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특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·보호감호피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1986.09.30 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】제1심서울지방법원 북부지원(86고합106, 86감고7 판결)
【주 문】
 피고인의 피고사건에 대한 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 115일을 원심판결의 형에 산입한다.
 원심판결중 감호청구사건부분을 파기한다.
 이 사건 보호감호청구를 기각한다.

【이 유】 1. 피고사건에 관한 항소이유에 대한 판단
 피고인의 변호인의 항소이유의 제1점은 최종전과의 형을 집행 종료한지 3년후에 이 사건 범행을 저질렀고 또 범행이 우발적인 점등에 비추어 볼 때 피고인의 이 사건 범행이 상습성의 발로라고는 할 수 없는데도 원심은 상습성을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점 및 피고인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 살피건대, 피고인의 상습성은 피고인의 전과관계, 이 사건 범행의 수단 및 방법 등 여러사정을 종합하여 보면 이를 충분히 인정할 수 있고, 또 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보면 원심의 형량도 적절하다고 인정되므로 항소이유는 모두 이유없다.
 2. 감호청구사건에 관한 항소이유에 대한 판단
 피감호청구인의 변호인의 항소이유의 요지는 피감호청구인이 재범의 위험성이 없는데도 원심은 이를 인정하여 피감호청구인을 보호감호에 처함으로써 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.
 살피건대, 서울 청량리경찰서장이 작성한 피고인에 대한 범죄경력조회서, 의사공소외인이 작성한 피고인에 대한 진단서, 영등포교도소장이 작성한 병상조회회보서와 기록에 첨부된 자동차검사증, 자동차운전면허증 및 여러통의 진정서 또는 탄원서의 각 기재와 피고인의 경찰이래 당법정에 이르기까지의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 마지막 전과로 1979.5.10.에 상습야간주거침입절도죄로 징역 3년의 형을 선고받고 집행중 1981.11.18. 가석방된 후 3년이나 재범없이 지나다가 이 사건 범행을 저질렀고, 위 가석방이후 피고인은 자동차운전면허를 취득하여 택시운전사로서 생활하다가 1983.11.2. 불의의 교통사고로 크게 다쳐 왼다리에 신경마비증세를 보이고 척추도 3,4요추골절로 금속정으로 내고정시술을 받아 아직도 그 후유증이 적지 아니한 가운데서도 굴하지 아니하고 1985년에 영세민농촌이주대상으로 지정받아 전남 장성군 황룡면 월평리로 이주하여 피고인은 과일, 채소, 생선등의 장사를 하고 그 처는 각종 품팔이를 하면서 경제적 자립을 도모하고 있었으며, 이 사건도 당일 위 교통사고의 후유증을 치료하기 위하여 이 사건 장소인 병원에 갔다가 복도에서 여직원이 돈뭉치를 손에 들고 가는 것을 보고 순간적으로 저 돈이 있으면 빚도 갚고 신병치료도 가능하겠거니 하는 충동을 받아 우발적으로 범행하게 되었으며 피해자도 피고인의 신체적인 상태와 피해 일부가 회복된 점등을 고려하여 피고인의 처벌을 바라지 않고 있고, 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 엿보이는 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 사정들을 참작하여 보면 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 보기는 어렵다 할 것인데도 원심이 피고인의 과거행적, 범죄경력, 절도의 습벽 및 범행후의 정황등에 비추어 이를 인정할 수 있다고 판단한 것은 필경 재범의 위험성에 관한 법리오해 내지 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 분명하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 3. 결론
 따라서 피고사건에 관한 피고인의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 115일을 원심판결의 형에 산입하고, 감호사건에 대한 피감호청구인의 항소는 이유있으므로사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 감호청구사건부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 감호청구원인 사실의 요지는, 피감호청구인은 1968.1.24. 광주지방법원에서 상습야간주거침입절도죄로 징역 장기 1년, 단기 8월을, 1972.10.14. 서울지방법원 북부지원에서 상습야간주거침입절도죄로 징역 1년 6월을, 1979.5.10. 서울형사지방법원에서 상습야간주거침입절도죄로 징역 3년을 각 선고받고 위 최종형으로 인하여 안양교도소에서 복역하다 1981.11.18. 가석방으로 출소하여 1982.1.13. 그 잔형기가 경과된 자로서, 상습으로 1985.1.26. 22:30경 서울 동대문구(소새지 생략) 소재피해자(남, 29세)가 근무하는 위생병원 사무실의 잠기어져 있지 않은 출입문을 열고 들어가 같은 사람의 철제 책상설합을 열고 그 안에 있던 그 소유의 가계수표 액면 100,000원권 1장, 가계수표 액면 40,000원권 1장, 현금 4,480,000원 등 도합 4,620,000원을 들고가 절취하고 절도죄의 재범의 위험성이 있는 것이라는 바, 위 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 볼 자료가 없어 이 사건 보호감호청구는 그 이유없음이 명백하므로사회보호법 제20조에 의하여 이 사건 보호감호청구를 기각한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식

형집행중 가석방되어 3년이 경과하였으며 그후 운전사로서 생활을 하다가 사고로 크게 부상을 당한 후 상업으로 생계를 유지하였으며 절도범행 또한 후유증을 치료하기 위하여 병원에 갔다가 우발적으로 저질러졌을 뿐만 아니라 피해자도 처벌을 바라지 아니하고 있으며 범행후에 잘못을 뉘우치는 점등을 고려하여 절도재범의 위험성을 인정할 수 없다고 한 예
건물명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.09.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 의정부지원(84가합535 판결)
【주 문】
 1. 원심판결중 피고에 대한 원고 패소부분을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 별지목록기재 건물중 별지도면 표시 1,2,11,14,8,9,10,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가), (나), (다), (라) 부분 건평 99.5평방미터를 명도하라.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 4. 위 2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재와 원심법원의 현장검증결과 및 감정인 심재정의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)은 원래소외인의 소유건물이었는데 1984.6.7. 경락을 원인으로 원고 이름으로 소유권이전등기가 경료된 사실,피고가 이 사건 건물중 주문 제2항 기재부분을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그렇다면,피고가 원고의 소유로 추정되는 이 사건 건물중 위 점유부분을 점유할 정당한 권원에 대한 주장입증이 없는 한 원고에게 그 점유부분을 명도할 의무가 있다 할 것이다.
 피고는 이 사건 건물은 주거용 건물로서 전 소유자인소외인과의 사이에 위 점유부분에 관하여 임대차계약을 체결하고 임차보증금을 지급하였으므로 주택임대차보호법에 의하여 위 임차보증금을 반환받을 때까지는 원고의 명도청구에 응할 수 없다는 취지로 동시이행의 항변을 하고 있다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2, 같은 제7호증의 2(각 세대별 주민등록표)의 각 기재에 원심증인 박승암, 당심증인 정영기(뒤에 믿지 않는 부분 제외)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1979.5.30.경 그 남편인제1심 공동피고를 통하여 이 사건 건물의 전소유자였던소외인과의 사이에 주문 제2항기재 부분에 관하여 임대차계약을 체결하면서 임차보증금은 금 5,000,000원, 임차기간 1년으로 정하여 임차보증금을 지급하고 같은 해 6.28.제1심 공동피고와 함께 주민등록신고를 마치고(생략) 입주하여 현재까지 여인숙을 경영하여 왔고 임차보증금도 그후 추가지급되어 합계 금 7,500,000원이 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(허가대장), 갑 제5호증의 1 내지 7(사진), 현장사진인 점에 대하여 다툼이 없는 을 제8호증의 1,2, 같은 제9호증의 1 내지 8(각 사진)의 각 기재와 원심법원의 현장검증결과, 당심증인 윤광호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 건물은 동두천 시외버스 정류장에서 전곡에 이르는 약 150미터 지점 도로변에 위치하여 큰 도로변에 있는 세멘벽돌조 스라브즙 2층으로 영업용 점포 및 주택으로 건조되었고 피고가 점유하고 있는 주문 제2항기재 건물은 그 뒤에 이어서 세멘브록조 세멘기와 및 스레트지붕으로 당초부터 여관, 여인숙의 형태로 건축되어 있으며 피고는소외인으로부터 여인숙 경영의 목적으로 이건 임대차계약을 체결하고 방 10개중 현관앞의 방은 피고가제1심 공동피고와 함께 내실로서 사용하면서 여관, 여인숙이란 상호로 여인숙을 경영하여 온 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 일부 반하는 듯한 위 증인 정영기의 일부 증언은 믿기 어렵고 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 증거가 없으므로 결국 피고의 위 점유부분은 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 주택임대차보호법상의 주거용건물에 해당하지 아니하여 피고의 위 항변은 이를 들어줄 수 없다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유있어 모두 인용할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 임차보증금과 동시 이행으로 그 명도를 명하고 있으므로 원고의 항소를 받아들여 원고 패소부분을 취소하고 원고의 청구를 모두 인용하기로 하고 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행을 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최공웅(재판장) 채태병 이원국

여관, 여인숙의 형태로 건축되어 있으며 여인숙경영의 목적으로 임차한 건물의 방 10개중 1개를 내실로 사용하며 주거용으로 점유하였다 하더라도 이 건물은 주택임대차보호법상의 주거용 건물에 해당하지 아니한다.
구속취소청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【재항고인】 피고인
【원심판결】마산지방법원 1986.7.18 자 86로4 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
형사소송법 제39조는 상소를 불허하는 결정 명령을 제외하고는 재판에 이유를 명시하도록 규정하고 있으나, 그 이유기재의 정도에 관하여는형사소송법 제323조가 유죄판결에 명시할 이유에 관하여 규정할뿐 다른 규정은 없으므로 어느 재판에 어느정도의 이유기재를 요하느냐는 그 재판의 성격에 따라 결정할 수 밖에 없다 할 것인바,구속의 취소 및 집행정지와 보석등의 결정에는 재판의 간결성의 요청에 따라 그 사유의 존부에 관하여 자세하고 구체적인 설명을 생략하고 그 청구의 허부에 대한 이유를 다만 청구의 이유가 있다 또는 그 이유가 없다고 간단히 밝히면 된다 할 것이고 또 그와 같이 처리하는 것이 우리 법원의 오랜 관행이기도 하다(대법원 1985.7.23 자 85모12 결정 참조), 따라서 원심이 이 사건 구속취소청구기각 결정을 함에 있어 “피고인의 본건 구속취소청구는 그 이유가 없다고 인정된다”라고 이유를 기재한 제1심 결정에 적법한 이유의 기재가 있다고 보았음은 정당하고 제1심 결정의 위와 같은 이유기재가 이유기재 없는 것이거나 일종의 말장난에 불과하다는 논지는 이유없다.
 또형사소송법 제70조에는 법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있고제70조 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다고 하여 구속사유를 규정하고 있고같은법 제93조에는 구속의 사유가 없거나 소멸한 때에는 법원은 그 구속을 취소한다고 규정하고 있는바, 피고인이 이 사건 항고심에서 내세운 항고이유중 항고인의 행위가 정당방위이거나 경범죄에 해당한다는 주장은 피고인에게 애초부터 구속의 사유가 없다는 취지의 주장인 것이므로 원심이 그 결정이유에서 피고인에게 구속의 사유가 없거나 그 사유가 소멸되었다고 보여지지 아니한다고 설시한 것은 위 주장에 대한 판단도 함께 한 것이 되는 것이고 여기에 소론 판단유탈의 허물이 있다 할 수 없다.
 논지 모두 이유없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

구속의 취소 및 집행정지와 보석등의 결정에는 재판의 간결성의 요청에 따라 그 사유의 존부에 관하여 자세하고 구체적인 설명을 생략하고 그 청구의 허부에 대한 이유를 다만 청구의 이유가 있다 또는 그 이유가 없다고 간단히 밝히면 된다 할 것이고 또 그와 같이 처리하는 것이 법원의 관행이다.
등기공무원의처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.27 / 시행일:

【재항고인】 김원녕
【원심결정】서울민사지방법원 1986.7.29자 86라291 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
미등기건물을 매수한 자는 원래의 소유자 이름으로 소유권보존등기를 한 다음 소유권이전등기를 할 수 있을 뿐이지 직접 자기의 이름으로 소유권보존등기를 신청할 수는 없다 할 것이고 건축물관리대장에 그 소유자를 재항고인 앞으로 이전하였다 하더라도 그것을부동산등기법 제131조 제1호가 정하는 가옥대장상의 소유자등록과 같이 볼 수는 없다하겠다. 같은 취지의 원심결정은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

미등기건물을 매수한 자가 건축물관리대장의 그 소유자를 동인명의로 이전하였다고 하더라도 그것을부동산등기법 제131조 제1호가 정하는 가옥대장상의 소유자등록과 같이 볼 수는 없는 것이므로 동인명의로 소유권보존등기를 할 수는 없다.
상소권회복청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.27 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】서울형사지방법원 1986.9.2 자 86로14 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 항고인의 주장한 바에 따르더라도 그가 안양교도소에 재감중이던 1985.8.16 이 사건 판결이 있었음을 알았음에도 불구하고 항소의 제기기간에 상당한 기간을 훨씬 넘긴 1986.6.19에야 이 사건 상소권회복청구를 한 것은 부적법하고 항고인이 법률을 알지못하여 그 기간을 넘겼다하여 그 결론을 달리할바 아니라고 판시하고 있다.
 논지는형사소송규칙 제177조를 들어 교도소 담당직원이 재항고인에게 이 사건 상소권회복청구도 할 수 없다고 하면서 위 규칙에 따른 편의를 제공하여 주지 아니하였다는 것이나 상소권회복청구는 오로지 상소할 수 있는 자가 자기의사에 따라 그것을 할 것인지의 여부를 결정할 일이고 위 규정은 상소권회복청구를 하려는 피고인에게 편의를 제공하도록 한 것에 불과하므로 위 사유들은 어느 것이나 상소권회복청구를 이유있게 할 수 없을뿐더러 또 그에 관한 아무런 소명도 없다. 결국 원심결정은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

상소권회복청구는 오로지 상소할 수 있는 자가 자기의사에 따라 그것을 할 것인지의 여부를 결정할 일이어서 교도소담당직원이 재항고인에게 상소권회복청구를 할 수 없다고 하면서형사소송규칙 제177조에 따른 편의를 제공해 주지 아니하였다 하더라도 위 사유는 상소권회복청구를 이유있게 할 사유가 될 수 없다.
업무방해피고사건 (형사, 청주지방법원)
공포일: 1986.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심청주지방법원(86고단1064 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 피고인은 항소이유서 제출기간내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없으나(1986.4.17.자 피고인의 항소이유서는 항소이유서 제출기간도과후에 제출된 것이므로 그에 대하여 판단하지 아니한다.), 직권으로 살피건대 증인공소외 1,2,3의 당심법정에서의 각 진술, 증인공소외 4,5,1의 원심법정에서의 각 진술, 검사작성의공소외 4에 대한 진술조서 및 사법경찰리 작성의공소외 4,1에 대한 각 진술조서의 각 진술기재와 기록(수사기록 제5장)에 편철된 매매계약서 사본의 기재를 종합하면, 피해자공소외 4가 1984.3.22.공소외 6으로부터공소외 6 소유의 충북 중평읍(상세지번 생략) 소재 집을 매수한 후 같은 해 4.20. 17:00경 위 집을 점유, 관리하고 있던 피고인의 승낙을 받지 아니하고 피고인이 외출하고 없는 사이에 잠겨 있는 문의 철사를 자르고 위 집에 들어가 보일러시설등 집수리를 하기 위하여 방바닥을 부수고 모래를 함지박으로 운반하고 있을 때 피고인이 돌아와서공소외 4를 떠미는 한편 "왜 도적년 집을 샀느냐"고 말하면서공소외 4가 가져온 모래운반 함지박을 걷어차고 삽을 빼앗아 집수리공사를 방해한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면,공소외 4가 비록 소유자로부터 위 집을 매수했다고 하더라도 점유자인 피고인의 승낙없이 위 집에 들어가 집수리공사를 하려 한 행위는 피고인의 점유에 대한 부당한 침탈 또는 방해행위로서 업무방해죄에서 말하는 정당한 업무라고 할 수 없다 할 것이고, 달리공소외 4의 행위가 정당한 업무수행이었다고 인정할 아무런 증거가 없음에도 불구하고, 원심이 그 거시증거들에 의하여공소외 4의 위법행위를 배제하기 위한 피고인의 위와 같은 행위를 업무방해죄로 인정, 의율하였음은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
 따라서,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1984.4.20. 17:00경 충북 증평읍(상세지번 생략) 소재공소외 6 소유의 집에서공소외 6으로부터 그 집을 매수한 피해자공소외 4가 그 집의 보일러등 집수리를 하려고 하자 피해자를 떠미는 한편 "왜 도적년 집을 샀는냐"고 말하면서 피해자가 가져온 모래운반 함지박을 걷어차고 삽을 빼앗아 집어 던지는등 위력으로 업무를 방해한 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 앞의 파기이유에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실을 인정할만한 증거가 없으므로 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 유현(재판장) 김윤기 임치용

비록 소유자로부터 집을 매수했다 하더라도 점유자의 승낙없이 들어가 집수리를 하려 한 행위는 점유자의 점유에 대한 부당한 침탈 또는 방해행위로서 업무방해죄에서 말하는 정당한 업무라고는 할 수 없으므로 위 위법한 수리행위를 배제하기 위한 행위는 업무방해죄에 해당하지 않는다.
재판의해석에관한이의신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.26 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】서울형사지방법원 1986.8.29 자 86로12 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
형사소송법 제488조의 규정은 판결의 취지가 명료하지 아니하여 그 해석에 대한 의의가 있는 경우에 적용되는 것이고 재판의 내용자체를 부당하다고 주장하는 것은 이에 해당되지 아니한다할 것이다.
 원심이 검사의 공소제기가 허위의 증거에 의한 것이고 이에 기하여 항고인에게 유죄의 판결이 선고되었으므로 이의시정을 구하기 위하여 의의신청을 한다는 취지의 주장은위법 제488조 소정의 의의신청사유에 해당되지 아니한다 하여 항고를 기각하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

형사소송법 제488조의 규정은 판결의 취지가 명료하지 아니하여 그 해석에 대한 의의가 있는 경우에 적용되는 것이고 재판의 내용 자체를 부당하다고 주장하는 것은 이에 해당되지 아니한다.
위험물주유취급소설치등허가취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1986.09.24 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 남부소방서장
【주 문】
 피고가 1985.10.29. 원고에 대하여 한 위험물주유취급소설치허가 및 위험물이동탱크저장소 설치허가취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 먼저 본안전항변에 관하여 본다.
 피고는 이 사건 취소소송은 행정심판을 거치지 아니하고 제기된 부적법한 소라고 주장한다.
 살피건대,행정소송법 제18조 제1항에는 행정심판을 거치지 아니하면 이 사건과 같은 취소소송은 제기할 수 없도록 규정되어 있고, 한편같은 조 제3항에는 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때등에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있도록 규정되어 있다.
 그런데 원고가 이 사건 허가취소처분에 대하여 행정심판을 제기하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 허가증), 갑 제3호증의 1(판결), 갑 제5호증의 1(재결서), 을 제2호증의 2(처리지시)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아 보면, 원고는 1982.2.17.소외 1로부터 서울 동작구(지번 생략)에 있는(상호 생략)주유소를 인수하여 서울특별시장으로부터석유사업법 제12조 제1항에 의한 석유(휘발유,경유,등유)판매업(주유소) 허가를 받음과 아울러 피고로부터소방법 제15조에 의한 위험물주유취급소 설치허가 및 위험물이동탱크저장소설치허가(이하 "이 사건 허가"라고만 한다)를 받아 위 주유소를 경영하던중 유사휘발유를 보관하였다는 이유로 서울특별시장이 1985.10.23. 위 석유판매업허가를 취소하고 이를 피고에게 통보하자 피고는 같은 달 29. 같은 이유로 이 사건 허가를 취소한 사실, 원고는 같은 달 24. 위 석유판매업허가취소처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나 같은 해 12.20. 원고의 청구가 기각된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.
 위 인정사실에 의하면, 위 석유판매업허가와 이 사건 허가는 그 허가관청, 허가목적, 적용법률등이 상이한 상호 독립된 허가이긴 하지만, 주유소를 경영하기 위하여는 위 허가를 모두 받아야 하고, 위 석유판매업허가취소나 이 사건 허가취소는 모두 유사휘발유보관취급이라는 동일한 사유에 기인하는 것이므로 위 석유판매업허가취소와 이 사건 허가취소는위 법 제18조 제3항 소정의 서로 내용상 관련되는 처분에 해당한다 할 것이고, 원고가 위 석유판매업허가취소처분에 대하여 이미 행정심판의 재결을 거쳤으므로 이 사건 허가취소처분에 대하여는 따로 행정심판의 재결을 거칠 필요가 없다 할 것이니, 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 2. 다음 본안에 관하여 본다.
 위에 든 증거와 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1(불기소증명원),2(결정), 갑 제6호증의 1,2,3(각 유질검사결과통보), 을 제3호증의 1(가정의뢰),2(접수확인서), 을 제4호증의 1(결과보고),2(회보),3(감정서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 위에서 본 바와 같이 위 석유판매업허가와 이 사건 허가를 받아 위 주유소를 경영하여 오던중 종업원인소외 2가 같은 해 9.16. 24:00경 안면이 있는 유조차량 운전사 소외 성명불상자로부터 휘발유 2드람을 받아서 주유계기가 고장난 유류탱크에 보관하다가 9.18.께 관계공무원이 그 휘발유를 시료로 채취하여 국립과학수사연구소에 성분검사를 의뢰한 결과 그 휘발유에 솔벤트류의 석유화학제품인 키시렌 45퍼센트가 혼합된 것이 판명되고 이를 이유로 하여 피고가 이 사건 허가를 취소처분한 사실, 피고가 이 사건 허가를 함에 있어서 설치목적을 주유취급용으로 하고 그 설치목적에 위반한 때등에는 허가를 취소하거나 사용의 제한 정지등을 할 수 있다는 조건을 붙인 사실, 원고는 이 사건 허가를 받은 이래 수년동안 주유소를 경영하면서 이 사건 이외에는 유사휘발유를 취급하여 문제된 바가 없고, 이 사건의 경우에 있어서도 원고가 위 종업원의 유사휘발유보관사실을 알지 못하였던 사실, 위 주유소에는 많은 자금이 투입되었고 그 수입으로 원고와 그 종업원들의 생계를 꾸려온 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 원고의 종업원인소외 2가 유사휘발유를 보관 취급하여 이 사건 허가의 허가조건을 위반하였고소방법 제23조 제5호에는 허가조건에 위반한 때에는 허가를 취소할 수 있도록 규정되어 있으나 원고가 위 유사휘발유보관사실을 알지 못하고 그 위반내용이 비교적 경미한 점, 전에 유사휘발유를 취급한 사실이 없는 점, 많은 자금이 투입되었고 원고와 그 종업원들의 생계수단인 점등을 감안하면 이 사건 허가를 취소한 것은 결국 재량권의 범위를 일탈한 부당한 처분이라고 보지 않을 수 없다 할 것이다.
 3. 그렇다면, 이 사건 허가취소처분은 부당하여 이를 취소하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성일(재판장) 심명수 양삼승

석유판매업허가와 위험물주유취급소설치등 허가는 그 허가관청, 허가목적, 적용법률이 상이한 상호 독립된 허가이기는 하지만 주유소를 경영하기 위하여는 양허가를 모두 받아야 하는 것이므로 위 양허가는행정소송법 제18조 제3항 소정의 서로 내용상 관련되는 처분에 해당한다 할 것이고 따라서 양허가가 유사휘발유보관취급이라는 동일한 사유로 모두 취소된 경우에는 그중 어느 하나의 취소처분에 대허여 행정심판의 재결을 거친 때에는 다른 취소처분에 대하여 행정심판을 거침이 없이 바로 행정소송을 제기할 수 있다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.24 / 시행일:

【재항고인】 강정태 외 4인 대리인 변호사 최장락
【원심결정】부산지방법원 1986.6.23자 85라254 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
 이 사건 항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,경매신청등기후 그 목적부동산에 대한 권리취득자(제3취득자)는 등기를 하고 그 사실을 집행법원에 증명하여야 이해관계인으로서 경락허가결정에 대한 항고인이 될 수 있으나 경락허가결정이 있은 후 항고법원에 항고장을 제출하면서 그 사실을 제출한 경우에는 이해관계인이라 할 수 없어 적법한 항고인이 될 수 없다 할 것인바(대법원 1980.10.15. 자 80마157 결정 참조), 기록에 의하면 항고인들은 집행법원에 이 사건 목적부동산에 대한 권리자임을 증명한 사실이 없을 뿐더러 이 사건 목적부동산에 대하여 1985.11.15 경락허가결정이 선고되고 나서 집행법원이 아닌 항고법원에 1985.11.21 항고장을 제출하면서 항고인들 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 취지의 등기부등본을 첨부하여 권리를 신고하고 있음이 명백하므로 항고인들은 이 사건 경매에 있어서 이해관계인이라고 할 수 없다.
 그렇다면 항고심인 원심은 이해관계인이 아닌 재항고인들의 항고를 항고인 적격이 없는 자로부터의 항고이며 그 흠결이 보정될 수 없다는 이유로 각하 하였어야 할 것임에도 불구하고 이 점을 간과한 채 항고인들이 내세우는 항고이유를 따져 그 이유없다 하여 항고를 기각한 위법을 범하였다 할 것이다.
 따라서 원심결정을 파기하고, 이 사건은 위의 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 다음과 같이 결정한다.
 항고인들의 항고를 보건대, 항고인들은 위에서 설시한 바와 같이 이 사건 경락허가결정에 대하여 항고할 수 있는 이해관계인이라 할 수 없어 부적법하므로 각하를 면할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

경매신청등기후 그 목적부동산에 대한 권리취득자(제3취득자)는 등기를 하고 그 사실을 집행법원에 증명하여야 이해관계인으로서 경락허가결정에 대한 항고인이 될 수 있고, 경락허가결정이 있은 후 항고법원에 항고장을 제출하면서 그 사실을 증명한 경우에는 이해관계인이라 할 수 없어 적법한 항고인이 될 수 없다.
법관기피신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.24 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】마산지방법원 1986.9.2 자 86로8 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 재항고인은 우선 기피신청서와 원심법원에 제출한 항고장의 기재내용을 이 사건 재항고이유로 원용하겠다는 것이나,재항고이유를 재항고장이나 재항고이유서에 구체적으로 명시하지 않고 그와 같이 다른 서류에 기재된 내용을 원용하는 것은 허용되지 아니한다(당원 1986.9.10 자 86모42 결정 참조).
 2.형사소송절차에서 피고인에게 법관의 기피를 신청할 수 있도록 규정하고 있는 이유는 구체적 사건을 담당한 법관에게 제척의 원인이 될 사유가 있거나 불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우에 그러한 사유가 있는 법관을 당해 사건의 직무집행으로부터 배제시켜 피고인이 공정한 재판을 받을 수 있도록 보장하려는데 있는 것이므로 어떠한 사유에 의했건 기피의 대상으로 하고 있는 법관이 이미 당해 구체적 사건의 직무집행으로부터 배제되어 있다면 그 법관에 대한 피고인의 기피신청은 부적법하다 할 것이다.
 원심이 같은 이유에서 이미 퇴직한 법관에 대한 피고인의 기피신청을 부적법하다고 판단하여 그 기피신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 조치는 적법하고, 거기에 아무런 위법사유도 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

형사소송절차에서 피고인에게 법관의 기피를 신청할 수 있도록 규정하고 있는 이유는 구체적 사건을 담당한 법관에게 제척의 원인이 될 사유가 있거나 불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우에 그러한 사유가 있는 법관을 당해사건의 직무집행으로부터 배제시켜 피고인이 공정한 재판을 받을 수 있도록 보장하려는데 있는 것이므로 어떠한 사유에 의했건 기피의 대상으로 하고 있는 법관이 이미 당해 구체적 사건의 직무집행으로부터 배제되어 있다면 그 법관에 대한 피고인의 기피신청은 부적법하다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장석화
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.9.26 선고 84구1002 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법상 추계과세는 사업자의 과세표준을 정함에 있어 필요한 납세자의 장부나 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위이어서 실지조사가 불가능한 경우에 예외적으로 인정되는 것이고 위와 같은 사유로 인하여 소득세과세표준과 그 세액을 추계조사결정할 경우에도 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 결정하여야 하고 그 방법으로는 기장이 정당하다고 인정되어 기장에 의하여 조사결정한 동일 업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하는 방법등 4가지가 열거(소득세법시행령 제159조 제6항)되어 있는 것중 가장 적당하다고 인정되는 방법에 따라야 하고 자의적인 추계방법은 허용되지 않는다고할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고는 1982년 귀속분의 변호사업으로 인한 총수입금액을 31,200,000원으로 신고하고 그를 바탕으로 산출되는 종합소득세 및 방위세를 납부하였는데 피고가 원고에게는 위 수입금액을 뒷받침 할 수 있는 장부와 증빙서류가 없다는 이유로 이른바 동업자 권형의 방법(소득세법시행령 제159조 제6항 제1호)에 따라 원고가 수임한 민사 57건, 형사 66건, 가사 1건, 계속 5건, 신청 9건등 합계 138건에 관하여 피고가 변호사로서의 사건별평균수입 금액이라고 본 민ㆍ형사 및 계속사건 건당 600,000원, 가사사건 건당 350,000원, 신청사건 건당 300,000원으로 하여 그 총수입금액을 79,850,000원으로 추계결정하여 원고에게 추가로 이 사건 종합소득세 및 방위세를 부과하였다는 것이다.
 그러나 을 제3호증의 1, 2를 가지고피고가 내세우는 사건종류별 건당 수입금액이 변호사로서 기장이 정확한 장부와 증빙서류에 의하여 실지조사된 금액으로서 수입금액의 실액을 가장 정확하게 반영한 것이라고 인정하기에 부족하고 그밖에 그점을 입증할 만한 자료가 없으니 위 건당 수입금액을 기준으로 하여 원고의 총수입금액을 추계조사한 이 사건 동업자 권형의 방법은 합리성과 타당성을 결여한 것으로서 위법하다고 하지 아니할 수 없다.
 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 허물이 있다 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

가. 소득세법상 추계과세는 사업자의 과세표준을 정함에 있어 필요한 납세자의 장부나 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위이어서 실지조사가 불가능한 경우에 예외적으로 인정되는 것이고 위와 같은 사유로 인하여 소득세과세표준과 그 세액을 추계조사결정할 경우에도 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 결정하여야 하고 그 방법으로는 기장이 정당하다고 인정되어 기장에 의하여 조사결정한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하는 방법등소득세법시행령 제159조 제6항에 열거되어 있는 것중 가장 적당하다고 인정되는 방법에 따라야 하고 자의적인 추계방법은 허용되지 않는다.
나. 과세관청이 변호사의 수입금액을 결정함에 있어 사건별 평균수입 금액을 민ㆍ형사사건은 건당 600,000원, 가사사건은 건당 350,000원, 신청사건은 건당 300,000원을 기준으로 하여 총수입금액을 추계결정하였으나 위 건당 수입금액이 변호사로서 기장이 정확한 장부와 증빙서류에 의하여 실지조사된 금액으로서 수입금액의 실액을 가장 정확하게 반영한 것이라고 볼근거가 없다면 위와 같은 추계방법은 합리성과 타당성을 결여한 것으로서 위법하다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 충남방적주식회사 소송대리인 변호사 장수길
【피고, 상고인】 대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.7.5 선고, 84구544 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제9조 제3항에 의하면,같은 제1항 또는제2항 소정의 재화 또는 용역의 실지거래시기가 도래하기 전에같은법 제16조의 규정에 의한 세금계산서를 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 당해 재화 또는 용역의 공급시기로 본다고 규정하고 있는 바,여기에서 실지거래시기 도래전에 세금계산서를 교부하는 경우라 함은 공급자가 재화 또는 용역을 공급받을 자 또는 공급받을 것으로 되는 자에게 세금계산서 정본을 교부하는 경우를 말하고, 그 이외의 제3자에게 세금계산서 사본을 교부하는 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것인 바(당원 1984.4.10 선고, 83누639 판결;1985.4.23 선고, 84누47 판결;1985.9.24 선고, 85누463 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 내국신용장을 개설한 무역업자들로부터 물품판매의 주문을 받고 그 물품인도전에 그들로부터 물품수령증명서를 받아 이에 맞추어 세금계산서 사본을 작성한 후 이를 거래은행에 첨부 제출하여 물품대금에 상당한 수출금융자금을 수령하고 그후 실제로 무역업자들에게 위 물품을 모두 인도할 때마다 그들에게 세금계산서(원본)를 작성 교부하고 이를 그 과세기간의 소정기일내에 모두 신고함과 동시에 세금계산서를 과세기관인 피고에게 제출하였다는 것이니 이와 같이 세금계산서 사본을 은행에 제출하는 것은 위 법조에 규정된 세금계산서의 교부에 해당된다고 볼 수 없고 이러한 취지에서 세금계산서 사본의 제출시를 재화의 공급시기로 보지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재화의 공급시기나 세금계산서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며 또한 내국신용장의 개설의뢰인 또는 수혜자가 허위의 물품수령증명서를 발행한데 대하여 설사 소론과 같은 제재조치를 할 수 있다 하더라도 위와 같은 제재조치의 유무가 이 사건 부과처분의 효력에 영향을 미친다고는 볼 수 없으니 원심이 이 점에 관하여 심리를 하지 아니하였다고 하여 이를 판결에 영향을 미친 심리미진이라고는 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

부가가치세법 제9조 제3항 소정의 실지거래시기 도래전에 세금계산서를 교부하는 경우라 함은 공급자가 재화 또는 용역을 공급받을 자 또는 공급받을 것으로 되는 자에게 세금계산서 정본을 교부하는 경우를 말하고 그 이외의 제3자에게 세금계산서 사본을 교부하는 경우까지를 포함하는 것은 아니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한수복
【원심판결】서울형사지방법원 1986.6.25 선고 86노2754 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
별도사건으로 가정법원의 심리중에 있는 피고인에 대하여 원심이 형사처분인 형벌을 선고하였다 하여 이를 소년법이나형법(제51조)에 위반된 처사라 할 수 없고,또 이 사건에서 피고인은 원심까지 불구속으로 재판을 받아왔음이 기록상 명백하므로 제1심 및 원심에 이르기까지 본형에 산입해 줄 미결구금이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고,소송촉진등에 관한 특례법 제24조,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【원심판결】서울고등법원 1986.6.10 선고 86감노61 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피감호청구인의 상고이유를 본다.
존속폭행 또는 존속상해죄와 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄중 그 내용이 상해, 폭행등인 경우에는 각 그 범행의 성격과 수단방법이 폭력에 의한 강력범죄라는 점에서, 이들은사회보호법 제5조가 정하는 동종 또는 유사한 범죄에 해당한다고 할 것이므로 이들이 동종 또는 유사한 범죄가 아니라는 전제에서 원심판결을 탓하는 주장은 이유없다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피감호청구인의 연령과 환경, 전과관계및 각 범행의 동기와 수단방법 등을 살펴볼 때 피감호청구인에게는 재범의 위험이 있다고 인정된다.
 결국 원심이 피감호청구인에 대한 보호감호요건이 충족된다고 본 것은 정당하고 거기에 법리를 오해한 위법이 없다.
 그리고 위와 같이 보호감호의 요건이 충족되는 이상 법원은 그 감호기간을 달리할 재량권이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

존속폭행 또는 존속상해죄와 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄 중 그 내용이 상해, 폭행등인 경우에는 각 그 범행의 성격과 수단방법이 폭력에 의한 강력범죄라는 점에서 이들은사회보호법 제5조가 정하는 동종 또는 유사한 범죄에 해당한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 박금선 소송대리인 변호사 김대용
【피고, 피상고인】 군산세무서장
【원심판결】광주고등법원 1985.12.12 선고 85구25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1978.9.25 소외 이경노로부터 군산시 신창동 21의 1에 있는 빅토리관광호텔의 대지 및 건물에 대한 1/2지분권을 대금 150,000,000원에 매수하면서 그날 계약금등의 명목으로 금 100,000,000원을 지급하고, 잔대금 50,000,000원은 1984.3.31까지 지급하되 위 호텔경영권은 위 이경노가 계속 행사하기로 하는 대신 원고는 위 이경노로부터 매월 임대료 금 1,700,000원씩을 받기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 한편 원고는 1978.9.26경 위 매수인의 지위를 확보하기 위하여 위 호텔의 부지 및 건물 전부에 대하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료한 후 1981.1.부터 1983.12.까지 위 이경노로부터 매월 금 1,700,000원씩의, 위 호텔의 나이트크럽을 임차하고 있는 소외 홍순섭으로부터 월금 150,000원씩의, 각 임대료를 수입한 사실을 각 인정한 다음 위 기간동안 위와 같은 임대료를 받은 원고에게 부과한 이 사건 부가가치세과세처분은 적법하다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
 2.부가가치세법시행령 제2조 제1항 제4호에 의하여 그 과세대상으로 하고 있는 부동산임대용역에 있어서 임대인은 반드시 임대부동산에 대한 소유권자일 필요가 없고, 단지 그 부동산을 임대할 수 있는 지위에 있으면 족하다고할 것이고, 기록과 대조하여 원심의 증거취사와 사실인정과정을 살펴보면 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 경험칙위배나 채증법칙위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 그 사실관계에 비추어 부가가치세의 과세대상에 해당하는 용역의 공급이라고 본 판단도 정당하므로 원고의 상고논지는 모두 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

부가가치세법시행령 제2조 제1항 제4호에 의하여 그 과세대상으로 하고 있는 부동산임대용역에 있어서 임대인은 반드시 임대부동산에 대한 소유권자일 필요가 없고, 단지 그 부동산을 임대할 수 있는 지위에 있으면 족하다.
사기(인정된죄명:배임) (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 장희목(국선)
【원심판결】서울고등법원 1985.4.16 선고 85노290,85감노40 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호요건 해당사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 심리미진으로 인한 사실오인이나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 가려낼 수 없고피고인에 대하여 공소장변경의 부본이 공판정에서 교부되었다 하더라도 피고인이 그 법정에서 변경된 기소사실에 대하여 충분히 진술 변론한 이상 판결결과에는 영향이 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1985.11.28 선고 85노633 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자들과의 사이에 점포임차권의 양도계약을 체결한 후 계약금과 중도금까지 지급받았다 하더라도 잔금을 수령함과 동시에 피해자들에게 점포를 명도하여줄 피고인의 의무는 위 양도계약에 따르는 민사상의 채무에 지나지 아니하여 이를 타인의 사무로 볼 수 없다는 이유로 임차권을 타인에게 넘긴 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그리고 예비적 공소사실인 사기죄에 관하여, 피고인에게 그 범의를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치에 대하여서도 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

점포임차권양도계약을 체결한 후 계약금과 중도금까지 지급받았다 하더라도 잔금을 수령함과 동시에 양수인에게 점포를 명도하여 줄 양도인의 의무는 위 양도계약에 따르는 민사상의 채무에 지나지 아니하여 이를 타인의 사무로 볼 수 없으므로 비록 양도인이 위 임차권을 2중으로 양도하였다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다.
사기미수,모욕,사문서위조,사문서위조행사,무고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 장세두
【원심판결】수원지방법원 1986.2.13 선고 85노571 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 사기미수, 모욕 및 무고에 대한 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 거친 증거의 취사과정에 있어 소론과 같은 채증법칙에 위배하거나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이를 탓하는 논지는 모두 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이농지개혁법 제19조 제2항에 의한 소재지 관서의 농지매매증명을 발급받음에 있어 위 증명원을 신청하는데 신청용지의 신청인난중에 매수인난에는 피고인의 이름을 기재하고 자신의 도장을 날인하였으나 매도인난에는 공소외 "이근만" 이름만 기재하였지 날인은 하지 않았는바, 정부의 민원사무간소화규칙에 따라 위 신청은 매도인 또는 매수인이 단독으로 신청할 수 있는 바, 이 사건에 있어 농지매매사실증명확인원의 신청인난중에 매도인난에 "이근만"이라는 이름만 기재하였다고 하더라도 그 형식이나 외관상이는 피고인 단독명의로 신청된 문서로 인정될 뿐, 피고인과 위 이근만이가 공동으로 신청한 문서로 볼 수 없으므로 그 사실만으로 위 이근만 명의의 농지매매사실증명확인원을 위조하였다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대한 사문서위조, 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 기록에 비추어살펴보아도 수긍이 가고, 거기에 소론이 주장하는 바와같이 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

정부의 민원사무간소화규칙에 따라 매도인 또는 매수인이 단독으로 신청할 수 있는농지개혁법 제19조 제2항의 농지매매증명을 발급받음에 있어 신청용지의 신청인난중에 매수인난에는 피고인의 이름을 기재하고 날인하였으나 매도인난에는 공소외인의 이름만 기재하고 날인을 하지 않았다면 위 문서는 그 형식이나 외관상 피고인 단독명의로 신청된 문서로 인정될뿐 피고인과 공소외인이 공동으로 신청한 문서로는 볼 수 없으므로 위 사실만으로는 위 공소외인 명의의 농지매매사실증명확인원을 위조하였다고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한예수교장로회 충무교회 소송대리인 변호사 김광일
【피고, 상고인】 학교법인 금성학원 변경전 명칭 학교법인 경남노회 기독교교육원 소송대리인 변호사 최민곤, 김대희
【원심판결】대구고등법원 1983.11.21 선고 83나61 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고교회의 대표자가 원고교회의 총유재산에 관한 이 사건 소를 제기함에 있어서 원고교회 소속 교인들의 총회결의가 없었으므로 이 사건 소는 부적법하다는 취지의 피고의 본안전 항변에 대하여, 원고교회가 목사인 당회장을 대표자로 하여 법인격 없는 사단으로서의 실체를 갖추고 활동해오고 있음이 인정되므로 그 총유재산에 대한 보존행위인 이 사건과 같은 소는 그 대표자에 의하여 제기되면 족하고 달리 구성원들인 교인들의 결의를 요하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하고 있다.
 그러나총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고 특별한 사정이 없는 한민법 제276조 제1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 하는 바(당원 1980.12.9 선고 80다2045, 2046 판결 참조), 위와 같은 법리는 대표자의 정함이 있는 비법인 사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 대표자의 이름으로 소송행위를 하는 경우라 할지라도 정관에 달리 규정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용되는 것이라 할 것이다.
 그렇다면 원고 교회의 대표자가 이 사건 소를 제기함에 있어서 원고교회 교인들의 총회결의가 있었다고 볼 만한 자료가 기록상 발견되지도 아니하고 원고 교회의 정관등이 제출된 흔적도 없는 이 사건에 있어서 원심이 위와 같은 이유를 들어 피고의 본안전항변을 배척한 것은 필경 총유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 피고의 본안전항변에 관하여 다시 심리 판단케 하고자 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고 특별한 사정이 없는 한민법 제276조 제1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 하는 것이며 이러한 법리는 대표자의 정함이 있는 비법인사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 대표자의 이름으로 소송행위를 하는 경우라 할지라도 정관에 달리 규정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국트랜스주식회사, 소송대리인 변호사 김정현
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.11.23 선고 83구281 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고회사는 한국전자공업협동조합의 조합원이고, 위 조합은 가입조합원이 구매할 물품의 규격, 수량, 가격등을 기재하여 위 조합에 구입의뢰하면, 위 조합은 자기명의로 제3자로부터 위 물품을 매입한 다음 이를 구매의뢰 한 조합원에게 인도 배분하기로 하는 공동구매사업 규약을 규정하고 있는 사실, 원고는 소외 한국강업주식회사와 간에 동 소외 회사로부터 위 공동구매사업규약이 정하고 있는 조건과 방법에 따라 위 조합을 통하여 이ㆍ아이ㆍ코아(E.I.CORE) 물품을 구입하기로 하되 그 물품의 검수 및 품질검사는 사전에 실수요자인 원고의 검사를 받기로하는 계약을 체결한 사실, 원고는 위 조합과 공동구매계약을 체결하기 이전 위 계약에 따라 위 한국강업주식회사로부터 제1차로 1982.1.30에 금 1,555,300원, 동년 2.2부터 2.27까지 사이에 금 79,626,413원, 동년 3.2부터 3.13까지 사이에 금 18,689,487원, 이상 합계 금 99,871,200원 상당의 물품을 각 인도받고, 동년 3.14 및 15에 위 물품들에 대한 그 검수 및 품질검사를 마쳤으며, 제2차로 1982.4.21부터 4.30까지 사이에 금 67,357,829원, 동년 5.5부터 5.7까지 사이에 금 32,513,371원, 이상 합계금 99,871,200원 상당의 물품을 각 인도받고, 동년 6.7 및 8에 위 물품들에 대한 그 검수 및 품질검사를 마친 사실, 원고는 위 공동구매사업규약 및 소외 한국강업주식회사와의 계약내용에 따라 1982.3.12자로 그때까지 검사절차가 마쳐진 위 제1차분 금 99,871,200원 상당에 대한, 1982.6.7자로 그때까지 검수된 위 제2차분 금 99,871,200원 상당에 대한, 각 물품의 공동구매계약을 위 조합과 사이에 체결하여, 그 구매를 의뢰하였고, 위 조합은 그 의뢰에 따라 소외 한국강업주식회사로부터 위 제1차분에 대하여는 1982.3.16자로, 위 제2차분에 대하여는 1982.6.7자로 위와 같은 량의 물품을 매수하기로 하는 계약을 각 체결한 다음, 위 제1차분의 물품에 대하여는 1982.3.18자로, 위 제2차분의 물품에 대하여는 1982.6.9자로, 각 자기가 공급자로 되고 원고가 이를 공급받는 자로된 세금계산서를 실수요자인 원고앞으로 발행한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 세금계산서는부가가치세법 제17조 제2항 제1호가 규정하는 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되지 아니한 경우로 볼 수 없다는 전제하에 위 세금계산서에 기재된 매입세액공제를 인정하지 아니한 피고의 이 사건 과세처분을 위법하다고 판시하였는 바, 이 사건 기록과 대조하여 볼때 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 가고, 한편부가가치세법 제17조 제1항에 의하면, 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 한다 라고 규정하고 있고,동조 제2항 제1호 본문의 규정에 의하면, 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하였거나 그 내용이 사실과 다른 세금계산서의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니하도록 되어 있으나 그 단서의 규정과같은법시행령 제60조 제2항에 의하면,법 제16조 제1항의 규정에 의하여 교부받은 세금계산서의 필요기재사항중 일부가 착오로 기재된 경우에도 당해 세금계산서의 필요적 기재사항 또는 임의적 기재사항으로 보아 거래사실이 확인되는 때에는법 제17조 제2항 제1호에 규정하는 그 내용과 사실이 다른 세금계산서에 포함하지 아니한다고 규정되어 있는 바, 원심인정사실에 의하면,이 사건 세금계산서는 그 필요적 기재사항 또는 임의적 기재사항으로 보아 원고와 위 조합과의 그 거래사실이 확인되는 때에 해당된다고 할 것이고 이처럼 그 거래사실이 확인되는 이상 피고의 주장처럼 이 사건 세금계산서의 발행일이부가가치세법 제9조의 거래시기와 다소 일치하지 않게 작성된 바 있다고하더라도 그 기재내용이 사실과 다른 것으로서부가가치세법 제17조 제2항 제1호 규정에 따라 해당 부가가치세매입세액을 불공제할 것은 아니라 할 것이므로 결국 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 할 것이다.
 다만, 원심은 이 사건 세금계산서가 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되지 아니한 경우로 볼 수 없다는 이유만으로 피고의 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단하였음은 다소 그 이유설시에 있어서 미흡한 바 있으나 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단하고 있는 결론에는 아무 영향이 없다고 할 것이어서 원심의 판단 역시 정당하고, 거기에 사실오인이나, 채증법칙의 위배, 또는 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

세금계산서의 필요적 또는 임의적 기재사항으로 보아 실제의 거래사실이 확인된다면 그 세금계산서의 발행일이부가가치세법 제9조의 거래시기와 다소 일치하지 않게 작성되었다고 하더라도 그 기재내용이 사실과 다른 것이라고 하여부가가치세법 제17조 제2항 제1호 규정에 따라 해당 부가가치세 매입세액을 불공제할 것은 아니다.
상해,업무상배임,건축법위반,배임,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제주지방법원 1985.2.15 선고 84노22,84노221 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 각 판결이 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 그 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없으며, 피고인이제주소재광양교회의 담임목사로서 건축허가없이 기존 교회건물에 붙여서 이 사건 건축물을 증축한 이상 건축법위반죄가 성립되는 것이고 교회내부에 그 증축에 관한 실무책임자가 있다거나 목사는 건축관계로 인한 민ㆍ형사책임을 지지 않기로 되어 있는 감리교회 내부의 규약이 있다해서 그 죄책을 면할 수는 없는 것이다.
 그리고 이 사건 업무상 배임죄의 공소사실은 피고인이 재단법인 기독교 대한감리회 유지재단에 대한 관계에 있어서 위 재단소유의 이 사건 부동산을 성실히 관리하여야 할 업무상의 임무에 위배하여 위 부동산을 그 댓가의 지급도 없이 임의로 취득한 것이 업무상배임죄에 해당한다는 것이지 피고인의 문화공보부에 대한 임무위배행위를 문제삼은 것은 아니므로 피고인의 문화공보부의 인가내용대로 위 재단소유의 재산을 관리하지 아니한 것이 업무상배임 죄에 해당하는 줄은 몰랐다는 내용의 항소논지는 법률의 착오주장이 아니라 위 범죄사실을 부인하는 단순한 사실오인의 주장이라 할 것이고 원심이 위와 같은 취지의 항소이유를 적시한 다음 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 위 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판시하고 있으니 원심이 위 주장을 법률의 착오주장으로 보지 않았다하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그밖에 이 사건에 있어서 피고인에 대한 구속이 부당하거나 수사과정에서 부당한 접견금지, 변호인의 조력을 받을 권리 및 구속적 부심을 받을 권리의 박탈등의 기본권침해 사실이 있었다거나, 제1심 법원이 피고인의 보석신청을 기각한 것이 잘못되었다는 주장등은형사소송법 제383조 소정의 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
결국 피고인의 상고논지는 모두 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제2차 공판기일에서 사법경찰관 직무취급이 작성한 피고인에 대한 진술조서에 대하여 그 성립의 임의성 및 내용을 인정하고 있음이 명백하므로(공판기록 제2면) 원심이 피고인의 검찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술에 비추어 피고인이 그 내용을 인정하였다고 볼 수 없다고 판시한 것은 잘못이라 하겠으나 위 진술조서의 기재내용을 보면, 이 사건 부동산의 취득과정에 관하여 위 부동산을 요식상 피해자 한재길이 매수하는 것으로 서류를 만들어 위 재단의 매각허가를 받았지만 사실은 피고인이 매입한 것이라는 취지의 진술을 하고 있는바 그 진술의 취지는 결과적으로 위 재단과의 관계에 있어서 피고인이 위 부동산을 취득하게 되었다는 것일뿐 피고인이 위 피해자를 기망하여 계약금 상당의 채무를 면제받아 재산상의 이득을 취할 의사로 피해자와 매매계약을 체결하였다는 이 사건 사기죄의 공소사실을 자백한 취지의 진술로는 볼 수 없고 더우기 위 진술조서의 기재내용을 전체적으로 검토해 보면, 피고인은 이 사건 사기죄의 공소사실을 부인하고 있음이 명백하므로 이를 이 사건 사기죄의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없으며, 그밖의 증거들은 피고인이 위 피해자를 기망하여 계약금 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 사실을 인정하기에 부족한 것들이고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 한 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으니, 이 사건 사기죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 볼 수 있고 위에서 지적한 바와 같은 판단상의 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 결국 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

교회의 담임목사가 건축허가없이 기존교회건물에 붙여서 건축물을 증축한 이상 건축법위반죄가 성립되는 것이고 교회내부에 그 증축에 관한 실무책임자가 있다거나 목사는 건축관계로 인한 민ㆍ형사책임을 지지 않기로 되어 있는 교회내부의 규약이 있다해서 그 죄책을 면할 수는 없다.
보호감호사건 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 정상천
【원심판결】광주고등법원 1986.6.5 선고 86노239,86감노27 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1.감호요건인 범죄사실 즉 이 사건 상습절도행위에 대하여 이미 유죄판결이 확정되었다면 보호감호사건에서 그 절도범행이나 상습성은 다툴 수 없다 할 것이니, 이 사건 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 징역 2년을 선고한 판결에 대하여 피고인이 상소권을 포기하여 원심형이 확정한 이상 채증법칙을 위반하였다거나 상습성의 법리를 오해했다는 논지는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 보호감호기간의 양정에는 법원의 재량을 인정하는 규정이 없고 또 보호감호처분을 형벌이라고 할 수 없어형법 제53조의 규정이 적용될 수도 없으니, 보호감호기간을 정함에 있어 작량감경할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 대전시 용정지구 토지구획정리조합 소송대리인 변호사 김 태형
【피고, 피상고인】 대전시 동구청장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.30 선고 85구574 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 할 것이다(대법원 1985.7.23선고 84누419 판결 참조)
 원고는 1978.10.6토지구획정리사업법 제16조의 규정에 의하여 건설부장관의 인가를 받아 설립된 법인이며 대전시 용전지구 일대를 토지구획정리시행지구로 하고 있고 그중 일부를 체비지로 지정하였다면 이 체비지에 대하여는지방세법 제184조,제238조의 2의 규정에 의하여 원고는 공익을 목적으로 하는 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하는 것으로 재산세, 도시계획세 및 방위세를 부과할 수 없음에도 피고가 이를 부과처분한 것은 위법한 처분이라 할 것이다.
 원심은 거시증거에 의하여 원고는 그 사업구역내의 토지인 대전시 동구 용전동, 오정동, 홍도동, 대덕군 회덕면 중리, 송촌리 일대에 대하여 대지로서의 효용증진과 공공시설의 정비를 위하여 토지의 교환, 분합, 기타 구획변경, 지목 또는 형질의 변경이나 공공시설의 설치변경에 관한 사업의 시행을 목적으로 하고 있고 그 대상토지 총면적 1,075,041m²중 260, 018m²를 도로, 공원, 시장등 공공시설의 설치를 위한 공공용지로 지정하였고 그중 도로부지234,895m²와 공원용지 21,818m²는 공사가 완료되는 경우 무상으로 국가 또는 지방자치단체에 귀속하도록 되어 있으며, 위 체비지는 그 매각대금으로 위 토지구획정리사업공사의 공사비등 그 사업에 필요한 제반경비에 충당하고 다른 용도로는 지출할 수 없는 사실, 한편 원고는 그 사업시행구역내의 토지소유자들 만으로 구성된 조합이며 사업시행의 결과 생기는 토지의 효용증진의 효과는 그 토지의 소유자인 원고의 조합원에게 직접적으로 귀속하게 되는 사실들을 확정하고 난 다음이러한 사실들과 원고조합의 설립목적, 사업계획 및 경비집행에 관한 각종 제한등에 관한 토지구획정리사업법의 규정들을 아울러보면 원고는 비영리 공익법인에 해당한다 할 수 있겠으나 반면에 원고의 구성원, 원고사업의 결과 생기는 경제적 이익의 직접적 귀속자등의 면에서 보면 비공익적 성격도 없지 아니하다 하겠고, 따라서 공익법인적 성격이 반드시 분명하게 드러나는 것으로는 보이지 아니하므로 피고의 본건 과세부과처분은 위법한 것이기는 하나 당연무효라고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 여기에 채증법칙을 위배하거나 판결이유에 모순 또는 법률해석을 그르친 위법이 없고 논지는 이유없다.
 2. 본건은 행정처분의 무효확인소송인 만큼 소원전치, 제소기간의 제한등에 관한 행정소송법 내지 기타 법령에 의한 제한규정이 적용되지 않는다 할 것이므로 설사 논지가 주장하는 것처럼 본건 재산세부과처분에 대한 이의기간 및 행정소송 제소기간에 관한 원고주장사실을 판단치 아니하였다 하더라도 판결결과에 아무런 영향도 주지 않는다 할 것이니 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것 만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.
소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 권종갑, 소송대리인 변호사 유수호
【피고, 피상고인】 해운대세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.5.15 선고 84구226 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제47조 제1호(1981.12.31 법률 제3472호로 개정되기전 법률)에 의하면, 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품을 기부금으로서 거주자의 소득계산에 있어 당해년도의 필요경비에 산입하게 되어 있고같은법시행령 제96조 제1항에 의하면, 위 기부금이라 함은 타인에게 당해사업과 직접 관계없이 무상으로 지출하는 것이라고 규정하고 있다.
 원심은원고가 소외 부산직할시장에 대하여 그 소유의 부산 동래구 주례동 519의 10외 17필지상의 집단주택(아파트) 15동 410세대분의 건축사업계획승인을 신청하였던 바, 1979.9.15주택건설촉진법 제33조 및같은법시행령 제45조에 의하여 그 진입도로로서 도시계획법에 의하여 부산직할시 고시 제2031호로 고시된 소로 폭10미터 연장 158미터 시점 같은 동 126의 2 종점 같은동 519로 된 이건 도로개설에 따른 보상금 및 공사비를 전액 납부할 것을 조건으로 한 승인이 있어 1980.6.30 이건 기부금을 부산직할시장에게 납부하고 이건 동래주택건축사업을 시공한 사실을 확정하고 있는 바, 그렇다면 원고는 자신의 수익사업인 이건 동래주택건축사업 목적달성을 위하여 기증한 것이고 이건 동래주택건축사업과 직접 관계없이 무상으로 지출하는 것이 아니므로위법 제47조 소정의 기부금에 해당한다고 볼 수 없다.
원고 자신의 수익사업의 목적달성을 위하여 기증한 이상 이건 도로개설 후 원고 건축의 집단주택외에도 주위 주택 및 학교들의 통행로로 사용되는 사정이 있다할지라도 위법 소정의 기부금이 될 수는 없다.
 원심판결을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심 인정사실은 수긍이 가며 채증법칙을 위배한 위법도 없고 원심도 이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하므로 사실오인 또는 필요경비에 관한 법리를 오해하였다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

자신의 수익사업의 목적달성을 위하여 기증하는 기부금이어서구 소득세법(1981.12.31 법률 제3472호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1호 소정의 기부금에 해당하지 않는다고 판단한 예

주택건설업자가 부산직할시장에게 한 집단주택의 건축사업계획승인신청에 대하여 주택건설촉진법등 규정에 따라 그 진입도로개설에 따른 보상금 및 공사비를 전액납부할 것을 조건으로 한 승인이 있어 동액상당의 기부금을 위 직할시장에게 납부한 경우, 이는 자신의 수익사업인 위 주택건축사업의 목적달성을 위하여 기증한 것이고 이와 관계없이 무상으로 지출한 것이 아니므로구 소득세법(1981.12.31 법률 제3472호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1호 소정의 기부금에 해당한다고 볼 수 없다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이익우(피고인들에 대하여)
【원심판결】청주지방법원 1985.10.11 선고 85노141 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 공소외1에게 충주경찰서에서 음주운전중 교통사고 혐의로 입건되어 조사를 받고 있던 동인의 동생 공소외2를 담당경찰관들에게 부탁하여 음주운전사실을 빼고 불구속으로 취급하여 가벼운 벌금만 나오도록 사건을 무마시켜 준다는 명목으로 그 교제비를 요구하여 동인의 아버지인 공소외3으로부터 그 교제비 명목으로 금 1,000,000원을 교부받은 사실을 인정하고, 위 행위에 대하여변호사법 제78조 제1호를 적용한 제1심 판결을 유지하고 있다.
 그러나 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 그 판시와 같이 피고인들이 담당경찰관에게 청탁하여 음주운전 사실을 빼고 불구속으로 취급한 다음, 가벼운 벌금만 나오도록 무마시켜 준다는 명목으로 위 금원을 교부받은 것이라고 인정할만한 자료는 발견되지 않으며, 오히려 사법경찰관사무취급 및 검사작성의공소외 1 에 대한 각 진술조서의 기재에 의하면, 피고인1은공소외 2가 운전하다가 위 사고를 일으킨 택시회사의 사장이고, 피고인2는 위 교통사고의 상대방 충돌택시의 소속회사 사장으로서공소외 1에게 상대방차량의 파손으로 인한 피해변상금을 배상하면공소외 2의 음주운전 사실을 빼주고 불구속으로 다루어지다가 가벼운 벌금만 나오도록 하여 주겠다고 제의하여 그 피해변상금으로 위 금원을 지급받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이고,변호사법 제78조의 취지는 동조각호의 사건에 관하여 청탁등을 한다는 것을 미끼로 금품등의 이익을 받거나 받기로 약속한 자를 처벌한다는 것이므로 위에서 본바와 같이 피고인들이 위 금품수수당시 음주운전사실을 빼주고 불구속으로 가벼운 벌금만 받도록 하여 주겠다고 말하였다고 하더라도 그것은 청탁의 댓가로 위 금원을 받은 것이 아니라 피해변상금으로 위 금원을 지급받은 다음 그것을 정상으로 참작되도록 하여 관대한 처분을 받도록 하겠다는 뜻으로 풀이함이 옳다고 보이니 이를 가리켜 위 법조에서 규정한 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 공여받은 행위에 해당된다고 볼 수 없는 것이다.
 결국 원심은 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 인정하거나변호사법 제78조의 법리를 오해한 제1심 파결을 유지하고 있어 이 점에서 파기를 면치 못한다고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

교통사고 피해자가 가해자에 대하여 동 사고로 인한 피해변상을 하면 가해자의 음주운전 사실을 빼주고 불구속으로 다루어지거나 가벼운 벌금만 나오도록 해주겠다고 제의하여 가해자로부터 일정 금원을 지급받았다면 이는 공무원이 취급하는 사건 등에 관하여 청탁의 명목으로 위 금원을 받았다고 볼 것이 아니라 피해 변상금으로 위 금원을 지급받은 다음 그것이 정상으로 참작되도록 하여 관대한 처분을 받도록 하겠다는 뜻으로 풀이함이 상당하여 위 소위를변호사법 제78조 제1호 위반이라 볼 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 최명희 소송대리인 변호사 최장락
【피고, 피상고인】 북부세무서장
【원심판결】대구고등법원 1986.2.5 선고 85구160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 아울러 본다.
 이 사건 증여당시 시행되던상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 상속세법) 제34조의 5,제9조 제1항과같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 시행령), 제42조,제5조의 각 규정에 의하면, 증여재산의 가액은 증여당시의 현황에 의한 가액에 의하고 그 현황에 의한 가액은 증여당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는위 시행령 제5조 제2항 내지제5항에 규정하는 방법에 따라 그 가액을 평가하도록 되어 있다.
 이 사건 기록에 의하면, 피고가 이 사건 증여재산의 가액을 평가함에 있어 그 증여일자인 1979.5.28보다 불과 50여일 앞선 4.6자로 한국감정원이 증여재산인 대지와 공장건물에 관하여 인근시가 입지조건, 토지상황 및 효용성 등을 참작하여 그 시가를 감정한 바 있어, 피고가 증여재산의 가액평가를 위 감정가액에 의하였다는 것인바, 그렇다면종래 우리나라의 부동산시가가 상승세에 있었음은 공지의 사실에 속하므로 증여당시에 근접한 약 50여일 전에 한 위 감정가액은 결코 증여당시의 시가보다 높은 가액이라고 할 수 없고 그 사이에 시가의 하락이 있었다고 볼 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어서 이를 증여당시의 시가로 봄이 상당할 것인 바(대법원 1985.12.24 선고 84누325 판결 참조) 따라서 원심이 이 사건 증여재산의 증여당시 현황에 의한 가액은 위 감정가액에 의하여야 하고 지방세법상의 과세시가표준액에 의할 것이 아니라고 판단한 조치는 정당하며, 거기에 소론과 같은 증여재산평가의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

종래 우리나라의 부동산시가가 상승세에 있었음은 공지의 사실에 속하므로 증여당시에 근접한 약 50여일 전에 한국감정원이 한 감정가액이 증여당시의 시가보다 높은 가액이라고 할 수 없고 그 사이에 시가의 하락이 있었다고 볼 특단의 사정이 없는 한 이를 증여당시의 시가로 봄이 상당하다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 삼보상호신용금고 소송대리인 변호사 주재우
【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 김윤행
【원심판결】 서울고등법원 1986.2.26. 선고 85나1190 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(할부상환차용금증서) 갑 제4호증의 1,2(인감증명서 앞면 및 뒷면) 등의 증거에 의하여, 1983.7.21. 소외 대신종합건설주식회사(제1심 공동피고, 이하 소외 회사라 한다)가 원고로부터 이 사건 금원(금 2,000만 원)을 차용함에 있어 피고가 그 연대보증을 한 사실을 인정하고, 위 거시 서증 중 피고 명의 부분은 모두 그 인영이 도용되어 위조된 것이라는 피고의 증거항변에 대하여는, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 1과 제1심 및 원심증인 소외 2의 각 증언부분은 제1심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언에 비추어 믿을 수 없고, 을 제1호증(진단서), 을 제2호증(사직원), 을 제3호증(법인등기부등본), 을 제4호증(통고서)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다 하여 이를 배척하고 있다.
 그러나 이 사건에 있어 가장 중요한 서증인 위 갑 제1호증(할부상환차용금증서)과 갑 제4호증의 1,2(인감증명서)의 작성경위와 그중 피고 명의 부분의 진정성립에 관하여 보건대, 위 소외 회사의 총무과장이던 제1심증인 소외 1, 위 회사 총무과 사원이던 제1심 및 원심증인 소외 2의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 소위 전문경영인(격영학 박사로서 공인회계사 자격이 있다)으로서 모은행 은행장의 추천으로 위 소외 회사에 영입되어 1983.4.14.경 위 회사의 대표이사로 취임하였으나, 당시 위 회사의 공동대표이사이고 실질적인 사주인 소외 5와의 사이에 의견대립이 생기고 또 당초의 예상과는 달리 회사의 재무구조가 악화되어 정신적으로 고심하던 끝에 1983. 6.29. 경 심장병 및 신경성고혈압으로 쓰러져(혼수상태에 빠지다) 그 무렵 순천향대학병원에 입원하여 가료를 받느라고 이래 줄곧 회사에 출근할 수 없었으며, 1983.7.13.경 피고의 처를 시켜 정식으로 소외 회사에 사직원을 제출한 바 있는데, 1983.7.21.경 위 소외 회사가 원고로부터 이 사건 대출을 받음에 있어 등기상 대표이사인 위 소외 5와 피고 양명의 연대보증이 필요하게 되자, 그 당시 위 회사의 경리담당 상무이던 소외 6이 총무과장이던 소외 1과 직원이던 소외 2에게 지시하여 피고 부재중인 사무실(대표이사실)의 피고 책상서랍에 있던 피고의 인감도장을 꺼내어 인감발급 위임장(갑 제4호증의 2)을 만들고 이에 의하여 피고의 인감증명원(갑 제4호증의 1)을 발급받아 오게 하고 이어 원고에게 차입할 할부상환차용금증서(갑 제 1호증)의 연대보증인란에 피고의 이름을 쓰고 그의 인감도장을 날인하는 등 하여 이 사건 대출관계서류를 만들고, 이를 원고에게 차입하고 이 사건 대출을 받기에 이른 사실을 인정할 수 있고 이 인정을 뒤집을 만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없다.
 이 사건 대출관계서류인 위 갑 제1호증과 갑 제4호증의 1,2의 작성경위가 위와 같다면, 설사 위 각 서증에 찍인 인영이 피고의 인영임을 시인하였다 하더라도 그 진정성립의 추정은 이로써 깨어진다 할 것이고(기록에 의하면 이 사건 연대보증 약정을 피고가 직접한 바는 없고 또 위 대출관계서류 중 피고 명의 부분이 피고 아닌 타인에 의하여 작성날인된 것임을 원고 스스로도 이를 인정하고 있는 듯하다)이 경우 원심으로서는 위 소외인 등이 무슨 권한(권원)에 의하여 피고 명의의 위 문서들을 만들었는지 여부를 좀더 심리하여 그 진정성립 여부를 단정하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 피고의 증거항변에 관한 위 증인들의 증언을 합리적인 이유 없이 배척하고(원심이 탄핵증거로 들고 있는 제1심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언에 의하더라도 위 증인들의 증언내용이 거짓이거나 잘못된 것이라고 인정할 대목을 찾아볼 수 없다) 아직 그 진정성립이 인정되지 아니하는 위 각 서증(갑 제1호증, 갑 제4호증의 1,2)에 의하여 피고에 대한 이 사건 연대보증 책임을 인정하였은즉 이 점에서 원심은 필경 사문서의 진정성립 추정에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호(주심) 이명희 황선당
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최창귀
【원심판결】광주고등법원 1986.6.26 선고 86노324 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인(국선)의 상고이유에 대하여
 피고인에 대하여 징역 단기 2년, 장기 2년 6월이 선고된 이 사건에 있어 양형부당의 주장은형사소송법 제383조에 의하여 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 상고이유를 제한한 위의 규정이 헌법위반이라고도 할 수 없다(당원 1980.1.15 선고 79도2639 판결) 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고,형법 제57조소송촉진등에 관한 특례법 제24조에 의하여 상고후의 구금일수 일부를 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,공용서류손상 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강장환
【원심판결】서울고등법원 1986.7.11 선고 86노1148 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 피고인이 이건 범행당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있지 않았다고 판단한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고심신장애여부의 판단은 피고인의 행동기타 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 할 수도 있는 것이고 반드시 감정에 의하여 판단되어야만 되는 것은 아니라 할 것이다. 원심이 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심신장애의 법리를 오해하고 심리를 미진한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김박 소송대리인 변호사 장수길, 한만수
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.3.7 선고 85구973 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제108조 내지제111조에 의하면, 정부는 사업소득이 있는 자로서 일정한 요건을 갖춘자를 그의 신청에 따라 녹색신고자로 승인할 수 있고 일단 녹색신고자로 승인된 자는 별도의 절차에 의하여 그 자격이 취소된 경우를 제외하고는 계속하여 승인을 얻은 것으로 보도록 되어 있으며 한편같은법 제119조 제1항,같은법시행령 제167조 제1항 제1호,제168조에 의하면, 녹색신고자가 소득세 과세표준확정신고에 있어서 국세청장이 정하는 세무사가 그 기재내용이 정당하다고 확인하여 기명날인한 조정계산서를 첨부한 때에는 과세표준과 세액을 그 신고에 의하여 서면심리로 결정하여야 한다고 되어 있으므로소득세납세의무자로서 서면심리결정을 받은 대상자에 대하여는 특단의 사유가 없는 한 과세표준과 세액을 서면심리결정의 방법이 아닌 실지조사 방법에 의하여 결정을 하고 추가로 과세를 하는 것은 법령에 위배하여 국민에게 불리하게 과세권을 행사하는 것으로서 조세법률주의에 어긋남은 물론 국가의과세권행사에 있어서의 국민에 대한 신의칙 또는 금반언의 원칙의 정신에도 반하는 위법한 것이라 할 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1977.12.31피고로부터 녹색신고자로 승인 지정되었으므로 1984.5.28에 1983년도분 종합소득세 확정신고를 함에 있어소득세법 제119조 제1항에 규정된 세무사의 조정계산서를 첨부하여 해당세액을 자신납부하자 피고는 서울지방국세청 1264-13077(1984.11.1)호로 시달된 녹색신고사업자에 대한 과세개선방안에 의거 원고에 대한 녹색신고자자격을 검토하고 원고가 1981-1983년 귀속 합계신고소득율이 당해 업종의 소득표준율 대비 40퍼센트 미만자임이 판명되었다 하여소득세법 제112조 제1항 제3호에 의거 1984.11.12 원고에 대한 녹색신고자승인을 취소하고 실지조사대상자임을 통지한 후 판시와 같은 소득금액을 실지 조사 결정하여 이 사건 부과처분을 하자 원고가 위 녹색신고자의 승인취소결정에 대하여 불복하여 결국 국세심판소장이 피고가 1984.11.12자로 원고에 대하여 한 녹색신고자 승인취소통지처분은 이를 취소한다는 결정을 하였다는 것이므로 피고의 원고에 대한 과세표준과 세액은 오로지 서면심리방식에 의하여 결정되어야 함에도 실지조사방식에 의하여 이루어진 이건 과세처분은 위법하다 할 것이고 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

소득세납세의무자로서 서면심리결정을 받은 대상자에 대하여는 특단의 사유가 없는 한 과세표준과 세액을 서면심리결정의 방법이 아닌 실지조사방법에 의하여 결정을 하고 추가로 과세를 하는 것은 법령에 위배하여 국민에게 불리하게 과세권을 행사하는 것으로서 조세법률주의에 어긋남은 물론 국가의 과세권행사에 있어서의 국민에 대한 신의칙 또는 금반언의 원칙의 정신에도 반하는 위법한 것이다.
강도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 편영완
【원심판결】광주고등법원 1986.6.13 선고 85노694 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
공소장변경의 방식에 의한 공소사실 또는 적용법조의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 일부 공소사실 또는 적용법조에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소 절차에 의하여야 함(대법원 82.3.23 선고81도3073 판결 참조)은 논지가 지적한 바와 같으나, 원심이 이 사건 강간치상죄와 강도죄는 경합범으로 기소된 별개의 죄이므로 검사가 공소장변경신청을 하면서 강도의 점에 해당하는 부분을 삭제한 것은 그 부분에 대한 공소를 취소한 것으로 보아 공소기각한 일심의 조치를 유지하였음은 정당하다.
수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 이건 공소사실중 강도부분을 삭제한다는 검사의 공소장변경 신청부분을 법원이 허가한 것은 논지가 지적한 것처럼 위 법리에 어긋난 잘못이 있기는 하지만 공소장변경 신청서중 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 공소취소 신청이라는 형식을 갖추지 아니하더라도 공소를 기각하여야 할 것이고 공소장변경허가 후에는 공소취소를 할 수 없다는 소론 논지는 채용하지 않는다. 따라서 원심은 공소장변경 및 공소취소의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

가. 공소장변경의 방식에 의한 공소사실 또는 적용법조의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 일부 공소사실 또는 적용법조에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 한다.
나. 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실중 일부 공소사실을 삭제한다는 검사의 공소장변경신청이 있는 경우 위 절차가 가항에서 본 법리에 어긋난 잘못이 있기는 하나 그 공소장변경신청서중 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 법원은 그 부분 공소를 기각하여야 할 것이다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사 김영주
【상 고 인】 피고인
【원 판 결】부산지방법원 1986.4.3 선고 85노2423 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심판결이 유지한 제1심판결 거시의 각 증거에 의하면, 피고인이 피해자 회사(동진화성공업 주식회사)를 퇴사하면서 그 회사 연구실에 보관되어 있던 회사소유의 입도계산기 1매, 발포제, 미국 특허사본 1부 및 수지성분에 관한 미국 특허사본 1부를 가방에 넣어가지고 나옴으로서 이를 절취하였다고 단정한 원심의 사실인정을 정당하게 수긍할 수 있으므로 여기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이 있다 할 수 없고 또 일건 기록에 의하면 피고인이 절취하였다는 위 서류들이 비록 소론과 같이 이미 공개된 기술내용에 관한 것이고 외국회사에서 선전용으로 무료로 배부하여 주는 것이며 연구실 사원인 피고인이 이를 사본하여 사물처럼 사용하여 온 것이라 하더라도 위 서류들은 위 회사의 목적업무중 기술분야에 관한 문서들로서 이를 국내에서 손쉽게 구할 수 있는 것도 아니며(그중 입도계산기는 일반교과서, 잡지 등에 수록된 여러 수치들을 일목요연하게 비교 요약하여 놓은 간편한 대조표로서 이를 구하려면 일정한 연구기관에 수수료를 지급하여 구입할 수 있다) 연구실 사원들이 그 업무수행을 위하여 이를 사용하거나 사본하여 사용하는 것이 허용된 것임을 인정할 수 있는 바이므로, 위 서류들은 위 회사에 있어서는 소유권의 대상으로 할 수 있는 주관적 가치뿐만 아니라 그 경제적 가치도 있다 할 것이어서 절도죄에 있어서의 재물에 해당한다고 할 것이고, 피고인이 위 회사를 퇴사하면서 승낙없이 이를 가지고 간 이상 비록 그것이 문서의 사본에 불과하고 또 인수인계 품목에 포함되지 아니하였다 하더라도 그 위법성이 저각된다 할 수 없을 것이고, 따라서 같은 취지에서 피고인을 유죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고 여기에 절도죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 결국 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

피고인이 근무하던 회사를 퇴사하면서 가져간 서류가 이미 공개된 기술내용에 관한 것이고 외국회사에서 선전용으로 무료로 배부해 주는 것이며 동 회사연구실 직원들이 사본하여 사물처럼 사용하던 것이라도 위 서류들이 회사의 목적업무중 기술분야에 관한 문서들로서 국내에서 쉽게 구할 수 있는 것도 아니며 연구실 직원들의 업무수행을 위하여 필요한 경우에만 사용이 허용된 것이라면 위 서류들은 위 회사에 있어서는 소유권의 대상으로 할 수 있는 주관적 가치뿐만 아니라 그 경제적 가치도 있는 것으로 재물에 해당한다 할 것이어서 이를 취거하는 행위는 절도에 해당하고 비록 그것이 문서의 사본에 불과하고 또 인수인계 품목에 포함되지 아니 하였다 하여 그 위법성이 조각된다 할 수 없다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이돈명, 한승헌, 홍성우, 김동현
【원심판결】서울형사지방법원 1986.6.13 선고 86노1816 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인1에 대하여는 상고후의 미결구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 1.국가보안법 제7조 제1항이 정하는 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위는, 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이면 이에 해당한다 할 것이고, 정상적인 정신, 상당한 지능지식을 가진 사람이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 충분하며 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이다(당원 1984.11.27 선고 84도2310 판결;1983.3.22 선고 83도185 판결;1983.3.8 선고 82도3248 판결등 참조).
 원심이 이러한 견해에서, 그 판시 피고인들의 발언이나 글이 단지 우리나라의 현행 교육제도에 관한 모순점을 지적한데 불과한 것이 아니라 나아가, 계층간에 압력과 불화를 조장하며, 우리의 사회, 경제체제를 선진자본주의 국가의 신식민지 내지 종속관계로 선전하면서 반미사상을 고취, 선동하고, 자본주의 체제 자체를 비방하며, 반공교육등을 비난하는 등의 내용이 포함되어 있고, 피고인들의 지식정도에 비추어 피고인들은 그들의 행위가 북괴를 이롭게 한다는 점을 인식하고 있었다고 볼 것이라고 판단하여 피고인들의 판시 소위가국가보안법 제7조 제1항에 해당한다고 본 원심판시는 정당하고, 달리 원심의 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법 있음을 찾아볼 수 없다.
 2. 논지가 지적하는 바와 같이 문장해석의 기본원리가 문제된 구절을 따로 떼어서 논할 것이 아니라, 그 문제된 구절을 글전체와 관련시켜 검토하여야 하는 것이라고 하더라도, "반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위"를 국가보안법으로 처벌하고 있으므로, 위 구성요건을 두고 볼때에,문장 또는 발언중의 어느 문제된 부분이 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조한 것이라고 도저히 해석되지 아니하는 경우라면 몰라도, 그렇지 아니하고, 어떤 문장 또는 발언에 있어서 반국가 단체의 활동을 찬양, 고무, 동조하는 부분이 있고, 그 부분을 독자나 청중이 읽거나, 듣고 그 부분에 대하여 감명을 가질지도 모른다는 인식하에 그러한 발언이나 글을 발표한 행위는 국가보안법 소정의 위 구성요건에 해당한다 할 것이고(당원 1979.1.16 선고 78도2706 판결 참조), 피고인들의 판시 발언이나 글속에 위 구성요건에 해당하는 부분이 있음은 원심이 적법히 인정하고 있는 바이므로, 피고인들은 국가보안법위반으로 다스린 원심판결에 소론과 같은 법령적용의 잘못이 있다는 논지도 이유없다.
 3. 그리고헌법상의 학문의 자유는 순수하게 진리탐구를 목적으로 하는 경우에 한하여 인정되는 것이므로(당원 1982.9.14 선고 82도1847 판결 참조) 이 사건에 있어서와 같이 피고인들이 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조한다는 인식아래 원심판시와 같은 발언을 하고 글을 발표하는 행위는 이미 학문활동이라 할 수 없는 것이며, 이 사건민중교육지가 관계행정당국으로부터 납본필증을 교부받았다고 하더라도 그와 같은 관계행정당국의 조치로 인하여 피고인들의 행위가 적법하게 되는 것도 아니라 할 것이므로(당원 1982.9.14 선고 82도1847 판결 참조) 피고인들을 국가보안법위반죄로 처단한 원심판결에 법령적용의 잘못이 있다는 논지도 채용할 수 없다.
 그러므로 상고논지는 모두 이유없어, 피고인들의 상고를 각 기각하고, 피고인1에 대하여는 상고후의 미결구금일수중 일부를 원심판결의 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

가.국가보안법 제7조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위에 목적의식을 필요로 하는지 여부
나. 독자나 청중이 읽거나 듣고 감명을 받을지도 모른다는 인식하에 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조하는 발언이나 글을 발표한 행위가국가보안법 제7조 제1항의 구성요건에 해당하는지 여부
다. 학문의 자유의 보장한계
라. 관계 행정당국의 납본필증의 교부등의 조치가 피고인들의 위 나항의 행위에 대한 적법성의 근거가 되는지 여부

가.국가보안법 제7조 제1항이 정하는 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위는 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이면 이에 해당한다 할 것이고, 정상적인 정신, 상당한 지능지식을 가진 사람이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 충분하며 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식을 필요로 하는 것은 아니다.
나. 문장 또는 발언중의 어느 문제된 부분이 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조한 것이라고 도저히 해석되지 아니하는 경우라면 몰라도, 그렇지 아니하고 어떤 문장 또는 발언에 있어서 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조하는 부분이 있고 그 부분을 독자나 청중이 읽거나 듣고 그 부분에 대하여 감명을 가질지는 모른다는 인식하에 그러한 발언이나 글을 발표한 행위는국가보안법 제7조 제1항의 구성요건에 해당한다.
다. 헌법상 학문의 자유는 순수하게 진리탐구를 목적으로 하는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조한다는 인식아래 발언을 하고 글을 발표하는 행위는 이미 학문활동이라 할 수 없다.
라. 이 사건 민중교육지가 관계행정당국으로부터 납본필증을 교부받았다고 하더라도 그와 같은 관계행정당국의 조치로 인하여 피고인들의 행위가 적법하게 되는 것은 아니다.
연대납세의무자지정처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조정자
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1985.12.26 선고 85구522 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고는 원고가 1983.9.13 그 아들인 소외 임성운에게 수원시 원송동 275-5 전 1,331평방미터중 258.77분지 78.77을 증여하였다 하여 수증자인 위 임성운에게 증여세(7,188,520원)와 방위세(1,437,700원)의 과세처분을 하였으나 납세의무자인 위 임성운이 그 증여세등을 체납하자, 피고가 1984.9.19 증여자인 원고에게 위 증여세등의 연대납부의무자임을 통지하고, 같은해 11.15 국세징수법상의 체납처분절차로 원고소유 토지(경기 시흥군 수암면 조남리 455-1 대 1,339평방미터)에 대하여 압류처분을 하였는 바, 이에 대하여 원심은 거시증거에 의하여 피고가 원고에게상속세법시행령 제39조에 따라 납부통지만 하였을 뿐 달리국세징수법 제9조에 따른 납세고지가 없었으므로 아직 원고에 대한 적법한 과세처분이 있었음을 인정할 수 없다라고 판단하고 있는 바, 살피건대상속세법 제29조의 2 제2항,같은법시행령 제38조 제4호,제39조,국세징수법 제9조의 각 규정에 의하면, 증여자의 연대납세의무는 수증자의 체납등 그 요건에 해당되는 사실에 의하여 추상적으로 성립하고 납부통지에 의하여 고지됨으로서 구체적으로 확정된다고 할 것이고, 원심이 확정한 위 사실관계에 의하면 이 사건 과세처분이 증여자인 원고에게 적법하게 고지된 바 없어 그 효력이 발생할 수 없다할 것이므로 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하게 수긍이 가고, 여기에 상속세의 연대납부의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 이에 상반되는 논지는 독자적 견해에 불과하여 그 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

상속세법 제29조의 2 제2항,동법시행령 제38조 제4호,제39조의 각 규정에 의하면 증여자의 증여세연대납부의무는 수증자의 체납등 그 요건에 해당되는 사실에 의하여 추상적으로 성립하고 납부통지에 의하여 고지됨으로서 구체적으로 확정된다고 할 것이므로 증여자에게상속세법시행령 제39조에 따라 납부통지만 하였을 뿐 달리국세징수법 제9조에 따른 납세고지가 없었다면 아직 적법한 과세처분이 있었다고 볼 수 없다.