 될 수 없는 사실오인을 주장하고 아울러 원심의 법률상 견해와는 다른 입장에서 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용될 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철 김윤행

비록 학교라는 명칭은 사용하고 있지만 개인의 사재로서 운영되는 경우에는 학교운영을 위하여 학생들로부터 징수한 금원이나 기타 잡수입금은 일응 그 개인에게 귀속되므로 동인이 이를 소비하였다 하더라도 횡령죄가 성립되지 아니한다.
통일주체국민회의대의원당선무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 황영만
【피고, 피상고인】 부산시 북구 선거관리위원회
【원 판 결】대구고등법원 1979.6.5. 선고 78수9 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
통일주체국민회의대의원선거법은 그 제101조 제1항에서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인 또는 후보자는 선거일로부터 30일안에 관할 선거구 선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 그 선거구를 관할하는 고등법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있고,같은 제102조 제1항에서는, 당선의 효력에 관하여 이의가 있는 후보자는 당선결정일로부터 30일안에 당선인을 피고로 하여 그 선거구를 관할하는 고등법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하면서 다만, 이 경우에제89조 제1항 및제4항 또는제91조 제1항의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 소를 제기할 때 즉, 관할 선거구 선거관리위원회가 한 당선인의 결정 및 무투표당선의 결정, 또는 피선거권의 상실과 관련한 당선인의 결정등이 위법임을 이유로 소를 제기할 때에는, 관계선거관리위원회 위원장을 피고로 한다고 규정하고 있다.
 그런데, 이 사건에 있어서 원고가 주장하고 있는 바는 1978.5.18에 실시한 제2대 통일주체국민회의대의원선거에 있어서 부산시 북구 제2선거구에서 원고와 같이 입후보하였다가당선된 소외 변진규와 이기문은 학력을 조작하고 경력에 관하여 허위사실을 내세워 선전하므로써, 다수 득표하여 당선된 것이니, 피고 선거관리위원회 위원장의 동 소외인들에 대한 당선결정은 위법한 것으로서 마땅히 취소되어야 할 것이라고 주장하면서, 피고 선거관리위원회 위원장을 상대로 그 취소를 구하고 있음이 기록상 분명한 바, 앞에서 본 바에 따라 원고가 내세우고 있는 바와 같은 이유로써는, 피고 선거관리위원회 위원장에 대하여 소로써 당선인 결정취소를 구할 수는 없는 노릇이라고 할 것이고, 또한 원고의 이 사건 소가 앞에서 본 바와 같은,통일주체국민회의대의원선거법 제102조 제1항의 당선의 효력을 다투는 당선무효 확인의 소로 본다고 하더라도, 원고의 이 소는 위같은 법 제89조 제1항및제4항 또는제91조 제1항의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 하고 있는 것이 아님이 또한 기록상 분명한 바이니, 결국 피고 선거관피위원회 위원장은 이 사건 소의 적법한 당사자가 될 수 없다고 할 것인 바, 같은 취지에서 원심이 원고의 이 사건 소를 당사자 적격이 없는 부적법한 것으로 보아 각하한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있거나, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 의견이 일치되어 주무과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원

통일주체국민회의대의원선거에서 당선인이 학력을 조작하고 허위경력을 선전하므로써 다수 득표하여 당선된 것이니 선거관리위원회 위원장의 동인에 대한 당선결정은 위법한 것으로서 취소되어야 한다는 당선무효소송은 선거관리위원회 위원장이 적법한 당사자가 될 수 없다.
지적공부복구공시취소·지적공부말소공시취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 이홍근 외 1인 소송대리인 변호사 안준기
【피고, 피상고인】 서울특별시 천호출장소장 소송수행자 김주복, 김의구
【원 판 결】서울고등법원 1979.5.15. 선고 76구647 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】임야도를 작성하거나 그 말소 기타 삭제를 하는 행위는 모두가 행정사무상의 편의와 사실 증명의 자료로 삼기 위한 것이고 결코 그 임야에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 위의 각 행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으므로 이 사건 원고의 행정소송이 논지에서 말하는 바 성동구 암사동 산59 임야를 그 임야도에서 말소한 피고의 처분을 다투는 것이라 하더라도 적법한 것이 될 수없다.
 원판결은 이상과 같은 취지로 상당하고 거기에 임야도가 그 기재 임야의 법률상 소유권에 대하여 가지는 참뜻을 오해하였거나 소유권의 법리를 잘못 이해한 위법도 없다.
 원판결 이유에서 " 원고들 소유 임야를 소외인들 소유로 잘못 분할기재한 것이라" 한 표현이 논지가 말하는 바와 같이 원고의 청구취지를 잘못 본 허물이 있다 하더라도 판결주문에는 영향이 없는 것이므로 그것이 이유불비가 된다는 논지 또한 이유없다.
 그렇다면 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

임야도를 작성하거나 말소 기타 삭제를 하는 행위는 모두가 행정사무의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이지 그 임야에 대한 실체상의 권리에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 데이진주식회사 소송대리인 변리사 이윤모
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1979.2.13. 자 1977항고심판제380 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 원심결 이유에서 이 사건 심판청구인의 출원상표" TEVIRON" 은 선 출원된 인용상표 " TAPILON" 과 간에 그 칭호에 있어 유사하여상표법 9조 1항 7호에 해당한 것이라고 판단하였음은 수긍이 가고 기록에 비추어 보아도 거기에 심리미진이나 법리오해가 없다.
상표의 유사성 여부는 서로 동일한 정도가 아니라 하더라도 거래의 통념상 피차 오인 또는 혼동될 염려가 있을 정도로 근사한 것을 말한다고 볼 때 이 사건 양 상표의 발음이 " 테비론" " 태피론" 으로서 강약에 약간의 차이가 있다고 해서 유사성이 없는 것이라 함은 이유없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
그리고 심판청구인의 출원상표가 이른바 저명상표로서 여러 외국에 등록이 되어 있다는 사실만으로서 원심의 판단이 위법이라 함도 받아들일 수 없고 또한 양 상표가 같은 일본국에서 등록이 허용된 것이라 하더라도 우리나라와 일본간에는 언어풍습이 다르고 상품의 유통구조가 달라 양 상표의 유사성 판단이 일본과 같을 수 없다고 한 원심의 판단 또한 상당하고 거기에 아무런 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김병완 소송대리인 변호사 이익재
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치렬 소송수행자 김문식, 이진학
【원 판 결】서울고등법원 1979.5.18. 선고 78나2699 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 이진학의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 본건 토지인 서울 영등포구 시흥동 105 전 630평은 원래 원심 공동피고 조춘민과 그 판시 소외 일본인 2인등 3인의 공동소유로 등기되어 있던 것으로서 8.15해방후 위 일본인2인의 소유지분이 미군정청에 귀속된 사실과 원고의 아버지인 소외 망 김종표가 그 판시와 같이 1948.4.26 중앙토지행정처로부터 군정법령(과도정부법령을 가리키는 것으로 보인다) 제173호에 의하여 위 본건 토지중 토지대장상으로 분할된 원판결 첨부 별지도면 표시 위 같은 동 105의2 전 448평 부분을 특정하여 상환량 대맥 7석 4두에 매수한 사실 및 그후 위 김종표가 그 상환을 마치지 못하고 사망하여 원고가 그의 상속인으로서 1978.2.11 그 판시와 같이 상환을 완료한 사실등을 인정하고 있는 바 원심이 위와 같이 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 이는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없고,중앙토지행정처가 과도정부법령 제173호에 의하여 농지를 방배함에 있어서 방매당시 설령 실지 경작하고 있지 않는 자에게 그 농지를 매도하였다 할지라도 그 매도처분에 다른 당연무효 사유가 없는 이상 그 처분은 적법히 취소되기까지는 유효한 것이라 할 것이므로 본건에 있어 위 망 김종표가 중앙토지행정처로부터 위 원판시 전 448평 부분을 매수할 당시 그가 경작자가 아니라하여 위 중앙토지행정처의 그 매도처분이 당연무효라는 논지도 이유없으며, 또 동일 부동산에 관하여 이미 중복등기가 되어 있는 경우에 그중 무효인 중복등기의 등기부를 그대로 둔채 그 유효인 등기를 토대로 그 부동산에 관한 소유권이전등기 절차이행을 구하는 청구를 인용하였다 하여 그것이부동산등기법 제15조의 1건물 1용지 주의에 위배된 위법한 판결이라고 할 수 없으므로 반대의 견해에 입각한 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 김종건
【원 판 결】부산지방법원 1979.6.29. 선고 79노1282 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 살피건대,야간에 연탄집게와 식도로써 방문고리를 파괴하고 방에 침입하여 재물을 절취한 이 사건에 있어서 특수절도죄를 적용 처단하였음은 당연하다 할 것이므로 같은 취지의 1심 판결을 그대로 유지한 원판결에 법률적용의 위반은 없고, 다시는 죄를 짓지 않을 것을 맹서하니 선처를 바란다거나 원심의 형량이 과중하여 부당하다는 주장은 징역 단기 8월 장기 10월이 선고된 이 사건에 있어서는형사소송법 제383조의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 논지는 어느 것이나 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 50일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥
강제집행 면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 '79.1.12. 선고 78노2964 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
강제집행면탈죄가 성립되려면 행위자의 주관적인 강제집행을 면탈하려는 의도가 객관적으로 강제집행을 당할 급박한 상태하에서 나타나야 한다고 풀이해야 할 것이며 이는 당원이 지켜오는 판결례의 견해이다.
 원판결은 피고인이 그 형에게 빚진 것 같이 꾸미고 그 때문에 자기소유 부동산을 그에게 넘긴 것으로 꾸며 가등기하여 줄 때에는 피고인이 발행한 약속어음들의 지급기일이 되기 전이었으며 어음의 부도도 있기 전이었으며 피고인이 어음소지인등으로부터 어음금의 지급요구를 받는 등 채무변제의 독촉을 받았다거나 채권자들이 피고인을 상대로 법적 절차를 취하기 위한 준비를 하고 있었다는 사실을 인정한 바도 없으니 피고인이 그 재산을 형에게 빼돌린 일이 그가 강제집행을 당할 급박한 객관적 상태하에서 한 것으로 아니 본 원심이 공소범행 사실이 그 증명이 없다고 한 판단을 한 것은 옳고, 거기에 채증상의 위법도 법리오해도 없다.
 이와 반대로 강제집행을 당할 위험이 현존한 것으로 인정되어야 한다는 논지는 원판결에 부합되지 아니하는 주장이어서 채용할 길이 없다.
 논지는 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 김용철
명의변경승인을 받은 날에 체비지가 양도된 경우 양도시기 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1979.5.1. 선고 78구511 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
이사건 당시 시행되던 구 지방세법시행령(1976.12.31 대통령령 제8339호) 제84조의3 제3호에 법인의 비업무용 토지는 취득일로부터 6월내에 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지라고 한 것은 그 이전에 시행되었던 구 지방세법 시행령(1974.12.31 대통령령 제7532호) 제84조의3 제3호가 법인의 비업무용 토지를 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하거나 고유의 목적에 사용하기 위하여 취득한후 6개월내에 정당한 사유없이 그 용에 사용하지 아니하는 토지라고 규정하였던 것을 개정한 것임에 비추어보면 법인의 고유의 목적에 사용하기 위한 것이던 아니던 간에 취득일로부터 6개월내에 그 법인의 고유의 목적에 직접 사용하는 여부를 가지고 법인의 비업무용 토지인지 아닌지의 여부를 판별하자는 것으로서 즉 고유의 목적에 사용하기 위하여 취득한 것이라도 6개월내에 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지는 비업무용 토지로 볼 것이고

반면에 고유의 목적에 사용하기 위한 것이 아니였다 하더라도 취득일로부터 6개월내에 고유의 목적에 직접 사용한 것이면 비업무용 토지로 보지 아니한다는 뜻으로 해석함이 상당하다 할 것이므로 원심이 같이 보는 취지에서 원고회사는 이사건 토지를 그 취득당시에는 원고회사의 고유의 목적에 직접 사용하기 위하여 취득한 것이라고는 할 수 없다 할지라도 6월 이내에 그 고유의 목적의 하나인 부동산 매매업에 제공 사용하였다고 인정됨에 있어 법인의 비업무용 토지취득에 해당되지 아니한다고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 소론 비업무용 토지취득에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법있다고 할 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나 원고회사가 1977.12.8 이사건 부동산을 소외 ㅇㅇ종합터미날 주식회사에 대금 1,371,510,000원에 매매계약을 체결하고 1978.2.28. 대금잔금까지 수령하였다 함은 피고도 자인하고 있는 이사건에 있어서 원고회사가 이 매매계약을 체결하기 위한 과정으로 거친 1977.11.30 원고회사 이사회 결의관계와 1977.12.5 이사건 토지를 원고법인의 장부상 고정자산인 토지계정에서 유동자산인 상품계정으로 전환시킨 사실등에 관한 원심의 증거취사 및 사실인정에 미흡한 점이 없지 아니하며 소론 잘못있다 할지라도 원판결의 결과에는 영향이 없는 사항이라 할 것이므로 논지는 이유없음에 돌아간다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
원심이 체비지인 이사건 토지를 원고회사가 서울특별시로부터 매수하여 대금을 완납한 후 이를 1977.12.8 소외 ㅇㅇ종합터미날 주식회사에 매도하고 동년 12.15 서울특별시로부터 매수인 명의변경 승인까지 받은 사실을 인정하고 체비지인 이사건 토지에 대하여는 매수인 명의변경승인의 방법으로 그 실질적인 소유권이 이전될 수 밖에 없었다는 이유에서 원고회사는 구「지방세법」제111조제6항 동법 시행령 제73조 제3항의 규정에 준하여 위 명의변경 승인을 받은 1977.12.15에 이사건 토지가 소외 ㅇㅇ종합터미날 주식회사에 양도되여 소외 회사에서 취득한 것으로 볼 것이라는 취지로 판단하였음은 기록과 위 법령의 규정을 대조하여 검토하여 볼때 그대로 수긍되여 정당하다 할 것이고 소론 법리오해로 인한 판단잘못의 위법있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[1] 체비지는 매수인명의변경승인의 방법으로 그 실질적인 소유권이 이전될 수밖에 없으므로 구 지방세법(73.3.12 법률 제2593호) 제111조 제6항, 동법 시행령(75.12.31 대통령령 제7903호) 제73조 제3항의 규정에 준하여 명의변경승인을 받은 날에 체비지가 양도되어 이를 취득할 것으로 볼 것이다.[2] 구 지방세법시행령(74.12.31 대통령령 제7532호) 제84조의3 제3호는 법인의 고유의 목적에 사용하기 위한 것이든 아니든 간에 취득일로부터 6개월내에 그 법인의 고유의 목적에 직접 사용하는 여부를 가지고 법인의 비업무용토지인지 아닌지 여부를 판별하자는 것으로서 고유의 목적에 사용하기 위하여 취득한 것이라도 6개월내에 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 않는 토지는 비업무용토지로 볼 것이고 반면에 고유의 목적에 사용하기 위한 것이 아니었다 할지라도 취득일로부터 6개월내에 고유의 목적에 직접 사용한 것이면 비업무용토지로 보지 않는다는 뜻으로 해석함이 상당하다.
친권상실선고 (가사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【사건본인(미성년자)】 
【원 판 결】대구고등법원 1979.5.1. 선고 77르55 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 1심 심판이유에 의하면 1심은 피청구인은 1924.2.23청구외 망인과 혼인하여 그 사이에 소생자없이 1945년경부터 동 망인과 헤어져 위 주소지 등지에서 홀로 살아온 사실, 위망인은 피청구인과 헤어진 후 청구외1, 청구외 망 이명불상 여인,청구외 2등 여러 여인과 순차로 부첩 관계를 맺고 동거생활을 하여 각 그들 사이에 모두 10명 가량의 소생자를 출산하였던 사실, 청구인은 위망인과 1969.1. 경 부첩관계를 맺고 그 시경부터 그와 동거하면서 그들 사이에 이 사건 본인을 포태하고 있던 중 위 망인이 1971.1.20경 갑자기 사망하였고 그후 동년 6.14경 이 사건 본인을 출산한 이래 지금까지 이 사건 본인을 양육하며 같이 살아온 사실, 청구인은 평소에 이 사건 본인의 백일잔치, 돐잔치등을 매해 열었는데 이 자리에는 위 망인의 누이 3인등도 참석하였으나 피청구인이 한번도 참석한 일이 없고, 평소에도 피청구인이 청구인과 이 사건 본인이 함께 살고 있는 곳에 찾아와 본 일이 없는 사실, 피청구인은 청구인이 1975. 경 이 사건 본인의 법정대리인으로서 검사를 상대로 대구지방법원에 위망인에 대한 인지심판청구를 제기하였을 때 그 건의 피청구인인 검사측의 보조참가인으로서 위 소송에 참가하여 이 사건 본인이 위 망인의 자가 아니라고 적극적으로 주장하여 왔고, 위 제1심에서 위 청구가 인용되자 이에 불복 항소까지 하여 계속 그 자인 점을 다투어 왔던 사실, 피청구인은 1976. 경에는 위망인의 기타 소생자들과 함께 홀로 이 사건 본인을 양육하기에 전념하고 있던 청구인의 유일한 재산으로서 위망인이 청구인의 장래를 염려하여 그에게 증여하였고, 동 건물의 임대료로써 이 사건 본인의 양육비등에 쓰이고 있던 대구시 동구 신암동 95의17 3층 건물에 관하여 명도소송까지 제기하여 제1심에서 패소한 일이 있었던 사실을 각 인정하고 그렇다면피청구인은 호적상으로는 위 망인의 처로서 이 사건 본인의 친권자이나 사실상으로는 이 사건 본인이 출생하기 20여년 전에 이미 동 망인과 별거하여 그 친권자의 지위를 상실한 것이나 다를 바 없는 피청구인에게 이 사건 본인의 부양 교육을 맡김이 적당하다고 사료되지 아니할 뿐 아니라 피청구인이 앞으로도 이 사건 본인에 대한 부양 교육의 의무를 성실히 이행할 것이라 예상되지 아니한 바 이는민법 제924조 소정의 친권자로서 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에 해당한다 할 것이라고 판단하고 있는 바,원심 및 위 1심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이나 심리미진의 위법이 없고 또 위와 같은 원심의 조치에민법 제924조의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

피청구인은 호적상으로는 청구외 망인의 처로서 사건 본인의 친권자이나, 사실상으로는 사건 본인이 출생하기 전에 이미 위 망인과 별거하여 그 친권자의 지위를 상실한 것이나 다를 바 없고 또한 피청구인에게 사건 본인의 부양, 교육을 맡기는 것이 현재는 물론 장래에도 적당하다고 사료되지 아니한 경우에는 이는민법 제924조 소정의 친권자로서 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사한국외환은행
【피고, 상고인】 주식회사한국감정원 소송대리인 변호사 이정호
【원 판 결】서울고등법원 1979.5.25. 선고 78나3109 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 제1점, 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 그 거시외 증거에 의하여 원·피고는 1969.6.24자로 체결한 감정업무협약 제5조 1,2,3항에서 “감정에 대한 책임은 을(피고)이 부담한다.”“책임의 귀속에 관하여 갑(원고)을 간에 이의가 생겼을 때에는 한국은행 은행감독원장이 주재하는 조정위원회에서 조정한다.” “전항의 조정위원회의 구성, 조정의 방법 기타 본 위원회 운영에 관한 필요한 사항은 은행감독원장이 정하는 바에 의한다”고 약정한 사실을 인정하고서위와 같은 약정만으로는 원·피고가 피고의 감정으로 인한 손해배상 문제에 대하여는 민사소송의 방법에 의한 해결을 배재하고, 오로지 위 조정위원회의 조정만에 의하여 해결하기로 합의하였다거나 또는 반드시 소 제기 전에 먼저 위 조정절차를 거쳐야 하기로 합의하였다고는 보기 어렵다고 설시하고, 뿐만 아니라 그 거시의 증거에 의하면 원고는 1971.6.16자로 위 약정과 같이 한국은행 은행감독원장에게 이 사건 손해배상 문제의 조정을 의뢰하였으나, 그해 8.7 은행감독원장으로부터 위 사안이 조사대상으로 되지 않는다는 내용의 회보를 받은 사실이 인정된다고 설시하여 위 합의내용이 중재계약 내지 조정절차를 전치하기로 한 약정임을 전제로 이에 따르지 아니한 원고의 이 사건 소는 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하였는 바, 기록에 의하여 살피건대 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 허물이 있음을 찾아볼 수 없으며, 또한 중재법 소정의 중재계약으로 되려면 민사의 분쟁을 민사소송절차에 의하지 않고 제3자에게 판단시켜 그 판단을 최종적인 것으로 하여 이에 복종함으로써 분쟁을 해결하려는 뜻의 합의라야 하는 바, 위 약정만으로는 원·피고 쌍방이 그 조정을 최종적인 것으로 하여 이에 복종하려는 뜻이 포함된 것으로는 새겨지지 아니하므로 소론 중재계약에 관한 법리오해의 위법도 있다고 할 수 없다.
 따라서 논지 그 이유가 없다.
 제2,4점, 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고은행과 소외 김호면은 그 소외인이 제공한 담보가액이 부족하다고 인정될 때에는 원고은행의 청구에 따라 위 소외인은 추가담보를 제공하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 한편 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 대출시나 위 대출금의 회수가 어렵게 된 시기에 있어서 위 소외인 소유인 서울 마포구 염리동 27-62 소재 대지와 건물에 관하여는 이미 한국주택은행을 근저당권자로 하는 수개의 근저당권설정등기와 소외 임경재 앞으로의 가등기가 경료되어 있어서 이를 추가담보로 취득하는 것은 아무런 실효가 없었으리라고 인정되고, 위 부동산 이외에 소외 김호면이 원고의 요구만 있었더라면 곧 이 사건 대출금의 담보에 충분한 별도의 담보물이나 자력있는 연대보증인을 쉽사리 교체 또는 추가시킬 수 있는 상태에 있었다고 인정할만한 증거가 없다고 설시하여 이 사건 손해배상액의 산정에 있어 위 대출금의 회수가 문제된 후에 위 소외인에게 담보물 또는 연대보증인을 교체 또는 추가하도록 요구하는 등의 조치를 해태한 원고의 과실도 참작되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였는 바, 기록에 비추어 살피건대 원심의 위 조치는 능히 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진,법원조직법 제18조 위배 등의 위법이 있다고 할수 없으며, 그리고 원심이 거시한 증거 및 변론의 전 취지를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 판시한 이 사건 손해배상책임의 발생에 있어 피고의 과실점과 이에 경합된 원고의 과실점에 대한 사실인정 및 판단과정은 모두 정당하다 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 사실오인 및 과실책임의 법리오해가 있다 할 수 없으며, 또한 그 기록을 살펴 보아도 원심이 한 과실상계의 비율이 부당하다고 단정되지 아니하므로 원판결에 원고의 과실을 과소하게 참작한 허물이 있다고도 할 수 없다.
 따라서 논지들은 모두 그 이유가 없다.
 제3점, 기록을 검토하여 보면 원심이 피고가 이 사건 부동산을 잘못 평가하여 원고가 입은 손해액은 부당감정가격 돈 51,502,000원에 따른 원고은행 소정의 대출한도액 (평가액의 5할)에 해당하는 돈 25,751,000원에서 정당한 싯가 돈 16,387,000원에 따른 대출한도액인 돈8,193,500원을 공제한 나머지 17,557,500원이라고 설시한 점은 정당한 조치라고 인정되고, 거기에 소론과 같은 손해액 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 역시 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

" 책임의 귀속에 관하여 당사자간에 이의가 생겼을 때에는 한국은행 은행감독원장이 주재하는 조정위원회에서 조정한다" 는 감정업무협약 조항을, 감정으로 인한 손해배상문제에 대하여 민사소송의 방법에 의한 해결을 배제한다거나 소 제기 전에 먼저 위 조정절차를 거쳐야 한다는 협의로 볼 수 없다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장대환 외 2인 (3)은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 장정조
【피고, 상고인】 심명달 외 2인 소송대리인 변호사 조재연
【원 판 결】부산지방법원 1979.5.11. 선고 78나339 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 소론은 원심판결중 원심의 일시이용지에 관한 판단에 대하여 법리를 오해한 허물이 있다는 취지의 주장을 제외하면, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바, 원심판결을 기록에 의하여 살펴보더라도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는데에 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 그밖에 이유에 모순이 있거나 판단유탈 또는 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고도 할 수 없다.
그리고 일시 이용지를 목적으로 한 매매는 그 일시 이용지가 표상하는 종전 토지의 매매로 보아야 하고, 일시 이용지의 지정이 있은 때에는, 종전 토지의 소유자가 일시 이용지에 대하여 종전 토지에 대한 것과 동일한 조건으로 사용 수익할 수 있다 함이 농촌근대화촉진법의 규정상 분명한 바, 같은 취지에서한 원심판단은 정당하고,거기에 논지가 주장하는 바와 같은 일시 이용지에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원
친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【심판청구인,반심피청구인,피상고인】 
【피심판청구인,반심청구인,상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1979.6.5. 선고 77르46,47 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여,
 원심은 원판시와 같은 이유 아래 입양의 실질적 요건을 구비 못하였다고 판단하여 피청구인2,3의 반심청구를 기각하고 있는 바, 기록을 살펴보면 원심의 조치는 모두 정당하고 거기에 소론 양자 입양의 법리오해, 판단유탈, 이유불비등의 위법있다고 인정되지 아니하므로 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원심은 청구인에 대하여는 피청구인들이 피청구인2,3과 피청구인1 사이의 양자관계 존재확인을 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이고 또한 피청구인1로서는 피청구인2,3과소외 망인과 간의 양자관계 존재확인을 구할 이익도 찾아볼 수 없으니 피청구인들의 이 사건 반심청구중 피청구인2,3과 피청구인1 사이의 양친자관계 존재확인 및 피청구인1의 피청구인2,3과 위소외 망인과의 사이의 양친자관계 존재확인을 구하는 부분은 모두 확인의 이익이 없는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 판시하고 있다.
 이에 대하여 논지는 친생모가 아니라 하더라도 피청구인2,3의 양자관계확인 반심청구가 인용되면 피청구인1은 양모로서의 법률상 지위를 보장받을 신분적 이익이 있는 것이며 그것은 이혼여부와 관계없이 위피청구인 1이 받아야 할 법률상 이익이 있음에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 확인의 이익이 없다고 판단하였으니 잘못이라고 주장하고 있다.
살피건대 무릇 생부모가 이혼하였을 경우에 자식의 입장에서 볼 때 여전히 생부관계 및 생모관계가 유지되지만 양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가를 떠났을 경우는 양부관계는 존속하지만 양모관계는 소멸된다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건에서 설사 원심이 피청구인들이 주장하는 입양의 효력을 인정하는 경우라 하더라도 양부소외 망인과 양모인피청구인 1은 1971.3.25 이혼하여 양모피청구인 1은 양부인 위소외 망인의 가에서 제적된 이상 위피청구인 1은 이제 청구인의 적모(嫡母)도 될 수 없고 피청구인2,3의 양모도 될 수 없는 제3자적 지위에 놓여있다 할 것이니 이와 같은 취지에서 나온 원심의 조치는 정당하고 이와 반대되는 취지에서 나온 논지는 이유없다 할 것이다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

생부모가 이혼하였을 경우에 자식의 입장에서 볼때 여전히 생부관계 및 생모관계가 유지되지만, 양부모가 이혼하여 양모가 양부의 가를 떠났을 경우에는 양부관계는 존속하지만 양모관계는 소멸된다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 강윤호
【원심판결】제주지방법원 1979.4.27. 선고 79노31 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 살피건대, 피고인이 근무하는 제주도립병원에 설치된자가발전기를 정전이 될 때마다 피고인이 상사의 명에 의하여 발동작업을 하여 왔음을 짐작할 수 있으니 동 발전기의 작동을 피고인의 업무로 본 제1심 판결의 조치에 수긍이 가며 피고인이 전기 공작물에 관한 기술자 면허 내지 자격이 있는 여부는 위 업무에 아무런 소장이 없다 할 것이며 위 판시 조치에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

정전이 될 때마다 피고인이 자가발전기의 발동작업을 하여온 경우 동 발전기의 작동은 피고인의 업무에 해당되며 피고인에게 전기공작물에 관한 기술자면허 내지 자격이 있는지 여부는 위 업무의 인정에 아무런 소장이 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전제환
【피고, 상고인】 김성록
【원 판 결】서울고등법원 1978.12.14. 선고 78나2297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1) 기록을 살펴보면 원심이 원판시와 같은 각 사실을 인정한 점 및 원판시와 같은 각 법률적 판단을 한 점은 모두 적법 정당히 이루어진 것으로 인정되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 또는 소론민법 388조 2항,544조,545조,546조의 해제에 관한 법리오해등의 위법이 있다 할 수 없으니 이 점 논지 이유 없다.
 (2) 논지 가운데이자제한법 제1조 제1항의 최고이자율에 관한 규정 부칙(1972.8.2) 제2항에 의하면 " 이 영의 시행일(1972.8.3) 이전에 성립한 금전대차에 관한 계약상의 이자율은 연 3할 6푼 5리를 초과하지 아니하는 범위안에서 그 계약의 기한까지 그 계약상의 이자율에 의한다" 하였는데 이 사건에서 문제된 변제공탁한 원리금액은 위 부칙에 정한 이자율에 따르지 아니하고 산출되어 금액 부족임에도 불구하고 원심은 이를 채무의 본지에 따른 변제공탁인 양 인정하였으니 이는 원심이 이자제한법의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라는 대목이 있다.
 살피건대제1심 이래 원심에 이르기까지 이 사건 변제공탁의 금액에 관하여 다툰 바 없음이 기록상 명백한 이 건에서는 이를 법률심인 상고심에 이르러서의 새로운 사실적 주장이라 아니할 수 없으니 이는 적법한 상고이유가 되지 못하여 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

제1심 이래 원심에 이르기까지 변제공탁한 금액이 변제에 충분한가의 여부에 관하여 다툰바 없이 법률심인 상고심에 이르러 이를 다투는 것은 새로운 사실적 주장이므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
강도살인·식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사(국선) 김윤도
【원 판 결】광주고등법원 1979.1.11. 선고 78노414 판결
【주 문】
 검사의 상고를 기각한다.
 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 먼저 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 피고인에 대한 공소사실중 강도살인 사실에 관하여 원심이 이를 인정할 증거가 없어 결국 동 공소사실 부분은 그 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심의 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 증거의 취사를 하므로써, 사실을 그릇 인정한 잘못을 저질렀거나, 그로 인하여 법률을 적용하지 아니한 허물이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 다음 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심 판결이유에 의하면, 원심은 피고인은공소외인과 공동하여 관할 도지사(공소장에는 소할관청이라고만 되어있다)의 허가를 받음이 없이, 1977.11. 경부터 1978.1.30까지 전주시 중노송동 1가 425 소재 위공소외인의 집에서, 한약방에서 구입한 쌍화차 원료를, 물과 혼합하여 솥에 넣고 한약 달이는 방법으로 달여서 박카스병에 넣어 쌍화차 100병 가량을 제조 판매하여서 청량음료 제조업을 한 것이라는 피고인에 대한 공소사실을 그대로 인정하고, 거기에식품위생법 제44조 제1항,제23조 제1항,같은 법 시행령 제11조,제9조를 적용한 제1심 판결에 대하여 피고인에게 식품위생법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하고, 징역1년의 형을 선고하였음은 타당하다고 설시하므로써 위와 같은 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
그러나, 청량음료라 함은 탄산까스가 들어 있어 마시면 시원한 쾌감을 주는 음료를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 상당하다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 피고인이 허가관청의 허가없이 제조한 것은, 쌍화차의 원료를 물과 혼합하여 솥에 넣고 한약달이는 방법으로 달인 쌍화차라는 것이니, 그렇다면, 그와 같은 음료는식품위생법시행령 제9조 제23호의 다류라고 봄은 별론으로 하고,같은 제24호의 청량음료라고 보기에는 힘든다고 하지 아니할 수 없을 뿐만 아니라(원심이 유지한 제1심 판결은 그것을위 제24호의 청량음료로 본 듯하다), 그것을 청량음료라고 보기 힘든 것이라면, 그 제조업을 함에 있어서의 허가관청도, 관할도지사가 아님이같은 시행령 제11조의 규정에 의하여 분명한 바이니, 그렇다면 원심으로서는 우선 피고인이 허가관청의 허가없이 한 제조업이 과연식품위생법시행령 제9조에서 열거한 것중 어느 종류의 제조업인지를 좀더 자세히 가려 확정한 후, 그러한 제조업을 함에는 어느 허가관청의 허가가 필요한 것인지를동 시행령 제11조의 규정에 비추어 판단하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 그 판시 자체에 의하더라도 청량음료 제조업이라고는 보기 힘든 쌍화차의 제조업을 가리켜, 청량음료 제조업을 하였다고 판단하고, 관할도 지사의 허가없이 그 제조업을 한것이라는 부분에 관한 공소사실을 그대로 인정한 제1심 판결을 정당하다고 유지한 원심판결은 필경 판결의 이유에 모순이 있는 경우가 아니면 심리를 다하지 아니하였거나 법률의 적용을 그릇하므로써 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 아니할 수 없다.
 이러한 점들을 지적 논난하는 취지의 논지는 이유있다.
 3. 이리하여 검사의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 피고인의 상고는 피고인 본인의 상고이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 이유있으므로 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분은 이를 파기 환송하기로 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원
초지조성허가취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 강만호 외 1인 소송대리인 변호사 조창희
【피고, 피상고인】 칠곡군수
【원 판 결】대구고등법원 1979.4.24. 선고 77구76 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 장만호의 본건 초지조성허가 취소처분의 취소청구에 관하여 원고 장만호는 1971.7.31 그 판시 임야중 50헥타아르에 대하여 한우 육성을 위한 간이 초지의 조성허가를 받아 위 임야에 간이 초지를 조성한 사실과 그 후 그 조성된 초지가 그 판시와 같은 경위로 불실해지고 보완할 수 없을 정도로 황폐해 졌다는 이유로 피고가 1977.1.15 경상북도 지사에 대하여 위 원고의 위 초지를 포함하여 초지조성지대로 지정 고시되어 있는 지역 일부에 대한 그 지대 지정의 해제신청을 하였던 바 경상북도 지사는 그달 27일자로 위 지역에 대한 초지조성지대 지정을 해제 고시함과 아울러 위 원고에 대한 위 초지조성허가를 취소하고 피고로 하여금 이를 원고에게 통지 하도록 지시하고 그 지시를 받은 피고는 그해 2.4. 위 원고에 대하여 피고 자신의 이름으로 위 도지사의 초지조성허가의 취소통보를 하였다는 취지의 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 원고에 대한 위 초지조성허가 취소의 처분청은 어디까지나 위 경상북도 지사로서 동 지사만이 그 허가취소처분의 취소를 구하는 항고소송인 본건 소에 있어서 피고 적격을 가진다 할 것이고 피고는 그 산하기관의 자격으로 동 지사의 위 취소처분을 통지 하였을 뿐 그 처분청이 아니므로 처분청이 아닌 피고를 상대로 한 위 원고의 본건 초지조성허가 취소처분의 취소를 구하는 부분의 소는 피고 적격을 그르친 부적법한 소라고 하여 이를 각하하고 있는 바 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사 과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 이는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실인정을 잘못한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다 할 것이며, 또 원심은 원고들의 본건 초지보조금 회수처분 취소청구에 관하여 피고가 그 판시와 같은 이유로 1976.12.14 원고들에 대하여 본건 초지조성사업에 관한 보조금 교부결정을 취소하여 1977.1.15까지 그 보조금의 반환을 명하기로 결정하고 1976.12.17 이를 원고들에게 통지한 사실과 원고들로서는 피고의 위 보조금 회수처분(1976.12.14자 위 보조금 교부결정 취소 및 그 반환명령)에 대하여 이의가 있을 때에는보조금관리법 제25조의 정하는 바에 의하여 그 통지를 받은 날로부터 20일 내에 소정의 이의 신청을 하였어야 할 것인데 원고들은 위 처분통지가 있은 1976.12.17부터 20일 내에 위 이의신청절차를 거친 바 없다는 취지의 사실등을 인정하고 그렇다면 원고들의 위 본건 보조금 회수처분의 취소의 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니함으로써 제소요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 판단하여 이를 각하하고 있는 바행정소송법 제2조 제1항 본문에 의하면 행정처분이 위법하다는 이유로 그 취소 또는 변경을 구하는 이른바 항고소송은 그 처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원 심사의 청구이의의 신립 기타 행정청에 대한 불복의 신립을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결, 결정 기타의 처분을 경한 후가 아니면 이를 제기할 수 없다고 규정하고 있는보조금관리법 제25조 제1항에 의하면 보조사업자는 보조금등의 교부결정, 교부결정의 내용과 조건, 교부결정의 취소, 보조금등의 반환명령 기타 보조금등의 교부에 관한 처분에 대하여 이의가 있을 때에는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 20일 내에 서면으로 그 이의를 신청할 수 있다고 규정하고 있으므로 피고의 원고들에 대한 위 본건 보조금 회수처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 소를 제기함에 있어서는 먼저위 보조금관리법 제25조 제1항 소정의 불복절차를 거쳐야 한다 할 것이고 그 보조금 회수처분이 무효라고 하여 그 무효선언의 의미에서의 취소를 구하는 항고 소송에 있어서도 같은 전심절차를 필요로 한다 할 것이며(당원 1976.2.24 선고 75누128판결 참조)기록에 의하면 원고들은 피고의 위 본건 보조금 회수처분의 통지를 받은 1976.12.17부터 20일내에위 보조금관리법 제25조 제1항 소정의 이의신청 절차를 거친 바 없음이 명백하므로 그렇다면 원고들의 위 본건 보조금 회수처분 취소청구의 소는 위에 설시한 적법한 불복절차를 거치지 아니한 부적법한 소라고 할 것이니 같은 취지에서 원심이 원고들의 위 소를 부적법하다고 각하한 조치는 정당하다 할 것이고 위와 같은 무효선언의 의미에서의 취소를 구하는 항고 소송에서는 전심절차가 필요없다는 논지는 이유 없으며 나머지 논지는 모두 위 본건 보조금 회수처분 취소청구의 소가 적법한 전심절차를 거친 것이라든지 또는 전심절차가 필요치 않는 것이라는 전제하에서 전개하는 주장이므로 그 이유없다 할 것이다.
 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

1. 보조사업자가 보조금등의 교부에 관한 처분에 대하여 행정소송을 제기하려면보조금관리법 제25조 제1항에 의한 불복절차(이의신청)를 거쳐야 한다.
2. 보조금회수처분이 무효라고 하여 그 무효선언의 의미에서 취소를 구하는 항고소송에 있어서도 전심절차를 필요로 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 정문양
【피고, 피상고인】 김흥택
【원 판 결】대전지방법원 1979.6.14. 선고 78나201 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
이 사건 자동차사고는 피고가 세차목적으로 세차장에 맡겼던 피고소유의 승용차를 세차장의 종업원이던소외 성무원이 피고 모르게 이를 운행하다가 일으킨 것인데,원고는 원심에 이르기까지 피고가 위 소외인의 사용자라고 전제하여 피고에게 사용자책임을 물어 이 사건 손해배상을 소구하여 왔을 뿐, 피고자신의 과실책임을 물은 것이 아님이 기록상 명백한 바이므로 이사건 사고원인에 피고 자신의 과실이 있다고 주장하는 상고논지는 원심에 이르기까지 주장하지 않았던 새로운 사실로서 적법한 상고 이유가 될 수 없을 뿐만 아니라,피고가 세차 목적으로 세차장에 자동차를 맡김에 있어 세차의 필요와 편의에 따른 세차장의 요구에 의하여 자동차 열쇠를 그대로 끼워 두었던 것이라고 해서 피고에게 이 사건 사고에 대한 과실이 있었던 것이라고 단정할 수도 없을 것이므로 논지는 결국 그 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 그러므로 이 상고는 기각하기로하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철 김윤행

차주가 세차의 목적으로 세차장에 자동차를 맡김에 있어서 세차의 필요와 편의에 따른 세차장의 요구에 의하여 자동차 열쇠를 그대로 끼워둔 것을 세차장의 종업원이 차주 모르게 운행하다가 사고가 발생한 경우에, 차주에게 과실이 있다고 할 수 없다.
정리채권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 해동화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 차영조
【피고, 피상고인】 고려나이롱주식회사 관리인 한국산업은행
【원심판결】대구고등법원 1979.6.7. 선고 78나676 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서......회사정리법 제147조에 규정된 정리채권확정의 소는 권리자가 신고한 정리채권에 관하여 정리회사를 제외한 정리회사의 관리인 또는 그 관리인 및 정리채권자, 정리담보권자, 주주의 이의가 있는 경우에 그 권리자가 그 이의자를 상대로 하여 그 권리의 확정을 청구하는 회사정리법상의 특별한 소인 바 이건 소는 원고가 그 주장의 이의자인 피고회사의 관리인 한국산업은행(원판시 상업은행은 오기로 본다)을 상대로 한 것이 아니고 정리회사인 피고를 상대로 한 것임은 이 사건 솟장 자체에 의하여 명백하므로 원고의 이 사건 소는 피고적격이 없는 피고회사를 상대로 한 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이라 하여 같은 취지에서 본건 소를 각하한 제1심 판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하였다.
2. 어떤 주식회사에 대하여 회사정리법상의 정리절차 개시결정이 있어 소정 기간 내에 신고된 정리채권에 관하여 정리회사를 제외한 일정한 사람으로부터 이의가 있는 경우에 그 정리채권의 권리자는 그 이의자에 대하여 소로써 그 권리의 확정을 청구할 수 있다고회사정리법 제147조에 규정하고 있으므로 정리채권자가 제기하는 채권확정의 소는 정리회사 아닌 이의자를 피고로 하여야 함은 원심판시와 같으며기록에 의하면 정리회사인 고려나이롱주식회사에 관한 원고의 정리채권신고에 대하여 위 정리회사의 관리인인 한국산업은행이 이의를 한 것임이 분명하다.
그런데 본건 솟장의 당사자 표시를 보면 「피고 고려나이롱주식회사 관리인 한국산업은행 위 관리인 대리 박두표」라 기재하고 청구원인 사실중에도 위 정리회사를 피고로 지칭한 글귀가 있어 얼핏 보아 본건 소의 피고는 위 정리회사인 것 같기도 하다.
 그러나 위에서 본 바와 같이 정리채권 확정의 소는 이의자를 피고로 한다는 규정과 동 규정에서 정리회사의 이의는 여기서 제외된다는 명시가 있는 점, 회사정리절차 개시의 결정이 있는 때에는 정리회사 사업의 경영과 재산의 관리및 처분 권한은 관리인에게 전속하는데(동법 제53조) 이 관리인은 정리회사를 대표하거나 구성하는 기관이 아니라 위 정리법에서 인정된 권한과 지위를 갖는 정리회사와는 별개의 독립된 제삼자(위법 제94조,제97조 참조)임을 감안할때위의 표시는 관리인이라는 지위 내지 자격을 표시하는 뜻에서 정리회사인 고려나이롱주식회사를 기재한 것으로 이해되며, 원심 1979.2.8 변론에서 진술된 같은 날자 원고의 준비서면에 의하면 이 사건은 위 정리회사의 관리인 한국산업은행을 피고로 한 것이라 해명하고 있어 위의 당사자 표시는 관리인 한국산업은행을 피고로 한 것임을 알아차릴 수 있다.
 뿐만 아니라 만일에 원심과 같이 피고를 위 정리회사로 한 것이라면 위에서 본 바와 같이 관리인은 정리회사의 대표기관이 아니기 때문에 위 정리회사는 적법한 대표자에 의하여 소송수행이 되지 않고 있다고 보아야 할 것이니 이 점에서 먼저 본건 소를 부적법하다고 보아야 마땅할 것이어늘 마치 관리인이 정리회사의 대표기관인 것 같이 잘못 보아 본건 소를 피고의 지정이 잘못된 양 판시한 원심판결에는 소장의 당사자 표시를 잘못 이해하고도 관리인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있고 이에 어긋나는 답변은 이유없어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

1. 어떤 주식회사에 대하여 회사정리법상의 정리절차 개시결정이 있어 소정 기간 내에 신고된 정리채권에 관하여 정리회사를 제외한 일정한 사람으로부터 이의가 있는 경우에 정리채권자가 제기하는 채권확정의 소는 정리회사 아닌 이의자를 피고로 하여야 한다.
2. 당사자 표시를「피고 고려나이롱주식회사 관리인 한국산업은행 위 관리인 대리 박두표」라고 한 경우의 당사자 표시는 관리인 한국산업은행을 피고로 한 것으로 볼 수 있다
채권가압류집행취소 (가사, 대법원)
공포일: 1979.09.05 / 시행일:

【재항고인】 신청인 A
【상대방, 피신청인】 B 제3채무자 C
【원 결 정】 대구고등법원 1979.7.17. 고지 79브1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 기록과 대조하여 살펴보면 소론 부산지방법원 78드1394 심판 사건은 상대방의 신청에 의하여 가압류집행이 취소된 그 압류신청 사건의 본안사건으로 보이는 바, 이 본안사건이 심판기일에 당사자 쌍방불출석으로 취하 간주 되었다면 그 가압류집행은 취소됨이 상당하다 할 것인 바 재항고인이 다시 제기한 동 법원 79너456 사건이 비록 위 78드1394 사건과 같은 내용의 사건이라 할지라도 그것을 본안으로 하여 다시 가압류신청을 함은 모르되 위 가압류를 그대로 유용하겠다 함은 허용될 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원결정은 정당하고 법리 오해있다는 논지는 부당하여 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

1. 가압류신청사건의 본안사건이 심판기일에 당사자 쌍방불출석으로 취하 간주되었다면 그 가압류집행은 취소됨이 상당하다.
2. 가압류신청사건의 본안사건이 취하 간주된 후 다시 같은 내용의 소송을 제기하였다 하더라도 그것을 본안으로 하여 다시 가압류신청을 함은 모르되 위 가압류를 그대로 유용함은 허용될 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안양모방주식회사 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 상고인】 남부세무서장 소송수행자 이광호 외 4인 소송대리인 변호사 안명기
【원심판결】서울고등법원 1978.2.28. 선고 78구527 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 적법한 증거를 종합하여, 원고는 경제의안정과성장에관한긴급명령 시행일 이전인 1966.6.11 설립된 내국법인으로서위 긴급명령 제22조 제2항의 규정에 의하여 소외 정원환의위 긴급명령 제19조에 의한 조정사채금 80,000,000원을 출자로 전환하여 위 긴급명령의 기준일인 1972.8.2 현재의 자본금 20,000,000원 및 총주식 20,000주에서 자본금을 100,000,000원 총주식은 100,000주로 증자하고 1972.10.28 그 변경등기를 마친 사실, 원고는 1977.2.28에 피고에게 1976사업년도(1976.1.1부터 동년 12.31까지)의 법인세 소득금액으로 282,227,724원을 신고함과 동시에위 긴급명령 제62조 제2항의 규정에 의하여동조 제1항의 규정에 의한 소득공제신청을 하였으나 피고는 원고의 소득금액을 304,097,936원으로 실지조사 결정하는 한편, 위 정원환과 그 동생인 소외 정성환이가 위 긴급명령의 기준일 현재 원고의 총주식 20,000주에 대한 54.1퍼센트에 해당하는 10,820주(정원환 9,120주, 정성환 1,700주)를 소유하고 있는데위 긴급명령 제22조 제1항,국세기본법 제39조,동법 부칙 제6항에 의하여 국세기본법 시행일인 1975.1.1 이후부터는 주주 1인과 특수관계자들의 소유주식의 합계액이 발행주식 총액의 100분의51 이상인 경우는긴급명령 제22조 제1항의 과점주주에 해당한다고 보아야 한다는 이유로 그 동생과 합쳐서 54.1퍼센트에 해당하는 주식을 소유하고 있던 위 정원환은 국세기본법 시행일 이후부터는 과점주주에 해당하고, 가사 위 과점주주인가의 여부를국세기본법 제39조에 의하여 판단하지 아니하고 구 국세징수법(1967.11.29법률 제964호)에 의하여 판단한다고 할지라도동법 제15조 제1항에서의 1인, 2인, 3인 이라고 하는 과점주주를 구성하는 주주의 수의 산정에 있어서는 친족이나 특수관계자를 별개인으로 계산할 것이 아니라 특수관계에 있는 주주의 집단을 1인으로 보아야 할 것이고 따라서 그 동생과 합쳐서 54.1퍼센트를 소유하고 있던 위 정원환은위 법 제15조 제2항의 " 2인인 경우 100분의 60 이상인 자" 가 아니고 " 1인인 경우 100분의50 이상인 자" 로서 과점주주에 해당하므로 원고의 위 출자전환으로 인한 자본증가의 경우는위 긴급명령 제62조 제1항의 규정에 의한 소득공제를 할 경우에 해당하지 않는다는 이유로 소득공제를 하지 아니한 채 위 소득금액 전부를 과세표준으로 하여 이건 부과처분을 한 사실 등을 확정하고 나서, 원심판결은위 긴급명령 제62조 제1항,제22조 제1항 및 위에 나온구 국세징수법 제15조 제1항,제2항의 규정을 종합하여 보면위 긴급명령 제62조의 과점주주에 해당하는 가의 여부에 관한 판단은 위 긴급명령의 기준일인 1972.8.2 현재를 기준으로 당시 시행되던위 구 국세징수법 제15조 제2항에 의하여야 할 것이고 기준일 후에 시행된 국세기본법에 의할 것은 아니라고 할 것이고,또한위 국세징수법 제15조 제2항에서 말하는 1인, 2인, 3인이라고 하는 것은 과점주주를 구성하는 특수관계에 있는 주주 또는 사원의 수효로 보아야 할 것이고, 특수관계에 있는 주주나 사원의 집단을 1인으로 보고 특수관계에 있지 아니하는 나머지 주주나 사원을 합쳐 2인 또는 3인이라고 해석할 것이 아니라고 할 것이며따라서 이 건에 있어서 위 긴급명령의 기준일 현재 위 소외 정원환과 특수관계에 있는 그 동생인 소외 정성환의 2인이 소유하고 있던 주식을 합치더라도 원고법인의 총주식의 54.1퍼센트에 불과하여 위 정원환은위 국세징수법 제15조 제2항에서 말하는 " 2인인 경우 100분의 60이상인 자" 인 과점주주에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하므로, 피고가 위 정원환을 과점주주에 해당하는 것으로 보고위 긴급명령 제62조 제1항의 규정에 의한 소득공제를 하지 아니한 조치는 위법하다고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론 위 긴급명령, 국세기본법이나 위 구 국세징수법에 관한 법리오해의 위법이 없다(위 구 국세징수법 제15조 제2항의 " 1인, 2인, 3인" 의 이의에 관하여는대법원 1978.3.28. 선고 77누256판결 참조).
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 이건 상고를 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

구 국세징수법 (1967.11.29 법률 제964호) 제15조 제2항에서 말하는 " 1인, 2인, 3인" 이라고 하는 것은 과점주주를 구성하는 특수관계에 있는 주주 또는 사원의 수효로 보아야 할 것이고, 특수관계에 있는 주주나 사원의 집단을 1인으로 보고 특수관계에 있지 아니하는 나머지 주주나 사원을 합쳐 2인 또는 3인이라고 해석할 것이 아니다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.08.31 / 시행일:

【재항고인】 신영수
【원 결 정】서울민사지방법원 1979.5.11. 자 78라197 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】 본건 재항고의 적법여부에 대하여 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면 원결정 정본이 재항고인의 원심 대리인에게 1979.5.22 송달되었으며 본건 재항고장이 원심법원에 접수된 것이 같은 해 7.16 임이 분명한 바, 그렇다면 이 재항고장은 즉시 항고 제기기간을 훨씬 도과한 부적법한 것으로 이의 흠결은 보정할 수 없는 성질의 것이니 본건 재항고는 각하를 면할 수 없다.
민사소송법 제415조에 의하면 항고는 원심법원에 항고장을 제출하도록 규정되어 있으므로 본건 재항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준하여 그 기간 준수 여부를 따질 것임은 말할 나위도 없는데 기록에 의하면 본건 재항고장은 경매법원인 서울민사지방법원 성동지원에 1979.7.2 접수되어 동 지원에서 원심법원에 재항고장이 송부된 것이 앞에 본 바와 같이 같은 해 7.16이므로 이 때는 이미 재항고 제기기간이 도과된 후임이 명백하다(위 성동지원에 접수된 날을 기준하여도 재항고 제기기간을 도과하였다).
 그러므로 재항고를 각하 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

항고는 원심법원에 항고장을 제출하도록 되어 있으므로 항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준하여 그 기간 준수 여부를 따져야 하므로 다른 법원에 제출한 항고장이 원심법원에 송부되어 온 경우에도 항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 그 기간 준수 여부를 결정한다.
판결정정 (형사, 대법원)
공포일: 1979.09.11 / 시행일:

【신 청 인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1979.8.1. 선고 79노3196 판결
【주 문】
 신청을 각하한다.

【이 유】 본건 신청의 요지는 위 원심판결(동판결에 대한 상고로 인하여당원 79도2124호로 계속되다가 상고취하로 확정됨)의 주문에 미결구금일수를 산입한다는 취지의 판결정정을 구한다는 것이다.
살피건대형사소송법 제400조에 규정된 판결정정제도는 상고법원의 판결은 최종적 재판으로 선고와 동시에 확정되고 법률이 특별히 허용하는 재심, 비상상고의 방법에 의하지 아니하고는 일반적으로 불복을 할 수 없기 때문에 상고법원의 판결내용에 오류가 있는 것을 발견한 때에 직권 또는 신청에 의하여 정정할 수 있도록 한 취지임이 분명하다.
그렇다면 본건 신청이 상고법원의 판결이 아닌 항소심인 원심판결의 정정을 구함은 부적법하다 아니할 수 없어 각하를 면할 수 없다 할 것이므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

형사소송법 제400조에 규정된 판결 정정제도는 상고법원의 판결은 최종적 재판으로 선고와 동시에 확정되고 법률이 허용하는 재심, 비상상고의 방법에 의하지 아니하고는 일반적으로 불복을 할 수 없기 때문에 상고법원의 판결내용에 오류가 있는 것을 발견한 때에 직권 또는 신청에 의하여 정정할 수 있도록 한 취지이므로 상고법원의 판결이 아닌 항소심인 원심판결의 정정을 구함은 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
통일주체국민회의대의원당선무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.08.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 이종설 소송대리인 변호인 최영도
【피고, 피상고인】 최명호
【원심판결】서울고등법원 1978.12.26. 선고 78수7 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 직권으로 보건대
통일주체국민회의대의원선거법 제102조 단서에 의하면제89조 제1항의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 소를 제기할 때에는 관계 선거관리위원회 위원장을 피고로 한다고 규정하고 있는 바, 기록에 의하여 원고의 청구취지 및 원인을 보면 경기도 용인군 기흥면 선거관리위원회가 개표를 함에 있어 올바르게 하였다면 원고의 총 유효득표수는 피고 최명호의 총 유효득표수를 초과하게 되어 피고 최명호는 유효득표의 다수를 얻은 자가 될 수가 없는 반면에 원고가 당선될 것임에도 불구하고 위 선거관리위원회가 유무효표의 계산잘못등의 부정한 방법으로 개표를 하므로써 위 선거관리위원회가 피고 최명호를 당선인으로 결정하였으니 그 당선인 결정은 무효라고 하는 취지임을 알 수 있으니이는위 법 제89조 제1항 소정의 당선인 결정은 선거구별로 당해 선거구 대의원정수에 이르기까지 유효투표 다수를 얻은 자 순으로 결정한다는 규정에 위반된 당선인 결정이니 위 선거관리위원회의 그 당선인 결정은 무효라는 취지인 것이므로위 법 제102조 단서 규정에 의하여이 경우의 피고는 위 선거관리위원회 위원장이 되어야 마땅하다 함에도 불구하고 원고의 솟장에 의하면 당선인인 최명호를 피고로 하고 있음이 분명하다.
그렇다면 이 사건의 경우 피고로 되어 있는 최명호는 피고로서의 당사자 적격이 없는 경우라 할 것임에도 원심은 이를 간과하고 이 사건 피고 적격이 없는 최명호를 피고로 한 이 사건 본안에 들어가서 심리판단하였음은위 법 제102조 제1항 단서의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원고 소송대리인의 상고이유를 살필 것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 임항준 김윤행 라길조

통일주체국민회의 대의원 선거에서 선거관리위원회가 개표를 잘못하므로서 소외인을 당선인으로 결정하였으므로 그 결정이 무효라는 당선무효 소송에서 당선인은 피고로서의 당사자 적격이 없다.
부동산가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 1979.08.31 / 시행일:

【신청인, 상고인】 손삼권 소송대리인 변호사 이근성, 조석조
【피신청인, 피상고인】 서제규 소송대리인 변호사 정지철
【원 판 결】대구고등법원 1978.11.22. 선고 78나263 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 이근성, 동 조석조의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 신청인과 소외 성현주가 공동매수인으로서 본건 부동산에 관하여 피신청인외 매도인들과 매매계약을 체결한 사실이 인정 된다고 전제한 다음, 신청인이 피신청인 등 매도인들에게 신청인과 위 성현주의 동업계약에서 성현주가 탈퇴하고 본건 매매계약의 공동매수인의 지위에서 위 성현주가 그 권리를 신청인에게 모두 이양하고 물러 났다는 취지의 통고서를 보낸 사실은 인정되나 그 사유만으로는 본건 매매계약의 당사자들 사이에 매수인 지위에 변동에 관한 합의나 동의가 있었다는 주장 입증이 없는 이상 신청인만이 단독으로 본건 매매계약의 매수인이 된 것으로 볼 수 없다고 판시하고 나아가 피신청인등 매도인들은 본건 잔대금 지급기일이 지나도록 그 잔대금을 지급받지 못하여 매수인인 신청인과 성현주에게 잔대금 지급을 최고한 끝에 1977.7.15 경 공동 매수인의 1인인 위 성현주로부터 잔대금을 수령하고 매수인란 백지의 등기이전 서류를 성현주에게 교부하여 매도인들은 매수인으로부터 정당하게 잔대금을 수령하고 계약상의 의무를 완전히 이행한 사실이 인정되므로 이건 매매계약은 이행불능이 되었다는 신청인의 주장도 이유 없다는 취지로 판단하였다.
 그러나 원심판결에는 다음과 같은 심리미진, 이유불비의 위법 사유가 있다 할 것이다.
 즉,소명자료에 의하면 신청인과 성현주가 공동매수인으로 되어 있으나 그들이 공유관계로서의 단순한 공동매수인인지 아니면 조합체로서 매수한 것인지를 심리판단하지 않고 있는 바, 신청인과 성현주의 매수가 공유관계로서의 공동매수인이라면 매도인 등은 매수인 양인에게 1/2씩의 지분에 대한 소유권 이전 의무가 있다 할 것이고 매수인 2인의 조합체가 매수한 것이라면 원심판결에 적시된 소명자료 등에 의하여 알 수 있는 바와 같이 신청인과 성현주간에 공동매수인 자격의 존부에 관하여 분쟁이 있는 사실을 알고 있는 피신청인 등이 성현주의 소외 김종일에 대한 기망행위를 묵인 내지 협조하여 잔대금을 받은 후 성현주의 요청에 따라 매수인란을 백지로 한 소유권이전등기 소요 서류를 교부하여 위 김종일 명의로 소유권이전등기 절차가 이행되게 한 피신청인등 매수인의 행위가 신청인과 성현주의 동업체에 대한 적법한 계약상의 의무이행으로 볼 수 있을 것인지를 따져 보아야 할 것이고 양인의 동업체인 조합이 매수한 것으로 보는 경우에는 위 성현주가 조합체에서 탈퇴한 여부와 신청인이 조합원의 자격으로 본건 신청을 하고 있는 것인지도 분명히 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조치는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조
개인영업세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김장수
【피고, 상고인】 남산세무서장 소송수행자 안병화 외 4인
【원 판 결】서울고등법원 1979.5.2. 선고 78구544 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 윤여창, 배종순의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 이 사건과 같은 행정처분의 무효확인 청구소송에서는 이른바 소원전치주의나 제소기간의 제한등에 관한 규정은 적용되지 않는 것이므로 원고가 이 사건 소송을 제기함에 앞서 소론 주장과 같은 국세기본법상의 이의절차나 심사절차등 소위 전심절차를 밟지 않았다고 해서 본건 제소가 부적법하다고는 할 수 없다.
 따라서 원심이 위와 같은 이유에서 피고의 본안전 항변을 배척하였음은 정당하여 여기에 소론과 같은 심리미진이나 법률적용의 잘못 내지는 법리오해등의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 다음 같은 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시증거들에 의하여,피고는 이 사건 부과처분에 관한 납세고지서를 송달함에 있어서국세기본법 제10조 소정의 송달 방법을 제대로 밟지 않고, 막연히 원고가 이미 피고에게 폐업신고를 한 원고 종전의 영업장소로 우송하였던 탓으로 원고가 이를 송달받지 못한 것이라고 사실을 확정한 다음, 이 사건 과세처분은 아직 원고에게 적법하게 고지된 바 없어 그 효력이 발생되었다고 볼 수 없다는 이유에서 이 사건 부과처분은 무효라고 판단하고 있는데,논지는 이 사건 부과처분이 있은 후 원고는 아무런 이의 없이 그 중의 일부금을 피고에게 납부한 사실이 있으므로 이 사건 부과처분이 무효라고 한 원심판결은 심리미진으로 인하여 사실판단을 잘못한 것이라 주장한다.
 그러나 원고가 이 사건 부과처분중의 일부 금을 피고에게 납부하였다고 볼만한 아무런 근거도 기록상 발견되지 않는다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철

납세고지서를 송달함에 있어서국세기본법 제10조 소정의 송달방법을 제대로 밟지 않고 막연히 원고가 이미 세무서에 폐업신고를 한 종전의 영업장소로 우송하여 원고가 이를 송달받지 못한 경우에는, 그 과세부과처분은 적법하게 고지된 바 없어 효력이 발생되지 아니하였으므로 당연무효이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.08.31 / 시행일:

【재항고인】 서구용
【원 결 정】 대구지방법원 1979.6.11. 고지 79라20 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
 기록에 의하면본건 토지가 도시계획 구역에 편입되어 농지개혁법 소정의 읍장이 발행한 소위 농지증명이 필요치 않음이 자명하므로 경매 당시 이 증명없이 경매를 진행하였다고 해도 이것은 경매를 불허할 사유가 못되므로 이를 논난함은 이유없고 그 밖에 경매가액을 비의하는 논지는 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 김용철
시설분담금등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.08.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 장진남 소송대리인 변호사 김원갑
【피고, 피상고인】 서울특별시 용산구청장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원 판 결】서울고등법원 1978.9.13. 선고 77구3 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심이 채택하고 있는 증거자료를 기록에 대조하여 검토하니 원고가 본건에서 문제된 수전번호 1561번의 급수관과 수전번호 4번의 급수관 사이를 임의로 급수관을 연결하여 서울특별시장의 승인없이 급수공사를 시행한 것이라는 원심의 판시 사실을 인정하기에 충분하다 할 것이므로 피고산하 공무원의 사전승인을 얻었다는 취지의 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하여 원판결에는 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없고서울특별시급수조례 41조 3항에서 말하는 시장의 승인없이 급수공사를 시행하여 시설분담금의 징수를 면한 자라고 함은 그 징수를 면하는 것에 대한 영속적이거나 확정적인 의사를 필요로 하는 것이 아니고 시장의 승인없이 급수공사를 한 자는 동시에 시설분담금의 징수를 면한 자에 해당한다고 할 것이므로 이건 피고의 과태료 부과처분이 적법하다는 원심의 조치 역시 정당하며 피고의 이건 부과처분은 서울특별시급수조례와 동 시행규칙이 정한 범위안에서 그 실무지침으로 삼고 있는 서울특별시상수도과징사무처리규정60조에 따라서 본건 과태료 액을 산정하여 부과한 것임을 기록에 의하여 알 수 있으니 피고의 이건 부과처분이 재량권을 남용하였다고 보여지는 자료가 기록상 없으므로 원심의 조치에 재량권 행사에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 논지도 그 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

서울특별시급수조례 제41조 제3항에서 말하는 시장의 승인없이 급수공사를 시행하여 시설분담금의 징수를 면한 자라고 함은 그 징수를 면하는 것에 대한 영속적이거나 확정적인 의사를 필요로 하는 것이 아니다.
법인세추가부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 김제형
【피고, 상고인】 을지세무서장 소송수행자 김종달 외 3인 소송대리인 변호사 전정구
【원심판결】서울고등법원 1974.7.4. 선고 77구427 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심 판결이유에 의하면 원심은 이 사건 과세요건 성립당시 시행중이던법인세법(1973.3.3 법률 제2566호) 제24조의4 제1항이나경제의안정과성장에관한긴급명령(1972.8.2 대통령긴급명령 제15호, 이하 긴급명령이라 한다) 제62조 제1항의 규정은 모두 조세감면에 관한 규정으로서 이와 같은 조세감면규정은 이를 특히 엄격하게 해석하여야 할 것인 바 위 각 법률의 어느 규정에 의하더라도 수입배당금액에서 증자감면소득공제 상당부분을 차감하여야 한다고 볼 아무런 근거도 없을 뿐만 아니라, 위 법인세법 및 위 긴급명령의 각 규정의 취지를 검색하여 보더라도위 법인세법 제24조의4 제1항의 규정은 내국법인으로 하여금 다른 법인에 출자하도록 유도 권장하여 자본시장을 육성하기 위한 목적에서 나온 것이고,위 긴급명령 제62조 제1항의 규정은 일반출자에 의한 내국법인의 자본증가를 적극 권장하여 기업의 재무구조를 개선하고 이를 통한 기업금융질서의 정상화를 꾀하고 나아가 기업의 합리화와 국가경제의 안정을 달성하기 위한 세제상의 배려에서 나온 것이라고 해석되므로 위의 각 규정은 위와 같이 그 취지를 각기 달리하고 있다고 보아야 할 것이고, 또 위 전자의 규정은 세액자체의 공제를 대상으로 하고 있음에 반하여 위 후자의 규정은 과세표준소득의 감면을 그 대상으로 하고 있으며 더구나 위 후자의 규정이 " 1976.12.31까지 종료하는 사업연도까지" 그 적용의 기간을 특히 제한하고 있는 사실로 미루어 보더라도 이는 일정기간 기업의 육성을 위한 특별한 배려에서법인세법 제24조의4 제1항과는 별도로 거듭 증자감면소득을 공제하여 주겠다는 취지이지 이 증자감면소득을 기업소득에서 공제하였다 하여 수입배당금 세액공제에 있어서 이를 제외하여야 된다는 취지라고는 해석할 수 없다고 봄이 상당하므로위 법인세법 제24조의4 제1항에서 말하는 " 수입배당금" 이란 그 전액을 의미하고위 긴급명령 제62조 제1항 소정의 증자감면소득 차감액 상당을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이 아니라고 판단하고 있는 바,이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단결론은 정당하다 시인되고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 조세법의 대원칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에 선 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

구 법인세법(1973.3.3 법률 제2566호) 제24조의4 제1항에서 말하는 수입배당금이란 그 전액을 의미하고경제의안정과성장에관한긴급명령 제62조 제1항 소정의 증자감면소득 차감액 상당을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·외국환관리법위반·방위세법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.08.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 12인 
【상 고 인】 검사( 피고인 8, 9, 10, 11, 12에 대하여) 
【변 호 인】 변호사 변정수(피고인 3을 위한 사선), 변호사 서창근( 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 7, 13를 위한 국선) 
【원 판 결】 광주고등법원 1979.5.24. 선고 79노93,94 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인 1, 2, 3, 4, 6, 13에 관한 부분을 각 파기하고 그들 사건을 광주고등법원에 환송한다. 
피고인 5, 7의 상고와 검사의 상고를 각 기각한다. 
피고인 5, 7에 대하여는 이 판결 선고전의 구금일수 중 70일씩을 본형에 각 산입한다. 

【이 유】 1. 피고인 13의 변호인 변호사 변정수의 상고이유 제1점을 본다. 
 기록에 의하면 1심은 피고인 13에 대한 판시 증거의 요지로서 검사 작성의 이 사건 각 피고인들에 대한 피의자신문조서를 내세우고 있는 바, 그들 피의자신문조서 가운데 같은 피고인의 이 사건 범죄사실을 뒷받침할 수 있는 것으로 진술내용이 기재된 피고인 1에 대한 위 신문조서는 검사가 피고인 13에 대한 1심과 원심의 어느 공판정에서도 이를 증거로 제출하여 이에 대한 증거조사를 거친 흔적을 찾아볼 수 없어 그 피의자신문조서는 같은 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없는 바이고, 검사 작성의 피고인 11, 8에 대한 피의자신문조서는 검사가 이들을 단순히 그들에 대한 진술조서로써 법정에 제출하여 증거조사를 거친 증거들이라고 보더라도 이 증거만으로는 피고인 13의 이 사건 공소 범죄사실을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없음에도 불구하고, 원심에서는 위 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서를 적법한 증거로 보아서 피고인 13을 유죄로 인정한 1심 판결을 그대로 유지한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 
 2. 같은 피고인의 변호인의 상고이유 2점과 피고인 1, 2, 3, 4, 6에 대한 추징부분에 관하여 직권으로 살피건대 외국환관리법 제36조의2에서 몰수 또는 추징의 대상으로 삼는 것은 “범인이 당해 행위로 인하여 취득한” 외국환 기타 지급수단등인 바, 이는 범인이 외국환관리법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징하는 취지이므로 그 위반행위가 이 사건에 있어서와 같이 외국환을 외국에 수출하는 행위에 있어서는 그 행위자체로 인하여는 취득한 외국환이란 있을 수 없을 뿐 아니라, 그 수출한 외국환과 그것으로 구입하여 반입한 금괴와는 특별한 사정이 없는 한 동등한 가치로서 형태만이 바뀐 것으로 볼 것인데, 이와 같은 경우 부정한 이익을 범인에게 귀속시키지 않으려는 몰수나 추징의 법리로 볼 때, 반입한 금괴에 대하여 몰수나 추징을 하는 외에 수출한 외국환 등에 대하여 또한 몰수나 추징을 과하는 것은, 2중의 부담을 주는 결과가 되어서 부당한 결과를 초래하는 바, 원심에서는 피고인들이 반입한 금괴 등에 대하여 그 가액을 추징하는 외에 일본국에 수출한 그들 금괴의 구입자금이 된 위 외국환등에 대하여도 이를 몰수하여야 할 것인데 이미 소비하여 몰수할 수 없으므로 그 가액을 피고인등으로부터 추징하거나(피고인 1에 대하여) 이와 같은 1심의 조치 (피고인 2, 3, 4, 6, 13)를 그대로 받아들이고 있다. 
 따라서 같은 피고인들에 대한 원심판결은 이점에 있어서 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유 있어 같은 피고인들에 대한 원심판결은 나머지 상고이유를 판단하기에 앞서 각 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 3. 피고인 5, 7의 상고이유를 본다. 
 원심이 인용한 1심 판결적시의 같은 피고인들에 대한 증거들을 기록과 함께 검토하여 보니, 그들 증거는 모두 적법하고 검사 작성의 피의자신문조서가 고문에 의한 임의성없는 증거라는 논지는 받아들일 수 없으며 이들을 종합하면 같은 피고인들에 대한 1심 판시의 각 범죄사실을 인정할 수 있어 이를 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배나 이로인한 사실오인의 위법이 없어 논지는 이유 없다.
 4. 검사의 피고인 8, 9, 10, 11, 12에 대한 상고이유를 본다. 
 원심 판결이유에 의하면 같은 피고인들에 대한 갈취의 점 또는 이를 방조하였다는 점에 관하여, 같은 피고인들이 피고인 5를 협박한 사실에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으며 피고인 5로부터 돈을 받은 것은 금괴 반환의 대가관계라고 보아서 각 무죄를 선고한 1심판결의 조치를 그대로 유지하고 있는 바. 1심판결이 이와 같은 사실인정을 함에 있어서 거친 증거에 대한 판단을 기록에 의하여 살펴보니 정당하고, 달리 피고인 5를 협박하였음을 인정할 증거가 없으며, 피고인 12는 상고도 않았으므로 위 피고인들로부터 금 400,000원을 받은 점에 관하여 장물취득죄를 인정한 것은 이 사건 갈취의 점이 무죄인 것과는 직접 관계가 없어 판시 이유에 모순이 있다는 소론 등 이유 없고 또 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 법령적용을 잘못한 위법이 있다고 하는 논지도 모두 이유없다. 
 5. 따라서 피고인 1, 2, 3, 4, 6, 13에 대하여는 원심판결을 각 파기하여 그들 사건을 각 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 5, 7의 상고와 검사의 피고인 8, 9, 10, 11, 12에 대한 상고는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하고, 피고인 5, 7에 대하여는 형법 제57조에 의하여 상고 이후의 구금일수중 70일씩을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 김용철

외국환관리법 제36조의2에서 몰수 또는 추징의 대상으로 삼는 것은 “범인이 당해 행위로 인하여 취득한” 외국환 기타 지급수단이므로 외국환을 수출하는 행위에 있어서는 그 행위 자체로 인하여는 취득한 외국환이 있을 수 없으므로 몰수나 추징은 부당하다.
도주 (형사, 대법원)
공포일: 1979.08.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1978.12.22. 선고 78노3811 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유의 요지는 도주죄는 도주상태가 계속되는 것이므로 시효는 도주중에는 언제나 진행되는 것이 아닐 뿐 아니라 본건은 특수도주죄로서 그 형기가 높은 면도 있는데 원심은 이에 대하여 검사에게 공소장변경 요구도 않은 채 3년의 공소시효가 지났다는 이유로 면소판결을 하였음은 부 하다는데 있다.
그러나 본건과 같은 도주죄에 대하여서는 시효가 진행 안된다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 채용할 일고의 가치도 없고 공소장 변경은 검사가 자진해서 할 것이지 원심이 그 요구를 않았다 하여 이제 와서 법원을 탓함은 부당하다는 것은 본원이 누차 설시한 바이므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 김용철

1. 도주죄는 도주상태가 계속되는 것이므로 도주중에는 시효가 진행 안된다는 소론을 채용할 수 없다.
2. 공소장 변경은 검사가 자진해서 할 것이지 원심이 그 요구를 않았다 하여 법원을 탓함은 부당하다.