소유권 보존 등기 말소등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.06.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 12. 2. 선고 2007가단95541 판결
【변론종결】2010. 5. 14.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에게,피고 1은 별지목록 기재 제1부동산에 관하여 서울중앙지방법원 강남등기소 1969. 6. 2. 접수 제17682호로 마친 소유권보존등기 및 1999. 6. 30. 접수 제58828호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고,피고 2는 별지목록 기재 제2, 3부동산에 관하여 같은 등기소 1969. 6. 2. 접수 제17682호로 마친 각 소유권보존등기 및 1999. 6. 30. 접수 제58829호로 마친 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 가.소외 1 명의의 토지사정 등
 (1) 일제시대의 조선임야조사령에 의하여 작성된 임야조사서에 의하면, 경기도 광주군 대왕면 세곡리(경기도 광주군 대왕면 세곡리는 1963.경 행정구역 개편으로 서울 성동구로 편입되었다가, 이후 다시 서울 강남구에 편입되어 현재 서울 강남구 세곡동이 되었다)(지번 1 생략) 전 9보(步), 같은 리(지번 2 생략) 임야 36보(3,570㎡, 이하 순차로 ‘구(지번 1 생략) 토지’, ‘구(지번 2 생략)토지’라고만 하고, 양 토지를 통칭할 때에는 ‘이 사건 구토지들’이라고 한다)는 1919.(단기 4252년) 7. 21.소외 1(한자이름 생략) 명의로 사정되었다.
 (2) 이 사건 구 토지들에 관한 등기부 및 지적공부들은 1950. 6·25 전쟁으로 모두 멸실되었다. 
 나. 구토지들에 대한 지적복구 및 지적변동, 분할 등 
 (1) 구(지번 1 생략)토지는 1963. 8. 8.경 종전 지번 및 지목이 변경되어 ‘세곡동(지번 3 생략) 전 292평’으로 지적이 복구되었고, 그 후 면적환산 등록 등의 절차를 거쳐 ‘세곡동(지번 3 생략) 전 965㎡(별지목록기재 제1부동산, 이하 ‘이 사건 제1부동산’이라고 한다)’이 되었다.
 (2) 구(지번 2 생략)토지는 1963. 8. 8.경 ‘세곡동(지번 2 생략) 임야 1,080평’으로 지적복구되었고, 그 후 면적환산 등록 등의 절차를 거쳐 ‘세곡동(지번 2 생략) 임야 3,570㎡’로 되었다가(이하 ‘이 사건 제2, 3부동산의 분할 전 토지’라고 한다), 2006. 2. 2. 세곡동(지번 2 생략) 임야 952㎡(별지목록기재 제2부동산, 이하 ‘이 사건 제2부동산’이라고 한다), 세곡동(지번 4 생략) 임야 2,618㎡(별지목록기재 제3부동산, 이하 ‘이 사건 제3부동산’이라고 한다)로 분할되었다.
 다.소외 12 명의의 소유권보존등기 등
 (1) 이 사건 구토지들에 대하여 지적복구 당시 작성된 1963. 8. 8.자 토지대장 및 임야대장에는소외 1이 사정받은 것을 원인으로 하여소외 1이 소유자인 것으로 기재되었다가, 1969. 5. 12. 오류정정을 원인으로 하여 소유자 명의가소외 12로 정정되었다.
 (2)소외 12는 토지대장 및 임야대장을 근거로 하여 1969. 6. 2. 이 사건 제1부동산 및 이 사건 제2, 3부동산의 분할 전 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료하였다.
 (3) 그 후소외 12는 1993. 8. 22. 사망하였고, 이 사건 제1부동산에 관하여는소외 12의 자(子)인피고 1이, 이 사건 제2, 3부동산의 분할 전 토지에 관하여는소외 12의 자(子)인피고 2가 1999. 6. 30. 각 청구취지 기재와 같이 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 각 소유권이전등기를 경료하였다.
 라. 원고의 선대소외 1의 사망 및 상속관계
 (1) 원고의 선대(증조부)인소외 1(한자이름 생략)의 본적지는 ‘경기도 광주군 대왕면 세곡리(지번 5 생략)’이고,소외 1은 1927. 9. 5. 위 본적지에서 거주하다 사망하였다.
 (2)소외 1은 슬하에소외 2(장남, 1915. 12. 19. 사망),소외 3(차남, 1916. 1. 13. 사망)을 두었고, 장남소외 2는 슬하에소외 4(아들, 1925. 5. 30. 사망),소외 5(딸),소외 6(딸)을 두었으며, 차남소외 3은 슬하에 아들소외 7을 두었는데,소외 1이 사망한 1927. 9. 5. 당시 호주상속을 할 남자상속인인 장남소외 2, 장손소외 4가 이미 사망한 관계로소외 4의 처소외 10이 여호주가 되어소외 1의 호주권과 재산을 일시상속하였다가, 1928. 5. 31.소외 10이소외 11과 재혼함으로써소외 1의 가는 절가(絶家)되어 무후가(無後家)로 되었고, 상당한 기간이 지나도록 사후양자도 선정되지 아니하였다. 한편소외 2의 장녀소외 5는소외 1의 사망 전인 1920. 5. 12. 출가하여소외 1의 가에서 제적되었으나, 차녀소외 6은소외 1이 사망한 이후인 1933. 1. 30. 출가하였다.
 (3) 한편,소외 7(소외 1의 차남소외 3의 아들임)은 1973. 6. 10. 사망하였고, 원고는 망소외 7의 아들 중 1인이다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 30, 45호증(각 가지번호 포함), 을가 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, 원고의 선대소외 1이 사망할 당시 호주상속을 할 남자상속인인 장남소외 2, 장손소외 4가 이미 사망한 관계로소외 4의 처소외 10이 여호주가 되어소외 1의 호주권과 재산을 일시상속하였으나, 그 후소외 10이 재혼함으로써소외 1의 가는 절가되어 무후가로 되었고 상당한 기간내에 사후양자도 선정되지 아니하였으므로, 민법 시행전 구관습에 따라소외 7이 근친자로서소외 1의 재산을 상속하였거나,소외 1의 사망당시 호주상속을 할 남자인 손자소외 7이 있었으므로소외 4의 처소외 10이 호주상속을 한 것으로 호적부에 등재되었다하더라도 이는 잘못된 것이고,소외 7이 정당한 호주상속인으로서소외 1의 재산을 상속하였는바, 이 사건 각 구토지에서 변경 또는 분할된 이 사건 각 부동산은 원고의 증조부인소외 1이 사정받아 그에게 원시적으로 소유권이 귀속된 토지로서,소외 1,7을 거쳐 원고 등이 이를 공동상속하였는바, 이 사건 각 부동산에 관한소외 12 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 이루어진 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고들은 이 사건 각 부동산을 공동상속받은 공유자로서 보존행위에 기하여 각 등기의 말소를 구하는 원고에게, 위 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판단
 (1) 먼저, 사정명의인소외 1과 원고의 선대인소외 1의 동일성 여부에 관하여 본다.
 앞에서 본 사실 및 갑 제3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고의 증조부인소외 1(한자이름 생략)은 이 사건 구토지들의 소유자로 임야조사서에 등재된소외 1(한자이름 생략)과 한자 성명이 동일하고, 원고의 증조부인소외 1의 본적지가 이 사건 구토지들과 리(里) 단위까지 일치하며, 원고의 증조부인소외 1이 그 본적지에서 거주하다가 사망한 점, 원고의 증조부인소외 1이 1919. 7. 21. 이 사건 구토지들의 인근에 위치한 세곡동(지번 6 생략) 소재 토지를소외 13,14와 공동으로 사정받기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 구토지들의 사정명의인소외 1과 원고의 선대인소외 1은 동일인이라고 봄이 상당하다.
 (2) 다음, 원고가소외 1의 재산상속인인지 여부에 관하여 본다.
 (가) 민법이 시행되기 전 구관습에 의하면, 호주상속인은 적출인 장남을 원칙으로 하고, 기혼인 장남이 상속개시 전 사망한 경우 그 가에 2남 이하의 자손이 있더라도 호주상속을 할 수 없으며, 사후양자 등 타에 호주상속권이 없으면 그 가는 절가되고 그 유산은 망호주의 최근친자에게 귀속된다 할 것이다. 
 앞에서 본 사실에 의하면,소외 1이 사망하기 전에소외 1의 장남소외 2가 사망하였고, 사망 당시소외 2는소외 10과 혼인하여 기혼이었으므로, 구관습상 차남인소외 3의 직계비속인소외 7은 호주상속인이 될 수 없다.
 (나) 민법이 시행되기 전의 구관습에 의하면, 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되고, 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없을 경우라도 여호주의 사망이나 출가일로부터 상당한 기간 내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 호주권과 재산을 상속하게 되나, 여호주의 사망이나 출가일로부터 상당한 기간 내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지 아니하면 그 가는 절가되고, 절가된 가의 유산은 그 절가된 가의 가족이 이를 승계하고, 가족이 없을 때에는 출가녀가 승계하며, 출가녀도 없을 때에는 그 가의 친족인 근친자, 즉 여호주의 망부측의 본족에 속하는 근친자에게 권리귀속되고, 근친자도 없을 때에는 여호주가 거주하던 리·동의 소유로 귀속된다. 
 앞에서 본 사실에 의하면,소외 1이 사망할 당시 호주상속을 할 남자상속인들인 장남소외 2, 장손소외 4가 이미 사망하였던 관계로소외 4의 처소외 10이 여호주로서소외 1의 재산을 일시 상속하였다가, 1928. 5. 31.소외 11과 재혼함으로써소외 1의 가는 절가(絶家)되어 무후가(無後家)로 되었고, 상당한 기간이 지나도록 사후양자도 선정되지 아니한 사실, 망소외 1의 가에는소외 1의 손녀 중소외 6이 혼인하지 아니한 상태로 남아 있었던 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 절가된소외 1의 가의 재산은 민법 시행전의 구관습에 따라 동일가적 내에 남아 있던 가족인소외 6에게 상속되었다 할 것이다.
 (다) 따라서,소외 1 소유의 재산을 원고의 아버지인소외 7이 단독상속받았고, 이를 다시 원고와 형제들이 공동상속받았다는 점을 전제로 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없이 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 모두 인용한다. 
[별지 생략]

판사 임병렬(재판장) 조은아 강소현