배임 (형사, 대법원)
공포일: 1984.01.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전병덕
【원심판결】서울형사지방법원 1983.3.15. 선고 82노4757 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결은 그 거시증거들에 의하여제1심 공동피고인은 공소외 홍순례가 피고인으로부터 매수한 이 사건 대지를 위 홍순례로부터 전매 취득하고 그 지상에 피고인 명의로 건축허가를 얻어 이 사건 상가건물 1동을 건축하되 그 건물이 완공되면 이에 관한 소유권보존등기는 피고인 명의로 하고제1심 공동피고인이 위 상가건물중 점포를 분할 분양하고 그 한도내에서 피고인이 위 대지값을 받으면 점포를 분양받은 자에게 직접지분이전등기를 해주기로 하였음에도 불구하고 피고인은제1심 공동피고인과 공동하여
 가.제1심 공동피고인이 피해자 안감연, 강동주(공동명의)에게 동인들의 위 상가건물 건축공사를 한 공소외 유병철에 대한 채권변제조로(이는제1심 공동피고인의 유병철에 대한 공사대금의 변제조가 된다.) 위 점포 중 1층 126호, 129호, 130호를 금 8,624,000원으로 처서 분양하였으므로제1심 공동피고인으로서는 위 건물이 완공되면 이 부분에 대한 소유권이전등기를 해줄 임무가 있고, 피고인은 위와 같이 분양된 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고 1981.11.23경 공소외 진채석으로부터 금 1,830만원을 빌리면서 그 담보조로 위 점포에 관하여 위 진채석 앞으로 소유권지분이전등기를 각 경료하고,
 나.제1심 공동피고인은 위 상가건물 중 지하 20호를 송주섭에게 분양한 것을 비롯하여 지하 24호, 2호, 26호, 3호를 각 그 판시 피해자들에게 분양하고 그들로부터 중도금 또는 잔금을 지급받았으므로 위 진채석으로서는 위 점포들에 관하여 각 소유권이전등기를 해줄 임무가 있고 피고인은 위와 같은 분양사실을 잘 알고 있음에도 불구하고제1심 공동피고인이 이 사건 상가건물에 관하여 부과될 각종 세금을 부담하기로 한 약정에 따라 이를 피고인에게 지급하기 위하여 위 진채석으로부터 금 5,624,889원을 빌리면서 그 담보조로 위 각 점포에 관하여 1982.1.26 경 위 진채석이 대표로 있는 오금동 마을금고 앞으로 소유권지분이전등기를 각 경료해 주었다고 사실을 인정한 후 피고인이 위와 같이 진채석 및 오금동 마을금고 앞으로의 지분이전등기에 협력한 행위를 들어제1심 공동피고인의 위 피해자들에 대한 배임행위에 가담 협력한 행위라 하여 피고인을제1심 공동피고인의 위 배임행위에 대한 공동정범으로 처단하고 있다.
 제1심 판결이 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 제1심 판결의 사실인정은 수긍이 간다.
 그러나 위 증거들에 의하면 피고인은 1979.6.19 공소외 홍순례에게 이 사건 대지를 금 1억원에 매도하되 그 중도금 및 잔금을 받기 전에 매수인이 그 지상에 상가건물을 신축할 수 있도록 건축허가를 내주기로 하고 중도금과 잔금의 지급을 받지 못한 상태에서 건축을 하게 됨에 따라 중도금 및 잔금채권을 담보하기 위하여 그 건축허가를 피고인 명의로 하고 건물이 완공되면 피고인 명의로 소유권보존등기를 하였다가 위 매매대금을 받게 되면 대지와 건물에 관한 소유권이전등기를 해주기로 약정하였는데제1심 공동피고인 위 홍순례의 매수인의 지위를 양수받아 이 사건 상가건물을 완공하여 1980.7.4 피고인 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실,제1심 공동피고인이 제1심 판시와 같이 위 점포들을 위 피해자들에게 분양하였으나 피고인은 위 분양에 전혀 관여한 바 없으며 위 홍순례와 동인의 지위를 양수받은제1심 공동피고인은 위 대지의 중도금까지는 그 지급기일에 피고인에게 지급하였으나 잔금 5,000만원은 지급기일인 1979.8.5을 도과하여 지급하지 아니하다가 1980.8.27 1,000만원을, 동년 11.13에 다시 1,000만원을 지급하고 나머지 잔대금 3,000만원 및 이에 대한 약정된 지연손해금과 매수인이 부담하기로 한 위 상가신축에 따른 제세공과금을 피고인에게 지급하지 아니하므로 피고인은 그 지급을 독촉하는 한편 상가점포를 분양받은 위 피해자들 앞으로의 개별적인 지분권이전을 거절해 오다가,제1심 공동피고인이 공소외 진채석을 데리고 와서 동인으로부터 돈을 빌려 피고인에게 위 잔금 중 1,000만원 및 위 제세공과금 예납조로 금 500만원 도합 1,500만원을 지급하고 그 담보조로 제1심 판시 점포들에 관한 지분권이전등기를 요구하므로 피고인이 이에 응하여 동 지분권 이전등기를 각 경료해준 사실을 인정할 수 있다.
사실이 그와 같다면 피고인은 위 피해자들과의 점포분양계약의 당사자가 아니므로 위 피해자들에 대한 관계에서 지분이전등기절차에 협력하여야 할 의무를 부담하고 있다고 보기 어렵고 설사 피고인이 위 대지를 매도하면서 직접 점포를 분양받은 자에게 이전등기를 해줄 것을 약정하였다고 하더라도 이는 매수인에 대한 관계에서 피고인이 부담하는 의무일 뿐 위 피해자들에 대하여 부담하고 있는 의무로는 볼 수 없어 피고인이 위 피해자들에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고 또한 피고인이 대지 중도금 및 잔금 채권을 담보하기 위하여 피고인 명의로 위 상가건물의 소유권보존등기를 하였다가 매수인의 지위를 양수한위 강채희가 잔금 등의 일부를 지급하면서 이에 상응하는 부분의 지분이전을 위 진채석에게 해줄 것을 요청하므로 이에 따라 피고인이 소유권지분이전등기를 경료하여 주었다면 이는 피고인이 위 대지매매계약상의 매도인의 의무를 이행한 것으로 설사 이로 인하여 위 피해자들이 어떤 손해를 입게 되었다고 하더라도 이를 배임행위에 해당한다거나,위 강채희의 배임행위에 가담하였다 하여 동인과 배임죄의 공동정범으로 처단할 수는 없다 할 것이다.이점을 탓하는 상고논지는 이유있다 할 것이다.
 그렇다면 피고인을 배임죄의 공동정범으로 처단한 제1심 판결을 유지한 원심판결에는 배임죄의 법리를 오해하였거나, 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

대지매도인이 중도금 및 잔금채권을 담보하기 위하여 매수인이 건축한 동지상 상가건물의 소유권보존등기를 그 명의로 하면서 동인과 사이에 점포를 직접 분양자들에게 지분이전등기를 하기로 하였는데, 이미 상가점포를 분양받은 자들이 있음에도 불구하고 매수인의 요구에 따라 제3자에게 소유권지분이전등기를 경료하여 주었다 하더라도 매도인은 점포분양 계약의 당사자가 아니므로 점포분양자들에게 지분이전등기절차에 협력할 의무를 부담하고 있다고 보기 어렵고 설사 매도인이 위 대지를 매도하면서 직접 점포를 분양받은 자에게 이전등기를 해 줄 것을 약정하였다고 하더라도 이는 매수인에 대하여 부담하는 의무일 뿐 분양자들에 대한 의무로는 볼 수 없으므로 이들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 매도인이 매매계약상의 의무를 이행함으로 인하여 점포분양자들이 손해를 입었다고하더라도 이를 배임행위에 해당한다거나 매수인의 배임행위에 가담하였다 하여 동인과 배임죄의 공동정범으로 처단할 수는 없다 할 것이다.