가처분취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.01 / 시행일:

【신 청 인】 
【피신청인】 
【주 문】
1. 신청인의 피신청인들에 대한 이 사건 신청을 각 기각한다.
2. 소송비용은 신청인이 부담한다.

【신청취지】피신청인과소외 1(대법원 판결의 소외인) 사이에수원지방법원 2006카단103637 부동산처분금지가처분 신청 사건에 관하여 위 법원이 2006. 10. 18. 한 가처분결정 중 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산에 관한 부분을 취소한다.
【이 유】1. 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실이 소명된다.
 가. 토지의 분할 경위
 (1) 토지거래 허가구역 내에 있던 화성시 장안면 석포리(이하 1 생략) 잡종지 13,020㎡ 및 같은 리(이하 2 생략) 잡종지 3,306㎡(이하, ‘분할 전 토지’라 한다)는 2006. 4. 26. 화성시 장안면 석포리(이하 1 생략) 잡종지 16,323㎡로 합병되었다가 별지 목록 기재 각 부동산과 화성시 장안면 석포리(이하 3 생략) 잡종지 3,032㎡, 같은 리(이하 4 생략) 잡종지 280㎡로 분할되었다.
 (2)소외 1과소외 2의 공유물이었던 위 분할 토지들 중 별지 목록 기재 각 부동산은 위와 같이 분할되면서 피고의 단독소유로 되었다.
 나. 피신청인들과소외 1 사이의 소송 등
 (1) 피신청인들은 2006. 10. 13.에소외 1과 사이에 2005. 8. 4. 매매에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 처분금지가처분신청(수원지방법원 2006카단103637호)을 하여, 2006. 10. 18. 인용결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 얻었으며, 같은 달 23일 그 집행을 완료하였다.
 (2) 피신청인들은 2006. 10. 23.소외 1을 상대로 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 2005. 8. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송(수원지방법원 2006가합19361호)을 제기하여 2007. 6. 21. 승소판결을 선고받았는데,소외 1과 보조참가인이던 신청인이 항소하였고 항소심(서울고등법원 2007나67564호) 진행 중 피신청인들이 별지 목록 기재 부동산들에 대하여 토지거래허가신청절차 이행을 구하는 소로 청구취지 및 청구원인을 변경하여 2008. 5. 16. 승소판결을 선고받았다.소외 1과 신청인이 이 판결에 대해 불복하여 상고를 제기하였으나, 대법원에서 2008. 9. 25. 상고가 기각되어 피신청인들의 승소판결이 확정되었다.
 (3) 피신청인들은 2008. 11. 28. 화성시장으로부터 별지 목록 기재 각 부동산들에 관하여 매도인을소외 1로, 매수인을 피신청인들로 하는 토지거래허가를 받았다.
 다. 신청인과소외 1 사이의 소송 등
 (1) 신청인은소외 1을 상대로 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여2006. 10. 26. 처분금지가처분결정(수원지방법원 2006카단103743호)을 얻어 같은 달 30일 이를 집행하였다.
 (2) 신청인은 2006. 11. 13.소외 1을 상대로 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산들에 대하여 2004. 9. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송(수원지방법원 2006가합20828호)을 제기하여 2007. 4. 19. 승소판결(무변론판결)을 선고받았다.
 (3) 신청인은소외 1을 상대로 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산에 대하여 토지거래허가신청절차 청구권을 피보전권리로 하여2007. 6. 7. 처분금지가처분결정(수원지방법원 2007카단102222호)을 얻어 같은 날 이를 집행하였다.
 (4) 신청인은소외 1을 상대로 하여 얻은 위 승소판결에 기하여 2010. 1. 25. 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산에 관하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
2. 당사자의 주장
 가. 신청인은, 이 사건 가처분결정의 본안소송은 피신청인들이소외 1을 상대로 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 별지 목록 기재 토지들을 매수하였음을 원인으로 한 소라 할 것이고, 토지거래허가를 받은 이후에 제기하여 이 법원에 계속 중인 소(2009나92045호)는 아니라 할 것이므로 수원지방법원에서 이 법원으로 한 이송결정은 관할위반 및 심급이익을 박탈한 이송으로 구속력이 없으며, 이 사건 가처분이 집행된 2006. 10. 23. 이후 3년간 본안의 소라고 평가할 수 있는 소를 제기하지 않았으므로 이 사건가처분결정은 취소되어야 한다고 주장한다.
 나. 또한 신청인은, ① 피신청인들이 토지거래허가도 받지 않은 상태에서 계약상의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받았는바, 이 가처분결정은 피보전권리가 없는 상태에서 이루어진 것으로 부당하고, ② 비록 가처분결정 이후 토지거래허가를 받아 계약이 유효하다 하더라도 무효인 가처분이 소급하여 처음부터 유효한 것으로 되지 않는다 할 것이고, ③ 이미 정당한 매수인인 신청인이 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가처분뿐만 아니라 토지거래허가절차이행청구권 보전을 위한 가처분까지 받았기 때문에 적어도 신청인에게는 대항할 수 없으며, ④ 피신청인들은 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 그 소를 취하하고 토지거래허가절차이행 청구를 새로 제기하여 승소판결을 선고받았으므로,민사소송법 제267조 제2항에 의한 재소금지의 효과가 발생하여 더 이상소외 1에 대하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받을 수 없는 상태에 이르렀으므로 이 사건 가처분결정은 취소되어야 한다고 주장한다.
3. 판단
 가. 관할위반 주장에 관하여
 (1) 신청인은 이 사건 가처분결정과 이 법원에 계속 중인 피신청인들과소외 1 사이의 소송(2009나92045호)은 그 청구원인을 달리하므로 보전처분과 관련된 본안사건이 아니라 할 것이고, 당초 이 사건 신청을 접수한 수원지방법원이 이 법원으로 한 이송결정은 심급이익을 박탈하는 것으로 구속력이 없다고 하나, 이 사건 가처분결정과 이 법원에 계속 중인 위 소송 모두 피신청인들과소외 1 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 소송물로 하는 것임이 명백하므로, 그 사이에 피신청인들이 토지거래허가를 받았다는 사실관계의 일부가 변경되었다는 사정만으로 이 법원에 계속 중인 위 사건이 이 사건 가처분결정의 본안소송에 해당하지 않는다고 볼 수 없다.
 (2) 사정변경에 따른 보전처분 취소사건의 본안이 이미 계속되어 있는 경우에는 그 본안의 관할법원이 취소사건을 관할하고(민사집행법 제310조,제288조 제1항 제1호,제2항 단서), 본안의 관할법원은 원칙적으로 제1심 법원이지만 보전명령의 취소신청 당시에 본안소송이 항소심에 계속된 때에는 항소심의 전속관할에 속하며(민사집행법 제311조 단서), 항소심은 이러한 경우 초심으로서 재판을 할 수 있으므로, 사정변경에 따른 보전처분 취소소송에서 심급을 달리하더라도 반드시 이송하여야 하는 경우에 해당한다.
 신청인이 이 사건 가처분취소 신청을 할 당시인 2009. 12. 1. 이 법원에 본안소송이 계속 중인 사실은 이 법원에 명백하므로, 본안법원인 항소심만이 관할권을 가지고 있어, 제1심 법원이 법률상 관할법원인 이 법원으로 이송한 결정은 적법하다.
 따라서, 신청인의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 3년간 본안의 소를 제기하지 않았으므로 취소되어야 한다는 주장에 관하여
 피신청인들이소외 1을 상대로 하여 얻은 이 사건 가처분결정이 2006. 10. 23. 집행된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 피신청인들이소외 1을 상대로 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소유권이전등기 청구소송을 2009. 2. 16. 수원지방법원에 제기한 사실은 이 법원에 현저하므로, 신청인의 위 주장은 이유 없다.
 다. 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 받은 가처분결정은 무효이고 소급적으로 유효로 되지 않으며, 피신청인들은 이 사건 가처분결정을 이유로 신청인에게 대항할 수 없다는 주장에 관하여
 (1) 보전처분에 대한 취소사유는 법정되어 있는바, 신청인의 위 주장들은 가처분결정 당시 피보전권리가 존재하지 않았다거나 이 사건 가처분결정으로 피신청인들이 신청인에게는 대항할 수 없다는 주장으로서, 이러한 주장들은 민사집행법에 정해져 있는 본안제소기간 도과, 담보제공, 사정변경, 특별사정 등 가처분취소사유에 해당하지 않음이 주장 자체로 명백하다.
 (2) 또한, 보전처분의 피보전권리가 그 신청 당시에 확정적으로 발생되어야 하는 것은 아니며 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 발생하지 않은 채권도 보전처분의 피보전권리가 될 수 있다고 볼 것인데, 앞서 본 바와 같이 피신청인들은소외 1과 2005. 8. 4. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 매매계약을 체결하였고, 2008. 11. 28. 화성시장으로부터 토지거래허가도 받았으므로, 위 매매계약은 소급하여 유효한 계약이 되었고, 따라서 피신청인들은소외 1에 관하여 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 볼 것이며, 피신청인들이 피보전권리로 삼은 소유권이전등기청구권이 가처분 신청 당시에 확정적으로 발생하지 않았다는 사정만으로 이 사건 가처분결정이 당연히 무효라고도 볼 수 없다.
 따라서, 신청인의 위 주장도 이유 없다. 
 라. 재소금지 규정에 의한 피보전권리 소멸 주장에 관하여
 앞서 본 바와 같이 피신청인들이 이 사건 가처분결정 후에,소외 1을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 2007. 6. 21. 승소판결을 받은 이후 항소심에서 매매에 따른 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 소로 변경하여 당초의 소는 종국판결 선고 후 취하된 것으로 되었다 하더라도, 그 후에 토지거래허가를 받고 나서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 취하된 소와 권리보호의 이익이 달라 재소금지의 원칙이 적용되지 않는다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다45341 판결 참조)할 것이므로, 신청인의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
 신청인의 소명 사유만으로 이 사건 가처분결정을 취소할 만한 사정의 변경이 있다거나 가처분결정이 집행된 뒤에 3년간 본안을 제기하지 아니하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 신청은 받아들이지 않는다.
[목록 생략]

판사 성기문(재판장) 최주영 이영풍