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양수금청구사건 (민사, 서울지방법원북부지원)
공포일: 1984.01.19 / 시행일:

【원 고】 한병삼
【피 고】 이남용
【피고보조참가인】 유석진
【주 문】
1. 피고는 원고에게 금 2,810,000원 및 이에 대하여 1983. 6. 30.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용중 참가로 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인의 나머지 부분은 피고의 각 부담으로 한다.
3. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(전세계약서), 갑 제4호증 (통지서), 공성부분 및 수령사실에 다툼이 없어 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제3호증 (채권양도통지서), 증인 현영일의 증언과 변론의 전취지에 의해 진정성립이 인정되는 갑 제2호증 (채권양도증서)의 각 기재에 증인 현영일, 손태숙의 각 증언 및 변론의 전취지를 모두어 보면, 피고보조참가인은 1982. 10.경 피고와 피고소유의 서울 도봉구 상계 2동 401의 18 소재 가옥을 임대차보증금 3,500,000원, 전세기간은 일주일로부터 6개월간으로 하는 임대차계약을 체결하여, 위 임차보증금을 지급한후 위 가옥에 입주하고 1982. 12. 15. 원고에게 위 전세계약에 기한 피고에 대한 임대차보증금반환채권을 양도하고 같은달 16. 피고에게 위 채권양도통지를 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 피고보조참가인이 1983. 6. 29. 위 가옥을 명도한 사실은 피고가 자인하고 있다.
그런데, 피고보조참가인은 위 채권양도는 피고보조참가인이 원고와 사이의 삼양골드간장 총판업의 동업해지로 인한 청산금 2,230,000원의 지급담보를 위하여 한 것이고 이 피담보채무를 피고보조참가인이 모두 변제하였다고 주장하므로 살피건대, 위 채권양도가 피고보조참가인의 주장대로 다른 채무의 담보조로 이뤄졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 채권양도인인 피고보조참가인과 양수인인 원고와의 문제일뿐 양도채권의 채무자인 피고로서는 위 채권양도인과 양수인 사이의 채무소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 채권양수인인 원고에게 변제해야 할 것이므로 (대법원 79다709 판결) 피고보조참가인의 위 주장은 주장자체로서 이유없다 하겠다.
또 피고는 1983. 5. 15. 소외 박창석에게 본건 가옥을 매도하고 이 사건 임대차보증금 반환채무를 동인에게 인수시켰으므로 피고는 위 임대차보증금 반환채무가 없다고 주장하니 이에 부합하는 듯한 갑 제4호증 (통고서)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거없다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 임대차보증금중 원고가 변제받았다고 자인하는 금 690,000원을 제외한 금 2,810,000원 및 이에 대하여 이 사건 소제기일 이후로서 피고보조참가인이 위 가옥을 명도한 익일인 1983. 6. 30.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
따라서 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제94조를, 가집행선고에 관하여는위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이창구(재판장) 김숙 임영철

채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌으며 또한 그 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 채권양도인과 양수인 사이의 문제이지 양도채권의 채무자는 위 채권양도 양수인간의 채무소멸 여하에 관계없이 양도된 채무를 양수인에게 변제하여야 한다.
전부금청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1984.01.19 / 시행일:

【원 고】 정태윤
【피 고】 안국화재해상보험주식회사
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 20,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】소외 조경자가 1982. 12. 31. 피고와 사이에 보험계약자 위 소외인 보험자 피고, 보험목적물 서울 용산구 남영동 59의3 소재 세멘벽돌조 스레트즙 평가건 1동(이하 이 사건 건물이라 한다)과 이 사건 건물내의 전기, 조명, 천정, 벽, 카페트등 각종 시설일체(이하 이 사건 시설이라 한다) 및 전축대형 1대 및 악기 1조, 에어콘 대형 10톤, 테이블 70조, 등록기 대형, 히타 대형 및 기타 일체(이하 이 사건 집기라 한다), 보험기간 위 계약일로부터 3년간, 보험금액 금 110,000,000원으로 하는 장기화재보험계약(이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였는바, 위 보험목적물들이 1983. 1. 4. 01 : 27경 화재로 인하여 모두 소훼된 사실, 원고가 위 소외인에 대한 금 20,000,000원의 약속어음금채권의 채무명의인 공증인가 일양합동법률사무소 작성 82년 증서 제6401호의 집행력 있는 공정증서정본에 기하여 1983. 3. 5. 당원 83타1588, 1589호로 위 소외인의 피고에 대한 이 사건 보험계약에 따른 보험금청구채권중 금 20,000,000원 부분에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그시경 위 결정들이 피고에게 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고가 위 전부금의 지급을 구함에 대하여, 피고는 이 사건 보험목적물들은 소외 조경자의 소유가 아니어서 위 소외인은 피고에 대한 보험금청구권을 취득하지 못한 것이므로 이건 피전부채권은 존재하지 아니한다는 취지로 주장한다.
그러므로 우선 이 사건 보험계약체결당시 보험목적물이 보험계약자인 소외 조경자의 소유인지의 여부를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1(등기부등본), 공성부분은 다툼이 없고 사문서부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 3(통지서), 변론의 전취지에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 2(월세계약서), 을 제5호증의 1(진정서), 같은 호증의 2(약정서), 같은 호증의 3(이유서), 같은 호증의 5(허가양도증), 같은 호증의 6(인장사용승낙서)의 각 기재, 증인 하경상의 증언과 당원의 형사기록검증결과(다만, 아래에서 믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 유창무는 그의 내연의 처인 소외 조경자의 명의로, 소외 노일성과 동업하여 1982. 4. 13. 소외 오영학 소유의 이 사건 건물을 노일성 및 조경자의 명의로 임차하고 거기에 이 사건 시설 및 집기를 설비하여, 같은해 8. 19.부터 새물결 디스코클럽을 경영하면서 같은해 9. 13. 조경자 명의로 그 영업신고를 필한 사실, 유창무는 같은해 11. 17. 노일성과 사이에 그가 노일성으로부터 금 3,000,000원 및 장차 발생할 위 디스코클럽의 영업이윤 40퍼센트를 받기로 하고 노일성에게 이 사건 시설 및 집기와 위 디스코클럽의 영업권을 모두 양도하기로 하는 계약을 체결하였는 바, 이에 따라 노일성은 같은해 12. 3. 조경자로부터 위 영업신고의 명의변경에 필요한 조경자의 인장, 허가양도증(을 제5호증의 5), 인장사용승낙서(을 제5호증의 6)등을 교부받고 같은달 21일부터 이 사건 시설 및 집기를 양도받아 위 디스코클럽을 단독으로 경영하여 온 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 당원의 형사기록검증결과의 일부는 믿을 수 없으며 갑 제5호증(호적등본)의 기재는 위 인정에 방해되지 아니하고, 앞에 나온 을 제5호증의 1(진정서), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증(사유서)의 각 기재에 증인 하경상의 증언 및 앞에 나온 검증결과를 종합하면, 을 제5호증의 4의 작성일자란 기재는 위 노일성이 사실과 다르게 임의로 기재한 것이고, 을 제8호증(사서증서인정)의 기재는 이 사건 화재가 발생한 후 위 소외인들이 위 인정의 이 사건 시설 및 집기와 영업권양도의 효력을 두고 다투어 오다가 사후에 합의한 사정을 기재한 것에 불과하며 을 제9호증(판결정본)의 기재도 그와 같은 경위로 이루어진 사실을 인정할 수 있어 위 을 제5호증의 4, 을 제8호증, 을 제9호증의 각 기재도 모두 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 반증이 없다.
이에 원고는 이 사건 시설 및 집기에 관한 소외 유창무와 소외 노일성 사이의 위 양도계약은 서로 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로서 무효라고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없고, 다시 원고는 이 사건 보험계약중 이 사건 건물에 관한 부분은 소외 조경자가 그 소유자가 아니라 하더라도 임차인으로서 영업을 계속함으로 인하여 얻을 수 있는 이익을 피보험이익으로 하여 체결한 것이라고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 받아들이지 않는다.
그렇다면, 위 보험목적물들은 이 사건 보험계약체결당시 그 어느 것도 보험계약자인 소외 조경자의 소유가 아니므로 이 사건 보험계약은 그 피보험이익이 없어 무효이고, 따라서 위 전부명령의 피전부채권인 소외 조경자의 피고에 대한 보험금청구권은 존재하지 아니한다 할 것이다.
3. 그러므로 이건 피전부채권이 존재함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나아가 판단할 필요없이 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이익우(재판장) 이인재 김희근
형의집행유예취소청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1984.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【재항고인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1983.12.19. 자 83로18 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 검사의 재항고이유를 본다.
형법 제64조에 의하면, 집행유예의 선고를 받은 후같은법 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다고 규정되어 있고,형사소송법 제335조에 의하면 형의 집행유예의 취소는 검사가 청구하도록 되어 있는바,형법 제64조에 집행유예의 선고를 받은 후동법 제62조 단행의 사유 즉 금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자인 것이 발각된 때라 함은 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각된 경우를 말하고 그 판결이 확정되기 전에 이미 발각된 경우에는 집행유예의 취소청구를 할 수 없다고 할 것이다(당원 1976.4.14. 자 76모12 결정 참조).
 원심이 같은 취지에서 이 사건대구고등법원 81노1790 판결이 먼저 확정된대구지방법원 82노181 판결에 의한 집행유예기간중에 선고된 사실이 인정되나 후에 확정된 위 대구고등법원의 집행유예판결 선고전의 공판단계에서 이미 검사에게 대구지방법원에서 선고확정된 위 집행유예의 전과가 발각되어 있었다고 봄이 타당하다 하여 이 사건 청구를 기각한 제 1심결정을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은형법 제64조,제62조 단행의 해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다.
 결국 논지는 이유없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

집행유예의 취소는 그 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소형법 제62조 단행의 사유가 발각된 경우를 말하고 그 판결이 확정되기 전에 이미 발각된 경우에는 집행유예의 취소청구를 할 수 없다고 할 것이다.
업무상과실선박매몰 (형사, 대법원)
공포일: 1984.01.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김광일
【원심판결】부산지방법원 1983.9.27. 선고 83노1424 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 조선하던 제2남성호와 공소외 권현용이 조선하던 남방호가 서로 충돌한 이 사건 사고에 있어서 피고인에게도 견시의무를 소홀히 함으로써 위와 같은 충돌사고를 일으킨 과실이 있다고 인정한 1심판결을 유지하면서 피고인의 과실내용에 관하여 다음과 같이 설시하고 있다.
 즉 위 제 2남성호가 이 사건 사고당시 어로작업인 예망작업을 하고 있었다면 제2남성호는 그 항해진로와 속도를 그대로 유지할 항행유지선이고 남방호는 위 제2남성호의 진로를 피하여야 할 피항선이라고 할 것이나, 항행유지선이라고 할지라도 견시의무를 다하고 피항선이 충돌을 피하기 위한 적절한 동작을 하지 않을 때에는 음향 또는 발광장치에 의하여 경고신호를 발하는 등 사고방지의 주의의무가 있는데도, 위 제2남성호를 조선하던 피고인은 견시의무를 게을리하여 위 남방호와의 충돌의 위험성을 미리 알지 못함으로써 남방호에게 음향 또는 발광 등에 의한 경고신호를 발하여 피항하게 하지 못한 과실이 있다는 것이다.
 2. 그러나 위와 같이어로작업중인 항행유지선과 이를 피항할 의무가 있는 피항선이 서로 충돌할 경우에 피항선이 위 항행유지선의 존재나 위치를 정확히 알지 못하고 운행하다가 충돌한 것이라면 항행유지선을 조선하던 피고인에게도 적절한 위험신호를 미리 발하여 그 위치를 상대방 선박에게 알림으로써 피항하도록 하지 못한 과실이 있다고 하겠으나, 만일 피항선의 조선자가 항행유지선의 존재와 위치를 정확히 알고 있으면서 이를 피항하려다가 조선상의 과실로 충돌한 것이라면 항행유지선의 피고인이 위험신호를 미리 발하여 그 위치를 알림으로써 피항하게 하지 못한 잘못이 사고발생의 원인이 되었다고 보기는 어려울 것이다.
 그런데 원심이 유지하고 있는 1심판결 채용의 증거(특히 사법경찰관 사무취급작성의 권현용에 대한 피의자신문조서와 김광영에 대한 진술조서)에 의하면 위 사고발생전에 피항선인 위 남방호의 조선을 맡은 2등항해사 권현용과 조타수, 김광영은 약 5마일 밖에서 어로작업중인 제 1남성호와 제 2남성호를 발견하고 약 2.5마일 거리에 근접하면서 그 선박들이 서서히 남방호의 항해코스로 접근해 오는 것을 주시하여 그 항행방향과 속도 등을 확인하고도 만연히 피항할 수 있으리라고 경신하여 계속 운항하다가 충돌하기에 이른 사실이 인정되므로, 위 제 2남성호의 조선자인 피고인이 미처 위험신호를 발하여 그 위치를 알림으로써 위 남방호로 하여금 피항하게 하지 못한 것이 사고발생의 원인이 되었다고 볼 수는 없음이 명백하다.
 3. 다만항행유지선이라고 할지라도 피항선이 피항하지 아니함으로써 충돌의 위험이 닥친 경우에 스스로 방향을 바꾸거나 감속 또는 정선함으로써 사고를 미연에 방지할 수 있다면 그와 같은 조치를 취할 주의의무가 있음은 분명하나, 피고인은 사고당시 제1,2남성호가 그물을 연결하여 500미터의 간격을 두고 시속 2놋트로 예망작업을 하고 있었기 때문에 피항의무에 위반하여 근접해 온 남방호를 미리 발견하였더라도 갑자기 선박의 방향을 변경하거나 달리 충돌을 피할 도리가 없었다는 취지로 변명하고 있는바,만일 피고인 변명대로라면 피고인이 견시의무를 다하여 미리 피항선인 남방호의 근접을 발견하였더라도 충돌의 위험이 닥친 단계에서 스스로 방향변경 등의 방법으로 위험을 피할 도리가 없는 이상 피고인이 견시의무를 소홀히 한 과실은 이 사건 사고발생과 상당인과관계가 있다고 볼 수 없을 것이다. 그러므로 원심으로서는 위 남방호가 피항의무를 위반하여 어로작업중인 제2남성호와 충돌할 위험성이 인정될 정도로 근접한 단계에서 제2남성호가 스스로 방향을 바꾸거나 정선 또는 감속하는등 방법으로 충돌을 피할 가능성이 있었는지의 여부를 가려본 연후에 피고인의 견시의무 위반이 이 사건 사고발생의 원인이 된 과실이라고 볼 수 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 4. 결국 원심판결에는 과실책임의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있어도저히 유지될 수 없으므로 이를 파기하고, 다시 심리케 하고자 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 어로작업중인 항행유지선과 이를 피할 의무있는 피항선이 서로 충돌한 경우에 피항선이 위 항행유지선의 존재나 위치를 정확히 알지 못하고 운행하다가 충돌한 것이라면 항행유지선을 조선하던 피고인에게도 적절한 위험신호를 미리 발하여 그 위치를 상대방 선박에게 알림으로써 피항하도록 하지 못한 과실이 있다 하겠으나, 만일 피항선이 항행유지선의 존재와 위치를 정확히 알고 있으면서 이를 피항하려다가 조선상의 과실로 충돌한 것이라면 항행유지선이 위험신호를 미리 발하여 그 위치를 알림으로써 피항하게 하지 못한 잘못이 사고발생의 원인이 되었다고 보기는 어렵다.
 나. 어로작업중인 항행유지선이라고 할지라도 피항선이 피항하지 않음으로써 충돌의 위험이 닥친 경우에 스스로 방향을 바꾸거나 감속 또는 정선함으로써 사고를 미연에 방지할 수 있다면 그 같은 조치를 취할 주의의무가 있으나, 만일 항행유지선 조선자가 견시의무를 다하여 미리 피항선의 근접을 발견하였더라도 충돌의 위험이 닥친 단계에서 스스로 방향변경 등의 방법으로 위험을 피할 도리가 없는 이상 항행유지선 조선자의 견시의무를 소홀히 한 과실은 사고발생과 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1984.01.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1983.10.18. 선고 83노3010 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 1심판결 채용의 증거에 의하면, 피고인은 공소외 조의형으로부터 이 사건 점포를 보증금 350만원에 임차한 후임대인의 승인없이 임차권을 양도하거나 전대할 수 없도록 되어 있음에도 불구하고 피해자 신동원에게 위 임대인의 승낙을 받은 것처럼 거짓말을 하여 이를 오신한 피해자와 임차권양도계약을 체결하고 그 보증금 및 권리금 등으로 도합 1,100만원을 교부받아 편취한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙 위반의 허물이 없으며 또 위 소위에 대하여 사기죄를 적용 처단한 조치에 소론과 같이 사기죄의 법률해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
임차권양도계약 당시 피해자가 피고인의 기망에 의하여 임대인의 승낙이 있는 적법한 임차권양도인 것으로 오신하고 그 양도대금을 지급한 이상 비록 위 계약 후에 임대인이 소론과 같이 피해자로부터 사실상 차임을 수령한 사실이 있다고 하여도 위 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다고 할 것이다.
 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

임대인의 승인없이 임차권을 양도하거나 전대할 수 없도록 되어 있음에도 불구하고 임차인이 피해자에게 위 임대인의 승락을 받은 것처럼 거짓말을 하여 이를 오신한 피해자와 임차권양도계약을 체결하고 그 보증인 및 권리금 등으로 도합 1,100만원을 교부받았다면 그로써 사기죄가 성립하고 비록 위 계약 후에 임대인이 피해자로부터 차임을 수령한 사실이 있다 하여도 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다.
특정범죄처벌등에관한법률위반ㆍ도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.01.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 공아도
【원심판결】대구고등법원 1983.10.18. 선고 83노868 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 그 판시와 같이 포니 픽업자동차를 운전하다가 피해자 박동배를 충격하여 뇌좌상 등으로 사망케 하고 사고현장에서 피해자 구호조처를 취하지 아니한 채 도주한 사실을 인정한 후 피고인에게특정범죄가중처벌등에관한 법률 제5조의3 제1항,형법 제268조,도로교통법 제45조 제1항을 적용하고 있다.
 기록에 의하여 원심이 위와 같이 피고인의 피해자 구호조처를 취하지 아니한 채 도주하였다고 인정한 증거관계를 살펴보면, 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서에 피고인이 도주사실을 시인한 듯한 기재가 있고 사법경찰관 사무취급작성의 고준석에 대한 진술조서에 피고인이 사고후 사고장소에서 약 1킬로미터 이상 도주하는 것을 추격하여 체포하였다는 취지의 기재가 있으며, 그밖에 원심증인 전덕수의 증언과 원심의 현장검증조서기재등이 있음을 알 수 있다.
 그러나 피고인은 1심법정 이래 도주사실을 부인하고 사고발생후 개인택시에 피해자를 태워 병원까지 운반해 줄 것을 부탁한후 사고차량을 골목길에 주차해 두고 돌아왔는데 그 사이에 도주한 것으로 오해받은 것이라고 변명하고 있는바, 우선 원심이 증거로 한 1심증인 고준석의 증언에 의하면, 동인은 사고발생 후 피고인과 그 옆에 있던 개인택시 운전수 등과함께 피해자를 개인택시에 싣고 나서 피고인이 사고차량을 빼어놓고 오겠다고 하며 골목길로 들어가기에 개인택시 운전수에게 먼저 병원으로 가도록 하고 피고인의 차를 뒤따라 갔더니 사고장소에서 약500미터 떨어진 골목막힌 곳에 피고인이 차를 세워두고 돌아나오고 있었으며 피고인과 같이 병원을 거쳐 경찰서로 갔다는 취지로 진술하고 있고 이는 동인이 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서에서 도주하는 피고인을 1킬로미터 이상 추격하여 체포하였다고 진술한 내용과 전혀 다름으로 동인의 경찰진술내용은 신빙성이 없다고 보겠고, 한편 위 법정진술은 피고인이 사고차를 운전하여 도주하고자 골목길로 들어섰다가 막다른 곳에서 도주를 포기하고 정차한 것이라는 취지로 풀이할 여지가 있으나 뒤에서 보는 바와 같이 몇가지 점을 좀더 규명하기 전에는 선뜻 위 취지대로 믿기 어렵다고 할 것이다.
 다음에 원심이 유죄증거로 채용한 원심증인 전덕수의 증언에 의하면 사고 후 피고인이 지나가는 증인의 택시를 잡아 피해자를 동광병원에 후송해 달라고 부탁하고 사고차를 빼놓고 오겠다고 하여 잠시 피고인을 기다렸으나 피고인은 오지 않고 환자가 위급한데 빨리 병원으로 가지 않는다고 주위의 사람들이 독촉을 하여 혼자 피해자를 동광병원으로 운반하였다고 진술하고 있는바, 위와 같은 진술은 피고인의 도주사실을 직접 뒷받침하는 내용이라고 보기는 어렵다.
 또 원심이 유죄증거로 들고 있는 원심의 현장검증조서에 보면,피고인이 사고후 사고차량을 운전하여 주차해둔 곳은 사고지점으로부터 약 200미터 떨어진 노폭7미터의 골목도로변이며 이 주차지점으로부터 골목안쪽으로 약 150미터 지점에 노폭2미터 되는 좁은 다리가 있어 차량통행이 어려운 곳으로 보였다는 검증결과 기재가 있는바, 만일 위 다리때문에 차량의 통행이 불가능하고 위 골목안에서는 달리 차량이 빠져나갈 길목이 없으며 피고인이 위와 같은 지리를 모르고 있었다면 피고인이 처음에 도주할 생각으로 위 골목에 들어섰다가 빠져나가지 못하여 도주를 포기하고 정차한 것이라고 추리할 여지가 없지 아니하나, 위 검증조서 기재에 의하더라도 위 골목안 다리의 폭이 2미터라면 이 사건 사고차량인 포니픽업자동차가 통과할 수 없을 정도의 폭이라고 보기 어려우며 다리의 폭외에 어떠한 이유로 차량통행이 어려울 곳이라고 보았는지 검증조서기재만으로는 알 도리가 없다.
만일 위 골목의 다리가 폭은 좁더라도 사고차량이 통과할 수 있을 정도이거나 또는 골목안에서 달리 사고차량이 빠져나갈 수 있는 길목이 있다고 한다면 도주할 것을 결의한 피고인이 불과 200미터 정도 운행하다가 쉽사리 도주를 포기하여 정차하여 두고 골목길을 걸어나왔다고 보기는 어려운 것으로서, 피고인이 택시운전수인 전덕수에게 동광병원을 지정하여 피해자를 운송해 줄 것을 의뢰하고 사고차를 골목길에 주차하러 간 것이지 도주한 것이 아니라는 피고인의 변명에 일응 수긍이 간다고 할 것이다.
 원심으로서는 사고차량을 운전하여 위 골목안의 다리를 통과하는 것이 불가능한 상황이고 또 달리 위 골목에서 빠져나갈 길목이 없는 것인지의 여부 및 피고인이 평소 위 골목부근의 지리를 알고 있었는지의 여부 등을 좀더 심리하여 위와 같은 증거의 신빙성을 판단하였어야 할 것이며, 위와 같은 검찰에서의 피고인 진술과 그밖의 증거들만으로 유죄로 단정하였음은 심리미진과 채증법칙 위반의 위법을 저지른 것이라고 보지 않을 수 없다.
 이 점에서 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인이 사고차량을 운전하여 주차해 둔 곳이 사고지점으로부터 약 200미터 떨어진 노폭 7미터의 골목도로변이며 이 주차지점으로부터 골목안쪽으로 약 150미터 지점 노폭 2미터 되는 좁은 다리가 있었으나, 만일 위 다리가 폭은 좁더라도 사고차량이 통과할 수 있을 정도이거나 또는 골목안에서 달리 사고차량이 빠져나갈 수 있는 골목이 있다고 한다면 도주할 것을 결의한 피고인이 사고지점에서 불과 200미터 정도까지 운행하다가 쉽사리 도주를 포기하고 정차하여 두고 골목길을 걸어나왔다고 보기는 어려운 것이므로, 피고인이 사고 직후 지나가는 택시운전수에게 피해자를 병원에 운송하여 줄 것을 의뢰하고 사고차를 골목길에 주차하려 한 것이지 도주할 것이 아니라는 피고인의 변명에 일응 수긍이 간다 할 것이다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1984.01.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박재승
【원심판결】서울형사지방법원 1983.10.6. 선고 83누1382 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
 1. 피해자 신춘식, 같은 김명수에 대한 사기의 점.
 원심이 유지한 1심판결 채용의 증거에 의하면, 피고인이 1심판시와 같이 위 피해자들로 부터 금원을 편취한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 살펴보아도 채증법칙에 위반한 위법이 없으며 또 위 각 소위에 대하여 사기죄를 적용 처단한 조치도 정당하므로 원심판결에 채증법칙 위반과 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 피해자 최동락에 대한 사기의 점
 원심판결은 피고인이 피해자 최동락에게 대림철강으로부터 철근 400톤을 월부로 구입하는데에 교제비가 필요하니 빌려달라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 도합 40만원을 편취하였다는 공소사실에 대하여 이를 유죄로 인정한 1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다.
 그러나 피고인은 수사 당시부터 위 금원은 차용금에 불과하다고 변명하고 있는바, 피해자 최동락의 1심법정 증언에 보면, 위 피해자는 피고인이 대림철강으로부터 구입한 철강을 공소외 평화철근에 소개하여 주고 소개비를 받기로 하여 위와 같은 교제비를 준 것이나 위 철근구입이 실현안 될 때에는 달라이자를 붙여 받기로 하였다는 취지로 진술하고 있고, 위 증언에 따르면 위 피해자는 일단 철근구입을 위한 교제비 명목으로 금원을 대여한 것이긴 하나 철근구입이 실현안되더라도 고율의 이자로 금원을 대여하기로 합의한 것이라고 보여진다.
 그렇다면피고인이 말한 차용금 용도의 목적이 실현 안되더라도 어차피 금원을 대여하기로 합의하여 이를 교부한 이상, 피고인이 말한 위 차용금 용도가 거짓이었다고 하여도 이 기망행위와 위 피해자의 재산적 처분행위와 사이에는 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 위와 같이 위 금원이 차용금에 불과하다면 피고인이 당초부터 변제할 의사와 능력이 없이 차용한 것이라고 인정되지 않는 한 사기죄를 구성한다고 볼 수 없을 것인바, 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 훑어보아도 피고인이 위 차용금의 변제를 지체한 사실은 인정되나 당초부터 변제의 의사와 능력이 없이 차용한 것이라고 단정할 만한 자료는 보이지 않는다.
 결국 원심판결은 증거의 판단을 그르치고 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결중 피해자 최동락에 대한 사기죄 부분은 다른 상고이유의 판단을 할 것도 없이 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심판결은 피해자 신춘식, 같은 김명수에 대한 사기죄와 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인이 말한 차용금 용도의 목적이 실현 안되더라도 어차피 금원을 대여하기로 합의하여 이를 교부한 경우에는 피고인이 말한 차용금 용도가 거짓이었다 하여도 이 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위와의 사이에는 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 위 금원이 차용금에 불과하다면 피고인이 당초부터 변제할 의사와 능력이 없이 차용한 것이라고 인정되지 않는 한 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.01.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 곽동헌
【원심판결】수원지방법원 1983.10.21. 선고 83노1107 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 야간인 01:30경공범과 공동하여 피해자에게 폭행을 가하고쪽가위로 그의 등을 2회 찔러 천공상을 입혔다는 것이므로 제1심판결이 위 판시행위에 대하여폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항,제1항을 적용한 조치는 정당하며,위와 같은 피고인의 범행이 우발적인 것으로서 집단성을 결여하였을 뿐 아니라피고인이 사용한 쪽가위는 흉기라고 볼 수 없어 위험한 물건을 휴대한 범행에 해당하지 않으므로 위 제1심판단은 폭력행위등처벌에 관한 법률의 해석을 그르친 것이라는 논지는 이유없다.
 또 논지는 원심양형이 과중함을 탓하고 있으나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없음이형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 명백하므로 이점 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 40일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인이 쪽가위로 피해자의 등을 2회 찔러 천공상을 입힌 행위에 대하여폭행행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항,제1항을 적용한 조치는 정당하며, 피고인이 사용한 쪽가위는 흉기라고 볼 수 없어 위험한 물건을 휴대한 범행에 해당하지 않는다는 상고논지는 이유없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1984.01.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김항석
【피고, 피상고인】 학교법인 선덕학원 소송대리인 변호사 정덕균
【원심판결】 서울고등법원 1983.9.23. 선고 83나1674 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는 다음과 같다. 즉 원고는 소외 우신근업주식회사와 이 사건 아파트 분양계약을 체결한 자인데 위 아파트에 대하여 이중으로 소외 1에게 분양계약이 체결된 후 같은 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고 앞으로의 소유권이전등기는 이행불능이 되었으므로 피고는 위 회사에게 아파트의 건축 및 분양사무에 관하여 그 명의를 대여한 자로서 원고의 위 손해를 배상할 책임이 있는 바, 원심판결은 원고가 적법한 분양권한이 없는 위 회사의 상무 이사인 소외 2로부터 분양계약서를 작성교부 받은 자에 불과하다 하여 원고의 분양계약자임을 전제로 한 주장을 배척하고 나아가 원고의 표현대리 주장에 대하여 원고는 위 회사나 위 소외 2에게 대리권이 있는 것으로 믿은 점에 과실이 있다고 인정하여 이를 배척하였으나 위와 같은 원심판단은 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 있고 명의대여자의 책임에 관한 당원의 판례에 위반한 위법이 있으며 또 대리권 수여표시에 의한 표현대리 및 대리권 소멸후의 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 우선 채증법칙 위반이나 표현대리의 법리오해에 관한 위 주장은 소송촉진등에 관한특례법 제11조 제1항 각호 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못함이 분명하고, 다음에 명의대여자의 책임에 관한 판례위반의 점은 위 특례법 제11조 제1항 제3호의 판례위반을 주장하는 듯 하나 구체적으로 당원의 어떠한 판례와 상반된 해석을 하였다는 것인지 도시 알 수 없을 뿐 아니라, 원심판단 취지는 상고논지도 언급하고 있는 바와 같이 원고를 적법한 분양계약자로 인정할 수 없으므로 분양계약자임을 전제로 한 이 사건 손해배상청구는 이유없다고 판단한 것이지 피고의 명의대여자 책임에 관한 법령해석에 터잡아 원고의 청구를 배척한 것은 아님이 명백하니 이 점도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 채증법칙 위반이나 표현대리의 법리오해에 관한 주장은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 권리상고사유가 되지 못한다.
나. 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 제3호의 판례위반을 주장하나 구체적으로 대법원의 어떠한 판례와 상반된 해석을 한 것인지 도시 알 수 없는 경우라면 그 상고논지는 이유없다.
현주건조물방화등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1984.01.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【제 1 심】 부산지방법원 진주지원(83고합131 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 55일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 이 사건 당일동생인 공소외 1로부터 술을 마셨다는 이유로 폭행을 당하여 이에 화가난 나머지 집에 불을 지를 생각으로 경유를 피고인의 옷이나, 피고인의 집 마루와 큰 방에 뿌렸으나 곧 이를 후회하여 중지하고 큰 방에 들어가 담배를 피우려고 성냥을 꺼내어 불을 붙이는 순간 불붙은 성냥개비가 방바닥에 떨어져 경유에 불이 붙게 된 결과 피고인의 집이 반소된 것 뿐이고 또한 피고인은 이 사건 범행당시 술에 만취하여 심신장애의 상태에 있었음에도 원심이 피고인을 현주건조물방화죄로 처단하는 동시에 심신장애 주장을 배척하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법령위배의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 2년 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 
직권으로 살피건대, 이 사건 공소장에 의하면 피고인에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반 공소사실의 요지는, 공소장 기재일시와 장소에서 피고인이 불을 놓아 집이타는 것을 보고 불을끄기 위하여 달려 온 부락이장인 피해자 공소외 2(41세, 남)등 20여명의 주민에게 흉기인 낫을 들고 불을 끄는 사람은 낫으로 찍어 죽이겠다고 하면서 낫을 휘둘러 동인들을 협박한 것이라고 함에 있는바, 위와 같은 동일한 기회에 수인을 상대로 협박을 가한 경우 이에 관한 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항 위반죄는 피해자마다 1개의 죄를 구성하는 것으로서 위 각 죄가 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있음은 변론으로 하더라도 형사소송법 제254조 제4항에 비추어 공소사실 각 피해자별로 사실을 특정할 수 있도록 기재하여야 할 것임에도 불구하고 이 사건 공소사실의 기재는 피해자 공소외 2를 제외한 나머지 피해자들에 관한한 이를 구체적으로 특정하지 않는 채 막연히 20여명을 협박하였다고 한 것이므로 그 효력이 없다고 하여야 할 것이다. 
그런데 원심판결에 의하면, 원심은 피해자 공소외 2 이외에 특정하지 않은 나머지 피해자들에 대한 협박의 폭력행위처벌에 관한 법률위반죄까지도 유죄로 인정하는 한편 피고인에 대한 판시 현주건조물방화죄와 경합범관계에 있음을 전제로 경합범가중을 하고 있으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위배의 위법에 있어 이 점에서 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 
따라서 피고인의 항소이유를 판단할 필요도 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원은 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 범죄사실 제2항중 "피해자 공소외 2(41세, 남)등 20여명의 주민에게 흉기인 낫을 들고……동인을 협박하였다"를 "피해자 공소외 2(남: 41세)에게 흉기인 낫을 들고……동인을 협박한 것이다"로 고치는 이외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【피고인의 주장에 관한 판단】피고인은 이 사건 범행당시 음주 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다고 주장하나, 위 각 증거에 의하면, 피고인이 범행당시 술에 약간 취하여 있었지만 이로 인하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거가 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 보여지므로 위 주장은 받아들일 수 없는 것이라 할 것이다.
【법령의 적용】피고인의 판시 소위중 현주건조물방화의 점은 형법 제164조 본문에, 협박의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조, 형법 제283조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 현주건조물 방화죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 현주건조물방화죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 피고인은 이 사건 범행이후 이를 뉘우치고 있는 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감량을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입하며, 피고인에게는 위와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 동법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다. 
【공소기각부분】이 사건 공소사실중 피고인이 1983. 5. 22. 21:30경 경남 산청군 (주소 생략) 소재 피고인의 집에서 불을 끄려고 달려온 20여명의 주민(피해자 공소외 2 제외)에게 흉기인 낫을 들고 불을 끄는 사람은 낫으로 찍어 죽이겠다고 말하면서 낫을 휘둘러 동인들을 협박한 것이라는 점은 위 파기사유에서 살펴본 바와 같이 공소사실이 특정하지 않아 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야하나, 판시 피해자 공소외 2에 대한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와 상상적 경합관계에 있으므로 판시 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 김병찬 이공현

동일한 기회에 수인을 상대로 협박을 가한 경우 피해자마다 1개의 죄를 구성하는 것이므로 각 죄가 상상적 경합관계에 있음은 별론으로 하더라도 형사소송법 제254조 제4항에 비추어 "…피해자 공소외 2(41세, 남) 등 20여명의 주민에게 흉기인 낫을 들고……동인들을 협박한 것"이라는 공소사실의 기재는 피해자 공소외 2를 제외한 나머지 피해자들에 관한 공소사실을 구체적으로 특정하지 않은 것으로서 그 효력이 없다.
항소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.30 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】광주지방법원 1983.11.18. 자 83노1081 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 원심은 재항고인은 적법한 항소를 제기하였으나 소정기간내에 항소이유서를 제출하지 아니하였다하여형사소송법 제361조의 4에 의하여 항소를 기각하였다.
그런데같은법 제361조의2,361조의3의 규정에 의하면 항소법원은 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인......에게 그 사유를 통지하여야 하고, 항소인은 그 통지를 받은 날로부터 20일내에 항소이유서를 항소법원에 제출하도록 되어 있다. 기록에 의하면 원심은 1983.9.10 피고인에 대한 소송기록접수통지를 피고인의 종래의 주소지에 송달하였으나(재항고인은 이미 1983.7.12 거주지를 변동하였다고 주장하고 이에 부합하는 주민등록등본을 첨부하고 있으나 그 훨씬 후인 1983.11.30 원심법원이 종래의 주소지로 한 피고인 소환장을 재항고인이 수령한 송달보고서의 기재에 비추어거주지 이동사실은 이를 인정하기 어렵다.)그 통지서는 재항고인이 아닌 집주인 박병술이 수령한 사실이 인정되는 바, 위 집주인이 적법한 수송달인이 되려면 수령대리권이 있거나 사리를 변식함에 족한 생계를 같이하는 동거인이어야 하는 바 위 수송달인인 집주인 박병술이 이에 해당한다고 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로 위 통지서는 재항고인에 대하여 적법히 송달되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 재항고인에게 적법한 항소기록접수통지도 송달함이 없이 이를 받고도 항소이유서 제출기간이 경과하였음을 전제로 한 원결정은 위법하다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 따라서 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원합의부에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

집주인이 적법한 수송달인이 되려면 수령대리권이 있거나 사리를 변식함에 족한 생계를 같이하는 동거인이어야 하는 바 수송달인인 집주인이 이에 해당한다고 인정할 자료를 찾아볼 수 없다면 이에 대한 송달은 적법하다고 볼 수 없다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1984.01.10 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김수)
【피 고】 광주시동구청장
【변론종결】 1983. 12. 20.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구의취지】 피고가 1983. 7. 19. 원고에게 한, 영업허가취소처분을 취소한다, 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 무도유흥음식점(고고클럽) 영업허가를 받아 광주시 동구 금남로 2가 22의 2에서 "마구바"라는 옥호로 영업을 하는 원고에 대하여, 피고가 1983. 7. 19. 위 영업허가를 취소하는 행정처분(이하 이 사건 행정처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(식품접객업소 행정처분), 제2호증(영업허가취소), 제3호증(허가증)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 피고가 이 사건 행정처분을 하게 된 경위를 보면, 원고는 1982. 9. 17. 피고로부터 위 영업허가를 받음에 있어 식품위생법 제23조 제2항의 규정에 의하여 동법 시행령(1981. 4. 2. 대통령령 제10268호로 개정된 것까지) 제9조의2의 준수사항의 이행과 기타 명령을 준수할 것을 조건으로 부하여 졌었고, 그 준수사항에 관하여는 동법 시행규칙 제19조 (음식점 영업자 등의 준수사항)에 구체적으로 열거되어 있으며, 동 규칙 제1호에는 미성년자의 출입을 거부할 것 이라고 규정되어 있는데, 원고가 그 조건에 위배하여 1983. 4. 23. 위 영업장소에 미성년자 1명을 출입시켜 피고로부터 동년 5. 2. 동법 제26조에 의거하여 동월 12부터 동월 26까지 15일간의 영업정지처분을 받은 다음, 또 다시 동년 6. 15. 20:00경 위 영업장소에 미성년자인 소외인(만17세)을 출입시켜, 그 사실이 재적발 되자, 피고가 동법 제26조 제1항 제2호, 제23조 제2항, 동법 시행령 제9조 제1항 제3호, 제9조의2 제1항, 동법시행규칙 제19조 제1호, 제35조별표 10 제15 "나"목 (영업정지처분을 받고 그 처분기간이 만료된 날로부터 당초위반사항이 1년내에 재적발 된 때)에 의거하여 이 사건 행정처분을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 
 그런데 원고소송대리인은, 피고가 이 사건 행정처분을 함에 있어서 그 재량권을 남용하였거나, 일탈한 위법이 있다고 주장하면서, 그 이유로는 첫째, 위 소외인이 원고의 영업장소에 입장할 때에 그는 외견상 성년자로 보였을 뿐만 아니라, 그의 일행들이 그가 성년자라고 말해주어 그를 입장시키게 된 것이므로 원고측에는 고의 또는 과실이 없었기 때문이라는 것이고, 둘째, 원고는 위 영업장소에 100,000,000여원의 자금을 투자하여 10여명의 종업원을 고용하고 있는 바, 이 사건 행정처분으로 인하여 원고나 그 종업원들이 받을 불이익은 이 사건 행정처분을 할 공익상의 필요보다 더 크다는 점을 내세우므로 살피건대, 위 첫째의 주장사실에 관하여는 당원이 믿지 아니하는 갑제6호증의 기재내용 외에는 이를 인정할 수 있는 증거가 없고, 오히려 원고측에서는 그 당시 위 소외인의 나이를 확인하여 보았어야 하고, 그는 앞서 본 바와 같이 만 17세의 소녀이었기 때문에 그의 나이를 확인하여 보았더라면 쉽게 알아볼 수 있었을 터인데, 이를 게을리 한 잘못이 인정되고, 위 둘째의 주장사실에 관하여는 비록 원고가 위 주장과 같은 자본을 투자하여 종업원을 고용하며 영업을 한다고 하더라도 이 사건 행정처분으로 인하여 원고측에서 받을 불이익이 이 사건 행정처분을 할 공익상의 필요보다 더 크다고 볼 수는 없는 바이고 그밖에 피고가 이 사건 행정처분을 함에 있어서 그 재량권을 남용하였다거나, 일탈하였다고 인정할 수 있는 증거가 없으므로 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 그러하다면 이 사건 행정처분은 적법하다 할 것이어서, 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1984. 1. 10.

판사 김재철(재판장) 김상기 강병호
경매개시결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.29 / 시행일:

【준재심신청인】 박재술
【준재심대상결정】 대법원 1982. 10. 13. 자 82마652 결정
【주 문】
 준재심신청을 각하한다.

【준재심청구취지】 준재심대상 결정을 취소하고, 다시 상당한 재판을 구한다.
【이 유】 이 사건 준재심 신청이유의 요지는, 재심대상 결정에는 그 결정의 결론에 영향을 미친 중요한 재항고이유 기재사항과 직권조사사항에 관하여 판단을 유탈한 흠이 있다는 것이다.
 그러나 이 사건 재심대상 결정이유를 기록에 비추어 살펴보면, 재심대상 결정은 재항고인의 재항고이유에 대하여소송촉진등에관한특례법 제13조,제11조 제1항 각호의 어느 경우에도 해당하지 아니한다고 적법하게 판단하고 있으므로 그 판단의 당부는 별론으로 하고 재항고이유에 대한 판단을 유탈하였다고 볼 여지가 없다.
 그리고,민사소송법 제422조 제1항 제9호의 판결에 영향을 미칠 중요한 사항이라 함은 직권조사사항이건 아니건 불문하나 다만 당사자가 주장하였거나 그 조사를 촉구하지 아니한 직권조사사항은 이를 판단하지 아니하였다고 하여도 위 법조항 소정의 재심사유에 해당하지 않는다는 것이 당원의 판례이므로(1971.2.23. 선고 70다2913 판결;1978.8.22. 선고 78다1027 판결 각 참조), 소론과 같이 위 재항고이유에 명시되지 아니한 직권조사사항으로서 그 결정결론에 영향을 미칠 중요사항이 있다고 하더라도 재항고인이 이를 주장하거나 그 조사를 촉구한 바 없는 이상 그 판단유탈을 준재심사유로 삼을 수 없는 것이다.
 결국 이 사건 준재심신청은 그 재심사유가 인정되지 아니하여 부적법한 신청이라고 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

민사소송법 제422조 제1항 제9호의 판결에 영향을 미칠 중요한 사항이라 함은 직권조사사항이건 아니건 불문하나 다만 당사자가 주장하였거나 그 조사를 촉구하지 아니한 직권조사 사항은 이를 판단하지 아니하였다고 하여도 위 법조항 소정의 재심사유에 해당하지 않는다.
운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1983.12.29 / 시행일:

【원 고】 장갑이(소송대리인 변호사 박우재외 1인)
【피 고】 부산직할시장(소송대리인 변호사 김인규외 1인)
【변론종결】 1983. 12. 1.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1983. 3. 24. 원고에 대하여 한 개인택시운송사업면허취소처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1983. 3. 24. 원고에 대하여 개인택시(부산 2바 7985호) 운송사업면허취소처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을제1호증의 1 내지 4, 을제2,3,4호증, 증인 신현기의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제4,5호증의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면 원고는 1968. 3. 18. 피고로부터 대형 제1종 자동차운전면허를 받고, (1) 1970. 11. 8.부터 1974. 6. 26. 까지, (2) 같은해 7. 10.부터 1976. 12. 6. 까지, (3) 1977. 3. 15.부터 1980. 12. 31. 까지 도합 9년 9월 8일간 소외 삼진교통주식회사 소속 버스운전사로 종사하면서 사업용 자동차를 무사고운전하고, 1981. 1. 1.부터 이 사건 개인택시운송사업면허신청일인 1982. 7. 14. 현재까지는 소외회사의 단위노동조합장으로 근무한 관계로 실제운전업무에는 종사하지 아니한 사실, 원고는 1982. 7. 14. 피고에게자동차운수사업법 제4조,같은법 시행규칙 제15조 제1항 제1호의 규정에 의거하여 개인택시운송사업면허신청을 하였던 바, 피고는 같은해 10. 26. "면허후 경력증명서가 허위로 판명될 때에는 면허를 취소한다"는 것 외 8개항의 면허조건을 붙여서 원고에게 이 사건 개인택시(부산 2바 7985호) 운송사업면허처분을 한 사실 및 피고는 원고가 면허신청을 함에 있어 자신이 노동조합장으로 근무하면서 실제 운전업무에 종사하지 아니한 1981. 8. 20.부터 1982. 7. 1. 까지의 10개월 11일간에도 위 삼진교통주식회사의 차량을 운전하였다는 내용의 허위경력증명서를 제출한 것에 관하여 이는 위 면허조건을 위반한 것이고 또한 위 허위경력증명서에 나타난 운전기간을 포함하여 노동조합장직에 있었던 기간을 제하면 원고의 사업용자동차의 무사고 운전기간이같은법 시행규칙 제15조 제1항 제1호소정의 무사고운전기간에 미달한다는 이유로 1983. 3. 24. 원고에 대하여 이 사건 개인택시운송사업면허의 취소처분을 한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑제4,5,7호증, 갑제9호증의 1 내지 13의 각 기재부분과 증인 신현기의 일부 증언은 당원이 믿지 아니하고 갑제13호증의 1 내지 13, 갑제14호증의 1 내지 19의 각 기재로서 위 인정을 달리할 수 없으며 그외 반증이 없다.
 원고 소송대리인은, 원고는 사실상 1968. 3. 26.부터 사업용자동차인 버스의 운전업무에 종사하기 시작하여 1982. 10. 25. 까지 무려 14년 7개월간 무사고운전을 하였고 1981. 1. 1.부터 단위노동조합의 조합장직에 있어 사실상 운전업무에는 종사하지 아니하였다 하더라도 그 사업장 소속의 현역 운전근로자로서의 신분에는 변함이 없으므로 조합장으로 있은 그 기간 때문에 운전업무의 중단이나 혹은 공백이라고 말할 수는 없고 또한 1970. 11. 8.부터 기산 하더라도 원고의 운전경력은 노동조합장으로 취임한 1981. 1. 1. 이전에 이미 10년 1월 21일이 됨이 역수상 명백하므로 피고의 이 사건 개인택시운송사업면허취소처분은 아무런 근거없이 이루어 진 위법한 처분이어서 취소를 면치 못한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 원고가 노동조합장직에 있으면서 실제 운전업무에 종사하지 아니한 기간중임이 명백한 1981. 8. 20.부터 1982. 7. 1. 까지 자동차운전업무에 종사하였다는 허위의 경력증명서를 제출하여 면허를 받음으로써 면허조건을 위반하였음은 위에서 인정한 바와 같고, 한편자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항은 "…… 다음 각 호의 1에 해당하는 자가 자동차 1대로 자기가 직접 운전할 것을 조건으로 택시운송사업……면허를 신청한 때에는 ……이를 면허할 수 있다……"고 규정하고, 그 제1호는 "면허신청일로부터 기산하여 과거 4년간에 사업용자동차를 운전한 경력이 3년이상 있는 자로서 최종운전종사일로부터 기산하여 과거 3년이상 무사고 운전경력이 있는 자"라고 규정하고 있는 바, 사업용자동차를 운전한 경력이 있는 사람으로서 개인택시운송사업의 면허를 받기 위하여는 실제로 자동차를 운전하여 면허신청일로부터 과거 4년간에, 그것도 최종운전종사일로부터 기산하여 과거 3년이상 무사고운전을 한 경력이 요구되므로 원고와 같이 노동조합장직에 있으면서 실제운전업무에 종사하지 아니한 기간은 비록 그 기간동안 운전근로자로서의 신분에는 변함이 없다고 할 지라도 이를 위 운전기간에 산입할 수 없음이 위 규정에 의하여 명백하고, 나아가 원고의 이 사건 면허신청일인 1982. 7. 14.을 기준으로 하여 과거 4년간에 사업용자동차의 무사고 운전경력을 살펴보면 노동조합장직에 있었던 1981. 1. 1.부터 위 신청일까지의 기간을 제하면 원고가 위 면허신청일로부터 과거 4년간 실제운전업무에 종사한 기간은 2년 5개월 16일(1978. 7. 14.부터 1980. 12. 31. 까지)로서같은법 시행규칙 제15조에서 요구하는 무사고 운전경력 3년에 미달함을 알 수 있으므로 결국 원고가 허위경력증명서를 제출함으로써 면허조건에 위반하였고 나아가 위 허위경력증명서 상의 운전기간을 포함한 노동조합장직에 있었던 기간을 제하면 사업용자동차의 무사고 운전경력이같은법 시행규칙 제15조 제1항 제1호소정의 자격요건에 달하지 못함을 이유로 피고가 이 사건 개인택시 운송사업면허의 취소처분을 한 조처는 정당하고 거기에 위법이 있다 할 수 없으며, 원고의 사업용자동차 무사고 운전경력이 1981. 1. 1. 현재 이미 10년이 넘었다고 하는 그 사정으로 결론이 달라질 수는 없는 것이니 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다.
 그렇다면 이 사건 개인택시운송사업면허취소처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송 비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 12. 29.

판사 서정제(재판장) 이국주 이흥복
정식재판회복청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【재항고인】 변호인 변호사 고재규
【원 결 정】서울형사지방법원 1983.8.30. 자 83로14 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
약식명령에 대하여 정식재판을 청구할 수 있는 자가 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 약식명령이 고지된 사실을 모르고 소정기간내에 정식재판을 청구하지 못하였다 하여 정식재판청구권 회복의 청구를 할 경우에는형사소송법 제458조,제345조,제346조 제1항,제3항의 규정에 따라 위 사유가 종지한 날 즉 약식명령이 고지된 사실을 안 날로부터 정식재판청구기간에 상당한 기간인 7일 이내에 서면으로 정식재판청구권의 회복청구를 함과 동시에 정식재판청구를 하여야 하므로 위 7일이내에 정식재판청구권 회복청구만을 하였을 뿐 정식재판청구를 하지 아니하였다면 그 정식재판청구권 회복청구는 소정방식을 결한 것으로서 허가될 수 없다 할 것이다.이와 같은 견해에서 원심은 재항고인이 1983.2.25 이건 정식재판청구권 회복신청서를 제출함과 동시에 정식재판청구서를 제출한 바 없고(재항고인은 1983.5.17자로 정식재판청구서를 제출하였다) 같은 정식재판청구권 회복신청서에 정식재판청구의 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없다고 보아 이건 정식재판청구권 회복청구를 이유없다고 판단하였음은 정당하고, 위와 다른 견해를 내세워 원심의 결정을 비난하는 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

약식명령에 대한 정식재판청구권의 회복청구를 하는 경우에는형사소송법 제458조,제345조,제346조 제1항,제3항의 규정에 따라 약식명령이 고지된 사실을 안 날로부터 정식재판청구기간에 상당한 기간인 7일 이내에 서면으로 정식재판청구권 회복 청구를 함과 동시에 정식재판청구를 하여야 하므로 위 7일 이내에 정식재판청구권 회복청구만을 하였을 뿐 정식재판청구를 하지 아니하였다면 그 정식재판청구권 회복청구는 소정방식을 결한 것으로서 허가될 수 없다.
토지소유권확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1983.12.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 대한민국
【제 1 심】 수원지방법원 성남지원(82가합205 판결)
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원심판결을 취소한다.
별지목록기재 부동산이 소외 1의 소유임을 확인한다. 
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 토지대장등본), 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제6호증(각 제적등본), 갑 제5호증(호적등본), 원심증인 이정식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1(부동산매매계약서), 2(영수증)의 각 기재 및 위 증인, 당심증인 소외 9의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재의 이 사건 부동산은 원래 소외 2의 소유이었는데 그가 1926. 11. 4. 직계비속 남자를 두지 아니한채 사망하자 그의 처인 소외 3이 호주상속과 아울러 이 사건 부동산을 일시적으로 상속을 한 후, 1935. 2. 22. 소외 4가 망 소외 2의 장남인 망 소외 5(그는 망 소외 2의 외아들로서 그가 사망하기전인 1923. 4. 7. 이미 사망하였다)의 사후양자로 입양하였으므로(실제입양일은 1923. 6. 13.이나 위 일자로 늦게 등재되었다), 그가 1935. 4. 11.자로 소외 3의 이 사건 부동산을 승계하였다가 소외 4도 1935. 4. 14. 사망하자 소외 3이 다시 그의 호주 및 재산상속인으로서 이 사건 부동산을 상속한 후, 소외 3이 1951. 2. 5. 역시 직계비속 남자를 두지 못한채 사망하자 망 소외 5의 처인 소외 6이 호주 및 재산상속인이 되어 이 사건 부동산을 상속하였으나 그도 1951. 8. 17. 사망하자 1964. 11. 21. 서울민사지방법원의 무후의 기재허가에 의하여 망 소외 6의 호적이 말소되고 절가가 된 사실, 망 소외 6은 직계비속으로서는 망 소외 5와 사이에 외동딸로 출생하여 1941. 11. 30. 소외 7과 혼인하여 출가한 소외 8이 있었는데 그도 슬하에 직계비속을 두지 못한채 남편인 소외 7이 사망하기 전인( 소외 7은 1979. 1. 11. 사망하였다) 1956. 5. 14. 사망한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 
원고는, 이 사건 부동산은 원래 망 소외 2의 소유였고 위와 같이 여호주인 망 소외 6의 사망이후 그의 직계비속인 소외 8마져 사망하였으니 망 소외 2의 출가한 장녀인 소외 1이 상속하게 되었으며 원고는 1982. 7. 14. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 대금 1,000,000원에 매수하였는데 이 사건 부동산은 미등기인채 토지대장상에도 소유자란이 복구되지 아니한 상태이어서 이와 같은 공부를 관장하는 피고에 대하여 이 사건 부동산이 소외 1의 소유임의 확인을 구한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 현행민법시행 이전에는 우리나라의 관습에 따라서 여호주가 사망하고 그 호주상속인이 없어 절가가 된 경우에는 그 유산은 출가녀에게 재산상속만 되고 그 후 위 출가녀가 직계비속을 두지 아니한채 사망하면 가를 달리하는 그의 혈족에게 귀속되는 것이 아니라 그의 부가 재산상속을 한다 할 것인 바, 이 사건 부동산은 망 소외 6으로부터 망 소외 8이, 그후 그의 남편인 소외 7이 순차로 재산상속하였다 할 것이고 소외 8이 상속하였던 이 사건 부동산을 그의 사망으로 소외 1이 상속할 수는 없는 바이므로 소외 1이 위 부동산을 상속하였음을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유가 없다. 
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 같은 결론인 원심판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박만호(재판장) 항우여 김인수

현행민법 시행전에는 우리나라의 관습에 따라서 여호주가 사망하고 그 호주상속인이 없어 절가가 된 경우에는 그 유산은 출가녀에게 재산상속만 되고 그 후 위 출가녀가 직계비속을 두지 아니한 채 사망하면 가를 달리하는 그의 혈족에게 귀속되는 것이 아니라 그의 부가 재산상속을 한다.
저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.28 / 시행일:

【원고, 상고허가신청인, 준재심신청인】 박재술
【피고, 상고허가신청상대방, 준재심신청상대방】 한국외환은행
【준재심대상결정】대법원 1983.7.2.6. 자 83다카427 결정
【주 문】
 준재심신청을 기각한다.
준재심신청취지 준재심인은대법원 1983.7.26. 자 83다카427 결정을 취소하고 상고를 허가하는 재판을 구하였다.

【이 유】 준재심신청인의 이 사건 준재심신청의 이유는 준재심대상결정을 재판한 법원이 법률에 의하여 구성되지 아니하였고 결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으며 준재심을 제기할 결정이 전에 선고한 확정판결과 저촉된다고 함에 있는듯 하다. 그러나 준재심대상결정을 한 법원이 어떤 이유로 법률에 의하여 구성되지 아니하였는지 그 구체적 뜻이 명확하지 않을 뿐만 아니라 일건기록상 원결정 법원구성에 아무런 잘못도 가려낼 수가 없고소송촉진등에관한특례법 제12조 제1항같은법시행규칙 제9조 제2항의 규정에 따라 상고허가신청에 대한 결정에는 이유를 붙이지 아니하게 되어 있으므로준재심대상결정에 판단유탈이 있다고 할 여지가 없으며 끝으로 이른바 기판력이라는 것은 재판이 확정된 경우에 같은 사안이 다시 소송이 되면 법원은 기왕에 확정된 재판에 배치되는 판단을 할 수 없다는 실체적 확정력을 말하는 것으로 이는 그 사안이 동일한 경우에 관한 것이며민사소송법 제422조 제1항 제10호의 취의도 재심청구된 재판의 기판력과 그 전에 확정된 재판의 상충을 막기 위함에 있는 것이므로 소론과 같이 준재심대상결정(준재심대상판결이라고 기재되어 있으나 결정의 잘못인 듯 하다)이 종전 대법원의 판례 등에 어긋난다는 것은 확정판결의 기판력 저촉과는 다른 것이므로 결국 소론이 내세우는 경우는 어느것이나 준재심의 사유가 되지 못한다.
 그러므로 이 사건 준재심신청은 그 이유가 없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가.소송촉진에 관한특례법 제12조 제1항동법 시행규칙 제9조 제2항의 규정에 따라 상고허가신청에 대한 결정에는 이유를 붙이지 않게 되어 있으므로 준재심대상결정에 판단유탈이있다고 할 여지가 없다.
나. 이른바 기판력이라는 것은 재판이 확정된 경우에 같은 사안이 다시 소송이 되면 법원은 기왕에 확정된 재판에 배치되는 판단을 할 수 없다는 실체적 확정력을 말하는 것으로 이는 그 사실이 동일한 것에 관한 것이다.
다.민사소송법 제422조 제1항 제10호의 취의는 재심청구된 재판의 기판력과 그 전에 확정된 재판의 상충을 막기 위함에 있는 것이므로 준재심대상결정이 종전 대법원의 판례 등에 어긋난다는 것은 확정판결의 기판력 저촉과는 다른 것이므로 동호 소정의 준재심사유가 되지 못한다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1981.8.12. 선고 79노5482 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 토지는 원래 귀속재산인데 공소외1학교가 이를 점유하면서 그 학교 부지 및 실습지로 사용하던 중 1955.2.7공소외 2 사단법인이 정부로부터 불하받아 1964.6.26공소외 2 사단법인 앞으로 그 소유권이전등기를 경료하였는데도공소외 1 학교는 연고권을 내세워공소외 2 사단법인에게 위 토지의 인도를 거부하므로 1965.3.20 당시 경기도 지사가 중재를 하였지만 수습이 되지 아니 하자공소외 2 사단법인의 일부 회원이 일방적으로 위 토지를공소외 1 학교에 기증한다는 내용의 기증서를공소외 1 학교에 교부하였던 사실, 그런데 1967.3.20 공소외 김봉기는 당시공소외 2 사단법인의 대표이사인 공소외 남상일로부터 위 토지를 매수하고는공소외 2 사단법인을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 1968.6.24 승소판결을 받고공소외 1 학교에 대하여 위 토지에 대한 권리를 주장하므로 당시공소외 1 학교의 교장인 피고인1도 위 토지는공소외 2 사단법인으로부터 기증받은 부동산이라고 주장하며공소외 2 사단법인을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 선고받아 위 김봉기에 앞서 그 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기를 경료한 사실, 이에 위 김봉기는 1970.2.경 당시공소외 2 사단법인의 대표이사인 공소외 이웅각의 이름을 빌려 피고인1을 상대로 동 피고인이 승소한 위 판결에 대한 재심의 소송 및 동인 앞으로 된 위 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기하였으나 하급심 법원과 대법원 사이에 위 기증서를 놓고 그 법률적 견해가 엇갈려 대법원에서 2회나 파기환송하였고 이 사건을 2번째로 환송받은서울고등법원은 1976.6.30 그 환송판결 취지에 따라위 구락부 승소판결을 선고하였고 이에 피고인이규현이 다시 대법원에 상고한 사실, 그러나위 구락부는 같은해 12.10 그 임시총회를 개최하여 위 토지의 처리문제를 논의한 끝에 위 토지를 피고인이규현이 교장으로 있는위 학교가 그 부지 등으로 사용하고 있음에 비추어 차라리위 학교에 기증함이위 구락부의 목적사업에도 부합한다는 신념 아래 위 소송을 취하하되 그 구체적인 절차는 이사회에 위임하기로 결의하였고 이에 따라 같은해 12.29 소집된 이사회에서는 위 소송을 당시위 구락부의 이사들인 피고인이성열,동 강태희,동 김근식,동 이종완 명의로 취하하기로 다시 결의한 후피고인1로부터는 위 토지는 동 피고인 개인이 아니라공소외 1 학교에 기증한 것이라는 취지의 각서를 받고 같은해 12.31 위 피고인들이 위 소송을 취하한 사실 등을 적법히 인정하고 있는바,사실관계가 위와 같다면위 구락부의 이사들인 위 피고인들이 위와 같이 위 소송을 취하한 것은위 구락부의 임시총회와 이사회의 결의내용에 따라 이를 집행한 적법한 임무수행으로 보아야 할 것이지 이를위 구락부의 이사들로서 그 업무상 임무에 위배하여위 구락부에 손해를 가한다는 인식아래 행하여졌다고는 보기 어렵다할 것이니(피고인1은공소외 2 사단법인의 이사가 아닌 비신분자이므로 신분자인 위 4명의 피고인들의 업무상배임죄가 성립하는 경우에 만 그 공범으로 처단 될 수 있다할 것이다.) 이러한 취지에서 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다 할 것이다. 논지는 피고인들의 위와 같은 소송취하행위를 위 김봉기에 대한 관계에 있어 배임행위라는데 있으나 이 사건의 경우 검사는 피고인들의 위 취하행위를공소외 2 사단법인에 대한 관계에서 업무상배임행위라고 기소하였음이 그 공소장기재 자체에 의하여 명백한 이상 위 논지는 그 당부를 따질 필요없이 그 이유 없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

환송받은 항소법원이 승소판결을 선고하고 상고심법원에 계속중인 소유권이전등기말소소송을 농촌청년구락부의 이사들인 피고인들이 소송을 취하한 것이 위 구락부의 임시총회 및 이사회의 결의내용에 따른 것이라면 이를 적법한 임무수행으로 보아야 할 것이고 업무상 임무에 위배하여 위 구락부에 손해를 가한다는 인식 아래 행하여 졌다고 보기 어렵다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 신태권, 김문희, 김기홍
【원심판결】서울고등법원 1983.3.31. 선고 81노3301 판결
【주 문】
 피고인들의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1에 대한 판단
 가. 피고인의 상고이유 제1,2점 및 국선변호인의 상고이유에 대하여,
 피고인 및 제1심 공동피고인1,2에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서가 육체적이거나 정신적인 강박상태하에서 작성된 것으로서 임의성이 없다고 볼만한 증거가 없고 기록에 의하면제1심 공동피고인 1,2는 제1심 1차 공판시 피고인을 구해주려는 생각에서 피고인의 변소에 들어 맞는 진술을 하였으나 그후 심경의 변화를 일으켜 3회 공판이후 원심에 이르기까지 검찰에서의 진술과 동일한 내용의 진술을 하고 있음에 비추어 그들의 제1심 법정에서의 진술이 1차 때와 3차 때가 각 다른점을 가지고 신빙성이 없다고도 할 수 없고, 원심판결이 거시한 증거에 의하면 피고인이 그 판시와 같이 직무에 관련하여 4회에 걸쳐서 합계 금 650만원을 수수한 사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 나. 피고인의 상고이유 제 3 점에 대하여,
 기록에 의하면피고인이 1981.8.5최형길로부터 수수한 금 50만원은 동 금원 상당을 동년 8.10경위 최형길에게 지급한 사실은 있으나 원심에서의 피고인의 진술과 그외 증거를 종합하여 보면 피고인은 위 금원을 수령하여 소비한뒤 다른 돈으로 지급한 사실을 인정할수 있으니 이를 추징한 원심의 조치는 수긍이 가고거기에 소론과 같은 추징의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 피고인2에 대한 판단
 변호인의 상고이유 제1,2점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보면 피고인 및 제1심 공동피고인2에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서가 육체적이거나 정신적인 강박상태하에서 작성된 것으로서 임의성이 없다거나 신빙성이 없다고 볼만한 증거가 없고 원심거시의 증거에 의하면 그 판시와 같이 피고인의 그 직무에 관련하여 금 50만원을 수수한 사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 3. 피고인3에 대한 판단
 가. 변호인의 상고이유 제1,2점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보면 피고인 및 제1심 공동피고인2에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서가 육체적이거나 정신적인 강박상태하에서 작성된 것으로서 임의성이 없다거나 신빙성이 없다고 볼만한 증거가 없고 원심거시의 증거에 의하면 그 판시와 같이 피고인이 그 직무에 관련하여 2회에 걸쳐 100만원을 수수한 사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 나. 동 제3점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 위 각 금원을 원상태로 반환하였다는 점에 대하여 이에 부합하는 피고인의 제1심 및 원심에서의 진술제1심공동피고인 2의 제1심에서의 진술증인 이순우의 원심에서의 진술 및 한신공영주식회사 대표이사 이진백 명의의 영수증의 각 기재는 그들의 검찰에서의 진술에 비추어 믿기 어렵다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 4. 피고인4에 대한 판단
 가. 피고인의 상고이유 제 1 점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보면 피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서가 육체적이거나 정신적인 강박상태하에서 작성되었거나 또는 기망에 의하여 작성된 것으로서 임의성이 없거나 신빙성이 없다고 볼만한 증거가 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 나. 동 제2,3점에 대하여,
 원심거시의 증거에 의하면 그 판시와 같이 피고인이 4회에 걸쳐 그 직무에 관련하여 금 200만원을 수수한 사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【변 호 인】 변호사 김광일
【원심판결】부산지방법원 1981.1.27. 선고 80노2115 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1의 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 채증법칙 위반의 증거취사로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없으며 피고인의 판시 소위가구 반공법 제4조 제1항의 구성요건을 충족한다고 본 점에 도 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 2. 검사의 피고인2에 대한 상고이유에 대하여,
구 반공법 제4조 제1항의 죄는 이른바 목적범이 아니므로 행위자에게 반국가단체의 활동을 찬양하거나 이를 이롭게 하는 목적의식이 있음을 필요로 하는 것이 아니고 다만 그와 같은 사실에 대한 인식이 있으면 족한 것이라 함은 소론과 같으므로 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인의 소위가구 반공법 제4조 제1항에 해당하는 여부에 관하여 피고인이 그 판시와 같은 언동을 함에 있어 공산계열의 활동에 동조하거나 이를 이롭게 할 의도가 있었다고 볼 수 없다는 점을 무죄의 이유로 들고 있는 것은 그 이유설시가 적절하다고 볼수 없다.
 그러나 원심 유지의 제1심 판결은 피고인에게 그와 같은 의도가 없었다는 점 뿐만 아니라피고인은 술자리에서 공산 캄보디아의 기아, 대량학살 문제가 화제로 등장하자 국내에서 발간된 중공관계 잡지논문과 도서 등의 문헌을 인용하여 중공을 다른 공산국가와 비교하는 뜻으로 그 판시와 같은 언동을 한 것이었으므로 반국가단체나 국외공산계열의 활동을 찬양, 고무, 동조하거나 이를 이롭게 한다는 인식이 있었다고 볼 수 없다는 점도 함께 설시하고 있고 위와 같은 제1심의 판단은 피고인이 그 판시와 같은 언동을 하게 된 동기와 내용 장소 기타 기록에 나타난 피고인의 평소 성행 등에 비추어 정당하다고 수긍되므로 거기에구 반공법 제4조 제1항에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 또한 소론이 들고 있는 증거서류중 공동피고인1의 언동에 관련된 진술부분은 믿으면서 피고인의 언동에 관련된 진술부분을 믿지 않았다 하여 이유모순이나 채증법칙 위반이라고 단정할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가.구 반공법 제4조 제1항의 죄는 이른바 목적범이 아니므로 행위자에게 반국가단체의 활동을 찬양하거나 이를 이롭게 하는 목적의식이 있음을 필요로 하는 것이 아니고 다만 그와 같은사실에 대한 인식이 있으면 족하다.
 나. 피고인이 술자리에서 공산 캄보디아의 기아, 대량학살 문제가 화제로 등장하자 국내에서 발간된 중공관계 잡지논문과 도서 등의 문헌을 인용하여 중공을 다른 공산국가와 비교하는 뜻에서 원심판시 (" 요즈음 중공에는 옛날과 달리 수십만명씩 굶어서 떼죽음을 하는 일은 없는 것 같고 또 중공은 캄보디아나 소련 등과는 달리 수백만명씩 처형한 일은 없는 것 같더라" )와 같은 발언을 한 것이라면 반국가단체나 국외공산계열의 활동을 찬양 고무, 동조하거나 이를 이롭게 한다는 인식이 있었다고 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이인성 소송대리인 변호사 김진우
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.12.27. 선고 81구496 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1969.5.2 이 사건 임야 3,553평을 취득하여 1979.10.18 이를 주식회사 광주고속에 양도한 사실, 위 토지는 녹지지역(자연녹지 지역) 결정지이고, 국세청장이 특정지역으로 고시한 토지인 사실, 위 토지중 1,406평에 대하여는 1978.7.5 서울시 고시 제334호로서 주차장시설지구로 고시되었고 주식회사 광주고속은 1979.11.23 주차장설치허가를 받고 1979.11.30 주차장시설 착공을 한 사실을 각 인정하고, 이 사건에서 원고가 자산양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 한 바 없어, 실지거래가액을 알 수 없는 경우이니, 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여야 한다고 전제한 후, 이 사건 토지중 주차장용지 1,406평에 대한 기준시가의 적용은 특정지역에 일반적으로 적용되는 배율에 의하고, 나머지 녹지지역 2,147평에 대한 기준시가의 적용은 지방세법상의 과세표준액에 의하여 각 양도차익을 산정하고, 이를 기준으로 양도소득세를 산출한 이 사건 부과처분은 적법하다고 판시하고 있다. 살피건대 당시 시행중이던소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항,제60조동법 시행령 제115조에 의하면, 양도소득세 부과를 위한 양도소득금액산정에 있어서, 실지거래가액이 불분명하여 기준시가에 의하여 결정하는 경우에 , 국세청장이 정하는 특정지역내의 토지에 대하여는 배율방법에 의하여 평가한 가액에 의하고 그 이외의 지역내 토지에 있어서는 지방세법상의 과세표준액에 의한 가액에 의하도록 규정되어 있고 이에 따라 국세청장이 제정한「국세청기준시가 적용방법」 제三의 제3항에 의하면 양도가액 및 취득가액 (1977.1.1이후 취득가액)은 양도 및 취득 당시의 토지등급 가액(시가표준액)에소득세법시행령 제115조 제2항의 규정에 의한 배율을 승하여 국세청 기준시가를 계산한다고 규정하고, 그제4항에 의하면 특정지역내에서도시계획법 제17조의 규정에 의한 녹지지역(자연녹지지역 및 생산녹지지역)등에 해당하는 도시개발제한지역 등의 토지양도, 취득에 따른 국세청 기준시가산정시에 적용되는 배율은 제3항의 국세청 기준시가 계산원칙에 불구하고 그 당시의 토지등급가액에 1.00배를 승한 가액으로 계산한다. 다만 당해 개발제한지역의 지정이 해제된 경우는 제외한다고 규정하고 있고 이 사건 토지는 개발제한지역(자연녹지지역)으로 지정된 토지임은 원심이 확정하고 있는 바이므로 위 국세청 기준시가 적용방법 제3의 제4항에 따라 당시의 토지등급가액에 1.00배를 곱한 가액으로 양도가액 및 취득가액을 계산함이 상당하다 할 것이고,위 토지중 1,406평 부분이 도시계획시설(주차장) 지구로 고시된 바 있다거나, 또 토지의 현황이 사실상 대지화되었다 하더라도 이로서 곧 녹지지역 지정처분이 해제되었다고는 할 수 없다 할 것이다. 그런데도 원심이 위 1,406평 부분은 주차장 시설지구로 고시된 결과 그 양도가액이 인근토지에 비하여 고가이었고 또 그 토지의 현황이 사실상 대지화되었다는 사실만으로 위 자연녹지지역 지정이 해제된 경우에 해당하는 것으로 보아 시가 표준액에 위 특정지역에 일반적으로 적용될 소정배율을 곱한 금액에 의하여 기준시가를 산정한 원심의 조치는 위 「국세청기준시가 적용방법」에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있고, 원심판결은 상고이유의 나머지 점을 살필 필요도 없이 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

녹지지역(자연녹지지역) 결정이 된 임야중 일부 토지가 도시계획시설(주차장)지구로 고시된 바 있다거나 사실상 대지화되었다 하더라도 이로써 곧 자연녹지지역지정처분이 해제되었다고 할 수 없으므로, 위 토지가 주차장 시설지구로 고시된 결과 인근토지에 비하여 고가이고 또 그 토지의 현황이 사실상 대지화되었다는 사실만으로 위 지정이 해제된 것으로 보아 시가표준액에 특정지역에 일반적으로 적용될 소정 배율을 곱한 금액에 의하여 기준지가를 산정한 후 이를 기초로 한 양도소득세부과처분은 위법하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사국민은행 소송대리인 변호사 송영욱 외 1인
【피고, 상고인】 피고 1 외 8인 피고들 소송대리인 변호사 계윤덕 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1980.5.1. 선고 78나1215 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1은 1972.12.18.부터 1974.12.12.까지 원고은행 ○○○지점의 지점장으로, 피고 4는 1973.2.19.부터 1974.8.13.까지 위 지점의 차장으로, 피고 7은 1973.2.19부터 1975.1.23까지 위 지점의 지점장 대리로 각 근무하였고, 피고 2, 피고 3은 각기 1973.1.15.과 1972.4.27. 피고 1의,피고 5, 피고 6은 1973.1.15. 피고 4의, 피고 6, 피고 9는 1973.1.15. 피고 7의 각 신원보증인이 되어 향후 5년간 그 신원본인들이 원고 은행에 재직하면서 복무규정에 위배한 행위로 원고에게 손해를 입힐 경우 신원본인과 연대하여 그 손해를 배상하기로 신원보증계약을 원고 은행과 체결한 사실을 인정하고 나서 그 거시증거를 종합하여 피고 1은 위 ○○○지점의 지점장으로서 동 지점의 업무를 통괄하고, 소속직원을 지휘 감독할 지위에 있었고, 피고 4는 차장으로서 지점장을 보좌하고 그 명을 받아 사무를 통괄하며 지점장 부재시에 그 직무를 대리하는 지위에 있었고, 피고 7은 지점장 대리로서 지점과 차장을 보좌하고 그 명을 받아 소관 사무를 처리하며 그 직무를 대리하는 지위에 있었는데 위 피고들은 원고 은행의 대출업무를 취급함에 있어서 국민은행법등 관계법령의 대출업무취급에 관한 관계규정에 따라 신용여신을 취급할 때는 적격한 연대보증인을 세워야 하며, 연체대출이나 연체부금 또는 이에 준하는 것이 있는 사람이나 정리좌대출 또는 이에 준하는 대출이 있는 사람에게는 대출을 하여서는 아니될 뿐더러 할인대상 어음은 물품판매대전으로 수취한 어음에 한하여서만 취급하여야 되고 대출업무는 취급자가 수임사항에 한하여 처리하여야 하며, 동일인에 대한 여신 최고한도를 초과하지 아니하여야 하고, 대출을 할 때 채무자와 보증인에 대한 자산, 신용, 수지 관계등을 직접조사하여 품의서 및 실태조사서를 작성하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 소외 1이 차용하는 금원은 실질적으로는 같은 소외 2가, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 등이 차용하는 금원은 실질적으로는 소외 한국제약주식회사가 차용하는 것이라는 사실을 대출 당시에 알았고, 위 이종윤나 한국제약주식회사는 이미 그 여신한도 까지 대출을 받은 연체보유자이니 동인들에게 추가로 대출을 하면 그 대출금 회수가 용이하지 아니하리라는 사실을 충분히 짐작하면서도 그 판시(1) 내지 (8)기재와 같은 금원을 대출해 주어 그 중 도합금 28,585,008원을 회수하지 못함으로써 원고 은행에게 동액 상당의 손해를 입힌 사실을 인정하고 이에 일부 배치되는 거시증거를 배척한 다음 위 손해는 원고 은행의 대출업무를 취급하는 위 피고들이 앞에서 본 국민은행법등 관계법령과 대출업무취급에 관한 관계규정에서 요구되는 주의의무를 다하지 아니하여 발생한 손해로 보아야 되며, 위 대출시 원고은행장의 승인이 있었다거나 신용보증기금의 보증하에 일부 대출이 되었다 하여도 위 피고들의 위와 같은 주의의무가 면제되는 것은 아니라고 설시한 뒤, 그렇다면 위 피고들(피고 1, 피고 4, 피고 7)은 공동불법행위자로서, 나머지 피고들은 위 피고들의 신원보증인으로서 원고가 입은 위 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다고 판시하였다(다만 신원보증인인 피고들의 손해배상의 범위는 그 보증의 등기등 제반사정을 참작하여 그 액수를 감액하여 정하였다.)
 기록에 비추어 원심의 증거취사 및 사실인정과 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 반하는 사실오인이나 심리미진, 이유불비 및 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

은행지점장, 차장, 지점장대리 등이 대출업무를 취급함에 있어서 법령상 연체대출이 있는 사람에게는 대출을 하여서는 안되게 되어 있는데도, 금원을 차용하려는 자가 대출신청명의인이 아니라 실제는 이미 여신한도까지 대출을 받은 제3자를 위해서라는 것을 대출 당시 알았고 동인들에게 추가로 대출하면 그 대출금회수가 용이하지 아니하리라는 사실을 충분히 짐작하면서도 대출한 이상, 대출시 은행장의 승인이 있었다거나 신용보증기금의 보증하에 일부대출이 되었다 하여도 위 주의의무가 면제되는 것은 아니므로 그 대출금을 회수하지 못함으로 인한 동액 상당의 손해를 불법행위자로서 배상할 책임이 있다.
특허법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임두빈
【원심판결】서울형사지방법원 1982.11.26. 선고 82노3696 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제 1 심 판결이 든 증거에 의하면소외 강길훈 명의의 시험성적서를 마치 피고인의 것인양 특허청에 제출하는등 하여 위 강길훈이 특허를 받을 수 있는 권리를 피고인 자신이 발명한 것처럼 모인하여 특허를 받았다는 그 판시의 범죄사실을 인정할 수 있고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 그밖에 피해자의 권리를 특정하지 아니하고, 인과관계를 잘못 인정한 위법 등이 있다 할 수 없다.
 그리고이와 같은 피고인의 소위는 사위의 행위로서 특허권을 받는 경우에 해당한다 할것이므로 같은 취지에서 제1심 판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 특허법에 대한 법리오해, 공지사실을 잘못 해석한 위법 등도 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

소외인 명의의 시험성적서를 마치 피고인의 것인양 특허청에 제출하는등 하여 위 소외인이 특허를 받을 수 있는 권리를 피고인 자신이 발명한 것처럼 모인하여 특허를 받았다면 피고인의 소위는 사위의 행위로서 특허권을 받는 경우에 해당한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.8.26. 선고 82노2217 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결과 일건 기록에 나타난 모든 증거를 종합하면 원심이 본건 부동산에 관한 소송의 경위, 피고인의 본건 부동산의 매수 및 매도계약체결의 경위와 계약내용 그리고 피고인의 경력 및 재력 등에 비추어피고인이 본건 매매계약을 체결함에 있어 적극적으로 본건 재심소송의 내용이나 위 대법원의 파기환송판결이 있었던 사실을 은폐하려고 하였던 것이 아니고 단순히 위 사실을 고지하지 아니하였다는 점만으로써 피고인에게 본건 사기죄의 범위가 있었다고는 볼 수 없어 결국 범죄사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 귀착된다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 사기죄의 법리를 오해한 위법이나 채증법칙에 위배한 잘못이 있다 할 수 없어 논지는 모두 그 이유없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

피고인이 부동산매매계약을 체결함에 있어서 그 목적물에 관하여 재심소송이 제기되었고 그에 관한 대법원의 파기환송판결이 있었음을 적극적으로 은폐하려고 하였던 것이 아니고 단순히 위 사실을 고지하지 아니하였다는 점만으로써 피고에게 사기죄의 범의가 있다고 볼 수 없다.
대마관리법위반ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 주진학
【원심판결】서울고등법원 1983.9.13. 선고 83노1731,83감노346 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거를 모아 보면, 원심판시 피고인의 범죄 사실을 인정하기에 넉넉하고 그에 이르는 원심의 사실확정과정에 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법을 가려낼 수가 없고 한편대마관리법 제19조 제1항 제2호,제4조 제3호 위반의 죄는 대마를 매매함으로써 성립하는 것이므로 설사 피고인의 변소와 같이 피고인이 대마 2상자를 사가지고 돌아오다 이 장사를 다시 하게 되면 내 인생을 망치게 된다는 생각이 들어 이를 불태웠다고 하더라도 이는 양형에 참작되는 사유는 될 수 있을지언정 이미 성립한 죄에는 아무 소장이 없어 이를 가리켜 중지미수에 해당된다고 할 수 없고따라서 원심이 피고인의 항소이유에 관하여 양형부당에 관하여서만 판단을 한 것도 이와 같은 진술을 형의 양정에 관한 주장으로 본 것이라고 짐작될 뿐더러 이와 같은 주장에 대하여 그 판단을 명시하지 않았다고 하더라도 판결결과에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것임이 명백하여 상고논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 당심미결구금일수의 일부를 원심선고형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

대마관리법 제19조 제1항 제2호,제4조 제3호 위반죄는 대마를 매매함으로써 성립하는 것이므로 설사 피고인이 대마 2상자를 사가지고 돌아오다 이 장사를 다시 하게 되면 내 인생을 망치게 된다는 생각이 들어 이를 불태웠다고 하더라도 이는 양형에 참작되는 사유는 될 수 있을지언정 이미 성립한 죄에는 아무 소장이 없어 이를 중지미수에 해당된다 할 수 없다.
일부노선인가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부평여객운수주식회사 소송대리인 변호사 주진학
【피고, 상고인】 경기도지사 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1983.7.6. 선고 82구519 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
자동차운수사업법(1981.12.31.자 개정전) 제31조의 규정에 의하면 자동차운송사업자가 같은 법조 각호중 어느 하나에 해당할 때에는 교통부장관이나 그로부터 권한을 위임받은 도지사는 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소 할 수 있다고 되어 있으므로자동차운송사업자가같은 법조 제3호에 해당하는 행위를 하였다 하더라도 반드시 면허취소처분을 하여야만 하는것은 아니고 처분권자는 그 재량에 따라 위에 든 불리한 처분을 취할 것인지의 여부와 그중 어느 종류의 처분을 할 것인지를 정할 수 있는 권한이 있다 할 것이나, 그 재량권은 이를 부여한 취지에 합당하도록 행사되어야 하고 또한 그 재량에 따라 자동차운수사업자에게 불리한 처분을 함에 있어서도 그 처분을 하여야 할 공익상의 필요와 이로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교하여 적정하다고 인정되는 처분을 하여야 할 것이므로 이에 위배되는 처분을 하였을 경우에는 재량권을 남용하였거나 그 행사 범위를 일탈한 것으로서 위법하다는 비난을 면할 수 없다.이와 같은 취지에서 원심이 원고는 그 판시의 2개 노선에서 시외버스 운송사업을 하도록 하는 내용의 버스여객 자동차운송사업면허를 얻은 회사로서 1981.1.부터 같은해 12.까지 1년간 그 소속 차량에 의하여 64건의 교통사고를 야기하였는바 위 교통사고의 각 일시, 장소, 사고 경위와 피해결과, 사고건수와 빈도 등을 종합하여 볼 때 이는자동차운수사업법 제31조 제3호 소정의 “공공복리에 반하는 행위를 한 때”에 해당한다고 본다음 그 판시와 같은 원고 차량의 보유 대수와 제반 운행실태, 노선상황, 운전자와 피해자의 쌍방 과실정도 위 사고로 인한 피해상황 등을 참작할 때 수익성이 가장 큰 그 판시의 1개 노선에 관한 사업면허를 취소하여야만 할 필요성이 있다고 볼 수 없는 반면 위 노선에 대한 면허를 취소함으로써 원고에게 주는 불이익은 막대하므로 결국 피고의 이건 일부노선 인가취소처분은 지나치게 무거워 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법이 있다고 판단하였음은 정당하고 거기에자동차운수사업법 제31조의 법리를 오해하였다거나그 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

자동차운송사업자가자동차운수사업법 제31조 제3호(공공복리에 반하는 행위를 한 때)에 해당하는 행위를 하였다 하더라도 반드시 면허취소 처분을 하여야 하는 것은 아니고 처분권자는 그 재량에 따라 불리한 처분을 행할지 여부와 그 중 어느 종류의 처분을 할 것인지를 정할 수 있는 권한이 있다 할 것이나, 그 재량권은 이를 부여한 취지에 합당하도록 행사되어야 하고 또 그 재량에 따라 자동차운수사업자에게 불리한 처분을 함에 있어서도 상대방이 입게 될 불이익을 비교하여 적정하다고 인정되는 처분을 하여야 할 것이므로 위에 위배되는 처분을 하였을 경우에는 재량권을 남용하였거나 그 행사범위를 일탈한 것으로서 위법하다는 비난을 면할 수 없다.
물적납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임동진, 서예교
【피고, 상고인】 을지로세무서장 소송수행자 김상일, 온영희, 양갑동
【원심판결】 서울고등법원 1983.5.19. 선고 82구613 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 원고는 1980.1.24. 소외인에게 금 27,000,000원을 변제기는 같은 해 3.24.로 정하여 대여함에 있어 그 담보로 위 소외인 소유인 이 사건 부동산에 관하여 매수예약자 원고 매도예약자 소외인 매매예약금 금 30,000,000원으로 정한 부동산매매예약을 체결하고 같은 해 2.11. 위 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였는바, 소외인은 이 채무를 변제하지 못하게 되자 1981.10.경 이 채무변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 원고에게 이전시키되 당시 이 사건 부동산에는 소외인이 한국상업은행으로부터 20,000,000원을 대부받으면서 채권최고액 금 32,000,000원 채무자 소외인으로 된 근저당권설정등기가 위 소외 은행 앞으로 경료되어 있어 이를 원고가 인수하여 변제하기로 원고와 약정하고 원고는 이에 따라 1981.10.26. 이 사건 부동산에 관한 위 가등기에 기한 본 등기절차를 경료한 다음 같은 해 12.3. 위 소외 은행과의 협의를 거쳐 채무자 소외인으로 된 위 근저당권설정등기를 말소하고 그 대신 이 사건 부동산에 관하여 채무자 원고 채권최고액 금 28,000,000원 근저당권자 위 소외 은행으로 된 근저당원설정등기를 경료하였으며 원고와 소외인 간의 대물변제약정 당시 이 사건 부동산의 시가는 금 45,000,000원 정도로서 원고가 인수한 위 소외 은행에 대한 채무액을 위 시가에서 공제하면 원고의 위 대여금 채권의 원리금에 미치지 못하나 당시 소외인은 여러 곳에 많은 채무를 부담하고 있어 그 전액을 변제받기가 매우 어려운 사정에 있었으므로 원고로서는 위 대여금 채무의 일부를 손해보는 셈 치고 위와 같은 대물변제계약을 하기에 이른 사실 등을 확정하고 이 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산은 원고가 위 대여금채권에 대한 대물변제로 그 소유권을 취득한 원고 소유 부동산이라 할 것이고 이를 위 소외인의 양도담보재산으로 볼 수는 없다고 판시하였는바, 일건 기록에 의하여 원심의용의 여러 자료를 살펴보면, 원심의 이와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 되고 이에 이르는 과정에 소론 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 행정소송법이나 그에 의하여 준용되는 민사소송법의 규정상 소위 전심절차에서 주장하지 아니한 사실을 주장할 수 없다는 근거가 없고 소송당사자는 사실심 변론종결시까지 모든 공격방어의 방법을 내세워 다툴 수 있는 법리이므로 이 사건 부동산의 소유권을 대물변제에 의하여 취득하였다는 주장을 설사 전심절차에서 주장하지 아니하였다고 하더라도 원고는 행정소송절차에서 새로운 공격방어의 방법으로 이와 같은 사실을 주장하고 원심이 이를 받아들였다 하여 아무런 위법이 있을 수 없으므로 이 점 소론 논지는 독자적 견해로서 채용할 것이 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

행정소송법이나 그에 의하여 준용되는 민사소송법의 규정상 소위 전심절차에서 주장하지 아니한 사실을 주장할 수 없다는 근거가 없고 소송당사자는 사실심 변론종결시까지 모든 공격ㆍ방어방법을 내세워 다툴 수 있는 법리이므로, 전심절차에서 주장하지 아니한 부동산의 소유권을 대물변제에 의하여 취득하였다는 새로운 주장을 행정소송절차에서 하고 원심이 이를 받아들였다 하여 아무런 위법이 있을 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이인종
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.3.31. 선고 82구840 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은소득세법 제7조와국세기본법 제14조의 각 규정에 의하면 소득세는 그 실질내용에 따라 사실상 소득을 얻은 자에게 부과하도록 되어있는바 이건 연립주택이 건축된 서울 강남구 청담동 10 대지 219.94평은 원래 원고의 남편이며 소외 오정호, 오하영, 오하경의 아버지인 오용현의 소유이던 것을1978. 2. 9 원고와 위 소외인 3 인이 증여를 받아 공동명의로 있던 것인데 원고는 위 대지 위에 이건 연립주택을 건축함에 있어 이웃사람으로부터 금 25,000,000원을 차용하여 이로써 그 건축자금의 일부에 충당하였고 나머지는 건축자재상으로부터 건축자재를 외상으로 구입하고 인부임은 건축된 주택을 분양하여 그 대금으로 청산하기로 하고 이건 연립주택을 건축하여 모두 금 153,400,000원에 분양한 사실을 인정한 다음 위 오정호는 이건 사업시행당시 24세로 군에 복무중이었고 위 오하영은 23세이고 위 오하경은 21세로서 모두 대학재학중이어서 실제 사업수행 능력이 없었던 사실 등을 종합 고찰하면 이건 연립주택은 원고의 단독 사업으로 건축분양하였다 할 것이므로 원고가 사업자이며 그 실질적 소득자로 보아 원고에게 부과한 이건 처분은 적법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 원고와 위 소외인들이 이건 사업을 공동으로 경영하는 사업인 것을 전제로소득세법 제56조 제3항 (1980.12.13. 법률 제3271호)의 법률해석을 잘못한 위법이 있다는 논지 또한 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

소득세법 제7조와국세기본법 제14조의 실질과세의 원칙에 비추어 연립주택이 건축된 토지가 4인이 증여받아 공동소유로 되어 있더라도 실제로 그중 1인이 자금을 차용하여 연립주택을 건축분양하였고 나머지 3인은 성년자라도 군복무중이거나 대학재학중이어서 사업수행능력이 없다면 그 연립주택은 그 1인의 단독사업이며 그가 실질적 소득자라고 볼 것이다.