손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.05.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이종석)
【피고, 피항소인】 메리츠증권 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박금낭)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2003. 9. 19. 선고 2002가합68213 판결
【변론종결】2004. 5. 7.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고들은 연대하여 원고에게 1,160,000,000원 및 이에 대하여 2001. 8. 2.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
제1심 판결의 원고 패소부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분을 취소한다. 피고 2는 피고 메리츠증권 주식회사와 연대하여 원고에게 467,670,000원 및 이에 대하여 2001. 8. 2.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 메리츠증권 주식회사는 피고 2와 연대하여 원고에게 금 1,160,000,000원 및 이에 대하여 2001. 8. 2.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 86, 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 1 내지 5, 을 제5호증의 각 기재를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 
 가. 당사자들의 지위
 피고 메리츠증권 주식회사(이하 피고 회사라 한다)는 유가증권의 매매, 위탁매매, 중개 또는 대리와 투자자문 및 투자 대행업무 등을 하는 증권회사이고, 피고 2는 1998. 10.경부터 2001. 10. 12.까지 피고회사 논현동 지점에서 투자상담사로 근무하였고, 원고는 피고 2로부터 유가증권 선물옵션에 투자하도록 권유받고 피고 2에게 투자하였다. 
 나. 원고의 선물옵션 투자 및 배당금 수령
 (1) 원고는 대학교수로서 주식투자경험이 별로 없는 상태에서 1999. 3. 15. 성균관대학교 문헌정보학과 동문 후배로 평소에 잘 알고 지내던 피고 2로부터 주가지수 선물옵션(이하 선물옵션이라 한다)에 투자하면 매월 투자금의 4%를 수익 배당으로 지급하고 원금의 반환을 요청하면 7일 이내에 원금을 반환하여 주는 것을 조건으로 투자 계약을 체결하도록 권유받고, 피고 2에게 투자금 7천만 원을 지급하는 등 별지 투자내역 기재와 같이 10회에 걸쳐 합계 11억 6천만 원을 투자(이하 이 사건 투자라 한다)하였다. 
 (2) 원고는 피고 2에게 위 투자금(이하 이 사건 투자금이라 한다) 운용 및 선물옵션거래 등의 종류·가격·수량 등 거래조건 전부에 관한 결정을 완전히 일임하면서, 피고 2에게 위 투자에 대한 담보를 요구하였는데 위 피고가 이를 거절하자 담보 요구를 철회하고 대신 투자시마다 위 피고로부터 수익에 상관없이 투자금 반환 및 매월 고율의 수익 배당을 보장하는 투자계약서(이하 이 사건 투자계약서라 한다)와 각 투자금에 대한 현금보관증을 작성받았다. 
 (3) 위 투자계약서들의 주요 내용은 다음과 같다. 
 (가) 원고는 피고 2에게 투자자금을 제공하고 위 피고는 위 투자자금을 선물(선물옵션)거래에 투자한다. 
 (나) 피고 2는 매월 원고에게 위 투자의 수익 여부에 상관없이 투자금의 4% 내지 5.5%에 해당하는 금액을 원고의 통장계좌에 온라인 송금하고, 원고가 부동산 담보대출을 통하여 마련한 투자금에 대하여는 별도로 그 부동산담보대출금에 대한 이자를 송금한다. 
 (다) 피고 2는 원고가 요청한 날부터 7일 이내에 원고에게 투자금 전액을 반환하여야 하고, 원고는 각 투자금을 제공한 날부터 최초 6개월 동안은 피고 2에게 각 투자금의 상환요청을 할 수 없으며, 계약기간은 각 투자계약을 한 날부터 2년간으로 한다. 
 (라) 원고는 위 계약 조건을 제3자에게 비밀로 한다.
 (마) 위 계약을 원고가 위약했을 때는 위 계약은 무효가 되고 원고는 투자금 반환청구를 할 수 없으며, 피고 2가 위약했을 경우에는 원고가 투자한 금액의 배액을 배상한다. 
 (4) 한편, 피고 2는 원고 외에도 주로 가까운 친척이나 지인으로 구성된 다른 투자자 23인에게도 원고의 경우와 유사한 수익 보장 및 원금 반환의 약정을 하고(그러나, 다른 투자자들은 원고처럼 투자계약서를 작성하지는 않았다) 그들로부터 약 30억 원의 투자금을 자기 명의의 통장으로 입금받아 펀드 형식으로 운용하면서 선물옵션거래를 하였으며, 투자자들 모두 위 선물옵션거래에 관하여 피고 2에게 모든 권한을 일임하였고, 매월 투자한 금액에 대하여 일정율의 배당금을 수령하였다. 피고 2는 투자상담사인 관계로 자신의 실명으로 거래할 수 없었으므로 1999. 3. 15.부터 1999. 9. 10.까지는 위 피고가 관리하던 차명계좌인 소외 1 명의의, 1999. 9. 10.부터 2001. 7. 9.까지는 같은 소외 2 명의의, 2001. 5. 29.부터 2001. 8. 9.까지는 같은 소외 3 명의의 피고회사 증권 계좌를 통하여 위 투자금을 운용하였다. 
 (5) 원고는 투자 당시 위 피고의 관리 하에 자기 명의로 계좌를 개설하여 투자하는 경우와 위 피고가 운용하는 일종의 투자펀드에 투자하는 경우를 모두 검토한 후, 신속한 주문 및 대량거래를 요하는 선물옵션거래의 특성상 투자펀드로 투자하는 것이 효과적이라고 판단하여 위 피고에게 별지 투자내역 기재의 투자금을 피고 2 명의의 외환은행, 제일은행, 국민은행 계좌로 송금한 것이며, 원고의 투자금은 다른 투자자들의 투자금과 함께 피고 2의 계좌에 통합되어 펀드 형식으로 운용되었다. 
 (6) 피고 2는 1999. 4. 15.부터 2001. 8. 1.까지 34회에 걸쳐 원고에게 위 투자계약서에 따른 수익 배당으로 344,670,000원(배당금 280,670,000원 + 원고의 요청으로 피고 2가 외환송금한 금액 64,000,000원)을 지급하였다. 
 (7) 한편, 원고는 이 사건 투자 과정에서 피고 회사에 원고 명의의 계좌를 전혀 개설하지 않았고, 위 투자기간에 피고 회사에 대하여는 물론 피고 2에 대하여도 선물옵션 거래내역을 점검하지 않았으며, 피고 2가 약정에 따른 수익 배당을 송금하여 주면서 계속하여 수익이 나고 있고 투자금은 잘 관리되고 있다고 하자, 자신의 부동산뿐만 아니라 부모와 여동생의 아파트까지 담보로 제공, 자금을 조달하여 이 사건 투자를 계속하였다. 
 다. 피고 2의 투자금 편취 및 증권거래법 위반 
 (1) 그러나 피고 2는 사실은 위 펀드방식을 통한 선물옵션거래를 하는 과정에서 많은 손실을 보고 있었고, 2001. 2. 11.경에는 투자원금의 손실이 심각하여 원고가 투자한 금액으로 다른 투자자들에 대한 배당금을 지급할 정도로 선물옵션거래를 통하여 이익을 전혀 남기고 있지 못함에도 그 사실을 숨기고 원고에게 “선물옵션거래에 투자하여 상당히 많은 이익을 남기고 있으며 무리 없이 진행되고 있다. 추가로 부동산을 은행에 담보로 제공하여 대출받아 그 돈을 추가 투자하면 계속하여 많은 이익 배당금을 지불하겠다.”고 거짓말하여 그에 속은 원고로부터 추가 투자금(별지 투자 내역 5번 이후 각 투자금) 합계 750,000,000원을 받아 선물옵션거래를 계속하다가 2001. 10. 12.에는 원고의 투자금 전액을 잃고 말았다. 
 (2) 피고 2는, 위와 같이 원고에게 투자현황을 속이고 추가투자금 750,000,000원을 편취하고, 증권회사의 직원으로서 앞에서 본 바와 같이 투자수익 보장약정을 통하여 투자를 권유하고, 유가증권의 종류·종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여도 아무런 제한 없이 매매거래를 수탁받아 포괄 일임매매거래를 하였다는 이유로, 서울고등법원 2003. 2. 11. 2002노2486, 2002노2806(병합)호로 징역 3년을 선고받았고, 위 판결은 2003. 5. 16. 상고기각으로 확정되었다. 
2. 원고의 피고 2에 대한 청구 
 가. 손해배상책임의 발생
 (1) 사기 주장에 대한 판단 
 위 인정사실에 의하면 피고 2는 2001. 2. 11. 위와 같이 원고를 기망하여 원고로부터 추가 투자금 합계 750,000,000원을 편취하였으므로 위 피고는 이로 인하여 원고가 입은 동액 상당의 손실(이하 사기로 인한 손실이라 한다) 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 책임이 있다. 
 나아가 원고는 피고 2가 1999. 3.부터 2000. 11. 21.까지 투자한 410,000,000원(별지 투자 내역 1 내지 4번 투자금의 합계)도 편취하였다고 주장하나, 위 투자금에 대하여는 앞서 든 모든 증거에 의하더라도 원고가 피고 2와의 약정을 믿고 함부로 투자한 점이 인정될 뿐 피고 2가 기망행위를 하였다고는 인정하기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (2) 보호의무 위반 주장에 대한 판단 
 다음으로 원고는 위 투자금 410,000,000원에 대하여 피고가 투자수익 보장약정 등을 통하여 선물옵션거래에 수반되는 위험성에 대한 원고의 올바른 인식형성을 방해하는 등 고객인 원고에 대한 보호의무를 저버린 위법행위를 하여 원고에게 위 금액에 상당하는 손실을 입게 하였으므로 이를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 
 살피건대, 피고 2가 주식투자 경험이 별로 없는 원고에게 자기자본의 6.6배까지 투자가 가능하여 일반 주식거래보다 훨씬 위험성이 큰 선물옵션거래에 대한 위험성을 전혀 고지하지 않고, 증권거래법 제52조에 위반하여 원고에게 위와 같이 투자계약서를 작성하여 투자수익과 원금반환을 보장하면서 투자를 권유하였고, 그 후 원고의 투자금으로 선물옵션거래를 하면서 손실을 보고 있음에도 원고에게 이를 고지하지 않았음은 앞서 본 바와 같고, 이러한 위 피고의 행위는, 선물옵션거래에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극 권유한 경우에 해당하여 고객인 원고에 대한 보호의무를 저버린 위법행위이므로, 피고 2는 자신의 위와 같은 위법행위로 인하여 원고가 입은 위 투자금 410,000,000원 상당의 손실(이하 보호의무 위반으로 인한 손실이라 한다) 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 책임이 있다. 
 (3) 이에 대하여 피고 2는 원고가 개인적 이익을 위하여 피고 2와 차명계좌를 통한 선물옵션거래를 하여 금융실명거래및비밀보장에관한법률을 위반하는 공동불법행위를 저질렀으므로 공범인 피고 2에게 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 주장하나, 원고는 피고에게 위 (1), (2)항 기재의 불법행위를 청구원인으로 하여 손해배상을 청구하는 것이지 피고의 위 주장과 같은 내용의 불법행위를 이유로 그로 인한 손해배상을 청구하는 것이 아니므로 이와는 다른 사실을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 과실 상계
 다만, 피고 2의 보호의무 위반으로 인한 손실 410,000,000원에 대하여는, 원고에게도 원고의 직업이나 경력에 비추어 충분히 자신의 투자에 대한 위험성을 인식하고 스스로 투자거래내역을 검토하여 투자의 운용결과를 분석할 수 있는 능력이 있음에도, 앞서 본 바와 같이 피고 2의 말만 믿고 2년 4개월 동안 10회에 걸쳐 거액의 투자금을 지급하면서 위 피고의 투자금 운용 현황을 점검해보지 아니한 채 방치하고, 나아가 선물옵션거래의 위험성을 무시하고 매월 고율의 배당금을 수령할 수 있다는 생각에 자신의 부동산 뿐만 아니라 부모와 여동생의 아파트까지 담보로 제공하여 무리하게 투자자금을 조달한 잘못이 있고, 이러한 원고의 과실은 위와 같은 손해발생 및 확대의 한 원인이 되었으므로, 손해액을 산정함에 참작하기로 하되, 당사자들의 과실 내용에 비추어 피고 2의 책임을 70%로 제한함이 상당하다( 피고 2의 사기로 인한 원고의 손실 750,000,000원에 대하여는, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으므로, 위 과실상계의 여지가 없다). 
 다. 손익 상계
 원고가 피고로부터 수익 배당으로 344,670,000원을 수령한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 금액은 원고가 피고의 말을 믿고 이 사건 투자를 함에 따라 취득한 이익으로서 위 손해액에서 공제되어야 한다{원고는, 피고 2가 부동산 담보대출에 따른 대출금 이자 및 수수료는 자신이 부담키로 하였는데 원고가 대출금 이자 및 수수료 34,494,456원을 지급하였으므로 수익배당금에서 위 대출금이자 및 수수료를 공제하여야 할 것이고 따라서 원고의 투자금에서 공제되어야 할 금액은 310,175,544원(수익배당 344,670,000원 - 대출금이자 및 수수료 34,494,456원)이라고 주장하나, 먼저 수수료 부담의 약정사실을 인정할 증거도 없고, 원고가 부동산 담보대출에 따른 위와 같은 대출금 이자 및 수수료를 지급하였다는 점을 인정할 자료도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다}. 
 라. 소결
 그렇다면, 피고 2는 원고에게 손해배상금 692,330,000원 {손실금 합계 1,160,000,000(사기로 인한 손실 750,000,000원 + 보호의무 위반으로 인한 손실 410,000,000원) - 410,000,000원 × 0.3(과실상계) - 344,670,000원(손익상계)} 및 이에 대하여 위 피고의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2001. 8. 2.부터 2003. 5. 31.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 
3. 원고의 피고 회사에 대한 청구 
 가. 증권거래법위반의 불법행위로 인한 손해배상책임 주장
 원고는, 피고 회사는 고객으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받은 경우 그 수량·가격 및 매매의 시기에 한하여 그 결정을 일임받아 매매거래를 할 수 있고, 이 경우 그 유가증권의 종류·종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 고객의 결정이 있어야 함에도( 증권거래법 제107조 제1항 참조), 이에 관하여 고객인 원고의 결정 없이 임의로 선물옵션을 매매하는 등으로 증권거래법을 위반하는 불법행위를 하였으므로 이로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다는 취지의 주장을 한다. 
 갑 제4호증의 13의 기재에 의하면, 피고 회사가 일임매매의 제한을 규정한 증권거래법 제107조를 위반한 범죄사실에 대하여 유죄의 확정판결을 받은 사실은 인정할 수 있으나, 일임매매의 제한에 관한 증권거래법 제107조는 고객을 보호하기 위한 규정으로서 증권거래에 관한 절차를 규정하여 거래질서를 확립하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 고객이 매매 위임의 의사표시를 하였음이 분명한 이상 그 사법상 효력을 부인할 이유가 없고, 그 효력을 부인할 경우 거래 상대방 사이에서 법적 안정성을 심히 해하게 되는 부당한 결과가 초래되므로, 일임매매에 관한 증권거래법 제107조 위반의 약정도 사법상으로는 유효하다 할 것인바( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 피고 회사의 직원인 피고 2에게 이 사건 투자금 운용 및 선물옵션거래 등의 종류·가격·수량 등 거래조건 전부에 관한 결정을 완전히 일임한 이 사건에서 피고 2가 원고로부터 투자일임을 받아 선물옵션거래를 한 결과 투자손실이 발생하였다 하여 피고 2 또는 피고 회사가 곧바로 원고에게 불법행위에 따른 손해배상책임으로서 투자손실을 배상할 의무를 부담한다고 보기는 어려우므로, 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 나. 사용자책임 주장
 (1) 주위적 주장
 원고는 위 2 항의 기재와 같은 피고 2의 불법행위는 외관상 피고 회사의 사무집행에 관하여 이루어진 것이므로 피고 회사는 피고 2의 사용자로서 피고 2가 원고에게 입힌 모든 손해에 대하여 불법행위자인 피고 2와 연대하여 이를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 
 먼저 위 2 항에서 살펴 본 피고 2의 불법행위가 외관상 피고 회사의 사무집행에 관하여 이루어진 행위인지 여부에 대하여 살피건대, ① 피고 2가 1998. 10.경부터 2001. 10. 12.까지 피고 회사 논현동 지점에서 투자상담사로 근무하면서 자신의 사무실에서 이 사건 선물옵션거래를 한 사실, ② 피고 2가 이용한 이 사건 차명계좌가 피고 회사에 개설된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편, ① 원고가 자기 명의의 선물옵션계좌를 피고 회사에 개설한 사실이 전혀 없고, 이에 따라 이 사건 투자금을 피고 2 명의의 개인계좌로 입금한 점, ② 원고는 피고 2가 개인적으로 펀드를 만들어 차명 계좌를 통하여 선물옵션거래를 하는 사실을 잘 알면서 보다 효과적인 투자를 하기 위하여 피고 2의 펀드에 투자하는 형식으로 이 사건 투자를 한 점, ③ 원고가 피고 2로부터 이 사건 투자의 실제 수익과 무관하게 매월 고율의 수익 배당을 받고, 원금 반환을 보장받으며 피고 2가 위약하는 경우 그 배상을 받기로 약정하면서 다른 투자자들과 달리 구두 약정 외에 이 사건 투자계약서까지 작성받은 점, ④ 원고가 피고 2로부터 별도로 각 투자금에 대한 현금보관증을 받아 둔 점, ⑤ 원고가 2년 4개월 동안 34회에 걸쳐 피고 2로부터 약정된 고율의 수익 배당을 수령하면서 피고 회사는 물론 피고 2에 대하여도 투자에 따른 거래내역을 점검하지 않은 점, ⑥ 원고와 피고 2가 이 사건 투자를 피고 회사를 포함한 제3자에게 비밀로 하되, 이를 위반할 경우 원고는 투자금 반환을 요구할 수 없도록 약정한 점 등은 앞서 본 바와 같고, 을 3호증, 갑 2호증의 1 내지 86의 각 기재에 의하면 ⑦ 원고가 피고 2에게 투자금 대출에 따른 대출수수료 4,900,000원을 공제한 금액을 투자금으로 입금하면서도 계산상으로는 위 대출수수료를 투자 원금에 포함하고, 피고 2로부터 위 약정된 수익 배당 외에 위 투자에 따른 대출금 이자 18,820,000원도 수령한 점이 인정되는 바, 위 인정사실을 종합하여 볼 때, 원고는 피고 회사와 무관하게 피고 2 개인에게 고율의 수익 배당을 받을 목적으로 선물옵션의 매매위탁을 하여 왔다고 보이고, 앞서 인정한 사실만으로는 피고 2의 앞서 본 불법행위가 그 외관상 피고 회사의 사무집행에 관하여 한 행위로 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 그 외관상 피고 회사의 사무집행에 관하여 한 행위로 인정된다고 하더라도, 피고의 위 행위가 피고 회사의 사무집행의 범위에 해당하지 않음을 원고 자신이 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 보아야 할 것이어서 원고는 피고 회사에 대하여 사용자 책임을 물을 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 예비적 주장
피고 2는 원고와 일임매매 약정을 하였음을 기화로 충실의무를 위반하여 고객인 원고의 이익을 무시하고 피고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객인 원고에게 손해를 입힌 것이므로 피고 회사는 피고 2의 사용자로서 원고가 입은 손해액인 11억 6천만 원을 배상할 책임이 있다고 주장하나, 위 (1)항에서 본 바와 같은 이유로 피고 2의 이 사건 투자금의 운용행위는 그 외관상 피고 회사의 사무집행에 관하여 한 행위로 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 그 외관상 피고 회사의 사무집행에 관하여 한 행위로 인정된다고 하더라도, 피고의 위 행위가 피고 회사의 사무집행의 범위에 해당하지 않음을 원고 자신이 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 보아야 할 것이어서 원고는 피고 회사에 대하여 사용자 책임을 물을 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
4. 결론 
 그렇다면 원고의 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 피고 2에 대한 나머지 청구와 피고 회사에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 이와 결론이 같은 제1심 법원의 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 투자내역 생략]

판사 이성룡(재판장) 윤석상 김태병