접견제한처분에대한취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2017.09.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 경북북부제1교도소장
【제1심판결】 대구지법 2017. 1. 10. 선고 2016구합1822 판결
【변론종결】2017. 8. 25.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2016. 7. 8. 원고에 대하여 한 ‘녹음·녹화 접견대상자 및 접견내용 청취·기록을 위한 참여대상자 지정’ 처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문 기재와 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2013. 8. 14. 서울고등법원에서 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 살인)죄’로 징역 7년, 공갈죄로 징역 3년의 각 형을 선고받고, 그 형이 확정되어 복역하던 중 2016. 7. 8.부터 경북북부제1교도소(이하 ‘이 사건 교도소’라 한다)로 이감되어 수용 중인 수형자이다.
 나. 피고는, 원고가 이 사건 교도소로 이감된 2016. 7. 8. 원고를 구 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(2016. 12. 2. 법률 제14281호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘형집행법’이라 한다) 제104조 제1항, 형집행법 시행규칙 제194조, 제199조 제1항, 제211조 제1항, 계호업무지침(2015. 1. 13. 법무부훈령 제974호) 제16조 제1항에 따라 엄중관리대상자(관심대상수용자, 조직폭력수용자) 및 일일중점관찰대상자로 지정함과 동시에, 형집행법 제41조 제2항 제1호, 제3호, 형집행법 시행령 제62조 제1항, 수용관리업무지침 제149조 제2항 제2호, 제150조 제1항 제4호에 따라 ‘녹음·녹화 접견대상자 및 접견내용 청취·기록을 위한 참여대상자’로 지정하였다(위 접견대상자 및 참여대상자 지정 부분을 이하 ‘이 사건 처분’이라 하고, 수형자 접견 시의 교도관 참여 및 접견내용 녹음 등의 행위를 이하 ‘접견제한처분’이라 한다).
 다. 이 사건 처분에 따라 원고의 첫 접견이 있었던 2016. 7. 14.부터 원고의 접견 시에는 항상 교도관이 참여하여 그 접견내용을 청취·기록, 녹음·녹화하는 접견제한처분이 시행되고 있다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 3, 10호증, 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 형집행법 제41조 제2항 각호는 교도소장에게 일시적으로 수용자의 접견내용을 청취·기록, 녹음·녹화하게 할 수 있는 권한을 부여하는 규정일 뿐, 관계 법령 어디에도 교도소장이 특이수용자를 지정하고 장기간 접견제한처분을 할 수 있다는 규정이 없으므로, 이 사건 처분은 법률유보원칙에 위배된다.
 2) 원고는 이 사건 처분 당시 이 사건 교도소로 이감된 직후였기 때문에 형집행법 제41조 제2항 제1호, 제3호에서 정한 처분요건에 해당하지 않았으므로, 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않아 위법하다.
 3) 피고는 이 사건 처분을 시행하기 전에 원고나 접견상대방에게 이를 사전 통보하거나 고지하지 않았고, 이는 형집행법 제41조 제3항을 위반한 것이므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 이 사건 처분이 법률유보원칙에 위배되는지 여부
 가) 형집행법과 그 시행령에 의하면, 수용자는 형집행법에서 정한 예외적인 경우 이외에는 원칙적으로 교정시설의 외부에 있는 사람과 자유로이 접견할 수 있는 권리가 있고(형집행법 제41조 제1항), 접견 시에도 ‘형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’(형집행법 제41조 제2항 제1호 후문)나 ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때’(형집행법 제41조 제2항 제3호) 등 형집행법에서 정한 예외적인 경우 이외에는 원칙적으로 교도관의 참여나 접견내용 녹음 등의 접견제한처분을 받지 아니한다(형집행법 제41조 제2항, 형집행법 시행령 제62조 제1항).
 따라서 위와 같이 예외적인 접견제한처분을 할 필요가 있는 경우에 해당하는지 여부는 엄격하게 해석되어야 한다. 이러한 해석원칙 및 형집행법 제41조 제2항 각호가 예외적인 접견제한조치의 허용요건에 관하여 ‘… 우려가 있는 때’ 또는 ‘… 위하여 필요한 때’라고 한시적으로 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 그 허용요건의 해당 여부는 원칙적으로 각 접견 시마다 접견상대방 등을 고려하여 구체적으로 판단되어야 하고, 그러한 ‘우려가 있거나 필요한 때’가 어느 정도 지속될 것으로 예상되는 경우라도 일정한 시기마다 그 상태의 지속 여부는 다시 판단되어야 할 것이다.
 이와 달리 형집행법과 그 시행령 어디에도, 교도소장이 특정 수용자를 기간 등의 제한 없이 일반적이고도 포괄적인 접견제한처분 대상자로 지정함으로써 그 수용자의 접견 시에는 언제든지 접견제한처분이 가능하도록 허용하는 근거 규정은 없다.
 나) 이에 대하여 피고는, ① 형집행법 제104조 제1항에서 교도소장이 조직폭력사범 등에 대하여 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다고 규정하고 있고, ② 형집행법 시행규칙 제194조는 법 제104조에 따른 ‘엄중관리대상자’를 조직폭력수용자, 마약류수용자, 관심대상수용자로 구분하고 있으며, ③ 수용관리업무지침 제149조 제2항 제2호, 제150조 제1항 제4호는 교도소장이 조직폭력수형자 등에 대하여 접견제한처분을 실시하도록 규정하고 있고, ④ 계호업무지침 제15조 제1호, 제10호는 엄중관리대상자 등을 특별한 주의가 필요한 수용자로 관리하도록 규정하고 있으므로, 원고와 같은 엄중관리대상자(조직폭력수용자)에게 이 사건 처분과 같은 접견제한처분을 할 수 있는 근거 규정이 존재한다고 주장한다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 형집행법과 그 시행령 어디에도 교도소장에게 ‘기간 등의 제한 없는 일반적이고도 포괄적인 접견제한처분’을 할 수 있도록 허용한 근거 규정은 없으므로, 위 수용관리업무지침이나 계호업무지침의 일부 규정을 피고 주장과 같이 확대하여 해석할 수는 없다(만약, 위 수용관리업무지침이나 계호업무지침의 일부 규정을 교도소장에게 ‘기간 등의 제한 없는 일반적이고도 포괄적인 접견제한처분’을 할 수 있도록 허용하는 내용으로 해석한다면, 이는 상위 법령인 형집행법과 그 시행령의 내용에 반하는 것으로 무효라고 할 것이다).
 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 다) 따라서 피고가 원고를 기간 등의 제한 없이 일반적이고도 포괄적인 접견제한처분 대상자로 지정함으로써 원고의 접견 시에는 언제든지 접견제한처분이 가능하도록 한 이 사건 처분은, 법률에서 예정하고 있는 범위를 넘어서 수용자인 원고에 대하여 접견의 자유를 과도하게 제약하는 조치로서 법률유보원칙에 위배된다고 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
 2) 처분사유의 존재 여부(예비적 판단)
 설령, 이 사건 처분이 법률유보원칙에 위배되지 않는다고 하더라도, 원고에게 이 사건 처분과 같은 일반적이고도 포괄적인 접견제한처분을 할 만한 처분사유가 존재하는지에 관하여 본다.
 가) 피고의 주장
 원고는 아래의 인정 사실 등에서 나타나는 바와 같은 내용으로 인하여 엄중관리대상자(조직폭력수용자)에 해당하고, 이는 ‘형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’(형집행법 제41조 제2항 제1호 후문)나 ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때’(형집행법 제41조 제2항 제3호)에 해당하므로, 이 사건 처분의 처분사유가 존재한다.
 나) 판단
 을 제2, 3, 5, 6, 7, 10 내지 13호증의 각 기재에 의하면, ① 원고는 현재 인천지역에서 활동하고 있는 범죄조직인 ○○○○파의 두목으로 반목관계에 있는 다른 조직원의 살해를 지시하였다는 범죄사실로 실형을 선고받고 현재 그 형의 집행 중에 있는 사실, ② 원고가 2012. 9. 7. 인천구치소에 입소한 이래 현재까지 원고의 처와 함께 원고의 부하로서 ○○○○파 조직원인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4가 수회 원고를 접견한 사실, ③ 원고는 춘천교도소에서 수용 중이던 2015. 4. 24.경 동료 수감자인 소외 5로 하여금 교도관으로부터 폭행을 당하였다는 내용의 허위의 고소장을 작성하여 춘천지방검찰청에 제출하도록 교사한 사실, ④ 원고는 2015. 5. 13.경 의료과 진료를 위하여 나오던 중 춘천교도소 사동 근무자로부터 관복상의 수번표를 붙이고 오라는 지시를 받고 화가 나서 사동 근무자의 손등을 물어 수용자 지도·계호 등에 관한 공무집행을 방해하는 동시에 약 10일간의 치료를 요하는 상해를 가하였고, 이로 인하여 춘천지방법원으로부터 벌금 500만 원의 약식명령을 받은 사실, ⑤ 원고가 종전에 수용되었던 교도소에서도 엄중관리대상자(관심대상수용자, 조직폭력수용자) 및 일일중점관찰대상자로 지정되었던 사실, ⑥ 원고가 2016. 8. 10. 이 사건 교도소 9수용동 하층에서 소란을 일으킨 일로 조사 수용되자, 자신의 부하로 하여금 대구지방교정청에 ‘원고가 2016. 8. 10. 조사 수용된 것과 아직까지 조사를 받지 못하고 있는 것은 부당하므로 명확히 조사하여 달라’라는 취지의 민원을 제기하게 한 사실, ⑦ 원고가 2016. 8. 25. 교도관 소외 6에게 욕설하여 모욕하였고, 그 징벌의결절차 중에 교도관 소외 7의 낭심 부위를 1회 때려 폭행하였으며, 2016. 8. 30. 교도관 소외 8에게 욕설하여 모욕하였고, 2016. 9. 5. 교도관 소외 9에게 욕설하여 모욕하였다는 이유로 기소되어, 2017. 5. 11. 대구지방법원 의성지원으로부터 징역 10월의 형을 선고받았고, 위 사건은 원고의 항소로 항소심(대구지방법원 2017노2083호) 계속 중인 사실은 인정된다.
 그러나 위 인용 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 앞서 본 인정 사실과 피고가 제출한 을 제1 내지 13호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는, 이 사건 처분 당시 원고에게 일반적이고도 포괄적인 접견제한처분을 할 정도의 ‘형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때’나 ‘시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때’에 해당하는 처분사유가 존재한다고 인정하기에 부족하므로, 이 부분에 관한 피고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 여전히 위법하다고 할 것이다.
 ○ 위 ①, ②의 사정은 수형자의 일반적인 형확정 및 접견 내용에 관한 사항에 불과하다.
 ○ 위 ③, ④의 사정은 수형자의 접견과 무관한 교도소 내의 범법행위로서 이 사건 처분과 같은 일반적이고도 포괄적인 접견제한처분의 허용요건으로 인정하기에 부족하다.
 ○ 위 ⑤의 사정은 위와 같은 ① 내지 ④의 사정을 이유로 한 교도소장의 처분에 불과하여 이를 독자적인 처분사유로 삼기 어렵다.
 ○ 위 ⑥, ⑦의 사정은 이 사건 처분 후에 발생한 일들로 이 사건 처분사유가 되기 어렵다.
 3) 소결
 따라서 이와 달리, 수형자에게 기간 등의 제한 없이 일반적이고도 포괄적인 접견제한처분을 할 수 있는 법령상 근거 규정이 있고, 원고에게 이러한 처분을 할 사유도 존재함을 전제로 하는, 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계법령: 생략]

판사 성수제(재판장) 김태현 곽병수

교도소장이 수형자 甲을 엄중관리대상자(관심대상수용자, 조직폭력수용자) 및 일일중점관찰대상자로 지정함과 동시에, 기간 등의 제한 없이 일반적이고도 포괄적인 ‘녹음·녹화 접견대상자 및 접견내용 청취·기록을 위한 참여대상자’로 지정함으로써 甲의 접견 시에는 항상 교도관 참여 및 접견내용 녹음 등의 접견제한처분을 한 사안에서, 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률과 그 시행령 어디에도 교도소장에게 ‘기간 등의 제한 없는 일반적이고도 포괄적인 접견제한처분’을 할 수 있도록 허용한 근거 규정은 없으므로, 위 처분은 법률에서 예정하고 있는 범위를 넘어서 수용자인 甲에 대하여 접견의 자유를 과도하게 제약하는 조치로서 법률유보원칙에 위배된다고 한 사례

교도소장이 수형자 甲을 엄중관리대상자(관심대상수용자, 조직폭력수용자) 및 일일중점관찰대상자로 지정함과 동시에, 기간 등의 제한 없이 일반적이고도 포괄적인 ‘녹음·녹화 접견대상자 및 접견내용 청취·기록을 위한 참여대상자’로 지정함으로써 甲의 접견 시에는 항상 교도관 참여 및 접견내용 녹음 등의 접견제한처분을 한 사안에서, 수용자는 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2016. 12. 2. 법률 제14281호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘형집행법’이라 한다)에서 정한 예외적인 경우 이외에는 원칙적으로 교정시설의 외부에 있는 사람과 자유로이 접견할 수 있는 권리가 있고(형집행법 제41조 제1항) 교도관의 참여나 접견내용 녹음 등의 접견제한처분을 받지 아니하므로(형집행법 제41조 제2항, 형집행법 시행령 제62조 제1항), 수용자에 대한 예외적인 접견제한처분을 할 필요가 있는 경우에 해당하는지 여부는 엄격하게 해석되어야 하고, 그 허용요건의 해당 여부는 원칙적으로 각 접견 시마다 접견상대방 등을 고려하여 구체적으로 판단되어야 하며, 접견제한처분을 할 만한 처분사유가 어느 정도 지속될 것으로 예상되는 경우라도 일정한 시기마다 그 상태의 지속 여부는 다시 판단되어야 하는데, 이와 달리 형집행법과 그 시행령 어디에도 교도소장에게 ‘기간 등의 제한 없는 일반적이고도 포괄적인 접견제한처분’을 할 수 있도록 허용한 근거 규정은 없으므로, 위 처분은 법률에서 예정하고 있는 범위를 넘어서 수용자인 甲에 대하여 접견의 자유를 과도하게 제약하는 조치로서 법률유보원칙에 위배된다고 한 사례.