대여금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2007.03.29 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2007. 3. 8. (피고 2에 대하여는 무변론)
【주 문】
1. 원고에게, 
 가.피고 1,2는 연대하여 2억 원 및 이에 대하여 2006. 4. 8.부터 다 갚는 날까지 월 5.5%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 나.피고 3은피고 1,2와 연대하여 위 가.항의 돈을 지급하라.
2. 제1의 나.항은 강제집행을 할 수 없다. 
3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 
4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】주문 제1항과 같다. 
【이 유】 1. 금전대여 및 근저당권의 설정
 다음 사실은 원고와피고 1,3 사이에서는 갑 제1호증 내지 제12호증, 을 제1호증 내지 제3호증, 제6호증 내지 제9호증의 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 원고와피고 2 사이에서는피고 2가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 본다.
 가.소외 1은 별지 목록 기재 각 토지의 처분권자로서 그 지상에 빌라를 신축하면서 공사대금 마련을 위하여 2004. 7.경부터피고 3으로부터 합계 1억 1,000만 원을 차용하고 그 담보로 2004. 7. 13. 별지 목록 1, 2, 3 기재 각 토지의 소유권을피고 3에게 이전하여 주었고, 공사업자인피고 2에 대한 공사대금채무를 담보하기 위하여 2004. 7. 13. 별지 목록 4, 5, 6 기재 각 토지의 소유권을피고 2와 사실혼 관계에 있던피고 1에게 이전하여 주었다.
 나. 그 후소외 1과피고 2는 추가 공사대금 마련을 위하여피고 3과피고 1 명의로 등기된 별지 목록 기재 각 토지를 담보로 돈을 차용하여 빌라공사를 완공한 후피고 3에 대한 채무를 변제하기로 하였다.
 다.피고 1과피고 2는 소개업자인소외 2를 통하여 생활정보지 광고를 보고 찾아온 원고를 소개받아, 2004. 9. 15. 원고로부터 주채무자를피고 1로 하여 2억 원을 변제기 2005. 3. 15, 이자 월 2.5%, 지연손해금 월 5.5%로 정하여 차용(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다)하였고,피고 2,3이 위 채무를 연대보증하였다.
 라. 원고는 위 대여금채권을 담보하기 위하여 같은 날피고 1,3으로부터 그들 명의의 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 채권자 원고, 채무자 피고들, 채권최고액 2억 6,000만 원으로 하는 공동근저당권을 설정받았다.
 마. 그런데피고 3은 같은 날 특별히 원고로부터 “채무불이행에 따른 강제집행을 채무자들이 담보 제공하는 별지 부동산에 한하며, 만일 위 부동산에 대한 강제경매 결과 채권 부족액이 발생하더라도 채무자 겸 연대보증인인피고 3의 일반재산에 대하여 법적 조치하지 않을 것을 확약”한다는 내용의 확약서(을 제3호증, 이하 ‘이 사건 확약서’라고 한다)를 작성받았다.
 바. 2004. 12. 15.경 제1순위 근저당권자인 중소기업은행의 임의경매신청으로 별지 목록 기재 각 부동산에 대한 경매절차(대구지방법원 2004타경91243)가 진행되어 2006. 4. 7.경 별지 목록 기재 각 부동산이 경락되었고, 원고는 배당금 중 145,567,838원을 배당받아 이 사건 대여금의 2006. 4. 7.까지의 이자 및 지연손해금인 170,161,290원[= (2억 원 × 2.5% × 6개월) + {2억 원 × 5.5% × (12개월 + 23일/31일)}, 원 미만 버림] 중 일부로 충당하였다.
 위 인정 사실에 의하면, 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 대여금 2억 원 및 위와 같이 변제 충당되고 남은 지연손해금으로서 원고가 구하는 2006. 4. 8.부터 다 갚는 날까지 월 5.5%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
 2. 피고의 주장 및 판단
피고 3은소외 1로부터 매도담보로 제공받아 자신 명의로 등기된 별지 목록 1, 2, 3 기재 각 토지의 가액에 한정하여 이 사건 대여금채무를 연대보증하였거나, 원고와 사이에 이를 제외한피고 3의 일반재산에 대하여는 강제집행하지 않기로 합의하였다고 주장한다.
 먼저, 연대보증채무액을 한정하였는지 살피건대, 이 사건 확약서에는 ‘연대보증’이라고만 기재되어 있을 뿐 그 채무액을 한정하는 문구가 기재되어 있지 않으므로, 연대보증채무액을 한정하였다는 주장은 이유 없다. 
 다음으로 부집행의 합의의 유무에 관하여 살피건대, 위 인정 사실에 의하면 원고는피고 3에게 이 사건 확약서를 작성하여 줌으로써피고 3과 사이에, 원고는 이 사건 대여금채권을 회수하기 위하여 근저당권을 설정받은 별지 목록 기재 각 토지 외에피고 3의 일반재산에 대하여는 강제집행하지 않기로 약정하였다고 할 것인데, 그 후 별지 목록 기재 각 토지에 대한 임의경매에서 근저당권을 실행하여 자신의 채권 일부를 회수하였으므로, 원고는 이 사건 대여금을 회수하기 위하여피고 3의 일반재산에 대하여 강제집행을 할 수는 없다 할 것이다.
 3. 원고의 주장 및 판단
 가. 불합의 주장에 대한 판단 
 원고는, 이 사건 확약서에는 강제집행할 수 있는 부동산의 범위에 관하여 막연히 “별지 부동산”이라고만 기재되어 있을 뿐 별지 부동산을 특정하는 기재가 전혀 없으므로 이러한 부집행의 합의는 무효라고 주장한다. 
 살피건대, 위 확약서에 “채무불이행에 따른 강제집행을 채무자들이 담보 제공하는 별지 부동산에 한정”이라고 기재되어 있어 “별지 부동산”의 의미가 이 사건 대여금채권을 담보하기 위해 제공된 부동산임을 알 수 있고, 이 사건 차용증(갑 제1호증)이나 근저당권설정계약서(을 제7호증의 6)에는 이 사건 대여금채권의 담보로 제공된 부동산이 별지 목록 기재 각 토지임이 명시되어 있으므로, 위 확약서에 기재된 “별지 부동산”은 별지 목록 기재 각 토지로 특정되었다고 할 것이니, 위 주장은 이유 없다. 
 나. 의사표시의 취소 주장에 대한 판단
 원고는,피고 3의 일반재산에 대한 부집행의 합의를 할 의사가 없었음에도 불구하고,피고 3이 미리 이 사건 확약서를 작성하여 와서는 차용금증서를 확인하는 문서이므로 날인하라고 하여 그 내용도 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인하였다면서, 착오를 이유로 위 부집행의 합의를 2005. 12. 22.자 준비서면의 송달로써 취소한다고 주장하나, 원고가 농업에 종사하여 왔다는 사정만으로는 위 확약서의 의미도 제대로 이해하지 못하였다고 보기 어렵고, 달리 착오에 기한 의사표시임을 인정할만한 증거가 없어 위 주장은 이유 없다.
 원고는 별지 목록 기재 각 토지에는 이미 선순위근저당권이 설정되어 있어 담보가치가 없었고 대여일 당시 이미 선순위근저당권에 대한 이자도 납부하지 않아 곧 임의경매절차가 진행될 상황이었으며, 또한피고 3이소외 1에 대한 대여금의 담보로 별지 목록 기재 각 토지의 소유권을 이전받아 있던 중소외 1로부터 위 각 토지 위에 신축하던 빌라 공사와 관련한 모든 권리의무를 인수하면서소외 1에 대한 기존 채권 회수 등을 위하여 실상은 주채무자의 지위에서피고 1 등을 내세워 돈을 차용하면서도, 담보물에 얽힌 복잡한 권리관계나 담보가치를 전혀 설명하지 아니한 채 마치피고 3이 일상적인 연대보증인으로서 그 소유의 담보가치 있는 부동산을 담보로 제공하였으니 나머지 일반재산에 대하여는 강제집행하지 않도록 합의하는 것처럼 속여 이 사건 확약서를 받았다고 하면서,피고 3의 기망행위를 이유로 위 부집행의 합의를 2005. 12. 22.자 준비서면의 송달로써 취소한다고 주장한다.
 살피건대, 별지 목록 기재 각 토지에 채권최고액 6억 원의 선순위근저당권이 설정되어 있던 사실은 인정되나, 이 사건 대여 당시피고 3이 빌라공사에 관한 모든 권리의무를 인수하였다거나 사실상 주채무자였음을 인정할만한 증거가 부족하고, 오히려 ① 위 각 토지에 대한 법원감정가는 863,790,000원에 달하였고, 실제 원고가 임의경매절차에서 위 토지들을 8억 원에 매수신고하여 법원의 매각허가결정까지 받은 사실(을 제7호증의 1)에 비추어 보면, 이 사건 대여일 당시 별지 목록 기재 각 토지가 원고의 채권을 담보할 수 없을 정도였다고 볼 수 없는 점, ② 부동산에 선순위근저당권이 설정되어 있는지 여부는 부동산등기부를 통하여 미리 확인할 수 있는 점, ③피고 3이 2005. 1. 10.경소외 1로부터 별지 목록 기재 각 토지 상에 신축하는 빌라공사를 인수하기로 하여피고 1 명의로 되어 있던 별지 목록 4, 5, 6 기재 각 토지의 소유권까지 이전받은 사실(을 제9호증의 1, 2, 3)은 인정되나, 이는 이 사건 대여일로부터 4개월 정도 지난 후였던 점, ④피고 3이 이 사건 대여금 중 3,150만 원을 전달받아소외 1에 대한 채권을 일부 회수하기는 하였으나 위 회수액은피고 3의소외 1에 대한 채권의 28%에 불과한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대여 당시피고 3이 사실상 주채무자였다고 보기 어려우므로피고 3이 별지 목록 기재 각 토지의 소유관계나 선순위근저당권의 존재, 대여금의 용도와 관련하여 원고에게 자세한 설명을 하지 않았다고 하더라도 기망행위를 하였다고 할 수 없으니, 결국 위 주장은 이유 없다.
 다. 대담보제공 약정에 대한 판단 
 원고는 가사 이 사건 부집행약정이 유효하다 하더라도, 원고와 피고들과 사이에 체결한 근저당권설정계약서(을 제7호증의 6) 제6조에는 “저당권을 실행한 후에 부족한 채권액이 발생하면 채무자는 즉시 이를 보충변제하여야 한다.”고 기재되어 있어 원고와피고 3 사이에 이러한 담보물 보충, 변제 약정이 체결되었다고 할 것인바, 이러한 약정에 기하여 별지 목록 기재 각 부동산에 실행하고 남은 잔존 대여금채권을 회수하기 위하여피고 3의 일반재산에 대하여 강제집행할 수 있다고 주장한다.
 살피건대, 근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 처분문서의 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로, 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 하는바(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다36231 판결,2004. 2. 13. 선고 2002다43882 판결 등 참조), 이 사건 근저당권설정계약서는 부동문자로 인쇄된 것인 점, 원고는 위 근저당권설정계약서와 별도로 수기로 기재된 이 사건 확약서를 작성한 점, 근저당권설정자의 담보물 보충변제의무를 인정하더라도 그의 일반재산에 대한 부집행의 합의를 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정계약서 제6조에도 불구하고 이 사건 확약서에 기재된 부집행의 합의는 여전히 유효하다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하되, 다만 원고는피고 3에 대하여는 부집행의 합의로 인하여 강제집행을 할 수 없음을 선언하기로 하여(급부소송의 소송물은 직접적으로는 급부청구권의 존재 및 그 범위이지만 급부소송에서 채무자가 급부청구권에 관하여 부집행의 합의가 있으므로 채권자는 강제집행을 할 수 없다는 주장을 제기한 경우에는 강제집행의 가부도 소송물에 준하는 것으로서 심판의 대상이 된다고 하여야 하므로, 법원이 부집행의 합의를 인정하여 위 급부청구권에 기초한 강제집행을 할 수 없다고 인정한 때에는 집행단계에 있어서 당사자 간에 분쟁을 미연에 방지하기 위해 위 급부청구권에 관하여는 강제집행을 할 수 없다는 것을 판결 주문에서 명확히 함이 상당하다) 주문과 같이 판결한다.

판사 진성철(재판장) 김청미 노현미

[1] 채권자가 특정 연대보증인과 사이에 채무불이행에 따른 강제집행을 채무자들이 담보 제공하는 부동산에 한정하기로 약정한 사안에서, 채권자는 위 연대보증인의 일반재산에 대하여는 강제집행할 수 없다고 본 사례
[2] 부동문자로 인쇄되어 있는 근저당설정계약서의 해석 방법
[3] 급부소송에서 채무자가 급부청구권에 관하여 부집행의 합의를 주장하고 법원이 이를 인정할 경우, 판결 주문에서 이에 관한 선고를 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 채권자가 특정 연대보증인과 채무불이행에 따른 강제집행을 채무자들이 담보 제공하는 부동산에 한정하기로 약정한 사안에서, 채권자는 위 연대보증인의 일반재산에 대하여는 강제집행할 수 없다고 본 사례.
[2] 근저당설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이지만, 처분문서의 기재 내용이 부동문자로 인쇄되어 있다면 인쇄된 예문에 지나지 아니하여 그 기재를 합의의 내용이라고 볼 수 없는 경우도 있으므로, 처분문서라 하여 곧바로 당사자의 합의의 내용이라고 단정할 수는 없고 구체적 사안에 따라 당사자의 의사를 고려하여 그 계약 내용의 의미를 파악하고 그것이 예문에 불과한 것인지의 여부를 판단하여야 한다.
[3] 급부소송의 소송물은 직접적으로는 급부청구권의 존재 및 그 범위이지만, 급부소송에서 채무자가 급부청구권에 관하여 부집행의 합의가 있어 채권자는 강제집행을 할 수 없다는 주장을 제기한 경우에는 강제집행의 가부도 소송물에 준하는 것으로서 심판의 대상이 된다고 하여야 하므로, 법원이 부집행의 합의를 인정하여 위 급부청구권에 기초한 강제집행을 할 수 없다고 인정한 때에는 집행단계에서 당사자 간에 분쟁이 생기는 것을 미연에 방지하기 위해 위 급부청구권에 관하여는 강제집행을 할 수 없다는 것을 판결 주문에서 명확히 함이 상당하다.