주주총회결의취소 (민사, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 2인
【원고보조참가인, 상고인】 원고보조참가인 1 
【원고보조참가인】 원고보조참가인 2 
【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 우현 담당변호사 김성용 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2003. 5. 13. 선고 2002나65037 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고보조참가인 1이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "주주는 대리인으로 하여금 그 의결권을 행사하게 할 수 있다. 이 경우에는 그 대리인은 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출해야 한다."고 규정한 상법 제368조 제3항은 주주의 의결권행사를 될 수 있는 대로 용이하게 하기 위하여 그 대리행사의 가능성을 강행법적으로 확인한 것으로서 정관이나 기타 합의로써 그 요건을 강화하거나 가중할 수 없는 것이라 할 것이고, 한편 대리권의 증명은 서면으로써만 할 수 있을 뿐, 그 서면의 양식이나 첨부서류에 관하여는 아무런 추가적인 요건을 규정하고 있지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 대리인은 주주총회에 확인된 위임장 원본의 제시만으로 그 대리권 수여사실을 일응 증명하였다고 할 것이라고 전제한 다음, 원고 등이 다른 소액주주들로부터 이 사건 주주총회에서의 감자안건에 관한 의결권을 위임받았음을 증명하는 위임장들 중 신분증의 사본 등이 첨부되지 아니한 위임장(단 팩스로 출력된 위임장 제외)에 대하여 피고 회사가 그 위임장의 접수를 거부하는 것은 부당하다고 판단하면서도 이처럼 부당하게 접수가 거부된 위임장까지 포함하여 출석주식수를 계산하더라도, 위 안건에 대한 찬성주식수가 의결정족수인 총 출석주식수의 2/3와 총 발행주식수의 1/3을 초과하여 결과적으로 위 안건이 가결되었다는 이유로 2001. 11. 30. 자 이 사건 감자가 무효라는 원고들의 이 사건 청구를 기각하였다.
 그런데 피고 회사가 강행규정인 상법 제368조 제3항을 위배하여 주주총회에 앞서 다른 일부 소액주주들을 위한 원고 등의 대리권 증명에 신분증의 사본 등을 요구하면서 그 접수를 거부하여 원고 등의 의결권의 대리권 행사를 부당하게 제한하여 이루어진 위 주주총회의 감자결의에는 결의방법상의 하자가 있고 이는 감자무효의 소의 원인이 된다고 할 것인바, 상법 제446조는 감자무효의 소에 관하여 상법 제189조를 준용하고 있고, 상법 제189조는 "설립무효의 소 또는 설립취소의 소가 그 심리중에 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반 사정을 참작하여 설립을 무효 또는 취소하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다."고 규정하고 있다. 
 따라서 법원이 감자무효의 소를 재량 기각하기 위해서는 원칙적으로 그 소제기 전이나 그 심리중에 원인이 된 하자가 보완되어야 한다고 할 수 있을 것이지만, 이 사건의 하자와 같이 추후 보완될 수 없는 성질의 것으로서 자본감소 결의의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는 것인 경우 등에는 그 하자가 보완되지 아니하였다 하더라도 회사의 현황 등 제반 사정을 참작하여 자본감소를 무효로 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다고 하여야 할 것이다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위와 같이 피고 회사가 신분증의 사본 등이 첨부되지 아니한 위임장(단 팩스로 출력된 위임장 제외)에 대하여 그 접수를 거부한 하자는 이 사건 결의의 결과에 아무런 영향을 미치지 않았다고 본 것은 정당하고, 또한 피고 회사는 이 사건 자본감소 후 이를 기초로 하여 채권은행 등에 대하여 부채의 출자전환 형식으로 신주발행을 하였고 수차례에 걸쳐 제3자에게 영업을 양도하였음을 엿볼 수 있어, 이 사건 자본감소를 무효로 할 경우 부채의 출자전환 형식으로 발행된 신주를 인수한 채권은행 등의 이익이나 거래의 안전을 해할 염려가 있는 등 이 사건 자본감소를 무효로 하는 것이 부적당하다고 볼 사정이 있음을 알 수 있다. 그렇다면 원심의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나 원고들의 이 사건 청구를 기각한 결론에 있어서는 정당하고 거기에 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 상법 제368조 제3항의 규정은 대리권의 존부에 관한 법률관계를 명확히 하여 주주총회 결의의 성립을 원활하게 하기 위한 데 그 목적이 있다고 할 것이므로 대리권을 증명하는 서면은 위조나 변조 여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 사본은 그 서면에 해당하지 않는다고 할 것이고(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다34579 판결 참조), 팩스를 통하여 출력된 팩스본 위임장 역시 성질상 원본으로는 볼 수 없다고 할 것이다.
 따라서 원심이 피고 회사가 그 접수를 거부한 위임장 중 원본이 아닌 팩스본인 1,888,031주에 관한 위임장은 그 효력이 없음을 전제로 이 부분 주식을 출석주식 수에서 제외하여야 한다고 판단한 것은 위 법리를 따른 것으로서 옳고, 거기에 상법 제368조 제3항 소정의 대리권을 증명하는 서면의 개념에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 감자무효의 소의 원인이 된 하자가 자본감소 결의의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는 것인 경우, 그 하자가 추후 보완되지 아니하더라도 법원이 제반 사정을 참작하여 감자무효의 소를 재량 기각할 수 있는지 여부(적극)
[2] 상법 제445조에 의한 감자무효의 소에 대하여 법원이 재량 기각한 것이 정당하다고 한 사례
[3] 상법 제368조 제3항의 규정 취지 및 위 규정상 ‘대리권을 증명하는 서면’에 사본이나 팩스본 위임장도 포함되는지 여부(소극)

[1] 법원이 감자무효의 소를 재량 기각하기 위해서는 원칙적으로 그 소제기 전이나 그 심리중에 원인이 된 하자가 보완되어야 한다고 할 수 있을 것이지만, 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것으로서 자본감소 결의의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는 것인 경우 등에는 그 하자가 보완되지 아니하였다 하더라도 회사의 현황 등 제반 사정을 참작하여 자본감소를 무효로 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다.
 [2] 주주총회의 감자결의에 결의방법상의 하자가 있으나 그 하자가 감자결의의 결과에 아무런 영향을 미치지 아니하였고, 감자결의를 통한 자본감소 후에 이를 기초로 채권은행 등에 대하여 부채의 출자전환 형식으로 신주발행을 하고 수차례에 걸쳐 제3자에게 영업을 양도하는 등의 사정이 발생하였다면, 자본감소를 무효로 할 경우 부채의 출자전환 형식으로 발행된 신주를 인수한 채권은행 등의 이익이나 거래의 안전을 해할 염려가 있으므로 자본감소를 무효로 하는 것이 부적당하다고 볼 사정이 있다고 판단한 사례.
[3] 상법 제368조 제3항의 규정은 대리권의 존부에 관한 법률관계를 명확히 하여 주주총회 결의의 성립을 원활하게 하기 위한 데 그 목적이 있다고 할 것이므로 대리권을 증명하는 서면은 위조나 변조 여부를 쉽게 식별할 수 있는 원본이어야 하고, 특별한 사정이 없는 한 사본은 그 서면에 해당하지 아니하고, 팩스를 통하여 출력된 팩스본 위임장 역시 성질상 원본으로 볼 수 없다.