건물명도 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.06.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 인천광역시 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 한형준 외 5인)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 2012. 11. 13. 선고 2012가합30409 판결
【변론종결】2013. 4. 24.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 금원 지급청구 부분과 건물 철거청구 부분에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 모두 각하한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1심판결의 주문 제1의 나항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게, ① 61,599,759원 및 그 중 61,334,370원에 대하여 2011. 9. 9.부터 2012. 4. 28.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 따른 금원을 지급하고, ② 별지 제1, 2목록 기재 각 부동산을 인도하고, ③ 별지 제1목록 제2의 가항 기재 건물의 옥상 별지 도면 표시 1, 2, 3, 6, 7, 8, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⓗ 부분 지상 샌드위치 판넬 슬레이트 지붕 휴게실과, 같은 도면 표시 6, 3, 4, 5, 6의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⓘ 부분 지상 샌드위치 판넬 슬레이트 지붕 전시실을 각 철거하라.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초 사실
가. 이 사건 대부계약 및 사용허가
 1) 원고는 지방자치단체로서, 공유일반재산인 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 제1 부동산’이라 한다)의 소유자이자, 국유행정재산인 별지 제2목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 하고, ‘이 사건 제1 부동산’과 ‘이 사건 제2 토지’를 합하여 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 관리에 관한 사무를 위임받은 자이다. 
 2) 원고는 2008. 10. 7. 피고와 사이에 이 사건 제1 부동산에 관하여 대부기간은 2008. 10. 7.부터 2011. 10. 6.까지 3년간, 대부료는 최초연도는 27,189,350원, 2차년도 이후는 공유재산 및 물품 관리법에 따라서 원고가 고시하는 금액으로 각 정한 대부계약(이하 ‘이 사건 대부계약’이라 한다)을 체결하였다.
 3) 또한, 원고는 같은 날 피고에게 이 사건 제2 토지에 관하여 사용목적 ‘○○○○수련원’, 사용기간 2008. 10. 7.부터 2011. 10. 6.까지 3년간, 사용료는 1차년도는 217,820원, 2차년도는 재산평가로 산출한 금액으로 각 정하여 사용허가(이하 ‘이 사건 사용허가’라고 한다)를 하였다. 
 4) 피고는 2008. 10. 7. 원고로부터 이 사건 각 부동산을 인도받은 후 그곳에서 ‘△△△△△△수련원‘이라는 상호로 건강수련원을 운영하는 한편, 이 사건 제1 부동산 중 별지 제1목록 제2의 가항 기재 건물의 옥상에 조립식 건물인 별지 도면 표시 1, 2, 3, 6, 7, 8, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⓗ 부분 지상 샌드위치 판넬 슬레이트 지붕 휴게실과 같은 도면 표시 6, 3, 4, 5, 6의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⓘ 부분 지상 샌드위치 판넬 슬레이트 지붕 전시실(이하 ’이 사건 각 조립식 건물‘이라 한다)을 설치하여 사용하였다.
나. 피고의 대부료 및 사용료 연체
 1) 원고는 피고에게 ① 2009. 12. 31. 2차년도인 2009년도(2009. 10. 7.~2010. 10. 6.) 대부료 및 사용료(이하에서는 통틀어 ‘대부료 등’이라 한다) 합계 29,274,800원을 납부기한 2010. 1. 18.까지, ② 2010. 10. 18. 위 2차년도의 대부료 등으로 2010. 10. 18. 현재 미납액 합계 32,764,350원과 함께 3차년도인 2010년도 대부료 등 합계 32,058,980원을 납부기한 2010. 11. 1.까지 각 납부하도록 각 안내하였으나 피고는 위 각 대부료 등을 위 각 기한 내에 납부하지 아니하였다. 
 2) 그 뒤에도 원고가 2011. 3. 9.과 2011. 5. 17. 피고에게 위 미납 대부료 등을 납부하도록 각 독촉하였으나, 피고는 이에 응하지 아니하다가 원고에게 2011. 9. 1. 그때까지의 미납 대부료 등 합계 7,100만 원을 4회에 걸쳐 분할 납부(2011. 9. 9. 1,000만 원, 2011. 10. 말 2,000만 원, 2011. 11.말 2,000만 원, 2011. 12.말 잔액 전액)하겠다는 내용의 납부계획서를 제출한 다음, 2011. 9. 8. 1,000만 원을 납부하였다. 
 3) 피고가 위 1,000만 원을 납부할 당시인 2011. 9. 8. 현재 피고의 미납 대부료 등과 연체료의 합계는 71,599,759원(= 대부료 등 원금 61,334,370원 + 연체료 10,265,389원)이다. 
다. 이 사건 대부계약의 종료 및 이후의 경과
 1) 원고는 2011. 9. 27. 피고에 대하여 이 사건 대부계약의 대부기간 및 이 사건 사용허가의 사용기간이 2011. 10. 6.자로 만료됨을 고지하면서, 원고가 이 사건 각 부동산에 교육박물관을 건립할 계획을 추진하고 있어 이 사건 대부계약과 사용허가의 기간을 연장할 의사가 없음을 밝히고, 위 일자까지 이 사건 각 부동산을 반환할 것을 통보하였다. 
 2) 그러나 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산을 반환하지 아니하고 현재까지 점유·사용하고 있다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 소의 적법 여부에 관한 판단
가. 관계 법령
[국유재산법]
제73조(연체료 등의 징수) ① 중앙관서의 장등은 국유재산의 사용료, 관리소홀에 따른 가산금, 대부료, 매각대금, 교환자금 및 변상금(징수를 미루거나 나누어 내는 경우 이자는 제외한다)이 납부기한까지 납부되지 아니한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 연체료를 징수할 수 있다. 이 경우 연체료 부과 대상이 되는 연체기간은 납기일부터 60개월을 초과할 수 없다. 
 ② 중앙관서의 장등은 국유재산의 사용료, 관리소홀에 따른 가산금, 대부료, 변상금 및 제1항에 따른 연체료가 납부기한까지 납부되지 아니한 경우에는 다음 각 호의 방법에 따라 「국세징수법」 제23조와 같은 법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 징수할 수 있다.
 1. 중앙관서의 장(일반재산의 경우 제42조 제1항에 따라 관리·처분에 관한 사무를 위임받은 자를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)은 직접 또는 관할 세무서장이나 지방자치단체의 장(이하 "세무서장 등"이라 한다)에게 위임하여 징수할 수 있다. 이 경우 관할 세무서장 등은 그 사무를 집행할 때 위임한 중앙관서의 장의 감독을 받는다.
 2. 제42조 제1항에 따라 관리·처분에 관한 사무를 위탁받은 자는 관할 세무서장 등에게 징수하게 할 수 있다.
제74조(불법시설물의 철거) 정당한 사유 없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 경우에는 「행정대집행법」을 준용하여 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다.
[공유재산 및 물품 관리법]
제83조(원상복구명령 등) ① 지방자치단체의 장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다.
 ② 제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 하고 그 비용을 징수할 수 있다.
 ○ 제97조(「지방재정법」 등의 준용) ② 제22조 제1항에 따른 사용료, 제32조 제1항에 따른 대부료, 제80조에 따른 연체료 및 제81조 제1항에 따른 변상금을 납부기한까지 내지 아니하면 「지방세법」 제28조에 따른 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다.
[행정대집행법]
제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.
이 사건 소 중 금원 지급청구 부분에 관한 소의 적법 여부
 1) 국·공유 일반재산에 관한 관리·처분의 권한을 위임받은 기관이 국·공유 일반재산을 대부하는 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이어서 국·공유 일반재산의 대부 등 권리관계에 대하여는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이지만, 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국·공유재산이라는 공적 특성 때문에 국유재산법, 공유재산 및 물품 관리법, 산림법 등 특별법의 규제를 받게 된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1231 판결 등 참조). 한편 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다31074 판결 등 참조).
 2) 이 사건에서 보면, 이 사건 제1 부동산은 공유일반재산으로 이 사건 대부계약에 따른 대부료와 연체료에 대하여는 공유재산 및 물품 관리법 제97조 제2항에 따라 지방자치단체의 장이 지방세법 제28조에 따른 지방세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있고, 이 사건 제2 토지는 국유행정재산으로 이 사건 사용허가에 따른 사용료와 연체료에 대하여는 국유재산법 제73조 제2항에 따라 중앙관서의 장 등이 국세징수법 제23조와 같은 법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 징수할 수 있다.
 3) 이처럼 이 사건 대부계약과 사용허가에 따른 대부료 등과 연체료는 행정청이 더 간편한 절차인 국세징수법과 지방세법상 체납처분의 방법으로 권리실현을 할 수 있으므로, 굳이 민사소송의 방법에 따른 권리실현을 허용할 필요가 없다. 따라서 이 사건 소중 미납 대부료 등과 연체료의 금원 지급청구 부분은 권리보호의 이익 또는 필요가 없어 부적법하다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다28568 판결 참조).
이 사건 소 중 건물 철거청구 부분에 관한 소의 적법 여부
 4) 행정청이 행정대집행법의 규정에 의하여 이행을 확보할 수 있는 행정상의 의무는 ‘타인이 대신하여 행할 수 있는 의무’ 즉 대체적 작위의무에 한정되는 것이어서 건물의 철거 등과 같은 대체적 작위의무에 해당하는 것은 행정대집행의 대상이 되나, 작위의무라고 하더라도 토지의 인도, 건물의 명도 또는 퇴거와 같은 비대체적인 것은 대집행의 대상이 될 수 없다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 95누10020 판결, 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 등 참조). 그리하여 국유재산법 등 관계 법령에 근거하여 행정대집행의 방법으로 건물을 철거할 수 있는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 건물의 철거를 구하는 것은 허용되지 않지만, 행정대집행의 대상이 될 수 없는 토지의 인도 등은 민사소송의 방법으로 이를 청구할 수밖에 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다18909 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결 등 참조).
 5) 이 사건에서 보면, 이 사건 각 조립식 건물은 피고가 이 사건 대부계약에 따라 점유·사용하던 이 사건 제1 부동산 중 별지 제1목록 제2의 가항 기재 건물의 옥상에 설치하여 사용하던 것이다. 이 사건 대부계약이 종료되면 원고는 공유재산 및 물품 관리법 제83조에 따라 피고에 대하여 이 사건 각 조립식 건물의 철거를 명할 수 있고, 피고가 이에 따르지 아니할 경우 행정대집행의 방법으로 이 사건 각 조립식 건물의 철거를 구할 수 있다. 이처럼 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 이 사건 각 조립식 건물의 철거를 구할 수는 없다. 따라서 이 사건 소 중 이 사건 각 조립식 건물 철거청구 부분도 권리보호의 이익 또는 필요가 없어 부적법하다.
나. 이 사건 소 중 부동산 인도청구 부분에 관한 소의 적법 여부
 앞서 본 법리에서 보는 바와 같이 토지의 인도와 같은 비대체적 작위의무는 행정대집행의 대상이 될 수 없어 국유재산법 제74조나 공유재산 및 물품 관리법 제83조에 따라 행정대집행의 방법으로 그 인도를 구할 수 없다. 따라서 이 사건 소 중 원고의 이 사건 각 부동산 인도청구에 대하여는 민사소송 외에 따로 이를 실현할 수 있는 절차와 방법이 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 적법하다.
3. 이 사건 각 부동산 인도청구에 관한 판단
 가. 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 대부계약 및 사용허가는 2011. 10. 6. 그 대부기간 또는 사용기간의 만료로 종료되었으므로, 피고는 특별한 사정이 없으면 원고에게 이 사건 각 부동산을 인도할 의무가 있다. 
 나. 이에 대하여 피고는, 피고가 원고에게 민원을 제기하자 원고가 아직 박물관 사업이 확정된 것은 아니므로 일단은 피고의 사업을 계속 운영해도 된다는 답변을 받았기 때문에 이 사건 각 부동산에서 사업을 운영한 것이라는 취지로 주장하나, 피고의 이와 같은 주장을 이 사건 각 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다는 취지로 선해하더라도 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다음으로, 피고는, 피고가 이 사건 각 부동산을 오랫동안 점유하면서 상당한 비용을 투자하였다거나 혹은 원고가 주장하는 교육박물관 건립 계획이 무산될 것으로 예상한다는 점을 들면서 원고의 재계약 거부가 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 대부계약에는 피고가 대부재산을 원상으로 회복하여 반환할 의무가 있고, 대부받은 재산을 개량한 것이 있다고 하더라고 반환 시에 그 비용을 청구하지 못하도록 명시하고 있으며, 이 사건 사용허가에도 피고의 원상회복의무가 명시된 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고가 들고 있는 위와 같은 사정만으로는 원고의 위 청구에 대항할 수 없다. 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 소 중 미납 대부료 등과 연체료의 금원 지급청구 부분과 이 사건 각 조립식 건물 철거청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 각 부동산 인도청구 부분은 이유 있으므로 이를 인용한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 금원 지급청구 부분과 건물 철거청구 부분에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 소를 모두 각하하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 가집행의 선고에 관하여는 제1심에서 이 사건 각 부동산 인도청구 부분을 인용하고도 가집행의 선고를 붙이지 아니하여 당심에서 가집행의 선고를 하기로 한다.
 [별지 생략]

판사 정종관(재판장) 김복형 김상우