공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 24. 선고 2010노3082 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여
 공직선거법 제251조 본문의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003도4363 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10365 판결 등 참조).
 상고이유 중 공천을 받지 않은 자는 공직선거법 제251조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하지 않는다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 원심이 채택한 증거들에 의하면, 공소외인은 ○○당 서울강남을 지역위원회의 위원장으로 활동하면서 2009년경부터 주위에 비례대표 서울시의원으로 입후보할 뜻이 있음을 알렸고 2010. 1.경부터는 피고인을 비롯한 지역위원회 당원들 또는 비례대표후보 추천권한을 가진 ○○당 서울시당 상무위원들에게 입후보의사를 적극적으로 밝혀 왔음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 공소외인은 공직선거법 제251조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 원심판결에 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없으며, 정당의 공천을 받은 후보자만이 공직선거법 제251조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다는 취지의 피고인의 주장은 독자적인 주장에 불과하다.
 2. 상고이유 제3점에 관하여
 공직선거법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적’은 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 충분하다 할 것이고, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003도4363 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5917 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여, ① 피고인은 서울특별시 강남(아)선거구의 ○○당 구의원 예비후보로 등록하고 정당공천을 받기를 기대하였으나, 공소외인이 경쟁 예비후보를 편파적으로 옹호한다고 생각하여 그에 대한 불만을 가지고 이 사건 각 게시물을 게재한 점, ② 피고인은 이 사건 각 게시물에서 지역위원장인 공소외인의 활동, 태도 및 학력 등에 관한 사실을 부정적으로 적시하며 공소외인이 ○○당 비례대표 서울시의원이 되어서는 안 된다는 입장을 분명히 밝힌 점, ③ 이 사건 각 게시물은 자극적인 문구를 사용하여 공소외인을 비난하는 한편, 강한 어조로 공소외인의 ○○당 비례대표 서울시의원 입후보를 반대하는 것이 주된 내용인 점, ④ 피고인이 2010. 3. 28.부터 같은 달 30일까지 3일간 11회에 걸쳐 게시물을 게재한 ○○당 서울시당 홈페이지 자유게시판은, 당시 ○○당원 뿐만 아니라 일반인에게도 자유롭게 공개되어 있었으며, 지방선거를 약 2개월 앞두고 정치적 관심이 고조된 탓에 위 자유게시판 접속량 또한 평소보다 훨씬 증가하였던 점, ⑤ 공직선거법이 비례대표 지방의원 선거에 있어 정당명부식 비례대표제를 채택함에 따라 위 선거는 정당에 대한 선거로서의 성격을 지니는바, 피고인의 공소외인에 대한 비방행위는 그 소속 정당인 ○○당에 대한 선거인들의 투표에 부정적 영향을 미쳐 결국 ○○당 서울시의원 비례대표 후보자가 되려는 공소외인의 당선에 불리한 결과를 초래하게 되는 점 등을 인정한 다음, 공소외인의 정치적 신분과 이에 대한 피고인의 인식, 피고인의 이 사건 행위 동기, 각 게시물의 내용과 취지, 게재 시기와 횟수, 위 자유게시판의 성격과 당시 상황, 비례대표 선거의 특성 등에 관한 제반 사정들을 종합하면, 피고인은 단순히 공천과정의 공정성을 촉구하거나 정당의 후보자 추천에 관한 의견을 개진하기 위한 것이 아니라, ○○당 비례대표 서울시의원 후보자가 되고자 하는 공소외인으로 하여금 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 이 사건 각 게시물을 게재하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 ‘당선되지 못하게 할 목적’에 관한 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.
 한편 상고이유보충서에서 들고 있는 대법원판결은, 피고인이 공소외인이 ○○당 비례대표 서울시의원이 되어서는 안 된다는 의사를 분명하게 밝힌 이 사건과는 사안이 달라, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 상고이유 제4, 5점에 관하여
 공직선거법 제251조 본문의 ‘사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하고, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하는바, 어느 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하며, 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있는 때에는 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2062 판결 등 참조).
 그리고 ‘사실의 적시’가 공직선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여는, ① 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합할 것, ② 그 내용이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것일 것, ③ 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있을 것이 요구되며, 다만 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 되어야 하는 것은 아니나 사적 이익과 비교하여 공공의 이익이 명목상 동기에 불과하여 부수적인 데 지나지 아니하는 경우에는 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 없다. 
 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 피고인은 단순히 공천과정의 공정성을 촉구하거나 정당의 후보자 추천에 관한 의견을 개진한 것이 아니라, ○○당 비례대표 서울시의원 후보자가 되고자 하는 공소외인으로 하여금 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 각 게시물의 게재 동기, 게시물의 내용과 취지, 사용된 표현의 내용, 게시 횟수와 시기 및 방법 등에 관한 제반 사정을 종합하면, 피고인이 공소외인에 대한 불만으로 인하여 그를 비례대표 서울시의원으로 당선되지 못하게 하겠다는 것이 중요한 동기가 되어 이 사건 각 게시물을 게재하였다고 보이므로, 피고인에게 공적 이익을 위한다는 뜻이 일부 있었다고 하더라도 위법성이 조각되지 아니한다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 공직선거법 제251조의 사실의 적시와 위법성조각사유에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 4. 상고이유 제6점에 관하여
 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있는 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에 영향이 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2556 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실만으로도 ‘당선되지 못하게 할 목적인 선거’는 서울시 비례대표의원 선거임을 알 수 있고, 공소사실에 공소외인이 후보자가 되고자 하는 자에 해당하는 구체적인 근거를 설시하지 않더라도 법원의 심판대상의 한정과 피고인의 방어권 행사에 지장이 없으므로 공소제기의 효력에 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 5. 상고이유 제7점에 관하여
 처벌법규의 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것이다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조).
 공직선거법 제251조 본문의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되고(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003도4363 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10365 판결 등 참조), 같은 조 단서의 ‘공공의 이익에 관한 때’라 함은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 이익에 관한 것도 포함된다고 할 것인바(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6342 판결 등 참조), 위에서 든 법리에 비추어 볼 때 공직선거법 제251조는 죄형법정주의가 요구하는 명확성을 갖추었다고 할 것이고, 피고인의 주장과 같이 지극히 불명확한 개념을 사용하여 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는 무효의 조항이라고 할 수 없다. 
 6. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 민일영(주심)

[1] 공직선거법 제251조 본문에서 정한 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미
[2] 공직선거법 제251조 본문에서 정한 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적’이 있는지 여부의 판단 기준
[3] 공직선거법 제251조 본문에서 정한 ‘사실의 적시’의 의미와 판단 기준
[4] ‘사실의 적시’가 공직선거법 제251조 단서에 따라 위법성이 조각되기 위한 요건
[5] 특정 정당 구의원 예비후보로 등록한 피고인이 같은 당 비례대표 시의원 후보자가 되고자 하는 甲의 활동, 태도 및 학력 등에 관한 사실을 부정적으로 적시한 게시물을 수회에 걸쳐 같은 당 홈페이지 자유게시판에 게재한 사안에서, 피고인에게 공직선거법 제251조의 후보자비방죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
[6] 공직선거법 제251조가 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하여 무효인지 여부(소극)

[1] 공직선거법 제251조 본문의 ‘후보자가 되고자 하는 자'에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서, 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다.
[2] 공직선거법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적’은 적극적 의욕이나 확정적 인식인 것을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 충분하고, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.
[3] 공직선거법 제251조 본문의 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하고 그 표현내용이 증거로 입증이 가능한 것을 말하는데, 어느 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 하며, 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있는 때에는 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 한다.
[4] ‘사실의 적시’가 공직선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여는, 첫째 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합할 것, 둘째 그 내용이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것일 것, 셋째 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있을 것이 요구되며, 다만 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 되어야 하는 것은 아니나 사적 이익과 비교하여 공공의 이익이 명목상 동기에 불과하여 부수적인 데 지나지 않는 경우에는 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 없다.
[5] 특정 정당 구의원 예비후보로 등록한 피고인이, 같은 당 비례대표 시의원 후보자가 되고자 하는 甲이 자신의 경쟁 예비후보를 편파적으로 옹호한다는 생각에 불만을 갖고 甲의 활동, 태도 및 학력 등에 관한 사실을 부정적으로 적시하며 그가 시의원이 되어서는 안 된다는 내용의 게시물을 11회에 걸쳐 같은 당 홈페이지 자유게시판에 게재한 사안에서, 피고인은 단순히 공천과정의 공정성을 촉구하거나 정당의 후보자 추천에 관한 의견을 개진한 것이 아니라 후보자가 되고자 하는 甲이 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다고 볼 것이고, 제반 사정을 종합할 때 甲에 대한 불만으로 그가 시의원으로 당선되지 못하도록 하겠다는 것이 중요한 동기가 되어 위 각 게시물을 게재하였다고 보이므로, 피고인에게 공적 이익을 위한다는 뜻이 일부 있었더라도 위법성이 조각되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
[6] 처벌법규의 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것인데, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 공직선거법 제251조는 죄형법정주의가 요구하는 명확성을 갖추었다고 할 것이고, 지극히 불명확한 개념을 사용하여 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는 무효의 조항이라고 할 수 없다.