사기·유가증권위조·위조유가증권행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·사문서위조·위조사문서행사·사기미수 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2008.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 이효진
【변 호 인】 법무법인 새날로 담당 변호사 윤병구
【원심판결】 대전지방법원 공주지원 2008. 8. 8. 선고 2008고단137 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 피고인은공소외 2 주식회사 설립직후인 2002. 9. 초순경공소외 1과 이 사건 임대차계약을 진정으로 체결하였음에도, 원심은 피고인과공소외 2 주식회사 사이의 이 사건 임대차계약이 통정허위표시에 해당함을 전제로 이 사건 공소사실 중 사기에 대한 부분을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 검사
 1) 사실오인
 피고인이공소외 1로부터 약속어음 등 작성행위에 관하여 위임을 받았다는 명확한 증거가 없음에도, 원심은 이 사건 공소사실 중 사기 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 피고인이공소외 1로부터 약속어음 등 작성행위에 관하여 승낙이나 포괄적인 위임을 받았고, 약속어음공정증서의 작성은 피고인과공소외 2 주식회사 사이의 의사에 합치하므로 불실의 공정증서원본이 작성되었다고 볼 수 없으며, 달리 피고인이 약속어음 등을 위조하거나 불실의 공정증서원본을 작성토록 하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2) 양형부당
2. 판단
 가. 피고인의 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인과공소외 2 주식회사 사이의 이 사건 임대차계약은 통정허위표시에 해당하고, 그에 터잡은 임재차보증금지급채권은 가장채권에 해당함을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장은 이유 없다.
 나. 검사의 주장에 대한 판단
 1) 사실오인 주장에 대한 판단
 가) 공소사실의 요지
 (1) 2003. 초순경 불상의 장소에서 행사할 목적으로 권한 없이, 수취인란에 ‘피고인’, 액면금란에 ‘이억원정’, 발행일란에 ‘2002. 5. 30.’, 지불기일란에 ‘2003. 2. 19.’, 지불지란에 ‘청양군 청양읍 읍내리’, 발행인란에 ‘공소외 2 주식회사 대표이사공소외 3’이라고 기재한 후 발행인란 옆에 위와 같이 소지하고 있던공소외 2 주식회사의 법인인감을 날인하여 유가증권인공소외 2 주식회사 명의의 약속어음 1장을 위조하고,
 (2) 2003. 2. 14. 대전 서구 둔산동 178 소재 충남합동법률사무소에서 행사할 목적으로 권한 없이, 약속어음 공정증서 작성촉탁행위에 대한 위임장 양식의 수임인란에 ‘피고인, 청양군 청양읍 읍내리(이하 생략)’, 액면금란에 ‘이억원’이라고 자필로 기재하고, 발행일란에 ‘2002. 5. 30.’, 지급기일란에 ‘2003. 2. 19.’, 수취인란에 ‘피고인’, 위임인란에 ‘공소외 2 주식회사’라고 타이프를 이용하여 기재한 후 위임인란 옆에 위와 같이 소지하고 있던공소외 2 주식회사의 법인인감을 날인하여 사문서인공소외 2 주식회사 명의의 위임장 1장을 위조하고,
 (3) 같은 일시, 장소에서 그 정을 모르는 위 사무소 소속 공증담당변호사공소외 4에게 위와 같이 위조한 약속어음 및 위임장을 마치 진정하게 성립한 것처럼 공증을 받을 명목으로 제시하여 이를 행사하고,
 (4) 같은 일시, 장소에서, 사실은 위 약속어음은 피고인이 위조한 것으로 피의자는공소외 2 주식회사에 대하여 약속어음채권을 갖고 있지 않을 뿐 아니라 원인채권이라고 주장하는 임대보증금지급채권도 갖고 있지 않음에도 불구하고 그 사정을 모르는 위공소외 4로 하여금 증서 2003년 제2670호로 위 약속어음에 대하여 강제집행할 것을 인낙하는 내용의 공정증서를 작성하게 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 이를 비치하게 함으로써 이를 행사하고,
 (5) 앞서 본 바와 같이 위 공정증서가 작성된 약속어음은 위조된 것이어서 이에 기한 약속어음채권이 발생할 여지가 없어 이를 집행채권으로 할 수 없음은 물론, 비록 피고인이공소외 1의 위임에 따라 그 소유의 충남 청양읍 읍내리(이하 생략) 건물 2층 부분과 그 외 운송부대시설에 대하여 임대보증금 2억 원, 임대료 월 100만 원으로 하는 내용의 임차인공소외 2 주식회사 명의의 임대차계약서를 작성하였으나, 사실은 위 임대차계약서를 근거로 임대보증금의 지급을 청구할 권원이 없음에도 불구하고, 2003. 2. 28. 대전지방법원 공주지원에서, 위 임대차계약서에 의한 임대보증금지급채권을 원인채권으로 하는 약속어음공정증서를 집행권원으로 하여 대우캐피탈 주식회사가 위 법원 2002본472호로 강제경매를 신청한 위 버스들에 대하여 2003본85호로 유체동산강제경매를 신청하면서 위 법원 담당 직원에게 위 약속어음공정증서 정본을 제출하여, 2003. 5. 20. 배당기일에서 그 사정을 모르는 위 법원 소속 집행관공소외 5로 하여금 위 버스들에 대한 매각대금에서 집행비용 등을 공제하고 남은 197,528,700원 중 피고인에게 89,875,560원을 배당하는 내용의 배당협의표 원안을 제시하도록 하고, 위 범죄사실과 같이 2003. 6. 2. 위 법원 집행관사무실에서 위공소외 5로부터 피고인에 대한 위 배당액 중 대우자동차판매 주식회사가 이의를 제기한 금액을 공제한 나머지 71,162,350원을 배당받아 이를 편취한 후,
 다시 2006. 9. 22. 위 법원에서, 위 배당협의표상 피고인에 대한 배당액 중 대우자동차판매 주식회사의 이의제기로 배당협의가 이루어지지 않아 위 법원 2006년 금제247호로 공탁된 18,692,750원에 대한위 법원 2006타기84호 배당절차의 배당기일에서 위와 같은 사정을 모르는 집행법원으로 하여금 위 공탁된 금원 전부를 피고인에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하도록 하였으나, 대우자동차판매 주식회사가 배당이의의 소를 제기하는 바람에 위 배당금을 교부받지 못하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
 나) 판단
 원심은, 피고인이공소외 1로부터 작성을 위임받은 임대차계약서 및 피고인과공소외 1 사이의 대화를 녹취한 녹취서에 의하면공소외 1도 임대보증금에 대해 이미 인지하고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 공소사실에서도 임대차계약이공소외 1의 위임에 따라 작성된 것임을 전제로 하고 있고,공소외 1로서는 위와 같은 임대차계약과 그에 따르는 서류의 작성을 승낙할 이유도 충분한 점,공소외 1이 피고인을 별도로 위조 등으로 고소한 적도 없으며, 대우자동차판매 주식회사의공소외 1에 대한 고소 내용 등에 비추어 보아도, 위 임대차계약서에 근거하여 작성된 약속어음 및 위임장의 작성은 모두공소외 1의 승낙 또는 포괄적인 위임 아래 작성된 것으로 보이므로 위조된 것이라 할 수 없고, 또한 통정허위표시에 의한 경우에도 합의에 기초한 의사표시 자체는 진실한 것이어서 허위신고라 할 수 없는 이상 이 사건 원인채권인 임대보증금지급채권이 가장채권이라 하더라도 위 약속어음공정증서의 작성은 피고인과공소외 2 주식회사 사이의 의사에 합치하므로 불실의 공정증서원본이 작성되었다고 볼 수 없으며, 달리 피고인이 약속어음과 위임장을 위조하거나 불실의 공정증서원본을 작성토록 하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 대우자동차판매 주식회사가 배당협의표 원안에 동의하지 아니함에 따라 배당협의가 이루어지지 않은 이상, 집행관은 매각대금을 집행법원에 공탁함으로써 집행법원에 의한 배당절차가 개시되도록 하여야 할 것임에도 착오로 피고인에게 71,304,750원이 배당되고 피고인에 대한 배당액 중 대우자동차판매 주식회사의 청구금액 범위 내에서 배당이의할 수 있는 금액인 18,710,510원만 배당되지 아니한 채 공탁되고 배당법원에 의해 배당절차가 이루어졌다고 하여도 피고인이 배당법원에 의한 배당절차에서 어떠한 행위를 하였다고 할 수 없고, 이는 앞서 유죄로 인정한 사기죄에 수반하는 당연한 경과로서 사기행위의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 사기미수죄를 구성하지 아니한다고 할 것이라고 판단하였는 바, 살피건대, 원심판결의 무죄 이유를 기록과 대조하여 면밀히 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으니, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 배당받은 금원 전액을 공탁한 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 제반 양형조건들에 비추어 볼 때 피고인에 대한 원심의 선고 형량이 너무 가벼워 부당하다고는 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장도 이유없다.
3. 결론
 따라서 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재환(재판장) 이형석 이애정