근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1990.06.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 박해용
【피고, 피항소인】 주식회사 한일은행
【원심판결】 제1심서울민사지방법원(88가합5537 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지 1목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 서울지방법원 남부지원 1979.7.10. 접수 제32074호로서 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 (1) 원고가 1976.5.22.부터 1982.12.23.까지 방위산업체인 소외 대한파라슈트주식회사(이하 소외회사라고 한다)의 대표이사로 재직한 사실, 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 각 피고 앞으로 서울지방법원 남부지원 1979.7.10. 접수 제32074호로서 채권 최고액 금 128,000,000원, 채무자 소외회사로 된 같은 날짜 근저당권 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기(이하, 이 사건 근저당권설정등기라 하고 이에 의하여 설정된 근저당권을 이 사건 근저당권이라고 한다)가 경료되어 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 (2) 원고는 이 사건 청구원인으로서 소외회사가 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 1979.7.10.경 소외회사의 운영자금에 사용하기 위하여 피고로부터 액수미상의 금원을 대출받음에 있어 소외회사의 대표이사로서 단순히 경영만을 담당하고 있던 원고가 피고와 사이에 그 대출금채무 만을 피담보채무로 하기로 하고 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였는데 위 대출금채무는 모두 변제되어 소멸되었으며 따라서 소외회사가 1981.6.30. 피고로부터 대출받은 금 250,000,000원의 채무 등 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 이후 소외회사가 피고로부터 대출받은 대출금채무에 대하여는 원고가 이를 피담보채무로 하는 데에 승낙한 사실이 없어 이 사건 근저당권의 피담보채무로 되지 아니하고 그렇지 않다고 하더라도 원고가 단순히 소외회사의 대표이사로서 피고와 사이에 위 인정의 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였음에 불과하므로 소외회사가 1981.6.30. 피고로부터 금 250,000,000원의 채무 등 원고가 소외회사의 대표이사로 재직하는 동안에 소외회사가 피고로부터 대출받은 채무만이 이 사건 근저당권의 피담보채무로 된다 할 것인데 원고가 소외회사의 대표이사의 직을 사임한 후인 1983.5.경 소외회사가 피고로부터 합계 금 4,798,000,000원을 대출받아 이를 사용하여 피고에 대한 종래의 채무를 모두 변제하여 이 사건 근저당권의 피담보채무가 모두 소멸되고 존재하지 아니하므로 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.
 그러므로 살펴보건대 이 사건 근저당권설정등기가 1979.7.10.경 소외회사가 피고로부터 대출받은 운영자금채무 만을 담보로 하기로 하였다거나 원고의 대표이사 재직기간 중의 채무만을 피담보채무로 하는데 그 채무가 모두 변제되었다는 점에 부합되는 듯한 제1심증인 김상섭의 증언과 제1심의 원고본인심문결과는 믿지 아니하고 갑 제3호증(이의신청), 갑 제6호증(법인등기부등본), 갑 제7호증(확인서), 갑 제11호증(기안문사본)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며 오히려 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제27호증의 1, 을 제28호증(각 등기부등본), 갑 제4호증(이관통지), 갑 제5호증(변제최고), 갑 제6호증(법인등기부등본), 을 제1호증(근저당권설정계약서), 을 제2호증의 4(인감증명서), 같은 호증의 6(대출금원장), 을 제10 내지 13,17호증의 각 1, 을 제16호증(각 은행거래약정서), 을 제10 내지 14호증 및 17호증의 각 2(각 보증서), 을 제14호증의 1, 을 제15호증(각 지급보증약정서), 을 제24호증의 1(연대보증인 교체의뢰의 건), 공성부분의 성립 및 수령사실에 다툼이 없고 변론의 전취지에 의하여 사성부분의 진정성립이 인정되는 을 제18호증(회신), 제1심증인 구자성의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1(은행거래약정서), 을 제3호증의 1,3, 을 제4호증의 1,3, 을 제5호증의 1,2,4, 을 제6호증의 1,2,5, 을 제7호증의 2(각 대출금원장), 을 제3호증의 2, 을 제4호증의 2, 을 제5호증의 3, 을 제6호증의 3, 을 제7호증의 1(각 차용금신청서), 을 제6호증의 4(대출승인신청서), 제1심증인 우병인의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제8호증의 1 내지 14, 을 제9호증의 1 내지 6(각 대출금원장), 제1심증인 김덕수의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제23호증의 1(대출금승인신청서반송), 같은 호증의 2(대출금조건변경부결통지), 을 제25호증(대출금조건변경승인신청서), 을 제26호증(대출금승인조건변경), 각 원고 이름아래의 인영을 인정하므로 원고작성부분의 진정성립이 추정되고 제1심증인 구자성의 증언에 의하여 각 그외 작성부분의 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 2(추가약정서), 같은 호증의 3(보증서), 같은 호증의 5(약속어음), 각 원고 이름아래의 인영을 인정하므로 원고작성부분의 진정성립이 추정되고 제1심증인 김덕수의 증언에 의하여 각 그외 작성부분의 진정성립이 인정되는 을 제22호증의 1(연대보증인 교체의뢰의 건), 같은 호증의 2, 을 제24호증의 2(각 이사회결의서)의 각 기재[원고는 위 을 제2호증의 2, 3, 5, 위 을 제22호증의 1, 2, 을 제24호증의 2는 원고부재중 소외회사에 보관되어 있던 원고의 도장을 무단날인하여 작성된 것이라고 주장하나 이에 부합되는 듯한 제1심증인 김상섭의 증언과 제1심의 원고본인심문결과는 믿지 아니하고 갑 제8호증(출입국사실증명)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다]와 제1심증인 구자성의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 위 인정의 근저당권설정계약을 체결함에 있어 피고의 소외회사에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 지급보증 등 기타 각종의 거래로 인하여 소외회사가 피고에 대하여 현재 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 모든 채무를 연대보증함과 동시에 채권최고액 금 128,000,000원을 한도로 이 사건 근저당권의 피담보채무로 하기로 약정한 사실, 소외회사는 원고가 대표이사로 재직하는 기간 동안 피고로부터 별지 2 대출일람표 기재와 같이 1981.6.30. 금 250,000,000원을 2년거치 후 연 2회씩 3년동안 분할상환하는 조건으로 대출받았음을 비롯하여 신규대출이나 종전채무에 대한 대환으로 합계금 2,699,000,000원(별지 2 대출일람표기재 1 내지 5의 합계금)을 대출받았고 원고가 대표이사직을 그만둔 이후에도 같은 방법으로 별지 2 대출일람표 6 내지 16기재와 같이 대출을 받은 사실, 소외회사가 기존 대출금채무의 변제기가 도래하였음에도 그 채무를 변제하지 못하게 되자 피고는 소외회사와 사이에 이미 변제기가 도래한 채무금액에 해당하는 금원을 다시 신규대출하여 기존채무와 상계하는 소외 대환의 방법으로 기존채무의 변제기를 연장하기로 하고 이에 따라 별지 3기재와 같이 각 대환처리를 한 사실, 소외회사의 피고에 대한 채무합계금은 1987.11.5. 현재 합계금 4,798,000,000원에 이르고 그후에도 그 채무가 변제되지 아니한 사실 및 원고는 위와 같이 소외회사의 대표이사의 직을 사임하였으나 1984.6.22.까지는 소외회사의 평이사로 있었던 사실이 인정되며 가사 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소외회사가 원고의 대표이사 재직기간 동안 피고로부터 대출받은 채무로 한정된
다고 하더라도 위에서 보는 바와 같이 그 채무 역시 변제되는 등으로 소멸되지 아니하였다고 할 것이므로 위 주장은 이유없다.
 (3) 또한 원고는 피고가 소외회사에게 1981.6.30.자 대출금 250,000,000원 등 채무의 변제기에 그 채무가 변제되지 아니하자 각 변제기에 별개의 대출을 함과 동시에 이와 합산하여 그 채무를 대환처리하여 한 개의 신규대출채무로 하고 구 채무는 소멸된 것으로 처리하였는바 이와 같은 경우 구 채무와 신규대출채무는 그 동일성이 없어 결국 이는 구 채무의 변제기를 연장하였다고 하기 보다는 갱개에 해당하고 따라서 신규대출채무는 이 사건 근저당권의 피담보채무로 하는 데에는 원고의 승낙이 있어야 할 터인데 원고의 승낙이 없으므로 위 신규대출채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무로 되지 아니하고 따라서 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.
 그러므로 살펴보건대 소외회사가 피고에 대한 기존채무의 변제기에 그 채무를 변제할 수 없게 되자 피고가 그 채무에 해당하는 금원을 신규대출하여 이를 기존채무의 변제에 충당한 사실은 위 인정과 같으나 이와 같은 대환은 형식적으로는 별도의 대출에 해당한다 할 것이나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하다 할 것이어서 기존채무는 그 동일성을 유지한 채 그대로 존속한다고 할 것이므로 기존채무의 동일성이 상실되었음을 전제로 하는 위 주장은 더 이상 살펴 볼 필요도 없이 이유없다 할 것이다.
 (4) 그렇다면 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸되었음을 이유로 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없다 할 것이어서 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유태현(재판장) 최세모 배태연

채무자가 금융기관에 대하여 이미 부담하고 있던 기존채무의 변제기에 이르러 이를 변제하지 못하게 되자 금융기관이 그 채무액 상당의 금원을 신규로 대출하여 주면서 이를 기존채무의 변제에 충당하였다면 이와 같은 이른바 대환은 형식적으로는 별도의 대출에 해당하는 것으로 보이나 실질적으로는 기존채무의 변제기를 연장한 데 불과한 것이어서 기존채무는 그 동일성을 유지한 채로 존속한다 할 것이므로 기존채무의 연대보증인으로서 그에 관하여 금융기관 앞으로 근저당권설정 등기를 경료하여 준 자는 피담보채무가 소멸되었음을 이유로 위 등기의 말소를 구할 수 없다.