공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김기수외 1인
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 12. 선고 2004노1601 판결
【주 문】
원심판결 중 허위사실공표로 인한 공직선거 및 선거부정방지법 위반 부분과 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 공직선거 및 선거부정방지법 위반 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 기부행위의 점에 대하여
공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7419 판결 등 참조).
원심은, 그 채택 증거를 종합하여 인정한 판시의 사실에 터 잡아 피고인은 이 사건 기부행위 전인 2004. 1. 17. 제17대 국회의원선거의(당명 및 선거구명 생략) 후보자 경선에서 사퇴할 의사를 명백히 하였다는 등의 이유로, 피고인이 이 사건 기부행위를 한 2004. 1. 20. 당시 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하지 않는다고 보아 피고인의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 허위사실 공표의 점에 대하여
가. 공소사실의 요지
피고인은 제3회 동시지방선거에서 서울시 의원(선거구명 생략)에 당선되었고, 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원 선거의(당명 및 선거구명 생략) 후보자 경선에 나섰던 사람인바, 선거에서 당선되거나 되게 할 목적으로 선전문서 기타의 방법으로 후보자가 되고자 하는 자에게 유리하도록 그의 학력에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없고, 정규학력을 게재하는 때에 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 기재하지 아니한 경우도 허위의 사실에 포함됨에도 불구하고,
2004. 1. 16.경 서울(상세 주소 생략) 소재 한신아파트, 같은 구(상세 주소 생략) 소재 신내4단지아파트, 두산아파트, 신안아파트, 금고아파트에서, 사실은 피고인이제1대학교 교육대학원에서 1년간 수학하였을 뿐 동 대학원을 졸업하거나 수료한 사실이 없음에도 불구하고, 마치 선거구민들로 하여금 피고인이 위 대학원을 졸업하거나 수료한 것으로 인식하게 할 소지가 있는 “제1대학교 교육대학원 총동창회 부회장”이라는 문구가 기재된 피고인의 서울시의원 의정보고서 3,200여부를 위 아파트 주민들의 개인우편함 등에 넣어 배부함으로써 허위사실을 공표한 것이다.
나. 원심의 판단
원심은,법 제250조 제1항 소정의 학력에 관한 허위사실공표는 그와 같은 학력을 선거벽보나 선거공보와 같이 선거구민이 직접 열람하거나 교부받는 문서에 게재하는 경우에 한정되지 아니하고 그 매체의 종류를 불문하고 신문, 잡지, 선전문서 및 기타의 방법으로 게재하는 모든 경우를 포괄하고 있어 과도하게 선거운동의 자유를 제한할 가능성이 있으므로, 이와 같이법 제250조 제1항이 학력이 게재되는 매체를 제한하고 있지 아니하는 점을 감안하여 학력 기재의 방법을 위반한 행위를 허위사실공표로 인정함에 있어서는 합리적인 범위 내에서 그 적용대상을 제한적으로 해석하여야 할 것이고, 따라서 선거벽보나 선거공보에 그와 같은 기재를 한 것과 달리 법이 일정 범위 내에서 그 배포를 허용하고 있는 의정보고서와 같이 당초 다른 목적으로 제작되어 사용되는 문서에 동창회장이라는 표시를 한 경우에는 의정보고서라는 문서의 특성, 피고인이 경력란에 직책을 기재하게 된 경위, 피고인에게 유권자의 오해를 불러일으킬 목적이 있었는지 여부, 수학기간 등을 부기하는 것이 통상적인 언어적 용법에 어울리는지 여부, 기재 내용이 진실에 부합하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 피고인이 선거인의 공정한 판단에 영향을 미칠 것을 인식하고 있었고 선거인으로서도 그러한 후보자의 실적과 능력을 오해할 우려와 가능성이 있는 경우에만 학력 기재와 동일하게 취급하여 허위사실공표에 해당한다고 보아야 한다고 전제하면서, 이 사건에 있어서는제1대학교 교육대학원이 고등교육법이 정하는 정규학력에 해당하고 수학 당시의 학교명도 제대로 표시하였으므로 그 수학기간을 표시하였는지 여부만이 문제될 뿐인데, 피고인이제1대학교 교육대학원을 4학기나 이수한 후 관련 회칙에 따라 교우회 부회장으로 장기간 역임함으로써 이를 의정보고서에 표시하였을 뿐이고, 피고인이 ‘제2대학교 문리대 국문과 졸업’이라고 기재함에 있어서도 이는 정규학력의 게재로서 당연히 수학기간을 기재하여야 함에도 이를 기재하지 아니한 점에 비추어 이 사건에서 문제된 ‘제1대학교 교육대학원 총동창회 부회장’이라는 기재 다음에 수학기간을 고의적으로 누락함으로써 유권자에게 피고인의 학력에 관하여 오해를 불러일으킬 의사가 있었다고 볼 수 없으며, 동창회장이라는 명칭 다음에 수학기간을 추가하여 기재하는 것도 통상적인 언어적 용법상 어색하기 이를 데 없으므로, 피고인이 의정보고서에 ‘제1대학교 교육대학원 총동창회 부회장’이라고 기재하였다고 하여 이를법 제250조 제1항의 학력의 기재에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 피고인이제1대학교 교육대학원을 4학기나 이수한 후 관련 회칙에 따라 교우회 부회장으로 장기간 역임하였고,제1대학교의 경우에는 교육대학원을 비롯한 일반대학원, 단과대학 및 전체제1대학교 차원에서의 동문들의 모임이 동창회라는 명칭 대신 교우회라는 명칭으로 구성되어 운영되고 있고제1대학교에서 교우회라 함은 동문회 또는 동창회라는 의미로 사용되고 있으며 교우회와 별도로 동창회가 조직되어 있지 아니하므로, 피고인이 의정보고서에 ‘제1대학교 교육대학원 총동창회 부회장’이라고 기재하였다고 하여 이를 허위의 기재라고 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
다. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
즉, 의정보고서 상의 ‘제1대학교 교육대학원 총동창회 부회장’이라는 기재만으로도 통상의 선거구민에게 피고인이 위 대학원을 졸업 또는 수료한 자로 인식하게 하기에 충분하다고 보여지는 이상 그 기재에는 학력의 개념도 내포되어 있다고 할 것이고, 한편 원심판결 이유에 의하면제1대학교 교육대학원은 법 소정의 정규학력이라는 것이므로, 위와 같은 기재는법 제250조 제1항 소정의 “정규학력의 기재”에 해당한다고 할 것이고(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도1792 판결 등 참조), 피고인이 위와 같은 기재를 의정보고서에 게재하였다고 하여, 선거벽보나 선거공보에 게재한 경우와 달리 취급할 아무런 법 규정상의 근거가 없다.
그런데법 제250조 제1항은 선거에서 당선되거나 되게 할 목적으로 선전문서 기타의 방법으로 후보자가 되고자 하는 자에게 유리하도록 그의 학력에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없고, 정규학력을 게재하는 때에 졸업 또는 수료 당시의 학교명·수학기간을 기재하지 아니한 경우도 허위의 사실에 포함된다고 규정하고 있고, 한편 원심판결 이유에 의하면제1대학교 교육대학원은 5학기 이상 등록하고 2학기 이상 논문지도를 받아야만 석사학위를 수여받을 수 있는데 피고인은 4학기 과정을 이수하고 미등록으로 제적되었다는 것이므로, 위 대학원을 4학기만 이수한 피고인이 의정보고서에 ‘제1대학교 교육대학원 총동창회 부회장’이라는 기재를 함에 있어서는 그 수학기간까지 기재하였어야 할 것이고, 이를 기재하지 아니한 행위는법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표에 해당한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 판단한 것은법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
한편, 원심판결 중 허위사실공표로 인한 법 위반 부분과 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 법 위반 부분은 상상적 경합관계에 있는 이상, 위와 같은 위법은 이 부분 전체의 판결결과에 영향을 미쳤다고 보아야 하므로, 결국 이 부분에 관한 원심판결은 모두 파기되어야 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 허위사실공표로 인한 법 위반 부분과 탈법방법에 의한 문서배부로 인한 법 위반 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1]공직선거 및 선거부정방지법 제113조에 정한 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미
[2] 피고인이 의정보고서에 ‘○○대학교 교육대학원 총동창회 부회장’이라고 기재하면서 그 수학기간을 기재하지 아니한 행위가구 공직선거 및 선거부정방지법 제250조 제1항에서 정한 허위사실공표에 해당한다고 한 사례