증서진부확인·계약금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.04.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2003. 12. 12. 선고 2001가합43323(본소), 43477(반소) 판결
【변론종결】2005. 3. 3.
【주 문】
1. 항소를 모두 기각한다.
2. 본소에 관한 항소비용은 피고1,3,2 주식회사 및 피고(반소원고)4의, 반소에 관한 항소비용은 피고(반소원고)4의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소 : 별지 목록 기재 각 문서(이하 ‘이 사건 각 문서’라고 한다)는 모두 진정하게 성립된 것이 아님을 확인한다.
 나. 반소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)4에게 금 8억 원 및 이에 대하여 2001. 3. 28.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 가. 피고1,3,2 주식회사(이하 ‘피고2 회사’라고만 한다) : 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 위 피고들에 대한 부분을 각 취소하고, 원고의 위 피고들에 대한 본소 청구를 각 기각한다.
 나. 피고4 : 제1심 판결 중 피고4에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고4에 대한 본소 청구를 기각한다는 판결 및 반소 청구취지와 같은 판결.
【이 유】원고의 본소 청구와 피고4의 반소 청구를 함께 판단한다.
1. 당사자들의 주장
 가. 원고는 이 사건 본소 청구원인으로, 이 사건 각 문서의 원고 명의는 위조된 것으로서소외 1이 원고의 인감도장을 위조하여 날인하고 마치 원고의 위임을 받은 것처럼 가장하여 작성한 것이므로 진정하게 성립된 것이 아니라고 주장한다.
 나. 이에 대하여 피고들은, ① 이 사건 각 문서는 원고가 직접 날인하여 작성한 것이거나,소외 1이 원고를 대행 또는 대리하여 작성한 것이므로 모두 진정하게 성립된 것이고, ② 가사 그렇지 않다고 하더라도, 원고는 피고들에 대하여소외 1에게 대리권을 수여하였음을 표시하였을 뿐만 아니라,소외 1이 원고의 외사촌 동생으로서(병원명 생략)병원 주차장의 증·개축 및 보수 공사를 도급받아 시공한 적이 있고,(병원명 생략)병원 홍보실장이라는 직함을 사용하면서(병원명 생략)병원 706호실을 사무실로 사용하였으며, 자신이 원고의 대리인이라고 하면서(병원명 생략)병원의 주차장과 영안실 및 매점에 관하여소외 2,3,4와 임대차계약을 체결한 적도 있고, 환자 유치와 직원들의 고충 처리 등(병원명 생략)병원의 대내·외적 업무를 처리하기도 하였으며, 피고들과(병원명 생략)병원의 주차장과 영안실에 관한 임대차계약을 체결하면서 피고들에게 원고 명의의 인감증명서사본과 주민등록증사본 등을 교부한 사정 등에 비추어,(병원명 생략)병원 주차장 및 영안실에 관한 임대차계약과 관련하여 피고들이소외 1에게 원고를 대리할 권한이 있었다고 믿을만한 정당한 사유가 있었으므로 원고는민법 제125조 또는민법 제126조 소정의 표현대리의 법리에 따라 이 사건 각 문서의 내용에 따른 책임을 부담할 수밖에 없고 따라서 이 사건 각 문서의 부진정 성립의 확인을 구하는 원고의 본소 청구는 모두 기각되어야 한다는 취지의 주장을 한다(한편, 피고2 회사는, 원고가소외 1의 사용자로서소외 1의 불법행위로 인하여 피고2 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있으므로 그러한 책임을 부담하는 원고가 이 사건 각 문서의 부진정 성립의 확인을 구하는 것은 부당하다는 취지의 주장도 하고 있으나, 가사 위 주장과 같이 원고에게민법 제756조 소정의 사용자책임의 법리에 따른 책임이 인정된다고 하더라도 그와 같은 사정이 이 사건 각 문서의 부진정 성립의 확인을 구하는 원고의 본소 청구를 배척할 사유는 되지 못하므로, 피고2 회사의 위 부분 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).
 아울러 피고4는 반소로서, ① 2001. 1. 13. 원고와 직접 또는 원고의 대리인인소외 1과의 사이에 체결한(병원명 생략)병원 영안실에 관한 임대차계약에 기하여 2001. 1. 13.소외 1에게 계약금으로 3억 원을, 기부금으로 1억 원을, 2001. 1. 16. 중도금으로 1억 원을 각 지급하였고, 위 임대차계약에서 원고는 계약 체결일로부터 2개월 이내에 피고4가 영안실을 운영할 수 있도록 해 주고 만약 2개월이 지나도록 영안실 영업을 할 수 있도록 시설을 완료하지 못할 경우에는 원고가 피고4에게 계약금의 2배를 배상하기로 약정하였는데, 원고가 계약 체결일로부터 2개월이 지나도록 영안실 설치공사를 착공도 하지 않는 등 위 임대차계약을 이행할 의사를 전혀 보이지 아니하여 피고4가 2001. 3. 28. 위 임대차계약을 해제하였으므로, 원고는 계약 해제에 따른 원상회복 및 손해배상으로 피고4에게 계약금의 2배인 6억 원, 기부금 1억 원, 중도금 1억 원 합계 8억 원과 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 가사소외 1에게 원고를 대리할 권한이 없었다고 하더라도, 위에서 주장한 바와 같이 원고는민법 제125조 또는민법 제126조 소정의 표현대리의 법리에 의하여 위 임대차계약에 따른 책임을 부담하므로 피고4에게 위 8억 원과 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
2. 판 단 
 가. 이 사건 각 문서를 원고가 직접 날인하여 작성한 것이라거나,소외 1이 원고를 대행 또는 대리하여 작성한 것이라는 피고들의 주장에 대한 판단
 ⑴ 이에 부합하는 듯한 을가 제4, 5, 7, 11, 15, 16, 18, 20, 28, 30호증, 을가 제10호증의 24·37·38·39·48·55·79·81·85·90·100·101, 을가 제12호증의 1, 을나 제1호증의 3·4·6·11·18, 을나 제4호증의 1·2·4, 을나 제5호증, 을다 제2호증의 1·2·3, 을다 제5, 13, 15, 17호증, 을다 제6호증의 7·10 내지 13·15, 을다 제7호증의 4·5·8, 을다 제12호증의 1·2, 을다 제18호증의 2, 을라 제2호증의 5·17·23·33·34·35·42·43·50·55·56·57·59·61·63·64·67·71, 을라 제3호증의 1·7·12, 을라 제4호증의 2, 을라 제5호증의 8·9·11·14, 을라 제6, 7호증, 을라 제11호증의 2, 갑 제25호증의 9·10·15·20·29·34·49의 각 기재와 제1심 증인소외 5,6,7,8,9의, 당심 증인소외 10의 각 증언은 믿기 어렵다.
 ⑵ 나아가 을가 제6호증의 1·2, 을가 제10호증의 1·2·3·36·112 내지 117, 을가 제26호증의 1 내지 9, 을나 제1호증의 7·14, 을다 제4호증의 1 내지 6, 을다 제16, 19호증, 을라 제1호증의 2·6, 갑 제5, 8호증, 갑 제6호증의 1·2·3, 갑 제7호증의 2, 갑 제25호증의 17·25의 각 기재와 제1심의 조흥은행 학동지점장, 남광주농협 학동지점장, 수협 역삼동지점장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 서울(상세지번 및 층. 수 생략)의(병원명 생략)병원 및 그 부지의 소유자 겸(병원명 생략)병원의 원장인 사실, ② 원고는 1999. 6. 25. 외사촌 동생인소외 1(다만, 시공자 명의는소외 1이 실질적으로 운영하던소외 11 주식회사로 하였다)에게(병원명 생략)병원 주차장의 증·개축 및 보수 공사를 도급하였고, 그 후소외 1이 2000. 5.경까지 위 주차장 공사를 하면서(병원명 생략)병원 내에 콘테이너 박스를 설치하고 그곳을 사무실로 사용하였던 사실, ③ 원고는 2000. 6. 20.경소외 1과소외 2에게(병원명 생략)병원 주차장을 임대차보증금은 3억 원, 월 임대료는 380만 원, 임대차기간은 주차요금을 징수한 날로부터 5년으로 각 정하여 임대하였는데, 그 후 서로간의 합의로 2000. 9. 29.경 임차인을소외 2 단독으로 변경한 사실, ④ 본래(병원명 생략)병원에는 영안실 시설이 마련되어 있지 않았는데, 원고는 향후(병원명 생략)병원 내 지하 1층에 영안실을 설치할 계획을 갖고 있었고,소외 1은소외 3에게 자신이 원고로부터(병원명 생략)병원에 설치될 영안실에 관한 임차권을 갖고 있다고 하면서소외 3과의 사이에 1999. 11. 10.경(병원명 생략)병원 영안실에 관하여 임대차보증금을 2억 원으로 정하여 전대차계약을 체결하였으며, 2000. 4. 11.경에는 2000. 5. 25.경까지 영안실 개장을 하지 못할 경우소외 3에게 2억6,000만 원을 반환하기로 약정한 사실, ⑤ 원고는소외 1과의 사이에 1999. 12. 6.(병원명 생략)병원 영안실에 관하여 임대차계약을 체결한 후,소외 3이소외 1에게 지급한 위 임대차보증금 2억 원을소외 1로부터 건네 받은 사실, ⑥ 그러나 인근 주민들의 민원 등으로 2000. 5.경까지 영안실 설치가 어렵게 되자, 원고는 2000. 6.경소외 3에게 위 임대차보증금 2억 원을 반환한 사실, ⑦소외 1은 자신이 원고의 대리인이라고 하면서(병원명 생략)병원 매점에 관하여소외 4와 사이에 임대차계약을 체결한 적이 있고,소외 4가 그 후 위 매점에서 실제로 영업을 하였던 사실, ⑧소외 1은(병원명 생략)병원 내 706호실에서 피고들과 사이에 이 사건 각 문서를 작성하였는데, 위 706호실에는 침대 외에 책상 2개, 컴퓨터 1대 등이 비치되어 있었고,소외 1은 주차장 공사가 끝난 후 2000. 6.경부터 위 706호실을 자주 드나들면서 사실상 자신의 사무실처럼 사용하였던 사실, ⑨소외 1은 피고들에게 자신이(병원명 생략)병원 홍보실장이라고 말하였고(병원명 생략)병원 홍보실장이라고 기재된 명함을 소지하고 있었던 사실, ⑩ 이 사건 각 문서에 날인된 원고 명의의 인영은 모두 동일한 것인데,소외 12 주식회사가소외 1이 공사한(병원명 생략)병원 주차장에 관한 소방시설공사자로서 2000. 8.경(지역명 생략)소방소장에게 제출한 소방시설공사시공신고서, 원고와 주식회사 한국방재엔지니어링 사이에서 2000. 8.경 작성된 것으로 기재되어 있는 소방감리용역계약서 및 2000. 8.경(지역명 생략)소방소장에게 제출된 소방공사감리자지정신고서에도 이 사건 각 문서상에 날인된 것과 동일한 원고 명의의 인영이 날인되어 있는 사실, ⑪소외 1이 피고들에게 교부한 원고 명의의 사업자등록증사본 및 피고2 회사가소외 1에게 지급한 자기앞수표 중 일부에(병원명 생략)병원의 원무과 직인이 찍혀있는 사실, ⑫소외 1은 피고들과의 사이에서(병원명 생략)병원 주차장 또는 영안실에 관하여 각 임대차계약을 체결하고 계약금 등을 수령한 상태에서 2001. 2. 13.경 홍콩으로 출국한 후 귀국하지 않고 있는 사실 등을 인정할 수 있으나, 뒤에서 인정하는 사실관계에 비추어 위 인정사실만으로는 이 사건 각 문서를 원고가 직접 날인하여 작성하였다거나소외 1이 원고를 대행 또는 대리하여 작성한 것이라고 인정하기에는 부족하고, 앞에서 배척한 증거들 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 ⑶ 한편, 갑 제1, 3호증의 각 1 내지 5, 갑 제2, 4호증의 각 1 내지 4, 갑 제9, 15, 20, 22, 24호증, 갑 제18호증의 5·6·7, 갑 제25호증의 26, 을나 제1호증의 23, 을다 제19호증, 을라 제1호증의 2의 각 기재와 영상, 제1심 감정인 김춘두의, 당심 감정인 한승희의 각 인영감정결과, 제1심의 조흥은행 학동지점장, 남광주농협 학동지점장, 수협 역삼동지점장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고들은소외 1과의 사이에서(병원명 생략)병원의 주차장 또는 영안실에 관하여 임대차계약을 각 체결하였고, 이 사건 각 문서도 모두소외 1과의 사이에서 작성한 사실(소외 1은 피고들과 임대차계약을 체결하면서, 임대차계약서에 먼저 피고들의 날인을 받은 후 원고의 날인을 받아오겠다면서 혼자 밖으로 나가 원고의 인영이 날인된 임대차계약서를 가지고 돌아왔으므로 피고들로서는 원고의 날인사실을 직접 확인하지 못하였다), ② 다만, 피고3은 이 사건 각 문서 중 별지 문서 목록 제2.의 가항 기재 문서((병원명 생략)병원 영안실 임대차계약서)상의 날짜 정정인은 원고가 직접 날인한 것이라고 주장하나, 관련 형사사건에서 원고와 대질신문을 받으면서 당시 흰 가운을 입은 사람이 와서 날인을 하였는데 원고가 맞는 것 같다는 취지로 다소 불명확하게 진술하였고, 계약을 체결한 후 계약금으로 지급한 2억 원을 ‘은숙’이라는 이름의(병원명 생략)병원 원무과 직원이 수령해갔다고 진술하였는데(병원명 생략)병원의 원무과 직원인소외 13과의 대질시 자신이 보았던 계약금을 수령해 간 사람이 아니라고 진술한 사실, ③ 이 사건 각 문서상에 날인된 원고 명의의 인영은 모두 동일한 것이나, 원고의 실제 인감도장의 인영과는 다른 사실, ④소외 1이 자신이 원고의 대리인임을 표시하기 위하여 피고들에게 교부한 원고 명의의 인감증명서, 주민등록증, 사업자등록증은 모두 복사본에 불과한 사실, ⑤ 특히, 인감증명서사본의 경우에는 그 날인된 인영이 원고의 실제 인감도장의 인영과 다르고, 그 발급일자가 2000. 5. 16.로서 유효기간을 훨씬 경과한 것이었으며, 그 사용용도란에도 피고들과의 임대차계약과는 아무런 관련이 없는 “예납금 수령용(프라임 산업)”이라고 기재가 되었다가 줄이 그어져 삭제되어 있는 사실, ⑥소외 1은(병원명 생략)병원의 직원으로 채용된 적이 없고,소외 1이 자신이(병원명 생략)병원 홍보실장이라고 자칭하며(그런데(병원명 생략)병원의 홍보실장이라는 직위는 사회통념상 대외적으로(병원명 생략)병원의 시설에 관하여 병원장인 원고를 대리하여 임대차계약을 체결할 수 있는 직위라고 할 수는 없다) 자신이 사용하는 사무실이라고 하면서 피고들과 이 사건 각 문서를 작성한 곳은(병원명 생략)병원 내 706호실인데, 비록 위 706호실에 책상 등이 비치되어 있었다고 하더라도 이곳은 본래 병실로서 병원 침대가 놓여 있었고(병원명 생략)병원 관리실장이던소외 7이 자신의 옷가지와 신발 등을 가져다 놓고 당직 근무 등의 경우에 사용하던 곳이며,(병원명 생략)병원 내에는 원무과 등 직원들 사무실이 별도로 마련되어 있는 사실, ⑦ 피고1이소외 1과(병원명 생략)병원 주차장에 관하여 임대차계약을 체결한 2000. 10. 4.경에는소외 2가 원고로부터 주차장을 임차하여 운영하고 있었고 그 임대차계약기간도 4년 넘게 남아 있었던 사실, ⑧ 또한,소외 1은 피고1 이외에도 피고3,4,2 회사와 사이에 동일한 목적물인(병원명 생략)병원 영안실에 관하여 2000. 12. 12.부터 2001. 2. 6.까지 중복하여 임대차계약을 각 체결하고 피고들로부터 계약금 등을 각 교부받은 뒤 잠적한 것으로 보아, 처음부터 피고들을 기망하여 계약금 등을 편취할 의사가 있었던 것으로 보이는 사실, ⑨ 피고들은 이 사건 각 문서를 작성하면서 원고에게소외 1이 원고를 대리할 권한이 있는지를 전혀 확인한 바가 없는 사실, ⑩ 피고들이소외 1에게 계약금 등으로 지급한 일부 자기앞수표의 배서인 또는 지급제시인은소외 5,14 등 원고가 아닌 피고들 및소외 1과 친분이 있는 자들인 사실을 인정할 수 있고, 앞에서 믿지 않는 증거들 이외에 달리 반증이 없다.
 ⑷ 위 인정사실들을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 각 문서는소외 1이 원고를 대리할 적법한 권한이 없이 무단으로 작성한 것으로 추단되므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 나. 피고들의민법 제125조 표현대리 주장에 대한 판단
민법 제125조에 의한 표현대리가 성립하기 위해서는 본인이 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시하였야 하는데, 앞서 배척한 증거들 이외에는 원고가 피고들에 대하여소외 1에게 위 각 임대차계약의 체결에 관한 대리권을 수여함을 표시하였고 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장 역시 이유 없다
 다. 피고들의민법 제126조 표현대리 주장에 대한 판단
 ⑴민법 제126조에 의한 표현대리가 성립하기 위해서는소외 1에게 최소한 기본대리권이 존재하여야 하는데, 피고들이 주장하는 사정만으로는 위 각 임대차계약을 체결함에 있어서소외 1에게 어떠한 기본대리권이 있었다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 ⑵ 뿐만 아니라, 가사 위 각 임대차계약을 체결함에 있어서소외 1에게 어떠한 기본대리권이 있었다고 하더라도, 위 제2. 가.의 ⑶항에서 인정한 사실관계에 비추어 볼 때, 피고들은 원고에게소외 1이 원고를 대리하여 위 각 임대차계약을 체결할 권한이 있는지를 쉽게 확인할 수 있었음에도 불구하고 그 확인을 게을리 한 잘못이 있다고 할 것이어서 피고들이소외 1에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 수도 없다.
 ⑶ 따라서 피고들의 위 부분 주장도 어느 모로 보나 그 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 이 사건 각 문서는 모두소외 1에 의하여 권한 없이 작성된 것이어서 진정하게 성립된 것이 아니라 할 것이고 피고들이 이 사건 각 문서가 진정하게 성립된 것이라며 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있으므로 원고의 이 사건 본소 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고, 원고가 직접 또는소외 1이 원고를 대리하여 위 임대차계약을 체결하였다거나 원고에게 표현대리 책임이 있음을 전제로 한 피고4의 이 사건 반소 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고, 피고들의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 문서목록 생략]

판사 김수형(재판장) 장성욱 박근수