배임수재·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1993.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김동환
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.26. 선고 91노6861 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 검사의 상고이유에 대하여
 원심이 취사선택한 증거관계들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인이 공소외 1로부터 금 200만 원을 교부받았다는 점(공소사실 중 2의 가의 (1)의 점)과 피고인이 공소외 2로부터 금 120만 원을 교부받은 것이 동인으로부터 부정한 청탁의 대가로 교부받은 것이라는 점(공소사실 중 2의 가의 (2)의 점) 및 피고인이 공소외 3으로부터 공소외 4 주식회사에 잘못 입금된 물품대금 중 금 200만 원을 교부받은 것이 불법영득의 의사로 교부받은 것이라는 점(공소사실 중 2의 다의 점)을 인정할 수 없다는 이유로 피고인에 대한 판시 배임수재와 횡령의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였음은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 피고인의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 앞에서 본 2의 가의 (1), (2)의 점과 2의 다의 점에 대하여는 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하면서도, 나머지 공소사실 즉 피고인이 1989.6.13. 공소외 5로부터 판시와 같은 부정한 청탁을 받고 사례비 명목으로 금 400만 원을 교부받아 취득하였다는 점(2의 나의 점)에 대하여는 이를 무죄로 인정한 제1심 판결을 파기하고 이를 유죄로 인정하면서, 그에 대한 증거로 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 검사 작성의 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 피의자 신문조서 및 진술조서, 고척2동 새마을금고의 사실조회회보서 및 피고인의 통장내역사본의 각 기재를 들고 있다.
 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 공소외 5의 처인 공소외 7의 구좌에서 인출된 수표가 피고인의 구좌에 입금되어 있음이 분명한 이 사건에서 있어서 원심은 피고인의 검찰에서의 자백과 증인 공소외 5, 공소외 6의 검찰에서의 이 부분 공소사실에 부합하는 진술에 근거하여 피고인이 위 공소외 5로부터 부정한 청탁의 대가로 위 수표를 받았다고 인정하고 있음이 분명하므로 이하 차례로 살펴보기로 한다.
 먼저 피고인의 검찰에서의 자백에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 수사는 검찰에서 피고인의 거래처인 수산업협동조합 노량진지점 발행의 피고인 통장(수사기록 108면)에 입금된 돈의 출처와 그 내역을 조사함으로써 비롯되었는데, 피고인은 그 조사과정에서 이 사건 공소사실 전부에 대하여 자백하였으나, 제1심 이래 일관하여 위 공소사실 중 2의 가의 (1)의 점에 대하여는 공소외 1로부터 돈 받은 사실이 없다는 취지로, 2의 가의 (2)의 점에 대하여는 공소외 2로부터 교부받은 돈이 부정한 청탁의 대가가 아니라는 취지로, 2의 나의 점에 대하여는 공소외 5로부터 돈 받은 사실이 없다는 취지로, 2의 다의 점에 대하여는 공소외 3으로부터 공소외 4 주식회사에 잘못 입금된 물품대금 중 금 200만 원을 교부받은 것이 불법영득의 의사로 교부받은 것은 아니라는 취지로 이 사건 공소사실 전부를 부인하면서 피고인의 검찰에서의 위와 같은 자백은 위 범죄사실을 자백하여 수사를 빨리 마무리하자는 검찰의 회유에 따라 자백하게 된 것이라고 주장하고, 특히 공소사실 2의 나의 점에 관하여, 피고인은 검찰신문 단계에서 피고인에게 돈을 주었다는 사실을 완강히 부인하는 위 공소외 5를 도리어 설득하여 동인으로 하여금 피고인에게 돈 준 사실을 시인하게 하였다고 변소하면서 이를 뒷받침할 수 있는 내용의 각서(공판기록 445면)를 제시하고 있으며, 증인 공소외 5도 제1심 및 원심에서 같은 내용의 증언을 하고 있고, 한편 이 사건 공소사실 중 위 2의 가의 (1), (2)의 점과 2의 다의 점에 대하여는 피고인의 위와 같은 변소가 사실이고, 이 부분에 관한 피고인의 검찰에서의 자백은 허위임이 밝혀져 원심도 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였음을 염두에 두고 피고인에 대한 이 사건 수사의 경위와 방법, 피고인이 검찰에서 자백에 이르게 된 경위에 비추어 보면, 피고인의 검찰에서의 자백 중 공소사실 2의 나의 점에 관한 자백만 따로 떼어서 신빙성이 있다고 할 수는 없다.
 다음 증인 공소외 5의 검찰에서의 진술에 관하여 보건대, 기록에 의하면 증인 공소외 5는 검찰에서 처음에는 피고인에게 돈 준 사실을 부인하였다가, 그 후 피고인에게 위와 같은 내용의 청탁을 하면서 돈을 준 사실을 시인하였으나, 제1심 이래 일관하여 피고인에게 돈 준 사실을 부인하면서 검찰에서의 위 진술은 피고인으로부터 오히려 돈 준 사실을 시인하여 달라는 부탁을 받고 허위로 진술한 것이라고 진술하고 있고, 앞에서 본 바와 같이 피고인 역시 제1심 이래 같은 취지의 진술을 하면서 이를 뒷받침할 수 있는 내용의 각서를 제시하고 있음을 알 수 있는바, 이와 같은 위 공소외 5의 진술경위와 앞에서 본 이 사건 수사의 경위와 그 방법 등에 비추어 보면, 위 공소외 5의 검찰에서의 진술 역시 도저히 그 신빙성을 인정할 수 없다 할 것이다.
 마지막으로 증인 공소외 6의 검찰에서의 진술에 관하여 보건대, 기록에 의하면 위 공소외 5의 아들로서 피고인과 함께 공소외 4 주식회사에 근무하는 증인 공소외 6이 제1심 제5회 공판기일(1991.3.13.)에서 동인이 이 사건 당일 조합아파트 대금을 지급하기 위하여 그의 아버지인 위 공소외 5로부터 받아온 100만 원권 수표 4매를 피고인의 현금 400만 원과 교환하여 주었다고 진술하였고, 위 진술 등에 터잡아 1991.7.23. 제1심에서 위 공소사실을 포함한 피고인에 대한 공소사실 전부에 대하여 무죄가 선고되자, 이 사건 수사검사가 제1심에서 위와 같이 피고인에게 유리한 증언을 한 위 공소외 6에 대하여 위증으로 입건하고 구속영장을 발부받아 수감한 후, 구금중인 위 공소외 6으로부터 동인의 위 제1심 법정에서의 진술이 허위라는 자백과 함께 피고인이 위 공소외 5로부터 판시와 같은 청탁의 대가로 금 100만 원권 수표 4매를 교부받았고, 위 공소외 6이 조합아파트 대금을 납입하기 위하여 가져온 수표를 피고인의 현금과 교환하여 준 사실은 없다는 내용의 진술을 받았으나, 그 후 위 공소외 6은 원심법정에서 다시 증언함에 있어 검찰에서의 위와 같은 진술은 구금상태에서 풀려나기 위하여 허위로 진술한 것이라고 하면서 그 진술을 번복하고 있음을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 법정외에서 추궁하여 법정에서의 증언을 번복하게 하는 따위의 증거의 수집은 공정한 수사권의 행사라고는 할 수가 없을 뿐만 아니라, 그와 같은 경로에 의하여 수집된 증거는 신빙성 또한 상대적으로 희박하다고 할 수 밖에 없는 것이므로(당원 1983.8.23. 선고 83도1632판결 ; 1984.11.27. 선고 84도1376판결 참조), 위 공소외 6의 검찰에서의 진술 역시 그 신빙성이 부정되어야 할 것이다.
 따라서 원심이 신빙성이 없는 위와 같은 증거들을 채택하여 피고인에 대한 판시 공소사실 부분을 유죄로 인정하였음은 채증법칙을 위배하여 사실오인을 한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 법정 외에서 추궁하여 법정에서의 증언을 번복하게 하는 따위의 증거수집은 공정한 수사권의 행사라 할 수 없을 뿐만 아니라, 그렇게 수집된 증거는 신빙성 또한 상대적으로 희박하다 할 수밖에 없으므로 신빙성이 부정되어야 한다.