강도강간미수(인정된죄명:강제추행) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2006.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 문대홍
【변 호 인】 변호사 이청욱(국선)
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2006. 6. 7. 선고 2005고합146 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 4년에 처한다.
원심판결 선고 전 구금일수 180일을 위 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인(원심 판시 강제추행의 점)
 (1) 심신장애
 피고인은 이 사건 범행 전에도 정신과 치료를 받은 사실이 있고 현재 소아당뇨, 고혈압 및 고지혈증으로 치료를 받고 있는바, 이 사건 범행 당시 갑작스런 성적 충동으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었는데도, 원심이 이를 간과하였다. 
 (2) 양형부당
 이 사건 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형량(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 (1) 원심 판시 강도강간미수의 점(이유무죄 부분)에 관한 사실오인 내지 법리오해
 당시 18세의 여학생이었던 피해자가 이 사건 범행으로 인하여 정신적으로 상당한 충격을 받았고 사건 발생 후 상당기간이 경과한 후 다시금 이 사건을 떠올려야 하는 것이 너무나 두려워 법원의 소환에 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태이므로형사소송법 제314조가 규정하는 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하고, 피해자에 대한 경찰진술조서 및 피해자 작성의 진술서는 피해자가 이 사건 범행이 발생한 날 경찰에서 진술한 것으로 당시 상황을 생생하게 진술하였고 진술 자체로 모순이 있거나 특별히 과장되거나 허위사실을 진술할 만한 이유도 없으며 범행 직후 촬영한 피해자의 사진 및 검사 작성의 진술녹화시디(CD) 등을 보더라도 피해자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 보이므로, 피해자에 대한 경찰 진술조서 및 피해자 작성의 진술서는 증거능력이 있을 뿐만 아니라 그 내용이 구체적이어서 신빙성이 있음에도 불구하고, 원심은, 피해자에 대한 경찰 진술조서 및 피해자 작성의 진술서가 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지 아니하여 증거능력이 없다는 이유로 증거로 채용하지 아니하고 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 강도강간미수의 점에 대하여 무죄를 선고함으로서 사실을 오인하거나 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
 (2) 양형부당
 이 사건 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
 가. 피고인의 원심 판시 강제추행의 점에 관한 심신장애 주장에 대하여
 이 사건 기록에 나타난 이 사건 범행의 경위, 추행 행위의 구체적인 방법과 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 직후 수사기관에서 범행경위 등에 대하여 상세하게 진술한 점 등에 비추어 보면 피고인이 갑작스런 성적 충동으로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 
 나. 검사의 원심 판시 강도강간미수의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 
 (1) 공소사실의 요지
 피고인은 2005. 12. 9. 12:15경 고양시 일산동구 백석동 195 소재 안산공원 앞길에서 그곳을 지나가던 피해자공소외인(여, 18세)을 발견하고 순간적으로 욕정을 일으켜 피해자에게 눈이 잘 보이지 않으니 길을 안내해 달라고 말하여 피해자와 함께 위 공원 대나무숲 부근에 이르자 손으로 피해자의 입을 막고 피해자를 위 대나무숲으로 끌고 들어가 바닥에 눕혀 양손으로 목을 조르며 “소리 지르면 죽여 버리겠다. 조용히 하면 살려주겠다”고 말하는 등 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 팬티를 벗기고 유방을 만지며 입으로 빨던 중 피해자의 금품을 빼앗을 마음이 들어 피해자에게 욕설을 하며 “너 돈 있냐, 죽을래, 얼마 있냐”라고 협박하며 피해자가 소지한 가방을 뒤졌으나 금품이 발견되지 않자 계속해서 피해자의 유방을 입으로 빨다가 피해자가 부근의 인기척을 듣고 “살려주세요”라고 소리치는 바람에 도주하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
 (2) 피고인의 변소내용 및 원심의 판단
 피고인은 피해자를 추행한 것은 사실이나 그 당시 피해자를 간음할 의사가 없었고, 피해자에게 위 공소사실과 같이 돈을 요구한 사실이 없다고 주장하여 위 공소사실을 부인하고 있다.
 원심은 위 공소사실에 부합하는 증거들 즉, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서,공소외인에 대한 경찰 진술조서,공소외인 작성의 진술서, 녹음·녹화요약서, 진술녹화CD 및공소외인 상처부위 사진은 그 판시와 같은 이유로 모두 증거능력이 없고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없어 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판결이유에서 판단하였다.
 (3) 당심의 판단
 (가) 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서는 피고인이 원심 법정에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없다.
 (나)공소외인에 대한 경찰 진술조서,공소외인 작성의 진술서
형사소송법 제314조는 ‘제312조 또는제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한한다’라고 규정하고 있다.
 그런데 기록에 의하면, 피해자는 일정한 주거를 가지고 있고 원심에서 증인소환장을 5회나 송달받았음에도 가족의 반대와 피해자가 증언을 할 경우 성인이 되어서도 남성에 대한 비정상적인 편견이 생길 수 있을지 모른다는 우려 등을 이유로 출석하지 아니하였고, 원심이 발부한 구인장도 집행되지 아니하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 경우는형사소송법 제314조가 규정하는 공판기일에 진술을 요할 자가 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이므로 피해자에 대한 경찰 진술조서 및 피해자 작성의 진술서도 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지 아니하여 증거능력이 없다.
 (다) 녹음·녹화 요약서, 진술녹화 CD
 녹음·녹화 요약서, 진술녹화 CD는 피고인이 위 공소사실을 인정하기 위한 증거로 함에 동의한 바 없으므로 증거능력이 없다.
 (라)공소외인 상처부위 사진
공소외인 상처부위 사진만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.
 (마) 소결론
 따라서, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 검사의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
 다. 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대하여
 피고인의 이 사건 범행은 길을 안내해 달라고 부탁하여 당시 18세인 피해자를 공원으로 유인하여 강제추행한 것으로 피고인이 강도강간죄 등으로 실형을 받고 가석방된 후 10일 만에 이 사건 범행을 저질렀고 그로 인하여 피해자가 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이며, 현재까지 피해자와 합의하거나 피해를 회복하지 못한 점에서 그에 상응하는 처벌이 불가피하다 할 것이다.
 그러나 피고인은 피해자를 추행하는데 그쳤을 뿐 이 사건 범행 과정에서 피해자를 구타하거나 흉기를 사용한 적은 없는 점, 피고인이 현재 당뇨, 고혈압 및 고지혈증으로 치료를 받고 있는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 보이므로, 검사의 위 주장은 이유 없으나, 피고인의 위 주장은 이유 있다. 
3. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 없으나 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄 사실 및 증거의 요지는, 원심 판결 해당란에 기재된 것과 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
형법 제298조 (징역형 선택)
2. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【변호인의 주장에 대한 판단】피고인의 변호인은, 피고인이 이 사건 범행 당시 정신질환을 앓아 심신미약 또는 심신상실 상태에 있었다는 주장을 하나, 위 제2의 가.항에서 설시한 바와 같은 이유로 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【무죄부분】이 사건 공소사실 중 강도강간미수의 점의 요지는 위 제2의 나. (1)항 기재와 같은바, 이는 위 제2의 나. (3)항과 같은 이유에서 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 강제추행죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 고영한(재판장) 한상규 이근수