건축불허가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2006.05.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 전만수외 1인) 
【피고, 피항소인】 인천광역시 서구청장(소송대리인 변호사 차균희)
【제1심판결】 인천지방법원 2005. 8. 25. 선고 2004구합3377 판결
【변론종결】2006. 4. 12.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2004. 7. 14. 원고에 대하여 한 인천 서구 ○○동 83 잡종지 13,036㎡에 관한 건축불허가처분을 취소한다. 
3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다. 
【이 유】1. 기초 사실
 가. 원고는 1996. 11. 27. 도시관리계획 상 자연녹지지역인 인천 서구 ○○동 82-2 외 4필지(위 토지는 그 후 인천 서구 ○○동 83 잡종지 13,036㎡로 합필되었다, 이하 이 사건 토지라 한다)를 매수하여 1996. 12. 31. 피고에게서 자동차운전학원 부지 조성을 목적으로 이 사건 토지 중 9,994㎡에 관하여 토지형질변경행위허가를 받은 후, 이 사건 토지에 2개 동의 자동차운전학원 건물을 건축하여 1997. 8. 22. 사용승인을 받고, 같은 해 9. 12. 인천지방경찰청장의 전문 학원 운영승인을 받아 자동차운전학원을 운영하여 왔다.
 나. 위 자동차운전학원 앞에는 인천광역시장이 1998. 6. 5. 인천광역시 고시 제1998-118호로 결정·고시한 폭 30m의 도로(대로 2류 61호, 쓰레기 수송로)가 있는데, 위 도로의 남측 및 북측(인천 서구 당하동에서 왕길동에 이르기까지 남측 39,000㎡, 북측 38,000㎡)은 녹지(완충녹지)로 지정되어 있고, 이 사건 토지는 위 도로 북측의 완충녹지에 접하여 있어 이 사건 토지에 출입하기 위하여서는 위 녹지 부분(이하 이 사건 녹지라 한다)을 지나야 하고, 달리 이 사건 토지에서 위 도로에 출입할 수 있는 길은 없다. 한편, 이 사건 녹지는 아스팔트 포장이 되어 현재 차량이나 사람들의 통행로로 이용되고 있다.
 다. 원고는 2004. 2. 19. 피고에게 이 사건 토지에 연면적 3,910.99㎡의 골프 연습장을 건축하기 위한 건축허가를 신청하였는데{아울러 원고는 피고에게 이 사건 토지 중 8,966㎡에 관하여 골프 연습장 신축을 목적으로 한 개발행위(형질변경행위) 허가를 신청하였다}, 피고는 이에 대하여 심의한 결과 같은 해 7. 14. 원고에게 아래 피고 주장과 같은 사유를 들어 원고의 건축허가신청을 불허가하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제4 내지 6호증, 갑 제3, 8, 9호증의 각 1, 2, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 (1) 피고는, ① 이 사건 토지에 건축을 하기 위하여서는 건축 법령에 따라 이 사건 토지가 도로에 접해야 하는데, 원고가 이 사건 녹지를 위 도로에서 이 사건 토지에 이르는 진입로로 사용하고자 하나 인천광역시도시공원및녹지조례 제19조 제2항 제2호 가목의 규정에 의하면, ‘녹지 점용 허가 기준에 관하여 건축법 상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 녹지 점용을 허가할 수 없다’라고 규정하고 있어 이 사건 녹지의 점용 허가를 받아 이를 진입로로 이용할 수 없고, ② 이 사건 토지는 그 용도 지역이 자연녹지지역에 속하여 있는바, 이 사건 토지를 포함한 그 인근의 개발면적(토지형질변경 면적)이 이미 1만㎡를 초과하여 더 이상의 개발행위가 그 한도를 규정한 구 국토의계획및이용에관한법률 시행령(2005. 1. 15. 대통령령 제18680호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제1호 가목에 따라 불가능하므로, 이 사건 처분은 관계 법령에 따른 것으로서 적법하다. 
 (2) 원고는, ① 진입로 확보에 관하여, 이 사건 토지는 이 사건 녹지를 통하여 위 도로에 접하여 있고 이 사건 녹지는 오래전부터 이 사건 토지의 진입로로 이용되어 왔는바, 도시공원법이 정하는 녹지점용은 녹지 안에서 건축물을 설치하는 경우 등에 필요한 것으로서 이 사건 토지에 골프연습장을 건축하는 데 이 사건 녹지의 점용 허가를 받을 필요가 없을 뿐 아니라, 이 사건 녹지는 착오에 기하여 지정되었거나 그 지정이 무효이며, ② 개발면적에 관하여, 이미 형질변경허가를 받은 이 사건 토지 중 일부에 골프연습장을 건축하는 것이고 따로 토지형질변경을 하는 것이 아니어서 자연녹지지역 안의 개발면적제한 규정이 적용되지 않으며, 가사 토지형질변경이 수반된다고 하더라도 이 사건 토지는 국토의계획및이용에관한법률시행령 제55조 제3항 제1호의 규정에 따라 기반시설이 이미 설치되었거나 형질변경과 기반시설의 설치가 동시에 이루어지는 경우이므로 개발면적제한 규정이 적용되지 않는다. 
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 진입로 확보 부분
 1) 원고가 이 사건 녹지를 이 사건 토지의 진입로로 이용하기 위하여 도시공원법에 따른 녹지의 점용허가를 받아야 하는지에 관하여 보건대, 도시공원법 제12조의2 제1항, 같은 법 시행령 제6조 제2항에 따르면, 녹지점용허가는 ‘녹지 안’에서 녹지의 조성에 필요한 시설 외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하거나 토지의 형질변경, 죽목의 벌채·재식이나 토석의 채취 등의 행위를 하고자 하는 경우에 필요하고, 녹지를 가로지르는 진입도로를 설치하는 경우에도 녹지 점용 허가가 필요함을 알 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 토지에 골프연습장을 건축하고자 하는 것이지 이 사건 녹지에서 건축물 설치 등 녹지점용허가가 필요한 행위를 하고자 하는 것이 아닐 뿐 아니라, 이 사건 녹지는 이미 아스팔트로 포장되어 이 사건 토지 및 인근 토지의 출입을 위하여 제공되는 등 사실상 도로로서 기능을 하고 있는 것으로 보이므로, 원고로서는 이 사건 녹지 안에 따로 진입도로를 설치할 필요가 없다. 
 2) 또한, 인천광역시도시공원및녹지조례 제19조 제2항 제2호 가목은 녹지를 가로지르는 진입도로에 관하여 건축법 상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 이를 허가할 수 없다고 규정하고 있으나, 위 규정은 위 도시공원법령의 내용에 비추어 볼 때, 녹지 안에서 진입도로를 설치하는 것을 전제로 하는 것이라 보이고, 이 사건과 같이 사실상 도로의 기능을 하고 있는 이 사건 녹지를 이용하는 데 불과한 경우에는 그 적용이 없다.
 3) 따라서 원고는 이 사건 녹지에 관하여 도시공원법령에 따른 녹지의 점용허가를 받을 필요가 없으므로, 원고가 이 사건 녹지의 점용허가를 받을 수 없다는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
 (2) 개발면적 제한초과 부분
 1) 살피건대, 자연녹지라 함은 도시지역 안에서 도시의 자연환경을 보전하거나 개선하고, 공해나 재해를 방지함으로써 양호한 도시경관의 향상을 도모하기 위하여 설치하는 지역이고, 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 제1호, 제58조 제1항, 구 국토의계획및이용에관한법률 시행령(2005. 1. 15. 대통령령 제18680호로 개정되기 전의 것) 제55조 제1항 제1호 가목, 제4항에서 자연녹지지역의 개발행위를 제한하고자 하는 취지는 자연녹지를 훼손하는 범위를 최소화하여 국토의 균형 있는 발전과 개발을 도모하고, 자연 경관이나 산림을 보존하고 그 훼손을 최소화하는 데 있다. 
 2) 그런데 이 사건에서 원고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지 중 9,994㎡에 관하여 피고의 토지형질변경행위허가를 받은 후, 그 위에 자동차 운전 학원 건물을 건축하여 자동차 운전 학원을 운영하여 왔고, 그 운영이 여의치 않자 업종을 변경하여 이 사건 토지에 골프연습장을 건축한 다음 이를 운영하기 위하여 피고에게 건축허가를 신청한 것이므로, 원고로서는 이미 형질변경이 끝난 이 사건 토지 중 일부를 사용하여 골프 연습장을 건축하려는 것에 불과하다.
 가사, 골프 연습장 건설을 위하여 다소 성토, 절토 등의 형질변경이 필요하다고 하여도 이미 형질변경허가를 받은 이 사건 토지 일부에 한하여 행하여지는 한, 앞서 본 바와 같이 1만㎡로 녹지지역의 형질변경면적을 제한한 법령의 입법취지에 반한다고 볼 수 없어 그 법령에 따라 새로이 피고의 형질변경허가를 받아야 할 것은 아니다.
 3) 피고는 기존에 형질변경허가를 받은 면적의 일부에 대하여 다시 형질변경허가 신청을 하는 경우에는 종전에 허가를 받은 면적과 신규 신청면적을 합하여 개발행위 허가 한도 면적인 1만㎡를 초과하는지 여부가 판단되어야 한다고 주장하나, 이는 앞서 본 당원의 판단에 반하는 독자적 주장에 불과하여 받아들일 수 없다.
 4) 따라서 피고가 원고의 이 사건 형질변경허가신청이 자연녹지지역 안에서 형질변경 제한면적인 1만㎡를 초과한다는 사유로 이 사건 처분을 한 것 역시 부적법하다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 처분은 부적법하여 취소되어야 할 것인바, 제1심 판결은 당원과 결론이 달라 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성룡(재판장) 안승호 이정호