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임야소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【원고, 재심원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영래
【피고, 재심피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 장갑윤
【원 판 결】 부산지방법원 1974.7.10. 선고, 73사11 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(재심원고)소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 인용한 원심의 형사기록 검증결과에 의하면 원고가 1968.6경 부산지방검찰청에 피고 및 소외인을 상대로 문서위조, 동행사죄로 제1차 고소를 제기할 때와 위 검찰청에서 고소인 진술조서를 작성할 때 및 1973.3경 제2차 고소장을 제출할 때 다 같이 원고의 주소가 (주소 생략)으로서 변경됨이 없고 위 부산지방검찰청의 위 제1차 고소에 대한 불기소사건기록의 기재에 의하면 피고 및 소외인에 대한 위 고소사실은 1969.3.31이 경과함으로써 그 공소시효가 완성되어 그로 인하여 1971.10.26자로 불기소처분이 되고 1971.10.27 검사가 그 처분 결과를 고소인인 원고에게 통지한 뜻을 기재하고 관여검사 및 검찰주사가 이를 확인하여 날인하고 있을뿐 아니라 1973.3경 제출한 원고의 제2차 고소장의 기재에 의하면 고소인의 재차 고소취지는 위 불기소된 사건을 재기하여 재심자료를 삼기 위한 것이며 공소시효의 문제로서 논할 것이 아니라고 진술하고 있고(기록135면) 동년 4.4자 부산 남부경찰서에서의 고소인 진술조서에 의하면 원고는 피고소인들에 대하여 지금은 공소시효가 넘어 처벌하지 못한다손 치드라도 사실진부를 가려달라고 이건 고소를 재기함에 이르렀다고 진술하고 있는 바(기록 153면) 위와 같은 사실을 종합하면 원고는 그 주소지에서 1971.10.27경(또는 그 시경)검사의 위 불기소처분결과 통지를 받고 위 재심원고의 고소사실은 공소시효완성으로 공소권이 소멸되어 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 판결을 받을 수 없게된 사실을 알았다고 인정할 수 있다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 논리의 비약이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없고 또 재심의 대상이 되고 있는 확정판결의 증거로 된 문서가 위조되었다 하여 재심원고가 그 위조한 사람을 고소하여 검사가 수사한 결과 위조사실이 인정되는지 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 공소시효의 완성으로 인하여 공소권이 없다는 이유로 불기소처분을 한 경우(그러한 문서위조행위가 실제 있었음이 입증되어야만 비로소 민사소송법 제422조 제2항의 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 받을 수 없을 때에 해당하여 재심사유가 된다고 할 것임은 소론과 같을지라도)그 재심의 소의 제기기간은 문서위조등 고소사실에 관하여 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없다는 사실을 안 날 다시 말하면 본건에 있어서 공소시효의 완성으로 인한 검사의 위 불기소처분이 있은 것을 안 날인 1971.10.27경부터 동법 제426조 제1항에 규정한 30일의 제소기간이 진행되는 것이며 이러한 경우에 공소시효가 완성되지 아니하였드라면 증거가 유죄판결을 받기에 충분한 정도의 것이라는 사실을 알아야만 비로소 재심사유를 알았다고 할 것이라는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하며 이를 전제로 원판결의 적법한 조치를 비난하는 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
 그러므로 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

재심의 대상이 되고 있는 확정판결에 증거로 된 문서가 위조되었다 하여 재심원고가 위조한 사람을 고소하여 검사가 수사한 결과 위조사실이 인정되는지 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 공소시효 완성으로 인하여 공소권이 없다는 이유로 불기소처분을 한 경우 민사소송법 422조 2항 소정의 재심의 제소기간은 문서위조등 고소사실에 관하여 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없다는 사실을 안 날 즉 공소시효의 완성으로 인한 검사의 불기소처분이 있는 것을 안 날부터 민사소송법 426조 1항에 규정한 30일의 제소기간이 진행된다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 서차수
【원 판 결】서울형사지방법원 1973.10.26. 선고 73노1220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유의 요지는 공소외 손승곤은 중국인으로서 본건 토지를 동업자인 피고인명의로 불하받아 피고인 명의로 신탁한 소위는 강행법규위반으로서민법103조에 의하여 무효이므로 동 토지에 대하여 위 손승곤에 대하여 하등의 의무를 지는 것이 아니고 또외국인 통지법 5조와5조의 3에 의하면 외국인은 내무부장관의 허가없이 토지에 관한 권리를 취득할 수 없고 내무부장관의 허가 없는 취득행위는 무효이며 또신탁법 5조에 의하면 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 목적으로 신탁할 수 없으며동법6조에 의하여는 법령에 의하여 일정한 재산권을 향유할 수 없는 자는 수익자로서 그 권리를 가지는 것과 동일한 이익을 향유할 수 없게되어 있음으로 위 손승곤이 사실상의 소유자로서 소유권자와 동일하게 사용 수익처분의 이익을 하는 것을 내용으로한 동인과 피고인과의 위 계약은 외국인인 손승곤이가 내무부장관의 허가를 회피하기 위하여 한 탈법행위로서 무효이므로 피고인이 본건 부동산을 처분한 행위는 배임죄에 해당되지 않는다고 하여야 할 것이다라는데 있는 바 살피건대외국인 토지법 5조에 의하면 외국인은 토지에 관한 권리를 취득하고저 할 때에는 저당권을 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 따라 내무부장관의 허가를 받어야 하고동 5조의 3의 규정에 의하며는 위 허가를 받지않는 토지에 관한 권리의 취득행위는 그 효력을 발생하지 못할 뿐만 아니라 그와 같은 행위에 대하여동법 13조에 의하면 일년이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으며신탁법 5조의 규정에 의하면 신탁은 공서양속 또는 강행법규에 위반되는 사실을 목적으로 할 수 없음은 물론이거니와 신탁의 목적이 위법 또는 불능한 경우에는 그 신탁은 무효이며동 6조에 의하면 탈법을 목적으로 하는 신탁이 금지되어 법령에 의하여 일정한 재산권을 향유할 수 없는 자는 수익자로서 그 권리를 가진자와 동일한 이익을 향유할 수 없게 되어 있는 바 이상을 종합하며는 저당권을 제외하고는 토지에 관한 권리는 외국인은 대통령령이 정하는 바에 따른 내무부장관의 허가를 받지 않고는 취득할 수도 없고 또 권리자와 동일한 이익을 얻기 위하여 신탁할 수도 없다고 할 것이며 이와같은 취득행위 또는 신탁행위는 효력이 발생되지 안는다고 하여야 할 것임은 소론과 같으나 그러나토지에 대한 권리를 대통령령에 따르는 내무부장관의 허가없이 취득하기 위해서도 아니고 또는 권리취득자와 동일한 이익을 향유하기 위해서도 아니고 단순히 장차 그 요건이 구비되었을 때 취득할 것을 내용으로 하고 그 목적을 달성하기 위하여 채권관계를 설정하는 소위는 외국인 토지법 또는 신탁법의 위 각 법조의 취지에 어긋나는 것이라고는 할 수 없고 또 이와 같은 채권의 관계설정행위가 공서양속에 위반되는 행위라고도 할 수 없으며 한편 본건에 관해서 원심이 확정한 사실에 의하며는 본건 토지는 원래가 귀속재산이었으나 피고인은 양조공장을 공동경영하던 공소의 손승곤의 의뢰를 받고 편의상 피고인 명의로 불하를 받어 불하대금은 위 공동경영하던 양조장 (배당비율은피고인이 1/9 손승곤이 8/9)의 수익금으로 완납하고 피고인 명의로 이전등기를 마친사실 및 장차 손승곤의 요구가 있으면 언제던지 이전등기절차를 이행할 것을 약정하였는데 그후 피고인은 그 토지중 101평을 임의로 매각하여 위 손승곤에게 금 400만원 상당의 손해를 입히게한 사실이 명백한데 일건 기록을 정사하여도 본건 토지에 대하여 위와 같이 피고인 명의로 등기를 한 것이 위 손승곤이가 본건 토지의 소유권을 대통령령에 따르는 내무부장관의 허가없이 취득하기 위해서 또는 소유권자와 동일한 이익을 받기 위해서 하였다고 인정함에 족한 흔적을 찾아볼 수 없어서 동인과 피고인의 위 약정을 무효라고 단정하기 곤난하므로 피고인은 위 손승곤을 위하여 위 약정의 취지에 따라서 본건 토지의 소유권을 보유하고 동인이 장차 필요한 요건을 구비하고 이전 절차의 이행을 요구할시에는 이에 응하여야 할 의무가 있다고 할 것이고 이와 같은 의무의 이행은 피고인 자신의 사무인동시에 동 손승곤을 위한 동인의 사무라고도 할 수 있음으로 동 취지를 전재로 한 원판결은 정당하고 하등 배임죄의 법리를 오해하였다고 할 수 없음으로 논지는 이유없다.
 그러므로 본건 항소는형사소송법 390조,399조,364조4항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

외국인이 장차 토지에 대한 권리에 필요한 요건이 구비되었을 때 취득할 것을 내용으로 한 채권관계 설정행위의 효력과 외국인의 요구가 있을 때에는 이전등기를 이행한다는 약정으로 토지소유권명의를 이전받은 자가 토지일부를 임의 매각한 경우에 배임죄의 성부

외국인이 토지에 대한 권리를 대통령령에 따르는 내무부장관의 허가없이 취득하기 위해서 또는 소유권자와 동일한 이익을 받기 위해서가 아니고 단순히 장차 그 요건 구비시에 취득한 것을 내용으로 한 채권관계설정행위는외국인토지법 5조5조의 3,13조 또는신탁법 5조,6조의 각 취지에 어긋나는 것이라고 할 수 없고 또 위와 같은 채권설정정행위가 공서양속에 위반되는 행위가 공서양속에 위반되는 행위라고도 할 수 없으니 양조장을 공동경영하던 외국인의 의뢰를 받고 장차 외국인의 요구가 있으면 언제든지 이전등기를 이행한다는 약정으로 편의상 토지일부를 임의매각하여 외국인에게 손해를 입힌 경우에는 배임죄가 성립한다.
지료등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1975.9.25. 선고, 74나433,434 판결
【주 문】
 원심판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유중 일부를 본다.
 원심은 이 사건의 지료를 산정함에 있어서 다음과 같이 판시하고 있고. 즉, 법정지상권자가 지급할 지료는 그 대지위에 건물이 건립되어 있는 상태를 전제로 한 임료상당의 금액이라고 보고 원심감정인 소외인이 지상에 타인건물이 건립되어 있어서 대지의 사용수익에 지장이 있는 상태로서의 지료로 감정한 금액을 지료로 인정하고 있다. 그러나 이 사건에서 처럼 임의경매에 의하여 자기소유(피고)의 건물을 위하여 그 기지소유자인 원고의 대지위에 법정지상권을 취득하였으면 피고는 그 사용에 있어서 어떠한 제한이나 하자도 없는 원고소유의 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있다고 할 수 있고 그 건물을 위하여 건물이 건립되어 있는 상태의 원고소유 토지를 이용하고 있는 것은 아닌 것이다. 따라서 이 경우에 피고가 원고에게 지급하여야 할 지료는 아무러한 제한 없이 원고소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 댓가가 되어야 마땅할 것이요, 결코 건물이 건립되어 있는 것을 전제로 한 임료상당금액이 되어서는 안된다 할 것이다. 필경 원심판결은 지료지급에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 논지는 이미 이점에서 이유 있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

자기의 소유의 건물을 위하여 그 기지소유자 "갑"의 대지위에 법적지상권을 취득한 "을"은 그 사용에 있어서 어떠한 제한이나 하자도 없는 타인 소유의 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있다고 할 수 있고 이 경우에 "을"이 "갑"에게 지급하여야 할 지료는 아무러한 제한없이 "갑"소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 댓가가 되어야 하고 건물이 건립되어 있는 것을 전제로 한 임료상당 금액이 되어서는 안된다.
업무상과실치사상 (형사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】춘천지방법원 1974.6.5. 선고 74노55 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 소론은 요약하면 자동차 운전사는 차량에 대하여 일일점검을 실시하여야 하고 자동차의 " 도락구링구" 는 그 점검대상인대도 불구하고 피고인은 일일점검을 하지 아니한 까닭에 본건 사고차량의 " 도락구링구" 절단 부분의 약 3분의 1에 해당하는 약 1.5센치미터에 금(균렬)이 가서 그 부분에 녹이 슬어있는 결합을 발견 못한 과실에 인하여 이 사건 교통사고가 발생한 것임에도 불구하고 원심은 피고인의 변소에만 치우쳐 공소사실을 뒤받침하는 증거를 채택치 아니하고 무죄를 선고하였음은 채증법칙을 어기고 업무상과실치사상죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
 2. 원심판결에 의하면도로운송차량법 제43조동 시행규칙 제44조에 의하면 자동차를 운행하는 자가 매일 " 도락구링구" 를 점검할 의무있다고 인정할 수 없다는 것이 그 무죄 이유의 중요한 부분을 차지하고 있다.도로운송차량법 제43조의 규정을 보면 그제1항에 자동차를 운행하는 자는 매일 그 운행개시전에 교통부령이 정하는 일상점검기준에 의하여 점검을 하도록 되어 있고 교통부령인도로운송차량법시행규칙 제44조에 따르면법 제43조 제1항의 규정에 의한 일상점검은 동별표 9의 일상점검기준에 의하여 시행토록 정하여져 있으며 그 별표 9를 보아도 조향장치인 " 도락구링구" 가 점검대상이 된다고는 인정할 수 없으며 소론 신계식의 증언에 의하더라도 이 사건 " 도락구링구" 는 사고전에 절단(금이간 것)된 것으로 보이는데 보통 일상점검은 통상적으로 외관상의 모든 부분을 보아야한다. 외관으로 보아서는 금이 간 여부를 확인할 수 없다고 말하고 있고 또 피고인의 원심진술에 의하면 사고당일 소속회사 정비사가 일일점검을 실시하였을 뿐 아니라 더욱이 본건 사고 약 10일전인 1973.8.16부터 10사이에 일급정비공장에서 정비를 한 후 갑종정기정비검사도 받은 사실을 1심증인 이영복의 증언에 의하여 알 수 있는바 이러한 사정을 합쳐 볼 때 피고인이 일일점검을 아니한 과실이 있다거나 이 사건 사고가 점검하지 아니한 때문에 야기되었다고 볼 수 없다.
이러한 취지에서 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하여 원판시를 공격하는 소론의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

도로운송차량법 43조동법시행규칙 44조의 규정에 비추어 보면 조향장치인 " 도락구링구" 는 매일 운행개시전의 일일 점검대상이 된다고 할 수 없고 자동차를 운행하는 자가 " 도락구링구" 를 일일점검하지 아니하였다하여 과실이 있다 할 수 없다.
허위진단서작성·허위진단서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 서울지방검찰청 검사 김진세
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.3.22. 선고 73노6770 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 김진세의 상고이유 제1에 대하여,
 원판결이 인용한 1심판결은 그 이유명시에서공소외인이 1971.4.17 교통사고로 부상을 입고 피고인이 경영하는 병원에 입원하여 진단을 받은 뒤 흉부에 액쓰레이 촬영을 한 사실 당일 위 액쓰레이 필림에 위공소외인의 우측 제1, 2늑골이 선상골절을 이루고 있고 우측 제3늑골에 선상골절의 의심이 갈 수 있는 징후가 나타나 있는 사실 피고인이 위와같이 진료를 한뒤 피고인이1971.4.19 위공소외인에 대한 진단서를 작성함에 있어 병명란에 위와 같은 골절상을 기재하지 않고 단지 약 2주간의 가료를 요하는 흉부타박상 죄측완부타박상 및 찰과상만을 기재한 사실을 인정한 후 피고인은 경찰이래 법정에 이르기까지 일관하여 위 진단서 작성당시 물에 젖은 액쓰레이 필림을 오독한 나머지 위와 같은 골절사실을 알지 못하고 진단서를 작성한 것이지 알고서 고의로 위와 같은 진단서를 작성한 것은 아니라고 진술하여 범의를 부인하고 있다는 이유를 들어 늑골에 골절상이 있음을 알고도 이를 은폐하기 위하여 허위진단서를 작성한 것이라고는 보여지지 않는다는 취의의 판단을 하였다.그러나 피고인은 본건 액쓰레이 필름에 객관적으로 나타나 있는 골절사실을 발견하지 못한 이유가 당시 필림이 물에 젖어 있는 상태에서 판단하였기 때문이라고 일관 진술하고 있으며 원판결 및 1심판결은 이를 받아들여 액쓰레이 필림이 물에 젖은 상태에서는 선명하게 판독하기 어렵다는 것을 전제로 판단한 취의라고 할 수 있는바, 원판결은 이러한 판단을 하려면 모름지기 일반적으로 또는 본건에 있어 액쓰레이 필림이 물에 젖은 상태에서는 오독하기 쉬운 것인지 또한 일반적으로 액쓰레이 필림은 물에 젖은 상태에서 판독하는 것인지 완전히 말은 상태에서 판독하는 것인지에 관하여 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 심리도 아니한채 만연히 피고인의 위와 같은 변소를 전제로 한 원판결 판단에는 채증법칙의 위배가 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

의사인 피고인의 액쓰레이 필림에 객관적으로 나타나 있는 골절사실을 발견하지 못한 이유가 당시 필림이 물에 젖어 있는 상태하에서 판단하였기 때문이라는 변소를 받아 들여 허위진단서작성죄의 범의를 부인하기에 앞서 심리할 사항

의사인 피고인이 액쓰레이 필림에 객관적으로 나타나 있는 골절사실을 발견하지 못한 이유가 당시 필림이 물에 젖어 있는 상태하에서 판단하였기 때문이라는 변소를 받아들여 액쓰레이 필림이 물에 젖은 상태에서는 선명하게 판독하기 어렵다는 것을 전체로 허위진단서 작성죄의 범위를 부인하는 판단을 하려면 일반적으로 또는 본건에 있어 액쓰레이 필림이 물에 젖은 상태에서는 오독하기 쉬운 것인지 또한 일반적으로 액쓰레이 필림은 물에 젖은 상태에서 판독하는 것인지 완전히 말은 상태에서 판독하는 것인지에 관하여 심리 판단하여야 한다.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】광주지방법원 1974.9.25. 선고 73노1384 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유는 피고인이 정당하게 이 사건 토지를 경작하고 그 경작료까지 지급하고 있는 터이므로 공소외 태평회사가 인부를 동원하여 피고인의 경작을 방해하려는 것을 배재한 소위를 동 회사의 업무를 방해하였다고 단죄하였음은 업무방해죄의 법리를 오해하였다는 취지로 풀이된다.
 2. 기록에 의하면 원심판결이 유지한 제1심 판결이 피고인에 대하여 다음과 같은 범죄사실을 인정하고 이에 대하여형법 제314조를 적용하였다.
 즉 피고인은 신안군 지도면 중동리 1942 소재 잡종지 38,745평 중 3,623평을 관리자인 태평산업주식회사의 의사에 반하여 경작료 한번 지불함이 없이 경작해 오다가 위 회사로부터 수차에 걸쳐 동 토지의 반환을 요구받는 일방경작중지 통고를 받고도 계속하여 그 토지를 경작할 심사로 가. 1973.4.25.10:00경 위 동소에서 동 회사 현장소장이 인부 최필수들을 데리고 쟁기질을 하고 있는 것을 발견하고 쟁기질을 못하도록 배수로를 차단하는 일방 위 인부들에게 " 너희들 뒤에 좋지 못하다. 누구말을 듣고 일을 하느냐 옛부터 내가 그 땅을 벌었으니 3.1운동정신에 의하여 내가 계속 벌어야 되겠다" 고 하면서 수첩을 꺼내어 위 인부들의 이름을 기재하는 등 위력으로 위 회사의 농사업무를 방해하고,
 나. 1973.5.16.08:00 위 같은리 3구 광암부락 소재 최필수 집에서 전일에 동인의 회사의 지시에 따라 지경작업한 것을 못마땅히 여긴 나머지 동인에게 " 논두렁을 다시 보수를 해줄 것이냐 안해줄 것이냐 불연이면 고소하겠다" 라는 지의 위협적인 말을 하여 동인으로 하여금 위 회사에 계속하여 인부로 종사치 못하도록 은연중 압력을 가하는 등 위력으로서 회사의 농사업무를 방해하였다는 것이다.
 3. 기록에 의하여 사실관계를 살펴보면,
가. 위 판결에서도 피고인이 이 사건 토지를 종전부터 점유경작하여 있음을 판시하고 있으며,
 나. 수사기록 제161면에 편철된 각서 기재내용과 제1심증인 김정태 및 조명구의 각 증언과 피고인의 법정 진술을 종합하면이 사건 토지는 해안지대에 위치하여 원래 척방염업주식회사가 신재방을 축조하여 간척함으로서 소유권을 취득하고 그중 구제방내 경작지에 한하여 1958.2.5 피고인에게 무상경작을 허용하였으며 그 후 위 토지에 관하여 위 척방회사로부터 성업공사 태평산업주식회사, 조흥은행으로 그 소유권이 전전 이전되고 위 태평회사가 조흥은행으로부터 위임에 의하여 위 토지를 관리하게 되었던 바 그동안 피고인은 계속 점유경작하여 오던중 1973에 이르러 위 태평회사가 점유자인 피고인의 승락을 얻거나 합법적 절차에 의함이 없이 강제경작하기에 이르렀던 것임을 수긍할 수 있다. 사정이 이렇다면 비록 피고인이 소유자 조흥은행 또는 관리인 위 태평회사에 대하여 이 사건 토지를 점유할 권원을 대항할 수 없다 할지라도 위 태평회사가 합법적인 절차에 의하여 점유를 개시하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서는 동 회사의 경작하는 농사를 정당한 업무수행이라 할 수 없는 것이며 따라서 종전부터 이를 점유경작하던 피고인이 동 회사의 경작하려는 행위를 방해하였다 한들 업무방해죄가 성립되지 아니한다고 해석함이 타당하다할 것이다(대법원 1960.11.16. 선고 4293형상476 판결참조).
 그러하거늘 피고인의 판시 소위를 업무방해죄로 단죄한 제1심 및 원심판결은 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하니 이점에서 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

토지 점유자가 소유자 또는 관리인에 대하여 토지를 점유할 권원을 대항할 수 없다 할지라도 관리인의 합법적인 절차에 의하여 점유를 개시하지 아니하고 경작하는 농사를 정당한 업무수행이라 할 수 없으므로 관리인의 강제경작하려는 행위를 방해하였다하여 업무방해죄가 성립되지 아니한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울민사지방법원 1975.5.9. 선고 74나561 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 피용자의 사무집행중의 불법행위로 인한 사용자의 민법 제756조의 규정에 의한 배상책임과 피용자 자신의 민법 제750조의 규정에 의한 불법행위 책임은 전혀 별개의 것이고 다만 피해자가 어느 편으로부터 배상에 의하여 일부 또는 전부의 만족을 득하였을 때에는 그 범위내에서 타방의 배상책임이 소멸한다 할 것이고 이러한 피용자의 업무집행중의 불법행위책임과 사용자배상책임이 강학상 부진정연대채무의 부류에 속한다 하더라도 성질상 사용자의 피용자에 대한 구상관계는 반드시 민법의 연대채무에 관한 규정에 따라야 하는 것은 아니고 사용자와 피용자간의 법률관계에 따라서 해결하여야 하고 이에 관한 다툼은 특약이 없는 한 법률행위 해석에 관한 문제에 속한다고 할 것이다. 본건에 있어서 보면 원고 소유 시영뻐스의 운전수인 피고의 업무집행중의 불법행위로 상해를 입은 피해자 소외인에게 피고 스스로 그 손해금의 일부인 금 165,000원을 지급하고 화해를 하여 그 패해자가 만족을 얻은 다음 다시 사용자인 원고에 대하여 따로히 피고의 불법행위를 원인으로 사용자 배상책임을 소구하여 위 금 165,000원이 공제되지 아니한(원고측에서 면책의 항변이 없었음)그 승소판결의 채무명의로 원고가 금 371,706원의 강제집행을 당하였다 하여 피고에 대하여 그 손해를 구상해 달라는 청구인 바, 이미 피용자인 피고가 한 선행면책 행위는 유효하고 원고에 대하여도 그 범위안에서 절대적 효력을 발생하여 위 소외인이 원고에 대하여는 위 면책된 부분에 대하여 다시 청구할 수는 없는 것이므로 이러한 사실이 은비된채 이를 포함한 확정판결이 있고 이에 기한 집행이 종료되었다 하더라도 원고가 후에 한 그 면책행위 중에서 피고의 위 선행면책행위 금 165,000원을 공제한 나머지만 피고에게 구상할 수 있음에 불과하다 할 것이다. 따라서 원고 스스로 피고와의 사이에 본건과 같은 불법행위책임에 있어서 그 구상관계에 관한 특약이 있음을 주장 입증하지 아니한 한 피고의 피해자에 대한 선행면책 행위는 원고에 대하여도 유효한 것으로 그 절대적 효력이 있다 할 것이고 원고는 피고에 대하여 그 범위안에서 구상할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이므로 같은 취의에서 한 원심의 판단은 정당하고 원심의 가정판단에 대한 상고논지에 들어가 판단할 필요없고 사용자의 피용자에 대한 구상권행사는 반드시 민법의 연대채무의 규정에 따라야 한다는 상고논지는 이를 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

피용자의 사무집행중의 불법행위로 인한 사용자의 민법 756조의 규정에 의한 배상책임과 피용자 자신의 민법 750조의 규정에 의한 불법행위 책임은 전혀 별개의 것이고 다만 피해자가 어느편으로 부터 배상에 의하여 일부 또는 전부의 만족을 얻었을 때에는 그 범위내에서 타방의 배상책임이 소멸한다 할 것이고 이러한 피용자의 업무집행중의 불법행위 책임과 사용자 배상책임이 강학상 부진정연대채무의 부류에 속한다 하더라도 성질상 사용자의 피용자에 대한 구상관계는 반드시 민법의 연대채무에 관한 규정에 따라야 하는 것은 아니고 사용자와 피용자간의 법률관계에 따라서 해결하여야 하고 이에 관한 다툼은 특약이 없는 한 법률행위 해석에 관한 문제에 속한다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양세멘트공업주식회사 소송대리인 변호사 홍일원
【피고, 상고인】 유남실업주식회사 소송대리인 변호사 백낙민
【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.12. 선고, 74나800 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여
 (1) 상법 제773호 제1항의 규정에 의하면 선적항외에서는 선장은 항해에 필요한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다고 규정하였는 바 이 권한 가운데에는 본건의 경우와 같은 개품운송계약에 관한 권한도 포함된다고 해석함이 상당하고 운송도중의 사고발생으로 인한 화물의 피해변상책임에 관한 특약도 운송계약 내용의 일부라 할 것이며 원판결이 증거로 채택한 을 제1호증의 기재내용과 2심증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지에 의하면 본건 사고선박인 금해호의 선적항은 제주시로서 본건 운송계약체결지인 삼척항은 선적항외라는 원판결 판단 취의로 해석되며 원판결이 든 증거에 의하여 소외 2가 피고소속 소외 3으로 부터 권한을 받아 소론 계약체결을 하였다는 원판결 판단 사실을 수긍 못할 바 아니고 그 권한수여의 경위에 관한 이유설명이 없다고 하여 원판결에 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으며 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 사고가 상법 제788조 제2항 소정 항해과실로 인한 사고에 해당되기는 하나 원판결이 인정한 화물의 피해변상책임에 관한 특약에 의하여 상법 제788조 제2항의 적용이 배제된다는 원판결 판단취의로 해석되고 본건 사고로 인한 손해가 상법 제789조 제2항 1호 소정 사고에 의한 손해에 해당되기는 하나 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 사고는 항해상 과실로 인한 사고에 해당된다는 것이므로 위 특약에 의하여 피고의 면책이 배제된다는 원판결 판단 취의로 해석되고 위와 같은 특약에 의한 면책배제를 인정한 원판결 판단에 소론과 같은 법리오해가 있을 수 없으며 또한 원판결에 의하면 소외 2는 약 2개월의 경험밖에 없는 항해사로서 본건에 있어 안전항해능력이 부족하였다는 취의의 사실을 인정하고 있어 피고는 상법 제787조 소정의 책임을 면할 수 없는 법리라 할 것이므로 결국 원판결 결론은 정당하고 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조,제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

가. 개품운송계약에 관한 권한이 상법 773조 1항 소정 선적항외에서의 선장의 권한에 포함되는지 여부
나. 선박소유자는 상법 789조 2항 1호 소정 사고에 의한 손해에 대하여 운송계약 당사자간의 운송도중의 사고발생으로 인한 화물의 피해변상 책임에 관한 특약에 의하여 상법 788조 2항 면책규정의 적용이 배제되는지 여부와 약 2개월의 경험밖에 없는 항해사의 항해상 과실로 인한 사고에 대하여 상법 787조 소정 책임을 면할 수 있는지 여부

가. 상법 773조 1항 소정 선적항외에서의 선장의 항해에 필요한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한 가운데에는 개품운송계약에 관한 권한도 포함되고 운송도중의 사고발생으로 인한 화물의 피해변상책임에 관한 특약도 운송계약내용의 일부라 할 것이다.
나. 상법 789조 2항 1호 소정의 사고에 의한 손해라도 운송계약 당사자간의 운송도중의 사고 발생으로 인한 화물의 피해변상책임에 관한 특약에 의하여 상법 788조 2항 소정 선박소유자의 면책규정의 적용이 배제되고 약 2개월의 경험밖에 없는 항해사는 안전항해 능력이 부족하므로 그의 항해상 과실로 인한 사고에 대하여 선박소유자는 상법 787조 소정의 손해배상책임을 면할 수 없다.
주주권부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼관산업주식회사 소송대리인 변호사 김인화
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김섭
【원 판 결】 서울고등법원 1975.3.26. 선고, 74나1738 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 주식회사에 있어서 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 것은 상법 제335조 제2항에서 명백히 규정하고 있는 바이고 위와 같은 경우에 비록 그 주식의 양도가 회사에서 주권을 발행할 수 있는 합리적인 기간이 지난 후에 한 것이고 또 이것을 회사가 승인하거나 후일 회사에 의하여 주권이 발행된 것이라고 하더라도 그 주식의 양도가 회사에 대한 관계에 있어서 유효라고는 볼 수 없다고 함이 본원의 일관된 판례로 하고 있는 바이며(대법원 1965.4.6. 선고 64다205 판결 및 1967.1.31. 선고 66다2221 판결참조) 아직 위 판례를 변경할 필요성을 느끼지 않는다.
 그러므로 위에 입각하여 원고회사의 주권발행전에 원시주주들로부터 그 주식을 전전 양수하였다고 하는 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 소외 5 등이 1973.4.14에 주주총회를 개최하여 위 소외 3, 소외 4, 소외 5를 이사로 선임하고 이에 기초하여 같은날 이루어진 이사회에서 위 소외 3을 대표이사로 선임하여 등기를 마친것이라 하더라도 위 소외 3이 원고회사를 대표할 수 있는 적법한 대표자라고 볼 수 없다고 한 원심판결은 정당하고 여기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 상법 제335조 제2항은 현실적으로 주권을 발행하고 있는 대규모적인 공개법인체에만 적용되고 원고회사와 같이 현실적으로 주권을 발행하고 있지 않은 소규모적인 이른바 폐쇄회사에 대하여는 적용될 수 없다는 독자적인 이론과 위 본원의 판례와는 다른 견해에서 원판결에 상법 제335조 제2항의 해석을 잘못한 위법있다는 것으로서 채용될 수가 없다 할 것이다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없는 것이 된다하여 이를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

회사의 주권발행전에 원시주주들로 부터 주식을 전전 양수한 소외인들이 주주총회를 개최하여 이사를 선임하고 이사회에서 대표이사 "갑"을 선임하여 등기를 마친 경우에 "갑"을 회사의 적법한 대표자라고 볼 수 있는지 여부

주식회사에 있어서 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 것이 상법 335조 2항과 판례의 취지이므로 회사의 주권발행전에 원시 주주들로 부터 주식을 전전양수하였다고 하는 소외인들이 주주총회를 개최하여 "갑" "을" "병"을 이사로 선임하고 이에 기초하여 이루어진 이사회에서 "갑"을 대표이사로 선임하여 등기를 마친 것이라 하더라도 "갑"이 회사를 대표할 수 있는 적법한 대표자라 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 사단법인 철우회 소송대리인 변호사 김정후
【피고, 피상고인】 서광산업주식회사 소송대리인 변호사 계창업
【원 판 결】 서울고등법원 1975.5.30. 선고 75나200 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고회사 대표이사 소외 1이 피고회사를 대표하여 원판시 소외 2(1심공동피고)의 원고로부터의 극장위탁경영으로 인한 손해배상의무를 연대보증한 사실을 인정하고 이는 피고회사의 사업목적범위에 속하지 아니하는 행위로서 피고회사를 위하여 효력이 있는 적법한 보증으로 되지 아니한다고 하였는 바 기록에 대조하여 살펴보면 정당하고 채증법칙을 어겨 판단을 그릇한 잘못있다고 볼 수 없다. 원심이 이점에 대하여 원고에게 반대입증의 기회를 주지 아니하였다 함은 당치 않다 할 것이고 (원고는 아무런 반증도 제출한 바 없다)피고가 다투지 아니한 사실을 원심이 인정판단하였다는 취지의 주장도 맞지 않다. 피고회사의 주주 및 이사들이 이 사건 보증의 결의를 하였다 함은 피고회사가 한 보증이라 함을 말하는 것으로 볼 것인 바 그렇더라도 적법한 보증의 효력이 없다 함은 앞에서 본 바이고 피고회사는 불법행위로 인한 손해배상책임 또는 사용주로서의 배상책임을 져야 할 것이라 함은 원심에서 하지도 아니한 새로운 주장일 뿐 아니라 원심이 이러한 주장입증을 할 기회를 주지 아니하였다 함은 부당하여 심리미진 내지 채증법칙위배의 잘못 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

01. 회사의 대표이사가 회사를 대표하여 타인의 극장위탁경영으로 인한 손해배상의무를 연대보증한 것이 회사의 사업목적범위에 속하지 아니하는 경우에는 회사를 위하여 효력이 있는 적법한 보증으로 되지 아니하므로 회사는 손해배상책임이 없다.
상습특수절도·상습절도 (형사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1975.9.24. 선고 75노4322 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유 제1,2점을 다같이 판단한다.
 원판결과 기록에 의하면 피고인은 상습으로 1974.10.17 동년 10.31 및 동년 11.16 세차례에 걸쳐 원심 공동피고인1 등과 합동하여 도합 3대의 90씨씨 원동기 자전거를 절취하고(상습특수절도) 계속하여 상습으로 동년 10월일자 불상경 및 11.6 두차례에 걸쳐 피고인 단독으로 도합 2대의 90씨씨 원동기 자전거를 절취(상습절도)한 것이라는 공소 사실에 대하여 원심은 위 10월일자 불상경 및 11.6자 절취행위부분(상습절도)에 관하여는 증거가 없다하여 무죄를 선고하고 있는 바 위 유죄로 인정하지 아니하는 부분에 관하여 원심설시하고 있는 증거취사관계를 기록에 대조하여 정사할지라도 적법하고 거기에 논지가 지적하고 있는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 볼 수 없고 또 위에서 본 5가지의 범죄사실 즉, 상습특수절도와 상습절도행위가 상습적으로 반복된 것이라면 그중 법정형이 중한 상습특수절도의 죄에 상습절도를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립하고 (대법원 1975.5.27. 선고 75도1184 판결참조) 이러한 경우 1죄의 일부분인 상습절도 부분에 관하여 유죄로 인정되지 아니한다 하여도 주문에서 특히 무죄를 선고할 필요는 없고 단지 판결이유에서만 이를 설시하였으면 족하다고 하는 것은 소론과 같다고 할지라도 원심이 판결주문에서 이 부분에 관하여 무죄를 선고하였다 한들 원심의 그와 같은 처사가 이 사건 판결결과에 어떤 영향을 미친다고는 할 수 없어 이점을 탓하여 원판결은 파기할 수는 없다 할 것이므로(대법원 1975.2.10. 선고 74도2479 판결 참조) 결국 위 상고논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

상습특수절도죄에 상습절도를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립한 경우 1죄의 일부분인 상습절도부분에 관하여 유죄로 인정되지 아니한다하여 판결주문에서 무죄를 선고한 것이 판결결과에 영향을 미치는지 여부

상습특수절도와 상습절도행위가 상습적으로 반복된 것이라면 그중 법정형이 중한 상습특수절도죄에 상습절도를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립하고 이러한 경우 1조의 일부분인 상습절도부분에 관하여 유죄로 인정되지 아니한다 하여도 주문에서 특히 무죄를 선고할 필요는 없고 단지 판결 이유에서만 이를 설시하면 족하다 할지라도 원심이 판결주문에서 이 부분에 관하여 무죄를 선고하였다 하여 판결결과에 어떤 영향을 미친다고는 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 손우영
【피고, 상고인】 주식회사평화건업사 소송대리인 변호사 변기엽
【원 판 결】 서울고등법원 1974.6.5. 선고, 74나1806 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 피고 소송대리인은 원심에 대하여 이 사건에 관하여 심리를 닫은 변론을 다시 열어 달라고 신청을 하면서 그 이유로서 원고는 본건 청구권을 딴사람에게 모조리 양도하였다는 뜻을 피고에게 통지한 일이 있기에 이를 입증코져 하는 바라고 주장하였는데 원심은 이 신청에 아무 대답 없이 그 종결된 변론에 의지하여 따라서 신청사유가 없음을 전재로서 원고의 청구를 인용하였으니 원판결에는 심리미진의 위법이 있어 파기되어야 마땅하다고 주장한다.
 살피건대 본건에 있어서 피고대리인의 변론재개신청에 주장한 손해배상청구권의 양도사실이 입증된다면 원고는 승소판결을 기대할 수 없게 될 것이 분명하여 그 주장사실은 능히 청구의 결론을 좌우하는 관건적 요증사실이 되는 것이므로 소송의 전모를 잘 밝혀내어 승소할 당사자에게 의당히 승소를 돌리기 위하여 당사자에게 변론의 완벽을 기하고 충분히 심리를 다하여 적정하고 공평한 해결에 이르게끔 재판하여야 될 원심은 종결한 변론을 재개하여 재개신청에서 주장한 청구권의 양도사실의 존부여부를 규명하여 사안을 해명하는 심리를 할 책임이 있다고 하리니 변론재개의 신청이 법원의 직권 행사를 깨우치는데 지나지 않는다는 법리는 여기서 법원의 핑계가 되지 못한다.
 그렇다면 원심이 사안의 완전한 해명없이 재판하므로서 부당하게 당사자의 이익을 해치고 나아가 사법위신을 실추시킨 결과에 이르게 됨은 민사소송의 이념에 반하여 현저히 위법하다고 보여지니 이러한 원심판단은 가히 사실확정 절차의 위법이라고 하여 상고이유에 해당되는 심리의 미진의 위법을 범하였다 (당원 64.6.9. 선고 63다1169 판례참조)고 하겠으니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

피고 소송대리인이 변론재개 신청에서 주장하는 원고는 손해배상청구권을 딴 사람에게 양도하였다는 사유는 청구의 결론을 좌우하는 관건적 요증사실이 되는 것이므로 원심은 종결한 변론을 재개하여 재개신청에서 주장한 청구권의 양도사실의 존부 여부를 규명하여 사안을 해명하는 심리를 할 책임이 있고 이 변론재개신청에 아무 대답없이 종결된 변론에 의지하여 원고의 청구를 인용함은 민사소송의 이념에 위배된다.
부당이익금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 한국홍보협회 소송대리인 변호사 고재호
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1974.9.27. 선고, 74나1113 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 원고 법인은 대한민국 문화예술 및 산업경제발전상을 국내외에 홍보하고 국제친선활동을 전개함으로써 대한민국의 국제적 지위향상에 공헌함을 목적으로 설립된 비영리 국내법인으로서 위 목적을 달성하기 위하여 (1) 홍보용 간행물발간 및 영화제작 (2)각종 홍보행사의 주관 (3) 국제문화예술의 교류 (4) 해외 매스 미디아 활용 (5) 저명인사 및 언론인 상호교류 (6) 기타 목적달성에 필요한 사업을 행하고 위와 같은 사업을 수행함에 있어 필요한 경비는 회원들의 회비 보조금, 찬조금, 사업익금, 기타 수입금 등으로 충당하고 있으며 원고법인의 설립 직후인 1973.3.10시행의 국무총리 훈령 제102호 정부광고 시행에 관한 국무총리 훈령에 의하여 문화공보부장관이 시행하여야 할 정부기관 및 국영기업체의 광고 통제 조정 업무의 1부를 원고법인이 위임받아 이를 수행함에 있어서 위 훈령소정의 사무취급절차에 따라 각 광고주로부터 광고료를 징수한 후 소정의 수수료를 공제하고 해당 홍보 매체에 광고료를 지급함에 의하여 위 광고알선수수료 수입으로 위 목적사업 수행을 위한 필요한 경비에 충당해 왔으며 문화공보부 장관에의 사전 승인과 사후보고하는 규제하에 각종 사업계획의 수립 및 시행 예산 결산을 실시하여 원고 법인의 수입은 위 설립목적 달성에 필요한 용도에 쓰여지도록 되어 있다는 사실을 확정한 다음 그렇다면 위 광고알선에 의한 수수료 징수는 비영리법인인 원고법인의 위 고유목적을 달성하기 위한 것으로 보아야 할 것이며 이를 수익 또는 영리를 목적으로 하는 당시 시행중이던 법인세법 제1조 제1항 1호영업세법 제1조 제1항동 시행령 제23조 제1항 6호 소정의 보수를 받는 주선의 영업으로 볼 수 없다는 취지로 설시하였다.
 2. 이 사건 과세기간에 시행하던 영업세법 제1조(아래에서 말하는 법령은 모두 그 당시의 것)에 의하면 국내에서 그 소정영업을 하는 자는 이 법에 의하여 영업세를 납부할 의무를 진다하고 그 영업의 정의 및 범위는 대통령령으로 정한다고 규정하고 그 영업세법 시행령 제1조에서 영업이라 함은 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는 것을 말한다고 규정하고 있는 바 여기서 말하는 영리의 목적이라 함은 수익을 얻을 것을 목적하는 것이라고 풀이되므로 (법인세법 제1조 및 동 시행령 제2조 참조)영업이라 함은 즉 수익사업을 말한다고 할 것이다.
 그렇다면 원판시와 같이 원고법인이 비록 국무총리의 훈령에 근거하여 문공부장관 소관의 광고업무를 대행하고 여기서 받는 수수료를 동 장관의 승인 아래 원고 법인의 고유목적사업에 충당 사용한다 할지라도 그 수수료를 받은 행위는 위 법인세법 제1조 제1항 1호영업세법 제1조 제1항, 동 법시행령 제23조 제1항 6호에 규정된 타인의 의뢰에 의하여(7 내지 10호에 규정하는 행위 이외의) 중개, 소개, 매매 또는 대리를 하고 보수를 받는 주선의 영업에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그러므로 반대의 견해로 정부기관등의 광고업무를 대행하여 수수료를 받는 이 사건 원고의 행위를 비영리법인의 고유목적달성을 위한 것이라는 전제에서 영업으로 볼 수 없어 과세대상이 되지 아니한다고 한 위와 같은 원판시는 영업세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하니 이점을 비난하는 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

정부기관 등의 광고업무를 대행하여 수수료를 받는 사단법인 한국홍보협회의 행위가 법인세법 1조 1항 1호영업세법 1조 1항동법 시행령 23조 1항 6호 소정 보수를 받는 주선의 영업에 해당하는지 여부

사단법인 한국홍보협회가 국무총리의 훈령에 근거하여 문공부장관의 광고업무를 대행하고 여기서 받은 수수료를 동 장관의 승인 아래 위 법인의 고유목적 사업에 충당 사용한다 할지라도 그 수수료를 받는 행위는 당시의 법인세법 1조 1항 1호영업세법 1조 1항동법시행령 23조 1항 6호에 규정된 타인의 의뢰에 의하여(7 내지 10호에 규정하는 행위 이외의)중개 소개 매매 또는 대리를 하고 보수를 받는 주선의 영업에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,금에관한임시조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.12.18 / 시행일:

【피 고 인】 신영기
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(70고26469 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년과 벌금 12,946,500원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 징역형에 산입한다.
 다만 이 판결확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 피고인으로부터 돈 21,858,250원을 추징한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 공소 각 범죄 사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 본건 공소범죄사실중 1항 및 3항 사실에 대하여는 관세법과의 사이에 있어서 특별법인외국환관리법 제35조,제27조를 적용하여야 함에도 불구하고(이 점에 있어서 검사는 당심에 이르러 외국환관리법위반으로 공소사실 및 적용법조를 추가하였다) 원심은 이를 관세법위반유형의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반이라하여같은법 제6조 4항 2호,제6조 5항,관세법 제181조,형법 제30조를 적용하였으니 필경 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있다 아니할 수 없으므로 나머지 항소이유에 대하여 살필것도 없이 원심판결은 파기를 면치못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실)
 피고인은 피고인의 누이 신순남, 미국군인 계리, 제이, 니콜스 및 그의 처 용애, 니콜스등과 공모하여 한국으로부터 미화를 홍콩으로 밀수출하여 그 돈으로 금괴를 밀수입할 것을 기도하고, 그 운반은 미국군인 계리, 제이, 니콜스가 맡기로 합의한 후,
 1. 계리, 제이, 니콜스는 1970.5.2. 13:00경 김포공항발 홍콩행 씨, 피, 에이 항공기편으로 미화 25,000불을 동인이 착용한 금괴밀수용 조끼안에 숨겨 홍콩으로 반출함으로써 당국의 면허를 받음이 없이 위 미화 25,000불(당시 환율로 한화 7,687,500원)을 수출하고,
 2. 계리, 제이, 니콜스는 1970.5.6. 11:00경 홍콩발 김포공항착 씨, 피, 에이 항공기편으로 홍콩제 금괴 375그램짜리 50개 도합 18,750그램 도착가격, 4,796,678원, 국내가격 6,473,250원 상당을 동인이 착용한 금괴밀수용 조끼안에 숨겨 김포공항에 도착 이를 우리나라에 인취함으로써 상공부장관의 허가를 받음이 없이 위 금괴 18,750그램을 수입하고,
 3. 계리, 제이, 니콜스는 1970.5.11. 15:15경 김포공항발 홍콩행 노드웨스트 항공기편으로 미화 25,000불을 동인이 착용한 금괴밀수용 조끼안에 숨겨 홍콩으로 반출함으로써 당국의 면허를 받음이 없이 위 미화 25,000불(당시 환율로 한화 7,697,500원)을 수출한 것이다.
 (증거의 요지)
 원심판결 해당난 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 그대로 이를 인용한다.
 (법령의 적용)
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 1항 및 3항 소위는외국환관리법 제35조,제27조,형법 제30조에, 2항 소위는 금에 관한 임시조치법 페지법률 본문 및 부칙 2항,금에 관한 임시조치법 제6조 1항제5조 1항,형법 제30조에 각 해당하는바 외국환관리법위반죄에 있어서는 소정형중 징역형을 선택하고, 판시 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 1항 2호,제50조 1항,3항에 의하여 형기 및 죄질과 범정이 무거운 판시 1항의 죄에 경합범가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고,금에 관한 임시조치법 제6조 1항에 의하여 밀수출한 금괴 싯가의 2배인 벌금 12,946,500원을 병과하고, 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는형법 제69조 1항,제70조에 의하여 돈 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고,같은법 제57조 1항에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 50일을 위 징역형에 산입하되 피고인은 초범이고, 본건 범행으로 인하여 불구의 몸이 되었을 뿐만 아니라 자기의 잘못을 뉘우치는등 그 정상에 참작할 사유있으므로같은법 제62조 1항,제51조에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 판시 1항 및 3항의 밀수출한 미화 각 25,000달라에 대하여는외국환관리법 제36조의2,제35조,제27조에 의하여, 판시 2항의 밀수출한 금괴에 대하여는금에 관한 임시조치법 제6조 3항,1항에 의하여 이를 몰수할 것이지만은 이미 처분되어 몰수할 수 없으므로 그 가액 및 가격을 추징하기로 하여 미화에 관하여 돈 15,385,500원, 금괴에 관하여는 돈 6,473,250원 도합 돈 21,858,250원을 피고인으로부터 추징한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 전병연(재판장) 최휴섭 김종화

미화를 외국에 밀수출한 행위에 대하여는 외국환관리법이 관세법과의 사이에 있어 특별법이므로 특정범죄가중처벌등에관한법률 6조 4항 2호, 6조 5항, 관세법 181조를 적용할 것이 아니고 외국환관리법 35조, 27조를 적용하여야 한다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시
【원 판 결】 서울고등법원 1975.5.7. 선고, 73나438 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원판시 각 증거들을 종합하여 이 사건 원고소유 토지 219평에 관하여는 당시 관할 행정청이던 경기도가 토지수용법에 의한 수용이나 도로법에 의한 도로편입절차를 밟은 바 없이 이 토지를 도로의 부지로 편입시켜 김포 국제공항과 강화를 잇는 도로로서 사실상 사용하여 오다가 1963년 3월경 이 토지를 포함한 부근 일대의 지역이 피고 서울특별시의 행정구역에 편입되었고 피고시 역시 아무런 권원없이 이 토지를 종전대로 도로부지로 사용하면서 피고시가 운영하는 시영뻐스를 통행시키고 또 피고시가 운행허가하는 각 운수회사의 차량을 운행시키는 한편 1971.3.22부터 동년 6.13 까지에는 이 지면에 도로로서 아스팔트 포장공사를 시행하고 현재까지 같은 목적으로 사용하여 오고 있다는 사실을 인정하고 따라서 피고시는 피고시가 이 사건 토지를 위와 같이 권원 없이 사실상의 도로로 사용하므로써 얻고있는 임대료 상당의 이득을 원고에게 상환할 책임 있다고 판단한 다음 그 임대료 상당의 이득을 원고가 청구하고 있는 1967.6.1부터 산정하고 있다.
 위 원심판시는 이 사건 토지는 그 관할행정청이던 경기도가 도로의 부지로 편입시켜 사실상의 도로로 사용하여 오던 것을 행정구역의 개편으로 1963년부터 피고 서울시의 관할에 속하게 되었으므로 이때부터는 서울시가 이를 점유하여 사실상의 도로로서 사용하고 있는 것이라고 인정한 것으로 보인다.
 그러나 원심이 들고 있는 위 증거들을 하나하나 기록에 의하여 대조하여 보아도 원심이 인정한 바와 같이 1963년 이전에 당시 관할 행정청이던 경기도에 의하여 이 토지가 도로의 부지로 편입된 것이라고 인정할 자료는 아무것도 없고 오히려 원심이 배척하고 있는 을 제1, 2호증과 원심증인 소외인의 증언에 의하면 이 사건 토지로 형성되어 있는 도로는 종래부터 자연발생적으로 사실상의 도로를 이루어 왔고 6.25 사변당시 미군에 의하여 차량 통행로로서 사용되어 온 것임을 짐작할 수 있을 뿐이다. 이와 같이 자연발생적 또는 6.25사변중 미군에 의하여 이 토지가 사실상의 도로로 되어 왔다면 이러한 사실상의 도로를 위 경기도나 서울시에서 그 상태 그대로 다른 이용자들과 더불어 이를 이용하여 왔다고해서 그들이 이를 점유하여 사용수익한다고는 할 수 없을 것이고 또 원심이 인정한 바와 같이 서울시에서 시영뻐스를 여기에 통행케하고 또는 다른 차량들의 운행허가를 했다고 해서 피고시가 이 도로를 점유하고 있다고 인정될 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건에서는 피고가 이 토지를 점유사용하고 있음을 스스로 인정하고 있는 것으로 보이는 1971.2.22의 도로포장과 배수로설치 등 공사 때부터 그 이득금을 한정함은 모르되 원심이 그 이전인 행정구역개편 때부터 피고시가 이를 점유 사용하고 있다고 전재하여 1967.6.1부터 그 이득금을 산정하고 있음은 그 심리를 다하지 아니하여 증거에 의하지 아니하고 점유사실을 인정하였거나 그렇지 않으면 점유로 인한 부당이득의 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 하지 않을 수 없으므로 이점에 관한 상고논지는 그 이유 있다하여 원판결을 파기하고 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

지방자치단체가 자연발생적 또는 6·25 사변중 미군에 의하여 사실상의 도로로 되어 온 사인소유 토지를 다른 이용자들과 더불어 이용한 경우에 이를 점유 사용 수익한다고 할 수 있는지 여부

자연발생적 또는 6·25 사변중 미군에 의하여 사실상의 도로로 되어 온 사인 소유의 토지를 경기도나 서울시에서 그 상태 그대로 다른 이용자들과 더불어 이를 이용하여 왔다고 해서 그들이 이를 점유하여 사용수익한다고는 할 수 없고 서울시가 위 토지에 대하여 1971·3·22의 도로포장과 배수로 설치등 공사때 부터 이를 점유 사용하고 있는 것으로 보고 부당이득금을 산정하여야 한다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.12.16 / 시행일:

【피 고 인】 박계현
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(74고합7 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 이건 피해자에게 병명을 묻고 그 증상을 문진한 다음, 치료약으로 피고인이 평소 조제하여 가지고 있던 영사모밀환을 먹으라고 주어 투약하고 환부에 빙초산을 사다주어 바르게 하였으므로 이와 같은 행위는 비록 의료기구를 사용하지 아니하였다 하더라도 병명과 병리현상을 알아내려는 것이므로 이를 진단행위라고 보아야 하고 나아가 병을 치료하기 위하여 투약하였으니 피고인의 소위는 의료행위라고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 의료행위라고 볼 수 없다고 하여 이건 제1예비적 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였음은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 이건 기록에 비추어 종합하여 보면, 피고인(원심 제1회 공판조서)이나 피해자(경찰에서의 진술조서)가 모두 치료를 해주거나 치료를 받았다고 하는 각 진술부분이 있으나 그 각 전 진술취지를 보면 단순히 이건 영사모밀환이나 빙초산을 매도하거나 매수하여 치료제로서 사용한 것에 불과하다는 뜻의 진술을 함에 있어서 "치료"라는 잘못된 용어로 표현한 것에 불과한 것임을 능히 인정하기에 충분하고 달리 일건기록을 살펴보아도 피고인의 이건 행위가 의료행위라고 볼만한 증거를 찾아볼 수 없으므로 결국 원심이 위 공소사실(제1예비적)에 대하여는 증거가 없다고 하여 무죄로 판단하였음은 정당하고 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없다.
 따라서형사소송법 제364조 4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배
부당이득금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 7인
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(73가합3778 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분을 취소하고, 위 부분에 대한 원고들의 청구를 각 기각한다.
 2. 피고는 원고 1에게 금 191,220원, 원고 2에게 금 63,740원, 원고 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8에게 각 금 31,870원을 각 지급하라.
 3. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송총비용은 제1, 2심모두 이를 5분하여 그 4는 원고들의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고는 원고 1에게 금 1,062,614원, 같은 원고 2에게 금 354,204원, 나머지 원고들에게 각 금 177,102원씩을 각 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 서울 성동구 (주소 생략) 답 123평은 1945년경부터 원래 망 소외 1의 소유이던 것을 그가 1970.10.5. 그가 사망하여 원고들이 공동상속한 재산인데(그 지분은 원고 1 6/14, 원고 2 2/14, 나머지 원고들 각 1/14), 피고는 위 토지를 전부터 사실상 도로로 사용하여 오고 있다가 도로법에 의한 노선인정의 공고나 적법한 수용절차를 거치지 아니한 채 1967.9.경에는 그 도로에 포장공사등을 실시하여 시내버스 노선등을 지정하고, 그 부분을 도로로 점유 사용하여 옴으로써 그 임료 상당의 이익을 얻고 원고들에게 그만한 액수의 손해를 입히고 있으므로 피고는 그 이익을 원고들에게 반환할 의무가 있다는 점에 관하여 당원이 판단하는 이유는 원판결 설시이유와 같으므로(원판결 제3정 제9행서부터 제5정 제5행까지) 민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다. 
 그러면 나아가 그 부당이득금의 액수에 관하여 살피건대, 일반적으로 토지의 지가는 부근에 도로가 개설되면 그 영향을 받아 상승하는 것이므로 이건 토지에 대한 부당이득금 산정의 기준이 되는 임료를 산정함에 있어서는 위와 같이 지가가 상승된 이후를 기준으로 하여 계산하여서는 아니되고 그 이전의 상태를 기준으로 하여야 한다 할 것인바, 이건 토지는 앞서 인정한 바와 같이 피고가 금번에 새로이 도로를 개설한 것이 아니라 원래 8.15해방 전부터 소규모 도로로 사용되어 오던 것을 6.25사변중 군용도로로 사용하다가 1967년도에 이르러 피고가 그곳에 하수도공사, 포장공사등을 실시한 것이니 그러한 사정에 비추어 이건 토지가 도로로 사용되기 이전인 옛날의 경제적가치를 이제와서 산정한다는 것은 불가능할 뿐 아니라 또한 불합리한 일이고, 따라서 이 건에 있어서는 이건 토지주변의 지가상승율에서 서울시내 일반의 지가상승율을 공제하여 거기서 산출된 금액을 현재의 포장도로가 개설됨에 따라 이건 토지가 특히 입게된 개발이익으로 보고 이건 주변토지의 지가에서 위 개발이익을 공제한 금액을 도로개설이 안됐을 경우의 이건 토지의 지가로 보아 이를 기준으로 하여 이건 임료를 산정하는 것이 가장 합리적인 방법이라 할 것인바, 위와 같은 방법에 의하여 이건 임료를 계산하면 그 임료상당액은 당심감정인 소외 2의 감정결과에 의하여 별표기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심감정인 소외 3의 감정결과나 당심감정인 소외 4의 감정결과 및 같은 김헌달의 감정결과는 모두 믿기 어렵고 달리 반증이 없으니 위 임료상당액을 기준으로 하여 원고들이 청구하는 1968.8.1.부터 1973.8.31.까지의 이건 토지에 대한 임료상당액을 계산하면 금 446,182원이 됨을 알 수있다.
 그렇다면 피고는 위 금 446,182원의 부당이득금을 원고들의 지분에 응하여 원고 1에게 금 191,220원, 같은 원고 2에게 금 63,740원, 나머지 원고들에게 각 금 31,870원씩을 반환할 의무가 있다 할 것이므로(원 미만은 원고들이 포기함) 원고들의 청구는 각기 위 범위내에서 정당하므로 이를 인용하고, 나머지 부분은 기각 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 그 부분에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 원판결중 위 금액을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고들의 청구를 각 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하고, 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그 4는 원고들의, 나머지는 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별표생략]

판사 김기홍(재판장) 박정서 안병희

일반적으로 토지의 지가는 부근에 도로가 개설되면 그 영향을 받아 상승하는 것이므로 부당이득금산정의 기준이 되는 임료를 산정함에 있어서는 위와 같이 지가가 상승된 이후를 기준으로 하여 계산하여서는 아니되고 주변의 지가상승율에서 일반지가 상승율을 공제하여 산출된 금액을 현재의 포장도로가 개설됨에 따라 그 토지가 입게 된 개발이익으로 보고 주변토지의 지가에서 위 개발이익을 공제한 금액을 도로개설이 안됐을 경우의 토지의 지가로 보아 이를 기준으로 임료상당 부당이득금을 산정함이 합리적이다.
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한사진필림주식회사 소송대리인 변호사 이상원, 유재방
【피고, 상고인】 동부세무서장 소송대리인 변호사전정구
【원 판 결】 서울고등법원 1974.11.26. 선고, 74구41 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 구물품세법 4조 3호에 제조장 이외의 장소에서 판매의 목적으로 과세물품에 조각 삽화 도장 첨가등 가치의 증대를 위한 장석 가공 또는 조립의 시공을 하는 것은 그 물품의 제조로 본다고 규정하고 있으나 동조항의 "조각 삽화 도장 첨가등"의 열거는 조세법률주의에 의하여 조세법규의 해석은 엄격하게 해석하여야 하므로 이를 제한적인 열거로 볼 것이요 예시적 열거라고 볼 수 없다 할 것이니 이건 원고의 판상필림을 절단 천공하여 필림축에 감아서 마가징을 끼워 씌운 다음 포장을 한 행위는 위의 열거에 해당하지 아니하여 동호의 가치증대를 위한 행위라고 볼 수 없고 따라서 이를 위 4조 3호의 물품의 제조로 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 원판결에 물품세법의 해석을 그릇친 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 제2점, 원심판결은 원고가 수입한 판상필림을 절단 천공하여 축에 감아 포장한 원판시와 같은 원고의 행위가 구물품세법 4조 3호에서 말하는 제조로 볼 수 없다는 취지로 판단할 것이고 위 원심의 판단은 기록에 나타난 증거자료와 물품세법 4조 3호의 법의에 비추어 적법하고 소론 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법사유가 없으니 논지는 이유없다.
 제3점, 이건 원고의 필림을 절단 천공하여 포장한 행위가 물품세법 4조 3호 소정의 제조로 볼 수 없음은 위 설시와 같으니 피고는 이에 대하여 물품세를 과세할 수 없을 것이고 원고가 수입한 판상필림에는 기히 물품세가 과세된 것이니 피고의 이건 과세는 법률에 근거없는 행위로써 중대하고 명백한 위법행위로써 당연 무효라 아니할 수 없고 이와 견해를 달리하는 상고 논지는 그 이유 없으며 또 원심이 직권조사사항을 조사하지 아니한 위법이 있다는 논지 역시 그 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

판상필림을 절단 천공하여 필림축에 감아서 마가징을 끼워 씨운 다음 포장을 한 행위가 구물품세법 4조 3호 소정"조각 삽화 도장 첨가등"가치의 증대를 위한 물품의 제조로 볼 수 있는지 여부와 위 행위에 대한 물품세부과처분의 효력

구물품세법 4조 3호 소정 과세물품에 조각 삽화 도장 첨가등 가치의 증대를 위한 장석 가공 또는 조립의 시공을 하는 것은 그 물품의 제조로 본다면 규정중 "조각 삽화 도장 첨가등"의 열거는 제한적인 열거로 볼 것이요 예시적 열거라고 해석할 수 없어 판상필름을 절단 천공하여 필름축에 감아서 마가징을 끼워 씨운 다음 포장을 한 행위는 위의 열거에 해당하지 아니하여 동호의 가치증대를 위한 행위라고 볼 수 없고 따라서 이를 위 4조 3호의 물품의 제조를 볼 수 없으므로 이에 대한 물품세과세는 법률에 근거없는 중대하고 명백한 위법행위로써 당연 무효하다.
의사면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 보건사회부장관 소송수행자 안인호
【원 판 결】서울고등법원 1975.5.13. 선고, 70구39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에서 원심이 그 채택 증거를 종합하여 원고가 6.25사변으로 남하 귀순하기 전 북한에서 한지의사 자격시험(원고 주장의 펠셀시험)에 합격한 사실이 있다고 볼 수 없다는
취지로 사실을 인정하고 이에 배치되는 소론증거들은 믿을 수 없다고 배척하였음을 기록에
대조하여 검토 할지라도 논지에서 지적하는 바와 같은 합리적이고 아무런 하자 없는 증거들을 이유없이 물리치는등 증거의 취사선택을 잘못한 채증법칙 위배로 말미암아 사실을 오인한 위법 있다고 단정되지 아니한다.
 원심인정사실과 같이 원고가 해주의학전문학교를 졸업한 사실이 없음에도 불구하고 그 학교의 3년간 전과정을 이수하여 졸업하였다는 허위내용의 이력서 학력보증 증명서를 이 사건 한지의사자격시험 응시자격 인정신청서에 첨부 제출하였다면 해주의학전문학교의 졸업시험(즉 펠셀시험)에 합격하여 북한에서 한지의사자격을 취득 근무하였다는 원고의 주장도 허위로 돌아 간다고 볼 것이다. 원심의 전권에 속한 증거취사 및 사실인정을 비의하는 것으로 귀착되는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점 및 3점을 함께 판단한다.
 그러나 원심은 위에서 본 바와 같이 원고가 그 주장하는 펠셀시험(한지의사자격 시험)에 합격한 사실이 없고 또 해주의학전문학교를 졸업한 사실이 없음에도 불구하고 이 사건 한지의사자격시험에 응시하기 위하여 사위의 방법으로 허위내용의 이력서, 학력증명서를 피고에게 제출하여 그 응시자격인정의 결정을 잘못하게 한 사실을 인정하고 있을 뿐 아니라미수복지등에서 귀순한 의약업자에 관한 특별조치법 제5조 및동법 시행령 제9,10조의 규정에 의하면 재학 또는 출신학교에 관한 학력증명서도 위 응시자격의 유무를 결정하는데 한 심사자료로 삼고 있다고 볼 것이므로 원판시 내용을 제대로 보지 않거나 위 학력증명서는 위 응시자격의 취득에 영향을 줄 수 없고 장애도 되지 아니하는 것이라는 반대의 견해를 전제로 원판결에 심리미진이나, 법리오해의 위법 있다고 하는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 원심이 위에서 본 바와 같은 원고의 한지의사자격시험에 응시하기 위한 그 응시자격인정의 결정을 사위의 방법으로 받은 이상 이에 터잡아 취득한 한지의사 면허처분도 면허를 취득할 수 없는 사람이 취득한 것이므로 하자 있는 처분이 된다고 할 것이므로 피고가 그와같은 하자있는 처분임을 이유로 원고가 취득한 이사건 한지의사면허를 취소하는 처분을 하였음은 적법하다고 하였음은 정당하다 할 것이고 논지가 말하는 바와 같은 법리오해의 위법있다고 볼 수 없다.의료법 제60조에 의하면 한지의사에 대하여도 의료법을 준용하도록 되어 있는 바동법 제10조 2항에 의하면 부정한 방법으로제9조의 규정에 의한 국가시험에 응시한 자 또는 국가시험에 관하여 부정행위를 한 자에 대하여는 그 수험을 정지시키거나 그 합격을 무효로 한다고 규정하고 있는데 원심이 인정한 바와 같은 원고의 응시자격사치의 행위는 위 동법제10조 2항의 부정한 방법으로 국가시험에 응시한 경우에 해당함이 명백하여 원고의 자격시험 합격은 무효로 돌아간다고 할 것이라는 점에서도 피고가 원고에 대한 면허를 취소하는 처분은 정당하다고 볼 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

한지의사 자격시험에 응시하기 위한 응시자격인정의 결정을 사위의 방법으로 받은 이상 이에 터잡아 취득한 한지의사면허처분도 면허를 취득할 수 없는 사람이 취득한 하자있는 처분이 된다 할 것이므로 보건사회부장관이 그와 같은 하자있는 처분임을 이유로 원고가 취득한 한지의사 면허를 취소하는 처분을 하였음은 적법하다
대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중앙산업주식회사
【피고, 상고인】 마포구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 서울고등법원 1975.9.17. 선고, 75구110 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 변론의 전취지에 의하면 피고가 1975.4.19 원고에게 대하여 원고소유인 이 사건의 건물을 철거할 것을 내용으로 하는 대집행계고처분을 하였으므로 원고는 이 대집행계고처분을 취소하여 달라는 것이 이 사건청구로 보인다.
 그런데 원심은 위의 건물이 적법인 건축물인 사실을 인정하고 따라서 피고가 그 보상을 하지 아니한 채 위의 건물의 철거만을 명하는 이 사건 대집행계고처분은 위법이라고 판시하고 있다.
 그러나 기록 제15장에 철하여져 있는 갑 제3호증의 1의 기재에 의하면 피고는 1975.4.1자로 원고에게 대하여 이 사건 건물이 피고가 공사하는 구간에 있는 무허가건물이므로 1975.4.15까지 자진철거하도록 지시함으로써 이 사건의 대집행계고처분에 앞서서 이른바 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위를 명하고 있음을 알 수 있다. 그런데 이러한 피고의 명령에 대하여는 원고가 소원이나 소송을 제기하여 그 위법임을 소구한 점에 관하여 아무러한 주장과 입증이 없다. 만일 이러한 명령에 대하여 소구절차를 거치지 아니하였다면 이미 선행행위가 적법인 것으로 확정되었다 할 것이요, 따라서 후행행위인 이 사건 대집행계고처분에서는 이 사건 건물이 무허가건물이 아닌 적법인 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다 할 것이다(대법원 1961.12.21. 선고 4293행상31 판결참조). 그럼에도 불구하고 원심이 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고청구를 인용한 것은 위법이라 할 것이다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

법률에 의거한 행정청의 무허가 건물철거명령에 대한 소구절차를 거치지 아니하여 이미 선행행위가 적법히 확정된. 경우에 후행행위인 대집행계고처분에서는 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실 인정을 할 수 있는지 여부

법률에 의거한 행정청의 무허가건물철거명령에 대하여 소원이나 소송제기 등 소구절차를 거치지 아니하여 이미 선행행위가 적법인 것으로 확정된 경우에는 후행행위인 대집행계고처분에서는 위 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다.
절도·공문서위조·동행사·도로교통법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원(75고합403 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.
 압수된 자동차열쇠 1개(증 제3호)는 이를 몰수한다.
 같은 운전면허증 1매(증 제2호) 가운데의 위조된 사진부분을 폐기한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는, 원판시 제(1)사실에 있어서 타인명의의 운전면허증에 피고인의 사진만을 첨부한 소위는 공문서변조죄가 성립됨은 별론으로 하고 공문서위조죄는 구성되지 않을 것임에도 원심이 공문서위조죄로 처단하였으니 원판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다는 것이고, 같은 이유 둘째점 및 피고인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 양형은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.
 그러므로 먼저 위 법률위반의 주장에 관하여 보건대, 무릇 면허증의 사진을 떼어내고 다른 사진을 붙이는 행위는 문서의 위조라고 봄이 옳으므로 원심이 이와 같은 견해아래 피고인의 소위가 문서위조죄를 구성한다고 판시하였음은 정당하고 거기에 아무 위법이 없으니 위 주장은 받아들을 수 없다.
 그러나 나아가 직권으로 피고인에 대한 원판결을 살피건대 일건기록에 의하면, 피고인은 1955.11.30.생으로서 원심판결선고시에는소년법 제2조 소정의 소년이었으나 당심에 이르러서는 이미 성년이 되었음이 분명하므로 피고인에 대하여 위같은법 제54조를 적용하여 부정기형을 선고한 원판결은 그대로 유지될 수 없게 되었으니 위 각 양형부당의 주장에 관하여는 판단할 필요조차 없이형사소송법 제364조 6항에 의하여 원판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원판결의 각 해당난에 기재되어 있는바와 같으므로같은법 제369조에 따라 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 제1의 공문서위조의 점은형법 제225조에, 판시 제4의 동행사의 점은같은법 제229조,제225조, 판시 제2,3의 소위중 각 절도의 점은같은법 제329조에, 각 무면허운전의 점은도로교통법 제75조 1호,제38조에 각 해당하는바 절도죄 및 도로교통법위반죄에 대하여는 소정형중 각 징역형을 선택하고, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시전과가 있으므로형법 제35조에 의하여 누범가중을 하고, 위의 수죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 1항 2호,제50조에 의하여 그 형과 죄질이 가장 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형에같은법 제42조 단서의 제한에 따라 경합범가중을 하여 그 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고,같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입하여, 압수된 자동차열쇠 1개(증 제3호)는 판시 절도행위에 제공된 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 몰수하고, 압수된 주민등록증 가운데의 위조된 사진부분은 판시 공문서위조의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하므로같은법 제48조 3항,제1항 2호에 의하여 그 부분을 폐기하는 것이다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배
음란문서제조 (형사, 대법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정춘용
【원 판 결】서울형사지방법원 1973.11.6. 선고 71노3610 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다.
 논지는 본건 공소사실은 피고인이 집필한 「반노」라는 소설 중 13장 내지 14장에 기재된 사실이 음란하다는 것임에도 불구하고 원심이 공소사실을 본건 소설 「반노」속에 내포된 「전체적 사상의 흐름」이 음란하다는 것을 전재로 하여 판단하였음은 공소사실이 내용을 오해하여 심판의 청구가 없는 사실을 심판한 위법이 있다는 것이다.
그러나 원심판결을 살펴보면 원심판시 내용은 본건 공소사실을 소설 「반노」속에 내포된 「전체적 사항의 흐름」이 음란하다는 것을 전재로 하여 판단한 것이 아니며 공소사실은 어디까지나 그 공소사실에 적힌 위 소설 「반노」의 13장 내지 14장에 기재된 사실이 음란하다고 함에 있음을 전제로 하고 그 사실 자체를 지적하여 그것이 그 표현에 있어 과도하게 성욕을 자극시키거나 또는 정상적인 성적정서를 크게 해칠 정도로 노골적이고 구체적인 묘사라고도 볼 수 없다고 판단하고 나아가 부수적으로 더우기 그 전체적인 내용의 흐름이 인간에 내재하는 향락적인 성욕에 반항함으로서 결국 그로부터 벗어나 새로운 자아를 발견하는 과정으로 이끌어 매듭된 사실을 인정할 수 있으니 이에 비추어 이건 소설을 음란한 작품이라고 단정할 수 없다고 판단하고 있으므로 여기에 소론과 같은 위법이 없다고 할 것이다.
 상고이유 제2점을 판단한다.
 논지는 위 소설 「반노」의 13장 내지 14장에 기재되어 있는 성교장면 묘사부분은 음란성이 있음에도 불구하고 없다고 판단한 원판결은 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
 그러나 일건기록에 의하면 원판결이 위 상고이유 제1점에서 설시한 바와 같이 그 음란성
이 없다고 판시한 조처에 소론과 같은 위법이 있다고 단정할 수 없다.
 그리고 논지가 내세우고 있는 당원 판결은 여기에 적합하지 않는 것이다.
 따라서 이 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

소설 반노의 13장 내지 14장(원판결기재의 공소사실 참조)에 기재된 사실은 그 표현에 있어 과도하게 성욕을 자극시키거나 또는 정상적인 성적 정서를 크게 해칠 정도로 노골적이고 구체적인 묘사라고 볼 수 없고 더우기 그 전체적인 내용의 흐름이 인간에 내재하는 향락적인 성욕에 반항함으로서 결국 그로부터 벗어나 새로운 자아를 발견하는 과정으로 이끌어 매듭된 경우에는 이 소설을 음란한 작품 이라고 단정할 수 없다.
행정처분(재산세부과처분등)취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【원 고】 학교법인 박영학원
【피 고】 부산시 동래구청장
【주 문】
 원고의 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여, 피고 동래구청장이 1974.10.1.자로 1974년 2기분재산세로서 금 799,500원, 도시계획세로서 금 31,980원을 부과한 처분 및 피고 동 구청장이 같은 날자로 1974년 2기분재산세로서 금 849,255원, 도시계획세로서 금 29,849원을 부과한 처분은 각 이를 취소한다.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 원고 학교법인이 부산시 동구 범일동에 별지목록 기재와 같은 16필의 대지 합계 239,4평을, 부산시 동래구 연산동에 별지목록 기재와 같은 17필의 대지 합계 533평을 각 소유하고 있는 사실, 피고들이 그 관내에 있는 위 각 대지가 원고법인의 비업무용토지라고 보아 각 1974.10.1.자로 청구취지 기재와 같은 재산세 및 도시계획세를 세법이 정한 세율에 따라 각 부과한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은 이사건 대지는 원고 학교법인이 소유하는 수익용 기본재산이므로 지방세법 제184조 제1항 제3호, 동법시행령 제131조, 제196조의 규정한 바에 따라 재산세나 도시계획세를 부과할 수 없는 것이므로, 이사건 부과처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(조직변경, 인가, 지령서, 정관), 갑 제5호증의 1 내지 8, 제6호증의 1 내지 4, 제7호증의 1 내지 4, 제8호증의 1 내지 6(각 토지대장등본), 을 제4,8호증(각 조사서), 을 제3호증(복명서)의 각 기재와, 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 대지가 ○○여자대학과 △△여자중학교를 경영하는 원고 학교법인의 정관에 기재된 바의 그 기본재산인 사실, 위 대지는 원고법인의 고유의 목적인 교육사업에 직접 제공되어 있는 것이 아니고, 원고법인이 설립되기 이전 6.25사변 당시부터 피난민들이 무단점용한채 무허가건물을 건립하고 있는 상태의 토지로서, 원고법인의 기본재산이 되었을 뿐 아니라, 원고로서는 현재까지 이 토지의 수익을 위한 아무런 노력도 하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 
 위 인정사실에 의하면, 이사건 대지는 원고법인의 기본재산이기는 하지만 지방세법 제184조 제1항 제3호 및 동법시행령 제131조에서 재산세를 부과하지 않기로 되어 있는 학술, 기타 공익을 목적으로 하는 사업을 경영하는 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하는 토지가 아닌, 이른바 비업무용토지에 해당한다고 보여지는바, 원고소송대리인은 다시 이사건 토지는 국민생활의 안정을 위한 대통령긴급조치 제11조 제2항 및 제16조 제2항에 의한 재산의 구분 및 범위에 관한 건(대통령령 제7042호) 제9조 제1항의 "공익을 목적으로 하는 비영리법인이 그 고유의 업무를 수행함에 필요한 경비를 마련하기 위하여 경영하는 정관에 정하여진 수익사업용토지는 법인의 비업무용토지에서 제외한다."는 규정에 해당하는 토지이므로 과세할 수 없다고 주장하나, 원고법인은 그 정관에서 수익사업의 종류를 구체적으로 명시하지 않고있고, 다만 제8조에서 "이 법인의 경비는 기본재산에서 나는 과실 및 기타 수입으로서 이에 충당한다"고 규정하고 있을 뿐이므로 이는 수익사업을 정관에 명시한 것이 아니라, 단지 원고법인의 회계처리방법을 정한 것으로 밖에 보여지지 않으며, 가사, 그것이 수익사업의 종류를 정한 취지로 본다 하더라도 위 토지는 이건 과세처분의 기준일 현재 원고법인의 수익사업에 공용된 토지가 아님은 앞에서 본 바이므로 이 토지가 원고법인의 수익 사업용토지라는 주장 또한 이유없다. 
 그렇다면, 이사건 토지가 원고법인의 기본재산이라는 이유 하나만으로 재산세나 도시계획세를 부과할 수 없다고 하여 나온 원고의 이사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 박돈식(재판장) 김철기 권연상

원고법인의 기본재산이기는 하지만 원고법인이 설립되기 이전 6.25사변 당시부터 피난민들이 무단점용한채 무허가건물을 건립하고 있는 상태로서 그 토지의 수익을 위한 아무런 노력도 하지 않고 있다면 이는 비업무용토지로서 재산세과세대상이 된다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박서영
【원 판 결】서울형사지방법원 1973.11.6. 선고, 73노4313 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유의 요지는 피고인이 작성한 일기내용이 건전한 상식으로 판단할 때 김일성과 북괴를 찬양, 고무, 동조 내지 이롭게 하는 행위임은 틀림없으며 또반공법 제4조 2항
은 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 할 목적으로 표현물을 제작하는 행위를 처벌하는 규정이므로 반드시 반포할 목적이 있어야 한다는 것은 원심의 독단적인 견해이고 설사 일기장의 작성이반공법 제4조 2항의 표현물의 제작에 해당하지 않는다 할지라도동법 제4조 1항의 반국가단체를 이롭게하는 행위임은 틀림없으므로 이 점에 있어서 원심은반공법 제4조의 법리를 오해하고 피고인에게 무죄의 선고를 하였다는 데 있다. 살피건대 원래 일기라는 것은 작성자가 보고 듣고 느낀 자기 개인의 생활체험을 자기 자신만이 간직하기 위해서 작성되는 작성자 자신의 생활기록이며 그것은 원래가 작성자 자신에 대한 것이고 타인에 대한 것이고 타인에 대하여 작성되는 것이 아니므로 특히 작성자가 타인에게 보이기 위해서 또는 타인이 볼 수 있는 상황하에서 작성하였다는 등의 특별한 사정이 있거나 혹은 작성된 일기를 일부러 타인이 인식할 수 있는 상태에 놓는 등 어느 정도 외부와의 관련사항이 수반되는 등의 특별한 사정이 있으면은 모르되 그렇지 않는 한 설사 그 내용이반공법제4조 1항에 해당되는 사실이라고 하더라도 처벌할 수 없다고 하여야 할 것인바 기록을 정사하여도 피고인이 위 일기를 타인에게 보이기 위하여 작성하였거나 또는 타인이 인식할 수 있는 상황하에서 작성하였거나 혹은 피고인이 일부러 위 작성된 일기를 타인이 볼 수 있는 상태에 놓았다고 인정함에 족한 증거를 찾아볼 수 없으므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 논지는 이유없다. 검사는 본건에 있어서 원판결의 유죄부분(선고유예부분)도 위 무죄부분과 같이 상고를 하였으나 위 유죄부분에 대하여는 상고장 및 상고이유서에 그 이유의 기재가 없다. 이상으로서 검사의 본건 상고는 그 중 무죄부분에 대한 것은형사소송법 제390조399조364조 4항의 규정에 의하여 기각을 면치 못할 것이어서 기각하기로 하고 위 유죄부분에 대하여는동법 제380조 본문에 의하여 결정으로 기각하여야 할 것이나 위 무죄부분에 대한 것과 같이 판결로서 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

일기라는 것은 작성자가 보고 듣고 느낀 자기 개인의 생활체험을 자기자신만이 간직하기 위해서 작성되는 작성자 자신에 대한 것이고 타인에 대하여 작성되는 것이 아니므로 특히 작성자가 타인에게 보이기 위하여 또는 타인이 볼 수 있는 상항하에서 작성하였다는 등의 특별한 사정이 있거나 혹은 작성된 일기를 일부러 타인이 인식할 수 있는 상태에 놓는 등 어느 정도 외부와의 관련사항이 수반되는 등의 특별한 사정이 있으면 모르되 그렇지 않는 한 설사 그 내용이반공법 4조 1항에 해당되는 사실이라고 하더라도 처벌할 수 없다고 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 엄주하
【원 판 결】 대구고등법원 1975.6.18. 선고, 74나419 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결을 기록에 대조하여 검토할지라도 원심이 원고의 채권담보로서 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료한 피고소유 이건 부동산에 대하여 담보권 실행을 위하여 이건 소장 송달로서 피고에게 매매완결의 의사표시에 갈음하고 이건 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구에 대하여 이건 부동산이 농지인 경우 그 청구하는 소유권이전등기가 비록 채무담보의 목적이라 하더라도 농지개혁법상의 농지소유에 필요한 모든 사항을 구비하여야 하고 만일 그와 같은 조건이 구비되지 아니할 때에는 농지개혁법에 위배되어 허용될 수 없다 할 것이라는 전제하에 이건 부동산을 농지로 보고 원고가 농가이며 자경의 목적으로 이의 소유권을 취득한다는 점을 인정할 증거가 없고 또 농지의 매매에 있어서는 농지개혁법에 따라 소재지 관서의 증명을 얻어야 하는데도 원고로서 이를 구비하였다는 주장 입증이 없으므로 농지인 이건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구함은 농지개혁법상 허용될 수 없는 것이라 하여 기각할 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 원심에 논지에서 지적하는 바와 같은 증거자료 보완의 석명을 하여야 할 의무 있다 볼 수 없고, 원고에 대하여 입증의 기회를 주지 아니하였다 함은 당치 않은 주장이라 보여 지고, 이건 부동산이 농지개혁법의 적용이 배제되는 토지인지의 점에 관한 석명을 하여야 할 의무도 없다고 본다 원판결에 석명권불행사와 이로 인한 심리미진의 위법 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

농지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 소구하는 자는 그 청구하는 소유권이전등기가 비록 채무담보의 목적이라 하더라도 농지소재지관서의 증명을 얻는 등 농지개혁법상의 농지소유에 필요한 모든 사항을 구비하여야 하고 만일 그와 같은 조건이 구비되지 아니할 때에는 농지개혁법에 위배되어 허용될 수 없다.
배임·장물취득 (형사, 대법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 대구지방검찰청 검사장 대리검사 김남옥
【원 판 결】대구지방법원 1974.8.23. 선고 74노190 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 대구지방검찰청 검사 김남옥의 상고이유에 대하여,
 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것으로서 일건기록을 정사하건데 원판결에 무슨 채증상의 위배있음을 인정할 수 없고 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없으며 무릇형법상 장물죄 객체인 장물이라함은 재산권상의 침해를 가져올 위법행위로 인하여 영득한 물건으로서 피해자가 반환청구권을 가지는 것을 말한다고 할 것인바(본원1975.9.23 선고 74도1804 판결참조)본건에 있어 원판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면공동피고인 정용순이 본건 대지에 관하여 그 매수인인 조칠용에게 소유권이전등기를 하여줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위반하여 이를 대금 120,000원에 피고인김광석에게 매도하고 소유권이전등기를 경유하여서 위 대금상당의 재산상의 이익을 얻고 위 조칠용에게 위 대지 싯가 상당의 손해를 입혔으며 피고인조한성는 위 대지를 피고인김광석로부터 매수취득하였다는 것으로서 위정용순이 배임행위로 인하여 영득한 것은 재산상의 이익이고 위 배임범죄에 제공된 본건 대지는 위 범죄로 인하여 영득한 것 자체는 아니며 그 취득자 또는 전득자에게 대하여 위 배임죄의 가공여부를 논함은 별문제로 하고 장물취득죄로 처단할 수 없는 법리라 할 것이므로 피고인조한성에게 대하여도 무죄를 선고한 원판결은 정당하며논지는 채택될 수 없다.
 따라서형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

형법상 장물죄의 객체인 장물이라 함은 재산권상의 침해를 가져 올 위법행위로 인하여 영득한 물건으로서 피해자가 반환청구권을 가지는 것을 말하고 본건 대지에 관하여 매수인 " 갑" 에게 소유권 이전등기를 하여 줄 임무가 있는 소유자가 그 임무에 위반하여 이를" 을" 에게 매도하고 소유권이전등기를 경유하여 준 경우에는 위 부동산소유자가 배임행위로 인하여 영득한 것은 재산상의 이익이고 위 배임범죄에 제공된 대지는 범죄로 인하여 영득한 것 자체는 아니므로 그 취득자 또는 전득자에게 대하여 배임죄의 가공여부를 논함은 별문제로 하고 장물취득죄로 처단할 수 없다
존속상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 이영내
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(75고합452 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 45일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 판결이 확정되는 날부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인이 간질병으로 치료를 한바 있음을 수사기록에 비추어 알 수 있고, 이건 범행 당시에 간질이 발작되어 이 범행에 이른 것임에도 원심이 피고인의 정신상태에 관하여 심리를 하지 않은채 피고인을 유죄로 처단하였고, 또한 소년인 피고인에 대하여 신중한 심리를 하지않고, 단한번의 공판에 의한 자백만을 듣고 형사처벌을 하였으니 원판결에는 심리미진으로 인하여 형의 감면사유있음을 간과한 위법이 있거나 소년법의 정신을 위반하였다는 것이고, 둘째 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다. 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심공판조서에 의하면 피고인이 원심에서 위 주장과 같은 심신장애의 사유 있음을 진술한 바는 없으나 피고인과 이건 피해자인 그 아버지는 모두 수사기관에서 피고인에게 간질병이 있고, 평소 행동이 난폭하여 1974년에 두차례에 걸쳐 정신병원에 입원가료한 병력이 있으며 간질병에 대한 복약을 하지 않을때에는 그 발작이 일어난다는 취지의 진술을 하고 있음을 알 수 있어 피고인이 이건 범행시에 위 질병의 발작에 연유한 심신장애상태에 있지 않았는지 의심치 않을 수 있으므로 원심으로서는 마땅히 피고인의 심신상태에 관하여 심리를 하여 그 형의 감면사유가 있는지를 밝혀내었어야 할 것이없음에도 이에 이르지 아니하고, 피고인을 유죄로 다스렸음은 심리미진의 허물이 있다할 것이어서 나아가 피고인의 이건 범행시의 정신상태에 관하여 살펴보기로 한다.
 원심이 채택한 증거들중 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰관직무취급이 작성한 이종태에 대한 각 진술조서등의 각 일부 진술기재와 피고인의 당심법정에서의 진술, 당심감정인 김임이 작성한 피고인에 대한 정신감정서 기재내용을 종합하여 보면 피고인은 간질병환자이고 1973년 12월에 30일간 및 1974년 6월경에 약 40일간 위 질병으로 서울특별시립정신병원에 각 입원치료한 바 있고, 계속하여 복약하여 오던중 이건 범행무렵 간질에 대한 투약을 잠시 중지한 관계로 위 질병이 다소 악화되어 있어서 이건 범행당시에는 간질발작으로 인한 의식장애상태에 즉, 몽롱상태에 있었다고 추정되며, 이에다가 피해자에게 약값을 달라고 하였다가 거절당하자 이사건 범행을 저지르게 된 동기와 그 수단, 방법등을 검토하여 본다면 피고인은 위 질환으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이건 범죄를 범한 것으로 인정된다.
 따라서 원심이 이와 같은 사유로 형을 감경함이 없이 피고인에 대한 양형을 하였음은 위법이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이에 관한 항소이유는 받아들여야 할 것이고, 한편 일건기록에 의하면 피고인은 1955.12.8.생으로서 당심판결선고시에는 이미 성년이 되었으므로 그 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 부정기형을 선고한 원판결은 어느 모로보나 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제257조 2항,1항에 해당하는바, 이는 심신미약자의 행위이므로같은법 제10조 2항,제55조 1항 3호에 의하여 법률상의 감경을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 10월에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 45일을 위 형에 산입하며, 피고인은 초범이고, 피해자가 항소이후에 관대한 처벌을 바라고 있는점등 정상을 참작하여같은법 제62조에 의하여 이 판결이 확정되는 날부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

피고인이 간질병환자로서 2회에 걸쳐 병원에 입원치료한 병력이 있고 계속 복약하여 오던중 범행무렵 투약을 잠시 중지한 관계로 증상이 다소 악화되어 있었다면 심신미약상태하의 범행으로 봄이 상당하다.