토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.10.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석)
【피고, 상고인】 피고 1
【피고(탈퇴)】 피고 2
【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인
【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결
【주 문】
 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여
 가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1과 피고 2의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1, 소외 2에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1, 소외 2는 2004. 11. 24.경 이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1, 소외 2는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1은 2006. 11.경 소외 6 회사와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1, 소외 2, 소외 6 회사 등과 사이에 소외 1, 소외 2, 소외 6 회사 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1, 소외 2는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1, 소외 2에서 2011. 5. 27. 소외 1, 소외 4로, 2011. 10. 13. 소외 5, 소외 4로, 2011. 12. 6. 피고 1, 피고 2로, 2012. 10. 2. 피고 1, 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1, 소외 2에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1, 소외 2, 소외 6 회사 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1, 소외 2가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다.
 그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조).
 그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여
 원심은, 피고 1과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(원칙적 소극)