chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
손해배상(산) (민사, 대전고등법원)
공포일: 2008.05.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 흥국쌍용화재해상보험 주식회사(소송대리인 변호사 이현주)
【제1심판결】 대전지방법원 2007. 11. 20. 선고 2007가단24975 판결
【변론종결】2008. 4. 23.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 피고는 제1심 공동피고소외 주식회사와 연대하여 원고에게 81,064,411원 및 이에 대한 2005. 4. 14.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 항소취지 
 제1심 판결중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 인용부분 
 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 아래에서 부가하여 판단하는 사항을 제외하고는 제1심 판결문의 이유 부분 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 부가하여 판단하는 사항 
 가. 피고는소외 주식회사로부터 무사고확인서상 소급기간에 발생한 사고에 대하여는 인수하지 않는 조건으로 무사고확인서를 받았으므로, 그 소급기간에 발생한 이 사건 사고는 피고가 인수하지 아니하는 위험에 해당하여 피고는 이 사건 보험금지급채무가 없다고 주장하므로 보건대, 피고가 위와 같은 조건으로 무사고확인서를 받았다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
 나. 피고는, 피해자는 근로복지공단이 지급한 요양급여액을 초과하는 적극적 손해에 대하여만 청구할 수 있고, 그 금액은 요양급여액과 기왕치료비를 합한 금액 중 피해자의 과실비율에 해당하지 아니하는 금액에서 피해자가 지급받은 요양급여액을 공제한 나머지 금액인데, 이 사건에서 원고가 지급받은 요양급여액과 기왕치료비를 합한 금액 중 원고의 과실비율에 해당하지 아니하는 금액이 원고가 지급받은 요양급여액보다 작으므로 원고의 기왕치료비청구는 이유 없다고 주장하므로 보건대, 피해자가 요양급여액을 제외한 나머지 본인 부담 치료비만 청구하는 경우에는 그 치료비손해에서 요양급여액을 공제하여서는 안 되고, 나아가 피해자가 수령한 요양급여 중 피해자의 과실비율에 따른 금원을 부당이득이라 하여 손해배상액으로부터 공제하여서도 안 되는 것이므로 피고의 위 주장도 이유 없다. 
3. 결론 
 그렇다면, 피고는소외 주식회사와 연대하여 원고에게 23,266,025원 및 이에 대하여 2005. 4. 14.부터 2007. 11. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종석(재판장) 최성진 이태영
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2008.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김완규
【원심판결】 서울남부지방법원 2007. 10. 10. 선고 2007고정2015 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인을 벌금 2,500,000원에 처한다. 
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】1. 직권판단 
 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 제61조 제2항(허위사실적시 명예훼손)을 적용법조로 하여 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 허위사실을 적시하였다고 공소를 제기하였는바, 원심은 이를위 법 제61조 제1항에 규정된 사실적시에 의한 명예훼손죄로 인정하여 축소사실에 대한 유죄를 인정하면서 이와 일죄 관계에 있는 허위사실적시에 의한 명예훼손 부분에 대하여 이유 부분에서 그에 관한 아무런 설시도 하지 아니하였다.
 따라서 원심 판결에는 위 일부 무죄부분에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이므로, 피고인의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 “공연히” 다음에 “허위”를 추가하는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률 제61조 제2항, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【허위사실적시에 대한 유죄 이유 및 피고인의 주장에 관한 판단】1. 주장 
 피고인은, 자신의 입장을 해명하고 피해자에게 조언함으로써 이주노동자방송국(이하 ‘이노방’이라 한다) 운영을 도우려는 공익 목적에서 진실한 사실을 게시하였을 뿐 피해자에 대한 비방의 목적은 없었으므로, 구성요건해당성이 없거나 위법성이 조각된다고 주장한다. 
2. 판단
 가. 비방할 목적과 위법성조각사유 
 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 할 것이고, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하며, ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 이익의 내용, 피해자의 성격, 피해 영역, 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결 등 참조).
 한편, 정보통신망을 통한 허위사실 적시 명예훼손행위에 대하여는형법 제310조의 적용이 없다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도4199 판결 등 참조).
 나. 이 사건 게시글의 허위 여부
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 피해자공소외인의 경찰 및 검찰 진술에 의하면, 피해자는 이노방 긴급운영위원회를 개최하여 6명 전원(4명 출석, 2명 전화 통화, 과반수 출석으로 의결함이 원칙임)의 찬성을 얻는 절차를 거쳐 성명서를 채택하였음에도 피고인은 피해자가 “이노방 멤버들을 현혹하거나 일방적으로” 성명서를 채택하였다고 적시하였고, 피해자와 3시간 가량 대화한 내용을 녹음한 뒤 대화의 흐름을 고려하지 아니한 채 피해자에게 불리한 내용만을 연결하는 방법으로 편집한 녹음파일을 게시함으로써 진실한 대화내용과 달리 피해자의 진술취지가 왜곡된 허위의 대화내용을 적시한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 게시글과 첨부파일은 허위 사실에 해당된다.
 다. 비방 목적의 유무 
 전항과 같은 증거들에 의하면, 피고인은 이노방과 이주노동자언론계(MWTV, MNTV)의 통합, 한국인 활동가들의 참여 등에 관한 문제를 제기하는 과정에서 이미 인터넷 이노방 홈페이지에 ‘이노방 한국인 멤버는 전행을 삼가야한다’, ‘이주언론계의 과거발자취를 돌아본다’는 내용의 게시글을 통해 피해자와 분쟁이 발생한 상태에서 이 사건 글을 게시하였고, 이러한 분쟁은 이노방 운영에 관한 견해 차이에 불과할 뿐 피해자가 이노방의 이익을 해하는 행위를 하였거나 운영에 문제가 발생한 것은 아니었던 사실이 인정되는바, 이노방의 이익을 위하여 피고인이 이 사건 게시글을 올려야할 필요성이 있었다기보다는 피해자를 비방하려는 목적이 있었던 것으로 인정된다. 
 라. 소결 
 따라서 피고인의 게시글과 첨부 파일은 허위 사실에 해당하여형법 제310조의 위법성 조각사유가 적용되지 않고, 적시한 사실이 공공의 이익에 해당되지 아니하여 비방할 목적도 인정된다 할 것이므로, 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.
【양형이유】 피고인은 1회의 동종 벌금형 전과외에는 범죄 전력이 없는 점, 이노방 운영에 관심을 갖고 참여하는 과정에서 분쟁이 발생한 점 등 참작할 사정이 있으나 피해자에 대한 명예훼손의 정도, 그 밖에 피고인의 성행 등 이 사건에 나타난 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 한병의(재판장) 이광우 문선주
지방직특별임용시험불합격처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.05.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 안양시인사위원회 위원장(소송대리인 변호사 이원구)
【제1심판결】 수원지방법원 2007. 8. 29. 선고 2006구합263 판결
【변론종결】2008. 4. 30.
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 : 피고가 2005. 11. 14. 원고에게 한 지방공무원특별임용(사회복지 9급)시험 불합격처분을 취소한다.
 2. 항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 2. 다. (1)항을 아래와 같이 변경하는 외에는 제1심 판결 이유의 1.항, 2.항 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 〈변경하는 부분〉
 (1) 안양시 인사위원회는 이 사건 시험의 필기시험 및 서류전형의 합격자들을 상대로 최종 합격 여부를 결정하는 면접시험을 시행함에 있어 공무원으로서의 정신자세, 전문지식과 응용능력 등 5가지의 추상적인 평정요소에 대하여 상(3점), 중(2점), 하(1점)로 각 평정하였을 뿐, 위 평정의 객관성을 담보할 만한 세부적인 평가기준은 따로 없었던 것으로 보이는 점{피고는 당심에서, 위 추상적 평정요소별로 4~5가지의 구체적인 면접시험 착안사항이 마련되어 있었고 이를 면접시험 위원들에게 제공하였다고 주장하고 있고, 피고의 위 주장에 부합하는 증거로는 증인소외 1의 당심 증언이 있으나, 피고가 위 면접시험 착안사항을 당심에 이르러서야 비로소 증거로 제출하고 있을 뿐만 아니라, 위 면접시험 당시 안양시 인사팀장으로서 면접시험 진행업무를 담당하였던소외 1은 원심에서 ‘5가지 평정요소의 구체적인 내용에 대한 별도의 세부적인 기준은 없었다.’고 증언하였다가 당심에서 이를 번복하고 있는 사정 등에 비추어 위 증거를 믿을 수 없고, 달리 피고의 위 주장을 인정할 증거가 없다.}, 피고는 면접시험 응시자들에 대한 평정이 정당하게 이루어졌음을 뒷받침할 최소한의 객관적인 증빙자료도 제시하지 못하고 있는 점, 이 사건 시험의 최종 합격 여부는 필기시험 및 서류전형의 결과와는 상관 없이 오로지 면접시험의 평정결과만으로 결정하는 것이어서 위 면접시험의 면접과정은 응시자들의 당락을 결정하게 되는 지극히 중요한 절차임에도 불구하고, 앞서 채택한 증거들에 의하면, 위 면접시험의 면접과정을 주관하였던 면접시험 위원들은 응시자들에 대한 면접시험 평정요소를 확인하는 데 필요하고도 충분한 면접과정을 거치지 않은 채 평정을 실시한 사실이 인정되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분에는 지방공무원 임용에 관한 재량권의 일탈ㆍ남용의 위법이 있다 할 것이다.
2. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 이평근 안상원
손해배상금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2008.05.14 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 2007. 7. 4. 선고 2006가단25857 판결
【변론종결】2008. 4. 30.
【주 문】
1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 피고는 원고에게 112,483,639원과 그 중 88,330,000원에 대하여 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지 
 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 53,000,000원 및 이에 대하여 2006. 2. 9.부터 제1심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 부분 제1항의 인정증거 기재 부분(4면 19행)에 을6, 7호증을 추가하는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 선박구입대금 부분에 대한 판단
 가. 원고의 주장에 대한 판단
 ⑴ 원고는, 피고가 선박구입대금으로 220,000,000원이 들었다고 하였으나 실제 선박구입대금은 120,000,000원인바, 피고는 원고가 지급한 75,000,000원 중소외 1의 수고비로 지급한 2,000,000원을 공제한 73,000,000원에서 1인당 실제 선박구입비용인 40,000,000원(=12,000,000원/3)을 뺀 금액인 33,000,000원을 편취하였으므로, 피고는 원고에게 이를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 ⑵ 살피건대, 위 인정사실에 의하면 피고가 원고에게 이 사건 바지선의 구입대금이 120,000,000원이라고 사실대로 말하였다면 원고가 바지선 구입대금의 1/3인 40,000,000원보다 훨씬 많은 75,000,000원을 투자하면서까지 이 사건 동업을 하고자 하지는 않았을 상황에서 피고와소외 1은 위 바지선을 수리할 비용 등을 조달할 목적으로 원고를 동업자로 끌어들이기로 공모하여, 피고가 원고에게 바지선 사업의 동업을 제의함에 있어 사실과 다르게 바지선 구입대금이 220,000,000원이고 그 배로 사업을 하면 월 20,000,000원의 수입이 충분히 보장되며 그 수입금을 3분의 1씩 똑같이 나누어 주겠다는 취지의 거짓말을 하여 이에 속은 원고로부터 동업자금 명목으로 75,000,000원을 교부받아 이를 편취하였는바, 피고는 원고에게 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
 ⑶ 구체적으로 원고가 입은 손해액에 관하여 보면, 원고가 동업자금으로 지급한 75,000,000원 중소외 1의 수고비로 낸 3,000,000원과 원고가 나중에 동업에 참여한 것이므로 조금 더 내어놓기로 한 2,000,000원을 공제한 70,000,0000원에서 바지선 구입대금 120,000,000원의 1/3인 40,000,000원을 뺀 30,000,000원이 손해금액이 된다.
 ⑷ 따라서, 피고는 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날인 2006. 2. 9.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2007. 7. 4.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 이에 대하여 피고는, 2002. 3. 6.경 선박영업을 향후소외 1이 단독으로 경영하고, 원고와 피고가 동업관계에서 탈퇴하는 방법으로 동업관계를 정산하기로 합의하고,소외 1로부터 원고가 120,000,000원을, 피고가 105,000,000을 각 지급받고소외 1의 아들인소외 2 앞으로 위 바지선에 관한 지분소유권의 이전을 마쳤으므로 위 금원을 지급할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 원고, 피고,소외 1 사이에 위와 같이 동업관계를 정산할 때 원고의 이 사건 손해배상채권을 포함하여 정산하기로 약정한 사실을 인정할 수 없으므로(위 인정사실과 변론 전체의 취지 등을 종합하면, 위와 같이 동업관계를 정산할 때 원고는 이 사건 손해배상청구권이 발행한 사실 자체를 모르고 있었던 것으로 보인다), 원고는 위 정산과는 별개로 이 사건 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 선박수리비용 부분에 대한 판단
 ⑴ 원고는, 피고가 이 사건 바지선을 유지, 관리하면서 선박수리비용으로 공동투자자인소외 1에게 10,000,000원만을 지급받으면서 이러한 사실을 속여 원고가 부당하게 많은 60,000,000원을 투자하게 되었고, 이러한 사실을 모르고 원·피고와소외 1 사이에 동업관계를 정산함에 따라 원고가 그 차액인 50,000,000원(원고의 선박수리투자금 60,000,000원 -소외 1의 선박수리투자금 10,000,000원)의 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 이를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
 ⑵ 살피건대, 갑6 내지 8호증, 갑9호증의 1, 3, 4의 각 기재와 제1심 및 당심 증인소외 1의 각 증언만으로는 원고의 주장과 같이 피고가 원고에게 50,000,000원의 손해를 가하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 임시규(재판장) 이진수 전지환
법인세부과처분취소등 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2008.05.14 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 영등포세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 9. 19. 선고 2007구합13418 판결
【변론종결】2008. 4. 2.
【주 문】
1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2004. 5. 10 원고에 대하여 한 1999. 4. 1. ~ 2000. 3. 31. 사업연도 귀속 법인세 168,051,063원에 대한 부과처분, 2004. 9. 24 원고에 대하여 한 2003. 4. 1. ~ 2004. 3. 31. 사업연도 귀속 법인세에 대한 경정청구(1,108,145,350원 감액) 거부처분을 각 취소한다. 
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2004. 5. 10 원고에 대하여 한 1999. 4. 1. ~ 2000. 3. 31. 사업연도 귀속 법인세 168,051,063원에 대한 부과처분 및 2004. 9. 24 원고에 대하여 한 2003. 4. 1. ~ 2004. 3. 31. 사업연도 귀속 법인세에 대한 경정청구 거부처분 중 262,077원에 대한 부분을 각 취소한다. 
 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 아래와 같이 변경하는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유의 1.항, 2.항 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 3면 하 6행의 ‘부과하고,’를 ‘부과하고(이하 ’당초의 처분‘이라 한다),’로 변경
 ○ 4면 8행, 11행 및 10면 하 3행의 ‘이 사건 부과처분’을 ‘당초의 처분’으로 변경
 ○ 7면 하 1행의 ‘이러한 사실을 아울러 고려하면’을 ‘이러한 사실과 함께 유상증자를 통하여 발행되는 신주의 가치가 협회등록시장에서의 구주의 거래가격을 상회한다고 볼 만한 특별한 사정도 없고, 원고의 입장에서 이 사건 1주식을 협회등록시장에서의 거래가격보다 높은 가격으로라도 대량으로 인수하여야만 하는 필연적인 사정도 보이지 않는 점을 아울러 고려하면, 협회등록시장에서의 거래가격을 이 사건 1주식의 인수의 경우에 있어서도 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치인 시가라고 봄이 상당하고,’고 변경 
 ○ 12면 하 3~2행의 ‘구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정된 것) 제29조 제3항을’을 ‘구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정된 것) 제31조의 4 제1항을’으로 변경
 ○ 12면 하 1행 내지 13면 1행의 ‘또한위 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 제3항 단서에 의하면,’을 ‘또한구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정된 것) 제31조의 4 제1항 및제29조 제2항의 경우를 합쳐 증자에 따른 이익의 계산방법을 규정한구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정된 것) 제29조 제3항 단서에 의하면,’으로 변경
 ○ 13면 하 8행 내지 같은 면 하 3행의 ‘이는 당연한 법리를 ------ 볼 것이다.’ 부분을 ‘구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정된 것) 제29조 제3항 단서는 이와 같은 당연한 법리를 조문화한 것이므로 창설적 규정이라기보다는 확인적 규정이라고 볼 것이다. 따라서구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정된 것) 부칙 제2조에서 위 시행령은 위 시행령 시행 후 최초로 증여하는 분부터 적용되는 것으로 규정하고 있더라도구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정된 것) 제29조 제3항 단서의 법리는 위 시행령의 시행 이전의 거래에도 적용된다고 볼 것이다.’로 변경
 ○ 16면 하 3행의 ‘③법 제17조’를 ‘①법 제17조’로 변경
 ○ 17면 5행의 ‘1. 출자아’를 ‘1. 출자자’로 변경
 ○ 17면 18행 내지 20면 4행의 ‘[상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정된 것)] ------ 신주수. 끝.’ 부분을 별지 상속세 및 증여세법과 동법 시행령 부분으로 변경
2. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이 사건 경정거부처분 중 262,077원을 제외한 부분에 한하여 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고와 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 이평근 안상원
임금 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2008.05.13 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2008. 4. 22.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다. 
2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】피고는 원고에게 2,880만 원 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】 1. 인정 사실 
 가. 원고는 2003. 7. 피고 조합의 설립추진위원회 위원장에 취임하여 활동하였고, 2005. 7. 29. 피고 조합이 설립되자 그 조합장으로 근무하다가 2006. 8. 31. 사임하였다. 
 나. 추진위원회 당시 주민총회는 2004. 2. 21. 제6호 안건으로 ‘추진위원회 급여 및 상여금은 추후 조합이 결성된 후 창립총회 개최시에 총회의 의결을 통해서 결정한 임금을 추진위원회 결성 당시(2003. 7.)로 소급하여, 시공사 선정 후 지급하는 것’을 결의하였다. 
 다. 추진위원회 당시 주민총회는 2004. 12. 17. 추진위원회 위원장에게 급여로 월 150만 원을 지급하기로 결의하였고, 이에 따라 원고는 2005. 1.부터 월 150만 원을 지급받았다. 
 라. 피고 조합의 창립총회는 2005. 5. 8. 개최되었는데, 2004. 2. 21.자 주민총회의 제6호 안건은 상정되지 않았고, 2005년 1, 2, 3월 예산집행내역이 보고되었으며, 조합장에게 급여로 월 200만 원, 상여금 400%, 퇴직 적립금 68만 원 등을 인준하였으며, 원고는 이 무렵부터 월 180만 원을 지급받았다. 
 마. 원고는 2007. 8. 22. 피고 조합에 자신이 추진위원회 위원장으로 근무하던 2003. 7.부터 2004. 12.까지의 급여와 퇴직금의 지급을 요구하였고, 피고 조합은 2007. 8. 28. 이사회와 대의원 합동회의를 개최하여 2004. 2. 21.자 주민총회의 제6호 안건을 상정하여 원고의 위 기간 동안의 급여를 지급하지 않기로 결의하였다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 증인 김중배의 증언, 변론 전체의 취지 
 2. 원고의 주장 
 원고가 추진위원회 위원장으로 근무하던 2003. 7.부터 2004. 12.까지의 급여 2,700만 원(= 월 150만 원 × 18개월)과 퇴직금 180만 원 상당은 피고 조합이 설립 후 시공사가 선정되고 난 뒤에 소급하여 지급하기로 하였다. 그리고 2004. 2. 21.자 주민총회의 제6호 안건은 2004. 12. 17.자 주민총회에 의하여 변경되었으므로 2005. 5. 8.자 창립총회 개최시에 상정할 필요도 없었다. 따라서 피고 조합은 원고에게 2,880만 원을 지급할 의무가 있다. 
 3. 판 단 
 가. 이 사건은 원고가 추진위원회 위원장으로 재직하던 기간인 2003. 7.부터 2004. 12.까지의 급여를 구하는 것이다. 추진위원회와 위원장의 관계는 민법상 위임관계라 할 것이고 민법상 위임계약은 무상계약으로서 당사자 사이에 보수의 약정이 없는 한 수임인은 위임인에 대하여 보수의 지급을 구할 수 없다. 따라서 2004. 2. 21.자 주민총회의 제6호 안건에 따라 피고 조합이 결성된 후 창립총회 개최시에 총회의 의결을 통해서 원고가 추진위원회 위원장으로 재직하던 시기의 임금을 결정하기 전에는 원고와 추진위원회 사이에 별도의 보수 약정이 없는 한 무보수라고 보아야 한다. 
 나. 2004. 12. 17.자 주민총회를 통하여 원고와 추진위원회 사이에 원고의 급여를 2005. 1.부터 지급하기로 한 것은 원고와 추진위원회 사이의 별도의 보수 약정에 해당하고, 이것으로 2005. 1. 이전의 보수 약정까지 한 것으로 볼 수는 없으며, 따라서 2004. 2. 21.자 주민총회의 제6호 안건이 2004. 12. 17.자 주민총회에 의하여 변경되었다고 볼 수도 없고 2005. 5. 8.자 창립총회 개최시 의결의 필요성이 없어진 것으로 볼 수도 없다. 
 다. 달리 원고의 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 
 4. 결 론 
 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 채시호

도시환경정비사업조합 설립추진위원회와 그 위원장의 관계는 민법상 위임관계이고 민법상 위임계약은 무상계약으로서 당사자 사이에 보수의 약정이 없는 한 수임인은 위임인에 대하여 보수의 지급을 구할 수 없다. 따라서 조합이 결성된 후 창립총회에서 의결을 통해서 추진위원회 위원장으로 재직하던 시기의 보수를 결정하기 전에는 위원장과 추진위원회 사이에 별도의 보수 약정이 없는 한 무보수라고 보아야 한다.
요양급여대상삭제처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.05.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 보건복지가족부장관 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 남기정외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 11. 6. 선고 2007구합26667 판결
【변론종결】2008. 4. 29.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2007. 5. 23. 개정한 보건복지부 고시 제2007-44호 약제급여목록 및 급여상한금액표 별지4 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표 중 삭제’ 가운데원고 1 주식회사의 ‘○○엘카토닌주 10단위(프리필드)’, ‘스타틴주 10만단위’, ‘스타틴주 5만단위’ 및원고 2 주식회사의 ‘□□페라존 1g’에 대하여 요양급여대상에서 삭제한 처분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 중 제8쪽의 “(2)” 이하를 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 (2) 이 사건 규칙조항 중 ‘최근 2년간’의 해석
 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙인데(대법원 1995. 11. 21. 선고 94누10887 판결 등), 요양급여규칙 부칙〈제377호, 2006. 12. 29.〉 제2조는 이 사건 규칙조항은 “이 규칙 시행 이후 요양급여대상 여부의 결정 또는 조정신청을 하거나 직권결정을 하는 약제부터 적용한다.”라고 규정하고 있을 뿐, 이 사건 규칙조항 중 ‘최근 2년간’을 이 사건 규칙조항의 시행일 이후부터 기산한다는 명시적인 규정이 없어, 이를 이 사건 규칙조항의 시행일 이후부터 2년간이라고 해석할 수는 없으므로, 이 사건 규칙 조항에서 정한 최근 2년간의 의미가 시행일 이후부터 2년간임을 전제로, 시행일 이후 보험급여 청구실적이 있음을 이유로 요양급여대상 삭제처분의 요건에 해당하지 않는다는 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (3) 이 사건 처분이 소급입법금지의 원칙 및 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부
 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름인데(대법원 2000. 3. 10. 선고 97누13818 판결 등 참조), 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 요양급여대상 삭제기준이 되는 미청구·미생산 기간을 원칙적으로 기존 기간을 대상으로 하면서 요양급여규칙 시행 이후의 추가 기간도 아울러 포함하여 판단하였는바, 이 사건 규칙 조항이 기존의 사실 또는 법률관계를 대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있다고 하더라도 이미 완성되거나 종결된 사실 또는 법률관계가 아니라 요양급여규칙 개정 이후에도 미청구·미생산이 계속되고 있다는 사실에 대하여 이 사건 규칙조항을 적용한 것인 이상, 이 사건 규칙조항이 헌법상 금지되는 소급입법에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 또한, 설령 미생산·미청구 약제 삭제제도에 관하여 규정이 없었던 구 요양급여규칙의 존속에 대하여 원고들이 신뢰를 가졌다고 하더라도 앞에서 본 이 사건 규칙 조항의 신설 배경 및 취지, 입법경과 등에 비추어 볼 때, 그러한 원고들의 신뢰가 이 사건 규칙조항의 적용에 관한 공익상의 요구와 비교·형량하여 더 보호가치 있는 신뢰에 해당한다고 할 수도 없으므로, 요양급여규칙에서 이 사건 규칙 조항에 대하여 개정 이후 2년이 지난 시점부터 적용하기로 하는 경과규정을 두지 않았다고 하여 이 사건 규칙 조항이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수는 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고들의 청구를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정장오(재판장) 이재희 오현규
입주등금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.13 / 시행일:

【신청인, 상대방】 
【피신청인, 재항고인】 해청아파트 1단지 재건축조합 (소송대리인 변호사 김성수)
【피신청인의 보조참가인, 재항고인(선정당사자)】 
【원심결정】 서울고법 2007. 4. 10.자 2007라527 결정
【주 문】
 재항고를 모두 각하한다. 재항고비용은 재항고인들이 부담한다.

【이 유】 재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면, 신청인(상대방, 이하 ‘신청인’이라 한다)들의 이 사건 가처분신청에 대하여 제1심법원은 이를 기각하는 결정을 하였고, 이에 대하여 신청인들이 항고하였던바, 원심법원은 변론을 거치지 아니한 채 신청인들의 항고를 받아들여 이 사건 가처분신청을 인용하는 결정을 하였음을 알 수 있다.
 그런데가압류신청이나 가처분신청을 인용한 결정에 대하여는 채무자나 피신청인은민사집행법 제283조,제301조에 의하여 그 보전처분을 발한 법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐이고, 그 인용결정이 항고법원에 의하여 행하여진 경우라 하더라도 이에 대하여민사소송법 제442조에 의한 재항고나같은 법 제444조의 즉시항고로는 다툴 수 없는 것이므로(대법원 1999. 4. 20.자 99마865 결정,대법원 2005. 9. 15.자 2005마726 결정 등 참조), 원심법원의 가처분신청인용결정에 대한 이 사건 재항고는 모두 부적법하다고 할 것이다.
 그러므로 재항고를 모두 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 김능환(주심)
골프장회원지위보전등가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.09 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 
【채무자, 상대방】 하이트개발 주식회사
【원심결정】 서울고법 2007. 11. 6.자 2007라121 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 채권자들이 부담한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결,대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결 등 참조).
 원심은 제1심결정의 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실이 소명된다고 전제한 다음, 재항고인들과 상대방 사이에서 체결된 입회계약서에 회원자격 보유기간은 회원자격 취득일로부터 5년간으로 정하고 있고, 다만 재항고인들 또는 상대방이 서면으로 이의를 제기하지 아니한 경우에는 같은 조건으로 연장되는 것으로 규정하고 있으므로 상대방이 위 규정에 따라 서면에 의하여 계약을 갱신할 의사가 없음을 밝힌 이상 재항고인들의 각 회원자격 보유기간 만료 후 상대방이 재항고인들에 대하여 입회금을 반환함으로써 재항고인들의 회원자격은 상실되었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 계약서의 해석이나 약관해석 또는 일반관행 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하고, 재항고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 진정성립이 인정되는 처분문서의 증명력
[2] 골프장 측에서 입회계약서 규정에 따라 계약을 갱신할 의사가 없음을 밝힌 사안에서, 회원자격 보유기간 만료 후 골프장이 각 회원들에 대하여 입회금을 반환함으로써 각 회원들은 회원자격을 상실하였다고 판단한 사례
사기미수·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2008.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김은미
【변 호 인】 경인 법무법인 담당변호사 황성규
【주 문】
피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은, 
 1. 2006. 11. 6. 인천 남구 학익동 소재 법무사공소외 3 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터 등을 이용하여 “피고인을 대리인으로 정하고,인천지방법원 2006타경77083호 사건에 관하여 경매개시결정 및 송달서류 등을 수령하는 일체의 행위, 기타 부대하는 행위 일체를 피고인에게 위임합니다. 위임인공소외 1”이라고 기재된 위임장을 출력한 후공소외 1의 이름 옆에공소외 1로부터 받아 보관중이던 그의 인감도장을 찍어 권리의무에 관한 사문서인공소외 1 명의의 위임장 1장을 위조하고,
 2. 같은 날 인천지방법원에서 그 정을 모르는 성명불상의 경매담당 공무원에게 위와 같이 위조한 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하고, 
 3.공소외 1로부터 경매개시결정을 수령하는 행위에 대하여 위임을 받지 않았음에도 위 제2항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 위조된 위임장을 제출하고공소외 1을 대리하여 경매개시결정 정본을 교부받음으로써 그 정을 모르는인천지방법원 2006타경77083호 사건을 담당하는 사법보좌관으로 하여금 경매절차를 진행하게 하고 2007. 4. 2. 인천 중구 북성동1가(지번 생략) 토지 및 그 지상 건물에 대하여공소외 4,5에게 15억 3,999만 원에 매각하도록 매각허가결정을 하게 한 다음 그 배당절차에서 근저당권자인공소외 2로 하여금 3억 원을 배당받게 하여 이를 편취하려고 하였으나공소외 1이 위 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하여 위 결정이 확정되지 않아 그 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그쳤다.
【증거의 요지】1. 증인공소외 6의 법정진술
1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서 중공소외 1과의 대질부분
1.공소외 1,6에 대한 각 경찰진술조서
1. 고소장
1. 즉시항고장 사본, 위임장 사본(위조), 위임장 사본(수사기록 50쪽), 인감증명서, 보정명령 사본, 보정기간연장신청서 사본, 등기부등본
1. ① 피고인이공소외 1로부터 명시적으로 위임받은 행위는 이 사건 각 부동산을 매매하는 행위에 한정되는 점, ②공소외 1의 위임 없이는공소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 이 사건 각 부동산을 타인에게 매매할 수 없지만, 근저당권자인공소외 2가 이 사건 각 부동산에 대하여 임의경매를 신청하고 그 배당절차에서 배당금을 수령하는 데에는공소외 1의 위임이 원칙적으로 필요하지 아니하므로,공소외 1이 이 사건 각 부동산이 타인에게 매매되지 않을 경우 근저당권자 측에서 임의경매를 신청하는 것에 대해 특별히 이의하지 않겠다는 태도를 보였다고 하더라도 그것만으로공소외 1이 경매절차에서 가지는 소유자 겸 채무자로서의 권한을 피고인에게 모두 위임한다는 의사를 표시하였다고 보기는 어렵고, 나아가 경매에 관해서는 위임의 필요성조차 서로 인식하지 못하고 있었다고 봄이 상당한 점, ③ 부동산에 대한 경매절차와 관련하여 이해관계인은 경매가 적법하게 실시되는 것에 관하여 자기의 이해에 중대한 영향을 받게 되므로 민사집행법상 여러 가지 권리가 인정되고 있는바, 채무자 겸 소유자의 지위를 갖는공소외 1로서는 자신의 의도와 달리 이 사건 각 부동산에 대하여 경매절차가 진행되더라도 그 절차에서 이해관계인으로서 가지는 권한을 피고인에게 위임할 특별한 이유가 없는 점 등에 비추어 보면,공소외 1이 피고인에게 경매절차와 관련한 행위를 위임하였다고 볼 수 없고, 여기에 ④공소외 1이 2006. 8. 2.경 인감을 변경하여 피고인의 대리행위를 곤란하게 함으로써 사실상 피고인에 대한 기존의 위임을 모두 철회하였다고 볼 수 있는 점, ⑤ 따라서, 그 무렵 인감변경사실을 알게 된 피고인으로서는 적어도 명시적으로 표시된 위임의 범위를 넘는 행위의 경우공소외 1의 동의 없이 대리하여 행할 수 없음을 미필적으로나마 인식하였다고 볼 수 있는 점 등을 보태어 보면, 피고인에게는 권한 없이 위임장을 작성하고 이를 행사하여 경매법원을 기망한다는 점에 대한 범의가 있었다고 봄이 상당하다.
1. 그리고, 근저당권자인공소외 2에게공소외 1에 대한 금전채권이 있었고 피고인의 기망행위가 그 채권을 변제받기 위한 방편이었다 하더라도 경매법원을 기망하여 경매절차를 진행하는 행위는 위법성을 조각할 만한 정당한 권리행사방법이라고 볼 수 없으므로(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1679 판결 등 참조), 불법영득의 의사 또한 있다고 봄이 상당하다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제352조,제347조 제2항,제231조,제234조(각 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 김세종
채무부존재확인·부당이득금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.05.09 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인】 흥국쌍용화재해상보험 주식회사(소송대리인 변호사 강성래)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 5. 31. 선고 2006가단223134 판결
【변론종결】2008. 4. 18.
【주 문】
 1. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다.
 2. 당심에서 제기된 반소청구에 따라, 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 8,351,870원과 이에 대하여 2006. 5. 21.부터 2007. 11. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 3. 항소비용 및 반소로 인한 비용은 원고(반소피고)가 부담한다.
 4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다.)의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다.)에 대한 2006. 4. 28. 자동차보험수가분쟁심의회 결정에 기한 진료비지급채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 
 나. 반소 : 주문 제2항과 같다(피고는 당심에서 반소를 제기하였다.). 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 본소 청구취지와 같은 판결 
【이 유】본소와 반소를 함께 본다.
1. 기초사실
 가.소외인은 2005. 10. 14. 서울 중랑구 면목 1동 동부간선도로 장안교 밑에서 피고의 피보험차량으로부터 교통사고(이하 ‘이 사건 교통사고’라 한다.)를 당하여 경추부 및 요추부 추간판탈출증을 입고 2005. 11. 8. 원고가 운영하는(이름 생략)병원에 입원하여 2005. 11. 9. 경추부 추간판탈출증(경추 3/4, 4/5번간)에 대한 인공디스크 치환술 및 골융합술을 받고 2005. 11. 16. 퇴원하였다.
 나. 피고는 2005. 11. 17.소외인에게 진료비 상당의 보험금 8,183,200원을 지급하여소외인이 2005. 11. 23. 원고에게 위 보험금 중 8,180,000원(이하 ‘이 사건 진료비’라 한다.)을 납부하였고, 피고는 원고로부터소외인에 대한 2,564,140원의 자동차보험진료수가지급청구를 받고 2005. 12. 21. 원고에게 2,479,530원을 지급하였다.
 다. 피고는 자동차보험진료수가분쟁심의회(이하 ‘심의회’라 한다.)에 이 사건 진료비에 대한 심사를 청구하였고, 심의회는 2006. 4. 28. ‘원고는 피고에게 이 사건 진료비 중 7,550,000원과 이에 대한 지연손해금을 반환하고, 2006. 5. 20.까지 심사수수료 801,870원을 지급하라.’는 심사결정(이하 ‘이 사건 심사결정’이라 한다.)을 하였다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑제1, 3, 7호증, 제8호증의 1, 2, 3, 제9호증, 을제1호증의 2, 제2, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 판단
 가. 본소청구에 관한 판단
 (1) 주장
 원고는, 원고가소외인의 기왕증인 경추부 추간판탈출증 치료를 위하여 인공디스크 치환술 및 골융합술을 하였고 원고는 이 치료 및 수술비용을소외인으로부터 직접 받았으므로 이 사건 진료비는 심의회의 심사대상에 해당하지 아니하거나, 이 사건 진료비 중 7,550,000원 부분은 이 사건 교통사고로 인하여소외인이 입은 경추부 추간판탈출증 치료에 꼭 필요하고 상당한 범위 내의 것이었음에도 심의회가 피고의 심사청구를 받아들여 이 사건 심사결정을 한 것은 부당하다고 주장을 하면서, 피고에 대하여 이 사건 심사결정에 따른 진료비 반환채무는 존재하지 않는다는 확인을 구한다.
 (2) 심의회의 심사대상 여부
 자동차손해배상보장법의 위임에 의하여 제정된 자동차보험진료수가에 관한 기준(이하 ‘진료수가기준’이라 한다.)은 보험사업자 등으로부터 보험금 등 또는 가불금의 지급을 받았거나 이를 지급받을 교통사고 환자가 의료기관에게 진료비를 변제하는 경우에도 적용되고(진료수가기준 제3조 제1항 제2호),소외인이 피고로부터 보험금으로 받은 돈으로 이 사건 진료비를 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 진료비에 대하여 진료수가기준이 적용되고 이는 심의회의 심사대상이 된다.
 기왕증에 대한 진료비는 진료수가기준 제5조 제2항 제2호 본문에 의하여 진료수가에서 제외되어야 하므로소외인의 기왕증에 대한 진료비로 이 사건 진료비가 납부되었다면, 지급하지 말아야 할 보험금을 지급한 결과가 되므로 원고는 이 사건 진료비 전체를 반환할 의무가 있다 할 것이고 이는 심의회의 심사대상이 된다.
 이 사건 진료비는 심의회의 심사대상이 아니라는 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 이 사건 심사결정의 당부
 이 사건 진료비 중 7,550,000원 부분이 이 사건 교통사고로 인하여소외인이 입은 경추부 추간판탈출증을 치료하는데 꼭 필요하고 상당한 범위 내에 있다는 점에 대하여 보건대, 갑제4, 5, 6, 11, 12호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
 심의회의 구성목적, 심의회의 구성 및 운영 내용, 심의위원의 인적 구성과 위촉절차, 전문위원회의 구성 내용과 전문위원의 자격요건, 심의절차 등을 고려하면, 이 사건 심사결정은 합리적인 것으로 봄이 상당하다.
 나. 반소청구에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고는 법률상 원인 없이 8,351,870원(이 사건 진료비 중 반환결정액 7,550,000원 + 심사수수료 801,870원)의 이익을 얻었고 피고는 같은 금액의 손해를 입었으므로, 원고는 피고에게 부당이득금 8,351,870원과 원고가 구하는 바에 따라 심사수수료 납입기한 다음날인 2006. 5. 21.부터 이 사건 반소장부본 송달일인 2007. 11. 30.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 결론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 제기된 피고의 반소청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박종문(재판장) 남인수 임수연
채무부존재확인 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2008.05.09 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2008. 3. 14.
【주 문】
1. 원고의 피고에 대한 퇴직금지급채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 원고는 대구달서구에서 ‘(상호 생략)’이라는 상호로 대리운전업을 영위하여 오고 있는 사실, 피고는 원고와 ‘정보제공 및 이용계약’을 체결하고 2006. 5. 6.부터 2007. 8. 10.까지 위 업체에서 대리운전기사로 일하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 2. 당사자의 주장
 피고는, 근무과정에서 피고가 원고의 지시사항을 제대로 이행하지 않으면 제재를 받는 등 원고와 사용종속관계에 있는 근로기준법상의 근로자이므로, 원고는 피고에게 위 계약의 종료에 따른 퇴직금지급의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 피고가 수행한 대리운전기사의 근무형태 등을 종합하여 볼 때, 대리운전기사는 근로기준법상의 근로자가 아니므로 원고는 피고에게 퇴직금지급의무가 없다고 다툰다.
 3. 판 단
 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결 참조).
 나. 앞서 든 증거들과 갑 제5, 6호증(가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 대리운전을 요청하는 고객의 정보를 피고를 포함한 대리운전기사에게 제공하고, 대리운전기사는 정보제공을 받기 위한 PDA 또는 휴대폰 단말기의 구입, 사용비용을 부담하고, 자신의 비용으로 대리운전 중 교통사고를 내는 경우에 대비한 보험에 가입하는 점, 원고 업체의 경우 대리운전기사는 근무시간이 정해진 것이 아니어서 원하는 때에 자유롭게 출퇴근할 수 있었고, 고정급을 받는 것이 아니라 미리 일정금액을 원고에게 예치하고 1건의 정보제공이 있을 때마다 정보제공에 따른 수수료가 자동으로 출금되는 방법으로 수익을 분배한 점, 원고 업체의 경우 대리운전기사를 상대로 따로 취업규칙이나 복무규정이 적용되지 않아 업무태만, 지시불이행 등을 이유로 징계처분을 할 수 없고, 다만 원고 및 고객에 대하여 고객정보 유출, 불친절 등의 부당한 행위가 있을 경우 원고가 피고에게 제공하는 고객정보를 일정기간(위반행위에 따라 1일 내지 3일) 보내지 아니하거나 위반행위가 중대할 경우 계약해지를 할 수 있을 뿐인 점 등을 종합해보면, 피고는 원고와 사이에 사용종속관계에 있는 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.

판사 김지숙

대리운전업체와 ‘정보제공 및 이용계약’을 체결하고 그 업체로부터 대리운전을 요청하는 고객의 정보를 제공받아 대리운전기사로 일하여 온 사람이 위 계약의 종료를 이유로 퇴직금의 지급을 청구한 사안에서, 위 대리운전기사는 취업규칙이나 복무규정의 적용을 받지 않고 출퇴근 등 근무시간이 자유로우며, 고정급을 받는 것이 아니라 위 업체에 미리 예치해 둔 금액에서 정보제공을 받을 때마다 수수료가 자동으로 출금되는 방법으로 수익을 분배하고, 자신의 비용으로 대리운전 중 교통사고에 대비한 보험에 가입하는 등 제반 사정에 비추어 위 대리운전기사는 사용종속관계에 있는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 한 사례.
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.09 / 시행일:

【재항고인】 
【상 대 방】 
【원심결정】 대전고법 2007. 5. 30.자 2006라195 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분금지가처분결정이소외인이 소유하던 13필지의 토지를 대상으로 한 것이었고, 상대방의 신청에 의한 제소명령이 그 중 어느 부분에 대한 것인지가 특정되지 아니하였다고 하더라도, 상대방이 그 중 2필지의 토지에 대해서만 위 가처분 후에 소유권을 취득하였음을 이유로 위 제소명령 불응을 이유로 한 가처분취소를 신청한 이상, 위 제소명령은 위 2필지의 토지에 대해서만 효력이 있다고 할 것이므로 이와 같은 법리를 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

수필의 토지를 대상으로 하는 처분금지가처분결정에 대한 제소명령이 그 중 어느 부분에 대한 것인지 특정되지 아니하였더라도, 채무자가 그 중 일부 토지에 대해서만 제소명령 불응을 이유로 한 가처분취소를 신청하였다면 위 제소명령은 그 일부 토지에 대해서만 효력이 있다고 한 사례
배당이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2007. 7. 20. 선고 2007가합828 판결
【변론종결】2008. 4. 10.
【주 문】
1. 원고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2007. 1. 24. 작성한 배당표 중피고 1에 대한 배당액 150,000,000원, 피고 파주시에 대한 배당액 14,116,760원, 피고 주식회사 국민은행에 대한 배당액 65,467,622원, 피고 농업협동조합중앙회에 대한 배당액 61,616,757원, 피고 신용보증기금에 대한 배당액 15,769,358원, 피고 기술신용보증기금에 대한 배당액 33,259,011원,피고 7에 대한 배당액 3,827,264원을 각 금 0원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 344,056,772원으로 각 경정한다.
【이 유】이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김창석(재판장) 김도형 이관용
건설산업기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박헌경
【원심판결】 대구고법 2006. 6. 15. 선고 2006노36 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 본다.
 피고인들은 상고이유로서 원심의 전권 사항인 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지의 주장을 하고 있는바, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에 있어 원심이 유지한 제1심의 채증 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고건설산업기본법이 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데 그 목적을 두고, 이를 위하여 건설업 등록제도와 시공능력의 평가 및 공시제도를 토대로 무등록업자나 적정한 시공능력을 갖추지 못한 건설업자의 수급자격에 제한을 가함과 아울러 건설업자의 타인에 대한 명의대여를 금하고 있는 점에 비추어 보면, 건설업자가 다른 사람이 건설공사를 완료한 후 공사대금을 지급받는 과정에서, 수급자격에 관한 법령상의 제한을 피하기 위하여 자신의 명의를 사용하여 수급계약을 체결하려는 사정을 알면서도 그 명의를 빌려주어 수급계약을 체결하게 한 경우에도건설산업기본법 제21조에서 금지하는 ‘명의대여’에 해당한다고 보아야 하므로,같은 취지로 판단한 원심에 위 명의대여에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이에 관한피고인 1, 주식회사 삼우개발,피고인 3, 주식회사 수영산업개발의 상고 논지는 모두 이유 없다.
 또한,건설산업기본법 제21조에 위반한 명의대여 행위가 1회에 불과하고 그 수수료가 비교적 소액이라 하더라도, 그것이 사회상규상 용인되는 행위라거나 비난가능성이 없는 행위라고는 할 수 없고, 그에 관한 기소가 공소권을 남용한 것이라고 평가할 수 없다고 본 원심의 판단도 정당하고, 거기에피고인 4, 주식회사 대윤이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

건설업자가 수급자격에 관한 법령상 제한을 피하기 위하여 자신의 명의로 수급계약을 체결하려는 사람에게 그러한 사정을 알면서도 명의를 빌려준 경우,구 건설산업기본법 제21조에서 금지하는 ‘명의대여’에 해당하는지 여부(적극)
원인무효에인한소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사 외 2인
【원심판결】 부산지법 2007. 12. 7. 선고 2007나986 판결 
【주 문】
원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 1 주식회사에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.
 1. 피고 2, 피고 3에 대한 청구 부분에 관하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 볼 때, 이 사건 부동산에 관한 피고 1 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다) 명의의 소유권보존등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이고, 따라서 피고 회사 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효의 등기임을 전제로 하는 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 청구는 모두 받아들일 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 건물 소유권의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고 회사에 대한 청구 부분에 관하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기이므로 원고의 피고 회사에 대한 위 소유권보존등기의 말소 청구는 받아들일 수 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 민사소송법 제148조 제1항에서는 ‘원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나, 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그 때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 피고 회사는 제1심판결 선고 이후인 2007. 2. 5. 그 대표이사가 소외인으로 변경되어 같은 달 6. 피고 회사의 법인등기부에 위 소외인이 대표이사로 등재된 사실, 피고 회사(대표이사 소외인)는 원심법원에, 2007. 3. 13. 원고의 항소이유의 주장을 다투는 취지의 준비서면을 제출하였다가, 2007. 4. 25. "원고의 피고 회사에 대한 청구원인이 사실이고 이를 인정하고, 항소이유도 사실이므로 승복하고, 달리 항변사유가 없다"는 내용을 기재한 답변서를 제출하였고, 2007. 6. 22. "원고의 청구원인 사실 및 항소이유가 사실임으로 인정하고, 2007. 3. 13. 제출한 항변의 준비서면을 취하한다"는 내용을 기재한 준비서면취하서를 제출한 사실, 피고 회사는 원심에 이르러서 변론준비기일이나 변론기일에 한 번도 출석하지 않은 사실, 원심은 피고 회사가 불출석한 상태에서 변론준비기일이나 변론기일을 진행함에 있어 위 각 답변서에 기재된 사항을 진술한 것으로 보지 아니한 채 변론을 진행하고 제1차 변론기일에서 변론을 종결한 후 판결을 선고한 사실 등을 알 수 있다.
 앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 볼 때(한편, 피고 회사의 위 변경된 대표이사 소외인에 대하여 단지 대표이사직무집행정지가처분 신청이 제기되었다는 사정만으로는 위 대표이사의 권한이 제한된다거나, 서면을 작성하여 법원에 제출하는 권한에 하자가 있다고 볼 수 없다), 원심이 피고 회사가 불출석한 상태에서 변론준비기일이나 변론기일을 진행함에 있어 위 4. 25. 또는 6. 22.에 제출된 답변서에 기재된 사항을 진술한 것으로 보지 아니한 채 그 진행을 하고 변론을 종결한 후 판결을 선고한 데에는 민사소송법 제148조 제1항을 위반하여 변론을 진행함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그렇다면 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 회사에 대한 청구 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

한쪽 당사자가 변론기일에 불출석한 상태에서 법원이 변론을 진행하기 위하여는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서 그 밖의 준비서면에 기재된 사항을 진술간주하여야 하는지 여부(적극)

민사소송법 제148조 제1항에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.
통행권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임은석)
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 수원지법 2007. 2. 15. 선고 2006나163 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 민법 제219조 소정의 주위토지통행권은 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자, 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게 인정되는 권리라고 할 것이다(대법원 1977. 9. 13. 선고 75다1958 판결, 대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1694 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 피고 소유의 광주시 퇴촌면 관음리 (지번 1 생략) 답 624㎡ 및 같은 리 (지번 2 생략) 전 2,297㎡에 인접한 같은 리 (지번 3 생략) 임야 1,924㎡의 소유자라고 할 수 없고, 그 등기부상 소유명의자에 대한 명의신탁자의 지위에서는 대외적으로 소유권을 주장할 수 없으며, 따라서 피고 소유 토지에 대한 통행권의 확인이나 그 통행권이 있음을 전제로 한 청구를 할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 한편 원고들이 위 같은 리 (지번 3 생략) 임야에 대한 개발행위허가를 받았다거나 그 임야의 전소유자 소외 1이 피고 소유 토지의 전소유자 소외 2 등으로부터 통행로에 해당하는 부분에 대한 사용승낙을 받은 바 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 이로써 피고에게 대항할 수는 없다고 할 것이다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 주위토지통행권을 주장할 수 있는 자의 범위
[2] 토지의 명의신탁자는 토지에 관하여 개발행위허가를 받았다거나 전소유자가 주위토지의 전소유자로부터 통행로에 해당하는 부분에 대한 사용승낙을 받은 적이 있다는 등의 사정으로는 주위토지의 현소유자에게 대항할 수 없다고 한 사례

[1] 민법 제219조에 정한 주위토지통행권은 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자, 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게 인정되는 권리이다. 따라서 명의신탁자에게는 주위토지통행권이 인정되지 아니한다.
[2] 토지의 명의신탁자는 토지에 관하여 개발행위허가를 받았다거나 전소유자가 주위토지의 전소유자로부터 통행로에 해당하는 부분에 대한 사용승낙을 받은 적이 있다는 등의 사정으로는 주위토지의 현소유자에게 대항할 수 없다고 한 사례.
도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2008. 2. 13. 선고 2007노2156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 원심판결 중 판결선고 일자를 “2008. 2. 13.”로 경정한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
도로교통법 제44조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정 방법 즉, 호흡측정기에 의한 측정으로 이해하여야 할 것이고, 또한 운전자가 경찰공무원에 대하여 호흡측정기에 의한 측정 결과에 불복하여 그 즉시, 또는 2차, 3차 호흡측정을 실시하여 그 재측정 결과에도 불복하면서 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구할 수 있는 것은 경찰공무원이 운전자에게 호흡측정의 결과를 제시하여 확인을 구하는 때로부터 상당한 정도로 근접한 시점에 한정된다 할 것이고, 운전자가 정당한 이유 없이 위 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후에야 호흡측정 결과에 이의를 제기하면서 2차 호흡측정 또는 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하는 경우에는 이를 정당한 요구라고 할 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 경찰공무원이 2차 호흡측정 또는 혈액채취의 방법에 의한 측정을 실시하지 않았다고 하더라도 1차 호흡측정기에 의한 측정의 결과만으로 음주운전 사실을 증명할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 음주운전으로 단속당할 당시 단속경찰관에게 호흡측정기에 의한 혈중알콜농도 측정 결과에 불복하면서 상당한 시간 내에 명시적으로 2차 호흡측정 또는 혈액채취에 의한 혈중알콜농도 측정을 요구하였음을 인정할 자료가 없고, 또한 피고인에 대한 호흡측정기에 의한 혈중알콜농도 측정 결과가 피고인의 실제 음주 정도보다 높게 나왔다고 인정할 만한 객관적 사정도 없는 이상, 이 사건 음주운전단속 당시 피고인에 대한 호흡측정기에 의한 혈중알콜농도 측정 결과의 신빙성을 부정할 수 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 1차 호흡측정기에 의한 측정 결과 등을 근거로 피고인의 음주운전 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 원심판결의 판결선고 일자는 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1]도로교통법 제44조 제2항에서 말하는 ‘측정'의 의미(=호흡측정기에 의한 측정) 및 운전자가 혈액채취 방법에 의한 혈중알콜농도 측정을 요구할 수 있는 시한
[2] 음주운전자가 경찰공무원이 실시한 호흡측정기에 의한 혈중알콜농도 측정 결과에 불복한 사안에서, 호흡측정기에 의한 1차 측정 후 상당한 시간 내에 명시적으로 재측정 또는 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하지 않았던 점 등에 기하여 1차 호흡측정기에 의한 결과를 근거로 음주운전 사실을 인정한 사례
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 황정근외 2인)
【피고, 상고인】 반포세무서장 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 지기룡외 1인)
【원심판결】 서울고법 2007. 1. 25. 선고 2006누16559 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제94조 제3호, 구 소득세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제157조 제4항은 주권상장법인의 주식 또는 출자지분(이하 ‘주식 등’이라 한다)의 합계액 중 100분의 5 이상에 해당하는 주식 등을 소유하고 있는 주주 1인 및 기타 주주가 당해 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 1 이상의 양도로 발생하는 소득을 양도소득세 과세대상으로 규정하고 있는 반면, 구 법 제94조 제4호, 구 시행령 제157조 제5항은 주권상장법인 외의 법인의 주식 등(신주인수권을 포함한다) 중 그 각 호에 규정된 주식 등의 양도로 발생하는 소득을 양도소득세 과세대상으로 규정하고 있다.
 조세법률주의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이며(대법원 1994. 2. 22. 선고 92누18603 판결 참조), 소득세법은 이른바 열거주의 방식을 택하였기 때문에 소득세법에서 규정하고 있는 종류 이외의 양도소득은 과세대상에서 제외된다고 할 것이다(대법원 1988. 12. 13. 선고 86누331 판결 참조).
 이와 같은 법리와 함께 앞서 본 각 규정의 문언 및 개정경과, 상법 및 증권거래법의 관련 규정 등을 종합하면, 원심이 통상의 신주발행절차에서 주주의 신주인수권은 주주가 종래 가지고 있던 주식의 수에 비례하여 우선적으로 신주의 배정을 받을 권리를 말하는 것으로서 주식과 독립하여 양도할 수 있는 것이고, 신주인수권부사채에 따른 신주인수권은 회사가 사채를 발행하면서 그에 부수하여 주식을 인수할 수 있는 권리를 부여한 것으로서 주주권에 근거하여 부여된 권리가 아니라는 점 등을 이유로 신주인수권은 법률적, 경제적으로 주주로서의 권리를 표창하는 주식과 동일한 것으로 보기는 어려우므로 이 사건 신주인수권의 각 양도 당시 시행되던 구 법 제94조 제3호, 구 시행령 제157조 제4항에서 규정한 ‘주식 등’에 ‘신주인수권’이 포함된 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신주인수권의 성질이나 구 법 제94조 제3호, 구 시행령 제157조 제4항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

통상의 신주발행절차에서 주주의 신주인수권은 주주가 종래 가지고 있던 주식의 수에 비례하여 우선적으로 신주의 배정을 받을 권리를 말하는 것으로서 주식과 독립하여 양도할 수 있는 것이고, 신주인수권부사채에 따른 신주인수권은 회사가 사채를 발행하면서 그에 부수하여 주식을 인수할 수 있는 권리를 부여한 것으로서 주주권에 근거하여 부여된 권리가 아니므로, 신주인수권은 법률적, 경제적으로 주주로서의 권리를 표창하는 주식과 동일한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제94조 제3호, 구 소득세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것) 제157조 제4항에서 규정한 ‘주식 등’에 ‘신주인수권’이 포함된 것으로 볼 수 없다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 종로세무서장 (소송대리인 변호사 윤영선)
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 27. 선고 2006누23328 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 원고가소외 1 주식회사와소외 2 주식회사로부터 수취한 이 사건 세금계산서는 실제 거래 없이 가공으로 작성된 것이거나 적어도 사실과 달리 작성된 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
부가가치세법 제11조 제1항 제1호,구 부가가치세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17827호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 제1호에 의하면 수출하는 재화의 공급에 대하여는 영세율을 적용하고, 사업자가 재정경제부령이 정하는 내국신용장 또는 구매확인서에 의하여 공급하는 재화인 경우에도 위 수출하는 재화에 포함시켜 영세율을 적용한다고 규정하고 있다.
 한편,부가가치세제하에서 영세율의 적용은 이중과세를 방지하기 위하여 수출의 경우에만 원칙적으로 인정되고, 국내의 공급소비에 대하여는 위 수출에 준하는 경우로서 외국환의 관리 및 부가가치세의 징수질서를 해하지 않는 범위 내에서 외화획득의 장려라는 국가정책상의 목적에 부합되는 경우에만 예외적, 제한적으로 인정되는 것이다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83누409 판결 등 참조).
 이와 같은영세율 적용에 관한 취지와 관계 법령에 비추어 볼 때, 재화의 공급자가 구매자와 공모하여 허위의 구매확인서를 발급받았거나 구매확인서의 발급에 하자가 있음을 알면서도 영세율을 적용하여 판매한 경우, 구매자가 수출을 목적으로 하지 아니하고 국내에 판매함으로써 조세를 포탈할 의도하에 하자 있는 구매확인서를 이용하는 사정을 알면서도 이를 묵인하는 경우 등 부가가치세의 징수질서를 해하는 특별한 사정이 있는 경우에는 영세율의 적용을 받지 못한다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003두3642 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가소외 3 주식회사 및소외 4 주식회사와 세금을 포탈할 것을 공모하여 이 사건 거래를 하였거나 공모하지 않았다고 하더라도 적어도 이 사건 구매승인서의 발급과정에 중대한 하자가 있음을 알면서 이 사건 거래를 하였다는 이유로 이 사건 거래는 영세율 적용대상이 아니라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 관련 증거를 이 사건 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부가가치세법상 구매승인서에 의한 거래와 영세율 적용의 예외에 관한 법리오해나 이유불비 또는 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 국내의 공급소비에 대하여 부가가치세 영세율이 적용되는 경우
[2] 재화의 공급자와 구매자 사이의 구매확인서에 의한 거래가 부가가치세의 징수 질서를 해하여 영세율의 적용을 받지 못하는 경우
외국환거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김준
【원심판결】 인천지법 2005. 2. 4. 선고 2004노2793 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (나)목은 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’가, 같은 호 (마)목은 ‘위 (나)목 등과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’가 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 각 규정하고 있고, 외국환거래법 시행령 제5조 제3호는 ‘위 (나)목 등의 업무에 부대되는 업무’가 ‘위 대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 위 (마)목의 외국환업무에 해당한다 할 것이다. 
 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 재정경제부장관에게 등록하지 아니한 채 한국에서 미국으로 또는 미국에서 한국으로 송금을 원하는 사람들로부터 돈을 받아 송금하여 주는 것과 같은 효과를 발생시키면서 환율의 차이에 따른 이익을 취득하는 소위 ‘환치기업’에 종사하여 오던 중 한국에 있는 피고인이 미국에 있는 공범인 공소외 2의 지시에 따라 성명불상자로부터 그가 미국에 있는 누군가에게 송금하고자 하는 제1심판시 별지 범죄일람표(1) 제761번 기재 돈 1억 2천만 원을 전달받았다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 피고인이 미국으로 송금을 원하는 성명불상자로부터 환율 차이에 따른 이익 등을 포함한 수수료와 함께 위 돈을 전달받은 것은 위 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무로서, ‘외국환업무’에 해당한다 할 것이다.
 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 소정의 외국환업무에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 기록에 의하면, 원심은 원심에서의 공소장변경에 따른 직권파기사유의 존재를 이유로 제1심판결을 파기하고 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 것임이 명백하므로, 원심이 공소사실 중 일부에 대하여 이유무죄를 선고하였음을 전제로 한 검사의 상고는 원심판결을 제대로 이해하지 못한 데 기인한 것이어서 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 피고인의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무가 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당하는지 여부(적극)
[2] 우리나라에서 소위 ‘환치기업’에 종사하는 사람이 미국으로 송금을 원하는 성명불상자로부터 환율차이에 따른 이익 등을 포함한 수수료와 함께 돈을 전달받은 행위가 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당한다고 한 사례

[1] 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (나)목은 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’가, 같은 호 (마)목은 ‘위 (나)목 등과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’가 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 각 규정하고 있고, 외국환거래법 시행령 제5조 제3호는 ‘위 (나)목 등의 업무에 부대되는 업무’가 ‘위 대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 위 (마)목의 외국환업무에 해당한다.
[2] 우리나라에서 소위 ‘환치기업’에 종사하는 사람이 등록 없이 미국으로 송금을 원하는 성명불상자로부터 환율 차이에 따른 이익 등을 포함한 수수료와 함께 돈을 전달받은 사안에서, 위 행위가 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무로서, 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당한다고 보아 외국환거래법 위반죄로 처벌한 사례.
주거침입·재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최원락
【원심판결】 의정부지법 2007. 12. 7. 선고 2007노260 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다 할 것이다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도3137 판결 등 참조).
 원심판결과 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 피고인이 이 사건 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 2006. 5. 12. 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 퇴거하지 아니한 채 계속해서 이 사건 주택에 거주함으로써 위 판결이 확정된 이후로도 피고인의 주거침입행위 및 그로 인한 위법상태가 계속되고 있다고 보아 이 부분 공소사실에 대해 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 주거침입죄에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 기록에 의하여 인정되는 이 사건의 경위, 피고인의 사회적 지위와 경력, 피해자와의 법률관계 등 제반 사항을 종합적으로 고려하여 볼 때 이 사건에서의 피고인에게 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고는 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 권리자가 자신의 권리를 실행하기 위하여 법정 절차에 의하지 않고 건조물에 침입한 경우, 주거침입죄가 성립하는지 여부(적극)
[2] 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 판결 확정 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주한 사안에서, 판결확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다고 한 사례

[1] 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.
[2] 다른 사람의 주택에 무단 침입한 범죄사실로 이미 유죄판결을 받은 사람이 그 판결이 확정된 후에도 퇴거하지 않은 채 계속하여 당해 주택에 거주한 사안에서, 위 판결 확정 이후의 행위는 별도의 주거침입죄를 구성한다고 한 사례.
국토의계획및이용에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강명구
【원심판결】 청주지법 2007. 5. 21. 선고 2006노1090 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토법’이라고 한다) 제56조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제51조 제3호에서는 토지의 형질변경, 즉 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하거나 공유수면을 매립하는 경우 관할관청의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 다만 경작을 위한 토지의 형질변경의 경우에는 예외를 두고 있는바, 여기서 경작을 위한 토지의 형질변경이라 함은 이미 조성이 완료된 농지에서의 농작물재배행위나 그 농지의 지력증진을 위한 단순한 객토나 소규모의 정지작업 등 농지의 생산성을 높이기 위하여 농지의 형질을 변경하는 경우를 가리키는 것으로 해석함이 상당하므로, 비록 토지소유자 등이 당해 토지를 경작하고자 하는 의도에서 토지를 성토한 것이라고 하더라도 그것이 그 토지의 근본적인 기능을 변경 또는 훼손할 정도에 이르는 것일 때에는 당연히 관할관청으로부터 허가를 받아야 한다고 전제한 다음, 피고인이 5일간에 걸쳐 약 11,166㎡ 면적의 이 사건 유지를 1m 정도의 높이로 매립·성토하여 농지로 조성한 행위는 위에서 본 바와 같은 경작을 위한 토지의 형질변경에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 그 시행령상 허가 없이 시행할 수 있는 행위인 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’의 의미 및 경작의 의도로 이루어진 성토행위로 토지의 근본적인 기능이 변경·훼손된 경우도 이에 해당하는지 여부(소극)
[2] 경작을 목적으로 약 11,166㎡ 면적의 유지(遊池)를 1m 정도의 높이로 매립·성토하여 농지로 조성한 행위가, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 그 시행령상 허가 없이 시행할 수 있는 행위인 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제51조 제3호에서는 토지의 형질변경, 즉 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하거나 공유수면을 매립하는 경우 관할관청의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 다만 경작을 위한 토지의 형질변경의 경우에는 예외를 두고 있다. 여기서 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’이란 이미 조성이 완료된 농지에서의 농작물재배행위나 그 농지의 지력증진을 위한 단순한 객토나 소규모의 정지작업 등 농지의 생산성을 높이기 위하여 농지의 형질을 변경하는 경우를 가리키는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 토지 소유자 등이 당해 토지를 경작하려는 의도에서 토지를 성토한 것이라고 하더라도 그것이 그 토지의 근본적인 기능을 변경 또는 훼손할 정도에 이르는 것일 때에는 관할관청으로부터 허가를 받아야 한다.
[2] 경작을 목적으로 약 11,166㎡ 면적의 유지(遊池)를 1m 정도의 높이로 매립·성토하여 농지로 조성한 행위가, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 그 시행령상 허가 없이 시행할 수 있는 행위인 ‘경작을 위한 토지의 형질변경’에 해당하지 아니한다고 한 사례.
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 오창섭
【변 호 인】 변호사 김종환(국선)
【원심판결】 대전지방법원 홍성지원 2007. 12. 12. 선고 2007고단374 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
 피고인을 징역 6월에 처한다.
 원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심이 선고한 형량(벌금 5,000,000원)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 피고인에게 도로교통법위반(음주운전)죄로 인하여 벌금형의 처벌을 받은 전과 외에 특별한 전과가 없는 점, 이 사건 범행을 주도하지는 아니한 점 등은 피고인에게 유리한 정상자료로 참작될 수 있다. 
 그러나 피고인은 시청 사회복지과에서 식품접객업소 인·허가업무 등을 담당하는 공무원으로서, 직무의 성격상 고도의 공정성과 청렴성이 요구되는 자임에도 불구하고, 이 사건 유흥주점을공소외 1(원심공동피고인)과공소외 2가 공동으로 운영하고 있고공소외 2가 유흥주점 명의 변경에 동의하지 아니한 사실을 잘 알면서, 친분관계가 있었던공소외 1의 요청에 따라공소외 2의 의사를 확인하지도 아니하고공소외 2 명의의 영업자지위승계신고서 등 서류를 위조·행사하였는바, 자신의 직분을 망각하고 오히려 그 지위를 이용하여 불법을 자행하였다는 점에서 그 죄질과 범정이 매우 중하다. 게다가 피고인은 단순히 민원인의 서류 작성을 도우려다가 이 사건 범행에 이르게 된 것이라고 변명하면서 범행을 부인하고 있어 개전의 정이 엿보이지 아니한다. 이에 범행에 이르게 된 경위, 범행의 내용 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 아울러 참작하여 보면, 금고 이상의 형이 선고될 경우 피고인이 퇴직하게 되는 점을 감안하더라도, 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다고 인정된다.
3. 결론
 검사의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 가. 사문서위조의 점 : 각형법 제231조,제30조
 나. 위조사문서행사의 점 : 각형법 제234조,제231조,제30조
1. 상상적 경합
형법 제40조,제50조(판시 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 위조 영업자지위승계신고서 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
 각 징역형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(죄질과 범정이 가장 무거운 위조사문서행사죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2 제1항,보호관찰등에관한법률 제59조

판사 강태훈(재판장) 남세진 신봄메
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 박종연 외 1인) 
【피고, 상고인】 경상남도 (소송대리인 법무법인 김해＆세계 담당변호사 조진래)
【원심판결】 부산고법 2007. 12. 13. 선고 2007나6826 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 설치·운영하는 (명칭 생략)고등학교 1학년에 재학중이던 원고 1은 2003. 10. 29. 있었던 7교시 체육수업에서 체육교사인 소외 1의 지도 아래 체력검사를 위한 팔굽혀펴기를 10회 내지 15회가량 하다가 16:25경 갑자기 의식을 잃고 쓰러졌는데, 당시 위 원고는 동공이 풀린 채로 제대로 호흡을 하지 못하고 침을 흘리면서 의식이 없는 상태였던 사실, 위 체육교사는 학생들을 시켜 위 원고를 반듯이 눕히게 하였으나, 1, 2분 가량이 지나도 상태에 변화가 없자, 위 원고의 얼굴을 두드려본 뒤 학생들을 시켜 팔다리를 수분 동안 주무르게 하였고, 그래도 깨어나지 않자 위 원고를 양호실로 옮기도록 지시한 사실, 위 과정에서 위 원고의 호흡 여부를 확인하여 인공호흡이나 심폐소생술을 시행함이 없이 적어도 5분 가량이 지체된 사실, 양호실에 도착한 위 원고는 양호교사인 소외 2에 의해 5, 6분 정도 걸려 인근 한일병원 응급실로 이송되었고, 이로써 위 원고가 쓰러진 때로부터 위 병원에 이송되기까지 14, 15분 가량이 소요된 사실, 위 원고는 한일병원에 도착하여 기관 내 삽관 및 심폐소생술을 시행받은 뒤 같은 날 경상대학교병원으로 전원되었으나 급성 심장정지로 인한 허혈성 뇌손상 등으로 식물인간에 준하는 상태로 되어 현재까지 치료받고 있는 사실을 각 인정함으로써, 그와 달리 위 소외 1이 원고 1이 쓰러지자 즉시 심폐소생술을 실시한 후 양호교사를 통해 병원으로 이송하였다는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 이러한 원심의 사실인정은 정당한 것으로서 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위반한 사실오인의 위법이 없다. 
 상고이유 제1점은 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
학교 교사의 학생에 대한 보호·감독의무는 교육 관련 법률에 따라 학생을 친권자 등 법정 감독의무자에 대신하여 보호·감독을 하여야 하는 의무로서 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 대하여 미친다 할 것이므로( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다13646 판결 참조), 체육수업 시간에 학교 운동장에서 체력검사를 실시하던 도중에 수업을 받던 학생이 쓰러져 위와 같은 위급한 상태를 보이고 있다면 체육교사로서는 가능한 범위 안에서 유효적절한 응급조치를 즉각 시행함으로써 그 학생의 생명과 건강에 대한 위험을 제거하거나 최소화할 의무가 있다 할 것이다.
 원심은 통상 심박정지 후 5분이 경과하면 뇌신경세포의 비가역적 손상이 시작되고 10분 이상 경과하면 중추신경계의 기능이 보존되는 경우가 거의 없는 것으로 알려져 있음을 전제로, 이 사건에서 체육교사인 소외 1로서는 즉시 위 원고의 호흡 여부 등을 살펴 필요한 경우 스스로 심폐소생술 등의 응급조치를 취하고 만약 그와 같은 능력이 없을 경우에는 위 원고를 즉시 양호교사에게 보이거나 가까운 병원으로 옮겼어야 함에도 그러한 조치를 취하지 아니한 채 적어도 5분가량 시간을 지체하다가 뒤늦게 양호실로 옮긴 과실이 있고, 이로 인해 급성 심장정지를 일으킨 위 원고의 상태가 악화되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고 위 법리에도 부합하는 것으로서, 거기에 상고논지가 지적하는 심리미진이나 교사의 보호·감독의무 및 인과관계에 대한 법리오해의 위법이 없다. 
 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 학교 교사의 학생에 대한 보호·감독의무가 미치는 범위
[2] 체육수업을 받던 학생이 쓰러져 위급한 상태에 처한 경우, 체육교사의 보호·감독의무의 내용
[3] 체육수업 시간에 체력검사를 위한 팔굽혀펴기를 하던 학생이 갑자기 의식을 잃고 쓰러진 사안에서, 체육교사가 응급조치 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 5분가량 시간을 지체한 과실로 인하여 심장정지를 일으킨 위 학생의 상태가 악화되었다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
액화석유가스의안전관리및사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 청주지법 2008. 1. 9. 선고 2007노920 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 앞서 직권으로 판단한다.
 구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법(2007. 4. 11. 법률 제8358호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제45조 제3호에 의하면, 제9조 제1항 또는 제12조 제1항의 규정에 위반한 자를 처벌하게 되어 있고, 법 제12조 제1항은 "사업자등은 액화석유가스의 충전·집단공급·저장·판매의 시설 또는 가스용품제조시설을 제3조 제4항 또는 제5조 제2항의 규정에 의한 시설기준 및 기술기준에 적합하도록 유지하여야 한다."고 규정하고 있으며, 법 제6조에서는 "액화석유가스충전사업자·액화석유가스집단공급사업자·액화석유가스판매사업자·가스용품제조사업자 또는 액화석유가스저장자(이하 ‘사업자 등’이라 한다)(-- 이하 생략)"이라고 규정하고 있고, 법 제2조 제2호는 ‘액화석유가스충전사업’이라 함은 저장시설에 저장된 액화석유가스를 용기 또는 자동차에 고정된 탱크에 충전(배관을 통하여 다른 저장탱크에 이송하는 것을 포함한다. 이하 같다)하여 공급하는 사업을 말하고, ‘액화석유가스충전사업자’라 함은 제3조의 규정에 의하여 "액화석유가스충전사업의 허가를 받은 자를 말한다."라고 규정하고 있는바, 이들 규정을 종합하여 보면 위 법 제12조 제1항 소정의 액화석유가스충전사업자는 결국 법 제2조 제2호에서 정의하고 있는 ‘법 제3조의 규정에 의하여 액화석유가스충전사업의 허가를 받은 자’라고 해석하여야 할 것이므로, 법 제45조 제3호가 처단하는 법 제12조 제1항에 해당하는 시설기준 등 유지의무 위반행위를 한 자는 위와 같은 신분에 있는 사업자의 행위를 처단하는 규정이라고 보아야 할 것이다. 
 그런데 기록에 의하면 이 사건 액화석유가스충전사업은 피고인이 그 처인 공소외인 명의로 허가받아 운영하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 피고인은 법 제12조 제1항 소정의 액화석유가스충전사업자가 아니라고 할 것이어서 피고인을 법 제45조 제3호 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 법 제45조 제3호 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 피고인의 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

구 액화석유가스의 안전관리 및 사업법(2007. 4. 11. 법률 제8358호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제2호, 제3조, 제6조, 제12조 제1항, 제45조 제3호 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제12조 제1항에 정한 액화석유가스충전사업자는 결국 같은 법 제2조 제2호에서 정의하고 있는 ‘법 제3조의 규정에 의하여 액화석유가스충전사업의 허가를 받은 자’라고 해석하여야 하므로, 같은 법 제12조 제1항에 해당하는 시설기준 등 유지의무 위반행위를 한 자를 처단하는 같은 법 제45조 제3호는 위와 같은 신분에 있는 사업자의 행위를 처단하는 규정이라고 보아야 한다. 따라서 타인 명의로 허가받아 액화석유가스충전사업을 운영하는 자는 같은 법 제12조 제1항에 정한 액화석유가스충전사업자가 아니므로 같은 법 제45조 제3호 위반죄로 처벌할 수는 없다.