시정 명령 등 처분 취소 청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【원 고】 에스케이건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박순성)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 장백 담당변호사 안병한)
【변론종결】2011. 7. 18.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2009. 6. 30. 원고에 대하여 의결 제2010-072호로 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금 납부명령을 취소한다라는 판결
【이 유】1. 처분의 경위
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고의 지위 및 일반현황
 원고는 건설산업기본법에 따라 토목건축공사업 등을 등록하고 영위하는 중소기업자가 아닌 사업자로서, 토공사업 등 전문건설업을 영위하는 중소기업자인 주식회사 국원토건(이하 주식회사를 다시 칭할 경우 주식회사를 생략한 상호만으로 칭한다) 등 아래 〈표 1〉 기재 5개 사업자에게 내부수로 교량 토공 및 구조물공사 등을 건설위탁하였으므로하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제2조 제2항 제1호에서 정한 ‘원사업자’에 해당하고, 국원토건 등 5개 사업자는하도급법 제2조 제3항에서 정한 ‘수급사업자’에 해당하며, 원고와 국원토건 등 5개 사업자의 일반현황은 아래 〈표 1〉 기재와 같다.
〈표 1〉원고 및 국원토건 등의 일반현황
(2008년 기준, 단위 : 백만 원, 명)
구 분사업자명업종자본금상시고용종업원수원사업자원고토목건축공사업 등165,2243,414수급사업자국원토건토공사업 등1,10052주식회사 싸이니티금속구조물창호공사업 등2,14862송파장식 주식회사의장공사업 등20013세원전설 주식회사전기공사업 등45070대한건축 주식회사미장·방수·조적공사업 등60011
나. 원고의 행위
 원고는 2009. 4. 18. ‘외주비를 절감하기 위하여 2009. 5. 1. 이후 실시하는 입찰부터 최저 입찰가가 자체 편성한 계획공사원가의 96%인 예정가격을 초과할 경우에는 상위 2개 업체를 대상으로 재입찰을 실시한다’는 내부방침을 정한 후, 아래 〈표 2〉 기재와 같이 2009. 5. 22.부터 2009. 6. 10.까지 지명경쟁입찰 방식에 의하여 ‘인천 청라지구 특수구조물 건설공사 2공구 중 내부수로 교량 토공 및 구조물공사’ 등 5건의 하도급공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 하도급계약을 체결하면서 최저 입찰가가 원고의 예정가격을 초과하였다는 이유로 최저 입찰가를 제시한 업체를 낙찰자로 선정하지 아니하고 그 업체를 포함하여 상위 2개 또는 3개 업체를 대상으로 재입찰을 실시하여 그 중 가장 낮은 가격을 제시한 업체를 낙찰자로 선정하였다.
〈표 2〉재입찰 내역
(단위: 천 원, %, 부가가치세별도)
공사명계획공사원가(A)최저가 입찰업체최저 입찰가(B)B/A낙찰업체낙찰가 (C)차액 (B-C)청라지구 특수구조물 건설공사 2공구 교량 토공 및 구조물공사5,727,848육원개발 주식회사5,569,00097.2국원토건1)5,439,000130,000대구 수성 SK Leaders VIEW 아파트 저층부 판넬 및 창호공사3,085,180싸이니티3,018,00097.8싸이니티2)3,010,0008,000대구 수성 SK Leaders VIEW 아파트 도배공사991,590송파장식975,00098.3송파장식3)973,0002,000청라 SK VIEW 아파트 임시동력 설치공사114,110세원전설112,00098.1세원전설4)108,0004,000종암 2차 SK VIEW 아파트 미장/타일공사956,088주식회사 보인건설939,72198.3대한건축5)923,90015,821
 1) 육원개발이 최저가 입찰업체였으나 1, 2, 3위 업체를 대상으로 재입찰을 실시하여 최저가 업체인 국원토건을 선정
 2) 싸이니티가 최저가 입찰업체였으나 1, 2위 업체를 대상으로 재입찰을 실시하여 최저가 업체인 싸이니티를 선정
 3) 송파장식이 최저가 입찰업체였으나 1, 2위 업체를 대상으로 재입찰을 실시하여 최저가 업체인 송파장식을 선정
 4) 세원전설이 최저가 입찰업체였으나 1, 2위 업체를 대상으로 재입찰을 실시하여 최저가 업체인 세원전설을 선정
 5) 보인건설이 최저가 입찰업체였으나 1, 2, 3위 업체를 대상으로 재입찰을 실시하여 최저가 업체인 대한건축을 선정
 한편, 원고가 위와 같은 방법에 따라 국원토건 등 5개 사업자와 체결한 하도급계약의 내용은 아래 〈표 3〉 기재와 같다.
〈표 3〉하도급계약 내용
(단위 : 천 원, 부가가치세포함)
공 사 명수급사업자계 약 일공사기간계약금액인천 청라지구 특수구조물 건설공사 2공구 중 내부수로 교량 토공 및 구조물공사국원토건2009. 6. 10.2009. 6. 10. ～ 2011. 1. 31.5,982,900대구 수성 SK Leaders VIEW 아파트 신축공사 중 저층부 판넬 및 창호공사싸이니티2009. 6. 1.2009. 6. 1. ～ 2010. 11. 25.3,311,000대구 수성 SK Leaders VIEW 아파트 신축공사 중 도배공사송파장식2009. 6. 1.2009. 6. 1. ～ 2010. 11. 25.1,070,300청라 SK VIEW 아파트 신축공사 중 임시동력 설치공사세원전설2009. 6. 2.2009. 6. 2. ～ 2009. 10. 25.118,800종암 2차 SK VIEW 아파트 신축공사 중 미장/타일공사대한건축2009. 5. 22.2009. 5. 22. ～ 2010. 12. 25.951,500합계11,434,500
다. 피고의 처분
 피고는 2009. 6. 30. 원고가 위와 같이 재입찰을 통하여 수급사업자를 선정한 것은하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 ‘경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다고 보아 원고에 대하여 의결 제2010-072호로 별지 1 기재와 같은 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 원고는 아래와 같은 이유로 원고의 재입찰을 통한 수급사업자 선정행위는하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 ‘부당한 하도급대금의 결정행위’에 해당하지 아니하므로, 이와 반대의 견해에서 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
 1) 추가적인 협상을 통하여 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위만이하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 ‘하도급대금을 결정’하는 행위에 해당하고, 이 사건과 같이 재입찰을 통하여 수급사업자를 선정하는 행위는 그에 해당하지 않는다.
 2) 설령 견해를 달리한다고 하더라도, 원고는 이 사건 공사와 관련하여 최초 입찰에서의 최저 입찰가가 원고의 예산을 초과하였기 때문에 최저가 입찰업체와 계약을 체결하지 아니하고 재입찰을 하게 된 것이지 부당하게 하도급대금을 결정할 의도가 아니었던 점, 이 사건 공사와 관련한 도급금액 중 하도급부분에 상당하는 금액이건설산업기본법 제31조,건설산업기본법 시행규칙 제27조의2에서 정한 하도급계약금액의 적정한 비율을 초과하지 않는 등 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금이 결정되었다고 할 수 없는 점, 현장설명회에서 최저 입찰가가 예정가격을 초과할 경우 재입찰이 실시될 수 있다는 점을 고지하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 재입찰 방식은 당시 건설업계의 관행이었기 때문에 입찰참가업체들도 이를 잘 알고 있었던 점 등에 비추어, 원고의 이 사건 행위가하도급법 제4조 제2항 제7호에 정한 행위에 해당한다고 할 수 없다.
나. 관계 법령
 별지 2 기재와 같다.
다. 판단
 1) 재입찰을 통한 수급사업자 선정이 ‘하도급대금을 결정’하는 행위인지 여부
하도급법 제4조 제1항은 “원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 “부당한 하도급대금의 결정”이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다."고 규정하고,같은 조 제2항 제7호는 “경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다.”고 규정하고 있는바, 위 각 규정에서 하도급대금을 결정하는 행위의 태양을 추가적인 협상에 의한 경우로 한정하고 있지 않은 점, 경쟁입찰을 실시하여 최저가로 입찰한 업체가 있는데도 곧바로 재입찰을 실시하여 당초의 최저가보다 낮은 금액으로 입찰한 업체를 낙찰자로 선정하게 되면 그 금액이 하도급대금이 되어 결국 추가적인 협상에 의해 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것과 동일한 효과가 발생하는 점, 위와 같은 방식의 재입찰이 최저 입찰가가 예산을 초과함을 이유로 입찰절차를 취소하였다가 이후 별도의 입찰절차를 진행하여 낙찰자를 선정하는 것과 동일하다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 각 규정에서 정한 ‘하도급대금의 결정행위’에는 재입찰에 의한 경우도 포함한다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 2) 원고의 행위가 ‘부당한 하도급대금의 결정행위’에 해당하는지 여부
위 하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 ‘정당한 사유’의 유무는 수급사업자의 귀책사유 또는 수급사업자에게 유리한 경우인지 여부 등 하도급대금을 최저가 입찰금액보다 낮게 결정할 객관적이고 합리적인 사유가 있는지 여부에 따라 결정하여야 한다.
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 채택한 증거와 을 제6호증, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 앞서 인정한 원고의 행위는 정당한 사유가 있다고 할 수 없어하도급법 제4조 제2항 제7호에서 정한 ‘부당한 하도급대금의 결정행위’에 해당한다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
 가) 원고의 내부문서인 ‘외주 Cost 절감방안 시행(품의)’에는 원고가 외주비 절감을 위해 계획공사원가의 96%를 예정가격으로 설정하고 있을 뿐, 예정가격이 2008년 계획공사원가의 96%라는 기재를 찾아볼 수 없고, 예정가격과 계획공사원가 또는 실행가격을 구별하여 사용하고 있는 점, 예정가격이 실제 집행할 수 있는 예산의 최대한도라면 이 사건 공사 중 싸이니티, 송파장식, 대한건축의 낙찰가가 원고의 예정가격을 초과하는데도 위 업체들을 낙찰자로 선정한 이유를 설명하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 자사의 외주비를 절감하기 위해 계획공사원가의 96%를 예정가격으로 정한 후 최초 입찰에서 최저가로 입찰한 금액이 예정가격을 초과한다는 이유로 재입찰을 실시하였다고 보인다(따라서 이에 반하는 갑 제11, 15호증의 각 기재는 믿지 아니하고, 갑 제4 내지 7호증, 갑 제16호증의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다). 그런데 이는 원고의 내부적인 사정에 불과한 것이므로 하도급대금을 최저가 입찰금액보다 낮게 결정할 객관적이고 합리적인 사유라고 보기 어렵다.
 나) 원고는 최초 입찰에 앞서 입찰 공고문이나 현장설명을 통해 최저가로 입찰한 금액이 원고의 예정가격을 초과할 경우 재입찰할 수 있다는 점을 입찰참여업체들에게 고지하지 아니하였고, 입찰참여업체들이 이를 알고 있었다고 보기도 어렵다.
 원고는, 현장설명을 통해 위와 같은 점을 고지하였고, 그렇지 않다고 하더라도 그와 같은 입찰방식은 당시 건설업계의 관행이어서 입찰참여업체들이 이를 알고 있었다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제11, 15호증의 기재와 을 제5호증의 일부 기재 및 증인소외인의 증언은소외인이 소속되어 있는 회사와 원고와의 관계, 증인소외인이 원고의 예정가격목표제에 대해 알지 못하고 있는 점, 다른 입찰참여업체들은 그와 같은 고지를 받은 사실이 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 모두 믿기 어렵다.
 한편, 원고의 현장설명서(갑 제12호증, 갑 제14호증의 1)에는 “21) 계약금액이 ‘당사의 예정가격’과 현저한 차이가 있을 경우 차액보증금(보증보험증권)을 요구할 수 있다.”라는 문구가 있으나, 이는 낙찰가가 원고가 추정하는 공사금액보다 현저하게 낮을 경우 부실시공이나 공사 중단 등 위험에 대비하기 위한 조항으로 보이는 점(증인소외인의 일부증언 참조, 한편건설산업기본법 제31조도 같은 취지의 규정으로 보인다), 위 조항 바로 뒤의 제22항에서는 “하수급인 선정방법 : 기술검토서에 대한 평가 판정이 적합하고 최저금액 입찰자를 선정하되 부실공사가 우려되는 최저금액 입찰자는 제외할 수 있다.”고 규정하여 최저가로 입찰한 업체를 낙찰자로 선정한다고 되어 있을 뿐, 최저가가 예정가격보다 높은 경우 재입찰을 실시할 수 있다는 표현은 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 현장설명서에 ‘예정가격’이라는 문구가 있다는 점만으로는 원고의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 다) 원고가 낙찰자를 선정하기 전에 예정가격을 공개하는 것이 담합이나 원고의 영업비밀 노출의 위험 등이 있어 적절하지 않다고 하더라도, 적어도 예정가격을 밀봉하여 미리 개찰장소에 두어 사후에라도 낙찰자 선정에 대한 이의나 분쟁이 발생할 경우 원고의 예정가격을 확인할 수 있도록 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것인데(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제7조의2 참조), 원고는 그와 같은 조치를 전혀 취하지 아니하였다.
 라)하도급법 제4조 제1항,제2항 제7호의 각 규정에 의하면, 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하면 별도로 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 한다. 그런데, 앞서 본 바와 같이 원고가 재입찰을 통해 결정한 하도급대금이 최초 입찰에서 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액이다. 따라서 원고의 행위는 부당한 하도급대금의 결정행위에 해당한다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 곽종훈(재판장) 양대권 손동환