청구이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.05.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울북부지방법원 2016. 10. 27. 선고 2015가합25109 판결
【변론종결】2017. 4. 6.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고의 원고들에 대한 서울북부지방법원 2007가합2477 공유물분할 사건의 판결에 기한 강제집행을 모두 불허한다.
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 공유물분할의 소 제기 및 제1심판결
 1) 원고들은 서울 동대문구 (주소 생략) 대 69㎡ 외 31필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 공유자 총 47인 중 2인이었다.
 2) 원고들을 포함한 13인의 공유자들(이하 통틀어 ‘대상판결 원고단’이라 한다)은 2007. 3. 19. 피고를 포함한 나머지 공유자들 34인(이하 통틀어 ‘대상판결 피고단’이라 한다)을 상대로 공유물분할의 소를 제기하였다(서울북부지방법원 2007가합2477).
 3) 제1심법원은 2009. 8. 13. 다음과 같은 내용의 판결을 선고하였다(이 판결은 이 사건에서 원고들이 그 집행력의 배제를 구하는 집행권원에 해당한다. 이하 ‘대상판결’이라 한다). 
○ 이 사건 토지를 대상판결 원고단이 점유하고 있는 부분에 따라 대상판결 원고단에게 현물로 분할하고, 나머지 부분은 대상판결 피고단이 지분에 따라 공유로 현물분할한다.○ 다만 위와 같은 현물분할의 결과로 대상판결 원고단이 지분을 초과하여 분할받은 부분에 관하여 대상판결 피고단에게 가액배상(이하 ‘가격배상’이라 한다)을 하여야 한다.○ ‘원고 1, 원고 2는 각자 피고에게 81,915,047원과 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.’(이 사건 원고들과 관련된 가격배상 부분의 주문이다)
 나. 항소심판결
 원고들과 대상판결 피고단 중 일부(이 사건 피고는 항소하지 않은 것으로 보인다)는 대상판결에 불복·항소하였는데(서울고등법원 2009나93529), 항소심 계속 중 원고들은 항소를 취하하였고, 대상판결 피고단 중 일부가 항소를 취하함으로써 대상판결 피고단 중 항소를 취하하지 않은 일부의 항소만 유지되었다. 항소심법원은 2012. 8. 17. 대상판결을 변경하면서 이 사건 토지를 경매에 부쳐 그 대금을 분배하라는 내용의 판결을 선고하였다. 
 다. 상고심에서의 파기환송
 원고들을 비롯한 대상판결 원고단은 항소심판결에 불복하여 대법원에 상고하였다(대법원 2012다83261). 대법원은 2014. 7. 10. 대금분할을 명한 항소심판결에 위법이 있다면서, 항소심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하는 판결을 선고하였다. 
 라. 항소취하에 따른 소송 종료
 환송 후 항소심(서울고등법원 2014나37028) 계속 중이던 2014. 11. 19. 및 2015. 1. 15. 대상판결 피고단 중 일부인 항소인들이 순차로 항소를 취하함으로써 소송이 모두 종료되었다. 
 마. 판결금 공탁
 원고들은 2015. 7. 28. 피고를 피공탁자로 하여, 대상판결금액 81,915,047원과 이에 대하여 항소취하 다음날인 2015. 1. 16.부터 실제 공탁일인 2015. 7. 28.까지 194일간 연 5%의 비율로 계산한 지연이자액 2,176,920원(＝ 81,915,047원 × 194일/365일 × 0.05, 원 미만 버림, 이하 같다)을 합한 84,091,967원(＝ 81,915,047원 ＋ 2,176,920원)에서 11,221원이 모자란 금액인 84,080,746원을 공탁하였다(의정부지방법원 2015년 금제3507호).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 기록상 분명한 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장 요지
 가. 원고들
 대상판결에 따른 가격배상금 지급의무의 지연손해금 기산일은 원고들이 판결확정을 알 수 있는 항소취하일을 기준으로 하여야 한다. 원고들은 대상판결에 따른 가격배상금 원금과 이에 대하여 항소취하 다음날인 2015. 1. 16.부터 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 공탁하였다. 이로써 원고들의 피고에 대한 금전 지급채무는 모두 소멸하였으므로, 대상판결에 기초한 피고의 원고들에 대한 강제집행은 모두 불허되어야 한다.
 나. 피고
1) 대상판결은 항소취하에 따라 항소기간 만료 시인 2009. 9. 10.로 소급하여 확정되었다. 따라서 원고들은 피고에게 대상판결이 지급을 명한 금액과 이에 대하여 확정일인 항소기간 만료일 다음날부터 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하여야 한다.
2) 피고가 지출한 집행비용 역시 원고들이 변제하여야 한다. 
3. 판단
 가. 지연손해금 기산일에 대한 판단
1) 항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 않은 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시에 소급하여 제1심판결이 확정된다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 등 참조). 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 자유로이 항소를 취하할 수 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결 참조). 
 이러한 법리에 따르면, 대상판결의 가격배상에 관한 주문에서 말하는 ‘이 판결확정일’은 필수적 공동소송인 위 공유물분할청구 소송 당사자들에게 마지막으로 그 판결문이 (공시)송달된 2009. 9. 29. 0시로부터 항소기간 14일이 지난 2009. 10. 13.로 봄이 타당하다. 따라서 집행권원인 대상판결의 가격배상 주문에 따른 채권액은 일응, 원금 81,915,047원과 이에 대하여 대상판결의 확정일 다음날인 2009. 10. 14.부터 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 보이기는 한다.
2) 그러나 확정판결에 의한 권리라고 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않는 것이므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조). 민사집행법 제44조에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는 데 있다. 따라서 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경·소멸된 경우뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에는 그 불법은 당해 판결에 의하여 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문에 이 경우에도 이의의 소를 허용함이 타당하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다17436 판결 등 참조). 
 앞서 본 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정·추론할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 대상판결이 지급을 명한 지연손해금 채권액 중 항소취하 다음날인 2015. 1. 16.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 넘는 부분에 대한 강제집행은 허용될 수 없다.
 즉, ① 항소의 취하가 있는 경우 제1심판결이 소급하여 그 항소기간 만료일에 확정된다는 법리는, 항소취하가 소송행위의 일종인 점을 고려하여 소송절차의 법적 안정성을 기하고 기판력의 시적 범위 등을 명확히 하기 위하여 형성된 소송법적 해석론에 의한 것이다. 이와 같은 소송법적 법리를 들어 곧바로, 원고들과 피고 사이에 형성된 실체법적 법률관계에서도 원고들이 지급하여야 할 지연손해금의 기산일이 항소기간 만료일이라고 단정할 수는 없다. 오히려 확정판결이 아니라 상고심의 파기환송판결 이후에 대립당사자 측의 항소취하로써 분쟁이 종료되는 등의 특별한 사정이 있는 이 사건에서는, ②항 이하에서 살펴보는 대로 분쟁이 실제로 종료된 항소취하일의 다음날부터 비로소 원고들에게 지체책임이 발생한다고 봄이 민법 규정과 공평·정의의 관념에 부합한다. 
 ② 대상판결이 지연손해금의 기산일로 정한 ‘이 판결확정일’은, 가격배상금에 대한 지연손해금 지급채무에 일종의 불확정기한을 설정한 것으로 보아야 한다. 그런데 민법 제387조 제1항 후문은 ‘채무이행의 불확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임이 있다.’라고 정한다. 불확정기한의 경우에도 채무자는 기한의 도래에 의하여 이행기에 있게 되지만, 채무자가 그것을 알지 못하는 동안에 지체책임을 지는 것은 그에게 가혹하므로, 채무자가 기한의 도래를 안 때로부터 지체책임을 인정하는 것이다. 이러한 민법 규정과 법리에 따르면, 대상판결의 확정에 의하여 형성된 가격배상금 지급채무, 그리고 지연손해금 지급채무의 이행기한은 대상판결의 항소기간 만료일인 2009. 10. 13.에 도래하였다. 그러나 지연손해금 지급채무의 이행기한 도래일 이후에 대상판결 주문을 대금 분할의 취지로 변경한 항소심판결, 이에 대한 상고 및 상고심의 파기환송판결, 이에 따른 파기환송심의 소송계속, 마침내 원고들과 소송상 대립당사자 관계에 있는 대상판결 피고단 측의 항소취하에 이르기까지 약 5년 3개월에 걸친 기간(이하 이와 같은 기간을 ‘계쟁기간’이라 한다)이 지나는 동안 대상판결이 확정되지 않음으로 인하여, ‘채무자’인 원고들은 계쟁기간 동안에는 지연손해금 지급채무의 이행기한이 이미 2009. 10. 13.에 도래하였음을 알 수 없었다고 보아야 한다. 원고들이 그 지급기한 도래를 인식한 때는, 다른 특별한 사정이 없는 이상 최종 항소취하일인 2015. 1. 15.로 봄이 타당하다. 따라서 원고들이 지체책임을 부담하는 지연손해금의 기산일은 항소취하 다음날인 2015. 1. 16.이 된다.
 ③ 공유물분할을 명한 대상판결은 형성판결의 일종으로서 그 판결이 확정되어야 비로소 권리변동의 효과가 발생하고, 가격배상금 지급의무의 효력 발생 역시 마찬가지이다. 그런데 대상판결의 항소기간 만료일로부터 약 5년 3개월이라는 장기간에 걸친 쟁송 끝에 대립당사자인 대상판결 피고단이 항소를 취하함으로써 소송이 종료되었다. 이와 같이 원고들 자신이 결정·통제할 수 없는 외부적 사정에 의하여 비로소 대상판결이 확정되었다는 사유를 들어, 대상판결의 항소기간 만료일 다음날부터 항소취하일까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 상당의 채권액 또한 강제집행의 대상에 포함되어야 한다는 것은 현저히 부당하고 원고들로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 보아야 한다.
 ④ 만약 항소인들이 항소를 취하하지 않고 환송 후 항소심에서 항소기각 판결이 선고됨으로써 대상판결(제1심판결)이 확정되었다면, 지연손해금 기산일인 ‘이 판결확정일’은 대상판결에 대한 항소기간 만료일이 아니라 환송 후 항소심판결에 대한 상고기간 만료일이 된다. 그런데 원고들의 의사와 무관하게 이들과 대립당사자 지위에 있었던 항소인인 대상판결 피고단이 환송 후 항소심판결 선고 이전에 그 항소를 취하하였다. 이에 따라 원고들로서는 환송 후 항소심판결이 선고된 후 그 상고기간 만료일 무렵에 가격배상금 원금 내지 이에 대한 소액의 지연손해금만을 지급·공탁함으로써 그 의무 이행을 마칠 수 있었던 정당한 신뢰·기대를 상실하였다. 상대방의 동의가 요구되는 소 취하와 달리 항소취하의 경우 항소인의 의사표시만으로 그 효력이 발생한다는 점까지 고려하여 보면, 피고 주장처럼 원고들이 대상판결의 항소기간 만료일까지 소급하여 그때부터의 지체책임을 부담한다고 해석할 경우, 피항소인에 해당하는 원고들로서는 자신들의 의사·행위와 무관하거나 소송상 항쟁함이 타당한 기간에 해당하는 지연손해금까지 그 지급 책임을 지게 되는 불합리한 결과에 이른다. 이러한 해석은 민법이나 민사소송법, 민사집행법의 상위 법령인 헌법 규정에 의하여 파생되는 자기책임의 원칙에도 반한다고 보인다. 
 ⑤ 판결 확정 이전부터 이미 당사자 사이에 불법행위에 따른 권리·의무관계가 형성되어 있음을 전제로 그 손해배상금(위자료) 지급을 구하는 이행의 소에 있어서도 대법원은, 불법행위시부터 사실심 변론종결시까지 장기간이 경과하고 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 경우에는 그와 같이 변동된 사정까지 참작하여 사실심 변론종결시를 기준으로 한 위자료의 수액이 결정되어야 하는 것이므로 그 위자료에 대하여는 원칙적인 경우와는 달리 사실심 변론종결일 이후의 기간에 대하여 지연손해금을 지급하도록 하여야 한다고 판시하는 등 일정한 경우 지연손해금의 발생기간에 관한 제한을 인정한다(대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 약 5년 3개월에 걸친 계쟁기간 동안 형성의 소라는 공유물분할청구의 특성 때문에 토지공유자들 사이에 아무런 법률관계의 변동·형성이 이루어지지 않았던 이 사건에서, 원고들이 전혀 예측할 수 없었던 대상판결 피고단 측의 항소취하라는 우연한 사정에 따라 ‘이 판결확정일’이 대상판결의 항소기간 만료일로 결정되었다는 이유로 계쟁기간 동안의 지연손해금을 원고들의 부담으로 돌리는 것은 신의성실의 원칙에 반할 뿐만 아니라 사정변경의 원칙에도 맞지 않다. 이와 관련하여 피고는, 원고들이 가격배상금을 공탁하였어야 한다고 주장하나, 이행의 소에서 금전 지급을 명하는 제1심판결이 선고된 경우와 달리 형성판결에 해당하는 대상판결의 경우 그 판결이 확정될 때까지는 가격배상금 채권 자체가 성립·발생하지 않는다. 따라서 원고들이 대상판결의 항소기간 만료일 당시 아직 발생하지도 않았던 가격배상 채권액을 공탁하지 않았다고 탓하는 취지인 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 
 ⑥ 피고는 그 밖에도, 현물분할된 부동산의 귀속시기와 금전청구권의 확정시기가 동일하여야 한다거나, 원고들 주장에 따를 경우 계쟁기간 동안 분할된 현물의 보유세 부담을 피고가 하여야 함에도 오히려 금전지급청구권은 줄어들게 된다는 점 등을 내세운다. 그러나 대상판결에서 현물분할을 명한 부분은 그 판결이 확정되면 곧바로 이에 따라 당사자별로 해당 부동산의 단독소유권을 취득하게 되는 반면(민법 제187조가 정하는 ‘등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득’에 해당한다), 당사자별로 현물분할에 따른 과부족을 조정하기 위하여 명한 가격배상 부분은 채권적인 권리·의무관계를 새로이 창설한 것으로서 그 채무이행의 문제를 별도로 남기게 된다. 따라서 부동산 물권변동일을 소송법적 법리에 따라 소급하여 대상판결의 항소기간 만료일로 본다 하더라도, 가격배상금에 대한 지체책임 발생일이나 그 지연손해금의 기산일까지 당연히 이와 같다고 볼 수는 없다. 나아가 분할된 현물 보유로 인해 부과되는 세금은 피고뿐만 아니라 원고들 또한 이를 부담하여야 하는 것으로서, 원고들에게 가격배상금에 대한 계쟁기간 동안의 지체책임을 부과하지 않는다고 하여 당사자들 사이에 형평 또는 공평의 원칙에 어긋난다고 할 수도 없다. 
 나. 채권 소멸 여부에 대한 판단
 앞서 본 기초사실에 의하면, 원고들은 피고를 피공탁자로 하여 대상판결에 따른 가격배상금과 이에 대하여 2015. 1. 16.부터 공탁일까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금에서 11,221원이 모자란 돈을 공탁하였다. 따라서 집행권원인 대상판결에 따른 피고의 원고들에 대한 채권은 11,221원을 제외하고는 모두 소멸하였다. 
 다. 집행비용 주장에 대한 판단
 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로, 이러한 집행비용은 별도의 집행권원 없이 그 집행의 기본인 당해 집행권원에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 집행권원에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 집행권원에 표시된 본래의 채무가 변제로 소멸되었다 하여도 그 집행비용이 상환되지 않은 이상 당해 집행권원의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011다105195 판결 등 참조). 
 을 제5 내지 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 대상판결의 강제집행을 위하여 강제경매를 신청하였고(서울북부지방법원 2015타경12123), 그 집행비용으로 5,626,490원(＝ 법원경매예납금 4,503,000원 ＋ 등록세 253,490원 ＋ 등기신청수수료 9,000원 ＋ 송달료 426,000원 ＋ 경매신청 수수료 430,000원 ＋ 인지대 5,000원)을 지출한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 원고들이 피고에 대하여 5,626,490원의 강제집행비용을 변제하지 않은 이상, 대상판결의 집행력 전부를 배제하여 달라고 주장할 수는 없다. 
4. 결론
 지금까지 살펴본 바와 같이, 대상판결에 기초한 피고의 원고들에 대한 강제집행은 합계 5,637,711원(＝ 5,626,490원 ＋ 지연손해금 11,221원)을 초과하는 부분에 한하여 불허되어야 한다. 
 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없으므로 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이범균(재판장) 진현민 김승주