사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.02.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 진명 담당변호사 성기창 외 3인)
【피고, 피항소인】 주식회사 코람코자산신탁 외 3인 (소송대리인 법무법인 정담 담당변호사 주명수 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 7. 19. 선고 2010가합37153 판결
【변론종결】2012. 2. 1.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 당심에서 추가된 청구를 포함하여 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고의 피고 극동아이앤디 주식회사에 대한 소 및 원고의 피고 극동지앤에스 주식회사에 대한 소 중 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관한 매매계약 취소 청구 부분을 각 각하한다.
 나. 주식회사 가오닉스스포츠와 피고 주식회사 코람코자산신탁 사이에 2009. 2. 12. 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 체결된 부동산담보신탁계약을 1,700,638,093원의 범위 내에서 취소한다.
 다. 피고 주식회사 코람코자산신탁은 원고에게 1,700,638,093원 및 이에 대하여 이 판결 확정 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 라. 원고의 피고 극동지앤에스 주식회사에 대한 나머지 청구, 원고의 주식회사 생보부동산신탁에 대한 청구를 각 기각한다.
 2. 소송총비용 중 원고와 피고 주식회사 코람코자산신탁 사이에 생긴 부분은 피고 주식회사 코람코자산신탁이 부담하고, 원고와 피고 극동지앤에스 주식회사, 주식회사 생보부동산신탁, 극동아이앤디 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 주식회사 가오닉스스포츠와 피고 주식회사 코람코자산신탁 사이에 2009. 2. 12. 체결된 부동산담보신탁계약을 1,700,638,093원의 범위 내에서 취소한다. 피고 주식회사 코람코자산신탁은 원고에게 1,700,638,093원 및 이에 대하여 이 판결 확정 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관하여, 주식회사 가오닉스스포츠와 피고 주식회사 생보부동산신탁 사이에 2009. 3. 23. 및 2009. 4. 10. 각 체결된 각 신탁변경계약, 피고 주식회사 생보부동산신탁과 피고 극동지앤에스 주식회사 사이에 2009. 7. 1. 체결된 매매계약을 각 취소한다. 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관하여 주식회사 가오닉스스포츠에게, 피고 극동아이앤디 주식회사는 서울중앙지방법원 강남등기소 2009. 3. 23. 접수 제20812호 및 같은 등기소 2009. 4. 10. 접수 제25951호로 마친 각 신탁변경등기의, 피고 극동지앤에스 주식회사는 같은 등기소 2009. 7. 1. 접수 제50607호로 마친 소유권이전등기의, 피고 주식회사 생보부동산신탁은 같은 등기소 2009. 7. 1. 접수 제50608호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라(원고는 당심에서 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관한 피고 주식회사 생보부동산신탁과 극동지앤에스 주식회사 사이의 매매계약 취소 청구를 추가하였다).
 2. 항소취지 
 제1심 판결 중 아래에서 취소 또는 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 주식회사 가오닉스스포츠와 피고 주식회사 코람코자산신탁 사이에 2009. 2. 12. 체결된 부동산담보신탁계약을 1,700,638,093원의 범위 내에서 취소한다. 피고 주식회사 코람코자산신탁은 원고에게 1,700,638,093원 및 이에 대하여 이 판결 확정 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관하여, 주식회사 가오닉스스포츠와 피고 주식회사 생보부동산신탁 사이에 2009. 3. 23. 및 2009. 4. 10. 각 체결된 각 신탁변경계약을 각 취소한다. 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관하여 주식회사 가오닉스스포츠에게, 피고 극동아이앤디 주식회사는 서울중앙지방법원 강남등기소 2009. 3. 23. 접수 제20812호 및 같은 등기소 2009. 4. 10. 접수 제25951호로 마친 각 신탁변경등기의, 피고 극동지앤에스 주식회사는 같은 등기소 2009. 7. 1. 접수 제50607호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 가. 내지 바. 기재 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 27호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 2 내지 6, 을 제16, 17, 26, 27, 32호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.
 가. 원고는 2003. 11. 27. 주식회사 스타맥스(이하 ‘스타맥스’라 한다)와, 스타맥스의 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 보증원금을 2,000,000,000원(최종적으로 보증원금이 1,820,000,000원으로 변경되었다)으로, 보증기한을 2004. 11. 7.까지(최종적으로 보증기한이 2009. 5. 11.까지로 변경되었다)로 하는 신용보증약정을 체결하였다. 주식회사 가오닉스스포츠(이하 ‘가오닉스스포츠’라 한다)는 위 신용보증약정에 따른 스타맥스의 원고에 대한 구상금채무를 연대보증하였다.
 나. 스타맥스는 2003. 11. 27.경 원고가 위 신용보증약정에 기하여 발행한 신용보증서를 담보로 하나은행으로부터 2,500,000,000원을 대출받았다. 그런데 스타맥스는 2009. 5. 4.경 대출원금의 연체로 위 대출금채무에 관한 기한의 이익을 상실하였다. 이에 원고는 2009. 8. 28. 위 신용보증약정에 기한 보증채무의 이행으로 하나은행에게 1,709,426,729원(= 원금 1,635,861,640원 + 이자 73,565,089원)을 대위변제하고, 같은 날 11,155,130원을 회수하여 위 원금에 충당하였다. 위 신용보증약정에 기한 보증료 납부 만료 다음날부터 위 대위변제일까지의 위약금은 2,361,910원이고, 위 회수금에 대한 확정 손해금은 4,584원이다. 
 다. 가오닉스스포츠는 2009. 2. 12. 피고 극동아이앤디 주식회사(이하 ‘피고 극동아이앤디’라 한다)로부터 8,500,000,000원을 이자율을 연 24%로 정하여 차용하면서(이하 ‘이 사건 차용금’이라 한다) 같은 날 이 사건 차용금채무를 담보하기 위하여 피고 주식회사 코람코자산신탁(이하 ‘피고 코람코자산신탁’이라 한다)과, 가오닉스스포츠 소유의 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 ‘제1부동산’이라 한다)에 관하여 피고 극동아이앤디를 우선수익자로 하는 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하고, 2009. 2. 13. 피고 코람코자산신탁에게 이 사건 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
 라. 가오닉스스포츠는 2005. 12. 5. 주식회사 신한캐피탈, 제일화재해상보험 주식회사(이하 ‘제일화재해상보험’라 한다), 현대스위스상호저축은행, 주식회사 부림상호저축은행(이하 ‘부림상호저축은행’이라 한다)에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 피고 주식회사 생보부동산신탁(이하 ‘피고 생보부동산신탁’이라 한다)과, 가오닉스스포츠 소유의 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 ‘제2부동산’이라 한다)에 관하여 위 채권자들을 제1 내지 4순위 우선수익자로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 피고 생보부동산신탁에게 위 부동산담보신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그 후 가오닉스스포츠는 2009. 3. 23. 피고 극동아이앤디에 대한 이 사건 차용금채무를 담보하기 위하여 피고 생보부동산신탁과, 위 부동산담보신탁계약에 관하여 피고 극동아이앤디를 제5순위 우선수익자(수익한도금액 2,730,000,000원)로 추가하는 부동산담보신탁변경계약(이하 ‘제1신탁변경계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 위와 같이 변경된 내용을 신탁원부에 기재하여 신탁변경등기를 마쳤다. 또한, 가오닉스스포츠는 2009. 4. 10. 피고 생보부동산신탁과, 위 부동산담보신탁계약의 내용을 다시 변경하여 제일화재해상보험, 현대스위스상호저축은행, 부림상호저축은행, 피고 극동아이앤디를 제2 내지 5순위 우선수익자에서 제외하고 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)을 제2순위 우선수익자(수익한도금액 28,600,000,000원)로, 피고 극동아이앤디를 제3순위 우선수익자(수익한도금액 52,000,000,000원)로 하는 부동산담보신탁변경계약(이하 ‘제2신탁변경계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 위와 같이 변경된 내용을 신탁원부에 기재하여 신탁변경등기를 마쳤다.
 마. 한편 피고 코람코자산신탁은 2009. 7. 1. 피고 극동지앤에스 주식회사(이하 ‘피고 극동지앤에스’라 한다)에게 제1부동산에 관하여 같은 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고 극동지앤에스는 같은 날 피고 코람코자산신탁에게 제1부동산에 관하여 같은 일자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그리고 피고 생보부동산신탁은 2009. 7. 1. 피고 극동지앤에스에게 제2부동산에 관하여 같은 일자 매매(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고 극동지앤에스는 같은 날 피고 생보부동산신탁에게 제2부동산에 관하여 같은 일자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
 2. 원고의 피고 극동아이앤디 주식회사에 대한 소 및 원고의 피고 극동지앤에스 주식회사에 대한 소 중 이 사건 매매계약 취소 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단
 가. 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 참조). 
 제1, 2신탁변경계약에 기하여 마친 제2부동산에 관한 각 신탁변경등기의 등기의무자는 수탁자인 피고 생보부동산신탁일 뿐 우선수익자인 피고 극동아이앤디가 아니므로, 원고가 피고 극동아이앤디에 대하여 각 신탁변경등기의 말소절차 이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 제기된 것으로서 부적법하다. 
 나. 채권자취소의 대상은 채무자와 수익자 사이에서 행하여진 법률행위에 국한되고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소의 대상이 되지 않는다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결 참조).
 따라서 가오닉스스포츠의 채권자인 원고가, 수익자인 피고 생보부동산신탁과 전득자인 피고 극동지앤에스 사이의 이 사건 매매계약이 사해행위라 주장하며 그 취소를 구하는 것은 부적법하다. 
 3. 이 사건 신탁계약의 취소 및 원상회복
 가. 피보전채권의 성립
 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결 참조).
 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고의 가오닉스스포츠에 대한 구상금채권 성립의 기초가 된 위 신용보증약정은 이 사건 신탁계약 체결 당시 이미 체결되어 있었고, 위 신용보증약정의 주채무자인 스타맥스는 이 사건 신탁계약 체결 무렵 금융기관에 대한 대출원금을 연체하는 등 재정상태가 악화되어 가까운 장래에 원고의 가오닉스스포츠에 대한 구상금채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 그로부터 얼마 지나지 않아 원고가 스타맥스의 대출금채무를 대위변제함으로써 위 구상금채권이 발행되었음을 알 수 있다. 그리고 을 제33호증의 1의 기재는, 이를 통해 피고 극동아이앤디가 이 사건 신탁계약 당시 스타맥스 재무상태의 악화 정도가 심각하지 않은 것으로 오해하였다는 사실이 인정될 뿐이므로, 이 사건 신탁계약 체결 당시 스타맥스의 재정상태 악화로 가까운 장래에 위 구상금채권이 성립하리라는 고도의 개연성이 있었다는 점을 인정하는 데에 방해되지 않는다. 따라서 원고의 가오닉스스포츠에 대한 구상금채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. 
 나. 이 사건 신탁계약의 사해성 및 가오닉스스포츠의 사해의사
 (1) 앞서 든 증거에 의하면, 이 사건 신탁계약이 체결될 무렵 가오닉스스포츠의 재산상태는 다음 표 기재와 같이 채무초과 상태에 있었던 사실이 인정된다(적극재산인 제1부동산의 가액은 2009. 4. 1. 신한은행이 평가한 가액을 기준으로 하고, 소극재산인 채무는 편의상 당사자들 사이에 다툼 없는 금액 및 원금을 기준으로 한다). 
적극재산 가액 소극재산 가액 제1부동산 34,500,000,000원 제1부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무23,800,000,000원？？임대차보증금반환채무 4,549,000,000원 ？？스포츠센터 회원보증금반환채무 33,274,000,000원합계 34,500,000,000원？61,623,000,000원
 그렇다면, 가오닉스스포츠는 채무초과 상태에서 피고 코람코자산신탁과 이 사건 신탁계약을 체결하고 그의 유일한 재산인 제1부동산(아래에서 보는 바와 같이 제2부동산에 관하여는 2005. 12. 5. 가오닉스스포츠와 피고 생보부동산신탁 사이에 부동산담보신탁계약이 체결되고, 피고 생보부동산신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그러므로 이 사건 신탁계약 당시 제2부동산은 가오닉스스포츠의 적극재산이라 할 수 없다.)의 소유권을 이전하였음을 알 수 있다. 제1부동산은 원고를 비롯한 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산인데, 일반 채권자들은 이 사건 신탁계약의 우선수익자로 지정되지 않는 한 제1부동산에 대한 강제집행을 통해 채권을 회수할 수 없는 반면, 피고 코람코자산신탁이 제1부동산을 처분하는 경우 그 처분대금은 신탁비용 및 우선수익자의 채권 등에 우선 충당되고 남은 대금만 위탁자인 가오닉스스포츠가 정산받게 되어 실질적으로 가오닉스스포츠의 책임재산이 감소하는 결과가 발생한다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 신탁계약은 원고에 대한 사해행위가 된다.
 (2) 한편 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다. 그러나 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 참조).
 그런데 다음 (가) 내지 (마) 기재 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거, 을 제1호증의 1, 을 제2, 13 내지 15, 20, 21, 28호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 
 (가) 가오닉스스포츠는 2009. 2. 12. 피고 극동아이앤디와 대출약정을 체결한 후 이 사건 차용금 8,500,000,000원 중 6,000,000,000원은 현금으로 직접 지급받고, 나머지 2,500,000,000원은 피고 극동아이앤디가 제1부동산에 관한 근저당권자 농협중앙회(채권최고액 3,450,000,000원) 및 제2부동산에 관한 3순위 우선수익자 현대스위스상호저축은행(수익한도금액 2,730,000,000원)에 대한 주식회사 가오닉스메니지먼트(이하 ‘가오닉스메니지먼트’라 한다)의 채무를 직접 변제하는 방법으로 지급받았다.
 (나) 가오닉스스포츠는 위 6,000,000,000원 중 일부는 체납 세금, 임직원의 퇴직금 등으로 사용하였으나 대부분은 스타맥스에 대한 채무 변제에 사용하였다(당시 가오닉스스포츠는 스타맥스에 대하여 24,190,000,000원 상당의 차용금채무가 있었다). 
 (다) 그런데 스타맥스는 가오닉스스포츠의 주식 81%를 보유하고 있는 대주주이다.
 (라) 스타맥스의 또다른 자회사 격인 가오닉스메니지먼트는 스타맥스가 자금난에 처하자 그 유상증자에 참여하기 위해 현대스위스상호저축은행으로부터 2,100,000,000원 상당을 차용한 바 있고, 가오닉스스포츠는 가오닉스메니지먼트의 위 차용금채무를 담보하기 위해 제2부동산에 관하여 현대스위스상호저축은행을 3순위 우선수익자로 하여 부동산담보신탁계약을 체결하였던 것이다. 
 (마) ① 한편 가오닉스스포츠는 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(이하 ‘체육시설법’이라 한다)이 정한 체육시설업자로 신고하고, 제1부동산의 대부분을 종합체육시설(수영장, 골프연습장, 체력단련장, 실내스키장 등)로 하여 회원제 스포츠센터인 ‘가오닉스스포츠센터’를 운영해 왔고, 나머지 일부 건물 및 제2부동산은 음식점, 은행, 병원 등으로 임대하고 있었다. ② 스타맥스와 가오닉스스포츠는 자금난에 처하게 되자 2008. 11.경부터 피고 극동아이앤디에게 제1, 2부동산을 위 각 부동산에 관한 근저당권 피담보채무, 임대차보증금반환채무, 스포츠센터 회원보증금반환채무를 인수하는 조건으로 10,000,000,000원에 매수할 것을 권유하였다. ③ 스타맥스와 가오닉스는 2009. 2. 2. 피고 극동아이앤디로부터 가오닉스스포츠의 긴급 운영자금 1,000,000,000원을 차용하면서 다시 제1, 2부동산을 매수할 경우 매매대금에서 위 차용금을 공제할 수 있다고 제안하였다. ④ 피고 극동아이앤디가 매매대금이 부담스러워 매수가 곤란하다고 하자, 스타맥스와 가오닉스는 재차 피고 극동아이앤디에게 제1, 2부동산을 위 근저당권 피담보채무, 임대차보증금반환채무, 스포츠센터 회원보증금반환채무를 인수하는 조건으로 8,500,000,000원에 매수하든지 제1, 2부동산을 담보로 8,500,000,000원을 대여해 달라고 요청하였다. ⑤ 이에 피고 극동아이앤디는 제1, 2부동산의 매수 문제는 시간을 두고 검토하기로 하고 2009. 2. 12. 가오닉스스포츠에게 이 사건 차용금을 대출하기로 하는 대출약정을 체결하였다. ⑥ 가오닉스스포츠는 이 사건 차용금의 대출과 관련하여 이 사건 신탁계약, 제1신탁변경계약을 체결하면서, 피고 극동아이앤디에 대한 차용금의 이자를 3개월 이상 연체하는 경우에는 피고 극동아이앤디 또는 그가 지정하는 자가 제1, 2부동산을 매수할 권리를 갖기로 하되, 그 매매대금은 제1, 2부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무 28,300,000,000원, 우선변제권 있는 임대차보증금반환채무 4,549,000,000원, 스포츠센터 회원보증금반환채무 33,274,000,000원을 매수인이 인수하고 가오닉스스포츠의 이 사건 차용금채무를 면제하는 것으로 갈음한다는 내용의 특약(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다)을 하였다. ⑦ 그런데 가오닉스스포츠는 2009. 2. 24.경부터 3개월 이상 피고 극동아이앤디에게 이 사건 차용금에 대한 이자를 지급하지 아니하였고, 이에 피고 극동아이앤디는 이 사건 특약에 따라 2009. 6. 18. 피고 코람코자산신탁, 생보부동산신탁에게 제1, 2부동산 매수인을 피고 극동지앤에스로 하여(제2부동산의 처분에 관하여는 선순위 우선수익자들의 동의를 얻었다) 제1, 2부동산을 매수하겠다고 하면서, 그 매매대금으로 당초의 약정대로 피고 극동지앤에스가 제1, 2부동산에 관한 근저당권의 피담보채무, 임대차보증금반환채무, 스포츠센터 회원보증금반환채무를 인수하고 가오닉스스포츠의 피고 극동아이앤디에 대한 이 사건 차용금채무를 면제하겠다고 통지하였다. ⑧ 이에 따라 피고 코람코자산신탁, 생보부동산신탁은 2009. 7. 1. 피고 극동지앤에스에게 제1, 2부동산에 관하여 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 그와 동시에 피고 극동지앤에스는 다시 제1, 2부동산을 피고 코람코자산신탁, 생보부동산신탁에게 신탁하면서 그 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 위 인정 사실을 종합하면, 가오닉스스포츠는 이 사건 신탁계약을 통해 피고 극동아이앤디로부터 조달한 이 사건 차용금을 대부분 자신의 대주주인 스타맥스에 대한 채무변제의 목적으로 사용하였음을 알 수 있다. 그리고 이 사건 신탁계약은 제1, 2부동산의 매각협상 과정에서 피고 극동아이앤디가 이를 바로 매수하는 대신 이를 담보로 가오닉스스포츠에 이 사건 차용금을 대여하였다가 가오닉스스포츠의 이행지체 시 이를 매수할 수 있는 권한을 유보하는 이 사건 특약을 두는 방식으로 체결된 것으로 보인다. 그런데 가오닉스스포츠가 그 후 이 사건 차용금의 이자를 전혀 변제하지 아니하고, 피고 극동아이앤디 역시 이 사건 특약이 정한 매수권한을 지체없이 행사함으로써 사실상 가오닉스스포츠가 피고 극동아이앤디 측에 제1, 2부동산을 바로 매도한 것과 같은 결과가 발생하였다.
 이러한 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 신탁계약은 가오닉스스포츠가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 신규자금을 융통하기 위하여 부득이 체결하였다고 보기 어렵다. 
 이에 대해 피고들은, 이 사건 신탁계약을 통해 조달된 이 사건 차용금으로 가오닉스스포츠의 채무가 일부 변제되었고, 이 사건 특약의 이행으로 가오닉스스포츠의 제1, 2부동산에 관한 근저당권의 피담보채무, 임대차보증금반환채무, 스포츠센터 회원보증금반환채무, 이 사건 차용금채무 등 소극재산 합계 74,623,000,000원이 감소했는데, 당시 제1, 2부동산의 가액은 56,027,000,000원이었으므로, 이 사건 신탁계약으로 인해 일반 채권자들을 해하는 결과가 초래되지 않았다는 취지로 주장한다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 신탁계약으로 조달된 이 사건 차용금은 대부분 가오닉스스포츠의 대주주인 스타맥스에 대한 채무를 변제하는 데에 사용되었다. 그리고 비록 이 사건 특약의 이행에 따른 가오닉스스포츠의 소극재산 감소액이 적극재산 감소액을 초과한다 하더라도, 가오닉스스포츠가 채무초과 상태에서 유일한 재산인 제1부동산을 처분하는 행위는 일반 채권자들의 공동담보에 공할 책임재산을 완전히 소멸하게 한다는 점에서 그 사해성이 부정될 수 없다. 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 또한, 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이고, 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 참조).
 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 신탁계약 체결 당시 제1부동산의 가액은 34,500,000,000원인데, 피고들의 주장에 의하더라도 제1부동산에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무액은 23,800,000,000원이고, 우선변제권 있는 세금, 퇴직금 등 채무액은 합계 1,187,909,938원이므로(피고들은 당심 변론종결 이후 가오닉스스포츠에는 2009년 1기 부가가치세가 7,459,721,260원, 2009년 귀속 법인세가 6,381,545,970원 각 부과되었는데, 위 각 국세도 우선변제권 있는 채무에 해당한다는 취지로 주장하였다. 그러나 앞서 본 당시 가오닉스스포츠의 사업 진행 상황과 재무구조 및 당심 법원의 강남세무서장에 대한 과세자료제출명령에 대한 회신에 나타난 가오닉스스포츠의 2007년, 2008년 각 부가가치세 및 법인세 부과액수 등에 비추어 보면, 피고들 주장의 위 부가가치세 및 법인세는 제1, 2부동산의 처분으로 인한 것으로 보일 뿐, 이 사건 신탁계약 당시 실제로 존재한 국세채무로 보이지 아니한다), 원고를 비롯한 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산은 존재하였다고 보아야 한다.
 이에 대하여 피고들은 가오닉스스포츠가 부담하고 있던 스포츠센터 회원보증금반환채무 33,274,000,000원도 제1부동산의 피담보채무에 포함되고, 따라서 제1부동산은 공동담보로서의 가치가 없었다고 주장한다.
 앞서 본 바와 같이 가오닉스스포츠센터는 체육시설법에 따라 신고를 마친 종합체육시설이다. 그리고 체육시설법 제27조 제1항, 제2항 제1호에 의하면, 민사집행법에 따른 경매절차에 의하여 체육시설업의 시설기준에 따른 필수시설을 인수하는 자는 기존의 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항에 의한 회원보증금반환채무를 승계하게 된다. 그러므로 제1부동산의 대부분을 차지하는 가오닉스스포츠센터에 관한 경매가 진행되어 그 매수인이 그 필수시설을 인수할 경우, 그 낙찰대금의 산정에는 위 매수인이 승계하게 되는 회원보증금반환채무의 액수도 고려될 것으로 예상할 수 있다. 
 그러나 가오닉스스포츠센터의 필수시설이 인수될 경우 가오닉스스포츠의 회원보증금반환채무가 그 인수인에게 승계된다고 하여 이 사건 신탁계약 당시 제1부동산에 위 회원보증금반환채무액 상당의 담보가 이미 설정되어 있는 것과 같이 볼 수는 없다. 체육시설법의 위 각 조항이 스포츠센터 회원들의 보증금반환채권에 우선변제권까지 인정되는 것으로 규정하고 있지는 않기 때문이다. 따라서 가오닉스스포츠의 스포츠센터 회원보증금반환채무가 제1부동산의 피담보채무에 해당함을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (4) 한편, 을 제3호증의 기재에 의하면, 스타맥스는 2009. 2. 12. 가오닉스스포츠와 이 사건 신탁계약 및 제1신탁변경계약 체결의 전제로 ‘가오닉스스포츠가 신탁계약이 종료된 후 제1, 2부동산으로부터 얻은 수익이 있는 경우, 스타맥스는 별지 목록 기재 채권자와 함께 채권액에 안분비례하여 동 수익에 대하여 우선적인 권리를 갖는다.’는 내용이 포함된 이익분배합의서를 작성한 사실이 인정된다. 
 그러나 피고들은, 위 이익분배합의서가 이 사건 신탁계약 및 이를 전제로 한 제1, 2부동산의 매수행위에 대해 가오닉스스포츠의 채권자가 문제를 제기할 것을 우려한 피고 극동아이앤디의 요구에 따라 작성되었음을 자인하고 있는데, 위 이익분배합의서에 기재된 ‘가오닉스스포츠의 채권자 리스트’는 공란으로 되어 있는 점, 원고 등 가오닉스스포츠의 일반 채권자들이 이에 동의하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 가오닉스스포츠의 일반 채권자들이 이 사건 신탁계약에도 불구하고 추후 가오닉스스포츠의 수익을 나누어 가질 수 있도록 제1, 2부동산의 공동담보로서의 가치를 그대로 유지하는 방안을 마련해 놓았다고 보기 어렵다. 
 (5) 나아가 채무자의 사해의사를 판단함에 있어서는 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 할 것임은 물론이나, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제 노력과 채권자의 태도 등도 사해의사의 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 간접사실로 삼을 수 있다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다57884 판결 참조).
 그런데 앞서 본 바와 같이 가오닉스스포츠는 이 사건 신탁계약으로 피고 극동아이앤디로부터 조달된 이 사건 차용금의 상당 부분을 자신의 대주주인 스타맥스에 대한 채무 변제에 사용하였다(그런데도 스타맥스는 하나은행에 대한 대출원금을 변제하지 않아 결국 원고가 위 대출금채무를 대위변제하는 신용보증사고가 발생한 것으로 보인다). 그리고 스타맥스와 가오닉스스포츠 사이에 이루어진 위 이익분배합의의 내용에 비추어 보더라도 가오닉스스포츠는 이 사건 신탁계약이 그의 일반 채권자를 해할 가능성을 의식하고 있었던 것으로 보인다. 
 이러한 사정을 종합해 볼 때, 이 사건 신탁계약 당시 가오닉스스포츠의 사해의사는 인정된다. 
 그리고 신탁법 제8조 제1항은 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고 신탁을 설정한 경우에는 채권자는 수탁자가 선의일지라도 민법 제406조 제1항의 취소 및 원상회복을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 신탁계약이 사해행위에 해당하고, 채무자인 가오닉스스포츠의 사해의사가 인정되는 이상, 이 사건 신탁계약의 수탁자인 피고 코람코자산신탁의 선의 여부는 이 사건 신탁계약의 사해성 및 피고 코람코자산신탁의 원상회복의무 인정에 아무런 영향이 없다. 
 다. 취소의 범위 및 가액배상
 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우 그 사해행위는 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립하고, 사해행위가 이루어진 후에 그 근저당권설정등기가 말소되었다면 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 않은 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 그 부동산의 변론종결 시 가액에서 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이다. 한편 사해행위 취소의 범위는 특별한 사정이 없는 한 취소채권자의 채권액을 한도로 한다(대법원 2001. 9. 4. 2000다66416 판결 참조). 
 앞서 본 바와 같이 이 사건 신탁계약 당시 제1부동산 중 이에 관해 설정된 근저당권의 피담보채무 및 우선변제권 있는 세금, 퇴직금 등 채무 부분은 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 가오닉스스포츠의 책임재산에서 제외되어야 한다. 그런데 피고 극동아이앤디가 2009. 4. 10.경 신한은행으로부터 22,000,000,000원을 대출받아 제1부동산에 관해 설정된 근저당권의 피담보채무 중 약 5,300,000,000원을 대위변제함으로써 근저당권설정등기가 일부 말소된 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 을 제6, 10, 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 그러므로 결국 이 사건 신탁계약은 제1부동산의 변론종결 시 가액에서 위 피담보채권액 등을 공제한 잔액 및 취소채권자인 원고의 채권액의 한도에서 취소하고, 수익자인 피고 코람코자산신탁은 그 가액을 배상해야 한다.
 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 신탁계약 체결 당시 제1부동산의 가액은 34,500,000,000원이고, 피고들의 주장에 의하더라도 제1부동산에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무액은 23,800,000,000원, 우선변제권 있는 세금, 퇴직금 등 채무액은 합계 1,187,909,938원인데, 원고의 가오닉스스포츠에 대한 구상금채권은 1,700,638,093원(= 1,709,426,729원 - 11,155,130원 + 2,361,910원 + 4,584원)에 불과한바, 제1부동산의 가액에서 피담보채권액을 공제한 잔액은 당심 변론종결일 무렵까지 다소 변동이 있다 하더라도 위 구상금채권을 훨씬 초과할 것이 명백하다.
 따라서 이 사건 신탁계약은 1,700,638,093원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고 코람코자산신탁은 수탁자로서 원고에게 1,700,638,093원 및 이에 대하여 이 판결 확정 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 4. 제1, 2신탁변경계약의 사해행위 성립 인정 여부
 가. 원고의 주장
 가오닉스스포츠는 채무초과 상태에서 피고 극동아이앤디에 대한 이 사건 차용금채무를 담보하기 위하여 피고 생보부동산신탁과 제2부동산에 관하여 피고 극동아이앤디를 우선수익자로 추가하는 제1신탁변경계약을 체결하고, 그 후 수익한도금액을 확장하는 제2신탁변경계약을 체결하였다. 제1, 2신탁변경계약은 원고 등 일반 채권자들을 해하는 사해행위로서 취소되어야 하고, 그 원상회복으로 피고 극동지앤에스, 생보부동산신탁은 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행해야 한다.
 나. 판단 
 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 참조).
 그런데 앞서 본 바와 같이 가오닉스스포츠는 제1, 2신탁변경계약 체결 전인 2005. 12. 5. 피고 생보부동산신탁과 제2부동산에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 피고 생보부동산신탁 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그러므로 제2부동산은 대내외적으로 피고 생보부동산신탁의 소유이다. 그런데 위 부동산담보신탁이 종료되어 제2부동산이 가오닉스스포츠의 책임재산으로 회복되었다는 점에 대한 아무런 주장·입증이 없다. 따라서 제2부동산은 가오닉스스포츠의 일반 채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산이라 할 수 없고, 제1, 2신탁변경계약은 가오닉스스포츠의 책임재산에 감소를 초래하는 사해행위에 해당하지 않는다. 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 것 없이 이유 없다.
 5. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 극동아이앤디에 대한 소 및 원고의 피고 극동지앤에스에 대한 소 중 이 사건 매매계약 취소 청구 부분는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 피고 코람코자산신탁에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하며, 원고의 피고 극동지앤에스에 대한 나머지 청구, 피고 생보부동산신탁에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 당심에서 추가된 청구를 포함하여 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 장석조(재판장) 명재권 최항석