근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 현영두)
【원심판결】 제주지법 1994. 7. 29. 선고 93나1527 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 처인 소외 1이 원고로부터 대리권을 수여받은 바가 없으면서도 피고 또는 피고가 알선한 제3자로부터 금원을 차용하고, 원고의 대리인으로서 원고 소유인 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 채권최고액이 각 70,000,000원, 9,000,000원, 75,000,000원인 순위 2, 4, 5번의 근저당권설정등기를 하여 주었으므로 특별한 사정이 없는 한 위 근저당권설정등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기라고 한 다음, 위 소외 1의 행위가 권한을 넘은 표현대리에 해당한다는 피고의 항변에 대하여, 판시 증거를 종합하여 위 소외 1은 일상가사대리권 외에 2번 근저당권 설정의 경우에는 원고가 신용카드를 발급받는 데 사용하라며 인감도장을 보관시켜 이를 그 용도에 사용할 권한이 있었고, 4, 5번 근저당권 설정의 경우에는 위 소외 1이 원고의 4촌인 소외 2로부터 차용한 금 30,000,000원 채무의 변제를 위하여 이 사건 토지를 금융기관에 담보로 제공하고 대출받을 권한의 위임이 있어 위 소외 1에게 기본대리권이 있었던 사실, 위 2번 근저당권을 설정할 당시 위 소외 1은 원고의 인감도장과 근저당권설정용 인감증명서, 지방에 근무하는 원고가 서울에 거주하는 위 소외 1에게 인감도장을 보낸다는 문구가 기재된 편지봉투 등을 소지하고 있었고, 피고는 원고가 알려준 번호로 전화하여 원고라고 자칭하는 자에게 대리권 수여 여부를 확인하였으며, 대여금 중 일부를 원고 명의의 통장에 입금시킨 사실, 한편 위 4, 5번 근저당권 설정시 위 소외 1은 원고의 인감도장, 원고 본인이 발급받은 근저당권설정용 인감증명서, 이 사건 토지를 담보로 제공하고 금원을 차용함에 있어 차용금 수령 기타 제반 서류 작성에 관한 일체의 권한을 소외 1에게 위임한다는 내용이 기재되고 원고의 무인과 도장이 날인되어 있는 위임장과 원고의 주민등록증 등을 소지한 채 위 위임장의 무인과 주민등록증상의 무인을 서로 비교하도록까지 하면서 원고의 대리인으로서 근저당권설정계약을 체결한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고가 위 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 행위를 할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었으므로 피고의 표현대리 주장은 이유 있다고 판단하였다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다. 그리고 사실관계가 위와 같이 일상가사대리권 외에 별도의 기본대리권이 있는 처가 근저당권설정등기에 필요한 각종 서류를 소지하고 있는 데다가 그 인감증명서가 본인인 남편이 발급받은 것이고, 남편 스스로 처에게 인감을 보냈음을 추단할 수 있는 문서와 남편의 무인이 찍힌 위임장 및 주민등록증 등을 제시하는 등 남편이 처에게 대리권을 수여하였다고 믿게 할 특별한 사정까지 있었다면 그 상대방으로서는 처가 남편을 대리할 적법한 권한이 있었다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이다. 견해를 같이 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심은 나아가 판시 증거를 종합하여, 위 소외 1이 가출함에 따라 모든 사실을 알게 된 원고는 고위 공직자로서 가정을 소홀히 한 책임을 통감하고 위 소외 1 명의로 된 아파트와 이 사건 토지를 처분하여 사태를 원만히 수습하기로 마음먹고 4촌 동생인 소외 2, 백모인 소외 3에게 수습을 부탁한 사실, 이에 따라 위 소외 2, 소외 3 등은 원고의 대리인으로서 위 소외 1과 함께 피고를 대리한 소외 4를 찾아가 위 소외 1이 피고로부터 차용한 사채에 대하여 원고가 책임을 지되 그 변제 방법으로 위 아파트의 가격을 금 200,000,000원으로, 위 아파트를 담보로 피고와 소외인들로부터 차용한 채무를 금 195,000,000원으로 각 평가하여 위 채무는 피고가 인수하여 소외 1은 면책되고, 그 대신 위 아파트는 피고측이 지정하는 소외 5에게 이전하며, 위 인수 채무를 제외한 나머지 채무(이 사건 토지에 의하여 담보되는 채무 및 피고가 알선한 소외 6에 대한 채무)는 그 원리금을 합계 금 157,000,000원으로 확정하여 이 사건 토지를 피고에게 이전함으로써 이를 변제하되 시가에 따른 과부족액은 나중에 정산하기로 합의한 사실, 위 합의에 따라 위 아파트에 관하여는 소외 5 앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 위 소외 1은 아파트를 담보로 한 채무를 면제받았으나 그 후 이 사건 토지의 시가 산정에 관한 의견 차이로 위 합의가 결렬되어 이행되지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 위와 같이 원고와 피고 사이에 위 소외 1의 채무 변제에 갈음하여 위 아파트와 이 사건 토지를 피고측에게 이전하고 이 사건 토지의 시가에 따라 사후에 정산하기로 합의한 후 그 합의가 결렬되어 이행되지 않았다고 하더라도 일단 위 소외 1이 피고측으로부터 차용한 사채를 책임지기로 한 이상 원고는 위 소외 1의 근저당권 설정 및 금원 차용의 무권대리 행위를 추인한 것이라고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진이나 무권대리의 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 소론이 지적하는 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 적절한 선례가 되지 못한다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)

[1] 처가 승낙 없이 남편 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 사안에서 표현대리의 성립을 인정한 사례
[2] 처가 승낙 없이 남편 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 것을 알게 된 남편이 그 정산에 관하여 합의하였다가 그 후 합의가 결렬된 경우, 무권대리의 추인을 인정한 사례

[1] 일상가사대리권 외에 별도의 기본대리권이 있는 처가 근저당권설정등기에 필요한 각종 서류를 소지하고 있는 데다가 그 인감증명서가 본인인 남편이 발급받은 것이고, 남편이 스스로 처에게 인감을 보냈음을 추단할 수 있는 문서와 남편의 무인이 찍힌 위임장 및 주민등록증 등을 제시하는 등 남편이 처에게 대리권을 수여하였다고 믿게 할 특별한 사정까지 있었다면, 그 상대방으로서는 처가 남편을 대리할 적법한 권한이 있었다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 하여 표현대리의 성립을 인정한 사례.
 [2] 처가 타인으로부터 금원을 차용하면서 승낙 없이 남편 소유 부동산에 근저당권을 설정한 것을 알게 된 남편이, 처의 채무 변제에 갈음하여 아파트와 토지를 처가 금전을 차용한 자에게 이전하고 그 토지의 시가에 따라 사후에 정산하기로 합의한 후 그 합의가 결렬되어 이행되지 않았다고 하더라도, 일단 처가 차용한 사채를 책임지기로 한 이상 남편은 처의 근저당권 설정 및 금원 차용의 무권대리 행위를 추인한 것이라고 한 원심판결을 수긍한 사례.