하자보수보증금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.02.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 금강부광아파트 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 박홍규 외 2인)
【피고, 항소인】 대한주택보증 주식회사 외 1 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 7. 9. 선고 2003가합2142 판결
【변론종결】2008. 4. 16.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 대한주택보증 주식회사에 대하여 원고에게 222,887,000원 및 이에 대하여 2003. 1. 23.부터 2009. 2. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 대한주택보증 주식회사의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고 대한주택보증 주식회사의 나머지 항소를 기각한다.
3. 당심에서 교환적으로 변경된, 원고의 피고 주식회사 케이씨씨건설에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구를 각 기각한다.
4. 가. 원고는 피고 주식회사 케이씨씨건설에게 가지급물의 반환으로 931,651,751원 및 이에 대하여 2004. 8. 17.부터 2009. 2. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 피고 주식회사 케이씨씨건설의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.
 다. 위 가항은 가집행할 수 있다.
5. 원고와 피고 대한주택보증 주식회사 사이에 생긴 소송총비용은 이를 3분하여 그 중 2는 원고가, 나머지는 피고 대한주택보증 주식회사가, 원고와 피고 주식회사 케이씨씨건설 사이에 생긴 소송총비용 및 가지급물반환 신청비용은 원고가 각 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환 신청취지】1. 청구취지
 가. 피고 주식회사 케이씨씨건설에 대한 청구취지
 피고 주식회사 케이씨씨건설(변경 전 상호 : 금강종합건설 주식회사, 이하 ‘피고 회사’라고 한다)은 원고에게 1,171,092,109원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라{원고는 제1심에서, 부산 금정구 구서1동 563-40 지상 금강부광아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 하자에 관하여, 주위적으로는 원고가 위 아파트의 입주자대표회의 자격에 기하여 직접 피고 회사에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을, 예비적으로는 원고의 피고 회사에 대한 직접적인 손해배상청구가 인용되지 않을 경우에 대비하여 원고가 위 입주자대표회의의 자격에 기하여 시행사인 부광종합건설 주식회사(이하 ‘부광’이라고 한다)에 대하여 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 채권자대위권의 피보전채권으로 하여 부광의 채권자로서 부광을 대위하여 피고 회사에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 각 청구하다가, 당심에 이르러 뒤에서 보는 바와 같이 위 아파트의 구분소유자들 중 일부로부터 위 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양도받았음을 이유로 이와 같이 양도받은 손해배상채권의 양수인으로서, 주위적으로는 직접 피고 회사에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을, 예비적으로는 피고 회사에 대한 직접적 손해배상청구가 인용되지 않을 경우에 대비하여 이와 같이 위 아파트의 구분소유자들 중 일부로부터 양도받은 부광에 대한 손해배상채권을 채권자대위권의 피보전채권으로 하여 부광의 채권자로서 부광을 대위하여 피고 회사에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 각 청구하는 것으로, 청구를 교환적으로 변경하였다}.
 나. 피고 대한주택보증 주식회사에 대한 청구취지
 피고 대한주택보증 주식회사(이하 ‘피고 보증’이라고 한다)는 피고 회사와 각자 원고에게 위 가항 기재 금원 중 468,549,943원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 피고 보증에 대한 청구취지를 위와 같이 감축하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고들의 각 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 각 청구를 기각한다(다만, 제1심 판결 중 피고 회사의 패소부분은 앞서 본 원고의 당심에서의 청구의 교환적 변경에 따라 당연히 실효되었다).
3. 가지급물반환 신청취지
 원고는 피고 회사에게 가지급물의 반환으로 931,651,751원 및 이에 대하여 2004. 8. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 다음 각 사실은 갑 제1호증, 제2호증, 제5호증의 1 내지 14, 제7호증, 제9호증의 1 내지 3, 제11호증의 1, 2, 제13호증, 제15호증의 1, 2, 제16호증 내지 제19호증, 제20호증, 제21호증, 제23호증 내지 제36호증, 을가 제1호증의 1 내지 5, 제2호증 내지 제4호증, 을나 제1호증의 1 내지 4, 제2호증, 제3호증의 1 내지 3, 제4호증 내지 제8호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언, 당심 감정인 소외 2의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여, 이를 인정할 수 있다. 
 가. 부광은 부산 금정구 구서1동 563-40 지상에 101동 242세대, 102동 234세대 합계 2개동 476세대로 구성된 이 사건 아파트를 건설·분양하는 사업을 시행한 사업주체이고, 피고 회사는 1993. 12. 3. 부광으로부터 이 사건 아파트 공사를 도급받아 시공한 시공회사이며, 원고는 이 사건 아파트의 입주자들에 의하여 결성된 이 사건 아파트의 입주자대표회의이다.
 나. 이 사건 아파트는 1997. 4. 30. 완공되어 1997. 5. 30. 사용검사를 받아 그 무렵 주민들이 입주하였다. 
 다. 부광은 1997. 5. 19. 이 사건 아파트에 대한 하자보수의무를 보증하기 위하여 피고 보증(당시는 주택사업공제조합이었는데 1999. 6. 3. 피고 보증으로 조직변경 되었다)과 사이에, 다음과 같은 2건의 의무하자보수보증계약(이하 2건의 보증계약을 합하여 ‘이 사건 각 보증계약’이라 한다)을 각 체결하고, 각 그 의무하자보수보증서를 사용검사권자인 금정구청장에게 발행·교부하였다가, 이 사건 아파트의 입주자들에 의하여 원고가 결성됨에 따라 보증채권자 명의를 원고로 변경하였다.
 ⑴ 보증서 번호 제97-20-1호
 ㈎ 보증금액 : 금 749,241,820원
 ㈏ 사업명 : 구서동 금강부광아파트
 ㈐ 보증기간 : 1997. 5. 30.부터 2000. 5. 29.까지 3년간
 ⑵ 보증서 번호 제97-20-2호
 ㈎ 보증금액 : 금 187,310,460원
 ㈏ 사업명 : 구서동 금강부광아파트
 ㈐ 보증기간 : 1997. 5. 30.부터 2007. 5. 29.까지 10년간
 라. 위 의무하자보수보증서 뒷면에 기재된 의무하자보수보증약관에 의하면, 피고 보증은 부광이 보증기간동안 발생한 하자에 대하여 공동주택관리령에서 정한 절차에 따라 그 보수이행청구를 받았음에도 불구하고 이를 이행하지 아니함으로써 입주자대표회의가 입은 손해를 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보증금액을 한도로 하여 보상하되, 사용검사 이전에 발생한 하자는 보상하지 아니하기로 정하고 있다.
 마. 피고 회사는 이 사건 아파트를 시공함에 있어 사업승인 당시의 설계도면과 다르게 변경시공, 미시공, 부실시공을 하여 이 사건 아파트에 많은 하자가 발생하였고, 이에 원고는 이 사건 아파트를 건설·분양한 시행회사인 부광에게 하자에 대한 책임을 추궁하였으나, 부광은 주민들이 이 사건 아파트에 입주한 뒤 얼마 지나지 않아 부도가 났으므로, 원고는 다시 1999. 6. 12.부터 2002. 3. 7.까지 여러 차례에 걸쳐 이 사건 아파트를 시공한 피고 회사에 대하여 하자보수를 요청하였고, 2001. 2. 9.부터 2002. 1. 22.까지 여러 차례에 걸쳐 피고 보증에게도 하자보수를 요청하였다. 피고 회사는 이러한 하자 중 일부를 보수해 주기도 하였으나, 그와 같은 보수에도 불구하고 현재 이 사건 아파트에는 별지 하자목록 1, 2 ‘하자의 내용’란 각 기재와 같은 하자(다만, 위 각 하자목록에는 부광과 피고 회사 사이의 약정 하자보수기간인 3년 이내에 발생한 것으로 보이는 하자만을 기재하였다)가 여전히 존재하고, 그 보수비용은 위 각 목록 ‘하자보수비용’란의 각 기재와 같다(위 각 하자목록의 기재 내용과 달리, 제1심 감정인 소외 3의 감정결과는 이 사건 아파트에 위 각 하자목록에 기재된 각 하자 이외에도 몇 가지 하자가 더 존재하고 각 하자 항목에 대한 보수비용도 위 각 하자목록에 기재된금액을 상회하는 내용으로 이루어져 있으나, 이와 같은 제1심 감정인 소외 3의 감정결과는 당심 감정인 소외 2의 감정결과에 비추어 볼 때 하자의 인정이나 단가, 수량의 산정, 공법의 선택 등에 오류가 있어 이를 그대로 받아들이기 어렵고, 이 사건 아파트에 존재하는 하자에 관하여 달리 위 각 하자목록에 기재된 범위를 넘어서는 하자의 존재나 보수비용을 인정할만한 뚜렷한 증거가 없다). 
 바. 원고는 피고 보증 및 피고 회사를 상대로 하여 2003. 1. 10. 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심에서는 피고들 중 피고 회사에 대하여 당초 자신이 이 사건 각 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 가진다는 전제 아래, 주위적으로는 위 아파트의 입주자대표회의 자격에 기하여 직접 하자보수에 갈음하는 손해배상을, 예비적으로는 원고의 피고 회사에 대한 직접적인 손해배상청구가 인용되지 않을 경우에 대비하여 원고가 위 입주자대표회의의 자격에 기하여 시행사인 부광에 대하여 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 채권자대위권의 피보전채권으로 하여 부광의 채권자로서 부광을 대위하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 각 청구하였다.
 사. 그런데, 이 사건과 유사한 사건들의 소송이 진행되어 나가면서 원고와 같은 입주자대표회의에게는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권이 없고 아파트의 각 구분소유자만이 손해배상청구권을 가진다는 법리가 분명하여지자, 원고는 당심 계속 중에 별지 101동, 102동 각 채권양도 목록 기재와 같이 총 476세대의 이 사건 아파트 구분소유자들 중 357세대의 구분소유자들로부터 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권 일체를 각 양도받아 그 무렵 피고 회사에 위 채권양도사실을 통지한 후, 이와 같이 이 사건 아파트의 구분소유자들 중 일부로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도받았음을 이유로, 당심 계속 중이던 2006. 4. 4.자 준비서면을 통하여 양도받은 구분소유자들의 손해배상청구권에 기한 손해배상의 지급을 구하는 주장을 최초로 제기하였고, 최종적으로 당심의 변론기일에서 명시적으로 피고 회사에 대한 제1심에서의 청구원인을 모두 철회하고, 그 대신 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 양도받은 손해배상채권의 양수인으로서, 주위적으로는 직접 피고 회사에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을, 예비적으로는 피고 회사에 대한 직접적 손해배상청구가 인용되지 않을 경우에 대비하여 이와 같이 위 아파트의 구분소유자들로부터 양도받은 부광에 대한 손해배상채권을 채권자대위권의 피보전채권으로 하여 부광의 채권자로서 부광을 대위하여 피고 회사에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 각 구하는 것으로, 피고 회사에 대한 청구를 교환적으로 변경하였다.
2. 피고 회사에 대한 청구 부분에 관한 판단
 가. 피고 회사의 소송신탁 주장에 관한 판단
 원고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양도받았음을 이유로 피고 회사에 대하여 주위적, 예비적 각 청구를 하는 것에 대하여, 피고 회사는 먼저 원고와 위 구분소유자들 사이의 채권양도양수는 법률상 금지된 소송신탁에 해당되므로, 위 각 청구가 받아들여져서는 안된다고 주장한다.
 살피건대, 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추 적용되므로 무효라고 할 것이나( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결, 2004. 3. 25. 선고 2003다20909, 20916 판결 등 참조), 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 양도 경위, 방식, 시기, 양도인인 구분소유자들과 양수인인 원고의 관계, 하자보수의 효율성 등 제반 사정을 종합해 보면, 구분소유자들로부터 원고에게 한 손해배상채권의 양도는 소송행위를 하게 하는 것이 주목적이라고는 볼 수 없으므로, 피고 회사의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 주위적 청구에 대한 판단
 원고는 이 사건 주위적 청구원인으로, 피고 회사는 부광과 함께 이 사건 아파트를 건설·분양하는 사업을 시행한 사업주체이므로, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제9조에 기하여 피고 회사는 사업주체로서 이 사건 아파트 각 세대의 구분소유자들에게 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해를 배상할 의무가 있고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자들 중 일부로부터 위 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양도받은 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로서 전체 하자보수비용 중 손해배상채권을 양도한 세대의 비율에 해당하는 청구취지 기재 금액을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 그러나, 원고가 피고 회사의 책임근거로서 주장하는 집합건물법 제9조에서는 하자담보책임을 부담하는 주체를 ‘건물을 건축하여 분양한 자’로만 규정하고 있어, 앞서 본 바와 같이 부광으로부터 공사도급을 받아 이 사건 아파트를 시공한 시공회사에 불과한 피고 회사에 대하여 위 조항에 기한 하자담보책임을 부담시킬 수는 없다고 봄이 상당하고, 을나 제8호증(도급계약서)의 기재만으로는 피고 회사와 부광이 공동의 사업주체라고 인정하기에 부족하며(원고는 위 도급계약서에서 주택건설사업의 승인 및 승인된 사항을 변경하는 경우 등은 부광이 주관하여 처리하기로 하되 피고 회사는 이에 적극 협조하기로 한 점, 이 사건 아파트의 설계, 감리비용을 피고 회사가 부담하되 설계 기준을 부광과 피고 회사가 협의하여 결정하도록 한 점, 감리자 선정비용도 피고 회사가 부담하기로 한 점, 부광이 아파트나 상가를 임의로 분양처리하고 분양수입금을 임의로 사용할 때 피고 회사가 공사를 중지하고 계약을 해제할 수 있도록 정한 점, 분양대행과 관련된 권리를 피고 회사가 행사하고, 부광과 피고 회사 공동명의의 공동계좌를 개설하여 피고 회사가 분양수입금 관리를 담당하기로 정한 점, 보고된 기성고의 범위내에서는 피고 회사가 부광에 통보만 한 상태에서 별도의 절차 없이 위 계좌에서 분양수입금을 인출하여 기성금을 충당할 수 있도록 하는 등 분양수입금의 인출에 있어서도 피고 회사가 부광에 비하여 주도권을 가지고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 아파트의 건설·분양에 있어서 피고 회사를 사업주체로 볼 수 있다는 취지로 주장하나, 위 주장과 같은 사유만으로는 피고 회사를 이 사건 아파트의 건설·분양사업에 있어서 그 사업주체라고 인정하기에 부족하다), 달리 이 사건 아파트의 구분소유자들에 대한 관계에서 피고 회사로 하여금 직접적인 하자보수책임 또는 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 부담케 할 아무런 근거가 없다{ 집합건물법(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것) 부칙 제6조는, 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있으나 다만 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것) 제46조 제1항에서는 개정 전의 주택법과 달리 하자담보책임을 부담하는 사업주체의 범위에 시공자도 포함시키고 있으나, 위 개정 주택법의 시행 전에 주택법 제29조의 규정에 의한 사용검사 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여도 제46조의 개정 규정을 적용하도록 한 개정 주택법 부칙 제3항은 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 결정에 의하여 헌법에 위반되어 무효라고 선언됨으로써 그 효력이 상실되었으므로, 결국 하자담보책임을 부담하는 사업주체의 범위에 시공자를 포함시킨 위 개정 주택법 제46조 제1항은 그 개정 전에 이미 공동주택의 건설·분양이 완료된 이 사건의 경우에는 적용될 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서, 이 사건의 경우 위 개정 주택법의 규정이 아닌 이 사건 아파트의 건축 당시의 제반 법령에 의하여 수분양자 내지 구분소유자들과의 관계에서 시공자인 피고 회사에게 하자담보책임 등을 부담시킬 수 있는지 여부가 가려져야 할 것인데, 집합건물법에 기하여 피고 회사에게 그와 같은 책임을 부담시킬 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 한편 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공동주택관리령’이라 한다) 제16조에 의하여 하자보수를 요구할 수 있는 상대방은 사업주체인데, 주택건설촉진법 제3조 제5호에 의하면 사업주체란 국가·지방자치단체·대한주택공사·한국토지공사 및 제6조에 의하여 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자 등 위 법에 의하여 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하는 자를 의미하는 것이므로, 결국 이 사건 아파트 공사의 수급인에 불과한 피고 회사는 구 공동주택관리령이나 주택건설촉진법에서 규정한 사업주체로도 볼 수 없으므로, 이 사건 아파트의 건축 당시의 제반 법령 어디에서도 수분양자 내지 구분소유자들과의 관계에서 피고 회사에게 직접적인 하자담보첵임을 부담시킬 근거를 찾아볼 수 없다}. 
 따라서, 피고 회사가 이 사건 아파트의 건설, 분양에 있어서 분양자 내지 사업주체임을 전제로 피고 회사에 대하여 직접 하자보수에 갈음한 손해의 배상을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구는, 손해배상의 수액 등 다른 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 다. 예비적 청구에 대한 판단
 ⑴ 피보전채권의 존재 여부
 ㈎ 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 구분소유자에게 귀속하는 것이므로( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 총 476세대의 이 사건 아파트 구분소유자들 중 357세대의 구분소유자들로부터 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 양도받은 원고에게, 이 사건 아파트의 건축, 분양에 있어 사업주체였던 부광은 위와 같이 양도받은 손해배상채권의 범위 내에서는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제9조에 의한 손해배상책임을 부담한다고 봄이 상당하다(피고 회사는 원고가 이 사건 구분소유자들로부터 양도받은 채권은, 구분소유자들이 부광에 대하여 가지는 손해배상채권이 아니라, 구분소유자들이 피고 회사에 대하여 가지는 손해배상채권일 뿐이어서, 이 사건 원고의 피고 회사에 대한 예비적 청구는, 채권자 대위권의 행사에 있어서 피보전채권으로 내세운 구분소유자들의 부광에 대한 손해배상채권을 원고가 보유하고 있지 못하므로 부적법하다는 취지로 주장하고 있고, 앞서 본 각 증거들에 의하면, 원고와 이 사건 아파트의 구분소유자들 사이에 작성된 각 채권양도양수계약서에는 “양도인은 이 사건 아파트의 소유자들로써 위 아파트의 사업주체인 피고 회사에 대한 위 아파트의 하자보수 청구권 및 이에 갈음하는 손해배상 청구권 일체를 위 아파트의 관리주체인 원고에게 양도한다”고 기재되어 있어 그 문면만으로는 구분소유자들이 원고에게 부광이 아닌 피고 회사에 대한 손해배상채권만을 양도한 것으로 볼 소지가 있으나, 한편 위 채권양도양수계약서에도 양도의 대상을 “청구권 일체”라고 기재하고 있고, 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 양도 경위, 시기, 양도인인 구분소유자들과 양수인인 원고의 관계, 채권양도에 있어서 당사자들의 의사 등 제반사정에 비추어 보면, 양도인인 구분소유자들과 양수인인 원고 사이에서는 피고 회사에 대한 손해배상채권 뿐만 아니라 사업주체인 부광에 대한 손해배상채권을 포함하여 이 사건 하자와 관련된 구분소유자들의 모든 권리를 원고에게 양도하는 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하다). 
 ㈏ 이에 대하여, 피고 회사는, 부광과 이 사건 아파트 구분소유자들 사이의 구서 금강아파트 공급계약서 제13조에 의하면 목적물의 시공상의 하자에 대하여 공동주택관리령의 규정에 의하여 보수책임을 진다고 하고 있으므로, 위 구분소유자들이나 구분소유자들로부터 손해배상채권을 양도받은 원고는 부광에게 공동주택관리령상의 하자보수기간 내에 재판상·재판외 권리를 행사하였어야 하고, 가사 위 손해배상채권을 하자보수기간 내에 반드시 행사할 필요는 없다 하더라도 위 손해배상채권은 상법상의 단기 소멸시효인 5년의 기간 경과로 이미 소멸하였으므로, 이 사건 원고의 피고 회사에 대한 예비적 청구는 이미 시효의 완성으로 소멸한 위 손해배상채권을 채권자대위권 행사에 있어서의 피보전채권으로 내세운 것으로서 부적법하므로, 이를 각하하여야 한다는 취지로 항변한다.
 그러나, 이 사건에서 원고는 구분소유자들에 대한 관계에서 분양자인 부광이 부담하는 손해배상채무의 근거로서 집합건물법 제9조를 명시하고 있고, 집합건물법 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법상의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서, 집합건물법 제9조에 의한 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이므로, 이에 따른 손해배상채권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것인데( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 등 참조), 원고가 이 사건 채권자대위권의 피보전권리로서 주장하는 구분소유자들의 부광에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은, 이 사건 아파트의 사용검사일인 1997. 5. 30.을 그 기산일로 보더라도 그 때로부터 10년의 소멸시효기간이 경과하기 전인 2006. 4. 4.자로 이 사건 소에서 원고가 위 손해배상채권을 구분소유자들로부터 양도받아 그 권리를 행사한다고 주장하는 취지의 준비서면을 제출함으로써 시효의 진행이 중단되었다고 할 것이다. 따라서, 피고 회사의 위 본안전 항변은 이유 없다. 
 ⑵ 피대위채권의 존재 여부
 ㈎ 수급인의 도급인에 대한 하자담보책임의 기간을 정한 건설산업기본법 제28조에 의하면, 수급인은 발주자에 대하여 벽돌쌓기식구조 등의 구조로 된 것인 경우 건설공사의 완공일로부터 10년의 범위 내에서, 기타의 구조로 된 것은 건설공사의 완공일로부터 5년의 범위 내에서 공사의 종류별로 대통령령이 정하는 기간 이내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있다고 하면서, 다만 건설공사의 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령( 민법 제670조, 제671조를 제외한다)에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약이 정한 바에 따른다고 규정하고 있다. 
 그런데, 을나 제8호증의 기재에 의하면, 피고 회사는 부광과 사이에 이 사건 아파트의 하자보수기간은 법정준공일(가사용승인일 포함)로부터 3년으로 하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 한편, 피고 회사가 1997. 4. 30.경 이 사건 아파트를 완공하였고, 부광이 1997. 5. 30. 이 사건 아파트에 관하여 사용검사를 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 회사는 법정준공일인 1997. 5. 30.부터 3년 이내에 발생한 하자에 대하여는 부광에게 하자보수의무 내지 하자보수에 갈음하는 손해배상의 의무가 있다 할 것이다. 따라서, 피고 회사는 부광의 채권자로서 부광을 대위하여 위 손해배상을 구하는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 별지 하자 목록 1, 2에서 인정한 각 하자보수비용에 대하여는 이를 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.
 ㈏ 이에 대하여 피고 회사는, 피고 회사의 부광에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구는 도급계약상의 하자보수기간인 3년 안에 행사되어야 하는데, 원고는 위 기간이 경과한 후에 이를 청구하고 있으므로, 피고 회사는 원고에게 제척기간의 경과로 인하여 더 이상 하자담보책임을 지지 않는다고 주장하나, 위 도급계약상 3년의 하자보수기간은 그 기간 내에 발생한 하자에 대하여 피고 회사가 담보책임을 지겠다는 취지의 하자발생기간으로 보여질 뿐, 그 기간 내에 손해배상을 청구하여야 한다는 취지에서 제척기간을 정한 것이 아니라고 봄이 상당하므로, 피고 회사의 위 주장은 이유 없다.
 ㈐ 피고 회사는 다시, 위 도급계약상 3년의 하자보수기간을 제척기간이 아닌 하자발생기간으로 보더라도, 위 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 하자보수기간인 2000. 5. 30.(법정 준공일인 1997. 5. 30.로부터 3년이 경과한 일자이다)로부터 5년의 상사 소멸시효기간이 도과함으로써 소멸하였다고 주장한다.
 살피건대, 앞서 본 인정사실에 의하면, 원고는 당초 자신이 이 사건 각 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 가진다는 전제 아래 2003. 1. 10. 이 사건 소를 제기하여 이를 수행하던 중, 원고에게는 그 손해배상청구권이 없고 각 구분소유자만이 손해배상청구권을 가진다는 법리가 분명하여지자, 일부 구분소유자로부터 위 손해배상채권을 양도받아 2006. 4. 4.에 이르러 양도받은 손해배상청구권에 기한 손해배상의 지급을 구하는 주장이 담긴 준비서면을 최초로 제출하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고가 당초에 한 소제기는 아무 권리 없는 자가 한 소 제기이므로 그에 의해 시효중단의 효력이 생길 수 없다 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 채권양도를 받아 정당한 권리자로서 위 준비서면을 제출한 날에 비로소 시효중단의 효과가 발생한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다48490 판결 참조, 원고는 피고로부터 지급받을 손해배상금으로 이 사건 아파트에 발생한 하자를 보수할 예정인 점, 위 준비서면 제출 무렵까지 원고와 같은 입주자대표회의가 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사할 수 있는 주체가 될 수 있는가에 관하여 논란이 되어 온 점, 구분소유자가 직접 피고를 상대로 소를 제기하지 않고 원고를 통하여 소를 제기하였다가 나중에 구분소유자의 피고에 대한 채권을 원고에게 양도한 이 사건과 같은 경우, 구분소유자의 출소기간을 원고의 소제기 시점이 아닌 채권양도시점으로 보는 것은 구분소유자의 시효의 이익을 해할 수 있다는 점 등의 사정을 들어 원고의 이 사건 소제기에 의하여 시효가 중단되는 것으로 보아야 한다고 주장하고 있으나, 위 주장과 같은 사유만으로는 소멸시효 중단일을 위와 달리 해석해야 하는 특별한 사정이 있다고는 볼 수 없다). 
 한편, 피고 회사가 부광에 대하여 부담하는 하자보수에 갈음하는 손해배상의무는, 부광이 구분소유자들에 대하여 집합건물법 제9조에 기하여 부담하는 손해배상의무와는 달리 이를 집합건물법의 규정에 의한 법정 책임이라고는 볼 수 없고, 다만 피고 회사와 부광 사이의 도급계약에서 정한 하자담보책임의 불이행으로 인하여 부담하는 손해배상채무라고 할 것인데, 피고 회사와 부광 사이의 도급계약은 상사계약으로서, 이와 같은 상사계약의 불이행으로 인한 손해배상채권에도 상법상의 단기 소멸시효인 상사시효가 적용된다고 보아야 하므로( 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결 등 참조), 결국 피고 회사가 부광에 대하여 부담하는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 역시 상법상의 소멸시효기간인 5년이 경과함으로써 그 소멸시효가 완성된다고 봄이 상당하다(원고는 이 부분과 관련하여 10년의 제척기간 내지 소멸시효기간 적용되어야 한다고 주장하나, 위 주장은 위와 같은 이유로 이유 없다). 또한 그 소멸시효의 기산점은 부광이 피고 회사에 대하여 위 손해배상채권을 행사할 수 있었던 시점, 즉 피고 회사와 부광 사이의 도급계약상의 하자보수기간이 만료된 2000. 5. 30.로서, 그 때부터 위 손해배상채권의 소멸시효는 진행된다 할 것이다. 그런데, 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 부광에 대한 손해배상채권을 양도받았음을 이유로 이를 채권자대위권의 피보전권리로 삼아 부광의 피고 회사에 대한 손해배상채권을 행사한 것은, 위 소멸시효의 기산점으로부터 시효기간 5년이 이미 경과한 2006. 4. 4.에 이르러서이므로, 결국 부광의 피고 회사에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 원고에 의한 위 손해배상채권의 행사가 있기 이전에 이미 시효의 완성으로 인하여 소멸하였다 할 것이다. 
 ⑶ 소결
 따라서, 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 부광에 대한 손해배상채권을 양도받은 부광의 채권자로서, 부광을 대위하여 피고 회사에 대하여 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 원고의 피고 회사에 대한 예비적 청구는, 위와 같이 부광의 피고 회사에 대한 손해배상채권이 시효의 완성으로 소멸한 이상, 손해배상의 수액 등 다른 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
3. 피고 보증에 대한 청구 부분에 관한 판단
 가. 청구원인에 관한 판단
 보증채권자를 원고로 지정한 이 사건 각 보증계약의 의무하자보수보증약관에, 조합원이 공동주택관리령에서 정한 절차에 따라 그 보수이행청구를 받았음에도 불구하고 이를 이행하지 아니한 경우에 보험금을 지급하기로 규정되어 있는 사실, 이 사건 아파트에 별지 하자목록 1, 2 각 기재와 같은 각 하자가 발생하자 시행사인 부광을 상대로 그 하자보수를 요청하였음에도 불구하고 부광의 부도로 인하여 하자보수가 이루어지지 않은 사실 등은 앞서 본 바와 같으므로, 피고보증은 특별한 사정이 없는 한 보증채권자인 원고에게 이 사건 각 보증계약에 따라 그 보증금액의 범위 내에서 위 각 하자의 보수에 갈음하는 손해를 배상할 의무가 있다. 다만 이 사건 각 보증계약의 의무하자보수보증약관에서 사용검사 이전에 발생한 하자는 보상하지 아니하기로 규정하여 사용검사 이전에 발생한 하자의 보수 내지 그에 갈음하는 손해배상을 보증계약의 대상에서 제외하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 당심 감정인 소외 2의 감정결과 등 앞서 본 각 증거들에 의하면, 별지 하자목록 1 기재 각 하자 중 순번 2, 3, 5, 6, 10, 11, 19 내지 23, 별지 하자목록 2 기재 각 하자 중 순번 2 내지 5, 순번 7, 8, 16 내지 20 기재 각 하자는 사용검사 이전에 이미 발생한 하자임을 인정할 수 있어, 위 각 순번 해당 하자의 보수비용은 이를 피고 보증이 지급하여야 할 손해배상액에서 공제함이 상당하므로, 결국 피고 보증이 이 사건 각 보증계약에 따라 원고에게 지급하여야 할 손해배상액은, 별지 하자목록 1의 순번 1, 3, 4, 7 내지 9, 12 내지 18 및 별지 하자목록 2의 순번 1, 6, 9 내지 15 기재 각 해당 하자보수비용의 합계 222,887,000원(38,598,000원＋647,000원＋6,315,000원＋1,450,000원＋1,590,000원＋10,505,000원＋7,025,000원＋1,463,000원＋697,000원＋17,117,000원＋20,120,000원＋38,398,000원＋679,000원＋42,020,000원＋8,220,000원＋8,590,000원＋4,172,000원＋4,296,000원＋6,809,000원＋833,000원＋3,030,000원＋313,000원)이다. 
 나. 피고 보증의 주장에 관한 판단
 ⑴ 피고 보증은, 앞서 이 사건 아파트의 사용검사 이전에 발생한 하자로 인정하여 그 하자보수비용을 피고의 손해배상책임액에서 제외한 부분 뿐 아니라, 이 사건 아파트의 존재하는 각 하자는 대부분 사용검사 이전에 발생한 하자로 봄이 상당하다고 주장한다.
 살피건대, 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조 제15항, 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제17조에 따른 하자보수보증금 예치의무를 이행하기 위하여, 주택사업공제조합과 사이에 아파트 신축공사에 대하여 보증기간을 정하여 구 주택건설촉진법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제1호 (가)목 소정의 의무하자보수보증계약을 체결하였는데, 그 보증계약의 약관에, ‘공제조합은 보증기간 동안 발생한 하자에 대하여 공동주택관리령에서 정한 절차에 따라 그 보수이행 청구를 받았음에도 조합원이 이를 이행하지 아니함으로써 입주자대표회의가 입은 손해를 보상하되, 사용검사 이전에 발생한 손해는 보상하지 아니한다.’고 규정되어 있는 경우, 그 보증대상이 되는 손해는 일단 위 공동주택관리령에 따라 보수를 청구할 수 있는 하자로 인한 손해이어야 할 것이므로, 결국 그 보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 제16조 및 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3]에서 규정하고 있는 하자이어야 하는바, 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙에서는 하자보수대상인 시설공사의 구분 및 하자의 범위와 그 하자보수책임기간을 규정하면서, 하자보수대상 시설공사를 대지조성공사, 옥외급수위생관련공사, 지정 및 기초공사, 철근콘크리트공사 등 17개 항목으로 구분한 후, 하자보수책임기간을 1년에서 3년까지로 정하면서 기둥, 내력벽의 하자보수기간을 10년으로, 보, 바닥, 지붕의 하자보수기간을 5년으로 따로 규정하였고, 하자의 범위를 "공사상의 잘못으로 인한 균열, 처짐, 비틀림, 들뜸, 침하, 파손, 붕괴, 누수, 누출, 작동 또는 기능불량, 부착 또는 접지불량 및 결선불량, 고사 및 입상불량 등으로 건축물 또는 시설물 등의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래할 정도의 하자"라고 규정하고 있으므로, 결국 보증대상이 되는 하자는 미시공, 변경시공 그 자체가 아니라, ‘공사상의 잘못으로 인하여 건축물 또는 시설물 등의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래할 수 있는 균열, 처짐 등이 발생한 것’이라고 보아야 할 것이고, 그 공사상의 잘못이 미시공이나 변경시공이라고 할지라도 달리 볼 것은 아니라 할 것이어서, 비록 미시공이나 변경시공으로 인하여 건축물 자체에 위와 같은 균열 등이 발생할 위험성이 내재되어 있다고 할지라도 그 자체만으로 보증대상이 되는 하자가 사용검사 이전에 발생한 것이라고 볼 것은 아니라 할 것이며, 그와 같은 균열 등이 실제로 나타나서 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래하는 하자가 사용검사 후에 비로소 발생하여야 보증대상이 되고, 아울러 그 보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙 소정의 하자보수의무기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고, 그 이후에 발생한 하자는 비록 그것이 의무하자보수보증계약에서 약정한 보증기간 내에 발생하였다 할지라도 그 보증대상이 되지 아니한다 할 것인바( 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결 등 참조), 당심 감정인 소외 2의 감정결과 등 앞서 본 각 증거들에 의하면, 별지 하자목록 1, 2 기재 각 하자 중 사용검사 이전에 이미 그 하자가 발생한 부분은 앞서 인정한 범위에 불과하고, 나머지 하자들은 비록 미시공이나 변경시공 등으로 인하여 건축물 자체에 위와 같은 균열 등이 발생할 위험성이 사용검사 전부터 내재되어 있다고 할지라도 균열 등의 하자는 사용검사 이후에 비로소 발생한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고 보증의 위 주장은 이유 없다. 
 ⑵ 피고 보증은 다시, 이 사건 각 보증계약의 대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 제16조 및 구 공동주택관리규칙 제11조 제1항 [별표 3]에서 규정하고 있는 하자로서, 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙 소정의 하자보수의무기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하는데, 별지 하자목록 1, 2 기재 각 하자는 대부분 위 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙 소정의 하자보수의무기간을 도과한 후에 발생한 하자이므로, 피고 보증은 그 하자보수에 관한 책임이 없다는 취지로 주장한다. 
 살피건대, 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙에서 하자보수대상 시설공사를 17개 항목으로 구분한 후, 하자보수책임기간을 1년에서 3년까지로 정하면서 기둥, 내력벽의 하자보수기간을 10년으로, 보, 바닥, 지붕의 하자보수기간을 5년으로 따로 규정한 사실, 이 사건 각 보증계약의 보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙 소정의 하자보수의무기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고, 그 이후에 발생한 하자는 비록 그것이 의무하자보수보증계약에서 약정한 보증기간 내에 발생하였다 할지라도 그 보증대상이 되지 아니함은 앞서 본 바와 같으나, 한편 하자의 발생기간과 관련하여, 하자의 존재에 관한 입증은 별론으로 하고, 입주자대표회의 등에 하자의 발생 시기에 관하여 입증하도록 요구하기는 어려운 점 등을 고려하면, 하자가 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙 소정의 하자보수의무기간 내에 발생하지 않았다는 사실은 하자담보책임을 면하려는 쪽에서 이를 입증여야 할 것인바, 앞서 배척한 제1심 감정인 소외 3의 감정결과를 제외하고는, 피고 보증의 주장과 같이 앞서 인정한 각 하자가 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙 소정의 하자보수의무기간 경과 후에 발생한 것이라는 사실을 인정할만한 뚜렷한 증거가 없으므로, 피고 보증의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 
 ⑶ 피고 보증은 또, 이 사건 아파트의 각 하자가 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙 소정의 하자보수의무기간 내에 발생한 것이라고 하더라도, 원고가 위 각 하자에 관하여 이 사건 각 보증계약에 따른 보증금의 지급을 위 하자보수의무기간 내에 청구하지 않은 이상 제척기간의 도과로 인하여 원고는 더 이상 피고 보증에게 보증금 지급을 구할 수 없다는 취지로 주장하나, 위 하자보수의무기간 역시 앞서 피고 회사와 부광 사이의 도급계약상의 약정 하자보수기간에 관하여 본 것과 마찬가지로 제척기간이 아닌 하자발생기간으로 봄이 상당하므로, 피고 보증의 위 주장 역시 이유 없다.
 다. 소결
 따라서, 피고 보증은 원고에게 이 사건 각 보증보험계약에 따라 222,887,000원 및 이에 대하여 피고 보증에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 분명한 2003. 1. 23.부터 피고 보증이 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2009. 2. 18.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 피고 회사의 가지급물반환 신청에 관한 판단
 원고가 피고 회사에 대한 청구를 당심에서의 주위적, 예비적 각 청구로 교환적으로 변경함으로써 제1심 판결 중 피고 회사의 패소 부분이 당연히 실효된 사실, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 피고 회사에 대한 위 주위적, 예비적 각 청구가 모두 이유 없음은 앞서 본 바와 같고, 한편 을나 제11호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 제1심의 가집행선고부 판결에 따라 원고가 2004. 8. 16. 피고 회사에게 931,651,711원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다. 따라서, 이와 같이 피고 회사로부터 위 금원을 지급받을 수 있는 원고의 권리를 인정할 수 없는 이상, 원고는 피고 회사에게 가지급물의 반환으로 위 931,651,751원 및 이에 대하여 가지급물 지급 다음날인 2004. 8. 17.부터 이 판결 선고일인 2009. 2. 18.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
 그렇다면, 이 사건 원고의 피고 보증에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 보증에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고 보증에 대하여 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고 보증의 패소부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고 보증에 대한 청구를 기각하며, 피고 보증의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 또한, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 피고 회사에 대한 주위적, 예비적 각 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고 회사의 가지급물반환 신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 신청은 이유 없어 이를 기각하기로 한다.
[별지 생략]

판사 성백현(재판장) 이은희 이재욱