공사대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2001.10.12 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
1. 제1심판결 중피고 강용자에게 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.피고 강용자는원고에게 금 29,216,942원 및 이에 대한 2001. 9. 15.부터 같은 해 10. 12.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.2. 제1심 판결 중피고 김희조에게 금 23,886,530원 및 이에 대한 1997. 2. 7.부터 2001. 10. 12.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 초과하여 지급을 명한피고 김희조패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.3. 원고의피고 강용자에 대한 나머지 항소 및피고 김희조에 대한 항소를 모두 기각한다.4. 소송비용 중 원고와피고 강용자사이에서 생긴 부분은 제1, 2심 모두 이를 7분하여 그 1은피고 강용자의, 나머지는 원고의 각 부담으로 하고, 원고와피고 김희조사이에서 생긴 부분은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그 2는 원고의, 나머지는피고 김희조의 각 부담으로 한다.5. 위 제1항 중 금전의 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.
【이유】

1.피고 강용자에 대한 청구

가. 원고의 주장에 대한 판단

(1) 인정사실

다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증, 을 제23호증의 1 내지 3의 각 기재 및 제1심 감정인현명효의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
(가) 원고는 1995. 10. 12.피고 강용자로부터 서울 동작구흑석동 238의 74대 169㎡ 및같은 동 238의 100대 149㎡ 양 지상 지하 1층, 지상 2층 다가구용 단독주택 2동의 신축공사를 공사대금은 실제 시공 평수에 금 2,000,000원을 곱한 금액으로 정하여 도급받았다.
(나) 원고와 위 피고는 1996. 3. 21. 도급계약의 내용을 변경하여 위 신축건물의 형태를 원룸형 다가구주택 2동(이하 같은 동 238의 74 지상 주택을 ‘이 사건 제1 주택’이라고 하고,같은 동 238의 100지상 주택을 ‘이 사건 제2 주택’이라고 한다)으로 하고, 그 공사대금은 실제 시공된 평수에 금 2,350,000원을 곱한 금액과 담장 및 옹벽공사비 금 20,000,000원, 대문공사비 금 1,000,000원을 합한 금액으로 하되, 원고가 위 피고로부터 이 사건 각 주택의 임대권한을 수여받아 이를 임대한 후 그 임대차보증금으로 이 사건 공사대금에 충당하기로 하는 공사도급계약(이하 이 사건 공사도급계약이라고 한다)을 체결하였고, 그 후 같은 해 6. 1. 원고는 이 사건 제1 주택의 뒤쪽 옹벽 및 도시가스설치공사를 공사대금 16,000,000원에 추가로 도급받았다.
(다) 원고는 1996. 9. 18.경 이 사건 각 주택의 신축공사를 완공하였는데, 완공된 이 사건 제1 주택의 실평수는 79.75평, 이 사건 제2 주택의 실평수는 78.17평으로 합계 157.92평이어서 위 공사도급계약의 총 공사대금은 금 408,112,000원{= (157.92평 × 2,350,000원) + 20,000,000원 + 1,000,000원 + 16,000,000원}이 되었다.
(2) 판단

원고는 1996년 10월경까지 이 사건 각 주택의 일부 방실에 대한 임대보증금으로 합계 금 148,000,000원을 수령하여 이를 공사대금에 충당한 사실을 자인하고 있는바, 그렇다면, 달리 특별한 사정이 없는 한피고 강용자는원고에게, 위 공사대금 408,112,000원에서 원고가 수령하였음을 자인하고 있는 임대보증금 합계 금 148,000,000원을 공제한 나머지 금 260,112,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나.피고 강용자의 주장에 대한 판단

(1) 기한미도래의 주장

(가)피고 강용자는, 원고가 이 사건 공사도급계약 체결 당시 이 사건 각 주택에 관하여 일단 근린생활시설 및 다가구용 단독주택으로 건축허가를 받은 후 실제는 원룸형 다가구주택으로 이를 시공하되, 원고의 책임 아래 원룸형 다가구주택으로 용도변경허가를 받아 주기로 약정하였으나 원고가 이를 이행하지 못하였을 뿐만 아니라 원고는 이 사건 제2 주택의 지하층을 약 1.8m 가량 지상으로 노출되게 시공하여 이 사건 제2 주택의 전체적인 높이가 당초 설계도면보다 높아지게 하는 등 건축법에 위반하여 시공을 하는 바람에 이 사건 제2 주택에 대한 준공검사를 받지 못하고 있으므로, 위 피고는 원고가 이 사건 제2 주택에 대한 준공검사를 받아 줄 때까지 이 사건 공사대금을 지급할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 갑 제17호증의 1, 갑 제27호증, 을 제6, 11호증, 을 제23호증의 1, 을 제24호증의 1, 2, 을 제25호증의 1, 2, 을 제26호증, 을 제27호증의 2, 을 제28호증의 5, 20, 30, 31, 56, 57,63의 각 기재, 제1심 증인강희주의 증언과 제1심 및 당심의동작구청장에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 주택 인근에는중앙대학교가 있어 원룸형 다가구주택에 대한 수요가 많아피고 강용자는 이 사건 각 주택을 다가구주택으로 건축하기를 원하였으나 다가구주택으로 건축허가를 받기 위하여는 이 사건 주택으로부터 직선거리 150m 또는 도보로 300m 이내에 단독 또는 공동으로 차량 2대분의 부설주차장을 확보하여야 하지만 협소한 이 사건 각 주택의 부지 및 주변여건상 위와 같은 요건을 갖추기가 어려웠던 사실, 원고와 위 피고는 이 사건 주택에 관하여 근린생활시설 및 다가구용 단독주택으로 건축허가를 얻은 후 실제는 원룸형 다가구주택으로 시공하기로 합의하였고, 다만 다가구주택으로의 용도변경허가는 원고가 이를 책임지고 받아주기로 약정한 사실, 원고는 위 피고를 대리하여 1996. 4. 19. 관할동작구청장으로부터 이 사건 각 주택에 관하여 근린생활시설 및 다가구용 단독주택으로 건축허가를 받은 후 위 피고와의 약정에 따라 이 사건 각 주택을 원룸형 다가구주택의 형태로 시공한 사실, 원고는 이 사건 각 주택에 대한 건축허가와 달리 옥탑 면적을 약 16평 가량 초과하여 시공하였고, 이 사건 제2 주택의 지하층을 약 1.8m 가량 지상으로 노출되게 시공하여 이 사건 제2 주택의 전체적인 높이가 당초 설계도면보다 높아져 건축법상 건축물의 높이제한 및 일조확보 높이제한 규정에 위반되어 도로사선 및 일조권에 저촉되게 한 사실, 그런데 같은 해 11월경 이 사건 각 주택의 임대차계약 체결 및 보증금 수령권한 문제로 원고와 위 피고 사이에 분쟁이 생기자 위 피고의 딸인소외 이지혜가원고의 부실공사를 이유로동작구청에 민원을 제기하여동작구청이 이를 처리하는 과정에서 이 사건 각 주택에 관하여 근린생활시설을 주택으로 무단 용도변경한 사실 및 옥탑면적 증가, 지층노출 등의 건축법위반 사실이 발각되어동작구청장이 1997. 1. 15.부터 수회에 걸쳐 원고와 위 피고에게 위 위반사항의 시정을 촉구하였고, 위와 같은 위반사항이 시정되지 아니하자 같은 해 4. 25. 위 피고에게 이 사건 제1 주택에 관하여는 금 951,650원, 이 사건 제2 주택에 관하여는 금 1,555,740원의 건축이행강제금을 각 부과한 사실, 그 후 원고와 위 피고는 1999년 7월경 이 사건 제1 주택에 대하여는 그 용도를 근린생활시설 및 다가구용 단독주택으로 하여동작구청장으로부터 사용승인을 받았으나 이 사건 제2 주택에 대하여는 현재까지도 ① 근린생활시설을 주택으로 무단 용도변경한 점, ② 건축물의 높이제한 위반으로 인한 도로사선 저촉, ③ 지하층을 약 1.8m 가량 지상으로 노출되게 시공한 점, ④ 건축물의 높이제한 위반으로 인한 일조권 저촉, ⑤ 옥탑면적의 증가 등 건축법위반사항으로 인하여 준공검사를 받지 못하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정사실들을 종합하면,피고 강용자는원고가 이 사건 공사도급계약에 따라 이 사건 각 주택에 대한 준공검사를 받을 때까지 이 사건 공사대금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이다.
(나) 이에 대하여 원고는 이 사건 제2 주택을 당초의 건축허가에 따라 근린생활시설로 변경하고 지층노출로 인한 도로사선저촉 등 건축법 위반사항에 대한 변경시공을 하기 위하여는피고 강용자가이 사건 제2 주택에 입주한 세입자들을 일시 퇴거하게 하여 원고가 싱크대 철거, 2층 일부의 철거 등 변경시공을 할 수 있도록 하여야 하나 위 피고가 이에 협조하여 주지 아니하여 원고가 무단 용도변경 등 이 사건 제2 주택에 관한 건축법위반 사항에 대한 변경공사를 시행하지 못하고 있는 것이므로, 위 피고는 이 사건 제2 주택에 대한 준공검사를 받지 못하였음을 이유로 이 사건 공사대금의 지급을 거절할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 당심 증인한정대의 증언 및 당심 감정인강경원의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 제2 주택의 건축법위반 사항들은 그 시정이 불가능한 것이 아니라 변경공사에 의하여 적법하게 시정될 수 있고 그와 같은 변경공사가 시행되면 이 사건 제2 주택에 대한 준공검사를 받을 수 있는 사실, 그럼에도 불구하고 위 피고는 이 사건 제2 주택 중 102호, 103호, 201호, 202호, 203호, 301호 및 302호 등을 임대한 후 계속 임차인들을 교체하면서 원고의 변경공사 및 하자보수공사의 시공에 협조하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는바, 사정이 위와 같다면, 원고가 이 사건 제2 주택에 대한 준공검사를 받지 못하고 있는 것은 위 피고가 원고의 변경공사 및 하자보수공사의 시공에 협조하지 아니함으로 인한 것이라고 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 위의 건축법위반 사항들 중 무단용도변경의 점은피고 강용자의 희망에 따라 원룸형 다가구주택의 형태로 시공한 데 기인한 것이며, 위 피고가 1996. 6. 18. 완공된 이 사건 건물을 인도받아 이를 다른 사람들에게 임대하는 등 현재까지 이를 계속 사용하면서도 변경시공 공사에 협조하지 아니한 채 이 사건 공사대금은 지급하지 않고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피고가 준공검사가 마쳐지지 아니한 점만을 들어 공사대금의 지급을 계속하여 거절하는 것은 신의칙상 허용되지 아니한다고 할 것이니 위 피고가 변경시공 공사에 협조하지 않고 있는 이상 적어도 건축법위반 사항을 시정하여 준공검사를 받기 위하여 필요한 변경시공 비용을 공제한 금액을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고 강용자의 위 기한미도래의 주장은 결국 이유 없다.
(2) 공제 및 상계 등의 주장

(가) 원고가 수령한 임대차보증금의 공제

피고 강용자는, 원고가 이 사건 각 주택의 일부 방실을 임대하여 그 임대차보증금으로 합계 금 151,000,000원(위에서 본 바와 같이 원고는 임대보증금으로 금 148,000,000원을 수령한 사실만을 자인하고 있다.)을 수령하였으므로, 이 사건 공사대금에서 위 금 151,000,000원을 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 을 제28호증의 22 내지 29, 57, 을 제40호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 별지 목록 기재와 같이소외 백승호등 임차인들로부터 합계 금 151,000,000원의 임대차보증금을 수령하여 이 사건 공사대금에 충당한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고의 주장은 이유 있다.
또,피고 강용자는, 원고가소외 한명재에게 원고 소유의 서울 관악구신림동 92의 43소재 주택 401호를 전세보증금 25,000,0000원에 임대하였다가 그 임대차기간이 만료하자 위 임대보증금을 반환하는 대신피고 강용자의 동의를 얻어 이 사건 제2 주택 101호를 한명재에게 임대보증금 25,000,000원에 임대하여 줌으로써피고 강용자가원고의한명재에 대한 임대보증금반환채무를 인수하였으므로, 이 사건 공사대금에서 위 임대보증금 25,000,000원을 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대,피고 강용자가원고의한명재에 대한 임대보증금반환채무를 인수하였다고 하더라도 그 인수는 특별한 사정이 없는 이상 원고를 면책시키는 면책적 채무인수로 볼 수 없어 위 피고의 주장과 같은 사정만으로 원고의 한명재에 대한 임대보증금반환채무가 소멸하였다고 할 수는 없고, 위 피고가 실제로한명재에게 임대차보증금을 반환할 때 비로소 원고가 면책되는 것이라고 할 것이므로, 위 피고의 주장은 이유 없다.
(나) 원고가 수령한 임료 및 일부 지급금의 공제

위 피고는, 원고에게 이 사건 공사대금 일부로 금 3,000,000원을 지급하였고, 원고가 이 사건 각 주택의 임차인들로부터 임료 합계 금 8,769,400원을 수령하였으므로, 이를 이 사건 공사대금에서 공제하여야 한다고 주장한다.
살피건대,피고 강용자가1996. 9. 30. 원고에게 이 사건 공사대금 일부로 금 3,000,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 이 사건 각 주택의 임차인들로부터 임료 합계 금 3,940,000원을 수령한 사실 또한 원고가 다투지 않고 있으나, 원고가 위 임차인들로부터 위 금 3,940,000원을 초과하여 임료를 수령하였다는 점에 관하여는 을 제28호증의 22 내지 24, 29, 을 제30호증의 1의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로,피고 강용자의 위 주장은 이 사건 공사대금에서 금 6,940,000원(= 3,000,000원 + 3,940,000원)을 공제하는 범위 내에서만 이유 있고, 나머지는 이유 없다.
(다) 실평수 축소에 따른 공사대금 감액

위 피고는, 원고가 이 사건 공사를 마쳤을 무렵 이 사건 각 주택의 실시공 평수는 157.92평이었으나, 그 중 옥탑 일부가 건축허가면적을 초과하여 시공되는 바람에 이를 시정하기 위하여 일부를 철거하였으므로, 이 사건 공사대금에서 원래의 건축허가면적을 초과하여 시공된 옥탑 부분에 대한 공사대금 상당액을 감액하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 당심 감정인강경원의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 주택의 옥탑 부분 중 원래의 건축허가면적을 초과하여 시공된 부분을 철거하는 바람에 이 사건 제1 주택의 실평수는 236.73㎡, 이 사건 제2 주택의 실평수는 232.20㎡ 합계 468.93㎡(= 141.85평, 1평 = 3.3058㎡)으로 위 가.(1)의 (다)항의 실시공 평수 157.92평보다 16.07평(= 157.92평 - 141.85평) 가량 줄어든 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 실제 시공 평수 157.92평을 기준으로 한 공사대금에서 금 37,764,500원(= 16.07평 × 평당 2,350,000원)을 감액하여야 할 것이므로, 위 피고의 주장은 이유 있다.
(라) 하자보수에 갈음하는 손해배상채권에 기한 상계

위 피고는, 원고가 시공한 이 사건 각 주택의 하자 및 미시공 부분을 시공하고, 원래의 건축허가와 달리 시공된 부분을 건축허가에 맞추어 변경시공하기 위하여 합계 금 180,092,938원이 필요하므로, 위와 같은 하자의 보수 등에 갈음하는 손해배상채권으로 원고의 이 사건 공사대금 채권과 상계한다고 주장하므로 살피건대, 당심 감정인강경원의 감정결과 및 당심의 감정인강경원에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 각 주택 하자의 보수, 미시공 부분의 시공 및 건축허가에 위반된 부분의 변경시공을 하기 위하여 합계 금 180,092,938원이 소요되는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 원고의 이 사건 공사대금채권과피고 강용자의 위 손해배상채권은 대등액에서 소멸되었다고 할 것이니 위 피고의 주장은 이유 있다.
(마) 건축 이행강제금

위 피고는, 이 사건 각 주택이 건축허가에 위반하여 시공된 부분에 대하여 이행강제금이 부과될 경우 원고가 이를 부담하기로 약정하였는데 2000. 12. 2. 위 피고에게 이행강제금 3,097,620원이 부과되었으므로, 이를 이 사건 공사대금에서 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 을 제40호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고와 위 피고는 1999. 6. 29. 당일 이후 이 사건 각 주택에 부과되는 이행강제금은 원고가 부담하기로 약정한 사실, 위 피고는 2000. 12. 2.서울특별시동작구청으로부터 이 사건 각 주택의 위법건축부분에 대한 이행강제금으로 금 3,097,620원을 부과받은 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 위 피고의 주장은 이유 있다.
(바) 위자료

위 피고는, 원고가 이 사건 각 주택을 근린생활시설로 건축허가를 받은 후 책임지고 다가구주택으로 시공하여 준공검사까지 받아주기로 하였음에도 불구하고, 이를 이행하지 못하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 각 주택의 하자와 미시공 부분 및 현재도 이 사건 제2 주택에 대한 준공검사를 받지 못함으로 인하여 정신적 고통을 받고 있는바, 원고는 이에 대한 위자료로 금 5,000,000원을 지급할 의무가 있으므로, 이 사건 공사대금에서 이를 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 일반적으로 건물신축 도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우에, 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 봄이 상당하고, 도급인이 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 수급인이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것인데, 위 피고의 주장과 같이 이 사건 각 주택에 시공상의 하자 및 미시공 부분이 있고, 이 사건 제2 주택에 대한 준공검사를 받지 못하고 있다고 하더라도 위 피고가 이 사건 각 주택에 관하여 근린생활시설 및 다가구용 단독주택으로 건축허가를 받은 후 실제는 원룸형 다가구주택으로 시공하는 것이 위법인 사실을 알면서도 이를 용인하였던 점 및 이 사건 공사의 경위와 하자 및 미시공의 정도 등에 비추어 볼 때, 그 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복될 수 있다고 보여지고, 그밖에 위 피고가 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있다거나 원고가 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 위 피고의 주장은 이유 없다.
다. 소결론

그렇다면,피고 강용자는원고에게 금 29,216,942원(= 408,112,000원 - 151,000,000원 - 6,940,000원 - 37,764,500원 - 180,092,938원 - 3,097,620원) 및 이에 대한 이 사건 변론종결일 다음날인 2001. 9. 15.부터피고 강용자가이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 같은 해 10. 12.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
2.피고 김희조에 대한 청구

가. 원고의 주장에 대한 판단

(1) 인정사실

갑 제16호증, 을 제3호증의 2의 각 기재 및 제1심 증인고광국의 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
(가) 원고는 1996년 5월초순경피고 김희조로부터 서울 동작구흑석동 241의 21대 172㎡ 및같은 동 241의 61대 10㎡ 양 지상 지하 1층 지상 2층 연면적 46.5평의 다가구주택 1동의 신축공사를 공사대금은 위 연면적에 평당 금 2,350,000원을 곱한 금 109,275,000원과 옹벽 및 담장공사비, 북쪽 베란다 샷시공사비 등을 합한 금액에서 일부를 감액한 금 110,000,000원으로 정하여 도급받았다.
(나) 원고는 1997. 2. 6. 위 주택의 신축공사를 준공하였다.
(2) 판단

원고는 위 공사대금 중 금 70,000,000원을피고 김희조로부터 지급받은 사실은 이를 자인하고 있는바, 그렇다면 위 피고는 원고에게 금 40,000,000원(= 110,000,000원 - 70,000,000원) 및 이에 대한 준공일 다음날인 1997. 2. 7.부터 완제일까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.(원고는 위 주택이 1996년 9월 중순경 준공되었다고 하면서 1997. 1. 1.부터 지연손해금의 지급을 구하나, 위 주택이 원고 주장의 위 일자에 준공되었다고 인정할 만한 증거가 없다)

나.피고 김희조의 주장에 대한 판단

(가) 실평수 축소에 따른 공사대금 감액

피고 김희조는 위 공사도급계약 당시 공사대금을 금 110,000,000원으로 정한 것은 위 주택의 연면적을 46.5평으로 시공할 것을 전제로 한 것인데, 원고가 실제 시공한 위 주택의 연면적은 43.12평에 불과하여 당초 약정된 건축면적보다 3.38평이 부족하여 원고는 위 면적축소에 따라 절감된 공사비 금 7,943,000원(= 2,350,000원 × 3.38평) 상당을 부당이득하였으므로, 위 피고는 위 부당이득반환채권으로 원고의 위 공사대금채권과 대등액에서 상계한다고 주장하므로 살피건대, 위 공사도급계약 체결 당시 원고와 위 피고가 위 주택의 연면적을 46.5평으로 시공하기로 약정하고 이를 전제로 위 면적에 평당 금 2,350,000원을 곱한 금액을 기초로 하여 공사대금을 금 110,000,000원으로 정한 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 제1심 법원의 현장검증결과와 제1심 감정인 현명효의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 주택의 실제 시공된 면적은 지하층 내지 지상 2층 각 12.88평 및 옥탑 4.46평으로 연면적이 43.12평인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 위 공사도급계약에서 예정된 위 주택의 면적보다 3.38평을 부족하게 시공하였다고 할 것이므로, 이 사건 공사대금 중 위 축소시공된 면적에 상응하는 공사대금 7,943,000원을 감액하여야 할 것이어서 위 피고의 주장은 이유 있다.
(나) 하자보수에 갈음하는 손해배상채권에 기한 상계

위 피고는, 원고가 위 공사도급계약의 설계도면에 따라 발코니공사를 하지 아니하고 임의로 방을 확대하여 시공하였을 뿐만 아니라 지붕을 칼라 아스팔트슁글로 시공하지 아니하고 임의로 수직벽돌벽으로 시공하였는바, 위와 같은 하자를 보수하는 데 합계 금 25,213,000원이 소요되므로, 위와 같은 하자의 보수 등에 갈음하는 손해배상채권으로 원고의 공사대금 채권과 상계한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 설계도면과 달리 위 주택의 지붕을 칼라 아스팔트슁글로 시공하지 아니하고 수직벽돌벽으로 시공하고 발코니를 시공하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 나아가 제1심 법원의 현장검증결과와 제1심 감정인현명효의 하자감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 공사비를 절감할 목적으로 위 지붕을 설계도면과 달리 시공한 사실 및 위와 같은 하자를 보수하기 위하여 금 2,376,000원이 소요되는 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 원고는 위 피고에게 위 하자의 보수에 갈음하는 손해배상으로 금 2,376,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 이 부분 위 피고의 주장은 이유 있으나, 원고가 임의로 발코니를 시공하지 않았다는 점에 관하여는 이에 부합하는 당심 증인이지혜의 증언 및 제1심 증인고광국의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 제1심 증인한정희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 실내면적을 넓히기 위한 위 피고의 요청에 따라 원고가 발코니를 시공할 부분까지 방을 확대하여 시공한 사실, 같은 면적을 방으로 시공하는 것이 발코니로 시공하는 것보다 더 많은 공사비가 소요되는 사실을 각 인정할 수 있으므로, 발코니 미시공에 관한 위 피고의 주장은 이유 없다.
(다) 지체상금

위 피고는, 위 공사도급계약시 원고와 사이에 위 주택의 준공일을 1996. 8. 15.로 정하였는데 원고가 위 약정준공일보다 175일이 경과한 1997. 2. 6. 위 주택을 준공하였으므로, 원고는 위 피고에게 약정공사대금에서 위 건축면적 부족에 따른 공사비를 제외한 금액의 1,000분의 1에 해당하는 금액에 지체일수를 곱한 지체상금 17,859,975원(= 102,057,000원 × 1/1000 × 175일)을 지급할 의무가 있으므로, 위 지체상금채권을 자동채권으로 하여 원고의 위 공사대금채권과 대등액에서 상계한다고 주장하므로 살피건대, 원고와 위 피고 사이에 위 공사도급계약과 관련하여 지체상금에 관한 약정을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 피고의 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(라) 건축 이행강제금

위 피고는, 위 주택의 건축허가위반에 대한 이행강제금으로 1999. 5. 12. 금 2,000,000원을 납부하였고, 2001. 5. 28.동작구청으로부터 금 3,794,470원을 부과받았으므로, 위 이행강제금 합계 5,794,470원을 이 사건 공사대금에서 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 을 제31호증의 1, 2, 을 제37, 38호증의 각 1 내지 3, 을 제39호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 피고는 위 주택의 지층노출, 건축면적 증가, 옥탑면적 증가, 도로 미후퇴 등 건축허가 위반사항에 대하여 1998. 1. 22.동작구청으로부터 이행강제금 3,636,000원을 부과받았으나 이에 대하여 위 피고가 이의신청을 하여 1998. 5. 22. 위 이행강제금이 금 2,000,000원으로 감액되어 1999. 5. 12. 이를 납부한 사실, 위 피고의 시정요구에도 불구하고 원고가 위 건축허가위반사항에 대한 변경시공을 하여주지 않아 위 피고는 2001. 5. 28. 같은 구청으로부터 이행강제금 3,794,470원을 다시 부과받은 사실, 위 건축허가위반사항은 원고의 시공상의 잘못으로 인한 것들인 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 위 피고의 주장은 이유 있다.
다. 소결론

그렇다면,피고 김희조는 원고에게 금 23,886,530원(= 40,000,000원 - 7,943,000원 - 2,376,000원 - 5,794,470원) 및 이에 대한 위 준공일 다음날인 1997. 2. 7.부터 위 피고가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 2001. 10. 12.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 결론

그렇다면, 원고에게,피고 강용자는위 1의 다.항의 금원을,피고 김희조는 위 2의 다.항의 금원을 각 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지는 이유 없으므로 각 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중피고 강용자에 대한 부분은 부당하므로 위에서피고 강용자에게 지급을 명한 청구에 관한 원고 패소부분을 취소하여피고 강용자에게 위 돈의 지급을 명하고,피고 김희조에 대한 부분 중 위 인용부분을 초과하는 같은 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의피고 강용자에 대한 나머지 항소와피고 김희조에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

건설회사와 공사도급계약 체결 당시 건물을 일단 근린생활시설 및 다가구용 단독주택으로 건축허가를 받은 후 실제는 원룸형 다가구주택으로 시공하면서 용도변경허가를 받기로 약정하였으나 이를 이행하지 못하고 건축법에 위반하여 시공한 경우 공사도급계약에 따라 주택의 준공검사를 받을 때까지 공사대금의 지급을 거절할 수 있다.