소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.04.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】 제1심서울민사지방법원(78가합2388 판결)
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 10,531,137원 및 이에 대한 1978.6.25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송 총비용은 이를 5분하여 그1은 원고의, 그 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 4. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고는 당심에서 청구를 교환적으로 변경하여, 피고는 원고에게 금 10,536,424원 및 이에 대한 본건 솟장송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 위한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(변경전 청구취지 : 피고는 원고에 대하여, 별지목록기재 부동산에 관하여 1978.1.24. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제2379호로서 1977.6.23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 1977.6.23. 동 등기소 접수 제21841호로서 동 일자 매매계약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기의 각 말소등기절차를 이행하라).
【이 유】 1. 별지목록기재 부동산(이하 본건 부동산이라고 약한다)은 원래 원고의 소유이었던바 원고는 1977.6.23. 피고로부터 금 4,500,000원을 이자는 월 3푼 5리의 변제기는 3월로 하여 차용하고 위 차용금 반환채무의 담보로서 본건 부동산에 관하여 1977.6.23. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제21841호로서 동 일자 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 위한 피고 명의의 가등기를 경료한 사실, 피고는 원고를 피신청인으로 하여 동 법원에동 법원 77자8560호로서 제소전 화해신청을 하여 1977.11.28. 동법원 법정에서 피고는 원고로부터 동년 12.31.까지 금 5,000,000원을 수령함과 동시에 본건 부동산에 관한 피고 명의의 위 가등기의 말소등기절차를 이행한다.
 원고가 이를 이행하지 아니할 때는 피고는 본건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행한다라고 화해를 하고, 그후 원고가 위 화해조서에 따른 의무이행을 하지 아니 하자 피고는 위 화해조서정본에 기하여 본건 부동산에 관하여 1978.1.24. 동 등기소 접수 제2379호로서 1977.6.23. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기(위 가등기에 기한 본등기)를 경료한 사실, 피고는 1978.1.17. 본건 부동산을 대금 7,200,000원에 소외1(제1심 공동피고이었음)에게 매도하고 동월 24. 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 먼저 원고의 불법행위로 인한 손해배상청구에 관하여 판단한다.
 원심증인소외 2의 진술과 당심감정인소외 3의 싯가감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고에게 동 화해조서에서 정한 변제기일인 1977.12.13.까지 채무 금 5,000,000원을 변제하지 못하고 위 변제기일보다 한달 남짓 뒤늦게 위 금원을 피고에게 변제제공을 하였으나 피고는 이자금의 지급이 없다는 이유로 그 수령을 거절하자 원고는 1978.1.24. 위 화해조서상의 채무 금 5,000,000원을 서울민사지방법원 공탁공무원에게 변제공탁한 사실, 피고가 동월 17. 본건 부동산을 소외1에게 처분할 당시 본건 부동산의 싯가는 금 15,671,000원인 사실을 인정할수 있고 위 인정에 반하는 을 제 3호증의 4(증인신문조서)의 기재내용을 믿지 아니하고 달리 반증없으며, 피고가 1978.1.17.본건 부동산을 동 소외인에게 당시의 싯가의 절반에도 미치지 못하는 저렴한 가격인 금 7,200,000원에매도하여 그 대금을 수령하고 위 변제공탁한 날짜인 동월 24. 동 화해조서정본에 기하여 본건 부동산에 관하여 피고 명의의 본등기를 경료한 후 동일 동 소외인 명의로 소유권 이전등기를 경료한 사실은 위에서 인정한 바와같다.
 그런데 채권자가 채무를 담보할 목적으로 채무자 소유의 부동산에 관하여 채권자 명의로 가등기를 경료하고 채무의 변제기에 변제하지 아니할 때 가등기에 기한 본등기를 경료할 것을 내용으로 하는 화해조서가 성립된 경우에 채권자는 채무자가 그 채무를 불이행하면 그 채권을 회수하기 위하여 그 담보부동산을 환가처분할 권리를 가지지만 그 처분은 채권의 변제충당을 위한 환가방법으로서 싯가에 따른 적절한 것이어야 할 것이므로 채권자는 그 담보부동산을 환가처분함에 앞서그 싯가를 충분히 알아본후 그 싯가에 따른처분을 할 의무가 있다 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 피고는 본건 부동산을 동 소외인에게 처분함에 있어 그 임무에 위반하여 하등 필요한 조치를 취함이 없이 만연히 동 소외인에게 본건 부동산을 당시의 싯가인 금 15,671,000원의 절반에도 미치치 못하는 금 7,200,000원에 매각 처분한 것이므로 피고의 동 매각행위는 담보권행사에 있어서 적어도 위 의무에 반한 과실있는 행위라고 봄이 상당하며 이로 인하여 원고는 본건 부동산의 적절한 싯가에서 위 원고의 매각대금을 공제한 나머지 금원 상당의 손해를 입었다 할 것이어서 피고는 위 처분 당시의 본건 부동산의 싯가인 금 15,671,000원에서 피고의 매각대금인 금 7,200,000원을 공제한 금 8,471,000원을 원고에게 배상할 의무가 있다.
 3. 다음 원고의 부당이득반환청구에 관하여 판단한다.
 피고는 위 화해조서상 채무 금 5,000,000원의 담보권의 실행으로서 본건 부동산에 관한 가등기에 기하여 소유권이전등기를 경료한 사실과 피고가 본건 부동산을 동 소외인에게 금 7,200,000원에 매각하고 그 대금을 전액 수령한 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 한편 피고는 본건 부동산을 매각하여 얻은 금원 중에서 위 채무금의 원리금과 제반 집행비용의 변제에 충당하고 남는 금원이 있으면 이를 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것인바, 피고가 담보권행사로 회수해야 할 채권은 위 화해조서상의 채무 금 5,000,000원과 동 채무금에 관한 화해조서상의 변제기일의 익일인 1977.12.14.(화해조서상의 금 5,000,000원은 동 변제일까지 지급해야 할 원리금이다)부터 본건 부동산의 매각 당시인 1978.1.17.까지의 이자제한법 소정의 이율범위내인 연 2할 5푼의 비율에 의한 약정이자금 119,863원(5,000,000원×25%×(35/365) : 원미만은 버림, 원래 원금은 금 4,500,000원이나 원고가 화해조서상의 원리금 5,000,000원에 대한 이자를 스스로 계산하고 있으므로 이에 따른다)과 원고가 스스로 피담보 채권으로 인정하고 있는 화해조서비용 금 20,000원, 합계 금 5,139,863원이라 할 것이므로 피고는 위 매각대금 7,200,000원에서 동 금원을 공제한 금 2,060,137원을 법률상 원인없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 그 금액 상당의 손해를 입게한 셈이 된다할 것인 즉 피고는 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
 4. 상계항변에 관한 판단
 피고는 소외1이 본건 부동산에 관한 소유권을 취득한 후에도 원고가 본건 부동산을 불법점유함으로써 동 소외인은 임료 상당의 손해배상청구권을 가지고 있으므로 동 소외인의 동 손해배상청구금액과 대등액에서 상계한다고 항쟁하나 피고의 위 주장자체에 의하더라도 피고의 동 소외인의 손해배상청구권을 행사할 권원에 대한 주장 입증이 없으므로 피고의 위 상계항변은 나머지 점에 관한 판단을 할 필요없이 이유없다.
 5. 결론
 그렇다면 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상금 8,471,000원 및 부당이득금 2,060,137원 합계 금 10,531,137원 및 이에 대한 원고가 구하는바 본건 솟장송달익일임이 기록상 명백한 1978.6.25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인바 당심에서 교환적으로 변경한 원고의 본건 청구는 위 인정범위 안에서 이유있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없으므로 기각하고, 소송 총비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를, 가집행선고에 관하여는동 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영수(재판장) 양기준 이임수

채권을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 취득한 채권자는 채무자가 그 채무를 불이행하면 그 채권을 회수하기 위하여 그 담보 부동산을 환가처분할 권리를 가지지만, 그 처분은 채권의 변제 충당을 위한 환가방법으로서 싯가에 따른 적절한 것이어야 할 것이므로 채권자는 그 담보부동산을 환가처분함에 앞서 부동산의 싯가 감정기관이나 부동산소개업자 등을 통하여 그 싯가를 충분히 알아본 후 그 싯가에 따른 처분을 할 의무가 있다.