민원인 - 발주청은 「건축사법」 제19조에 따라 건축사를 공사감리자로 지정하여 발주청이 건축주로서 발주하는 건축공사로서 「건설기술 진흥법」 제39조의2제1항의 건설공사에 해당하는 건축공사의 공사감리를 하게 할 수 있는지 여부(「건축사법」 제19조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2024.02.16 / 시행일:

「건설기술 진흥법」 제39조의2제1항에서 발주청1)1) 「건설기술 진흥법」 제2조제6호의 발주청을 말하며, 이하 같음.은 건설공사 착공 전까지 시공단계의 건설사업관리계획(이하 “건설사업관리계획”이라 함)을 국토교통부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라 수립해야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제42조 및 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제63조에서는 같은 법 제39조제2항에 따른 건설사업관리를 시행하거나 건설사업관리 중 시공 단계의 건설사업관리 업무를 수행한 경우에는 「건축법」 제25조에 따른 공사감리2)2) 「건축법」 제25조제1항 및 같은 법 시행령 제19조제1항에서는 건축주는 건축물의 용도, 구조 등을 고려하여 건축사 또는 건설엔지니어링사업자를 구분하여 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 하도록 규정하고 있음.를 한 것으로 본다고 규정하고 있는 한편,「건축사법」 제19조제1항에서 건축사3)3) 「건축사법」 제2조제1호에 따른 건축사를 말하며, 이하 같음.는 건축물의 설계와 공사감리에 관한 업무를 수행한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 건축사는 같은 조 제1항의 업무 외에 「건설산업기본법」 제2조제8호에 따른 건설사업관리에 관한 사항(제3호) 등의 업무를 수행할 수 있다고 규정하고 있는바,발주청이 건축주로서 건축물의 건축공사4)4) 「건설기술 진흥법」 제39조제2항의 건설공사에 해당하지 않는 건설공사로서 같은 법 제39조의2제1항의 위임에 따라 국토교통부장관이 고시한 「건설공사 사업관리방식 검토기준 및 업무수행지침」 제7조제1항에 따라 건설사업관리를 위탁하여 수행하는 방식이 배정된 건축물의 건축공사인 경우를 전제로 하며, 이하 같음.를 발주하는 경우, 발주청은 「건축사법」 제19조에 따라 건설엔지니어링사업자5)5) 「건설기술 진흥법」 제2조제9호의 건설엔지니어링사업자를 말하며, 이하 같음.가 아닌 건축사(이하 “이 사안의 건축사”라 함)를 공사감리자6)6) 자기의 책임으로 「건축법」으로 정하는 바에 따라 건축물, 건축설비 또는 공작물이 설계도서의 내용대로 시공되는지를 확인하고, 품질관리·공사관리·안전관리 등에 대하여 지도·감독하는 자를 말함(「건축법」 제2조제1항제15호 참조).로 지정하여 해당 건축공사에 대한 공사감리를 하게 할 수 있는지?

이 사안의 경우, 발주청은 이 사안의 건축사를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 할 수 없습니다.

먼저 「건설기술 진흥법」 제2조제3호 본문에서는 “건설엔지니어링”이란 다른 사람의 위탁을 받아 건설기술에 관한 업무를 수행하는 것을 말한다1)1) 「건설기술 진흥법」 제2조제3호 단서에서 건설공사의 시공 및 시설물의 보수·철거 업무는 건설엔지니어링에서 제외한다고 규정하고 있음.고 규정하고 있고, 같은 조 제4호에서는 “건설사업관리”란 「건설산업기본법」 제2조제8호에 따른 건설사업관리, 즉 건설공사에 관한 기획, 타당성 조사, 분석, 설계, 조달, 계약, 시공관리, “감리”, 평가 또는 사후관리 등에 관한 관리를 수행하는 것으로 규정하고 있으며, 「건설기술 진흥법」 제2조제5호에서 “감리”란 건설공사가 관계 법령이나 기준, 설계도서 또는 그 밖의 관계 서류 등에 따라 적정하게 시행될 수 있도록 관리하거나 시공관리·품질관리·안전관리 등에 대한 기술지도를 하는 “건설사업관리 업무”를 말한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정들에 비추어 볼 때 같은 조 제4호에 따른 “건설사업관리” 중 건설공사 시공 단계의 건설사업관리 업무에는 “감리”에 관한 사항이 포함된다고 할 것입니다.그리고 「건설기술 진흥법」 제26조제1항 본문에서는 발주청이 발주하는 건설엔지니어링사업을 수행하려는 자는 전문분야별 요건을 갖추어 시·도지사2)2) 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사를 말함.에게 등록해야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제39조의2제1항 및 제2항에서는 발주청은 건설공사의 부실시공 및 안전사고의 예방 등 건설공사의 시공을 관리하기 위하여 건설공사 착공 전까지 시공단계의 건설사업관리방식 등을 포함한 건설사업관리계획을 국토교통부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라 수립해야 한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 국토교통부장관은 「건설공사 사업관리방식 검토기준 및 업무수행지침」3)3) 국토교통부고시 제2023-370호로서 2023. 6. 30. 일부개정되어 시행된 것을 말하며, 이하 같음.을 고시하고 있는 한편, 같은 법 제88조제1호에서는 같은 법 제26조제1항에 따른 등록을 하지 아니하고 ‘건설엔지니어링 업무’를 수행한 자에 대해서는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 이 사안과 같이 발주청이 건축주인 건축공사로서 「건설공사 사업관리방식 검토기준 및 업무수행지침」4)4) 국토교통부고시 제2023-370호로서 2023. 6. 30. 일부개정되어 시행된 것을 말함.제7조제1항에 따라 건설사업관리 방식이 배정되어 같은 법 제26조에 따라 등록한 건설엔지니어링사업자가 건설사업관리를 수행하는 건축물의 건축공사인 경우에는 「건설기술 진흥법」 제39조의2에 따라 수립해야 하는 건설사업관리계획의 ‘시공단계의 건설사업관리’ 업무에 ‘감리’에 대한 사항이 포함된다고 할 것이고, 이에 따라 발주청은 ‘시공단계의 건설사업관리 업무’를 위탁받아 수행할 수 있는 건설엔지니어링사업자로 하여금 ‘시공단계의 건설사업관리 업무’의 일부로서 공사감리를 하게 할 것5)5) 법제처 2023. 12. 20. 회신 23-0669 해석례 참조입니다.한편 「건축사법」 제19조제1항에서 건축사는 건축물의 설계와 공사감리에 관한 업무를 수행한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항제3호에서는 「건설산업기본법」 제2조제8호에 따른 건설사업관리에 관한 업무를 수행할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이 사안의 경우 발주청은 이 사안의 건축사를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 할 수 있다는 의견이 있습니다.그러나 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 하므로6)6) 대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결례 참조, 발주청이 「건축사법」 제19조에 따라 건축사를 공사감리자로 지정하여 발주청이 건축주로서 발주하는 건축물의 건축공사에 대한 공사감리를 하게 할 수 있도록 하려면 「건설기술 진흥법」 제26조제1항에 따라 그 건축사는 건설엔지니어링사업자로서의 지위를 가져야 할 것이므로, 그러한 해석은 타당하지 않습니다.아울러 「건설기술 진흥법」 제39조의2는 발주청에 시공단계에서의 건설사업관리계획을 수립·시행하게 하는 의무를 부여함으로써 건설공사장의 안전사고를 예방하고 견실시공을 도모7)7) 법률 제16135호 건설기술 진흥법 일부개정법률 제정·개정이유 참조하기 위하여 2018년 12월 31일 법률 제16135호로 「건설기술 진흥법」을 일부개정하면서 신설한 규정으로, 같은 규정의 취지는 감리 부실로 인한 부실공사를 방지하기 위한 것8)8) 2018. 10. 2. 의안번호 2015884로 발의된 건설기술 진흥법 일부개정법률에 대한 국회 국토교통위원회제2차회의록(2018년11월26일) 참조인 점을 고려하면, 발주청은 그가 발주하는 건축공사에 대하여 「건설기술 진흥법」 제39조의2에 따라 건설엔지니어링사업자로만 하여금 건축물의 공사감리가 포함된 건설사업관리를 하게 해야 한다고 해석하는 것이 같은 조의 입법취지에도 부합한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.따라서 이 사안의 경우, 발주청은 이 사안의 건축사를 공사감리자로 지정하여 공사감리를 하게 할 수 없습니다.건설기술 진흥법제39조의2(시공단계의 건설사업관리계획 등) ① 발주청은 건설공사의 부실시공 및 안전사고의 예방 등 건설공사의 시공을 관리하기 위하여 건설공사 착공 전까지 시공단계의 건설사업관리계획(이하 “건설사업관리계획”이라 한다)을 국토교통부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라 수립하여야 한다.② 건설사업관리계획에는 다음 각 호의 사항을 포함하여야 한다.1. 시공단계의 건설사업관리 방식2. 건설사업관리 업무를 수행하는 건설기술인(이하 “건설사업관리기술인”이라 한다) 또는 공사감독자의 배치 계획3. 그 밖에 국토교통부령으로 정하는 사항③ ∼ ⑤ (생 략)⑥ 발주청은 제2항제2호에 따른 건설사업관리기술인 또는 공사감독자의 배치 등 건설사업관리계획을 준수할 수 없는 경우에는 건설공사를 착공하게 하거나 건설공사를 진행하게 하여서는 아니 된다.⑦ 제1항부터 제5항까지에서 규정한 사항 외에 건설사업관리계획의 수립, 변경 또는 시행 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.제42조(다른 법률과의 관계) 제39조제2항에 따른 건설사업관리를 시행하거나 건설사업관리 중 대통령령으로 정하는 업무를 수행한 경우에는 「건축법」 제25조에 따른 공사감리 또는 「주택법」 제43조 및 제44조에 따른 감리를 한 것으로 본다.건설기술 진흥법 시행령제63조(다른 법률과의 관계) 법 제42조에서 “대통령령으로 정하는 업무”란 시공 단계의 건설사업관리 업무를 말한다.건축사법제19조(업무 내용) ① 건축사는 건축물의 설계와 공사감리에 관한 업무를 수행한다.② 건축사는 제1항의 업무 외에 다음 각 호의 업무를 수행할 수 있다.1.·2. (생 략)3. 「건축물관리법」 제12조에 따른 건축물의 유지·관리 및 「건설산업기본법」 제2조제8호에 따른 건설사업관리에 관한 사항4. ∼ 8. (생 략)<관계 법령>