부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.11.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 파산자 주식회사 부산저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 김대영)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 6. 26. 선고 2013가합532369 판결
【변론종결】2014. 10. 22.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고에게,
 가. 피고 1은 112,299,700원 및 이에 대하여 2013. 8. 23.부터 2014. 11. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,
 나. 피고 2는 18,528,970원 및 이에 대하여 2013. 7. 25.부터 2014. 11. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,
 다. 피고 3은 70,259,580원 및 이에 대하여 2013. 8. 22.부터 2014. 11. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,
 라. 피고 4는 131,425,894원 및 이에 대하여 2013. 7. 26.부터 2014. 11. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,
 마. 피고 5는 45,364,872원 및 이에 대하여 2013. 7. 25.부터 2014. 11. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 소송총비용은 피고들이 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적 및 예비적으로, 원고에게, 피고 1은 112,299,700원, 피고 2는 18,528,970원, 피고 3은 70,259,580원, 피고 4는 131,425,894원, 피고 5는 45,364,872원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 주식회사 부산저축은행(이하 ‘부산저축은행’이라 한다)은 2012. 8. 16. 부산지방법원 2012하합4호로 파산선고를 받아 현재 파산절차가 진행 중이다. 원고는 같은 날 부산저축은행의 파산관재인으로 선임되었다.
나. 부산저축은행의 회장이었던 소외 1과 대표이사였던 소외 2 등은 상호저축은행법의 제한을 회피하여 사업을 시행하거나 그에 필요한 자금을 대출받기 위하여 임직원의 가족이나 지인들의 이름을 빌려 형식상 주주나 임원으로 등재하는 방법으로 특수목적법인을 설립한 다음, 특수목적법인에 대출을 하고 이를 통하여 부동산이나 골프장 등의 개발사업을 하였다. 농업회사법인 대광 주식회사(이하 ‘대광’이라 한다)는 이와 같은 방법으로 설립된 특수목적법인 중 하나이다.
다. 대광의 법인등기부에, ① 피고 1은 2008. 3.경부터 2013. 3.경까지 대표이사 겸 이사, 사내이사로(다만 2011. 9. 26. 광주지방법원 목포지원 2011카합236호로 직무집행정지 가처분결정을 받았다), ② 피고 2는 2009. 11.경부터 2012. 11.경까지 이사로, ③ 피고 3은 2006. 1.경부터 2012. 1.경까지 이사로, ④ 피고 4는 2006. 1.경부터 2011. 3.경까지 이사로, ⑤ 피고 5는 2006. 1.경부터 2011. 3.경까지 감사로 각 등재되어 있었다.
라. 대광은 피고들이 대표이사, 이사 또는 감사로 등재된 후로서 ① 피고 1에게 2008. 3.부터 2011. 3.까지 합계 112,299,700원을, ② 피고 2에게 2009. 12.부터 2011. 4.까지 합계 18,528,970원을, ③ 피고 3에게 2006. 1.부터 2011. 3.까지 합계 70,259,580원을, ④ 피고 4에게 2006. 1.부터 2011. 3.까지 합계 131,425,894원을, ⑤ 피고 5에게 2006. 1.부터 2011. 3.까지 합계 45,364,872원(이하 피고들이 받은 위 각 금원을 통틀어 ‘이 사건 각 금원’이라 한다)을 각각 급여 명목으로 지급하였다.
마. 대광은 2013. 4. 22.을 기준으로 부산저축은행에 대하여 25,170,517,180원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 대출금 채무를 부담하고 있고 별다른 자산이 없어 현재 무자력 상태에 있다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는, 원고가 부산저축은행의 채권자로서 부산저축은행을 대위하여 부당이득반환 또는 손해배상을 청구하는 이 사건에서, 부산저축은행이 자신이 100% 지분을 소유한 대광에 금원을 대출한 것은 부산저축은행 자신에 대한 대출이므로, 부산저축은행의 대광에 대한 피보전채권이 존재하지 아니한다고 주장한다.
나. 살피건대, 설령 부산저축은행이 대광의 지분을 100% 소유하고 있다고 하더라도, 대광은 상법 규정에 의하여 설립된 주식회사로서 부산저축은행과 별개의 법인격을 가지는 법인이므로, 부산저축은행이 대광에 금원을 대출한 것을 두고 부산저축은행 자신에 대한 대출에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 위 피고들의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 당사자의 주장
1) 원고의 주장 요지
가) 원고의 주위적 주장은 다음과 같다. 
 피고들은 형식적으로만 대광의 대표이사, 이사 또는 감사로 등재되었을 뿐 실질적으로는 그와 같이 근무하거나 업무를 수행하지 아니하였음에도 대광으로부터 이 사건 각 금원을 급여 명목으로 수령하였다. 대광은 정관 규정 또는 주주총회의 결의로 이사 및 감사의 보수를 정하여야 함에도 대광의 이사 또는 감사인 피고들은 정관 규정이나 주주총회의 결의가 이루어지지 아니하였다. 설령 피고들에 대한 보수에 관하여 대광의 주주총회의 결의가 있었다고 하더라도, 피고들이 대광의 대표이사, 이사 또는 감사로서 위임사무를 처리하지 않은 이상 그 대가관계인 구체적인 보수청구권을 갖지 못한다. 따라서 피고들이 대광으로부터 수령한 보수는 법률상 원인 없이 부당이득한 것이다. 
나) 원고의 예비적 주장은 다음과 같다.
 피고들은 위와 같이 대광의 대표이사, 이사 또는 감사로서 위임사무를 실질적으로 수행하지 아니하면서 대광으로부터 부당하게 급여를 수령함으로써 대광의 대표이사, 이사 또는 감사로서 민법 제750조,제760조에 따른 공동불법행위 또는 상법 제399조,제414조의 임무해태 행위를 저질렀다. 
다) 따라서 원고는 대광에 대한 대출금채권자로서 대광을 대위하여 피고들을 상대로 부당이득반환 또는 손해배상으로 이 사건 각 금원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
2) 피고들의 주장 요지
 부산저축은행이 지배하는 특수목적법인인 대광의 대표이사 및 이사들인 피고들은 주된 업무를 부산저축은행에게 위탁하고, 부산저축은행이 지시하는 범위 내의 부수적 업무를 수행하면서 대광의 임원으로서 각자 매월 약정된 정액의 보수를 받았던 것이므로 이를 부당이득 또는 대광에 대한 불법행위라고 할 수 없다.
나. 주위적 청구에 관한 판단
1) 피보전채권 및 보전의 필요성
 앞서 인정한 1. 기초사실 마.항에 의하면, 부산저축은행은 대광에 대하여 25,170,517,180원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 대출금 채권을 가지고 있어 피보전채권이 인정되고, 대광이 현재 무자력 상태에 있어 그 보전의 필요성도 인정된다. 
2) 부당이득반환청구권의 성립
가) 상법 제382조 제2항에서는 회사와 이사의 관계는 민법의 위임에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 상법 제415조에서는 회사와 감사의 관계에 관하여 상법 제382조 제2항을 준용하고 있다. 민법 제680조에서는 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 발생한다고 규정하고 있고, 민법 제681조에서는 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다고 규정하고 있으며, 민법 제686조 제1항 및 제2항에서는 수임인은 특별한 약정이 없으면 위임에 대하여 보수를 청구하지 못하되, 수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다고 규정하고 있다.
 위 규정들의 취지에 비추어 볼 때, 위임인과 수임인 사이에 위임사무의 처리에 대한 보수 약정이 있는 경우에는 이러한 유상의 위임계약은 수임인이 위임인에게 위임사무를 처리할 것을 약정하고 위임인은 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서, 수임인의 구체적인 보수청구권은 특별한 약정이 없는 한 위임사무를 처리함으로써 비로소 발생하는 것이고 수임인이 위임사무를 처리하지 아니한 경우에는 그 대가관계인 구체적인 보수청구권을 갖지 못한다고 할 것이다. 
나) 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 갑 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 대광의 법인등기부에 대표이사, 이사 또는 감사로 각 등재된 상태에서 급여 명목으로 이 사건 각 금원을 지급받는 동안 대광에게 자신들의 명의만을 대여하였을 뿐 그 직책에 따른 업무를 수행하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 피고들이 대광의 대표이사, 이사 또는 감사로 선임된 기간 동안에 대광의 대표이사, 이사 또는 감사로서의 업무를 실질적으로 수행하지 아니한 이상, 피고들은 대광에 위임사무 처리의 대가로서 위 기간 동안의 급여를 청구할 수 없다고 판단된다.
다) 따라서 피고들이 대광으로부터 위 기간 동안의 급여 명목으로 수령한 돈은 법률상 원인 없이 부당이득한 것이므로, 피고들은 이를 대광에게 반환할 의무가 있다. 
3) 부당이득반환의 범위
 나아가 피고들이 부산저축은행에게 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 살펴본다. 앞서 인정한 1. 기초사실 라.항에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 원고에게, ① 피고 1은 2008. 3.부터 2011. 3.까지 수령한 급여 상당 합계 112,299,700원, ② 피고 2는 2009. 12.부터 2011. 4.까지 수령한 급여 상당 합계 18,528,970원, ③ 피고 3은 2006. 1.부터 2011. 3.까지 수령한 급여 상당 합계 70,259,580원, ④ 피고 4는 2006. 1.부터 2011. 3.까지 수령한 급여 상당 합계 131,425,894원, ⑤ 피고 5는 2006. 1.부터 2011. 3.까지 수령한 급여 상당 합계 45,364,872원 및 위 각 금원에 대한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다. 피고들의 주장에 대한 판단
1) 악의의 비채변제 주장 부분
가) 피고들은, 설령 대광이 피고들에게 법률상 원인 없이 급여를 지급하였다고 하더라도, 이는 민법 제742조의 비채변제에 해당하여 피고들은 대광에게 지급받은 급여를 반환할 의무가 없다고 주장한다.
나) 살피건대, 민법 제742조 소정의 비채변제에 관한 규정은 변제자가 채무 없음을 알면서도 변제를 한 경우에 적용되는 것이어서 채무 없음을 알지 못한 경우에는 그 과실 유무를 불문하고 적용되지 아니한다. 이때 변제자가 채무 없음을 알았다는 점에 대한 입증책임은 반환청구권을 부인하는 측에 있다고 할 것이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다68237 판결 등 참조).
 이 사건에 관하여 살피건대, 피고들이 제출한 증거들만으로는 대광이 피고들에게 급여를 지급할 당시에 채무 없음(이사 또는 감사로서의 업무를 실질적으로 수행하지 아니할 경우 보수를 지급할 의무가 없다는 점)을 알면서도 피고들에게 급여를 지급하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 불법원인급여 주장 부분
가) 피고들은, 설령 대광이 피고들에게 법률상 원인 없이 급여를 지급하였다고 하더라도, 이는 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 피고들은 대광에게 지급받은 급여를 반환할 의무가 없다고 주장한다.
나) 살피건대, 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것이고, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환 청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환 청구는 허용된다고 해석함이 상당하다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다77477 판결 등 참조). 
 이 사건에 관하여 살피건대, 대광이 피고들에게 법률상 원인 없이 지급한 급여의 반환을 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여의 반환을 구하는 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 그렇지 아니하다고 하더라도 위임사무의 처리 없이 그 대가를 수령한 피고들의 불법성의 정도가 이사 또는 감사의 지위에 있는 피고들에게 급여를 지급한 대광의 불법성보다 훨씬 크다고 할 것이다. 따라서 이러한 경우 민법 제746조 본문의 적용이 배제된다고 할 것이므로, 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) 소멸시효 주장 부분
가) 피고들은, 설령 피고들에게 급여 상당의 부당이득반환책임이 인정된다고 하더라도, 이는 대광의 상행위인 보수지급에 대한 반환청구권으로서 상법 제64조소정의 5년의 단기소멸시효가 적용되므로, 이 사건 소제기일로부터 5년 전에 지급받은 급여 부분은 시효로 인하여 소멸하였다고 주장한다.
나) 살피건대, 이 사건 부당이득반환청구권은 피고들에게 위임계약에 따른 급여 청구권이 인정되지 아니함에도 대광으로부터 급여가 지급되었음을 이유로 원고가 민법의 규정에 따라 피고들에게 이미 지급되었던 급여 상당액의 반환을 구하는 것이다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 부당이득반환청구에는 상거래 관계와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 만한 합리적 근거가 없으므로, 상법 제64조가 적용된다고 볼 수 없다고 판단된다. 따라서 그 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 보는 것이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
라. 소결론
 따라서 부산저축은행의 파산관재인인 원고는 채무자인 대광을 대위하여 대광이 피고들에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 행사할 수 있으므로, 원고에게, ① 피고 1은 부당이득금 112,299,700원 및 이에 대하여 같은 피고가 악의의 수익자로 의제되는 날인 이 사건 소제기일인 2013. 4. 2. 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2013. 8. 23.부터 당심 판결선고일인 2014. 11. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 법정이자 또는 지연손해금을 지급하고, ② 피고 2는 부당이득금 18,528,970원 및 이에 대하여 같은 피고가 악의의 수익자로 의제되는 날인 이 사건 소제기일인 2013. 4. 2. 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2013. 7. 25.부터 당심 판결선고일인 2014. 11. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 법정이자 또는 지연손해금을 지급하고, ③ 피고 3은 부당이득금 70,259,580원 및 이에 대하여 같은 피고가 악의의 수익자로 의제되는 날인 이 사건 소제기일인 2013. 4. 2. 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2013. 8. 22.부터 당심 판결선고일인 2014. 11. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 법정이자 또는 지연손해금을 지급하고, ④ 피고 4는 부당이득금 131,425,894원 및 이에 대하여 같은 피고가 악의의 수익자로 의제되는 날인 이 사건 소제기일인 2013. 4. 2. 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2013. 7. 26.부터 당심 판결선고일인 2014. 11. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 법정이자 또는 지연손해금을 지급하고, ⑤ 피고 5는 부당이득금 45,364,872원 및 이에 대하여 같은 피고가 악의의 수익자로 의제되는 날인 이 사건 소제기일인 2013. 4. 2. 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2013. 7. 25.부터 당심 판결선고일인 2014. 11. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다(이와 같이 주위적 청구를 인용하는 이상, 예비적 청구에 관하여 별도로 판단하지 아니한다).
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 따라서 원고의 피고들에 대한 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 피고들에 대하여 원고에게 위 각 금원을 지급할 것을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김형두(재판장) 김상우 이영창