손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.06.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 미화산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 김동국)
【피고, 피항소인】 회생채무자 엘아이지건설 주식회사의 관리인 피고 (소송대리인 변호사 장진석)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 11. 15. 선고 2012가합61198 판결
【변론종결】2014. 5. 15.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 66,057,647원 및 이에 대하여 2012. 10. 7.부터 2014. 6. 12.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용 중 85%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 411,902,000원 및 이에 대하여 2012. 10. 7.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 당사자의 지위
 원고는 토공 공사업 등을 영위하는 회사이고, 엘아이지건설 주식회사는 토목건축 공사업 등을 영위하는 회사로 2011. 4. 1. 서울중앙지방법원 2011회합34호로 회생절차개시결정을 받았으며, 피고(대판 : 소외 1)는 2011. 9. 25. 위 법원에 의하여 회생채무자 엘아이지건설 주식회사의 관리인으로 선임되었다(회생절차가 개시된 이후의 정확한 주체는 회생채무자 엘아이지건설 주식회사의 관리인이나, 판결 이해의 편의상 이하에서는 엘아이지건설 주식회사와 회생채무자 엘아이지건설 주식회사의 관리인을 통칭하여 ‘피고’라 한다).
 나. 원고와 피고 사이의 공사
 1) 원고는 2010. 6. 17.경 피고로부터 ‘○○역△△(△△△△) 신축공사 중 토공사 및 흙막이 가시설공사’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 1,793,000,000원, 공사기한 2011. 5. 31.까지로 정하여 하도급 받았고(계약서는 2011. 3. 16. 작성되었다. 이하 위 하도급계약을 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다), 2011. 3. 16. 피고와 사이에 위 계약에 따른 공사대금을 1,989,130,000원으로 증액하기로 합의하였다. 
 2) 원고는 2011. 4. 1. 피고에 대한 회생절차개시결정이 내려지자 2011. 4. 14. 피고에게 이 사건 하도급계약을 해지한다는 통보를 한 후 이 사건 공사를 중단하였다.
 다. 원고의 유체동산 점유이전 및 처분금지 가처분
 1) 피고는 2011. 4. 15. 서울중앙지방법원으로부터 이 사건 공사현장의 공사재개허가를 받고 신축공사를 진행하였다. 이에 원고는 2011. 5. 23. 이 사건 공사현장에 있던 별지1 목록 기재 각 물건(이하 ‘이 사건 각 물건’이라 한다)에 대하여 유체동산 점유이전 및 처분금지 가처분을 신청하였다. 법원은 2011. 6. 2. 이 사건 각 물건에 대하여 서울중앙지방법원 2011카합1291호로 유체동산 점유이전 및 처분금지 가처분 결정(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다)을 하였다.
 2) 피고는 원고에게 2011. 5. 30., 2011. 6. 2., 2011. 6. 7. 원고가 이 사건 공사현장에 설치한 흙막이 가시설물에 대한 해체작업을 할 것을 요청하였으나 원고는 이를 거부하였다. 
 3) 원고의 대표이사 소외 2는 2011. 6. 5. 이 사건 공사현장 출입구에 별지2 목록 기재 기중기(이하 ‘이 사건 기중기’라 한다)를 설치하여 차량이 위 현장에 진입하거나 출입할 수 없도록 하였는데, 이는 이 사건 각 물건이 외부에 반출되는 것을 막고, 공사가 지체되어 수분양자들의 입주가 늦어지는 경우 피고가 수분양자들에게 지체상금으로 1일 1,800만 원을 지급해야 한다는 점을 이용하여 잔여 공사대금을 지급받기 위한 것이었다. 원고의 대표이사 소외 2는 2011. 8. 18. 다시 이 사건 공사현장 출입구에 이 사건 기중기를 설치하였다. 서울중앙지방법원은 2012. 2. 1. 원고의 대표이사 소외 2에 대하여 위와 같이 2회에 걸쳐 이 사건 공사현장 출입구에 이 사건 기중기를 설치하여 피고의 건물건축공사 업무를 방해하였다는 범죄사실로 벌금 250만 원에 처하는 판결[서울중앙지방법원 2011고정6665, 2011고정7422(병합)]을 선고하였고, 소외 2가 위 판결에 대하여 항소하였다가 2012. 3. 12. 항소를 취하하여 위 판결은 확정되었다.
 4) 집행관은 2011. 7. 29. 이 사건 가처분을 집행하여 이 사건 공사현장에서 이 사건 각 물건을 인도받고 고시문을 부착하여 이 사건 각 물건에 대한 점유이전 및 처분금지의 가처분 취지를 공시하였다.
 5) 피고는 이와 같이 이 사건 공사현장 출입구가 봉쇄되자 신축공사 진행을 위하여 2011. 8. 16., 2011. 8. 31., 2011. 9. 19. 이 사건 각 물건을 이 사건 공사현장에서 서울 송파구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 보관장소’라 한다)로 이전하는 내용의 강제집행 진행에 관한 신청서를 가처분 집행관에게 제출하여 이에 관한 허가를 받은 후, 이 사건 각 물건을 이 사건 보관장소로 이전하였다. 피고는 이 사건 공사현장의 차량 진입을 막고 있던 이 사건 기중기를 2011. 8. 22.경 철거하여 이 사건 보관장소로 이전하였다. 한편 피고는 2011. 7. 15. □□□□과 사이에 이 사건 각 물건과 기중기를 이 사건 보관장소에 보관하는 대가로 매월 330만 원을 지급하기로 약정하였고, □□□□은 위 약정에 따라 이 사건 보관장소에 이 사건 각 물건과 기중기를 보관하였다.
 라. 원고의 유체동산 인도소송
 1) 원고는 2011. 9. 1., 2011. 9. 21. 피고에게 이 사건 각 물건과 기중기의 인도를 요구하였으나, 피고는 2011. 9. 28. 이 사건 가처분 신청의 철회, 이 사건 각 물건과 기중기 보관에 따른 경비와 보관료 처리에 대한 합의가 이루어져야 한다면서 원고의 위 인도 요구를 거부하였다.
 2) 이에 원고는 2011. 10. 13. 피고를 상대로 이 사건 각 물건과 기중기에 대한 유체동산 인도소송을 제기하였는데, 법원은 2012. 5. 24. 피고는 원고에게 이 사건 각 물건과 기중기를 인도하라고 판결하였고, 위 판결은 2012. 6. 26. 확정되었다(서울중앙지방법원 2011가합116831호, 이하 ‘이 사건 인도 판결’이라 한다). 한편 원고는 이 사건 인도 소송 중인 2012. 3. 6. 피고에게 이 사건 각 물건과 기중기의 인도를 요청한 바도 있다.
 마. 이 사건 각 물건과 기중기의 인도
 피고는 □□□□에게 이 사건 각 물건과 기중기에 대한 보관료로 합계 4,917만 원을 지급하였고, 원고는 2012. 10. 6. 이 사건 각 물건과 기중기를 회수하였다. 
 바. 이 사건 각 물건과 기중기의 임료
 2011. 6. 1.부터 2012. 10. 6.까지 이 사건 각 물건과 기중기의 총임료(411,902,200원)와 일 임료는 별지3 기재와 같다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9, 11 내지 19호증, 을 제1 내지 13호증의 각 기재 및 영상(가지번호 포함, 이하 같다), 제1심 감정인 소외 5의 감정결과, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
 가. 원고 주장의 요지
 1) 피고는 이 사건 가처분에도 불구하고 이 사건 각 물건과 기중기를 이 사건 보관장소로 이동하였고, 원고의 요청 및 이 사건 인도 판결 확정에도 위 물건과 기중기의 인도를 거부하였다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 각 물건과 기중기의 불법점유로 인한 손해를 배상하거나 위 물건과 기중기 점유로 인한 부당이득을 반환할 책임이 있다.
 2) 손해액 내지 부당이득액은 이 사건 각 물건과 기중기의 2011. 6. 1.부터 2012. 10. 6.까지의 사용료 합계 411,902,000원이다.
 3) 이 사건 각 물건과 기중기의 반환의무는 피고에게 있으므로, □□□□에 지급할 보관료는 당연히 피고가 부담하여야 하고, 피고가 주장하는 손해는 원고의 행위와 인과관계가 없다.
 나. 피고 주장의 요지
 1) 원고에게 어떤 손해가 있다 하더라도 이는 원고가 피고의 요청에도 불구하고 이 사건 각 물건과 기중기를 회수하여 가지 않았기 때문에 발생한 것이다. 피고가 이 사건 각 물건과 기중기를 이 사건 보관장소로 옮긴 것은 법원의 허가를 받거나 원고의 행위로 공사가 중단되는 것을 막기 위한 것으로 정당하다.
 2) 가사 원고의 주장이 인정된다고 하더라도, 피고는 원고에게 대하여 ① 원고가 이 사건 각 물건을 회수해 가지 않고 이 사건 기중기를 이 사건 공사현장 출입구에 설치함으로써 피고의 공사가 지연되거나 추가공사가 필요하게 되어 발생한 손해배상채권, ② 피고가 □□□□에 지급한 이 사건 각 물건과 기중기에 대한 보관료 상당액의 부당이득 반환채권을 가지고 있으므로, 위 채권으로 원고가 주장하는 채권과 상계한다.
3. 판단
 가. 불법점유로 인한 손해 주장에 관한 판단
 1) 이 사건 각 물건의 점유 부분
 가) 이 사건 인도 판결 확정일인 2012. 6. 26.까지 점유 부분
 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 피고에게 이 사건 하도급계약을 해지한다는 통보를 하고 이 사건 공사를 중단하였고, 피고는 원고에게 원고가 설치한 흙막이 가시설물에 대한 해체작업을 할 것을 요청하였으므로, 이 사건 하도급계약은 해지되었다고 할 것이고, 이에 따라 원고는 이 사건 공사현장에 있던 이 사건 각 물건을 비롯하여 이 사건 공사를 위하여 설치한 시설물을 회수하여 피고의 추후 공사 진행에 방해가 되지 않도록 할 의무가 있고, 피고는 원고가 이 사건 각 물건 등을 회수하는 것에 대하여 수인할 의무가 있다고 할 것이다. 
 갑 제14호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고가 이 사건 각 물건을 이 사건 보관장소로 이전하기 이전인 2011. 6. 17. 이 사건 각 물건을 이 사건 공사현장에서 반출하지 말 것과 이미 반출한 물건을 원상복구할 것을 요청한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 사정 즉, 피고가 원고에게 2011. 5. 30., 2011. 6. 2., 2011. 6. 7. 원고가 이 사건 공사현장에 설치한 시설물을 해체하고 수거하여 갈 것을 요청한 점, 원고는 피고의 시설물 수거 요청에도 불구하고 공사 지체로 인한 피고의 지체상금 부담 등의 사정을 이용하여 잔여 공사대금을 지급받고자 시설물을 수거하지 않은 점, 피고는 이 사건 공사현장에서 신축공사 진행을 위하여 법원의 허가를 얻어 이 사건 각 물건을 이 사건 보관장소로 이전한 점에 비추어 볼 때, 위 인정 사실만으로는 피고가 원고의 이 사건 각 물건의 회수를 방해하는 등으로 위 수인의무를 위반하였다거나 피고가 이 사건 각 물건을 불법점유하고 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 나) 이 사건 인도 판결 확정일 다음 날인 2012. 6. 27.부터 이 사건 각 물건 인도일인 2012. 10. 6.까지 점유 부분
 (1) 원고는 이 사건 각 물건이 이 사건 보관장소로 옮겨진 이후인 2011. 8.경부터 2012. 3.경까지 피고에게 여러 차례 □□□□으로부터 이 사건 각 물건을 회수하여 갈 수 있도록 해 달라는 취지의 공문을 보낸 사실, 이에 대하여 피고는 이 사건 가처분 신청의 철회와 이 사건 각 물건 보관에 따른 경비와 보관료 처리에 대한 합의가 이루어져야 한다면서 원고의 위 인도 요구를 거부한 사실, 이에 원고가 이 사건 각 물건의 인도를 구하는 유체동산 인도소송을 제기하여 2012. 5. 24. 승소판결을 받았고 위 판결이 2012. 6. 26. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 의하면 이 사건 인도 판결이 확정된 이상 피고는 원고에게 이 사건 각 물건을 인도할 의무가 있고, 원고가 이 사건 각 물건의 인도를 여러 차례 요구하였음에도 피고가 이를 거부하였으므로, 이 사건 인도 판결 확정일 이후 피고의 이 사건 각 물건 점유는 위법하다 할 것이다(피고는 원고가 이 사건 가처분 신청을 철회하고 이 사건 각 물건 보관에 따른 경비와 보관료를 지급하여야 이 사건 각 물건을 인도받을 수 있다고 주장하나, 원고가 이 사건 하도급계약에 따른 잔여 공사대금의 지급을 확보하기 위하여 법원으로부터 이 사건 각 물건에 대한 이 사건 가처분을 받아 집행한 것을 철회하여야 할 특별한 이유가 있다고 볼 수 없고, 피고는 이 사건 각 물건에 대한 법원의 가처분에 따른 집행에 대하여 이 사건 공사현장의 신축공사 진행을 위한 피고의 필요에 의하여 이 사건 각 물건을 이 사건 공사현장에서 이 사건 보관장소로 이전하는 내용의 강제집행 진행에 관한 허가를 받아 이 사건 보관장소로 위 물건을 이전하여 보관하게 된 것이어서 원고가 이 사건 각 물건 보관에 따른 경비와 보관료를 부담하여야 한다고 볼 수는 없으며, 이 사건 각 물건의 인도를 인용한 이 사건 인도 판결이 확정되어 이 사건 각 물건의 보관료 부담을 이 사건 각 물건의 인도와 연계시킬 수도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다).
 따라서 피고는 이 사건 인도 판결 확정일 다음 날인 2012. 6. 27.부터 이 사건 각 물건 인도일인 2012. 10. 6.까지 102일간 이 사건 각 물건을 불법점유하여 원고에게 이 사건 각 물건의 임료 상당의 손해를 입혔다 할 것이므로, 피고는 원고에게 불법점유로 인한 손해 66,057,647원[별지3. 2012. 6. 27.부터 2012. 10. 6.까지 총임료(= 수량 × 일 임료 × 102일), 원 미만 버림] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (2) 이에 대하여 피고는 2013. 10. 31.자 준비서면 송달로써, 원고가 이 사건 각 물건을 회수해 가지 않고 이 사건 각 물건을 이 사건 공사현장 출입구에 설치함으로써 피고의 공사가 지연되거나 추가공사가 필요하게 되어 발생한 344,069,000원의 손해배상채권 또는 피고가 □□□□에 지급한 이 사건 각 물건에 대한 보관료 19,800,000원 상당액의 부당이득 반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 위 손해배상채권과 상계한다고 주장한다.
민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것인바, 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결 등 참조).
 위 법리에 의하면 이 사건에서 피고가 원고에 대하여 이 사건 각 물건의 불법점유로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계하는 것은 허용되지 아니하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다(또한 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 공사현장의 신축공사 진행을 위하여 이 사건 각 물건을 이 사건 보관장소로 옮겨 보관한 것에 대하여 원고가 그 보관료를 부담하여야 한다고 볼 수 없으므로 피고가 원고에 대하여 부당이득채권이 있다고 할 수 없다).
 2) 이 사건 기중기 점유 부분
 앞서 본 바와 같이 원고의 대표이사 소외 2가 이 사건 공사현장에 이 사건 기중기를 설치하여 피고의 건물건축공사 업무를 방해하였다는 범죄사실에 대하여 유죄 판결이 확정되었으므로 원고가 이 사건 기중기를 설치한 것은 피고의 정당한 건물건축공사 업무를 방해한 행위로 위법하고, 이에 대하여 피고가 정상적인 공사진행을 위하여 부득이하게 이 사건 기중기를 이 사건 보관장소로 옮겨 보관한 것은 정당하다고 할 것이다. 나아가 원고가 피고의 건물건축공사 업무를 방해하기 위하여 이 사건 공사현장에 설치한 기중기를 피고가 신축공사의 진행을 위하여 이 사건 공사현장에서 이 사건 보관장소로 이전하여 보관하였으므로 원고로서는 이 사건 기중기 보관에 대한 경비와 보관료를 부담하여야 할 것인데, 앞서 든 증거들에 의하면 원고는 이 사건 기중기가 이 사건 보관장소로 옮겨진 이후인 2011. 8.경부터 2012. 3.경까지 피고에게 여러 차례 □□□□으로부터 이 사건 기중기를 회수하여 갈 수 있도록 해 달라는 취지의 공문을 보낸 사실을 인정할 수 있으나, 원고가 이 사건 기중기를 회수하고자 한다면 먼저 원고나 □□□□에게 이 사건 기중기에 대한 보관료를 지급하여야 할 것인데, 위 공문에 의하면 오히려 피고에게 손해배상청구를 하겠다는 취지의 기재만 있을 뿐 이와 같이 보관료를 지급하겠다는 의사를 밝힌 바도 없다. 
 따라서 2012. 10. 6. 이전에 피고가 이 사건 기중기에 대한 보관료를 지급하지 아니하여 원고가 위 기중기를 회수하지 못하였다고 하더라도 피고의 이 사건 기중기에 대한 점유나 보관행위가 위법하게 된다고 볼 수 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(앞서 본 바와 같은 이 사건 기중기의 이 사건 공사현장 설치 경위와 피고의 이 사건 기중기의 이전 경위에 비추어 볼 때, 이 사건 기중기에 대한 보관료 채권과 이 사건 기중기의 점유 사이에 견연관계가 인정된다고 보이고, 원고가 이 사건 기중기에 대한 보관료를 지급하지 아니한 이상 피고가 이 사건 기중기를 점유하고 있다고 하여 이를 불법점유라고 볼 수는 없다).
 이에 대하여 원고는 이 사건 인도 판결의 기판력에 의하여 이 사건 기중기에 대한 피고의 점유는 불법점유가 된다고 주장하나, 원고가 이 사건 기중기에 대한 불법점유를 원인으로 손해배상 또는 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 청구에 대하여 이 사건 기중기에 대한 유체동산 인도를 인용한 이 사건 인도 판결의 기판력이 미친다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 부당이득 주장에 관한 판단
 원고는 이 사건 각 물건과 기중기 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하므로 살피건대, 원고가 피고에게 이 사건 각 물건과 기중기의 사용료 상당액의 부당이득 반환을 구하려면, 원고가 일정 기간 위 물건과 기중기를 사용하지 못하였다는 것만으로는 부족하고 피고가 위 사용료 상당액의 이득을 얻었음이 인정되어야 할 것인데, 앞서 인정한 사실에 의하면 피고가 원고의 행위로 공사가 지연되는 손해를 보았을 뿐 이 사건 각 물건과 기중기의 점유로 어떠한 이득을 얻은 것이 없고, 원고가 제출한 증거만으로 피고가 이 사건 각 물건과 기중기의 점유로 이득을 얻었다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 소결
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 각 물건의 불법점유로 인한 손해 66,057,647원 및 이에 대하여 이 사건 각 물건의 불법점유 종료 다음 날인 2012. 10. 7.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2014. 6. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 원고 패소부분을 취소하고 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이대경(재판장) 이훈재 최욱진