매도및명도 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2007.06.08 / 시행일:

【원 고】 잠실시영아파트재건축정비사업조합(소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 임순명)
【피 고】 재단법인 기독교한국침례회유지재단(소송대리인 변호사 백양현)
【변론종결】2007. 5. 25.
【주 문】
1. 피고는 ‘매수인을 원고, 매도인을 피고, 매매일자를 2006. 11. 29.로 하는 기본재산 매도’에 따른 정관변경 허가를 받는 조건으로, 원고로부터 9,105,360,000원을 지급받음과 동시에 원고에게, 
 가. 서울 송파구 신천동 20-2 대 1274.5㎡ 중 689.8/1274.5 지분에 관하여 2006. 11. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,
 나. 위 대지 1274.5㎡ 중 별지 도면 표시 가, 나, 바, 비(B) 부분을 제외한 나머지 689.8㎡를 인도하라.
2. 피고는 주무관청에게 제1의 가.항 기재 부동산에 관하여 ‘매수인을 원고, 매도인을 피고, 매매일자를 2006. 11. 29.’로 하는 기본재산 매도에 따른 정관변경허가신청절차를 이행하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.
5. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】주문 제1항에 관하여 6,139,220,000원과의 동시이행을 구하는 것 이외에는 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 제2호증의 1, 2, 제3호증의 1 내지 4, 제4호증, 제5호증의 1, 2, 제6 내지 8호증, 제9 내지 제11호증의 각 1, 2, 제12호증, 제13호증의 1, 2, 제14호증, 제15호증의 1, 2, 을 제1 내지 3호증, 제6호증, 제9, 10호증의 각 1, 2의 각 기재 및 을 제7호증의 1, 2의 각 영상과 감정인소외인의 시가감정결과 및 그 보완결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 당사자의 지위
 (1) 원고는 서울 송파구 신천동 17 일대 잠실시영아파트 및 상가의 구분소유자들이 기존 건물을 철거하고 그 대지 위에 공동주택 및 상가를 재건축할 목적으로 설립한 재건축조합이다. 
 (2) 피고는 2006. 7. 5. 위 재건축 사업부지 내에 있는 서울 송파구 신천동 20-2 대 1274.5㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 중 689.8/1274.5 지분에 관하여 피고 소속의 강동중앙침례교회(이하 ‘이 사건 교회’라고 한다)의 2004. 12. 8.자 출연을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 재단법인이다.
 나. 원고 조합의 설립 및 재건축결의
 (1) 서울 송파구 신천동 17 대지 등 지상에 건립된 잠실시영아파트 163개동 및 상가 등의 구분소유자들은 1995. 1. 15. 창립총회를 개최하여, 구분소유자 6,208명 중 조합설립에 동의한 5,412세대가 서면동의서를 제출하고 그 중 3,504세대가 참석하여 재건축사업의 시행을 목적으로 한 재건축을 결의하고 조합규약을 승인하였다.
 (2) 원고의 조합규약 상 조합원의 자격은 “위 사업구역 내에 주택 또는 상가 등 부대·복리시설을 소유하고 있는 자”로 되어 있는바(제8조), 원고는 2001. 1. 15. 송파구청장으로부터 재건축에 동의한 조합원 수 4,961명으로 재건축조합 설립인가를 받았다. 
 (3) 한편, 1995. 1. 5. 창립총회에서는 적법한 재건축결의가 이루어지지 않았으나, 그 후 서면에 의한 재건축결의가 이루어져 2001. 7. 30.자 재건축조합 설립변경인가시 전체 구분소유권자의 서면동의율은 80% 이상 되고, 각 동별 서면동의율은 모두 60%를 넘어, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 및 구 주택건설촉진법(2000. 1. 28. 법률 제6250호로 개정된 이후의 것, ‘주택건설촉진법’은 2003. 5. 29. 법률 제6916호 ‘주택법’으로 전문 개정되면서 폐지되었다, 이하 ‘주촉법’이라 한다)에서 정하고 있는 재건축결의 의결정족수인 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4/5, 각 동별 구분소유자 3/5 이상을 충족하는 서면에 의한 재건축결의가 이루어졌다. 
 다. 이 사건 대지의 소유권 변동 경위 등
 (1) 이 사건 대지는 원래 서울특별시 단독 소유였는데, 서울특별시가 이 사건 대지를 포함한 주변 대지에 관하여 구획정리사업을 실시하면서 1976. 9. 14. 이 사건 교회를 ‘잠실시영아파트 단지 내 종교단체’로 선정하자, 피고는 1976. 12. 1. 이 사건 대지 중 80평을 특정하여 이를 3,520,000원에 매수하고, 1977. 7. 9. 위 대지 중 옆으로 연이은 70평을 특정하여 이를 2,800,000원에 추가로 매수한 후 그 매수한 150평(=496㎡, 별지 도면 표시 가, 나 부분) 대지 지상에 1979. 12. 28. 건물(이하 ‘이 사건 교회건물’이라 한다)을 신축하였고, 그 후 이 사건 교회가 이를 교회 건물로 사용해 왔다. 
 (2) 서울특별시는 서울특별시 도시개발공사{그 후 에스에이치(SH)공사로 명칭이 변경되었다. 이하 ‘서울도시개발공사’라 한다}에 이 사건 대지 중 피고가 위와 같이 특정하여 매수한 부분을 제외한 나머지 부분 778.5㎡를 현물출자하고 1990. 11. 20. 전체 면적 중 현물출자한 부분이 차지하는 비율에 따라 이 사건 대지 중 778.5/1274.5 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 (3) 피고도 1994. 11. 30. 전체 면적 중 매수한 부분이 차지하는 비율에 따라 이 사건 대지 중 496/1274.5 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 1994. 12. 30. 이 사건 교회건물에 관하여도 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 
 (4) 한편, 이 사건 교회는 1990년경부터 서울도시개발공사에 이 사건 대지 중 서울도시개발공사가 소유한 778.5㎡ 부분도 이 사건 교회에게 매각해 줄 것을 요구하는 내용의 민원을 지속적으로 제기하였다. 서울도시개발공사는 공유 지분을 정리하고 민원을 해소하는 차원에서 이 사건 교회와 사이에 매각협의를 계속 진행하였으나 매매대금 문제로 매매계약 체결이 지연되다가, 2001. 8. 3.경 위 교회와 사이에 이 사건 대지 중 별지 도면 표시 가, 나, 바, 비(B) 부분을 제외한 나머지 689.8㎡(서울도시개발공사가 소유한 778.5㎡ 중 도로로 사용되고 있는 88.7㎡ 부분을 제외하였다, 이하 ‘이 사건 계쟁 대지’라고 한다)에 관한 매매계약을 체결하였다. 
 (5) 이 사건 교회는 2004. 6. 17. 매매대금을 완납하고, 전체 면적 중 매수한 부분이 차지하는 비율에 따라 이 사건 대지 중 689.8/1,274.5 지분(이하 ‘이 사건 계쟁 지분’이라고 한다)에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 
 라. 이 사건 대지가 재건축사업계획 부지 내에 포함된 경위
 (1) 이 사건 대지는 당초 재건축기본계획 공람시에는 재건축 사업계획구역에 포함되어 있지 않았으나, 그 후 위 기본계획이 변경되어 2000. 9. 25.자 서울특별시 고시 제2000-272호로 ‘서울특별시 청담·도곡 및 잠실아파트지구개발기본계획(변경)’이 확정 고시됨에 따라 그 기본계획에서 ‘주택용지’로 포함되었고, 이 사건 교회건물은 종교시설로서 ‘4-2 주구 중심’ 시설부지에 수용되었다.
 (2) 이에 원고는 2001. 7. 5. 서울도시개발공사에게 이 사건 대지 중 서울도시개발공사가 소유한 778.5㎡ 부분을 잠실지구 제4주구(시영아파트단지)의 재건축사업상의 주거용지로 활용하기 위한 매입신청 및 사용승낙신청을 하였다. 서울도시개발공사는 2001. 8. 4. 원고에게 위 부분을 재건축사업에 사용하도록 승낙하면서, 이 사건 계쟁 대지에 관하여는 이 사건 교회와 사이에 매매계약이 이미 체결된 상태임을 알려주었다. 
 (3) 그 후 서울 송파구 신천동 17 외 18필지가 2003. 6. 23.자 고시(서울특별시 송파구 고시 제2003-41호)로 공람 공고된 ‘잠실시영아파트 재건축 주택건설사업계획 승인’에서 ‘잠실4주구(잠실시영아파트단지) 사업계획구역’에 포함되면서, 이 사건 대지 전체도 사업시행구역에 포함되었고, 주구 중심시설 내 교회 부지에 대한 건축계획도 사업계획 승인조건에 포함되었다.
 마. 관련 소송 및 피고의 이 사건 계쟁 지분에 관한 소유권 취득
 (1) 원고는 2001. 8. 8.경 피고를 상대로 이 사건 대지 중 피고 명의의 공유 지분 및 그 지상 이 사건 교회건물에 관한 소유권이전등기절차의 이행 등을 구하는 내용의 소를 제기하였다. 원고는 그 항소심인서울고등법원 2003나28110호 사건에서 피고가 재건축사업 부지 내에 복리시설(종교시설)인 이 사건 교회건물을 소유함으로써 재건축 조합원의 자격을 가지는데도 재건축 결의에 동의하지 않고 있으므로집합건물법 제48조 제1항 및제4항에 따라 매도청구권을 행사한다고 주장하였던바, 위 법원은 2005. 1. 7. 원고의 주장을 받아들여 원고 승소판결을 선고하였고, 2005. 5. 26. 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결은 확정되었다.
 (2) 한편, 이 사건 교회가 2004. 6. 17. 이 사건 계쟁 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치자, 원고는 2004. 12. 10. 이 사건 교회에게 재건축 참가 여부를 회답하여 줄 것을 최고하고, 이 사건 교회에게 이 사건 계쟁 대지에 관한 매도청구권을 행사하여서울동부지방법원 2005가합1214호로 소유권이전등기청구 및 인도청구의 소를 제기하여 2006. 6. 30. 승소판결을 받았다.
 (3) 그러자 이 사건 교회는 위 판결에 불복하여 항소하는 한편, 위 판결 직후인 2006. 7. 5. 피고에게 이 사건 계쟁지분에 관하여 2004. 12. 8. 출연을 원인으로 한 지분소유권이전등기를 마쳐주었고, 이에 따라 피고는 이 사건 계쟁지분을 피고의 기본재산에 편입하였다.
 (4) 한편, 원고는 피고 및 이 사건 교회를 상대로서울동부지방법원 2006카합817호로 이 사건 교회건물에 관한 명도 및 철거 가처분 신청을 하여, 위 법원의 인용결정에 따라 이 사건 교회건물을 철거하였다.
 바. 원고의 매도청구 
 (1) 원고는 2006. 9. 27. 피고에게 재건축 참가 여부를 회답하여 줄 것을 최고하면서, 만일 재건축에 참여하지 않는다면 집합건물법 등에 의하여 매도청구권을 행사할 것임을 통보하였고, 위 최고서는 2006. 9. 28. 피고에게 도달하였다.
 (2) 피고는 2006. 11. 23. 원고에게 위 재건축에 참가하지 않겠다고 통보하고, 그 후 이를 번복하지 않았다.
 (3) 원고는 2006. 10. 19. 피고에게집합건물법 제48조 혹은도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제39조에 기한 매도청구권 행사의 일환으로 이 사건 계쟁 지분을 매도할 것을 청구하는 내용의 이 사건 소를 제기하였다. 한편, 이 사건 계쟁 지분의 시가는 2006. 11. 29. 현재 재건축이 추진되고 있는 상태를 기준으로 9,105,360,000원 상당이다.
2. 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고의 주장
 (가) 이 사건 계쟁 대지에 관하여 매도청구권을 행사할 수 있다는 주장
 ① 이 사건 계쟁 대지, 즉 이 사건 대지 중 별지 도면 표시 가, 나, 바, 비(B) 부분을 제외한 나머지 689.8㎡는 비록 부속건물이 없는 나대지라고 하더라도,도시정비법 제39조에 따라 재건축사업시행자는 사업시행구역 안에서 조합설립에 동의를 하지 아니한 자의 나대지에 대해서도 매도청구를 할 수 있으므로, 위 대지의 소유자인 피고가 사업시행자인 원고의 조합설립에 동의하지 않은 이상 원고는 피고에 대하여 이 사건 계쟁 대지에 관한 매도청구권을 행사할 수 있다.
 ② 가사 그렇지 않더라도, 이 사건 계쟁 대지는 재건축 사업시행구역 내의 ‘복리시설’인 이 사건 교회건물의 부속대지였는바, 이 사건 교회건물이 건물철거등단행가처분의 인용결정에 기한 철거집행으로 멸실되었으므로 부속대지 여부는 멸실되기 전의 상태를 기준으로 판단하여야 하고, ‘복리시설(당해 복리시설의 부속대지 포함)’의 소유자를 재건축조합원 자격자로 규정하고 있는 주촉법 규정에 따라 재건축 사업시행구역 안의 이 사건 교회건물 및 그 부속대지인 이 사건 계쟁 대지를 소유하고 있는 피고는 재건축조합원의 자격을 가지므로, 원고는 집합건물법에 따라 피고에 대하여 이 사건 계쟁 대지에 관한 매도청구권을 행사할 수 있다. 
 (나)집합건물법 제48조 제1항 및제4항에 따라 재건축결의에 동의하지 아니한 조합원에 대하여는 ‘재건축 결의내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것’을 서면으로 최고하고, 그 최고에 대하여 2월 이내에 회답하지 아니한 조합원에 대하여 ‘매도청구권’을 행사할 수 있는바, 피고는 재건축 결의에 동의하지 않았으므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 소장 부본 송달로써 이 사건 계쟁 대지에 관하여 매도청구권을 행사한다.
 (다) 이 사건 계쟁 지분은 피고의 기본재산이어서, 그 처분에 관하여 피고의 정관변경 및 이에 따른 주무관청의 허가를 요하기는 하나, 장차 위 매매에 관하여 ‘매수인을 원고, 매도인을 피고, 매매일자를 2006. 11. 29.’로 하는 기본재산 매도에 따른 정관변경 허가를 받는 것을 조건으로, 피고가 원고로부터 6,139,220,000원을 지급받음과 상환으로 원고에게, 이 사건 계쟁 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 계쟁 대지를 인도할 것을 구한다.
 (라) 원고가 피고로부터 위 (다)항에 따라 이 사건 계쟁 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받기 위하여는 먼저 피고의 기본재산 처분에 따른 정관변경에 대하여 주무관청의 허가가 필요하므로, 피고가 주무관청에게 이 사건 계쟁 지분에 관하여 ‘매수인을 원고, 매도인을 피고, 매매일자를 2006. 11. 29.’로 하는 기본재산 매도에 따른 정관변경허가신청절차를 이행할 것을 구한다. 
 (2) 피고의 주장
 (가) 이 사건 계쟁 대지는 이 사건 교회건물이 들어서 있는 부분과는 별개로 이 사건 교회가 서울도시개발공사로부터 그 위치와 면적을 특정하여 매수한 나대지로서, 피고가 그 소유권을 이전받은 것이어서, 이를 이 사건 교회건물의 부속대지라고 할 수 없으므로, 집합건물법에서 정한 매도청구권의 대상이 되지 아니한다.
 (나) 이 사건 계쟁 지분은 재단법인인 피고의 기본재산으로서 정관에 기재되어 있고, 주무관청의 허가 없이는 정관변경이 불가능하여 기본재산 처분행위는 법률상 무효인바, 원고의 매도청구권 행사에 따른 기본재산 처분행위는 적법한 정관변경 절차가 없으므로 무효이다.
 (다) 재단법인의 기본재산을 처분하는 데 필요한 정관변경절차는 재단법인의 고유 업무이므로 원고가 이를 재판상 소구할 수는 없고, 원고가 기본재산 매도에 따른 정관변경허가신청절차를 이행하라는 승소판결을 받는다고 하더라도 주무관청이 위 신청을 반드시 허가하여야 하는 것도 아니므로, 원고의 청구는 허용될 수 없다.
 나. 판 단
 (1) 도시정비법에 따른 매도청구에 대한 판단
도시정비법 부칙(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 공포된 것) 제3조는 “이 법 시행 당시 도시재개발법·도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법 및 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정(이하 "종전법률"이라고 한다)에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.”라고 규정하고,위 부칙 제7조 제1항은 “종전법률에 의하여 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받아 시행중인 것은 종전의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있으므로, 도시정비법 시행 이전에 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받은 경우에는 도시정비법이 적용되지 아니하고, 도시정비법 시행 이후에 사업계획의 승인이나 사업시행인가를 받은 재건축정비사업조합의 경우에 비로소 도시정비법상의 매도청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 도시정비법이 시행된 2003. 7. 1. 이전인 2003. 6. 23. 사업계획승인 및 사업시행인가를 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 도시정비법에 따른 매도청구권을 행사할 수 없다고 할 것이다.
 따라서 원고의 도시정비법에 따른 이 사건 계쟁 대지에 관한 매도청구권 주장은 나머지 점에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 (2) 집합건물법에 따른 매도청구에 대한 판단
 (가)집합건물법 제48조 제4항에서는 “재건축의 결의에 참가하지 아니하고 그 재건축 참가 여부에 대한 최고에도 2월 이내에 회답하지 아니한 구분소유자에 대하여, 재건축의 결의에 참가한 각 구분소유자가 그 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고,집합건물법 제2조 제2호에서는 “‘구분소유자’라 함은제1조(건물의 구분소유) 또는제1조의 2(상가건물의 구분소유)의 건물부분을 목적으로 하는 구분소유권을 가지는 자를 말한다.”라고 규정하고 있다.
 그런데주촉법 제44조 제2항 및주촉법 시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16764호로 개정된 이후의 것. 주촉법 시행령도 2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 ‘주택법 시행령’으로 전문개정 되면서 폐지되었다) 제42조 제3항 제3호 나목 등에서는 ‘복리시설(당해 복리시설에 부속되는 대지를 포함한다)’의 소유자를 재건축조합의 조합원에 포함시키고 있고,주촉법 제44조의3 제7항은 하나의 주택단지 안에 여러 동의 건물이 있는 노후·불량주택의 소유자들이 재건축하고자 하는 경우에는 ‘주택단지 안의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 2/3 이상의 결의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상의 결의’가 있어야 한다고 하면서, 이때 하나의 주택단지 안에 건립된 복리시설은 그 전체를 ‘하나의 동’으로 보도록 규정하고 있다.
 위 규정들에 근거하여 보면, 하나의 주택단지 안에 건립된 ‘복리시설(당해 복리시설에 부속되는 대지를 포함한다)’의 소유자는, 재건축조합원의 자격을 가지는 자로서 하나의 복리시설동의 구분소유자라고 볼 수 있으므로집합건물법 제48조에서 정하는 매도청구권 행사의 대상이 될 수 있다고 할 것이고, 이 사건 교회건물이 종교시설로서 주택단지 내에 있는 ‘복리시설’이라는 점에 대하여는 당사자 사이에 별다른 다툼이 없거나 앞에서 본 여러 사실들에 의하여 인정할 수 있으므로{주촉법 제3조 제7호에서는 ‘복리시설’이라 함은 ‘어린이놀이터 … 기타 거주자의 생활복리를 위하여 필요한 공동시설로서 대통령령이 정하는 것’을 말한다고 규정하고 있고,‘주택건설 기준 등에 관한 규정(1999. 9. 29. 대통령령 16559호로 개정된 것)’ 제5조 제2호에서는 ‘건축법 시행령 별표 1. 제5호 가목의 규정에 의한 종교집회장’을 기타 복리시설에 포함하고 있다}, 결국 이 사건 계쟁 대지를 이 사건 교회 건물이 없는 상태에서 이 사건 교회건물의 부속대지로 볼 수 있는지가 문제된다.
 (나) 우선 이 사건 교회건물이 현실적으로 존재하지 아니함에도, 이 사건 계쟁 대지를 이 사건 교회건물의 부속대지로 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다고 하더라도, 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로 본안 소송에서는 그와 같은 잠정적인 상태를 고려함이 없이 판단하여야 하는바(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다25770 판결), 이 사건 교회건물이 원고의 피고 및 이 사건 교회에 대한2006카합817호 건물철거등단행가처분의 인용결정의 집행에 의하여 철거되었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 건물이 철거된 상태를 고려함이 없이 이 사건 계쟁 대지가 이 사건 교회건물의 부속대지인지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다.
 (다) 다음으로, 이 사건 계쟁 대지를 복리시설인 이 사건 교회건물의 부속대지로 볼 수 있는지에 관하여 보건대, 앞에서 인정한 사실들과 채택증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 대지는 1필지로서 그 중 별지 도면 표시 가, 나 부분 지상에 이 사건 교회건물이 꽉 찬 형태로 들어서 있고, 이 사건 계쟁 대지가 이 사건 교회건물을 둘러싸고 있어, 그 형태를 볼 때 이 사건 계쟁 대지는 이 사건 교회건물의 사용편익에 제공되고 있다고 보이는 점, ② 이 사건 교회가 이 사건 교회건물을 교회 건물로 사용해 오면서 1990년경부터 서울도시개발공사에 이 사건 대지 중 이 사건 교회건물이 들어서 있는 부분 이외의 나머지 부분도 이 사건 교회에 매각해 줄 것을 지속적으로 요구하여 왔던 것도 결국 위 부분이 실질적으로 이 사건 교회건물의 사용편익을 위해 필요한 부분이었기 때문이라고 보이는 점, ③ 서울도시개발공사가 위 부분을 이 사건 교회에 매도하기 전에 이를 독립한 나대지로서 따로 관리해 왔다고는 보이지 아니하고, 오히려 이 사건 교회가 이 사건 교회건물의 사용편익을 위하여 이를 사실상 점유·사용해 온 것으로 보이며, 현재도 위 부분을 교회신도를 위한 주차장 용도로 사용하고 있는 점 등에다가, 변론 과정에 나타난 제반사정들에 비추어 보면, 이 사건 계쟁 대지는 이 사건 교회건물의 부속대지라고 봄이 상당하고, 따라서집합건물법 제48조에서 정하는 매도청구권 행사의 대상이 된다고 할 것이다.
 (3) 매도청구권의 행사 및 매매계약의 성립
 (가) 앞에서 인정한 사실과 관련 법률의 규정에 의하면, 이 사건 재건축사업은 하나의 단지 안에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하는 경우로서, 2001. 7. 30.자 재건축조합설립변경인가 당시 잠실시영아파트 및 상가의 전체 동의율, 각 동별 동의율 등이 모두 주촉법에서 정하는 요건을 충족하는 재건축결의서가 제출되었고, 갑 제6 내지 8호증, 제9호증의 각 1, 2, 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 복리시설도 전체 조합원 수에 포함되어 피고 소속 이 사건 교회가 전체 조합원 수에 포함된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 시점에 주촉법에서 정하는 정족수를 충족하는 적법한 재건축결의가 성립되었다고 보인다(적법한 재건축결의가 있었는지 여부에 대하여는 당사자 사이에 별다른 다툼이 없다).
 (나) 피고가 위 (가)항의 재건축결의 후인 2006. 7. 5. 이 사건 교회로부터 이 사건 계쟁 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고는집합건물법 제48조 제4항에 의하여 이 사건 계쟁 대지에 관한 매도청구권 행사의 상대방이 되는바, 피고가 2006. 9. 28. 재건축 참가 여부를 회답하여 달라는 원고의 최고를 받고 2006. 11. 23. 원고에게 위 재건축에 참가하지 않겠다고 통보하고 그 후집합건물법 제48조 제2항에서 정한 회답기간 2개월이 도과할 때까지 이를 번복하지 않은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고는 이 사건 계쟁 대지에 관하여 피고에게 매도청구권을 행사할 수 있게 되었고, 위 매도청구권은 형성권으로서 그 행사에 의하여 원고와 피고 사이에서 매매계약의 체결이 의제된다.
 다만, 원고가 피고에 대하여 최고의 회답기간도 경과하지 않은 상태에서 2006. 10. 19. 이 사건 소를 제기하였고 그 소장 부본이 2006. 11. 7. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 회답기간인 2개월이 경과되기도 전에 이 사건 소를 제기하여 매도청구권을 행사한 것이 되기는 하였으나, 이 경우라도 이미 제소 당시에 매도청구권 발생의 기초요건, 즉 적법한 재건축결의와 최고를 한 이상 매도청구권은 상대방의 최고기간 내 불참가를 해제조건으로 하여 발생하였다고 볼 것이므로, 소장송달 후에 도래한 회답기간(위 최고서 도달일로부터 2개월) 경과일 다음날을 매매계약 성립일로 볼 수 있다. 
 따라서 위와 같은 원고의 매도청구의 의사표시가 담긴 이 사건 소장이 피고에게 송달된 이후로서 최고서 도달일인 2006. 9. 28.로부터 회답기간 2개월이 경과한 다음날인 2005. 11. 29.에 원고와 피고 사이의 이 사건 계쟁 지분에 관한 매매계약이 성립되었다고 할 것이다.
 [한편,집합건물법 제48조 제1항은 매도청구권의 행사를 위한 재건축 참가 여부의 최고는 재건축결의가 이루어진 후 지체 없이 하도록 하고 있는바, 원고가 서면에 의하여 적법한 재건축결의 요건을 갖춘 2001. 7. 30.이 훨씬 지난 2006. 9. 28.에 이르러서야 피고에게 최고를 한 것이 적법한지 여부가 문제될 수 있다. 그러나 재건축결의가 있은 후 어느 정도의 기간 내에 최고를 하여야 지체 없이 한 것으로 볼 것인가는 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 이 사건 교회가 2004. 6. 17. 이 사건 계쟁 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치자, 원고는 2004. 12. 10. 이 사건 교회에 재건축 참가 여부를 회답하여 줄 것을 최고한 다음 이 사건 교회에 매도청구권을 행사하여서울동부지방법원 2005가합1214호로 소유권이전등기청구 및 인도청구의 소를 제기하여 2006. 6. 30. 승소판결을 받았으나, 위 승소판결 직후인 2006. 7. 5. 피고가 이 사건 계쟁 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 피고의 소유권 취득일로부터 약 2개월이 경과한 후인 2006. 9. 28. 위 최고를 한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고로서는 지체 없이 피고에게 재건축 참가 여부를 최고하였다고 봄이 상당하다.]
 (다) 나아가, 원고가 지급하여야 할 매매대금에 관하여 보건대, 매도청구권이 행사되면 매매계약 성립 당시의 시가에 의하여 매매계약이 성립되는 것으로 보게 되고, 이때의 시가란 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말하는바, 이 사건 매매계약 성립일인 2006. 11. 29. 현재 재건축이 추진되고 있는 상태에서의 이 사건 계쟁 지분 시가가 9,105,360,000원 상당인 사실은 앞에서 본 바와 같고, 재건축이 추진되고 있는 상태에서의 시가는 재건축에 의하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익도 시가 산정에 포함시켜 고려한 금액인 이상, 이 사건 매매계약은 위 시가 상당의 9,105,360,000원을 매매대금으로 하여 성립되었다고 할 것이다.
 (4) 재단법인의 기본재산에 대한 소유권이전등기청구의 가부
 (가) 피고는 재단법인이고, 이 사건 계쟁 지분이 재단법인인 피고의 기본재산으로 편입된 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 재단법인의 기본재산에 관한 사항은 정관의 기재사항으로서 기본재산의 변경은 정관의 변경을 가져오기 때문에 주무부장관의 허가를 받아야 하고 따라서 기존의 기본재산을 처분하는 행위는 주무부장관의 허가가 있어야만 유효하다고 할 것이다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결 등).
 그러나 현재 그 소유권이전등기절차 이행청구권의 기초가 되는 법률관계는 이미 존재하고, 장차 주무관청의 허가에 따라 그 청구권 발생의 개연성이 충분하다면, 매수인으로서는 미리 그 청구할 필요가 있는 한, 주무관청의 허가를 조건으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결 참조).
 (나) 이 사건에 관하여 보건대, ① 위 (3)항에서 본 바와 같이, 원고의 매도청구권 행사에 따라 피고가 원고에게 이 사건 계쟁 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 존재함으로써 그 소유권이전등기절차 이행청구권의 기초가 되는 법률관계는 이미 존재하고, ② 앞에서 본 바와 같이 이 사건 계쟁 대지가 재건축 사업시행구역 안에 포함되어 있고, 재건축결의에 따른 재건축사업승인까지 나 있는 점, ③ 갑 제3호증의 1 내지 4, 제7, 8호증, 제10호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 계쟁 대지를 현재 점유·사용하고 있는 피고 소속 이 사건 교회에 대하여 새로운 사업계획구역 안에 교회부지로 385평 정도가 할당되어 있고, 그 주변도로는 양측이 대로변으로 교통의 편의성을 갖추고 있으며, 이면도로는 폭 6m의 도로로 계획되어 있어, 진·출입 및 주차에도 편리한 점, 그 옆이 유치원 부지로 예정되어 있어 유치원을 완충지대로 하여 상가와는 완전히 별개 지역으로 조성 계획되어 있는 점, 아파트와 교회 간의 거리도 31m에 불과하여 적절한 이동거리 확보와 함께 예배집회 등에 큰 불편이 없는 점, ④ 기타 이 사건 재건축사업의 공익성 등에 비추어 보면, 앞으로 피고의 허가신청에 따라 이 사건 계쟁 지분을 원고에게 매도하는 문제에 관하여 주무관청으로부터 허가가 날 개연성이 충분하므로, 매수인인 원고로서는 그 소유권이전등기절차를 미리 청구할 필요가 있고, 따라서 이를 조건부로 한 청구가 가능하다고 판단되므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (5) 주무관청에 대한 정관변경허가신청절차의 이행청구에 관한 판단
 (가) 원고의 청구원인에 대한 판단
 피고가민법 제32조에 따라 설립·운영되고 있는 종교관계 비영리 재단법인인 사실 및 이 사건 계쟁 지분이 피고의 정관상 피고의 기본재산으로 등재되어 있는 사실 등은 앞에서 본 바와 같은바,민법 제40조,제43조는 재단법인의 기본재산을 정관의 필요적 기재사항으로 규정하고 있고,같은 법 제45조 제3항,제42조 제2항은 재단법인의 정관 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없도록 규정하고 있으므로, 재단법인인 피고가 기본재산인 이 사건 계쟁 지분을 처분하기 위하여는 정관변경에 따른 주무관청의 허가를 받아야 한다.
 따라서 원고가 이 판결에 따라 피고로부터 이 사건 계쟁 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받기 위하여는 먼저 피고의 기본재산 처분에 따른 정관변경에 대하여 주무관청의 허가가 필요하므로, 피고는 원고에게 이 사건 계쟁 지분에 관하여 ‘매도인을 피고, 매수인을 원고, 매매일자를 2006. 11. 29.’로 한 기본재산 매도에 따른 정관변경허가신청절차를 이행할 의무가 있다.
 (나) 피고의 주장에 대한 판단
 ① 우선, 원고가 피고의 정관변경허가신청절차에 관하여 재판상 소구할 수 없다는 주장에 대하여 보건대, 재단법인이 기본재산을 처분하면서 주무관청에 이에 필요한 정관변경허가를 신청할 의무를 이행하지 않는 경우 그 처분행위의 상대방으로서는민법 제389조 제2항에 의하여 허가신청의 의사표시에 갈음하는 재판을 청구할 수 있는 것이므로(그 의사표시에 갈음하는 확정판결을 받아 그 판결정본이나 등본을 주무관청에 제출한 경우,민사집행법 제263조 제1항에 의하여 재단법인이 직접 주무관청에 정관변경허가신청을 한 것으로 의제된다), 피고의 위 주장은 이유 없다.
 ② 다음으로, 원고가 기본재산 매도에 따른 정관변경허가신청절차를 이행하라는 승소판결을 받는다고 하더라도 주무관청이 위 신청을 반드시 허가하여야 하는 것이 아니므로 원고의 청구는 허용될 수 없다는 주장에 대하여 보건대, 주무관청이 반드시 이를 허가하여야 하는 것은 아니라고 하여 위와 같은 재판청구가 허용되지 않는다고 볼 수도 없으므로(대법원 1995. 5. 9. 선고 93다62478 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, (1) 피고는 이 사건 계쟁 지분에 관하여 ‘매수인을 원고, 매도인을 피고, 매매일자를 2006. 11. 29.로 하는 기본재산 매도’에 따른 정관변경허가를 받을 것을 조건으로, 원고로부터 이 사건 매도청구권에 따른 매매계약 체결일인 2006. 11. 29. 현재의 시가 상당액인 위 9,105,360,000원을 지급받음과 동시에 원고에게, 이 사건 계쟁 지분에 관하여 위 2006. 11. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 계쟁 대지를 인도할 의무가 있고, 또한 (2) 피고는 주무관청에게 이 사건 계쟁 지분에 관하여 ‘매수인을 원고, 매도인을 피고, 매매일자를 2006. 11. 29.’로 하는 기본재산 매도에 따른 정관변경허가신청절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 도면 생략]

판사 이현승(재판장) 권순건 김선아