손해배상 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2011.07.08 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 안성호)
【피 고】 주식회사 이토마토 외 1인 (소송대리인 변호사 최창희)
【변론종결】2011. 6. 3.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지】 피고들은 연대하여, 원고 1, 2에게 129,600,000원 및 이에 대하여 2009. 12. 4.부터, 원고 3에게 149,090,000원 및 이에 대하여 2009. 12. 9.부터, 원고 4에게 73,970,000원 및 이에 대하여 2009. 10. 30.부터, 원고 5에게 97,550,000원 및 이에 대하여 2009. 12. 14.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 
【이 유】 1. 기초사실
 가. 피고 주식회사 이토마토(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 하고, 관련규정의 내용은 별지 목록 기재와 같다)에 의하여 유사투자자문업 신고를 마친 회사로서, 인터넷상 사이트{(인터넷 주소 생략), 이하 ‘이 사건 사이트’라고 한다} 고객들로부터 수수료를 받고 투자정보를 제공하는 영업을 하고 있다. 피고 2는 이 사건 사이트에서 증권투자 전문가로 활동하면서 인터넷 방송 등으로 고객들에게 투자정보를 제공하고, 피고 회사로부터 고객들이 지급한 가입료 중 50%를 배분받았다. 
 나. 원고들은 이 사건 사이트의 이용약관(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다)에 동의하고 가입함으로써 피고 회사와 사이에 이용계약을 체결하였고, 위 사이트 중 피고 2가 운영하는 투자클럽에 아래 표와 같은 기간 동안 유료회원이 되어 월 80만 원 상당의 가입료를 지급하고 피고 2로부터 각종 투자정보를 제공받았다(피고 2투자클럽에 가입한 부분까지 포함하여 이하 ‘이 사건 계약’이라 한다).
원고원고 2원고 3원고 4원고 5가입기간 2009. 8. 27.~2009. 12. 4. 2009. 5. 25.~ 2009. 12. 9.2009. 8. 10.~2009. 10. 30.2009. 8. 10.~2009. 12. 14.
 다. 원고들은 피고 2가 제공한 정보에 따라 2010. 9.부터 한국9460KOSPI200콜 및 대우9347 워런트증권[ELW, ELW란 특정 대상물(기초자산)을 사전에 정한 미래의 시기(만기일)에 미리 정한 가격(권리행사가격)으로 살 수 있는 권리 또는 팔 수 있는 권리를 갖는 증권을 말한다. 이하 ‘한국콜 등’이라 한다] 및 주식, 기타 파생상품에 투자하였다. 2009. 11. 18. 위 한국콜 등이 만기출고에 따른 대체출고가 이루어짐으로써 한국콜 등의 원고들 잔액은 0원이 되었다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 4 내지 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 투자자문계약상 채무불이행 등에 따른 손해배상청구
 가. 원고들의 주장
 원고들은, 피고 회사는 유사투자자문업 신고를 한 투자자문업자로서 원고들과 투자자문계약을 체결하였음에도 피고 회사의 직원인 피고 2가 원고들에게 불확실한 사항에 대해 단정적 판단을 제공하여 위험성이 높은 ELW에 투자하도록 적극 권유하는 등 자본시장법상의 투자자문업자의 의무를 위반하여 원고들에게 손해를 입게 하였으므로, 원고들이 지급한 가입료를 배분하는 관계있는 피고들은 연대하여 투자자문계약상의 의무 위반 내지 자본시장법상의 의무 위반에 따른 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다고 주장한다.
 나. 판단
 1) 자본시장법상의 의무위반 여부
 (가) 이 사건 계약의 성격
 자본시장법상의 ‘투자자문업’이란 ‘금융투자상품의 가치 또는 금융투자상품에 대한 투자판단(종류, 종목, 취득·처분, 취득·처분의 방법·수량·가격 및 시기 등에 대한 판단을 말한다. 이하 같다)에 관한 자문에 응하는 것을 영업으로 하는 것’이다(제6조 제6항). 한편 ‘유사투자자문업’이란 ‘불특정 다수인을 대상으로 하여 발행되는 간행물, 전자우편 등에 의하여 금융투자상품에 대한 투자판단 또는 금융투자상품의 가치에 관한 조언으로서 대통령령으로 정하는 것’이며(제101조 제1항), 같은 법 시행령 제102조에서는 위 ‘대통령령으로 정하는 것’이란 ‘불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 투자자문업자 외의 자가 일정한 대가를 받고 행하는 투자조언을 말한다’라고 규정하고 있다. 
 갑 13 내지 17호증, 을 3, 4, 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 약관상에도 이용계약을 통해 제공되는 서비스란 관련 법규가 허용하는 내에서 이용회원에게 증권거래에 참고성 정보를 제공하는 행위라고 규정되어 있는 사실, 피고 2의 투자클럽에서 회원들의 개별적인 질문에 대해 답변을 하는 서비스를 제공하기도 하지만 주된 서비스는 피고 2의 투자클럽에 가입한 회원일반을 상대로 아침부터 저녁까지 이루어지는 증권방송인 사실을 인정할 수 있다. 
 이 사건 계약의 주된 서비스 내용, 이 사건 약관상의 내용, 가입회원의 수 및 회원가입비 등을 종합하면, 금융감독원에 유사투자자문업의 신고를 마친 피고 회사가 원고들과 사이에 체결한 이 사건 계약은 피고 회사 소속 전문가들이 방송 등의 방법으로 일방적으로 제공하는 투자조언 서비스에 해당한다고 봄이 상당하고, 그 성격은 자본시장법상의 투자자문계약이 아닌 유사투자자문계약이라 할 것이어서, 이 사건 계약이 투자자문계약임을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 (나) 피고들의 자본시장법위반 여부
 원고들은 이 사건 계약이 유사투자자문계약이라 하더라도 피고 회사가 자본시장법상의 투자자문업자의 의무(설명의무, 신의성실의무 등)를 부담한다고 주장한다. 
 자본시장법은 투자자문업자에 대해서는 각종 의무를 부과하고 있으나, 유사투자자문업자에 대해서는 금융위원회에 신고의무(제101조 제1항)만을 규정하고 있으며, 나아가 동법 제7조 제3항은 ‘불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 조언을 하는 경우에는 투자자문업으로 보지 아니한다’고 규정하고 있어 유사투자자문업을 투자자문업과 구별하고 있는 점에 비추어 보면, 유사투자자문업자인 피고 회사가 투자자문업자가 부담하는 자본시장법상의 의무를 부담한다고 단정하기 어렵고, 나아가 원고들이 주장하는 것과 같은 의무가 피고 회사에게 인정된다고 볼 만한 처분문서 기타 증거가 없다 할 것이어서 원고들의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 2) 그 밖의 채무불이행 
 원고들은 피고 2의 투자클럽 가입안내에서 ‘모든 종목 추천은 정확한 비중과 매수, 매도, 손절가격을 실시간 정확하게 알려드립니다’, ‘무조건 리딩에 따라 매매하시면 됩니다’라고 광고를 하였으나, 일반투자자인 원고들에게 위험성이 큰 파생상품인 ELW 투자를 적극적으로 권유하고도 정확한 손절가격을 알려주지 않는 등 의무위반행위로 원고들에게 큰 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 연대하여 원고들에게 채무불이행에 따른 손해배상을 하여야 한다고 주장한다. 
 살피건대, 피고 2가 이 사건 계약에 의해 부담하는 의무는 전문가로서 투자정보를 성실하게 제공할 의무일 뿐 일정한 수익을 내야하는 결과채무라 볼 수 없으며, 장래 시장상황에 대해 정확한 예측을 한다는 것이 불가능하여 위험을 수반할 수 밖에 없는 주식시장의 특성상을 고려할 때 피고 2가 전문가로서 성실의무를 위반한 사정이 있다 하더라도 원고들이 입은 손해와 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 
 3. 기망에 의한 불법행위 손해배상청구
 가. 원고들의 주장
 원고들은, 피고 2의 투자클럽에서 ‘모든 종목 추천은 정확한 비중과 매수, 매도, 손절가격을 실시간 정확하게 알려드리며 나열식 종목추천을 지양합니다’라는 광고를 믿고 이 사건 계약을 체결하였는데, 사실 피고 2는 정확한 매수, 매도 등의 정보를 제공할 만한 전문가가 아니어서 위와 같은 광고문구를 지킬만한 능력이 없음에도 원고들을 기망하여 계약을 체결하게 하였고, 아무런 원칙 없는 리딩을 하여 원고들에게 손해를 입게 하는 불법행위를 하였으므로, 피고 2는 불법행위를 원인으로, 피고 회사는 사용자책임을 원인으로 손해배상책임을 부담한다고 주장한다. 
 나. 판단
 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고 할 수는 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다56118 판결 참조).
 갑 1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사이트상의 피고 2의 투자클럽 가입화면에 ‘무조건 리딩에 따라 매매하시면 됩니다’, ‘모든 종목 추천은 정확한 비중과 매수, 매도, 손절가격을 실시간 정확하게 알려드리며 나열식 종목추천을 지양합니다’는 문구의 광고를 한 사실은 인정되나, 한편 뒤에서 보는 바와 같이 원고들이 입은 손해는 피고 2가 제공한 투자정보를 기초로 원고들의 판단하에 직접 투자한 결과 발생한 것으로 피고 2의 기망행위와 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다. 
 4. 자본시장법 위반의 불법행위에 따른 손해배상청구
 가. 원고들의 주장
 원고들은 유사투자자문업자인 피고 회사가 금융감독위원회에 투자자문업 등록을 하지 아니하였음에도 피고 2가 개별적인 상담을 하는 등 투자자문업을 하였고, 그 과정에서 피고 2가 원고들에게 한국콜 등의 매수를 적극 권유하였으며, 한국콜 등의 가격이 하락하는 등 불안을 느끼는 원고들에 대해 한국콜 등을 팔지 말고 추가 매수할 것을 종용하는 등의 자본시장법을 위반하였고, 그러한 불법행위로 원고들의 손해가 발생하였으므로 피고들은 원고들에게 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 
 나. 판단
 이 법원의 서울남부지방법원장에 대한 문서송부촉탁 결과, 갑 8 내지 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들이 금융감독위원회에 투자자문업의 등록을 하지 아니한 채 피고 2의 투자클럽에서 인터넷방송을 하면서 동시에 채팅창 등을 통하여 투자클럽 회원들을 상대로 개별적인 질문을 받고 답을 하는 등 투자자문업을 하여 자본시장법을 위반한 사실이 인정된다.
 한편 갑 4호증의 1 내지 4, 갑 5호증의 3, 4, 5, 갑 6호증의 3, 4, 갑 7호증의 3 내지 5의 각 기재를 종합하면, 원고들은 자신이 가입한 증권회사 등에 직접 주문을 하여 주식거래를 하여 온 사실, 한국콜 등의 만기가 다가오자 원고들은 피고 2에게 ‘한국콜 등을 매도해야 하지 않냐고 수차례 문의하였고, 실제 원고들은 2009. 9. 말경부터 2009. 10. 말경까지 한국콜 등을 수차례 매도한 사실이 인정되는 바, 원고들은 피고 2가 제공한 정보에 따라 기계적으로 한국콜 등을 매도·매수한 것이 아니라 피고 2가 제공한 정보를 참작하여 스스로 판단하에 한국콜 등을 매도·매수한 것이라고 봄이 상당하므로 피고들의 위법행위와 원고들이 입었다는 손해 사이에 인과관계를 인정하기 어렵다고 할 것이어서, 원고들의 위 주장 역시 이유 없다. 
 5. 허위·과장광고로 인한 손해배상청구
 가. 원고들의 주장
 원고들은, 피고 2가 자신의 투자클럽에 가입하면 큰 수익을 낼 수 있고, 전문가로서 손절매도시점 등을 정확하게 알려줄 것처럼 허위·과장광고를 하여 표시·광고공정화에 관한 법률을 위반하였고, 피고 회사는 피고 2의 광고를 묵인 방조하는 등 불법행위에 가담하였는바, 피고들은 공동불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다고 주장한다. 
 나. 판단
표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에서 말하는 ‘허위·과장의 광고’는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단되어야 한다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결 등 참조). 
피고 2의 투자클럽에서 ‘무조건 리딩에 따라 매매하시면 됩니다’, ‘모든 종목 추천은 정확한 비중과 매수, 매도, 손절가격을 실시간 정확하게 알려드리며 나열식 종목추천은 지양합니다’, ‘피고 2는 24년간 주식을 해오면서 많은 경험의 데이터를 축적하고 이를 토대로 최적의 투자모델을 만들어 큰 수익을 시현해 가고 있다’는 취지로 광고를 한 사실은 인정되나(앞서 인정한 사실 및 을 4호증의 기재), 전문가들도 주식투자에 대한 정확한 예측을 한다는 것은 불가능하고, 나아가 주식투자를 함에 있어서 손해 없이 큰 수익만 보장한다는 것은 더욱 불가능하다는 점을 고려할 때 위 광고문구만으로 보통의 주의력을 가진 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있다고 단정하기 어려우므로, 원고들의 위 주장 역시 이유 없다. 
 6. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 기각한다. 
[별지 관련 규정 생략]

판사 김수일(재판장) 박성구 백효민