소유권이전등기·토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 2025.03.27 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(반소피고) 
【원고, 상고인】 원고 2 외 5인 (소송대리인 법무법인(유한) 정인 담당변호사 이학수 외 1인)
【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 정상규 외 2인)
【원심판결】 부산지법 2024. 10. 16. 선고 2023나63567, 63574 판결 
【주 문】
 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 원고(반소피고) 및 원고들의 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원고(반소피고) 및 원고들의 상고이유에 대하여
 원고(반소피고) 및 원고들의 상고이유는 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 자주점유를 인정하지 아니한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효 완성에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 2. 피고(반소원고)의 상고이유에 대하여 
 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 
 1) 원고(반소피고)의 부 망 소외 1은 1961. 9. 4. 사망하였고, 1988. 6. 24. 이전부터 이 사건 분묘에 매장되어 있었다. 
 2) 망 소외 1의 배우자인 소외 2가 2021. 3. 25. 사망하자, 망인들의 장남으로서 제사주재자인 원고(반소피고)는 망 소외 2를 기존에 설치되어 있던 망 소외 1의 분묘에 단분 형태로 합장하고 위 분묘와 주변 토지를 정비하면서 분묘 주위에 석축을 설치하였다.
 3) 기록상 이 사건 분묘부분에 석축을 설치하기 이전에 위 분묘와 주변 토지가 어떠한 형태로 보존되고 있었는지에 관한 자료는 제출되지 아니하였다. 
 4) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 반소로 이 사건 분묘부분 지상에 설치된 분묘와 석축을 모두 철거하고 그 토지 부분을 인도할 것을 구하고 있다. 
 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고(반소피고)에게 이 사건 분묘부분에 관하여 망 소외 1을 위한 분묘기지권이 성립하였다고 인정하면서 원고(반소피고)의 예비적 청구를 받아들이고 피고의 반소청구를 모두 기각하였다. 
 1) 이 사건 분묘부분은 단일한 봉분과 그 주변의 석축 및 약간의 공지로 이루어져 있고 이 사건 분묘부분과 그 외의 부분 사이에는 수목들이 심어져 있어 망 소외 2의 분묘를 합장하기 이전부터 이 사건 분묘부분과 그 외의 부분이 구분되어 있었던 것으로 보인다. 
 2) 합장 과정에서 분묘 주위에 석축이 설치된 것은 빗물이나 산사태에 의한 토사붕괴 등을 막아 분묘의 멸실·훼손을 방지하기 위한 것으로 보일 뿐 그 설치 과정에서 종전의 묘역이 확장된 것으로 보이지 아니한다. 
 3) 기존의 분묘를 철거하거나 기존의 분묘와 동일성을 상실할 정도로 모양이나 구조 등이 다른 새로운 분묘가 조성되었다고 인정하기에 부족하고, 망 소외 2의 분묘는 기존 망 소외 1의 분묘에 단분 형태로 합장되었으므로 분묘를 특별히 변경하거나 확장할 이유도 없어 보인다. 
 4) 망 소외 2의 분묘를 망 소외 1의 분묘에 단분 형태로 합장하는 것이 허용되지 않더라도 종전부터 존재하던 망 소외 1을 위한 분묘기지권이 상실되는 것은 아니므로, 망 소외 2의 분묘 부분은 굴이청구 등으로 해결되어야 한다. 
 다. 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 
 1) 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다84423 판결 등 참조).
 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니한다. 그러므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다49044 판결 등 참조).
 2) 위 법리에 비추어 앞서 인정한 사실관계를 살펴보면 다음과 같이 판단된다. 
 먼저 이 사건 분묘 및 주위 토지의 현황, 이 사건 분묘와 석축의 설치시기 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 분묘 주위의 공지였던 현재의 위치에 석축을 설치한 것이 이 사건 분묘를 보존하는 데 꼭 필요한 행위라고 할 수 있는지에 대해 충분한 심리가 이루어졌다고 보기 어렵다. 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제18조, 같은 법 시행령 제23조에서 분묘 등의 점유면적 및 분묘 1기 당 설치할 수 있는 시설물의 설치기준 등을 제한하고 있는 점에 비추어, 비록 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘의 점유면적이 장사법이 규정한 범위 내로 변경되는 것은 아니라고 하더라도 원심이 판단한 바와 같이 석축이 설치되기 이전의 이 사건 분묘의 현황에 관하여 구체적 설시 없이 종전 분묘의 분묘기지권이 미치는 범위 내의 토지에서 석축의 설치가 이루어졌다고 단정할 수도 없다. 나아가 피고의 이 사건 분묘부분 지상의 분묘를 철거하는 청구는 소유권에 기한 방해배제청구로서 위 청구에는 망 소외 2 분묘의 철거를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 망 소외 1을 위한 분묘기지권이 존재한다는 사정만으로 반소를 모두 기각할 것이 아니라 망 소외 2의 분묘 부분에 대한 철거 또는 굴이청구를 받아들일 여지가 있는지도 심리할 필요가 있다. 
 3) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 분묘부분에 설치된 석축이 이 사건 분묘를 보존하는 데 필요한 시설인지, 이 사건 분묘와 새로 설치된 석축의 거리를 구체적으로 살핀 다음, 법률이 허용하는 한도의 묘지면적 등을 아울러 감안하여 분묘기지권이 미치는 범위를 확정하고 또한 분묘기지권의 범위를 벗어나 합장된 망 소외 2의 분묘의 철거 또는 굴이를 명할 필요가 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 망 소외 1을 위한 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위를 명확하게 정하지 아니한 채 원고(반소피고)의 예비적 청구를 받아들이고 피고의 반소청구를 모두 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 효력이 미치는 범위 등에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고(반소피고) 및 원고들의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신숙희(재판장) 노태악(주심) 서경환 노경필

[1] 분묘기지권이 미치는 범위

 [2] 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 분묘가 설치된 경우, 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후 사망한 다른 일방을 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것이 허용되는지 여부(소극)