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건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 17인 (소송대리인 변호사 김동현) 
【피고, 피상고인】 피고 1 외 13인 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 박찬 외 10인) 
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 5. 20. 선고 2009나15724 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다18876 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실, 즉 소외 주식회사 메쯔(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 2006. 6. 30. 피고 주식회사 에그유통(이하 ‘피고 에그유통’이라 한다)에게 이 사건 상가를 임대하였는데, 이 사건 임대차계약 내용 중에는 월 차임의 합계액은 피고 에그유통의 월 매출액을 기준으로 산정하되, 그와 같이 산정된 월 차임의 합계액은 소외 회사 또는 수분양자들의 분양금액을 기준으로 안분하도록 되어 있는 한편(계약 제6조), 소외 회사 또는 수분양자들은 그 과반수에 공통적으로 해당하는 사유가 있을 경우에만 임대차계약을 해지할 수 있도록 되어 있는 사실(계약 제18조), 원고들은 이 사건 임대차계약 이후 소외 회사로부터 이 사건 각 구분소유건물에 관한 소유권을 이전받으면서 이 사건 임대차계약을 승계하였고, 피고 에그유통을 제외한 나머지 피고들은 피고 에그유통으로부터 이 사건 각 구분소유건물을 전차한 사실 등을 인정한 다음, 원래 소외 회사와 피고 에그유통 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었는데, 수분양자들은 단지 소외 회사의 지위를 승계한 것에 불과한 점, 수분양자들이 분양받은 구분소유건물 여러 개가 합쳐져서 하나의 점포로 사용되는 경우도 있는 점, 이 사건 임대차계약 제6조, 제18조의 내용 등을 종합하여 보면, 원고들을 포함한 수분양자들은 이 사건 상가 전체를 일괄적으로 사용·수익하기 위하여 각 구분소유건물의 사용권을 출자하여 공동으로 이 사건 상가의 임대차사업을 영위하고, 그 사업성과로서 차임을 분배정산하기로 하는 동업계약을 체결하였다고 할 것이므로 이는 민법상 조합에 해당한다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
 먼저, 수분양자들이 소외 회사의 임대인 지위를 승계하였다 하더라도 이는 임대인의 지위가 다수의 수분양자들에게 이전되었다는 것에 불과하므로, 이러한 사정을 들어 그 다수의 수분양자들이 곧바로 조합을 결성한 것이라고 볼 수 없음은 명백하고, 수분양자들이 분양받은 구분소유건물 여러 개가 합쳐져서 하나의 점포로 사용되는 경우가 있다는 사정 역시 수분양자들 전체를 조합원으로 하는 하나의 조합이 성립되었다고 볼 수 있는 법리적 근거가 될 수는 없다. 나아가 이 사건 임대차계약의 내용을 살펴보더라도, 계약 제6조의 내용은 조합원들에 대한 이익분배비율을 정한 것이 아니라 다수의 임대인들이 수령할 월 차임을 각각의 임대목적물 가액에 비례하도록 정한 것으로 해석될 뿐이며, 계약 제18조의 내용 역시 다수의 임대인으로부터 일괄임차를 하여 대규모점포 형태로 상가를 운영하게 될 임차인의 이익을 보호하기 위하여 임대인의 계약해지권 등을 제한한 것으로 해석될 뿐이다.
 사정이 이와 같다면, 원고들을 포함한 수분양자들이 이 사건 임대차계약의 승계를 통해 공동임대인의 지위에 있게 되었다 하더라도, 이를 들어 ‘공동의 목적달성’이라는 정도를 넘어서서 ‘임대사업을 공동경영하는 약정’을 체결함으로써 어떠한 형태의 조합이 성립된 것이라고 볼 수는 없다(피고들이 상고심에 이르러 주장하는 다른 사정들을 함께 고려하여 보더라도 이와 달리 볼 수는 없다).
 그럼에도 불구하고 원심은 판시와 같은 사정을 들어 원고들을 포함한 수분양자들의 관계가 민법상 조합에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 조합의 성립요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 민법상 조합계약의 의의 및 ‘공동의 목적달성’이라는 정도만으로 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 수분양자들이 상가 임대차계약의 승계를 통해 공동임대인의 지위에 있게 되었다 하더라도 이를 들어 ‘공동의 목적달성’이라는 정도를 넘어서서 ‘임대사업을 공동경영하는 약정’을 체결함으로써 어떠한 형태의 조합이 성립된 것이라고 볼 수 없음에도, 위 수분양자들이 상가 전체를 일괄적으로 사용·수익하기 위하여 각 구분소유건물의 사용권을 출자하여 공동으로 상가 임대차사업을 영위하고, 그 사업성과로서 차임을 분배정산하기로 하는 동업계약을 체결하였다고 본 원심판결을 파기한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(일부인정된죄명:업무상과실장물취득) (형사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이윤구(국선)
【원심판결】 서울동부지방법원 2010. 8. 19. 선고 2010노290 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결과 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대하여 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 그리고 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영
배당이의등·배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 에너지 마린 외 1인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 임경윤 외 2인)
【피고, 상고인】 주식회사 월드씨통상 (소송대리인 변호사 윤근수)
【원심판결】 부산지법 2010. 6. 18. 선고 2010나1132, 3145 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 채권압류의 효력발생 전에 채무자가 그 채권을 처분한 경우에는 그보다 먼저 압류한 채권자가 있어 그 채권자에게는 대항할 수 없는 사정이 있더라도 그 처분 후에 집행에 참가하는 채권자에 대하여는 처분의 효력을 대항할 수 있는 것이므로, 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없고, 따라서 그 다른 채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다22561 판결 등 참조). 
 2. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 채권자인 피고가 채무자인 이지종합상사의 제3채무자인 오스타해운에 대한 이 사건 채권을 가압류한 후 이지종합상사가 원고 와이에스 마린에게 이 사건 채권을 양도하고 그 채권양도 통지가 오스타해운에게 도달한 사실, 이와 같이 채권이 양도된 후 이 사건 채권에 대하여 피고의 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령과 원고 에너지 마린의 채권압류 및 추심명령, 원고 와이에스 마린의 채권가압류결정이 제3채무자인 오스타해운에게 차례로 송달되자 오스타해운은 그 채무액을 공탁한 사실, 그 후 이지종합상사가 채권양수인인 원고 와이에스 마린의 동의를 얻어 오스타해운에게 위 채권양도계약을 취소 또는 철회한다는 통지를 보낸 사실 등을 인정한 다음, 압류 및 추심명령의 경우 대상채권의 양도로 인하여 현실적인 만족을 얻지 못하였다고 하더라도 압류권자로서의 지위가 소멸된다고 볼 수 없으므로 위 채권양도의 철회로 채무자에게 복귀한 이 사건 채권에 대하여 원고들의 압류 및 가압류의 효력이 미친다고 보아, 위 공탁금은 원고들과 피고의 압류채권액에 비례하여 안분배당되어야 한다고 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고들의 압류 또는 가압류 당시에 그 피압류채권이 이미 채무자로부터 원고 와이에스 마린에게 양도되어 대항요건까지 갖추었다면, 그 채권양도가 처음부터 무효라는 등의 사정이 없는 한 원고들의 압류 및 가압류명령은 모두 무효이고 그에 기한 추심명령 또한 무효라고 하겠으므로, 그 후 채권양도인인 채무자가 채권양수인의 동의를 얻어 피압류채권에 대한 채권양도계약을 취소 또는 철회하였다는 원심 설시의 사정만으로는 무효인 압류 및 추심명령이나 채권가압류가 유효하게 된다고 볼 수 없다.
 이와 달리 원심은 원고들의 압류 및 추심명령이나 가압류가 유효하다고 보아 그 압류나 가압류의 효력이 이 사건 채권에 미친다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 확정일자 있는 채권양도 통지 이후의 채권압류의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖춘 경우, 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 한 압류 또는 가압류명령의 효력(=무효)
지방세(종업원할사업소세)부과처분취소청구 (세무, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 시공 담당변호사 김승아 외 1인) 
【피고, 상고인】 부산광역시 수영구청장
【원심판결】 부산고법 2010. 3. 26. 선고 2009누7516 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제243조 제6호는 종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’이라 함은 "사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다."고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제204조는 그 제1항에서 " 법 제243조 제6호에서 ‘임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자’라 함은 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다."고 한 다음, 제2항에서 " 제1항의 계약은 그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다."고 규정하고 있다. 위 각 규정의 문언 내용과 체계, 위 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면, 구 지방세법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하거나 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받는 사람을 말한다 고 하겠다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결 참조). 
 원심은, 원고가 소외 1 주식회사로부터 판시 아파트 신축공사 중 형틀 및 철근공사 부분(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)을 하도급받은 후 이를 일부씩 나누어 그에 관한 시공참여계약을 소외 2 등 6인의 시공참여자들과 개별적으로 체결하고(이하 포괄하여 ‘이 사건 시공참여계약’이라 한다) 그 공사를 진행한 이 사건에서, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 시공참여계약에서 시공참여자가 기성금을 청구할 때 신규채용 근로자에 대한 근로계약서를 원고에게 제출하도록 한 것은 원고가 그 근로자와는 고용관계를 맺지 않았음을 전제하고 있는 것으로 볼 수 있는 점, ② 이 사건 시공참여계약에 의하면, 계약금액에는 시공참여자가 근로자 고용에 따라 사업주로서 부담해야 하는 모든 비용이 포함되어 있고, 시공참여자는 원고에게 매월 작업수행 물량을 산출하여 기성금을 청구하여야 하며, 원고는 시공참여자에게 원칙적으로 자재를 지급하지 않고 공사에 필요한 가설자재 등의 비용은 계약단가에 포함되어 있으므로, 계약금액 전체를 근로자의 노무에 대한 대가로만 볼 수 없는 점, ③ 이러한 계약 내용에 따라 이 사건 시공참여자들은 이 사건 공사에 필요한 자재를 대부분 직접 조달하여 사용한 점, ④ 이 사건 시공참여계약에 의하면, 시공참여자는 계약금액의 3%를 계약보증증권에 의하여 예치하고, 기성금 청구시 지하층은 5%, 지상층은 3%를 유보하였다가 공사완료 후에 그 유보금을 지급받으며, 근로자가 계약내용 등을 위반하여 하자가 발생하면 재시공하도록 되어 있는 점, ⑤ 또한 이 사건 시공참여계약으로 인하여 발생된 노무비, 자재비 및 기타 비용에 대한 책임이나 안전교육 등 근로자에 대한 관리책임도 시공참여자가 부담하도록 되어 있는 점, ⑥ 이에 따라 이 사건 시공참여자들은 적절한 인원수를 독자적으로 결정하여 근로자들에 대한 고용 및 출퇴근 등의 관리를 한 것으로 보이고, 그 근로자들에 대하여 원고 소속 현장소장이 구체적으로 지휘·감독을 하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어, 이 사건 시공참여자들에 의하여 이 사건 공사현장에 고용된 근로자들이 원고의 종업원이라는 사실을 인정하기 어렵다고 보고, 피고가 위 근로자들을 원고의 종업원이라고 하여 원고에게 종업원할 사업소세를 부과한 이 사건 처분을 위법한 것으로 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 지방세법 제243조 제6호 소정의 종업원 개념에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 잘못 등이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 구 지방세법 제243조 제6호에서 정한 종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’의 의미 
[2] 철근콘크리트 공사업 등을 목적으로 설립된 건설회사가 아파트 신축공사 중 형틀 및 철근공사 부분을 하도급받은 후 이를 일부씩 나누어 그에 관한 시공참여계약을 6인의 시공참여자들과 개별적으로 체결하고 그 공사를 진행한 사안에서, 시공참여자들에 의하여 고용된 근로자들이 위 건설회사의 종업원이라는 사실을 인정하기 어렵고, 행정관청이 위 근로자들을 위 건설회사의 종업원이라고 하여 종업원할 사업소세를 부과한 처분을 위법한 것으로 판단한 원심판결은 정당하다고 한 사례
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영) (형사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 울산지법 2010. 5. 7. 선고 2009노818 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은 ‘피고인이 피해자의 바지와 속옷을 내린 후 피해자의 의사에 반하여 그 하반신을 휴대전화기로 촬영하였다’는 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여, 피해자의 의사에 반하여 그와 같은 촬영이 이루어졌다는 점에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 그 촬영 당시의 정황, 피고인과 피해자의 친분관계, 피해자의 고소 경위, 피해자의 진술번복 내용 등 판시와 같은 여러 사정에 비추어 배척하고 그 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 원심판결의 이유를 관련 증거와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 증거의 증명력 판단에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위 법률 제14조의2 제1항에 규정된 ‘그 의사에 반하여’의 구성요건 해석을 그르친 잘못이 없다. 
 2. 카메라 등 이용 촬영죄를 정한 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 규정의 문언과 그 입법 취지 및 연혁, 보호법익 등에 비추어, 위 규정에서 말하는 ‘그 촬영물’이란 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다고 해석된다 ( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7973 판결 참조). 
 원심이 이러한 법리를 전제로, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 의사에 반하여 그 하반신을 촬영하였음이 인정되지 않는 이상 피고인이 그 촬영한 사진을 반포하였다 하더라도 위 법률 제14조의2 제1항 후단이 규정하는 ‘그 촬영물을 반포한 자’에 해당하지 않는다고 판단하여 그에 관한 판시 공소사실에 대하여도 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 피고인이 ‘피해자의 의사에 반하여’ 하반신을 휴대전화기로 촬영하였다는 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여, 그에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 배척하고 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례
[2] 카메라 등 이용 촬영죄를 규정한 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항의 ‘그 촬영물’에 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물도 포함되는지 여부(소극) 
[3] 피고인이 피해자의 의사에 반하여 촬영하였음이 인정되지 않는 이상 촬영한 하반신 사진을 반포하였더라도 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 후단이 규정하는 ‘그 촬영물을 반포한 자’에 해당하지 않는다고 한 원심판단을 수긍한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 송동호)
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 대전지법 2010. 6. 29. 선고 2009나8138 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기할 수 없는 것이 원칙이나, 시효중단 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 신소가 허용된다고 할 것인바, 이러한 경우에 신소의 판결이 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 보증보험계약서(갑 제1호증)의 진정성립이 인정되지 않고 그 밖에 위 보증보험계약이 피고의 의사에 기해 체결되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 사건 보증보험계약에 기한 주장을 배척하고, 나아가 피고가 기본대리권을 수여하였다고 볼 증거가 없는 이상 제3자가 피고의 인감도장, 인감증명서, 사업자등록증, 주민등록등본 등을 소지하고 있다고 하더라도 계약체결의 권한이 있다고 믿음에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 표현대리 주장도 배척하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
 3. 그러나 기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 한 대전지방법원 96가단36132 구상금 청구소송에서 이 사건 보증보험계약서의 진정성립이 인정되어 원고 승소판결이 선고되었고 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 원고는 이 사건 소장에서 위 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효 완성을 차단하기 위하여 다시 동일한 내용의 이 사건 소송을 제기한다는 취지의 주장을 하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 전소인 위 대전지방법원 96가단36132 구상금 청구소송에서 원고의 피고에 대한 구상금채권이 확정된 이상 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제기된 이 사건 소송에서 이 사건 보증보험계약서의 진정성립 여부 등을 다시 심리할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 이 사건 소송에서 이 사건 보증보험계약서의 진정성립 여부 등을 다시 심리하여 그 진정성립이 인정되지 않는다는 이유 등으로 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 기판력의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 전소의 확정판결에 기한 채권의 시효중단을 위하여 제기한 후소에서 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 있는지 여부(소극)
[2] 전소인 구상금 청구소송에서 甲의 乙에 대한 구상금채권이 확정된 이상 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제기된 후소에서 보증보험계약서의 진정성립 여부 등을 다시 심리할 수는 없음에도, 보증보험계약서의 진정성립이 인정되지 않는다는 이유 등으로 甲의 청구를 기각한 원심판결을 파기한 사례

[1] 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기할 수 없는 것이 원칙이나, 시효중단 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 신소가 허용된다고 할 것인바, 이러한 경우에 신소의 판결이 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다.
[2] 전소인 구상금 청구소송에서 甲의 乙에 대한 구상금채권이 확정된 이상 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제기된 신소에서 보증보험계약서의 진정성립 여부 등을 다시 심리할 수는 없음에도, 보증보험계약서의 진정성립이 인정되지 않는다는 이유 등으로 甲의 청구를 기각한 원심판결을 파기한 사례.
직업안정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울남부지법 2010. 7. 1. 선고 2010노467 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 직업안정법(2009. 10. 9. 법률 제9795호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제6호에 의하면 "모집"이란 근로자를 고용하고자 하는 자가 취직하고자 하는 자에게 피용자가 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하고, 구 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있으므로, 구 직업안정법 제32조에서 금지하는 금품수수 행위의 당사자인 ‘근로자를 모집하고자 하는 자’에 해당하기 위해서는 그가 모집하는 근로자가 종속적인 관계에서 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자여야만 할 것이고, 이 때의 근로자는 근로기준법상의 근로자와 그 의미가 같다고 보아야 한다 ( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2451 판결 등 참조). 한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 별지 각 [범죄일람표] 기재 본부장, 총국장, 지사장(이하 ‘이 사건 지사장 등’이라고 한다)은 피고인에게 지대선납금 명목으로 일정한 금액을 납부하면서 피고인과 지사 등 개설약정을 체결하였고, 위 개설약정에 의하면 이 사건 지사장 등은 본사에서 공급하는 신문을 판매하고 광고를 수주하되, 신문대금 중 20～30%에 해당하는 금액과 광고료 중 소정의 기준에 해당하는 금액만을 본사에 입금하고 나머지는 지사장 등의 수입으로 하기로 하는 내용 등이 규정되어 있기는 하나, 한편 이 사건 지사장 등은 대부분 인맥을 넓히거나 명예를 위하여 또는 경찰, 구청 등에 자유롭게 출입하기 위한 목적으로 위 개설약정을 체결한 것이고, 실제로 피고인으로부터 받은 신문 중 일부를 친지나 경찰서, 소방서, 파출소 등에 무가지로 배포하였을 뿐 거의 대부분을 폐신문지로 재활용 처리하였고 광고 수주실적도 전혀 없었으며, 이 사건 지사장 등은 물론 이들이 채용한 기자들은 취재활동을 하지도 않았고 본사로부터 급여를 받지도 않았으며, 본사가 현실적으로 이 사건 지사장 등의 업무를 구체적으로 지휘, 감독하였다고 볼 자료도 없는 점 등도 종합하여 보면 이 사건 지사장 등을 피고인에게 고용된 근로자로 보기는 어렵다는 이유로, 근로자 모집의 대가로 금품을 수수하였다는 공소사실로 기소된 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 원심이 들고 있는 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단을 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 구 직업안정법상의 모집 내지 근로기준법상의 근로자성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 구 직업안정법 제32조에서 금지하는 금품수수 행위의 당사자인 ‘근로자를 모집하고자 하는 자’의 의미 
[2] 근로기준법상 ‘근로자’에 해당하는지 여부의 판단 기준
[3] 신문사 운영자인 피고인이 그 지사장 등이 되고자 하는 자들과 지사 등 개설약정을 체결하면서 지대선납금 명목의 돈을 받았다는 구 직업안정법 위반의 공소사실에 대하여, 위 지사장 등을 피고인에게 고용된 근로자로 보기는 어렵다는 이유로 무죄로 선고한 원심판단을 수긍한 사례
부가가치세경정청구거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 학교법인 (소송대리인 변호사 손지열 외 5인) 
【피고, 상고인】 성북세무서장 (소송대리인 변호사 진행섭)
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 3. 선고 2008누33558 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구「부가가치세법」(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항은 "납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 제9조에 규정하는 시기에 다음 각호의 사항을 기재한 세금계산서를 대통령령이 정하는 바에 의하여 공급을 받은 자에게 교부하여야 한다."고 규정하면서 그 각 호로 ‘1. 공급하는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭, 2. 공급받는 자의 등록번호, 3. 공급가액과 부가가치세액, 4. 작성년월일, 5. 제1호 내지 제4호 이외에 대통령령이 정하는 사항’을 들고 있으며, 구「부가가치세법 시행령」(2007. 2. 28. 대통령령 제19892호로 개정되기 전의 것) 제59조는 " 법 제16조 제1항의 규정에 의하여 세금계산서를 교부한 후 그 기재사항에 관하여 착오 또는 정정사유가 발생한 경우에는 법 제21조의 규정에 의하여 부가가치세의 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 경정하여 통지하기 전까지 국세청장이 정하는 바에 따라 세금계산서를 수정하여 교부할 수 있다."고 규정하고 있다. 
 2. 원심은, 그 판시와 같이 원고가 산하에 ○○대학교를 설립·운영하면서 ○○대학교 내에 수익사업에 사용될 주차장 및 종합복지관을 신축하기로 하고, 소외 1 주식회사와 사이에 2002. 1. 16. 건축설계 및 공사감리계약을, 소외 2 주식회사와 사이에 2003. 2. 19. 주차장 신축공사계약을, 2004. 3. 11. 종합복지관 신축공사계약을 각 체결하면서, 다만 계약서의 건축주 또는 도급인 명의를 ○○대학교로 한 사실, 한편 원고는 신축되는 주차장과 종합복지관 운영 등의 수익사업을 위하여 2004년 3월경 피고에게 부가가치세 과세사업자로 사업자등록 신청을 하여 같은 달 9일 업태를 서비스업으로 하는 사업자등록증을 교부받은 사실, 그런데 원고는 2004. 3. 30.부터 2006. 1. 27.까지 사이에 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사로부터 위 주차장 및 종합복지관 신축공사(이하 2건의 공사를 합하여 ‘이 사건 공사’라고 한다)에 대하여 공급받는 자를 ‘ ○○대학교’로, 등록번호를 그 고유번호인 ‘ (상세번호 생략)’으로 하는 매입세금계산서 31장(이하 ‘수정 전 세금계산서’라고 한다)을 교부받은 사실, 그후 원고는 이 사건 공사에 관련된 각종 계약서의 건축주 또는 도급인 명의를 ○○대학교에서 원고로 변경하는 한편 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사에 요청하여 수정 전 세금계산서에 관하여 2006년 12월경 ‘거래처 착오분 정정 발행’을 이유로 한 수정세금계산서를 교부받은 사실, 이 사건 공사가 이루어진 ○○대학교 내 부지와 이 사건 공사로 신축된 건축물의 소유자는 원고이고, 공사와 관련된 각종 인·허가도 원고 명의로 받은 사실 등을 인정한 다음, ① 이 사건 공사를 위한 건축설계 및 공사감리계약과 신축공사계약의 당사자는 원고로 보아야 할 것이고 당초 ○○대학교 명의로 작성된 계약서는 착오로 인하여 도급인을 잘못 기재한 것으로 보아야 하는 점, ② 부가가치세의 신고·납부는 사업장별로 이루어지지만, 이 사건 공사를 위한 건축설계 및 공사감리계약과 신축공사계약의 내용은 주로 과세사업에 관련된 것이고, 이 사건 공사의 목적인 수익사업은 부가가치세 과세사업자로 사업자등록을 한 원고의 사업이며, 위 과세사업과 관련된 사항의 세금계산서의 수령 주체 역시 원고가 되어야 하는 점, ③ 공급받는 자인 원고가 착오로 당초 ○○대학교 명의로 소외 1 주식회사나 소외 2 주식회사와 건축설계 및 공사감리계약과 신축공사계약을 체결하는 바람에 공급하는 자인 소외 1 주식회사나 소외 2 주식회사도 착오로 세금계산서의 공급받는 자를 원고가 아닌 ○○대학교로 기재한 것이라고 볼 수 있는 점, ④ 이 사건과 같이 공급받는 자의 등록번호를 원고 산하 ○○대학교의 고유번호로 잘못 기재한 경우에는 수정세금계산서를 교부받아 매입세액을 공제받도록 하더라도 거래질서를 어지럽힐 우려가 없고, 부가가치세 체계에 혼란을 초래한다거나 악용의 소지가 없는 점 등을 종합하여 보면, 수정 전 세금계산서상 ‘공급받는 자’란에 ○○대학교라는 명칭과 그 고유번호가 기재된 것은 기재사항에 관하여 착오가 발생한 경우에 해당하여 수정세금계산서의 발행사유가 된다는 이유로, 원고의 경정청구를 거부한 이 사건 처분 중 원고가 수정세금계산서를 교부받아 매입세액 공제를 구하는 부분은 위법하다고 판단하였다. 
 앞서 본 각 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 사업장별 과세원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

사립학교법에 의하여 설립된 비영리법인이 설립·운영하고 있는 사립대학교 내에서 수익사업을 하기 위하여 주차장 신축공사·종합복지관 신축공사에 관련된 용역을 실제로 공급받은 자가 과세업자인 학교법인이었음에도 세금계산서에 그 공급받는 자를 면세사업자인 그 산하 사립대학교로 기재한 사안에서, 수정 전 세금계산서상 ‘공급받는 자’란에 위 사립대학교 명칭과 그 고유번호가 기재된 것은 기재사항에 관하여 착오가 발생한 경우에 해당하여 수정세금계산서의 발행사유가 된다는 이유로, 부가가치세 경정청구를 거부한 처분 중 수정세금계산서를 교부받아 매입세액 공제를 구하는 부분은 위법하다고 한 원심판결은 정당하다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 산경 담당변호사 이원규)
【피고, 피상고인】 우정스포츠레저 주식회사
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 26. 선고 2009나76876 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 소외 1이 피고로부터 분양대금 수령권한을 위임받은 적법한 대리인이라는 주장과 표현대리에 의하여 소외 1이 이 사건 분양대금을 수령한 효력이 피고에게 미친다는 주장을 모두 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대한 판단
 민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 그 두 사람 사이에 사용자, 피용자의 관계가 있다고 할 수 있다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다49542 판결 등 참조). 따라서 이 사건과 같이 오피스텔 건축 시행사와 분양대행용역계약을 체결하여 분양대행업무를 수행하는 경우에도 사실상 시행사의 지휘·감독 아래 시행사의 의사에 따라 분양대행업무를 수행하였다면 사용자, 피용자의 관계에 있다고 할 수 있다. 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 이 사건 오피스텔의 시행사이고 시공사는 이수건설 주식회사인 사실, 피고는 2003. 11. 25. 소외 1과 이 사건 오피스텔 총 160세대 전체에 대하여 분양대행용역계약을 체결하였는데, 그 계약서에 의하면, "분양신청서, 입금증, 계약서 등의 분양업무 서류 일체는 별도로 시공사에서 지정하여 피고가 전달하는 양식을 소외 1이 관리하여 사용한다(제3조 2). 소외 1은 분양에 필요한 상품전략, 광고전략, 가격전략 등에 대하여 정보 및 기획(안)을 피고에게 제출하며 신청금, 분양가격, 대금납부조건, 융자조건 등 피고의 정책결정과 관련된 부분에 관한 사항은 피고와 시공사의 서면 지침과 분양계약서 상의 규정에 의거하여 분양업무를 수행한다(제3조 3). 견본주택의 운영 및 관리는 피고와 소외 1이 협의하여 구성한다(제7조 1). 견본주택 상주요원은 피고와 소외 1의 고용 상주 전문요원으로 한정하며, 소외 1의 상주요원은 사전에 피고와 소외 1의 협의에 의해 합의하여 동의한 인원에 한한다(제7조 2). 견본주택 전화료, 전기료, 수도세, 난방비 등의 공과금과 M/H 운영 및 사무집기(전화기, FAX, 복사기, 용지 등 소모품)는 피고가 지원하며, 영업인력의 운영비, 식대 등은 소외 1의 비용으로 시행한다(제8조 2). 소외 1의 분양대행에는 시공사와 피고와 소외 1의 사전 협의 결과에 따른 상호, 로고 및 기타 표식을 사용하여야 하며 경우에 따라 업무 도중에 변동을 줄 경우 반드시 피고와 소외 1과 시공사 등의 협의를 통해 확인 결정된 사항에 따른다(당 사업지의 경우 시공사의 결정에 따른다)"라고 정해져 있는 사실, 이 사건 오피스텔을 건축하기 전의 기존 건물 1층에 모델하우스 및 분양사무실이 함께 있었는데 피고의 대표이사 소외 2가 모델하우스에서 이 사건 오피스텔을 어떻게 지을 것이라고 브리핑을 하였고, 수분양자들은 모두 분양사무실에서 분양계약을 체결하였으며 원고를 비롯한 다수의 수분양자들이 계약금과 중도금을 분양사무실에서 소외 1에게 교부한 사실, 소외 1은 분양 초기에는 피고로부터 매도인란에 도장이 날인된 계약서 용지를 받아서 분양계약서를 작성하고 같은 방법으로 입금표도 작성하였으나 그 후 소외 1이 피고의 도장을 소지하면서 분양계약서와 입금표를 작성한 사실, 분양 첫날에는 피고의 이사로 등기된 소외 3이 분양사무실에서 직접 입금표에 자신의 도장을 찍어서 수분양자들에게 입금표를 발행하였고, 이후에는 소외 3이 소외 1에게 도장을 맡겨 소외 1이 입금표에 소외 3의 도장을 날인한 사실, 피고의 보조직원 이재성이 소외 1의 분양업무를 도와주었던 사실을 알 수 있는바, 위 분양대행용역계약에 의하면 소외 1이 피고와 시공사의 업무지침 내지 지시에 따르거나 피고 및 시공사와 협의하여 분양대행업무를 수행하도록 규정되어 있는 점, 피고가 모델하우스와 분양사무실을 설치하고 그 운영비용을 부담한 점, 피고의 직원을 분양사무실에 상주하게 하고 피고의 이사인 소외 3이 분양대금 입금표에 직접 날인하기도 한 사정을 고려하면, 이 사건 오피스텔 분양사업에 실질적인 이해관계를 가진 피고가 사실상 소외 1의 분양업무를 지배하면서 지휘·감독권을 행사하였다고 볼 여지가 있다.
 따라서 원심으로서는 소외 1이 분양대행업무를 수행하고 분양대금을 수령하는 과정에서 사실상 피고의 지휘·감독을 받았는지 여부에 대하여 충분히 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 아무런 심리·판단 없이 분양대행이라는 외형적인 법률관계에만 치우쳐 원고의 예비적 주장을 배척하고 말았으니 이러한 원심판결에는 사용자책임에 있어서 사용관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

오피스텔 건축 시행사와 분양대행용역계약을 체결한 분양대행업자가 사실상 시행사의 지휘·감독 아래 시행사의 의사에 따라 분양대행업무를 수행한 경우, 시행사와 분양대행업자가 사용자, 피용자 관계에 있는지 여부(적극)

민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 그 두 사람 사이에 사용자, 피용자의 관계가 있다고 할 수 있다. 따라서 오피스텔 건축 시행사와 분양대행용역계약을 체결하여 분양대행업무를 수행하는 경우에도 사실상 시행사의 지휘·감독 아래 시행사의 의사에 따라 분양대행업무를 수행하였다면 사용자, 피용자의 관계에 있다고 할 수 있다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 아주산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 송헌 담당변호사 정철)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전채준) 
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 6. 8. 선고 2010나8920 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고는 2006. 12.경 한암종합건설 주식회사(이하 ‘한암종건’이라 한다)에게 천안시 성정동 544 지상 건물 2동 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 공사대금 2,295,845,000원에 도급준 사실, 원고는 2007. 1.경 한암종건과 사이에, 이 사건 공사현장에 레미콘을 공급하기로 하는 계약을 체결하고, 피고는 한암종건의 원고에 대한 레미콘 대금채무를 보증한 사실, 원고는 2007. 1. 25.부터 2007. 10. 27.까지 이 사건 공사현장에 127,199,660원(부가가치세 별도) 상당의 레미콘을 공급한 사실, 피고는 2006. 12. 26.부터 2008. 1. 3.까지 한암종건에게 총공사대금 중 가압류된 18,544,000원을 제외한 나머지 공사대금 2,277,301,000원을 모두 지급한 사실, 원고와 한암종건 사이의 묵시적 합의에 따라 피고가 지급한 레미콘 대금이 이 사건 공사현장의 레미콘 대금 변제에 사용되지 않고 기존의 다른 공사현장의 미수대금 변제에 충당되었고, 결국 최종 공사현장인 이 사건 공사현장의 레미콘 미수대금 42,368,461원이 남아 있는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 원고와 한암종건 사이의 묵시적 합의에 의하여 이 사건 공사현장의 레미콘 대금채무가 보증인인 피고의 관여 없이 사후에 확장·가중되었는데, 이러한 묵시적 합의충당은 피고에 대하여 효력이 없으므로, 한암종건이 원고에게 레미콘 대금을 지급함으로써 피고의 보증책임은 소멸하였다고 판단하였다.
 그러나, 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍할 수 없다.
다수의 채무 중 보증인에 의하여 담보되고 있는 채무와 그렇지 않은 채무가 있는 경우에, 채권자와 채무자가 충당의 합의를 함에 있어서 보증인이 있는 채무를 반드시 먼저 변제하여야 한다고 볼 근거가 없고, 계약자유의 원칙에 의하여 채권자와 채무자는 제공된 급부를 어느 채무에 어떤 방법으로 충당할 것인가를 결정할 수 있으며, 다만 그러한 충당이 보증인에게 현저히 부당하고 신의칙에 반하는 때에는 합의충당의 효력이 부정된다고 할 것이다.
 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고는 한암종건과 사이에, 원고의 레미콘 대금청구 후 90일 이내에 한암종건은 레미콘 대금을 지급하기로 약정한 사실, 원고는 2003. 11. 24.부터 한암종건의 두정동 공사현장에 레미콘을 공급한 것을 비롯하여 그 때부터 2006. 12. 14.까지 쌍용동, 마정공단, 영성동, 안서동, 서부지구대, 남산지구대 등 한암종건의 여러 공사현장에 레미콘을 공급하였고, 이 사건 공사현장에는 2007. 1. 25.부터 2007. 10. 27.까지 2,998㎥의 레미콘을 공급한 사실, 한암종건이 원고에게 레미콘 대금을 지급하면서 이 사건 공사현장이 아닌 기존의 다른 공사현장의 레미콘 대금채무를 먼저 변제함으로써 이행기가 가장 늦게 도래하는 이 사건 공사현장의 레미콘 대금채무가 남게 된 사실을 알 수 있는바, 한암종건이 피고로부터 공사대금을 지급받으면 이 사건 공사현장의 레미콘 대금을 반드시 먼저 변제하여야 한다는 특약을 체결하지 아니한 이상, 한암종건은 원고에게 레미콘 대금을 지급하면서 어느 공사현장의 레미콘 대금채무의 변제에 충당할 것인가를 원고와 합의할 수 있고, 대금청구 후 90일 이내에 대금채무를 변제하기로 하는 당초 약정에 따라 이행기가 먼저 도래하는 공사현장의 레미콘 대금채무를 먼저 변제하기로 하는 내용의 합의충당은 현저히 부당하거나 신의칙에 반한다고 볼 수 없어 유효하며, 이러한 합의충당의 결과 이 사건 공사현장의 레미콘 대금채무가 남게 되었으므로, 위 레미콘 대금채무의 보증인인 피고는 보증책임을 부담한다고 할 것이다.
 그럼에도, 원심이 원고와 한암종건 사이의 묵시적 합의충당은 피고에 대하여 효력이 없으므로, 피고의 보증책임은 소멸하였다고 판단한 것은 합의충당의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 다수의 채무 중 보증인에 의하여 담보되고 있는 채무와 그렇지 않은 채무가 있는 경우, 합의충당의 효력
[2] 다수의 채무 중 이행기가 먼저 도래하는 채무를 먼저 변제하기로 하는 내용의 합의충당이 현저히 부당하거나 신의칙에 반한다고 볼 수 없어 유효하고, 그 결과 보증인에 의해 담보되는 채무가 남게 되었다면 그 보증인은 보증책임을 부담한다고 본 사례
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 공익법무관 김재현
【원심판결】 광주지법 2010. 2. 3. 선고 2009노2542 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 2009. 1. 23.자 명예훼손의 점에 관하여
명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에게 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 반대로 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에게 한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1007 판결, 대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결 등 참조). 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 범죄구성요건의 주관적 요소로서 적어도 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 관한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 발언을 할 당시 피고인에게 전파가능성에 관한 인식 및 용인의 의사가 있었다는 점이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명예훼손죄에 있어서의 전파가능성 내지 공연성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 2009. 1. 29.자 명예훼손의 점에 관하여
허위사실적시 명예훼손이든, 사실적시 명예훼손이든 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 요소로서 타인의 명예를 훼손한다고 하는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구되는바( 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1017 판결 등 참조), 명예훼손 사실을 발설한 것이 정말이냐는 질문에 대답하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 사실을 발설하게 된 것이라면, 그 발설내용과 동기에 비추어 명예훼손의 범의를 인정할 수 없다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6515 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1이 입주자대표 등이 모인 삼성아파트 자치회의에서 피고인이 자신에게 허위의 사실을 말하였는데, 피고인에게 그와 같은 말을 한 적이 있는지 그리고 그에 관한 증거가 있는지 해명을 요구하였고, 피고인은 이에 대한 답을 하는 차원에서 이 부분 공소사실 기재와 같은 발언을 하였던 것으로 보이며, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 이 부분 공소사실과 관련하여 명예훼손의 고의가 있음을 인정할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명예훼손죄의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 명예훼손죄에서 ‘공연성’의 의미
[2] 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우, 주관적 요소로서 고의의 내용 및 고의 유무의 판단 방법
[3] 사실을 발설하였는지에 관한 질문에 대답하는 과정에서 명예훼손 사실을 발설한 경우, 명예훼손죄의 성립 여부(소극)
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청솔 담당변호사 이한본 외 2인) 
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 수원지법 2010. 5. 18. 선고 2009르1608 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 원심판결은, 제1심법원이 피고에 대한 이 사건 소장부본과 변론기일소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 다음 2009. 7. 3. 원고 승소의 판결을 선고하고, 그 판결정본 역시 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달한 사실이 기록상 명백한 이 사건에서, 원고가 2008. 7. 28. 피고를 상대로 이혼을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실, 피고에 대한 소장부본의 송달이 되지 않자 제1심법원은 2009. 2. 23. 원고에게 ‘피고의 친족이 나타나는 제적등본 및 그 친족의 주민등록초본을 제출할 것’을 명하였고, 이에 원고가 피고의 제적등본 및 피고의 모친 소외인의 주민등록등본을 제출하자, 제1심법원은 2009. 3. 6. 소외인에게 피고의 주소에 관한 사실조회촉탁을 한 사실, 위 사실조회촉탁은 같은 달 27. 소외인에게 송달되었고, 같은 달 30. 피고는 우편으로 주소신고를 하여 그 다음날 제1심법원에 접수된 사실, 피고가 신고한 주소는 ‘안양시 만안구 (동명 및 지번 생략)’로 소장에 기재된 피고의 주소와 일치하는 사실, 당시 피고는 광명시 광명동에 있는 보습학원에서 밤늦게까지 근무를 하고 있었는데, 이는 원고도 잘 알고 있는 사실이며 그와 같은 내용을 소장에 적시하기도 한 사실, 그 후에도 재차 피고에 대한 송달이 이루어지지 않자 제1심법원은 2009. 5. 26. 피고에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하여 소장부본의 송달부터 공시송달로 재판이 진행되어 2009. 7. 3. 원고승소 판결이 선고되었고, 피고에 대한 판결정본 송달 역시 공시송달의 방법으로 이루어진 사실, 피고는 2009. 9. 22. 판결정본을 발급받고 같은 달 28. 제1심법원에 추완항소장을 제출한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사정하에서 피고가 제1심법원에 주소를 신고한 적이 있다는 사실만으로 피고가 항소제기기간을 준수하지 못한 것이 피고의 책임있는 사유로 인한 것으로 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 추완항소는 부적법하다는 원고의 주장을 배척하면서, 이 사건 추완항소는 피고가 제1심소송의 진행 및 결과를 알게 된 2009. 9. 22.부터 2주일 이내에 제기된 것으로 적법하다고 판단하였다. 
 2. 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 볼 것이므로, 이러한 경우 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었다 하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있다 할 것이나, 피고가 소제기 사실을 알고 있으면서도 이를 방치하였다거나 스스로 신고한 주소로 송달이 되지 않아 공시송달이 되었다면 공시송달에 의하여 판결이 송달된 사실을 몰랐다고 하더라도 그 모른데 대하여 피고에게 과실이 있다 할 것이므로 피고의 추완항소는 부적법하다 할 것이고( 대법원 1970. 5. 29.자 70마312 결정, 대법원 1994. 2. 25.자 93마1851, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다41484, 41491 결정 등 참조), 공시송달의 방법으로 이루어진 원고 승소의 판결에 대하여 추완항소가 있는 경우에는 그 공시송달이 효력을 발생한 것을 전제로 하여 피고가 그 판결에 대하여 항소기간을 지키지 못한 것이 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유가 있었는가 없었는가를 따져 그 당부를 판단할 것이고 원고가 공시송달을 신청하였을 때에 그에게 과실이 있었는지 여부를 가려 그 당부를 결정할 것은 아니다( 대법원 1987. 9. 22. 선고 87므8 판결 참조). 
 기록에 의하면 제1심법원이 피고의 모친에게 보낸 사실조회촉탁(기록 제43면) 또는 피고가 제출한 주소신고(기록 제44면)에는 제1심의 사건번호, 사건명, 청구취지, 원고와 피고의 성명이 기재되어 있고, 피고의 모친은 피고와 같은 안양시 만안구 (동명 생략)에 거주하고 있음을 알 수 있으므로, 원심이 인정한 바와 같이 피고가 2009. 3. 30. 우편으로 제1심법원에 주소신고를 하였다면 피고는 그 당시 이미 이 사건 소제기 사실을 알고 있었다고 볼 것이고, 이와 같이 피고가 이 사건 소제기가 된 사실을 알고 주소신고까지 해 두고서도 그 주소로 송달되는 소송서류가 송달불능되도록 장기간 방치하였다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원고가 피고의 송달장소를 송달이 가능한 보습학원으로 하지 아니한 점에 과실이 있는지 여부에 불문하고, 피고가 항소제기기간을 준수하지 못한 것이 피고의 책임있는 사유로 인한 것으로 볼 소지가 크다고 할 것임에도, 이러한 점에 관하여 살피지 아니하고 이 사건 추완항소는 적법하다고 단정하였으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 못하였거나 추완항소의 적법성 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 공시송달의 방법으로 이루어진 원고 승소의 판결에 대하여 추완항소가 있는 경우, 원고가 공시송달을 신청하였을 때에 그에게 과실이 있었는지 여부를 가려 그 당부를 결정할 것인지 여부(소극)
[2] 피고가 이 사건 소제기가 된 사실을 알고 주소신고까지 해 두고서도 그 주소로 송달되는 소송서류가 송달불능되도록 장기간 방치하였다면 원고가 피고의 송달장소를 송달이 가능한 곳으로 하지 아니한 점에 과실이 있는지 여부에 불문하고, 피고가 항소제기기간을 준수하지 못한 것이 피고의 책임있는 사유로 인한 것으로 볼 소지가 크다고 할 것임에도, 추완항소가 적법하다고 한 원심을 파기한 사례
인권옹호직무명령불준수·직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 로텍 담당변호사 김동국 외 4인
【원심판결】 대전고법 2008. 12. 10. 선고 2007노398 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 인권침해의 소지가 가장 많은 수사 분야에서 국민의 인권과 자유를 보호하기 위하여 우리 헌법과 법률은 검사 제도를 두어 검사에게 준사법기관으로서의 지위를 부여하고 철저한 신분보장과 공익의 대변자로서 객관의무를 지워 사법경찰관리의 수사에 대한 지휘와 감독을 맡게 함과 동시에 전속적 영장청구권( 헌법 제12조 제3항), 수사주재자로서 사법경찰관리에 대한 수사지휘( 형사소송법 제196조), 체포·구속 장소 감찰( 형사소송법 제198조의2) 등의 권한을 부여하여 절차법적 차원에서 인권보호의 기능을 수행하게 하고 있다. 이러한 측면에서 검사의 수사에 관한 지휘는 수사과정에서의 인권침해를 방지하는 ‘인권옹호’를 당연히 포함한다. 따라서 형법 제139조의 입법 취지 및 보호법익, 그 적용대상의 특수성 등을 고려하면 여기서 말하는 ‘인권’은 범죄수사 과정에서 사법경찰관리에 의하여 침해되기 쉬운 인권으로서, 주로 헌법 제12조에 의한 국민의 신체의 자유 등을 그 내용으로 한다. 인권의 내용을 이렇게 볼 때 형법 제139조에 규정된 ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’은 사법경찰관리의 직무수행에 의하여 침해될 수 있는 인신 구속 및 체포와 압수수색 등 강제수사를 둘러싼 피의자, 참고인, 기타 관계인에 대하여 헌법이 보장하는 인권 가운데 주로 그들의 신체적 인권에 대한 침해를 방지하고 이를 위해 필요하고도 밀접 불가분의 관련성 있는 검사의 명령 중 ‘그에 위반할 경우 사법경찰관리를 형사처벌까지 함으로써 준수되도록 해야 할 정도로 인권옹호를 위해 꼭 필요한 검사의 명령’으로 보아야 하고 나아가 법적 근거를 가진 적법한 명령이어야 한다 ( 헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2006헌바69 전원재판부 결정 참조). 
 한편 사법경찰관이 검사에게 긴급체포된 피의자에 대한 긴급체포 승인 건의와 함께 구속영장을 신청한 경우, 검사는 긴급체포의 승인 및 구속영장의 청구가 피의자의 인권에 대한 부당한 침해를 초래하지 않도록 긴급체포의 적법성 여부를 심사하면서 수사서류 뿐만 아니라 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면조사할 수 있는 권한을 가진다고 보아야 한다. 따라서 이와 같은 목적과 절차의 일환으로 검사가 구속영장 청구 전에 피의자를 대면조사하기 위하여 사법경찰관리에게 피의자를 검찰청으로 인치할 것을 명하는 것은 적법하고 타당한 수사지휘 활동에 해당하고, 수사지휘를 전달받은 사법경찰관리는 이를 준수할 의무를 부담한다. 다만 체포된 피의자의 구금 장소가 임의적으로 변경되는 점, 법원에 의한 영장실질심사 제도를 도입하고 있는 현행 형사소송법하에서 체포된 피의자의 신속한 법관 대면권 보장이 지연될 우려가 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 기록 기타 객관적 자료에 나타나고 피의자의 대면조사를 통해 그 여부의 판단이 가능할 것으로 보이는 예외적인 경우에 한하여 허용될 뿐, 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로 실시되어서는 아니 된다. 나아가 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 강제수사가 아니므로 피의자는 검사의 출석 요구에 응할 의무가 없고, 피의자가 검사의 출석 요구에 동의한 때에 한하여 사법경찰관리는 피의자를 검찰청으로 호송하여야 한다.
 그리고 형법 제139조에 규정된 인권옹호직무명령불준수죄와 형법 제122조에 규정된 직무유기죄의 각 구성요건과 보호법익 등을 비교하여 볼 때, 인권옹호직무명령불준수죄가 직무유기죄에 대하여 법조경합 중 특별관계에 있다고 보기는 어렵고 양 죄를 상상적 경합관계로 보아야 한다. 
 2. 위 법리와 원심이 판시한 사정들을 종합하면, 긴급체포된 피의자에 대한 긴급체포의 승인 및 구속영장 청구 여부를 심사한 검사가 이 사건 긴급체포 등 강제처분의 적법성에 의문을 갖고 수사서류 외에 피의자를 대면조사할 충분한 사유가 있었던 것으로 보이므로, 2회에 걸친 검사의 이 사건 명령은 적법하고 타당한 수사지휘권의 행사에 해당하고, 사법경찰관리의 체포 등 강제수사 과정에서 야기될 수 있는 피의자의 신체적 인권에 대한 침해를 방지하기 위하여 사법경찰관리를 형사처벌까지 함으로써 준수되도록 해야 할 정도로 인권옹호를 위해 꼭 필요한 검사의 명령으로 봄이 상당하다. 또한 원심이 인정한 이 사건 명령의 외관, 형식 및 내용, 이 사건 명령이 발하여진 시기와 경위 등을 종합하면, 사법경찰관인 피고인으로서는 이 사건 명령이 강제수사 과정에서의 인권옹호에 관한 것임을 충분히 알고 있었던 것으로 보인다.
 따라서 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 인권옹호직무명령불준수 및 직무유기의 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 양 죄를 상상적 경합관계로 처리한 것은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서는 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 형법 제139조의 해석 및 적용, 형법 제139조와 형법 제122조에 규정된 양 죄 사이의 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

[1] 형법 제139조에 규정된 ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’의 의미와 요건 
[2] 검사가 구속영장 청구 전 대면조사를 위하여 사법경찰관리에게 긴급체포된 피의자의 인치를 명하는 것이 적법한 수사지휘에 해당하는지 여부(한정 적극)
[3] 형법 제139조 인권옹호직무명령불준수죄와 형법 제122조 직무유기죄의 죄수 관계(=상상적 경합) 
[4] 검사가 긴급체포 등 강제처분의 적법성에 의문을 갖고 대면조사를 위한 피의자 인치를 2회에 걸쳐 명하였으나 이를 이행하지 않은 사법경찰관에게 인권옹호직무명령불준수죄와 직무유기죄를 모두 인정하고 두 죄를 상상적 경합관계로 처리한 원심판단을 수긍한 사례
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 농업회사법인
【원고, 상고인】 원고 2 주식회사 (원고들 소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택 외 4인) 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 이천세무서장
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 12. 선고 2009누12480 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 1 농업회사법인과 피고 사이에 생긴 부분은 각자가 부담하고, 원고 2 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 같은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고들의 상고이유에 대하여
 가. 허위세금계산서 교부 관련 채증법칙 위배 등 주장 부분
원고 1 농업회사법인의 이 부분 상고이유 주장의 요지는 원고 1 농업회사법인이 소외 1 주식회사, 소외 2 주식회사, 소외 3 주식회사로부터 교부받은 판시 각 세금계산서가 사실과 다른 허위의 세금계산서에 해당하지 아니함에도 이와 달리 본 원심의 판단은 위법하다는 것이나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 
 나. 가공노무비 계상 관련 채증법칙 위배 등 주장 부분
납세의무자가 신고한 비용 중의 일부 금액에 관한 세금계산서가 실물거래 없이 허위로 작성되었다는 점이 과세관청에 의해 상당한 정도로 증명되어 그것이 실지비용인지 여부가 다투어지고 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 증명된 경우에는 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 관하여 장부와 증빙 등 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005두16406 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2007두1439 판결 등 참조). 
 원심은 그 채용 증거를 종합하여 원고들이 판시와 같은 방법으로 각 가공노무비를 계상한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 원고들에 대한 판시 법인세 과세표준 산정시 각 손금불산입하여야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 확정된 형사판결의 증명력 및 근거과세의 원칙, 과세처분취소소송에서의 입증책임에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호 단서에서 규정하고 있는 소득처분에 따른 대표자에 대한 인정상여제도는, 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계 없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데에 그 취지가 있는 것으로서 이와 같은 경우 상여처분의 대상이 되는 법인의 대표자는 그 문면에 좇아 제한적으로 엄격히 해석하여야 한다 ( 대법원 1992. 7. 14. 선고 92누3120 판결 참조). 위 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 사외유출된 금액의 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 하면서 괄호 안에 예외적으로 소액주주가 아닌 주주 등인 임원 및 그와 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 한다고 규정하여 대표자가 아니면서 사실상 대표자로 간주할 수 있는 경우를 위 규정상의 괄호안의 사유로 제한하고 있는 점에 비추어 보면, 위 규정상 상여처분이 의제되는 대표자는 법인등기부상 대표자로 등재되어 있는 자이거나, 위 괄호 안의 요건을 갖춘 주주 등 임원 중 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 자이어야 할 것이므로, 법인등기부상 대표자로 등재되어 있지 아니하고 괄호 안의 주주 등인 임원으로서의 요건도 갖추지 못한 자의 경우에는 설령 그 자가 법인의 경영을 사실상 지배하고 있다고 하더라도 위 규정에서 말하는 대표자에 해당한다고 할 수 없다. 
 원심은, 소외 4가 원고 1 농업회사법인의 법인등기부상 대표이사로 등재된 바 있다거나 위 괄호 안의 주주 등인 임원으로서의 요건을 구비하였다고 볼 증거가 없으므로 소외 4가 위 규정에서 말하는 원고 1 농업회사법인의 대표자라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 인정상여처분의 상대방인 대표자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 1 농업회사법인과 피고 사이에 생긴 부분은 각자가 부담하고, 원고 2 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 납세의무자가 신고한 비용 중 일부 금액에 관한 세금계산서가 허위로 작성되었다는 점이 과세관청에 의해 상당한 정도로 증명되어 그것이 실지비용인지 여부가 다투어지고 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 증명된 경우, 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 관한 증명책임자(=납세의무자)
[2] 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서에서 정하고 있는 소득처분에 따른 대표자에 대한 인정상여제도의 취지 및 법인등기부상 대표자로 등재되어 있지 않고 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서의 괄호 안의 주주 등인 임원으로서의 요건도 갖추지 못한 자의 경우, 위 규정에서 말하는 대표자에 해당한다고 할 수 있는지 여부(소극)
지방세(종업원할사업소세)부과처분취소청구 (세무, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 시공 담당변호사 김승아 외 1인) 
【피고, 상고인】 부산광역시 수영구청장
【원심판결】 부산고법 2010. 3. 26. 선고 2009누7523 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제243조 제6호는 종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’이라 함은 "사업소에 근무하거나 사업소로부터 급여를 지급받는 임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다."고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제204조는 그 제1항에서 " 법 제243조 제6호에서 ‘임원·직원 기타 종사자로서 대통령령으로 정하는 자’라 함은 사업주 또는 그 위임을 받은 자와의 계약에 의하여 당해 사업에 종사하는 자를 말한다."고 한 다음, 제2항에서 " 제1항의 계약은 그 명칭·형식 또는 내용을 불문한 일체의 고용계약을 말한다."고 규정하고 있다. 위 각 규정의 문언 내용과 체계, 위 시행령 제204조의 개정 경과 등을 종합하여 보면, 구 지방세법 제243조 제6호 소정의 ‘종업원’은 사업주 등과 체결한 계약의 명칭이나 형식 등을 불문하고 그 실질에 있어 당해 사업소에 근무하거나 근로를 제공하여 사업에 종사하면서 당해 사업소로부터 급여를 지급받는 사람을 말한다 고 하겠다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007두17083 판결 참조). 
 원심은, 원고가 소외 1 주식회사로부터 판시 아파트 신축공사 중 형틀 및 철근공사 부분(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)을 하도급받은 후 이 사건 공사를 일부씩 나누어 그에 관한 시공참여계약을 소외 2 등 5인의 시공참여자들과 개별적으로 체결하고(이하 포괄하여 ‘이 사건 시공참여계약’이라 한다) 그 공사를 진행한 이 사건에서, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 시공참여계약에서 시공참여자가 기성금을 청구할 때 신규채용 근로자에 대한 근로계약서를 원고에게 제출하도록 한 것은 원고가 그 근로자와는 고용관계를 맺지 않았음을 전제하고 있는 것으로 볼 수 있는 점, ② 이 사건 시공참여계약에 의하면, 계약금액에는 시공참여자가 근로자 고용에 따라 사업주로서 부담해야 하는 모든 비용이 포함되어 있고, 시공참여자는 원고에게 매월 작업수행 물량을 산출하여 기성금을 청구하도록 되어 있어, 계약금액 전체를 근로자의 노무에 대한 대가로만 볼 수 없는 점, ③ 이 사건 시공참여자들은 이 사건 공사에 필요한 자재를 대부분 직접 조달하여 사용한 점, ④ 이 사건 시공참여계약에 의하면, 시공참여자는 기성금 청구시 공사금액의 3%를 유보하였다가 계약내용의 완결이 확인된 후에 그 유보금을 지급받으며, 근로자가 계약내용 등을 위반하여 하자가 발생하면 재시공하도록 되어 있는 점, ⑤ 또한 이 사건 시공참여계약으로 인하여 발생된 노무비, 자재비 및 기타 비용에 대한 책임이나 안전교육 등 근로자에 대한 관리책임도 시공참여자가 부담하도록 되어 있는 점, ⑥ 이에 따라 이 사건 시공참여자들은 적절한 인원수를 독자적으로 결정하여 근로자들에 대한 고용 및 출퇴근 등의 관리를 한 것으로 보이고, 그 근로자들에 대하여 원고 소속 현장소장이 구체적으로 지휘·감독을 하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어, 이 사건 시공참여자들에 의하여 이 사건 공사현장에 고용된 근로자들이 원고의 종업원이라는 사실을 인정하기 어렵다고 보고, 피고가 위 근로자들을 원고의 종업원이라고 하여 원고에게 종업원할 사업소세를 부과한 이 사건 처분을 위법한 것으로 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 지방세법 제243조 제6호 소정의 종업원 개념에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 잘못 등이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 구 지방세법 제243조 제6호에서 정한 종업원할 사업소세의 과세요건이 되는 ‘종업원’의 의미 
[2] 철근콘크리트 공사업 등을 목적으로 설립된 건설회사가 아파트 신축공사 중 형틀 및 철근공사 부분을 하도급받은 후 이를 일부씩 나누어 그에 관한 시공참여계약을 5인의 시공참여자들과 개별적으로 체결하고 그 공사를 진행한 사안에서, 시공참여자들에 의하여 고용된 근로자들이 위 건설회사의 종업원이라는 사실을 인정하기 어렵고, 행정관청이 위 근로자들을 위 건설회사의 종업원이라고 하여 종업원할 사업소세를 부과한 처분을 위법한 것으로 판단한 원심판결은 정당하다고 한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 메리츠화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 인앤인 담당변호사 김정은)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 코리아종합엔지니어링
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 6. 3. 선고 2010나7880 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에는 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 사고발생에 관련된 모든 상황이 충분히 고려되어야 하며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 안 된다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다6873 판결 참조). 
 원심이 인용한 제1심판결은, ① 이 사건 화재 당시 이 사건 공장에 설치된 차단기가 작동하지 않았는데, 만일 그 차단기가 제대로 작동되었다면 이 사건 화재가 발생할 여지가 없었던 점, ② 주식회사 찬나라(이하 ‘찬나라’라고 한다)의 직원들은 피고로부터 들은 안전수칙과는 달리 이 사건 화재 당시 공장에서 퇴근하면서 이 사건 공조기의 전원스위치를 내리지 않았는데, 만약 찬나라의 직원들이 안전수칙을 이행하였더라면 위 공조기에 피복절연이라는 결함이 있어 화재가 발생하였다 하더라도 직원들의 근무시간 중에 발생하여 조기 진화의 가능성이 높았던 점, ③ 이 사건 공장은 벽체가 내연성 또는 불연성 소재 등으로 마감되어 있지 않는 등 화재예방이나 방지를 위한 제반시설이 갖추어져 있지 않은 점 등을 참작하여, 피고의 과실비율을 15%로 제한하였다.
 그러나 제1심판결이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 화재는 이 사건 공조기 앞부분 전원 인입부 뒷면(공조기 내부면)에 설치된 14㎟ 전기 배선이 공조기 시설 당시 형성된 절연 파괴로 말미암아, 부근 철제 프레임과 접촉함으로써 발생한 전기적 발열에 의해 발화된 것으로 그 주요 원인이 피고의 공조기 제작·설치 과정에서의 결함에 있고, 제1심이 들고 있는 찬나라 측의 잘못은 주로 발화 또는 화재 이후의 손해 확대를 막지 못하였다는 측면을 부각시킨 것에 해당할 뿐 아니라, 이 사건 화재와 같이 가해자와 피해자의 잘못이 경합하여 발생한 경우 어느 한 쪽의 잘못이 없었더라면 화재가 발생하지 않았으리라는 점만을 강조하여 어느 한 쪽의 과실비율을 높게 책정함은 옳지 않으므로(제1심은 찬나라 측의 잘못이 없었더라면 화재가 발생하지 않았거나 적어도 조기 진화되었으리라는 점을 강조하고 있지만, 앞서 본 이 사건 공조기 제작·설치 과정에서의 결함이 없었더라면 찬나라 측의 잘못에도 불구하고 화재가 발생하지 않았으리라는 논리가 성립함은 마찬가지이다), 피고의 과실은 찬나라 측의 과실에 비하여 결코 적다고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 피고의 과실비율을 15%로 인정하여 과실상계를 한 제1심을 그대로 유지한 원심의 판단은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 경우에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(환송 후 사실심으로서는, 이 사건 공조기에 부착된 것을 포함하여 이 사건 공장에 설치된 차단기의 종류와 개수, 통상의 기능을 갖춘 차단기가 어느 정도의 과부하, 누전 등에 반응하여 전류를 차단할 수 있는지 등에 관하여 더 심리한 후, 이를 참작하여 과실비율을 정하여야 함을 부가해 둔다).
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 피고는 상고이유로, 이 사건 화재는 찬나라 측의 공조기 사용상 부주의로 인해 발생한 것이므로 피고에게 책임이 없거나 피고의 과실비율이 15%에 미치지 않는다는 취지로 주장하나, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 피고의 불법행위책임을 인정한 제1심을 그대로 유지한 원심의 판단은 옳다고 보이고, 피고의 과실비율이 15%를 초과함 또한 앞서 본 바와 같으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 과실상계 비율의 인정 기준
[2] 공조기에 부착된 것을 포함하여 공장에 설치된 차단기의 종류와 개수, 통상의 기능을 갖춘 차단기가 어느 정도의 과부하, 누전 등에 반응하여 전류를 차단할 수 있는지 등에 관하여 더 심리한 후, 이를 참작하여 과실비율을 정하였어야 한다고 한 사례
공제금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.10.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 김종환)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 4. 13. 선고 2009가단122126 판결
【변론종결】2010. 9. 3.
【주 문】
1. 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고들에게 4,770만 원과 이에 대하여 2007. 8. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결문의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4면 제3행 내지 제4행의 “[인정근거] 갑 1 내지 7, 9, 10, 13, 을 1, 7의 각 기재, 증인소외 2의 일부 증언(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지”를 “[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9, 10, 13호증, 을 제1, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인소외 2의 일부 증언, 변론 전체의 취지”로 변경하고, 제5면 제12행과 제13행 사이에 아래 제2항의 내용을, 제9면 제1행과 제2행 사이에 아래 제3항의 내용을 각 추가하는 이외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 제1심 판결문 제5면 제12행과 제13행 사이에 추가하는 내용
 “⑹공인중개사법 시행령 제26조 제2항은 “중개업자는 보증보험금·공제금 또는 공탁금으로 손해배상을 한 때에는 15일 이내에 보증보험 또는 공제에 다시 가입하거나 공탁금 중 부족하게 된 금액을 보전하여야 한다”라고 규정하고 있어 피고는 중개업자가 공탁한 공탁금의 한도 내에서만 배상금지급채무의 책임을 부담하는데, 피고는 위와 같이 별건 공제사고의 피해자인소외 3 등에게 공제금 합계 1억 원 이상을 이미 지급하였으므로, 중개업자인소외 1에게는 위 조항에 의하여 15일 이내에 공제에 재가입하거나 공탁금을 보전할 의무가 발생하였고,소외 1은 위와 같은 의무를 이행하지 아니한 결과, 이 사건 공제계약의 효력이 이미 소멸되어 피고는 더 이상 이 사건 공제계약에 따른 공제금을 지급할 의무가 없다.
 ⑺ 이 사건 공제계약에 기한 공제금 청구권의 소멸시효는 원고들이 공제금 청구권을 행사할 수 있을 때, 즉 원고들이소외 1의 기망행위에 기하여 전세보증금 상당액을 각 편취당한 날로부터 진행하는데, 원고들은 이 사건 소를 위 각 편취일로부터 2년이 경과된 후에 제기하였으므로, 원고들의 공제금 청구권은 소멸시효 완성으로 소멸하였다.“
3. 제1심 판결문 제9면 제1행과 제2행 사이에 추가하는 내용
 “⑹ 물적 유한 책임에 따른 공제계약의 실효 여부
 살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고는 공제기간 중에 발생한 사고에 관하여 각 건별마다 보상금액을 한도로 하여 공제금지급책임을 부담하도록 되어 있었고,공인중개사법 시행령 제26조 제2항의 규정은 공제금이 지급된 후에 발생하는 장래의 새로운 공제사고에 대비한 것으로 보일 뿐이므로, 중개업자가 위와 같은 의무를 이행하지 아니하였다고 하여 기존의 공제계약이 소급하여 효력을 상실한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고로서는 공제기간 내에 이미 발생한 공제사고에 관하여는 위 시행령 규정과 상관없이 공제금지급책임을 여전히 부담한다고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
 ⑺ 소멸시효 완성 여부
 원고들이 2007. 8. 21.소외 1과 이 사건 전세계약을 체결한 이후 전세보증금을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 소 위 전세계약 체결일로부터 2년이 경과하기 전인 2009. 4. 3. 제기되었음은 기록상 분명하므로 피고의 주장에 의하더라도 소멸시효기간이 도과되지 아니하였으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.“
4. 결 론
 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인정하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김수천(재판장) 최영은 최규진
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김영준
【변 호 인】 변호사 김명종(피고인들을 위한 사선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 6. 29. 선고 2009고단6784 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지(사실오인 내지는 법리오해)
 피고인들이 제조하여 판매한 초코펜은 피고인들의 상품으로 ‘타인의 상품’에 해당하지 아니하고, 피고인들이 제조한 초코펜의 상품표시사항에 제조원을○○○소재로 표시한 행위가구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9225호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 바목의 부정경쟁행위에 해당한다고 볼 수 없다.
2. 판단
 가. 관련 법리
구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 바목은 ‘타인의 상품을 사칭하거나 상품 또는 그 광고에 상품의 품질, 내용, 제조방법, 용도 또는 수량을 오인하게 하는 선전 또는 표지를 하거나 이러한 방법이나 표지로써 상품을 판매·반포 또는 수입·수출하는 행위’를 ‘부정경쟁행위’로 규정하고 있고, 이 중 ‘상품 또는 그 광고에 상품의 품질, 내용, 제조방법, 용도 또는 수량을 오인하게 하는 표지를 하거나 이러한 표지를 한 상품을 판매 등을 하는 행위’란 상품의 속성과 성분 등 품질, 급부의 내용, 제조가공방법, 효능과 사용방법 등의 용도에 관하여 일반 소비자로 하여금 오인을 일으키는 허위나 과장된 내용의 표지를 하거나 그러한 표지를 한 상품을 판매하는 등의 행위를 말한다(대법원 1992. 2. 29. 선고 91마613 결정).
 나. 판단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인들은 2007. 2. 9. 피해자공소외인이 운영하는○○○소재로부터 초코펜을 공급받는 계약을 체결하였고, 피해자는 위 계약에 따라 초코펜 등을 피고인들에게 공급한 사실, 피해자가 공급한 초코펜에 부착된 상품표시사항에는 ‘제조원’란에 ‘○○○소재, 소재지 : 경기도 성남시 중원구 상대원동(지번 1 생략)(대법원 판결의 지번 생략)’로, ‘판매원’란에 ‘피고인 2 주식회사, 소재지 : 서울시 강남구 역삼동(지번 2 생략)’으로 각 표시되어 있는 사실, 피고인은 피해자로부터 공급받은 초코펜을 롯데마트, 홈플러스 등 대형마트에서 주로 판매하였던 사실, 피고인은 피해자와 초코펜의 공급기일·가격 등에 관련하여 의견이 일치되지 아니하여 피해자로부터 공급이 지연되기에 이르자, 2008. 1. 22.부터 같은 달 30.까지 대전 대덕구(이하 생략)에 있는피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라 한다) 공장에서 직접 초코펜을 제조하여 이를 기존의 거래처인 롯데마트, 홈플러스 등에서 판매한 사실, 피고인이 제조한 초코펜에 부착된 상품표시사항에도 ‘제조원’란에 ‘○○○소재, 소재지 : 경기도 성남시 중원구 상대원동(지번 1 생략)’로 표시되어 있는 사실, 피해자가 운영하는○○○소재는 식품제조가공업 영업신고를 한 업체이고,피고인 2 회사는 식품제조가공업 영업신고를 하지 않은 업체인 사실이 인정되고, 여기에다가 ① 초코펜을 판매하는 롯데마트, 홈플러스 등에서는 내부적으로 상품을 판매하기에 앞서 제품의 표시사항을 별도 점검하는 절차를 거치고, 판매업체가 제조사를 변경하는 경우 신고하도록 하며, 판매업체에 허가 등 법적 요건을 갖출 것을 요구하고 있어 식품위생법상 식품제조업자로 등록되지 않은 회사가 제조한 제품은 원칙적으로 판매를 허용하지 않는 점, ② 초코펜은 식품의 일종으로 식품위생법상 적법한 제조업체로 등록되어 있는지 여부는 소비자로 하여금 제품의 구매를 결정함에 있어서 주요한 판단요소로 작용하는 점, ③피고인 2 회사가 식품제조가공업 영업신고를 하지 않아 초코펜을 적법하게 제조할 수 없는 업체라는 것은 롯데마트, 홈플러스 등에 공지된 사실이므로 피고인들이 제조원을○○○소재로 표시하지 않았다면 롯데마트, 홈플러스 등은 피고인들이 제조한 초코펜을 판매하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 초코펜의 제조원 표시는 구 부정경쟁방지법상 상품의 제조방법에 관한 표시로서 피고인들이 제조원을 허위로 표시한 행위는구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 바목에서 규정한 부정경쟁행위 중 ‘타인의 상품을 사칭하는 행위’에 해당함은 별론으로 하고, ‘상품 또는 그 광고에 상품의 품질, 내용, 제조방법, 용도 또는 수량을 오인하게 하는 선전 또는 표지를 하거나 이러한 방법이나 표지로써 상품을 판매·반포 또는 수입·수출하는 행위’에 해당한다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정호(재판장) 유기웅 김은엽
가산세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.10.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 데이타게이트코리아 (소송대리인 변호사 김욱균)
【피고, 항소인】 영등포세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 4. 23. 선고 2009구합45525 판결
【변론종결】2010. 9. 15.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2009. 6. 16. 원고에 대하여 한 2004년 귀속 법인세 가산세 27,888,120원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다, 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 당심에서의 피고의 주장을 추가로 판단하는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단부분
 피고는, 이 사건 처분은 그 당시 시행 중이던 실제거래처와 다른 사업자명의로 교부된 세금계산서는법인세법 제116조 제2항에 규정하는 증빙서류로 보지 아니한다는 내용의 법인세법 기본통칙 116-158···1 1호에 의한 것으로서 적법하다는 취지로 주장하나, 국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고, 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두5611 판결 참조), 이 사건 처분이 위 기본통칙에 의하여 부과되었다고 하더라도 이러한 사정만으로 적법하다고 할 수 없다.
 따라서, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 황찬현(재판장) 박상구 김진성
소유권이전등기등 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2010.10.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이봉재)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 장호재)
【제1심판결】 대전지방법원 2009. 12. 24. 선고 2009가합3177 판결
【변론종결】2010. 7. 14.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하고, 44,640,000원 및 이에 대하여 2002. 8. 18.부터 2009. 10. 22.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결문 제2면 맨 끝줄의 ‘1884분의 1785 지분’을 ‘1,884분의 1,785 지분’으로, 제3면 맨 첫줄의 ‘1884분의’를 ‘1,884분의’로, 제5면 제11행의 ‘임야을’을 ‘임야를’로 각 고치고, 제7면 제10행의 ‘원고’ 다음에 ‘또는 소외 1(대법원판결의 소외인)’을, ‘장손으로서’ 앞에 ‘원고가’를 각 추가하고, 같은 면 제12행의 ‘소외 1로부터 금전적 도움을 받아’를 ‘소외 1이 부담한 금원으로’로 고치며, 같은 면 제14행의 ‘등기명의신탁’ 다음에 ‘또는 3자간의 계약명의신탁’을, 같은 면 제20행의 ‘원고’ 다음에 ‘또는 소외 1’을 각 추가하며, 제8면 제3행의 ‘2자간 등기명의신탁’부터 같은 면 제7행까지를 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐쓰는 부분
 2자간 등기명의신탁 혹은 3자간 계약명의신탁의 경우 수탁자 명의의 등기가 무효이므로 이전 소유명의자인 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 이에 따라 수탁자인 피고는 이전 소유명의자인 원고에게 등기말소 또는 등기이전의무를 부담하게 되어, 수탁자인 피고가 명의신탁 받은 부동산을 임의로 처분하여 이전 소유명의자인 원고의 소유권을 상실시키는 것은 원고에 대한 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고에게 위 각 부동산의 처분으로 인하여 발생한 손해를 배상하여야 한다.
3. 결론
 그러므로 원고의 각 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 정종관(재판장) 조영범 나경선
이혼·이혼 및 재산분할등 (가사, 대구지방법원)
공포일: 2010.10.19 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 가정지원 2010. 5. 18. 선고 2009드단16164 판결
【변론종결】2010. 9. 14.
【주 문】
 1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 가. 본소 : 본소에 의하여, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 이혼한다.
 나. 반소 : 반소에 의하여 원고와 피고는 이혼한다. 원고는 피고에게, 위자료로 5,000만 원 및 이에 대하여 2009. 8. 22.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 재산분할로 2억 원 및 이에 대하여 이 판결확정일로부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 피고 패소부분을 취소한다. 원고는 피고에게 재산분할로 2억 원 및 이에 대하여 이 판결확정일로부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(본소 및 반소 중 재산분할청구 이외의 부분은 모두 당심의 심판대상에서 제외되었다).
【이 유】 1. 원고의 본안 전 항변에 대한 판단
 원고는, 제1심 판결 선고 이후 원고와 피고 사이에 제1심 판결 주문을 기초로 상호간의 권리의무를 확정하고 위 판결에 대하여 항소하지 아니하기로 하는 불항소특약이 있었으므로, 피고가 이에 위반하여 이 사건 항소를 제기한 것은 부적법하다는 취지의 본안 전 항변을 한다. 
 그러나, 갑 제4 내지 6호증의 각 기재만으로는 원고와 피고 사이에 원고 주장과 같은 불항소특약이 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거자료가 없으므로, 원고의 위 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다.
 2. 본안에 대한 판단
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김형한(재판장) 전우석 김주미
지방공무원법 위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2010.10.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이동언
【변 호 인】 변호사 이상갑
【원심판결】 광주지방법원 순천지원 2010. 5. 13. 선고 2009고단1418 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 ① 피고인은 특수경력직공무원이지만○○시 조례에 따라 정년 보장, 직권면직 사유, 징계 사유 등에 있어서 경력직공무원과 같은 정도의 신분보장을 받고 있으므로 공무원의 집단행위를 금지하는지방공무원법 제58조 제1항의 위반행위에 대한 벌칙규정인지방공무원법 제82조는 피고인에게도 적용되고, ② 가사지방공무원법 제82조가 경력직공무원에게만 적용되는 진정신분범을 규정하고 있고 피고인은 비신분자라 하더라도 피고인이 신분자인 경력직공무원들과 공모하여 이 사건 범행을 저지른 이상형법 제33조 본문에 의하여 피고인도 공동정범으로 처벌받아야 하므로, 피고인에 대하여 특수경력직공무원에 대해서는지방공무원법 제82조를 적용하여 처벌할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심 판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 가.지방공무원법 제82조가 특수경력직공무원에게도 적용된다는 주장에 대한 판단
 지방공무원법의 관련 규정에 관하여 보면,지방공무원법 제2조에서 지방자치단체의 공무원을 경력직공무원(실적과 자격에 의하여 임용되고 그 신분이 보장되는 공무원)과 특수경력직공무원(경력직공무원 외의 공무원)으로 구분한 뒤제3조 제1항 본문에서 “이 법의 규정은제31조,제44조부터제46조까지,제46조의2,제46조의3,제47조부터제59조까지,제61조 및제74조부터제79조까지의 규정 외에는 이 법과 그 밖의 법률에 특별한 규정이 없으면 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다.”라고 정함으로써 지방공무원법 제6장 복무(제47조 내지제59조)에 관한 조항들이 모두 특수경력직공무원에게 적용되도록 하면서도 제9장 징계(제69조 내지제73조의3), 제12장 벌칙(제82조)에 관한 조항들은 적용대상 조항으로 열거하지 않는 한편, 징계와 관련하여제73조의3을 따로 두어 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 의하여 특수경력직공무원에 대하여도 이 장의 규정을 준용할 수 있다.”라고 명시함으로써 지방공무원법 제9장 징계에 관한 조항들이 특수경력직공무원에게 바로 적용될 수 없음을 분명히 하는 동시에 특수경력직공무원에 대한 징계 근거조항을 마련하면서도 특수경력직공무원의 지방공무원법위반 행위에 대한 형사처벌과 관련하여서는 아무런 적용 근거조항도 두지 않고 있다.
 위와 같은 지방공무원법의 체계와 관련 조항의 내용에 형벌 조항은 구체적이고 명확하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙 등을 종합해 보면, 지방공무원법상 모든 공무원에 대하여 집단행위를 금지하는지방공무원법 제58조 제1항이 적용되나 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항인지방공무원법 제82조는 경력직공무원에 대하여만 적용되고 특수경력직공무원에 대하여는 적용되지 않는다고 볼 것이다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도4331 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인은○○시청△△△△과에 근무하는 별정직 6급 공무원으로서 특수경력직공무원인 사실을 인정할 수 있는바, 지방공무원법상 특수경력직공무원 신분인 피고인에 대하여는지방공무원법 제58조 제1항을 위반하였음을 이유로 형사 처벌조항인지방공무원법 제82조를 적용하여 처벌할 수는 없다 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 특수경력직공무원을형법 제33조 본문에 따라 경력직공무원들의 공동정범으로서지방공무원법 제82조를 적용하여 처벌할 수 있다는 주장에 대한 판단
형법 제33조 본문은 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(공동정범, 교사범, 종범에 관한 조항)의 규정을 적용한다.”고 정함으로써 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 신분관계가 없는 자도형법 제33조 본문의 규정에 의하여 공동정범의 책임을 지도록 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 특수경력직공무원에 대하여는 지방공무원법상 모든 공무원에 대하여 집단행위를 금지하는지방공무원법 제58조 제1항은 적용되지만 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항인지방공무원법 제82조는 적용되지 않는다고 볼 것인바, 위와 같은 지방공무원법의 체계와 관련 조항의 내용에 따른 입법취지 및 죄형법정주의의 원칙 등을 종합하여 보면, 경력직공무원과 별도의 금지규정(지방공무원법 제3조 제1항 본문,제58조 제1항)은 있으나 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항은 없는 특수경력직공무원의 집단행위를형법 제33조 본문의 ‘신분관계가 없는 자가 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위’로 보아, 경력직공무원의 집단행위에 가담한 특수경력직공무원에 대하여형법 제33조 본문을 적용하여지방공무원법 제82조 위반의 공동정범의 책임을 지도록 할 수는 없다 할 것이다.
 이 사건을 보건대, 앞서 본 바와 같이 지방공무원법상 특수경력직공무원인 피고인을형법 제33조 본문에 의하여 경력직공무원들의 집단행위에 공모·가담한 공동정범으로서지방공무원법 제82조를 적용하여 처벌할 수는 없다 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

판사 정창호(재판장) 김용신 김미진