손해배상(의) (민사, 대법원)
공포일: 1995.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국 소송대리인 변호사 이영수
【원심판결】 서울고등법원 1993.12.3. 선고 92나24938 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 위자료를 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
 위자료 부분에 대한 피고의 상고를 기각하고, 이부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유(그 보충이유서는 이를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 
 1. 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 피고가 설치, 운영하는 국립의료원의 흉곽외과의사소외인 등이 원심 판시의 개심수술을 시행하기에 앞서 환자인 원고 본인에게 그 수술 후에 뇌전색 등의 부작용이 따를 수도 있다는 점에 대하여 설명을 하지 아니하였다고 한 원심의 사실 인정과, 입원 당시 원고의 심장질환의 정도가 즉시 개심수술을 받지 않으면 안될 정도로 위중하였고 수술을 받지 아니하면 병증이 악화되어 3년 내지 5년 정도안에 사망할 위험이 극히 높은 상태에 있었다는 피고의 주장과 이에 부합하는 증거들을 배척한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 석명권불행사 내지 심리미진 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2.일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다 할 것이고, 이와 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 
 기록에 의하면 이 사건과 같은대동맥판막치환 등의 개심수술 후 후유증으로 나타나는 뇌손상의 빈도는 명백한 신경학적 장해가 있는 경우는 0.5 내지 1%이나, 혼돈이나 지적기능의 장해까지 포함하면 8 내지 10%에 이르는 등 원고에게 나타난 뇌전색의 후유증은 그 발생빈도가 크지는 아니하여도 개심수술에 따르는 전형적인 부작용의 하나이고, 원고는 실제로 위 수술의 결과 우측상하지 불완전마비, 실어증, 지능저하, 성격변화 등의 개선불가능한 장해를 입게 된 것이어서 그 위험의 정도도 회복하기 어려운 중대한 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 위와 같은 후유증 발생의 위험은 그 수술을 받지 않을 경우에 생길 것으로 예견되는 결과와 대체 가능한 차선의 치료방법 등과 함께 환자인 원고 본인에게 진지하고 자세하게 설명해 주었어야 할 사항이라고 보지 않을 수 없는 것이다. 
 그리고 원고가 지병의 근치를 위해 일단 심장수술을 받을 생각으로 위 국립의료원에 입원하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 원고가 이 사건 수술의 부작용 등을 미리 인식하고 있었다거나 의사로부터 설명받기를 묵시적으로 포기하였다고 볼 수는 없고 달리 기록에 나타난 피고의 모든 입증에 의하더라도 이를 인정할 만한 증거가 없으며,환자가 의사로부터 올바른 설명을 들었더라도 수술에 동의하였을 것이라는 이른바 가정적 승낙에 의한 의사의 면책은 의사측의 항변사항으로서 환자의 승낙이 명백히 예상되는 경우에만 허용된다 할 것인데(당원 1994.4.15. 선고 92다25885 판결 참조),원심 판시와 같이 원고의 심장질환에 대한 근원적인 치료를 위하여는 가까운 장래에 대동맥판막치환, 상행대동맥확장 및 좌측주관상동맥입구확장 등의 개심수술을 시행할 수밖에 없고 또 원고가 그와 같은 개심수술을 받을 생각으로 위 국립의료원에 입원하였다는 사유만으로는 원고가 위 개심수술에 수반될 지도 모르는 부작용까지 고려하여 여러 가지로 대처할 선택의 가능성을 모두 배제하고 그 수술을 승낙했을 것이 명백하다고 추정하여 환자의 자기결정권의 침해를 부정할 수는 없다 할 것이다.
 나아가의사의 설명이 환자로 하여금 의학지식 및 기술상 합리적인 진료행위를 비합리적인 근거로 거부하게 하는 결과를 초래할 염려가 있다는 사정만으로는 의사의 설명의무가 면제된다고 할 수 없는 것이고, 또 기록상 의사의 후유증 위험에 대한 설명이 원고를 직접적으로 위태롭게 하는 신체적, 정신적 반응 또는 치료목적을 좌절시키는 반응을 일으킬 염려가 있었다고 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없으므로, 위와 같은 염려가 있었음을 전제로 하여 이른바 의사의 치료특권의 차원에서 설명의무가 면제되어야 한다는 소론 주장도 받아들일 수 없는 것이다. 
 따라서 원심이 위에서 본 바와 같은 위험발생 가능성의 희소성이나 가정적 승낙 또는 의사의 치료특권 등의 사유를 들어 이 사건의 경우에는 의사의 설명의무가 면제되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 조치는, 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 그 결론에 있어 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 의사의 설명의무 면제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 원용하여, 이 사건 개심수술은 환자에 대한 설명의무를 다하지 아니함과 아울러 원고의 승낙권을 침해하여 이루어진 위법한 수술이라 할 것이므로, 피고는소외인 등의 사용자로서 그들의 업무집행 중의 잘못으로 말미암아 발생한 이 사건 의료사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 이어서 피고가 배상하여야 할 손해배상의 범위에 관하여, 피고는 원고가 입은 소극적 손해로서 정년시까지는 은행원으로, 60세가 될 때까지는 도시일용에 각 종사하여 얻을 수 있었던 수입과 일실퇴직금을, 그 적극적 손해로서 향후치료비와 개호비를 위자료와 함께 배상할 의무가 있다고 판시하였다.
 그러나의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 있어서 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명 결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증할 필요는 없다고 할 것이지만, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그 경우 의사의 설명의무 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명·신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다 할 것이다(당원 1994.4.15. 선고 93다60953 판결 참조).
 그런데 이 사건의 경우, 원심이 제1심판결 이유를 원용하여 확정한 바에 의하더라도, 의사소외인 등이 원고의 병증을 본태성고혈압(동맥경화증), 대동맥판막폐쇄 및 부전증, 좌측주관상동맥협착 등으로 진단하고 수술의 필요성을 확진하기 위하여 충분한 사전 검사를 실시한 다음 그 결과를 종합하여 원고의 심장질환의 증상 정도가 대동맥판막치환, 상행대동맥확장 및 좌측주관상동맥입구확장 등의 개심수술이 필요한 상태라고 판단하고 그 수술을 시행한 것은 그 설시와 같은 원고의 구체적인 증상이나 당시의 임상의학의 실천으로서의 의료수준에 비추어 보더라도 상당하다고 인정되고, 또한 이 사건 개심수술의 시술과정에 있어서소외인 등에게 의료상의 과실은 없었으며, 원고의 심장질환에 대한 근원적인 치료를 위하여는 가까운 장래에 위와 같은 개심수술을 시행할 수밖에 없었고, 또 원고로서도 그와 같은 개심수술을 받을 생각으로 위 국립의료원에 입원하였다는 것인바, 이러한 사정들에다가 앞서 본 바와 같이 원고에게 나타난 뇌전색의 후유증은 개심수술에 따르는 전형적인 부작용의 하나이기는 하나 그 발생빈도가 크지는 아니한 점 등에 비추어 의사소외인 등이 위 개심수술에 앞서 원고에게 설명의무를 다하였다 하더라도 원고가 반드시 그 수술을 거부하였을 것이라고 단정할 수도 없는 점을 더하여 보면, 의사소외인 등의 위 설명의무 위반과 그 수술 후에 나타난 뇌전색과의 사이에는 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 의사소외인 등의 위 설명의무 위반과 위 뇌전색과의 사이에 상당인과관계가 있다는 전제하에 위 설명의무 위반에 따라 예기치 못한 후유증을 앓게 된 데 대한 위자료 외에 위에서 본 바와 같이 소극적 손해와 적극적 손해까지 배상을 명한 조치에는 의사의 설명의무 위반시 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 원심판결 중 소극적 손해 및 적극적 손해의 각 인용부분에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 4. 이에 원심판결의 피고 패소부분 중 위자료를 제외한 나머지 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 위자료 부분에 대한 피고의 상고를 기각하며, 이 부분 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 의사의 일반적인 설명의무
나. 후유증·부작용 등의 위험발생 가능성이 희소한 경우, 의사의 설명의무가 면제될 수 있는지 여부
다. 뇌전색의 후유증은 발생빈도가 크지는 아니하여도 개심수술에 따르는 전형적인 부작용의 하나로서 그 후유증 발생의 위험은, 수술을 받지 않을 경우에 생길 것으로 예견되는 결과와 대체 가능한 차선의 치료방법 등과 함께 환자 본인에게 설명해 주어야 할 사항이라고 본 사례
라. 근원적 치료를 위하여는 개심수술을 시행할 수밖에 없고 또 환자가 개심수술을 받을 생각으로 입원하였다는 사유만으로 이른바 가정적 승낙에 의한 설명의무 면책이 허용될 수 있는지 여부
마. 의사의 치료특권의 차원에서 설명의무가 면제되어야 한다는 주장을 배척한 사례
바. 의사의 설명의무위반으로 인하여 위자료만을 청구하는 경우와 모든 손해를 청구하는 경우에 있어서, 그 설명의무위반과 결과 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하는지 여부

가. 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다. 
나. ‘가'항과 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 
다. 대동맥판막치환 등의 개심수술 후 후유증으로 나타나는 뇌손상의 빈도는 명백한 신경학적 장해가 있는 경우는 0.5 내지 1%이나, 혼돈이나 지적기능의 장해까지 포함하면 8 내지 10%에 이르는 등 환자에게 나타난 뇌전색의 후유증은 그 발생빈도가 크지는 아니하여도 개심수술에 따르는 전형적인 부작용의 하나이고, 환자가 실제로 수술의 결과 우측상하지불완전마비, 실어증, 지능저하, 성격변화 등의 개선불가능한 장해를 입게 된 것이어서 그 위험의 정도도 회복하기 어려운 중대한 것이라면, 이와 같은 후유증 발생의 위험은 그 수술을 받지 않을 경우에 생길 것으로 예견되는 결과와 대체 가능한 차선의 치료방법 등과 함께 환자 본인에게 진지하고 자세하게 설명해 주었어야 할 사항이라고 보지 않을 수 없다고 한 사례.
라. 환자가 의사로부터 올바른 설명을 들었더라도 수술에 동의하였을 것이라는 이른바 가정적 승낙에 의한 의사의 면책은 의사측의 항변사항으로서 환자의 승낙이 명백히 예상되는 경우에만 허용된다 할 것인데, 환자의 심장질환에 대한 근원적인 치료를 위하여는 가까운 장래에 대동맥판막치환, 상행대동맥확장 및 좌측주관상동맥입구확장 등의 개심수술을 시행할 수밖에 없고 또 환자가 그와 같은 개심수술을 받을 생각으로 병원에 입원하였다는 사유만으로는 환자가 수술에 수반될 지도 모르는 부작용까지 고려하여 여러 가지로 대처할 선택의 가능성을 모두 배제하고 그 수술을 승낙했을 것이 명백하다고 추정하여 환자의 자기결정권의 침해를 부정할 수는 없다. 
마. 의사의 설명이 환자로 하여금 의학지식 및 기술상 합리적인 진료행위를 비합리적인 근거로 거부하게 하는 결과를 초래할 염려가 있다는 사정만으로는 의사의 설명의무가 면제된다고 할 수 없는 것이고, 또 의사의 후유증 위험에 대한 설명이 환자를 직접적으로 위태롭게 하는 신체적, 정신적 반응 또는 치료목적을 좌절시키는 반응을 일으킬 염려가 있었다고 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없으므로, 위와 같은 염려가 있었음을 전제로 하여 이른바 의사의 치료특권의 차원에서 설명의무가 면제되어야 한다는 주장은 받아들일 수 없다고 한 사례.
바. 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 있어서 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명 결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증할 필요는 없다고 할 것이지만, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그 경우 의사의 설명의무위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명·신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다.