토지인도 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2006.02.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2004. 8. 10. 선고 2003가단13436 판결
【변론종결】2005. 11. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고들은 원고에게, 광주시 실촌면 곤지암리(지번, 지목, 면적은 각 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 인도하고, 연대하여 45,293,350원 및 이에 대한 이 사건 청구정정서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원과, 2004. 4. 1.부터 이 사건 부동산의 인도완료일까지 매월 872,650원씩을 각 지급하라.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】1. 본안전항변에 관한 판단
원고가 이 사건 부동산의 소유자라고 주장하면서 피고들에 대하여 이 사건 부동산의 인도 및 불법점유로 인한 손해배상을 구함에 대하여 피고들은, 원고는 이 사건 부동산의 소유자가 아니어서 원고적격이 없으니 이 사건 소는 부적법하다고 항변하나, 이행의 소에서 원고적격은 소송물인 이행청구권이 자신에게 있음을 주장하는 자에게 있는 것이고, 실제로 이행청구권이 존재하는지 여부는 본안에서 판단할 사항에 불과하므로, 피고들의 위 항변은 이유 없다.
2. 본안에 관한 판단
 가. 기초사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 9호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 10호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 (1) 이 사건 부동산의 토지조사부에는 사정명의인이 망소외 1이라고 기재되어 있고 그 적요란에 ‘상속미정, 관리인소외 2 신고’라고 기재되어 있다.
 (2) 피고1이 대표자로 있던 평산신씨문희공파 곤지암종중(이하 ‘곤지암종중‘이라 한다)은 대한민국을 상대로 ’이 사건 부동산은 곤지암종중이소외 1 명의로 사정받았다‘고 주장하면서 소유권확인의 소(수원지방법원 성남지원 87가합325호)를 제기하였다가 1988. 4. 14. 패소판결을 선고받았다.
 (3) 그런데소외 3이 토지대장 등을 위조하여 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 1989. 7. 11. 접수 제19493호로 자신 명의의 소유권보존등기를 마치자(그 지목은 실제와 다르게 ‘임야’로 등기되었다), 피고1은, 자신이 이 사건 부동산을 시효취득하였다고 주장하면서 1991. 10. 28. 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분결정(수원지방법원 성남지원 91카단2955호)을 받아 그 기입등기를 마친 후, 대한민국을 상대로 이 사건 부동산은 사정명의인인소외 1이 상속인 없이 사망하여 국가 소유로 귀속되었는데 피고1이 이를 시효취득하였다고 주장하면서 그 소유권확인을 구함과 아울러소외 3을 상대로 위 소유권보존등기가 원인 무효라고 주장하면서 그 등기의 말소청구의 소(수원지방법원 성남지원 94가단513호)를 제기하였는데, 대한민국에 대하여는 자주점유를 인정할 수 없다는 이유로 패소판결을,소외 3에 대하여는 의제자백에 의한 승소판결을 선고받았고, 그 판결이 1995. 5. 18. 확정되었다.
 (4) 한편, 위 확정판결에도 불구하고소외 3 명의의 소유권보존등기가 말소되지 아니한 상태에서, 원고 종중은 ‘이 사건 부동산은 원고 종중이소외 1 명의로 사정받아소외 2와 그 손자소외 4에게 관리를 맡겼다가 종원인소외 5에게 관리를 맡긴 이래 그 아들인소외 6과 손자인피고 1이 관리하여 온, 원고 종중 소유 토지이므로소외 3 명의의 소유권보존등기는 원인무효이어서 말소되어야 한다’고 주장하면서소외 3을 상대로 위 소유권보존등기의 말소등기청구의 소(서울지방법원 99가단207677호)를 제기하였고, 이에 위 법원은 공시송달절차를 거쳐 2000. 8. 10. 원고승소판결을 선고하여 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
 (5) 그런데 위 확정판결에도 불구하고 피고1의 위 처분금지가처분으로 인하여소외 3 명의의 위 소유권보존등기를 말소할 수 없자, 원고 중중은 ‘이 사건 부동산은 원고 종중 소유이니 이 사건 가처분은 위법하다’고 주장하면서소외 3을 보조참가하여 위 가처분결정에 대한 이의신청(수원지방법원 성남지원 2001카단582호)을 제기함과 아울러 그 사건에서 독립당사자참가(수원지방법원 성남지원 2001카단6913호)를 신청하였다가 2001. 12. 14. 위 이의신청과 독립당사자참가 신청이 모두 각하되자, 이에 불복하여수원지방법원 2002나1274호로 항소를 제기하였고, 이에 위 법원은 2002. 10. 16. 원고 종중의 항소를 받아들여 위 가처분결정을 취소하는 판결을 선고하였으며, 이에 불복하여 피고1이 대법원에 상고하였으나 2003. 12. 12. 그 상고가 기각됨으로써 위 항소심 판결이 확정되었다.
 (6) 이에 원고 종중은2003. 4. 11. 위 수원지방법원 99가단207677호 확정판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여소외 3 명의의 위 소유권보존등기를 말소함과 동시에 수원지방법원 성남지원 광주등기소 같은 날 접수 제22125호로 원고 종중 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.
 (7) 한편, 이 사건 부동산은소외 2와 그의 손자소외 4가 관리하다가 피고1의 조부인소외 5에게 관리가 맡겨진 이래 그 아들인소외 6을 거쳐 현재 피고 부부가 이를 점유ㆍ경작하고 있다.
 나. 원고의 주장에 관한 판단
 (1) 원고는, 이 사건 부동산은 원고 종중이 망소외 1에게 명의를 신탁하여 사정받은 원고 종중 소유의 선산으로서 피고1의 조부소외 5와 부소외 6을 거쳐 피고1에 이르기까지 그 관리를 맡겨 왔는데, 최근에 이르러 피고 부부가 원고 종중의 소유를 부인하면서 이를 불법적으로 점유ㆍ경작하고 있어 관리계약을 해지하였으므로, 피고들은 원고에게, 이 사건 부동산을 인도하고, 불법점유로 인하여 원고 종중이 입은 1998. 1. 1.부터의 임료 상당 손해액을 연대하여 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 (2) 그러므로 먼저 이 사건 부동산이 원고 종중 소유인지 여부에 관하여 살피건대, 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하는 것이어서 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고, 이러한 경우 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득사실을 주장ㆍ입증하지 못하면 그 등기는 원인무효라 할 것인바, 위 기초사실에서 본 바와 같이, 이 사건 부동산의 사정명의인이 따로 있음이 밝혀진 이상, 원고 종중 명의의 위 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다 할 것이다. 다만, 이 사건에 있어서는 원고 종중이소외 3을 상대로 이 사건 부동산에 관한소외 3 명의의 소유권보존등기의 말소등기청구의 소를 제기하여 승소판결을 받은 다음, 그 판결에 기하여 원고 종중 명의의 소유권보존등기를 경료하였는바, 이와 같이 판결에 기한 소유권보존등기의 경우에도 사정명의인이 따로 있음이 밝혀진 경우에 그 등기의 추정력이 깨어지는지에 관하여 보면,부동산등기법 제130조 제2호가 미등기토지의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자의 하나로서 ‘판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자’를 들고 있고,부동산등기법 제130조 제2호 및제131조 제2호 소정의 ‘판결’에 관한 예규(등기예규 1026호)는 ‘소유권을 증명하는 판결은 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이어야 한다. 그러나, 그 판결은 소유권확인판결에 한하는 것이 아니며, 형성판결이나 이행판결이라도 그 이유 중에서 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이면 이에 해당한다’라고 규정하고 이에 해당하는 경우의 예시로서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결을 들고 있는바, 원고 종중의소외 3에 대한 소유권보존등기말소청구의 소의 판결도 위 예규가 정하고 있는 판결에 해당하여 이에 기하여 원고 종중 명의의 소유권보존등기가 경료된 것이나, 위와 같은 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결은 원고 종중에게 소유권이 있다는 부분에 기판력이 발생하는 것이 아니어서, 피고들로서는 위 판결에 배치되는 주장을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 판결의 존재에도 불구하고 등기명의인이 승계취득사실(이 사건에서는 이 사건 부동산이 원고 종중 소유인데,소외 1에게 명의신탁하였다는 사실)을 주장ㆍ입증하지 못하는 한, 그 등기는 무효가 된다고 할 것인데, 원고 종중의소외 3에 대한 소유권보존등기말소청구의 소의 판결은 공시송달절차에 의하여 선고된 것이어서 이에 의하여 이 점이 입증되었다고 할 수 없고, 그밖에 갑 제6호증, 갑 제8호증의 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 부동산이 원고 종중 소유임을 전제로 한 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 피고들의 항소는 이유 있어 이를 받아들여 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 여상훈(재판장) 주진암 임성실