시설물철거및토지인도청구의소 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2016.10.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박은정 외 1인)
【피고, 항소인】 용인시 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준)
【제1심판결】 수원지방법원 2014. 11. 12. 선고 2013가단53256 판결
【변론종결】2016. 6. 22.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 별지 목록 토지 중 별지 도면 표시 29, 30, 31, 32의 각 점을 순차 연결한 부분에 설치된 우수관에 관하여 철거를 명한 피고 패소 부분 및 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 피고는 원고에게 268,520원 및 이에 대하여 2013. 5. 8.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용 중 4/5는 원고가, 나머지 1/5은 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 별지 목록 토지 중 별지 도면 표시 29, 30, 31, 32의 각 점을 순차 연결한 부분에 설치된 우수관 및 별지 도면 표시 17, 37, 38의 각 점을 순차로 연결한 부분에 설치된 오수관을 각 철거하고, 원고에게 25,737,800원 및 이에 대하여 2013. 5. 8.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 1995. 5. 29. 소외 1(원고의 부, 1994년경 사망)로부터 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)을 협의분할 상속받았다. 
 나. 이 사건 토지 중 별지 도면 표시 29, 30, 31, 32의 각 점을 순차로 연결한 'ㄱ‘부분 지하에는 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되는 우수관(이하 ’이 사건 우수관‘이라 한다)이 매설되어 있는데, 그 지상에 소외 1이 1987. 3. 3. 연면적 221.19㎡의 스레트 연와가 목구조 단독주택을 건축하여 건축물대장에 소유자로 등록하여 사용해 오다가 원고가 이를 철거하여 현재는 나대지 상태이고, 별지 도면 표시 17, 37, 38의 각 점을 순차로 연결한 ’ㄴ‘부분 지하에는 오수관(이하, 이 사건 오수관이라고 한다)이 매설되어 있는데, 그 지상은 도로로 사용되고 있다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 제1심 법원의 대한지적공사에 대한 측량감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 
2. 판단
 가. 청구원인에 대한 판단
 먼저 피고가 이 사건 우수관의 매설 및 관리주체인지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제2호증, 을 제2호증의 각 기재 및 영상과 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 인근 주택들에서 나오는 오수가 유입되는 이 사건 우수관의 총길이가 상당한 점, ② 이 사건 토지 진입로에서부터 철거된 주택의 앞부분까지 콘크리트로 포장되어 있는데, 포장도로 중간에 둥근 맨홀이 설치되어 있고, 그 출입구 부근에 사각형의 이 사건 우수관 맨홀 덮개가 설치되어 있는 점, ③ 피고가 매설을 인정하고 있는 이 사건 오수관의 지상부분이 위 콘크리트 포장도로로 사용되고 있고, 이는 이 사건 우수관과도 구조상 연결되어 있는 것으로 보이는 점, ④ 포장도로의 상태와 맨홀 뚜껑의 형상 등에 비추어 볼 때 이 사건 우수관과 오수관은 적어도 원고가 소유권을 취득한 1995년 이전에 설치된 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 우수관 및 오수관의 규모가 작지 않아 개인이 비용을 들여 설치한 것으로는 보기 어려운 점, ⑥ 피고가 “한강수계 하수관거 정비사업”을 추진하면서 이 사건 토지에 이 사건 우수관 외에 별도의 우수관을 설치하였다가 철거하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 우수관과 오수관의 매설 및 관리책임의 주체는 용인시장인 것으로 판단된다. 
 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 소제기일로부터 소급하여 5년 전인 2008. 4. 23.부터 이 사건 소제기일인 2013. 4. 22.까지 이 사건 우수관과 오수관이 매설된 지하부분을 점유함으로써 얻은 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 1) 피고 주장의 요지
소외 1이 이 사건 오수관과 우수관이 설치된 토지의 지하부분에 대하여 스스로 오수관과 우수관을 매설할 수 있도록 토지를 제공함으로써 그 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였는데, 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였으므로, 피고에 대하여 토지 인도나 차임 상당의 부당이득을 구할 수 없다.
 이 사건 오수관의 경우 사실상 공용에 사용되는 도로 아래에 설치되어 있어, 이를 철거할 경우 용인하기 어려울 정도의 손실이 예상되는 바, 이는 신의성실의 원칙에 반한다. 원고에게 미치는 불이익도 미미하므로 권리남용으로 허용되어서도 안 된다. 
 설령 부당이득 반환 의무가 인정된다 하더라도, 이 사건 우수관은 이 사건 토지의 일부 지하에 매설되어 있는바, 이 사건 토지 전체에 대하여 산정된 차임을 부당이득으로 보는 것은 부당하다. 
 2) 사용수익권 포기 인정 여부
 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다11708 판결 등 참조). 
 먼저 이 사건 우수관에 관하여 보건대, 갑 제8호증, 을 제3호증의 1 내지 17의 각 기재, 당심 증인 소외 3의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 우수관이 설치되기 전 이 사건 토지에는 인근 주택의 생활하수가 흘러가는 작은 도랑이 있었던 사실, 그 후 1970~1980년경 새마을운동의 일환으로 이 사건 토지 지하에 이 사건 우수관이 설치된 사실, 위 설치 당시 소외 1의 동생인 소외 4가 이 사건 토지가 위치한 마을의 이장이었던 사실이 각 인정되고, 위 인정사실에 위 각 증거들과 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 토지의 인근에 거주하는 다수의 이웃들이 이 사건 우수관의 설치에 소외 1의 적극적인 동의가 있었다는 취지로 사실확인서를 작성하여 제출한 점, ② 소외 1 역시 자신의 무허가 건물을 위하여 이 사건 우수관을 사용하였을 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 우수관은 이 사건 토지를 가로질러 매설되어 있는데다 그 규모 역시 커 소외 1의 동의 하에 설치되었다고 보는 것이 자연스러운 점, ④ 원고가 이 사건 토지 지상의 건물을 철거하기 전에는 피고에게 이 사건 우수관의 철거 및 부당이득을 요구한 적이 없는 점 등을 종합하여 보면, 소외 1은 이 사건 우수관 매설 당시 그 매설 부지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다. 
 다음으로 이 사건 오수관에 관하여 보건대, 을 제3호증의 1 내지 17의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 오수관을 설치할 당시 소외 1이 이에 동의하거나 그 매설 부지에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 3) 권리남용 인정 여부 
 살피건대, 권리남용이 성립하기 위해서는 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우라야 하고 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없는바(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결 등 참조), ① 이 사건 오수관의 이설이 객관적으로 불가능한 것으로 보이지는 않는 점, ② 이 사건 오수관의 철거로 현저히 중대한 사회적 피해가 발생한다고 보기 어려운 점, ③ 피고가 원고에게 이 사건 오수관의 설치로 인하여 침해된 원고의 소유권을 적절하게 회복하거나 원고의 손실을 보상하기 위한 적극적이고도 필요한 조치를 취하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, ④ 피고가 주장하는 사유만으로는 원고의 청구가 주관적으로 오직 타인에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 원고에게 아무런 이익이 없거나 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 없는 점 등을 종합해 보면, 위 인정사실만으로는 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 다. 부당이득반환의 범위
 제1심 법원의 대한지적공사에 대한 측량감정촉탁결과 및 감정인 소외 5에 대한 임료감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 부당이득으로 반환해야 할 점유부분은 이 사건 오수관이 매설된 지하부분이고, 이 사건 토지와 주변 토지의 형상, 포장도로의 연결형태 및 도로 이용 상황 등을 감안할 때 이 사건 오수관이 매설된 부분은 매설 당시부터 도로였을 것으로 봄이 상당하므로 이를 전제로 하여 부당이득의 액수를 산정하면, 이 사건 오수관이 매설된 지하부분을 피고가 5년간 점유함으로써 얻은 차임 상당의 부당이득 액수는 268,520원인 사실이 인정된다. 
 따라서 피고는 원고에게 위 부당이득액 268,520원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2013. 5. 8.부터 다 갚는 날까지 민법에 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 이 사건 우수관에 관하여 철거를 명한 피고 패소 부분 및 위에서 인정한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이성복(재판장) 박민 추진석