손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2024.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 하종원)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 서도희 외 1인)
【원심판결】 서울중앙지법 2024. 8. 21. 선고 2023나76541 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 
 가. 원고는 2018. 1. 20. 소외인과 사이에 이 사건 건물 중 이 사건 임대목적물에 관하여 보증금 110,000,000원, 임대차기간 2018. 2. 10.부터 2020. 2. 9.까지로 정한 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 원고는 소외인에게 2018. 1. 20. 계약금 10,000,000원, 2018. 2. 10. 잔금 100,000,000원을 지급한 후 2018. 3. 20. 전입신고를 마치고 확정일자를 받았다. 
 나. 피고 1은 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 임대차계약서에 공인중개사로서 서명·날인하고, 중개대상물 확인·설명서를 작성하여 원고에게 교부하였다. 위 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’란에는 ‘임대인은 전세보증금 8억 원 정도 있으며 세금체납사항은 없다고 구두로 설명하였다.’는 내용이 기재되어 있다. 
 다. 이 사건 건물 및 대지에 관하여 서울중앙지방법원 2020타경107996호로 임의경매절차가 진행되었다. 이 사건 건물 및 대지는 2020. 11. 10. 위 임의경매절차에서 1,321,530,000원에 매각되었으나, 원고는 2023. 2. 8. 열린 배당기일에서 배당을 받지 못하였다. 이 사건 건물에 관한 확정일자 부여현황 등에 의하여 확인되는 원고보다 선순위인 임차인들의 임대차보증금 총액은 약 1,800,000,000원 상당에 이르는 것으로 보인다.
 라. 피고 1은 공인중개사법 제30조에 따라 그가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 입힘으로써 발생하는 손해배상책임을 담보하기 위하여 피고 한국공인중개사협회와 공제기간 2017. 3. 31.부터 2018. 3. 30.까지, 공제금액 100,000,000원으로 정한 공제계약을 체결하였다.
 2. 원심의 판단
 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 1이 소외인의 부탁에 따라 단순히 이 사건 임대차계약서를 대신 작성해 준 것을 넘어 사회통념상 객관적으로 이 사건 임대목적물에 관한 임대차거래를 알선하였다거나 중개하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 
 3. 대법원의 판단
 가. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 1) 공인중개사법 제2조 제1호는 "중개라 함은 제3조에 따른 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다."라고 규정하고, 같은 법 제30조 제1항은 "개업공인중개사는 중개행위를 하는 경우 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다."라고 규정하고 있다. 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위가 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2006다8849 판결 등 참조).
 2) 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약에 관한 피고 1의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 중개행위에 해당한다고 볼 여지가 크다.
 가) 피고 1은 이 사건 임대차계약서에 자신을 공인중개사로 기재하여 서명·날인하였다. 
 나) 피고 1은 이 사건 임대차계약서 작성 당시 임대차목적물의 권리관계, 입지조건, 건물의 상태 등이 상세하게 기재된 중개대상물 확인·설명서를 작성하여, 피고 한국공인중개사협회와 체결한 공제계약에 따른 공제증서와 함께 원고에게 교부하였다. 피고 1은 그 과정에서 이 사건 건물의 선순위 임대차보증금에 관하여 소외인 측에 직접 그 내용을 확인하기도 하였다.
 다) 피고 1이 이 사건 임대차계약서에 서명·날인하고, 중개대상물 확인·설명서를 작성하여 준 것은 공인중개사로서 그 임대차계약의 내용을 확인하고 임대차목적물의 권리관계를 조사한 후 거래를 완성시킨 행위로, 위 각 문서의 작성은 피고 1의 실질적인 중개행위를 거쳐 임대차계약이 체결되었음을 증명할 의도에서 이루어진 것으로 봄이 상당하다. 
 라) 원고와 소외인 사이에 이미 이 사건 임대차계약의 주요 내용에 관하여 합의가 이루어졌던 것으로 보이기는 하나, 그와 같은 사정만으로 피고 1의 행위가 중개행위에 해당하지 않는 것으로 볼 수는 없다. 원고와 소외인 사이에 최초 작성된 임대차계약서와 이 사건 임대차계약서는 그 내용이 완전히 동일하지도 않다.
 마) 피고 1은 이 사건 임대차계약 체결 이후 소외인으로부터 100,000원을 지급받았는데, 이는 이 사건 임대차계약에 관한 중개보수로 볼 수 있다. 위 중개대상물 확인·설명서에는 99,999원이 중개보수비로 기재되어 있다.
 나. 그런데도 원심은 위와 같은 사정을 제대로 심리하지 않은 채 피고 1의 중개행위가 있었음을 전제로 한 원고의 손해배상청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 중개행위의 의미에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 4. 결론
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이숙연(재판장) 이흥구 오석준(주심) 엄상필

[1] 공인중개사법 제30조 제1항에서 정한 ‘중개행위’에 해당하는지 판단하는 기준

 [2] 甲이 乙과 임대차계약을 체결할 당시 丙이 임대차계약서에 공인중개사로서 서명·날인하였고, 丙이 작성하여 甲에게 교부한 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’란에는 ‘임대인은 전세보증금 8억 원 정도 있다고 구두로 설명하였다.’는 내용이 기재되어 있었으나 그 후 진행된 부동산 임의경매절차에서 확인된 선순위 임차인들의 임대차보증금 총액은 약 18억 원 상당이었고, 이에 배당을 받지 못한 甲이 丙 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 임대차계약에 관한 丙의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 중개행위에 해당한다고 볼 여지가 큰데도, 丙이 乙의 부탁에 따라 단순히 임대차계약서를 대신 작성해 준 것을 넘어 사회통념상 객관적으로 임대차거래를 알선하였다거나 중개하였다고 보기에 부족하다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례