유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】대구고등법원,2013누1226,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2011. 10. 18. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 소외1은 2011. 1. 14. 13:30경 대구 달서구 이곡동 이하생략에 있는 빌딩 내에서 승강기 브래킷 설치 작업 중 4층에서 지하로 추락(이하 '이 사건 사고'라 한다)하였고, 이로 인하여 ○○대학교 ○○병원에서 뇌수술 후 치료 중 2011. 1. 18. 13:50경 사망하였다. 위 병원에서 발급한 사망진단서에는 직접사인이 '경막외혈종, 경마하혈종, 뇌부종'으로 되어 있다.
나. 원고는 2011. 1. 20. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)의 유족과 산재보험 유족급여 및 장의비를 포함하여 손해배상금 220,000,000원에 합의하고, 유족의 산재보험 수급권을 대위하여 피고에게 유족급여 및 장의비 대체지급을 청구하였다.
다. 이에 피고는 2011. 10. 18. 원고에 대하여 망인을 산업재해보상보험법 제5조에 의한 '근로자로 볼 수 없다'는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제12, 13호증, 을 제1, 2호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 6 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 이 사건 사고는 망인과 원고 사이에 체결한 소사장제계약에 따른 업무가 아닌 망인이 원고로부터 매월 고정급으로 급여를 지급받고 처리하는 업무를 수행하는 과정에서 발생한 것이다. 따라서 이 사건 사고는 망인이 원고의 근로자의 지위에서 발생한 것이다.
2) 이 사건 사고가 망인과 원고 사이에 체결한 소사장제계약에 따른 업무를 수행하는 과정에서 발생하였다고 하더라도,원고의 회계처리를 위해 형식상 소사장제계약을 체결하고 망인을 소사장으로 사업자등록한 것에 불과하고, 망인이 원고의 사업장 외에 다른 회사에 근무하거나 다른 회사의 일을 한 사실이 없으며, 업무 특성상 망인이 주관적으로 업무를 진행할 수 없었고, 설치 업무 중 발생하는 제경비도 원고의 제조경비로 직접 회계 처리하였는바, 망인은 실질상 원고의 소속 근로자이다.
나. 인정사실
1) 망인은 1996. 10. 7. ○○○○ 주식회사(2010. 12. 6. 원고에 흡수합병되었다)에 입사하였고, 망인의 주요 업무는 승강기 설치에 필요한 철구조물을 제작하고 제작한 철구조물을 현장에 설치하는 업무였다.
2) 망인은 2000. 1.경 ○○○○ 주식회사와 사이에 승강기 철구조물 설치와 관련하여 도급제 형식의 소사장계약을 체결하였다.
3) 원고는 2002. 7. 5. 승강기 및 주차설비 등의 제조와 승강기설치공사업을 주된 사업으로 설립된 회사로서 '경산시 와촌읍 이하생략'에 위치하고 있고, 원고의 근로자 수는 약 40명이다. 망인은 2007. 12. 10. 원고에 입사하였고, 2009. 5. 1. 원고와 소사장계약을 체결하였다. 그 주요 내용은 [별지] 소사장계약 주요 내용과 같다.
4) 망인은 2009. 5. 22. 사업장명을 '○○○○', 개업연월일을 '2009. 5. 1.1.', 사업장 소재지를 원고의 소재지인 '경산시 와촌읍 이하생략', 사업의 종류 및 종목을 '제조업, 소사장제'로 하여 본인 명의의 사업자등록을 하였다.
5) 망인이 ○○○○ 주식회사 및 원고 소속으로 국민연금 및 고용보험에 가입된 기간은 1996. 10. 7. ~ 1999. 4. 11.(○○○○ 주식회사), 1999. 6. 1. ~ 1999. 6. 27.(○○○○ 주식회사), 1999. 8. 2. ~ 1999. 12. 30.(○○○○ 주식회사), 2007. 12. 10. ~2011. 1. 18.(원고)이다.
6) ○○○○고용노동청 ○○○○지청은 원고에게 중대재해가 발생한 사실을 알게 된 때에는 지체 없이 발생개요 및 피해사항, 조치 및 전망 등을 관할 지방고용노동관 서의 장에게 보고하여야 함에도 불구하고 2011. 1. 18. 발생한 중대재해에 대해 2011. 2. 8. 사고 내용을 보고함으로써 산업안전보건법 제10조 제2항을 위반하였다는 이유로 산업안전보건법 제72조 제3항에 따라 과태료 350만 원을 부과하였다. 한편, 원고와 원고의 대표자 원고1은 2011. 4. 14. 망인의 사고와 관련하여 재해 예방을 위한 안정상의 조치를 하지 아니하여 산업안전보건법 제23조(안전조치) 등을 위반하였다는 범죄사실로 ○○○○법원 ○○지원으로부터 각 벌금 300만 원의 약식명령을 받았다.
[인정근거] 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3 내지 5호증, 갑 제12 내지 15호증, 갑 제16호증의 1 내지 4, 갑 제21호증의 1 내지 3, 을 제9호증, 을 제10호증의 1 내지 3, 을 제11 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 등 참조).
특히 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우)에는,
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002도 649 판결, 대법원 2004. 3. 11. 선고 2004두916 판결 등 참조).
2) 이 사건 사고가 망인이 매월 급여를 지급받는 업무를 수행하는 과정에서 발생하였는지 여부
앞서 든 각 증거에 의하면, 망인과 원고 사이에 소사장제 계약을 체결한 2009. 5.이후부터 망인이 원고로부터 매월 125만 원의 고정급을 지급받은 사실, 소사장제 계약을 체결하였음에도 이와 같이 원고로부터 매월 125만원을 고정급으로 지급받게 된 것은, 기존에 망인이 월평균 3분의 1 정도는 회사 내에서 승강기 등의 제작 업무를 수행하였고, 3분의 2 정도는 회사외에서 제작된 승강기 등의 설치 업무도 수행하였던 것을 고려하여 원고와 망인 합의하에 소사장제 아래에서 최소한한 월평균 3분의 1 정도는 망인이 회사 내에서 이루어지는 승강기 등의 제작 업무에 투입될 것으로 보고 월간 제작과정에 투입된 일수에 상관없이 회사 내에서 이루어지는 승강기 등의 제작 업무에 관하여 월 125만 원의 급여를 고정급으로 지급하기로 한 사실, 소사장제 계약서에도 그 대상을 '원고의 제조 설비 설치 부문'으로 되어 있는 사실, 이 사건 사고가 발생한 공사현장은 원고의 회사 내가 아닌 대구 달서구 이곡동에 위치한 빌딩 내 승강기 설치현장인 사실, 망인의 유족과 원고 사이에 이 사건 사고가 발생한 공사현장의 공사대금과 관련하여 250만 원으로 정산한 사실등을 인정할 수 있다
위 인정사실에 의하면, 이 사건 사고는 망인이 원고로부터 매월 고정급을 지급받고 처리하는 원고 회사 내 승강기 등 제작 업무를 수행하는 과정에서 발생한 것이 아니라, 망인과 원고 사이에 소사장제 계약을 체결한 승강기 설치 업무를 수행하는 과정에서 발생한 것으로 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 사고가 망인이 매월 급여를 지급받는 업무를 수행하는 과정에서 발생하였다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다(원고는 시외 설치 업무만 소사장제로 하였다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다).
3) 소사장제는 형식에 불과하고 실질상 원고의 근로자라 할 수 있는지 여부
앞서 본 법리에 비추어 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 사실과 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 기존 월급제로 할 때보다 20% 이상 많은 이윤이 발생하도록 통상 파레트 1대당 250,000원으로 도급금액이 정해진 점, ② 승강기 설치 부분에 대하여 소사장제로 전환하게 된 이유 중에 하나가 설치 현장에 대한 관리 및 작업 통제의 어려움에 있었기 때문에 소사장제로 하는 승강기 설치 작업은 특별한 사정이 없는 한 작업시간, 작업방법 등이 망인의 임의에 맡겨져 있었고, 원고의 지휘·감독하에 있었다고 보기 어려운 점(원고는 업무 특성상 망인이 주관적으로 업무를 진행할 수 없었다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 증인 소외2의 일부 증언은 믿기 어렵고, 원고에 의하여 설치 도면이 주어진다는 사정만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다), ③ 고정급과 도급금액이 정해진 경위에 비추어 소사장제로 전환하는 과정에서 망인의 의사에 반하여 강제적으로 하였다고 보기 어렵고 상호협의 하에 이루어진 것으로 보이는 점, ④ 승강기 설치 부분과 관련하여서는 기본급없이 통상 파레트 1대당 250,000원으로 정해져 있고 망인의 책임하에 이루어졌기 때문에 망인에게도 위험부담이 있다고 볼 수 있는 점, ⑤ 망인에게 20% 정도 이윤을 보장해 주기로 한 약정에 기하여 망인의 세금을 부담하는 것일 뿐이므로 망인의 세금을 원고가 부담한다는 사정만으로는 소사장계약이 형식에 불과하다고 할 수 없는 점(2000년 경부터 소사장제로 하면서 외주비 형태로 경비 처리하였는데, 망인에게 사업자등록이 없어 세금계산서를 교부받아 매입세액 공제를 받을 수 없었으나, 망인이 사업자등록을함으로써 세금계산서를 발행할 수 있게 됨에 따라 매입세액 공제를 받을 수 있게 되어 원고에게 이득이 되는 점도 고려된 것으로 보임), ⑥ 망인의 경우 승강기 설치 부분에 관하여 전문기술자로서 노무도급을 받았다고 볼 수 있어, 현장 작업시 필요한 공구, 장비, 소모품 등의 비용을 원고가 부담한 것만으로는 망인이 원고의 근로자였다고 보기에 부족하다고 할 수 있는 점, ⑦ 망인이 다른 회사의 일을 한 사실은 없으나, 이는 소사장제의 특성에서 비롯된 것으로 보여 이러한 사정만으로 망인의 독자성을 부인하기 어려운 점, ⑧ 망인이 원고의 근로자임을 전제로 이 사건 사고와 관련하여 원고가 형사처벌 등을 받은 사실은 인정되나, 이는 원고가 적극적으로 망인이 원고의 근로자임을 인정함에 따라 이루어진 것으로 보여 이러한 사정만으로 망인이 원고의 근로자였다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 증거만으로는 망인과 원고 사이에 체결된 소사장제 계약이 형식에 불과하다고 볼 수 없으므로, 소사장제 계약에 따른 업무와 관련하여서는 망인이 근로기준법상 원고의 근로자였다고 보기는 어렵다.
따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결 한다.
판사 판사1