소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 대전지방법원 홍성지원(80가합225 판결)
【주 문】
원고들의피고 2에 대한 항소와피고 1에 대한 당심에서의 교환적 변경을 한 주위적 청구 및 추가한 예비적 청구를 각 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】별지목록기재 부동산에 관하여,피고 2는 1980. 4. 24. 대전지방법원 장항등기소 접수 제8025호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를,피고 1에 대하여는 당심에서 주위적 청구를 교환적으로 변경하여피고 1은 별지목록기재 부동산에 관하여 1977. 4. 14. 위 같은등기소 접수 제2931호로 경료된 1977. 4. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 예비적청구를 추가하여 원고등으로부터 금 500,000원을 수령한 다음 위 소유권이전등기의 말소등기절차를, 각 이행하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】1. 별지목록기재 부동산(이하 이건 부동산이라고 한다)은 원래소외 1의 소유였으나 동인이 1974. 3. 27. 사망하고 그의 처자들인 원고들이 공동으로 상속을 받아, 1976. 4. 1.원고 1의 친정조카인소외 2 앞으로 명의신탁을 한 사실, 동 부동산에 대하여 소외2로부터 1977. 4. 14.피고 1 앞으로 1977. 4. 19.자 매매를 원인으로 한, 다시 1980. 4. 24.피고 2 앞으로 1978. 4. 19.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기가 각 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 먼저 원고들의피고 1에 대한 본위적 청구와피고 2에 대한 청구에 대하여 판단한다.
원고들은 주장하기를피고 1은원고 1에게 이건 부동산을 담보하면 금 1,300,000원을 빌려준다고 하면서 인감증명과 인감도장을 가지고 오라고 기망하여, 이에 속은 동 원고가소외 2의 인감증명과 인감도장등을 교부하였던바, 피고는 위 부동산에 대하여 1977. 4. 14. 청구취지기재와 같이 동 피고앞으로 소유권이전등기를 마치고는 끝내 돈을 빌려주지 아니하므로 원고들은 위 기망에 의한 의사표시를 본 솟장송달로서 취소하는 바이고, 동 피고는피고 2와 사이에 이건 부동산에 관한 매매나 그밖에 채권, 채무관계가 없음에도 불구하고, 서로 통정하여 허위로 청구취지기재와 같이피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고들은 명의신탁자로서 그 수탁자인소외 2를 대위하여 그 각 말소등기를 구한다고 함에 있다.
살피건대,피고 1이원고 1을 기망하였거나피고 2 명의로 경료된 위 등기가 통정 허위표시에 의한 가장매매라고 인정할 아무런 증거없고 오히려 성립에 다툼이 는 갑 제2호증의 1-4(각 등기부등본), 갑 제4호증(각서, 을 제2호증과 같다) 갑 제5호증(각서, 을 제7호증과 같다), 을 제3호증(합의각서), 을 제5호증의 2(근저당권설정계약서), 을 제6호증의 1, 2(각 판결), 3(확정증명원), 원심증인소외 3의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제1호증(부동산매매계약서), 을 제4호증의 1(영수증), 2(변제증서), 을 제5호증의 1(변제증서)의 각 기재와 위 증인의 증언, 당원의피고 1의 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면,원고 1은피고 1로부터 1976. 4.경부터 같은해 9.경까지 사이에 여러차례 금전을 차용하여 오다가 1977. 4. 2. 그간의 채무액을 백미 12가마 4말의 환산대금 1,300,000원으로 하고, 이건 부동산에 관하여 나머지 원고들을 대리하거나 본인으로서 위 차용금 채무의 이행을 담보하는 의미에서 1977. 4. 1. 앞서 본 바와 같이 동 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 원고들이 위 차용금 1,300,000원을 1978. 2. 28.까지 위 피고에게 변제하면 위 부동산을 원상회복해 주기로 한 사실, 그런데 이건 부동산 위에 순위 1번의 저당권을 갖고 있는 소외4가 그 피담보채권인 백미 87가마의 집행을 위하여 1977. 4. 21.경 이건 부동산에 대한 임의경매신청을 하자피고 1은 1977. 12. 16.소외 4에게 위 저당부동산에 대한 피담보채무 백미 87가마의 대가인 금 2,300,000원을소외 3으로부터 차용하여 대위변제하고, 같은달 18. 원고들과피고 1 및소외 3과 간에 위 부동산은 동 피고가 매각하여소외 3의 채무와 동 피고의 채무를 청산하되 만일 1978. 2. 말까지 이를 매도하지 못하면 이를 다른 사람에게 담보로 제공하고 금원을 차용하여 그 차용금으로 변제하기로 약정한 사실 그러던 중 위 부동산 위의 제 2순위 근저당권자인소외 5가 1978. 2. 9. 또다시 그 피담보채권 백미 25가마 5두의 집행을 위해 이건 부동산에 임의경매신청을 하여 왔기 때문에피고 1은 다시소외 3으로부터 금 900,000원을 차용하여 이를소외 5에 대한 저당채무와 그 비용으로 변제하여 위 소외인들의 이건 부동산에 대한 각 저당권을 소멸시킨 사실, 그 뒤 위 피고는 이건 부동산을 매각하여 그 대금으로소외 3에 대한 채무와 자기의 채무를 정산하고자 하였으나 위 부동산에 대한 원매자가 없자 1978. 3. 8.피고 2로부터 동인이 그의 동생인소외 6으로부터 차용해서 주는 백미 140가마(환산대금 3,640,000원)를, 변제기는 같은해 12. 31. 변제기에 상환할 백미는 182가마(환산대금 4,732,000원), 변제기후의 지연이자는 연 2할로 하여 차용하고 그 담보로 이건 부동산에 대하여 채권최고액을 백미 182가마(환산대금 4,732,000원) 근저당권자는 동 피고의 동생인소외 6으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주고, 위 차용금으로소외 3으로부터 차용한 원금 3,200,000원과 그간의 이자등 합계 금 3,476,000원을 변제하고 나머지 금 164,000원은 동 피고의원고 1에 대한 위 채권의 일부 이자조로 수령한 사실,원고 1은 위 부동산에 대한 근저당채무를 변제기까지 변제하지 못하던 중 1979. 7. 2.피고 1과의 사이에, 동 원고는 같은해 음력 12월 말까지 위 근저당채무의 원리금과피고 1에 대하여 금 500,000원(피고 1은 동 원고에 대한 채권의 일부를 포기하였다)을 변제하면피고 1 명의의 소유권이전등기를 말소해 주고, 위 기일까지 위 채무를 변제하지 못하면 원고들은 이건 부동산상의 권리를 포기하기로 약정하였으나, 위 약정기일이 지나도록원고 1은 위 채무를 변제하지 못하고, 또피고 2는 채권 원리금의 변제의 독촉을 심하게 하므로피고 1은 1980. 4. 24. 이건 부동산을피고 2에게 대물변제하고(피고 2는 그가 빌린 위 백미를 그의 동생인소외 6과 간에 별도로 해결했다) 그 날짜로 동 피고 명의로 청구취지기재와 같이 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로 위 각 피고들 앞으로의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 한 원고들의 주장은 이유없다.
원고들은 가사 이건 부동산에 관한피고 2 명의의 소유권이전등기가 위 차용금 채무의 대물변제였다고 하더라도 당시 싯가 금 15,000,000원 상당의 이건 부동산을 불과 금 3,640,000원에 그 소유권을 넘겨준 것은 반사회질서의 법률행위로서 무효이거나민법 제607조,제608조에 위반으로 무효라고 주장하므로, 살피건대 위 부동산에 대한 위 대물변제당시인 1980. 4. 24. 현재의 싯가가 금 15,000,000원이라는 점에 관한 당심증인소외 2의 증언은 이를 믿을 수가 없고 달리 이를 인정할 증거없음에 반하여 오히려 당원의피고 1에 대한 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면피고 1과원고 1등은 1977. 12.경부터 이건 부동산을 매각하여 채무를 청산하려 하였으나 원매자가 없어 매각하지 못하였고, 대물변제 당시인 1980. 4. 24. 현재의 싯가는 평당 백미 1, 2두 가량으로 도합 백미 218가마 정도인데 반하여 대물변제 당시까지 피고2가 받을 백미는 도합 236가마(182가마+140가마×(1×4/12)×30/100)나 되는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 대물변제행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 무효의 것이라는 원고의 주장은 이유가 없을 뿐더러 대물변제의 예약의 경우에만 적용되는민법 제607조,제608조의 규정이 위의 대물변제에 적용될 수는 없다 할 것이니 위의 대물변제가 위의 각 법조에 위반되어 무효라는 원고들의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 다음 원고들의피고 1에 대한 예비적 청구에 대하여 판단한다.
원고들은피고 1에 대한 위 주위적 청구가 이유없다면 예비적으로,원고 1과피고 1 사이에 1979. 7. 2. 약정하기를원고 1은 1979. 음력 12. 말일까지피고 1에게 금 500,000원을 변제하고, 이건 부동산에 대한 근저당 채무금 3,640,000원을 변제하면피고 1 명의의 소유권이전등기를 말소하여주기로 하였으므로,피고 1은 원고들로부터 금 500,000원을 수령한 다음 위 부동산에 관한 피고명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 주장하므로, 살피건대원고 1과피고 1과의 사이에 1979. 7. 2. 원고들 주장과 같은 약정을 한 사실은 앞에서 본 바와 같으나 원고들이 변제기일 1979. 음력 12월말까지, 동 피고와소외 6에 대한 약정의 채무의 원리금을 변제하지 못함으로써 원고들은 이건 부동산에 대한 소유권을 포기한 것이고피고 1은 위 부동산을피고 2에게 대물변제한 사실 또한 앞서 본 바와 같으므로 원고들의피고 1에 대한 이건 예비적 청구도 이유없다 하겠다.
4. 결론
따라서 원고들이,피고 2에 대한 청구를 기각한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고들의 항소와 원고들의피고 1에 대한 당심에서의 교환적 변경을 한 주위적 청구와 추가적 변경을 한 예비적 청구는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조,제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박만호(재판장) 홍석제 김원제