폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해·식품위생법위반·범인도피·향정신성의약품관리법위반·살인교사 (형사, 대법원)
공포일: 1997.10.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 박은수 외 5인
【원심판결】대구고법 1997. 6. 28. 선고 97노117 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.피고인 1,피고인 2,피고인 3,피고인 4,피고인 5,피고인 6,피고인 7,피고인 8에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 80일씩을 위 피고인들의 본형(단,피고인 2에 대하여는 원심 판시 제1, 3, 4의 죄에 대한 형,피고인 6에 대하여는 원심 판시 제2의 죄에 대한 형,피고인 7에 대하여는 제1심 판시 제1의 죄에 대한 형,피고인 8에 대하여는 제1심 판시 제1의 죄에 대한 형)에 각 산입한다.

【이유】 피고인들 및피고인 2,피고인 5,피고인 6,피고인 7,피고인 8의 국선변호인과피고인 2,피고인 4 ,피고인 5,피고인 6,피고인 7 의 사선변호인들의 각 상고이유(피고인 6 및 그 사선변호인과피고인 2가 상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 각 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단함에 있어서 편의상 아래와 같은 항목으로 나누어 그 해당 부분에서 각 판단하기로 한다.
 1. 범죄단체의 구성 및 가입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점
 (1) 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 각 채용 증거들{아래 (3)항에서 증거능력이 없는 것으로 판단되는 조서들 제외}을 기록에 비추어 살펴보면,공소외 1과피고인 2,피고인 4,피고인 5,피고인 7,피고인 8,피고인 9 등이 공모하여 구미시 일대의 타 폭력조직을 제압하여 구미시 일원의 유흥가를 지배하고 조직원들을 유흥업소의 지배인, 영업부장 등으로 형식적으로 고용케 하는 등의 방법으로 경제적 이득을 확보하고자 할 목적으로 위공소외 1 을 두목격 수괴로,피고인 4를 평소에는 위공소외 1 을 보좌하고 자문하는 역할을 하며 위공소외 1 의 유고시에 그를 대리하여 조직을 관리하고 조직의 활동자금을 지원하는 두목격 고문의 간부로,피고인 2,피고인 7 등을 참모 또는 행동대장급 간부로,피고인 5,피고인 8,피고인 9 등을 행동대원으로 하는 '연주파'라는 범죄단체를 구성하고,피고인 6은 1990. 12.경 행동대원으로,피고인 1은 1991. 5.경 부두목격 간부로,피고인 10은 1991. 8.경,피고인 3은 1994. 2. 초순경 각 행동대원으로 각 가입하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2)폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형, 아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도739 판결,1996. 6. 25. 선고 96도923 판결 등 참조),폭력행위의 방법에 의하여위 법률 제2조 제1항 소정의 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는 이상 그 중 어느 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는가 여부까지 특정될 필요는 없다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91도2527 판결 참조).
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이,피고인등이공소외 박연주을 두목으로 하여 연주파라는 단체를 결성하기로 하면서 행동강령을 정하여 두목격 수괴, 두목격 고문, 부두목격 간부, 참모, 행동대장격 간부, 행동대원으로 그들 사이의 각 임무분담을 정함과 아울러 단체구성원들 간의 위계질서를 대체로 나이 순서에 따른 서열로 확립하고, 또한 합숙소를 마련하여 단체생활을 함에 있어 합숙소 장농 안에 쇠파이프 등 흉기를 보관하면서 조직에서 관리하는 유흥업소나 도박장 등지에서 싸움이 붙거나 문제가 발생하면 즉시 현장에 가서 위력을 과시하거나 폭력을 행사하는 소위 '기동타격대'의 역할을 할 수 있도록 하며, 조직원 양성을 위한 훈련을 실시하고 조직에서 이탈하려는 자들에 대하여는 보복을 감행하는 등으로 조직의 와해를 방지하고, 조직운영비 등 활동자금은 판시와 같이 조직원들을 유흥업소의 영업부장 등의 직책으로 취직시켜 보호비를 징수하거나 아파트새시공사 등을 통하여 조달한 금품 등으로 충당하며, 또 위 연주파에서 이탈한 조직원들에 의하여 구성된 단체를 제압하기 위하여 2회에 걸쳐 회칼, 쇠파이프 등 흉기를 사용하여 폭력을 행사하였다면, 위 연주파는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고 조직 내의 통솔체계를 갖춘 결합체로서폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 할 것인바, 원심이 피고인들에 대하여 위 법조(피고인 2,피고인 3,피고인 4,피고인 6,피고인 7,피고인 8에 대하여는 1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것,피고인 1,피고인 10에 대하여는 1993. 12. 10. 법률 제4590호로 개정되기 전의 것) 소정의 범죄단체를 구성 또는 가입하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 (3) 기록에 의하여 살펴보아도, 수사기관에서 범행을 부인하다가 제1심 법정에서 공소사실을 인정한제1심 공동피고인 1 등의 진술이나, 검사 작성의피고인 9,피고인 10,피고인 11,제1심 공동피고인 2,제1심 공동피고인 3(분리 전),제1심 공동피고인 4에 대한 각 피의자신문조서 및 검사 작성의피고인 9,피고인 10에 대한 각 진술조서가 임의성 없는 진술로서 그 내용을 신빙할 수 없는 것이라고 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 이를 증거로 채택한 원심의 판단은 정당하다.
 그러나 기록에 의하면 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 각 채용 증거들 중 검사 작성의 공소외 김영수, 김태만, 지상철에 대한 각 피의자신문조서는피고인 2,피고인 5,피고인 7 등이나 그 변호인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되지도 아니하였으므로 위 각 조서는 이를 증거로 함에 동의하지 아니한 피고인들에 대하여는 증거로 할 수 없음에도 원심이 위 각 조서를 위 피고인들에 대한 유죄의 증거로 설시한 것은 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없어 이 점에 대한피고인 2,피고인 5,피고인 7의 변호인의 논지는 일응 이유가 있으나, 위에서 본 바와 같이 위 각 조서를 제외한 나머지 증거만으로도 위 피고인들의 범죄단체 구성으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 각 조서의 증거 채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이다.
 (4)구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호의 규정이 실질적 죄형법정주의의 원칙, 평등의 원칙, 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙 등의 헌법상의 기본원리에 위반된다고 할 수 없으므로(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 95헌바50 결정 참조), 원심이피고인 4의 이 사건 범죄사실에 대하여 위 법조의 규정을 적용한 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
 (5)폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라 할 것이므로(대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2752 판결 참조),피고인 홍성만이 범죄단체인 연주파에 가입한 이후 별개의 범죄단체에 가입하였다는 이유로 추가 기소가 되었다고하여 이를 이중처벌이라고 할 수는 없다.
 (6) 따라서 범죄단체의 구성 및 가입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대한피고인 1,피고인 2,피고인 3,피고인 4,피고인 5,피고인 6,피고인 7,피고인 8,피고인 10의 논지는 모두 이유 없다
 2. 상해, 폭행, 손괴로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반, 업무방해 및 범인도피의 점
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 각 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면,피고인 2의피해자 1에 대한 상해,피고인 5의피해자 2에 대한 상해,피고인 2,피고인 5의피해자 3 등에 대한 상해,피고인 1,피고인 5,피고인 9,피고인 10의 도량3주공아파트 단지 내에서의 피해자 손용호 등에 대한,피고인 1,피고인 5,피고인 10의 늘푸른아파트 단지 내에서의 피해자 손용호 등에 대한 각 업무방해,피고인 7,피고인 8의피해자 4 등에 대한 폭행 및 차량손괴,피고인 2,피고인 7,피고인 8의피해자 5 등에 대한 상해 및 차량손괴,피고인 7의피해자 6에 대한 상해의 사실 및피고인 2가피고인 9에게 도피자금 명목으로 금 1,000,000원을 교부한 사실 등 위 피고인들에 대한 위 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 이 점에 대한 피고인피고인 2,피고인 5,피고인 1,피고인 9,피고인 10,피고인 7,피고인 8의 논지도 모두 이유 없다.
 3. 살인교사의 점
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면,피고인 6(이하 본항에서는 피고인이라고만 한다)에 대한 이 사건 살인교사의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 경험법칙과 논리법칙에 어긋나는 증거를 채용하여 사실을 잘못 인정하였거나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 요컨대, 피고인이 이 사건 살인교사자로 밝혀진공소외 2를 살인사건 발생 직후 경찰서에 용의자로 신고하였고, 그럼에도 불구하고 위공소외 2가 피고인에 대하여 유리한 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 피고인에 대한 살인교사의 공소사실에 대한 검찰측 증거인피고인 9의 수사기관 이래 원심 법정에서의 진술은 전혀 믿을 것이 못되는 것임에도 불구하고 원심이 이를 믿은 것은 채증을 그르친 것이라는 것이나, 이는 사실심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 따라서 이 점에 대한피고인 6의 논지 역시 이유 없다.
 4. 양형부당의 점
피고인 6에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 위 피고인 및 변호인들의 주장에 대하여 살피건대,피고인 6에 대한 범죄사실과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정에 비추어 보면 위 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며, 달리 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보이지 않고,피고인 1,피고인 2,피고인 5,피고인 7,피고인 9,피고인 10,피고인 11,피고인 12에 대한 원심의 형이 과중하다는 위 피고인들 및 변호인들의 주장은 각 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 따라서 이 점에 대한피고인 1,피고인 2,피고인 5,피고인 6,피고인 7,피고인 9,피고인 10,피고인 11,피고인 12의 논지도 역시 모두 이유 없다.
 5. 결 론
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고,피고인 1,피고인 2,피고인 3,피고인 4,피고인 5,피고인 6,피고인 7,피고인 8에 대한 상고 후 구금일수 중 일부를 위 피고인들의 본형(단,피고인 2에 대하여는 원심 판시 제1, 3, 4의 죄에 대한 형,피고인 6에 대하여는 원심 판시 제2의 죄에 대한 형,피고인 7에 대하여는 제1심 판시 제1의 죄에 대한 형,피고인 8에 대하여는 제1심 판시 제1의 죄에 대한 형)에 각 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1]폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 '범죄단체'의 의미와 그 목적의 특정 정도
[2]폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 '범죄단체'에 해당한다고 본 사례
[3] 한 범죄단체에 가입한 후 별개의 범죄단체에 가입하였다는 이유로 추가 기소된 경우, 이중처벌이라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형, 아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고, 폭력행위의 방법에 의하여위 법률 제2조 제1항 소정의 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는 이상 그 중 어느 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는가 여부까지 특정될 필요는 없다.
 [2] 피고인등이 연주파라는 단체를 결성하기로 하면서 행동강령을 정하여 두목격 수괴, 두목격 고문, 부두목격 간부, 참모, 행동대장격 간부, 행동대원으로 그들 사이의 각 임무분담을 정함과 아울러 단체구성원들 간의 위계질서를 대체로 나이 순서에 따른 서열로 확립하고, 또한 합숙소를 마련하여 단체생활을 함에 있어 합숙소 장롱 안에 쇠파이프 등 흉기를 보관하면서 조직에서 관리하는 유흥업소나 도박장 등지에서 싸움이 붙거나 문제가 발생하면 즉시 현장에 가서 위력을 과시하거나 폭력을 행사하는 소위 '기동타격대'의 역할을 할 수 있도록 하며, 조직원 양성을 위한 훈련을 실시하고 조직에서 이탈하려는 자들에 대하여는 보복을 감행하는 등으로 조직의 와해를 방지하고, 조직운영비 등 활동자금은 조직원들을 유흥업소의 영업부장 등의 직책으로 취직시켜 보호비를 징수하거나 아파트새시공사 등을 통하여 조달한 금품 등으로 충당하며, 또 위 연주파에서 이탈한 조직원들에 의하여 구성된 단체를 제압하기 위하여 2회에 걸쳐 회칼, 쇠파이프 등 흉기를 사용하여 폭력을 행사하였다면, 위 연주파는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고 조직 내의 통솔체계를 갖춘 결합체로서폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 본 사례.
 [3]폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라 할 것이므로, 피고인이 범죄단체인 연주파에 가입한 이후 별개의 범죄단체에 가입하였다는 이유로 추가 기소가 되었다고하여 이를 이중처벌이라고 할 수는 없다.