특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 
【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 박영무 외 1인
【원심판결】부산고법 2005. 7. 27. 선고 2005노233 판결 
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이유】 피고인과 변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
 1. 대출금액 인정과 관련한 주장에 대하여
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자 회사의 양산사무소 소장으로 근무하는 기간 중에 그 판시와 같이 업무상 임무에 위배하여공소외 1에게 15,513,391,206원,공소외 2에게 7,856,108,794원의 각 어음할인대출을 하여 주었다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 2. 손해액 산정과 관련한 주장에 대하여
배임죄에서 "재산상의 손해를 가한 때"라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조).
 원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 업무상 배임행위로 인하여공소외 1이 13,913,391,206원,공소외 2가 2,286,108,794원의 각 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사가 각 동액 상당의 재산상 손해를 입었다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 업무상 배임죄의 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 공소장변경절차와 관련한 주장에 대하여
 가.형사소송법 제56조는 "공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다."고 규정하고 있는바,같은 법 제48조,제50조,제51조,제53조가 공판조서의 작성자, 작성방식, 기재요건 등을 엄격하게 규정하고 있는 점,같은 법 제52조가 공판조서의 경우 진술자의 청구가 있는 때에는 그 진술에 관한 부분을 읽어주고 증감변경의 청구가 있는 때에는 그 진술을 기재하도록 규정하고 있는 점,같은 법 제54조가 차회의 공판기일에 있어서는 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 조서에 의하여 고지하고, 검사, 피고인 또는 변호인이 그 변경을 청구하거나 이의를 진술한 때에는 그 취지를 공판조서에 기재하며, 그 경우 재판장이 그 청구 또는 이의에 대한 의견을 기재할 수 있도록 규정하고 있는 점,같은 법 제55조가 피고인은 공판조서의 열람 또는 등사를 청구할 수 있고 그 청구에 응하지 아니한 때에는 그 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 없도록 규정하고 있는 점, 공판조서의 기재가 소송기록상 명백한 오기인 경우에는 공판조서는 그 올바른 내용에 따라 증명력을 가진다고 해석되는 점(대법원 1995. 4. 14. 선고 95도110 판결 참조) 등에 비추어 보면,위 조항이 비록 다음에서 보는 바와 같이 공판조서의 절대적 증명력을 인정하는 취지라고 하더라도 그것이 공판조서 작성자를 다른 공무원이나 국민보다 지나치게 보호함으로써 헌법상 평등의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 수는 없으므로, 위 조항이 헌법에 위반된다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나.형사소송법 제56조에 의하면, 소송절차에 관한 사실은 공판조서의 기재가 소송기록상 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고, 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 아니한다고 할 것이고(대법원 1995. 4. 14. 선고 95도110 판결,1996. 4. 9. 선고 96도173 판결 등 참조),한편형사소송규칙 제142조에 의하면, 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 변경, 철회는 원칙적으로 공소장변경허가신청서에 의하여야 하나, 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인의 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우에 한하여 구술에 의하여도 가능하다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 원심 제4차 공판조서에는 검사가공소외 2의 재산상 이득액과 피해자 회사의 재산상 손해액을 원심 판시 범죄사실과 같은 내용으로 일부 축소하고, 적용법조에특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,형법 제37조,제38조를 추가하여 포괄일죄로 기소된 피고인의공소외 1에 대한 부당대출죄와공소외 2에 대한 부당대출죄를 경합범으로 변경하는 내용의 공소장변경을 구술로 신청하고, 피고인 및 변호인이 위 공소장변경에 대하여 동의하며, 재판장이 위 공소장변경을 허가한다는 결정을 고지한 것으로 기재되어 있음이 명백한바, 위 공판조서의 기재가 오기임을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실과 적용법조는 원심 제4차 공판기일에 원심 판시 범죄사실과 적용법조와 같은 내용으로 적법하게 변경되었다고 할 것이다.
 나아가법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하여도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어서 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니므로(대법원 1987. 5. 26. 선고 87도527 판결 참조), 가사 원심에서 적법한 공소장변경이 없었다고 하더라도 원심이 피고인의공소외 1에 대한 부당대출죄와공소외 2에 대한 부당대출죄를 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합범으로 인정한 것이 위법하다고 볼 수도 없다.
 그렇다면 원심이 적법한 공소장변경절차 없이 피고인에게 불리한 범죄사실을 인정하였다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 4. 죄수와 관련한 주장에 대하여
수개의 업무상 배임행위가 포괄하여 1개의 죄에 해당하기 위하여는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐 아니라 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어야 한다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결).
 원심이 채용한 증거들에 의하면, 비록공소외 2와공소외 1이 모두 양산지역 유지모임인 한글회의 회원으로 서로 친밀한 관계에 있었고,공소외 2가 피고인의 요청에 따라공소외 1의 채무를 대신 변제하여 주기도 하였으나,공소외 2가 운영하는(상호 생략)건설과공소외 1이 운영하는(상호 생략)중기는 서로 별개의 법인으로 그 사업내용이 다르고, 각각 다른 일자에 피해자 회사와 어음거래약정을 체결하였으며, 담보도 별도로 제공하였고, 피고인의공소외 2에 대한 부당대출과공소외 1에 대한 부당대출도 서로 다른 일자에 독립하여 이루어진 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인의공소외 2에 대한 부당대출 행위와공소외 1에 대한 부당대출 행위는 단일한 범의에 기한 일련의 행위가 아니라 각기 다른 범의하에 저질러진 수개의 행위라고 할 것이므로, 위 법리에 비추어 볼 때 포괄일죄에 해당하지 아니하고 수개의 죄에 해당한다고 할 것이다.
 그렇다면 같은 취지에서 위 각 죄를 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합범으로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄수에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다.
 5. 양형부당의 주장에 대하여
 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에게 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 6. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태

[1] 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'의 의미
[2] 공판조서의 증명력에 관한 규정인형사소송법 제56조가 위헌인지 여부(소극)
[3] 공판조서의 증명력 및 구술에 의한 공소장변경이 가능한 경우
[4] 포괄일죄로 기소한 것을 공소장 변경없이 실체적 경합범으로 처단할 수 있는지 여부(적극)
[5] 수개의 업무상 배임행위가 포괄일죄에 해당하기 위한 요건
[6] 피고인의 각 부당대출 행위가 서로 다른 일자에 독립하여 이루어졌고, 담보도 별도로 제공되었다면 이는 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례