근저당권설정등기말소회복등기절차승인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 의정부지법 2008. 12. 18. 선고 2008나6848 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 원고를 대리한소외 1이 2006. 9. 12. 주식회사 신한국영농조합(이하 ‘소외 회사’라고 한다)에게 2억 3,000만 원을 대여하면서 그 담보로 2006. 9. 13. 이 사건 부동산 중 소외 회사 소유의 109,091분의 66,368 지분에 관하여 근저당권자를 원고, 채무자를 소외 회사, 채권최고액을 3억 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 하고, 그 원인이 된 설정계약을 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라고 한다)를 경료한 사실, 그로부터 얼마 지나지 않아소외 1이 원고의 승낙 없이 소외 회사로부터 위 대여금 중 1억 5,000만 원을 반환받으면서 이 사건 근저당권설정계약을 합의해제하고, 대신 남은 대여금 채권을 담보하기 위한 새로운 근저당권을 설정받기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 2006. 9. 28. 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었고, 같은 날 피고가 이 사건 부동산의 소외 회사 지분 중 109,091분의 47,971 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으며, 소외 회사는 남은 8,000만 원의 대여금 채무를 담보하기 위해 피고에게 매도하고 남은 이 사건 부동산 중 소외 회사 지분(109,091분의 18,397 지분)에 관하여 채권자를 원고, 채권최고액을 1억 400만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 준 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 부동산 중 소외 회사 지분 일부를 매수하여 소유권이전등기를 마친 피고는 그 지분에 관하여 설정되었다가 부적법하게 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 관하여 승낙의 의사를 표시할 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 원심은,소외 1에게 이 사건 근저당권설정계약을 합의해제할 대리권이 있었고, 나아가 대리권이 없었다 하더라도 소외 회사로서는소외 1에게 그러한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었으므로민법 제126조의 표현대리의 법리에 따라소외 1의 이 사건 근저당권설정계약 합의해제는 유효한 것으로 보아야 한다는 피고의 주장에 대하여,소외 1이 원고를 대리하여 원고와 소외 회사 간의 소비대차계약(이하 ‘이 사건 대부계약’이라고 한다) 및 근저당권설정계약을 체결한 사실은 있지만, 그러한 계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 그 계약관계를 해지할 권한이 당연히 존재한다고 할 수 없고, 달리소외 1에게 이 사건 근저당권설정계약을 해제할 권한이 있었다는 점을 인정할 증거가 없으며, 또한 채무자가 채무 전액을 변제하지 아니한 상태에서 채권자가 아닌 자와 근저당권설정계약을 해지하기로 합의함에 있어서는 채권자에게 담보해제나 감축 의사가 있는지 여부를 확인하여 보는 것이 일반적인데, 이 사건 대부계약서상 채무의 변제는 채권자의 계좌에 송금하는 것을 원칙으로 한다고 기재되어 있고 대부계약서에 채권자인 원고의 전화번호까지 기재되어 있음에도 소외 회사의 대표자 등이 그러한 확인절차를 전혀 이행하지 아니하였던 사정 등에 비추어 보면, 소외 회사가소외 1에게 이 사건 근저당권설정계약을 합의해제할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다고 판단하여, 피고의 위 각 주장을 모두 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이소외 1에게 이 사건 근저당권설정계약을 합의해제할 대리권이 있었다고 볼 증거가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대리권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러나 기록에 의하면, 원고는소외 1,소외 2 등과 함께 대부업체를 공동으로 운영하였는데,소외 1은 위 대부업체의 ‘사장’ 직함을 사용하면서 채무자에 대한 대부상담과 담보물건의 조사, 대부금 지급 및 변제금 회수, 담보권 설정 및 해지 등 대부관련 업무 전반을 맡아보았고, 원고는 ‘이사’ 직함을, 위소외 2는 ‘회장’ 직함을 각 사용하면서 각 자신의 자금을소외 1을 통해 대부하거나 다른 전주를 소개하는 방법으로 대부자금을 유치하는 일을 맡아본 사실, 위 대부업체를 이용하는 채무자들에 대한 대부금의 지급과 변제금의 회수도 대부분소외 1의 계좌를 통해 이루어진 사실, 소외 회사와 사이의 이 사건 대부계약 및 근저당권설정계약의 체결도소외 1이 위 대부업체의 사장으로서 전적으로 처리하였고 그 과정에서 원고는 소외 회사 관계자들과 전혀 대면한 바 없는 사실, 이 사건 대부계약서에 원고의 계좌번호가 전혀 기재되어 있지 않았고 계약 당시소외 1도 소외 회사에 자신의 계좌번호만을 알려주며 그 계좌로 이자를 입금할 것을 요구하였을 뿐, 그와 별도로 원고의 계좌번호를 알려준 바 없는 사실,소외 1이 이 사건 근저당권설정계약 합의해제 당시, 위 대부업체 내소외 2의 사무실에 있던,소외 1과소외 2만이 비밀번호를 아는 금고에서 임의로 가져온 이 사건 근저당권설정계약서(등기필증)와 역시 위 금고에 보관되어 있던 원고의 인감도장을 날인하여 작성한 해지증서 및 위임장 등 근저당권설정등기 말소에 필요한 모든 서류를 소지하고 있었던 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면소외 1은 원고를 대리하여 위 대부업체를 이용하는 채무자들과 사이에 대부계약 및 담보권설정계약 등을 체결할 수 있는 기본대리권을 가지고 있었다 할 것이고, 나아가 위와 같은 사실들에 나타난 사정에다가, 소외 회사와소외 1이 이 사건 근저당권설정계약을 합의해제한 것은, 이 사건 대부계약이 일부 해제됨에 따라 남은 대여금액에 맞춰 근저당권의 목적 부동산과 채권최고액을 감축하기 위한 것이었던 점 등의 사정까지 종합해 보면, 소외 회사가소외 1에게 이 사건 근저당권설정계약을 합의해제할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 여지가 충분히 있다고 할 것이고, 소외 회사가 원고에게 직접 대리권 수여 여부를 확인해 본 사실이 없다 하더라도 달리 보기는 어렵다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 그 판시와 같은 사유만으로 소외 회사가소외 1에게 이 사건 근저당권설정계약을 합의해제할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있는 것으로 볼 수 없다고 판단하여 피고의 표현대리 주장을 배척해 버린 데에는, 표현대리에 있어서의 정당한 이유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

甲이 乙을 대리하여 丙과 금전소비대차계약 및 근저당권설정계약을 체결하였다가 그 후 乙의 승낙 없이 丙으로부터 대여금 일부를 변제받고 근저당권설정계약을 합의해제한 사안에서, 甲은 乙 등과 함께 대부업체를 공동으로 운영하면서 ‘사장’ 직함을 사용하여 채무자에 대한 대부상담과 담보물건의 조사, 대부금 지급 및 변제금 회수, 담보권 설정 및 해지 등 대부 관련 업무 전반을 맡아보고, 乙은 ‘이사’ 직함을 사용하면서 자신의 자금을 甲을 통해 대부하거나 다른 전주(錢主)를 소개하는 방법으로 자금유치를 맡아본 사실 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 채무자 丙이, 乙을 대리하여 금전소비대차계약 및 근저당권설정계약을 체결한 甲에게 근저당권설정계약을 합의해제할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 여지가 충분함에도 甲에게 직접 대리권 수여 여부를 확인해 본 사실이 없다는 등의 이유로 이를 부정한 원심의 판단에는 표현대리에 있어 정당한 이유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례