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압수영장에대한준항고기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1997.09.29 / 시행일:

【재항고인】 
【변호인】 변호사 조광희 외 3인
【원심결정】서울지법 1997. 5. 8.자 96보10 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제416조는 재판장 또는 수명법관이 한 재판에 대한 준항고에 관하여 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '재판장 또는 수명법관'이라 함은 수소법원의 구성원으로서의 재판장 또는 수명법관만을 가리키는 것이어서, 수사기관의 청구에 의하여 압수영장 등을 발부하는 독립된 재판기관인 지방법원 판사가 이에 해당된다고 볼 수 없으므로, 지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판에 대하여는 위 조항에서 정한 준항고로 불복할 수 없고, 나아가같은 법 제402조,제403조에서 규정하는 항고는 법원이 한 결정을 그 대상으로 하는 것이므로 법원의 결정이 아닌 지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판에 대하여 그와 같은 항고의 방법으로도 불복할 수 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1986. 7. 12.자 86모25 결정,1997. 6. 16.자 97모1 결정 각 참조).
 다만 위와 같은 압수영장에 의하여 수사기관의 압수처분이 이루어진 경우에 그 처분에 대하여같은 법 제417조에서 정한 준항고의 방법으로 불복할 수는 있을 것이다.
 위와 같은 취지에서 이 사건 준항고를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

형사소송법 제416조는 재판장 또는 수명법관이 한 재판에 대한 준항고에 관하여 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '재판장 또는 수명법관'이라 함은 수소법원의 구성원으로서의 재판장 또는 수명법관만을 가리키는 것이어서, 수사기관의 청구에 의하여 압수영장 등을 발부하는 독립된 재판기관인 지방법원 판사가 이에 해당된다고 볼 수 없으므로, 지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판에 대하여는 위 조항에서 정한 준항고로 불복할 수 없고, 나아가같은 법 제402조,제403조에서 규정하는 항고는 법원이 한 결정을 그 대상으로 하는 것이므로 법원의 결정이 아닌 지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판에 대하여 그와 같은 항고의 방법으로도 불복할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·건조물침입교사 (형사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 이일빈
【원심판결】수원지법 1996. 9. 10. 선고 96노595 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 1.형사소송법 제370조,제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고 다만같은 법 제365조에 의하면 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 것을 필요로 한다고 할 것이다.
 2. 기록에 의하면, 원심은 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건을 심리함에 있어 수사기관에서 작성된 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 공소장(1995. 11. 17.자) 및 제1심판결에 피고인의 주소지로 기재된 성남시 수정구 신흥1동으로 소송기록접수통지서를 송달하였다가 위 통지서가 수취인불명, 이사감 등의 사유로 송달불능되고 1996. 6. 18.자 및 7. 9.자 공판기일소환장 역시 수취인 없음의 사유로 각 송달불능되자 같은 해 7. 10. 피고인에 대한 같은 해 8. 13.자 공판기일소환장 등 각종 서류를 공시송달로 할 것을 명하고 위 날짜 및 같은 해 8. 27.자 각 공판기일소환장과, 같은 해 9. 10.자의 선고기일소환장을 각 공시송달의 방법으로 송달하는 등 피고인의 출석 없이 위 사건을 심리한 다음 피고인에 대하여 징역 1년을 선고하였다.
 그런데형사소송법 제63조 제1항에 의하면 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는바, 공소장 및 제1심 판결문에 기재된 위 주소는 피고인의 주민등록상의 주소지이기는 하나, 기록에 의하여 살펴보면 사법경찰관사무취급 작성의 피의자신문조서에는 피고인이 관리실장으로 근무하고 있던공소외 1 주식회사의 전화번호와 함께 피고인의 자택의 전화번호까지 기재되어 있을 뿐만 아니라(수사기록 29면) 피고인의 처인공소외 2이 피고인이 구속되어 있을 당시 수사기관에 제출한 진정서 및 탄원서에는 거주지를 경기 성남시 중원구 은행1동으로 기재하고 있고(위 진정서에 첨부된 산모수첩 및 보험증권에도 같은 거주지가 기재되어 있다. 수사기록 52면 내지 60면, 197면 참조), 위공소외 2이 제1심에 제출한 탄원서에도 위 거주지와 함께 위 전화번호가 기재되어 있음을 알 수 있는바(공판기록 63면), 사정이 이러하다면 피고인은 실제로 검사가 공소를 제기하기 이전부터 원심이 위 사건을 심리할 당시까지 위 거주지에 가족과 함께 거주하였다고 보여지므로(다만 수사기관이 이를 제대로 파악하지 못하고 공소장에 주민등록상의 주소지를 기재하는 바람에 공소장 및 제1심 판결문에 위 주소지가 기재된 것이며, 제1심에서는 피고인이 구속된 상태에서 재판을 받았기 때문에 송달불능의 문제가 발생하지 않다가 항소심에서야 위와 같이 각 서류가 송달불능되었다고 보인다), 앞서 본 바와 같이 위주민등록상의 주소지로 우송한 소송기록접수통지서와 공판기일소환장 등이 송달불능되었다고 하더라도 그것만으로는 공시송달의 요건인 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기 어렵고, 그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 각 서류의 송달이 불능된 경우 공시송달명령을 함에 앞서 기록에 나타난 실제로 거주한 위 주소로 송달을 하거나 전화로 확인하여 보는 등 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보도록 시도하여 보았어야 함에도 불구하고 아무런 조치도 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는형사소송법 제63조 제1항,제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

주민등록상의 주소지로 우송한 소송기록접수통지서와 공판기일소환장 등이 송달불능되었다고 하더라도 그것만으로는 공시송달의 요건인 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기 어렵고, 서류의 송달이 불능된 경우 공시송달명령을 함에 앞서 기록에 나타난 실제로 거주한 주소로 송달을 하거나 전화로 확인하여 보는 등 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보도록 시도하여 보았어야 함에도 불구하고 아무런 조치도 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는형사소송법 제63조 제1항,제365조에 위배된 것이다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 양재 세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 5. 15. 선고 96구30696 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 내지 제6항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시 당시 또는 상속세 부과 당시의 각 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고, 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세처분의 적법성을 주장·입증할 책임을 진 과세관청에 있다 ( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90누1229 판결, 1993. 6. 11. 선고 92누16218 판결, 1995. 6. 13. 선고 95누23 판결 등 참조). 그리고 여기서 시가라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말하는 것으로서, 증권거래소에 상장되지 않은 비상장주식이더라도 위와 같은 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86누318 판결, 1989. 6. 13. 선고 88누3765 판결, 1990. 7. 10. 선고 90누1229 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 1994. 4. 1. 사망하여 원고들이 그 공동상속인이 되었는데, 원고들이 상속 받은 비상장주식인 소외 서울사료 주식회사의 주식에 대하여 상속개시일 무렵인 1993. 12.경 원고 3이 소외 2 소유의 주식 100주를 1주당 금 50,000원에, 1994. 6.경 소외 3이 소외 4 소유의 주식 148주를 1주당 금 50,000원에 각 매수한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 이들 매매사례가 객관적 교환가치를 적정하게 반영한 것으로 보인다 하여 그 거래가격을 이 사건 주식의 상속개시 당시의 현황에 의한 시가로 인정함이 상당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원 판결들은 어느 것이나 이 사건과 사안을 달리하는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 내지 제6항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시 당시 또는 상속세 부과 당시의 각 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고, 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세처분의 적법성을 주장·입증할 책임을 진 과세관청에 있다. 
 [2] 상속재산 평가의 기준이 되는 시가라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말하는 것으로서, 증권거래소에 상장되지 않은 비상장주식이더라도 위와 같은 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 성담 (소송대리인 변호사 유태현)
【피고,상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 변호사 김준열)
【원심판결】서울고법 1997. 5. 13. 선고 96구32692 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 지방세법시행규칙(1993. 9. 10. 내무부령 제592호로 개정된 후 1995. 12. 30. 내무부령 제668호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라 한다) 제46조의2 제1항 제5호 (2)목은,구 지방세법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제1호의3의 위임에 따라구 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 소정의 취득세 중과대상인 '고급오락장'의 한 종류로서 룸살롱 및 요정 영업장소를 규정함에 있어서, 식품위생법에 의한 유흥주점 영업 중 "별도의 반영구적으로 구획된 2개 이상의 객실을 갖추고 유흥접객원으로 하여금 손님의 유흥을 돋우는 유흥주점으로서 전체적인 영업형태가 객실을 위주로 하는 룸살롱 및 요정 영업장소"라고 규정하고 있는바, 이러한중과대상이 되는 영업장소인지 여부를 판단하는 기준은 현황을 객관적으로 판단하여 고급오락장으로서의 실체를 갖추고 있었는지 여부에 달려 있는 것일 뿐 영업을 함에 있어 인,허가를 받았는지 여부는 묻지 아니하며(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누15154 판결,대법원 1993. 4. 27. 선고 93누74 판결 등 참조), 또한 조세법규는 그 문언에 따라 엄격히 해석되어야 하고 그 확장해석이나 유추해석이 금지되는 점에 비추어 볼 때취득세의 중과대상인 룸살롱에 해당하기 위하여는 적어도 식품위생법에 의한 유흥주점 영업으로서 별도의 반영구적으로 구획된 2개 이상의 객실을 갖추고 유흥접객원으로 하여금 손님의 유흥을 돋우며 그 전체적인 영업형태가 객실을 위주로 하는 영업장소이어야 한다.
 기록에 의하면, 원고는 1991. 11.경 지상 16층 지하 5층의 이 사건 건물을 건축한 다음 그 중 지하 1층 1,265.07㎡의 전용 부분 전부(이하 "이 사건 점포"라 한다)를 임대한 사실, 그런데 그 임차인은 처음에는 대중음식점허가를 받아 이 사건 점포에서 경양식점 영업을 하였는데 1993. 8. 28. 그 영업허가를 일반음식점허가로 변경하고 1994. 9. 1.부터 영상가요 반주기를 설치하고 허가 없이 단란주점 영업을 하다가 1995. 2. 4. 식품위생법위반으로 구속된 사실, 그 후 새로운 임차인은 같은 해 10. 16. 기존의 다른 유흥주점영업허가를 양수 받는 한편 같은 달 18. 사업종목을 단란주점으로 한 사업자등록을 마치고 이 사건 점포를 종전과 동일한 형태로 영업을 계속한 사실, 이 사건 점포는 객실 462.01㎡, 통로 247.51㎡, 계단 28.6㎡ 등 그 전용면적이 847.34㎡인데 객실은 모두 31개로서 4면 중 1면 이상이 투명유리로 되어 있어 외부에서 내부를 볼 수 있게 되어 있고 달리 커튼을 설치하지 아니한 사실, 원고는 1995. 6. 14. 피고로부터 이 사건 건물 중 지하 1층에 관한 용도변경허가를 얻어 이 사건 점포의 건축법상 용도를 '대중음식점 및 복도'에서 '위락시설(단란주점)'로 변경한 사실, 이 사건 점포에는 종업원으로 지배인 1명, 조리사 3명, 경리 2명, 안내인 및 청소원 각 1명 이외에 남녀 웨이터 각 5명이 있으나 위 웨이터들은 음식을 나르고 손님들의 영상기기 조작을 도와줄 뿐 손님과 합석하지 않으며 달리 밴드나 유흥접객원을 고용하고 있지 않으며, 위 영상가요 반주기와 마이크 장치 등 단란주점영업장소에 허용되는 시설 이외에 특수조명, 춤추는 장소 기타 유흥시설을 설치하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 이 사건 점포는 그 객실의 일면이 외부의 시선으로부터 완전히 차단되지 아니하고 유리를 통하여 외부에서 볼 수 있다고 하더라도 별도의 반영구적으로 구획된 2개 이상의 객실을 갖춘 점에 있어서는 취득세 중과대상인 룸살롱의 요건을 갖추었다고 할 것이지만(대법원 1993. 4. 27. 선고 93누74 판결 참조), 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는식품위생법시행령 제8조 제2항 소정의 유흥접객원이 없을 뿐만 아니라 비록 중도에 유흥주점영업허가를 양수받기는 하였지만 실제적인 영업형태의 현황은 특수조명과 같은 유흥시설을 갖추지 아니한 채 여전히 단란주점 영업의 형태로 운영되었다고 할 것이므로 이 사건 점포를 취득세 중과의 대상으로서 "고급오락장"의 하나인 유흥주점 영업 중 룸살롱 영업장소에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이니, 같은 취지의 원심판결은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 유흥주점에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론이 들고있는대법원 1993. 4. 27. 선고 93누74 판결은위 구 지방세법시행규칙 제46조의2 제1항이 1993. 9. 10. 개정되기 전의 사안에 대한 것이고대법원 1986. 2. 25. 선고 84누645 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이며 또한대법원 1993. 10. 22. 선고 93누10576 판결 및대법원 1992. 11. 27. 선고 92누13615 판결은 단순히 유흥접객업에 해당하는지 여부에 관한 것으로서 모두 여기에 원용하기에 적절치 않다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

취득세가 중과되는 '고급오락장'의 한 종류로서의 룸살롱 및 요정 영업장소인지 여부를 판단하는 기준은 현황을 객관적으로 판단하여 고급오락장으로서의 실체를 갖추고 있었는지 여부에 달려 있는 것일 뿐 영업을 함에 있어 인,허가를 받았는지 여부는 묻지 아니하며, 또한 취득세의 중과대상인 룸살롱에 해당하기 위하여는 적어도 식품위생법에 의한 유흥주점 영업으로서 별도의 반영구적으로 구획된 2개 이상의 객실을 갖추고 유흥접객원으로 하여금 손님의 유흥을 돋우며 그 전체적인 영업형태가 객실을 위주로 하는 영업장소이어야 한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 주식회사 한국물산 (소송대리인 변호사 장경찬)
【피고,상고인겸피상고인】 해태제과 주식회사
【원심판결】 부산지법 1997. 4. 17. 선고 96나5053 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】 1. 먼저 피고의 상고이유를 본다.
민법 제756조에 정한 '사무 집행에 관하여'라는 규정의 뜻은, 원칙적으로는 그 행위가 피용자의 직무 범위에 속하는 행위여야 할 것이나 피용자의 직무 집행 행위 그 자체는 아니더라도 그 행위의 외형으로 관찰하여 마치 직무의 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함하는 것으로 새겨야 할 것 인바, 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고와 대리점계약을 맺은 소외 00가 타인으로부터 약속어음을 발행받아 피고에게 물품대금으로 변제하려 하였으나, 피고의 경주지점장인 소외 00이 현금으로 입금할 것을 요구하므로 위 00는 원고에게 그 약속어음의 할인을 부탁하였고, 이에 원고는 다른 자력 있는 자의 배서를 요구하므로 위 00는 위 00에게 배서를 요청함으로써 위 00이 임의로 피고 명의의 배서를 하여 준 것이고, 원고로부터 수령한 할인금의 대부분은 물품대금의 지급을 위하여 위 00에게 교부된 것이라면, 이러한 00의 행위는 외형상 그의 직무와 상당한 관련성이 있는 것으로서 그 직무 범위 내에 속하는 것과 같은 외관을 나타내고 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 
 따라서 피고에 대하여 사용자책임을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 사용자책임에 있어서 사무 집행의 관련성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원고의 상고이유를 본다.
 불법행위로 인한 손해배상에 있어서의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실관계에 기초하여 원고의 과실비율을 전체의 40%로 정한 것은 수긍이 가고, 원심판결에 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 민법 제756조 소정의 '사무 집행에 관하여'의 의미 
[2] 회사의 지점장이 물품대금을 현금으로 변제받을 목적으로 채무자의 어음할인을 돕기 위해 회사 명의로 약속어음에 배서한 행위에 대해 직무 범위 내에 속하는 것과 같은 외관이 있다고 보아 회사의 사용자책임을 인정한 사례

[1] 민법 제756조에 정한 '사무 집행에 관하여'라는 규정의 뜻은, 원칙적으로는 그 행위가 피용자의 직무 범위에 속하는 행위여야 하나 피용자의 직무 집행 행위 그 자체는 아니더라도 그 행위의 외형으로 관찰하여 마치 직무의 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함하는 것으로 새겨야 한다. 
 [2] 회사의 지점장이 물품대금을 현금으로 변제받을 목적으로 채무자의 어음할인을 돕기 위해 회사 명의로 약속어음에 배서한 행위에 대해 직무 범위 내에 속하는 것과 같은 외관이 있다고 보아 회사의 사용자책임을 인정한 사례.
석유판매업허가신청불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 수원시장
【원심판결】 서울고법 1997. 5. 21. 선고 96구23070 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(이하 '규칙'이라고 줄여 쓴다) 제4조 제2항에 의하여 같은 조 제1항 각 호에 규정된 허가제한지역으로 고시된 토지에 대하여는 그 제한사유와 다른 사유로 형질변경허가를 거부할 수 없다고 전제하고서, 피고는 1993. 8. 30. 수원시 도시계획상 녹지지역에 포함된 이 사건 토지 일원 407,215㎡에 관하여 규칙 제4조 제1항 제2호에 규정된 '역사적·문화적·향토적 가치가 있는 지역으로서 원형보전의 필요가 있는 지역'에 해당한다는 사유로 허가제한 지역으로 고시하였음에도, 원고의 이 사건 허가신청에 대하여 이 사건 토지가 규칙 제4조 제1항 제1호에 규정된 '주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역'에 해당한다는 등의 이유로 불허가한 것은 위법하다고 판단하였다. 
 그러나 규칙 제4조 제2항은, 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의하여 허가가 제한되는 지역의 위치, 면적, 제한사유 기타 필요한 사항을 당해 지방자치단체에서 발행하는 공보에 고시하여야 한다고 규정하고 있는바, 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 규칙 제4조 제1항 각 호에 규정된 사유가 있는 지역이라는 취지의 고시가 행하여지지 아니한 지역에 소재한 토지라고 하여 그러한 사유가 있음에도 불구하고 무조건 형질변경을 허가하여야 하는 것은 아니고, 규칙에서 정한 요건을 충족하여야만 비로소 형질변경을 허가할 수 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 그러한 고시 여부는 형질변경허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없다 는 것이 이 법원의 견해인바( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16209 판결, 1995. 3. 10. 선고 94누5298 판결 참조), 규칙 제4조 제2항의 고시는 행정청이 토지형질변경을 불허할 지역을 지정한 경우 이를 일반 주민에게 알려주는 통지행위로서, 행정청의 결정사항을 미리 알지 못함으로 인하여 피해를 입는 것을 방지하려는 예방적 목적을 가진 조치일 뿐이고, 고시 그 자체로 어떠한 법률효과를 발생시키는 것은 아니라 할 것이다 . 
따라서 이 사건 토지가 규칙 제4조 제1항 제2호에 규정된 지역에 해당한다는 제한사유로 고시되었다고 하더라도, 이 사건 토지에 관하여 같은 조 제1항 제1호에 규정된 제한사유가 있다면 그러한 사유를 들어 불허가한 것이 위법하다고 할 수 없다 . 
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 토지에 관하여 같은 조 제1항 제1호에 규정된 제한사유가 있는지에 관하여 살펴보지 아니한 채 피고가 이 사건 토지에 관하여 고시한 제한사유와 다른 사유를 들어 불허가하였다는 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 규칙 제4조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제2항에 의한 허가제한 지역에 관한 고시 여부가 토지형질변경허가 여부를 결정하는 요건인지 여부(소극) 및 당해 토지가 같은 조 제1항 제2호에 규정된 지역으로 고시된 경우, 같은 조 제1항 제1호에 규정된 지역에 해당한다는 이유로 불허가처분을 할 수 있는지 여부(적극)

토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제2항은, 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의하여 허가가 제한되는 지역의 위치, 면적, 제한사유 기타 필요한 사항을 당해 지방자치단체에서 발행하는 공보에 고시하여야 한다고 규정하고 있는바, 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 위 규칙 제4조 제1항 각 호에 규정된 사유가 있는 지역이라는 취지의 고시가 행하여지지 아니한 지역에 소재한 토지라고 하여 그러한 사유가 있음에도 불구하고 무조건 형질변경을 허가하여야 하는 것은 아니고, 위 규칙에서 정한 요건을 충족하여야만 비로소 형질변경을 허가할 수 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 그러한 고시 여부는 형질변경허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없다. 따라서 당해 토지가 위 규칙 제4조 제1항 제2호에 규정된 지역에 해당한다는 제한사유로 고시되었다고 하더라도, 허가신청 토지에 관하여 같은 조 제1항 제1호에 규정된 제한사유가 있다면 그러한 사유를 들어 불허가한 것은 적법하다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 충청남도 (소송대리인 변호사 송근명)
【원심판결】 대전지법 1997. 5. 7. 선고 97나162 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심은 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 소유권이 수탁자에게 이전되는 것이고, 신탁 종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자에게 그 목적 부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐이며 그 신탁재산이 위탁자에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수는 없으므로 기업자인 피고가 이 사건 부동산 등을 수용함에 있어 수탁자인 제1심 공동피고 주식회사 한일은행이 그 수용보상금의 수령을 거절함에 따라 동 은행을 피공탁자로 지정하여 한 공탁은 적법 유효한 것이라고 판단한 다음, 위와 같은 토지수용법 제61조 제2항에 의한 손실보상금의 공탁은 같은 법 제65조에 의하여 간접적으로 강제되는 것으로서 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하였다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없으므로 기업자인 피고가 피공탁자인 위 한일은행이 공탁금 수령을 거절한다는 이유로 위 공탁금을 회수한 것은 부적법하다 고 할 것이나, 피고가 토지수용법의 규정에 따라 적법하게 보상금을 공탁하는 등의 수용절차를 마친 이상 수용 목적물의 소유권을 원시적으로 적법하게 취득하였다 할 것이므로 그 후에 위와 같이 부적법하게 공탁금이 회수된 사정만으로 종전의 공탁의 효력이 무효로 되는 것은 아니므로 피고 명의로 토지수용을 원인으로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 토지수용에 있어서 공탁의 요건이나 효력에 관한 각 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 기업자가 토지수용법 제61조 제2항에 의해 손실보상금을 공탁한 경우, 피공탁자의 수령 거절의 의사표시를 이유로 그 공탁금을 회수할 수 있는지 여부(소극) 
[2] 기업자가 토지수용법에 따라 적법하게 보상금을 공탁하는 등 수용절차를 마친 후 부적법하게 공탁금이 회수된 경우, 종전 공탁의 효력(유효)

[1] 토지수용법 제61조 제2항에 의한 손실보상금의 공탁은 같은 법 제65조에 의하여 간접적으로 강제되는 것으로서 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하였다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없으므로 기업자가 피공탁자가 공탁금 수령을 거절한다는 이유로 그 공탁금을 회수한 것은 부적법하다. 
 [2] 기업자가 토지수용법의 규정에 따라 적법하게 보상금을 공탁하는 등의 수용절차를 마친 이상 수용 목적물의 소유권을 원시적으로 적법하게 취득하므로 그 후에 부적법하게 공탁금이 회수된 사정만으로 종전의 공탁의 효력이 무효로 되는 것은 아니다.
전라북도의회행정사무감사및조사에관한조례중개정조례안재의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고】 전라북도 지사
【피고】 전라북도 의회
【변론종결】 1997. 9. 5.
【주문】
피고가 1997. 6. 10.에 한 전라북도의회행정사무감사및조사에관한조례 중 개정조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 공문서인 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고가 1997. 4. 8. 전라북도의회행정사무감사및조사에관한조례 중 개정조례안(이하 '이 사건 개정조례안'이라 한다)을 의결하여 1997. 4. 10. 원고에게 이송하였고, 원고가 1997. 4. 30. 피고에게 재의결을 요구하였으나 피고는 1997. 6. 10. 이 사건 개정조례안을 원안대로 재의결하였는바, 재의결된 이 사건 개정조례안은 지방의회의 감사·조사위원회가 행정감사·조사를 위하여 현지확인, 보고·서류제출의 요구, 증인·참고인의 출석 및 증언·의견진술의 요구(이하 '요구 등'이라 한다)를 할 경우 늦어도 현지확인일·서류제출일·출석일 등의 3일 전까지 지방의회 의장을 통하여 요구 등을 하도록 되어있던 종전의 조례 제9조 제1항에 "다만 위원회의 의결로 그러하지 아니 할 수 있다."는 단서를 추가함으로써 감사·조사위원회의 의결에 의하여 위와 같은 3일 이상의 준비기간을 부여하지 아니하거나 단축하여 부여할 수 있고, 또한 의장을 통하지 않고도 그 요구 등을 할 수 있도록 하는 내용인 사실을 인정할 수 있다.
 2.헌법 제117조 제1항,지방자치법 제15조에 의하면, 지방자치단체는 법령에 구체적인 위임근거가 없더라도 법령에 위반되지 아니하는 범위 안에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있고, 다만 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법령의 위임이 있어야 하는 것인바,지방자치법시행령 제17조의4 제1항은 지방의회로부터 요구 등을 받은 자에게 3일 이상의 준비기간을 주고 있고 이는 충실한 준비를 통하여 지방의회의 감사·조사의 정확성과 효율성을 제고하는 한편, 요구 등을 받은 자가 허위증언을 하거나 정당한 이유 없이 증언 거부 또는 불출석을 하는 경우에 고발이나 과태료의 제재를 받기 때문에 그로 하여금 그러한 제재를 받지 아니 할 수 있도록 상당한 준비기간을 주려는 데에 그 취지가 있다 할 것이며, 또한지방자치법 제36조 제5항,지방자치법시행령 제17조의4 제3항은 요구 등을 받은 자가 정당한 이유로 증언을 거부하거나 불출석한 경우에는 과태료의 제재에서 벗어나고 이를 위한 절차로서 요구 등을 받은 자에게 출석·증언일이나 의견진술일 등의 1일 전까지 이유서를 제출하도록 하고 있으므로, 이 사건 개정조례안은 요구 등을 받은 자(집행기관의 직원뿐 아니라 감사·조사대상 사무에 관계된 주민들도 포함된다)가 시행령의 규정에 의하여 보장받고 있는 이와 같은 절차적 권리를 제한하는 내용이라 할 것이어서 그 제정에 별도의 법령상 위임근거가 있어야만 할 것이다.
그런데지방자치법시행령 제17조의4에서는 이와 같은 준비기간을 아예 부여하지 않거나 단축할 수 있고 또한 의장을 통하지 아니하고도 요구 등을 할 수 있는 예외를 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있지 아니 할 뿐 아니라,시행령 제19조의2에서 감사·조사에 필요한 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있기는 하지만 그 위임의 대상은 지방자치법령에서 정한 것 이외의 감사·조사에 필요한 사항이지 지방자치법령에 정하고 있는 것을 변경하거나 예외를 정하는 사항은 아니라 할 것이므로, 결국 이 사건 개정조례안은 법령의 위임근거 없이 주민의 권리를 제한하는 것이어서 위법하다. 또한 이 사건 개정조례안은 요구 등의 행사에 3일 이상의 준비기간을 부여하고 요구 등에 불응할 정당한 이유가 있을 경우에는 출석일 등의 1일 전까지 이유서를 제출하여 과태료의 제재를 받지 아니할 수 있도록 하고 있는지방자치법시행령 제17조의4 제1,3항에 명백히 위반되므로 이 점에서도 위법하다.
 따라서 이 사건 개정조례안이 지방의회의 감사·조사를 통한 건설행정 등의 실체적 진실규명과 제도 개선 등 감사·조사의 실효성을 확보할 필요성에 비추어 헌법과 지방자치법령의 위임 및 허용 범위 내에 속하는 보완적 조치로서 적법하다는 취지의 피고 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 그렇다면 이 사건 개정조례안은 법령의 위임근거 없이 주민의 권리를 제한하는 것일 뿐 아니라,지방자치법시행령 제17조의4 제1,3항에 위반되어 위법하므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

지방의회가 사무감사·조사방법으로 감사·조사위원회의 의결에 의하여 3일 이상의 준비기간을 부여하지 아니하고 또한 지방의회의장을 통하지 아니하고도 현지확인, 보고·서류제출의 요구 등을 할 수 있도록 규정한 조례안의 효력(무효)

헌법 제117조 제1항,지방자치법 제15조에 의하면, 지방자치단체는 법령에 구체적인 위임근거가 없더라도 법령에 위반되지 아니하는 범위 안에서 그 사무에 관한 조례를 제정할 수 있고, 다만 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법령의 위임이 있어야 하는 것인바, 지방의회가 사무감사·조사방법으로 감사·조사위원회의 의결에 의하여 3일 이상의 준비기간을 부여하지 아니하고 또한 지방의회의장을 통하지 아니하고도 현지확인, 보고·서류제출의 요구 등을 할 수 있도록 규정한 조례안은 법령의 위임근거 없이 주민의 권리를 제한하는 것이고, 또한지방자치법시행령 제17조의4 제1,3항에 위반되므로 위법하다.
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 29. 선고 96구18719 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
근로자가 사업장을 떠나 출장 중인 경우에는 그 용무의 이행 여부나 방법 등에 있어 포괄적으로 사업주에게 책임을 지고 있다 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 출장과정의 전반에 대하여 사업주의 지배하에 있다고 말할 수 있으므로 그 업무수행성을 인정할 수 있고, 다만 출장 중의 행위가 출장에 당연히 또는 통상 수반하는 범위 내의 행위가 아닌 자의적 행위이거나 사적 행위일 경우에 한하여 업무수행성을 인정할 수 없고, 그와 같은 행위에 즈음하여 발생한 재해는 업무기인성을 인정할 여지가 없게 되어 업무상 재해로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84누403 판결, 1992. 11. 24. 선고 92누11046 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다23107 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 망 00은 소속 회사의 회장을 그 운전하는 회사차량에 태우고 출장을 간 운전기사로서 그 다음날 저녁 이전까지는 회장의 일정관계로 차량을 운전하지 않아도 되는 상황이었으므로 장거리 운전으로 인한 피로를 잊고 숙면을 취하기 위하여 그를 안내하는 회사 직원 2명과 같이 지정된 숙소 내에 있는 주점에서 잠자기 전 1시간 30분 동안 다소의 술을 마신 것인데, 비록 위 00이 피곤한 상태에 있었던 관계로 많이 취하기는 하였지만 술을 마신 동기와 그 장소, 마신 시간과 그 양, 같이 마신 일행의 구성 등에 비추어 출장에 당연히 또는 통상 수반되는 범위 내의 행위로 봄이 상당하고 순전히 사적인 행위나 자의적인 행위로 볼 것은 아니고, 또한 위 00이 두개골골절상을 입게 된 다른 원인이 밝혀지지 않는 이상 그는 술에 취한 상태에서 호텔 객실에서 잠을 자다가 화장실을 가거나 또는 물을 마시기 위한 등의 목적으로 일어나 움직이다 술에 취한 관계로 호텔 객실의 바닥이나 벽 등에 머리를 부딪쳐 두개골골절상을 입게 된 것이 아닌가 추단되고, 위 00은 결국 위와 같이 입은 두개골골절상이 원인이 되어 경막외 출혈을 일으키고 심장마비로 사망에 이르게 된 것이므로 위 00의 사망은 출장업무의 수행 중에 그 업무에 기인하여 발생한 재해라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 구 산업재해보상보험법 제3조 제1항에 정한 업무상의 재해에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고의 상고이유 주장은 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

[1] 근로자가 사업장을 떠나 출장 중인 경우에는 그 용무의 이행여부나 방법 등에 있어 포괄적으로 사업주에게 책임을 지고 있다 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 출장과정의 전반에 대하여 사업주의 지배하에 있다고 말할 수 있으므로 그 업무수행성을 인정할 수 있고, 다만 출장 중의 행위가 출장에 당연히 또는 통상 수반하는 범위 내의 행위가 아닌 자의적 행위이거나 사적 행위일 경우에 한하여 업무수행성을 인정할 수 없고, 그와 같은 행위에 즈음하여 발생한 재해는 업무기인성을 인정할 여지가 없게 되어 업무상 재해로 볼 수 없다.
 [2] 출장 중 과음 후 지정된 숙소에서 자다가 물을 마시거나 용변을 보기 위한 등의 목적으로 일어나 다니던 도중에 숙소의 벽이나 바닥에 머리가 부딪쳐 두개골골절상을 입어 사망한 것으로 추단되는 경우, 업무상 재해를 인정한 사례.
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 피고
【사건본인】 사건본인 1 외 1인 
【원심판결】 부산고법 1997. 5. 28. 선고 97르193 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서만 본다).
 1. 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것이므로, 부부 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 위 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다 할 것이다( 대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결, 대법원 1994. 12. 2. 선고 94므1072 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 피고는 원고와 혼인한 직후인 1977. 1.경부터 줄곧 외항선원으로 근무해 오면서 번 돈을 기초로 1990. 6. 20.경 판시 별지목록 기재 부동산을 금 220,000,000원에 매수하여 같은 해 7. 20. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나, 피고가 1994. 10.경 선원생활을 그만 두고 식당을 경영해 보기 위하여 1995. 3. 4.경 농업협동조합중앙회로부터 금 60,000,000원을 대출 받으면서 그 담보로 위 부동산에 채권최고액 금 72,000,000원의 근저당권을 설정하여 주었는바, 1996. 7. 11. 당시 위 근저당권의 피담보채무액은 대출원리금 합계 금 64,343,662원이었고, 피고가 이를 변제하지 아니하므로 1996. 9. 19. 농업협동조합중앙회가 위 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 경매절차가 진행된 결과, 1997. 4. 30. 위 부동산이 금 151,000,000원에 낙찰되었으며, 그 밖에 피고는 위 부동산의 1층 및 2층 일부를 임차한 임차인들에게 도합 금 102,000,000원의 임대차보증금반환채무를 부담하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 부동산의 낙찰금액 금 151,000,000원에서 피고의 농업협동조합중앙회에 대한 대출원리금반환채무와 위 임차인들에 대한 임대차보증금반환채무를 공제하면 남는 것이 전혀 없으므로 원고의 재산분할청구는 이유 없다고 판단하였다.
 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 한편 기록에 의하면 원심이 피고가 원고에게 위자료로 금 10,000,000원, 사건본인 1, 사건본인 2에 대한 양육비로 매월 각 금 150,000원씩을 각 지급하도록 함이 상당하다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

부부 일방이 혼인 중 제3자에게 채무를 부담한 경우에 그 채무 중에서 공동재산의 형성에 수반하여 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 되는 것이므로, 부부 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 위 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 안동권씨식자공파종중
【피고,상고인】 
【원심판결】 수원지법 1997. 5. 30. 선고 96나3613 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였으나 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있다 할 것이므로( 당원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결 참조), 원심이 같은 취지에서, 원고 종중의 종중원 중 피고와 피고의 아들인 소외인을 제외한 전원이 피고를 상대로 한 이 사건 종중 재산에 관한 소송에서 원고 종중 대표자의 자격에 관한 시비를 피하기 위해 원고 종중의 연고항존자로서 종중총회의 소집권자인 피고에게 종중총회의 소집을 요구하였으나 피고가 이를 거부하자 그 전원이 연명으로 피고와 위 소외인을 포함한 종중원 전원에게 통지하여 판시 종중총회를 새로이 개최하고 그 판시와 같이 종중 대표자의 선출 등에 관한 결의를 적법하게 마쳤다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 종중총회의 소집절차 및 대표자 선임절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심이 취사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원고 종중이 이 사건 각 토지에 관하여 종원인 피고 명의로 신탁하여 판시 소유권보존등기를 경료한 것이라는 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 수탁자 명의의 등기가 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 경료되어 그 등기에 추정력이 인정된다고 하여 그 등기가 명의신탁에 의한 등기임을 인정할 수 없는 것은 아니므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배, 석명권 불행사 및 심리미진 등으로 인한 사실오인이나 자유심증주의 위배, 위 특별조치법에 의한 등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였으나 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있다.
외국환관리법위반·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 법무법인 가람 담당변호사 배용범
【원심판결】서울지법 1997. 5. 2. 선고 97노946 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 채증법칙 위배의 점에 대하여
 원심이 인용하고 있는 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 속칭 암달러상인 피고인이공소외 1과 공모하여 제1심판시 일시 장소에서 공소외 조윤숙으로부터 환전하여 달라는 부탁을 받고 그 자금으로 교부받은 현금 110,000,000원을 마음대로 이를 환전하여 주지 아니한 채 그 반환을 거절한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 법리오해의 점에 대하여
 논지는, 피고인이 위 조윤숙으로부터 교부받은 위 돈은 피해자 강문상의 소유가 아니라 위 조윤숙의 남편인 박성양 및 그 형인 박윤양 소유의 돈이고, 위 박성양 및 박윤양은 이 사건 전부터 피고인과 환전거래를 하여 오다가 피고인으로부터 1996. 1. 16. 금 5,000만 원 상당의, 같은 달 23. 금 6,500만 원 상당의 엔화를 매수하였으나 그들이 대금지급조로 교부한 약속어음과 수표들이 부도처리되는 바람에 피고인이 그들에 대하여 합계 금 115,000,000원 상당의 대금채권이 있었는데, 피고인이 위 박성양을 대리한 위 조윤숙으로부터 환전의뢰를 받은 후 무허가 환전상에 대한 당국의 단속이 심해져 동인들과 계속적인 거래가 어렵게 되므로 환전을 의뢰 받은 이 사건 돈을 위 박성양 및 박윤양에 대한 위 채권에 상계충당함으로써 일단 동인들과 거래를 청산한 것에 지나지 아니하여 횡령죄를 구성하지 아니할 뿐만 아니라 그 반환을 거부할 정당한 사유가 있다는 취지의 주장을 하지만,환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위탁자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니며(대법원 1984. 11. 13. 선고 84도1199 판결,대법원 1989. 1. 31. 선고 88도1992 판결 등 참조),또한 상계할 수 있는 반대채권이 있어 그에 상계충당하였다는 것만으로는 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다고 할 것이므로, 논지가 주장하는 바와 같이 이 사건 돈을 피고인의 위 박성양 및 박윤양에 대한 위 채권에 상계충당한 것으로 여겼다고 하더라도 이 사건 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 원심판결의 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

환전하여 달라는 부탁과 함께 교부받은 돈을 그 목적과 용도에 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위탁자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위탁한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니며, 또한 상계할 수 있는 반대채권이 있어 그에 상계충당하였다는 것만으로는 용도 내지 목적을 특정하여 위탁한 돈의 반환을 거절할 정당한 사유가 되지 못한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고(재심원고),상고인】 
【피고(재심피고),피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 10. 8. 선고 95재나177 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(재심원고)들의 부담으로 한다.

【이유】원고(재심원고, 이하 원고라고만 한다)들의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 원고들 및 원고들 소송대리인의 상고이유보충서는 원고들의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 제1점에 대하여
민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 '판결의 증거로 된 문서 기타 물건이 위조된 것인 때' 또는 같은 법 제422조 제1항 제7호 소정의 '증인의 허위 진술 등이 판결의 증거로 된 때'라 함은 위조 문서 또는 그 허위 진술이 판결 주문을 유지하는 근거가 된 사실을 인정하는 자료로서 증거로 채택되어 판결서에 구체적으로 기재되어 있는 경우를 말하고, 가사 법관의 심증에 영향을 주었을 것이라고 추측되는 자료가 된다 하여도 그것이 증거로 채택되어 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료가 된 바 없는 것이라면 이는 재심사유가 될 수 없는 것이다 ( 당원 1989. 3. 14. 선고 87다카2425 판결, 1992. 6. 12. 선고 91다33179, 33186 판결, 1992. 11. 10. 선고 91다27495 판결, 1994. 9. 23. 선고 93누20566 판결 등 참조). 
 이 사건에서 원심은, 원고들이 피고에 의하여 위조되었다고 주장하는 증여증서(을 제2호증의 2)나 피고의 허위 진술은 재심대상판결에서 사실인정의 증거로 채택되지 아니하였으므로 재심사유가 될 수 없다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 재심사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 기록에 의하면 원고들은, 원심에서 민사소송법 제422조 제1항 제6호, 제7호의 재심사유가 있어 이 사건 재심청구를 하는 것이라고 주장하였을 뿐이고, 같은 법 제422조 제1항 제3호의 재심사유를 주장한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 '판결의 증거로 된 문서 기타 물건이 위조된 것인 때' 또는 같은 법 제422조 제1항 제7호 소정의 '증인의 허위 진술 등이 판결의 증거로 된 때'라 함은 위조 문서 또는 그 허위 진술이 판결 주문을 유지하는 근거가 된 사실을 인정하는 자료로서 증거로 채택되어 판결서에 구체적으로 기재되어 있는 경우를 말하고, 가사 법관의 심증에 영향을 주었을 것이라고 추측되는 자료가 된다 하여도 그것이 증거로 채택되어 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료가 된 바 없는 것이라면 이는 재심사유가 될 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 제주지법 1997. 5. 21. 선고 96나860 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면, 원고는 원심 6차 변론기일에 망 소외 1 명의로 일본어로 작성되고 그 이름 밑에 그의 인영이 찍혀 있는 확인서를 소외 2가 번역하고 공증인가 제주합동법률사무소가 번역문에 대하여 인증한 것을 이를 원문인 위 확인서와 함께 갑 제8호증으로 제출하였고, 피고가 이에 대하여 인부의 진술을 하면서 위 번역문의 인증 부분만을 인정하고 원문인 위 확인서에 대하여는 달리 인부를 하지 아니하자, 원고는 위 변론기일에 출석한 원고측 증인인 증인 1에 대한 증인신문을 통하여 위 확인서의 진정성립을 증명하려고 한 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 확인서의 작성명의인이 아닌 피고는 위 확인서의 성립을 다투고 있는 것이라 할 것이므로, 이러한 경우 원심으로서는 위 확인서의 진정 여부를 위 증인의 증언 등에 의하여 판단할 수 있는 것이고, 피고가 위 확인서상의 작성명의인인 소외 망 김계우의 상속인일 뿐으로 작성명의인 본인의 지위에 있지도 아니하고 그 작성 과정도 알지 못하는 이 사건에 있어서 피고에게 위 망 김계우의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것인지에 대하여 분명히 하고 그에 따라 위 확인서의 진정성립 여부를 판단하여야 하는 것은 아니라 할 것이며, 피고가 위 증거인부 이후에 제출한 준비서면에서 위 확인서가 위조된 문서라는 취지의 주장을 한 바가 있었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다. 
 소론이 내세우고 있는 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다35353 판결은 서증에 그 사건에서의 피고의 인감도장으로 보이는 인장이 날인되어 있는데도 그 피고가 서증의 인부절차에서 부인으로 다투면서 인장 위조된 것이라고 증거항변을 한 경우로 이 사건과 사안을 달리하는 것이다. 
 따라서, 원심판결에 소론과 같이 사문서의 진정성립 추정에 관한 법리 및 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 갑 제8호증이 진정하게 성립된 것이라는 원심 증인 1의 증언은 믿기 어렵고 달리 그 진정성립을 인정할 증거가 없어 이를 원고 주장을 인정할 증거로 삼을 수 없다는 원심의 조치는 수긍이 가고, 위 갑 제8호증에 찍혀 있는 망 소외 1 명의의 인영이 이 사건 상고이유서에 비로소 첨부하여 제출한 인감증명서(위 망 소외 1의 1953년 및 1955년 당시의 인감증명서라는 것임)에 찍혀 있는 인감 인영과 같은 것으로 보인다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진 및 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지들은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

피고가 확인서에 대하여 인부하지 아니한 경우, 확인서의 작성명의인이 아닌 피고는 확인서의 성립을 다투고 있는 것이라 할 것이므로, 이러한 경우에는 확인서의 진정 여부를 증인의 증언 등에 의하여 판단할 수 있는 것이고, 피고가 확인서상의 작성명의인의 상속인일 뿐으로 작성명의인 본인의 지위에 있지도 아니하고 그 작성 과정도 알지 못하는 이상 피고에게 망인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것인지에 대하여 분명히 하고 그에 따라 확인서의 진정성립 여부를 판단하여야 하는 것은 아니다.
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 서울특별시 지방경찰청장
【원심판결】서울고법 1995. 12. 12. 선고 95구21558 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 직권으로 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 원고가 판시와 같은 3개의 법규 위반행위로 인하여 그 벌점이도로교통법시행규칙 제53조 제1항 [별표 16]의 운전면허 행정처분기준이 정하는 연간 누산점수를 초과하여 운전면허 취소처분사유에 해당되는 데도 앞의 2개의 위반행위에 대한 벌점이 전산처리되지 않아 마지막 위반행위에 대한 벌점만을 기준으로 원고에 대하여 100일간의 운전면허 정지처분을 한 사실, 피고는 1995. 3. 20. 원고의 연간 누산점수가 운전면허 취소사유에 해당함을 뒤늦게 발견하고 원고에 대하여 운전면허 취소처분을 하였다가 그 후 원고가 위 취소처분에 대한 심판청구서를 처분청인 피고에게 제출하자 1995. 6. 21. 위 취소처분은 신뢰보호의 원칙과 형평의 원칙에 반하는 너무 무거운 처분으로 보아 이를 철회하고 새로이 265일간의 운전면허 정지처분을 한 사실을 확정한 다음, 판시와 같은 이유로 1995. 3. 20.자 운전면허 취소처분은 위법하다고 하여 이를 취소하였다.
 그러나 원심이 확정한 바와 같이처분청이 당초의 운전면허 취소처분을 철회하고 새로이 운전면허 정지처분을 하였다면, 당초의 처분인 1995. 3. 20.자 운전면허 취소처분은 철회로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고 1995. 6. 21.자 운전면허 정지처분만이 남아 있는 것이라 할 것이며, 한편 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 1995. 3. 20.자 운전면허 취소처분이 유효하게 존재함을 전제로 위 취소처분을 소송의 대상으로 보고 위 취소처분의 위법 여부에 대한 본안판단을 하고 말았으니, 원심판결에는 취소소송의 대상 또는 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이어서 이 점에서 그대로 유지될 수 없게 되었다.
 나아가, 설사 원심판결이 운전면허 취소처분을 대상으로 한 것이 아니라 실질적으로 운전면허 정지처분을 대상으로 하여 이를 취소한 것이라고 이해할 수 있다고 하더라도,운전면허 정지처분에서 정한 정지기간이 경과한 이후에는 위 운전면허자에게 그 운전면허 정지처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없는 것인데(대법원 1988. 5. 24. 선고 87누944 판결 참조), 기록에 의하면, 원고는 피고로부터 1995. 6. 21. 같은 해 3. 20.부터 1995. 12. 9.까지의 265일간 운전면허 정지처분을 받고 원심법원에 위 처분의 취소를 구하는 본안소송을 제기하면서 그 효력정지신청을 하여 1995. 8. 30. 원심으로부터 위 사건의 본안판결 선고시까지 위 처분의 효력을 정지한다는 결정을 받았고, 1995. 12. 12. 원고 승소판결이 선고되어 피고가 이에 불복, 상고하였으나 그 후 다시 위 처분의 집행이나 효력이 정지되었다고 볼 아무런 자료가 없는바, 위 효력정지결정은 그 결정 주문에서 정한 본안판결 선고일인 1995. 12. 12.에 당연히 실효되고 그 때부터 다시 일시 정지된 운전면허 정지처분의 효력이 되살아나는 결과, 이 사건 운전면허 정지처분에서 정한 정지기간은 상고심 계속중에 경과하였음이 명백하여 운전면허 정지처분의 효력은 상실되었으므로, 이 점에서도 이 사건 소는 그 취소를 구할 법률상 이익이 없는 부적법한 소라고 할 것이다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 법원이 직접 판결하기로 하여 이 사건 소를 각하하며 소송총비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

[1] 처분청이 당초의 운전면허 취소처분을 철회하고 정지처분을 한 경우, 당초의 취소처분을 대상으로 한 소의 이익 유무(소극)
[2] 운전면허 정지처분에서 정한 정지기간이 상고심 계속중에 도과한 경우, 그 정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

[1] 처분청이 당초의 운전면허 취소처분을 신뢰보호의 원칙과 형평의 원칙에 반하는 너무 무거운 처분으로 보아 이를 철회하고 새로이 265일간의 운전면허 정지처분을 하였다면, 당초의 처분인 운전면허 취소처분은 철회로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고 그 후의 운전면허 정지처분만이 남아 있는 것이라 할 것이며, 한편 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다.
 [2] 운전면허 정지처분에서 정한 정지기간이 상고심 계속중에 경과한 이후에는 운전면허자에게 그 운전면허 정지처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.
임금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 광주광역시 동구 의료보험조합 (소송대리인 변호사 이승채)
【원심판결】광주고법 1997. 5. 23. 선고 96나4991 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은, 피고 조합이 그 직원인 원고에 대하여 1992. 8. 22. 근무지 이탈, 품위 손상 및 복무규정 위반으로 징계의결이 요구중이라는 사유로 직위해제하였다가 뒤이어 1992. 9. 8. 직위해제 사유와 동일성이 인정되는 사유로 해임하였으나, 원고가 부당해고 구제신청을 하여 노동위원회로부터 부당해고의 인정 및 원직복직명령을 받고 1996. 8. 1. 복직한 사실을 인정한 다음, 원고에 대한 직위해제처분은 그 이후의 해임처분으로 인하여 이미 효력을 상실하였다고 할 것이므로 위 해임처분 이후 복직시까지 원고가 지급받지 못한 임금액을 산정함에 있어서는 위 직위해제처분을 고려하지 아니한 정상적인 근무 상태에서의 임금을 기초로 계산하여야 한다고 판단하였다.
직위해제는 일반적으로 근로자가 직무 수행 능력이 부족하거나 근무 성적 또는 근무 태도 등이 불량한 경우, 근로자에 대한 징계절차가 진행중인 경우, 근로자가 형사 사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 근로자가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서, 어떠한 사유에 의하여 근로자를 직위해제한 후 직위해제 사유와 동일한 사유를 이유로 그 근로자를 해임한 경우에는 그 해임처분으로써 원래의 직위해제처분은 그 효력을 상실하게 된다고 할 것이므로(대법원 1978. 12. 26. 선고 77누148 판결,1985. 3. 26. 선고 84누677 판결 각 참조), 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 직위해제와 해임의 관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 사건에서 원고는 위 직위해제처분의 효력 상실을 주장하면서 임금 전액의 지급을 구하고 있음이 기록상 분명하므로, 원심이 위와 같이 직위해제처분의 효력을 판단한 다음 원고의 임금액을 산정한 조치에 소론과 같이 부당해고 구제절차 또는 이 사건 법원의 심판 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

직위해제는 일반적으로 근로자가 직무 수행 능력이 부족하거나 근무 성적 또는 근무 태도 등이 불량한 경우, 근로자에 대한 징계절차가 진행중인 경우, 근로자가 형사 사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 근로자가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서, 어떠한 사유에 의하여 근로자를 직위해제한 후 직위해제 사유와 동일한 사유를 이유로 그 근로자를 해임한 경우에는 그 해임처분으로써 원래의 직위해제처분은 그 효력을 상실하게 된다(직위해제처분 후 동일한 사유로 해임되었으나 노동위원회의 복직명령에 따라 복직된 경우, 해임처분 후 복직시까지의 임금액은 직위해제처분을 고려하지 않은 정상 근무 상태의 임금을 기초로 계산해야 한다고 한 사례).
토지대여료등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 학교법인 동국학원 (소송대리인 변호사 김동정)
【피고,상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】 서울고법 1996. 10. 29. 선고 95구28412 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 1967.경 소외 서울특별시장으로부터 남산도시자연공원 내에 위치한 국유지이던 서울 중구 (주소 생략) 임야 93,918㎡에 구 공원법(1967. 3. 3. 법률 제1909호로 제정되었다가 1980. 6. 1. 법률 제3243호의 자연공원법이 시행되면서 폐지된 것) 제12조에 의하여 공원시설인 운동장의 설치허가를 받아, 그 사업집행으로 시설면적 16,503㎡(이하 '이 사건 부지'라고 한다)의 이 사건 운동장을 설치 완료하여 1973. 5. 12. 준공검사를 마치고 1973. 9. 13. 그 관리청인 소외 서울특별시에 기부채납원을 제출하면서 사업완료 통지를 한 사실, 서울특별시로부터 이 사건 운동장의 관리 권한을 위임받은 소외 서울특별시공원녹지관리사업소장은 그 때부터 원고로부터 사용료를 받지 아니한 채 원고로 하여금 계속 이 사건 운동장을 사용하도록 하여 온 사실, 그런데 피고는 이 사건 부지는 여전히 국유라고 보고 국유재산법 제26조 제1호, 그 시행령 제28조 제1항에 의하여 원고의 사용료 총액이 1983. 12. 11.경에 기부채납 재산의 가액에 달하므로 그 때까지는 사용료가 면제되고 그 후로는 원고가 이 사건 부지를 무단 점유·사용한 것으로 보아야 하고, 한편 같은 법 제51조 제1항(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되어 같은 해 3. 1.부터 시행된 것)에 의하여 사용기간이 종료된 후 적법하게 대부 등을 받지 아니하고 국유재산을 사용하는 자에게는 개정법 시행 이후 변상금을 징수하는 것을 근거로, 1995. 8. 23. 원고에게 이 사건 부지에 관하여 1990. 4. 18.부터 1994. 2. 28.까지의 토지대여료로 금 228,279,890원 및 1994. 3. 1.부터 1995. 4. 17.까지의 변상금으로 금 118,103,760원의 부과처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실 등을 알 수 있다. 
 사실관계가 위와 같다면, 원고가 1973. 9. 13. 서울특별시에 사업완료 통지를 함으로써 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전문 개정된 것) 제83조 제2항에 의하여 그 때 이 사건 운동장의 시설물 및 이 사건 부지는 소외 서울특별시에 직접 원시적으로 귀속되었을 뿐만 아니라 ( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결, 1996. 6. 11. 선고 96누1160 판결 등 참조), 서울특별시공원녹지관리사업소장이 원고로 하여금 이 사건 운동장을 사용하게 함으로써 원고가 이 사건 부지를 점유·사용하게 된 것이므로, 위 관리사업소장이 도시공원법에 의하여 사용료를 징수할 수 있는 것은 별론으로 하고, 피고가 국유재산법에 의하여 이 사건 부지가 국유이고 원고가 이를 무단 점유·사용한 것이라는 전제하에 한 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 무효라고 할 것이다. 
 원심판결의 이유설시가 부적절하기는 하나 이 사건 처분이 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 변상금에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

지방자치단체가 행정청이 아닌 도시계획사업 시행자에게 그 도시계획사업에 의한 공원시설을 무상으로 사용하게 한 경우, 그 부지가 국유이고 시행자가 부지를 무단점용하였음을 이유로 부지만을 따로 떼어 그에 대하여 한 '변상금' 부과처분의 효력(무효)

학교법인이 소외 광역자치단체장으로부터 구 공원법(1980. 6. 1. 법률 제3243호의 자연공원법이 시행되면서 폐지) 제12조에 의하여 공원시설인 운동장의 설치허가를 받아, 당해 운동장을 설치 완료하여 준공검사를 마치고 그 관리청인 위 자치단체에 기부채납원을 제출하면서 사업완료 통지를 하였고, 위 자치단체로부터 당해 운동장의 관리 권한을 위임받은 위 자치단체 공원녹지관리사업소장은 그 때부터 학교법인으로부터 사용료를 받지 아니한 채 학교법인으로 하여금 계속 당해 운동장을 사용하도록 하여 온 사안에서, 위 자치단체 구청장이 당해 부지가 국유이고 위 학교법인이 당해 부지를 무단 점유·사용한 것으로 보아 부지만을 따로 떼어 그에 대하여 변상금 등의 부과처분을 하였다면, 학교법인이 위 운동장 설치완료 후 위 자치단체에 사업완료 통지를 함으로써 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전문 개정된 것) 제83조 제2항에 의하여 그 때 당해 운동장의 시설물 및 당해 부지는 위 자치단체에 직접 원시적으로 귀속되었을 뿐만 아니라, 위 자치단체 공원녹지관리사업소장이 학교법인으로 하여금 당해 운동장을 사용하게 함으로써 학교법인이 당해 부지를 점유·사용하게 된 것이므로, 위 관리사업소장이 도시공원법에 의하여 사용료를 징수할 수 있는 것은 별론으로 하고, 위 자치단체 구청장이 국유재산법에 의하여 한 토지대여료 및 변상금 부과처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 무효이다.
매매대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 11. 12. 선고 96나13875 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약은 국토이용관리법 제21조의3 제1항 소정의 '토지거래계약'으로서 원래 같은 법에 따라 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이나, 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효가 되어 유효화될 여지가 없다 하더라도, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다.)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 것인바, 위 매매계약은 당초 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약이었음에도 입지 여건 및 취득 면적 부적정 등의 사유로 불허가되었으므로 무효로 확정되었다 할 것이어서, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 그 계약금 및 중도금 합계 금 15억 원(＝3억 5천만 원＋11억 5천만 원)을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단한 후, 부당이득 반환 범위에 관한 원고의 주장 즉, 공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무 이행은 계약해제 때의 그것과 다를 바 없으므로, 매매계약이 무효인 이 사건의 경우에 있어서도 계약해제에 관한 민법 제548조 제2항이 준용되어야 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 위 매매대금을 받은 날로부터 법정이자를 가산하여 지급하여야 한다는 주장에 대하여, 매매계약이 무효인 때의 매도인의 매매대금 반환 의무는 성질상 부당이득 반환 의무로서 그 반환 범위에 관하여는 민법 제748조가 적용된다 할 것이고 명문의 규정이 없는 이상 그에 관한 특칙인 민법 제548조 제2항이 당연히 유추적용 또는 준용된다고 할 수 없다 는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

매매계약이 무효인 때의 매도인의 매매대금 반환 의무는 성질상 부당이득 반환 의무로서 그 반환 범위에 관하여는 민법 제748조가 적용된다 할 것이고, 명문의 규정이 없는 이상 그에 관한 특칙인 민법 제548조 제2항이 당연히 유추적용 또는 준용된다고 할 수 없다(토지거래허가를 받지 못해 매매계약이 무효로 된 사안에서, 민법 제548조 제2항을 준용하여 매도인은 매매대금을 받은 날로부터의 이자를 가산하여 지급하여야 한다는 매수인의 주장을 배척한 사례).
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 산업렌탈 (소송대리인 변호사 선병주)
【피고,피상고인】 서울특별시 강북구청장 (소송대리인 변호사 전욱)
【원심판결】서울고법 1996. 12. 12. 선고 96구21760 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항은 "취득세는 부동산·차량·건설기계·입목·항공기·골프회원권 또는 콘도미니엄회원권의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도(골프회원권 및 콘도미니엄회원권은 골프장·콘도미니엄 소재지의 도를 말한다)에서 그 취득자에게 부과한다(단서 생략)."고 규정하고,제104조는 "취득세에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호에 정하는 바에 의한다."고 규정하면서,제1호에서 부동산은 토지·건축물·선박·광업권 및 어업권을 말하는 것으로,제4호에서 건축물은 대통령령이 정하는 건물·구축물 및 건물과 구축물의 특수한 부대설비를 말하는 것으로 각 규정하고 있으며, 한편구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제75조의2는 "법 제104조 제4호의 규정에 의한 대통령령이 정하는 건물과 구축물은 다음 각 호에 게기한 것으로 한다."고 규정하면서 구축물에 대하여는제2호에서 풀장·스케이트장·전망대·옥외스탠드·유원지의 옥외오락시설·수조·저유조·싸이로·저장조 등 저장용 옥외구축물·잔교·독크 및 조선대·송유관(연결시설 포함) 및 옥외주유시설, 옥외가스충전시설, 급·배수시설·복개설비와 내무부령이 정하는 구축물을 게기하고 있는바,위 시행령 제75조의2 제2호에서 규정하고 있는 '유원지의 옥외오락시설'에서의 '유원지'의 정의에 대하여는 지방세법상 아무런 정함이 없으므로 일반적으로 유람이나 오락을 위한 설비를 갖추어 놓은 곳을 지칭하는 것으로 봄이 상당하고, 설사 도시계획이나 지적 관계 법령에서 유원지를 공원과 구별하여 정의하고 있다 하더라도 지방세법에서 그 적용에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하는 이상 유원지에 해당하는지 여부는 지방세법의 독자적인 기준에 따라 판단하여야 할 것이고, 도시계획이나 지적 관계 법령을 그대로 적용하여 이를 판단하는 것은 조세법률주의 원칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심의 이 사건 옥외오락시설은 위 시행령 규정 소정의 '유원지의 옥외오락시설'로서 취득세 과세대상에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

취득세 과세대상의 하나로서구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제75조의2 제2호에서 규정하고 있는 '유원지의 옥외오락시설'에서의 '유원지'의 정의에 대하여는 지방세법상 아무런 정함이 없으므로 일반적으로 유람이나 오락을 위한 설비를 갖추어 놓은 곳을 지칭하는 것으로 봄이 상당하고, 설사 도시계획이나 지적 관계 법령에서 유원지를 공원과 구별하여 정의하고 있다 하더라도 지방세법에서 그 적용에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하는 이상 유원지에 해당하는지 여부는 지방세법의 독자적인 기준에 따라 판단하여야 할 것이고, 도시계획이나 지적 관계 법령을 그대로 적용하여 이를 판단하는 것은 조세법률주의 원칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【출원인,상고인】 
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1996. 11. 29.자 95항원2014 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원상표 'JINCHANELPLUS'(이하 본원상표라고 한다.)는 'JIN', 'CHANEL', 'PLUS'라는 3개의 단어가 결합되어 있어 이를 분리하여 관찰하더라도 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니할 뿐 아니라, 이 중 'CHANEL'은 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 저명한 상표이므로, 본원상표는 일반 수요자들에게 중심적 식별력이 있는 요부인 'CHANEL'만에 의하여 간략하게 호칭·관념될 수 있다고 할 것인바, 본원상표가 'CHANEL'만에 의하여 호칭·관념되는 경우에는 인용상표 'CHANEL'(등록번호 생략)과 칭호가 동일·유사하고 지정상품도 양 상표 모두 블라우스, 넥타이 등 동일 또는 유사한 상품을 지정상품으로 하고 있어 본원상표를 그 지정상품에 사용할 경우에 일반 수요자들은 인용상표와 상품출처의 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다고 판단하고, 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 정당하다고 하여 이를 유지하였다. 
 그러나 상표의 유사 여부를 판단하는 데에는 상표의 외관·칭호·관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이고, 문자와 문자, 문자와 도형이 결합된 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭·관념되는 것이 아니므로, 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 않으면, 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭·관념될 수 있어 그 요부와 대비되는 상표를 비교하여 유사 여부를 판단하여야 할 것이고, 반대로 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있으면, 원칙으로 돌아가 양 상표의 구성 전체를 비교하여 유사 여부를 판단하여야 할 것이다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94후1824 판결, 1995. 12. 22. 선고 95후1395 판결 각 참조). 
 기록에 의하여 살펴보면, 본원상표는 알파벳 영문자 13개가 특별한 의미 없이 연속적으로 배열된 문자상표로서 그 중 'CHANEL' 부분이 다른 부분에 비해 그 구성이 특이한 것도 아니고 띄어쓰기가 되어 있는 것도 아니어서, 일반 수요자들이 본원상표를 'JIN', 'CHANEL', 'PLUS'의 3 부분으로 분리 인식한다고 보기 어렵고, 오히려 'JINCHANEL'과 간단하고 흔한 표장인 '+'를 표기한 'PLUS'의 2 부분으로 분리 인식할 수 있다 할 것이며, 그 중 'JINCHANEL' 부분은 'JIN'과 인용상표와 동일한 'CHANEL'의 2 부분으로 구성되어 있기는 하나 'JIN' 부분은 아무런 의미가 없고 칭호가 1음절에 불과하여 'JIN'과 'CHANEL'의 2 부분으로 분리 인식된다기보다는 불가분적으로 결합된 부분이라고 할 것이므로, 본원상표는 'CHANEL'만으로 간략하게 호칭·관념될 수 없고 본원상표 중 분리 인식 가능한 'JINCHANEL' 부분이 '진샤넬'로 호칭될 경우에도 '샤넬'로 호칭되는 인용상표와는 어두의 칭호가 다르고 음절수도 달라서, 결국 본원상표와 인용상표는 외관·칭호 및 관념에서 동일·유사하지 아니한 것으로 보인다. 
 그럼에도 불구하고 본원상표가 'CHANEL'로 약칭됨을 전제로 하여 곧바로 그러한 경우에 인용상표와 칭호가 동일·유사하여 일반 수요자에게 상품출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있다고 판단한 원심심결에는 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해함으로써 심결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 상표의 유사 여부를 판단하는 데에는 상표의 외관·칭호·관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이고, 문자와 문자, 문자와 도형이 결합된 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭·관념되는 것이 아니므로, 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 않으면, 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭·관념될 수 있어 그 요부와 대비되는 상표를 비교하여 유사 여부를 판단하여야 할 것이고, 반대로 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있으면, 원칙으로 돌아가 양 상표의 구성 전체를 비교하여 유사 여부를 판단하여야 한다.
 [2] 출원상표 "JINCHANELPLUS"는 알파벳 영문자 13개가 특별한 의미 없이 연속적으로 배열된 문자상표로서 그 중 'CHANEL' 부분이 다른 부분에 비해 그 구성이 특이한 것도 아니고 띄어쓰기가 되어 있는 것도 아니어서, 일반 수요자들이 출원상표를 'JIN', 'CHANEL', 'PLUS'의 3 부분으로 분리 인식한다고 보기 어렵고, 오히려 'JINCHANEL'과 간단하고 흔한 표장인 '+'를 표기한 'PLUS'의 2 부분으로 분리 인식할 수 있다 할 것이며, 그 중 'JINCHANEL' 부분은 'JIN'과 인용상표와 동일한 'CHANEL'의 2부분으로 구성되어 있기는 하나 'JIN' 부분은 아무런 의미가 없고 칭호가 1음절에 불과하여 'JIN'과 'CHANEL'의 2부분으로 분리 인식된다기보다는 불가분적으로 결합된 부분이라고 할 것이므로, 출원상표는 'CHANEL'만으로 간략하게 호칭·관념될 수 없고 출원상표 중 분리 인식 가능한 'JINCHANEL' 부분이 '진샤넬'로 호칭될 경우에도 '샤넬'로 호칭되는 인용상표와는 어두의 칭호가 다르고 음절수도 달라서, 결국 출원상표와 인용상표는 외관·칭호 및 관념에서 동일·유사하지 아니한 것으로 보인다.
양수금·임금등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 
【피고(선정당사자,반소원고),상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 2. 2. 선고 95나18699, 18705 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자, 반소원고)의 부담으로 한다.

【이유】피고(선정당사자, 반소원고, 이하 피고라고 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거를 종합하여, 소외 00이 1978. 12. 24.부터 00약품을 경영하여 오던 중 운영자금의 부족으로 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)로부터 금원을 차용하였다가 1990. 8. 10. 원고와 사이에 각 금 1억 원씩을 출자하여 00약품을 운영하기로 하는 동업계약을 체결하면서 사업기간을 1년으로 하여 연 1회 결산하되, 손익은 출자 비율에 따라 분배하기로 약정한 사실, 그 후 원고는 00약품의 전무로서 외무사원들의 의약품 외상대금의 수금 독려, 입금 감독 등의 자금 관리 업무만을 맡아 온 반면, 위 00은 여전히 00약품의 사장이라는 직함으로 00약품의 대내외적인 사업 전반을 직접 또는 영업관리담당 전무인 소외 00을 통하여 관장하면서 00약품에 대한 사업자등록증상의 대표자 명의를 그대로 유지하고, 00약품을 자신의 개인사업체로 처리하여 소득세 등 세금 신고를 하고, 대외적으로 어음 거래를 함에 있어서도 자신의 명의로 된 약속어음을 발행하여 온 사실을 인정한 다음 위 사실관계에 의하면 원고와 위 00은 각 금원을 출자하여 00약품을 동업하기로 하였으므로 원고와 위 00의 내부관계에서는 일종의 조합이라고 볼 수 있을 것이나, 원고와 위 00의 위 동업약정 이후에도 위 00 명의로 되어 있던 사업자등록증을 그대로 둔 채 원고는 00약품의 내부적 업무의 일부인 자금 관리만 담당하였을 뿐, 위 00이 여전히 00약품의 사장으로서 00약품을 총괄하여 왔고, 대외적으로도 00약품이 위 00의 개인사업체로 표시되어 온 점을 종합하면 원고와 위 00 간의 동업조합은 민법상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합으로서 대외적으로는 오로지 00약품을 경영하는 위 00만이 권리를 취득하고 의무를 부담하는 것이어서 민법 제711조 내지 제713조가 적용될 여지가 없고, 또한 원고는 대외적으로 00약품을 위 00과 공동으로 경영한 바 없다는 이유로 원고는 00약품의 동업자 내지 피고 및 선정자들의 사용자로서 피고 및 선정자에 대하여 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담한다는 피고의 반소청구를 배척하였다. 
 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고( 당원 1988. 10. 25. 선고 86다카175 판결, 1984. 12. 11. 선고 83다카1996 판결, 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결 등 참조), 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 조합에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 00약품의 부도시까지 피고 및 선정자들에 대한 관계에서뿐만 아니라 대외적인 관계에서도 위 소외 1과 함께 00약품의 공동대표자로 행세하여 왔으므로 피고 및 선정자들에 대하여 민법상의 조합과 다른 특수한 조합관계를 주장하는 것은 신의칙에 위반된다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 위 소외 1과 함께 00약품의 공동대표자로 행세하여 온 사실이 인정되지 않는다는 이유로 이를 배척하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

갑과 을이 공장을 동업하기로 하되 대외적으로 을의 명의로 공장을 운영해 온 경우에 있어 그 조합의 법적 성질 및 이 경우 갑이 공장의 근로자들에 대해 사용자의 지위에 있는지 여부(소극)

갑과 을이 공장을 동업하기로 하되 갑은 전무라는 직함하에 내부적인 자금 관리만을 수행하고 을은 사장이라는 직함하에 사업자등록증상의 대표자 명의를 가지고 대외적으로 어음 거래를 함에 있어서도 자신의 명의로 약속어음을 발행하는 등 실질적으로 회사를 운영한 경우, 갑과 을 사이의 동업조합은 민법상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합으로서 대외적으로는 을만이 권리를 취득하고 의무를 부담하는 것이어서 민법 제711조 내지 제713조가 적용될 여지가 없고, 따라서 갑은 공장의 근로자들에 대해 임금 및 퇴직금 지급의무를 부담하지 않는다.
동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 대전지법 1997. 5. 16. 선고 96나6828 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
민사소송법 제171조의2 제2항에서 말하는 '달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여'라 함은, 기록에 현출되어 있는 자료만으로는 달리 송달할 장소를 알 수 없을 때에 한한다는 의미이지 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사하였음에도 변경된 송달장소를 알 수 없을 때에 비로소 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻하는 것은 아니라고 볼 것이다. 
 기록에 의하면, 제1심은 피고에 대하여 이 사건 소장의 부본 및 제2차 변론기일 소환장을 원고가 보정한 피고의 주소지로 우편송달의 방법으로 송달하여 제5차 변론기일까지 쌍방 당사자가 출석하여 순조롭게 변론이 진행된 사실, 그 후 원고가 1996. 3. 27.자 준비서면을 제출하여 제1심이 이를 피고의 위 주소지로 우편송달하였으나 이사불명이라는 사유로 송달불능되었고 제6차 변론기일(1996. 4. 24. 11:00)에 피고가 출석하지 아니하자 다시 위 준비서면 및 제7차 변론기일(1996. 5. 29. 10:00)의 소환장을 같은 주소지로 우편송달하였으나 같은 사유로 송달불능된 사실, 이에 제1심은 같은 해 5. 28. 피고에 대한 위 준비서면 및 제7차 변론기일의 소환장을 등기우편에 의한 발송송달을 하였고, 제7차 변론기일에 이르러 피고가 출석하지 아니한 상태에서 변론을 종결하고 같은 해 6. 12. 원고 승소판결을 선고한 다음, 피고에 대하여 위 판결의 정본이 같은 사유로 송달불능되자 같은 달 28. 직권으로 그 판결정본을 공시송달한 사실, 이로써 같은 해 7. 12. 위 제1심판결이 피고에게 송달된 효력이 생기게 되었으나 피고는 그 공시송달 사실을 모르고 있다가 항소기간이 도과한 후인 같은 해 10. 17. 이 사건 추완항소장을 제1심법원에 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 사건 진행의 경과가 이와 같다면, 제1심이 피고에게 위 준비서면 및 제7차 변론기일의 소환장을 등기우편으로 발송송달할 당시 피고가 이미 송달장소를 변경하였음에도 그 취지를 법원에 전혀 신고하지 아니한데다가 제1심으로서는 기록에 현출된 자료만으로는 피고의 변경된 송달장소를 알 수 없었을 터이므로, 위 등기우편에 의한 발송송달을 적법한 송달로 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 민사소송법 제171조의2 제2항 소정의 요건에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 또한 이 사건의 경우, 소장부본과 제2차 변론기일의 소환장이 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중에 소송서류의 송달이 불가능하게 되자 종국에 가서 제1심판결의 정본을 공시송달한 것이므로, 당초 소장의 부본부터 송달이 불가능하여 공시송달의 방법에 의하여 소송서류를 송달하는 경우와는 달리 피고로서도 원고가 소를 제기한 사실을 알고 있었을 터이므로 소송의 진행 상황을 조사하여 그 결과까지도 알아보아야 할 것이며, 따라서 피고가 공시송달의 방법에 의하여 제1심판결정본이 송달된 결과 그 판결이 선고된 것을 몰랐기 때문에 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한, 당사자인 피고가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 기간을 준수할 수 없었던 경우라고는 할 수 없을 것이므로( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다62607 판결 등 참조), 결국 이 사건 항소는 부적법한 것으로서 각하되어야 할 것인바, 이에 관하여 원심의 판시는 다소 미흡한 점이 있으나 결과에 있어서는 정당하고, 거기에 추완항소의 요건이나 송달 관련 규정 등에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

[1] 등기우편에 의한 발송송달의 요건인 '달리 송달할 장소를 알 수 없는 때'의 의미
[2] 소장부본 등이 피고에게 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중 소송서류가 송달불능되어 공시송달된 경우, 피고의 귀책사유 유무(적극)

[1] 민사소송법 제171조의2 제2항에서 말하는 '달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여'라 함은, 기록에 현출되어 있는 자료만으로는 달리 송달할 장소를 알 수 없을 때에 한한다는 의미이지 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사하였음에도 변경된 송달장소를 알 수 없을 때에 비로소 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻하는 것은 아니다. 
 [2] 소장부본과 제2차 변론기일의 소환장이 피고에게 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중에 소송서류의 송달이 불가능하게 되자 종국에 가서 제1심판결의 정본을 공시송달한 경우, 당초 소장의 부본부터 송달이 불가능하여 공시송달의 방법에 의하여 소송서류를 송달하는 경우와는 달리 피고로서도 원고가 소를 제기한 사실을 알고 있었을 터이므로 소송의 진행 상황을 조사하여 그 결과까지도 알아보아야 하며, 따라서 피고가 공시송달의 방법에 의하여 제1심판결정본이 송달된 결과 그 판결이 선고된 것을 몰랐기 때문에 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한, 당사자인 피고가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 기간을 준수할 수 없었던 경우라고는 할 수 없다.
어업보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 수유만새마을양식계 (소송대리인 변호사 윤영철)
【피고,상고인겸피상고인】 진도군 (소송대리인 변호사 변화석)
【원심판결】광주고법 1996. 10. 11. 선고 95나4321 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
 기록에 의하면, 원고의 이 사건 소는, 원고가 1989. 4. 12. 전라남도지사로부터 전남 진도군 진도읍 수유리 소재 수유만 제1방조제 내부의 내수면 중 200,000㎡에 관하여 내수면어업개발촉진법에 의한 공동어업면허를 받고 수유만 제1방조제의 석축 사이로 해수가 스며들어 사실상 해수 상태로 되어있던 내수면에서 담수어종인 잉어, 붕어 등과 함께 뱀장어, 농어, 숭어 등 해수어종을 잡아 왔는데, 피고가 농지 및 담수호 조성 등을 목적으로 간척지 개발사업을 시행하기로 하여 1990. 12. 14. 공유수면매립면허를 받고 1992. 6. 1.경부터 전남 진도군 진도읍 전두리에서 같은 군 군내면 나리 지선을 연결하는 방조제 설치공사를 시작하여 1995. 3. 28. 그 물막이공사를 완공함으로써 수유만 제1방조제 안으로 더 이상 해수가 드나들지 못하게 되어 원고로서는 해수에서 생존할 수 있는 뱀장어, 농어, 숭어 등을 더 이상 잡을 수 없게 되었고, 이와 같은 방조제 설치공사로 인하여 면허수면에서의 담수어 잡이가 불가능하게 되었다고 하면서, 피고에 대하여 피고가 사전에 원고의 위와 같은 면허 및 관행어업권에 대한 손실보상을 하지 않고 방조제 설치공사를 시행한 불법행위로 인하여 원고가 입게 된 손해의 배상을 구하고 있는 것임이 명백하다.
 이와 같이지방자치단체인 피고가 농지 및 담수호 조성 등을 목적으로 간척지 개발사업을 시행하기로 하여 공유수면매립면허를 받고 방조제 설치공사를 하였다면 이는 지방자치단체의 공기업적 사업의 하나로서 사회공공의 이익을 목적으로 하는 것이지 순수한 사경제적 작용에 속한다고 할 수는 없을 것이므로 이러한 간척지 개발사업과 관련된 피고 소속 공무원의 행위는 지방자치단체의 공권력 행사 기타 공행정 작용과 관련된 활동이라고 보아야 할 것이니, 지방자치단체인 피고 소속 공무원이 그와 같은 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 원고에게 손해를 가하였음을 이유로 한 피고에 대한 손해배상의 소송은국가배상법 제9조에 따라 배상심의회의 배상결정을 거치거나 배상금 지급신청이 있은 날로부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있을 것이다.
 그런데 기록에 의하면 이 사건 제소 당시에는 물론 원심 변론종결 당시까지도 원고가 이와 같은 배상신청절차를 거치지 아니하였음이 분명하므로, 원심판결은 이러한 소송요건의 흠결을 간과한 채 본안판결을 한 잘못이 있어 위법하다 할 것이다(대법원 1977. 5. 24. 선고 76다2304 전원합의체 판결,1995. 8. 25. 선고 94다34562 판결 등 참조).
 그러므로 원고와 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

지방자치단체가 농지 및 담수호 조성 등을 목적으로 간척지 개발사업을 하면서 공동어업면허 및 관행어업권에 대한 손실보상 없이 방조제 설치공사를 한 경우, 그로 인한 손해배상을 구함에 있어 국가배상법 소정의 전치절차를 거쳐야 하는지 여부(적극)

지방자치단체가 농지 및 담수호 조성 등을 목적으로 간척지 개발사업을 시행하기로 하여 공유수면매립면허를 받고 방조제 설치공사를 하였다면 이는 지방자치단체의 공기업적 사업의 하나로서 사회공공의 이익을 목적으로 하는 것이지 순수한 사경제적 작용에 속한다고 할 수는 없으므로 이러한 간척지 개발사업과 관련된 지방자치단체 소속 공무원의 행위는 지방자치단체의 공권력 행사 기타 공행정 작용과 관련된 활동이라고 보아야 할 것이니, 지방자치단체 소속 공무원이 그와 같은 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 손해를 가하였음을 이유로 한 손해배상의 소송은국가배상법 제9조에 따라 배상심의회의 배상결정을 거치거나 배상금 지급신청이 있은 날로부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있다.