대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2017.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지법 2016. 12. 22. 선고 2016나109695 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 법원은 소송절차가 공정·신속하고 경제적으로 진행되도록 노력하여야 하며, 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 하므로(민사소송법 제1조), 법원은 변론주의에 반하지 아니한 범위 내에서 소송관계를 명료하게 하기 위하여 당사자에게 사실상과 법률상의 사항에 관하여 질문하거나 입증을 촉구할 수 있는 석명권 등 소송지휘권을 적절히 행사하여 실체적인 진실을 규명하고 분쟁을 효과적으로 종식시킬 수 있도록 충실히 사건을 심리하여야 하고, 당사자들도 자신들의 공격·방어권 행사에 불이익이 초래된다는 등 특별한 사정이 없는 한 이러한 법원의 조치에 대하여 신의에 좇아 성실하게 협력하여야 할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61668 판결 참조).
 2. 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 원고는 제1심 청구원인 사실로서, 원고가 피고의 언니인 제1심 공동피고 소외인에게 29,300,000원을 대여하였고, 그중 24,800,000원을 피고 명의의 계좌로 송금하였는데, 피고가 위 금원을 송금받아 소지하거나 사용하였을 가능성이 있으므로 피고는 소외인과 연대하여 대여금 24,800,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하였다.
 (2) 제1심은 피고가 소장 부본을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하자 2016. 9. 28. 무변론판결을 선고하였는데, 제1심 공동피고 소외인에 대해서는 원고승소판결을 선고하였으나, 피고에 대해서는 통장 명의를 빌려준 사람은 금전소비대차계약의 당사자가 아니므로 돈을 송금받거나 이를 사용하였다고 하여 차용금을 연대하여 지급할 의무가 없어 원고의 주장은 그 자체로 이유 없다고 보아 원고패소판결을 선고하였다.
 (3) 원고는 제1심판결에 불복하여 항소하였고, 항소장에서 피고에 대한 청구원인 사실을 대여금 청구에서, 주위적으로는 피고가 소외인의 편취행위에 가담하였음을 이유로 한 불법행위로 인한 손해배상청구로, 예비적으로는 피고가 법률상 원인 없이 이득을 취하였음을 이유로 한 부당이득반환청구로 변경하였다.
 (4) 항소심인 원심에서 원고의 항소장 부본은 피고에게 적법하게 송달이 되었지만 변론기일통지서가 폐문부재를 사유로 송달불능되자, 원심은 2016. 12. 5. 발송송달의 방법으로 변론기일통지서를 송달한 다음, 2016. 12. 6. 피고가 불출석한 상태에서 제1회 변론기일을 진행하였고, 원고 소송대리인이 소장 및 항소장을 진술하고, 소장에 첨부되어 있던 금융거래내역을 서증으로 제출하자 더 이상의 심리를 진행함이 없이 그 기일에 변론을 종결하였다.
 (5) 원심은 2016. 12. 22. 피고가 항소장부본을 송달받고도 답변서나 준비서면 등을 제출하지 않은 채 변론기일에 불출석하였으므로 민사소송법 제150조 제3항, 제1항에 의하여 원고의 주위적 청구원인 사실을 자백한 것으로 보고, 피고의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정하여 원고승소판결을 선고하였다.
 3. 이와 같은 소송의 진행경과를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 심리 및 판단과정은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 비록 피고가 제1심부터 원심에 이르기까지 답변서 기타 준비서면과 증거를 제출하지 아니하였고, 원심의 변론기일에도 출석하지 아니하기는 하였으나, 피고는 제1심에서 원고의 주장 자체로 이유 없다는 취지의 승소판결을 선고받았고, 항소는 원고가 제1심판결에 불복하여 제기한 것이며, 원고가 제출한 증거는 원고가 피고 명의의 통장으로 송금한 금융거래내역이 유일하다. 거기에다가 무변론판결은 원고의 청구를 인용할 경우에만 가능하고, 원고의 청구가 이유 없음이 명백하더라도 변론 없이 하는 청구기각 판결은 인정되지 아니함에도 제1심이 무변론으로 원고의 청구를 기각함으로써 피고가 변론에 참여하여 의견을 제시할 기회가 차단되었음을 부인할 수 없다. 차라리 제1심에서 원고의 청구를 인용하는 무변론판결이 선고되었더라면 피고는 원심에서 원고의 주장 사실을 부인하거나 이를 다투는 서면을 제출하는 등 필요한 조치를 취하였을 것으로 넉넉히 짐작되는데, 제1심의 위와 같은 잘못된 조치로 인하여 피고는 사실상 심급의 이익을 박탈당하는 결과가 되고 말았다. 아울러 원심에서 변론기일통지서가 발송송달의 방법으로 송달되어 피고가 원심 변론기일에 참여할 기회를 제대로 갖지 못한 사정까지 감안하면, 원심으로서는 이와 같은 소송 진행하에서 바로 피고의 자백간주 판결을 할 것이 아니라, 그에 앞서 제1심이 무변론판결을 선고하면서 원고의 청구를 기각한 연유는 무엇인지, 거기에 절차상 흠은 없는지, 소송의 경과를 전체적으로 보아 피고가 원고의 주장사실에 대하여 다툰 것으로 인정할 여지는 없는지 등을 심리하여 보고, 필요하다면 서면 등을 통하여 원고의 주장에 대한 피고의 입장을 밝힐 것을 촉구하는 등 석명권을 적절히 행사함으로써 진실을 밝혀 구체적 정의를 실현하려는 노력을 게을리하지 말았어야 한다.
 그럼에도 불구하고 원심은 심리를 세밀히 하거나 적절한 소송지휘권을 행사하는 등의 방법으로 원고의 주장사실에 대한 피고의 입장을 밝혀 보지도 아니한 채 피고가 제1회 변론기일에 출석하지 아니하자 곧바로 변론을 종결하고 제1심판결과 전혀 다른 결론의 판결을 선고하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 석명권을 적정하게 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 자백간주의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형

甲이 乙의 언니인 丙에게 돈을 대여하면서 그중 일부를 乙 명의의 계좌로 송금하였다는 등의 이유로 乙은 丙과 연대하여 위 대여금 일부를 지급할 의무가 있다고 주장하는 소를 제기하였는데, 제1심은 乙이 소장 부본을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하자, 변론 없이 甲의 주장은 그 자체로 이유 없다고 보아 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 甲이 이에 불복하여 항소하면서 乙에 대한 청구원인 사실을 불법행위로 인한 손해배상청구로 변경하자, 원심은 발송송달의 방법으로 변론기일통지서를 송달한 후 乙이 불출석한 상태에서 변론기일을 진행하여 그 기일에 변론을 종결한 다음, 민사소송법 제150조 제3항, 제1항에 따라 乙이 청구원인 사실을 자백한 것으로 보아 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 사안에서, 심리를 세밀히 하거나 적절한 소송지휘권을 행사하는 등의 방법으로 甲의 주장사실에 대한 乙의 입장을 밝혀 보지도 아니한 채 乙이 변론기일에 출석하지 아니하자 곧바로 변론을 종결하고 제1심판결과 전혀 다른 결론의 판결을 선고한 원심의 조치에는 심리미진 등 잘못이 있다고 한 사례

甲이 乙의 언니인 丙에게 돈을 대여하면서 그중 일부를 乙 명의의 계좌로 송금하였다는 등의 이유로 乙은 丙과 연대하여 위 대여금 일부를 지급할 의무가 있다고 주장하는 소를 제기하였는데, 제1심은 乙이 소장 부본을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하자, 변론 없이 甲의 주장은 그 자체로 이유 없다고 보아 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 甲이 이에 불복하여 항소하면서 乙에 대한 청구원인 사실을 불법행위로 인한 손해배상청구로 변경하자, 원심은 발송송달의 방법으로 변론기일통지서를 송달한 후 乙이 불출석한 상태에서 변론기일을 진행하여 그 기일에 변론을 종결한 다음, 민사소송법 제150조 제3항, 제1항에 따라 乙이 청구원인 사실을 자백한 것으로 보아 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 사안에서, 제1심이 무변론으로 甲의 청구를 기각함으로써 乙이 변론에 참여하여 의견을 제시할 기회가 차단되어 사실상 심급의 이익을 박탈당하는 결과가 된 사정에다가 원심에서 변론기일통지서가 발송송달의 방법으로 송달되어 乙이 원심 변론기일에 참여할 기회를 제대로 갖지 못한 사정까지 감안하면, 원심으로서는 바로 乙의 자백간주 판결을 할 것이 아니라 이에 앞서 제1심이 무변론판결을 선고하면서 甲의 청구를 기각한 연유는 무엇인지, 거기에 절차상 흠은 없는지, 소송 경과를 전체적으로 보아 乙이 甲의 주장사실에 대하여 다툰 것으로 인정할 여지는 없는지 등을 심리하여 보고, 필요하다면 서면 등을 통하여 甲의 주장에 대한 乙의 입장을 밝힐 것을 촉구하는 등 석명권을 적절히 행사함으로써 진실을 밝혀 구체적 정의를 실현하려는 노력을 게을리하지 말았어야 하는데도, 심리를 세밀히 하거나 적절한 소송지휘권을 행사하는 등의 방법으로 甲의 주장사실에 대한 乙의 입장을 밝혀 보지도 아니한 채 乙이 변론기일에 출석하지 아니하자 곧바로 변론을 종결하고 제1심판결과 전혀 다른 결론의 판결을 선고한 원심의 조치에는 석명권을 적정하게 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 자백간주의 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.