소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 부산지법 2007. 7. 12. 선고 2006나17123 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 답변서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 관하여
 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지되기 전의 것)에 따라 피고가 매수한 토지가 분배되지 않는 것으로 확정되었다는 점에 대한 입증책임이 이를 주장하는 원고들에게 있음은 상고이유의 주장과 같으나, 기록에 비추어 보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부동산이 분배되지 않은 것으로 확정되었다고 판단한 것은 정당하고 거기에 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제1점에 관하여
 (1)민사소송법 제202조가 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적, 법률적인 증거규칙으로부터의 해방을 뜻할 뿐 법관의 자의적인 판단을 용인한다는 것이 아니므로, 적법한 증거조사절차를 거쳐 증거능력 있는 적법한 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장의 진실 여부를 판단하여야 할 것이며, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권에 속한다고 하더라도 이와 같은 제약에서 벗어날 수 없다(대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카317 판결,대법원 1986. 3. 25. 선고 85다카2130 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은,소외 1이 1851. 9. 5. 출생하고 동인의 남편소외 2가 1851. 3. 10. 출생하였다는 취지의 갑 제5호증(제적등본)의 기재와소외 1이 1893. 9. 5. 출생하여 1974. 11. 5. 사망하였다는 취지의 갑 제10호증(호적등본)의 기재를 대조하면서, 갑 제5호증의 기재에 의하면소외 1은 1960. 1. 1. 기준으로 108세가 되므로 그 이전에 사망한 것으로 짐작할 수 있는 점, 갑 제10호증에 기재된소외 1의 출생 및 사망 시기에 의하면소외 2가소외 1보다 42세가 많으므로 갑 제10호증에 기재된소외 1의 사망 시기 역시 믿기 어려운 점 등을 종합하여소외 1은 민법 시행일인 1960. 1. 1. 이전에 이미 사망하였다는 사실을 인정하고 있다.
 그러나소외 1의 사망일자 인정과 관련하여, 위와 같이 갑 제10호증의 기재 내용을 배척하고 갑 제5호증의 기재 내용을 믿은 원심의 채증과정 및 사실인정은 논리나 경험칙에 위배되는 것으로서 수긍하기 어렵다.
 우선 갑 제5호증에 기재된 각 출생일자를 보면,소외 3이 1823. 3. 11.,소외 3의 처소외 4는 1820. 6. 8., 장남소외 2는 1851. 3. 10.,소외 2의 처소외 1은 1851. 9. 5., 삼남소외 5는 1901. 11. 10.로 되어 있고, 갑 제10호증에 기재된 출생일자는소외 1이 1893. 9. 5., 삼남소외 5가 1901. 11. 10.로 되어 있는바(위 각 증거에 의하면소외 5가 1910. 11. 10. 출생하였다는 취지의 갑 제3호증의 기재는 오류로 보임),소외 5의 자식들인 원고들의 나이와 위 각 증거에 기재된소외 5의 출생일자에 비추어 보면소외 5의 출생일자가 1901. 11. 10.임은 진실한 것으로 보이는데, 그렇다면소외 3이 만 78세이고소외 4가 만 81세이던 때에 삼남인소외 5를 낳은 셈이 되고 장남소외 2와 삼남소외 5의 나이 차는 무려 50세에 달한다는 점에서 이는 생물학적 경험칙에 반한다고 할 것이므로, 갑 제5호증에 기재된소외 3,소외 4,소외 2,소외 1 등의 출생일자는 믿기 어렵고 오히려소외 1의 경우에는 갑 제10호증에 기재된 출생일자가 진실에 부합하는 것으로 보아야 할 것이다.
 또한, 원심 채택 증거 중 갑 제3호증(제적등본)을 살펴보면, 이는 1963. 3. 10. 분가신고에 의하여 호주소외 5의 호적이 별도 편제되면서 만들어진 것으로 그 중 호주소외 5의 ‘전 호적’란에 “호주소외 1의 부(夫)의 제(弟)”라는 취지의 기재가 있는데, 만약 원심이 인정한 바와 같이소외 1이 1960. 1. 1. 이전에 사망하였다면 1963. 3. 10. 분가 당시 이미소외 1이 호주일 수 없고소외 5의 ‘전 호적’란에 위와 같은 기재가 행하여질 수도 없다는 점, 그리고소외 3이 이 사건 부동산을 사정받은 일자는 1912. 6. 28.인데 갑 제5호증에 기재된소외 3의 출생일자에 의하면 사정 무렵소외 3은 이미 만 89세로서 당시의 평균수명 등에 비추어 사정명의인의 연령이 만 89세라는 것은 믿기 어렵다는 점 등을 종합하여 보더라도 그러하다.
 따라서소외 1은 갑 제10호증에 기재된 바와 같이 1974. 11. 5. 사망하였다고 봄이 상당하고, 원심판결에는소외 1의 사망일자와 관련하여 채증법칙을 위반하여 논리와 경험법칙에 어긋나는 사실인정을 한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 (2) 나아가, 원심의 사실인정과 달리소외 1의 사망일자가 1960. 1. 1. 민법 시행 이전이 아닌 1974. 11. 5.이라고 본다면, 원고들이소외 6 또는 그 상속인들과 함께 이 사건 부동산을 공유한다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 없게 될 것이다.
구민법 시행 당시 관습에 의하여 기혼자인 호주가 상속할 남자 없이 사망함으로써 호주 및 유산상속을 한 망 호주의 장남의 처가 신민법 시행 후 사망한 경우 그녀의 재산에 대한 상속순위를 결정함에 있어서는 신민법이 적용되어야 하고, 피상속인인 여(女)호주가 구민법 시행 당시 관습에 의하여 시가(媤家)의 재산을 상속하였다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결,대법원 1992. 10. 27. 선고 92다24684 판결,대법원 1998. 7. 24. 선고 98다22659 판결 등 참조).
 이와 같은 법리와 우리의 구 관습에 비추어 보면,소외 3이 사망한 1939. 11. 18. 이전에 이미 장남인소외 2가 직계비속 없이 사망하고 사후양자도 선임되지 아니한 이 사건에서,소외 2의 처소외 1은소외 3의 사망 직후 사망한소외 3의 처소외 4를 거쳐 호주 및 재산상속을 하였다고 보아야 하며,소외 1이 민법 시행 이후인 1974. 11. 5. 사망하였다면 상속순위 결정 등 상속관계에 대하여는 새로이 제정된 민법이 적용되어야 할 것인바,소외 1이 사망할 당시 적용되던민법(1958. 2. 22. 법률 제471호) 제1000조,제1058조 제1항 등에 의하면, 피상속인의 직계비속, 직계존속, 형제자매, 8촌 이내의 방계혈족 순으로 재산을 상속하되 상속인이 없는 경우에는 일정한 절차를 거쳐 상속재산이 국가에 귀속하게 되므로, 어느 경우에 해당하든지 간에소외 3의 삼남소외 5의 자식들인 원고들이 이 사건 부동산의 공동상속인에 해당할 여지는 없는 것이고, 따라서 이를 전제로 원고들이 이 사건 부동산의 공유자들로서 공유물의 보존행위에 기하여 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 있다고 보아 같은 취지의 예비적 청구를 받아들인 원심의 판단은 잘못되었다고 봄이 상당하다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 자유심증주의의 한계
[2] 구민법 시행 당시 호주가 상속할 남자 없이 사망함으로써 호주 및 유산상속을 한 망 호주의 장남의 처가 신민법 시행 후 사망한 경우, 상속순위 결정에 대한 적용 법률(=신민법)