근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.01.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 6인 
【피고, 항소인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합1812 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고등에게 서울 성북구 (지번 생략) 임야 794평중 별지도면 표시 ㅎ¹,ㅍ¹,ㅌ¹,ㅋ¹,ㅊ¹,ㅈ¹,ㅇ¹,ㅋ,ㅌ,ㅍ,ㅎ,ㄱ¹,ㄴ¹,ㅇ,ㄷ¹,ㅎ¹를 순차연결한 선내 173평(분할된 위 동소 226의 91 대 439평의 일부)과 동 도면 표시 ㄷ¹,ㅇ,ㅅ,ㄴ²,ㄱ²,ㄷ¹,ㅇ, 을 연결한 선내 2평 (분할된 위 동소 226의 217 대 355평의 일부)을 합한 175평 부분에 관하여 1971.9.10. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제54806호 동일자 근저당권설정계약으로 인한 채권최고액 금 15,000,000원, 채무자 경신화학주식회사로 된 근저당권설정등기와 위 등기소 접수 제 54807호 동일자 지상권설정 계약으로 인한 지상권설정등기의, 각 말소등기 절차를 이행하라.
 원고등의 나머지 청구를 기각한다.
 총소송비용은 2분하여 그 1은 원고등, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 서울 성북구 (지번 생략) 임야 794평에 관하여 1971.9.17. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제54806호로서 경료된 동일자 근저당권설정계약으로 인한 채권최고액금 15,000,000원, 채무자 경신화학주식회사로된 근저당권설정등기와 위 등기소 접수 제 54807호로서 경료된 동일자 지상권설정계약으로 인한 지상권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원고등의 소송 피수계인 망 소외 1명의로 소유권이전등기가 있는 주문기재와 임야 794평에 관하여, 피고의 명의로 1971.9.17. 주문기재와 같은 근저당권설정등기와 지상권설정등기 절차가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 2호증의 1,2, 공성부분을 인정함으로 진정성립이 추정되는 갑 2,3,4호 각증(갑 2호증이 허위라는 피고의 항변은 입증이 없다)의 각 기재와 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 환송후 당원의 문교부에서의 서류검증 및 환송전후의 각 현장 검증의 각 결과, 감정인 소외 4의 감정의견에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 1968.1.13. 문교부장관으로부터 교육업에 따라 정신박약아에게 국민학교에 준한 교육과 실생활에 필요한 지식기능을 가르치는 것을 목적으로 하는 특수학교인 서울명수학교의 설립인가를 받을 당시 위 임야 794평은 위 학교의 체육장으로 사용하기 위한 재산으로 출연편입시킨 사실, 소외 1이 피고에게 1971.9.17. 위 임야 794평에 관하여, 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 경료할 당시부터 현재에 이르기까지 위 임야 794평중, (위 임야는 토지대장에는 별지도면 표시 (지번 생략)대 439평과 (지번 생략) 대 355평의 양필지로 분할되어 있음) 별지도면 표시 ㅎ¹,ㅍ¹,ㅌ¹,ㅋ¹,ㅊ¹,ㅈ¹,ㅇ¹,ㅋ,ㅌ,ㅍ,ㅎ,ㄱ¹,ㄴ¹,ㅇ,ㄷ¹,ㅎ¹를 연결하는 선내 173평(분할된 226의 91대중의 일부임)과 동 도면 표시 ㅇ,ㄷ¹,ㅇ,ㅅ,,ㄴ²,ㄱ²,ㄷ¹,ㅇ을 연결한 선내 대 2평(분할된 226의 217 대중의 일부임)을 합한 주문기재의 175평 부분은 위 명수학교의 운동장 또는 통로 및 교사부지등으로서 위 학교교육에 직접 사용되고 있으나, 그 나머지 부분(즉 분할된 226의 91중의 ㅇ, ㄴ¹,ㄱ¹,ㅎ,ㅍ,ㅌ,ㅋ,ㅊ,ㄴ,ㄱ,ㅈ,ㅇ 선내) 생각컨대 사립학교법(이하 법이라 한다)에 의하면, 사립학교의 설치경영자가 학교법인인 경우에 있어서는 그 재산(부동산)은 학교 법인의 명의로 소유권이전등기를 경료하도록 되어 있어, 학교법인과 거래하는 제 3자로 하여금, 학교법인의 기본재산에 대한 매도, 증여, 임대, 교환 또는 용도변경, 담보제공등의 의무의 부담이나 권리의 포기를 하는 등의 일체의 처분행위에 관하여는, 감독청의 허가가 있는지의 유무를 살펴서 거래를 하고, 그 재산이 학교교육에 직접 사용되는 교지, 교사, 체육장등, 매도 또는 담보제공등의 처분을 할 수 없는 재산이면, 거래를 하지 아니하는 등( 법 28조 1항, 2항, 법시행령 12조 참조)학교법인과의 거래에 의하여 불의에 입게 될 손해를 미리 방지할 수 있는 이른바, 등기부상의 공시방법이 마련되어 있으나, 법인이 아닌 사인인 사립학교경영자가 법 3조 소정 각종 사립학교를 제외한 학교를 설치 경영하기 위하여 출연한 재산(부동산)은 위에서 본 학교법인의 경우와 같은 등기부상의 공시방법이 마련되어 있지 아니하여, 그 재산이 학교를 설치 경영하기 위한 재산이라고 할지라도, 등기부상으로는 사인인 사립학교 경영자명의로만 등재 할 수 밖에 없으므로, 사립학교경영자가 학교를 설치 경영하기 위하여 위 학교의 기본재산에 편입시켜 인가를 받은 재산이라 할지라도, 동 경영자가 출연한 재산이 비록 기본재산에 편입되어 있다는 사정만으로는 동 경영자와 제 3자와의 간에 이루어진 위 설시와 같은 처분행위에는 법상 아무런 제한도 받지 아니하도록 되어있으나, (즉 법 28조 1항은 법 51조에 의하여 준용이 되지 아니한다) 다만 학교교육에 직접 사용되는 학교경영자의 재산중 법시행령 12조소정의 교지, 교사, 체육장등의 재산은 객관적으로 누가 보더라도 학교교육에 사용되고 있는 것을 알 수가 있는바 이므로, 동법 51조에 의하여 준용되는 법 28조 2항, 법시행령 12조에 의하여 이를 매도하거나 담보제공등의 처분행위를 할수 없도록 되어있고 사립학교법은 사립학교의 자주성을 확보하고 공공성을 양양함으로서 사립학교의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하므로 위 법조에 반한 사인인 사립학교경영자의 처분행위는 강행법규에 위배되는 당연 무효의 위법이 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 
 돌이켜 본건에 관하여 보건대, 위에서 인정한 바에 의하면 사립학교의 경영자인 소외 1은 동 소외인의 소유인 위의 임야974평을 서울 명수학교의 체육장으로 사용하기 위하여 위 학교의 기본재산으로 편입을 시켜서 설립인가를 받았으나, 위 학교의 설립자가 학교법인이 아닌 사인인 관계상, 등기부상에는 소외 1의 소유인채로 등기가 되어있었다는 것이고, 나아가서 위 임야 794평중 175평 부분만 직접 위학교의 운동장, 또는 통로 및 교사의 부지등으로 사용되고 있었으며 더구나 피고가 위의 근저당설정등기와 지상권설정등기 당시 위 임야의 일부는 이미 대지로 조성되어 위 학교 교육에 직접 사용되고 있는 사실을 알았다는 것이니 위 임야중 175평 부분은 계약의 일부 목적에 무효원인이 있는 경우에 해당되어 효력을 부인함이 상당하고 나머지 개간되지 아니한 임야부분은 위의 무효부분을 제외하고서도 그 부분을 유효로 함이 계약당사자의 의사에 합치되고 공평의 견지에도 부합됨으로 그 부분에 관한 위 각 등기는 유효하다 할 것인즉, 위 임야의 등기부상의 소유권자로 등재된 학교경영자인 소외 1은 위 임야 794평 175평 부분에 한하여 법 51조, 28조 2항, 법시행령 12조에 위반된 당연 무효의 위법이 있음을 이유로 들어서 위에서 경료된 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 말소등기청구를 할 수가 있다고 할 것이다. (이와 같은 견지에서 소외 1은 처분할 수 없는 재산에 담보제공을 하고 동 소외인이 위 법조에 의하여 위의 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 권리의 남용이며, 사회정의 또는 형평의 이념에 반하고, 을 1호증의 1 내지 5의 기재에 의하여 알 수 있듯이 동 소외인은 금융기관에 위와 같은 처분할 수 없는 재산을 담보제공을 하고서도 동 금융기관에 대하여서는 아무런 청구를 하지않고 피고에게만 이 청구를 하는 것이 부당하며, 원고로서는 위 설시 175평을 제외한 나머지 현재 임야로 되어있는 부분도 장래에 체육장으로 사용할 것이니 그 부분에 대한 청구를 배척하고, 대지로 조성된 175평 부분만을 인용하는 소위 계약일부 무효는 부당하고 당연히 계약 전부에 대한 효력을 부인하여야 한다는 당사자의 주장은 모두 이유가 없다고 하여 이를 받아들이지 아니하며 소외 5가 소외 1의 위임한 범위를 벗어나서 임의로 위와 같은 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 경료하였다는 취지의 원고의 주장은 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분에 대한 주장 또한 받아들일 수 없다.) 
 그렇다면 피고는 소외 1의 소송수계인인 원고등에게 위의 임야 794평중 주문기재의 부분에 대한 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로 원고등의 청구는 위 범위내에서 정당하여 인용하고, 그밖의 청구는 실당하여 기각할 것인바, 원 판결을 변경하기로 하고, 총 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조, 92조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 도면 생략]

판사 이경호(재판장) 이영모 장회목

사립학교경영자가 동교를 설치 경영하기 위하여 출연하고 또 그 교지, 교사, 체육장등 직접 그 학교교육에 사용되는 토지의 소유명의가 그 경영자가 법인이 아닌 사인인 관계상 그 사인명의로 되어 있다 하더라도 그 토지에 관한 그 사인의 사립학교법 28조 1항, 2항, 동법시행령 12조에 위반된 처분행위는 그 강행법규에 위배된 것으로서 무효라 할것이고, 위 토지가 임야 794평으로 그 중 175평만이 대지로 조성되어 위와 같이 사용되고 있으니 그 175평 부분에만 무효원인이 있고 나머지 개간되지 아니한 임야부분은 위 무효 부분을 제외하고서도 그 부분을 유효로 함이 계약당사자의 의사에 합치되고 공평의 견지에도 부합된다.