양도소득세등부과처분취소 (세무, 부산고등법원)
공포일: 1990.07.18 / 시행일:

【원 고】 최광택(소송대리인 변호사 한상대)
【피 고】 동래세무서장
【변론종결】 1990. 7. 11.
【주 문】
 (1) 피고가 1988. 9. 16. 원고에 대하여 한 1987년 귀속 양도소득세 4,196,040원, 방위세 419,600원의 부과처분중 양도소득세 1,633,400원, 방위세 163,339원을 초과하는 부분을 취소한다.
 (2) 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다.
 (3) 소송비용은 이를 5등분하여 그중 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1988. 9. 16. 원고에 대하여 한 1985년 귀속 양도소득세 12,709,180원, 방위세 2,541,730원의 부과처분중 양도소득세 12,409,180원, 방위세 2,481,837원을 초과한 부분과, 위 같은날 원고에 대하여 한 1987년 귀속 양도소득세 4,196,040원, 방위세 419,600원의 부과처분은 이를 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 그의 진정성립에 각 다툼이 없는 갑제5호증의 1 내지 11, 을제1, 2, 3호증의 각 1, 2, 을제4호증의 1, 2, 3, 을제5호증, 을제8, 9호증의 각 1, 2, 3의 각 기재(다만 을제1호증의 2, 을제5호증의 기재중 뒤에서 믿지 않는 부분은 각 제외)와 원고 본인신문결과(다만 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 덧붙여 보면, 원고는, (ㄱ) 1985. 4. 9. 조규철로부터 부산 북구 금곡동 590의 1 답 69평방미터, 590의 7 답 707평방미터, 591답 26평방미터, 592 답 288평방미터, 593 답 17평방미터, 594의 1 답 278평방미터, 594의 2 전 7평방미터, 594의 3 대 50평방미터, 594의 6 답 3평방미터 동 9필지를 대금 69,700,000원에 매수하는 계약을 체결하고 같은해 7. 22. 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료 하였다가 같은해 9. 28. 위 9필지의 토지를 정영호에게 대금 91,000,000원에 매도하는 계약을 체결한 후 같은해 12. 31. 같은달 30일 매매를 원인으로 하여 위 정영호 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주고, (ㄴ) 1987. 1. 9. 유시종으로부터 경남 김해군 진영읍 하계리 산 37 임야 57,619평방미터에 대한 2분의 1 지분을 대금 27,000,000원에 매수. 취득하여 같은해 4. 4. 전영조외 1인에게 대금 30,000,000원에 양도하고, (ㄷ) 1986. 2. 7. 이영호로부터 경남 울주군 삼남면 방기리 912전 516평방미터를, 김인도로부터 같은리 907전 1058평방미터를 대금 합계 5,200,000원에 매수. 취득하여 1987. 3. 31. 이채옥에게 대금 9,500,000원에 양도한 사실, 원고가 위와같은 토지들을 양도하고도 양도차익예정신고나 양도소득과세표준 확정신고를 하지 아니하자 피고는 위 (ㄱ)항의 거래에 관하여는소득세법 제23조 제4항단서,동법시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항 제2호, 재산제세조사사무처리규정(1985. 5. 1. 국세청훈령 제946호, 이하 재산제세규정이라 약칭한다) 제72조 제3항 제4, 5호의 규정에 의하여, 위 (ㄴ)항 기재의 거래에 관하여는 위와같은 소득세법 및 동법시행령의 각 규정, 재산제세규정(1987. 1. 26.국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제5호의 규정에 의하여, 위 (ㄷ)항 기재의 거래에 관하여는 위와같은 소득세법 및 동법시행령의 각 규정, 재산제세규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호의 규정에 의하여, 모두 실지거래가액에 의한 양도가액에서 실지거래가액에 의한 취득가액 및 위 각 토지의 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액의 100분의 7에 해당하는 금액을 기타 필요경비로 공제하는 등 별표 1 기재와 같은 내역으로 산정한 세액에서 국고금단수계산법에 의하여 10원 미만의 금액을 버리고 1985년 귀속 양도소득세 12,709,180원, 방위세 2,541,730원, 1987년 귀속 양도소득세 4,196,040원, 방위세 419,600원을 원고에게 1988. 5. 16. 부과, 고지한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정의 취득 및 양도일자에 반하는 을제1호증의 2, 을제5호증의 각 일부기재와 원고 본인신문의 일부 결과는 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
 2. 이에 원고는, 위 (ㄱ), (ㄴ)항 기재의 거래에 관한 각 양도소득금액을 산정함에 있어서 각 1,500,000원의 양도소득공제를 하지 아니하였고, 위 (ㄷ)항 기재의 거래에 있어서는 그 자산의 보유기간이 모두 1년 이상이므로 재산제세규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제5호에 의하여, 양도가액 및 취득가액을 기준시가에 의하지 아니하고 실지거래가액에 의하였으므로 이 사건 각 과세처분은 위법하다고 주장한다.
 그러므로 살피건대,소득세법 제23조 제2항 단서의 규정에 의하면 양도자산의 보유기간이 2년 미만인 것에 대하여는 양도소득공제를 하지 아니한 금액을 양도 소득금액으로 한다고 규정하고 있는데 원고가 양도한 이 사건 토지들의 보유기간이 모두 2년 미만인 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 양도소득금액 계산에 있어서 양도소득공제를 하지 아니하여 위법하다는 주장은 이유없고, 또한 위 (ㄷ)항 기재의 거래에 관하여 취득가액 및 양도가액을 실지거래가액에 의한 것은 재산제세규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제5호를 적용하여 한 것이 아니라 위 조항 제8호를 적용하여 한 것임은 위에서 인정한 바와 같으므로 원고의 둘째 주장도 이유없다 할 것이다.
 그러나 실지거래가액이 아닌 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여야 한다는 위 주장에 관련하여 직권으로 살피건대, 위 (ㄷ)항 기재의 거래에 관하여 그 자산의 취득일로부터 양도일까지의 기간이 1년 이상인데도소득세법시행령 제170조 제4항 제2호, 1987. 1. 26. 개정된 재산제세규정 제72조 제3항 제8호를 적용하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하였음은 위에서 본 바와같고, 한편 위 재산제세규정 제72조 제3항 제8호의 규정은 ".........투기억제에 관련한 세무조사와.....양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장(또는 지방국세청장)이 투기거래로 인정한 때"는소득세법시행령 제170조 제4항 제2호가 규정하는 거래에 해당하여 그 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다는 취지를 규정하고 있는 바, 위 규정은 어느 거래가 투기거래인가의 여부를 식별하기 위한 기준을 명시하지 아니한 채 과세관청의 판단에 의하여 투기거래로 지목되면 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 함으로써, 양도가액을 기준시가에 의할 것인가 실지거래가액에 의할 것인가를 결정함에 있어서 과세관청의 자의적인 재량을 허용하는 반면, 납세의무자로서는 양도소득세의 부과처분 전에 자신에게 부과될 세액을 전혀 예측할 수 없게 하는 규정으로서, 이는 과세관청의 자의적인 재량을 배제하여 국민의 재산권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 부여함을 목적으로 하는 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라 할 것이므로 위 무효의 규정에 근거하여 위 (ㄷ)항 기재의 거래에 관하여 실지거래가액에 의하여 산정한 양도소득에 기초하여 과세한 것은 위법하고 위 거래에 관한 양도소득세액은 기준시가에 의하여 산정함이 정당하다 할 것이다.
 아울러 위와같은 법리에 의하면 위 (ㄱ)항 기재의 거래에 관하여 적용한 재산제세규정(국세청훈령 제946호) 제72조 제3항 제5호도 역시 무효라 할 것이나 위 5호의 규정을 적용한 과세처분에 있어서는 같은 조항 제4호도의 규정도 같이 적용되었다 할 것이고 위 제4호의 규정은 당해거래의 투기성 유무를 과세관청의 자의적 판단에 일임하지 아니하고 투기성의 객관적 기준을 법관의 판단에 의하도록 하였으므로 상위법규에 위반됨이 없는 유효한 규정이라 할 것인 바, 위에서 본 을제5호증의 기재와 원고 본인신문결과에 변론의 전취지를 덧붙여 보면, 원고는 세관공무원을 하다가 공장을 경영하던 자로서 농사를 지은 사실도 없고 또한 농사를 지을 의사도 없음에도 다른 토지를 처분한 자금으로 투기를 목적으로 농지가 대부분인 위 금곡동 소재 9필지의 토지를 취득 하였다가 6개월도 안되어 타에 전매한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는데 위 인정사실에 비추어 보면 원고의 위 토지거래는 선의의 실수요자를 위장하여 부동산을 취득하여 전매하는 거래에 준하는 것으로서 객관적으로 투기거래로 인정되는 거래임을 인정할 수 있어 위 거래에 관하여 실지거래가액에 의하여 양도 소득금액을 산정한 것은 적법하다 할 것이다.
 3. 그 진정성립에 각 다툼이 없는 갑제5호증의 1 내지 11, 갑제6호증, 을제7호증의 1, 2, 을제9호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면 1987년에 양도한 토지중 위 방기리 912전 516평방미터와 같은리 907평방미터의 취득 및 양도당시의 토지등급이 각 86등급으로서 그 등급가액이 306만원인 사실 및 1987년도의 토지등급 정기 조정일이 같은해 8. 1. 인 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위에서 살펴본 정당한 양도 및 취득가액에 의하여 원고가 납부하여야 할 1987년 귀속 양도소득세 및 방위세를 산정하면 별표 2 기재와 같이 양도소득세 1,633,400원, 방위세 163,339원이 된다.
 4. 따라서 피고의 1985년 귀속분 과세처분은 아무런 위법이 없어 정당하므로 위 부분에 대한 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하고, 1987년 귀속 과세처분은 위 인정의 정당한 세액을 초과하는 부분만 위법하므로 위 부분에 대한 원고의 청구는 그 초과부분의 취소를 구하는 범위내에서만 이유있어 이를 인용하며, 그 과세처분중 나머지 부분에 관한 청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제8조 2항에 의한민사소송법 제92조를 준용하여 주문과 같이 판결한다.
1990. 7. 18.

판사 조무제(재판장) 최진갑 황형모