사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.9.2. 선고 81노7318 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 1979.5.2 서울 종로구 명륜동 4가 188의 7 소재 동화빌딩 1층 40평을 피고인의 처공소외 1 명의로 공소외 정환식으로부터 보증금 금 7,000,000원 월세 금 200,000원에 임차하여제과점을 경영하던 중공소외 1이 1979.6.25경 공소외 김오수로부터 돈을 차용하였으나 변제하지 못하여 동인으로부터 보증금 반환청구권에 대하여 위 정환식 및 정영식을 제 3 채무자로 하고공소외 1을 채무자로 한 채권압류 및 전부명령을 받게된 사실 피고인은 1979.11.1 동화빌딩 관리사무소에서 동 빌딩소유자를 대리하여 위 점포를 관리하고 있던 공소외 이홍우에게 제과점허가는 자기명의로 점포임차인은 자기처공소외 1 명의로 되어 있어 세무관계상 불편이 많으니 임대차계약서상의임차인 명의를 피고인 이름으로 변경해 달라고 사정하여공소외 1을 지우고피고인이라고 고쳐받은 사실 피고인이 1980.6.8. 22:00경 피해자 이춘자에게 위 제과점의 전세보증금 금 7,000,000원에 대하여 제3자로부터 전부명령이 나와 있다는 사실을 고지하지 아니하고 위와 같이 임차인 명의를 변경한 계약서를 보여주면서 동 제과점은 자기가 임대받아 경영하고 있다고 말하여 동 이춘자와 보증금 금 12,000,000원,월세 금 200,000원, 기간은 6개월로 정하여 임대차계약을 체결하고 동년 6.25에 금 12,000,000원을 교부받은 사실 및 피고인과 위 이춘자간에 이 사건 계약을 체결함에 있어서 점포의 소유자인 위정환식이 위 전대사실을 알면 월세나 보증금을 올려달라고 할 지 모르므로 위 정환식에게 점포의 전대사실을 알리지 아니하기로 한 사실 등을 인정하고 그렇다면 이 사건 계약은 점포의 소유자인 정환식과 피고인간에 체결한 임대차계약의 보증금과는 아무런 관계없이 이건 점포를 실질적으로 임차하고 있던 피고인이 이를 다시 피해자 이춘자에게 임대한 것이라 할 것이니 이건 계약종료시에 동 피해자에게 보증금 금 12,000,000원을 반환하여 줄 의무를 피고인이 부담하고 있음이 분명하고 위 전부명령이 있음으로 인하여 전차인인 피해자의 점포사용수익은 물론 이건 계약종료시 피해자의 피고인에 대한 보증금반환청구권 행사에 아무런 지장이 없는 것이므로 결국 피고인이 피해자에게 위 점포를 전대함에 있어 임차인 명의가 변경된 계약서를 보여주고 위 전부명령사실을 고지하지 아니하였다 하여 이를 가리켜 피고인이 피해자를 기망하였다고는 할 수 없다고 판시하였다.
 2.사기죄는 타인을 기망하여 그에 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것으로 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하더라도임대차계약서상의 임차인의 명의를 피고인으로 고친 다음 자기가 임차인이라고 이 임대차계약서를 피해자에게 보이고 건물소유자에게는 전대사실을 알리지 않기로 하는 한편 임차보증금반환청구채권에 대하여 채권압류 및 전부명령이 있은 사실을 고지하지 아니하였다는 것이므로 이와 같은 경위로 볼때 전부명령이 있은 사실을 고지하지 아니한 것은 피해자를 기망하기 위하여 적극적으로 동사실을 은폐한 것이라고 보지 않을 수 없고 피해자에게 임대보증금 반환청구권이 있다는 사실만으로는 사기죄의 성립에 아무 소장도 없는 것일 뿐만 아니라위 김경옥의 임차보증금 반환청구채권이 전부된 사실은 사실상 상대적으로 피해자의 임차보증금 반환청구 등을 곤란하게 하는 사유가 됨이 명백하고한편 원심의 사실인정에 있어서 도 피고인과 피해자간의 이건 점포의 전대차계약이 유효하게 성립하려면 먼저공소외 1 명의로된 임대차계약이 어떤 연유에 의하던 간에 피고인이 임차인의 지위에 있고 또 위 이홍우가 계약서상의공소외 1 명의를 지우고 피고인으로 고친 사실이 적법하게 이루어졌거나 아니면공소외 1, 정환석 및 피고인간의 합의에 의하여공소외 1 명의의 임대차계약에서 정환석과 피고인간의 임대차계약이 성립하였어야 할 것이므로 원심으로서는 먼저 이 점을 심리정하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 금 12,000,000원의 반환채무는 피고인이 부담하고 있는 바이고 전부명령이 있음으로 인하여 피해자의 점포의 사용수익은 물론 임차보증금반환청구권행사에 아무지장이 없다고 하여 변경된 계약서를 피해자에게 보여주고 임차보증금반환청구권이 전부명령된 사실을 고지하지 아니하였다고 하더라도 기망하였다 할 수 없다고 판시한 조치는 필경 사기죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였다는 비의를 면할 수 없다고 할 것이다.
 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 재산상의 실해발생이 사기죄의 구성요건인지 여부(소극)
나. 처 명의의 임대차계약을 피고인 명의로 고치고 임차보증금 반환청구에 대하여 전부명령이 있은 사실을 감추고서 한 전대차계약의 체결과 사기죄의 성부

가. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것으로 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니한다.
나. 피고인이 임대차계약서상의 임차인의 명의를 처로부터 자기명의로 고친다음 자기가 임차인이라면서 임대차계약서를 피해자에게 보이고 건물소유자에게는 전대사실을 알리지 않기로 하는 한편 임차보증금 반환청구채권에 대하여 채권압류 및 전부명령이 있는 사실을 고지하지 아니하고 점포를 전대하고 보증금을 교부받았다면 위 불고지는 피해자를 기망하기 위하여 적극적으로 동 사실을 은폐한 것이라고 보지 않을 수 없고, 위 임차보증금 반환청구채권이 전부된 사실은 사실상 상대적으로 피해자의 전차보증금 반환청구등을 곤란하게 하는 사유가 됨이 명백하므로 피해자에게 보증금 반환채권이 있다는 사실은 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다.