저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1965.05.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 김범석 외 3인
【피고, 피항소인】 동천주조주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(62가611 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고등에게 서울 동대문구 청량리동 188번지 제7호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 15평에 대한 서울민사지방법원 동대문등기소 1960.10.26. 접수 제28133호로서 된 채권자 피고 회사와 소외 망 김진택 사이의 같은해 10.25.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권 최고액 금 400,000원의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 3. 원고 등의 나머지 청구는 이를 기각한다.
 4. 소송비용은 이를 2분하여 그 1을 원고들의, 나머지를 피고의 각 부담으로 한다.

【청구치지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 주문과 같은 내용의 판결 및 피고는 원고등에게 서울 동대문구 신설동 91의 166 전 95평에 대한 서울민사지방법원 동대문등기소 1960.10.26. 접수 제28133호로서 된 채권자 피고 회사와 소외 이윤복 사이의 같은해 10.25.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권 최고액 금 400,000원의 근저당권설정등기의 말소 등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 소외 망 김진택의 소유이던 서울 동대문구 청량리동 188번지 제7호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 15평 및 등기부상 소외 이유복 소유 명의로 되어 있는 서울 동대문구 신설동 91의 166전 95평을 공동 담보로하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1960.10.26. 접수 제28133호로서 그해 10.25자 위 망 김진택 및 이윤복 양인과 채권자 피고 회사사이에 맺은 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권자를 위 피고 회사 채권 최고액을 금 400,000원으로 한 근저당설정등기가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(등기부등본), 동 제2호증(호적등본), 동 제3호증(임대차계약서, 을 제1호증과 같다), 을 제5호증(근저당권설정계약서)의 각 기재내용에 원심증인 임창립의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 1960.10.19. 피고 회사는 당시의 대표이사이던 서정선이가 피고 회사를 대표하여 소외 망 김진택과의 사이에 피고 회사는 서울 동대문구 용두동 199의 5대지 18평과 같은동 199의 51 대지 70평 및 위 양 지상에 있는 목조건물 3동(건평 합계 120평)에 설치된 양조장 시설과 이에 따르는 여러 가지 기물 등을 임료는 매월 금 15,000원으로 기간은 1961.11.1부터 19개월 간으로 하여 위 김진택에게 임대하고 동인으로 하여금 피고 회사가 경영하던 양조사업을 운영케 하는 계약을 맺은 사실과 위 김진택이 임대차 기간중에 그 양조장을 경영하는데 있어서 제3자와의 상거래로 인하여 생기는 일체의 경비 및 그 양조장의 영업에 관하여 부과되는 일체의 공과금은 위 김진택이가 이를 부담하기로 하고 동인이 이를 이행하지 않는다던가 약정된 임료를 지급않는다던가 한다면 피고 회사에 손해가 생길 것이므로 이 손해를 담보하기 위하여 위 양조장 임대차계약을 맺은 익일인 동월 20에 위 김진택은 앞에서 본 자기 소유인 서울 동대문구 청량리동 188번지 제7호 목조와즙 평가건 본가 1동을 위 이윤복은 위 김진택의 부담할 위 채무를 담보케 하기 위하여 물상보증인으로서 이윤복 자기 소유인 같은 동대문구 신설동 91의 166전 95평을 공동 담보물로 각 제공하고 위 양인은 근저당권설정자가 되어 피고 회사와의 사이에 피고 회사를 근저당권자로 하고 그 채권 최고액을 금 400,000원으로 하는 앞에서 본 근저당권설정계약을 맺고 이에 기하여 피고 회사는 앞서 당사자 사이에 다툼이 없던 본건 근저당권설정등기를 경료하였던 사실 및 위 김진택은 그 임대차계약 내용에 따라 그경그 양조장을 인도받아 이를 경영하다가 1961.8.7. 사망하고 원고 김범석, 동 김정희, 동 김인숙 등은 그 김진택의 직계비속으로서 동 임인섭은 그 처로서 김진택의 재산에 관한 일체의 권리의무를 포괄적으로 승계취득한 사실 등을 인정할 수 있고 이와 반대되는 아무런 증거가 없다.
 그런데 원고 소송대리인은 위 임대차계약은 피고 회사의 영업 전부의 임대차인데 피고 회사는 그 주주총회의 특별결의를 거치지않고 그 김진택과의 사이에 위 임대차계약을 한 것이므로 이는 무효인 것이라고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 그 성립을 추정 할 수 있는 갑 제5호증(회사등기부등본)의 기재내용 및 원심증인 이춘목의 증언을 종합하여 보면 피고 회사는 주류 제조판매를 목적으로 하는 회사이므로 위 임대차계약은 피고 회사의 영업전부의임대를 내용으로 하는 것이고 따라서 이는 주주총회의 특별결의가 필요함에도 불구하고 그와 같은 절차를 밟음이 없이 피고 회사의 대표이사이던 소외 서정선이가 단독으로 위 김진태과의 사이에 맺은 사실을 알 수 있고 다만 성립에 다툼이 없는을 제9호증(회사등기부등본), 동 제10호증(주민등록증)의 기재내용에 원심증인 서정선의 증언을 종합하여 보면 위 임대차계약 당시 피고 회사의 대표이사는 위의 서정선이고 이사는 그 처인 소외 정복심 그 아들인 소외 서장석 등이며 피고 회사의 재산은 위 서정선의 개인 소유로부터 우러나왔고 또 주주들도 위 서정선의 가족들로 구성되어 있는 소외 가족회사이고 사실상에 있어서 그 가족간의 합의가 이루어져서 위 임대차계약을 맺은 것으로 추인못할 바는 아니나 상법 소정의 소집 절차를 밟지 아니 하였을 뿐만 아니라 그 특별 결의에 관한 결의서등 기타 주주총회의 적법유효한 결의가 있었다고 인정할만한 자료가 없으니 주주인 가족들간의 사실사의 합의 있었다는 사실만으로서는 주주총회의 특별결의가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이고 달리 피고 회사가 위 결의를 하였다는 증거가 없으므로 위 임대차계약은 무효라고 아니할 수 없다. 과연 그렇다면 그 임대차계약이 유효하게 성립된 것임을 전제로하여 이루어진 본건 근저당권설정등기는 그 원인에 있어서 무효인 것이라고 아니할 수 없는바, 이 점에 관하여 피고 소송대리인은 위 임대차계약이 무효라고 하더라도 사실상 그 임대차계약 내용이 실현되므로 인하여 만일에 발생할지도 모르는 피고 회사의 손해를 담보하기 위하여 근저당권을 설정하기로 한 본건 계약에 있어서는 그 임대차계약의 유무효에 관련됨이 없이 사실상의 그 실현으로 채권 채무관계가 형성된바 있으니 그것을 담보하기 위한 본건 근저당권설정계약의 효력에는 아무런 영향이 있을 수 없는 것이라고 다투고 있으나 대체로 근저당권을 설정하는 계약을 체결한 경우의 계약 당사자의 의사는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 보통 근정당권설정계약을 체결케된 원인인 법률관계에 관한 계약등이 유효함을 전제로 하는 것이라 볼 것인바, 그 원인 법률관계인 임대차계약이 무효로 돌아갔음은 앞에서 본 바와 같고 또한 특별한 사정이 엿보이지 않는 본건에 있어서는 그를 원인으로 한 근저당권설정계약만이 유효하다고는 볼 수 없다 할 것이다.
 그러므로 나아가서 원고등에게 위 무효 등기의 말소청구권이 있는지 그 여부를 살펴보기로 한다.
 원고 소송대리인은 본건 2피의 피담보 부동산은 모두 원고 등의 소유이므로 그에 기하여 위 무효 등기의 말소를 구하는 것이라고 주장하고 있으나 앞에서 본 바와 같이 2핑의 부동산중 위 동대문구 청량리동 188번지 제7호 건물 1동은 위 김진택의 소유로서 원고들이 이를 상속하였으므로 그 부동산에 관한 위 무효 등기의 말소를 구하는 원고 등의 본건 청구는 그 이유있다 할 것이니 이를 인용할 것이고 나머지 동대문구 신설동 91의 166전 95평에 관하여는 위 소외 이윤복의 소유임은 앞에서 본 바와 같고 이인정을 달리할 아무런 증거가 없으며 다만 위 김진택은 자신의 채무를 담보하기 위하여 자기 소유인 위 부동산에다가 위 이윤복의 소유인 위 전 95평을 보태여 이를 공동 담보로 제공하는 근저당설정계약을 함에 있어서 그 양인이 연명으로 근저당권설정 의무자로서 그 계약의 당사자가 된 바 있으나 이는 위 이윤복의 소유물에 관한 한 어디까지나 그 설정계약 당사자는 그 이윤복이고 위 김진택은 그 피담보 채무의 발생원인인 위 임대차계약의 당사자에 불과하여 그에 관한 말소등기절차를 구할 아무런 권한이 없을 뿐만 아니라 원고등이 위 이윤복을 대위하여 이를 청구한다는 주장 및 입증이 없는 본건에 있어서는 원고등에게 위 이윤복의 부동산 부분에 관한 한 본건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구할 권한이 있다고 볼 수 없으니 이 부분에 관하여는 원고 등의 청구는 그 이유가 없어 이를 기각할 것인데 원심은 이와 결론을 달리하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송 총비용에 관하여는같은법, 제96조,제92조,제89조를 각 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준

회사의 재산이 대표이사의 개인소유로부터 우러나왔고 주주들도 그의 가족들로 구성된 가족회사에서 가족간의 합의에 의하여 회사의 영업전부에 관한 임대차계약을 체결한 것이라 하더라도 상법 소정의 소집절차를 밟지 아니하였을 뿐만 아니라 그 특별 결의에 관한 결의서등 기타 주주총회의 적법 유효한 결의가 있었다고 인정할 만한 자료가 없으니 주주인 가족들간의 사실상의 합의가 있었다는 사실만으로 주주총회의 특별결의가 있었다고 볼 수는 없다.