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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.29 / 시행일:

【원고, 준재심피고, 상고인】 김묘희
【피고, 준재심원고, 피상고인】 김창기 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 3. 19. 선고 68나1969 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(준재심피고 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다.
 그러나 기록에 의하면 1970. 11. 20.자 원심 제20차 변론기일에서 피고(준재심 원고 이하 피고라고만 한다) 김창기, 김영기 등 소송대리인은 당시의 피고(준재심피고) 안일승에 대한 항소를 취하한다고 진술하였음을 알수있고 (기록 제611장)이 항소의 취하는 상대방의 동의를 얻을 필요없이 그대로 효력이 있는것이므로 동피고 안일승에 대한 준재심의 소를 각하한 제1심 판결이 확정되었다 할것이니 원판결이 동 안일승을 당사자에서 제외하고 그에 대한 판단을 아니하였음은 정당하고 따라서 원판결에 소송 당사자에 관한 법률위반 있다거나 판단을 유탈한 위법있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단 한다.
 위에서 본바와 같이 피고의 안일승에 대한 준재심의 소를 각하한 제1심 판결이 확정된 이사건에 있어 자연 해결된 문제일뿐 아니라 원고 아닌 타인의 권리관계에 대한 사유를 들어 상고이유로 삼을수는 없는것이니 논지는 이유없는 것이다.
 같은 상고이유 제3점 및 4점을 판단 한다.
 원고가 피고 망 김기희 및 당시의 피고(준재심피고) 위 안일승을 상대로서울민사지방법원 67가2004로서 피고 망 김기희의 이 사건 대지 공유지분이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 이 사건 소송상 화해가 성립되었음은 당사자 사이에 다툼없음이 명백한 이 사건에 있어 원판시와 같이 이 소송상 화해에 재심사유 있다고 인정하는 경우에는 원심은 그 소송사건을 다시 재판할 수 있는 권리가 부활되는 것이므로 이 사건 법정화해를 취소하는 동시에 원고 주장사실을 인정할 자료 없다 하여(입증책임이 원고에게 있다하고)원고의 청구 자체를 기각할 수 있는 것이니 이에 이른 원판결에 준재심의 법리를 잘못 해석하였거나 입증책임을 전도한 위법 있다 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제5점을 판단한다.
 소론이 지적하는 원판시 부분은 원고가 위 안일승이 소외 조춘자 피고 망 김기희와 공모하여 피고 망 김기희에게 매도하지도 않은 이사건 대지 공유지분을 허위로 매매를 가장하여 피고 망 김기희 앞으로 공유지분 이전등기를 하였다고 주장한것에 대하여 위 안일승과 피고 망 김기희 앞으로 이사건 공유지분 이전등기 절차를 경료하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로 그렇다면 원고가 위 안일승으로 부터 이사건 공유지분을 매수하였다는 점에 대한 판단을 더할 필요없이 이유없다고 한것에 관한것인바 이는 원판시와 같이 위 원고 주장사실을 인정할수 없다면 원고는 피고 망 김기희 명의의 공유지분 이전등기의 말소청구를 할 권리가 없다고 할수밖에 없으니 원고가 위 안일승으로 부터 이사건 대지 공유지분을 매수하였다는 점에 대한 판단을 더할 필요없이 그 주장은 이유없다고 한 취지로 볼수있고 이는 정당한 사리라 할것이므로 원판결에 판단을 유탈하였거나 이유에 모순저어 있는때에 해당하는 위법있다 볼수없어 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제6점을 판단한다.
 원판결이 피고 망 김기희가 이사건 대지 공유지분을 위 안일승으로 부터 매수하여 대금을 완급한후 안일승으로 부터 이에 대한 공유지분 이전등기를 경료 받었음을 인정하는 한편 위 안일승이 피고 망 김기희로 부터의 차용금에 대한 채무담보로 인장과 인감증명서를 보관시켰던바 피고 망 김기희가 그 인장을 모용하여 안일승 명의의 매도증서 기타 등기이전 관계서류를 위조하여 이사건 공유지분 이전등기를 경료한것이라는 원고주장을 인정할수 없다하여 배척함에 있어 거친 증거취사 및 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 대조하여 검토하여보면 거기에는 자유심증의 법리를 오인하였거나 경험 및 논지의 법칙을 여기는등 채증법칙 위배의 잘못 있음을 발견할수 없으므로 논지는 원심의 증거취사 판단 및 사실인정의 전권을 비의하는데 귀착되어 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

소송상 화해에 재심사유 있다고 인정하는 경우에는 법원은 그 소송사건을 다시 재판할 수 있는 권리가 부활되는 것이므로 그 소송상 화해를 취소하는 동시에 원고의 주장사실을 인정할 자료 없다 하여 원고의 청구 자체를 기각할 수 있다.

소송상 화해에 재심사유가 있다고 인정하는 경우에는 법원은 그 소송사건을 다시 재판할 수 있는 권리가 회복되는 것이므로 그 소송상 화해를 취소하는 동시에 원고의 주장사실을 인정할 자료 없다 하여 원고의 청구자체를 기각할 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박종신 외 1명
【피고, 상고인】 권태영 외 13명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 4. 16. 선고 70나197 판결
【주 문】
 상고를 각 기각 한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 본건 임야는 원래 원고들의 피상속인들인 소외 망 박준화, 동 박정화, 공동소유의 미등기 임야였고, 원고들이 위 소외 망인들의 상속인들인 사실, 소외 박성문은 본건 임야소유자들인 원고들의 승인이나 동의를 얻은바 없이 자의로 이미 오래전에 사망한 소외 망 박춘화(1941. 10. 11.사망) 동 박정화(1943. 2. 28.사망)가 마치 생존하고 있는것처럼 가장하여 동인들의 인감 등을 신고하여 본건 임야에 관한 소유권보존등기에 필요한 일체의 문서를 위조하고 1955. 8. 22. 본건 임야를 위 소외 망인들의 명의로 소유권보존등기를 하고 1955. 9. 1. 소외 망 이정길, 이정옥에게 매도하고 다시 위 박준화, 동 박정화 명의의 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 위조하여 본건 임야를 위 이정길, 이정옥 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 (1) 피고 대리인의 본건임야를 소외 박성문이 소외 망 이정길, 이정옥에게 매도함에 있어서 원고 박성복 및 원고 박종신의 모친인 소외 망 이환갑 등의 동의를 얻어 대리권을 수여받은 것이고, (2) 가사 소외 박성문에게 본건 임야 매매에 관하여 대리권이 없다하더라도 박성문에 대한민법 제126조의 표현대리책임을 면할수없을 것이고, (3) 그렇지아니하여 위 박성문의 임야 매매행위가 무권대리행위였다고 가정하더라도 원고들은 사후에 본건 매매행위를 추인한 것이고, (4) 그렇지 않다 하더라도 소외 이정길, 이정옥이 본건 임야를 매수하여 1955. 9. 7. 등기한 이래 영등포구 봉천동 산 141번지의 1 임야 6반5무보 부분은 현재까지 계속 점유하고 그 외는 다른 피고들이 등기를 경료하여 점유하므로써민법 제245조 제2항에 의하여 소유권을 취득한것이라는 등의 각 주장에 대하여 위 (4) 시효 취득 주장을 제외하고, (1) (2) (3)의 주장에 대하여는 그에 부합되는 듯한 갑제5호증의 4, (5) (일부) 6, 7, 을제2호증과 제1심증인 박성문, 동 이정록의 진술, 제1심 기록검증 결과 일부는 갑제 4, 5호증의 각2, 동제5호증의 3, 5(일부만 믿지않는 부분제외) 동제6 내지 8 각호증의 기재, 제1심 형사기록 검증결과 일부 (믿지않는 부분제외) 당사자 변론의 전취지에 대비하여 그를 믿을수 없고 그외 그를 인정함아족한자료가 없다고 하여 위 대리와 표현대리 및 추인의 각 항변을 배척하고, (4) 주장인 시효취득 주장에 관하여 별지목록 제2, 3, 4표시 부분은 동일인이 자기명의로 등기한 후 10년 계속 점유한것이 아니고, 동제1표시 부분에 대하여는 선의에 대한 무과실로 점유하였다는 입증이 없다하여 그 주장을 배척한다고 판단하였는바, 원판결이 위사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 논지가 지적하는 서증들을 증거로 채택하였다 하여 잘못이라 할 수 없고,민법 제126조의 권한을 넘은 표현 대리는 대리인이였던자가 그 권한을 넘어 법률행위를 하였을때에 논의될것인바, 본건에서는 소외 박성문에게 원래 대리권이나 임야관리권이 있었음을 인정하지 아니하는것이므로민법 제126조 소정의 표현대리가 성립될 여지가 없다할것이고, 또민법 제245조 제2항에 「부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로서 평온 공연하게 선의이며, 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다」라고 규정하고 있는 바, 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이 하여 다같이 10년임을 요한다는 취지를 규정한 것이라 함이 당원의 견해(대법원 1968.7.16. 선고 67다752 판결,1969.6.24. 선고 69다436 판결)이므로 원심이 같은 견해에서 10년기간 중 또는 그 후 타인에게 소유권이전등기가 경료된 본건에 있어서 별지목록 기재표시 (1) 부분을 제외한 다른 피고들의 취득시효기간 완성에 대한 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지의 여부를 조사하여야 할 것인바 그 조사를 하지 아니하였다면 부동산점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 할 것이고 그 무과실에 대하여서는 주장자에게 입증책임이 있다 할 것이므로 본 건에서는 그와 같은 입증을 찾아 볼 수 없어 결국 위 이정길, 이정옥은 박성문의 대리권의 하자를 조사하지 아니한 과실이 있어 위 시효취득 주장도 성립될수 없고 추인의 주장에 대하여는 앞에서 본바와 같이 그에 부합되는듯한 각 증거는 다른증거에 대비하여 취신할수 없다고 적법하게 배척하였고 그 외 그를 인정할만한 증거가 없다하여 추인을 인정하지 아니한 사실을 알아볼수 있어 원판결에는 채증법칙을 위배한 잘못이나 증거판단 유탈의 잘못도 있다할수 없고 대리나 표현대리 및 시효취득 추인등에 관한 법리오해의 위법 및 심리미진으로 인한 이유불비 또는 민사소송에 있어서 신의성실의 원칙에 위배되는 잘못도 있다할수 없으므로 논지는 원판결과는 상반된 견해에서 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 그 어느것이나 채용할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가.민법 제245조 제2항의 취지는 부동산의 소유자로 등기된 기간 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지이다.
나. 부동산의 매수자가 매도인에게 그 부동산의 처분권이 있는 여부를 조사하지 아니하였다면 부동산 점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 한다.

가. (89.12.26. 87다카2176 전원합의체 판결로 본판결 폐기)본조 제2항의 취지는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이 하여 다 같이 10년임을 요한다는 취지이다.
나. 부동산의 매도인에게 그 부동산의 처분권이 있는 여부를 조사하지 아니하였다면 부동산점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 김형식 외 1명
【원심판결】제1심 진주지원, 제2심대구고등 1971. 3. 18. 선고 70나183 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 소론 을 제2호증(국유재산 재조정에 관한 지시)은 국유재산 전반에 걸친 조사처리를 지시하는 내각수반의 각서에 지나지 아니하는 것이고 이 사건 국유행정재산을 관리청이 용도폐지하여 재무부 장관에게 인계한 문서가 아님이 분명하고 증인 심상목의 증언으로서도 위 용도폐지와 인계사실을 인정할 수 없다 할 것이고 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토할지라도 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고는 볼 수 없다. 논지이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단 한다.
 그러나 재산관리청의 용도폐지 결정이 필요한 행정재산에 관하여는 그 재산의 성질상 재무부장관이나 관재국장이 관리청을 대리하여 용도폐지 내지 그 추인결정을 할 권한이 없는 것임으로 소론 추인에 관한 권한이 재무부장관에게 있었다고 믿음에 있어서 표현대리 관계가 성립한다는 것을 전제로 하여 원판결에 이 점에 관한 판단유탈이 있다는 상고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
친지관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심서울고등 1971. 2. 2. 선고 70르84 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인들의 상고이유 2의 (나)(다)에 대하여
 변론의 전취지에 의하면 심판청구인은 망청구외인 사망전에 그와 부부관계가 있던 자로서 피심판청구인1과는 모자(계모자)관계 있는 것으로 호적상에 기재되어 있다는 사실이 당사자간에 다툼없는 바이므로 심판청구인은 본소를 제기함에 있어민법 제865조 및제862조 소정 이해관계인에 해당되어 제3자로서 심판청구인의 당사자 적격 및 본소 제기의 이익이 있다 할 것이고 심판청구인은민법 제862조 소정 이해관계인에 해당된다 하여도 이는민법 제865조가 정한 심판청구인 적격에 관한 문제에 불과할 뿐 본소는민법 제862조의 소가 아니라 어디까지나 망청구외인과 피심판청구인1과 간에는 친생자 관계가 없다는 것을 제3자로서 확인을 구하는민법 제865조 규정에 의한 청구임이 변론의 전취지에 의하여 인정되는 바이므로 소론 1년 내에 본소를 제기하지 아니하였다고 하여 위법이 될 수 없으며민법 제865조에 의한 친생자관계 존부확인 청구소송이 있어 친자중의 일방이 타방을 상대로 확인청구를 하는 것이 아니고 이해관계 있는 제3자로서 확인을 청구하는 경우 본건과 같이 친생자 관계 없음에도 불구하고 친생자 관계있는 것처럼 호적상 기재되어 있음을 전제로 한 때에는 그 친자 쌍방이 피심판청구인으로서의 적격이 있다 할 것이고 그 친자 중의 어느 한편 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 친생자관계 부존재 확인의 소를 제기할 수 있으며 친자가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 위의 소를 제기할 수 있음이민법 제865조 제2항에 의하여 정하여진 바라고 해석함이 상당한 것으로서 친자 중의 한편인청구외인이 이미 사망하였음을 전제로 한 본소에 있어서는 피심판 청구인1만이 피심판 청구인 적격이 있다 할 것이고 피심판청구인1이 생존하고 있는 이상민법 제865조 제2항의 규정은 적용될 여지 없는 바이므로 소론 1년 이내에 검사를 상대로 본소를 제기하지 아니하였음에 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러나 직권으로 판단하건대 변론의 전취지에 의하면 심판청구인은 그와 피심판청구인1과 간의 모자(계모자)관계 부존재 확인의 소(민법 제865조 소정 친생자관계 부존재 확인의 소가 아님)를 구하는 것이 아님은 물론민법 제865조에 의하여 제3자로서 망청구외인과 피심판 청구인1 간에 친생자관계 부존재의 확인을 구하는 소를 제기한 것으로 해석되는 본건에 있어 위 피심판 청구인이 망청구외인의 친생자가 아님에도 불구하고 동 망인과 피심판 청구인2 간에 출생한 것처럼 호적상 기재가 되어 있다하여도 피심판청구인2와 피심판청구인1 간에는 모자관계 있음을 전제로 하는 본소에 있어 피심판청구인2는 피심판청구인 적격없음이 위에서 설명한 바와 같이 명백함에도 불구하고 이를 피심판청구인 적격 있는 것으로 본원판결에는 피심판청구인 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며 또한 위에서 설명한 바와 같이 심판청구인은 망청구외인과 피심판청구인1 간의 친생자관계 부존재 확인을 소구할 뿐 피심판청구인1과 같은피심판청구인 2 간에는 친생자 관계 있음을 주장하고 있는 본건에 있어 피심판청구인2도 피심판청구인 적격 있는 것으로 오해한 원판결이 인용한 1심판결의 피심판청구인1은 피심판청구인2와 청구외 망청구외인 사이에서 출생한 자가 아님을 확인한다는 주문은 망청구외인과 피심판청구인1과 간에 친생자 관계라는 "법률관계 부존재"를 확인하는 것도 못 되고 사실관계를 확인한 데 불과하여 상고이유 1에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서가사심판법 제9조,인사소송법 제13조,제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

가. 제3자가민법 제865조 소정의 친생자관계 부존재 확인의 소를 제기할 수있는지의 여부와민법 제862조와의 관계
나. 제3자가 친생자 관계 부존재 확인의 소를 제기할 경우의 피심판 청구인 적격.
다. 친생자관계 부존재 확인의 소에서의 주문이 사실관계를 확인한데 불과 하다고 한 사례

가. 청구인이 망 갑의 사망전에 그와 부부관계가 있던 자로서 피청구인과는 계모자 관계에 있는 것으로 호적상 기재되어 있다면 청구인은 본조 소정의 이해 관계인에 해당되어 제3자로서 본소의 당사자 적격 및 본소제기의 이익이 있다.
나. 청구인의본법 제862조 소정이해관계인에 해당된다 하여도 이는 본조가 정한 청구인 적격에 관한 문두에 불과할 뿐 본소는본법 제862조 소정의 소가 아니라 어디까지나 망 갑과 피청구인과 간에는 친생자관계가 없다는 것을 제3자로서 확인을 구하는 본조에 의한 청구이므로 1년 이내에 본소를 제기하지 아니하였다고 하여 위법이 될 수 없다.
다. 본조에 의한 친생자관계존부확인 청구소송에 있어 친.자중의 일방이 지방을상대로 확인청구를 하는 것이 아니고 이해관계있는 제3자로서 확인을 청구
하는 경우 같이 친생자관계가 없음에도 불구하고 친생자관계가 있는 것처럼 소적상 기재되어 있음을 전제로 한 때에는 그 친.자 쌍방이 피청구인으로서의 적격이 있다 할 것이고 그 친.자중의 어느 한편의 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 친생자관계 부존재 확인의 소를 제기할 수 있으며 친자가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 위의 소를 제기할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1971. 4. 22. 선고 71나135 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 1970.5.14. 경남 동래군 기장면 소재 군기사 종합교육대 사격장에서 같은 교육대 전술학부 조교직에 있던 상병소외 1은 같은날 07:50경부터 훈련중인 예비군들에게 실탄사격에 대한 예비교육을 마치고 휴식시간이 되어 예비군들이 영점사격장 부근에서 휴식을 취하고 있을 때 사격장 동쪽 45미터 부근에서 꿩 한마리가 기어가는 것을 교관반장인 대위소외 2가 발견하고 소외1이 가지고 있던 칼빈소총을 빌려 꿩이 기어간 쪽으로 쫓아가자 같은 소외인 역시 예비군 중위소외 3으로 부터 교육용으로 지급받아 가지고 있던 칼빈소총을 빌려 실탄 1발을 장전하고 꿩이 날라오르는 방향으로 발사하여 그곳으로 부터 70미터 떨어진 곳에서 휴식을 취하고 있던 예비군 중위소외 4의 흉부를 관통시켜 사망케 하였다는 사실을 확정하였다. 그렇다면 소외1은 직무중 총기취급자로서의 주의의무를 다하지 않은 과실이 있고 그 과실은 그 직무와 밀접하게 관련된 행위로서 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 한 행위라고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

전술학부 조교직에 있던 상병“갑"이 훈련중인 예비군에게 실탄사격교육훈련을 마치고 휴식 중 꿩한마리가 기어가는 것을 보고 예비군 “을"이 교육용으로 지급받아가지고 있던 칼빈총을 빌려 사격하여 휴식중이던 예비군을 명중 사망케 하였다면 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 한 행위라 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양범석
【피고, 상고인】 정찬용
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1971. 4. 29. 선고 70나283 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 피고가 을 제1, 2, 3, 4, 5,호 각증의 진정한 성립을 입증하기 위하여 유일한 증인인 양희영을 신청하여 이 사건 제1·2심 법원이 이것을 채택한 뒤 이 증인을 신문하고자 환문하였으나 기일에 출석하지 아니하므로 여러 차례 구인까지 하려 하였더니 이것 또한 모두 실패로 돌아간 사실이 기록상 분명하다. (제1심에서는 1970.2.12.기일에서 위 증인신청을 피고가 철회까지 하고 있다)이러한 경우에 원심이 위 증인을 신문하지 아니하고 피고가 제출한 위의 서증을 배척하였다 하여 유일한 증거방법을 조사하지 아니하였다고 허물할 수는 없다. 그 밖에 원심판결에는 채증법칙위배 내지 심리미진의 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할것이므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

유일한 증인의 신청을 채택한 후 이 증인을 소환하였으나 기일에 출석하지 아니하여 여러 차례 구인까지 하려 하였으나 이것 또한 실패로 돌아간 경우에 유일한 증거방법을 조사하지 아니하였다고 허물할 수는 없다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1970. 5. 7. 선고 69노880 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인 신진수 변호인 변호사의 상고 이유 제1점을 판단한다.
 기록을 검토하여 보아도 원심이 그가 채택한 각 증거를 종합하여 피고인등의 공범 사실을 인정한 조처에 증거있어 사실을 인정하였다거나 기타 채증법칙을 위배한 위법이 있었음을 찾아 볼 수 없고, 공범관계의 법리를 오해한 잘못이 있다고 의심할 만한 사유도 발견되지 않는 바이니, 논지는 이유 없다.
 같은 상고 이유 제2점을 판단한다.
 피고인들과 피고인들이 대표하는 회사에서 나이론 원사를 수입함에 있어서 그 관세액 상당 금원을 세관에 담보하고 후일 그 나이론 원사 전량을 나이론 벡으로 제품 수출하면 위 관세담보금의 반환을 받을 수 있는 것으로서(그러므로 논지가 말하는 바와같이 수입시에 이미 면세가 된 것이 아니라 관세금 상당액을 세관에 담보로 예치 하므로서 실제 그 관세금을 납부하고 있는 상태라고 보아야 할것이다) 그때에 비로소 관세 면제가 확정된다고 할 것이니 만큼 원심은 이와같은 뜻에서 피고인들이 원판시 이유와 같은 부정한 방법으로 위 관세담보금의 반환을 받으려다가 바꾸어 말하면 관세포탈을 하려다가 그 뜻을 이루지 못한 사실을 인정 하였음은 정당하고 또 피고인들이 위 수입한 나이론 원사로 수출품을 제조 수출한 후에 그 수출증명에 의하여 그 소요량 만큼의 원자재를 사후에 수입함에 있어서 관세 면제를 받게되어 있는바, 피고인들이 수출허가 전량을 수출하는 것처럼 가장하여 이에 관한 수출면장까지 받아 선적하려다가 발각되었다면 그에 소요된 원자재와 같은 량의 물품 수입에 대한 관세 면제의 실행의 착수가 있었다 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결 역시 정당하므로 논지는 모두 이유 없다.
 같은 상고 이유 제3점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 논지가 주장하는 바와같이 위장수출품인 나이론 망지 제품에 소요된 만큼의 나이론 원사를 감망하여 관세 및 특관세액을 산영하였음이 명백하므로 논지도 이유 없다.
 같은 상고 이유 제4, 5점 및 피고인 태영호 변호인 변호사의 상고 이유 제2점을 함께 판단한다.
 본건 나이론 원사가 소론이 말하는 회사의 소유 였었다고 하더라도 피고인들과 위 회사간에는 본건 관세법 위반으로 같이 처벌되는 공동 피고인들 이므로, 피고인 등에게 몰수 또는 추징을 하더라도 위법이라 할 수 없을 뿐 아니라,(71. 3. 23.선고, 71도158 판결 참조) 또 원심이 수입한 나이론 원사 중 압수된 77상자는 피고인들로 부터 몰수하고 나머지는 처분 하였으므로 몰수할 수 없다하여 도착 가격인 금 47,008,307원을 피고인들로 부터 추징한 원심의 조치는 정당하고 장차 수입할 원사를 몰수 또는 추징의 대상으로 하였다던가 논지가 말하는 압수품을 본건 범행의 증거물로서 압수한 것이고, 원심이 몰수 또는 추징의 대상으로 한 흔적을 찾아 볼 수 없으므로, 논지들은 이유 없다.
 같은 상고 이유 제6점과 피고인 태영호 변호인의 상고 이유 제1점을 판단한다.
 기록에 의하여 원심이 채용한 각 증거를 종합하면 피고인들이 원판시 이유와 같은 뇌물 전달 사실을 인정하기에 족하므로 원심이 채증법칙을 어긴 사유를 인정할 수 없고, 뇌물공여의 목적인 불법 수출의 공소 사실에 대하여 무죄가 확정 되었다 하더라도 위 뇌물죄의 성립에는 소장이 없는 것으로서 논지는 독자적인 견해로서 받아 들이지 아니한다.
 같은 상고 이유 제7점 및 피고인 태영호 변호인의 상고이유 제3점을 판단한다.
 환송전 원심에서는 몰수가 있었고 환송후 원심에서는 나이론 원사 77상자를 몰수하고 그 대신 그 몰수를 상당액 만큼 감액된 금 47,008,307원(환송전 원심은 금 47,974,477원)의 추징을 명하였으므로 피고인들에 대한 불이익 변경 금지의 원칙에 위배하였다고 논난하는 논지 또한 이유 없다할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 모두 기각하기로 하여,형사소송법 제390조,제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

수입한 원자재로 수출품을 제조 수출한 후에 그 수출증명에 의하여 소요량 만큼의 원자재를 사후에 수입함에 있어서 관세면제를 받게 되어 있는 자가 수출허가전량을 수출하는 것처럼 가장하여 수출면장까지 받아 선적하려다가 발각되었다면 관세포탈의 실행의 착수가 있었다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 송양섭
【피고, 재심원고, 상고인】 원창희
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1971. 4. 20. 선고 71나89 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고 = 이하 피고라 약칭) 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록과 원판결의 설시에 의하면 본건은 원고(재심피고 이하 원고라 약칭)의 피고를 상대로 한서울민사지방법원 63가1944 부동산소유권이전등기 말소청구사건에 관하여 동원이 1963.12.2.자로 원고승소의 판결을 선고하였고 그 판결에 대한 항소로 인한동원 64나44 사건에 관하여 동원 합의부가 1964.12.10. 자로 항소 기각의 본안판결을 하여 그 판결이 확정되었음에 대하여 피고가 위 제1·2심판결에 다같이 그의 주장과 같은 재심사유(위증의 유죄판결이 확정된바 있는 그 사건의 증인 조태환의 증언을 사실인정의 증거로 채택하였다는 것)가 있었던 것이라고 지적하면서도 그 중의 제1심판결을 명시하고 그에 대한 재심을 구한 안건이 었음이 뚜렷하니만큼 원심이 그 재심의 소를민사소송법 제422조 제3항의 규정에 위배하여 재심의 대상이 될 수 없는 위 제1심판결에 대하여 제기한 부적법한 소였다 하여 각하한 조치를 정당하였다고 할것인바 소론은 본건 재심의 소가 위와같이 잘못 제기된 것이었다는 사실은 시인하면서 그 제소상의 잘못은 피고의 법률부지에 기인된 것이었은즉 그 소장을 접수한 전기 제1심법원은 의당민사소송법 제31조 제1항의 규정에 따라 그 소를 관할법원인 전기 항소심법원에 이송하였어야 할 것이었고(당사자의 명시된 의사에 반하는 이송이나 하급심의 상급심에 대한 이송은 허용되지 않는 것이었다고 할 것이다) 또 원심으로서는 위와같이 잘못 제기된 본소였을 지라도 그에 대하여 전기 제1심법원이 재심의 본안판결을 하였고 그 판결에 대한 항소로서 사건이 원심에 계속케 되었던 본건에 있어서는 그 소를 당초부터 관할법원인 원심에 제기되었던 것으로 간주함으로써 위 제1심의 재심본안판결을 취소하고 직접 그 재심에 관한 본안판결을 할 것이었음에도 불구하고 위 각 법원이 그와같은 조치를 취하지 않았음이 위법이었다는 독자적인 견해에 의거하여 원판결의 전술과 같은 조치를 논난하는 것이니 그 논지는 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 4. 22. 선고 70나3276 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 불법행위로 인하여 사망하거나 신체에 상해를 입은 피해자의 상실수익액은 그 불법행위로 인한 피해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 업무로 부터 수익되는 액을 기준으로 하여 산정함이 타당하다 할 것이니 원심이 원고는 이 사건 사고당시인 1968.11.21.경에는 서울 청량리 역에서 전철원(구내원 5급을류)으로 근무하고 있었으나 이 사건 사고로 인한 부상이 원인이 되어 영등포역 역무원(안내원)으로 전보되었다는 사실을 인정하고 전철원으로 근무하여 직능수당으로 월 금 1500원 위험수당으로 월 금 500원을 받았던 것을 역무원으로 전보되어 이를 받지 못하게 된 것이라고 하여 위 금 2,000원(1500+500) 원을 이 사건 불법행위로 인한 원고의 상실수익액으로 산정한 것은 정당하다 할 것이며 소론과 같이 5급을류 공무원에 대하여 임명권자가 재량에 의하여 전보할 수 있다고 하더라도 원고에 대한 이 사건 전보가 이 사건 사고로 인한 부상을 원인으로 한 것이라는 사실을 원심이 적법히 인정한 이상 위 전보에 의한 직무의 변동으로 발생하는 수익상실액은 이 사건 사고로 인한 손해에 해당한다고 하여야 할 것이고 조건부 공무원은 임명권자가 강임 면직, 전직전보를 할 수 있다고 하더라도 이것은 임명권자가 조건부 공무원에 대하여는 위와 같은 인사조치를 할 수 있다는 것 뿐이며 이러한 규정이 있다고 하여 불법행위로 인한 부상으로 인하여 전철원으로 근무할 수 없게 되어 안내원으로 전보된 이 사건에 있어서 그 수익의 차액을 이사건 불법행위로 인한 손해액에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없는 것이므로 원판결의 손해액 산정에는 신분관계 법령의 오해로 인한 심리미진 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 이를 논난하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이계준외 1인
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 4. 28. 선고 71나164 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록과 원심판결이유를 보면 원심이 판시한 바와 같이 피고시 마포구 건축과장직에 있었던소외 1, 건축계원소외 2가 이 사건 아파트 건축공사를 도급주어 판시수급자인소외 3이 건축하였다고 하여도 도급자인 마포구청에 건축공사에 관한 전반적인 지휘감독권이 있었는데도 원심판시와 같이 부정한 금품을 받고 불실공사 등 감독을 제대로 하지 아니하거나 묵인함으로써 끝내 아파트가 붕괴되었다는 사실을 인정하고 피고 예하 구청직원의 불법행위와 아파트의 붕괴사실 사이에 상당인과 관계가 있음을 전제로 하여 피고에게 손해배상의 책임이 있다고 판시한 조처에 아무런 위법이 없으며 따라서 마포구청 직원들이 아파트가 붕괴할 것을 원하였거나 붕괴할 것을 알 수 있는데도 불구하고 알지못한 상태에서 불실공사를 묵인하였어야만 피고에게 불법행위의 책임이 있다고 할 수 없는 것이므로 반대의 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

도급자인 마포구청에 건축공사에 관한 전반적인 지휘감독권이 있었는데도 부정한 금품을 받고 불실공사 등 감독을 제대로하지 아니하거나 묵인한 불법행위와 그 건축물의 붕괴사실 사이에는 상당인과 관계가 있다.

도급자인 마포구청에 건축공사에 관한 전반적인 지휘감독권이 있었는 데도 부정한 금품을 받고 부실공사등 감독을 제대로 하지 아니하거나 묵인한 불법행위와 그 건축물의 붕괴사실 사이에는 상당인과관계가 있다.
기부금품모집금지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 육군보통군법, 제2심육군고등군법 1971. 3. 9. 선고 70형항954 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인 김정식의 변호인 이운상과 피고인 이계철의 변호인 김갑수의 피고인들에 대한 명령위반의 점에 대한 상고이유를 검토한다. 원심은 피고인들이 군인으로서 국방부장관의 허가 없이 군무이외의 집단행위를 하였다는 원판시 사실을 인정하고 피고인들에 대하여군인복무규율 제38조의 정당한 명령에 위반한 자들이라하여군형법 제47조를 적용하여 처단하였다. 그러나군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령이라함은 국회가 정한 법률이 통수권을 담당하는 기관에 형벌의 실체적 내용에 관한 규범을 정한 권한을 통수작용상 필요한것이라는 조건하에 위임 한것에 한한다 함이 본원 판례로 하는바로서군인복무규율 제38조는 단순히 군인의 복무태도를 규률하는데 지나지 않으며 위에 말한 통수작용상 필요한 형벌의 실체적 내용에 관한것이라 할수 없음으로 원심이 피고인들의 위집단 행위를 한 사실에 대하여군형법 제47조를 적용처단 하였음은 동법조의 범의를 잘못 해석한 위법이 있다 할것이다.
 같은 변호인들의 본건 기부금 모집법위반의 점에 대한 상고이유를 검토한다.
 원판결을 검토하면 피고인들이 다른 의무장교들과 조기전역 운동에 필요한 교제비 및 의무감실기념품 등을 마련하는데 드는 비용을 서로 거출 수합한 행위를기부금품 모집법 제11조 제4조에 해당하는 행위로 인정하여 유죄로 단정하였다. 그러나기부금품모집금지법 제1조에 의하면 이 법은 기부금품의 모집을 금지하여 국민의 재산권을 보장하며 그 생활안정에 기여함을 목적으로 한다고 규정하고같은 제2조에 의하면 이 법에서 기부금품의 모집이라 함은(좌에 열거를 제한 외에) 의뢰, 권유 기타의 방법으로 무상 또는 정당한 대가를 지급하지 아니하고 금품을 취득하는 일체의 행위를 말한다고 규정하고 있는바 위 두 규정을 종합하여 고찰하면 여기에 기부금품 모집이라 함은 무상으로 취득한 금품이 기부금 모집자나 다른 특정한 사람이나 기관에 귀속되는 관계에 있어서 금품을 모집함으로써 금품 피거출자의 재산권을 침해하고 그 생활안정을 해치는 행위를 말하는 것이고 이해 관계 및 행위에 있어서 주체 및 객체의 구별이 없고 피고인들과 공소외의 다른 동료들이 동일한 지위에서 자신들의 공동이익을 위하여 스스로의 의사에 의하여 금전을 납입 또는 거출한 행위를 가리켜같은법 제4조에서 말하는 기부금품의 모집이라고 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인들의 위 소위를 기부금품 모집법위반 행위로 인정하여 처단 하였음은 법률해석을 잘못한 위법이 있다 할것이다.
 그러므로군법회의법 제436조,제438조,제439조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

기부금품 모집이라 함은 무상으로 취득한 금품이 기부금 모집자나 다른 특정한 사람이나 기관에 귀속되는 관계에 있어서 금품을 모집함으로써 금품 피거출자의 재산권을 침해하고 그 생활안정을 해치는 경우를 말한다.

기부금품모집이라 함은 무상으로 취득한 금품이 기부금품모집자나 다른 특정한 사람 또는 기관에 귀속되는 관계에 있어서 금품을 모집한으로써 금품 피거출자의 재산권을 침해하고 그 생활안정을 해치는 경우를 말한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍형균 외 1명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 4. 14. 선고 70나2741 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 및 소송수행자의 각 상고이유를 함께본다.
 원심판결이 그 판시의 서울세관장의 통고처분이 원고들에게 송달된 사실을 인정할 수 없다고 본 조치에 소론과 같은 채증상의 위법이 없으며, 그 통고처분이 원고들에게 송달되지 않아 효력이 발생하지 아니하였음에도 불구하고 서울세관장이 당시의관세법 제239조 제2항의 규정에 의하여 이미 원고들로부터 받아두었던 가납금을 벌금 또는 추징금으로 충당하였으니, 피고는 원고들에게 그 부당이득금 반환의무가 있다고 판시한 원심판단은 정당하고, 원심판결에는 소론과 같이 통고처분의 효력이나 논지적시의 관세법규 등에 관한법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다
 논지는 이유없어 이상고를 이를 기각하기로하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【재항고인】 정찬우
【원 결 정】광주지방 1971. 4. 8. 선고 70라52 결정
【이 유】 원결정에 의하면 원심은 직권으로서 다음과 같이 판시하였다.
즉, 「본건 채권자가 경매를 신청함에 있어 첨부한 공과증명에 의하면 본건 부동산 중 대지의 1년간 조세액은 78원으로 기재되어 있고, 경매법원의 명에 의하여 소속 집달리가 본건 경매부동산 중 건물에 대한 공과대금은 금 2,419원으로 조사보고 하였는데 경매법원이 경매기일 공고를 함에 있어서 대지에 대하여는 일관하여 비과세로 기재하고 1970.9.18.자 공고에는 건물에 대한 공과금 기재를 누락한 채 경매절차를 진행한 사실을 알 수 있으므로 위의 공고는민사소송법 제618조경매법 제31조의 규정에 위배하여 위법한 것이라 할 것이나」 「경매절차에 있어서 경매목적물에 대한 공과금을 계시공고 하라는 법의 뜻은 경매할 사람들에게 알림으로써 경매대금을 결정하는데 편리하게 하려는 것에 불과하므로 이러한 공과금에 관한 공고의 결여는 오히려 그 평가를 높일수 있는 가능성을 가져왔을 뿐 채무자 및 소유자에게는 아무 손해를 가져온 것이 아니므로 채무자만이 항고한 본건에 있어서 위의 하자는 원결정을 파기하여야 할만한 사유가 있음을 발견할 수 없다」라고 판시하였다.
 그러나경매법 제31조와민사소송법 제618조 제2호에 의하면 경매기일 공고에는 조세 기타의 공과를 기재하여 공고하도록 규정하였고경매법 제33조 제2항,민사소송법 제642조제633조,제635조를 종합하면 부동산 경매기일 공고에 있어서 위와 같은 조세 기타 공과에 관한 공고가 없을 때에는 이를 경락허가 결정에 대한 항고사유로 하고 있을 뿐 아니라, 위와 같은 공고가 없을 때에는 법원은 직권으로서도 그 경락을 허가하지 아니한다고 규정하였으므로 보아 위와 같은 경매기일 공고에 있어서 조세 기타 공과의 공고가 없는 경우에는 그것의 소유자 또는 채무자에게 대한 이익여부를 불구하고 위법이라 아니할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 견해를 달리하여 위와 같이 판시하였음은 직권조사사항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉 원결정을 파기하고 원심이 유지한 경락허가 결정을 취소하기로 한다.

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1971. 4. 15. 선고 70노1474 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 정성기의 상고이유에 대하여,
 원판결 이유설명을 보면, 원심은 그가 든 증거에 의하여, 피고인기 1967. 9. 22. 자기 소유인 서울 성북구 창동 246 대지137평과 그 지상 건물 24평을 허봉희에게 매도함에 있어서, 그 소유자를 타인으로 가장하여, 대지 일부(30평 내외)가 사실상 도로로 사용되고 있는 사실을 고지하지 아니하고, 매수하면 타처에 전매하여 이득을 보도록 해 주겠다고 거짓말을 하여, 대금 950,000원에 계약을 체결하고, 계약금과 중도금으로 550,000원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인이 진실한 소유자를 속인 것은, 단지 매매계약의 촉진과 편의를 도모하기 위한 편법이었고, 타처에 전매하여 주겠다고 거짓말을 한 것은, 부동산 소개업에 종사하는 피고인으로서는 상거래의 관례에 속하는 것이라 할 것이어서 가망성이 없다 할 것이고, 사실상 도로로 사용되고 있는 사실을 고지하지 아니한 것은, 위 허봉희가 이를 매수함에 있어 현장을 답사하지도 않았다는 점에 비추어 보아, 매매계약의 동기에는 착오가 있었을지 몰라도, 매매계약 자체에는 착오가 없었다 할 것인즉, 결국 피고인의 위 행위는 어느것이나 기망성이 없었다 할 것이고 나아가 범의가 없었다 할 것이며, 달리 피고인의 기망행위 및 범의를 인정할 자류가 없다하여, 이 공소사실에 대하여 사기죄로 인정한 1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 그러나 137평의 대지를 매수하는 사람이 그중 30평 내외나 되는 부분이 사실상 도로로 사용되고 있는 사실을 알았다면, 그 대금결정에 있어서 이 사실을 참작한다는 등 특별한 사정이 없는 한, 이를 매수하지 않을 것임은 부동산 거래의 경험칙상 명백하다 할 것이니 만큼, 이러한 대지를 매도하는 사람은 위 사실을 고지할 의무가 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 특별사정이 있었는지를 심리판단하지도 아니하고, 그저 매수인이 위 사실을 모르고 매수함에 있어, 매매계약의 동기에는 착오가 있었을지 몰라도 매매계약 자체에는 착오가 없었다고 하여, 피고인이 위 사실을 고지하지 아니한 점에 관하여 기만성이나 범의가 없었다고 판단하였음은, 사기죄에 있어서의 고지의무에 관한 범리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이점 논지 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
실용신안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1971. 4. 8. 선고 71노119 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사장 대리검사 정성기의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 제1심법원은 그 판결 적시의 증거로서 다음과 같은 사실을 인정하였다.
 즉, 공소외인은 1968.6.5. "가방으로 겸용할 수 있는 돗자리"의 실용실안 등록출원을 하여 1968.10.15. 공고되어 1969.2.14.등록되었고 피고인은 위의 실용신안과 같은 고안의 "가방겸용 돗자리"를 1968.7.22. 의장등록출원을 하여 1968.8.26. 의장등록된바공소외인이 출원하여 등록된 "가방겸용돗자리"의 실용실안은 합성수지 재쿠형의 돗자리 중간 양쪽에 4개의 작크를 봉착하고 손잡이를 달아 가방으로 겸용할 수 있도록 만든 돗자리인 바 이와 그 목적이나 효과가 동일하고 그 구조 또한 극히 유사한 것으로서(다르다면 다만 양쪽에 달린 작크의 수와 마구리의 유무가 다를 뿐이다) 이미 오래전 부터 일본에서 일본 실용신안 공보에 등록되어 있고, 우리나라의 그 분야의 업계에서는 이미 공지되어 있는 "하이 킹용 가방"으로서공소외인의 실용신안은 위의 일본의 그것에 일부 설계변경에 불과할 뿐 아니라 위와 같은 이유로공소외인의 실용신안은 무효심판이 되고 그 심판은 확정되었다는 사실을 인정하였는 바 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 사실 인정에 위법이 있음을 발견할 수 없다.
 그렇다면 원심이 무효인 실용신안등록자인공소외인에 대하여 비록 피고인이 그 허락없이 그와 동일한 물건을 제조판매하였다 하더라도 위와 같은 피고인의 행위에 대하여실용신안법 제29조를 적용처벌할 수는 없는 것이라는 취지로 판시하였음은 정당한 즉 위와 같은 원심의 적법한 판단을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

어떤 실용신안등록이 공지공용의 것이라 하여 무효심판이 확정된 경우에는 허락없이 그 등록실용신안인 물건과 동일한 물건을 제조판매하였다 하더라도실용신안법 제29조를 적용하여 이를 처벌 할 수는 없다.

어떤 실용신안등록이 공지공용의 것이라 하여 무효심판이 확정된 경우에는 허락 없이 그 등록실용신안인 물건과 동일한 물건을 제조판매하였다 하더라도구 실용신안법(63.3.5. 법률 제1294호) 제29조를 적용하여 이를 처벌할 수는 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 4. 15. 선고 70나2157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 타인의 생명을 해하는 불법행위로 인하여 그 피해자들에게 지급하여야 할 위자료는 가해당시에 그들이 일시적으로 입는 정신적 충격 뿐만 아니라 피해자가 천명을 다하지 못하고 생명을 잃게 됨으로 인하여 입게되는 장래의 심적고통 까지를 다같이 위자하기 위한 손해배상의 방법으로 이를 지급하는 것이라 할 것이므로 법원이 그 수액을 정함에 있어서는 가해당시의 사정은 물론 그후 이를 산정할 당시까지에 일어나는 모든 사정 중 그 불법행위로 인하여 발생된 것이라고 보여지는 모든 사정을 참작하여 이를 산정하는 것이 타당하다 할 것이며 한편 가해자가 피해자의 유족에게 지급하는 조위금은 반드시 손해배상의 방법인 위자료의 일부로서 이를 지급한 것이라고 볼 수는 없고 오히려 무상으로 증여하는 성질의 것이라고 보는 것이 상당할 것이니 가해자가 장례시에 피해자의 유족에게 조위금을 지급한 것이 있다고 하더라도 이것을 가해자가 지급하여야 할 위자료 액에서 공제하여야 할 것이라고 할 수는 없으며 다만 이는 가해후에 발생한 사정으로서 가해자가 지급하여야 할 위자료의 수액을 산정함에 있어서 참작하여야 할 사정에 해당한다고 하여야 할 것이다. 따라서 원심이 이사건에 있어서 피고가 원고들에게 조위금 100,000원을 지급한 사실을 인정하면서 이를 이사건 손해배상액에서 공제하지 않고 이와같은 사정을 이사건 위자료의 수액을 정함에 있어서의 참작사유로 하고 있음은 정당하고 아무런 위법이 없다. 원심이 조위금을 위자료액에서 공제하지 아니한 것은 위법이라는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

가해자가 피해자의 유족에게 지급한 조위금은 위자료의 일부라고 볼 수 없으므로, 이를 가해자가 지급하여야 할 위자료의 액에서 공제하여야 할 것이라고는 할 수 없고 위 사실은 다만 위자료의 수액을 산정함에 있어서 참작하여야 할 사정에 해당한다고 할 것이다.

가해자가 피해자의 귀족에게 지급한 조위금은 위자료의 일부라고 볼 수 없으므로 이를 가해자가 지급하여 할 위자료의 액에서 공제하여할 할 것이라고는 할 수 없고 위 사실은 다만 위자료의 수액을 산정함에 있어서 참작하여야 할 사정에 해당한다고 할 것이다.
유가증권위조,유가증권위조행사,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1971. 4. 13. 선고 71노728 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사장 대리검사 서재웅의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 본건 공소사실중 유가증권 위조 및 동행사의 점에 대하여 「피고인은 1969.6.2. 행사의 목적으로 약속어음용지에 액면 금100,000원 지급기일 1969.7.23. 지급지 한일은행 종로지점, 발행지 서울특별시 발행일 1969.6.2. 발행인 "이동수"라는 내용의 유가증권인 약속어음을 위조」하였다는 사실과 이를 행사하였다는 사실 및 위의 발행명의인인 "이동수"는 실재하지 않은 허무인이라는 사실을 인정한 다음 허무인 명의의 유가증권 위조는 형법상 유가증권 위조죄가 성립할 수 없다고 판시함으로써 위의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으나, 어음과 같은 유통성을 가진 유가증권의 위조는 일반거래의 신용을 해하는 위험성이 있다는 점으로 보아 적어도 행사할 목적으로 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도로 작성된 것이라면 그 명의인이 가령 실재하지 않은 허무인이라 하더라도 그 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 위의 발행 명의인 "이동수"가 허무인이라는 이유만으로서 유가증권위조죄의 성립을 부정하였음은 유가증권위조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은즉 이를 파기하여야 할 것인바 검사는 원심에서 유죄를 선고한 사기의 점에 대하여도 위의 무죄부분과 같이 상고를 하였음에도 불구하고 사기의 점에 대하여는 상고 이유서에 아무 언급이 없다 하더라도 위의 유가증권 위조와 동행사 및 사기의 공소사실은 경합범으로서 공소가 된 것인즉 원판결을 전부 파기하기로 한다. (1971.4.20. 선고 71도359 판결참조)
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

허무인 명의의 유가증권이라 할지라도 적어도 그것이 행사할 목적으로 작성되었고 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도라면 그 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다.

허무인명의의 유가증권이라 할지라도 적어도 그것이 행사할 목적으로 작성되었고 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도라면 그 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최상환
【피고, 상고인】 중소기업은행
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 4. 14. 선고 70나1208 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
민법 제921조 제1항 소정의 이해상반되는 행위라 함은 친권자인 자와 미성년자인 자가 각각 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위 뿐만 아니라 친권자가 자기를 위하여 타인으로 부터 금전을 차입함에 있어 미성년자인 자의 소유부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익되는 경우도 이에 포함된다고 해석함이 상당할 것으로서 본건과 같이 친권자가 자기의 영업자금을 마련하기 위하여 미성년자인 자를 대리하여 그 소유부동산을 담보로 제공 저당권을 설정한 행위는 바로 위의 이해상반된 행위에 포함된다 할 것이므로 이와 같은 법리에 의한 원판결 판단에 소론 위법이 있을 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

본조 제1항 소정의 이해상반되는 행위라 함은 친권자인 부와 미성년자인 자가 각각 당사자일방이 되어서 하는 법률행위 뿐만 아니라 친권자를 위해서는 이익이 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위도 포함된다고 해석함이 상당하다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.07.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 2인 
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가12, 779 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.
 청구취지(당심감축) 및 항소취지
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 1에게 1,500,000원, 원고 2, 원고 3에게 각 250,000원 및 이에 대한 소장송달익일부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【이 유】 피고가 1970.6.경부터 원고 주거지인 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대 51평 5홉의 인접지 같은동 (주소 2 생략) 대 42평 2홉상에 연와조 4층 건물(횡 37자, 종 42자, 높이 37자)을 축조하여 현재 준공 소유하고 있는 점은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고들 소송대리인은 첫째로, 피고는 위 양 대지간 경계선상에서 1차 5치를 격(隔)하여 원고들의 동의없이 방화벽을 불법 구축하여 원고들 주거지 정남방(正南方)에 위 고층건물을 축조하므로서 원고들 주거지상에 일광(日光)을 차단하고 통풍(通風)을 방해하고 있으므로 피고의 위 고층건물의 축조는 그 권리행사의 범위를 넘은 권리남용이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼없는 갑 제2호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 동 을 제1호증(대지증명원), 동 을 제3호증(질의서 회신), 동 을 제4호증(사건처분통지), 동 을 제5호증(진정서처리)의 각 기재에 원심감정인 소외인의 감정결과 및 당원의 현장검증의 결과를 종합하면 원고들과 피고소유의 위 양 대지는 모두 도로변에 연접하여 3층 이상의 고층건물의 건축이 허가되는 상업지역으로서 피고는 당국의 건축허가를 받아 원고들 소유 대지경계선으로부터 2차 1치를 격(隔)한 피고소유 대지상에 원고들 주거지와 동남방으로 방화벽을 쌓아 위 4층 건물을 축조 소유하고 있음을 인정할 수 있고 달리 피고가 자기에게 아무런 이익이나 필요도 없이 원고들을 해할 목적으로 위 건물을 축조하였음을 인정할 만한 자료가 없으므로 피고가 위 대지상에 위 건물을 축조 소유하고 있는 것이 권리남용이라고 볼 수 없다 할 것이고 둘째로, 원고들은 피고가 위 4층 건물을 건축하므로서 일광을 차단하고 통풍을 방해하여 이웃 토지인 원고들 소유 주거지의 가격을 하락시키고 원고들에게 감기등 질병에 감염시켜 이웃 거주자인 원고들의 생활에 고통을 주었다고 주장하나 피고의 위 4층 건물의 축조로서 자연현상으로서 원고들 주거지에 어느정도 일광이 차단되고 통풍이 방해된다 할지라도 3층 이상의 고층건물의 건축만이 허가되는 상업지대인 위 대지상에 피고가 위 4층 건물을 당국의 허가를 받아 건축하였고 이는 토지의 통상의 용도에 적당한 것이라 할 것이므로 이웃 거주자인 원고들은 이를 인용할 의무가 있다 할 것인 즉( 민법 제217조 제2항) 피고는 원고들의 상린관계상의 권리를 침해하였다고 볼 수 없다 할 것이다. 
 따라서 피고가 권리남용 및 상린권침해를 하였음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 손해배상청구는 더 나아가 그 손해액수에 대한 판단을 더할 필요없이 그 이유없다 할 것이므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 같은 취지의 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 이영구 이태훈

피고의 위 4층 건물의 축조로서 자연현상으로서 이웃인 원고들 거주지에 어느정도 일광이 차단되고 통풍이 방해된다 할지라도 3층 이상의 고층건물의 건축만이 허가되는 상업지대인 위 대지상에 피고가 위 4층 건물을 당국의 허가를 받아 건축하였고 이는 토지의 통상의 용도에 적당한 것이라 할 것이므로 이웃 거주자인 원고들은 이를 인용할 의무가 있다.
자동차운행불허결정에대한항고사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1971.07.23 / 시행일:

【항소인(채무자)】 동방운수주식회사
【상대방(채권자)】 강복삼
【원심판결】제1심 제주지방법원(71카390 결정)
【주 문】
 원결정을 취소한다.

【이 유】 신청인(채무자)의 이 사건 신청이유는 별지목록기재 자동차에 대하여 제주지방법원 71카337호 집행력 있는 감수명령정본에 의하여 같은 법원이 감수집행중에 있는 바, 동 자동차(택시)는 운행을 하여 감가되는 것보다 감수되어 장기간 운행을 못할 때에는 자동차운송법에 의하여 면허가 취소되며 이로 인하여 그 자동차는 차대번호가 없어지고 그 결과 고철로 밖에 매각할 수 없을 뿐 아니라 한편 시민의 교통에도 지장이 심대하고 자동차를 오래 감수하여 운행하지 아니하면 기계기구가 사용불능하게 될 염려가 있을 뿐더러 신청인과 피신청인 사이의 본안사건이 항소되고 항소심인 광주고등법원에서 강제집행정지결정까지 되었으니 운행허가 해주라는데 있다.
 그러므로 우선 직권으로 살피보건대, 민사소송법에 규정한 법원의 집행행위의 처분이나 그 행위의 협력은 집행법원인 지방법원 단독판사의 전속관할에 속하는 것이므로 본건 자동차 운행허가신청에 대한 결정은 집행법원인 단독판사가 해야 옳을 것인데 그렇지 아니하고 합의부에서 한 원결정은 위법 부당한 것이므로 더 나아가 본건 항고이유에 대하여 살필것 없이 원결정을 취소하기로 하고 주문과 같이 결정한다. [별지생략]

판사 고재량(재판장) 박종창 배만운

민사소송법에 규정한 법원의 집행행위의 처분이나 그 행위의 협력은 집행법원인 지방법원의 전속관할에 속하므로 자동차 운행허가신청에 대한 결정은 집행법원인 지방법원의 단독판사가 하여야 하는데 그렇지 아니하고 합의부에서 한 결정은 위법 부당하다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.21 / 시행일:

【재항고인】 지순자
【원 결 정】대전지방 1971. 5. 14. 선고 71라35 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 살피건대,
 부동산에 관한 강제경매에 있어서민사소송법 제617조는 경매기일과 경락기일을 공고하도록 규정하였을 뿐경매법 제30조와 같이 그 경매기일을 이해관계인에게 통지하도록 하는 규정이 없으므로 강제경매에 있어서의 경매기일을 이해관계인에게 통지하는 것은 의무적이 아님을 알 수 있고민사소송법 제638조,제640조에 의하면 경락허가 결정은 선고를 하고 그 결정을 법원의 게시판에 공고하여야 한다고 규정하였을 뿐 이를 이해관계인에게 통지하도록 하는 규정이 없으므로 본건 강제경매에 있어서 경매법원이 이해관계인인 재항고인에게 본건 경매기일을 통지하지 아니하였다 하더라도 위법이라 할 수 없고, 이사건 경매부동산에 대한 평가절차에나 경매절차 진행에 아무런 위법이 없으므로 경락가격이 싯가보다 저렴하다는 사유 또한 적법한 재항고이유가 될수없다 할것인즉 그 논지들은 모두 이유없다 할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
업무상횡령,허위공문서작성,허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1971.07.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 원주지원, 제2심춘천지방 1971. 5. 6. 선고 70노479 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 첫재점에 대하여
 원판결은 그이유 명시에서 공무원인 봉령중학교 교장인 피고인은 그 학교 서무담당직원인 1심 공동피고인 전응진과 공모하여 공문서인 동교 기성회비 지출결의서를 허위로 작성함으로써 허위공문서를 작성하고 이를 동교 서무과에 비치하여 이를 행사하였다고 판단하였다.
 그러나 허위공문서 작성 동행사는 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 허위의 문서 또는 도화를 작성하거나 변작하고 또 이를 행사하는 경우에 성립한다 할 것으로서 학교의 기성회는 학부형들이 그 학교를 후원할 목적으로 조직한 사설단체라 할 것이며 학교기성회의 지출결의서는 그 기성회장의 금전지출의 의사를 결정하는 사문서라 할 것이고 그 학교의 서무담당 직원인1심 공동피고인이나 학교장인 피고인이 공모하여 행사의 목적으로 허위의 지출결의서를 작성행사하였다 하여도 이는 피고인은 기성회의 이사 자격으로1심 공동피고인은 동 기성회 간사자격으로 작성행사한 것이라 인정될 수 있고 공무원 자격으로 그 직무에 관하여 이를 작성행사한 것이라 할 수 없어 이에 허위공문서 작성 동행사죄가 성립할 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 허위공문서 작성 동행사죄가 성립한다고 인정한 제1심판결을 인용하였음은 허위공문서에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이어서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서형사소송법 제398조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
판결경정신청각하결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.21 / 시행일:

【특별항고인】 이응인
【상 대 방】 임승박외 4인
【원 결 정】서울민사지방 1971. 4. 15. 선고 71라14 결정
【주 문】
 특별항고를 기각 한다.

【이 유】 기록에 의하면 원심(서울민사지방법원을 지칭한다.)이 사건 본안소송에 관하여 1968.12.26. 선고한 판결에 대하여 특별항고인으로 부터 1971.2.16. 판결경정신청이 있었고, 원심법원은 같은 달 25일자로 이유 없다 하여 기각(각하라 함은 오기로 보여진다)결정을 한 데 대하여 특별항고인은 동년 3.2. 원심법원에 서울고등법원 귀중 이라 하여 항고장을 제출하였고, 서울고등법원은 동년 4.15. 항고는 이유없다 하여 항고를 기각하였음이 분명하다. 대저 판결의 경정신청에 대하여 이유없다 하여 기각한 결정에 대하여는 그것이 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이라고 해석할 수 없어서같은법 제197조 제3항 본문의 반대해석상 불복을 신청할 수 없다고 해석되므로 판결 경정신청 기각결정에 대하여는같은법 제420조 소정 특별항고가 허용될 뿐이므로 이러한 불복불허의 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고, 대법원 귀중이라고 하지 않았다 하여도 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다. 그런데 이 사건에 있어서는 기록을 서울 고등법원에 송부함으로써 같은 법원에서 이에 대하여 결정을 한 것은 권원없는 법원이 한 것으로 귀착된다고 할 것이므로 이 사건 항고는 원심 법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로서 처리하기로 한다.
(1966.7.26.자 66마579 결정 참조)
 특별항고 이유를 살피건대,
 일건기록을 검토하면 원고인 특별항고인 자신이 피고들인 상대방들에 대하여 본건 손해배상을 연대로 청구하지 아니하고, 단순채무로 청구하였으므로 원심 본안판결에서 특별항고인의 청구취지에 부합하는 판결을 하였음이 분명하므로 원심이 위 판결에 명백한 오류가 있다할수 없다하여 이건 판결 경정신청을 기각하였음은 정당하고, 소론과 같은 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 특별항고는 이유없다 하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

가. 판결경정신청 기각결정에 대하여는 특별항고가 허용될 뿐이다.
나. 불복 불허의 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고, 대법원 귀중이라고 하지 않았다 하여도 이를 특별항고로 보아야 한다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1971.07.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1970. 12. 18. 선고 70노730 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대,
 원판결 이유에서 본건 공소사실의 요지는 피고인 한국전력주식회사 경북지점 동부영업소 선로 보선주임으로 사고발생의 우려가 있을 경우에는 정기 또는 수시의 특별순회를 하여 이상 유무를 확인하는 등 업무에 종사하는 자인바, 예년 풍우가 심한 계절인 1969.9. 하순경에는 동 영업소 관내인 대구시 동구 산격동 1구 소재 "산격간 17호 전주" 부근에 가설된 전선이 노후되고 인접된 과수가 성장하여 전선보다 높은 곳이 많아 풍우에 의한 과수와의 충격 또는 마찰등으로 전선이 절단될 위험성이 있는 곳임에 비추어 정기순회는 물론 풍우가 심할때는 특별 순회원을 지명하여 수시로 배전선로의 이상 유무를 확인하고, 이상이 발견되면 보수함으로써 전선 절단에 의한 감전 등 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의 의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 1969.9.26.경부터 29.까지의 사이에 연일 최고풍속(초속)12.7미터 내지 8미터의 강풍이 계속된 것을 고려치 아니하고 무사하리라고 경신한 나머지 그 지구에 대하여 같은 달 24일경 전공으로 2주에 1회 정기순회를 하였을 뿐 그해 10.1.까지 사이에 정기순회는 물론 특별순회를 시키지 아니하여 같은해 9.26. 전후의 강풍의 압력으로 전기 17호 전주와 동전주 우측 1호 전주사이에 가설된 계속 송전상태에 있는 200볼트 양수장용 동력선(피복이 없는 동선)이 절단되어 도로옆 땅에 늘어져 있는 것을 미리 발견치 못하고 그대로 방치한 과실로 그 달 2.13:00경 그곳을 지나가던 같은동(번지 생략)공소외 1의 식모공소외 2(여자 23세)가 땅에 널려있는 그 전선의 1단을 맨손으로 잡고 돌로 절단하려는 순간 감전되어 즉사케 한 것이라 함에 있으나, 일건 기록에 원심에서의 피고인과 증인공소외 3의 각 진술을 보태어보면, 피고인은 위 영업소 소속 계장의 명에 의하여 관내배선 선로에 대하여 소속 전공을 각 노선별로 배치하여 매주 1회 이상의 보행정기순회를 하게 되어 있으나 본건 사고 발생의 무렵에 있어서는 1개월 이상의 특별공사로 인하여 전공이 부족하여 상사의 지시에 의하여 2주에 한 번 정도의 순회를 할 수밖에 없었다는 점, 본건사고 발생의 전선은 피고인의 근무지로 부터 멀리 떨어져 있고 200볼트의 저압선으로서 그 절단 여부를 쉽게 알 수 없을 뿐더러 주민들로 부터 그 전선이 절단된 사실의 신고도 없었다는 점등을 각 인정할 수 있으므로 이러한 사정에서는 이건 사고가 피고인의 과실로 인하여 발생하였다고 인정할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 원판결의 위 인정에 소론과 같은 업무상 과실의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 원판결의 사실인정을 비난하는데 귀착하는 것으로서 이유없다.
 그러므로, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

계속 송전상태에 있는 200볼트 양수장용 동력선이 절단되어 도로옆 땅에 늘어져 있는 것을 맨손으로 잡고 돌로 절단하려다가 감전되어 즉사케 된 것이 그 전선의 선로 보선주임의 직책을 맡아보고 있는 한국전력주식회사 경북지점 동부영업소 보선주임에 업무상 과실의 책임이 없다고 본 사례.

계속 송전상태에 있는 200볼트 양수장용 동력선이 절단되어 도로 옆 땅에 늘어져 있는 것을 맨손으로 잡고 돌로 절단하려다가 감전되어 즉사케 된 것이 그 전선의 선로보선주임의 직책을 맡아 보고 있는 한국전력주식회사 경북지점 동부영업소 보선주임의 업무상 과실로 인하여 발생하였다고 할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.07.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고45779 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 원심본형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째로 원심판결은 피고인이 1970.8.초순겅 서울 중구 을지로 1가 소재 공소외 6 주식회사 사무실에서 그 회사 영업부장 공소외 1로부터 돈 20,000원을, 1970.9.초순경 같은구 태평로 소재 공소외 7 주식회사 사장실에서 그 회사 부사장 성명 미상자로터 돈 1,000원을, 1970.9.15. 같은구 소공동 (지번 생략) 소재 공소외 8 주식회사 사무실에서 그 회사 상무 오명불상인으로부터 돈 1,000원을, 1970.10.5. 15:00경 같은구 을지로 3가 ○○○○○ 사장실에서 그 회사 사장 공소외 2(47년)로부터 돈 4,500원을 각각 기부금명목으로 모진한 점에 관하여 보강증거가 없다는 이유로 무죄로 판단하였으나 위 공소외 6 주식회사 영업부장 공소외 1, 공소외 7 주식회사 황사장, 공소외 9 주식회사 부사장, 공소외 8 주식회사 오상무등이 돈을 제공하였고, 동인들의 주거, 성명, 회사 소재지가 명백하므로 동인들을 불러서 진술을 들어보면, 피고인의 자백을 뒷받침할 보강증거가 충분함에도 불구하고, 이에 나아가지 아니하고, 무죄로 판단한 원심의 조처에는 심리를 다하지 아니한 이유불비의 법률위반을 범하여 판결에 영향을 미친 것이라는데 있고, 둘째로 피고인은 서울 중구와 명동일대의 회사를 찾아 다니면서 상습적으로 돈을 뜯고 거두어드리는 전형적인 불량깡패로서 개전의 정이 없는 점등에 비추어 원심의 피고인에 대한 형의 선고는 너무 가벼워서 부당하는데 있다. 
 그러므로 먼저 검사의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원판결이유에 의하면, 피고인은 당국의 정당한 허가를 받음이 없이 1969.9.초순경부터 1970.9.30.경까지 사이에 서울 중구 소공동 (지번 생략) 소재 공소외 10 주식회사 외 10개소를 찾아다니며 위 공소외 10 주식회사 총무부장 공소외 3 외 10명에게 "운동을 하는데 찬조금을 내라"고 요구하여 동인등으로부터 도합금 90,500원 상당의 기부금을 모집한 것이라고 하면서, 단지 논지가 지적하는 각 기부금품 모집행위 사실에 관하여는 피고인이 법정에서 모두 자백하고 있으나 일건 기록을 검토하여도 그를 뒷받침할만한 보강증거가 없어서 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하나, 위 사실은 판시범죄사실과 포괄하여 일죄를 이루고 달리 범죄를 구성하지 아니하므로 그에 관하여 주문에서 별도로 무죄를 선고하지 아니한다고 하였다. 그러나 보강증거는 범죄사실 전부에 대하여 증거가 필요하다는 것이 아니고, 그 일부에 대하여 이를 보강할 증거가 있으면 된다 할 것이며, 피고인의 자백이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 족한다고 해석하여야 할 것이고, 또 보강증거로서는 직접증거뿐 아니라 상황증거도 증거능력이 있다고 할 것인 바, 본건에 있어서 피고인이 증거로 함에 동의한 원판결이 원용하는 참고인들에 대한 각 진술조서 및 당심에서 피고인이 증거로 함에 동의하는 검사작성의 참고인 공소외 4, 공소외 5등에 대한 각 진술조서를 모두어 보면, 비록 공소외 6 주식회사 사무실에서 그 회사 영업부장 공소외 1로부터 돈 20,000원을, 공소외 7 주식회사 사장실에서 그 회사사장 공소외 11로부터 돈 3,000원을, ○○○○○ 사장실에서 그 회사사장 공소외 2로부터 돈 4,500원을 기부금 명목으로 받은 사실에 관하여는 피해자들의 진술이 없다 하더라도 피고인이 1969.9.초순경부터 1970.10.5.경까지 서울 중구 소공동 (지번 생략) 소재 공소외 10 주식회사 외 15개소를 찾아다니며, 아래서 설시하는 바와 같이 도합 금 127,000원의 기부금을 소집하였다는 피고인의 자백의 신빙성을 담보하기에 넉넉하다 할 것이다. 원심이 이와 견해를 달리하여 포괄일죄의 일부분인 논지가 지적하는 각 기부금품 모집행위에 관하여는 위에 설시한 증거만으로는 보강증거가 될 수 없다고, 판단하였음은 보강증거의 성질을 잘못 이해하여 채증을 잘못한 위법이 있다 할 것이니 이점 검사의 항소는 그 이유있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 
 범죄사실
 피고인은 1968.10.23.경 서울형사지방법원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받고, 안양교도소에서 복역하다가 1969.8.13.경 만기출소한 외에 전과 4범인 자로서 일정한 직업없이 회사등을 찾아다니며 금전을 뜯어서 생활하는 자인 바, 당국의 정당한 허가를 받음이 없이 1969.9.초순경부터 1970.9.30.경까지 사이에 서울 중구 소공동 (지번 생략) 소재 공소외 10 주식회사 외 15개소를 찾아다니며, 위 공소외 10 주식회사 총무부장 공소외 3 외 15명에게 "운동을 하는데 찬조금을 내라"고 요구하며 동인등으로부터 도합금 127,000원 상당의 기부금을 모집한 것이다. 
 증거의 요지
 당원이 원용하는 증거의 요지는, 원심판결의 증거의 요지난 다음에 당심에서 피고인이 증거로함에 동의하는 검사작성의 참고인 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 참고인 진술조서를 첨가하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 
 법률의 적용
 법률에 비추건대, 피고인에 대한 판시 소위는 기부금품모집금지법 제11조, 제3조 제1항에 해당하는 바, 그 소정형중 징역형을 선택하고, 판시누범전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 동법 제57조 제1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입하는 것이다. 
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운

보강증거는 범죄사실 전부에 대하여 증거가 필요하다는 것이 아니고 그 일부에 대하여 이를 보강할 증거가 있으면 된다 할 것이며 피고인의 자백이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 것이면 족하다고 해석하여야 할 것이고 보강증거로서는 직접증거뿐 아니라 상황증거도 증거능력이 있다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 오완수
【피고, 피상고인】 대구시
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1971. 2. 11. 선고 69나269 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인들의 공통상고 이유를 보건대,
 제1점, 논지는 원고 소유인 본건 계쟁 토지 27평이 들어있는 본건 골목길의 하수도 설치비용을 절반은 피고시가 부담했고 나머지 절반은 피고시의 조례에 의하여 설치된 그 소재지 지역개발 위원회에서 부담한것이 당사자간에 다툼이 없으므로 위 토지에 대한 원고의 소유권확인등 예비적 청구는 의당 인용되어야 할것임에도 불구하고 원심이 이를 배척한것은 법률적용을 잘못하였거나 판결이유가 가추어저 있지않은 허물이 있다고 한다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 본건 골목길이도로법 제16조,제19조,동법시행령 제9조에 의하여 시장이 노선 인정하고 공고한 시도로 내지 준용도로가 아니고 사도로에 지나지 않는다고 하면 이는 피고 시가 점유관리하고 있다 할 수 없고 또 골목길에 설치된 하수도 공사 비용의 절반을 피고 시가 부담했다 하여도 이는 피고 시가 그 공사 주체인 개발위원회에다 보조한 것이라고 원심은 증거에 의하여 확정하고 있으므로 그 개발위원회가 비록 피고시의 조례에 의하여 설치되었다 하여 하수도에 대한 그 권리의무가 피고시로 이전되었다 할 수도 없다. 따라서 위 골목길이나 하수도 위에 원고 소유인 본건 토지가 들어 있음을 피고시가 인정하고 다투지 않고 있는 이상 피고에 대하여는 그 소유권확인을 청구할 소익이 없다고 한 원심판단은 정당하고 반대의 견해를 전제로 한 논지는 채용할수 없다.
 제2점, 논지는 원고 소유인 본건 땅속에다 피고시와 위 개발위원회가 공동으로 콩크리트 보관을 매몰한 까닭에 겨울에는 김치독을 묻을수 없고 여름에는 화초를 재배할수 없이 되었으므로 원고는 이를 이유로 그 방해 배제청구를 하였음에도 불구하고 원심은 막연히 그 주장입증이 없다하여 일축하였으니 이는 판단유탈이 아니면 이유불비의 위법이 있다고 한다. 그러나 위에서 본바와 같이 본건 하수도 설치공사의 주제자는 위 개발위원회이고 피고시는 법률적 연관성이 있다할수 없으므로 피고시가 구체적으로 원고의 권리행사를 방해하였다고 볼 아무런 자료가 없는이상 이 주장을 배척한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 제3점, 논지는 본건 토지가 도로인 탓으로 공과금이 부과되지 않은것이 뚜렷하다면 그 면세청이 피고시 인가 세무서인가 또는 면세년도가 언제부터 인가를 심리하여 피고시가 과연 이를 점유관리하고 있는 여부를 판단하여야 할것임에도 불구하고 원심은 그러한 조치를 위하지 않었으니 이는 심리미진의 위법이 있다고 한다. 그러나 사인 소유 토지라도 도로로 변경된 경우에는지방세법 제180조에 따라 과세대상에서 제외되는 것이므로 원고는 본건 토지가 도로라는 이유로 피고시로 부터 재산세등 공과금을 면제받았음이 엿보일 뿐 더러 이는 세법에 따라 면세가 되었을 뿐이고 면세가 되었다 하여 그 도로가 피고시의 점유관리로 전환된다고는 단정할 수 없을 것이니 원심이 설사 본건 토지에 대한 면세 시초 년도 내지 면세청을 심리하지 않었다 하여 그것이 무슨 위법이 된다 할수 없다. 따라서 이 논지도 이유없다.
 그러면 본건 상고는 배척을 면치못할 것이므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 남인기업
【피고, 상고인】 전일순
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울민사지방 1971. 4. 8. 선고 71나111 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 약속어음의 발행인은 환어음의 인수인과 같이 어음금액을 절대적으로 지급할 채무를 부담하는 자이고 상환의무자가 아니므로 소지인이 발행인에 대하여 지급을 위한 어음제시를 하지 아니하였다 하여도 어음금액을 청구할 수 있는 것이고어음법 제77조 제1항 제3호에 의한 지급을 위한 제시의 규정은 약속어음 발행인에게는 적용될 수 없다 할 것인바, 원판결이 위와 같은 취지에서어음법 제77조 제1항 제3호에 의하여 준용되는같은법 제38조의 규정은 약속어음 발행인에 대한 어음금 청구의 경우에는 적용되는 것이 아니라고 한 판단은 정당하고 거기에는 어음법에 관한 법리를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 원심의 정당한 판단에 대하여 독자적인 견해로서 논난하는데 불과하여 채용할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
조합해산명령취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1971.07.20 / 시행일:

【원 고】 신설동농업협동조합
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 한 1970.2.3.자 해산명령을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 먼저 피고의 본안전항변을 살펴보면
 피고는 원고가 1970.2.14.자로 제출한 소원장에는 소원의 취지와 이유등 미비한 점이 많아서 1970.2.28.까지 이를 보정할 것을 명하였는데, 원고는 이를 보정하지 않았으니소원법 3조 4항에 의하여 위 소원은 취하로 간주된 것이라고 항변한다.
 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 7호증 및 갑 12호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1970.2.13. 소원을 제기하여 동년 5.12.자로 그 재결을 받은 사실을 인정할 수 있으니 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.
 다음 본안에 관하여 살펴본다.
 피고가 원고조합은 다년간 사업을 실시하지 아니하고 조합원의 결핍 및 도시화로 인한 농경지의 상실로 농업생산력증진을 목적으로 하는 이동농업협동조합으로서의 기본여건이 불비하고 앞으로도 확대되는 도시화로 존속의 의의가 없다는 이유로농업협동조합법 172조를 적용하여 원고에 대하여 1970.2.3.자로 해산을 명령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데농업협동조합법 172조는 "주무부장관은 조합이 다음 각호의 1에 해당하게 될 때에는 중앙회장의 의견을 들어서 이를 해산시킬 수 있다……"고 규정하고 있어 서울특별시장이 같은 조문과같은법 164조 3항,같은법 시행세칙 10조 1항 6호에 의하여 동 농업협동조합을 해산시킬려면위 172조의 규정에 따라 농업협동조합 중앙회장의 의견을 들어서 하여야 하는 것인 바, 피고는 사무체계상 동 농업협동조합장의 임명은 피고의 승인을 얻어 서울특별시 농업협동조합장이 하는 것이고 동 농업협동조합의 해산권도 피고에게 있으며 사실상에 있어서도 동 농업협동조합 존폐의 의견도 그 회원조합인 서울특별시 농업협동조합이 가장 잘 알고있어 그 존폐의 결정도 동 농업협동조합이 소속하는 서울특별시 농업협동조합이 하는 것이 타당할 것이므로 피고는 위 중앙회장의 의견을 듣지 아니하고 서울특별시 농업협동조합장의 의견을 들어한 이 사건 해산명령은 적법하다고 주장하나 서울특별시 농업협동조합장의 의견으로 위 중앙회장의 의견을 대신할 수 있다는 위 주장은 법률에 근거없는 것이어서 받아들일 수 없다.
 피고는 또한 1970.12.12. 다시 원고조합의 해산에 관하여 위 중앙회장의 의견을 들었다고 주장하나 행정처분의 적부는 처분당시를 기준으로 하여야 할 것이므로 이 사건 처분후에 그 의견을 들었다하여 위 위법한 처분을 적법하게 할 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면 피고의 이 사건 처분은농업협동조합법 172조에 규정된 농업협동조합 중앙회장의 의견을 듣지 아니하고 한 것이어서 나머지 점에 대하여 판단할 것 없이 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수

농업협동조합법 172조에 의하면 "주무부장관은 조합이 다음 각호의 1에 해당하게 될 때에는 중앙회장의 의견을 들어서 이를 해산시킬 수 있다……"고 규정하고 있어 서울특별시장이 같은 조문과 같은법 164조 3항, 같은법시행규칙 10조 1항 6호에 의하여 조합을 해산시키려면 위 172조의 규정에 따라 농업협동조합 중앙회장의 의견을 들어서 하여야 하므로 중앙회장의 의견을 듣지 아니한 채 서울특별시 농업협동조합의 의견만을 들어서 한 해산명령은 위법하다.
차량인도(본소),자동차소유권등록말소(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.20 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 채성룡
【피고(반소원고), 피상고인】 동아일보사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1968. 12. 26. 선고 68나249, 250 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고) 소송대리인 최윤모, 김병룡 및 김달기의 상고이유를 살피건대,
 원판결은 "성립에 다툼이 없는 을 1의 1(자동차등록원부 등본)동 2의 2,동 3의 1(자동차 이전등록신청서), 동 2의 4, 동 3의 3(양도증명서), 동 2의7, 3의5(인감증명), 갑 제11, 12의 각 2, 2(갑 제11,12의 각 1, 2의 오기로 보여짐) (자동차등록신청서 등본 신규검사신청서 등본), 원심증인 정준기의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 4, 5, 6(약정서, 본사비품대장, 수리비장부), 당심 증인 박일순의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 8(영수증)의 각 기재와 위 각 증언 및 당사자 변론의 전 취지를 종합하면, 위 자동차는 1964.1.17.피고회사가 그 자금으로서 소외 신덕교로 부터 이를 매수하여 피고회사 부산 분실에서 사용되어 오던 것인데 자동차 등록원부에 신규등록을 할 시에 당시의 피고회사 부산 분실장이던 위 상복규가 자동차의 소유자 표시를 "동아일보 부산 분실장 상복규"라고 기재하여 등록신청을 하고, 등록부에는 "동아일보 부산 분실장"으로 기재된 사실 및 위 상복규는 1967.4.11.당시 피고회사 부산 지사장으로 있으면서 위 자동차가 자기의 소유임을 전제로 원고에게 매도하여 상복규 개인의 인감증명, 양도증서 등 이전등록에 소요되는 서류를 교부하고, 원고는 이 서류로서 위와 같은 원고 앞으로의 이전등록을 경료한 사실을 각 인정할 수 있고, …달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 위 자동차는 피고회사의 소유이고, 등록원부상의 소유명의인 "동아일보 부산 분실장"은 자연인으로서의 부산 분실장을 표시하는 것이 아니라 법인체인 피고회사를 표시하는 것으로 보아야 할 것임으로 필경 피고회사 소유 자동차가 피고회사 명의로 등록된 효과가 있다고 볼 것이고 (따라서 부산 분실장이라는 기재부분은 불필요한 것이라고 할 것이다) 위 상복규 명의로 신탁되었다고 볼 수는 없다. 그렇다면 피고회사의 의사에 기하지 않고 위 상복규가 개인 자격으로서 한 위 매매는 피고회사에 대하여 아무런 효력도 발생할 수 없다고 할 것이고, 따라서 원고 앞으로의 이전등록(여기에는 동아일보 부산분실장이라는 등록명의는 위 분실장인 상복규 개인 명의로서의 등록의 효과가 있다고 판단한 등록관리의 판단이 경합되었다고 보인다)은 원인을 흠결한 무효의 등록이라 할 것이다'라고 판단하였다.
 그러나 원판결이 들고 있는 모든 증거와 당사자의 변론 전취지를 종합하여도 피고회사 부산 분실장이던 소외 상복규가 피고회사를 대리할 권한이 있었다고 볼 자료가 없고, 원판결이 증거로 채택한 위 갑 제11, 12호증의 각 1 (자동차등록신청서 등본)기재에 의하면 위 상복규는 피고회사의 대리인이라는 것을 표시하거나, 그 대리권을 증명하는 서면을 첨부함이 없이 자동차등록신청서에 자동차의 소유자 표시를 원판결 인정과 같이 "동아일보 부산 분실장상복규"라고 기재하여 등록신청을 하여 그 등록신청에 의하여 등록부에 "동아일보 부산 분실장"이라고 기재하였음을 엿볼 수 있으므로 위 등록원부상의 소유명의인 동아일보 부산 분실장이라 함은 위 등록당시의 동아일보 부산 분실장의 직에 있던 자연인 즉 위 상복규를 표시하는 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 법인체인 피고 회사를 표시하는 것으로 볼 것으로서 피고회사 명의로 등록된 효과가 있다고 인정하였음은 채증법칙 위배 또는 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 따라서 원고 명의의 이건 자동차 이전등록의 유무효를 판단하기 위하여는 이건 자동차를 피고회사가 매수한것이라 하더라도, 위 상복규 명의의 자동차 등록의 유효여부 즉 위 상복규와 피고회사와의 사이의 위 자동차 등록에 관한 법률관계를 심리하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 심리 판단하지 아니하였음은 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

자동차등록원부에는 "피고 회사 분실장"으로 기재되어 있으나 피고 회사 분실장이던 소외 "을"이 피고 회사를 대리할 권한이 있었다고 볼 자료가 없고 자동차등록 신청서에 위 "을"은 피고회사의 대리인이라는 표시를 하거나 그 대리권을 증명하는 서면을 첨부함이 없으므로 등록원부상의 "피고 회사 분실장"이라 함은 등록 당시 피고 회사 분실장의 직에 있던 자연인 "을"을 표시한 것으로 보아야 한다.
담보취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.20 / 시행일:

【재항고인】 김용학
【상 대 방】 도경희
【원 결 정】서울고등 1971. 5. 6. 선고 71라100 결정
【주 문】
 원결정을 취소하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여,
 일건 기록에 의하면 본건 담보는대전지방법원 65타162부동산임의경매사건의 진행을 원심69나3687 채권부존재 확인 청구사건에 대한 항소심 판결선고시 까지 정지하는 조건으로 제공된 것인바, 원결정은 담보권리자인 재항고인의 담보취소에 대한 동의 또는 동의있는 것으로 간주될 사유의 증명이 없음에도 불구하고, 본건 담보취소결정을 한 점으로 보아 담보사유가 소멸하였다는 것을 이유로 한 듯하나 위의 채권부존재 확인 청구사건에 있어서는 담보의무자인 상대방도 일부패소의 확정판결이 있었고 위 부동산임의 경매 개시결정에 대한 이의신청사건에 있어서도 경매개시 결정을 취소하고 경매신청을 기각한다는 경매법원의 결정이 있다 하여도 이 결정이 확정된 것이라 인정할 자료를 발견할 수 없음이 일건 기록상 명백하여 본건 담보사유가 소멸한 것이라 인정할 자료없음에도 불구하고 담보사유가 소멸하였음을 전제로 한 원결정에는 담보사유소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 재항고논지는 이유 있고 원결정은 취소를 면치못할것이다.
 따라서민사소송법 제413조 제2항,제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

본건 담보는 부동산임의 경매사건의 진행을 채권부존재 확인 청구사건의 항소심판결선고시까지 정지하는 조건으로 제공된 것인 바 위 채권부존재 확인 청구사건에서 담보의무자도 일부패소의 확정판결이 있었고 부동산임의 경매개시 결정에 대한 이의신청사건에 있어서 경매개시결정을 취소한다는 경매법원의 결정이 확정된 것이라고 인정할 자료가 없음에도 담보사유가 소멸하였음을 전제한 원결정은 담보사유소멸에 관한 법리오해가 있다.
가건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1971. 4. 2. 선고 70나1134 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 서울 (상세지번 생략) 전252평이 1949.2.19. 토지개량사업의 시행으로 인한 환지공사의 완료로 같은 구 (행정구역명 생략) 대101평7홉(원고가 철거를 구하는 본건계쟁대지)과 같은동 2가31 대79평6홉으로 환지가 되어 위 2필지의 대지는 원고와 피고 1 및 소외 1, 소외 2의 공동소유로 되어 있고 그 지분비율이 원고가 252분의 97, 소외 2가 252분의23 소외 1이 252분의 112, 피고 1이 252분의 20으로 되어 있는 사실, 그 각 지분의 비율에 따른 대지의 점유부분을 특정하고 있지 아니한 사실을 인정한 다음 피고 1이 위 공유대지의 일부 지상에 가건물(판자조 스레트 및 루핑즙평가건 주택)1동 건평 12평5홉 등 합계 23평8홉의 건물을 건립하여 이를 피고 2, 피고 3, 피고 4에게 임대하여 점유사용케 하고 있다 하여도 위 피고 1은 위 대지의 공유자인 한 사람으로서 그 지분에 의하여 공유대지를 사용수익할 권한을 가지는 것으로서 이에 기하여 공유물을 점유하는 것이라 할 것이며, 원고 또한 그 공유자의 한 사람이지만 그 지분의 가격이 공유물가격의 과반수에 이르지 아니함은 뚜렷하고, 더욱 공유자의 지분의 과반수로써 위 공유물의 관리에 관한 사항을 결정한바 없다는 것이므로 피고 1의 가건물 건립과 그 임대행위가 가령 그 지분비율을 넘어 사용수익 한다고 해서 곧 원고에 대하여 불법행위가 된다고 단정할 수 없다고 판시하여 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 공유자간에 공유물을 사용수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로서 결정할 것임은 민법 제265조 본문에 의하여 명백하므로 토지의 공유자는 그 토지의 일부라고 하더라도 자의로 배타적인 사용은 할 수 없을 것이고 따라서 피고 1이 이 사건 계쟁토지 중 일부에 대하여 공유지분권을 가지고 있더라도 동 피고의 배타적 사용이 공유지분의 과반수의 결의에 의한 것이 아닌 이상 부적법한 것이라고 할 수 밖에 없는데도 불구하고 원판결이 피고 1의 본건 공유지의 일부사용이 공유지분권자라는 이유만으로 그 점유사용의 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단한 것은 법률을 오해한 위법이 있고 이점에 대한 상고 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할것이다.(대법원 1966. 4. 19.선고, 65다2033 판결, 1970. 12. 29.선고, 70다2337 판결 참조)
 그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

공유자간에 공유물을 사용수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항이므로 토지공유자는 그 토지의 일부라고 하더라도 공유지분의 과반수의 결의에 의한 것이 아닌이상 자의로 배타적인 사용을 할 수 없다.

공유자간에 공유물을 사용수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항이므로 토지의 공유자는 그 토지의 일부라고 하더라도 공유과반수의 결의에 의한 것이 아닌 이상 자의로 배타적인 사용을 할 수 없다.
부동산최저경매가격저감결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.19 / 시행일:

【재항고인】 정한석
【원 결 정】부산지방 1971. 2. 10. 선고 70라73 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대한 판단을 하기에 앞서 직권으로 살피건대, 재항고인의 원심에 대한 이건 즉시항고는경매법 제32조민사소송법 제631조에 의하여 경매법원이 결정한 경매부동산 최저경매가격 저감결정에 대한 것임이 일건 기록에 비추어(특히 즉시항고장 기재의 항고 취지에 비추어)분명한 바, 경매법이나 동법 소정의 부동산경매에 준용되는 민사소송법에는 위와 같은 경매법원의 최저경매가격 저감결정 자체에 대하여 상급법원에 불복하는것을 허용한 규정이 없으므로(이건민사소송법 제631조에 의한 최저경매가격 저감결정은같은 법 제623조 제2항 단행 소정의 최저경매가격의 변경과는 다른 것이다)원심은 응당 이건 즉시항고에 대하여는 부적법한 것이라는 이유로 각하결정을 하여야 함에도 불구하고, 이를 허용하였음은 부당하다 아니할 수 없으므로, 재항고인의 재항고이유에 대하여는 판단을 가할 필요도 없이 원결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황