부당이득금 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2014.12.10 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김석현)
【피고, 피항소인】 피고 1 (소송대리인 변호사 김준호)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 2
【제1심판결】 대구지방법원 2013. 10. 31. 선고 2012가합43908 판결
【변론종결】2014. 8. 27.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 패소부분을 취소한다. 
피고 1은 원고에게 40,000,000원과 이에 대하여 2014. 1. 2.부터 2014. 12. 10.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 제1심판결 중 피고 2의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각한다. 
3. 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소 및 피고 2에 대한 항소를 각 기각한다. 
4. 소송총비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 80%, 피고 1이 20%를 각 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 
5. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에게, 피고 1은 239,340,000원과 이에 대하여, 피고 2는 피고 1과 연대하여 위 239,340,000원 중 139,340,000원과 이에 대하여 각 2009. 12. 12.부터 이 사건 소장 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 원고의 항소취지
 제1심판결 중 피고들에 대한 원고 패소부분을 각 취소한다. 피고 1은 239,340,000원과 이에 대하여, 피고 2는 추가로 피고 1과 연대하여 위 239,340,000원 중 89,540,000원과 이에 대하여 각 2009. 12. 12.부터(항소장 기재 ‘2009. 12. 21.부터’는 오기로 보인다) 이 사건 소장 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
3. 피고 2의 항소취지
 주문 제2항과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 6, 7, 12, 13호증, 제36호증의 2, 을가 제1, 3호증, 제11호증의 1, 13, 22의 각 기재(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)에 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다. 
가. 원고의 아버지인 소외 1(대판 소외인)은 2009. 10. 7. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (이하 ‘소외 1(대판 소외인) 피고사건’이라 한다) 혐의로 긴급체포된 후 구속되었다. 변호사인 피고 1은 원고의 고모부인 피고 2의 소개로 원고, 피고 2와 위 사건에 관하여 상담한 후 2009. 10. 9. 안동경찰서에서 소외 1(대판 소외인)을 접견하였다.
나. 원고와 피고 1은 2009. 10. 12. 피고 1의 사무소에서 피고 1을 소외 1(대판 소외인)의 변호인으로 선임하고, 위 약정 당일 선임착수금으로 1,000만 원을 지급하며, 성공사례금 항목에 ‘석방조건 사례비 지급하되, 추후 약정하기로 함’이라고 기재한 형사소송선임약정서(이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다)를 작성하였다.
다.피고 2는 2009. 11. 3. 원고와 원고의 동생 소외 2가 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들에 대한 형사합의금 용도로 사용하기 위해 가져온 2억 원을 원고, 소외 2가 동석한 가운데 피고 1에게 보관하게 하였다. 그 후 피고 2는 2009년 11월경 수 회에 걸쳐 피고 1로부터 소외 1(대판 소외인)의 형사사건에 관하여 형사합의금 및 공탁금, 합의에 필요한 경비 등의 명목으로 위 2억 원을 건네받아 이를 지출하였다.
라.소외 1(대판 소외인)은 2009. 11. 3. ‘상습으로 2009. 1. 20.부터 2009. 10. 5.까지 총 57회에 걸쳐 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들로부터 합계 167,745,000원 상당의 금품을 절취하였다’라는 공소사실로 기소되었고[그 후 추가기소로 인해 피해자는 58명으로, 피해금액은 169,745,000원으로 각 늘어났다], 제1심(대구지방법원 안동지원 2009고단720) 공판이 계속 중이던 2009. 12. 17. 보석허가결정을 받았는데, 위 보석허가결정을 받기 전, 원고는 피고 1에게 1억 원을 지급하였다. 
마.소외 1(대판 소외인)은 2010. 5. 6. 제1심에서 위 공소사실이 모두 유죄로 인정된 결과 징역 3년 집행유예 5년의 형이 선고되자 이에 불복하여 항소하면서 다른 변호사를 변호인으로 선임하였는데, 항소심(대구지방법원 2010노1752)에서 일부 범죄사실을 철회하는 공소장변경이 이루어지기는 하였으나 2010. 9. 7. 결국 제1심과 같은 형이 선고되었고, 위 항소심 판결이 2010. 9. 15. 확정되었다.
2. 지급금 2억 원에 관한 청구 부분
가. 원고의 주장
 1) 원고가 2009. 10. 23. 피고들에게 지급한 위 2억 원은 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들에 지출할 형사합의금으로 지급된 것인데 피고들은 그 중 6,066만 원을 위 피해자들과의 형사합의금으로 지출하였을 뿐이고 나머지 1억 3,934만 원을 위 용도에 사용하지 않았다. 
 따라서 피고들은 연대하여 위 형사합의금으로 지출되지 않고 남은 1억 3,934만 원과 그 지연손해금을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다. 
 2) 피고 2는 원고로부터 합의자금으로 받은 위 2억 원 중 1억 3,934만 원 상당을 개인적인 용도로 사용하는 불법행위를 저질렀고, 피고 1은 원고로부터 피해자들과의 합의를 위해 위 합의자금을 사용하도록 위임받은 취지에 반하여 원고나 소외 1(대판 소외인)의 동의 또는 승낙 없이 피고 2에게 피해자들과의 합의업무를 맡김으로써 피고 2로 하여금 위 1억 3,934만 원 상당을 개인적인 용도로 사용하도록 한 잘못이 있다. 
 따라서 피고들은 공동불법행위자로서 서로 연대하여 원고에게 위 1억 3,934만 원과 그 지연손해금을 배상할 의무가 있다. 
나. 판단
 원고가 2009. 10. 23. 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들에 대한 형사합의를 부탁하며 피고들에게 2억 원을 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 
 그러므로 나아가 원고의 주장과 같이 위 2억 원이 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들에 대한 합의금으로 지출용도를 한정하여 지급된 것인지에 대하여 살피건대, 갑 제4 내지 58호증, 을가 제4호증의 3의 각 기재만으로는 위 2억 원이 원고와 피고들 사이에 형사합의금으로 피해자들에게 직접 지급된 경비로 한정하여 지급하였음을 인정하기에 부족하고(위 증거들 중 소외 1(대판 소외인), 원고, 소외 2 등의 진술서, 진정서, 탄원서 등의 각 기재는 진술인들의 지위, 피고들과의 관계 및 아래에서 인정되는 반대사정들에 비추어 선뜻 믿기 어렵다) 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 인정사실 및 을가 제13호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 소외 1(대판 소외인)이 저지른 형사사건 피해자들 수가 58명이나 되고 피해금액이 168,845,000원(추가기소된 금액을 합하면 169,745,000원)이나 되어 합의업무 자체가 쉽지 않은 점, 피해자들이 합의금을 많이 요구하거나 피고인이 쉽게 합의를 성사시키기 위하여 피해자들에게 합의금을 많이 주게 되면 위 2억 원으로 충분하지 않을 수도 있는 점, 원고와 피고 2 사이에서 위 피해자들과의 합의와 관련하여 별도로 경비나 수고비를 주고받지는 않았으며, 합의과정이나 합의가 성사된 후에도 원고가 피고들에게 2억 원의 사용처를 묻거나 정산 후 남은 금액의 반환을 요구한 적이 없었던 점 등에 비추어 원고가 피고 2에게 위 2억 원으로 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들과 합의를 하여 달라고 부탁한 의미는 피고인이 2억 원을 가지고 책임지고 능력껏 소외 1(대판 소외인) 피고사건 피해자들과 사이에 합의를 성사시키면 구체적인 사용처를 묻지 않고 남은 금액의 반환도 요구하지 않겠다고 한 취지로 봄이 타당하다(피고 2에 대한 횡령 피고사건의 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013도13704 판결 취지 참조). 
 그렇다면, 피고 2가 원고로부터 지급받은 위 2억 원 중 일부를 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들에게 형사합의금으로 지출하지 않았다고 하더라도 이로써 피고들이 위 금액을 지정된 용도에 사용하지 않았다거나 지정된 용도와 달리 사용함으로써 동액 상당을 법률상 원인 없이 이득하였다거나 이를 횡령하였다고 인정하기 어렵고, 이와 다른 전제에선 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. 
3. 지급금 1억 원에 관한 청구 부분
가. 원고의 주장
 1) 원고가 2009. 12. 11. 피고 1에게 지급한 1억 원은 소외 1(대판 소외인) 피고사건에서 소외 1(대판 소외인)에게 유리한 정신감정결과와 판결이 날 수 있도록 담당 의사나 판사에게 청탁을 하는 활동비 명목으로 지급된 것이었음에도 불구하고 피고 1은 위 1억 원을 정해진 용도대로 사용하지 않았다. 따라서 피고 1은 원고에게 부당이득반환으로서 위 1억 원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 2) 만일 원고가 위와 같이 피고 1에게 지급한 1억 원이 변호사보수로서 지급되었다고 한다면 과다수임료 부분은 무효이므로, 피고 1은 원고에게 이를 반환할 의무가 있다. 
나. 용도외 사용 주장에 대한 판단
피고 1이 원고로부터 1억 원을 받은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 나아가 원고가 피고 1에게 지급한 위 1억 원이 청탁 활동비 명목으로 지급된 것인지에 대하여 살피건대, 갑 제2 내지 58호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고(위 증거들 중 소외 1(대판 소외인), 원고, 소외 2 등의 진술서, 진정서, 탄원서 등의 각 기재는 위 제2의 나항에서 본 바와 같은 이유로 선뜻 믿기 어렵다) 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 인정사실 및 갑 제12 내지 15호증, 을가 제1 내지 7, 11, 12호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고 1은 피고 2를 통한 개별 피해자들과의 합의가 어느 정도 이루어지자 위 합의서, 공탁서와 소외 1(대판 소외인)의 정신상태에 관한 소견서, 변호인 의견서 등을 제출하고, 소외 1(대판 소외인)에 대한 정신감정신청을 한 후 2009. 12. 8. 소외 1(대판 소외인)에 대한 보석허가신청을 한 점, ② 피고 2는 보석허가신청 후 원고에게 변호사가 더 열심히 일하여 석방이 이루어질 수 있도록 하기 위해 1억 원을 주라고 제의하였고, 이에 원고가 2009. 12. 11.경 피고 1에게 1억 원을 지급한 점, ③ 2009. 12. 17. 법원에서 보석허가결정이 내려지고 소외 1(대판 소외인)이 석방된 점, ④ 이후 소외 1(대판 소외인)은 불구속상태로 재판을 받다가 대부분의 피해자들과의 합의 및 피해금 공탁 사실 등이 참작되어 2010. 5. 6. 대구지방법원 안동지원에서 징역 3년에 집행유예 5년의 형을 선고받은 점 등에 비추어 보면, 원고가 2009. 12. 11.경 피고 1에게 지급한 1억 원은 변호사보수금(성공보수)으로 지급된 것으로 봄이 타당하다.
 따라서 원고와 피고 1 사이에 위 1억 원을 청탁 활동비 명목으로 지급하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다. [만일 원고의 위 주장과 같이 위 1억 원이 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 관련 의사, 판사에 대한 청탁활동비 명목으로 지급되었다고 가정하더라도, 공무원이 취급하는 사무에 관하여 그 청탁·교제비 등의 명목으로 피고 1에게 돈을 지급한 행위는 변호사법 제111조 제1항에 해당하는 행위로서 민법 제746조에 정해진 불법원인급여에 해당할 뿐만 아니라, 원고 또는 소외 1(대판 소외인)과 피고 1 사이의 관계에 비추어 ‘수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 그에 의하면 급여자의 불법성은 미약하여 급여자의 반환 청구를 거절하는 것이 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다’고 보기도 어려우므로, 결국 원고의 위 반환청구를 받아들일 수 없다.]
다. 과다수임료 반환 주장에 대한 판단
 1) 변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011다18864 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 등 참조). 
 2) 원고가 피고 1에게 지급한 위 1억 원이 변호사보수로서 지급되었음은 앞에서 이미 본 바 있고, 여기에 갑 제2, 9, 10, 11호증, 을가 제11호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 피고 1에게 지급한 위 변호사보수 1억 원 중 적어도 4,000만 원 부분은 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다한 것으로서 무효라고 봄이 타당하다. 
 ① 변호사가 형사사건의 피고인과 사이에 체결하는 변호인선임약정은 양 당사자 사이에 고도의 신뢰관계를 바탕으로 하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 선임계약을 체결하였거나 체결할 변호사는 형사사건 피고인의 이익을 위하여 최선의 변호를 하여야 할 뿐만 아니라 선임계약의 조건이나 그 이행에 있어서도 상대방의 합리적인 기대를 저버리지 않을 신의칙상의 의무가 있다고 보아야 한다. 
 ② 소외 1(대판 소외인)은 상습절도죄로 기소되었으나, 동종 또는 유사 전과는 없었고, 공판절차에서 기소된 범죄사실을 모두 자백하였으며, 상당수의 피해자들에 대하여 피해회복을 하였거나 합의를 하였다. 
 ③ 원고가 피고 1에게 지급한 위 1억 원이 변호사의 성공보수에 해당한다고 하더라도 성공보수의 구체적인 금액은 소외 1(대판 소외인)이 구속되어 있는 상태에서 보석신청을 하고 그 신청에 대한 법원의 결정이 나오기 직전에 급박하게 정해진 것으로 보인다. 
 ④ 이 사건 선임계약에서 착수금으로 정해진 금액은 1,000만 원으로 원고가 지급한 성공보수는 그 10배에 해당하며, 원고는 위 성공보수를 지급하기 위해 어머니 소유의 토지를 담보로 대출을 받아야 했다. 
 ⑤ 소외 1(대판 소외인)은 상가관리업 등에 종사하고 있었으므로 만일 상습절도 사건으로 인해 보석신청이 기각되거나 실형이 선고된다고 하더라도 신체의 자유가 제한되는 이외에 직위나 자격의 박탈, 면허상실 등으로 인한 불이익은 없는 것으로 보인다. 
 ⑥ 원고는 착수금과 성공보수를 포함한 변호사보수와는 별도로 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 피해자들과 합의작업을 위해 2억 원을 지출하였고, 피고 2가 위 2억 원으로 피해자들과 접촉하여 형사합의를 하는 등 업무를 수행하였으므로, 피고 1은 소외 1(대판 소외인) 피고사건의 변론 및 변론준비 업무를 주로 수행한 것으로 보이는데, 소외 1(대판 소외인)이 공판기일에서 자신의 범행을 자백한 점에 비추어(그것이 피고 1의 변론전략에 의한 것이었다고 하더라도), 피고 1이 수행한 변론 및 변론준비 업무는 피고인 접견, 통신사에 대한 사실조회신청, 피고인에 대한 정신감정신청, 양형자료 수집, 공판기일(4회)의 출석과 변론서 제출이 대부분이었을 것으로 보인다(무죄를 주장하는 사건에서와 같은 정도로 법리검토, 반대자료 수집, 현장답사, 증거확보 등에 노력이나 비용이 소요되었다고 할 수는 없다). 
 3) 따라서 피고 1은 원고에게 부당이득의 반환으로서 위 성공보수 1억 원 중 부당하게 과다하여 무효로 되는 4,000만 원과 이에 대하여 원고가 피고 1에게 과다 선임료의 반환을 구하는 2014. 1. 2.자 준비서면이 피고 1에게 송달된 2014. 1. 2.부터 피고 1이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2014. 12. 10.까지 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구 및 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 위 인정금액에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 패소부분 및 피고 2의 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 피고 1에 대한 항소 중 일부와 피고 2의 항소를 각 받아들여 제1심판결 중 위 해당부분을 각 취소하고 피고 1에 대하여 위 인정금액의 지급을 명하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소 및 피고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 강승준(재판장) 김태현 손병원