손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2022.05.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 윤종현)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 현진 담당변호사 김정동)
【제1심판결】 의정부지법 고양지원 2021. 9. 17. 선고 2020가합75456 판결
【변론종결】2022. 4. 29.
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 210,000,000원 및 이에 대하여 2022. 1. 28.부터 2022. 5. 20.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송총비용 중 80%는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.
 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 249,000,000원 및 이에 대하여 2021. 7. 14.부터 2022. 1. 27.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 210,000,000원 및 그중 30,000,000원에 대하여는 2019. 9. 3.부터, 150,000,000원에 대하여는 2020. 4. 16.부터, 30,000,000원에 대하여는 2020. 5. 21.부터 각 2020. 9. 7.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 주위적 청구를 추가하되, 불법행위에 기한 손해배상청구를 제1 주위적 청구로, 이행불능으로 인한 해제에 따른 손해배상청구를 제2 주위적 청구로 하고, 기존의 청구를 예비적 청구로 하였다).
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 피고는 2019. 9. 2. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)에게 평택시 (주소 1 생략) 전 506㎡(이하 ‘분할 전 제1 토지’라 한다) 중 304/506 지분 및 (주소 2 생략) 전(2021. 3. 12. 지목이 도로로 변경되었다) 888㎡(이하 ‘제2 토지’라 한다) 중 50/888 지분을 3억 500만 원에 매도하면서, 계약금 3,000만 원을 계약 체결 시에, 중도금 1억 5,000만 원을 2019. 10. 15.에, 잔금 1억 2,500만 원을 2019. 11. 14.에 각 지급하기로 약정(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)하고, 같은 해 9. 3. 망인으로부터 위 계약금 3,000만 원을 수령하였는데, 위 매매계약의 주요 내용은 아래와 같다.
부동산(토지) 매매계약서 [...] 2. 계약내용 제2조(목적) 매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기절차에 협력하여야 하며, 위 부동산의 인도일은 2019. 11. 14.로 한다. 제3조(제한물권 등의 소멸) 매도인은 위 부동산에 설정된 저당권, 지상권, 임차권 등 소유권의 행사를 제한하는 사유가 있거나 제세공과금 기타 부담금의 미납 등이 있을 때에는 잔금 수수일까지 그 권리의 하자 및 부담 등을 제거하여 완전한 소유권을 매수인에게 이전한다. 다만 승계하기로 합의하는 권리 및 금액은 그러하지 아니하다. [...] 제6조(채무불이행과 손해배상의 예정) 매도인 또는 매수인은 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우, 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약 당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다. [...] [특약사항] [...] 4. 중도금 시까지 (주소 1 생략) 506㎡ 중 가분할도상 (가)와 (나) 중 304㎡ (나)로 분할하며, 잔금 시까지 대출금은 모두 상환한다. [...]
 나. 분할 전 제1 토지는 2020. 1. 23. 평택시 (주소 1 생략) 전 202㎡(이하 ‘제1 토지’라 한다)와 (주소 3 생략) 전 304㎡(이하 ‘제3 토지’라 한다)로 분할되었다.
 다. 피고는 2020. 4. 8. 대리인을 통하여 망인에게 ‘피고는 이 사건 매매계약에 따라 분할 전 제1 토지를 분할한 뒤 망인에게 그 사실을 통지하면서 2020. 3. 31.까지 중도금 및 잔금의 지급을 최고하였으나 망인은 그 이행을 하지 않았다. 피고는 이 사건 매매계약의 목적물인 토지들의 각 소유권 이전을 위한 일체의 서류를 구비하여 법무법인에 이를 위탁하였고, 망인에게 2020. 4. 20.까지 미지급된 중도금 및 잔금을 지급하여 줄 것을 재차 최고한다. 만약 중도금 및 잔금을 지급하지 않을 시, 이 사건 매매계약은 채무불이행에 따라 해제된다.’는 취지의 내용증명을 발송하였다.
 라. 망인은 2020. 4. 16. 피고에게 중도금 1억 5,000만 원을 지급하였을 뿐 잔금을 지급하지 않았다. 이에 피고는 같은 달 23일 망인에게 매매대금 미지급을 이유로 이 사건 매매계약의 해지를 통보하였다.
 마. 한편 피고는 2018. 6. 22. 경기남부수산업협동조합(이하 ‘경기남부수협’이라 한다)에 분할 전 제1 토지와 제2 토지 중 114/888 지분에 관하여 채권최고액 7억 2,000만 원의 근저당권을 설정해줌과 동시에 분할 전 제1 토지에 관하여 지상권을 설정해주었고, 2019. 11. 13. 소외 2에게 분할 전 제1 토지에 관하여 채권최고액 3억 6,000만 원의 근저당권을 설정해주었으며, 위 각 근저당권은 토지 분할 후 제1 토지와 제3 토지에 그대로 전사되었다.
 바. 이후 피고는 2020. 5. 14. 위 소외 2 명의의 근저당권을 모두 말소하고, 같은 달 21일 위 경기남부수협 명의의 근저당권과 지상권을 모두 말소한 다음, 안중제일신용협동조합(이하 ‘안중신협’이라 한다)에 제1 토지, 제3 토지 및 제2 토지 중 피고 명의의 90/888 지분에 관하여 채권최고액 3억 8,400만 원의 근저당권을 설정해줌과 동시에 제1 토지, 제3 토지에 관하여 지상권을 설정해주고, 평택시 (주소 4 생략) 토지, (주소 5 생략) 토지, (주소 6 생략) 토지 및 제2 토지 중 피고 명의의 24/888 지분에 관하여 채권최고액 4억 800만 원의 근저당권을 설정해주었다.
 사. 피고는 2021. 3. 15. 소외 3, 소외 4(이하 ‘소외 3 등’이라 한다)에게 이 사건 매매계약의 목적물인 제3 토지 및 제2 토지 중 50/888 지분을 매도하는 매매계약을 체결하였고(이하 ‘제2매매계약’이라 한다), 그에 따라 2021. 7. 13. 위 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다(이하 ‘이 사건 등기’라고 한다).
 아. 망인은 제1심판결 선고 이후인 2022. 2. 20. 사망하였고, 사망 당시 상속인으로는 자녀인 원고, 소외 5, 소외 6이 있었다. 소외 5, 소외 6은 망인의 상속재산에 관한 상속포기 신고를 하여 2022. 4. 12. 위 신고가 수리되었고(의정부지방법원 고양지원 2022느단60243), 최종적으로 원고가 이 법원에서 이 사건 소송을 수계하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 6, 7, 11, 14 내지 17호증(이상 가지번호 있는 것은 모두 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장 요지
 가. 불법행위에 기한 손해배상청구(제1 주위적 청구)
 피고는 이 사건 소송 진행 중인 2021. 7. 13. 소외 3 등에게 이 사건 매매계약의 목적물에 관한 망인의 소유권이전등기청구권 집행을 불가능하게 하고자 악의적으로 이 사건 등기를 마쳐주었으므로, 이는 배임죄에 해당하는 위법한 부동산 이중매매에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위를 원인으로 한 손해배상금 2억 4,900만 원(= 이 사건 등기 당시 각 대상 부동산의 시가 상당액 합계 3억 7,400만 원 － 이 사건 매매계약의 미지급 매매대금 1억 2,500만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 이행불능으로 인한 해제에 따른 손해배상청구(제2 주위적 청구)
 이 사건 매매계약상 피고의 소유권이전등기의무는 피고가 소외 3 등에게 제2매매계약을 원인으로 한 이 사건 등기를 마쳐준 이상 피고의 귀책사유에 의하여 이행불능이 되었고, 망인은 2022. 1. 26. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달로 위 이행불능을 이유로 하여 이 사건 매매계약을 해제하였다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 매매계약의 해제에 따른 손해배상금 2억 4,900만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다. 예비적 청구
 피고는 이 사건 매매계약 제3조 및 특약사항 제4항에 따라, 망인으로부터 잔금을 지급받을 때까지 대출금을 모두 상환하고 잔금을 지급받음과 동시에 이 사건 매매계약의 목적물에 설정된 근저당권, 지상권 등 모든 부담을 제거한 채로 완전한 소유권을 망인에게 이전할 의무가 있음에도, 오히려 잔금 지급 기일 이후에도 제3자에게 근저당권 및 지상권을 새로이 설정해주었다. 따라서 피고의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었고, 망인은 이 사건 소장 부본 송달로 이 사건 매매계약을 해제하였으므로, 피고는 원고에게 위 해제에 따른 원상회복으로 망인이 지급한 계약금 3,000만 원과 중도금 1억 5,000만 원, 손해배상금으로 이 사건 매매계약 제6조에서 정한 계약금 상당액인 3,000만 원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 3. 판단
 가. 제1 주위적 청구에 관하여
 기초 사실 및 갑 제7 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고에게 배임의 불법행위책임이 인정된다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고에게 불법행위책임이 인정됨을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 ① 피고는 2020. 4. 23. 망인에게 이 사건 매매계약을 해지한다는 의사표시를 한 이후 일관되게 위 계약의 해제를 주장하고 있다. 한편 망인은 이 사건 소 제기 전 이 사건 매매계약의 이행을 구하는 취지의 내용증명을 보낸 적이 있으나, 제1심에서는 이행불능을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다고 주장하였다. 이러한 경위에 비추어 보면, 피고로서는 제2매매계약 당시 망인과 피고 모두에게 이 사건 매매계약의 구속력에서 벗어나려는 의사가 있었다고 생각할 수 있다.
 ② 제1심법원은 2021. 6. 24. ‘피고는 2021. 8. 20.까지 망인에게 2억 1,000만 원을 지급하고, 망인과 피고 사이에 2019. 9. 2. 체결한 부동산 매매계약은 2021. 6. 24. 합의해제되었음을 확인하며, 위 매매계약에 관하여 상호 간 이 화해권고 조항에서 정한 것 외에는 일체의 채권채무가 존재하지 아니함을 확인하고, 망인은 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 화해권고결정을 하였는데, 이는 2021. 6. 28. 각 당사자에 송달되었다. 망인은 이의신청이 가능한 마지막 날인 2021. 7. 12. 위 화해권고결정에 대하여 이의신청을 하였고, 그 이의신청서는 2021. 7. 13. 피고에게 송달되었다. 이러한 경위에 비추어 보면, 피고로서는 이 사건 등기 당시인 2021. 7. 13. 이 사건 매매계약이 화해권고결정의 내용과 같이 합의해제되었다고 생각할 여지가 있었던 것으로 보인다.
 ③ 이 사건 매매계약의 위반 외에 피고에게 통상 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 인정되고, 이로 인하여 불법행위책임이 성립한다고 볼 만한 구체적인 사정을 찾아볼 수 없다.
 나. 제2 주위적 청구에 관하여
 1) 청구원인에 관한 판단
 매도인이 부동산을 이중매도하고 그중 1인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 특별한 사정이 없는 한 다른 1인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능 상태에 있다(대법원 1965. 7. 27. 선고 65다947 판결 참조).
 기초 사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고는 망인에게 이 사건 매매계약의 목적물에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있었는데, 피고가 2021. 7. 13. 소외 3 등에게 제2매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 그 소유권이전등기가 말소되거나 다시 피고에게로 소유권이 이전된다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로, 피고의 망인에 대한 위 소유권이전등기의무는 2021. 7. 13. 이행불능에 빠졌다고 할 것이다.
 망인이 이 사건 2022. 1. 26. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 이 사건 등기에 따른 이행불능을 이유로 이 사건 매매계약에 대한 해제의 의사표시를 하였고, 이로써 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 계약해제에 따른 원상회복으로 계약금 3,000만 원과 중도금 1억 5,000만 원을 반환하고, 이 사건 매매계약에서 해제에 따른 손해배상의 예정액으로 정한 3,000만 원을 지급할 의무가 있다(원고는 제2 주위적 청구원인으로 통칭하여 해제에 따른 손해배상금 2억 4,900만 원의 지급을 구하나, 제반 사정에 비추어 해제에 따른 원상회복 및 손해배상의 지급을 구하는 의사로 선해한다).
 2) 피고의 주장에 관한 판단
 가) 망인의 이행지체로 이 사건 매매계약이 이미 해제되었다는 주장에 관하여
 (1) 주장 요지
 피고와 망인 사이에 이 사건 매매계약의 목적물에 관한 제한물권 말소 및 소유권이전이 이루어지기 전에 망인이 잔금을 먼저 지급하기로 하는 별도의 합의가 존재하였는데, 망인이 잔금을 지급하지 아니하였고, 이를 이유로 한 피고의 2020. 4. 23. 자 통보로 이 사건 매매계약은 이미 해제되었다.
 (2) 판단
 먼저, 피고의 주장과 같은 선이행 약정을 인정할 수 있는지에 관하여 살피건대, 위 주장사실에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 7의 일부 증언은 믿기 어렵고, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고의 주장과 같은 선이행 약정을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 이 사건 매매계약 제2조, 제3조 및 특약사항 제4항의 내용에 비추어 보면, 피고의 제한물권 말소 및 소유권이전의무는 망인의 잔금지급의무와 동시이행관계에 있다고 봄이 타당하다.
 그렇다면 피고가 망인의 잔금지급의무와 서로 동시이행관계에 있는 근저당권 등 말소의무를 이행 내지 이행제공하였다는 점에 대한 아무런 주장·증명이 없는 이상, 망인이 이행지체에 빠졌다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 나) 망인의 이행거절로 이 사건 매매계약이 이미 해제되었다는 주장에 관하여
 (1) 주장 요지
 망인이 2020. 3. 24.경 피고에게 피고 측의 채무불이행 사실이 전혀 없음에도 이 사건 매매계약을 해제한다고 먼저 통지한 점, 망인이 이행불능으로 인한 해제를 주장하며 이 사건 소를 제기한 점에 비추어 망인은 이행거절의 의사를 명백하게 밝힌 것이므로, 피고의 2020. 4. 23. 자 통보에 의하여 이 사건 매매계약은 이미 해제되었다.
 (2) 판단
 채무불이행에 의한 계약해제에 있어 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우에는 상대방의 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결 참조) 이행지체 시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 매우 완화되어 있으므로, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 이외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정함에 있어서는 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표시되어야 할 것이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다22971 판결 참조).
 피고가 2020. 4. 23. 망인에게 매매대금 미지급을 이유로 이 사건 매매계약의 해지를 통보한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 망인은 2020. 3. 24.경 피고가 중도금 지급기일인 2019. 10. 15.까지 갖추어야 할 서류를 준비하지 않고 계약을 지연시키고 있으니 손해배상을 하고, 매매계약서 제5조에 명시된 대로 계약을 해지하라는 취지의 내용증명을 보낸 사실, 망인은 제1심에서 이행불능에 의한 계약해제를 주장한 사실은 인정된다.
 그러나 기초 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 앞서 인정한 사실만으로는 망인이 자신의 채무에 대한 이행거절의사를 명시적 또는 묵시적으로 표시하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 ① 망인은 명시적으로 자신의 대금지급의무를 불이행하겠다는 의사를 표시한 적이 없다. 망인이 보낸 위 2020. 3. 24. 자 내용증명의 기재 내용 중 망인 자신의 대금지급의무를 묵시적으로나마 불이행하겠다는 의사를 추단할 만한 부분도 찾을 수 없다.
 ② 망인이 피고의 소유권이전등기의무가 이행불능 되었음을 전제로 이 사건 소를 제기한 것만으로는 망인의 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표시되었거나 정황상 그 거절의사가 분명하게 인정된다고 보기는 어렵다.
 다) 이 사건 매매계약이 이미 합의해제되었다는 주장에 관하여
 (1) 주장 요지
 망인이 이 사건 소장 부본 송달을 통해 이 사건 매매계약을 해제하겠다는 의사를 통보하였으므로 2020. 9. 2.경에는 망인과 피고의 의사 합치로 이 사건 매매계약이 이미 해제되었거나, 제1심에서 이 사건 매매계약의 해제를 전제조건으로 한 화해권고결정이 이루어지기도 하였으므로, 이 사건 매매계약은 쌍방 합의에 따라 해제되었다.
 (2) 판단
 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하며, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 한다. 그리고 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 하고, 계약이 일부 이행된 경우에는 그 원상회복에 관하여도 의사가 일치되어야 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98412, 98429 판결 참조).
 기초 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 망인과 피고가 이 사건 매매계약을 해제하기로 합의하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.
 ① 망인과 피고는 제1심에서 모두 이 사건 매매계약이 해제되었다는 주장을 하였으나, 귀책사유의 유무, 손해배상의 주체, 해제권 발생 근거 등에 관하여는 서로 다르게 주장하였고, 그로 인하여 계약이 일부 이행된 부분의 원상회복에 관한 의사의 합치가 이루어지지 않았다.
 ② 피고의 주장과 같이 제1심법원의 화해권고결정 과정에서 당사자가 합의해제의 의사를 내비쳐 이를 화해권고결정의 내용에 포함하였다고 하더라도, 그것은 화해권고결정이 확정되는 것을 전제로 하는 것임이 명백하므로 위 화해권고결정이 당사자의 이의로 확정되지 않은 이상 그 결정에 포함된 내용에 관한 의사의 합치를 인정하기도 어렵다.
 3) 소결
 따라서 피고는 원고에게, 계약해제에 따른 원상회복 및 손해배상으로 2억 1,000만 원(= 계약금 3,000만 원 + 중도금 1억 5,000만 원 + 손해배상금 3,000만 원) 및 이에 대하여 이 사건 2022. 1. 26. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2022. 1. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 5. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 손해배상금으로 이 사건 등기 당시 각 대상 부동산의 시가 상당액 합계 3억 7,400만 원에서 이 사건 매매계약의 미지급 매매대금 1억 2,500만 원을 공제한 나머지 2억 4,900만 원 및 이에 대한 2021. 7. 14.부터의 지연손해금을 구하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약 제6조(채무불이행과 손해배상의 예정)에서 ‘손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다.’고 정하였는바, 이 사건 매매계약의 해제에 따른 손해배상금은 위 약정에 따라 계약금 상당액인 3,000만 원이고, 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 이를 구하는 취지의 이 사건 2022. 1. 26. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2022. 1. 28.부터 위 손해배상금 지급에 대한 지체책임을 진다고 봄이 타당하므로, 위 인정 범위를 초과하여 손해배상금을 구하는 청구 부분은 이유 없다].
 다. 예비적 청구에 관하여
 1) 원고의 예비적 청구에는 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우 주위적 청구에서 인용되지 않은 금액 범위 내에서 예비적 청구에 대해서도 판단할 것을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보이므로, 이에 관하여도 살펴본다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결 참조).
 2) 기초 사실에 갑 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 이 사건 매매계약 이후인 2019. 11. 13. 분할 전 제1 토지에 관하여 소외 2에게 채권최고액 3억 6,000만 원의 근저당권을 설정해주었으나 이 사건 매매계약에 매매목적 부동산에 설정된 저당권, 지상권 등 제한물권은 잔금 지급일까지 말소해주는 것으로 정해져 있고, 실제 피고는 원고가 잔금 지급 의무의 이행 또는 이행제공일 전인 2020. 5. 14. 위 근저당권을 말소한 점, 또 피고가 이 사건 매매계약 이후인 2020. 5. 21. 안중신협에 제1 토지, 제3 토지, 제2 토지 중 90/888 지분에 관하여 채권최고액 3억 8,400만 원의 근저당권을 설정해줌과 동시에 제1 토지, 제3 토지에 관하여 지상권을 설정해주었으나, 마찬가지로 매매계약상 피고는 잔금 지급일까지 위 제한물권을 말소해주면 되는데 같은 날 이 사건 매매계약 이전부터 위 토지에 존재하던 경기남부수협 명의의 채권최고액 7억 2,000만 원의 근저당권과 지상권이 말소되었으므로 매매목적물에 존재하는 저당권, 지상권의 부담은 오히려 줄어들었다고 할 것인 점 등을 고려할 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 매매계약의 잔금 지급 기일 이후에 안중신협 명의의 근저당권 및 지상권을 설정해줌으로써 이 사건 매매계약상 피고의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 4. 결론
 원고가 항소 후 이 법원에서 청구를 변경하였다. 그에 따라 제1심판결을 변경하여 원고의 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 예비적 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 강민구(재판장) 정문경 이준현

甲에게 부동산을 매도한 乙이 甲과의 사이에 진행된 소송에서 매매계약 계약해제 여부가 다투어지던 중 丙 등에게 위 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 경료하자, 甲이 배임죄에 해당하는 위법한 부동산 이중매매라고 주장하며 乙에 대하여 불법행위 또는 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 해제에 따른 손해배상 등을 구한 사안에서, 제반 사정을 종합하면 甲이 제출한 증거들만으로는 乙에게 배임의 불법행위책임이 인정된다고 보기는 어려우나, 乙의 甲에 대한 위 소유권이전등기의무는 이행불능에 빠졌다고 할 것이므로, 乙은 甲의 계약해제에 따른 원상회복 및 손해배상책임이 있다고 한 사례

甲에게 부동산을 매도한 乙이 甲과의 사이에 진행된 소송에서 매매계약 계약해제 여부가 다투어지던 중 丙 등에게 위 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 경료하자, 甲이 배임죄에 해당하는 위법한 부동산 이중매매라고 주장하며 乙에 대하여 불법행위 또는 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 해제에 따른 손해배상 등을 구한 사안이다.
 소송 절차에서 甲과 乙 모두 계약해제를 주장한 경위에 비추어 乙로서는 丙 등과의 매매계약 당시 이미 甲과 乙 모두에게 매매계약의 구속력에서 벗어나려는 의사가 있었다고 생각할 수 있는 점, 제1심법원은 甲과 乙 사이에 체결한 부동산 매매계약이 합의해제되었음을 확인하는 화해권고결정을 하였는데, 위 화해권고결정의 내용 및 송달 경위 등에 비추어 乙로서는 丙 등의 등기 당시 甲과의 매매계약이 화해권고결정의 내용과 같이 합의해제되었다고 생각할 여지가 있었던 것으로 보이는 점, 매매계약의 위반 외에 乙에게 통상 요구되는 주의의무를 위반한 과실 및 그로 인하여 불법행위책임이 성립한다고 볼 만한 구체적인 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면, 甲이 제출한 증거들만으로는 乙에게 배임의 불법행위책임이 인정된다고 보기는 어려우나, 乙이 甲에게 목적물에 관하여 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있었는데도 丙 등에게 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 그 소유권이전등기가 말소되거나 다시 乙에게로 소유권이 이전된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 乙의 甲에 대한 위 소유권이전등기의무는 이행불능에 빠졌다고 할 것이므로, 乙은 甲의 계약해제에 따른 원상회복 및 손해배상책임이 있다고 한 사례이다.