예금 (민사, 대법원)
공포일: 2016.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 하민호 외 4인)
【원심판결】 인천지법 2015. 7. 7. 선고 2014나55536 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 대리권은 그것을 수여하는 본인의 행위, 즉 수권행위에 의하여 발생하는 것이므로 어느 행위가 대리권 범위 내의 행위인지 여부는 개별적인 수권행위의 내용이나 그 해석에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다23372 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
 (1) 원고의 아버지인 소외 1은 원고로부터 피고의 위탁계좌 개설권한을 위임받아 2007. 3. 30.경 피고 □□□지점에서 원고를 대리하여 원고 명의의 위탁계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)를 개설하고, 같은 날 자기 명의의 위탁계좌도 함께 개설하였는데, 이 사건 계좌와 자기 명의 계좌의 거래인감을 모두 원고의 인감으로 등록하였다.
 (2) 소외 1은 위 계좌 개설 당일 원고를 대리하여 피고의 ☆☆중소형고배당주식1호 펀드에 투자하면서 이 사건 계좌를 이용하여 투자금으로 2,990만 원을 지급하였다.
 (3) 소외 1은 2008. 10. 24. 피고 □□□지점에서 원고를 대리하여 이 사건 계좌의 인감변경 및 통장재발급을 신청하면서 원고의 인감증명서를 첨부하였고 통장을 재발급받은 다음 이 사건 계좌에서 원고의 누나 소외 2의 ◇◇은행 계좌로 2,200만 원을 이체하였다.
 (4) 소외 1은 2009. 3. 25. 자기 명의의 위탁계좌에서 ▽▽▽디스커버리증권투자신탁2호(주식) 수량 27,180,892, ▽▽▽차이나솔로몬증권투자신탁3호(주식) 수량 50,899,878을 대체 출고하여 이 사건 계좌로 대체 입고시켰다. ▽▽▽디스커버리증권투자신탁2호(주식)는 2010. 4. 12. 환매되어 그 대금 22,513,116원이 이 사건 계좌에 입금되었는데, 소외 1은 같은 날 원고의 형 소외 3의 ♤♤은행 계좌로 22,500,500원을 이체하였다.
 (5) 소외 1은 2012. 7. 16. 피고 ◎◎◎지점에서 원고를 대리하여 이 사건 계좌의 현금카드를 발급받고 거래인감을 원고의 인감에서 그의 인감으로 변경등록하였는데, 당시 소외 1은 피고에게 이 사건 계좌의 통장, 원고의 위임장과 인감증명서 그리고 원고의 운전면허증을 제시하였다.
 (6) 소외 1은 2012. 7. 18. 원고를 대리하여 소외 4와 사이에 원고 소유로 되어 있던 천안시 서북구 (주소 생략)○○○아파트(동·호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 보증금 1억 2,500만 원, 임대차기간 2012. 7. 30.부터 2014. 9. 30.까지로 정하여 임대차계약을 체결하고, 소외 4로부터 이 사건 계좌로 같은 날 400만 원, 2012. 7. 30. 1억 1,800만 원을 각 입금받았다.
 (7) 소외 1은 2013. 1. 10. 피고 ◁◁지점에서 원고를 대리하여 피고와 신탁금액 1,000만 원, 신탁계약기간 2013. 1. 10.부터 2013. 4. 17.까지로 정한 원심 판시 이 사건 선행 제1신탁계약과 신탁금액 3,000만 원, 신탁계약기간 2013. 1. 10.부터 2013. 7. 10.까지로 정한 원심 판시 이 사건 선행 제2신탁계약을 각 체결하였다.
 (8) 피고는 이 사건 선행 제1신탁계약의 기간이 만료되자 2013. 4. 18. 이 사건 계좌에 신탁원금 및 수익금 합계 10,143,176원을 입금하였고, 원고의 형 소외 3은 2013. 4. 25. 그의 ◇◇은행 계좌에서 이 사건 계좌로 500만 원을 이체하였는데, 소외 1은 2013. 4. 29. 피고 ◁◁지점에서 원고를 대리하여 위 돈으로 신탁금액 1,500만 원, 신탁계약기간 2013. 4. 29.부터 2013. 10. 27.까지로 정하여 원심 판시 이 사건 제1신탁계약을 체결하였다.
 (9) 피고는 이 사건 선행 제2신탁계약의 기간이 만료되자 2013. 7. 11. 이 사건 계좌에 신탁원금 및 수익금 합계 30,886,112원을 입금하였고, 소외 1은 2013. 7. 16.부터 2013. 7. 31.까지 이 사건 계좌에서 총 6회에 걸쳐 640만 원을 출금하거나 그 명의의 ▷▷ 계좌로 이체함으로써 이 사건 계좌의 잔액은 26,013,920원에 불과하였는데, 소외 1이 2013. 8. 7. 그의 ◇◇은행 계좌에서 이 사건 계좌로 400만 원을 이체한 뒤 같은 날 피고 ◁◁지점에서 원고를 대리하여 신탁금액 3,000만 원, 신탁계약기간 2013. 8. 7.부터 2013. 11. 4.까지로 정하여 원심 판시 이 사건 제2신탁계약(이하 이 사건 제1신탁계약과 이 사건 제2신탁계약을 통틀어 ‘이 사건 각 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다.
 3. 원심은 다음 사정에 비추어 원고가 소외 1에게 이 사건 계좌에 관한 포괄적인 위임을 하였다는 사실만으로 이 사건 각 신탁계약의 체결 권한까지 위임하였다고 볼 수 없고, 피고가 주장하는 표현대리나 묵시적 추인도 인정되지 아니한다고 하여, 이 사건 각 신탁계약에 따른 신탁금 합계 4,500만 원에 대한 부당이득반환의무가 인정된다고 판단하였다.
 (1) 이 사건 계좌가 당연히 신탁계약의 체결을 전제로 하고 있는 것으로 볼 수 없다.
 (2) 이 사건 각 신탁계약은 신용등급이 투자부적격인 기업어음과 전자단기사채에 100% 투자하는 것을 내용으로 하고 있고 원본의 손실이 발생할 수도 있어 위험성이 매우 높다.
 (3) 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 계좌를 개설한 시점은 2007. 3. 30.인데 이 사건 선행 제1, 2신탁계약을 체결한 시점은 2013. 1. 10., 이 사건 제1신탁계약을 체결한 시점은 2013. 4. 29., 이 사건 제2신탁계약을 체결한 시점은 2013. 8. 7.로 이 사건 계좌 개설부터 6년가량이 지난 시점이고, 이 사건 선행 제1, 2신탁계약 및 이 사건 각 신탁계약 체결 이전까지 이 사건 계좌를 통한 거래는 입출금이나 주식, RP 매매거래 정도였다.
 4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 (1) 기록 및 앞서 본 사실관계에 의하면 다음의 사정을 알 수 있다.
 ① 이 사건 계좌는 기본적으로 주식 등의 거래를 위한 증권회사의 위탁계좌로서, 원고도 소외 1에게 이 사건 계좌의 개설 등에 관한 권한을 위임하였다는 점에 대해서는 다투고 있지 아니하다.
 ② 그런데 원고가 소외 1에게 이 사건 계좌 개설에 한정하여 그 권한을 위임한 것에 불과하다고 보려면 이 사건 계좌 개설 이후 소외 1이 대리한 거래행위와 관련하여 어떠한 개별 위임행위 내지 수권행위가 있었다는 사정이 드러나야 하는데, 기록상 그러한 사정을 찾아볼 수 없다.
 ③ 오히려 이 사건 계좌 개설 당일인 2007. 3. 30. 원고의 CMA 계좌에서 이 사건 계좌로 2,990만 원이 이체된 것 외에는 원고가 이 사건 계좌를 이용하여 직접 입출금을 하거나 이체거래를 한 적은 없는 것으로 보인다. 더욱이 위 2,990만 원과 관련하여서도 위 돈이 이 사건 계좌에 이체되기 전에 소외 1이 그의 ▷▷ 계좌나 위탁계좌에서 원고의 위 CMA 계좌로 합계 1,510만 원을 이체한 바 있고, 이 사건 계좌 개설 후인 2007. 4. 19.에도 그의 ▷▷ 계좌에서 위 CMA 계좌로 1,360만 원을 이체하여 합계 2,870만 원을 이체하는 등 이 사건 계좌에 최초로 입금된 돈이 전적으로 원고의 관리 하에 있었던 돈이라고 단정하기도 어렵다.
 ④ 소외 1이 원고를 대리하여 원고 소유로 되어 있던 이 사건 아파트를 임대하고 지급받은 보증금 1억 2,500만 원 중 1억 2,200만 원이 이 사건 계좌로 입금되기는 하였으나, 원고는 이 사건 아파트 소유권 취득 당시 만 23세에 불과하였던 데다가 이 사건 아파트의 매수자금을 원고가 부담하였다는 자료도 없는 점 등에 비추어, 이 사건 아파트의 실질적인 소유자가 원고인지 의심스러울 뿐만 아니라 기록상 나타나는 이 사건 계좌의 거래내역에 의하면 위 보증금이 이 사건 계좌에 입금된 이후로도 원고가 이 사건 계좌의 거래에 직접 관여한 바는 없는 것으로 보인다.
 ⑤ 무엇보다도 이 사건 계좌의 통장은 물론 현금카드, 거래인감 등을 모두 소외 1이 관리하였던 것으로 보이고, 이 사건 계좌로부터 원고의 누나 소외 2의 ◇◇은행 계좌로 2008. 10. 24. 2,200만 원, 원고의 형 소외 3의 ♤♤은행 계좌로 2010. 4. 12. 22,500,500원이 각 이체되거나 이 사건 제1신탁계약 체결 직전인 2013. 4. 25. 소외 3의 ◇◇은행 계좌에서 이 사건 계좌로 500만 원이 이체되어 이 사건 제1신탁계약의 신탁금액 납부에 보태어진 점, 소외 1이 이 사건 계좌 개설 이래 약 6년 이상 동안 주도적으로 이 사건 계좌를 이용하여 입출금 거래는 물론 투자상품 거래를 해온 점, 소외 1이 원고를 대리하여 한 위와 같은 거래는 이 사건 소 제기 전까지 별다른 문제없이 진행되어 왔던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 계좌를 이용하여 거래행위를 할 포괄적인 권한이 소외 1에게 위임되어 있었다고 볼 여지가 크다.
 ⑥ 또한 이 사건 계좌의 개설 이후 이 사건 선행 제1, 2신탁계약 및 이 사건 각 신탁계약을 비롯하여 이 사건 계좌를 이용하여 총 8가지 투자상품에 대한 거래가 이루어졌는데 모두 원금 손실 발생가능성이 있는 상품이었던 데다가 실제로도 상품에 따라 이익 또는 손실이 발생한 것으로 보인다. 특히 이 사건 선행 제1, 2신탁계약은 이 사건 각 신탁계약과 유사한 상품으로 그 위험성 등에 있어서 별 차이가 없었음에도 불구하고 모두 이익이 발생하였다. 이와 같이 이 사건 계좌를 이용하여 총 8가지 투자상품에 대한 거래가 있었음에도 불구하고 이전의 투자상품에 대한 거래에 대해서는 소외 1에게 그 권한의 위임이 있었고, 마지막에 이루어진 이 사건 각 신탁계약에 대해서만 그 권한의 위임이 없었다고 보는 것도 경험칙에 반한다.
 ⑦ 한편, 피고는 이 사건 선행 제1, 2신탁계약 체결 전은 물론 이 사건 각 신탁계약 체결 후로도 원고에게 이 사건 계좌의 거래내역 및 신탁운영보고서를 원고의 주소지나 우편물 통보 방법을 이메일로 변경한 이후로는 이메일로 지속적으로 발송하여, 원고로서는 이 사건 계좌의 거래내역 등을 충분히 확인할 수 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 원고는 피고에게 이 사건 계좌의 거래인감, 비밀번호 등의 변경을 요구하거나 소외 1에 의한 대리거래를 금지하는 등의 조치를 취한 사실이 없다.
 ⑧ 이 사건 선행 제1신탁계약 기간이 만료될 무렵인 2013. 4.경 피고 ◁◁지점의 직원이 원고에게 이 사건 선행 제1신탁계약의 기간만료 사실을 고지할 때 원고가 위 직원에게 이 사건 선행 제1신탁계약의 존재를 몰랐다는 취지로 얘기한 적은 있는 것으로 보이나, 원고는 그 이후로도 피고를 상대로 앞서 본 바와 같은 조치를 취한 바가 없다.
 (2) 앞에서 본 사실관계와 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 소외 1에게 이 사건 계좌의 개설은 물론 이 사건 계좌를 이용한 거래행위에 관하여 포괄적인 권한을 위임하였다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 소외 1에게 이 사건 각 신탁계약의 체결에 관해서는 권한 위임을 하였다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 대리권 수여에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 5. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

[1] 어느 행위가 대리권 범위 내의 행위인지 판단하는 방법
[2] 甲이 아들 乙에게서 丙 증권회사의 위탁계좌 개설 권한을 위임받아 乙 명의의 위탁계좌를 개설한 다음 이를 이용하여 약 6년 동안 신탁계약 등 총 8가지의 투자상품에 관한 거래가 이루어졌는데, 乙이 마지막에 이루어진 2건의 신탁계약은 대리권을 수여하지 않아 무효라고 주장한 사안에서, 乙이 甲에게 위탁계좌 개설은 물론 위탁계좌를 이용한 거래행위에 관하여 포괄적인 권한을 위임하였다고 본 사례