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시정명령및과징금납부명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2018.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 복천식품 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김규식 외 5인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2017. 12. 21. 선고 2017누44574 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 관하여
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항은 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’를 금지하고 있는데, 그 합의에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적 합의도 포함된다. 여기에서 합의는 둘 이상 사업자 사이에 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로, 단지 위 규정 각호에 열거된 행위가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없지만, 사업자 사이에 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있었다고 인정할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 제4 공동행위와 관련하여 원고와 공동수급체를 구성한 ○○○○의 대표 소외인이 각 입찰에 형식적으로 참여할 사업자(이하 ‘들러리 사업자’라 한다)와 사이에 들러리 사업자들의 투찰가격에 대한 합의를 한 후 원고에게 그 합의 결과에 관하여 알려 주었고, 이를 바탕으로 원고와 ○○○○의 대표 소외인이 협의를 통하여 공동수급체의 최종 투찰가격을 결정한 사실 등을 인정한 다음, 원고와 ○○○○의 대표 소외인 및 들러리 사업자들은 방위사업청이 발주하는 군납 소스류 구매 입찰에서 낙찰예정자, 들러리 사업자 및 들러리 투찰가격에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의를 하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정한 부당한 공동행위의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제1, 3점에 관하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 제1 내지 6 공동행위와 관련하여, 원고가 다른 사업자들과 낙찰예정자, 들러리 사업자 및 들러리 투찰가격 등을 정하는 명시적 또는 묵시적 합의를 하고 이를 실행하였다고 판단하였다.
 이러한 원심의 판단을 다투는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것으로서 부적법하다. 나아가 살펴보더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 3. 상고이유 제4점에 관하여
 원심은, 입찰 참가 사업자들은 자신의 생산능력, 경영상태, 영업전략 등을 고려하여 독자적으로 판단한 입찰가격으로 경쟁하여야 함에도, 이 사건 각 공동행위에 가담한 사업자들이 입찰에서 가격경쟁을 하는 경우 초래될 수익성 악화를 막겠다는 공동의 목적을 위하여 지역배분 및 들러리 참여의 합의를 통해 낙찰자를 사전에 결정함으로써 경쟁이 무력화된 점, 이 사건 각 공동행위가 없었다면, 입찰 참가자들이 입찰가격을 개별적·합리적으로 판단하여 예정가격에 가장 가까운 가격으로 투찰하였을 것으로 보이는 점 등의 이유를 들어 이 사건 각 공동행위에 경쟁제한성이 인정된다고 판단하였다.
 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 경쟁제한성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 4. 상고이유 제5점에 관하여
공정거래법 제6조, 제22조 등의 규정을 종합해 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 각 과징금 납부명령에 재량권 일탈·남용 등의 위법을 인정하기 어렵다고 판단하였다.
 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 과징금 산정에서의 재량권 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’에 묵시적인 합의가 포함되는지 여부(적극) 및 사업자 사이에 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우, 합의의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극)
[2] 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 재량행위인지 여부(적극) 및 그 재량권 행사의 한계
임금[퇴직금의 차액을 청구하는 사건] (민사, 대법원)
공포일: 2018.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 한국공항공사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최병문 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2018. 4. 17. 선고 2017나2053447 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 이 사건의 쟁점은 공공기관의 근로자인 원고들이 받은 경영평가성과급이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함되는지 여부이다. 
공공기관 경영평가성과급은 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다)에 근거하여 기획재정부장관의 경영실적 평가결과에 따라 지급되고 있다. 공공기관운영법 제48조 제10항은 경영실적 평가의 절차, 경영실적 평가결과에 따른 조치와 경영평가단의 구성·운영 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 공공기관의 운영에 관한 법률 시행령 제27조 제4항은 "기획재정부장관은 운영위원회의 심의·의결을 거쳐 평가결과에 따른 인사상 또는 예산상의 조치에 대한 건의 및 요구, 성과급 지급률 결정 등의 후속조치를 할 수 있다."라고 정하고 있다. 기획재정부 장관이 매년 발표하는 공기업·준정부기관 예산편성지침에는 공공기관 경영평가성과급의 예산 편성에 관한 내용이, 공기업·준정부기관 예산집행지침에는 경영실적 평가결과의 후속조치로서 확정된 기준에 따라 공공기관 경영평가성과급을 산정·지급하는 구체적인 방법이 포함되어 있다. 이에 따라 대부분의 공기업과 준정부기관은 단체협약이나 취업규칙 등에 경영실적 평가결과에 따라 경영평가성과급을 지급하는 시기, 산정 방법, 지급 조건 등을 구체적으로 정하고 있다.
평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등으로 사용자에게 지급의무가 있는 것을 말한다. 공공기관 경영평가성과급이 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있다면, 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두36157 판결 등 참조).
한편 2012년부터는 공공기관 경영평가성과급의 최저지급률과 최저지급액이 정해져 있지 않아 소속 기관의 경영실적 평가결과에 따라서는 경영평가성과급을 지급받지 못할 수도 있다. 이처럼 경영평가성과급을 지급받지 못하는 경우가 있다고 하더라도 성과급이 전체 급여에서 차지하는 비중, 그 지급 실태와 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 볼 때 근로의 대가로 지급된 임금으로 보아야 한다.
 2. 원심은, 원고들이 지급받은 경영평가성과급이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함되고, 이와 같이 산정된 평균임금으로 퇴직금을 계산해야 한다고 판단하였다. 그 이유로 피고의 직원연봉규정과 직원연봉규정 시행세칙이 피고에게 경영평가성과급 지급의무가 있음을 전제로 지급의 기준, 방법과 시기 등을 정하고 있고, 피고는 소속 직원들에게 경영평가등급에 따른 경영평가성과급을 예외 없이 지급하였다는 점 등을 들었다. 
 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 평균임금에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 
 3. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

공공기관 경영평가성과급이 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있는 경우, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함되는지 여부(적극) 및 2012년 이후 공공기관 경영평가성과급의 최저지급률과 최저지급액이 정해져 있지 않아 소속 기관의 경영실적 평가결과에 따라 경영평가성과급을 지급받지 못하는 경우가 있더라도 이를 근로의 대가로 지급된 임금으로 보아야 하는지 여부(적극)

공공기관 경영평가성과급은 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다)에 근거하여 기획재정부장관의 경영실적 평가결과에 따라 지급되고 있다. 공공기관운영법 제48조 제10항은 경영실적 평가의 절차, 경영실적 평가결과에 따른 조치와 경영평가단의 구성·운영 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 공공기관의 운영에 관한 법률 시행령 제27조 제4항은 "기획재정부장관은 운영위원회의 심의·의결을 거쳐 평가결과에 따른 인사상 또는 예산상의 조치에 대한 건의 및 요구, 성과급 지급률 결정 등의 후속조치를 할 수 있다."라고 정하고 있다. 기획재정부 장관이 매년 발표하는 공기업·준정부기관 예산편성지침에는 공공기관 경영평가성과급의 예산 편성에 관한 내용이, 공기업·준정부기관 예산집행지침에는 경영실적 평가결과의 후속조치로서 확정된 기준에 따라 공공기관 경영평가성과급을 산정·지급하는 구체적인 방법이 포함되어 있다. 이에 따라 대부분의 공기업과 준정부기관은 단체협약이나 취업규칙 등에 경영실적 평가결과에 따라 경영평가성과급을 지급하는 시기, 산정 방법, 지급 조건 등을 구체적으로 정하고 있다.
 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등으로 사용자에게 지급의무가 있는 것을 말한다. 공공기관 경영평가성과급이 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있다면, 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 보아야 한다.
 한편 2012년부터는 공공기관 경영평가성과급의 최저지급률과 최저지급액이 정해져 있지 않아 소속 기관의 경영실적 평가결과에 따라서는 경영평가성과급을 지급받지 못할 수도 있다. 이처럼 경영평가성과급을 지급받지 못하는 경우가 있다고 하더라도 성과급이 전체 급여에서 차지하는 비중, 지급 실태와 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 볼 때 근로의 대가로 지급된 임금으로 보아야 한다.
소유권이전등기·정관변경허가신청절차이행의소 (민사, 대법원)
공포일: 2018.12.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 재단법인 지덕사 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이정은 외 5인)
【피고(반소원고), 피상고인】 국제자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김선태 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2016. 1. 15. 선고 2014나2040334, 2015나2022760 판결
【주 문】
 이 사건 소송은 원고(반소피고) 특별대리인의 2016. 2. 5. 상고취하로 종료되었다. 소송종료 후의 소송비용은 소외 1(생년월일 생략)이 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자가 없거나 대표권을 행사할 수 없는 경우, 대표자가 사실상 또는 법률상 장애로 대표권을 행사할 수 없는 경우, 대표자의 불성실하거나 미숙한 대표권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우에 구 민사소송법(2016. 2. 3. 법률 제13952호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제64조에 의해 준용되는 법 제62조의 규정에 따라 선임된 특별대리인, 즉 소송법상 특별대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 그 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있으므로(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다5373 판결 참조), 소송법상 특별대리인은 특별한 사정이 없는 한 법인을 대표하여 수행하는 소송에 관하여 상소를 제기하거나 이를 취하할 권리가 있다.
 2. 원심이 2015. 10. 21. 피고의 신청에 따라 이 사건 소송에 관하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 특별대리인으로 ‘소외 2’를 선임한다고 결정한 사실, 이후 소외 2가 2015. 11. 13. 원심 제4차 변론기일에 출석하여 원고의 소송대리인들이 기존에 한 소송행위를 모두 추인한다고 진술하였고, 원심이 같은 날 변론을 종결한 후 2016. 1. 15. 원심판결을 선고한 사실, 소외 2가 2016. 1. 29. 원심법원에 상고장을 제출하였다가 2016. 2. 5. 원심법원에 상고취하서를 제출한 사실은 기록상 명백하다.
 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 소송법상 특별대리인인 소외 2가 제기한 상고가 당초에는 유효하였더라도 이후 소외 2의 상고취하로 이 사건 소송은 원심에서 종료되었다고 할 것이다(기록을 살펴보아도 위 상고취하 당시 소외 1이 원고의 적법한 대표자 직무대행자였다고 볼 수 없고, 이 사건 소송도 이미 적법하게 종료되었으므로, 원고의 대표자 직무대행자라고 주장하는 소외 1이 제기한 상고에 대해서는 별도로 판단하지 않는다).
 4. 그러므로 이 사건 소송은 원고 특별대리인의 2016. 2. 5. 상고취하로 종료되었으므로 소송종료를 선언하고, 소송종료 후의 소송비용은 소외 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자가 없거나 대표권을 행사할 수 없는 경우, 대표자가 사실상 또는 법률상 장애로 대표권을 행사할 수 없는 경우, 대표자의 불성실하거나 미숙한 대표권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우에 구 민사소송법(2016. 2. 3. 법률 제13952호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제64조에 의해 준용되는 법 제62조의 규정에 따라 선임된 특별대리인, 즉 소송법상 특별대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있으므로, 소송법상 특별대리인은 특별한 사정이 없는 한 법인을 대표하여 수행하는 소송에 관하여 상소를 제기하거나 이를 취하할 권리가 있다.
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2018.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 프레스티지 메디케어 (소송대리인 특허법인 에이아이피 담당변리사 이수완 외 5인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2016. 8. 11. 선고 2015허7254 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이와 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006후138 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014후2184 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 원심에서 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴본다.
 가. 피고가 특허출원하여 등록된 이 사건 발명(특허번호 생략)의 이름은 “조직거상용 이식물”이다. 이 사건 등록무효 심판절차에서 2014. 5. 9. 정정청구된 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 정정발명’이라 하고 나머지 청구항도 같은 방식으로 부른다)은 ‘처지거나 주름진 피부와 피하 근육층에 삽입시켜 조직을 당기거나 펼 수 있도록 시술 시 사용되는 조직거상용 이식물’에 관한 발명이다. 이 사건 제1항 정정발명은 ‘표면에 돌기가 형성된 생체 삽입용 실과 위 실을 양측으로 일정 길이를 남기고 양단이 실로 묶여서 결합되며 양단을 연결하도록 실이 관통되는 메쉬(mesh) 부재’를 함께 구비하여, ‘시술 부위 조직과 주변 조직의 유착이 향상되고, 메쉬 부재를 이용하여 피부 조직을 선이 아닌 면상으로 잡아당김으로써 시술조직을 당기는 당김력이 견고하도록 하는 효과’를 달성할 수 있도록 하는 것이다.
 나. 한편 원심판결 기재 선행발명들은 ‘돌기가 표면에 형성된 생체 삽입용 실’과 ‘양단이 위 실로 묶여서 결합되고 양단을 연결하도록 위 실이 관통되며 조직을 면상으로 잡아당기는 메쉬 부재’가 어우러진 이 사건 제1항 정정발명 특유의 과제를 해결하는 수단을 갖추고 있지 않다. 또한 선행발명 1과 선행발명 3의 메쉬 부재에 대응되는 구성은 ‘생체 삽입용 실이 관통’하는 구성을 포함하고 있지 않다. 선행발명 2와 선행발명 4의 메쉬 부재에 대응되는 구성은 ‘그 양단이 생체 삽입용 실로 묶여서 결합된’ 구성을 포함하고 있지 않고, 메쉬 부재를 관통하는 부분에 위치한 생체 삽입용 실에 지그재그나 루프 부분을 형성하여 실에 가해지는 힘을 조절할 수 있도록 되어 있어, ‘시술조직을 당기는 당김력이 견고하도록 하는’ 이 사건 제1항 정정발명의 기술적 과제를 달성하기 어렵다. 
 선행발명들은 인체의 조직을 ‘복수의 방향으로’ 연결된 봉합사 등에 연결된 메쉬 부재에 대응되는 구성에 의해 지지하고자 하는 기술사상을 갖고 있어, 인체의 조직을 ‘한 방향’으로 당기려고 하는 이 사건 제1항 정정발명의 기술사상과 분명한 차이가 있다. 이러한 선행발명들에 이 사건 제1항 정정발명과 같이 ‘한 방향으로 당기기 위한 구성’을 도입하는 것은 선행발명들의 기술적 의미를 잃게 하는 것이 되어 통상의 기술자가 쉽게 생각해내기 어렵다. 또한 선행발명들에 그러한 암시나 동기가 제시되어 있지 않은 이 사건에서 이 사건 정정발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 판단하지 않는 한 통상의 기술자라 하더라도 선행발명들 또는 선행발명들의 결합에 의해 이 사건 제1항 정정발명의 위 구성을 용이하게 도출할 수 없다. 따라서 이 사건 제1항 정정발명은 선행발명들에 의하여 진보성이 부정되지 않는다. 
 다. 다만 원심은 이 사건 제1항 정정발명의 구성 2를 ‘메쉬 부재의 양단의 생체삽입용 실의 돌기 방향이 일방향으로 형성되었다’고 해석하였는데, 이 사건 제1항 정정발명 구성 2의 특허청구범위의 기술적 범위를 알 수 없거나 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우로 보기 어렵고, 이 사건 정정발명의 설명 중 ‘돌기의 방향이 일방향을 형성한다’고 기재된 부분은 ‘돌기들이 일정 방향을 향해 표면에 돌출되는 돌기부’라고 기재된 이 사건 제4항 정정발명에 관한 내용으로 볼 수 있다. 따라서 원심의 이 부분에 관한 판단이유에 부적절한 점은 있으나, 결과적으로 이 사건 제1항 정정발명의 진보성이 부정되지 않는다고 판단한 것은 결론적으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 3. 결론
 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

발명의 진보성 유무를 판단하는 방법 / 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단할 수 있는지 여부(소극)

발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이와 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다.
보관금반환 (민사, 대구지방법원서부지원)
공포일: 2018.12.11 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 김상기)
【피 고】 피고
【변론종결】2018. 11. 27.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 3,000,000원과 이에 대하여 2018. 4. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 사실관계
 원고는 목적부동산에 관하여 매매대금 2억 7,000만 원, 잔금지급일 2018. 10. 중순, 계약금은 매매대금의 10%, 가계약금은 300만 원이라는 피고의 제안을 받고, 2018. 4. 27. 피고에게 가계약금 명분으로 300만 원을 송금하였다(갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지).
 2. 원고의 주장
 원고는 매매계약체결 여부를 결정할 여유를 1달 정도 달라는 뜻에서 피고에게 가계약금조로 300만 원을 보관하였는데, 원고의 사정으로 매매계약의 체결을 포기하였으므로, 피고는 원고에게 위 300만 원을 반환할 의무가 있다.
 3. 판단
 우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다. 일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.
 위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다. 매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다. 매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.
 4. 결론
 그렇다면 이 사건에서와 같이 본계약의 체결을 스스로 거부한 원고는 가계약금의 반환을 청구할 수 없고, 달리 원고와 피고 사이에 본계약이 체결되지 않을 경우 가계약금을 반환하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 권순탁

甲이 乙과 부동산매매계약의 가계약을 체결하여 乙에게 가계약금을 지급하였다가 본계약 체결을 포기하고 가계약금의 반환을 구한 사안에서, 본계약 체결을 스스로 거부한 甲은 가계약금의 반환을 청구할 수 없다고 한 사례

甲이 乙과 부동산매매계약의 가계약을 체결하여 乙에게 가계약금을 지급하였다가 본계약 체결을 포기하고 가계약금의 반환을 구한 사안이다.
 매매계약과 관련하여 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 매수인에게 일방적인 매매계약 체결요구권을 부여하는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 가계약금의 반환 역시 포기하도록 한 것이므로, 본계약 체결을 스스로 거부한 甲은 가계약금의 반환을 청구할 수 없다고 한 사례이다.
부동산임의경매 (민사, 대법원)
공포일: 2018.12.07 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 농협은행 주식회사 (소송대리인 변호사 박승옥 외 1인)
【채무자, 상대방】 농업회사법인 매봉 합자회사
【원심결정】 광주지법 2018. 8. 3.자 2017라427 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 무안군은 2001년경부터 2010년경까지 채무자 농업회사법인 매봉 합자회사(이하 ‘채무자’라 한다)에 농산물산지유통센터 건립지원 사업 보조금으로 총 5회에 걸쳐 국비, 도비, 군비를 합하여 41억 600만 원을 교부하였다. 채무자는 위 보조금으로 원심 별지 기재 부동산 중 순번 3, 4, 5, 27, 28번 부동산(이하 ‘이 사건 보조금 부동산’이라 한다)을 취득하였다.
 나. 채무자는 2002. 3. 29.부터 2011. 5. 30.까지 총 5회에 걸쳐 채권자와 원심 별지 기재 부동산 전부에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채권자 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 과정에서 중앙관서 장의 승인을 받지 않았다.
 다. 채권자는 2014. 3.경 위 근저당권에 기하여 광주지방법원 목포지원에 부동산임의경매를 신청하여 위 법원으로부터 경매개시결정을 받았다.
 2. 원심은 채무자가 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라 한다)에서 정하는 간접보조사업자임을 전제로 이 사건 보조금 부동산에 설정된 근저당권이 구 보조금법 제35조에 반하여 설정된 것이어서 무효라고 보아 위 경매개시결정을 취소하고 채권자의 경매신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.
 가. 구 보조금법 제35조는 “보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용하거나, 양도·교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다. 다만 대통령령으로 정하는 경우에는 예외로 한다.”라고 정하고 있다. 2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정된 보조금 관리에 관한 법률은 제35조 제3항에서 “보조사업자 또는 간접보조사업자는 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 다음 각호의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용, 2. 양도, 교환, 대여, 3. 담보의 제공”이라고 정함으로써, 간접보조사업자도 그 적용대상으로 명시하였다.
구 보조금법 제35조의 성격과 입법 취지, ‘보조금·보조사업자’와 ‘간접보조금·간접보조사업자’에 대한 구 보조금법의 규율 체계와 방식 등을 종합하면, 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자·간접보조금에는 적용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2015다247257 판결 참조).
 나. 그런데도 원심은 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자인 채무자에게도 적용되는 것을 전제로 이 사건 보조금 부동산에 관하여 채무자가 채권자에게 설정해 준 근저당권설정등기가 무효라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 보조금법 제35조의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

보조금에 의하여 취득하거나 효용이 증가된 재산을 보조사업 완료 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용하거나 양도·교환 또는 대여하거나 담보로 제공하는 것을 금지하는 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제35조가 간접보조사업자·간접보조금에도 적용되는지 여부(소극)
건물명도(인도) (민사, 수원지방법원)
공포일: 2018.11.30 / 시행일:

【원 고】 학교법인 대우학원 (소송대리인 변호사 윤석상)
【피 고】 주식회사 더피닉스 (소송대리인 법무법인 (유한) 로월드 담당변호사 민경현)
【변론종결】2018. 9. 21.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 지하 1층 19869.3㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 404.48㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 52.71㎡, 별지 도면 표시 A, B, C, D, A의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 65.80㎡를 각 인도하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 각자 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문 제1항 및 피고는 원고에게 2017. 8. 1.부터 주문 제1항 기재 부동산의 인도 완료일까지 매월 29,401,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2015. 7. 24. 피고와 사이에, 별지 목록 기재 부동산 지하 1층 19869.3㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 404.48㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 52.71㎡에 관하여 임대차기간 2015. 8. 1.부터 2017. 7. 31.까지, 임대차보증금 5,000만 원, 월 차임 24,770,000원으로 하는 내용으로, 별지 도면 표시 A, B, C, D, A의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 65.80㎡{이하 위 (가), (나), (다) 부분을 합하여 ‘이 사건 각 식당’이라 한다}에 관하여 임대차기간 2015. 8. 1.부터 2017. 7. 31.까지, 임대차보증금 1억 원, 월 차임 4,631,000원으로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.
 나. 원고는 2017. 3. 16. 피고에게 이 사건 임대차계약이 2017. 7. 31. 종료할 예정이라는 내용의 통지를 하였고, 2017. 6. 30. 이 사건 임대차계약에 따른 원상회복을 이행할 것을 통지하였으며, 2017. 7. 26. 같은 내용의 통지를 하였다.
 다. 원고는 2017. 8. 17. 수원지방법원 2017년 금 제6910호로 피고를 피공탁자로 하여 이 사건 각 식당에 관한 임대차보증금 합계 1억 5,000만 원에서 피고가 미납한 월 차임 등 합계 40,792,770원을 공제한 109,207,230원을 공탁하였다. 
 라. 한편, 피고는 2017. 7. 31. 이후에도 식탁, 집기류 등의 장비를 둔 상태로 이 사건 각 식당을 계속 점유하던 중 2017. 12. 1. 원고에게 이 사건 각 식당을 인도하라는 취지의 가처분 결정(수원지방법원 2017카합10200호)에 따라 이 사건 각 식당을 인도하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 8, 12, 16, 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 부동산 인도청구에 대한 판단
가. 청구원인에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 2017. 7. 31. 임대차기간 만료로 인하여 종료되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 식당을 인도할 의무가 있다.
나. 피고의 주장 및 판단
1) 피고의 주장
 피고는 이 사건 각 식당에 관하여 인테리어 공사 및 에어콘 설치 등을 위하여 199,388,099원 상당의 비용을 지출하였는데, 이는 이 사건 각 식당의 보존을 위하여 지출한 비용 또는 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용에 해당하므로, 원고는 피고에게 필요비 내지 유익비로서 199,388,099원을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고로부터 위 비용을 상환받을 때까지 이 사건 각 식당을 점유할 권리가 있다. 
2) 판단
 살피건대, 을 제1, 2호증의 각 기재만으로는 원고와 피고 사이에 피고가 이 사건 각 식당에 관하여 지출한 인테리어 비용 등을 원고가 부담하기로 하는 약정이 있었다거나, 또는 피고가 이 사건 각 식당에 관하여 필요비 또는 유익비를 지출하였다거나 그 이익이 현존한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 차임 상당 부당이득청구에 대한 판단
가. 원고의 주장
 피고는 이 사건 임대차계약이 종료한 이후에도 계속하여 이 사건 각 식당을 무단으로 점유하고 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 임대차계약 종료일 다음날인 2017. 8. 1.부터 이 사건 각 식당의 인도 완료일까지 이 사건 각 식당의 차임 상당액인 매월 29,401,000원 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다.
나. 판단
 임차인이 임대차계약이 종료된 이후에도 임대차목적물을 계속 점유하였으나 이를 본래 임대차계약에서 정한 목적에 따라 사용·수익하지 않아 실질적인 이득을 얻지 않은 경우에는 그로 인하여 임대인에게 어떠한 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59481 판결 등 참조). 
 살피건대, 갑 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 임대차계약이 종료한 2017. 8. 1.경부터 이 사건 각 식당에 관하여 유치권을 행사한다는 취지의 안내문을 부착하고 식탁, 집기류 등의 장비를 둔 상태로 이 사건 각 식당 영업을 중단한 사실이 인정되므로, 피고가 2017. 8. 1. 이후 이 사건 각 식당을 본래 목적에 따라 사용·수익하였다고 볼 수 없어, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 송창현
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 금호산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용호 외 2인)
【피 고】 대한민국
【피고, 상고인】 김해시 (소송대리인 법무법인 모든 담당변호사 권영준 외 5인)
【원심판결】 서울고법 2016. 12. 16. 선고 2016나2054818 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 김해시 패소 부분 중 공사기간 연장으로 인한 간접공사비 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11377호로 개정되기 전의 것) 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항에 규정된 장기계속공사계약은 총공사금액 및 총공사기간에 관하여 별도의 계약을 체결하고 다시 개개의 사업연도별로 계약을 체결하는 형태가 아니라, 우선 1차년도의 제1차공사에 관한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어진다. 제1차공사에 관한 계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의를 통상 ‘총괄계약’이라 칭하고 있는데, 이러한 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동된다. 즉, 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정, 계약이행의사의 확정, 계약단가 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결 참조).
 2. 그런데도 원심은 이와 달리 총괄계약에서 정한 총공사기간에 법적 구속력이 있다는 전제하에, 총괄계약에서의 총공사금액은 총공사기간 동안의 간접공사비 등을 포함한 전체 공사비이므로 연장된 총공사기간에 대하여 총공사금액 조정을 할 수 있다고 보아 이 사건 총공사기간이 816일 연장되었음을 이유로 한 원고의 간접공사비 증액청구를 일부 인용하였다.
 이러한 원심의 판단에는, 앞서 본 장기계속공사계약에서 총괄계약과 연차별 계약의 관계 및 총괄계약에서 정한 총공사기간의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고 김해시의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 피고 김해시의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결의 피고 김해시 패소 부분 중 공사기간 연장으로 인한 간접공사비 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제21조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제69조 제2항에 규정된 장기계속공사계약에서 이른바 ‘총괄계약’의 의미 및 효력
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 5인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 김기덕)
【원심판결】 대전고법 2016. 1. 21. 선고 2013나3109 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】제조업체가 위법한 쟁의행위로 인한 조업중단으로 입는 손해로는, 조업중단으로 제품을 생산하지 못함으로써 생산할 수 있었던 제품을 판매하여 얻을 수 있는 매출이익을 얻지 못한 손해와 조업중단 여부와 관계없이 고정적으로 지출되는 비용(차임, 제세공과금, 감가상각비, 보험료 등)을 회수하지 못한 손해가 있을 수 있다. 이러한 손해배상을 구하는 측에서는 조업중단으로 인하여 일정량의 제품을 생산하지 못하였다는 점과 생산되었을 제품이 판매될 수 있다는 점을 증명하여야 한다. 다만 판매가격이 생산원가에 미달하는 이른바 적자제품이라거나 조업중단 당시 불황 등과 같은 특별한 사정이 있어서 장기간에 걸쳐 제품이 판매될 가능성이 없다거나, 제품에 결함이나 하자가 있어서 판매가 제대로 이루어지지 않는다는 등의 특별한 사정의 간접반증이 없는 한, 당해 제품이 생산되었다면 그 후 판매되어 제조업체가 이로 인한 매출이익을 얻고 또 그 생산에 지출된 고정비용도 매출원가의 일부로 회수할 수 있다고 추정함이 상당하다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다24735 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 원고가 피고들 등이 참여한 이 사건 쟁의행위로 일정량의 제품을 생산하지 못하였다거나 생산하지 못한 해당 제품을 판매하지 못하여 고정비를 회수하지 못하였다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 불법행위로 인한 재산상 손해의 인정 또는 증명 등에 관한 법리를 오해하거나, 판결 이유가 모순되거나, 석명의무를 위반하고 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 권순일(주심) 박정화

제조업체가 위법한 쟁의행위로 인한 조업중단으로 입은 손해의 배상을 구하기 위하여 증명하여야 할 사항 및 이때 간접반증이 없는 한 제품이 생산되었다면 그 후 판매되어 제조업체가 매출이익을 얻고 생산에 지출된 고정비용을 회수할 수 있다고 추정되는지 여부(적극)
근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 충청남도 서천군 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 남상숙 외 2인)
【피고, 상고인】 서천군 새마을금고 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 양홍규 외 3인)
【원심판결】 대전지법 2017. 5. 19. 선고 2016나102588 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 본안전항변의 상고이유에 관하여 
 원심은 판시와 같은 이유를 들어 원고가 이 사건 법인을 대위할 피보전권리와 보전의 필요성이 인정되지 않아 부적법하다는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 관련 법령, 채권자대위권의 피보전권리, 무자력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2. 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호 보조금 관리에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라고 한다) 제35조의 적용 범위에 관한 상고이유에 대하여
 가. 구 보조금법 제35조는 “보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용하거나, 양도·교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다. 다만 대통령령으로 정하는 경우에는 예외로 한다.”라고 규정하였다.
 한편 구 보조금 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되어 2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보조금법’이라고 한다) 제35조는 제1항에서 “보조사업자 또는 간접보조사업자는 보조금 또는 간접보조금으로 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령으로 정하는 중요한 재산(이하 이 조에서 ‘중요재산’이라 한다)에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 현재액과 증감을 명백히 하여야 하고, 그 현황을 중앙관서의 장 또는 해당 지방자치단체의 장에게 보고하여야 한다.”라고 규정하고, 제3항에서 “보조사업자 또는 간접보조사업자는 해당 보조 사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 다음 각호의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용 2. 양도, 교환, 대여 3. 담보의 제공”이라고 규정하였다.
 나. 구 보조금법 제35조의 성격, ‘보조금·보조사업자’와 ‘간접보조금·간접보조사업자’에 대한 구 보조금법의 규율 체계와 방식, 구 보조금법 제35조의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하면, 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자·간접보조금에는 적용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2015다247257 판결 참조). 
 다. 그런데도 원심은, 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자에게도 적용된다고 잘못 전제하여 간접보조사업자인 이 사건 법인이 지급받은 간접보조금을 공사대금으로 사용하여 이 사건 건물을 신축한 후 중앙관서의 장인 산림청장의 승인 없이 피고에게 담보로 제공한 행위는 구 보조금법 제35조를 위반한 처분행위로서 무효이고, 무효인 근저당권설정계약에 따라 피고 앞으로 마친 근저당권설정등기도 원인무효로서 말소되어야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 보조금법 제35조의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
 3. 결론
 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

보조금에 의하여 취득하거나 효용이 증가된 재산을 보조사업 완료 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용하거나 양도·교환 또는 대여하거나 담보로 제공하는 것을 금지하는 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제35조가 간접보조사업자·간접보조금에도 적용되는지 여부(소극)
자재비등·부당이득금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 한국전력공사 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김경미 외 3인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 지에이에셋
【피고(반소원고), 상고인】 뉴경기관광 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 전해청 외 2인)
【환송판결】 대법원 2017. 11. 14. 선고 2014다21021, 21038 판결
【주 문】
 원심판결 중 본소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 주식회사 지에이에셋과 피고(반소원고) 뉴경기관광 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고(반소원고) 뉴경기관광 주식회사의 상고로 인한 부분은 피고(반소원고) 뉴경기관광 주식회사가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고이유에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 피고 주식회사 지에이에셋(이하 ‘지에이에셋’이라고만 한다)에 대한 지상권설정등기절차 이행청구를 받아들이지 않았다.
 (1) 지상권의 설정은 처분행위로서 물권자만이 할 수 있으므로 처분권한 없는 자는 지상권을 설정할 수 없다.
 (2) 원고가 지상권 설정을 구하는 철탑부지의 소유자는 주식회사 하나다올부동산신탁이므로 지상권설정계약이 유효하더라도 처분권한이 없는 피고 지에이에셋의 지상권설정등기절차 이행의무는 이행불능 상태에 있다.
 나. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 (1) 민법 제569조는 매매의 목적이 된 권리가 매도인이 아닌 타인에게 속한 경우에도 매도인은 매매계약을 체결할 수 있고, 단지 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 할 의무를 부담하는 것으로 규정하고 있다.
 (2) 한편 민법 제567조에 의하면 매매에 관한 규정은 계약의 성질상 허용되지 않는 경우를 제외하고는 매매 이외의 유상계약에 준용한다.
 (3) 따라서 유상계약인 지상권설정계약에도 민법 제569조를 준용하여 부동산의 소유자가 아닌 자라도 향후 해당 부동산에 지상권을 설정하여 줄 것을 내용으로 하는 계약을 체결할 수 있고, 단지 그 계약상 의무자는 향후 처분권한을 취득하거나 소유자의 동의를 얻어 해당 부동산에 지상권을 설정하여 줄 의무를 부담할 뿐이라고 보아야 한다.
 (4) 그리고 지상권설정계약의 계약상 의무자가 비록 부동산등기법상 등기의무자는 아니라고 하더라도 법원은 지상권설정계약에 근거하여 계약상 의무자를 상대로 계약의 내용대로 지상권설정등기절차의 이행을 명할 수 있다(대법원 1963. 3. 21. 선고 63다43 판결 참조).
 (5) 원고가 지상권 설정을 구하는 철탑부지는 이 사건 이설계약의 효력이 미치는 피고(반소원고) 뉴경기관광 주식회사(이하 ‘피고 뉴경기관광’이라고만 한다)가 담보 목적으로 신탁회사에 신탁한 토지이므로 신탁의 성질상 피고 뉴경기관광이 그 소유권을 회복하여 지상권을 설정하는 것이 불가능한 상태라고 단정하기 어렵다. 
 (6) 지상권설정등기절차의 이행을 명하는 판결에 따라 실제 등기절차가 진행되어 등기가 마쳐질 수 있을지 여부가 불확실하다고 하더라도 그러한 사정이 계약의 효력 및 내용을 확정하고 계약상 의무의 이행을 명하는 이행판결에 영향을 미친다고 할 수도 없다.
 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고 지에이에셋의 원고에 대한 지상권설정등기의무가 이행불능 상태에 있다고 보아 위 피고에 대한 원고의 이 부분 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 지상권설정등기청구의 상대방과 이행가능성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다.
 2. 피고들의 상고이유에 관하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 뉴경기관광이 원고와 피고 지에이에셋 사이에 체결된 이 사건 이설계약의 효과가 자신에게 귀속됨을 묵시적으로 추인한 것으로 보아 피고 뉴경기관광은 이설 선로부지를 원고에게 무상으로 제공할 의무를 부담하고, 원고는 이를 다투는 피고들에 대하여 보상금지급의무 부존재확인을 구할 이익이 있다고 판단하였다. 또한 원심은 이 사건 이설계약에 따라 피고 지에이에셋은 원고에게 선하지에 관한 임차권설정등기절차를 이행할 의무가 있으며, 원고는 피고 뉴경기관광에 대하여 이 사건 이설 선로부지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환채무를 부담하지 않는다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 추인 여부, 추인의 효력과 그 범위에 관한 법리 및 임차권설정등기청구의 이행가능성에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고들의 상고를 모두 기각하고, 피고 뉴경기관광의 상고로 인한 비용은 위 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥 조재연(주심)

부동산의 소유자가 아닌 자가 해당 부동산에 관하여 지상권설정계약을 체결할 수 있는지 여부(적극) 및 지상권설정계약의 계약상 의무자가 부동산등기법상 등기의무자가 아닌 경우에도 법원이 지상권설정계약에 근거하여 계약상 의무자를 상대로 지상권설정등기절차의 이행을 명할 수 있는지 여부(적극)
국민체육진흥법위반(도박개장등)방조·도박공간개설방조 (형사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이지연 외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2018. 6. 8. 선고 2018노680 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
국민체육진흥법 제26조 제1항 및 제2항 제1호, 제2호, 제3호의 입법 취지, 내용, 불법 스포츠 도박 사업을 규제하는 국민체육진흥법의 체계 및 형벌법규 해석의 원칙 등을 종합하면, 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템에서 경기의 승부에 걸기 위하여 체육진흥투표권 등의 구매에 필수적인 게임머니를 확보하여 이를 충전시켜 주는 행위는 발행 시스템에 대한 공중의 이용에 필수적인 기능을 하는 것으로 평가할 수 있고, 발행 시스템의 관리 권한을 가진 운영자만이 이를 공중의 이용에 제공할 수 있다고 볼 수는 없으므로, 해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 링크를 통한 해외 베팅사이트에의 연결, 해외 베팅사이트에서 사용하는 데 필요한 게임머니 충전 및 게임머니의 한화로의 환전 등을 할 수 있는 중계사이트를 운영한 행위는 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호가 규정하는 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2018도7172 전원합의체 판결 참조).
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 국민체육진흥법 위반 방조의 점을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 국민체육진흥법 위반죄의 방조범 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 2015. 5.경부터 2015. 12.경 사이에도 이 사건 사이트와 관련된 업무를 수행하였다고 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 관하여
 원심은 피고인으로부터 1억 5,000만 원을 추징한 제1심판결을 그대로 유지하였고, 그중 7,500만 원은 차용금이 아니라 피고인이 이 사건 사이트와 관련된 업무를 수행하면서 받은 수익금으로 인정하여 이를 추징액에서 공제할 것이 아니라고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 추징의 범위에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다. 
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

해외 베팅사이트 운영자들과 계약을 체결한 후 링크를 통한 해외 베팅사이트에의 연결, 해외 베팅사이트에서 사용하는 데 필요한 게임머니 충전 및 게임머니의 한화로의 환전 등을 할 수 있는 중계사이트를 운영한 행위가 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호에서 규정하는 ‘정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권 등을 발행하는 시스템을 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’에 해당하는지 여부(적극)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (형사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 권정두
【참 가 인】 참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 보인 외 1인)
【원심판결】 대전고법 2018. 8. 10. 선고 2018노119 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 원심은 판시와 같은 이유를 들어 직권으로 참가인들에 대하여 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다) 제6조 제1항에 따라 몰수 또는 추징을 명한 제1심판결을 파기하고 이를 따로 선고하지 아니하였다.
부패재산몰수법 제6조 제1항은 그 문언상 “범죄피해재산으로서 범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우에는 몰수·추징할 수 있다.”라고 하여 몰수·추징의 예외적 허용 사유만을 규정하고 있다. 그런데 범죄피해재산도 부패재산에 포함되고, 부패재산의 경우에는 몰수·추징의 대상 및 요건을 부패재산몰수법 제3조 내지 제5조가 구체적으로 정하고 있으며, 이어서 위 법 제6조 제1항이 범죄피해재산에 대하여도 예외적으로 몰수·추징이 가능하다고 정하고 있으므로, 위 법 제6조 제1항의 몰수·추징 역시 위 법 제3조 내지 제5조의 대상과 요건에 따라 가능하다고 보아야 한다.
 그런데 이 사건의 경우 기록에 의하여 알 수 있는 피해자의 조직, 규모, 인적 구성 등이나 이 사건 범죄피해재산의 흐름에 관하여 피해자가 파악한 내용, 범행방법 등에 비추어 볼 때 부패재산몰수법 제6조 제1항에서 정한 ‘피해자가 재산반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우’에 해당한다고 보기 부족하다.
 따라서 원심이 그 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 위와 같이 참가인들에 대하여 몰수 또는 추징을 하지 아니한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부패재산몰수법 제6조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심은 검사가 포괄하여 1죄로 기소한 이 사건 공소사실을 직권으로 실체적 경합관계에 있는 두 개의 포괄일죄로 인정하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 죄수, 불고불리의 원칙, 공소장변경에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 그리고 피고인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유에서 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 검사의 양형부당 항소를 받아들여 피고인에 대하여 징역 8년을 선고한 제1심판결을 파기하고 징역 10년을 선고한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 인천국제공항공사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 강석훈 외 4인)
【피고, 상고인】 인천광역시 중구청장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 조철호 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2018. 5. 3. 선고 2017누87441 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항은 ‘토지에 대한 재산세 과세대상은 종합합산과세대상, 별도합산과세대상 및 분리과세대상으로 구분한다’고 규정하고 있다. 그에 따라 같은 항 제1호는 종합합산과세대상 토지를 ‘과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 토지 중 별도합산과세대상 또는 분리과세대상이 되는 토지를 제외한 토지’로 규정하되, 다만 그 단서에서 ‘이 법 또는 관계 법령에 따라 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지[(가)목]와 이 법 또는 다른 법령에 따라 재산세가 경감되는 토지의 경감비율에 해당하는 토지[(나)목] 중 어느 하나에 해당하는 토지는 종합합산과세대상으로 보지 아니한다’고 규정하고 있다. 또한 같은 항 제2호는 별도합산과세대상 토지를 ‘과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 토지 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지’로 규정하되, 다만 그 단서에서 ‘제1호 (가)목 및 (나)목에 따른 토지는 별도합산과세대상으로 보지 아니한다’고 규정하고 있다. 그리고 같은 항 제3호는 분리과세대상 토지를 ‘과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 토지 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지’로 규정하고 있다.
 2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 다음과 같은 취지로 판단하였다.
 가. 이 사건 토지 중 구 지방세법 제106조 제1항 제2호 각 목의 별도합산과세대상에 해당하나 구 지방세특례제한법(2016. 12. 27. 법률 제14477호로 개정되기 전의 것) 제84조 제2항에 따라 재산세의 50/100이 경감되는 토지(이하 ‘이 사건 쟁점토지’라고 한다)는 구 지방세법 제106조 제1항 제2호 단서, 제1호 단서 (나)목 소정의 ‘구 지방세법 또는 다른 법령에 따라 재산세가 경감되는 토지’에 해당한다.
 나. 한편 구 지방세법 제106조 제1항은 재산세 과세대상인 토지를 분리과세대상·별도합산과세대상·종합합산과세대상으로 분류하고 있으므로 이 사건 쟁점토지 중 재산세가 경감되는 50/100에 해당하는 부분 역시 분리과세대상·별도합산과세대상·종합합산과세대상 중 어느 하나에 반드시 포섭되어야 한다.
 다. 그런데 구 지방세법 제106조 제1항은 ‘구 지방세법 또는 다른 법령에 따라 재산세가 경감되는 토지의 경감비율에 해당하는 토지’를 별도합산과세대상으로 보지 않고[구 지방세법 제106조 제1항 제2호 단서, 제1호 단서 (나)목], 종합합산과세대상으로도 보지 않으므로[구 지방세법 제106조 제1항 제1호 단서 (나)목], 위 토지가 명시적으로 구 지방세법 제106조 제1항 제3호 소정의 분리과세대상에 해당하지 않더라도 정책적인 고려에 따라 마련된 구 지방세법 제106조 제1항 제2호 단서, 제1호 단서 (나)목의 규정으로 인하여 별도합산과세대상이나 종합합산과세대상이 아닌 분리과세대상으로 간주되어야 한다.
 라. 따라서 이 사건 쟁점토지 중 위 경감비율 50/100에 해당하는 토지는 재산세 분리과세대상으로 간주됨으로써 분리과세대상의 예에 따른 과세표준 및 세율을 적용하여야 한다. 그럼에도 이 사건 처분 중 이 사건 쟁점토지의 위 50/100 관련 부분은 재산세 별도합산과세대상에 속하는 것을 전제로 이루어진 것이므로 위법하다.
 3. 앞서 본 규정 및 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 지방세법상 재산세 분리과세대상에 대한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 조재연 노정희(주심)

과세관청이 인천국제공항공사 소유의 토지가 구 지방세법 제106조 제1항 제2호에서 정한 별도합산과세대상에 해당하는 것을 전제로 재산세 부과처분을 하였는데, 그 후 구 지방세특례제한법 제84조 제2항에 따라 재산세의 50/100이 경감된 사안에서, 위 토지 중 재산세의 50/100이 경감되는 토지는 재산세 분리과세대상으로 간주됨으로써 분리과세대상의 예에 따른 과세표준 및 세율을 적용하여야 하는데도, 위 처분 중 50/100 관련 부분은 재산세 별도합산과세대상에 속하는 것을 전제로 이루어진 것이므로 위법하다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례
직무이행명령취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원 고】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 변희찬 외 4인)
【피 고】 서울특별시장 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 김진국 외 2인)
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2016. 6. 16. 원고에 대하여 한 시정명령을 취소한다.
【이 유】 1. 사실관계
 다음 사실은 기록상 명백하다.
 가. 피고는 서울 강남구 (주소 생략) 주차장 3,070.5㎡(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)에 공공임대주택을 건립하는 사업을 추진하여 왔다.
 나. 에스에이치공사는 2016. 5.경 피고에게 이 사건 부지에 행복주택을 신축하는 내용의 도시계획시설사업 시행자 지정 및 실시계획인가를 신청하였다.
 다. 원고는 2016. 6. 2. ‘수서역을 이용하는 시민들의 편의를 도모하고 대모산 도시자연공원의 미관 및 경관 확보를 위하여 이 사건 부지에 광장을 조성할 예정’이라는 이유로 이 사건 부지에 대하여 3년 동안 건축물의 건축 등에 대한 개발행위허가를 제한하기로 하고 이를 고시하였다(서울특별시 강남구고시 제2016-76호).
 라. 이에 대하여 피고는 지방자치법 제167조 및 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제6조를 근거로 하여 2016. 6. 7. 원고에게 ‘원고가 이 사건 부지에 대하여 개발행위허가를 제한하고 이를 고시한 것은 위임사무에 대한 수임기관의 권한남용에 해당하므로 2016. 6. 15.까지 개발행위허가 제한을 해제하고 이를 고시할 것’을 명하였다.
 마. 그러나 원고가 위 날짜까지 이를 이행하지 않자, 피고는 다시 2016. 6. 16. 원고에게 ‘2016. 6. 23.까지 개발행위허가 제한을 해제할 것’을 명하였다(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다).
 2. 이 사건 소의 적법 여부
 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제63조 제1항 제2호는 일정한 지역에 대하여 국토교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수가 개발행위허가를 제한할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 같은 법 제139조 제2항은 “이 법에 따른 시·도지사의 권한은 시·도의 조례로 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다.”라고 규정하고, 이에 따라 서울특별시 도시계획조례 제68조 제1항 [별표 4] 제9호는 피고의 업무에 속하는 개발행위허가의 제한에 관한 사무를 구청장에게 위임하도록 규정하고 있다. 따라서 국토계획법 제63조 제1항 제2호에 근거한 피고의 개발행위허가 제한에 관한 사무는 같은 법 제139조 제2항 및 서울특별시 도시계획조례 제68조 제1항 [별표 4] 제9호에 의하여 구청장에게 위임된 기관위임사무로서 시·도위임사무에 해당한다.
 나. 지방자치법 제167조 제2항은 “시·군 및 자치구나 그 장이 위임받아 처리하는 시·도의 사무에 관하여는 시·도지사의 지도·감독을 받는다.”라고 규정하고, 정부조직법 제6조 제1항 등에 따른 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제6조는 “위임 및 위탁기관은 수임 및 수탁기관의 수임 및 수탁사무 처리에 대하여 지휘·감독하고, 그 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다.”라고 규정하여, 기관위임사무에 관한 수임기관의 업무처리가 위법하거나 부당하다고 인정되면 위임기관인 시·도지사가 지도·감독권 행사의 일환으로서 수임기관인 자치구의 장에게 그 시정을 명하거나 해당 업무처리를 직권으로 취소 또는 정지할 수 있도록 하는 광범위한 재량을 부여하고 있다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2016두55629 판결 참조).
 나아가 수임기관인 자치구의 장이 단순한 하부조직으로서 시·도지사가 위임한 사무를 처리하는 것에 불과한 기관위임사무의 본질, 지방자치법 제167조 제2항 또는 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제6조에 근거한 시·도지사의 지도·감독권 행사에 대하여는 자치구의 장이 이에 이의가 있는 경우라도 이를 법원에 소를 제기하여 다툴 수 있도록 허용하는 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 수임기관인 자치구의 장이 기관위임사무에 대하여 시·도지사의 지도·감독권 행사에 따라 이루어진 시정명령의 취소를 구하는 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다.
 다. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 부지에 관한 원고의 개발행위허가 제한조치가 수임기관의 권한남용에 해당한다는 이유로 피고가 지방자치법 제167조 및 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제6조 등에 따라 행한 이 사건 시정명령의 취소를 구하는 이 사건 소는 허용되지 않는 것이어서 부적법하다. 한편 원고는 이 사건 시정명령이 지방자치법 제170조 제1항에 따른 직무이행명령에 해당하므로 같은 조 제3항에 따라 그 취소를 구하는 소를 제기할 수 있다고 주장하나, 이 사건 시정명령이 지방자치법 제170조 제1항에 기한 직무이행명령에 해당하거나 직무이행명령의 방식으로 해야 할 것을 지방자치법 제167조 제2항 또는 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제6조에 따른 지도·감독권 행사의 외관만을 빌려서 행한 것이라고 볼 근거가 없다.
 3. 결론
 그러므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제219조에 의하여 이 사건 소를 각하하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 조재연 노정희(주심)

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제63조 제1항 제2호에 근거한 시·도지사의 개발행위에 관한 사무는 구청장에게 위임된 기관위임사무로서 시·도위임사무에 해당하는지 여부(적극)
[2] 기관위임사무에 관한 수임기관의 업무처리가 위법하거나 부당하다고 인정되는 경우, 위임기관인 시·도지사가 수임기관인 자치구의 장에게 시정을 명하거나 해당 업무처리를 직권으로 취소 또는 정지할 수 있는지 여부(적극)
[3] 수임기관인 자치구의 장이 기관위임사무에 대하여 시·도지사의 지도·감독권 행사에 따라 이루어진 시정명령의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 양희석
【배상신청인】 별지 배상신청인 명단 기재와 같다.
【원심판결】 부산지법 2018. 8. 31. 선고 2017노3892, 2018노2091 판결, 2018초기1128 배상명령신청
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 추가의견서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
형법 제37조 후단, 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 않은 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 성립하여 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조).
 이 사건 공소사실 중 원심이 형을 면제한 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 사기죄(이하 ‘제1구간 범죄’라 한다)는 피고인이 창원지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 10. 8. 판결(이하 ‘제1확정판결’이라 한다)이 확정되기 전에 저지른 것이므로, 제1확정판결의 범죄와 동시에 판결할 수 있었던 경우에 해당하여 형법 제39조 제1항이 적용된다. 
 원심이 징역 5개월의 형을 선고한 각 사기죄(이하 ‘제2구간 범죄’라 한다)는 피고인이 부산지방법원에서 2016. 2. 16.경부터 같은 해 7. 10.경까지 저지른 각 사기죄로 징역 3개월에 집행유예 2년을 선고받은 판결(이하 ‘제2확정판결’이라 한다)이 2017. 2. 15. 확정되기 전에 저지른 것이다. 그러나 피고인에게는 제2확정판결과 별도로 앞서 본 제1확정판결 전과가 있고 제2확정판결의 범죄는 모두 제1확정판결이 확정된 2016. 10. 8. 이전에 저지른 것이 분명하므로, 제2확정판결의 범죄는 제2구간 범죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제39조 제1항은 적용될 여지가 없다. 그렇다고 해서 마치 제2확정판결이 없는 것처럼 위 판결 확정 전에 저지른 제2구간 범죄와 위 판결 확정 후에 저지른 나머지 범죄(이하 ‘제3구간 범죄’라 한다) 사이에 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 결국 제2확정판결로 인하여 이를 전후한 제2구간 범죄와 제3구간 범죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.
 같은 취지에서 제1확정판결 이전의 제1구간 범죄에 대해서는 형을 면제하고, 제2구간 범죄와 제3구간 범죄에 대해 각각 별도의 형을 정하여 선고한 원심판결은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 
[〔별 지〕 배상신청인 명단: 생략]

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

〔1〕 형법 제37조 후단 경합범 중 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제39조 제1항이 적용되는지 여부(소극)
〔2〕 아직 판결을 받지 않은 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러지고 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범 관계가 성립하는지 여부(소극) 및 이때 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하여야 하는지 여부(적극)
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이임수 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2017. 7. 21. 선고 2017나1006 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상법 제403조 제1항은 “발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.”, 같은 조 제2항은 “제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.”, 같은 조 제3항은 “회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이어 같은 조 제5항은 “제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식 총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.”라고 규정하고 있다. 그리고 구 은행법(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 은행법’이라 한다) 제23조의5 제1항은 “6개월 이상 계속하여 은행의 발행주식 총수의 10만분의 5 이상에 해당하는 주식을 대통령령으로 정하는 바에 따라 보유한 자는 상법 제403조에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
이러한 규정들을 종합하여 보면, 주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 상법 또는 구 은행법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고(상법 제403조 제5항, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 참조), 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.
 2. 원심은, 다음과 같은 이유로 이 사건 대표소송 제기 후 주식회사 외환은행(이하 ‘외환은행’이라고 한다)의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 원고는 이 사건 원고적격을 상실하였다고 판단하였다. 즉, 원고는 이 사건 소 제기 당시 제1심 공동원고들과 함께 외환은행 발행주식의 약 0.013%인 84,080주를 보유한 주주였다. 그러나 이 사건 소송의 계속 중 외환은행과 주식회사 하나금융지주(이하 ‘하나금융지주’라고 한다)가 이 사건 주식교환을 완료하여 하나금융지주가 외환은행의 100% 주주가 되고 원고는 더 이상 외환은행의 주주가 아니게 되었다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 상법 제403조의 주주대표소송의 원고적격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 3. 그러므로 원고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 
[[별 지] 피고 명단: 생략]

대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

[1] 대표소송을 제기한 주주가 소송 계속 중 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
[2] 甲 은행 발행주식의 약 0.013%를 보유한 주주인 乙 등이 대표소송을 제기한 후 소송 계속 중 甲 은행과 丙 주식회사가 주식교환을 완료하여 丙 회사가 甲 은행의 100% 주주가 되고 乙은 甲 은행의 주주로서의 지위를 상실한 사안에서, 대표소송 제기 후 甲 은행의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 乙은 원고적격을 상실하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 구 은행법(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 은행법’이라 한다) 제23조의5 제1항의 규정들을 종합하여 보면, 주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 상법 또는 구 은행법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고(상법 제403조 제5항), 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.
[2] 甲 은행 발행주식의 약 0.013%를 보유한 주주인 乙 등이 대표소송을 제기한 후 소송 계속 중 甲 은행과 丙 주식회사가 주식교환을 완료하여 丙 회사가 甲 은행의 100% 주주가 되고 乙은 甲 은행의 주주로서의 지위를 상실한 사안에서, 대표소송 제기 후 甲 은행의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 乙은 원고적격을 상실하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 1 외 22인 (소송대리인 법무법인 하정 외 8인)
【피고, 상고인】 미쓰비시(三菱)중공업 주식회사 (소송대리인 변호사 김용갑 외 2인)
【환송판결】 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다22549 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 환송 후 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 망 소외 1, 망 소외 2, 망 소외 3, 원고 4, 망 소외 4(이하 이들을 합하여 ‘원고 등’이라 한다)가 이 사건 소송에 앞서 일본에서 피고를 상대로 소송을 제기하였다가 이 사건 일본판결로 패소·확정되었다고 하더라도, 이 사건 일본판결이 일본의 한반도와 한국인에 대한 식민지배가 합법적이라는 규범적 인식을 전제로 하여 일제의 ‘국가총동원법’과 ‘국민징용령’을 한반도와 위 원고들에게 적용하는 것이 유효하다고 평가한 이상, 이러한 판결 이유가 담긴 이 사건 일본판결을 그대로 승인하는 것은 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 위반하는 것이고, 따라서 우리나라에서 이 사건 일본판결을 승인하여 그 효력을 인정할 수는 없다고 판단하였다.
 이러한 환송 후 원심의 판단은 환송판결의 취지에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 외국판결 승인요건으로서의 공서양속 위반에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 환송 후 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 원고 등을 노역에 종사하게 한 구 미쓰비시가 일본국 법률이 정한 바에 따라 해산되고 그 판시의 ‘제2회사’가 설립된 뒤 흡수합병의 과정을 거쳐 피고로 변경되는 등의 절차를 거쳤다고 하더라도, 원고들은 구 미쓰비시에 대한 이 사건 청구권을 피고에 대하여도 행사할 수 있다고 판단하였다.
 이러한 환송 후 원심의 판단 역시 환송판결의 취지에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 외국법 적용에 있어 공서양속 위반 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
 환송 후 원심은, 청구권협정에 의하여 원고들의 피고에 대한 이 사건 손해배상청구권이 소멸하였는지에 관하여, 판시와 같은 이유를 들어, 원고들의 손해배상청구권은 일본 정부의 한반도에 대한 불법적인 식민지배 및 침략전쟁의 수행과 직결된 일본 기업의 반인도적인 불법행위를 원인으로 하는 강제동원 피해자의 일본 기업에 대한 위자료청구권이라는 전제에서 이러한 위자료청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 이러한 환송 후 원심의 판단도 환송판결의 취지에 따른 것으로서, 환송 후 원심에서 새로이 제출된 증거들까지 더하여 보더라도, 이 부분 판단에 상고이유 주장과 같이 청구권협정의 적용대상 및 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 한편 피고는 이 부분 상고이유에서, 위와 같은 위자료청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함됨을 전제로, 청구권협정으로 포기된 권리가 국가의 외교적 보호권에 한정되어서만 포기된 것이 아니라 개인청구권 자체가 포기(소멸)된 것이라는 취지의 주장도 하고 있으나, 이 부분은 환송 후 원심의 가정적 판단에 관한 것으로서 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
 4. 상고이유 제4점에 관하여
 환송 후 원심은, 1965년 한일 간에 국교가 정상화되었으나 청구권협정 관련 문서가 모두 공개되지 않은 상황에서 청구권협정으로 대한민국 국민의 일본국 또는 일본 국민에 대한 개인청구권까지도 포괄적으로 해결된 것이라는 견해가 대한민국 내에서 널리 받아들여져 온 사정 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 소 제기 당시까지도 원고들이 피고를 상대로 대한민국에서 객관적으로 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고가 소멸시효 완성을 주장하여 원고들에 대한 채무의 이행을 거절하는 것은 현저히 부당하여 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 판단하였다.
 이러한 환송 후 원심의 판단 또한 환송판결의 취지에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 5. 상고이유 제5점에 관하여
 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결 등 참조).
 환송 후 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고들에 대한 위자료를 판시 액수로 정하였다. 환송 후 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 판단에 상고이유 주장과 같이 위자료 산정에 있어서 현저하게 상당성을 결하는 등의 위법이 없다.
 6. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조재연(재판장) 박상옥(주심) 노정희

일제강점기에 강제동원되어 기간 군수사업체인 구 미쓰비시중공업 주식회사에서 강제노동에 종사한 甲 등이 위 회사가 해산된 후 새로이 설립된 미쓰비시중공업 주식회사를 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서, 甲 등이 미쓰비시중공업 주식회사를 상대로 일본에서 제기한 소송의 패소확정판결을 승인하는 것은 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 위반하는 것이므로 그 효력을 인정할 수 없고, 甲 등은 구 미쓰비시중공업 주식회사에 대한 위자료청구권을 미쓰비시중공업 주식회사에 대하여도 행사할 수 있는데, 甲 등의 위자료청구권은 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’의 적용대상에 포함되었다고 볼 수 없고, 미쓰비시중공업 주식회사가 소멸시효 완성을 주장하여 甲 등에 대한 채무의 이행을 거절하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례
근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장흥군 (소송대리인 법무법인 정훈 담당변호사 채보화 외 1인)
【피고, 상고인】 울산제일새마을금고 (소송대리인 변호사 정희권)
【원심판결】 광주고법 2015. 6. 17. 선고 2014나13616 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 본안전항변에 관한 상고이유에 대하여 
 원심은, 이 사건 보조금이 지급된 간접보조사업자는 제이앤 주식회사가 아니라 주식회사 내츄로바이오텍(이하 ‘내츄로바이오텍’이라 한다)이라고 판단하여, 원고가 내츄로바이오텍을 대위하여 이 사건 소를 제기할 당사자 적격이 없다는 피고의 본안전항변을 배척하였다. 
 상고이유 주장은 이러한 원심판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 나아가 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 2. 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호 보조금 관리에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라고 한다) 제35조의 적용 범위에 관한 법리오해 주장에 대하여
 가. 구 보조금법 제35조는 “보조사업자는 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용하거나, 양도·교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다. 다만 대통령령으로 정하는 경우에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다.
 한편 구 보조금 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되어 2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보조금법’이라고 한다) 제35조는 제1항에서 “보조사업자 또는 간접보조사업자는 보조금 또는 간접보조금으로 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령으로 정하는 중요한 재산(이하 이 조에서 ‘중요재산’이라 한다)에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 현재액과 증감을 명백히 하여야 하고, 그 현황을 중앙관서의 장 또는 해당 지방자치단체의 장에게 보고하여야 한다.”라고 규정하고, 제3항에서 “보조사업자 또는 간접보조사업자는 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 다음 각호의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용 2. 양도, 교환, 대여 3. 담보의 제공”이라고 규정하고 있다.
 나. 구 보조금법 제35조의 성격, ‘보조금·보조사업자’와 ‘간접보조금·간접보조사업자’에 대한 구 보조금법의 규율 체계와 방식, 구 보조금법 제35조의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하면, 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자·간접보조금에는 적용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2015다247257 판결 참조). 
 다. 그런데도 원심은, 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자에게도 적용된다고 판단하여 간접보조사업자인 내츄로바이오텍이 간접보조금으로 취득한 이 사건 건물을 전라남도지사의 승인 없이 피고에게 담보로 제공한 행위는 구 보조금법 제35조를 위반한 처분행위로서 무효이고, 이에 따라 마쳐진 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 근저당권설정등기도 원인무효로서 말소되어야 한다고 판단하였다.
 이러한 원심의 판단에는, 구 보조금법 제35조의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

보조금에 의하여 취득하거나 효용이 증가된 재산을 보조사업 완료 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용하거나 양도·교환 또는 대여하거나 담보로 제공하는 것을 금지하는 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제35조가 간접보조사업자·간접보조금에도 적용되는지 여부(소극)
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오두진
【원심판결】 대구지법 2014. 7. 10. 선고 2013노3955 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 
구 병역법(2014. 5. 9. 법률 제12560호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라고 한다) 제88조 제1항은 현역입영 거부 행위에 대하여 3년 이하의 징역에 처한다고 정한다. 헌법상 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무, 그리고 국민에게 부여된 국방의 의무는 아무리 강조해도 지나치지 않다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 국가의 존립이 없으면 기본권 보장의 토대가 무너지기 때문이다. 국방의 의무가 구체화된 병역의무는 성실하게 이행하여야 하고 병무행정 역시 공정하고 엄정하게 집행하여야 한다. 헌법이 양심의 자유를 보장하고 있다고 해서 위와 같은 가치를 소홀히 해서는 안 된다. 따라서 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 된다. 
그런데 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 양심적 병역거부는 이러한 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않는다. 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 정하고 그 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐이다.
양심적 병역거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다.
요컨대, 자신의 내면에 형성된 양심을 이유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행하지 않는 사람에게 형사처벌 등 제재를 해서는 안 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 구 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 
구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장하는 경우, 인간 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조).
 2. 원심은 피고인이 여호와의 증인 신도로서 그 종교의 교리를 이유로 현역입영을 거부하는 것이 구 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 대법원의 종전 견해를 따른 것이다. 그러나 대법원이 위 전원합의체 판결로 진정한 양심에 따른 병역거부가 구 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’라는 구성요건해당성 조각사유에 해당한다고 견해를 변경한 이상 이와 상반되는 원심판결은 결과적으로 위 조항의 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

이른바 양심적 병역거부의 의미 / 진정한 양심에 따른 병역거부가 구 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부(적극) / 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장하는 경우, 양심의 증명 방법
친생자부인 (가사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 전주지방검찰청 검사
【피고(재심원고)】 전주지방검찰청 검사
【피고(재심원고) 공동소송적 보조참가인, 상고인】 
【원심판결】 전주지법 2018. 8. 20. 선고 2018르535 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(재심원고) 공동소송적 보조참가인이 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 
 가. 소외 1은 소외 2를 상대로 전주지방법원 63가73호로 친생자 부인의 소를 제기하여 위 법원은 1963. 7. 14. ‘소외 2는 소외 1과 사망한 남편 소외 3 간의 친자관계가 존재하지 않음을 확인한다.’는 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고하였고, 재심대상판결은 1963. 7. 29. 확정되었다. 
 나. 이후 소외 1과 소외 2는 모두 사망하였다. 
 다. 피고 공동소송적 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)은 소외 2의 자녀로서 재심대상판결에 재심사유가 있다고 주장하면서 재심청구인인 소외 2가 사망하였음을 이유로 피고(재심원고)를 ‘검사’로 표시하고, 재심피청구인인 소외 1 역시 사망하였음을 이유로 검사를 상대로 재심의 소를 제기하면서 공동소송적 보조참가를 하였다. 
 라. 원심은 이 사건 재심의 소가 부적법하다고 보아 이를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 2. 통상의 보조참가인은 참가 당시의 소송상태를 전제로 피참가인을 보조하기 위하여 참가하는 것이므로 참가할 때의 소송 진행정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위는 할 수 없다(민사소송법 제76조 제1항 단서 참조). 공동소송적 보조참가인도 원래 당사자가 아니라 보조참가인이므로 위와 같은 점에서는 통상의 보조참가인과 마찬가지이다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결 참조).
판결 확정 후 재심사유가 있을 때에는 보조참가인이 피참가인을 보조하기 위하여 보조참가신청과 함께 재심의 소를 제기할 수 있다. 그러나 보조참가인의 재심청구 당시 피참가인인 재심청구인이 이미 사망하여 당사자능력이 없다면, 이를 허용하는 규정 등이 없는 한 보조참가인의 재심청구는 허용되지 않는다. 이는 신분관계에 관한 소송에서 소송의 상대방이 될 자가 존재하지 않는 경우 이해관계인들의 이익을 위하여 공익의 대표자인 검사를 상대방으로 삼아 소송을 할 수 있도록 하는 경우(민법 제849조, 제864조, 제865조, 가사소송법 제24조 제3항, 제4항, 대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결)와는 구별된다.
 보조참가인의 재심청구 당시 재심청구인 소외 2가 이미 사망하였음은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 재심청구인의 지위가 상속되는 것도 아니므로, 보조참가인의 이 사건 재심의 소는 부적법하다. 따라서 이 사건 재심의 소가 부적법하여 각하되어야 한다는 원심의 결론은 타당하다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가인이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

민사소송법 제76조 제1항 단서가 공동소송적 보조참가인에게도 적용되는지 여부(적극) 및 보조참가인의 재심청구 당시 피참가인인 재심청구인이 이미 사망하여 당사자능력이 없는 경우, 보조참가인의 재심청구가 허용되는지 여부(원칙적 소극)

통상의 보조참가인은 참가 당시의 소송상태를 전제로 피참가인을 보조하기 위하여 참가하는 것이므로 참가할 때의 소송 진행정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위는 할 수 없다(민사소송법 제76조 제1항 단서 참조). 공동소송적 보조참가인도 원래 당사자가 아니라 보조참가인이므로 위와 같은 점에서는 통상의 보조참가인과 마찬가지이다.
 판결 확정 후 재심사유가 있을 때에는 보조참가인이 피참가인을 보조하기 위하여 보조참가신청과 함께 재심의 소를 제기할 수 있다. 그러나 보조참가인의 재심청구 당시 피참가인인 재심청구인이 이미 사망하여 당사자능력이 없다면, 이를 허용하는 규정 등이 없는 한 보조참가인의 재심청구는 허용되지 않는다. 이는 신분관계에 관한 소송에서 소송의 상대방이 될 자가 존재하지 않는 경우 이해관계인들의 이익을 위하여 공익의 대표자인 검사를 상대방으로 삼아 소송을 할 수 있도록 하는 경우(민법 제849조, 제864조, 제865조, 가사소송법 제24조 제3항, 제4항, 대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결)와는 구별된다.