소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1984.04.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【제 1 심】 서울민사지방법원(82가합4676 판결)
【주 문】
1. 피고는 원고에게 금 5,317,246원 및 이에 대한 1981. 11. 18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】(당심에 이르러 청구를 교환적으로 변경하였다) 피고는 원고에게 금 11,369,463원 및 이에 대한 1981. 11. 18.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】1. 본안전항변에 대한 판단
피고는 원고가 서울 동작구 상도동 (지번 1 생략). 임야 331평방미터에 대한70/100원고 공유지분에 대하여 담보목적으로 피고앞으로 경료된 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기와 그에 기한 본등기가 원인무효의 등기임을 이유로 그 말소를 구하였다가, 당심에 이르러 위 각 등기들이 유효함을 전제로 위 부동산의 처분당시의 싯가에서 피담보채무액을 공제한 정산금의 반환을 구하는 소송으로 그 청구를 변경하였는바, 이는 청구의 기초에 변경이 있어 부적법한 소의 변경에 해당하므로 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 소의 변경제도를 인정하는 취지는 소송으로 요구받고 있는 당사자간 분쟁의 합리적인 해결을 실질적으로 달성시켜 주고자함에 있으며, 이는 동시에 소송경제에 적합함에 있다 할 것이므로 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다 할 것인바, 그렇다면 원고가 위와 같이 위 부동산에 대하여 담보목적으로 경료된 가등기와 그에 기한 본등기가 원인무효임을 이유로 말소를 구하였다가 그 등기가 유효함을 전제로 손해배상 및 정산금의 반환을 구하는 것은 청구의 기초에 변경이 있다 할 수 없고 이로 인하여 소송절차가 현저히 지연된다 볼 수도 없으므로 피고의 위 본안전항변은 이유없다. 
2. 본안에 대한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 4호증, 갑 제7호증(각 등기부등본, 갑 제53호증의 1은 갑 제1호증과 같고 갑 제53호증의 2는 갑 제3호증과 같다), 갑 제5호증(화해조서, 갑 제29호증과 같다), 갑 제15호증, 갑 제22호증(각 가등기신청, 갑 제43호증은 갑 제15호증과 같다), 갑 제17호증, 갑 제31호증(각 인감증명서), 갑 제25호증, 갑 제34호증(각 이전본등기신청, 갑 제47호증의 2, 을 제9호증은 갑 제25호증과 같고 갑 제47호증의 1은 갑 제34호증과 같다), 갑 제44호증(등기신청, 을 제10호증의 1과 같다), 갑 제48호증, 갑 제51호증(각 등기권리증, 을 제5호증의 1은 갑 제48호증과 같고 을 제5호증의 2는 갑 제51호증과 같다), 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1, 2(각 인감증명서), 을 제6호증(등기권리증), 인영부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을 제2호증(지불의뢰), 을 제3호증(영수증) 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제8호증(매매계약서)의 각 기재와 당심증인 소외 3의 일부증언(뒤에서 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고와 소외(1심공동원고) 1은 1976. 1. 12. 그들 공동소유인 서울 동작구 상도동 (지번 1 생략). 임야 100평(331평방미터, 지분비율은 원고가70/100, 위 소외인이30/100)과 위 소외인 소유인 위 같은동 (지번 2 생략). 임야 38평(126평방미터, 이하 위 2필지의 임야를 합하여 이 사건 임야라 한다)을 담보로 피고로부터 금 1,000,000원을 이자는 월 5푼으로 하여 같은해 4. 11.까지 연대하여 이를 변제한다는 약정아래 차용하면서, 같은날 피고와 이 사건 임야에 관하여 금 1,150,000원에 매매예약을 체결하고 피고 앞으로 위 날자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하되 원고와 위 소외인이 변제기에 차용원리금을 변제하면 피고가 위 가등기를 말소하고, 이를 변제하지 못하면 차용원리금을 매매대금으로 하여 피고앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 약정을 한 후, 위 상도동 (지번 1 생략). 임야 331평방미터에 대한 원고 공유지분 70/100에 대하여는 1976. 1. 13. 서울민사지방법원 남부등기소 접수 제1292호로서 위 임야에 대한 소외 1 공유지분 30/100과 같은동 (지번 2 생략). 임야 126평방미터에 대하여는 1976. 1. 13. 같은등기소 접수 제1294호로서, 각 위 날자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 피고 앞으로 각 경료한 사실, 원고와 위 소외인은 1976. 3. 3. 피고와 원고와 위 소외인이 위 변제기일인 1976. 4. 11.까지 연대하여 차용원리금 1,150,000원을 피고에게 변제하지 아니하면 피고 앞으로 위 가등기에 기한 본 등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권실행을 위하여 이 사건 임야를 인도키로 하는 내용의 제소전화해를 한 사실, 피고는 원고와 위 소외인이 위 변제기일에 차용원리금을 변제하지 아니하므로 앞에 본 제소전화해에 기하여 위 상도동 (지번 1 생략). 임야 331평방미터에 대한 원고 공유지분 70/100에 대하여는 1976. 10. 4. 서울민사지방법원 남부등기소 접수 제77147호로서, 위 임야에 대한 소외 1 공유지분 30/100과 같은동 (지번 2 생략). 임야 126평방미터에 대하여는 1976. 10. 4. 같은등기소 접수 제77146호로서, 피고앞으로 소유권이전등기를 각 마친 사실, 그후 피고는 1981. 11. 16. 소외 2에게 금 6,800,000원에 이 사건 임야를 매도한 후 같은달 17 위 같은등기소 접수 제42852호로서 위 날자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 당심증인 소외 3의 일부증언은 믿지 아니하며 달리 반증없다. 
원고는 피고가 1981. 11. 17. 채권정산을 위하여 담보물로 제공된 위 임야를 소외 2에게 환가처분함에 있어 당시 동 임야의 싯가는 평당 금 180,000원으로 원고의 지분에 해당하는 부분만도 금 12,600,000원(100평×70/100×180,000원)이 되었음에도 피고는 이 사건 임야 전체를 금 6,800,000원에 처분하였는 바, 이는 피고가 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 이 사건 임야의 싯가를 조사한 후, 적정한 가격으로 이를 처분하여야 함에도 이를 게을리 한 채 염가로 처분한 불법행위를 범하였고, 가사 불법행위가 성립되지 아니한다 하더라도 담보권자는 담보물을 처분하는 경우 객관적으로 적정한 가격으로 이를 처분할 의무가 있음에도 위와 같이 적정한 싯가보다 저렴한 가격으로 매각처분하여 담보권자로서의 채무를 불이행하였으므로 위 싯가금 12,600,000원에서 매각대금을 제한 차액은 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해금으로, 매각대금에서 앞에 본 차용원금 1,000,000원중 원고의 부담분인 금 500,000원과 그에대한 위 금원의 차용일로부터 위 임야의 처분일인 1981. 11. 17.까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금 730,537원 합계금 1,230,537원을 제한 금원은 부당이득금으로 원고에게 반환할 의무가 있어 결국 피고는 원고에게 금 11,369,463원을 반환할 의무가 있다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 당심의 현장검증 및 감정인 소외 4의 감정결과(위 감정인의 1984. 3. 14.자 감정보충설명서 포함)에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고가 소외 2에게 이 사건 임야를 처분한 1981. 11. 17.경 위 임야의 싯가는 합계금 12,420,000원(138평×90,000원)이었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 감정인 소외 5의 감정결과는 믿지 아니하며, 을 제14호증(경락허가결정), 을 제15호증(집달관 평가조사보고)중의 각 싯가기재는 믿지 아니하고 달리 반증없으므로, 위 임야의 처분가액이 당시의 싯가보다 상당한 차이가 있는 사실은 인정이 되나 그 가액의 차이가 너무나 현저하여 담보권자의 과실을 추정함이 상당하다고 보여지는등 특단의 사정이 없는 한 위와 같이 가액차이가 있다는 사실만으로는 피고의 이 사건 임야의 처분행위에 있어 불법행위로서의 고의 또는 과실이 추정된다 할 수는 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으니, 피고의 불법행위를 원인으로 한 원고의 손해배상청구는 이유없다 할 것이나, 담보권자가 채권의 만족을 얻기 위하여 담보물을 처분함에 있어서는 정당한 싯가에 의하여 이를 처분하므로서 담보제공자에게 피해를 입히지 아니할 의무가 있다 할 것인바, 피고가 이 사건 임야를 그 싯가의 약 반액에 불과한 금 6,800,000원에 매도한 담보물처분행위는 담보권자로서의 성실한 실행의무를 다하였다고 볼 수 없으므로 피고는 위와 같은 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 하며 또한 위 매매대금에서 채무원리금을 제한 나머지 금원은 부당이득으로서 이를 원고에게 반환할 의무가 있다. 
 그러므로 먼저 피고가 배상할 손해액수에 대하여 보건대, 앞에서 인정한 바와 같이 피고는 싯가 금 12,420,000상당의 이 사건 임야 138평을 금 6,800,000원에 처분하였으므로 그 차액인 금 5,620,000원중 위 상도동 (지번 1 생략). 100평에 대한 원고의 지분 70/100에 해당하는 70평의 비율에 상당한 금 2,850,724원(5,620,000원×70/138)이 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 입게 된 손해액이라 할 것이다. 
다음 피고가 반환할 부당이득에 대하여 보건대, 원고의 피고에 대한 채무원리금은 원·피고 사이에 앞서본 바와 같은 제소전화해가 이루어진 이상 제소전화해의 창설적 효력에 의하여 그 이전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다 할 것이므로 특단의 사정이 없는한 원고의 피고에 대한 채무원금은 위 화해를 약정한 금 1,150,000원이고 위 화해조항에서 이자에 대한 별도의 약정이 없었던 이상 변제기 이후의 지연손해금은 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 법정이자에 한정된다고 볼 것인바(피고는 1982. 9. 27.자 답변서에서 1980. 8월 초순경 원·피고 사이에 채무원리금을 2,700,000원으로 확정짓고 원고가 이를 즉시 지급키로 하는 내용의 합의가 있었다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다), 이에따라 원고가 변제하여야 할 1976. 4. 12.부터 1981. 11. 17.까지의 연 5푼의 비율에 의한 민사법정지연손해금을 가산한 채무원리금을 산정하면 금 1,472,315원(1,150,000원+1,150,000원×5/100×2046/365, 원고는 채무원금1,000,000원의 반액인 500,000원에 대하여만 책임이 있다고 주장하나, 원고들의 차용금 채무가 연대채무인 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 원고는 채무전액에 대하여 책임을 면할 수 없다)이 되며, 성립에 다툼이 없는 을 제11호증의 1, 2(영수증 및 내역), 을 제12호증, 을 제13호증의 1, 2(각 영수증)의 기재에 변론의 전 취지를 보태어보면, 위 약정 변제기 이후 피고는 이 사건 임야에 대한 담보권을 확보하기 위하여 1976. 9. 30. 등록세, 방위세, 인지, 서기료등 합계 금 101,860원을 지급하고 같은해 10. 4. 피고앞으로 가등기에 기한 본등기를 경료하였고 위 담보권을 유지하기 위하여 1980. 12. 17. 재산세 13,323원을 납부하였으며 환가처분을 위하여 이 사건 임야를 매도하므로서 1982. 5. 29. 양도소득세 209,930원을 납부한 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 피고가 1976. 10. 4. 취득세 70,000원을 납부하였고, 위 임야처분시 소개료 금 70,000원을 지불한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 위 비용들은 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 담보권실행을 위하여 지출한 상당한 비용이라 보여지므로 피고가 이 사건 임야를 처분한 가격인 금 6,800,000원에서 위에서 인정한 원고가 부담할 채무원리금 1,472,315원과 담보권실행을 위하여 지출한 비용 합계 금 465,113원(101,860원+13,323원+209,930원+70,000원+70,000원)을 공제한 금 4,862,572원(6,800,000원-1,472,315원-465,113원)이 피고가 이사건 임야를 처분하므로서 얻게된 부당 이득임이 계산상 명백하며 피고는 이를 악의로 수익하였다 할 것이므로 피고는 이중 이 사건 임야 138평중 원고의 지분비율에 따른 70평에 해당하는 금 2,466,522원(4,862,572원×70/138)을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다.
3. 그렇다면 피고는 원고에게 금 5,317,246원(채무불이행에 의한 손해금 2,850,724원+부당이득금 2,466,522원) 및 이에 대한 원고가 구하는 1981. 11. 18.부터(채무불이행에 대한 손해금은 채무불이행시인 위 부동산처분일로부터, 부당이득금은 피고가 이를 악의로 수익한 위 부동산처분일로부터 각 지연손해금이 발생한다 할 것이다) 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로(원고는 위 임야의 처분일익일부터 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제2항의 규정에 의하여 피고가 그 의무의 존재나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 피고에게 솟장부본이 송달된 익일 이후에도 같은조 제1항을 적용하지 아니한다), 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위안에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담과 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조, 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김문호(재판장) 김동건 조용무

소의 변경제도를 인정하는 취지는 소송으로 요구받고 있는 당사자간 분쟁의 합리적인 해결을 실질적으로 달성시켜 주고자 함에 있으며 이는 동시에 소송경제에 적합함에 있다 할 것이므로 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다 할 것인바, 부동산에 대하여 담보목적으로 경료된 가등기와 그에 기한 본등기가 원인무효임을 이유로 말소를 구하였다가 그 등기가 유효함을 전제로 손해배상 및 정산금의 반환을 구하는 것은 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다.