과불금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.07.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 송기봉
【피고, 피항소인】 김승진 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(64가2996 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 본건 소를 각하한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 당심에서 청구취지를 변경하여 (1) 피고등은 원고에게 각 금 260,431원 및 이에 대한 1960.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (2) 피고 김승진에 대한 위 청구가 이유없을 때에는 피고 김유동은 원고에게 금 520,862원 및 이에 대한 1960.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 피고등은 연대하여 원고에게 금 549,950원(1,005,950원 중에서 456,000원 감축) 및 이에 대한 1965.3.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 취지의 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 (1) 원고의 청구원인은 다음과 같다. 선정당사자가 송기봉 및 별지 선정자들은 1959.1.3.경 산업은행으로부터 I.C.A 주택자금을 융자받아 조합원들의 소유인 서울특별시 서대문구 연희동 211번지 대 928평과 같은 287번지 대 1,103평 지상에 주택 18동을 신축 소유할 것을 합의하여 서울신문사 후생사업단 주택조합을 조직하고 원고 송기봉(선정당사자)을 조합장겸 업무집행자로 선출하였다. 따라서 조합장인 원고 송기봉과 정화기업주식회사 사장 권영선간에 1959.5.20. 공사대금은 4,166,100원으로 하되 4회로 나누어 공사기성고에 따라 지급하고, 자재는 원고가 외자청에서 지급받을 씨멘트와 목재등을 쓰되 공사대금 중에서 그 대금을 공제한다는 내용으로 된 위 주택 18동의 건축공사 도급계약을 체결하였던 바 수급자인 위 권영선은 1959.6.에 위 공사도급계약에 딸린 수급자로서의 권리의무 일체를 권리금 22만원을 받고 피고 김유동에게 양도하고, 피고 김유동과 피고 김승진은 원고 송기봉에게 피고 김승진이 공사자금을 대서 공동으로, 소외 권영선이 수급하였던 바 같은 조건으로 위 주택건축공사를 완성하겠다고 하기에 1959.8.1.경에 원고가 이를 승낙한 후 공사대금 900,000원에 해당하는 부대공사를 추가로 구두약정하여 조합장인 원고(선정당사자) 송기봉과 피고들 사이에 총 공사대금 5,066,100원의 주택 18동 건축 및 부대공사 도급계약이 성립되었다. 그리하여 첫째, 원고는 피고등에게 ㈀ 1959.7.20. 산업은행에서 융자받은 돈으로 대금 879,132원 50전을 지급하고 외자청에서 씨멘트 6,803포대, 미송 48,042 보드휘트(B/F)를 전표로 매수하였다가 지급하였고 ㈁ 공사대금으로 1959.9.22부터 1959.12.30.까지의 사이에 10회에 걸쳐 도합 금 2,570,000원을 지급하였고 ㈂ 부대공사대금으로 1959.12.13.에 금 360,000원, 1959.12.16.에 금 180,000원을 지급하였고 ㈃ 피고들이 건축공사를 하는데 쓰인 자재와 벽돌을 59.8. 중순경에 외상으로 구입해다 쓰고 그 대금 78,000원을 지급치 아니하여 이를 1959.12. 말일경에 직접 결제함으로써 도합(위 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ) 금 4,067,132원 50전을 지급하였는데도 피고들은 1959.12.25.경까지 총 공정의 70%, 공사대금으로 따져 금 3,546,270(5,066,100×70/100)상당의 공사만을 하여 놓고 중단하였으므로 그 차액인 금 520,862원 50전은 피고들이 부당이득을 한 것이 아니면 불법취득한 것이니 피고등 각자에 대하여 각 금 260,431원 및 이에 대한 1960.1.1.부터 완제시까지 연 5푼 비율의 지연이자 지급을 구하고 만일 피고 김승진에게 책임이 인정되지 아니하면 피고 김유동에 대하여 위 금 520,862원 및 이에 대한 1960.1.1.부터 완제시까지 연 5푼 비율의 지연이자 지급을 구한다는 것이고 둘째, 피고등은 건축공사를 수급한 것을 기화로 공사대금을 빙자하여 원고에게서 금전을 편취할 것을 공모하고 피고 김유동이가 피고 김승진에게서 차용하여 권영선에게 공사수급권 양수권리금으로 지급한 금 220,000원과 기존채무금 300,000원 도합 금 520,000원을 원고로부터 받아 내어 충당하기 위하여 ㈀ 피고 김승진이가 피고 김유동으로부터 동 피고 명의로 된 액면 금 520,000원의 약속어음을 미리 받아가지고 있다가 1959.8.20. 원고 송기봉에게 제시하고 건축공사비로 지출된 것이니 결제하라고 하기에 오신하여 1959.8.31. 그중 금 400,000원을 지급했더니 그중에서 금 200,000원만은 돌려내어 공사비에 충당했으나 나머지 금 200,000원을 횡령하였고 ㈁ 피고 김승진이 피고 김유동 이름으로 발행된 1959.9.5.자 액면 금 468,000원짜리 약속어음을 송기봉에게 제시하고 위에 적은 액면 금 520,000원짜리 약속어음의 잔액 320,000원에 피고 김승진이 입체 지급한 나왕재 구입대금 70,000원, 벽돌 구입대금 78,000원을 합산한 금액이니 결제하라고 속여 그중 금 100,000원을 지급받아 갔고, ㈂ 또 1959.10.7.경 피고 김승진이 피고 김유동 이름으로 발행된 액면 368,200원짜리 약속어음을 제시하고 앞서 적은 468,000원의 약속어음 잔액 금 368,000원에 비용등 금 200원을 가산하여 다시 발행된 것이니 승인 결제하라고 속여 그런줄로 오신한 원고 송기봉에게서 1959.11.13.에 그중 금 110.200원을 지급받아 갔으며 ㈃ 1959.11.14.에 피고 김승진이 소외 유해석으로 하여금 위 368,200원짜리 약속어음금의 잔액 금 258,000원에 관한 약속어음을 원고 송기봉과 피고 김유동 명의로 작성케하여 가지고 원고 송기봉에게 와서 날인을 요구하므로 공사대금인줄로 속아서 날인해 주었던 바 피고 김승진이 원고 송기봉을 상대로 서울지방법원 61가539호로 약속어음금 청구소송을 제기하여 승소판결을 받아가지고 강제집행함으로써 공사대금과 아무런 관계가 없는 금 520,000원을 모두 불법하게 지급받아 가는 한편 ㈄ 그동안 368,200원짜리 약속어음에 가산 포함되었던 금 200원과 위 강제집행비용으로 금 29,750원도 원고에게서 받아 갔으므로(송기봉이 강제집행당한 금액 및 비용은 주택조합에서 변상했으므로 조합원들의 손해가 된다는 주장이다) 피고등에 대하여 위 ㈀,㈁,㈂,㈃,㈄의 금액을 합한 금 549,950원 및 이에 대한 1965.3.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼 비율의 지연이자를 연대하여 배상청구 한다는데 있다.
 (2) 직권으로 살펴보건대, 원고 변론의 취지에 갑 제2호증(자금통장)의 기재내용을 보태어 보면 원고가 주장하는 피고들에 대한 본건 손해배상 및 부당이득금 반환청구권은 서울신문사 후생사업단 주택조합원들이 산업은행에서 융자받은 I.C.A 주택건립자금과 조합원들이 염출한 자금의 손실 즉 서울신문사 후생사업단 주택조합 조합원들의 공동 손실을 이유로 하는 위 조합원들의 채권인 사실을 인정할 수 있으므로 조합장인 원고 송기봉 개인이나 몇몇 사람만의 조합원만이 청구할 수 없는 것이고 성질상 조합원 모두가 당사자가 되어야만 행사.청구할 수 있는 채권이라 할 것이다. 그런데 원고가 이 사건 기록에 제출한 소송당사자 선정서(51정) 서울신문사 후생사업단 주택조합 회의록(53정) 항소장에 첨부한 소송당사자 선정서(331정)의 기재내용에 원고 변론의 전취지를 종합하여 보면 서울신문사 후생사업단 주택조합의 조합원은 송기봉 외 17명인 사실을 인정할 수 있는데(원고는 본소 제기 당시에 별지 선정자를 제외한 나머지 조합원 11명은 이미 탈퇴하였었다고 주장하나 증거없고 달리 위 인정을 번복할 만한 반증없다) 본소는 별지 송기봉 외 6명만이 당사자가 되어 제소한 것임이 기록상 명백하고, 그후 원심법원에 1964.9.30.자로 된 송기봉 외 17명의 소송당사자 선정서가 추가로 제출된 흔적이 있으나 공동 제소요건을 갖추기 위한 아무런 효력도 없는 것이라고 보여지므로 결국 본소는 위 인정의 조합원 자체가 당사자가 되어 제기하지 아니한 부적법한 것이라고 볼 수밖에 없다.
 (3) 따라서 그 이상의 판단을 생략하고민사소송법 제386조에 따라 원판결을 취소하고 원고의 본소를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환