공탁금출급권자확인·공탁금출금권자확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.16 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【원고보조참가인】 라인산업개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김재현)
【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 마니커 (소송대리인 법무법인(유) 화우 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 5. 20. 선고 2009가합65930(본소), 2009가합105715(반소) 판결
【변론종결】2011. 4. 19.
【주 문】
 1. 피고(반소원고)의 이 사건 본소 및 반소에 관한 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 본소와 반소를 통틀어 피고(반소원고)가 부담한다.
 3. 제1심 판결의 주문 제1항 중 “원고(반소피고) 6, 7에게 각 333,590,811원”을 “원고(반소피고) 6에게 333,590,811원, 원고(반소피고) 7에게 333,590,810원”으로 경정한다. 

【청구취지】본소 : 주식회사 다올신탁이 2009. 5. 18. 서울중앙지방법원 2009년 금제8642호로 공탁한 7,030,466,869원 중 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 1, 2에게 각 388,737,126원, 원고 3에게 684,038,193원, 원고 4에게 669,406,493원, 원고 5에게 684,038,193원, 원고 6, 7에게 각 333,590,811원, 원고 8에게 678,404,598원, 원고 9, 10, 11, 12에게 각 582,854,972원에 대한 각 공탁금출급청구권이 있음을 확인한다.
반소 : 주식회사 다올신탁이 2009. 5. 18. 서울중앙지방법원 2009년 금제8642호로 공탁한 7,030,466,869원 중 4,205,029,790원에 대한 공탁금출급청구권이 피고(반소원고)에게 있음을 확인한다. 
【이 유】1. 기초 사실
가. 이 사건 재건축사업 결의 및 원고들 보조참가인과의 시행대행계약 체결
(1) 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 700㎡ 지상에 있는 ○○빌라는 8세대로 구성되어 있었다. 2005. 12.경 ○○빌라의 구분소유자들 중 102호의 소유자를 제외한 나머지 7세대 구분소유자들[101호의 소유자인 원고 7, 201호의 소유자인 원고 3, 202호의 소유자인 원고 4, 301호의 소유자인 원고 5, 302호의 공유자이자 부부인 원고 6, 7, 401호의 소유자인 원고 8, 402호의 소유자인 소외 1] 및 ○○빌라에 인접한 같은 동 (주소 2 생략) 대 896㎡ 중 각 4/48 지분의 소유자인 원고 9, 10, 11, 12는, ○○빌라를 철거하고 ○○빌라의 부지 및 이에 인접한 위 (주소 2 생략), 같은 동 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등(이하 통칭할 경우 ‘이 사건 사업부지’라 하고, 개별적으로 지칭할 경우 지번으로만 특정한다) 위에 19세대 규모의 고급빌라를 신축하는 사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)을 시행하기로 결의하고 당시 ○○빌라 101호에 거주하던 소외 2에게 이 사건 재건축사업을 위한 설계, 인·허가 등 사업 추진에 관한 사항을 위임하였다.
(2) 2006. 6.경 이 사건 재건축사업을 결의한 원고 7 등 11명(이하 위 11명을 통칭할 경우 ‘동호인들’이라 한다)은 소외 2가 이 사건 재건축사업 시행대행자로 물색한 소외 3과 재건축(시행대행)계약을 체결하였는데, 그 계약에 의하면 동호인들 중 ○○빌라 구분소유자들의 세대별 분담금은 9억 원, (주소 2 생략) 토지 지분소유자들의 세대별 분담금은 11억 원으로 하고, 소외 3은 동호인들에게 세대별로 전용면적 70평형의 신축빌라 1세대를 공급하기로 약정하였다.
(3) 소외 3은 이 사건 재건축사업을 추진하는 과정에서 2006. 5. 31. 제하건설 주식회사(이하 ‘제하건설’이라 한다)의 대표이사로 취임하는 한편, 2006. 10.경 원고들 보조참가인(이하‘ 참가인’이라 한다)을 인수하였고, 이후 참가인은 2006. 11.경부터 2006. 12.경 사이에 ○○빌라 102호를 14억 원에 취득하고, (주소 2 생략) 토지의 나머지 지분과 인근 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지 등을 합계 6,948,329,000원에 매수함으로써 이 사건 사업부지 중 동호인들이 소유한 부분을 제외한 나머지 부분을 확보하였고, 2006. 11. 7.경에는 제하건설과 이 사건 재건축사업을 위한 공사도급계약을 체결하였다. 
(4) 이후 참가인은 정식으로 이 사건 재건축사업의 시행대행자로서의 지위를 소외 3으로부터 승계하기로 하고 2007. 3. 28. 동호인들과 사이에 【별지 1】 재건축(시행대행)합의서 기재와 같은 내용의 재건축계약(이하 ‘이 사건 재건축계약’이라 한다)을 체결하였다. 
나. PF 대출약정 및 근보증계약의 체결
(1) 참가인은 2007. 3. 28. 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)과 사이에, 이 사건 재건축사업을 위하여 참가인이 신한은행으로부터 이주비 및 분담금 용도의 ‘대출금 (A)’ 105억 원(= 이주비 21억 원 + 분담금 84억 원)과 사업비 용도의 ‘대출금 (B)’ 75억 원 합계 180억 원 한도 내에서 금원을 대출받기로 하는 내용의 【별지 2】 대출 및 사업약정서 기재 PF 대출약정(이하 위 약정을 ‘이 사건 대출약정’이라 하고, 이에 기한 대출금을 ‘이 사건 대출금’이라 한다)을 체결하고, 이 사건 대출약정에 따라 106억 원을 대출받았다. 
(2) 신한은행은 2007. 3.경 원고 3, 4, 5, 6, 8, 소외 1과 사이에는 채무자 ‘참가인’, 피보증채무의 범위 ‘한정근보증’, 근보증 한도액 ‘1,560,000,000원’, 근보증 결산기 ‘장래지정형’, 특약사항 ‘본 보증은 이주비(3억 원) 및 분담금(9억 원)에 대한 연대보증채무임’으로 정한 근보증계약을, 원고 7과 사이에는 채무자 ‘참가인’, 피보증채무의 범위 ‘한정근보증’, 근보증 한도액 ‘1,430,000,000원’, 근보증 결산기 ‘장래지정형’, 특약사항 ‘본 보증은 이주비(3억 원) 및 분담금(8억 원)에 대한 연대보증채무임’으로 정한 근보증계약을, 원고 9, 10, 11, 12와 사이에는 채무자 ‘참가인’, 피보증채무의 범위 ‘한정근보증’, 근보증 한도액 ‘715,000,000원’, 근보증 결산기 ‘장래지정형’, 특약사항 ‘본 보증은 분담금(5억 5천만 원)에 대한 연대보증채무’로 정한 근보증계약을 각 체결하고(이하 위 각 근보증계약을 ‘이 사건 근보증계약’이라 한다), 같은 날 이 사건 대출약정 제4조 제2항 (1) 사.호에서 요구하는 【별지 3】 확약서 기재와 같은 내용의 각 확약서(이하 ‘이 사건 확약서’라 한다)를 제출받았다.
 (3) 한편, 2007. 10. 16.경 제1심 공동피고 2는 소외 1로부터 ○○빌라 402호를 매수하여 이 사건 재건축계약 및 근보증계약상의 지위를 승계하였고, 원고 1, 2는 2007. 10. 20.경 원고 7로부터 ○○빌라 101호를 매수하여 이 사건 재건축계약 및 근보증계약상의 지위를 승계하였다.
이 사건 신탁계약의 체결 등
(1) 원고들과 제1심 공동피고 2 및 참가인은 2007. 4. 13. 및 같은 해 12.경 주식회사 다올신탁(변경 전 상호 : 주식회사 다올부동산신탁, 이하 ‘다올신탁’이라 한다)과 사이에 이 사건 사업부지 총 5필지와 ○○빌라에 관하여 【별지 4】 부동산담보신탁계약서 기재와 같은 내용의 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 위탁자별로 각각 체결하였고, 그 무렵 다올신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.
(2) 이 사건 신탁계약에 제공된 이 사건 사업부지 5필지의 내역과 그 소유관계는 다음과 같다.
 · 도곡동 (주소 3 생략) 전 487㎡, (주소 4 생략) 임야 413㎡, (주소 5 생략) 임야 90㎡ : 참가인 소유
 · (주소 1 생략) 대 700㎡ : 원고 2, 1(지분 각 99.71/1,400), 원고 3, 5(각 87.61/700), 원고 4(85.74/700), 원고 8(86.89/700), 원고 7, 6(각 85.60/1,400), 제1심 공동피고 2(69.01/700), 참가인(97.83/700)
 · (주소 2 생략) 대 896㎡ : 원고 9, 10, 12, 11(각 4/48), 참가인(32/48)
라. 이 사건 재건축사업의 진행 경과
(1) 2007. 10. 5. ○○빌라가 철거되었으나, 소외 3과 제하건설의 사주인 소외 4와 사이에 사업이익의 분배를 둘러싼 분쟁이 발생하면서 소외 4는 2007. 4. 30.경 소외 3을 제하건설의 대표이사직에서 해임하였고, 소외 3은 2008. 3. 19.경 참가인의 대표이사로 취임하였는데, 그 이후로도 계속하여 공사금액 및 공사범위, 이윤 보장 등을 둘러싼 분쟁이 계속됨에 따라 이 사건 재건축사업은 전혀 진척되지 않았고, 참가인은 2008. 9. 1.부터 신한은행에 대한 대출이자 지급을 연체하였다. 
마. 이 사건 사업부지의 공매 등
(1) 신한은행은 2007. 12.경부터 참가인과 제하건설 간 분쟁으로 인하여 이 사건 재건축공사를 진행하지 않는 것은 이 사건 대출약정에 따른 채무불이행 사유에 해당하고 공사를 진행하지 않을 경우에는 채권 회수 조치를 취할 것임을 수차례 통보하다가, 2009. 1. 14. 다올신탁에 관계인들의 다툼과 장기간 공사 중단 등으로 대출금이 연체되어 기한의 이익이 상실되었음을 이유로 이 사건 사업부지에 대한 공매를 요청하였다. 이에 다올신탁이 공매절차(이하 ‘이 사건 공매’라 한다)를 개시하였는데, 제1차 공매절차에서 이 사건 사업부지는 2009. 3. 4.경 주식회사 오티움에 200억 2천만 원에 매각되었고, 주식회사 오티움은 다올신탁에 총 20,168,093,151원(=계약금 2,002,000,000원 ＋ 잔금 18,018,000,000원 ＋ 지연이자 148,093,151원)을 공매대금으로 지급하였다. 
(2) 피고 회사는 이 사건 재건축사업을 위한 자금을 참가인에게 제공하였고, 그 과정에서 작성된 공증인가 법무법인 범여 증서 2008년 제902호 집행력 있는 약속어음 공정증서에 기초하여 2009. 1. 15. 서울중앙지방법원 2009타채74호로 참가인의 다올신탁에 대한 이 사건 공매에 관한 정산금 채권 중 7,784,490,411원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 압류 및 전부명령은 그 무렵 다올신탁에 송달되어 확정되었다.
(3) 다올신탁은 2009. 5. 18. 이 사건 공매대금 20,048,725,128원(= 기지급 공매대금 20,168,093,151원 + 예금이자 1,241,793원 - 신탁사무로 인한 비용 및 보수 120,609,816원)을 배분함에 있어, 신한은행에 이 사건 대출 원리금 11,965,022,992원, 피고 회사에 1,053,235,267원을 각 배분하였고, 나머지 7,030,466,869원(= 공매대금 20,048,725,128원 - 이 사건 대출 원리금 11,965,022,992원 - 피고 회사에 대한 지급금 1,053,235,267원)에 관하여는 정산배분방식을 정할 수 없어 채무자 불확지라는 이유로 피공탁자를 원고들 및 제1심 공동피고 2와 피고 회사로 하여 서울중앙지방법원 2009년 금제8642호로 공탁(이하 ‘이 사건 공탁’이라 한다)하였다. 
바. 이 사건 공매대금의 안분금액 산정
(1) 다올신탁은 공매업무지침에 따라 각 필지별 감정평가금액의 10만 원 이하 절상가격(공매예정가격의 10만 원 이하는 절상하는 것이 다올신탁의 실무지침이다)을 1차 공매개시가격으로 하여 차수별 공매금액을 산정하는데, 이 사건 신탁계약에 제공된 이 사건 사업부지 5필지의 감정평가금액은 총 16,275,300,000원이고, 그 절상가격은 16,277,000,000원(㉠)이다. 위 절상가격을 기준으로 한 이 사건 신탁계약 각 위탁자들의 지분 평가금액(㉡) 계산식은 ‘위탁자의 해당 토지에 대한 공유지분 × 해당 토지의 절상가격’이고, 이 사건 사업부지의 공매대금 20,168,093,151원(㉢)을 위탁자별 지분 평가금액비율에 따라 배분하는 계산식은 ‘위탁자의 지분 평가금액(㉡) ÷ 전체절상액(㉠) × 공매대금(㉢)’이다. 
(2) 위 계산식에 따라 산정된 위탁자별 수익금(공매대금 배분액에 예금이자를 더한 금액)이 전체 수익금에서 차지하는 비율에 따라 신한은행의 우선수익금을 안분하여 상환하는 방식(= 위탁자별 수익금 ÷ 전체 수익금 × 신한은행의 우선수익금)과 신한은행의 우선수익금을 참가인이 받을 수익금에서 우선 상환하는 방식(= 참가인의 수익금 － 신한은행의 우선수익금)으로 각 계산하였을 경우 위탁자별로 받을 최종 수익금은 다음과 같다.
위탁자수익금안분 상환하는 방식참가인의 수익금에서 우선 상환하는 방식원고 1392,283,155156,023,603388,737,126원고 2392,283,156156,023,603388,737,126원고 3689,357,683275,091,614684,038,193원고 4674,643,623269,188,713669,406,493원고 5689,357,683275,091,614684,038,193원고 6336,771,017133,808,668333,590,811원고 7336,771,017133,808,667333,590,810(주1)원고 8683,692,377272,818,840678,404,598원고 9587,554,606234,300,873582,854,972원고 10587,554,606234,300,873582,854,972원고 11587,554,606234,300,873582,854,972원고 12587,554,606234,300,873582,854,972제1심 공동피고 2543,003,923216,378,264538,503,631참가인13,080,952,886(주2)5,258,265,0571,053,235,267(주3)합계20,169,334,9448,083,702,1358,083,702,136
333,590,810
13,080,952,886
1,053,235,267
사. 이 사건 재건축사업을 둘러싼 소송 경과
(1) 참가인과 주식회사 캔코가 원고들을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2009가합73078호 양수금 사건에서, 참가인이 이 사건 재건축사업에 14,061,234,479원을 지출하였는데 원고들의 채무불이행 또는 불법행위로 이 사건 재건축계약이 이행불능되었으므로 참가인의 과실 40%에 해당하는 금액을 제외한 84억여 원 상당의 손해배상채권이 있고, 주식회사 캔코는 원고들에 대한 이주비채권을 참가인으로부터 양수하였음을 이유로 원고들에게 손해배상금과 양수금의 지급을 청구하였는데, 2010. 12. 16. 위 법원은 이 사건 재건축사업이 무산된 이유는 참가인과 제하건설의 분쟁으로 인하여 1년 이상의 기간 동안 이 사건 재건축공사가 전혀 진행되지 않음으로써 이 사건 재건축사업의 성공 여부가 현저히 불투명한 상황에서 참가인이 신한은행에 대한 대출이자 지급조차 연체하였기 때문이라고 판단하여 참가인측의 손해배상청구를 기각하고, 주식회사 캔코가 청구하는 이주비 등 채권 양수금에 대하여는, 원고들이 일부 변제하였거나 이 사건 시행대행계약의 이행불능으로 원고들이 참가인에 가지는 손해배상채권으로 상계처리하였음을 이유로, 원고들 중 원고 1, 2, 8을 제외한 나머지 원고들에 대한 청구를 각 기각하고, 주식회사 캔코에게, 원고 1, 2는 연대하여 3억 원, 원고 8은 593,477,312원 및 각 이에 대한 지연이자를 지급하라는 판결을 선고하였으며, 위 판결에 대하여 참가인, 주식회사 캔코, 원고 1, 2, 8 등이 서울고등법원 2011나8647호로 각 항소하였으나, 참가인의 항소취하 등으로 현재는 주식회사 캔코와 원고 8 사이에서만 소송계속 중이다. 
(2) 원고들 역시 참가인과 참가인 대표이사 소외 3 등을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2009가합65879 구상금 등 사건에서, 참가인과 참가인 대표이사 소외 3 등의 채무불이행 또는 불법행위로 이 사건 재건축사업이 이행불능되었음을 이유로 손해배상을 청구하였는데, 2010. 12. 16. 위 법원은 이 사건 재건축사업이 무산된 주된 이유가 참가인측 과실 때문이라고 판단하여 이 사건 재건축계약에 따른 참가인의 신축빌라 공급의무가 이행불능이 된 2009. 3. 4.경을 기준으로 원고들의 이행이익은 각 23억 원으로 산정하고, 이 금액에서 참가인의 책임 범위를 80%로 제한하고, 이 사건 제1심 법원이 원고들에게 공탁금출급청구권이 있다고 판단한 금액과 원고들이 지급해야 할 분담금 상당액을 공제하며, 이주비 채권을 상계하고도 지급받을 손해배상액이 남아있는 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7에게 참가인은 동인들이 일부청구로서 구하는 각 1,500만 원 및 이에 대한 지연이자를 지급하고, 위와 같은 공제 등을 통해 지급받을 손해배상액이 없는 원고 8, 9, 10, 11, 12의 청구는 기각하는 판결을 선고하였으며, 위 판결에 대하여 원고 1, 2, 8 등이 서울고등법원 2011나8630호로 항소하였으나, 항소취하 등으로 현재는 원고 8이 항소한 부분만 소송계속 중이다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 11, 갑 제5호증의 1 내지 14, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10 내지 17호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재, 제1심 법원의 다올신탁에 대한 문서제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장 
 원고들은 본소로서, 이 사건 신탁계약의 위탁자별 수익금 비율에 따라 신한은행의 우선수익금을 안분한 금액으로 이 사건 대출 원리금을 상환하여서는 아니 되고, 주채무자인 참가인이 받을 수익금 13,018,258,259원에서 이 사건 대출 원리금 11,965,022,992원을 우선 상환하여야 하며, 이러한 방식으로 원고들에게 분배될 공탁금을 계산하면 이 사건 공탁금 중 원고 1, 2에게 각 388,737,126원, 원고 3에게 684,038,193원, 원고 4에게 669,406,493원, 원고 5에게 684,038,193원, 원고 6, 7에게 각 333,590,811원, 원고 8에게 678,404,598원, 원고 9, 10, 11, 12에게 각 582,854,972원의 각 공탁금출급청구권이 귀속되고, 피고 회사에 귀속되는 공탁금출급청구권은 없다고 주장하면서 그 확인을 구한다. 
나. 피고 회사의 주장
 피고 회사는, 다올신탁은 이 사건 신탁계약의 위탁자별 수익금 비율에 따라 신한은행의 우선수익금을 안분한 금액으로 상환한 후 나머지 공매대금을 원고들과 제1심 공동피고 2 및 피고 회사에게 반환하여야 하므로, 이 사건 공탁금 중 4,205,029,790원에 대한 공탁금출급청구권이 전부채권자인 피고 회사에게 귀속된다고 주장하면서 반소로서 그 확인을 구한다.
다. 쟁점
 이 사건 본소 및 반소의 쟁점은 원고들과 피고 회사 사이에 이 사건 사업부지 5필지의 공매대금을 분배하는 방법에 관한 것으로서 공통되므로, 이하에서는 본소와 반소를 함께 판단하기로 한다.
3. 판단
가. 부동산담보신탁의 개념과 수탁자의 수익금 정산 방식
(1) 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로(신탁법 제1조 제2항), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 신탁된 부동산의 소유권은 대내외적으로 수탁자에게 완전히 이전되고 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되는 것은 아니다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004두8767호 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54276 판결 등 참조). 한편, 부동산담보신탁은 담보의 목적으로 채무자 또는 제3자가 위탁자가 되어 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하고 채무자가 그 채무를 불이행하면 수탁자가 담보목적 부동산을 처분하여 그 공매대금으로 채권자인 우선수익자에 대한 채무를 정산하고 잔액이 있을 때에는 수익자 또는 위탁자에게 지급하는 방법을 취하는 것으로서 신탁제도를 이용한 부동산담보방법이라고 할 수 있다. 이러한 부동산담보신탁은 ① 저당권과 달리 피담보채권과 분리하여 수익권만을 양도할 수 있고, 법원의 경매절차를 배제하고 신탁회사에서 직접 공매절차를 진행시키는 등 임의매각방법에 의하여 우선수익권을 실행함으로써 시간과 비용을 절감할 수 있고 공매대금도 높게 유지할 수 있으며, ② 양도담보나 가등기담보 등과 달리 담보목적의 신탁등기임이 신탁원부를 통하여 명확히 공시됨으로써 거래의 안전에 더욱 충실하다는 점에서 채권자의 입장에서 저당권이나 다른 변칙담보권보다 더 강력하고 안전한 담보수단이 된다. 
(2) 그런데 부동산담보신탁은 신탁의 형식을 취하고 있지만 경제적인 실질은 담보라고 할 수 있는바, 이 사건과 같이 채무자뿐 아니라 제3자가 신탁부동산을 제공함으로써 위탁자가 수인이 되는 경우 신탁재산을 매각하고 그 공매대금을 우선수익자인 채권자의 채권에 충당하고 남은 잔액을 위탁자들 사이에서 어떠한 방식으로 정산하여야 하는지에 관하여는 신탁법에서 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 신탁계약에서도 따로 정함이 없는 경우에 어떠한 법리와 기준을 적용하여야 하는지가 문제된다. 더욱이 이 사건과 같이 일부 위탁자의 일반 채권자가 수탁자로부터 받을 당해 위탁자의 수익금에 대하여 압류 전부명령 등을 받았을 경우 수익금 정산을 어떻게 하느냐에 따라 압류 전부명령의 효력이 미치는 금액의 범위가 달라지게 되어, 새로운 이해관계를 맺게 되는 제3자 입장에서도 공매대금 배분에 적용되는 법리나 기준의 내용은 매우 중요하므로, 수탁자가 위탁자들에게 분배될 정산금을 마음대로 정할 수는 없다고 할 것이고, 부동산담보신탁의 실질적 측면이나 수탁자의 선관주의의무 등 여러 가지 사정을 고려하여 가장 합리적이고도 공평타당하게 적용될 법리와 기준을 마련할 필요가 있다. 이와 관련하여 부동산담보신탁의 법적 성질을 변칙담보권으로 보는 견해와 신탁법 고유의 법리에 따라 이해해야 한다는 견해가 존재하는바, 전자는 담보신탁의 실질적 측면을 강조하는 견해로서 담보신탁의 형식에 관한 사항, 즉 신탁재산의 공시나 독립성에 관한 사항은 신탁법 등 신탁 관계법이 적용되지만 신탁재산의 공매대금 배분과 같은 실질에 관한 사항은 민법의 규정이 적용된다는 것으로서, 부동산담보신탁이 신탁 관계법의 규정이나 신탁계약만으로 해결하는 것이 곤란하거나 타당하지 않을 수 있다는 인식을 바탕으로 제기되는 견해라고 보이고, 이러한 입장을 취한다면 이 사건 공매대금의 분배 기준에 관하여 민법의 담보권에 관한 조항을 유추적용해야 한다는 해석도 가능할 것이나, 다른 한편 부동산담보신탁의 담보적 효력은 단지 신탁이라는 제도를 택했기 때문에 발생하는 것이고, 부동산담보신탁을 변칙담보권으로 이해하여 민법의 적용을 허용하겠다는 것은 신탁재산의 독립성과 같은 신탁법의 법리와 배치되는 측면이 있다는 점을 고려하면 어느 견해를 취하는 것이 타당하다고 선뜻 결론 내리기 어렵다. 이하에서는 먼저 신탁법 등 신탁 관계법과 이 사건 신탁계약의 해석을 통한 적정한 공매대금의 분배 기준을 살펴보고, 다음으로 부동산담보신탁을 변칙담보권으로 구성할 경우에 상정할 수 있는 분배 기준에 관하여 보기로 한다.
나. 신탁 관계법과 신탁계약의 해석을 통한 해결 방안
(1) 부동산담보신탁에 있어서 이 사건과 같이 신탁재산의 공매대금 분배와 관련하여 다수의 배치하는 이해관계인이 존재함에도 신탁법 등 신탁 관계법이나 신탁계약에서 별도의 정함이 없는 경우 수탁자는 어떠한 기준으로 공매대금을 분배하여야 하는지가 문제된다. 이 문제는 결국 수탁자가 부담하는 선관주의의무, 충실의무를 어떻게 해석하여야 하는지와 관련될 것이다. 현행 신탁법은 충실의무에 관한 명문의 규정을 두고 있지는 않지만, 타인으로부터 신뢰를 받아 사무처리를 하는 자인 수탁자라면 당연히 충실의무를 부담한다고 예견할 수 있으며, 위탁자 또는 수익자도 수탁자의 충실의무 이행을 기대하는 것은 당연할 뿐 아니라 현행 신탁법 제28조에서 수탁자의 선량한 관리자로서의 주의의무를, 제29조에서 수탁자의 이익향수금지를 각 정하고 있고, 제31조에서 일반적으로 수탁자의 신탁재산에 관한 권리취득을 제한하고 있는 점을 고려하면 수탁자는 신탁 목적에 따라 신탁재산을 관리하여야 하고 신탁재산의 이익을 최대한 도모하여야 하는 충실의무를 부담한다고 해석할 수 있다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 참조). 나아가 동일한 채무의 담보 목적으로 다수의 신탁계약과 다수의 수익자가 존재하는 경우 수익자 간의 이익의 충돌이 발생될 수 있으므로 이를 해결하기 위해서는 수탁자의 충실의무의 한 유형으로서 다수 수익자를 공평하게 취급하여야 할 공평의무를 인정할 수 있다. 그러나 신탁계약이 항상 동일한 내용으로 정해지는 것은 아니고 구체적인 경우에 상이한 내용으로 정해질 수 있는 점을 고려하면 공평의무가 ‘수탁자는 모든 수익자를 항상 똑같이 취급해야 한다’는 것을 의미한다고 볼 수 없으므로, 신탁계약의 내용에 따라 실질적으로 수익자를 공평하게 취급하여야 하는 의무라고 해석함이 타당하다. 한편, 수탁자는 신탁행위에 의하여 형식상 신탁재산의 소유권자로 되지만 실질적으로는 그 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 데 불과하므로, 수탁자는 신탁재산에 대한 관리의무를 지고, 신탁법 제28조에서도 수탁자에게 ‘신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하여야’ 할 의무가 있다고 규정하고 있는바, 이때의 선량한 관리자의 주의의무는 민법상의 선관주의의무와 같으며 수탁자가 속하는 사회적 지위나 직업 또는 신탁설정시의 특별한 사정에 의하여 일반적, 객관적으로 요구되는 주의의무라고 할 것이다. 그런데 신탁계약의 수익권은 위탁자가 설정한 내용대로 인정되는 것이므로 신탁계약에 인정되는 공평의무나 선관주의의무의 내용을 해석함에 있어서는 계약의 내용을 가장 중요한 요소로 고려하여야 할 것이고, 이 사건과 같이 동일한 채무의 담보 목적으로 수인의 위탁자가 동일한 수탁자에게 각자의 부동산을 담보신탁하면서 별도로 위탁자 간의 우선순위나 수익비율을 정하지 않은 경우에도 신탁계약의 전체적인 취지와 위탁자와 채권자 등 신탁계약 당사자들 간의 관계 또는 신탁의 전제로서 체결된 다른 약정의 내용 등을 종합적으로 고려하여 어떠한 방식으로 수인의 위탁자에게 정산을 하는 것이 공평의무나 선관주의의무에 부합하는지를 따져야 할 것이다. 
다. 이 사건에서의 적용
(1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 재건축계약서에는 ‘원고들은 참가인이 원고들에게 대여하는 이주비 및 분담금이 금융기관 차입을 통하여 조달한 것으로서 실질적인 부담주체가 원고들임을 확인한다’(제7조 ⑶)라는 내용이, 이 사건 대출약정서에는 ‘원고들은 재건축대상인 ○○빌라의 기존 소유자들과 토지출자자들로서 참가인과 함께 본건 사업의 공동건축주의 지위를 가진다’라는 내용이, 이 사건 확약서에는 ‘원고들은 참가인이 신한은행과 금 180억 원의 대출 및 사업약정서를 체결하고, 신한은행이 대출 및 사업약정서에 따른 대출금 중 금 105억 원을 원고들을 포함한 조합원들에 대한 이주비(금 21억 원) 및 분담금(금 84억 원) 지급 용도로 참가인에게 대여한 사실을 인지하고 있다’라는 내용이 각 기재되어 있기는 하나, 다른 한편, 이 사건 재건축계약서에는 ‘원고들은 자신의 이주비 및 분담금에 해당하는 금원에 대한 지급채무를 신한은행에 연대보증한다’(제7조 ⑴)라는 내용이 있고, 이 사건 대출약정서에는 차주를 참가인으로 기재하면서 ‘원고들은 각자의 이주비 및 분담금의 130%의 범위 내에서 연대보증의무를 부담한다’라는 내용이, ‘피담보채무라 함은 차주가 대출금의 원리금 상환채무 등 이 약정 및 사업약정을 포함한 기타 금융계약에 따라 또는 그와 관련하여 대주에게 지급하여야 할 각종 금전채무를 말하며’라는 내용이, ‘차주는 원고들로 하여금 피담보채무에 관하여 차주와 연대하여 보증하게 하여야 한다’라는 내용이, 이 사건 확약서에는 ‘1. 본인은 참가인이 대출약정서에 따라 신한은행으로부터 차입한 대출금 중 원고들 부담의 이주비 및 분담금에 대하여 참가인과 연대하여 보증한다(보증한도 : 이주비 및 분담금 합계액 130%). 3. 원고들은 신한은행의 대출 원리금 지급채무를 담보하기 위하여 본건 신축빌라의 준공완료 및 소유권보존등기 즉시 신한은행에 원고들이 취득할 예정인 본건 신축빌라를 담보목적물로 하여 신한은행의 선택에 따라 신한은행에 제1순위 근저당권을 설정(채권최고액 : 미상환 이주비 및 분담금 130%)하거나, 신한은행이 지정하는 부동산신탁회사에 부동산담보신탁을 하고, 신한은행에 동 담보신탁에 따라 제1순위 우선수익권증서(우선수익금액 : 미상환 이주비 및 분담금의 130%)를 교부할 것이다’라는 내용이 있으며, 특히, 이 사건 신탁계약서에는 ‘이 신탁계약은 신탁부동산의 소유권 권리와 위탁자가 이행하여야 할 책임 및 채무자가 부담하여야 할 채무를 보장하기 위하여 다올신탁이 신탁부동산을 보전·관리하고 채무불이행시 환가·정산하는 데 그 목적이 있다(제1조)’라는 내용이, ‘우선수익자가 갖는 수익권의 범위는 원고들이 발행한 수익권증서를 근거로 한 우선수익자와 채무자 간의 여신거래로 발행하여 증감 변동된 우선수익자의 원금 및 이자(연체이자 포함)에 한한다’(제7조 ①)라는 내용이 각 기재되어 있음을 알 수 있다. 
(2) 이러한 점을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 대출금채무를 대주인 신한은행에 대하여 주채무자로서 부담한다고 볼 수 없고 단지 위 대출금 채무 중 이주비 및 분담금 채무를 연대보증인으로서 부담하고 있을 뿐이며, 이 사건 신탁계약에 의하여 담보되는 피담보채무는 원고들이 부담하는 연대보증채무가 아니라 참가인이 부담하는 이 사건 대출 원리금 채무이므로, 원고들은 주채무자인 참가인이 부담하는 이 사건 대출금 채무를 담보하기 위해서 자신들의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인에 유사한 지위에 있다고 할 것이다. 이처럼 원고들과 참가인의 입장에서 이 사건 신탁계약에 나타나는 목적의 상이함, 이 사건 대출약정이나 재건축계약에 의한 이 사건 신탁계약의 위탁자와 수익자와의 지위와 관계, 자신의 채무를 담보하기 위하여 신탁계약을 체결하는 신탁자는 자신이 신탁한 재산의 매각대금이 주채무 변제에 충당되는 것을 당연히 전제하는 것인 반면 타인의 채무를 담보하기 위하여 신탁계약을 체결하는 신탁자는 주채무자가 신탁한 재산의 매각대금으로 주채무가 완제되면 자신의 신탁한 재산이나 그에 갈음하는 대위물은 자신에게 반환되는 것을 전제한다고 보는 것이 계약당사자의 의사에 부합하는 점 등에 비추어 보면 이 사건 사업부지 중 참가인 소유 토지의 공매대금으로 신한은행에 대한 이 사건 대출 원리금을 우선 상환하는 것이 신탁법상 수탁자가 부담하는 공평의무 내지 선관주의의무에 부합한다고 봄이 상당하다(뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 담보신탁을 변칙담보권으로 보아 해결책을 모색하고자 하는 입장에 서더라도, 원고들은 물상보증인과 유사한 지위에 있고, 물상보증인은 민법 제481조, 제482조의 규정의 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있으므로, 민법 제368조 제1항이 적용되지 아니한다는 점을 고려하면 주채무자가 제공한 부동산의 공매대금으로 대출금을 우선상환해야 한다고 볼 수 있는바, 이러한 해석론도 다올신탁이 부담하는 선관주의의무나 공평의무의 내용을 해석하는 기준으로 고려하지 못할 바는 아니다).
라. 피고 회사의 주장에 대한 판단
(1) 피고 회사는 다음과 같은 이유로 이 사건 신탁계약의 위탁자별 수익금의 크기에 따라 신한은행의 우선수익금을 안분배당하여야 한다고 주장한다. 즉, ① 이 사건 재건축계약서 제10조 제2항에서 원고들은 참가인에게 이 사건 시행에 관한 일체의 권한을 위임하고 이에 대하여 일체의 이의를 제기하지 않는다고 약정한 것은 원고들이 참가인을 업무집행조합원으로 선정한다는 의미이므로, 참가인이 업무집행조합원으로서 이 사건 재건축사업을 위하여 대출약정을 한 것은 원고들을 대리한 것으로 보아야 하고, ② 공매대금은 조합관계에 있는 원고들과 참가인이 이 사건 재건축사업을 위하여 제공한 조합재산이므로, 원고들은 이 사건 대출약정에 따른 채무를 참가인과 같은 지위에서 부담하는 것이다. ③ 또한, 원고들은 대주인 신한은행에 대하여 이 사건 대출금 중 이주비 및 분담금 부분에 대한 연대보증채무를 부담하고 있는데, 연대보증채무는 보충적 성격이 없어 사실상 주채무와 동일한 채무이다. ④ 참가인을 업무집행조합원으로 볼 수 없다고 하더라고 원고들과 참가인의 관계는 내적 조합으로서 대외적 법률관계와 상관없이 참가인이 부담한 채무는 참가인과 원고들 사이에서는 조합채무로서 참가인과 원고들 모두에게 합유적으로 귀속되므로 위 조합의 청산과정에서 내부적으로 손실 및 잔여재산 분배의 문제만 남을 뿐이다. ⑤ 신탁의 법리상 주채무자와 물상보증인을 구별할 수 없고 오직 공평하게 대우받아야 할 수익자들만 존재할 뿐이므로 수익자들 사이에 수익금의 크기에 따라 안분하여 우선수익금을 상환하는 것이 공평의무에 부합하는 배분방법이고, 이 사건 대출약정서의 대출금 (A)는 형식적으로는 참가인이 채무자, 원고들이 연대보증인으로 되어 있지만 그 실질은 원고들이 전적으로 대출금 (A)를 사용하는 만큼 이에 대한 최종변제책임을 지기로 실질적 주채무자이며, 수익을 얻기 위해 위험을 부담한 원고들에게 이 사건 재건축사업 실패에도 불구하고 적절하게 위험을 분배하지 못한다는 것은 부당하다. 
(2) 살피건대, ① 조합은 법인격이 없으므로 그 자체로 당사자가 될 수 없고, 조합원 전원이 당사자가 되어야 하므로, 원고들과 참가인이 동업관계에 있고 참가인이 그 동업관계 업무와 관련하여 한 대외적 행위가 원고들에게도 효력을 미치게 하려면 참가인은 조합원 전원의 이름으로 하거나 원고들의 대리인으로 업무집행을 하여야 하는데, 앞서 본 대로 참가인은 신한은행과 이 사건 대출약정을 체결할 때 자신을 차주라고만 하였을 뿐 원고들과의 조합관계의 대표자나 업무집행자 또는 원고들의 대리인으로 계약을 체결한 것은 아니고, 원고들과 다올신탁이 체결한 이 사건 신탁계약도 원고들 스스로 각각 체결한 것이지 참가인이 원고들의 업무집행조합원으로서 체결한 것은 아니라는 점을 고려하면 참가인이 원고들과의 조합관계에서 업무집행조합원의 지위에 있음을 전제로 하는 피고 회사의 주장은 이유 없다. ② 또한, 피고 회사의 주장대로 이 사건 사업부지를 이 사건 재건축사업에 제공한 것이 조합에의 출자가 되어 원고들과 참가인 사이의 동업관계 즉, 조합재산이 되었다고 한다면 원고들과 참가인은 출자의 방법으로 담보신탁을 선택한 것인데, 앞서 본 대로 참가인이 업무집행조합원이나 원고들의 대리인으로 계약을 체결한 것이 아니고, 참가인은 차주로서, 원고들은 연대보증인으로서 이 사건 대출약정을 체결하였으며, 이 사건 신탁계약도 각각의 이름으로 주채무자인 참가인의 신한은행에 대한 이 사건 대출금 채무의 변제를 목적으로 다올신탁과 체결한 이상, 이 사건 재건축사업과 관련한 손익분배 내지 정산의 문제는 원고들과 참가인이 선택한 계약 방식과 그 내용에 따르는 것이 상당하지, 참가인이 원고들과의 동업관계의 업무집행조합원으로서의 지위를 갖는다거나 당사자들의 손익분배나 정산을 함에 있어서 민법 제711조와 같은 조합에 관한 법리를 적용할 것은 아니라 할 것이고, ③ 연대보증채무의 경우에도 보증인과 마찬가지로 주채무자에 대하여 구상권을 가지므로, 연대보증채무가 보충적 성격이 없다는 이유만으로 이 사건 공매대금의 배분과 관련하여서는 주채무자와 같은 지위에 있기 때문에 구상권이 인정되지 않는다고 볼 수도 없다. ④ 나아가 내적 조합이란 당사자 간의 내적 관계에서는 조합관계에 있지만 대외적 행위는 당사자 전원 내지 조합 자체의 이름으로 하는 것이 아니라 조합원 일인 또는 조합원으로부터 위임을 받은 제3자의 명의로 하는 것으로 대외적으로는 조합관계가 나타나지 않는 형태의 법률관계를 말하고, 이러한 특수한 조합에 있어서는 대외적으로는 행위를 하는 자만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이어서 민법 제712조나 제713조가 적용될 여지가 없으며(대법원 1983.5.10. 선고 81다650 판결 참조), 내적 조합의 조합원 상호 간의 분담관계는 그들 사이의 별도의 약정에 의하여 정해지고 약정이 없으면 민법 제711조에 의하여야 한다고 보아야 하는바, 앞서 본 대로 이 사건 재건축계약에서는 ‘원고들은 각 조합원별로 자신의 이주비 및 분담금에 해당하는 금원에 대한 지급채무를 금융기관에게 연대보증한다’(제7조 ①), ‘신축빌라 준공 시 각 조합원별로 각자 자기자금 또는 부동산 담보대출을 통하여 자신의 이주비 및 분담금을 상환한다’(제7조 ③), ‘참가인은 제5조의 건축물을 책임준공하여 원고들에게 인도할 의무를 진다’(제8조)고 약정하였을 뿐 피고 주장과 같이 참가인과 원고들 사이에 이 사건 재건축사업과 관련하여 부담하는 채무를 합유적으로 귀속시키기로 한다는 취지의 조항은 찾을 수 없고, 달리 그와 같은 약정을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으며, 가사 원고들과 참가인의 관계를 내적 조합으로 보더라도 이 사건 재건축계약의 내용은 원고들이 참가인에게 필요한 토지를 제공하고 분담금을 지급하는 대가로 참가인으로부터 신축빌라 1채씩을 공급받기로 하는 계약을 체결한 것인데, 앞에서 본 대로 참가인과 주식회사 캔코가 원고들을 상대로 제기한 양수금 소송이나 원고들이 참가인 등을 상대로 제기한 구상금 소송에서 이미 참가인의 채무불이행에 의하여 이 사건 재건축계약이 이행불능된 것이라는 판단이 내려졌는바, 이와 같이 참가인의 귀책사유가 이 사건 재건축사업 실패의 주된 원인이라고 한다면 이러한 경우에 있어서까지 원고들과 참가인 사이의 손익분배를 민법 제711조에 의하여 원고들과 참가인의 출자가액에 비례하여 정할 수 있다고 볼 수 없고, 오히려 앞서 본 대로 참가인은 원고들에 대한 이주비 채권을 주식회사 캔코에 이미 양도하였고, 위 각 소송에서도 원고들은 참가인이나 주식회사 캔코에 대하여 지급의무를 부담하는 이주비 등 상당액을 자신들의 채권과 상계 또는 공제함으로써 이 부분에 대하여 참가인과의 정산을 모두 마쳤다고 볼 수도 있으므로, 이러한 사정을 감안하면 이 사건 대출금 채무는 참가인이 주채무자 입장에서 변제할 책임만 남았다고 보아야 한다. ⑤ 마지막으로, 수인의 수익자들 사이의 공평한 대우가 항상 동일하게 정산한다는 의미라고 볼 수는 없고, 신탁계약의 내용 및 그 정확한 해석을 위해 신탁계약 당사자들과의 관계 내지 그 배경이나 전제가 되는 다른 약정 등을 종합적으로 고려하여 당사자들의 의사에 가장 부합하는 방향으로 수익권의 내용을 파악하는 것이 오히려 공평의 견지에서 타당한 것인바, 자신의 주채무 상환을 담보할 목적으로 신탁재산을 제공하는 자와 타인의 채무를 담보하기 위하여 신탁재산을 제공하는 자 사이에는 수익금을 정산함에 있어 차등을 두어야 한다고 보는 것이 상식에 부합하는 점, 주채무자가 제공한 신탁부동산의 공매만으로도 충분히 우선수익권 충당이 가능한 상황에서는 공매방식에 관하여 신탁계약의 당사자들 사이에서 달리 정하였다거나 주채무자 아닌 자가 제공한 신탁부동산까지 일괄 공매하지 않을 경우 공매처분될 가능성이 낮다거나 낮은 가격에 공매될 수밖에 없다고 하는 등의 사정이 존재하지 않는 한 주채무자가 제공한 신탁부동산만을 공매하여 그 대금에서 우선수익권에 충당하여야 한다고 봄이 상당한 점(그 경우 주채무자가 수탁자에 대하여 주채무자 아닌 자가 제공한 신탁부동산까지 공매하도록 요구할 수 있다고 볼 수는 없다), 원고들은 대주인 신한은행으로부터 곧바로 이주비나 분담금을 대출받은 것이 아니라 참고인이 신한은행으로부터 차입한 후 참가인으로부터 이를 대출받기로 한 것이었다는 점(이 사건 재건축계약 제7조 ⑷), 이 사건 신탁계약이나 대출약정 체결에 있어서도 참가인만을 주채무자로 정하였다는 점, 참가인은 원고들에 대한 이주비채권을 이미 주식회사 캔코에 양도한 점, 참가인과 원고들 사이의 구상금 내지 양수금 청구 소송에서 나타났듯 이 사건 재건축사업이 참가인의 채무불이행으로 이행불능이 되었다고 한다면 그러한 경우에까지 원고들이 참가인에 대하여 분담금채무를 부담한다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면 피고 회사가 주장하는 바와 같이 이 사건 대출금 중 대출금 (A)에 대하여 원고들이 실질적 주채무자인지 여부는 수탁자 입장에서는 쉽게 파악하기 어려운 것이고, 수탁자가 수익금 배분을 함에 있어서 그러한 실질적인 내용까지 파악하고 이를 반영하여 배분하게 하는 것은 지나치게 과도한 의무를 지우는 것이므로, 결국 수탁자는 이 사건 신탁계약의 내용 등을 통해서 분명하고 명확하게 파악할 수 있는 범위 내에서 수익금 정산의 기준을 정하면 된다고 보아야 한다. 따라서 피고 회사의 위 주장들은 모두 받아들일 수 없다.
마. 부동산담보신탁을 변칙담보권으로 볼 경우
(1) 부동산담보신탁의 경제적 실질은 담보이고, 주채무자가 아니면서 부동산을 제공하는 위탁자의 경우 물상보증인에 준하는 지위를 갖는 측면이 있으며, 위탁자가 수인인 부동산담보신탁의 경우 공동담보 목적으로 제공된 위탁자 상호 간 또는 새롭게 이해관계를 갖게 된 자들 사이에서 이해관계 조정의 필요가 있다는 점을 감안하면 신탁 법리의 공백 또는 신탁계약에서 별도의 정함이 없음으로 인해 생기는 문제를 해결하기 위하여 부동산담보신탁을 변칙담보권으로 구성하여 담보권에 관한 민법의 규정을 적용하려는 입장도 설득력이 있는 견해라고 볼 여지가 있다. 이러한 입장에 서면, 수인의 위탁자가 제공한 신탁부동산의 공매대금을 분배하는 경우에는 민법 제368조 제1항이 유추적용된다고 볼 수 있으나, 한편, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재건축계약서, 대출계약서, 신탁계약서 등에서 알 수 있는 바와 같이 이 사건 신탁계약에 의하여 담보되는 채무는 참가인이 부담하는 이 사건 대출 원리금 채무로서 참가인은 자신이 부담하는 채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산을 신탁한 수익자이자 채무자이고, 원고들은 채무자인 참가인이 부담하는 이 사건 대출금 채무를 담보하기 위하여 자신들의 부동산을 신탁한 물상보증인이 되는바, 담보신탁된 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 민법 제368조 제1항을 적용할 수 없고 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에만 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이므로(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 다올신탁으로서는 민법 제368조 제1항을 적용하여 이 사건 신탁계약의 위탁자별 수익금에 비례하여 안분한 금액으로 이 사건 대출금을 상환하여서는 아니 되고, 채무자인 참가인 소유 신탁부동산의 공매대금, 즉 참가인이 받을 수익금에서 이 사건 대출금을 우선 상환한 후 부족분이 있는 경우에만 물상보증인인 원고들이 받을 수익금에서 추가로 상환하여야 한다고 할 것이고, 이러한 결과는 앞에서 본 수탁자의 선관주의의무나 공평의무를 신탁계약의 내용 등을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다는 입장과 동일한 것이다.
(2) 이에 대하여 피고 회사는, 부동산담보신탁을 변칙담보권으로 보더라도 담보제공자 내지 변제자는 위탁자인 원고들이 아니라 수탁자이어서 원고들은 참가인에게 구상권 내지 변제자대위권을 행사할 수 없으므로 민법 제368조 제1항의 적용을 배제해서는 안 된다고 주장한다. 살피건대, 부동산담보신탁에 있어 형식적인 변제자는 수탁자이지만 우선수익자인 채권자와 위탁자 사이에서는 명백히 채권에 대한 담보 목적으로 신탁부동산을 제공한다는 의사가 존재하고 수탁자는 채권자에 우선수익금을 지급해야 하는 업무를 위탁받은 자에 불과하므로 위탁자를 실질적 변제자로 볼 여지가 있는 점, 앞서 본 대로 신탁부동산 공매대금의 배당과 같이 신탁법 등 관련 법령이나 신탁계약에서 특별한 정함이 없는 경우에는 담보신탁의 실질적 측면을 중시하여 다수 이해관계인 사이의 이해를 조절할 필요가 있는 점 등에 비추어 수탁자가 채권자에게 변제를 한다는 형식적인 측면에 근거한 피고 회사의 위 주장은 받아들일 수 없다.
바. 소결론
 따라서 이 사건 공매대금의 배분은 참가인이 신탁한 부동산의 공매대금, 즉 참가인이 받을 수익금 13,018,258,259원에서 신한은행에 대한 이 사건 대출 원리금 11,965,022,992원을 우선 상환한 후 이 사건 공매에 관한 정산금 채권의 전부채권자인 피고 회사에 위 차액인 1,053,235,267원(= 13,018,258,259원 - 11,965,022,992원)을 지급하고, 원고들과 제1심 공동피고 2에게는 각자 신탁한 부동산의 각 공매대금을 지급하는 방식으로 이루어져야 하는바, 이러한 방식에 따라 이 사건 공탁금 7,030,466,869원을 원고들에게 배분하면, 원고 1, 2에게 각 388,737,126원, 원고 3에게 684,038,193원, 원고 4에게 669,406,493원, 원고 5에게 684,038,193원, 원고 6에게 333,590,811원, 원고 7에게 333,590,810원, 원고 8에게 678,404,598원, 원고 9, 10, 11, 12에게 각 582,854,972원의 각 공탁금출급청구권이 있고, 피고 회사에는 이 사건 공탁금에 대한 공탁금출급청구권이 존재하지 아니한다고 할 것이며, 피고 회사가 이 사건 공탁금 중 일부 공탁금에 대한 출급청구권이 자신에게 있다고 다투고 있는 이상 원고들에게는 위 확인을 구할 이익이 인정된다. 
4. 결 론
 그렇다면, 원고들의 본소청구를 인용하고 피고 회사의 반소청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로, 피고 회사의 이 사건 본소와 반소에 관한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고, 제1심 판결의 주문 제1항 중 “원고(반소피고) 6, 7에게 각 333,590,811원”은 청구취지 등에 비추어 “원고(반소피고) 6에게 333,590,811원, 원고(반소피고) 7에게 333,590,810원”의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이종석(재판장) 이영훈 정헌명