손해배상(기)·보관금등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 ○○○아파트입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 길기관 외 6인)
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 △△△ 주식회사 (변경 전 상호: 영평기계설비 주식회사)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 □□□공제조합 (소송대리인 법무법인 승재 담당변호사 국상종 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2011. 10. 26. 선고 2010나91369, 91376 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 본소에 관한 각 상고이유에 대한 판단
 가. 조건부 준공 합의에 관한 상고이유[원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고이유 제1점]에 대하여
민법 제275조, 제276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 무효이고, 이러한 법리는 민법 제278조에 의하여 소유권 이외의 재산권에 대하여 준용된다. 그런데 위 법조에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과한 행위는 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다 ( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 참조). 
 한편 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료되고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다7212, 7229 판결 등 참조). 
 원심이 확정한 사실과 원심이 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 아파트의 입주자대표회의인 원고가 2007. 7. 13. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 회사와 사이에, 이 사건 아파트 지역난방 전환공사를 공사대금 26억여 원에 도급을 주면서 피고 회사가 조달한 자금으로 먼저 공사를 완공한 다음 원고가 분할하여 상환하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고 회사가 이 사건 공사를 진행하였고 같은 해 11. 14. 원고에게 2007. 11. 13.을 준공일로 하여 작성된 공사완공 준공계 및 준공조서를 제출하였는데 같은 해 12. 20. 개최된 원고의 12월 정기총회에서 이 사건 공사를 ‘준공승인불가’로 의결한 사실, 당시 원고의 대표자인 회장 소외 1이 그 다음날 사임을 하고 난 이후인 같은 해 12. 24. 피고 회사와 이 사건 조건부 준공 합의를 한 사실, 그 합의 내용은 2007. 12. 20. 현재 전체 1,106세대 중 이 사건 공사에 반대하여 공사가 진행되지 못하거나 그 반대하는 세대와의 연결 문제로 공사가 진행되지 못하는 총 171세대에 대하여는 최대한 설득하여 2008. 3. 31.까지 공사를 진행하고 2008. 3. 31.까지도 진행하지 못한 공사에 대하여는 일정한 기준에 따라 피고 회사가 자재, 기기 및 인건비 상당액을 지급하는 것으로 정산을 하되, 나머지 세대에 대해서는 준공을 인정하기로 하는 것(그 밖에 잔여 공사 이행보증금의 예치와 그 예치금의 사용 조건 등도 포함되어 있다)인 사실, 피고 회사는 2007. 12. 24. 위 조건부 준공 합의에 따라 예치하기로 한 잔여공사 이행보증금을 원고에게 송금하였고, 2008. 3. 31.까지 나머지 171세대 중 30세대에 관하여 공사를 완료한 사실, 피고 회사의 예치금 반환 요청에 대하여 원고의 신임 회장인 소외 2가 2008. 4. 7.경 피고 회사에게 조건부 준공 합의에 따른 정산 조건으로 종전 합의 내용을 다소 변경하는 내용의 요구조건 5가지를 제시하였고(예치금 반환 조건이 변경되고, 잔여 세대에 대하여 기간을 연장하여 2008. 10. 31.까지 추가 시공을 요구하는 등의 내용이나 그 밖의 주요 내용은 변경되지 않았다), 2008. 4. 8. 피고 회사는 이를 모두 수용한다는 공문을 발송한 사실, 이에 대하여 원고는 회장 소외 2 명의로 2008. 4. 11. 피고 회사에게 위 요구조건 중 일부 내용을 수정하여 회신한 사실(정산금액 중 1억 원은 원래 약정대로 반환하되, 나머지는 액수를 2008. 5. 30.까지 정산하여 2008. 6. 30.까지 반환하기로 하는 내용이 추가되었다), 그 후 피고 회사는 위 약정대로 예치금 중 100,000,000원을 반환받았고, 2008. 4. 18. 미시공 141세대에 대한 자재 및 기기를 인계하였으며, 같은 해 6. 20.경 원고가 주장하는 금액을 추가로 공제하기로 한 사실, 한편 소외 2는 2008. 1. 3. 원고의 신임회장으로 선출되었는데, 원고의 2007. 12. 20.자 정기회의 회의록을 보면 소외 2가 107동 대표자 중 1인으로서 위 정기회의에 참석하여 결의한 것으로 기재되어 있는 사실, 이 사건 아파트의 관리규약에는 입주자대표회의의 총유물의 관리 및 처분에 관한 아무런 규정이 없는 사실 등을 알 수 있다. 
 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 원고의 대표자인 회장 소외 2가 2008. 4. 11.자 회신을 통하여 피고 회사의 동의 아래 사임한 전임 회장인 소외 1에 의하여 체결된 이 사건 조건부 준공 합의에 대하여 추인의 의사를 표시하였다고 할 것이고, 위 조건부 준공 합의는 2007. 12. 20. 기준으로 이 사건 공사 중 공사가 진행되지 못한 171세대에 대한 공사 부분을 제외한 나머지 부분은 공사가 종료되었음을 확인하여 주고, 171세대에 대한 공사 중 2008. 3. 31.까지도 공사가 진행되지 못하는 세대에 대한 부분은 그때에 이를 종료시키되, 그 부분에 상응하는 공사대금액을 현물과 인건비 명목의 금원으로 피고 회사가 원고에게 교부하는 방식으로 총 공사대금액을 확정하기로 하는 것을 주된 내용으로 하는 것으로서, 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하다고 할 것이므로, 이에 대한 추인에는 원고 총회인 입주자대표회의의 결의가 필요하지 않다고 할 것이다. 
 그렇다면 이 사건 공사 중 공사가 진행되지 못한 위 141세대에 대한 부분은 이를 미시공 하자로 볼 수 없으므로 그에 갈음하는 손해배상청구 역시 받아들일 수 없다.
 이와 달리 원심은, 위 141세대에 대한 공사가 진행되지 못한 것을 미시공 하자로 보고 원고에게 그에 갈음하는 손해배상청구권이 발생하였다고 전제한 다음 그에 관한 정산 합의라고 하는 이 사건 조건부 준공 합의에 대한 추인이 단순한 채무부담행위에 불과하다고 판단하였는바, 원심과 같이 그와 같은 손해배상청구권이 발생하였다고 전제한다면 그에 관한 정산 합의에 대한 추인행위는 단순한 채무부담행위에 해당하지 않을 여지가 있음에도 원심은 이를 단순한 채무부담행위로 판단하고 말았으니 이러한 원심 판단에는 총유물의 관리·처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 결국 공사가 진행되지 못한 114세대에 대하여 산정된 하자보수비용 250,175,154원은 이 사건 공사 부분의 하자에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 한다고 본 원심판단은 결론에 있어서 정당하다고 할 것이므로, 원심의 판단에 판결 결과에 영향을 미친 위법 등은 없다고 할 것이다.
 한편 원심이 설시한 대표자의 대표권 제한에 관한 부분은, 이 사건 아파트 관리규약(갑 제33호증)에 이 사건 조건부 준공 합의와 같은 약정이나 그 추인에 입주자대표회의의 승인 결의를 요한다는 취지의 규정이 없는 이상 판결에 영향을 미치지 못하는 것이므로 이 부분의 원심판단에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다는 취지의 상고이유 주장 역시 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 나. 원심판결 별지 표 순번 20 기재 하자 부분에 관한 상고이유(원고의 상고이유 제2점)에 대하여
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원심판결 별지 표 순번 20 기재 하자는 공사거부세대 141세대에 대한 보일러철거 등 비용이라고 인정한 다음, 미시공 141세대에 대하여는 이 사건 조건부 준공 합의에 따라 정산 처리되어야 하므로, 위 하자에 대한 보수비용 17,706,569원은 원고의 손해액에서 제외되어야 한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 석명권 불행사, 심리미진 등의 위법이 없다.
 다. 원격시스템 보수공사에 관한 피고들의 상고이유에 대하여
 원심은, 원고가 시방서와 자재승인서를 통해 지정한 특정 회사의 제품을 채택하여 이 부분 공사를 시공한 것이므로 이 부분은 도급인인 원고의 지시에 기인한 것이므로 담보책임을 부담하지 않는다는 피고 회사의 주장에 대하여, 원고가 이 부분 공사와 관련하여 특정 회사의 제품으로 시공하도록 지시하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 오히려 피고 회사가 특정 회사들을 거명하며 이 부분 공사와 관련하여 자재승인을 요청하자 원고 측은 피고 회사의 요청과 이 사건 공사 시방서에 충실하게 사용승인을 했던 사정을 알 수 있다고 판단하여 이를 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 담보책임에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 라. 나머지 하자보수보증책임의 범위에 관한 각 상고이유에 대하여
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공사 부분에 원심판결 별지 표 기재(다만 순번 20과 22 기재 부분 제외)와 같은 하자가 있고, 그에 대하여 그 판시와 같은 보수가 필요하다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 상고이유에서 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 마. 책임제한에 관한 피고들의 상고이유에 대하여
 손해배상책임을 인정하면서 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한하는 경우, 그 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조). 
 피고 회사가 원고의 하자보수요청에 따라 일부 하자보수공사를 시행하였던 점 등을 참작하여 피고들의 책임을 하자보수비용의 90%로 제한한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 비추어 수긍이 되고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 반소에 관한 상고이유에 대한 판단
 가. 보관금 부분에 관한 상고이유(원고의 상고이유 제3점)에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 피고 회사에게 반환하여야 할 차액보증금 및 이행보증금 잔액 70,041,164원의 변제기는 원고가 추인한 이 사건 조건부 준공 합의에 따라 2008. 6. 30.이라고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 나. 추가공사대금 부분에 관한 상고이유(원고의 상고이유 제4점)에 대하여
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 추가공사는 지역난방공사의 열사용 승인을 얻기 위한 필수 공사로서 이러한 공사의 실시는 원고와 피고 회사 간의 묵시적 합의에 의한 것이거나 원고의 지시에 의한 것으로 봄이 상당하므로 원고는 피고 회사에게 위 추가공사대금으로 6,385,000원을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 추가공사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 라. 추가금융비용 부분에 관한 피고들의 상고이유에 대하여
 원심은, 2007. 11. 12. 이 사건 아파트에 지역난방열을 처음으로 공급하여 계약상 이 사건 공사를 완료하였다고 할 것임에도 원고가 공사대금의 지급을 지체하고 있으므로, 원고는 피고 회사에게 이 사건 공사대금 2,677,700,000원에 대한 공사 준공일 다음날인 2007. 11. 13.부터 이 사건 조건부 준공 합의를 하기 전날인 2007. 12. 23.까지의 기간 동안의 이 사건 공사계약 소정의 이자율 연 3%에 따른 연체이자 9,023,482원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 피고 회사의 반소청구 부분에 대하여, 이 사건 공사계약 일반조건 제13조 제1호에서 피고 회사가 선 투자한 에너지절약시설설치금액의 상환은 설치기간 완료 후 붙임의 성과배분계획서에 의거하여 시행된다고 규정하고 있고, 같은 조건 제11조 제3호에서는 지역난방공사의 열공급을 받은 날짜를 공사완료일로 한다고 규정하고 있으며, 원고와 피고 회사가 2007. 9.경 작성한 ‘성과배분계획서’에서는 ‘별도의 합의가 없는 한 투자비의 상환은 준공 완료 후 시운전된 익일부터 시작된다’고 규정하고 있기는 하지만, 그 채용 증거에 의하여 피고 회사는 2007. 11. 19.경 원고에게 이 사건 공사계약에서 ‘지역난방공사의 열공급을 받은 날짜를 공사완료일로 한다’고 규정한 것은 ‘에스코(ESCO) 자금의 인출 시기를 고려하여 그 자금 인출의 편의를 도모하기 위한 것이며, 실제적인 준공은 지역난방공사의 열공급이 시작되어 반대세대 등을 제외한 나머지 세대가 급탕과 난방을 사용하게 된 후를 의미한다’는 취지로 확인하여 준 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 공사의 준공일은 위 조건부 준공 합의에서 최종 이행기로 합의한 2008. 3. 31.이라고 보아야 할 것이라고 판단하여 피고 회사의 이 부분 반소청구를 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법률행위 해석에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

[1] 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위를 총유물의 관리·처분행위로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 공사 도급계약에서 공사가 미완성된 경우와 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 경우를 구별하는 기준
[3] 甲 입주자대표회의가 아파트 지역난방 전환공사를 乙 주식회사에 도급을 주었는데, 甲 입주자대표회의의 전임 회장인 丙과 乙 회사가 당시 공사가 진행되지 못한 세대에 대하여 기한을 정하여 공사를 진행하고 그때까지 진행하지 못한 공사에 대하여는 일정한 기준에 따라 정산하되, 나머지 세대에 대해서는 준공을 인정하기로 하는 내용으로 조건부 준공 합의를 하였고, 甲 입주자대표회의의 신임 회장인 丁이 위 조건부 준공 합의에 대하여 추인의 의사를 표시한 사안에서, 위 조건부 준공 합의는 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하므로 이에 대한 추인에는 甲 입주자대표회의의 총회결의가 필요하지 않고, 따라서 위 공사 중 공사가 진행되지 못한 세대에 대한 부분을 미시공 하자로 볼 수 없으므로 그에 갈음하는 손해배상청구권도 발생하지 않는다고 한 사례