성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(13세 미만 미성년자 강간 등)·아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간 등)절도·부착 명령 (형사, 고등군사법원)
공포일: 2011.05.24 / 시행일:

【피고인 및 피부착명령청구자】 
【항 소 인】 검사
【검 찰 관】 대위 김병철
【변 호 인】 변호사 국중권(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 제29형사부 2010. 11. 19. 선고 2010고합1086, 1364(병합), 2010전고19(병합) 판결
【변 론】거침
【주 문】
원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다.
피고인에게 성폭력치료강의 40시간의 수강을 명한다.
피고인에 대한 공개정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개한다.
원심판결 중 부착명령사건 부분을 파기한다.
피부착명령청구자에 대하여 4년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.

【이 유】1. 피고사건 부분
 가. 항소이유 요지
 피고인 겸 피부착명령청구대상자(이하 ‘피고인’이라 함)은 2004년도에 어린 아이에게 강제로 키스를 하다가 적발되어 보호관찰처분을 받은 전력이 있고 재범가능성도 높을 뿐 아니라 피해자들이 받았을 충격에 비하여 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
 나. 직권판단
 피고인은군사법원법 제2조 제1항 제1호에 해당하는바보호관찰 등에 관한 법률 제56조에 의하여 보호관찰 등에 관한 법률을 적용할 수 없다고 해석될 여지도 있으나 그렇다고 하여 보호관찰을 명한 원심판결이 위법·부당하다고 여겨지지도 아니하고, 피고인이 군입대를 함으로써 원심이 명한 보호관찰이 당연히 종료된다고 볼 근거도 없으며, 게다가보호관찰 등에 관한 법률 제56조는 군법 적용대상자에 대하여는 보호관찰대상자의 준수사항의 부과 및 그 집행이 곤란하다는 정책적 판단을 반영한 규정으로 판단되므로 동 조항은 군법의 적용대상자라 하더라도 보호관찰을 부과할 수 없다는 것이 아니라 보호관찰의 준수사항 등을 집행할 수 없다는 의미로 해석되고 특히 피고인의 경우는 군 복무를 마친 후에도 집행유예 기간 중에 있음이 명백하여 보호관찰의 대상이 된다 할 것이므로 군사법원인 당심에서도 보호관찰을 명할 수 있다고 판단된다.
 다. 항소이유에 대한 판단
 피고인은 동종의 범행 전과가 없고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며 절취의 피해액이 소액이고, 피해자들 중 일부(강제추행 피해자공소외 1 및 절도 피해자공소외 2)와 합의에 이른 점은 등은 피고인에게 유리한 정상참작 사유라고 할 것이다. 그러나 피고인은 불특정 다수인을 상대로 본 건 범행을 범하였을 뿐 아니라 피해자들이 살고 있는 아파트 엘리베이터 안에서 대담하게 범행을 범한 점, 피고인의 2차례의 추행행위 및 절취행위가 단순한 우발적 범행으로 보기 힘든 점, 피해자들의 나이 및 피해자들이 받았을 충격이 적지 않았을 것이라 판단되는 점, 피고인은 본 건 범을 저지르기 전에도 인터넷에서 성인사이트를 본 후 호기심에 아파트 엘리베이터 안에서 어린 여자아이에게 강제로 키스를 하다가 2003. 6. 25. 서울가정법원에서 단기보호관찰처분을 받은 전력이 있음에도 재차 비슷한 범행을 저지른 점 및 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 양형조건을 모두 참작한다면 원심이 피고인에게 선고한 형은 가벼워 부당하고 이를 지적하는 검사의 항소는 이유 있다.
2. 부착명령사건
 가. 청구원인 사실 요지
 검찰관은 피부착명령청구자가 2명의 피해자를 추행하였을 뿐 아니라, 수원보호관찰소안양지소 청구전조사서에 의하면 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있는 자에 해당한다고 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률에 의하여 피부착명령청구자에 대하여 전자장치 부착을 청구하였다.
 나. 원심의 판단 
 피부착명령청구자에 대하여 집행유예를 선고하므로특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호에 의하여 이 사건 부착명령청구를 기각하였다.
 다. 항소이유 요지
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제28조에 의하면 법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 피고인에게 전자장치 부착을 명할 수 있으므로 이를 간과한 원심판결은 법리를 오해한 위법한 판결이다.
 라. 당심의 판단
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제28조에 따르면 집행유예와 함께 보호관찰을 선고하더라도 전자장치를 부착할지 여부는 법원의 재량으로 규정하고 있다.
 따라서 피고인에게 보호관찰 기간 중 전자장치를 부착할 필요성이 있는지 살펴보면, 수원보호관찰소안양지소 청구전조사서에 의하면 피고인에 대한 재범 위험성 평가 결과를 종합해 볼 때 재범위험성은 “높은 또는 중간” 수준으로 평가되고, 조사자의 처분의견도 재범가능성이 있으므로 전자장치를 부착할 필요가 있다는 의견인 점, 피고인은 부모와도 떨어져 살면서 고시원 생활을 전전하는 등 주거와 수입이 일정하지 않는 점, 2006. 10. 20. 서울가정법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈미수)으로 보호관찰처분을 받았으나 야간외출제한명령을 위반하는 등 보호관찰 준수사항의 이행정도가 불량하였는바, 본 건으로 인한 보호관찰기간 중에 성실히 준수사항을 이행할 것이라고 기대할 수 없어 피고인에 대한 보호관찰 기간 동안 준수사항의 이행여부 확인 등이 필요하다고 판단되는 점, 피고인은 어린 여자학생을 보고 참을 수 없는 성적 충동을 느껴 피해자를 뒤따라가 엘리베이터에 함께 탑승하여 추행하고 피해자가 10층에서 내린 후에도 혼자 12층까지 올라가서 12층에서 다시 어린 여자아이가 엘리베이터에 타자 함께 탑승하여 재차 추행한 정황에 비추어 우발적 범행으로 보기 어려운 점, 피고인은 초등학생 정도의 어린 소녀에게 참을 수 없는 성적충동으로 본 건 범행에 이르렀던 정황 및 당심에서도 어린 소녀들에게서 성적충동을 느낀다고 진술하는 정황에 비추어 동종의 범행에 대한 재범의 개연성이 높다고 판단되는 점 등에 비추어 피고인에게 부착명령이 필요하다고 판단된다. 따라서 이 사건 부착명령청구를 기각한 원심의 결론은 부당하므로 검사의 주장은 이유 있다.
3. 결론
 따라서 검사의 피고사건 부분 및 부착명령 사건 부분에 대한 항소는 이유 있으므로군사법원법 제435조에 의하여 원심을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【부착명령 원인사실, 증거요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 부착명령 원인사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판시 범죄사실 “5. 부착명령청구원인사실” 제목하에 “피고인은 위와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 습벽이 있으므로 재범의 위험성이 있다.”, 증거의 요지 말미에 “1. 판시 재범의 위험성 : 위 증거들과 청구전조사서의 기재에 의하여 인정되는 이 사건의 범행의 경위, 범행수법, 동종의 범행이 반복된 점, 피고인의 성행이나 환경 정도 등에 비추어 재범의 위험성 있음”을 추가하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는바와 같으므로,군사법원법 제439조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항,형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 징역형 선택),아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항,형법 제298조(아동·청소년에 대한 강제추행의 점, 징역형 선택),형법 제329조(각 절도의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조〔형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범가중〕
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(위 ‘피고사건에 대한 판단’에서 본 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 ‘피고사건에 대한 판단’에서 본 유리한 정상 거듭 참작)
1. 보호관찰 
형법 제62조의2
1. 수강명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 본문,제2항 본문,제5항,보호관찰등에 관한 법률 제59조 제1항 본문
1. 공개명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호,제3호,제3항
1. 위치추적 전자장치 부착명령
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제28조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

군판사 대령 강정우(재판장) 소령 박상옥 중령(진) 최광혁