요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】광주고등법원,2020누12581,2심-대법원,2021두44234,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 1. 28. 원고에 대하여 한 요양급여불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2018. 9. 2. 09:50경 주소생략에 있는 주식회사 ○○ 소유의 작업장에서 H빔 도장작업을 하던 중 H빔이 원고의 오른쪽 팔쪽으로 떨어져 ‘상세불명 부위의 상지의 외상성 절단’(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다) 진단을 받은 후 피고에게 요양급여를 신청하였다.
나. 피고는 2019. 1. 28. 원고에게 ‘원고가 근로기준법 제2조에 의한 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자가 아니라 유한회사 00(이하 ’이 사건회사‘라 한다)로부터 물량도급을 받아 작업을 한 하도급 사업주로 판단된다’는 취지로 불승인 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2019. 6. 28. 원고의 심사청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 회사에 고용되어 도장작업을 하면서 일당 20만 원을 받기로 한 근로자인데, 이 사건 회사는 도장작업을 위한 별도의 작업장이 없어 주식회사 ○○으로부터 이 사건 작업장을 빌려 원고로 하여금 이 사건 작업장에서 도장작업을 하게 하였고, 원고에게 도장작업에 필요한 페인트, 지게차 및 유류, 에폭시신너 등 대부분의 재료를 제공하였다. 따라서 원고는 임금을 목적으로 이 사건 회사의 지휘·감독 하에 근로를 제공한 근로자에 해당함에도 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 인정사실
1) ○○○는 2017. 6. 20. 도장, 철구조물 제조업을 목적으로 하는 이 사건 회사를 설립하였다.
2) 주식회사 ○○○○○는 ○○○○ 주식회사가 ○○○○으로부터 수주한 ○○○○ 할미도 갯벌탐방로 조성공사 중 H빔 도장작업을 하도급받아 이를 이 사건 회사와 유한회사 ○○에 재하도급하였는데, ○○○을 통하여 위 각 회사에 작업물량을 배분하였다(이하 이 사건 회사의 작업물량 부분을 ‘이 사건 공사’라 한다).
3) 원고는 2018. 6.~7.경 ○○○이 운영하던 주식회사 ○○ 소유의 작업장(이하 ‘이사건 작업장’이라 한다)에서 이 사건 공사를 마쳤다가 ○○○○에서 페인트 두께가 기준에 미달된다는 이유로 재작업을 요구하여 2018. 8. 27.부터 재작업을 하게 되었는데, 2018. 9. 2. 이 사건 공사의 재작업 도중 H빔이 원고의 오른쪽 팔쪽으로 떨어져 이 사건 상병을 입는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하였고, 당시 이 사건 작업장에 함께 있던 원고의 부인 ○○○에 의해 병원으로 후송되었다.
4) 한편, ○○○는 이 사건 사고 직후인 2018. 9. 2. 오전경 ○○○에게 150만 원을 입금하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제16, 18호증의 각 기재, 이 법원의 주식회사 ○○○○○에 대한 사실조회회신결과, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘？감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품？원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자기의계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,근로 제공의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적？사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다40601 판결 등 참조).
2) 위 인정사실과 갑 제5, 8, 10 내지 15, 17, 20 내지 24, 26 내지 31, 35호증, 을 제1 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 ○○세무서장에 대한 과세정보제출명령회신결과, 증인 ○○○의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 임금을 목적으로 이 사건 회사의 지휘·감독 하에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 오히려 이 사건 회사로부터 이 사건 공사를 의뢰받아 도장작업을 수행한 재하수급인에 해당한다고 봄이 상당하다.
가) 원고는 2017. 12.경 이 사건 회사로부터 전복 여과기 탱크 도장작업을 개당70만 원에 하도급받으면서 이 사건 회사와 일을 하기 시작하였는데, 당시 원고는 이사건 작업장에서 도장작업을 수행하면서 이 사건 회사가 제공한 지게차 및 일부 재료와 주식회사 ○○ 소유의 기존 공장 장비 등을 이용하기는 하였으나, 도장작업에 필요한 인력은 직접 채용하여 그들에게 구체적이고 개별적인 업무 지시를 하면서 자신의 책임 하에 임금을 지급하는 등 독립적으로 업무를 수행하였고, 원고가 이 사건 회사의일당제 근로자로서 근무하였다고 주장하는 기간에도 마찬가지로 작업자를 직접 불러작업하게 하고 임금을 지급하기로 한 바 있다.
나) 이후에도 원고는 이 사건 작업장에서 위와 같은 방식으로 이 사건 회사와 사이에 여러 차례 도장작업을 진행하였는데, 원고가 개인사업자 명의로 또는 회사를 설립하여 도장작업을 하도급받아 업무를 수행하던 기간(2006.경부터 2017.경까지)에도 원고는 별도의 작업장을 소유한 바 없다.
다) 한편, ○○○은 2016. 6.경 폐업한 주식회사 ○○의 대표이사인데, 2017. 12.경부터 이 사건 회사가 수주한 도장작업을 주식회사 ○○ 명의의 이 사건 작업장에서 수행할 수 있게 하였고, 2018. 3.경부터는 이 사건 공사 및 고하도 유원지 디자인 조형물 도장작업을 비롯한 여러 도장작업을 이 사건 회사 명의로 수주할 수 있도록 도와주고 이 사건 회사로부터 2018. 5.경부터 2018. 8.경까지 3차례에 걸쳐 수수료 명목으로 합계 1,100만 원을 지급받았는바, ○○○의 위와 같은 역할, 불규칙적인 수수료 형식의금원 수령 등 여러 사정에 비추어 볼 때 ○○○을 이 사건 회사의 직원으로 보기는 어렵다.
라) 그런데 원고는 물량도급의 형식으로 이 사건 회사와 사이에 도장작업을 수행하다가 작업물량이 예상보다 적어지자, 2018. 3.경 이 사건 회사의 영업이사인 ○○○에게 20만 원의 일당을 지급해 줄 것을 요청하여 그 무렵부터 일당제 근로자로서 ○○○의 지휘, 감독 하에 이 사건 회사를 위하여 일하였다고 주장하나, 앞에서 본 바와같이 ○○○의 지위를 이 사건 회사의 직원으로 볼 수 없을 뿐 아니라 이 사건 공사등을 이 사건 회사의 명의로 수주한 ○○○이 원고에게 작업대상이나 작업기한, 페인트 색상이나 두께 등 작업방법을 제시하는 것을 두고 원고에 대한 지휘, 감독이라고보기도 어렵다.
마) 원고와 이 사건 회사 사이에 근로계약서가 작성된 바 없는데, 이에 대해 원고는 근로계약서 작성을 생각하지 못하여 이 사건 회사에 이를 요구하지 못하였고, 물량도급 형식이나 일당제 형식으로 일할 때 작업공정이나 작업방법에 있어 달라진 점은 없다고 진술한 것이나 근로자라고 주장하면서도 임금 지급과 관련하여 매달 정해진 날이 아닌 발주처에서 작업대금이 입금될 때마다 지급받기로 한 것 등에 비추어 원고의 근로자성을 쉽게 인정하기 어렵다.
바) 원고는 일당제 근로자로 변경을 요구하게 된 경위와 관련하여 작업물량이 예상보다 적어진 것을 그 이유로 들고 있으나, 원고가 주장한 미지급 임금은 2018. 4.부터 2018. 9.까지 평균 한 달에 27일 정도의 일당으로서 작업물량이 감소되었음을 인정하기 어렵고, 위 기간 동안 원고가 이 사건 회사로부터 일당으로 계산한 임금을 지급받은 적이 전혀 없다. 또한 원고는 이 사건 회사의 근로자로서 근무하였음을 주장하는 근거로 위 기간 동안 다른 업체에서 일한 적이 없이 전속적으로 이 사건 회사에서만 근무하였음을 들고 있으나, 앞에서 본 작업기간 등에 비추어 다른 업체의 작업을 병행하여 수행하는 것은 물리적으로 불가능해 보인다.
사) 비록 원고가 이 사건 회사의 대표자인 ○○○가 운영하는 이 사건 작업장근처의 식당에서 작업기간 동안 자신의 처, 다른 작업자들과 함께 식사를 하였음에도○○○로부터 식대를 요구받지 않은 점, 원고의 이 사건 사고 직후 ○○○로부터 150만 원을 입금받은 점은 인정이 되나, 그러한 사정만으로 원고를 이 사건 회사의 근로자로 단정하기는 어렵고(○○○은 ○○○가 원고에게 지급한 금원의 성격을 알지 못한다고 진술한 바 있고, 이 사건 회사가 원고에게 지급할 작업대금이 남아 있는 상태이다), 오히려 원고는 이 사건 회사와 사이에 근무시간이나 근무일 등에 대해 협의한 바없이 독립적으로 도장작업을 수행하였으며, 또한 이 사건 사고 당일이 일요일임에도 원고는 ○○○나 ○○○ 등 누구에게도 알리지 않은 채 마무리 재작업을 위해 평소 이사건 작업장에서 청소 등을 도와주던 자신의 부인과 함께 출근하여 일하다가 사고를 당하게 되었는바, 원고의 이러한 근무형식은 통상적인 일당제 근로자로 보기에는 무리가 있다.
따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1