chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1998.09.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 김성수 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 인천지법 1998. 4. 23. 선고 97나6681 판결
【주 문】
원심판결 중 일실수입에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외인은 중화인민공화국 (주소 1 생략)에서 거주하던 조선족으로서 1994. 6. 17. 체류기간이 15일로 정해진 단기상용의 입국허가를 받고 대한민국에 입국한 이후 체류기간 연장허가 없이 불법체류하면서 1995. 8. 12.부터 인천 서구 (주소 2 생략) 소재 피고 경영의 ○○산업에서 월 금 1,300,000원을 받고 임시공으로 일하여 오던 중 1995. 12. 25. 이 사건 사고로 사망한 사실, 위 망인은 체류기간 연장허가 없이 이 사건 사고 당일까지 불법으로 체류하고 있고 적발되면 출입국관리법령에 따라 즉시 강제퇴거조치를 당할 지위에 있었고, 망인의 처와 자녀 및 부모들인 원고들도 모두 중국에 거주하고 있어 일정한 기간이 지나면 망인이 스스로 중국으로 돌아갈 가능성도 많았으며 위 ○○산업에 근무한 기간이 4개월 여에 불과할 뿐만 아니라 고용계약기간도 2개월에 불과한 임시직 고용계약이어서 그 재계약 여부도 불투명한 사실 등을 인정하고 나서 사고 당시의 망인의 월수입을 가동기간까지 계속하여 얻을 수 있는 수입으로 평가할 수는 없다고 판단하여 사고일 이후 가동기간까지 국내의 도시일용노임을 기초로 망인의 일실이익을 산정한(과실상계 후 유족일시금으로 전액 공제되었다) 제1심을 그대로 유지하는 한편 부가적으로 가사 망인이 조선족 교포로서 다른 외국인과는 달리 국적취득의 가능성이 전혀 없지는 않은 점, 현실적으로 많은 중국 교포들이 체류기간을 넘어 체류하면서 상당 기간 소득활동을 하고 있고 그 불법체류기간은 짧게는 1개월에서 길게는 5, 6년인 점 등을 감안하여 이 사건 사고일로부터 3년 정도 대한민국에 거주하면서 월 1,300,000원의 수입을 얻을 수 있다고 보아 일실수입을 계산하더라도 원고들이 수령한 유족일시금을 공제하면 남는 것이 없게 되므로 마찬가지라고 판단하고 있다.
 그러나 일시적으로 국내에 체류한 후 장래 출국할 것이 예정되어 있는 외국인의 일실이익을 산정함에 있어서는 예상되는 국내에서의 취업가능기간 내지 체류가능기간 동안의 일실이익은 국내에서의 수입(실제 얻고 있던 수입 또는 통계소득)을 기초로 하고, 그 이후에는 외국인이 출국할 것으로 상정되는 국가(대개는 모국)에서 얻을 수 있는 수입을 기초로 하여 일실이익을 산정하여야 할 것이고, 국내에서의 취업가능기간은 입국 목적과 경위, 사고 시점에서의 본인의 의사, 체류자격의 유무 및 내용, 체류기간, 체류기간 연장의 실적 내지 개연성, 취업의 현황 등의 사실적 내지 규범적 제 요소를 고려하여 인정함이 상당하다고 할 것이며, 이러한 법리는 비록 당해 외국인이 불법체류자라고 하더라도, 당해 외국인의 취업활동 자체가 공서양속이나 사회질서에 반하는 것으로서 사법상 당연무효가 되지 않는 이상, 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
 그런데도 이와 다른 견해에서 망인의 일실이익을 산정한 원심판결에는 불법체류자인 외국인 피해자의 일실이익의 산정 방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다(기록상 망인이 우리 나라에서 출국 후 거주한 것으로 예상되는 국가 등에서 취업한다면 얻을 수 있는 소득 등에 관한 아무런 심리가 되어 있지 아니하여 원심의 부가적 판단의 당부도 가릴 수 없다.). 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 일실수입에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

일시적으로 국내에 체류한 후 장래 출국할 것이 예정되어 있는 외국인의 일실이익을 산정함에 있어서는 예상되는 국내에서의 취업가능기간 내지 체류가능기간 동안의 일실이익은 국내에서의 수입(실제 얻고 있던 수입 또는 통계소득)을 기초로 하고, 그 이후에는 외국인이 출국할 것으로 상정되는 국가(대개는 모국)에서 얻을 수 있는 수입을 기초로 하여 일실이익을 산정하여야 할 것이고, 국내에서의 취업가능기간은 입국 목적과 경위, 사고 시점에서의 본인의 의사, 체류자격의 유무 및 내용, 체류기간, 체류기간 연장의 실적 내지 개연성, 취업의 현황 등의 사실적 내지 규범적 제 요소를 고려하여 인정함이 상당하다고 할 것이며, 이러한 법리는 비록 당해 외국인이 불법체류자라고 하더라도, 당해 외국인의 취업활동 자체가 공서양속이나 사회질서에 반하는 것으로서 사법상 당연무효가 되지 않는 이상, 마찬가지로 적용된다.
토지수용이의재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.09.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송기방)
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김수룡)
【원심판결】 서울고법 1998. 1. 23. 선고 97구16024 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공법상 제한을 받는 수용대상 토지의 보상액을 산정함에 있어서는 그 공법상의 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 가하여진 경우는 물론 당초의 목적사업과는 다른 목적의 공공사업에 편입수용되는 경우에도 그 제한을 받지 아니하는 상태대로 평가하여야 할 것인바, 이와 같이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 공특법이라고 한다) 시행규칙 제6조 제4항 소정의 '당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우'를 확장해석하는 이유가 사업변경 내지 고의적인 사전제한 등으로 인한 토지소유자의 불이익을 방지하기 위한 것이라는 점에 비추어 볼 때, 수용대상 토지의 보상액 평가시 고려대상에서 배제하여야 할 당해 공공사업과 다른 목적의 공공사업으로 인한 공법상의 제한의 범위는 그 제한이 구체적인 사업의 시행을 필요로 하는 이른바 개별적 계획제한에 해당하는 것에 한정된다고 할 것이고, 공원용지 지정으로 인한 제한은 이러한 개별적 계획제한에 해당하는 것이다(대법원 1992. 3. 13. 선고 91누4324 판결).
 원심이 같은 취지에서, 수용대상 토지인 이 사건 토지 중 원심 판시 별지 순번 2 내지 5 토지에 대한 도시계획시설인 공원용지의 일부 지정으로 인한 공법상 제한을 이른바 개별적 계획제한에 해당하는 것으로 보아 위 수용대상 토지에 대한 보상액을 산정함에 있어서도 공원용지로서 제한을 받지 아니하는 상태대로 평가하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 또한 위 수용대상 토지를 편입수용하는 사업이 주택개량재개발사업이고, 그 사업시행자가 재개발조합인 피고 우2동주택재개발조합이라고 하여 위에서 본 바와 같이 공특법시행규칙 제6조 제4항 소정의 '당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우'를 확장해석 하는 이유에 반한다고 할 수 없으므로, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 공특법시행규칙 제6조 제4항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

수용대상 토지의 보상액 평가시 고려대상에서 배제하여야 할 당해 공공사업과 다른 목적의 공공사업으로 인한 공법상의 제한의 범위(=개별적 계획제한) 및 공원용지 지정으로 인한 제한이 이에 해당하는지 여부(적극)

공법상 제한을 받는 수용대상 토지의 보상액을 산정함에 있어서는 그 공법상의 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 가하여진 경우는 물론 당초의 목적사업과는 다른 목적의 공공사업에 편입수용되는 경우에도 그 제한을 받지 아니하는 상태대로 평가하여야 할 것인바, 이와 같이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제4항 소정의 '당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 경우'를 확장해석하는 이유가 사업변경 내지 고의적인 사전제한 등으로 인한 토지소유자의 불이익을 방지하기 위한 것이라는 점에 비추어 볼 때, 수용대상 토지의 보상액 평가시 고려대상에서 배제하여야 할 당해 공공사업과 다른 목적의 공공사업으로 인한 공법상의 제한의 범위는 그 제한이 구체적인 사업의 시행을 필요로 하는 이른바 개별적 계획제한에 해당하는 것에 한정된다고 할 것이고, 공원용지 지정으로 인한 제한은 이러한 개별적 계획제한에 해당하는 것이다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1998.09.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 정계남)
【피고, 상고인】 동양화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 6인)
【원심판결】 서울지법 1996. 3. 27. 선고 96나4182 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 보험자 대위의 점에 대하여
상법 제682조의 보험자 대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리는 당해 사고의 발생 자체로 인하여 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 포함하는 것이고(대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카3166 판결 참조), 한편 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이므로(대법원 1994. 5. 27. 선고 94다6819 판결, 1995. 7. 25. 선고 94다52911 판결 등 참조), 이와 같은 피해자의 직접청구권도 역시 상법 제682조의 보험자 대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리에 당연히 포함된다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 회사의 자동차종합보험에 가입한 소외인 소유의 승용차가 1994. 9. 6. 11:45경 경기 이천군 마장면 표정리 소재 국도 상에서 중앙선을 침범하여 소외 1 주식회사(이하 '소외 1 회사'라 한다) 소유의 카고트럭을 들이받고, 이어서 원고 회사의 자동차종합보험에 가입한 소외 2 주식회사(이하 '소외 2 회사'라 한다) 소유의 레미콘차량이 카고트럭의 뒤를 따라 진행하다가 다시 이를 들이받음으로써 카고트럭과 그 적재물 및 레미콘차량이 파손된 사실 및 그 후 원고가 그 피보험자인 소외 2 회사의 손해금으로 금 6,047,000원의 보험금을 지급한 사실을 인정한 다음, 원고는 그 피보험자인 소외 2 회사에 이 사건 사고로 입은 손해에 대한 보험금을 지급함으로써, 상법 제682조의 보험자 대위의 법리에 따라, 소외 2 회사가 같은 법 제724조 제2항에 의하여 가해차량의 소유자인 소외인이 가입한 보험의 보험자인 피고에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구상관계와 피해자의 직접청구권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 보험자 상호간의 구상관계에 대하여
공동불법행위의 경우 공동불법행위자들과 각각 보험계약을 체결한 보험자들은 각자 그 공동불법행위의 피해자에 대한 관계에서 상법 제724조 제2항에 의한 손해배상채무를 직접 부담하는 것이므로, 이러한 관계에 있는 보험자들 상호간에는 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 보험계약을 체결한 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들의 보험자들이 공동면책되었다면 그 손해배상금을 지급한 보험자는 다른 공동불법행위자들의 보험자들이 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 소외 2 회사를 대위하여 이 사건 사고로 인한 피해자인 소외 1 회사의 손해금으로 금 9,000,000원의 보험금을 지급한 사실을 인정한 다음, 원고가 그 피보험자인 소외 2 회사를 대위하여 피해자인 소외 1 회사에 대한 손해배상채무를 이행함으로써 다른 공동불법행위자의 보험자인 피고를 공동면책시킨 이상 원고는 그 면책의 범위 내에서 피고에 대하여 그 부담 부분에 대한 구상권을 행사할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구상관계와 부진정연대채무관계 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 상법 제724조 제2항 소정의 피해자의 직접청구권이 보험자 대위의 목적이 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 공동불법행위자들의 보험자들 상호간에 직접 구상권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

[1] 상법 제682조의 보험자 대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리는 당해 사고의 발생 자체로 인하여 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 포함하는 것이고, 한편 같은 법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이므로, 이와 같은 피해자의 직접청구권도 역시 상법 제682조의 보험자 대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리에 당연히 포함된다.
 [2] 공동불법행위의 경우 공동불법행위자들과 각각 보험계약을 체결한 보험자들은 각자 그 공동불법행위의 피해자에 대한 관계에서 상법 제724조 제2항에 의한 손해배상채무를 직접 부담하는 것이므로, 이러한 관계에 있는 보험자들 상호간에는 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 보험계약을 체결한 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금으로 모두 지급함으로써 공동불법행위자들의 보험자들이 공동면책되었다면 그 손해배상금을 지급한 보험자는 다른 공동불법행위자들의 보험자들이 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사할 수 있다.
부동산처분금지가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1998.09.18 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 5인)
【피신청인, 피상고인】 성광이연 주식회사 (소송대리인 변호사 조건오)
【원심판결】 부산고법 1996. 9. 5. 선고 95나6151 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 신청인이 1994. 5. 9. 피신청인의 대표이사인 신청외인으로부터 피신청인이 발행한 이 사건 주식을 금 16억 원에 매수하였음을 전제로, 피신청인이 영업의 중요한 부분을 이루고 있는 피신청인 소유의 이 사건 부동산을 처분하는 경우에는 신청인을 주주총회에 출석시켜 신청인의 찬성을 얻어야 함에도 피신청인이 이를 함부로 제3자에게 매도하려고 하므로, 신청인의 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 피신청인을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 94카합3249호로 부동산처분금지가처분 신청을 하고, 같은 법원이 이를 받아들여 1994. 8. 11. 피신청인은 이 사건 부동산에 관하여 매매, 양도 등 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다는 내용의 가처분결정을 한 사실을 확정한 다음, 신청인이 신청외인으로부터 이 사건 주식을 매수하였다는 신청인의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고서, 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리에 관한 소명이 없다고 하여 이를 기각하였다.
 계쟁물에 관한 가처분은 특정물의 인도 또는 특정의 급여를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 경우에 허용되는 것인바(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410 판결 등 참조), 신청인의 주장과 같이, 신청인이 신청외인으로부터 이 사건 주식을 매수하여 주주로서의 권리를 가진다는 것만으로 피신청인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 신청인의 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분을 구하는 것은 허용되지 아니한다.
 따라서 신청인의 이 사건 가처분신청은, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신청인이 이 사건 주식을 매수하였는지 여부에 관하여 따져 볼 필요 없이 그 피보전권리가 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이 사건 가처분신청을 기각한 결론에서는 정당하므로, 판결 결과에는 영향을 미치는 바 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

계쟁물에 관한 가처분은 특정물의 인도 또는 특정의 급여를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 경우에 허용되는 것인바, 주식을 매수하여 주주로서의 권리를 가진다는 것만으로 회사 소유의 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 회사 소유 부동산에 대한 처분금지가처분을 구하는 것은 허용되지 아니한다.
보험금 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1998.09.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 사회복지법인 선한목자재단 (소송대리인 변호사 심흥섭)
【피고, 항소인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 권영훈 외 1인)
【원심판결】 서울지법 1998. 3. 18. 선고 98가소4776 판결
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
 3. 원심판결 주문 제1항은 당심에서의 청구감축에 의하여 다음과 같이 변경되었다.
 피고는 원고에게 금 3,000,000원과 이에 대하여 1998. 1. 10.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 3,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).
【이 유】 1. 원고가 원고 소유의 서울 (번호 생략)호 뉴엘란트라 승용차에 관하여 보험회사인 피고와 사이에 피보험자를 원고로 하고, 보험기간을 1996. 7. 30.부터 1997. 7. 30.까지로 하는 업무용자동차종합보험계약을 체결한 사실, 원고의 직원인 소외 1이 1997. 6. 25.경 위 승용차를 운전하던 중 과실로 소외 2를 들이받아 그로 말미암아 위 소외 2가 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제1, 4호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 같은 해 7. 6. 위 사고로 인하여 구속된 소외 1을 위하여 위 망 소외 2의 처인 소외 3에게 형사합의금으로 금 300만 원을 지급한 사실, 그 후 위 소외 3 등 망인의 유족들이 원고의 보험회사인 피고를 상대로 서울지방밥원 97가단192511호로 위 사고에 따른 손해배상청구의 소를 제기하였는데, 같은 해 10. 1. 위 법원의 조정결정에 따라 피고가 위 소외 3에게 위 손해배상금조로 금 4,170만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 2. 원고가 위 망인의 유족들에게 형사합의금으로 지급한 위 금원을 이 사건 사고에 따른 손해배상금이라 하여 피고에 대하여 동액 상당의 보험금의 지급을 구함에 대하여 피고는, 위 형사합의금은 손해배상금의 일부로 지급된 것이 아니고 단지 위 소외 1의 형사처벌을 가볍게 할 목적으로 지급된 것에 불과하고, 위 법원의 조정과정에서도 위 형사합의금 상당액이 재산상 손해배상액에서 공제된 바도 없으므로 이는 피고가 보상하여야 할 법률상 손해배상금에 해당하지 아니하여 피고에 대하여 그 지급을 구할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 불법행위의 피해자가 가해자로부터 합의금 명목의 금원을 지급받은 경우 특히 위 금원을 위자료 명목으로 지급받는 것임을 명시하지 아니한 이상 이는 피해자의 재산상 손해금의 일부로 지급된 것으로 봄이 상당하고, 이러한 재산상 손해금의 성격을 가진 형사합의금은 자동차종합보험약관 소정의 보험자가 부담하여야 할 법률상 손해배상금에 해당하므로( 대법원 1996. 9. 20. 선고 95다53942 판결) 이 사건 형사합의금이 특히 위자료로 지급되었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 보험자인 피고 회사는 위 보험계약에 따라 원고가 지급한 위 형사합의금 상당의 금원을 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이고, 이는 가사 피고의 주장처럼 그 후 위 손해배상 청구사건에서 조정금액을 결정함에 있어 재산상 손해배상금의 일부로 공제된 바가 없다 하더라도 피고가 위 형사합의금 지급사실을 알고 있었던 이상 그에 따른 이중 지급의 부담을 원고에게 전가할 수는 없는 터이므로 마찬가지라 할 것이다. 
 3. 그렇다면 피고는 원고에게 위 보험계약에 따른 금 300만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 이와 결론을 같이 하는 원심판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여(다만, 원심판결의 주문 제1항은 당심에서의 원고의 청구감축에 의하여 주문 제2항과 같이 감축되었다) 주문과 같이 판결한다.

판사 신영철(재판장) 천대엽 김용관

불법행위의 가해자가 피해자에게 합의금 명목의 금원을 지급한 경우 특히 그 금원을 위자료 명목으로 지급한 것임을 명시하지 아니한 이상 이는 피해자의 재산상 손해금의 일부로 지급한 것으로 봄이 상당하고, 이러한 재산상 손해금의 성격을 가진 형사합의금은 자동차종합보험약관 소정의 보험자가 부담하여야 할 법률상 손해배상금에 해당하므로, 가사 피해자가 보험자를 상대로 제기한 손해배상 청구사건에서 재산상 손해배상금의 일부로 공제된 바가 없다고 하더라도 보험자는 보험계약에 따라 피보험자가 지급한 형사합의금 상당의 금원을 피보험자에게 지급할 의무가 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1998.09.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권종근)
【피고, 피상고인】 군탄1리 마을회 (소송대리인 변호사 한흥모)
【원심판결】 서울지법 1998. 5. 12. 선고 97나43573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유와 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호로 제정 공포되었다가 1988. 12. 31. 법률 제4042호로 개정 시행된 법률, 이하 특별조치법이라고 한다)은 수복지역 내 소유자미복구토지의 소유자복구등록을 촉진하고, 부동산등기법에 의하여 등기하여야 할 부동산으로서 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부 기재가 실체 권리관계에 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함으로써 수복지역 내에서의 효율적인 토지 관리와 부동산소유권 보호에 기여함을 목적으로 하고 있고(제1조), 소유자복구등록과 소유권보존등기에 관한 절차뿐만 아니라 소유권이전등기에 관한 절차도 규율하고 있으므로(제16조), 이미 등기가 되어 있는 부동산이라 하더라도 실체 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산에 대하여는 위 특별조치법의 적용대상이 된다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위 특별조치법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
위 특별조치법에 의하여 마쳐진 소유권이전등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권이전등기명의자가 그 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 위 특별조치법 소정의 확인서가 허위 내지 위조되었다든가 그 밖에 어떤 사유로 인하여 그 이전등기가 특별조치법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하고, 여기서 허위의 확인서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의미하므로 확인서상의 매매일자나 매매경위 등이 실제의 권리변동 과정과 다소 일치하지 아니하는 점이 있다고 할지라도 그러한 사유만으로써는 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력은 깨어지지 아니한다고 할 것이다.
 원심이, 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 철원군수 작성의 확인서가 허위라거나 위조되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 그 밖에 달리 피고 명의의 소유권이전등기가 적법하게 등기된 것이 아니라는 점에 대하여 원고의 입증이 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이유모순, 심리미진 및 등기추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 부당하게 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

[1] 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법이 이미 등기가 되어 있으면서 실체권리관계와 일치하지 아니하는 부동산에 대하여도 적용되는지 여부(적극)
[2] 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력

[1] 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법은 수복지역 내 소유자미복구토지의 소유자복구등록을 촉진하고, 부동산등기법에 의하여 등기하여야 할 부동산으로서 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부 기재가 실체 권리관계에 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함으로써 수복지역 내에서의 효율적인 토지 관리와 부동산소유권 보호에 기여함을 목적으로 하고 있고, 소유자복구등록과 소유권보존등기에 관한 절차뿐만 아니라 소유권이전등기에 관한 절차도 규율하고 있으므로, 이미 등기가 되어 있는 부동산이라 하더라도 실체권리관계와 일치하지 아니하는 부동산에 대하여는 같은 법의 적용대상이 된다.
 [2] 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 마쳐진 소유권이전등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실제적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로 같은 법에 의하여 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권이전등기명의자가 그 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 같은 법 소정의 확인서가 허위 내지 위조되었다든가 그 밖에 어떤 사유로 인하여 그 이전등기가 같은 법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하고, 여기서 허위의 확인서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의미하므로 확인서상의 매매일자나 매매경위 등이 실제의 권리변동 과정과 다소 일치하지 아니하는 점이 있다고 할지라도 그러한 사유만으로써는 같은 법에 의한 소유권이전등기의 추정력은 깨어지지 아니한다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1998.09.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 존슨 앤드 존슨 (소송대리인 변리사 박경재)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1997. 9. 30. 자 96항원182, 176 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 출원상표(1){이하 본원상표(1)이라 한다} 및 이 사건 출원상표(2){이하 본원상표(2)라 한다}와 그보다 먼저 출원하여 등록된 인용상표 "JOHNSON"(등록번호 생략)의 유사 여부에 관하여, 본원상표(1), (2)에 있어서 'PH 5.5'는 '수소이온농도지수 5.5' 즉 '산도(酸度) 5.5'의 약산성을 의미하는 것으로 지정상품인 비누류의 성분표시에 해당한다고 볼 수 있어 자타상품의 식별력이 부족한 부분이고 그보다는 상단에 표기된 'Johnson's', '존슨즈' 부분이 각 요부가 된다 할 것인바, 본원상표(1), (2)가 요부인 'Johnson's', '존슨즈' 부분에 의하여 분리관찰되는 경우 '존슨'으로 호칭되는 인용상표와는 그 호칭이 극히 유사하여 양 상표들은 전체적으로 유사한 상표라고 할 것이고, 또한 본원상표(1), (2)의 지정상품은 '화장비누, 약용비누, 세액, 샴푸, 클렌저, 헤어린스, 크림비누, 종이비누, 목욕비누, 미용비누'이고, 인용상표의 지정상품은 '신체 이외에 사용하는 비누, 신체 이외에 사용하는 청정제, 드라이크리닝제, 타일 및 변기세정제, 유리용세정제, 왁스제거제, 클렌저, 마분'으로서, 양 상표들의 지정상품들은 모두 상표법시행규칙상의 상품류 구분 제13류(비누와 세제)에 속하고 그 원료, 품질, 형상, 생산과 판매처, 수요자 등의 거래의 실정에 있어서 공통되어 그 구체적인 용도에 있어서 다소 차이가 있다 하더라도 일반 거래의 통념상 동일 또는 유사한 상품이라고 볼 수 있으므로, 양 상표들을 그 지정상품에 다 함께 사용할 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인 $혼동을 일으키게 할 염려가 있어 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표(1), (2)는 등록을 받을 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상표와 상품의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

[1] 출원상표 "도형＋Johnson's PH 5.5", "도형＋존슨즈 PH 5.5"와 인용상표 "JOHNSON"의 유사 여부(적극)
[2] 지정상품으로서의 '화장비누, 약용비누, 세액, 샴푸, 클렌저, 헤어린스, 크림비누, 종이비누, 목욕비누, 미용비누'와 '신체 이외에 사용하는 비누, 신체 이외에 사용하는 청정제, 드라이크리닝제, 타일 및 변기세정제, 유리용세정제, 왁스제거제, 클렌저, 마분'이 거래통념상 유사 상품이라고 본 사례

[1] 출원상표(1) "도형＋Johnson's PH 5.5" 및 출원상표(2) "도형＋존슨즈 PH 5.5"와 그보다 먼저 출원하여 등록된 인용상표 "JOHNSON"의 유사 여부에 관하여, 출원상표(1), (2)에 있어서 'PH 5.5'는 '수소이온농도지수 5.5' 즉 '산도(酸度) 5.5'의 약산성을 의미하는 것으로 지정상품인 비누류의 성분표시에 해당한다고 볼 수 있어 자타상품의 식별력이 부족한 부분이고 그보다는 상단에 표기된 'Johnson's', '존슨즈' 부분이 각 요부가 된다 할 것인바, 출원상표(1), (2)가 요부인 'Johnson's', '존슨즈' 부분에 의하여 분리관찰되는 경우 '존슨'으로 호칭되는 인용상표와는 그 호칭이 극히 유사하여 양 상표들은 전체적으로 유사한 상표이다. 
 [2] [1]항의 출원상표(1), (2)의 지정상품은 '화장비누, 약용비누, 세액, 샴푸, 클렌저, 헤어린스, 크림비누, 종이비누, 목욕비누, 미용비누'이고, 인용상표의 지정상품은 '신체 이외에 사용하는 비누, 신체 이외에 사용하는 청정제, 드라이크리닝제, 타일 및 변기세정제, 유리용세정제, 왁스제거제, 클렌저, 마분'으로서, 양 상표들의 지정상품들은 모두 상표법시행규칙상의 상품류 구분 제13류(비누와 세제)에 속하고 그 원료, 품질, 형상, 생산과 판매처, 수요자 등의 거래의 실정에 있어서 공통되어 그 구체적인 용도에 있어서 다소 차이가 있다 하더라도 일반 거래의 통념상 동일 또는 유사한 상품이다.
취득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.09.11 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
구 지방세법(1997.8.30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조에 의한 취득세와 취득세납세의무자가 납부하는 농어촌특별세 및지방세법 제150조의2에 의한 등록세와 등록세납세의무자가 납부하는 교육세는 신고에 의하여 일단 그 과세표준과 세액이 확정되는 신고납세방식의 조세이고, 이러한 신고납세방식의 조세에 있어서 납세의무자가 취득세와 등록세 등을 신고납부하는 과정에서 과세관청이 이를 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐, 행정처분이라고 볼 수 없다는 것이 이 법원의 견해이다(대법원 1990.3.27. 선고 88누4591 판결,1989.9.12. 선고 88누12066 판결등 참조).
원심이, 같은 취지에서, 원고가 1997. 6. 10. 피고에게 판시 취득세와 농어촌특별세 및 등록세와 교육세를 자진납부한 이 사건에 있어 피고가 원고에 대하여 별도의 취득세와 농어촌특별세 및 위 등록세와 교육세의 부과처분을 하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원고의 이 사건 소는 결국 항고소송의 대상이 되는 행정처분을 대상으로 한 것이 아니어서 부적법하다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고(대법원 1988.12.10. 선고 88누3406 판결참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

등록세와 등록세납세의무자가 납부하는 교육세는 신고에 의하여 과세표준과 세액이 확정되는 신고납세방식의 조세이고, 신고납세방식의 조세에 있어서 납세의무자가 취득세와 등록세 등을 신고납부하는 과정에서 과세관청이 수납하는 행위는 행정처분이라고 볼 수 없다. 따라서 처분은 적법하다.
관세사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1998.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 지헌범
【원심판결】 서울지법 1998. 4. 29. 선고 98노1600 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 관세사가 아님에도 불구하고 공모하여 1994. 7.경부터 1997. 6.경까지 사이에 관세사인 공소외인으로부터 그 관세사 명의를 빌려 사무실을 개설하여 운영하면서 약 12명의 직원을 고용하여 월급을 지불하고 피고인들의 지휘·감독하에 수출입 물품에 대한 세번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액의 계산, 관세법에 의한 수출·수입 또는 반송의 신고와 이와 관련되는 절차의 이행 등 수출입 절차 대리업무를 수행하며 화주들로부터 통관수수료를 받고, 관세사인 공소외인에게는 관세사 명의를 빌리는 대가로 매월 금 1,500,000원을 지급하는 방법으로 관세사사무소를 운영하여 1995. 1.경부터 1997. 4.경까지총50,247건의수출입절차대리업무를수행하고통관수수료로서총금1,518,176,000원을 취득하여 통관업을 한 것이라는 범죄사실을 유죄로 인정하여 이를 관세사법(이하 '법'이라고 한다) 제29조 제1항 제1호, 제3조 제1항을 적용하여 처벌하고 있다.
 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 관세사인 공소외인으로부터 관세사 명의를 빌려 그 대가로 매월 금 1,500,000원 정도를 지급하면서 관세사 업무인 통관업을 수행하여 온 것으로 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 3. 그런데 원심은 위에서 본 바와 같이 피고인들이 관세사인 공소외인으로부터 관세사 명의를 빌려 통관업을 수행하였다고 하면서도 법 제29조 제1항 제1호, 제3조 제1항에 위반하였다고 판단하고 있다. 
 그러나 법 제3조 제1항이 관세사가 아닌 자가 타인으로부터 의뢰를 받아 통관업을 하는 것을 금지하고 법 제29조 제1항 제1호가 법 제3조 제1항의 규정에 위반하여 통관업을 행한 자는 3년 이하의 징역 혹은 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 반면, 법 제12조에서는 관세사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하는 등의 명의대여 등을 금지하면서 법 제29조 제2항 제2호에서 제12조에 위반하여 명의대여 등을 한 자뿐만 아니라 그 명의대여 등을 받은 상대방에 대하여도 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이와 같이 법이 관세사 아닌 자가 통관업을 한 경우에 대한 처벌규정과 별도로 타인의 관세사 명의를 빌려 그 명의로 통관업을 행한 자에 대하여 별도의 처벌규정을 두면서 그 형기를 보다 낮추어 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 법 제29조 제1항 제1호, 제3조 제1항의 적용대상이 되는 것은 관세사 아닌 자가 타인의 관세사 명의를 빌리지도 아니한 채 스스로 관세사로 행세하거나 의뢰인 본인 명의로 통관을 하는 등 스스로 통관업을 한 경우라고 할 것이고, 타인의 관세사 명의를 빌려 통관업을 하는 경우는 법 제29조 제2항 제2호의 적용대상이 될 뿐, 법 제29조 제1항 제1호, 제3조 제1항이 적용될 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인들의 이 사건 범죄사실에 대하여 법 제29조 제1항 제1호 및 제3조 제1항을 적용하여 처벌한 것은 결국 법상의 관세사 명의대여 등의 행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

관세사법이 관세사 아닌 자가 통관업을 한 경우에 대한 처벌규정과 별도로 타인의 관세사 명의를 빌려 그 명의로 통관업을 행한 자에 대하여 별도의 처벌규정을 두면서 그 형기를 보다 낮추어 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 관세사법 제29조 제1항 제1호, 제3조 제1항의 적용대상이 되는 것은 관세사 아닌 자가 타인의 관세사 명의를 빌리지도 아니한 채 스스로 관세사로 행세하거나 의뢰인 본인 명의로 통관을 하는 등 스스로 통관업을 한 경우라고 할 것이고, 타인의 관세사 명의를 빌려 통관업을 하는 경우는 같은 법 제29조 제2항 제2호의 적용대상이 될 뿐, 같은 법 제29조 제1항 제1호, 제3조 제1항이 적용될 수는 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 공증인가 법무법인 세명 담당변호사 박기택 외 1인)
【원심판결】 대구고법 1998. 4. 16. 선고 97나2413 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 수리가 가능하면 그 수리비가 통상의 손해이며, 훼손 당시 그 건물이 이미 내용연수가 다 된 낡은 건물이어서 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 할 것이고(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카1926 판결 참조), 또한 수리로 인하여 훼손 전보다 건물의 교환가치가 증가하는 경우에는 그 수리비에서 교환가치 증가분을 공제한 금액이 그 손해라 할 것이다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 수리비는 피고 소유 건물의 철거시 안전조치 미흡으로 인하여 직접 발생한 원고 소유 건물의 전면 벽 또는 기둥 그리고 지붕의 훼손 부분에 대하여 산정된 것임을 인정할 수 있고, 한편, 이 사건에서는 위 수리비가 원고 소유 건물의 교환가치를 초과한다거나 수리로 인하여 위 건물의 교환가치가 증가한다고 볼 만한 사정이 없으므로 위 수리비를 피고가 배상할 재산상 손해로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 건물 훼손으로 인한 수리비 인정에 있어서의 형평원칙을 위배하였거나 심리미진, 채증법칙 위배에 의한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고, 본안의 상고가 이유 없는 때에는 허용될 수 없으므로(대법원 1995. 3. 10. 선고 94후1091 판결, 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결 참조), 본안에 대한 상고논지가 이유 없는 이상 원심판결의 소송비용의 재판에 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[1] 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 수리가 가능하면 그 수리비가 통상의 손해이며, 훼손 당시 그 건물이 이미 내용연수가 다 된 낡은 건물이어서 원상으로 회복시키는 데 소요되는 수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 그 건물의 교환가치 범위 내로 제한되어야 할 것이고, 또한 수리로 인하여 훼손 전보다 건물의 교환가치가 증가하는 경우에는 그 수리비에서 교환가치 증가분을 공제한 금액이 그 손해이다.
 [2] 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고, 본안의 상고가 이유 없는 때에는 허용될 수 없다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 1997. 3. 20. 선고 97노451 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원심은, 구 병역법(1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항은 고용주 등이 같은 법 제36조의 규정에 의한 산업기능요원 등의 편입 등에 관련하여 '부정한 행위'를 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 여기서 '부정한 행위'라 함은 직무를 위반한 행위를 의미하므로, 고용주가 산업기능요원의 편입과 관련하여 금품을 수수하였다 하더라도 그 직무를 위법·부당하게 처리한 것이 아니라면 이에 해당하지 아니한다고 전제한 다음, 이 사건 공소사실은 피고인이 병역법상 지정업체인 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 현역입영 대상자인 공소외 2를 위 회사에 산업기능요원으로 편입시켜 주는 조건으로 금 1천만 원을 수수하였다는 것으로, 공소사실 자체에 피고인이 산업기능요원의 편입과 관련한 직무를 위법·부당하게 처리하였다는 내용을 포함하고 있지 아니하므로 병역법 제92조 제2항의 구성요건에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 살펴보니, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 원심이 한 위 판단이 정당한 이상 그에 부가하여 한 판단의 당부는 판결에 영향이 없다. 따라서 원심의 부가적 판단 부분에 관하여 채증법칙 위반을 주장하는 상고이유는 굳이 살펴보지 않더라도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

고용주가 산업기능요원의 편입과 관련하여 금품을 수수하였으나 직무를 위법·부당하게 처리한 것이 아닌 경우, 구 병역법 제92조 제2항 소정의 '부정한 행위'에 해당하는지 여부(소극)

구 병역법(1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항은 고용주 등이 같은 법 제36조의 규정에 의한 산업기능요원 등의 편입 등에 관련하여 '부정한 행위'를 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 여기서 '부정한 행위'라 함은 직무를 위반한 행위를 의미하므로, 고용주가 산업기능요원의 편입과 관련하여 금품을 수수하였다 하더라도 그 직무를 위법·부당하게 처리한 것이 아니라면 이에 해당하지 아니한다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권성희)
【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 (소송대리인 변호사 김의재 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1998. 5. 1. 선고 97나52877 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】주택임대차보호법(이하 '법'이라고 한다) 제3조 제1항은, 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 법 제3조의2 제1항은, 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 법 제3조 제1항에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다(이 법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결 참조).
 원심이, 원고가 1995. 10. 20.경 소외 1과 이 사건 주택에 관하여 임대차계약을 체결하고 같은 해 11. 19. 이를 인도받아 같은 달 27. 주민등록을 마침과 아울러 임대차계약서에 확정일자를 받았고, 피고도 같은 날 위 주택에 관하여 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위와 같은 취지에서 원고의 우선변제권은 주민등록을 마치고 확정일자를 받은 다음날인 1995. 11. 28.을 기준으로 발생하므로 그 전날 설정등기를 마친 피고의 근저당권에 우선할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

주택임대차보호법 제3조 제1항은, 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조의2 제1항은, 같은 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우 같은 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 같은 법 제3조 제1항에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다.
비관리청항만공사시행허가거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 변호사 정태웅)
【피고, 상고인】 포항지방해양수산청장
【피고보조참가인, 상고인】 동해예선 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호 외 1인)
【원심판결】 대구고법 1998. 2. 20. 선고 97구6521 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 될 수밖에 없는 때에는 허가 등의 처분을 받지 못한 사람은 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있고, 다만 구체적인 경우에 있어서 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결 참조).
 원심은, 원고와 피고보조참가인은 동일한 장소인 포항부두 4번 접안장소 뒤에 바다모래 제염 처리시설을 설치하기 위하여 항만공사 시행허가 신청을 하였고, 피고는 1개 업체만 허가하기로 하였으므로, 피고보조참가인의 신청을 허가하면 원고의 신청은 거부할 수밖에 없었으니, 원고에게 피고보조참가인에 대한 허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단하였다.
 따라서 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 원심은, 이 사건 비관리청 항만공사 시행허가는 특정인에게 권리를 설정하는 행위로서 항만법과 그 시행령에 허가기준에 관한 규정이 없으므로 허가 여부는 행정청의 재량에 속하고, 그 허가를 위한 심사기준을 정하여 놓은 '비관리청 항만공사 시행허가 등에 관한 업무처리요령'(해운항만청 고시 제1996-19호)은 재량권행사의 기준인 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하여 허가처분의 적법 여부는 결국 재량권의 남용 여부의 판단에 달려 있다고 전제한 다음, 위 업무처리요령 제6조 제2항은 항만공사 시행 신청자 간에 경합이 있는 경우에는 제8조의 규정에 의한 심사위원회에 회부하여 평점의 집계 총점이 높은 순으로 공사시행자를 선정한다고 하고, 제7조는 심사기준 및 심사요목별 배점기준을 정하면서 그 후단에 배점기준 및 평가기준은 항만 여건 또는 대상시설에 적합하게 조정하여 시행한다고 하고 있으나, 이는 항만 여건이나 대상시설에 따라 심사기준의 일부를 추가 또는 제외하거나 배점기준을 달리할 수 있다는 취지로 해석함이 타당함에도 심사위원들은 위 제7조 후단을 근거로 심사기준에 따른 배점을 하지도 아니하고 신청업체 중 어느 업체를 선정할 것인가만을 결정하였으며, 심사자료로 제출된 사업계획서상 일부 항목에 있어서는 원고가 피고보조참가인보다 우세하고, 반면에 원고가 피고보조참가인보다 어떤 점에서 열세하여 탈락된 것인지 알 수 없는 점 등을 들어, 피고가 위와 같은 심사결과만으로 원고의 시행허가신청을 거부하고 피고의 신청을 허가한 것은 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 판단하였다.
 살펴보니, 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재량권남용 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

[1] 경쟁자들 중 일방에 대하여 한 수익적 행정처분에 대하여 그 처분을 받지 못한 자가 그 처분의 취소를 구할 당사자 적격이 있는지 여부(한정 적극)
[2] 비관리청항만공사시행허가등에관한업무처리요령의 법적 성질
[3] 지방해양수산청장의 항만공사 시행허가처분이 재량권을 남용하였다고 본 사례

[1] 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 될 수밖에 없는 때에는 허가 등의 처분을 받지 못한 사람은 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있고, 다만 구체적인 경우에 있어서 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다.
 [2] 비관리청 항만공사 시행허가는 특정인에게 권리를 설정하는 행위로서 항만법과 그 시행령에 허가기준에 관한 규정이 없으므로 허가 여부는 행정청의 재량에 속하고, 그 허가를 위한 심사기준을 정하여 놓은 '비관리청 항만공사 시행허가 등에 관한 업무처리요령'(해운항만청 고시 제1996-19호)은 재량권행사의 기준인 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하여 허가처분의 적법 여부는 결국 재량권의 남용 여부의 판단에 달려 있다.
 [3] 지방해양수산청장의 항만공사 시행허가처분이 재량권을 남용하였다고 본 사례.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 8인 (원고들 소송대리인 변호사 조수봉)
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이인수)
【원심판결】 부산고법 1997. 5. 21. 선고 94구7300 판결
【주 문】
 원심판결의 원고들 패소 부분 중 잔여지 손실보상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
 원고들의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
토지수용법 제46조 제1항, 제47조의 각 규정 등에 의하면, 동일한 토지 소유자에 속하는 일단의 토지의 일부가 수용됨으로 인하여 잔여지의 가격이 감소하거나 기타의 손실이 있을 때에는 토지소유자는 그로 인한 잔여지 손실보상청구를 할 수 있고, 이러한 손실보상은 달리 특별한 사정이 없는 한 일반원칙에 따라 수용재결시를 기준으로하여 산정하여야 할 것인바, 이 경우 보상하여야 할 손실은 수용재결 당시의 현실적 이용상황의 변경뿐만 아니라 장래의 이용가능성이나 거래의 용이성 등에 의한 사용가치 및 교환가치상의 하락 모두를 포함한다고 할 것이다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 잔여지는 원고들의 공유이던 경남 양산군 (주소 1 생략) 임야 182,559㎡ 중 중앙 부위의 일부 41,544㎡가 피고 부산교통공단에 의하여 시행되는 도시철도법 제4조의3에 의한 도시철도사업용지로 수용되고 남은 토지 중의 하나로서, 위 수용으로 인하여 주위가 다른 사람의 토지로 둘러싸여 도로에 접하고 있는 부분이 전혀 없는 이른바 맹지가 되어 있고, 한편 원고와 피고 공단사이의 약정에 기한 도로개설약정은 관할청의 도시계획변경승인이 없는 한 개설할 수 없는 것이라 할 것인데, 그 도로 개설이 관련 법규상 허용될 수 있는 것인지의 여부가 분명하지 아니하고, 또한 위 약정에 의한 도로의 위치나 폭 등에 비추어 보면 위 도로가 개설된다고 하여도 그로 인하여 이 사건 잔여지의 통행 여건이 종전과 같거나 그보다 우세한 상태로 회복될 수 있는지의 여부도 분명하지 아니함을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 잔여지는 맹지가 되어 교통의 편리성이나 장래의 이용가능성 등에 있어 종전보다 열세에 처해져 있다고 할 수 있고, 수용재결 당시 그에 대한 이용개발행위의 제한으로 잠정적으로나마 이용상의 장애가 발생하고 있지 않다고 하여도 장래의 이용가능성에 있어서도 여전히 차이가 없다고 단정할 수 없으며, 여기에 거래의 용이성 등의 사정을 더해 보면 교환가치의 측면에서 종전과 같은 가격상태를 유지하고 있는 것으로 인정하기는 어렵다 할 것이다.
 따라서 원심이 위와 같은 점에 관하여 충분히 심리하여 판단하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 단순히 그 판시와 같은 사유만으로, 이 사건 잔여지 손실보상을 구함과 동시에 이의재결 중 이 점에 관한 부분이 위법하다는 원고들의 주장을 배척한 조치는 잔여지 손실보상에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있고 이는 결론에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 2. 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 이 사건 이의재결시의 기초가 된 각 감정기관의 감정평가가 이 사건 수용대상토지에 대한 손실보상액을 산정함에 있어서 보상액 산정기준에 따라 비교표준지를 선정하고 지역요인 및 개별요인의 품등비교를 하였음을 인정할 수 있으므로, 같은 취지에서 위 각 감정기관의 감정평가가 적법하다고 본 원심의 인정 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 3. 그러므로 원심판결의 원고들 패소 부분 중 잔여지 손실보상청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고를 기각하며 상고기각 부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 토지수용법 제46조 제1항, 제47조의 각 규정 등에 의하면, 동일한 토지 소유자에 속하는 일단의 토지의 일부가 수용됨으로 인하여 잔여지의 가격이 감소하거나 기타의 손실이 있을 때에는 토지소유자는 그로 인한 잔여지 손실보상청구를 할 수 있고, 이러한 손실보상은 달리 특별한 사정이 없는 한 일반원칙에 따라 수용재결시를 기준으로 하여 산정하여야 할 것인바, 이 경우 보상하여야 할 손실은 수용재결 당시의 현실적 이용상황의 변경뿐만 아니라 장래의 이용가능성이나 거래의 용이성 등에 의한 사용가치 및 교환가치상의 하락 모두를 포함한다.
 [2] 수용으로 인하여 맹지가 된 잔여지의 가치가 하락되었다고 인정한 사례.
주주총회결의취소 (민사, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 황의인 외 7인)
【피고, 피상고인】 우림콘크리트공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 3인)
【원심판결】 서울고법 1996. 9. 13. 선고 95나38730 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.
 원심판결 중 같은 취지의 판단 부분은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 주주명부의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 가. 원심은, 피고 회사는 발행주식 200,000주 중 실질적으로 원고가 100,000주를, 소외인이 100,000주를 각 소유하여 원고와 소외인만이 실질주주이고, 주주명부상에 기재된 나머지 주주 17인은 세무상의 편의를 위하여 원고와 소외인의 합의 아래 그들의 명의를 차용하여 형식상 기재해 놓은 형식주주에 불과한데, 소외인은 피고 회사의 대표이사로서 1994. 3. 30.에 이 사건 주주총회를 소집함에 있어 위 형식주주들에게 소집통지를 하여 그들 중 일부를 참여시키고 일부로부터는 의결권을 위임받아 원고의 참여 없이 이사 등 임원을 선임하고 증자하는 결의를 한 사실을 인정한 다음, 실질주주가 아닌 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 이 사건 주주총회의 결의는 소집절차 및 결의방법에 있어서 법령 또는 정관을 위배한 잘못이 있으나, 피고 회사로서는 주주명부에 기재된 주주들에게 소집통지를 하여 의결권을 행사하게 한 것이고, 그들 중 원고와 소외인을 제외한 나머지 사람들이 진정한 주주가 아닌 사실은 알고 있었으나 이를 용이하게 증명할 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 주주명부의 면책적 효력에 의하여, 위와 같은 잘못을 이유로 이 사건 주주총회의 결의를 취소할 수 없다고 판단하였다.
 나. 그러나 원심이, 주주명부에 기재된 주주들 중 원고와 소외인을 제외한 나머지 사람들이 진정한 주주가 아닌 사실을 용이하게 증명할 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 부분은 아래에서 보는 바와 같이 수긍하기 어렵다.
 원심이 인정한 사실과 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 자료에 의하면, 원고와 소외인은 1976. 8. 31. 및 1990. 3. 6. 피고 회사가 발행한 총 주식을 50%씩 나누어 소유하기로 합의하여 각 약정서를 작성한 사실, 원고는 피고 회사 주식의 50% 소유자임을 주장하며 주식명의개서청구의 소를 제기하여 1992. 10. 23. 제1심에서 승소판결을 선고받았고, 1994. 2. 16. 항소심에서 일부승소로 변경되었으나 그 항소심판결도 피고 회사의 발행 주식은 원고와 소외인 두 사람만이 50%씩 소유하고 있음은 인정한 사실, 피고 회사는 설립된 1971년부터 원고와 소외인 사이에 분쟁이 발생한 1990년경까지 형식주주들에게 소집통지를 하여 주주총회를 개최한 일이 없고, 원고와 소외인이 그때그때 합의한 내용으로 주주총회결의서를 작성하여 주주총회 개최에 갈음하였던 사실, 피고 회사의 대표이사인 소외인은 1991. 3. 6. 및 같은 해 6. 17. 형식주주들에게 소집통지를 하여 임시주주총회를 개최하려고 하였으나 원고가 50%의 실질주주임을 주장하며 형식주주들로 하여금 의결권을 행사하게 하여서는 아니되고 원고로 하여금 의결권을 행사하게 하여야 한다는 가처분신청을 하여 그 신청이 받아들여짐으로써 위 각 주주총회가 유회되었던 사실, 형식주주들이 이 사건 주주총회에서 의결권을 주장한 일이 없고, 오히려 소외인이 그들로 하여금 의결권을 행사하게 한 것일 뿐인 사실 등이 있음을 알 수 있는바, 이를 종합하면 피고 회사로서는 이 사건 주주총회의 소집통지시나 결의시에 주주명부상에 기재된 형식주주들에 대하여 그들이 진정한 주주가 아님을 쉽게 증명할 수 있었다고 보여진다.
 3. 따라서 이와 달리 본 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단하지 아니하고 원심판결을 파기, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

[1] 주식회사가 실질주주가 아닌 주주명부상의 주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하도록 한 경우, 그 주주총회결의의 효력
[2] 주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할 수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 잘못이 인정된다는 이유로 그 주주총회결의를 취소할 수 있다고 본 사례

[1] 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.
 [2] 주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할 수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 잘못이 인정된다는 이유로 그 주주총회결의를 취소할 수 있다고 본 사례.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박영주)
【피고, 피상고인】 엘지화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 청해 담당변호사 서영화 외 2인)
【원심판결】 부산고법 1998. 4. 9. 선고 97나7257 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 소외 1이 그 소유의 선박인 제33대광호에 관하여 보험자인 피고와 사이에 선원법 소정의 재해보상규정에 따라 선원에게 생긴 업무상의 재해로 인하여 선원 또는 그 유족 등에 대하여 보상책임을 짐으로써 입게 될 손해를 보상하기로 하는 내용의 근로자재해보상책임보험계약을 체결한 사실, 원고의 동생인 소외 2는 소외 1에게 고용되어 제주도 근해에서 조업중이던 제33대광호에 승선하기 위해 동 선박의 어획물 운반선인 제5한길호를 타고 가다가 제주도 북동 해상에서 선체요동으로 바다에 떨어져 행방불명이 된 사실은 인정되지만, 원고가 소외 2가 행방불명될 당시 그 수입으로 생계를 유지하거나 생계를 같이 하고 있었다고 인정할 자료는 전혀 없다는 이유로, 유족으로서 선원법상의 유족보상금·장제비 및 행방불명보상금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
 그러나 기록에 의하면, 피고는 제1심 이래 줄곧 위 소외 2가 당한 업무상 재해가 보험약관에 따라 보상하는 손해의 범위에 포함되는지 여부에 관하여서만 다투어 왔을 뿐이고, 제1심판결도 그 기초사실로서 원고가 위 소외 2의 형으로서 그 수입에 의하여 생계를 유지하고 있던 유족인 사실은 인정하는 한편, 이 사건 보험계약 체결 당시 위 제33대광호에 승선한 특정된 11명의 선원과는 달리 위 소외 2는 추가승선에 따른 이 사건 보험계약이 변경되지 아니한 이상 이 사건 보험계약상의 부보된 선원이 아니어서 피고는 위 소외 2의 사망에 따른 보험금을 지급할 의무가 없다고 판단하였으며, 원심에서도 동일한 쟁점만을 둘러싸고 공격과 방어를 거듭하다가, 변론을 종결한 후에 제출된 피고의 1998. 4. 8. 자 변론재개신청서 및 준비서면에서 비로소 원고는 처와 자식이 있는 가장으로서 동생인 위 소외 2의 수입에 의하여 생계를 유지한 것이 아니라는 주장을 제기하였으나 위 준비서면은 진술되지 아니한 채 원심판결이 선고된 점을 엿볼 수 있다.
 위와 같은 이 사건 소송수행 과정이나 심리 경과에 비추어 볼 때, 원심의 변론종결시까지 당사자 사이에는 위 망 소외 2가 이 사건 책임보험계약에서 부보 대상으로 삼은 선원 속에 포함되는지 여부만이 쟁점이 되어 다투어져 왔을 뿐 원고가 위 소외 2의 수입에 의하여 생계를 유지한 것인지 여부는 명시적인 다툼이 없었으므로, 설사 원심이 변론종결 당시까지 제출된 증거자료에 의하여 원고가 위 소외 2의 수입에 의하여 생계를 유지한 것이 아니라는 심증이 들었다고 할지라도 이를 재판의 기초로 삼기에 앞서, 마땅히 당사자들이 간과한 재해보상금을 수령할 수 있는 유족의 요건에 관하여 석명을 구하고 입증을 촉구하여야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 원고가 이미 제출한 증거만으로는 그러한 요건을 인정할 수 없다는 이유로 청구를 기각하였음은, 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐만 아니라 원고가 위 소외 2의 유족으로서 그 재해보상금을 수령할 수 있는 지위에 있었는지 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다59950 판결, 1994. 6. 10. 선고 94다8761 판결 등 참조), 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

변론종결시까지 근로자재해보상책임보험의 부보 범위만이 쟁점이 되어 온 보험금 청구사건에서, 유족으로서 보상금을 수령할 지위에 있는지에 관하여 석명을 구하는 등의 조치 없이 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 보험금청구를 기각한 원심판결에 석명의무 불이행 및 심리미진의 위법이 있다고 본 사례

변론종결시까지 당사자 사이에서 근로자재해보상책임보험의 부보 범위만이 쟁점이 되어 다투어져 왔을 뿐 원고가 유족으로서 보상금을 수령할 요건을 갖추었는지 여부에 관하여는 명시적인 다툼이 없었던 경우, 설사 원심이 변론종결 당시까지 제출된 증거자료에 의하여 원고가 망인의 수입에 의하여 생계를 유지한 것이 아니므로 유족에 해당하지 않는다는 심증이 들었다고 할지라도 이를 재판의 기초로 삼기에 앞서, 마땅히 당사자들이 간과한 재해보상금을 수령할 수 있는 유족의 요건에 관하여 석명을 구하고 입증을 촉구하여야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 원고가 이미 제출한 증거만으로는 그러한 요건을 인정할 수 없다는 이유로 청구를 기각한 것은, 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐만 아니라 원고가 망인의 유족으로서 그 재해보상금을 수령할 수 있는 지위에 있었는지 여부에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
횡성군제증명등수수료징수조례중개정조례무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【원 고】 강원도지사 (소송대리인 변호사 유장원)
【피 고】 강원도 횡성군의회 (소송대리인 법무법인 광명 담당변호사 이영대 외 1인)
【변론종결】 1998. 8. 25.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 이 사건 재의결의 경위 등에 관한 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 가. 피고가 1998. 2. 27. 횡성군제증명등수수료징수조례중개정조례안(이하 '이 사건 개정조례안'이라 한다)을 의결하여 그 날 횡선군수에게 이송하였고, 횡성군수는 1998. 3. 17. 원고로부터 재의요구를 받고 이 사건 개정조례안 중 수의계약신청 및 견적에 대하여 수수료를 징수하도록 한 부분은 특정인을 위한 사무가 아닌 사무를 수수료 징수의 대상으로 한 것이어서 지방자치법 제128조 제1항의 규정에 위반된다는 이유를 붙여 1998. 3. 18. 피고에게 재의결을 요구하였으나 피고는 1998. 5. 2. 원의결과 같은 내용으로 재의결하여 1998. 5. 4. 횡성군수에게 이송하였으며, 이에 원고는 1998. 5. 25. 횡성군수에게 제소지시를 하였다가 횡성군수가 제소를 하지 아니하자 1998. 6. 8. 직접 이 사건 소를 제기하였다.
 나. 이 사건 개정조례안은 입찰참가신청과 수의계약신청 또는 견적에 대하여 건당 금 10,000원의 수수료를 징수하도록 하는 것을 주요 골자로 하고 있다.
 2. 이 사건 조례안의 법령위반 여부를 본다.
 지방자치법 제128조 제1항은 지방자치단체는 당해 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 것일 경우 그 사무에 대하여 수수료를 징수할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제130조 제1항은 수수료의 징수에 관한 사항은 조례로 정한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제15조는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 다만 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는바, 이 사건 개정조례안 중 수의계약신청 또는 견적에 대하여 건당 금 10,000원의 수수료를 징수하도록 한 부분은 주민의 의무부과에 관한 사항으로서 지방자치법 제130조 제1항의 규정에 의한 위임이 있으므로 그 부분이 수수료를 징수할 수 있는 경우를 규정한 지방자치법 제128조 제1항의 규정에 위반되지 아니하다면 적법한 것이다.
 그런데 지방자치법 제128조 제1항의 취지는 지방자치단체의 사무가 특정인만을 위한 사무인 경우에 한정하여 수수료를 징수할 수 있도록 하는 것이 아니라 당해 사무가 특정인을 위한 사무인 동시에 지방자치단체 자신을 위한 사무인 경우에도 수수료를 징수할 수 있도록 하는데 있다고 할 것인바(대법원 1997. 10. 14. 선고 97다21253 판결 참조), 지방자치단체가 사경제 주체로서 주민 등과 계약을 체결함에 있어서 그 계약 상대방을 결정하는 사무는 전체적으로 보아 지방자치단체 자신을 위한 사무라고 할 것이지만, 지방자치단체가 그 계약 상대방을 결정하기 위한 방법으로서 경쟁입찰의 경우에 입찰에 참가하고자 하는 자로부터 입찰참가신청을 수리하는 사무나 수의계약의 경우에 수의계약을 체결하고자 하는 자로부터 수의계약신청 또는 견적서를 제출받는 사무는 지방자치단체 자신을 위한 사무인 동시에 입찰에 참가하고자 하는 자 또는 수의계약을 체결하고자 하는 자를 위한 사무라고 할 것이므로, 이 사건 개정조례안 중 수의계약신청 또는 견적서 제출에 대하여 건당 금 10,000원의 수수료를 징수하도록 한 부분은 지방자치법 제128조 제1항에 위반되지 아니한다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 개정조례안에 대한 재의결이 법령에 위반됨을 이유로 그 효력을 다투는 원고의 이 사건 청구는 이유 없이 이를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

[1] 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 사무인 동시에 지방자치단체 자신을 위한 사무인 경우에도 수수료를 징수할 수 있는지 여부(적극)
[2] 지방자치단체가 경쟁입찰 참가신청 수리사무나 수의계약신청 또는 견적서 수리사무에 대하여 수수료를 징수할 수 있는지 여부(적극)

[1] 지방자치법 제128조 제1항의 취지는 지방자치단체의 사무가 특정인만을 위한 사무인 경우에 한정하여 수수료를 징수할 수 있도록 하는 것이 아니라 당해 사무가 특정인을 위한 사무인 동시에 지방자치단체 자신을 위한 사무인 경우에도 수수료를 징수할 수 있도록 하는데 있다.
 [2] 지방자치단체가 사경제 주체로서 주민 등과 계약을 체결함에 있어서 그 계약 상대방을 결정하는 사무는 전체적으로 보아 지방자치단체 자신을 위한 사무라고 할 것이지만, 지방자치단체가 그 계약 상대방을 결정하기 위한 방법으로서 경쟁입찰의 경우에 입찰에 참가하고자 하는 자로부터 입찰참가신청을 수리하는 사무나 수의계약의 경우에 수의계약을 체결하고자 하는 자로부터 수의계약신청 또는 견적서를 제출받는 사무는 지방자치단체 자신을 위한 사무인 동시에 입찰에 참가하고자 하는 자 또는 수의계약을 체결하고자 하는 자를 위한 사무라고 할 것이므로, 수의계약신청 또는 견적서 제출에 대하여 수수료를 징수하도록 한 지방자치단체의 조례안은 지방자치법 제128조 제1항에 위반되지 아니한다.
불공정거래행위시정명령처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 쌍용정유 주식회사 (소송대리인 변호사 이영수)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 김동환)
【피고보조참가인】 우림석유 주식회사
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 23. 선고 94구39927 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 독점규제및공정거래에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4790호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제23조 제1항 제1호, 제4호, 제5호, 같은 조 제2항의 위임에 의한 불공정거래행위의유형및기준(공정거래위원회 고시 제1993-20호) 제1조 제2호(기타의 거래거절), 제6조(우월적 지위남용), 제8조(사업활동 방해)의 각 규정이 정하는 불공정거래행위로서 법의 규제대상이 되기 위하여는 당해 행위가 외형적으로 위 각 규정이 정하는 요건을 갖추는 외에 그것이 법의 목적에 비추어 부당한 것이어야 하고, 이 때 그 부당성의 유무를 판단함에 있어서는 거래당사자의 거래상의 지위 내지 법률관계, 상대방의 선택 가능성·사업규모 등의 시장상황, 그 행위의 목적 및 효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 사정을 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는지의 여부에 따라야 할 것이다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96누11280 판결, 1998. 3. 27. 선고 96누18489 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 대조하여 살펴보면, 원고가 그 판시와 같이 피고보조참가인 우림석유 주식회사에 대하여 석유류제품 공급물량감축, 외상기간단축 등 거래조건의 변경, 그 거래처에 대한 상대방의 부도가능성 고지·거래처이관 요청의 불수용·담보제공요구 등의 행위를 하였음을 인정한 다음, 원고는 위 회사에게 무담보 거래 및 외상기일 연장 특혜를 제공하다가 그 외상대금의 증대에 따른 채권확보대책의 일환으로 종전의 특혜를 배제하고 담보제공 요구나 공급물량감축 및 외상기일 단축 등을 통한 외상대금감축 등의 조치를 취하고 위 거래당사자들 사이의 대리점 계약이 존속함을 전제로 법적 대응을 한 것으로 보여질 뿐, 위와 같은 사실만으로 이러한 원고의 행위가 부당하게 이루어진 것으로서 위 각 규정이 정하는 거래거절, 우월적 지위남용 또는 사업활동 방해에 해당하는 것으로 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 원고의 위 각 행위가 불공정거래행위임을 전제로 한 이 사건 시정명령 및 과징금부과 처분은 위법하다고 판단한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 위 각 불공정거래행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률 소정의 불공정거래행위의 요건 및 부당성 유무의 판단 기준
[2] 정유회사의 대리점에 대한 공급물량감축 등의 행위가 불공정거래행위에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4790호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호, 제4호, 제5호, 같은 조 제2항의 위임에 의한 불공정거래행위의유형및기준(공정거래위원회 고시 제1993-20호) 제1조 제2호(기타의 거래거절), 제6조(우월적 지위남용), 제8조(사업활동 방해)의 각 규정이 정하는 불공정거래행위로서 같은 법의 규제대상이 되기 위하여는 당해 행위가 외형적으로 위 각 규정이 정하는 요건을 갖추는 외에 그것이 같은 법의 목적에 비추어 부당한 것이어야 하고, 이 때 그 부당성의 유무를 판단함에 있어서는 거래당사자의 거래상의 지위 내지 법률관계, 상대방의 선택 가능성·사업규모 등의 시장상황, 그 행위의 목적 및 효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 사정을 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는지의 여부에 따라야 한다.
 [2] 정유회사의 대리점에 대한 공급물량감축 등의 행위가 불공정거래행위에 해당하지 않는다고 본 사례.
병역처분변경거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대구지방병무청장
【원심판결】 대구고법 1998. 5. 1. 선고 97구4105 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 어떤 행정처분의 위법 여부를 다투는 것이 이론적인 의미는 있으나 재판에 의하여 해결할 만한 실제적인 효용 내지 실익이 없는 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.
 원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 1993. 8. 17. 징병신체검사에서 신체등위 2급판정을 받고 피고로부터 현역병입영대상자로서의 병역처분을 받자, 원고는 1996. 7. 22. 색맹이라는 신체적 결함으로 인하여 현역병의 임무를 감당할 수 없음을 그 사유로 들어 피고에게 위 병역처분을 현역병징집면제처분으로 변경하여 달라는 신청을 하였으나, 피고는 1996. 11. 12. 색맹은 징병신체검사등검사규칙(1992. 1. 7. 개정된 국방부령 제428호)에 규정된 평가기준상 병역처분의 변경대상이 아니라는 이유로 이를 거부하는 이 사건 처분을 하였고, 그 후 원고는 이 사건 처분의 위법을 주장하며 그 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였으나 소송 도중 모병에 응하여 현역병으로 자진 입대하였는바, 사실관계가 이와 같다면, 원고가 당초에 이 사건 소를 제기한 현실적인 필요는 현역병으로서의 복무가 강제되는 징집을 면하기 위한 데에 있었다고 할 것이나, 소송 도중 원고가 지원에 의하여 현역병으로 채용되었을 뿐만 아니라 이 사건 처분이 취소된다고 하더라도 현역병으로 채용된 효력이 상실되지 아니하여 계속 현역병으로 복무할 수밖에 없으므로 더 이상 재판으로 이 사건 처분의 위법을 다툴 실제적인 효용 내지 실익이 사라졌다고 할 것이어서 이 사건 소는 결국 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 할 것이고, 같은 취지로 보이는 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 소의 이익에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[1] 행정처분의 위법 여부를 다투는 것이 이론적 의미는 있으나 실제적인 효용 내지 실익이 없는 경우, 소의 이익 유무(소극) 
[2] 현역병입영대상자로 병역처분을 받은 자가 그 취소소송중 모병에 응하여 현역병으로 자진 입대한 경우, 소의 이익이 없다고 본 사례

[1] 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 어떤 행정처분의 위법 여부를 다투는 것이 이론적인 의미는 있으나 재판에 의하여 해결할 만한 실제적인 효용 내지 실익이 없는 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익이 없다.
 [2] 현역병입영대상자로 병역처분을 받은 자가 그 취소소송중 모병에 응하여 현역병으로 자진 입대한 경우, 그 처분의 위법을 다툴 실제적 효용 내지 이익이 없다는 이유로 소의 이익이 없다고 본 사례.
배당이의의소 (민사, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 변호사 성민섭 외 4인)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1997. 1. 24. 선고 95나35472 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 국세기본법 제21조 제2항, 제22조 제2항 제3호의 규정에 의하면 원천징수이자소득세의 납부의무는 원천징수의무자가 이자를 지급하는 때에 특별한 절차 없이 성립하고 확정되는 것이므로, 위 법 제35조 제1항 단서 제3호 (다)목의 규정에 따라 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 법정기일도 그 때로 볼 것이나, 원천징수의무자가 징수하였거나 징수하여야 할 세액을 기한 내에 납부하지 아니하였거나 미달하게 납부하여 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제182조의 규정에 의하여 부담하는 원천징수납부불성실가산세는 과세관청의 부과처분이 있어야 비로소 확정되는 것이므로(대법원 1998. 3. 24. 선고 95누15704 판결 참조) 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (나)목의 규정에 따라 그 법정기일은 납세고지서의 발송일로 볼 것이고, 원천징수의무자가 징수한 세액을 납부기한 내에 납부하지 아니하여 국세징수법 제21조, 제22조의 규정에 의하여 부담하는 가산금이나 중가산금은 납부기한 또는 그 이후의 소정의 기한까지 체납된 세액을 납부하지 아니하면 과세관청의 가산금 확정절차 없이 위 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이므로(대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결, 1988. 9. 20. 선고 85누635 판결 등 참조) 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (다)목의 규정을 유추·적용하여 그 법정기일도 그 때로 봄이 상당하다.
 2. 원심이 같은 취지에서, 원고의 근저당권설정등기일 이후에 부과되거나 그 이후에 발생한 이 사건 원천징수납부불성실가산세와 가산금에 대하여 위 근저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선하지 못한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호의 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 박준서(주심) 이임수 서성

[1] 원천징수이자소득세와 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 '법정기일'
[2] 원천징수의무자가 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제182조의 규정에 의하여 부담하는 원천징수납부불성실가산세와 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 '법정기일'
[3] 원천징수의무자가 국세징수법 제21조, 제22조의 규정에 의하여 부담하는 가산금·중가산금과 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 '법정기일'

[1] 국세기본법 제21조 제2항, 제22조 제2항 제3호의 규정에 의하면 원천징수이자소득세의 납부의무는 원천징수의무자가 이자를 지급하는 때에 특별한 절차 없이 성립하고 확정되는 것이므로, 같은 법 제35조 제1항 단서 제3호 (다)목의 규정에 따라 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 법정기일도 그 때로 볼 것이다.
 [2] 원천징수의무자가 징수하였거나 징수하여야 할 세액을 기한 내에 납부하지 아니하였거나 미달하게 납부하여 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제182조의 규정에 의하여 부담하는 원천징수납부불성실가산세는 과세관청의 부과처분이 있어야 비로소 확정되는 것이므로, 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (나)목의 규정에 따라 그 법정기일은 납세고지서의 발송일로 볼 것이다.
 [3] 원천징수의무자가 징수한 세액을 납부기한 내에 납부하지 아니하여 국세징수법 제21조, 제22조의 규정에 의하여 부담하는 가산금이나 중가산금은 납부기한 또는 그 이후의 소정의 기한까지 체납된 세액을 납부하지 아니하면 과세관청의 가산금 확정절차 없이 위 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이므로, 국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호 (다)목의 규정을 유추·적용하여 그 법정기일도 그 때로 봄이 상당하다.
계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김태현)
【피고, 피상고인】 광주광역시 서구청장
【원심판결】 광주고법 1997. 11. 28. 선고 97구2725 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
"피고가 1997. 2. 20. 원고들에 대하여 한 위법건축물에 대한 행정대집행계고처분을 취소한다."는 이 사건 청구취지는 원고들에 대한 같은 날짜의 계고처분이 여러 개 존재하지 않는 한 충분히 특정된 청구취지로 보이고, 원심이 더 이상의 청구취지 특정을 촉구하지 아니한 채 청구를 기각하는 판결을 하였다고 하여 소장의 필요적 기재사항인 청구취지나 판결 주문이 특정되지 않았다고 할 수 없다. 따라서 원심에 소제기가 적식하지 아니함을 간과하고 본안판결을 한 위법 및 석명권 불행사의 위법, 주문을 명확히 하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 2. 원고들 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여
 허가 없는 건축행위라도 도시계획구역인지의 여부에 따라 벌칙을 규정한 건축법 제78조, 제80조의 적용은 달라지나 이 사건 계고처분의 근거가 된 철거명령이나 대집행에 관한 같은 법 제69조의 적용에 차이는 없으므로 원심이 대상건물의 소재지가 도시계획구역인지의 여부 등에 관하여 명시하지 아니하였다고 하여 이유불비, 심리미진, 건축법 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 원고들 소송대리인의 상고이유 제4점, 제6점에 대하여
 기록에 의하면, 이 사건 계고처분의 대상이 된 이 사건 건물 부분은 용도변경에 따른 사용검사를 받은 부분에 포함되지 아니하고 용도변경허가나 사용검사와는 전혀 무관하게 새로이 건축된 건축물이므로 위법건축물인 점이 인정된다. 같은 취지로 판단한 원심에 판단유탈, 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 원고들 소송대리인의 상고이유 제5점 및 원고들의 상고이유 중 채증법칙 위배의 점에 대하여
 기록에 의하면, 원고들에 대한 건축법위반피의사건에서 원고들에 대하여 혐의없음의 처분을 한 이유는 원고 2에 대하여는 위 원고가 그 남편인 원고 1에게 모든 것을 맡겨 내용을 모르고 있었고, 원고 1에 대하여는 위 원고 자신이 이 사건 건물 부분의 증축행위를 하였는지를 인정하기에 부족하다는 데에 있을 뿐이고, 이 사건 건물 부분이 허가 등을 받지 않고 건축된 위법건축물인 이상 원고들은 건축법 제69조 제1항에 의하여 소유자·관리자·점유자로서 철거의무가 있음이 명백하다. 원심에 경험칙에 어긋나는 증거판단을 하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 5. 원고들 소송대리인의 상고이유 제7점 및 원고들의 상고이유 중 심리미진의 점에 대하여
 원심이 인용한 별지도면에 의하면, 이 사건 건물이 무허가 건축물인지의 여부 및 그 평수, 모습, 위치 등을 충분히 확인할 수 있고, 이를 특정함에 있어서 반드시 현장검증에 의할 필요는 없다. 원심에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 6. 원고들 소송대리인의 상고이유 제8점에 대하여
원고 2는 이 사건 건축물의 소유자인 이상 건축법 제69조 제1항에 의하여 그 철거의무를 부담한다고 할 것이고, 이 사건 건물 부분이 위 원고의 공유지분 취득 이전에 건축된 부분으로서 위 원고가 그 건축행위에 가담하지 아니하였다고 하여 달라지는 것은 아니다. 원심에 갑 제3호증의 2(등기부등본)의 기재내용을 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 7. 원고들 소송대리인의 상고이유 중 선행명령의 계고처분에 대한 영향에 대한 법리오해의 점 및 원고들의 상고이유 중 처분의 경위에 관련한 판단의 위법의 점에 대하여
건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로 후행행위인 대집행계고처분에서는 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다고 할 것이다(대법원 1982. 5. 25. 선고 81누44 판결, 1982. 7. 27. 선고 81누293 판결 참조).
 이 사건 건물에 대한 철거명령이 당연무효라고 볼 자료가 없는 이 사건에서(위에서 본 바와 같이 이 사건 건물 부분은 위법건축물이고, 철거명령에 이의기간을 명시하지 아니하였다고 하여 당연무효라고 볼 수 없다), 원심이 위 법리와 같은 취지에서, 원고들이 위 철거명령에 대하여 쟁송절차를 거치지 아니하여 이를 다툴 수 없게 된 이상 위 철거명령의 위법사유를 들어 이 사건 계고처분을 다툴 수 없다고 판단한 것은 적법하고, 거기에 선행명령의 계고처분에 대한 영향에 관한 법리오해의 점이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 8. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[1] "피고가 1997. 2. 20. 원고들에 대하여 한 위법건축물에 대한 행정대집행계고처분을 취소한다."라는 청구취지의 특정 여부(한정 적극)
[2] 대집행계고처분 취소소송에서 그 선행행위인 건물철거명령의 위법사유를 주장할 수 있는지 여부(한정 소극)

[1] "피고가 1997. 2. 20. 원고들에 대하여 한 위법건축물에 대한 행정대집행계고처분을 취소한다."라는 청구취지는 원고들에 대한 같은 날짜의 계고처분이 여러 개 존재하지 않는 한 충분히 특정된 청구취지로 보이고, 법원이 더 이상의 청구취지 특정을 촉구하지 아니한 채 청구를 기각하는 판결을 하였다고 하여 소장의 필요적 기재사항인 청구취지나 판결 주문이 특정되지 않았다고 할 수 없다. 
 [2] 건물철거명령이 당연무효가 아닌 이상 행정심판이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이므로 후행행위인 대집행계고처분에서는 그 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다.
특수절도·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1998.09.04 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 심일동
【원심판결】 인천지법 1998. 6. 25. 선고 98노986 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 이 사건 특수절도의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인(19세)은 원심 공동피고인(18세)과 함께 1998. 2. 19. 23:00경 원심 공동피고인의 삼촌인 공소외 1 경영의 경기 양주군 (주소 생략) 소재 ○○카센터를 방문하였다가, 마침 위 공소외 1은 자리에 없고 그 친구인 피해자 공소외 2가 동인 소유의 (차량등록번호 생략) 액센트승용차를 위 카센터 앞 노상에 주차한 채 위 카센터의 숙소에서 잠을 자고 있자, 위 승용차를 절취하여 운전하기로 결의하고 합동하여, 위 원심 공동피고인은 위와 같이 잠을 자고 있는 피해자의 바지 주머니에서 위 차량 열쇠를 꺼내어 피고인에게 건네주고, 피고인은 그 열쇠로 시동을 걸어 운전하고 가 위 차량을 절취한 것이다는 것이고, 원심은 이를 유죄로 판단하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 원심 공동피고인인 위 원심 공동피고인은 이 사건 차량을 소유자 몰래 타고 다닌 동기와 경위에 대하여 자기는 삼촌인 위 공소외 1이 경영하는 ○○카센터 종업원으로 근무하고 있었고 피고인과는 동네 친구 사이인데 범행 당일 만나서 밤 늦도록 함께 놀다가 카센터에 가보니 삼촌은 보이지 않고 삼촌의 친구인 공소외 2가 그의 소유인 (차량등록번호 생략) 액센트승용차를 밖에 세워 놓고 카센터 안에 있는 방에서 잠을 자고 있어 피고인에게 삼촌친구가 잠을 자고 있는데 삼촌친구 차를 몰래 타 보자고 하자 피고인이 좋다고 하여 피해자 잠바 주머니에서 열쇠를 가지고 나와 피고인으로 하여금 위 차량을 운전하게 하여 차량을 가지고 간 것으로(사법경찰관 작성의 피의자신문조서, 수사기록 22정) 승용차를 운전하고 싶어 하루만 운전하고 돌아다니다가 돌려주려고 한 것이며 돈이 필요하여 승용차를 훔친 것은 아니며(검사 작성의 피의자신문조서, 수사기록 59정) 몰래 타고 다니는 동안 삼촌과 한번 통화하였는데 삼촌이 차를 갖고 돌아오라고 하였는데 빨리 돌아가지 아니하였다고 진술하고(1심 공판기록 33정, 35정) 있고, 피고인도 수사기관에서 조사를 받을 때 원심 공동피고인이 삼촌친구의 차량을 타고 다니자고 말하여 좋다고 찬성을 하여 제가 운전을 할 줄 안다며 운전을 하겠다고 하였으며, 처음에는 몰래 잠깐 타고 제자리에 갔다 놓으려고 훔치게 되었는데 마음이 변하여 계속 타고 다닌 것이고, 돈이 필요하거나 다른 범죄에 사용하려고 자동차를 훔치게 된 것이 아니고 운전하고 싶은 충동에서 훔치게 된 것이라고 진술하고(사법경찰관 작성의 피의자신문조서, 수사기록 33정, 34정, 검사 작성의 피의자신문조서 수사기록 66정) 있고, 피고인은 항소 및 상고이유서에서 위 원심 공동피고인이 차를 빌린 것이라고 하여 차량을 운전하였던 것이라고 주장하고 있는바, 위와 같은 자료에 나타난 피고인, 위 원심 공동피고인 등과 차량 소유자인 피해자 등과의 관계 내지 이 사건 경위와 피고인 등이 이 사건 차량을 운전하고 며칠간 그들이 거주하는 부천 인근만을 돌아다니다가 불심 검문에 붙들려 차가 피해자에게 가환부된점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 본다면 피고인 등은 위 차량을 반환할 의사를 가지고 피해자의 동의 없이 일시 사용한 것이라고 볼 여지가 충분히 있고, 만일 사실이 그러하다면 피고인 등의 위와 같은 행위에 대하여 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄의 죄책을 물을 수 있음은 별론으로 하고, 특수절도죄로 의율, 처벌할 수는 없다 할 것임에도 불구하고, 피고인 등을 특수절도죄로 처벌한 원심판결에는 특수절도죄에 관한 법리오해나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보아야 할 것이다.
 이와 같은 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈