사기·배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 검사( 피고인 2)및 피고인 1
【변 호 인】 변호사 안병수( 피고인 1) 
【원 판 결】 대구고등법원 1982.2.5. 선고 81노1539 판결
【주 문】
 검사의 피고인 2에 대한 상고 및 피고인 1의 상고를 모두 기각한다. 
피고인 1에 대하여 상고 이후의 미결구금일수 중 150일을 그 본형에 산입한다. 

【이 유】 1. 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유를 판단한다. 
 원심이 피고인에 대하여 공소사실을 인정하는 자료로 들은 증거들을 기록에 대조하여 보면, (1) 피고인은 제1심 이래 원심에 이르기까지 보험금 중 1억5천만원을 수령한 사실 이외에는 이건 공소사실을 모두 부인하고 있으므로 피고인의 1,2심 법정에서의 진술은 피고인이 이 사건 사기를 함에 있어 공모에 가담했다는 증거는 될 수 없으며, (2) 원심 공동 피고인 1에 대한 사법경찰관작성의 피의자신문조서는 공판기일에 동 피고인이 그 성립의 진정성과 내용을 부인하고 있고 동인작성의 자술서는 공판기일에 동인이 증거로 함에 부동의 하고 있을 뿐 그 진정성립을 인정한 흔적이 없어 모두 증거능력이 없다 할 것이고, (3) 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 원진술자인 피고인이 공판기일에 그 성립의 진정을 부인하고 있고, (피고인은 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여, 검사가 수사기관 앞에서 작성된 피고인의 진술서와 피의자신문조서 등을 토대로 일방적으로 피의자신문조서를 작성하기에 항의하였더니 2,3회 더 조사를 작성해 줄터이니 그때 이야기 하라고 묵살한 채 열람도 시켜주지 않았으며 그 조서에 무인한 기억조차 없다고 진술하고 있다.) 그 조서의 성립의 진정함을 인정할 다른 자료도 기록상 찾아볼수 없으므로 동 조서들 역시 증거능력이 없는 것으로 보여지는바, 원심은 위 조서 등이 증거능력 있다는 전제하에서 유죄의 인정증거로 인용하고 있으니 이 점에 있어서는 공소사실에 부합하지 아니하거나 증거능력 없는 증거들을 공소사실의 인정자료로 쓴 흠이 있다 할 것이나, 위 자료들을 제외하더라도 원심판결이 거시한 다른 증거를 종합하여 보면, 피고인이 직접 이건 실행행위를 분담하지는 아니하였다 하더라도 최소한 이건 범행계획에 동의함으로써 이건 공소사실에 관하여 원심판시 범행을 공모한 사실을 인정하기에 충분하다 할 것이므로, 피고인을 유죄로 인정한 원심의 판단조치는 수긍이 되고 원심의 위와 같은 채증상의 위법은 판결결과에 영향이 있다 할 수는 없으므로 논지는 결국이유없다 할 것이다. 
 2. 피고인 2에 대한 검사의 상고이유를 본다. 
형법 제357조의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 이에 응하여 재물을 취득함으로써 성립되는 것이며, 여기서 부정한 청탁이라 함은 업무상 배임이 되는 내용의 부정한 청탁을 의미하는 것이 아니고 사회상규나 신의칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이라 함이 당원의 판례임은 소론과 같으나 재물을 공여하는 사람이 부정한 청탁을 하였다 하더라도 그 청탁을 받아들임이 없이 그 청탁과는 관계없이 금품을 받은 경우에는 배임수재죄는 성립하지 아니한다고 봄이 상당하고 뇌물을 주고받는 사람이 서로 필요적 공범관계에 있다하여, 예외없이 공범자 모두가 처벌되어야 하는 것은 아니라 할 것인바 , 원심판결 이유에 의하면 거시증거를 종합하여 판시와 같이 판시보험회사로부터 사고선체의 검정의뢰를 받은 피고인에게 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2는 수시 선체수색의 애로점을 말하고 검정보고서를 빨리 작성하여 보험금을 타게 해 달라고 요구하면서 금품 제의를 시사하였으나 피고인은 단호히 거절하고 객관적인 자료의 제출을 요구한 사실, 그 후 약1개월이 지난9. 중순경 보험회사로부터 피고인에게 판시와 같은 이유로 선체수색을 중단하니 현재의 상황으로 보고서를 제출해 달라는 통고를 받고 그 요청에 따라 보험회사에 제출된 판시와 같은 이건 선박침몰에 관한 관계서류를 토대로 검정보고서를 작성하여 9.18 위 보험회사에 제출한 사실, 한편 선박침몰 후 원심공동피고인 1은 원심공동피고인 2와 선체가 발견되기 전에 피고인에게 2,000만원을 주고 빨리 조사를 마치자고 의논이 되어 동년 8.16 원심공동피고인 2 발행액면 금 2,000만원의 약속어음을 피고인에게 교부하려 하였으나 피고인의 완강한 태도로 보아 불가능할 것으로 판단되어 보험금을 수령할 때까지 원심공동피고인 1이 보관하고 있다가 원심공동피고인 2에게 되돌려 준 사실, 위와 같이 검정보고서를 제출하고 보험금을 수령한 후 원심공동피고인 1 등은 때마침 피고인의 처가 점포 경영관계로 급전이 필요한 것을 알고 당초부터 금품을 제공할 의도가 있었고 또 어떤 형태든 피고인을 도와 주어야겠다는 생각에서 판시와 같이 대여금 명목으로 피고인에게 교부한 사실을 인정하고, 이에 저촉되는 증거를 배척한 후 위 인정사실에 의하면 피고인에게 이 사건 범행의 범의를 인정할 수 없다하여 무죄를 선고하고 있는 바, 기록에 의하여 설시 증거를 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 이에 원심증인 공소외 1, 동 공소외 2의 증언을 보태어 보면 침몰된 선박의 탐색작업을 진행하거나, 중지하는 것은 선주와 보험회사측에서 결정해야 할 사항이고, 피고인의 임무는 침몰된 선박의 구조가능 여부, 선체가 발견된 경우 선체의 속상상황, 선체수리비 등에 관한 감정으로서, 선체의 인양이 불가능한 때에는 검정보고 없이도 침몰 사실만으로 보험금의 지급이 가능한 것이어서 피고인의 직무와 보험금의 지급이 반드시 연관된다고 보여지지 아니하고, 피고인도 위와 같이 선체인양의 가부가 결정되지 않는 한 자기 스스로 검정보고서를 낼 수는 없고 선체인양은 피고인의 직무가 아니어서 위와 같은 청탁에 응할 수가 없었다는 것이며 사고 후 3개월이 경과하도록 보고서의 작성이 늦어져 원심공동피고인 2로부터 계엄사령부에 진정까지 당하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실을 아울러 보태어 보면 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2가 선체수색을 하지 말고 현시점에서 조사를 끝내 검정보고서를 작성하여 보험금을 타도록 '청탁'한 것은 피고인의 위 검정업무에 관한 부정한 청탁에 해당한다 할 것이나, 피고인은 보험회사로부터의 판시와 같은 지시를 받고 검정보고서를 내기까지 3개여월 동안 위와 같은 청탁을 완강히 거절하여 그 청탁에 응하지 아니한 사실을 엿볼 수 있으니, 설사 피고인이 자기의임무를 마친 후 보험금이 지급되어 판시와 같은 경위로 금품을 취득하였다 하더라도 이는 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 취득한 것이라고 볼 수는 없는 것이므로 같은 취지에서 피고인에게 원심공동피고인 1 등의 청탁에 응할 범의를 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하다고 시인되고(소론이 지적하는 경찰작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 성립과 내용을 부인하고 있어 증거로 할 수 없고, 공소외 3에 대한 진술조서는이 사건의 증거로 제시된 흔적이 없고, 1심 증인 공소외 4의 증언은 공소사실을 인정할 자료가 못된다) 거기에 소론 배임수재죄의 법리를 위배하였거나 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없으며, 보통의 경우 뇌물을 준 사람과 받은 사람은 상호 필요적 공범관계에 있기는 하나, 그것을 준 사람에게는 뇌물로서 제공할 의사가 있다고 하더라도 받는 사람에게 부정한 청탁을 받아들이지 아니한 경우에는 배임수재로 처벌할 수 없고 제공자만이 처벌받는다 하여 이유모순이라 할 수도 없다. 논지는 이유없다. 
 따라서 상고를 모두 기각하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 1에 대한 상고 후의 미결구금일수중 150일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 이에 응하여 재물을 취득함으로써 성립하는 것이고 재물을 공여하는 자가 부정한 청탁을 하였다 하더라도 그 청탁을 받아들임이 없이 그 청탁과는 관계없이 금품을 받은 경우에는 배임수재죄는 성립하지 아니한다.