횡령·배상명령 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2005.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 박길배
【변 호 인】 변호사 김수철 외 2인
【배상신청인】 공소외 1
【원심판결】 서울중앙지방법원 2005. 1. 26. 선고 2004고단781 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 
 피고인들은 각 무죄. 
 검사의 항소를 기각한다.
 배상신청인의 배상신청을 각하한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 1
 (1) 사실오인 
 피고인은 피고인 3에게 10,000,000원을 빌려주고 그 담보로 피고인 3으로부터 공소외 1 소유의 고려청자 태화문 주전자 1점(이하 ‘이 사건 도자기’라고 한다)을 제공받아 보관하던 중, 피고인 3이 위 금원을 포함한 피고인에 대한 차용금 합계 30,000,000원을 변제하자 피고인 3에게 이 사건 도자기를 반환하였을 뿐, 피고인 3 등과 원심 판시와 같이 범행을 공모하거나, 그 범행에 가담한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이를 유죄로 인정하였다. 
 (2) 법리오해
 피고인은 범행 당시 이 사건 도자기가 공소외 1의 소유임을 알지 못하였으므로 공소외 1에게 위 도자기의 반환을 거부하였다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없고, 피고인이 위 도자기가 공소외 1의 소유임을 알고 있었다고 하더라도, 피고인으로서는 피고인 3에 대한 채권의 담보권을 실행하기 위한 방편으로 위 도자기를 양도한 것이므로, 공소외 1에게 위 도자기 처분대금 중 위 도자기에 의하여 담보된 채무 10, 000,000원을 공제한 나머지 돈을 정산하여 줄 민사상의 채무가 있음은 별론으로 하고, 피고인이 위 도자기를 횡령한 것이라고는 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정하였다. 
 나. 피고인 2
 피고인은 피고인 1이 피고인 3에게 10,000,000원을 대여하거나 이 사건 도자기를 반환할 당시 피고인 1, 피고인 3과 동석한 사실이 있을 뿐, 위 피고인들과 원심 판시와 같이 범행을 공모하거나 그 범행에 가담한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이를 유죄로 인정하였다. 
 다. 피고인 3
 (1) 사실오인
 이 사건 범행은 공소외 1이 사전 계획 하에 의도적으로 피고인 1로 하여금 공소외 1의 소유인 이 사건 도자기를 타에 매도하도록 조작한 것으로, 피고인은 피고인 1, 피고인 2와 원심 판시와 같이 범행을 공모하거나 그 범행에 가담한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 이를 유죄로 인정하였다. 
 (2) 양형부당
 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다. 
 라. 검사 
 피고인들은 대여금에 대한 담보로 공소외 1의 소유인 이 사건 도자기를 제공받아 보관하던 중 주위적 공소사실 기재와 같이 공소외 2에게 위 도자기를 매도하여 횡령하였음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 위 공소사실을 무죄로 인정하였다. 
2. 피고인들과 검사의 항소이유에 대하여 함께 판단한다.
 가. 공소사실의 요지 
피고인 1, 제종훈은 2002. 11. 1.경 서울 종로구 (상세지번 생략)에 있는 ‘ (명칭 생략)기원’에서, 피고인 3의 소개로 공소외 1에게 10,000,000원을 대여하면서 공소외 1로부터 그 소유인 이 사건 도자기를 담보로 제공받아 보관하던 중, 피고인들은 공소외 1 몰래 위 도자기를 타에 매도하거나 담보로 제공하여 그 매매대금 또는 차용금으로 피고인 3의 채무를 변제하기로 공모하고, 
 (1) 주위적 공소사실로, 2003. 12. 1.경 서울 서초구 서초동에 있는 공소외 4 변호사 사무실에서, 공소외 1 몰래 마음대로 공소외 2에게 위 도자기를 50,000,000원에 매도하여 이를 횡령하고, 
 (2) 예비적 공소사실로, 2003. 12. 1.경 위 공소외 4 변호사 사무실에서, 피고인 3이 공소외 3으로부터 차용한 20,000,000원에 대한 담보로 마음대로 위 도자기를 교부하여 이를 횡령하였다. 
 나. 인정사실 
 원심 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 (1) 공소외 1은 2002. 10.경 피고인 3이 마사회 보안과 직원인 공소외 5에게 뇌물을 주고 우승마에 대한 정보를 빼낼 수 있으니 경마자금을 제공하라고 유혹하자, 경마자금을 마련하기 위하여 피고인 3의 소개로 같은 해 11. 1. 피고인 2가 운영하던 (명칭 생략)기원 지하 다방에서 사채업자인 피고인 1로부터 10,000,000원을 3일간 차용하기로 하고, 피고인 1에게 자신의 소유인 이 사건 도자기를 담보로 제공한 다음, 다음날 서울 동작구 사당동에 있는 실내경마장에서 피고인 1로부터 선이자 500,000원을 공제한 9,500,000원을 지급받았다. 
 (2) 한편, 피고인 3은 2001. 11.경부터 위 (명칭 생략)기원에 드나들면서 피고인 1로부터 카드결제자금 등으로 수차례에 걸쳐 금원을 차용하여 공소외 1이 위와 같이 피고인 1로부터 위 도자기를 담보로 금원을 차용할 당시 피고인 1에 대하여 합계 20,000,000원 가량의 채무를 부담하고 있었다. 
 (3) 공소외 1은 피고인 1로부터 차용한 금원으로 경마를 하였으나 차용한 금원 대부분을 잃게 되자 피고인 1에게 차용한 금원을 변제하지 아니하였고, 이에 피고인 1은 고가의 골동품인 위 도자기를 보관하고 있음을 이용하여 위 도자기에 의하여 담보된 공소외 1의 채무 10,000,000원 뿐만 아니라 피고인 3에 대한 기존의 채무 20,000,000원도 함께 변제받을 의도로, 2002. 12.경부터 위 도자기는 피고인 1이 피고인 3에게 10,000,000원을 빌려주고 피고인 3으로부터 담보로 제공받은 것이라고 주장하면서 수차례에 걸쳐 피고인 3에게 그 동안의 차용금 30,000,000원을 변제하고 위 도자기를 회수하여 갈 것을 독촉하였다. 
 (4) 한편, 공소외 1은 2002. 12. 23.경 서울지방경찰청에 피고인들이 공모하여 경마자금을 미끼로 위 도자기를 편취하였다는 등의 혐의로 피고인들을 고소하여 2003. 4. 29. 혐의없음 처분을 받자, 2003. 5. 23. 피고인들이 위 도자기를 보관하던 중 타에 처분하였다고 주장하면서 항고를 제기하였다. 
 (5) 피고인 3은 위와 같이 피고인 1로부터 채무변제를 독촉받게 되자 평소 알고 지내던 골동품 중개업자인 공소외 3을 끌어들여 그녀가 마련한 자금으로 피고인 1에 대한 채무를 변제하기로 마음먹고, 2003. 12. 1. 서울 서초구 서초동에 있는 공소외 4 변호사 사무실에서 피고인 2과 공소외 3이 동석한 가운데 피고인 1과의 채권관계를 정산하여 피고인 1에게 변제하여야 할 채무를 자신이 차용한 20,000,000원, 앞서 본 바와 같이 공소외 1이 차용한 10,000,000원, 이자 5,000,000원 합계 35,000,000원으로 확정하였다. 
 이에 따라 피고인 1은 같은 날 피고인 3과 공소외 3으로부터 28,000,000원(위 금원 중 20,000,000원은 공소외 3이 공소외 2로부터 위 채무 변제를 위하여 교부받은 것이다)을 지급받고 피고인 3에게 영수증(수사기록 제682면)을 작성하여 주는 한편 공소외 3으로부터 나머지 7,000,000원에 대한 차용증(공판기록 제146면)을 교부받은 다음, 그들이 있는 자리에 위 도자기를 내어놓아 피고인 3이나 공소외 3으로 하여금 위 도자기를 가져가게 하고 피고인 3으로부터 그 인도증(공판기록 제144면)을 교부받았다. 
피고인 1, 피고인 2가 돌아간 후 공소외 3은 위 도자기를 가져가 위 변호사 사무실 밖에서 기다리고 있던 공소외 2에게 이를 인도하여 주었고, 피고인 3은 위 변호사 사무실 부근 다방에서 별도로 공소외 3, 공소외 2를 만나 공소외 3으로부터 위 도자기에 대한 물품보관증(수사기록 제682면)을 교부받았다. 
 (6) 피고인 1이 위 도자기를 넘겨 줄 당시 피고인 1, 피고인 3은 물론, 공소외 3도 위 도자기가 공소외 1이 피고인 1에게 채무 담보로 제공한 것임을 잘 알고 있었다. 
 다. 판단 
 (1) 이 사건 주위적, 예비적 공소사실은 모두 이 사건 도자기를 보관하던 피고인 1이 불법영득의 의사로 공소외 2에게 위 도자기를 매도하거나, 피고인 3이 불법영득의 의사로 공소외 3에게 이를 담보로 제공하였다는 것을 전제로 하므로, 당시 피고인 1, 피고인 3에게 위 도자기를 불법영득할 의사가 있었는가 하는 점에 관하여 살핀다. 
 (2) 먼저, 피고인 1, 피고인 2가 주위적 공소사실 기재와 같이 공소외 2에게 위 도자기를 50,000,000원에 매도하였는가 하는 점에 관하여, 공소외 3은 원심법정과 수사기관에서 자신의 중개로 공소외 2가 2003. 11. 5.경 피고인 1로부터 위 도자기를 35, 000,000원에 매수하고 같은 날 피고인 1, 피고인 2에게 20,000,000원을 지급하였는데, 잔금 15,000,000원의 지급을 지체하자 피고인 1 등이 그 이자 등의 명목으로 30,000,000원을 지급할 것을 요구하여 부득이 앞서 본 바와 같이 2003. 12. 1. 28,000,000원을 더 지급하고 피고인 1로부터 위 도자기를 매수하였다고 진술하고, 공소외 2 역시 원심법정에서 공소외 3을 통하여 피고인 1로부터 위 도자기를 50,000,000원에 매수한 다음 이를 전매하여 피고인 3에게 50,000,000원을 지급하고 그 나머지 전매차익을 공소외 3과 분배하기로 약정하고, 같은 해 8월, 9월경 공소외 3을 통하여 피고인 1에게 계약금 20,000,000원을 지급하고 앞서 본 바와 같이 위 도자기를 인도받으면서 나머지 대금 30,000,000원을 지급하였다고 진술한다. 
 그러나, 공소외 3 스스로도 검찰에서는 그녀가 직접 피고인 1에게 공소외 2로부터 교부받은 현금 20,000,000원을 지급하였다고 진술하다가(수사기록 제738면), 원심법정에서는 피고인 3을 통하여 피고인 1에게 이를 지급하게 하였다는 취지로 진술을 번복하고 있는 점, 공소외 2가 매매대금으로 지급한 20,000,000원의 출처나 피고인 1이 위 금원을 사용한 내역 등에 관한 아무런 증빙자료가 없는 점, 공소외 3이 피고인 1에게 20,000,000원을 지급한 증빙자료로 제출한 영수증(수사기록 제764면)은 그 작성자가 피고인 1과는 아무런 관련도 없는 ‘ 박○○’로 되어 있고, 그 작성일자도 공소외 3 등이 주장하는 지급일자와는 상이하게 ‘2003. 10. 2.‘로 되어 있을 뿐만 아니라, 피고인 1이 잔금 15,000,000원을 지급하지 아니하였다는 이유로 불과 1달 남짓되어 잔금 30,000,000원을 요구하였음에도 불구하고 공소외 3이 아무런 이의를 제기하지 아니하고 피고인 1의 요구에 응한 것으로는 보기 어려운 점 등에 비추어 믿을 수 없고, 달리 공소외 2가나 공소외 3이 앞서 본 바와 같이 피고인 1에게 28,000, 000원을 지급한 외에 도자기 대금으로 20,000,000원을 지급한 사실을 인정할 아무런 증거가 없다(가사 공소외 3이 그 주장과 같이 피고인 3에게 20,000,000원을 지급하였다고 하더라도, 위 각 증거만으로는 피고인 3이 피고인 1에게 위 금원을 전달하였다고 단정할 수도 없다). 
 따라서 피고인 1은 앞서 본 바와 같이 2003. 12. 1. 공소외 3 등으로부터 28,000, 000원을 지급받은 다음 위 도자기를 인도한 것으로 보여지는바, 피고인 1이 2002. 12.경부터 수차례에 걸쳐 피고인 3에게 채무 30,000,000원을 변제하고 위 도자기를 찾아갈 것을 최고하여 온 점, 위 도자기가 상당한 고가였음에도 불구하고( 공소외 1은 위 도자기가 시가 5억원 가량의 골동품이라고 주장한다) 피고인 1이 공소외 3 등에게 위 도자기를 양도할 당시 그 양도대금은 실제 가격을 기준으로 산정된 것이 아니라, 피고인 3으로부터 지급받을 채권액을 기준으로 산정된 점, 당시 이미 공소외 1이 피고인 1 등을 위 도자기 횡령 혐의 등으로 고소하여 형사사건화된 상황이었는데, 그럼에도 불구하고 피고인 1이 자신의 채권을 넘어 어떠한 이득을 취할 의사로 이를 양도한 것으로는 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 공소외 1이 경마대금 10,000,000원의 담보로 위 도자기를 제공하여 피고인 3의 채무는 위 도자기에 의하여 담보되지 아니한 정을 알면서도, 마치 피고인 3이 채무 담보로 위 도자기를 제공한 것처럼 우겨 피고인 3의 기존의 채무까지 함께 변제받으려 한 것일 뿐, 자신이 위 도자기의 소유자인 것처럼 행세하면서 이를 처분하여 그 대금을 취득할 의도로 공소외 3 등에게 위 도자기를 양도한 것이라고는 할 수 없다(담보권자로서의 권리를 행사한 것에 불과하다). 
 (3) 한편, 공소외 3은 피고인 1로부터 위 도자기를 양도받을 당시 앞서 본 바와 같이 공소외 1이 자신의 소유인 위 도자기를 피고인 1에게 채권 담보로 제공하였는데, 피고인 1이 피고인 3에 대한 채권을 변제받기 위한 방편으로 위 도자기를 양도하려 하는 것임을 잘 알고 있었고, 공소외 3에게 위 도자기 양도대금을 지급하고 양도받은 도자기를 전매하여 공소외 3과 이익금을 분배하기로 하였다는 공소외 2 또한 당시 채무를 변제하는 현장 부근에 있으면서 이러한 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보여지는바, 공소외 3이나 공소외 2 역시 피고인 1로부터 위 도자기를 넘겨받더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 정을 알면서도 도자기를 넘겨받아 이를 처분하기 위하여는 피고인 1이 주장하는 피고인 3의 채무를 변제하지 아니할 수 없었던 관계로 피고인 3의 채무를 변제하고 위 도자기를 양도받았을 뿐, 도자기 소유자도 아닌 피고인 1로부터 도자기를 매수할 의사로 위와 같이 피고인 3의 채무를 변제한 것이라고도 할 수 없다. 
 (4) 결국, 주위적 공소사실에 관하여, 피고인 1이 공소외 1이나 피고인 3 누구에게 경마자금을 대여하였건, 그들 중 누구로부터 위 도자기를 담보로 제공받았건, 또한 위 도자기에 의하여 담보된 채무가 얼마이건 여하를 불문하고, 피고인 1은 피고인 3에 대한 채무를 변제받기 위하여 공소외 3 등으로부터 그 채무 상당액을 지급받고 위 도자기를 양도한 것으로, 이는 자신의 담보권을 실행하거나 또는 공소외 3 등으로부터 채무를 변제받고 자신의 담보권을 양도한 것으로 봄이 상당하고(위 도자기에 담보된 채무가 실제 10,000,000원에 불과하다고 하더라도, 공소외 1과의 채권관계 정산에 따른 민사책임 여부는 별론으로 하고, 피고인 1이 위 도자기를 양도한 의사 그 자체가 담보권 실행을 위한 것임에는 차이가 없다), 불법영득의 의사, 즉, 위 도자기의 소유자인 공소외 1이 아닌 자신이 그 소유자인 것처럼 소유권을 행사할 의사로 공소외 3 등에게 위 도자기를 양도한 것이라고는 할 수 없다. 
 (5) 나아가, 예비적 공소사실에 관하여, 피고인 1이 그 채무를 변제받으면서 피고인 3에게 영수증을 작성하여 주고 위 도자기 인도증을 교부받았음은 앞서 본 바와 같으나, 이는 피고인 1이 자신에 대한 채무자는 피고인 3이고 위 도자기를 담보로 제공한 것도 피고인 3이라고 주장하면서 위 도자기를 공소외 3 등에게 양도할 경우 자신에게 책임이 발생할 것을 우려하여 피고인 3 명의로 위 각 서류를 교부받은 것에 불과한 것으로 보여지고, 앞서 본 바와 같이, 피고인 1에게 채무를 변제할 당시 피고인 3과 공소외 3 모두 위 도자기가 공소외 1의 소유임을 알고 있었던 점, 공소외 3은 당시 현장에 있으면서 자신이 소지하고 있던 돈으로 채무를 변제하고 담보로 제공된 위 도자기도 자신이 반환받아 간 점, 공소외 3이나 피고인 3 모두 위 도자기를 타에 매각하여 그 이익을 분배할 의도로 피고인 1로부터 위 도자기를 양도받은 점 등에 비추어 보면, 예비적 공소사실 기재와 같이 피고인 3이 공소외 3으로부터 금원을 차용하여 피고인 1에게 그 채무를 변제하고 당초의 담보권을 소멸시킨 다음, 다시 자신이 위 도자기의 소유자인 것처럼 행세하면서 공소외 3에게 자신이 차용한 금원에 대한 담보로 위 도자기를 제공한 것이라고 볼 수 없다. 
 (6) 따라서, 피고인 1이 불법영득의 의사로 공소외 3 등에게 위 도자기를 양도하였음을 전제로 한 주위적 공소사실과 피고인 3이 공소외 3으로부터 차용한 금원으로 피고인 1에게 채무를 변제하고 다시 공소외 3에게 자신이 차용한 금원에 대한 담보로 위 도자기를 제공하였음을 전제로 한 예비적 공소사실은 모두 범죄사실을 인정할 증거가 없다. 
3. 결론 
 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하며, 같은 조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하고, 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항에 의하여 배상신청인의 배상명령신청을 각하한다. 
【무죄부분】이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 제2의 가 (2)항 기재와 같은 바, 위 공소사실은 제2의 다항에서 본 바와 같이 범죄사실을 인정할 증거가 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 허근녕(재판장) 장윤선 이상덕