문화재보호법위반·강간상해·공무집행방해 (형사, 대전고등법원)
공포일: 2009.06.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 1 내지 3 및 검사
【검 사】 홍영은
【변 호 인】 변호사 정보건
【원심판결】 대전지법 2009. 1. 23. 선고 2006고합363, 2007고합292(병합) 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 1,2,3에 대한 부분을 파기한다.
피고인 3을 징역 2년 6월에 처한다.
 원심판결 선고 전의 구금일수 53일을피고인 3에 대한 위 형에 산입한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간피고인 3에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1,2는 각 무죄.
피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 각 문화재보호법위반의 점은 무죄.
 검사의피고인 4에 대한 항소를 기각한다.
피고인 1,2에 대한 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】 1.피고인 1,2,3의 일반동산문화재 은닉으로 인한 문화재보호법위반 부분
 가. 공소사실의 요지
 (1)피고인 1은 2002. 9. 24.경부터 2006. 1. 25.경까지 대전 유성구(동, 지번 1 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘○○○’ 내에서, 1982년경 성명불상자로부터 매수한 일반동산문화재인 조선전기 흑유표형병 1점, 조선전기 분청소형병 1점, 1989년경 성명불상자로부터 매수한 일반동산문화재인 고려시대 토제표형병 1점 등 총 3점을 철제 금고 속에 넣어두어 이를 은닉하였다.
 (2)피고인 2는 2001. 7. 1.경부터 2006. 1. 25.경까지 대전 동구(동, 지번 2 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘○○○’에서, 1985년경공소외 1로부터 매수한 일반동산문화재인 청동기시대 마제석검 1점, 신석기시대 마제돌도끼 1점, 신석기시대 마제돌화살촉 6점 등 총 8점을 상자에 넣어 진열장 밑에 넣어두어 이를 은닉하였다.
 (3)피고인 3은 2001. 7. 1.경부터 2006. 1. 25.경까지 대전 유성구(동, 지번 3 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘○○○’에서, 1987년경공소외 2로부터 매수한 일반동산문화재인 고려 내지 조선시대 청자편을 박스 안에 넣어 진열장 상단에 올려두어 이를 은닉하고, 위와 같이 매수한 일반 동산문화재인 고려후기 청자표류문주병 1점과 같은 해공소외 1로부터 매수한 일반동산문화재인 조선초기 분청승문주병 1점 및 조선시대 국화문청자주병 1점 등 총 3점을 나무상자 안에 넣어 진열장 하단에 설치된 미닫이문 안에 넣어두어 이를 은닉하였다.
 나. 법률의 규정 및 인정되는 사실관계
 (1)구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재보호법’이라 한다) 제76조 제1항은 ‘문화재보호법에 의하여 지정되지 아니한 문화재 중 동산에 속하는 문화재’를 ‘일반동산문화재’라고 규정하고,제81조 제2항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이상의 유기정역에 처한다.”고 규정하면서제2호에서 ‘일반동산문화재인 것을 알고 일반동산문화재를 손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 자’를 들고 있다.
 (2) 원심이 조사한 증거에 의하면, ①피고인 1은 위 일반동산문화재들을 자신의 영업소인 ‘○○○’ 내부의 이중잠금장치가 되어 있는 철제금고 속에 넣어두고 이를 잠가놓은 사실, ②피고인 2는 위 일반동산문화재들을 자신의 영업소인 ‘○○○’ 내부의 바닥과 진열장의 밑부분 사이에 있는 나무상자 속에 담아 외부에서 보이지 않도록 넣어둔 사실, ③피고인 3은 위 일반동산문화재 중 일부는 박스 안에 넣어 진열장 상단에 올려두고, 일부는 나무상자 안에 넣어 진열장 하단에 설치된 미닫이문 안에 깊숙이 넣어둔 사실은 인정된다.
 다. 원심의 판단 및 항소이유의 요지
 (1) 원심의 판단
 원심은,구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호에서 정한 ‘은닉’이라 함은 ‘일반동산문화재인 것을 알면서 그 소재를 불분명하게 함으로써 소유자 또는 일반인 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 일체의 행위’를 일컫는다고 전제한 다음, 위와 같은 일반동산문화재에 대한 은닉으로 인한 문화재보호법위반죄는 그 일반동산문화재의 취득 경위나 장물성, 취득행위에 대한 본범의 성립 여부 등과는 별개로 은닉행위 자체로서 독립하여 범죄를 구성하는 것이므로, 그 일반동산문화재의 취득 경위는 위 범죄의 성립 여부와는 관계가 없다 할 것이고, ‘은닉’ 행위란 대상물에 대한 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하므로, 일반인 등의 접근이 곤란 또는 불가능한 장소에 일반동산문화재를 보관하는 것은 ‘은닉’의 범주에 포함된다고 할 것이며, 따라서 피고인들의 위와 같은 행위는 그 보관 장소, 보관 방법, 각 영업소의 내부구조 등에 비추어 볼 때, 위 각 일반동산문화재들에 대한 일반인 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위에 해당함이 명백하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 전부 유죄라고 판단하였다.
 (2) 항소이유의 요지
 피고인들은 일반동산문화재를 포함한 골동품의 매매를 업으로 하면서 위 일반동산문화재를 적법하게 취득하여 판매의 목적으로 자신들의 사업장에 진열하여 두거나 판매가 될 때까지 안전하게 보관하기 위하여 금고 등에 넣어두었을 뿐인데, 이러한 피고인들을 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해한 자’에 해당한다고 볼 수는 없다.
 라. 이 법원의 판단
 (1) ‘은닉’은 사전적으로는 ‘남의 물건이나 범죄인을 몰래 숨기어 감추는 것’으로 해석되고,형법 제366조에 정한 재물손괴죄에 있어서의 ‘은닉’이라 함은 ‘재물 등의 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하여 그 효용을 해하는 것’을 말한다고 일반적으로 설명되고 있다. 원심은구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호 소정의 ‘은닉’의 의미를 위와 같은 일반론에 따라 해석한 다음 앞서 본 사실관계에 비추어 피고인들의 행위가 구 문화재보호법상의 처벌대상인 은닉에 해당한다고 판단하였으나, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 (2)형법 제366조에서 타인의 재물 등의 효용을 해하는 행위 유형으로서 손괴 외에 은닉을 규정하고 있는 것은 그 행위의 객체인 재물의 타인성과 밀접한 관련이 있다. 타인의 재물 등의 소재를 불분명하게 함으로써 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 것은 그 재물 등을 사용할 권리를 가지고 있는 타인의 입장에서는 재물 등이 손괴되어 이용가능성을 침해당한 경우와 마찬가지이므로, 은닉을 재물손괴죄의 한 유형으로 보아 처벌하는 것이다.
 그런데 구 문화재보호법은 은닉의 객체와 관련하여 이러한 ‘타인성’을 요구하지 않고 있다. 구 문화재보호법상 문화재의 개인 소유는 금지되지 아니하고, 지정문화재이든, 가지정문화재이든, 일반동산문화재이든 가리지 않고 개인의 소유가 허용된다. 매장물 또는 유실물이 문화재로서 소유자가 분명하지 않고 국가가 보존할 필요가 있는 것이면 국유로 되지만(구 문화재보호법 제48조 제1항), 동산문화재는 점유취득시효(민법 제246조)와 선의취득(민법 제249조)의 대상으로 될 수 있다.구 문화재보호법 제79조 제4항은 지정문화재나 도난품·유실물로 공고된 문화재 등에 대하여 선의취득을 제한하고 있지만, 문화재의 선의취득이 전면적으로 금지되는 것은 아니다. 일단 적법하게 개인의 소유로 된 문화재는 적법하게 보유·보관할 수 있고, 그 소유권을 적법하게 이전할 수 있다.
 공소사실에 의하면, 피고인들은 이 사건 일반동산문화재를 1982년경부터 1987년경까지 사이에 매수하였다고 하므로, 그 문화재들은 모두 피고인들의 소유라고 보아야 할 것이다. 따라서 형법상의 재물손괴죄와 같이 타인의 재물임을 전제로 하는 경우와 반드시 동일하게 은닉의 개념을 파악할 것은 아니다.
 사유재산권을 보장하는 우리의 법체계상 재물의 소유자가 재물을 처분하는 것에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 제약이 없다. 소유자의 처분권에는 매각이나 증여, 소유권의 포기 등과 같이 당해 물건의 존재 자체에는 영향을 미치지 않는 행위에 관한 권한뿐만 아니라, 소비·변형·개조·파괴 등과 같이 당해 물건을 절대적으로 소멸시키는 사실적 처분권능도 포함되어 있음은 당연하며, 따라서 형법상의 재물손괴죄는 재물의 타인성을 구성요건으로 정하고 있다.
 그러나 우리 헌법은 일정한 경우 사유재산권에 대한 제한을 가할 수 있음을 밝히고 있고, 문화재는 ‘인위적·자연적으로 형성된 국가적·민족적·세계적 유산(遺産)으로서 역사적·예술적·경관적 가치가 큰 것(구 문화재보호법 제2조 제1항)’이라는 본래적 속성상 그것이 손괴되는 등의 사정이 생길 경우 이를 재생·복원하여 활용하거나 후세에 전하는 것이 어려워진다는 점에서 사유재산권에 대한 일정한 정도의 제한의 필요성과 당위성은 충분히 인정된다고 할 것이다.
 이에 따라구 문화재보호법은 제1조에서 “이 법은 문화재를 보존하여 민족문화를 계승하고, 이를 활용할 수 있도록 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여함을 목적으로 한다.”고 규정하면서 사유재산권에 대한 일정한 제약을 가하고 있고, 그 중의 하나가구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호가 정한 처벌 규정이라고 보아야 한다.
 그런데 구 문화재보호법은 문화재를 지정문화재·가지정문화재·일반동산문화재 등으로 구분하면서 그에 대한 관리 및 보호 등의 절차를 구별하여 규정하고 있다. 지정문화재에 관하여는 국가와 지방자치단체의 관리권이 인정되고(제16조), 문화재의 관리비용 등을 보조할 수 있으며(제28조,제31조), 소유자·관리자에게는 특별한 사유가 없는 한 이를 공개할 의무가 부여된다(제33조). 그러나 일반동산문화재의 경우에는 이러한 국가 등의 관리 권한이나 비용보조 제도가 없고, 소유자에게 이를 공개할 의무도 일반적으로는 부여되어 있지 않다. 이와 같이 구 문화재보호법은 지정문화재인지 아니면 일반동산문화재에 불과한지에 따라 그 사유재산권에 대한 제한을 달리 규정하고 있다.
 이 사건의 피고인들은구 문화재보호법 제61조,제64조에 정한 문화재매매업자인데, 문화재매매업자가 아닌 일반적인 개인이 소장할 목적으로 일반동산문화재를 취득한 후 손상이나 도난 등을 방지하기 위하여 집안 깊숙이 보관하였다고 하여, 그러한 개인을 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해한 자’에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.구 문화재보호법 제2조의2가 “문화재의 보존·관리 및 활용은 원형유지를 기본원칙으로 한다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도 그러하다.
 다만, 문화재매매업자는 문화재의 매매·교환을 업으로 하는 자이므로, 문화재매매업자의 경우에는 일반적인 개인에 비하여 일반동산문화재에 대한 사유재산권의 제한과 공공성의 요청이 더 강하게 요구된다고 볼 여지는 있다. 즉, 당해 일반동산문화재의 소재를 일반인 또는 문화재청이 파악할 수 있는 가능성의 제공이라는 요청이 일반적인 개인에 비하여 더 강하다고 볼 수 있다. 그런데구 문화재보호법(2007. 1. 26. 법률 제8278호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1호는 “문화재매매업자는 매매·교환 등에 관한 장부를 비치하고 그 거래 내용을 기록하여야 한다.”고 규정하고 있고, 이를 위반한 경우 500만 원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있으며(제93조 제1항 제6호),2007. 1. 26. 법률 제8278호로 개정된 문화재보호법 제64조는 “문화재매매업자는 문화관광부령이 정하는 바에 따라 매매·교환 등에 관한 장부를 갖추어 두고 그 거래내용을 기록하며, 해당 문화재를 확인할 수 있도록 실물사진을 촬영해 붙여 놓아야 한다.”고 규정하고 있고, 이를 위반한 경우 500만 원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다(제93조 제1항 제6호).
 따라서 일반동산문화재는 개인의 소유가 허용되는 점, 다만 문화재의 본래적 성격상 사유재산권의 행사에는 일정한 제한이 따르기는 하지만, 그 제한의 범위는 문화재의 가치에 상응하여 달리 설정되어야 할 것이고, 구 문화재보호법 역시 지정문화재와 일반동산문화재를 구별하여 그 관리와 보호 등의 절차를 따로 규정하고 있는 점, 형법상의 재물손괴죄에 관한 은닉의 해석론은 재물의 타인성을 전제로 하고 있는 점, 구 문화재보호법은 문화재매매업자에게 장부비치 등의 의무를 부과함으로써 일반동산문화재의 소재를 일반인 또는 문화재청이 파악할 수 있는 가능성에 대한 제도적 장치를 별도로 마련하고 있는 점, 이 사건 처벌규정의 법정형의 범위(2년 이상의 유기징역), 앞서 본 구 문화재보호법의 입법 목적과 문화재보호의 기본원칙(원형보존) 등을 종합하여 볼 때, ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해하는 것’이라 함은 ‘일반인 또는 문화재청 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위’라고 넓게 해석할 것은 아니고, ‘당해 문화재를 지하 깊은 곳에 매몰하거나 깊은 물 속에 가라앉게 하는 등으로 이를 용이하게 다시 발견하는 것을 현저하게 곤란하게 하여 일반동산문화재의 사회적 효용과 가치를 유지할 수 없도록 하는 행위’라고 한정하여 해석함이 상당하다.
 (3) 이러한 관점에서 앞서 본 사실관계를 살펴볼 때, 피고인들은 이 사건 일반동산문화재를 그 원형을 보존한 채 피고인들이 운영하는 사업장의 철제 금고 속에 넣어 두거나 상자에 담아 진열장 밑이나 상단, 그 미닫이문 안에 넣어두는 방법으로 보관한 것이므로, 이러한 피고인들의 행위를 일반동산문화재의 사회적 효용과 가치를 유지할 수 없도록 하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 그렇게 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.
 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인데도, 원심은 이를 유죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다.
 2.피고인 3의 허가 없이 발굴된 매장문화재 양수로 인한 문화재보호법위반 부분
 가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 원심은, “피고인은 2006. 1. 16.경 위 ‘○○○’에서공소외 3으로부터 허가 없이 발굴된 매장문화재인 이조시대 백자 1점을 그 정을 알고 20만 원에 양수하였다.”는 이 부분 공소사실을 유죄라고 판단하였다.
 나. 이 법원의 직권 판단
 (1) 대법원판례의 법리
구 문화재보호법 제82조 제3항의 위반죄는 허가 없이 발굴되었거나 현상변경된 문화재를 유상이나 무상으로 양도·양수·취득·운반·보유 또는 보관한 자를 처벌하는 규정으로서 반드시 문화재가 허가 없이 발굴된 것 또는 현상변경된 것임을 그 구성요건으로 하고 있다. 그런데구 문화재보호법 제82조 제4항은 “제3항에 규정된 보유 또는 보관행위 이전에 타인에 의하여 행하여진 동항의 규정에 의한 도굴·현상변경·양도·양수·취득·운반·보유 또는 보관행위가 처벌되지 아니한 경우에도 당해 보유 또는 보관행위자는 동항에 정한 형으로 처벌한다.”고 규정하고 있었으나, 이 규정은헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2003헌마377 결정에 의하여 위헌으로 선언되었다.
 따라서 피고인을구 문화재보호법 제82조 제3항의 위반죄로 처벌하기 위해서는 그 문화재가 허가 없이 발굴된 문화재라고 인정할 확실한 증거가 있어야 할 뿐만 아니라, 설령 그 문화재가 허가 없이 발굴된 것이라고 하더라도, 허가 없이 발굴된 문화재는 영구하게 위 법조 위반죄의 대상이 되는 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없고, 허가 없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수가 없게 되고 따라서 그 위반 물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반 물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 양수행위 당시 위 문화재를 허가 없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양수하였다 하더라도 이를 위 법조 위반으로 처벌할 수 없다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도538 판결 참조).
 (2) 사실관계
 원심이 조사한 증거에 의하면,공소외 3의 아버지는 2003년경 우사(牛舍) 신축에 사용하기 위하여 매입한 흙 속에서 우연히 이 사건 이조백자를 발견하였는데, 당시까지만 하여도 그 가치를 제대로 몰라 연필꽂이로 사용하여 온 사실, 그러다가 우연한 기회에 골동품에 조예가 있다는 사람으로부터 그것이 이조백자인 것 같다는 말을 듣게 되었던 사실,공소외 3은 2006. 1. 16.경 돈이 필요하여 위 이조백자를 피고인에게 매도한 사실이 인정된다.
 (3) 판단
 위 인정사실에 의하면,공소외 3 또는 그의 아버지가 다른 목적으로 매입한 흙 속에서 위 이조백자를 찾아낸 것은구 문화재보호법 제43조에 정한 ‘토지·해저 또는 건조물 등에 포장된 문화재(매장문화재)를 발견한 때’에 해당한다고 볼 여지는 있으나(매장문화재를 발견한 자는 이를 문화재청장에게 신고할 의무가 있고, 이를 위반할 경우구 문화재보호법 제93조 제1항 제4호에 의하여 500만 원 이하의 과태료에 처하게 된다), 이것을 가리켜 매장문화재를 허가 없이 발굴한 것이라고 보기는 어렵다.
 그리고 피고인이 양수한 위 이조백자가 허가 없이 발굴된 매장문화재라고 인정할 만한 증거도 없다.
 한편, 이 부분 공소사실에는 허가 없이 발굴한 본범이 누구인지, 그 시기가 언제인지에 관하여 명확히 나타나 있지 않은데, 이러한 공소사실 중에 성명불상의 본범이 특정 불능의 시점에 위 이조백자를 허가 없이 발굴하였다는 내용이 포함되어 있는 것으로 본다 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 이조백자를 발굴한 본범에 대한 공소시효의 완성 여부를 확인할 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 위 이조백자의 장물성이 피고인의 양수 행위 당시까지 계속 유지되고 있었는지 여부를 확정할 수도 없다.
 (4) 소결
 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인데도, 원심은 이를 유죄로 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다.
 3.피고인 3,4의 일반동산문화재 양도·양수로 인한 문화재보호법위반 부분
 가. 공소사실의 요지
 (1)피고인 3은,
 (가) 2002. 7. 중순경 대전 유성구(동, 지번 3 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘○○○’에서, 1990년경공소외 1로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 신라시대 뚜껑 있는 굽다리 접시 2점, 조선시대 토제병 3점, 조선시대 토제주전자 1점, 신라시대 목짧은항아리 2점 등 총 8점을피고인 4에게 25만 원에 양도하고,
 (나) 2003. 7. 중순경 같은 장소에서, 1990년경 위공소외 1로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 조선시대 토제병 3점, 신라시대 굽달린 목긴항아리 3점 등 총 6점을피고인 4에게 30만 원에 양도하고,
 (다) 2005. 12. 14.경 같은 장소에서, 1990년경 위공소외 1로부터 매수하여 진열장에 넣어두어 은닉한 일반동산문화재인 조선전기 분청소형호 1점, 조선시대 백자접시 1점 등 총 2점을피고인 4에게 금 100만 원에 양도하였다.
 (2)피고인 4는,
 (가) 2002. 7. 중순경 위○○○에서, 위 ⑴의 ㈎항 기재와 같이피고인 3으로부터 그가 은닉하고 있던 일반동산문화재 8점을 그 정을 알고 25만 원에 양수하고,
 (나) 2003. 7. 중순경 위○○○에서 위 ⑴의 ㈏항 기재와 같이피고인 3으로부터 그가 은닉하고 있던 일반동산문화재 6점을 그 정을 알고 30만 원에 양수하고,
 (다) 2005. 12. 14.경 위○○○에서, 위 ⑴의 ㈐항 기재와 같이피고인 3으로부터 그가 은닉하고 있던 일반동산문화재 2점을 그 정을 알고 100만 원에 양수하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 일반동산문화재 양도·양수로 인한 문화재보호법위반죄가 성립하기 위해서는 양도인 또는 양수인이 손상·절취 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해하여진 일반동산문화재를 그러한 정을 알고 양도·양수하는 경우에 해당하여야 하는데, 원심 증인공소외 4,5,6의 각 진술과피고인 4의 ‘○○○’에 대한 압수조서 및 목록의 기재 및 증 제39호, 제43호, 제46호 내지 제59호의 현존만으로는 피고인들이 양도·양수의 목적물로 삼은 위 일반동산문화재가 은닉된 것이었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
 다. 항소이유의 요지
 이 부분 공소사실에 대한 재판이 장기화되면서 압수수색을 담당하였던 경찰관들이 압수물의 현장 보관 상태 등에 대해 제대로 진술을 할 수가 없었다. 그러나 이 사건 기록에 편철된 현장 사진과 압수조서 등에 의하면, 이 사건 일반동산문화재가 압수수색 당시 정상적인 매장이 아닌 창고에 보관되어 있거나, 진열대에 다른 물건과 뒤섞여 있었던 점을 알 수 있으므로, 이러한 행위는 구 문화재보호법의 취지상 ‘은닉’에 해당한다고 보아야 한다.
 라. 항소이유에 대한 판단
 (1) 원심이 조사한 증거에 의하면, 원심 증인공소외 4,5,6은피고인 3이 운영하는 ‘○○○’과피고인 4가 운영하는 ‘○○○’을 각 압수수색한 경찰관들인데, 그들은 피고인들이 위 일반동산문화재에 대한 양도·양수 및 그에 따른 물건의 인도를 마친 훨씬 이후인 2006. 1. 25.과 2006. 2. 10. 피고인들의 각 사업장을 압수수색한 사실, 위 증인들은 압수조서 및 목록을 작성하고 압수물을 사진촬영 후 보관하여 둔 사실이 인정되는바, 원심이 부족증거로 거시한 위 각 증거들이나 검사가 들고 있는 피고인들 사업장의 현장 사진의 영상과 압수조서의 기재 등은 모두 사후에 이루어진 수사 시점에서의 일반동산문화재 보관 상태나 방법을 보여주는 것일 뿐 피고인들이 양도·양수행위를 할 당시의 보관 상태나 방법이 어떠하였는지를 보여주는 자료라고 할 수는 없으므로, 위와 같은 자료들만으로는 피고인들이 양도·양수한 일반동산문화재가피고인 3에 의하여 은닉된 것이었다고 보기 어렵다.
 (2) 나아가 앞서 본 바와 같이구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호 소정의 ‘은닉’은 재물손괴죄 등에서의 은닉과는 달라서 일반동산문화재를 간수·관리하기 위한 보관의 경우를 포함한다고 해석할 수도 없으므로, 설령 검사의 주장과 같이 피고인들의 양도·양수 목적물인 일반동산문화재가 평소 발견하기 어려운 진열장 뒤쪽이나 서랍 안 또는 상자 등에 담겨 은밀히 보관되었거나, 진열장에 다른 골동품들과 섞어 놓아 쉽게 발견할 수 없게 보관되었다고 하더라도, 이것만으로는 피고인들에 대하여구 문화재보호법 제81조 제3항 제2호 소정의 양도·양수에 따른 죄책을 물을 수 없다.
 (3) 검사의 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 4.피고인 3의 강간상해 및 공무집행방해 부분
 가. 피고인의 항소이유의 요지
 (1) 심신장애
 피고인은 이 사건 강간상해 및 공무집행방해 범행 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다.
 (2) 양형부당
 원심의 양형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 판단
 기록에 의하면, 피고인이 위 각 범행 당시 술을 마신 상태였던 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 위 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등 원심이 조사한 증거에 의하여 인정되는 여러 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 위 각 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었던 것은 아니었다고 판단되므로, 이 부분 항소이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 5. 결론
피고인 1,2의 항소는 이유 있으므로,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인 3의 항소 중 일반동산문화재 은닉으로 인한 문화재보호법위반의 점에 대한 부분은 이유 있고, 원심판결 중 허가 없이 발굴된 매장문화재 양수로 인한 문화재보호법위반의 점에 대한 부분에는 직권파기 사유가 있는데, 원심은 위 각 문화재보호법위반죄와 나머지 유죄로 인정된 범죄사실이형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로,피고인 3의 양형부당의 주장에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제6항,제2항에 의하여 원심판결 중피고인 3에 대한 부분도 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 나아가 검사의피고인 4에 대한 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인 3은,
 1. 2007. 8. 20. 21:00경 대전 유성구(동, 지번 4 생략)에 있는 피해자피해자(여, 34세) 운영의 ‘천궁’ 까페에서 다른 손님들이 모두 가고 피해자와 피고인 둘만 남게 됨을 기화로 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 “너는 내 시중을 들어야 해”라고 말하며 팔로 피해자의 목을 휘감고, 피해자의 가슴을 만지고, 피해자를 바닥에 넘어뜨린 뒤 피해자 위에 올라타 피해자의 상의를 걷어 올리고 피해자의 바지를 벗기려다가 피해자가 반항을 하자 피해자의 온몸을 주먹과 발로 수 회 때리고, 손으로 피해자의 목을 졸라 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하려고 하였으나, 피해자가 완강히 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 위와 같은 폭행으로 인하여 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 경부 및 요부 염좌 등의 상해를 가하고,
 2. 같은 날 22:00경 위 까페 앞 노상에서피해자로부터 112 범죄피해 신고를 받고 출동한 대전둔산경찰서 유성지구대 소속 경찰관 경사공소외 7이 피고인에게 인적사항을 묻자 “네가 경찰관이면 경찰관이지 인적사항은 왜 묻느냐”고 소리치며 동인의 얼굴을 손바닥으로 1회 때리고, 피고인을 제지하는 위 지구대 소속 경사공소외 8에게 “너는 뭐야 이 새끼야”라고 말하며 손바닥으로 동인의 얼굴을 1회 때리는 등 폭행하여, 경찰관들의 범죄의 수사에 관한 정당한 공무집행을 각 방해하였다.
【증거의 요지】 1.피고인 3의 원심 및 당심 법정진술
 1. 원심 제5회 공판조서 중피고인 3의 진술기재
 1.피해자,공소외 7,공소외 8에 대한 각 경찰진술조서
 1. 상해진단서
 1. 현장사진 및 피해자 상처부위 사진
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제301조,제300조,제297조(강간상해의 점, 유기징역형 선택), 각형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점, 징역형 선택)
 1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형이 가장 무거운 강간상해죄에 정한 형에 경합범 가중)
 1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
 1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항
【양형의 이유】 피고인이 술에 취한 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 피고인이 뒤늦게나마 이 사건 범행 일체를 자백하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있으며, 강간상해 범행의 피해자와는 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 공무집행방해 범행 과정에서 폭행당한 피해자들을 위하여 피해배상금 명목으로 상당한 금원을 공탁한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.
【무죄부분】 일반동산문화재 은닉으로 인한 문화재보호법위반 부분(피고인 1,2,3)
 이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고,형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다.
 허가 없이 발굴된 매장문화재 양수로 인한 문화재보호법위반 부분(피고인 3)
 이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 이광만(재판장) 구창모 강경호

[1]구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호에 정한 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해하는 것’의 의미
[2] 골동품 매매업자가 적법하게 취득한 일반동산문화재를 자신의 사업장에 진열하거나 금고에 넣어 둔 것이 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해하는 것’에 해당하지 않는다고 한 사례
[3] 문화재를 허가 없이 발굴한 본범에 대해 공소시효가 완성된 경우,구 문화재보호법 제82조 제3항 위반죄의 성립 여부(소극)

[1] 문화재의 본래적 성격상 사유재산권의 행사에는 일정한 제한이 따르지만 그 제한의 범위는 문화재의 가치에 상응하여 달리 설정되어야 하고, 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것) 역시 지정문화재와 일반동산문화재를 구별하여 그 관리와 보호 등의 절차를 따로 규정하고 있는 점, 구 문화재보호법은 문화재매매업자에게 장부비치 등의 의무를 부과함으로써 일반동산문화재의 소재를 일반인 또는 문화재청이 파악할 수 있는 가능성에 대한 제도적 장치를 별도로 마련하고 있는 점, 구 문화재보호법의 입법 목적과 문화재보호의 기본원칙(원형보존) 등을 종합하여 볼 때,구 문화재보호법 제81조 제2항 제2호에 정한 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해하는 것’이라 함은 ‘일반인 또는 문화재청 등의 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위’라고 넓게 해석할 것은 아니고, ‘당해 문화재를 지하 깊은 곳에 매몰하거나 깊은 물속에 가라앉게 하는 등으로 이를 용이하게 다시 발견하는 것을 현저하게 곤란하게 하여 일반동산문화재의 사회적 효용과 가치를 유지할 수 없도록 하는 행위’라고 한정하여 해석하여야 한다.
[2] 골동품의 매매를 업으로 하는 사람이 적법하게 취득한 일반동산문화재를 그 원형을 보존한 채 판매의 목적으로 자신의 사업장에 진열하거나 금고 등에 넣어 둔 것이,구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것) 제81조 제2항 제2호에서 말하는 ‘일반동산문화재를 은닉하여 그 효용을 해하는 것’에 해당하지 않는다고 판단한 사례.
[3]구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 전부 개정되기 전의 것) 제82조 제3항의 위반죄로 처벌하기 위해서는 그 문화재가 허가 없이 발굴된 문화재라고 인정할 확실한 증거가 있어야 한다. 또한, 설령 그 문화재가 허가 없이 발굴된 것이라고 하더라도, 허가 없이 발굴된 문화재가 영구하게 위 법조 위반죄의 대상이 되는 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없다. 허가 없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수 없게 됨에 따라 그 위반 물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반 물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 된다. 따라서 양수행위 당시 위 문화재를 허가 없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양수하였다 하더라도 이를 위 법조 위반으로 처벌할 수 없다.