구상금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 10. 16. 선고 2009가합33841 판결
【변론종결】2010. 6. 18.
【주 문】
1. 당심에서 추가된 청구를 포함하여 제1심 판결 중 피고에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 별지 목록 제10항 기재 부동산에 관하여, 
 가.소외 1과 피고 사이의 2008. 7. 22.자 매매예약 및 2010. 2. 10.자 매매계약을 각 취소하고,
 나. 피고는소외 1에게 의정부지방법원 2008. 8. 13. 접수 제115181호로 마친 소유권이전청구권가등기, 같은 법원 2010. 3. 30. 접수 제27064호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 주문 제1항과 같은 판결을 구한다(원고는 당심에 이르러 매매계약의 취소 및 이에 따른 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 청구를 추가하였다). 
 선택적으로 주문 제1의 나.항과 같은 판결을 구한다(원고는 당심에 이르러 사해행위취소청구 이외에 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 또는 가등기담보 등에 관한 법률 위반에 기한 무효를 원인으로 하는 청구를 선택적으로 추가하였다).
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 갑 제38호증, 갑 제42호증, 갑 제43호증, 을 제6호증, 을 제7호증의 1 내지 4, 을 제8호증의 각 기재 및 제1심 법원의 의정부시장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 제1심 공동피고 정탑건설 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 2008. 3. 28. 원고와 사이에 신동아건설 주식회사(이하 ‘신동아건설’이라 한다)로부터 도급받은 고속국도 제60호선 춘천-동홍천 간 건설공사(제3공구) 현장의 토목공사, 교량공사 및 터널공사, 포장부대공사의 5차 공사선급금의 지급과 관련하여 소외 회사의 선급금 반환채무를 담보하기 위하여, 피보험자 신동아건설, 보험가입금액 422,589,000원, 보험기간 2008. 3. 28.부터 2008. 12. 31.까지로 정하여 이행보증보험계약을 체결하였고(이하 ‘1차 이행보증보험’이라 한다), 제1심 공동피고소외 3,1(소외 3의 처, 이하 ‘소외 3’, ‘소외 1’이라 한다)은 소외 회사가 1차 이행보증보험에 따라 원고에 대하여 부담하는 채무를 연대보증하였다.
 나. 소외 회사는 2008. 7. 9. 원고와 사이에 애경레지콘 주식회사(이하 ‘애경레지콘’이라 한다)와의 물품공급계약에 따른 외상물품대금 지급채무를 담보하기 위하여, 피보험자 애경레지콘, 보험가입금액 90,000,000원, 보험기간 2008. 6. 27.부터 2009. 6. 26.로 정하여 이행보증보험계약을 체결하였고(이하 ‘2차 이행보증보험’이라 한다),소외 3,1은 소외 회사가 2차 이행보증보험에 따라 원고에 대하여 부담하는 채무를 연대보증하였다.
 다. 위 각 이행보증보험에 따르면, 원고가 위 이행보증보험에 따른 보증채무를 이행할 경우 주채무자 및 연대보증인은 연대하여 원고에게 원고가 대위변제한 금원과 이에 대한 지급일 다음 날부터 원고가 정한 이율에 의한 약정손해금을 지급하기로 하였고, 원고가 정한 연체이율은 연 19%이며, 사전구상에 관한 규정은 아래 기재와 같다.
제8조(사전구상) ①본인이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 원고는 보험금을 지급하기 전이라도 본인과 보증인에 대하여 독촉이나 통지 없이 사전구상권을 행사할 수 있다. 이 경우 원고는 채권보전을 위하여 본인과 보증인의 재산에 대하여 가압류 등 필요한 조치를 취할 수 있다.
가. 원고가 피보험자로부터 보험금 청구를 받거나 보험사고 예비통보를 받은 때
 ②제1항의 경우에 본인 및 보증인은 원고에 제공한 담보의 유무에 불구하고 원고가 사전구상권을 행사하여도 이의가 없으며, 또한 원고가 사전구상권을 행사하는 경우에도 본인과 보증인은 원고에 대하여 담보의 제공 및 주채무의 면책을 청구하지 아니한다.
 라. 소외 회사가 장비업체 등에게 대금을 지급하지 못하여 2008. 8. 1.부터 공사를 중단하자 신동아건설은 소외 회사와의 공사도급계약을 해지한 후 2008. 11. 6. 원고에게 선급금의 반환을 요청하였고, 원고는 1차 이행보증보험에 따라 2008. 12. 26. 신동아건설에게 보험금 174,291,002원을 지급하였다.
 마. 소외 회사가 2008. 7.부터 물품대금을 지급하지 못하자, 애경레지콘은 2009. 1. 17. 원고에게 물품대금의 지급을 요청하였고, 원고는 2차 이행보증보험에 따라 2009. 1. 23. 애경레지콘에게 보험금 90,000,000원을 지급하였다.
 바. 한편,소외 3은 2008. 7. 21. 제1심 공동피고소외 4(소외 3의 자, 이하 ‘소외 4’라 한다)와 사이에 별지 목록 1 내지 8항 기재 각 부동산에 관하여 증여계약을 체결하였고(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다), 같은 목록 1 내지 3항 기재 각 부동산에 관하여는 2008. 8. 13., 같은 목록 4 내지 8항 기재 각 부동산에 관하여는 2008. 9. 11. 각소외 4 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 사. 별지 목록 10항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여,소외 1은 2008. 7. 22. 피고와 사이에 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결한 후2008. 8. 13. 의정부지방법원 접수 제115181호로 피고 명의로 소유권이전청구권가등기를 마쳤고, 2010. 2. 10. 위 매매예약에 기한 본계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 후 2010. 3. 30. 같은 법원 접수 제27064호로 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 아. 이 사건 매매예약 당시소외 1의 적극재산으로는 이 사건 부동산 이외에 경남 함양군 서하면 황산리(지번 생략) 임야 5,492㎡ 중 1/2 지분이 있었던바, 이 사건 부동산의 시가는 290,000,000원 상당이었는데소외 1은 위 부동산상의 대항력 있는 임차인에 대한 임차보증금 110,000,000원의 반환채무를 부담하고 있었으며, 위 임야의 1/2 지분에 대한 당시 공시지가는 2,540,050원(= 925원 x 5,492㎡ x 1/2)이었다.
2. 사해행위의 성립 여부
 가. 피보전채권의 성립
 (1) 원고의 구상금채권의 성립
 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 소외 회사,소외 3 및소외 1은 주채무자 및 연대보증인으로서 연대하여 원고에게 1차 이행보증보험에 따른 구상금 174,291,002원 및 이에 대하여 2008. 12. 27.부터 2009. 6. 16.까지는 연 19%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금 및 2차 이행보증보험에 따른 구상금 90,000,000원 및 이에 대하여 2009. 1. 24.부터 2009. 6. 16.까지는 연 19%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다(제1심 판결 중소외 1에 대하여 위와 같은 금전의 지급을 명한 부분은 확정되었다. 이하 ‘이 사건 구상금채권’이라 한다).
 (2) 피보전채권의 성립
 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위 이전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
 살피건대, 이 사건 매매예약은 원고의 이 사건 구상금채권이 발생하기 이전에 이루어진 법률행위이기는 하지만 그 당시에는 이미 위 구상금채권 성립의 기초가 되는 각 이행보증보험에 따른 법률관계가 존재하고 있었고, 소외 회사가 2008. 7.경부터 애경레지콘에 대한 물품대금의 지급을 지체하고, 2008. 8. 1. 신동아건설로부터 도급받은 공사를 중단하였으므로, 소외 회사의 원고에 대한 각 이행보증보험에 따른 채무를 연대보증한소외 1은 가까운 장래에 원고에게 구상금채무를 부담하게 되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 신동아건설이 2008. 11. 6. 원고에게 선급금의 반환을 요청함으로써 1차 이행보증보험약정 제8조 소정의 사전구상금채무가 발생하였을 뿐만 아니라, 그 후 원고가 2008. 12. 26. 1차 이행보증보험에 따른 보험금을, 2009. 1. 23. 2차 이행보증보험에 따른 보험금을 각 지급함으로써 그 개연성이 현실화되어소외 1이 원고에 대하여 구상금채무를 부담하게 되었으므로, 원고의소외 1에 대한 구상금채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
 또한, 원고의 이 사건 구상금채권을 이 사건 채권자취소권의 피보전채권으로 볼 수 있다는 것은 이 사건 매매예약 당시소외 1이 실제로 원고에 대하여 이 사건 구상금채무를 부담하지는 않았으나, 이를 부담하고 있었던 것과 동일하게 취급한다는 의미이므로 이 사건 매매예약 당시소외 1의 채무초과 여부를 판단함에 있어서도 원고에 대한 이 사건 구상금채무를소외 1이 부담하던 소극재산에 포함시켜 판단함이 상당하다고 할 것이다. 이와 같이 본다면, 이 사건 매매예약 당시소외 1이 채무초과 상태에 있었음은 넉넉히 인정할 수 있다.
 나. 사해행위의 성립 
 살피건대, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것인바(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008다85161 판결 등 참조), 앞에서 본 바와 같이소외 1이 원고에 대하여 174,291,002원 이상의 구상금채무(당심 변론종결일까지의 지연손해금을 고려하면 이 사건 매매예약상의 대금인 190,000,000원을 쉽게 상회한다.)를 부담하게 될 개연성이 높은 상태에서 자신의 적극재산 중 거의 대부분을 차지하는 이 사건 부동산을 피고에게 매도하였다면, 이는 공동담보를 부당하게 감소시키는 행위로써 원고를 비롯한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되고, 채무자인소외 1에게 이러한 점에 대한 인식이 있었음은 넉넉히 인정할 수 있으며, 수익자인 피고의 사해의사는 추정된다.
 이에 대하여 피고는, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것인바(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 참조), 피고의 남편인소외 2가 2007. 6.경부터소외 1의 남편인소외 3이 운영하던 소외 회사에 건설자재를 납품해 오던 중 2008. 3. 25.자 납품에 대한 결재가 이루어지지 않기 시작하여 2008. 3. 25.부터 2008. 7. 1.까지의 미지급 납품대금이 130,657,857원에 이르게 되었고, 이에소외 2가 2008. 7. 중순경소외 3을 찾아가 납품대금을 결재하지 않으면 자재납품을 중단하겠다고 하자소외 3은 이 사건 부동산에 담보 명목으로 가등기를 설정하여 줄 테니 계속 납품할 것을 요청하여,소외 1과 피고는 2008. 7. 22. 위 부동산의 가격을 290,000,000원으로 보아 임대차보증금 110,000,000원을 공제한 180,000,000원을 매매대금으로 정하고, 그때까지의 미지급 납품대금채권을 150,000,000원으로 하여, 2009. 2. 12.까지 위 미지급 납품대금 및 추가납품대금을 변제하지 못하면 매매가 완결되는 것으로 정하면서 이 사건 매매예약을 체결하였으며, 실제로소외 2는 이 사건 매매예약 이후에도 2008. 9. 30.까지 납품을 계속하여 그 미수금 채권이 265,245,167원에 이른 것이므로, 위에서 살펴 본 법리에 비추어 보면 이 사건 매매예약은 사해행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 피고가 원용하는 위 법리는 소외 회사의 사업계속을 위하여 소외 회사의 재산을 소외 회사의 특정 채권자에게 담보로 제공할 경우에 적용될 수 있는 사해행위 성립기준이라 할 것인바, 소외 회사가 아닌소외 1이 소유하는 이 사건 부동산에 대한 처분행위의 사해행위 해당 여부는소외 1의 재산상태를 기준으로,소외 1의 채권자들(소외 회사의 채권자들이 아니다.)에 대하여 공동담보의 부족을 초래하는지 여부에 따라 판별되어야 할 것이고, 소외 회사의 사업계속을 위하여소외 1의 재산을 소외 회사의 특정 채권자에게 담보로 제공하는 경우에까지 위 법리를 확대하여 적용할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다(이 사건에 있어서소외 1의 채권자들이 소외 회사에 대한 채권자라 하여도 이를 달리 볼 것은 아니다).
 다. 소결론
 따라서,소외 1과 피고 사이의 2008. 7. 22.자 매매예약 및 이에 기하여 이루어진 2010. 2. 10.자 매매계약은 사해행위에 해당하여 이를 각 취소하고, 피고는소외 1에게 의정부지방법원 2008. 8. 13. 접수 제115181호로 마친 소유권이전청구권가등기 및 이에 기한 같은 법원 2010. 3. 30. 접수 제27064호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 당심에서 추가된 이 사건 매매계약의 취소 및 이에 기한 소유권이전등기의 말소등기청구를 포함하여 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김명수(재판장) 김병철 강성수