자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【검 사】 정대정(기소), 이은강(공판)
【변 호 인】 법무법인 조율 담당변호사 도용욱
【주 문】
 피고인 1을 징역 3년 및 벌금 3억 원, 피고인 2 주식회사를 벌금 3억 원에 각 처한다.
 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 100만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
 다만 피고인 1에 대하여 이 판결 확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 피고인들에 대한 공소사실 중 미등록 금융투자자문업으로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점은 무죄.

【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라고 한다)의 대표이사이고, 피고인 2 회사는 2006. 1. 25. 부동산중개프랜차이즈업, 투자자문업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 2,500여 명의 멤버십 회원들과 8,000여 명의 교육회원을 보유하고 있고, 2010. 1. 22. 금융감독원에 유사투자자문업 신고를 하였다.
1. 피고인 1 
 가. 시세조종행위 등의 금지 위반
 피고인 1은 2009. 8. 14.부터 2009. 10. 7.경 사이에 코스닥 상장회사인 ▽▽▽▽▽▽▽▽ 주식회사(現 공소외 1 주식회사, 이하 ‘공소외 1 회사’라고 함) 주식을 피고인 2 회사 명의 증권계좌로 1,147,930주를, 피고인 명의 증권계좌로 231,043주를 각각 매입한 후 2009. 10. 23.경부터 2010. 4. 16.경까지 사이에 세미나와 피고인 2 회사의 인터넷 부동산포털사이트(인터넷주소 생략)에 주식투자자문 등을 목적으로 개설한 ‘○○○ ○○’의 게시판을 통하여 피고인 2 회사 회원들을 상대로 공소외 1 회사 주식의 매수를 권유하였고, 그 결과, 1,254명의 피고인 2 회사의 회원들과 가족, 지인 등이 공소외 1 회사 주식 총 2,124만 주(총발행주식 7,754만 주의 27.39% 상당)를 매입함에 따라 2009. 10. 23. 종가 1,505원이던 공소외 1 회사의 주가가 급등하여 2010. 1. 5. 종가가 9,300원까지 이르렀고, 2010. 1. 6. 장중 10,450원까지 상승하였으나 당일 하한가를 기록하고, 2010. 1. 7.과 1. 8.에도 연이어 주가가 하락하였다. 
 이에 피고인 1은 공소외 1 회사 주식의 매매를 유인할 목적으로, 피고인과 피고인의 투자자문을 받은 피고인 2 회사 회원들이 최대주주 지분을 능가하는 대량의 공소외 1 회사 주식을 매입함으로써 주가가 급등하였고, 피고인과 피고인 2 회사 회원들이 그 대량의 보유주식을 처분하지 않고 소위 ‘물량잠그기’를 함으로써 공소외 1 회사 주가의 하락을 막고 상승을 견인하는 등 시세를 변동시킬 수 있다는 점을 피고인 2 회사 회원들과 다른 투자자들에게 유포하고, 
 나아가, 사실은 피고인과 피고인 2 회사 회원들이 대량의 공소외 1 회사 주식을 매집하여 보유하고 있다고 하더라도 피고인이 의결권을 위임받아 회사의 경영에 관여하기 위해서는 자본시장과 금융투자업에 관한 법령상 의결권대리행사권유제도에 따라 주주총회의 각 목적사항과 목적사항별 찬반여부까지 기재한 위임장 양식을 작성하여 금융위원회와 거래소에 공시하는 등 그 법정 절차와 방법을 거쳐야 하나 피고인은 위와 같은 방식으로 의결권을 대리행사할 의사나 계획이 없었고, 그 외 달리 공소외 1 회사의 경영에 참여할 의사나 이를 실현하기 위한 구체적인 방안이나 공소외 1 회사 측과의 협의가 전혀 없었음에도 불구하고, 마치 피고인이 실제로 공소외 1 회사의 주가에 영향을 미치는 유상증자, BW, CB 발행 등의 의사결정에 참여하고, 공소외 1 회사의 악재에 대한 사전보고를 받는 등의 방법으로 공소외 1 회사의 경영에 참여함으로써 주가를 관리할 것처럼 행세하기로 마음먹고, 
 2010. 1. 9. 위 ‘○○○ ○○’ 게시판에 『공소외 1 회사 경영참여 선언』이라는 제목으로 ‘주주이익 보호와 향후 공소외 1 회사 초우량 경영을 위해 공소외 1 회사 주식을 보유한 공소외 2 연구소 회원들과 지인 등으로부터 주식 의결권 행사권한을 위임받아 주주이익을 손상시킬 수 있는 회사결정과 기업 악재에 대하여 사전에 대처하여 문제를 해결하는 방식으로 향후 2년 동안 피고인이 직접 공소외 1 회사의 경영참여를 하겠다’는 취지의 글을 게재하고, 같은 날 동생인 공소외 12를 통해 공소외 2 연구소 회원들에게 ‘범 공소외 2 연구소가족들이 공소외 1 회사 전체 발행주식 7,800만 주 중 최소 2,000만 주에서 최대 3,000만 주 이상의 주식을 보유중인 것으로 추정된다는 사실과 피고인이 공소외 1 회사 주주가치 극대화를 위한 경영참여를 할 것이라는 사실을 ★★★ 등 증시게시판과 포탈사이트에 적극적으로 알리라’라고 지시하였다.
 그리고 피고인 1은 2010. 1. 10. 『언론과 증권포탈.. 공소외 1 회사 본사에 전합니다』라는 제목으로 ‘피고인이 분석한 결과, 공소외 1 회사가 세계 1위의 3D기업으로 제2의 ◎◎전자가 될 수 있는 유망한 기업이고, 경영자인 공소외 4 회장의 탁월한 능력을 신뢰하기 때문에 피고인이 2009. 9.경부터 공소외 1 회사 주식을 1,180~1,395원까지 사이에 매집하여 1,967,986주를 현재 보유하고 있고, 공소외 2 연구소회원들도 1,180~1,650원대에 매집하여 현재 그 매집물량을 파악하고 있는데 공소외 2 연구소지분이 최대주주 지분율 이상일 수 있다. 피고인과 공소외 2 연구소회원들은 공소외 1 회사의 미래 성장가치를 보고 장기투자한 것이므로 2012년 이후에 매도시점을 판단한다. 공소외 2 연구소는 향후 공소외 1 회사의 신규 BW, CB, 유상증자 등 자본과 부채의 증감사안에 있어서 모든 주주의 이익을 보호하고, 기업 악재에 대하여 사전에 보고받아 주주가치 손상을 최소화하는 방법을 도출하는 방식으로 공소외 1 회사의 경영에 참여할 것이다.’는 취지의 글을 작성하여 ★★★과 ▼▼▼ 및 다음의 공소외 1 회사 종목 토론방에 각각 게시하였다.
 또한, 피고인 1은 2010. 1. 14. 『공소외 1 회사 보유주식 수 연구소 통보건에 대하여』라는 제목의 글을 ‘○○○ ○○’에 게시하여 회원들로 하여금 공소외 1 회사 주식보유량을 피고인 2 회사에 통보할 것을 요구하면서 ‘공소외 1 회사 경영참여의 목적은 주가에 치명적 악영향을 주는 부채증가, 유상증자, 전환사채, 신주인수권부사채 발행 등의 경영결정에 대하여 대지분 보유자로서 경영적, 법적으로 통제함으로써 공소외 1 회사의 주가를 관리하기 위함’임을 공지하고, 그때부터 2010. 3. 17.까지 사이에 ‘○○○ ○○’ 게시판에 피고인 2 회사 회원과 가족, 지인 등의 공소외 1 회사 주식 보유량 집계 현황과, ‘공소외 1 회사의 사실상 최대주주인 공소외 2 연구소 가족들이 물량을 잠그면 주가는 날라간다’는 취지의 글 및 공소외 1 회사 주주총회 참석에 대한 글들을 계속적으로 게시하였을 뿐만 아니라 2010. 4. 16.에는 『◁회장과 1:1 회동 일정 확정했습니다』라는 제목으로 ‘피고인이 공소외 1 회사의 공소외 4 회장과 배석자 없이 1:1로 만나기로 약속을 했고 그 자리에서 세상 사람들이 알아서는 안 될 얘기를 나누고자 한다. 마지막으로 내부자법 위반 안되게 얘기하자면 지금 가격대(4,000원)라면 집 팔아서라도 ▷▷ 주식 몽땅 매집해서 물량 싹쓸이 해버리세요’라는 내용의 글과『공소외 1 회사 공소외 4 회장에게』라는 제목으로 공소외 1 회사 공소외 4 회장에 대한 편지글 형식으로 피고인이 공소외 4 회장과 대학동문인 사실을 적시하면서 공소외 1 회사 경영참여 의사를 표시하는 내용의 글을 게시하고, 위 글들을 ★★★ 등의 공소외 1 회사 종목 토론방에도 게시하도록 하였을 뿐만 아니라, 2010. 6. 7. ◀◀◀ 기념관에서 개최한 피고인 2 회사 상장 IR 세미나에 공소외 4 회장을 참석하게 하여 1,600여명의 회원들이 모인 가운데 축사를 하게 함으로써 피고인이 공소외 1 회사에 영향력을 행사하고 있는 것처럼 행세하였다. 
 이로써 피고인 1은 상장증권인 공소외 1 회사 주식의 매매를 유인할 목적으로, 피고인과 피고인의 투자자문을 받은 공소외 2 연구소 회원들이 최대주주 지분을 능가하는 대량의 공소외 1 회사 주식을 매입하여 보유하면서 소위 ‘물량잠그기’를 하고, 피고인이 위 공소외 2 연구소 회원들을 대리하여 직접 공소외 1 회사의 경영에 참여하여 주가를 관리하는 등의 방법으로 공소외 1 회사 주식의 시세가 자기의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포함과 동시에 위 주식의 매매를 함에 있어서 중요한 사실인 피고인이 사실상 최대 지분을 보유한 피고인 2 회사 회원들을 대리하여 공소외 1 회사 경영에 참여한다는 점에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 하였다. 
 나. 부정거래행위 등의 금지위반
 피고인 1이 2009. 10. 23.경부터 전항과 같은 방법으로 피고인 2 회사 회원들과 ‘○○○ ○○’ 회원들에게 공소외 1 회사 주식의 매수를 권유한 결과 1,254명의 피고인 2 회사 회원들과 지인 등이 공소외 1 회사 총발행주식의 27.39%에 해당하는 총 2,124만 주의 주식을 매입함에 따라 2009. 10. 23. 종가 1,505원이던 공소외 1 회사의 주가가 급등하여 2010. 1. 5. 종가가 9,300원까지 이르렀으나 이를 정점으로 이후 주가가 급락하게 되었다. 이에 피고인 1이 2010. 3. 18. ♤♤♤♤증권, ♡♡♡♡증권, ●●●●증권으로부터 합계 9억 원의 스탁론을 받으면서 담보로 제공한 공소외 1 회사 주식 9만 주가 담보비율 미달로 자동반대매매될 위험에 처하게 되고, 향후 계속적인 주가 하락이 예상되자 회원들이 공소외 1 회사 주식을 매도하지 못하도록 하여 주가가 급락하는 것을 막고, 피고인이 보유하고 있던 공소외 1 회사 주식을 회원들 몰래 매도하여 단기적으로 차익을 실현하고 향후 보다 낮은 가격에 위 주식을 재매입하기로 마음먹었다. 
 이에 피고인 1은 2010. 4. 28. 위 ‘○○○ ○○’ 게시판에 ‘7월말까지는 상기 ▲소장 방법으로 3개월간 현금 최대한 확보하십시오. 7월말까지는 주식장을 아예 들여다 보지 마세요. 추가로 현금 준비할 여력이 없는 몰빵 투자자는 중도환매 금지된 3년 정기예금에 가입한 걸로 생각하고 3년 후에 주식계좌를 열어보세요’라는 글을 게시하고, 2010. 4. 29.에는 「아무 문제 없습니다. 5대 핵심논점 정리」, 「[공소외 1 회사 주주필독] 이번에 작심하고 끝내야 합니다」, 「선택의 시간입니다. ▲소장 칼 빼들었습니다」 등의 제목으로 ‘7월까지 3개월 동안은 공소외 1 회사 주가 변동에 연연해하지 말고, 피고인의 지시 없이는 공소외 1 회사 주식을 절대 사지도 팔지도 말고 2012년까지 장기보유하라.’, ‘피고인은 2009. 9.부터 매집한 200만 주를 지금까지 사고팔지 않고 계속 보유하고 있다’는 취지의 글들을 게시하고, 이후에도 회원들이 안심할 수 있도록 공소외 1 회사의 향후 주가에 호재가 될 수 있는 언론 기사들을 계속적으로 게재하여 회원들에게는 주가변동에 상관없이 공소외 1 회사 주식을 처분하지 말고 2012년 이후까지 장기 보유하라고 투자자문을 하면서도, 피고인은 2010. 4. 28.부터 2010. 7. 2.경 사이에 피고인 2 회사와 피고인 명의 계좌에 보유하고 있던 공소외 1 회사 주식 총 202만 9,255주 중 159만 1,418주를 회원들 몰래 매도하여 위계를 사용하고, 그로 인하여 2,344,578,134원의 손실을 회피하였다.
 이로써 피고인 1은 공소외 1 회사 주식의 매매 또는 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 피고인 2 회사 회원들과 ‘○○○ ○○’ 회원들에 대하여 위계를 사용하였으며, 금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 계획 또는 기교를 사용하였고, 그로 인하여 2,344,578,134원의 손실을 회피하였다.
2. 피고인 2 회사 
 피고인 2 회사는 피고인의 대표이사인 위 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여, 위 제1항 기재와 같은 위반행위를 하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인들의 일부 법정 진술
1. 증인 공소외 10, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 4, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25의 각 법정 진술
1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 20, 공소외 26, 공소외 13, 공소외 10, 공소외 18, 공소외 17에 대한 각 검찰 진술조서
1. 각 피해자 진술서, 각 피해자 탄원서, 11형제95410호 고소장(대리인 공소외 27 법무법인 담당변호사 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31), 11진정720호
1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반 혐의자 고발, ▽▽▽▽▽▽▽▽㈜ 주식에 대한 불공정거래 조사결과 및 처리안, 사이버애널리스트의 불공정거래 조사여부 검토
1. 각 피고인 1에 대한 문답서, 공소외 32, 공소외 13, 공소외 4에 대한 각 문답서
1. 피고인 1, 공소외 9, 공소외 12, 공소외 33의 각 경위서
1. 수사보고(참고자료 첨부-피고인 1이 금감원에 보낸 내용증명 등), 수사보고(공소외 2 연구소회원의 공소외 1 회사 주식 보유 현황), 수사보고(피의자 피고인 1 제출 자료 첨부 - 투자자들에 대한 협박부분 관련 변명자료), 수사보고(피고인 1이 작성하여 공소외 1 회사에 보낸 서류 출력물 첨부 보고), 수사보고(피고인 1 사무실 컴퓨터 내 ‘■■■-◆◆◆ 미래리포트 등’ 파일 출력물 첨부 보고), 수사보고(피고인 1과 피고인 2 회사 등의 공소외 1 회사 주식 매매내역 첨부), 수사보고(제2회 피의자신문 관련 자료 첨부 : 피고인 1의 공소외 1 회사 경영참가 선언 및 공소외 2 연구소 보유 주식수 공표 관련 게시글), 수사보고(피고인 1, 피고인 2 회사 등의 공소외 1 회사 주식 매매내역 정리), 수사보고(피고인 1 주거지에서 사용한 노트북 확인 결과 보고), 수사보고(제2회 피의자신문 관련 자료 첨부 : 피고인 1의 2010.4.5. ~ 7.10. 기간 공소외 1 회사 매매금지 관련 게시글), 수사보고(피의자 피고인 1 제출 자료 첨부), 수사보고(‘○○○ ○○’ 공소외 1 회사 관련 주요 게시글 일자순 첨부), 수사보고(‘국세청과의 전쟁’, ‘금감원과의 전쟁’ 관련 게시글 첨부)
1. 원장, 매매장, 입출금내역 (피고인 1), 원장(피고인 2 회사)
1. 회사소개서(피고인 2 회사), 공소외 2 연구소 서비스 기본약관, 제1차 공소외 2 연구소 주식분배 약관, ○○○ ○○ 서비스 이용약관, 공소외 1 회사 2년간 주가추이표, 피고인 2 회사 법인등기사항전부증명서, 공소외 1 회사 등기사항전부증명서, 공소외 1 회사 주가그래프, 공소외 1 회사 주가변동 내역, 공소외 1 회사 증권신고서, 공소외 1 회사 사업보고서, ★★증권 공소외 1 회사 기업탐방리포트, 유사투자자문업자 신고현황, 유사투자자문업 유의사항(금융감독원), 피고인 2 회사 홈페이지 피고인 1 게시글 및 회원 댓글, 피고인 2 회사 기업설명회 현장사진, 피고인 2 회사 기업설명회 동영상 녹취록, 피고인 1 세미나자료(2009.10.23.), 각 ‘○○○ ○○’ 게시글, 휴대폰 문자내용 및 휴대폰 문자메세지 발송 관련 홈페이지 글, ▼▼ 미래리포트, 인터넷 포탈사이트 게재 글, 공소외 1 회사 주식 보유 현황, 피고인 2 회사주식거래내역(결제일 기준, 2009년~2010. 7. 13. 공소외 1 회사 매매내역 및 2009년도 다른 주식 매매내역), 피고인 1 명의 증권계좌의 공소외 1 회사 매매내역(결제일 기준, 2010. 8. 31.까지), 점수 명의 증권계좌의 전체 주식 매매내역(결제일 기준, 2009. 6. 1.~2010. 8. 31.기간), 피고인 2 회사 IPO 검토보고서, 각 피해자 거래내역서 및 공소외 2 연구소회원자격 입증자료
1. ‘언론과 증권포탈.. 공소외 1 회사 본사에 전합니다’, ‘존경받는 갑부의 길 ■■■-◆◆◆ 신뢰도 100%를 보장합니다’, ‘공소외 1 회사 공소외 4 회장에게’, ■■■-◆◆◆ 기업가치 정밀분석 프로그램 분석결과서, 공소외 1 회사 경영참가와 주식리딩에 대하여, 공소외 1 회사 미래가치 정밀 분석, 공소외 1 회사 3D 사업 분석자료, 공소외 2 연구소 경제 공동체 회원이 투자한 공소외 1 회사 주식투자 상세내역, 공소외 2 연구소 회원의 명단 등 신상정보, 공소외 2 연구소 홈페이지에 등록된 회원 아이디 및 회원 정보, ‘검찰 수사에 임하면서’, ○○○ ○○ 게시판 게시글 출력물 10부, 수사보고(○○○ ○○ SMS서비스 회원명단 및 SMS서비스내역 첨부), ‘공소외 2 연구소 ○○○ ○○회원 한정문자(SMS)서비스내역’, ‘문자(SMS) 서비스 회원 명단’, 공소외 1 회사주식 매매내역(피고인 1 및 피고인 2 회사 등 일자순 정리) 1부, 피의자 피고인 1 제출 자료 1부○○○ ○○ 게시글(경영참가 및 공소외 2 연구소회원 보유 주식수 관련), 종합소득세 신고내역, 피고인 2 회사 재무제표, 국세청에 대한 고소장, 채권압류 통지서, 압류해제통지서, 법인 등기부등본, 차입금 내역, ‘공소외 1 회사 투자성 판단 공시자료와 언론보도’, ‘고가매도 목적이 아닌 이유’, 금감원 담당자에 대한 고소장 및 고소인 서면진술서, 2차 세미나 자료, 공소외 34 등 ★★★ 피의자 비난 글 게시자에 대한 고소장,
1. ○○○ ○○ 게시글(2010. 4. 5. ~ 7. 10. 기간 공소외 1 회사 매매금지 관련), ‘○○○ ○○’ 공소외 1 회사 관련 주요 게시글(2010. 1. 5. ~ 7. 10.)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 ○ 피고인 1 : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호, 제1항 제5호, 제8호, 제176조 제2항 제2호, 제3호, 제178조 제1항 제1호, 제2항, 제447조[포괄하여, 징역형과 벌금형을 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]
 ○ 피고인 2 회사 : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조, 제443조 제2항 제2호, 제1항 제5호, 제8호, 제176조 제2항 제2호, 제3호, 제178조 제1항 제1호, 제2항 
1. 노역장유치
 피고인 1 : 형법 제70조, 제69조 제2항 
1. 집행유예
 피고인 1 : 형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형 이유 중 유리한 사정 참작)
1. 가납명령
 각 형사소송법 제334조 제1항 
【피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단】1. 시세조종 등의 금지 위반의 점에 관하여
 가. 피고인 및 변호인의 주장
 1) 공소외 1 회사 주식이 최고가를 기록한 2010. 1. 5.경에는 피고인 1이 공소외 1 회사 주식을 사고 팔거나 매수를 권유한 바 없고, 또한 피고인 1의 매수권유에 따라 공소외 1 회사의 주가가 급등한 것이 아니라, 당시 영화 ‘☆☆☆’의 열풍으로 인하여 공소외 1 회사 주식이 이른바 ‘3D 테마주’로 분류되어 주가가 급등한 것이므로, 피고인 1이 시세조종(이른바 ‘작전’)을 하였다고 볼 수 없다.
 2) 피고인 1은 피고인 2 회사 회원들에게 공소외 1 회사 주식의 장기보유를 추천하면서 단타하지 않을 것을 권유하였을 뿐 ‘물량 잠그라’는 지시를 한 바 없다.
 3) 또한 피고인 2 회사 회원들은 자신의 판단에 따라 투자종목을 선정하였고 피고인 1이 부당하게 매수를 권유한 바 없다.
 4) 피고인 1은 주주로서 재무감독권을 행사하는 방식으로 공소외 1 회사의 경영에 간접적으로 참여한다는 사실을 피고인 2 회사 회원들에게 고지하였고, 공소외 1 회사의 주주총회와 관련하여 의결권 위임을 받지 못한 것은 자본시장과 금융투자업에 관한 법(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)상 개별적인 위임을 받기 위한 시간이 부족하였기 때문일 뿐 거짓의 표시를 하거나 오해를 유발하기 위한 것은 아니었다.
 나. 인정사실
 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
 1) ‘○○○ ○○’의 개설 및 공소외 1 회사 주식의 매수 추천
 가) 피고인 1은 1999년경부터 부동산중개업 관련 강의를 시작하였고, 2006. 1. 25. 부동산금융포탈사이트(인터넷주소 생략) 및 부동산프랜차이즈 사업 등을 영위하는 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2 회사’라고 한다)를 설립하고, 대표이사로 취임하였다. 피고인 1이 개설한 ‘피고인 2 회사 부동산법률중개사’ 교육과정의 누적 수강생수(1999년~2009년)는 8,200여 명, 위 교육과정을 수료한 사람으로서 연 99만 원의 회비를 내고 부동산중개업 사무실에 피고인 2 회사 멤버십 로고 등을 사용할 수 있는 멤버십 회원은 2010년 기준 약 2,300명이다.
 나) 피고인 1은 2009. 10. 23. 자신이 개최한 ‘(명칭 1 생략) 세미나’에서 피고인 2 회사 멤버십 회원 600여 명에게 향후 6년간 공소외 1 회사의 3D 관련 매출이 합계 6조 2,000억 원에 이를 것이고, 이에 따라 공소외 1 회사의 주가는 2010년 3,750원(약 3배), 2011년 7,500원(약 6배), 2012년 15,000원(약 12배), 2013년 3만 원(약 24배), 2014년 6만 원(약 48배), 2015년 12만 원(96배)으로 폭등할 것이라는 내용의 강의를 하고, 그와 관련된 자료를 배포하였다.
 다) 이후 피고인 1은 2009. 10. 25. 위 (인터넷 주소 생략) 사이트 내에 주식에 관한 정보를 제공하고 매수추천 등을 하는 ‘○○○ ○○’을 개설하였는데, 위 ‘○○○ ○○’에는 피고인 2 회사 멤버십회원와 준멤버십회원만 접근할 수 있고, 이후 2010. 1월경 피고인 2 회사에서 부동산 교육과정을 수료한 사람이 아니더라도 6개월에 55만 원을 내면 일반회원으로서 ‘○○○ ○○’의 글을 읽을 수 있게 되었다(다만 멤버십회원 및 준멤버십회원만이 ‘○○○ ○○’에 글을 올리거나 댓글을 달 수 있다. 이하 ‘○○○ ○○’에서 공소외 1 회사에 대한 정보를 제공받은 사람들을 통칭하여 ‘피고인 2 회사 회원들’이라고 한다).
 라) 피고인 1은 ‘○○○ ○○’을 개설한 직후부터 2009. 11월경까지 "보유 현금 중 50%로 현재 가격에 공소외 1 회사 주식을 공격적으로 매입하세요!!"(2009. 10. 29.자, 제목 : [re] 공소외 1 회사 집중 공략!!), "오늘 적중률 100% 달성"(2009. 10. 29.자, 제목 : [re] 오늘 적중률 검증), "아직 못 잡은 물량이 있으면 1,645원에 전량 매입하십시오!!"(2009. 10. 30.자, 제목 : [re] 공소외 1 회사 1,645원 긴급 매입!!), "공소외 1 회사 오늘 3회에 걸쳐 SMS 문자 서비스로 1차 1,620원, 2차 1,645원 현금 전량 매입해드렸습니다. 오늘 종가는 1,655원. 단기매입가 적중(2009. 10. 30.자, 제목 : [re] 오늘 적중률 검증) 등과 같은 글을 실시간으로 올리면서(이하 별다른 기재가 없는 것은 ‘○○○ ○○’에 게재된 글이다) 공소외 1 회사 주식의 매수시점 및 매수가격에 관한 추천을 하였고, 2010. 3. 23.경까지 수십 명~1,300여 명의 피고인 2 회사 회원들에게 유사한 내용의 문자메시지를 발송하였다.
 마) 또한 피고인 1은 2009. 11. 30.자 〈긍정의 힘을 믿으시나요..?〉라는 글에서, "공소외 1 회사! 한 달 이내로 상한가 3방 더 남았습니다. 12월 최소가격은 3,000원대이고 최대가격은 5,000원대입니다. 이제부터 믿는 자와 믿지 않는 자의 차이, 아는 자와 모르는 자의 차이, 정확히 아는 자와 어설프게 아는 자의 차이 확실하게 차별화/양극화됩니다. 피고인 2 회사와 공소외 1 회사 공통점은 향후 업종 세계 1위 기업 확실한 유전자를 보유하고 있는 기업이라는 점입니다. 피고인 2 회사와 공소외 1 회사 오랜 준비기간을 거쳐 이제 시작입니다!!!!"라고 하였고, 2010. 1. 7.자 〈[필독] 향후 공소외 1 회사 투자전력 종합분석〉에서는, "공소외 1 회사의 미래성장가치는 2010년 6월말 기준으로 13,500원입니다!! 현재 가치와 미래 가치의 갭이 무려 10,000원이고 비율로는 4배 차이가 있습니다."고 하였으며, 2010. 1. 20.자 〈준비하고 기다리는 자에겐 기회는 언제든 온다〉라는 글에서는 "‘■■■-◆◆◆’ 추천종목은 시간이 돈입니다. 1년 치 목표수익 최소 25%~최고 250%이상. 저평가 고성장 우량주 불패의 종목만 엄선합니다. 맘 편안히 투자하세요. 공소외 1 회사 오로지 2년 이상 장기투자자만 투자해야 합니다. 공소외 35 회사(태양광전지 기초소재인 폴리실리콘 생산업체) 1월초 가격이 216,500원이고, 2008. 5. 최고가 443,000원이었습니다. 1년 전 가격을 확인하니 3,689원이었네요. 전방위로 모든 산업에 활용되는 3D 시장가치가 태양광 부품시장 가치보다 수십 배~수백 배 우월할 것으로 판단됩니다. 공소외 1 회사는 3D 원천기술 + 생산기술 특허 + 세계 최대규모 생산공장 보유 + 3D 컨텐츠 생산까지 3D 전 산업 수직계열화를 완성한 현재 세계에서 유일한 독보한 위치에 있는 3D기업입니다."라고 하였으며, 2010. 2. 1.자 〈필독 [공소외 1 회사-공소외 36 회사 비교]〉라는 글에서는 "이젠 공소외 1 회사가 명실상부 공소외 36 회사와 비교해도 될만큼 독보적인 기술과 전략적 경영이 광채를 발하고 있습니다. 전일 종가상 공소외 36 회사 시가총액 : 667억 달러(환율 1,200원 기준 약 80조 원), 금일 종가상 공소외 1 회사 시가총액 4,143억 원, 공소외 36 회사 응용분야 : 휴대폰에 한정, 공소외 1 회사 응용분야 : 지구상의 눈으로 볼 수 있는 모든 분야, 공소외 1 회사의 시가총액이 공소외 36 회사의 0.05%밖에 안됩니다. 이래도 공소외 1 회사 주식이 비싸보이십니까? 공소외 1 회사가 공소외 36 회사보다 못할 것 같습니까?"라고 하는 등 구체적인 예상주가를 제시하거나 주가가 높은 다른 종목과의 비교 등을 통하여 매우 단정적인 어조로 공소외 1 회사 주식을 매수할 경우 안정적으로 큰 수익을 거둘 수 있다는 글을 게시하였다.
 바) 특히 피고인 1은 자신이 개발한 ‘■■■-◆◆◆’라는 주가예측프로그램의 정확성을 강조하였는데, 위 ‘■■■-◆◆◆’는 ‘증권회사에서 제공되는 HTS 기술적 분석 프로그램에 가치투자와 주식 4파동 이론을 결합하여 장단기 파동 변곡점을 추출하고 매출과 수익분석을 통해 정확한 미래가격을 산출하는 주가분석프로그램’으로서 3개월 이상 구간에 관한 투자신뢰도는 95±3%에 이른다고 소개하였다. 또한 피고인 1은 2010. 1. 12. 〈■■■-◆◆◆ 투자리딩원칙〉이라는 제목으로, "‘■■■-◆◆◆’는 장단기 주가를 결정하는 ① 파동분석, ② 수급분석, ③ 업종분석, ④ 재무분석 철저한 4대 분석을 통하여 주식의 현재가치와 미래가치를 정확하게 색출해냅니다. ‘■■■-◆◆◆’를 완성할 때까지 9개월 동안 거의 먹지도 않고 하루에 2~3시간씩 토막잠을 자며 주가변동 원리와 주식시장의 생리에 대해 연구를 거듭하였고, 수백 번의 시행착오와 실패를 거듭하다가 드디어 2009. 9. 5. 새벽 5시경에 주가의 절대법칙을 찾아내서 프로그램을 완성했습니다. ‘■■■-◆◆◆’를 완성했을 때 이제 세계 주식시장의 자금을 한 손에 움켜쥘 수 있다는 확신으로 심장이 터질 듯이 기뻤습니다. ‘■■■-◆◆◆’ 추천종목은 매집하고 그냥 시간만 지나면 자동으로 주가가 상승합니다. 향후 10년간 2,000만 원으로 ■■■-◆◆◆ 리딩대로 투자하시면 최소 30억 원 최대 200억 원 갑부가 되어 있을 것입니다."라는 글을 올렸으며, 또한 "‘■■■-◆◆◆’는 인류 역사상 가장 정밀한 계량과학적 주가분석 프로그램(2010. 1. 7.자 〈향후 공소외 1 회사 투자전략 종합분석〉)"이라고 하였다. 
 2) 공소외 1 회사 주가의 변동
 공소외 1 회사의 주가는 2009. 10. 23.부터 같은 해 11. 20.까지는 비교적 큰 변화가 없었으나[위 기간 사이의 최저가는 1,380원(2009. 11. 10., 종가 기준, 이하 같다), 최고가는 1,655원(2009. 10. 30)임], 한편 2009. 11. 20. 1,595원이던 공소외 1 회사의 주가는 2010. 1. 5. 9,300원까지 급등하였고(483%), 평균 거래량도 약 10배가량 급증하였다. 이후 2010. 1. 6. 장중 10,450원까지 상승한 공소외 1 회사의 주가는 그 이후 지속적으로 하락세를 기록하여 2010. 3. 30. 5,080원, 2010. 7. 30. 3,385원, 2010. 12. 30. 2,360원이 되었고, 이 사건 기소 당시(2012. 1. 30.)의 주가는 803원이다.
 3) 피고인 1의 공소외 1 회사 주식 매매
 피고인 1은 2009. 8. 14.부터 2010. 2. 2.까지 자신 명의로 공소외 1 회사 주식 868,046주(매수금액 1,282,059,725원), 피고인 2 회사 명의로 1,142,052주(매수금액 1,525,332,995원), 합계 2,010,098주를 매수하고, 그중 피고인 1 명의의 주식 4,868주, 피고인 2 회사 명의의 주식 10,000주를 매도하였다. 또한 피고인 1은 2010. 4. 28.부터 2010. 7. 2.까지 자신 명의의 공소외 1 회사 주식 555,366주 및 피고인 2 회사 명의의 공소외 1 회사 주식 1,036,052주, 합계 1,591,418주를 총 7,595,088,875원 매도하였으며(다만 2010. 5. 25.에는 피고인 2 회사 명의로 8만 주를 매수하였다), 2010. 7. 23.부터 2010. 8. 27.까지 자신 명의로 356,041주 및 피고인 2 회사 명의로 832,305주, 합계 1,188,346주의 공소외 1 회사 주식을 3,916,610,745원에 재매수하였다.
 4) 공소외 1 회사 경영참여와 관련된 글의 게재
 가) 피고인 1은 2010. 1. 9. 〈공소외 1 회사 경영참여 선언합니다〉라는 제목 하에, "초우량 경영 및 주주이익 극대화 경영구현을 위하여, 경영권은 현재 공소외 4 회장에게 그대로 두고 피고인 2 회사는 주주가치 경영을 위한 중대한 사항에만 대지분 보유자로서 경영참여를 합니다. 이는 피고인 2 회사 회원 및 주변 사람들로부터 주식 의결권 행사권한을 위임받아 주주이익을 손상시킬 수 있는 회사결정과 기업 악재에 대하여 가장 현명한 방법으로 대처하여 문제를 해결하는 ‘워렌버핏식 경영참여’입니다. 2010. 1. 10. 이후부터는 내부자거래로서 자본시장법 위반이 되므로 공소외 1 회사 매수매도 추천을 하지 않습니다. 2010. 1. 31.까지 현재 보유 주식수를 정확하게 파악해서 알려주십시오. 올해 3월에 예정된 정기 주주총회 30일 전에 의결권 위임서류 송부 부탁드립니다."는 내용의 글을 올렸고, 피고인 1의 동생인 공소외 12는 같은 날 〈소장님 긴급 전언〉이라는 제목으로 "소장님께서 월요일에 ‘공소외 1 회사 주주가치 극대화를 위한 경영참여’를 선포하실 예정입니다. 현재 범(凡)피고인 2 회사 회원들의 공소외 1 회사 주식 보유량은 최소 2,000만 주, 최대 3,000만 주인 것으로 추정됩니다."는 글을 게시하였다.
 나) 피고인 1은 2010. 1. 10. 〈언론과 증권포탈, 공소외 1 회사 본사에 전합니다〉라는 제목으로 ‘피고인 1이 2009. 9.경부터 공소외 1 회사 주식을 1,180~1,395원까지 사이에 매집하여 1,967,986주를 현재 보유하고 있고, 피고인 2 회사 회원들도 1,180~1,650원대에 매집하여 현재 그 매집물량을 파악하고 있는데 공소외 2 연구소지분이 최대주주 지분율 이상일 수 있다. 피고인 1과 피고인 2 회사 회원들은 공소외 1 회사의 미래 성장가치를 보고 장기 투자한 것이므로 2012년 이후에 매도시점을 판단한다. 공소외 2 연구소는 향후 공소외 1 회사의 신규 BW, CB, 유상증자 등 자본과 부채의 증감사안에 있어서 모든 주주의 이익을 보호하고, 기업 악재에 대하여 사전에 보고받아 주주가치 손상을 최소화하는 방법을 도출하는 방식으로 공소외 1 회사의 경영에 참여할 것이다.‘는 내용의 글을 작성하여 대표적인 증권전문사이트 ★★★(paxnet.moneta.co.kr) 및 인터넷 포털사이트 ▼▼▼(naver.com), 다음(daum.net)의 공소외 1 회사 종목 토론방에 각각 게시하였다.
 다) 또한 피고인 1은 2010. 1. 14. 〈공소외 1 회사 보유주식수 연구소 통보건에 대하여〉라는 제목으로 "공소외 1 회사의 경영참여 목적은 대지분을 소유한 주주로서 재무감독권을 행사하는 것입니다. 즉 주주가치를 훼손시키는 중요한 경영결정을 피고인 1이 경영적·법적으로 적절하게 통제하여 공소외 1 회사 주가관리를 하기 위한 것입니다."라는 글을 게시하였다.
 라) 이후 피고인 1은 2010. 3. 17. 〈공소외 1 회사 경영참가와 주식리딩에 대하여〉라는 제목으로, "공소외 1 회사의 재무안정화를 도모하고, 장단기 경영계획에 대한 최상위 정보를 공유하여 공소외 1 회사의 주주가치 극대화 경영을 위하여 공소외 1 회사 경영에 참여합니다. 구체적으로는 대지분 보유자로서 재무감독권을 행사하는 방법으로 경영참여를 하고, 임원으로 참여하지는 않지만 재무제표에 대한 사후감독 및 공소외 4 회장을 통한 사전감독이 가능합니다. 중요한 시기에 증자, CB, BW, 부차발생, 투자계획 등 재무경영에 대지분 주주로서 직간접적으로 관여함으로써 경영안정화를 높입니다. 공소외 1 회사 경영에 참여하는 동안에는 자본시장법상 내부자에 해당하므로, 투자리딩을 하지 않습니다."라는 글을 게시하였고, 이에 피고인 2 회사 회원들은 "소장님의 공소외 1 회사 경영참여에 깊이 감사드린다."와 같은 댓글을 남겼다.
 마) 그런데 피고인 2 회사의 법무팀장 공소외 37은 2010. 3. 17. 15:20경 〈공소외 1 회사 주총은 위임 없이 직접 참가로만 합니다〉라는 제목으로 "공소외 1 회사 주주총회참가안내문이 12시경 도착하였는데, 참가안내서를 검토하고 자본시장법 검토 및 금감원에 질의를 한 결과, 위임에 의한 참가는 무의미한 것으로 결론이 났습니다. 공소외 1 회사의 주주총회가 2010. 3. 26.인데 금융위원회의 공시를 거치려면 물리적 시간이 부족하고, 목적사항별 찬반여부까지 기재하여 위임을 받는다면, 반대나 찬성의 의결권 행사보다는 건전하고 발전하는 기업을 바라는 마음에서 참관하고자 하는 소장님과 선배님들의 본래의 취지와도 거리가 있습니다. 따라서 이번 주총은 직접 참가를 하고, 소장님도 변동사항이 없으면 직접 참관할 예정입니다."라는 글을 올렸고, 피고인 1도 같은 날 자본시장법이 사실상 직접 참가만 가능하도록 개정되어서 의결권 위임이 무의미해졌다는 글을 올렸다.
 바) 피고인 1은 2010. 4. 16. 〈공소외 1 회사 공소외 4 회장과 1:1 회동 일정 확정했습니다〉라는 제목으로, "공소외 1 회사 공소외 4 회장과 1:1로 배석자 없이 만나기로 했습니다. 그 자리에서 세상 사람들이 알아서는 안 될 얘기를 나누고자 합니다. ▲ 소장이 자본시장법 위반으로 구속되지 않으려면 이제부터 ○○○ ○○에서 공소외 1 회사 이야기를 일체 하지 않습니다. 2012년까지 그냥 깊숙이 장롱 속에 묻어주세요. 이제부터 ▲ 소장이 피고인 2 회사의 가치경영을 공소외 1 회사 ◁ 회장에게 심어주겠습니다. 마지막으로 내부자법에 위반되지 않게 얘기하자면 지금 가격대(4,000원대)라면 집을 팔아서라도 공소외 1 회사 주식 몽땅 매집해서 물량을 싹쓸이해버리세요."라는 글을 게시하였다. 또한 같은 날 〈공소외 1 회사 공소외 4 회장에게〉란 제목으로 "나는 ◀◀법대 82학번이고 63년생일세, 아마도 ◁ 회장은 ◀◀상대 83학번에 64년생으로 알고 있네."라는 문장으로 시작하여 공소외 4 회장에게 공소외 1 회사 경영과 관련하여 여러 가지 사항을 당부하는 내용의 ‘하게체’ 글을 올렸다.
 5) 공소외 1 회사 주가와 피고인 2 회사의 상관 관계에 관한 글의 게재
 가) 피고인 1은 2010. 1. 5. 공소외 1 회사 주가가 계속된 상한가를 기록하자 "2012년 20만 원~ 50만 원까지 단 1주도 팔지 말고 끝까지 보유하세요. 그래야 줄상한가 2년 내내 갑니다. 오늘 물량 확실히 잠갔습니다. 내일부터 또 7번 연속 줄상한가 터집니다. ▲ 소장 행복한 작전지시입니다."라는 글을 올렸고, 이에 대해 회원들은 "단결!", "소장님의 행복한 작전지시 접수 완료하였습니다."와 같은 댓글을 달았다. 
 나) 또한 피고인 1은 2010. 1. 6. "피고인 2 회사 가족이 사실상 공소외 1 회사 최대 주주입니다. 우리가 단타하면 갈 주식이 못 갑니다. 반대로 우리가 물량 잠그면 주가는 날아갑니다."라는 글을, 2010. 1. 12.에는 〈■■■-◆◆◆ 투자리딩원칙〉이란 제목으로 "■■■-◆◆◆를 믿고 투자하는 사람이 2010. 1월 현재 피고인 2 회사 회원 2,000여 명, 주변인까지 최대 1만 명에 이르고, 1만 명 자금 추정액이 합계 3,000억 원 정도입니다. 이런 자금 규모가 움직이면 시가총액 1조 원 이하 한국 증시에 상장되어 있는 90% 이상 종목의 가격을 우리 마음대로 좌지우지할 수 있는 수급을 장악하고 있습니다. 나쁘게 표현하면 피고인 2 회사 가족이 주가를 마음대로 올렸다 내렸다 할 수 있는 거래세력이란 뜻입니다."라는 글을, 2010. 2. 1.에는 〈(명칭 2 생략)〉라는 제목으로, "공소외 1 회사는 기본 성장가치 3만 원대 안착하기 전까지는 언제나 폭등 아니면 폭락입니다. 그래서 3만 원대 안착까지는 우리 피고인 2 회사가 25% 지분을 가지고 있기 때문에 단타 안 하고 폭등 때나 폭락 때나 물량을 잠가줘야 하루빨리 3만 원대 안착을 하게 됩니다."라는 글을, 2010. 2. 2.에는 〈[2차승부] 이번 기회를 확실히 잡아야 합니다〉라는 제목으로, "공소외 1 회사는 사실상 피고인 2 회사 수 천 가족이 지분 25% 보유한 우리 회사로서, 단타수익 보다 물량 잠가서 얻는 중장기 수익이 100배는 더 큽니다. 이번 2차 상승랠리 때 우리 피고인 2 회사가 물량 잠그면 주가 다섯 자리 숫자 시대에 안착하게 됩니다. 그래서 3만 원대 안착까지는 총 발행 25% 물량을 쥐고 있는 피고인 2 회사에서 물량을 잠가야합니다."라는 글을 각 게시하였다. 또한 피고인 1이 2010. 2. 4. "범피고인 2 회사 가족 보유 주식수가 20,989,638주로서 공소외 1 회사의 총 발행 주식수가 77,994,177주이므로 피고인 2 회사 회원들의 지분비율이 26.91%에 이른다"는 글을 올리자 피고인 2 회사 회원들은 "무조건 뭉쳐야 된다.", "뭉치면 올라가고 흩어지면 떨어진다."와 같은 댓글을 달기도 하였고, 2010. 2. 24.에는 "이제 시장에서도 피고인 2 회사의 매집을 다 알고 있습니다. 우리가 단타질 안 하고 매도 안 하면 공소외 1 회사 주가는 절대 떨어지지 않습니다."라는 글도 올렸다.
 6) 공소외 4의 ‘피고인 2 회사 상장 IR 세미나’ 참석
 피고인 1은 2010. 6.경 공소외 4에게 ‘피고인 2 회사 상장 IR 세미나’에 참석하여 줄 것을 요청하였고, 이에 공소외 4는 2010. 6. 7. 약 1,600명의 피고인 2 회사 멤버십 회원들이 참석한 자리에서 약 10분간 축사를 하였다.
 7) 공소외 1 회사의 공시자료
 공소외 1 회사가 2009. 7. 9. 금융감독원에 제출한 공시자료에 의하면, 공소외 1 회사의 ‘사업위험’에 대해, "당사는 세계에서 두 번째로 극장용 3D 입체영상 시스템을 개발하여 상용화한 기업으로 2009년말 24억 9,000만 원의 매출을 처음으로 보고하였으며, 금년부터 매출실적이 본격화될 것으로 전망합니다. 그러나 3D 입체영상 사업은 전 세계적으로 소수의 기업만이 상용화에 성공하여 이제 관련 시장이 형성되고 있는 초기단계로, 다양한 기술표준이 경쟁하고 있으며 수요활성화에 대한 불확실성이 높아 향후 당사가 안정적인 사업기반을 확보하기까지는 불확실성이 상존합니다.", ‘회사위험’에 대해 "당사는 영업에서의 현금 창출력이 다소 약화된 상태이며 이에 따라 현금부족분을 단기차입, 유상증자 등의 재무활동으로 충당하고 있습니다. 향후 실질적인 수익 창출이 이루어지지 않을 경우 높은 운전자금부담 및 투자비용 확대로 인하여 당사의 현금 흐름은 더욱 악화될 수 있습니다."라고 되어 있는 등 공소외 1 회사의 향후 사업전망에는 불확실한 면이 많은 상황이었다.
 다. 판단
 1) 먼저 피고인 1이 ‘○○○ ○○’ 회원들을 동원하여 이른바 ‘작전’을 한 바 없다는 주장과 피고인 1이 피고인 2 회사 회원들에게 ‘물량을 잠그라’는 지시를 한 바 없다는 주장에 관하여 살핀다. 이 사건 공소사실은 피고인 2 회사 회원들이 공소외 1 회사의 주식을 매입하여 계속 보유하고, 피고인 1이 피고인 2 회사 회원들을 대리하여 직접 공소외 1 회사의 경영에 참여하여 주가를 관리한다는 것과 같이 ① 공소외 1 회사의 주가가 자신의 시장조작에 의하여 시세가 변동한다는 말을 유포하고, ② 매매에 관한 중요사실인 피고인 1이 피고인 2 회사 회원들을 대리하여 공소외 1 회사 경영에 참여한다는 점에 관하여 거짓 표시 등을 하였다는 것으로서 피고인 1이 인위적으로 주가를 부양하기 위하여 이른바 ‘작전’을 하거나 피고인 2 회사 회원들에게 ‘물량을 잠글 것’을 지시하여 공소외 1 회사의 주가가 최고로 상승한 시점에서 이를 매도하여 이득을 얻었다는 범죄사실로 기소된 것이 아니어서, 이 부분 주장은 더 나아가 살피지 아니한다. 
 2) 나머지 주장에 관하여 살피건대, 앞서 본 사실 및 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 인정사실의 4)항에서 살펴본 것과 같이 피고인 1은 2010. 1. 9.경부터 〈공소외 1 회사 경영참여 선언합니다〉 등과 같은 제목으로, 피고인 2 회사 회원 및 지인들의 공소외 1 회사 주식 보유량을 파악하고 의결권 행사를 위임받아 공소외 1 회사의 경영에 참여할 것이고, 또한 공소외 1 회사의 최대주주로서 중요한 경영사항에 관하여 ‘사전보고’를 받는 등의 방식으로 공소외 1 회사의 경영을 사실상·법적으로 통제하여 주가에 미칠 수 있는 악재를 관리하겠다는 취지의 글을 ‘○○○ ○○’ 및 증권 관련 포털사이트에 지속적으로 게시하였던 점, ② 또한 피고인 1은 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 4와 대학 동문임을 강조하면서, ‘공소외 1 회사의 대표이사와 1:1로 만나 세상 사람들이 알아서는 안 될 이야기를 나누고자 한다’, ‘공소외 1 회사의 경영에 참여하는 동안에는 공소외 1 회사의 최상위 내부정보를 알게 되어 공소외 1 회사 주식의 매수추천을 할 수 없다’는 글도 게시하였는데, 위와 같은 게시글들을 통하여 피고인 2 회사의 회원들은 피고인 1이 공소외 1 회사의 경영에 참여함으로써 일반인은 알 수 없는 내부정보를 보유하고, 공소외 1 회사의 주가를 피고인 2 회사 회원들에게 유리한 방향으로 관리하여 안정적인 수익을 얻을 수 있을 것이라고 생각하게 되었고, 이러한 사정은 공소외 1 회사의 주식 매수에 있어 매우 중요한 유인이 되었던 점, ③ 그러나 공소외 4는 피고인 1이 2010. 4.경 피고인 2 회사 회원 및 지인들의 공소외 1 회사 주식 보유량 합계를 통보하면서 자신과 만나줄 것을 요청하여 비로소 피고인 1 및 피고인 2 회사의 존재를 알게 되었을 뿐 피고인 1이 최초로 공소외 1 회사 경영참여를 ‘선포’한 2010. 1.경에는 피고인 1을 알지 못하였고, 피고인 1은 공소외 4와 만난 자리에서 ‘BW나 CD 발행을 자제하고, 차입을 하라’는 것과 같은 기업경영에 관한 일반적인 이야기를 하였을 뿐 직접 경영에 참여할 의사를 밝히지도 않았으며, 그 밖에 ‘내부자 정보’로 볼 수 있는 이야기는 전혀 오고가지 않았던 점, ④ 또한 피고인 1은 ‘○○○ ○○’ 게시판에 피고인 2 회사 회원 및 지인들의 공소외 1 회사 주식 보유량을 강조하면서 ‘피고인 2 회사 회원들이 공소외 1 회사의 대주주이다’, ‘우리가 물량을 잠그면 주가가 계속 상승한다’, ‘피고인 2 회사 회원들 및 지인들의 주식투자액이 3,000억 원으로 추정이 되는데, 이런 자금 규모로는 시가총액 1조 원 이하인 회사의 주가를 좌지우지할 수 있다’는 등과 같은 글을 지속적으로 올렸는데, 이와 같은 글은 피고인 1 및 피고인 1을 따르는 피고인 2 회사 회원들의 주식매도 및 매수에 따라 공소외 1 회사의 주가가 변동한다는 내용으로 보아야 하는 점, ⑤ 또한 피고인 1은 자본시장법 제153조 및 동법 시행령 제163조 제1항 제5호 규정을 근거로 주주총회 의결권행사의 위임을 받기에 물리적으로 시간이 부족하였다고 주장하나, 위 규정은 의결권대리행사가 아닌 의결권대리행사‘권유’에 관한 것으로서 주주들이 자발적으로 의결권의 행사를 위임하는 경우에까지 적용되는 조문이 아닌 점, ⑥ 또한 피고인 2 회사의 법무팀장 공소외 37은 2012. 3. 17. 15:20경 ‘공소외 1 회사의 주주총회통지서를 오늘 12시경 수령하였고, 통지서를 검토하고 금융감독원 등에 질의한 결과 의결권 대리행사가 무의미한 것으로 결론내렸다’는 취지의 글을 올렸는데, 주주총회소집통지서 수령 후 불과 3시간 만에 이와 같은 글을 올렸다는 점에서 피고인 1측이 실제로 유관기관에 질의를 한 것으로 보이지도 않는 등 애초부터 피고인 1은 피고인 2 회사 회원들로부터 의결권 위임을 받아 주주총회에서 이를 행사할 의사가 없었던 것으로 보이는 점, ⑦ 더욱이 피고인 1 측은 공소외 1 회사의 주주총회 참석 목적이 찬반의 의사표시보다는 피고인 1이 공소외 4에게 올바른 경영을 부탁하는 의미가 있고, 피고인 1도 주주총회에 참석할 예정이라고 밝혔으나, 피고인 1은 주주총회에 참석조차 않은 점 및 그 밖에 피고인 1이 게시한 글의 서술방식 및 피고인 2 회사 회원들의 반응 등과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 1은 공소외 1 회사의 향후 주가를 예상하기 매우 힘든 상황임에도 불구하고 피고인 2 회사 회원들이 공소외 1 회사 주식을 지속적으로 매입하고 팔지 않으면 무조건 주가가 상승하여 3만 원대까지 갈 수 있고, 자신이 피고인 2 회사 회원들을 대리하여 공소외 1 회사의 경영에 참여하여 주가에 악영향을 미치는 요소들을 관리하겠다는 등과 같은 글을 지속적으로 게시함으로써 공소외 1 회사 주식의 매매를 유인할 목적으로 공소외 1 회사 주식의 시세가 자기의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하고, 공소외 1 회사 주식의 매매에 있어 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 하였음이 넉넉하게 인정된다고 할 것이고, 이에 어긋나는 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 부정거래행위 등의 금지 위반의 점에 관하여 
 가. 주장
 변호인은, ① 피고인 1 명의의 공소외 1 회사 주식을 매도한 것은 국세청이 2010. 4. 23. 및 2010. 5. 3. 피고인 1 소유의 주식 계좌 및 부동산을 압류하여 회사운영비, 생활비 등을 확보하기 위하여 불가피한 것이었고, 낮은 단가에 재매입하기 위한 목적이 전혀 아니었으며, ② 피고인 2 회사 명의의 공소외 1 회사 주식의 경우 코스닥 상장을 위하여 재무제표 및 손익계산서상 공소외 1 회사 주식을 처분하여 이익을 실현하여야 한다는 자문에 따른 것이었고, 특히 피고인들이 다시 공소외 1 회사 주식을 매수하여 현재 큰 금액의 손실을 보고 있다는 점에서 부정한 수단, 계획 또는 기교라거나 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용한 것이 아니라고 주장한다.
 나. 인정사실
 1) 피고인 1은 2010. 4. 5.자 〈[마지막 선물] 공소외 1 회사 미래가치 정밀 분석 리포트〉라는 게시글에서, ‘2012년 ◎◎전자 출시 핸드폰 중 1/3인 1억 대를 3D폰이라고 가정할 때 공소외 1 회사의 매출은 2조 1,250억 원, 2015년 출시 핸드폰 중 3/4인 3억 대를 3D폰이라고 가정하면 공소외 1 회사의 매출액은 6조 3,750억 원이 된다고 하면서 현재가치와 미래가치의 차이가 너무 크기 때문에 공소외 1 회사의 주가가 급등락을 반복하더라도 장기적 가치를 보고 계속 보유하라’는 취지의 글을 올렸고, 2010. 4. 16.에는 "공소외 1 회사 주식은 2012년까지 그냥 깊숙이 장롱 속에 묻어주세요. 그리고 지금 가격대(4,000원대)라면 집 팔아서라도 공소외 1 회사 주식 몽땅 매집해서 물량 싹쓸이 해버리세요."라고 하였으며, 2010. 4. 16.에는 〈[정말계산] 매출 1,500억 원이면 주당 12,000원이다〉라는 제목으로, "공소외 1 회사 올 연말 매출 2,000억 원 내외일 것입니다. 늦어도 내년 2/4분기에는 2,500억 원 달성가능합니다. 그럼 주가는 얼마나 갈까요?? (공소외 38 회사와 비교) 공소외 1 회사 올 연말 매출이 1,500억 원만 나오면 시가총액 1조 원(주당 12,000원) 달성될 수 있습니다. 올 연말 공소외 1 회사 매출은 최소 1,500억 원~ 최대 2,500억 원 예상합니다. 아직도 왜 공소외 1 회사에 투자하는 이유를 모르시겠어요? 두려움 없이 투자하십시오."라는 글을 올리는 등 공소외 1 회사의 매출을 장담할 아무런 구체적인 근거가 없음에도 단정적인 수치를 제시하면서 공소외 1 회사에 투자를 하여야 할 이유를 제시하였다.
 2) 또한 피고인 1은 2010. 4. 28.부터 피고인 2 회사 명의의 공소외 1 회사 주식을 매도하기 시작하였음에도 불구하고, 2010. 4. 29. 〈[아무 문제 없습니다] 5대 핵심 논점 정리〉라는 글에서, "4,000원대 이하에서는 스탁론(주식담보대출) 매물이 소화되고 있는 과정임. 조금 더 조정이 오면 자동 반대매매로 몇 백만 주 쏟아져 나올 것임. 스탁론으로 공소외 1 회사 보유자는 담보비율 넉넉히 유지하도록 만전을 기할 것. 지금 세력과 대자본 투자자는 헐값에 나올 스탁론 자동반대매물만 노리고 있음. 앞으로 3개월 동안은 현금을 최대한 마련해놓고 기다릴 것. 결론적으로 공소외 1 회사 및 계열사 3D 산업부문이 시장 기대치 이상으로 초고속 성장하고 있는 것 확실함. 또한 자본문제는 2012년까지 공소외 39 회사 나스닥 상장으로 300억 원 유입되면 모든 것이 해결됨. 본인자금으로 2012년까지 장기투자한 분은 전혀 없음. 아무리 주가가 하락한다고 해도 보유주식 수는 아무런 변동이 없으므로 이점 명심하고 평상심 유지할 것."이라는 글을 올렸고, 이에 대해 ‘○○○ ○○’ 회원들은 "편안한 마음으로 때를 기다리자.", "지금부터 7월까지 소장님의 발포명령 기다리며 현금 확보합니다. 제 인생 최고의 기회를.."이란 댓글을 달기도 하였다.
 3) 또한 피고인 1은 2010. 4. 29. 〈[공소외 1 회사 주주필독] 이번에 작심하고 끝내야 합니다〉라는 글에서 "현재의 상황은 스탁론의 반대매물과 단타세력들 때문에 주가가 하락하고 있는 것이므로, 지금 이 시간이 지나면 스탁론주주와 단기성향 주주들은 대부분 청산되고, 그럼 향후 주가는 상승밖에 없습니다. 지금 현금을 보유한 분은 다음 주 저가 물량이 쏟아져나올 때 주식수를 왕창 늘리십시오."라고 하여 주가가 하락하는 것은 일시적 현상이므로 걱정하지 말라는 취지의 글을 올리기도 하였다. 한편 2010. 4. 30.에는 〈깨끗하게 청소하고 긴 여정길 출발합니다〉는 글에서 피고인 1이 2009. 9월부터 매수한 공소외 1 회사 주식 200만 주를 아직까지 보유하고 있다고 하면서 "3개월 전쟁기간 동안 ▲ 소장의 별도 지시 없이는 자기 자금으로 매입한 피고인 2 회사의 공소외 1 회사 주주는 부화뇌동 말고 절대 사지도 팔지도 말고 움직이지 마세요. 이것은 공소외 1 회사 기업가치와 무관한 단기수급전쟁일 뿐입니다. 늦어도 7월 말까지 ▲소장 혼자서 공소외 1 회사 단타꾼, 스탁론, 세력들 전부 죽일 겁니다. 1,300원 매물 혼자서 200만 주 가지고 있는 세력 공소외 1 회사에는 없습니다. ▲ 소장 작년 9월부터 매집한 200만 주 지금까지 사고팔고 안 하고 보유하고 있습니다. 이 물량으로 ▲ 소장이 사고 팔면 단기주가는 예측불허 상황이 됩니다."라는 글을 올리기도 하였다.
 4) 이후 피고인 1은 공소외 1 회사 주식을 지속적으로 매도하던 중인 2010. 6. 8.에도 〈공소외 1 회사 투자성에 대한 6대 결론〉이란 제목으로 "2012년부터는 공소외 1 회사의 재무구조가 초우량기업으로 전환됩니다. 장기 투자자는 단기주가 변동에 일체 신경을 끊어버리세요. 의미 없는 가격입니다."라는 글을 올렸고, 2010. 7. 10. 〈공소외 1 회사 매도 리딩을 할 수 없는 이유〉라는 글에서 "현재 피고인 2 회사의 총 보유물량이 약 26~30%이고, 주식수로는 2,000만 주 내외로 추정됩니다. 이런 매물을 가진 조직에서 단기파동 때마다 회원들에게 매도리딩을 해버리면 주가는 1/3~1/4로 급락하게 되고 이는 향후 주가에 회복할 수 없는 치명적 재앙이 됩니다. 피고인 2 회사는 2012년 이전에는 공소외 1 회사 매도리딩을 어떤 경우에도 할 수 없습니다. 2012년 이후에도 매도물량이 특정 시기에 집중되지 않도록 합리적 전략에 의하여 수개월 또는 1~2년에 걸친 매도전략을 리딩합니다. 2012년 이후 매도시에는 올해 투자한 사람들 모두가 어느 구간에서 매도해도 수익이 충분히 발생하기 때문입니다"라고 하면서 2012년 이후에야 공소외 1 회사 주식 매도 추천을 할 수 있다는 글을 올렸으며, 그 이후에도 공소외 1 회사에 대한 호재성 기사를 지속적으로 게시하였다.
 다. 판단
 1) 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박’을 하는 것을 금지하고 있는데, 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, ‘기망’이라 함은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 또한 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 ‘누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’라 함은 거래상대방 또는 불특정투자자를 기망하여 부지 또는 착오상태에 빠뜨릴 수 있는 모든 수단, 계획, 기교 또는 행위자의 지위·업무 등에 따른 의무나 관련법규에 위반한 수단, 계획, 기교를 말하는 것으로 같은 법 제176조 및 제178조가 정하고 있는 나머지 행위들을 포괄하는 개념이다.
 2) 이 사건 기록에 의하면, 과세관청은 2010. 4. 23. 피고인 1의 △△은행 □□□ 증권거래계좌(예금잔액 10,342,000원 상당)와 경기 양평군 소재 부동산에 대하여 압류를 하였고, 2010. 4. 28. 피고인 1의 ◇◇◇◇증권 주식계좌(예금잔액 약 17억 2,200만원 상당)를 추가로 압류하였다가, 2010. 5. 12. ◇◇◇◇증권 주식계좌를 제외하고 나머지 압류를 해제한 사실, 피고인 2 회사는 2009년경부터 코스닥 상장을 위하여 나름의 검토를 하고 있었던 사정이 인정되고, 피고인 1이 2010. 4. 28.부터 2010. 7. 2.까지 자신 명의의 공소외 1 회사 주식 555,366주 및 피고인 2 회사 명의의 공소외 1 회사 주식 1,036,052주, 합계 1,591,418주를 총 7,595,088,875원 매도하였다가(다만 2010. 5. 25.에는 피고인 2 회사 명의로 8만 주를 매수하였다), 2010. 7. 23.부터 2010. 8. 27.까지 자신 명의로 356,041주 및 피고인 2 회사 명의로 832,305주, 합계 1,188,346주의 공소외 1 회사 주식을 총 3,916,610,745원에 재매수한 사실은 앞서 본 바와 같다.
 3) 그러나 앞서 인정된 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 유사투자자문업자라고 하더라도 자본시장법에 규정된 금융투자자문업자의 각종 의무에 준하는 정도의 의무가 있다고 보아야 할 것인 점, ② 피고인 1은 2009. 12. 23. 피고인 2 회사 회원인 공소외 40이 ‘○○○ ○○’에 "명심 또 명심하겠습니다. 저는 소장님 매도하기 전엔 안 팔랍니다."라는 글을 올리자 "제가 매도하기 전에 30거래일 동안 주가에 아무런 영향 없이 피고인 2 회사 가족 모두 최고가에 팔고 나오도록 매도 지휘하겠습니다. 지금으로선 천재지변이 없는 한 2012년 전에는 매도지휘할 일이 없을 것 같아요."라는 댓글을 다는 등 피고인 2 회사 회원들이 공소외 1 회사 주식을 모두 매도한 이후에 자신이 마지막으로 공소외 1 회사 주식을 매도할 것이라고 말해온 점, ③ 피고인 1은 2009. 10월경부터 공소외 1 회사 주식의 매입을 강력하게 추천하면서 최소한 2012년까지 장기보유하면 무조건 고수익이 날 것이라고 장담한 점, ④ 피고인 1은 피고인 2 회사가 보유하고 있던 공소외 1 회사 주식을 매도 중이었던 2010. 4. 29. 및 같은 달 30. 공소외 1 회사에는 아무런 문제가 없어 ‘스탁론’ 자동반대매물이 사라지면 조만간 주가가 무조건 상승할 것이니 보유물량을 늘릴 것을 추천하거나, 자신은 2009. 9월경 1,300원 대에 매수한 공소외 1 회사 주식을 아직까지 한 주도 팔고 있지 않고, 자신이 공소외 1 회사 주식을 팔기 시작하면 단기 주가는 예측할 수 없게 될 것이라는 글까지 올린 점(변호인은 위 2010. 4. 30.자 글이 공소외 1 회사 주식의 처분을 예고한 글이라고 주장하나, 위 게시글의 내용 및 피고인 1이 위 시기를 전후하여 게시한 글을 살펴보면 도저히 그런 뜻으로 읽을 수 없고, 더욱이 변호인의 주장에 따르더라도 피고인 1은 생활비 마련이나 피고인 2 회사의 코스닥 상장요건을 갖추기 위하여 공소외 1 회사 주식을 매도한 것일 뿐 위 2010. 4. 30.자 글에서 밝힌 것처럼 ‘스탁론(주식담보대출)’을 받은 주주 및 이른바 ‘단타‘를 하는 주주들을 제거하기 위하여 공소외 1 회사 주식을 매도한 것이 아니다), ⑤ 피고인 2 회사 회원들 중 대부분은 피고인 1의 추천으로 공소외 1 회사 주식을 매수하게 되었을 뿐만 아니라, 피고인 1은 "대한변호사협회와도 법률전쟁을 벌여 이겼다.", "판사나 검사들의 법 지식은 내 앞에선 어린 아이 수준이다.", "국세청과의 전쟁에서도 이겼다."라는 내용의 글을 올려 법 전문가인 것처럼 행동하였고, ‘■■■-◆◆◆’라는 피고인 1이 개발한 주가분석프로그램 예측대로 2,000만 원을 투자한다면 2015년에는 최소 30억 원, 최대 200억 원을 벌 수 있다고 하는 등 위 ‘■■■-◆◆◆’의 정확성을 매우 과장하면서 주식 전문가인 것처럼 행동하였기에 대다수의 피고인 2 회사의 회원들은 피고인 1의 주식투자 추천을 매우 신뢰하고 있었던 점, ⑥ 한편 피고인 1은 금융감독원에서의 제1회 문답 당시, 2010. 4. 28. 이후 공소외 1 회사 주식을 매각한 이유에 대해 "국세청이 피고인 1의 재산을 압류하였고, 생활비, 회사운영비 등 1년에 13억 원이 소요되므로 공소외 1 회사 주식을 매각하게 충당한 것"이라고 하면서도, "당시 공소외 1 회사 주가가 하락하고 있어서 주가하락에 따른 추가손실을 막기 위해 매도한 것(수사기록 168쪽)"이라고 답하였고, 2010. 7. 23. 이후 공소외 1 회사 주식을 재매입한 이유에 대하여는 "매도 가격기준으로 35% 정도 하락하여 재매입하였다(수사기록 170쪽)"고 진술한 점, ⑦ 또한 피고인 1의 연 수입은 10억 원 이상이므로 생활비, 회사 운영비 등은 피고인의 수입에서 충분히 충당할 수 있을 것으로 보이므로, 압류된 주식을 제외한 모든 공소외 1 회사 주식을 매도한 이유를 납득하기 힘든 점(즉, 과세관청의 압류로 인하여 공소외 1 회사 주식의 처분이 일시적으로 불가능해지더라도, 피고인 1이 이를 처분하지 않고 계속 보유하는 것에는 아무런 지장이 없는바, 피고인 1이 공소외 1 회사 주가의 하락에도 불구하고 이를 처분하지 않고 계속 보유할 의사가 있었는지에 관하여 강한 의구심이 든다), ⑧ 더욱이 피고인은 검찰에서의 제2회 피의자신문 당시 "공소외 1 회사는 어차피 피의자가 피고인 2 회사 회원들에게 매매리딩을 한 것처럼 향후 몇 년간 장기 투자할 목적으로 매입한 것이므로 추가 압류가 되더라도 별 문제가 없는 것 아닌가요."라는 검사의 질문에, "그렇긴 합니다만 공소외 1 회사 주가의 변동성이 크기 때문에 현금화를 해놓게 해놓으면 안정성이 있게 되어서 매각하였다."라고 답하는 등 오히려 공소외 1 회사 주식을 매도하여 현금화를 하는 것이 공소외 1 회사 주식을 계속 보유하는 것보다 안전한 자산관리방법이라고 판단하였음에도 ‘○○○ ○○’에는 최소한 2012년까지 공소외 1 회사 주식을 계속 보유하라는 글을 게시한 점, ⑨ 또한 과세관청은 2010. 5. 12. ◇◇◇◇증권 주식계좌를 제외한 나머지 증권거래계좌에 대한 압류를 해제하였는데, 피고인 1은 압류 해제 이후에 대부분의 공소외 1 회사 주식을 매도한 점, ⑩ 피고인 1은 자신 및 피고인 2 회사 명의로 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사 등의 주식도 함께 보유하고 있었음에도 불구하고 자신이 장기 보유를 가장 강력하게 추천한 공소외 1 회사의 주식을 매도한 점, ⑪ 피고인 2 회사 명의의 주식의 경우, 주식회사 외부감사에 관한 법률 제13조에 따라 제정된 기업회계기준서 제8호에 따라 상장주식과 같이 시장성 있는 유가증권은 시장가격을 공정가액으로 보아 평가하도록 되어 있고, 피고인 2 회사 상장준비위원회가 2010. 8. 23. 작성한 〈피고인 2 회사 IPO 검토보고서〉(수사기록 1852쪽 이하)에 따르면 〈단기투자자산에 대한 회계처리〉 항목 하에, "피고인 2 회사는 2009년 현재 88억 2,000여만 원의 단기투자자산(매도가능증권)을 보유 중이며, 이에 대하여 원가법과 공정가치법에 의해 회계처리하고 있음. 시장성 있는 주식(상장주식)일 경우 재무상태표에 공정가치(시장가격)을 반영하여 회계처리 함(다만 처분 전에는 손익계산서상 영업외수익(비용)으로 반영하지는 않고, 재무상태표상 기타포괄손익누계액으로 회계처리해야 함)"라고 되어 있으며, 특히 변호인이 제출한 피고인 2 회사 사업보고서(2010. 6. 4.자., 증제74호)에 의하면, 피고인 2 회사의 2009년도분 대차대조표가 원가법뿐만 아니라 공정가치법에 따라 작성되어 있고, "원가법에 의한 제4기 재무제표는 금융투자자산을 시장가격이 아니라 매입원가로 예상하여 작성된 것입니다. 이는 2009년 제4기 경영 당시 당사 대표이사가 회계기준에 대한 착오로 원가법 회계상 적자로 표시되었지만, 실제로는 53억 4,270만 원 흑자입니다."라고 기재되어 있는 사정 등에 비추어보면, 코스닥 상장 요건을 갖추기 위하여 공소외 1 회사 주식을 실제로 매도하여 차익실현이 필요하였다는 피고인 1의 이 부분 주장 역시 납득하기 어려운 점, ⑫ 이와 같이 피고인 1은 공소외 1 회사의 주식의 장기 보유를 강조하면서도 자신은 공소외 1 회사의 주식을 매도하고, 공소외 1 회사의 주가가 하락하자 다시 이를 재매수하는 방법으로 공소외 1 회사 주가 하락으로 인한 손실을 회피하였고, 피고인 1의 추천을 믿고 공소외 1 회사의 주식을 계속 보유한 피고인 2 회사 회원들로서는 주식 매도 시기를 놓쳐 매우 낮은 가격에 공소외 1 회사 주식을 매도하거나 아예 이를 팔지도 못하고 현재까지 보유하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 앞서 본 바와 같이 공소외 1 회사의 주가가 하락할 것을 예상하고 있었음에도 자신의 주식의 매도, 매수 관련 추천을 신뢰하는 피고인 2 회사 회원들에게 공소외 1 회사 주식을 2012년까지 계속 보유할 것을 강조하면서, 반대로 자신은 대부분의 주식을 매도하여 현금화한 것은 공소외 1 회사 주식의 매매와 관련한 부정한 수단, 계획 또는 기교에 해당할 뿐만 아니라, 공소외 1 회사 주식의 매매를 할 목적으로 피고인 2 회사 회원들에게 위계를 사용한 것에 해당한다고 할 것이다.
3. 부정거래행위로 인하여 회피한 손실액 산정에 관한 판단
 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것) 제207조의2에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익 또는 회피한 손실액을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미하고(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 참조), 자본시장법에서도 이러한 법리에는 변함이 없으며, 회피한 손실액에 관한 입증책임은 검사에게 있다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 회피한 손실액’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 회피한 손실액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다.
 검사는 피고인들이 2010. 4. 28.부터 같은 해 7. 2. 사이에 매도한 공소외 1 회사 주식 1,591,418주를 이 사건 기소 당시(2012. 1. 30.)까지 매도하지 아니하고 보유하였을 경우 주가하락으로 인한 손실액에서 2010. 7. 23.부터 같은 해 8. 27. 사이에 재매수한 공소외 1 회사 주식 1,188,346주를 위 2012. 1. 30.까지 보유함으로써 주가하락으로 입은 손실액을 뺀 금액, 즉 [{4,772원 (평균매도단가) - 809원 (2012. 1. 30. 종가)} × 1,591,418주] - [{3,280원 (평균재매수단가) - 809원} × 1,188,346주}의 계산식으로 산출한 32억 4,466만 원을 회피한 손실액으로 보아 기소하였다.
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 부정한 수단, 계획 또는 위계를 사용하여 피고인들 명의의 공소외 1 회사 주식을 매도함으로써 공소외 1 회사 주가하락으로 인한 손실을 회피한 사실은 인정되고, 다만 그 회피한 손실액의 산정이 문제되는데, 먼저 이 사건 기록에 의하면, 피고인 1은 2010. 4. 28.부터 2010. 7. 2.까지 자신 명의의 공소외 1 회사 주식 555,366주 및 피고인 2 회사 명의의 공소외 1 회사 주식 1,036,052주, 합계 1,591,418주를 총 7,595,088,875원에 매도한 사실, 또한 피고인 2 회사 명의로 2010. 5. 25. 공소외 1 회사 주식 8만 주를 342,051,300원에, 2010. 7. 23.부터 2010. 8. 27.까지 자신 명의로 356,041주 및 피고인 2 회사 명의로 832,305주, 합계 1,188,346주의 공소외 1 회사 주식을 3,916,610,745원에 재매수한 사실이 인정되고(수사기록 4558쪽 이하), 회피한 손실액에서 공제할 공소외 1 회사 주가 하락으로 입은 손실액을 산정함에 있어서 2010. 5. 25. 재매수한 8만 주를 제외할 이유가 없으므로, 이에 따라 평균매도단가를 계산하면 4,772원이 되고, 평균재매수단가(2010. 5. 25.자 8만 주를 포함)는 3,357원이 된다. 다음으로 회피한 손실액의 산정 시점에 관하여 살펴보면, 검사의 주장과 같이 기소 당시의 종가를 회피 손실액의 산정기준으로 삼는 것은 검사의 기소기점에 따라 범죄 구성요건인 손실액수가 달라져 부당한 결과를 초래하는 점, 피고인 1이 위와 같은 부정거래행위를 통하여 공소외 1 회사 주식을 높은 가격에 매도하고 다시 낮은 가격에 재매수하여 손실을 회피한 이후의 주가 변동으로 인해 피고인 1이 얻는 손익은 위와 같은 부정거래행위에 기인하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 공소외 1 회사 주식 재매수를 종료한 시점(2010. 8. 27.)을 기준으로 삼아 그 회피한 손실액을 산정하는 것이 타당하다고 보인다.
 이에 따라 피고인 1이 회피한 손실액을 계산하면, 2,344,578,134원[{4,772원 (평균매도단가) - 3,070원 (2010. 8. 27. 종가)} × 1,591,418주} - [{3,357원 (평균재매수단가) - 3,070원} × 1,268,346주]이 된다(한편 변호인은 ① 공소외 1 회사 주식의 재매수대금 전체 또는 ② 재매수한 공소외 1 회사 주식을 이 사건 기소 당시까지 그대로 보유함으로써 입은 손실을 공제하여야 한다고 주장하나, ① 회피 손실액 산정시점을 2010. 8. 27.로 보아 2010. 4. 28.부터 2010. 7. 2.까지의 공소외 1 회사 주식 평균매도단가에서 위 2010. 8. 27.자 종가를 공제하여 계산하는 이상, 회피한 손실액에서 공제하는 공소외 1 회사 주가하락으로 인한 손실액을 계산함에 있어서도 재매수대금 전체가 아닌 공소외 1 회사 주식의 평균재매수단가에서 위 2010. 8. 27.자 종가를 뺀 금액에 재매수수량을 곱한 금액만을 공제하여야 하고, ② 부정거래행위 이후 공소외 1 회사 주가가 계속 하락하여 손실이 있다고 하더라도 이는 회피 손실액 산정에 있어서 고려대상이 아니므로, 변호인의 위 주장은 모두 이유 없다).
【무죄부분】1. 이 부분 공소사실의 요지는 "피고인 1은 2010. 1. 5. 이후 공소외 1 회사의 주가가 급락하게 되자 피고인 2 회사 회원들과 지인 등이 주가 하락에 동요하여 그들이 보유한 공소외 1 회사 주식을 동시에 대거 매도함에 따라 주가가 급락하는 것을 막기 위하여, 2010. 1. 12. 및 2010. 2. 2.경 위 ‘○○○ ○○’ 게시판에 ‘공소외 1 회사 주식의 단기매도를 금지하면서 매도사실이 발각될 경우 회원에서 영구제명하고, 기존에 배당해주었던 피고인 2 회사 주식을 모두 몰수하겠다’는 내용의 글을 제시하여 피해자 공소외 10 등을 비롯한 회원들을 협박하였으며, 피고인 2 회사는 피고인의 대표이사인 위 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여, 위와 같은 위반행위를 하였다."는 것이다.
 살피건대, 피고인 1이 2010. 1. 12. 〈■■■-◆◆◆ 투자리딩원칙〉이라는 글에서 "‘■■■-◆◆◆’ 장기투자 종목은 3개월 이내 단타금지. 이것이 ‘○○○ ○○’ 헌법이자 자치법규입니다. 향후 어떤 상황에서 위반이 발각될 때에는 피고인 2 회사 회원자격 자동상실은 물론 다수 회원의 공개정보를 악용한 비정상 거래수익을 법적으로 환수하는 손해배상 소송을 청구합니다."라는 글을 올린 사실, 2010. 2. 2. 〈[2차승부] 이번 기회를 확실히 잡아야 합니다〉라는 제목으로, "‘■■■-◆◆◆’ 정보는 이용하면서 클럽 수칙을 지키지 않으면 극단적 조치가 불가피합니다. 지나간 과오는 조직의 대승적 차원에서 모두 사면합니다. 그러나 2월 1일 이후 어떤 경로를 통해서든 공소외 1 회사를 단타한 사실이 밝혀지면 조직의 지위고하를 막론하고 피고인 2 회사 회원자격 영구제명에 피고인 2 회사 기업 주식 전액 몰수를 분명히 선언합니다."라는 글을 올린 사실은 인정된다.
 그러나 앞서 든 각 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 2010. 1. 12.자 글의 전문을 살펴보면, "피고인 2 회사 안에는 주식을 수년~수십 년간 나름대로 투자한 단타전문가들이 수백 명에서 수천 명이 포진하고 있습니다. ▲ 소장의 고민이 여기에 있습니다..ㅠㅠ 피고인 2 회사 안에서 단타하면 안 됩니다. 피고인 2 회사 장기투자 종목에 대해 단타를 주업으로 하시는 분들에게 ▲ 소장 엎드려 부탁드립니다. ‘■■■-◆◆◆’ 이용을 자발적으로 하지 말아주십시오."라고 되어 있어 전체적인 맥락을 보았을 때 피고인 1은 이미 여러 번 강조한 바 있는 이른바 ‘단타’ 금지의 취지를 강력하게 전달하기 위하여 ‘회원자격 상실’, ‘손해배상 청구 소송’ 등과 같은 조치를 언급한 것으로 보이는 점, ② 위 2010. 2. 2.자 글 역시 "1) 공소외 1 회사는 사실상 피고인 2 회사 수 천 가족이 지분 25% 보유한 우리회사입니다. 2) 일부 회원들은 뒤늦게 10,450원 고점에 물려있습니다. 3) 우리회사인데, 우리가족들 피눈물 짜먹는 제로섬 단타질이 옳겠습니까? 4) 공소외 1 회사 잔돈푼 단타수익 보다 물량 잠가서 얻는 중장기 수익이 100배는 더 큽니다. 이래도 공소외 1 회사 단타질하셔야겠습니까? 이번 2차 상승랠리 때 우리 피고인 2 회사가 물량 잠그면 주가 다섯 자리 숫자 시대에 안착하게 됩니다."라는 내용이 함께 있는 점, ③ 위와 같은 게시글을 공소외 1 회사 주식을 팔지 못하도록 하는 협박으로 느꼈다고 진술한 피고인 2 회사 회원들 중에서도 실제로 공소외 1 회사 주식을 수차례에 걸쳐 자유롭게 사고 판 회원들이 다수 있는 점, ④ 피고인 1이 피고인 2 회사 회원들의 주식거래내역을 일방적으로 파악할 방법은 없고, 그러한 사정은 일반인이라면 충분히 알 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 위와 같은 게시글을 올린 것을 두고 피고인 2 회사 회원들에 대하여 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.
2. 다음으로 피고인 2 회사의 대표이사인 피고인 1이 판시와 같은 부정거래행위를 통하여 32억 4,466만 원의 손실을 회피하였다는 점에 관하여 살피건대, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 1이 회피한 손실액을 2,344,578,134원으로 보아야 할 것이므로, 위 금액을 초과하는 부분에 관하여는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.
3. 한편 "피고인 1은 금융투자업 등록을 하지 아니하고, 2009. 10. 25.경 피고인 2 회사의 인터넷 부동산포털사이트(인터넷주소 생략)에 ‘○○○ ○○’ 게시판을 개설하여 회원들을 상대로 주식투자자문을 함에 있어, 2009. 12. 23. 회원 공소외 41이 ‘○○○ ○○’ 게시판에 올린 ‘소장님! 공소외 1 회사 지금 추가매수해도 됩니까?’라고 글에 대하여 ‘단기 눌림목을 봐야죠... 그것이 설령 훨씬 더 비싼 가격일지라도... 이것이 파동투자의 원리랍니다.’라는 댓글을 게시하고, 2010. 1. 5. 회원 공소외 42가 위 게시판에 올린 ‘소장님 감사합니다, 1,500원대에 공소외 1 회사 물량 확보했습니다. 12월 말에 공소외 1 회사 추가매집이 불가하여 공소외 43 회사를 매수하였는데 어떨런지요?’라는 글에 대해 ‘공소외 43 회사 매집했으면 그냥 2년 동안 묵혀두셔도 돼요. ◎◎전자 전무가 얼마 전에 새로 사장으로 왔어요. 2년 이내 크게 성장시킬 것입니다. 다만, 공소외 1 회사보다 수익률은 훨씬 떨어질 것이고, 또 주가도 많이 출렁이며 상승할꺼예요. 그래도 눈 딱감고 몰고 가세요.. 승율 100%이니까요’라는 내용의 댓글을 게시하는 등 회원들이 위 ‘○○○ ○○’ 게시판에 주식의 매수시점 등 주식투자와 관련하여 질의하는 내용의 글을 게시하면 그에 대해 개별적으로 댓글을 달아 자문하는 방법으로 투자자문업을 영위하였고, 피고인 2 회사는 피고인의 대표이사인 위 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다"는 공소사실에 관하여 살펴본다.
 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① ‘○○○ ○○’의 모든 게시글에는 "3. 매번 똑같은 질문을 받고 똑같은 답변을 해야하는 경우가 많습니다. 매수 매도 가격과 해당기업에 대한 질문은 받지 않습니다, 4. 자본시장법에 의하여 개인적인 면담이나 전화 상담은 일체 받지 않습니다."라는 배너가 첨부되어 있어 피고인 1은 금융투자업의 등록 없이는 개별적 투자자문행위가 금지된다는 사실을 알고 있었던 점, ② 피고인 1이 2009. 12. 23. 공소외 1 회사 주식을 추가매수해도 되냐고 묻는 공소외 41에게 한 ‘단기 눌림목을 봐야죠... 그것이 설령 훨씬 더 비싼 가격일지라도... 이것이 파동투자의 원리랍니다.’라는 조언은 상승세에 있는 주식이라도 상승세가 주춤할 때를 노려 매수하라는 일반적인 주식투자의 원칙에 관한 것이고 그 매수시기 및 가격에 대한 구체적인 제시는 전혀 없어 주식투자에 대한 개별적인 자문이라고 볼 수 없는 점, ③ 또한 공소외 43 회사의 주식을 매수하였는데 어떻겠느냐는 공소외 42의 질문에 피고인 1이 2010. 1. 5. ‘공소외 43 회사 매집했으면 그냥 2년 동안 묵혀두셔도 돼요. ◎◎전자 전무가 얼마 전에 새로 사장으로 왔어요. 2년 이내 크게 성장시킬 것입니다. 다만, 공소외 1 회사보다 수익률은 훨씬 떨어질 것이고, 또 주가도 많이 출렁이며 상승할 거예요. 그래도 눈 딱 감고 몰고 가세요. 승률 100%이니까요’라는 조언을 한 것에 관하여 살펴보면, 피고인 1은 2009. 12. 10. 이미 〈[re] 공소외 43 회사에 투자하면 안 되는 이유〉라는 제목으로 공소외 43 회사는 적자상태이므로 주식을 매수하지 말라는 취지의 게시글을 올린 바 있고, 위 조언 내용을 보아도 이왕 공소외 43 회사의 주식을 매수한 이상 계속 보유하고 있으라는 취지에 불과하며, ④ 그렇지 않더라도 이 부분 공소사실에 적시된 것을 제외하고는 피고인 1이 피고인 2 회사 회원들을 상대로 개별적인 투자자문을 한 사정도 보이지 않아 이를 두고서 피고인 1이 계속적이거나 반복적인 방법으로 금융투자에 관한 자문을 하였다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
【양형이유】 이 사건 범행은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보를 심각하게 훼손한 것으로서 그 죄질이 매우 나쁘고 그로 인하여 회피한 손실액도 23억 4,000여만 원에 이르는 점, 특히 ‘○○○ ○○’은 수십만 원에 이르는 연회비를 납부하지 않고서는 접근할 수 없는 공간으로서 위 ‘○○○ ○○’의 정보를 접하는 사람들로서는 피고인 1로부터 보다 더 정확하고 신뢰성 있는 정보를 얻을 수 있을 것으로 기대하였던 점, 그럼에도 불구하고 피고인 1은 정확하지 않은 정보를 바탕으로 하여 공소외 1 회사 주가의 상승을 단정적으로 예견하면서 피고인 2 회사 회원들에게 ‘집을 팔아서라도 공소외 1 회사 주식을 매수하라’와 같은 공격적인 투자 방법을 권유하는 등 피고인 2 회사 회원들에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식을 방해하거나 과다한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하였고, 그로 인하여 많은 피고인 2 회사 회원들이 손해를 입은 점, 그럼에도 불구하고 피고인 1은 범행을 부인하면서 잘못을 반성하지도 않는 점 등을 고려하면, 피고인들을 엄벌에 처하여야 한다.
 다만 피고인 1에게 이종의 가벼운 벌금형 전과를 제외하고는 별다른 전과가 없는 점, 피고인들 역시 재매수한 공소외 1 회사 주식을 현재까지 보유하고 있어 많은 금액의 손실을 입은 점, 비록 피고인 1이 수많은 게시글을 통하여 공소외 1 회사 주식의 매수를 강력하게 추천하였다고 하더라도 주식거래는 원래 주가에 영향을 미치는 여러 가지 요인들의 불확실성에 따라 일정한 위험이 수반되는 것이므로, 제반 위험성을 스스로 신중하게 검토하지 않고 공소외 1 회사 주식에 투자한 사람들의 책임도 큰 점, 공소외 1 회사 주식 투자로 인하여 손해를 본 사람의 수 및 그 손해액이 많아진 데에는 2009. 12월경부터 영화 ‘☆☆☆’의 열풍으로 이른바 ‘3D 관련주’의 주가가 급상승한 것도 한 요인이 되는 점, 이 사건 자본시장법위반죄는 주식의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점, 피고인 1에게 징역형과 더불어 거액의 벌금형을 병과하고, 피고인 2 회사에게도 거액의 벌금형이 선고되는 점 및 피고인의 연령, 성행, 직업, 경력, 범행 후의 정황 등 기록과 변론을 통하여 알 수 있는 제반 양형 요소들을 종합하여 이번에 한하여 피고인 1에 대한 징역형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같은 판결을 선고한다.

판사 염기창(재판장) 남기정 최윤영