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등기공무원의처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.29 / 시행일:

【재항고인】 김병갑 외 2인 재항고인들 대리인 변호사 이재원
【원 결 정】서울민사지방법원 1980.11.19. 고지 80파28 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원결정 이유에 의하면, 원심은 서울 강서구 염창동 27의3 전 813평에 관하여 1921.10.4 재항고인 김병갑의 부 김주연의 명의로 소유권보존등기가 된 이래 소유권변동사항이 없는 한편, 등기용지를 달리하여 1953.11.13 같은 동 27의3 대 53평외 10필지로 분할되어 위 망 김주연(1950.8.1 사망)명의로 2중의 소유권보존등기가 경유된 다음 각기 제3자 명의로 소유권이전등기가 경유된 사실을 인정하고, 후에 된 보존등기를 기초로 새로운 등기가 경유되어 현존하는 경우에 등기공무원이 후에 된 보존등기와 이에 기한 소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 없다고 하는 것은 후에 경유된 소유권이전등기가 실체적인 권리관계에 부합한다면 이들 등기를 모두 유효한 것으로 하려는 취지라고 단정한 다음 본건에 있어서 후에 경유된 보존등기에 기하여 경유된 소유권이전등기가 원인무효임이 밝혀지지 않은 이상 선행 보존등기를 기초로 한 새로운 등기신청은부동산등기법 제55조 2호 소정의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당한다는 이유로 본건 재항고인 김병갑의 상속등기신청 및 나머지 재항고인들의 소유권이전등기신청을 각하한 등기공무원의 처분은 정당하다고 판단하고 있다.
 그러나부동산등기법 제55조 2호에서 말하는 '사건이 등기할 것이 아닌때'라는 것은 주로 신청이 그 취지 자체에 있어서 기히 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하는 것이며(대법원 1972.11.29. 자 72마776 결정), 또 같은 부동산에 관하여 등기부 용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 시간적으로 뒤에 경료된 중복 등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴 것도 없이 무효라고 할 것이므로(대법원 1979.1.16. 선고 78다1648 판결) 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 등기신청을 받아들여야 할 등기공무원으로서는 뒤에 경유된 소유권보존등기 및 이에 기한 소유권이전등기가 유효한 것을 전제로 먼저 된 소유권보존등기에 기한 등기신청을 '등기할 것이 아닌 때'에 해당한다 하여 각하할 수 없다 할 것임에도 원심이 이와 다른 견해에서 원결정 설시의 이유만으로 본건 등기공무원의 처분이 정당하였다고 하였음은부동산등기법 제55조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이니 논지는 이유있고, 원결정은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이정우(재판장) 서일교 강우영 신정철

동일부동산에 대하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 뒤에 경료된 보존등기는 그에 기한 소유권이전등기 등이 실체관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효이므로 선행 보존등기에 기한 상속등기신청등 소유권이전등기신청을 '등기할 것이아닌 때'에 해당한다 하여 각하한 등기공무원의 처분은 위법하다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.26 / 시행일:

【재항고인】 한석희 위 대리인 변호사 김준수
【원 결 정】서울민사지방법원 1980.10.31. 자 80라254 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 기록에 의하면,동대문구청장이 작성한 1980. 9. 10. 10 : 00의 본건 경매기일 공고게시 통지서(131장)에 공고게시 연월일이 공백으로 되어 있는 점은 소론과 같으나 위 통지서를 검토하면 그 작성일자는 1980. 8. 26로 되어 있고, 그 통지서 작성일 이전에 경매기일 공고를 게시판에 게시하였다는 취지로 볼 수 있으므로, 늦어도 위 1980. 8. 26부터 경매기일인 1980. 9. 10. 10 : 00까지는 소정의 공고게시기간(14일)으로 족하다 할 것인바, 이와 반대의 견해로 원결정을 비난하는 논지는 이유없다(대법원 1971.1.30. 고지 70마823 결정 참조).
 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
(기록에 의하면, 경매목적물 중 서울 동대문구 상봉동 474의 14 대 119평방미터에 대하여는 나머지 부동산에 대한 본건 경락허가결정 이전에 1980. 6. 28자로 경락허가결정이 있었고, 이에 대하여도 본건과 별도로 본건 재항고인의 항고가 있었으나, 원심은 이에 대하여는 아무런 결정을 한 바 없으니 그 부분은 아직 원심에 계속 중이라 할 것이다.)

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

경매기일 공고게시 통지서에 공고게시 년월일의 기재가 누락되었다고 하여도 그 통지서작성일 이전에 경매기일공고를 게시판에 게시하였다고 볼 수 있으므로 동 통지서 작성일부터 경매기일까지의 기간이 공고게시기간(14일)을 초과한다면 적법한 공고게시기간을 준수하였다고 할 것이다.
계약금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1981.06.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 부산지방법원(79가합498 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게, 돈 1,500,000원 및 이에 대한 1979. 5. 19.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】원고가 1978. 7. 14. 피고로부터 피고 소유인 부산 동래구 온천동(지번 생략) 대 20평 및 그 지상 브로크조 스라브가 평가건 주택1동 건평7평을 대금 7,500,000원에 매수하기로 하되, 계약금은 750,000원으로 그날 지급하고, 중도금 3,000,000원은 같은달 30. 잔대금 3,750,000원은 같은해 8. 21. 각 지급하기로 한 사실, 원고가 위약할 때에는 계약금을 포기하고, 피고가 위약할 때에는 계약금의 배액을 지급하기로 약정한 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고는 위 매매계약후 매수한 대지의 6평 부분에 타인의 건물이 건축되어 있고, 매수한 가옥의 일부가 타인소유 대지를 침범하여 있고, 위 매매당시 수도시설도 앞집과 공동 설치한 것으로 함께 사용한다고 하였는데 피고는 수도물을 얻어먹고 있는 사실을 알게 되었으므로 이를 이유로 위 매매계약을 해제한다고 주장하므로 살피면, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 기재에, 변론의 전취지를 종합하면, 위 대지중 공로에 이르는 통로의 근소한 일부에 타인의 건물이 침범, 건축된 사실, 위 가옥의 근소한 일부가 인접된 타인 소유의 대지를 일부침범, 건축된 사실을 인정할 수 있고, 원고 주장의 위 수도시설관계 주장부분은 원심증인소외 1의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 증거없는 바이고, 위 인정사실만으로는 전체적으로 보아 위 대지의 소유권 내지 이용관계에 별다른 지장이 없다고 보여지므로 이를 이유로 위 대금의 감액을 주장함은 별론으로 하고 그 계약을 해제할 사유로는 인정되지 아니하므로 위 주장은 그 이유없다 할 것이다.
피고는 원고가 위 계약의 내용에 따른 의무이행이 없어서 이를 이유로 1978. 8. 26. 위 매매계약을 해약하였다고 다투므로 살피면,
이에 부합하는 당심증인소외 2의 증언은 이를 쉽사리 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 위 인정사실에 당사자변론의 전취지에 의하면, 원고가 위 하자를 이유로 중도금의 지급을 거절하다가 잔대금 지급기일에 이르렀는 사실을 인정할 수 있는 바, 이 건과 같은 쌍무계약에 있어서 당사자 쌍방이 소정 이행기일을 각자 도과하였을 경우에 있어서는, 그후 그 계약은 이행기일의 약정이 없는 것이 되고 당사자중 일방이 자기의 채무이행을 제공하고 상대방에 대하여 계약의 해제를 최고하여야 하는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, 원고와 피고는 각자 자기채무의 이행을 제공한 바 없이 상대방의 채무이행만을 최고한 사실을 인정할 수 있으니 피고의 위 주장은 모두 그 이유없다 할 것이다.
그렇다면, 위 계약은 유효히 존속하고 있다 할 것이나 피고가 매매목적물인 위 부동산을 1978. 8. 말경 타인에게 매도하여 그 사람에게 소유권이전등기를 경료한 사실은 피고 스스로 자인하는 바로서, 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 위 계약은 이행불능이라 할 것이므로 이를 이유로 이 소송에서 위 계약은 해제되었다 할 것이다.
피고는 원고와 이사건 매매계약을 체결한 후 이를 믿고서소외 3으로부터 부동산을 매수하여 매매대금을 지급하기로 약정한 바 있으나 원고의 채무불이행으로 피고는 위 소외인에게 중도금을 지급할 수 없어 위 소외인과의 계약금을 980,000원을 반환받지 못하여 손해를 입었으므로 이의 배상을 구한다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거 없으니 위 피고의 주장은 이유없다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 계약금의 배액인 돈 1,500,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라, 이사건 소장부본송달 익일임이 기록상 명백한 1979. 5. 19.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 율에 따른 지연손해금을 보태어 지급할 의무있다 할 것이므로, 이를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 이를 취소하고, 소송 총비용에 관하여는민사소송법 제96조,제95조,제89조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이민수(재판장) 최덕수 박준석

1. 매수가옥에서 공로에 이르는 일부 대지위에 타인 건물이 침범하여 건축되어 있고 매수가옥의 일부가 인접한 타인소유 대지를 침범하여 건축되어 있다 하여도 전체적으로 보아 소유 내지 이용관계에 별다른 지장이 없으면 대금감액사유에 지나지 아니할 뿐 계약해제사유로는 되지 아니하고, 
2. 쌍무계약에 있어 쌍방이 소정의 이행기를 도과하면 그 계약은 이행기의 약정이 없는 것이 되므로 매도인이 자기의 이행제공을 하지 아니한 채 상대방에게 이행최고를 하다가 계약해제 의사표시를 한 것으로는 해제의 효력이 생기지 아니하고, 다만 매도인이 그 의사표시를 한 후 매매목적 부동산을 타에 처분하여 이전등기를 필하였다면 위 계약은 이행불능이 되었다 할 것이므로 이를 이유로 한 매수인의 계약해제는 효력이 있다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 황희생 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 피상고인】 대전시 동구청장 소송대리인 변호사 이재옥
【원심판결】서울고등법원 1980.10.14. 선고 80구258 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
조세감면규제법 제5조 제2항 제12호의 규정에 의하면지방공업개발법 제6조의 규정에 의하여 입지 지정을 받은 자가 개발지구안에서 사용할 목적으로 취득하는 사업용 재산에 관한 등기에 대하여는 입지지정을 받은 날로부터 1회에 등기하는 것에 한하여 등록세를 면제하도록 되어 있는바, 이 규정은 비단 입지지정을 먼저 받은 다음에 사업용재산을 취득하는 경우 뿐만 아니라지방공업개발법 제6조에 의하여 공장을 설치하고자 공장부지 및 건물 등을 먼저 취득한 자가 그 후 입지지정을 받은 경우에도 적용되는 취지라고 해석하여야 할 것이다.그 까닭은지방공업개발법 제2조의 규정에 의하여 지정된 개발지구안에서 공장을 설치하여 사업을 영위하는 기업에 대하여같은 법 제8조 제1항의 규정에 의한 조세감면의 혜택을 부여함에 있어서 당해 공장의 부지 및 건물 등 취득이 입지지정 전인가 또는 후인가에 따라 그 취급을 달리할 아무런 합리적인 근거가 없기 때문이다.
 그럼에도 불구하고 이 사건에서 원심은 원고가 대전공업단지내에 공장을 설치하고자 1979.2.23 이 사건 부동산과 건물에 시설된 기계기구를 먼저 취득하고 그해 6.13지방공업개발법 제6조같은 법 시행령 제11조에 의한 입지지정을 받은 사실을 확정한 후 원고는 이 사건 부동산을 입지지정 전에 취득하였으므로조세감면규제법 제5조 제2항 제12호의 감면요건에 해당하지 아니한다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였으나, 이는 위에서 말한 지방공업개발법과 조세감면규제법의 규정취지를 오해하여 그 적용을 그릇침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

조세감면규제법 제5조 제2항 제12호의 규정에 의한 등록세의 면제는지방공업개발법 제6조의 규정에 의하여 입지지정을 먼저 받은 다음에 사업용 재산을 취득하는 경우뿐만 아니라지방공업개발법 제6조에 의하여 공장을 설치하고자 공장부지 및 건물 등을 먼저 취득한 자가 그 후 입지지정을 받은 경우에도 해당된다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 우제호 소송대리인 변호사 이병용
【피고, 피상고인】 서울특별시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1980.12.15. 선고 80나2818 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1, 3점을 함께 본다.
 원판결이 유지한 1심판결 이유에 의하면, 1심은 그 거시 증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 경기 광주군 구천면 곡교리 393에서 분할된 것으로 1953.3.20 용인세무서에서 이에 관한 토지대장을 복구 작성하면서 토지대장의 소유자란에 우경명을 등재하였으나 그뒤 1977.2.12 지적법의 시행에 따라 강동구청은 위 토지대장을 새로 작성된 토지대장에 이기함에 있어 토지표시에 관한 사항은 복구등록되었으나 소유자란은 소관청이 참고자료로서 임의로 소유자표시를 한 경우에 해당한 것으로 보고 소유자란에 우경명을 삭제하고 미복구라고 기재한 사실을 인정한 다음, 위 판시와 같은 경위로 1953.3.20 토지대장복구시 우경명이 일시 소유자로 등재된 일이 있었다고 하여도 이를 소유권 귀속의 추정자료로 삼기는 부족하고, 그밖에 원고의 소유라고 볼 증거가 없다고 판단하고 있다.
 요컨대 위 1심 판시의 취지는 용인세무서장이 이 사건 토지대장을 복구함에 있어 소유자란에 우경명을 기입한 것이 다만 소관청이 참고자료로 임의로 기입한 것에 지나지 아니하여 강동구청에서 현행 지적법시행에 따라 새로 작성된 토지대장의 소유자란에 우경명으로 복구하지 아니한 것이 정당하다고 본 취지인바, 1심이 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 기록에 비추어 살펴보면 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 위 인정과 같은 사실관계 아래에서라면 위 용인세무서장이 복구한 토지대장상 소유자란 기재만으로 이 사건 토지가 우경명의 소유라고 추정할 자료가 되지 못한다고 본 판단도 정당하다.
 또기록에 의하면 조선총독부 임시토지조사국에서 작성한 토지조사부에 이 사건 토지로 분할되기 전의 곡교리 393 전 1,888평의 소유자란에 소론과 같이 우경명이 등재되어 있음이 인정되나, 당시의 토지조사령 제4조, 제9조, 제15조 및 제17조와 조선총독부 임시토지조사국 조사규정 제31조 내지 33조의 각 규정에 의하면 위 토지조사부는 토지소유자의 신고를 받아 조사 및 측량을 마친 다음 작성되는 것으로 임시토지조사국장은 이 토지조사부와 위 규정에 의하여 조제되는 지적도를 도 지방토지조사위원회에 제출하여 사정사항의 자문을 거친 다음 토지의 소유자 및 한계를 사정하게 되고 토지소유자의 권리는 이 사정의 확정이나 사정에 대하여 불복이 있을 때에는 그 재결에 의하여 확정되도록 규정되어 있으므로 위 토지조사부에 등재된 사실만으로는 토지사정을 거쳐 그 소유권이 확정된 것이라고 단정할 자료가 되지 못하니 이와 같은 취지로 판단한 원심판시는 정당하고 아무런 위법이 없다.
 그렇다면 이 사건 토지가 원고의 소유임을 전제로 한 부당이득반환청구에 관한 논지는 판단할 것도 없이 상고이유는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1981.3.5. 선고 80노7281 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하여, 논지가 지적하는 피해자인 공소외 1의 경찰 수사과정에서부터 제1심 공판에 이르기까지의 진술을 원심이 적법하게 조사한 증거들과 종합하여 볼 때 이를 믿지 아니한 원심 조치를 수긍할 수 있으며, 피고인으로부터 계속 목 조임을 당하고 의식을 잃었으므로 피고인등이 공소외 1에게 폭행을 하는 것을 보지 못하였다는 증인 공소외 2의 진술은 소론 지적과 같이 피고인등이 공소외 1을 구타하는 것을 보지 못하였다는 것일 뿐 구타한 사실이 없다는 말은 아니라고 할지라도 또 한편으로는 그렇다고 해서 피고인이 구타하였다는 자료도 될 수 있는 것이 아니어서 이와 같은 취지로 이 건 공소사실은 그 증명이 없다고 판시한 원심에 소론 채증법칙 위반의 위법이 있다는 논지는 채용할 수가 없다.
 다음 상고이유 제2점에 관하여 판단한다.
폭력행위등 처벌에 관한 법률에 이른바 공동하여 죄를 범한 때라는 것은 수인 간에 공범관계가 존재함을 그 요건으로 하며 수인이 동일 장소에서 같은 기회에 서로 다른 자가 가하는 상해 폭행을 인식하고 이를 이용하여 그에 대하여 상해 폭행을 가하는 경우를 말하는 것이므로 비록 피고인이 위 최영성에게 폭행을 가한 사실이 인정되었다고 하더라도 이것만으로서는 범죄의 실행행위의 분담이 없는 한 위 임성환에 대한 폭행사실에 공동범으로서의 죄책을 지는 것은 아니므로 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 원심판결이 공동범에 관한 법리를 오해하였다는 논지 또한 그 이유가 없다. 
 따라서 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

폭력행위등처벌에 관한 법률에 이른바 " 공동하여 죄를 범한 때" 라 함은 수인간에 공범관계가 존재함을 그 요건으로 하며 수인이 동일장소에서 같은 기회에 서로 다른 자가 가하는 상해 폭행을 인식하고 이를 이용하여 그에 대하여 상해 폭행을 가하는 경우를 말하므로 피고인이 갑에게 폭행을 가한 사실이 인정된다고 하더라도 이것만으로는 범죄의 실행행위의 분담이 없는 한 을에 대한 폭행사실에 공동범으로서의 죄책을 지는 것이 아니다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김호진 외 1인
【피고, 피상고인】 김상순 외 1인
【원심판결】광주고등법원 1980.11.27. 선고 79나363 판결
【주 문】
 원고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 1971.초경 피고 김상순의 연대보증 아래 피고 박종상에게 원고 김진호는 돈 1,300,000원 같은 강순례는 돈 975,000원을 이자는 월 3푼으로 정하여 대여한 사실을 인정한 다음 피고들의 변제 및 면제항변에 대하여 피고들은 목욕탕 신축과 경영부진으로 남은 채무를 부담하고 있던 중 1972.8.3 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령이 공포되어 피고들에 대한 채권이 모두 조정사채로 신고 되었으나 사채조정에 따른 채무의 원리금마저 변제하지 못하고 파산지경에 이르자 원고들을 대리한 소외 지하령과 여러 채권자들이 채권자회의를 소집하여 각 채권자의 채권원금의 30퍼센트 상당의 채권액만을 변제받고 나머지 채무는 면제하기로 결의하고 피고들은 1973.6.경 그 소유인 목욕탕을 처분하여 그 대금으로 위 결의에 따라 위 지하령을 통하여 원고들에게 돈 600,000원을 지급하고 나머지 채무는 면제받은 사실을 인정함으로써 원고들의 청구를 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 거기에 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고는 할 수 없다. 그리고대여금의 영수권한만을 위임받은 대리인이 그 대여금 채무의 일부를 면제하기 위하여는 본인의 특별수권이 있어야 함은 소론과 같으나, 원심거시의 증거를 모아보면, 위 지하령은 원고 김호진의 처이자, 원고 강순례의 자부로서 이 사건 금전대차도 원고들을 대리한 동인에 의하여 이루어졌고 변제독촉 등 대여금에 대한 권리행사도 동인에 의하여 행하여져 왔으며, 동인이 원고를 대신하여 다른 채권자들과 의논하여 채권자회의까지 소집하여 위에서 본 일부 채무면제의 결의까지 하고, 그 결의에 따라 일부채권액을 피고로부터 수령한 후 아무런 이의없이 채권증서인 조정사채증서까지 반환한 사실을 각 인정할 수 있고, 이러한 사실을 종합하면 위 지하령은 원고들로부터 위 채무면제에 대한 특별수권을 받은 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 이와 같은 전제에서 위 지하령이 원고들의 대리인으로서 이건 채무를 면제하였다고 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론의 위법은 없다. 그리고 원고들이 변제받은 돈 600,000원은 채권 합계돈 2,275,000원에 대한 26.3퍼센트에 지나지 않아 채권자 회의에서 결의한 30퍼센트에 미달하는 금액임은 소론과 같으나 이 점에 관한 원심의 판시취의는 채권자회의의 위와 같은 결의 후, 원고들(그 대리인 위 지하령)은 실제로는 돈 600,000원(그 채권액의 30퍼센트에 못미치는)만 받고 나머지는 이를 면제한 것으로 인정한 취지라고 할 것이니, 거기에 소론과 같은 이유모순 내지 이유불비의 위법도 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철 윤일영
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 석춘재 
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 서윤홍 
【원심판결】 대구고등법원 1980.10.2. 선고 80나767 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 261의 2 전 215평의 소유자이던 망 소외 1이 1944.2.1 위 토지 중 원판결 첨부도면 (가)부분 106평을 그의 아들이고, 원고의 망부인 망 소외 2에게 집을 지어 살도록 분재의 형식으로 증여한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 이와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 소론과 같은 경험칙이나 조리에 반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 또 소론과 같은 심리미진이나 이유모순이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다. 
 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 호주가 아닌 망 소외 2가 1959.3.11 그의 딸인 원고와 처인 소외 3을 남겨두고 사망함으로써 그의 직계비속인 원고가 그 유산을 단독상속한 것이라는 취지로 판시하고 있다. 
 그러나 현행 민법 시행 전에 있어서 호주 아닌 남자가 처와 딸만을 남겨두고 사망하였을 때는 처만이 재산상속을 한다는 것이 우리나라의 관습이었으므로, 본건 경우 소외 박철줄가 가족으로서 사망할 당시 딸인 원고와 처인 소외 양봉술만이 있었다면 망인의 유산인 본건 토지는 처인 소외 양봉술이 상속하여 그 소유에 귀속되었다 할 것 이니, 원심이 처와 딸만을 남겨 놓고 사망한 박철줄의 유산은 딸인 원고가 단독상속한 것이라고 판단한 것은 의용민법 당시의 상속에 관한 관습법을 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주
산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】대구지방법원 1981.2.26. 선고 80노2955 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유의 요지는, 포풀러 용재를 사용하여 나무도시락을 만들었다고 하여 산림법 위반으로 처단하였음은 법률적용을 잘못한 것이라고 함에 있다.
 원심이 유지한 제1심 판결은, 피고인이 포풀러 용재로 나무도시락을 제조함으로써 산림청장의 임산물 사용제한 명령을 위반하였다고 판시하고, 이에 대하여구 산림법 제99조 제2호제16조 제1항을 적용하고 있는바 법률 제881호구 산림법 제16조 제1항은 “산림청장은 산림행정상 필요하다고 인정할때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 임산연료, 목재기타 임산물의 생산이나 사용을 금지 또는 제한할 수 있다”라는 규정이고 이의 시행령인위 법 시행령 제18조 제2항은 “산림청장은 제1항의 규정에 의한 수급계획을 수행하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 지역이나 수요자 또는 생산자를 지정하여 임산연료, 목재, 갈저버섯등 중요 임산물의 사용 또는 제재를 제한하거나 금지할 수 있다”라고 규정하고 있으며 한편위 법 제99조 제2호는위 법 제16조등 규정에 의한 명령위반자에 대한 처벌규정일 따름이니 그렇다면임산연료, 목재 등 중요 임산물의 생산이나 사용은 위 규정에 의한 산림청장의 금지 또는 제한명령이 있어야 비로소 이 명령 위반의 죄가 성립된다고 할 것임이 명문상 명백한 바이므로 원심으로서는 이와 같은 산림청장의 명령이 있었느냐의 여부를 살펴보고 그와 같은 명령이 있었다면 위 각 법조와 아울러 이를 적시 적용하여야 할 것임에도 불구하고 산림청장의 명령 유무를 가리지 아니하고 피고인의 판시소위가 바로 산림청장의 임산물 사용규제에 관한 권한을 규정한위 산림법 제16조 제1항에 위반한 것이라고 의률하였으니 원심은 필경 심리를 다하지 아니하고 법률을 잘못 적용하였다는 비의를 면할 수 없으므로 논지는 이와 같은 뜻에서 그 이유가 있다고 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

구 산림법 제16조 제1항,동법시행령 제18조 제2항에 기한 산림청장의 중요 임산물 사용제한명령의 유무를 심리판단하지 아니하고 피고인이 포플러 용재를 사용하여 나무도시락을 만든 행위를 위 명령위반죄로 처벌하였음은 위법이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 염동호
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1980.12.26. 선고 80나2675 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 살피건대, 자동차는 운전기술이 없거나 미숙한 사람이 운전할 경우에는 타에 위해를 입힐 위험성이 많으며 그래서 도로교통법 제44조는 운전자의 준수사항의 하나로 「제차의 운전석으로부터 떠날 때에는 그 원동기의 발동을 정지시키고 제동장치를 완전히 하는 등 정지상태를 유지하고 그 차량을 타인이 함부로 운전하지 못하도록 필요한 조치를 하여야 한다」고 규정하고 있으므로 자동차 운전자는 그 차를 떠날 때에는 발동을 정지시키고 타인이 함부로 운전할 수 없도록 시동열쇠를 수거하고 차 출입문을 잠그는 등 필요한 조치를 할 주의의무가 있다고 할 것인 바( 당원 1975.6.10. 선고 74다407 판결참조) 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 본건 사고차량을 운전하여 성남시 단대 2동 사무소 앞 길에서 승객을 하차시킨 후 자동차의 사이드브레이크만 채워두고 엔진 열쇠를 꽂아둔 채 자동차의 문을 잠그지 아니하고 차를 떠나 부근에서 요기를 하는 동안에 소외인 유봉근이 이를 절취 운행하다가 본건 차량사고를 일으킨 것이라 하니 피고는 자동차 관리상의 주의의무 해태의 책임을 면할 수 없고 소론과 같이 위 차량을 정차하여 둔 장소는 다른 많은 차가 주차하고 있었고 또 통행인이 적은 곳이었다는 사유만으로는 위 주의의무가 면제된다 할 수 없으니 이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 
 그 원심판결은 자동차의 관리의무 해태로 인한 민법상의 손해배상을 명하였지 자동차손해배상보장법에 의한 손해배상책임을 단정한 것이 아님이 뚜렷하므로 동 보장법을 들고 원심 판시를 비난하는 소론은 적중한 것이 되지 못한다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

자동차운전자인 피고가 자동차의 사이드브레이크만 채워 두고 엔진 열쇠를 꽂아둔 채 자동차의 문을 잠그지 아니하고 차를 떠나 부근에서 요기를 하는 동안 소외인이 이를 절취운행하여 가다가 차량사고를 일으킨 경우에 피고는 자동차관리상의 주의의무 해태의 책임을 면할 수 없으므로 위 사고의 피해자에게 민법상의 손해배상책임이 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【피고인, 피상고인】 피고인 변호인 변호사 백종우(국선) 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고등법원 1980.11.19. 선고 79노146 판결
【주 문】
 원판결 중 신고의무 위반의 무죄부분을 파기하고, 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 원판결 중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반죄에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 원심은 이 사건 신고의무 위반의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 1978.6.23. 20:30경 (차량번호 생략)○○○나 영업용 택시를 운전하고 서울 중구 신당 5동 110 제일가구점 앞 정차 금지구역인 제2차 선상에 정차하여 미등, 차폭등, 번호등을 켜지 아니하고 승객 2명을 태우다가 그 차 뒤에서 같은 방향으로 90씨씨 오토바이를 타고 가던 피해자 공소외인이 오토바이 앞 바퀴로 위 차 왼쪽 뒤 “에브럭”부분을 들이 받아 그가 길에 넘어진 사실을 확인하고도 가장 가까운 경찰관서에 위 사고내용을 지체 없이 신고하지 아니한 것이라고 함에 있으나 도로교통법 제45조 제2항에 정한 신고의무는 운전자 기타 승무원이 그가 운전 또는 탑승한 차량의 교통상 그들에게 책임을 돌릴 수 있는 사유에 기한 사고로 인하여 타인을 사상하거나 물건을 손괴한 경우에 한하여 인정된다고 봄이 상당하다고 하여 이 사건 사고는 피고인의 귀책사유에 기한 사고라 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 
 그러나 도로교통법은 도로에서 발생하는 교통상의 위해를 방지 제거하여 교통의 안전과 원활을 도모함을 목적으로 하고 있고 위 목적을 달성하기 위하여 같은 법 제45조는 그 제1항에서 교통사고가 발생할 경우 운전자 등에게 사상자 구호 등 필요한 조치를 취하게 하고, 제2항에서 경찰관이 현장에 있을 때는 그 경찰관에게, 현장에 없을 때에는 가장 가까운 경찰서와 경찰관에게 사고발생의 장소, 사상자수 및 부상정도 등 및 기타 조치상황을 신고하도록 규정하고 있는바, 이러한 법의 규정취지는 경찰관에게 속히 교통사고의 발생을 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관하여 적절한 만전의 조치를 취하겠금 하기 위한 방법으로 부과된 것이라 할 것이다. 
따라서 위 제45조 제2항의 신고의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서 고의, 과실 혹은 유책 위법의 유무에 관계 없이 부과된 의무라고 해석함이 상당할 것이므로 원심이 앞서 본 바와 같이 위 신고의무는 귀책사유 있는 운전자에 한하여 인정된다고 판단하였음은 위 도로교통법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 부분에 대한 검사의 상고논지는 이유있다. 그리고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반죄에 관한 상고논지는 원심판결의 사실인정을 다투는 것으로서 적법한 상고이유라 할 수 없어 이유없다. 
 그러므로 원판결 중 신고의무에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철
인지에대한이의 (가사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1980.11.18. 선고 80르73 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인들의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 피청구인은 대구지방법원에망 청구외 1을 망청구외 2의 자로 인지하라는 인지청구의 소를 제기하여 1978.11.29 승소심판을 받아 그 심판이 확정된 사실이 인정되는 바, 청구인들은 위 인지심판이 진실에 반함을 이유로민법 제862조에 의한 인지에 대한 이의의 소로서 위 인지심판의 취소를 구하고 있는 것이나,재판상 인지의 경우에는인사소송법 제35조,제32조에 의하여 그 확정심판의 효력이 제3자에 대하여도 미치는 것이므로 그 심판에 대한 재심의 소로서 이를 다투는 것은 모르되 인지에 대한 이의 소로서 위 인지심판의 효력을 다툴 수는 없다고 할 것이다.
 결국 같은 취지로 판단한 1심 심판을 유지하고 있는 원심조치는 정당하고, 소론과 같이 인지에 대한 이의의 소의 성질에 관하여 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없어 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박쌍규 소송대리인 변호사 김정규
【피고, 상고인】 김행웅 소송대리인 변호사 소중영
【원심판결】광주고등법원 1980.10.16. 선고 78나532 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1,3,4점을 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 소외 전라북도가 섬진강땜 수몰지구 이재민들에 대한 이주 대책으로 장차 계화도 간척지 공사가 완성될 때 일정량의 농토를 그들에게 분배함에 따라 그 이재민의 한 사람인 소외 망 김갑동이도 1965.6. 전라북도 지사로부터 이주정착예정지 지정을 받아 위 간척지 내에 있는 2정보의 땅을 분배 받을 수 있는 가경지분배권을 취득하였고 동인이 1969.10.30 사망하므로 인하여 정부방침에 따라 그의 장남인 피고가 그 권리를 승계하여 1976.12.20 전라북도 지사로부터 계화도 간척지 중 판시 4필지에 대한 일시경작지 지정을 받음으로써 분배확정시까지 위 토지에 대한 일시경작권을 취득한 후, 간척지 매립준공에 따라 판시와 같이 답 4필지로 지번, 지적이 확정되어 이를 경작하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 확정하고, 거시증거에 의하여피고의 어머니인 소외 심쾌례(제1심 공동피고)가 1972.2.26 피고를 대리하여 위 간척지 분배에 수반되는 피고의 권리일체 즉 농토를 분배받아 경작하게 될 기대권 내지 그 지위를 소외 최순필에게 양도하고, 소외 최순필이 이를 다시 원고에게 양도한 사실을 인정하고 있는바 이를 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 위 사실인정에 있어 거친 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없고, 증거에 의하여 적법히 그 성립을 인정하고 위조의 증거 없다고 피고의 증거항변을 배척한 바 있는 갑 제1,2호증에 관하여 증거조사의 신청도 없는 위조 여부의 감정을 직권으로 시행하지 않았다고 하여 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점 (상고이유보충서의 기재포함)에 대한 판단
 기록에 의하면, 이 사건에서간척지 분배에 수반되는 피고의 권리는 전라북도가 수몰지구 이재농민에 대한 이주 대책으로 장차 계화도 간척지 공사가 완성될 때 일정량의 농토를 분배하겠다는 정책상의 시혜적 조치에서 나온 기대권 내지 지위임이 분명한 바 이러한 기대권 내지 지위가 사회통념상 매매대상이 될 수 없는 불융통물이라 단정할 수 없는 만큼 매매의 대상이 안된다고 볼 수 없고(대법원 1980.9.9. 선고 79다1832 판결 참조) 또한 전라북도가 이주민에 대하여 위 기대권 내지 지위를 부여함에 있어 이의 양도를 금하고 있다고 하더라도 그 양수인이 그 권리를 전라북도에 대하여 주장할 수 있느냐 하는 것은 별론으로 하고 제3자에 대한 양도행위가 당연무효가 되는 것은 아니라 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 피고의 당연무효의 항변을 배척한 조치는 정당하고, 이건 양도의 대상이 된 권리는 앞서 본 바와 같이 장차 농지의 일정량을 분배받을 일종의 기대권 내지 지위로서 그 권리가 성질상 양도할 수 없는 것이 아님은 위에서 판단한 바와 같으니 매매당사자 사이에는 그 양도계약이 유효함을 전제로 하여 소외 최순필을 대위하여 피고에게 그 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용한 원심판결에 소론과 같은 을 제1호증에 대한 실질적 증거력의 법리나 동 증거의 취지를 오해하였거나 심리미진, 이유불비의 위법은 있다 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
 3. 따라서 논지는 모두 이유없으므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

수몰지구 이재농민이 장차 간척지공사가 완성될 때 일정량의 농토를 전라북도로부터 분배받게 될 기대권 내지 지위는 불융통물이라 단정할 수 없어 매매의 대상이 된다고 할 것이고, 전라북도가 위 기대권 내지 지위를 부여함에 있어 그 양도를 금하고 있다고 하더라도 그 양수인이 그 권리를 전라북도에 대하여 주장할 수 있느냐 하는 것은 별론으로 하고 제3 자에 대한 양도행위가 당연 무효가 되는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김옥자 소송대리인 변호사 김원갑
【피고, 상고인】 허동준
【원심판결】서울고등법원 1980.12.10. 선고 81나2406 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 피고는 “원고는 이 사건과 동일한 소송물에 대하여1979.1.7.에 서울민사지방법원 79자8368호로써 소송을 제기하여 기판력있는 판결을 받았으니 본건은 제소의 이익이 없다”는 뜻의 본안전항변을 하였다가 그 후의 변론에서 위의 항변은 피고가 사실관계를 잘 모르고 그렇게 진술하였으나 본건과 동일한 청구에 대하여 기히 민사재판을 한 바 없으니 동 항변을 철회한다고 진술하였음이 분명하다.
 2.민사소송에 있어 권리보호요건의 존부는 법원의 직권조사 사항임은 말할 나위도 없으나 위의 요건은 소위 직권탐지 사항과 달라서 그 요건 유무의 근거가 되는 구체적인 사실에 관하여 사실심의 변론종결 당시까지 당사자의 주장이 없는 한 법원은 이를 고려할 수 없고 또 다툼이 있는 사실에 관하여는 당사자의 입증을 기다려서 판단함이 원칙이라 할 것이므로 위에서 본 바와 같이 피고가 일단 확정재판을 받았다는 본안전 항변을 하였으나 이는 사실관계를 잘못 파악한 것이라 철회한 후로는 그 점에 대한 이렇다 할 주장 입증을 아니 하였을 뿐 아니라 기록상 이를 가려볼 아무런 자료도 없는 본건에 있어 사실심에서 이에 관한 직권조사를 아니하였다 하여 탓할 바 못된다고 할 것이다. 소론에서서울민사지방법원 79자876호 사건의 1979.9.17. 자 화해조서를 들고 본건 소에 관한 권리보호 요건에 흠결이 있다고 원심판결을 공격하고 있으나 이는 사실심에서 주장아니 하던 바로 원심판결을 비난할 자료로 삼을 수 없다할 것이니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

민사소송에 있어서 기판력의 저촉여부와 같은 권리보호요건의 존부는 법원의 직권조사사항이나 이는 소위 직권탐지사항과 달라서 그 요건 유무의 근거가 되는 구체적인 사실에 관하여 사실심의 변론종결 당시까지 당사자의 주장이 없는 한 법원은 이를 고려할 수 없고, 또 다툼이 있는 사실에 관하여는 당사자의 입증을 기다려서 판단함이 원칙이라 할 것이다.
수표에의한이득상환 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이권호 소송대리인 변호사 이재성
【피고, 피상고인】 주식회사제일은행 소송대리인 변호사 박철
【원심판결】서울고등법원 1980.12.9. 선고 80나1665 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 본건 수표들은 피고 은행 이리지점에서 소외 백성식의 의뢰에 의하여 발행된 자기앞수표로서 동 백성식이 소지 중 도난당한 것이며 서울 거주의 원고가 이를 취득하게 된 것은 전북 남원에서 이원식이라고 칭하는 사람으로부터 장거리전화로 물품대금으로 은행의 자기앞수표로써 지급하여도 되겠는가, 자기 아니면 가족을 보내겠다는 문의 상담을 받은 후 위 이원식의 처라고 자칭하는 여인이 원고 점포에 내도하여 사진기재의 구입대금 2,120,000원의 지급수단으로 본건 합계 액면 금 2,200,000원의 본건 수표를 교부하였는데 그 당시 원고는 그 여인에게 주민등록증의 제시를 요구하였을 뿐, 이에 응하지 아니하는 그 여인이나 위 이원식의 인적 사항을 확인 아니하였음이 분명한바, 위와 같이이리 발행의 수표로서 자칭 남원거주의 면식 없는 사람과 서울에서 거래하면서 그 소지인의 인적 사항을 확인 아니하였음은 본건 수표의 취득에 있어 일반거래상의 중대한 과실이 있다고 할 것이니 이런 취지에서 원고는 중과실 취득자라고 한 원심판결의 조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 선의취득에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다.
 2.본건 수표 중 액면 금 400,000원의 자기앞수표는 그 발행이 1980.1.15이므로 원고가 이를 취득한 같은 달 26은 제시기간 경과 후임이 분명한바, 원래 수표금의 이득상환청구권이 있는 수표소지인이라 함은 그 수표상의 권리가 소멸할 당시의 정당한 소지인으로서 그 수표상의 권리를 행사할 수 있었던 자를 가리킨다 할 것이므로 (당원 1978.6.13. 선고 78다568 판결 참조) 은행 또는 금융기관의 발행한 자기앞수표 소지인이 수표법상의 보전절차를 취함이 없이 제시기간을 도과하여 수표상의 권리가 소멸된 수표를 양도하는 경우에 특별한 사정이 없으면 수표상의 권리의 소멸로 인해서 소지인에게 발생한 이득상환청구권을 양도함과 동시에 그에 수반해서 이득을 한 발행인인 은행에 대하여 소지인을 대신해서 그 양도에 관한 통지를 할 수 있는 권능을 부여하는 것이라(당원 1976.1.13. 선고 70다2462 판결 참조)고 할지라도 이는 정당한 수표소지인이 수표를 양도하는 경우에 한한다 할 것이다. 기록을 살펴보아도 위 수표의 제시기간 경과 당시의 소지인이 위 이원식 또는 그 처라는 여인인지 혹은 다른 사람인지 알 수 없고 그 소지인이라는 위 이원식이나 위 여인 또는 어떤 소지인이 정당한 수표소지인인지를 가려볼 자료가 없는 본건에 있어 원고는 제시기간 경과 후의 본건 액면 금 400,000원의 자기앞수표(수표법 제24조 참조)의 양수에 관하여는 지명채권양도의 방법에 따른 절차를 밟음이 없는 한 이득상환청구권을 양도받았음을 발행인인 피고에게 주장할 수 없음이 분명하니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고거기에 판례위반의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 중대한 과실로 인하여 자기앞수표를 취득하였다고 하여 선의취득을 부정한 예
나. 자기앞수표의 이득상환청구권을 양수함에 있어서 지명채권양도의 방법에 따른 절차를 밟아야만 할 경우

1. 자칭 남원거주의 면식없는 사람으로부터 이리발행의 자기앞수표를 서울에서 취득함에 있어서 그 소지인의 인적 사항을 확인하지 아니하였음은 일반거래상의 중대한 과실이 있으므로 동 수표를 선의취득하였다고 할 수 없다.
2. 자기앞수표의 제시기간 경과 당시 그 소지인이 누구인지, 또 그 소지인이 정당한 수표소지인인지 알 수 없는 경우에는 동 수표의 이득상환청구권을 양수함에 있어서는 지명채권양도의 방법에 따른 절차를 밟아야만 동 양수를 발행인에게 주장할 수 있다.
폭력행위처벌에관한법률위반·공갈·재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.4.1. 선고 80노1042 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 들고있는 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 또 10년 이하의 징역이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 그 이유 없다.
 다음으로 직권으로 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 피고인은 상습으로 1979.5.19부터 1980.5.초순까지 사이에 6회에 걸쳐이 사건 공소사실 기재 범행을 저질렀다 하여 이를 포괄 1죄로 보고 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항을 적용하여 처벌하고 있음이 명백하다(1980.1.중순경의 B에 대한 소위도 포괄1죄의 일부로 인정하여 그 이유에서만 증거가 없어 무죄라고 설시하였을 뿐이다).
 그러나 기록(수사기록 50-54면)에 의하면 피고인은 위 범행기간 중인 1980.2.5자의 범행에 관하여는 동 4.11자로, 1979.11.8자의 범행에 관하여는 동 12.26자로 서울지방법원 성북지원(현재 북부지원)에서 각 폭력행위등처벌에 관한 법률위반으로 벌금 50,000원과 벌금 150,000원의 각 약식명령을 받고 1980.4.11자의 약식명령은 정식재판 청구기간의 도과로 같은 해 9.16 확정되었고 1979.12.26자의 약식명령도 역시 확정된 듯이 보이는 바, 그렇다면 위 범행의 죄질과 발생일시 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 위 약식명령으로 확정된 범행과 이 사건 범행은 모두 상습성에 기인한 것으로 포괄1죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것이고, 포괄1죄의 경우에는 그 일부가 처벌을 받았다 하여도 공소의 효력과 확정력은 그 전부에 미치나 다만 그 공소의 효력과 확정력의 기준시점이 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 대하여서만 공소의 효력과 판결의 확정력이 미치게 되므로 위와 같이 약식명령이 확정된 경우에도 그 약식명령의 발령시를 기준하여 그 이후의 범행에 대하여서만 일개의 범죄로 다스릴 수 있을 뿐 이어서(대법원 79.2.27. 선고 79도82 판결 참조)이 사건의 경우에는 위 확정된 약식명령의 발령일시인 1980.4.11 이전(만일 79.12.26자 약식명령도 확정되었다면 위 각 약식명령 중의 어느 확정력이 미치는 가는 다시 따져보아야 할 것이다)의 범행에 대하여는 면소판결을 하고 그 이후의 범행에 대하여서만 이를 별개의 범죄로 유죄로 다스릴 수 있을 뿐이라 할 것인즉 원심이 이 점을 간과하고 만연이 1980.4.11 이전의 공소사실까지 포함하여 유죄를 선고한 것은 필경 포괄1죄 또는 공소의 효력과 기판력이 미치는 범위를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다.
 이에 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

포괄일죄의 일부에 대한 약식명령이 정식재판청구기간의 도과로 확정된 경우에는 그 약식명령의 발령시를 기준으로 하여 그 때까지 행하여진 행위에 대하여는 공소의 효력과 약식명령의 확정력이 미치므로 이에 대하여는 면소판결을 하여야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용이 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 박영도
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이종원 소송수행자 이병석, 조동희
【원심판결】대구고등법원 1980.9.25. 선고 80나53 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은 그 거시 증거에 의하여 이 사건 토지를 포함한 그 판시 개간허가 임야에 관하여 부산시장이 1966.7.22 그 당시의 위 개간허가권 양수자들인 소외 임 진구 외 18명 앞으로 개간준공인가를 하였으나, 부산시장의 위 개간준공인가처분은 그 판시와 같이 그 준공인가서에 판시 개간허가 임야와 전혀 관련이 없거나 허무의 지번, 지목, 지적을 기재함으로써 그 목적물이 특정되어 있지 아니할 뿐 아니라, 그 준공인가 당시에 있어서 이 사건 토지는 제대로 개간되지 아니하였던 사실을 확정하고, 부산시장의 위 개간준공인가처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효이고, 그 처분이 유효함을 전제로 하여 이루어진 이 사건 토지 매매계약 또한 그 효력이 없다고 판단하고 있는바, 이를 기록과, 폐지된 개간촉진법, 농경지 조성법의 관계규정을 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 당사자처분주의 위배 또는 법리오해 등의 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

개간준공인가서에 개간허가 임야와 전혀 관련이 없거나 허무의 임야가 기재되고, 또 제대로 개간되지 아니한 임야에 대하여 된 개간준공인가처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이시종
【피고, 상고인】 이시국 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 이재남
【원심판결】전주지방법원 1980.12.11. 선고 80나11 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 이 사건 계쟁임야는 분할전 전북 정읍군 소성면 봉양리 산 2. 임야 2정 3반 5무보로서 1920.7.15 임야사정 당시 소외 망 이양숙, 이덕언, 이병진 등 3인 명의로 사정이 되어 위 임야에 관하여 전주지방법원 정읍지원 1926.5.20 접수 제6473호로 위 3인 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 위 이양숙이 1926년경 위 임야를 담보로 돈을 차용하고 이를 갚지 못하여 이 임야가 경매될 형편에 이르자, 위 이덕언과 이병진 두 사람이 출연하여 이 채무를 갚고 공유자 사이에 위 이양숙은 이 공유관계에서 탈퇴하기로 합의한 뒤 이 사건 임야의 위 이양숙 지분에 관하여 같은 법원 1928.1.26 접수 제908호로 위 이덕언, 이병진 두 사람 명의의 지분이전등기까지 경료하였는데 위 이병진의 재산상속인인 피고 이시국이 공유자인 이덕언이나 그의 재산상속인인 원고로부터 그 지분을 양수받은 사실이 없음에도 불구하고 임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 따라 허위의 보증서를 받어 1970.10.1 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 이를 전북 정읍군 소성면 봉양리산 2의1 임야 2정 2무보, 같은 곳 산 2의2 임야 3반3무보로 분할하여 이 중 위 산 2의2 임야는 피고 임세호, 동 임영철, 동 임준호 등 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정하고, 나아가 내용 허위의 보증서에 기하여 경료한 위 피고 이시국 명의의 소유권이전등기는 그 원인이 무효라고 판시하였다.
 살피건대,임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기는 등기의 효력 등에 있어 일반적 절차에 의한 소유권이전등기와 다를 바가 없으므로 등기의 원인증서나 등기필증에 갈음하는위 법 제5조 소정의 보증서 또는 확인서 등이 허위로 작성되었다던가 또는 기타 다른 사정에 의하여 그 등기가 위 특별조치법에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아닌 경우에는 그 등기는 원인이 무효로 돌아간다고 할 것이며 허위의 보증서나 확인서란 그 기재 내용이 진실이 아니라는 것이 밝혀지면 족한 것으로서 반드시 위조나 변조 기타 문서의 진정이 부정된다는 등의 사유가 있어야 하는 것이 아니라고 할 것이므로원심이 위 이덕언, 이병진, 이양숙의 3인 사이에 이병진이 단독으로 이양숙의 저당채무를 변제하고 이 사건 계쟁임야는 이병진 단독소유로 하기로 합의하고 위 이양숙은 이 건 공유관계에서 탈퇴하여 실제는 위 이병진 단독소유로 되었으나 이덕언은 그 명의만을 신탁한 것이므로 이 사건소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 것이라는 피고등의 주장을 배척하고, 갑 제1호증의 1내지 3, 갑 제2호증의1, 2, 갑 제4호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 각 기재와 제1심증인 이관석, 원심증인 이병훈, 이석순, 이갑록, 이시흥의 각 증언, 원심의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 위 전단 설시와 같이 이 사건 계쟁임야에 관하여 피고 이 시국이 공유자인 위 이덕언이나 그 상속인등으로부터 그 지분을 양수한 사실이 없음에도 불구하고 허위 (즉, 공동소유인데 단독소유라는 뜻에서 사실과 틀리다는 허위)의 보증서를 발급받아 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 인정한 원심 조치에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이나 경험칙과 논리칙에 어긋나는 증거판단을 한 허물이 있다고 할 수 없고, 결국 소론 논지는 원심의 전권사항인 사실인정을 비난하는데 지나지 않아 그 이유가 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 허위의 보증서나 확인서 등에 의하여 이루어 진 경우에는 그 등기는 원인이 무효로 돌아간다고 할 것이고, 허위의 보증서나 확인서란 그 기재내용이 진실이 아니라는 것으로 족하고 반드시 위조나 변조 기타 문서의 진정이 부정되는 등의 사유가 있는 경우에 한하는 것이 아니다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 송인구
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이종원
【원심판결】대전지방법원 1980.10.16. 선고 79나258 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
호주가 후손 없이 사망하였으므로 인하여 무후가가 되어 그 가에 상속인이 없었을 때에는 그 상속재산은 근친자가 이를 승계하고, 근친자가 없었을 때에는 이, 동의 소유로 귀속된다고 하는 것이 구 민사령 하에서의 관습이고, 이미 무후가가 된 후에 사후양자가 되어 그 무후가를 부흥하였다 하더라도 그에게 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 있다할 수 없다 함은 본원의 판례인바(대법원 1968.11.26. 선고 68다1543,1969.10.14. 선고 68다1544 판결 등 참조) 원심이 이와 같은 견해 하에 이 사건 부동산이 원래 소외 망 송윤영의 소유로 원고 주장과 같은 경위로 위 망인의 처인 소외 망 김영한이 이를 상속하여 호주로 있다가 사망하였고 원고가 그 주장과 같이 위 망 송윤영의 사후양자로 선정되어 그 무후가를 부흥하였다 하더라도 이미 근친자, 또는 이, 동의 소유로 된 위 망 김영한의 유산을 소급적으로 회복 상속할 수는 없는 것이라고 판단하였음은 정당하고, 이와 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 논지는 그 이유 없다.
 상고이유 제2점을 본다.
 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속한다 할 것으로서 원심이 원고의 주장에 부합하는 증인 송희영의 증언을 배척한 조치에 아무런 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 비의하는 논지 또한 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.(다만, 원심은 원고가 원심에서 당초의 소유권 확인청구 이외에 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기청구를 추가하였음에도 이 점에 관하여서는 아무런 판단을 하지 아니한 흠이 있으나 이 부분은 여전히 계속하여 원심법원에 계속되고 있다 할 것이다)

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

호주가 후손없이 사망하여 무후가가 되고, 그 가에 상속인이 없어 그 상속재산이 근친자 또는 리, 동의 소유로 귀속된 후에 무후가 부흥을 위한 사후양자가 선정되었다고 하더라도 그에게 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 없다.
행정처분(면직처분)무효확인 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 부산진구청장 (소송대리인 변호사 서윤학)
【변론종결】 1981. 6. 2.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1980. 7. 21. 원고에 대하여 한 면직처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 본안전항변에 관하여 본다.
 피고는, 이사건 소는 지방공무원법 제67조 제2항 소정의 소청심사절차를 거치지 아니하고 나온 부적법한 것이므로 각하를 면치 못할 것이라는 취지로 항변하나 이사건 소는 원고가 피고의 이사건 면직처분에 관하여 그 당연무효라는 확인을 구하는 소송임이 뚜렷하므로 위와같은 행정처분의 무효확인을 구하는 소송에 있어서는 전심절차의 경유를 요하지 않는다 할 법리이니 위 항변은 받아들일 것이 못된다. 
 다음 본안에 관하여 본다.
 피고가 1980. 7. 21. 원고명의의 사직원이 제출되었다하여 부산직할시 부산진구 연지동사무소에서 지방행정주사보로 근무하던 원고를 면직한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 이에 원고는 주장하기를, 피고는 1980. 7. 14. 그 관하 4급이상 공무원에 대하여 일괄사표의 제출을 지시하였으나 원고가 이에 불응하자 부산진구청의 부청장을 비롯한 총무과장, 행정계장, 또 연지동의 동장, 사무장등이 번갈아 가면서 원고로 하여금 사직원을 작성 제출토록 회유, 강요하였고 심지어는 부산진구청은 연지동사무소에 대하여 공휴일인 제헌절을 택하여 그 전후에 걸쳐 보복감사까지 실시하기에 이르렀으나 끝내 원고가 사직원을 작성 제출하지 아니하였더니 연지동 동장은 하는 수 없이 그달 20. 원고의 처의 승낙을 받아 위 동사무소에 둔 원고의 인장을 찍어 원고명의의 사직원을 피고에게 제출한 것이요 원고는 사직원을 작성 제출한 바가 없고 그렇지 않고 원고가 사직원을 작성 제출한 바가 있다한들 이는 위와같은 경위로 강요에 의하여 작성 제출된 것이므로 피고가 원고명의의 사직원을 받아들여 한 이사건 면직처분은 어느모로나 원고의 의사에 반한 것으로서 당연무효의 처분이므로 그 무효확인을 구하기에 이른 것이라 한다.
 그러므로, 먼저 원고가 그 명의의 사직원을 작성제출한 바가 없음에도 불구하고 한 피고의 이사건면직처분은 무효라는 위 주장에 관하여 살피건대, 원고가 드는 모든 증거에 의하더라도 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 오히려 성립에 다툼이 없는 을제1호증(사직서) 같은 제3호증(사직원 진달) 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제3호증(진술서)의 각 기재에 위 증인과 증인 소외 2의 각 증언및 변론의 전취지를 모아보면 연지동 동장 소외 2는 1980. 7. 14. 피고로부터 동사무소 소속 4급이상 공무원에 대한 일괄사표를 받아 올리라는 지시를 받고 원고에게 사직원의 작성 제출을 종용하자 원고는 처음에 이를 거부하다가 1980. 7. 20.에 이르러 자필로 "가사사정으로 사직을 원한다"는 내용을 적고 서명까지 마친 사직서(을제1호증)를 작성하여 위 동사무소 총무 계장 소외 3에게 이를 맡기고 마침 휴가기간중이라서 출타하면서 원고의 처에게 일러놓아 위 소외 3이 원고의 처의 승낙아래 그 다음날 위 동사무소에서 사용하고 있던 원고의 인장을 위 사직서의 원고 서명옆에 찍어 위 소외 2를 통하여 위 사직서를 피고에게 제출한 사실을 인정할 수 있을 뿐이니 원고가 그 명의의 사직원을 작성제출한 바가 없음을 앞세운 위 주장은 이를 받아들일 수 없다 할 것이고, 나아가 원고가 강요에 의하여 원고의 의사에 반한 사직원을 작성 제출하였음에도 불구하고 피고가 이를 그 진정한 의사에 따라 작성 제출된 것으로 받아들여 한 이사건 면직처분은 무효라는 위 주장에 관하여 살피건대, 무릇 행정처분이 위법하여 무효로 볼 수있는 경우란 그 위법의 정도가 중대할 뿐만 아니라 그 위법의 존재를 용이하게 확정할 수 있는 외관상 명백한 하자가 있는 경우만을 말하는 것이라 할 것인 바, 원고주장의 위 사유만 가지고서는 피고의 이사건 면직처분이 위법하여 용이하게 그 존재를 확정할 수있을 만큼 외관상 명백한 하자가 있는 당연무효의 사유(취소사유는 될지언정)로는 볼 수 없으므로 위 주장도 받아들일 수 없다.
 그렇다면, 원고의 이사건 청구는 그 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 6. 23.

판사 김석주(재판장) 김대진 하양명
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최종환 소송대리인 변호사 김기열
【피고, 상고인】 김영한 외 1인 소송대리인 변호사 김제형, 박병균
【원심판결】대전지방법원 1980.5.29. 선고 78나222 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 김영한 소송대리인의 상고이유 제1점 및 피고 오창근 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원심이 적법히 확정한 사실관계에 있어서 피고들의 이 사건 토지들에 대한 소유권보존등기가 모두 원인무효의 등기이고 또 피고들의 이 사건 토지들에 대한 점유가 타주점유라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 석명권불행사로 인한 심리미진이나 채증법칙의 위배와 등기의 추정력, 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법도 찾아볼 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 피고 김영한 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 동 피고의 원심판결 표시 별지 제 3 목록 기재의 토지에 대한 소유권보존등기와 점유가 10년을 경과하였음은 소론과 같으나 동 점유가 타주점유임은 위의 1의 판단에서 설시한 바와 같을 뿐 아니라 등기부 취득시효에는 그 요건으로서 부동산의 점유에 관하여 선의 무과실을 필요로 하는 것이고 그 무과실에 대하여는 주장자에게 입증책임이 있다고 할 것인바(대법원 1971.7.29. 선고 71다1132 판결 참조)피고 김영한은 그 무과실에 대하여는 아무런 입증을 하지 아니하고 있으므로 위와 같은 이유로 동 피고 주장의 등기부 취득시효 주장을 배척한 원심조치 또한 정당하고, 거기에 소론과 같은 등기부 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
부정수표단속법위반·강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 박일경
【원심판결】 수원지방법원 1981.1.23. 선고 80노2108 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1심판결은 피고인은 1980.5.말경 피고인 명의로 발행한 어음수표상의 채무액이 모두 120,880,000원이나 되고 그 지급기일 내에 이를 변제치 못하여 머지않아 강제집행을 받을 우려가 있음을 알게되자 이를 면탈할 목적으로 자기 소유의 부동산에 대한 등기명의를 이전하여 허위양도할 것을 결의하고 동년 6.2경 여주읍 (주소 1 생략) 소재 합동사법서사사무실에서 그 정을 모르는 사법서사 (이름 생략)으로 하여금 자기 소유의 여주읍 (주소 2 생략) 소재 대지499평방미터를 자기 장남 공소외인에게 매도하는 내용의 매도증서, 위임장 등 이전등기에 필요한 서류를 작성케 하고 같은 달 7 수원지방법원 여주지원 등기계 직원에게 제출 동일자로 이전등기를 경료함으로써 위 부동산을 허위로 양도하였다는 사실을 단정하여 형법 제327조에 문죄하고 원심판결은 이를 지지하였다. 
 2. 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄는 행위자에 있어 주관적으로 강제집행면탈의 의도가 있어야 할 뿐 아니라 객관적으로 강제집행을 면탈할 상태라야 할 것인바( 당원 1974.10.8. 선고 74도1798 판결 참조) 여기서 강제집행을 면탈할 상태라 함은 민사소송법에 의한 강제집행 또는 이를 준용하는 가압류 가처분 등의 집행을 당할 구체적인 염려가 있는 상태를 말한다 할 것이다 ( 당원 1971.3.9. 선고 69도2345 판결 참조). 
기록에 의하면 피고인이 발행한 수표들이 부도가 난 것은 1980.6.20 이후이며 본건 소유권이전등기를 할 당시인 같은 해 6.7을 전후하여 채권자들에 의하여 수표금 등 청구소송이 제기되었거나 가압류나 가처분을 신청하려는 기세에 있었다고 볼 자료가 없으니 강제집행을 면탈할 상태에 있었다고 보기 어려울 뿐 아니라 주관적인 면에서 피고인은 자기가 그 장남의 토지를 매각한 대토로 본건 토지의 소유권이전등기를 한 것이라고 변소하고 있는 외에는 강제집행을 면탈할 의도가 있었다고 볼 자료를 찾아볼 수 없다. 
 그렇다면 원심판결은 강제집행면탈죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이며 이 위법은 경합 1죄로 처단한 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 논지 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김갑수
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 홍현욱 
【원심판결】 서울고등법원 1980.2.8. 선고 78나3342 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 처인 소외 1이 소외 2로부터 판시 금원을 차용함에 있어 피고 몰래 피고의 인감과 인감증명서 등을 소지하고, 피고의 대리인인 양 행세하여 위 차용금의 담보로 위 소외 2 앞으로 피고 소유였던 이 건 부동산에 관하여 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하여 주었으나, 소외 1의 가등기경료행위는 피고의 승낙 없이 이루어진 무권대리행위로서 무효이고, 그에 터잡아 순차 이루어진 위 소외 2 및 원고 명의의 각 소유권이전등기 역시 무효라고 판단한 다음, 나아가 소외 1의 행위가 권한을 넘는 표현대리에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 먼저 위 이계순은 일상가사에 관하여 남편인 피고를 대리할 기본대리권이 있는 것이라고 전제하고 나서, 그 거시의 여러 증거를 종합하여, 위 황금봉로서는 위 이계순의 인척인 소외 유직상으로부터 피고 집안이 경제적으로 여유있을 뿐 아니라 완고하고 보수적인 가풍이며, 위 이계순 역시 검소하고 알뜰하여 남편인 피고와의 사이도 원만하다는 소문이 나 있는 데다가 피고 집안에 일시적으로 돈 쓸 일이 생겨서 피고가 그 처를 통하여 돈을 빌리고자 한다는 말을 듣고 있던 중, 위 이계순이 피고의 인감도장, 인감증명서, 주민등록표등본 등을 가지고 와서 남편인 피고로부터 위 가등기경료에 관한 대리권을 수여 받았다고 말할 뿐 아니라, 그 인감증명서의 뒷쪽이 백지로 되어 있어 현행 인감증명 발급절차에 비추어 이를 피고 본인이 직접 발급받은 것이라고 믿은 사실을 인정하고, 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 황금봉로서는 위 이계순이 이 건 가등기경료에 관하여 피고를 대리할 권한이 있다고 믿음에 정당한 사유가 있다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유있다고 판단하고 있는바, 이를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 처의 일상가사대리권을 유월한 경우의 표현대리에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다 할 수 없다. 
 논지가 들고 있는 대법원의 판례들은 이 건에 적절한 것이 못 된다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

일상가사에 관하여 남편인 피고를 대리할 권한이 있는 처가 남편 몰래 남편의 인감도장, 인감증명서 등을 소지하고 그 대리인인 양 행세하여 금원을 차용하고 그 담보로 남편 소유의 부동산에 가등기를 경료하여 준 경우에 그 상대방이 위 처에게 그 남편을 대리할 권한이 있다고 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정한 예
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양해원 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 최영환
【피고, 상고인】 성남시 대표자 시장 이봉학 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울고등법원 1980.11.7. 선고 80나1393 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 본건 사고의 원인이 된 세멘브로크조 “수진2동” 동명표시판은 1972.5.경 피고 산하 수진2동의 전신인 경기도 성남출장소 관내 수진 2리의 주민들이 이장의 지도아래 새마을 사업의 일환으로 세운 이래 구조나 위치에 변경됨이 없이 수진2리의 이장 및 수진 2동의 동장에 의하여 관리되어 온 사실, 위 동명 표시판은 수진 2리의 주민에 의하여 건립된 후, 광주군에 증여되었다가 위 지역이 1973.7.1 피고시로 승격됨과 동시에 피고에게 그 소유권이 귀속되고 피고가 이를 점유 관리하고 있었던 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심이 본건 동명 표시판이 인도위에 위치하고 있으며, 그 도로는 피고가 관리하고 있는 사실을 인정하고 있기는 하나, 그 판시이유 전부를 살펴보면 원심이 소론과 같이 위 표시판을 도로의 시설물로 인정하여 그 도로의 관리청으로서 피고에게 위 표시판의 설치 보존상의 하자로 인한 책임을 묻고 있는 것이 아니라 앞서 본 원심판시 인정과 같은 경위로 피고가 위 표시판을 소유하게 되고, 이를 점유 관리하고 있음을 전제로 하여 그 판시와 같이 피고에게 그 설치 보존상의 하자로 인한 책임이 있다고 판단하고 있음을 알 수 있으므로 논지는 근거 없이 원심판단을 오해한 나머지 원심판결을 비난하는 것이니 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 본건 동명 표시판은 세멘브로크를 쌓아 가로 약 1.3미터, 높이 약1.4미터 정도로서 형태는 철자형을 이루어 그 좌우편이 낮은데다가 인도 위 가로수 그늘아래 위치하고 부근에는 학교와 인가가 많아서 아이들이 올라가 노는 일이 흔히 있었던 사실, 위 표시판은 설치 이래 보수됨이 없이 방치된 채 7년이 경과함에 따라 세멘트 강도가 떨어지고 그 위에서 노는 아이들의 중량과 진동으로 균열이 나 있던 사실, 본건 사고 당시 7세 정도인 소외 양인영이 위 표시판 위에서 앉아 놀다가 내려오는 순간 그 표시판이 부러지는 바람에 땅에 떨어져 사망한 사실을 인정하였는 바, 원심이 위와 같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고, 또사실관계가 그렇다면 비록 위 표시판은 그 자체가 아이들의 놀이에 제공되는 것은 아니라 할지라도 그 판시와 같은 사정 아래에서는 아이들이 올라타고 놀면서 충격을 주는 것이 예상되는 이상 이에 따르는 상당한 관리를 하여야 할 터인데 피고는 위 표시판이 갖추어야 할 안정성을 유지 관리하지 못하였다 할 것이니 이와 같은 취지에서 원심이 공작물인 위 표시판의 관리소홀로 인해서 발생한 손해에 대하여 피고에게 소유자 겸 점유자로서의 배상책임을 인정한 조처는 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 공작물의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 또 소론 대법원판결(1978.2.14. 선고 76다1530 판결)은 본건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다.
 4. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

인도상에 설치된 동명 표시판을 소유 점유하는 피고 시가 동 표시판이 갖추어야 할 안전성을 유지 관리하지 못하여 어린이가 동 표시판에 올라가서 놀다가 내려오는 순간 그 표시판이 부러지는 바람에 땅에 떨어져 사망한 경우에 피고 시는 손해배상책임이 있다.
임야소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 능성 구씨 도원수파 담양문중
【피고, 피상고인】 구석수 외 1인
【원심판결】광주지방법원 1980.10.16. 선고 78나244 판결
【주 문】
 원고의, 피고 구석수에 대한 상고를 각하하고, 피고 박문환에 대한 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 직권으로 살피건대, 상고의 제기에는 상고의 이익이 있어야 할 것인바 원심판결에 의하면 원심은 원고의 피고 구석수에 대한 청구를 전부 인용하였음이 뚜렷하다.
 그렇다면 이와 같이 원고가 전부 승소한 피고 구석수에 대하여 제기한 이 사건 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것이며 또 이는 보정할 수 있는 성질의 것도 아니다.
 (2) 원고의 피고 박문환에 대한 상고이유를 본다.
 (가) 원심판결은 이 사건 임야는 원고 종중의 총유재산으로서 임야사정령에 의한 사정 당시인 1918.2.8 원고 문중의 종손인 구관룡 명의로 사정받아 동인에게 명의신탁한 재산인 사실, 동인이 같은 해 8.16 사망함으로써 그의 장남인 구남채가 위 명의수탁자의 지위를 승계받은 사실, 위 구남채는 1971.8.6 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의거하여 이 건 임야를 그 아들인 피고 구석수 명의로 소유권보존등기를 마치고 그 후 위 구남채가 사망하고 피고 구석수가 재산상속인으로서 명의수탁자의 지위를 승계한 사실을 각 인정하고 있는바, 원심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 피고 구석수 명의의 위 소유권보존등기는 소론과 같은 경위로 피고 구석수가 경유한 사실이 인정되는 데도 원심은 위 구 남채가 피고 구석수 명의로 소유권보존등기한 것으로 잘못 인정한 흠은 있으나 이 점에 대한 원심판시의 취의는 위 소유권보존등기가 원인을 결여한 등기임을 인정하기 위한 과정 설시에 불과하여 위 보존등기가 원인무효인 등기라는 사실인정에는 영향이 없고 나아가 위 원인무효인 소유권보존등기는 위 구남채의 사망으로 피고 구 석수가 명의수탁자의 지위를 승계함으로써 실체적 권리관계에 부합하게 되고 그 후에 이루어진 피고 박문환 명의 소유권이전등기 역시 유효한 것이라는 취지의 원심 판시는 정당한 판단이라 할 것이고, 거기에 소론의 위법이 있다 할 수 없다.
 (나)명의신탁을 받은 사람이 사망하면 그 명의신탁관계는 그 재산상속인과의 사이에 존속한다 할 것이고 상속인이 8세밖에 되지 않았다고 하여 명의신탁받은 사람의 사망과 동시 명의신탁관계가 당연히 해지된다는 소론은 받아들일 수 없고 원고 문중에서 위 구관용이 사망 후 그 명의신탁관계를 해지하였다는 주장은 1심 및 원심에서 주장한 바가 없는 새로운 주장 사실이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 (다) 이건 소송이 피고들 전원에 대하여 법률상 합일적으로 확정하여야 할 사유는 없다 할 것이므로 원심이 원고의 피고 구석수에 대한 청구는 인용하고, 피고 박문환에 대한 청구는 기각하였다 하여 소론의 위법이 있다고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 원고의, 피고 구석수에 대한 상고는 이를 각하하고, 피고 박문환에 대한 상고는 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박하원
【피고, 상고인】 이성수
【원심판결】대구고등법원 1980.8.13. 선고 79나158 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 1. 원판결에 의하면, 원심은 소외 강선렬이 1971.5.6 피고로부터 본건 계쟁 토지를 다른 토지와 함께 대금 140만원에 매수하여 당일 계약금 50만원을 지급하고, 잔대금은 같은 달 15일에 소유권이전등기의 경료 및 토지의 인도를 받음과 동시에 지급하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정하고, 원고는 1971.11.29 위 강선렬로부터 본건 토지를 매수한 사실을 인정하였는바, 기록상 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에 심리미진이나 채증법칙에 위배한 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면,본건 토지는 농지개혁법시행 당시에는 잡종지나 황무지이었는데 1966년도에 완공된 농경지 정리사업에 의하여 비로소 농지로 되었다는 것인바, 그와 같은 토지에는 농지개혁법의 적용이 배제된다 함은같은 법 제25조의2에 의하여 명백하므로 같은 취지에서 본건 토지의 매매에 관하여는같은 법 제19조 제2항에 의한 농지증명이 필요없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 농지개혁법의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없고 그와 같은 토지에도 등기된 이상 농지개혁법이 적용된다는 주장은 독자적 견해에 불과한 것으로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 원판결에 의하면, 원심은 소외 강선렬은 피고로부터 본건 토지를 매수한 후 그 토지를 곧 인도받았고 1976.5.19 피고에 대한 1971.4.12자 금 70만원의 대여금 채권을 자동채권으로 하여 매매잔대금 90만원 중의 대등액과 상계하여 각자 매매계약의 이행에 착수하였다는 사실을 인정하고, 피고가 1977.9.17 위 강선렬에게 계약금의 배액인 금 100만원을 변제공탁하고 한 해제의 의사 표시는 각자 계약상의 의무이행에 착수한 다음에 이루어진 것이므로 해제로서의 효력이 없다고 판단하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 인정되고 거기에 소론 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 4. 부동산 매매계약에 있어서 별다른 약정이 없으면 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금 지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이고, 이 경우 상대방을 이행지체에 빠지게 하고, 그를 이유로 계약을 해제하려면 자기의 채무이행을 제공하고 상대방에게 이행을 최고하여야 된다고 할 것이므로 같은 견해에서 원심이 피고가 자기의 소유권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니하고서는 위 강선렬의 잔대금 일부의 지급지체를 이유로 위 매매계약을 해제할 수 없다고 한 판단은 정당하고, 소론 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

농지개혁법 시행 당시에는 잡종지나 황무지였으나 그 후 완공된 농경지 정리사업에 의하여 비로소 농지로 된 농지에는 농지개혁법의 적용이 배제되므로 동 농지의 매매에는 그 소재지관서의 농지매매증명이 필요없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 김영순 외 2인
【피고, 상고인 겸 피상고인】 제물포버스여객주식회사 소송대리인 변호사 김정환
【원심판결】서울고등법원 1980.7.24. 선고 80나412 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고의 원고 홍세기, 동 조양운수주식회사에 대한 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고 김영순의 상고와 피고의 동 원고에 대한 상고를 모두 기각한다.
 위 상고 소송비용은 원고 김영순과 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 김영순 및 피고 소송대리인의 원고 김영순에 대한 상고이유에 대하여, 원심이 적법히 확정한 사실관계에 있어서 이 사건 교통사고는 피고 회사 소유인 경기 5자 1638호 버스운전자인 피고의 피용자 소외 이명철의 과실과 원고 조양운수주식회사 소유의 포니 승용차를 운전한 원고 김영순의 과실이 경합하여 발생한 것이고 위 원고의 재산적 손해는 모두 금 14,520,117원이나 위 양인의 과실의 정도를 참작하면 피고가 동 원고에게 배상할 금액은 금 10,000,000원으로 정함이 상당하다고 판단한 원심의 조치를 기록에 의하여 살펴보니 충분히 긍인할 수 있고 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 과실의 경중에 관한 비교 교량을 잘못한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지들은 모두 채용할 수 없다.
 2. 피고 소송대리인의 원고 홍세기, 동 조양운수주식회사에 대한 상고이유에 대하여, 기록에 의하면 피고 소송대리인은 원고 홍세기, 동 조양운수주식회사에 대한 피고 회사의 손해배상책임 및 그 범위를 정함에 있어서 위에서 본 원고 김영순의 과실을 참작 상계하여야 한다고 항변(1979.11.7자 준비서면 및 1980.6.9자 준비서면 참조)하고 있는데, 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하고 있는바,기록에 의하면 원고 김영순이가 운전한 포니 승용차는 원고 조양운수주식회사의 소유 차량이고, 원고 홍세기는 위 원고 김영순의 남편이고 또 위 원고 회사의 대표이사임이 명백한 바이니 원심은 위 원고 김영순이가 위 원고 회사의 피용자인지의 여부, 위 원고 회사의 대표이사인 원고 홍세기가 자기의 처인 원고 김영순에게 위 승용차를 운전하게 한 경위 등을 소상하게 심리한 뒤에 원고 홍세기와 동 조양운수주식회사에 대한 과실상계 항변의 당부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이의 판단을 유탈하였음은 판결결과에 영향을 미침이 분명하다고 할 것이므로 이 점을 논란하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고의 원고 홍세기, 동 조양운수주식회사에 대한 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 원고 김영순의 상고와 피고의 동 원고에 대한 상고를 모두 기각하고, 위 부분에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

갑회사의 대표이사인 을의 처 병이 갑회사 소유 승용차에 을을 승차시켜 운전하고 가다가 병과 피고측의 쌍방과실로 교통사고가 발생하여 갑회사 및 을에게 손해가 발생한 경우에 피고의 갑회사 및 을에 대한 손해배상액을 정함에 있어서는 병이 갑회사의 피용자인지의 여부, 을이 병에게 위 승용차를 운전하게 한 경위 등을 소상하게 심리하여 피고의 과실상계항변의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 원심이 이의 판단을 유탈하였음은 위법이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최복용 외 10인 소송대리인 변호사 이국녕
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 이동균
【원심판결】대구고등법원 1980.7.2. 선고 79나732 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 1,2점을 함께 판단한다.
 원심의 적법히 확정한 사실관계에 있어서 피고에게 광업권자로서 광산보안법상 요구되는 주의의무 위반을 이유로 이 사건 손해배상의 의무가 있다고 한 원심의 판단은 긍인할 수 있고 거기에 소론과 같은 고용계약 및 공사도급계약과 배상액 감면의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없고, 또부진정 연대채무에 있어서 채권자가 그 중의 하나의 채무자에 대하여 그 채무자의 부담부분이거나 또는 그 부담부분을 넘어선 전 채권액을 포기하는 의사표시를 한다 할지라도 다른 채무자들에게는 상대적인 효력 밖에 없는 것이므로(대법원 1975.10.7. 선고 75다1513 판결 참조) 이 점에 관한 원심의 판단도 정당하고, 거기에 소론과 같은 손해액 산정에 있어서 경험칙 또는 사회통념상의 균형법칙을 묵과한 위법이나 심리미진과 이유불비의 위법있음을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

부진정연대채무에 있어서 채권자가 어느 채무자에 대하여 그의 부담부분이거나 또는 이를 초과하는 전채권액을 포기하는 의사표시를 하였다고 해도 다른 채무자들에게는 상대적 효력밖에 없다.
허위공문서작성·허위공문서작성행사·업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인 
【변 호 인】 변호사 임동진( 피고인 1, 피고인 2를 위하여) 김우영( 피고인 3을 위하여) 
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.11.6. 선고 80노2287 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 
 2. 피고인 1, 같은 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 1. 먼저 피고인 2 본인의 상고이유 및 같은 피고인과 피고인 1의 변호인의 상고이유를 함께 본다. 
 (1) 원심이 유지한 1심 판결이유 거시의 증거를 종합하면, 그 판시와 같이 피고인 등은 피고인 1이 국유지인 이 사건 토지 철원군 ○○면△△리 214 전 3,523평에 관하여 그의 처인 공소외인 명의로 대부계약을 체결하는 데에 사용할 목적으로 상호 의사연락 하에 그 판시와 같은 방법으로 위 토지를 실제 경작한 일이 없고 또 자경할 능력이 없는 공소외인에 대하여 동송면장 명의의 위 토지 경작증명서 및 자경능력추천서 각 1통씩을 허위작성케 하고 이를 의정부 세무서에 제출하여 행사한 사실을 인정할 수 있으며, 1심의 증거 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 어떠한 경험칙이나 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 없으므로 위 피고인들에 대하여 허위공문서작성 동 행사죄로 의율한 원심조처는 정당하다. 
 (2) 논지는 피고인 1이 이 사건 토지를 경작하였던 이상 그 가족이며 농가의 일원인 공소외인을 경작자로 확인하고 또 자경능력자로 추천하는 일이 허위공문서작성이 될 수 없음은 물론 피고인들에게 그 범위가 없으며 또 이 사건 토지가 있는 민통선 북방의 영농민이 군부대의 출입증발급신청서에 첨부하는 경작증명서는 농가의 가구주 외에 그 동거가족에게도 모두 발급되어온 선례 내지 실무관행이 있으므로 이에 따른 피고인들의 행위를 문책할 수는 없는 것이라고 주장하고 있다. 
 그러나 이 사건 경작증명서나 자경능력추천서의 발급절차는 그 신청서에 산업계장인 피고인 2가 경작대장과 대조하여 상위없음을 확인하는 취지의 날인 또는 기명날인만 하면 즉일로 민원실에서 면장명의로 발급되도록 되어 있었음이 기록상 분명하므로 위 피고인으로서는 오로지 경작대장에 의거하여 그 대장상 등재되어 있는 경작자에 한하여 위와 같은 확인을 할 수 있을 뿐이며 위 경작대장 외의 자료에 의하여 그 대장상 등재되어 있는 경작자와 동일가구원이라는 등의 이유로 등재된 경작자 외의 자에 대하여 경작대장 대조확인을 하여주는 일은 결국 경작대장기재와 다른 허위의 내용을 확인하는 것이라고 아니할 수 없다. 
 그리고 기록(수사기록 270정, 공판기록 128 내지 131정, 134 내지 145정 및 164정)에 의하면 소론 민통선 북방의 영농출입증 발급신청에 첨부하는 경작증명서는 종전부터 군부대에서 그 서식이 지정되어 있어 이 사건 경작증명서와 같은 민원서류로서의 경작증명서와는 그 서식이 다른 사실이 인정되므로 종전에 위 영농출입증 발급신청서용으로 발급되는 경작증명서를 농가의 가구주 외에 그 동거가족에게 까지 발급하여 온 것이 실무관행이었다고 하여도 그와 서식이 다른 이 사건 경작증명 및 자경능력추천서의 작성이 정당화 되거나 피고인들의 범의를 부인할 근거가 될 수 없으니 논지는 이유없다.
 그밖의 논지들도 원심이 유지한 1심판결이 적법하게 확정한 사실을 근거 없이 공격하는 것들이고, 소론 각 판결은 위 1심 확정사실을 좌우할만한 것이 못되므로 모두 이유없다.
 2. 피고인 3의 상고이유를 본다. 
 (1) 우선 위 피고인에 대한 허위공문서작성, 동 행사죄에 관하여 원심이 유지한 1심 판결이유 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 충분히 인정되고, 그 증거 취사과정을 살펴보아도 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 허위공문서작성, 동 행사의 공소범행에 대하여 허위의 인식이나 범의가 없었다는 논지는 이유없다.
 (2) 그러나 위 피고인에 대한 업무상배임의 공소사실에 대하여 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 이 사건 토지는 은익신고된 토지이므로 공소외인이나 기타 특정인에게 수의계약에 의하여 대부 또는 매각할 수 없고 일반경쟁입찰에 의하여 매각하여야 함에도 불구하고 위 피고인은 그 임무에 위배하여 그 판시와 같은 경위로 이 사건 토지를 공소외인에게 수의계약으로 200,000원에 매각 처분함으로써 공소외인으로 하여금 위 부동산을 취득케 하고 국가로 하여금 위 부동산을 상실케 하여 재산상 손해를 가한 것이라고 판시하고 있다. 
 생각컨대, 배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하는 것인바( 당원 1971.5.23. 선고 71도2334 판결 참조), 위 1심 인정사실에 의하면 이 사건 부동산은 은익신고된 국유재산으로서 일반경쟁입찰에 의하여 어차피 매각하여야 할 재산이라는 것이므로 국가가 매각하지 아니하고 보존할 부동산이 아닌 이상 이를 일반경쟁입찰 아닌 수의계약으로 매각하였다고 하여 바로 국가가 그 부동산 자체를 상실하는 손해를 입었다고 볼 수는 없는 것이고 수의계약에 의한 매각대금인 200,000원이 정당한 객관적 싯가가 못되고 일반경쟁입찰의 방식으로 매각할 경우의 예상대금보다 저렴한 금액인 경우에만 국가에 손해가 발생한 것이라고 보아야 할 것이다 . 
 그렇다면 원심으로서는 이러한 점을 더 심리하여 국가에 손해가 발생한 여부를 가려 보아야 할 것임에도 불구하고, 만연히 위 부동산을 상실하는 손해를 입었다고 판시하였음은 업무상배임죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 피고인 1, 피고인 2의 각 상고를 기각하고, 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하여 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하는 바 일반경쟁입찰에 의하여 매각할 은닉신고된 국유부동산을 수의계약으로 매각하였다고 하여 바로 국가가 그 부동산 자체를 상실하는 손해를 입었다고 볼 수는 없고, 수의계약에 의한 매각대금이 정당한 객관적 시가가 못되고, 일반경쟁입찰의 방식으로 매각할 경우의 예상대금보다 저렴한 금액인 경우에만 국가에 손해가 발생한 것이다.
법인영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 충북농촌사업개발회 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 영동세무서장 소송수행자 김홍세
【원 판 결】서울고등법원 1980.10.15. 선고 78구456 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 관하여 살펴본다.
 원심은 적법한 증거에 의하여, 원고는 충청북도 영동군 영동읍 일대의 농민들이 자조 자립 협동의 새마을 정신으로 합심 협력하여 축산사업을 비롯하여 농가소득증대를 위한 공동사업을 하여 오다가 1974년경 정부로부터 설립허가를 받은민법 제32조 소정의 비영리 사단법인인 사실, 원고 법인은 회원에게 상부상조의 협동정신을 배양케 하며 농업기술의 개량 발전을 위한 지도 및 이의 보급과 필요한 물자의 공급관리를 통하여 농촌지역개발을 도모하고 이로써 회원의 생활수준향상과 농촌근대화라는 정부시책에 적극 참여하여 국가산업발전에 기여함을 목적으로 하고 있고, 이 목적을 달성하기 위하여 회원의 소득증대를 위한 지도 및 공동사업을 비롯하여 여러 가지 사업을 실시하기로 하여 이에 따라 원고 법인은 회원에게 양돈 등 축산업을 장려하고, 가축의 사료를 값싸게 조달하기 위하여 회원 농가의 공동출자에 의하여 마련된 사료공장에서 배정된 관급사료와 회원의 자금으로 구입한 원료를 배합하여 사료를 만들어 회원에게 사육가축수에 따라 이를 공급하되 공급가격은 회원총회에서 결정하고 회원 이외의 사람에게는 사료를 판매하지 아니하며, 사육하는 가축의 발병시 원거리에 있는 가축약품상에 가서 개별적으로 약품을 구입할 때 소요되는 시간과 비용을 절약하기 위하여 회원농가의 출자로 이를 공동구입한 후 구입원가로 농가에 분배하고 있고, 생산한 가축과 사료를 신속하고 저렴하게 운반하기 위하여 차량을 구입하여 회원에 한하여 이용시키되 차량의 유지를 위하여 회원이 결정한 일정한 사용료를 받고 있고, 원고 법인의 운영을 위한 경비로서 모든 회원이 회비의 납부의무를 지되 공평을 기하기 위하여 자금을 이용할 때나 사료를 구입하고 또는 가축을 할 때마다 총회에서 결정한 회비를 징수하고 있으며, 정부의 지시에 의하여 농가로부터 고시가격대로 녹사료를 수매하여 보관하고 있다가 정부지정기관에 인도하였으며, 위 사업에서 생긴 이익금은 적립을 하고 남은 것은 회원에게 교육보조금이나 생산보조금으로 지급하고 있는 사실 등을 확정하고, 따라서 원고의 이와 같은 사업은 농촌지역개발과 회원의 협동 편의를 위한 것으로서 영리성을 띈 것이 아니라고 인정하고 있는바,이 사건 과세기간에 시행된 구 영업세법(1973.2.6. 법률 제2478호 및 1974.2.21 법률 제2694호)과 구 영업세법시행령 (1973.5.3 대통령령제6660호 및 1974.12.31 대통령령 제7475호)에 의하면 영업세의 과세대상으로 되는 영업이라 함은 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는, 즉 영리성이 있는 사업을 말하는 것이므로 원심이 원고 법인의 위와 같은 사업은 영리성을 띈 것이 아니라고 하여 영업세의 과세대상이 되지 않는다고 판단한 조치는 정당하고, 원고가 영위하는 사료 및 의약품공동사업을 제조 판매행위, 차량의 이용행위를 운송행위, 회비수입은 수입사업이므로 영업세를 부과하여야 한다는 논지는 이와 같은 사업의 영리성 비영리성을 가리지 않고 행위의 외관만을 평가한 것으로 이와 같은 행위 중에서도 영업세의 과세대상이 되는 행위와 과세대상이 되지 않는 행위가 있을 수 있음은 위 영업세법의 명문에 뚜렷한 바이므로 받아들일 수 없고 원심판결에 소론 이유모순이나 법률해석을 그릇친 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 따라서 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

폐지된 영업세법(1973.2.6 법률 제2478호 및 1974.2.21 법률 제2694호)과 영업세법시행령(1973.5.3 대통령령 제 6660호 및 1974.12.31대통령령 제7475호)에 의하면 영업세의 과세대상으로 되는 영업이라 함은 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는, 즉 영리성이 있는 사업을 말하므로 사단법인 충북농촌사업개발회가 농촌지역개발과 회원의 협동편의를 위하여 하는 사업은 영업세의 과세대상이 되지 아니한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1981.06.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 곽창욱
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.4.1. 선고 79노8101 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시 본건 임야에서 벌채된 원목 300본은 공소외인의 소유라는 사실을 확정하고 위 공소외인이 위 임야에 야적하여 놓은 피고인 소유의 원목을 피고인 모르게 취거하여 갔다는 내용의 피고인의 고소사실은 허위이므로 이러한 내용의 고소장을 수사기관에 제출한 피고인의 소위는 무고죄에 해당한다 하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다. 
 그러나 일건기록에 의하면, 피고인은 신축공장부지로 사용하기 위하여 위 문종배으로부터 위 임야를 매수하기로 하는 계약을 체결할 때 위 임야 지상에 있는 입목은 피고인이 그 비용으로 벌채하여 공장건축용 받침대로 사용한 후 위 문종배에게 넘겨주기로 하였고 피고인은 그의 비용으로 위 입목을 벌채하여 공장건축용 받침대로 사용하기 위하여 원목을 위 임야에 야적하여 놓고 감시인을 배치하여 이를 보관하고 있었는데 위 문종배이 감시인의 눈을 피하여 야적된 원목 가운데 300여본을 임의로 취거하여 이를 다른 사람에게 매각 처분한 사실을 인정할 수 있으므로 위 원목이 피고인의 소유라면 위 문종배의 소위는 절도죄의 구성요건을 충족하는 것이고 또 원판시와 같이 위 원목의 소유권이 위 문종배에게 있었다 하더라도 위 약정에 따라 공장건축용 받침대로 쓰기 위하여 피고인이 적법하게 점유하고 있는 원목을 피고인 모르게 취거한 위 문종배의 소위는 타인의 권리 또는 점유의 목적이 된 자기의 물건을 취거하여 타인의 권리행사를 방해한 권리행사방해죄의 구성요건을 충족하여 그는 형사상 처벌을 면하지 못하게 될 것이다. 이와 같이 위 원목의 소유권이 피고인에게 있는지의 여부에 따라 위 문종배의 소위가 절도죄 또는 권리행사방해죄를 구성하게 되어 있는 이상 피고인이 위 문종배의 소위를 적시하고 그를 처벌하여 달라는 내용의 고소를 함에 있어서 위 원목이 피고인의 소유라고 한것이 허위의 사실이라 하더라도 그것은 처벌법규상 다소의 차이를 초래하게 된 문제에 속하는 것일 뿐이므로 그와 같은 사실을 적시한 고소장을 제출한 행위가 무고죄를 구성한다고는 할 수 없다 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 위 공소외인의 소위가 권리행사방해죄의 구성요건을 충족하는 지의 여부를 심리 판단하여 피고인의 소위가 무고죄를 구성하는 것인지의 여부를 판단하여야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 위 공소외인의 소위가 권리행사방해죄의 구성요건을 충족하더라도 피고인의 무고죄의 성립에는 영향이 없다고 하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 무고죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 범하였다고 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 따라서 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 
 그러므로 나머지 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

피고소인이 피고인 소유의 원목을 절취하였다는 고소사실중 동 원목이 피고인 소유가 아니라 피고소인 소유이어서 절도죄를 구성하지 아니하여도 피고소인의 소위가 권리행사방해죄를 구성하는 때에는 피고인의 고소를 무고라고 할 수 없다.