손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992. 8. 18.선고 92나12225 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 아파트에 관하여 1995. 8. 28. 분양전환을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 피고들은 1989. 5. 23. 원고와의 사이에 피고 1이 가지게 될 소외 대한주택공사가 건설하여 임대하는 아파트의 임차입주권을 원고에게 금 10,000,000원에 양도하기로 하는 계약을 체결함에 있어 원고가 위 아파트의 입주예정일에 차질없이 입주할 수 있도록 하고 아울러 장차 원고가 피고 1의 이름으로 위 아파트에서 최초분양전환시행기간인 5년 동안 계속 거주함으로써 분양전환시 위 아파트를 분양받을 수 있게 되는 경우 별도의 대가 없이 분양서류를 제공하는 등 이에 협조하기로 하는 내용의 약정을 맺었고 같은 해 9. 29.에는 피고 1과 위 대한주택공사 사이에 이 사건 아파트에 관한 임대차계약이 체결된 사실, 그런데 이 사건 아파트는 임대주택건설촉진법에 의하여 건설, 공급되는 임대아파트로서 임차인이 그 임차권을 타인에게 양도하거나 전대하는 것이 금지되어 있고 이를 위반하는 경우 형사처벌을 받게 되며 위 대한주택공사와 피고 1 사이의 임대차계약상으로도 임차인이 임차권을 양도하거나 임차주택을 전대하는 경우에는 위 대한주택공사가 최고 등 절차없이 일방적으로 임대차계약을 해제 또는 해지할 수 있도록 약정되어 있는 사실, 원고와 피고들은 위와 같이 이 사건 아파트의 임차권 양도가 법률상 금지되어 있다는 것을 알면서도 사실상 임대아파트의 매매나 전대차가 흔히 이루어지고 있고 당국의 규제가 미비한 점을 틈타거나 관리인의 묵인 등을 이용하여 입주하는 사례가 있다는 점에 착안하여 원고가 이 사건 아파트에 입주하는 것이 가능할 것으로 기대하고 원고가 입주하여 사는 것을 전제로 위에서 본 계약을 체결하게 된 사실, 그런데 위 계약체결 후 임대주택의 전매 등이 사회적으로 문제가 되어 당국의 규제가 강화됨에 따라 당초 위 대한주택공사와 임대차계약을 체결한 사람 외에는 입주할 수 없게 되었고 이로 인하여 원고는 이 사건 아파트에 입주할 수 없게 된 사실을 각 인정하고, 위 인정사실에 의하면 원고와 피고들 사이의 위 임차권 양도계약은 당국의 규제로 인하여 원고가 이 사건 아파트에 입주하여 살 수 없게 되는 것을 해제조건으로 한 조건부계약이라고 봄이 상당하고 따라서 위 해제조건이 성취된 이상 위 계약은 효력이 없게 되었다고 하여 위 계약이 유효하게 존속함을 전제로 하는 원고의 위 주위적 청구는 이유 없다고 판단하였다. 
 2. 그러나 이 사건 계약이 당국의 규제로 인하여 원고가 이 사건 아파트에 입주하여 살 수 없게 되는 것을 해제조건으로 한 것이라고 본 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 
 기록에 의하여 살펴보면 원고가 이 사건 아파트에 입주하는 것은 이 사건 계약상 피고측의 의무에 속하는 것으로서, 원고가 그에 입주할 수 없게 된다는 사정은 이 사건 계약의 이행을 일부 불능으로 만드는 사유에 해당되므로 원고와 피고측의 법률관계는 원칙적으로 이행불능의 법리에 의하여 규율되어야 할 것이고, 또 그것이 통상적인 당사자의 의사에 부합할 것이어서 원고가 이 사건 아파트에 입주할 수 없게 된다는 것이 이 사건 계약의 해제조건이라고 인정하려면 그와 같이 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 할 것인데, 이 사건에서는 그와 같은 특별한 사정이 있다고 보이지 않는다. 이 사건 계약상의 임차권 양도가 임대주택건설촉진법에 의하여 금지되는 것이라 하여도 위 계약 자체는 그 당사자 사이에서는 유효한 것이므로( 위 법 제11조 제2항 참조) 위와 같이 임차권의 양도가 금지되었다는 사정만으로 이 사건 계약이 해제조건부라고 볼 수도 없다. 
 그러므로 원심이 이 사건 계약이 원고가 이 사건 아파트에 입주할 수 없게 되는 것을 해제조건으로 한 것이라는 전제에서 원고의 청구를 배척한 것은 해제조건의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 
 다만 원심은 피고 2도 이 사건 계약의 당사자인 것으로 인정하였으나 기록에 의하면 이 사건 아파트의 원래의 임차인은 피고 1이고 위 대한주택공사로부터 분양을 받을 수 있는 지위에 있는 자도 위 피고뿐이며, 원심이 채용한 갑 제3호증의 1(약정서)의 기재내용에 의하더라도 피고 1만이 매도인으로서 원고에게 이 사건 아파트에 관한 권리를 매도하는 것으로 되어 있으므로 피고 2가 이 사건 아파트에 관하여 원고에게 소유권을 이전하여 줄 수 있는 지위에 있는 자로서 원고와 그와 같은 계약을 체결한 것인지를 심리하여 밝혀야 할 것이다. 
 3. 그리고 원심은 부가적으로, 가사 당국의 규제강화로 원고의 입주가 불가능하게 되었음에도 위 계약내용 중 나머지 부분이 여전히 유효하다 하더라도 이 사건 주위적 청구와 같은 장래이행의 소를 제기함에 있어서는 채무의 이행기가 장래에 도래하여야 할 뿐 아니라 의무불이행 사유가 그때까지 존속하는 것을 원심변론종결 당시 확정적으로 예정할 수 있어야 할 것인데, 원고가 이 사건 아파트에 입주할 수 없게 되면서 피고 1이 이 사건 계약이 무효가 된 것으로 알고 이미 수령한 대금 및 그 법정이자를 공탁하였더라도 원고가 위 피고의 이름으로 최초분양전환 시행기간 동안 계속 거주하여 분양전환시 위 아파트를 분양받을 수 있을지가 미정인 상태에서는 아직 위 계약에 따른 의무불이행사유가 위 분양전환시까지 존속한다는 것을 원심변론종결 당시 확정적으로 예정할 수 없으므로 이 점에서도 원고의 위 청구는 이유 없다고 판시하였다. 
 그러나 일반적으로 채무자가 채무의 이행기 도래 전부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래하거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우에는 장래이행의 소로서 미리 청구할 필요가 인정된다고 할 것인데( 당원 1970.5.12. 선고 70다344 판결; 1969.12.23. 선고 67다1664 판결 등 참조), 원심이 인정하고 있는 것처럼 피고측은 이 사건 계약이 무효가 되었다고 주장하여 원고로부터 받은 매매대금을 변제공탁하였다면 피고측이 이 사건 아파트에 관한 소유권이전의무의 존재를 다투고 있는 것이므로 원고로서는 위 의무의 이행기 도래 전에도 그 의무의 이행을 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 원고는 피고 1이 이 사건 아파트에 거주하는 것을 전제로 하여 이 사건 주위적 청구를 하고 있는 것으로 보이고 원심판결처럼 원고가 피고의 피고 1의 이름으로 계속 거주하여 위 아파트를 분양받을 것이라고 주장하는 것이 아닐 뿐 아니라 가사 위 피고가 이 사건 아파트를 분양받지 못하게 될 가능성이 있다고 하더라도 그러한 가능성만으로 원고의 장래이행의 소를 배척할 사유는 될 수 없다고 할 것이니 이와 다른 취지의 원심의 위 판시 또한 장래이행의 소에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 
 다만 이 사건 주위적 청구취지의 내용을 보면 피고들은 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 1995. 8. 28. 분양전환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 것이나, 원고의 진정한 의사는 피고 1이 이 사건 아파트를 분양받을 때에는 원·피고 사이의 계약을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 취지로 보이므로 원심으로서는 이 점에 관해서도 석명하여 청구취지를 바로잡았어야 할 것이다. 
 4. 따라서 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득

가. 임대주택건설촉진법에 의하여 건설된 아파트의 임차권 양도계약의 효력
나. 위 "가"항의 임차권 양수인이 아파트에 입주할 수 없게 된 경우의 법률관계
다. 양도인이 계약의 무효를 주장하면서 수령한 매매대금을 변제공탁한 경우, 장래이행의 소의 제기 가부

가. 임대주택건설촉진법에 의하여 건설된 아파트의 임차권 양도가 같은 법에 의하여 금지되는 것이라 하여도 임차권 양도계약 자체는 그 당사자 사이에서는 유효한 것이므로 임차권의 양도가 금지되었다는 사정만으로 임차권 양도계약이 해제조건부라고 볼 수도 없다. 
나. 위 "가"항의 임차권 양수인이 아파트에 입주하는 것은 임차권 양도계약상 양도인측의 의무에 속하는 것으로서, 양수인이 당국의 규제로 인하여 그에 입주할 수 없게 된다는 사정은 계약의 이행을 일부 불능으로 만드는 사유에 해당되므로 양수인과 양도인측의 법률관계는 원칙적으로 이행불능의 법리에 의하여 규율되어야 하고, 또 그것이 통상적인 당사자의 의사에 부합할 것이다. 
다. 일반적으로 채무자가 채무의 이행기 도래 전부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래하거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우에는 장래이행의 소로써 미리 청구할 필요가 인정되는데, 양도인측이 계약이 무효가 되었다고 주장하여 양수인으로부터 받은 매매대금을 변제공탁하였다면 양도인측이 양도 부동산에 관한 소유권이전의무의 존재를 다투고 있는 것이므로 양수인으로서는 위 의무의 이행기 도래 전에도 그 의무의 이행을 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 한다.