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등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 대왕산업 소송대리인 변호사 김윤태
【피고, 피상고인】 부산직할시 북구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1988.4.6. 선고 86구207 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 과세처분에 대한 이의신청을 1985.11.22.에 하였으나 그 결정기간인 60일내에 이의신청결정통지를 받지 못하였으므로 위 결정기간이 경과한 날로부터 60일내인 1986.3.22.까지 심사청구를 제기하여야 할 것임에도 원고는 위 기간이 3일 도과된 1986.3.25.에 심사청구를 제기한 사실을 인정한 다음, 원고의 주장 즉 이의신청에 대한 결정권자인 부산직할시장이 1986.1.27. 원고에게 이의신청결정통지를 할 때에 위 결정에 불복이 있을 때에는 위 결정통지서를 받은 날로부터 60일내에 심사청구를 할 수 있다는 취지로 고지함으로써 원고에게 심사청구기간을 잘못 알렸으므로 원고가 위 고지내용에 따라 이의결정통지를 받은 때로부터 60일 이내에 제기한 이 사건 심사청구는행정심판법 제18조 제5항이 적용되어 적법하다는 주장에 대하여 "행정청이 심판청구기간을제1항의 규정에 의한 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에 그 잘못 알린 기간내에 심판청구가 있으면 그 심판청구는제1항의 규정에 의한 기간내에 제기된 것으로 본다"라고 규정하고 있는행정심판법 제18조 제5항은 지방세법에 있어서의 특별한 전치절차인 이의신청이나 심사청구에도 적용될 여지가 없고, 지방세법에 이의신청이나 심사청구의 제기기간을 잘못 알린 경우에 이에 따라 제기한 이의신청 또는 심사청구를 적법한 것으로 본다는 취지의 규정이 없는 이상 비록 이의신청에 대한 결정권자인 부산직할시장이 원고에게 심사청구기간을 잘못 알렸다 하더라도 지방세법상 불변기간인 심사청구기간에 변경을 가져올 수는 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하고 이 사건 소를 각하하고 있다.
 2. 그러나지방세법은 제65조에서 지방세의 부과와 징수에 관하여 국세기본법의 규정을 준용한다고 규정하고 있을 뿐이므로 지방세의 부과에 대한 불복절차에 관하여는 행정심판법의 적용을 배제한다는 국세기본법 제56조의 규정은 준용되지 아니한다 할 것이고행정심판법 제43조 제2항은 행정심판에 관하여 다른 법률에서 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고구 지방세법(1988.4.6. 법률 제4007호로 개정되기 전의 것)은 제58조에서 행정심판법에 대한 특례를 규정하면서도같은 조 제11항에서 소원법의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있을 뿐행정심판법 제18조 제5항의 적용을 배제한다는 규정이나 그 규정과 다른 특례규정은 두고 있지 아니하므로(1988.4.6.자로 개정된지방세법 제58조 제11항은 행정심판법의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다)행정심판법 제18조 제5항의 규정은 구 지방세법상의 심사청구의 기간에 관하여도 적용된다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 행정청인 부산직할시장이 원고에게 보낸 이의신청결정통지서에 위 결정에 불복이 있을 때에는 통지서를 받은 날로부터 60일 이내에 심사청구를 할 수 있다는 취지가 기재되어 있으며 위 통지서는 1986.1.27.에 원고에게 도달되었음이 명백하므로 원고가 위 통지서를 받은 1986.1.27.로부터60일 이내인 1986.3.25. 제기한 위 심사청구는지방세법 제58조 제3항 및행정심판법 제18조 제5항에 의하여 적법한 청구기간 내에 제기된 것이라고 할 것이다.
 원심이 구 지방세법상의 심사청구에행정심판법 제18조 제5항이 적용되지 아니한다는 이유로 원고의 이 사건 소를 적법한 심사청구를 거치지 않은 부적법한 소라 하여 각하하였음은구 지방세법 제58조 제3항,제11항 및행정심판법 제18조 제5항,제43조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

지방세법 제65조는 지방세의 부과와 징수에 관하여 국세기본법의 규정을 준용하고 있을 뿐이므로 지방세의 부과에 대한 불복절차에 관하여는 행정심판법의 적용을 배제하는국세기본법 제56조는 준용되지 않고, 행정심판에 관하여 다른 법률에서 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는행정심판법 제43조 제2항에 의하여 같은 법이 적용되며,구 지방세법(1988.4.6. 법률 제4007호로 개정되기 전의 것) 제58조는 행정심판법에 대한 특례를 규정하면서도행정심판법 제18조 제5항의 적용을 배제한다는 규정이나 그 규정과 다른 특례규정은 두고 있지 아니하므로행정심판법 제18조 제5항은 구 지방세법상의 심사청구의 기간에 관하여도 적용된다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 공상준 소송대리인 변호사 박정서
【피고, 피상고인】 합자회사 대병운수 소송대리인 변호사 김정웅
【원심판결】서울고등법원 1987.10.29. 선고 86나4564 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 판결 이유에서 이건 사고지점은 노폭 약 5미터 정도의 좁은 도로이고 사고당시는 노면이 결빙상태인 데다가 시계 약 50미터의 안개가 끼어 전방주시가 어려운 상황이어서 버스운전사인소외 1이나 트럭운전사인 망 공동진이 이러한 도로를 교행함에 있어서는 원판시와 같이 도로의 우측부분으로 붙여 서행하면서 전방에서 오는 차량을 살펴보아야 할 주의의무가 있는데소외 1은 도로의 중앙으로부터 좌측으로 약 0.9미터 침범하여 버스를 운행하고, 망 공동진은 좌측부분으로 약 0.34미터 침범하여 트럭을 운행한 과실로 말미암아 원판시 이 건 사고가 발생한 사실, 원고 공상준은 사고당시 16세 7개월 남짓한 미성년자로서 그 아버지로서 법정대리인인 망 공동진이 운전하던 위 트럭에 동승하고 가던 중 위 사고를 당하게 된 사실을 인정한 다음이건 사고의 발생에는 위 망 공동진의 과실이 30퍼센트 정도 경합되었다고 판시하고 있다.
아버지와 생계를 같이하는 미성년의 아들이 아버지가 운전하는 자동차에 동승하여 가다가 제3자가 운전하는 자동차에 충돌되어 상해를 입은 경우에 그 손해액을 산정함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 피해자인 아들과 가족관계 및 생활관계에서 일체를 이루고 있다고 볼 수 있는 운전자인 아버지의 과실은 피해자측의 과실로 참작하는 것이 형평의 원칙에 비추어 상당하다 할 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 손해의 적정 공평한 분담이라는 손해배상의 이상에 비추어 망 공동진의 과실은 피고의 원고 공상준에 대한 이건 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서도 과실상계의 원인이 되는 피해자측의 과실이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 소론이 지적하는 판례는 본 건과 사실관계를 달리하는 것이어서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

아버지와 생계를 같이하는 미성년의 아들이 아버지가 운전하는 자동차에 동승하여 가다가 제3자가 운전하는 자동차에 충돌되어 상해를 입은 경우 그 손해액을 산정함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 피해자인 아들과 가족관계 및 생활관계에서 일치를 이루고 있는 운전자인 아버지의 과실은 피해자측의 과실로 참작하는 것이 형평의 원칙에 비추어 상당하다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전영섭
【원심판결】서울고등법원 1988.6.10. 선고 88노938 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1.배임죄에 있어서는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요가 없고, 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 성립되는 위태범이므로 피고인이 그 임무에 위배하여 부정대출행위에 관여하였을 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는, 그 전액이특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 소정의 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 된다고 할 것이고, 그 대출금 중의 일부가 상환되었는지의 여부는 무관하다할 것이니, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2.공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다 할 것인바, 원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 대출이 부정대출인 정을 알면서 원심 상피고인들에게 대출에 필요한 서류들을 작성하여 결재를 받은 사실이 인정되므로 동 피고인의 행위에는 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다고 보아야 할 것이니 동 피고인의 행위를 공동정범으로 처단한 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙위배의 잘못이 없으니 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요없이 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있으면 성립되는 위태범이므로 은행원이 그 임무에 위배하여 부정대출행위에 관여한 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액이특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 되고, 그 대출금 중의 일부가 상환되었는지 여부는 무관하다.
나. 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다.
항공운임 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 고려항공화물주식회사 소송대리인 변호사 김종표
【피고, 피상고인】 태평양화학주식회사 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1988.1.15. 선고 87나1414 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사가 이 사건 물품을 수출하기 위하여 원고 회사에게 위 물품의 항공운송을 의뢰하고 그 항공운임을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 증거들을 모두 배척하고 판시와 같은 이유를 들어 위 주장을 받아들이지 아니하였다.
 그러나 원심이 든 을제1호증(수출대행계약서)은 피고 회사와 소외 부원무역과의 사이에 맺어진 수출대행계약으로서 이는 무역업면허가 없는 위 부원무역이 수출대전회수의 편의와 무역업허가명의를 이용하기 위하여 그 면허가 있는 피고 회사에게 대행료를 지급하고 피고 회사로 하여금 그 명의로 수출업무를 처리할 것을 위탁하는 내용의 것이고 을제2호증(양도통지서)과 원심이 배척한 갑제1호증의 1(수출면장), 2(보세운송기간연장승인), 제2호증(항공운송장), 제3호증(거래명세서), 제4호증의 1,2(테렉스), 3(확인서신)의 기재에 증인 목동규의 제1심에서의 증언 등을 종합하면 위 수출대행계약을 바탕으로 위 부원무역은 수출신용장의 권리를 피고 회사에게 양도하여서 피고 회사가 그 명의로 수출자 및 화주가 되어 세관으로부터 수출면장을 발급받고 보세운송기간의 연장신청도 하였으며 원고 회사 직원이 물품운송과 관련하여 피고 회사의 담당직원인 소외 정인수와 운송기간의 연장, 운임 및 그 지급방법등에 관하여 상의하는 한편 수출품을 미리 항공기에 적재해 주면 수출대전이 결제되는 즉시 운임을 지급하기로 약속함에 따라 피고 회사가 송하인으로서 그 명의의 항공운송장을 발급받았고 이에 따라 피고 회사의 직원인 소외 이건영이 이를 은행에 결제하여 수출대전까지 받은 사실을 인정하기에 어렵지 아니하므로 사실이 이와 같다면 피고 회사와 소위 부원무역 사이의 수출대행계약은 어디까지나 그들 사이의 내부적인 문제에 불과할 뿐이고 피고 회사가 그 이름으로 원고회사와의 사이에 항공운송계약을 체결하고 수출품의 항공운송을 의뢰한 이상 피고회사는 계약당사자로서 항공운송계약에 따른 이 사건 운임지급채무를 부담한다고 보는 것이 상당하다 할 것이다.
 더구나 피고 회사의 직원인 위 증인 목동규의 증언에 의하면, 원고 회사는 이 사건 수출품을 운송할 때까지 피고회사와 위 부원무역 사이의 수출대행계약내용은 몰랐다는 것이고 그밖에는 원고 회사에 대한 항공운임의 지급의무를 피고 회사가 아닌 위 부원무역에서 지우기로 했다고 볼 만한 증거도 찾아볼 수 없다.
 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고 회사의 주장에 부합하는 증거들을 가볍게 배척한 것은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼흥공업주식회사 피고, 상고인 동부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1988.1.29. 선고 87구184 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제4조 제1항의 규정에 의하면, 부가가치세는 사업장단위로 납부하도록 되어 있는 바, 여기에서 사업장이라 함은 사업자 또는 사용인이 상시주재하여 거래의 전부 또는 일부를 행하는 장소로서(같은법시행령 제4조 제1항 참조) 재화의 공급장소와 반드시 일치되는 개념이 아니므로, 상품판매의 경우에 독자적으로 매매거래행위를 하지 않고 다만 상품을 보관 관리하면서 타사업장의 지시에 의하여 상품을 인도해 주는 데에 불과한 장소는 사업장으로 볼 수 없다.
 원심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 본사에서 직접 택시회사들과 가스의 계속적 공급계약을 체결하여 택시회사에 1회 50리터의 가스주입권을 교부해 주고 이를 교부받은 택시회사의 기사들은 이 가스주입권으로 그때그때 가까운 거리에 있는 원고 회사의 본점 또는 초량영업소에서 가스를 주입받았으며, 원고 회사는 이와 같이 회수한 가스주입권을 모아 매월말 일정한 판매장려금을 공제하고 택시회사에 세금계산서를 교부하여 그 대금을 영수해 왔고 초량영업소에서 택시회사에 주입해 준 물량은 사후에 그 물량을 보충해 주었다는 것인 바 위 확정사실에 의하면 위 초량영업소는 가스를 보관 관리하면서 본사와 거래계약이 된 고객에게 가스를 주입해준 장소에 불과하고 독자적인 매매거래를 행한 사업장이라고 보기 어렵다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 소론과 같이 부가가치세법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

부가가치세법 제4조 제1항 소정의 사업장이라 함은 사업자 또는 사용인이 상시 주재하여 거래의 전부 또는 일부를 행하는 장소로서 재화의 공급장소와 반드시 일치되는 개념이 아니므로 상품판매의 경우 독자적으로 매매거래행위를 하지 않고 다만 상품을 보관관리하면서 타사업장의 지시에 의하여 상품을 인도해 주는 데에 불과한 장소는 사업장으로 볼 수 없다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 임보영
【원심판결】서울고등법원 1985.5.3. 선고 88노247 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
형법 제62조 제1항 단서에서 "금고 이상의 형의 선고를 받아"라고 함은 실형만을 지칭하는 것이 아니므로 집행유예기간중에는 새로 재판할 사건의 범죄사실이 있기 전의 행위이었거나 그 후에 있었던 행위이거나를 막론하고 그 사건에 있어서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다 함이 당원의 판례이다(대법원 1984.6.26. 선고 83도2198 판결 참조).
 이 사건에 있어서 검사가 상고제기 후 추송한 피고인에 대한 형사판결문등본 등 기재에 의하면, 피고인은 1987.7.13. 서울지방법원 남부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년6월에 집행유예 2년을 선고받고 그날 위 판결이 확정되었다는 것이다.
 따라서 피고인이 위 판결문등본 기재와 같은 판결을 받아 확정되었다면 원심법원이 1988.5.3. 이 사건에 관하여 징역 장기 3년, 단기 2년 6월을 선고한 제1심 판결을 파기하고 징역 2년 6월에 3년간 집행유예를 선고한 것은형법 제62조 제1항 단서에 위반한 것이라 할 것이므로 피고인에게 위 법조단서 해당사유가 있는지의 여부를 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

형법 제62조 제1항 단서에서 "금고 이상의 형의 선고를 받아"라고 함은 실형만을 지칭하는 것이 아니므로 집행유예기간 중에는 새로 판단할 사건의 범죄사실이 집행유예를 선고받은 범죄사실의 전후행위인지를 막론하고 다시 집행유예를 선고할 수 없다. [89.09.12 87도2365 전원합의체판결로 본판결 폐기]
원인무효에인한임야소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 경주이씨 국당공파 휘정만 이하손 문중회 소송대리인 변호사 오행남
【피고, 피상고인 겸 상고인】 이용우 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 김성기
【원 판 결】서울고등법원 1987.12.4. 선고 87나1565 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고대리인의 상고이유에 대하여,
 (1) 원심이 원고 문중회가 왜정때부터 그 설시와 같은 목적을 위하여 형성되었다는 사실을 확정하기 위하여 거친 증거취사와 설시 사실인정은 옳고 여기에 채증법칙위배의 잘못이 있다고 볼 수 없으며종중이 성립되기 위하여는 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 하는 자연발생적인 종족집단체가 됨으로써 족하다 할 것 (당원 1985.10.22. 선고 83다카2396,2397 판결;1980.9.24. 선고 80다640 판결 참조)이므로 이 사건에 있어서 원심이 비록 원고종중의 생성시기를 구체적으로 설시하지 아니하였다 하여 원고종중의 실체를 인정한 원심이 종중에 관한 법리오해를 하였다고도 볼 수 없어 이 점을 비난하는 논지는 이유 없다.
 (2) 원심이 속초시 노학동 산 189, 임야 24,992평방미터, 같은 동 산 194,임야 11,405평방미터는 일정시 이전부터 원고문중의 소유로 전해 내려오면서 그 지상에 조상들의 분묘를 설치하여 온 곳으로서 위 임야 11,405평방미터에는 원고문중의 시조인 정만의 분묘가, 위 임야 24,992평방미터에는 선조들의 분묘가 10여기 이상 봉안되어 있는데 1923년 위 임야일대의 토지에 대한 세부측량 당시 원고문중이 그 소유명의를 그 종손인 위 망 이규섭 앞으로 신탁하여 사정받은 사실과 그후 위 이규섭이 외지로 이사가게 되어 위 임야들을 원고문중의 차손이던 위 망 이규한과 아들인 위 망 이종률이 관리해오던 중 임야소유권이전등기에관한특별조치법이 시행되자 위 이종률이 위 임야들이 그 소유라는 내용의 허위의 보증서를 발급받아 1962.12.12. 원심설시 청구의 취지기재와 같은 그 명의의 소유권보존등기를 마친 사실을 인정하고 있는 것은 옳고 여기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 (3) 원심이 위 이종률 명의의 소유권보존등기가 허위의 보증서에 기한 원임무효인 등기라고 판단하고서도 시효취득항변을 배척하는 판단을 함에 있어서는 위 이종률 명의의 소유권보존등기는 편의상 원고를 위하여 명의신탁등기를 경료한 것이라고 판단하여 이유에 모순있는 설시를 한 것만은 분명하나 앞서 원심이 적법히 인정한 바와 같이 위 이종률의 점유가 그 부인 위 이규한을 포함하여 원고종중 재산을 관리함에서 비롯된 타주점유이어서 이러한타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하여야 될 것(대법원 1982.5.25. 선고 81다195 판결;1976.9.23.선고 75다236판결 참조)인데 이 사건과 같이 위 이 종률이 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였다 하여 그것만으로 원고종중에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수는 없는 것(대법원 1983.3.8. 선고 80다3198 판결;1975.9.23. 선고 74다2091, 2092 판결;1969.11.25.선고 69다916 판결 등 참조)이어서 판결결과에는 영향을 미친 바가 없다 할 것이므로 결국 위 논지 역시 이유 없다.
 2. 원고대리인의 상고이유에 대하여
 원심이 이 사건 임야 중 전항기재 임야들외 속초시 노학동 산 193, 임야 14,682평방미터에 원고문중 선조의 분묘 2기가 있다 하여 이를 문중소유의 임야라고 단정할 수 없다 하여 원고들의 주장을 받아들이지 아니한 것은 옳고 여기에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 종중이 성립되기 위하여는 특별한 조직행위를 필요로 하지 않고 다만 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 하는 자연발생적인 종족집단체가 됨으로써 족하다.
나. 타주점유가 자주점유로 전환하기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하여야 한다.
다. 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 강릉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.18. 선고 88구409 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제재업자인 원고가 소외인과 재산증식을 목적으로 근린생활시설 및 여관으로 된 5층 건물을 신축하기로 하고 소외 남성종합건설주식회사에게 도급을 주었는데 공사초기단계에서 자금난으로 기성공사대금 200,000,000원을 지급하지 못하게 되자 원고가 대표이사로있는 소외 주식회사 강동에게 이 사건 건축물에 관한 일체의 권리를 일괄 양도하고 위 소외 회사가 위 공사대금지급채무를 인수한 사실과 원고는 이제껏숙박업을 하거나 이 사건 이외의 건축이나 부동산거래를 한 적이 없는 사실을 인정하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙위배의 위법이 없다.
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고의 이 사건 건축물에 관한 권리의 양도는 부가가치세법 제2조 제1항, 같은 법 제6조 제1항, 같은법시행령 제14조 제1호에서 규정하는 사업자로서 재화의 공급을 하는 경우에 해당하는 것이 아니라 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만
이혼 및 위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【청 구 인】 상고인
【피청구인】 피상고인
【원심판결】서울고등법원 1988.11.28. 선고 88르711 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리법칙과 경험법칙에 반하지 않는한 사실심의 전권에 속하는 것인 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 청구인과 피청구인 사이에서 출생한 자녀들의 증언중의 일부를 믿을 수 없다고 배척한 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고사실심 법원이 증거를 배척하는 경우에는 진정성립이 증명된 처분문서의 증명력을 배척한다든지 경험법칙상 이례라고 생각되는 사실인정을 하는 등의 특별한 경우가 아닌 한 증거를 배척하는 취지를 설시하면 족하지 증거를 배척하는 이유까지 반드시 설시하여야 하는 것은 아니다(당원 1988.4.27.선고 87누1182 판결,1983.3.8. 선고 80다3198 판결,1981.6.9.선고 80다1073판결,1969.2.25.선고 68다2499 판결등 참조). 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택을 비난하는 것이어서 채용할 수 없다.
 그러므로 청구인의 상고를 기각하고, 상고비용은 청구인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

사실심법원이 증거를 배척하는 경우 진정성립이 증명된 처분문서의 증명력을 배척한다든지 경험법칙상 이례라고 생각되는 사실인정을 하는 등의 특별한 경우가 아닌 한 증거를 배척하는 취지를 설시하면 족하고 그 이유까지 반드시 설시하여야 하는 것은 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양재을 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 성태경
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】서울고등법원 1988.5.27. 선고 85나557 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
하천법 제77조에 의하면, 건설부장관은 폐천부지 등을 국유재산으로 존치할 필요가 없다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당초의 소유자나 당해 지역에서같은 법 제23조의 규정에 의한 공사를 시행한 자 또는 관할 도지사에게 이를 양여할 수 있고,하천법시행령 제45조 제1항 제2호에 의하면,같은 법 제23조의 규정에 의한 공사를 시행한 자에게는 그 공사비에 상당한 폐천부지를 양여하여야 한다고 규정하고 있으며,하천법시행규칙 제27조 제4항 제1호의 규정에 의하면, 공사비에 상당하는 폐천부지의 면적은 공사준공 직후의 감정기관의 감정가액을 기준으로 한다.
 다만, 공사시행자가 당해 폐천부지에 유익비를 지출하여 폐천부지의 가액이 상승한 경우에는 그 현존하는 가액의 증가분을 감정가액에서 공제하여야 한다고 규정하고 있다.
 이와 같이공사시행자의 유익비 지출로 인한 양여대상 폐천부지의 가액 증가분을 양여하는 폐천부지의 감정가액에서 공제하도록 규정한 것은 공사시행자가 폐천부지에 유익비를 지출하지 아니하였으면 폐천부지가액이 낮아 공사시행자가 많은 면적의 폐천부지를 양여받을 수 있을 터인데, 공사시행자가 폐천부지에 유익비를 지출하여 폐천부지의 감정가액이 상승하였기 때문에 오히려 양여받을 폐천부지의 면적이 줄어들게 되는 불합리한 결과를 막아 당사자사이의 공평을 기하려는 것이므로, 이 사건에서 원고등이하천법 제23조의 규정에 의한 하천제방공사시행허가를 받아 하천제방공사를 하면서 이 공사로 인하여 생긴폐천부지에 대한 경지정리를 함에 있어서하천법 제25조 제1항 제5호의 규정에 따른 허가절차를 거치지 않는 잘못이 있다 하여도 이로 인하여 하천법상의 제재(하천법 제81조 제2호)를 받는 것은 별론으로 하고 이러한 절차상의 흠으로 인하여 위 양여받을 폐천부지의 감정가액에서 위 경지정리로 인한 현존증가액을 배제하여야 하는 데는 영향이 없다 할 것이므로, 원고들의 경지정리로 인하여 폐천부지가액이 상승하여 현존한 금액을 공제하여 원고들의 공사비에 상응하는 폐천부지면적을 산출한 원심의 판단은 옳고 여기에 소론과 같은하천법 제25조의 점용허가에 대한 법리오해의 위법이 있지 아니하고 소론의 채증법칙위배로 인한 사실오인의 점은 원판결에 영향을 미치지 아니한 사항을 공격하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 논지들은 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 공사시행자의 유익비지출로 인한 양여대상 폐천부지의 가액증가분을 그 감정가액에서 공제하도록 규정한하천법시행규칙 제27조 제4항 제1호 단서는 공사시행자가 폐천부지에 유익비를 지출하지 않았더라면 그 가액이 낮아서 많은 면적의 폐천부지를 양여받을 수 있을 터인데, 유익비지출로 감정가액이 상승하였기 때문에 오히려 양여받을 면적이 줄어들게 되는 불합리한 결과를 막아 당사자 사이의 공평을 기하려는 것이다.
나. 폐천부지에 대한 경지정리를 함에 있어서하천법 제25조 제1항 제5호에 따른 허가절차를 거치지 않은 잘못이 있는 경우 하천법상의 제재(제81조 제2호)를 받는 것은 별론으로 하고 이러한 절차상의 흠은 양여받을 폐천부지의 감정가액에서 경지정리로 인한 현존증가액을 배제하여야 하는 데는 영향이 없다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이복순 외 3인
【피고, 상고인】 장석관 소송대리인 변호사 조석조
【원 판 결】부산지방법원 1988.5.18.선고 87나999 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여,
부동산을 소유의 의사로 점유하고 있던 자가 사망하고 그 점유를 상속인 중 일부만이 승계하여 점유를 계속한 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 점유를 승계한 상속인들이 그 부동산 전체를 소유의 의사로 점유한 것으로 보아야 할 것이고 그 점유가 계속되여민법 제245조 제1항의 기간이 만료되면 그들은 등기를 함으로써 그 부동산의 소유권을 취득하게 된다 할 것이다.
 그러므로 원고들이 문제의 부동산소유권을 취득하였다고 판시한 원심판결은 정당한 것이고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결은 그 적시의 증거에 의하여 원고등의 신청에 의한1985.5.21.자 부산지방법원 울산지원 85카1688호 가처분결정이 그 부동산 전체의 처분을 금지한 것으로 인정하였는 바, 원심판결의 이유설시와 그 적시의 증거를 대조하여 보면 그와 같은 판시를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여,
 논지가 적시한부산지방법원 85나1015호,86나761호 판결에서 패소판결을 받은 사람은 이 사건의 원고가 아닌 소외 김경애등 6인이였으므로 그 패소판결의 기판력은 원고등에게 미칠 수 없으며 원심판결이 그 적시의 증거에 의하여 원고들이 앞서의 소송에서 일부 청구를 유보하였다는 사실을 인정하고 피고의 본안전항변을 배척한 조치를 기록과 대조하여 살펴보면 이를 수긍할 수 있으므로 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 4. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

부동산을 소유의 의사로 점유하던 자가 사망하고 그 점유를 상속인 중 일부만이 승계하여 점유를 계속한 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 점유를 승계한 상속인들은 그 부동산 전체를 소유의 의사로 점유하는 것이고 그 점유가 계속되어민법 제245조 제1항의 기간이 만료되면 등기를 함으로써 그 부동산의 소유권을 취득하게 된다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 샤니 소송대리인 변호사 강안희 외 1인
【피고, 피상고인】 조종식 소송대리인 변호사 박정서
【원심판결】서울고등법원 1988.4.12. 선고 87나4531 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 논지는 이 사건 연대보증계약에 관하여 소외인을 피고의 대리인으로 인정하지 아니한 것이 채증법칙에 어긋난다는 것이나, 원심이 피고가 소외인에게 위 연대보증계약을 체결할 수 있는 대리권을 수여한 일이 없다고 함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거에 의하여 식품제조업체인 원고가 1984.7.11. 소외인과 원고의 금호대리점 개설계약을 체결함에 있어서소외인의 원고에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 피고를 대리한소외인과 피고 소유부동산에 관하여 원판시와 같은 근저당권설정계약을 체결한 사실과 피고는 소외인에게 위 부동산의 근저당권설정에 사용하라며 피고의 인감도장과 용도가 근저당권설정용이라고 기재된 인감증명서를 교부하였던 것인데,소외인은 근저당권설정에 필요한 서류외에도 원고의 직원으로부터 받은 백지약속어음(갑제1호증), 백지어음보충권제공증(갑제4호증), 거래약정서(갑제6호증의2)등의 발행인 또는 보증인란에 피고의 도장을 찍어 원고의 직원에게 교부함으로써 원고주장의 연대보증계약이 체결된 사실을 인정한 다음소외인이 그 계약당시 위와 같이 위조한 각 서류와 근저당권설정에 필요한 서류 및 피고의 인감도장, 용도가 근저당권설정용인 인감증명서등을 소지하고 있었다는 점만으로는 원고가 그에게 피고를 대리하여 연대보증계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿는데 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 원고의 표현대리에 관한 주장을 배척하고있다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정이나 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 권한을 넘은 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 다만표현대리에 있어서 상대방이 대리인이라고 칭하는 자가 대리권을 갖고 있다고 믿었음에 과실이 있는가의 여부는 계약성립 당시의 제반사정을 객관적으로 판단하여 이를 결정하여야 할 것이므로 원심이 이 사건에서 대리인이라 칭하는위 이우택이 국민학교만을 졸업하여 계약내용을 충분히 이해할 능력이 부족한 점을 판단사유의 하나로 들고 있는 것은 잘못이라 할 것이나,원판시 다른 사유에 의하여 원고가 소외인에게 피고를 대리하여 연대보증계약을 체결한 권한이 있는 것으로 믿는데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 원심의 위와같은 허물은 판결결과에 영향이 없다 할 것이고 따라서 이점을 지적하는 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

가. 근저당권설정만을 위임받은 대리인이 그 권한외의 연대보증계약을 체결할 당시 본인명의로 위조한 백지약속어음, 백지어음보충권제공증, 거래약정서 등의 서류와 근저당권설정에 필요한 서류 및 본인의 인감도장, 용도가 근저당권설정용인 인감증명서 등을 소지하고 있었다는 점만으로는 상대방이 대리인에게 그 연대보증계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿는데 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다.
나. 표현대리에 있어서 표현대리인이 대리권을 갖고 있다고 믿는 데 상대방의 과실이 있는지 여부는 계약성립 당시의 제반사정을 객관적으로 판단하여 결정하여야 하고 표현대리인의 주관적 사정을 고려하여서는 않된다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 황인철 소송대리인 변호사 전정구 외 1인
【피고, 피상고인】 의정부시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1987.12.23. 선고 86구1077 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 먼저 채증법칙위배에 의한 사실오인의 주장에 관하여 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 취득세의 납부고지서를 교부받았다는 사실을 인정할 만한 증거가 없는 반면 오히려 이를 자진신고납부한 사실이 인정될 뿐이라고 하여 부과처분의 부존재를 이유로 원고의 이 사건 소를 각하한다고 판시하였다.
 그러나 기록에 의하면, 피고는 취득세의 자진신고 납부시에는 자납이라는 부동문자가 기재된 녹색영수증 용지(갑제4호증)를, 부과납부시에는 그러한 기재가 없는 황색영수증 용지를 각 교부하여 왔는데 원고가 이 사건 취득세를 납부하고서 1985.12.12.에 받은 영수증은 위 황색영수증(갑제 1호증)인 사실,지방세법시행규칙 제48조에 의하면 취득세를 자진신고납부할 때에는 소정의 서식에 의한 취득신고 및 자진납부세액 계산서를 첨부하도록 되어 있는데 이 사건 취득세납부시 첨부된 것이라고 하여 피고가 제출한 위 취득신고 및 자진납부세액 계산서(을제5호증의 1)에 원고의 도장이 날인되어 있지 아니한 사실 등이 인정되고 이 점에 비추어 보면 원고가 피고로부터 이 사건 취득세의 부과고지용 식지인 갑 제1호증에 의한 고지에 따라 이 사건 세금을 납부하였다는 증인 한 중상의 증언도 일응 믿을 만하다.
 그럼에도 불구하고 원심은 막연히 이와 반대되는 취지의 원심증인 이희재(피고의 취득세 담당직원)의 증언만 믿고서 원고 주장 사실을 배척하였는 바, 원심의 이와 같은 조치는 심리미진 또는 채증법칙위 배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 경창학원 소송대리인 변호사 이상혁
【피고, 피상고인】 북인천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.4.14. 선고 87구1484 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인으로서 원고소유의 수익용 기본재산인 원판시 토지를 1983.1.24.에서 1984.9.10.까지 사이에 양도한 사실과 위 토지의 양도당시의 실지거래가액은 확인되었으나, 그 토지의 취득당시의 실지거래가액은 확인되지 아니한 사실, 피고가 양도가액은 실지거래가액에 의하고 취득가액은 기준시가에 의하여 법인세특별부가세의 양도차익을 산출하고 원판시 특별부가세와 방위세의 부과처분을 한 사실을 확정하고 이 사건 특별부가세의 양도차익을 계산함에 있어서는소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 적용되어야 하므로 피고가 그 양도차익을 산정함에 있어서 양도가액은 실지거래가액으로 취득가액은 기준시가에 의하여 양도차익을 결정하고 한 이 사건 부과처분은 적법한 것이라고 판시하고 있다.
 그러나법인세특별부가세의 양도차익계산방법을 규정한법인세법 제59조의2 제3항,같은법시행령 제124조의2 제6항의 해석적용에 있어서는 비록 그 거래유형이소득세법시행령 제170조 제4항 제1,2호의 그것과 유사한 것이라 하더라도 조세법률주의의 원칙상위 시행령 제170조 제1항 단서를 준용하거나 이를 유추 적용할 수 없다는 것이 당원의 견해이다
(대법원 1988.5.24.선고 88누1073 판결).
 원심이 이 사건 법인세특별부가세의 양도차익을 계산함에 있어서소득세법시행령 제170조 제1항 단서를 준용할 것이라 하여 위와 같이 판시한 것은 법인세특별부가세에 있어서의 양도차익산정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

법인세특별부가세의 양도차익계산방법을 규정한법인세법 제59조의2 제3항,같은법시행령 제124조의2 제6항의 해석적용에 있어서는 비록 그 거래유형이소득세법시행령 제170조 제4항 제1,2호의 그것과 유사한 것이더라도 조세법률주의의 원칙상그 시행령 제170조 제1항 단서를 준용하거나 이를 유추적용할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 조영희 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 신호양 외 5인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1988.4.11. 선고 87나4198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1972.6.13. 징발재산정리에관한특별조치법에 의하여 원고소유의 이 사건 토지를 매수하여 피고소속 육군군수사령부 제2차량정비창의 부지로 사용하던 중 피고산하 국방부에서는 1974.경부터 군용시설 교외이전 특별회계법에 의하여 육군예하 차량정비창 등의 시설을 교외로 이전하거나 순차적으로 민영화하기로 방침을 세우고 그 방침의 일환으로 위 제2차량정비창도 민영화하기로 하여 1978.3.14. 이 사건 토지의 피징발자인 원고에게 이를 매각하겠다는 취지의 통지를 하고 원고는 같은 해5.4. 국방부에 대하여 이 사건 토지를 환매하겠다는 취지의 통고를 한 사실을 인정한 다음 거시증거에 의하여 위 차량정비창의 민영화 계획은 같은 해 6.경 민영화 계획에 따른 예산확보가 어렵게 되어 전면 백지화 되었으며 이에 따라 국방부는 같은 해 6.9. 원고에게 이 사건 토지에 대한 환매처분도 유보한다는 취지의 통지를 하기에 이르렀고 그후 현재까지 위 차량정비창을 민영화하거나 교외로 이전하기로 하는 계획등은 전혀 세워져 있지 않은 사실을 알 수 있으므로 국방부에서 1975.경에 한차례 위 차량정비창을 민영화하여 이전하기로 하는 계획을 수립하고 원고에게 이 사건 토지를 매각하겠다는 통지를 한 바 있다는 사정만으로 이 사건 토지가 현재 더 이상 군사상 필요가 없게 되었다고 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2.피고가 1975.3.14. 원고에게 한 환매권의 통지는 환매권자인 원고에게 환매를 최고한 것에 불과하고 계약상의 청약 성질을 가지는 것은 아니므로 피고가 원고에게 계약의 청약이 있었음을 전제로 원심판결에 민법 제527조에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유가 없다.
 3. 그리고 피고는 이 사건 토지가 실제상 군사상 필요없게 된 재산인데도 계속 점유를 가장하여 시간을 지연하면서 위 특별조치법상의 환매기간을 경과시켜 원고의 환매권 행사를 방해하려는 것이므로 이는헌법 제20조 제1항에 위반되는 것이라는 상고논지는 원심에서 주장하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는 것이다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 제일화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 고광하외 1인
【피고, 상고인】 하두만 소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 윤석명
【원심판결】대구고등법원 1988.3.17. 선고 87나259 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서와 상고이유추가보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 논지는 이 사건 사고에 관하여 선박소유자인 피고는 운송계약상의 채무불이행책임만을 부담할 뿐이므로 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임한도에 관한 규정이 적용되어야 한다는 것이다.
 그러나해상운송인이 화물을 운송중 운송인이나 그 사용인등의 고의 또는 과실로 인하여 화물을 멸실 또는 훼손시킨 경우에 화주(한문생략)는 운송인에 대하여 운송계약불이행으로 인한 손해배상과 불법행위로 인한 손해배상을 경합적으로 청구할 수 있다할 것이므로 원심이 위와 같은 취지에서 화주인 소외극동석유주식회사에게 보험금을 지급하고 보험자대위권을 취득한 원고가 피고에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구한 이 사건을 인용하였음은 정당하고 따라서 피고에게 채무불이행책임만이 있음을 전제로 위 상법규정이 적용되어야 한다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1985.12.30. 소외 극동석유주식회사와 이 사건 벙커시(C)유를 피고소유의 선박인 진용호로 여수항에서 부산항으로 운송하기로 하는 해상운송계약을 구두로 체결하고 운송계약서는 1986.1.초에 작성하기로 약정한 사실, 위 선박이 1986.1.2. 부산앞 형제도 부근해상에 이르렀을 무렵 선장 등 선박사용인의 과실로 위 진용호를 암초에 좌초케 하여 위 화물이 전부 유실된 사실, 1986.1.4. 피고와 위 소외회사간에 체결된 유조선수송계약서(갑제1호증)의 제11조에는 선주는 위 계약에 의한 본선의 운항에 관하여 책임을 지며 소외회사의 고의 또는 중대한 과실로 인한 경우를 제외하고 자기 또는 선장, 기타 선주의 고용원이 이 계약을 위반하거나 기타 이 계약상 본선의 역무수행에 있어서 소외회사에게 손해를 입힌 때에는 이를 배상하기로 약정한 사실을 인정한 다음 피고의 항변, 즉 피고는 선하증권의 규칙통일에 관한 국제협약에 따라 선박의 소유자로서 아무런 책임이 없을 뿐만 아니라상법 제787조의 면책규정 내지는 선박소유자의 유한책임규정에 따라 그 책임이 없거나 금 18,038,790원(1,202.586톤X15,000원)의 유한책임밖에 없다고 항변한 데에 대하여 이 사건 운송계약체결 당시 선하증권이 발행되었다거나, 운송계약상 면책약관을 두어 그 약관이나 상법상의 선박소유자의 면책규정 내지는 유한책임한도에 관한 규정을 불법행위책임에도 적용키로 하는 명시적 내지 묵시적 합의가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 이 사건 사고후 피고는 소외회사와의 사이에 유조선수송계약서를 작성하면서 선주의 항해과실면책포기 및 유한책임배제 특약을 한 사실이 인정되므로 피고의 위 항변은 그 이유가 없다고 배척하고 있다.
 살피건대,상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임 한도에 관한 규정은 선하증권상에 면책조항이나 책임제한에 관한 규정을 정한 경우가 아닌 한 오로지 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용되고 일반적인 경우에는 당사자 사이에 이를 불법행위책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없는 이상 당연히 불법행위책임에 적용되지는 않는다고 보아야할 것이므로(당원 1983.3.22. 선고 82다카1533 판결 참조) 원판시와 같이 위 소외회사와 피고간에 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임한도에 관한 규정을 불법행위책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없었고 오히려 이러한 특칙을 배제하기로 하는 명시적인 합의가 있었다면 위 상법규정은 이 사건 불법행위책임에는 적용되지 않는다 할 것이고 따라서 위 상법규정이 이 사건 불법행위로 인한 손해배상 책임에도 적용되는 것임을 전제로 하는 피고의 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

가. 해상운송인이 화물운송중 자기나 사용인 등의 고의 또는 과실로 인하여 화물을 멸실 또는 훼손시킨 경우 화주는 운송인에 대하여 운송계약불이행으로 인한 손해배상과 불법행위로 인한 손해배상을 경합적으로 청구할 수 있다.
나. 상법상 선박소유자의 면책규정이나 유한책임한도에 관한 규정은 선하증권상 면책조항이나 책임제한에 관하여 정한 경우가 아닌 한 오로지 운송계약상의 채무불이행책임에만 적용되고, 당사자 사이에 이를 불법행위 책임에도 적용키로 하는 별도의 합의가 없는 이상 당연히 불법행위책임에 적용되지는 않는다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인, 부대피상고인】 이철희 외 1인
【피고, 피상고인, 부대상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.9. 선고 83구812 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고들의 상고이유를 본다.
 (1) 원심은 원고들이 원심판시 일시경 수회에 걸쳐 소외 곽경배, 김영철, 장동호, 서향련으로부터 원심판시 약속어음을 할인받으면서 그들에게 할인이자로 금 66,617,610,000원을 지급한 사실을 인정한 다음 원고들은 원천징수의무자로서 위 소외인들의 소득에 대하여 소정의 소득세 및 방위세를 징수하여 납부할 의무가 있다고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 원심이 위 이자지급사실을 인정함에 있어 들고있는 각 증거를 살펴보면, 원고들이 원판시 일시경 여러차례에 걸쳐서 원판시 어음의 할인을 받음에 있어서 소외 곽 경배등 원판시 소외인들로부터 그 어음액면금에서 만기일까지의 이자상당액을 공제한 나머지 금원만을 지급받고 위 소외인들에게 그 어음을 교부한 사실은 인정되지만 원고들이 그 당시 위 소외인들에게 그 이자를 현실적으로 지급하였다고 인정할 자료는 찾아볼 수 없다.
 원심이 그 판시증거만에 의하여 원고들이 위 소외인들에게 원판시 이자를 지급한 사실을 인정한 것은 증거없이 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 소외 김종무에게 자금조성사례금으로 금 7,645,000,000원을 지급한 사실을 확정한 다음, 원고들에게 위 김종무의 자금조성사례금 소득에 대한 원천징수의무가 있다고 판단하고 있다.
 기록에 의하면, 위 김종무가 위 금원 전액을 그 자신의 소득으로 받은 것이 아니고 그 대부분을 실제로 어음을 할인해주는 사람들에게 전달해 준 사실이 인정됨은 논지가 지적하는 바와 같으므로, 위 금원전액이 김종무의 소득임을 전제로 한 원심판단은 잘못 되었으나, 한편 원고들로서는 위와 같은 자금조성사례금을 지급하는 이상 위 김종무는 전달자에 불과하고 제3자가 실지소득자가 된다 하더라도 그 소득에 대한 원천징수의무가 있다 할 것이므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없으므로 이점 논지는 이유 없다.
 (3) 원심이 인정하는 바와 같이 원고들이 부부로서 대외합작은행의 설립을 공동으로 추진하면서 그 소요자금을 마련하고자 원심판시와 같은 어음거래를 하였다면, 원고들은국세기본법 제25조 제1항에 규정된 공동사업자에 해당하므로 이 사건 세금을 연대하여 납부할 의무가 있고, 이러한 취지의 원심의 판단은 소득세법상 사업소득에 해당되는지 여부와 관련하여 원심이 원고들의 위 어음거래행위가 금융업에 해당되지 아니한다고 판시한 것과 모순이 되지 아니하므로 이점 논지는 이유 없다.
 2. 피고의 부대상고이유를 본다.
 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고들과 어음거래를 한 위 소외인들에 대하여 원심판시와 같이 별도의 종합소득세가 부과되어 납부된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 납부로 인하여 그 대상소득에 관한 한 원천징수의무의 기초가 되는 원천납세의무는 소멸되고, 이에 따라 원천징수의무자에 대하여 부과된 원천징수처분은 더 이상 유지될 수 없다고 하면서, 위 소외인들이 종합소득세로서 납부한 세액만큼은 원고들의 이 사건 원천징수세액에서 공제되어야한다고 판시하고 있다.
그러나 원천소득자가 원천징수대상 소득금액의 일부를 종합소득에 합산, 계산하여 종합소득세를 납부함으로써 원천징수의무자의 원천징수위무가 일부 소멸된 경우에 원천징수의무자의 원천징수세액에서 공제될 세액은 원천소득자가 종합소득에 합산한 원천징수대상 소득금액에 당해 원천징수세율을 곱한 세액상당액이라 할 것이고 그 원천징수대상 소득금액에 종합소득세율이 곱하여진 당해 종합소득세납부세액을 공제할 것은 아니라 할 것이다.
 원심이 원고들의 이 사건 원천징수세액에서 원천소득자들의 종합소득세 납부세액을 공제하였음은 원천징수세액에 관한 법리를 오해하여 위법하다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

가. 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례
나. 원천소득자가 원천징수대상 소득금액의 일부를 종합소득에 합산하여 종합소득세를 한 납부경우 원천징수세액에서 공제될 세액

가. 어음활인이자 상당액에 대한 소득세 및 방위세의 원천징수납부의무를 인정하기 위하여 그 실제지급여부를 판단함에 있어서 증거없이 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 하여 원심을 파기한 사례
나. 원천소득자가 원천징수대상 소득금액의 일부를 종합소득에 합산하여 종합소득세를 납부함으로써 원천징수의무자의 원천징수의무가 일부 소멸된 경우 원천징수의무자의 원천징수세액에서 공제될 세액은 원천소득자가 종합소득에 합산한 원천징수대상 소득금액에 당해 원천징수세율을 곱한 세액상당액이고 종합소득세율을 곱한 종합소득세납부세액이 아니다.
건물명도,가옥명도청구 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김갑돈 소송대리인 변호사 김수
【피고, 상고인】 이상율 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김현채
【원심판결】광주지방법원 1988.2.5. 선고 86나655,86나656(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 판결주문과 이유설시의 모순의 점
 (1) 원심은 원심판결 주문에서 이 사건 건물이 여수시 공화동 847, 846의 2 및 849의 세필지 지상에 건립된 것으로 표시하는 한편 판결이유에서는 위 같은동 847 및 846의 2의 두 필지가 이미 1981.6.26. 같은동 849 대지에 합병되어 현재 존재하지 않은 것으로 설시하고 있음은 소론 지적과 같으나, 기록에 의하면 위 세필지는 토지대장상으로만 합병이 되었을 뿐 등기부상 합병등기가 되어있지 않음이 명백하므로 원심판결주문의 대지표시는 등기부상표시에 따른 것이어서 소론과 같이 판결 이유설시와 모순된다고 보기 어렵다.
 (2) 원심이 피고들에게 명도를 명한 원심판결 별지도면표시 ㉰, ㉴부분 및 ㉯, ㉳부분은 기존건물부분인 여수시 공화동 847, 846의 2 및 849 지상 철근콘크리트 슬래브지붕 영업소 및 주택 1동 1층 156.93m², 2층 164.83m²에 붙여 증축한 건물부분임에도 불구하고 원심판결 주문에서는 위 기존건물 중 일부인 것처럼 표시하고 있음은 소론 지적과 같으나, 이는 건물표시의 착오기재에 불과하고 명도부분은 별지도면표시에 의하여 특정되어 있으므로 판결결과에 영향이 없다.
 (3) 결국 위와 같은 판결주문과 이유설시의 모순을 들어 원심판결이 위법하다고 탓하는 논지는 모두 이유 없다.
 2. 부합여부 판단시점의 법리오해와 사실오인의 점
 논지는 이 사건 증축부분의 부합여부는 원고가 이 사건 건물을 취득할 당시를 기준으로 판단해야 하는 데도 원심이 증축당시 상황을 들어 판단하였음은 부합여부에 관한 판단시점의 법리를 오해하여 사실을 오인한 것이라고 주장하나, 원심판결 이유를 살펴보면 소론과 같이 오로지 증축당시의 상황만을 기준으로 부합여부를 판단한 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 증축 후 건물의 시설일부를 개조하거나 변경하여 증축당시와 달라진 부분은 부합여부를 다투는 이 사건 분쟁이 발생한 후에 시공된 것이라고 적법하게 인정하고 있으므로 이러한 시공부분을 부합여부를 판단하는 기준에 포함시키지 아니한 원심조치는 정당하다. 위 논지는 이유 없다.
 3. 건물의 부합여부 및 독립성등에 관한 법리오해 및 채증법칙위배의 점 
기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 할 것인 바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 건물의 증축부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 기존건물에 부합하여 이와 일체를 이루고 있고 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로, 원심이 기존건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 부합여부의 판단기준에 관한 법리오해와 물리적 구조 및 경제적 효용의 독립성 등에 관한 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분인가, 독립된 건물인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부를 가려서 판단하여야 한다.
회원확인 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원 고】 신청인 김달회 소송대리인 변호사 함정호
【피 고】 상대방 정리회사 주식회사 정아칸트리크럽 관리인 남욱 소송대리인 변호사 나항윤
【원심판결】서울민사지방법원 1989.1.13. 선고 88나24716 판결
【주 문】
 상고허가신청을 기각한다.

【이 유】 상고허가신청이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
회사정리법 제102조 소정의 정리채권은 채권자가 회사에 대하여 갖는 정리절차 개시전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 의미하는 바, 정리채권에 있어서는 이른바, 금전화, 현재화의 원칙을 취하지 않고 있기 때문에 재산상의 청구권인 이상, 금전채권에 한정되지 아니하고, 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 그 대상이 된다고 할 것이다. 논지가 지적하는 골프회원권에는 금전채권적인 측면 외에 골프장과 그 부대시설을 이용할 수 있는 비금전채권의 측면도 있으나 이는 위 정리채권의 대상이 될 수 있으므로 원심이 이 사건 골프회원권을 정리채권에 해당시킨 조치는 정당하고 이와 다른 견해를 내세우는 논지는 이유없다.
 2. 제2, 3점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 1984.3.30. 서울민사지방법원에 이 사건 골프회원권을 그 보증금납입액을 금 4,200,000원으로 하여 정리채권으로 신고하였는데, 같은 해 5.28. 실시된 정리채권의 조사기일에서 피고가 판시와 같이 원고의 회원자격에 이의를 제기한 사실을 인정하고, 위 정리채권에 관하여 그 조사기일에서 이의가 있는 때에는 그 이의자에 대하여 그 권리의 조사가 있은 날로부터 1월내에 권리확정의 소를 제기하여야 하는데 원고의 이 사건 소는 그 권리의 조사가 있은 날로부터 1월이 지난 다음에 제기된 것이 기록상 명백하니 이는 부적법하여 각하할 것이라고 판시하였는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정의 과정을 검토하고,회사정리법 제147조의 규정을 새겨보면, 위출소기간도과의 효과로서 신고채권자의 정리절차 참가자격이 부정되는데 그치고 그 실체상권리가 소멸되는 것은 아니나, 그 출소기간 도과후의 제소가 적법하게 되는 것은 아니므로 원심의 위 조치는 정당하게 수긍되고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 3. 제1점에 대하여,
 논지가 지적하는 계약해제의 효력은 본안에 관한 사항이어서 원고의 본소청구의 적법성을 판단하는데는 아무런 영향을 줄 수 없으니 그 당부를 가릴 필요도 없이 논지는 이유없다.
 그러므로 상고허가신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김주한(재판장) 배석 김상원

가.회사정리법 제102조 소정의 정리채권은 채권자가 회사에 대하여 갖는 정리절차개시전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 의미하고, 정리채권에 있어서는 이른바, 금전화, 현재화의 원칙을 취하지 않고 있으므로 재산상의 청구권인 이상, 금전채권에 한정되지 않고, 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 그 대상이 된다.
나.회사정리법 제147조 소정의 출소기간도과의 효과는 신고채권자의 정리절차 참가자격이 부정되는데 그치고 그 실체상 권리가 소멸되는 것은 아니나, 그 출수기간도과 후의 권리확정의 소제기는 부적법하다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 정한식
【피고, 피상고인】 안규섭
【원심판결】광주지방법원 1988.4.1. 선고 87나706 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 소멸시효항변에 대하여 채권은 10년간 이를 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다 할 것이므로 원고의 피고에 대한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권도 다른 특단의 사정이 없는 한 위 매매일로부터 10년이 되는 날임이 역수상 명백한 1978.2.15.의 경과로써 그 소멸시효가 완성되었다고 인정하고 다른 특단의 사정이 있다고 볼 만한 아무런 원고의 주장입증이 없다하여 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 원고는, 이 사건 토지는 원고가 매수한 후 피고로부터 인도받아 모친의 비석을 세워 두었다는 취지의 주장을 하고 있고(1986.12.26.자 소 변경신청서등 참조) 원심이 채용한 1심 증인 조규학, 같은 박영수의 각 증언과 1심의 현장검증결과 및 원심이 배척하지 아니한 갑제7호증의 내용도 이에 부합하고 있음에도 불구하고(다만 원심 제2차 변론조서에 "이건 토지는 현재 피고가 경작하고 있다고 일치진술"이라고 기재되어 있으나 이것은 현재 피고가 경작하고 있다는 사실을 인정한 것일 뿐 원고가 위 점유를 상실하였다는 진술은 아니라고 보여진다) 원심은 만연히 다른 특단의 사정에 관한 원고의 아무런 주장입증이 없다 하여 피고의 소멸시효항변을 인용하고 원고의 청구를 배척한 것은 석명의무를 게을리하였거나 점유사실에 관한 증거판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이고 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변리사 정호택
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1987.9.30. 자 87항절 제256호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
상표법 제9조 제1항 제7호에 규정된 상표의 유사성은 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적 및 이격적으로 관찰하여 거래상 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 따라 판단되어야 하며, 그 외관, 칭호, 관념 중에서 일부가 유사하다고 하더라도 전체로서 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다.
 원심결이 확정한 사실에 의하면, 본원 서비스표는 캉가루 도형만으로 구성된 것이고 인용서비스표는 한글자로 "캉가루운수"라고 표기하여 된 서비스표인 바, 양자를 대비해 보면, 칭호와 관념에 있어서는 유사한 점이 없지 않으나 외관이 현저하게 달라서 그 전체를 객관적, 이격적으로 관찰해 볼 때 일반수요자나 거래자로 하여금 서비스업 출처의 혼동을 일으킬 우려가 있다고 보기 어려우므로 본원서비스표와 인용써비스표는 유사한 상표라고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심결은 위와 달리 본원 서비스표와 인용서비스표를 유사한 상표라고 보고 본원서비스표의 출원을 거절한 사정을 유지하고 있는 바, 이는상표법 제9조 제7호에 규정된 상표의 유사성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

상표법 제9조 제1항 제7호 소정의 상표의 유사성은 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적 및 이격적으로 관찰하여 거래상 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지 여부에 따라 판단되어야 하며, 그 외관, 칭호, 관념 중 일부가 유사하더라도 전체로서 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다.
중고자동차매매업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.22. 선고 87구1436 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 그 행정처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다.( 당원 1984.11.13. 선고 84누269 판결; 1986.11.25. 선고 84누147 판결; 1987.5.26. 선고 86누250 판결; 1988.12.27. 선고 87누1068 판결 등 참조) 
 따라서 원심이 이 사건 중고자동차 매매업허가처분 당시에 시행되던 도로운송차량법(1984.12.15. 법률 제3755호로 개정된 것) 제77조의3 제1호에는 위 허가의 결격사유의 하나로 '금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나그 집행을 받지 아니하기로 확정된 날로 부터 3년을 경과하지 아니한 자'를들고 있을 뿐 위 법률의 어디에도 위와 같은 결격사유를 위 허가의 취소 및 업무정지 사유로 규정하고 있지 않음을 들어 원고가 비록 이 사건 매매업허가 후에 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받고 그 형이 확정되었다 하더라도 그것만으로는 일단 유효하게 성립된 위 매매업허가 처분을 취소할 수 없다고 판단한 것은 결국 행정행위의 취소에 관한 법리를 오해하여 위 매매업허가를 취소할 만한 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생하였는지에 관하여 아무런 심리를 하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 
 제2점에 대하여
 1 984.12.29.자 교통부령 제803호( 도로운송차량법 제24조 제2항 등의 규정에의한 행정처분의 기준과 절차에 관한 규칙)은 일반국민을 구속하는 법규적 성질을 가진 것으로 볼 수 없고 다만 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의훈련에 그치는 것이므로 ( 당원 1983.9.13. 선고 82누301 판결 참조) 같은 취지에서 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 행정처분 후 이를 취소할 법적 근거가 없더라도 취소할 수 있는 경우
나. 구 도로운송차량법(1986.12.31. 법률 제3912호로 전문 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 등의 규정에 의한 행정처분의 기준과 절차에 관한 규칙인교통부령(1984.12.29.자 제803호)의 법적 성질

가. 행정행위를 한 처분청은 처분 당시에 행정처분에 별다른 하자가 없었고 처분 후 취소할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다.
나. 구 도로운송차량법(1986.12.31. 법률 제3912호로 전문 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 등의 규정에 의한 행정처분의 기준과 절차에 관한 규칙인 1984.12.29.자 교통부령 제802호는 일반국민을 구속하는 법규적 성질을 가진것으로 볼 수 없고 다만 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령에 그치는 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 변화규 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 조상흠
【피고, 상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 상고인 한국자동차보험주식회사 소송대리인변호사 이규진
【원심판결】부산고등법원 1988.1.14. 선고 87나101 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고의 상고이유와 피고보조참가인의 상고이유 제1점에 대하여, 
 원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 변종선은전투경찰대원(의무경찰)으로서 부산 해운대구에 있는 재송국민학교 교정에서 다중범죄진압훈련을 일단 마치고 점심을 먹기 위하여 그가 근무하던 재송동 파출소를 향하여 걸어가다가 해운대경찰서 소속 대형버스에 충격되어 사망하였다는 것인 바 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 위 망인은국가배상법 제2조 제1항 단서에서 말하는 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하여 사망한 것이라고 단정하기 어렵다는 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이고위 망인이 위와 같은 경위로 도로상을 걷고 있는 것이 진압훈련과정의 일부라고 할 수는 없고 또 위 망인이 경찰관 전투복을 착용하고 있었고 전투경찰이 치안업무의 보조를 그 임무로 하고 있었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.
 그리고 소론의 당원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 독자적 입장에서 원심판결에헌법 제29조 제1항과국가배상법 제2조 제1항 단서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 것이어서 이유가 없다.
 피고보조참가인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결이 들고 있는 증거 (특히 제1심 증인 변동규의 증언)를 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 일실이익과 생계비에 관한 사실인정을 수긍할 수가 있고 증거 없이 이 부분 사실인정을 한 것이 아니라 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

전투경찰대원이 국민학교 교정에서 다중범죄진압훈련을 일단 마치고 점심을 먹기 위하여 근무하던 파출소를 향하여 걸어가다가 경찰서소속 대형버스에 충격 되어 사망하였다면 망인이 그와 같은 경위로 도로상을 걷는 것이 진압훈련과정의 일부라고 할 수 없고 또 그가 경찰관전투복을 착용하고 있었고 전투경찰이 치안업무의 보조를 그 임무로 하고 있더라도국가배상법 제2조 제1항 단서에서 말하는 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하여 사망한 것이라고 단정하기 어렵다.
상습도박 (형사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】광주지방법원 1988.12.9. 선고 88노274 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인들은 상습으로 1988.1.11. 18:00경부터 같은 날 23:15경까지의 사이에 공소외외 경영의(상호생략)가게 내실에서 화투 48매를 사용하여 100끗에 10,000원씩 걸고 120여 회에 걸쳐 속칭 삼봉이라는 도박을 하였다고 인정하였고 원심은 상습성이 없다는 피고인들의 항소이유에 대하여 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면 이를 인정할 수 있다고 하여 이를 배척하였다.
 살피건대 제1심 판결 이유에 의하면, 제1심이 상습의 점을 인정한 것은 피고인들의 이 사건 범행의 회수와 1회 도박에 제공한 금액으로 되어 있는바 그러나 기록에 의하면피고인들은 다같이 완도군내에서 미역가공업에 종사하는 자들로서 도박의 전과가 있는 것도 아니므로 피고인들의 이 사건 도박행위가 일시오락의 정도를 넘는 것이라고 하여도 원심이 인정한 정도의 도박회수와 1회 도박에 제공된 금액만 가지고 피고인들의 이 사건 도박행위가 바로 도박습벽의 발현이라고 보기는 어렵다고 보아야 할 것이다.
 따라서 원심판결에는 도박의 상습성에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 도박의 상습성을 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

도박자들이 모두 같은 군내에서 같은 직업에 종사하는 자들로서 도박전과가 없다면 화투로 100끗에 10,000원씩 걸고 120여 회에 걸쳐 속칭 삼봉이라는 도박을 한 행위가 일시오락의 정도를 넘는 것이더라도 그 도박회수와 1회 도박에 제공된 금액만 가지고 도박습벽의 발현이라고 보기는 어렵다.
중고자동차매매업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정인봉
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고법 1988. 3. 22. 선고 87구1436 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 그 행정처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다.(당원 1984.11.13. 선고 84누269 판결;1986.11.25. 선고 84누147 판결; 1987.5.26. 선고 86누250 판결; 1988.12.27. 선고 87누1068 판결 등 참조)
 따라서 원심이 이 사건 중고자동차 매매업허가처분 당시에 시행되던 도로운송차량법(1984.12.15. 법률 제3755호로 개정된 것) 제77조의3 제1호에는 위 허가의 결격사유의 하나로 '금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나그 집행을 받지 아니하기로 확정된 날로 부터 3년을 경과하지 아니한 자'를들고 있을 뿐 위 법률의 어디에도 위와 같은 결격사유를 위 허가의 취소 및 업무정지 사유로 규정하고 있지 않음을 들어 원고가 비록 이 사건 매매업허가 후에 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받고 그 형이 확정되었다 하더라도 그것만으로는 일단 유효하게 성립된 위 매매업허가 처분을 취소할 수 없다고 판단한 것은 결국 행정행위의 취소에 관한 법리를 오해하여 위 매매업허가를 취소할 만한 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생하였는지에 관하여 아무런 심리를 하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 제2점에 대하여
 1984.12.29.자 교통부령 제803호(도로운송차량법 제24조 제2항 등의 규정에의한 행정처분의 기준과 절차에 관한 규칙)은 일반국민을 구속하는 법규적 성질을 가진 것으로 볼 수 없고 다만 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의훈련에 그치는 것이므로(당원 1983.9.13. 선고 82누301 판결 참조) 같은 취지에서 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 행정처분 후 이를 취소할 법적 근거가 없더라도 취소할 수 있는 경우
나. 구 도로운송차량법(1986.12.31. 법률 제3912호로 전문 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 등의 규정에 의한 행정처분의 기준과 절차에 관한 규칙인교통부령(1984.12.29.자 제803호)의 법적 성질

가. 행정행위를 한 처분청은 처분 당시에 행정처분에 별다른 하자가 없었고 처분 후 취소할 별도의 법적 근거가 없더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다.
나. 구 도로운송차량법(1986.12.31. 법률 제3912호로 전문 개정되기 전의 것) 제24조 제2항 등의 규정에 의한 행정처분의 기준과 절차에 관한 규칙인 1984.12.29.자 교통부령 제802호는 일반국민을 구속하는 법규적 성질을 가진것으로 볼 수 없고 다만 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령에 그치는 것이다.
이익금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 송재원 외 1인
【피고, 피상고인】 이종천 소송대리인 변호사 방예원
【원심판결】서울고등법원 1987.4.21. 선고 86나2780 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들과 피고, 3인이 1976.6.10. 두부제조업을 공동으로 경영하고 그에 따른 수익금은 매월말 정산하여 3인이 균등 분배하기로 약정하고 두부제조업을 공동으로 경영하다가, 1978년 초부터 원고들과 피고 사이에 수익금분배를 둘러싸고 분쟁이 생기게 되어 1978.6.부터 피고가 단독으로 위 업체의 운영을 담당하여 왔는 바, 피고가 위 업체를 단독으로 운영하면서 1980년도에 금 7,040,000원, 1981년도에 금 8,448,000원, 1982년도에 금 11,440,000원의 수익을 얻은 사실을 확정하고, 피고는 1980.1.1.부터 1982.4.30.까지 사이에 얻게된 수익금 19,301,333원(7,040,000+8,448,000+11,440,000×(4/X)12, 원 미만은 버림)의 3분의 1에 해당하는 각 금 6,433,777원을 이익분배금으로 원고들에게 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고의 상계항변에 대하여 원고들과 피고 사이에 분쟁이 생겨 원고들이 공장일에 참여하지 아니하게 된 1978.6.부터 피고는 단독으로 위 공장을 운영하면서 일손이 부족하여 부득이 인부 2인을 새로 고용하여 원고들이 담당하던 일에 종사케 하여 1978.7.1.부터 1982.4월말까지 사이에 인건비로 합계 금 15,760,000원을 지출한 사실을 확정한 후, 피고가 지출한 위 금원은 원고들이 동업자로서의 의무를 이행하지 아니하여 피고가 입은 손해라 할 것이고, 따라서 원고들은 피고에게 각 위 손해액 중 2분의 1에 해당하는 금 7,880,000원을 배상할 의무가 있다고 판단한 끝에 피고의 위 손해배상채권과 원고들의 위 이익분배금 각 금 6,433,777원 채권을 대등액에서 상계하면 결국 피고가 원고들에게 지급하여야 할 이익분배금채무는 남는 것이 없게 되므로 피고의 위 항변은 이유있다고 판시하여 원고들의 이 사건 이익분배금 청구를 모두 기각하였다.
 그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 원고들이 동업자로서의 의무이행을 다하였더라면 위 동업체에서는 1978.7.1.부터 1982.4.30.까지 사이에 인건비로 금 15,760,000원을 지출하지 아니하여 같은 기간동안의 수익금이 금 15,760,000원 증가되었을 것이고, 따라서 피고는 그중 3분의 1에 해당하는 금 5,253,333원을 더 분배받을 수 있었을 터인데, 원고들이 동업자로서의 의무를 이행하지 아니함으로써 이를 분배받지 못하게 되어 금 5,253,333원의 손해를 보게 되었을 뿐이라 할 것이다.
 따라서 피고가 동업체를 단독으로 운영하면서 원고들이 동업자로서의 의무를 이행하지 않음으로 말미암아 지출한 인건비 금 15,760,000원 전액을 피고가 입은 손해로 보고, 원고들은 피고에게 위 손해액중 2분의 1에 해당하는 각 금 7,880,000원을 배상할 의무가 있다고 판단하여, 피고의 상계항변을 전부 받아들인 원심판결은 이유불비 내지는 이유모순의 위법을 저질렀다고 할 것이고 이로 인하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

갑, 을, 병이 공동으로 경영하는 동업체에서 분쟁이 생겨 병이 단독으로 위 업체를 운영하면서 부득이 인부 2인을 새로 고용하여 갑과 을이 담당하던 일에 종사시킴으로써 그 인건비를 지출하였다면 병의 손해는 인건비 상당의 수익감소로 인하여 분배받지 못하게 된 일실이익금 상당액이지 그 인건비 전액이 아니다.
건물수거등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고(선정당사자, 반소피고), 상고인】 배차주 소송대리인 변호사 최장락
【피고(반소원고)】 피상고인 송분이 피고, 피상고인 신학악 외 9인
【원 판 결】대구고등법원 1988.1.14. 선고 86나1130,1131(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 피고 송분이와 망 김치수가 이사건 각 관계토지 부분에 대한 소유권취득시효기간의 기초가 되는 점유에 관한 사실을 인정한 부분은 옳고 여기에 소론과 같은 사인증여의 효력에 배치되는 위법과 채증법칙위배 내지 처분문서와 인적증거의 증거가치를 잘못 판단한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그리고점유자가 취득시효기간이 경과한 다음에 상대방에게 토지의 매수제의를 한 일이 있다 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시로 보거나 악의의 점유로 간주된다고 할 수 없으며(당원 1985.2.25. 선고 85다카771 판결 참조)취득시효기간 완성 후 아직 그것을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 종전 소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다고 할 것이나 취득시효기간 만료전에 등기명의를 넘겨받은 경우에는 시효취득자는 그 취득시효기간 완성당시의 등기명의자에 대하여 그 소유권취득을 주장할 수 있다(당원 1977.8.23. 선고 77다785 판결 참조) 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원판결에 소론과 같은 위법사유가 없으며 소론지적의 당원판례는 이 사건과 사실관계를 달리하고 있는 사안에 관한 것들이어서 이 사건에 적절히 채용될 수 없는 것들이다.
 논지는 모두 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 점유자가 취득시효기간 경과후 상대방에게 토지의 매수제의를 한 일이 있다고 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효완성후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 매수제의사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시로 보거나 악의의 점유로 간주할 수 없다.
나. 취득시효기간 완성후 아직 그것을 원인으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자는 종전 소유자로부터 그 부동산에 대한 등기부상 소유명의를 넘겨받은 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없으나 취득시효기간 만료전에 등기명의를 넘겨 받은 시효완성당시의 등기명의자에 대하여는 그 소유권취득을 주장할 수 있다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인 겸 부대상고인】 이주환 소송복대리인 변호사 서석호
【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 장기숙 외 1인
【피고(반소원고)】 피상고인 전문자 피고들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.9. 선고 86나 3491, 3492(반소) 판결
【주 문】
 상고와 부대상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)의 상고이유를 본다.
 피고 장기숙, 같은 박경수에 대한 부대상고이유에 대하여,
소송촉진등에관한특례법 제11조의 규정에 의하여 권리상고는같은 법 제11조 제1항에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것이고 부대상고의 경우에도 같다고 할 것이다. 그런데 원고가 부대상고이유로 들고 있는 주장들은 위제11조 제1항의 어느 경우에도 해당하지 않는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 전 문자에 대한 상고이유에 대하여, 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심이 원고가 소외 임동현에게 이 사건 대지의 공유지분도 함께 처분할 수 있는 권한을 위임한 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 소론의 을제5호증(매매계약서)이나 을제 7호증의 1,2(각 영수증), 을제10호증의 3(증인신문조서)등이 원심의 위와같은 사실인정에 장애가 되는 것이라고 할 수 없다.
 따라서 원심의 이 부분 사실인정이 경험법칙과 논리법칙에 위배된다는 논지는 이유가 없다.
 2. 피고 장기숙, 같은 박경수(이하 피고들이라고 한다)의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 논지는 원심이 원고와 소외 임동현 사이에 피고들의 주장과 같은 동업계약이 체결되었다는 피고들의 주장사실을 인정하지 아니한 것이 채증법칙에 위반된다는 것이나 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 이 부분 사실인정은 수긍이 되고 원심이 소론의 증거를 배척한 것이 논리법칙과 경험법칙을 벗어난 것이라고 할 수는 없고 을 제8호증(유인물)이 반드시 피고들의 주장사실을 인정할 증거가 되는 것이라고 할 수는 없으므로 원심이 이것을 배척하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없다고 보며 거기에 소론과 같은 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 피고들이 이 사건 대지를 점유 사용할 권원이 있음을 주장, 입증하지 못하므로 피고들로서는 일응 각 그 소유건물을 철거할 의무가 있다고 할 것이나 그 건물은 집합건물의 일부로서 그 부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능할 뿐 아니라 철거가 가능하다고 하더라도 집합건물의 일부를 파괴하는 것은 국민경제상의 입장에서도 타당치 아니하다는 이유로 그 건물의 철거를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 것은 피고들에게 승소의 판결을 한 것이므로 피고들은 이 부분의 원심의 설시이유에 잘못(이유불비, 이유모순)이 있다는 이유를 들어 불복의 사유로 삼을 수는 없는 것이다.
 그리고집합건물의소유및관리에관한법률(이하 법이라고 한다)은 법 시행전에 건축되거나 구분된 건물에 관하여도 그 적용이 있다고 보아야 할 것이며법 제7조에 의하면 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 되어 있고 이 사건 집합건물의 부지의 소유권자인 원고는 피고들에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당한다고 보아야 할 것이며 이 사건 집합건물이 법 부칙 제2조에 의한 가옥대장으로 개제되었는지의 여부는 구분소유권의 매도청구권행사에 장애가 된다고 할 수는 없다고 본다.
 따라서 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고와 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용대상
나. 집합건물부지의 소유자가 구분소유권 매도청구권을 가질 수 있는지 여부(적극)다.같은 법 부칙 제2조에 의한 가옥대장으로의 개제여부와 구분소유권매도청구권의 행사

가. 집합건물의소유및관리에관한법률은 법시행전에 건축되거나 구분된 건물에 관하여도 그 적용이 있다.
나. 집합건물의 부지소유권자는 대지사용권을 가지지 아니한 건물구분소유자에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하므로같은법 제7조에 의하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.
다. 집합건물이같은 법 부칙 제2조에 의하여 가옥대장으로 개제되었는지 여부는 구분소유권매도청구권의 행사에 장애가 되지 않는다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 김승규
【피고, 피상고인】 여의도세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.7.6. 선고 88구4241 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
이 사건 토지의 양도당시 시행되던구 조세감면규제법(1977.12.19.법률 제3017호) 제3조의 3 제5항,같은법시행령(1978.12.30. 대통령령 제9232호) 제2조의4 제3항에 의하면 위 조세감면규제법의 규정에 의하여 양도소득세의 면제를 받으려면 대한주택공사 또는주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 당해 집합주택기구개발사업시행자로 지정된 토지양수인이위 시행령 제2조의4 제3항 소정의 기간내에 면제신청을 하여야 하고 위 기간 내에 면제신청을 하지 아니한 경우에는 양도소득세를 면제받을 수 없다고 하여야 할 것이므로(대법원 1987.10.28. 선고 87누23 판결;대법원 1988.3.8. 선고87누722 판결) 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 상고이유 제(2),(3)점을 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 토지를 소외 동성주택개발주식회사에 양도하고 그 대가로 위 소외회사가 그 대지 위에 건축한 20평형 아파트 2세대분과 그 아파트에 딸린 토지지분을 취득하였다는 것인 바, 이는소득세법 제4조 제1항 제3호 소정의 양도소득이 발생하는 양도에 해당한다고 할 것이고 다른 납세자가 이와 같은 경우에 면세처리 되었다고 해서 적법하게 부과고지된 이 사건 부과처분을 위법하다고 할 수는 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

구 조세감면규제법(1977.12.29. 자 법률 제3017호)의 규정에 의하여 양도소득세의 면제를 받으려면 대한주택공사 또는주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 당해 집합주택지구개발사업시행자로 지정된 토지양수인이같은법시행령(1978.12.30.자 대통령령 제9232호) 제2조의4 제3항 소정의 기간 내에 면제신청을 하여야 하고 그 기간 내에 면제신청을 하지 아니한 경우에는 양도소득세를 면제받을 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 최원황
【피고, 피상고인】 서광주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1987.9.24. 선고 87구18 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다 
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은 원고가 1987.6.27. 소외 대한주택공사로부터 이 사건 대지를 금 11,000,000원에 매수한 후 그 지상에 이 사건 건물을 신축하여 1984.2.25. 소외 이창범에게 위 대지와 건물을 금 165,000,000원에 매도하면서 계약금 40,000,000원은 그날 중도금 60,000,000원은 1984.3.20. 잔대금 65,000,000원은 1984.6.30.에 각각 지급받기로 약정하고 계약금과 중도금은 제대로 지급받았으나 잔대금은 1984.8.2.에야 금 62,500,000원만을 지급받고 나머지 잔대금 2,500,000원은 지급받지 못하여 그 소유권이전등기를 하여 주지 않은 사실, 피고는 위 대지와 건물이 1984.6.30.에 위 이창범에게 양도된 것으로 보고 양도차익을 계산하여 이를 기초로 산출한 양도소득세 및 방위세를 원고에게 부과하는 이 사건 과세처분을 한 사실, 원고는 위 이창범과 위 매매계약을 체결하기 전인 1984.1.9. 위 이창범의 요청에 따라 위 대지와 건물에 관하여 주식회사 서울신탁은행의 명의로 소외 주식회사 대화(이창복이 감사로 있었다)를 채무자로 한 채권최고액 금 225,000,000원의 근저당권설정등기를 하여 주어, 위 이창복이 위 은행으로부터 금 200,000,000원을 차용하였으나 변제기가 지나도 변제하지 않자 위 은행이 저당물인 위 대지와 건물의 경매를 청구한 결과 1984.12.26. 위 은행에게 금 161,180,770원에 경락되고 1987.4.16. 위 은행의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실등을 인정한 다음, "그렇다면 이 사건 대지와 건물은 위 매매계약에 의한 소유권이전등기전이라 하더라도 적어도 원고와 위 이창범 사이에 있어서는 위 이창범에게 사실상 양도되었다고 보아야 할 것이고, 또 위 매매계약의 잔금지급일인 1984.6.30. 이 자산의 양도시기에 관한소득세법시행령 제53조 제1항에서 정한 대금을 청산한 날에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 대지와 건물이 1984.6.30. 위 이창범에게 양도되었다고 보고한 피고의 이 사건 과세처분은 결국 적법하다 할 것"이라고 판단하였다.
 2. 그러나소득세법 제27조는 "자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여 는 대통령령으로 정한다"고 규정하고,같은법시행령 제53조 제1항은 "법 제27조에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해자산의 대금을 청산한 날로 한다"고 규정하면서, 각호의 경우의 하나로 제1호에 "대금을 청산한 날이 분명하지 아니하거나 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다. 이하같다)를 한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부등에 기재된 소유권이전등기원인일. 다만, 등기원인일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부·등록부 또는 명부등에 기재된 등기접수일로 한다"고 규정하고 있는 바, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 이 사건 대지와 건물이 위 이창범에게 사실상 양도(유상으로 사실상 이전)되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 더군다나 원고와 위 이창범간의 매매계약에서 약정된 잔대금지급기일인 1984.6.30.에 매매대금이 청산되었다고 볼 수는 더욱 더 없을 터인데, 원심은 이와 견해를 달리하여 위 대지와 건물이 1984.6.30. 위 이 창범에게 양도되었다고 판단하였으니, 원심은소득세법 제27조 소정의 "자산의 양도시기"로 보는같은법시행령 제53조 제1항 소정의 "당해자산의 대금을 청산한 날"의 의미를 잘못 해석하는 등의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

갑이 을에게 부동산을 매도하고 잔금지급기일에 잔금일부를 지급받지 못하여 그 소유권이전등기를 넘겨주지 않은 상태에서 그 매매계약전에 을의 요청에 따라 그 부동산에 관하여 설정하여준 근저당권의 실행에 의하여 경매가 진행되어 근저당권자이던 병은행앞으로 경락되었다면 그 부동산이 을에게 사실상 양도(유상으로 사실상 이전)되었다고 볼 수 없을 뿐 아니라 잔금지급기일에 그 매매대금이 청산되었다고 볼 수 없으므로 그 잔금지급기일을 자산의 양도시기에 관한소득세법시행령 제53조 제1항 소정의 대금을 청산한 날에 해당한다고 보고 한 과세처분은 위법하다.