부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1998.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 해피월드 (소송대리인 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 이원철 외 3인)
【피고, 피상고인】 해운대개발 주식회사 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 조수봉)
【원심판결】 부산고법 1997. 10. 30. 선고 97나2375 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 호텔과 골프장을 운영하는 피고들이 1988. 12. 2. 일본국 법인인 소외 주식회사 에소루(이하 '에소루'라 한다)와 사이에, 피고들이 운영하는 호텔 등의 시설이용에 우대를 받을 수 있는 회원(이하 '우대회원'이라고 한다)을 일본국 내에 주소를 둔 자를 대상으로 모집하기 위한 계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하면서, 그 계약의 효력은 피고들이 대한민국 외환관리법령에 따라 재무부장관이 정하는 외환관리상의 허가·승인 또는 인증(이하 이를 '외환관리허가'라고 한다)을 얻는 날 발생한다는 특약을 둔 사실, 에소루는 그 후 피고들이 외환관리허가를 얻지 못하고 있는 가운데, 자신을 '판매원', 소외 주식회사 에소루 골프(이하 '에소루 골프'라고 한다)를 피고들의 '일본 연락사무소 및 총대리점'으로 기재한 회원안내 책자를 발간하고, 1989. 3. 27. 피고들의 총대리점인 에소루 골프가 피고들이 운영하는 호텔 등의 시설에 대한 우대회원을 모집한다는 광고를 게재하는 한편, 원고의 사무실에서 그에 대한 설명회를 개최한 후, 같은 해 4. 27.부터 같은 달 30.까지 회원가입을 희망하는 10여명의 시찰단으로 하여금 피고들이 운영하는 호텔 등의 시설을 이용하도록 알선한 사실, 이에 원고는 1989. 5. 2. 법인회원으로 에소루 골프와 입회계약을 체결하고 그 보증금 및 입회금으로 합계 금 4,800,000엔의 일화를 에소루 골프가 지정하는 은행구좌에 입금하였으나, 1992. 2. 5.에 이르러 에소루가 부도를 내고 도산하였고, 원고는 피고들로부터 외환관리허가가 이루어지지 아니하였다는 이유로 우대회원의 대우를 받지 못하고 있는 사실을 인정하고 있다. 
 나아가 원심은 이와 같은 사실관계를 바탕으로 하여, 이 사건 계약에 기한 에소루측의 우대회원 모집은 피고들을 위한 체약대리로 이루어지는 것이므로, 원고가 에소루측과 입회계약을 체결할 당시 외환관리허가라는 정지조건이 성취되지 아니하여 에소루측에 체약대리권이 발생하지 아니하였다고 하더라도 피고들은 에소루가 알선하여 원고의 상무이사 등이 참가한 시찰단에게 우대회원 대우를 제공하는 등으로 에소루측에 피고들의 이름으로 입회계약을 체결할 대리권이 있다는 표시를 한 바 있으므로, 원고가 에소루측과 맺은 입회계약의 효력은 표현대리의 법리에 따라 피고들에게도 효력이 있는데도, 피고들이 원고에게 우대회원 대우를 하여 주지 아니하므로 이를 이유로 입회계약을 해제하고 원고가 납부한 보증금 및 입회금의 반환을 구한다는 원고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다. 갑 제1호증의 6의 기재, 원심 증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 에소루의 알선에 의한 시찰단이 피고들로부터 단체관광 할인혜택을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 원고의 상무이사 등의 시찰단이 피고들로부터 우대회원의 대우를 제공받거나 체약대리권을 확인받았다는 점에 관하여는, 이에 부합하는 제1심 증인 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 계약 등에 있어서의 그 판시와 같은 내용에 비추어 보면 에소루측이 원고와 체결한 입회계약의 법적 성질은 에소루측의 명의로 피고들의 계산으로 이루어지는 준위탁매매에 해당하여 그 법률적인 효과는 전적으로 에소루측에만 미치는 것이어서 이 사건 계약에 의하여 에소루측이 피고들로부터 입회계약에 관한 체약대리권을 수여받은 것은 아니라는 이유로 원고의 표현대리 주장을 배척하고 있다.
 2. 그러나 민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 직접적인 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에는 성립될 수가 있고, 또 본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있은 것으로 볼 수가 있다.
 그런데 기록에 의하면, 에소루측이 원고 등과 입회계약을 체결함에 있어, 에소루 및 에소루 골프를 판매원과 총대리점 및 일본연락사무소로 표시한 회원안내책자(갑 제18호증, 기록 532면), 회원증서는 피고들이 발행하여 우송한다는 내용을 담은 회원안내책자(기록 51, 55면) 및 입회 후 절차에 관한 안내문(기록 68면), 그리고 예탁금의 반환은 피고들 책임이라는 내용을 담은 회칙(기록 67면) 등을 사용하여 회원모집에 대한 안내를 하는 한편, 우대회원 모집에 관한 광고를 '총대리점'이라고 표시하여 하였고(기록 71면), 또 입회계약의 체결은 피고들 이름이 기재된 입회신청서 서식(기록 172면)을 사용하였으며, 입회계약을 체결한 자에게는 피고 주식회사 경주조선호텔이 운영하는 '조선호텔 앤드 컨트리클럽'의 이름으로 개설한 구좌로 예탁금 등을 납입할 것을 청구하고(기록 166, 167면), 그 납입자에게는 피고들 명의의 회원카드(기록 36, 411면)와 보증금 및 입회금의 영수증(기록 50면) 및 예탁증서(기록 171, 178면)와 피고들 명의의 입회승인통지서(기록 410면)를 사용하였음을 알 수 있다. 
 따라서 기록에 나타난 에소루측이 회원모집안내 등의 각종 서식 등에서 사용한 위와 같은 명칭 등에 비추어 보면, 에소루측이 원고 등과 입회계약을 체결한 것은 피고들을 대리하여 한 것이라고 볼 수 있을 것이므로, 만일 에소루측이 위와 같은 명칭 등을 사용하여 회원모집안내를 하거나 입회계약을 체결하는 것을 피고들이 승낙 또는 묵인한 바 있다면, 그에 의하여 민법 제125조의 표현대리가 성립될 수가 있다 할 것이다. 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 에소루를 '판매원'으로, 에소루 골프를 '총대리점 및 일본 연락사무소'로 표시한 위 회원안내책자(갑 제18호증, 기록 532면 이하)에는 회원가입과 피고들이 운영하는 호텔 등을 방문할 것을 권유하는 피고들 대표이사의 인사말이 그 사진과 함께 게재되어 있음을 알 수 있을 뿐만 아니라(기록 518, 526면), 피고들측 증인 소외 4도 그 증언에서, 원고가 에소루측과 입회계약을 체결하기 직전인 1989. 4. 27.부터 같은 달 30.까지 사이에 에소루측의 알선으로 이루어진 시찰여행에서 피고 주식회사 경주조선호텔측이 원고의 상무이사가 포함된 시찰여행단에 대하여 상품소개차 우대회원이 받는 대우의 하나인 골프모자와 골프공의 무료제공을 하여 주었다고 증언한 바 있고(기록 254면), 또 역시 피고들측 증인인 소외 1도 그 증언에서, 에소루측이 같은 시기에 회원모집 선전용으로 피고 해운대개발 주식회사가 운영하는 호텔에 몇 사람을 데리고 왔다는 취지의 증언을 하였음(기록 597면)을 알 수 있으므로, 위 회원안내책자의 작성·사용이 피고들의 승낙 또는 묵인하에 이루어진 것이고, 또 그러한 상태에서 피고들이 상품소개 혹은 선전을 위하여 시찰여행단에 대하여 우대회원의 대우를 한 것이라면, 피고들이 그로써 에소루측에 대한 대리권 수여의 의사를 대외적으로 널리 표시한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 위 회원안내책자(갑 제18호증)의 작성경위나 그 실제 사용 여부 및 피고들측의 시찰여행단에 대한 우대회원 대우의 취지를 좀더 심리하여 피고들이 대리권 수여의 표시를 하였는지 여부를 가려보아야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채, 피고들이 에소루와 체결한 이 사건 계약의 내용 등이 준위탁매매를 위임하는 것이라고 보고 그 입회계약이 준위탁매매라고 단정하여 표현대리의 성립을 부정한 것은, 결국 민법 제125조가 규정하는 표현대리의 성립에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] 민법 제125조 소정의 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리의 성립 요건
[2] 호텔 등의 시설이용 우대회원 모집계약을 체결하면서 자신의 판매점, 총대리점 또는 연락사무소 등의 명칭을 사용하여 회원모집 안내를 하거나 입회계약을 체결하는 것을 승낙 또는 묵인한 경우, 민법 제125조의 표현대리의 성립 여부(적극)

[1] 민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 직접적인 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에는 성립될 수가 있고, 또 본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있은 것으로 볼 수 있다.
 [2] 호텔 등의 시설이용 우대회원 모집계약을 체결하면서 자신의 판매점, 총대리점 또는 연락사무소 등의 명칭을 사용하여 회원모집 안내를 하거나 입회계약을 체결하는 것을 승낙 또는 묵인하였다면 민법 제125조의 표현대리가 성립할 여지가 있다는 이유로, 위 모집계약을 준위탁매매의 위임으로, 그 입회계약을 준위탁매매로 단정한 원심을 법리오해 및 심리미진으로 파기한 사례.