가등기에기한본등기절차이행·가등기말소등기절차이행 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2015.09.08 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 5. 9. 선고 2013가단95382(본소), 2013가단232389(반소) 판결
【변론종결】2015. 8. 28.
【주 문】
 1. 원고(반소피고)의 항소 및 당심에서 추가한 예비적 청구와 피고(반소원고)의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 원고(반소피고)
 제1심 판결 중 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 패소부분을 취소한다. 주위적으로, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고에게 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 서울중앙지방법원 2006. 7. 6. 접수 제32466호로 마친 가등기에 기하여 매매예약완결 또는 가등기담보권실행을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 예비적으로 피고는 원고에게 130,000,000원과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).
2. 피고
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고는 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2006. 7. 6. 접수 제32466호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】본소 및 반소를 함께 본다.
1. 인정사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 제1.나.(2)항 1행 ‘201호’를 ‘202호’로 고치고, 인정증거 기재 부분 ‘갑 제1 내지 6호증’ 다음에 ‘갑 제11호증’을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 주장 및 판단
 가. 본소청구에 대한 판단
 (1) 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기청구 부분
 (가) 원고의 주장
 원고는 2004. 5. 30.경 및 2004. 6. 19.경 피고와 △△△△△빌라와 ○○아트빌 202호, 301호, 302호 3세대를 교환하기로 하고, 이에 따라 2006. 6. 21. 이 사건 부동산에 대한 매매예약을 체결하고 청구취지 기재 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳤다. 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로써 매매예약 완결권을 행사하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무가 있다.
 (나) 판단
 위 인정사실과 갑 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① ○○아트빌에 대한 선분양계약을 체결할 당시 ○○아트빌의 공사는 완료되지 않았고, 이 사건 대지에 관하여는 채권최고액 합계 316,000,000원 상당의 근저당권이 설정되어 있었던 점, ② 원고는 피고와 △△△△△빌라와 ○○아트빌 3채를 교환하기로 약정하였다고 하면서도, 원고가 이 사건 부동산 등 ○○아트빌에 관하여 소유권이전등기가 가능한 시점인 2006. 1. 25.이 지날 때까지 피고에게 소유권이전등기청구를 하지 않은 점, ③ 소외 3이 2005. 2. 22. 이 법원 2005카합227호로 ○○아트빌 301호에 관하여 처분금지가처분결정을 받았고 2005. 2. 24. 위 가처분결정에 관하여 등기가 마쳐졌음에도 원고는 별다른 조치를 취하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 원고와 피고는 피고가 공사비용을 마련할 수 있도록 원고가 △△△△△빌라를 제공하되 그 매매대금을 150,000,000원으로 정하고, 그 대금지급을 담보하기 위하여 피고는 원고에게 ○○아트빌 3채를 담보로 제공하고, 이를 이행하기 위해 이 사건 가등기를 마쳤다고 봄이 상당하다.
 이 사건 가등기가 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위해 마쳐진 것임을 전제로 한 원고의 이 부분 본소청구는 이유 없다.
 (2) 가등기담보권실행을 원인으로 한 소유권이전등기청구 부분
 (가) 원고의 주장
 이 사건 가등기가 담보가등기라 하더라도, 그 피담보채권인 △△△△△빌라 매매대금채권은 2009. 11. 6. 현재 원금 150,000,000원과 이에 대한 2006. 1. 26.부터 2009. 11. 6.까지의 지연손해금 28,356,164원이 남아 있다. 피고는 2009. 11. 6. 원고에게 ○○아트빌 202호를 매도하고 받은 돈 중 5,000,000원을 지급하고, ○○아트빌 202호의 매수인 소외 1로 하여금 원고에게 위 빌라에 관하여 채권최고액 53,000,000원의 근저당권을 설정하여 주게 하였다. 
 따라서 위 피담보채권은 2015. 8. 3. 현재 154,896,734원[= {150,000,000원 - (5,000,000원 + 53,000,000원 - 28,356,164원)} × {1 + 연 5% × (5+270/365일)}]이다. 그 반면에 이 사건 부동산의 2015. 8. 1.경 시가평가액은 150,000,000원 정도이다. 위 피담보채권액이 이 사건 부동산의 평가액보다 크므로 청산금은 없고, 원고는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달로써 가등기담보권실행을 통지하였다. 
 피고는 위 신청서 부본을 송달받은 날인 2015. 8. 3.부터 청산기간 2개월이 경과할 때 원고에게 이 사건 가등기에 기하여 본등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 (나) 판단
 아래 나항에서 보는 바와 같이 이 사건 가등기의 피담보채권은, 원고 주장의 이 사건 부동산의 시가평가액 150,000,000원보다 적은 금액으로서 15,356,164원과 이에 대하여 2006. 11. 7.부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이 남아 있다. 따라서 원고는 피고에게 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제1항에 따른 청산금(이 사건 부동산의 시가 상당액에서 위 피담보채권액을 뺀 금액)을 지급하여야 한다.
 또, 같은 법 제3조 제1항에 따른 청산기간(담보권실행통지가 도달한 날부터 2개월)은 원고의 위 담보권실행통지의 의사표시가 기재된 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달된 날인 2015. 8. 3.부터 기산되는바, 이 사건 변론종결일 현재 2개월이 경과하지 않았음은 기록상 명백하다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 장래이행의 소에 해당한다. 
 피고가 위 청산기간이 경과하기 전에 원고에게 이 사건 가등기의 피담보채무를 변제할 가능성이 없다고 단정할 수 없는 이상, 원고에게 민사소송법 제251조에서 정한 ‘미리 청구할 필요’가 있다고 보기 어렵다. 
 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 (3) 구상금청구 부분
 (가) 원고의 주장
 이 사건 부동산에 관한 담보가등기권자인 원고는 이 사건 부동산의 대지에 관한 근저당권자 소외 2에 대한 피고의 채무를 변제할 정당한 이익이 있다. 원고는 2004. 7. 7. 피고로부터 수령한 25,000,000원, 2009. 11. 6.경 ○○아트빌 202호의 매수인 소외 1로부터 수령한 105,000,000원 합계 130,000,000원으로 피고의 소외 2에 대한 근저당채무를 대위변제하였다.
 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 대위변제로 인하여 구상금 내지 사무관리비용 또는 부당이득금으로서 130,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (나) 판단
 1) 우선 2004. 7. 7.자 25,000,000원에 관하여 본다. 
 을 제5호증, 을 제12호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 △△△△△빌라에 관하여 이를 피고에게 매도하기 전 2003. 5. 28.자 매매예약을 원인으로 하여 2003. 6. 2. 자신의 사위인 소외 2에게 소유권이전청구권가등기를 마쳐 준 사실, 피고는 원고로부터 △△△△△빌라를 매수하고 이에 대한 소유권이전등기를 마친 후 2004. 7. 7. △△△△△빌라를 담보로 서울축산업협동조합 낙성대지점에서 80,000,000원을 대출받은 사실, 피고는 같은 날 위 은행지점에서 위 대출금의 일부로서 25,000,000원 상당의 수표를 발급받아 원고에게 준 사실, 같은 날 소외 2의 위 가등기가 말소된 사실을 인정할 수 있다. 소외 2가 2003. 7. 24. 근저당권설정계약을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관하여 채권최고액 130,000,000원의 근저당권을 설정받은 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
 위 인정사실에 의하면, 원고가 대위변제하였다는 위 25,000,000원은 피고 소유의 △△△△△빌라를 담보로 한 대출금의 일부이다. 
 따라서 원고가 25,000,000원을 자기의 계산으로 출연하였다고 볼 수 없다.
 2) 다음으로, 나머지 105,000,000원에 관하여 본다. 
 앞서 본 바와 같이 ○○아트빌 202호는 피고가 2006. 1. 25. 소유권보존등기를 마친 것으로 피고의 소유이다. 따라서 피고가 ○○아트빌 202호를 매도하고 매수인 소외 1로부터 받은 돈은 원래 피고의 것이지, 원고의 것이 아니다. 따라서 원고가 105,000,000원을 자기의 계산으로 출연하였다고 볼 수 없다.
 또, 원고는 2013. 12. 6. 이 사건 제1심 제5차 변론기일과 2014. 3. 14. 이 사건 제1심 제8차 변론기일에서 소외 1로부터 매매대금 163,000,000원 중 현금 20,300,000원과 수표 89,700,000원 합계 110,000,000원을 수령한 후 수표금 50,000,000원과 현금 3,100,000원은 자신의 국민은행 예금계좌로 입금하고 나머지는 원고의 필요에 따라 모두 사용하였다고 각 변론하였는바(2013. 12. 2.자 및 2014. 3. 14.자 각 원고의 준비서면), 이에 비추어 볼 때 원고가 제출한 증거들만으로 원고가 위 105,000,000원을 소외 2에게 변제한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 
 3) 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
 나. 반소청구에 대한 판단
 (1) 청구원인에 관한 판단
 (가) 피고의 주장
 이 사건 가등기의 피담보채무인 △△△△△빌라 매매대금 지급채무 150,000,000원과 이에 대한 지연손해금채무는, ① 2004. 7. 7.자 25,000,000원의 변제, ② 2009. 11. 6.자 163,000,000원의 변제, ③ 원고가 2006년 7월부터 2009년 11월까지 소외 4에게 피고 소유의 ○○아트빌 202호를 월세 500,000원에 무단으로 임대하고서 수령한 월세 상당의 부당이득금 최소 합계 20,500,000원과의 상계로써 모두 소멸하였다. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있다.
 (나) 피담보채권인 매매대금채권의 변제기에 관한 판단
 위 제1항 기재 인정사실과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원·피고는 ○○아트빌 3채(1채당 분양금액 50,000,000원)에 대한 선분양계약서를 작성함으로써, 피고는 원고가 이 사건 부동산 등에 관하여 건축법이나 부동산등기법에 따라 소유권이전등기를 할 수 있는 때까지 매매대금 150,000,000원을 지급하기로 약정하면서 대금지급을 담보하기 위하여 선분양계약을 체결하였다고 봄이 상당하다.
 따라서 위 매매대금의 지급기일은, 원고가 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 마칠 수 있었을 때인 피고가 이에 관하여 소유권보존등기를 마친 2006. 1. 25.에 도래하였다. 
 (다) 피담보채권의 소멸 여부 및 범위에 관한 판단
 1) 우선 2004. 7. 7.자 25,000,000원 변제 주장에 관하여 본다.
 앞에서 인정한 사실관계 및 피고가 위 매매대금채권의 변제기인 2006. 1. 25.이 도래하기 전에 그 기한의 이익을 포기하면서까지 굳이 이를 먼저 변제할 이유가 없어 보이는 사정을 종합하여 볼 때, 2004. 7. 7.자 지급금 25,000,000원은 위 소외 2명의의 가등기의 말소를 위하여 원·피고의 합의하에 원고에게 교부하여 소외 2에게 전달된 것으로 봄이 상당하다. 
 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 2009. 11. 6.자 163,000,000원 변제 주장에 관하여 본다.
 갑 제7 내지 9호증, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2009. 11. 6. 위 매매대금채권의 변제를 위하여 원고에게, ○○아트빌 202호의 매수인 소외 1을 통하여 110,000,000원을 지급하고 나머지 53,000,000원은 ○○아트빌 202호에 관하여 채권최고액 53,000,000원의 근저당권을 설정받게 해주는 방법으로 이를 지급한 사실을 인정할 수 있다.
 피고의 이 부분 주장은 이유 있다. 
 이에 대하여 원고는 2009. 11. 6. 위 매수인 소외 1에게 받은 돈 중 105,000,000원은 위 매매대금 지급채무가 아니라 피고의 소외 2에 대한 채무에 변제되었다고 주장한다. 그러나 소외 2에 대한 채무는 원고가 임의로 변제할 수 없을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 제1심 제5차 변론기일과 제8차 변론기일에서의 각 변론과 배치된다. 
 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 3) 부당이득반환채권과의 상계 주장에 관하여 본다.
 을 제7호증, 을 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2006년경 원고의 직원 소외 4가 어린 아이와 함께 살고 있는데 오갈 데가 없으니 ○○아트빌 202호를 사용할 수 있게 해 달라는 원고의 요청을 수락한 사실, 소외 1은 소외 4의 처인 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고 또는 원고의 직원이던 소외 4와 그의 가족에게 ○○아트빌 202호를 사실상 사용대차하여 주었다고 봄이 상당하다. 한편, 월세 상당의 손해를 부담한 자는 피고가 아니라 위 소외 4이다. 따라서 피고는 원고를 상대로 그 주장의 월세 상당액을 부당이득으로 구할 수 없다.
 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 4) 그렇다면, 2009. 11. 6. 현재 피고의 원고에 대한 위 매매대금 지급채무의 잔존액은 다음 계산식과 같이 15,356,164원이다.
 [계산식]
 ① 150,000,000원 + 150,000,000원 × [3년(2006. 1. 26.부터 2009. 1. 25.까지) + 285일/365일(2009. 1. 26.부터 2009. 11. 6.까지)] × 연 5% = 178,356,164원(원 미만 버림)
 ② 잔존액 : 15,356,164원 = 178,356,164원 - 2009. 11. 6.자 변제금 163,000,000원
 (2) 소결
 피고는 원고에게 15,356,164원과 이에 대하여 2009. 11. 7.부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이 사건 가등기가 담보하는 매매대금 지급채무가 모두 변제되지 아니한 이상, 피고는 원고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 없다. 
3. 결 론
 원고의 주위적 및 예비적 각 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 기각하고 원고가 당심에서 추가한 예비적 본소청구도 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 한숙희(재판장) 김은구 최종원