저작권침해금지등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 정호영외 3인) 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 심재돈외 2인) 
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 29. 선고 2006나2355 판결
【주 문】
 원심판결 중 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고 중 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 부분은 이를 각하한다. 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 원고와 피고의 각 상고이유를 논리적 순서에 따라 함께 판단한다.
 1. 원고의 상고이유 제3점에 대하여
구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조는 “다음 각 호의 1에 해당하는 것은 이 법에 의한 보호를 받지 못한다.”라고 규정하여 일정한 창작물을 저작권법에 의한 보호대상에서 제외하면서 제5호에 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 열거하고 있는바, 이는 원래 저작권법의 보호대상이 되는 것은 외부로 표현된 창작적인 표현 형식일 뿐 그 표현의 내용이 된 사상이나 사실 자체가 아니고, 시사보도는 여러 가지 정보를 정확하고 신속하게 전달하기 위하여 간결하고 정형적인 표현을 사용하는 것이 보통이어서 창작적인 요소가 개입될 여지가 적다는 점 등을 고려하여, 독창적이고 개성 있는 표현 수준에 이르지 않고 단순히 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’의 정도에 그친 것은 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한 것이라고 할 것이다 ( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도5350 판결 등 참조). 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시의 이 사건 원고 기사 중 이 사건 저작권인정 기사를 제외한 나머지 기사들은 스포츠 소식을 비롯하여 각종 사건이나 사고, 수사나 재판 상황, 판결 내용 등 여러 가지 사실이나 정보들을 언론매체의 정형적이고 간결한 문체와 표현 형식을 통하여 있는 그대로 전달하는 정도에 그치는 것임을 알 수 있어, 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저작권법상의 보호대상이 되는 저작물의 범위에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 할 것이다( 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조). 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 원심 판시 이 사건 침해기사들은 일부 문장의 배열 순서 및 그 구체적인 표현 등에 있어 다소의 수정·증감이나 변경이 가하여진 것이라 하더라도, 그에 대응하는 원고의 기사 중 핵심적인 표현부분을 그대로 전재하고 있을 뿐만 아니라, 전체적인 기사의 구성과 논조 등에 있어서 원고 기사의 창작적 특성이 감지되므로, 양 기사 사이에 실질적인 유사성이 있다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저작물의 실질적 유사성 판단에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 원고의 상고이유 제1점, 피고의 상고이유 제2점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거에 의하여, 원고는 국내 신문사 등 언론기관들과 사이에 원고가 취재, 작성한 기사를 제공하고 이를 전재하도록 허락하는 데 대한 대가로 정액의 전재료를 지급받기로 하는 전재계약을 체결하고 있는바, 그 전재료는 기사를 공급받는 언론기관의 발행부수, 영향력 등을 기준으로 산정될 뿐 실제로 보도되는 기사의 수와는 무관한 사실, 원고가 각 언론기관들과 전재계약을 체결하고 지급받는 전재료는, 공중파 TV 방송국의 경우 매월 2억 2천만 원 정도, 라디오 및 케이블 방송국의 경우 매월 3,300만 원 정도, 중앙일간지의 경우 매월 5,700만 원 정도, 지방일간지의 경우 매월 1,300만 원 정도, 포털사이트의 경우는 매월 4,500만 원 정도인 사실 등을 인정한 다음, 여기에 피고가 2003. 10.부터 2004. 11.까지 14개월 동안 지속적으로 원고의 저작재산권을 침해한 점을 아울러 고려하면, 원고가 피고의 저작재산권 침해행위로 인하여 입게 된 구 저작권법 제93조 제2항의 규정에 의한 손해액은 피고와 사이에 전재계약을 체결하였더라면 정액으로 지급받을 수 있었던 전재료 상당액으로 볼 것인데, 피고의 경우에는 방송, 신문, 포털사이트 등 기존의 언론기관과는 달리 뉴스보도뿐 아니라 다른 언론기관에 뉴스를 공급하는 역할까지 담당하고 있기는 하지만, 그 기본적인 성격은 신문에 가깝다는 점, 피고의 취재보도 범위는 전국을 대상으로 하지만 그 취재인력 규모는 조선일보, 중앙일보, 동아일보 등 중앙일간지의 1/3 정도에 지나지 않는 점을 참작하여 볼 때, 원고가 피고와 사이에 전재계약을 체결하였더라면 지급받을 수 있었던 전재료 액수는 중앙일간지에 대한 전재료의 1/3에 해당하는 월 1,900만 원 정도로 봄이 상당하다는 이유로, 이를 기준으로 피고의 저작재산권 침해 기간인 14개월 동안의 손해액을 266,000,000원(= 1,900만 원 × 14개월)으로 산정하였다. 
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 저작권법 제93조 제2항에 따라 손해액을 산정함에 있어 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말하는 것으로, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용과 관련하여 저작물이용계약을 맺고 이용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그 이용계약에서 정해진 이용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정함이 상당하다 할 것이다 ( 대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다55593 판결 등 참조). 
 그러나 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우 원심판결 이유에 의하더라도, 피고는 다른 언론기관에 뉴스를 공급하는 뉴스통신사로서의 역할을 담당하고 있다는 것이므로, 피고가 그 웹사이트를 통하여 일반독자들에게 뉴스를 제공하고 있다고 하여 이러한 사정만으로 그 기본적인 성격이 신문에 가깝다고 단정하기 어려운 점, 따라서 같은 뉴스통신사인 원고가 그로부터 뉴스를 공급받는 각종 언론기관과 전재계약을 체결하고 전재료를 지급받은 사례가 있다 하더라도 이를 들어 피고의 이 사건 저작재산권 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용에 해당한다고 볼 수 없는 점, 더욱이 위 전재료는 원고가 계약 상대방에게 제공하고 전재를 허락하는 모든 기사에 대한 대가가 포함된 금액이라 할 것인데, 원고가 제공하는 기사 중에는 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라고 할 수 없는 기사도 포함되어 있을 수 있는 점 등 제반 사정을 감안하면, 위와 같은 전재계약에서 정해진 전재료를 원고가 피고와의 사이에서 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 볼 수는 없으므로, 이를 기준으로 피고의 저작재산권 침해행위로 인한 구 저작권법 제93조 제2항의 규정에 의한 손해액을 산정하기는 어렵다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 각 언론기관들과 전재계약을 체결하고 전재료를 지급받은 사례가 피고의 이 사건 저작재산권 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용에 해당함을 전제로 위와 같은 전재계약에서 정해진 전재료를 기준으로 구 저작권법 제93조 제2항의 규정에 의한 원고의 손해액을 산정할 수 있다고 보았을 뿐만 아니라(이와 같은 경우 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 구 저작권법 제93조의 규정에 의한 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 규정한 구 저작권법 제94조에 따라 손해액을 정할 수 있음은 별론으로 한다), 나아가 위 전재료를 기준으로 구 저작권법 제93조 제2항에 따라 손해액을 산정함에 있어서도 원심은, 원고가 그 취재, 작성한 기사의 전재계약을 체결할 경우 기사를 공급받는 언론기관의 발행부수, 영향력 등을 기준으로 산정된 정액의 전재료를 지급받아 왔고, 피고는 그 기본적인 성격이 신문에 가까우며 그 취재보도 범위는 전국을 대상으로 한다고 하면서도, 그 밖에 원고가 중앙일간지에 대한 전재료 액수 간에도 그 언론기관의 취재인력 규모에 따라 차등을 두고 있는지 여부 등을 심리하여 보지도 아니한 채, 피고의 취재인력 규모가 일부 중앙일간지의 1/3 정도에 지나지 않는다는 이유만을 들어 중앙일간지에 대한 월정 전재료의 1/3에 해당하는 금액을 원고가 피고와 사이에 전재계약을 체결하였더라면 지급받을 수 있었던 월정 전재료 액수라고 하였으며, 또한 위 전재계약상으로는 원고가 실제로 보도되는 기사의 수와는 무관하게 매월 일정액의 전재료를 지급받기로 되어 있고, 피고의 이 사건 저작권 침해행위가 장기간 지속적으로 이루어져 왔다는 사정만으로 피고의 이 사건 저작재산권 침해행위의 태양 및 침해의 정도 등을 고려하지 아니한 채 위 월정 전재료액에 피고의 침해기간의 개월수를 곱한 금액 전체를 손해액으로 인정하였으니, 이 부분 원심판단에는 구 저작권법 제93조 제2항에서 규정하는 이용료 상당액의 손해배상의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 원고와 피고의 상고이유에서의 주장은 이유 있다. 
 4. 원고의 상고이유 제2점에 대하여
 가. 직권으로 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구 부분에 대한 원고의 상고가 적법한지에 관하여 본다.
논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다 할 것이고, 따라서 원고가 항소심에서 기존의 청구와 논리적으로 관련성이 없는 청구를 선택적 또는 예비적으로 병합하여 추가하는 내용의 청구원인변경신청을 한 경우, 원심법원이 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취함이 없이 이와 같은 청구원인변경신청을 받아들였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 적법한 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다 할 것이다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결 등 참조). 한편 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우, 항소심은 추가된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로, 제1심이 기존의 청구를 일부 인용한 데 대하여 쌍방이 항소하였고, 항소심이 기존의 청구에 관하여는 제1심에서 인용된 부분을 넘어 추가로 일부를 더 인용하고 항소심에서 추가된 청구는 배척할 경우 단순히 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 각 기각한다는 주문표시만 하여서는 안 되고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”는 주문 표시를 하여야 한다. 또한 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 할 것이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다 할 것이다( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다28256 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 원고는 금원지급청구 부분과 관련하여, 당초 저작재산권의 침해를 원인으로 하여 전재료 상당의 손해배상금 7억 원 및 그 지연손해금의 지급을 구하였는데, 제1심이 그 중 550,884원 및 이에 대한 일부 지연손해금의 지급청구만을 인용하고 나머지 청구는 기각하는 판결을 선고하자, 쌍방이 이에 불복하여 항소한 후 열린 원심 제1차 변론준비기일에 원고는 ‘이미 주장된 저작재산권의 침해를 주위적 청구원인으로 하면서, 주위적 손해배상청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서 예비적으로 성명표시권 또는 동일성유지권 등 저작인격권의 침해를 원인으로 한 손해배상청구를 추가한다’는 내용이 기재된 2006. 4. 3.자 준비서면을 진술함으로써 종전의 청구원인을 위와 같이 변경하는 취지의 청구원인변경신청을 하였는바, 원심은 위 청구원인변경신청을 받아들여, 그 판결이유에서 위 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구에 관하여는 제1심이 인용한 금액보다 추가로 일부를 더 인용하고 항소심에서 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구는 이유 없다고 설시하면서도, 주문에서는 단순히 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 각 기각한다는 주문표시만 하고, 항소심에서 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니하였다.
 그렇다면 위 법리에 비추어 볼 때, 원심에서 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구는 기존의 청구였던 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구와 논리적으로 관련성이 없어 그와 예비적으로 병합할 수 없는 청구이므로, 원심이 이와 같은 청구원인변경신청을 받아들였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 적법한 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다 할 것인데, 이러한 경우 원심으로서는 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구에 관하여 실질상 제1심으로서 재판을 하였어야 함에도 불구하고, 판결이유에서만 이에 관하여 설시하였을 뿐 주문에서 아무런 판단을 하지 아니한 이상, 이는 위 추가된 청구에 관한 재판을 누락한 경우에 해당하고, 따라서 그 부분 청구는 여전히 원심에 계속중이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 부적법하다.
 나. 해명광고청구 부분에 대한 상고이유를 본다.
구 저작권법 제95조에 의하면 저작자는 고의 또는 과실로 저작인격권을 침해한 자에 대하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복을 위하여 필요한 조치를 청구할 수 있는바, 위 법조에서 말하는 명예라 함은 저작자가 그 품성·덕행·명성·신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적 평가, 즉 사회적 명예를 가리키는 것이어서, 저작자가 자기 자신의 인격적 가치에 관하여 갖는 주관적 평가, 즉 명예감정은 이에 포함되지 않는다고 할 것이다. 
 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 비록 피고가 이 사건 침해기사를 자신의 웹사이트에 게시하거나 다른 언론기관 등에 제공함에 있어 그 저작자인 원고의 성명을 기재하지 아니하였고, 또한 그 내용을 일부 변경하였다 하여도, 그러한 사정만으로는 원고의 명예가 훼손되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 해명광고청구를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저작인격권의 침해로 인한 명예회복조치에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결 중 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 상고 중 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 부분은 이를 각하하고, 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 저작권법의 보호 대상에서 제외한 취지
[2] 저작권의 보호 대상 및 두 저작물 사이의 실질적 유사성 유무의 판단 기준
[3] 구 저작권법 제93조 제2항에 정한 ‘권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액’의 의미 및 산정 방법 
[4] 뉴스통신사인 甲이 뉴스통신사인 乙의 기사를 무단으로 전재하여 乙의 저작재산권을 침해한 사안에서, 甲이 웹사이트를 통해 일반독자들에게 뉴스를 제공하지만 그 기본적 성격이 신문에 가깝다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어, 乙이 각종 언론기관과의 전재계약에 따라 받는 전재료는 乙이 甲과의 사이에서 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 볼 수 없어, 이를 기준으로 구 저작권법 제93조 제2항에 의한 손해액을 산정하기 어렵다고 한 사례 
[5] 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 항소심이 기존 청구와 논리적 관련성 없는 청구를 선택적 또는 예비적으로 병합하여 추가하는 내용의 청구원인변경신청을 받아들인 경우 그 청구의 병합 형태가 적법한 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀌는지 여부(소극)
[6] 항소심이 기존의 청구는 추가로 일부 더 인용하면서 항소심에서 새로이 추가된 청구는 배척할 경우의 주문 표시 방법 및 재판의 누락이 있는 청구 부분에 대한 상고의 적법 여부(소극)
[7] 구 저작권법 제95조에 정한 ‘명예’의 의미 및 이에 저작자의 ‘명예감정’도 포함되는지 여부(소극)