공사중지가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.27 / 시행일:

【신청인, 상대방】 주식회사 대륙광업 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이덕민 외 3인)
【피신청인, 재항고인】 피신청인 1 외 329인 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 김동국 외 3인)
【원심결정】 대전고법 2010. 11. 3. 자 2009카합11 결정 
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다. 

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 1. 2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되어 2005. 7. 28.부터 시행된 민사집행법(이하에서 ‘개정 민사집행법’이라고 한다)은 제301조에 의하여 가처분에도 준용되는 제288조 제1항 제3호에서 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’에는 채무자로 하여금 가압류의 취소를 신청할 수 있도록 하고 있는데, 이는 위 개정 전 민사집행법(이하에서 ‘구 민사집행법’이라고 한다) 제288조 제4항이 같은 본안소송의 제소기간을 5년으로 정하던 것에서 3년으로 단축한 것이다. 
 이와 관련하여 개정 민사집행법은 부칙 제2조에서 계속사건에 관한 경과조치로서 "이 법 시행 전에 신청된 재산조회 사건·동산에 대한 강제집행 사건·보전명령 사건·보전명령에 대한 이의 및 취소신청 사건에 관하여는 종전의 규정에 의한다. 다만 보전명령이 종국판결로 선고된 경우에는 이에 대한 상소 또는 취소 신청이 이 법 시행 후에 된 경우에도 종전의 규정에 의한다."라고 규정하는 한편 2005. 7. 28. 대법원규칙 제1953호로 개정된 민사집행규칙의 부칙 제3조를 통하여 "법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 시행 전부터 진행된 법정기간과 그 계산은 종전의 규정에 따른다."라고 규정하고 있는데, 이러한 관련 규정을 종합하여 보면 개정 민사집행법은 그 시행 후에 신청된 보전명령에 대한 이의 및 취소신청 사건에 관하여는 원칙적으로 개정 민사집행법이 적용되도록 하는 한편 위와 같은 사건에서도 개정 민사집행법이 시행되기 전부터 이미 진행되기 시작한 법정기간에 대하여는 종전의 규정에 따르도록 함으로써 기존에 형성되거나 형성 중인 법률관계에 대하여는 개정 민사집행법이 적용되지 않도록 한 취지임을 알 수 있다. 결국 개정 민사집행법이 시행되기 전에 진행되기 시작한 법정기간에 대하여는 구 민사집행법이, 개정 민사집행법 시행 후에 비로소 진행되기 시작한 법정기간에 대하여는 개정 민사집행법이 각각 적용되어야 할 것이다.
 기록에 의하면 이 사건 가처분신청은 2001. 4. 19.에 이루어졌으나, 이를 인용한 가처분결정은 2006. 6. 21. 발령되어 2006. 7. 3. 채무자인 신청인에게 송달되었음을 알 수 있는데, 채무자에 대하여 탐광 및 채굴을 위한 굴진공사의 중지를 명한 위 가처분결정은 이른바 부작위를 명하는 가처분으로서 채무자에게 그 결정의 내용이 고지됨으로써 효력이 발생하고, 달리 채무자가 그 가처분결정 무렵 부작위의무에 위반되는 행위를 계속하고 있었다고 볼 만한 사정이 없는 한 그 가처분결정은 효력발생 시점에 실질적으로 집행된 것과 동일한 상태에 이르렀다고 할 것이어서 그때부터 본안소송의 제소기간이 진행된다고 봄이 상당하므로, 결국 개정 민사집행법의 시행 후인 2006. 7. 3.경 위 기간이 진행되기 시작한 이 사건에서 그에 적용될 법률은 개정 민사집행법 제288조 제1항 제3호로서 그에 따른 제소기간은 3년이다.
 이에 관한 원심의 설시는 다소 부적절하나, 원심이 이 사건 가처분취소 신청사건에 개정 민사집행법 제288조 제1항 제3호가 적용되어야 한다고 보아 위 조항에서 정한 3년의 기간 내에 본안의 소가 제기되지 아니한 이 사건 가처분결정이 채무자의 신청에 따라 취소되어야 한다고 본 것은 결국 정당하고, 거기에 재항고인들이 주장하는 바와 같이 관련 규정의 적용에 관한 경과규정의 해석을 그르쳐 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 행정소송은 민사집행법에 따른 보전명령의 본안소송이 될 수 없으므로 원심이 재항고인들이 충청북도지사 등을 상대로 제기한 채광계획인가처분 등의 취소를 구하는 행정소송이 이 사건 가처분결정의 본안소송이 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고인들이 주장하는 바와 같이 보전처분의 본안이 되는 소의 범위에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 
 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

[1] 보전명령에 대한 이의 및 취소신청 사건에서, 2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 민사집행법이 시행되기 전 진행되기 시작한 법정기간에 관하여 적용할 법률(=구 민사집행법) 및 개정 민사집행법이 시행된 후 진행되기 시작한 법정기간에 관하여 적용할 법률(=개정 민사집행법)

[2] 2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 민사집행법이 시행되기 전 공사중지 가처분신청이 이루어졌고, 개정 민사집행법이 시행된 후 이를 인용하는 가처분결정이 발령되어 채무자에게 송달되었는데, 그 후 채무자가 본안소송의 제소기간 경과를 이유로 가처분취소를 구한 사안에서, 개정 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 3년의 제소기간 내에 본안의 소가 제기되지 않았으므로, 가처분결정은 취소되어야 한다고 한 사례

[1] 2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되어 2005. 7. 28.부터 시행된 민사집행법(이하 ‘개정 민사집행법’이라 한다)은 제301조에 의하여 가처분에도 준용되는 제288조 제1항 제3호에서 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’에는 채무자로 하여금 가압류의 취소를 신청할 수 있도록 하고 있는데, 이는 개정 전 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민사집행법’이라 한다) 제288조 제4항이 같은 본안소송의 제소기간을 5년으로 정하던 것에서 3년으로 단축한 것이다. 이와 관련하여 개정 민사집행법은 부칙 제2조에서 계속사건에 관한 경과조치로서 "이 법 시행 전에 신청된 재산조회 사건·동산에 대한 강제집행 사건·보전명령 사건·보전명령에 대한 이의 및 취소신청 사건에 관하여는 종전의 규정에 의한다. 다만 보전명령이 종국판결로 선고된 경우에는 이에 대한 상소 또는 취소 신청이 이 법 시행 후에 된 경우에도 종전의 규정에 의한다."라고 규정하는 한편 2005. 7. 28. 대법원규칙 제1953호로 개정된 민사집행규칙 부칙 제3조를 통하여 "법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 시행 전부터 진행된 법정기간과 그 계산은 종전의 규정에 따른다."라고 규정하고 있는데, 이러한 관련 규정을 종합하여 보면, 개정 민사집행법은 그 시행 후에 신청된 보전명령에 대한 이의 및 취소신청 사건에 관하여는 원칙적으로 개정 민사집행법이 적용되도록 하는 한편 위와 같은 사건에서도 개정 민사집행법이 시행되기 전부터 이미 진행되기 시작한 법정기간에 대하여는 종전의 규정에 따르도록 함으로써 기존에 형성되거나 형성 중인 법률관계에 대하여는 개정 민사집행법이 적용되지 않도록 한 취지임을 알 수 있다. 결국 개정 민사집행법이 시행되기 전에 진행되기 시작한 법정기간에 대하여는 구 민사집행법이, 개정 민사집행법 시행 후에 비로소 진행되기 시작한 법정기간에 대하여는 개정 민사집행법이 각각 적용되어야 한다.

 [2] 2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 민사집행법(이하 ‘개정 민사집행법’이라 한다)이 시행되기 전 공사중지 가처분신청이 이루어졌고, 개정 민사집행법이 시행된 후 이를 인용하는 가처분결정이 발령되어 채무자에게 송달되었는데, 그 후 채무자가 본안소송의 제소기간 경과를 이유로 가처분취소를 구한 사안에서, 위 가처분결정은 부작위를 명하는 것으로서 채무자에게 결정 내용이 고지됨으로써 효력이 발생하고, 달리 채무자가 가처분결정 무렵 부작위의무에 위반되는 행위를 계속하고 있었다고 볼 만한 사정이 없는 한 효력발생 시점에 실질적으로 집행된 것과 동일한 상태에 이르렀다고 할 것이어서 그때부터 본안소송의 제소기간이 진행된다고 보아야 하므로, 개정 민사소송법이 시행된 후 본안소송의 제소기간이 진행되기 시작한 위 가처분사건에 관하여는 개정 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 3년의 제소기간이 적용되어야 하는데, 그 기간 내에 본안의 소가 제기되지 않았다는 이유로, 가처분결정은 취소되어야 한다고 한 사례.