특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (형사, 대법원)
공포일: 2023.11.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이진성 외 1인
【원심판결】 대전고법 2022. 11. 22. 선고 2022노67 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공소사실의 요지
 피해자 ○○○씨△△공계□□공파 종중(이하 ‘종중’이라 한다)은 1926년경 그 소유인 천안시 (주소 1 생략) 임야 223,937㎡ 등 제1심 별지 목록 기재 24필지의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 공소외 1·공소외 2·공소외 3·공소외 4·공소외 5(이하 ‘공소외 2 등 5인’이라 한다)에게 명의신탁하였다. 
공소외 2 사망 후, 공소외 2에게 명의신탁되어 있던 이 사건 토지 중 5분의 1 지분은 공소외 2의 자녀들에게 소유권이전등기가 되지 않고 있다가, 2007. 9. 28.경 그중 3분의 1 지분(이 사건 토지 중 15분의 1 지분)에 관하여 공소외 2의 둘째 딸 공소외 6의 2녀인 피고인에게 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 피고인은 종중을 위하여 이를 보관하게 되었다.
 피고인은 2016. 8. 16.경 천안시 (주소 2 생략)공소외 7 법무사 사무실에서, 공소외 8과 사이에 피고인 명의로 등기된 이 사건 토지 지분 중 5분의 1(이 사건 토지 중 75분의 1 지분)을 매매대금 127,400,000원에 매도하는 내용의 매매계약을, 공소외 9와 사이에 피고인 명의로 등기된 이 사건 토지 지분 중 5분의 2(이 사건 토지 중 75분의 2 지분)를 매매대금 254,800,000원에 매도하는 내용의 매매계약을, 공소외 10과 사이에 피고인 명의로 등기된 이 사건 토지 지분 중 5분의 2(이 사건 토지 중 75분의 2 지분)를 매매대금 254,800,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 각 체결한 후, 2017. 3. 27.경 공소외 8·공소외 9·공소외 10에게 그 각 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 이로써 피고인은 종중 소유인 이 사건 토지 중 15분의 1 지분을 횡령하였다.
 2. 원심 판단
 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인은 종중이 공소외 2 등 5인에게 이 사건 토지를 명의신탁하였음을 미필적으로나마 인식하면서도 이 사건 토지 지분을 공소외 8 등에게 매도하여 임의로 처분하였으므로 횡령의 고의 및 불법영득의사가 있었다고 보아, 공소사실을 유죄로 판단하였다.
 3. 대법원 판단
 가. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 피고인에게 횡령의 고의 및 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 1) 종중과 피고인 사이에 제기된 민사소송 및 그 결과는 피고인이 위 각 매매계약을 체결한 이후에 발생한 사정에 불과하므로, 민사 확정판결에 따라 사후적으로 종중의 존재 및 이 사건 토지가 종중의 소유로서 공소외 2 등 5인에게 명의신탁된 것이라는 점이 사실로 인정되었더라도, 그것이 곧 피고인에 대한 횡령의 고의 및 불법영득의사를 뒷받침하는 간접사실에 해당하는 것은 아니다. 종중이 한 시제의 횟수·시기, 묘소의 설치 여부 및 숫자, 벌초 및 시제의 담당자 등의 사정도 마찬가지이다. 
 2) 공소외 2의 자녀는 공소외 11·공소외 6·공소외 12 뿐이었는데, 공소외 11의 상속인 중 아들 공소외 13, 공소외 6의 상속인 중 딸인 피고인, 공소외 12의 상속인 중 딸인 공소외 14에게 2007. 9. 28. 이 사건 토지 중 각 15분의 1 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 즉, 공소외 6에게 피고인을 포함한 5명의 자녀가 있음에도 피고인이 단독으로 위 소유권이전등기를 마친 것은 공소외 2의 자녀별 상속인들이 다수임에 따라 등기과정이 복잡해지는 것을 피하기 위하여 공소외 11·공소외 6·공소외 12의 상속인들이 각각 대표자를 선정하여 일괄하여 상속등기를 마치는 것으로 상속재산협의분할을 한 것이라고 볼 여지가 크다. 이는 등기원인이 ‘1941. 2. 28. 자 협의분할로 인한 재산상속’으로 기재된 것에 비추어 보면 더욱 그러하고, 부동산등기 관련 법령에 따라 상속재산협의분할 시 그 날짜가 피상속인의 사망일로 소급하여 기재되는 것인 이상, 등기원인일이 피고인의 출생 이전 날짜로 기재된 것을 특별히 이례적인 정황이라고 볼 수도 없으므로, 이 역시 피고인에 대한 횡령의 고의 및 불법영득의사를 추단케 하는 간접사실에 해당한다고 볼 수 없다.
 3) 공소외 2의 자녀별 상속인들의 대표자인 피고인·공소외 13·공소외 14는 2007. 9. 28. 이 사건 토지 중 각 15분의 1 지분에 관한 소유권이전등기를 마칠 당시 공소외 2 명의 지분에 관하여 2004년부터 2007년까지 부과된 세금을 납부하였다. 그런데 이때 피고인·공소외 13·공소외 14가 이 사건 토지 지분을 종중 소유로 인식하였다면, 굳이 체납된 세금을 납부하면서까지 소유권이전등기를 마칠 이유가 없어 보이고, 오히려 이는 피고인·공소외 13·공소외 14가 위 각 지분을 그들의 상속재산으로 인식하였음을 뒷받침하는 사정으로 볼 수 있을 뿐이다. 더욱이 ‘공소외 14의 메모장’에 따르더라도, 공소외 2 등 5인 중 공소외 3의 며느리는 그 가족 지분에 관한 세금을 납부한 것으로 보이고, 공소외 15·공소외 16 역시 그 가족 지분에 관한 세금을 대납하였거나 이에 한정하여 연체를 이유로 압류되었다고 볼 여지가 있을 뿐 특정인이 이 사건 토지가 종중 소유임을 전제로 그 전체에 관한 세금을 대신 납부하였다는 취지가 분명하게 기재되어 있지 않으므로, 이 역시 피고인이 이 사건 토지 지분을 상속재산으로 인식하였음을 뒷받침하는 사정에 해당한다.
 4) 피고인은 공소외 14가 2007. 5.경 소위 ‘조상 땅 찾기’ 신청을 하여 이 사건 토지의 존재를 알게 된 후 연락을 함에 따라 처음으로 이 사건 토지 지분의 존재를 알게 되었다. 이러한 경위에 비추어 보면, 피고인이 이를 상속재산으로 인식한 것은 물론 공소외 2가 사망한 후부터 위와 같이 소유권이전등기를 마칠 때까지 이에 관한 소유권을 행사하지 않았다는 점은 매우 자연스러워 보인다. 또한 이 사건 토지에 관하여 공소외 2 등 5인의 공유로 소유권이전등기가 마쳐져 있다가 공소외 3의 지분에 관하여 그 후손들 명의로 상속등기가 마쳐져 있었다는 사정 역시 피고인이 이 사건 토지 지분을 상속재산으로 인식함에 오히려 부합하는 정황인바, 그 당시에 피고인이 이 사건 토지를 직접 방문하여 그 현황을 확인하거나 공유등기 및 상속등기의 경위·배경 등을 확인하지 않았다고 하여 피고인에 대한 횡령의 고의 및 불법영득의사를 추단할 수는 없다.
 5) 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 가장 핵심적인 증거에 해당하는 ‘공소외 17의 수사기관 및 법정진술’은 다음과 같은 이유에서 피고인에 대한 횡령의 고의 및 불법영득의사에 관한 객관적인 증명력을 인정하기 어렵다.
 가) 공소외 17 명의 각 사실확인서(증거목록 순번 15·67번)는 제3자가 작성하여 부동문자로 인쇄한 문서에 기명·날인 및 인감증명서만 첨부한 것이어서 그 자체로 특별한 증거가치를 부여하기 어렵다.
 나) 공소외 17의 경찰 진술(증거목록 순번 129번) 및 법정진술은 ‘피고인에게 이 사건 토지가 종중 소유로 명의신탁된 재산임을 고지하였다는 점’에 관한 내용이 전혀 일관되지 않는다. 즉, ① 공소외 17은 2009년경 피고인을 만났을 당시 공소외 14가 참석하였는지 여부, 당시 총 3명이 온 것인지 4명이 온 것인지는 물론 피고인 등이 상속지분에 관한 등기 사실 및 매각 가능 여부에 대해 이야기하였는지에 대해서도 진술이 일관되지 않을 뿐만 아니라 상당히 불분명하게 진술하였고, ② 공소외 17은 피고인이 수사과정에서 ‘공소외 14의 메모지’를 제출하면서 ‘2009년경 만났을 때 우리에게 도로 개설에 따른 토지보상금까지 수령하라고 이야기해주지 않았느냐?’는 취지로 반문하자 이를 극구 부인하였으나, 오히려 법정에서는 ‘8,000~9,000만 원 되는 도로보상비를 찾아가라고 이야기했다.’는 취지로 진술하여 이를 번복하면서 피고인의 주장을 인정하였는바, 이는 공소외 17 역시 이 사건 토지 지분을 종중 소유의 명의신탁 재산이 아니라 단순히 상속재산으로 인식하였음을 보여주는 대표적인 정황에 해당하며, ③ 특히 공소외 17이 법정에서 ‘피고인 등에게 종중 구성이 되지 않은 상태라는 점을 이야기했다.’는 취지로 진술한 점에 비추어 보면, 피고인 역시 법률문외한으로서 공소외 17의 이와 같은 언급을 듣고서 이 사건 토지 지분을 종중 소유로 인식하지 못했을 가능성 또한 배제하기 어렵다.
 다) 공소외 17의 배우자인 공소외 18의 법정진술은 공소외 17의 진술을 믿기 어려운 상황에서 인적관계 및 그 내용에 비추어 보아도 공소사실과 관련한 증명력을 인정하기 어렵다. 
 라) 원심판결 중, ① 공소외 17이 피고인 등과 함께 공소외 2의 집터 등을 살펴보았을 때 종중 및 이 사건 토지의 소유관계에 관하여 자연스럽게 언급하였을 것으로 보인다거나, ② 피고인이 공소외 17을 찾아간 것은 이 사건 토지의 처분에 관한 의중을 확인하기 위한 것으로 보인다거나, ③ 피고인이 모친을 통해 이 사건 토지의 소유관계 및 종중에 관하여 전해 들었을 것으로 보인다는 내용은 모두 공소외 17의 추측성 진술을 기반으로 한 추정적 판단일 뿐 이를 뒷받침할 아무런 증거가 없다. 
 6) 피고인이 공소외 8·공소외 9·공소외 10과 체결한 각 매매계약 중 특약사항에 ‘매수인이 공유물분할절차를 진행할 경우 다른 공유자에 관한 인적사항 확인을 위한 자료를 요청하면 매도인은 적극 협조하여야 한다.’는 취지가 포함되어 있으나, 이는 이 사건 토지가 공유로 되어 있는 상황에서 자연스러운 것으로 보이고, 공유자들이 친족관계 또는 특정 가문의 구성원이라고 하여 그것만으로 피고인이 종중 소유 또는 명의신탁관계를 알았다는 점을 뒷받침하는 정황이 될 수는 없다.
 나. 결국 피고인은 공소외 8·공소외 9·공소외 10과 위 각 매매계약을 체결할 당시 이 사건 토지가 종중 소유로서 명의신탁된 것이라는 점을 알았다고 단정하기 어려움에도, 원심은 판시와 같은 이유만으로 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령의 고의 및 불법영득의사에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 이동원 천대엽(주심) 권영준

甲 종중은 그 소유인 乙 토지를 丙 등 5인에게 명의신탁하였고, 丙 사망 후 丙에게 명의신탁되어 있던 乙 토지 5분의 1 지분 중 3분의 1 지분(乙 토지 중 15분의 1 지분)이 丙의 외손녀인 피고인에게 상속을 원인으로 소유권이전등기가 되었는데, 피고인이 자신의 명의로 등기된 乙 토지 지분을 丁, 戊, 己에게 각 매도하는 내용의 매매계약을 체결한 후 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 甲 종중 소유인 乙 토지 중 15분의 1 지분을 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲 종중과 피고인 사이에 제기된 민사소송 및 그 결과는 피고인이 위 각 매매계약을 체결한 이후에 발생한 사정에 불과하여, 민사 확정판결에 따라 사후적으로 甲 종중의 존재 및 乙 토지가 甲 종중 소유로서 丙 등 5인에게 명의신탁된 것이라는 점이 사실로 인정되었더라도, 그것이 곧 피고인에 대한 횡령의 고의 및 불법영득의사를 뒷받침하는 간접사실에 해당하는 것은 아닌 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인이 丁, 戊, 己와 각 매매계약을 체결할 당시 乙 토지가 甲 종중 소유로서 명의신탁된 것이라는 점을 알았다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 횡령의 고의 및 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례