근저당권설정등기말소(본소)·건물명도(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【원고 반소피고 피상고인】 손영창 (소송대리인 변호사 김종숙)
【피고(반소원고) 상고인】 고금순
【피고, 상고인】 김영세 (소송대리인 변호사 최윤도 외 1인)
【원 판 결】 대구고등법원 1968. 7. 25. 선고 67나46, 47 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다.
 등기의 수정력은 등기부가 부동산상의 권리를 공시하는 공부인 성질상 인정되는 것으로서 그 내용은 반증 없는한 등기된 권리 내지 그 원인된 법률행위를 진실한 것이었다고 수정한다는데 있는바 본건에서 원판결은 원래 원고소유로서 그의 명의에 소유권 이전등기가 되어있었던 계쟁부동산들이 1966. 2. 10.자로 그 판시와 같은 원인에 의한 소외 신경자 명이에 소유권 이전등기 청구보전을 위한 가등기가 되었다가 그해 6. 14.자로 그 등기가 말소된후 같은 6. 14.자와 그달 16자 및 그해 9. 19.자로 그 판시와 같은 원인들에 의한 피고 김영세 명의의 근저당권 설정등기와 피고 고금순 명의의 소유권 이전등기 청구권 보전을 위한 가등기 및 동 피고명의의 소유권 이전의 본등기가 순차로 경료되었다는 사실을 확정하고 위 피고들 명의의 각 등기에 의하여 그들의 그 각 등기상의 권리들은 진정한 것으로 추정할 것이었다고 판시하면서 그 각 등기들이 그것을 경료할 당시 원고의 처였던 소외 조옥주가 원고의 인장을 가지고 사법서사 신차운에게 원고명의의 그 각 등기에 소요되는 문서들의 작성과 등기절차 이행에 관한 사항을 의뢰 또는 위임하였으므로 인하여 이루어졌던것 (원, 피고들이 주장하는 사실)이었다 하여 그로서 위 각등기의 추정력은 깨어졌다고 볼것(위 사실은 입증의 필요를 전환시킬 사유는 될지언정 등기의 추정력을 깨뜨릴 사유였다고는 할 수 없다)이었으며 따라서 그 등기들에 의한 각자의 권리를 주장하는 피고들에게 위 조옥주가 원고를 대리할 권한을 가지고 있었음을 입증할 책임이 있었던 것이었다고 단정하였음은 소론이 지적하는 바와 같이 등기의 추정력에 관한 법리를 오해함으로써 입증책임을 전도한 위법(그 등기들의 원인무효를 주장하는 원고에게 그 무효사유에 관한 입증책임이 있었던 것이다)을 면치 못할 것이다. 그러나 원판결이 위와 같은 판시의 뒤를 이어 위 각등기의 경료에 있어 원고가 위 조옥주에게 그에 관한 대리권을 수여한 사실이 있었던 것 같은 취지의 제2심증인 유종옥의 증언 내용과 그 사실에 관련된 제2심증인 김영찬, 동 임익길의 각 증언부분들은 제2심증인 조옥주의 판시와 같은 내용의 증언(특히 동인이 원고 몰래 카비네트안에 있는 손가방 속에서 원고의 인상을 꺼집어 내었고 전시 신경자에게 가등기를 하고 융자할 때 이를 소개한 유종옥의 지혜로 소외 김모를 원고로 가장하여 대주에 소개하였다는 점에 관한 부분)이나 갑제7호증의 기재에 의하여 인정되는 위 유종옥이 1965. 1. 14. 대구고등법원에서 위 조옥주의 융자를 소개한 사실에 관하여 유죄의 확정판결을 받은 사실이 있었다는 점 등에 비추어 이들을 믿을 수 없는 것이었다 하여 배척하고 달리 위 조옥주에게 원고를 대리할 권한이 있었다는 사실을 인정할만한 자료가 없다는 취지를 판시하였음이 뚜렷한 본건에 있어서는 원판결의 전술과 같은 위법이 그 판결의 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없는 위법이 그 판결의 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없는 바이니 결국 소론의 논지는 받아들일 수 없다.
 동상 제2점에 대하여 판단한다.
 기록을 정사하고 원판결이 취사한 전현 각 증거들의 내용을 서로 대조 검토하여 보아도 원심이 전술한 바와 같이 위 조옥주가 피고들 명의의 전서 각 등기를 경료 할 당시 원고로 부터 그에 관한 대리권을 수여받은 사실이 있었던것 같은 점에 대한 증인 유종옥, 동 김영찬, 동 임익길의 각 증언들을 배척하고 증인 조옥주의 증언과 갑제7호증의 기재에 의하여 인정하는 사실들에 의거하여 위 조옥주에게는 그 각 등기에 관한 원고를 대리할 권한이 없었을뿐 아니라 피고들이 동인에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿었음을 정당화 할 사유도 없었던 것이라고 단정한 조치에 채증상의 법칙을 위배한 잘못이 있었다고 인정할만한 사유는 발견되지 않는바이고(소론중 위 각증인들의 증언내용의 신빙성에 관한 주장은 독자적인 견해에 지나지 않는다) 일방 소론이 들고있는 제1심증인 임익길, 동 유종옥의 각 증언내용은 위 대리권에 관한 동 증인들의 제2심에서의 증언과 같은 취지였음이 기록상 뚜렷한 바인즉 원판결이 위 증인들의 제2심에서의 증언을 배척하였을 뿐으로 제1심에서의 증언내용에 관하여는 아무런 언급이 없었다 할지라도 그것을 판결의 결과에 영향을 미칠 증거에 대한 판단의 유탈이라고는 할 수 없는 바인즉 결국 원판결의 위 증거취사에 관한 조치를 논난하는 본 논지는 이유없다 할 것이다.
 동상 제3점에 대하여 판단한다.
민법 제827조 제1항의 규정상 부부는 일상의 가사에 관한한 서로 대리할 권한을 가지는 것이라 할지라도 일반사회 통념상 남편이 아내에게 자기소유의 부동산을 타인에게 근저당권의 설정 또는 소유권 이전등에 관한 등기절차를 이행케 하거나 그 각 등기의 원인되는 법률행위를 함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속하는 것이니만큼, 아내가 특별한 수권 없이 남편소유 부동산에 관하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것 뿐 만아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화 할만한 객관적인 사정이 있었어야 하는 것이라고 할 것인 즉(당원 1964.12.2 선고 64다1244 판결 참조),원판결이 피고들의 위 조옥주의 전술과 같은 각 등기 경료에 관한 행위가 그의 남편인 원고의 표현대리에 해당되는 것이라는 주장에 관하여 소론적시와 같은 판시로서 기록상 그 행위가 위 설시와 같은 객관적인 사정하에 이루어진 것이었다고 인정할만한 자료가 발견되지 않는다하여 그 주장을 배척한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 법리의 오해가 있었다고는 할 수 없는 바이므로 이점에 관한 본 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤

가. 처가 부 소유 부동산을 타인에게 양도하거나 근저당권을 서정한 경우에 본조의 표견대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것 뿐만 아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한 대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있었어야 한다.
나. 등기의 원인무효를 주장하는 소송에 있어서 원고의 처가 원고의 인장으로 사법서사에게 등기소요문서의 작성과 등기절차이행에 관한 사항을 의뢰 위임하였다는 사실은 입증의 필요를 전환시킬 사유는 될지언정 등기의 추정력을 깨뜨릴 사유는 되지 않는다.