부당이득금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 변호사 곽창욱)
【원심판결】 서울고법 1998. 10. 14. 선고 98누1965 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
도로법(이하 '법'이라 한다) 제40조, 제43조, 제80조의2에 규정된 도로의 점용이라 함은, 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 그와 같은 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고, 이러한 경우에는 도로점용 부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수는 없는 것이다(대법원 1990. 11. 17. 선고 90누5221 판결, 1992. 9. 8. 선고 91누8173 판결, 1993. 5. 11. 선고 92누13325 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 1991. 6. 11. 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 538㎡ 지상에 지하 1층 지상 4층 연면적 434.89㎡의 주유소 건물(미래주유소)을, 그리고 1993. 4. 28. (주소 2 생략) 대 648.60㎡ 지상에 지상 7층, 지하 3층 연면적 3,286.29㎡의 업무시설 및 근린생활시설 건물(티아빌딩)을 각 신축하여 소유하면서, 위 각 건물 앞 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고, 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법으로 위 미래주유소 앞 인도 53㎡와 티아빌딩 앞 인도 21㎡(이하 이 사건 각 인도 부분이라 한다)에 차량들을 위한 진출입통로를 개설하여, 위 주유소와 빌딩에 드나드는 차량들이 위 각 인도 부분을 빈번하게 통과하도록 하고 있는 사실, 한편 원고가 일반인이 위 각 인도 부분을 통행하는 것을 특별히 제한하지는 아니하였으나, 위 각 건물 앞을 지나다니는 보행자들이 위 주유소와 빌딩을 빈번하게 드나드는 차량들로 인하여 불편을 겪고 있는 사실을 알아 볼 수 있는바, 이와 같이 원고가 이 사건 각 인도 부분에 차량 진출입통로를 개설하여 이를 원고 소유의 주유소와 빌딩에 드나드는 차량들의 편익에 제공함으로써, 일반의 보행자들이 이 사건 각 인도 부분을 불편을 감수하면서 통행하고 있다면, 이 사건 각 인도 부분이 일반공중의 통행에 공용되고 있다고 하여도, 위 각 인도 부분에 차량 진출입통로를 개설하여 사용하는 원고의 행위가 특별사용이 아니라고 할 수는 없는 것이다. 
 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 각 인도 부분에 대하여 법 제40조에서 정한 도로점용을 하고 있다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 법 제40조 소정의 도로점용의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
법 제40조는 "도로의 구역 안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다."(제1항), "제1항의 규정에 의하여 허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류와 점용허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."(제2항)고 규정하고 있고, 법시행령 제24조 제5항 제6호는 법 제40조 제2항의 규정에 의하여 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 하나로 "지하상가·지하실·통로·육교 기타 이와 유사한 것"을 들고 있는바, 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고, 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법으로 위 각 인도 부분에 개설한 이 사건 각 차량 진출입통로는 법시행령 제24조 제5항 제6호 소정의 '통로 기타 이와 유사한 것'으로서, 법 제40조 제1항 소정의 '공작물, 물건, 기타 시설'에 해당함이 명백하다.
 따라서 원심이 이 사건 각 차량 진출입통로가 법 제40조 제1항 소정의 '공작물, 물건, 기타 시설'에 해당함을 전제로, 원고가 이 사건 각 인도 부분을 점용하고 있다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 법 제40조 제1항 및 제2항의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 도로의 특별사용 여부의 판단 기준
[2] 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법으로 건물 앞 인도 부분에 차량 진출입통로를 개설한 경우, 도로의 특별사용에 해당한다고 한 사례
[3] 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법으로 인도 부분에 개설한 차량 진출입통로가 도로점용허가를 받을 수 있는 도로법시행령 제24조 제5항 제6호 소정의 '통로 기타 이와 유사한 것'에 해당하는지 여부(적극)

[1] 도로법 제40조, 제43조, 제80조의2에 규정된 도로의 점용이라 함은, 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 그와 같은 병존이 가능한 경우도 있고, 이러한 경우에는 도로점용 부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수는 없는 것이다.
 [2] 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법으로 건물 앞 인도 부분에 차량 진출입통로를 개설하여 건물에 드나드는 차량들의 편익에 제공함으로써, 일반의 보행자들이 인도 부분을 불편을 감수하면서 통행하고 있는 경우, 인도 부분이 일반공중의 통행에 공용되고 있다고 하여도 도로의 특별사용에 해당한다고 한 사례.
 [3] 도로법 제40조는 "도로의 구역 안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다."(제1항), "제1항의 규정에 의하여 허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 종류와 점용허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."(제2항)고 규정하고 있고, 같은법시행령 제24조 제5항 제6호는 같은 법 제40조 제2항의 규정에 의하여 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건 기타의 시설의 하나로 "지하상가·지하실·통로·육교 기타 이와 유사한 것"을 들고 있는바, 차도와 인도 사이의 경계턱을 없애고, 인도 부분을 차도에서부터 완만한 오르막 경사를 이루도록 시공하는 방법으로 인도 부분에 개설한 차량 진출입통로는 같은법시행령 제24조 제5항 제6호 소정의 '통로 기타 이와 유사한 것'으로서, 같은 법 제40조 제1항 소정의 '공작물, 물건, 기타 시설'에 해당함이 명백하다.