소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.09.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 신반포1차재건축주택조합 (소송대리인 변호사 정규수 외 2인)
【피고, 피항소인】 한신공영 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이원일 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 12. 19. 선고 2013가합53019 판결
【변론종결】2014. 7. 16.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 원고의 주위적 청구의 소를 각하한다. 
 나. 피고는 원고에게 서울 서초구 (주소 1 생략)(도로명 주소 서울 서초구 (주소 1 생략)) 대 66,337.7㎡ 중 20,067,500분의 10,630.8278045838 지분에 관하여 별지 현황표 중 시효완성일란 기재 일자 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 다. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다. 
2. 소송총비용 중 90%는 원고가, 10%는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주위적으로, 피고는 원고에게 서울 서초구 (주소 1 생략) 대 66,337.7㎡ 중 20,067.5분의 171.5 지분에 관하여 1976. 12.경 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 서울 서초구 (주소 1 생략) 대 66,337.7㎡ 중 20,067.5분의 171.5 지분에 관하여 2013. 8. 2. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 서울 서초구 (주소 1 생략) 대 66,337.7㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상 신반포1차아파트 1동 내지 19동 구분소유자들을 조합원으로 하는 주택재건축사업을 추진하기 위하여 2003. 6. 27. 서초구청장으로부터 조합설립인가를 받은 조합이고, 피고는 신반포1차아파트를 건설하여 분양한 회사이다. 
 나. 원래 서울 강남구 (주소 2 생략) 외 76필지(이하 ‘정리 전 토지’라 한다)는 합병 및 구획정리를 거쳐 1986. 3. 19. 이 사건 토지가 되었다. 피고는 1976. 7. 10. 정리 전 토지의 소유권을 취득하고 나서 1976. 12.경 최초 수분양자들과 분양계약을 체결하고 정리 전 토지 위에 1977. 6. 4.경 신반포1차아파트 1동 내지 19동을 준공한 다음, 1977. 6. 28.부터 1977. 12. 30.까지 별지 현황표 기재와 같이 최초 수분양자들에게 정리 전 토지 중 20,067.5분의 19,896 지분에 관하여 전유부분 면적 비율대로 공유지분 이전등기를 마쳐 주었고, 이 무렵 해당 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 그러나 피고는 정리 전 토지 중 나머지 20,067.5분의 171.5 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)은 피고 명의로 남겨 두었고, 이 사건 토지로 되어서도 마찬가지이다. 
 다. 1985. 4. 11. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다)의 시행으로 1986. 9. 30. 이 사건 토지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 부분(20,067.5분의 19,896 지분)에 관하여 신반포1차아파트 전유부분을 위한 대지권등기가 마쳐졌다. 집합건물등기부의 대지권의 목적인 토지의 표시란에는 이 사건 토지가 기재되어 있고 이와 별도로 이 사건 토지의 등기부에는 피고가 이 사건 지분을 소유하고 있는 것으로 기재되어 있다. 
 라. 신반포1차아파트는 28평형(전용면적 73.36㎡) 350세대, 32평형(전용면적 84.53㎡) 220세대, 33평형(전용면적 86.81㎡) 160세대로 구성되어 있고, 등기부상 대지권 지분은 이 사건 토지 중 28평형의 경우 20,067.5분의 25.1, 32평형의 경우 20,067.5분의 28.9, 33평형의 경우 20,067.5분의 29.7이다. 
 마. 한편 원고는 별지 현황표 기재와 같이 2012년 말경부터 2013년 초경까지 재건축사업을 위하여 구분소유자들로부터 대지권지분 20,067.5분의 19,896 지분에 관하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 2013. 3.경 입주자들의 이주를 완료하고 2013. 7.경 기존 아파트 건물의 철거를 완료하는 등 재건축사업을 진행 중이다(별지 현황표 중 기울기 표시된 부분은 아파트 건물 철거 후 이 사건 토지의 소유권 변동 및 신탁현황을 나타낸 것이다). 
 [ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12, 19, 21, 22, 24호증, 을 제1, 4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
 가. 주위적 청구
 피고는 1976년 정리 전 토지를 매입하여 사업계획승인을 받은 다음 신반포1차아파트를 건축하여 수분양자들에게 분양하였고, 피고가 수분양자들과 분양계약을 체결하면서 정리 전 토지를 분양계약서의 소재지 항목에 기재하여 신반포1차아파트의 대지임을 밝혔으며, 합병 및 구획정리를 걸쳐 이 사건 토지가 신반포1차아파트의 대지가 되었다. 한편 피고는 신반포1차아파트와 그 대지인 이 사건 토지 전체를 분양하면서 토지를 건평비율에 따라 수분양자들에게 나누어 주기로 하였으므로, 신반포1차아파트의 모든 구분소유권에 관하여 조합원들로부터 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 원고에게 이 사건 지분에 관하여 1976. 12.경 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 나. 예비적 청구
 수분양자 또는 아파트를 양수한 소유자들은 1976. 12.경 분양을 받은 후 지금까지 이 사건 토지를 신반포1차아파트의 부지 및 생활공간으로 평온, 공연하게 점유하고 있고, 1993년경부터 현재까지 이 사건 지분의 소유자가 변경된 적이 없으므로, 피고는 원고에게 이 사건 지분에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일인 2013. 8. 2. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 
3. 판단
 가. 주위적 청구에 대한 판단
구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7248호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제2조로 폐지) 제125조는 정리절차에 참가하고자 하는 정리채권자는 법원이 정한 신고기간내에 성명, 주소, 각 채권의 내용 및 원인, 의결권의 액과 일반의 우선권있는 채권 또는 제121조 제1항에 게기한 채권인 때에는 그 뜻을 법원에 신고하고 증거서류 또는 그 등본이나 초본을 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 구 회사정리법 제241조는 정리계획의 인가가 있는 때에는 계획의 규정 또는 본법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 면책이라 함은 채무 자체는 존속하지만 회사에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미라고 봄이 상당하다(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결 참조).
 을 제5, 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 1997. 12. 16. 서울지방법원으로부터 정리절차개시결정을 받고 관리인으로 소외인이 선임되었으며, 1998. 6. 30. 정리계획인가결정을 받고 2002. 11. 21. 정리절차가 종결된 사실, 법원이 정한 신고기간 내에 이 사건 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 신고되지 아니한 사실이 인정된다. 
 따라서 1976. 12.경 분양계약(매매)을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 정리절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로 정리채권에 해당하고 정리채권으로 신고되지 아니하여 면책되었으며, 원고가 최초 수분양자들의 피고에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 직접 또는 전전 양도받았다고 하더라도 마찬가지이므로, 원고의 주위적 청구에 관한 소는 부적법하다. 
 원고는, 대법원 2012. 2. 13.자 2011그256 결정을 원용하면서 수분양자들이 회생절차의 개시나 이 사건 지분의 존재를 전혀 알지 못하였고 2013. 6.경에야 이 사건 지분이 피고에게 남겨진 것을 알게 되었으므로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 실효되지 않았거나, 실권효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하나, 위 대법원 판결은 관리인이 회생채권의 존재 또는 그러한 회생채권이 주장되는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었는데도 회생채권자목록에 기재하지 아니한 사안으로서 정리절차의 관리인이 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 정리채권으로 존재한다는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었다고 볼 증거가 없는 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니할 뿐만 아니라, 정리절차 진행현황에 관한 위 증거들이 2013. 11. 26. 이 사건 소송에 제출되어 정리절차에 관하여 알게 된 때부터 1개월 이상이 지나 정리채권의 신고를 보완할 수 없다. 또한, 원고가 내세우는 사정만으로 신의칙에 반한다고 보기도 어렵다. 
 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 
 나. 예비적 청구에 대한 판단
 1) 피고의 소유권이전등기의무 여부
 가) 취득시효의 기산점
구 회사정리법 제53조 제1항은 “정리절차개시의 결정이 있은 때에는 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속한다”, 제56조 제1항은 “회사가 정리절차개시후 회사재산에 관하여 한 법률행위는 정리절차의 관계에 있어서는 그 효력을 주장하지 못한다”고 규정하고 있다. 여기서 회사재산에 관하여 한 법률행위란 고유 의미의 법률행위에 한하지 않고 대항요건 및 성립요건의 구비 등을 포함하므로, 정리절차개시 전 취득시효가 완성된 경우 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권도 포함한다(다만 정리절차개시 후 등기원인이 발생하는 경우에는 적용이 없다). 
 한편, 구 회사정리법 제58조 제1항은 “부동산 또는 선박에 관하여 정리절차개시전에 생긴 등기원인으로 정리절차개시후에 한 등기 또는 부동산등기법 제3조의 규정에 의한 가등기는 정리절차의 관계에 있어서는 그 효력을 주장하지 못한다”고 규정하고 있는바, 정리채권자는 구 회사정리법 제112조에 의하여 정리절차에 의하지 아니하고 변제하거나 변제받거나 기타 이를 소멸하게 할 행위가 금지됨에 비추어 볼 때, 위 규정에서 정리절차개시 후에 한 등기 또는 가등기는 정리절차의 관계에 있어서 효력을 주장하지 못한다고 함은 정리채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 수행하는 ‘관리인’에게 대항할 수 없음을 뜻하고, 이는 관리인이 단순히 회사의 포괄승계인으로서 회사의 부동산 또는 선박에 관한 등기·가등기의무를 그대로 승계한 지위에 있는 것이 아니라, 정리절차개시와 동시에 회사와 독립하여 회사재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위를 가지고 있음을 전제로 하여 정리절차개시 후에 한 등기·가등기를 관리인에게 대항할 수 없도록 한 것이라고 해석된다. 그리고 위 규정의 취지에는 정리절차개시까지 등기·가등기를 아직 마치지 아니한 경우 그 정리절차개시 전에 생긴 등기·가등기청구권에 기하여 정리절차개시 후에 관리인을 상대로 그 등기·가등기절차의 이행을 청구할 수 없다는 취지도 당연히 포함되어 있다고 해석된다.
 따라서 정리절차개시 전에 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었으나 정리절차개시까지 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 아니한 자는, 그 부동산의 소유자인 회사에 대한 정리절차개시와 동시에 정리채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 회사재산에 속하는 그 부동산에 관하여 이해관계를 갖는 제3자의 지위에 있는 관리인이 선임된 이상, 관리인을 상대로 정리절차개시 전의 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 그 부동산의 관리처분권을 상실한 회사가 정리절차개시를 전후하여 그 부동산의 법률상 소유자로 남아 있음을 이유로 점유취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 정리절차개시 후에 점유취득시효가 완성된 것으로 주장하여 관리인에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수도 없다고 할 것이다. 이 경우 법률적 성질이 채권적 청구권인 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 구 회사정리법 제102조가 규정하는 회사에 대하여 정리절차개시전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 정리채권에 해당하므로 정리절차에 의하여서만 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다32187 판결은 구 파산법상 파산채권에 관한 것이나, 구 회사정리법상 정리채권에도 동일한 법리가 적용된다고 할 것이다). 
 한편, 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나, 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있고, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 그 점유의 개시 시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없는 것이며, 이와 같은 법리는 반드시 소유자의 변동이 없는 경우에만 적용되는 것으로 볼 수 없다[대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다22638(본소), 2013다22645(반소) 판결 참조]. 이러한 법리는 정리절차가 개시되어 관리인이 선임된 경우에도 동일하게 적용된다. 
 위 법리에 비추어 볼 때 원고는 점유취득시효의 점유기간으로 자기의 점유와 어느 단계 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 선택권을 가지므로, 2013. 8. 2.부터 20년을 소급하여 당시 아파트 전유부분 구분소유자의 점유까지 아울러 주장할 수 있다. 다만 피고가 1997. 12. 16. 서울지방법원으로부터 정리절차개시결정을 받고 관리인이 선임된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 점유를 승계하는 원고로서는 1993. 8. 2. 당시 전유부분 구분소유자(별지 현황표 중 음영 표시를 한 부분)의 점유개시시점을 취득시효의 기산점으로 주장할 수 있을 뿐 그 전유부분 구분소유자의 점유기간 중 임의의 시점을 기산점으로 선택할 수 없다. 
 나) 정리절차개시 전 취득시효 완성 부분
 1993. 8. 2. 당시 별지 현황표 중 음영 표시를 한 전유부분 구분소유자로서 별지 현황표 중 대항불가 대지권지분란에 해당하는 자는 1977. 12. 15. 이전에 전유부분의 소유권을 취득하고 전유부분을 위하여 이 사건 토지의 점유를 개시하였는바, 원고가 위 전유부분 구분소유자의 점유를 승계하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 1977. 12. 15. 이전에 점유를 개시한 때부터 20년이 경과하여 늦어도 1997. 12. 15. 취득시효가 완성하고 난 후 1997. 12. 16. 피고에 대한 정리절차개시결정과 동시에 관리인이 선임되었다. 
 이러한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 피고에 대하여 정리절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상 청구권으로서 정리채권에 해당하고, 정리절차개시에 따라 선임된 관리인은 점유취득시효 완성 후에 이 사건 토지에 관하여 이해관계를 가진 제3자의 지위에 있다고 보아야 하는 이상, 원고는 위 점유승계와 관련하여 점유취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 정리절차개시 후에 취득시효가 완성한 것으로 주장하여 관리인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없고, 1997. 12. 16.부터 다시 점유를 개시하더라도 20년이 아직 경과하지 아니한 이상 정리절차종결 후의 피고를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다. 
 다) 정리절차개시 후 취득시효 완성 부분
 (1) 위 인정사실에 의하면 최초 수분양자들은 1976. 12.경 피고와 분양계약을 체결하고 입주를 마쳐 아파트 전유부분을 위한 대지로서 이 사건 지분이 포함된 이 사건 토지 전체를 점유하기 시작하였고, 최초 수분양자들로부터 전유부분을 양수 또는 전전 양수한 구분소유자는 최초 수분양자들의 점유를 승계하였으며, 원고가 이들 구분소유자들로부터 해당 전유부분에 관한 신탁등기를 마치고 구분소유자들의 점유를 승계하였다.
 위 나) 및 아래 다)(2)항을 제외한 아파트 전유부분 구분소유자(별지 현황표 중 시효취득 대지권지분란에 해당하는 자)는 1977. 12. 17.부터 1993. 8. 2.까지 사이에 전유부분의 소유권을 취득하고 그 때부터 전유부분을 위하여 이 사건 토지를 점유하여 왔고 도중에 원고가 점유를 승계하였으며 점유개시시점부터 20년이 경과하여 2013. 8. 2. 이전에 점유취득시효가 완성되었다. 
 현재 원고가 소유한 대지권지분 합계는 20,067.5분의 19,896이고, 그중 점유취득시효가 인정되는 대지권지분 합계는 별지 현황표 중 시효취득 대지권지분란 기재와 같이 합계 20,067.5분의 1,233.3이며, 이 사건 지분은 20,067.5분의 171.5이므로, 이 사건 지분 중 점유취득시효가 인정되는 지분은 별지 현황표 중 시효취득 지분란 기재 지분 합계 20,067.5분의 10.6308278045838{20,067.5분의 171.5 × (20,067.5분의 1,233.3 ÷ 20,067.5분의 19,896)}이고, 이를 달리 표현하면 20,067,500분의 10,630.8278045838이다. 
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 지분 중 20,067,500분의 10,630.8278045838에 관하여 별지 현황표 중 시효완성일란 기재 일자 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 (2) 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계할 뿐 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 취득시효의 완성으로 인하여 부동산의 소유명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득하는 자는 시효완성 당시의 점유자에 한하므로, 그로부터 부동산의 점유를 승계한 현 점유자로서는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 시효완성 당시의 전 점유자가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이지, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권리는 없다(대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결, 대법원 1995. 6. 16. 선고 95다13753, 13760 판결, 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결 참조). 
 위 나) 및 다)(1)항을 제외한 아파트 전유부분의 구분소유자(별지 현황표 중 승계불가 대지권지분란에 해당하는 자)는 1977. 12. 17.부터 1993. 8. 2.까지 사이에 전유부분의 소유권을 취득하고 그 때부터 전유부분을 위하여 이 사건 토지를 점유하여 왔고 점유개시시점부터 20년이 경과하여 2013. 8. 2. 이전에 점유취득시효가 완성되었으며, 점유취득시효가 완성된 후에 원고가 점유를 승계하였는바, 점유취득시효 완성 당시 점유자는 원고가 아닌 위 아파트 전유부분의 구분소유자이므로, 위 구분소유자가 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하였다. 
 따라서 위 구분소유자의 점유를 직접 또는 전전 승계한 원고로서는 자신의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 구분소유자가 피고에게 갖는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 수 없다. 
 2) 피고의 주장 등에 관한 판단
 이하에서는 위 3.나.1)다)(1)항의 취득시효 인정부분에 대한 피고의 주장 등에 관하여 살펴본다. 
 가) 피고는, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 정리채권으로 신고되지 아니하여 면책되었다고 주장하나, 앞서 본 대로 1997. 12. 16. 피고에 대한 정리절차개시결정이 있었고, 그 이후 시점에서 점유취득시효가 완성되었으므로, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 정리채권에 해당하지 아니한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 나) 피고는, 피고가 이 사건 토지의 공유자이므로 원고의 점유는 이 사건 지분 범위 내에서 타주점유에 해당하고, 아파트 전유부분 구분소유자들이 대지사용권에 기하여 아파트 대지를 점유하는 것은 사용권을 인식하고 점유한 것일 뿐 대지 전체를 소유한다는 의사로 점유한다고 볼 수 없으며 원고가 이 사건 지분을 매수하는 내용으로 관리처분계획을 수립하고 구분소유자 2명에게 이 사건 지분을 제외한 감정평가 금액으로 현금청산을 하는 등 이 사건 토지 중 이 사건 지분에 대하여 소유의 의사로 점유하는 것은 아니라고 주장한다. 
 을 제2, 3, 8, 10, 16, 17, 18호증의 각 기재만으로는 피고의 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 사실, 갑 제5, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 19, 20, 22, 24, 25호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면 원고와 원고가 점유를 승계한 전유부분 구분소유자들은 분양계약 및 전전 양도양수계약에 따라 이 사건 지분이 전유부분을 위한 이 사건 아파트의 대지지분에 포함되었거나 포함될 것으로 믿고 이 사건 토지를 자주점유를 하였다고 보는 것이 상당하다. 피고의 주장은 이유 없다. 
 ① 공유 부동산은 공유자 한 사람이 전부를 점유하고 있다고 하여도, 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없으나(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98386 판결 참조), 그 공유자가 다른 공유자로부터 공유지분을 이전받았거나 이전받을 지위에 있었다고 인식할 만한 사정이 있는 경우까지 위 법리가 적용된다고 볼 수 없다. 
 피고는 최초 수분양자들과 분양계약을 체결하면서 분양계약서의 소재지란에 “서울 강남구 (주소 2 생략) 외 76필지”로 기재하고 소재지 아래 대지란에 “지적공부 정리 후 건평 비율에 의거 산정한 평수”라고 기재하는 한편, 제4조 제1항에서 “최초 수분양자는 공부정리가 완료되는 즉시 주택자금융자에 필요한 수속과 동 주택에 대한 소유권이전수속을 필하여야 하며, 이에 소요되는 제비용은 최초 수분양자의 부담으로 한다”, 제5조에서 “본 계약상의 공유대지는 소유권 이전 시에 건평비율에 의거 배분하여 공유지분으로 이전하되 피고는 최초 수분양자에게 위치를 지정 또는 활당(할당의 오기로 보인다)하지 아니하고 최초 수분양자는 위 공유지분의 분활(분할의 오기로 보인다)을 청구할 수 없다. 단, 공유지분 대지의 증감으로 주택가격은 변동되지 아니한다”고 기재한 사실이 인정된다. 
 피고는 건설전문회사로서 이 사건 토지 위에 이 사건 아파트를 신축하여 분양하였고, 최초 수분양자들과 분양계약을 체결하면서 정리 전 토지의 지적공부가 완료되는 즉시 건평비율에 의거 산정한 평수를 배분하여 공유지분으로 이전하기로 하였으며, 분양계약 당시 위 토지의 일부를 건평비율과 관계 없이 일부 피고 지분으로 남겨 둔다는 약정을 하였다거나 피고 지분으로 남겨 둘만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없고, 실제 최초 수분양자들과의 분양계약 완료 후 위 토지 지상 건물이나 공지를 남겨두지 않았는바, 피고는 최초 수분양자들에게 이 사건 지분을 포함한 정리 전 토지 전체에 관하여 건평비율에 따라 매도하였다고 보는 것이 상당하므로, 피고는 최초 수분양자들에게 이 사건 지분에 관하여 건평비율에 따라 이전해 줄 의무가 있다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다14226 판결 참조). 최초 수분양자 및 전전 매수자와 원고는 위 분양계약 및 전전 양도양수계약에 근거하여 이 사건 토지 중 전유부분의 면적 비율만큼 공유지분이 이전되었거나 될 것으로 알고서 이 사건 토지 전체를 아파트 부지로 점유하기 시작하였고 피고를 진정한 의미의 공유자로 인식하면서 이 사건 지분을 포함한 이 사건 토지 전체의 점유를 개시한 것은 아니므로, 점유를 승계한 원고의 점유는 점유권원의 성질상 자주점유라고 볼 것이다. 
 ② 피고는 2013. 11. 26.자 준비서면에서 이 사건 지분이 피고에게 남게 된 경위와 관련하여 ‘이 사건 아파트가 1977. 6. 4. 준공되고 1986. 3. 24. 그 일대 아파트 부지에 관하여 동시에 구획정리가 완료되었고, 구획정리가 되는 과정에서 이 사건 아파트 대지 65,770.8㎡(최초 수분양자들에게 이전된 20,067.5분의 19,896 지분을 지칭한다) 이외에 자투리 땅 566.9㎡(피고 명의로 남겨진 20,067.5분의 171.5 지분을 지칭한다)가 발생하여 피고가 이 사건 아파트의 대지권지분의 형태로 소유하게 된 것’이라고 밝혔다. 분양계약에서 지적공부 정리 후 건평비율에 의거 배분하여 공유지분을 이전하기로 하였으므로, 위와 같이 구획정리과정에서 발생한 자투리 땅은 피고가 보유할 근거가 없고 피고가 분양계약에 따라 최초 수분양자들에게 건평비율에 의거 공유지분 형태로 이전할 의무가 있었다(피고가 최초 수분양자들에게 이전해 준 평형별 대지부분이 전유부분의 면적비율과 거의 일치한다고 하더라도 피고가 일부러 자투리 땅이라는 명목 하에 이전하지 않았다고 볼 여지가 있을 뿐 피고가 보유할 근거가 없기는 마찬가지이다).
 피고는 당심에 이르러, 이 사건 토지의 인접 토지(현재 ○○○ 중학교 부지, △△공원 부지 등)를 매입하여 이 사건 토지와 연계하여 사업에 활용하기 위하여 이 사건 지분을 보유한 것으로 보인다고 주장하나, 피고의 주장을 인정할 만한 자료를 전혀 제출한 바 없고, 사업에 활용하려면 30-40년간 사용이 불가능한 아파트 부지가 아니라 이 사건 토지 중 이 사건 지분에 해당하는 면적의 공지를 남기거나 이 사건 토지 지상에 건물을 소유하는 것이 효과적으로 보이며, 피고가 ○○○ 중학교 부지와 △△공원 부지의 소유권을 취득하지도 않았고 ○○○ 중학교 부지와 △△공원 부지가 바로 인접하고 있지도 않으므로, 피고의 주장에 설득력이 떨어진다. 
 (을 제16, 17, 18호증의 각 기재에 의하면 피고는 서울 서초구 (주소 3 생략) 대 85,381.4㎡ 및 (주소 4 생략) 대 39.4㎡ 중 2,5836분의 360.134 지분을 가지고 있고 위 토지들 지상에 상가건물을 소유하고 있는데, 위 토지들 지상 아파트의 사용승인일자가 1979. 10. 25.이고 위 상가건물의 사용승인일자가 1980. 5. 27. 및 1980. 10. 30.인 점에 비추어 볼 때 이 사건과 달리 상가건물 신축을 위하여 미리 대지 지분을 확보하였다고 볼 여지도 있다). 
 ③ 최초 수분양자들 및 전전 양수인들 개개의 입장에서 이 사건 토지 전체가 최초 수분양자들에게 건평비율에 따라 이전되어 전체 전유부분을 위한 대지권의 대상으로 알고 점유하여 왔고 피고가 이 사건 토지 중 0.85%에 해당하는 이 사건 지분을 보유하고 있으리라고 예상할 수 없었던 것으로 보인다. 그 이유는 아래와 같다. 
 ㉠ 피고는 이 사건 토지 위에 이 사건 아파트를 신축하여 분양하였고, 이 사건 토지는 1976년 분양 후 40년 가까운 기간이 지난 현재까지 아파트 부지로만 사용되어 왔다. 
 ㉡ 피고가 최초 수분양자들에게 이 사건 토지 지분에 관하여 공유지분을 이전하면서 수분양자들을 몇 개의 그룹으로 나누어 같은 일자에 일괄 이전하여 주는 방식을 취하였고, 피고가 평형에 따라 이전할 공유지분을 정한 다음 소유권이전에 필요한 서류를 교부하여 수분양자 비용으로 공유지분 이전등기가 마쳐진 것으로 보인다(피고는 2014. 7. 15.자 준비서면 각주 7)에서 피고가 매도증서를 작성하여 수분양자 혹은 수분양자가 선임한 법무사에게 교부하여 준 것이라고 주장하고 있다). 
 ㉢ 구 등기부(갑 제10호증)에 의하면 최초 수분양자들에게 공유지분 이전등기를 마쳐줄 때 피고에게 남겨진 지분이 얼마인지는 피고가 최초 수분양자들에게 이전해 준 공유지분을 일일이 확인해 보기 전에는 알기 어려운데, 구 등기부 갑구에서 공유지분 이전 분량이 최초 분양자들 부분이 44면, 전전 양도양수부분까지 포함하면 전체 226면에 걸쳐 방대하여 원고가 점유승계한 1993. 8. 2. 당시 전유부분 구분소유자들이 점유개시 당시 구 등기부에 의하여 현실적으로 이 사건 지분의 존재를 확인하기가 쉽지 않았을 것으로 보인다. 특정 시점에 권리를 취득한 최초 수분양자들 및 전전 양수인들이 피고 지분의 이전 과정을 전체적으로 조사하여 확인할 것을 기대하기 어렵다. 
 ㉣ 구 등기부(갑 제10호증) 갑구 1397번에서 1986. 9. 30. 이 사건 토지 중 20,067.5분의 19,896 지분에 관하여 대지권등기가 마쳐졌는데, 접수 및 원인란의 기재가 없고, 구 부동산등기법(법률 제3726호, 1984. 4. 10. 개정) 부칙 제2조 제2항에 의하면 이 법 시행당시 현존하는 집합건물법의 규정에 의한 전유부분에 대한 구분소유자가 소정의 규약을 제출하지 아니하면 등기공무원이 직권으로 법 시행일인 1985. 4. 11.부터 2년 이내에 건물의 등기용지에 대지권의 등기를 하고 그 권리의 목적인 토지의 등기용지에 대지권인 취지를 등기하도록 규정하고 있으므로, 구분소유자들의 관여 없이 등기공무원 직권으로 집합건물의 대지권등기가 마쳐진 것으로 보인다. 
 ㉤ 대지권의 설정으로 전유부분 및 대지권에 관한 권리관계의 변동은 집합건물 등기부에 의하게 되었고, 1998. 4. 8. 집합건물 등기부(갑 제12호증)가 구 부동산등기법 시행규칙 부칙 제3조 제1항에 따라 전산이기되었으며, 2003. 8. 25. 이와 별도의 등기부(갑 제5호증)가 대지권 취지의 등기가 되지 아니한 이 사건 지분을 위해 만들어져 구 부동산등기법 제177조의6 제1항에 따라 전산이기된 결과 비로소 피고에게 남겨진 이 사건 지분이 20,067.5분의 171.5 숫자 형태로 명시되어 인식이 가능해 졌고, 위와 같은 전산이기에 따라 2003. 9. 29. 구 등기부(갑 제10호증) 용지가 폐쇄되었다. 집합건물의 거래는 1998. 4. 8. 전산이기된 집합건물 등기부(갑 제12호증)의 권리변동에 따르게 되므로, 전유부분의 매수인이 이 사건 지분을 명백히 인식하지 않는 이상 2003. 8. 25. 전산이기된 이 사건 토지 등기부(갑 제5호증)까지 파악할 것을 기대하기 어렵다. 
 ㉥ 원고는 이 사건 지분에 대하여 매도청구를 한 바 없고, 이 사건 지분으로 인하여 주택재건축사업시행인가가 어려워 보이는데도 2005. 5. 16. 서초구청장으로부터 이 사건 지분에 관한 별다른 조건 없이 이 사건 토지에 공동주택 및 부대복리시설을 신축하는 내용의 주택재건축사업시행인가를 받았고 그 이후 별다른 사정변경 없이 주택재건축사업이 진행된 것으로 보아 인가일 이후 상당한 기간 동안 원고는 이 사건 지분의 존재를 알지 못하였던 것으로 보인다. 
 ④ 1동 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지므로(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011다89910, 89927 판결), 이러한 점유는 아파트 대지에 대한 불가분적 공동점유라는 성격을 갖는 것이고, 구분소유자의 점유는 분양계약(전유부분을 이전하고 대지를 건평비율에 따라 배분이전하는 내용) 및 전전 양도양수계약에 근거하여 전유부분을 위하여 대지권지분 비율에 관계없이 이 사건 토지 전체를 점유하는 형식을 취하고 있어 소유의사에 따른 점유라고 할 것이다. 그리고 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되는 법리와 재건축주택조합의 설립 목적 및 원고가 취득시효로 인한 이전등기청구권을 행사하는 것이 그 신탁의 목적 범위 내인 점 등에 비추어 보면, 구분소유자들로부터 신탁등기를 받은 원고도 점유를 승계하여 소유의 의사에 따른 점유를 하고 있다고 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다84246 판결 참조). 
 ⑤ 피고는 이 사건 지분에 관하여 세금을 납부한 바 없고, 원고 측이 이 사건 소 제기에 앞서 2013. 6.경 피고에게 이 사건 지분의 이전을 요구하기 전까지 이 사건 지분의 존재를 인식하지 못하고 있었다. 
 ⑥ 서울 서초구 (주소 5 생략) 신반포상가 내 제지하2층 기계실 2,251.58㎡에는 신반포1차, 3차 아파트와 신반포상가의 공용부분인 기계실이 설치되어 있었고, 1994년경 신반포1차아파트입주자대표회의가 기계실에 대한 소유권이전을 요구하자, 피고는 구분소유자들에게 위 지하2층 기계실 중 2,251.58분의 761.42 지분에 관하여 지분을 이전하고자 하였으나, 각종 공과금 및 이전절차의 문제로 인하여 입주자대표회의와 협의를 거쳐 ‘각 세대별 동의서’를 첨부하여 1994. 1. 28. 신반포1차아파트입주자대표회의에게 1977. 12. 31. 매매계약을 원인으로 한 소유권일부이전등기를 마쳐 주었다. 위와 같은 이전경위에 비추어 볼 때 피고와 위 입주자대표회의 사이에 1977. 12. 31.경 실제 매매계약이 체결된 것으로 보이지 않고, 피고는 최초 수분양자들과의 분양계약 및 전전 양도양수계약을 근거로 위 상가 지하 2층에 설치된 공용부분인 기계실에 관한 지분을 신위 입주자대표회의에게 이전해 준 것으로 보인다(피고도 2014. 5. 2.자 준비서면에서 그 근거를 아파트 분양계약으로 밝히고 있다). 
 ⑦ 피고는, 이 사건 아파트가 국민주택일 가능성이 있다는 원고의 주장을 반박하기 위해 이 사건 아파트에 관한 분양안내문(을 제4호증)을 제출하여 적극 다투면서도 시간이 오래되어 이 사건 지분의 취득경위에 관한 자료를 찾을 수 없다는 이유로 이를 제출하지 아니하였다. 
 ⑧ 피고는 이 사건 지분 외에도 다른 아파트 부지에 관하여도 지분을 보유하고 있으나, 피고의 주장에 의하더라도 1992년 위 다른 아파트 부지도 구획정리를 거친 점, 신반포 2차 아파트의 경우 85,419.23분의 1,397.17 지분에 해당하는 1,395.728㎡(422.208평)를 남겼으나 신반포 24차 아파트의 경우 11,896.2분의 1,152 지분에 해당하는 1.152㎡(0.348평), 신반포 15차 아파트의 경우 9,208.7분의 0.46 지분에 해당하는 1.52㎡(0.46평)가 남겨진 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 구획정리과정에서 착오 또는 자투리 땅이라는 이유로 피고 지분 형태로 남아 있었을 여지도 있어 보인다. 신반포 15차 아파트 주택재건축정비사업조합이 조합가입 동의를 요청하는 조합원 가입 안내문(을 제3호증)을 발송한 적이 있다거나, 1981. 1. 31. 신반포 2차 아파트 대지(서울 서초구 (주소 6 생략) 대 85,331.1㎡) 중 피고 명의로 남겨진 85,419.23분의 2,000.3 지분에 관하여 추가근저당권을 설정하였고 이를 전후하여 분양자들에게 지분이전등기를 하였으며 2006. 8. 31. 근저당권을 해지하고 근저당권설정등기를 말소한 사정(을 제2호증), 피고가 1985. 8. 21. 신반포 15차 아파트 대지(서울 서초구 (주소 7 생략) 대 30,441㎡) 중 30,441.6분의 2,019.65 지분에 관하여 추가근저당권을 설정하였고 이를 전후하여 분양자들에게 지분이전등기를 해주었으며 1992. 6. 19. 위 근저당권설정등기를 말소하였다는 사정(을 제13호증)이 있다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 
 ⑨ 원고가 이 사건 아파트 재건축사업을 추진하면서 정비사업비에 이 사건 지분 매입비 6,840,000,000원을 포함하여 산정한 다음 이를 분양가에 반영하는 한편 관리처분계획을 수립하고 이를 기초로 하여 분양이 이루어지기는 하였으나(을 제11, 12호증), 원고는 2013. 7. 9. 이 사건 소를 제기하고 나서 재건축사업절차를 신속하게 진행하기 위해 관리처분변경계획을 수립하여 2013. 10. 29. 조합원 임시총회에서 의결하였다. 
 위와 같은 관리처분계획의 수립경위, 이 사건 지분을 제외하였다가 만일 이 사건 소송결과에 따라 매입이 필요해질 경우 다시 관리처분계획을 변경하여 조합원 부담을 증가시켜야 하고 조합원 총회 절차를 거쳐야 하며, 이 때문에 재건축사업의 진행이 지체되어 그로 인한 금융비용도 급격히 증가될 우려가 있었던 점 등 비추어 볼 때 이 사건 소송결과가 원고에게 불리할 경우를 대비하여 관리처분계획을 수립할 필요성이 있었다고 판단되므로, 이를 두고 원고가 소유의 의사가 없는 점유를 하고 있다고 보기 어렵다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 주위적 청구의 소는 부적법하므로 각하하고, 예비적 청구는 이유 있어 일부 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다. 

판사 이상주(재판장) 오현규 홍기만