공익근무요원소집처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2009.05.07 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울지방병무청장
【변론종결】2009. 4. 7.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2008. 10. 27. 원고에 대하여 한 공익근무요원 소집처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 1998. 10. 1. 충북지방병무청 징병검사장에서 신체등위 1급의 판정을 받아 현역병입영대상자 처분을 받았다.
 나. 원고는 1999. 7. 12. 청주지방법원 충주지원에서 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 1999. 7. 20. 위 판결이 확정되었다.
 다. 원고는 1999. 7. 26. 육군부사관후보생으로 지원 입대하여 1999. 11. 26. 육군 하사로 임용된 후,○○군수학교,○○기갑여단,○○기갑여단○○포병대대 군수과 등에서 복무하던 중, 임용 당시 위와 같이 집행유예 기간 중에 있었던 사실이 밝혀져, 2002. 7. 3. 육군부사관학교장으로부터 부사관 임용무효처분(이하 ‘이 사건 임용무효처분’이라 한다)을 받았다.
 라. 원고는 2008. 9. 9.경 피고에게 전자민원으로 병적증명서의 발급을 신청하였고, 이에 피고는 원고의 병적사항을 확인하는 과정에서 원고가 이 사건 임용무효처분을 받은 사실을 확인하였다. 이에 따라 피고는 2008. 9. 18. 관할 충북지방병무청장에게 원고가 위와 같이 부사관으로 임용되었다가 임용무효처분을 받았다는 취지의 병적사항 변동사실을 통보하였다.
 마. 충북지방병무청장은 2008. 9. 26. 육군본부에 원고와 같이 부사관 임용 전 발생한 임용결격 사유로 부사관 임용무효처분을 받은 사람에 대하여병역법 제66조 제1항 및병역법 시행령 제140조 제3항에 따라 보충역부사관 편입처분을 할 수 있는지에 관하여 질의를 하였고, 이에 대하여 육군본부는 2008. 10. 17. 충북지방병무청장에게 이 사건 임용무효처분은 적법하고, 보충역부사관 편입처분은 불가하다는 취지로 회신을 하였다.
 바. 충북지방병무청장은 2008. 10. 20. 원고에 대하여병역법 제65조 제1항 제3호,병역법 시행령 제136조 제1항 제1호 (나)목에 따라 수형자임을 이유로 하는 공익근무요원소집대상 보충역편입처분(이하 ‘이 사건 보충역편입처분’이라 한다)을 함과 동시에, 원고의 거주지를 관할하는 피고에게 원고의 병적을 이관하였다.
 사. 이에 따라 피고는 2008. 10. 27. 원고에게 소집일시를 2008. 12. 1. 13:00로, 소집부대를○○사단으로 정한 공익근무요원 소집통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증, 을 1호증, 을 2호증의 1 내지 3, 을 3 내지 7호증, 을 8호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 아래와 같은 이유에서 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
 (1) 원고는군인사법 제40조 제1항 제4호 및제10조 제2항 제5호에 따라 제적이 되어야 할 것이고,병역법 제66조 제1항 제3호에 따라 군인사법에 의한 임용결격사유에 해당되어 제적된 경우이므로 보충역의 부사관편입처분이 이루어졌어야 할 것이며, 또한군인사법 제10조 제3항에 따라 부사관으로 임용되어 수행한 약 3년간의 군복무기간의 효력이 인정되어 2년 2개월의 의무복무기간에 불과한 공익근무요원 소집처분을 할 수는 없을 것임에도, 피고는 위 군인사법 및 병역법의 각 규정에 위배하여 이 사건 처분을 하였다.
 (2) 설령 이 사건 처분이 군인사법 및 병역법의 해당규정에 위배되지 않는다고 인정되더라도, 피고의 이 사건 처분은 이 사건 임용무효처분이 있은 후 6년이나 경과한 시점에서 이루어진 것이고, 원고는 국방부 및 병무청 관계자에게 수차례에 걸쳐 재입대 여부 등에 관하여 질의를 하였음에도 그때마다 군복무는 이미 종료되었으므로 재입대할 일은 없다는 취지의 답변을 들었을 뿐이어서, 이를 신뢰함에 정당한 사유가 있다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 처분은 실권의 법리에 비추어 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판 단
 (1) 이 사건 처분에 승계되는, 이 사건 보충역편입처분의 하자가 있는지 여부
 (가) 병역법의 관계 규정에 의하면, 보충역편입처분 등의 병역처분은 구체적인 병역의무부과를 위한 전제로서 징병검사 결과 신체등위와 학력·연령 등 자질을 감안하여 역종을 부과하는 처분임에 반하여, 공익근무요원소집처분은 보충역편입처분을 받은 공익근무요원소집대상자에게 기초적 군사훈련과 구체적인 복무기관 및 복무분야를 정한 공익근무요원으로서의 복무를 명하는 구체적인 행정처분이므로, 위 두 처분은 후자의 처분이 전자의 처분을 전제로 하는 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분이라고 할 것이다. 따라서 보충역편입처분의 군인사법 및 병역법 관계 규정의 위반 등 위법사유를 다투기 위하여는 보충역편입처분에 대하여 쟁송을 제기하여야 할 것이며, 그 처분을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는, 원칙적으로 보충역편입처분에 하자가 있다고 할지라도 그것이 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결 참조).
 (나) 이 사건 처분에 관한 원고의 주장은 앞서 본 바와 같이 이 사건 보충역편입처분이 군인사법 및 병역법의 관계 규정에 위반하였고, 실권의 법리에 비추어 위법하므로, 이 사건 보충역편입처분에 터잡은 이 사건 처분 역시 위법하다는 취지인바, 원고는 이 사건 보충역편입처분을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 발생함으로써 더 이상 그 효력을 다툴 수 없는 것으로 보이고, 설령 원고의 주장이 모두 인정된다고 하더라도 그것만으로는 이 사건 보충역편입처분에 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연무효라고 할 수는 없으므로, 결국 원고는 이 사건 보충역편입처분의 위법을 이유로 이 사건 처분의 효력을 다툴 수는 없다고 할 것이다.
 (2) 이 사건 처분 자체에 대한 하자 주장 및 판단
 (가) 다만, 원고의 주장 중에는군인사법 제10조 제3항에 따라 부사관으로 임용되어 수행한 약 3년간의 군복무기간의 효력이 인정되어야 할 것이어서 2년 2개월의 의무복무기간에 불과한 공익근무요원 소집처분은 이미 위 군복무기간에 포함된 것으로 보아야 한다는 취지의 주장이 있는바, 위 주장은 이 사건 처분 자체에 대한 하자를 주장한 것으로 봄이 상당하므로, 이에 대하여는 아래와 같이 판단한다.
 (나)군인사법 제10조 제3항은 임용결격사유가 있어 임용될 수 없는 경우임에도 불구하고 임용되었던 군인이 행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니하며 이미 지급된 보수는 반납되지 아니한다고 규정하고 있다. 임용결격자가 행한 행위는 원칙적으로 국가행위로서 효력을 발생하지 못한다고 보아야 할 것이지만, 임용행위의 유효 여부는 임용 당시의 사정만으로는 불분명한 경우가 적지 않고, 임용결격자가 행한 행위의 상대방은 그 행위자가 정당한 권한을 가진 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우도 있을 것인바, 이와 같은 상대방의 신뢰의 보호와 법적 안정성을 위하여 임용결격자가 행한 행위라고 하더라도 이를 유효한 것으로 볼 필요가 있다는 취지에서 위와 같은 규정을 둔 것이다.
 그러나군인사법 제10조 제3항이 임용결격사유가 있음에도 임용되었던 군인의 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도, 위 규정이 곧바로 임용결격의 하자가 있는 그 군복무기간 전부 또는 일부가 임용무효에 따라 다시 병역의무를 이행하여야 하는 자의 복무기간에 반드시 산입되어야 한다는 취지로 해석될 수는 없는 것으로 보이고,병역법 제3조 제2항의 취지에 비추어 볼 때 그 군복무기간의 전부 내지 일부의 산입이 가능하기 위해서는 별도로 병역 관계 법령상의 근거규정이 있어야만 할 것인데, 군인사법 및 병역법령 어디에도 그와 같은 명시적인 규정은 없는 것으로 보인다.
 (다) 따라서 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고가 이미 수행한 약 3년간의 군복무기간의 효력을 공익근무요원 소집처분에 따른 의무복무기간에 산입하지 않았다고 하더라도, 이 사건 처분이군인사법 제10조 제3항에 위배하여 위법하다고 할 수는 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 청구는 이유 없어 이를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : (생략)]

판사 이진만(재판장) 이은상 백주연

육군 부사관으로 임용되어 복무하던 중 임용 전 발생한 임용결격 사유로 부사관 임용무효처분을 받은 사람에게 6년 후에 공익근무요원 소집대상 보충역편입처분을 한 사안에서, 부사관으로 임용되어 이미 수행한 약 3년간의 군복무기간을 공익근무요원 소집처분에 따른 의무복무기간에 산입하지 않았다고 하더라도 그 처분이군인사법 제10조 제3항에 위배되지 않는다고 한 사례

육군 부사관으로 임용되어 복무하던 중 임용 전 발생한 임용결격 사유로 부사관 임용무효처분을 받은 사람에게 6년 후에 공익근무요원 소집대상 보충역편입처분을 한 사안에서,군인사법 제10조 제3항이 임용결격사유가 있음에도 임용되었던 군인의 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도 이를 곧바로 임용결격의 하자가 있는 군복무기간 전부 또는 일부가 임용무효에 따라 다시 병역의무를 이행하여야 하는 사람의 복무기간에 반드시 산입되어야 한다는 취지로 해석할 수 없고, 군인사법 및 병역법령 어디에도 그 군복무기간의 전부 내지 일부의 산입을 가능하게 하는 명시적인 규정이 없어, 부사관으로 임용되어 이미 수행한 약 3년간의 군복무기간을 공익근무요원 소집처분에 따른 의무복무기간에 산입하지 않았다고 하더라도 그 처분이군인사법 제10조 제3항에 위배되지 않는다고 한 사례.