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부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.12.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 이지은)
【피고, 피항소인】 학교법인 리라학원 (소송대리인 법무법인 유비즈 담당변호사 이용한)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 7. 18. 선고 2010가합120215 판결
【변론종결】2012. 11. 9.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 156,352,535원 및 그 중 8,304,843원에 대하여 2003. 1. 1.부터, 12,378,963원에 대하여 2004. 1. 1.부터, 13,876,809원에 대하여 2005. 1. 1.부터, 15,472,628원에 대하여 2006. 1. 1.부터, 17,592,367원에 대하여 2007. 1. 1.부터, 19,882,028원에 대하여 2008. 1. 1.부터, 22,802,671원에 대하여 2009. 1. 1.부터, 24,375,368원에 대하여 2010. 1. 1.부터, 21,666,858원에 대하여 2010. 11. 1.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 34,949,500원 및 그 중 8,304,843원에 대하여 2003. 1. 1.부터, 12,378,963원에 대하여 2004. 1. 1.부터, 9,625,405원에 대하여 2005. 1. 1.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문용선(재판장) 채동수 이준철
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김홍경 외 3인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 동수원종합법무법인 담당변호사 이요흠)
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 11. 30. 선고 2011나33084 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공동불법행위의 성립에 관한 상고이유에 대하여
 피고들은 소외 1이 사고 당일 불장난을 하였을 뿐이고, 소외 2, 소외 3이 방화를 한 것이라고 주장하고 있으나, 위와 같은 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 문제 삼는 것으로서 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 그리고 이 부분 나머지 상고이유 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 주장하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 2. 보험사고 및 면책사유에 관한 상고이유에 대하여
 손해배상책임보험에 있어서 동일한 사고로 인하여 피해자에 대하여 배상책임을 지는 피보험자가 복수로 존재하는 경우에는 그 피보험이익도 피보험자마다 개별로 독립하여 존재하는 것이므로 각각의 피보험자마다 손해배상책임의 발생요건이나 면책조항의 적용 여부 등을 개별적으로 가려서 보상책임의 유무를 결정하는 것이 원칙이다. 따라서 손해배상책임보험약관에 정한 보험사고 해당 여부나 보험자 면책조항의 적용 여부를 판단함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 그 약관에 피보험자 개별적용조항을 별도로 규정하고 있지 않더라도 각 피보험자별로 손해배상책임의 발생요건이나 보험자 면책조항의 적용 여부를 가려 보험사고 해당 여부 또는 면책 여부를 결정하여야 하고, 그 약관의 규정 형식만으로 복수의 피보험자 중 어느 한 사람에 대하여 보험사고에 해당하지 아니하거나 면책조항에 해당한다고 하여 보험자의 모든 피보험자에 대한 보상책임이 성립하지 아니하거나 모든 피보험자에 대한 보상책임을 면하는 것으로 해석할 것은 아니다(대법원 1998. 4. 23. 선고 97다19403 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이와 같은 법리는 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임보험약관에서 보상하는 손해로 우연한 사고로 타인의 신체의 장해 또는 재물의 손해에 대한 법률상의 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 규정하고 있거나 보상하지 아니하는 손해로 피보험자의 고의를 원인으로 하여 생긴 손해를 규정하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 
 원심이 피보험자인 피고 1, 피고 2가 방화를 저지른 자녀인 소외 1에 대한 감독의무를 소홀히 하였음을 이유로 민법 제750조의 책임을 부담하게 되었는데, 이는 과실에 의한 불법행위책임이므로 피고 흥국화재해상보험 주식회사는 보험금지급의무가 있고, 나아가 보험계약자 또는 피보험자의 고의를 원인으로 하여 생긴 손해는 보상하지 아니한다고 규정한 가족 일상생활 중 배상책임 특별약관 제6조 제1항 제1호의 면책사유에도 해당하지 아니한다고 판단한 것은 위 법리를 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상법 제659조 및 위 특별약관이 규정하고 있는 보험사고 및 면책사유에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

[1] 손해배상책임보험에서 동일한 사고로 피해자에 대하여 배상책임을 지는 피보험자가 복수로 존재하는 경우, 각 피보험자별로 손해배상책임 발생요건이나 보험자 면책조항 적용 여부를 가려야 하는지 여부(적극)

[2] 甲 보험회사와 乙이 피보험자를 乙, 丙, 丁으로 하여 손해배상책임보험을 체결하였는데, 피보험자인 乙과 丙이 방화를 저지른 자녀 丁에 대한 감독의무를 소홀히 하였음을 이유로 민법 제750조의 책임을 부담하게 된 사안에서, 甲 회사의 보험금지급의무를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 손해배상책임보험에서 동일한 사고로 피해자에 대하여 배상책임을 지는 피보험자가 복수로 존재하는 경우에는 피보험이익도 피보험자마다 개별로 독립하여 존재하는 것이므로 각각의 피보험자마다 손해배상책임의 발생요건이나 면책조항의 적용 여부 등을 개별적으로 가려서 보상책임의 유무를 결정하는 것이 원칙이다. 따라서 손해배상책임보험약관에 정한 보험사고 해당 여부나 보험자 면책조항의 적용 여부를 판단하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 약관에 피보험자 개별적용조항을 별도로 규정하고 있지 않더라도 각 피보험자별로 손해배상책임의 발생요건이나 보험자 면책조항의 적용 여부를 가려 보험사고 해당 여부 또는 면책 여부를 결정하여야 하고, 약관의 규정 형식만으로 복수의 피보험자 중 어느 한 사람에 대하여 보험사고에 해당하지 아니하거나 면책조항에 해당한다고 하여 보험자의 모든 피보험자에 대한 보상책임이 성립하지 아니하거나 모든 피보험자에 대한 보상책임을 면하는 것으로 해석할 것은 아니다. 그리고 이와 같은 법리는 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임보험약관에서 보상하는 손해로 우연한 사고로 타인의 신체의 장해 또는 재물의 손해에 대한 법률상의 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 규정하고 있거나 보상하지 아니하는 손해로 피보험자의 고의를 원인으로 하여 생긴 손해를 규정하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 甲 보험회사와 乙이 피보험자를 乙, 丙, 丁으로 하여 손해배상책임보험을 체결하였는데, 피보험자인 乙과 丙이 방화를 저지른 자녀 丁에 대한 감독의무를 소홀히 하였음을 이유로 민법 제750조의 책임을 부담하게 된 사안에서, 乙, 丙의 책임은 과실에 의한 불법행위책임이므로 甲 회사는 여전히 보험금지급의무가 있고 나아가 보험계약자 또는 피보험자의 고의를 원인으로 하여 생긴 손해는 보상하지 아니한다고 규정한 특별약관 면책사유에도 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 동수원종합 법무법인 담당변호사 이요흠)
【피고, 피상고인】 국민건강보험공단
【원심판결】 서울동부지법 2012. 1. 27. 선고 2011나12486 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국민건강보험법’이라고 한다) 제53조 제1항은 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라고 한다)은 제3자의 행위로 인한 보험급여사유가 발생하여 가입자 또는 피부양자에게 보험급여를 한 때에는 그 급여에 소요된 비용의 한도 내에서 그 제3자에 대한 손해배상청구의 권리를 얻는다고 규정하고 있으므로, 공단이 제3자의 행위로 인한 보험급여사유가 발생하여 가입자에게 보험급여를 하고 구 국민건강보험법 제53조 제1항에 의하여 얻게 되는 권리는 그 급여에 소요된 비용의 한도 내에서 그 보험급여를 받은 가입자의 제3자에 대한 손해배상청구권이다.
 그런데 구 자동차손해배상 보장법(2012. 2. 22. 법률 제11369호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자배법’이라고 한다) 제30조 이하에서 규정하고 있는 보장사업은 자동차 보유자가 납부하는 책임보험료 중 일정액을 정부가 분담금으로 징수하여 자동차 보유자를 알 수 없거나 무보험인 자동차의 운행으로 인한 사고에 의하여 사망하거나 부상을 입은 피해자의 손해를 책임보험의 보험금의 한도 안에서 보상하는 것을 주된 내용으로 하는 사회보장제도의 일종으로서, 뺑소니 자동차 또는 무보험 자동차에 의한 교통사고의 피해자 보호를 목적으로 하면서 법률상 강제되는 자동차책임보험제도를 보완하려는 것이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다62477 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다27452 판결 등 참조).
 이러한 보장사업의 목적과 취지, 성격 등에 비추어 보면, 자동차 보유자를 알 수 없는 뺑소니 자동차 또는 무보험 자동차에 의한 교통사고의 경우 구 자배법 제30조 제1항에 의하여 피해자가 가지는 보장사업에 의한 보상금청구권은 피해자 구제를 위하여 법이 특별히 인정한 청구권으로서, 구 국민건강보험법 제53조 제1항에서 말하는 제3자에 대한 손해배상청구의 권리에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 공단은 위 구 국민건강보험법 규정에 의하여 위 보상금청구권을 얻지 못하며, 피해자에게 한 보험급여에 소요된 비용에 관하여 보장사업에 관한 업무를 위탁받은 보장사업자를 상대로 구상권을 행사할 수 없다.
 2. 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 소외 1은 2008. 3. 22. 책임보험에 가입되어 있지 아니한 오토바이를 운전하던 중 전방에 신호대기 중이던 화물차량과 택시를 연이어 충돌하는 이 사건 사고를 일으킨 사실, 이 사건 사고로 인하여 위 오토바이 뒷좌석에 동승하고 있던 소외 2는 손목 등에 부상을 입고 요양기관인 병원에서 치료받은 사실, 피고는 소외 2에 대하여 이 사건 사고로 인하여 건강보험으로 치료받아 발생한 공단부담금 1,069,820원을 요양기관인 병원에 지급한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 이 사건 사고에 관하여 지급한 위 요양급여 비용에 관하여 구 자배법 제45조 제1항에 따라 보장사업에 관한 업무를 위탁받은 원고를 상대로 구 국민건강보험법 제53조 제1항에 의하여 구상할 수 없다 할 것이다.
 3. 그런데도 이와 달리 원심은, 보장사업이 자동차책임보험제도의 연장선상에 있는 동질의 제도임을 전제로 하여 원고가 구 국민건강보험법 제53조 제1항에서 말하는 제3자에 해당한다고 보고, 그 결과 원고에게 피고가 지급한 위 요양급여 비용에 관하여 구상금을 지급하도록 이행을 권고한 이 사건 이행권고 결정에 청구권 불성립이나 무효 등의 청구이의 사유가 없다는 취지로 판단하였다. 따라서 이와 같은 원심의 판단에는, 구 자배법 제30조 제1항에 의한 보상금청구권의 법적 성질, 구 국민건강보험법 제53조 제1항의 행사요건에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

뺑소니 자동차 또는 무보험 자동차에 의한 교통사고의 경우, 구 자동차손해배상 보장법 제30조 제1항에 따른 피해자의 보상금청구권이 구 국민건강보험법 제53조 제1항에서 말하는 제3자에 대한 손해배상청구의 권리에 해당하는지 여부(소극)
상표법위반(변경된죄명:부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2011. 5. 19. 선고 2010노3885 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 (이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (가)목 소정의 ‘타인의 상품과 혼동하게 하는 행위’에는 현실적으로 상품의 출처에 관한 혼동을 초래하는 행위뿐만 아니라 혼동을 초래할 우려가 있는 행위도 포함되며, 그에 해당하는지 여부는 상품표지의 주지성과 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 사용 태양, 상품의 유사 및 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부, 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8459 판결 등 참조). 따라서 비록 상품의 품질과 가격, 판매장소, 판매방법이나 광고 등 판매 당시의 구체적 사정 때문에 그 당시 구매자는 상품의 출처를 혼동하지 아니하였다고 하더라도, 구매자로부터 상품을 양수하거나 구매자가 지니고 있는 상품을 본 제3자가 그 상품에 부착된 상품표지 때문에 상품의 출처를 혼동할 우려가 있는 등 일반 수요자의 관점에서 상품의 출처에 관한 혼동의 우려가 있다면 그러한 상품표지를 사용하거나 그 상품표지를 사용한 상품을 판매하는 등의 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 ‘타인의 상품과 혼동하게 하는 행위’에 해당한다. 
 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 판매한 이 사건 모조품 가방에는 피해자 공소외인의 상품표지 ""와 거의 동일한 표장이 부착되어 있는 점, 피해자도 위와 같은 상품표지를 가방이나 핸드백 등에 사용하여 온 점, 피고인 스스로 그의 인터넷 쇼핑몰에 "이번에 야심차게 준비한 신상 비비안웨스트우* 디자인의 숄더백이야."라고 상품 설명을 기재하는 등 피고인도 이 사건 모조품 가방이 피해자 상품의 모조품임을 알고 있었던 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 비록 원심판결에서 설시한 사정 때문에 피고인으로부터 이 사건 모조품 가방을 구매한 구매자들은 그 출처를 혼동할 우려가 없다고 하더라도, 구매자로부터 이 사건 모조품 가방을 양수하거나 구매자가 지니고 있는 이 사건 모조품 가방을 본 제3자가 그 출처를 혼동할 우려가 있는 등 일반 소비자의 관점에서는 그 출처를 혼동할 우려가 있으므로, 피고인이 이 사건 모조품 가방을 판매한 것은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 ‘타인의 상품과 혼동하게 하는 행위’에 해당한다.
 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정 때문에 구매자가 상품의 출처를 혼동할 우려가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 ‘타인의 상품과 혼동하게 하는 행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

상품의 판매 당시 구매자는 그 출처를 혼동하지 않았으나 구매자로부터 상품을 양수하거나 구매자가 지니고 있는 상품을 본 제3자 등 일반 수요자의 관점에서 혼동할 우려가 있는 경우, 그러한 상품표지를 사용하거나 상품표지를 사용한 상품을 판매하는 등의 행위가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에서 정한 ‘타인의 상품과 혼동하게 하는 행위’에 해당하는지 여부(적극)

상품의 품질과 가격, 판매장소, 판매방법이나 광고 등 판매 당시의 구체적 사정 때문에 그 당시 구매자는 상품의 출처를 혼동하지 아니하였더라도, 구매자로부터 상품을 양수하거나 구매자가 지니고 있는 상품을 본 제3자가 상품에 부착된 상품표지 때문에 상품의 출처를 혼동할 우려가 있는 등 일반 수요자의 관점에서 상품의 출처에 관한 혼동의 우려가 있다면 그러한 상품표지를 사용하거나 상품표지를 사용한 상품을 판매하는 등의 행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목, 제18조 제3항 제1호에서 정한 ‘타인의 상품과 혼동하게 하는 행위’에 해당한다.
보상심사거부결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신현호 외 1인)
【피고, 피상고인】 서울특별시학교안전공제회 (소송대리인 법무법인 이일 담당변호사 김성만 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 9. 선고 2010누5662 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체 등이 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리·의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 국민의 구체적인 권리·의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한을 위임받은 공공단체 등의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2005두8269 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두12853 판결 등 참조).
 원심은, 2007. 1. 26. 「학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 한다)이 제정되기 이전에도 각 시·도교육청별로 민법에 따른 사단법인 형태로 별도의 법인을 설립하여 독립된 사업자로서 학교안전사고보상공제업무를 수행하여 왔는데 법에서도 기존의 체제가 그대로 유지되고 있는 점, 법 제정 이전에 운영되던 사단법인 학교안전공제회의 권리·의무가 법에 따라 설립된 학교안전공제회에 포괄적으로 승계되고 사단법인 학교안전공제회의 직원은 법에 따라 설립된 학교안전공제회의 직원으로 간주되는 점, 국가 또는 지방자치단체의 보조금도 공제회의 재원이 될 수 있으나 그 지원은 임의적인 것으로 규정되어 있는 점, 당연 가입자로 규정되어 있는 학교의 학교장이 공제료를 미납하더라도 이를 강제징수할 수 있는 규정이 마련되어 있지 아니한 점 등 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 피고는 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한을 위임받은 공공단체가 아닐 뿐만 아니라, 원고의 학교안전공제보상심사청구를 기각한 이 사건 결정을 원고의 권리·의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위로 볼 수도 없으므로, 피고가 행한 이 사건 결정은 항고소송의 대상인 행정처분이 아니라고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

등교하던 중 학교 복도에서 쓰러진 후 사망한 고등학생 甲의 아버지 乙이 서울특별시학교안전공제회에 甲에 대한 요양급여 등의 지급을 구하는 학교안전공제보상심사청구를 하였으나 공제회가 심사청구를 기각하는 결정을 한 사안에서, 보상심사청구 기각결정이 항고소송의 대상인 행정처분이 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

등교하던 중 학교 복도에서 쓰러진 후 사망한 고등학생 甲의 아버지 乙이, 甲의 사망이 등교 중 발생한 학교안전사고에 해당한다며 서울특별시학교안전공제회에 甲에 대한 요양급여, 유족급여 및 장의비의 지급을 구하는 학교안전공제보상심사청구를 하였으나 공제회가 甲의 사망이 교육활동과 인과관계가 없다는 이유로 심사청구를 기각하는 결정을 통보한 사안에서, 위 공제회는 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한을 위임받은 공공단체가 아닐 뿐만 아니라, 학교안전공제보상심사청구를 기각한 결정을 乙의 권리·의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위로 볼 수도 없다는 이유로, 공제회가 한 보상심사청구 기각결정은 항고소송의 대상인 행정처분이 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 에스에이치공사 (소송대리인 법무법인 강서 외 1인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2012. 6. 28. 선고 2011나82942 판결
【주 문】
 원심판결 중 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은, 피고는 이 사건 지장물의 철거 및 이전을 물리적으로 방해한 것이 아니라 단지 이 사건 지장물을 이전하지 아니한 채 방치하고 있었을 뿐인 사실을 인정할 수 있으므로, 설사 피고가 이 사건 지장물을 이전하지 아니함으로써 결과적으로 이 사건 토지를 점유한 것으로 평가할 수 있다고 하더라도, 원고로서는 위와 같은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 규정에 따라 행정대집행을 신청하여 이 사건 지장물의 철거 및 이전에 대한 대집행을 실시하도록 함으로써 이 사건 토지에 관한 점유를 온전히 취득할 수 있으므로, 위와 같은 행정대집행 절차와 별개로 이 사건 토지의 인도청구소송을 제기할 소의 이익이 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록 등에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절하거나 미흡한 점이 있기는 하지만, 이 사건 지장물의 철거 및 이전에 대한 행정대집행 절차와 별개로 이 사건 토지의 인도청구소송을 제기할 소의 이익이 없다고 판단한 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 대법원판례 위반이나 대체적 작위의무 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 원고가 이 사건 토지를 임차하여 그 위에 이 사건 지장물을 설치한 다음 군수용품 판매업을 영위하다가 이 사건 토지가 수용되고 이 사건 지장물에 대한 이전보상금이 공탁되었음에도 피고가 이 사건 지장물을 이전하지 아니한 채 이 사건 토지에 방치해 둔 사실, 원고의 신청에 따라 중랑구청장이 2011. 11. 1부터 2011. 11. 5.까지 행정대집행을 실시하여 이 사건 지장물을 모두 철거·이전한 사실, 피고가 위 행정대집행 당시 고철류 등을 원고가 임의 매각해도 좋다는 동의서를 작성·교부한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고는 이 사건 지장물의 소유권을 사실상 포기한 채 이를 방치하였을 뿐 이 사건 토지를 사용·수익하여 실질적인 이득을 얻었다고 볼 수는 없으므로, 그로 인하여 이 사건 토지의 소유자인 원고가 이 사건 토지를 정상적으로 사용·수익하지 못하여 차임 상당의 손해를 입었다고 하더라도, 피고의 원고에 대한 부당이득반환의무는 성립되지 아니한다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물이나 공작물 등을 소유하고 있는 자는 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 지장물에 관한 행정대집행 당시 피고가 고철류 등에 관하여 원고가 임의 매각해도 좋다는 동의서 등을 작성·교부한 사실은 인정되나, 이는 상태가 불량한 고철류 등을 대상으로 한 것이고, 동의서 등의 작성 대상이 되지 아니한 군수용품은 행정대집행 절차에 따라 물류창고에 보관하게 되었는데, 90개의 컨테이너에 나누어 보관될 정도로 그 양이 많을 뿐만 아니라, 감정을 거친 감정평가금액도 7,393만 원에 이르며, 또한 피고는 군수용품에 대한 유체동산 강제집행 과정에서 압류 대상 선정이나 감정평가 등에 관하여 여러 차례 문제를 제기하고, 원고 측의 군수용품 폐기를 저지하기 위한 노력을 한 점 등을 감안하여 볼 때, 피고가 이 사건 지장물에 대한 소유권을 사실상 포기하였다고 단정할 수는 없다.
 또한 기록에 의하면, 피고는 이 사건 토지의 소유자들로부터 이 사건 토지를 임차하여 그 지상에 창고 4동과 컨테이너 1개 등을 설치하고 약 600ｔ에 이르는 군수용품 등을 보관하여 왔는데, 원고가 이 사건 토지를 협의취득한 이후에도 행정대집행 절차에 따라 위와 같은 지장물이 모두 철거·이전될 때까지 그 상태가 계속되었음을 알 수 있는바, 피고는 원고가 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득한 이후에도 창고, 컨테이너, 군수용품 등의 소유와 보관을 위하여 그 부지가 된 이 사건 토지를 점유하여 왔다고 보아야 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 특별한 사정이 없는 한 행정대집행 절차에 따라 위와 같은 지장물이 철거·이전되어 원고에게 이 사건 토지를 인도하게 된 시점까지 그 토지를 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 피고의 부당이득반환의무는 성립되지 아니한다고 판단하였는바, 이와 같은 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물이나 공작물 등을 소유하고 있는 경우, 그 자체로 토지의 차임 상당의 부당이득을 얻고 있는 것인지 여부(원칙적 적극)
[2] 甲 지방공사가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 토지를 협의취득한 후에도 乙이 그 지상에 설치했거나 보관하던 창고 등 지장물을 이전하지 않자, 甲 공사가 乙을 상대로 토지 인도 시까지의 차임 상당 부당이득반환을 구한 사안에서, 乙은 지장물이 철거·이전되어 토지가 인도된 시점까지 토지의 점유·사용에 따른 차임 상당의 부당이득 반환의무가 있다고 한 사례
위증 (형사, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 백두 담당변호사 황인상
【원심판결】 의정부지법 2010. 7. 16. 선고 2010노301 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니하므로(헌법 제12조 제2항), 자기가 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언은 거부할 수 있고(형사소송법 제148조), 재판장은 그러한 증언은 거부할 수 있음을 증인신문 전에 미리 설명하여 증언거부권을 고지하여야 한다(형사소송법 제160조). 그럼에도 증언거부권을 고지하지 아니하고 증언하게 하였다면, 그 진술은 형법 제152조 제1항이 위증죄의 구성요건으로 규정한 ‘법률에 의하여 선서한 증인’의 진술이 아니므로 설사 그 진술 내용이 허위라 하더라도 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다.
 다만 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 등 참조).
 한편 형사소송법에서 위와 같이 증언거부권의 대상으로 규정한 ‘공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언’에는 자신이 범행을 한 사실뿐 아니라 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실 등도 포함된다고 할 것이다. 따라서 범행을 하지 아니한 자가 범인으로 공소제기가 되어 피고인의 지위에서 범행사실을 허위자백하고, 나아가 공범에 대한 증인의 자격에서 증언을 하면서 그 공범과 함께 범행하였다고 허위의 진술을 한 경우에도 그 증언은 자신에 대한 유죄판결의 우려를 증대시키는 것이므로 증언거부권의 대상은 된다고 볼 것이다. 다만 그 경우는 자신이 하지 아니한 범행을 오히려 했다고 진술하는 것으로서 자기부죄거부의 특권이 인정되는 본래 모습과는 상당한 차이가 있으므로, 이는 증언거부권을 고지받았으면 증언을 거부하였을지 여부, 즉 증언거부권의 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는지를 판단함에 있어 중요한 요소로 고려함이 마땅하다.
 2. 다른 한편 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조).
 3. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 살인 사건으로 수사기관에서 조사받을 당시 수차례에 걸쳐 조사받을 때마다 진술거부권을 고지받았음에도 이 사건 증언 내용과 동일한 내용으로 허위자백하였고, 구속영장이 청구되기 전 영장실질심사를 받을 수 있는 권리도 포기하였던 점, ② 피고인은 증언을 하였던 살인 사건의 제1심 제4회 공판기일 이전에도 법정에서 위 증언 내용과 동일한 내용으로 피고인으로서 진술하였고, 증언을 하고 난 이후의 공판기일에서도 계속하여 일관되게 동일한 내용으로 진술하였던 점, ③ 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 당시 증언 내용이 허위였음을 인정하면서, 살인 사건 당시 허위자백을 하였던 이유는 수사기관의 위협 및 강압 때문이었고 이후에는 진술을 번복하더라도 믿어줄 것 같지 않아서 법정에서도 계속하여 허위진술을 한 것이라고 주장하나, 당시 피고인이 수사기관으로부터 위협이나 강압을 받았다는 증거가 없고, 오히려 당시 피고인을 수사하였던 경찰인 공소외 1, 2는 피고인에게 협박이나 폭행을 가하는 등의 강압수사를 한 적이 없다고 진술하였으며, 특히 피고인은 살인 사건 당시 수사기관이나 1심 재판 중에 피고인의 허위자백과 모순되는 객관적인 증거들이 발견되었음에도 불구하고 그에 맞추어 진술을 일부 변경하면서까지 허위자백의 기본적인 내용을 유지해 나갔던 점, ④ 피고인은 원심에서도 여전히 당시 허위진술을 한 이유에 대하여 위 주장 외에는 납득할 만한 설명을 하고 있지 못한 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 살인 사건의 공판과정에서 선서 전에 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 아니하였다 하더라도 이로 인하여 피고인의 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 그리고 나아가 피고인이 증언하였던 살인 사건의 제4회 공판조서에 재판장이 피고인에 대한 살인 사건을 분리하여 심리한다는 결정을 고지한 이후에 피고인을 증인신문하였다고 기재되어 있으므로 피고인은 위 증언 당시 증인적격이 있었다고 하여, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심과 달리 이 사건 위증죄의 성립이 인정된다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 증언거부권 및 공동피고인의 증인적격에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 4. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 증인이 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 허위진술을 한 경우, 위증죄가 성립하는지 판단하는 기준
[2] 범행을 하지 아니한 자가 범인으로 공소제기되어 피고인의 지위에서 범행사실을 허위자백하고, 나아가 공범에 대한 증인의 자격에서 증언하면서 공범과 함께 범행하였다고 허위의 진술을 한 경우, 증언거부권의 대상이 되는지 여부(적극)
[3] 공범인 공동피고인이 소송절차의 분리로 피고인 지위에서 벗어난 경우, 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 있는지 여부(적극)
업무집행사원의권한상실선고 (민사, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 피고 
【원심판결】 광주고법 2010. 9. 3. 선고 2009나6577 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 상법 제205조 제1항은 합명회사의 업무집행사원의 권한상실선고에 관하여 "사원이 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 의무에 위반한 행위가 있는 때에는 법원은 사원의 청구에 의하여 업무집행권한의 상실을 선고할 수 있다."고 규정하고 있고, 상법 제269조는 "합자회사에는 본장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회사에 관한 규정을 준용한다."고 규정하여 상법 제205조 제1항을 합자회사에 준용하고 있다. 이러한 상법 규정의 문언과 취지 등에 비추어 볼 때, 합자회사의 무한책임사원뿐만 아니라 유한책임사원도 각자 업무집행사원에 대한 권한상실선고를 청구할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 원고들은 광주통상 합자회사(이하 ‘광주통상’이라 한다)의 유한책임사원들로서 업무집행사원인 피고에 대한 권한상실선고를 청구할 수 있다.
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 광주통상의 대표사원으로서 상당한 기간 동안 회계 및 결산에 관한 업무를 제대로 처리하지 아니함으로써 정관 제30조 소정의 의무를 위반하여 원고들을 비롯한 사원들로 하여금 자익권(自益權)을 행사하기 어렵게 하고, 퇴사한 사원들에 대한 변경등기의무를 제대로 이행하지 아니한 채 이러한 문제를 해결하기 위한 사원총회를 소집하지 아니하는 등 대표사원으로서의 권한을 현저히 남용하여 광주통상의 전반적인 운영에 관한 법률상 분쟁을 격화시켰으며, 대표사원으로서의 지위를 이용하여 임시사원총회 회의록을 위조하여 이를 사원을 상대로 한 소송에서 행사하거나 회사의 운영자금을 횡령하는 등 상법 제269조, 제205조 제1항에서 정한 ‘업무를 집행함에 중대한 의무에 위반한 행위’를 하였다는 이유로, 광주통상의 유한책임사원들인 원고들의 주장을 받아들여 피고의 광주통상에 대한 업무집행권한의 상실을 선고함이 상당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 합자회사 업무집행사원의 권한상실선고에 관한 법리오해, 이유모순, 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

상법 제205조 제1항은 합명회사의 업무집행사원의 권한상실선고에 관하여 "사원이 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 의무에 위반한 행위가 있는 때에는 법원은 사원의 청구에 의하여 업무집행권한의 상실을 선고할 수 있다."고 규정하고 있고, 상법 제269조는 "합자회사에는 본장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회사에 관한 규정을 준용한다."고 규정하여 상법 제205조 제1항을 합자회사에 준용하고 있다. 이러한 상법 규정의 문언과 취지 등에 비추어 볼 때, 합자회사의 무한책임사원뿐만 아니라 유한책임사원도 각자 업무집행사원에 대한 권한상실선고를 청구할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다.
건축불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 법가 담당변호사 노영대 외 3인)
【피고, 상고인】 광주광역시 남구청장
【원심판결】 광주고법 2011. 10. 27. 선고 2011누869 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 의한 토지의 형질변경허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 행정청에 재량권이 부여되어 있다 할 것이다. 그리고 국토계획법에 따라 지정된 도시지역 안에 있는 토지에 대한 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법에 의한 건축허가와 국토계획법에 의한 토지 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이므로 그러한 건축허가는 재량행위에 속한다고 할 것이다. 한편 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 신축하려는 이 사건 어린이집의 부지(이하 ‘이 사건 신청지’)에서 남서쪽으로 약 130m 떨어진 ○○사(사찰)의 경우 그 부지가 이 사건 신청지와 같은 보전녹지지역이고, 표고가 최고 123m, 경사도가 11.29°로서 개발행위허가 기준에 미달함에도 건축허가를 받은 점, 이 사건 신청지에는 경계선 가까이에 16그루 정도의 소나무 등이 식재되어 있을 뿐이어서 ○○사의 경우와 비교해 보더라도 산림훼손의 우려가 크지 아니한 점, ○○사 부지는 표고가 이 사건 신청지보다 높아서 주변 경관을 크게 훼손하고 있는 반면, 이 사건 어린이집의 경우 인근의 아파트 등에 의하여 가려지게 되어 주변 경관을 크게 훼손할 것으로 보이지 아니하는 점 등을 종합하여, 원고의 이 사건 건축허가 신청을 거부한 이 사건 처분은 합리적인 근거가 없이 위 ○○사의 경우와 차별하는 것으로서 형평의 원칙에 반한다고 판단하였다. 원심은 나아가, 위와 같은 사정들 및 원고가 종전에 건축허가를 신청하였다가 거부된 이후 사업면적을 대폭 축소하여 다시 이 사건 신청을 한 사정 등까지 더하여 본다면, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익상의 필요보다는 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 더 크다고 보이므로 이 사건 처분은 비례의 원칙에도 반하는 것이라는 취지로 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 원심이 인용한 제1심판결이 확정한 사실과 기록에 의하면, 국토계획법 및 그 시행령의 위임에 따라 토지의 형질변경 등의 세부적인 허가기준을 정하고 있는 광주광역시 도시계획 조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제29조 제2항은, 경사도가 10° 이상인 토지 또는 표고가 100m 이상인 토지에 대하여는 원칙적으로 개발행위허가를 금지하고, 다만 도시계획위원회의 심의를 거쳐 주변지역에 지장이 없다고 인정되는 때에 한하여 허가가 가능하다고 규정하고 있는 점, 이 사건 신청지의 경사도는 15.4°, 표고는 최고 104m로서 위 허가기준을 충족시키지 못하고 있고, 그 현황이 일부 밭으로 이용되는 부분도 있으나, 대체로는 잡풀 또는 나무가 자라고 있는 곳으로서 인접한 도로의 사실상의 법면의 역할을 하는 것으로도 보이는 점, ○○사의 경우에도 경사도와 표고에 있어서 위 기준을 충족시키지 못하고 있기는 하나, ○○사의 부지는 경사도가 11.29°에 불과하여 허가기준인 10°에 근접하여 있고 당시 현황이 밭으로 이용되고 있었던 점 등을 알 수 있다.
 결국 이 사건 신청지는 이 사건 조례에서 정한 개발행위 허가기준을 충족하지 못하는 곳인데, 그럼에도 불구하고 건축허가를 해 주려면 그럴만한 공익상의 필요가 있거나 신청인이 입게 되는 불이익이 현저히 더 크다는 등의 사정이 있어야만 할 것이다. 더구나 국토계획법 및 그 관련 법령은 자연환경의 보전과 자원의 효율적 활용을 통하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 이루도록 하는 것을 기본원칙으로 하고 있는 점(국토계획법 제3조) 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 법령에서 정한 기준을 준수하는 것이 공익에 부합한다 할 것인데, 기록을 살펴보아도 원심이 거론한 것처럼 이 사건 어린이집의 설치로 인근 주민들의 편익이 증대되어 자연환경의 보전에 버금가는 공익이 창출된다고 볼 만한 근거는 찾을 수 없다. 따라서 원심이 들고 있는 사정들만으로는 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 공익상의 필요보다 현저히 크다는 등 비례의 원칙에 위반된다고 단정할 수는 없다.
 또한 위에서 본 바와 같이 위 ○○사 부지와 이 사건 신청지는 그 경사도나 현황 등에 있어서 차이가 있어 이 사건 신청지에 대한 개발행위허가의 조건이 ○○사 부지보다 반드시 우월하다고 보기도 어려울 뿐 아니라, 피고가 이 사건 조례에서 정한 일부 기준을 충족하지 못한 ○○사에 대하여 건축허가를 해 준 것 자체가 예외적인 처분이라고 보이고, 그것이 피고에 대하여 자기구속력을 갖게 할 정도에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만으로는 피고의 이 사건 처분이 평등의 원칙에 위반하여 위법한 것이라고 할 수는 없다.
 그럼에도 불구하고, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 행정청의 재량행위에 있어서 재량권의 일탈·남용 여부의 심사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 지정된 도시지역 안에 있는 토지에 대한 형질변경행위를 수반하는 건축허가의 법적 성질(=재량행위)
[2] 행정청의 재량행위에 대한 사법심사 방식
위증 (형사, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 청풍로펌 담당변호사 류성룡
【원심판결】 청주지법 2010. 10. 7. 선고 2010노95 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
 1. 민사소송의 당사자는 증인능력이 없으므로 증인으로 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없고, 이러한 법리는 민사소송에서의 당사자인 법인의 대표자의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97도1168 판결 참조).
 2. 원심은, 피고인이 1999. 2. 5.부터 공소외 1 주식회사의 대표이사로 재직하였는데, 공소외 1 주식회사가 공소외 2에 대하여 제기한 청주지방법원 2006가단22050호 구상금 청구소송(이하 ‘이 사건 구상금 청구소송’이라고 한다)의 2007. 12. 5. 제4차 변론기일에 증인으로 출석하여 선서한 후 그 기억에 반하여 허위의 진술을 하여 위증하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 3. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 설시한 바와 같이 피고인이 위 증언 당시 이 사건 구상금 청구소송의 당사자인 공소외 1 주식회사의 대표이사라면, 피고인이 이 사건 구상금 청구소송의 증인으로 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없다.
 그런데도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 위증죄의 주체에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)
도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김호삼(기소), 김종필(공판)
【변 호 인】 변호사 천정환(국선)
【주 문】
 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2012. 4. 12. 광주지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 9. 21. 그 판결이 확정되었다.
 피고인은 (차량번호 생략) 다이너스티 승용차량 운전자이다.
 피고인은 2012. 5. 29. 05:21경 호남고속도로 천안방향(상행선) ○○○휴게소 내에서 발생한 폭행 사건을 조사 중 □□파출소 경위 공소외 1로부터 폭행 피해자 공소외 2(52세,여)의 진술과 피고인에게서 술 냄새가 나고, 횡설수설하며, 웃옷을 벗는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있어, 같은 날 교통조사계 사무실에서 1차 09:11경, 2차 09:21경, 3차 09:33경 등 약 27분간 3회에 걸처 음주 측정기에 입김을 불어넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 “음주운전한 사실이 없다”는 말만 되풀이 할뿐 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 아니하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 공소외 2에 대한 경찰 진술조서
 1. 주취운전자정황진술보고서, 주취운전자적발보고서
 1. 현장출동사진, 음주측정거부사진
 1. 판시 전과 : 범죄경력등 조회회보서, 처분미상전과확인결과보고, 사건검색 및 판결문사본
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
도로교통법 제148조의2 제1항 제2호, 제44조 제2항(벌금형 선택, 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 점, 피고인은 동종전과로 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인이 반성하고 있는 점 등을 참작하여 벌금형을 정함)
 1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항

판사 김기영(재판장) 서호원 최환영
신탁원리금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 동국제강 주식회사 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 손한규)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 유진자산운용 주식회사 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 이홍권 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 3. 선고 2009나121097 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
구 간접투자자산운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것)에서 규정하는 자산운용회사는 판매회사나 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무와 그 위반에 따른 불법행위책임을 부담한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 사모펀드의 단독 수익자인 원고에게, 투자금에 대한 담보보전조치가 제대로 수반되지 아니하는 등 그 투자금의 회수가 불분명하여 위험성이 높은 해외 부동산 펀드의 수익증권을 신탁재산에 편입할 것이라는 점을 명확히 설명하지 아니한 채 피고가 설정·운용하는 또 다른 펀드로서 위와 같이 위험성이 높은 이 사건 해외 부동산 펀드의 수익증권을 매입하여 신탁재산에 편입함으로써 고객을 보호하여야 할 주의의무를 위반하였음을 인정할 수 있다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사모펀드에서의 설명의무에 관한 법리오해, 대법원판례 위반, 이유모순, 채증법칙 위반, 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유 제3점에 대하여
 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 원고가 이 사건 해외 부동산 펀드로 인하여 총 211,854,020원의 이익을 얻었음을 전제로 그 이익분배금을 피고의 손해배상액에서 공제하여야 한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 손해배상액 산정과 손익공제에 관한 법리오해, 대법원판례 위반 등의 위법이 없다.
 3. 피고의 상고이유 제4점과 원고의 상고이유에 대하여
 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2010다9320 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없다. 피고의 이 부분 상고이유의 주장과 원고의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 국민건강보험공단
【원고보조참가인】 원고보조참가인
【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 인앤인 담당변호사 김정은)
【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 21. 선고 2009나11308 판결
【주 문】
 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고들은 연대하여 원고에게 1,415,229원을 지급하고, 이에 더하여 위 돈에 대한 2007. 12. 20.부터 2011. 4. 21.까지 연 5%에 해당하는 돈과 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%에 해당하는 돈을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 1/3은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 국민건강보험공단이 제3자의 행위로 보험급여사유가 생겨 가입자나 피부양자에게 보험급여를 한 경우에는 그 급여에 들어간 비용 한도에서 그 제3자에 대한 손해배상청구권에 관하여 대위하고(국민건강보험법 제53조 제1항) 대위 금액 상당을 보험급여를 받은 사람이 제3자로부터 받을 손해배상금에서 공제하도록 한 것은 보험급여를 받은 사람이 동일한 사유로 이중으로 배상받는 부당성과 배상책임이 있는 제3자가 보험급여 지급으로 손해배상에서 면책되는 부당성을 피하기 위한 것이므로, 제3자의 불법행위와 보험급여를 받은 사람의 기왕증이 경합하여 보험급여 지급사유가 발생한 경우에 보험급여를 받은 사람의 손해배상청구권 중 국민건강보험공단이 대위취득하는 범위는 기왕증의 기여도를 공제한 후 남은 손해배상청구권의 범위 내에서 보험급여액 전액이고, 보험급여액에서 다시 기왕증의 기여분을 제외한 금액의 한도로 제한되지 아니한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다100920 판결 참조).
 2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, ① 원고보조참가인은 ○○○ 주식회사가 시공한 이 사건 공사현장을 걸어가다가 뚜껑이 덮히지 않은 채 방치된 맨홀에 오른쪽 다리가 빠져 오른쪽 무릎 부상 등(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)을 입은 사실, ② 위 사고로 원고보조참가인은 ○○병원 등에서 입원 및 수술치료를 받았고, 거기에 소요된 치료비 3,673,180원 중 원고가 요양기관에 지급한 공단부담금은 2,506,470원이고 나머지 본인부담금 1,166,710원은 원고보조참가인이 이를 요양기관에 지급한 사실, ③ 원고는 피고들로부터 위 공단부담금 중 605,020원을 구상받은 사실을 알 수 있고, 한편 원심은 원고보조참가인의 이 사건 사고에 대한 기왕증 기여도를 45%라고 인정하였다.
 사실관계가 이와 같다면, 원고보조참가인이 피고들에 대하여 가지는 손해배상채권액은 위 총치료비에서 기왕증의 기여도를 공제하고 남은 2,020,249(= 3,673,180 × 55/100)원이고, 이는 원고가 요양기관에 지급한 공단부담금액 2,506,470원에 미치지 못하므로, 결국 원고가 피고들에게 구상할 수 있는 범위는 위 2,020,249원에서 이미 지급받은 구상금 605,020원을 뺀 1,415,229원이라 할 것이다.
 3. 그런데도 원심은, 원고가 피고들에게 구상할 수 있는 범위는 원고가 요양기관에 지급한 공단부담금액에서 기왕증의 기여도를 공제하고 남은 1,378,558(= 2,506,470 × 55/100, 원 미만 버림)원에서 피고들이 원고에게 지급한 구상금 605,020원을 뺀 나머지 773,538원이라고 인정하였는바, 이는 국민건강보험법상의 보험자대위에 관한 대법원판례의 법리에 반하여 판단을 그르친 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다.
 피고들은 연대하여 원고에게 1,415,229원을 지급하고, 위 돈에 대하여 원고의 보험급여일 이후로 원고가 구하는 2007. 12. 20.부터 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2011. 4. 21.까지 민법이 정한 연 5%에 해당하는 지연손해금과 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%에 해당하는 지연손해금을 이에 더하여 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결을 이와 같이 변경하고, 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 1/3은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신
임금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권영국 외 1인)
【피고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 홍성준)
【원심판결】 서울중앙지법 2012. 6. 21. 선고 2011나59635 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민법 제109조에서 규정한 바와 같이 의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조사실이 어긋나는 경우라야 하므로, 표의자가 행위를 할 당시 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한 데 지나지 않는 경우는 표의자의 심리상태에 인식과 대조의 불일치가 있다고 할 수 없어 이를 착오로 다룰 수는 없다(대법원 1972. 3. 28. 선고 71다2193 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다94841 판결, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2010다99798 판결 등 참조).
 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉 ① 원고는 피고 회사의 항공기 조종사로 근무하다가 2009. 6. 20. 퇴직하였고, 피고 회사는 경영난으로 인하여 2008. 8.경부터 소속 근로자들에게 임금을 제대로 지급하지 못한 채 2008. 10. 18. 운항중단 사태에 이르렀다. ② △△△ 주식회사(나중에 ‘□□□ 주식회사’로 상호가 변경되었다. 이하 ‘소외 회사’라고 한다)는 피고 회사가 회생절차를 거칠 것을 전제로 150억 원을 투자하기로 하면서 피고 회사에 퇴직자들에 대한 체불임금 중 1/2만을 지급하고 나머지는 개별적 합의를 통하여 면제받을 것을 요구하는 한편, 피고 회사의 운항중단 이후 퇴직한 근로자들은 우선적으로 재고용하고 3년간 고용을 보장할 것을 피고 회사와 약정하였다. ③ 이후 피고 회사에 대한 회생절차가 개시되었는데, 그 당시 피고 회사는 재기를 위하여 소외 회사가 요구하는 조건을 충족시켜야만 하는 절박한 상황이었으므로 퇴직자들과 체불임금에 관한 합의를 하는 것이 당면과제였고, 이에 피고 회사의 관리인 등은 원고를 비롯한 퇴직자들에게 소외 회사가 요구하는 기준에 따른 체불임금에 관한 합의를 요청하는 과정에서 소외 회사와의 고용보장 약정에 근거하여 퇴직자들에게 체불임금의 50% 정도를 포기해 주면 회생계획안이 통과될 것이며, 그리하여 피고 회사가 살아나면 개별적으로 재취업 의사를 확인하여 빠른 시일 내에 재고용이 이루어지도록 노력하겠다고 강조하였다. ④ 이에 원고는 재고용이 될 것으로 생각하여 2009. 12.경 피고 회사로부터 체불임금 중 45.690%에 해당하는 20,281,750원만을 지급받고 나머지 체불임금을 포기하는 내용의 이 사건 합의에 이르게 되었다. ⑤ 그 후 피고 회사에 대한 회생계획이 인가되고 2010. 4. 29. 회생절차가 종결되었으나, 피고 회사는 일반적인 채용공고를 하는 외에 원고 등 퇴직자들을 상대로 직접 개별적으로 재취업 의사를 묻거나 확인하지는 않았고, 경력직 채용에 있어 피고 회사의 퇴직자들만을 대상으로 하는 재고용의 기회를 부여하지 않았으며, 기존 퇴직자들 중 80여 명만을 선별적으로 재고용하고, 나머지 필요 인력은 다른 항공사 출신의 경력자를 채용하거나 신규채용을 통하여 충원하였으며, 원고는 피고 회사에 재취업을 원하였음에도 피고 회사가 이를 거부하였다.
 원심은 위와 같은 사실관계 등을 기초로, 피고 회사가 이 사건 합의 과정에서 원고에게 재고용을 명시적으로 약정하지는 않았더라도 마치 재고용이 당연히 이루어질 것처럼 행동하여 이에 원고는 재고용이 될 것으로 굳게 믿고 이 사건 합의에 이르렀으므로 피고 회사는 재고용의 보장에 관하여 원고를 착오에 빠뜨린 것이고, 원고는 위와 같은 착오가 없었더라면 이 사건 합의를 체결하지 아니하였을 것이므로 원고는 법률행위의 중요부분에 착오를 일으켜 이 사건 합의에 이른 것이며, 나아가 동기의 착오가 상대방에 의하여 유발된 경우에는 그 착오로 인한 의사표시를 취소할 수 있으므로 이 사건 합의는 원고의 취소의 의사표시에 따라 적법하게 취소되었다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 피고 회사는 이 사건 합의 당시 피고 회사의 회생계획이 인가되어 피고 회사가 정상화되면 원고를 비롯한 퇴직자들의 재고용을 위하여 노력하겠다고 하였을 뿐이므로, 이 사건 합의 당시 원고가 피고 회사의 정상화 이후에 재고용이 이루어질 것으로 굳게 믿고 이 사건 합의를 하였다가 피고 회사에 의한 재고용이 이루어지지 않게 되었더라도, 이는 원고의 인식과 그 대조사실이 어긋난 경우가 아니라 원고의 미필적 인식에 기초한 재고용의 기대가 이루어지지 아니한 것에 불과하고, 따라서 이를 이 사건 합의에 있어서 법률행위의 중요부분에 착오가 있는 것으로 볼 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 원심은 원고가 이 사건 합의 당시 피고 회사에 재고용될 것으로 믿은 것이 이 사건 합의와 관련한 동기의 착오로서 법률행위의 중요부분에 관한 것에 해당함을 전제로 원고의 취소의 의사표시에 따라 이 사건 합의가 취소되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 법률행위의 착오에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 민법 제109조의 ‘착오’의 의미 및 표의자가 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한 데 지나지 않는 경우, 그 기대가 이루어지지 않은 것을 착오로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 甲 주식회사가 퇴직근로자 乙에게 체불임금의 50% 정도를 포기하면 회사 정상화 이후 재고용이 이루어지도록 노력하겠다고 하였고, 乙은 재고용이 될 것으로 생각하여 체불임금 일부를 포기하는 내용의 합의를 한 사안에서, 乙이 甲 회사의 정상화 이후에도 재고용되지 않았더라도, 이는 乙의 미필적 인식에 기초한 재고용의 기대가 이루어지지 아니한 것에 불과하여 법률행위의 중요부분에 착오가 있는 것으로 볼 수 없다고 한 사례
조합설립인가거부처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2012.12.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 울산광역시자동차검사정비사업 제1조합
【피고, 항소인】 울산광역시장 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 이기웅)
【제1심판결】 울산지방법원 2012. 2. 8. 선고 2011구합2181 판결
【변론종결】2012. 10. 31.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2011. 7. 13. 원고에 대하여 한 조합설립인가거부처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 다음과 같은 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 내용(이 사건 처분사유 [2] 관련)
 가. 이 사건 처분사유 [2]에 관하여 보건대, 국토해양부 및 그 소속청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙(2011. 10. 4. 국토해양부령 제338호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 ‘주무관청은 법인 설립허가 신청의 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 그 설립을 허가할 수 있다’고 규정하면서 제2호로 ‘목적하는 사업을 할 수 있는 충분한 능력이 있고, 재정적 기초가 확립되어 있거나 확립될 수 있을 것’이라는 기준을 정하고 있다.
 나. 원고의 설립에 대한 인가 신청에 대하여 법인 설립허가에 관한 위 규칙을 적용한다 하더라도, 갑 제9 내지 13호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 비추어 보면, 원고의 사업계획 및 수지예산서상 재산취득비로 분류될 전세금은 지출부에 계상하여야 하고 이 경우 수입금액보다 지출금액이 크다는 사정과 원고의 조합원들 중 일부가 이 사건 기존 조합에 대한 회비를 미납한 회원들이라는 사정만으로는 위 규칙 제4조 제1항 제2호에 명시한 요건을 충족하지 못한다고 단정하기 어렵다(이 사건 기존 조합의 업무수행 등에 반대하여 새롭게 설립된 원고의 경우 그 설립 초기부터 재정적 기초가 확립되어 있을 수는 없을 것으로 보이고, 아직 피고로부터 그 설립에 대한 인가를 받지 못하여 재정적 기초 확립과 목적 사업 수행이 제대로 이루어지지 못하고 있는 것으로 보일 뿐이다).
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 문형배(재판장) 정성호 강경숙
법인세 부과처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2012.12.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 신영 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 손병준 외 1인)
【피고, 피항소인】 삼성세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 6. 1. 선고 2012구합5824 판결
【변론종결】2012. 10. 26.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 7. 1. 원고에 대하여 한 2007사업연도 법인세 123,003,830원, 2008사업연도 법인세 100,000,000원, 2009사업연도 법인세 516,734,070원의 부과처분을 취소한다. 
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는, 제1심 판결 제5면 제8행의 “장기 또는 장기로”를 “단기 또는 장기로”로 고치고, 원고가 이 법원에서 한 주장에 대하여 아래 제2항과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 2. 추가 판단 부분
 가. 원고의 주장
 설령 법인세법 시행규칙 제79조 제6호 소정의 주택임대용역에 사업을 위한 주거용 건물의 임대가 포함되지 않는다고 해석하더라도, 이 사건 부동산 소유자들 중 일부는 간이과세자이므로 적어도 간이과세자들에게 지급한 부분에 대해서는 증빙서류 수취의무가 없다고 보아야 한다.
 나. 판단
 살피건대, 법인세법 시행규칙 제79조 제10호 가목 소정의 지출증빙서류 수취 특례를 적용받기 위해서는 ① 부가가치세법 제25조의 규정을 적용받는 같은 사업자, 즉 간이과세자로부터 부동산임대용역을 제공받아야 할 뿐만 아니라, ② 공급받은 재화 또는 용역의 거래금액을 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」에 의한 금융기관을 통하여 지급한 경우로서 법인세법 제60조의 규정에 의한 법인세과세표준신고서에 송금사실을 기재한 경비 등의 송금명세서를 첨부하여 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 하는데, 원고가 위 ②의 요건을 충족하고 있다는 점에 대하여 아무런 주장·입증을 하지 못하고 있다. 따라서 원고가 법인세법 시행규칙 제79조 제10호 가목 소정의 지출증빙서류 수취 특례를 적용받을 수 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김인욱(재판장) 최영락 유석동
사기·횡령 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2012.12.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이윤희(기소), 최청호(공판)
【원심판결】 수원지방법원 여주지원 2009. 12. 17. 선고 2007고단815 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10월에 처한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 이 사건 제반 양형조건에 비추어 보면, 원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다(피고인이 소송기록접수통지서를 송달받은 날로부터 20일 이내에 제출한 서면인 ‘탄원서’에는 사실오인과 관련된 주장이 기재되어 있지 않고, 타 법원에서 1심 재판 중인 사건 및 수사기관에서 조사 중인 사건과 병합하여 심리해 달라는 내용만 있으며 그 밖에 항소이유를 기재한 서면을 제출하지는 않았으므로 피고인의 항소이유를 이와 같이 판단한다). 
2. 직권판단
소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 및 같은 법 시행규칙 제18조 제2항, 제3항, 제19조 제1항은 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있고, 형사소송법 제63조 제1항은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 공시송달을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고인의 다른 연락처 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 그 연락처로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도6762 판결 등 참조)
 이 사건 기록에 의하면, ① 제1심은 2008. 10. 16. 원심 제6회 공판기일에 이르러 피고인에게 제7회 공판기일을 2008. 11. 13.로 고지하였다가, 이후 검사의 공판기일 연기신청에 따라 제7회 공판기일을 2008. 12. 11.로 변경하는 내용의 공판기일명령을 피고인의 주소지인 ‘서울 송파구 (이하 주소 생략)’로 송달하였으나 수취인불명으로 인하여 송달불능 되었고(송달불능보고서는 2008. 12. 4. 원심법원에 접수되었다) 그 후로도 계속 피고인에 대한 소환장 등의 송달이 불능된 사실, ② 원심은 2009. 3. 27. 위 주거지를 관할하는 송파경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하여 2009. 10. 15. 소재탐지 불능이라는 취지의 보고를 받은 사실, ③ 한편 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서에는 피고인의 자택 전화번호가 “(전화번호 생략)”, 휴대 전화번호가 “(휴대폰번호 1 생략)”, 피고인의 처 공소외 1의 휴대전화번호가 “(휴대폰번호 2 생략)”로 기재되어 있었음에도 불구하고 원심은 이들 전화번호로 연락을 시도하여 소재를 파악하는 등의 조치를 취하지 않은 사실, ④ 원심은 2009. 11. 11. 피고인에 대한 공판기일 소환장 등 소송서류 일체의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 피고인에 대하여 공시송달에 의한 선고기일 소환을 한 다음 2009. 12. 17. 피고인이 불출석한 상태에서 피고인을 징역 10월에 처하는 판결을 선고한 사실이 인정된다.
 앞에서 살펴본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 공시송달 명령을 함에 앞서 피고인의 위 전화번호들로 연락을 하여 송달받을 장소를 알아보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 않은 채 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하였으니, 이러한 원심의 소송절차는 피고인에게 출석의 기회를 부여하지 않은 채 이루어진 것으로 위법하다고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당하므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다(다만 유죄 인정의 근거가 된 검사가 제출한 증거들은 피고인이 출석한 원심 제6회 공판기일까지 적법하게 채택되어 그 조사가 이루어졌으므로 당심에서 다시 증거조사를 하지는 않았다). 
3. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 중 범죄사실 제2, 3행의 ‘2006. 10. 27. 서울중앙지방법원’을 ‘2007. 2. 2. 서울고등법원’으로, ‘징역 6월’을 ‘징역 10월’로 모두 고치는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제355조 제1항(횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택)
 1. 경합범의 처리
형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항 본문, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
 1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 50조
【양형의 이유】 피고인은 2005. 6. 29. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2005. 7. 7. 그 판결이 확정된 후, 집행유예 기간 중인 2007. 2. 2. 서울고등법원에서 변호사법 위반죄로 징역 10월을 선고받아 2007. 4. 26. 그 판결이 확정되었던바 이 사건 범죄는 위 판결이 확정된 범죄와 함께 처벌받을 수 있었던 점 등의 유리한 정상과 피고인은 동종범죄인 사기죄 및 횡령죄로 수회 징역형(집행유예 포함) 및 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인은 피해자의 피해를 회복해주지 못하였고 피해자와 합의에 이르지도 못한 점, 피고인은 계약 체결 사실을 허위로 고지하여 피해자로부터 돈을 편취하고 피해자에게 귀속되어야 할 돈을 함부로 사용하는 등 그 죄질이 나쁜 점 등의 불리한 정상을 비롯한 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 김한성(재판장) 남성우 이하윤
의료법위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2012.12.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김태호(기소), 김세희(공판)
【변 호 인】 법무법인 위더스 담당 변호사 김광재
【주 문】
 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】【범죄사실】 의료인은 환자의 치료경험담을 광고하는 의료광고를 하지 못한다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 2011. 1.경부터 2012. 5.경까지 대구 수성구 (주소 생략)에 있는 피고인이 운영하는 ○○○○○○병원에서 제왕절개를 하고 자연분만으로 출산한 환자들이 위 병원홈페이지 ‘VBAC 소감’란에 브이백성공소감이라는 글을 게시하면 분만비의 10%를 할인해주는 방법으로 환자의 치료경험담을 광고하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
 1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서
 1. 수사보고서(병원 홈페이지 접속 및 후기 출력)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
의료법 제89조, 제56조 제2항 제11호(벌금형 선택)
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항(1일 50,000원)
 1. 선고유예
형법 제59조 제1항(유예하는 형 : 벌금 2,000,000원, 피고인이 산부인과 분야에 종사하면서 나름대로 국민건강 및 보건의 향상을 위해 노력해 온 점, 피고인이 적극적으로 이 사건 홈페이지의 작성을 주도한 것으로는 보이지 않는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기 등 참작)

판사 주성화
친생자관계부존재확인 (가사, 전주지방법원)
공포일: 2012.12.04 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2012. 11. 20.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】 원고들과 피고 사이에 각 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】 원고들은, 피고는 원고들의 친생자가 아니고, 실제로는 소외 1의 자녀인데, 소외 1이 원고 1의 동생인 소외 2의 집에 거주하던 중 피고가 학교에 가야 할 나이가 되자, 소외 2에게 입적시켜 달라고 부탁하였고, 소외 2가 다시 아버지인 소외 3에게 부탁하여, 소외 3이 피고를 원고들 사이에서 출생한 자녀로 출생신고를 하였다고 주장하나, 갑제2, 4 내지 9호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

판사 이영호
사용검사처분취소 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2012.12.04 / 시행일:

【원 고】 별지 원고 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 유근호)
【피 고】 남양주시장 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 박세원)
【피고보조참가인】 주식회사 코람코자산신탁 외 1인 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 선구완)
【변론종결】2012. 10. 23.
【주 문】
1. 이 사건 소를 모두 각하한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고가 2012. 3. 30. 피고 보조참가인 주식회사 코람코자산신탁에게 (주소 생략) 지상 주택건설사업에 관하여 한 사용검사처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 피고보조참가인 주식회사 코람코자산신탁(이하 ‘참가인 코람코자산신탁’이라 한다)는 남양주시 별내면 (주소 생략) 지상 ○○○○○○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관한 주택건설사업시행자이고, 피고보조참가인 주식회사 대원은 위 아파트에 관한 주택건설사업시공사이며, 원고들은 위 아파트를 분양받은 자들이다.
 나. 피고는 2009. 9. 24.경 이 사건 아파트에 대한 주택건설사업계획을 승인할 당시, ‘별내택지개발지구사업과 관련하여 주민불편이 최소화될 수 있도록 한국토지공사에서 시행하는 도로, 상하수도 등 기반시설 설치가 늦어질 경우에는 입주시기가 지연될 수 있으며 아울러 본 사항을 입주자모집공고 내용에 안내하여 주시기 바랍니다.’라는 사업승인조건을 부가하였다.
 다. 참가인 코람코자산신탁은 2012. 2.경 이 사건 아파트를 완공하여 2012. 3. 30. 피고로부터 이 사건 아파트에 관한 사용검사처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소의 적법 여부
 가. 피고의 주장 
 원고들이 이 사건 아파트에 기계환기설비, 실내공기질관리, 장애인편의시설, 학교용지폐지, 우수유출저감시설(저류지), 기반시설 설치의무 등 승인조건 미이행, 감리자의 허위 감리의견서 등과 관련한 위법사항이 있음을 이유로 이 사건 처분의 취소를 구함에 대하여, 피고는 원고들이 이 사건 처분의 간접적, 사실적 이해관계인에 불과하고 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 원고들에게는 원고적격이 없다고 주장한다.
 나. 판단
 (1) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효 확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이나, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006두14001 판결 등 참조).
 (2) 이러한 법리에 비추어 보건대, 피고가 참가인 코람코자산신탁에게 한 이 사건 처분은 주택법 제29조 제1항, 제2항, 건축법 제22조 등에 따라 건축물에 관한 사용승인의 효과를 가져오는 사용검사처분에 해당하는바, 위 근거 법규 등의 내용과 취지 등을 기초로 아래와 같은 여러 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 아파트에 관하여 수분양자의 지위에 있는 원고들이 이 사건 아파트에 기계환기설비, 실내공기질관리, 장애인편의시설, 학교용지폐지, 우수유출저감시설(저류지), 기반시설 설치의무 등 승인조건 미이행, 감리자의 허위 감리의견서 등과 관련한 위법사항이 있음을 이유로 이 사건 아파트의 사용승인 거부 등을 구할 권리를 위 근거 법규 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 법률상 이익으로 보유하고 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 이 사건 소는 원고적격이 없는 자에 의하여 제기되었거나 소의 이익이 없는 경우에 해당되므로 모두 부적법하다.
 (가) 건물의 사용검사처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가 사항대로 건축행정 목적에 적합한지 여부를 확인하고 사용검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과한 것이고, 건축한 건물이 건축법 등 관계 법령에 위반되는 경우 사용검사처분이 그러한 법령 위반을 정당화하는 것도 아니며, 그 건물에 대한 사용검사처분의 취소를 받는다 하더라도 그로 인하여 건축주 등이 그 건물을 적법하게 사용할 수 없게 되어 사용검사 이전의 상태로 돌아가는 것에 그칠 뿐이고, 위반건물에 대한 시정명령을 할 것인지 여부, 그 시기 및 명령의 내용 등은 행정청의 합리적 판단에 의하여 별도로 결정되는 것이다(대법원 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409 판결 등 참조).
 (나) 이 사건에 있어, 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 처분 당시 참가인 코람코자산신탁이 이 사건 주택건설사업계획승인신청시 부여받은 승인조건을 지키지 못하였다거나 이 사건 아파트에 원고들이 주장하는 바와 같은 하자가 인정된다고 하더라도, 그러한 사유를 들어 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 취소할 경우 그로 인하여 원고들과 달리 사용검사처분을 적극적으로 요청하였던 다수의 수분양자들을 포함한 전체 입주자 또는 입주예정자 등이 더 이상 이 사건 처분에 근거하여 이 사건 아파트를 사용할 수 없게 되는 결과가 초래될 뿐이다.
 (다) 뿐만 아니라, 위와 같은 사유로 이 사건 처분이 취소된다고 하더라도 그 취소의 효과로서 곧바로 원고들이 주장하는 바와 같은 기반시설의 설치 미이행 상태나 해당 건축물의 하자 상태가 제거되거나 보완되는 것도 아니다. 오히려 원고들이 그러한 하자 등으로 인해 분양계약의 목적을 달성할 수 없거나 손해를 입게 되었다면 각자의 분양계약을 해제하거나 다른 민사상의 절차에 따르는 것이 더욱 적합한 권리구제 방법에 해당된다고 하겠다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 원고 목록 생략]

판사 김수천(재판장) 나청 김유정
종합소득세 부과처분 취소 (세무, 광주고등법원)
공포일: 2012.12.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 전주세무서장
【제1심판결】 전주지방법원 2012. 7. 17. 선고 2012구합1317 판결
【변론종결】2012. 11. 5.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2011. 9. 2. 원고에 대하여 한 2008년도 귀속 종합소득세 금 133,532,460원의 부과처분을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래에서 추가로 판단하는 부분 이외에는 제1심판결문 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
 가. 원고의 주장
소득세법 제80조 제3항 및 동법 시행령 제143조 제3항에 의하면 당해연도의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부 기타 증빙서류를 근거로 하여야 하나, 과세표준을 계산함에 있어 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위로 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 소득 추계조사결정을 할 수 있다.
 원고가 제출한 2008년도 종합소득세 신고서상의 필요경비의 내역은 구체적 입증이 불가능하므로, 피고는 이 사건 경정 결정 이전에 필요경비의 적정성을 검토하여야 했음에도 이를 무시하였다. 
 결국, 원고의 2008년도 귀속 종합소득세 신고는 허위 기장에 해당되므로, 피고는 이 사건 보상금 관련 소득세를 결정함에 있어 원고가 신고한 2008년도 귀속 종합소득세 신고의 적정성을 검토하여 추계결정(경정)했어야 함에도 이를 간과한 잘못이 있다.
 나. 관계법령 
 별지 참조.
 다. 판단
 종합소득세의 과세표준과 세액은 실지조사의 방법에 따라 밝혀진 실제 액수에 의하여 결정하는 것이 원칙이므로, 납세자가 비치·기장한 장부나 증빙서류 중 일부 허위로 기재된 부분이 포함되어 있다고 하더라도 그 부분을 제외한 나머지 부분이 모두 사실에 부합하는 자료임이 분명하여 이를 근거로 과세표준을 계산할 수 있다면 그 과세표준과 세액은 실지조사의 방법에 따라 결정하여야지 추계조사방법에 따라서는 아니 되고, 실지조사에 의한 부과처분이 결과적으로 추계과세에 의한 부과처분보다 불리하다거나 납세자 스스로 추계의 방법에 따른 조사결정을 원하고 있다는 사유만으로는 추계조사의 요건이 갖추어진 것으로 볼 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누8192 판결, 1996. 1. 26. 선고 95누6809 판결 등 참조). 
 또한, 과세관청에 의하여 인정되지 아니한 필요경비가 존재한다면 이는 납세의무자가 주장·입증하여야 하고, 그 필요경비를 공제하기 위하여 소득을 추계조사방법에 따라 결정할 수는 없다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96누14418 판결, 2003. 3. 11. 선고 2001두4399 판결 등 참조).
 제1심판결에 적시된 인정사실에 위 법리를 적용해 보면, 피고는 원고가 2008년도 귀속 종합소득세를 신고함에 있어 폐업 보상금을 누락하였다는 이유로 원고가 이 사건 공익사업의 시행자인 전북개발공사로부터 수령한 폐업보상금을 2008년도 귀속소득에 포함하여 이 사건 종합소득세 부과처분을 하였는바, 이는 객관성이 있는 적법한 실지조사방법에 따른 것이므로 피고의 이 사건 처분은 정당하다.
 따라서 추계조사방법에 따라 세액을 결정해야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 관계 법령 생략]

판사 김종근(재판장) 이기선 박상국
소유권 이전등기 말소등 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2012. 1. 31. 선고 2010가단14881 판결
【변론종결】2012. 11. 1.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 이 사건 소를 각하한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 피고는 원고에게 경기 여주군 가남면 본두리 (지번 1 생략) 전 10,007㎡ 중 3,501/10,007 지분에 관하여 수원지방법원 여주지원 2010. 6. 29. 접수 제24386호로 마친 등기기재 사항 중, 등기원인란 ‘2010. 6. 24. 증여’를 ‘2010년 1월 20일 매매’로, 권리자 및 기타 사항란 ‘공유자지분 10007분의 3501 원고(주민번호 생략) 경기 여주군 가남면 본두리 (지번 2 생략)’를 ‘공유자지분 10007분의 3501 원고(주민번호 생략) 경기 여주군 가남면 본두리 (지번 2 생략) 거래가액 300,000,000원’으로 하는 각 경정등기절차를 이행하라. 
 2. 항소취지 
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 이 사건 소의 적법 여부 
 가. 원고의 주장 
 원고는 2010. 1. 20.경 피고로부터 경기 여주군 가남면 본두리 (지번 1 생략) 전 10,007㎡ 중 3,501/10,007 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 ‘매수’하였음에도, 당시 착오나 유루가 있어 부동산등기부에는 이와 달리 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 여주지원 2010. 6. 29. 접수 제24386호로 2010. 6. 24. ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 경료되었으므로, 피고를 상대로 청구취지 기재와 같이 등기원인 등에 관한 경정등기절차의 이행을 구한다. 
 나. 판단 
 직권으로 이 사건 소의 적법여부에 관하여 본다.
 경정등기는 기존등기의 일부에 당초부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 보정하기 위한 방법으로 허용되는 등기절차로서, 이를 허용하기 위해서는 경정 전의 등기와 경정 후의 등기가 동일성이 있어야 한다. 그런데 등기신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 않는 경우 경정등기를 신청할 수 있는 것과는 달리, 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 일치하는 경우 이를 전혀 다른 등기원인으로 경정하면 그 동일성이 있다고 할 수 없으므로 그러한 경정등기는 허용할 수 없다 할 것인바, 을 제3호증(가지번호 포함)의 기재에 의하면, 이 사건 소유권이전등기를 위해 증여를 등기원인으로 기재한 등기신청서에 증여계약서가 첨부되어 접수되었던 사실을 인정할 수 있으므로, 앞서의 법리에 비추어 이 사건 소유권이전등기의 등기원인을 ‘매매’로 경정하는 것은 허용될 수 없다 할 것이어서, 원고가 구하는 등기원인의 불일치에 대한 보정은 경정등기의 대상에 해당한다고 볼 수 없다. 
 또한, 경정등기는 그 등기에 의하여 권리관계에 변동을 가져오는 경우를 제외하고는 그 성질상 등기의무자가 존재할 수 없고, 이를 소로써 구할 이익도 없다. 그런데 이 사건의 경우와 같이 그 등기원인을 ‘증여’에서 ‘매매’로 경정하는 등기는 그 등기에 의하여 권리관계에 변동을 가져오는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 왜냐하면 부동산등기는 현실의 권리관계에 부합하는 한 그 권리취득의 경위나 방법 등이 사실과 다르더라도 그 등기의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것인바(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다791 판결 등 참조), 원고 주장에 따르더라도 ‘증여’를 원인으로 한 이 사건 소유권이전등기는 원고의 소유권을 표상하는 등기로서 그 실체상의 권리관계에 부합하는 유효의 등기라 할 것이기 때문이다. 
 그리고 원고에 대한 증여세 부과처분 후에 등기부상 등기원인이 ‘증여’에서 ‘매매’로 경정된다고 하더라도, 당연히 위 부과처분이 취소되거나 무효로 되는 것이 아니므로, 설령 원고 주장과 같이 등기원인이 착오로 ‘증여’로 등재되는 바람에 원고에게 증여세가 부과되었다고 하더라도, 원고에게 그 등기원인의 경정을 소구할 이익이 있다고 할 수도 없다. 
 2. 결론 
 그렇다면, 이 사건 소는 어느 모로 보나 부적법하다 할 것이어서 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이평근(재판장) 허익수 오세영
징계처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 국토해양부장관 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김석영)
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 5. 3. 선고 2011구합24507 판결
【변론종결】2012. 10. 25.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 7. 20. 원고에 대하여 한 업무정지 1년(2011. 8. 15.부터 2012. 8. 14.까지)의 징계처분을 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2쪽 제5, 6행의 “2010. 6. 30. 퇴사하였는데”를 “2011. 6. 30. 퇴사하였는데(을 제2호증의 1, 2, 을 제6호증 참조)”로 고치고, 제5쪽 제12행의 “감정평가법인에”를 “감정평가법인에는”으로 고치며, 제8쪽 제5행의 “그러나”부터 같은 쪽 제9행의 “불과하다).”까지 부분을 아래와 같이,
 『 그러나, (i) 소외 1 감정평가법인의 대표이사는 이 사건 처분일 이전인 2011. 3. 11. 피고의 요청에 따른 회신서(을 제3호증)에서, 원고는 소외 1 감정평가법인에 소속된 기간 동안 감정평가사로서의 실질적인 감정평가업무를 수행한 적이 없다는 취지로 답변한 점, (ii) 설령 원고가 소외 1 감정평가법인에 소속된 기간 동안 업무검토의견서등을 작성하였다고 하더라도 그 내용은 국민은행의 여신심사 과정이나 업무협약서의 소개 및 몇 가지 사례분석, 신문기사 내용의 소개 및 평가 등에 대한 간략한 문건에 불과한 점, (iii) 원고가 작성하였다는 업무검토의견서 등에는 그 작성명의자나 소속 감정평가법인이 표시되어 있지 않을 뿐만 아니라, 소속 감정평가법인에서 그 내용 등을 확인하였다는 취지의 표시도 없는 점{업무일지(갑 제3호증의 1)의 확인란의 서명은 원고의 서명으로 보인다} 등에 비추어, 갑 제3호증의 1, 2의 기재 중 원고가 소외 1 감정평가법인에서 위와 같은 업무를 수행하였다는 부분은, 원고의 업무수행 결과라고 보기 어려워 이를 믿을 수 없다. 』
로 고치고, 제8쪽 제9행의 “그리고”부터 같은 쪽 제12행의 “불과하다.”까지 부분을 아래와 같이,
 『 그리고, (i) 원고는 이 사건 처분일 이전인 2011. 3. 10.경 피고의 요청에 따른 회신서(을 제2호증의 1)에서 ‘소외 2 감정평가법인에 소속된 기간 동안 감정평가법인 복귀를 위해 타 감정평가사의 업무수행 과정과 업무결과(감정평가서)를 참관하거나 토론하는 등의 방법으로 실무수습을 하였다’는 취지로 답변하였으나, 갑 제3호증의 1의 기재 중 소외 2 감정평가법인과 관련된 부분에 의하면, 원고는 진행 중인 감정평가, 은행권과의 업무협약 등에 대한 자문의견을 제시하였다는 것이어서, 이 사건 처분 전에 원고가 피고에게 제출한 위 회신서에서 답변한 내용과는 상당 부분 일치하지 않는 점, (ii) 원고는 2004. 3.경 감정평가사 자격을 취득한 후 2004. 3. 31.부터 국민은행에 상근 계약직으로 입사하기 전인 2007. 10. 31.까지 약 3년 7개월 동안 소외 3 감정평가법인 및 소외 4 감정평가법인에서 감정평가사로 근무한 경력이 있는 경력직 감정평가사이고, 2009. 10. 1.부터 2010. 5. 3.까지 소외 1 감정평가법인에 소속될 당시에도 특별히 실무수습기간을 거치지 않은 사정에 비추어, 원고가 자신을 포함한 10명의 감정평가사를 구성원으로 하여 법인설립인가를 받은 소외 2 감정평가법인에 소속될 당시에 2개월 이상의 실무수습기간을 거쳤다는 것은 매우 이례적인 점, (iii) 설령 원고 주장과 같이 원고가 소외 2 감정평가법인에 소속된 기간에 실제 비상근으로 근무하였다고 하더라도, 그 근무 내용은 주로 원고가 국민은행을 퇴사할 경우 소외 2 감정평가법인에서 근무할 것을 전제로, 소외 2 감정평가법인의 법인 운용방향, 장기계획, 주요 업무내용, 거래처 관리방안 등을 소개받거나 몇몇 감정평가사례에 대해 의견을 개진한 것 등에 불과한 점, (iv) 원고가 작성하였다는 검토보고서에 대해서는 소외 2 감정평가법인에서 그 내용 등을 확인하였다는 취지의 아무런 표시가 없는 점 등을 종합하면, 갑 제3호증의 1의 기재 중 원고가 소외 2 감정평가법인에서 위와 같은 업무를 수행하였다는 부분은, 원고의 업무수행 결과라고 보기 어려워 이를 믿을 수 없다. 』
로 고치며, 제10쪽 제5행의 “1년을 넘고”를 “11개월 남짓 되고”로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 조인호(재판장) 정윤형 김상호