부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.08.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 아태 담당변호사 김성수 외 4인)
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽창욱)
【원심판결】 서울고법 2005. 3. 16. 선고 2004나23020 판결 
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 회사는 1960. 8. 29. 대한민국으로부터 서울 마포구 △△동 (지번 1 생략) 전 3,797평, △△동 (지번 2 생략) 전 625평에 대한 소유권을 이전받았는데, 원고는 1961. 6. 30. 소외 회사를 합병한 사실, 원고는 1962년 그 소유의 △△동 (지번 1 생략) 전 3,797평 외 4필지에 총면적 12,536.3평 규모의 사원용 국민주택 154세대를 건립하기 위하여 대한주택공사에 위 사업과 관련된 건축 및 분양업무를 위임하고, 대한주택공사는 1962. 7. 31. 건설부장관으로부터 국민주택사업계획을 승인받은 사실, 대한주택공사는 당시 도로로 사용되고 있던 토지(이하 ‘기존 도로’라 한다)를 국민주택부지로 사용하기 위하여 서울특별시장에게 도시계획법상 도로로 예정되어 있었으나 도로로 개설되고 있지 않던 △△동 (지번 2 생략) 전 625평 및 △△동 (지번 1 생략) 전 3,797평 중 일부 토지에 도로를 축조해 달라고 신청하였으며, 서울특별시장은 1962. 8. △△동 (지번 2 생략) 전 625평 및 △△동 (지번 1 생략) 전 3,797평 중 일부에 새로 도로를 개설한다면 기존 도로 부분을 건축부지로 사용할 수 있다고 회신한 사실, 대한주택공사는 1962. 9.경 원고의 토지사용승낙서를 첨부하여 서울특별시장에게 국민주택 건축허가신청을 하였고, 서울특별시장은 1962. 10. 12. ‘현재 도로상의 허가된 건물 신축은 계획도로 공사완료 후 착수함’이라는 조건을 부가하여 건축을 허가한 사실, △△동 (지번 1 생략) 전 3,797평은 1962. 11. 16. △△동 (지번 1 생략) 전 3,030평, (지번 3 생략) 전 2평, (지번 4 생략) 전 765평으로 분할되었고, 1962. 12. 4. △△동 (지번 2 생략) 전 625평 및 △△동 (지번 4 생략) 전 765평의 지목이 도로로 각 변경된 사실(이하 △△동 (지번 2 생략) 도로 625평과 △△동 (지번 4 생략) 도로 765평을 합하여 ‘이 사건 토지’라 한다), 원고는 1962. 12. 21. 국민주택부지로 사용될 예정이던 △△동 (지번 1 생략) 전 3,030평 중 2,947평을 비롯하여 인근의 원고 소유 토지를 대한주택공사에 매도하였으며, 원고는 도로가 건설될 예정이었던 토지 중 △△동 (지번 4 생략) 도로 765평에 대하여는 대한주택공사에게 1962. 11. 22. 자로 범위 2,970평, 존속기간은 계약일로부터 20년으로 하는 지상권을 설정하여 준 사실, 대한주택공사는 도시계획에 따라 이 사건 토지에 폭 25m의 왕복 4차선 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)를 개설하였는데, 이 사건 도로는 국민주택 단지의 중앙을 가로지르도록 되어 있는 사실, 그 후 대한주택공사는 국민주택 154세대를 건설하고, 1963. 1. 4. 피고로부터 사용허가를 얻어 이를 분양한 사실, 피고는 그 후 이 사건 도로에 상하수관을 설치하고, 1994년경 아스팔트 덧씌우기 공사를 시행하는 등 이 사건 도로를 유지 및 관리하고 있는 사실, 원고는 위 지상권의 설정기간이 만료될 무렵인 1979년경부터 서울특별시 마포구에 이 사건 토지에 대한 보상을 요청한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고는 원고가 부당이득의 반환을 구하는 시점인 1997. 2. 23. 이전부터 아무런 권원 없이 이 사건 토지에 상하수관 매설공사 및 아스팔트 포장공사를 하여 이를 일반 공중의 통행에 사용하는 등 도로로 점유·사용함으로써 그 차임 상당의 이익을 얻고, 이로 인하여 이 사건 각 토지의 소유자인 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 토지에 대한 피고의 점유개시일 이후로서 원고가 구하는 1997. 2. 23.부터 현재까지 점유·사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 피고의 도로 점유에 대하여 
 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 우선 사유지에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있고, 또한 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 일반공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 2001. 4. 27. 선고 2001다7728 판결 등 참조).
 그리고 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 점유하는 경우에는 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 도로의 유지·관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 특별시나 광역시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면 이 사건 토지에 관하여는 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 되었거나 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있어 피고가 도로관리청으로서 이 사건 토지를 점유하고 있는지, 아니면 사실상의 지배주체로서 점유하고 있는지 여부가 명확하지 아니하므로 우선 이 점에 관하여 살펴보고, 만약 피고가 사실상의 점유주체로서 점유하고 있다면 1988. 5. 1.부터는 지방자치법의 시행으로 점유주체가 관할 자치구로 바뀌었다고 할 것이므로 이 점에 관하여도 심리를 하여야 할 것임에도, 원심이 이에 이르지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 피고를 이 사건 도로의 점유주체로 단정한 것은 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 독점적이고 배타적인 사용수익권의 포기에 대하여
 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결 등 참조).
 원심은, 국민주택건설사업의 시행자인 대한주택공사가 국민주택 중 일부 건물의 통로를 위하여 이 사건 각 토지에 사도를 축조하여 무상으로 도로로 제공하였고, 원고도 자신의 사원용 국민주택건설사업을 위하여 이러한 사실을 잘 알고 이 사건 각 토지에 대한 토지사용승낙서를 발급하여 주는 등 이 사건 각 토지를 무상으로 도로로 사용하도록 하였으므로, 이 사건 각 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지는 대한주택공사가 이를 도로로 조성하기 이전부터 도시계획상 폭 25m의 도로예정지로 지정되어 있었던 점, 원고가 위와 같이 토지사용승낙을 한 이유는 대한주택공사가 서울특별시장에게 국민주택 건설을 위하여 기존 도로를 국민주택부지로 사용할 수 있도록 승인을 요청하자 서울특별시장이 이 사건 토지에 대한주택공사의 부담으로 새로운 도로를 개설하는 것을 조건으로 기존 도로를 국민주택부지로 사용하는 것을 승인하고, 이를 조건으로 국민주택의 건축허가를 하였기 때문이었던 점, 원고가 1962. 12. 21. 국민주택이 건설될 토지 부분을 대한주택공사에게 모두 매도하였음에도, 도로가 건설될 예정이었던 △△동 (지번 4 생략) 토지에 대하여는 대한주택공사에 매도하지 않고 대신 1962. 11. 22. 대한주택공사에게 범위 2,970평, 존속기간은 계약일로부터 20년으로 하는 지상권을 설정하여 준 점, 위 지상권의 존속기간이 만료될 무렵인 1979년경부터 원고가 지속적으로 서울특별시 마포구에 이 사건 토지에 대한 보상을 요청한 점, 이 사건 도로가 폭이 25m나 되는 왕복 4차선 도로인 점에 비추어 볼 때 원고가 무상으로 이 사건 토지를 도로로 제공하였다거나 장차 일반 공중의 통행에 제공하기 위하여 이에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 원심이 확정한 바와 같이 원고로부터 사원용 국민주택의 건축 및 분양업무를 위임받은 대한주택공사가 서울특별시장에게 기존 도로를 사원용 국민주택부지로 사용하도록 승인해 줄 것을 의뢰하자 서울특별시장이 이 사건 토지에 대한주택공사의 부담으로 새로운 도로를 개설하는 것을 조건으로 기존 도로를 사원용 국민주택부지로 사용하는 것을 승인하였고, 이에 대한주택공사가 원고의 토지사용승낙서를 첨부하여 서울특별시장에게 국민주택 건축허가신청을 하여, 서울특별시장이 현재 도로상의 허가된 건물 신축은 이 사건 도로 공사 완료 후 착수할 것을 조건으로 하여 건축허가를 하였으며, 이에 따라 이 사건 토지에 대한 분할 및 지목변경이 이루어지고, 대한주택공사가 직접 이 사건 토지에 대한 도로공사를 시행하여 도로를 개설하기에 이르렀다면, 원고로서는 사원용 국민주택의 건축을 위하여 관계관청의 허가조건을 받아들이고 이 사건 토지가 주민들의 통로로 제공되는 것까지도 용인한 것으로 보는 것이 옳을 것이다.
 그리고 원심이 확정한 바와 같이 원고가 이미 도시계획법상 도로예정지로 지정되어 있던 이 사건 토지를 취득한 후 대한주택공사에 위임하여 그 일대의 토지에 원고의 사원용 국민주택을 건축하였고, 사원용 국민주택이 준공된 후 이 사건 토지가 사원용 국민주택 거주자 등의 통행에 제공되어 왔다면, 원고가 이 사건 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 이 사건 토지의 분할 경위 및 이 사건 토지의 위치 등에 비추어서도 원고는 도로에 편입된 이 사건 토지에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 있을 것이다.
 원고가 이 사건 토지에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다면 원고는 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익을 할 수는 없는 것이고, 따라서 그 점유로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고는 할 수 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 토지에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태

[2] 특별시가 사실상 점유하던 도로에 관하여 지방자치법 시행일부터 그 점유가 당연히 특별시로부터 자치구에 이전되는지 여부(적극) 

[3] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권의 부여 또는 사용수익권의 포기 여부에 관한 판단 기준

[4] 토지 소유자로부터 사원용 국민주택의 건축 및 분양업무를 위임받은 시행자가 새로운 도로를 개설하는 것을 조건으로 기존도로를 사원용 국민주택 부지로 사용하는 것을 승인받자 토지 소유자가 토지 사용을 승낙하여 시행자가 새로운 도로를 개설한 후 이를 사원용 국민주택 거주자들의 통행에 제공한 경우, 토지 소유자는 도로에 편입된 토지에 대하여 사용수익권을 포기하거나 무상통행권을 부여한 것으로 볼 수 있다고 한 사례

[1] 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 우선 사유지에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있고, 또한 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 일반공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다. 

[2] 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 점유하는 경우에는 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 도로의 유지·관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 특별시나 광역시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다. 

[3] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다. 

[4] 토지 소유자로부터 사원용 국민주택의 건축 및 분양업무를 위임받은 시행자가 새로운 도로를 개설하는 것을 조건으로 기존도로를 사원용 국민주택 부지로 사용하는 것을 승인받자 토지 소유자가 토지 사용을 승낙하여 시행자가 새로운 도로를 개설한 후 이를 사원용 국민주택 거주자들의 통행에 제공한 경우, 토지 소유자는 도로에 편입된 토지에 대하여 사용수익권을 포기하거나 무상통행권을 부여한 것으로 볼 수 있다고 한 사례.