손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.12.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2008. 1. 16. 선고 2006가합10886 판결
【변론종결】2008. 7. 8.
【주 문】
1. 제1심 판결 중피고 2 주식회사(대법원판결의 피고회사)의 패소 부분 및 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는피고 1 주식회사(대법원판결의 소외 주식회사)의 패소부분을 각 취소하고, 그 각 취소부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.
피고 1 주식회사는원고 1,2,3,4,5,6에게 각 18,853,800원,원고 7,8,9,10,11,12,13,14,15,16에게 각 14,232,000원 및 위 각 금액에 대하여 2006. 12. 9.부터 2008. 12. 2.까지는 연 6%, 2008. 12. 3.부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금액을 지급하라.
2.피고 1 주식회사의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 원고들과피고 1 주식회사 사이에서 생긴 부분은 그 중 40%는 원고들이, 나머지 60%는피고 1 주식회사가 각 부담하고, 원고들과피고 2 주식회사 사이에서 생긴 부분은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 연대하여원고 1,2,3,4,5,6에게 각 31,423,000원,원고 7,8,9,10,11,12,13,14,15,16에게 각 23,720,000원 및 위 각 금액에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금액을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에 관하여 이 법원이 쓸 이유는, ① 제1심 판결문 제4면 제5행 중 “7호증의”를 “7호증, 을 10호증의 1 내지 을 11호증의”로, 제6행 중 “소외 1의”를 “소외 1 및 당심 증인소외 2의”로 각 고쳐 쓰고, ② 제5면 밑에서 두 번째 행 중 “놓여 괘적성이”를 “높여 쾌적성이”로 고쳐 쓰며, ③ 제6면 제13행 중 “신림씨앤디은”을 “신림씨앤디는”으로 고쳐 쓰고, ④ 제6면 제19행 중 “견본주택도”부터 제20행까지를 “견본주택에 설치된 최상층의 모형(가로, 세로 각 1m, 높이 1~1.5m 정도 크기)에는 다락의 지붕이 경사진 모양으로 만들어져 있으나, 다락 내부에는 책상과 의자 등이 배치되어 있었고, 건축 전문가가 아닌 일반인이 보기에는 그 모형만으로 다락의 층고가 어느 정도인지 판단하기 어려우나 그 안에서 일상적 주거생활이 가능한 것처럼 보였다.”로 고쳐 쓰며, ⑤ 제6면 마지막 행부터 제7면 제14행까지를 삭제하는 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.
2.피고 1 주식회사에 대한 청구에 관한 판단
 가. 손해배상책임의 근거 
 1) 갑 제2호증의 1 내지 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 1 주식회사는 원고들과 이 사건 아파트 분양계약을 체결하면서 하자보수와 관련하여 “공동주택관리령의 규정에 의하여 목적물의 시공상 하자에 대한 보수책임을 진다”고 약정한 사실을 인정할 수 있고, 위 각 계약 당시 공동주택관리령은 이미 폐지되고 주택법 및 주택법시행령이 시행 중이었으므로, 원고들과피고 1 주식회사는 이 사건 아파트의 하자 보수책임에 대하여 각 계약 체결 당시에 시행 중인 주택법시행령을 적용하기로 약정한 것으로 보이고, 따라서 하자보수에 갈음하는 손해배상이 인정되는 하자도 주택법시행령에서 인정되는 것에 한한다.
 2)피고 1 주식회사는,원고 2,15의 경우 아직까지 분양계약상의 분양대금을 완납하지 아니하여 위 피고로부터 구분건물을 인도받지 못하고 소유권을 이전받지도 못하였으므로, 이 사건 아파트의 하자로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다고 주장한다.
 위 분양계약서에는,피고 1 주식회사는 “공동주택관리령의 규정에 의하여 목적물의 시공상 하자에 대한 보수책임을 진다”고 하고 있으므로,피고 1 주식회사는 하자에 대한 보수책임을 지되 다만 보수할 하자의 범위를 공동주택관리령에서 정한 하자에 대하여만 하기로 한 것으로 보이고, 하자보수책임이 발생하는 시기에 대하여는 특별한 약정이 없으므로 계약이 성립된 다음부터 하자보수책임을 진다고 보아야 한다. 위 주장은 이유 없다.
 나. 손해배상책임의 범위
 1) 담보책임 있는 하자의 범위
주택법 제46조,주택법시행령 제59조 제1항 [별표6]에 의하면 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자의 범위를 “공사상의 잘못으로 인한 균열·처짐·비틀림·침하·파손·붕괴·누수·누출, 작동 또는 기능불량, 부착·접지 또는 결선 불량, 고사 및 입상불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 기능·미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 하자”라고 규정하고 있다. 분양자가 분양계약의 내용과 달리 아파트의 외형·재질 등을 변경 시공하여 기능상의 지장을 초래하였다면, 이 또한 위 법령에서 정한 하자의 범위에 포함된다고 보아야 한다.
 한편 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어려우므로, 비록 분양광고의 내용, 견본주택의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 하므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조).
 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 아파트 최상층 분양가격이 기준층에 비해 높게 책정되었음에도 불구하고 원고들이 최상층을 분양받은 이유는 개인 취미생활 등 일상 생활공간으로 활용할 수 있는 다락이 설치되리라 믿었기 때문이고, 분양자인피고 1 주식회사도 이를 알고 있었다고 보아야 하므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고들과피고 1 주식회사 사이에 분양안내책자 등에서 광고·설명한 바와 같은 다락의 형상(벽면에 책상과 의자를 배치하여 일상 생활공간으로 사용할 수 있을 정도의 구조와 크기를 가진 것)을 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 실제피고 1 주식회사가 완공한 이 사건 아파트 최상층의 다락은 위 기초사실 ‘차.’항 기재와 같이 시공되어 있어서, 벽면에 책상과 의자를 배치하여 일상적으로 사용할 수 있는 공간으로서는 기능하기 어려운 상태이다. 따라서피고 1 주식회사는 위와 같은 다락의 변경시공으로 인한 하자에 대하여 분양자로서의 담보책임이 있다.
 2) 손해배상의 범위
 위 하자로 인하여 원고들이 입은 손해는 ‘분양안내책자와 같은 구조와 크기를 가진 다락이 설치된 아파트의 가치’와 ‘현재 상태와 같은 다락이 설치된 아파트의 가치’ 사이의 차액이라고 보아야 한다.
 앞에서 인정한 사실들에 비추어 보면, 분양안내책자 등에서 광고·설명한 바와 같은 구조와 기능을 갖춘 다락이 시공되어 있을 경우 이 사건 아파트 최상층의 시가는 현재 상태대로의 시가보다 더 클 것으로 보이나, 원고들이 그 교환가치 차액을 구체적으로 증명하지 못하고 있고, 이를 객관적인 방법에 의해 증명하기도 곤란하다고 보이므로, 이 사건 변론에 나타난 제반 사정과 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 정하기로 한다.
 앞에서 인정한 사실관계에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 최근 분양한 아파트 중 다락이 설치되어 있지 아니한 경우라도 최상층은 높은 층고나 조망권 등을 고려하여 기준층보다 분양가가 3%정도 높게 책정된 사례가 발견되는 점, 이 사건 다락의 경우 일상 생활공간으로 활용하기는 어렵지만 다락이 설치되지 않은 경우에 비하여 수납 등 다른 기능으로 활용할 여지가 있는 점, 현재와 같은 다락을 설치하기 위하여 일부 추가비용이 소요된 점(피고들은 이 사건 다락의 설치를 위하여 35평형의 경우 12,802,000원, 46평형의 경우 15,605,000원 상당의 공사비가 추가로 지출되었다고 주장하나, 피고들이 제출한 자료만으로는 위 비용이 다락을 설치하지 아니한 경우보다 순수하게 증가된 비용이라고 보기는 어려우므로 위 비용 전부를 손해배상액에서 참작할 것은 아니다) 등을 종합적으로 고려하면, 위 하자로 인하여 원고들이 입은 손해는 원고들이 부담한 각 분양대금과 기준층 분양대금과의 차액 중 60% 정도로 정함이 상당하다.
 다. 소결
피고 1 주식회사는 46평형 계약자인원고 1,2,3,4,5,6에게는 각 18,853,800원(= 31,423,000원 × 60%), 35평형 계약자인원고 7,8,9,10,11,12,13,14,15,16에게는 각 14,232,000원(= 23,720,000원 × 60%) 및 위 각 금액에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날임이 기록상 명백한 2006. 12. 9.부터 위 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2008. 12. 2.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3.피고 2 주식회사에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고들의 청구원인
피고 2 주식회사는 이 사건 아파트에 대한 분양광고와 분양안내책자에 최상층 다락에 관하여 허위·과장된 내용이 포함되어 있음을 알았거나 알 수 있었음에도 이를 묵인 내지 용인하여, 원고들로 하여금 이를 믿고 이 사건 아파트 최상층을 분양받아 손해를 입게 하였으므로, 원고들에게 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
 나. 판단
 앞에서 본 바와 같이 이 사건 아파트 최상층의 다락에 관한 분양광고 및 분양안내책자의 내용이 분양계약의 내용으로 되어피고 1 주식회사가 이에 대한 담보책임을 진다고 보는 이상, 위 광고 내용들이 분양계약의 내용에 포함되지 아니함을 전제로 하여 기망행위로 인한 불법행위책임을 묻는 원고들의 위 주장은 더 나아가 따져 볼 필요 없이 이유 없다(더욱이 앞에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 아파트의 분양업무는피고 1 주식회사가 주관하여 그의 비용으로 시행하도록 되어 있고,피고 2 주식회사는 이에 대해 협조하기로 하였을 뿐이며, 실제 이 사건 분양광고 및 분양안내책자는 모두피고 1 주식회사가 주관하여 제작하였고, 견본주택전시관에서 행해진 분양안내 또한피고 1 주식회사가 의뢰한 신림씨앤디 소속 직원들이 진행한 사실이 인정되므로, 그 분양광고 등에 허위나 과장된 내용이 있다 하여도피고 2 주식회사가 이에 적극 가담하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공사수급인에 불과한피고 2 주식회사에게 책임이 있다고 볼 수 없다.피고 2 주식회사가 분양광고나 분양안내책자 등에 자신을 시공자로 표기하는 것을 승낙하고 분양안내책자 내용에 대하여 승인하였다 하더라도 마찬가지이다. 달리 위 광고 내용에 대하여피고 2 주식회사에게 불법행위가 성립한다고 볼만한 사정을 찾아볼 수 없다.)
4. 결론
 원고들의피고 1 주식회사에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 각 나머지 청구 및피고 2 주식회사에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결 중피고 2 주식회사의 패소 부분 및 위에서 인정한 금액을 초과하는피고 1 주식회사의 패소부분은 부당하므로 이를 각 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.피고 1 주식회사의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 김문석(재판장) 정완 한소영