부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.12.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 김말금)
【피고, 항소인】 대성목재공업 주식회사 (소송대리인 변호사 한강현)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 6. 22. 선고 2016가합18079 판결
【변론종결】2017. 11. 23.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 254,966,015원 및 이에 대하여 2010. 10. 26.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 이 사건 공동근저당권 설정 경위
소외 1은, 주식회사 유청실업(이하 유청실업이라 한다)과 피고 사이에 체결된 물품공급 대리점계약에 따라 유청실업이 피고에 대하여 부담하는 물품대금 채무 및 손해배상 채무 등 일체의 채무를 담보하기 위하여, 1997. 3. 11. 피고와 사이에 소외 1 소유이던 고양시 덕양구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지(이하 위 각 토지를 이 사건 각 부동산이라 하고, 그 중 (주소 1 생략) 토지를 이 사건 제1부동산, 나머지 토지를 이 사건 제2부동산이라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 다음 같은 날 피고 앞으로 등기원인을 설정계약, 채권최고액을 300,000,000원, 채무자를 유청실업, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권등기(의정부지방법원 고양지원 고양등기소 1997. 3. 11. 접수 제33747호, 이하 위 근저당권을 이 사건 공동근저당권이라 한다)를 마쳐주었다.
 나. 이 사건 각 부동산에 관한 가압류 기입등기
 이 사건 각 부동산에는 한스건설을 채권자로 하는 청구금액 55,277,200원의 가압류기입등기(1997. 4. 14.자 수원지방법원 성남지원 97카합700호 부동산가압류 결정)와 해동신용금고를 채권자로 하는 청구금액 2,000,000,000원의 가압류기입등기(1998. 1. 24.자 서울지방법원 98카단2782호 부동산가압류 결정)가 각 마쳐졌다.
 다. 소외 1의 해동신용금고에 대한 연대보증 채무 및 원고의 채권 양수
 1) 주식회사 해동신용금고(이하 해동신용금고라 한다)는 1995. 2. 28. 소외 2에게 이자율을 연 18.5%로 정하여 1,200,000,000원을 대여(이하 이 사건 대여금이라 한다)하였고, 당시 소외 1은 해동신용금고와 사이에 소외 2의 해동신용금고에 대한 위 대여금 채무를 연대보증하기로 하는 연대보증 약정을 체결하였다.
 2) 위 대여 및 연대보증 약정 당시 소외 2는 매월 불입하기로 한 약정이자를 연체할 경우 기한의 이익을 상실하고 해동신용금고가 정하는 이율에 따른 지연손해금을 지급하기로 하였는데, 1999. 6. 21. 이후 해동신용금고가 정한 연체이율은 연 25%이다.
 3) 이후, 해동신용금고는 2001. 8. 27. 서울지방법원 2001하172호로 파산선고를 받고, 파산관재인으로 예금보험공사가 선임되었다.
 4) 파산자 해동신용금고의 파산관재인 예금보험공사는 이 사건 대여금 채무자인 소외 2와 연대보증 채무자인 소외 1 등을 상대로 서울지방법원 2003가합23019호로 대여금 청구의 소를 제기하여 2003. 6. 27. ‘피고들은 연대하여 원고에게 458,895,760원 및 이에 대하여 1998. 6. 30.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 주문의 판결을 선고받았고, 위 판결은 2003. 7. 23. 확정되었다.
 5) 예금보험공사는 2007. 5. 22. 원고(2009. 11. 11. 주식회사 정리금융공사에서 원고로 상호변경)에게 이 사건 대여금 채권을 양도(양도 당시 잔존 대여금 원금 257,983,761원, 미수이자 573,925,517원)하고, 2007. 7. 23. 연대보증 채무자인 소외 1에게 그 사실을 통지하였다.
 라. 상속 및 관련 판결의 확정
 1) 소외 1은 2012. 10. 31. 사망하였고, 소외 9가 소외 1의 재산을 단독 상속하였다.
 2) 원고는 이 사건 대여금 채권의 소멸시효를 중단시키기 위하여 소외 2 및 소외 9를 상대로 서울중앙지방법원 2013가단252208호로 양수금 청구의 소를 제기하였고, 위 법원은 2014. 4. 8. ‘소외 2 및 소외 9는 연대하여 원고에게 877,784,587원 및 그 중 26,000,000원에 대하여 2013. 5. 15.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 주문의 판결을 선고하였으며, 위 판결은 소외 2에 대하여는 2014. 5. 27., 소외 9에 대하여는 2014. 5. 1. 각 확정되었다.
 마. 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차 진행 경과
 피고는 2002. 4. 8. 이 사건 공동근저당권에 기하여 이 사건 제1부동산에 관하여 의정부지방법원 2002타경15804호로 청구금액을 220,284,680원으로 하는 임의경매(이하 이 사건 제1차 부동산임의경매라 한다)를 신청하였고, 경매법원은 2002. 4. 10. 이 사건 제1부동산에 관한 경매개시결정을 하였으며, 2003. 3. 6. 이 사건 제1부동산은 437,210,000원에 매각되었다. 경매법원은 2003. 4. 25. 위 경매절차의 배당기일에 위 매각대금에서 집행비용을 제외한 실제 배당할 금액을 433,386,863원으로 확정한 다음 1순위 채권자인 피고에게 이 사건 공동근저당권에 기한 청구금액 전액(100%)인 220,284,680원을, 공동 2순위 채권자(가압류권자)인 주식회사 한스건설(이하 한스건설이라 한다)에 청구채권 55,277,200원 중 일부(19.97%)인 11,036,263원을, 해동신용금고에 청구채권 1,012,085,169원 중 일부(19.97%)인 202,065,920원을 각 배당하였다. 
 이 사건 제1부동산에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 공동근저당권 등기는 2003. 5. 16. ‘2003. 3. 6. 매각’을 원인으로 말소되었다. 
 바. 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차 진행 경과
 이후 피고는 2009. 9. 29. 이 사건 제2부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2009타경29485호로 임의경매(이하 이 사건 제2차 부동산임의경매라 한다)를 신청하였고, 경매법원은 2009. 9. 30. 이 사건 제2부동산에 관한 경매개시결정을 하였으며, 이 사건 제2부동산은 268,000,000원(이 사건 제2부동산 중 (주소 2 생략) 토지는 2010. 7. 22. 198,000,000원, (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지는 2010. 9. 28. 합계 70,000,000원)에 매각되었다. 경매법원은 2010. 10. 26. 위 경매절차의 배당기일에서 집행비용을 제외한 실제 배당할 금액을 263,572,159원으로 확정한 다음 신청채권자(청구채권은 390,878,648원)인 피고에게 263,572,159원 전액을 배당하였다.
 이 사건 제2부동산 중 (주소 2 생략) 토지에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 공동근저당권 등기는 2010. 8. 2. ‘2010. 7. 22. 임의경매로 인한 매각’을 원인으로, (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지에 마쳐져 있던 이 사건 공동근저당권 등기는 2010. 10. 6. ‘2010. 9. 28. 임의경매로 인한 매각’을 원인으로 각 말소되었다. 
 사. 이 사건 각 부동산에 마쳐져 있던 가압류권 기입등기 말소
 이 사건 각 부동산에 관하여 한스건설과 해동신용금고를 채권자로 하는 각 가압류 기입등기는 이 사건 제1차 및 제2차 각 부동산임의경매 절차가 종료됨에 따라 이 사건 공동근저당권 등기와 함께 모두 말소되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을 제1호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 판단
 가. 이 사건 청구원인
 근저당권은 채권최고액 한도 내에서 실제 존재하는 채권을 담보하는 것이고, 근저당권자가 피담보채무 불이행을 이유로 경매신청을 하는 경우 그 경매신청 시 피담보채권이 확정되며 이후 발생하는 채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보되지 않는바, 이 사건 공동근저당권의 피담보채권은 이 사건 제1부동산에 관한 피고의 경매신청 시 그 청구금액인 220,284,680원으로 확정되었고, 위 경매절차에서 피고가 청구금액 전액을 배당받았으므로 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 공동근저당권은 부종성에 의하여 모두 소멸하였다. 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 제2부동산에 마쳐져 있던 이 사건 공동근저당권 등기가 말소되지 않고 있음을 기화로 이 사건 제2부동산에 관하여 경매신청을 하여 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차에서 실제 배당할 금액 263,572,159원 전액을 배당받았고, 이로써 이 사건 제2부동산에 관한 경매개시결정 기입 등기 전 가압류권자인 원고는 한스건설의 채권과 안분하여 계산한 결과 254,966,015원을 배당받지 못하였는바, 피고는 원고에게 부당이득반환으로 254,966,015원 및 이에 대한 지연손해금을 지급해야 한다. 
 나. 판단
 1) 이 사건 공동근저당권의 피담보채권 확정 및 이 사건 공동근저당권의 소멸
 공동근저당권은 동일한 채권을 담보하기 위하여 수개의 부동산을 목적으로 하여 설정되는 근저당권을 말한다. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 경우에는 경매신청 당시까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되며, 이 때 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권액 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 청구금액을 한도로 확정되고, 신청채권자가 나머지 청구금액으로 이중경매신청을 하여 청구금액을 확장할 수 있다고 하여도 이는 경매신청 당시까지 이미 발생한 원금채권 및 그에 대한 경매신청 후의 지연손해금채권에 대한 것이며, 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하는바(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 등 참조), 이 사건 공동근저당권의 경우에도 근저당권자인 피고가 이 사건 각 부동산 중 어느 하나에라도 담보권 실행을 위한 경매를 신청하였다면 그때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권 금액으로 이 사건 근저당권의 피담보채권은 확정된다고 할 것이다. 
 그러므로 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 피고가 2002. 4. 8. 이 사건 공동근저당권의 목적물 중 하나인 이 사건 제1부동산에 관하여 의정부지방법원 2002타경15804호로 청구금액을 220,284,680원으로 기재하여 임의경매를 신청하였고, 그 경매 절차에서 청구금액 전액을 배당받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 사실관계가 이와 같다면 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피고의 피담보채권은 2002. 4. 8.을 기준으로 하여 기본계약인 피고와 유청실업 사이에 체결된 대리점계약에서 발생한 채권 금액인 220,284,680원으로 확정되었고, 그 이후 피고가 위 경매 절차에서 2003. 4. 25. 이 사건 공동근저당권의 피담보채권 금액 전액을 배당받은 이상 이로써 이 사건 공동근저당권 또한 부종성에 따라 소멸하였다고 할 것이다. 
 이에 대하여 피고는, 이 사건 제1심에서 ‘이 사건 제1차 부동산임의경매를 신청하면서 기재한 청구금액은 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권 전액이 아니라 원금 중 일부에 대한 배당만을 신청하는 의미였고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 피고는 유청실업과 사이에 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차 이후에도 계속적인 거래관계에 있었으므로, 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차에서 청구금액 전액을 배당받은 이후에도 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피고의 채권은 남아 있다’는 취지로 주장하였다가, 당심에 이르러 ‘피고가 이 사건 제2부동산에 관한 임의경매를 신청할 당시 이 사건 공동근저당권은 피담보채권이 존재하지 않아 소멸되었거나 무효화되었다’고 주장함으로써 이 사건 공동근저당권으로 담보되는 피담보채권이 더 이상 존재하지 아니함을 자인하였는바, 이 사건 제1심에서 한 피고의 위 주장은 철회된 것으로 봄이 상당하고, 당심에서 한 피고의 위 주장은 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차가 종료됨으로써 이 사건 공동근저당권이 소멸하였다는 당심의 판단과 사실상 동일한 취지이므로 나아가 판단하지 아니한다. 
 2) 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차의 효력
 근저당권자가 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결 등 참조).
 이 사건을 위 법리에 비추어 본다. 
 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차에서 피고가 이 사건 공동근저당권에 기하여 피담보채권 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권이 소멸하였음은 앞서 본 바와 같은바, 그럼에도 불구하고 피고가 이 사건 제2부동산에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 공동근저당권 등기가 말소되지 않고 남아 있음을 기화로 이 사건 제2부동산에 관하여 신청한 이 사건 제2차 부동산임의경매 신청 및 그에 따라 진행된 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차는 효력이 없다고 할 것이다. 
 3) 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권의 성부
 원고는, 위 1) 및 2)의 판단과 같은 입장을 취하고 있으면서도, 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차에서 피고가 263,572,159원을 배당받음으로써 원고에 대한 관계에서 부당이득을 취한 것이라고 주장하나, 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차가 무효인 이상 망 소외 1 또는 그 상속인인 소외 9는 이 사건 제2부동산에 관한 소유권을 잃지 아니하고 매수인은 소유권을 취득할 수 없는바, 피고가 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차에서 배당받은 돈은 궁극적으로 위 경매절차의 매수인에게 반환되어야 하는 것으로서, 원고에 대한 관계에서 부당이득에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 또한 원고는, 민사집행법 제275조, 제49조 제5호, 민사집행규칙 제50조의 규정을 들어 비록 무효인 담보권에 기한 경매신청의 경우라도 매수인이 대금을 완납하여 부동산의 소유권을 취득하고 채권자들이 배당을 받는 등으로 경매절차에 대한 신뢰 및 일정한 법률관계가 형성된 경우에는 경매절차 자체를 무효로 돌릴 수 없는데다가, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 등에서도 경매대상 부동산의 진정한 권리자가 매수인의 부동산 취득을 다투거나 근저당권의 채무자가 배당이의 소를 제기하여 무효인 근저당권에 기한 배당의 부당성을 다툴 수 있다고 판시한 점에 비추어, 이 사건 공동근저당권이 무효로 말소되어야 하는 것과는 별개로 원고가 피고를 상대로 배당이의 소의 성격을 가지는 이 사건 부당이득반환 청구의 소를 제기한 것이 반드시 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차의 유효함을 전제로 할 필요는 없다는 취지로 주장하나, 경매절차의 일정한 단계 즉 매수인이 매각대금을 납부한 후에 경매절차를 필수적으로 정지 또는 취소하여야 하는 서류가 경매법원에 제출되더라도 경매법원은 경매절차를 정지하거나 취소하지 않고 계속 진행하여야 한다는 내용의 민사집행법 및 민사집행규칙의 제 규정과 원고가 들고 있는 대법원 판결에서 판시하고 있는 사정을 고려하더라도 원고가 피고에 대하여 부당이득반환청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다[원고가 들고 있는 대법원 2004다51627 판결은, 경매대상 부동산의 원 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 경매절차의 배당절차에서 자신에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위를 하였고, 그것이 매수인으로 하여금 경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서 그 후 그 경매절차의 무효를 주장하는 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 원 소유자라도 매수인을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하지 못하게 되므로(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결 등 참조) 배당이의 소를 제기하는 것이 부당하다고 할 수 없다는 취지이고, 대법원 2014다53790 판결은, 경매대상 부동산에 소유자로 등기된 자가 무효인 근저당권자를 상대로 배당이의 소를 제기한 것은 적법하다는 취지일 뿐이므로, 위 두 판결 모두 이 사건에 적용할 만한 성질이 아니다].
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용대(재판장) 류재훈 박정운