보증금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.09.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 신준환 외 1인)
【피고, 피항소인】 건설공제조합 (소송대리인 법무법인 해마루 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 2. 2. 선고 2016가합514409 판결
【변론종결】2017. 8. 23.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 12,486,252,279원 및 그 중 12,389,959,251원에 대하여 2015. 8. 7.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 제1심 판결문 제3면 제3행 중 “공동수급협정서,”를 “공동수급협정서와 이 사건 도급계약에 적용되는”으로 고치고, 제4면 제6행과 제7행 사이에 “④ 탈퇴하는 자의 출자금은 계약이행 완료 후 제10조의 손실을 공제한 잔액을 반환한다.”를 추가하며, 제7면 제4행부터 제9행까지를 “4) 그러나 피고는 ‘보증사고 발생 이전에 울트라건설의 탈퇴(2014. 12. 5.)로 울트라건설의 계약이행의무가 소멸하여 피고의 보증책임 역시 보증채무의 부종성에 따라 소멸하였다’고 주장하면서, 이 사건 제1보증계약(울트라건설의 공동이행 부분)의 보증금액 12,389,959,251원에 대한 보증이행을 거절하였고, 2015. 9. 2. 나머지 보증금액 21,695,651,552원(= 총 보증금액 34,085,610,803원 - 12,389,959,251원)만 원고에게 지급하였다.”로 고치는 것 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 이 사건 제1보증계약에 따른 보증금 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 1) 주위적 주장 
 이 사건 각 보증계약은 이 사건 공동수급체로부터 보증계약 체결에 관한 대리권을 수여받은 각 구성원이 이 사건 공동수급체를 위하여 체결한 것이므로, 이 사건 각 보증계약의 당사자는 이 사건 공동수급체이고, 그 보증대상인 주채무도 이 사건 공동수급체의 원고에 대한 채무이다. 이 사건 각 보증계약 체결 이후에 울트라건설이 공사를 포기하고 이 사건 공동수급체에서 탈퇴하였다 하더라도, 울트라건설의 출자지분이 잔존 구성원들에게 모두 승계되어 주채무에는 아무런 변동이 없으므로, 이 사건 제1보증계약도 잔존 구성원들을 위하여 그대로 유효하다. 따라서 그 후에 잔존 구성원들이 모두 이 사건 도급계약을 이행할 수 없게 되어 보증사고가 발생한 이상, 피고는 원고에게 이 사건 제1보증계약의 보증금도 지급할 의무가 있다.
 2) 예비적 주장
 가사 이 사건 제1보증계약의 당사자가 이 사건 공동수급체가 아닌 울트라건설이고, 보증대상인 주채무가 울트라건설의 의무에 국한된다고 보더라도, 다음과 같은 이유에서 피고는 이 사건 제1보증계약상의 보증금액을 원고에게 지급할 의무가 있다. 
 가) 이 사건 약관 제1조 제1항이 보증사고를 ‘계약자가 앞면 기재 공사의 도급계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우’라고 명시하고 있으므로, 울트라건설이 2014. 10. 22. 회생절차개시 결정을 받고 원고에게 공사 포기 의사를 밝힌 때에 이미 이 사건 약관 제1조 제1항에 따라 이 사건 제1보증계약의 보증사고가 발생하여 피고의 보증책임이 성립한 것이다. 이 사건 약관 제4조 제2항은 단지 원고의 보증이행 청구를 위한 정지조건 또는 시기를 정한 것에 불과하다(이하 ‘제1주장’이라 한다). 
 나) 울트라건설이 회생절차 개시로 이 사건 공동수급체에서 탈퇴하였고 원고가 위 탈퇴를 승인한 후 잔존 구성원들과 사이에 울트라건설의 출자지분을 분배하는 내용으로 변경계약을 체결하였다고 하여 울트라건설의 이 사건 도급계약에 따른 의무가 당연히 면제되는 것은 아니고, 탈퇴의 승인에 책임면제의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 근거도 없다. 잔존 구성원들이 원고에 대한 의무를 이행하지 못한 이상, 탈퇴한 구성원도 그 채무불이행 책임을 연대하여 부담하여야 한다(이하 ‘제2주장’이라 한다). 
 다) 만일 울트라건설의 탈퇴로 울트라건설이 이 사건 도급계약상의 의무를 면하게 되는 것이라면, 이 사건 제1보증계약의 계약자 지위는 울트라건설의 지분을 넘겨받은 잔존 구성원에게 당연히 이전되는 것으로 보아야 한다. 계약자 지위의 승계에 대한 피고의 명시적 또는 묵시적 동의도 있었다. 이 사건 약관 제4조 제2항에 따르면 위와 같은 계약자 지위의 승계는 이 사건 제1보증계약에서 당연히 예정하고 있는 것이다(이하 ‘제3주장’이라 한다).
 라) 피고는 2014. 9.경 원고에게, 원고와 다른 공동수급체 사이의 공사도급계약에 관하여 피고가 발급한 공사이행보증서에 대해서 위 공동수급체의 일부 구성원이 탈퇴하였어도 ‘피고의 보증책임이 실제 준공일까지 계속 유효하다’는 취지의 답변을 했었고, 2014. 12. 5. 및 2014. 12. 12. 원고로부터 울트라건설의 탈퇴로 인하여 출자지분 변경을 반영한 변경계약이 체결된 사실을 통지받고도 아무런 이의를 제기하지 않았으며, 이 사건 각 보증서의 유효 여부에 관한 원고 직원의 질의에 대하여 피고는 ‘지분비율 변동은 주계약의 변경사항이 아니므로 새로이 보증서를 발급받을 필요가 없다’라고 회신한 바 있고, 원고의 이 사건 각 보증계약에 따른 보증금지급청구에 대하여 이 사건 제1보증계약의 보증금을 포함한 보증금 전액을 지급하겠다는 의사를 밝힌 바 있음에도 그 후 제1보증계약상의 보증금 지급을 거절하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다(이하 ‘제4주장’이라 한다). 
 나. 피고의 주장
 이 사건 제1보증계약의 당사자는 이 사건 공동수급체가 아닌 울트라건설이고, 이 사건 공동수급체 전부를 위한 보증이 아니라 울트라건설만을 위한 보증이다. 다만 주계약인 이 사건 도급계약이 공동이행방식으로 체결된 공동도급계약이므로, 이 사건 약관 제4조 제2항에 따라 피고는 ‘잔존 구성원이 계약이행에 필요한 자격요건을 갖추고 있지 아니하거나 계약이행요건을 갖추었더라도 계약이행을 하지 아니하는 때’에 한하여 보증책임을 진다.
 그런데 울트라건설은 이 사건 약관 제4조 제2항의 보증사고가 발생하기 전에 원고의 승인을 얻어 이 사건 공동수급체에서 탈퇴하였고, 원고는 잔존 구성원들만을 수급인으로 하여 이 사건 공사에 관한 변경계약을 새로이 체결하였으므로, 이로써 주채무인 울트라건설의 이 사건 도급계약상의 채무는 소멸하였고, 보증채무의 부종성 법리에 따라 피고의 이 사건 제1보증계약에 따른 의무도 소멸하였다. 
 다. 이 사건 제1보증계약의 당사자 및 주채무자가 이 사건 공동수급체인지 
 1) 위 기초사실 및 이에 의하여 추단되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 제1보증계약의 당사자 및 보증대상인 주채무자는 이 사건 공동수급체가 아니라 울트라건설이라고 봄이 타당하다. 
 가) 이 사건 도급계약에 적용되는 공동수급협정서 제5조는 ‘구성원은 발주기관에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다’고 규정하고 있으나, 이 사건 도급계약에 적용되는 공동계약운용요령 제10조는 “각종 보증금의 납부는 공동수급체 구성원이 공동수급협정서에 정한 구성원의 출자비율 또는 분담내용에 따라 분할 납부하여야 한다. 다만, 공동이행방식 또는 주계약자관리방식에 의한 공동계약일 경우에는 공동수급체 대표자 또는 공동수급체 구성원 중 1인으로 하여금 일괄 납부하게 할 수 있다.”고 규정하여, 이 사건 도급계약에 따른 이 사건 공동수급체의 의무 중 계약이행보증금 납부의무에 대해서는 원칙적으로 공동수급체 구성원들이 각자의 출자비율에 따라 분할하여 이행하도록 하고 있다.
 나) 울트라건설, 경남기업, 진흥기업, 화인종합건설은 피고와 사이에, 원고에게 지급하여야 할 계약이행보증금 총액 중 각자의 출자비율에 해당하는 금액을 보증금액으로 하여 개별적으로 이 사건 각 보증계약을 체결한 다음 그 이행보증서를 원고에게 각각 제출하였고, 원고도 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 위 각 공사이행보증서를 수령하였다. 
 다) 이 사건 공동수급체가 민법상 조합에 해당하고, 그 대표자인 울트라건설이 이 사건 공동수급체를 대표하여 업무집행을 할 권한을 가지고는 있지만(공동수급협정서 제3조), 앞서 본 바와 같은 관련 규정에 따라 구성원 각자가 자신의 출자지분에 따라 분할하여 부담하는 계약이행보증금 납부의무를 이행하기 위해서는 각자의 명의로 현금을 납부하거나 각자의 명의로 피고 등 보증기관과 보증계약을 체결하여 보증서를 제출하여야 하므로, 이러한 보증계약 체결에 대해서까지 울트라건설에게 구성원들을 대리할 권한이 있다고 보기 어렵고, 또한 울트라건설이 구성원들을 대리한다는 의사로 이 사건 각 보증계약을 체결하였다고 보기도 어렵다. 
 라) 이 사건 약관 제4조 제2항이 공동이행방식으로 체결된 공동도급계약의 경우에 일부 구성원의 계약 불이행만이 아니라 잔존 구성원들까지 계약을 불이행한 때에 한하여 보증채무 이행을 청구할 수 있다고 규정하고 있으나, 그 이유는 공동이행방식의 공동도급계약에서는 분담이행방식과 달리 공사이행의무를 공동수급체 구성원 전원이 연대하여 부담하므로, 보증계약 상대방인 개별 구성원이 공사를 포기하더라도 잔존 구성원들만으로도 공사이행이 가능하다면 수급인(공동수급체)이 계약상 의무를 불이행한 것이라고 볼 수 없기 때문이다. 따라서 이 사건 약관에서 보증사고의 발생 여부를 공동수급체 전체를 기준으로 판단하도록 하고 있다는 이유만으로, 이 사건 각 보증계약이 공동수급체 전체의 손해배상채무를 보증한 것으로 볼 수 없다.
 마) 피고는 2015. 7. 9. 보증시공의향 조회 공고를 하면서 이 사건 제1보증계약상의 보증금액을 포함한 잔여공사금액 전액을 계약금액으로 기재하였다(갑 제29호증의 기재). 그러나 피고가 이 사건 각 보증계약에 따라 보증한 주채무에는 개별적인 보증금 지급의무만이 아니라 공사완료의무도 포함되는 것이고, 보증사고 발생시 피고는 보증금 지급에 앞서서 보증이행업체를 선정하여 잔여공사를 완료하는 보증시공 방식으로 보증채무 이행을 하여야 하는데(이 사건 약관 제3조 제1항), 보증계약 상대방인 개별 구성원의 공사완료의무 자체가 연대채무인 이상, 보증시공을 하는 피고로서도 개별 보증금액이 얼마인지와는 무관하게 전체 잔여공사금액에 대해 보증이행업체를 선정하여야 하는 것이다. 피고가 잔여공사금액 전액을 계약금액으로 하여 보증시공의향 조회 공고를 한 것은 위와 같은 주채무의 성질상 당연한 조치일 뿐, 이 사건 제1보증계약의 당사자 및 주채무자가 이 사건 공동수급체 전체이기 때문이라고 볼 수 없다. 
 바) 이 사건 공사 중 울트라건설이 분담이행하던 조경공사 부분에 관하여도 경남기업이 울트라건설을 승계하여 시공하다가 공사를 포기하였는데, 피고는 경남기업을 위해 새로운 공사이행보증서를 발급하지 않았음에도 울트라건설에게 발급했던 조경부분 공사이행보증서상의 보증금액을 원고에게 지급하였다. 그러나, 피고는 2014. 11. 21. 원고에게 ‘경남기업으로 하여금 울트라건설을 승계하여 조경공사를 계속 시공할 수 있도록 필요한 조치를 취해 줄 것’을 요청했었고(갑 제20호증의 기재), 이러한 요청은 조경공사 부분 보증계약의 주채무인 울트라건설의 조경공사의무를 경남기업이 면책적으로 인수함에 대하여 동의를 표시한 것으로 볼 수 있으며, 위 동의로 인하여 피고가 울트라건설에게 발급했던 조경부분 공사이행보증서의 보증대상이 경남기업의 조경공사의무로 변경되었기 때문에, 경남기업의 조경공사 불이행이라는 보증사고가 발생하자 피고가 원고에게 위 보증서에 따른 보증금액을 지급한 것이다. 따라서 피고가 새로운 보증서 발급이 없었음에도 기존의 조경부분 공사이행보증서상의 보증금액을 원고에게 지급한 것은 주채무 인수에 대한 피고의 동의가 있었기 때문이지, 조경 부분 보증계약이나 이 사건 제1보증계약의 당사자 및 주채무자가 이 사건 공동수급체 전체이기 때문이라고 볼 수 없다. 
 사) 경남기업 등 4개 회사가 공동수급체를 구성하여 원고와 다른 건설공사 도급계약을 체결하면서 피고로부터 각자의 지분에 따라 분할된 보증금액으로 공사이행보증서를 발급받은 사안에서, 피고가 ‘연대책임을 부담하고 있는 공동수급인간의 지분변경은 주계약의 내용에 중대한 변경이 있다고 보기 어려우므로 기존 공사이행보증서의 효력이 상실되지는 않는다’는 취지로 답변한 바 있고(갑 제16호증의 1 내지 4의 각 기재), 동아건설산업 등 2개 회사가 공동수급체를 구성하여 도로개설공사 도급계약을 체결하면서 피고로부터 각자의 지분에 따라 분할된 보증금액으로 공사이행보증서를 발급받은 사안에서, 원고로부터 ‘동아건설산업이 공동수급체에서 탈퇴하고 그의 잔여지분을 잔존 구성원이 이행하기로 하였는데 동아건설산업이 제출한 피고의 보증서가 계속 유효한지’를 묻는 질의를 받고 피고가 ‘피고의 보증책임은 실제 준공일까지 당초 보증내용대로 계속 유효하다’는 취지로 답변한 바 있다(갑 제17호증의 1 내지 6의 각 기재). 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 각 보증계약의 보증대상인 개별 구성원의 공사완료의무 자체가 연대채무인 관계로, 공동수급체 구성원들간의 지분변경이 있어도 피고로서는 잔여공사 전체에 대하여 보증시공책임을 지는 것에는 변함이 없는 점, ② 공동수급체 구성원들 사이의 지분변경 또는 일부 구성원의 탈퇴가 있는 경우에도 피고로서는 변경되는 지분의 규모, 보증대상인 공사의 특성, 잔존 구성원의 재정상태 등 여러 가지 사정을 고려하여 주채무자의 변경을 초래하는 지분변경이나 탈퇴에 동의해 줄 수도 있는 점 등을 고려하면, 피고가 이 사건과 별개의 다른 공사이행보증서와 관련하여 구성원들간의 지분변경에도 불구하고 기존 보증서의 효력이 유지된다는 답변을 한 것이 이 사건 각 보증계약의 주채무자를 이 사건 공동수급체로 보아야 할 근거가 된다고 볼 수도 없다. 
 2) 따라서 이 사건 제1보증계약의 당사자 및 보증대상인 주채무자가 울트라건설이 아닌 이 사건 공동수급체임을 전제로 한 원고의 주위적 주장은 받아들일 수 없다.
 라. 울트라건설이 공사를 포기한 때에 보증사고가 발생한 것인지
 1) 계약이행보증계약에 있어 보증사고란 계약이행보증계약에서 보증인의 계약이행보증금 지급책임을 구체화하는 불확정한 사고를 의미하는 것으로서, 그 보증사고가 구체적으로 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약내용에 편입된 보증약관과 위 보증약관이 인용하고 있는 주계약의 구체적인 내용 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98다25177 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결 등 참조). 
 2) 위 기초사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 보증계약에서 정한 보증사고란 ‘이 사건 공동수급체 구성원 전원이 이 사건 도급계약상 의무를 이행할 수 없게 된 경우’를 의미한다고 보아야 한다. 
 가) 이 사건 도급계약과 같은 공동이행방식의 도급계약에서는 공동수급체 구성원 각자가 시공할 부분을 특정 분담하여 이행하는 분담이행방식과 달리 공동수급체 구성원 전원이 공동 연대하여 공사이행의무를 부담하는 것이므로, 일부 구성원이 공사를 포기하더라도 잔존 구성원들만으로도 공사이행이 가능하다면 수급인(공동수급체)이 계약상 의무를 불이행한 것이라 볼 수 없다.
 나) 공동이행방식의 도급계약에서 계약이행보증금을 공동수급체 각 구성원이 각자의 출자비율에 따라 개별적으로 부담하기로 약정하였다고 하여 공동수급체 구성원의 공사이행의무에 대한 연대책임까지 분할채무로 되는 것은 아니다. 
 다) 이 사건 도급계약에서 일부 구성원의 공사 포기나 탈퇴만으로 그 구성원의 지분 비율에 상당하는 계약이행보증금을 원고에게 귀속시킬 수 있도록 하는 규정은 없다. 
 라) 이 사건 도급계약에 포함되는 정부입찰·계약 집행기준 제50조 제1항과 이 사건 약관 제4조 제2항에서도 공동이행방식으로 체결된 공동도급계약에 있어서는 공동수급체 구성원 중 일부가 부도 등의 사유로 계약을 이행할 수 없는 경우라도 잔존 구성원이 당해 계약을 이행하지 아니하는 때에 한하여 보증채무의 이행청구를 할 수 있다는 취지로 규정하여, 이 사건 공동수급체 구성원 전원이 이 사건 도급계약을 이행할 수 없는 경우를 보증금지급 청구요건으로 하고 있다. 
 3) 원고는, 경남기업 등 잔존 구성원들이 2014. 12. 5. 원고와 위 변경계약을 체결한 것은, 울트라건설의 공사포기로 보증사고가 발생한 뒤에 피고가 이 사건 약관 제3조 제1항에 따라 보증시공을 한 것이라는 주장도 한다. 그러나, 피고가 이 사건 약관 제3조 제1항에 따라 경남기업 등 잔존 구성원들을 보증이행업체로 선정함으로써 위 변경계약이 체결된 것이라고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 갑 제18호증의 기재에 의하면, 원고는 2014. 11. 12. 울트라건설의 공사포기를 이유로 울트라건설이 분담이행하던 조경공사에 대해서만 피고에게 보증채무 이행을 청구하였고, 공동이행방식인 나머지 공사에 대해서는 잔존 구성원에게 출자비율 변경을 완료하고 공사를 재개하도록 최고하였다는 통지만을 한 사실이 인정되므로, 위 변경계약은 원고와 잔존 구성원들이 합의하에 체결한 것일 뿐, 피고의 보증시공으로 체결된 것이라고 볼 수 없다. 
 4) 결국 이 사건 제1보증계약의 보증사고가 울트라건설이 공사를 포기한 때에 곧바로 발생하였음을 전제로 하는 원고의 예비적 주장 중 제1주장은 받아들일 수 없다.
 마. 주채무인 울트라건설의 채무가 모두 소멸하였는지
 1) 울트라건설이 2014. 10. 22. 회생절차개시 결정을 받고 2014. 11. 24. 원고에게 이 사건 도급계약의 해지통보를 함으로써 이 사건 공사의 이행을 포기한 사실, 그 무렵 경남기업 등 잔존 구성원들이 원고에게 울트라건설의 출자지분을 자신들이 승계하여 이 사건 공사를 계속 수행할 수 있도록 변경계약을 체결해 줄 것을 요청하자, 원고가 이를 승인한 사실, 이에 따라 잔존 구성원들은 2014. 11. 28. 울트라건설을 이 사건 공동수급체에서 탈퇴시키고 그 출자지분 전부를 잔존 구성원들이 각자의 출자비율에 따라 안분하여 승계하는 내용의 공동수급협정을 다시 체결하였고, 원고도 2014. 12. 5. 잔존 구성원들만을 수급인으로 하여 위와 같이 변경된 공동수급협정 내용을 반영한 변경계약을 다시 체결한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같거나 갑 제5 내지 7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제18 내지 20호증의 각 기재를 종합하여 인정할 수 있다. 
 2) 위 인정사실에다가 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 잔존 구성원들은 울트라건설을 이 사건 공동수급체에서 탈퇴시키고 자신들만을 계약당사자로 한 변경계약을 원고와 새로 체결하는 방식으로 울트라건설의 이 사건 도급계약상의 채무 일체를 면책적으로 인수하였고, 이를 원고도 승인하였다고 봄이 타당하다. 
 가) 우선 위 변경계약이 종전 계약의 효력을 계속 유지한 채 울트라건설의 채무만을 잔존 구성원들이 병존적으로 인수하기 위해 맺어진 약정이라면, 울트라건설은 종전 계약에 따라 자신의 출자지분에 해당하는 공사대금청구권(기성고 공사대금 중 38% 부분)을 행사할 수 있어야 할 것인데, 위 변경계약에 따르면 기성고 부분을 포함한 이 사건 공사 전체에 대하여 울트라건설의 출자지분은 0%이고 잔존 구성원들이 100% 출자지분을 나눠 가지는 것으로 정하져 있다. 
 나) 원고는, 이 사건 도급계약의 효력을 그대로 유지하면서 잔여공사에 대한 잔존 구성원들의 연대시공의무를 이행하게 하기 위한 방편으로 위 변경계약을 체결한 것 뿐이라고 주장하나, 이 사건 도급계약에 따르더라도 공사완료의무는 공동수급체 구성원들이 연대하여 부담하고 일부 구성원이 이행을 하지 않을 경우 잔존 구성원들이 잔여공사를 연대하여 시공할 책임을 지는 것이므로(잔존 구성원의 연대시공의무 이행으로 울트라건설이 공동면책된 부분에 대해서는 공동수급체 구성원들 사이에서 구상관계가 발생할 뿐이다), 위 주장과 같은 목적을 이루기 위해서 굳이 위와 같은 변경계약을 체결할 이유가 없다. 
 다) 원고가 울트라건설의 탈퇴를 승인하고 잔존 구성원들과 위 변경계약을 체결한 이유는, 울트라건설의 공사포기로 인하여 잔존 구성원들이 잔여공사를 완공하여야 하는데, 자신들의 출자지분이 증가되지 않는 한 당초의 출자지분만큼만 공사대금을 청구할 수 있고 그 초과부분에 대한 공사대금은 원고에게 청구할 권리가 없으며(이 사건 도급계약에 포함된 공동계약운용요령 제11조, 공동수급협정서 제8조), 울트라건설에 대해 회생절차가 개시되어 구상권 행사에도 제약이 있는 사정을 고려하여, 울트라건설 지분에 해당하는 공사대금까지 잔존 구성원들이 직접 원고로부터 받을 수 있도록 잔존 구성원들의 출자지분을 증가시키기 위해서라고 보인다. 
 라) 위와 같은 울트라건설 탈퇴 및 변경계약 체결의 목적에 비추어 보면, 원고와 잔존 구성원들은 울트라건설의 출자지분을 전부 삭제하고 잔존 구성원들의 지분을 100%로 하는 변경계약을 체결함으로써 이 사건 공사에 관한 권리와 의무를 모두 잔존 구성원들에게 귀속되게 하고 울트라건설은 종전의 계약관계에서 이탈시키는 데에 의사의 합치가 있었던 것으로 보인다. 이와 같이 보지 않는다면, 잔존 구성원들이 변경계약에 따라 지분 100%를 보유하는 동시에 울트라건설도 종전 계약에 따라 여전히 38%의 지분에 따른 권리를 보유한다고 보게 되어, 변경계약을 체결한 목적에 반한다. 
 마) 위 변경계약 내용 중에 울트라건설의 종전 계약상의 권리의무가 존속한다거나 울트라건설이 여전히 수급인 지위에 있음을 전제로 한다고 볼 만한 규정도 전혀 없다. 위 변경계약 체결 이후에 원고가 울트라건설에게 이 사건 도급계약에 따른 의무이행을 요구한 바 있다거나 울트라건설이 원고에게 종전 계약에 따른 권리를 주장하였다고 볼 만한 자료도 전혀 없다.
 3) 위와 같은 면책적 채무인수로 인해 이 사건 제1보증계약의 주채무인 울트라건설의 원고에 대한 채무가 소멸된 이상, 민법 제459조 본문에 따라 이 사건 제1보증계약에 따른 피고의 보증채무도 소멸되었다고 보아야 한다. 따라서 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있고, 울트라건설의 원고에 대한 채무가 여전히 존재함을 전제로 한 원고의 예비적 주장 중 제2주장은 이유 없다. 
 바. 울트라건설의 탈퇴로 인하여 제1보증계약상의 계약자 지위가 잔존 구성원에게 승계되는지 
 1) 위 마.항에서 본 바와 같이 울트라건설의 탈퇴에 대한 원고의 승인 및 변경계약 체결과 동시에 울트라건설의 원고에 대한 채무는 소멸하였고, 주채무가 위와 같이 소멸되면, 민법 제459조 본문에 따라 이 사건 제1보증계약에 따른 피고의 보증채무는 당연히 소멸된다고 보아야 하므로, 울트라건설의 탈퇴로 이 사건 제1보증계약의 계약자 지위가 잔존 구성원에게 당연 승계된다고 볼 수는 없다. 
 2) 원고는, 울트라건설의 이 사건 제1보증계약상의 계약자 지위를 잔존 구성원들이 승계하는 것에 대하여 피고의 명시적 또는 묵시적 동의가 있었다고 주장하나, 이 사건 약관 제4조 제2항이 ‘잔존 구성원이 계약이행에 필요한 자격요건을 갖추고 있지 않거나 계약이행을 하지 아니하는 때에 한하여 피고에게 보증채무의 이행청구를 할 수 있다’고 규정하고 있는 점이나 갑 제16호증의 1 내지 갑 제17호증의 6, 갑 제20호증의 각 기재 등 원고가 제출 또는 원용한 증거들만으로는 이 사건 제1보증계약상의 계약자 지위의 승계에 관하여 피고의 명시적 또는 묵시적 동의가 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 3) 원고는, 공동수급체의 일부 구성원이 탈퇴한 후 잔존 구성원 전원이 공사를 포기함으로써 보증사고가 발생한 경우에, 만약 공동수급체의 대표자가 공동수급체를 대표하여 하나의 보증계약을 체결하였다면 계약이행보증금 전액의 지급을 구할 수 있었음이 분명함에도, 형식적으로 공사이행보증서를 구성원의 출자비율에 따라 분할하여 제출받았다는 우연한 사정 때문에 탈퇴 구성원의 보증계약에 따른 보증금청구권을 행사할 수 없게 되는 것은 불합리하다는 주장도 한다. 
 그러나 위와 같은 결과는, 원고가 공동이행방식의 도급계약을 체결하면서 이 사건 공동수급체로 하여금 계약이행보증금을 구성원 각자의 출자비율대로 분할 납부하도록 약정한 것에 기인한 것이지 원고가 통제할 수 없는 우연한 사정에 의한 결과라고 볼 수 없다. 또한, 각 구성원의 출자비율에 따라 분할하여 보증서를 제출받은 경우에도 보증채권자로서는 일부 구성원을 공동수급체에서 탈퇴시키고 그의 지분을 잔존 구성원들에게 인수시킬 때 잔존 구성원들로부터 변경된 출자비율에 따른 공사이행보증서를 추가로 제출받거나, 탈퇴 구성원을 위해 보증한 보증기관으로부터 채무인수에 대한 동의를 받는 방법으로 얼마든지 탈퇴 구성원의 출자비율 상당의 계약보증금을 확보할 수 있으므로(만약 잔존 구성원들이 추가 공사이행보증서를 제출하지 아니하고 피고의 동의도 얻을 수 없다면, 그 때에 이미 이 사건 각 보증계약에서 정한 보증사고가 발생한 것으로 볼 수 있으므로, 원고는 즉시 이 사건 제1보증계약의 보증금을 포함한 보증금 전부의 지급을 청구할 수 있을 것이다), 보증채권자인 원고가 이러한 조치를 취하지 않은 결과 이 사건 공동수급체를 탈퇴한 울트라건설의 출자지분에 상응하는 보증금청구권을 상실하게 된 것을 불합리하다고 말할 수 없다. 
 4) 따라서 원고의 예비적 주장 중 제3주장도 모두 받아들일 수 없다. 
 사. 피고가 제1보증계약에 따른 보증금지급을 거절하는 것이 신의칙 내지 금반언 원칙에 반하는지
 1) 우선 이 사건 각 보증서의 유효 여부에 관하여 원고가 피고에게 질의를 한 바 있다거나 위 질의에 대해 피고가 ‘지분비율 변동은 주계약의 변경사항이 아니므로 새로이 보증서를 발급받을 필요가 없다’는 회신을 하였다는 점에 대해서 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 2) 동아건설산업 등 2개 회사가 공동수급체를 구성하여 도로개설공사 도급계약을 체결하면서 피고로부터 각자의 지분에 따라 분할된 보증금액으로 공사이행보증서를 발급받은 사안과 관련하여, 2014. 9.경 원고로부터 ‘동아건설산업이 공동수급체에서 탈퇴하고 그의 잔여지분을 잔존 구성원이 이행하기로 하였는데 동아건설산업이 제출한 피고의 보증서가 계속 유효한지’를 묻는 질의를 받고 피고가 ‘피고의 보증책임은 실제 준공일까지 당초 보증내용대로 계속 유효하다’는 취지로 답변한 바 있음은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 피고의 위 답변은, 기시공분에 대한 탈퇴 구성원의 지분은 그대로 두고 잔여 지분만을 잔존 구성원들에게 인수시키는 지분변경에 대해 동의하겠다는 취지로 보여, 이 사건과 사안이 다르다고 보일 뿐만 아니라, 설사 지분변경의 형태가 이 사건과 동일한 경우였다 하더라도 피고로서는 보증대상인 공사의 특성이나 잔존 구성원의 재정상태 등 여러 가지 사정을 고려하여 주채무자의 변경에 동의해 줄 수도 있는 것이므로, 피고가 위 공사에 관한 원고의 질의에 대해 위와 같이 답변한 적이 있다 하여 이 사건 각 보증계약에 대해서도 동일하게 처리하겠다는 견해를 표명한 것으로 보기도 어렵다. 
 3) 피고가 2014. 12.경 원고로부터 ‘울트라건설의 이 사건 공동수급체 탈퇴를 승인하였고 잔존 구성원들과 출자지분을 변경하는 변경계약을 체결하였다’는 내용의 공문을 받은 이후 2015. 6.경 원고로부터 보증채무 이행청구를 받기까지 피고가 위 변경계약에 관하여 명시적으로 이의를 제기한 바는 없었던 사실은 인정되나, 울트라건설의 탈퇴 및 변경계약의 체결에 대하여 피고가 이의를 제기하여야만 피고의 보증책임이 소멸되는 것은 아니고, 피고가 적극적으로 원고에게 제1보증계약의 효력에 관하여 이의를 통보하거나 변경된 출자비율에 따른 추가 보증서를 제출받도록 고지할 의무가 있다고 볼 근거도 없다.
 4) 피고가 이 사건 제1보증계약상의 보증금을 포함하여 보증금 전부를 지급할 의사를 밝힌 적이 있다는 점에 대해서도 이를 인정할 뚜렷한 자료도 없다{피고가 2015. 6. 17.자로 보낸 공문(갑 제12호증의 1)에서 한 ‘전체 지분에 대하여 보증이행을 할 예정’이라는 문구는, 일단 진흥기업과 화인종합건설로 하여금 각자 자기 지분을 계속 이행하도록 하고 경남기업의 지분에 대해서만 피고가 보증시공을 하고자 하나, 만일 진흥기업과 화인종합건설의 계약불이행으로 계속 시공이 곤란할 경우에는 위 두 기업의 지분까지 포함한 전체 지분에 대해 보증시공을 하겠다는 취지에 불과한 것으로 보인다}. 
 5) 따라서 원고가 들고 있는 위와 같은 사정들만으로는 피고가 이 사건 제1보증계약에 따른 보증금지급의무의 이행을 거절하는 것이 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반하는 권리행사라 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 예비적 주장 중 제4주장도 받아들일 수 없다. 
3. 보증금 지급 지체에 따른 지연손해금 청구에 관한 판단
 이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 제1심 판결문 제18면 제17행과 제18행 사이에 다음의 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【추가하는 부분】
 『원고는, 피고가 처음부터 낙찰이 불가능한 조건(잔여공사를 2016. 7. 31.까지 완공하라는 조건)을 제시하여 입찰공고를 하였으므로 위 입찰을 진행하는 동안 보증금의 지급을 유예할 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다는 주장도 하나, 위 입찰공고 당시 이 사건 공사의 기성률이 13.74%이고 입찰공고상의 준공기한이 2016. 7. 31.까지로 되어 있다는 사정만으로 처음부터 낙찰이 이루어지기 불가능한 계약조건이었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.』
4. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김종호(재판장) 한소영 정경근