요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2020누33635,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2018. 9. 27. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2018. 9. 8. 주소생략에 있는 ○○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에서 외벽도색 작업을 하던 중 로프를 묶어둔 구조물이 부서지면서 추락하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하였고, 경추 제6, 7 부위의 탈구, 골절상 등을 입었다.
나. 원고는 2018. 9. 16. 피고에게 위 각 상병에 대한 요양급여신청을 하였으나, 피고는 2018. 9. 27. 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 요양불승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 형식적으로 ○○페인트의 사업자이지만, 실질적으로는 사업주인 ○○○에게 사업자 명의를 빌려주고 ○○○로부터 임금을 받으면서 페인트공으로서 업무를 수행하였을 뿐이므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
1) 원고는 2017. 11. 10. ○○페인트(이하 ‘이 사건 업체’라 한다)라는 상호로 업태를 건설업, 종목을 페인트 및 방수 하도급공사로 하여 사업자등록을 마쳤다.
2) 이 사건 아파트 자치관리회는 2018. 8. 3. 이 사건 업체에 공사기간을 2018. 8. 15.부터 2018. 9. 10.까지로 정하여 도장 및 옥상 방수공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 발주하였는데, 해당 공사계약서에는 계약상대방으로 이 사건 업체 대표인 원고의이름이 기재되어 있고, 그 옆에 원고의 도장이 날인되어 있다. 위 계약을 체결할 당시원고는 참석하지 않았고 ○○○만이 참석하였는데, ○○○는 계약서에 기재된 원고의이름 아래에 공사책임 및 연대보증인으로서 서명하고 지장을 찍었다.
3) 이 사건 업체가 이 사건 아파트 자치관리회에 제출한 공사견적서에는 이 사건업체 대표인 원고의 도장이 날인되어 있고, 담당자로 ○○○가 기재되어 있다. 한편,위 견적서 중 ‘상가를 제외하고 공사금액을 조정한다’고 가필된 부분에는 ○○○가 서명하였다.
4) 원고는 2018. 8. 14. 사업장명은 이 사건 업체, 보험가입자는 원고, 공사장명은 이 사건 아파트 도장 및 옥상방수공사, 공사기간은 2018. 8. 15.부터 2018. 9. 10.까지,총공사금액은 62,500,000원으로 하여 고용보험 및 산업재해보상보험에 가입하였다.
5) ○○○는 이 사건 사고 이후 원고의 계좌로 2018. 9. 22.에 4,000,000원을, 원고배우자의 자녀인 ○○○(생략)의 계좌로 2018. 11. 2.에 2,000,000원, 2018. 11. 15.에 2,000,000원, 2019. 5. 21.에 4,000,000원을 각 송금하였다.
6) 원고의 지인인 ○○○, ○○○, ○○○, ○○○, ○○○은 ‘원고가 사업자등록증이 있어 이를 ○○○에게 빌려주었으며, ○○○가 사업을 수주하고 원고 등을 고용하여 작업을 진행하였다’는 내용의 사실확인서를 작성하였다.
7) 원고는 2018. 12. 21. ○○○로부터 ‘이 사건 공사와 관련하여 임금 4,000,000원을 지급받지 못하였다’며 서울동부고용노동지청에 ○○○를 근로기준법위반죄로 고발하였으나, 2019. 5. 21. ‘체불임금을 지급받고 합의하여 ○○○의 처벌을 원치 않는다’며 취하서를 제출하였다.
8) 이 사건 아파트 자치관리회는 이 법원의 사실조회에 대하여 ‘이 사건 공사와 관련한 모든 지불금은 수표로 ○○○에게 지급하였으며, 계약 체결 당시 ○○○에게 사업자등록증을 요구하였으나, 사정상 본인 명의 사업자가 없고 함께 일하는 원고에게사업자등록증이 있으므로 원고 명의로 계약을 하겠다고 하여 원고의 사업자인 이 사건업체로 계약을 체결하였다’는 취지로 회신하였다.
9) 증인 ○○○는 원고와의 관계에 대하여 아래와 같이 증언하였다.

 
 ○ 증인은 2018. 5.경 주소생략 도장작업 현장에서부터 원고를 고용하여 작업을 하였다. 당시 원고는 도급자인 주식회사 ○○으로부터 2018. 7. 13.에 6,465,710원, 2018. 9. 14.에 3,743,310원을 직불로 지급받았다.
 ○ 이 사건 공사는 지인으로부터 작업을 의뢰받았는데, 이 사건 아파트 측에서 사업자등록증을 요구하여 원고에게 원고의 사업자등록증을 좀 사용하자고 협의를 해서 계약을 체결하게 된 것이며, 대가는 아무것도 없었다.
 ○ 원고 외에도 이 사건 아파트 공사와 관련하여 6명 정도가 함께 작업을 하였으며, 숙식비용은 증인이 지불하였다. 고용보험료와 산재보험료도 모두 증인이 지불하였다.
 ○ 증인이 원고에게 작업을 지시하였으며, 일당은 350,000원을 지급하였다.
 ○ 원고는 자신의 이름으로 이 사건 공사 계약이 체결된다는 것을 모두 알고 있었고, 합의하에 도장을 증인에게 건네주었다.
 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7, 11 내지 16, 18 내지 22호증, 을 제2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 ○○○의 증언, 이 법원의 이 사건 아파트 자치관리회에대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 산업재해보상보험법의 적용을 받는 사업의 사업자등록 명의인이나 그 사업에관하여 보험가입자가 되었음을 근로복지공단에 신고한 자는 달리 특별한 사정이 없는한 당해 사업의 실제 사업주로 추정되는 것이고, 사업자등록 명의인이 당해 사업의 경영에 실질적으로 관여한 바 없다는 점은 그와 같은 사정을 주장하는 자가 증명하여야하고, 또한 이 경우 사업자등록 명의인 등이 당해 사업의 경영에 실질적으로 관여하였는지 여부는 사업자금의 조달 방법, 영업으로 인한 손익의 귀속, 투자나 납품 등 중요계약의 체결 여부의 결정 등 당해 사업의 운영 전반에 관계된 여러 사정들을 두루 살펴 종합적으로 판단하여야 할 것이고, 그가 사업장에 상주하거나 정기적으로 출근하면서 노무나 회계 등 일상적 업무에 일일이 개입하지 아니하였다 하여 당해 사업의 경영에 실질적으로 관여한 바 없다고 쉽사리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2004. 2. 26.선고 2003두13823 판결 참조).
다만, 산업재해보상보험법은 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 '근로기준법상의 근로자'를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 아니하므로 보험급여대상자인 근로자는 오로지 '근로기준법상의 근로자'에 해당하는지의 여부에 의하여 판가름나는 것이고, 그 해당 여부는 그 실질에 있어 그가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하기 때문에 그와 피고와의 관계가 아니라 근로관계의 상대방인 사용자와의 관계에서 결정되는 것이고(대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결 참조), 구체적으로는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누16534 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98두9219 판결 등 참조).
2) 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거 및 주장하는 사정들만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○○에게 근로를 제공한 근로자의 지위에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
가) 원고는 자신이 운영하는 이 사건 업체의 명의로 이 사건 아파트 자치관리회와 이 사건 공사 계약을 체결하였고, 계약 체결을 위해 자신의 사업자등록증을 제출하였으며, 이 사건 업체 명의로 견적서를 발급하였다. 반면, ○○○는 계약서에는 공사책임 및 연대보증인, 견적서에 이 사건 업체의 담당자로 기재되어 있을 뿐이다. 나아가원고는 자신의 이름으로 이 사건 공사 계약이 체결된다는 사실을 모두 인지하고서 도장을 ○○○에게 건네주었고, 이 사건 공사와 관련하여 자신의 명의로 고용보험 및 산업재해보상보험에도 가입하였다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면 원고는 ○○○가 자신을 대리하여 이 사건 업체와 이 사건 아파트 자치관리회 사이에 이 사건 공사 계약을 체결하도록 용인하였던 것으로 보이는바, 원고가 단순한 일용직 인부로 이 사건 공사에 참여하였다고 보기는 어렵고, 오히려 이 사건 공사를 수주받은 당사자로서 이 사건 공사를 수행하였다고 보는 것이 타당하다.
나) 원고는 ○○○가 직접 이 사건 아파트 자치관리회로부터 공사대금을 지급받고도 제때 임금을 지급받지 못하였다면서 서울동부고용노동지청에 ○○○를 근로기준법위반죄로 고발한 바 있다. 그러나 위 고발사건은 이 사건 소송이 제기된 이후인 2018. 12. 21.에서야 이루어진 것이고, 원고의 배우자가 이 사건 소송이 진행 중이던 2019. 5. 21. ○○○로부터 4,000,000원을 지급받은 뒤 처벌불원 의사를 표시하는 취하서를 제출함으로써 공소권 없음의 불기소처분이 이루어졌는바, 원고가 근로기준법상근로자인지 여부에 대한 법률적 판단 없이 종료되었다. 이러한 사정을 종합하여 볼 때,위 고발사건의 존재는 원고가 근로기준법상 근로자인지 여부를 판단하는데 있어 의미있는 근거자료가 된다고 볼 수 없다.
다) 나아가 원고는 이 사건 공사 이전부터 다수의 현장에서 ○○○와 함께 작업을 수행하여 서로 친분이 있었던 점, 원고가 ○○○로부터 사업자등록증 대여에 대한대가를 받은 바 없는 점, 만약 원고의 주장대로 원고가 일용직 인부로서 이 사건 공사에 참여한 것이 사실이라면 참여일수에 일당을 곱하는 방법으로 어렵지 않게 임금을 산정할 수 있을 것임에도 불구하고, 원고나 ○○○ 모두 원고의 임금 액수에 대하여정확하고 일관된 진술을 하지 못하고 있으며, 임금 산정을 위한 근거자료를 제시하지도 못하고 있는 점, 그 밖에 달리 ○○○가 이 사건 공사와 관련하여 원고를 지휘？감독하였다고 볼 만한 구체적인 자료도 찾아볼 수 없는 점 등의 사정을 아울러 고려하여보면, 원고가 ○○○에게 고용되어 종속적인 위치에서 근로를 제공하였다고 보이지는않는다.
라) 한편, 증인 ○○○는 자신이 원고를 고용하였다며 원고의 주장에 부합하는취지의 증언을 하였고, 원고, ○○○와 함께 이 사건 공사에 참여한 원고의 지인들이‘○○○가 원고를 고용한 것’이라는 취지의 사실확인서를 작성한 바 있기는 하다. 그러나 증인 ○○○가 고용보험, 산업재해보상보험 가입 경위에 관하여 제대로 알지 못하였던 점에 비추어 볼 때 자신이 이 사건 공사를 전적으로 책임지고 지휘？감독하였다는위 증인의 일부 증언은 이를 그대로 믿기 어렵고, 오히려 위 증인이 공사계약 체결 경위에 관하여 ‘원고와 같이 일을 하고 있으면서 이런 것(이 사건 공사)이 있다고 원고에게 의뢰해서 원고의 승인을 받아 계약을 체결하게 되었다’, ‘원고와 합의하에 도장을건네받았다’는 취지로 증언한 점에 비추어 보면, 오히려 원고와 ○○○는 동업관계에있었다고 보는 것이 더욱 타당해 보인다. 그리고 지인들의 사실확인서에는 단순히 원고의 주장에 부합하는 내용이 추상적으로 기재되어 있을 뿐이어서 각 사실확인서의 기재만으로는 원고가 ○○○에게 임금을 목적으로 노무를 제공한 근로자라고 인정하기에 부족하다.
3) 따라서 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 전제에서 이루어진이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1