해고무효확인 등 청구의 소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2020.08.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 넥스트로 담당변호사 남봉근)
【피고, 피항소인】 주식회사 문화방송 (소송대리인 법무법인 (유한) 지평 담당변호사 이성준) 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2019. 8. 22. 선고 2018가합35776 판결
【변론종결】2020. 7. 8.
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고가 원고에 대하여 2018. 5. 18.에 한 해고는 무효임을 확인한다.
 나. 피고는 원고에게,
 (1) 80,890,707원을, 
 (2) 2018. 5. 19.부터 2019. 1.까지, 2020. 4.부터 원고의 복직시까지 각 월 8,043,425원의 비율로 계산한 금원을 
 각 지급하라. 
 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
2. 소송 총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 위 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】주문 제2항 및 피고는 원고에게 2018. 5. 19.부터 원고의 복직시까지 월 8,043,425원의 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 제1심에서 시간외수당을 포함하여 월 8,634, 708원의 비율로 계산한 금원의 지급을 구하였으나, 당심에 이르러 시간외수당 청구 부분을 제외하는 것으로 금전 청구취지를 감축하였다). 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 고쳐 쓰는 부분
○ 제1심판결 제14쪽 제19행부터 제18쪽 제15행까지
『 5) ③ 징계사유에 대한 판단
 이 사건 ③ 징계사유는 원고가 특정 인물들에 대한 명예훼손 내지 모욕적 내용이 포함되어 있는 이 사건 문건을 친하게 지내는 카메라기자인 소외 2, 소외 3에게 전달하여 그 내용을 공유함으로써 명예훼손 내지 모욕과 같은 불법행위를 저질렀다는 것이다. 
 명예훼손 내지 모욕의 불법행위가 성립하기 위한 구성요건으로서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결 등 참조). 
 살펴건대, 갑 제3호증, 제4호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 소외 2, 소외 3에게 이 사건 문건을 전달할 당시 그 내용이 이들에 의하여 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다. 따라서 위와 같은 전달 행위는 공연성을 결한 것으로서 명예훼손 내지 모욕의 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다. 
 가) 원고는 2012년 피고의 제1노조가 주도한 파업에 참여하지 않음으로써 제1노조로부터 소외당하고 비난받는 등 제1노조와 적대적인 관계가 된 상황에서 제1노조 소속 동료 카메라 기자들을 자의적으로 분류하고 평가하는 내용의 이 사건 문건을 작성한 다음 자신과 같이 반 제1노조 성향을 가지고 있고, 이와 대립관계에 있는 제3노조에 소속되어 있는 선배 카메라 기자 소외 2, 소외 3과 그 내용을 공유하였을 뿐이고, 그 이외에 위 문건을 내ㆍ외부에 유출한 바 없다. 
 나) 당시는 2012년경으로 6개월간의 파업을 마치고 복귀한 직원들(제1노조 소속)과 파업에 참여하지 않은 직원들(제3노조 소속)이 첨예하게 대립하여 내홍을 겪고 있었던 상황이어서, 만약 이 사건 문건의 내용이 내ㆍ외부로 유출될 경우 제1노조 소속 직원들로부터 감당하기 어려운 비난을 받는 등 거센 후폭풍을 예상할 수 있는 상황이었으므로, 오히려 원고, 소외 3, 소외 2의 입장에서는 위 문건의 내용을 비밀리에 공유하고, 내외부로 유출되지 않도록 각별히 단속하였을 것으로 보인다. 
 다) 실제로 원고는 위 문건을 작성한 다음 본인만이 접근 가능한 사내 인트라넷 이메일 서버에 보관하여 왔고, 피고 감사국의 감사과정에서 위 문건이 발견되기 전까지는 몇 년 동안 그 존재조차 알려지지 않았으며, 원고 및 원고로부터 이 사건 파일에의 접근을 허락받은 사람 이외에는 그 내용을 누구도 알 수 없었다. 
 라) 서울서부지방검찰청 검사는 2018. 6. 29. 이 사건 ③ 징계사유와 관련한 명예훼손혐의와 관련하여, ‘이 사건 문건의 내용은 작성자의 개인적 판단 또는 의견을 기재한 것으로 보일 뿐 구체적으로 입증 가능한 사실의 적시라고 보기 어렵고, 피의자(원고를 지칭함)가 이 사건 문건들을 다른 사람에게 공연히 전달했다는 증거도 없다’는 취지로 혐의없음(증거불충분) 결정을 하였다. 
 다. 징계재량권 일탈ㆍ남용 여부
 1) 여러 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 유지하여도 위법하지 아니하다. 다만 여러 개의 징계사유 중 일부 징계사유만으로 근로자에 대한 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한지는 해당 기업의 구체적인 상황에 따라 다를 수 있으므로, 사용자가 징계처분에 이르게 된 경위와 주된 징계사유, 전체 징계사유 중 인정된 징계사유의 내용과 비중, 징계사유 중 일부가 인정되지 않은 이유, 해당 징계처분의 종류, 해당 기업이 정하고 있는 징계처분 결정 절차, 해당 기업의 규모·사업 성격 및 징계에 관한 기준과 관행 등에 비추어 인정된 징계사유만으로 동일한 징계처분을 할 가능성이 있는지를 고려하여 해당 징계처분을 유지하는 것이 근로자에게 예측하지 못한 불이익이 되지 않도록 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두57318 판결). 
 2) 살피건대, 원고는 65명의 동료 카메라기자들을 등급으로 분류하고 자의적ㆍ악의적으로 평가하는 취지의 이 사건 문건을 작성하고, 그에 따른 인사이동안을 작성하여 인사권자인 소외 1에게 전송하였던바, 자칫 위 문건대로 실제로 인사가 이루어지거나 위 문건이 내외부로 유출될 경우 예상가능한 피고의 복무질서 문란, 근로자간 인화결속의 저해 등을 감안할 때 그 비난가능성이 적지 않다. 
 3) 그러나 앞서 본 사실들에다가 갑 제4, 9, 15호증, 을 제1, 2, 3호증, 을 제7호증의 3, 을 제8호증의 4, 을 제20호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 ②, ③ 징계사유를 제외한 나머지 이 사건 ① 징계사유만으로는 고용관계를 더 이상 지속할 수 없을 정도로 그 비위행위의 정도가 중하다고 단정하기는 어렵다. 따라서 이 사건 해고처분은 징계재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로서 무효이다. 
 가) 원고는 이 사건 문건 및 인사이동안의 내용을 소외 2, 소외 3, 소외 1과 공유하고, 자신의 사내 인트라넷 개인 서버에 보관만 하였을 뿐 그로부터 약 5년 동안 이를 내외부로 유출시킨 바 없고, 그 내용대로 인사권이 실행되었다고 볼 증거도 부족하다. 오히려 2017년경 이루어진 피고의 특별감사, 제1노조의 기자회견 및 보도자료 배포 등으로 그 존재와 구체적 내용이 내외부로 알려지게 되었고, 따라서 원고가 이 사건 문건 및 인사이동안을 작성ㆍ보관한 행위 그 자체로 인하여 피고의 직원 간 인화단결 및 복무질서에 직접적으로 악영향이 발생하였다고 단정하기는 어렵다. 
 나) 소외 1은 보도국 산하 취재센터의 센터장(부국장)으로서 사실상의 인사권을 가지고 있었고, 소외 2, 소외 3은 선임급 카메라기자로서 제3노조의 핵심 구성원이었던 데에 비하여 원고는 일반 평사원에 불과하였기 때문에 위 각 서류를 작성할 당시 제1노조 소속 직원들에 대하여 어떠한 영향력을 행사할 만한 지위에 있지 않았다. 
 다) 당시 원고는 2012년도 제1노조 주도의 파업에 참여하지 않았다는 이유로 위 노조 소속 직원들로부터 소외되는 등 마음의 상처를 입게 되자, 이들에 대한 분노, 배신감 등을 갖게 된 상태에서 그 원망을 표현하는 수단으로 이 사건 문건 및 인사이동안을 작성한 것으로 보인다. 
 라) 원고는 이 사건 문건 및 인사이동안의 작성 자체를 충분히 반성하고 있고, 해고가 되기 전에 선후배 동료에게 진정한 사과를 하고 싶었다는 취지의 탄원서를 제출한 바 있다(2020. 4. 7.자 탄원서 참조). 
 마) 원고는 2004년 피고에 입사하여 이 사건 해고처분에 이르기까지 단 한 번의 징계처분을 받은 사실 없이 약 14년간 카메라기자로서 성실히 근무하여 왔고, 그 동안 특종상, 우수상, 7차례의 격려상 등을 수여받기도 하였다. 
 라. 손해배상의 범위
 1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 해고처분이 무효인 이상 원고가 그 해고기간 동안 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 원고에게 원고가 위 해고처분이 없었더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 
 나아가 피고가 지급할 임금 액수에 관하여 본다. 원고가 이 사건 해고처분에 따라 2018. 5. 19.부터 월 8,043,425원(2015년도에 지급받은 급여, 상여금 합계를 평균한 금액)에 달하는 임금을 지급받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 해고처분 다음날인 2018. 5. 19.부터 복직시까지 각 월 8,043,425원의 비율로 계산한 미지급 임금 상당액을 지급할 의무가 있다. 
 2) 이에 대하여 피고는 해고기간 중인 2019. 2.부터 복직시까지 원고에게 지급해야 할 임금에서 원고가 얻은 중간수입이 모두 공제되어야 한다고 주장한다. 
 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제46조 소정의 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 등 참조). 
 을 제38호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 해고기간 동안 2019. 2.부터 2020. 3.까지 총 41,219,200원의 중간수입을 얻은 사실이 인정된다. 나아가 같은 기간 휴업수당 초과금액은 월 미지급임금의 30%에 해당하는바, 공제되어야 할 중간수입은 둘 중 적은 금액으로 한정된다. 결국 피고가 원고에게 2019. 2.부터 2020. 3.까지 지급하여야 할 임금에서 위 중간수입을 공제한 후의 최종 미지급 임금액은 총 80,890,707원이 된다. 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다(피고는 2020. 4.부터 복직시까지의 임금에서도 중간수입을 공제하여야 한다는 취지로 주장하나, 을 38호증의 기재만으로는 원고가 2020. 4. 이후로부터 2,413,027원을 초과하거나 일정액 이상의 중간수입을 얻고 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다). 
[단위: 원]기간월 미지급임금휴업수당 초과 금액(원 미만 버림)중간수입액공제액최종 미지급 임금액2019. 2.8,043,4252,413,0272,000,0002,000,0006,043,4252019. 3.8,043,4252,413,0273,000,0002,413,0275,630,3982019. 4.8,043,4252,413,0272,000,0002,000,0006,043,4252019. 5.8,043,4252,413,0272,000,0002,000,0006,043,4252019. 6.8,043,4252,413,0272,000,0002,000,0006,043,4252019. 7.8,043,4252,413,0272,000,0002,000,0006,043,4252019. 8.8,043,4252,413,0273,000,0002,413,0275,630,3982019. 9.8,043,4252,413,0273,289,4602,413,0275,630,3982019. 10.8,043,4252,413,0273,508,7502,413,0275,630,3982019. 11.8,043,4252,413,0273,289,4602,413,0275,630,3982019. 12.8,043,4252,413,0274,385,9502,413,0275,630,3982020. 1.8,043,4252,413,0274,166,6602,413,0275,630,3982020. 2.8,043,4252,413,0273,289,4602,413,0275,630,3982020. 3.8,043,4252,413,0273,289,4602,413,0275,630,398합계112,607,950 - 41,219,20031,717,24380,890,707
 따라서 피고는 원고에게 ① 이 사건 해고처분 다음날인 2018. 5. 19.부터 2019. 1.까지, 2020. 4.부터 원고의 복직시까지 각 월 8,043,425원의 비율로 계산한 금원을, ② 2019. 2.부터 2020. 3.까지 지급받아야 할 미지급 임금에서 중간수입액과 휴업수당 초과 금액 중 적은 금액을 공제한 80,890,707원[ = 2019. 2.부터 2020. 3.까지의 미지급 임금 112,607,950원( = 8,043,425원 × 14개월) - 같은 기간 공제액 합계 31,717,243원]을 지급할 의무가 있다.』 
3. 결론 
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤승은(재판장) 이예슬 송오섭