손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1957.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김섭) 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조재천외 2인) 
【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1957. 3. 14. 선고 57민공70 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다
 원고의 본건 공소를 기각한다
 상고심 및 원심의 소송비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결에는 심리부진 이유불비의 위법이 있다고 사료함 원.피고는 동향인이며 수십년래 친우로서 특히 해방후 원고가 해방전 친일행위 특히 해방직후 일본인 군사령관으로부터 금 5,000만원을 비행기회사조로 부정수령한등 사실로 인하여 반민특위에 재판대상으로 되었을 시는 피고가 친형제의 일같이 생각하고 그 구출에 노력하였으며 기타 원고를 지명인사에 소개하는등 피고로서는 원고를 위하여 음으로 양으로 무진노력하여왔든 관계상 원·피고간 여사한 소송문제가 야기된다고하는 사실을 보고 원.피고간의 관계를 지실하는 인사는 다 경악하고 있는 처지인 바 본건 문제의 경위를 약술하건대 원고가 무역업을 경영하고 해산물 광물 등을 외국에 수출함에 있어서 원고가 소지하고 있든 미본토불을 국내화폐로 암시세로 교환하면 그 교환만으로 배이상의 이득을 보게됨으로 원고는 단기 4283년 1월중에 신임하는 피고에게 자기가 소지하고 있는 미화본토불 7,000불을 원화 구화 2,000만원 (당시 우 7,000불의 국내암시세에 해당하는 금액) 과 교환하였다가 동년 3월말일이내로 우 7,000불과 우 2,000만원을 재교환하겠으니 편의를 보아달라고 요청하기에 피고는 원고와의 우정을 생각하고 신임하고 즉 일차에 응하여 갑 제1호증과 여한 간단한 각서를 교환하고 거래한 것인즉 우 사실로 보아 원·피고 즉 계약당사자의 의사가 어디까지나 우정관계, 신의관계, 협조관계이였고 후일에 여사한 감탄고토적인 법률문제를 야기할 의사가 소호도 없었다는것 거래당시에 상호간 득.손이 없었다는 것 재교환을 할려면 3월이내로 단시일내에 행하기로 하고 장시일을 천연한 후에 불시세등락을 문제삼아서 분쟁을 야기할 의사가 소호도 없었다는 것을 객관적으로 찰지할 수 있는바 피고는 우 3월에 지하여 원고에 대하여 재교환하라고 하였드니 (갑 제호증에 반한 피고대리인 조재천 명의의 회답서 사본참조) 당시 미본토불 시세가 저락되어 (1심 기록에 있는 물가조사의뢰의 건 참조) 원고에 손해가 되므로 재교환할 의사가 없다고 언하여 권리를 포기하고 그후 7년을 경과한 금일에 지하여 불시세가 앙승하였음을 기화로 감탄고토의 심정으로 320만원의 지불을 청구한것이 본건의 진상인바 원심에서는 우 갑 제1호증 계약이 무효라 할지라도 타당성이 있는 판단을 하기위하여 우 계약의 체결동기와 당사자의 의사 급 장기간의 미결상태로 방치된 이유 등을 구명하여야할 것이며 또 원고는 소비대차를 주장하였다가 채무불이행으로 인한 손해배상으로 그 청구원인을 변경하였고 피고는 매매와 매려를 주장하였으니 원심에서는 쌍방의 법률상 주장을 명백히 하기 위하여 우 갑 제1호증의 계약의 성질을 구명하여야 함에도 불구하고 차점을 간과하고 계약의 유·무효와 불법원인급부에 인한 부당이득여부의 점만을 형식적으로 판단한 결과 조리와 법리에 부합하지 않은 판결을 한 것이니 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료함에 있고
동 상고이유 제2점은 원심판결에는 당사자가 주장치 아니한 사실에 대하여 판결을 한 위법이 유하다고 사료함 즉 원고는 소장에서 그 청구원인을 대여 즉 소비대차계약으로 주장하였다가 1심에서 단기 4289년 11월 7일자 소장정정신청에 의하여 청구취지 금액을 정정하고 사건명을 손해배상청구사건으로 하고 청구원인을 채무불이행에 인한 손해배상청구로 변경하고 있는데 원심에서는 그 판결이유에서 「여차한 무효의 법률행위에 기하여 당사자 쌍방이 한 급부는 상호부당이득을 조성하는 것이므로 당사자는 상호 상대방에 대하여 취득한 이익을 반환할 의무가 있는 것이다 그런한데 한미법 화환산률은 한화 500환에 대하여 미화1불임은 현저한 사실임으로 피고는 원고에 대하여 미화 7,000불의 환산금 350만환중에서 금 20만환을 공제한 금 330만환을 원고에게 지불할 의무가 있다」고 판시하였음 그러나 원고의 주장은 전기와 여한 채무불이행에 인한 손해배상청구임으로 원심에서는 모름지기 피고에게 채무불이행 사실 즉 지체에 빠진 사실이 있느냐하는 문제지체에 빠졌다면 그 지체에 빠진시기 손해배상액을 산정하는 표준시기등을 고찰하여 원고주장의 적법여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 동문서답격으로 피고에게 부당이득 반환을 명하는 판결을 한 것이니 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료함 동 상고이유 제3점은 원심판결에는 부당이득의 법리를 오해한 위법이 있다고 사료함 즉 설사 원심판결에 본 상고이유서 제2점과 여한 위법이 없다 가정하드라도 부당이득을 구성하는 기 법률상 가장 중요한 요건으로 피고가 본건으로 인하여 이득을 하였다하는 점을 판시하여야할 것인데 차점에 대하여 고찰하건대 피고는 전기 미본토불 7,000불을 원고로부터 수령하고 전기 3월 말일이 경과한 후 피고가 원고에게 재교환을 요구하였드니 전기와 여히 당시 불시세가 하락하였음으로 원고는 재교환의사가 없음을 표명하므로 피고는 친우지간이라 강요 할 수도 없고 불시세가 계속 하락할 기세이였음으로 소비한 것이며 부동산과 여히 그 목적물이 현존하여 그 목적물시세가 앙등한 것과는 그 성질이 판이하므로 피고에게 하등이득이 없으며 일방 원고를 표준하여 생각하건대 피고로부터 국내화폐 2,000만환을 수령한 후 3개월후 소비하여 하등 손실이 없을 뿐아니라 본 상고이유서 제1점 소진과 여한 벙법으로 막대한 이득을 한 것이니 본건에 있어서는 피고에게 이득이 없고 원고에게 손해가 없으며 원고가 손해를 봄으로 인하여 피고에게 이득이 생하였다는 관계가 전무함에도 불구하고 원심판결이 차점을 간과하고 만연히 피고가 부당이득하였다 인정하여 기 반환을 명하였고 또 일건 기록상으로보아 본건이 부당이득이라 가정하드라도 피고는 선의의 수익자에게 해당할 것이므로 제703조에 의하여 현재 이익만을 반환할 의무가 있는 것인데 차점을 간과한 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료함에 있고
 동 상고이유 제4점은 원심판결에는 채무불이행에 대한 법리를 오해한 위법 및 손해배상액 산정의 시기 및 과실상쇄법리를 오해한 위법이 있다고 사료함 즉 원고의 청구가 채무불이행에 인한 손해배상을 청구하는데있는 이상 위선 피고가 채무불이행을 하였느냐하는 점을 고찰하여야할 것인데 차점에 대하여 고찰하건대 본건은 본 상고이유서 제1점과 여히 오히려 원고가 이행지체에 빠진 것이며 또 쌍무계약으로 볼 수 있는 본건 계약에서 본건 원고가 취득한 금 2,000만원을 피고에게 제공한 사실이 없는즉 피고는 지체에 빠진 것이 아니며 또 설사 피고에게 손해배상의무가 있다 가정하드라도 그 손해배상액 산정에 대한 표준시기를 판례에 의하여 고찰하건대 상당인과 관계에 의하여 손해의 범위를 정하는데 있어서 판례는 최초 항상 최고가격에 쫓아서 손해배상액을 산정할 수 있다고 (명치39, 10, 29민1358항 대정11, 6, 5민283항등)판시하였으나 학자의 비난을 받어 기후 변경되어 매주가 현실의 전매에 계약을 하고있었든 사실이 있을 때는 원칙으로 이것을 표준으로 한다(대정10, 3, 30민603항 소화2, 7, 7민 464항)고 하였고 기후 특히 등귀하게될 경제계의 사정이 있었을 것 및 채권자가 꼭 기 시기에 전매하였을 것이라는 것을 채무자에 있어서 알고 또 알 수 있었든 사정이 있는 경우에만 등귀한 가격을 표준으로할 수 있다 (대정 13, 5, 27민232항) 고 변경되였으며 또 채권자인 원고에게 채무불이행에 관하여 (채무불이행 자체에 관하여 또는 손해의 발생 혹은 확대에 관하여) 고의 과실이 있었다면 민법 제418조에 의하여 손해배상책임 유죄 그 채임액을 산정하는데 있어서 짐작하여야할 것인바 차점에 관하여 고찰하건대 채권자는 사법급 채권법 전체를 지배하는 신의측 급 사회생활에 있어서의 협동의 정신(아처영저 채권총론 민법강의4.110항 내지111항)에 의하여 청구를 하여야할 것이고 특히 본건에 있어서는 원.피고가 상고이유서 제1점에서 소진한 바와 여한 관계가 있음으로 이 점은 특히 중시되어야할 것인바 원고는 전기와 여히 감탄고토격으로 자기가 손실이 될 때에는 이행기를 도과하여 포기하고 불시세가 앙등하여 이익이 될 때에는 청구를 하였으니 이것은 고의로 (최대한도로 선의로 해석하드라도 과실로 피고의 배상책임을 생하게 하고 기 손해의 발생을 확대케한 것임 하 고로 오하면 원고가 약정기한내에 또는 상당한 기한내에 재교환을 요청하였으면 적어도 상호간 손실이 발생할리 만무하였든탓임 그런데 원심판결은 전연 여사한 고찰이 없으므로 두서와 여한 위법 급 심리부진의 위법이 있다고 사료함에 있고 
 동 상고이유 제5점은 원심판결에는 불법원인 급부에 인한 부당 이득에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 사료함 즉 이 점에 대하여 1심 판결에서는 「본건 미화와 거래를 안사컨대 원.피고가 특히 면허가 있었다는 입증이 없는 한 군정법령 제93호 제1조 나항 3호에 의한 비법화 무면허거래의 금지규정위반행위라 아니할 수 없고 동 위반행위는 동 령 제5조에 의하여 무효이며 동 령 제8조에 의하여 처벌하도록 규정한 입법정신에 감하여 본건은 외국과의 교역정책을 문란하게하여 공의 질서에 반하는 행위로서 불법원인의 급부라 아니할 수 없다」고 판시하여 우 군정법령 제93호가 공의 질서를 유지하기 위한 법령이며 따라서 그것을 위반한 행위가 공서를 위반한 행위에 해당한다는 사실을 명백히 설시하였음에도 불구하고 원심에서는 차점을 오해하고 만연히 공서양속에 위반되지 않는다 판시하였으니 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료함에 있고. 동 상고이유 제6점은 원심판결에는 외국화폐에 대한 법리 및 쌍무계약의 본질을 오해한 위법이 있다고 사료함. 본건 미본토불은 법령에 의하여 허가없이 그 소지와 융통이 금지되여있는 불융통물이므로 그 통용을 전제로하여 시세의 등락자체를 논하는 것이 비합리적인 고로 기 대가관계를 산정하는데 있어서는 항상 계약당시를 표준으로할 것인데 원심은 차점을 망각하였으며 또 쌍무계약은 상호 급부간에 균형된 대가관계가 존재하는 것이고 그 대가관계는 물가의 변동에 따라서 다소간 기 균형을 실 할수 있는 것은 부득이 한 일이나 본건과 여히 전연 그 균형을 상실하여 불공평한 결과가 생하는 것은 법률이 원치않는 바인데 본건에 있어서는 물에 대한 매매가 아니라 상호화폐간의 교환인즉 계약당시의 것과 일치하여야할 것임에도 불구하고 차점을 간과한 원심판결은 두서와 여한 위법이 있다고 사료함에 있고 
 동 상고이유 제7점은 원심판결은 권리남용에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 사료함 즉 원고에게 권리가 있다 가정하드라도 7년이나 경과하였다는 점 고의로 청구하지 않고 있다가 원고에게 가장이득이 많고 피고에게 가장 손실이 많은 시기를 택하여 감탄고토격으로 본소를 제기하였다는 점 신의측과 협동정신을 위반하였다는 점 계획적인 법 악용이라는점 등을 고찰할 때에 권리남용임에도 불구하고 차점을 간과한 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료함에 있다
 심안컨대 비 법화인 미화의 거래는 군정법령 제93호 제1조 나항 3호에 의하여 면허를 요하는 것이고 무면허거래는 법률상 당연 무효인 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결이 인용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 원고는 단기 4283년 1월 31일 피고에게 미화 7,000불을 동년 3월말이내에 반환받기로 약정하여 대여하여 동시에 그 담보조로 금 20만환을 피고로부터 교부받었는데 반환기일이래 누차의 독촉에도 불구하고 피고는 차를 이행하지 아니함으로써 원고는 1불당 금 500환식의 공정환률에 의한 환화 350만환의 손해가 있었음으로 동 손해액에서 피고로부터 이미 수취한 우 담보 금 20만환을 공제한 잔금 330만환의 손해금의 지불을 구한다함이 명백한 바 일건 기록에 정사하여도 원·피고간에 본건 미화를 거래함에 있어서 면허를 받은 사실을 인정할 수 없으므로 원·피고간의 본건 미화거래는 법률상 당연 무효라아니할 수 없고 따라서 그 유효임을 전제로 피고에게 본건 미화거래의 채무불이행으로 인한 손해금의 지불을 구하는 원고의 본소 청구는 이유없다할 것이다 그런데 원판결 이유에 의하면 원심은 원.피고간의 본건 미화거래는 법률상 당연 무효임을 인정하면서 원고가 주장하지 않은 부당이득금의 반환을 피고에게 명하였다 그러나 이는 당사자가 주장하지 않은 사실에 기하여 판결한 위법이 있다 아니할 수 없음으로 이 점에 관한 논지는 이유있고 타 논지에 대하여는 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것인 바 본건은 당원에서 재판함이 적당하다 인정되고 원고청구를 기각한 제1심 판결은 그 결과에 있어서 정당함으로 민사소송법 제408조제96조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다 

대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉