요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2020구단75739,1심-대법원,2023두42232,3심
【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2019. 3. 19. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1.제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결의 그것과 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
[고쳐 쓰는 부분]
○ 5면 9행부터 8면 2행까지의 내용을 다음과 같이 고친다.
『가) ㅇㅇㅇ의 운영 형태
① 부가가치세 납부내역증명, 부가가치세과세표준증명, 전자세금계산서(을 제7호증의1, 2, 3)에는ㅇㅇㅇ의 대표자가 원고 명의로 되어 있다. ㅇㅇㅇ의 생활형숙박시설월세 계약, 식대 계약, 다가구주택 월세 계약 등도 원고 명의로 체결되어 있다(2021. 3.4.자 문서제출명령 회신 중 원처분기관자료 2). OO기술은 "업태: 제조업, 종목: 자동화기계, 사업자등록번호 ㅇㅇㅇ로 사업자등록 되어 있다(을 제7호증의1). 원고는 재해조사 단계에서 ㅇㅇㅇ에 관하여 "처음에는 '업태를 '서비스업'으로 하였다가 나중에 '제조업'으로 바꾸었다. … 챔버 장비 제작을 하였고, 그러다가 잘 안 되어 사업자를 둔 채로 2년 정도 다른 업체에 취직하였다가 퇴사 후 2016년 8, 9월경부터는 …제작은 못하고 사업장을 다니면서 인건비 도급을 받아 일하였다. … 일용직 외에 정규직 근로자는 없다. … 실제 제작시설은 없고 개인공구 정도를 가지고 사업장마다 직접 들어가서 일을 한다. … 제가 일을 하면서 소개를 받거나, 같이 일해 본 사람이 다른 사람을 데리고 오거나 다른 업체를 통해서 알음알음 알게 되는 사람들을 모아서 팀을꾸려 들어가서 장비 조립을 하게 된다. 인원이 부족하면 ㅇㅇㅇ이나 제가 아는 업체에 연락을 하여 그쪽에서 사장 포함하여 오거나 아니면 인원들만 보내서 사람 수를 맞춘다.'고 진술하였다(을 제6호증 2, 3면). 원고는 재해조사 단계에서 'ㅇㅇㅇ을 2018.12. 31.경 폐업 신고한 사유는 무엇인가요?'라는 질문에 대하여 '제가 일을 할 수 없는상황이어서 같이 있던 일용직들을 ㅇㅇㅇ이 다 데리고 갔다.'고 진술하였다(을 제6호증). 이에 따르면 원고는 ㅇㅇㅇ을 본인이 사업자로서 운영하기 위해 설립하였고,2016년 8~9월경부터 장비조립 업무를 도급받아 운영한 것으로 볼 수 있다.
② 원고는 재해조사 단계에서 "ㅇㅇㅇ은 원고를 사장님이라고 부르고, 원고는 ㅇㅇㅇ을 팀장이라 부른다. … 서로 주종관계라기보다는 입에 배어서 그렇게 부른다. … 원고가 채용하여 인건비를 지급하는 작업자들은 원고를 사장님이라고 부른다."고 진술했다(을 제6호증 3, 6면). 원고와ㅇㅇㅇ 사이의 카카오톡 대화내용(2021. 3. 4.자 문서제출명령 회신 중 심사청구 시 제출자료 2, 34면 참조)에는 원고가 식비 사용에 관련하여 ㅇㅇㅇ에게 묻고, ㅇㅇㅇ이 직원 월급에 대하여 원고에게 문의하는 내용이 있는바, 이는 원고가 ㅇㅇㅇ의 사업주로서 역할을 하는 것으로 이해된다. ㅇㅇㅇ은 제1심 법원에 증인으로 출석하여 '그전까지는ㅇㅇㅇ로만 알았다가 나중에 ㅇㅇㅇ 사장님을 통해서 ㅇㅇㅇ 사장이 ㅇㅇㅇ이 아니고 원고라는 것을 알았다.'고 진술하고, 'ㅇㅇㅇ 사장과 연락을 주고받았다고 말하면서도 정작 … 임금총액은 원고에게 지급했다고 하였는데, ㅇㅇㅇ이 사업자가 없기 때문에 그런 방식으로 세금처리를 한 것인가요?'라는 질문에 대하여, '원고와 ㅇㅇㅇ은 같이 다니면서 일하는 사이였을 것이다.'라고 진술하였다(녹취서 8면). ㅇㅇㅇ는 제1심 법원에 증인으로 출석하여 '중국에서의 팀장이 원고였기에 팀장님이라고 불렀다가ㅇㅇㅇ로 들어오는 것을 보고서 사장님이라는 것을 알게 되었다.'고 진술한바(녹취서 6면), ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ를 비롯한 원고의 주변인들또한 원고를 ㅇㅇㅇ의 사업주로 인식하고 있었다.
③ 원고는 ㅇㅇㅇ의 실질적 사업주가 ㅇㅇㅇ이고, ㅇㅇㅇ이 원고의 폐업 이후 ㅇㅇㅇ 명의의 'ㅇㅇㅇ'라는 회사로ㅇㅇㅇ의 업무를 계속하였다고 주장한다. 그러나 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재만으로는 그러한 사실을 인정하기 부족하다. 원고가 ㅇㅇㅇ 사업자등록 후에도 다른 사업장에 근로자로 취업하였던 점은 있으나, 앞서본 바와 같이 원고는 스스로 'ㅇㅇㅇ 사업자 등록 후 잘 안 되어 다른 업체에 취직한 적이 있다.'는 취지를 밝힌 점(을 제6호증), 그 이후 원고가 ㅇㅇㅇ을 다시 운영하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 ㅇㅇㅇ 사업자 등록 후에 다른 사업장에 근로자로 취업한 적이 있다는 점만으로는 원고가 ㅇㅇㅇ의 사업주라는 점을 탄핵하기에 부족하다.
나) 원고의 이 사건 현장 출장 경위
원고는 재해조사 단계에서 '업무 관련하여 … 계약서를 작성하지 않았다. ㅇㅇㅇ한테 ㅇㅇㅇ나 ㅇㅇㅇ에서 전화가 오면, ㅇㅇㅇ이 저한테 전화를 하면 제가 데리고 있던 팀과 ㅇㅇㅇ이 데리고 있던 팀이 ㅇㅇㅇ나 ㅇㅇㅇ에 들어가는 것이다. … 이 사건 현장도ㅇㅇㅇ이 연락하여 ㅇㅇㅇ과 일했던 ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ와 저 이렇게 셋이 갔다. … ㅇㅇㅇ은다른 일 때문에 못가서 제가 가게 되었다. … 제가 데려간 근로자는 ㅇㅇㅇ이다.'라고 진술하였다(을 제6호증 3 내지 5면).
ㅇㅇㅇ 대표ㅇㅇㅇ이 작성한 보험가입자 의견서(을 제2호증의 2)에는 '원고의 재해사실을 인정하지 않는 경우에 그 사유를 구체적으로 기재하는 항목'에서 "원고(ㅇㅇㅇ대표)가 사고가 난 사실은 알고 있다. … 처음 ㅇㅇㅇ에서 '어디 현장에 몇 명이 필요하여 사람을 보내주세요' 하고 연락 오면 저는 ㅇㅇㅇ에게 전화하여 몇 명 어떤 현장에 보내달라고 한다. 그러면 ㅇㅇㅇ이 사람을 보내주는데 그 곳에 원고가 포함되었다."라고 기재되어 있다. ㅇㅇㅇ은 제1심 법원에 증인으로 출석하여, 'ㅇㅇㅇ가 일거리를 ㅇㅇㅇ에게 주면 명단을 확정해서 ㅇㅇㅇ에 보내는 역할을 하였다. … ㅇㅇㅇ 쪽에서 배터리 관련해서 조립할 장비가 있으면 저에게 몇 명이 언제부터 일을 시작하게 되니까그 때 사람을 모아서 일을 해 달라고 하면 우리는 그 인원을 데리고 들어가서 일을 하는 절차이다. … 저는 원고와 통화한 것이 아니라 실질적으로 오더를 주었던 ㅇㅇㅇ과 통화하면서 몇 명 정도 필요하다고 하면 ㅇㅇㅇ이 개인적으로 아는 다른 사람들을 모집해서 저에게 알려주었다. … 제가 알기로 그쪽 일과 관련해서는 ㅇㅇㅇ과 다 하였고,메일도 ㅇㅇㅇ을 통해서 받았던 것으로 알고 있다(녹취서 2, 4면).'라고 증언하였다.
위와 같은 원고와 ㅇㅇㅇ의 진술에 의하면, 원고는 ㅇㅇㅇ과 별도로 팀을 운영하면서 ㅇㅇㅇ나ㅇㅇㅇ으로부터 연락이 오면 원고의 팀과 ㅇㅇㅇ의 팀이 같은 현장에서 장비조립 업무를 수행하여 온 것으로 이해된다. ㅇㅇㅇ이나 ㅇㅇㅇ는 원고의 팀과 근로계약을 체결하지 않았다. 이 사건 업무 또한 ㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇ이 이 사건 업무에 관한 도급계약을 체결하였고, ㅇㅇㅇ이 위 업무를 수행할 인력을 찾고자 ㅇㅇㅇ에게 연락하였고, 이에 원고가 팀을 꾸려 이 사건 현장에 출장한 것으로 볼 수 있다.
다) 업무 방식
(1) 현장 업무 지시 주체
원고는 재해조사 단계에서 근로자들의 업무 내용 결정 및 작업지시에 관하여, '근무시간에 대한 언급은 공식적으로 없었고 ㅇㅇㅇ 대리가 말한 출퇴근 시간으로 일했다. …근무요일과 토·일요일 근무 여부는 정해져있지 않았다. … 업체 담당자가 한 명씩 있고도면을 보면서 제가 협의를 하고 제가 데리고 간 작업자들에 대한 구체적인 지시는 제가 한다.'고 진술하였다(을 제6호증 6, 7면). ㅇㅇㅇ는 재해조사 단계에서 '재해 발생 당시 상황을 파악하는 과정에서야 비로소 원고가 ㅇㅇㅇ이 도급을 준 하도급업체 사업주라는 것을 알게 되었을 뿐 당사에서는 평소 하도급업체인ㅇㅇㅇ의 업무에 대해 계약된 업무의 결과인 장비 및 처리된 제품의 품질 등만 확인 점검하지, 안전에 관한 주의 지시이외에 하도급업체의 인원 인사 등 직접적으로 통제·관리는 하지 않는다.'는 확인서를 제출하였다(을 제2호증의 1).
위와 같은 원고의 진술 및 ㅇㅇㅇ의 확인서의 기재내용에 비추어 보면, 원고가 이 사건 현장에서 작업자들에게 직접 구체적인 업무 지시를 하였던 것으로 볼 수 있다. '업무 진행시 ㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇ 대리의 통제 지시를 받으며, ㅇㅇㅇ 대리가 … 그날그날 장비 설치 및 셋업 업무를 설명하고 업무 진행을 하였고, 업무 종료 후 ㅇㅇㅇ 대리가 업무 진행 정도를 확인하고, 퇴근 전 중국 현지 공장 담당자에게 보고 후 ㅇㅇㅇ 본사에는 일일 업무보고 및 근태보고를 하였다.'는 ㅇㅇㅇ의 진술서(갑 제10호증)의 기재만으로는 ㅇㅇㅇ 대리가 원수급 업체의 직원으로서 업무 진행 상황을 확인하는 정도 이상으로 원고 및 원고의 근로자들을 지휘·감독하였다고 보기 어렵다.
ㅇㅇㅇ은 제1심 법원에 증인으로 출석하여 '원고를 비롯한 근로자들을 직접 지휘·감독한 사람은 아마 ㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇ 대리였다(녹취서 5면).'고 진술하면서도 '현장에 직접 가보지도 못했고 현장 내용에 대해서 따로 보고받고 이야기 들은 것이 없기 때문에 (지휘·감독한 내용이 어떤 것인지) 잘 모르겠다. … ㅇㅇㅇ이 직접 지휘·감독한다고 들었던것이 아니라 담당자가 누구라고만 들었다(녹취서 9면).'고 진술한바, ㅇㅇㅇ이 근로자들을 지휘·감독하였다는 취지의 ㅇㅇㅇ의 진술은 이 사건 현장 업무에 대해 잘 모르는 상태에서 해당 업무의 담당자가 원수급 업체인ㅇㅇㅇ의 직원 ㅇㅇㅇ이었다고 들었다는 의미에 불과하여 이를 들어ㅇㅇㅇ이 이 사건 현장 업무를 지휘·감독하였다고 볼 수 없다.ㅇㅇㅇ는 '원고도 본인과 같이 모든 업무 지시를 최현의 지시 및 통제를 받았다.'는 2020. 3. 2.자 확인서를 작성하였고(갑 제9호증), 제1심 법원에 증인으로 출석하여서도'원고는 이 사건 사업장에 가서 일하라는 지시 또는 명령을 하지 않았다. 그것은 ㅇㅇㅇ의 ㅇㅇㅇ으로부터 받았다. 원고는 이 사건 사업장에서 업무를 수행하며 증인의 업무를 상시 지휘·감독하지 않았고, 이는 ㅇㅇㅇ의 ㅇㅇㅇ 대리가 하였다(녹취서 2면).'라고 진술하였다. 그러나ㅇㅇㅇ는 ㅇㅇㅇ의 팀원으로 이 사건 현장에서 원고와 함께 작업한 점, 김OO의 위와 같은 진술을 뒷받침할 만한 뚜렷한 증거가 제출되어 있지 않은점 등을 고려하면, 원고에 대해 객관적인 지위에서 진술을 할 수 있는 위치에 있다고 보이지 아니하는 ㅇㅇㅇ의 위 증언 부분을 그대로 받아들이는 데에는 한계가 있다.
(2) 근무시간·근무장소 종속 여부에 관하여
① 원고는 갑 제5호증(카카오톡 메시지)을 제출하며 ㅇㅇㅇ 대표 ㅇㅇㅇ에게 출근인원수를 보고하였고, ㅇㅇㅇ은 이를 다시 ㅇㅇㅇ에게 보고하였음을 들어 원고는 ㅇㅇㅇ의지휘·감독을 받았다고 주장한다. 그런데 위 갑 제5호증은 2018. 7. 및 8.경의 대화내용이다. 원고는 최초로 이 사건 현장에 출장한 것이 2018. 9. 17.이라고 밝혔고(을 제6호증 3면), ㅇㅇㅇ와 ㅇㅇㅇ 사이의 이 사건 업무 도급계약이 이루어진 것은 2018. 8. 26.인 바, 위 대화내용은 이 사건 현장 업무에 관한 것인지 명확하지 않다. 또한 위 대화내용에 의하더라도 원고가 ㅇㅇㅇ에게 구체적인 업무 진행 내역에 관하여 보고하였다고보기 부족하다. 나아가 ㅇㅇㅇ은 제1심 법정에서 '원고를 비롯한 근로자들이 이 사건현장에서 주중, 주말부터 언제부터 언제까지 일했는지 기억나지 않는다(녹취서 4면).'고 진술하였다. ㅇㅇㅇ은 원고 또는 ㅇㅇㅇ으로부터 보고받은 이 사건 현장 출근자와 인원수 외의 사항들은 잘 알고 있다고 보기 어렵다. 원고 주장대로 ㅇㅇㅇ이 원고로부터 출근자에 관하여 보고받았다 하더라도 이러한 점만으로는 ㅇㅇㅇ이 출근자와 인원수를 파악하여 원고에게 지급할 인건비를 계산하기 위해 보고받은 것을 넘어, ㅇㅇㅇ이 이를ㅇㅇㅇ에게 전달해 그 근태를 관리하고자 보고를 받은 것으로 보기 부족하다.
② 원고는 ㅇㅇㅇ가 정한 근무시간에 근무장소에서 근무하였고, 이에 기한 출근부(갑 제6호증)가 작성되었으므로ㅇㅇㅇ에 의한 구체적인 업무 지시 및 지휘·감독이 이루어졌다고 주장하기도 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고는 재해조사 단계에서 '근무시간에 관한 ㅇㅇㅇ 측의 공식적인 지시는 없었으나,ㅇㅇㅇ이 말한 출퇴근 시간으로 일했다.'고 진술한바, 원고가 ㅇㅇㅇ가 정한 근무시간에 일했다는 것이 ㅇㅇㅇ의 구체적인 지시에 의해 해당 근무시간에 근무한 것이라고 받아들이기도 어렵다. 또한 위 출근부는 일자별로 출근한 인력과 지급단가를 기재하여, '개인별 정산금액'을 정리한 것으로,인건비를 계산하기 위한 자료로 활용되었던 것으로 볼 수 있을 뿐, ㅇㅇㅇ가 원고 및 원고 팀원들의 근태를 관리하고자 작성한 것으로 보기 부족하다. 'ㅇㅇㅇ에서 제공해준 아파트 1층에서 만나ㅇㅇㅇ이 인원 체크 후 차량을 이용하여 공장으로 출근했다.'라는ㅇㅇㅇ 소속 직원인ㅇㅇㅇ의 진술서(갑 제10호증) 또한 원고에 대한 근태감독으로 보기 부족하다.
③ 한편 ㅇㅇㅇ은 제1심 법원에 증인으로 출석하여 '이 사건 업무와 관련해서는 ㅇㅇㅇ과 다 하였고, 메일도 ㅇㅇㅇ을 통해서 받았던 것으로 알고 있다(녹취서 4면).'고 진술한 사실이 있다. 원고는 이를 들어 ㅇㅇㅇ의 실질적 사업주가 ㅇㅇㅇ이고,ㅇㅇㅇ이 매일의 근태를 관리하였다고 주장하나, 이 사건 현장 업무가 ㅇㅇㅇ이ㅇㅇㅇ에게연락하여 ㅇㅇㅇ이 원고의 팀과 협업하는 방식으로 이루어진 점, ㅇㅇㅇ은 원고를 ㅇㅇㅇ의 일용근로자가 아니라 ㅇㅇㅇ과 함께 일하는 사람으로 인식하고 있었다고 증언하기도 한 점, 아래서 보는 바와 같이 인건비 지급 등의 대금 지급은 모두 원고의 명의로 이루어진 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 ㅇㅇㅇ의 진술만으로는 ㅇㅇㅇ이 원고의 근태를 관리하는 ㅇㅇㅇ의 실질적인 사업주라고 보기 어렵다.
④ 원고는 이 사건 현장을 이탈하여 다른 사업장에서 임의로 일하는 것은 불가능하였으므로 근로제공의 계속성과 전속성이 인정된다고 주장한다. 살피건대, 원고의 재해조사 단계 진술(을 제6호증 3, 4면)에 의하면, '원고는 2018. 9. 17. 처음 이 사건 현장에 갔다. 10월 1일까지 일을 하였고 입국하여 서산 SK에서 이틀 일을 하고 다시 이 사건 현장으로 나갔다.'는 취지인바, 원고가 이 사건 현장에만 머물며 이 사건 업무를 행한 것은 아니었다. 원고가 이 사건 현장에서 이탈하는 것이 어려웠다 하더라도, 앞서본 바와 같이 원고는 ㅇㅇㅇ로부터 근무시간에 관한 공식적인 지시가 없었다고 진술하였던 점, 원고는 도급계약에 따라 작업 결과를 내기 위해 다른 사업을 맡지 않았을 여지도 있는 점을 고려하면, 원고가 주장하는 점만으로는 근로자로서의 근로제공의 계속성·전속성이 인정된다고 보기 어렵다.
(3) 장비 및 경비부담에 관하여원고는 이 사건 현장에서 사용된 장비 중 고가의 장비는 모두 ㅇㅇㅇ가 제공하였으므로 ㅇㅇㅇ가 원고의 사업주라고 주장한다. 그러나 원고 진술에 의하더라도 기본 공구는 원고가 스스로 구비해간 점, ㅇㅇㅇ 작성의 확인서(갑 제10호증)에도 '업무내용은 개인공구를 이용한 배터리 파우치 씰링 및 컷팅 셋업이다.'라고 기재되어 있는 점 등을고려하여 보면, 이 사건 업무의 원수급자인 ㅇㅇㅇ가 업무 협조의 의미로서 ㅇㅇㅇ가 보유하고 있던 장비를 제공한 것을 넘어, 원고의 사업주로서 장비를 제공해준 것이라고는 보기 부족하다. 'ㅇㅇㅇ가 이 사건 현장 출장비용을 부담한다.'는 취지를 담고 있는 갑 제12호증의 기재 역시 ㅇㅇㅇ가 사업주로서 경비를 지급한 것이라고 보기 부족하다.
라) 근로 계약 관계 등
① ㅇㅇㅇ가 재해조사 단계에서 작성한 확인서(을 제2호증의 1)에는 '당사와 원고 사이에 일용직 근로자로서의 채용 또는 고용계약 등의 절차가 이루어진 사실이 없다.'고 기재되어 있다. 원고 또한 앞서 본 바와 같이 재해조사 단계에서 'ㅇㅇㅇ이나 ㅇㅇㅇ와근로계약을 체결한 적이 없다.'고 진술하였으며, 이 사건 업무와 관련하여 '고용보험 등4대 보험을 취득하거나, 일용소득근로신고를 하지 않았다.'고 진술하였다(을 제6호증 6면).
② 이 사건 사고 이후인 2018. 10. 24.에 이루어진 원고와 ㅇㅇㅇ 대표 ㅇㅇㅇ의 산업재해보상보험 여부에 관한 통화에서, ㅇㅇㅇ은 원고에게 "ㅇㅇㅇ이 '너도 모르는 척 하면 안 된다. 너하고 나의 계약인데 나는 솔직히 서로서로 다 좋자고 한 건데'ㅇㅇㅇ도신경 쓰라고 이야기 했었거든요. … 병원비에 대한 것은 걱정하지 마. 편한 쪽으로 하세요. … 내가 될 수 있으면 내가ㅇㅇㅇ는 아무래도 부담을 주는 거라, 내 쪽으로 할수 있으면 그게 가능하다고 그러면 내 쪽으로 하고. … (ㅇㅇㅇ는) 처음에는 안 된다고그랬어요. (원고가) 사업주니까. … 아니 사업주여도 계약서라든가 턴키 계약서 같은게 없고 중국에 갈 때는 일용직으로 가는 건데, 그러니까 '뭐 그러면 산재해서 가능할수도 있다' 이렇게 이야기가 된 거예요. 그러니까 일단은 가능성은 있잖아요."라는 취지로 말하였다(을 제4호증). 이러한 통화내용에 비추어 보면, 원고를 일용근로자로 고용해서 이 사건 현장에 보냈다는 취지의 제1심 증인ㅇㅇㅇ의 일부 증언은 선뜻 받아들이기 어렵다.
③ 원고는 재해조사 단계에서 제3자를 직접 고용하여 원고 업무를 대행하게 할 수있었냐는 질문에 '할 수도 있었는데, 그 단가에 갈 수 있는 사람(헤드)이 없어서 제가가게 되었다.'고 답하였다(을 제6호증 6면). 이러한 점에 의하면 적당한 인력을 찾지 못하여 자신이 직접 이 사건 업무를 수행한 것일 뿐, 제3자를 고용하여 자신의 업무를 제3자에게 대행하게 하는 것이 가능하였던 것으로 볼 수 있다.
마) ㅇㅇㅇ의 수익 구조 및 급여 지급
① 다음과 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 업무의 인건비 수익구조는 ㅇㅇㅇ이ㅇㅇㅇ로부터 인건비를 인부 1인당 일당 27만 원으로 계산하여 지급받고, ㅇㅇㅇ은 그 중 소개비용 및 수수료로 제해서, 원고에게는 1인당 일당을 24만 원으로 계산하여 지급하고, 원고는 자신이 데려온 근로자들에게 원고가 정한 단가만큼의 일당을 지급하되, 원고는 자신의 몫인 24만 원과 다른 근로자들의 단가 차액(ㅇㅇㅇ으로부터 지급받은 24만원과 자신이 정한 근로자별 단가의 차액)을 수익으로 가져가는 방식으로 운용된 것으로 이해된다. 원고의 수익은 고정적인 것이 아니라 자신이 데려온 근로자들의 인원 수및 그들의 업무수행 능력에 따라 달라지므로, 원고는 이윤 창출이나 손실의 위험을 스스로 부담하는 것으로 볼 수 있다. 또한 ㅇㅇㅇ이 일괄적으로 1인당 24만 원의 일당을 설정한 것에 비해 실제로 원고 및 원고의 근로자들이 수령한 대금은 각자 경력 및 실력에 따라 달랐다. ㅇㅇㅇ이 투입공수에 지급단가를 곱한 금원을 기준으로 대금을 계산하여 원고에게 지급하였다는 점만으로는 앞서 살펴본 수익구조에도 불구하고 원고가 스스로 이윤을 창출할 수 없었다고 보기 어렵다.
㉠ 원고는 재해조사 단계에서 '이 사건 현장에서 한 일은 24만 원으로 정해져 있다.ㅇㅇㅇ에서 ㅇㅇㅇ 쪽으로 내려준 금액이다. ㅇㅇㅇ에서 ㅇㅇㅇ에 어떻게 내려주는지는 모르겠다. … ㅇㅇㅇ과 현장별로 별도로 정산을 하지 않고 보통 월별로 현장을 묶어서정산한다. ㅇㅇㅇ한테는 식대, 숙소비 제외하고 개별적으로 인부들마다 정해진 금액을 계산해서 월 600만 원 정도 준다. 그리고 제가 데리고 들어가는 인원에 대하여는 식비, 숙소비 제외하고 인부들마다 A, B, C급 정해진 단가에 따라 일당을 계산해주고 나면 차액이 내 수익으로 남게 된다. … 저는 기술력이 중국에 가게 되면 24만 원을 받을 정도가 아니다. … 혼자 하게 되면 30만 원 이상을 받을 인력인데 그쪽 업체에서도 인당 단가를 정해서 내려주면 제가 어느 부분 수익을 남기는 부분이 있는 것을 알고있고 헤드 한 명에 조공 여러 명 일을 하는 것이 관례이다. … (근로자들에게 실질적으로 지급하는 일당은) 제가 정한다. 숙련도, 경력을 참고한다. …업체에서 정해진 단가와 실제 일당 지급해주는 금액에서 차익이 있고 제 수익에 해당한다.'라고 진술하였다(을 제6호증 4, 5면).
㉡ ㅇㅇㅇ가 작성한 확인서(갑 제9호증)의 기재에 의하더라도 '임금지급은 ㅇㅇㅇ 팀장이 사업자가 없기 때문에 원고에게 종합소득세를 공제하고 지급받았다.'는 취지이다.ㅇㅇㅇ는 제1심 법원에 증인으로 출석하여 '(ㅇㅇㅇ공장에서 일할 당시 식비, 숙박비는) 원고가 전적으로 책임지고 한 것으로 알고 있다. (증인이 따로 나중에 차후에 정산한 내용은 전혀) 없었다. … 중국에 가서 통장으로 입금도 되고 얘기도 듣고 하니까(원고가) 사장님이라는 것을 알게 되었다. … (임금은) 한 달에 한 번씩 월급받는 식으로 입금되었다. … 일당은 14만 원이고 나머지 6만원은 출장비였다. (원고가 일당이 24만 원으로 동일하다고 말한 적이 있는데, … 그 나머지 4만원 차액에 대해서는) 아는바가 없다(녹취서 7면).'라는 취지로 진술하였다.
㉢ ㅇㅇㅇ 대표 ㅇㅇㅇ 작성의 보험가입자 의견서(을 제2호증의 2)에는 '중국 같은 경우는 ㅇㅇㅇ에서 (1인당) 27만 원을 책정하여 주면 저는 일당 24만 원을 지급(중국 현지 교통비, 식비 포함)'이라고 기재되어 있다. ㅇㅇㅇ은 제1심 법원에 증인으로 출석하여 '(ㅇㅇㅇ가 지급하는 일당 단가에는) 일당에다가 실제로 제가 수수료로 가져가는 2만 원 가량이 포함되어 있다. … 소개비용 목적인 2만 원을 제외한 나머지는 다 원고에게 간다. … (원고 임금 말고 중국 현장의 다른 근로자 임금까지 원고에게 한꺼번에지급한 이유는) 원고 직원들과 같이 가서 ㅇㅇㅇ한테 전부 입금한 것이다. … 몇 명이라고 요청만 하면 ㅇㅇㅇ에서 알아서 파견했다(녹취서 3, 7, 8면).'고 진술하였다.
② 원고는 식비, 숙소비 등의 처리를 전적으로 담당하였는바, 이는 원고가 사업주로서 경비를 처리한 것으로 볼 수 있다(ㅇㅇㅇ가 지급한 돈에서 이를 지출하였다 하더라도 그러한 점만으로는 원고가 사업주로서의 역할을 하지 않았다고 볼 수 없다). 또한원고는 ㅇㅇㅇ를 비롯한 근로자들에게 매월 일정 금액을 급여로 지급한바, 이는 원고가 사업주로서 근로자들에게 월급의 형식으로 급여를 지급한 것으로 볼 수 있다.
③ 원고는 ㅇㅇㅇ으로부터 원고 및 원고가 데려간 근로자들에 대한 인건비 등의 대금을 지급받고 자신이 대표자로 되어 있는 ㅇㅇㅇ 명의로 세금계산서를 발행하였다(을제7호증의 3). 위 세금계산서에는 품목이 '급여'가 아닌 '장비 조립'으로 기재되어 있다.
이에 의하더라도 원고는ㅇㅇㅇ으로부터 일용근로계약에 따른 급여를 받은 것이 아니라,도급계약에 따른 장비조립 업무의 대금으로서 인건비에 상응하는 금액을 수령한 것으로 볼 수 있다.
④ 원고는 근로자들의 급여를 제외하고 남은 이익이 실제로 귀속되는 자는 ㅇㅇㅇ이라고 주장하기도 하나, 앞서 본 원고의 재해조사 단계 진술에 의하더라도 ㅇㅇㅇ한테는 식대, 숙소비 제외하고 개별적으로 인부들마다 정해진 금액을 계산해서 월 600만원 정도 주고, 자신은 자신이 데려온 인원에 대해 식비, 숙소비 제외하고 인부들 일당을 계산해주고 남은 차액을 수익으로 가져간다는 것인바,ㅇㅇㅇ과 원고는 별도의 팀을 꾸려 왔기에ㅇㅇㅇ의 몫에 해당하는 돈과 원고의 몫에 해당하는 돈은 별도로 계산하여 분배하였던 것으로 이해된다. 원고의 이익이 ㅇㅇㅇ에게 귀속된다고 보기 어렵다.
3) 소결론
원고는 제조업을 영위하는 개인사업자로서 ㅇㅇㅇ이 도급받은 업무 중 일부를 하도급받아 수행하고 그에 따른 대금을 지급받은 것으로 봄이 타당하다. ㅇㅇㅇ이 파견사업주로서, ㅇㅇㅇ가 사용사업주로서 원고를 일용근로자로 채용하였고, 원고는 이들에 대해임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자'에 해당한다고 보기 어렵다.원고가 근로자에 해당함을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.』
2.결론
제1심판결은 정당하다. 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

재판장 판사재판장 판사
판사판사1
판사판사2