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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 장대영
【피고, 상고인】 금호건설주식회사의 소송수계인 주식회사 광주고속 소송대리인 변호사 황의채
【원심판결】 서울고등법원 1986. 5. 26. 선고 85나2606 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제11조의2, 제2항 제1호에 의하면 부가가치세의 면제대상인 재화 또는 용역의 공급의 하나로 "주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택 규모 이하의 주택과 당해 주택의 건설용역"을 규정하고 있고, 현행 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 개정돤 것) 제74조 제1항 제1호에 의하면 부가가치세의 면제대상인 재화 또는 용역의 공급의 하나로 "국민주택과 당해주택의 건설용역으로서 대통령령이 정하는 것"을 규정하고 있으며 같은 법 제62조 제1항에 의하면 국민주택은 "주택건설촉진법에 의한 국민주택 규모 이하의 주택"이라고규정하고 있으므로 위 신·구 양 조세감면규제법에서 규정하고 있는 부가가치세의 면제대상인 주택은 다같이 주택건설촉진법에 의한 국민주택 규모 이하의 주택을 말한다고 풀이하여야 할 것이고, 주택건설촉진법 제3조 제1호에 의하면 국민주택은 같은 법 제10조에 의하여 조성설치된 국민주택기금에 의한 자금을 지원받아 건설되거나 개량되는 주택을 말하고, 한편 같은 법 제31조 제1항에 의하면, 사업주체가 건설공급하는 주택의 건설기준, 부대시설, 복지시설의 설치기준, 주택의 규모 및 규모별 건설비율과 택지조성 기준은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고 이에 따라 제정된 같은법시행령 제30조 제1항에 의하면 국민주택의 규모를 단독주택에 있어서는 1호당 60평방미터 이상 85평방미터 이하, 연립주택과 아파트에 있어서는 1세대당 40평방미터 이상 85평방미터 이하로 규정하고 있으므로 결국 부가가치세가 면제되는 국민주택이라 함은 국민주택기금에 의한 자금을 지원받아 주택건설촉진법에 의하여 건설되거나 개량되는 주택으로서 단독주택은 1호당 60평방미터 이상 85평방미터 이하, 연립주택과 아파트는 1세대당 40평방미터 이상 85평방미터 이하의 규모의 주택을 말한다고 풀이할 것이다.
 그런대도 원심이 원고 한국전력공사가 충남 보령군 주포면 고정리 소재 고정화력발전소 사택인 이사건 아파트와 합숙소를 건축함에 있어서 각 세대별로 독립하여 주거생활을 영위할 수 있도록 구분된 85평방미터 이하인 17평형 또는 22평형 규모의 공동주택 104세대를 완공하였다는 사실만을 확정한 채, 그것이 주택건설촉진법에 의하여 조성설치된 국민주택기금에 의한 자금을 지원받아 건축된 주택인가의 여부에 대하여는 아무런 심리판단도 함이 없이 그 규모만으로 이를 부가가치세가 면제되는 국민주택이라고 단정하였음은 필경 조세감면규제법상 부가가치세가 면제되는 국민주택에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.
 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제2항 제1호, 현행 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호, 제62조 제1항, 주택건설촉진법 제3조 제1호, 제31조 제1항 및 같은법시행령 제30조 제1항의 규정을 종합하면 부가가치세가 면제되는 국민주택이라 함은 국민주택기금에 의한 자금을 지원받아 주택건설촉진법에 의하여 건설되거나 개량되는 주택으로서 단독주택은 1호당 60평방미터 이상 85평방미터이하, 연립주택과 아파트는 1세대당 40평방미터 이상 85평방미터 이하의 규모의 주택을 말한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 우천약품공업주식회사 소송대리인 변리사 이수종
【피심판청구인, 상고인】 시바-가이기리미티드 소송대리인 변리사 이훈
【원심심결】 특허청 1987.8.31 자, 1985년 항고심판 당 제69 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심결은 이 사건 등록상표와 (가)호 표장을 대비하여 보면, 외관에 있어 이 사건 등록상표는 한글로 "볼타렌"으로, (가)호 표장은 직사각형 내에 영문자와 한글자로 각각과으로 구성되어 있어 직사각형의 유무와 구성글자의 상이에 따라 두 상표는 일견하여 식별이 가능하고, 칭호에 있어 이 사건 등록상표는 "볼타렌"으로, (가)호 표장은 "폴트린"으로 각각 3음절로 칭호되나 첫째 음절 "볼"과 "폴"의 초성인 자음의 강약의 차이가 있고 둘째 음절과 셋째 음절을 비교하면, "타렌"과 "트린"은 완전히 다르게 칭호됨을 알수 있어 전체적으로 호칭할 때에 양자가 청취되는 어감이 다르며 또한 관념에 있어 양자 모두 특별한 의미가 없는 조어이므로 이 사건 등록상표와 (가)호 표장은 외관, 칭호, 관념에 있어 어느 하나도 유사하지 아니하여 (가)호 표장을 동종상품에 사용한다고 하더라도 일반 수요자에게 상품출처나 품질을 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고는 판단되지 아니한다고 할 것이어서 이와 달리 양자가 유사한 상표라는 이유로 심판청구인의 이 사건 권리범위확인심판 청구를 배척한 초심의 조치는 부당하다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념 3가지 점에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서라도 거래상 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 결정된다고 할 것이며 두 상표간에 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적으로 관찰할 때 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고 보아야 할 것인바, 이 사건 등록상표와 (가)호 표장은 원심결에서 판단한 바와 같이 그 외관이나 관념에 있어서는 서로 다르다고 할 것이나 그 칭호에 있어서 이 사건 등록상표는 "볼타렌"으로 (가)호 표장은 "폴트린"으로 호칭되어 양장의 발음이 모두 3음절로서 동일하고, 그 첫째 음절에서 이 사건 등록상표의 "볼"과 (가)호 표장의 "폴"을 대비하여 볼 때 그 초성의 자음 "ㅂ"과 "ㅍ"이 모두 입술소리(순음)에 속하고 소리나는 모양이 터짐소리로서 발음상 강약의 차이가 있을 뿐 동일하며 이들의 중간음성의 문자와 종성의 문자가 같으므로 양자의 첫째 음절이 유사한 칭호로 인정되고, 둘째 음절에 있어 이 사건 등록상표의 "타"와 (가)호 표장의 "트"는 그 초성문자인 "E"이 동일하고 그 뒤의 문자가 모음 "ㅏ"와 "ㅡ"만으로 이루어져있으며 셋째 음절에 있어 이사건 등록상표의 "렌"과 (가)호 표장의 "린"은 각초성문자와 종성문자가 같은 "ㄹ"과 "ㄴ"으로 되어 있고 중간음성의 모음문자가 "ㅔ"와 "ㅣ"로 되어 있어 둘째 음절과 셋째 음절을 일연으로 호칭할때 양자는 청취되는 어감이 비슷하여 유사한 칭호로 인정되어 결국 양 상표의3음절을 전체적으로 호칭할 때 "볼타렌"과 "폴트린"은 서로 비슷할 뿐만 아니라 그 지정상품이 모두 상품분류 제10류의 의약품으로서 동종상품에 사용되고 있어 양 상표는 전체적으로 보아 수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는 유사상표라고 아니할 수 없고, 그밖에 양자의 요부라고 볼 수 없는 도형의 차이만으로는 이격적, 전체적으로 볼때 그 유사성을 배제하기 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심결이 앞서본 바와 같은 이유로 위 양 상표의 유사성을 부정하고 심판청구인의 항고심판청구를 인용한 것은 상표법의 해석을 그르친 위법이 있다고 아니할 수 없고 이 점에서 논지는 이유있다.
 따라서 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관

가. 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념 3가지 점에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서라도 거래상 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 결정된다고 할 것이며 두 상표간에 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적으로 관찰할 때 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고 보아야 한다.
나. 등록상표 "볼타렌"과 인용상표 ","을 둘째 음절과 세째 음절을 일연으로 호칭할 때 양자는 청취되는 어감이 비슷하여 유사한 칭호로 인정되어 결국 양상표의 3음절을 전체적으로 호칭할때 "볼타렌"과 "폴트린"은 서로 비슷할 뿐만 아니라 그 밖에 양자의 요부라고 볼 수 없는 도형의 차이만으로는 이격적, 전체적으로 볼 때 그 유사성을 배제하기 어렵고 그 지정상품이 모두 상품분류 제10류의 의약품으로서 동종상품에 사용되고 있어 양상표는 전체적으로 보아 수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는 유사상표라 아니할 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임성순
【피고, 상고인】 변백연 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 이상원
【원심판결】서울민사지방법원 1987.6.2 선고 86나963 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.채권자취소권(사해행위 취소권)은 채권자의 공동담보인 채무자의 책임재산의 감소를 방지하기 위한 것이므로 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 채권자취소권을 행사할 수 없고, 또 채권자취소의 소에 있어 상대방은 채무자가 아니라 그 수익자나 전득자가 되어야 한다 함은 소론과 같다.
 기록에 의하면, 원고의 이 사건 사해행위취소의 소는 원고가 소외 망 김숙이에 대하여 그 주장과 같은 금전채권이 있음을 이유로 위 김숙이의 상속인들이 피고 변백연에게 처분한 이 사건 매매행위가 사해행위에 해당한다 하여 그 취소와 원상회복을 수익자인 피고 변백연을 상대로 하여 청구하고 있음이 명백하고(제1심 제16차 변론기일에서 원고는 특히 이 점을 명백히 석명하고 있다), 원심판결을 검토하면, 원심도 원고의 이 사건 사해행위취소소송은 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 것이 아니라 판시와 같은 금전채권을 보전하기 위하여 그 사해행위의 수익자인 피고 변백연만을 상대방으로 한 것으로 보고 판시와 같이 판단하고 있음이 또한 명백하므로 거기에 소론과 같이 사해행위취소의 소에 있어서의 피고적격이나 피보전권리에 관한 법리를 오해하거나 이 점에 관한 소론지적의 당원 판례에 상반되는 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 망 김 숙이에 대하여 판시와 같은 대여금채권이 있고 그외에도 위 소외인은 여러사람에게 판시와 같은 채무를 부담하고 있던중 사망함에 따라 그 상속인이 된 망 문창윤이 그 유일한 재산으로서 위 망 김숙이가 남겨놓은 이사건 부동산을 위 채권자들을 사해할 의사로 판시와 같이 피고 변백연에게 양도하여 그 소유권이전등기까지 경료하여 준 사실을 확정하고 나아가 피고 변백연의 선의의 주장과 소론 채권의 주장에 대하여는 판시와 같은 이유를 들어 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 증거의 취사선택관계는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

채권자취소권(사해행위취소권)은 채권자의 공동담보인 채무자의 책임재산의 감소를 방지하기 위한 것이므로 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 채권자취소권을 행사할 수 없고 또 채권자취소의 소에 있어 상대방은 채무자가 아니라 그 수익자나 전득자가 되어야 한다.
개인영업세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국교과서주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.9.30 선고 85구139 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 시효중단주장에 대하여 판단하기를 확정판결에 의하여 취소된 과세처분은 대세적으로 소급하여 효력을 상실하게 되어 처음부터 조세채권의 확정절차(부과처분)가 없었던 것이 되므로 피고가 비록 1977.6.10자 당초의 과세처분으로 납세고지서를 발부하고 그에 기하여 같은달 23자로 국세체납처분에 의한 재산압류를 하였다 하더라도 확정판결에 의하여 당초의 과세처분이 취소되었다면 위 납세고지에 의한 소멸시효중단의 효력이 발생하지 않음은 물론 당초 과세처분에 기한 압류처분 역시 실효되어 당연무효로 되므로 위 압류에 의한 소멸시효중단의 효력도 발생하지 않는다는 전제아래 위 당초 과세처분 및 이에 기한 압류의 존재여부를 심리판단함이 없이 1984.7.10자 이 사건 과세처분은 그 설시의 과세표준신고 기한 또는 납부기한으로부터 5년의 소멸시효기간이 경과된 이후에 이루어진위법한 처분이라고 단정하고 있다.
그러나, 소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않은 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도인 만큼 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 과세처분(납세고지)이 취소되었다 하여 사라지지 않음은 물론 과세처분이 취소되어 소급하여 그 효력을 상실하였다고 해서 이에 기한 국세체납처분에 의한 압류처분이 실효되어 당연무효가 된다고 할 수도 없으므로(당원 1986.7.8 선고 85누686 판결 참조) 그 압류로 인한 소멸시효중단의 효력도 사라지지 않는다고 할 것이고, 나아가 이 사건 과세요건 성립당시 시행되던국세기본법(1984.8.7 법률 제3746호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항,제2항에 의하면 납세고지로 인하여 중단된 소멸시효는 고지한 납부기한이 경과한 때로부터, 압류로 인하여 중단된 소멸시효는 압류해제시까지의 기간이 경과한 때로부터 각각 새로 진행한다고 규정되어 있고 여기에서 말하는 소멸시효의 중단은 국세의 부과권과 징수권에 다같이 적용되는 것이라 할 것이니(당원 1984.12.26 선고 84누572 판결 참조) 원심으로서는 마땅히 이 사건 과세처분 이전에 앞서본 당초 과세처분과 이에 기한 압류처분이 행하여졌는지 여부와 만일 존재하던 당초 과세처분이 확정판결에 의하여 취소되었다면 그 취소된 당초 과세처분에 의하여 중단된 소멸시효가 언제부터 새로 진행되어 언제 완성되었는지 및 이에 기한 압류가 언제 해제되었는지의 여부를 심리판단한 다음 과연 이 사건 과세처분이 소멸시효완성 이후에 이루어진 위법한 처분인지의 여부를 따져 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 당초의 과세처분이 있었다 하여도 그것이 확정판결에 의하여 취소되었다면 당초의 과세처분에 의한 납세고지나 이에 기한 압류처분에 의한 소멸시효중단의 효력은 발생하지 않는다고 속단하여 이 사건 과세처분을 소멸시효완성 이후에 이루어진 위법한 처분이라고 단정한 원심판결에는 납세고지와 압류에 의한 시효중단의 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

가. 납세고지의 취소와 그 납세고지에 의하여 발생한 시효중단의 효력
나.구 국세기본법(1984.8.7 법률 제3746호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항,제2항에서 말하는 소멸시효의 중단에는 국세부과권도 적용되는지 여부

가. 소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않은 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도인 만큼 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 과세처분(납세고지)이 취소되었다 하여 사라지지 않음은 물론 과세처분이 취소되어 소급하여 그 효력을 상실하였다고 해서 이에 기한 국세체납처분에 의한 압류처분이 실효되어 당연무효가 된다고 할 수도 없으므로 그 압류로 인한 소멸시효중단의 효력도 사라지지 않는다.
나.구 국세기본법(1984.8.7 법률 제3746호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항,제2항에서 말하는 소멸시효의 중단은 국세의 부과권과 징수권에 다같이 적용된다.
친생자 관계 부존재 확인 (가사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1985.11.5 선고 85르10 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피청구인등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택의 증거를 종합하여, 청구인의 누나인 청구외1은 1914.7.21망 청구외 2 와 3의 딸로서 출생, 미혼녀로서 1966.6.18 그 친가로부터 분가(원심은 1969.2.25 분가하였다고 하였으나 이는 오기로 보인다)하였고 그 호적부에 피청구인들이청구외 1의 친생자로서 등재되어 있는데 피청구인1은청구외 1의 사촌오빠인 청구외4와 청구외 경주이씨(이름불상)와의 내연관계에서 1946.2.17 출생한 것을청구외 1이 1950.2.경부터 사실상의 양녀로서 데려다가 키워왔고, 피청구인2는 1966.7.경 광주시 양림동 길가에 버려져 있던 생후 3개월의 여아로서 당시 광주경찰서에서 보호중인 것을청구외 1이 사실상의 양녀로서 데려다 키워 오다가청구외 1이 1969.2.25 피청구인들을 자기가 출산한 친생자인 양 출생신고를 하여 위와 같이 호적부에 등재되기에 이르른 사실을 확정한후 그에 터잡아 피청구인들과청구외 1 사이에 친생자관계가 없다고 판단하고 나서 피청구인들이 비록청구외 1의 친생자가 아니라고 하더라도 그 양녀로서 마치 친생자인 양 출생신고를 함으로써청구외 1과는 양친자 관계가 형성된 것이므로 청구인의 이건 청구는 허용될 수 없다는 피청구인 등의 주장에 대하여 양자와 양부모 및 그 혈족, 인척사이의 친계와 촌수는 입양한 때로부터 혼인 중의 출생자와 동일한 것으로 보는 등 양친자관계의 친족 상속법상의 효과가 친생자관계의 그것과 여러 점에서 동일하다고 하더라도 양친자로서의 신분관계가 친생자로서의 신분관계와 완전히 동일한 것이 아닌 이상, 양친자관계가 존재한다는 이유로 친생자관계부존재확인청구를 배척할 수는 없다고 판시하여 청구인의 이 사건 친생자관계부존재확인청구를 인용하고 있다.
 그러나 당사자가 입양의 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 법률상의 친자관계인 양친자관계가 형성되어 있다면 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는한 친생관계부존재확인청구를 허용할 수 없다 할 것이다. 왜냐하면 친생자관계부존재확인의 소는 특정인 사이에 법률상 친자관계의 존부가 명백하지 아니한 경우에 그 존부의 확정을 구하는 소로서 일반적으로 진실에 부합하지 아니한 친생자 관계의 호적기재가 있으면 그 기재에 의하여 법률상의 친자관계가 추정되기 때문에 그 호적기재를 말소하여 신분관계를 명확히 할 필요가 있게 되므로 친생자관계부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있는 것이나,당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이고(당원 1977.7.26 선고 77다492 판결참조) 이와 같이 진실에 부합하지 않는 친생자출생신고의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 것으로 그 효력을 인정하는 이상 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없다고 보아야할 것이기 때문이다.
 그렇다면망 청구외 1이 입양의 의사로 피청구인들을 그의 친생자로 출생신고를 한 이 사건에 있어서는 그들 사이에 양친자관계가 형성되었는지를 심리하여 이 사건 친생자관계부존재확인청구의 적법여부를 가려 보았어야 할 것임에도 원심이 이와 다른견해에서 위와 같은 점들에 대한 아무런 심리판단도 없이 청구인의 이 사건 청구를 인용하였음은 결국 친생자관계부존재확인의 소에 있어서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로서 그 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고 이 점을 지적하는 상고논지는 그 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

가. 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다.
나. 위와 같은 경우 진실에 부합하지 않는 친생자로서의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 효력을 갖게 된다면 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 되는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장호
【원심판결】마산지방법원 1987.6.5 선고 86노411 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
업무상배임죄가 성립되기 위하여서는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생 또는 발생될 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족한 것이고, 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다고 할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인은 롯데제과주식회사영업소장으로서 판매 관할구역외에 있는 설시 제3자들에게 회사의 외상판매 관리규정이 정하는 신용한도액을 초과하고, 최저할인 판매가격이하로 아무런 담보도 없이 설시 금원상당의 물건을 외상으로 판매하고 나서 판매장에는 다른 거래처에게 판매한 것처럼 분식기장하였다는 것으로서 피고인의 이와 같은 외상판매행위로 미루어볼 때 피고인에게 앞서 말한 업무상배임죄의 주관적 요소가 전부 갖추어져 있었다고 할 것이다.
 원심이 피고인의 설시 소위를 업무 배임죄로 처단하였음은 옳고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법사유가 있다할 수 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

업무상배임죄가 성립되기 위하여서는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생 또는 발생될 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족한 것이고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 삼건엔지니어링 외 1인 위 소송대리인 변리사 박만서
【피심판청구인, 상고인】 모종락 소송대리인 변리사 김용호
【원 심 결】 특허청 1987.10.29자, 86항당 제226호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
출원된 실용신안과 다른 고안과의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형상구조 또는 조합에 관한 외형적 고안이 동일 또는 유사한지가 주요한 판단기준이 되나 한편 고안은 오로지 물품의 외형만을 그 내용으로 하는 의장과는 달라서 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느정도는 존재하여야만 하는 것이고, 공지공용의 고안에 다만 재료와 형태를 변경하는 정도에 불과하고, 그 변경으로 인하여 아무런 작용, 효과상의 진보를 가져오지 않는 것이라면 이를 가르켜 실용신안의 등록을 받을 수 있는 고안이라고 말할 수는 없다 할 것이다.
 원심결을 기록과 대조하여 보면, 이 사건 고안은 통상의 냉동싸이클에 의한 공기조화기에서 냉각된 공기를 가열하여 주기 위한 가열수단으로 증발기에서 공기중의 열을 흡수 기화된 냉매까스의 폐열을 이용하기 위한 것으로, 통상의 냉동싸이클의 증발기 후면에 공냉응축기를 별설하고 폐열응축기와 공냉응축기 입구관로에 압축기 토출관로를 실내온습도 감지장치에 의거 개폐가 작동되는 삼방전자변으로 접속한 것이 그 기술적 구성의 요지이고 갑 제15호증 인용증거에 기재된 고안(이하 인용고안이라 한다) 역시 통상의 냉동싸이클에 의한 건조장치에서 냉각된 공기를 가열하여 주기 위한 가열수단으로 냉각코일에서 공기중의 열을 흡수 기화된 냉매까스의 폐열을 이용 냉각된 공기를 가열하여 주기 위하여 통상의 냉동싸이클의 냉각코일 후면에 가열코일을 별설하고 응축기와 가열코일 입구측 관로에 콤프레샤 토출관로를 건조실내 자동온도조절장치의 감지에 의거개폐가 작동되는 두개의 전자변으로 접속한 것이 그 기술적 구성인바, 이 사건 고안과 위 인용고안을 실내온도가 설정치 이하로 냉각될때의 가열싸이클을 대비하면 이 사건 고안은 출원전에 이미 공지된 삼방전자변을 자동적으로 개폐절환하는데 대하여 위 인용고안은 자동온도조절기의 2개의 전자변을 자동적으로 개폐절환하는 등 부가적인 보조수단에 약간의 차이가 있고, 또한 이 사건 고안의 가열싸이클에서는 공기응축기로부터의 냉매까스가 폐열응축기를 통하지 아니하고 역지변을 통하여 바로 수액기로 들어가는데 대하여 위 인용고안의 가열싸이클에서는 가열코일로부터의 냉매까스가 응축기를 통하여 수액기로 들어가는 것이 상이하다 하겠으나 위 인용고안에서 냉매까스가 응축기를 통하여 수액기로 들어갈 때는 기체상태로 순환되므로 냉각코일을 지나 콤프레샤로 돌아온다 하더라도 냉각작용이 일어나지 않는 것이어서 양자의 고안은 그 형상과 구조에 있어 약간의 차이가 없는 것은 아닐지라도 그 형상, 구조, 조합과 그로 인한 작용효과 및 경제적인 효과가 대체로 동일하고 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 범위를 벗어나지 못한다 할 것이므로 원심결이 위와 같은 취지에서 이 사건 고안의 등록은구 실용신안법(1976.12.31 법률 제2957호) 제5조 제2항의 규정에 위배한 것으로서 무효라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 고안의 대비법칙의 잘못이나 심리미진 및 법리오해, 판단유탈, 이유불비의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

고안의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형장, 구조 또는 조합에 관한 외형적 고안이 동일 또는 유사한지가 주요한 판단기준이 되나 한편 고안은 오로지 물품의 외형만을 그 내용으로 하는 의장과는 달라서 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도는 존재하여야만 하는 것이고 공지공용의 고안에 다만 재료와 형태를 변경하는 정도에 불과하고 그 변경으로 인하여 아무런 작용, 효과상의 진보를 가져오지 않는 것이라면 이를 가르켜 실용신안의 등록을 받을 수 있는 고안이라 할 수 없다.
출입금지가처분 및 공사금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인 1 외 7인
【피신청인, 피상고인】 피신청인 1 외 1인
【원 판 결】 전주지방법원 1986.11.13 선고 86나57 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1) 광업법 제48조는 광업의 실시에 있어서 공공의 영조물이나 건물 기타 시설이 파괴됨을 미연에 방지하기 위하여 광업권에 공법상의 제한을 가한 공법상의 상린관계를 규정한 것으로서 공법상의 상린관계는 행정작용에 의하여 규제 이행되는 것이고 그 위반에 대하여는 같은 법 제115조에 의하여 처벌되는 것일 뿐 민법상의 상린관계에 관한 규정이 아니므로 이 규정이 있다 해서 같은 규정상의 영조물의 소할관청, 소유자 또는 이해관계인에게 광업권자에 대한 사법상의 금지청구권이 발생하는 것은 아니라 할 것인즉 ( 당원 1981.9.8 선고 80다2904 판결; 1976.11.23 선고 75다365 판결 등 참조), 같은 견해로 이 사건을 판단한 원판결은 정당하고 반대의 견해로 원판결에 광업법 제48조의 법리오해가 있다는 소론은 받아들일 수 없다. 
 (2) 동일 종손이 소유관리하는 누대의 분묘가 집단설치된 경우의 그 묘지소유를 위한 지상권 유사의 물권이 미치는 지역은 그 종손이 그 집단된 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석된다( 당원 1960.6.30 선고 4292민상840 판결 참조)함은 소론이 지적하는 바와 같다, 그러나 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 위와 같은 관습의 취지에 비추어 개별적으로 정해져야 옳은 것이지 매장및묘지등에관한법률 제4조, 제5조같은법시행령 제2조 등에 비추어 볼 때 최소한도 분묘로부터 지표, 지하 30미터의 지역까지가 되어야 한다 함은 독자적인 견해로서 이 견해를 전제로 하여 원판결에 집단묘지기지권과 관리권의 법리오해가 있다는 소론은 받아들일 수 없다. 
 결국 논지는 이유가 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

가. 광업법 제48조는 광업의 실지에 있어서 공공의 영조물이나 건물 기타 시설이 파괴됨을 미연에 방지하기 위하여 광업권에 공법상의 제한을 가한 공법상의 상린관계를 규정한 것으로서 공법상의 상린관계는 행정작용에 의하여 규제이행되는 것이고 그 위반에 대하여는 동법 제115조에 의하여 처벌되는 것일 뿐 민법상의 상린관계에 관한 규정이 아니므로 이 규정이 있다고 해서 같은 규정상의 영조물의 소할관청, 소유자 또는 이해관계인에게 광업권자에 대한 사법상의 금지청구권이 발생하는 것이 아니다. 
나. 동일 종손이 소유·관리하는 누대의 분묘가 집단설치된 경우의 그 묘지소유를 위한 지상권 유사의 물권이 미치는 지역은 그 종손이 그 집단된 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 위와 같은 관습의 취지에 비추어 개별적으로 정하여야 한다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 박종환 소송대리인 변호사 김홍근
【피고, 피상고인】 성동세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1987.8.19 선고 87구294 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 이 사건 토지는 원고의 어머니인 소외 김정랑이가 1977.10.22 매수하여 원고에게 증여할 목적으로 1978.2.24 소외 장 정호 앞으로 소유권이전등기를 하여 명의신탁 해두면서 같은 날 원고명의로 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기를 함과 동시에 그 설시와 같은 내용의 제소전화해절차까지 해두었는데 원고가 1984.4.12 같은 부동산에 대하여 위 제소전화해의 절차를 밟는 형식으로 소유권이전등기를 자기앞으로 끝마친 사실을 인정하고 있는 것은 옳고 여기에는 증거의 해석을 잘못하여 명의신탁자를 오해하는 등의 소론과 같은 채증법칙위배가 있다할 수 없다.
이와 같이 토지를 증여받은 경우에는 상속세법상 증여에 의한 그 재산의 취득시기는 특별한 사정이 없는 한 소유권이전등기를 했을 때로 보는 것이 옳다할 것(당원 1985.11.12 선고 84누783 판결;1986.7.8 선고 86누25 판결 등 참조)이므로 같은 견해로 원심이 위에서 본 1984.4.12에 소외 김 정랑으로부터 원고에게 증여가 이루어진 것으로 인정하여 한 피고의 이 사건 과세처분이 위법한 것이 아니라고 판단한 것도 옳고 여기에는 소론과 같은 증여시기의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석
소득금액변동통지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 평화택시주식회사 소송대리인 변호사 이재권
【피고, 피상고인】 청주세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.10.29 선고 87구918 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
소득세의 원천징수에 있어서 소득금액변동통지는 원천징수의무를 성립·확정시키기 위한 예비적 조치 내지 선행적 절차에 불과하고 원천징수의무 자체는 하등의 부과처분을 기다리지 아니하고 소득금액을 지급 또는 지급간주시에 성립·확정되는 것이어서 소득금액변동통지는 그 자체가 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 조세부과처분이라고 할 수 없고 이러한 법리는 소득금액변동통지의 반사적 효과로서 그 통지에 의하여 인정상여 소득금액의 지급간주일이 특정되고 그 시점에 원천징수의무가 성립·확정되는 법정효과가 발생한다 하여 아무런 소장이 없다고 함이 당원의 견해이고(당원 1987.6.9 선고 86누667 판결;1986.7.8 선고 84누50판결;1984.6.26 선고 83누589 판결 등), 이는 원천징수의무자가 위 소득금액변동 통지를 받은 후 그에 따른 세액을 세무관청에 자진납부하여 별도의 납세고지를 받은 바 없다는 등 소론과 같은 사정이 있다 하여 달리 해석할 것이 아니다.
 원심은 같은 취지에서 이 사건 소득금액변동통지 자체는 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 조세부과처분이라고 할 수 없다 하여 원고의 이 사건 소를 부적법하다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

소득세의 원천징수에 있어서 소득금액변동통지는 원천징수의무를 성립·확정시키기 위한 예비적 조치 내지 선행적 절차에 불과하고 원천징수의무 자체는 하등의 부과처분을 기다리지 아니하고 소득금액을 지급 또는 지급 간주시에 성립·확정되는 것이어서 소득금액변동통지는 그 자체가 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 조세부과처분이라고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼화인쇄주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.10.22 선고 87구189 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제22조 제2항 제2호는,법제16조 제1항에 의하여 교부한 세금계산서의 필요적 기재사항 중 일부가 사실과 다른 때에는 법인에 있어서는 공급가액의 100분의 2에 상당하는 금액을 가산세로 납부하도록 규정하고 있으나,한편동법시행령 제60조 제2항은 위 세금계산서의 필요적 기재사항 중 일부가 착오로 기재된 경우에는 당해 세금계산서의 필요적 기재사항 또는 임의적 기재사항으로 보아 거래사실이 확인되는 때에는법 제22조 제2항제2호에 규정하는 그 내용이 사실과 다른 세금계산서에 포함하지 아니한다고 규정하고 있는 바,위 시행령 규정의 취지는 세금계산서는 부가가치세액을 정하기 위한 거래사실에 관한 증빙서류로서 세금계산서에 필요적 기재사항을 사실대로 기재하도록 한것은 결국 거래사실의 진실을 담보하기 위한 것이므로 그 기재사항 중 일부가 사실과 일치하지 아니한다 하더라도 그 세금계산서의 기재사항에 의하여 거래사실이 확인만 되면 위 가산세를 납부시키지 아니하겠다는 데에 있다고 풀이된다(대법원 1987.9.8 선고 87누573 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에 있어서 세금계산서상의 공급받는 자로 기재된 삼화프라콘주식회사가 원심판시의 매매계약서상 매수인으로 기재된 삼화포장주식회사의 변경된 상호에 불과하고 위 삼화프라콘주식회사와 원고 사이에 이 사건 세금계산서상의 공급가액에 해당하는 기계 및 재고자산에 관하여 원심판시와 같은 내용의 양도·양수가 있었던 사실을 확정하고 이와 같은 매매계약의 특수성 때문에 원고가 위 삼화프라콘주식회사에 위 기계 및 재고자산을 인도한 시기에는 그 재화에 대한 정확한 매매대금을 확정할 수 없었고 따라서 과세표준도 확정되지 아니하므로 부득이 세금계산서의 교부를 보류하고 그후 매매대금이 확정된 후에 세금계산서를 작성한 이상 피고가 이 사건 세금계산서의 작성일자가 실제 거래일자와 다르다는 이유로 원고에 대하여 한 이 사건 가산세부과처분을 위법하다고 판시하고 있는 바, 이는 위에서 본 당원의 견해에 따른 것으로 타당하고 거기에 논지와 같은부가가치세법 제16조 제1항 및제22조 제2항 제2호 규정의 법리를 오해한 위법이 없고, 또한 논지는동법시행령 제59조의 규정을 들어 원고가 원심판시 매매계약일자에 싯가에 상당하는 금액으로 세금계산서를 발행 교부하고 가격이 확정된 후 그 차액에 대하여는 수정세금계산서를 발행하면 된다는 취지의 주장을 하나동법시행령 제60조 제2항에서 말하는 기재사항 착오의 세금계산서라 함은 논지와 같은 수정의 절차를 거치지 아니한 세금계산서를 말하는 것이고 원심은 이 사건 세금계산서가 그 내용이 사실과 다른 것에 포함되지 아니함을 전제로 하는 것이어서 논지는 독자적인 견해에 불과하여 채용할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

부가가치세법 제60조 제2항의 규정취지는 세금계산서는 부가가치세액을 정하기 위한 거래사실에 관한 증빙서류로서 세금계산서에 필요적 기재사항을 사실대로 기재하도록 한 것은 결국 거래사실의 진실을 담보하기 위한 것이므로 그 기재사항 중 일부가 사실과 일치하지 아니한다 하더라도 그 세금계산서의 기재사항에 의하여 거래사실이 확인만 되면동법 제22조 제2항 제2호 소정의 가산세를 납부시키지 아니하겠다는 데에 있다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부신산업주식회사 소송대리인 변호사 강길봉
【피고, 상고인】 인천직할시 북구청장
【원심판결】서울고등법원 1984.1.31 선고 83구376 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바에 따르면, 원고는 1980.4.30 양곡도정 및 임가공업 등을 목적으로 설립된 회사로서 1980.5.1 동종의 사업을 하던 소외 신흥제분주식회사로부터 인천에 있는 그 회사소유인 기존양곡도정공장의 토지, 건물과 기계장치 등 생산설비일체를 그 영업권까지 포함하여 금 450,000,000원에 포괄적으로 양수하고 그 종업원 62명까지 인수한 후 그 중 토지 및 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 소유권이전등기신청을 함에 있어지방세법 제131조 제1항 제3호 소정의 일반세율에 의한 등록세(금 12,261,220원)와 방위세(금 2,452,244원)를 자진납부한 다음, 1981.5.14 이 사건 부동산에 관한 원고 앞으로의 소유권이전등기를 모두 마쳤는데, 피고는 1982.12.14 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 대도시내의 법인인 원고회사가 설립이후 5년이내에 사업용에 공하기 위하여 취득한 부동산에 관한 등기로서 당시의지방세법(1976.12.31 법률 제2945호) 제138조 제1항 제3호 후단 및같은법시행령(1979.12.31 대통령령 제9702호)제102조 제2항에 의하여 일반세율의 5배인 중과세율에 의한 등록세를 부과하여야 한다는 전제에서 원고에게 추가로 이 사건 등록세 및 방위세의 부과처분을 하였다는 것이다.
 살피건대,지방세법 제138조 제1항 제3호,제4호에 의하면 등록세 중과세대상이 되는 부동산등기를제3호의 "대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입이후의 부동산등기" 및제4호의 "대도시 내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기"로 구분하여 규정하고 있고,제3항에서는제1항의 규정에 의한 등록세중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 라고 하였는데 이 사건 과세당시 시행되고 있던지방세법시행령 제102조 제2항 본문에 의하면법 제138조 제1항 제3호에서 "법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기"라 함은 당해 법인 또는 지점 등 이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 그 설립, 설치, 전입이전에 취득하는 등기를 말하며, "그 설립, 설치, 전입이후 부동산등기"라 함은 법인 또는 지점등이 그 설립, 설치, 전입이후 5년 이내의 부동산취득등기를 말한다"라고 규정하고(그후 개정된 시행령에서는 공장의 신설, 증설, 승계취득 등을 이에 포함시키고 있다)제3항에 의하면,법 제138조 제1항 제4호에서 공장의 신설 또는 증설이라 함은제84조의2 제2항의 규정에 의한 공장의 신설 또는 증설을 말한다라고 규정하고 있었을 뿐이므로 이와 같은 관련 법규정의 방식과 취지에 비추어 볼 때지방세법 제138조 제1항 제3호에서 말하는 부동산등기는제4호의 "대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기"를 제외한 부동산등기를 가리키는 것이라고 해석함이 상당하고, 한편이 사건 과세당시 시행 중인지방세법시행령 제102조 제3항,제84조의2 제2항 제1호,지방세법시행규칙 제55조,제47조 제7호의 각 규정에 따르면 기존공장의 토지, 건축물, 생산설비 등을 포괄적으로 양수받는 공장의 승계취득으로 인한 부동산등기는 등록세중과세대상이 되는위 지방세법 제138조 제1항 제4호의 "대도시 내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기"에서 제외되고 이와 같이 공장의 절대수가 증가하지 않는 공장의 승계취득의 경우를 중과세대상에서 제외하는 해석은 입법의 연혁에 비추어 보거나 대도시내로의 인구집중을 억제하고 공해를 방지하려는 중과세취지에 비추어 보더라도 아무 어긋남이 없다고 할 것이다(당원 1983.4.12 선고 81누189 판결;1984.2.28 선고 81누333 판결;1986.2.25 선고 84누256 판결).
 그리고 소론이 들고 있는 대법원판례들은 이 사건에 적절한 것이라고 할 수도 없다.
 같은 견해에선 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 대법원판례 위반 및 심리미진의 허물이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

구 지방세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9702호) 제102조 제3항,제84조의2 제2항 제1호,지방세법시행규칙 제55조,제47조 제7호의 각 규정에 따르면 기존공장의 토지, 건축물, 생산설비 등을 포괄적으로 양수받는 공장의 승계취득으로 인한 부동산등기는 등록세중과세대상이 되는지방세법 제138조 제1항 제4호의 "대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기"에서 제외되고 이와 같이 공장의 절대수가 증가하지 않는 공장의 승계취득의 경우를 중과세대상에서 제외하는 해석은 입법의 연혁에 비추어 보거나 대도시내로의 인구집중을 억제하고 공해를 방지하려는 중과세취지에 비추어 보더라도 아무 어긋남이 없다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정운상 소송대리인 변호사 김정규 외 4인
【피고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 김상훈
【원심판결】서울고등법원 1987.1.22 선고 86나3159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
채권가압류명령을 얻은 후에, 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받은 자에 대하여, 제3채무자가 가압류채무자에 대해 가지고 있던 반대채권에 의한 상계로써 대항할 수 있기 위하여는 그 가압류의 효력발생 당시에 양채권이 상계적상에 있거나, 반대채권이 그 가압류 효력발생 당시 변제기에 달하여 있지 않은 경우에는 그것이 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 된다고 함이 당원의 견해이므로(당원 1987.7.7 선고 86다카2762 판결;1982.6.22 선고 82다카200 판결 등 참조) 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 판례위반의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는, 본압류 당시를 기준으로 하여 반대채권이 변제기에 달하여 있지 않으면 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하는 경우에 상계로써 전부채권자에게 대항할 수 있는 것이라 하나, 이는 위 판례의 취지를 오해한 독단적인 견해에 불과하다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

채권가압류명령을 얻은 후에 위 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령을 받은 자에 대하여 제3채무자가 가압류채무자에 대해 가지고 있던 반대채권에 의한 상계로써 대항 할수 있기 위하여는 그 압류의 효력발생 당시에 양채권이 상계적장에 있거나 반대채권이 그 가압류 효력발생 당시 변제기에 달하여 있지 않는 경우에는 그것이 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하여야 한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구지방법원 1987.11.27 선고 87노1408 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 항소를 기각한다.
 항소후의 원심 구금일수 중 105일을 제1심판결 판시 제1의 죄에 대한 형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 판결선고전의 미결구금일수를 제1심판결의 선고형에 산입하는 경우에 제1심판결의 선고형이 2개 이상 있을 때에는 그 중 어느 형에 산입하는지를 분명히 해야 할 것인바, 기록에 의하면 제1심판결의 피고인에 대한 선고형은 2개임이 분명한데도 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 "이 판결선고전의 당심구금일수 중 105일을 원심판결 선고형에 산입한다"고만 하여 2개의 선고형 중 어느 형에 산입하는지 또한 쌍방에 산입하면 몇일씩을 산입할 것인지 밝히지 아니하였으므로 원심판결에는 결국 판결이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원심판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 그러므로 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건은 소송기록과 원심 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조 제1항에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인은 제1심판시 제1항 기재의 피해자 이 순난을 기망하여 금원을 편취할 의사가 없었고 다만 위 피해자가 피고인의 사업을 돕기 위하여 자진해서 금원을 대여하여 준 것임에도 제1심이 이 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 제1심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째, 피고인은 제1심판시 제2항 기재의 피해자에게 그 피해액을 변상하고 원만히 합의하였고 그 범행일로부터 오랜 기간이 지났을 뿐만 아니라 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점에 비추어 보면 제1심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 살피건대, 먼저 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들에 의하면 제1심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실들을 넉넉히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 달리 제1심의 사실인정과정에 소론과 같은 위법이 없으며, 다음 피고인은 이 사건과 동종, 동질의 죄의 전과가 2회 더 있을 뿐만 아니라 그밖에 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 환경, 범행후의 정황 등 제1심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 제1심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 수긍이 가고 그것이 너무 무거워서 부당한 것으로는 보이지 아니하므로, 결국 피고인의 항소논지는 어느 것도 받아들일 수 없다.
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소후의 원심구금일수 중 105일을 제1심판결의 판시 제1의 죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 판결선고전의 미결구금일수를 제1심판결의 선고형에 산입하는 경우에 제1심판결의 선고형이 2개 이상 있을 때에는 그 중 어느 형에 산입하는지를 분명히 해야 한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강창호
【원심판결】서울고등법원 1987.2.9 선고 86나2199 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 이 사건 토지는 원래 망소외 1의 소유였는데 이지송이 매수하여 장재호에게 전매하고 동인이 피고에게 증여하였으나 각 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 있던 중소외 1이 사망하자 원고는망 소외 1의 상속인들이 매수인에게 소유권이전등기를 해 줄 임무가 있음을 알면서도 상속인 중의 한사람인소외 2와 공모하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 다음 토지를 처분, 이익을 분배하자고 제의하여 허위의 매매계약서를 작성하고망 소외 1의 상속인들을 상대로 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되자 이에 의하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 사실과 위 이전등기는 원고와소외 2의 배임행위로 인한 것이었다는 이유로 원고와소외 2가 배임죄로 기소되어 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 인정하고 원고명의의 소유권이전등기는 원고가 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 무효라고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 허물이 있다 할 수 없다.
 2.부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 그 판결이 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소를 구할 수 없음은 소론과 같다(당원 1975.8.19 선고 74다2229 판결;1980.12.9 선고 80다1836, 1837 판결 각 참조). 그러나 이는 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인의 권리를 행사하는 경우에 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지에 불과하고 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인을 대위하지 아니한 경우에까지 확정판결의 내용에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지는 아니다.
 따라서 피고가 위 확정된 소유권이전등기절차이행판결의 기판력이 미치는당사자인망 소외 1의 상속인들의 권리를 대위 행사하는 것이 아닌 제3자의 지위에서는 확정판결의 내용과 저촉되는 주장을 하더라도 기판력에 저촉되지 아니하는 것이다. 그리하여 원심이 확정판결의 기판력이 미치지 아니하는 피고의 항변을 받아들여 확정판결에 기하여 이루어진 원고명의의 소유권이전등기가 무효라고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 기판력에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
 이로 인하여 원고가 소유권이전등기 명의를 가지고 있음에도 불구하고 소유권의 행사를 제한받는 결과가 되는 것은 소론과 같으나 이는 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 제한하는민사소송법 제202조,제204조의 규정에 의하여 파생되는 것으로써 소유권의 법리에 배치되는 위법한 결론이라 할 수 없다.
논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 그 판결이 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소를 구할 수 없으나 이는 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인의 권리를 행사하는 경우에 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지에 불과하고 매수인이 위 확정판결의 기판력에 미치는 매도인을 대위하지 아니한 경우에까지 확정판결에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지는 아니다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국자동차보험주식회사 소송대리인 변호사 박창래
【피고, 상고인】 김주영 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박세영
【원심판결】서울고등법원 1987.8.31 선고 87나1343 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제5점에 대하여,
민사소송법 제320조에서 당사자가 문서제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원은 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다고 규정하고 있는 취지는 당사자가 문서제출명령에 따르지 아니한 경우에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하여야 한다는 것이지 그 문서에 의하여 입증하고자 하는 상대방의 주장사실까지 반드시 증명되었다고 인정하여야 한다는 취지가 아니라 함이 당원의 견해이다(당원 1987.7.7 선고 87누13 판결 참조)
 그러므로 이 사건 교통사고에 관하여 원고가 소지하고 있는 원고와 피고 김주영, 최규석 사이의 각 손해배상합의서, 원고와 피고 김주영 사이의 차량 손해배상에 관한 합의서, 피고 김주영, 최규석의 부상에 대한 각 치료비지급내역서에 대한 제1심법원의 제출명령을 받고도 원고가 이에 응하지 아니한 이 사건에 있어서 원심이, 이 사건 사고후 원고가 피고들에게 손해배상금을 지급하고 원·피고들간에 이 사건 사고로 인한 일체의 권리를 포기하며 민·형사상 소송이나 이의를 하니 아니하기로 합의하였으므로 위 합의에 반하여 제기된 이 사건 소는 부적법 각하되어야 한다는 피고들의 본안전항변에 대하여, 원고가 피고들에게 위와 같은 취지의 의사표시를 하였다고 인정할 만한 증거없다 하여 이를 배척한 조치는 정당하게 수긍이 가고(피고들 주장의 위 각 문서의 취지는 위 교통사고로 피고들도 피해를 입었기 때문에 원고와 피고들이 상호 원만히 합의하여 일체의 권리를 포기하고 민·형사상의 소송을 제기하지 아니하기로 한다는 내용이라는 것인바, 이는 피고들이 원고를 상대로 하여 민·형사상의 소송을 제기하지 아니한다는 의미로 이해될 뿐, 원고가 피고들에 대한 구상금청구권을 포기한 것이라고는 보여지지 아니한다), 거기에 논지가 주장하는 문서제출명령에 대한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 원심의 위 판시가 소론의 당원판결(1967.3.21 선고 65다828 판결)에 상반되는 것이라고도 할 수 없으므로 상고논지는 이유없다.
 2. 제1점 내지 제4점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 소외 동양중기주식회사소속 서울 06-5580호 15톤 담프트럭의 운전사인 소외1은 1985.7.16. 23:45경 위 트럭을 운전하여 서울 마포구 성산대교 방면에서 연세대학교 방면으로 시속 약 50킬로미터의 속력으로 2차선을 따라 진행하던중 사천고가도로 입구에서 피고 최규석이 운전하는 피고 김 주영 소유의 경기 1다5976호 승용차가 위 고가도로에 진입하려다가 속력을 줄이고 머뭇거리는 것을 약 20미터 전방에서 발견하고, 핸들을 좌로 꺾으면서 급제동하였으나 빗길에 미끄러져 정지하지 못하고 위 승용차를 충돌하여, 위 승용차는 고가도로 난간을 들이받고, 위 트럭은 중앙선을 넘어 맞은편에서 오던 서울 1아5871호 및 서울 1바6697호 영업용 택시 2대를 연속으로 충돌한 사실 및 이 사건 사고로 위 승용차 및 택시 등이 크게 부서지고, 그 승객중 소외 최영환이 사망하고, 피고들 외 7명이 부상하였는데 위 트럭이 원고회사의 자동차종합보험에 가입되어 있으므로 소외회사를 위하여 원고가 원심판결 별지 배상내역표 각 기재와 같이 합계 금 59,981,540원을 손해배상금 및 변호사보수로 지급한 사실, 그런데 이 사건 사고당시는 비로 도로가 미끄러워소외 1이 제대로 위 트럭을 제동할 수 없었으므로 전방을 잘 주시하고 앞차와 충문한 안전거리를 유지하여야 함에도 불구하고, 이를 게을리 한 과실과 피고 최규석이 위 고가도로 입구에서 갑자기 속력을 늦추었으며, 정원 5명의 위 승용차에 8명을 태워 제대로 운전할 수 없게 한 과실이 경합하여 이 사건 사고가 발생되었는 바, 이 사건 사고발생에 기여한소외 1과 피고 최규석의 과실비율은 8:2로 봄이 상당하다고 인정한 다음, 소외회사 및 피고 김 주영은 각각 자기를 위하여 위 트럭 및 승용차를 운행하는 자로서, 피고 최규석은소외 1과의 공동불법행위자로서 각자 이 사건 사고로 인한 모든 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것인 바, 소외회사의 보험자인 원고가 그 손해를 배상하여 소외회사의 피고 최규석 및 김 주영에 대한 피고 최규석의 과실비율에 상응한 구상금채권은 보험자대위의 법리에 따라 원고에게 이전되었다 할 것이므로, 피고들은 각자 원고에게 원고가 지출한 위 피해자들에 대한 손해배상금 및 공동면책을 위하여 피할 수 없는 비용인 변호사 보수, 합계 금 59,981,540원 중 피고 최규석의 과실비율에 상응한 금 11,996,308원의 구상금을 지급할 의무있다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하게 수긍이 가고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 소외 망 최영환에 대한 손해배상액을 산정함에 있어서 과실상계를 2중으로 하였다거나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 인정한 허물 또는 소송비용에 대한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다(기록에 의하면, 원심의 피고들 대리인은 원심 제2차 변론에서 원고측이 지급한 것은 판결에 의한 것이거나, 합의에 의한 것이거나, 배상범위내에서 정당한 것임은 다투지 아니한다고 진술하고 있다). 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승

민사소송법 제320조의 취지는 당사자가 문서제출명령에 따르지 아니한 경우에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하여야 한다는 것이지 그 문서에 의하여 입증하고자 하는 상대방의 주장사실까지 반드시 증명되었다고 인정하여야 한다는 취지가 아니다.
권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1987.7.30 선고 87노1566 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제323조 소정의 권리행사방해죄에 있어서의 「취거」라 함은 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하므로 점유자의 의사나 그의 하자있는 의사에 기하여 점유가 이전된 경우에는 여기에서 말하는 취거로 볼 수는 없다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 채권자인 공소외 오인자가 채무자인 피고인으로부터 차용금 채무의 담보로 제공받은 피고인 소유의 그 설시 맥콜을 공소외 신 영 등 2인에게 보관시키고 있던 중 피고인이 위 맥콜은 공소외1로부터 교부받은 것이고 이를 동인에게 반환한다는 내용으로 된 반환서를 공소외1에게 작성해 주어공소외 1이 위 신영 등 2인에게 이 반환서를 제시하면서 위 맥콜은 피고인에게 편취당한 장물이므로이를 인계하여 달라고 요구하여 이를 믿은 동인들로부터 이를 교부받아 간 사실을 인정한 다음 공소외1이 위와 같은 경위로 위 신영 등 2인으로 부터 위 맥콜을 인도받아 간 것이라면 이는 피고인의 취거행위로 볼 수는 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 이와 같은 사실인정에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없고 또한공소외 1이 위 맥콜을 가져간 것은 위 신영 등 2인의 교부행위에 의한 것이고 그들의 의사에 반하여 가져간 것이 아니라는취지에서 이를 피고인의 취거행위로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조처도 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 권리행사방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

형법 제323조 소정의 권리행사방해죄에 있어서의 취거라 함은 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하므로 점유자의 의사나 그의 하자있는 의사에 기하여 점유가 이전된 경우에는 여기에서 말하는 취거로 볼 수는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김재기 소송대리인 청조법무법인 담당변호사 이승환
【피고, 피상고인】 안동김씨 군자감정공파종중 소송대리인 변호사 김태형
【원심판결】청주지방법원 1987.6.19 선고 86나110 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 부동산은 원래 피고종중 소유로서 피고종중이 1924.2.26 그 소유명의를 소외 망 김 홍묵 외 5인에게 신탁한 이래 소외 망 최용삼 최삼득 부자로 하여금 종중소유의 다른 부동산들과 함께 매년 벼 5섬 정도의 도조를 내고 경작관리케 해오다가 1947.경 소외 김 삼묵으로 하여금 그 지상에 가옥을 신축하여 대지로 사용할 것을 승락하고 그때부터 1972.까지는 매년 백미 1두 2승씩을, 그 이후 1985. 까지는 매년 백미 2두씩을 각 임료로 지급받아옴으로써 1924. 경부터 1985. 경까지 계속하여 이를 점유해온 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 무슨 사실오인이나 심리미진의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.
 논지는 소외 망 최용삼, 최삼득 부자로부터 도조를 받은 것이 피고종중이 아니라 소외 망 김 준식 개인이었음을 전제로 원심의 사실인정이 잘못되었다는 것이나 이는 원심이 적법하게 인정한 사실과 반대되는 사실을 들어 원심판결을 공격하는데 지나지 아니하여 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대한 판단
일반적으로 부동산의 소유자가 그 부동산을 타에 매도하여 소유권이전등기를 경료해 준 이후에도 그 부동산을 종전과 같이 계속 점유하고 있는 경우 그 점유는 특단의 사정이 없는 한 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료해준 때부터는 매수인을 위한 타주점유로 봄이 상당하다고 하겠으나, 부동산의 소유자가 이 사건에 있어서와 같이 그 소유명의를 타에 명의신탁해 두고 있던중 그 명의수탁자가 그 부동산을 타에 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 주었으나 명의신탁자인 소유자가 종전과 같이 그 부동산을 계속 점유하고 있는 경우에는 명의수탁자의 매도행위가 명의신탁자의 의사에 기하여 이루어진 것이 아닌 한 명의신탁자의 점유는 명의수탁자의 매도행위에 따른 소유권이전등기로 인하여 타주점유로 바뀌는 것으로 볼 수 없다 할 것이다.
그리고 점유자의 점유는 자주점유로 추정되어 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 자에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 결과 점유자의 점유가 자주점유에서 타주점유로 전환되었다는 사실에 대한 입증책임 또한 그 사실을 주장하는 자에게 있다고 할 것이므로 위와 같은 경우 명의수탁자의 매도행위가 명의신탁자의 의사에 기하여 이루어진 것이 아니라는 점을 명의신탁자가 입증할 것이 아니라 명의신탁자의 점유가 명의수탁자의 매도행위에 따른 소유권이전등기로 인하여 타주점유로 전환되었다고 주장하는 자가 명의신탁자의 의사에 기하여 매도행위가 이루어진 것이라는 점을 입증하여야 할 것이다.
 따라서 이 사건 부동산에 관하여 피고종중의 명의수탁자인 소외 망 김흥묵 외 5인으로부터 매매를 원인으로 하여 소외 망 김 준식앞으로 경료된 1935.7.22자 소유권이전등기가 피고종중의 의사에 기한 것이었다는 점에 관하여 원고측의 아무런 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 위 소유권이전등기 이후에도 계속된 피고종중의 이 사건 부동산에 대한 점유를 자주점유인 것으로 판단한 것은 위에서 설시한 법리를 전제로 한 것으로서 정당하고 거기에 무슨 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관

가. 명의신탁자가 점유하는 부동산을 명의수탁자가 타에 매도하고 소유권이전등기를 한 경우 명의신탁자의 자주점유존속 여부
나. 자주점유에서 타주점유로 전환되었다는 사실에 대한 입증책임

가. 부동산의 소유자가 그 소유명의를 타에 명의신탁해 두고 있던 중 그 명의수탁자가 그 부동산을 타에 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 주었으나 명의신탁자인 소유자가 종전과 같이 그 부동산을 계속 점유하고 있는 경우에는 명의수탁자의 매도행위가 명의신탁자의 의사에 기하여 이루어진 것이 아닌 한 명의신탁자의 점유는 명의수탁자의 매도행위에 따른 소유권이전등기로 인하여 타주점유로 바뀌는 것으로 볼 수 없다.
나. 점유자의 점유는 자주점유로 추정되어 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 자에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이므로 점유자의 점유가 자주점유에서 타주점유로 전환되었다는 사실에 대한 입증책임 또한 그 사실을 주장하는 자에게 있다.
양도소득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이일걸
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.10.13 선고 86구1446 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1.민법 제1015조에서 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 취지는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하므로, 분할에 의하여 공동상속인 중의 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도, 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것이 아니라 함이 당원의 견해이고(1985.10.8 선고 85누70;1987.1.20 선고 86누470;1987.4.14 선고 87누90 각 판결 참조), 또소득세법 제5조 제6호(라)에서 규정하는 "자기가 경작한 토지"라 함은 "자기의 계산과 책임하에 농사를 지음"을 의미하는 것이지, 자기가 직접 논·밭을갈고, 가꾸고, 수확하는 것만을 의미하는 것은 아니라 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 이 사건 부동산은 원래 원고의 망부 소외 이 수대가 1924.2.29 취득하여 경작하여 오다가, 1976.1.9 사망하여 원고와 원고의 어머니 및 형제자매들이 이 사건 부동산을 포함한 위 망인의 재산을 공동상속하였는데, 위 공동상속인들은 모든 상속재산에 관하여 협의분할하기로 약정하고, 이 사건 부동산은 원고의 몫으로 협의분할한 사실, 그런데 다만 그 등기관계는 1976.4.14 일단 공동상속인들의 법정상속분에 따라 상속등기를 하였다가 상속재산에 관한 분할협의가 이루어진 후인 1978.9.1 원고가, 자신을 제외한 나머지 상속인들의 지분에 대하여 매매를 원인으로 하여 모두 취득하는 형식의 등기를 경료한 사실 및 원고는 이 사건 부동산을 상속받은 후 원고의 계산과 책임아래 자경하다가 1985.6.16 이를 양도한 사실을 인정한 다음, 원고는 공동상속인들과의 협의분할에 의하여 이 사건 부동산을 단독상속받았고, 피상속인이 취득하여 경작한 때로부터 양도할 때까지 8년 이상 자경하다가 양도하였으므로, 이 사건 부동산의 양도로 인하여 발생한 소득은소득세법 제5조 제6호 (라)목 및같은법시행령 제14조제3항에 의하여 비과세 되어야 한다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도, 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할수 없으므로, 논지는 이유없다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승

가 상속재산의 분할에 의하여 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우 상속분의 이전이었는지 여부
나.소득세법 제5조 제6호 (라) 소정의 "자기가 경작한 토지"의 의미

가.민법 제1015조에서 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 취지는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하므로 분할에 의하여 공동상속인 중의 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것이 아니다.
나.소득세법 제5조 제6호 (라)에서 규정하는 "자기가 경작한 토지"라 함은 "자기의 계산과 책임하에 농사를 지음"을 의미하는 것이지 자기가 직접 논. 밭을 갈고, 가꾸고, 수확하는 것만을 의미하는 것은 아니다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 제주상호신용금고 소송대리인 변호사 김태윤
【피고, 피상고인】 안창연 소송대리인 변호사 변정일
【원심판결】제주지방법원 1987.6.12 선고 86나61 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
임의경매의 교부(배당)절차에 있어서 채권자가 피담보채권의 전부를 청구할지 아니면 그 일부만을 청구할지는 그의 임의에 속하는 것이라 할 것이고, 그 일부만을 청구한 경우에 경매법원으로서는 교부신청한 일부 금액만을 채권자에게 교부하면 족하다 할 것이므로 채권자가 경매신청을 함에 있어서 자신이 가지는 피담보채권 중 일부만을 청구채권으로 신청하고 달리 배당기일까지 신청채권액을 확정함이 없이 그대로 경매절차를 진행시켜 그 신청채권을 기초로 경매대금의 교부 및 배당이 이루어졌다면 비록경매법 제34조에 의하여 경매대금을 지급 또는 배당하는 행위가 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니라 하더라도 그로써 경매대금의 배당은 적법하게 실시되었다 할 것이고, 경매신청채권자가 청구하지 아니한 부분의 해당금액이 후순위담보권자에게 배당되었다 하여 이를 굳이 법률상 원인없는 것이라 볼 수는 없다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 견해에서 후순위담보권자인 피고가 배당받은 판시 금원이 부당이득이 될수 없다하여 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있음은 정당하다 할 것이고, 거기에 경매대금교부로 인한 부당이득에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법사유가 있다고 할 수 없고, 소론이 지적하는 판례는 그 사안을 달리하고 있는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 못된다.
 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

임의경매의 교부(배당)절차에 있어서 채권자가 피담보채권의 일부만을 청구한 경우에 경매법원으로서는 교부신청한 일부 금액만을 채권자에게 교부하면 족하다 할 것이므로 채권자가 경매신청을 함에 있어서 자신이 가지는 피담보채권 중 일부만을 청구채권으로 신청하고 배당기일까지 신청채권액을 확정함이 없이 그대로 경매절차를 진행시켜 그 신청채권을 기초로 경매대금의 교부 및 배당이 이루어졌다면 비록경매법 제34조에 의하여 경매대금을 지급 또는 배당하는 행위가 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니라 하더라도 그로써 경매대금의 배당은 적법하게 실시되었다 할 것이고 경매신청채권자가 청구하지 아니한 부분의 해당금액이 후순위담보권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라 볼 수 없다.
갑종근로세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 동신직물주식회사 소송대리인 변호사 김인섭 외 2인
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.8.20 선고 85구576 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 관하여,
소득세법 제150조 제4항은 "법인세법에 의하여 처분되는 상여는 대통령령이 정하는 날에 지급하는 것으로 본다"라고,같은법시행령 제198조 제1항은 "법제150조 제4항에 규정하는 상여는 법인소득금액을 결정 또는 경정하는 세무서장이 그 결정 또는 경정일로부터 15일내에 소득금액변동통지서에 의하여 당해법인에게 통지하여야 한다. 다만 당해법인의 소재가 분명하지 아니하여 그통지서를 송달할 수 없는 경우에는 당해상여의 처분을 받은 거주자에게 통지하여야 한다"라고, 그제2항은 "제1항의 상여는 당해법인이 동항의 통지서를받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 본다"라고 각 규정하여 법인의 원천징수납부의무의 성립시기를 밝히고 있는 바,위 시행령 제198조 제1항에 정한 소득금액변동통지서의 당해법인에 대한 통지방법은 그에 관한 특별한 규정이 없으므로 국세기본법 제1장 제3절에 규정된 서류의 송달에 관한 일반원칙에 따르면 되는 것이고 따라서같은 법 제11조에 규정된 공시송달의 방법도 그 요건만 갖추어지면 가능하다 할 것이며,위 시행령 제198조 제1항 단서에서 당해법인의 소재가 분명하지 아니하여 그 통지서를 송달할 수 없는 경우에는 당해 상여의 처분을 받은 거주자에게 통지하여야 한다라고 규정한 취지는 위와 같은 경우에 당해거주자로 하여금위 시행령 제173조 제1항에 의거하여 당해 상여 등 소득을 종합소득에 합산시켜 신고, 납부케 하려는 것이긴 하나 그렇다고 하여 당해법인의 소재가 분명하지 아니한 경우에는 당해법인에 대하여는 공시송달의 방법에 의한 통지를 배제하여 당해법인의 원천징수납부의무를 면제하려는 취지라고는 해석되지 아니한다.
 같은 견해에 선 것으로 보여지는 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은소득세법 제150조 제4항 및같은법시행령 제198조에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 논지가 내세우는 소득세법 기본통칙(8-4-2......150)은 행정청 내부를 규율하는 규정일뿐 국가와 국민사이에 효력을 가지는 법규가 아니므로 법원이나 일반국민에 대한 법적구속력이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 제3점에 관하여,
 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 경위로 피고가 원고에 이 사건 소득금액변동통지서를 1984.7.24에, 감액된 소득금액변동통지서를 1984.12.3에 각 공시송달한 사실을 인정한 다음 위 인정에 반하는 원심증인 박순현의 증언을 믿을 수 없다하여 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 증거취사의 과정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다할 수 없다. 논지도 이유없다.
 3. 제2점에 관하여,
과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어서 과세원인, 과세표준 등 과세요건이 되는 사실의 존재에 대하여는 원칙적으로 과세관청에 그 입증책임이 있다 할 것이므로(당원 1987.7.7 선고 85누393 판결 참조) 이 사건 과세처분의 과세원인인법인세법시행령 제94조의2 제1항 제1호 소정의 인정상여처분이 적법하다는 사실, 즉 이 사건 각과세기간동안 원고에게 익금이 발생한 사실 및 그 익금이 사외에 유출된 사실에 대한 입증책임이 피고에게있다 할 것인 바, 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 과세처분의 전제가 되는 익금의 발생 및 그 익금의 사외유출사실에 관하여 심리도 다하지 아니한 채 아무런 증거도 없이 위와 같은 사실이 인정됨을 전제로 하여 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단한 것은 과세요건의 입증책임에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

가. 법인의 원천징수납부의무의 성립시기를 밝히고 있는소득세법시행령 제198조 제1항에 정한 소득금액 변동통지서의 당해법인에 대한 통지방법은 그에 관한 특별한 규정이 없으므로 국세기본법 제1장 제3절에 규정된 서류의 송달에 관한 일반원칙에 따르면 되는 것이어서동법 제11조에 규정된 공시송달의 방법도 그 요건만 갖추어지면 가능하다 할 것이고위 시행령 제198조 제1항 단서에서 당해 법인의 소재가 분명하지 아니하여 그 통지서를 송달할 수 없는 경우에는 당해 상여의 처분을 받은 주거자에게 통지하여야 한다라고 규정하고 있다고 하여 당해 법인의 소재가 분명하지 아니한 경우에는 당해법인에 대하여 공시송달의 방법에 의한 통지를 배제하여 당해법인의 원천징수납부의무가 면제되는 것은 아니다.
나. 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어서 과세원인, 과세표준 등 과세요건이 되는 사실의 존재에 대하여는 원칙적으로 과세관청에 그 입증책임이 있다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 신영조 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김영재 외 2인
【피고, 피상고인】 해운대세무서장
【원심판결】대구고등법원 1987.1.16 선고 86구41 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인 변호사 김영재의 상고이유 제1, 2점 및 같은 오 세도, 김태천의 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여,
부가가치세의 납세지이자 관할세무서 결정의 기준이 되는 사업장이란 사업자 또는 그 사용인이 상시 주재하여 거래의 전부 또는 일부를 행하는 장소로서(부가가치세법시행령 제4조 제1항 본문), 구체적으로는 사업의 유형에 따라 개별적으로 특정되어 있으나(위 조항 단서 각호) 이는 사업장의 기준을 예시한 것에 불과하고, 그외의 장소라도 사업자의 신청에 의하여 사업장으로 등록할 수 있으므로(위 시행령 제4조 제3항), 사업자의 신청에 의하여 사업장으로 등록된 장소인 이상 그곳이위 시행령 제4조 제1항 단서 각호게기의 장소가 아니라 하더라도 부가가치세법 소정의 사업장으로 볼 것이며, 사업자가 다른사람의 사업자등록증을 이용하여 사업을 하는 경우에 그 사업장이위 시행령 제4조 제3항에 따라 명의자의 신청에 의하여 등록된 사업장이라면 이는 실제사업자의 사업장으로 볼 것이니, 그 사업장의 관할세무서장은 실제사업자에 대한 부가가치세의 과세권한을 가진다 할 것이고, 사업자가 거래상대방으로부터 거래에 따른 세금계산서를 교부받았다 하더라도 이를부가가치세법 제20조 제1,2항,제21조,국세기본법시행령 제25조 제12항 소정기간내에 정부에 제출하지 아니하였다면 이에 관한 매입세액은 공제받을 수 없는 것이다(부가가치세법 제17조 제2항 제1호,같은법시행령 제60조 제1항 제1,2호).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 골재채취판매사업은 원고들이 골재채취허가 명의자인 소외 김 기덕, 김 기섭에게 반대급부를 제공하는 조건으로 위 소외인들로부터 명의를 빌려 독립적으로 행하였고, 사업자등록 또한 위 소외인들로 하여금 그들 명의로 하게 한 후 이를 이용하여 사업을 하였는데, 위 소외인들은 사업자등록을 함에 있어 골재채취장인 울산시와는 멀리 떨어진 부산 해운대구 재송동 164의 17을 사업장으로 신청하여 등록하였던 사실 등을 인정하고, 원고들이 위 사업을 함에 있어 정부에 과세표준 및 세액을 신고하거나 거래상대방으로부터 교부받은 세금계산서를 제출한 바 없음은 원고들 스스로 자인하고 있다고 한 후, 앞서 설시한 견해에 따라 이 사건 골재채취판매사업의 사업자는 원고들이고, 그 사업장은 부산 해운대구 재송동 164의 17로 볼 것이므로 관할세무서장인 피고는 원고들에 대한 부가가치세의 과세권한을 가진다 할 것이며 원고들이 거래상대방으로부터 세금계산서를 교부받았다 하더라도 정부에 과세표준 및 세액을 신고하거나 세금계산서를 제출한 바 없으므로 매입세액공제를 받을 수 없다고 판단하였는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
 2. 원고들 소송대리인 김 영재의 상고이유 제3점에 대하여,
 이 사건 소장에 의하면, 원고들은 청구원인으로, 원고들이 이 사건 골재채취판매사업을 함에 있어 피고에게 사업자등록신청을 하였는데도 피고가 등록을 거부하는 바람에 원고들은 세금계산서를 교부할 수 없어 거래상대방으로부터 부가가치세를 징수하지 못하였으므로, 원고들로 하여금 부가가치세징수의 기회를 상실케 한 피고가 원고들에 대하여 부과한 이 사건 부가가치세부과처분은 위법하다는 취지의 주장을 하였음에도, 원심판결에 의하면 원심은 이에 관하여 아무런 판단을 하지 않았으니, 이점 원심이 판단유탈의 잘못을 저지른 것임은 소론과 같으나, 원고들이 제출한 갑 제6호증(내용증명)의 기재내용에 의하면, 원고들이 등록을 거부당하였다는 그 주장의 사업자등록신청은 1984.경에 이 사건 골재채취판매사업과는 별개로 경남 울주군 웅촌면 곡촌리 139의 농지개량사업에서 생긴 골재를 판매하기 위하여 울산세무서에 행하였던 것으로, 이 사건 골재채취판매사업을 위하여 했던 것이 아님이 명백하고, 원고들도 1986.9.16자 준비서면에서 이 점을 자인하고 있으니, 위 주장은 더 살펴볼 것도 없이 이유없다고 할 것인바, 결국 원심의 판단유탈은 원고들의 청구를 모두 기각한 원심판결의 결과에는 아무런 영향을 미친바 없다고 할 것이어서 논지 또한 이유없음에 돌아간다.
 3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

부가가치세법시행령 제4조 제1항,제3항에 의하면 사업자의 신청에 의하여 사업장으로 등록된 장소인 이상 그곳이위 시행령 제4조 제1항 단서 각호 게기의 장소가 아니라 하더라도 부가가치세법 소정의 사업장으로 볼 것이며 사업자가 다른 사람의 사업자등록증을 이용하여 사업을 하는 경우에 그 사업장이위 시행령 제4조 제3항에 따라 명의자의 신청에 의하여 등록된 사업장이라면 이는 실제 사업자의 사업장으로 볼 것이므로 그 사업장의 관할세무서장은 실제 사업자에 대한 부가가치세의 과세권한을 가진다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신재영 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.5. 선고 85구253 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 납세고지에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 부과처분(납세고지)이 확정판결에 의하여 취소되었다 하여 사라지는 것이 아니므로(당원 1986.7.8. 선고 85누769, 85누877 판결 참조) 과세처분이 확정판결에 의하여 취소되면 그 부과처분에 의하여 발생된 시효중단의 효력도 소멸한다고 본 원심판결에는 소론이 지적하고 있는 바와 같이 납세고지에 의한 시효중단의 효력을 오해한 위법이 있기는 하나 한편 이 사건 과세요건 성립당시에 시행되던국세기본법(1984.8.7. 법률 제3746호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항,제2항에 의하면 납세고지로 인하여 중단된 소멸시효는 고지한 납부기간이 경과한 때로부터 새로 진행한다고 규정되어 있고 여기에서 말하는 소멸시효의 중단은 국세의 부과권과 징수권에 다같이 적용되는 것이므로(당원 1984.12.26. 선고 84누572 판결 참조) 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고가 1977.11.23자로 원고에게 1972년도부터 1977년도까지의 귀속분 종합소득세와 방위세를 그 판시와 같이 부과고지하였으나(이하 선행부과처분이라 한다) 이에 대하여 원고가 불복 제소한 결과 선행부과처분에는 세액산출의 근거를 명시하지 아니한 위법이 있다하여 확정판결로서 동 처분이 취소되었고 이에 피고가 세액산출의 근거를 명시하여 1984.6.30자로 재부과고지(이하 이 사건 과세처분이라 한다)를 한 것이라면 이 사건 과세처분은 선행부과처분의 납부기간만료일(기록상 선행처분의 납부기간은 나타나 있지 아니하나국세징수법 제11조의 규정에 비추어 1977.12.8 이내로 보여진다)로부터 기산하여도 국세기본법 소정의 조세채권의 소멸시효기간인 5년이 경과한 이후에 이루어졌음이 역수상 명백하므로 원심의 위와 같은 위법은 이 사건 과세처분을 부과권소멸 후에 이루어진 위법한 처분으로 본 원심결론에는 아무런 영향이 없다.
 그리고선행부과처분에 대한 취소소송 절차에서 그 처분의 적법함을 주장하여 원고 청구의 기각을 구한 피고의 응소행위를 소론과 같이 재판상 청구에 준하는 권리의 주장으로 본다고 하더라도 원심이 인정한 바와 같이 그 소송의 결과 선행부과처분에는 납세고지서에 세액산출의 근거를 명시하지 아니한 위법이 있고 그와 같은 과세절차상의 하자는 과세처분 자체를 취소하여야 할 위법 사유에 해당된다 하여 피고 패소판결이 선고되고 그 판결이 그대로 확정되었다면 피고의 위 응소행위에 시효중단의 효력은 생길 수 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 응소행위의 시효중단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 또한 선행부과처분에 대한 취소소송이 진행중이라도 과세관청인 피고로서는 위법한 선행처분을 스스로 취소하고 그 절차상의 하자를 보완하여 다시 적법한 부과처분을 할 수도 있는 것이므로 선행부과처분에 대한 취소소송이 종료될 때까지는 그 처분의 적법함을 변론하는 외에 달리 적법한 권리행사가 불가능하여 소멸시효가 진행될 수 없다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 이 사건 과세처분이 부과권 소멸후에 이루어진 무효의 처분인 이상 설사 이사건 과세처분 중의 일부가 선행부과처분과 중복된다고 인정한 원심조처에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다 하더라도 그와 같은 위법사유는 판결결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고에게 부담시키기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

조세부과처분에 대한 취소소송절차에서 그 처분의 적법함을 주장하여 납세의무자청구의 기각을 구한 과세관청의 응소행위를 재판상청구에 준하는 권리의 주장으로 본다고 하더라도 그 소송의 결과 위 부과처분에는 납세고지서에 세액산출의 근거를 명시하지 아니한 위법이 있고 그와 같은 과세절차상의 하자는 과세처분 자체를 취소를 하여야 할 위법사유에 해당한다 하여 과세관청의 패소판결이 선고되고 그 판결이 그대로 확정되었다면 과세관청의 위 응소행위에 시효중단의 효력은 생길 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【출원인, 상고인】 한스 슈바르쯔코프 게젤샤프트 미트 베슈랭크터 하프퉁 소송대리인 변호사 이병호, 김광정, 조태연, 김상걸
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1986.9.30 자, 85항절986 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여
상표법 제8조 제1항은 상표는 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 등록을 받을 수 있다고 규정하고 그제4호로 현저한 지리적 명칭, 그 약어 또는 지도만으로 된 상표를 열거함으로써 현저한 지리적 명칭으로된 상표는 상표로서 등록을 받을 수 없음을 규정하고 있는바 현저한 지리적 명칭에 대하여 상표로서 등록을 받을 수 없다고 한 취지는 현저한 지리적 명칭은상표법 제2조 제1항에서 규정하는 자기의 상품을 타업자의 상품과 식별시키기 위한 특별 현저한 상품표시가 될 수 없는 까닭이라 할 것이다.
따라서 출원상표가 현저한 지리적 명칭 그 자체가 아닌 이상 출원상표와 현저한 지리적 명칭과의 사이에 특별현저성 유무의 판단기준이 되는 칭호, 외관 및 관념을 종합하여 상표로서 등록될 수 있는 것인지의 여부를 가려야 할 것이다(당원 1980.7.8 선고80후50 판결 참조).
 원심결이유에 의하면, 원심은상표법 제8조 제1항 제4호의 규정취지는 현저한 지리적 명칭은 그 사용을 개방하여야지 특정인에게 독점 사용시킬 수 없기 때문이라고 전제하고 본원상표인 영문자 GLISS는 국가명인 Greece와 그 외관은 동일하지 아니하나 칭호에 있어서는 본원상표는 그리스 국가명은 그리스 또는 그리이스로 호칭되어 동일하거나 극히 유사하여 본원상표는 현저한 지리적 명칭인 Greece로 인식되기 때문에 특별현저성이 결여된 상표라고 판단하여 같은 이유로 본원상표의 출원을 거절한 원사정을 유지하였다.
 그러나 본원상표인 GLISS와 국가명인 Greece는 원심이 인정한 바와 같이 외관이 다르고 칭호에 있어서도 본원상표의 "L"과 국가명의 "R"은 한글로 표기할 때 동일한 "ㄹ"이고 발음도 혼동하고 있음이 사실이나 전자는 설측음이고 후자는 설전음이어서 상이하고 본원상표의 "I"와 국가 명의의 "EE"는 모두"I"로 발음되나 전자는 단음이고 후자는 장음이어서 칭호가 동일하다고 볼 수도 없으며, 관념에 있어서도 본원상표는 조어로서 별다른 의미를 내포하고 있지 아니하여 국가명인 Greece와 구별된다.
 결국 외관, 칭호, 관념을 종합하여 볼때 본원상표 GLISS는 국가명 Greece와는 달라서 이를 상품에 사용하는 경우 국가명과는 구별되는 특별현저성이 있다고 할 것이고 이와 어긋나는 원심의 판단은상표법 제8조 제1항 제4호의 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면치 못할 것이다. 논지는 이유있다.
 이에 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

상표법 제8조 제1항 제4호에서 현저한 지리적 명칭에 대하여 상표로서 등록을 받을 수 없다고 규정한 취지는 현저한 지리적 명칭은상표법 제2조 제1항에서 규정하는 자기의 상품을 타업자의 상품과 식별시키기 위한 특별 현저한 상품표시가 될 수 없는 까닭이라 할 것이므로 출원상표가 현저한 지리적 명칭 그 자체가 아니라면 출원상표와 현저한 지리적 명칭과의 사이에 특별현저성 유무의 판단기준이 되는 칭호, 외관 및 관념을 종합하여 상표로서 등록될 수 있는 것인지의 여부를 가려야 한다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 임점주 소송대리인 변호사 문진탁
【피고, 피상고인】 박기락 소송대리인 변호사 노병인
【원심판결】광주고등법원 1987.1.30 선고 86나228 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다.
 1.건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고(당원 1985.11.12 선고 85다카246 판결 참조),또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바(당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일수 있는 구조를갖추고 있으므로이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고(당원 1974.2.12 선고 73다298 판결;1983.8.23 선고 83다177; 판결;1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준
나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건
다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력

가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.
나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.
다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.