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거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 알 씨 에이 코포레이션 소송대리인 변리사 이병호
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1984.3.28. 고지 1983항 고심판 절 제497호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하여, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 모아본다.
 원심결 이유기재에 의하면 원심은 본원발명의 요지는 소자코일(20)의 축이 원축형부의 축에 대하여 경사지게 소자코일 둘레의 제1세그멘트(20)를 차폐체(338)의 큰단부 위치에 인접한 봉입부의 영역을 중첩시키는 위치에 배치하고 제1세그멘트(20)와 정반대의 위치에서 소자코일의 둘레의 제2세그멘트(20)를 차폐체(338)의 작은 단부의 인접외주부에서 보다 봉입의 축으로부터 더욱 멀리 떨어진 위치에 설치한 경사진 단일 소자코일장치라고 전제한 다음 이러한 구성은 인용참증(일본국 공개실용신안공보실개소 51-62723)의 제2도, 제3도의 소자코일(18)의 구성이 큰 단면부의 일부에 따라 배치되고 정반대의 세그멘트의 구성이 작은 단면부에 배치된 구조와 극히 유사한 구조로 인용참증에 의하여 극히 용이하게 발명할 수 있다고 인정되고 또한 이러한 구성에 의한 인용참증보다 본원발명의 작용효과가 현저하게 향상된다고는 인정할 수 없다고 판시하여 본원발명은 인용참증에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것이라고특허법 제6조 제2항의 규정에 따라 특허받을 수 없는 발명이라고 한 이 사건 거절사정을 유지하고 있다.
 발명이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도의 것을 말하고(특허법 제5조) 특허법은 이러한 발명을 장려ㆍ보호ㆍ육성함으로써 기술의 진보발전을 도모하고 국가산업의 발전에 기여하게 하기 위하여 제정된 것으로서(같은법 제1조) 이와 같은 발명의 성질과 특허법의 목적에 비추어발명이 특허를 받으려면 특허요건으로서 첫째, 산업상 이용할 수 있는 것이어야 하고, 둘째 그 발명에 신규성이 있어야 하므로 특허출원전에 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 것이 아니어야 하고 또 특허출원전에 국내, 국외에서 반포된 간행물에 기재된 것이 아니어야 하며, 셋째 그 발명에 진보성이 있어야 하므로 그 발명이 속하는 기술분야에서 기술적 목적ㆍ작용ㆍ효과면 등에서 객관적으로 보아 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것이 아니어야 하고 마지막으로 타인과의 관계에 있어 선출원의 발명이어야 하므로 특허출원 심사 및 심판청구에 관하여는 이와 같은 점에 대하여 조사 심리하여 특허사정 또는 거절사정을 하고 그 심판청구의 성립여부를 가려야 함은 당연한 법리라 할 것이다.
 따라서 원심이 전단 기재와 같이 이와 같은 점에 대하여 아무런 심리를 다함이 없이 본원발명의 요지와 인용참증의 외관만에 의하여 그 구조가 극히 유사하다고 전제하여 이를 뒷받침할 만한 자료도 없이 본원발명은 인용참증에 의하여 용이하게 발명할 수 있고 이러한 구성에 의한 인용참증보다 본원발명의 작용효과가 현저하게 향상된다고 인정할 수 없다고 판시한 조치는 특허법의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 증거없이 사실을 인정하고 심결에 이유를 갖추지 아니하였다고 하지 않을 수 없으므로 원심결은 도저히 유지될 수가 없어 상고논지는 이유가 있다고 하겠다.
 그러므로 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석

발명이 특허를 받으려면 특허요건으로서 ①산업상 이용할 수 있는 것이어야 하고, ② 그 발명에 신규성이 있어야 하므로 특허출원전에 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 것이 아니어야 하고 또 특허출원전에 국내, 국외에서 반포된 간행물에 기재된 것이 아니어야 하며, ③ 그 발명에 진보성이 있어야 하므로 그 발명이 속하는 기술분야에서 기술적 목적ㆍ작용ㆍ효과면등에서 객관적으로 보아 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것이 아니어야 하고, ④ 타인과의 관계에 있어 선출원이어야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·강간미수·협박 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김동현
【원심판결】서울고등법원 1984.12.24. 선고 84노2828 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1.친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면 뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면고소는 적법하게 이루어진 것이라 할 것이다(당원 1966.1.31. 선고 65도1089 판결 참조)기록에 의하여 사법경찰리가 작성한 피해자진술조서의 내용을 살펴보면 거기에 원판시 강간미수범행에 대하여 피고인의 처벌을 요구하는 피해자의 의사표시가 명백히 기재되어 있으므로 피해자의 적법한 고소가 없다는 상고논지는 이유없다.
 2. 원심이 인용한 제1심판결 거시증거에 의하면 피고인의 판시 범죄사실을 모두 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실을 그릇 인정한 허물이 있다 할 수 없으며, 피고인의 판시 소위에 대한 법령적용에도 아무런 위법사유가 없으므로 이에 관한 상고논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

친고죄에 있어서의 고소는 고소권있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하게 이루어진 것이다.
과실치사·과실상해 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】마산지방법원 1984.6.29. 선고 84노327 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 피해자들의 이 사건 피해의 결과는 판시 방실의 부엌으로 통하는 문과 벽사이에 0.4센티미터의 틈이 있고 그 방문과 80센티미터 거리에 설치된 연탄 아궁이에서 위 문틈으로 스며든 연탄가스에 중독되어 일어난 사실임이 인정되나 판시 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실들에 의하여 이와 같은 문틈의 하자는 피해자들의 통상의 수선관리의무에 속하고 이건 사고는 판시와 같은 피해자들의 부주의에 의하여 발생한 것이지 피고인의 과실로 인한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하고 있는 바, 원심이 유지한 제1심 거시증거들을 기록과 대조하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고 소론이 지적한 증거는 위 판결이유에 비추어 배척한 취지로 보여지며 그와 같은 사실인정을 위한 증거의 취사과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법은 있다 할 수 없고이 사건 연탄가스가 스며들었다는 방문과 문틈사이에 0.4센티미터 정도의 틈이 있었다면 문 전체를 다시 제작하여 붙이지 않더라도 다른 목재로 부착 보수하는 정도로서 그 틈은 막을 수 있다 할 것이어서 그 하자가 방실을 사용할 수 없을 정도의 파손상태이거나 반드시 임대인인 피고인이 수선의무가 있는 대규모의 것이라고는 할 수 없고 임차인의 통상의 관리의무에 속한 것이라 못할 바 아니므로 같은 취지를 전제로 한 원판결은 옳게 수긍이 가고 거기에 과실범의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

임대한 방실의 부엌으로 통하는 문과 벽사이에 0.4센티미터 정도의 틈이 있다면 이는 문 전체를 다시 제작하여 붙이지 않더라도 다른 목재로 부착보수하는 정도로서 그 틈을 막을 수 있는 것이어서 그 하자가 방실을 사용할 수 없을 정도의 파손상태이거나 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이라고는 할 수 없고 임차인의 통상의 수선관리의무에 속한 것이라 못할바 아니므로 위 문틈으로 스며든 연탄가스에 중독되는 사고가 발생했다 하더라도 위 사고는 임대인의 과실로 인한 것이라고 볼 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 노무현
【피고, 피상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.4.19. 선고 83구232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
부과처분취소소송에 있어 과세원인 과세표준등 과세요건이 되는 사실에 관하여는 원칙적으로 과세관청에게 입증책임이 있다 할 것이므로 납세자가 자산양도차익에 관하여 한 과세표준확정신고가 그 실지거래가액과 다르게 신고한 것이라 하여 기준시가에 의해 양도차익을 산출하고 부과처분을 함에 있어서는 그 신고의 내용이 실지거래가액과 다르게 이루어 졌다는 점에 관하여 과세관청에게 입증책임이 있음이 원칙이라 할 것이나 그 신고의 내용이 거래의 실정에 비추어 이례적이어서 경험칙상 신빙할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 납세자가 그 신고내용이 실지거래가액과 다르지 아니함을 입증해야 할 부담을 가진다 할 것이다.
 그런데 이 사건에서 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 1과 공동하여 1979.3.26. 본건 대지를 양수하여 같은해 10.16. 그 지상에 본건 공장1동을 건립한 다음 이를 1980.8.20. 소외 2에게 양도한 자산양도에 관하여 실지거래가액이 그 취득가액은 금 26,380,606원 양도가액은 금 20,000,000원이라고 과세표준확정신고한 것에 대하여 거시증거에 의하면 원고와 위 소외 1이 본건 대지와 공장을 금 52,590,000원에 취득하여 원고가 본건 대지와 공장의 2분의 1지분을 취득하는데에 금 26,245,000원이 소요된 사실은 인정되나 나아가 위 소외 2에게 양도한 대금이 금 40,000,000원이어서 원고의 지분을 양도한 실지거래가액이 20,000,000원이라는 점은 믿지 아니하는 증거 이외에는 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 결국 원고가 한 위 확정신고는 양도가액에 관한한 실지거래가액과 다르게 신고한 경우에 해당된다고 보지 않을 수 없다고 판시하고 있는바 위와 같은 사실관계에서 취득가액의 약 75퍼어센트 해당 금액에 타에 양도한다는 것은 거래의 실정에 비추어 이례적이어서 경험칙상 신빙할 수 없는 특별한 사정에 속한다 할 것이니 원심의 위와 같은 조치는 위에서 본 견해에 따른 것이어서 정당하고 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하였거나 주장입증책임 부담에 관한 법리를 오해한 위법이 없어 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

부과처분취소 소송에 있어 과세요건이 되는 사실에 관하여는 원칙적으로 과세관청에게 입증책임이 있다 할 것이므로 납세자가 한 과세표준확정신고가 그 실지거래가액과 다르게 신고한 것이라 하여 기준시가에 의해 양도차익을 산출하고 부과처분을 함에 있어서는 그 신고의 내용이 실지거래가액과 다르게 이루어졌다는 점에 관하여 과세관청에게 입증책임이 있음이 원칙이라 할 것이나 그 신고의 내용이 거래의 실정에 비추어 이례적이어서 경험칙상 신빙할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 납세자가 그 신고내용이 실지거래가액과 다르지 아니함을 입증해야 할 부담을 가진다.
체당금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사제일은행 소송대리인 변호사 이상원
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1984.9.28. 선고 84나962 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외인 사이에 체결된 신용카드 이용계약에 있어 일반카드회원인 위 소외인의 월간 카드사용 외상거래한도액이 금 400,000원으로 제한되어 있었고 피고는 위 거래한도액 범위내에서만 보증책임을 질 의사로서 소외인을 위하여 이 사건 연대보증을 하였다는 사실을 인정하고 따라서 피고는 위 범위내에서만 책임이 있다고 판시하였는바 원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없으며 또 위 조치에 소론과 같이 보증채무의 부종성에 대한 법리를 오해한 위법도 없다.
 피고가 비록 위 소외인을 위하여 동인의 카드사용 외상거래 월간한도액 금 400,000원 이외에 동인의 원고로부터의 현금대출 월간한도액 금 100,000원에 대하여까지 보증을 하였고 피고가 소론과 같이 그 사실을 자백하였다 하더라도 이 사건에 있어서 원고는 위 소외인이 원고로부터 현금대출을 받았음을 청구원인으로 삼고 있지 않으므로 원심이 피고가 부담할 월별 책임한도액을 위 현금대출에 대한 부분을 제외하고 외상거래한도액 금 400,000원으로만 인정한 조치에는 아무런 위법이 없다.
 피고의 위 소외인을 위한 위 보증채무의 내용은 위 소외인의 외상거래채무가 발생한 달에만 월간 금 400,000원의 한도까지 보증한다는 취지이고 위 소외인의 채무가 발생하지 않은 달에 대하여는 보증책임이 생길 여지가 없음은 당연한 사리이므로 원심이 위 외상거래가 발생한 1983.3.부터 같은해 5.까지의 기간에 대해서만 피고에게 책임이 있다고 판시한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 이유불비 또는 판단유탈의 위법이 없다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 소외인이 위 은행신용카드를 이용하여 외상거래를 함으로서 발생한 대금채무는 1983.3.에 금 147,408원, 같은 해 4.에 금 1,001,797원, 같은해 5.에 금 2,495,069원인데 그 중 피고가 부담할 보증채무의 범위는 위 월간 사용한도액 범위내에서 1983.3.분 금 147,408원, 같은해 4.분 금 400,000원, 같은해 5.분 금 400,000원을 합한 금 947,408원이고 한편 위 소외인은 같은해 6.1부터 같은해 7.22 사이에 원고에게 위 외상대금중 합계 금 660,000원을 변제한 사실을 인정한 다음 위 소외인의 외상거래 채무는 위 변제시에 모두 이미 이행기가 도래하였으므로 당사자 사이에 다른 의사가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 변제금은 법정변제충당의 법리에 따라 위 소외인에게 변제이익이 많은 피고의 보증범위내의 대금채무의 변제에 충당되었다고 볼 것이어서 위 변제금을 빼면 피고의 잔존 보증채무액은 금 287,408원만 남는다고 판시하였다.
 그러나 변제자가 주채무자인 경우에 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무사이에 있어서 전자가 후자에 비하여 변제이익이 더 많다고 볼 근거는 전혀 없는 것이고 양자는 변제의 이익의 점에 있어 차이가 없다고 봄이 상당하다고 할 것이며 이와 같이 변제의 이익이 같을 경우에는 변제금은 이행기가 먼저 도래한 채무나 먼저 도래할 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다(민법 제477조 제3호).
 원심이 이와 견해를 달리하여 위 소외인이 한 그 판시 채무변제에 있어서 피고의 보증범위내의 대금채무의 변제가 위 소외인에게 변제이익이 더 많은 것이라고 보고 위와 같이 판시한 데는 변제이익내지 법정변제충당에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 (3) 그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

변제자가 주채무자인 경우에 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무사이에 있어서 전자가 후자에 비하여 변제이익이 더 많다고 볼 근거는 전혀 없어 양자는 변제이익의 점에 있어 차이가 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·사문서위조·사문서위조행사·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 김동환, 정순학
【원심판결】대구고등법원 1983.8.16. 선고 82노938 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다.
과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다 할 것이고 납부기한 이후에 수정신고를 하였다거나 혹은 포탈세액을 추가로 납부한 사실이 있다고 하더라도 이로써 이미 완성된 조세포탈죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 조세범처벌법 또는 국세기본법의 관계규정에 관한 법리오해의 위법이없다. 수정신고기간이 경과되어야 조세포탈죄의 기수가 된다는 취지의 소론은 독자적인 견해이어서 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 윤일영 김덕주

과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 그 납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다 할 것이고 납부기한 이후에 수정신고를 하였다거나 혹은 포탈세액을 추가로 납부한 사실이 있다고 하더라도 이로써 이미 완성한 조세포탈죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
감봉처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 성남시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1984.12.17. 선고 84구414 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.(추가상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)
 원심판결 이유에 의하면, 원심이 원고가 판시와 같은 경위로 1983.7.경 전산업담당, 당시 세무담당 직원이었던 소외인의 대여양곡상환금의 횡령사실을 알고 동장과 상의한 결과 판시와 같은 조사를 거쳐 알게 된 위 횡령액 1983.8. 이후 11월경까지의 판시 세금유용액을 1983.12.31소외인으로부터 변상받아 국고수납 대리점에 납부한 후 판시와 같은 내용의 판시 대장을 정리케 하고 당시까지 성남시 담당직원에 보고하지 아니한 사실을 인정한 후 위 대장의 정리는 수납일을 기준으로 할 수 밖에 없었던 사정과 변상에 진력한 사정은 엿보이나 부하직원인소외인의 판시 비행이 영수증을 지참한 농민들의 항의로 명백해진 이상 이를 상급기관에 보고하고 고발할 직무상 감독의무가 있음에도소외인의 도주방지, 변상의 곤란, 피해범위의 확인을 위한다 하여 장기간 횡령행위를 계속하도록 방치하므로써 근무에 불성실한 책임은 면치 못한다 하여 이에 대한 이 사건 징계처분은 정당한 것으로 인정하고 원고의청구를 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 원심의 증거를 살펴보아도 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가며, 원심판결에 의하면 원고는 소속 동장에 위 사실을 보고하고 의논한 결과 자체처리를 하기로 하였다는 것이고 동장도 이 사건으로 사직하였다는 것이니 이 사건 징계사유는 원고 자신의 행위에 대한 것이지 동의 대표자인 동장의 행위에 대하여 보조자인 원고에게 징계책임이 있다는 취지가 아니므로 원판결에 소론과 같은 채증법칙위배, 법령적용의 착오 내지 이유모순의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

부하직원의 비행을 상급기관에 보고하고, 고발할 직무상 감독의무있는 자가 부하직원의 대여양곡상환금 횡령사실을 알고도 도주방지, 변상의 곤란, 피해범위의 확인을 위한다 하여 상급기관에 보고하지 않고 장기간 위 횡령행위를 계속토록 방치한 것은, 비록 사후에 그 횡령액을 모두 변상받아 국고에 납부하였다 하더라도, 이는 근무에 불성실한 것으로써 이에 대한 징계감봉처분은 정당하다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1984.12.5. 선고 84노323 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결이 유죄로 인정한 공 소사실에 의하면, 피고인은 판시 기간 공소외 박 광평 소유의 판시 주택을 건축하고 그 공사금 3,600,000원을 전부 지급받았음에도 1981.1.23 피해자 유 병학의 집에서 동인에게 기히 부담하고 있는 900,000원의 채무를 면탈할 목적으로 위 박 광평에 대한 공사금채권중 900,000원을 변제받지 못한 것처럼 피해자를 기망하여 오인시킨 후 즉석에서 위 박 광평에 대한 위 채권을 양도하는 취지의 양도증서를 작성해줌으로써 위 유 병학에 대한 채무 900,000원의 지급을 면하여 재산상 이득을 취한 것이라 함에 있다.
 그런데사기죄는 사람이 기망하여 자기 또는 제3자로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 얻거나 얻게 하는 경우에 성립하는 것인바 원심이 인정한 위 사실에 의하면,피고인은 공소외 박 광평에 대한 채권이 없음에도 있는 것으로 가장하여 위 유 병학에게 자기의 채무 910,000원 대신 이를 양도하므로써 그 채무의 지급의무를 면하였다는 취지인 바 위와 같이 피고인의 박 광평에 대한 채권이 존재하지 않는다면 위 유 병학에게 위 채권의 양도를 하였다하여 권리이전의 효력은 발생할 수 없는 것이고 또한 피고인의 유 병학에 대한 기존의 채무도 소멸하는 것이 아니므로 채무면탈의 효과도 발생할 수 없어 피고인에게는 위 채권의 양도로서 재산상의 이득을 취득하였다고는 볼 수 없는 것이므로 공소사실의 기재자체만으로도 사기죄의 구성요건을 충족한 것이라고 볼 수는 없다.
 그렇다면 달리 피고인의 위 기망행위로 이득이 있었다는 설시나 증명이 없는 이 사건에 있어서 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원판결에는 사기죄의 법리를 오해하여 죄가 아니되는 사실을 유죄로 단정하므로서 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 상고이유를 판단할 필요도 없이 파기를 면치 못한다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

사기죄는 사람을 기망하여 자기 또는 제3자로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 얻거나 얻게 하는 경우에 성립하는 것인 바, 자기의 채권자에 대한 채무이행으로 채권을 양도하였다 하더라도 위 채권이 존재하지 않는다면 이를 양도하였다 하여 권리이전의 효력을 발생할 수 없는 것이고 따라서 채권자에 대한 기존의 채무도 소멸하는 것이 아니므로 채무면탈의 효과도 발생할 수 없어 위 채권의 양도로써 재산상의 이득을 취하였다고는 볼 수 없으므로 사기죄는 성립하지 않는다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 남대문상가 합명회사 소송대리인 변호사 권종근
【피고, 피상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.1.20. 선고 82구656 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바와 같이 원고가 도시계획사업에 따른 원고 소유의 원판시 건물철거 및 그로인한 보수공사를 하면서 지출한 공사비 합계금 124,600,000원중 타일공사비 금 8,400,000원, 창고공사비 금 8,978,608원, 전기공사비 금 1,600,000원, 잡공사비 금 1,000,000원, 공사잡비 금 5,374,670원, 합계금 26,153,278원의 공사비 부분은 그에 해당하는 타일공사, 창호공사, 전기공사, 외부도장공사 등의 공사를 함으로써 결과적으로 고정자산인 원고소유의 철거되지 아니한 건물부분의 가치를 현실적으로 증가시키고 내용년수를 연장시킨 것이라면 위 금 26,153,278원 상당의 공사비는 법인세법시행령 제57조 소정의 " 당해 고정자산의 내용년수를 연장시키거나 당해 고정자산의 가치를 현실적으로 증가시키는 수선비" 에 해당하여 이를 " 자본적 지출" 로 볼 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 " 자본적 지출" 에 관한 법리오해의 위법이 없다. 원심이 확정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 하여 원심판결에 " 자본적 지출" 에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

도시계획사업에 따른 건물철거 및 그로 인한 보수공사중 타일공사, 창호공사, 전기공사, 외부도장공사 등을 함으로써 결과적으로 고정자산인 철거되지 아니한 건물부분의 가치를 현실적으로 증가시키고 내용년수를 연장시킨 것이라면 위 공사로 인한 공사비는 법인세법시행령 제57조 소정의 “당해 고정자산의 내용년수를 연장시키거나 당해 고정자산의 가치를 현실적으로 증가시키는 수선비” 에 해당하여 이를 자본적 지출로 볼 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 하종홍
【원심판결】대구지방법원 1984.11.9. 선고 84노1051 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인에게 폭행의 상습성을 인정한 조치와 피고인이 이 사건 범행당시 심신장애의 상태에 있지 아니하였다고 판단한 조치에 수긍이 가고 소론주장과 같은 위법이 없다.
 또형사소송법 제323조 제2항에 규정된 법률상 형의 가중감면의 이유가 되는 사실이라 함은 법률상 형의 필요적 가중감면의 이유가 되는 사실을 말하는 것으로서 법원의 임의적 감면사유에 해당하는형법 제52조 제1항 소정의 자수에 관한 주장은 여기에 해당하지 않으므로(당원 1965.7.20. 선고 65도445 판결;1971.9.28. 선고 71도1486 판결 각 참조)원심이 자수감면 여부를 판단치 아니한 것이형사소송법 제323조 제2항에 위반된다는 논지는 이유없다.
 뿐만 아니라형법 제52조 제1항 소정의 자수감면은 법원의 재량에 속하는 임의적인 것이기 때문에 법원이 이를위 법조에 의한 감경사유로 삼지 아니하고 다른 정상과 합쳐 정상참작의 사유로 삼아형법 제53조에 의한 작량감경을 하더라도 위법하다고 볼 수 없는 바(당원 1984.11.13. 선고 84도1897 판결 참조), 원심은 피고인이 자수한 점과 그밖에 범행후의 정황등 정상을 참작하여 작량감경을 하고 있으므로 소론과 같이 자수사실에 관하여 판단을 유탈하였다고 볼 수도 없는 바이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

가. 자수하였다는 주장이형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 형의 가중감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당하는지 여부(소극)
나. 자수를형법 제52조 소정의 감면사유로 삼지 않고,제53조 소정의 작량감경사유로 한 것의 적부(적극)

가.형사소송법 제323조 제2항에 규정된 법률상 형의 가중감면의 이유가 되는 사실이라 함은 법률상 형의 필요적 가중감면의 이유가 되는 사실을 말하는 것으로서 법원의 임의적 감면사유에 해당하는형법 제52조 제1항 소정의 자수에 관한 주장은 여기에 해당하지 않는다.
나.형법 제52조 제1항 소정의 자수감면은 법원의 재량에 속하는 임의적인 것이기 때문에 법원이 이를 위 법조에 의한 감경사유로 삼지 아니하고 다른 정상과 합쳐 정상참작의 사유로 삼아형법 제53조에 의한 작량감경을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1983.11.29. 선고 83노1201 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실, 즉 피고인은8톤트럭의 운전사로서 1982.1.15. 15:00경 위 차를 운전하여 부산 동래구 낙민동 소재 동주포장공장 앞길을 2차선을 따라 시속 약 30키로미터의 속도로 운행중 피해자 김 용남이가 오토바이를 타고 피고인이 운행하고 있는 차선과 인도사이로 운행하여 오는 것을 발견하였다면 차를 일시정차하여 위 오토바이가 추월할 수 있도록 하던지 그렇지 않으면 위 오토바이보다 더 속력을 내어 1차선 쪽으로 진로를 양보할 주의의무가 있음에도 당황한 나머지 좌측으로 핸들을 꺽은 과실로 피고인의 트럭 우측 뒷바퀴 휀다부위로 위 오토바이의 뒷쪽을 충격하여 위 피해자를 넘어뜨린 다음, 우측 뒷바퀴로 역과하여 동인을 사망에 이르게 한 것이라는 공소사실에 대하여 이에 부합하는 듯한 증거로는 피고인이 검찰 1,3회 피의자신문시의 진술인 피고인이 위 트럭의 핸들을 왼쪽으로 꺽는 바람에 뒤 휀다 부분으로 위 오토바이의 뒤쪽을 충격한 과실로 이 사건 사고가 발생하였다는 취지의 진술기재가 있으나 이는 피고인의 경찰, 검찰 2회 및 제1심과 원심법정에서 그러한 내용을 부인하면서 피고인은 이건 사고의 충돌순간을 후사경 등을 통하여 목격하지 못하였으며, 위 진술은 단지 그 사고경위를 추측하여 진술한 것에 불과하다고 변소하고 있는 점에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 그밖에 수사기록에 편철된 위 트럭과 오토바이의 사진 영상만으로는 이건 사고가 피고인의 과실에 기인된 것으로 단정할 수 없으며, 도리어 그 거시증거들에 의하면 이건사고지점은 편도 2차선의 경사진 오르막길로서 위 사고당시, 전방에서는 교통경찰이 교통정리를 하고 있는 데다가 1차선에는 택시등 다른 차량들이 계속하여 진행중에 있어 피고인은 2차선을 따라 시속 약 30키로미터의 속도로 주행중이였는데 위 피해자의 오토바이가 피고인의 트럭과 인도사이의 약 1미터 정도의 좁은 간격중 하수도 뚜껑으로 연결되어 있는 부위로 피고인의 트럭을 추월하려다가 그 하수도 뚜껑에 오토바이의 차체가 흔들리면서 균형을 잃고 쓰러져 피고인의 트럭 뒷바퀴부분과 충돌하여 일어난 사고임이 엿보이므로 그런 경우 피고인이 위 오토바이를 추월시키기 위하여 피고인의 트럭을 일시 정차하거나 위 오토바이보다 속력을 더내어 자기 차선도 아니고 더우기 택시등 다른 차량이 계속하여 진행해 오는 1차선 쪽으로 그 진로를 양보할 주의의무까지 있다고 보기 어려울 뿐더러 위와 같은 사실관계 아래서는 피고인이 핸들을 좌측으로 꺽는 바람에 위 오토바이와 충돌하였다고 보기도 어렵고 달리 위 공소사실을 인정할 증거없다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단과정을 살펴보니 원심의 위 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진 또는 과실책임에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

편도 2차선의 경사진 오르막길에서 1차선에는 택시등 다른 차량들이 계속하여 진행중에 있어 2차선을 따라 시속 약 30키로미터의 속도로 주행중인 트럭 운전자가 동 트럭과 인도 사이의 1미터 정도의 좁은 틈으로 추월하려고 하는 오토바이를 발견한 경우 위 트럭 운전자에게 동 오토바이를 추월시키기 위하여 트럭을 일시 정차하거나 위 오토바이보다 속력을 더 내어 자기차선도 아니고 더우기 택시등 다른 차량이 계속하여 진행해오는 1차선 쪽으로 그 진로를 양보할 주의의무까지 있다고 보기 어렵다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 강신영
【피고, 피상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.10.22. 선고 83구666 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 법정대리인의 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 증여 당시 시행되던상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 상속세법) 제34조의5,제9조 제1항과같은법시행령 (1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 시행령) 제42조,제5조의 각 규정에 의하면 증여재산의 가액은 증여당시의 현황에 의한 가액에 의하고 그 현황에 의한 가액은 증여 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는위 시행령 제5조 제2항 내지5항에 규정하는 방법에 따라 그 가액을 평가하도록 되어 있다.
 위 각 규정에 의하면,증여재산의 가액은 증여당시의 시가에 의하여 평가함을 원칙으로 하되 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 보충적인 방법으로위 시행령 제5조 제2항 내지제5항에 규정하는 방법에 따라 그 가액을 평가할 수 있음이 명백한바, 증여당시의 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세처분의 적법성을 주장입증할 책임을 진 과세관청인 피고에게 있다고 보아야 할 것이다(당원 1984.11.27. 선고 84누322 판결 참조).
 2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 그 아버지인 강홍수로부터 그 판시와 같이 이 사건 토지를 증여받을 당시 그 토지의 시가산정이 가능하였다는 점과 그 시가액에 관한 원고의 입증을 모조리 배척하고 나서 달리 이 사건 토지의 증여당시의 시가를 산정할 아무런 자료가 없어 위 토지의 증여당시의 시가는 이를 산정하기 어려운 때에 해당한다고 할 것이므로 피고가위 상속세법시행령 제5조 제2항 제1호 (가)의 규정에 의하여 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서의 평가방법에 따라 위 토지가액을 평가하여 이 사건 증여세 및 방위세를 부과한 것은 적법하다고 판단하고 있다.
 그러나 이러한 판단은 앞에서 설시한 바와 같은 증여재산의 가액에 관한 입증책임을 전도하여 납세의무자인 원고에게 증여당시의 시가에 대한 입증책임을 부과한 위법을 저지른 것이라고 볼 수 밖에 없다.
 더구나 갑 제7호증의 1 기재에 의하면 한국감정원은 1982.9.2에 이 사건 토지의 증여당시 시가를 소급감정함에 있어서 증여당시의 거래시세등도 참작하여 평가한 것으로 되어 있는바, 당시의 거래시세를 참작할 수 있을 정도라면 특단의 사정이 없는한 시가를 산정하기 어려운 경우라고 볼 수 없을 것이다.
 원심으로서는 증여당시의 시가를 산정하기 어려워 보충적인 평가방법에 의할 수 밖에 없었던 점에 대한 피고의 입증을 촉구함과 동시에 위와 같은 증거의 내용에 관하여도 좀더 자세히 살펴 보았어야 할 것이다.
 3. 결국 원심판결은 위에서 지적한 바와 같이 도저히 그대로 유지될 수 없으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

증여재산의 가액평가에 있어구 상속세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 시행령) 제5조 제2항 내지제5항 소정의 보충적인 평가방법을 택할 경우와 그 사유에 관한 입증책임

구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 법) 제34조의 5,제9조 제1항과동법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 시행령) 제42조,제5조의 각 규정에 의하면 증여재산의 가액은 증여당시의 시가에 의하여 평가함을 원칙으로 하되 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 보충적인 방법으로위 시행령 제5조 제2항 내지제5항에 규 정하는 방법에 따라 그 가액을 평가할 수 있음이 명백한 바, 증여당시의 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세처분의 적법성을 주장입증할 책임을 진 과세관청에 있다.
부정수표단속법위반·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1984.5.24. 선고 84노761 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거를 기록과 대조하여 종합검토하여 보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 사기범죄사실을 인정하기에 넉넉하다 할 것이고 그 사실인정 과정에 논지와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 그리고수표 또는 어음의 발행인이 그 지급기일에 결재되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립된다고 할 것인 바(당원 1961.10.26. 선고 4294형상230,1981.12.22. 선고 81도2605 각 판결참조) 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 1982.4. 경 예금부족으로 1차 부도가 발생한 이래, 국민은행 동래지점의 대부금 5,000만원 개인부채 1억 3천만원, 군납관계 계약불이행에 따른 연체료 매월 300만원, 고소인 이외의 자에 대한 할인어음지급채무 1억 2천만원, 당좌수표 2,360여만원의 지급채무가 있어 매월 2,000 내지 3,000만원의 결재용 자금이 필요하였고, 1982.7.까지 군납거래 실적이 24,861,000원에 불과하여 경영상태가 극도로 악화된 상태였으므로 피고인 발행의 약속어음이 지급기일에 결재될 가망이 없음에도 이를 속이고 피해자 배 성용에게 판시와 같이 약속어음 22매 액면 합계금 34,523,650원 상당을 발행하여 할인받아 갔다는 것인바, 이에 의하면 피고인은 피해자에 대한 본건 할인어음이 지급기일에 결재되지 않으리라는 점을 예견하였거나 적어도 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 고지하지 아니한 채 이를 속여서 할인받아 갔다 할 것이므로 사기죄가 성립한다 할 것이고, 그후 피고인이 본건 어음의 부도 후에 논지와 같은 금원을 지급하였다 하더라도 이는 사후 변제행위에 불과함으로 일단 성립한 사기죄에는 영향이 없다 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 판시 소위를 유죄로 인정한 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

수표 또는 어음의 발행인이 그 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 수취인에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받았다면 사기죄가 성립한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영진파일직물주식회사
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.8.17. 선고 82구1052 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제11조 제1항,같은법시행령 제24조 제2항의 규정에 의하면 사업자가 내국신용장과 수출용 원자재구매 승인서에 의하여 공급하는 재화를 포함한 수출하는 재화의 공급에 대하여는 영세율을 적용하며 이 경우 내국신용장의 개설, 시기 등에 관하여는 명문의 규정은 없으나실질과세의 원칙상 내국신용장에 의하여 공급하는 재화는 내국신용장이 개설된 이후에 공급하는 재화 뿐만 아니라 내국신용장이 개설되기 이전에 그 개설을 전제로 재화를 공급하고 그 후 내국신용장이 개설된 재화의 공급도 포함한다고 하여야 할것이고 이와 같이 재화의 공급이 먼저 이루어지고 그후 내국신용장이 개설되었음이 증명될 때에는같은법시행령 제59조 단서가 정하는 바에 따라 당초의 공급가액에 변동이 있는 경우로서 그 과세기간이 지난 뒤라고 하더라도 내국신용장이 개설되기 전에 발행한 세금계산서를 수정할 수 있을 것이다.
 그러나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이원고가 1981년도 제1기에 수출업체인 소외 한비산업주식회사와 삼진종합무역주식회사에 원심판시 의류원단을 내국신용장을 개설하지 않은채 납품하고 세금계산서를 발행하지 않고 있다가 같은해 제2기에 내국신용장이 개설되었다면 원고로서는 과세표준확정신고를 할때 그와 같은 사실을 신고하거나 국세기본법이 정하는 절차에 따라 과세표준수정신고를 할 수 있을 뿐 그 재화의 공급시기가 속하는 과세기간이 아닌 그 다음 과세기간의 일반세율적용 공급가액에서 이 영세율 해당 재화의 공급가액을 공제하는 것은 과세원칙상 허용될 수 없는 것이라고 할 것이고(당원 1984.9.25. 선고 84누148 판결 참조) 원심판시와 같이 원고가 위 제1기에 납품한 분금 98,974,175원을 포함하여 위 제2기에 개설된 신용장에 따라 영세율적용의 세금계산서를 발행하고 이를 신고한 것에 대하여 피고가 위 금 98,974,175원 부분을 부인 이를 일반세율적용 과세표준으로 갱정, 과세처분한 조치는 정당하다고 보여지므로 반대의 견해에서 피고의 위 조치를 위법하다고 단정한 원심은 필경 심리미진 또는 부가가치세법의 법리를 오해한 위법을 저질러서 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

부가가치세법 제11조 제1항,같은법시행령 제24조 제2항의 규정에 의하여 영세율이 적용되는 내국신용장에 의하여 공급하는 재화는 실질과세의 원칙상 내국신용장이 개설된 이후에 공급하는 재화 뿐만 아니라 내국신용장이 개설되기 이전에 그 개설을 전제로 재화를 공급하고 그 후에 내국신용장이 개설된 경우도 포함된다 할 것이나 다만 당해 과세기간이 경과한 후에 내국신용장이 개설된 경우 과세표준확정신고를 할 때 그와 같은 사실을 신고하거나 국세기본법이 정하는 절차에 따라 과세표준수정신고를 할 수 있을 뿐 그 재화의 공급시기가 속하는 과세기간이 아닌 그 다음 과세기간의 일반세율적용 공급가액에서 이 영세율 해당 재화의 공급가액을 공제하는 것은 과세원칙상 허용될 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정연조
【피고, 피상고인】 천안세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.5.4. 선고 83구464 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 수출업체인 소외 동미산업주식회사와의 사이에 수출용 낚시대의 매매계약을 체결하고 1981.1.1.부터 같은해 12.31.까지 낚시대 168,332대를 제조하여 이를 같은 소외 회사에게 공급하였으며 그 매매대금으로 합계 460,717,690원을 수령한 사실을 인정한 다음 위 낚시대의 제조 공급은 그 계약의 형식이나 실제의 공급내용으로 보더라도 부가가치세의 과세대상이 되는 단순한 재화의 공급에 속하고 이를 영세율의 적용대상이 되는 부가가치세법 제11조 제1항 제4호, 같은법시행령 제26조 제1항 제2호 소정의 수출 재화임가공용역의 공급이라고는 볼 수 없다고 판단하였는바 기록과 대조하여 살펴 보아도 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 일정한 재화 또는 용역의 공급에 대하여 부가가치세를 부과하지 않는 것이 국세기본법 제18조 제2항 소정의 국세행정의 관행으로 되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 그 사항에 대하여 부가가치세를 부과하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 세금을 부과할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 이와 같은 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 할 것이므로 과세할 수 있는 어느 사항에 대하여 비록 장기간에 걸쳐 과세하지 아니한 상태가 계속되었다 하더라도 그것이 착오로 인한 것이라면 그와 같은 비과세는 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행으로 되었다 할 수 없고 과세관청은 그 사항에 대한 세금부과징수권이 소멸될 때까지 언제라도 정당한 세율을 적용하여 과세처분을 할 수 있다 할 것이며 위와 같은 착오가 납세자의 그릇된 신고에 의하여 이루어졌고 그 착오가 그 신고일로부터 상당한 기간이 경과한 후에 밝혀져 뒤늦은 과세처분이 이루어지므로서 납세자가 예측하지 아니하였던 불이익을 받게 되었다 하더라도 이는 납세자 스스로가 신고를 잘못하여 불이익을 자초한 것이므로 위 과세처분을 신의칙내지 금반언의 원칙에 반한 것이라고 할 수 없다.
 이와 같은 견해에서 피고가 이건 낚시대의 공급에 대하여 상당한 기간 부가가치세를 부과하지 아니하였다 하여도 이는 원고의 신고에 의하여 위 낚시대공급이 영세율 적용대상에 해당된다고 착오를 일으켰기 때문이므로 낚시대의 공급에 대한 비과세의 관행이 성립될 여지가 없는 것이고 그후 피고가 원고의 신고내용을 조사한 결과 위 낚시대의 공급이 영세율 적용대상에 해당되지 아니함을 밝혀내고 이건 과세처분에 이른 것이므로 이를 신의칙 내지 금반언의 원칙에 위배되는 위법한 처분이라고 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 논지 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

구 국세기본법(1984.8.7 법 제3746호로 개정 전) 제18조 제2항 소정의 비과세의 관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 그 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 이와 같은 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 할 것이므로 과세할 수 있는 어느 사항에 대하여 비록 장기간에 걸쳐 과세하지 아니한 상태가 계속되었다 하더라도 그것이 착오로 인한 것이라면 그와 같은 비과세는 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행으로 되었다 할 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 건설부장관
【원심판결】서울고등법원 1984.12.28. 선고 84구157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심은 거시증거에 의하여 건설부 국토계획국장으로 근무하던 원고는 1983.4. 중순경 부임인사차 내방한 명성그룹회장인 소외 김철호로부터 판시와 같은 경위로 돈 200만원을 받아 이를 반환하고저 하였으나 여의치 않아 위 김철호에 대한 수사가 개시된 후인 1983.9. 초순 검찰에 임의제출한 사실을 인정한 후 이는 원고가 직무와 관련하여 위 금원을 증여받은 것으로 인정되고, 판시와 같은 원고의 재직기간, 직위, 근무태도, 금원수수경위, 반환의 노력한 흔적 및 검찰에 제출될 때의 기간에 비추어 피고의 파면처분이 재량권이 범위를 일탈한 것이라고 볼 수 없다하여 원고의 이건 청구를 기각하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원고는 위 김철호가 내방했을 당시 이미 위 명성그룹은 1982년 이래 원고부임 직전까지 신청한 원고가 근무하는 국토계획국 소관인 양평관광 휴양지구 지정고시, 지리산 삭도설치 공원사업시행허가, 국립공원 호텔설치 공원사업시행허가 또는 변경이 되었음을 업무현황의 보고를 받아 파악하고 있었음이 엿보이므로 위 금원은 위와 같은 제반업무와 관련하여 수수되는 것이라는 점을 쉽게 알 수 있었다 할 것이니 그것이 현금인 사실을 안 이상 원심이 직무와 관련하여 이를 수수하였다고 인정한 조치에 잘못이 있다할 수 없으며 원판시 적시의 제반 정황을 자세히 보아도 원고에게 이를 반환할 적극적 의사가 있었다고 보여지지 아니하며 도리어 그 금원을 장기간 보유하고 있었음에 비추어 이를 수수할 의사가 없었다고 볼 수는 없으니 원고의 위와 같은 소위에 대하여 피고가 파면에 처한 조치는 판시 정황을 참작하더라도 징계재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 볼 수는 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

건설부 국토계획국장으로 근무하던 원고가 1983.4 중순경 부임인사차 내방 한 소외인으로부터 업무와 관련하여 금 200만원을 수수하였다가 동년 9.경 소외인에 대한 검찰수사가 개시된 후에 동 금원을 검찰에 임의제출한 경우 그 사이 원고가 동 금원을 반환할 적극적인 의사가 있었다고 보여지지 아니한다면 그 금원을 장기간 보유하고 있었음에 비추어 이를 수수할 의사가 없었다고 볼 수 없어 원고를 파면에 처한 조치는 징계재량권의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정숙
【피고, 상고인 】 박기암
【원심판결】부산지방법원 1984.7.13. 선고 84나246 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 이 사건 부동산은 피고명의로 등기되어 있었으나, 이는 소외 박기동이 명의신탁한 것으로서 그 명의신탁계약이 해지되었으므로 그 실질적 소유자는 소외 박기동인데 위 부동산에 관한 근저당권자인 소외 한국주택은행의 경매실행으로 1983.5.21 위 부동산이 소외 김희용에게 경락되자 경매법원은 경락대금을 채권자들에게 배당한 후 그 배당잔여금 2,300,000원을 소유명의자인 피고앞으로 남겨놓은 사실, 한편 원고는 위 박기동에 대한대구고등법원 80나945 판결의 채무명의에 기하여부산지방법원 83타10441,10442호로서 위 박기동을 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 채무자가 제3채무자로부터 수령할 제3채무자 앞으로 배당되어 있는 위 배당잔여금의 반환채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받고 그 결정정본이 1983.9.24 피고에게 송달된 사실을 확정한 다음 피고명의로 배당되어 있는 금 2,300,000원은 위 부동산의 실제소유자인 위 박 기동에 귀속되어야 할 것이므로 피고는 나라에 대한 금 2,300,000원의 반환채권을 부당이득한 것이되고, 따라서 위 채권압류 및 전부명령에 의하여 이는 원고에게 전부되었으므로, 피고는 원고에게 전부된 금 2,300,000원의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 판시하여 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나 원심이 본 것처럼피고가 나라로부터 경락대금의 배당잔여금을 교부받을 채권을 부당이득하여 피고가 소외 박기동에게 그 채권을 반환해 줄 채무가 있다고 하더라도, 소외 박기동이 피고에 대하여 가지는 위 채권의 반환청구권같은 것은 피전부채권으로서의 적격을 가지고 있다 할 수 없는 것이고, 또 원심이 확정한 바와 같이 위 배당잔여금이 피고명의로 남겨져 있을 뿐이라면, 피고가 위 배당잔여금 상당액을 부당이득하였다고도 할 수 없으므로 이 사건 전부명령 발령당시에는 피고가 부당이득으로서 그 금원을 소외 박기동에게 반환할 채무가 아직 발생하지 아니하였다 할 것이다.
 그런데도 원심이 위에서와 같이 원고의 이 사건 전부금청구를 인용하였음은 부당이득의 반환범위와 피전부채권의 적격 및 전부명령의 효력에 관한 법리를 오해하고, 이에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

전부명령에 있어 채무자가 제3채무자에게 동인의 타인에 대한 채권의 반환청구권을 가지고 있다 하더라도 위와 같은 채권의 반환청구권은 피전부채권으로서의 적격을 가지고 있다할 수 없으므로, 명의신탁된 부동산에 관하여 경매가 실시되어 경매법원이 경락대금을 채권자들에게 배당한 후 그 배당잔여금을 명의수탁자 앞으로 남겨 놓은 경우 위 명의신탁계약이 해지되어 명의신탁자가 위 배상잔여금을 교부받을 권리의 반환청구권을 가지게 된다 하더라도 명의신탁인을 채무자, 명의수탁인을 제3채무자로 하여 하는 압류전부명령은 허용되지 아니한다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·사기·업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울고등법원 1984.6.21. 선고 83노3288 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결에 의하면 이 사건 임야는 피고인의 망부 공소외1이 원소유자인 공소외 장 순동으로부터 이를 매수하여 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 피고인에게 증여하였음에도 불구하고 이 사건 토지의 등기부상의 소유명의를 피고인 앞으로 이전하기 위하여 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 피고인이 직접 위 장 순동으로부터 매수한 것처럼 농지위원들로 하여금허위의 보증서를 작성케 하고 관할군수로부터 같은 취지의 확인서의 발급을 받아 그 소유권이전등기를 한 사실을 단정하였는바 기록에 의하여 검토하건대 그 조치에 수긍이 가며 따라서 이 소위에 대하여위 특별조치법 제13조 제1항 제3호,제1호 및제4호를 적용한 원심의 조치는 또한 정당하다고 시인되며 그로 인한 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기자체는 유효하다고 할지라도 위 허위의 보증서를 작성하게 하고 허위의 확인서를 발급받고 또 이 문서들을 행사한 소위가 위 특례법위반죄에 해당함에는 아무런 소장이 없다고할 것이니 (당원 1983.8.23. 선고 82도3137 판결 참조) 이 점에 관한 소론은 이유없고,
 2. 기록에 의하면 위 토지의 소유권이전등기를 넘겨 받은 피해자 김 기태가 점유관리하고 있음에도 불구하고 피고인이 실력으로 작업인부를 대동하여 그 토지1부에 묘판을 설치하여 위 김 기태의 관리, 경작을 방해한 사실을 수긍할 수 있으므로 같은 취지로 단정한 원심판결의 조치에 수긍이 가며 거기에 채증상의 잘못이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 이 소위에형법 제314조의 업무방해죄를 적용 단죄하였음은 또한 정당한 조치라고 시인되고 여기에 업무방해죄에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 소론은 모두 이유없어 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창

허위의 보증서와 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 절차에 따라 등기를 마친 경우, 그것이 실체관계에 부합하더라도위 특별조치법 제13조 제1항 위반에 해당하는지 여부(적극)

허위의 보증서와 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 소정의 절차에 따라 소유권이전등기를 마친 경우, 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하여 그 등기자체는 유효하다고 할지라도 허위의 보증서를 작성하게 하여 허위의 확인서를 발급받고 또 동 문서를 행사한 소위가위 특별조치법 제13조 제1항 제1호 및제3호,제4호에 해당함에는 아무런 소장이 없다.
전자유기장업허가취소등처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 마산시장
【원심판결】 대구고등법원 1984.4.12. 선고 83구266 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
유기장업법 제3조, 같은법시행령 제3조, 제4조의 규정에 의하면 유기장업을 하고자 하는 자는 그 영업장 소재지를 관할하는 관청(구청장, 시장 또는 군수)에게 1. 신청자의 주소, 2. 영업장의 명칭 및 소재지, 3. 영업종목 및 구조설비의 개요, 4. 입장자의 정원, 5. 기타 관할관청이 정하는 사항을 기재한 신청서를 제출하여 그 허가를 받어야 하고 위 허가사항중 영업장의 소재지를 변경하려면 그 영업허가를 받은 자가 관할관청의 허가를 받도록 되어 있으므로 유기장업 허가를 받지 아니한 자가 한 유기장 영업장소의 변경신청은 허용될 수 없다 할 것이고 같은 이유에서 비록 유기장업 허가를 받은 자가 그 허가사항중 영업장소의 이전신청을 하였다 하더라도 그 장소이전 허가가 있기 전에 유기장업 허가가 취소되고 그 같은 취소처분이 더이상 다투어 질 수 없도록 확정되어 같은 업에 종사할 수 없게 된 경우에는 위 장소이전신청은 그 영업허가 없는 자가 한 신청에 해당되어 그 신청을 거부하여야 할 것이며, 그 신청거부처분의 취소를 소구할 법률상의 이익도 없다 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 원고는 1980.9.10. 피고로부터 마산시 (주소 1 생략)에서 전자유기장업을 하도록 허가를 받은 자로서 그 허가사항중 영업장소를 같은 시 (주소 2 생략)으로 변경하여 달라는 신청을 하였으나 1983.7.8. 위 신청이 거부되어 위 거부처분의 취소를 구하기 위하여 이건 소송에 이르렀으나 한편 피고는 같은해 7.14. 원고가 허가없이 영업장소를 이전하였다는 이유를 들어 위 전자유기장업 허가를 취소하였고 원고는 위 허가취소처분에 불복하여 위 신청거부처분의 취소를 소구함과 동시에 영업허가 취소처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 이 사건 변론종결전인 1984.2.16. 영업허가 취소처분의 취소를 구하는 청구부분을 취하하여 더이상 위 영업허가 취소처분을 다툴 수 없게 되었음이 명백하다.
 그렇다면 원고는 전자유기장업 허가가 없는 자로서 다시 피고로부터 같은 영업허가를 받지 않는 이상 같은 업에 종사할 수 없게 되었다 할 것이고 따라서 이미 실효된 이건 영업허가의 허가사항변경 신청거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익도 없다 할 것이므로 원고의 이건 소는 각하되어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 본안에 들어가 이건 신청거부처분의 당부를 판단하고 원고 청구를 인용하였으니 이 점에서 원심판결은 소송요건의 흠결을 간과하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

유기장영업허가를 받지 아니한 자가 한 유기장영업장소의 변경신청은 허용될 수 없다 할 것이고 같은 이유에서 비록 유기장업허가를 받은 자가 그 허가사항중 영업장소의 이전신청을 하였다 하더라도 그 장소이전허가가 있기 전에 유기장업허가가 취소되고 그 취소처분이 더 이상 다투어질 수 없도록 확정되어 같은 업에 종사할 수 없게 된 경우에는 위 장소 이전신청은 결국 그 영업허가 없는 자가 한 신청에 해당되어 그 신청을 거부하여야 할 것이며 그 신청거부처분의 취소를 소구할 법률상의 이익도 없다 할 것이다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종세
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 변정수
【원심판결】 인천지방법원 1984.10.11. 선고 84나97 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트건물이 원고의 소유인 사실과 피고가 1982.5.31 위 건물에 입주하여 이를 점유, 사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고의 주장사실 즉 소외 1이 위 건물에 관하여 원고와 매매계약을 한 상태에서 원고의 승락을 받아 1982.4.24 피고와 사이에 전세계약을 체결하였고 피고는 위 전세계약에 따라 위 전세보증금을 모두 지급한 다음 위 건물에 입주하여 이를 점유하고 있으므로 위 전세보증금을 반환받을 때까지는 이 사건 건물을 명도할 수 없다는 항쟁에 대하여, 그 거시증거들에 의하면 피고가 위 소외 1과 사이에 피고의 위 주장과 같은 전세계약을 한 사실은 인정되나 위 소외 1이 피고와의 전세계약을 맺음에 있어 원고로부터 이 사건 건물에 대한 사용수익권을 취득하였거나 원고의 승락을 받았다는 점에 대하여는 이에 부합하는 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언은 믿지 아니하고 을 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제6호증의 1의 각 일부기재와 증인 소외 5의 일부 증언만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하고 달리 그 증거가 없으며 오히려 갑 제2호증, 갑 제3호증의 각 기재와 증인 소외 6, 소외 5의 각 증언등에 의하면 위 소외 1은 1982.1. 중순경 원고와 사이에 이 사건 건물에 대하여 대금은 23,000,000원으로 하되 계약금과 중도금은 그 당시 위 건물에 전세입주하고 있던 소외 3에 대한 전세보증금 7,000,000원과 은행융자금 5,000,000원의 반환채무를 위 소외 1이 인수함으로써 이를 지급한 것으로 하고 잔금 11,000,000원은 같은해 3.30 지급하기로 하는 내용으로 매매계약을 체결한바 있었으나 위 잔금지급기일에 이르러 위 소외 1이 잔금을 치룰 능력이 없게 되자 위 두 사람은 그 무렵 위 매매계약을 합의해제하였는데 위 소외 1은 위 계약해제후인 1982.4.24 원고의 승락없이 임의로 피고와 사이에 위 전세계약을 맺은 사실이 인정된다 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있다.
 기록을 통하여 살펴보면, 이건 변론에서 피고는 소외 1이 원고의 승락을 받고 피고와 이 사건 전세계약을 체결한 것이라는 그의 주장사실을 뒷받침하는 사실로서 피고는 1982.5.15자 전세중도금 4,000,000원을 동인천역전에 있는 ○○○식당(피고의 처 소외 4가 경영)에서 주었는데 그 자리에는 소외 1의 처 소외 5와 원고가 함께 나와서 피고의 처 소외 4로부터 돈을 받아서 이 사건 건물에 전세입주중이던 소외 3에게 전세금 일부반환조로 건네 주었다고 주장하고 있고 이에 대하여 원고는 피고주장일자경에 위 소외 5와 함께 다른 용무가 있어서 위 ○○○식당에 간 사실은 있으나 위 전세중도금을 수수하는 자리에는 동석하지 아니하고 다른 자리에 있었기 때문에 위 전세중도금 수수사실을 몰랐다고 주장하고 있으므로 이 사건에 있어서 위 소외 5와 함께 위 ○○○식당에 간 원고가 위 소외 5의 전세중도금 수령사실을 알고 있었는지의 여부가 위 소외 1이 원고의 승락을 받고 이 사건 전세계약을 체결한 것이라는 피고의 주장사실의 존부를 판가름하는 전제사실임을 알 수 있다.
 여기서 기록에 의하여 이 점에 관한 증거관계를 살펴보면 원심이 배척한 제1심 및 원심증인 소외 3, 원심증인 소외 4는 위 전세중도금 수수당시 원고는 그 사실을 알고 있었다고 진술하고 있고 원심이 채용한 제1심증인 소외 5는 원고는 위 전세중도금 수수사실을 모르고 있었다고 진술하고 있으나 위 고한걸이 이 사건 건물에 대하여 단지 원고와 사이에 매매계약을 체결하였다가 해약한 일이 있을 뿐 그밖에 아무런 권한이나 관계도 없으면서 원고 모르게 그 건물의 임차인을 교체하여 기왕에 입주중인 위 양태자을 내보내고 피고와 전세계약을 체결하여 입주시켰다는 사실자체가 매우 이례적인 경우로 보여지는데 위 고한걸의 처인 김은경가 1982.5.15 피고로부터 전세중도금 4,000,000원을 받기 위하여 위 동일관식당에 가면서 그 사실을 숨겨야 할 원고를 그 전세중도금 수수장소까지 데리고 갔다고 하는 것이 선듯 수긍하기 어려운 점, 위 소외 3은 원고로부터 이 사건 건물을 임차하고 있던 사람으로서 객관적 입장에서 이 사건의 내용을 잘 알고 이를 확인하여 줄 수 있는 위치에 있는 점 등에 비추어 보면 피고의 주장사실에 부합하는 진술을 한 소외 3, 소외 4의 각 증언 내용이 원심이 취신하고 있는 소외 5의 증언내용에 비하여 보다 더 사리에 맞는 것으로서 신빙성이 있는 것으로 보인다. 원심이 사리에 맞고 신빙성이 있어 보이는 증인들의 증언들을 배척하고 오히려 반대증거를 채택하여 그 판시사실을 인정하고 피고의 위 주장사실을 배척한 것은 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

건물에 대하여 소유자와 매매계약을 체결하였다가 해약한 일이 있을 뿐 그 밖에 아무런 권한이나 관계도 없는 자가 소유자 모르게 그 건물의 임차인을 교체하여 기왕에 입주중인 자를 내보내고 다른 사람과 전세계약을 체결하여 입주시킨다는 사실 자체가 매우 이례적인 것이고 나아가 동인이 새로운 전세입주자로부터 중도금을 받는 장소에 그 사실을 숨겨야 할 소유자를 데리고 간다고 하는 것도 수긍하기 어려운 일이다.
실용신안무효 (특허, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 1 외 2인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1984.4.30. 고지 1981년 항고심판 당 제161호 (1983년 항고심판 당 환송 제14호) 심결
【주 문】
 원심결을 파기하여, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 환송이나 이송을 받은 법원은 변론에 의하여 재판하여야 하고 이 경우 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는다 함은 민사소송법이 정하는 바이고 실용신안법 제29조에 의하여 준용되는 특허법 제113조 제1항, 제116조, 제125조 제1항, 제126조, 제144조 제1항, 제2항의 규정을 모아보면 실용신안의 무효심판과 사정 또는 심판에 대한 항고심판은 원칙적으로 구두심리에 의하여 심결하고 심판 및 항고심판에서는 신청 또는 직권에 의하여 증거조사나 증거보전을 하거나 이를 법원에 촉탁할 수 있고 이 경우 민사소송법중 증거조사 증거보전에 관한 규정을 준용하며 심판장이 증거조사나 증거보전을 하였을 때에는 그 결과를 당사자, 참가인 또는 이해관계인에게 송달하고 상당한 기일을 정하여 이에 대한 의견서제출의 기회를 주어야 하고 항고심판의 심결을 받은 자가 불복이 있을 때에는 그 심결이 법령에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 민사소송법의 규정에 의한 상고절차에따라 대법원에 상고할 수 있고 대법원판결에서 심결파기의 기본이 된 이유는 그 사건에 대하여 특허청을 기속하도록 되어 있으므로 실용신안의 무효심판과 항고심판에 있어서 증거조사는 민사소송법이 정하는 절차에 따라 하여야 함은 물론 그 결과를 당사자. 참가인 또는 이해관계인에게 송달하고 상당한 기일을 정하여 이에 대한 의견서제출의 기회를 주어야하고 환송을 받은 특허청 항고심판소는 원칙적으로 구두심리에 의하여 심리하여야 하며 한편 환송판결의 하급심에 대한 기속력은 파기의 이유가 된 원판결의 사실상 및 법률상의 판단이 정당하지 않다는 소극인 점에 있어서만 발생하는 것이므로 환송후의 심리과정에서 새로운 증거가 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 있었다면 그 기속력은 이에 미치지 아니하므로 따라서 파기이유가된 잘못된 판단을 피하면 새로운 증거에 따라 다른 가능한 견해에 의하여 환송전의 판결과 같은 결론을 낼 수는 있을 것이나 이와 같은 절차나 심리없이 환송전 판결과 다시 동일한 결론을 낸다고 하면 이는 환송판결의 기속력에 반하는 것이며 이는 특허법 제144조 제2항이 정하는 기속력에 관하여도 다를 바가 없다고 할 것이다.
 그런데 일건기록에 의하면, 이 사건에 관한 당원 82누84 판결에 의하여 갑 제3호증 책자의 배부범위와 그 비치상황을 심리하여 불특정다수의 일반공중이 그 기재내용을 인식할 수 있는 상태에 있었는지의 여부 및 납품실적에 관한 원심거시 증거들이 과연 위 갑 제3호증에 기재된 것과 동일한 물품에 관한 것인지의 여부를 가려본 다음 위 인용고안이 공지된 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위 증거들만에 의하여 이 사건 등록고안을 인용고안과 대비하여 그 기술적 구성 및 작용효과가 동일하고 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있는 고안으로 그 등록이 무효라고 판시한 조치는 심리미진으로 증거판단을 그릇친 것이라는 이유로 파기환송을 받은 원심이 서면심리방식에 따라 위와 같은 적식의 증거조사도 하지 아니한 채 (기록에 의하면, 갑 제100호증 내지 갑 제105호증으로 일본 판례체계 무체재산법의 사본, 판례 공업소유권법 사본, 일본 학설판례총람, 공업소유권법 사본, 제1화학공업주식회사의 사실확인서, 심결문 및 의견서 사본 등이 기록에 편철되어 있을 뿐이다) 환송전 원심결과 같은 이유로 이 사건 등록고안이 무효라고 판시하고 있는바 이는 결국 앞서 판시한 바와 같은 심리절차를 거치지 아니한 잘못을 저질렀을 뿐만 아니라 환송판결의 기속력에 관한 민사소송법 제406조 제2항 및 특허법 제144조 제2항에 위반한 것으로 원심결은 도저히 유지될 수가 없으므로 이 점에서 이 사건 상고는 그 이유가 있다고 하겠다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여한 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석

대법원으로부터 파기환송을 받은 특허청 항고심판소가 구두심리 및 적법한 절차에 따른 증거조사 없이 서면심리만으로 환송전 심판과 다시 동일한 결론을 내는 것은 환송판결의 기속력에 반하는 것이다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반·약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김홍근
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.14. 선고 84노2005 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 약사법은 의약품을 정의하여 그 제2조 제4항에서 1. 대한약전에 수재된 것(1호) 2. 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것(2호) 3. 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것(3호)으로 규정하고 이러한 의약품은 국민보건의 유지, 향상 내지 증진에 깊은 관계가 있으므로 그 제조, 판매, 품질관리 등을 적정하게 규제하여 국민의 생명, 신체에 대한 위해의 발생을 미연에 방지하고 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하고 있음으로, 위와 같은 입법의 취지, 목적에 비추어 볼 때, 위에서 말하는 의약품은 동조 4항 1호의 대한약전에 수재된 것 외는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조, 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것은 모두 포함하는 개념(단 기구기계, 화장품 제외)이라 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능이 있고 없고는 관계없이 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장등)명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여, 사회일반인이 볼 때, 한눈으로 식품으로 인식되는 과일, 야채, 어패류 등을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고, 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제의 대상이 된다고 해석함이 상당할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인 이 판매한 씨·지·그리스틴(C.G. Glisten)은 1캡슐에 광물질인 게르마늄 200미리그램과 비타민씨 800미리그램을 넣어 제조된 것으로서 그 외관, 형상은 캡슐에 담겨져 다른 의약품에 유사한 외관, 형상을 갖추고 있을 뿐 아니라, 피고인은 "○○ ○○○ ○○○○○" 소장으로 행세하면서 이 사건 씨·지·그리스틴을 판매함에 있어서, 암, 당뇨병등 성인병치료에 기적과 같은 효과가 있다고 선전, 판매한 것으로서, 이는 사회일반인으로 하여금 사람의 질병(암, 당뇨병등)의 치료 혹은 예방에 사용될 목적으로 제조된 것으로 인식됨에 충분하다고 보여지므로 약사법 제2조 제4항 2호의 의약품에 해당한다고 할 것이다. 결국 위 씨·지·그리스틴이 의약품이 아니라고 하여 이를 논난하는 논지는 이유없고, 원심판결의 형의 양정이 과중하여 부당하다는 주장은 원심에서 징역 4년이 선고된 이 사건의 경우에는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 의약품제조업허가 및 품목허가를 받지 아니하고 씨·지·그리스틴 30캡슐들이 990병을 제조하였다는 공소사실에 부합하는 소론의 증거들을 그 설시이유와 반대증거들에 의하여 인정되는 사실에 비추어 믿을 수 없거나, 위 공소사실을 인정하기에 미흡하고(소론이 지적하는 제1심증인 공소외 1, 공소외 2의 검찰 또는 제1심법정에서의 진술도 같은 취지로 모두 배척한 것으로 보여진다) 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다하여 무죄로 판단하고, 따라서 피고인이 위 허가없이 제조한 씨·지·그리스틴을 판매하였다는 공소사실 부분 역시 무죄라고 판단하였는바, 기록에 대조하여 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 피고인 및 검사의 각 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

약사법에서 말하는 의약품은 약사법 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감·처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조, 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것은 모두 포함하는 개념(단 기구기계, 화장품 제외)이라 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능이 있고 없고는 관계없이 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장등) 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 과일, 야채, 어패류 등을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제의 대상이 된다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전대군
【피고, 상고인】 서부산세무서장
【원 판 결】대구고등법원 1984.7.3. 선고 83구347 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점, 제2점 및 그 제3점을 함께 모아 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원고가 1979.6.5 소외 조규대등 6명과 부산직할시 서구 하단동 588의 91 답 440평방미터 같은곳 588의 47 답 826평방미터 지상에 연립주택을 신축 분양하기로 하는 동업계약을 체결하고 그 계약에 정하여진 바에 따라 원고는 그 소유의 위 토지를 금 26,700,000원에 결가하여 출자함으로써 위 토지는 위 동업계약에 의하여 이루어진 조합의 구성원인 위 조합원들의 공동소유로 되고 따라서 이 중 원고의 지분 7분의 1을 제외한 나머지 7분의 6 지분은 위 조규대등 6명에게 양도된 것이라 하여 피고가 이 사건 양도소득세부과 처분을 한 사실을 인정하고 나아가 양도소득세의 과세원인이 되는 양도라 함은 자산이 양도자의 지배를 벗어나 타에 이전하는 것이어야 하고 또한 양도소득세의 과세원인이 되기 위하여는 자산의 유상이전이어야 한다고 전제하여 이 사건에서와 같이 조합에 부동산 등이 출자되면 그 자산은 일단 출자자의 단독소유에서 벗어나 조합원 전원에게 공동으로 귀속되고 그 소유관계는 조합원의 합유로 되어 각 조합원은 그 자산에 대하여 각기지분을 가지게 되나 조합원은 그 조합목적을 떠나 그 지분의 비율에 따라 그 자산을 임의로 사용 수익할 수 없고 또한 그 지분은 조합원 전원의 동의가 없는 한 임의로 이를 처분할 수 없으며 그 자산으로부터 발생하는 수익 역시 모든 조합원에게 귀속될 뿐 조합원이 그 지분비율에 따라 임의로 사용 수익할 수 없는 등 그 지분에 대하여 제한을 받게 되므로 이 사건에서와 같은 조합에 대한 현물출자의 경우 그 출자자산이 법률상 출자자의 지배에서 벗어나 다른조합원에게 이전되었다고는 할 수 없고 또 출자자가 위 출자로 인하여 취득하는 것은 조합원으로서의 지위일뿐 달리 이에 대한 반대급부가 있었다고는 볼 수 없으므로 자산의 유상이전이라고 할 수 없으며 설사 자산의 양도로 본다고 하더라도의용 소득세법시행령 제33조 제2항에 의하여 주택을 신축판매하는 사업은 건설업으로 보도록 되어 있으므로 이는 사업소득세의 과세소득으로 보아야 하고 양도소득세의 과세대상이 아니라고 판시하여 이 사건 양도소득세부과처분은 위법이라고 이를 취소하였다.
 그러나조합은 두 사람 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하고 모든 조합원은 조합계약에서 약정한 출자의무를 부담하며 각 조합원이 출자하는 각종 자산은 조합재산이 되는 것으로 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는의용 소득세법 제4조 제3항이 규정한 자산의 유상이전으로 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다고 할 것이며(당원 1984.12.26. 선고 84누392 판결 참조) 조합원의 조합재산에 대한 사용수익이나 그 지분의 처분이 법률상제한을 받는다는 등의 이유만으로 자산의 양도가 아니라고 할 수 없다.
 한편 이 사건과 같이연립주택을 신축하여 분양하는 사업은 소득세법상 건설업에 해당하여 그 사업으로 얻은 이익은 사업소득세의 과세대상이라 할 것이나 그 사업소득의 필요경비는소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단의 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 조합에 출자한 당시의 자산가액을 기준으로 하여 계산하게 되어 있으므로 자산을 조합에 출자한 원고가 이로 인하여 얻은 양도소득은 조합의 사업소득계산에 있어서 필요경비로 공제되는 까닭에 이 출자자가 부담할 양도소득세와 조합이 부담하는 사업소득세는 중복과세가 될 수 없는것이다.
 따라서 원고의 이 사건 토지출자를 자산의 양도라 할 수 없고 이 사건의 경우 사업소득세의 과세대상 일 뿐 양도소득세의 부과대상이 아니라고 판시한 원심판결은 자산의 양도에 관한 법리 등을 오해한 잘못을 저질러 파기를 면할 수 없다고 할 것이니 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 모두 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석

가. 조합원의 조합에 대한 자산의 현물출자가 양도소득세 과세원인인 " 양도" 인지 여부(적극)
나. 연립주택을 신축분양하는 조합에 토지를 현물출자한 자에 대한 양도소득세부과처분이 위 조합의 사업소득세 부담과 중복과세가 되는지 여부(소극)

가. 조합은 두 사람 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하고 모든 조합원은 조합계약에서 약정한 출자의무를 부담하며 각 조합원이 출자하는 각종 자산은 조합재산이 되는 것으로 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는소득세법 제4조 제3항이 규정한 자산의 유상이전으로 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다.
나. 연립주택을 신축하여 분양하는 사업은 소득세법상 건설업에 해당하여 그 사업으로 얻은 이익은 사업소득세의 과세대상이나, 그 사업소득의 필요경비는소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단의 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 조합에 출자한 당시의 자산가액을 기준으로 하여 계산하게 되어 있으므로 자산을 조합에 출자한 자가 이로 인하여 얻은 양도소득은 조합의 사업소득계산에 있어서 필요경비로 공제되는 까닭에 위 출자자가 부담할 양도소득세와 조합이 부담하는 사업소득세는 중복과세가 될 수 없다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상고인】 피감호청구인
【변호인】 변호사 홍현욱
【원심판결】대구고등법원 1984.12.18. 선고 84노1440,84감노260 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피감호청구인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 1심판결 거시의 증거를 기록에 대조하여 검토하면 피감호청구인에 대한 1심판결 판시의 감호요건사실을 인정한 원심의 조처에 채증법칙을 위배로 인한 사실오인의 위법이 없을 뿐만 아니라,이 사건에 있어서 감호요건으로의 범죄사실은 바로 피고사건의 내용이 된 범죄사실인 것이므로 그 인정여부와 내용에 관한 판단은 피고사건에 있어서의 범죄사실에 대한 그것과 일치되어야 하고 양자간에 그 인정여부를 달리할 수 없다 할 것인 바, 소론 형사피고사건에 대해서는 상고를 제기한 바 없어 그에 관한 제1심의 유죄판결이 확정되어 거기에서 인정한 범죄사실의 내용을 달리 움직일 수 없게된 마당에 감호사건의 판결에서 인정할 감호요건으로서의 범죄사실을 위 확정판결에서 인정한 피고사건의 범죄사실내용과 상반되게 인정할 수 있다는 반대의 견해를 전제로 하여 보호감호사건에 관한 원심판결이 사실을 그릇 인정한 허물이 있다는 상고논지는 채택할 수 없다.(당원 1982.12.14. 선고 82감도501 판결;1983.2.22. 선고 82감도635 판결;1983.9.27. 선고 83감도388 판결)
 또는 보호감호처분이 너무 과중하니 면하게 하여 달라는 논지 역시 판시 감호요건이 적법하게 해당되는 이상 법원은 필요적으로 감호처분을 하여야 하고 거기에 재량의 여지를 인정할 근거가 없으므로(당원 1983.3.8. 선고 83도145,83감도36 판결) 상고이유가 되지 못하므로 결국 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

감호요건으로의 범죄사실이 바로 피고사건의 내용이 된 범죄사실과 같은 경우 그 인정여부와 내용에 관한 판단은 피고사건에 있어서의 범죄사실에 대한 그것과 일치되어야 하고 양자간에 그 인정여부를 달리 할 수 없으므로 피고사건이 유죄로 확정되어 거기에서 인정한 범죄사실의 내용을 달리 움직일 수 없게 되었다면 감호사건의 판결에서 인정할 감호요건으로서의 범죄사실을 피고사건의 범죄사실내용과 상반되게 인정할 수 없다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 북인천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.10.30. 선고 83구1066 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거들에 의하여 소외 흥진공업주식회사가 체납한 1982년 1기분 부가가치세의 납세의무 성립일인 1982.6.30. 현재 위 회사의 발행주식 200,000주중 원고가 92,500주, 그의 처인 소외 1이 6,000주, 그의 아우인 소외 2가 6,000주를 각 소유하여 위 회사의 발행주식 총액의 100분지 51 이상에 해당하는 주식을 가진 과점주주로 인정하고, 원고의 주장 즉 위 소외 1은 그 소유하던 주식 6,000주를 1982.3.18. 소외 3에게 대금 600만원에 양도하여 위 부가가치세의 납세의무 성립일인 1982.6.30. 현재 원고와 위 소외 2가 소유하는 주식은 모두 합하여 98,500주에 불과하여 과점주주에 해당하지 아니한다는 주장에 부합하는 소론의 증거들은 그 설시이유와 반대증거들에 의하여 배척하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 이를 받아 들이지 아니하고 나아가 설사 위 양도사실이 있다 하여도, 주식을 양수하였다는 위 박영기은 원고의 운전자로서 원고와 고용관계에 있는 자임이 인정되고, 국세기본법시행령 제20조 제9호에 의하면 사용인 기타 고용관계에 있는 자를 국세기본법 제39조 제2호의 특수관계에 있는 자로 규정하고 있으므로 위 부가가치세의 납세의무 성립일인 1982.6.30. 현재 원고를 위 회사발행 주식의 과점주주로 인정함에 아무런 영향을 줄 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 과점주주에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

과점주주인 원고가 소유주식의 일부를 자기운전수에게 양도하였다 하여도 위 운전수는 원고와 고용관계에 있는 자이어서 국세기본법 제39조 제2호 및 동법시행령 제20조 제9호에 의하여 원고와 특수관계에 있는 자임이 분명하여 동인에게 양도된 주식까지 합하여 원고를 회사발행주식의 과점주주로 인정함은 정당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 박창신 소송대리인 변호사 이정석
【피고, 피상고인】 성보중기주식회사 소송대리인 변호사 전병덕
【원심판결】서울고등법원 1984.3.7. 선고 83나3647 판결
【주 문】
 원심판결중 금 13,569,080원에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 정비공인 원고가 차량밑에 들어가서 자동차수리작업을 하던중 그와 같은 사실을 모르고 자동차를 출발시킨 자동차 운전수의 과실로 상해를 입게된 이 사건 사고는 자동차의 밑에 들어가서 수리작업 중에 있다는 사실을 자동차운전수나 다른 정비공등 제3자가 알 수 있게 하는 조치를 원고가 스스로 강구하지 아니한 점에서 원고에게도 과실이 있었고, 이와 같은 원고의 과실도 경합되어 발생한 것이라고 인정하고 그와 같은 원고 자신의 과실비율을 10퍼센트 정도되는 것이라고 판단하여 과실상계를 하였는바, 원심인정의 사고발생경위와 관계증거에 비추어 보면 원심의 사실인정 및 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 경험칙위반, 재량권남용등으로 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 상고이유 제2점의 논지는 이유없다.
 2. 원고가 제1심에서 패소한 손해금에 대하여서 뿐 아니라 이에 대한 1982.12.2부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 지연손해금에 대하여서도 항소를 제기한바 있었음은 항소장에 기재된 항소취지에 의하여 분명하나, 원고는 그 후 원심에서 1984.1.24자로 항소취지에 기재한 손해금에 추가치료비 6,495,000원을 합하여 그 청구취지를 확장하면서 청구금액전액에 대한 지연손해금을 청구한 바 없는 점 또한 소송기록상 명백하다. 그렇다면 원고의 항소범위는 위 청구취지 확장신청서의 기재대로 지연손해금 청구부분에 있어 감축된 것으로 보아야할 것이므로 이와 같게 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 원고의 항소취지를 그릇 해석한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으니 상고이유 제3점의 논지도 이유없다.
 3. 원심판결은 그 이유에서 피고가 배상할 원고의 적극적 손해 및 소극적 손해액을 119,938,684원으로 확정한 다음 을 제1 내지 4호증의 기재에 의하여 원고가 이 사건 사고 이후 피고를 대리한 한국자동차보험주식회사로부터 치료비 및 손해배상금의 일부로 13,884,880원을 지급받은 사실을 인정하고, 이를 피고가 배상할 손해금 119,938,684원에서 공제하였다.
 그러나 원심이 인정한 13,884,880원중에서 을 제2호증 기재의 164,600원과 을 제4호증 기재의 151,200원은 원고 스스로 원고가 이 사건에서 청구하고 있는 손해금의 일부로 수령한 것임을 자인하고 있으므로 피고가 배상할 원심인정의 금액에서 공제하여야할 성질의 것이라 하겠으나, 나머지 을 제1호증 기재의 207,400원, 을 제3호증 기재의 13,361,680원 합계 13,569,080원은소외 한국자동차보험주식회사가 한양대학교부속병원에 지급한 원고의 치료비인 사실이 위 을호증의 기재와 당사자변론의 전취지에 비추어 명백하고, 한편 원고의 이 사건 청구금액이나 원심인정의 손해금에 위 치료비는 포함되어 있지 아니한 것이 소송기록상 명백하므로 이 금액을 피고가 배상할 원심인정의 손해금에서 그대로 공제하여서는 아니될 것이다.
 결국 원심판결이 위에 설시한 13,569,080원의 치료비를 피고가 원고에게 배상할 판시 손해금의 일부로 변제된 것이라고 보아 이를 판시 손해금에서 공제한 조치는 위법하다 할 것이고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이 점을 지적하고 있는 상고이유 제1점의 논지는 이유있다.
 4. 그러므로 원심판결중 13,569,080원에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고의 그 나머지 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 원고가 치료비청구를 하지 않고 있는 경우, 불법행위자 또는 그를 대리한 보험회사가 기지급한 치료비를 배상할 손해금의 일부로 변제된 것이라고 보아 이를 그대로 공제하는 것은 위법하다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1984.11.23. 선고 84노1788 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 그 판시와 같은 공소외 송 광조 및 같은 정 용운간의 민사소송사건에 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언을 함에 있어서, 그 기억에 반하여 (1) 위 정 용운이 위 송 광조로부터 교부받은 지불증을 찢어 자기집 쓰레기통에 버린 것을 위 송 광조 혼자서 쓰레기통을 뒤져 찾아내어 위 정 용운 집 거실에서 맞추어 봤음에도 불구하고 피고인 등 3인이 쓰레기통을 뒤져서 조각을 찾아내어 송 광조 집에 가서 맞춰 붙였다고 진술하고, (1) 위 송 광조가 시공한 정 용운의 목욕탕 공사에 하자가 있음에도 불구하고 하자가 없는 것으로 안다고 진술하여 허위진술을 한 사실을 인정하고 피고인을 위증죄로 의율처단하고 있다.
 2. 기록에 의하여 1심판결이 채용한 증거를 살펴보면 피고인의 진술내용중 위 (1) 사실은 피고인이 그 기억에 반하여 허위의 진술을 한 것임이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정에도 아무런 위법이 없으며, 또 위진술내용이 당해 사건의 요증사항이 아니라거나 재판의 결과에 영향을 미친 바 없다고 하여도 위증죄의 죄책을 면할 수 없는 것이므로(당원 1966.9.13. 선고 66도863 판결;1981.8.25. 선고 80도2783 판결 각 참조), 위 진술부분에 대한 원심이 유죄판단을 다투는 논지는 이유없다.
 3. 그러나 위 (2) 사실에 관하여 보건대 그 진술요지는 공소외 송 광조가 시공한 목욕탕 공사에 하자가 없는 것으로 “안다” 내용인 바,일반적으로 증인이 어떠한 사실을 “안다”고 진술하는 경우에는 증인이 직접 경험하거나 또는 타인의 경험한 바를 전해 들어서 알게 된 사실을 진술하는 것이므로 이와 같이 알게 된 경위가 어떤 것인지를 가려내어 그것이 피고인의 기억에 반하는지의 여부를 판단하여야 할 것이고 그 진술이 객관적인 사실과 다르다는 것만으로 곧 기억에 반하는 진술이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면 피고인은 공소외 송 광조로부터 공사하자가 없다는 말을 들었고 또 합법적으로 준공검사를 받아 목욕탕 영업을 정상적으로 하고 있는 것을 보았기 때문에 하자가 없는 것으로 안다고 증언하였을 뿐이라고 변명하고 있는 바, 피고인이 하자가 없는 것으로 알게 된 경위가 위 주장과 같다면 위와 같이 전해들은 사실과 자기가 목격한 사실에 의하여 하자가 없는 것으로 안다고 진술한 것을 기억에 반하는 진술이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 원심으로서는 피고인이 공사하자가 없는 것으로 알게 된 경위를 심리하고 이에 따라 기억에 반하는 진술이라고 볼 수 있는지의 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이 점을 전혀 심리한 흔적이 없이 만연히 기억에 반하는 허위의 진술이라고 단정하여 1심판결을 유지하고 있으니 이 점에서 파기를 면할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

가. 진술내용이 당해 사건의 요증사항이 아니라거나 재판의 결과에 영향을 미친바 없다고 하여도 선서한 증인이 그 기억에 반하여 허위의 진술을 한 것이라면 위증죄의 죄책을 면할 수 없다.
나. 일반적으로 증인이 어떠한 사실을 “안다”고 진술하는 경우에는 증인이 직접 경험하거나 또는 타인의 경험한 바를 전해 들어서 알게 된 사실을 진술하는 것이므로 이와 같이 알게 된 경위가 어떤 것인지를 가려 내어 그것이 피고인의 기억에 반하는지의 여부를 판단하여야 할 것이고 그 진술이 객관적인 사실과 다르다는 것만으로 곧 기억에 반하는 진술이라고 단정할 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정용균
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용은
【원심판결】 광주고등법원 1984.11.9. 선고 83나416 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 거시증거를 종합하여 피고는 판시 지선 82,359평의 공유수면중 45,000평의 공유수면을 소관청으로부터 허가를 받아 점용하고 있는 원고로부터 그 점용권을 양도받고 그 댓가로 원고에게 위 공유수면매립준공인가 후 판시 와우부락앞 매립지중 원고가 지정하는 13,500평을 양도하기로 약정한 후 피고는 1964.8.5 위 공유수면 전체에 대한 매립면허를 받아 판시와 같은 과정을 거쳐 그중 64,849평에 대해서만 매립공사를 준공하고 1974.1.5 그 준공인가를 받은 후 위 와우부락앞에 위치한 12필, 합계 6,724평의 이 사건 토지를 소유하고 있는 사실을 인정하고 이에 저촉되는 증거를 배척한 후 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 위 교환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있다는 원고의 주장을 인용하고 있다.
 그런데 공유수면관리법 제4조, 제6조, 제7조, 제8조, 같은법시행령 제4조, 제5조의 규정에 의하면, 위법 제4조 제1항 각호의 행위를 하는 경우에는 관리청의 허가를 받아야 하고 관리청이 허가한 때에는 그 허가년월일, 점용의 장소, 목적, 면적 및 기간, 허가를 받은 자의 성명, 주소 기타 필요한 사항을 고시하고, 일정한 점용료 또는 사용료를 징수하도록 되어 있고 위 점용허가로 인하여 발생한 권리의무는 양도인, 양수인의 연서로된 양도신청서를 관리청에 제출하여 그 허가를 받게 되어 있고, 공유수면매립법 제4조, 제5조, 제6조, 같은법 시행령 제3조의 규정에 의하면 공유수면을 매립하고저 하는 자는 일정한 사항을 기재한 매립면허신청서에 의하여 면허관청의 면허를 받아야 하고 당해 공유수면에 법령에 의하여 공유수면의 점용허가를 받은 자가 있을 때에는 매립에 관하여 동의하였을 경우에 한하여 면허를 할 수 있도록 규정하고 있다.
 그러므로 피고가 이 사건 공유수면매립면허를 신청할 당시 원고가 과연 관리청의 허가에 의한 판시면적의 공유수면점용권이 있었는지 이를 피고에게 관리청의 적법한 승인을 받아 양도하였는지 원고가 이를 피고에게 양도함에 있어 판시와 같은 반대급부의 약정이 있었는지에 관하여 보건대, 거시증거인 을 제7호증의 1내지 6(면허신청관계서류)의 기재에 의하면 1964.7.13 이 사건 공유수면에 대하여 농경지 조성의 목적으로 피고와 소외 1(○○군△△면장)이 각각 매립면허신청을 하여 피고에게 매립면허가된 사실은 인정되나 피고의 매립면허원(을 7호증의 3)에는 원고명의의 공유수면점용권 양도증서가 첨부되어 있고, 제1심 및 원심증인 소외 2의 증언에 의하면 동인은 위 면허당시 ○○군 사회계장으로 근무했는데 당시 원ㆍ피고가 와서 원고가 위 점용권을 피고에게 양도하고 피고가 위 매립면허신청을 내면서 의견을 물어 왔고, 당시 원ㆍ피고 사이에 점용권 양도의 댓가로 준공면적(또는 점용면적의 3할이라고도 함)의 30퍼센트에 해당하는 면적의 토지를 주기로 약정하는 것을 들어서 알며 위 3할의 땅을 주기로 한 이유는 모른다 또는 하나의 관례다 당시 원고가 45,000평의 점용권을 가지고 있었던 사실은 이건 매립신청관계로 알았으나 점용기간도 모른다는 것이니 위 증언만으로는 원고에게 위 수면에 대한 적법한 공유수면 점용권이 있었다고 단정하기도 어렵고 위 피고의 매립면허원에 붙은 원고의 점용권양도서(을 제7호증의 4)를 보면, 그것이 공유수면매립법이 정하는 점용권자로서 하는 피고의 매립면허에 동의한다는 문서도 아니고 점용권양도에 따르는 관리청의 허가가 있었다고 인정할 자료도 없을 뿐만 아니라 위 양도증서는 양도자 원고, 인수자 △△면장으로 되어 있어 그것이 피고에 대한 양도증서라고도 볼 수 없고 또한 피고의 위 매립면허신청에 따르는 해당 군청 지방 토목기원보 소외 3이 작성한 조사서(을 제7호증의 2)의 기재에 의하더라도 이 사건 공유수면에는 공유수면매립법 제5조에 정한 권리를 가진 자(공유수면의 점용허가를 받은 자)가 없다는 것이니 위 을 제7호증의 4(양도증서)나 위 소외 2의 증언만으로는 원고에게 위와 같은 공유수면점용권이 있었다고 단정할 자료가 되지 아니하며 원심증인 소외 1의 증언은 원고가 공유수면점용권이 있었는지, 양도증을 작성 첨부하였는지 전혀 모른다는 것이므로 위 사실의 인정증거가 될 수 없고 그 밖에 다른 증거가 없으며 도리어 원심이 배척한 증인들의 증언에 의하면 당시 원고에게 공유수면점용권이 없었고 따라서 그 양도계약에 따르는 댓가의 지급약정이 없었음이 인정되고 위 증거들은 위 을 제7호증의 2의 기재에도 부합됨에도 원심이 위 믿을 수 없는 증거만으로 판시와 같은 사실을 인정한 것은 필경 증거판단을 제대로 하지 못하므로서 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기