특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[피고인1·피고인2에대하여일부인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·증권거래법위반(인정된죄명:자본시장과금융투자업에관한법률위반)·자본시장과금융투자업에관한법률위반(피고인4·피고인5에대하여인정된죄명:자본시장과금융투자업에관한법률위반방조·피고인11·피고인12에대하여일부인정된죄명:자본시장과금융투자업에관한법률위반방조) (형사, 대법원)
공포일: 2011.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 11인
【상 고 인】 피고인 1 외 3인 및 검사
【변 호 인】 변호사 박준용 외 8인
【원심판결】 서울고법 2011. 6. 9. 선고 2010노3160 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기, 횡령, 배임)의 각 점에 관한 상고이유를 판단한다.
 피고인 1과 검사의 상고이유를 함께 판단한다.
 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여
 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 투자금에 대한 손실보상 조건을 이행할 수 있는 의사나 능력이 없었음에도, 2003. 7. 23.경 피고인 6을 통하여 피해자 공소외 1에게 5억 원을 주식에 투자하여 월 10% 이상의 수익이 발생할 경우 그 수익금을 그대로 가져가고 투자 손실이 발생하더라도 투자 원금은 물론 원금의 10%를 월 수익금으로 보전하여 주겠다고 거짓말하여 5억 원이 입금되어 있는 위 피해자 명의의 증권계좌를 교부받았다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.
 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반[횡령(일부 인정된 죄명: 배임)]의 점에 대하여
 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 참조). 한편 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금대여회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도4234 판결 참조). 또한 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 참조).
 1) 피고인 1의 상고이유에 대하여
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원심 [범죄일람표 1] 순번 22, 23, 25, 26(13억 원 중 10억 원), 48 내지 50, 65, 67, 70번(차용금채무 일시 변제 후 재 대여행위) 기재 각 자금인출행위는 공소외 2 주식회사에 대한 업무상횡령 행위에, ② 원심 [범죄일람표 1] 순번 13, 24(3,000만 원 중 2,000만 원), 26(13억 원 중 3억 원), 30, 39, 53(3억 원 중 2억 원), 64번(4억 4,000만 원 중 1억 4,000만 원), 원심 [범죄일람표 2] 순번 1, 4, 7, 10번 기재 각 자금대여행위(공소외 3 주식회사 경비 지급)와 원심 [범죄일람표 1] 순번 32번, 원심 [범죄일람표 2] 순번 8, 9, 12번(협력회사 단기대여금) 기재 각 자금대여행위는 공소외 2 주식회사 또는 공소외 4 주식회사에 대한 각 업무상배임 행위에, ③ 원심 [범죄일람표 3] 순번 1 내지 4번[공소외 5 주식회사 자금을 통한 변제와 인출행위] 기재 각 자금인출행위와 원심 [범죄일람표 1] 순번 95, 107 내지 109번, 원심 [범죄일람표 2] 순번 14 내지 20번 기재 각 자금인출행위는 공소외 2 주식회사 또는 공소외 4 주식회사에 대한 각 업무상횡령 행위에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 업무상횡령죄에 있어서 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2) 검사의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 피고인 2는 공모하여 2009. 4. 27. 원심 [범죄일람표 1] 순번 52번 기재와 같이 업무상 보관 중이던 공소외 2 주식회사의 자금 35억 원을 대여금 명목으로 공소외 6 주식회사에 지급하여 이를 횡령하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.
 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여
 1) 피고인 1의 상고이유에 대하여
 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유 제출기간 내에 제1심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여는 아무런 항소이유도 주장하지 않았음을 알 수 있다. 그리고 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 제1심판결에 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항 소정의 직권심판사유가 있다고 할 수도 없다.
 따라서 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 피고인 1의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2) 검사의 상고이유에 대하여
 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결 참조).
 기록에 의하면, 원심은 검사의 공소사실 추가 신청에 대하여 2011. 4. 12. 이를 허가하였다가 2011. 6. 2. 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 공소사실과 위 추가 신청한 공소사실이 포괄일죄가 아닌 실체적 경합관계에 있어 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다는 이유로 위 공소사실 추가 허가결정을 취소하고 이를 불허하는 결정을 하였음을 알 수 있다.
 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 동일성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 각 점에 관한 상고이유 중 법리오해의 점을 판단한다.
 피고인 12와 검사의 상고이유를 함께 판단한다.
 가. 포괄일죄에 관한 법리오해의 점에 대하여
 시세조종행위와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제176조와 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니므로, 주식시세조종 등의 목적으로 자본시장법 제176조와 제178조에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우, 자본시장법 제176조와 제178조 소정의 시세조종행위 및 부정거래행위 금지 위반의 포괄일죄가 성립한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 참조).
 원심은, 이 사건 자본시장법 위반의 각 점 중 ① 2009. 2. 2. 자 공소외 2 주식회사 제3자 배정 유상증자 관련 자본시장법 위반의 점과 공소외 7 법인과의 2009. 6. 3. 자 투자수익보장약정(이하 ‘3차 투자수익보장약정’이라고 한다)을 통한 자본시장법 위반의 점(이하 ‘이 사건 ① 범행’이라고 한다), ② 2009. 5. 20. 자 공소외 4 주식회사 유상증자 관련 자본시장법 위반의 점(이하 ‘이 사건 ② 범행’이라고 한다), ③ 2009. 10. 26. 자 공소외 8 주식회사와 공소외 9 주식회사의 합병과정에서의 자본시장법 위반의 점과 2009. 12. 29. 자 공소외 8 주식회사와 공소외 5 주식회사의 합병과정에서의 자본시장법 위반의 점(이하 ‘이 사건 ③ 범행’이라고 한다)은 각 포괄일죄의 관계에 있다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 이 사건 ①과 ③ 각 범행에 관한 상고이유 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호와 제176조 제2항 제1호 및 제178조 제1항 제2호와의 관계에 대하여
 죄수평가를 잘못하였다 하더라도 결과적으로 처단형의 범위에 아무런 차이가 없는 경우에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 보기 어렵다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결 참조).
 원심은, 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 제176조 제2항 제1호는 법조경합 관계(특별관계)이나, 자본시장법 제178조 제1항 제1호와 같은 항 제2호는 법조경합 관계(특별관계)가 아니라고 판단하였는데, 위 가.항에서 본 바와 같이 이 사건 ① 내지 ③ 각 범행은 자본시장법 위반의 각 포괄일죄에 해당하고, 자본시장법 제178조 제1항 제1호 위반죄와 자본시장법 제176조 제2항 제1호 및 제178조 제1항 제2호 위반죄의 법정형이 동일한 이상, 원심의 위와 같은 판단은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다.
 다. 위반행위로 얻은 이익액의 산정에 대하여
 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조). 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다. 한편 ‘위반행위로 얻은 이익’은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조).
 1) 이 사건 ① 범행으로 인한 이익액의 산정에 대하여
 원심은, 피고인 1과 공소외 10 사이의 2008. 11. 25. 자 투자수익보장약정(이하 ‘1차 투자수익보장약정’이라고 한다)에 의한 이익액이 700,602,204원인 사실, 피고인 1과 공소외 10 사이의 2009. 3. 3. 자 투자수익보장약정(이하 ‘2차 투자수익보장약정’이라고 한다)에 따라 매수하거나, 피고인 1이 차명으로 유상증자 받은 공소외 2 주식회사 주식이 2009. 6. 4.과 2009. 6. 5. 모두 매도된 사실, 그런데 위와 같이 공소외 2 주식회사 주식이 매도되기 직전인 2009. 6. 2. 이명박 대통령이 한-아세안 특별정상회의 행사장에서 수소연료전지 자동차 기술에 대하여 "This is our dream."이라고 설명했다는 소식이 전해지면서 수소에너지 관련주들의 거래량과 주가가 급증하였고, 공소외 2 주식회사의 거래량과 주가도 모두 급격하게 변동된 사실 등을 인정한 후, 피고인 1이 공소외 2 주식회사의 주식을 처분한 2009. 6. 4.과 2009. 6. 5.의 공소외 2 주식회사 주가상승분에는 이명박 대통령의 위와 같은 발언으로 인한 상승분도 포함되어 있으므로 피고인 1의 위반행위로 인한 이익액을 산정하기 위해서는 이를 분리하여 제외하여야 하는데, 2009. 6. 4.과 2009. 6. 5. 당시 공소외 2 주식회사 주가 중 피고인 1의 위반행위와 인과관계가 인정되는 부분만을 분리하여 그 이익액을 산정할 수 없으므로, 결국 2차 투자수익보장약정 및 유상증자 차명 참여 등에 의한 이익액을 산정할 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 검사가 이 사건 ① 범행에 대하여 자본시장법 제443조 제2항의 적용을 구하려면 포괄일죄의 관계에 있는 각각의 자본시장법 위반 범행으로 인하여 피고인 1이 취득한 이익액을 입증하여야 하고, 만약 그 일부 범행으로 인한 이익액을 산정할 수 없는 경우에는 적어도 손실을 입지는 않았다는 점을 입증하여야 하며, 이를 입증하지 못한 경우에는 이 사건 ① 범행으로 인한 전체 이익액을 산정할 수 없다고 보아야 하는데, 2차 투자수익보장약정과 유상증자 차명 참여, 나아가 공소외 7 법인과의 3차 투자수익보장약정으로 인하여 피고인 1이 이익을 얻었는지 여부 또는 적어도 손실을 입지 않았는지에 대하여 이를 인정할 증거가 부족하므로, 결국 이 사건 ① 범행으로 인한 전체 이익액을 산정할 수 없다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위반행위로 얻은 이익액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2) 이 사건 ③ 범행으로 인한 이익액의 산정에 대하여
 가) 매각제한을 받지 않는 공소외 8 주식회사의 합병신주 취득으로 인한 이익액의 산정에 대하여
 원심은, 의무보호예수를 회피하여 매각제한을 받지 않는 공소외 8 주식회사의 합병신주를 취득함으로 인한 이익액은 공소외 8 주식회사 합병신주 상장 전일 종가를 기준으로 계산한 합병신주의 평가액에서 공소외 9 주식회사 구주 인수대금을 공제한 차액이 아니라, 매각제한을 받지 않는 공소외 8 주식회사의 합병신주의 가치에서 매각제한을 받는 공소외 8 주식회사의 합병신주의 가치를 공제한 차액이라 할 것인데, 매각제한을 받는 공소외 8 주식회사의 합병신주 가치를 산정할 수 없으므로, 결국 매각제한을 받지 않는 공소외 8 주식회사의 합병신주를 취득함으로 인한 이익액을 산정할 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위반행위로 얻은 이익액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나) 주식매수청구권 행사 관련 시세조종행위로 인한 이익액의 산정에 대하여
 원심은, 피고인 1 등이 시세조종행위를 통하여 공소외 8 주식회사에 대한 주식매수청구권 행사규모가 감소되도록 하여 공소외 8 주식회사로 하여금 4,925,697,622원 상당의 손실을 회피하게 함으로써 동액 상당의 부당이득을 얻게 하였다는 공소사실에 대하여, 실제 주식매수청구권의 행사규모가 확정된 것으로 볼 수 없는 점 등에 비추어 주식매수청구권 행사규모가 감소됨으로 인한 손실 회피액을 산정할 수 없으므로, 결국 주식매수청구권 행사 관련 시세조종행위로 인한 이익액을 산정할 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위반행위로 얻은 이익액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 자본시장법 위반의 각 점에 관한 나머지 상고이유를 판단한다.
 피고인 1, 피고인 5, 피고인 11, 피고인 12와 검사의 상고이유를 함께 판단한다.
 가. 2009. 2. 2. 자 공소외 2 주식회사 제3자 배정 유상증자 관련 자본시장법 위반의 점에 대하여
 1) 피고인 1의 상고이유에 대하여
 자본시장법 제176조 제2항 소정의 ‘매매를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 증권시장 등에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 한편 위 조항 제1호 소정의 ‘그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 증권 등의 성격과 발행된 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결 참조).
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 1, 2차 투자수익보장약정에 따른 공소외 10의 주식 장내 매매행위와 피고인 8의 각 주식 장내 매매행위는 각 자본시장법 제176조 제2항 제1호 위반죄에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.
 2) 검사의 상고이유에 대하여
 자본시장법 시행령 제141조 제1항에 의하면, 주식 등의 공동보유자란 본인과 합의나 계약 등에 따라, 주식 등을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위, 주식 등을 공동 또는 단독으로 취득한 후 그 취득한 주식을 상호양도하거나 양수하는 행위, 의결권(의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 포함한다)을 공동으로 행사하는 행위를 할 것을 합의한 자를 말한다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1과 피고인 11, 피고인 12 및 공소외 10이, 피고인 11이 피고인 1의 원금보장하에 취득한 30억 원 상당의 공소외 2 주식회사 주식, 피고인 1이 피고인 12로부터 차입한 10억 원을 이용하여 공소외 11 명의로 취득한 공소외 2 주식회사 주식 및 공소외 10이 1, 2차 각 투자수익보장약정에 따라 매수한 공소외 2 주식회사 주식을 각 공동보유하고 있음을 전제로 한 이 부분 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 공동보유자에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 공소외 7 법인과의 3차 투자수익보장약정을 통한 자본시장법 위반의 점에 대하여
 1) 피고인 1의 상고이유에 대하여
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 3차 투자수익보장약정을 통하여 공소외 10으로 하여금 공소외 8 주식회사의 주식을 매수하도록 한 행위는 자본시장법 제176조 제2항 제1호 위반죄에 해당한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.
 2) 검사의 상고이유에 대하여
 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 3차 투자수익보장약정을 통하여 공소외 10으로 하여금 공소외 2 주식회사의 주식을 매수하도록 한 행위가 자본시장법 제176조 제2항 제1호와 제178조 제1항 제1호 위반죄에 모두 해당한다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 기교에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 다. 2009. 5. 20. 자 공소외 4 주식회사 유상증자 관련 자본시장법 위반의 점에 대하여
 1) 피고인 1의 상고이유에 대하여
 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박’을 하는 것을 금지하고 있는데, 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, ‘기망’이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 참조).
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 2009. 5. 20. 공소외 10과 사이에 투자수익보장약정을 체결한 후 공소외 10으로 하여금 외국법인인 공소외 7 법인 명의로 공소외 4 주식회사의 유상증자에 참여하도록 한 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호 위반죄 및 제178조 제2항 위반죄에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 기교 내지 자본시장법 제178조 제2항의 위계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2) 검사의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1과 공소외 7 법인이, 공소외 7 법인이 공소외 4 주식회사의 유상증자에 참여하여 취득한 주식을 공동보유하고 있음을 전제로 한 이 부분 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 공동보유자에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 라. 2009. 6. 15. 자 공소외 8 주식회사 주주 배정 유상증자 실권주 차명 인수 관련 자본시장법 위반의 점에 대하여
 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘중요사항’이란, 미공개중요정보 이용행위 금지조항인 같은 법 제174조 제1항에서 정한 ‘미공개중요정보’와 궤를 같이 하는 것으로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 피고인 12로부터 차용한 돈 253,532,630원과 자신의 돈 2억 원을 사용하여 공소외 12 명의로 배정받은 공소외 8 주식회사 유상증자 실권주 115,993주는 피고인 1의 계산으로 취득한 주식임에도, 피고인 1은 2009. 6. 16. 증권발행실적보고서를 제출함에 있어 253,532,630원 부분도 주금이 정상적으로 납입된 것처럼 표시하여 제3자의 투자로 유상증자가 성공한 듯한 외관을 만들었고, 공소외 8 주식회사의 임원으로서 주식소유상황보고를 하지 않았을 뿐만 아니라, 2009. 7. 10. 특수관계인 관계에 있는 공소외 13 주식회사의 명의로 대량보유보고를 하면서 위 115,993주의 취득 사실을 기재하지 아니하여 허위 표시하였다는 공소사실에 대하여, 피고인 1의 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 규제하는 ‘부정한 기교를 사용하는 행위’에 해당한다거나 또는 같은 항 제2호에서 규제하는 ‘타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 이용한 행위’에 해당한다고 보기 어려우므로 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 기교 내지 같은 항 제2호의 중요사항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 마. 2009. 8. 12. 자 공소외 4 주식회사 주주 배정 유상증자 실권주 40만 주 차명 인수 관련 자본시장법 위반의 점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 공소외 2 주식회사 자금 2억 원을 사용하여 공소외 6 주식회사 명의로 배정받은 공소외 4 주식회사 유상증자 실권주 40만 주는 피고인 1의 계산으로 취득한 주식임에도, 피고인 1은 2009. 8. 14. 공소외 2 주식회사 명의로 주식 등의 대량보유상황보고서를 제출함에 있어 위와 같은 주식취득 사실을 누락하여 허위 표시하고, 임원으로서 소유상황보고를 하지 아니하였다는 공소사실에 대하여, 피고인 1의 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 규제하는 ‘부정한 기교를 사용하는 행위’에 해당한다거나 또는 같은 항 제2호에서 규제하는 ‘타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 이용한 행위’에 해당한다고 보기 어려우므로 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정한 기교 내지 같은 항 제2호의 중요사항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 바. 2009. 7. 13. 자 공소외 8 주식회사 신주인수권 22억 원 상당 차명 행사 관련 자본시장법 위반의 점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 공소외 14 주식회사 및 피고인 12가, 피고인 12가 자신 및 공소외 15 명의로 공소외 8 주식회사에 신주인수권 행사 자금을 납입하여 배정받은 주식을 공동보유하고 있음을 전제로 한 이 부분 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 공동보유자에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 사. 2009. 10. 26. 자 공소외 8 주식회사와 공소외 9 주식회사의 합병과정에서의 자본시장법 위반의 점에 대하여
 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 참조). 한편 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도4228 판결 참조).
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 12는 피고인 1 등이 의무보호예수 회피를 위하여 차명으로 공소외 9 주식회사를 인수한다는 사정을 인식하면서도 그 범행에 이용할 자금과 차명을 제공하였고, 이를 통하여 피고인 1 등의 범행을 용이하게 하였을 뿐 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였다고 보기는 어렵다고 한 후, 피고인 12는 피고인 1 등의 범행에 대한 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공동정범 내지 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 아. 2009. 12. 29. 자 공소외 8 주식회사와 공소외 5 주식회사의 합병과정에서의 자본시장법 위반의 점에 대하여
 1) 피고인 5의 상고이유와 위 피고인에 대한 검사의 상고이유에 대하여
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 5는 피고인 1이 공소외 16으로부터 4억 원을 차용할 수 있도록 소개하였을 뿐 자신이 직접 4억 원을 대여하지는 않았으므로 피고인 1 등의 범행에 대한 공동정범에 해당한다고 볼 수 없으나, 한편 피고인 5는 피고인 1 등이 의무보호예수 회피를 위하여 차명으로 공소외 5 주식회사 유상증자에 참여한다는 사정을 인식하면서도 피고인 1이 공소외 16으로부터 그 범행에 이용할 자금을 차용할 수 있도록 도움을 주고, 공소외 16의 대여 과정에도 적극적으로 개입하였으므로 피고인 1 등의 범행에 대한 방조범에 해당한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 공동정범 내지 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2) 피고인 11, 피고인 12의 상고이유와 위 피고인들 및 피고인 4에 대한 검사의 상고이유에 대하여
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 4, 피고인 11, 피고인 12는 피고인 1 등이 의무보호예수 회피를 위하여 차명으로 공소외 5 주식회사 유상증자에 참여한다는 사정을 인식하면서도 그 범행에 이용할 자금과 차명을 제공하였고, 이를 통하여 피고인 1 등의 범행을 용이하게 하였을 뿐 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였다고 보기는 어렵다고 한 후, 피고인 4, 피고인 11, 피고인 12는 피고인 1 등의 범행에 대한 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공동정범 내지 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3) 피고인 3, 피고인 6에 대한 검사의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3이 피고인 6을 통하여 피고인 1 등이 의무보호예수 회피를 위하여 차명으로 공소외 5 주식회사 유상증자에 참여한다는 것을 알면서도 그 범행에 이용할 자금과 차명을 제공함으로써 피고인 1 등의 범행에 공모, 가담하였다는 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 판단하여, 위 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.
 4. 양형에 관한 피고인 2와 검사의 상고이유를 함께 판단한다.
 가. 피고인 2의 양형에 관한 상고이유에 대하여
 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기, 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 나. 검사의 양형에 관한 상고이유에 대하여
 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다거나 피고인의 이익에 반하여 양형의 전제사실의 인정에 있어서 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결 참조).
 피고인 1에 대하여 원심의 양형이유의 설시가 잘못되었다는 검사의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 신영철(주심) 박병대

[1] 주식시세조종 등의 목적으로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조와 제178조에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우, 그 죄수(=포괄일죄)
[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서와 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미 및 그 산정 방법과 증명책임의 소재(=검사)
[3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 의미
[4] 甲 주식회사 임원인 피고인이 乙과 투자수익보장약정을 체결한 후 乙이 외국법인 丙 명의로 甲 회사의 유상증자에 참여하도록 한 사안에서, 피고인의 행위가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호 위반죄 및 제178조 제2항 위반죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 시세조종행위와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제176조와 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니므로, 주식시세조종 등의 목적으로 자본시장법 제176조와 제178조에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우, 자본시장법 제176조와 제178조에서 정한 시세조종행위 및 부정거래행위 금지 위반의 포괄일죄가 성립한다.
[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 자본시장법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다.
[3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를 금지하고 있는데, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다.
[4] 甲 주식회사 임원인 피고인이 乙과 투자수익보장약정을 체결한 후 乙로 하여금 외국법인 丙 명의로 甲 회사의 유상증자에 참여하도록 한 사안에서, 피고인의 행위가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호 위반죄 및 제178조 제2항 위반죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.