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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 남양문화방송주식회사 소송대리인 변호사 문양
【피고, 피상고인겸 상고인】 한국기선주식회사 소송대리인 변호사 김갑찬
【환송판결】 대법원 1973.8.31. 선고 73다977 판결
【주 문】
 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 각 상고비용은 각 그 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 원고 소유의 이건 훼손된 방송기재에 대한 사고당시의 가격 감정액이 합계금 12,494,309원이고, 이건 사고로 소훼 침수되고 남아있는 물건의 가액이 금 192,000원 상당임을 적법히 인정한 후, 원고는 이건 사고로 인하여, 위 금 12,494,309원에서위 금 192,000원을 공제한 차액금 12,302,309원 상당의 손해를 입었다고 판시하고 있는 바, 이는 모두 정당하고, 거기에 손해액 산정을 잘못한 위법이 있다할 수 없으며, 원판결이 이건 손해의 발생에 그 판시와 같은 원고의 과실이 가공된 바 있다 하여 이를 참작하여 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액을 금 10,000,000원이라고 판단한 조치에 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그리고 원고는 1974.5.8 원심 제13차 변론기일에 진술한 그 날자의 청구취지 확장신청서에서 스스로 그 지연손해금을 1974.5.8부터 기산하여 청구하고 있음이 기록상 분명한 바이고, 원심이 그에 따라서 그날부터의 지연손해금의지급을 인용하고 있는 바이니, 거기에 지연손해금의 기산일을 잘못한 허물이있다할 수 없다. 논지 이유없다.
 2. 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 (가) 상고이유 제1,2점에 관하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사의 과실에 의한 화재로 인하여 그 소유의 선박인 도라지호의 제1하치장에 적재하였던 이건 원고 소유의 방송기재가 소훼되거나 침수로 인하여 훼손된 사실을 적법히 인정하고, 피고는 불법행위자로서 이에 대한 손해를 배상할 책임이 있다고 하였는바 이는 정당하고, 거기에상법 제788조의 법리를 오해한 위법이 있을 수 없고, 다만 원고가 일반 불법행위에 기하여 손해배상을 구하는 이건에 있어서 원심이 선박소유자자신의 과실로 인한 선박화재에 따른 배상책임을 인정함에는 반드시 실화책임에 관한 법률에 의한 중대한 과실을 요건으로 하고 있지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, 원심은 나아가 선박에 고정시설없이 난로를 피우게 방치한 것이 중대한 과실이라고 덧붙쳐 설시하고 있는 바이므로, 피고의 이건 불법행위책임을 인정한 원판결은 결국 적법하고, 기록을 살펴보아도 위와 같이 중과실을 인정함에 있어 심리를 다하지 아니하였거나 증거없이 사실을 인정하고 나아가 단순과실과 중과실을 잘못판단한 허물이 있다할 수 없다.
 (나) 상고이유 제3, 4, 5, 8점에 관하여,
 원판결 이유를 보면 원심은하송인이 동시에 그 화물의 소유자인 경우 그 화물이 운송인의 고의나 과실로 인하여 멸실훼손된 때에는 그 운송계약상의 채무불이행책임과 소유자에 대한 불법행위책임이 동시에 성립 병존하는 것이며 그때 권리자는 그 어느쪽의 청구권도 이를 행사할 수 있는 것이라고 전제한 다음, 상법소정의 1년의 단기 소멸시효나 고가물 불고지에 따른 면책 또는 선박소유자의 유한책임 한도에 관한 각 규정들은 운송계약 불이행으로 인한 손해배상청구권에만 적용되고, 선박소유자인 피고의 일반불법행위로 인한 손해배상을 구하는 이건에 있어서는 적용이 없는 것이며, 피고가 내세운 이건운송약관은 원 피고간의 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용될것이라고 보아야 할 것이므로 피고의 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 이 사건에 있어서는 그 주장의 약관을 들어 책임을 면할 수는 없다고 하였는바, 이는 모두 정당하고 거기에 상사시효나 고가물에 대한 책임의 법리 오해 또는 위 운송약관에 관한 법리적용을 오해한 위법이 없고, 논지 인용의당원 63다609사건 판결은 이건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지 이유없다.
 (다) 상고이유 제6, 7점에 관하여
 원판결 이유를 보면, 원심은 피고의 과실(중과실)에 인한 화재로 인하여 그 소유의 선박 하치장에 적재해 둔 원고 소유의 방송기재가 그 일부는 불타고 나머지 대부분은 그 진화작업에 따른 해수의 수침과 습기에 젖게되어 극히 일부분을 제외하고는 대부분이 방송기재로 사용하기 어려울 정도로 훼손되기에 이른 사실과 동 기재전부에 대한 사고당시의 가액금 12,494,309원에서 현재 남아있는 그 물건 부분의 가액금 192,000원을 공제한 차액금 12,302,309원 상당의 손해를 원고가 입은 사실을 각 적법히 인정한 후 그 설시와 같은 원고의과실을 참작하여 금 10,000,000원의 배상을 명하였는바, 이는 적절하고 거기에 심리미진이나 상당인과관계에 관한 법리오해의 잘못이 없으며 또한 과실상계의 법리를 오해하여 원고의 과실을 현저히 과소하게 평가한 허물이 있다고도 할 수 없다.
 과연이면, 원고의 상고와 피고의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아간다 할것이므로 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준

운송약관상의 채무불이행 책임과 불법행위로 인한 책임이 병존하는 경우에 상법상 소정의 단기소멸시효나 고가물 불고지에 따른 면책 등의 규정 또는 운송약관규정은 운송계약상의 채무불이행으로 인한 청구에만 적용되고 불법행위로 인한 손해배상청구에는 그 적용이 없다.
공무원자격사칭등 (형사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1977.7.28. 선고 77노4732 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 장용수의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 이 사건 공소사실중, 피고인이 본건 피해자 양현두에게 대하여 자기는 중앙정보부 직원으로서 청와대에 파견된 청와대 감사실장인데 동인 사무실에 대통령사진의 액자가 파손된채 방치되었다는 사실을 보고받고 나왔으니 자인서를 작성 제출하라고 말하므로써 공무원의 자격을 사칭하고 그 직권을 행사하였다는 부분에 대하여,청와대 비서실에 감사실장이라는 직책의 공무원이 있고 또 그 공무원이 위와 같은 사안에 자인서를 받는 등의 권한을 행사할 수 있다거나, 중앙정보부 소속 공무원이면 누구나 위와 같은 권한을 행사할 수 있어 그와 같은 행위가 청와대 감사실장 또는 중앙정보부 직원의 직권행사에 해당하는 것이라고 볼 자료가 없다고 판단하여, 이 소위는 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이점에 대하여는 무죄를 선고하고 있다.
 이 사건에 있어서와 같이 대통령사진의 액자가 파손된채 방치한 사실에 관하여 자인서를 받는 행위가 논지가 주장하는 것처럼 중앙정보부 직원이중앙정보부법 제2조 제1항 제2호제2항 소정의 국가기밀에 속하는 보안 업무수행의 일환으로서 행하는보안업무규정 제31조 및보안업무규정시행규칙 제54조의 국가기밀에 속하는 신원조사 사무의 일종에 해당하거나, 또는같은 법 제2조 제1항 제1호 소정의 대공 및 대정부 전복에 관한 정보의 수집업무에 속한다고도 할 수 없으므로 같은 취지에서의 원심 판단은 정당하여 여기에 중앙정보부 직원의 직무에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

중앙정보부 직원이 아닌 자가 동 직원임을 사칭하고 청와대에 파견된 감사실장인데 사무실에 대통령사진의 액자가 파손된 채 방치되었다는 사실을 보고받고 나왔으니 자인서를 작성 제출하라고 말한 행위는 중앙정보부 직원의 직권행사에 해당되지 않는다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김사묵 소송대리인 변호사 권오규
【피고, 피상고인】 (1) 김규식 (2) 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 이보영
【원 판 결】 서울민사지방법원 1976.12.23. 선고 76나755 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결에 의하면 원심은 파주군 파평면 이천리 587 답 1,505평(이하 이 사건 토지라고 부르기로 한다)은 농지 분배받아 상환을 완료한 원고소유의 부동산인데 1969.3.10 원고 선대명의로 되어 있는 문산읍 선유리 272의 2 전 1,086평을 소외 김재룡에게 매도하고, 그 소유권이전등기절차를 소외 성덕용에게 부탁하고, 원고의 인감을 교부하였던바, 이를 기화로 위 소외 성덕용은 하등의 원인없이 이 사건 토지에 대하여 피고 김규식 앞으로 소유권이전등기를 하였으니 피고등의 등기는 모두 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 이에 부합되는 듯하는 갑6,7,12호증의 각 기재와 1심 증인 김중묵, 민충식, 김재은 및 원심증인 이도경의 각 증언은 을3호증의 1,2 갑4호증 1,2의 각 기재와 1심 증인 성덕룡, 윤재돈, 목완수의 각 증언에 비추어 믿기 어렵고, 달리 증거없다고 하고, 위 대비증거와 변론의 전 취지를 종합하여 이 사건 토지는 위 소외 성덕룡이가 1969.3.5 원고로부터 매수하여 소외 지성환에게 매도하였으며, 피고 김규식은 소외 목완수를 통하여 위 소외 지성환으로부터 매수한 후 동 피고명의로 소유권이전등기를 완료한 사실을 인정하였는바, 위 대비증거라함은 원심이 원고 주장사실에 부합되는 듯한 위 각 증거를 배척하기 위해서 내세운 위 을 3호증의 1,2 갑4호증의 1,2의 각 기재와 1심증인 성덕룡, 윤재돈, 목완수의 각 증언을 지칭하는 것임은 의심할 나위가 없으며, 원심은 위각 대비증거를 믿고, 그 증거에 의해서 원고주장에 부합되는 위 각 증거를 배척하였음이 명백하므로 위 대비증거와 변론의 전취지를 종합하여 위 사실을 인정한 것이 이유불비라고 할 수 없으며, 기록을 정사하여도 원심의 위 인정과정에 논지에서 주장하듯이 채증법칙을 위배하였다고 논단하지 않으면 안될사유가 있다고도 할 수 없으니 논지는 받아들일 바 못된다.
 제2점에 대하여,
 1. 원심은 이 사건 토지와 그 주위 일대 토지는 1954.2.13 군에 징발되어그 부지로 공여되었다가 그 후 국가가 징발소유자들로부터 동토지들을 매수하기로 하였을 때 국가가 매수한 사실을 인정하였는바, 위 인정은 그를 위하여 인용한 증거관계에 비추어 능히 시인될 수 있으며, 거기에 심리미진 또는 이유불비의 흠이 있다고 하여야 할 사유도 없다.
 2. 원심이 배척하지 아니한 을 1,2호증의 기재에 의하면, 이 사건토지는 1969.3.14 현재 농지가 아니였음을 엿볼 수 있을 뿐 아니라 이 사건 토지에 대하여 피고 김규식 명의로 소유권이전등기가 된 것이 1969.3.17이고, 국가가 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 것이 그 약 2개월후인 같은해 5.9인데 원심의 인정사실에 비추어 보면 국가가 징발된 이 사건 토지를 매수한 것을 계속해서 군용지로서 사용함이 필요한데 원유한 것이라고 함이 상당하므로 이 사건토지는 피고등 앞으로 소유권이전등기가 될 당시에는 오로지 군용지로서의 필요에 의해서 국가가 매수하여 그 소유권을 국가가 취득하지 않으면 안될 상황하에 있었다고 하여야 할 것이고 이렇듯 이 사건토지가 군용에 필요해서 징발되어 군이 사용해 오다가 계속 군용에 필요해서 국가가 매수하지 않으면 안될 위와 같은 상황하에 있었다면 그로써 이 사건 토지는 그 소유권이전에 있어서 기히 농경지로서의 취급을 하여야 할 법률상의 이유는 상실되었다고 함이 상당하다고 할것인즉, 피고등 명의로의 소유권이전등기에 소재지관서의 증명은 필요한 것이 아니였다고 하여야할 것이니 이 점에 관한 법률해석을 잘못하였다는 논지 역시 받아 들일 바 못된다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로민사소송법 400조,395조,384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 95조,89조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 유태흥
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 심장섭 소송대리인 변호사 박두환
【피고, 피상고인】 박웅외 1명 피고 김영구 소송대리인 변호사 양회경
【원 판 결】 서울고등법원 1976.7.29. 선고 76나1433 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 이 사건 부동산이 1974.8.8 당시의 싯가가 3,158,600원임을 인정하고, 같은날 원고가 동 부동산을 피고 박웅에게 싯가의 약8분지1 정도인 380,000원으로 매도한 행위는 공정을 잃었다고 할 것이나 위 매매가민법 제104조에 해당되어 무효인 법률행위가 되려면은 그 매매대금이 현저하게 차이가 있어서 공정을 잃었다는 사정외에 당사자 일방이 경솔, 무경험, 궁박한 상태에 있었고 상대방이 그러한 사정을 알고 이를 이용하여 그와 같은 계약을 체결하였다는 점에 대하여 주장 입증이 있어야 할 것인데, 갑 3호증의 1,2 같은 4호증의 기재와 1심증인 심상윤, 원심증인 윤억섭의 증언만으로서는 이를 인정하기 어렵고 달리 증거없다고 하고 원고의민법 제104조에 의한 무효의 주장을 배척하였다.
 2.민법 제104조에 의하여 법률행위의 무효를 주장하려면 주장하는 측에서 현저하게 공정을 잃은 그 법률행위가 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하였다는 점과 상대방이 그 사정을 알고 이를 이용하여서 그 법률행위가 이루어지게 되었다는 점을 주장, 입증하여야 할 것이고, 그 법률행위가 현저하게 공정을 잃었다고 하여 곧 그것이 궁박, 경솔 또는 무경험으로 이루워진 것이라고 추정되는 것이 아니라 함이 당원의 판례나(당원 1976.4.13. 선고 75다704 판결참조), 이건에 있어서 기록을 정사하면, 원심이 인정한바와 같이매매가격은 당시 싯가의 약 8분지1 정도여서 그 가격면에 있어서 현저하게 공정을 잃었다고 할 수 있을 뿐만 아니라 원심이 인용하고 있는 갑 3호증의 1,2 및 같은 4호증의 각 기재에 1심증인 심상윤, 원심증인 윤억섭의 증언을 종합해서 능히 짐작할 수 있는 원고는 어리석고, 남의 꼬임에 잘 빠지기 쉬운 성격의 소유자라는 점과 피고 박웅은 이건 부동산을 원고로부터 1974.8.8에 금 380,000원에 매수하고 약 3개월후인 같은 해 11.5에 피고 김영구에게 위 매수가격의 약 4.5배 정도에 해당되는 금1,700,000원에 매도하였다는 당사자간에 다툼이 없는 사실에 기록을 정사하여도 위 3개월동안에 이 사건 토지의 가격이 4.5배 정도로 상승하였다고 할 수 있는 특별한 사정도 찾아 볼 수 없는 점등 이 사건에 특별히 현출된 사정 등을 종합하면 기록을 정사하여도 원고가 이 사건 토지를 피고 박웅에게 위와 같이 싯가에 비해서 현저히 저렴하게 매도한 것이 그를 수긍함에 족한 특별한 합리적인 근거가 있어서였다고 할 수 있는 사정도 엿보이지 아니하는 이건에 있어서원고와 피고 박웅간의 매매는 원고의 경솔 또는 무경험에 인한 것이고 피고 박웅은 그 사정을 알고 이를 이용하므로서 이루워졌다고 추인함에 넉넉하다함이 상당하다 할 것이다.
 과연 그렇다면 원심은 채증법측에 위배하여 원고가 주장하는민법 제104조에 해당되는 사실에 대한 인정을 잘못하였다고 아니할 수 없고, 동 위법은 이건에 있어서 판결결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다고 하여야 할 것이다.
 그러므로민사소송법 400조,406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 유태흥

매매가격이 시가의 약 8분의 1정도로 현저한 차이가 있고 매도인이 평소 어리석은 사람인 것이 인정되며 또한 매수인은 이건 부동산을 매수한 후 약 3개월 후에 매수가격이 4.5배 정도로 전매한 경우 특별한 합리적인 근거를 찾아 볼 수 없는 사정이라면 이는 매도인의 경솔, 무경험에 인한 것이며 매수인이 그 사정을 알고 이를 이용함으로써 이루어졌다고 추인할 수 있다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【피고인, 상고인】 
【상 고 인】 검사, (피고인
【원심판결】 부산지방법원 1977.4.20. 선고 76노6002 판결
【주 문】
 검사와 피고인의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 피고인1에 대한 상고이유를 본다.
 원심에 의하면 그 판시와 같은 이유에서피고인 1이 상피고인 3인 김보가 그판시의 학교건물을 증축함에 있어 무허가로 증축하기로한 사실에피고인 1이 공모하였다고 인정할만한 증거없다는 취지의 판단에서피고인 1에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있는 바 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단조처는 수긍될 수 있다 할 것이고, 그 판단과정에 소론주장과 같은 건축법의 법리를 오해한 잘못이 있다할 수 없으니 이와 반대의 견해에선 논지는 이유없다 할 것이다.
 (2) 피고인2 학교법인의 변호인의 상고 이유를 본다.
 원심에 의하면피고인는 건축허가 없이 건축물을 건축(증축)코저 그 건물의 일층부분의 기초공사를 완료하고 그 기둥부분 전부의 철근을 세운 단계에 이른사실을 적법히 인정하고 그 판시와 같은 행위시의 건축법을 적용하여 유죄로 처단하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 이는 무허가로 건축물의 건축을 하는 것으로 볼 것이므로 같은 취지에서 한 원심의 판단 조처는 시인되고 (건축법 제5조제7조제9조의2,제54조제56조 6항 참조) 거기에 소론 주장과 같은 건축법의 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 소론은 요컨대건축법 제2조 제2호 규정의 건축물의 형태를 가추지 아니한 공작물은 건축물이 아니니 허가없다 하더라도 이는 처벌대상이 아니라는 취지의 견해에 입각한 것으로서 받아들일바 못 된다할 것이니 논지는 이유없다.
 그러므로 검사의 피고인1에 대한 상고와 피고인2 학교법인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조
압류보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】 사단법인 한국화재보험협회 소송대리인 변호사 조성기
【피고 보조참가인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김재형 외 1인 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석
【원 판 결】 서울고등법원 1976.12.30. 선고 76나2238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 보험법 관계규정과 을 4호증, 같은 5호증의 1,3,4, 같은 6호증의 1,2의 각 기재내용을 종합하면 보험회사가 아니어서 그 자신으로서는 보험업무를 취급할 수 없는피고 사단법인 한국화재보험협회의 전신인 손해보험 공동사무소는 그에 가입한 손해보험회사가 손해보험을 공동인수키로 한 협정에 의해서 그들 손해보험회사의 위임에 의하여 그들을 위해서 손해보험업무를 대행하여 왔으며 소외 주식회사 대왕코너와의 이 사건 보험계약도 위 공동사무소가 공동인수협정에 따라서 동 협정당사자인 손해보험회사들의 보험업무를 대행하기 위하여 동 회사들을 대리해서 위 소외 대왕코너와 체결한 계약이였음을 엿볼 수 있음에 넉넉하므로 원심이 위 대왕코너와 손해보험 공동사무소와의 사이에 원고주장과 같은 보험계약관계가 성립되었다는 것을 전제로 하고 이 공동사무소의 업무를 인수받은 피고 한국화재보험협회에 대하여 한 원고의 이건 청구를 배척한 것은 매우 정당하고 동판단에 하등 이유불비 또는 이유모순의 흠을 찾아볼 수 없다.
 그러므로 피고협회가 공익법인인지의 여부를 가릴 필요없이 상고논지는 이유없음에 돌아가서 배척을 면치못할 것인즉민사소송법 400조,395조,384조1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 95조,89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 유태흥

손해보험공동사무소는 그에 가입한 손해보험회사들이 손해보험을 공동인수하기로 한 협정에 따라서 손해보험회사들의 보험업무를 대행하여 계약을 체결하였다 하더라도 손해보험 공동사무소가 계약당사자가 된 것이라고는 할 수 없다.
상습도박등 (형사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 전주지방법원 1977.9.1. 선고 77노389 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은
 1. 피고인이 1977.1.7.10:00경부터 동일 17:00경까지 동년 1.14.13:00경 부터 23:00경까지 동년 1.15. 10:00경부터 익일인 1.16. 21:30경까지 사이에 화투를 사용하여 상습으로 도박을 하였고
 2. 피고인은 1977.1.12.19:00경부터 동월 16.10:00경까지 사이에 전주시 경원동 1가 소재 신선여관 208호실 등지에서 정당한 이유없이 범행에 공용될 우려가 있는 흉기인 재크나이프 1개를 휴대하였고, 위 행위는폭력행위등 처벌에 관한 법률 7조에 위반된다는 취지로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지ㅣ하여 피고인의 항소를 기각하였다.
 그러나 도박의 상습성은 행위자가 평소 도박행위를 하는 습벽을 가지고 있고 그 습벽의 발로로써 도박 행위를 한 경우에 이를 인정할 수 있다 할 것인바 원심이 유지한 1심 판결이 인정한 이건 도박행위만으로 피고인에게 도박의 상습성이 있다고는 볼수 없다 할것임에도 불구하고 원심이 이를 상습으로 인정한 조치는 상습도박의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고
 다음폭력행위등 처벌에 관한 법률 7조에 의하면 정당한 이유없이 본법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대한 자를 처벌한다고 규정되어 있는바 1심과 원심은 어떠한 증거에 의하여 피고인이 소지중인 재크나이프가 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기라고 인정하였는지 기록상 이를 찾아볼 수 없으니 필경 원심은누구던지 재크나이프를 소지하고만 있으면 이는 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 것으로 추정되는 것이라고 잘못 판단한 것이 아니면 증거없이 사실을 인정한 위법 사유가 있다 할 것이다.
 따라서 논지는 모두 그 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 홍재원 소송대리인 변호사 황광현
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허국 항고심판소 1976.6.30. 1975년 항고심판 제143호
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 원심결에 의하면 본원의 상표의 지정상품은 제31류 " 삽, 호크, 제초기, 낫, 괭이, 레키, 호미, 삼덕추" 로 되어 있는데 대하여 인용등록 상표는 제31류 " 바리칸" 으로 되어 있어 양자의 지정 상품이 같은 제31류에 속하는 상품 중에서 본원의 상표는 농기구를 지정상품으로 하고 있고 인용상표는 이발기구를 지정상품으로 하고 있는 것이어서 판매면에 있어서나 용도면에 있어서 동일하다고는 할 수 없으나 '낫'과 '바리칸'은 같은 이기류(수동이기류)에 속하는 것으로 동종의 상품으로 보지 못할바도 아니며 이는 또당국이 정한'유사상표 심사기준'에서 정하고 있는 바에 의하여도 알 수 있다고하고 '낫'과 '바리칸'은 서로 동종상품이어서구상표법(법률 제71호)5조 1항 11호에 해당 된다고 판단하였다.
 그러나상표법 시행 규칙에서 정한 상품 구분의 새 분류(제31류)는 상품의 유사범위를 정한것이라고는 할 수 없으며 상표의 지정상품과의 동일 또는 유사여부는 그들 상품의 성질, 모양, 용도 등을 종합해서 거래에 있어서 상호 오인 혼동될 염려가 있는지의 여부를 가려 결정하여야 할 것인바 '낫'과 이발기구인 '바리칸'은 같은 '수동 이기류'에 속한다 하더라도 그 품질에 있어서는 물론이거니와 그 모양이나 용도에 있어서 거래관념상 도저히 상호동일하거나 유사하다고 할 수 없으니 이와 견해를 달리한 원심결에는 상품의 동일 또는 유사성에 관한 법리를 오해한 위법의 흠이 있다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이건 상고는 이유 있으므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 유태흥
허위공문서작성 (형사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 신태악
【원심판결】 서울형사지방법원 1974.6.5. 선고 72노6581 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심 및 1심판결 거시증거에 의하여 본건문제의 증명서가 허위의 공문서인 사실 및 피고인들(상피고인은 상고취하)이 본건 범행당시 위 증명서가 허위의 공문서임을 인식하였던 사실을 인정하기에 넉넉하다하여 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하고 있는 바 원심 및 제1심 거시증거를 기록에 대조하여 살펴보면 본건문제의 공문서인 증명서 기재내용이 허위로서 피고인에 대한 허위공문서 작성죄의 죄책이 시인된다 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심의 판단조치는 공인된다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 채증위배가 있다고 할 수 없고, 소론 주장증거는 증거채택이 취소조치된 것으로 기록상 못볼 바 아니라 할 것이며 그 증거채택취소된 증거로서도 판결결과에 영향을 미칠 바 못된다 할 것이니 그에 대한 심리가 없었다하여 심리미진이 있다고도 할 수 없고, 원심판단과정에 소론주장과 같은 이유불비가 있다고도 할 수 없다. 또작성권한 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용, 행사할 목적으로 그 초안한 문서에 허위내용을 기입하고 그 정을 모르는 상사에게 제출결재케 하므로서 허위공문서를 작성케 하는 경우에는 허위공문서 작성죄의 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 위 죄책을 면할 수 없다할 것인바(대법원 1963.6.20. 선고 63도138 판결 참조) 이와 같은 취지에서 원심이 피고인에게 본건 예비적 공소사실인 허위공문서 작성죄의 간접정범의 공범사실을 인정한 조치는 정당하다할 것이니 거기에 소론과 같은 허위공문서작성죄의 간접정범의 법리를 오해한 잘못이 있다할 수 없고 또한 사실오인이나 양형과중에 귀착되는 소론 사유는 본 건에 있어서는형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어서 적법한 상고이유로 삼을 수 없다할 것이다.
 따라서 이와 대치되는 견해에 입각한 논지는 모두 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

작성권한 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용, 행사할 목적으로 그 초안한 문서에 허위내용을 기입하고, 그 정을 모르는 상사에게 제출 결재케 하므로써 허위 공문서를 작성케 하는 경우에 그와 공모한 자도 허위공문서 작성죄의 간접정범의 죄책을 진다.
강도등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원(77고합513 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다.
 단 이 재판확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 공소 제(1) 사실기재와 같은 일시장소에서 평소 안면이 있던 피해자가 젊은 여자의 몸으로 야간에 홀로 지나가는 것을 보고 호기심을 일으키어 잠시 이야기를 하자고 말을 걸며 손목을 잡자 피해자가 이를 뿌리치는 순간 차고 있던 손목시계가 땅에 떨어졌던 바, 피고인은 재물을 영득할 의사는 전혀 없었으므로 이를 습득하여 피해자에게 돌려주려고 하였음에도 불구하고 피해자가 이를 내버린채 귀가하였으므로 피고인이 부득이 이를 보관하게 되었던 것임에 불과한데도 원심이 이를 간과한채 피고인에 대한 공소 제(1) 강도사실을 유죄로 인정하였음은 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법을 저질렀다는데 있다.
 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 제반증거를 기록에 비추어 종합 검토하여 보면 피고인은 공소사실에 적시된 바와 같이 피해자에게 폭행 및 협박을 가하여 동녀를 항거불능상태에 빠뜨린후 손목에 차고 있던 시계를 잡아채어 강취하였던 바로서 피고인은 당초부터 재물을 영득할 의사하에 피해자에게 이와 같은 폭행등을 가하였음을 인정하기에 충분할 뿐만 아니라, 설사 피고인의 주장과 같이 피고인에게 당초 피해자로부터 재물을 강취할 영득의 의사는 전혀 없었고, 부녀자를 희롱하거나 강제로 욕을 보이기 위한 별개의 의사하에 그 수단으로 폭행등을 가하였던 것이라 할지라도 이로 인하여 피해자가 항거불능상태에 빠졌음을 이용하여 강도의 범의를 야기하여 재물을 취거하였던 것이라면 이는 당초부터 영득의 의사를 가지고 이를 실현하기 위하여 폭행, 협박을 행한 경우와 동일하게 강도죄에 해당함에 다름아니라 하겠으니 피고인의 사실오인의 주장은 어차피 받아들일 것이 못된다.
 그러나 직권으로 살피건대, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은, 피고인의 연령, 성행, 환경, 이사건 범행의 동기, 수단, 결과 범행후의 정황등 이사건 기록에 현출되어 있는 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작하여 볼 때 너무 무거워서 부당하다고 생각되는바 있으므로 원심판결은 이 점에 있어 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추어 보니, 피고인의 판시소위중 강도의 점은형법 제333조에, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은동법 제3조 제2항,제1항,형법 제257조 제1항에 각 해당하는바 이상 각 죄는형법 제37조 전단 소정의 경합범이므로같은 법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 죄질과 범정이 보다 중한 강도죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인은 초범이며, 미성년자로서 피해를 변상하는등 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 밖에 파기이유에서 본 바와 같은 제반사정에 비추어 정상 참작의 여지가 있으므로같은 법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서소년법 제2조,제54조 제2항에 따라 피고인을 징역 2년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입하며 위 정상을 감안하여같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 재판확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박우동(재판장) 안종혁 김규복

부녀자를 희롱하거나 강제로 욕을 보이기 위한 별개의 의사하에 그 수단으로 폭행등을 가하였던 것이라 할지라도 이로 인하여 피해자가 항거불능상태에 빠졌음을 이용하여 강도의 범의를 야기하여 재물을 취거하였다면 강도죄에 해당한다.
집행문부여거절처분이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.30 / 시행일:

【재항고인】 장병순 대리인 변호사 김동욱
【원 결 정】 전주지방법원 1977.8.20. 고지 77카386 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 본다.
 원결정이유에 의하면, 원심은 이 사건 집행문부여신청의 대상이 되는 채무명의인 재항고인과 신청외 김안수간에 성립된전주지방법원 76가합36, 78호 사건에 관한 법정화해조항은 (1) 재항고인(위 사건에서의 원고)은 신청외 김안수(위 사건에서의 피고)로부터 1977.3.31까지 금 12,750,000원을 수령함과 동시에 김안수에 대하여 원결정 첨부별지 제1, 2, 3호 목록기재 부동산에 관하여 원결정 해당표시의 각 근저당권설정등기와 소유권이전등기의 말소등기절차를이행한다. (2) 김안수는 위 기일인 1977.3.31까지 위 금 12,750,000원을 재항고인에게 지급치 못할 경우에는 위 부동산이 재항고인의 소유임을 확인하고 재항고인에 대하여 위 부동산중 건물에 대하여는 즉시 명도하고 토지에 대하여는 즉시 인도한다라는 내용인 사실, 재항고인은 위 김안수의 동의없이 같은 사람의 위 화해조항 (1)항 소정 금전지급채무의 이행기인 1977.3.31 보다 앞선 1976.12.27 위 부동산중 원결정첨부 별지 제1호 목록기재의 논을 신청외김진호에게 매도하고 1977.1.8자로 같은사람 명의로 소유권이전등기까지 경료하였고 이로 인하여 위 김안수가 1977.3.31 화해약정금원인 12,750,000원짜리 자기앞수표를 가지고 재항고인에게 갔으나 재항고인의 위 부동산매각으로 인한 위 화해조항위반을 들어 그 금원을 지급하지 않은 사실을 인정한 다음 위 화해조항 (2)항은 판결의 집행에 조건을 붙인 경우로서 그에 대한 집행문부여에는민사소송법 제480조 제2항,제482조가 적용된다 할 것인데 위 김안수가 위화해조항 (1)항에 의한 금전지급의무를 그 이행기인 1977.3.31까지 이행하지 않은 것은 위 금전지급의무와 동시이행관계에 있는 재항고인의 위 논에 대한 등기말소의무가 재항고인의 귀책사유로 인하여 이미 이행불능상태에 빠져 있었기 때문이었으므로 위 화해조항(2)항의 조건이 성취되었다고 볼 수 없고, 증명서로 위조건의 이행을 증명한 바도 없어서 재항고인의 위 화해조항 (2)항에 대한 이 사건 집행문부여신청을 이유없다고 기각하였다.
 기록을 살펴보니 원결정의 위와 같은 사실인정은 정당하다. 그리고 위 인정사실에 의하면위 화해조항(1)항 소정의 재항고인의 등기말소의무와 김안수의 금전지급의무가 동시이행관계에 있는 것이어서 김안수의 금전지급의무에 대하여 집행문을 부여함에 있어서는 재항고인 의 등기말소의무의 이행이 그 집행문 부여의 조건이 되지 않고 다만 집행개시요건에 지나지 않는 것임은 소론과 같으나 이 사건에 있어서 재항고인이 그 집행문부여를 신청하고 있는 채무명의는 위 화해조항 (1)항 소정 (동시이행관계에 있는) 김안수의 금전지급의무가 아니라 김안수가 그 금전지급의무를 불이행할 것을 조건으로 재항고인에 대하여 이행하기로 약정한 위 화해조항 (2)항 소정의 건물명도와 토지인도의무임이 기록상 분명하고 이것은 바로민사소송법 제480조 제2항에 이른바 집행에 조건붙인 경우에 해당하는 것이어서 그 집행문을 부여하기 위하여는 채권자는 증명서로 그 조건의 이행을 증명하여야 하고 또같은법 제482조에 정한대로 재판장의 명령이 있어야 한다.
 위와 같은 견해에서 재항고인의 이 사건 집행부문여신청을민사소송법 제480조 제2항 소정의 집행에 조건붙인 경우에 해당하는 경우로 보고 위 화해조 (2)항의 조건이 성취되지 않았고 증명서로 위 조건의 이행을 증명한 바도 없다 하여 그 신청을 기각한 원결정조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 집행문부여에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 이 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥

채무명의가 되는 화해조항에 금전지급의무를 불이행할 것을 조건으로 하여 이행을 약속한 건물명도와 토지인도의무는 집행에 조건을 붙인 경우로서 그 집행문을 부여하기 위하여서는 채권자는 증명서로서 그 조건의 이행을 증명하여야 한다.
강도상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원(77고합454 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 절취행위 후 도주하다가 오히려 피해자와 행인들에게 구타를 당하였을 뿐 피해자들에게 폭력을 행사하여 상해를 입힌 사실이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이며, 둘째 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 자백한점)을 기록에 비추어 종합 검토하여보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다른 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보기에 앞서 직권으로 살펴보건대, 원심판시 사실은 피고인은 체포를 면탈할 목적으로 먼저피해자 1의 입을 1회 구타하고피해자 2 역시 피고인을 붙잡으려고 하자피해자 2의 팔과 손을 뿌리치는등 그녀들을 폭행하여피해자 1에게 구순부 열상, 치근부 좌상을,피해자 2에게 우수지염 좌상을 각 입혔다는 것인 바, 그렇다면 피고인의 본건 소위는 각 피해자들에 대한 관계에 있어서 각각 1개의 강도상해죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 또 위 두죄는 1개의 폭력행위에 의한 것이 아니므로 위 두죄는 실체적 경합범관계에 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 법리를 오해하여 이를 상상적 경합범관계에 있다고 보아 법률적용을 하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 위법이 있다 할 것이고 따라서 항소인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 각 판시 소위는형법 제337조,제335조에 각 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 위 두죄는같은 법 제37조 전단의 경합범이므로같은 법 제38조 1항,2호,제50조에 의하여 죄질과 범정이 보다 무거운피해자 2에 대한 판시 강도상해죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인은 초범으로 전비를 깊이 뉘우치고 있고, 재물의 피해는 없으며, 상해의 정도가 그리 중하지 않은 점등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은 법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박우동(재판장) 안종혁 김규복

절도가 체포를 면탈할 목적으로 먼저 피해자를 구타하고 다시 자신을 체포하려는 다른 사람에게 폭행을 가하여 위 2인에게 각기 상해를 입혔다면 피해자에 따라 각각 1개의 강도상해죄가 성립되고 위 양죄는 1개의 폭력행위에 의한 것이 아니므로 신체적 경합관계에 있는 것이다
자동차매매계약해제확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.11.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심청주지방법원 충주지원(75가합78 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 원고와 피고간에 1974.5.20. 체결한 별지목록 기재 자동차 1대에 관한 매매계약은 해제되었음을 확인한다. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원고가 1974.5.20. 그 소유의 별지목록 기재 자동차 1대에 관하여 피고와의 간에 대금을 1,380,000원으로 하여 당일로 계약금 800,000원을 지급받고, 잔대금 580,000원은 같은 해 6.15. 위 자동차에 관한 소유권이전등록 및 보험관계 서류의 교부와 상환으로 지급받기로 함으로써 매매계약(이하 본건 매매라고 한다)을 체결한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 그런데 원고는, 먼저 본건 매매계약은 원·피고 일방이 이를 위약한 경우 별도 해제의 의사표시를 요하지 아니하고 당연히 해제되는 것으로 약정하였는데 피고는 원고가 위 잔대금 지급기일에 주소지에서 인감증명등 이전등록관계서류를 준비하고 기다렸음에도 불구하고 잔대금 채무를 이행하지 아니하였으므로 본건 매매는 잔대금 지급기일인 1974.6.15. 피고의 채무불이행으로 말미암아 자동적으로 해제되었고, 가사 본건 매매계약이 위와 같이 자동적으로 해제된 것이 아니라고 하더라도 그후 1974.7.2. 피고는 등록관계 서류중 인감증명을 지참하고 그를 찾아간 원고와의 간에 다음날 아침까지 잔대금 채무를 이행하지 못할 경우 계약을 해제하기로 합의하였음에도 불구하고 다시 위약함으로써 위 합의에 따라 본건 매매계약은 1974.7.3. 이미 적법하게 해제된 것인데 피고는 본건 매매계약이 유효하게 존속하는 것으로 다투고 있으므로 본건 매매가 이미 해제되었음에 대한 확인(매매에 따른 매도인 채무로서 소유권이전등록 의무나 목적물의 인도의무가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 취지로 풀이된다)을 구하는 것이라고 주장한다.
 그러므로 먼저 본건 매매계약이 1974.6.15. 자동적으로 해제되었는지 여부를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서)의 기재에 의하면 본건 매매계약에 관하여 원·피고 일방의 위약이 있는 이를 자연 해제된 것으로 보기로 약정한 대목(제7조)이 있음을 엿볼 수 있고 피고가 위 잔대금 지급기일에 원고에 대한 잔대금 지급채무를 이행하지 아니한 점은 이를 자인하고 있지만 위와 같이 피고가 잔대금을 원고에게 지급하지 않았다는 점만으로 본건 매매계약이 위 약관에 따라 당연히 해제되었다고 볼 수는 없다.
 왜냐하면 비록 원·피고간에 본건 매매계약에 관하여 일방의 채무불이행이 있는 경우, 별도 이행의 최고나 해제의 의사표시를 요하지 아니하고 당연히 계약이 해제된 것으로 하기로 약정하였다고 하더라도 원고가 본건 매매계약에 따라 자기의 채무인 소유권이전등록절차의 이행과 상환하여 피고로부터 잔대금을 지급받기로 한 것임은 앞서 인정한 바이므로 원고가 먼저 잔대금 지급기일에 소유권이전등록서류를 구비하여 이를 피고에게 교부하는 등으로 자기의 채무에 관한 이행의 제공을 함으로써 피고의 잔대금 지급채무로 하여금 지체에 빠지게 한 것이 아닌 이상 단순히 그 지급기일에 잔대금을 지급하지 아니하였다는 점만으로 피고가 본건 매매계약상의 채무를 불이행한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것으로서 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4호증(사실증명)의 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면 원고가 위 잔대금 지급기일에 이전등록서류의 하나인 인감증명을 발급받아 준비하고 있었던 점은 이를 엿볼 수 있으나 그 외에 소유권이전등록 서류를 완비하여 피고에게 제공하는 등으로 자기 채무에 관한 이행의 제공을 함으로써 피고의 잔대금 지급채무를 지체에 빠지게 하였다는 점에 관하여는 뚜렷한 주장과 입증이 없는 까닭이다.
 다음 본건 매매계약이 1974.7.3. 합의해제된 것인지의 여부를 살피건대, 원심증인소외 1의 증언, 원심 및 환송전 당심증인소외 2의 일부증언을 모아보면, 위 잔대금 지급기일 이후인 1974.7.2. 원고가 피고를 그 주소지인 충주시로 찾아가서 다음날 아침까지 잔대금을 지급받기로 합의한 사실은 이를 인정할 수 있지만 과연 1974.7.3.까지 잔대금을 선이행 받기로 하고 이를 위약한 경우 본건 매매계약을 해제하기로 약정하였는지의 여부에 관하여 이에 부합하는소외 2의 환송전 당심증언은 선뜻 믿기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라 위와 같이 원고가 다음날 아침까지 피고로부터 잔대금 채무를 이행받기로 하였다고 하더라도 이에 앞서 자기의 채무인 소유권이전등록절차에 관하여 이행의 제공을 하였다는 점에 관한 뚜렷한 주장과 입증이 없는 이상 이를 가리켜 계약해제에 필요한 상당기간을 정하여 계약의 이행을 최고한 것이라고 볼 수도 없고 도리어소외 1의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고는 위와 같이 잔대금을 지급하기로 한 1974.7.3. 잔대금 580,000원을 지참하고 원고에게 이를 제공하고자 하였으나 피고가 그 수령을 거절한 사실을 엿볼 수 있고 이에 반하는소외 2의 증언을 믿을 수 없고 그 밖에 위 인정을 좌우할 증거가 없으므로 본건 매매계약이 1974.7.3. 해제되었다는 피고의 주장 또한 받아들일 수 없다.
 그렇다면 본건 매매계약이 적법하게 해제되었음을 전제로 그 확인을 구하는 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 같은 결론이므로 원고의 항소를 기각하고 항소이후의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 오성환(재판장) 유근완 박보무

비록 원·피고간에 이건 매매계약에 관하여 일방의 채무불이행이 있는 경우 별도 이행의 최고나 해제의 의사표시를 요하지 아니하고 당연히 계약이 해제된 것으로 하기로 약정하였다 하더라도 원고가 이건 매매계약체결시 자기 채무인 소유권이전등록절차이행과 상환하여 피고로부터 잔대금을 지급받기로 한 이상 원고가 먼저 잔대금 지급기일에 소유권이전등록 서류를 구비하여 피고에게 교부하는 등 자기채무의 이행제공을 하므로서 피고의 잔대금 지급채무를 이행지체에 빠지게 한 것이 아니면 단순한 피고의 잔대금 지급불이행만 가지고 계약이행의 최고없이 자동해제되었다고 볼 수 없다.
군형법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심청주지방법원(77고합83 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 35일을 위 형에 산입한다.
 압수된 카빈실탄 50발(증 제1호) 및 엠원실탄 16발(증 제2호)는 피해자 대한민국에게 환부한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소 범죄사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다하겠고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 먼저 직권으로 살피건대, 원심거시의 각 증거와 당심에서의 사실심리의 결과를 종합하면, 피고인은 군에 복무시 소속부대에서 병기계 사무를 취급하였던 바, 병기검열을 받을 때에 잉여의 실탄이 있어서 중대장의 지시로 피고인이 이를 땅에 묻어 두었던 것을 1976.2.경 부대가 다른 곳으로 이동하게 되어 후일 실탄이 부족한 경우에 이를 보충하기 위하여 피고인의 개인사물함에 넣어 두었다가 1976.4.10.자로 전역되자 그날 8시경 귀가하면서 피고인의 사물함에 넣어 두었던 엠원실탄 16발과 카빈실탄 50발을 피고인의 세면기통에 감추어 가지고 나와 절취한 사실을 인정할 수 있고, 원심이 위 사실에 대하여군형법 제75조 1항 1호의 군용물절도죄로 처단하였음을 원심판결문에 의하여 알 수 있다.
 그런데 군형법은 군형법상의 죄를 범한 대한민국 군인이나, 군복무 당시 군형법상의 죄를 범하고 전역한 사람등에게 적용되는 것이지만 군형법상의 범죄를 범하였다 하더라도 그 당시군형법 1조에1항 내지5항에 규정하는 신분을 가지는 자가 아니면 군형법을 적용하여 처벌할 수 없는 것인 바, 위 인정과 같이 피고인이 이건 실탄을 피고인의 사물함에 넣어 두었던 것은 후일 실탄이 부족할 경우 보충하기 위한 것이었으니 위 사실만으로는 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이건 실탄을 절취한 것이라 할 수 없고 뿐만 아니라 피고인은 1976.4.10.자로 현역복무를 마치고 예비적으로 전역된 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 피고인이 제대특명을 받고 이건 실탄을 세면기통에 넣어 가지고 귀가할 당시에는 이미 현역군인의 신분이 아니었고 그 밖에군형법 1조에서 정하는 군형법 피적용자의 신분을 가지고 있던 것도 아니었으므로, 피고인의 위 소위에 대하여는 군형법을 적용하여 처벌할 수 없다 할 것이다.
 그런데도 원심이 피고인에 대하여 주위적 공소사실에 관하여 유죄로 인정하고 군형법을 적용하여 처벌한 것은 사실을 오인하고 군형법의 피적용자의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 원심판결은 파기될 수 밖에 없다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 범죄사실
 피고인은 1973.5.28. 육군에 입대하여 육군 제6사단 19연대 1대대 3중대에서 복무하다가 1976.4.10.자로 상등병으로서 현역복무를 마치고 제대하여 귀가하면서 그날 8시경 강원도 철원군 화지소재의 위 부대 2소대 내무반에서 피고인의 사물함에 보관중이던 동 부대관리의 엠원소총 실탄 16발과 카빈소총 실탄 50발을 피고인의 세면기통에 감추어 가지고 나와 절취한 것이다.
 증거의 요지
 1. 피고인의 원심.당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 1.공소외 1작성의 진술서중 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 압수된 카빈실탄 50발(증 제1호), 엠원실탄 16발(증 제2호)의 각 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
 법령의 적용
 피고인 판시 소위는군용물등범죄에관한특별조치법 제3조 1항,형법 제329조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 35일을 위 형에 산입하고, 압수된 카빈실탄 50발(증 제1호) 및 엠원실탄 16발(증 제2호)는 판시 범행의 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 1항에 의하여 이를 피해자 대한민국에게 환부한다.
 주위적 청구에 관한 판단
 피고인에 대한 주위적 공소사실의 요지는 피고인은 군복무당시인 1976.2.일자미상경 강원도 철원군 동성면 지포리소재 제6사단 19연대 1대대 3중대 본부에서 중대장인 피해자공소외 2 대위가 보관 관리중이던 엠원소총 16발과 카빈소총 실탄 50발을 절취하였다는 것인 바, 그 무렵 피고인이 병기계 사무를 담당하고 있던중 병기검열을 받을 때 남은 실탄을 중대장의 지시로 땅에 묻었다가 부대가 이동하게 되자 후일 실탄이 부족할 경우 보충하기 위하여 이를 파내어 피고인의 사물함에 넣어 두었던 것은 앞서 원심판결 파기이유 부분에서 인정한 바와 같고 위 사실만으로는 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵고 달리 위 주위적 공소사실을 인정하기에 충분한 증거가 없다.
 그러므로 피고인에 대한 주위적 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 피고인에 대하여 예비적 공소사실을 받아들여 이를 인정하므로 주문에서 따로 선고하지 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

소속부대의 병기계 사병이 병기검열을 받을 때 잉여의 실탄을 중대장의 지시로 땅에 묻어 두었던 것을 부대가 다른 곳으로 이동하게 되어 후일 실탄이 부족한 경우에 이를 보충하기 위하여 자기 개인 사물함에 넣어 두었다면 그 사실만으로는 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다.
집행문부여거부에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.23 / 시행일:

【재항고인】 김태진 소송대리인 변호사 이재성
【원 결 정】 서울민사지방법원 1977.9.5. 자 77라15 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】 먼저 직권으로 본건 재항고의 적법여부를 판단한다.
 기록에 의하면 원결정의 항고인은 서울민사지방법원에 동인이 원고가 되고 본건 재항고인이 피고가 된서울고등법원 75나228호(1심은서울민사지방법원 72가합5787호)소유권이전등기말소등기 청구사건의 화해조서에 대한 집행문부여신청을 하였다가 그 부여에 대한 재판장의 명령을 받을 수 없다는 이유로 위법원주사로부터 집행문부여의 거부처분을 당하여 본건 이의신청에 이르러 위 집행법원으로부터 그 이의신청기각의 결정을 받았으나 그 기각결정에 대하여 항고를 하여 원심으로부터 집행법원의 위 이의신청기각결정의 취소와 함께 위 법원주사에게 위 집행문의 부여를 명하는 그 신청인용의 결정을 받기에 이르렀으며, 재항고인은 위 원결정에 대하여 위 결정의 상대방으로서 그 결정으로 인하여 권리가 침해되었다는 이유로 본건 재항고를 하기에 이른 사실을 알아볼 수 있다.
 그러나법원주사가민사소송법 제482조 소정의 재판장의 명령을 필요로 하는 집행문의 부여신청에 관하여 그 명령을 얻을 수 없다는 이유로 한 그 집행문부여거절처분에 대한 채권자의 이의신청을 인용하여 그 집행문의 부여를 명하는 결정은 채권자에 대한 일방적인 것이고 그 채무자를 상대방으로 하는 것이 아닐 뿐더러 위 결정은 내부적 감독작용에 지나지 않는 위 재판장의 명령에 가름하는 것이라고 할 것이어서 채무자로서는 위 결정에 대하여 직접 항고할 수 없고 다만 위 결정에 터잡은 법원주사의 집행문부여에 대하여 이의로서만 다툴수 있을뿐이라 할 것이니 그렇다면 재항고인은 위 집행문부여신청거절처분에 대한 이의신청기각결정에 대하여 채권자의 그 항고를 받아들여 그 결정을 취소하고 집행문의 부여를 명한 원결정에 대하여는 항고할 수 없다 할 것이므로 본건 재항고는 부적법하여 그 각하를 면치 못한다고 할 것이다.
 따라서 본건 재항고를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

집행문부여거절처분에 대한 채권자의 이의신청을 인용하여 그 집행문의 부여를 명하는 결정에 대하여는 그 채무자는 직접 항고할 수 없고 다만 그 결정에 터잡은 법원주사의 집행문부여에 대한 이의로서만 다툴 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김병하 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1977.6.1. 선고 76나1573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 기록에 의하면 소론 서울민사지방법원 인천지원 73가합138 부동산소유권 이전등기절차 이행청구 사건에 대한 판결은 원고가 이 사건 부동산을 매수하였다 하여 그 진정한 소유자 및 재산관리인인 소외 1과 소외 2 부자아닌 다른 동명이인인 ○○○과 △△△ 부자를 위 진정한 소유자 부자인것으로 오인하고 동인들을 상대하여 소송을 제기하였다가 항소심에서 동명이인임을 알게 되여 그 소를 취하한 사건에 관한 1심 판결임을 알 수 있으므로 확정판결이 된다 할 수 없고 다만 종국판결이 있은 후의 소취하이므로 다시 동일한 소를 제기하지 못한다는 제한이 따른 것이거니와 이 재소금지의 효력은 동 소송의 당사자가 아닌 이 사건 부동산의 진정한 소유자 채규병에 대한 원고의 소유권이전등기 청구권에는 미치지 않는다 할것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 기판력에 대한 법리오해와 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 그 채택 증거들에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 위에서 본 판결사건에 있어서의 피고 당사자인 ○○○과 △△△은 이 사건 부동산의 진정한 소유자 소외 1과 그 재산관리인인 소외 2 부자와 동명이인이라고 인정하였음을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 인정은 긍정하기에 족하다 할것이고, 논지가 말하는 바와 같은 소송당사자의 인정에 관하여 심리미진으로 인한 사실 오인의 잘못있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 선정당사자, 상고인겸 피상고인】 김종성
【피고, 피상고인겸 상고인】 김상홍외 2명 피고들 소송대리인 변호사 최상택
【원 판 결】 대구고등법원 1977.7.22 선고 76나998 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고의 상고이유와 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시증거들을 취사선택하여 본건 토지는 원래 소외 망 김기배의소유로서 그가 1966.12.23에 사망하므로써 김기배의 처(원고들의 모친)망 신익순과 그의 장남 망 김종주, 그리고 그의 자녀들인 원고들이 공동으로 이를상속한 것인데 위 김종주는 위 신익순으로부터는 처분권을 위임받았지만 원고들로부터는 아무런 승낙도 받음이 없이 이를 피고들에게 매도하였고 피고들에대한 소유권이전등기는 자기 부친 김기배가 구민법 당시인 1957.12.23에 사망한 것처럼 허위로 사망신고를 하고 호주상속을 원인으로 하여 자기 단독명의로 소유권이 전등기를 하였다가 피고들에게 넘겨준 것이라는 사실을 인정하여원고들의 지분에 상응하는 피고들명의의 등기는 원인무효라고 판단하고, 아울러 이 매매에 있어서는 이에 관여한 소외 전영근이 원고들의 적법한 대리인이였고 또 위 김종주와 전영근 및 피고들 사이에는 이른바 표현대리의 법리가적용될 수 있고 또 원고들로부터의 부인이 있었다는 피고들의 주장에 대하여는 그 기초되는 사실을 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단하여 이를 배척하고 있다.
 원심의 이와 같은 증거취사의 사실인정과정을 기록을 통하여 검토하여 볼때원심의 조처는 정당한 것으로 인정되어 원심이 증거없이 사실을 인정하였거나증거판단의 유탈 내지는 그밖의 채증법칙위배의 위법을 남긴 것으로는 보여지지 않고 또 원심채택의 증인들의 증언이 모두 위증이라고 볼 근거도 없다. 그러므로 위 매매에 있어서 원고들의 모친 신익순의 위임이 없었다고 전제하는원고들의 상고이유와 이 매매가 모두 적법하게 이루어진 것이라고 전제하는피고들의 상고이유는 결국 원심에 의하여 적법하게 배척된 증거들을 내세워증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유없이 비의하는 결과밖에되지 않아 채용될 수가 없다.
 다음 피고소송대리인의 상고이유 제2점과 제3점을 본다.
 원심이 본건에서 원고들의 청구를 인용한 법의내에서는 원심은 원고들의 청구가 소론 주장의 '불성실한 권리행사'가 되거나 '형평의 원칙에 어긋나는 것'이라고는 보지않은 것임이 명백하므로 원심이 이점에 관한 판단을 유탈한 것이라고 공격될 수는 없고, 또민법 제999조제982조에 상속권회복청구의 소에관한 제도를 규정하고 있다고 해서 이 제도 때문에 원고들이 본건 상속 재산에 관한 물권에 기하여 피고들에게 원인무효등기의 말소를 구하는 본건 소송에 어떤 영향을 미치 는 것이라고 할 수는 없고, 또 본건의 경우 위민법 제982조 제2항소정의 제척기간이 여기에 적용될수도 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 본건과 같은 경우 원고들은 위 상속권회복청구의 소 만이 가능하다는 피고들의 항변을 배척한 조처 또한 정당하다 할 것이다.
 그렇다면 원고들과 피고들의 각 상고는 모두 그 이유없는 것이 된다하여 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 각 패소자들의 각자 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

민법상 상속권회복청구의 소에 관한 제도가 있다 하더라도 이와 별도로 상속재산에 관한 물권에 기한 소송을 제기할 수 있으며 이 소는 상속권회복청구에 관한 민법규정에 영향을 받지 아니한다.
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한정수외 1명
【피고, 상고인】 강경패 소송대리인 변호사 박영도
【원 판 결】 대구고등법원 1977.7.5. 선고 76나1119 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심은 그 판결이유에서 (가) 원고들이 1974.6.17(원판결이 1964.6.17라고표시한 것은 1974.6.17의 오기로 보여진다) 피고로부터 금3,850,000원을 차용하면서 당시 은행으로부터 원고 전금수 명의로 매수하여 대금을 납부하여 오고 있던 이 사건 부동산을 위 채무의 담보로 하기 위하여 동 원고의 미불상환금과 등기비용등 금 1,832,472원을 피고가 대신 지불하여 위 부동산을 동 원고명의로 이전등기를 한 후 1974.6.24 위 채무 합계금 5,682,472원의 담보조로 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, (나)피고가 원고들을 상대로부산지방법원 75가합1823호로 대여금 청구소송을 제기하여 같은법원에서 1976.5.27 원고들에 대하여 피고에게 금 2,682,472원 및 이에 대한 1974.6.18부터 완제시까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명하는 판결이 선고되어 그 무렵 그 판결이 확정되었고 (갑 제1호증의 기재에 의하면 위 (나)항 기재 금 2,682,472원은 앞서본 (가)항기재 금 5,682,472원에서 다음의 (다)항기재 금 3,000,000원을 제한잔액임이 인정된다), (다)다시 피고가 원고 전금수를 상대로 가옥명도 청구소송을 제기하여 1976.6.10 서울고등법원에서 동 원고가 1974.6.17 피고로부터 위 (가)항 기재의 금 5,682,472원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 부동산에 관하여 피고명의로 소유권이전등기를 하였는데 동 원고가 그 원리금을 변제하지 않았으므로 피고는 담보권 실행을 위하여 위 부동산의 명도를 구할 권리가 있다고 하여 피고의 승소판결이 선고되었고 그 무렵 그 판결이 확정되어 피고는 위 판결에 기하여 1976.6.30 이 사건 부동산을 명도받아 현재까지 점유하고 있는 사실을 증거에의하여 적법하게 인정한 다음 피고는 위 금 5,682,472원 및 이에 대한 이자채권의 담보로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받았고 1976.6.30위 부동산을 명도받아 그 용법에 따라 점유사용하고 있는한 피고는 이른바 위 채권의 변제를 받는 방법으로 위 부동산의 명도를 받은 이른바 귀속청산형의 담보권의 실행이었다고 볼 것인데 1976.6.30 당시의 위 부동산의 싯가가 금 9,000,000원이어서 피고의 원고에 대한 위 (가)항기재 채권의 1976.6.30까지의 원리금 8,578,196원을 충당하고도 남는 형편이므로 위 채권은 소멸하였고 따라서 위 채권의 일부에 관한부산지방법원 75가합1823호 대여금채권(이 사건 집행채권임)도 소멸하였다고 판단하였다.
 그러나채권담보를 위하여 부동산에 관하여 소유권이전등기를 받은 채권자가 그 변제기후에 그 담보권실행을 위하여 그 부동산을 인도받아 사용하고 있다 하더라도 채권자가 그 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수할려면 그 대금으로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 (후자의 경우에는) 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고는 볼 수 없음에도 불구하고 피고가 위 부동산을 강제집행으로 인도받아 사용하고 있다하여 아직 그 정산을 하지 않고 있는 이 사건에 있어서 그 채권이 소멸하였다고 단정한 원심판단은 양도담보에 있어서 피담보채권의 소멸시기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이어서 이점에서 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하여 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥

양도담보권자가 그 변제기후에 담보권 실행을 위하여 그 담보물을 인도받아 사용하고 있다 하더라도 양도담보권자가 그 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으로서 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고는 볼 수 없다.
수리비 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이강채
【피고, 상고인】 광주시 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】 광주고등법원 1977.9.15. 선고 76나259 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심은 피고의중부 및 남부출장소가 그 분임경리관으로 하여금 일괄하여 원고에게 이 사건 자동차수리를 의뢰한 것이라고 보는 것이 상당하다는 취지로 판시하고 있다. 그런데 원심판시의 분임경리관이 정확하게 위 출장소의 어느공무원을 가리키는 것인지 분명하지 아니하나 원심판결의 전후문맥에 비추어보면 필이 원심이 말하는위의 분임경리관시라함은 차량담당공무원(남부출장소의 사회계장 윤한중과 중부출장소의 총무과장 민영송)을 가리키는 것으로보인다. 그러나 원심이 인용한 증거에 의하면 위의 공무원들이 지출원인행위를 할 수 있는 권한을 위임받은 경리관이라는 점에 관하여는 아무러한 증거자료가 없다.
그렇다면 원심판시는 지방재정법의 법리를 오해한 허물을 면하기 어려울 것이다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심은 피고시의 중남부출장소에 근무하는 윤한중과 민영송등의 차량관계공무원들이 이 사건 차량관계 수리비를 승인하였으므로 1972.5.15 이전에 발생한 비용 역시 1973년 6월하순 현재로 그 소멸시효의 진행이 중단되었다라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 윤한중이나 민영송 등과 같이 차량관계공무원들이 어찌하여 소멸시효의 중단사유인 승인을 할 권한이 있다고 보았는지 분명하지 아니하다. 원심은 모름지기 권한있는 자가 적법인 절차에 의하여 승인한 것인지의 여부를 심리하여야 할 것이다. 원심판결은 심리미진으로 인하여 소멸시효 중단사유인 승인에 관한 법리를 잘못 해석한 위법을 면하기 어렵다할 것이다.
 그렇다면 논지는 모두 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

지방자치단체의 차량담당 공무원이 지출원인행위를 할 수 있는 권한을 위임 받은 경리관이라는 점에 관하여 증거자료가 없음에도 불구하고 동인이 분임 경리관으로서 자동차 수리를 일괄하여 의뢰한 것이라고 인정한 것은지방재정법 제42조를 오해한 위법이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 서우석 소송대리인 변호사 김정두
【피고, 피상고인】 이수남외 1명 피고들 소송대리인 변호사 김사룡
【원심판결】 대구고등법원 1977.9.9. 선고 76나1130 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결에는 이사건에서 문제로 되어 있는 토지를 해방전후로부터 1964년까지 누가 경작하였는지에 관하여 원심이 석명권을 행사하지 아니하여 심리미진에 그친 위법사유가 없다. 오히려 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고 이수남의 선대인 이택인이 원고의 망 조부인 서병조한테서 이 사건 토지를 소작하다가 1950.3.7 매수하여 계속하여(1964년까지) 경작하고 있다는 취지이다.
 (2) 그리고 원심이 인정한 위의 사실을 기록을 대조하면서 정사하면 그 증거취사에 있어서 논리법칙이나 경험법칙에 위배하여 사실을 오인하였다고 볼만한 허물이 없고, 또한 채증법칙에 위배한 잘못도 없다.
 (3)농지개혁법이 시행될 당시 자경하지 아니한 이 사건 농지를 농지개혁법이 시행된 뒤인 1950.3.7 원고의 망 조부가 피고의 선대에게 매도하여 이것이농지개혁법 제27조에 저촉되기 때문에 무효라 할지라도 매도인 측인 원고가 이제와서 매수인측을 상대로 그 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋난다고 보는 것이 상당하다(당원 1973.7.24. 선고 73다152 판결참조). 따라서 원심판결에는 농지개혁법이나 민법의 법리를 오해한 위법이 있다고 말할 수 없다.
 그렇다면 이상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

농지개혁법이 시행될 당시 자경하지 아니한 농지를 농지개혁법이 시행된 뒤 매도한 것이농지개혁법 제27조에 저촉되어 무효라 할지라도 매도인측이 매수인측을 상대로 그 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋 난다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김채후 소송대리인 변호사 김홍수
【피고, 피상고인】 대한종합식품주식회사
【원 판 결】 서울고등법원 1977.7.29. 선고 77나1104 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 피고회사 퇴직위로금규정 2조에 임원퇴직위로금은 근속년수에 따라 퇴직시의 월 보수액에 별표 퇴직위로금 지급율표의 지급율을 승한 금액으로 하되 주주총회의 승인을 얻어 지급한다고 규정되어 있고, 1975.2.26의 피고회사의 주주총회에서는 원고에 대한 퇴직위로금은 지급하지 아니하기로 결의한 사실이 인정되는바, 위 퇴직위로금규정 2조의 취지는 동 규정이 정한 바에 따라 산출된 금액인 퇴직금의 지급을 승인하는 결의를 하여야 할 의무가 있을 뿐이고 이를 승인하지 아니할 권리는 없는 것으로 해석할 수는 없다할 것이니 위 피고회사의 주주총회에서 원고에 대하여 퇴직금 지급을 승인하지 않기로 결의한 조치는 적법하고 그 결의를 무효라고할 아무런 이유가 없다는 취지로 판단하여 원고의 청구를 배척한 1심판결을 유지하였다.
 그러나상법 388조에 의하면 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 되어 있고, 이사의 퇴직위로금은 이사의 직에서 퇴임한 자에 대하여 그 재직중에 있어서의 직무집행의 대가로써 지급되는 보수의 일종이라 할 것이므로이사의 퇴직금은 위상법 388조에 규정된 보수에 포함된다 할 것인바, 위상법 388조는 보수의 액을 정관으로 정하거나 주주총회의 결의로 정하라고 규정한 것임이 법조문의 취지로 보아 분명하다 할 것이고, 위 법조에 근거하여 정관이나 주주총회의 결의로 퇴직위로금의 액이결정되었다면 주주총회에서 특정된 퇴임한 이사에 대하여 그 보수청구권을 박탈하거나 이를 감액하는 결의를 하였다 하여도 이는 위상법 388조의 법리와 이사의 보수청구권의 성질상 그 효력이 없다할 것이며 피고회사의 임원퇴직위로금규정 2조중 주주총회의 승인을 얻어 지급한다는 부분의 취지도 퇴직금위로금 지급여부를 결정한다는 뜻으로는 볼 수 없고 다만 피고회사에 있어서 임원의 퇴직위로금의 지급시기와 방법등을 규제하려는 내부적인 절차를 규정한 것이라고 해석함이 타당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와같이 판단한 조처는상법 388조의 법리를 오해하고 주식회사에 있어서의 이사의 보수청구권 및 피고회사의 임원퇴직위로금규정 2조의 해석을 그릇친 위법사유가 있다고 할 것이니 이점에 대한 논지는 그 이유있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

이사의 퇴직위로금은상법 388조에 규정된 보수에 포함된다 할 것이므로 위 법조에 근거하여 정관이나 주주총회결의로 그 액이 결정되었다면 주주총회에서 퇴임한 특정이사에 대하여 그 퇴직위로금을 박탈하거나 이를 감액하는 결의를 하였다 하여도 그 효력이 없다.
소개료 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 유성흥산주식회사 소송대리인 변호사 조영일
【피고, 피상고인】 박용래
【원 판 결】 서울고등법원 1977.9.8. 선고 77나755 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
상법 61조에 의하면 상인이 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다고 규정되어 있고, 여기에 타인을 위하여 행위한다 함은 타인의 이익을 위하여 행위한다는 뜻이라 할 것인바 기록에 나타난 전 증거자료를 검토하여도 원고가 피고를 위하여 이건 부동산의 매매중개를 하였다고 보여지는 자료가 없으며 원심의 판단취지중에는 원고는 소외 대한교육보험주식회사를 위하여 행위하였을 뿐이라고 판시하여 원고에게는상법 61조상의 보수청구권도 없다는 취지의 판단도 포함되었다 할 것이고 원심의 위 판단은 정당하다 할것이니 원심이상법 61조의 법리를 오해하였다거나 이점에 대한 판단을 함에 있어 채증법칙을 위반하였다는 취지의 논지는 그 이유없고, 원심이 그 판결이유에서 원피고간에는 명시적이거나 묵시적인 이건 부동산의 중개위탁계약이 성립된 바 없다고 판단함에 있어 거친 증거취사관계를 검토하니 원판결에는 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없고 또 원심이 피고로서는 원고가 부동산소개업자임을 알지못하였다고 판단한 점도 정당하여 채증상 잘못이 없거니와 가사원고가 부동산소개업자인 사실을 알았다고 하더라도 원고가 이건 부동산매매중개에 있어서 피고의 이익을 위하여 행위한 사실이 인정되지 않는 이상 원고에게는 위 상법상의 보수청구권이 없음은위 상법 61조의 해석상 명백한 법리라 할 것이므로 논지는 모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
임대료추가징수처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼정통상주식회사
【피고, 피상고인】 청원군수 소송대리인 변호사 정춘용
【원 판 결】 서울고등법원 1975.12.17. 선고 75구80 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 논지는 요컨대 피고군이 원고에게 피고군 소유의 부강가내공업쎈타 건물 및 시설물 일체를 임대한 행위는지방자치법 제7조,제8조에 의한 지방자치단체의 조례제정권에 기하여 제정된 소론 피고군 조례에 의하여 이루어진 것인만큼 본건 임대료 징수처분은 행정처분으로서 행정소송의 대상이 된다는 것이다.
그러나피고군 소유의 위 건물 및 시설물에 대한 원고와의 본건 임대차계약이나 이에 따른 임대료의 부과징수 등 행위는 지방재정법 등의 법률과 소론과 같은 피고군 조례등에 의한 일정한 제한을 받기는 하나 이는 피고 행정청이공권력을 행사하는 주체로서 법률행위를 하는것이 아니고 오직 사경제적인 기업의 주체로서 법률행위를 하는 것이므로 본건 행위의 본질은 사법상의 법률행위이지 행정행위의 개념에는 속하지 아니한다 할 것이므로 원심이 이와 같은취지에서 본건 소송이 민사소송에 속하고 행정소송의 대상이 되지 않는다 하여 이를 부적법한 것으로 각하한 조치는 정당하다 할 것이다. 그리고 본건 소송이 행정소송의 대상이 되지 아니하는 이상 피고군의 본건 임대료부과처분이 소론과 같이 법령에 근거를 두지 아니한 부당한 처분이냐의 여부에 관한 본안판단은 할 필요도 없다 할 것이므로 거기에 원심에 판단유탈 또는 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

군소유의 건물 및 시설물에 대한 임대차 계약이나 이에 따른 임대료의 부과징수등 행위는 행정청이 공권력을 행사하는 주체로서 법률행위를 하는 것이 아니고 오직 사경제적인 기업의 주체로서 법률행위를 하는 것이므로 사법상의 법률행위이지 행정행위의 개념에는 속하지 아니한다.
업무상군용물횡령등 (형사, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 A 외 2명
【변 호 인】 (국선) 변호사 B(피고인들)
【원 판 결】 육군고등군법회의 1977.7.29. 선고 77고군형항294 판결
【주 문】
피고인 A의 상고를 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 80일을 그 감형된 형기에 산입한다.
 원심판결중 피고인 C와 피고인 D에 대한 부분을 파기하고, 이 부분사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

【이 유】 먼저 피고인 A의 상고에 관하여 보건대
 변호인은 상고이유로서 막연히 "원심은 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못이 있다"라고만 주장하고 있는 바, 원심판결에 채증법칙의 위배가 있거나 그밖에 어떤 법률위반이 있는 것으로는 보여지지 않는다.
 그러므로 피고인 A의 상고는 그 이유없음에 돌아간다하여 이를 기각하기로 한다.
 다음 피고인 C와 피고인 D의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 위 피고인들은 병기물자에 관한 소속부대의 보급관 또는 수령관으로서 각각 상급부대에서 나오는 차량부속품을 전량수령하여 어느 소속부대의 차량들에게 정상적으로 불출할 직무가 있는데도 불구하고 1976.12.17과 1977.1.17 두차례에 걸쳐 하급부대에 병기물자를 불출하는 직무를 가진 공동피고인 A로부터 차량부속품을 불출받음에 있어 직무에 위배하여 원심판시 베아링등 부속품을 임의로 공제하여 줌으로써 직무를 유기한 것이라고 판단하여 피고들에게 직무유기죄에 관한 형법 제122조를 적용하여 유죄의 판결을 하였다.
 그러나 원래 형법 제122조에 규정하고 있는 직무를 유기한 때라고 함은 직무에 관한 의식적인 방임 내지는 포기등 정당한 이유없이 그 직무를 수행하지않는 경우를 의미한다할 것인바, 본건에 있어서와 같이 피고인들이 차량부속품을 불출받는 직무를 수행함에 있어서 그 중 일부의 품목을 임의로 불출관에게 공제해 줌으로써 이를 불출받지 아니하고도 받은 것처럼 한 것이라면 이는 그 수령과정에서 일부품목에 관하여 권한없는 행위를 한 위법이 있다고 할 수있을뿐 그 직무를 수행하지 아니한 경우에 해당한다고는 할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 피고인 C와 피고인 D에 대하여 직무유기죄를 적용하여 다스렸음은 결국 이죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 위 피고인들의 상고이유를 받아들여 원심판결중 이부분을 파기하고 이부분 사건을 원심에 환송하기로 하며, 피고인 A에 대한 판결선고전 구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

차량부속품을 불출받는 직무를수행함에 있어서 일부 받지 아니한 품목을 받은 것처럼 불출관에게 공제하여 준 행위는 직무에 관한 의식적인 방임 내지는 포기등 정당한 이유없이 그 직무를 수행하지 않은 경우라고 볼 수 없으므로 직무유기죄를 구성하지 아니한다.
점유방해금지 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼창기계주식회사 소송대리인 변호사 이명섭, 이근성
【피고, 피상고인】 김갑용
【원 판 결】 대구고등법원 1977.7.6. 선고 76나696 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인 변호사 이명섭의 상고이유와 동 이근성의 상고이유를 함께 판단한다.
 (1) 기록에 의하여 살펴볼 때 원심이 그 거시의 증거를 종합하여 원판시 각 사실을 인정한 끝에 원고의 각 주장을 배척한 조치는 모두 정당하다고 인정되므로 거기에 소론 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다.
 (2)민법 제221조 제1항에 규정된 자연유수의 승수의무란 토지소유자는 다만 소극적으로 '이웃토지로부터 자연히 흘러오는 물을 막지 못한다'는 것뿐이지 적극적으로 그 자연유수의 소통을 유지할 의무까지 토지소유자로 하여금 부담케 하려는 것은 아니라고 해석하여야 할 것인바원판결을 검토하면 원심은 위와 같은 법리아래 원판단을 내린 것으로 규지되는 이건에 있어서는 원심이 비록 본건 하수구에 유입되는 자연수량이라던가 그 수량을 받으려면 하수구가 얼마나 커야하는가 또는 앞으로의 수량증가의 전망등에 관하여 석명권을 행사하지 아니하였다 하더라도 이를 심리미진 또는 그로 인한 이유모순이라고 비난할 수 없으므로 이를 논난하는 논지도 그 이유없다.
 (3) 따라서 원심이 비록민법 제221조 제1항의 승수의무 위배라는 원고의 주장에 대하여 구체적인 설시가 없었다 하더라도 원판단사실은 결국 피고가 본건 하수구의 자연유수를 막고있지 않다는 사실을 의미한 것이므로 원심에 판단유탈의 위법이 있다는 논지 이유없다.
 (4)이상과 같으므로 결국 원심의 조처에민법 제221조 제1항의 승수의무 및같은법 제229조의 수류변경에 관한 법리오해등의 위법이 있다는 각 논지 또한 이유없음에 돌아간다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

민법 221조 1항 소정의 자연유수의 승수의무란 토지소유자는 다만 소극적으로 이웃 토지로부터 자연히 흘러오는 물을 막지 못한다는 것 뿐이지 적극적으로 그 자연유수의 소통을 유지할 의무까지 토지소유자로 하여금 부담케 하려는 것은 아니다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정지영 소송대리인 변호사 윤형남 소송복대리인 변호사 임갑인
【피고, 상고인】 권용학 소송대리인 변호사 김홍수
【원 판 결】 서울고등법원 1976.10.15. 선고 75나2258 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심은 소외 정지석이가 원고를 대리하여 이 사건 부동산을 소외 권용복에게 매도하였다는 피고의 주장은 이를 인정함에 족한 증거가 없다고 하고 배척을 하였는데 기록을 정사하면, 원심의 위 조치는 능히 시인될 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 또는 심리를 다하지 못한 흠이 있다고 하여야 할 사유도 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 소외 권용복이 금 402,900환(구화)을 투입하여 이건 토지를 개답하였는바, 이는 동 소외인이 이 사건 부동산을 그 처분권한이 없는 소외 정지석으로부터 매수함에 있어서 당시 황지로 방치되었던 동 부동산을 위 소외인 권용복이 그의 비용으로 개답완료하여 실제 평수를 측량한 다음 대금은 평당 230환씩으로 하고 지급하되, 개답비용은 매매대금에서 공제받기로 하고, 위 권용복은 이에 따라 개답을 하게 되어 그 개답비용금 402,900환을 매도인인 위 소외 정지석으로부터 매매대금일부로 공제받은 사실을 인정하고 동 사실로써 위 비용은 결국 매도인인 위 정지석이 부담한 셈인 사실이 인정되니, 위 개답비용을 위 소외 권용복이 투입한 유익비라고 보기 어렵다고 하고 피고의 유치권 주장을 배척하였다.
 그러나 원심의 위 확정사실에 의하더라도 위 권용복이가 이 사건 토지를 자기의 비용으로 그 자신이 개답한 것은 의심할 여지가 없으니 가사 위 권용복이가 이건 토지를무권리자인 위 정지석으로부터 매수할 때의 동인과의 약정에 의해서 개답을 하였으며, 그 개답에 지출한 비용에 상당하는 금액을 그 매매대금에서 공제받았다고 하더라도 동 사실만으로서는 곧 위 권용복이가 이건 토지를 개답하고 그를 위하여 비용으로 투입한 위 금 402,900환(구화)은 매도인인 위 정지석이 부담한 셈이 되어 위 권용복이가 투입한 유익비라고 보기 어렵다고는 할 수 없는 것이며, 또 위 사실로써 곧 위 권용복이가 그 개답을 위해서 지출한 위 비용을 소유자로부터 상환받을 권리가 발생하지 아니하였다고 하여야 할 것이라던가 또는 일단 발생한 그 상환받을 청구권이 소멸되었다고 하여야 할 것이라고는 보기 어렵다고 할 것이므로 원심의 판시는 피고의 유치권항변을 배척한 이유로서 좀처럼 납득이 가지 아니한다고 하지 않을 수가 없다.
 (물론 이건에 있어서 위 권용복의 점유가 불법행위로 인한 경우에 해당한다고 할 수 있다면 그를 이유로 피고의 동 항변을 배척할 수는 있을 것이나 이것은 별문제이다)
 이상으로서 원심판결은 피고의 유치권 주장을 배척하는 이유를 충분히 밝히지 못한 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
 그러므로 이건 상고는 이유 있으므로민사소송법 400조,406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 유태흥

무권리자로 부터 토지를 매수하여 매수인이 개답후 개답에 지출한 비용에 상당하는 금액을 그 매매대금에서 공제받았다 하더라도 토지 소유자에 대한 관계에 있어서는 그 개답비용은 매수자가 투입한 유익비라 할 것이다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김구현외 1명
【피고, 상고인】 동대문세무서장 소송수행자 나대식
【원 판 결】 서울고등법원 1977.5.17. 선고 76구479 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단, 
증여세 과세가액 결정을 위한 비상장주식의 평가에 관한 당시 시행중이던상속세법시행령 제5조 제5항 1호 나(최근 3년간 순손익평균이 이익이 되는 경우)의 주식 1주당 가액산정 방식중 '...1주당 최근 3년간 평균순이익액/재무부령으로 정하는 정기예금이자율...'에서 말하는 '순이익액'이라함은 소득액이라 하지 아니하고 순이익액이라 표현한 그 취지와 증여세는 수증자가 받은 실질적 이익에 대하여 부과하여야 할 것이라는 증여세 과세원칙에 비추어 보면 이는법인세법 제9조의법인의 각 사업연도의 소득에서 법인세 및 주민세등 주주에게 귀속되지 아니하는 소득을 제외한 이익액만을 말한다고할 것인바(그리하여 1976.12.31 대통령령 제8341호로 개정된상속세법시행령 제5조 제5항 1호 마(4)는 이와같은 취지로 규정하여 위 '순이익액'은법인세법 제9조에 의한 각 사업연도의 소득에서 당해사업연도의 법인세액, 방위세액, 주민세액 등을 공제한 금액으로 한다고 하고 있다) (대법원 1977.7.26. 선고 77누101 판결참조) 원심이 이와같은 취지로 판단하여 피고가 이와같은 법인이 부담한 법인세액, 주민세액이 포함된법인세법제9조에 의한 각 사업연도의 소득 그것을 위 '순이익액'으로 보고 원고들에게 부과한 본건 각 증여세 과세처분이 위법하다 하였음은 정당하고 거기에는 소론이 공격하는 바와 같은 법리오해 또는 이유모순의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥

구상속세법시행령 제5조 5항 1호(나)의 주식 1주당 가액의 산정방식에서 말하는 순이익액이라 함은법인세법 제9조의 법인의 각 사업년도의 소득에서 법인세 및 주민세등 주주에게 귀속되지 아니하는 소득을 제외한 이익만을 말한다.
소유권보존등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 봉은사 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 피상고인】 김원식 외 1명
【피고, 상고인】 허희숙 외 3명
【피고, 대한민국보조참가인】 허희숙 외 2명 위 피고 (대한민국제외) 등 및 피고 대한민국 보조참가인등의 소송대리인 변호사 김용진
【원심판결】 서울고등법원 1976.5.21. 선고 75나800 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 거시의 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심판결 첨부별지 제2목록기재 토지가(전150평) 원래 원고소유의 비자경 농지로서 농지개혁법시행 당시 소외 배수만이 소작하다가 국가에 매수되어 위 소외인에게 분배되었다고 인정한 원심의 조처는 수긍되는 바이고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없고, 소론의 갑4호증 (기록 123면이하)의 각 기재만으로 위 농지에 대한 사용목적변경인 허가 있었다고 볼 자료가 될 수도 없다 할 것이고, 또 소론 주장의 각 사유만으로 위 농지에 대한 분배농지 확정절차가 없었다고 볼 자료가 될 수도 없다 할 것이며, 오히려 분배농지에 대하여 농지소표가 작성되어 있다면 특별한 사정이 없는한농지개혁법시행령 32조에 의한 분배농지확정 절차가 거쳐진 것으로 추정할 수 있다할 것인 즉(대법원 1964.6.2. 선고 63다1096 판결참조)위 농지가 사용목적변경인허를 받고있던 중 분배되었거나 분배농지 확정절차가 없었다는 원고의 주장을 받아들이지 아니한 조처에도 잘못있다 할 수 없고, 농지가 일단 적법하게 분배된 이상 그 후 피고 김원식이 소외 배수만으로부터 가사소론과 같이 상환완료되기 전에 이를 현실인도 받았다고 한들 그 당사자사이의 매매의 효력은 별문제로 하고 그 매매대상이 된 농지의 분배자체가 무효가 되어 그 분배농지의 소유권이 당연히 원소유자에게 회복된다 할 수 없는 이치라 할것이니 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 모두 이유 없음에 귀착된다 할 것이다.
 (2) 피고 대한민국 소송수행자 및 피고 대한민국 보조참가인들과 피고(대한민국제외)들의 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
 (피고 대한민국 보조참가인들의 소송대리인의 상고이유보충서는 그 범위내에서),
 원심이 인용하고 있는 제1심판결 및 원심판결의 이유에 의하면 원고소유로 먼저 보존등기된 바 있는 원심판결첨부 제1목록기재 토지(대350평)가 의연 원고의 소유이고, 그것이 농지개혁법시행 당시 국가에 매수되거나 농지로서 분배된 바가 없다고 판단하고 있는바, 그와같은 판단을 하기에 이른 증거취사와 사실인정을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와같은 사실인정 및 판단조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 경험법칙이나 채증법칙에 위배하여 사실인정을 하였다거나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 수 없고 농지개혁법시행 당시 1필의 토지였다 하여 그중 일부만이 농지로서 분배될 수없는 것도 아니라 할 것이며 따라서 그 전부가 농지로서 분배된 것으로 반드시 추정되는 것도 아니라 할 것이고, 또한이미 보존등기가 경료되어 있는 동일한 토지에 대하여 후에 새로운 보존등기가 된 때에는 뒤에 된 등기는 중복등기로서 당연무효의 등기인 이상 그 뒤의 등기가 실체관계에 부합되는 여부 즉 그 등기가 실질적인 권리자로부터 적법하게 전득하였든 취득시효가 완성되었든 또는 농지로서 분배받았다는등 사유나 그 부동산에 대한 선등기명의자의 소유권 유무를 가리지 아니하고 먼저 보존등기명의자는 뒤의 이중보존등기의 말소를 구할 수 있다 할 것인바 (대법원 1969.8.26. 선고 69다820 판결,1975.10.7. 선고 75다1602 판결참조) 이와 같은 취지에서 원심이 원심판결첨부 제1목록기재토지(대350평)에 관하여는 1958.10.2 원고소유로 보존등기가 되어 있음에도 불구하고 그 후 1964.11 같은 토지에 대하여 피고 대한민국 앞으로 이중의 소유권보존등기가 경료되고 이에 터잡아 나머지 피고들 앞으로 각 본건 소유권이전등기가 경료된 사실을 적법하게 확정한 다음 피고들 앞으로 경료된 위 각 등기는 모두 무효라 하여 그 말소를 명한 조처는 정당하고, 거기에 이중등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 필경 뒤에 경료된 등기라도 그것이 실체관계에 부합한다면 유효하게 되는 것이라는 독자적 견해를 전제로 하여 위 토지가 농지개혁법시행 당시 농지로 분배된 것을 피고들이 적법하게 전득하였거나 시효취득을 하였음에도 원심이 이를 인정하지 않는 것이 잘못이라는 취지에서 원심이 덧붙여서 한데 지나지 않는 설시를 들어 여러모로 공격하는 것이거나 원심이 적법히 채용한 증거내용과 반대견해 또는 원심이 인정치 않는 사실 등을 전제로 한 것이라 할 것이니 논지는 모두 이유 없음에 귀착된다 할것이다.
 그러므로 원고의 상고와 피고들 및 피고 (대한민국) 보조참가인들의 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고소송비용은 각 상고인들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

가. 분배농지에 대하여 농지소표가 작성되어 있다면 특별한 사정이 없는 한농지개혁법시행령 제32조에 의한 분배농지확정절차가 거쳐진 것으로 추정된다.
나. 중복으로 뒤에된 소유권보존등기는 실체관계에 부합되는 여부와 선등기명의자의 소유권 유무를 가릴 것없이 당연무효로서 말소되어야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 대한합성화학공업주식회사 소송대리인 변리사 김윤배
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장 배상욱
【원심심결】 특허청항고심판소 1977.9.19. 심결 1976년 항고심판 제362호 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
 원심심결은 다음과 같이 판단하고 있다. 즉, 칭호와 관념에 있어서 이 사건의 상표는 태양을 도안화한 도형과 영문자 SUN, 또는 HOME등이 있어서 일반거래자나 수요자사이에 있어서 썬, 또는 홈이라고 호칭되고, 태양이나 집, 가정등을 관념하게 된다고 하겠고, 따라서 인용상표 2(등록상표 제16891호)와 이 사건 상표가 각기 HOME, 즉 홈이라고 약칭되는 경우에는 양상표의 칭호 및 관념이 동일하다 할 것이라는 취지이다. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하면이 사건 상표에는영문자로 SUN HOME이라고 되어 있는 반면에 인용상표 2에는 영문자로 HOME SERVICE, 한문자로 여원(女苑)이라고 되어 있어서 그 칭호와 관념이 반드시 동일한 것이라고는 생각되지 아니한다.
 원심심결은 양자의 상표를 전체적으로 대비하지 아니하고, 다만 적당히 약칭되는 경우만을 가상하여 대비한 듯하나 이러한 대비만으로 양상표의 동일여부를 판갈음하기는 어려울 것이다. 논지는 이유있고, 원심심결은 상표의 동일, 또는 유사에 관한 법리를 오해하였다할 것이다. 그러므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심심결을 파기하여 사건을 특허청 항고 심판소로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권성근
【피고, 상고인】 한국자동차보험주식회사 소송대리인 변호사 이규진, 서용은
【원 판 결】 부산지방법원 1977.2.4. 선고 76나283 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. (상고이유보충서는 소정기간후에 제출되었으므로 상고이유에 포함된 것에 한하여 상고이유에 포함해서 판단하기로 한다)
 1. 자동차손해배상보장법이 자동차 운행으로 인한 손해배상을 보장하므로서 피해자를 보호하고 자동차 운송의 건전한 발달을 촉진함을 목적으로 제정되었으며(제1조), 자동차의 등록을 받은 자는 자동차손해배상 책임보험(이하 단순히 “보험”이라고 부르기로 한다)에 가입하여야 하고, 보험회사는 정당한 사유없이 보험계약의 체결을 거절하지 못하고(제5조), 보험에 가입되어 있지 아니한 자동차는 운행을 할 수 없으며(제7조),같은법 33조 및제35조, 위제5조,제7조에 위반하면같은법 제35조에 의하여 처벌을 받도록 되어 있으므로 이러한 의미에서 보험가입은 강제적이라고 할 수 있음은 논지가 지적하는 바와 같다고 할 수 있으나, 한편 보험가입은 자동차등록을 받은 자와 보험회사간의 보험계약이 체결되므로서 이루어지는 것이므로 이런 의미에서는 원심이 위 각 조항은 자동차의 등록을 받은 자에게 보험가입 의무를 규정하는데 그쳤을뿐, 보험계약은 당사자간에 보험계약 체결단계를 거쳐 비로소 이루워지는 것이라고 판시한 것 역시 정당하다고 아니할 수 없는 것이고, 원심판결을 정독하여도 위 각 조항이 강행규정이 아니라는 취지가 설시된 흔적을 찾아볼 수 없으며, 또 원심이 위 각 조항의 법리를 오해하였다고 할 사유도 없으므로자동차손해배상보장법 제5조 및제7조 위배의 논지는 이유 없다.
 2.같은법 시행령(1975.5.14 대통령령 제7629호) 부칙 제3호의 규정에 의하면 같은령 시행전에 발생한 자동차사고에 대한 보험금액에 대하여는 종전의 규정에 의하도록 되어 있으며,같은 제2호에는 같은 령 시행 당시 종전의 규정에 의하여 보험계약을 체결한 자는 이령 시행후 60일이내에 같은령에 의한 보험계약으로 갱신하도록 규정하고 있는바,위 시행령 2호와3호의 규정이 모두 논지가 지적하는 바와 같이 강행적인 성질을 띈 것이라고 하더라도종전의 보험계약에 대하여 위 시행령 시행후 60일 이내에 그제2호에 의한 갱신을 하지 아니하였다고 해서 그 효력이 위 갱신기간 만료와 동시에 상실된다고는 할 수 없다고 함이 상당하다고 할 것이다.
 보험가입을 의무화하고, 그 의무위배를 형벌로 다스리므로써 피해자보호와 자동차운송의 건전한 발달을 촉진하려는 법의 취지는 결국 보험가입을 강제하는 동시에 기히 체결된 보험계약은 될 수 있는한 이를 유지하려는 취지로도 이해하여야 할것이므로 위 시행령에 따르는 갱신을 하지 않았다고 해서 그로써 곧 실효가 결과된다고 하려는 것은 동법 및 동 시행령의 전체적인 취지에 어긋나는 것이라고 아니할 수 없다.
 그러므로 이와 견해를 달리하는 논지는 받아들일 수 없다. 기타 기록을 정사하여도 원심판결에 판단을 유탈한 흠도 없으므로 결국 이건 상고는 이유없음에 귀하여 기각을 면치못할 것이므로민사소송법 400조,395조,384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은법 95조,89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 유태흥