근로에관한소송 (민사, 대법원)
공포일: 2023.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 중심 담당변호사 김우성 외 3인)
【피고, 상고인】 주식회사 삼표시멘트 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 변재휘 외 1인)
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2021. 1. 12. 선고 2020나30474 판결
【주 문】
 원심판결 중 고용의 의사표시 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 직접고용청구권 관련 상고이유에 관하여
 가. 원심의 판단
 원심은 판시와 같은 이유로, 원고와 피고는 원고가 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었으므로 2012. 8. 1. 구 「파견근로자보호 등에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되고 2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2012년 개정 파견법’이라 한다)이 시행된 때부터 바로 피고가 원고에게 고용의 의사표시를 할 의무를 부담한다고 인정한 다음, 이러한 의무의 근거가 되는 원고의 직접고용청구권은 재산상 청구권으로서 피고의 회생절차가 개시된 2013. 10. 17. 이전에 발생했으므로 회생채권에 해당하고 따라서 원고가 이를 신고하지 아니한 채 피고의 회생계획이 인가되어 실권된 이상 이 사건 소는 부적법하다는 등의 피고 주장을 배척하였다.
 나. 관련 법리
2012년 개정 파견법 제6조의2 제2항은 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 같은 조 제1항의 사용사업주의 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있고, 그 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제2조의2 제1호는 구 「임금채권보장법 시행령」(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호부터 제3호까지 정한 사용사업주에 대한 파산선고, 회생절차개시결정 및 미지급임금 등을 지급할 능력이 없다고 인정되는 일정한 경우를 2012년 개정 파견법 제6조의2 제2항에 규정된 ‘대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우’의 하나로 규정하고 있다.
파견법이 이처럼 파견근로자의 고용안정과 보호를 위하여 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하면서도, 위와 같은 직접고용의무의 예외규정을 둔 이유는 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면하여 회생절차가 개시된 사용사업주에 대하여도 일반적인 경우와 동일하게 직접고용의무를 부과하는 것은 사업의 효율적 회생을 어렵게 하여 결과적으로 사용사업주 소속 근로자뿐만 아니라 파견근로자의 고용안정에도 도움이 되지 않는다는 정책적 고려에 바탕을 둔 것이다. 이와 같은 예외규정을 둔 입법 목적과 취지를 고려하면, 2012년 개정 파견법 제6조의2 제2항에 따라 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있은 후에는 직접고용청구권은 발생하지 않고, 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하는 것으로 봄이 타당하다. 다만 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다.
 한편 민사소송법 제136조는 "재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다."(제1항), "법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다."(제4항)라고 규정하고 있으므로 당사자가 부주의 또는 오해로 말미암아 명백히 간과한 법률상 사항이 있거나 당사자의 주장에 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고, 만약 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다고 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 등 참조).
 다. 판단
 앞서 본 법리 및 기록에 따르면, 피고는 원고의 직접고용청구권이 피고의 회생절차개시결정 전에 발생하였다는 점을 들며 이 부분 원고의 청구를 다투고 있으므로 원심으로서는 피고의 이러한 주장이 피고의 회생절차개시결정으로 인하여 원고의 직접고용청구권이 소멸하였다는 취지인지에 대하여 석명권을 행사한 다음 그 주장의 당부를 판단하였어야 한다.
 그런데도 원심은 이러한 조치를 취하지 않고 피고의 회생절차개시결정으로 인한 원고의 직접고용청구권 소멸 여부를 제대로 살피지 아니한 채 피고가 원고에게 고용의 의사표시를 할 의무를 부담한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 차별적 처우 금지의무 위반으로 인한 손해배상청구 관련 상고이유에 관하여 
 가. 제1, 2상고이유에 관하여
 1) 관련 법리
사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 구 「파견근로자보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되고 2019. 4. 30. 법률 제16413호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2006년 개정 파견법’이라 한다) 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조). 
파견근로자에 대한 차별적 처우를 하여 온 사용사업주에 대하여 회생절차가 개시된 경우 관리인은 사용사업주의 차별적 처우를 해소함으로써 위법행위를 시정할 의무를 부담하고, 이러한 의무를 이행하지 않은 채 차별적 처우를 계속하는 것은 새로운 불법행위가 되며 그 손해는 날마다 발생하는 것이다. 관리인의 이러한 불법행위로 인한 파견근로자의 손해배상청구권은 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제179조 제1항 제5호의 ‘채무자의 업무 및 재산에 관하여 관리인이 회생절차개시 후에 한 자금의 차입 그 밖의 행위로 인하여 생긴 청구권’에 해당하므로 공익채권이 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다66066 판결 등 참조). 
 2) 판단
 원심은 판시와 같은 이유로, 차별적 처우 금지의무 위반과 관련하여 원고에게 발생한 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해이고 이로 인한 원고의 피고에 대한 손해배상청구권은 공익채권에 해당한다고 보아, 이러한 손해배상청구권이 회생채권에 해당하거나 개시후기타채권에 해당함을 전제로 이 부분 소가 권리보호의 이익이 없다는 피고의 본안전항변 등을 배척하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 따르면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 회생채권이나 개시후기타채권 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 나. 제4상고이유에 관하여
 원심은 판시와 같은 이유로, 피고가 임금 결정 및 인사권 행사 등에 직간접적으로 관여하여 원고가 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속 근로자들보다 적은 임금을 지급받게 되어 차별적 처우를 받았으므로 피고는 원고에 대하여 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있고 그 손해액은 원고의 임금과 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속 근로자의 임금 차액이라고 판단하였다.
 관련 법리 및 기록에 따르면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상책임의 성립 및 범위, 2006년 개정 파견법 제21조 제1항의 의미 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 그 밖에 손해배상의 범위에 관하여 과실상계가 이루어져야 한다는 피고의 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 다. 제5상고이유에 관하여
 1) 관련 법리
불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 등 참조).
 2) 판단
 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 손해배상청구권에는 민법 제766조의 소멸시효가 적용되는데, 원고가 노동조합 위원장의 진정서 제출일인 2014. 6. 14. 또는 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 3년이 되는 2015. 1. 18. 당시 피고가 원고에 대하여 차별적 처우의 불법행위를 하고 있다는 사실을 인식하였다고 인정하기 어렵다고 보아 피고의 소멸시효 완성 항변을 배척하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 따르면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 소멸시효기간에 관한 법리를 오해하거나 그 기산점에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 고용의 의사표시 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

[1] 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있는 경우, 회생절차개시결정 전에 발생한 파견근로자의 직접고용청구권이 소멸하는지 여부(적극) 및 파견근로자는 사용사업주의 회생절차가 종결되면 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무
 [3] 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적인 이유가 없는 경우, 사용사업주가 임금 차별에 대한 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극) / 이때 ‘합리적인 이유가 없는 경우’의 의미 및 합리적인 이유가 있는지 판단하는 방법
 [4] 파견근로자에 대한 차별적 처우를 하여 온 사용사업주에 대하여 회생절차가 개시된 후에도 관리인이 차별적 처우를 계속하는 경우, 관리인의 이러한 불법행위로 인한 파견근로자의 손해배상청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제5호의 공익채권에 해당하는지 여부(적극)
 [5] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미 및 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적·구체적으로 인식하였는지 판단하는 방법