특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무방해 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 강동원
【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 김만오외 2인
【원심판결】 수원지방법원 여주지원 2007. 1. 12. 선고 2006고합51, 62(병합) 판결
【주 문】
1.피고인 1
원심 판결 중 유죄 부분을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 업무방해의 점은 무죄.
원심 판결의 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
2.피고인 2,3
원심 판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄.

【이 유】1. 공소사실의 요지
 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점
 피고인들은 공모하여, 여주컨트리클럽을 운영하는공소외 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 함) 및공소외 재단법인(이하 ‘이 사건 재단법인’이라 함)의 설립자인공소외 망인이 1990. 12. 30.경 이 사건 재단법인의 기본재산으로 출연한 이 사건 회사의 주식 3,600주를 표창하는 주권 36장(이하 ‘이 사건 주권’이라 함)을공소외 망인이 사망한 뒤 이 사건 재단법인을 위하여 보관하던 중, 2006. 5. 26.피고인 2,3이피고인 1에게 이 사건 회사 주주명부상의 명의개서 및 배서를 요구하고피고인 1은 이를 승낙하여 이 사건 주권에 대하여피고인 2 및공소외 1의 명의로 명의개서 및 배서를 함으로써 이를 횡령하였다.
 나. 업무방해의 점
피고인 1은 2006. 5. 29. 개최될 예정이었던 이 사건 회사의 주주총회를 무산시키기 위하여 주주들에게 문자메시지 발송, 일간신문에의 공고, 용역회사 직원들의 동원 등 위계 및 위력으로 이 사건 회사의 주주총회의 개최 및 의사진행업무를 방해하였다.
2. 원심의 판단
 원심은,피고인 1에 대하여는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하고, 업무방해의 점은 유죄로 인정하여 벌금 700만 원을 선고하는 한편,피고인 2에 대하여는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점을 유죄로 인정하여 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고하였고,피고인 3에 대하여도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점을 유죄로 인정하여 징역 3년에 집행유예 5년을 선고하였다.
3. 항소이유의 요지
 가.피고인 1
 ○ 사실오인 : 피고인은 정당한 사유가 있어 적법한 절차에 따라 주주총회를 연기하였다.
 ○ 양형부당 : 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.
 나.피고인 2,3
 ○ 사실오인 : 이 사건 주권은 이 사건 재단법인의 소유가 아니고, 피고인들에게 횡령죄의 고의나 불법영득의사도 없었다.
 ○ 법리오해 : 가사 피고인들의 행위가 횡령죄의 구성요건을 충족한다 하더라도 이는 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다. 또한 이 사건 주권의 가치 평가는 그 수액을 산정할 수 없는 경우에 해당하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용될 수 없다.
 ○ 양형부당 : 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.
 다. 검사
 ○ 사실오인(피고인 1에 대하여) :피고인 1이피고인 2,3과 공모하여 이 사건 주권을 횡령하였음이 명백하다.
 ○ 양형부당(피고인 1,3에 대하여) : 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분에 대한 판단
 가. 쟁점의 정리
피고인 2,3 및 검사의 항소에 관하여 함께 살피건대, 이 부분 판단에 있어 가장 중요한 쟁점은 “이 사건 주권의 소유권이 이 사건 재단법인에게 있는 것으로 볼 수 있는가”하는 점이다.
 나. 관련서류들의 검토
 1990. 12. 30.자공소외 재단법인 이사회 회의록, 재산출연증서, 인감증명서, 주식소유증명, 인감증명신청, 법인등기부(이상 수사기록 제86 내지 97쪽), 정관변경허가신청서(수사기록 제190쪽) 등에 의하면, 일응공소외 망인이 1990. 12. 30.경 자신이 소유하고 있던 이 사건 주권을 이 사건 재단법인의 이사회의 의결을 거쳐 이 사건 재단법인에 출연하였고, 이후 1991. 4. 12.경 주무관청인 전라북도 교육청으로부터 인가를 받아 이 사건 주권이 이 사건 재단법인의 기본재산으로 편입된 것으로 보인다.
 다. 관련법령의 검토
 그런데피고인 2,3은 실제로는 이 사건 재단법인의 위 1990. 12. 30.자 이사회 결의가 존재하지 않았다고 주장하는바, 이 사건 재단법인은 공익법인의 설립·운영에 관한 법률(이하 ‘공익법인법’이라 함)에서 말하는 ‘공익법인’에 해당하므로 이하에서는 우선 공익법인법상 관련규정들에 관하여 살펴본다.
 공익법인법은 공익법인에 이사회를 두어야 하고(제6조), 이사회는 공익법인의 예산, 결산, 차입금 및 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항 등을 심의결정하며(제7조 제1항), 공익법인의 재산은 기본재산과 보통재산으로 구분하고, 기본재산은 그 목록과 평가가액을 정관에 기재하여야 하며 평가가액에 변동이 있을 때에는 지체없이 정관변경절차를 밟아야 하고, 기본재산을 매도·증여·임대·교환 또는 용도변경을 하거나 담보로 제공하거나 대통령령이 정하는 일정 금액 이상을 장기차입하고자 할 때에는 주무관청의 허가를 받아야 한다(제11조)고 규정하고 있다.
 공익법인이 이사회의 심의결정 또는 주무관청의 허가를 거치지 아니하고 기본재산을 ‘처분’한 경우 그 효력이 인정될 수 없다는 점에는 의문의 여지가 없다. 문제는 공익법인이 재산을 ‘취득’함에 있어 이사회의 심의결정을 거치지 않은 경우 그 효력 유무인데, 이는 다음과 같은 이유에서 역시 효력이 인정될 수 없다고 판단된다.
 첫째, 공익법인법이 공익법인의 재산의 처분에 관한 사항 등을 이사회에서 심의결정하도록 규정한 것은, 공익법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 공익법인의 건전한 발달을 도모하고 공익법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는 데 그 목적이 있다 할 것인데(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다20090 판결), 이러한 필요성은 그 정도의 차이는 있을지언정 공익법인이 재산을 처분하는 경우뿐만 아니라 재산을 취득하는 경우에도 인정되어야 한다.
 둘째, 공익법인법은 재산의 취득 및 처분에 관하여 모두 이사회의 심의의결을 거치도록 명문으로 규정하고 있고, 그 취득이 유상인지 무상인지 또는 무상인 경우 일정한 조건 내지 부담이 붙어 있는지의 여부를 구분하지 않고 있다. 
 셋째, 재산을 처분하는 경우뿐만 아니라 재산을 취득하는 경우도 결국 정관의 변경을 초래하는 것인바, 후자의 경우 이사회의 심의의결을 거치지 않아도 그 효력이 인정된다면, 결국 이사회의 관여 없이 정관이 변경되는 결과를 용인하는 부당한 결론에 이른다(비록 민법상 재단법인에 관한 사안이기는 하나,대법원 1982. 9. 28. 선고 82다카499 판결이 “재단법인의 기본재산에 관한 사항은 정관의 기재사항으로서 기본재산의 변경은 정관의 변경을 초래하기 때문에 주무부장관의 허가를 받아야하고, 따라서 이미 기본재산으로 되어 있는 재산을 처분하는 행위는 물론 새로이 기본재산으로 편입하는 행위도 주무부장관의 허가가 있어야만 유효하다”고 판시한 것도 위와 같은 논거를 뒷받침하는 것이라고 볼 수 있다).
 결국 공익법인이 재산을 취득함에 있어 이사회의 심의의결을 거친 바 없다면 그 재산 취득행위의 효력이 인정될 수 없다고 봄이 상당하다(학교법인에 관한 사립학교법 및 사회복지법인에 관한 사회복지사업법도 앞서 본 공익법인법의 제반규정들과 비슷한 취지의 규정들을 두고 있는데,대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결은 “학교법인이 사립학교법에 의한 이사회의 심의·의결 없이 학교법인 재산의 취득·처분행위를 한 경우 그 행위는 효력이 없다”고 판시한 바 있다).
 라. 1990. 12. 30.자 이사회결의가 실제로 있었는지 여부
 이상과 같은 전제하에서 위 1990. 12. 30.자 이사회결의가 실제로 존재하였는지 여부에 관하여 보건대, 이는 다음과 같은 이유에서 ‘사후적으로 관련서류를 소급하여 작성한 것일 뿐 실제로는 이사회에서 심의의결을 거치지 않았을 수도 있다’는 합리적 의심을 배제할 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵다.
 첫째, 위 이사회에 참석하여 심의의결과정에 참석한 것으로 기재되어 있는 당시 이사공소외 4,5는 원심에서 위 일자에 이사회를 개최한 일도 없고 자신들이 참석한 일도 없을 뿐만 아니라,공소외 망인이 사망하기 이전에는 이사회에 참석한 일도 없고 참석하라는 통보도 받은 사실이 없다고 증언하였다.
 둘째, 1974.경 이 사건 회사에 입사한 뒤 1991. 7.경에는 대표이사로 취임하는 등 줄곧공소외 망인의 최측근으로 활동하여 누구보다 이 사건 회사의 내부사정을 잘 알고 있는공소외 6은 원심 및 당심에서, 이 사건 재단법인의 사무실은 서울 회현동에 있는 이 사건 회사의 서울사무소와 공동으로 사용하고 있었는데, 이 사건 재단법인 소속으로 된 별도의 직원은 없었고 이 사건 회사의 직원이 겸임하고 있었으며, 당시에는 이 사건 재단법인의 이사회의 존재 여부조차 몰랐다고 증언하였다. 이러한 점에 비추어 보면,공소외 망인의 부탁을 받아들여 이 사건 재단법인의 이사로 취임하기는 하였으나 실제로는 아무런 활동을 한 바 없고공소외 망인이 사실상 모든 의사결정을 하였다는 취지의공소외 4,5의 증언에 상당한 신빙성이 인정된다.
 셋째, 위 1990. 12. 30.자 이사회회의록의 내용을 보면, 참석 이사들 사이에 별다른 실질적인 논의도 없이 일사천리로 진행된 것으로 기재되어 있고 말미에도 이사들의 기명날인만이 있을 뿐이며, 이는 1991. 2. 10.자 이사회회의록(수사기록 제2569쪽), 1993. 5. 31.자 이사회회의록, 1993. 12. 21.자 이사회회의록(2007. 8. 1.자 문서송부촉탁회신)의 경우도 마찬가지이다. 그런데공소외 망인이 사망한 이후부터의 이사회회의록은 대체로 참석 이사들 사이에 실질적인 토론을 거친 뒤 이사들이 서명날인도 한 사실을 알 수 있다(위 문서송부촉탁회신 참조). 이는 위공소외 4,5의 증언이 사실에 부합할 가능성이 높음을 시사하는 것이다.
 넷째, 앞서 본 관련서류들 중 이사회회의록과 재산출연증서의 작성일자가 1990. 12. 30.으로 기재되어 있기는 하나, 재산출연증서에 첨부된 인감증명서의 발급일자가 1991. 3. 29.이고 그밖에 주식소유증명, 인감증명신청서 등의 작성일자 역시 그 무렵이라는 점에 비추어 보면, 위 이사회회의록과 재산출연증서는 사후에 소급하여 작성된 것으로 추정된다(당시공소외 망인이 처공소외 7과 이혼소송을 진행하고 있었는데 1990. 1. 13. 민법이 개정되어 재산분할제도가 도입되었고 그 시행일자가 1991. 1. 1.이었다는 점, 결국 위 이혼소송에서 이 사건 주권은 재산분할 대상에서 제외되었다는 점을 고려한다면,공소외 망인이 위와 같이 서류를 소급하여 작성한 것은 재산분할을 피하기 위한 것도 하나의 이유가 되었던 것으로 보인다).
 마. 소결
 결론적으로 이 사건 주권이 이 사건 재단법인의 소유로 귀속되었다고 단정하려면, 공익법인법의 규정에 따라 그에 관하여 이 사건 재단법인의 이사회의 심의의결이 있었음이 인정되어야 하는바, 이상에서 본 바에 의하면 이러한 이사회의 심의의결절차가 실제로는 존재하지 않았을 수도 있다는 합리적 의심을 배제할 수 없다.
 따라서 이 점을 전제로 하는 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로피고인 2,3의 항소는 이유 있다. 또한피고인 1에 대하여 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 그 이유는 차이가 있으나 결론은 정당하므로, 이 점을 다투는 검사의 항소는 이유 없다.
5. 업무방해죄 부분에 대한 판단
 가. 상법은 주주총회 소집의 연기 또는 철회에 관하여 명시적으로 규정하지 않고, 특별한 규정이 없는 한 주주총회의 소집은 이사회가 결정한다(상법 제362조)고만 규정하고 있다. 따라서 주주총회 소집을 위한 통지·공고가 있은 후에도 이사회의 결의에 의하여 소집을 철회할 수도 있고, 회의의 목적사항 일부를 철회할 수도 있으며, 총회의 일시·장소를 변경할 수도 있는 것이다. 다만 철회 또는 변경을 함에 있어서 주주총회 소집의 통지·공고와 같은 방법으로 통지·공고되어야 하며, 일자를 변경하는 통지·공고는 변경된 회일의 ‘2주간 전’이라는 시간적 간격이 지켜져야 하나, 불가항력적인 사정으로 인한 시간·장소의 변경은 조리상 소집 전에 주주들에게 충분히 주지시키면 허용된다고 봄이 상당하다. 또한 주주총회의 연기 또는 철회의 ‘사유’에 관하여도 상법에 아무런 규정이 없는 이상, 이사회가 그 결의에 의하여 주주총회의 소집을 연기 또는 철회하는 것은, 상법상 다른 명시적 규정에 저촉되지 않는 한, 위법한 행위라고는 볼 수 없다.
 나. 이 사건에 있어, 원심도 인정한 것처럼,피고인 1은 이 사건 주권에 대한 명의개서 및 배서가 이루어진 뒤 이제는 이 사건 회사의 대주주가 된피고인 2,3으로부터 주주총회를 연기하여 달라는 요청을 받고, 다른 이사들(공소외 2,3)과 협의를 하여 이사회를 개최한 뒤 주주총회를 연기하기로 결의하였는바, 이는 그 적정성 여부는 별론으로 하더라도, 이 사건 회사의 주주총회 개최업무를 방해하는 위법한 행위라고는 볼 수 없다. 또한 그 통지·공고의 절차에 있어서도, 예정되어 있던 주주총회로부터 불과 3일 전에 위와 같은 이사회 결의가 있은 이상, 주주들에 대한 문자메시지 발송, 일간신문에의 공고, 주주총회 장소에 공고문 부착 등의 방법으로 통지·공고한 것을 문제삼기도 어렵다.
 다. 용역회사 직원들을 동원하였다는 부분에 대하여 보더라도, 예정되었던 주주총회를 연기하기로 하는 이사회의 결의가 적법하였고 따라서 위 주주총회는 이미 적법하게 연기된 것이므로, 보호 대상이 되는 주주총회의 존재 자체가 인정되기 어렵다. 또한 그동안 이 사건 골프장을 둘러싼 수많은 갈등들을 고려한다면, 반대세력들 간의 물리적 충돌 및 사태의 악화 등의 불상사를 방지하기 위하여 용역회사 직원들을 동원하여 클럽하우스 현관문을 봉쇄하였을 뿐, 그 현관 앞에서 이 사건 재단법인 등 다른 주주들이 자체적으로 주주총회를 개최하는 것에는 아무런 방해를 하지 않았다는피고인 1의 주장은 충분히 납득할 만하다.
 다. 따라서피고인 1이 이 사건 회사의 주주총회 개최 및 의사진행업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로,피고인 1의 항소는 이유 있다.
6. 결론
 그렇다면 피고인들의 항소는 모두 이유 있으므로,형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심 판결(피고인 1에 대하여는 유죄 부분에 한하여)을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의피고인 1에 대한 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 위 “1. 공소사실의 요지”와 같은바, 이는 앞서 본 것과 같은 이유로 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 송영천(재판장) 유헌종 조건주