공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤외 1인
【원심판결】 광주고법 2006. 12. 7. 선고 2006노323 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
 1. 변호인의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서, 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실 또는 공소장 기재의 전제사실과 다르게 사실을 인정하는 것은 위법하지 아니하다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결, 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 참조).
 그리고 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서, 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003도502 판결, 2006. 8. 24. 선고 2006도3028 판결 참조).
 이 사건 공소사실 중 피고인의 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 관하여 보건대, 위 공소사실의 내용은 피고인이 피고인의 선거구 안에 있거나 그 선거구민과 연고가 있는 사람들에게 식사를 제공하여 기부행위를 하였다는 것이고, 위 식사비용을 어떠한 방법으로 결제하였는지는 공소사실의 일부이거나 공소장에 기재된 전제사실에 해당되지 않으며(다만, 기부행위자를 특정하는 데에 참작하여야 할 하나의 사정에 해당된다고 할 것이다), 또한 설사 이와 달리 보더라도, 위 식사비용을 어떠한 방법으로 결제하였는지에 따라 위 공소사실의 기본적 사실관계가 달라지는 것이 아니고 피고인은 제1심 및 원심에서의 심리과정에서 피고인이 기부행위자가 아니라는 점을 비롯하여 위 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점 전체에 대하여 실질적으로 다투어 왔으므로, 결국 원심이 그 판시와 같이 사실을 인정하고 위 공소사실 중 피고인의 선거구민들(19명)에 대한 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 유죄를 인정한 것에, 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하였다거나 피고인의 방어권 행사에 대한 실질적인 불이익을 초래하였다는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 자신이 부사장으로 근무하는 공소외 1 주식회사의 직원 51명에게 식사를 제공한 행위에 대하여, 위 직원들 중 피고인의 선거구에 거주하고 있는 직원 19명에 대한 식사제공행위는 지방의회의원인 피고인의 선거구민들에 대한 기부행위에 해당한다고 판단하여 이 부분에 관한 피고인의 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 공직선거법상 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 상고이유 제3점에 대하여
 이 부분 상고이유는 상고심에 이르러서야 비로소 제기한 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없는데다가, 기록에 의하면 피고인이 자신의 선거구민들인 공소외 1 주식회사 직원들에 대하여 기부행위를 한 것이 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니한다고 보기 어려우므로, 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
 다. 상고이유 제4점 및 제5점에 대하여
공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 단순히 장래의 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하며(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결, 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결 참조), 공직선거법상 기부행위와는 달리 공직선거법상 선거운동에 있어서는 그 상대방이 제한되어 있지 않으므로, 그 선거운동의 상대방이 당선 또는 낙선을 도모하는 특정 후보자의 선거구 안에 있거나 선거구민과 연고가 있는 사람이나 기관·단체·시설 등에 해당하여야만 선거운동에 해당한다고 볼 것은 아니다.
 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인의 자신이 부사장으로 근무하는 공소외 1 주식회사 직원 51명을 대상으로 한 선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 공직선거법상 선거운동에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 이 사건 식사대금이 평소 피고인이 사용해 오던 광주광역시의회 사무처 법인카드로 결제되었다는 취지의 공소외 2, 공소외 3의 진술은 신빙성이 있다고 보기 어렵고 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 피고인이 부사장으로 근무하는 공소외 1 주식회사의 업무추진비에서 이 사건 식사대금이 지출된 것으로 보는 것이 상당하다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 결국, 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
공직선거법 제113조 제1항은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 등 참조), ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 등 참조).
 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인의 선거구 내에 거주하고 있지 않은 사람들(32명)에 대한 기부행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 대하여, 그 기부행위의 상대방들이 피고인의 선거구 안에 있다거나, 피고인의 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 사람으로서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제113조의 기부행위 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 공직선거법상 기부행위와 관련하여 출연자와 기부행위자가 일치하지 않는 등 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우 기부행위자의 특정 방법 
[2] 공직선거법 제58조 제1항에 정한 선거운동의 의미 및 공직선거법상 선거운동의 상대방이 특정 후보자의 선거구 안에 있거나 선거구민과 연고가 있는 사람 등으로 제한되는지 여부(소극)
[3] 공직선거법 제113조 제1항에 정한 ‘당해 선거구 안에 있는 자’ 및 ‘선거구민과 연고가 있는 자’의 의미

[1] 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서, 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다. 
[2] 공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 단순히 장래의 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하며, 공직선거법상, ‘기부행위’의 경우와는 달리 ‘선거운동’에 있어서는 그 상대방이 제한되어 있지 않으므로, 그 선거운동의 상대방이 당선 또는 낙선을 도모하는 특정 후보자의 선거구 안에 있거나 선거구민과 연고가 있는 사람이나 기관·단체·시설 등에 해당하여야만 선거운동에 해당한다고 볼 것은 아니다.
[3] 공직선거법 제113조 제1항은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고, ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다.