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상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 엄창호외 3명 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인겸 피상고인】 용산세무서장 소송수행자 황기택 외 2인
【원 판 결】 서울고등법원 1975.6.25. 선고 74구82 판결
【주 문】
 원고들과 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
상속세법 제1조,제2조,제4조등의 규정에 의하면 현행 상속세법은 상속세의 부과에 있어서 피상속인의 유산액을 과세표준으로 하는 이른바 유산세제도를 채택하고 있음이 분명하므로이와 상반된 입장에서 현행 상속세법이 상속에 의한 재산취득액을 과세표준으로 하는 유산취득세제도를 취하고 있음을 전제로 본건 상속세 부과처분이 잘못된 것이었다는 원고들의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 원심이 소론과 같이 실정법상 명문의 근거없이 현행 상속세법이 유산세제도를 채택한 것이라고 단정한 잘못이 있다할 수는 없고 소론상속세법 제18조 1항의 규정은 상속세 납부의무자에 관한 규정인만큼 이조문을 근거로 하여 원고들 주장과 같이 현행 상속세법이 유산취득세제도를 채택하고 있는 것이라고는 할 수 없고 그 밖에 원판결에 공평과세원칙 및 실질과세원칙 위배의 잘못이 있다거나 상속세율의 초과누진구조의 정신을 위배한 잘못이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 (2) 피고소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 피고가 본건 상속재산에 포함시킨 정기예금 10,000,000원은 상속재산이 아니라 원고들의 주장과 같이 원고 엄창호 소유의 건물에 대한 임차보증금을 예치하였던 것으로서 위 원고의 개인소유예금이었음을 인정하고 위 금원을 본건 과세가액의 계산에서 공제하였는 바 원심이 위와같은 사실을 인정함에 거친 증거를 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 심리미진의 위법이 있다거나상속세법 제4조 1항 소정의 과세가액에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 (3) 그러므로 원고들과 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자부담의 원칙에 따라 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
업무상과실치상·의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【원심판결】 대전지방법원 1976.6.30. 선고 74노527, 74노529 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 원심판결이 무면허 의료행위 사실을 인정함에 증거를 살펴보기로 한다.
 (1) B에 대한 의료행위(제1심 74고단42사건)(가) 피고인과 증인 C는 검찰이래 공판정에 이르기까지 B에 대한 진찰은 의사인 C가 하였으며 피고인은 진찰준비를 하였다하며 (나) 증인 B 및 D는 검찰이래 의사인 C는 책상앞에 앉아 있었고 피고인이 진찰을 하였다고 진술하고 있다.
 (2) E에 대한 의료행위(제1심 74고단19사건 2사실)증인 E는 제2심 법정에서 진찰은 원장이 하고 수술전에 피고인 이 주사를 놓았는데 수술은 누가 하였는지 모르겠다고 증언하고 검찰에서는 원장은 책상앞에 좌정하고 피고인이 진찰 및 수술을 하였다고 진술하고 있다.
 (3) F에 대한 의료행위(제1심 74고단19사건 3사실)참고인 F는 검찰에서 첫날은 원장이 진찰하고 주사를 놓고 두번째는 피고인이 주사를 놓았는데 그때는 진찰하지 아니하였다고 진술하고 있다.
 (4) G에 대한 의료행위(제1심 74고단19사건 4사실)증인 H는(G의 모) 제1심 법정에서 1973.11.28 I의원에서 G는 원장으로부터 진찰을 받고 주사도 시술받았다고 증언하고 동인은 경찰에서 1973.11.28 G에 대한 진찰은 원장 C가 하고 피고인이 주사 두대를 놓았다고 진술하고 있다.
 이런 증거를 종합하여 볼 때 원판시와 같이 피고인이 진찰, 시술하였다 할지라도 이와 같은 소위는 의사인 C의 보조로서 그 감독과 지시에 따라 소위 대진 및 주사 투약등을 한것으로 보아야 할 것이니 이런 행위를 지목하여 의사 아닌 자의 의료행위라고는 볼 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 소위를 무면허 의료행위로 단정한 원심판결은 무면허 의료행위의 법리를 오해하여 사실 판단을 잘못한 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이며 이의 위법은 경합범으로 처단한 사건전체의 재판결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지 이유있어 업무상과실치사상에 관한 소론의 당부를 가릴것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
특수절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【변 호 인】 변호사(국선) B
【원심판결】 서울형사지방법원 1977.5.11. 선고 77노2226 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고 이유를 판단한다. 형법 제331조의 소위 특수절도는 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 주거등에 침입하여 타인의 재물을 절취할 때 성립하는 것인바 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면 피고인은 절도의 목적으로 야간에 피해자 C의 집에 침입하여 잠겨진 방실의 문고리를 부시다가 발각되어 절도의 목적을 달성 못하였다는 것이니 현실적으로 절취목적물에 접근하지를 못하였더라도 타인의 주거에 침입하여 건조물의 일부인 방문고리를 손괴하였다면 형법 제331조의 특수절도죄에 착수하였다고 할 것이므로 동 판결이 이 소위를 특수절도미수라 하여 형법 제331조 제1항, 제342조를 적용하였음은 정당하다 할 것이며 따라서 이를 유지한 원심판결의 판단 또한 정당하여 견해를 달리하여 의률착오 있다는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 당심 구금일수의 1부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
부동산인도등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피항소인】 경기도
【피고, 반소원고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 인천지원(76가합122,191,300 판결)
【주 문】
 피고등의 본소 및 반소에 관한 항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 피고 등의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고(반소피고) 소송대리인은 원고(반소피고)에 대하여피고(반소원고) 2는 별지 제1목록기재 토지 및 부천시 역곡동 산10의 1 양토지중 별지 제1도면표시 가,나, 부분 지상 흙벽돌조 스레트즙평가건 주택겸 창고 1동 건평 30평 3홉중 위의 나 부분 21평 3홉을 철거하고, 같은 도면표시 　, 　" , 　" , 　" ,　" ,　" ,　' , 　' ,　', 　' 의 각 점을 순차로 연결한 선으로 둘러싸인 바, 부분 토지 359평을 인도하고,피고(반소원고) 1은 별지 제1목록기재 토지중 같은 도면표시 마, 부분 지상세멘부럭조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 34평 6홉을 철거하고 그 부분 부지를 인도하고, 별지 제1목록 기재 토지 및 부천시 역곡동 산10의1 양토지중 같은 도변 표시 다,라, 부분 지상의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 17평 6홉중 위의 라, 부분 8홉을 철거하고 그 부분 부지를 인도함과 아울러 같은 목록기재 토지중 같은 도면표시 　' , 　' , 　", 　" , 　" , 　" , 　" , 　" , 　" , 　" , 　" , 　' 의 각 점을 순차로 연결한 선으로 둘러싸인 사, 부분 토지 321평과 같은 토지중 같은 도면표시 　''' , 　''' , 　''' , 　' , 　''' , 　''' , 　' , 　''' 의 각 점을 순차로 연결한 선으로 둘러싸인 아, 부분 토지 37평에 식재되어있는 별지 제2 목록기재 나무들을 수거하고 위의 사,아, 부분 토지 합계 358평을 인도하라.
 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고 피고등(반소원고)소송대리인은 원판결을 취소한다.
 본소에 관하여 원고의 청구를 기각한다.
 반소로서 원고는피고 1에게 별지 제1목록 기재 부동산중지 제2도면표시 　, 　, 　, o, 　, 　, 　, 　의 각 점을 순차로 연결한 선으로 둘러싸인 부분 293평에 관하여,피고 2에게 같은 부동산중 같은 도면표시 　, 　, 　, 　, 　, 　, 　,의 각 점을 순차로 연결한 선으로 둘러싸인 부분 152평에 관하여 각 1973.4.30.자 취득시효완성을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 본소, 반소를 통하여 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 당원이 이사건에 관하여 판단하는 판결이유는 신문이라는 사실에 다툼이없는 을 제2,3호증(각 신문) 각 기재내용과 피고가 이익으로 원용하고 있는 당심에서의 경기도 농촌진흥원장에 대한 사실조회회보만으로는 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1,2(각 공문), 동 제7호증(공유재산 관리규정) 각 기재 내용과 당심증인소외 1의 증언에 비추어 볼 때 이사건 토지에 관하여 행정재산으로서 용도페지에 관한 확정적(종극적) 처분이 있었다고 인정하기에 부족하고 이사건 토지에 관한 내무부장관의 1973.8.6.자 토지처분승인이 행정재산의 용도폐지처분과 가름하는 처분으로 본다 가정하더라도 그 처분승인일자가 1973.8.6.인 이상 그 승인이 있기 이전에 있어서는 이사건 토지가 의연 행정재산으로서 사권의 설정이 금지되어 있었으므로 취득시효의 대상이 될 수 없다 할 것인즉 내무부장관의 위 승인이 있기 이전에는 취득시효가 진행될 수 없는 것이고, 따라서 위 승인일자로 부터는 20년의 시효완성기간이 경과되지 아니하였음은 역수상 명백한 이사건에 있어서 피고 등의 시효완성을 이유로한 본건 본소에 관한 항변과 반소 청구는 그 이유없다는 것을 보태는 이외에는 원판결 설시 이유와 동일하므로민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유있어 인용하고 피고들의 반소 청구는 이유없어 모두 기각하기로 하며, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고등의 항소는 모두 이유없으며 항소비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 박충순(재판장) 김광년 이영준

이건 토지에 관한 내무부장관의 1973.8.6.자 토지처분승인이 행정재산의 용도폐지처분에 가름하는 처분이라고 가정하더라도 그 처분일자가 1973.8.6.인 이상 승인이 있기 이전에 있어서는 이건 토지가 의연 행정재산으로서 사권의 설정이 금지되어 있으므로 취득시효의 대상이 될 수 없다.
재결취소 (특허, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【원고, 지정해난관계인, 상고인】 김성호 소송대리인 변호사 박철우
【피고, 피상고인】 중앙해난심판원장
【원 재 결】중앙해난심판원 1976.4.9. 자 중해심재결76-4호
【주 문】
 원재결 중 '이건 기관손상은 지정해난관계인 김성호의 업무상 과실로 인하여 발생한 것이나 수심인 구판용의 직무상 과실도 그 일인이된다'. '수심인 구판용을 견책한다'는 부분에 대한 상고를 각하한다.
 원재결중 '지정해난관계인 김성호를 권고한다'는 부분에 대한 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(지정해난관계인)소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 인천지방해난심판원 주임조사관 작성의 제2심청구서의 기재중 제1심 재결서 수령일자 1975.6.20은 기록에 편철된 동 심판원 조사관실 비치의 문서접수대장 및 재결결과 통보서의 각 기재에 비추어 1975.6.21의 오기로 본취지에서 제2심 청구는 적법하게 청구되었다고 한 중앙해난심판원의 조처는 정당하다고 인정되고 달리 위 제2심청구가 법정기간을 도과하였다고 단정할 자료가 없으므로 심판청구의 절차에 법령위반있다는 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 기록에 의하면 수심인 구판용은 원심 제1,2회 심판기일에는 출석하였으나 제3회 심판기일이후에는 출석하지 아니한 사실을 알 수 있는 바 기록에 첨부된 녹음테이프를 풀어 틀어보면 위 제3회 심판기일에서 심판장은 수심인 구판용이 출석하지 아니한 사실을 받아들이고 그의 해사보좌인에 대하여는 이론적 문제만을 심문하였다고 보여지므로 변론절차가 법령에 위반된 잘못있다는 논지는 이유 없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 상고논지는 심판부의 구성이 법령에 위반된 잘못있다는 것이나 사건의 심판에 참심원을 참여배석시킬 필요가 있는 여부는 당해 사건을 심판하는 심판부의 판단에 속한다 할 것이고(해난심판법시행령 제53조 참조) 또 기록에 의하면 원심판 심판관들은 선박의 기관에 대한 전문적 지식을 가진자라 할 것이므로 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 원재결은 대한조선공사의 기선 동문호 완성사양서(심판기록 제94면)에 의하여 대한조선공사에서 본건 선박의 선미간격계측을 수리한 사실을 인정한 것으로 보이므로 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제5점을 판단한다.
 원재결은 축계중심선 조정불량에서 오는 축계진동에 의하여 오일칼라(OILCALLAR)볼트가 이완되고 이로 말미암아 축수에 윤활유 공급이 되지 않아 발열한 것으로 보고 있어 후부중간 축수의 진동자체에 의하여 발열한 것으로 단정하고 있지 아니하고, 위 오일칼라볼트가 완전이완될 때까지는 상당기간이 소요될 것임에 비추어 부산에서 일본 신호항에 이르기까지 사이에 사고가 발생하지 아니할 수도 있을 것이므로 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다할것이다. 수심인이 그랜드패킹(GLAND PACKING)을 잘못 조정하여 발열을 가져왔다고 하는 원고의 주장을 배척한 취지의 원재결에 잘못있다고 보여지지 아니한다. 기록에 대조하여 정사할지라도 원재결의 판단은 정당하다고 긍정되고 그 이유설시에 상호모순있다거나 이유불비의 허물있다고 볼 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 다음에 원고의 상고장에 의하면 1976.4.9 중해심재결 76-4호로서 한 재결의 취소를 바란다하여 원재결중 '이건 기관손상은 지정해난관계인 김성호의 업무상 과실로 인하여 발생한 것이나 수심인 구판용의 직무과실도 그 일인이 된다'는 부분과 '수심인 구판용을 견책한다'는 부분에 대하여도 이의 취소를 구하고 있는 바 전자의 부분은 해난의 원인을 규명하는 이른바 원인규명 재결이라 할 것인데 원고에 대하여 어떠한 의무를 과하거나 그 권리행사를 제한하는 것이 아님은 위재결자체 및 해난심판법의 관계규정에 의하여 명백하다 할 것이므로원재결중 본건 해난의 원인을 규명하는 부분은 국민의 권리의무를 형성하고 또는 확정하는 효력을 갖는 행정청의 권력적 행위인 행정처분이라고 말할 수 없다 할 것이니(중앙해난심판원의 재결에 대한 소는 행정소송의 일종으로서 행정처분의 취소청구소송에 속한다고 볼 것이다)이의 취소를 구하는 원고의 본건 소는 부적법하고 후자의 부분은 수심인 구판용에 대한 징계재결로서 이에 대한 소는 적법한 것이기는 하나 원고가 이를 다툴소의 이익은 없다할 것이므로 위 양 부분에 대한 이건 상고는 각하를 면할 수 없다.
 그러므로 원재결중 본건 해난의 원인을 규명한 부분 및 수심인 구판용을 징계한 부분에 대한 원고의 상고를 각하하고, 지정해난 관계인인 원고를 권고한 부분에 대한 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

해난의 원인을 규명하는 중앙해난심판원의 재결은 국민의 권리의무를 형성하고 또는 확정하는 효력을 갖는 행정청의 권력적 행위인 행정처분이라고 할 수 없으므로 이의 취소를 구하는 소는 부적법하다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 김종묵 소송대리인 변호사 송병률
【피고, 피상고인】 주식회사 동일자동차공업사 소송대리인 변호사 윤지선
【원 판 결】 서울고등법원 1977.4.14. 선고 76나2433 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시증거들을 종합하여 원고는 소외 최갑수에게 이 사건 물건을 외상으로 판매하였던 것인데 동 최갑수는 피고회사로부터 피고회사가 사용하고 있는 대지와 사무실의 일부를 임차하여 피고회사와는 별도의 자동차 정비사업을 경영하고 있었던 사람으로서 피고회사의 임직원도 아니므로 원고가 피고회사에 대하여 이 사건 물품을 판매하였음을 전제로 한 본소청구는 그이유가 없고, 또 원심이 배척하는 증거들 이외에는 피고회사가 위 최갑수로 하여금 그 상호를 사용하여 대외적인 거래를 할 것을 허락했거나 이를 알고서도 그대로 묵인한 사실이 있다고도 인정되지 않는다고 판시하여 원고의 이점에 관한 주장도 그 이유가 없다고 하였다.
 그러나 피고회사의 사업과 위 최갑수의 사업이 비록 내용적으로 별개의 업체에 속한다고 하더라도 이사건 변론취지에 의하면, 위 최갑수는 과거에 피고회사에서 상무라는 이름으로 근무한바 있고 근자에는 피고회사의 상무이사라는 명함을 가지고 행세하는 사람으로서 그 가 경영한다는 자동차정비사업은 피고회사가 경영하는 사업과 일치 하고 있음을 알 수 있고, 이와같은 자동차정비사업은 교통부장관의 허가가 있어야 하는데 그는 이러한 허가를 가지고 있지 않았고 피고회사와 다른 어떤 상호나 영업간판도 가지고 있지 않았음이 명백한데 원심이 인정하고 있는바와 같이피고회사가 위와 같은 최갑수에게 피고회사의 영업장소에서 또 같은 사무실내에서 같은 사업을 경영할 수 있도록 허용하여 왔다는 것이라면 피고회사는 위 최갑수의 사업에 관하여 피고회사의 자동차정비사업에 관한 허가와 피고회사의 상호 밑에서 그 영업을 할것을 허락했다고 볼 여지가 없지않아 원고가 위 최갑수의 영업이 피고회사의 영업과는 별개의 업체에 속함을 알면서도 그와 거래를 한 것이라고 인정될 자료가 없는한 피고회사는 상법 제24조 소정의 명의대여자로서의 책임을 면하기가 어렵다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위와 같은 사정을 고려하지 아니한채 원고의 이점에 관한 주장을 가볍게 배척하였음은 그 심리를 다하지 아니한 것이되거나 그렇지 않으면 상법상의 명의대여자의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할것이다.
 그러므로 원고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

회사가 같은 업종에 종사하는 타인에게 회사의 사무실내에서 같은 사업을 경영할 수 있도록 허용하여 왔다면 거래 상대방이 별개의 업체임을 알면서 거래를 하였다고 인정된 자료가 없는 한 회사는 명의 대여자로서의 책임을 면하기 어렵다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 서병철, 박희태
【피고, 피상고인겸 상고인】 김봉길 소송대리인 변호사 유재방, 하종홍
【원심판결】대구고등법원 1977.4.26. 선고 75나1108 판결
【주 문】
 (1) 원고의 상고를 기각한다.
 (2) 원고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 (3) 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 (1) 먼저 원고 소송수행자 박희태의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 창고주위의 대지에 대하여도 원고가 보세구역으로 지정하여 피고로서는 보세화물 창고로서는 물론이요, 일반화물 창고로서도 사용할 수 없어 사실상 창고업을 전혀하지 못하였다면 뒤에서 보는바와 같이 원고로서는 피고로부터 그 창고의 기지에 대한 지료를 전혀 청구할 수 없다고 보는것이 상당하다. 원심이 이 지료로서 인근 대지 지료의 절반으로 정하는 것이 상당하다고 판시한 것은 이러한 의미에서 위법이라 할 것이요, 따라서 이러한 지료도 적은양 주장하는 이 상고는 그 이유 없다. 그리고 기록을 정사하건데 위에서 본 원심의 인정사실은 적법하고 여기에는 채증법칙위반의 허물이 없다. 원심판결에는 법정지상권의 지료산정에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다.
 (2) 다음에는 피고의 상고에 관하여 대리인들의 상고 이유중 일부를 함께 본다.
 이미 위에서 본바와 같이 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 부산세관장은 이 사건 창고의 둘레의 야적장에 대한 피고명의의 보세화물장치장 설영 특허권을 취소하고 동시에 이곳을 비롯하여 제4물양장을 지정보세구역으로 지정하고 이것 때문에 일반인의 출입마저 제한됨으로써 피고는 1969.7.1부터 이사건 창고를 수출입보세 화물의 장치장으로서는 물론이요, 일반화물의 보관창고로서도 사용할 수 없게 되었다는 것이다(1974.2.4 까지). 대체로 지상권설정자는 그 지상권자가 그 토지를 이용하는 것을 방해하여서는 아니된다 할것이요, 또한법정지상권이 미치는 토지는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니고 이 건물의 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에도 미친다 할 것이다 (당원 1966.12.20. 선고 66다1844 판결참조). 그럼에도 불구하고 위에서 본바와 같이 원고는 피고로 하여금 이사건 창고를 위 기간동안 사용하지 못하게 하였으므로 원고는 피고에게 대하여 그 지료를 청구하지 못한다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고의 상고는그 이유 있다. 나머지 상고이유에 관하여는 그 판단을 생략한다.
 이리하여 원고의 상고는 그 이유 없다고 보아 기각하고, 이 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 그리고 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치된다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

법정지상권이 미치는 범위는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니며 지상건물이 창고인 경우에는 그 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에 미친다.
향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 서울지방검찰청 검사 조가윤
【원심판결】 서울형사지방법원 1971.5.11. 선고 76노12193 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 조가윤의 상고이유를 본다.
원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심 판결에 의하면 피고인은 관할 병무청장으로부터 병역법 제29조의 규정에 의하여 보궐입영명령 대상 자로 지정을 받았으므로 향토예비군설치법 제3조 제4항, 동법시행령 제22조 제1항 제4호의 규정에 따라 향토예비군대원신고의무가 없는 자라고 보고 있다. 이러한 원심판단은 정당하고 여기에는 병역법이나 향토예비군설치법의 해석과 그법리를 오해한 위법사유가 없다.
병역법 제29조, 향토예비군설치법시행령 제22조 제1항 제4호 단항의 규정의 취지는 병무청장이 보충역을 향토예비군대원신고의무를 면제받는 보궐입영대상자와 그러한 의무를 면제받지 않는 비보궐입영대상자로 보류할 수 있다는 취지이요, 따라서 이 사건에서 서울특별시지방병무청장이 피고인을 보궐입영대상자로 지정한 처분은 정당하다. 이지정처분이 당연무효라는 논지는 상고인의 독자적 견해이다. 논지는 병역법 제29조의 규정에 의하여 보궐입영명령을 받는 자라 함은 구체적으로 보궐입영명령을 받은 자라고 해석하여야 된다고 주장하나 근거없으므로 채용하지 아니한다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

보충역에 편입된 자로서 병역법 제29조의 규정에 의하여 보궐입영명령 대상자로 지정을 받은 자는 향토예비군설치법시행령 제22조 제1항 제4호 단서의 '보궐입영명령을 받은 자'에 해당되어 향토예비군대원신고의무가 없다.
소유권이전등기를 환원이 새로운 부동산의 취득인지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
원심판결중 원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】

원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원고주장과 같이 원고소유이던 이 사건 부동산에 관하여 소외 ○○○이가 원인없이 소유권이전등기를 한 바 있어 원고가 이를 환원시키기 위한 방법으로서 말소등기를 한것에 불과한데 피고가 이를 새로운 부동산의 취득으로 보고 원고에게 본건 취득세를 부과한 것이 사실이라고 하더라도 이 정도의 하자만으로서는 원고에 대한 부과처분이 중대하고도 명백한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다할 것이므로 같은 취지에서 원심이 본건 과세처분이 당연 무효임을 전제로한 원고의 본위적청구를 배척하였음은 정당하여 여기에 소론과 같은 행정처분의 당연무효사유에 관한 법리오해등 위법이 있다고 할 수 없다.
다음 같은 상고이유 제2점과 제3점을 본다.
원고는 원고의 매부인 소외 ○○○에 대하여 그에 대한 채무의 담보로 이 사건 부동산에 관하여 그에게 소유권이전의 가등기를 하여 주었을 뿐인데 동인이 마음대로 소유권이전의 본등기를 하였으므로 원고는 이를 회복하는 방법으로 1975.5.26. 위 ○○○과의 제소전 화해절차에 의하여 말소등기를 한 것에 불과한데도 피고가 이를 새로운 부동산의 취득으로 보고 원고에게 취득세를 부과한 것이므로 예비적으로 이 부과처분의 취소를 구한다고 주장한데 대하여 원심은 그 거시증거들을 종합하여 위 소외 ○○○은 1974.7.15. 원고와 매매예약을 체결하여 같은해 8.29.자로 동 예약에 의한 소유권이전의 청구권보존을 위한 가등기를 경료하였던 바 원고가 거액의 부도를 내자 1975.2.1. 매매예약완결의 의사표시를 하고 소유권이전의 본등기를 하므로서 일단 그 소유권을 취득하였다는 사실과 그 후 원고는 이 부동산을 위 ○○○으로부터 다시 양수하여 원고명의로 등기를 하는 방법으로서 소유권이전등기를 경료하는 방법을 택하지 아니하고 1975.5.26.자로 동인과 제소전화해를 하는 방법으로서 위 등기를 말소하였다는 사실을 인정하고 그렇다면 원고는 본건 부동산에 관하여 지방세법상의 취득을 한것이라고 볼 수 있다고 판단하였다.
그러나 원심이 거시한 모든 증거들을 기록에 의하여 대조검토하여도 원심이 인정한 바와 같이 원고가 위 소외 ○○○과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 체결하였다거나 위 소외인이 이에 관한 매매완결의 의사표시를 하여 이 부동산의 소유권을 취득하였고, 또는 원고가 동인으로부터 다시 이를 양수하였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다.
그렇다면 원심은 증거없이 사실을 인정하였거나 증거의 가치판단을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이점에 관한 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
그러므로 원심판결중 원고의 예비적청구를 배척한 부분을 파기하고 원심법원에 환송하기로 하고, 본위적청구에 관한 상고는 그 이유없다하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

원고가 소유권이전등기를 환원시키기 위하여 말소등기를 한 것에 불과함에도 피고는 새로운 부동산의 취득으로 보아 취득세를 부과하였다. 그러나 원고가 환원된 부동산에 관하여 다시 양수하였다고 인정할 증거가 없으므로 취득세의 부과처분은 부당한다고 할 것이다. 따라서 원심번원에 환송하기로 한다.
퇴직무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이덕교 소송대리인 변호사 유현석
【피고, 상고인】 보령농지개량조합 소송대리인 변호사 양회경
【원 판 결】 서울고등법원 1976.11.19. 선고 76나2294 판결
【주 문】
 원판결과 제1심판결을 파기 취소하고 본건 소를 각하한다.
 총소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 피고조합과 같은 농지개량조합은 농촌근대화촉진법의제3조,제9조,제10조,제19조,제36조,제39조,제42조-제46조, 및제53조를 종합하여 보면 공법인이라 할것이고,같은법 제36조의 규정에 근거하여 제정된 것으로 여겨지는 농지개량조합 인사규정 (농수산부 훈령제294호, 제312호)에 농지개량조합의 직원은 도지사가 시행하는 공개경쟁채용의 방법으로 임명하도록 되었고 (제7조, 제9조)이러한 직원의 임용자격, 복무상의 의무, 그 신분보장 및 징계처분에 관하여는 공무원에 관한 것과 같은 엄격한 규정 (제8조,제3장, 제5장, 제6장)을 두고있는 취지 목적으로 미루어 보면,농지개량조합과 그 직원과의 관계는 사법상의 근로계약 관계가아닌 공법상의 특별권력관계로 규율지워지고 있다고 인정된다 할 것이다.
 본건에서 '원고는 피고조합의 직원임을 확인한다'는 본건 청구는 결국 원고와 피고조합과의 사이의 이와같은 특별권력 관계인 공법상의 권리관계의 존재확인을 구하는 소송으로서 이는행정소송법 제1조 후단에 정한 이른바 당사자 소송이라할 것이니 이를 민사소송으로 지방법원에 제소한 본건소는 부적법하여 각하를 면할 수 없거늘, 이를 간과하고 본안에 관하여 심판한 원판결은 위법하며, 이점을 지적하여 원판결을 비의함은 짐짓 옳고, 다른 상고이유를 따질나위 없이 원판결은 파기를 못면한다.
 이에민사소송법 제407조에 따라 자판하는 터이므로 같은 이유로 위법을 남긴 제1심판결도 취소하고 부적법한 본건 소를 각하한다.
 이상 이유로 관여 전원의 의견이 일치한바에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
살인·명예훼손·사자명예훼손·피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【항 소 인】 피고인
【피 고 인】 
【원심판결】제1심대전지방법원 홍성지원(76고합97 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 7년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
 본건 공소사실중 사자명예훼손 및 명예훼손의 점은 무죄

【이 유】 피고인과 그의 변호인의 항소이유 요지는 피고인은피해자를 살해한 일이 없음에도 불구하고, 고문에 의한 허위자백을 바탕으로 작성된 검사의 피의자 신문조서등을 증거로 하여 원심이 피고인을 살인죄로 인정하였으며, 또한 피고인이피해자가공소외 1등으로부터 윤간을 당하였으며,공소외 2가공소외 3에게 강간을 당하였다고 말한 것은 본건에 관하여 경찰서에서 심문을 받던중 형사들에 대하여 말한 것으로 공연성이 없음에도 불구하고 원심이 피고인을 본건 위 각 공소범죄사실에 관하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 먼저 본건 공소사실중 사자명예훼손 및 명예훼손부분에 대한 원심의 사실인정의 당부를 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 1976.10.5. 14:00경 서산경찰서 수사과 형사실에서피해자를 살해했다는 혐의사실로 조사를 받던중, 조사하는 형사들이 피고인의 범행을 심하게 추궁하자 그 범행을 부인하면서 그에 대한 변소로서피해자는공소외 1등으로부터 윤간을 당한 일까지 있다는 취지로 말을 하였고, 그 자리에는피해자의 어머니이며, 본건 고소인으로서 참고인으로 출석한공소외 4와공소외 5이 형사 및공소외 6 형사들이 있었던 사실과, 그날 18:00경 같은 곳에서 역시 위와 같이 조사를 받던중 참고인으로 출석한 박은주가 피고인에게 불리한 진술을 하자 분격하여 그에 대한 변소로서공소외 2는공소외 3에게 강간을 당한 사실이 있다는 취지로 말하였는바, 그 자리에는공소외 2와공소외 7이외에 위 형사들이 있었던 사실을 인정할 수 있다. 그런데 위 인정과 같이 피고인이 위와 같은 말을 한 장소가 범죄혐의에 대한 조사를 받고 있던 경찰서 형사실이고, 그 경위가 범죄혐의에 대한 조사를 받던 중에 나온 말이며, 그런 말을 들었던 상대방도 조사에 당하고 있던 형사들과 그러한 언사내용의 당사자이거나 수사상 소환받고 나온 한두명의 참고인등 소수의 특정인에 불과하였던 것이므로, 피고인의 위와 같은 소위는 공연성이 없다 할 것이고, 따라서 명예훼손죄를 구성하는 것은 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 위 각 소위에 대하여 사자명예훼손죄와 명예훼손죄로 인정한 것은 명예훼손죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다 할 것이므로 원심판결은 나머지 항소이유에 관하여 판단할 것 없이 이 점에서 파기될 수 밖에 없다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판결 범죄사실란 적시 1과 같고 이에 대한 증거의 요지는 당심증인공소외 8,9의 각 증언을 보태는 이외에는 원심판결 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시 소위는형법 제250조 1항에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고,형법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
 (무죄부분)
 본건 공소사실중 피고인은, 1976.10.5. 14:00경 서산경찰서 수사과 형사실에서 본건 살인사건을 조사받던중공소외 4와 수명이 있는 자리에서 망피해자가공소외 1외 7명으로부터 윤간을 당하였다는등의 말을 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 망피해자의 명예를 훼손하고 같은날 18:10경 같은 곳에서공소외 7외 수명이 있는 자리에서공소외 2가공소외 3에게 강간을 당한일이 있다는 등의 말을 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여공소외 2의 명예를 훼손하였다는 점에 관하여 살피건대, 피고인이 위 일시장소에서 위와 같은 말을 한 것은 위에서 같이 인정되는 바이니 위 파기이유에서 본바와 같이 피고인이 위와 같은 말을 한 것은 공연성이 없어 명예훼손죄를 구성하는 것이 아니라 할 것이다.
 따라서 위 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

피고인이 말을 한 장소가 범죄혐의에 대한 조사를 받고있던 경찰서 형사실이고 그 경위가 범죄혐의에 대한 조사를 받던중에 나온 말이며 그런 말을 들었던 상대방도 조사하던 형사들 그러한 언사내용의 당사자이거나 수사상 소환받고 온 한 두명의 참고인등 소수의 특정인에 불과하였던 경우에는 공연성이 없다 할 것이다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 최규성 소송대리인 변호사 조정제
【피고, 피상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 강서룡, 계창업
【원 판 결】 서울고등법원 1977.2.10. 선고 76나2596 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 원고 소송대리인의 피고의 1972.1.5자 석공총노 1240-5, 1973.3.12자 석공총노 1240-314 퇴직금 계산에 관한 특별조치 (종전의 퇴직금 규정에 따라 계산한 지급일수에 평균임금을 곱한 금액이 5,500,000원에 가장 가깝게 되는 달의 마지막날 이후의 근속기간에 대한 지급일수는 종전 누진적일수 규정에 불구하고 1년에 30일로 하겠금 지급일수 산정기준을내린 조치)는근로기준법 제94조 및제95조의 규정에 따라 노동조합이나 근로자의 과반수의 대표를 통한 의견을 청취하고 이를 노동청에 신고한바 없이 근로계약의 내용이 되어있는 종전의 취업규칙인 퇴직금 규정상의 근로조건을 일방적으로 불이익하게 변경한 것이므로 설사 원고가 이에 승복하는 의사표시를 하였다 하더라도 이는 단체협약 및 종전의 취업규칙에 위배되어 무효라는 주장에 대하여 근로 조건등에 관한 취업규칙은 원래 사법적 자치규칙으로 임의적 성격을 가진 것으로서 피고가 위의 특별조치에 있어 노동조합 또는 근로자 과반수의 대표를 통하여 의견을 청취한 바가 없고 노동청에 대한 신고절차를 이행하지 아니하였다 하더라도 이에 대하여 근로기준법상의 제재를 받는것은 별론으로 하고 이로 말미암아 취업규칙으로서의 일반적 효력이 부정되는 것이라고는 해석되지 아니하고 다만 개정취업규칙이 이미 근로계약의 내용이 되어 있는 종전의 취업규칙을 근로자에게 불리하게 일방적으로 변경하는 내용일때 한하여 위 근로계약과의 관계에 있어서 당해 근로자의 동의 또는 노사협의에 의한 동의가 없으면 그 효력이 없는것에 불과하다고 할것인바 원고는 위 특별조치에 의한 퇴직금 규정의 변경에 동의하였으므로 종전의 퇴직금 규정에 의한 지급일수가 적용되어야 한다는 주장은 받아들일수 없다고 배척하였다.
 그러나취업규칙은 사용자가 기업경영권에 기하여 사업장에 있어서의 근로자의 복무규율이나 근로 조건의 기준을 획일적 통일적으로 정립하기 위하여 작성하는 것으로서 이는 근로기준법이 종속적 노동관계의 현실에 입각하여 실질적으로 불평등한 근로자의 입장을 보호강화하여 그들의 기본적 생활을 보호향상시키려는 목적의 일환으로 그 작성을 강제하고 이에 법규범성을 부여한 것이라고 볼 것이므로 원칙적으로 취업규칙의 작성변경권은 사용자에게있다 할 것이나취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고있던 근로자 집단의 집단의사결정 방법에 의한 동의를 요한다고 할 것이며 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 조합의 그와같은 조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 없는한 취업규칙의 변경으로서의 효력을 가질 수 없고 따라서 그러한 취업규칙변경에 대하여 개인적으로 동의한 근로자에 대하여도 효력이 없는 것이라고할 것이다. 왜냐하면 기존근로조건의 내용을 사용자가 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하는 것은 위의 근로기준법의 보호법으로서의 정신과 기득권 보호의 원칙 및 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 의하여 결정되어야 한다는 근로기준법 제3조의 규정상 허용될 수 없다 할 것이고, 그렇다고 하여 만약 취업규칙의 불이익한 변경에 개인적으로 동의한 근로자에 대하여는그 변경의 효력이 있고 동의하지 아니한 근로자에 대하여는 효력이 없다고 한다면 근로자는 단체로써 행동할 때 실질적으로 사용자와 대등한 입장에 서게 된다는 것이 모든 노사관계법의 기본입장이므로 사용자는 실질적으로 대등하지 아니한 우월한 지위에 서서 용이하게 취업규칙의 변경이란 형식으로 개별근로자에 대하여 기존 취업규칙에 미달되는 근로계약을 체결할 수 있게되어 취업규칙에 정한 기준에 미달되는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하고 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의한다 하여 취업규칙상의 기준을 최저기준으로 규정한근로기준법 제98조를 사실상 무의미하게 만드는 결과가 되고 또한 한개의 사업장에 다수의 취업규칙이 사실상 병존하는 것과 같은 결과가 되어 취업규칙의 규범으로서의 획일적, 통일적 적용의 필요성에도 위배된다 할 것이며 집단에 적용되는 법규범의 변경에는 집단적 의사에 의한 동의를 얻게 함으로서 집단전체에 그 효력을 미치게 함은 일반법규범의 변경절차로서도 타당하기 때문이다. 더구나 본건에 있어서 피고와 노동조합간의 단체협약 제44조에 의하면 퇴직하는 조합원에게 노사합의하에 정한 기준에 따라 퇴직금을 준다고 규정하고 있으므로 이에 따라 제정된 퇴직금 규정의 개정에 있어서도 노사간의 합의를 거쳐야 된다고 볼 것이고 이를 거치지 않은 퇴직금 규정의 변경은노동조합법 제36조의 규정상무효라고 보아야 할 것인바 피고의 위 특별조치가 노사간의 합의를 거치지 않은 것임은 당사자 사이에 다툼이 없음이 기록상 명백하므로 원고가 위 단체협약의 적용을 받는다면 이점에서 보아도 위 특별조치에 의한 퇴직금 규정의 변경의 효력을 인정할 수 없다.
 결국 원심판결에는 취업규칙의 변경과 단체협약의 효력에 관하여 근로기준법 및 노동조합법의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

가. 취업규칙은 근로기준법이 근로자 보호의 목적으로 그 작성을 강제하고 이에 법규범성을 부여한 것이므로 이를 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단의사결정방법에 의한 동의를 요한다.
나. 근로자 집단의 위 동의가 없는 한 취업규칙의 불이익한 변경에 대하여 개인적으로 동의한 근로자에 대하여도 그 효력이 없다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼해공업주식회사 (소송대리인 변호사 전정구)
【피고, 피상고인】 동래세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1977.4.7. 선고 76구162 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
등록세법 제8조의2 제1항 제2호에 이른바 대도시안에서의 공장의 신설이라 함은 공장을 원시적으로 신설하는 경우를 말하는 것으로 해석되는 바 원심은 대도시안에서의 기존공장의 이전의 경우까지도 포함되는 것으로 해석하였음은 법령해석을 그릇하였다 할 것이므로 논지 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

등록세법 제8조의2 1항 2호의 대도시 안에서의 공장의 신설이라 함은 공장을 원시적으로 신설하는 경우 만을 의미하는 것이며 대도시 안에서의 기존공장의 이전의 경우는 포함하지 않는다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김진현
【피고, 상고인】 (1) 송황극 (2) 박영순 (3) 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 윤재헌
【원 판 결】서울고등법원 1977.3.24. 선고 77나19 판결
【주 문】
 본건 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 (3) 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 민사소송법에 정해진 각 배당청구를 할 수 있는 시기는 모두 압류재산의 환가절차가 끝나 배당할 돈이 판명된 때까지라고 할 수 있으므로,금전채권에 대한 중복압류나 배당요구가 있을 경우에, 제3채무자가 배당에 끼어들 수 있는 모든 채권자를 위하여 채무액을 공탁하고 집행법원에 공탁사유신고를 한경우에는 결국민소법 580조 1항의 정한 추심의 신고가 있은 경우와 같이 배당할 돈이 판명한 것이 되므로 위 공탁사유 신고후의 배당요구는 허용될 수 없다고 해석하는 것이 마땅하다.
 이 사건에서 원판결이, 원설시법원이 원판시 전세금 반환채권에 대하여 2건 (채권자 원고 및 이병문 외 1명이다)의 판시의 채권 압류및 이부명령을 발하고, 그 명령이 각기 제3채무자 김기룡에게 송달된 것과 김기룡(제3채무자)이가 75.4.16 전기 채무금액을 공탁하고 그 무렵 그 법원에 공탁사유신고를 한 일 그 공탁사유신고 후인 75.11.12 설시법원이 압류 및 추심명령 (채권자 피고 1,2)을 발하여 제3채무자 김기룡에게 송달된 일과, 역시 그 후인 75.12.4 피고 3이 국세징수법에 따라 같은 채권을 압류하여 집행법원에 국세등의 교부를 요구한 사실및 집행법원이 피고들에게 원설시액을 배당표에 따라배당을 시행한 사실을 확정한 위에, 전시 판시와 같은 견해로 피고들의 배당요구나 교부요구는 모두 앞의 공탁사유신고후에 이뤄졌으므로 부적법하니 이를 받아들여 작성한 배당표에 좇은 배당은 무효하다는 판단으로 청구를 인용한 원판결은 짐짓 정당하다.
 논지는 당원이 시인치 않은 견해 위에 서서 원판결을 비의하는데 불과하여 채용할 길이 없다.
 (2) 피고 (1) (2)의 상고이유에 대하여,
 앞 설시로서 본건 배당절차가 잘못된 것이라 함은 말이 더 필요없으며민소법 593조의 명문으로 배당이의를 신청하는 원고가 본소로서 배당표에 의한 배당을 받은 피고들에 대하여 권리 없음을 주장함에 위법이 없어 논지도 역시 채용할 길이 없다.
 (3) 결론 이처럼 이상 이유로 논지는 모두 이유 없어 전원 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
건물명등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(75가합4643, 76가합2806 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 원고의 피고 등에 대한 본소 청구를 모두 기각한다.
 별지목록 기재 건물은 피고(반소원고) 1의 소유임을 확인한다. 
 소송비용은 본소 및 반소의 제1, 2심 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【원고(반소피고)의 항소취지 및 본소청구취지】 원판결중 원고(반소피고)의 패소부분을 취소한다.
 원고(반소피고)에게, 피고 2, 3은 별지목록기재 건물중 1층 12평 2홉을, 피고(반소원고) 1은 동 건물중 2층 12평 2홉을 각 명도하고 본건 솟장송달 익일부터 위 명도시까지 매월 피고 2, 3은 금 50,000원, 피고(반소원고) 1은 금 40,000원을 각 지급하라. 
피고(반소원고) 피고 1의 청구를 기각한다. 
 소송비용은 본소 및 반소의 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 원고(반소 피고, 이하 원고라고만 칭한다)의 피고들에 대한 본소 청구와 피고(반소 원고, 이하 피고라고만 칭한다) 피고 1의 반소 청구를 아울러 판단하기로 한다. 
 원고소송대리인은 사실상 건물의 지번, 구조, 건평이 별지목록기재와 같은 이사건 건물은 원고가 1975.2.25.자로 서울 서대문구 홍제동 292번지 위 지장 제7호 연와조스라브즙 2계건 점포 1동 건평 12평 외 2계평 11평 6홉의 소유 명의자로 소유권보존등기를 필한 원고 소유인데 피고들이 청구취지 기재와 같이 아무런 권한없이 불법점유하고 있으므로 그 명도와 임료상당의 손해금의 지급을 구한다고 주장하고 피고들 소송대리인은 이사건 건물은 원래 소외 1이 건축중이던 가건물 10평 4홉을 피고 1이 1972.7.25. 매수한 후 1층을 증축하고 새로이 그 위에 2층 건물을 신축하여 1975.5.18.자로 서울 서대문구 홍제동 266의 192 위 지상 연와조스라브즙 2층 주택 및 점포 1동 건평 12평 4홉 8작, 2층 12평 2홉의 소유 명의자로 소유권보존등기를 필한 피고 1 소유의 건물이고 원고 명의의 위 등기는 동 피고 소유의 위 건물과는 아무런 관계가 없는 등기이거나 위 건물에 관한 등기라고 한다 하더라도 지번표시에 있어서 현격한 차이가 있으므로 무효라고 항쟁하므로 먼저 위 별지목록 기재의 이사건 건물이 과연 누구의 소유인가에 관하여 보기로 한다. 
 쌍방이 각기 그 소유라고 주장하는 건물이 실제로 별지목록 기재와 같이 서울 서대문구 홍제동 266의 192 및 동소 266의 185 양지상에 건립된 동 목록 표시와 같은 구조 건평의 건물인 점과 각기 위 주장과 같은 내용의 원고와 피고 1 명의의 소유권보존등기가 각 경료되어 있는 사실은 당사자간에 이론이 없는 바, 부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려면 그것이 실질상의 권리관계와 정밀하게 일치하고 있음은 반드시는 필요치는 않지만 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족할 정도로 실질과의 간에 근사성이 있어야 할 것인데, 위 원고 명의의 보존등기에 있어서는 우선 그 소재지로 표시된 지번(홍제동 292)과 실지의 소재지번(홍제동 266의 192, 266의 185)과의 사이에는 표시상 너무나도 차이가 있다고 할 것이므로 (위 실지지번이 종전 292 지번에서 분할 변경되었다는 점에 관한 원심증인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다) 그 보존등기는 이건 건물에 대한 등기로서는 무효라고 아니할 수 없다고 할 것이고 피고 1 명의의 보존등기는 위에서 본 바와 같이 실지지번, 구조, 평수등과 다소 불합치되는 점이 있긴하나 그 차이가 극히 근소하여 사회관념상 동 등기의 기재로써 실지 당해건물의 동일성을 인식할 수 있다 할 것이므로 피고 1의 등기는 일응 유효하다고 할 것이므로 이사건 건물은 피고 1의 소유로 추정되는 터이다. 
 그런데 원고소송대리인은 이사건 건물의 원 소유자인 소외 1과 피고 1간의 위 1972.7.25.자 매매계약은 1973.12.30.까지 잔대금을 지급하지 아니하여 동일자로 이미 해지된 것이므로 위 피고 명의의 보존등기는 실체에 부합하지 않은 원인무효의 등기라는 취지의 주장을 하나, 갑 제5(확인서), 10(내용증명)호증의 기재 및 원심증인 소외 2의 증언만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다. 
 그렇다면 이사건 별지목록 기재 건물은 피고 1의 소유라고 할 것이므로 원고가 자기 소유임을 전제로 한 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단의 필요도 없이 그 이유없다고 할 것이고 위 건물이 피고 1의 소유임의 확인을 구하는 동 피고의 반소 청구는 그 이유있다 할 것이다. 
 따라서 원고의 피고들에 대한 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 피고 1의 반소 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인 바, 이와 일부 결과를 달리한 원판결은 부당하므로 이를 위와 같이 변경하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 정기승(재판장) 지홍원 오복동

갑명의의 건물소유권보존등기에 있어서는 우선 그 소재지로 표시된 지번(홍제동 292)과 실지의 소재지번(홍제동 266의 192, 266의 185)과의 사이에는 표시상 너무나도 차이가 있다 할 것이므로 그 보존등기는 이건 건물에 대한 등기로서는 무효라고 아니 할 수 없다.
행정처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1977.07.21 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 청도군수
【주 문】
 피고가 1976.3.25.자로 원고에 대하여 한 파면처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1976.3.25.자로 청도군 인사위원회의 의결을 거쳐 청도군 청도읍 소속 지방행정주사로 근무하던 원고를 파면처분한 사실, 그 징계사유는, 원고가 1975.7월부터 그 해 8월까지 사이에 2-3회에 걸쳐 도박한 사실로 입건 구속되어 벌금 10만 원의 유죄판결을 받음으로서 공무원으로서의 품위를 크게 손상하였다고 함에 있음은 당사자사이에 다툼이 없다.
 1. 징계절차상의 하자 유무
 원고소송대리인은, 징계의결을 함에 있어서는지방공무원 징계 및 소청규정 제4조 및제5조의 규정에 의하여 징계혐의자에게 소정의 서식에 의한 출석통지서로서 출석을 명하고, 충분한 진술기회를 부여하여야 하는데도, 청도군 인사위원회는 원고에게 출석통지를 함이 없을 뿐 아니라, 유리한 진술을 할 기회마저 주지 아니하고 징계의결을 한 것이므로, 이에 의거한 이건 파면처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제5,제7,제8호증(각 인사위원회 개최), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제6호증(제2회 인사위원회회의록)의 각 기재와, 증인소외 1,2(단 뒤에서 믿지 않는 부분제외)의 각 증언 및 변론의 취지를 모아보면, 청도군 인사위원회는 이건 징계심의를 함에 있어, 제1회는 1976.3.13. 10:00에, 제2회는 같은 달 18일 10:00에 각 심의기일을 지정하고, 각 그 심의를 거쳐 같은 달 24일 징계의결을 한 사실, 원고에게 위 심의기일의 출석을 명함에 있어 소정의 출석통지서에 의하지 않고 각 그 하루 전날에 전화로서 청도읍 부읍장인소외 2에게 위 각 심의기일을 원고에게 통지하게 하였으며,소외 2는 제1차 심의기일 통지는 당일 09:00경 원고를 만나 구두로서 통지하고, 제2차 심의기일 통지는 그 기일 하루 전에 원고의 가족에게 전화로서 통지한 사실, 원고는 위 2회에 걸친 심의기일에 모두 출석하여 징계혐의사실에 관하여 변명과 유리한 진술을 한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제2호증(단 징계 참석연락사실 없다는 기재부분에 한암), 같은 제5호증의 1 내지 3(각확인서)의 각 기재부분과, 증인소외 2의 증언(단 위에서 믿는 부분제외)은 믿지 아니하고, 달리 위 인정을 좌우함에 족한 증거 없는 바 살피건대, 징계혐의자에게 출석을 명할 때에는 소정의 서식의 출석통지서에 의하여 한다는지방공무원 징계 및 소청규정 제4조의 규정 취지는, 징계는 공무원 신분에 중대한 영향을 미치는 처분이므로 징계혐의자로 하여금 혐의사실에 대하여 변명하고, 반증을 들 수 있는 기회를 주기 위한 출석통지를 확실하게 하기 위함에 있다 할 것이나, 위에서 인정한 심의절차의 경과에 비춰 보면, 위 인사위원회가 원고에게 소정의 출석통지서에 의하여 출석을 명하지 아니한 허물은 있다 하더라도, 그러한 허물은 원고가 구두통지를 받고 실제로 위 각 심의기일에 출석하여 2회에 걸쳐서 충분히 변명할 기회가 있었던 이상 위 하자는 치유되었다 할 것이고 그러한 하자는 이건 징계처분을 위법하게 할 정도의 것이라고는 인정되지 아니한다.
 2. 징계사유의 유무 및 재량권의 범위이탈 여부
 다음, 원고소송대리인은, 원고는 단1회 도박한 사실이 있을 뿐인데도 피고는 사실을 오인하여 2-3회 도박한 것으로 그릇 인정한 위법이 있고, 그렇지 않다 하더라도 2-3회 도박한 사실만을 가지고 원고를 파면한 이건 처분은 재량권을 이탈한 위법이 있다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제10 내지 제12호증(각 피의자신문조서, 단 뒤에서 믿지 않는 부분제외), 을 제4호증(약식명령, 단 뒤에서 믿지 않는 부분제외), 같은 제6호증(인사위원회회의록), 같은 제7호증(인사위원회회의록)의 각 기재 및 증인소외 3,4의 각 증언(단 뒤에서 믿지 않는 부분제외)과, 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1975.7.경 상가에 문상하고 돌아오는 길에 청도군 청도읍 고수동(이하 생략)소외 5 집에서소외 4,6,3,7등과 화투 20매를 사용하여 1회에 1,000-2,500원씩 걸고 속칭 도리짓고땡이라는 도박을 하고, 그외 그 시경 2회에 걸채 담배내기등 화투놀이를 한 사실, 위 도박행위로 원고는 형사입건되어 1976.3.16. 대구지방법원에서 벌금 100,000원의 약식명령을 받은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제10 내지 재12호증(단 위에서 믿는 부분제외), 같은 제13호증, 같은 제14호증, 을 제4호증(단 위에서 믿는 부분제외), 같은 제16호증의 각 기재 및 증인소외 4,3(단 위에서 믿는 부분제외),소외 8의 각 증언은 믿지 아니하고, 달리 위 인정을 좌우함에 족한 증거없다.
 그렇다면 원고의 위 도박행위는 공무원으로서의 그 품위를 손상한 경우에 해당한다 할 것이나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2(각 표창장)의 기재와, 증인소외 2의 증언(단 위에서 믿지 않는 부분제외) 및 변론의 취지에 의하여 인정되는, 원고는 1965.7.12. 청도군 지방공무원으로 신규 임명된 이래 충실하게 근무하여 경상북도지사 및 청도군수로부터 각 표창장을 받은 사실과, 위에서 인정한 이건 도박을 하게 된 경위 및 그 정도등 제반의 사정을 고려하면, 원고에 대한 피고의 이건 파면처분은 그 재량을 그르쳐서 너무 지나치게 무거운 위법이 있다 할 것이다.
 따라서, 이건 파면처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준

지방공무원 징계 및 소청규정 4조의 규정취지는 징계는 공무원 신분에 중대한 영향을 미치는 처분이므로 징계혐의사실에 대하여 변명하고 반증을 들 수 있는 기회를 주기 위한 출석통지를 확실하게 하기 위함이 있다 할 것이나 원고가 구두통지를 받고 실제로 각심의 기일에 출석하여 2회에 걸쳐 변명의 기회를 가진 이상 위 규정 소정의 출석통지서에 의하여 출석을 명하지 아니한 하자는 치유되었다 할 것이다.
습관성의약품관리법위반·외국환관리법위반·관세법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원(76고합1101 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인으로부터 금 65,534,500원을 추징한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 요지의 첫째는, 피고인은 본건 공소사실중 히로뽕을 매수하여 타인에게 교부한 사실이 없는데도 원심은 검찰에서 고문에 의하여 허위로 자백하여 임의성 없는 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서등을 증거로 하여 피고인을 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정하였고, 또한 가령 위 히로뽕 매수 및 교부사실이 유죄라하더라도, 피고인은 상피고인들의 범행을 방조한 것으로 지나지 않는데도 원심은 피고인을 위 범행에 있어서 공동정범으로 인정하였으므로 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 둘째는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결문에 의하면 원심은 피고인이 원심판시 나, 마, 아, 카에 있어서 매수 또는 교부받은 습관성의약품인 메담페타인(속칭 히로뽕)이 원심판시 다, 바, 자, 타에 있어서 상피고인등에게 양도되어 몰수할 수 없게 되었다 하여 그 각 가액을 추징한 이외에 다시 위 각 메담페타민의 위 각 양도사실에 관하여 그 각 가액을 중첩적으로 추징한 사실을 알수 있다.
 그런데습관성의약품관리법 42조에 이 법의 죄에 제공한 습관성의약품은 몰수하되, 이를 몰수하기가 불능한 때에는 그 가액을 추징한다고 규정한 것은 범인으로부터 불법이익의 박탈과 범죄금압을 위한 징벌적 목적이 있다 할 것이나, 동일인이 동일의 습관성 의약품에 관한 양수와 양도를 아울러 범한 경우에 범인이 양수한 습관성의약품을 다른 사람에게 양도하여 몰수할 수 없다 하여 그 가액을 추징한 이상, 거듭하여 동일의 습관성의약품의 양도사실에 관하여 그 대가를 중첩적으로 추징할 것은 아니라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 동일 습관성의약품의 양수의 대가 예외에 양도의 대가까지 추징한 것은 습관성의약품관리법에 있어서의 추징의 법리를 오해하고 추징을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 원심판결은 나머지 항소이유에 관하여 판단할 것 없이 이 점에서 파기될 수 밖에 없다.
 따라서형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
외국환관리법 제35조 1항,제21조 1항 2호,슴관성의약품관리법 제38조의3, 1항 1호,제3조 1항,제2조 1항 3호,관세법 제186조 1항,제180조 1항(각 징역형선택)형법 제37조 전단,제38조 1항 2호,제50조
 (판시 외국환관리법위반죄의 형에 경합가중)
형법 제57조,외국환관리법 제36조의2,습관성의약품관리법 제42조 1항,관세법 제186조 1항,제198조

판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

습관성의약품관리법 42조의 추징은 불법이익의 박탈과 범죄금압을 위한 징벌적 목적이 있다 할 것이나 동일인이 동일의 습관성 의약품에 관한 양수와 양도를 아울러 범한 경우에 범인이 양수한 습관성의약품을 다른 사람에게 양도하여 몰수할 수 없다 하여 그 가액을 추징한 이상 거듭하여 동일의 습관성의약품의 양도사실에 관하여 그 대가를 중첩적으로 추징할 것은 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.21 / 시행일:

【항 소 인】 검사 및 피고인
【피 고 인】 
【원심판결】제1심서울형사지방법원(71노996 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인들에 대한 형의 선고를 유예한다.
 피고인들로부터 금 73,000원을 추징한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유 요지는 피고인들에 대한 이사건 공소제기는 공소사실이 특정되지 아니하여 부적법한 것임에도 불구하고 원심은 이를 보아넘긴채 본안에 들어가 증거에 의함이 없이 공소사실을 모두 인정함으로써 중대한 사실을 오인하고 나아가 피고인들에 대한 형의 양정을 그릇친 위법을 저질렀다고 함에 있고, 검사의 항소이유 요지는 원심의 양형이 오히려 가벼워 부당하다는 것이다. 먼저 직권으로 보건대, 원판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시에 증거의 의하여 피고인들에 대한 공소사실을 모두 인정하고 그에 대하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호를 적용하여 피고인들을 처단하였음을 알 수 있다.
 그러나 위 법조에서 말하는 수뢰액이 50만 원이상인 때라함은 단순일죄로 처단되는 뇌물죄 또는 포괄하여 하나의 뇌물죄가 성립되는 경우에 있어서의 수뢰액의 합산액이 50만 원이상인 때를 가르키는것인바, 원심이 인정한 피고인들의 범죄사실은 그 범행동기나 범행방법이 동일하다 하여도 그 범행시기가 모두 다르고 뇌물공여자도 또한 다르므로 이를 통털어 하나의 뇌물죄로 보기는 어렵다고 할 것인 만큼 피고인들의 원판시 소위는 위 법조에 해당되지 않는 것이라고 아니할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 피고인들에 대하여 위 법조를 적용처단한 원판결은 필경 위 법조의 해석을 그릇쳐 법률적용을 잘못한 위법이 있음에 돌아가 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서 당원은형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실)
피고인 1은 1970.3.15.부터 같은해 11.4.까지 서울시(구청명 생략) 보건소장직에,피고인 2는 1969.3.19.부터 이사건 당시까지 같은 보건소 위생과장직에,피고인 3은 1970.2.10.부터 같은 보건소 위생과 위생계장직에,피고인 4는 1969.3.18.부터 같은 보건소 위생과 위생계원직에 각 종사해 오던자 들인바, 피고인들은 소외 과비를 조달한다는 명목아래 관내업자들로부터 금품을 수수할 것을 공모하고, 1970.9.11.경 업자인공소외 1로부터 금 13,000원 같은해 9월말경과 10.1.공소외 2로부터 합계 금 30,000원 같은달 26.공소외 3으로부터 금 30,000원을 각 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다.
 (증거의요지)
 1. 원심 공판조서중 피고인들의 각 일부진술
 1. 피고인들에 대한 사법경찰관 직무취급 및 검사작성의 각 피의자신문조서의 각 일부기재
 1. 검사작성의공소외 3,1에 대한 각 진술조서의 기재
 1. 사법경찰관 직무취급작성의공소외 2에 대한 진술조서의 기재
 (법령의 적용)
형법 제129조,제30조(각 징역 1년)같은법 제57조,제1항(각 80일 산입)같은법 제59조 제1항,같은법 제134조
 (무죄부분)
 공소사실중 (1) 피고인들이 공모하여 1970.3.10.경부터 같은해 10.30.경까지 사이에 위 판시와 같은 경위로 업자인공소외 4등 수백명으로부터 금 1,000원 내지 20,000원씩 총액 1,400,000원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다라는 주청구부분은 검사가특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호에 해당한다 하여 심판청구를 한 사실인바, 위 사실은 같은 법조소정의 범죄를 구성하지 아니함이 이미 위에서 설시한 바와 같으며 또 (2) 예비적 공소사실중 피고인들이 판시범의 아래같은 기간중에 별표기재 사람들로부터 그 기재와 같은 금액을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 점에 관하여는 피고인들이 그와 같은 범행을 모의하여 금품을 수수한 사실을 인정함에 충분한 증거가 없으므로 모두 무죄를 선고할 것이나 이 사건에 있어서는 예비적 공소사실이 받아들여지고 또 이 예비적 공소사실과 (2) 사실은 포괄일죄의 관계에 있으므로 특히 이를 주문에 표시하지 아니한다.
 이에 주문과 같이 판결한다. 
 [별표 생략]

판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

특정범죄가중처벌등에관한법률 2조 1항 2호의 수뢰액 50만 원 이상인 때라 함은 단순일죄로 처단되는 뇌물죄 또는 포괄하여 하나의 뇌물죄가 성립되는 경우에 있어서의 수뢰액의 합산액이 50만 원이상인 때를 가르키는 것인 바 피고인들의 범행동기나 범행방법이 동일하다 하여도 그 범행시기가 다르고 뇌물공여자 또한 다른 경우에는 이를 통틀어 하나의 뇌물죄로 볼 수 없다.
물품대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 농업협동조합 중앙회
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(73가합1774 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고들은 연대하여 원고에게 금 8,156,000원 및 이에 대한 1969.10.26.부터 1972.1.16.까지는 연 3할 6푼 5리, 같은달 17.부터 같은해 8.2.까지는 연 3할 1푼 2리, 같은달 3.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 총 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
 위 인용금원은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 2호증, 피고들이 공성부분의 성립을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 4호증의 1,2,3 원심증인소외 1의 증언에 의하여 그 성립의 진정을 인정할 수 있는 갑 1호증의 각 기재, 그리고 위 증인, 원심증인소외 2,3,4, 당심증인소외 5의 각 증언과 당심증인소외 6의 일부증언 및 원심의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1969.3.21.소외 6과 옥수수매매계약을 체결하면서 원고는 총 1,800톤의 옥수수를소외 6에게 매도키로 하고소외 6은 그 대금을 1969.10.25.까지 변제하기로 하며, 만일 그 대금을 위 기일까지 갚지 못할 때에는 연 3할 6푼 5리의 과태금리에 따른 지연손해금을 지급해 주기로 약정하고 피고들은소외 6을 위하여 그 대금채무를 연대보증한 사실, 위 계약에 따라 원고는 위 소외인에게 1969.4.2.부터 같은해 6.30.까지 18회에 걸쳐 옥수수 합계 금 81,720,579원 상당을 인도하고 위 소외인으로부터 그 대금으로 금 73,564,579원만을 지급받고 아직 나머지 금 8,156,000원을 지급받지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인소외 7(증인등 목록난과 증인신문조서표지에○○○이라 기재한 것은소외 7의 오기인 것 같다)소외 8,9의 각 증언과 당심증인소외 6의 일부증언(위에서 믿은 부분 제외)은 위 인정사실에 비추어 이를 믿지 않고 달리 이를 뒤집을 증거없는 터이므로 피고들은 별다른 면책사유없는 한소외 6의 연대보증인으로서 위 옥수수잔대금채무를 변제할 의무있다 할 것이다.
 피고들 소송대리인은소외 6이 위 계약상의 잔대금채무를 갚을 기미가 보이지 않자 원고는소외 6에게 위 옥수수매매계약상의 연대보증인인 피고들은 원고가 잘 알지 못하고 믿을 수 없는 사람들이므로 오랫동안 원고와소외 6간의 거래에 있어서 보증인이 되어 온소외 10으로 연대보증인을 대체해 달라고 요청하였고 위 소외인소외 6은 이에 응하여소외 6,10, 공동명의의 약속어음을 원고에게 발행 교부하였던 것이므로 위 어음의 발행교부로서 피고들의 연대보증인으로서의 책임은 면제된 것이라고 주장하므로 이를 살펴보니 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,3,5,7의 기재와 위 인정의 증거를 종합하면소외 6과소외 10이 위 매매계약과는 별도로 원고와의 사이에 체결된 어음거래약정에 따라 위 옥수수잔대금 8,156,000원을소외 11이 발행하는 액면 2,039,000원의 약속어음 4매로 4개월에 걸쳐 매월별 균등분할 변제키로 하고 위 약속어음의 발행일은 모두 어음거래 약정일인 1969.3.1.로 소급하고 어음별 지급기일을 매월 25일로 정하여 같은해 7.25.부터 같은해 10.25.까지 모두 변제키로 하였으나 아직 위 두사람 어느 누구도 이를 변제치 않은 사실은 이를 인정할 수 있으나 더 나아가 위 어음의 발행으로 피고들의 위 약정상의 연대보증채무가 면제되었다는데 대해서는 믿지않는 원심증인소외 9의 증언과 당심증인소외 6의 일부 증언외에는 이를 인정할 자료가 없으므로 그 주장은 받아들일 수 없다.
 다음에 피고들 소송대리인은 원고가소외 6에 대하여 갖는 이건 옥수수 판매대금채권은민법 제163조 6호 소정의 채권으로서 3년간의 단기소멸시효에 의하여 소멸되었다고 다투고 있는 바,민법 제163조 제6호 소정의 채권은 〈생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가〉로 규정하고 있으므로 과연 원고가 그러한 생산자 및 상인에 해당하는지 살펴보니 위에서 본 갑 1호증의 기재에 의하면 이건 옥수수는 원고가 군농업협동조합을 통하여 매수한 것으로 직접 생산한 것이 아니므로 원고 농업협동조합 중앙회를 이건 옥수수의 생산자로 볼 수는 없고 또농업협동조합법 제5조의 규정에 의하면 농업협동조합 중앙회는 그 업무에 있어서 구성원을 위하여 차별없는 최대의 봉사를 함을 목적으로 하고 일부 구성원의 이익에 편증서는 업무를 하지 못하며 영리적·투기적업무를 하지 못하도록 규정하고 있으므로 원고 중앙회가 그 사업의 일환으로 한 판매사업이 상행위에 해당된다 하여도 원고 중앙회를 소위 상인이라 할 수는 없다 할 것이므로 원고 조합을 위 법조 소정의 생산자 또는 상인으로 전제하여 위 옥수수대급채권이 위법 소정의 생산자 및 상인의 생산물 및 상품대가에 해당하여 시효소멸되었다는 피고의 주장은 그 이유가 없다할 것이다.
 결국 피고등은 연대하여 원고에게 위 인정 금 8,156,000원과 이에 대한 지급기일 다음날인 1969. 10. 26.부터 1972. 1. 16.까지는 연 3할 6푼 5리의 율에 의한 약정지연손해금을 1972. 1. 17.부터 1972. 8. 2.까지는 연 3할 1푼 2리의, 1972. 8. 3.부터 완제시까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 따른 원고가 구하는 약정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니 이를 구하는 원고의 청구는 정당하여 인용하기로 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 가집행선고는민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 전병연(재판장) 주상수 신교준

농협중앙회는 농업협동조합법에 비추어 상인이라 할 수 없고 또 본건 매매의 목적물인 옥수수를 직접 생산한 자도 아니므로 농협중앙회의 본건 옥수수 판매대금 채권은민법 163조 6호 소정의「생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가」에 해당되지 아니한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 주식회사 서울신탁은행
【원심판결】제1심청주지방법원(76가합48 판결)
【주 문】
 1. 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 5,700,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 1. 원고가 그의 소유이던 별지목록기재 부동산(이하 본건 부동산이라 약칭한다)에 관하여 1973.10.30. 채권최고액을 금 20,000,000원, 채무자를 원고, 채권자를 피고로 한 근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고가 위 근저당권에 기하여 본건 부동산에 대한 임의경매신청을 대전지방법원 홍성지원에 제기한 사실, 동 지원에서 본건 부동산에 대한 경매절차를 진행한 결과 1975.7.5.소외인에게 경락되었고, 동 소외인이 같은해 11.5. 위 경락대금 25,000,000원을 경매법원에 납부한 사실, 그런데 피고가 1975.10.15. 청주지방법원에 원고를 상대로 한 본건 부동산의 현상변경 및 토사채취금지가처분신청을 제기하여 동 법원에서 같은 달 15. 원고에게 본건 부동산에 대한 현상변경 및 토사채취의 금지를 명하는 가처분결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 원고는, 원래 본건 부동산에서 모래를 재취하는 사업자금을 마련하기 위하여 피고로부터 금 12,000,000원을 빌리면서 본건 부동산을 담보로 제공하였던 것이므로 피고는 위 금전대출 당시부터 원고가 본건 부동산에서 모래를 채취하리라는 사실을 알고 있었을 뿐만 아니라, 위 근저당권설정등기가 경료된 후에도 피고가 추가 담보제공을 조건으로 원고의 모래채취행위를 승인하여 원고가 이미 그 추가담보까지 제공하였으며, 더욱이 위 경락대금납부일 현재의 원고의 채무는 원금 12,000,000원에 이자 금 4,800,000원을 합한 금 16,800,000원에 불과하므로 위 경락대금 25,000,000원에서 경매비용 금 387,850원을 공제하고서도 피고가 그 채권원리금을 전부 추심하기에 충분한 실정이었음에도 불구하고 피고는 원고를 해할 목적으로 위와 같은 토사채취금지 가처분신청을 제기하는 불법행위를 하였고, 이로 인하여 원고는 위 가처분결정이 집행된 1975.10.23.부터 경락대금이 납부된 같은해 11.5.까지 사이에 본건 부동산에서 모래를 채취하지 못하여 도합 금 5,700,000원의 손해를 입었으므로 피고는 위 금 5,700,000원을 원고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제3호증, 동 제9호증의 각 기재만으로서는 피고가 원고의 토사채취를 승인하였음을 인정하기에 부족하며(알았다 하여 곧 승낙이라 할 수 없다) 달리 이를 인정할 증거가 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(근저당권설정계약서)의 기재에 의하면 원고와 피고가 위 근저당권설정계약을 체결함에 있어 원고가 그 목적물인 본건 부동산의 현상을 변경하지 아니하기로 약정한 사실이 인정되며, 나아가서 원고의 주장과 같이 비록 본건 부동산이 그 피담보채권의 액수를 넘는 가액으로 경락되었다 하더라도 후에 경락인이 경락대금을 납부하지 아니하면 재경매를 하게 되는 것이므로 경락대금이 납부되어 위 근저당권이 소멸되기까지 피고는 저당목적물의 가치를 훼손할 염려가 있는 모래채취등 현상변경을 배제할 권리가 있는 것이므로 피고의 위 가처분신청은 정당한 권원에 기한 적법한 행위라 하겠고, 따라서 원고의 위 주장은 이유없다.
 3. 또한 원고는, 경매절차에서의 최저경매가격평가에 의하면 본건 부동산의 감정가격이 금 120,813,000원이었고, 본건 부동산에 의하여 담보된 피고의 채권은 금 16,800,000원에 불과하였으므로 본건 부동산에서 원고가 토사를 채취하므로서 그 가격이 다소 감소된다 하더라도 피고의 저당권실행에 아무런 지장이 없었을 것인데, 피고가 위 담보부동산의 싯가의 10분의 1밖에 되지 아니하는 채권의 만족을 위하여 원고의 토사채취행위를 금지시킨 것은 권리의 남용에 해당되므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 위 손해 금 5,700,000원을 배상할 의무가 있다고 주장하나, 앞에서 본바와 같이 본건 부동산의 경락가격이 금 25,000,000원 이어서 피고의 채권액보다 다소 상회한다 하더라도 경락대금미납으로 재경매를 하는 경우도 있는 것이므로 피고는 그 채권을 모두 변제받을 때까지 그 담보물의 가치를 보존할 필요가 있는 것이니 피고의 위 토사채취금지 가처분신청은 정당한 권리행사라 하겠고, 따라서 원고의 위 주장 역시 이유없다.
 4. 그렇다면 원고의 본건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 벌써 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 김진우(재판장) 김준열 문영길

근저당권의 목적부동산이 그 피담보채권의 액수를 넘는 가액으로 경락되었다 하더라도 후에 경락인이 경락대금을 납부하지 아니하면 재경매를 하게 되는 것이므로 경락대금이 납부되어 그 근저당권이 소멸될 때까지 근저당권자는 저당물의 가액을 감소시킬 염려가 있는 토사채취등 현상변경을 배제할 권리가 있어 근저당권자가 이에 터잡아 현상변경금지 가처분신청을 하였다 하여 이를 가리켜 불법행위를 이룬다거나 권리남용이 된다고 볼 수는 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심청주지방법원(77고합33 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 30일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유에 대하여 살피기전에 직권으로 살펴보건대, 당심공판정에서의 피고인의 진술에 의하여 피고인은 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받고 1976.12.25. 가석방된 후 취소됨이 없이 1977.2.19.에 그 형기가 종료된 자인바 이에 의하면 피고인에 대하여는형법 제35조에 의하여 누범가중 하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 법률위배로서 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 범죄사실 모두에 "피고인은 1976.4.9.에 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 1년의 형을 선고받고 1976.12.25. 가석방된 후 취소됨이 없이 1977.2.19.에 그 형기가 종료된 자인바"를 첨가하는 것 외는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시 소위는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호,형법 제268조에 해당하는바, 피고인에게는 판시 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여형법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 한 형기범위 안에서 피고인을 징역 1년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 30일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 홍기배 김규복

피고인은 1976.4.9.에 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역1년의 형을 선고받고 1976.12.25. 가석방된 후 취소됨이 없이 1977.2.19.에 그 잔형기가 경료된 경우 그후 3년내에 금고이상에 해당하는 범죄를 범하였다면 누범에 해당된다.
손실보상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1977.07.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 광주시
【원심판결】제1심광주지방법원(75가합198 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 1,688,000원 및 이에 대하여 1977.6.16.부터 그 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 (당심에서 변경)
 원고는 주청구로서 주문 2,3,4항과 같은 판결을 구하고 예비적으로 피고는 원고에게 금 2,110,000원 및 이에 대하여 1968.6.26.부터 그 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,4,5호증의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 모아보면, 광주시 서구 백운동 2의 1도로 211평(이하 이사건 토지라 함)은 원래 원고의 소유의 전이었는데 1952.5.30.경 군용작전도로로 개설된 다음 지목이 도로로 공용되고 있으며 그 뒤 1968.6.25.자로 건설부장관 고시 385호로 도로개설예정지로 도시계획이 결정되었으나 피고시가 그에 따라 이건 토지에 대해서 도시계획법이나 토지구획정리사업법 등에 의한 적법한 수용 또는 매수절차를 거침없이 이를 점용하여 앞서와 같이 도로로서 지금까지 공용에 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 그렇다면 피고는 이건 토지에 대해서 달리 그 점유권원에 대한 주장입증이 없는 한 이를 점유 사용하므로 인하여 임료상당의 부당이득을 얻었다 할 것이므로 피고는 이의 소유자인 원고에게 피고가 부당이득한 임료상당의 이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
 그런데 피고소송대리인은 먼저 이건 토지의 지목이 도로고 변경된 1952.5.30.부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 이를 점유하여 왔으므로 20년이 경과한 1972.6.1. 이건 토지를 시효취득하였다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 이건 토지를 도로로서 점용함에 있어서 도시계획법이나 토지구획정리사업법 등의 관계법령에 따른 정당한 절차를 거치지 않았음을 인정할 수 있으니 그 점유의 권원의 성질상 이를 자주점유라고 인정할 수 없고 달리 피고가 이건 토지를 소유의 의사로서(단순히 지목이 도로로 변경되었다는 사실만으로서 소유의 의사로 점유한다고 추정할 수 없다) 점유하였다고 볼 증거가 없으므로 이 주장은 이유가 없다고 할 것이고, 다음으로 피고는 원고가 이건 청구를 하기 전에 국가배상법에 의한 배상심의회의 전치절차를 거치지 않았으니 이건 청구는 부당하다고 주장하나 이건 청구가 공무원의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구가 아니고 피고시가 개인의 토지를 권원없이 점용하므로서 얻은 부당이득의 반환의 청구이니 피고의 이 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 그 이유없어 받아들이지 아니한다.
 그러므로 나아가 부당이득의 범위에 대해서 살피건대, 앞서 본 갑 제5호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면 1974년 이후 이건 토지의 매월 평당임대료는 월 200원 이상이 된 사실을 인정할 수 있으니 원고가 구하는 바에 따라 1974.2.16.부터 1977.6.15.까지 40개월간의 임료상당의 부당이득금은 금 1,688,000원이 됨은 계산상 명백하므로 피고는 위 금 1,688,000원과 이에 대하여 1977.6.16.부터 그 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 결국 원고의 이건 임료상당의 부당이득금청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유있어 인용할 것인 바 이와 결과를 달리하는 1심 원판결은 부당하여 취소하고 이 항소는 이유있어 받아들여 주문과 같이 판결하고 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 하며 가집행선고는 이를 붙이어서 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 장희목 김응열

어떤 토지가 지목이 전이었는데 군용작전도로로 개설된 다음 지목이 도로로 변경되고 일반시민의 통행에 제공되어 도로로서 공용되고 있다하여도 지방자치단체가 도시계획법이나 토지구획정리사업법등에 의한 적법한 수용 또는 매수절차를 거침이 없이 건설부장관의 고시에 의하여 한 도로개설예정지로의 도시계획결정만 가지고 도로로 계속 점유, 사용하고 있다면 특별한 사정이 없는 한 임료상당의 이익을 얻고 이로 말미암아 그 소유자에게 동액상당의 손해를 가하였다고 할 것이어서 그 부당이득의 반환 의무가 있다.
사찰등록수리반려처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1977.07.14 / 시행일:

【원 고】 △사
【피 고】 경상북도지사
【주 문】
 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 소외 1의 부담으로 한다. 

【청구취지】 피고는 1974.9.5. 원고의 사찰등록변경신청서를 반려한 행정처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원고소송대리인은, 원고 사찰은 1663년에 창건된 "○사"라는 명칭의 사찰로서, 신도회에서 선출된 주지가 사찰을 관리 보존하여 오던중, 1962.5.31. 불교재산관리법의 공포시행에 따라 당시 주지이던 소외 2가 신도들의 동의도 없이 원고 사찰을 조계종 소속으로 사찰등록을 하고, 그 명칭을 "△사"로 등록하였는데, 1972.7.16. 신도들의 총회에서 조계종에서의 탈종결의를 거쳐 1973.3.9. 조계종 종정에게 탈종통고를 하는 한편, 같은 달 10.태고종 종정에게 입단등록을 마친 다음, 1974.8.22. 피고에게 (가) 원고 사찰의 소속 종단을 태고종으로 변경하고, (나) 원고 사찰의 주지를 태고종 종정이 임명하는 주지로 변경하며, (다) 원고 사찰의 명칭을 "□사"로 변경한다는 내용의 불교재산관리법상의 사찰등록사항변경등록신청을 하였으나, 위 신청서가 같은 해 9.5. 반려되었는 바, 이는 불교재산관리법 제11조, 민법 제186조에 위반될 뿐 아니라, 헌법 제16조에 위반되므로 위 반려처분의 취소를 바란다고 주장함에 대하여, 피고는 원고 사찰의 대표자라고 원고가 주장하는 소외 1은 적법한 대표자가 아니므로 이 사건 소는 부적법하다고 다툰다. 
 그러므로 소외 1이 원고 사찰의 적법한 대표자인지를 살펴보건대, 이사건 소제기 당시부터 변론종결당시에 이르기까지 원고 사찰의 주지로 소속관리청에 등록되어 있는 자는 소외 3인 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없으므로 설사 소외 1이 원고 사찰의 신도들로부터 그 주지로 선출되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 소속관리청에 주지로 등록되어 있는 소외 3만이 원고 사찰을 대표할 권한이 있고, 소외 1은 그 대표권이 없다 할 것이다. 
 그렇다면, 원고 사찰을 대표할 권한이 없는 소외 1이 그 대표자인양 제기된 이사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 소송비용 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제99조, 제98조 제2항, 제60조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·방위세법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심서울지방법원 영등포지원(77고합69 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 검사제출의 본건 다이아몬드의 싯가에 대한 감정서(김포세관 행정서기공소외인작성)에 대하여 그 진정성립을 인정시키기 위하여 마땅히 위 감정서의 작성자인공소외인을 증인으로 채택하여 조사를 하여야 할 것임에도 불구하고 위 증인을 소환 신문함이 없이 변호인측의 감정인의 감정만을 취신한 것은 채증법측을 위배한 것이라고 주장함에 있고 둘째, 원심은 벌금형을 병과하지도 아니하고 양형을 너무 가볍게 하였으므로 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 위 첫째 항소이유에 대하여 보건대, 원심 공판기록에 의하면 변론 및 증거조사절차가 2회나 진행되었음에도 불구하고 공소유지를 위하여 주도적인 위치에 있는 검찰측이 그 주장하는 증인의 신청을 한 흔적이 없으니, 원심이 피고인의 증거부동의 의사표시에 의하여 증거능력이 없는공소외인작성의 감정서를 채택하지 아니하고, 원심이 변호인의 신청에 의하여 적법히 채택한 감정에 따라 본건 다이아몬드의 싯가를 금 6,800,000원으로 인정한 다음 관세법을 적용한 것은 정당하다 할 것이고, 원심의 조치에 채증법측을 위배하거나 법령적용을 그르친 무슨 잘못이 있다할 수 없으니, 검사의 위 첫째 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 양형부당의 항소이유에 대하여 보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 벌금형을 병과하지 아니한 것은 위법이 아니며 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364제 제5항에 의하여 변론없이 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

변론 및 증거조사절차가 2회나 진행되었음에도 불구하고 공소유지를 위하여 주도적인 위치에 있는 검찰측이 그 주장하는 증인의 신청을 한 흔적이 없는 경우, 원심이 피고인의 증거부동의 의사표시에 의하여 증거능력이 없는공소외인작성의 감정서(검사제출의 증거)를 채택하지 아니하고 원심이 변호인의 신청에 의하여 적법히 채택한 감정에 따라 싯가 감정한 다음 이를 인정하여 관세법을 적용한 것은 정당하다.
군형법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1명 
【원 판 결】 부산지방법원 1974.4.12. 선고 76노6579 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 본다.
 원심판결이 유지한 제1심판결이유에 의하면 피고인들은 제2육군교도소에서 복역당시 피고인들이 신봉하는 종교 여호와의 증인의 교리에 위배된다는 이유로 1.1976.5.14 10:00경 위 교도소 교육장에서 상관인 교관 상사 공소외 1이 각개전투 및 제식훈련을 실시코저 엠·원 총을 지급하자 각 집총을 거부하면서 훈련에 불응하고 2. 같은 달 15.09:00경 같은 곳에서 상관인 교관 상사 공소외 2가 총검술 훈련을 실시코저 엠·원총을 지급하자 각 집총을 거부하면서 훈련에 불응하여서 각 항명하였다고 하여 군형법 제44조 제3호를 적용 처단하였음이 분명하다. 
 그러나 군형법 제44조 본문의 규정에 의하면 상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자에 대하여는 동조 각호에서 정한바에 따라 처단한다고 되어 있는 바, 한편 군행형법시행령 제97조의 규정에 의하면 수형자의 훈련에는 참모총장이 필요하다고 인정할 때를 제외하고는 집총 기타 무기에 의한 훈련은 이를 과하지 못하게 되어 있음이 분명하니 그렇다면 원심판시와 같이 피고인들이 그 판시 교관들의 집총명령에 반항하였다고 하여 처단하려면은, 동 집총명령이 위 군행형법시행령에서 정한 참모총장의 필요성 인정에 따른 정당한 명령이어야 할 것이다. 
따라서 원심으로서는 마땅히 수형자인 피고인들에 대한 집총훈련에 대한 참모총장의 필요성 인정사실의 유무를 가려 피고인들이 군형법 제44조 위반자인지의 여부를 판단하였어야 할 것이어늘 기록상 그러한 사실이 있었다고 볼만한 자료가 있음을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 피고인들에 대하여 집총을 명령한 상관의 명령에 반항하였다는 사실만을 가지고 군형법 제44조 제3호에 해당한다고 하여 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 필경 군행형법시행령 제97조의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것으로서 결국 논지는 이유있는 것이 된다. 
 따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원
감봉처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김용환
【피고, 피상고인】 국세청장 소송대리인 변호사 안명기
【원 판 결】 서울고등법원 1974.6.18. 선고 73구255 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원판결에 의하면 공무원에 대한 징계처분은 공무원의 의무위반에 대하여 공무원이라는 특수한 신분에 의거해서 과하는 제재로서 공무원신분의 존재를 전제로 하고 그 내용도 공무원의 신분적 이익의 일부 또는 전부를 박탈하는데 그치는 것이므로 징계처분을 받은 공무원이 사표수리로 퇴직하였다면 징계처분에 대하여 그 위법여부를 다툴 실익이 없다고 할 것인데 원고가 1973.3.9 이건 징계처분을 받고 계속근무하다가 1974.2경 자진 퇴직하였으니 이건 소는 이익이 없어졌다고 아니할 수 없다고 하고, 소를 각하 하였다.
 그러나 공무원이 위법한 징계처분에 의하여 신분적으로 또는 재산적으로 그 이익의 일부 또는 전부가 박탈된 경우에 있어서 그와같은 징계처분으로 인한 본래적인 또는 부수적인 불이익한 결과를 처분당시에 소급해서 제거하고 그와 같은 처분이 없었던 것과 마찬가지의 법적상태를 회복시키고 그의 위법한 처분에 대하여 구제를 받기 위해서 그 취소가 필요하다면 그 징계처분의 위법을 주장하고 그 취소를 구할 실익이 있다고 하여야 할 것이고 그를 위해서 소송이 적절하고 합리적인 방법이라면 단순히 공무원의 신분이 상실되었다는 그것만의 이유로서 소의 이익이 없다고 논단할 수 없을 것이다.
 (물론 이 경우에 있어서도 징계처분에 의하여 박탈된 신분적 또는 재산적 이익의 회복 그 자체를 직접 목적으로 하는 소송에서 그 전제로서 그 징계처분의 효력의 존부를 다룰 수 있을 때에는 박탈된 이익의 회복을 직접 목적으로 하는 소송에 의하여 능히 구제를 받게 될 것이므로 그 전제가 되는 해 징계처분의 효력의 존부만을 따로 독립해서 소송에 의해서 다툴 실익은 없다고 하여야 할 것이다.)
 그런데 이건에 있어서 원고 등은 피고의 감봉처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하고 있음이 명백한 바 원래 징계처분으로 감봉처분이 있으면 그로 인하여 해 공무원은 그가 의당 받게될 급료가 처분의 한도에서 삭감되어 그 만큼 불이익을 직접 받게되는 것이므로 해당 처분이 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 그가 취소되지 아니 하는 한 그로 인한 불이익의 만족스러운 회복은 기대할 수가 없어서 해당 위법처분에 대한 구제의 목적은 충분히 달성할 수 없는 것이라고 할 것이고 또 이런 경우에는 박탈된 이익의 회복을 직접목적으로 하는 소송에서 해 감봉처분의 위법여부를 그 전제로서 다툴 수도 없는 것이라고 할 것이며, 한편 해 처분은 관계 행정기관에 의해서 자율적으로 취소되지 아니하는 한 소송에 의해서 그 취소를 구하는 외에 타에 합리적인 적절한 방도가 없을 것이니 이건에 있어서 징계처분으로서 감봉처분이 있은 후 그가 취소됨이 없이 지진퇴직 하여서 공무원의 신분이 상실되었다 해서 그것만의 이유로서 곧 소송의 이익이 상실되었다고 단정할 수는 없는 것이라 하여야 할 것이다.
 그러므로 위와 견해를 달리하는 원심판결은 결국 소송의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 이건 상고는 이유있으므로 민사소송법 400조406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원
하천사용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 송병률
【피고, 상고인】 경기도 김포군수 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】 서울고등법원 1976.12.8. 선고 76구406 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 하천부지 점용허가는 행정처분이기는 하나 점용요금의 정함과 같은 것은 사법상의 계약과 같은 성질의 면도 내포하는 것이라고 하였음은 하천부지 점용허가를 받으려는 자는 하천부지를 점용하여 얻을 수 있는 이익과 점용요금을 교량하여 점용요금이 적당하면 점용허가신청을 할 것이나 그렇지 않고 지나치게 고가일 경우에는 점용허가 신청을 하지 아니하게 된다 할 것이라는 하천부지 점용허가를 받으려는 자의 견지에서 볼 때 점용요금이 얼마인가의 정함과 같은 것은 하천부지 점용허가자와 원고간의 사법상의 계약과 같은 성질의 면도 들어 있다 함을 설시한 취지로 볼 수 있는바 점용료는 피고 주장과 같이 사용료와 같은 성질을 띠고 있음에 비추어 보면 이는 수긍하지 못할바 아니고 하천법의 법리를 오해한 위법있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 적법한 사실 확정을 함에 채택된 갑 제1호증의 1, 2, 3(점용허가증)의 각 기재에 의하면 피고는 원고에게 이 사건 하천부지의 점용을 허가함에 있어 연간 점용료를 점용면적 평당 10전씩의 비율로 정한 것임을 알 수 있으므로 원고가 이건 하천점용허가 신청당시에 점용요금이 연간 평당 20원임을 알고 있었다함은 믿어지지 아니할 뿐 아니라 그런 것으로 알았다면 점용허가 신청을 하지 아니하였을 것으로 보여질 뿐이라 할 것이므로 반대로 보고하는 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 원심이 그 채택증거에 의하여 확정한 사실에 따라 이건하천 점용허가에서 점용요금을 소론 조례의 정함에 따라서 산정한다는 형식을 취하지 아니하고 일정한 금액으로 정하였고 그리하여 원고가 점용허가서에 정한 점용요금을 납부하고 점용을 하여 그 점용기간이 경과한 이건과 같은 경우에는 비록 위 점용요금이 소론조례의 요금산정기준표에 의한 요금보다 저렴하게 정하여졌다 하더라도 그 차액상당을 추가로 부과할 수는 없다. 하였음은 위에서 본 바와 같은 하천부지 점용허가의 성질로 보아서 일단 당사자 사이에 약정된 바에 의한 요금으로 점용하여 점용기간까지 모두 마쳐 약정의 이행이 완전히 끝난 이상 착오로 인한 요금산정이었다는 이유로서 추가부과한다 함은 허용될 수 없다함이 타당할 것이라는 점에서 정당하고 위법있다고 할 수 없다. 반대의 견지에 입각한 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

하천부지 점용허가는 행정처분이기는 하나 점용요금의 정함과 같은 것은 사법상의 계약과 같은 성질의 면도 있으므로 하천부지점용허가시 산정한 사용료가 처분청의 조례에 정한 요금산정기준표보다 저렴하다 하여 그 차액을 추가로 부담할 수 없다.