과징금등부과처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2010.02.03 / 시행일:

【원 고】 의료법인 영웅의료재단 (소송대리인 법무법인 청암 담당변호사 황규한)
【피 고】 보건복지가족부장관 외 2 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 정중호)
【변론종결】2009. 12. 2.
【주 문】
 1. 원고의 피고 아산시장, 국민건강보험공단에 대한 소 중 약제비의 부당이득금 환수처분 취소청구 부분을 각하한다. 
 2. 원고의 피고 보건복지가족부장관에 대한 청구 및 피고 아산시장, 국민건강보험공단에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고 보건복지가족부장관이 원고에 대하여 2009. 3. 3. 한 과징금 294,706,550원의 부과처분 및 2009. 3. 25. 한 과징금 170,785,250원의 부과처분을 각 취소한다. 피고 아산시장이 2009. 6. 10. 원고에 대하여 한 부당이득금 34,157,050원의 환수처분을 취소한다. 피고 국민건강보험공단이 2009. 4. 21. 원고에 대하여 한 요양급여비용 58,941,310원의 환수처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2006. 12. 1.부터 아산시 온천동(지번 생략)에서 요양기관이자 의료급여기관인 아산삼성요산병원(이하 ‘이 사건 의원’이라고 한다)을 개설하여 운영하여 오고 있다.
 나. 피고 보건복지가족부장관(이하 ‘피고 장관’이라고 한다)은 2007. 12. 3.부터 같은 달 7.까지 이 사건 의원에 대한 현지조사(조사대상기간 2007. 1.부터 2007. 10.까지)를 실시한 결과, 원고가 위 대상기간 동안 사회복지시설(○○○,□□□ 등)을 1주에 1, 2회에 방문하여 환자들을 진료한 후 진찰료를 요양급여비용으로 청구하여 17,130,490원을 지급받았고, 위 시설 환자들에 대한 원외처방전을 발급하여 약국으로 하여금 약제비 25,892,650원을 청구하게 하였으며, 이 사건 의원 소속 간호사소외 1(대법원판결의 소외인)이 2007. 2. 1.부터 2007. 10. 31.까지 모든 입원환자에게 경구 의약품을 조제하고 의약품비용, 의약품관리료 및 복약지도료로 15,922,028원을 청구한 사실(그 총 금액이 58,941,310원에 달한다, 이하 ‘① 위반사실’이라고 한다) 및 원고가 위 대상기간 동안 위 시설을 1주에 1, 2회에 방문하여 환자들을 진료한 후 진찰료를 의료급여비용으로 청구하여 8,262,960원을 지급받았고, 위 시설 환자들에 대한 원외처방전을 발급하여 약국으로 하여금 약제비 12,861,440원을 청구하게 하였으며, 이 사건 의원 소속 간호사소외 1이 2007. 2. 1.부터 2007. 10. 31.까지 모든 입원환자에게 경구 의약품을 조제하고 의약품비용, 의약품관리료 및 복약지도료로 13,033,716원을 청구한 사실(그 총 금액이 34,157,050원에 달한다, 이하 ‘② 위반사실’이라고 한다)을 적발하였다.
 다. 피고 장관은 이에 따라 원고에 대하여 2009. 3. 3. ① 위반사실에 대하여국민건강보험법 제85조 제1항,제85조의2 제1항 및같은 법 시행령 제61조 제1항 관련 [별표 5]의 규정에 의하여 88일간의 업무정지처분에 갈음하여 총부당금액의 5배로 산출한 과징금 294,706,550원(=58,941,310원×5)을 부과하였고(이하 ‘이 사건 ① 과징금 부과처분’이라 한다), 같은 달 25. ② 위반사실에 대하여의료급여법 제28조 제1항,제29조 제1항 및같은 법 시행규칙 제33조 관련 [별표 3]의 규정에 의하여 100일의 업무정지처분에 갈음하여 총부당금액의 5배로 산출한 과징금 170,785,250원(=34,157,050원×5)을 부과하였다(이하 ‘이 사건 ② 과징금 부과처분’이라고 한다).
 라. 이에 피고 국민건강보험공단(이하 ‘피고 공단’이라고 한다)은 2009. 4. 21. 원고에 대하여 위와 같은 이유로국민건강보험법 제52조 제1항(다만 원외처방전 발행으로 인한 약제비의 환수에 대하여는민법 제750조를 근거규정으로 삼았다)에 따라 부당금액으로 조사된 요양급여비용 58,941,310원을 징수할 것을 통지하였고(이하 ‘이 사건 ① 징수통지’이라고 한다), 피고 아산시장(이하 ‘피고 시장’이라고 한다)은 2009. 6. 10.의료급여법 제23조 제1항(다만 원외처방전 발행으로 인한 약제비의 환수에 대하여는민법 제750조를 근거규정으로 삼았다)에 따라 부당금액으로 조사된 의료급여비용 34,157,050원의 징수할 것을 통지하였다(이하 ‘이 사건 ② 징수통지’이라고 한다).
【인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑제1, 2, 3호증, 갑제4호증의 1 내지 4, 을가제1호증의 1, 2, 을가제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지】
2. 이 사건 각 징수통지 중 원외처방전 발행으로 인한 약제비 징수통지의 취소를 구하는 부분의 적법 여부
 직권으로 이 사건 각 징수통지 중 원외처방전 발행으로 인한 약제비 징수통지의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 관하여 본다.
 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 공권력의 행사로서 행하는 처분 중 국민의 권리의무에 직접적으로 법률적 영향을 미치는 것에 한하는 것인바,국민건강보험법 제52조 제1항 및의료급여법 제23조 제1항에 의한 부당이득금 징수의무자는 사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용 및 의료급여비용을 ‘받은’ 요양기관 및 의료급여기관이므로 원외처방전 발행을 통하여 부당하게 요양급여비용 및 의료급여비용이 지급되게 하였을 뿐, 이를 받은 바 없는 원고에 대하여는국민건강보험법 제52조 제1항 및의료급여법 제23조 제1항에 의한 부당이득금 징수처분이 허용되지 않는 점(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006두6642 판결 참조), 이러한 점을 고려하여 피고 공단 및 시장은민법 제750조에 근거하여 위 약제비 상당액을 환수하여 상계한 점 등에 비추어 볼 때, 원외처방전 발행으로 인한 약제비를 상계의 방법으로 환수하겠다는 취지의 통지는 행정청으로서 공권력의 행사가 아니라 대등한 지위에서민법 제750조에 의한 손해배상채권을 행사하여 추후 원고에게 지급할 요양급여비용 및 의료급여비용과 상계하겠다는 사법상의 의사표시에 불과하므로 행정처분에 해당하지 않는다.
 따라서, 이 사건 각 징수통지 중 원외처방전 발행으로 인한 약제비 징수통지의 취소를 구하는 부분은 부적법하다(이하 이 사건 ① 징수통지 중 약제비 징수통지를 제외한 나머지 부분을 ‘이 사건 ① 징수처분’, 이 사건 ② 징수통지 중 약제비 징수통지를 제외한 나머지 부분을 ‘이 사건 ② 징수처분’이라고 한다).
3. 이 사건 각 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 처분사유 부존재
 원고가 부당하게 지급받았다는 요양급여비용 및 의료급여비용의 산출내역 및 근거가 명확하지 않을뿐더러, 원고는 사회복지시설에 순회진료를 가는 것이 위법하다는 사실을 알지 못하였으며, 간호사소외 1은 2007. 2. 1.부터 2007. 10. 31.까지 모든 입원환자에 대하여 경구 의약품을 조제한 것이 아니라, 2007. 12. 5. 환자인소외 2,3에 대하여만 경구 의약품을 조제한 사실이 있음에도 불구하고(원고의 대표자소외 4나소외 1이 작성한 확인서 등은 강요에 의한 것으로 사실과 부합하지 아니한다) 이와 달리 보고 한 이 사건 각 처분은 위법하다.
 2) 재량권 일탈·남용
 원고는 사회적 약자인 사회복지시설에서 생활 중인 노인들 중에서 거동이 불편하여 병원을 방문할 수 없는 자들에 대하여 위 시설의 요청에 따라 부득이 방문진료를 하게 된 것이고, 원고가 부당하게 청구하여 지급받은 부분은 부당이득금으로 모두 징수될 예정이며, 노인복지법 시행규칙 등 관련 법령은 2009. 7. 1.경부터 노인요양시설에 대한 방문진료의 활성화를 도모하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 처분은 지나치게 과중하여 재량권을 일탈·남용하였다.
 나. 관계법령
 별지 관계법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 처분사유 부존재 주장에 관한 판단
 가)의료법 제33조 제1항,국민건강보험법 제40조 제1항,의료급여법 제9조 제1항에 의하면, 요양급여 및 의료급여는 당해 요양기관 및 의료급여기관에서 행하는 것을 원칙으로 하되 예외적으로 응급환자를 진료하는 경우, 환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우 등에만 요양기관이나 의료급여기관 외에서 요양급여를 하는 것이 허용되는바, 이 사건에서 원고가 위와 같은 요건을 갖추어 사회복지시설을 방문하여 진료하였다고 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 원고가 위 시설의 요청을 받아 월 1~2회 정기적으로 위 시설을 방문하여 진료하였다고 하더라도(아래에서 보는 바와 같이 순회진료도 원고의 제안으로 이루어진 것으로 보인다) 이를 두고 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라’ 위 시설을 방문하여 진료하였다고 볼 수도 없으므로(환자 또는 그 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우라 함은 특정인에 대한 개별적이고 구체적인 요청에 의한 진료를 의미한다), 원고가 이 사건 의원 밖에서 진료 후 진찰료를 청구한 것은 위 관계규정에 위반되는 행위로서국민건강보험법 제85조 제1항 제1호 및의료급여법 제28조 제1항 제1호에 정한 부당청구에 해당한다[또한 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재로서 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있으므로(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조), 원고가 설령 사회복지시설로 순회진료를 가는 것이 위법하지 않다고 인식하였더라도 부당청구가 아니라고 할 수 없다].
 나) 또한, 을가제2호증, 을가제3호증의 1, 2, 을가제4호증의 1 내지 5, 을가제5호증의 1, 2, 을가제6호증, 을가제7호증의 1, 2, 3, 을나제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 대표자인소외 4는 위 현지조사 당시에 ①, ② 위반사실을 모두 자인하는 취지의 확인서를 작성하였는데, 위 확인서에는 순회진료 청구자 명단 중 직접 내원하여 진료받은 수진자들을 비고란에 ‘직접내원’이라고 기재하고 나머지 환자들은 순회진료한 환자임을 구분한 자료가 첨부되어 있는 사실, 피고 장관 소속 담당공무원은 이러한 명단을 기초로 하여 요양급여비용 및 의료급여비용 청구 관련 부당금액을 산출한 사실 및소외 4는 간호사소외 1이 2007. 12. 5. ‘2007. 2. 1.부터 단독으로 입원환자 전건(全件)을 조제하였다’는 내용의 사실확인서를 작성한 바 있고,소외 1 역시 같은 날 ‘처방전 오더가 나면 본인이 처방지에 처방된 약을 기록하여 약국으로 가져가서 처방내역 대로 약을 조제하였다. 혼자서 약을 지은 후 다 지은 약은 간호사실로 가지고 와서 경구 투약시 투약했다’라는 취지의 사실확인서를 작성한 사실을 인정할 수 있다.
 이에 대하여 원고는 이러한 내용의 확인서는 피고 장관 소속 담당공무원들의 강요에 의한 것으로서 사실과 맞지 않고 특히소외 1 및 원고에 대한 형사재판결과 피고들이 이 사건 각 처분의 근거로 삼은소외 1의 의약품 조제행위 중 대다수에 대하여 혐의가 인정되지 아니하였다는 취지로 주장하나, ① 이 사건 의원을 운영하는소외 4나 간호사로서의 경력이 상당하였을 것으로 보이는소외 1이 위와 같은 확인서 작성의 의미와 그 진술서 기재내용의 중대성을 잘 알지 못하고 피고 장관 소속 담당공무원들의 요구에 따라 사실과 부합하지 아니하는 확인서를 작성해 주었다는 것이 납득이 가지 아니하는 점, ② 갑제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면소외 1 및 원고가 ‘소외 1이 2007. 12. 5. 환자소외 2의 처방전으로 의약품을, 환자소외 3의 처방전으로 의약품을 각 조제하였고, 원고는 그 업무에 관하여 위와 같이 의약품을 조제하였다’는 피의사실에 대하여 약사법 위반으로 대전지방법원 천안지원에 공소제기되어 각 1,000,000원 및 1,500,000원의 벌금형을 선고받고 확정된 사실은 인정되나, 한편, 갑제7호증의 9, 10의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 대전지방검찰청 천안지청이 원고와소외 1에 대하여 위 현지조사 당시 자인한 2007. 2. 1.부터 2007. 10. 31.까지의 의약품 조제행위들 중 위 피의사실에만 국한하여 공소를 제기한 것은 위 피의사실을 제외한 나머지 행위들에 대하여 그 혐의가 인정되지 않기 때문이 아니라,소외 1이 수사단계에 이르러 위 확인서를 작성한 당일인 2007. 12. 5.에 행한 의약품 조제행위만을 인정할 뿐, 나머지 의약품 조제행위는 부인함에 따라 공소제기 및 유지상의 편리를 위하여소외 1이 자인하는 부분에 대하여만 공소를 제기하였기 때문인 것으로 보이는 점, ③ 특히 갑제7호증의 6의 기재에 의하면 이 사건 의원에 근무한 의사소외 5는 2009. 2. 24. 간호사소외 1이 약품을 조제한 경위를 묻는 질문에 대하여 ‘외래를 보는 시간에 환자에게 문제가 있을 경우 유선상으로 본인에게 수간호사가 노티스를 한 후 본인의 판단에 따라 오더를 내리면 약품을 가져다준다. 이런 상황에서까지 본인이 직접 약을 가져다 줄 수는 없다’라는 취지의 답변을 기재한 문답서를 작성하여 제출한 점 등에 비추어 볼 때 원고의 위 주장에 부합하는 듯한 갑제7호증의 9, 10, 13, 갑제9호증의 각 기재 및 증인소외 1의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다[또한, 원고는 원외처방전 발행으로 인한 약제비에 대하여는 원고가 지급받은 것이 아니어서 부당이득금 징수의무자에 해당하지 아니하므로 이 사건 각 처분에 있어 부당이득금 징수금액 및 과징금 액수 산정의 기준이 되는 부당청구금액에 위 약제비를 포함한 것은 위법하다는 취지로도 주장하나, 이 사건 각 징수처분과 관련하여서는 앞서 본 바와 같이 위 약제비 징수통지의 취소를 구하는 부분은 본안판단의 대상이 아니어서 이러한 주장에 관하여는 판단할 필요가 없고, 이 사건 각 과징금처분과 관련하여서는국민건강보험법 제85조 제1항 제1호 및의료급여법 제29조 제1항 제1호에 의하면 피고 장관은 요양급여기관이나 의료급여기관이 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 보험자(국민건강보험법 제12조에 따라 피고 공단이 보험자가 된다) 또는 시장·군수·구청장(의료급여법 제5조 제1항에 따라 의료급여에 관한 업무를 담당하는 보장기관이 된다)에게 급여비용을 부담하게 한 때’에 과징금을 부과할 수 있는바, 원고가 원외처방을 함으로써 피고 공단이나 피고 시장으로 하여금 약국에게 요양급여비용 및 의료급여비용을 지출하도록 하였음은 명백하여 이러한 원외처방 발행으로 인한 약제비를 부당청구금액에 포함한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다].
 결국 피고들이 이 사건 각 처분의 근거로 삼은 ①, ② 위법사실은 모두 인정된다고 봄이 상당하다.
 다) 따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 재량권 일탈·남용 주장에 관한 판단
 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 판단하여야 할 것인바, ① 원고가 부당한 방법으로 지급받은 액수가 상당하여 위법의 정도가 경미하다고 볼 수 없는 점, ② 의료급여기관 및 요양기관이 의료급여 및 요양급여에 관한 법령상의 기준과 절차를 위반한 경우에는 엄정한 제재를 가하여 의료급여기금 및 국민건강보험 재정의 건전성과 확실성, 수급권자의 수급청구권 등을 보호할 필요가 있는 점, ③ 의료행위가 의료기관 밖에서 행하여질 경우 의료의 질 저하 및 의료질서의 문란으로 인하여 국민의 보건위생에 심각한 위험을 초래하게 되는 점, ④ 노인복지법 시행규칙의 개정으로 2009. 7.경부터 사회복지시설에 대한 방문진료가 가능하게 되었다고 하더라도 이 사건 각 처분 당시에 원고의 위와 같은 순회진료가 관련 법령에 위반됨은 명백할뿐더러, 을제8호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면 순회진료는 사회복지시설의 요청에 따른 것이 아니라, 원고의 제안에 따라 이루어졌음을 알 수 있어 원고가 주장하는 공익 목적보다는 영리 목적을 위한 것으로 보이는 점, ⑤ 피고 장관이 이미 원고가 주장하는 사정 등을 감안하여 업무정지처분을 하는 대신 과징금부과처분을 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 이 사건 각 처분이 그로 인하여 달성하려는 공익 목적에 비하여 과중하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다.
 따라서, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 시장 및 공단에 대한 소 중 약제비의 부당이득금 환수처분 취소청구 부분은 부적법하고, 원고의 피고 장관에 대한 청구와 피고 공단 및 시장에 대한 나머지 청구는 이유 없다. 
[별지 생략]

판사 서태환(재판장) 송민경 조희찬