근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2018.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 박중규 외 1인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 울산지법 2015. 11. 11. 선고 2015나762 판결
【주 문】
 원심판결 중 사해행위취소 및 원상회복 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 한정승인 등에 관한 법리오해 주장에 대하여 
 가. 한정승인자는 한정승인을 한 날로부터 5일 내에 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 한정승인의 사실과 일정한 기간(이하 ‘신고기간’이라고 한다) 내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하여야 하고, 알고 있는 채권자에게는 각각 그 채권신고를 최고하여야 한다(민법 제1032조 제1항, 제2항, 제89조). 신고기간이 만료된 후 한정승인자는 상속재산으로서 그 기간 내에 신고한 채권자와 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 대하여 각 채권액의 비율로 변제(이하 ‘배당변제’라고 한다)하여야 한다(민법 제1034조 제1항 본문). 반면 신고기간 내에 신고하지 아니한 상속채권자 및 유증받은 자로서 ‘한정승인자가 알지 못한 자’는 상속재산의 잔여가 있는 경우에 한하여 변제를 받을 수 있다(민법 제1039조 본문). 여기서 민법 제1034조 제1항에 따라 배당변제를 받을 수 있는 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 해당하는지 여부는 한정승인자가 채권신고의 최고를 하는 시점이 아니라 배당변제를 하는 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 한정승인자가 채권신고의 최고를 하는 시점에는 알지 못했더라도 그 이후 실제로 배당변제를 하기 전까지 알게 된 채권자가 있다면 그 채권자는 민법 제1034조 제1항에 따라 배당변제를 받을 수 있는 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 해당한다.
 나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 
 (1) 양산신용협동조합은 2001. 5. 21. 소외 1에게 20,000,000원을 대출하였고, 소외 2는 소외 1의 위 대출금채무를 연대보증하였다. 그 후 양산신용협동조합은 파산하였고, 위 조합의 파산관재인으로 선임된 예금보험공사는 2005. 9. 29. 소외 2에 대한 위 연대보증채권을 원고에게 양도하고 2005. 10. 25. 소외 2에게 채권양도 통지를 하였다.
 (2) 한편 소외 2는 2003. 5.경 피고로부터 60,000,000원을 차용하면서 피고에게 2003. 5. 31. 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 채권최고액 60,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.
 (3) 소외 2가 2007. 1. 8. 사망하자, 소외 2의 자녀들인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6(이하 ‘소외 3 등’이라고 한다)이 울산지방법원에 한정승인신고를 하여 위 법원이 2007. 4. 17. 이를 수리하였다.
 (4) 소외 3 등은 2007. 5. 2. 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 한정승인의 사실과 2007. 7. 31.까지 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하였고, 한정승인신고서에 첨부된 상속재산목록에 기재된 상속채권의 채권자들에게 채권신고를 최고하였다. 그런데 원고의 위 양수금채권은 위 상속재산목록에 기재되어 있지 않았고, 원고가 위 기간 내에 양수금채권을 신고한 바도 없다. 
 (5) 그 후 원고가 소외 3 등을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권등기의 피담보채권이 시효로 소멸하였다고 주장하면서 그 말소를 구하는 이 사건 소송을 제기하자, 소외 3 등은 2014. 4. 30. 피고에게 위 피담보채권이 존재함을 확인한다는 채무승인서를 작성하여 주었다(이하 ‘이 사건 채무승인’이라고 한다).
 (6) 원고는 원심에서 이 사건 채무승인의 의사표시에 대한 사해행위취소 및 원상회복청구를 추가적으로 병합하였다.
 (7) 한정승인신고서에 첨부된 상속재산목록에 이 사건 부동산의 시가는 73,000,000원 상당으로, 피고에 대한 차용금채무는 60,000,000원으로 각 기재되어 있는데, 소외 3 등은 위 신고기간이 지난 후 현재에 이르기까지 민법 제1034조 제1항에 따른 배당변제를 실시하지 않고 있다. 
 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 
 한정승인신고서에 첨부된 상속재산목록에 원고의 양수금채권이 기재되어 있지 않고, 소외 3 등이 다른 상속채권자들에게는 개별적으로 채권신고의 최고를 하면서도 원고에게는 최고를 하지 않은 점에 비추어 볼 때 적어도 소외 3 등이 채권신고의 최고를 한 시점에는 원고를 알지 못했던 것으로 보인다. 그러나 소외 3 등이 배당변제를 실시하기 전에 원고가 소외 3 등을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권등기의 말소를 구하는 소송을 제기하고 소송 중 소외 3 등이 피고에게 채무승인서를 작성, 교부하기까지 하였으므로, 늦어도 그 시점에는 소외 3 등이 원고의 양수금채권의 존재를 알게 되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 민법 제1034조 제1항에 따라 배당변제를 받을 수 있는 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 해당한다고 보아야 한다. 
 그럼에도 원심은, 원고가 민법 제1039조 본문에 따라 상속재산의 잔여가 있는 경우에 한하여 변제를 받을 수 있는 ‘한정승인자가 알지 못한 자’에 해당하고, 상속채무가 상속재산을 초과하여, 이 사건 근저당권등기가 말소되어도 상속재산으로 원고의 채권을 변제받을 수 없으므로, 이 사건 채무승인은 원고에 대한 관계에서 공동담보의 감소를 초래하는 사해행위에 해당된다고 할 수 없다는 이유로 원고의 사해행위취소 등 청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 한정승인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 2. 채권자대위권 행사에 의한 채무자의 처분권 제한, 변론주의에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등 주장에 대하여
법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결).
 기록에 의하면, 원고는 이 사건 근저당권등기의 피담보채무가 시효소멸하였다고 주장하면서 소외 3 등을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권등기의 말소를 구하였을 뿐, 원심에 이르기까지 소외 3 등이 원고의 대위권행사 사실을 알면서도 피고에게 채무승인서를 작성해 줌으로써 시효이익을 포기하였으므로 원고에게 대항할 수 없다는 주장을 하지 않았음을 알 수 있다. 
 이러한 사정을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 원심이 소외 3 등의 시효이익 포기가 채권자에게 대항할 수 없는 민법 제405조 제2항에서 정한 처분에 해당하는지 여부에 대하여 심리하지 아니하고 원고에게 그에 대한 주장·증명을 촉구하지도 않았다고 하여, 원심의 그러한 조치에 채권자대위권 행사에 의한 채무자의 처분권 제한이나 변론주의에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 다하지 아니하는 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 사해행위취소 및 원상회복 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

[1] 민법 제1034조 제1항에 따라 배당변제를 받을 수 있는 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 해당하는지 판단하는 기준 시점(=한정승인자가 배당변제를 하는 시점)
[2] 법원의 석명권 행사의 내용 및 한계

[1] 한정승인자는 한정승인을 한 날로부터 5일 내에 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 한정승인의 사실과 일정한 기간(이하 ‘신고기간’이라고 한다) 내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하여야 하고, 알고 있는 채권자에게는 각각 그 채권신고를 최고하여야 한다(민법 제1032조 제1항, 제2항, 제89조). 신고기간이 만료된 후 한정승인자는 상속재산으로서 그 기간 내에 신고한 채권자와 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 대하여 각 채권액의 비율로 변제(이하 ‘배당변제’라고 한다)하여야 한다(민법 제1034조 제1항 본문). 반면 신고기간 내에 신고하지 아니한 상속채권자 및 유증받은 자로서 ‘한정승인자가 알지 못한 자’는 상속재산의 잔여가 있는 경우에 한하여 변제를 받을 수 있다(민법 제1039조 본문). 여기서 민법 제1034조 제1항에 따라 배당변제를 받을 수 있는 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 해당하는지 여부는 한정승인자가 채권신고의 최고를 하는 시점이 아니라 배당변제를 하는 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 한정승인자가 채권신고의 최고를 하는 시점에는 알지 못했더라도 그 이후 실제로 배당변제를 하기 전까지 알게 된 채권자가 있다면 그 채권자는 민법 제1034조 제1항에 따라 배당변제를 받을 수 있는 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 해당한다.
[2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다.