특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해등재범)·폭력행위등처벌에관한법률위반·특수절도미수 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2002.09.11 / 시행일:

【피고인】 
【항소인】 피고인
【변호인】 법무법인 해마루 담당변호사 박세경
【원심판결】서울지법 2002. 5. 3 1. 선고 2002고합233 판결
【주문】
피고인의 항소를 기각한다.
항소 제기 후의 이 판결 선고 전 구금일수 중 100일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
이 사건 피해자는 원심 판시와 같이 피고인이 종업원으로 일하던 '서현골프연습장'의 사장이 아니라 그 골프연습장 옆의 '제1가든' 식당의 사장일 뿐이며, 공범들이 피해자를 납치하면서 흉기인 칼을 사용한 것은 사실이나 피고인은 범행현장에 있지 않았고 흉기를 소지하거나 사용한 사실이 없는데도 원심은 피고인이 공범들과 공모하여 칼을 휴대하고 강도상해를 저질렀다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
피고인은 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 사실오인 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인이 공범인공소외 1,2와 함께 피고인이 종업원으로 일하던 '서현골프연습장'의 부지 소유자이면서 그 연습장 옆에 있는 식당 '제1가든'의 주인인 피해자를 납치하여 금원을 강취하기로 모의한 후공소외 1이 건네 준 접는 칼 1자루를 휴대하고 다른 공범들에게 피해자가 출발한 사실을 알려 주어공소외 1,2가 피해자를 칼로 위협하고 폭행하여 강제로 차에 태워 원심 판시와 같은 경위로 범행을 저지른 사실을 인정하기에 충분하므로 피고인의 이 부분 항소 논지는 이유 없다(다만, 원심판결 범죄사실 제1항 첫머리 중 "서현골프연습장 사장"은 "서현골프연습장 부지의 소유자"의 오기이고, 원심판결 6쪽의 양형이유 4행 중 "골프연습장의 사장"은 "골프연습장의 부지 소유자"의 오기이므로 이를 바로 잡는다).
나. 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 기록에 의하면, 비록 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있으나, 피고인이 강도상해죄로 복역하고 출소한지 불과 1년여 만에 또다시 이 사건 범행을 저질렀고, 피고인이 평소 잘 아는 피해자를 지목하여 공범들과 함께 피해자 집 주변을 사전 답사하는 등 범행을 치밀하게 준비하여 대담하게 범행을 실행하는 등 그 범행의 수법과 죄질도 좋지 아니한 점(피고인이 공범들에 비하여 폭행, 협박의 실행행위 자체에는 가담한 정도가 경미하다고 볼 수 있지만, 피고인은 피해자와 안면이 있어 범행이 사전에 발각될 것을 염려하여 피해자 앞에 나타나지 않고 공범들에게 피해자를 지목하여 귀가사실을 전화로 알려 주는 등 피해자 납치와 같은 범행의 초기단계에서는 직접적으로 폭행, 협박을 하지 않았을 뿐 피해자를 피고인들 수중에 완전히 장악한 후에는 폭행, 협박에 가담하였으므로 피고인이 공범들에 비하여 그 가담 정도가 반드시 가볍다고 할 수도 없다), 다음에서 보는 바와 같이 원심이 선고한 형은 다른 법률상 감경사유가 없는 이 사건에서는 법률상 최하한의 형인 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황, 전과관계, 공범들에 대한 확정형(각 징역 10년)과 행위분담의 내용 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10년)이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 피고인의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
다. 누범에 관한 법령적용의 당부에 대한 판단
(1)이 사건 항소이유에는 포함되어 있지 않지만, 피고인의 변호인은 원심이 피고인의 이 사건 범행 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도상해등재범)죄에 대하여특정강력범죄의처벌에관한특례법(이하 '특강법'이라고만 한다) 제3조에 의하여 누범가중한 것은 동일한 범죄의 전과에 의하여 거듭 가중처벌하는 결과를 가져와 위법하다고 변론하므로, 이에 대한 이 법원의 입장을 밝혀 둔다.
(2)특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라고만 한다) 제5조의5는형법 제337조,제339조의 죄 또는 그 미수죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 다시 이들 죄를 범한 자(이하 '강도상해 등 재범자'라고만 한다)는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있고,특강법 제2조 제1항 제3호,제4호,제2항에 의하면, 강도상해 또는 강도치상죄와 강도강간죄는 모두 특강법상 특정강력범죄이고,특강법 제3조는 이들 특정강력범죄에 대하여 누범가중을 할 경우에는 그 형의 단기 및 장기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있다.
여기서 강도상해 등 재범자의 경우에는특가법 제5조의5의 규정 자체가 누범에 대한 특별규정으로서 누범가중요건 그 자체를 강도상해 등 재범자의 가중처벌요건으로 규정하고 있기 때문에 이 사건 피고인과 같이 강도상해 등 재범자에 대하여는특가법 제5조의5에 의하여만 처벌하든가, 아니면형법 제337조 또는제339조{이의 가중처벌요건의 하나인성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭법'이라고만 한다) 제5조 제2항 소정의 특수강도강간죄}의 형에특강법 제3조에 의하여 누범가중한 형기범위 내에서만 처벌하는 것이 합리적이라는 견해가 있을 수 있다.
(3)그러나 위와 같은 견해는 다음과 같은 이유로 이를 받아들일 수 없다.
즉, ① 우선형법 제337조의 강도상해죄는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 되어 있어 유기징역을 선택하여특강법 제3조의 누범가중을 하게 되면 그 징역형의 하한은 14년이 되나,특가법 제5조의5만에 의하여 처벌할 경우에는 그 징역형의 하한이 10년이 되어 검사가 어떤 법률을 적용하여 기소하느냐에 따라 그 처단형의 선택에 균형이 맞지 않고 강도상해 등 재범자를 가중처벌하고자 하는특가법 제5조의5의 입법취지가 몰각되는 점, ②형법 제339조는 강도가 강간한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 되어 있고(여기서의 강도는 단순강도이든 특수강도이든 그 신분이 강도이기만 하면 된다), 이에 대한 가중처벌규정인성폭법 제5조 제2항은 강도 중 특수강도 또는 그 미수범이형법 제297조의 강간죄는 물론제298조 및제299조 강제추행 등의 죄를 범한 때에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 강도강간의 재범자인 경우에는형법 제339조가 정한 형에 사형을 추가한 것에 불과하여 특수강도가 강간한 경우에 가중처벌하는성폭법 제5조 제2항과 같은 형을 규정하고 있는바, 이 경우에도특가법 제5조의5만에 의하여 처벌하든가형법 제339조 또는성폭법 제5조 제2항과특강법 제3조에 의하여 처벌하든가 하여야 된다면, 검사가 기본적 구성요건인형법 제339조로 기소한 경우에는 그 징역형의 하한이 20년이 되는 반면, 그 가중처벌 규정인특가법 제5조의5로 기소한 경우에는 그 징역형의 하한이 10년에 불과하여 그 불균형이 현저할뿐더러 강도강간의 재범자를 가중처벌하고자 하는 특가법의 입법취지와는 너무나 거리가 멀고, 또한 강도강간의 재범자 중 그 신분이 단순강도인 경우 검사가형법 제339조를 적용하여 기소하면 그 징역형의 하한이 20년이 되는 반면 그 신분이 특수강도인 경우성폭법 제5조 제2항을 적용하여 기소하면 그 징역형의 하한이 20년이 되나특가법 제5조의5를 적용하여 기소하면 그 징역형의 하한이 10년이 되어 검사가 어떠한 법률을 적용하여 심판을 구하느냐에 따라 그 처단형의 범위가 뒤죽박죽이 될 뿐만 아니라 죄질이 무거운 특수강도가 강간을 한 경우 가중처벌하고자 하는 성폭법의 입법취지도 몰각되는 점, ③ 입법자가 범죄의 구성요건을 정함에 있어 누범 요건을 일부의 구성요건으로 삼아 가중처벌규정을 마련하는 것이 입법재량에 해당되어 헌법에 위배되지 않는 이상 이에 대하여 다시 누범가중을 한다고 하여 이중처벌이라고 볼 수 없을뿐더러특가법 제5조의5의 경우에도특강법 제3조의 누범가중을 하는 것이 위에서 본 것처럼 검사의 자의적인 기소편의를 예방하게 되고 처단형의 선택에 있어서도 불균형이 생기지 아니하게 되는 점 등에 비추어, 원심이 이 사건의 경우에도특가법 제5조의5에 의하여 유기징역형을 선택한 다음특강법 제3조에 의하여 누범가중을 한 것은 정당하다고 할 것이다.
3. 결 론
따라서 이 법원은형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고,형법 제57조에 의하여 항소 제기 후의 이 판결 선고 전 구금일수 중 100일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 구욱서(재판장) 이건배 이종언

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의5의 경우에도특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조의 누범가중을 하는 것이 검사의 자의적인 기소편의를 예방하게 되고 처단형의 선택에 있어서도 불균형이 생기지 아니하게 되며, 입법자가 범죄의 구성요건을 정함에 있어 누범 요건을 일부의 구성요건으로 삼아 가중처벌규정을 마련하는 것이 입법재량에 해당되어 헌법에 위배되지 않는 이상 이에 대하여 다시 누범가중을 한다고 하여 이중처벌이라고 볼 수 없으므로,특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의5에 의하여 유기징역형을 선택한 다음특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조에 의하여 누범가중을 하는 것은 정당하다.