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도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1986.5.29 선고 86노1905 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은피고인이 절취한 승용차를 운전하고 가다가 서대문 고가차도 입구에 이르러 운전미숙 및 전방주시 의무태만으로 위 차도 입구를 들이받아 수리비 약 171만원이 들만큼 위 승용차를 손괴하였다는 공소사실에 대해 적용하려는도로교통법 제108조가 규정한 다른 사람의 건조물이나 그밖의 재물을 손괴한 때라 함은 차의 운전자가 자기 소유이든 타인소유이든 불문하고 어떤 차량을 운전함에 있어 업무상 필요한 주의를 게을리 하거나 중대한 과실로 범행의 수단 또는 도구로써 제공된 차량을 제외한 다른 사람의 건조물이나 그밖의 재물을 손괴한 경우만을 처벌함으로써 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장애를 방지 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이므로 위 공소사실은 범죄로 되지 아니한다하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판단을 유지하고 있는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이도로교통법 제108조의 법리를 오해한 위법있다 할 수 없다.
 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

도로교통법 제108조 소정의 다른 사람의 건조물이나 그밖의 재물을 손괴한 때라 함은 차의 운전자가 자기소유이든 타인소유이든 불문하고 어떤 차량을 운전함에 있어 업무상 필요한 주의를 게을리 하거나 중대한 과실로 범행의 수단 또는 도구로써 제공된 차량을 제외한 다른 사람의 건조물이나 그밖의 재물을 손괴한 경우만을 말하는 것이어서 절취한 승용차를 운전하고 가다가 운전미숙등으로 동 차량을 손괴한 경우는 이에 해당하지 않는다.
감정평가에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사(사선) 오복동(피고인 1,2에 대하여)
【원심판결】대전지방법원 1986.2.13 선고 84노1301 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
감정평가에관한법률 제16조,제26조에 의하면, 감정업에 종사하는 자는 그 직무를 수행함에 있어서 고의로 진실을 숨기거나 허위의 감정을 하였을 때 처벌하도록 규정하고 있으므로 위 법조에 따른 허위 감정죄는 고의범에 한한다 할 것이고 여기서 말하는 허위감정이라 함은 신빙성이 있는 감정자료에 의한 합리적인 감정결과에 현저히 반하는 자의적 방법에 의한 감정을 일컫는다 할 것이다.
따라서 정당하게 조사 수집하지 아니하여 사실에 맞지 아니하는 감정자료임을 알면서 그것을 기초로 감정하므로써 허무한 가격으로 평가하거나 정당한 감정자료에 의하여 평가함에 있어서도 합리적인 평가방법에 의하지 아니하고 고의로 그 평가액을 그르치는 경우에 비로소 이 사건 범죄가 성립한다 할 것이다(대법원 1982.10.12 선고 82도988 판결 참조).
 그리고감정평가의 기준에 관한 규칙 제6조에 의하면 감정은 실지조사에 의하여 물건을 확인하여야 하되 다만 신빙할 수 있는 자료가 있는 경우에는 실지조사에 의하지 아니할 수도 있다고 규정하고 있음에 비추어 감정인이 신빙할 수 있는 자료에 의하여 감정을 하였다면 비록 실지조사를 하지 않았다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 허위감정이라거나 허위감정의 고의가 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 이 사건 부동산에 대한 감정에 즈음하여 그 판시와 같은 여러가지 감정자료에 의하여 감정을 하고 또 그 감정자료 등이 신빙할 수 있는 것으로 시인되는 이상 비록 피고인들이 현장에서 감정대상물건을 직접 확인하여 실지조사를 하지 아니하였으면서도 그렇게 한 것처럼 감정평가서를 만들었다 하더라도 그것만 가지고는 허위감정에 해당하거나 허위감정의 고의가 있었다고 할 수 없다고 판시한 다음 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없음을 들어 피고인들에게 각 무죄의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

감정평가에관한법률 제26조 제3호,제16조 소정의 허위감정죄는 고의범에 한하고 여기에서 말하는 허위감정이라 함은 신빙성 있는 감정자료에 의한 합리적인 감정결과에 현저히 반하는 자의적 방법에 의한 감정을 일컫는 것이어서 정당하게 조사수집하지 아니하여 사실에 맞지 아니하는 감정자료임을 알면서 그것을 기초로 감정하므로써 허무한 가격으로 평가하거나 정당한 감정자료에 의하여 평가함에 있어서도 합리적인 평가방법에 의하지 아니하고 고의로 그 평가액을 그르치는 경우에 성립한다 하겠으나 다만감정평가의기준에관한규칙 제6조 단서 규정에 비추어 감정인이 신빙할 수 있는 자료에 의하여 감정을 하였다면 비록 실지조사는 하지 않았다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 허위감정이라거나 허위감정의 고의가 있었다고 단정할 수는 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 조정제(피고인
【원심판결】서울고등법원 1985.11.14 선고 85노2534 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인1, 3의 변호인 및 피고인4의 각 상고이유 제1점과 피고인1의 상고이유에 대하여,
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인3, 4등은 대한통운주식회사제1영업소소장으로 그 각 판시 기간동안 재직하던 자들로서 영업소장은 동 영업소에 보관중인 피해자 능원기업주식회사(이하, 소외 회사라 약칭함) 소유의 시멘트를 그 보관위탁자인 소외 회사명의의 출급의뢰서 소지자에게 출고하는 직무를 담당하고 있을뿐, 이를 일반수요자들에게 직접 판매할 권한이 없음에도 불구하고 동 피고인들 및 위 영업소의 시멘트출입고 담당직원인 원심공동피고인및 그 상하차 작업인부의 지휘감독자인 피고인1등은 동 피고인들이 위 시멘트를 일반수요자에게 직접 판매한 후 그 대금으로 소외 회사의 대리점에서 그 판매가격보다 저렴한 가격으로 출고의뢰서를 구입하여 마치 출고의뢰서에 의하여 정당하게 출고된 것처럼 장부를 정리하는 방법으로 그 차액상당의 이득을 취득키로 상호 공모하여 원심판시와 같이 위 영업소에 보관중이던 소외 회사소유의 시멘트를 그 판시 내역과 같이 일반수요자들에 임의로 판매한 사실이 넉넉히 인정되고 또한업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 임무에 위배하여 타인의 재물을 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 뜻하는 것이므로 설사 소론과 같이 위 피고인들의 판시 소위에는 상하차 작업인부들의 일거리를 마련해주고, 위 영업소의 영업실적을 올린다는 또 다른 목적이 포함되어 있었다고 하더라도 이로써 동 피고인들에게 불법영득의 의사가 결여되었다고 볼 수는 없으므로 원심이 위 피고인들의 판시 소위를 업무상횡령죄로 의율한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고인1,3의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고인1은 시멘트 합계 396,166포 시가 금 834,497,344원 상당을,피고인 3는 시멘트 합계 324,321포 시가금 683,992,989원 상당을 각 횡령하였다는 것이고 이러한 소위는특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호 소정의 구성요건에 해당함이 명백하므로 원심이 위 피고인들의 판시 소위에 위법조를 적용하여 처단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법률의 적용을 그릇한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 피고인2의 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인2의 제1심판시 제1 (라)의 (1), (3), (4)항 기재의 각 범죄 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 4. 피고인3, 4의 상고이유 제2점에 대하여,
 징역 10년 이하의 형이 선고된 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다.
 5. 따라서 피고인들의 상고는 이유없어 이를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 임무에 위배하여 타인의 재물을 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 뜻하는 것이므로 창고업자가 보관중인 피해자소유의 시멘트를 그 보관위탁자인 피해자명의의 출급의뢰서 소지자에게 출고할 수 있을 뿐 이를 일반수요자들에게 직접판매할 권한이 없음에도 위 시멘트를 수요자에게 직접판매하였다면 비록 그 대금으로 위 피해자 회사의 대리점에서 그 판매가격 보다 저렴한 가격으로 출고의뢰서를 구입하여 마치 출고의뢰서에 의하여 정당하게 출고된 것처럼 장부를 정리해 두었다 하더라도 불법영득의 의사가 있다고 할 것이다.
병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주고등법원 1986.7.11 선고 84노497 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제298조 제1항에 의한 공소장의 변경은 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 것에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지 , 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니라 할 것인바, 이 사건에 있어서 검사는 항소심공판이 종결되고 판결선고기일까지 고지된 뒤에 공소장변경신청서를 제출하였음이 기록상 분명하니 원심이 이 사건 공판심리를 재개하여 검사의 공소장변경신청을 받아들이지 아니하였다 하여 여기에 공소장변경에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

형사소송법 제298조 제1항에 의한 공소장의 변경은 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 것에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【출원인, 상고인】 금성통신주식회사 소송대리인 변리사 박장원
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1983.7.19 자 1982년 항고심판절제533호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여,
 원심결이유에 의하면, 원심은 1981.2.21(1981.2.20의 오기로 보인다) 출원된 본원발명은 실용신안공고 81-2002호 인용례로부터 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것으로 인정된다 하여구 특허법(법률 제2658호) 제6조 제2항에 의하여 본원발명을 거절사정한 조치를 유지하고 있다.
 그러나위특허법 제6조 제2항은 발명자가 그의 특허출원전에 그 발명이 속하는 기술의 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 발명, 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것을 출원한 때에는 특허를 받을 수 없다고 규정하였는바, 위 법조항을 적용하려면 인용례의 발명이 본원발명의 출원이전에 공지되었거나 또는 공연히 실시된 것인지 여부를 심리하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 심리하지 아니한 채 위 법조항을 적용한 것은 위특허법 제6조 제2항의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하겠다. 논지는 이유있다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원심결의 이유에서 본원발명은 인용례로부터 용이하게 발명할 수 있다는 설명의 자료로 들고 있는 미국의 간행물인 내쇼날 세미콘닥터는 주지의 사실을 인정함에 있어서 그 예시로서 든 하나의 자료에 불과하므로 거절사정에서 들지 아니한 위 자료를 원심결이 거시하였다하여 원심결이 거절사정과 다른 별개의 거절이유를 내세운 것이라고는 할 수 없다.
 따라서구 특허법 제134조,제82조의 규정에 의하여 출원인에게 의견서를 제출할 기회를 줄 필요는 없다할 것이다. 논지는 이유없다.
 이에 앞에서 든 이유로 원심결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동 김형기

구 특허법(1973.12.31 법률 제2658호) 제6조 제2항은 발명자가 그의 특허출원전에 그 발명이 속하는 기술의 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 발명, 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것을 출원한 때에는 특허를 받을 수 없다고 규정하였는 바 위 조항을 적용하려면 인용례의 발명이 본원발명의 출원이전에 공지되었거나 또는 공연히 실시된 것등인지 여부를 심리하였어야 한다.
출판물에의한명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】수원지방법원 1986.7.3 선고 85노509 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고 그 인정과정에 논지가 주장하는 것과 같은 심리미진과 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인들이 피해자를 비방할 목적으로 허위의 사실을 적시한 책자를 출판함으로써 그 사람의 명예를 훼손하였다는 것으로 피고인이 이건 범행당시 명예훼손의 범의가 있었음이 분명하고 피고인들에 대한 범죄사실은 피고인들이 저술한 책자 전부가 명예훼손의 대상이 된다는 취지가 아니고 그 책자 가운데 원심 인정사실만이 피해자의 명예를 훼손했다는 것이므로 범죄사실등은 구체적으로 적시되어 있어 특정되어 있다 할 것이다. 이에 관한 논지들은 모두 이유없다.
 2.형법 제307조 제1항의 명예훼손행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 위법성은 조각되나형법 제309조 위반의 이 사건 범행에는 피고인이 오로지 공공의 이익을 위한 행위였더라도 위법성이 조각되지 않음은형법 제310조의 규정에 비추어 명백하므로논지는 채용할 수 없다.
 3. 이 사건 범죄가 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 반의사불벌죄에 해당하나 피해자가 제1심판결 선고후에 처벌희망을 철회하는 고소취하장을 항소심에 제출하였음은 기록상 명백한 바이므로 원심이 처벌희망을 철회하는 의사표시로서 효력을 인정하지 아니하여 공소기각의 판결을 하지 아니하였음은 정당하고 여기에형법 제312조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 4. 피고인들에 대하여 징역 8월 또는 징역 6월이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 논지는 이유없다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

형법 제307조 제1항의 명예훼손행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 위법성은 조각되나형법 제309조 소정의 출판물등에 의한 명예훼손행위는 그것이 오로지 공공의 이익을 위한 행위였더라도 위법성이 조각되지 않음은형법 제310조의 규정에 비추어 명백하다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1986.7.10 선고 85노873 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 논지가 지적하고 있는 바와 같이 이 사건 교통사고가 발생한 지점은 자동차전용의 4차선 도로로서 그 중앙에 황색실선 두개가 그어져 있고, 제한시속이 70킬로미터이며 양쪽에 인가가 전혀 없는 곳이라는 사실은 기록상 분명하다.
 그러므로 위 도로의 우측변에 앉아있던 피해자가 피고인이 운행하는 시외버스가 10미터지점에 접근하였을때 갑자기 도로를 횡단하려고 뛰어든 것은 교통법규에 위반한 것으로서 신뢰의 원칙에 반하는 행위이었음에 틀림없으나, 일건 기록에 의하면,피고인은 제한시속 70킬로미터의 사고지점을 80킬로미터의 과속으로 시외버스를 운행하던중 50미터 전방의 도로변에 앉아 있는 피해자를 미리 발견하였고, 그 피해자의 위치는 바로 피고인이 시외버스를 운행하고 지나가야 할 쪽 도로의 우측변이었음이 명백하므로, 상황이 이와 같았다면 비록 그 지점이 사람의 횡단보행을 금지한 자동차 전용도로였다 하더라도 피해자의 옆으로 시외버스를 운전하고 지나가야만 할 피고인으로서는 피해자를 발견한 즉시 그의 동태를 주시하면서 감속 서행하는등 피해자가 도로에 들어올 경우에 대비하는 조치를 취할 업무상의 주의의무가 있었다고 보아야 할 것이다.
 원심이 유지한 제1심판결은 같은 취지에서 피고인에게 업무상 과실이 있었다고 본 취지이므로 정당하고 거기에 소론과 같이 업무상 과실치사죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 또 제1심판결은 피고인의 과속운행만이 이 사건결과발생의 원인이었다고 인정한 것이 아니라 과속운행과 피고인이 피해자의 동태를 주시하지 않고 감속 서행하지 아니한 과실이 겹쳐 결과발생의 원인이 된 것이라고 인정하고 있고, 그 판단은 정당하므로 피고인에게 과속운행의 과실만이 있었음을 전제로 피고인의 과속운행과 이 사건 교통사고 사이에 인과관계가 없다고 다투는 논지도 이유없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

제한시속 70킬로미터의 사고지점을 80킬로미터의 과속으로 차량을 운전타가 50미터 전방 우측도로변에 앉아 있는 피해자를 발견하였다면 비록 그 지점이 사람의 횡단보행을 금지한 자동차 전용도로였다 하더라도 그 피해자의 옆으로 동 차량을 운전하고 지나가야만 할 운전자로서는 피해자를 발견하는 즉시 그의 동태를 주시하면서 감속 서행하는등 피해자가 도로에 들어올 경우에 대비하는 조치를 취할 업무상의 주의의무가 있다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 태화 소송대리인 변리사 서대석
【피심판청구인, 상고인】 이 에스 오리지날즈 인코포레이티드 소송대리인 변호사 이병호
【원 심 결】 특허청 1985.3.9 자 1983년 항고심판 당 제153호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 의장(1982.5.31 등록 제37486호)과 판시 (가)호를 신발의 앞코부분, 신발끈 덮판부분, 신발끈 덮판중간부위의 갑피의 선, 뒷꿈치부분 및 신발바닥등을 그 판시와 같이 대비한 다음 전체적으로 보아 그 모양이 달라서 일반수요자로 하여금 심미감에 차이가 있게 하는 다른 의장이라고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다.
 논지는 이 사건 의장고안의 요지가 신발끈 덮판의 지퍼부분의 형상 및 모양의 결합에 있고 그것이 수요자의 주의를 가장 끌기 쉬운 요부이므로 이 사건 의장과 판시 (가)호의 동일 또는 유사성을 구별하려면 마땅히 위 요부를 비교하여 가려내야 할 것이라는 것이나,지퍼를 다는 것은 이 사건 의장출원이 있기 전부터 공지의 사실일 뿐만 아니라 그것만 가지고는 별다른 심미감을 일으키게 하는 창작성이 있는 의장이라고 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심결의 조처에 소론과 같은 의장의 신규성 내지는 창작성에 관한 법리의 오해나 의장의 대비기준을 오해한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

신발의 신발끈 덮판에 지퍼를 다는 것은 본건 의장출원이 있기 전부터 공지의 사실일 뿐만 아니라 그것만 가지고는 별다는 심미감을 일으키게 하는 창작성이 있는 의장이라고 볼 수 없다.
반공법위반,국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김진석
【원심판결】서울고등법원 1986.4.1 선고 85노3338 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실(1) 피고인이 1980.2. 경부터 1981.9. 말경까지 반국가단체의 구성원인공소외 1과 회합하였다는 원심판결 별지 제1 내지 7항 기재의 공소사실에 대하여, 피고인은 검찰에서 이를 자백하였으나, 증인 김병진의 증언 및 동인의 수사기관에서의 진술에 의하더라도, 피고인과공소외 1의 회합이 1975년 이후에도 있었다고는 인정되지 아니하며, 그밖에 달리 위 자백을 보강할 만한 증거가 없고, (2) 원심판결 별지 제8, 9, 11, 21, 28항의 각 잠입사실에 대하여 피고인은 역시 검찰에서 이를 자백하였으나 피고인은 제1심공판정에서 피고인이 지령을 받았다는 기다무라라는 사람은 허무한 가공인물이라고 변소하고 있고, 증인 박영식의 증언내용은 1972.7.30부터 1976.4. 초순경까지 일본에서 재일공작지도원인 다나까, 기무라, 야마모도 등을 소개받아 동인들로부터 간첩활동에 대한 지령을 받아 활동하였다는 것인데 위 증인이 동인들과 연락을 취할 때에는 위 증인으로서는 그들에게 연락할 방법이 없고, 그들이 일방적으로 위 증인에게 전화연락을 해 와야만 비로소 가능했다는 것으로서 위 증인의 증언은 피고인이 기다무라라는 사람과 회합하고, 지령을 받았다는 위 공소사실을 인정할 자료가 될 수 없으며 나아가 검사는 재일공작지도원인 기다무라라는 사람이 실존인물이라는 점을 입증하기 위한 자료로주 오사까 대한민국 총영사관 영사 김국남 작성의 영사증명서를 제출하고 있으나 위 영사증명서의 내용은 오사까 다이이찌호텔 종업원 사까구찌에 의하면 1983.1. 경 기다무라(명미상)라는 사람이 동 호텔에 투숙한 일이 있다는 것으로서 이는 피고인 아닌 사까구찌라는 사람의 공판기일외에서의 진술을 내용으로 하는 전문증거에 해당하는 것인데 같은법 제311조 내지 316조에 규정된 특단의 사정이 있다고 볼 자료가 없으므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 위 호텔에 투숙한 일이 있다는 기다무라라는 사람이 이 사건 공작원인 기다무라와 동일인이라고 볼 만한 자료도 없고, 더우기 기다무라와의 회합 및 금품수수에 관한 당초의 공소사실인 공소장 기재 제8항, 제12내지 16항, 제21 내지 32항, 제51, 52, 63항이 공소장변경에 의하여 철회된 점을 볼 때, 피고인이 입국함에 있어 반국가단체의 구성원인 기다무라로부터 지령을 받은 것이라는 피고인의 검찰 진술부분은 쉽사리 믿을 것이 못되고, (3) 원심판결 별지 제10, 12, 13, 15, 16, 18, 19항, 제22 내지 28항의 각 간첩죄에 관하여 보건대,국가보안법 제4조 제1항의 간첩죄는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지 수집하는 행위를 말하는 것인데 피고인이 반국가단체의 구성원인 기다무라로부터 지령을 받았다는 점에 관하여는 위에서 본 바와 같이 피고인의 이 점에 대한 자백의 신빙성에 의심이 갈 뿐만 아니라 더우기 학생들의 반정부시위에 관한 일시, 장소, 참가인원, 구호내용, 경찰저지등 데모양상을 수첩에 기입 메모하였다는 점에 대하여는 압수된 수첩 3개에서 그런 기재를 찾아볼 수 없으니 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고, 국가기밀을 탐지 수집하였다는 점에 관하여는 믿을 수 없는 피고인의 검찰 진술외에 이를 인정할 증거가 기록상 발견되지 아니하여 결국 원심판결 별지기재의 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착된다는 이유로 위 공소사실부분에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결을 기록과 대조하면서 검토하여 보면 원심의 이러한 판단조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 보강증거에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고, 논지가 지적하는 판례들은 이 사건에 있어서 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

외국주재 대한민국 총영사관 영사작성의 영사증명서의 내용이, 오사까 다이이찌호텔 종업원 사까구찌에 의하면 1983.1.경 기다무라라는 사람이 동 호텔에 투숙한 일이 있다는 것이라면 이는 피고인 아닌 사까구찌라는 사람의 공판기일외에서의 진술을 내용으로 하는 전문증거에 해당하는 것이어서형사소송법 제311조 내지제316조에 규정된 특단의 사정이 있다고 볼 자료가 없는 한 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
반공법위반,구국가보안법위반,국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 2에 대하여) 및 피고인들
【변 호 인】 변호사(국선) 최후섭
【원심판결】광주고등법원 1986.6.13 선고 86노187 판결
【주 문】
 피고인1의 상고를 기각한다.
 원심판결중 피고인2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인1 및 그 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 피고인1 이 1981.10.14경 간첩으로 체포되자 일단 위장 전향을 하고 그후 당국(수사기관)이 피고인의 활동을 완전히 파악하지 못하고 있음을 확인하게 되자 그 목적사업수행을 위하여 그 판시와 같은 범행을 하였다고 판단한 원심의 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없으므로 피고인의 전향이 결코 위장된 것이 아니었으며 판시 행위는 모두 피고인이 대한민국을 위하여 한 행위로서 그 범의(고의)가 없는 것이라는 취의의 상고논지는 이를 받아들일 수 없다. 또 피고인이 이 사건 범행에 이르게된 경위와 그 죄질 및 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형도 상당하다고 인정되므로 그 양형이 너무 과중하여 부당하다는 상고논지 또한 이유없다.
 2. 피고인2에 대한 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 피고인2에 대한 공소사실중 제11, 12, 14, 22, 31 사실은 피고인2가 이를 각 자백하고 있으나 그 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 정당하다하여 그대로 유지하고 있다. 무릇형사소송법 제310조에서 자백외에 보강증거를 요구하는 것은 그 자백의 진실성을 담보하려는데 그 뜻이 있다 할 것이므로 피고인의 자백이 거짓이 아니고 진실한 것이라고 뒷받침할 수 있는 정도의 증거이면 족하고 또 그 증거도 공소사실 (전부 또는 일부)에 대한 직접증거에 한할 것이 아니라 자백의 진실성을 뒷받침 할 수 있는 소위 정황증거나 간접증거라도 무방하다 할 것인바, 기록에 의하면, 피고인2가 1983.12. 도일하여 일본에 체류중 공소사실(제1 내지 제39)과 같이 수십차례에 걸쳐 반국가단체의 구성원인 북괴공작지도원 박모(박사장) 또는 이재문과 회합하여 금품을 수수하거나 교양 내지 지령을 받아왔다는 이 사건 공소사실에 관하여 피고인은 사법경찰관은 물론이고 검사의 신문단계에서 처음부터 그 범행사실을 순순히 시인하여 각 그 회합의 일시, 장소, 회합의 내용을 소상하게 진술하였으며, 제1심 및 원심공정에서의 사실심리에서도 공소사실 전부에 관하여 자백을 하고 있으며 제1심의 증거조사에 있어서는 위와 같은 피고인의 자백을 담은 경찰 및 검사의 각 피의자신문조서에 대하여 각 그 진정성립과 진술의 임의성 및 그 내용까지 모두 인정하고 있음이 명백하고 또 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인이 북괴공작지도원인 박모(박사장) 또는 이재문과 수십차례에 걸쳐 회합하였다는 이 사건 공소사실전체(공소사실 제1 내지 제39)중에서 원심은 유독 전시 5개의 공소사실(그중 공소사실 제11, 14, 22, 31은 위 이재문과의 회합이고 동 제12는 위 박모와의 회합이다)만 보강증거 없다하여 무죄를 하였으나,여기에서 피고인과 회합하였다는 위 박모와 이재문은 북괴 공작지도원이며 피고인이 그 정을 알면서 여러차례(판시 무죄부분을 제외하고도) 이들과 개별적으로 만나 금품을 수수하고 교양과 지도를 받아온 사실은 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정될 뿐 아니라 원심이 보강증거 있다하여 유죄로 인정한 각 그 판시사실에 의하여도 명백하므로 이는 무죄부분에 관한 피고인의 자백을 뒷받침할 자료가 될 수 있다 할 것이고, 또 제1심이 적법히 조사 채택한 검사의피고인 1에 대한 제6회 피의자신문조서에 의하면 그 아들인 피고인2이 귀국해서 아버지인피고인 1에게 일본에서 아버지 친구인 박사장(박모)과 또 한사람을 만났다고 말하였다는 진술기재가 있는바(수사기록 제1178정) 만약 여기에서의 "또 한사람"이라는 것이 위 이재문을 지칭하는 뜻이라면(기록에 의하면 이는 이재문을 지칭하는 듯하다) 이것 역시 원심이 무죄라고 한 위 이재문과의 회합사실을 시인한 피고인의 자백의 진실성을 뒷받침 할 수도 있을 것이다.
 그렇다면 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 유독 위 5개의 공소사실에 대하여 그 자백이외에 보강증거 없다하여 무죄를 선고하였음은 결국 심리를 다하지 아니하여 증거의 내용을 잘못 이해하였거나 보강증거의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 검사의 상고논지는 이유있다.
 그런데 이 사건은 원심의 유죄 인정사실을 포함하여 공소사실 전부가형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다하여 공소가 제기된 것이므로 원심으로 하여금 다시 이를 함께 판단토록 하기 위하여 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하여야 할 것이다.
 3. 그렇다면 피고인1의 상고는 이유없다하여 기각하고, 피고인2에 관하여는 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

자백에 보강증거를 요구하는 것은 그 자백의 진실성을 담보하려는데 뜻이 있는 것이므로 그 보강증거는 자백이 거짓이 아니고 진실한 것이라고 뒷받침할 수 있는 정도의 증거이면 족하고 또 그 증거도 공소사실(전부 또는 일부)에 대한 직접증거에 한할 것이 아니라 정황증거나 간접증거라도 무방하다.
대여미 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 노희장 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현
【피고, 피상고인】 남기윤
【원심판결】대전지방법원 1986.3.5 선고 85나615 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1981.12. 경 피고에게 백미 120가마(가마당 80킬로그램들이)를 대여하였는데 그중 70가마만을 변제받았을 뿐이므로 그 나머지 50가마의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 이에 부합하는 듯한 제1심증인 노희삭, 원심증인 박행순의 증언은 믿지 아니하고 갑 제1호증(보관증)만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 하여 그 주장을 배척하고 있다.
 그러나처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되면 반증이 없는한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 다른 합리적인 이유없이는 이를 배척할 수 없다 할 것인데 피고가 그 성립을 인정하고 있는 갑 제1호증(보관증)의 기재에 의하면, 1982.12.10 피고가 백미 50가마(80킬로그램들이)를 화양고마방앗간에 보관한다는 내용이고 기록에 의하면 이 보관증을 피고가 원고에게 교부해준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는터에 원심이 배척한 증인 박행순의 증언에 의하면, 그는 피고가 원고에게 위 보관증을 발행, 교부하는 것을 직접 보았는데 그때 피고는 원고에게 백미 50가마를 서천군 화양면 고마리방앗간에 보관시켜 놓았으니 찾아가라고 말하였고 그 방앗간은 소외 노희문이가 경영하는 것이라고 증언하고 있다.
 그런데 기록에 의하면, 피고는 그가 원고에게 위 보관증을 작성 교부하게 된 것은 1982.1.25경 피고가 방앗간을 경영하는 위 노희문에게 보관해 두었던 백미가운데 200가마에 대한 보관증 7장을 받아 두었다가 원고에게 그 백미 200가마를 대금 10,500,000원에 팔고 그 무렵 위 보관증을 모두 원고에게 교부하여서 그에 따라 원고가 위 노희문으로부터 위 백미를 모두 찾아감으로써 그거래는 완전히 끝났던것인데 그후 원고가 그의 아버지 노정래의 횡령사건을무마하는데 필요하다고 말하면서 거기에만 사용하고 곧 돌려주겠다고 하여 이를 그대로 믿고 원고에게 그가 요구하는대로 그 작성날짜를 소급하여 그와 같은 내용의 보관증을 써준 것이라고 주장하고 있다.
 그리고 위 보관증을 써준 때에 대하여는 처음에는 1984.11.경(기록 23정 및45정의 답변서 참조)이라고 주장하다가 나중에는 1983.5.6.경(기록 141정 참조)이라고 주장하고 있다.
 그러나 피고가 위와 같은 주장을 뒷받침하려고 내어놓은 을 제2호증의 1 내지 9(원고의 아버지인 노정래에 대한 사기 피의사건의 불기소 사건기록)에 의하면, 위 노정래가 소외 노희순에 대한 사기혐의로 수사기관에서 조사를 받은것은 1983.3.24이고 그에 대한 불기소결정이 난것은 그해 5.19임이 분명하므로 원고가 그 사건을 무마하기 위하여 위 보관증의 작성을 피고에게 부탁했다는 때와는 선뜻 맞아떨어지지 아니한데다가 그 기록에 의하더라도 위 보관증이 그 사건의 해결을 위하여 무엇때문에 필요했던 것인지 쉽사리 연결이 되지 않는터에 피고가 주장하는 날짜에 그 주장과 같은 사연으로 위 보관증을 교부하였다고 볼만한 증거는 아무데도 없고 다만 갑 제3호증(사실확인서), 을 제1호증(전말서)의 기재에 증인 노희문의 증언에 의하면, 원고가 피고와의 백미거래는 모두 끝났고 원고에게 주었던 보관증 7장도 모두 돌려 받았다는 것이나(위 보관증들이 어떻게 된 것인지는 기록상 알 수가 없다), 앞서의 을 제2호증의 7, 8의 기재에 의하면, 위 노정래가 위 노희문에 대하여 백미채권이 있음은 그들의 진술에 의하여 뚜렷하고 또 기록에 의하면, 원고가 피고와의 백미거래에서 그 대금을 위 노정래로부터 가져온 것이라고 일관되게 주장하고 있는데 증인 노희삭의 증언이 이를 뒷받침하고 있을 뿐이다.
 결국 원심으로서는 원고와 피고사이의 처음의 백미거래량과 변제량을 그에 따른 보관증서등을 제출받는 방법등으로 확실하게 가려내지 않고서는 피고가 내세우는 주장이나 증거만으로 처분문서인 위 보관증의 존재와 그 내용 및 이를 작성 교부한 것을 직접 보았다는 유일한 증인인 박행순의 증언을 가볍게 배척할 수 없다 할 것인데도 이에 대하여 아무런 합리적인 이유의 설시도 없이 이를 막바로 배척해버린 것은 마침내 처분문서의 성질에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 어겨 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 송기정 소송대리인 변리사 강명구
【피심판청구인, 피상고인】 정태영 소송대리인 변리사 양재관
【원 심 결】 특허청 1985.12.17 자 1984년항고심판(당)제263호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 심판청구인의 이 사건 실용신안등록고안(이하, 등록고안이라 한다)과 갑 제1호증(일본국 소화 55(1980).4.8 공개 실용신안공보 소 55-52704)의 인용고안을 비교하여 보면 인용고안에서는 형광등장착케이스(30)가 형광등(50) 이외의 전기부품을 덮는 카바(40)와 결합할 결합부(32")를 구비하고 있는데 대하여 이 사건 등록고안은 형광등 램프를 접속하는 접속구의 양측에 함실(6) (7)을 형성하여 안정기 (2)와 전원접촉램프(3)을 기구의 양단에 나누어 설치하고 안내괘지턱(8)에 밀봉 캡 (9) (10)을 접동되게 장착하고 있으므로 양자는 그 기술적 구성이 동일한 것이라 인정되고 또한 그와 같은 구성으로 인하여 전원접촉램프가 외부로 노출되지 않고 형광등 기구의 두께를 얇게 할 수 있어 실용적인 효과가 있는 점도 양자 동일하다고 전제한 다음 등록고안에서 형광등 기구의 양단에 형광등 이외의 전기부품인 안정기 및 전원접촉램프를 설치하되 이를 덮는 카바 (9), (10)을 안내괘지턱 (8)에 접동되게 장착한 기술적 구성은 그 출원전에 인용례에 의하여 공지된 것이므로 이와 같은 공지사실에까지 권리의 효력을 인정할 수는 없다 할 것이어서 비록 피심판청구인의 (가)호가 등록고안과 그 기술적 구성이 동일하지만 (가)호는 등록고안의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였다.
 그러나 이 사건 기록에 첨부된 실용신안공보(제1심 갑 제1호증)의 기재에 의하면 심판청구인의 이 사건 실용신안등록청구의 범위는 "형광등의 안정기 (2)와 전원접촉램프 (3)을 부착하여 되는 천정부착식 형광등 (1)을 구성함에 있어서 형광등램프 (4)를 접속하는 양측 접속구 (5)의 양측에 함실 (6),(7)을 형성하여 내면에 형성된 안내괘지턱 (8)에 괘삽접동제 밀봉캡 (9),(10)을 장착시켜 되는 천정부착식 형광등"이라고 기재되어 있음이 명백하고 또 심판청구인의 등록고안과 위 갑 제1호증의 인용고안을 비교하여 보면 원심인정과 같이 양자모두 형광등 이외의 전기부품을 카바로 씌우고 위 카바를 정착시키기 위한 턱이 형성되어 있다는 점에서는 동일하나 등록고안에는 형광등의 양측 접속구의 양측에 형광등 이외의 전기부품인 안정기와 전원접촉램프등을 나누어 설치할 수 있는 함실이 마련되어 있는데 대하여 인용고안에는 그와 같은 함실이 없고, 다만 형광등 접촉케이스의 하부 또는 상부에 형광등 이외의 전기부품을 덮는 카바가 있을 뿐이어서 그 결과 작용효과에 있어서도 등록고안은 형광등의 두께가 얇게 됨으로써 실내의 공간을 최대한 활용할 수 있게 고안되어 있으나 인용고안은 그렇지 않다는 점에서 전체적으로 보아 등록고안과 인용고안과는 그 형상, 구조 또는 조합의 외형적 조직이 표현하는 기술사상에 있어서 동일하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 물품의 사용가치를 고양하게 하는 범위와 그 수단, 방법을 달리하고 있으므로 등록고안과 인용고안이 동일한 고안이라고 볼 수도 없고 나아가 이 분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 인용고안에 의하여 극히 용이하게 등록고안을 창안할 수 있다고 보이지도 아니한다.
 원심이 이 사건 등록고안은 인용례에 의하여 공지된 것이라는 취지로 판단하여 등록고안의 권리를 부인한 조치는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 실용신안에 있어서의 공지와 진보성에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 심결의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이를 비난하는 논지는 이유있다.
 이에 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동
법인세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 미원종합개발주식회사 소송대리인 변호사 임동진, 서예교
【피고, 상고인】 동대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.12.8 선고 83구246 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 집합주택지구내의 토지를 대통령령이 정하는 주택건설용지 즉, 서민주택용지로주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 지정된 당해 집합주택지구개발사업시행자(이하 개발사업시행자라고 한다)에게 양도함으로써 생긴 소득에 대하여 소득세와 법인세 특별부가세를 면제토록 규정한구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 전면 개정되기 이전의 법률) 제3조의 3 제5항은 주택난을 해소하기 위한 주택건설촉진책의 하나로, 특히 서민주택규모의 아파트건설용지의 공급을 용이하게 하기 위하여 아파트지구내의 토지를 개발사업시행자에게 서민주택건설용지로 양도한 사람에게 조세감면의 혜택을 부여하고자 함에 그 입법목적이 있는 것으로서 이러한 입법목적의 효율적인 달성을 위하여위 법조 소정의 감면대상은 이미 개발사업시행자로 지정된 자에게 토지를 양도한 경우뿐만 아니라 사업자지정을 받으려는 자에게 먼저 토지를 양도하고 그 후 개발사업시행자 지정을 받아 양수인이 대통령령이 정한 조세감면신청을 마치는 경우도 포함한다고 함이 당원의 견해인 바(당원 1985.6.25 선고 85누36 및 84누526 각 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 원고가 장차 개발사업시행자 지정을 받아 서민주택을 건축하고자 1979.6.19 소외 임채홍으로부터 그 건축용지의 일부로 판시토지 347.7평을 매입한 다음, 그 다음달 18 개발사업시행자 지정을 받음으로써 토지의 매입과 개발사업시행자 지정의 선후가 바뀐 이 사건의 경우에도 위 토지의 양도로 인한 소득은 위 법조소정의 감면대상에 해당한다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 위 법조에 관한 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 정정되기 전의 것) 제3조의3 제5항 소정의 감면대상은 이미 개발사업시행자로 지정된 자에게 토지를 양도한 경우뿐만 아니라 사업자지정을 받으려는 자에게 먼저 토지를 양도하고 그 후 개발사업시행자 지정을 받아 양수인이 대통령령이 정한 조세감면신청을 마치는 경우도 포함한다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1986.2.13 선고 85노1264 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 공소외1이 피고인 소유의 과수원(사과밭)에서 사과를 훔쳐가고도 그 소행을 꾸짖는 피고인에게 도리어 욕설을 하면서 행패를 부렸으므로 과수원 관리책임자인공소외 2(피고인의 자형)에게공소외 1의 위와 같은 소행을 알리면서 과수원을 잘지켜 줄 것을 부탁하였고 한편공소외 1의 소행을 그의 남편인 공소외3(마을 동장임)에게 알리기 위하여 동인을 찾아 갔다가 만나지 못하고 과수원으로 돌아오는 도중에 과수원 근처의 고추밭에서공소외 3의 친구이며 같은 동네 새마을 지도자인 공소외 조훈제를 만나 동인에게공소외 1의 소행을 말하면서 그녀의 나쁜 버릇을 고칠 수 있는 방법이 없겠느냐고 의논을 하였다는 것인바, 전후 사정이 이러하다면 피고인이 사과를 절취당한 피해자의 입장에서 앞으로 이와같은 일이 재발되지 않도록 예방하기 위하여 과수원의 관리자인공소외 2와 새마을 지도자 조훈제에게 각각 그들만이 있는 자리에서 개별적으로공소외 1이 피고인 소유의 과수원에서 사과를 훔쳐간 사실을 말하였다고 하더라도 우리의 통상적인 사회생활면으로 보나 사회통념상 위와 같은 피고인의 소위를 위법하다고는 말하기 어렵다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 소위에는 위법성이 없다하여 피고인에게 무죄를 선고한 조처는 정당하고 거기에 명예훼손죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

과수원을 경영하는 피고인이 사과를 절취당한 피해자의 입장에서 앞으로 이와 같은 일이 재발되지 않도록 예방하기 위하여 과수원의 관리자와 같은 동네 새마을 지도자에게 각각 그들만이 있는 자리에서 개별적으로 피해자가 피고인 소유의 과수원에서 사과를 훔쳐간 사실을 말하였다 하더라도 통상적인 사회생활면으로 보나 사회통념상 위와 같은 피고인의 소위를 위법하다고는 말하기 어렵다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 쌍용양회공업주식회사 소송대리인 변호사 장대영
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.5.15 선고 82구344 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 이란국의 국영이란석유회사(National Iranian oil Company)의 성격에 관하여 그 채택증거를 종합하여 다음과 같은 요지로 설명하고 있다. 즉 국영 이란석유회사는 1951.4.30자 이란국의 석유사업의 국영화를 수행한 특별조치법에 의거, 특별법인체로 설립되었으나 그 회사의 모든 예산은 이란국회의 승인하에 운영되며 그 모든 소득과 수입은 이란국의 국고에 귀속하도록 되어 있고 1977년에 제정된 이란국립석유회사법 1979년 및 1980년에 제정된 석유성설치법과 동 보충법에 의하여 그 모든 주식은 국유화되는 동시 주식의 양도가 금지되고 그 조직 및 운영은 이란석유성의 직접 통제 및 관할하에 놓이게 되어 이란석유성장관이 그 회장직을, 석유성차관이 그 사장직을 각각 겸직하며 그 주주총회에는 이란정부의 수상, 경제재무성, 동력성, 공업성, 노동성의 각 장관, 기획예산기관의 장인 무임소장관, 석유성장관 및 수상이 임명하는 장관급인사만이 참석하도록 되어 있는 회사로서 정부기관의 구실과 이란정부를 대표하는 공공사업기관으로서의 구실을 함께 하고 있다는 취지이다.
 기록에 의하면, 원심의 위 설명에 다소 부정확한 점은 없지 않으나 위 회사가 이란국의 석유정책을 직접 수행하는 독립한 법인격을 갖는 이란국의 특수공기업기관으로서 이는 넓은 의미에 있어서 국가행정기관 또는 정부기관에 속한다고 할 수 있으므로 원심의 판단에는 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 2.어느 국가가 특수한 공기업기관을 설립하여 그 나라의 국가행정사무를 담당하게 하는 것은 그 나라의 정치형태, 경제구조와 사회환경에 따른 정책적 이유에 의하여 결정되는 것으로써 그 기구가 그 나라의 공공단체나 정부 또는 국가기관에 속한다고 해서법인세법 제1조 제4항의 국가, 지방자치단체에 관한 비과세규정을 적용할 것이 아님은 물론 외국의 정부기관이나 지방자치단체에 대하여 우리나라의 법인세법상 영리 외국인 법으로 파악할 것인가, 비영리외국법인으로 파악할 것인가 하는 것도 그 나라에 있어서의 설립근거법규나 설립목적등이 어떠하건 간에 우리나라에서 행하고 있는 경제활동의 성격에 따라 구분되어야 하는 것이다.
 이 사건에 있어서 국영이란석유회사는 우리나라에서 사경제의 주체로서 수익사업을 위하여 영리목적으로 내국영리법인인 쌍용정유주식회사에 합작투자하였음이 기록상 명백하므로 위 이란석유회사는 법인세법상 비영리 외국법인에 해당한다고 할 수 없다.
 따라서 우리나라와 이란국 사이에 법인세 면제에 관하여 상호주의를 채택하거나 양국사이에 법인세 면제에 관한 특별한 협정이 체결되어 있지 아니한 이상 위 회사가 그 소유주식을 양도함으로써 생긴 소득은법인세법 제55조 제1항 제10호,동법시행령 제122조 제4항 제5호에 의한 원천소득에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 외국의 정부기관 또는 지방자치단체는 비영리 외국법인에 해당한다고 보고 위의 주식양도소득은 비영리 외국법인에 대한 과세대상을 규정한법인세법 제1조 제1항 각호 소정의 수익사업 또는 수입에서 생기는 소득의 어느 것에도 해당하지 아니하는 이유로 이 사건 과세처분을 취소한 것은 외국법인에 대한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

어느 국가가 특수한 공기업기관을 설립하여 그 나라의 국가행정사무를 담당하게 하는 것은 그 나라의 정치형태, 경제구조와 사회환경에 따른 정책적 이유에 의하여 결정되는 것이므로 그 기구가 그 나라의 공공단체나 정부 또는 국가기관에 속한다고 해서법인세법 제1조 제4항의 국가, 지방자치단체에 관한 비과세규정을 적용할 것이 아님은 물론 외국의 정부기관이나 지방자치단체에 대하여 우리나라의 법인세법상 영리 외국법인으로 파악할 것인가 비영리 외국법인으로 파악할 것인가 하는 것도 그 나라에 있어서의 설립근거법규나 설립목적등이 어떠하건 간에 우리나라에서 행하고 있는 경제활동의 성격에 따라 구분되어야 한다.
토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영암군
【피고, 상고인】 박창 외 11인 피고들 소송대리인 변호사 이병호
【원심판결】광주지방법원 1985.12.20 선고 85나64 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1965.12.31 원고명의로 소유권보존등기가 마쳐진 원판결첨부 별지목록기재의 각 토지에 관하여 1967.9.5에 같은 해 9.1 매매를 원인으로 소외 박팔만, 이재헌 공동명의로 경유된 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 소유권이전등기 및 이에 터잡아 순차 경유된 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 위 박팔만, 이재헌 공동명의로 경유된 소유권이전등기는 그들이 원고로부터 토지를 매수한 사실이 없음에도 서류를 위조하여 마친것이라는 원고주장 사실은 인정할 증거가 없으나, 위 토지들은 원고가 관리하는 송평저수지의 유역면적으로서의 기능을 하던 토지로서 1983년경 영산강도수로 2차사업의 완성으로 저수지가 필요없게 되어 원고가 1983.12.24 농수산부장관의 권한 위임을 받은 전라남도지사로부터 이 토지를 포함한 송평저수지 유지에 관하여 농지개량시설용도 폐지승인을 받아 공용폐지를 하기까지는 행정재산이었으므로 원고와 소외 박팔만, 이재헌 사이의 1967.9.1자 매매계약은 당연 무효라고 판시한 다음, 이미 용도폐지가 되어 잡종재산으로 전환된 토지에 관하여 원고가 이제와서 과거에 행정재산이었음을 내세워 소외 박팔만, 이재헌간의 매매계약이 무효라 주장하고 그들 앞으로 경유된 소유권이전등기와 이에 터잡아 순차 경유된 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 것은 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다는 피고들의 주장을, 매매계약시에 행정재산이었던 이상 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다하여 배척하고 있다.
 2. 그러나원고가 원판시 토지들을 소외 박팔만, 이재헌등에게 매매한 당시에는 그 토지가 송평저수지의 유역면적으로 기능하던 행정재산이었다 하더라도 원심인정대로 이미 그 농지개량 시설로서의 용도가 폐지되어 공용폐지 된 것이라면, 원고의 이 사건 권리행사는 토지를 회수하여 공공의용에 사용하려는데 그 목적이 있는것도 아니며 한편 원고는 특단의 사정이 없는한 매매행위당시에 토지가 행정재산임을 알고 있었다고 보아야 할 것이고 매수인들로서는 원고의 처분행위가 적법하다고 믿어 매매계약을 체결하였을 것이므로 원고가 처분행위 후 20년 가까이 경과하고 공용폐지까지 된 이제와서 당해 토지가 매매당시에 행정재산이었음을 내세워 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반하는 권리행사에 해당되어 허용될 수 없다고 봄이 상당하다.
 원심이 판시 토지가 매매행위 당시에는 행정재산이었다는 이유로 원고의 이 사건 권리행사가 신의칙에 반하지 않는다고 판단한 것은 법리오해라 할 것이고 이는 원심판결의 결과에 영향을 미쳤으므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
 3. 다음 직권으로 살피건대,지방자치법 제19조 제9호,지방자치에관한임시조치법 제10조의 규정에 의하여 지방자치단체인 원고가 이 사건과 같은 소송을 제기함에는 도지사의 승인을 얻도록 되어 있는바, 기록에 의하여 살펴 보아도 원고가 그와 같은 승인을 받아 이 사건 소송을 제기하였는지 여부를 가려볼 수 없다.
위와 같은 도지사의 제소승인 유무는 소송요건으로서 법원이 직권으로 조사할 사항에 속하므로 그 유무를 조사하여보지도 않고 본안판단을 내린 원판결은 이점에 있어서도 위법하다.
 4. 그러므로 다른 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

가. 지방자치단체가 행정재산을 매도하였으나 그후 공용이 폐지된 경우 매매 당시 그것이 행정재산이었음을 이유로 그 매매가 무효라고 주장하는 것의 당부
나.지방자치에관한임시조치법 제10조 소정의 도지사의 제소 승인유무가 법원의 직권조사 사항인지 여부

가. 지방자치단체가 그 행정재산인 토지를 매도하였더라도 그 후공용폐지가 되었다면 지방자치단체가 위 토지에 관하여 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구하는 것은 그 재산을 회수하여 공공의 용에 사용하려는데 그 목적이 있는 것도 아니며 한편 매도인인 지방자치단체는 특단의 사정이 없는 한 매매행위 당시에 동 토지가 행정재산임을 알고 있었다고 보아야 할 것이고 매수인들로서도 동 처분행위가 적법하다고 믿어 동 매매계약을 체결하였을 것이므로 처분행위후 20년 가까이 경과하고 공용폐지까지 된 이제와서 당해 토지가 매매당시에 행정재산임을 내세워 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반하는 권리행사에 해당되어 허용될 수 없다.
나.지방자치법 제19조 제9호,지방자치에관한임시조치법 제10조의 규정에 의하여 지방자치단체인 군이 소송을 제기함에는 도지사의 승인을 얻도록 되어 있는바, 여기서의 도지사의 제소승인유무는 소송요건으로서 법원이 직권으로 조사할 사항에 속한다.
도로법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1986.1.24 선고 85노1568 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하면피고인이 당국의 허가없이 도로를 점용하여 주거로 사용하였다는 원심의 사실인정을 정당하게 수긍할 수 있고, 원심이 확정한 피고인의 판시 행위는 이른바 상태범이므로 설사 도로의 점용동기가 소론과 같이 당국의 부당한 철거대집행에 인한 것이라 하더라도 이로써 그 도로의 계속적인 점용이 정당화 될 수는 없는 것이다.
 따라서 피고인의 이 사건 도로점용은 정당한 것이라고 주장하면서 원심의 법률적용을 공격하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

당국의 허가없이 도로를 점용하는 행위는 소위 상태범이므로 설사 위와 같은 도로의 점용동기가 당국의 부당한 철거대집행에 인한 것이라 하더라도 이로써 그 도로의 계속적인 점용이 정당화 될 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한인성
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.11 선고 85구475 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 피고가 소외 정봉채, 정영구와 동업으로 발전기의 판매, 수리, 임대업을 영위하는 원고에 대하여 추계방법으로 1983년도의 총사업수익금액과 그에 따른 사업소득금액을 산출하여 이 사건 부과처분을 하였으나 피고의 전거증에 의하더라도 추계조사결정에 의한 이 사건 부과처분은 추계사유의 존재, 추계방법의 타당성과 합리성을 인정하기에 족한 증거가 없으므로 위법하다고 판단하고 있다.
 기록에 의하면, 피고는 원고가소득세법 제100조 제4항 제4호에 의한 당해 연도의 소득세과세표준확정신고를 함에 있어 기업회계기준에 의한 대차대조표, 손익계산서 및 합계잔액시산표와 그 부속서류를 첨부하지 아니하였으므로 원고를 비치기장장부 및 증빙서류가 없는 자로 인정하고 원고에 대하여 비치기장장부와 증빙서류의 제시를 요구하지도 아니한 채 바로 추계조사결정에 의하여 이 사건 부과처분에 이르게 된 사실이 엿보이는 바,피고가 원고의 종합소득세를 추계조사결정하기 위하여는 원고가 위 과세표준확정신고시에 비치장부나 증빙서류를 제출하지 아니하였다는 사유만으로는 부족하고 그에 앞서 원고에 대하여 제반증빙자료의 제시를 요구하여 그 부당성을 지적하고 새로운 자료의 제시를 받아 이를 조사한 후 그 자료에 의하더라도 총사업수입금액과 사업소득금액의 산출에 따른 세액을 결정할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 할 수 있다 할 것이므로 이러한 관점에서 피고의 이 사건추계조사결정의 타당성과 합리성을 인정할 만한 증거가 없다하여 이 사건 부과처분을 취소한 원심의 조처는 정당하고 다른 견해에서 이를 탓하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

사업자에 대한 종합소득세를 추계조사결정하기 위하여는 동 사업자가 과세표준확정신고시에 비치장부나 증빙서류를 제출하지 아니하였다는 이유만으로는 부족하고 그에 앞서 제반증빙자료의 제시를 요구하여 그 부당성을 지적하고 새로운 자료의 제시를 받아 이를 조사한 후 그 자료에 의하더라도 총사업수입금액과 사업소득금액의 산출에 따른 세액을 결정할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 할 수 있다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서윤홍
【원심판결】대구지방법원 1985.5.30 선고 84노1040 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 원심이 판시하고 있는 바와 같이 갑상선비대증이나 심장병환자에 대하여는 편도선 절제수술이 금기사항으로 되어 있으므로 의사인 피고인으로서는 이 사건 피해자를 진찰한 결과 동 피해자의 갑상선과 심장이 보통사람의 그것에 비하여 많이 비대해져 있음을 발견하였으면 마땅히 정밀검사를 통하여 그 발병원인을 밝혀보고 나아가 그 질환의 정도가 편도선 절제수술을 감내할 수 있는 지의 여부를 확인한 연후에 편도선 절제수술을 시행하였어야 할 터인데 피고인은 만연히 별일 없으리라고 가볍게 생각한 나머지 사전에 이에 대한 정밀검사를 실시하지 아니한 과실로 동 피해자가 갑상선수양암 및 관상동맥경화증 환자임을 알지 못한채 동 피해자의 편도선 절제수술을 감행함으로써 동 피해자로 하여금 수술을 마친 약 40분후에 심장마비로 사망에 이르게 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심이 피고인의 판시 소위를 업무상과실치사죄로 다스린 조처는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다거나 의사에게 요구되는 주의의무의 표준을 그릇 해석함으로써 업무상 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

갑상선비대증이나 심장병환자에 대하여는 편도선 절제수술이 금기사항으로 되어 있으므로 의사로서는 환자를 진찰한 결과 환자의 갑성선과 심장이 보통사람의 그것에 비하여 많이 비대해져 있음을 발견하였으면 마땅히 정밀검사를 통하여 그 발병원인을 밝혀 보고 나아가 그 질환의 정도가 편도선 절제수술을 감내할 수 있는지의 여부를 확인한 연후에 편도선 절제수술을 시행하였어야 할 터임에도 사전에 이에 대한 정밀검사를 실시하지 아니한 과실로 환자가 갑상선수양암 및 관상동맥경화증 환자임을 알지 못한채 동인의 편도선절제수술을 감행함으로써 동인으로 하여금 수술을 마친 후 약 40분후에 심장마비로 사망케 하였다면 업무상과실치사의 책임이 있다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김상우 외 5인 원고들 소송대리인변호사 심훈종 외 4인
【피고, 피상고인】 한강세무서장 소송수행자 황진호
【원 판 결】서울고등법원 1985.5.2 선고 82구400 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
이 사건 당시의상속세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기전) 제20조에 의하여 과세관청이 상속인의 연부연납신청에 대한 허가통지를 한 것으로는 상속세의 과세처분을 한 것으로 볼 수 없다함이 당원의 판례이다(당원 1984.3.27 선고 83누145 판결 참조).
 기록에 의하면, 과세관청인 피고는 원고들의 부 김임석이 1979.2.28에 모 김순애가 1980.5.20에 각 사망함으로 인하여 원고들의 상속이 개시되었음을 원인으로 1981.4.23상속세법 제25조 (1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기전)에 따라 과세가액을 결정하여 원고들에게 그 통지를 하고, 원고들이 1981.5.22같은법 제28조에 의하여 위 과세가액중 400만원을 초과하는 부분에 대한 연부연납신청을 하자 피고가 1981.6.22 그 허가통지를 하였는데 이 사건에서 원고들은 위 연부연납허가를 상속세부과처분이라 하여 그 취소를 구하고 있음이 분명하다.
 그렇다면, 원심판결이 과세관청인 피고가 상속세부과고지를 함이 없이 상속인등의 연부연납신청에 대한 허가통지를 한 것만으로는 상속세과세처분을 한 것으로 볼 수 없으므로 원고들의 청구는 부적법하다하여 이를 각하한 조처는 정당하고,당원 1984.3.27 선고 83누145 판결에서 표명한 견해는 변경할 필요를 느끼지 아니하므로 견해를 달리하여 원심판결을 공격하고 있는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 공동부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

구 상속세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제20조에 의하여 과세관청이 상속인의 연부연납신청에 대한 허가통지를 한 것만으로는 상속세의 과세처분을 한 것으로 볼 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1986.6.13 선고 86노994 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 그 거시증거들을 판시이유와 같이 신빙성이 없다는 이유로 이를 각 배척하고, 피고인이 피해자의 멱살을 잡거나 그의 허리띠를 강제로 잡아끌었다는 이 사건 공소사실은 이를 뒷받침할 자료가 없고, 단지 피고인이피해자의 시비를 만류하면서 조용히 애기나 하자며 그의 팔을 잡아 2, 3회 끌은 사실은 인정되나 그 당시 상황으로 미루어 위 인정사실만으로는 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 수 없어형법 제260조 제1항 소정의 폭행죄에 해당된다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 거친 증거의 취사과정에 있어 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였거나 심리미진의 위법이 없고, 폭행죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

상대방의 시비를 만류하면서 조용히 얘기나 하자며 그의 팔을 2, 3회 끌은 사실만 가지고는 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 수 없어형법 제260조 제1항 소정의 폭행죄에 해당한다고 볼 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사(국선) 허형구
【원심판결】육군고등군법회의 1986.4.29 선고 86항51 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심판결의 거시증거에 의하면, 피고인은 군수사령부 연구개발처 화포담당연구관으로 근무할 당시 초과처리되는 구형 도쟈등 중장비부품을 개조하여 신장비 또는 유지장비의 부품으로 신품화 하기 위한 개조작업을 하면서 알게 된 군납업체대표공소외인으로부터 판시와 같이 군납시 잘 보아 달라는 명목으로 네 차례에 걸쳐 금 120만원을 받아 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 원심이 위 사실인정 과정에서 거친 증거취사는 정당하고 거기에 심리를 미진하거나 채증법칙위반의 잘못이 없다.
 2.수뢰죄에 있어서 수뢰자가 일단 수수한 뇌물을 소비하여 몰수하기 불능하게 되었을 때에는 그후에 동액의 금원을 증뢰자에게 반환하였다 하여도 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이므로 원심이, 피고인이 뇌물인 돈을 소비하여 몰수가 불능하다하여 추징하였음은 정당하고 여기에 추징에 관한 법리를 오해한 바 없다.
 3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 엄기영 소송대리인변호사 유상호
【피고, 상고인】 광명세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1986.3.12 선고 85구686 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 조정환이 경기 화성군 반월면 이리 소재 이 사건 토지 4필지를 취득하여 1983.10.10부터 같은해 11.8 사이에 원고명의로 그 소유권이전등기를 경료해 놓은데 대하여 피고는상속세법 제32조의 2 제1항에 의하여 그 소유권이전등기를 한 날에 실질소유자인 위 조정환이 원고에게 증여한 것으로 보고 1984.10.2 원고에게 이 사건 증여세(및 방위세)부과처분을 한 사실을 당사자간에 다툼없는 사실로 인정하고, 그 거시증거에 의하여 소외 조정환은 평소 잘아는 원고와 위 소외인의 처가 유아원 경영을 위한 토지로 사용하겠다고 하여 이 사건 토지를 매수하였으나 농지소유제한 등의 사정으로 인하여 그 명의로 직접 소유권이전등기를 하지 못하고, 그의 동생인 소외 조정호를 시켜서 원고의 사전승낙이나 동의를 받지 아니하고 위 토지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그후 위 소외 조정환은1984.11.1자 수원지방법원 84자45호 소유권이전등기사건의 제소전화해조서에 기하여 같은해 11.8 도로 자기명의로 그 소유권이전등기를 환원한 사실을 확정한다음 이러한 사실관계에서는 원고가 실질소유자인 위 조정환으로부터 이 사건 토지를 증여나 명의신탁을 받았다고 할 수 없으므로 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 보건대,1981.12.31 개정된 상속세법 제32조의 2 제1항에는 "권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다"고 규정하고 있는 바,이 증여의제의 규정은 실질소유자와 명의자 사이에 합의가 있거나 또는 의사소통이 있어 그런 등기등을 한 이상 그들간의 내부관계가 어떠하던 간에 즉 그들 간에 실질적인 증여가 있건 없건 또는 신탁법상의 신탁이 설정되거나 그렇지 아니하고 단순히 명의신탁에 불과하거나 간에 그 등기등을 한 때에 증여가 있은 것으로 본다는 규정이라 해석할 것이고(당원 1985.3.26 선고 84누748 판결 참조),나아가 그 등기등이 명의자의 의사와는 관계없이 일방적으로 경료되었다는 입증은 이를 주장하는 측에서 하여야 할 것인바, 이 사건에 있어 원심판결에 의하면, 원심은 소외 조정환이 이 사건 토지를 매수하였으나 그 판시와 같은 사정으로 그 명의로 직접 소유권이전등기를 하지 못하고 그의 동생인 소외 조정호를 시켜서 원고의 사전승낙이나 동의를 받지 아니하고 이를 원고명의로 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 인정하면서 그 증거로 갑 제5호증(화해조서)의 기재와 증인 조정환, 조정호의 각 증언과 변론의 전취지등을 들고 있다.
 그러나 기록에 의하여 관계증거들을 살펴보면, 우선 원심이 들고 있는 위갑 제5호증의 기재나 증인 조정환의 증언내용은 모두 소외 조정환(증인)이 이 사건 토지를 매수하여 편의상 원고에게 그 명의를 신탁하여 원고소유 명의로 그 이전등기를 경료해 놓은 것이라는 취지이어서 오히려 위 등기가 원고와의 의사연락(합의)아래 이루어진 것임을 암시하고 있다 할 것이고(만약 위 등기가 원고의 의사에 기하지 않고 경료된 것이라면 이는 원인무효인 무효의 등기일 것이다), 뿐만 아니라 이 사건 증여세부과처분에 대하여 원고가 한 이의신청, 심사청구 및 심판청구의 각 절차에서는 물론이고 이 사건 소장에 있어서 조차 원고는 위 소외인(조정환)에게 그 명의를 빌려주었을 뿐 실제로 증여받지는 아니하였다고 주장함으로써 위 등기가 적어도 그의 의사에 바탕하여 경료된 것임을 자인하고 있음을 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2와 을 제1호증의 2, 4의 각 기재와 변론의 전취지에서 엿볼 수 있는 바다. 다만 원심거시의 증거들중 증인 조정호의 증언을 보면, 동인은 실질소유자인 위 조정환의 동생으로서 동인이 원고의 사전승낙이나 동의를 받지 아니하고 원고명의로 소유권이전등기를 하였으며 명의자인 원고는 그와 같은 사실을 알지 못하고 이 사건 과세고지서를 받고서 비로소 알게 되었다는 취지의 증언을 하고 있으나 이는 위에서 설시한 이 사건 증거관계에 비추어 도저히 그대로는 선뜻 믿기 어렵다 할 것이고(위 증언에 의하더라도 그 등기를 함에 있어 원고의 도장은 어떻게 사용되어 졌으며, 그 취득세, 등록세등은 어떤 방법으로 원고도 모르게 납부할 수가 있었는지 등의 사정이 들어 나지 않고 있다), 그밖에 일건기록을 살펴보아도 위 등기가 등기명의자인 원고의 의사와는 관계없이 일방적으로 경료되었다는 원판시 사실을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다.
 그렇다면 원심은 그 증거의 내용을 잘못 이해하고 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인하거나 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 결국 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

가.상속세법 제32조의 2 제1항의 증여의제 규정의 의미
나.상속세법 제32조의2 제1항의 증여의 제규정을 적용함에 있어 그 등기가 명의자의 의사와 관계없이 일방적으로 경료되었다는 사실의 입증책임

가.상속세법 제32조의2 제1항의 증여의 제의규정은 실질소유자와 명의자 사이에 합의가 있거나 또는 의사소통이 있어 그런 등기등을 한 이상 그들간의 내부관계가 어떠하던간에 즉 그들간에 실질적인 증여가 있건 없건 또는 신탁법상의 신탁이 설정되거나 그렇지 아니하고 단순히 명의신탁에 불과하거나간에 그 등기등을 한 때에 증여가 있은 것으로 본다는 취지이다.
나. 가항의 경우 그 등기등이 명의자의 의사와 관계없이 일방적으로 경료되었다는 입증은 이를 주장하는 측에서 하여야 한다.
수산업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 박채규
【원심판결】마산지방법원 1986.4.11 선고 86노178 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
 1.수산업법 제8조 제1항 제1호는 양식어업을 일정한 수면에서 구획 기타 시설을 하여 양식하는 어업이라고 정의하고 있고같은법조 제4항은 양식어업의 명칭과 채포의 방법은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며 이를 받은같은법시행령 제8조 제1항은 면허신청을 함에 있어서는 그 신청서에 양식어업의 명칭외에 면허를 받고자 하는 수면의 위치와 구역, 어업의 시기 및 기간, 양식물의 종류를 기재하도록 되어 있는 한편,같은시행령 제10조는 위와 같은 사항들을 공고하도록 하고 있고,같은시행령 제9조에 의한 별표 13중 연승수하식 양식은 그 양식종류로서 굴, 진주패, 홍합 등을 들고 있는데 그 표에서 말하는 양식어업의 명칭은1985.3.2 농수산부령 제927호 어업허가에 관한 규칙 제3조 및 그 규칙 별표3에 의하건대 양식어업면허의 종별이 아니라 양식어장의 시설방식을 표현한 것으로 풀이된다.
 2.수산업법 제43조,제24조에 의하면 어업면허에 관한 사항은 어업권원부에 등록하도록 되어 있고,어업등록령(1981.9.3 대통령령 제10455호) 제42조에 의하면 어업권설정등록을 함에 있어서는 어업권등록부에 양식물의 종류도 기재하도록 되어 있으며, 다시수산업법 제43조,같은법시행령 제35조어업등록령 제12조에 의하면 면허사항중 양식물의 종류가 변경되었을 때에는 이 또한 어업권등록부에 등록하도록 규정하고 있다.
 3.수산업법 제29조,같은법시행령 제35조,어업면허및어장관리에관한규칙(1985.4.11 농수산부령 제928호) 제10조 제2항 제4호,제12조 제2항에 의하면 양식어업면허는위 규칙 제5조 제2항 내지제4항의 규정에 의하여 승인되었거나 조정 또는 확정된 어장이용개발계획에 의한 품종별면허예정건수의 범위내에서만 할 수 있고, 양식물의 종류를 변경하는 것도 위와 같은 범위내에서 도지사의 허가가 있어야 가능하도록 규정되어 있다.
 4. 위어업면허 및 어장관리에 관한 규칙 제19조와양식물채포방법 및 양식어장시설기준에 관한 규칙(1983.6.8 농수산부령 제890호) 제9조에 의하면 같은 양식어장시설방식에 의하여 양식할 수 있는 양식물도 그 품종에 따라 시설기준을 달리 규정하고 있다.
위 관계규정들을 종합하면 양식어장의 시설이나 양식물의 수급사정등 행정목적을 위하여 양식면허는 반드시 양식물의 종류를 특정하여 받아야 하고 그 면허를 받은 양식물 이외의 양식물을 그 면허어장에서 양식하거나 체포하는 행위는 금지하는 것으로 풀이된다.
그러므로 원심이 같은 취지에서 홍합양식면허를 받은 피고인이 홍합이 아닌 굴을 양식한 것이 무면허양식어업에 해당한다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 제2점에 관하여,
수산업법 제8조 제1항은 다음 각호의 1에 해당하는 어업을 하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 그 제1호에 양식어업을 들고있으며같은법조 제3항,제4항은 양식어업을 하는 어장의 수심 또는 수면의 한계와 어장간의 거리 기타 면허에 필요한 사항 및 양식어업의 명칭과 채포방법을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있어서 위 법시행령이 양식어업의 어장시설 방식에 따라 어업의 명칭을 정하고 양식물의 종류를 특정하여 양식어업면허를 하도록 규정하고 있으므로 여기에 논지가 지적하는 바와 같이 위 법시행령이 그 모법에 근거가 없는 것을 규정하여 헌법에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.
 결국 논지는 관계법령을 나름대로 해석한 바에 터잡아 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

수산업법 및 동법시행령, 어업등록령, 어업면허 및 어장관리에관한규칙의 제 규정들을 종합하면 양식어장의 시설이나 양식물의 수급사정등 행정목적을 위하여 양식면허는 반드시 양식물의 종류를 특정하여 받아야 하고 그 면허를 받은 양식물 이외의 양식물을 그 면허어장에서 양식하거나 채포하는 행위는 금지되는 것이어서 홍합양식면허를 받은 자가 홍합 아닌 굴을 양식한 것은 무면허양식어업에 해당한다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송정섭
【피고, 상고인】 서울 강남구청장
【원심판결】서울고등법원 1985.7.11 선고 84구912 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
지방세법 제1조 제1항 제5호,제25조 제1항,제190조 제2항 및같은법시행령 제8조의 각 규정에 의하면 재산세의 부과처분으로서 납세고지를 하는 경우에 과세관청은 그 납세고지서에 과세표준과 세액 및 세액의 산출근거등 필요사항을 기재하도록 되어있는 바, 위 규정들은 헌법이 규정하는 조세법률주의의 대원칙에 따라 과세관청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세하게 알려서 불복여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는데 그 입법취지가 있는 것이므로(당원 1985.12.10 선고 84누243 판결 참조), 납세고지서에는 납세의무자가 부과처분의 내용을 상세하게 알 수 있도록 과세시가표준액, 과세객체의 종류, 그에 적용될 세율등 세액의 산출근거를 구체적으로 기재하여야 할 것이고, 특히 과세시가표준액과 세율등이 다른 2개이상의 과세객체에 대하여 하나의 납세고지서에 의하여 일괄부과하는 경우에는 과세객체별로 위와 같은 세액산출근거를 명시함을 요한다고 보아야 할 것이며, 납세고지서에 그와 같은 세액의 산출근거가 개별적, 구체적으로 기재되어 있지 아니하면 그 과세처분 자체가 위법한 것이 되어 취소의 대상이 된다고해석함이 상당하다.
 기록에 의하면, 피고의 본건 과세처분은 원고소유의 건물을 일부는 지방세법 소정의 고급오락장용 건축물에 해당하고, 나머지 일부는 기타 건축물에 해당하는 것으로 인정하여 위 건물과 저유조등 그 구축물에 대하여 하나의 납세고지서에 의하여 일괄하여 부과된 것으로서, 위 각 과세객체마다 그 과세시가표준액과 세율들이 다름에도 불구하고, 본건 납세고지서에는 과세표준 총액과 지방세법에 규정되어 있는 모든 재산세율이 열거식으로 나열되어 기재되어 있을 뿐이고 각 과세객체별 과세표준액과 세율등이 개별적, 구체적으로 표시되어 있지 않음이 명백하므로 본건 납세고지서에는 세액의 산출근거가 기재되어 있다고 볼 수 없다 할 것이니 원심이 같은 견해에서 피고의 본건 재산세부과처분은 세액의 산출근거를 기재하지 아니한 납세고지서에 의하여 이루어진 것으로서 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

지방세법 제1조 제1항 제5호,제25조 제1항,제190조 제2항 및동법시행령 제8조의 각 규정에 의하면 재산세의 납세고지서에는 납세의무자가 부과처분의 내용을 상세하게 알 수 있도록 과세시가표준액, 과세객체의 종류, 그에 적용될 세율등 세액의 산출근거를 구체적으로 기재하여야 할 것이므로, 특히 과세시가표준액과 세율등이 다른 2개 이상의 과세객체에 대하여 하나의 납세고지서에 의하여 일괄 부과하는 경우에는 과세객체 별로 위와 같은 세액산출근거를 명시함을 요한다 할 것이며, 납세고지서에 그와 같은 세액산출근거가 개별적, 구체적으로 기재되어 있지 아니하면 그 과세처분 자체가 위법한 것이 되어 취소의 대상이 된다.
사기·사기미수·유가증권위조·유가증권위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1986.6.26 선고 86노2247 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면 원심판시의 각 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.
채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되는 것인즉(당원 1960.5.11 선고 4292형상830 판결 ; 1983.11.8 선고 83도1723 판결 등 참조)이와 상치되는 논지는 이유없고 그밖에 원심판결에 심리미진, 이유불비 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 논지가 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식
유언검인기각결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1986.10.11 / 시행일:

【재항고인】 
【사건본인(유언자)】 망 박종학
【원심결정】광주지방법원 1986.7.3자 86브6 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
민법 제1070조 제1항은 유언자가 질병 기타 급박한 사유로 인하여 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서에 의한 유언을 할 수 없는 경우에 구수증서에 의한 유언방식을 인정하고동 제2항에서 전항의 방식에 의한 유언은 그 증인 또는 이해관계인이 급박한 사유의 종료한 날로부터 7일내에 법원에 그 검인을 신청하여야 한다고 규정하였는 바위 규정에 의한 유언의 검인은 급박한 사유로 인하여 구수증서라는 간이한 방식으로 유언자의 유언이 있은 후 그 유언이 유언자의 진의에서 나온 것임을 확정하는 절차로서 법원의 검인을 받음에 지장이 없게되면 위의 소정기간내에 검인을 받아야 한다는 취지이다.
따라서 유언자의 질병으로 인하여 구수증서의 방식으로 유언을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 유언이 있은 날에 급박한 사유가 종료하였다고 하겠으므로 유언이 있은 날로부터 7일내에 법원에 그 검인을 신청하여야 할 것이고 그 기간을 도과한 검인신청은 부적법한 신청으로서 각하하여야 할 것이다.
 원결정이 위 기간을 도과한 후에라도 상당한 기간내에 검인신청을 한 경우에는 검인을 받을 수 있는 것처럼 판시한 것은 적절하지 못하나 유언이 있은 날인 1986.3.12 및 동년 3.24로부터 기산하여 위 신청기간을 도과한 1986.5.13에 있은 이 사건 검인신청에 대하여 부적법하다는 이유로 이를 각하한 제1심 결정을 유지하였음은 정당하고 거기에민법 제1070조 제2항 소정의 검인신청기간의 기산일에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

민법 제1070조의 규정에 따라 유언자의 질병으로 인하여 구수증서의 방식으로 유언을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 유언이 있은 날에 급박한 사유가 종료하였다고 할 것이므로 유언이 있은 날로부터 7일 이내에 법원에 그 검인을 신청하여야 할 것이고 그 기간을 도과한 검인신청은 부적법하다.
영업허가명의변경청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.10.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(85가합1998 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 원고는 주위적청구로서, 피고는 원고에게 1983.1.21.자 서울 은평구청장 허가 제77호로 된 영업소재지 서울 은평구(상세지번 생략), 영업소명칭(생략), 영업의 종류 공중목욕장업의 영업허가명의에 관하여, 1983.10.13.자 서울 은평구청장 허가 제147호로 된 영업소재지 서울 은평구(상세지번 생략), 영업소명칭(생략), 영업의 종류 여관의 영업허가명의에 관하여 각 1985.1.14. 양도로 인한 대표자명의변경절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을,
 예비적청구로서 피고는 원고에게 위 각 영업허가의 폐업신고절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고는 이 사건의 주위적 청구원인으로서 별지목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라고만 한다)은 원래소외 1과소외 2 등이 동업으로 건축한 그 용도가 여관, 목욕탕 등인 건물로서소외 1의 처인 피고가 이 사건 건물을 영업장소로 하여 청구취지기재와 같은 각 영업허가를 받아소외 3에게 임대하여소외 3이 청구취지기재 여관 및 목욕장영업을 하고 있었는데,소외 1과소외 2 등이 그 공사대금을 다 해결하지 못하여 그 채권자인소외 4가 그들로부터 공사대금 및 임차보증금채무 등을 인수하는 조건으로소외 2 명의로 소유권이전등기된 이 사건 건물에 관하여 그 명의로 소유권이전등기절차를 경료하고 원고는 1983.11.23.소외 4로부터 다시 건물대금의 일부로서 위 공사대금 및 임차보증금채무 등을 인수하기로 하여 이 사건 건물에 관하여 1985.1.14. 원고명의로 소유권이전등기를 경료하였으며 같은날 피고소외 1,2,4,3은 원고에게 청구취지기재 각 영업허가명의를 양도하였고 공중목욕장영업허가와 여관숙박업허가는 이른바 대물적 경찰허가로서 당사자의 약정에 의해 이전이 가능하다 할 것이므로 원고는 피고에게 위 각 영업허가의 대표자명의의 변경절차를 이행할 것을 구하며, 이 사건 예비적청구원인으로서 이 사건 건물은 목욕탕, 여관 등의 용도로 건축된 원고의 소유로서 피고에게 위 각 영업허가가 될 당시에는 그 허가요건이 갖추어져 있었으나 그후 이 사건 건물은 원고의 소유로 되었으므로 피고는 그 허가요건을 모두 상실하고 형식상의 영업허가명의만을 유지하고 있을 뿐 이 사건 건물을 사용할 수 있는 아무런 권원이 없는데도 서울특별시조례상 한 건물에 2개의 허가가 나올 수 없음을 이용하여 관할행정청이 직권으로 철회하여야 하는 형식적 영업허가명의를 가지고 있음을 기화로 원고로 하여금 이 사건 건물을 영업장소로 하는 원고명의의 영업허가를 받지 못하게 함으로써 위 건물을 본래의 용도에 따라 사용할 수 없도록 하여 원고의 소유권을 침해하고 있으므로 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 피고에게 위 각 영업의 폐업신고절차를 이행할 것을 청구한다.
 그러므로 주위적 및 예비적청구에 관하여 함께 살피건대, 공중목욕탕영업허가나 숙박업영업허가는 경찰금지의 해제로 인한 영업자유의 회복으로서 어느 행위가 행정상 목적을 위해 일반적으로 금지되어 있으나 특정한 경우에 한하여 특정한 자 또는 특정한 사안에 관하여 그의 금지 즉 부작위 의무를 해제하는 행정처분으로서 그 허가를 받음으로 인하여 그 금지가 해제되어 자연의 자유를 회복함에 지나지 아니할 뿐 설권행정행위의 경우와 같이 어떤 권리가 설정되는 것이 아니고 다만 허가로 인하여 자연의 자유에 대한 구속이 제거될 뿐인 바 돌이켜 이 사건의 경우를 보건대, 원고와 피고사이에 청구취지기재 영업허가명의를 양도하기로 하는 약정이 있었다는 점에 부합하는 원심증인소외 5의 증언은 믿지 아니하고 그 밖에는 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 가사 원고주장과 같이 영업허가명의를 양도하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 공중목욕장영업허가나 숙박업영업허가는 이른바 대물적허가로서 그 이전성이 인정되기는 하지만 그 경우에도 영업의 시설이나 영업상의 이익이 이전될 뿐 질서허가로서 영업의 자유로 회복시켜 주는 것에 불과한 허가권자체가 이전된다고는 할 수 없으며, 양수인으로서는공중목욕장업법 제4조 제1항,숙박업법 제4조 제1항에 의한 영업허가를 새로이 받아야 할 것이고 그 절차에 있어서 양도인의 동의를 필요로 하는 것도 아니므로 피고는 원고에게 그 명의의 그 영업허가를 양도해 줄 수 있는 지위에 있지 아니하고 또한 원고가 그 용도가 목욕탕 및 여관으로 된 이 사건 건물을 매수하여 그 소유권을 취득하였다 하더라도 그 건물위에 남아 있는 피고명의의 영업허가가 적법하게 이루어진 것인 이상 그 허가명의 자체가 남아 있다 하여 바로 원고에 대한 소유권의 침해라고는 단정할 수 없고, 다만 원고가 이 사건 건물위에 새로운 영업허가를 받기 위하여는 피고의 폐업신고가 전제되는 것이고공중목욕장업법 제4조 제3항,숙박업법시행령 제4조에 의하면 영업자가 그 영업을 휴업 또는 폐업하고자 할 때에는 이를 관할행정청에 신고하여야 한다고 규정되어 있으나 이는 영업허가명의자에게 부과된 행정편의상의 의무에 불과할 뿐 위 조항자체가 피고가 원고에 대하여 폐업신고절차를 이행할 의무를 규정한 것은 아니라 할 것이다.
 그렇다면 피고가 원고에게 이 사건 건물에 관한 청구취지기재 영업허가명의를 양도해 줄 의무가 있다거나 또 폐업신고절차를 이행할 의무가 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 민사상 허용되지 않는다 할 것이므로 이는 부적법하다 하여 각하하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정상학(재판장) 이광열 이동흡

공중목욕장영업허가나 숙박업영업허가는 이른바 대물적 허가로서 그 이전성이 인정되기는 하지만 그 경우에도 영업의 시설이나 영업상의 이익이 이전될 뿐 질서허가로서 영업의 자유를 회복시켜주는 것에 불과한 허가권 자체가 이전된다고는 할 수 없으므로, 용도가 목욕장 및 여관으로 된 건물을 매수하여 그 소유권을 취득한 자는 새로운 영업허가를 받아야 하고 따라서 양도인에 대하여 민사소송으로 명의변경등록절차의 이행을 구하는 것은 허용될 수 없다.
실종신고 (가사, 대법원)
공포일: 1986.10.10 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】서울가정법원 1986.7.15자 86브85 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
 실종선고는 부재자를 법률상 사망한 것으로 간주케 하는 중대한 효과를 가지므로민법 제27조의 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 부재자의 법률상 사망으로 인하여 직접적으로 신분상 또는 경제상의 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 사람만을 뜻한다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서이 사건 부재자의 제1순위 상속인은 그 모김무생이고 재항고인은 부재자의 자매로서 제2순위 상속인에 불과할 뿐만 아니라 부재자에 대한 실종선고의 여부에 따라 재항고인의 상속지분에 차이가 생긴다고 하더라도 이는 위 부재자의 사망 간주시기에 따른 간접적인 영향에 불과하고 부재자의 실종선고 자체를 원인으로 한 직접적인 결과는 아니라고 하여 재항고인은 부재자에 대한 실종선고를 청구할 이해관계인이 될 수 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 이해관계인에 대한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

가.민법 제27조의 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 부재자의 법률상 사망으로 인하여 직접적으로 신분상 또는 경제상의 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 사람만을 뜻한다.
나. 부재자의 자매로서 제2순위 상속인에 불과한 자는 부재자에 대한 실종선고의 여부에 따라 상속지분에 차이가 생긴다고 하더라도 이는 부재자의 사망 간주시기에 따른 간접적인 영향에 불과하고 부재자의 실종선고 자체를 원인으로 한 직접적인 결과는 아니므로 부재자에 대한 실종선고를 청구할 이해관계인이 될 수 없다.
대체집행사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1986.10.10 / 시행일:

【채 권 자】 이국환
【채 무 자】 
【주 문】
 이 사건 신청을 기각한다.

【이 유】 채권자는 채무자들 소유의 별지목록기재 각 건물에 대하여 그 철거를 위한 대체집행 신청을 하고 있으나 기록에 의하면채무자 1에 대하여는 집행문이 부여되지 않았으므로, (채무자 1의 승계인 남우현에게 승계 집행문이 부여되어 있다)채무자 1에 대한 이 사건 신청은 이유없다 할 것이고, 한편 다수인이 구분적으로 소유하여 다수의 전유부분으로 되는 계층적 건물을 대상으로 하여 어떤 소유자에 대한 건물철거를 명하는 채무명의에 기하여 그 집행을 하고자 할 때에는 피해를 받는 다른 소유자의 승낙을 받는다든가 또는 이러한 자에 대한 확정판결을 구비하는 것이 그에 대한 집행개시의 요건이 된다 할 것인바, 기록에 의하면채무자 2,3,4,5 소유의 별지목록기재 각 건물은 2층 연립주택의 한 부분들로서 구분소유의 대상이 되는 건물인데 채권자가 위 채무자들 소유의 별지목록기재 각 건물을 철거하게 됨으로써 피해를 받게 되는 위 채무자들 소유건물의 위, 아래, 옆등에 위치한 위 연립주택의 다른 구분 소유권자들에 대하여 그 철거집행에 관하여 승낙을 받지 아니하였으며, 또한 이러한 자들에 대하여 철거를 명하는 확정판결을 받지 않았음을 자인하고 있는 바이므로채무자 2,3,4,5에 대하여는 집행개시의 요건이 흠결되어 위 채무자들에 대한 이 사건 신청 역시 이유없다 할 것이므로 이에 주문과 같이 결정한다.

판사 김형태

다수인이 구분적으로 소유하여 다수의 전유부분으로 되는 계층적건물을 대상으로 하여 어떤 소유자에 대한 건물철거를 명하는 채무명의에 기하여 그 집행을 하고자 할 때에는 피해를 받는 다른 소유자의 승낙을 받는다든가 또는 이러한 자에 대한 확정판결을 구비하는 것이 그에 대한 집행개시의 요건이 된다.
소장각하명령에대한항고사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.10.02 / 시행일:

【항 고 인】 주식회사 제일은행
【원 명 령】 서울민사지방법원(86가합1013 명령)
【주 문】
 항고를 기각한다.

【이 유】 항고인은서울민사지방법원 86가합1013 대여금 청구사건에 있어서 원고인 항고인에 대하여 한 원심재판장의 소장각하명령의 취소를 구하고 그 이유로 원심재판장은 소장에 기재된 피고들의 주소지로 송달한 소장부본 및 변론기일소환장이 송달불능되자 그 제1차 변론기일인 1986.3.19. 원고 소송대리인에게 5일내에 피고들의 주소를 보정하도록 명령하고 그 제2차 변론기일을 1986.4.9. 10:00로 지정고지하였으므로 원고대리인이 1986.4.7. 피고들의 주소를 원심법원에 보정신고하였음에도 불구하고 그 제2차 변론기일까지 기다리지도 아니하고 보정신고당일로 소장각하명령을 하였으니 부당하다는 것이다.
 살피건대, 기록에 의하면 원심재판장은 항고인이 제출한 소장에 기재된 피고들의 주소지로 각 소장부본과 제1차 변론기일소환장을 송달하였으나 이사불명 또는 주소불명 등의 사유로 각 송달불능이 되자 제1차 변론기일인 1986.3.19. 10:00 원고인 항고인에게 5일내에 피고들의 주소를 보정할 것을 명하고 그 즉시 원고대리인인 항고인의 소송대리인에게 고지하였는데 그 기간내에 주소보정신고가 없었으므로 1986.4.7. 소장각하명령원본을 작성하여 서명날인하고 그 즉시 그 명령원본을 원심 법원사무관에게 교부하였는데 그날 근무시간이 종료할 무렵에 항고인으로부터 위 주소보정신고서가 원심법원에 접수되고 위 소장각하명령정본이 1986.4.9. 항고인에게 송달된 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정에 의하면, 원심재판장의 이 사건 소장각하명령은 그 원본이 법원사무관에게 교부되었을 때에 외부적으로 성립되었다고 보아야 할 것이므로 이미 그 소장각하명령이 성립된 이상 이는 적법한 것이고 그 명령정본이 당사자에게 고지되어 대외적인 효력을 발생하기 전에 항고인이 주소보정신고를 하였다고 하여도 그 각하명령이 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 소장을 각하한 원명령은 정당하고, 항고인의 이 사건 항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 노승두(재판장) 박준수 이정구

소장각하명령은 그 원본이 법원사무관에게 교부되었을 때에 외부적으로 성립되었다고 보아야 할 것이므로 이미 그 소장각하명령이 성립된 이상 그 명령정본이 당사자에게 고지되어 대외적인 효력이 발생하기 전에 항고인이 주소보정신고를 하였다고 하여도 그 각하명령이 위법하게 되는 것은 아니다.