손해배상(기) (민사, 수원지방법원)
공포일: 2018.07.19 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 ○○○○○○○○종중 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 이형철 외 1인)
【피고, 항소인】 주식회사 씨엔종합건설
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 신태영)
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2018. 1. 17. 선고 2017가단202059 판결
【변론종결】2018. 6. 21.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 이 사건 소를 각하한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 가. 피고 주식회사 씨엔종합건설은, 주위적으로는 피고 1, 피고 2와 공동하여, 예비적으로는 단독으로 원고에게 158,095,516원과 이에 대하여 2013. 3. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라.
 나. 피고 1, 피고 2는 피고 주식회사 씨엔종합건설과 공동하여 원고에게 158,095,516원과 이에 대하여 2013. 3. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라.
 2. 항소취지
 ○ 원고: 제1심 판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 취소한다. 피고 1, 피고 2는 피고 주식회사 씨엔종합건설과 공동하여 원고에게 158,095,516원과 이에 대하여 2013. 3. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금전을 지급하라.
 ○ 피고 주식회사 씨엔종합건설: 제1심 판결 중 피고 주식회사 씨엔종합건설의 패소 부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실
 ① 원고는 △△△씨□□공(그 성명은 ◇◇◇이다)의 후손을 종원으로 하는 종중인 사실(법인등기를 한 바는 없다), ② 원고 규약(정관)에는 종중총회에 대한 규정은 전혀 없고, 다만 종중 산하 각 소파(小派)의 호수비율(戶數比率)로 안배·선출된 대의원으로 구성되는 정기 대의원회의가 총회를 갈음하고, 정기 대의원회의는 매년 1월 중에 회장이 소집하며(규약 제9조, 제12조), 회장, 부회장, 총무 등의 임원은 대의원회의에서 선출하고(규약 제9조), 대의원회의 의결사항은 규약의 제정 및 개정, 예산의 성립 및 결산, 종중 각 사업 등의 계획 및 재산관리 기타 필요하다고 인정하는 제반사항(규약 제14조)이라고 규정되어 있는 사실, ③ 2015. 6. 1. 원고의 회장으로 선출된 소외 1은 2016. 11. 20. 임시 대의원회를 소집하였는바, 14인의 대의원이 참석한 위 회의에서는 ‘원고 소유의 광주시 (주소 생략) 토지 상에 축조한 건물 3동의 건설공사를 수급한 피고 씨엔종합건설 대표이사 피고 1(대법원 판결의 피고 2)을 상대로 위 건설공사에 따른 부가가치세로 원고가 지급한 1억 3천만 원의 반환을 구하는 민·형사상 소송을 제기하고, 이를 위한 대표권을 소외 2에게 위임한다’는 내용의 결의를 한 사실, ④ 이에 따라 소외 2는 원고 소송대리인을 소송대리인으로 선임하였고, 원고 소송대리인은 2017. 1. 24. 이 사건 소를 제기하였는데(소장에 원고의 대표자로 소외 2를 기재하였다), 원고는 2017. 6. 16. 착오를 이유로 원고 대표자 표시를 소외 2에서 소외 1로 정정하는 당사자 표시 정정신청을 하였고, 1심 법원은 이를 허가한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 4의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 이에 방해되는 증거가 없다.
 2. 소의 적법 여부에 대한 판단
 (1) 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 대하여 본다.
 (2) 총유물의 관리 및 처분은 사단의 정관 기타 규약에 의하는 외에는 사원총회의 결의에 의해야 하므로(민법 제275조 제2항, 제276조 제1항), 총유재산에 관한 소송은 원칙적으로 사원총회의 결의를 거쳐야 하고, 그것이 총유물의 보존행위에 해당하는 경우에도 동일하며(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28437 판결 등 참조), 이는 물건 이외의 권리에 대한 준총유의 경우에도 마찬가지이다(민법 제278조). 그런데 앞서 본 바와 같이 원고 종중은 법인등기를 마치지 않은 비법인 사단으로서 이 사건 소송목적인 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권을 그 사원인 종중원들이 준총유하고 있으므로(따라서 이 사건에는 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결의 ‘채무부담행위’의 법리는 적용될 여지가 없다), 이에 관한 소를 제기하려면 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의를 거쳐야 한다.
 (3) 사단법인은 사원을 구성원으로 하고 사원들의 집합적인 의사에 의하여 운영되며(민법 제73조 참조), 그에 따라 법인격을 부여 받는바, 법인격 없는 사단 또한 동일하다. 따라서 사단이 성립하기 위해서는 반드시 그 의사결정기구와 업무집행기관 및 정관(규약)이 있어야 하며, 그 의사결정기구는 위와 같은 사단의 성질에 비추어 원칙적으로 사원총회가 되어야 하며, 사원총회를 폐지하거나 이를 전면적으로 배제하고 다른 기관이 사단의 모든 의사를 배타적으로 결정하는 것은 사단이나 사단법인의 기본 법리에 반하여 허용될 수 없다.
 이에 따라 민법도 사단법인의 필수적 기관으로 사원총회를 둘 것을 예정하고 있으며(사단법인의 정관변경에 관한 민법 제42조 및 매년 1회 이상의 통상총회에 관한 민법 제69조는 당연히 사원총회를 전제로 하고 있다고 할 수 있다), 사단법인의 사무는 정관으로 이사 또는 기타 임원에게 위임한 사항 외에는 총회의 결의에 의하도록 규정하고 있다(민법 제68조). 그리고 사단법인의 정관 변경은 반드시 사원총회의 결의에 의하여야 하고(다만 그 의결 정족수는 정관에서 달리 정할 수 있다), 이는 정관에 의해서도 이사 또는 기타 임원에게 위임할 수 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다100258 판결 참조).
 이러한 법리를 종합하면, 사단에는 반드시 원칙적·최종적 의사결정기관으로 사원총회를 두고 연 1회 이상 통상총회를 소집하여야 하고, 정관으로 이사 등 임원에게 사무처리를 위임할 수는 있으나 그 위임은 특정한 업무에 관하여 개별적으로 이루어져야 하며, 사원총회를 두지 않거나, 이를 두더라도 사원총회 아닌 다른 회의체나 이사 등 임원에게 사단의 사무 전반에 관하여 포괄적으로 그 의사결정과 처리를 위임할 수는 없다. 만약 정관이 이에 위반한 경우 그 정관은 강행법규나 법인 제도의 본령에 어긋나 무효라고 하지 않을 수 없다.
 (4) 이상과 같은 견지에서 이 사건에 관하여 보건대, 원고 규약에 의하면 종중총회의 소집, 목적사항, 임무 등 종원 전원으로 구성되는 종중총회에 대해 아무런 규정이 없고, 오히려 규약 제12조는 ‘정기 대의원회의가 총회를 갈음한다’고 함으로써 종중총회의 역할과 권한을 포괄적으로 정기 대의원회의에 양도·위임하고 있는바, 이는 사단의 가장 중요한 기관인 총회를 배제하고 형해화하는 규정이므로 이 규정은 무효이다.
 또한, 비록 원고의 규약에서 재산관리에 관한 사항은 대의원회의에서 의결하도록 위임하였고, 이에 따라 위와 같이 2016. 11. 20.자 대의원회의에서 이 사건 소 제기에 관한 사항 등이 의결되었다고 하더라도, 위와 같이 그 결의가 사원총회를 애당초 배제하고 모든 의사결정 권한을 포괄적·배타적으로 대의원회의에 위임함으로써 무효인 정관 규정에 의하여 이루어진 이상 그 결의 역시 효력이 없다. 그리고 이는 원고가 고유 의미의 종중이 아닌 종중 유사단체라고 하더라도 마찬가지다.
 따라서 이 사건 소는 총유재산의 관리·처분에 관하여 적법한 사원총회의 결의가 없이 이루어진 것이고, 이는 단시일 안에 보정될 수 없는 것으로서(원고는 이른바 대종중으로서 그 종원이 매우 많고 전국에 산재하고 있는 것으로 보인다) 부적법하다(더구나 원고는 이 사건 소의 제기에 관한 사항을 정기대의원회의도 아닌 임시 대의원회의에서 하였으므로, 위 규약상으로도 임시 대의원회의 결의는 총회의 결의에 갈음하는 효력이 없다).
 (5) 한편, 제1심 판결의 변경은 불복신청(항소)의 한도에서 할 수 있다는 민사소송법 제415조의 규정은 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항에 대해서는 그 적용이 없다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 참조). 따라서 제1심 판결은 당사자의 불복이 없는 부분(피고 주식회사 씨엔종합건설에 대한 청구 기각 부분)을 포함하여 그 전부를 취소하여야 한다.
 3. 결론
 이에 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 양경승(재판장) 강선아 심현근