보조금반환결정등처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2017.07.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 생활개선홍성군연합회영농조합법인 외 6인 (소송대리인 변호사 송영헌)
【피고, 피항소인】 홍성군농업기술센터소장 외 1인 (소송대리인 법무법인 유앤아이 담당변호사 최정기)
【제1심판결】 대전지방법원 2017. 1. 18. 선고 2016구합101340 판결
【변론종결】2017. 6. 22.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 원고 생활개선홍성군연합회영농조합법인의 피고 홍성군수에 대한 청구부분을 취소한다. 
 2. 피고 홍성군수가 2016. 1. 19. 원고 생활개선홍성군연합회영농조합법인에 대하여 한 보조금 1,750,040,320원의 환수처분을 취소한다.
 3. 원고 생활개선홍성군연합회, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 
 4. 원고 생활개선홍성군연합회영농조합법인과 피고 홍성군수 사이의 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고 생활개선홍성군연합회, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7과 피고들 사이의 항소비용은 위 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주문 제2항 및 피고 홍성군농업기술센터소장이 2016. 1. 5. 원고들에 대하여 한 기능성 양념압축 건조두부 상품화사업 보조금 1,750,040,320원의 반환결정처분과 피고 홍성군수가 2016. 1. 19. 원고 생활개선홍성군연합회, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에 대하여 한 보조금 1,750,040,320원의 환수처분을 모두 취소한다.
2. 항소취지
 가. 원고 생활개선홍성군연합회영농조합법인 : 주문 제1, 2항과 같다.
 나. 원고 생활개선홍성군연합회, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7 : 제1심 판결 중 위 원고들의 피고들에 대한 청구부분을 취소한다. 위 원고들에 대하여, 피고 홍성군농업기술센터소장이 2016. 1. 5. 한 기능성 양념압축 건조두부 상품화사업 보조금 1,750,040,320원의 반환결정처분과 피고 홍성군수가 2016. 1. 19. 한 보조금 1,750,040,320원의 환수처분을 모두 취소한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고들은 제1심에서 피고 홍성군농업기술센터소장의 2016. 1. 5.자 기능성 양념압축 건조두부 상품화사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) 보조금 1,750,040,320원의 반환결정처분과 피고 홍성군수의 2016. 1. 19.자 보조금 1,750,040,320원의 환수처분의 취소를 청구하였는데, 제1심 법원은 ① 원고 생활개선홍성군연합회(이하 ‘원고 연합회’라 한다), 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7(이하 원고 연합회를 포함하여 ‘나머지 원고들’이라 한다)의 피고들에 대한 각 소를 각하하고, ② 원고 생활개선홍성군연합회영농조합법인(이하 ‘원고 법인’이라 한다)의 피고 홍성군농업기술센터소장(이하 ‘피고 소장’이라 한다)에 대한 청구를 인용하고, ③ 원고 법인의 피고 홍성군수에 대한 청구를 기각하였다. 이에 대하여 원고들이 각 패소부분(위 ①, ③ 부분)에 대하여 항소하였고, 피고 소장은 그 패소부분(위 ② 부분)에 대하여 항소하지 않았다. 따라서 이 법원의 심판범위는 청구취지 중 원고 법인의 피고 소장에 대한 청구를 제외한 나머지 부분에 한정된다. 
2. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 일부를 아래 제3항과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
3. 고쳐 쓰는 부분
 ○ 제4면 제2행과 제3행 사이에 “나. 보조금 교부”를 추가하고, 이하에 제9면 아래에서 제2행의 “1) 원고 연합회는 ~ ”부터 제13면 제1행의 “~ 하였다.”까지 부분을 옮겨 씀.
 ○ 제4면의 나.항 및 제5면의 다.항을 각 다.항 및 라.항으로 고침.
 ○ 제4면 제5~6행의 “기능성 양념압축 건조두부 상품화사업”을 “이 사건 사업”으로 고침. 
 ○ 제5면 아래에서 제3행의 “갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 을 제6호증의 2, 을 제7호증”을 “갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 7, 9, 15 내지 23호증”으로 고침. 
 ○ 제6면 제16행의 “아래 제3의 다.항 이하에서 보는 바와 같이,”를 “앞서 본 바와 같이”로 고침. 
 ○ 제7면 제1~2행의 “소는 부적법하다.”를 “소는 피고 소장의 본안전 항변에 관하여 더 살필 필요 없이 부적법하다.”로 고침.
 ○ 제7~8면의 나.항 부분을 삭제함.
 ○ 제8면 제16행부터 제9면 제18행까지를 다음과 같이 고침.
 『 3. 이 사건 환수처분의 적법 여부
 가. 원고 법인의 주장 
 1) 이 사건 환수처분은 구 홍성군 보조금관리조례(2006. 10. 4. 홍성군조례 제1748호로 개정된 것, 이하 ‘구 조례’라 한다) 제17조에 근거한 것인데, 위 조례 제17조는 모법인 지방재정법과 같은 법 시행령에서 규정하고 있는 위임의 범위를 벗어난 것으로 무효이므로, 무효인 조례 규정에 근거하여 내려진 이 사건 환수처분은 위법하다. 
 2) 구 조례 제10조 제1항에 의하면, 보조금 교부대상사업이 완료되기 전에는 일정한 사유가 발생한 경우 보조금지급결정을 변경하거나 취소할 수 있고, 이미 지급한 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있으나, 보조금 교부대상사업이 이미 완료된 경우에는 그 완료된 부분에 대하여 보조금 전부의 반환을 명하는 것은 보조금교부결정을 취소하는 것과 마찬가지이므로, 보조금 전부의 반환을 명하는 것은 허용되지 않는다. 그럼에도 피고 홍성군수는 이 사건 사업이 완료되었음에도 보조금 전부에 대하여 반환을 명하였는바, 이 사건 환수처분은 위법하다.
 3) 이 사건 사업과 관련하여, 2009년부터 2010년까지는 원고 연합회가, 2011년에는 원고 법인이 피고 홍성군수로부터 보조금을 받았다. 그렇다면 피고 홍성군수로서는 원고 법인이 수령한 보조금에 대하여만 환수처분을 할 수 있음에도, 원고 연합회가 수령한 보조금까지 포함하여 원고 법인에 대하여 보조금환수처분을 하였으므로, 이 사건 환수처분은 위법하다.
 4) 이 사건 환수처분은 권한 없는 자인 피고 소장의 보조금반환결정에 기초하여 이루어진 것으로서 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 』
 ○ 제9면 아래에서 제3행을 삭제함. 
 ○ 제13면 제1행의 “그 후 ~”부터 제5행까지를 삭제함.
 ○ 제13면 제10행부터 제16면 제9행까지를 다음과 같이 고침.
 『 다. 판단
 1) 이 사건 환수처분의 근거 법령에 관하여
 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1의 각 기재에 의하면, 이 사건 반환결정통보서에는 처분의 근거 법령으로 구 조례 제17조 제2호, 제3호가 기재되어 있고, 이 사건 환수처분서에도 처분의 근거 법령으로 구 조례 제17조가 기재되어 있는 사실이 인정되고, 원고 법인도 이 사건 환수처분이 구 조례 제17조에 근거한 것임을 전제로 주장하고 있는바, 먼저 이 사건 환수처분의 근거 법령에 관하여 살펴본다. 
 구 조례는 이 사건 환수처분 당시까지 2013. 12. 12. 홍성군조례 제2090호, 2014. 12. 30. 홍성군조례 제2152호, 2015. 7. 20. 홍성군조례 제2195호로 3회에 걸쳐 각 개정되었다(이하 조례번호로 각 조례를 지칭한다). 먼저, 이 사건 환수처분 당시 시행되던 제2195호 조례는 제26조에 지방보조금 반환 규정을 두었으나 이는 구 지방재정법(2014. 5. 28. 법률 제12687호로 개정된 것) 제32조의8의 위임에 따른 것으로, 위 구 지방재정법 부칙 제15조에 의하면 위 제32조의8 조항은 개정규정 시행 전에 교부된 지방보조금에 대해서는 종전의 규정에 따르도록 되어 있으므로, 2009년부터 2011년까지 교부된 이 사건 보조금의 반환에 대하여는 제2195호 조례 제26조를 적용할 수 없다. 다음으로 제2152호 조례는 위 조례 부칙 제3조에서 경과조치로 위 조례 시행일 이전에 교부된 보조금에 대해서는 종전의 규정에 따른다고 규정하였으므로, 역시 이 사건 보조금에 대해서는 적용할 수 없다. 결국 이 사건 보조금에 관해서는 제2090호 조례가 적용되어야 하는바, 구 홍성군 보조금관리조례(2013. 12. 12. 홍성군조례 제2090호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제20조 제1호, 제2호는 구 조례 제17조 제2호, 제3호와 동일하므로 결국 이 사건 환수처분의 근거 법령은 이 사건 조례 제20조 제1호, 제2호가 되어야 한다. 
 따라서 이 사건 환수처분의 처분서에 구 조례 제17조가 기재되어 있는 것은 단순한 적용법령의 오류에 해당하는바, 이와 같은 경우 처분청의 적용법령 변경이 없더라도 법원은 근거 법령으로 이 사건 조례 제20조 제1호, 제2호를 적용하여 이 사건 환수처분의 적법 여부를 판단할 수 있으므로(대법원 2000. 12. 22. 선고 99두11929 판결 등 참조), 이 사건 환수처분의 근거 법령에 관한 원고 법인의 주장도 이 사건 조례 제20조에 관한 것으로 선해하여 판단하기로 한다.
 2) 법률유보원칙 위배 여부(원고 법인의 첫 번째 주장에 관한 판단)
 가) 이 사건 조례 제20조의 효력
지방자치법 제22조, 행정규제기본법 제4조 제3항에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 효력이 없다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 전원합의체 판결 등 참조).
 이 사건 조례 제20조는 구 지방재정법(2014. 5. 28. 법률 제12687호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방재정법’이라 한다) 제17조 제1항 및 구 지방재정법 시행령(2014. 11. 28. 대통령령 제25781호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방재정법 시행령’이라 한다) 제29조 제5항을 모법으로 하고 있다. 즉 구 지방재정법 제17조 제1항은 단서 및 각 호에서 지방자치단체의 소관에 속하는 사무와 관련하여 보조금 또는 그 밖의 공금 지출을 할 수 있도록 하는 예외 규정을 두고 있고, 구 지방재정법 시행령 제29조 제5항은 “법 제17조 제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 보조금 또는 그 밖의 공금의 지출에 대한 교부신청, 교부결정 및 사용 등에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.”라고 규정하고 있는데, 그에 따라 군비를 재원으로 하는 보조금의 교부대상, 교부방법 및 사용 등에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있는 이 사건 조례는 제20조에서 “군수는 보조금을 교부받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인정될 때는 보조금의 교부를 중지하거나 이미 교부한 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다.”라고 하면서 제1호에서 “보조사업의 성공 가능성이 없을 때”, 제2호에서 “사업의 전부 또는 일부를 정지하였을 때”를 들고 있다. 
 위 관련 규정을 종합하여 보면, 구 지방재정법 및 같은 법 시행령은 보조금의 교부신청, 교부결정 및 사용 등에 관한 사항만을 조례에 위임하고 있을 뿐, 보조금 반환에 관한 사항까지 조례에 위임하고 있지 아니하다. 그럼에도 불구하고 이 사건 조례 제20조는 그 위임의 범위를 벗어나 일정한 사유에 해당하는 경우 보조금의 반환을 명할 수 있음을 창설적으로 규정하고 있는바, 이는 상위법령에서 위임하지 않은 사항을 제정한 것이어서 무효이다. 따라서 무효인 이 사건 조례 제20조에 근거한 피고 홍성군수의 이 사건 환수처분은 위법하다 할 것이다. 
 나) 피고 홍성군수의 주장에 관한 판단
 피고 홍성군수는 당심에서 추가로, 이 사건 보조금에 관한 교부결정서에 ‘보조금을 보조목적 이외에 사용하거나 제반규정 및 지시사항을 이행하지 아니할 때에는 금액의 일부 또는 전액을 회수할 수 있다’는 취지의 조건이 기재되어 있는바, 위 조건에 의하더라도 원고 법인에게 이 사건 보조금 전부의 반환을 명한 것은 정당하다는 취지로 주장한다.
 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두15586 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 사업의 성공가능성이 없거나 원고 법인이 이 사건 사업의 전부 또는 일부를 정지하였다는 당초 이 사건 환수처분의 사유와 원고 법인이 이 사건 보조금을 보조목적 이외에 사용하거나 제반규정 및 지시사항을 이행하지 아니하였다는 추가 처분사유는 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수 없으므로, 피고 홍성군수가 이를 이 사건 환수처분의 사유로 추가하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 위와 같은 처분사유의 추가가 허용됨을 전제로 한 피고 홍성군수의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 3) 소결론
 결국 피고 홍성군수의 이 사건 환수처분은 위법하므로, 원고 법인의 나머지 주장에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 이 사건 환수처분은 취소되어야 한다.
4. 결론
 그렇다면 나머지 원고들의 피고들에 대한 각 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고 법인의 피고 홍성군수에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고 법인의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고 법인의 피고 홍성군수에 대한 청구부분은 이를 취소하고 이 사건 환수처분을 취소하며, 나머지 원고들의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 허용석(재판장) 오명희 박우근