제3자이의 (민사, 청주지방법원)
공포일: 2018.09.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 청풍마리나수상레져(소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 권종원)
【피고, 항소인】 피고(소송대리인 변호사 정봉수)
【제1심판결】 청주지방법원 제천지원 2018. 1. 10. 선고 2017가단21011 판결
【변론종결】2018. 7. 18.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 주식회사 미다스에 대한 인천지방법원 등기국 2017. 3. 10. 접수 제103호 근저당권설정등기에 기하여 2017. 4. 4. 별지 목록 기재 선박에 대하여 한 임의경매를 불허한다.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당사자의 주장 요지
가. 원고의 주장
1) 이 사건 선박은 늦어도 2010. 3. 17.경부터는 선박계류용으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선이 됨으로써 선박법 제8조, 제26조 제4호 본문에 따라 등기할 수 없는 선박이 되었다. 한편, 이 사건 선박이 선박법 제26조 제4호 단서에 해당하려면 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 다중집합시설로 사용되어야 하므로 단순히 하천점용허가만 있다고 하여 위 규정이 적용된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 선박은 동산으로 이에 대한 동산 강제집행 및 매매에 따라 소외 3, 원고에게 차례로 소유권이 이전되어 원고는 이 사건 선박의 소유권을 적법하게 취득하였다. 따라서 미다스는 이 사건 선박의 소유자가 아니며, 미다스가 피고에게 설정하여 준 이 사건 근저당권설정등기 또한 무효이다. 그러므로 이 사건 임의경매는 무효인 근저당권에 기하여 원고 소유인 이 사건 선박에 대하여 개시된 것으로서 불허되어야 한다. 
2) 또한, 미다스가 2013. 7. 3. 원고에게 ○○호 영업구역 내의 수상레저업 및 허가권, 수상레져기구를 이용한 수상레져사업 및 허가권 일체를 원고에게 양도하여 이 사건 선박에 대한 소유권이 원고에게 있음을 알면서도 자신에게 이 사건 선박에 대한 소유권이전등기가 남아있음을 기화로 피고에게 근저당권설정등기를 경료해 준 것으로 이는 통모로 인한 허위의 의사표시로 민법 제108조에 따라 무효이다. 
나. 피고의 주장
1) 이 사건 선박이 일시적으로 고정되어 있다고 하더라도 이 사건 선박은 당초부터 선박계류용·저장용으로 사용될 것을 전제로 하여 이동이 불가능하도록 제작, 설치된 것이 아니어서 이동이 가능하고 선박으로서의 용도가 폐지되지도 아니하여 언제든지 수상에서 항행용으로 사용하거나 사용할 수 있는 것이므로, 선박등기법이 적용되어야 한다.
2) 나아가 설령 위와 같은 사유만으로 이 사건 선박이 등기할 수 있는 선박의 요건에 해당하지 아니한다 하더라도 선박법 제26조 제4호 단서에 따라 이 사건 선박은 하천법 제33조에 따른 점용허가를 받은 부유식 수상구조물형 부선으로 등기가 필요한 선박에 해당한다.
3) 따라서 이 사건 선박에 관하여는 부동산의 강제경매에 관한 규정을 따라야 하므로 소외 3이 동산 강제집행 절차에 따라 이 사건 선박을 매수한 것은 위법한 강제집행 절차에 의한 것으로서 무효이고, 소외 3으로부터 이 사건 선박을 매수한 원고 또한 적법하게 소유권을 취득하지 못하였으며, 미다스가 이 사건 선박의 소유자로서 피고에게 설정해준 이 사건 근저당권설정등기는 유효하므로 피고의 적법한 근저당권에 기한 이 사건 선박에 대한 임의경매개시절차는 적법하다. 
3. 판단
가. 이 사건 선박이 등기할 대상인지 여부에 관한 판단 
1) 이 사건의 쟁점 
원고는 이 사건 선박이 선박법 제26조 제4호 본문에 따라 등기의 대상이 아니므로 소외 3이 동산 강제집행 절차에 따라 이 사건 선박을 매수한 것은 적법하고, 원고가 소외 3으로부터 소유권을 취득한 것이 유효하므로, 피고가 이 사건 선박의 소유자가 아닌 미다스로부터 이 사건 근저당권설정등기를 받은 것은 무효이므로 이에 따른 임의경매절차도 무효라고 주장하는 반면, 피고는 이 사건 선박이 총톤수 100톤 이상의 부선에 해당하여 등기의 대상이고 당초부터 선박계류용으로 제작된 것이 아니므로 선박법 제26조 제4호 본문이 적용된다고 볼 수 없고, 나아가 설령 선박계류용 부선으로 보더라도 동조 단서가 적용되어 점용허가를 받은 부유식 수상구조물형 부선으로 등기의 대상이기 때문에 어느 모로 보나 부동산 강제집행 절차에 의하여야 함에도 소외 3이 동산 강제집행절차에 따라 이 사건 선박을 매수한 것은 무효이고, 소유자인 미다스로부터 이 사건 근저당권설정등기를 경료받았으므로 유효하다고 주장한다.
따라서 이 사건 선박이 ① 선박법 제26조 제4호 본문이 적용되는 ‘총톤수 20톤 이상인 부선 중 선박계류용·저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선’에 해당하는지, ② 위 본문에 해당한다고 볼 경우 다시 선박법 제26조 제4호 단서의 ‘부유식 수상구조물형 부선‘에 해당하는지 여부가 쟁점이므로 이에 관하여 살펴보고, 이 사건 선박이 선박법, 선박등기법상 등기의 대상인지 여부에 대하여 판단하도록 한다. 
2) 관련법률 및 법리
가) (1) 선박이란 수상 또는 수중에서 항행용으로 사용할 수 있는 배 종류를 말한다. 선박에는 기선, 범선, 부선이 있고, 기선은 기관을 사용하여 추진하는 선박, 범선은 돛을 사용하여 추진하는 선박, 부선은 자력항행능력이 없어 다른 선박에 의하여 끌리거나 밀려서 항행되는 선박이다(선박법 제1조의2 제1항). 
 (2) 선박의 등기에 관하여는 따로 법률로 정한다(선박법 제8조 제4항). 선박등기법은 총톤수 20톤 이상의 기선과 범선 및 총톤수 100톤 이상의 부선에 대하여 적용하되, 총톤수 20톤 이상인 부선 중 선박계류용·저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선에 대하여는 적용하지 아니하나(선박등기법 제2조, 선박법 제26조 제4호 본문) 다만, 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조에 따른 점용 또는 사용 허가나 하천법 제33조에 따른 점용허가를 받은 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 부유식 수상구조물형 부선은 제외한다(선박법 제26조 제4호 단서).
 (3) 선박의 등기는 소유권, 저당권, 임차권의 설정, 보존, 이전, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다(선박등기법 제3조). 등기 및 등록할 수 있는 선박의 경우 그 소유권의 이전은 당사자 사이의 합의만으로 그 효력이 생긴다. 다만, 이를 등기하고 선박국적증서에 기재하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제743조). 선박이 멸실·침몰 또는 해체된 때, 선박이 대한민국 국적을 상실한 때, 선박의 존재 여부가 90일간(어선의 경우에는 6개월 이상) 분명하지 아니한 때, 선박이 선박등기법 제2조가 적용되지 않는 선박이 되었을 때 소유권의 등기명의인은 신청서에 그 사유를 적고 등기의 말소를 신청하여야 한다(선박등기법 제6조, 선박등기규칙 제21조 제1항). 선박이 멸실·침몰 또는 해체된 때, 선박이 대한민국 국적을 상실한 때, 선박이 제26조 각 호에 규정된 선박으로 된 때, 선박의 존재 여부가 90일간 분명하지 아니한 때에는 선박소유자는 그 사실을 안 날부터 30일 이내에 선적항을 관할하는 지방해양항만청장에게 말소등록의 신청을 하여야 한다(선박법 제22조 제1항). 제1항의 경우 선박소유자가 말소등록의 신청을 하지 아니하면 관할 지방해양항만청장은 30일 이내의 기간을 정하여 선박소유자에게 선박의 말소등록신청을 최고하고 그 기간에 말소등록신청을 하지 아니하면 직권으로 그 선박의 말소등록을 하여야 한다(선박법 제22조 제2항). 지방해양항만청장은 법 제22조에 따른 말소등록을 하였을 때에는 지체 없이 선박의 번호·종류·명칭·선적항 및 총톤수 등을 해당 선박이 등기된 등기소에 통보하여야 한다(선박법 시행규칙 제31조). 등기소가 관할관청으로부터 선박법 제22조 제2항에 따른 같은 법 시행규칙 제31조의 통지를 받은 경우에는 등기관은 직권으로 통지서의 기재내용에 따른 말소의 등기를 하여야 한다(선박등기규칙 제22조 제1항).
 (4) 등기할 수 있는 선박에 대한 강제집행은 부동산의 강제경매에 관한 규정에 따른다(민사집행법 제172조). 
나) (1) 선박법 제26조 제4호 본문의 선박 즉, 총톤수 20톤 이상인 부선 중 선박계류용·저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선(이하 ‘선박계류용 부선 등’이라 한다)에 대하여는 선박등기법 제2조 및 상법 제743조, 민사집행법 제172조가 적용되지 아니하므로, 위 선박계류용 부선 등에 관한 권리의 변동에 관하여는 동산물권변동의 효력에 관한 민법 제188조 제1항이 적용되어 인도함으로써 효력이 생기고, 동산인 위 선박계류용 부선 등에 대한 강제집행은 동산 강제집행에 관한 규정을 따른다고 할 것이다.
 (2) 반면, 선박법 제26조 제4호 단서의 선박, 즉 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조에 따른 점용 또는 사용 허가나 하천법 제33조에 따른 점용허가를 받은 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 부유식 수상구조물형 부선(이하 ‘부유식 수상구조물형 부선’이라 한다)의 경우에는 선박등기법 제2조 및 상법 제743조, 민사집행법 제172조가 적용되므로, 위 부유식 수상구조물형 부선에 관한 권리의 변동은 당사자 사이의 합의만으로도 그 효력이 생기나 제3자에게 대항하기 위해서는 이를 등기하고 선박국적증서에 기재해야 하고(상법 제743조 참조), 등기할 수 있는 선박에 해당하므로 이에 대한 강제집행은 부동산의 강제경매에 관한 규정을 따른다고 할 것이다(민사집행법 제172조 참조). 
3) 이 사건의 경우
가) 이 사건 선박이 선박계류용 등 선박에 해당하는지 여부
살피건대, 선박은 동산이나, 앞서 본 바와 같이 수상에서 항행용으로 사용할 수 있는 선박 중에서 일정한 범위의 선박만이 등기할 수 있는 선박으로서 부동산 강제경매 절차에 따르게 되는바, 앞서 본 관련 법령의 취지는 비록 항행 가능성 있는 부선이 선박에 해당한다고 하더라도 부선의 소유자가 이를 선박계류용으로 계속 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 경우 그때부터는 부선은 등기할 수 없는 선박이 되어 선박등기규칙 제21조 제1항에 따른 말소등기의 대상이 되고, 그 권리에 관한 변동 또한 등기에 의하지 아니하고 동산에 관한 물권변동의 방법에 따라야 하며, 선박에 대한 강제집행 또한 동산에 대한 강제집행의 방법에 따를 수 있다고 해석되므로, 피고의 주장처럼 선박이 선박계류용·저장용으로 사용될 것을 전제로 하여 이동이 불가능하도록 제작, 설치된 것인 경우에만 선박법 제26조 제4호 본문의 부선에 해당한다고 볼 수 없고, 애초에는 이동이 가능할 것을 전제로 제작되었더라도 선박을 선박계류용·저장용 등으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하는 부선의 경우에는 그때부터 선박법 제26조 제4호 본문의 부선에 해당하는 것으로 봄이 상당한바, 이 사건 선박은 늦어도 2010. 3. 17.경부터는 선박계류용으로 사용하기 위하여 수상에 고정하여 설치하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 시점부터 이 사건 선박은 일응 특별한 사정이 없는 한 선박법 제26조 제4호 본문의 부선이 됨으로써 등기할 수 없는 선박이 되었다고 봄이 상당하다
나) 이 사건 선박이 부유식 수상구조물형 부선에 해당하는지 여부 
(1) 살피건대, 선박법 제26조 제4호 단서는 “다만, 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제8조에 따른 점용 또는 사용 허가나 「하천법」 제33조에 따른 점용허가를 받은 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 부유식 수상구조물형 부선은 제외한다.”고 규정하고 있고, 위 제26조 제4호 단서는 선박법이 2009. 12. 29. 법률 제9870호로 개정되면서 신설되었는바, 위 제26조 제4호 단서규정에 따르면 그동안 등기대상이 아니었던 부유식 수상구조물형 부선에 대하여도 2010. 6. 30.부터 등기가 가능하게 되었는데, 이와 같이 개정된 취지는 수상레저 수요증가 및 마리나 항만 개발 등으로 수상구조물의 설치가 활성화될 것으로 전망됨에 따라 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 부유식 수상구조물형 부선을 선박법상 등록 대상에 포함시켜 등기 또는 저당이 가능하도록 총톤수 20톤 이상의 부선 중 선박계류용, 저장용 등으로 사용하기 위해 수상에 고정하여 설치하는 부선 가운데 공유수면 또는 하천의 점·사용허가를 받아 설치한 부유식 수상구조물형 부선에 대하여는 동 법의 적용을 받도록 하기 위한 것이고, 한편 선박법 제26조 제4호 단서와 비슷한 규정을 두고 있는 선박안전법 제2조 제1호는 1. "선박이라 함은 수상 또는 수중에서 항해용으로 사용하거나 사용될 수 있는 것(선외기를 장착한 것을 포함한다)과 이동식 시추선ㆍ수상호텔 등 해양수산부령이 정하는 부유식 해상구조물을 말한다“고 규정하고 있고, 선박안전법 시행규칙 제3조 제2호는 ”수상호텔, 수상식당, 수상공연장 등으로서 소속 직원 외에 13명 이상을 수용할 수 있는 해상구조물(항구적으로 해상에 고정된 것은 제외한다)“이라고 규정하고 있는바, 단순히 수용인원에 대하여 제한하고 있을 뿐이므로, 위와 같은 선박법의 문언, 입법취지, 다른 법률과의 관계 등을 종합하여 해석하여 볼 때, 선박법 제26조 제4호 단서에 규정된 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등은 예시적으로 규정한 것에 불과하고, 여가, 외식, 숙박 등 다양한 목적에 의하여 선박계류용 등으로 고정된 부선 위에 부유식 해상구조물을 설치하는 경우 그 해상구조물의 재산적 가치가 상당할 것으로 예상되고 그 수가 예전보다 훨씬 많이 증가하게 됨에 따라 이를 효율적으로 관리하여 사전에 분쟁을 예방할 필요성이 생겨남에 따라 그 권리변동과정을 정확히 반영함으로써 거래의 안전을 도모하려는 취지에서 이들을 선박등기법의 적용을 받아 등기해야 하는 선박으로 규정하려 한 것으로 보이며, 그와 같은 부유식 해상구조물을 반드시 다중집합시설물로 제한하여 해석할 근거는 없고, 개인이나 소수회원제로 이용되는 시설물의 경우에도 선박안전법의 규정은 받지 않더라도 선박법의 적용을 받는 시설물로 볼 수 있다고 해석함이 상당하다. 
 한편, 갑 제8, 14호증, 을 제5, 6, 8호증의 각 기재 및 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면, 미다스는 2010. 5. 16. 제천시로부터 하천법 제33조 제1항에 따른 하천점용허가를 받고, 이 사건 선박에서 수상레져사업을 영위하였던 사실, 원고 또한 2013. 7. 13. 미다스로부터 위와 같은 수상레져사업 및 허가권 일체를 양수하여 같은 사업을 영위하였던 것으로 보이는 사실, 원고는 이 사건 선박 위에 10cm 두께의 콘크리트를 타설하여 수상레져사업에 사용하기 위한 난간대, 사무실, 탈의실, 몽고천막 4동 등 많은 구조물을 설치한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 선박은 레져용으로 사용하기 위한 부유식 해상구조물로서 선박법 제24조 제4호 단서에 따른 부유식 수상구조물형 부선에 해당한다고 봄이 상당한다. 
 (2) 이에 대하여 원고는, 선박법 제24조 제4호 단서가 적용되기 위해서는 수상호텔, 수상식당 또는 수상공연장 등 다중집합시설로 사용되어야 하므로 단순히 하천점용허가만 있다고 하여 위 규정이 적용된다고 볼 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 규정은 다중집합시설이 아닌 경우에도 적용될 수 있다고 봄이 상당하고, 나아가 설령 원고의 주장과 같이 다중집합시설로 사용되어야 위 규정이 적용될 수 있다고 하더라도 원고나 미다스는 이 사건 선박을 수상레져를 즐기는 사람들이 휴식하거나 식사하기 위한 장소로 사용하였으므로 위 선박이 다중집합시설에 해당하지 않는다고 볼 바는 아니라는 점 등을 종합하면, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다. 
 다) 소결
 따라서 이 사건 선박에 관하여는 부동산의 강제경매에 관한 규정을 따라야 하므로, 소외 3이 동산 강제집행 절차에 따라 이 사건 선박을 매수한 것은 민사집행법 제172조 반하여 무효인 강제집행 절차에 의한 것으로서 무효이고 소외 3으로부터 이 사건 선박을 매수한 원고 또한 적법하게 소유권을 취득하지 못하였으며, 미다스가 이 사건 선박의 소유자로서 피고에게 설정해준 이 사건 근저당권설정등기는 유효하므로 피고의 적법한 근저당권에 기한 이 사건 선박에 대한 임의경매개시절차는 적법하다고 할 것이다 . 그러므로 이와 전제를 달리하는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 나. 이 사건 근저당권설정이 통정허위표시로 무효인지 여부 
 살피건대, 갑 제3, 8, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 미다스로부터 이 사건 선박 위에서 이루어지는 수상레져업 및 허가권을 양수하여 동일한 사업을 영위한 사실, 미다스는 위와 같이 원고에게 사업권 일체를 양도한 이후에도 자신에게 이 사건 선박에 대한 소유권등기가 남아있음을 이용하여 피고에게 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 원고가 제출한 증거만으로는 미다스가 원고의 소유권 행사를 방해할 목적으로 피고와 통모하여 실제 의사와 다르게 이 사건 선박에 대하여 이 사건 근저당권을 설정하련는 외형만을 형성하는 합의가 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
　
(별지 생략)

판사 이태영(재판장) 정연주 김재연