임금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 김선수 외 4인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 이임수 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 9. 25. 선고 2008나94884 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1점에 관하여
 대기발령은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 있어서 계속 담당하게 되면 업무상의 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미한다. 이는 근로자의 과거의 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계와는 그 성질이 다르므로, 근로자에 대한 대기발령의 정당성은 근로자에게 당해 대기발령 사유가 존재하는지 여부나 대기발령에 관한 절차규정의 위반 여부 및 그 정도에 의하여 판단할 것이다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95누15926 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005두14226 판결 참조).
 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고의 원고에 대한 2000. 12. 27. 자 대기발령(이하 ‘1차 대기발령’이라 한다)은 ‘직무미부여 및 대기발령’에 관한 피고의 인사규정 제38조에 기한 인사명령으로서 피고가 2001. 3. 31. 원고에 대하여 행한 징계해고(이하 ‘이 사건 해고’라 한다) 등을 포함하는 징계와는 구별되는 것으로 그 정당성 역시 별개로 판단하여야 한다는 전제하에, 그 판시와 같은 사정을 들어 1차 대기발령은 정당하다고 판단하였다.
 앞서 살펴본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같은 대기발령에 관한 법리오해나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.
 나. 상고이유 제2점에 관하여
 상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결 등 참조).
 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 보로금이 근로자에게 계속적·정기적으로 지급된 근로의 대가라는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 매년 경영성과에 따라 노사합의를 통해 그 지급 여부나 지급 기준 등이 정해졌다는 이유로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 앞서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 원고의 상고이유 주장과 같은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 다. 상고이유 제3점에 관하여
 원고의 이 부분 상고이유 주장의 요지는, 원고의 연차휴가 사용이 피고의 강제에 의하여 이루어졌음에도 이와 달리 본 원심의 판단은 위법하다는 것이다. 그러나 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 라. 상고이유 제4점에 관하여
 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소촉법’이라 한다) 제3조 제1항 본문은 "금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터는 연 100분의 40 이내의 범위에서 은행법에 따른 금융기관이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른다."고 규정하고 있다. 이는 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우 소장 등이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터 대통령령이 정하는 법정이율에 의하도록 위임함으로써 법정이율을 현실이자율 등 경제 여건의 변동에 따라 탄력적으로 정하여 채권자가 소송제기 이후부터는 원칙적으로 실손해를 배상받을 수 있도록 한 것이다.
 한편 노동위원회의 구제명령은 사용자에 대하여 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것이 아니다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 보면, 구 소촉법 제3조 제1항 소정의 ‘금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 심판’에 서울지방노동위원회의 구제명령은 포함되지 않는다고 판단한 원심판결은 정당하다. 거기에 원고의 상고이유 주장과 같은 구 소촉법 제3조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 원고가 상고이유에서 지적하고 있는 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1127 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 마. 상고이유 제5점에 관하여
 사용자가 근로자에 대하여 해고 등 불이익처분을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 명목상의 불이익처분 사유를 내세우거나 만들어 불이익처분을 한 경우나, 불이익처분의 사유가 취업규칙 등 소정의 불이익처분의 사유에 해당되지 아니하거나 불이익처분의 사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 그와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 불이익처분에 나아간 경우와 같이 불이익처분이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 그 불이익처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 위법한 처분으로서 그 효력이 부정됨에 그치지 아니하고, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 사정을 고려하여, 설령 이 사건 해고와 피고의 원고에 대한 2001. 12. 24. 자 대기발령 및 그 대기발령 기간 중인 2006. 12. 26. 자 명령휴직 처분이 모두 무효라 하더라도, 원고가 내세우는 증거들만으로는 피고가 원고에 대하여 불이익처분을 할 만한 사유가 전혀 없음에도 오로지 원고를 해할 의도하에 고의로 이 사건 해고나 대기발령 등의 불이익처분을 하였다거나, 불이익처분을 할 만한 사유에 해당되지 아니함이 명백하고 또 조금만 주의를 기울였더라면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 불구하고 피고가 부당하게 불이익처분을 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척하였다.
 앞서 살펴본 법리와 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같은 불법행위의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 바. 상고이유 제6점에 관하여
 일부 패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 제반 사정을 종합하여 재량에 의해 정할 수 있는 것이고, 반드시 청구액과 인용액의 비율만으로 정해야 하는 것은 아니다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다38324 판결 등 참조).
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고에 대하여 이 사건 소송비용 중 90%를 부담하도록 명한 것은 수긍할 만하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고가 지출한 직원복지연금(개인연금보조금)은 단체협약에 의하여 피고에게 지급의무가 지워져 있고, 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급된 것이어서 근로의 대가로서 임금에 해당하므로, 원고의 중간퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 평균임금의 산정 대상이 되는 임금에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점에 관하여
 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전 해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제59조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 하더라도 그 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입된다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다32631 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고가 중간퇴직금을 산정함에 있어 그 기초가 되는 평균임금에 2000. 12. 21. 원고에게 지급한 2000년의 근로에 대한 대가인 연차휴가수당을 포함하였으나, 다른 한편 피고는 2001. 12.경에도 원고에게 2001년의 근로에 대한 대가로서 2000. 12. 21. 지급한 금액 이상의 연차휴가수당을 지급한 사정을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 평균임금 산정의 기준이 되는 임금총액에는 2000. 12. 21. 원고에게 지급된 연차휴가수당 중 3개월간에 해당하는 부분은 포함될 수 없다고 하더라도 2001. 12.경 원고에게 지급된 연차휴가수당 중 퇴직일 이전 3개월간에 해당하는 부분이 포함되어야 하는 것이므로, 같은 취지에서 원심이 2001. 10. 31. 기준 월평균임금은 개인연금보조금을 포함하여 4,359,048원이라고 인정한 것은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 연차휴가수당이 원고에 대한 중간퇴직금 산정 기초로서 평균임금에 포함될 수 없다는 피고의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대

[1] 대기발령의 의미와 정당성 판단 기준
[2] 상여금이 임금에 해당하기 위한 요건
[3] 사용자가 근로자에게 지급한 보로금이 임금에 해당하는지 문제된 사안에서, 보로금은 매년 경영성과에 따라 노사합의를 통해 지급 여부나 지급 기준 등이 정해졌으므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[4] 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에서 정한 ‘금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 심판’에 노동위원회의 구제명령이 포함되는지 여부(소극)
[5] 사용자의 불이익처분이 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성하기 위한 요건
[6] 사용자가 근로자에게 제1차 대기발령을 한 후 해고를 하였고, 그 후 다시 복직시켜 제2차 대기발령을 한 다음 대기발령 기간 중에 명령휴직 처분을 한 사안에서, 제1차 대기발령은 사용자의 인사규정에 기한 인사명령으로서 정당하고, 위 해고와 제2차 대기발령 및 그 대기발령 기간 중 명령휴직 처분이 모두 무효라 하더라도 사용자가 부당하게 불이익처분을 하였다고 인정할 수 없으므로 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[7] 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입되는 연차휴가수당의 범위

[1] 대기발령은 근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치를 의미한다. 이는 근로자의 과거 비위행위에 대하여 기업질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서 징계와는 성질이 다르므로, 근로자에 대한 대기발령의 정당성은 근로자에게 당해 대기발령 사유가 존재하는지 여부나 대기발령에 관한 절차규정의 위반 여부 및 그 정도에 의하여 판단하여야 한다.
[2] 상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다.
[3] 사용자가 근로자에게 지급한 보로금이 임금에 해당하는지 문제된 사안에서, 보로금은 근로자에게 계속적·정기적으로 지급된 근로의 대가라고 볼 수 없고, 오히려 매년 경영성과에 따라 노사합의를 통해 지급 여부나 지급 기준 등이 정해졌으므로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
[4] 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소촉법’이라 한다) 제3조 제1항 본문은 "금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터는 연 100분의 40 이내의 범위에서 은행법에 따른 금융기관이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른다."고 규정하고 있다. 이는 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우 소장 등이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터 대통령령이 정하는 법정이율에 의하도록 위임함으로써 법정이율을 현실이자율 등 경제 여건의 변동에 따라 탄력적으로 정하여 채권자가 소송제기 이후부터는 원칙적으로 실손해를 배상받을 수 있도록 한 것이다. 한편 노동위원회의 구제명령은 사용자에 대하여 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것이 아니다. 따라서 구 소촉법 제3조 제1항에서 정한 ‘금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 심판’에 노동위원회의 구제명령은 포함되지 않는다.
[5] 사용자가 근로자에 대하여 해고 등 불이익처분을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 명목상의 불이익처분 사유를 내세우거나 만들어 불이익처분을 한 경우나, 불이익처분의 사유가 취업규칙 등에서 정한 불이익처분 사유에 해당되지 아니하거나 불이익처분 사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 그와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 불이익처분에 나아간 경우와 같이 불이익처분이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 그 불이익처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 위법한 처분으로서 효력이 부정됨에 그치지 아니하고, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다.
[6] 사용자가 근로자에게 제1차 대기발령을 한 후 해고를 하였고, 그 후 다시 복직시켜 제2차 대기발령을 한 다음 대기발령 기간 중에 명령휴직 처분을 한 사안에서, 제1차 대기발령은 사용자의 인사규정에 기한 인사명령으로서 정당하고, 위 해고와 제2차 대기발령 및 그 대기발령 기간 중 명령휴직 처분이 모두 무효라 하더라도, 사용자가 근로자에 대하여 불이익처분을 할 만한 사유가 전혀 없음에도 오로지 근로자를 해할 의도하에 고의로 위 해고나 대기발령 등 불이익처분을 하였다거나, 불이익처분을 할 만한 사유에 해당하지 않음이 명백하고 또 조금만 주의를 기울였더라면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 사용자가 부당하게 불이익처분을 하였다고 인정할 수 없으므로, 위 해고 등 불이익처분은 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
[7] 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전 해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제59조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 하더라도 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입된다.