총포·도검·화약류등단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 1999. 1. 14. 선고 98노3819 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 검사의 공소제기가 비록 형식적으로는 적법하다고 하더라도 실질적으로는 소추재량을 현저하게 일탈한 것이고, 그로 인하여 절차법적, 실체법적으로 현저하게 피고인의 권리 등을 침해하게 되어 피고인의 이익을 크게 해하게 되는 결과가 될 뿐만 아니라, 거기에 피고인의 귀책사유가 없어 그 공소권의 행사가 도저히 정당하다고 용인할 수 없는 정도에 이르는 경우에는 법원은 권리남용이론에 준하여 검사가 남용한 공소권행사를 통제하고 그 공소제기가 위법하다고 선언할 수 있다 할 것이고, 공소권남용은 공소제기의 절차가 적법절차의 보장 등 헌법정신과 형사법의 정신에 위배되는 것으로서 형사소송법 제327조 제2호 소정의 '법률'의 규정에 위반하여 무효인 경우의 한 유형에 속한다고 해석함이 상당하다고 전제한 다음, 이 사건 공소가 제기된 경위로서, ⓛ 피고인이 1997. 12. 24. 대전동부경찰서에 의하여 세피아승용차와 엑셀승용차의 번호판을 절취하고, 위 번호판을 위 세피아승용차에 부착하여 운행한 혐의(사건번호：같은 경찰서 제97-16052호)로 긴급체포되어 같은 날 그 범죄사실로 구속영장이 발부된 사실, ② 이 때 피고인은 그 범죄사실 이외에도 이 사건 공소사실 기재 가스분사기의 소지사실을 포함한 수회에 걸친 절도 범행을 인정하는 자술서를 작성하였고, 체포 당시 타고 다니던 승용차 안에 있던 이 사건 가스분사기 등 절취품들이 압수되었으며, 같은 날 경찰의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서 및 같은 달 26. 경찰의 제2회 피의자신문조서 작성시에 피고인은 위 구속영장 기재 범죄사실 이외에도 이 사건 가스분사기 소지 등 여죄 부분을 모두 자백한 사실, ③ 이어 경찰은 같은 달 27. 위 여죄 부분에 대하여 추가범죄인지보고서를 작성하고 피해자에 관하여는 발견불능이라는 수사보고를 한 후, 같은 달 30. 우선 위 구속영장 기재 범죄사실에 대하여만 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 공기호부정사용의 죄로 대전지방검찰청에 송치(97형제45395)한 사실, ④ 이에 대하여 검사는 1998. 1. 5. 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 위 구속영장 범죄사실 외에 위 가스분사기의 소지 등 여죄 부분에 대하여도 피고인의 자백을 받았으나, 같은 달 8. 우선 위 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여만 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 공기호부정사용의 각 죄로 공소제기 및 보호감호청구를 한 사실, ⑤ 피고인은 같은 해 3. 11. 대전지방법원으로부터 위 범죄사실로 징역 1년 6월 및 보호감호를 선고받고 같은 날 항소를 포기하여 위 판결이 확정된 사실, ⑥ 한편 경찰은 1998. 1. 12. 피고인의 위 가스분사기 소지 등 여죄 부분에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 총포·도검·화약류등단속법위반으로 같은 검찰청에 송치하였는데, 그 사건 송치서 표지의 비고란에 '제16052 피의자인 피고인 구속송치건 관련'이라고 기재하였고, 위 사건도 같은 검사에게 배당된 사실, ⑦ 위 사건을 송치받은 검사는 같은 해 3. 20. 비로소 피고인을 소환하여 제1회 피의자신문조서를 작성하였는데 피고인은 이 때에도 위 가스분사기 소지를 포함한 여죄 부분을 모두 자백한 사실, ⑧ 검사는 같은 달 21. 위 선행기소사건에 대한 판결확정사실을 확인하고 같은 달 26. 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 위 가스분사기 소지사실만 재차 확인한 후, 같은 해 4. 29. 같은 법원에 가스분사기 소지사실만으로 이 사건 공소를 제기한 사실을 각 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 공소제기가 위 선행 기소사건 판결 확정 후에 이루어진 것은 이 사건을 함께 배당받아 수사하였던 검사가 피고인이 저지른 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여만 구속 기소되어 있는 사실을 알았거나 쉽게 알 수 있었다 할 것임에도 특별한 정당사유 없이 신속한 수사 및 소추권행사를 게을리 한 태만 내지 부작위에 기인한 것이라고 할 것이고, 불구속 송치된 사건은 구속사건의 경우보다 다소 사건의 처리가 늦어지는 것이 사건처리의 관행이라는 사유로써는 정당한 사유가 될 수 없다 할 것이며, 검사에게 관련사건을 병합하여 기소할 법적인 의무는 없다고 하더라도 피고인으로서는 피의사실 중 일부가 기소되어 재판을 받은 도중에 다른 관련사건이 있으면 그것을 따로 재판받는 것은 함께 병합하여 재판을 받는 것보다 이론상으로나 실제상으로나 불이익할 뿐만 아니라, 피고인이 스스로 나서서 위 선행 기소된 사건의 재판기일에서 이 사건과의 병합을 위한 속행이나 선고기일의 연기를 신청할 것을 기대하기는 어렵다고 할 것이므로, 검사의 이 사건 공소제기는 형사절차의 적정성의 원칙에 위반되어 피고인의 신속한 재판을 받을 권리를 침해하고 그 소추재량을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 판단하여, 검사의 항소를 기각하고 공소기각 판결을 선고한 제1심의 판결을 그대로 유지하였다.
 2. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다고 볼 것이다.
 이 사건에서 기록에 의하면, 검사가 위 구속영장기재의 범죄사실(이하 선행사건이라 부른다)로 피고인을 신문할 당시(1998. 1. 5.), 여죄로 이 사건 가스분사기의 소지사실(이하 후행사건이라 부른다)도 자백하였고 압수물까지 있었음에도 후행사건은 포함시키지 않은 채 선행사건만을 먼저 기소하였고(1998. 1. 8.), 곧이어 후행사건이 검찰에 송치되어 같은 검사에게 배당이 되었음에도(1998. 1. 12.) 후행사건의 기소를 서두르지 않고 있다가 선행사건의 판결이 확정(1998. 3. 11.)된 후에야 비로소 후행사건에 대한 피의자신문(1998. 3. 20.)을 한 후 따로이 기소(1998. 4. 29.)함으로써 피고인으로 하여금 선행사건과 후행사건을 함께 재판받을 수 없게 한 사실은 인정이 되나, 한편 기록에 의하면 이와 같이 된 데에는 후행사건에 8건의 절도죄 여죄가 병합되어 있어 경찰에서 그 여죄 부분의 수사관계로 선행사건과 분리하여 뒤늦게 따로이 송치하게 되었던 것이어서, 선행사건의 기소당시(1998. 1. 8.)에는 후행사건은 비록 선행사건 신문시에 그 일부를 함께 자백하기는 하였으나 아직 검찰에 송치(1998. 1. 12.)되기 전이었고, 불구속사건으로 송치된 후행사건 및 절도 여죄에 대하여 검사가 제1회 피의자신문을 할 때에는(1998. 3. 20.) 선행사건에 대하여 피고인의 자백과 항소포기로 의외로 빨리 유죄판결이 확정(1998. 3. 11.경)된 후여서 그 판결의 기판력이 미치는 후행사건의 절도 여죄 8건은 소추할 수 없게 되어버린 사정 등이 엿보이므로, 이를 종합하여 보면 검사의 후행사건에 대한 별도의 기소가 자의적인 것으로서 위에서 본 공소권의 남용에까지 이르렀다고 판단하기에는 부족한 것으로 보여진다.
 그럼에도 불구하고 원심은 검사의 이 사건 기소에 다른 어떤 의도가 있는지에 관하여 더 심리함이 없이 위에서 인정한 사실만으로 곧 이 사건 공소의 제기가 공소권의 남용에 해당한다고 판단하고 말았으니, 여기에는 기소편의주의와 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 주장하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)

[1] 공소권의 남용으로 공소제기의 효력이 부인되는 검사의 자의적인 공소권 행사의 의미
[2] 검사가 구속영장기재의 범죄사실(선행사건)로 피고인을 신문할 당시 피고인이 여죄의 사실(후행사건)도 자백하였으나 검찰에 송치되지 아니하여 선행사건만을 먼저 기소한 후 그 판결 확정 후에 후행사건을 기소한 경우, 공소권 남용에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다.
 [2] 검사가 구속영장기재의 범죄사실(선행사건)로 피고인을 신문할 당시 피고인이 여죄의 사실(후행사건)도 자백하였으나 경찰에서 후행사건의 수사관계로 선행사건과 분리하여 뒤늦게 따로 송치한 관계로 선행사건의 기소 당시에는 후행사건은 검찰에 송치되기 전이었고 불구속으로 송치된 후행사건에 대하여 검사가 제1회 피의자신문을 할 당시 선행사건의 유죄판결이 의외로 빨리 확정된 경우, 검사의 후행사건에 대한 기소가 공소권 남용에 해당하지 않는다고 한 사례.