유적발굴허가신청불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 계명기독학원 (소송대리인 변호사 김주한)
【피고, 피상고인】 문화재청장 (소송대리인 삼보종합법률사무소담당변호사 정주교)
【원심판결】 서울고법 1998. 11. 25. 선고 98누2609 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 관하여
구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제44조 제1항 본문은 "패총·고분 기타 매장문화재가 포장되어 있는 것으로 인정되는 토지 및 해저는 이를 발굴할 수 없다."고 규정하고 있는바, 여기에서 패총이나 고분은 매장문화재가 포장되어 있는 것으로 인정되는 토지의 예로서 열거한 것으로 보아야 하므로, 고분에 해당하는 한 그 안에 실제로 매장문화재를 포장하고 있는지 여부에 불구하고 원칙적으로 위 조항에 의하여 그 발굴이 금지되는 대상이라 할 것이다. 
 같은 취지에서 원심이, 이 사건 고분이 문화재로 역사상·학술상 가치가 있거나 문화재로 보존할 가치가 있는지를 확인한 다음에야 발굴금지대상인지 여부가 정하여지는 것이라는 원고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 제2, 3점에 관하여
법 제44조 제1항 단서 제3호의 규정에 의하여 문화체육부장관 또는 그 권한을 위임받은 문화재관리국장 등이 건설공사를 계속하기 위한 발굴허가신청에 대하여 그 공사를 계속하기 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는지의 여부를 결정하여 발굴을 허가하거나 이를 허가하지 아니함으로써 원형 그대로 매장되어 있는 상태를 유지하는 조치는 허가권자의 재량행위에 속하는 것이므로, 행정청은 발굴허가가 신청된 고분 등의 역사적 의의와 현상, 주변의 문화적 상황 등을 고려하여 역사적으로 보존되어 온 매장문화재의 현상이 파괴되어 다시는 회복할 수 없게 되거나 관련된 역사문화자료가 멸실되는 것을 방지하고 그 원형을 보존하기 위한 공익상의 필요에 기하여 그로 인한 개인의 재산권 침해 등 불이익이 훨씬 크다고 여겨지는 경우가 아닌 한 발굴을 허가하지 아니할 수 있다 할 것이고, 행정청이 매장문화재의 원형보존이라는 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적·기술적 판단은 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중하여야 하는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 소재한 선도산이 경주시가지에서 건천, 영천, 대구 방면으로 향하는 길목인 서쪽에 위치하여 신라전성기에 경주 왕경의 핵심을 이루는 경주 오악(五嶽)의 하나이며, 그 정상에는 선도산성이 있고 그 산 일대에는 국가지정문화재 11건(국보 1건, 보물 4건, 사적 6곳)과 시·도지정문화재 3건, 고분군, 선사유적, 요지 등 비지정문화재 24건를 비롯한 신라시대의 고분들이 다수 분포되어 있고, 이 사건 토지에 소재한 고분들은 그 입지와 유존상태에 비추어 횡혈식 또는 횡구식 석실분으로 7세기경 신라시대에 조성된 것으로 보이는 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지 주변인 선도산에는 신라시대의 주요한 역사·문화적 유적이 다수 소재하여 그 문화유적과 역사적 경관을 보존할 필요가 있고, 이 사건 토지에 소재한 고분들 역시 그 조성시기와 구조 등에 비추어 그 역사적 가치가 상당하다고 여겨지는 등 이 사건에 나타난 제반 사정 및 토지굴착을 수반하는 발굴을 할 경우 매장문화재의 현상이 파괴되고 역사문화자료가 멸실될 수 있어 그 원형을 보존하는 것이 문화재 보호 및 관리의 대원칙인 점에 비추어 볼 때, 비록 원고가 위 고분을 발굴할 수 없음으로 인하여 종합의료시설공사 중 일부에 대한 공사를 진행할 수 없게 되어 경제적인 손해를 입게 된다 하더라도 그 손해에 비하여 이 사건 처분으로 달성하려 하는 공익이 결코 적다고 할 수 없으므로, 이 사건 불허가처분에 어떠한 재량권의 일탈 또는 남용의 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
 위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면 문화유산의 보존 등을 이유로 원고의 이 사건 발굴허가신청을 불허가한 이 사건 처분이 적법하다고 본 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 재량권 일탈 또는 남용에 관한 법리오해, 법 제44조 제1항 단서에 관한 법리오해, 판단유탈 또는 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 제4점에 관하여
 기록에 의하면 소외 경주시장이 원고에 대하여 종합의료시설의 도시계획사업 시행자 지정 및 실시계획인가처분을 함에 있어 '부지 정지시 매장문화재가 발견될 때에는 문화재보호법에 따라 조치하여야 한다'는 조건을 부관으로 부가한 바 있음을 알 수 있으며, 이 사건 고분의 발굴을 허가할 수 있는 처분청은 문화체육부장관의 위임을 받은 피고이고 위 처분 및 종합의료시설에 관한 건축허가의 처분청은 경주시장이어서 그 주체가 다르고 그 처분의 목적도 달리 하므로, 위 경주시장이 관련 부서의 내부적 검토를 거쳐 위 각 처분을 하였다는 사정만으로는 피고가 원고에 대하여 이 사건 발굴허가를 받을 수 있다는 공적인 견해표명을 하였다거나 원고로 하여금 그러한 신뢰를 갖게 하였다고 볼 수는 없는 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 신뢰보호의 원칙에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

[1] 구 문화재보호법 제44조 제1항 소정의 발굴 금지의 대상인 고분에 해당하기 위하여는 고분 안에 실제로 매장문화재를 포장하고 있어야 하는지 여부(소극)
[2] 구 문화재보호법 제44조 제1항 단서 제3호의 규정에 의한 '건설공사를 계속하기 위한 고분발굴허가'가 재량행위인지 여부(적극)
[3] 신라시대의 주요한 역사·문화적 유적이 다수 소재한 선도산에 위치한 고분에 대한 발굴불허가처분이 재량권의 일탈 또는 남용이 아니라고 한 사례

[1] 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 본문은 "패총·고분 기타 매장문화재가 포장되어 있는 것으로 인정되는 토지 및 해저는 이를 발굴할 수 없다."고 규정하고 있는바, 여기에서 패총이나 고분은 매장문화재가 포장되어 있는 것으로 인정되는 토지의 예로서 열거한 것으로 보아야 하므로, 고분에 해당하는 한 그 안에 실제로 매장문화재를 포장하고 있는지 여부에 불구하고 원칙적으로 위 조항에 의하여 그 발굴이 금지되는 대상이다.
[2] 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 단서 제3호의 규정에 의하여 문화체육부장관 또는 그 권한을 위임받은 문화재관리국장 등이 건설공사를 계속하기 위한 발굴허가신청에 대하여 그 공사를 계속하기 위하여 부득이 발굴할 필요가 있는지의 여부를 결정하여 발굴을 허가하거나 이를 허가하지 아니함으로써 원형 그대로 매장되어 있는 상태를 유지하는 조치는 허가권자의 재량행위에 속하는 것이므로, 행정청은 발굴허가가 신청된 고분 등의 역사적 의의와 현상, 주변의 문화적 상황 등을 고려하여 역사적으로 보존되어 온 매장문화재의 현상이 파괴되어 다시는 회복할 수 없게 되거나 관련된 역사문화자료가 멸실되는 것을 방지하고 그 원형을 보존하기 위한 공익상의 필요에 기하여 그로 인한 개인의 재산권 침해 등 불이익이 훨씬 크다고 여겨지는 경우가 아닌 한 발굴을 허가하지 아니할 수 있다 할 것이고, 행정청이 매장문화재의 원형보존이라는 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적·기술적 판단은 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중하여야 한다.
[3] 신라시대의 주요한 역사·문화적 유적이 다수 소재한 선도산에 위치한 고분에 대한 발굴불허가처분이 재량권의 일탈 또는 남용이 아니라고 한 사례.