업무상횡령·사립학교법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2015.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박찬림 외 2인
【원심판결】 수원지법 2014. 10. 23. 선고 2014노3343 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인들의 업무상횡령 및 사립학교법위반의 점에 대한 상고이유에 관하여
구 사립학교법(2013. 1. 23. 법률 제11622호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제2항의 위임에 의하여 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 같은 법 시행령 제13조 제2항은 교비회계의 세출을 그 각 호 소정의 경비로 한다고 하면서, 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비(제1호), 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비(제2호), 기타 학교교육에 직접 필요한 경비(제5호) 등을 들고 있으므로, 교비회계에 속하는 수입에 의한 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 여부는 그 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴볼 때 당해 학교의 교육에 직접 필요한 것인지 여부에 따라 판단되어야 할 것이고(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도145 판결 참조), 구 사립학교법 제29조 제6항이 교비회계에 속하는 수입을 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는 다른 회계란 당해 학교의 다른 회계나 소속 학교법인의 다른 회계에 한정되는 것이 아니라 당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계를 포함한다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 참조). 한편, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하므로, 결국 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도 즉, 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로써 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12408 판결 참조).
 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 공모하여 교비회계와 관련하여 업무상횡령 및 사립학교법위반의 각 범행을 한 것이라는 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 죄형법정주의의 명확성 원칙, 지나친 유추해석 및 확장해석 금지의 원칙, 포괄위임입법금지의 원칙에 어긋나거나 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사, 사립학교법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 2. 피고인 1(이하 이 항에서는 ‘피고인’이라고 한다)이 산학협력단 비자금을 업무상 횡령하였다는 점에 대한 상고이유에 관하여
 가. 원심은, ○○여자대학교(이하 ‘○○여대’라고 한다) 산학협력단(이하 ‘산학협력단’이라고 한다)의 단장 공소외 1과 산학협력팀장 공소외 2가 산학협력단 수익금 중 일부를 세입처리하지 않고 공소외 1 명의로 된 개인계좌로 입금하여 업무상 보관하던 중 2009. 11. 12.경 계좌 잔액인 99,484,000원을 현금으로 인출하여 ○○여대의 기획조정실장인 피고인에게 지급하고, 피고인이 2009. 11. 13.경 위 돈을 학교법인 ○○△△학원(이하 ‘이 사건 학교법인’이라고 한다)의 법인계좌에 입금한 후 임의로 사용하여 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 위 돈을 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 공소외 1과 공소외 2가 산학협력단과는 아무런 관련이 없는 목적으로 비자금을 조성하여 그 조성행위 자체로써 불법영득의사를 실현하였으나, 피고인은 이미 조성된 비자금의 처리 문제에 대한 지시를 부탁받아 공소외 1, 공소외 2의 처분행위에 관여하였고 스스로도 ○○여대를 통하여 산학협력단의 인사, 감독, 최종결정권한을 행사하는 등 위 산학협력단 자금을 사실상 업무상 보관하는 지위에 있었다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인을 업무상횡령죄로 처단한 제1심을 그대로 유지하였다.
 나. 우선 공소외 1, 공소외 2의 비자금의 조성행위 또는 그 이후 처분행위가 업무상횡령에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
 1) 업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결 참조).
 2) 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 산학협력단 단장 공소외 1은 국고보조금을 받아 산학협력단의 사업을 진행하면서 향후 국고보조금 지급이 중단되는 경우 산학협력단의 사업자금을 마련하기 위한 대책을 산학협력단 직원들과 논의하여 수익사업의 교육프로그램 참가자들로부터 참가비, 수강료 등을 받기로 한 사실, 공소외 1, 공소외 2 등 산학협력단 직원들은 수익자금이 국고로 환수되는 경우 등에 대비하고 수익자금을 투명하게 관리하기 위하여 별도의 부외계좌를 개설하되, 산학협력단 직인을 사용하여 단장인 공소외 1 개인 명의로 부외계좌를 개설하였고 통장은 회계담당 직원이 보관한 사실, 이러한 경위로 2005. 7.경부터 2008년경까지 1억 6,000여 만 원의 산학협력단 수익금이 부외계좌에 입금된 사실, 그런데 구 산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률과 같은 법 시행령에 의하면 산학협력단 소관의 모든 수입과 지출은 산학협력단의 회계에 계상하여 재무제표를 작성하고 대학의 장이 정하는 바에 따라 매년 1회 이상 감사를 받아야 했던바, 공소외 1 등은 산학협력단 회계에서 누락된 부외계좌 수익금을 원래 목적대로 제대로 사용하지 못하고 보관하고 있었던 사실, 이러한 회계상의 문제로, 공소외 1 등은 2007. 2. 6. 부외계좌에서 5,000만 원을 ○○여대 교비회계에 기부할 때에 산학협력단 명의가 아닌 공소외 1 개인 명의로 기부하게 되었고, 2008년 이후로는 더 이상 부외계좌를 통한 비자금이 조성되지 아니한 사실, 피고인은 애초 공소외 1, 공소외 2가 산학협력단의 비자금을 조성하고 관리하는 데 개입하지 않아 이에 대하여 알지 못하고 있던 중, 2008년경 산학협력단에 대한 관할기관의 감사가 이루어지고 2009년 무렵부터는 위 대학교 관련 재정비리 문제가 불거지게 되었고, 2009. 11.경 위와 같이 비자금을 조성 및 관리해 오다가 불안감을 느낀 공소외 1, 공소외 2로부터 그 처리 문제에 대한 지시를 부탁받게 되자, 이를 현금으로 인출해 오도록 하여 당시 이 사건 학교법인의 회계 담당자인 공소외 3에게 전달한 사실, 공소외 1, 공소외 2는 위 비자금이 산학협력단과 별개 법인인 이 사건 학교법인에 기부되어 산학협력단의 회계에 편입되지 않는 것을 용인하여 그 처리를 피고인에게 부탁한 사실, 공소외 3은 이를 이 사건 학교법인의 계좌에 입금하면서, 출연자 명의를 공소외 4(피고인의 모로 이 사건 학교법인 이사장)로 하여 일반기부금 명목으로 이 사건 학교법인에 기부출연하고 그 사용용도를 교육사업 내지 교비회계로의 전출로 한정한 사실, 이후 위 돈은 이 사건 학교법인의 법인회계에 계속 보관되어 있다가 2013. 2. 28.경 ‘2012년 ○○여대 법인 법정부담금(사학연금) 전출’ 명목으로 ○○여대 교비회계로 편입된 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 산학협력단 직인을 사용하고 통장을 회계팀 직원이 관리하는 공소외 1 명의 부외계좌에 산학협력단의 수익자금이 조성되어 관리된 것을 들어, 산학협력단 법인과는 아무런 관련이 없거나 공소외 1, 공소외 2가 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다고 인정하기 어려우므로, 비자금 조성행위 자체가 불법영득의 의사가 실현된 업무상횡령행위라고 볼 수는 없고, 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 처리를 부탁하고 이를 현금으로 인출하여 위 산학협력단 비자금이 기부금 명목으로 별개 법인인 이 사건 학교법인 계좌에 입금되게 한 것이 업무상횡령행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
 다. 다음으로 피고인이 산학협력단 비자금에 대해서 사실상 업무상 보관자의 지위에 있었는지, 업무상횡령죄에서 정한 형으로 처단된 것이 정당한지에 관하여 살펴본다.
 1) 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 참조). 그리고 업무상횡령죄에 있어서 ‘업무'란 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라, 관례를 쫓거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것이다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000도5597 판결 참조).
 한편 업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다면 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다(대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도6676 판결 참조).
 2) 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 산학협력단의 자금관리업무는 ○○여대의 기획조정실장인 피고인 본연의 업무가 아니었던 사실을 알 수 있고, 피고인이 위 산학협력단 비자금의 조성과 관리에 개입하지 않아 이에 대하여 알지 못하고 있었던 사실, 피고인이 공소외 1, 공소외 2로부터 처리를 부탁받아 위 산학협력단 비자금이 기부금 명목으로 이 사건 학교법인 계좌에 입금되게 한 사실은 앞서 본 바와 같으며, 피고인이 공소외 1, 공소외 2로부터 위 비자금의 처리에 대한 부탁을 받기 이전에 산학협력단 자금에 대한 입출금의 지시를 했거나 위 비자금의 존재를 알았다고 인정할 만한 증거를 찾기 어렵다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 1, 공소외 2의 부탁에 의하여 비로소 위 비자금의 존재를 알고 이 사건 학교법인을 위하여 이를 수령한 피고인이 산학협력단과의 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계에 의하여 위 비자금을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다.
 그렇다면 피고인이 위 비자금에 관한 처리부탁을 받고 이를 수령하여 공소외 1, 공소외 2의 업무상횡령행위에 공모한 것이라고 인정된다고 하더라도, 업무상 보관자의 신분관계가 없는 피고인은 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단되어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이와 달리 사실상 업무상 보관자의 지위가 있다고 인정하여 피고인을 업무상횡령죄에서 정한 형으로 처단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 보관자에 관한 법리를 오해하고 형법 제33조 단서 적용 누락으로 법률적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 파기의 범위
 원심판결 중 피고인 1의 산학협력단 비자금 업무상횡령의 점에 대한 부분에 파기사유가 있으므로, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형이 선고된 피고인 1에 대한 나머지 원심판결도 함께 파기되어야 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

[1] 구 사립학교법령상 교비회계에 속하는 수입에 의한 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 판단하는 기준 / 구 사립학교법 제29조 제6항에서 교비회계에 속하는 수입을 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는 ‘다른 회계’의 의미(=당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계)
[2] 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도가 아닌 다른 용도에 사용한 경우, 그 자체로써 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)
[3] 법인의 운영자 또는 관리자가 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성한 경우, 그 자체로써 업무상횡령죄의 불법영득의사가 인정되는지 여부(적극) 및 이때 행위자에게 법인 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 판단하는 기준
[4] 횡령죄가 성립하기 위하여 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하는지 여부(적극) / 업무상횡령죄에서 ‘업무’의 의미
[5] 비신분자가 신분자와 공모하여 업무상횡령죄를 범한 경우, 비신분자에 대한 처단 방법