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건물명도(인도) (민사, 수원지방법원)
공포일: 2019.07.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 학교법인 대우학원 (소송대리인 변호사 윤석상)
【피고, 피항소인】 주식회사 더피닉스
【제1심판결】 수원지방법원 2018. 11. 30. 선고 2017가단534883 판결
【변론종결】2019. 6. 12.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 청구취지
 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 지하 1층 19869.3㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 404.48㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 52.71㎡, 별지 도면 표시 A, B, C, D, A의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 65.80㎡를 각 인도하고, 114,758,740원 및 이에 대하여 2017. 12. 15.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 금전지급청구에 관한 청구취지를 감축하였다).
 항소취지
 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 114,758,740원 및 이에 대하여 2017. 12. 15.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라
【이 유】1. 기초사실
 가. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래의 ‘나. 수정하는 부분’을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(제1심판결의 별지도 인용된 것으로 보아 따로 첨부하지 아니한다).
 나. 수정하는 부분
 ○ 2면 9행 ‘피고와’를 ‘피고(변경전 상호: 주식회사 탑이요푸드마스타)와’로 고친다.
 ○ 3면 5행 ‘한편’ 앞에 아래 내용을 추가한다.
 피고는 2017. 7. 28. 원고를 상대로 수원지방법원 2017가합2000호로 계약에 따른 비용 및 필요비 내지 유익비의 상환을 구하는 소송을 제기하였으나, 2018. 4. 19. 기각되었으며, 항소하였으나 2018. 11. 22. 기각되었고(서울고등법원 2018나2022822호), 상고하였다가 2018. 12. 27. 상고를 취하함으로써 위 판결은 그대로 확정되었다.
 ○ 3면 6행 ‘2017. 12. 1.’을 ‘2017. 12. 14.’로 고친다.
2. 이 법원의 심판범위
 원고는 피고에 대하여 이 사건 각 식당의 인도 및 이 사건 각 식당의 불법점유에 기한 손해배상금 지급을 구하였는데, 제1심법원은 위 인도청구를 인용하고 위 손해배상청구를 기각하였다. 이에 대하여 원고만이 위 손해배상청구 부분에 대해 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위와 같이 기각된 손해배상청구 부분에 한정된다.
3. 손해배상청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장 요지
 원고는 이 사건 임대차계약 종료된 이후 피고에게 임대차보증금을 반환하려고 하였으나 피고가 수령하지 않아 2017. 8. 17. 피고를 피공탁자로 하여 미납된 월임대료, 관리비, 전기 및 수도료 40,792,770원을 제한 나머지 임대차보증금 109,207,230원(= 150,000,000원 - 40,792,770원)을 공탁하였다. 따라서 피고는 동시이행항변권을 상실하였음에도 이 사건 각 식당의 인도를 거부하면서 불법으로 점유하고 있으므로, 원고에게 위 공탁일 다음날인 2017. 8. 18.부터 원고가 위 가처분 결정에 따라 이 사건 각 식당을 인도받은 2017. 12. 14.까지의 차임 상당인 114,758,740원을 손해배상으로 지급할 의무가 있다.
 나. 판단
 피고가 원고를 상대로 계약에 따른 비용 및 필요비 내지 유익비의 상환을 구하는 소송을 제기하였으나 기각된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 사건의 판결 이유에서 ‘이 사건 각 식당은 피고가 임차하기 이전부터 식당으로 사용되어 오다가 현재도 삼성웰스토리 주식회사가 이를 임차하여 식당 영업 중인 사실이 인정되고, 그렇다면 리모델링 공사에 사용된 비용은 이 사건 식당의 보존 또는 그 객관적 가치를 증대하기 위하여 지출되었다고 볼 여지가 없지는 않다’고 설시하고 있어 법률전문가가 아닌 피고로서는 필요비 내지 유익비를 지출하였다고 볼 여지가 충분하다고 판단되는바, 이러한 사정을 참작하면 피고의 이 사건 각 식당의 점유가 고의나 과실에 의한 불법점유라고 보기는 어렵고, 달리 피고가 필요비 내지 유익비 상환청구권이 성립하지 않음을 알고 있었거나 알 수 있었음에도 이 사건 각 식당을 점유하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고의 손해배상청구는 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 각 식당의 인도청구는 이유 있어 인용하고, 이 사건 각 식당의 불법점유에 기한 손해배상청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이원근(재판장) 이환기 정성화
추징보전청구일부인용결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2019.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【재항고인】 검사
【원심결정】 서울고법 2018. 11. 13.자 2018로123 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다)에서 정한 추징보전명령을 하려면 해당 재산이 마약거래방지법 제13조에서 정한 몰수 대상 재산에 포함되어야 하는데(제52조 제1항, 제16조), 마약거래방지법 제13조는 몰수 대상 재산 중 하나로 ‘불법수익’을 들고 있다.
마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다)은 마약류 자체의 취급·관리를 적정하게 함으로써 오용 또는 남용을 방지하기 위하여 제정되었다(제1조). 이와 달리 마약거래방지법은 마약류와 관련된 불법행위를 조장하는 행위 등을 방지함으로써 마약류범죄의 진압과 예방을 도모하고 마약류관리법의 특례를 규정하기 위하여 제정되었다(제1조).
마약거래방지법 제2조는 제1항에서 ‘마약류’에 관하여 정의하면서 제3항에서 ‘불법수익’에 관하여 따로 정의하고 있다. 마약거래방지법은 불법수익에 초점을 두어 불법수익이 새로운 마약류범죄에 재투자되는 것을 방지하고 불법수익을 철저히 추적·환수하기 위한 각종 규정을 마련하고 있고(제5조, 제7조, 제8조, 제13조, 제16조), 이와 별도로 마약류에 관한 규정을 두고 있다(제3조, 제4조, 제6조, 제9조).
마약거래방지법은 마약거래방지법 외에 마약류관리법, 그 밖의 법령에 따라 몰수할 수 있는 재산에 대해서도 몰수보전명령을 할 수 있는 것으로 정하였지만(제33조 제1항), 추징보전명령의 경우에는 마약거래방지법에 따라 추징해야 할 경우로 한정하였다(제52조 제1항). 마약류관리법은 몰수할 수 있는 재산으로 ‘이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류’와 ‘그로 인한 수익금’을 구분하여 정하고 있다(제67조 본문).
이러한 마약거래방지법의 입법 목적, 제정이유, 규정체계 등을 종합하면, 마약류범죄에서 취급한 마약류 자체는 마약거래방지법에서 정한 불법수익에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 마약류 자체가 마약거래방지법 제13조에서 정한 몰수 대상 재산에 포함되는 것을 전제로 그 가액의 추징을 보전하기 위한 추징보전명령을 할 수는 없다고 보아야 한다.
 2. 제1심은, 검사의 추징보전청구 중 피고인이 청구외 1 또는 청구외 2에게 대마를 건네준 범행과 관련하여 대마 자체의 가액에 해당하는 부분에 대해서는 마약거래방지법 제52조 제1항에서 정한 추징보전의 대상으로 보기 어렵다는 이유로 기각하고, 피고인이 대마를 판매하고 받은 400만 원 부분에 대해서만 인용하였는데, 원심은 이러한 제1심결정을 유지하였다.
 원심이 검사의 추징보전청구 중 대마 자체의 가액에 해당하는 부분을 배척한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같이 마약거래방지법에서 정한 불법수익, 몰수 또는 이에 따른 추징보전명령에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 재항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

마약류범죄에서 취급한 마약류 자체가 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법에서 정한 ‘불법수익’에 해당하는지 여부(소극) 및 마약류 자체가 같은 법 제13조에서 정한 몰수 대상 재산에 포함되는 것을 전제로 그 가액의 추징을 보전하기 위한 추징보전명령을 할 수 있는지 여부(소극)

마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(이하 ‘마약거래방지법’이라 한다)에서 정한 추징보전명령을 하려면 해당 재산이 마약거래방지법 제13조에서 정한 몰수 대상 재산에 포함되어야 하는데(제52조 제1항, 제16조), 마약거래방지법 제13조는 몰수 대상 재산 중 하나로 ‘불법수익’을 들고 있다.
 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라 한다)은 마약류 자체의 취급·관리를 적정하게 함으로써 오용 또는 남용을 방지하기 위하여 제정되었다(제1조). 이와 달리 마약거래방지법은 마약류와 관련된 불법행위를 조장하는 행위 등을 방지함으로써 마약류범죄의 진압과 예방을 도모하고 마약류관리법의 특례를 규정하기 위하여 제정되었다(제1조).
마약거래방지법 제2조는 제1항에서 ‘마약류’에 관하여 정의하면서 제3항에서 ‘불법수익’에 관하여 따로 정의하고 있다. 마약거래방지법은 불법수익에 초점을 두어 불법수익이 새로운 마약류범죄에 재투자되는 것을 방지하고 불법수익을 철저히 추적·환수하기 위한 각종 규정을 마련하고 있고(제5조, 제7조, 제8조, 제13조, 제16조), 이와 별도로 마약류에 관한 규정을 두고 있다(제3조, 제4조, 제6조, 제9조).
 마약거래방지법은 마약거래방지법 외에 마약류관리법, 그 밖의 법령에 따라 몰수할 수 있는 재산에 대해서도 몰수보전명령을 할 수 있는 것으로 정하였지만(제33조 제1항), 추징보전명령의 경우에는 마약거래방지법에 따라 추징해야 할 경우로 한정하였다(제52조 제1항). 마약류관리법은 몰수할 수 있는 재산으로 ‘이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류’와 ‘그로 인한 수익금’을 구분하여 정하고 있다(제67조 본문).
 이러한 마약거래방지법의 입법 목적, 제정이유, 규정체계 등을 종합하면, 마약류범죄에서 취급한 마약류 자체는 마약거래방지법에서 정한 불법수익에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 마약류 자체가 마약거래방지법 제13조에서 정한 몰수 대상 재산에 포함되는 것을 전제로 그 가액의 추징을 보전하기 위한 추징보전명령을 할 수는 없다고 보아야 한다.
구상금 (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2019.06.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 ○○○보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김용준)
【피고, 피항소인】 주식회사 △△△ (소송대리인 변호사 최정민)
【피고보조참가인】 ◇◇◇ 주식회사 (소송대리인 법무법인 선율 담당변호사 김재희)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2018. 8. 16. 선고 2017가단235923 판결
【변론종결】2019. 5. 2.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 보조참가로 인한 부분을 포함한 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 105,774,260원 및 이에 대하여 2017. 6. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 당사자의 주장에 대한 판단
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고 
 원고의 피보험자인 주식회사 ☆☆☆(영문 법인명 1 생략, 이하 ‘소외 1 회사’라고 한다)는 미국의 소외 2 회사(영문 법인명 2 생략)로부터발전기(Generator) 1대 및 방열기(Radiator) 1대(이하 ‘이 사건 화물’이라 한다)를 수입하면서 피고와 사이에 운송계약을 체결하였는데, 이 사건 화물이 운송 중에 손상되었으므로 피고는 운송인으로서 소외 1 회사에 대하여 채무불이행 내지 불법행위에 기한 손해를 배상할 책임이 있다. 
 한편, 소외 1 회사는 원고와 이 사건 화물의 운송 중 위험을 담보하는 적하보험계약(이하 ‘이 사건 적하보험계약’이라 한다)을 체결하였고, 원고는 소외 1 회사에 위 손상으로 인한 보험금으로 수리비 105,774,260원을 지급함으로써 소외 1 회사가 피고에 대하여 가지는 손해배상청구권을 대위취득하였으므로, 피고는 원고에게 위 105,774,260원을 지급할 의무가 있다. 
 (2) 피고 
 이 사건 적하보험계약의 준거법은 영국법이고, 원고는 소외 1 회사로부터 손해배상청구에 관한 소권을 양도받지 아니하였으므로 피보험자인 소외 1 회사를 대위하여 보험자인 원고의 이름으로 피고에게 손해배상을 청구할 수 없다. 또한, 피고는 운송인이 아니라 운송주선인에 불과하고, 피고를 운송인으로 보더라도 이 사건 화물의 손상이 운송인의 책임구간에서 발생하였다고 볼 수도 없다. 
 나. 판단
 (1) 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1 회사는 2016. 9. 8. 원고와, 피보험자 소외 1 회사, 보험가액 719,466,825원, 협회적하약관(Institute Cargo Clauses A) 등을 보험조건으로 하는 이 사건 적하보험계약을 체결한 사실, 그런데, 위 협회적하약관 제19조는 "이 보험은 영국의 법과 관습에 의한다(This insurance is subject to English law and practice)"고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 
 (2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 적하보험계약에서는 영국법(English law and practice)을 준거법으로 정하고 있으므로, 위 적하보험계약상의 보험자에게 피보험자의 손해배상청구권을 귀속시킬지의 여부 및 그 행사방법을 포함한 모든 문제는 영국법에 따라야 한다고 봄이 상당하다. 그런데, 영국법상으로는 보험자가 자신의 이름으로 그 권리나 구제수단을 행사할 수는 없고 피보험자의 이름으로 그 권리나 구제수단을 행사하여야만 하며, 예외적으로 보험자가 자신의 이름으로 소송을 수행하기 위하여서는 영국의 재산법(The Law of property act, 1925) 제136조의 규정에 따라 양도인의 서명이 있는 서면에 의하여 소권의 양도가 이루어져야 하고 채무자에 대한 명시적인 서면통지가 있어야 하는바, 원고가 피보험자인 소외 1 회사로부터 위 영국법이 정하는 바에 따라 손해배상청구권에 대한 소권을 양도받았음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 설령 소외 1 회사의 피고에 대한 손해배상청구권이 존재한다고 하더라도 원고는 원고의 명의로 피고에게 소외 1 회사의 위 권리를 주장할 수 없다. 
 따라서 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다.
2. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다. 

판사 이은희(재판장) 서효진 김병주
집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 2019.06.27 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 케이아이디자인 주식회사 (소송대리인 변호사 황진철 외 3인)
【피신청인, 상대방】 서울특별시 강남구청장
【원심결정】 서울고법 2019. 3. 4.자 2019루1076 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】행정처분의 집행정지는 행정처분집행 부정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 일시적인 응급처분이라 할 것이므로 집행정지결정을 하려면 이에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속 중임을 요하고(대법원 1975. 11. 11. 선고 75누97 판결 등 참조), 따라서 집행정지신청 기각결정 후 본안소송이 취하되었다면 위 기각결정에 대한 재항고는 그 실익이 없어 각하될 수밖에 없다(대법원 1980. 4. 30.자 79두10 결정 등 참조).
 기록에 의하면 신청인은 신청인의 집행정지신청을 배척한 원심결정이 있은 후인 2019. 6. 19. 본안소송을 취하하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원심결정을 다투는 신청인의 재항고는 그 실익이 없다.
 그러므로 재항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

행정처분의 집행정지결정을 하기 위해서는 이에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속 중이어야 하는지 여부(적극) 및 집행정지신청 기각결정 후 본안소송이 취하된 경우, 위 기각결정에 대한 재항고의 실익이 있는지 여부(소극)
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2019.06.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국토지주택공사 외 2인(소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 도종호)
【피고, 피항소인】 나주시장(소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김성훈)
【제1심판결】 광주지방법원 2018. 8. 30. 선고 2017구합12926 판결
【변론종결】2019. 5. 23.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2017. 9. 11. 원고 한국토지주택공사에 대하여 한 개발부담금 29,942,606,310원, 원고 광주광역시도시공사에 대하여 한 개발부담금 16,759,444,750원, 원고 전남개발공사에 대하여 한 개발부담금 23,421,148,730원의 각 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고가 2017. 9. 11. 원고 한국토지주택공사에 대하여 한 개발부담금 29,942,606,310원의 부과처분 중 28,191,490,399원에 대한 부분, 원고 광주광역시도시공사에 대하여 한 개발부담금 16,759,444,750원의 부과처분 중 15,779,311,956원에 대한 부분, 원고 전남개발공사에 대하여 한 개발부담금 23,421,148,730원의 부과처분 중 22,051,423,404원에 대한 부분을 각 취소한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고들이 청구취지 기재 개발부담금 부과처분의 전부 취소를 구하여 개발비용에 반영되어야 할 법인세에 해당하는 부분만 인용되고 나머지 청구는 기각된 제1심 판결에 대하여 원고들만이 항소를 제기하였으므로, 제1심에서 취소된 개발비용에 반영되어야 할 법인세에 해당하는 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 
2. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 중 일부를 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 3쪽 아래에서 3줄 ‘2016. 10. 9.’를 ‘2016. 9. 28.’로 고친다.
○ 5쪽 4. 가. 1)항을 아래와 같이 고친다.
「 1) 관련법리
 주된 인허가에 관한 사항을 규정하고 있는 법률에서 주된 인허가가 있으면 다른 법률에 의한 인허가를 받은 것으로 본다는 규정을 둔 경우, 다른 법률에 의하여 인허가를 받았음을 전제로 한 부담금 규정이 적용되는지 여부는 부담금 부과 근거 규정의 입법 취지, 목적 및 입법형식, 부담금의 성격, 주된 인허가에 관한 사항을 규정하고 있는 법률의 입법취지, 목적 및 위 법률에서 관련 부담금에 대해 규정하고 있는 내용, 인허가 의제를 이유로 한 부담금 부과가 공평이나 형평의 원칙에 부합되는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.」
○ 6쪽 아래에서 1~2줄 ‘구 혁신도시법(2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정되기 전의 것)을 ’구 혁신도시법‘으로 고친다.
○ 6쪽 마지막 줄 ‘국토해양부장관’을 ‘건설교통부장관’으로 고친다.
○ [별지 1] 관계 법령 중 12쪽 ‘구 공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법(2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정되기 전의 것)’을 ‘구 공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법(2007. 10. 17. 법률 제8656호로 개정되기 전의 것)’으로 고치고, 18쪽 ‘개발이익 환수에 관한 법률 시행령’ 다음에 ‘(2016. 12. 30. 대통령령 제27745호로 개정된 것)’을 추가한다. 
3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 최인규(재판장) 김성주 박정훈
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2019.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 가재울뉴타운3구역 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 이신)
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 세양 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2016. 6. 17. 선고 2015나2018693 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 의견서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항 후단은 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.’고 정하고 있다. 구 도시정비법 제2조 제4호는 도로를 정비기반시설의 하나로 정하고 있고, 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)에 정해진 절차에 따라 설치된 도로뿐만 아니라, 도로법상 노선 지정·인정 공고와 도로구역 결정·고시를 거쳐 설치된 ‘도로법상 도로’도 구 도시정비법 제65조 제2항에 따라 무상양도의 대상이 되는 ‘정비기반시설’에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2015다41671 판결 등 참조). 
그러나 일반 공중의 교통을 위해 이용되었을 뿐 위와 같은 관계 법령에 따라 설치된 것이 아닌 이른바 ‘사실상 도로’는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설’에 해당하지 않는다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두22498 판결 등 참조). 다만 구 도시정비법이 2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되면서 정비기반시설에 해당하는 ‘도로’에 공유재산 중 일반인의 교통을 위하여 제공되고 있는 부지(부지의 사용 형태, 규모, 기능 등 구체적인 기준을 시·도 조례로 정할 수 있다) 등도 포함되는 것으로 개정되었다(제65조 제1항 후문 각호).
 2. 원심은, 이 사건 각 토지가 구 도시정비법 제65조 제2항 후단에서 무상양도 대상으로 정한 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설’에 해당한다고 판단하였다. 그 이유로 위 토지는 이 사건 사업의 사업시행인가 당시를 기준으로 그 현황이 도로였고, 서대문구청장의 노선 인정 공고나 도시계획사업(도로) 실시계획인가에 따른 도로 범위에 포함되었다는 점을 들었다. 
 3. 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르더라도, 이 사건 각 토지에 대해서는 도로법상 노선 인정 공고가 있었을 뿐, 그에 따른 도로구역의 결정·고시가 있었음을 인정할 아무런 자료가 없다. 또한 일부 도로에 대하여 도시계획사업(도로) 실시계획인가가 이루어졌음을 알 수 있지만, 원심이 인정한 실시계획인가·고시들은 실시계획변경인가로서 고시문의 토지 명세에 변경 내용이 있는 토지 또는 ‘변경 없음’이라는 기재만 있거나 토지 명세 내용이 담긴 별첨조서가 제출되지 않아, 실시계획인가·고시에 이 사건 각 토지가 실제로 포함되었는지도 분명하지 않다. 
 그런데도 원심은 이 사건 각 토지가 무상양도 대상인 ‘정비기반시설’에 해당한다고 판단하였다. 원심의 판단에는 구 도시정비법 제65조 제2항에 따른 정비기반시설 무상양도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 
 4. 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

도로법상 노선 지정·인정 공고와 도로구역 결정·고시를 거쳐 설치된 ‘도로법상 도로’가 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항에 따라 무상양도의 대상이 되는 ‘정비기반시설’에 포함되는지 여부(적극) 및 일반 공중의 교통을 위해 이용되었을 뿐 관계 법령에 따라 설치된 것이 아닌 이른바 ‘사실상 도로’가 위 ‘정비기반시설’에 해당하는지 여부(소극)
소송비용액확정 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.06.26 / 시행일:

【신청인, 상대방】 현대건설 주식회사
【피신청인, 항고인】 쌍용건설 주식회사의 소송수계인 회생회사 쌍용건설 주식회사의 관리인 ○○○의 소송수계인 쌍용건설 주식회사
【제1심결정】 서울중앙지방법원 2018. 11. 28.자 2018카확31785 결정
【주 문】
 제1심결정을 다음과 같이 변경한다.
 위 당사자들 사이의 서울중앙지방법원 2013가합87760, 서울고등법원 2016나210377 공동분담금 사건의 판결에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 6,291,559원임을 확정한다.

【이 유】1. 항고이유 요지
 이 사건 신청의 대상사건 제1심에서 신청인은 쌍용건설 주식회사를 상대로 공동분담금 청구소송을 제기하였다가, 제1심 소송 계속 중 쌍용건설 주식회사에 회생절차개시결정이 내려지자 위 청구취지를 회생채권확정의 소로 변경하였다(쌍용건설 주식회사는 회생회사 쌍용건설 주식회사의 관리인 ○○○이 소송수계하였다가 회생절차종결결정 후 쌍용건설 주식회사가 다시 소송수계하였다. 이하 소송수계 전후를 통틀어 ‘피신청인’이라 한다). 피신청인의 항소에 따른 대상사건 제2심에 관하여 회생계속법원이 소송목적의 값을 147,000,000원으로 정했으므로, 대상사건 제1심의 소송목적의 값도 이와 동일한 금액으로 보아야 한다. 그럼에도 이 사건 제1심은 신청인의 소제기 당시 청구취지 원금인 2,293,938,305원을 소송목적의 값으로 보고 이를 기준으로 변호사보수와 인지대를 산정하였으므로 부당하다.
2. 판단
 가. 관련 법리
 소송계속 중 청구의 변경이 있는 경우 변호사보수와 인지대의 산정을 위한 소송목적의 값은 최종적으로 변경된 청구취지를 기준으로 하여야 한다. 또한 회생채권의 확정에 관한 소송의 소송목적의 값은 회생계획으로 얻을 이익의 예정액을 표준으로 하여 회생계속법원이 정한다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제178조). 
 나. 판단
 1) 기록에 의하면, ① 신청인은 2013. 12. 4. 피신청인을 상대로 청구취지 원금을 2,293,938,305원으로 하는 공동분담금 청구의 소를 제기한 사실, ② 피신청인에게 회생절차개시결정이 내려진 후인 2014. 9. 1. 신청인이 회생채권(채권원금 2,289,138,305원) 확정을 구하는 내용으로 청구취지 변경신청을 하여 허가된 사실, ③ 대상사건 제1심법원은 2016. 10. 6. 신청인의 소 중 일부 지연손해금에 관한 부분만을 각하하고, 신청인의 피신청인에 대한 회생채권은 2,287,363,053원 및 이에 대한 나머지 지연손해금채권임을 확정하며, 공익채권인 480,000원 및 이에 대한 지연손해금 지급을 명하는 판결을 선고한 사실(서울중앙지방법원 2013가합87760), ④ 피신청인이 이에 항소하면서 회생계속법원인 서울중앙지방법원에 대상사건 제2심 사건의 소송목적가액 확정을 구하였고, 위 제2심 사건의 소송목적가액이 147,000,000원으로 확정된 사실(위 법원 2016. 10. 28.자 2013회합291 결정), ⑤ 대상사건 제2심은 2018. 2. 2. ‘제1심판결 중 480,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 취소하고 이에 대한 신청인의 소를 각하하며, 피신청인의 나머지 항소를 기각하고, 소송총비용 중 10%는 신청인이, 90%는 피신청인이 각 부담한다’는 취지의 판결을 선고한 사실(서울고등법원 2016나210377), ⑥ 위 판결이 2018. 2. 23. 그대로 확정된 사실이 소명된다. 
 2) 위 소명사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 대상사건 제2심은 물론 제1심의 변호사보수 및 인지대 산정의 기초가 되는 소송목적의 값도 147,000,000원으로 봄이 타당하다. 이를 지적하는 피신청인의 항고이유 주장은 이유 있다. 
 다. 소결론
 위와 같은 사정들을 포함하여 대상사건 제1심 및 제2심에 관한 판결에 따라 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액을 계산하면, 별지 소송비용계산서 기재와 같다.
4. 결론
 대상사건에 관하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 6,291,559원이다. 이와 결론이 다른 제1심결정을 변경하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 

판사 왕정옥(재판장) 양시훈 김유경
이 사건 부동산 취득이 창업중소기업에 대한 감면에 해당되는 지 여부 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2019.06.21 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1.제1심판결의 인용

원고가 이 법원에서 주장하는 사유는 제1심에서의 주장 내용과 크게 다르지 않고,제1심에서 제출된 증거들을 원고의 주장과 함께 다시 살펴보더라도 원고의 청구를 기각한 제1심의 판단은 정당하다고 인정된다.
이에 이 법원의 판결 이유는 제1심판결 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2.결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데,제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로,원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

원고 회사를 설립하여 최초로 화물자동차운송주선사업 등을 개시한 것이 창업에 해당되지 않아 원고 회사는 당초 창업중소기업이 아니었는데, 몇 달 후에 추가한 업종의 매출이 훨씬 더 크다는 등의 사정만으로 원고 회사가 다시 창업중소기업이 된다고 보기 어렵다.
폭행 (형사, 울산지방법원)
공포일: 2019.06.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 서경원 외 1인
【변 호 인】 변호사 김석호
【원심판결】 울산지법 2018. 11. 30. 선고 2018고정619 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 피해자의 진술에 의하면, 피고인은 피해자의 정당한 112 신고를 저지하기 위해 휴대전화를 빼앗는 과정에서 피해자의 양쪽 팔을 수회 잡아당겨서 폭행하였고, 위 행위는 동기의 정당성, 수단의 상당성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추지 못하였는바, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 정당행위가 성립하기 위한 전제사실에 대한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
 2. 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2018. 3. 17. 06:20경 울산 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○○아파트△△△동□□□□호 피해자 공소외인(여, 35세)의 주거지에서, 피고인의 며느리인 피해자가 피고인의 아들과 부부싸움을 하는 것을 보고 피해자를 훈계하던 중 피고인을 피하여 도망가는 피해자의 양쪽 팔을 수회 잡아당겨 폭행하였다.”라는 것이다.
 나. 폭행죄에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 육체적·정신적으로 고통을 주는 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9302 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 범죄사실은 법관이 합리적 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거로 인정하여야 하므로, 검사가 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조).
 다. 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 며느리인 피해자와 피고인의 아들의 다툼이 일어나자 이를 중재하고자 피해자와 피고인의 아들이 살고 있던 이 사건 현장으로 이동하여 피해자와 피고인의 아들을 훈계하였던 점, ② 술에 취해 있던 피해자가 시어머니인 피고인에 대하여 욕설을 하며 항의하자 피고인의 언성이 높아졌고, 이에 피해자가 경찰에 신고하려는 움직임을 보여 피고인이 이를 제지하고자 피해자의 팔 또는 옷깃을 잡았던 것으로 보이는 점, ③ 그럼에도 불구하고 피해자는 집 밖으로 나가 경찰에 신고를 하였던 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 행위가 폭행죄에서 말하는 불법적인 폭행의 범의를 가진 폭행에 해당한다고 단정하기 어렵고, 나아가 위 행위는 형법 제20조가 규정하고 있는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 범위 내에 있다고 봄이 타당하므로 위법성이 조각된다고 할 것이다. 따라서 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 검사의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김관구(재판장) 김정성 이현일

피고인이 자신의 며느리인 甲과 자신의 아들이 부부싸움을 하는 것을 보고 甲을 훈계하던 중 피고인을 피하여 도망가는 甲의 양쪽 팔을 수회 잡아당겨 폭행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 위 행위가 폭행죄에서 말하는 불법적인 폭행의 범의를 가진 폭행에 해당한다고 단정하기 어렵고, 나아가 위 행위는 형법 제20조에서 규정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 범위 내에 있어 위법성이 조각된다고 한 사례

피고인이 자신의 며느리인 甲과 자신의 아들이 부부싸움을 하는 것을 보고 甲을 훈계하던 중 피고인을 피하여 도망가는 甲의 양쪽 팔을 수회 잡아당겨 폭행하였다는 내용으로 기소된 사안이다.
 피고인은 甲과 자신의 아들 사이에 다툼이 일어나자 이를 중재하고자 아들 부부가 살고 있던 아파트로 이동하여 甲과 아들을 훈계하였던 점, 술에 취해 있던 甲이 시어머니인 피고인에게 욕설을 하며 항의하자 피고인의 언성이 높아졌고, 이에 甲이 경찰에 신고하려는 움직임을 보여 피고인이 이를 제지하고자 甲의 팔 또는 옷깃을 잡았던 것으로 보이는 점, 그런데도 甲은 집 밖으로 나가 경찰에 신고를 하였던 점 등을 종합하면, 피고인의 위 행위가 폭행죄에서 말하는 불법적인 폭행의 범의를 가진 폭행에 해당한다고 단정하기 어렵고, 나아가 위 행위는 형법 제20조에서 규정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 범위 내에 있어 위법성이 조각된다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심의 결론이 정당하다고 한 사례이다.
교육환경평가 심의결과(불승인) 통보 취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2019.06.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 청경산업 주식회사(소송대리인 변호사 염정욱 외1인)
【피고, 피항소인】 부산광역시해운대교육지원청 교육장(소송대리인 변호사 서경진)
【제1심판결】 부산지방법원 2018. 8. 30. 선고 2018구합21423 판결
【변론종결】2019. 5. 17.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 3. 2. 원고에 대하여 한 교육환경평가 심의결과(불승인) 통보를 취소한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래의 판단을 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 판단
가. 원고의 주장 요지
교육환경법 시행규칙 제2조 [별표 1]에서 정하고 있는 평가기준은 단순히 각 지역 교육감(또는 그 위임을 받은 교육장)이 교육환경평가서의 승인 여부를 결정함에 있어 고려해야 할 최소한의 기준을 정한 것이 아니라 상급행정기관인 교육부장관이 부령의 형식으로 하급행정기관인 각 지역의 교육감(또는 교육장)에 대하여 전국적으로 적용되어야 할 통일된 평가기준을 제시한 것으로서 업무처리지침 또는 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발한 행정규칙에 해당한다. 따라서 이 사건 처분의 당부는 위 평가기준에 따라 판단하여야 하며, 훨씬 더 우월하고 구체적인 공익상 필요가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 평가기준 외의 사유를 들어 불승인하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다.
나. 판단
 교육환경법은 학교의 교육환경 보호에 필요한 사항을 규정하여 학생이 건강하고 쾌적한 환경에서 교육받을 수 있게 하는 것을 목적으로 하는데(법 제1조), 교육부장관에게는 학교의 교육환경 보호를 위하여 교육환경 보호를 위한 정책의 기본방향에 관한 사항 등이 포함된 교육환경보호기본계획을 5년마다 수립하여야 할 책임을 부여하는 한편(법 제4조), 교육감(또는 교육장)에게는 원고와 같이 교육환경보호구역 내에서 건축법 제11조 제1항 단서에 따른 일정 규모 이상의 건축을 하려는 자 등이 제출한 교육환경평가서의 승인에 관한 권한을 부여하고 있으며(법 제6조 제1항), 교육감(또는 교육장)은 교육환경 보호와 관련된 업무를 수행하기 위해 독립하여 설립된 교육환경보호원 또는 교육환경보호 지정기관으로부터 교육환경평가서에 대한 검토의견을 제출받아 그 승인 여부를 결정하도록 규정하고 있다(법 제13조 제1항, 제2항, 시행령 제17조 제1항, 제2항, 제3항). 이 사건 처분의 근거인 교육환경법 제6조 제1항, 시행령 제17조 제1항, 제3항의 문언과 체계를 살펴보면, 위 규정들은 교육환경평가서의 승인을 받기 위한 최소한도의 요건을 규정해 두고 있을 뿐 그 승인 여부에 대하여 일률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하지 아니하여 교육감(또는 교육장)에게 폭 넓은 재량권을 부여하고 있다. 
 한편, 교육환경법 시행령 제16조 제1항, 제3항, 제4항은 교육환경평가서에 교육환경 영향평가 대상별 조사자료 및 현황, 교육환경 영향평가 결과, 교육환경 보호를 위한 조치 계획 등의 내용이 포함되어야 하고, 교육부장관은 위 각 내용별 작성방법과 작성기준에 관하여 구체적인 내용을 정하여 고시할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 교육환경보호원 또는 교육환경보호 지정기관이 교육환경평가서에 대한 검토의견을 제시하고, 교육감(또는 교육장)이 교육환경평가서의 승인 여부를 판단하는 데에 필요한 기본적인 사항들을 제출하도록 함으로써 건강하고 쾌적한 교육환경의 보호라는 교육환경법의 입법 목적을 달성하기 위한 객관적이고 심층적인 교육환경평가서 심사가 효율적으로 이루어질 수 있도록 하기 위한 것이라 할 것이다. 
 이와 같은 교육환경법의 입법목적, 교육환경평가서 승인의 성격(수익적 행정행위), 교육환경평가서 승인 절차, 거기에다가 기존에 학교의 보건관리와 환경위생 정화라는 입법 목적을 수행하고 있는 학교보건법 이외에 학생의 ‘건강권’과 ‘학습권’을 효과적으로 보장하기 위하여 2016. 2. 3. 교육환경법을 별도로 제정한 취지 등을 종합해보면, 교육환경평가서의 승인 여부를 결정함에 있어 교육환경법 시행규칙 제2조 [별표 1]에서 열거하고 있는 사항들은 교육환경평가서에 포함되어야 할 최소한의 사항이라 할 것이고, 설령 위 시행규칙에서 규정하는 사항에 저촉되지 않는다 하더라도 교육환경법이 달성하고자 하는 목적과 공익을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우에는 교육감(또는 교육장)이 이를 이유로 교육환경평가서의 불승인 통보를 할 수 있다고 봄이 타당하다(원고가 주장 근거로 들고 있는 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결은 재량준칙의 반복시행으로 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 된다는 것으로서, 사안이 달라서 이 사건에 원용하기는 적절하지 않다).
 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박종훈(재판장) 박성준 추경준
보훈급여지급정지처분등무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2019.06.20 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김정민)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울행정법원 2019. 1. 17. 선고 2017구합85566 판결
【변론종결】2019. 4. 4.
【주 문】
 1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다. 
 2. 항소비용은 각자 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 108,991,116원과 이에 대하여 2016. 10. 11.부터 2018. 1. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 피고는 원고에게 97,109,306원과 이에 대하여 2016. 10. 11.부터 2018. 1. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 나. 피고 : 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
 원고와 피고는 이 법원에서 거듭하여 다음과 같이 주장한다. 즉 원고는, 군인연금법상 사망보상금과 국가배상법상 손해배상금은 그 법적 성질이 다르므로 군인연금법 제41조 제1항에 따라 국가배상법상 손해배상금을 지급받았음을 이유로 사망보상금의 지급을 제한할 수 없다고 주장하고, 피고는 대법원 2018. 7. 20. 선고 2018두36691 판결의 취지, 이중배상 금지 및 형평의 원칙 등을 근거로 원고가 지급받은 소극적 손해배상금만이 아닌 손해배상금 전액을 사망보상금에서 공제해야 한다고 주장한다. 그러나 제1심이 적절하게 설시한 바와 같이 군인연금법 제41조 제1항은 “다른 법령에 따라 국가나 지방자치단체의 부담으로 이 법에 따른 급여와 같은 종류의 급여(「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 또는 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」에 따른 보훈급여금은 제외한다)를 받은 사람에게는 그 급여금에 상당하는 금액에 대하여는 이 법에 따른 급여를 지급하지 아니한다.”라고 명시적으로 규정하고 있고, 군인연금법상 사망보상금은 일실손해의 보전을 위한 것으로 불법행위로 인한 소극적 손해배상과 같은 종류의 급여라고 봄이 상당하다(대법원 2018. 7. 20. 선고 2018두36691 판결 참조). 그렇다면 군복무 중 사망한 망인의 유족이 국가배상법상 손해배상을 받은 경우 국가보훈처장 등은 사망보상금에서 그와 같은 종류의 급여인 소극적 손해배상금 상당액을 공제한 잔액을 지급하면 되나, 이를 넘어 치료비 등의 적극적 손해배상금이나 정신적 손해배상금 상당액까지 공제할 수는 없다. 따라서 원고의 이 사건 사망보상금 청구 중 이미 지급받은 소극적 손해배상금 상당액을 공제한 나머지 부분만을 받아들인 제1심의 판단은 정당하다. 
2. 결론
 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 이와 결론이 같은 제1심판결은 정당하므로 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.

판사 노태악(재판장) 이정환 진상훈
저작권법위반 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2019.06.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 권경호(기소), 류남경(공판)
【변 호 인】 변호사 권오갑
【원심판결】 창원지방법원 진주지원 2018. 10. 18. 선고 2018고정81 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
 피해자 건축물은 창작성이 없고, 피고인이 피해자 건축물의 디자인을 모방하지도 않았다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
 원심의 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 법리오해 주장에 대한 판단
 원심은 그 판시 사정을 들어 피해자 건축물에 창작성이 인정되고, 피고인이 이를 모방하였다고 판단하였다. 원심의 판단을 이 사건 기록과 면밀히 대조하여 보면, 원심의 판단은 정당하고, 여기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 2008년 상표법위반으로 벌금형으로 처벌받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피해자와 합의되지 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이른 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형조건을 종합하여 볼 때 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 달리 항소심에서 양형조건이 변화하였다고 볼 만한 사정도 없다.
 따라서 피고인의 위 주장도 이유 없다.
4. 결론
 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

판사 구민경(재판장) 전보경 박성규
대여금·채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2019.06.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 공무원연금공단 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 3인)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 마음 담당변호사 박은석)
【원심판결】 대구지법 2017. 10. 19. 선고 2017나305452, 305469 판결
【주 문】
 원심판결 중 반소 부분을 파기한다. 제1심판결 중 반소 부분을 취소하고, 반소를 각하한다. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 원고(반소피고)가, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 각 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 가. 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다206492 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014다208255 판결 등 참조). 
 나. 공무원연금법에서 정한 퇴직연금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자가 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청함에 따라 공무원연금공단이 그 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다. 여기서 공단이 하는 급여지급결정의 의미는 단순히 급여수급 대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다. 따라서 공무원연금법에서 정한 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 공단에 급여지급을 신청하여 공단이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등 구체적인 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공단 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2004두244 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008두5636 판결 등 참조).
 2. 가. 원심은, 이 사건 대여금 채권에 대하여 면책결정의 효력이 미치는 이상 미상환 원금과 이자, 연체이자의 지급을 구하는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 본소가 부적법하다고 하면서도, 원고와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 사이에 남아 있는 채무의 범위에 관하여 다툼이 있는 이상 피고가 반소로 채무부존재확인을 구할 이익이 있다고 판단하였다.
 나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
 가) 피고는 2004. 8. 4. 원고와 사이에 이 사건 대여금을 60개월 동안 분할하여 상환하기로 하는 내용의 연금대부계약을 체결하였다.
 나) 피고는 이 사건 대여금 중 일부만을 변제한 상태에서 대구지방법원으로부터 2006. 1. 19. 개인회생절차개시결정을, 2006. 3. 23. 변제계획인가결정을 각 받았다.
 다) 피고는 변제계획에 따라 이 사건 대여금 중 일부를 추가로 변제한 다음 2010. 9. 6. 면책결정을 받았고, 위 결정은 그 무렵 확정되었다. 
 라) 원고는 2014. 10. 20. 미상환 원금과 이자, 연체이자의 지급을 구하는 이 사건 본소를 제기하였다. 피고는 원고가 원금과 이자를 잘못 계산하였고, 연체이자 채무는 존재하지 않는다고 주장하면서 이 사건 반소를 제기하였다.
 마) 피고는, 공무원연금법에 따라 피고가 지급받을 예정인 퇴직연금에서 이 사건 대여금 중 미상환 원리금을 공제할 수 있게 되어 있는데, 원고가 과다한 금액을 공제할 우려가 있다고 주장하고 있다. 
 2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 대출금과 이자, 연체이자 채무의 부존재확인을 구하고 있는 이 사건 반소는 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없어 부적법하다고 보아야 한다. 나아가 원고의 지급결정을 통해 피고에게 퇴직연금을 지급받을 구체적인 권리가 발생하였다는 사정이 보이지 않는 이상 피고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있다고 보기 어렵고, 급여지급결정을 받아 이에 대해 항고소송을 제기하는 등의 절차를 밟지 아니한 채 민사소송인 채무부존재확인소송을 제기하는 것이 피고가 주장하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단이라고 보기도 어렵다. 
 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고에게는 이 사건 대출금채무의 부존재확인을 구할 이익이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 확인의 소에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 제1심판결 중 반소 부분을 취소하고 반소를 각하하며, 소송총비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

[1] 확인의 소에 권리보호요건으로서 ‘확인의 이익’이 인정되는 경우
[2] 공무원연금법에서 정한 퇴직연금 등의 급여를 받을 권리가 구체적으로 발생하는 시기(=공무원연금공단이 지급결정을 한 때) 및 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공단 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구할 수 있는지 여부(소극)
[3] 甲이 공무원연금공단과 연금대부계약을 체결한 후 대여금 일부만을 변제한 상태에서 개인회생절차개시결정을 받았고, 변제계획에 따라 대여금 일부를 추가로 변제한 다음 면책결정이 내려져 확정되었는데, 공무원연금공단이 미상환 원금과 이자, 연체이자의 지급을 구하는 본소를 제기하자 甲이 채무부존재확인을 구하는 반소를 제기한 사안에서, 甲의 반소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 보아 이를 각하한 사례
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2019.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 수원지법 2017. 6. 15. 선고 2016나55599 판결
【주 문】
 원고의 피고 1, 피고 3에 대한 상고를 모두 각하한다. 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 피고 1, 피고 3에 대한 상고에 관한 판단
 상소는 자기에게 불리한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소나 변경을 구하는 것이다. 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용되지 않는다(대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결 등 참조).
 기록에 따르면, 원심은 피고 1, 피고 3의 항소를 기각하였으므로, 이와 같이 전부승소한 원고가 피고 1, 피고 3에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다.
 2. 피고 2에 대한 상고이유에 관한 판단
 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따르면 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 따른 부동산 물권변동은 무효이고, 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조).
조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결 등 참조). 조합체가 조합원에게 명의신탁한 부동산의 소유권은 위에서 본 법리에 따라 물권변동이 무효인 경우 매도인에게, 유효인 경우 명의수탁자에게 귀속된다. 이 경우 조합재산은 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환채권이고, 신탁부동산 자체는 조합재산이 될 수 없다.
 나. (1) 원심은 다음과 같은 이유로 동업관계 해지를 원인으로 한 부동산 지분 이전등기를 구하는 원고의 주장을 배척하였다.
 원고, 소외인, 피고 1, 피고 2는 부동산에 대한 투자·개발을 목적으로 하는 조합을 결성하여 광주시 (주소 1 생략) 임야를 매수하였는데, 매수인을 피고 2로 한 매매계약서를 작성하였고 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다(이후 위 임야는 광주시 (주소 2 생략)과 (주소 3 생략)로 분할되었는데, 이하에서는 분할을 전후하여 ‘이 사건 임야’라 한다). 원고는 조합계약을 해지한다는 의사표시를 함으로써 조합에서 탈퇴하였다. 이로써 이 사건 임야의 소유권은 남은 조합원들의 합유로 귀속되었다. 원고는 남은 조합원들과 민법 제719조에 따라 탈퇴 당시의 조합재산 상태를 기준으로 계산을 해야 하고 그러한 계산을 하지 않은 채 조합재산인 이 사건 임야의 1/4 지분에 관한 이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다.
 (2) 원심이 인정한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 볼 수 있다.
 원고와 피고 2 등이 결성한 조합체가 이 사건 임야를 매수하여 피고 2 앞으로 이전등기를 마쳤으므로, 조합체가 피고 2에게 임야를 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 이 경우 조합재산은 피고 2에 대한 매매대금에 해당하는 부당이득반환채권 등이고 신탁부동산인 이 사건 임야는 조합재산이 될 수 없다. 따라서 원고의 탈퇴 또는 해산으로 조합관계가 종료되었다고 해도 원고는 이 사건 임야가 조합재산임을 전제로 지분이전등기를 청구할 수 없다.
 원심이 이 사건 임야를 조합재산이라고 본 것은 명의신탁의 성립과 신탁부동산의 소유권 변동에 관한 법리를 오해한 것이지만, 원고가 이 사건 임야의 지분에 관한 이전등기를 청구할 수 없다는 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 조합관계의 종료와 민법 제719조의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 결론
 원고의 피고 1, 피고 3에 대한 상고는 부적법하여 모두 각하하고 원고의 피고 2에 대한 상고는 이유 없어 기각하며 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

[1] 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우, 명의수탁자가 부동산의 완전한 소유권을 취득하고 명의신탁자에게 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극)
[2] 조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 이때 신탁부동산 자체가 조합재산이 될 수 있는지 여부(소극)

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따르면 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 따른 부동산 물권변동은 무효이고, 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다.
[2] 조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 조합체가 조합원에게 명의신탁한 부동산의 소유권은 물권변동이 무효인 경우 매도인에게, 유효인 경우 명의수탁자에게 귀속된다. 이 경우 조합재산은 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환채권이고, 신탁부동산 자체는 조합재산이 될 수 없다.
임금 (민사, 대법원)
공포일: 2019.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 오월 담당변호사 강호민)
【피고, 피상고인】 서울고속 주식회사 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 윤우정 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2015. 10. 30. 선고 2014나32955 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 원고들이 근속수당, 승무수당, 근무급수당(이하 ‘근속수당 등’이라고 한다), 상여금을 통상임금에 포함하여 시간급 통상임금을 산정한 다음, 이를 기초로 산정한 추가 법정수당과 퇴직금의 지급을 구하는 것은 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 정의와 형평의 관념에 비추어 도저히 용인될 수 없으므로, 원고들의 이와 같은 청구는 신의성실의 원칙에 위배되어 받아들일 수 없다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 가. 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고 한다)은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 
단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.
노사합의에서 일정한 대상기간에 제공되는 근로에 대응하여 1개월을 초과하는 일정 기간마다 지급되는 상여금(이하 ‘정기상여금’이라고 한다)은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제 아래에서, 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 사용자에게 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하는 것은 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반할 수 있다. 
그러나 한편 대부분의 기업에서 정기상여금과 마찬가지로 특정 수당이 그 자체로 통상임금에 해당하지 않는다는 전제 아래에서, 임금협상 시 노사가 특정 수당을 통상임금에서 제외하기로 합의하는 실무가 장기간 계속되어 왔고, 이러한 노사합의가 일반화되어 이미 관행으로 정착된 경우가 아니라면, 단순히 개별 기업의 노사가 정기상여금이 아닌 특정 수당을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의한 후 이를 전제로 임금수준을 정하였다는 등의 사정만으로는 근로자 측이 특정 수당을 통상임금에 가산하여 추가 법정수당 및 퇴직금의 지급을 구하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다거나 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우라고 할 수 없다. 결국 근로자 측의 이러한 권리행사가 신의칙에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심이 신의칙 항변에 대한 판단에서 고려한 근속수당 등과 관련하여 그 자체로 통상임금에 해당하지 않는다는 전제 아래에서 임금협상 시 통상임금에서 제외하기로 하는 일반적 관행이 정착되어 있다고 보기 어렵다. 
 이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 근속수당 등을 통상임금에 가산하여 추가 법정수당 및 퇴직금의 지급을 구하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수 없다. 
 그런데도 이와 달리 원심이 정기상여금 외에 근속수당 등까지 포함하여 산정한 시간급 통상임금을 기초로 계산한 원고들의 추가 법정수당과 퇴직금 청구 전부가 신의칙에 위배된다고 판단한 데에는 신의칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]

대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

노사가 정기상여금이 아닌 특정 수당을 통상임금에서 제외하기로 합의한 후 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 노사합의의 무효를 주장하며 특정 수당을 통상임금에 가산하여 추가 법정수당 및 퇴직금의 지급을 구하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부
채무부존재확인ㆍ보험금 (민사, 부산지방법원동부지원)
공포일: 2019.06.13 / 시행일:

【원고(반소피고)】 처브라이프생명보험 주식회사(소송대리인 법무법인 서상 담당변호사 김종우)
【피고(반소원고)】 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 1 외 2인(소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 곽정규)
【변론종결】2019. 4. 25.
【주 문】
1. 별지 목록 기재 보험계약에 기한 원고(반소피고)의 피고(반소원고)들에 대한 20,0000000원의 보험금 지급채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 
2. 피고(반소원고)들의 반소 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 피고(반소원고)들이 부담한다. 

【청 구 취 지】본소 : 주문 제1항과 같다.
반소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)들에게 20,000,000원 및 이에 대하여 2017. 6. 22.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】본소와 반소를 함께 본다.
1. 기초사실
 가. 피고 1은 2015. 3. 25. 피보험자 및 수익자를 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)으로 하여 원고의 ‘실버암보험’ 상품에 가입하였는데, 해당 상품의 약관상 지급사유 및 지급금액, 정의규정 등은 아래와 같다
급부명지급사유지급금액고액암 진단보험금(제6조)보험기간 중 피보험자가 암보장 개시일 이후에 “고액암”으로 진단 확정 되었을 때(단, 최초 1회에 한하여 지급)계약일로부터 2년 미만1,000만원계약일로부터 2년 이후2,000만원
　
실버암보험 약관 제3조 [“암”, “기타피부암” 및 “갑상선암”의 정의 및 진단확정]
① 이 계약에 있어서 “암”이라 함은 한국표준질병사인분류의 기본분류에 있어서 악성신생물(암)로 분류되는 질병[(별표4) “대상이 되는 악성신생물(암) 분류표 (기타피부암 및 갑상선암 제외)” 참조] 을 말합니다. 다만, 분류번호 C44(기타 피부의 악성신생물(암)), C73(갑상선의 악성신생물(암)) 및 전암상태(암으로 변하기 이전 상태)(Premalignant condition or condition with malignant potential)는 제외합니다.
④ 이 계약에 있어서 “고액암”이라 함은 제6차 개정 한국표준질병사인분류의 기본분류에 있어서 악성신생물(암)로 분류되는 질병 중 백혈병, 뇌암, 골수암 [(별표5) “고액암 분류표” 참조]에서 정한 질병을 말합니다.
⑤ 이 계약에 있어서 “기타피부암”이라 함은 제6차 개정 한국표준질병사인분류 중 분류번호 C44(기타 피부의 악성신생물(암))에 해당하는 질병을 말합니다.
⑦ 암(기타피부암 및 갑상선암 제외)의 진단확정은 병리 또는 진단검사의학의 전문의사 자격증을 가진 자에 의하여 내려져야 하며, 이 진단은 조직(Fixed tissue)검사, 미세바늘흡인(Fine needle aspiration)검사 또는 혈액(Hemic system)검사에 대한 현미경 소견을 기초로 하여야 합니다. 그러나 상기에 의한 진단이 가능하지 않을 때에는 피보험자가 암(기타피부암 및 갑상선암 제외)으로 진단 또는 치료를 받고 있음을 증명할 만한 문서화된 기록 또는 증거가 있어야 합니다.
 나. 망인은 2017. 3. 17. 우측 귀 통증으로 ○○○○○○○병원에 내원하였고, 2017. 5. 15. 같은 병원에서 우측 측두골 및 추체골 절제술을 시술받았는데, 2017. 5. 16. 같은 병원에서 조직검사 결과 ‘편평상피세포암(squamous cell carcinoma)’이라는 진단을 받았고, 같은 달 23. 담당의사로부터 ‘두개안면골의 악성신생물’이라는 진단을 받았다.
 다. 위 진단에 대한 망인의 보험금 청구에 대하여 원고는 망인의 진단명이 ‘기타 피부암(C44)’에 해당한다고 보아 보험계약 약관에 따라 2017. 7. 27. 망인에게 보험금 1,000,000원을 지급하였다.
 라. 망인은 2017. 11. 3. 금융감독원에 ○○○○○○○병원 담당의사의 진료소견상 ‘두개안면골의 악성신생물(C41)’로 진단받았다고 주장하면서 금융분쟁조정신청을 하였고, 금융감독원장은 2018. 1. 16. 원고에 대하여 망인에게 고액암진단 보험금을 지급할 책임이 있다고 보아 재검토를 권고하였다.
 마. 망인은 2018. 9. 10. 사망하여 유족으로 처인 피고 1, 자녀들인 피고 2, 피고 3이 있다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 9호증, 을 1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장 및 판단
 가. 주장
 원고는 망인이 진단받은 것은 ‘기타 피부암(C44)’에 해당하므로 고액암진단에 해당하는 보험금을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 이에 대하여 피고들은 망인을 진료하여 온 ○○○○○○○병원 담당의사가 망인의 병명이 ‘두개안면골의 악성신생물(C41)’이라고 진단하였으므로, 원고는 피고들에게 이 사건 보험약관상 고액암진단에 해당하는 보험금 2,000만 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판단
 앞서 본 바와 같이 이 사건 보험약관상 피고들이 원고에 대하여 고액암진단에 해당하는 보험금을 청구하기 위해서는 망인에 대한 진단확정 결과가 고액암에 해당하여야 하고, 암의 진단확정은 병리 또는 진단검사의학의 전문의 자격증을 가진 의사에 의하여야 한다. 
 이 법원의 가톨릭대학교 부천성모병원장에 대한 감정촉탁결과(병리과 전문의 소외 2 감정)에 의하면, 비록 임상의사와 병리의사의 관점이 달라 진단명이 상충될 수는 있으나, 망인의 경우 원발종양은 “귀 및 외이도의 피부의 악성신생물(질병분류코드 ; C442)”이고, 최종 진단명은 “귀에 발생한 피부암(squamous cell carcinoma)”이며, 뼈로 침윤 및 전이되는 악성 종양의 경우라도 질병 분류를 C41(골의 악성신생물)로 할 수는 없다는 것을 알 수 있다. 
 따라서 망인이 이 사건 보험약관상 정하고 있는 고액암에 해당하는 진단을 받았다고 인정하기 어려우므로, 이와 다른 전제에서 이에 해당하는 보험금의 지급을 구하는 피고들의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없고, 그 보험금 지급채무의 부존재 확인을 구하는 원고의 주장은 이유 있다. 또한 피고들이 원고에게 보험금의 지급을 구하고 있는 이상 원고의 피고들에 대한 보험금 지급채무가 존재하지 아니함을 확인할 이익도 있다. 
3. 결 론
 원고의 본소 청구는 이유 있어 인용하고, 피고들의 반소청구는 이유 없어 기각한다.
 (별지 생략)

판사 이동욱
환지예정지지정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2019.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 이춘희 외 7인)
【피고, 피상고인】 포항 이인지구 도시개발사업조합 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 이상선 외 1인)
【원심판결】 대구고법 2018. 1. 26. 선고 2017누6373 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원고 1을 제외한 나머지 원고들의 상고이유에 대하여 
 가. 1) 도시개발법 제4조 제4항은, 도시개발구역을 지정하는 자는 환지 방식의 도시개발사업에 대한 개발계획을 수립하려면 환지 방식이 적용되는 지역의 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자와 그 지역의 토지소유자 총수의 2분의 1 이상의 동의를 받아야 하고, 환지 방식으로 시행하기 위하여 개발계획을 변경하려는 경우에도 마찬가지지만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 제외한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 도시개발법 시행령(2017. 12. 5. 대통령령 제28459호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항은 그 각호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 경우를 경미한 사항의 변경이라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항에도 불구하고 「환경영향평가법」에 따른 환경영향평가에 대한 협의 결과, 「도시교통정비 촉진법」에 따른 교통영향분석·개선대책 검토 결과 또는 「자연재해대책법」에 따른 사전재해영향성검토 협의 결과를 반영하는 개발계획의 변경 중 그 변경으로 사업비가 종전 총사업비보다 100분의 10 미만으로 증가하는 경우에는 경미한 사항의 변경으로 본다.”라고 규정하고 있다. 
 2) 원심은 위 도시개발법령을 해석하면서, ① ‘경미한 변경에 해당하지 아니하는 사항’을 규정한 구 도시개발법 시행령 제7조 제1항 각호의 어디에도 ‘도시개발사업의 총사업비가 종전보다 100분의 10 이상 증가하는 경우’를 규정하고 있지 않고, ② 같은 조 제2항도 도시개발사업의 총사업비가 종전보다 100분의 10 이상 증가하는 경우는 경미한 사항의 변경에 해당하지 않는다는 전제에서 그러한 개발계획의 변경에 토지소유자 등의 동의가 있어야 함을 정한 것은 아니라는 등의 이유를 들어, 이와 다른 전제에서 ‘총사업비가 종전보다 100분의 10 이상 증가하였음에도 도시개발법 제4조 제4항에 의한 토지소유자 동의를 받지 않은 채 이루어진 개발계획 변경처분은 위법하고 그에 기초한 이 사건 환지예정지 지정처분도 위법하다’는 원고들의 주장을 배척하였다. 
 3) 관련 조항들의 규정 내용과 체계, 입법 취지에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 도시개발법 제4조 제4항에 의한 토지소유자 동의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 나. 1) 행정소송에서는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 행정청이 행정처분의 적법성에 관하여 주장·증명하여야 한다. 그러나 행정소송에 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 변론주의를 기본 구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 구하는 자는 직권조사사항을 제외하고는 위법사유에 해당하는 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 한다. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자에게 그 주장의 모순된 점이나 불완전·불명료한 부분을 지적하여 이를 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이다. 따라서 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 벗어난 것이다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2003두32 판결 등 참조).
 2) 기록에 의하면, 원고들은 원심에서 단지 ‘총사업비의 100분의 10 이상 증가를 초래하는 개발계획의 변경은 중대한 사항의 변경에 해당하므로 도시개발법 제4조 제4항에 의한 토지소유자의 동의를 받아야 한다’라고만 주장하였을 뿐, 그와 같은 총사업비의 증가를 초래하는 구체적인 원인이 무엇인지, 그러한 원인이 구 도시개발법 시행령 제7조 제1항 각호 중 어디에 해당하는지 등에 관하여 아무런 주장을 하지 않았음을 알 수 있다.
 3) 따라서 원심이 원고들에게 총사업비 증가의 원인이나 그것이 구 도시개발법 시행령 제7조 제1항 각호 중 어디에 해당하는지에 관하여 주장·증명을 촉구하지 않았다고 하더라도, 원심의 심리에 상고이유 주장과 같이 석명권 행사 의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 있는 것은 아니다.
 2. 원고 1의 상고에 대하여 
원고 1은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유를 기재하지 아니하였다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

행정소송에서 법원이 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 벗어난 것인지 여부(적극)
물품대금 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2019.06.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 유진기업 주식회사
【피고, 피항소인】 회생회사 오엠이앤지주식회사 법률상관리인 소외인의 소송수계인 오엠이앤지주식회사
【제1심판결】 서울남부지방법원 2018. 11. 2. 선고 2017가소682692 판결
【변론종결】2019. 5. 9.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1,963,500원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 2016. 4. 20. 오엠이앤지 주식회사와 건설자재 공급계약(이하 ‘이 사건 공급계약’이라 한다)을 체결하고 2017. 4. 27.부터 2017. 6. 15.까지 합계 13,791,800원 상당의 건설자재를 공급하고, 오엠이앤지 주식회사로부터 2017. 5. 22.까지 합계 9,815,300원을 지급받았다.
 나. 오엠이앤지 주식회사는 2017. 6. 15. 서울회생법원 2017회합100099호로 회생절차개시신청을 하여 2017. 7. 6. 회생절차개시결정을 받았고, 2018. 3. 8. 회생계획인가결정을 받았으며, 2018. 8. 20. 회생절차가 종결되었다(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다). 이후 피고는 이 사건 소송을 수계하였다(이하 회생절차개시 전후 및 소송수계 전후를 구분하지 않고 ‘피고’라 한다).
 다. 원고는 2017. 7. 25. 이 사건 회생절차에서 미수금 3,976,500원(이하 '이 사건 미수금 채권‘이라 한다)을 회생채권으로 신고하였고, 피고는 이를 시인하였으며, 회생채권자표와 회생계획에 회생채권으로 기재하였다.
 라. 피고는 이 사건 회생절차가 계속 중이던 2017. 8. 28. 원고에게 2,013,000원을 변제하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 피고가 변제한 2,013,000원을 이 사건 공급계약 제14조 제1항에 따라 이행기가 먼저 도래한 2017. 5. 22.부터 2017. 6. 6.까지의 물품대금 채권 일부에 충당하여 2017. 6. 6.부터 2017. 6. 15.까지의 미수금 채권 1,963,500원이 남게 되었다. 그런데 위 물품대금 채권은 회생절차개시신청 전 20일 이내에 공급한 물품에 대한 대금청구권으로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제8호의2에서 정한 공익채권에 해당하므로, 피고는 이를 지급할 의무가 있다.
 나. 판단
 1) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)은 회생절차개시신청 전 20일 이내에 채무자가 계속적이고 정상적인 영업활동으로 공급받은 물건에 대한 대금청구권을 공익채권으로 규정하고 있는바(법 제179조 제1항 제8호의2), 이 사건 미수금 채권 중 이 사건 회생절차개시신청일인 2017. 6. 15.로부터 역산하여 20일 이내에 공급한 물품대금 채권 2,013,000원(= 2017. 6. 6.자 165,000원 + 2017. 6. 6.자 660,000원 + 2017. 6. 15.자 1,188,000원)은 공익채권(이하 '이 사건 공익채권‘이라 한다)에 해당하고, 그 전에 공급한 물품대금 채권 1,963,500원(= 2017. 5. 22.자 464,200원 + 2017. 5. 26.자 1,499,300원)은 회생채권(이하 ’이 사건 회생채권‘이라 한다)에 해당한다고 할 것이다.
 2) 공익채권의 경우 회생절차에 의하지 않고 수시로 변제할 수 있으나(법 제180조), 회생채권의 경우 회생절차가 개시된 후에는 회생계획에 규정된 바에 따르지 아니하고는 변제하거나 변제받는 등 이를 소멸하게 하는 행위를 할 수 없는바(법 제131조 본문), 피고가 회생절차 개시결정 이후인 2017. 8. 28. 원고에게 2,013,000원을 변제한 것은 이 사건 공익채권에 대한 변제로 볼 수 밖에 없고, 원고 주장과 같은 방법으로 이 사건 회생채권의 변제에 우선하여 충당하는 것은 허용되지 아니한다. 
 3) 따라서 원고가 이 사건 회생절차에 의하지 아니하고 이 사건 회생채권의 지급을 구하는 소를 제기하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각한다. 

판사 송영환(재판장) 남성우 류희현
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2019.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 서원팰러스 (소송대리인 변리사 김인기 외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 지홍원 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2018. 9. 13. 선고 2018허2502 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이와 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)의 기술수준을 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악할 필요가 있다. 그리고 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있더라도, 통상의 기술자가 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2014후2184 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2016후1840 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 원심에서 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴본다.
 가. 피고가 출원하여 등록된 이 사건 발명(특허번호 생략)의 이름은 “착탈식 조리용기 손잡이”이다. 청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다)은 착탈식 조리용기 손잡이를 구성하는 파지구를 조리용기에서 분리할 때 2단계로 분리되도록 구성하여 분리 시 의도하지 않은 조리용기의 낙하로 인한 안전사고를 예방할 수 있도록 하고, 슬라이드편의 일부를 상부로 경사지게 절곡시켜 걸림편의 선단부가 상부 덮개 내면의 스토퍼에 걸리도록 구성하며, 레버의 중앙 버튼을 누르면 버튼이 걸림편을 직접 눌러 걸림편이 아래로 젖혀지면서 스토퍼로부터 해제되도록 설치하여 부품 구성을 간단하게 개선함으로써 조립성 및 내구성을 향상시킬 수 있도록 하는 착탈식 조리용기 손잡이를 제공하기 위한 발명이다. 
 나. 이 사건 제1항 발명 중 ‘중앙에 걸림편이 형성된 슬라이드편과 스토퍼’는 원심 판시 선행발명 3의 ‘스톱퍼 및 걸림턱’에 대응되는데, 이들 구성은 슬라이드편의 해제를 방지하는 기능을 수행한다는 점에서 동일하다. 또한 이 사건 제1항 발명과 선행발명 3은 모두 레버를 약간 이동시킨 후 버튼을 눌러 조리용기로부터 손잡이를 분리함으로써 2중의 안전구조를 갖는다는 점에서 작동방식과 효과가 동일하다. 그러나 이 사건 제1항 발명은 슬라이드편의 일부분을 상부로 절곡시킨 걸림편과 상부 덮개의 내면에 형성된 스토퍼 및 레버 중앙의 버튼으로 구성되어 슬라이드편과 일체로 형성된 걸림편 자체의 탄성에 의해 슬라이드편이 걸리거나 해제되는 데 비하여, 선행발명 3의 대응구성은 스톱퍼 자체의 탄성이 아니라 별도의 코일 스프링의 탄성을 통해 슬라이드편이 걸리거나 해제될 뿐만 아니라 걸림홈이 덮개에 형성되어 있지 않고 슬라이드편에 형성되어 있다는 점에서 차이가 있다. 
 한편 원심 판시 선행발명 4에는 록킹판 상부에 걸림턱을 형성하고 록킹판과 고정편 및 탄동걸림편이 일체로 연결되어 탄동걸림편의 탄성력에 의해 탄동걸림편이 상부의 걸림턱에 걸리고 해제되는 구성이 도시되어 있다. 그러나 선행발명 4에는 이 사건 제1항 발명과 선행발명 3의 차이점인 ‘파지구가 구성된 슬라이드편의 일부를 상부로 경사지게 절곡시켜 형성한 걸림편과 상부 덮개의 내면에 형성된 스토퍼가 걸려지는 구성’이 나타나 있지 않다. 또한 선행발명 4의 탄동걸림편은 나사 결합에 의해 록킹판에 결합된다는 점에서 슬라이드편의 일부를 절곡시켜 형성된 제1항 발명의 걸림편과 다르다. 선행발명 3에 선행발명 4를 결합하기 위해서는 선행발명 3의 버튼, 스톱퍼, 슬라이드편을 모두 선행발명 4의 탄동걸림편이 록킹판과 일체화되고 자체 탄성력에 의해 걸림과 해제 동작을 수행하는 부분으로 교체해야 하는데, 선행발명 3의 버튼과 슬라이드편의 상대적인 이동관계뿐만 아니라 연결 구성들의 배열 관계를 대폭적으로 변경해야 한다. 선행발명들에 그러한 암시와 동기가 제시되어 있지 않은 이 사건에서 이 사건 제1항 발명의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 판단하지 않는 한, 통상의 기술자라 하더라도 선행발명 3과 선행발명 4의 결합에 의해 이 사건 제1항 발명의 위 구성을 쉽게 도출하기 어렵다. 또한 선행발명 3과 선행발명 4를 결합하더라도 부품 구성을 간단하게 개선하여 조립성 및 내구성을 향상시키겠다는 이 사건 제1항 발명의 작용효과가 쉽게 예측된다고 볼 수도 없다. 
 따라서 이 사건 제1항 발명은 선행발명 3과 선행발명 4의 결합에 의해 진보성이 부정되지 않는다. 
 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 선행발명 3과 선행발명 4에 의해 이 사건 제1항 발명의 진보성이 부정된다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

발명의 진보성 유무를 판단하는 방법 / 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단할 수 있는지 여부(소극)
가처분이의 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2019.06.10 / 시행일:

【채 권 자】 주식회사 킴스브라더스 (소송대리인 변호사 이광원)
【채 무 자】 채무자 (소송대리인 법무법인 지음 담당변호사 김정희)
【주 문】
 1. 위 당사자 사이의 광주지방법원 2019카합50145 영업비밀침해행위 금지 등 가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 2019. 5. 3. 한 가처분결정을 인가한다.
 2. 소송비용은 채무자가 부담한다. 

【신청취지】 채권자: 주문과 같다.
 채무자: 주문 기재 가처분결정을 취소하고, 채권자의 가처분신청을 기각한다.
【이 유】1. 가처분결정
 주문 기재 가처분신청 사건에서 이 법원은 2019. 5. 3. 채권자의 신청을 일부 받아들여 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’)을 하였다. 채무자는 이 사건 가처분결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 이 사건 이의절차에서의 주장과 소명자료를 모두 살펴보더라도 채권자의 이 사건 가처분신청은 여전히 피보전권리 및 보전의 필요성이 소명된다. 이 법원이 설시할 이유는 아래와 같은 내용을 추가하는 외에는 이 사건 가처분결정의 이유와 같다. 
2. 추가하는 부분
가. 채무자는, ‘채권자의 영업방법 및 매장인테리어 디자인은 콘셉트의 상당 부분을 △△에 있는 (상호 3 생략)이라는 식당을 벤치마킹한 것에 불과하고 채권자가 자체적으로 개발한 것이 아니며 해당 권리를 양도받은 사실도 없다. 또한 채권자는 이미 시중에서 유통되고 있는 것을 선별적으로 취사선택하여 자신의 영업에 사용한 것뿐으로 그 자체를 스스로 노력으로 창출한 것이 아니다.’라는 취지로 주장한다.
 살피건대, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 채권자는 채무자 영업방법에 대하여 각각의 사용금지를 구하였으나 이 사건 가처분결정은 채권자 영업방법(보호 제외 부분은 제외)은 그 전체로서 채권자의 영업과 다른 영업을 구분 짓는 식별력을 갖추게 되는 것으로, 채권자가 채무자에 대하여 사용금지를 구할 수 있는 범위는 채무자가 채무자 영업방법을 함께 모아 사용하는 부분에 한정되어야 할 것이라는 이유로 위 신청을 받아들이지 않았는바, 이 사건 가처분은 보호의 대상을 채권자 영업방법(보호 제외 부분은 제외)의 각각의 구성이 아닌 채권자 영업방법(보호 제외 부분은 제외)의 개별 구성을 모두 모아서 함께 사용하는 것으로 한정한 점, ② △△시에서 운영 중인 (상호 3 생략) 고깃집 식당의 인테리어 구성 중 ‘ㄷ자 모형의 테이블’, 테이블에 설치된 ‘환풍기’ 등은 채권자 영업방법(보호 제외 부분은 제외)의 해당 구성과 유사하기는 하나 그 외의 구성에 있어서는 차이를 보이고 있어, 채권자가 별다른 노력 없이 (상호 3 생략) 식당의 종합적 영업외관을 그대로 모방하였다고 보기 어려운 점, ③ 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (카)목의 보호대상이 되는 종합적 영업외관이란 간판·외관·실내장식 등 영업제공 장소의 전체적인 외관을 말하는 것으로, 상당한 투자나 노력으로 개별적인 간판·외관·실내장식 각각을 만들어낸 경우뿐만 아니라 기존에 존재하던 간판·외관·실내장식 등을 선택, 배열 또는 구성하는 것에 차별성이 있는 경우도 포함한다고 봄이 상당한 점, ④ 채권자 영업방법(보호 제외 부분은 제외)과 동일한 구성을 가진 식당이 이전에 존재하였다고 볼 자료가 없는 점 등을 종합하면, 채권자 영업방법(보호 제외 부분은 제외)의 일부 구성이 기존에 존재하였다는 것만으로 채권자 영업방법(보호 제외 부분은 제외)이 채권자가 상당한 투자나 노력으로 만들어낸 성과물이 아니라 할 수는 없다. 따라서 채무자의 위 주장은 받아들이지 않는다.
나. 채무자는, ‘2019. 1. 말경 채권자로부터 게시물 등 철거 요구를 받고 이후 채권자가 2019. 3. 초경 매장에 직접 방문하여 그 이행상황을 확인하였다. 채권자는 채무자의 변경된 매장을 확인하였고 채무자는 채권자의 동의하에 영업을 개시한 것으로 무단으로 사용한 것이 아니다’라는 취지로 주장하나, 채무자가 지금까지 제출한 자료만으로는 채권자가 채무자 영업방법을 이용하여 채무자가 영업을 하는 것을 승낙하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 소명할 자료가 없다. 따라서 채무자의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.
3. 결 론
 그렇다면 이 사건 가처분결정은 정당하므로 이를 인가하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박길성(재판장) 김동희 박성남
공무원연금분할청구불승인처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2019.06.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 공무원연금공단
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 8. 9. 선고 2017구합83362 판결
【변론종결】2019. 4. 17.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2017. 7. 18. 원고에 대하여 한 공무원연금분할청구 불승인처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 판결문 제2면 아래에서 9행의 “공무원연금법”을 “구 공무원연금법(2018. 3. 20. 법률 제15523호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)”으로, 그 이하 부분의 “공무원연금법”을 “구 공무원연금법”으로 각 수정하고, 제1심 판결문의 해당 부분에 아래 2.항의 내용을 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 추가하는 부분
○ 제4면 제13행 말미에 다음을 추가
 『(피고는, 공무원연금법 부칙(2015. 6. 22. 제13387호) 제12조 제1항에 따르면 개정된 공무원연금법 시행일(2016. 1. 1.) 전에 퇴직하여 이미 지급사유가 발생한 사람들에 대해서는 분할연금을 사유로 이미 발생한 퇴직연금수급권을 제한할 수 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 ① 이미 발생한 공무원 퇴직연금수급권도 부동산 등과 마찬가지로 이혼 시 재산분할의 대상에 포함될 수 있는 것이고(대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결 등 참조), 분할연금수급권은 공무원이었던 자의 퇴직연금 중 재산분할의무가 있는 부분에 관하여, 법률로써 그 배우자가 피고에 대한 직접 수급권을 취득하도록 한 것에 불과하여, 이미 발생한 퇴직연금수급권의 내용에 변동을 초래한다고 볼 수 없는 점, ② 위 부칙 제2조 제1항은 ‘분할연금은 법 시행 후 최초로 지급사유가 발생한 사람부터 지급한다’고 규정하고 있을 뿐 공무원이었던 배우자의 퇴직연금수급권이 법 시행 후 발생할 것을 요건으로 하지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 이유 없다).』 
○ 제6면 제10행 말미에 다음을 추가
 『[피고가 들고 있는 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010두27264 판결은 군인이었던 자의 처(이하 ‘갑’이라 한다)가 유족연금지급을 구했던 사안으로, 구 군인연금법(2014. 10. 15. 법률 제12788호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제4호 (가)목은 ‘유족’의 정의에서 ‘퇴직 후 61세 이후에 혼인한 배우자는 제외한다’는 명시적 규정을 두고 있는데, 갑의 배우자는 갑과 이혼한 후 69세일 때 갑과 재혼하여, 갑은 군인연금법 상 유족에 해당하지 아니함이 위 법문의 규정상 명백한바, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다].』
3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박형남(재판장) 정재오 이숙연
평균임금정정및보험급여차액청구거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2019.06.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 사람 담당변호사 박성민 외 1인)
【피고, 피항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 11. 16. 선고 2018구단68844 판결
【변론종결】2019. 4. 10.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2018. 6. 20. 원고에게 한 평균임금 정정 및 보험급여차액청구 거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 판결 이유는 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주위적 주장에 관한 판단
1) 원고의 주장 요지
 원고의 장해급여청구권은 피고가 장해급여 지급결정을 한 때(2018. 4. 5.)에 발생하므로 위 발생 당시의 평균임금을 기준으로 장해급여를 산정하여야 한다.
2) 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 판결 이유는 제1심 판결문 제3면 제1행부터 제4면 제15행까지 부분과 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
라. 예비적 주장에 관한 판단
1) 원고의 주장 요지
 원고가 장해 진단을 받은 때(2004. 3. 10.)의 평균임금을 기준으로 장해급여를 산정하더라도, 구 산업재해보상보험법과 구 근로기준법은 장해급여의 지급방식이 연금인지 일시금인지 여부에 따라 평균임금 증감제도의 적용 여부를 달리 하지 않으므로, 장해급여의 기준이 되는 평균임금에 장해 진단시로부터 실제 지급시까지의 평균임금 증감률이 반영되어야 한다. 
2) 판단
 앞서 인정한 사실 및 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 장해보상일시금에 대하여도 구 산업재해보상보험법 상의 평균임금 증감제도가 적용된다고 할 것이나, 평균임금 증감이 적용되는 기간의 ‘종기’는 장해 진단일까지로 보아야 하며, 그 진단일부터 보험급여 결정일까지의 기간에 대하여까지 평균임금 증감제도가 적용되어야 한다고는 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 가) 구 산업재해보상보험법 제38조 제3항은 "보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다."고 규정하고, 구 산업재해보상보험법 시행령제25조는 ‘평균임금의 증감’이라는 제목 하에 제1항에서 "법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표1의 규정에 의한다."라고 규정하고 있다. 이와 같이 구 산업재해보상보험법과 동법 시행령 조문에는 장해보상일시금을 평균임금 증감 대상에서 제외한다는 명문의 규정은 없다. 
구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 제1항 [별표 1] 제1호의 평균임금 증감의 산식에서 ‘전회의 평균임금’이라는 표현을 사용하고, 각주 2)에서 ‘위 산식은 통상임금의 변동이 있은 달의 다음 달의 평균임금의 산정부터 적용한다’고 규정하고 있다. 이를 아래 나), 다)항의 판례의 취지에 비추어 평균임금 정정의 대상에서 장해보상일시금을 배제하지 않고 있는 구 산업재해보상보험법과 조화적으로 해석하면, ‘전회’나 ‘다음 달’이라는 문언은 각기 평균임금 정정 전의 시점과 후의 시점으로 해석하는 것이 가능하다. 따라서 위 각 문언을 들어 평균임금의 증감 제도는 일정 기간 동안 반복적으로 지급되는 보험급여만을 그 대상으로 한다고 단정할 수는 없다.
 나) 근로자의 장해보상일시금을 산정함에 있어, 업무상 재해일 당시의 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액(구 산업재해보상보험법 제38조 제5항, 동법 시행령 제26조 제2, 3항에 따라 산정한 금액)보다 많은 경우까지 후자의 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여서는 아니되고, 오히려 재해일 당시의 평균임금에 진단 확정일까지 평균임금 증감을 거친 금액을 평균임금으로 하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조). 
 이는 장해보상일시금의 경우에도 평균임금 증감제도가 적용됨을 전제로 하나, 위 판결에 의하더라도 평균임금 증감을 적용하는 기간의 ‘종기’는 장해급여청구권이 발생하는 진단 확정일까지이며 이를 넘어 구체적인 보험급여 결정시까지 평균임금을 증감하여야 한다고 보기 어렵다. 
 다) 평균임금의 증감 제도는 오랜 기간 보험급여를 받거나 오랜 기간이 지난 후 보험급여를 받을 때, 평균임금을 산정할 사유가 생긴 날인 재해일 또는 진단 확정일을 기준으로 평균임금을 산정하고, 이에 따라 보험급여액을 정할 경우 보험급여의 실질적 가치를 제대로 반영하지 못하는 불합리한 경우를 시정하기 위하여 마련된 제도이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두2103 판결 참조). 
 그러나 앞서 본 대법원 2005두2810 판례 및 관련 규정에 따르면, 여기서 보험급여를 지급받을 때란 구체적인 ‘보험급여 결정일’이나 ‘보험급여를 현실로 지급받는 때’를 의미하는 것이 아니라, 장해급여청구권의 발생일인 장해진단일을 의미한다고 봄이 타당하다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 그 결론에 있어 정당하므로 주문과 같이 판결한다. 

판사 박형남(재판장) 정재오 이숙연