양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정태규 외 1인
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994.5.25. 선고 93구26726 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 추가상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 제1점에 대하여
소득세법 제70조 제7항은 “.... ‘미등기양도자산’이라 함은 .... 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다”고 규정하고, 이러한 미등기양도자산에 대하여는 양도소득세의 비과세 및 감면에 관한 규정의 적용을 배제할 뿐 아니라(같은 법 제6조의2), 양도소득과세표준의 100분의 75라는 중과세율을 규정(같은 법 제70조 제3항 제4호)하고 있는바, 여기서 말하는 “양도”라 함은 자산의 취득자가 스스로 양도하는 임의양도만을 가리키는 것이 아니라 토지수용법 등에 기한 수용과 같이 자산의 취득자의 의사에 기하지 아니한 강제양도의 경우도 이에 해당된다고 할 것이다. 
 위와 같이 미등기양도자산에 대하여 양도소득세를 중과한다고 한 취지는 자산을 취득한 자가 양도당시 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 이를 양도함으로써, 양도소득세 등의 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급없이 전전매매하는 따위의 부동산투기 등을 억제, 방지하려는데 있다고 할 것이므로, 애당초 그 자산의 취득에 있어서 양도자에게 자산의 미등기양도를 통한 조세회피목적이나 전매이득취득 등 투기목적이 없다고 인정되고, 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 양도자에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우, 즉 부득이한 사정이 인정되는 경우에는 소득세법 제70조 제7항 단서, 같은법 시행령 제121조의2의 각 호의 경우에 준하여 양도소득세가 중과되는 미등기양도자산에서 제외된다고 할 것이다. 
 또한 같은 법 제70조 제7항 단서, 같은법 시행령 제121조의2 제2호가 미등기양도자산에서 제외되는 것중 하나로 들고 있는 “법률의 규정...에 의하여 양도당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산”이라 함은 그 자산의 취득자에 대하여 법률상 일반적으로 그 취득에 관한 등기를 제한 또는 금지함으로 인하여 그 등기절차의 이행이 불가능한 경우를 가리키는 것이며, 농지 소재지에 거주하지 아니하는 비농민에 대한 농지취득의 제한 등과 같은 상대적 불능의 경우에는 이에 해당하지 아니한다. 
 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 소외인들과 공동하여 이 사건 토지외 인근 답, 임야 등 3필지가 곧 도시계획구역으로 지정되어 위락지로 개발되고, 시외버스터미널이 들어서는 등 단기간에 지가가 3배 이상 오를 전망인데다가 매도인이 전매를 책임지고 하여 주겠다는 말을 듣고 이 사건 토지를 비롯한 4필지의 토지를 매수하여 그 대금을 완불한 다음, 이 사건 토지를 제외한 나머지 3필지의 토지에 대하여는 원고등 명의의 소유권이전등기를 마쳤으나, 이 사건 토지에 관하여는 농지인 관계로 위 소유권이전등기를 마치지 못하고 소유권이전청구권보전의 가등기만을 마쳐 두었고, 1989.12.23.경 송탄시에 의하여 이 사건 토지 일대가 택지개발예정지구로 편입되자, 원고등은 매도인인 소외인에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차이행에 협조하여 줄 것을 요청하였으나, 위 소외인이 이에 불응하므로 위 소외인을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1990.8.24. 제1심에서 원고 승소판결을 받고, 위 판결은 1992.1.21. 대법원에서 확정되었는데, 그 사이 송탄시에서는 이 사건 토지에 관하여 피수용자를 위 소외인으로 한 토지수용절차를 진행시켜 중앙토지수용위원회로부터 손실보상금은 454,485,000원, 수용시기는 1990. 11.30.로 한다는 내용의 수용재결을 받은 다음 1990.11.30. 손실보상금 전액을 공탁하고, 같은 해 12.31. 이 사건 토지에 관하여 1990.11.30. 토지수용을 원인으로 한 송탄시 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, 원고등은 위 확정판결을 근거로 송탄시가 위 소외인을 피공탁자로 하여 공탁하여 놓은 이 사건 토지에 대한 손실보상금을 공탁법원에서의 피공탁자 명의를 소외인으로부터 원고로 경정하는 결정절차를 통하여 수령하였다는 것이므로, 이 사건 토지가 같은법 시행령 제121조의2 제2호 소정의 “법률의 규정에 의하여 양도당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산”에 해당하지 아니함은 물론, 원고는 이 사건 토지가 농지인 관계로 그 취득에 관한 등기가 불가능함을 처음부터 알고 전매이득을 취득할 목적으로 이를 취득한 이상 그 취득에 있어서 투기목적이 없다고 인정되지 아니하고, 나아가 이 사건 토지의 매도인인 소외인이 원고등 명의의 소유권이전등기를 마침에 있어서 그 등기신청에 협력을 하지 않은 관계로 부득이 그를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기할 수밖에 없었으며, 원고 등의 의사와는 관계없이 그 소송의 확정 전에 송탄시에 의하여 이 사건 토지가 수용되었다는 사정만으로는 원고 등이 이 사건 토지의 양도당시 그 취득에 관한 등기를 하지 못한데에 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 결국 이 사건 토지를 소득세법 제70조 제7항 단서 소정의 미등기양도자산에서 제외되는 자산으로 볼 수 없다고 할 것이다. 
 원심이 같은 취지에서 이 사건 토지는 소득세법 제70조 제3항 제4호 소정의 미등기양도자산에 해당하고, 원고가 그 양도자에 해당한다는 이유로 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단한 것은 옳고, 원심판결에는 소득세법 제70조 제7항, 같은법 시행령 제121조의2 및 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 주장은 앞서 본 견해와 다른 견해를 전제로 한 것으로 이를 받아들일 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장 입증하여야 할 것이나, 행정소송에 있어 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 당사자주의·변론주의를 그 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 구함에 있어서는 직권조사 사항을 제외하고는 그 위법된 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 할 것이다 (당원 1994.11.25. 선고 94누9047 판결 참조).
 그런데 이 사건 토지지분의 양도에 대하여 피고가 부과한 양도소득세액 및 방위세액의 합계액이 이 사건 토지지분의 양도로 인하여 원고가 취득한 양도가액을 초과하므로, 실질과세의 원칙상 이 사건 과세처분이 위법하다는 점은 원고가 원심에서 변론의 전취지에 의하여서라도 이를 다투거나 주장한 바 없음이 기록상 명백한 이상, 원고는 이러한 사유를 들어 그 상고사유로 삼을 수 없다고 할 것이어서 이 점을 다투는 논지는 그 주장의 당부에 나아가 판단할 것 없이 이유 없다 할 것이다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가. 소득세법 제70조 제7항 소정 미등기양도자산에서의 “양도”에 수용 등 강제양도도 포함되는지 여부
나. 미등기양도자산 중 양도소득세 중과대상에서 제외되는 경우
다. 비농민에 대한 농지 취득의 제한 등으로 등기가 불가능한 경우도 소득세법시행령 제121조의2 제2호에 해당하는지 여부
라. 행정처분 취소소송에 있어서 그 위법된 구체적인 사실에 대한 주장책임

가. 양도소득세의 비과세 및 감면에 관한 규정의 적용이 배제될 뿐 아니라 양도소득과세표준의 100분의 75라는 중과세율이 적용되는 소득세법 제70조 제7항 소정 미등기양도자산에서 말하는 “양도”라 함은, 자산의 취득자가 스스로 양도하는 임의양도만을 가리키는 것이 아니라 토지수용법 등에 기한 수용과 같이 자산의 취득자의 의사에 기하지 아니한 강제양도의 경우도 이에 해당된다. 
나. 미등기양도자산에 대하여 양도소득세를 중과한다고 한 취지는 자산을 취득한 자가 양도 당시 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 이를 양도함으로써, 양도소득세, 취득세 등의 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급 없이 전전매매하는 따위의 부동산투기 등을 억제, 방지하려는 데 있으므로, 애당초 그 자산의 취득에 있어서 양도자에게 자산의 미등기양도를 통한 조세회피목적이나 전매이득취득 등 투기목적이 없다고 인정되고,양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 양도자에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우, 즉 부득이한 사정이 인정되는 경우에는 소득세법 제70조 제7항 단서, 같은법시행령 제121조의2의 각호의 경우에 준하여 양도소득세가 중과되는 미등기양도자산에서 제외된다. 
다. 소득세법 제70조 제7항 단서, 같은법시행령 제121조의2 제2호가 미등기양도자산에서 제외되는 것 중 하나로 들고 있는 “법률의 규정에 의하여 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산”이라 함은 그 자산의 취득자에 대하여 법률상 일반적으로 그 취득에 관한 등기를 제한 또는 금지함으로 인하여 그 등기절차의 이행이 불가능한 경우를 가리키는 것이며, 농지 소재지에 거주하지 아니하는 비농민에 대한 농지 취득의 제한 등과 같은 상대적 불능의 경우에는 이에 해당하지 아니한다. 
라. 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 하나, 행정소송에 있어 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 당사자주의·변론주의를 그 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 구함에 있어서는 직권조사 사항을 제외하고는 그 위법된 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 한다.