요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2020구단64777,1심-대법원,2022두45203,3심
【주문】1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2020. 4. 10. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
항소심 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 근로기준법상 근로자에 해당함에도 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
1) 원고는 2004. 1. 6. 상호를 ‘○○○○○○○○’(이후 ‘○○○○’으로 상호가 변경되었는데, 전후를 구분하지 않고 ‘○○○○’이라 한다), 업태를 ‘건설업’, 종목을 ‘실내장식/경량철골천정, 각종 칸막이, 큐비글’로 하여 사업자등록을 하고, 그 무렵부터 건설현장의 규모에 따라 직접 또는 노무 도급을 받아 공사를 진행하는 형태로 사업을 운영하여 왔다.
2) ○○○○○○○ 주식회사는 ○○○○○○호텔 신축공사 중 실내 천장 인테리어공사를 주식회사 ○○○○○○○에게 도급하였고, 주식회사 ○○○○○○○은 소외 회사에 천장 인테리어 공사를 하도급하였다. 소외 회사는 2017년 9월경 원고와 ‘천장 인테리어 공사에 관하여 원고에게 필요한 자재를 공급하여 천장 경량철골, 석고보드 설치, 커튼 박스, 에어컨·점검구 타공 등의 인테리어 작업을 수행하게 하고, 공사비를 시공면적인 헤베(㎡) 당 5,000원으로 계산하여 지급하기로 하는 공사계약’을 체결하였다.
3) 이에 원고는 2017. 9. 2.부터 ○○○, ○○○, ○○○ 등 12명의 일용근로자들(그 중 8명은 1~5일만을 근로한 사람이다)을 채용하여 이 사건 현장에서 경량철골, 석고보드 설치 등의 작업을 하였다.
4) 원고는 소외 회사가 제공하는 인테리어 자재와 원고가 보유한 공구(컴프레서,자동 드라이버, 절단기, 타정기 등)로 작업을 하였다. 원고는 일부 공정이 끝나면 층마다 산출한 공사비를 소외 회사에 청구하여 지급받았고(원고는 소외 회사에 ○○○○명의로 세금계산서를 발행하였다), 일용근로자들에게 노임을 지급하고 공구수리비와 식대 등의 비용을 지출하고 남은 돈을 자신의 수입을 하였을 뿐, 원고가 현장에서 직접일하는 것에 대하여 소외 회사로부터 별도의 대가를 받지는 않았다.
5) 한편, 원고는 이 사건 현장이 아닌 ‘○○○○○○○○○○ 아파트 내장목공사’(이하‘○○○○ 현장’이라 한다)에서 2017년 10월에 17일 동안, 2017년 11월에 24일 동안 각 일용근로를 제공한 것으로 피고에 일용근로 신고가 되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 4~8, 11호증, 을 2~8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 산업재해보상보험법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법상 근로자를 의미한다. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
2) 위 인정 사실 및 앞서 거시한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어려우므로, 같은 취지에서 원고의 요양을 승인하지 않은 이 사건 처분은 적법하다.
① 원고는 ○○○○으로 사업자등록을 한 후 소외 회사와 도급계약을 체결하였고, 작업에 필요한 근로자들을 스스로 채용하여 공사를 하였으며, 소외 회사로부터 시공면적에 단가를 곱하여 산정한 공사대금을 받아 자신이 책정한 위 근로자들의 임금을 지급하고 공구수리비 및 식대 등의 비용을 스스로 지출하였다. 이처럼 원고는 근로자가 아닌 사용자의 외관으로 이 사건 현장의 공사를 수행하였다.
② 이러한 경우라도 도급인(소외 회사)의 지시 및 자재 제공 관계, 공사 대가의지급 및 지출 관계(특히 이 과정에서 수급인이 실질적인 이윤을 창출할 수 있는지 여부), 하자담보책임 부담 관계 등을 종합하여, 수급인을 근로기준법상 근로자로 인정하는 것이 가능하지만, 이를 위해서는 적어도 수급인 스스로가 해당 현장에서 실제 노무를 제공한 사람이어야 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 2017년 10월과 11월의 대부분을 ○○○○ 현장에서 근무하였다는 일용근로 내역이 존재하는 이상, 원고가 위 기간 동안 이 사건 현장에서 직접 노무를 제공하였다고 인정하기 어렵다.
③ 원고는 위 일용근로 내역에 관하여 ‘이 사건 현장에서 일하기 전에 ○○○○현장에서 내장목공사 계약을 체결하고 원고의 형제인 ○○○과 ○○○, ○○○의 배우자와 팀을 이뤄 노무를 제공하였는데, 공사가 예상보다 길어지자 자신은 이 사건 현장에서 근무하는 대신, ○○○ 등으로 하여금 ○○○○ 현장 일을 마무리해 줄 것을 부탁하였고, 일용근로 내역은 편의상 ○○○○ 현장과 근로계약을 체결한 원고 명의로 등록하였을 뿐, 자신은 이 사건 현장에서만 일하였다.’라고 주장하며, 그 증거로 원고대리인이 2022. 2. 17. ○○○과 통화한 녹취록(갑 13호증)을 제출하였다. 그러나 ○○○은 원고의 친동생으로 위 통화 내용을 그대로 믿기 어렵고, 달리 원고가 위 기간 동안 이 사건 현장에서만 근로를 제공하였음을 인정할 수 있는 자료가 없다. 나아가 원고의 해명에 의하더라도 ○○○ 등이 ○○○○ 현장에서 원고 명의를 계속 사용해야할 불가피한 사정이나 업계 관행이 있다고 보이지 않는다. 그러한 이상 객관적인 자료인 일용근로 내역에 반하는 원고의 위 주장을 받아들이기 어렵다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
재판장 판사 재판장 판사
판사 판사1
판사 판사2