병역의무이행관련교원미임용자임용적격제외처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전라남도교육감외 6인(소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 윤성철)
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 31. 선고 2006누25485 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법의 제정취지 등에 관한 법리오해에 대하여
 가. 헌법재판소는 1990. 10. 8. 국공립사범대학 등의 출신자를 교육공무원인 국공립학교 교사로 우선하여 채용하도록 규정한구 교육공무원법(1990. 12. 31. 법률 제4304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항에 대하여 위헌결정(헌법재판소 1990. 10. 8.자 89헌마89 결정)을 하였다. 그 결과 위 결정 선고 당시 국립사범대학을 졸업하고 교사임용후보자명부에 등재되어 있었으나 병역의무의 이행으로 인하여 입학연도가 같은 자보다 졸업이 늦어지는 등의 사유로 교사임용후보자명부에 후순위로 등재됨으로써 임용되지 못한 자(이하 ‘병역의무 이행 관련 교원미임용자’라 한다)는 국공립학교 교사로 우선적으로 임용될 기회를 잃게 되었다. 이러한 병역의무 이행 관련 교원미임용자들이 병역의무를 이행하느라 받은 불이익을 구제하기 위하여 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법(이하 ‘병역특별법’이라 한다)이 2005. 5. 31. 법률 제7534호로 제정되어 공포, 시행되었다. 병역의무 이행 관련 교원미임용자는구 교육공무원법 제11조 제1항이 위헌결정으로 실효되기 전에는 위 규정에 의하여 국공립학교 교사로 우선임용되리라는 신뢰를 가지고 있었으나, 헌법재판소에 의하여 국공립사범대학 졸업자 등의 우선임용제도가 헌법에 위배된다는 결정이 선고된 이상, 위헌결정 당시의 병역의무 이행 관련 교원미임용자들의 우선임용에 대한 기대나 신뢰는 위헌인 법률규정에 의하여 얻게 된 것에 불과하여 더 이상 법적으로 보호될 수 없게 되었다. 따라서 위헌 결정 이후에 병역의무 이행 관련 교원미임용자들을 구제하는 것은 국가의 의무가 아니라 혜택을 주는 것에 불과하다(헌법재판소 2006. 5. 25.자 2005헌마715 결정 등 참조).
병역특별법은 제3조에서 병역의무 이행 관련 교원미임용자가 위 법률에 따라 특별채용되기 위해서는 위 법 시행일부터 1월 이내에 해당 미임용자가 등재되어 있던 임용후보자명부를 관리하는 특별시·광역시·도교육감(이하 ‘임용권자’라 한다)에게 병역의무 이행 관련 교원미임용자임을 증명하는 자료를 첨부하여 등록을 신청하여야 하고(제1항), 임용권자는 위와 같이 등록을 신청한 자가 ‘병역의무 이행 관련 교원미임용자 특별채용심의위원회’(이하 ‘특별채용심의위원회’라 한다)의 심의를 거쳐 특별채용대상자로 확인된 경우 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자로 등록·관리하여야 한다고 규정하고 있고,제6조 제1항에서 임용권자는 위 등록자에 대하여 그 결정된 날로부터 1년 이내에 특별채용하여야 한다고 규정하고 있으며,제5조 제2항에서 특별채용심의위원회는 ‘병역의무 이행 관련 교원미임용자 해당 여부에 관한 사실 조사 및 확인’ 외에 ‘특별채용 방법 및 기준의 설정’과 ‘대통령령이 정하는 기준과 방법에 따른 교원으로서의 자질과 전문성 등 임용 적격 여부에 관한 심의’를 하도록 규정하고 있다. 위와 같은 규정들에 의하면, 병역특별법에 따라 등록을 신청하여 병역의무 이행 관련 교원미임용자임이 확인되었다고 하더라도 곧바로 등록이 되어 특별채용이 된다고 할 수는 없고, 특별채용심의위원회에서 교원으로서의 자질과 전문성 등 임용 적격 여부에 관한 심의를 거쳐 그러한 자질과 전문성 등이 있다고 인정된 자만이 등록이 되어 특별채용될 수 있다고 할 것이다.
 위와 같은병역특별법이 제정된 경위 및 성격, 규정들의 내용 등에 비추어 보면, 병역특별법은 병역의무 이행 관련 교원미임용자들을 전부 국공립학교 교원으로 무시험 우선채용하기 위하여 제정된 것이 아니라, 병역의무를 이행하느라 위 미임용자들이 받은 불이익을 입법적으로 구제하는 차원에서 한시적으로 교원임용시험을 대신하여 교원으로서의 자질과 전문성 등 임용 적격 여부에 관한 특별채용심의위원회의 심의를 거쳐 국공립학교 교원이 될 수 있는 기회를 제공하기 위하여 제정된 것이라고 봄이 상당하다(헌법재판소 2006. 7. 27.자 2005헌마821 결정).
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 병역특별법의 제정취지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나.병역특별법 시행령 제2조는제1항에서 특별채용심의위원회는 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 대하여 ‘교육학적 기본지식과 소양을 갖추었는지 여부’와 ‘교원으로서의 자질을 갖추었는지 여부’에 따라 교원으로서의 임용 적격 여부를 심의하도록 하면서 교원으로서의 자질을 평가하는 요소에 관하여 구체적으로 규정하고 있고,제2항과제3항에서 특별채용심의위원회는 교육학적 기본지식과 소양을 측정하기 위하여 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 대하여 논술식 평가를 실시하고 그 결과를 심의에 활용할 수 있으며, 교원으로서의 자질을 심의하기 위하여 위 교원미임용자를 특별채용심의위원회에 출석하도록 하여 필요한 질문 등을 할 수 있다고 규정하고 있다.
병역특별법 시행령 제2조에서 논술식 평가 등을 할 수 있도록 한 것은 특별채용심의위원회로 하여금 등록을 신청한 병역의무 이행 관련 교원미임용자들을 상대로 공개시험을 치르도록 하여 그 중 성적이 좋은 일부만을 선발하도록 하기 위함이 아니라병역특별법 제5조 제2항 제3호 소정의 임용 적격 여부에 관한 심의기준인 교원으로서의 전문성을 갖추었는지를 알아보기 위한 것에 불과하므로,병역특별법 시행령 제2조가병역특별법 제5조의 위임범위를 벗어났다고 볼 수 없다.
 한편, 병역의무 이행 관련 교원미임용자들이구 교육공무원법 제11조 제1항에 대한 위헌결정으로 인해 국공립학교 교사로 우선임용을 받을 수 없게 되어 불이익을 입게 되었지만, 앞서 본 바와 같이 우선임용에 대한 기대나 신뢰 자체가 위헌인 법률 규정에 의하여 얻게 되었던 것으로서 위헌결정 이후에까지 법적으로 보호되지 않으며, 위헌 결정 이후에 병역의무 이행 관련 교원미임용자들을 구제하는 것이 국가의 의무라고 볼 수 없는 이상,헌법 제39조 제2항이 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니하도록 규정하고 있다고 하더라도, 국가가 위헌결정으로 인하여 병역의무 이행 관련 교원미임용자들이 입게 된 불이익을 제거하기 위하여 시혜적으로 병역특별법을 제정하여 국공립학교 교사로 특별채용될 수 있도록 함에 있어 위와 같은 교원미임용자들 모두가 채용될 수 있도록 해야 한다고 볼 수는 없다.병역특별법은 그 제정 및 시행 당시 병역의무 이행 관련 교원미임용자들이 국립사범대학 등을 졸업한 때로부터 15년 이상이 지난 사정 등을 고려하여 볼 때 교원으로서의 자질과 전문성 등을 갖추지 못한 사람을 교원으로 임용하는 경우 학생들의 교육을 받을 권리 등이 침해될 우려가 있으므로 교원으로서의 자질과 전문성 등 교원으로서 지녀야 할 최소한의 요건을 갖춘 자만을 특별채용하도록 하였고, 병역특별법의 위임을 받은같은 법 시행령 제2조는 병역의무 이행 관련 교원미임용자들에 대하여 ‘교육학적 기본지식과 소양을 갖추었는지 여부’와 ‘교원으로서의 자질을 갖추었는지 여부’ 등에 관한 심의를 거치도록 하면서 그 심의의 일환으로 논술식 평가 등을 실시하여 그 결과를 활용할 수 있도록 하였는바,병역특별법 시행령 제2조의 내용이나 취지에 비추어 보면 위 규정이헌법 제39조 제2항에 위배되거나 헌법상의 평등권을 침해한 것이라고 볼 수 없다.
 따라서병역특별법 시행령 제2조가헌법 제39조 제2항 등이나병역특별법 제5조에 위배되어 무효라는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 재량행위의 한계 등에 관한 법리오해의 점에 대하여
 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 제출된 증거에 의하면, 피고 교육감들은 2005. 11. 25.경 병역특별법에 따라 병역의무 이행 관련 교원미임용자에 대하여 임용 적격 여부의 심의실시를 공고하였는데, 그 내용에 의하면 2005. 12. 28. 교육학적 기본지식과 소양에 대한 논술평가와 교원으로서의 자질(교원으로서의 발전가능성, 학생교육에 대한 실천의지와 정신자세, 교원으로서의 인격과 소양, 교직 수행에 필요한 기본 지식)에 대한 면접평가를 실시하고, 심의영역별 해당 배점의 40% 미만 득점자 또는 총점이 만점의 60% 미만인 자는 임용대상자 사정에서 제외하는 것으로 되어 있으나, 특별채용되는 인원은 공고되지 않은 사실, 그런데 다른 시도의 교육감들 중 일부는 심의실시 공고를 함에 있어서 심의영역별 배점의 40% 미만 득점자만 임용대상자 사정에서 제외한다고 공고하였고, 일부는 위와 같은 내용을 심의원칙으로 공고하지 않은 사실, 위 심의결과 피고 교육감들은 원고들을 비롯한 심의대상자 일부를 탈락시켰으나 다른 시도의 교육감들은 심의대상자 모두를 합격시킨 사실 등을 알 수 있다.
병역특별법 제5조,같은 법 시행령 제2조 등의 규정에 의하면, 병역의무 이행 관련 교원미임용자 중 등록을 신청한 자에 대하여 교원으로서의 자질과 전문성 등 임용 적격 여부에 관한 심의를 함에 있어 각 임용권자들이 동일한 방법 및 기준에 따라 심의를 해야 되는 것은 아니고, 각 임용권자 소속하에 설치된 특별채용심의위원회별로 병역의무 이행 관련 교원미임용자의 특별채용방법 및 기준을 설정하고, 심의의 세부일정 및 방법, 심의요소 등을 정하도록 되어 있으며, 심의의 방법으로서 논술식 평가 등을 할지 여부와 논술식 평가를 하는 경우에 문항 수 및 문항의 출제방법 등도 각 특별채용심의위원회가 정하도록 되어 있다. 나아가 병역특별법에 의한 특별채용은 병역의무 이행 관련 교원미임용자 중 등록을 신청한 자에 대하여 교원으로서의 자질과 전문성 등 임용적격 여부에 관한 심의를 거쳐 이루어지는 것으로서 법령에 정원이 별도로 정하여져 있지 않다.
 따라서 일부 시도 교육감들이 특별채용 심의 공고를 함에 있어서 피고 교육감들과 심의원칙을 다르게 공고하였다거나 시도별로 등록을 신청한 병역의무 이행 관련 교원미임용자의 심의 합격비율이 다르다거나 피고 교육감들이 정원에 대한 공고를 하지 않았다고 하여, 피고 교육감들이 심의와 관련하여 재량권을 일탈·남용하였다거나 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다. 나아가 이 부분 상고이유에서 주장하는 그 밖의 사정에 의하더라도 피고 교육감들이 위 심의와 관련하여 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재량행위의 한계 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 준비기간 부족에 관한 채증법칙 위반 및 법리오해 주장에 대하여
 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들에 대한 임용 적격 심의가 그 계획 공고 후 1개월여 만에 실시되었다고 하더라도 위 기간은 심의 개시 1개월 전까지 공고하도록 하고 있는병역특별법 시행령 제2조 제4항의 규정에 어긋나지 않고, 나아가 병역특별법이 제정·시행된 2005. 5. 31. 이후 위 공고일까지 6개월의 기간이 있었을 뿐만 아니라 원고들은 병역특별법 시행 이후 1개월 내에 병역특별법에 따른 병역의무 이행 관련 교원미임용자 등록신청을 마쳤으므로 장차 병역특별법과 같은 법 시행령의 제반 규정에 따른 논술과 면접평가에 의한 임용 적격의 심의가 있으리라는 것을 충분히 예견 가능하였던 것으로 보이는 점, 설령 원고들이 위 공고 후 비로소 논술 및 면접을 준비하였다고 하더라도 논술평가의 경우 2문항에 대하여 각 1,000자 내외의 답안을 작성하는 것이었던 점 등에 비추어 보면, 원고들은 위 1개월간의 준비기간 동안 임용 적격의 심의에 대하여 나름대로 대비할 수 있었을 것으로 봄이 상당하고, 그렇다면 원고들에게는 병역특별법 시행령이 정하는 바에 따라 적어도 1개월 이상의 심의 준비기간이 있었고, 비록 원고들이 대학을 졸업한 지 15년여가 지났다고 하더라도 그 기간이 너무 짧아서 교원으로서의 자질 및 전문성에 관한 실질적인 심의나 정당한 평가가 이루어질 수 없었던 것으로 보이지는 않는다고 판단하였다.
 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 준비기간 부족에 관한 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1] 병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법의 제정 취지
[2]병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법 시행령 제2조가병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법 제5조의 위임범위를 벗어난 것인지 여부(소극)
[3]병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법 시행령 제2조가헌법 제39조 제2항에 위배되거나 헌법상 평등권을 침해한 것인지 여부(소극)
[4] 교육감이 ‘병역의무 이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법’에 의한 특별채용 심의 공고를 하면서 다른 시도 교육감들과 심의원칙을 다르게 공고하였다거나 심의대상자들의 심의 합격비율이 다르거나 정원에 대한 공고를 하지 않았다고 하여, 위 특별채용 심의와 관련하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례