근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.02.28 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 김옥순
【원심판결】광주지법 1996. 10. 11. 선고 95나5529 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다(1997. 1. 29.자 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).
 1. 제1점에 대하여
 이 사건 기록에 의하면, 피고는소외 1 의 요청을 받아들여 위소외 1이 원고로부터 이 사건 제1, 2임야를 매수함에 있어 피고가 매수인으로서 원고와 원심판시와 같은 내용의 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바,피고는 실질적으로 위 임야들을 매수한 것은 아니지만, 자신이 위 매매계약상의 권리를 행사하고 의무를 부담할 의사로 원고와 계약을 체결한 이상, 피고와 위김의섭(일명 김선섭) 사이의 내부관계는 별론으로 하고, 매도인인 원고에 대한 관계에서는 피고가 계약의 당사자로서 권리·의무가 있다고 할 것이다.
 같은 취지에서 매수인으로서 이 사건 매매계약을 체결한 사람은 피고라고 본 원심의 판단은 정당하다.
 또한 기록을 검토하여 보면, 원심이, 피고가 토지거래허가신청에 협력하지 않았기 때문에 이 사건 제2임야에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주지 못하였다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치도 수긍이 간다.
 따라서 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다.
 2. 제3점에 대하여
국토이용관리법상의 토지거래허가 구역 내의 토지에 대하여 관할 관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효하게 될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니함은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 허가를 받게 되면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 그와 달리 허가를 받지 못하게 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이고, 이러한유동적 무효 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있는 것이므로, 이러한 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있으며, 토지거래허가 구역 내의 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 토지거래허가를 받을 수 없는 경우 이외에 당사자 일방의 계약 위반으로 계약이 해제된 경우에 대한 손해배상액의 약정은, 당사자 일방이 협력의무를 이행하지 아니하거나 매매계약을 일방적으로 철회하여 그 매매계약이 확정적으로 무효가 된 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다(당원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결 참조).
 이 사건 기록에 의하면, 원고와 피고는 1992. 11. 3. 국토이용관리법상 토지거래허가 구역 내에 있는 이 사건 제1, 2임야에 관한 매매계약을 체결하면서, 매매대금은 금 170,000,000원으로 하여 계약금 20,000,000원은 당일, 중도금 90,000,000원은 1992. 11. 10.에, 잔금 60,000,000원은 1993. 2. 28.에 각 지급하기로 하였고, 한편 이 사건 제2임야에 관하여는 소유 명의자인 소외 김평수가 소유권이전등기를 거부하고 있어, 원고가광주지방법원 순천지원 92가단4455호 사건으로 위 김평수 및 위소외 1을 상대로, 위 김평수는 위소외 1에게 1991. 3. 10. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, 위소외 1은 원고에게 1992. 3. 3. 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하여 그 소송이 계속 중이었던 관계로, ① 이 사건 제1임야에 관하여는 중도금 지급과 동시에 소유권이전등기를 경료하고, 이에 따른 토지거래허가도 매도인이 책임지고 받기로 하며, ② 이 사건 제2임야에 관하여는 위 잔금지급일인 1993. 2. 28.까지 소유권이전등기를 경료하되(1993. 2. 28.까지 원고가 승소할 경우에는 15일간 연장함), 그 때까지 소유권이전등기를 경료할 수 없을 때에는, 이 사건 제1임야만으로는 사업용도에 맞지 않아 불필요한 땅을 사는 결과가 되므로 이 사건 제1임야를 매입하면서 발생한 이자 및 취득세 등 손해분을 원고가 배상하되, 그 금액을 금 20,000,000원으로 정하고, 그 담보를 위하여 원고 소유인 여천시 학동 16의 20 대지 및 건물에 채권최고액 20,000,000원, 채권자를 피고로 하는 근저당권을 설정하여 주기로 하고, ③ 이 사건 제2임야에 관하여 1993. 2. 28.까지 이전등기를 경료하여 주지 못할 경우에는 중도금 지급으로 이 사건 제1임야의 대금은 완불된 것으로 하여 매수인의 소유로 인정하며, 이 사건 제2임야에 관하여 위 기간 이내에 소유권이전등기를 경료하여 주거나 손해배상금 20,000,000원을 변제할 경우에는 매수인은 즉시 위 근저당권을 말소하여 주기로 약정한 사실, 원고는 위 매매계약에서 정한 중도금을 지급받고, 이 사건 제1임야에 관하여 1992. 11. 25. 소외 조유례 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었고(등기부상 명의자인 위 조희정으로부터 위 조유례 앞으로 바로 이전하였음), 또 위 약정에서 정한 내용과 같은 근저당권을 설정하여 준 사실, 그런데 원고가 이 사건 제2임야에 관하여 제기한 위 소송의 판결이 위 1993. 2. 28.까지 선고되지 않아, 원고는 이 사건 제2임야에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 토지의 매매에 따른 토지거래허가는 매도인인 토지 소유자와 매수인이 공동으로 신청하여야 하는데, 이 사건 매매계약 당시인 1992. 11. 3.에는 이 사건 제2임야에 관하여 위에서 본 바와 같은 소송이 진행 중이었으므로, 원고가 위 소송에서 승소하여 자신의 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 못하면 원고와 피고 사이의 토지거래허가신청을 할 수 없는 것이고, 피고가 1993. 2. 28.까지 이 사건 제2임야에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 한 약정에는 피고가 위 소송에서 승소하여 위 일자까지는 토지거래허가신청을 할 수 있도록 한다는 약정이 포함되어 있다고 할 것이며, 결국 위의 약정에는 원고가 위 1993. 2. 28.까지 토지거래허가에 협력할 의무를 이행하지 못할 경우에는 손해로서 금 20,000,000원을 배상한다는 약정이 포함되어 있다고 할 것이므로, 원고는 위 1993. 2. 28.까지 위 소송에서 승소하지 못함으로써 토지거래허가신청을 할 수 없게 되어 1993. 2. 28.까지 토지거래협력절차를 이행하기로 한 의무에 위반하였고, 따라서 위 약정에서 정한 손해배상액인 금 20,000,000원을 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
 원심판결은 그 이유 설시에 있어 미흡한 점이 없지 아니하나, 원고가 피고에 대하여 위 약정에서 정한 금 20,000,000원의 손해를 배상할 의무가 있다고 보았음은 결국 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 제2점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 제1, 2임야를 실질적으로 매수한 사람은 위소외 1이고, 먼저 원고에게 이 사건 제2임야에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무가 있는 사람도 위소외 1인바, 위소외 1은 스스로의 의무를 지체하여 이 사건 제2임야에 관하여 원고에게 소유권이전등기를 경료하지 않을 작정이었고, 또 위 소송이 쉽게 종결되지 않을 것을 알면서도 이를 악용하여 위와 같은 손해배상약정을 한 것이니 위 손해배상약정을 하게 된 동기나 원고가 이 사건 제2임야에 관하여 위 기간 내에 소유권이전등기를 하지 못하게 된 원인은 모두 위소외 1의 각본에 따른 것이므로 이러한 경우에까지 위 약정에 따른 손해배상의무가 있다는 것은 신의칙에 위반되는 것이므로 위 근저당권설정등기는 말소되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 듯한 원심 증인 윤병주, 김중혁의 각 증언은 믿지 아니하고, 갑 제14호증의 1, 2, 3, 5, 6, 10, 11, 13의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다면서 원고의 위 주장을 배척하였다.
 나. 그러나 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 제1, 2임야는 원고가 위소외 1과 1992. 3.경 이혼하면서 위자료조로 위소외 1으로부터 증여받은 부동산인데, 원고가 1992. 9.말경 부동산중개업을하는소외윤병주에게이사건제1,2임야를평당6만원정도인금170,000,000원에 매도하여 줄 것을 위임한 사실, 원고로부터 위 임야의 매도위임을 받은 위 윤병주가 위 임야의 등기부등본을 발급받아 보니 소유 명의가 원고 앞으로 되어 있지 아니하여 수소문하여 알아 본 결과 위 임야가 위소외 1 소유의 토지라고 하므로, 위소외 1에게 원고가 위 임야를 매도하여 줄 것을 부탁하였다고 말하여 준 사실, 이에 위소외 1이 1992. 10. 2. 위 윤병주에게 이 사건 제1, 2임야에 대한 계약금 20,000,000원을 교부하면서, 자신이 위 임야를 매수하는 사실을 원고가 알면 위 임야를 매도하지 않을 것이니 자신이 매수한다는 말을 하지 말고, 위 윤병주 외 1인을 매수인으로 하는 매매계약을 체결하여 줄 것을 부탁하여, 위 윤병주가 원고에게 위 금 20,000,000원을 교부하면서 원고와 사이에 매수인을 '윤병주 외 1인'으로, 매매대금을 금 170,000,000원으로 하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 위소외 1이 1992. 10. 4. 위 윤병주에게, 윤병주를 매도인으로, '조유례 외 1인'을 매수인으로 하고, 매매대금을 금 279,000,000원으로 하는 매매계약서를 작성하여 줄 것을 요구하여 약간의 다툼이 있었으나, 위 윤병주가 위와 같은 취지의 매매계약서를 작성하여 주었고, 그 이후 위 윤병주는 이 사건 제1, 2임야의 매매에 더 이상 관여하지 아니한 사실, 위 윤병주가 위 매매에 더 이상 관여하지 않게 되자 위소외 1은 평소 알고 지내던 피고에게 피고 명의로 위 임야에 관한 매매계약을 체결하여 줄 것을 부탁하여, 피고가 1991. 11. 3. 원고를 만나, 이 사건 제1, 2임야에 관하여 앞서 본 바와 같은 내용의 매매계약을 체결하였는데, 이 때 계약금 20,000,000원은 새로이 지급한 것이 아니라 위 윤병주 명의로 매매계약을 체결하면서 지급한 계약금 20,000,000원으로 대체하였고, 위 윤병주 명의로 매매계약을 체결하였을 때에는 이 사건 제2임야에 관하여 소유권이전등기를 경료하여야 할 기한을 정하거나 이를 위반한 경우 일정한 금액의 손해배상을 하기로 하는 약정을 한 바가 전혀 없었는데, 이 때에는 위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 제2임야의 소유권이전등기를 1993. 2. 28.까지 이전하여야 하고, 이를 위반한 때에는 피고가 사업상 불필요한 땅인 이 사건 제1임야를 사는 결과가 되므로, 이 사건 제1임야를 매입하면서 발생한 이자 및 취득세 등 손해분을 원고가 배상하되, 그 금액을 금 20,000,000원으로 정하고, 그 담보를 위하여 위 근저당권을 설정하기로 하고, 그 때까지 피고가 지급한 계약금 및 중도금으로 이 사건 제1임야의 대금은 완불된 것으로 하여 이 사건 제1임야는 매수인의 소유로 인정하기로 한다는 내용의 약정을 한 사실, 한편 위 김평수와 위소외 1 사이의 이 사건 제2임야에 관한 매매계약에 대하여 관할 관청의 토지거래허가가 없었는데, 위소외 1은 원고가 이 사건 제2임야에 관하여 제기한 위 소송의 피고의 한 사람으로서 위 소송에서 자신이 원고에게 이 사건 제2임야를 증여한 사실 조차 다투고 있었을 뿐 아니라, 자신과 위 김평수 사이의 이 사건 제2임야에 관한 매매계약에 대하여 관할 관청의 토지거래허가가 없는 이상 위 김평수에 대하여는 원고가 승소할 수 없다는 사정과 위 매매계약에서 정한 1993. 2. 28.까지 자신과 위 김평수 사이의 매매계약에 관하여 관할 관청의 토지거래허가를 받기 어렵다는 사정을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 위소외 1은 위 윤병주 명의로 체결한 당초의 매매계약에서는 이 사건 제2임야에 관한 소유권이전등기의 기한이나, 이를 위반한 경우 원고가 손해를 배상하기로 하는 취지의 약정을 한 바가 없다가, 피고로 하여금 매매계약을 체결하게 하면서, 원고가 위 1993. 2. 28.까지 이 사건 제2임야에 관한 위 소송에서 위소외 1 및 김평수에 대하여 위 약정 기한 내에 승소판결을 받기 어렵다는 사정을 알면서도 위와 같은 손해배상의 약정을 하게 하였고, 한편 원고와 피고는, 원고가 이 사건 제2임야에 관한 소유권이전등기를 1993. 2. 28.까지 이전하지 않으면, 이 사건 제1임야만으로는 사업용도에 맞지 않아 불필요한 토지를 매수하는 결과가 되어 매수인이 이 사건 제1임야를 매수하면서 발생한 이자 및 취득세 등의 손해를 보았으므로, 이를 원고가 배상하기로 하고 그 금액을 금 20,000,000원을 정한다고 하면서도, 불필요하게 된 이 사건 제1임야에 관한 매매계약까지 무효화하여 이미 지급한 매매대금 전부를 반환받기로 하지 않고, 그 때까지 지급한 계약금 및 중도금으로 이 사건 제1임야에 대한 매매대금이 모두 지급된 것으로 보고 이 사건 제1임야에 관한 매매계약은 이행된 것으로 약정하였는데, 매수인인 피고가 계약금 및 중도금의 지급으로 이 사건 제1임야의 소유권을 취득한 것으로 하였다면, 이를 취득하는데 발생한 이자 및 취득세는 당연히 피고가 부담할 것으로 그 금액 상당액을 원고에게 배상시킬 것이 아닌데도, 위와 같은 손해가 발생한다면서 이를 원고에게 배상하도록 한 점, 기타 위에서 본 바와 같이 원고가 피고와 사이에 위 매매계약을 체결하게 된 경위 등 제반 사정을 참작하여 보면, 위소외 1의 부탁에 따라 매매계약을 체결한 피고가 원고에 대하여 위 약정을 들어 손해의 배상을 청구함은 신의칙에 반하는 것이라고 봄이 상당할 것이다.
 다. 그러함에도 피고가 위 약정에 의하여 손해배상을 청구하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 증거가 없다면서 이 부분 원고의 주장을 배척한 원심의 판단에는 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 매매계약 당사자의 결정
[2] 토지거래허가 구역 내 토지에 대하여 허가받을 것을 전제로 하여 체결한 매매계약의 효력(유동적 무효)
[3] 토지거래허가 구역 내의 토지 매매계약 체결시에 한 허가신청 협력의무 불이행에 대한 손해배상액 약정의 효력(유효)
[4] 토지거래허가 구역 내의 토지 매매계약시 당사자 일방의 계약의무 위반으로 계약이 해제된 경우에 대한 손해배상액 약정을 한 경우, 그 약정이 당사자 일방의 협력의무 불이행 및 매매계약의 일방적 철회에 의한 확정적 무효의 경우를 포함하는지 여부(적극)
[5] 국토이용관리법상 토지거래허가 구역 내의 토지 매매계약 체결시에 한 허가신청 협력의무 불이행에 대한 손해배상액 약정에 기한 손해배상 청구를 신의칙에 반한다고 한 사례

[1] 실질적으로 목적물을 매수하지는 않더라도 자신이 매매계약상의 권리를 행사하고 의무를 부담할 의사로 계약을 체결한 자는 실질적 매수인과 사이의 내부관계는 별론으로 하고 매도인에 대한 관계에서는 자신이 계약의 당사자로서 권리·의무가 있다.
 [2] 국토이용관리법상 토지거래허가 구역 내의 토지에 대하여 관할 관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효하게 될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니함은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 허가를 받게 되면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 그와 달리 허가를 받지 못하게 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다.
 [3] 국토이용관리법상 토지거래허가 구역 내의 토지에 대하여 관할 관청의 허가를 받기 전 유동적 무효 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있는 것이므로, 이러한 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다.
 [4] 토지거래허가 구역 내의 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 토지거래허가를 받을 수 없는 경우 이외에 당사자 일방의 계약 위반으로 계약이 해제된 경우에 대한 손해배상액의 약정은, 당사자 일방이 협력의무를 이행하지 아니하거나 매매계약을 일방적으로 철회하여 그 매매계약이 확정적으로 무효가 된 경우를 포함한다.
 [5] 국토이용관리법상 토지거래허가 구역 내의 토지에 관한 매매계약시에 체결한 허가신청 협력의무 불이행에 대한 손해배상액 약정에 기한 손해배상 청구를 신의칙에 반한다고 한 사례.