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처분이 있음을 안 날로부터 90일이 도과한 후 소송을 제기한 경우 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2012.01.18 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
재산세
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【이유】

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 이유란 기재와 같으므로행정소송법 제8조제2항,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-청주지방법원 2011. 1. 13. 선고 2010구합1625 판결】

【주문】 처분청승소

1. 이 사건 소를 모두 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 ○○○ 일원에 18홀의 회원제 및 9홀의 대중제를 합하여 27홀 규모의 골프장인 ○○○컨트리클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)을 설치·운영하고 있다.
나. 피고는 2009. 7. 8. 이 사건 골프장 각 코스에 설치된 스프링클러시설(이하 ‘이 사건 스프링클러시설’이라 한다)이 지방세법상 과세대상 건축물인 ‘급배수시설’에 해당한다는 이유로, 2009년도 건물분 재산세 34,951,040원, 지방교육세 6,990,200원, 합계 41,941,240원을 부과ㆍ고지하였고(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 원고는 2009. 7. 15. 이를 수령하였다.
다. 피고는 2009. 9. 4. 이 사건 골프장 부지에 대하여 2009년도 토지분 재산세 603,253,920원, 지방교육세 120,650,780원, 합계 723,904,700원을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 골프장 부지에 대한 처분’이라 한다).
라. 원고는 2009. 12. 8. 조세심판원장에게 ‘이 사건 골프장 부지에 대한 처분을 하면서 이 사건 처분 상당액을 감액하지 않은 것은 위법하다는 등’의 이유로 심판청구(이하 ‘이 사건 심판청구’라 한다)를 하였으나, 2010. 4. 30. 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

(1) 이 사건 스프링클러시설은 골프장 부지 지하에 매설된 토지의 종물로 일반적인 급배수시설과 기능, 구조 및 형태가 전혀 다르므로 독립된 재산세 과세대상이 아니고, 실제로 공시지가를 산정할 때 토지에 포함되어 평가된 후 이를 토대로 토지에 대한 재산세가 부과되었으므로 토지와 별도로 재산세 과세대상으로 삼는 것은 위법하다.
(2) 혹시 이 사건 스프링클러시설을 지방세법에서 정한 급배수시설로 보더라도 이는 체육시설의설치·이용에관한법률에 규정된 구분등록의 대상이 아니므로 지방세법 제188조 제1항 제2호에 따라 중과세율(과세표준액의 2%)이 아닌 일반세율(과세표준액의 0.25%)을 적용하여야 한다.
(3) 원고는 이 사건 처분을 받고 나중에 이 사건 골프장 부지에 대한 처분에서 당연히 이 사건 처분의 해당 금액을 공제해 줄 것으로 믿었으나 피고는 그렇게 하지 않았다. 이에 원고는 2009. 12. 8. 조세심판원에 심판청구를 하였고, 조세심판원은 이 사건 처분에 대한 심판청구의 기간이 도과하였음에도 이 사건 처분 및 이 사건 골프장 부지에 대한 처분 모두를 심판대상으로 보고 각 본안판단을 하였으며 그 결정서에 ‘심판결정통지문을 받은 날로부터 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내하였다. 이는행정소송법 제20조제1항 단서의 ‘행정청이 심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우’에 해당하므로 이 사건 소는 이 사건 심판청구의 결정서 송달일을 기준으로 제소기간을 따져야 한다.
나. 피고의 본안 전 항변

이 사건 소는 제소기간이 경과한 후에 제기되었으므로 부적법하다.
다. 판단

행정청의 처분을 다투는 취소소송은 당해 처분 등이 있었음을 안 날로부터 90일 이내, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다. 다만, 행정심판을 청구한 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날 또는 재결이 있은 날부터 제소기간을 기산하나 이 경우에도 그 행정심판의 청구는 법정의 청구기간을 준수하여 적법하게 청구되었을 것을 요한다.(행정소송법 제20조제1, 2항).
앞서 본 증거에 의하면, 이 사건 심판청구의 대상은 ‘처분청이 2009년 9월 4일에 청구인에 대하여 부과 처분한 2009년도 재산세 등’이었고, 이에 관한 조세심판결정의 쟁점 또한 ‘골프코스 내의 송수관을 건축물에 해당하는 것으로 보아 재산세를 과세한 다음, 그 송수관이 설치된 토지에 대한 재산세를 과세하면서 개별공시지가를 기준으로 과세표준액을 산정하여 재산세 등을 부과한 처분이 적법한지 여부’인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 심판청구의 대상은 오로지 이 사건 골프장 부지에 대한 처분이고 이 사건 처분은 거기에 포함되지 않았음이 분명하다.
이 사건 소는 납세고지서 수령일로부터 90일, 이 사건 처분일로부터 1년이 경과한 후인 2010. 7. 23. 비로소 제기되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 소는 제소기간이 도과하여 부적법하다.
혹시 이 사건 처분이 이 사건 심판청구의 대상이었다고 가정하더라도, 이 사건 심판청구는 이 사건 처분이 있음을 안 날로부터 90일이 도과한 후인 2009. 12. 8. 제기되었고, 행정심판기간을 도과하여 위법한 행정심판을 적법한 것으로 오인하고 본안판단을 하였다고 하더라도 행정심판 전치의 요건을 충족하였다고 볼 수는 없으므로( 대법원 1991. 6. 25. 선고 90누8091 판결 등 참조), 이 사건 소는 어느 모로 보나 제소기간을 도과하여 부적법하다.
3. 결론

소 각하.

스프링클러시설이 독립된 재산세 과세대상이 아니라 별도로 재산세 과세대상으로 삼는 것은 부당하다 주장하나 심판청구의 대상은 오로지 골프장 부지에 대한 처분이고 스프링클러시설은 포함되지 않았음이 분명하나, 심판청구의 처분이 있다.을 안 날로부터 90일이 도과한 후 제기하였으므로 더 이상 심리할 수 없다.
영업 허가 명의 변경 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2012.01.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 대구지법 김천지원 2011. 9. 30. 선고 2011가합1302 판결
【변론종결】2011. 12. 14.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고에게 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 [별지] 목록 기재 사업자등록에 관한 명의변경절차를 이행하라.
2. 항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고는소외 1과 피시방 운영을 동업하기로 하여 2005. 6. 30.부터 2005. 10. 28.까지소외 1에게 투자금으로 총 110,000,000원을 송금하였다.
 나. 이에소외 1은 피고 명의로 2005. 9. 23.소외 2로부터 구미시 고아읍 원호리(지번 생략) 소재 상가를 보증금 2,000만 원, 월세 80만 원에 임차한 다음, 위 상가에 ‘○○피시방’(이하 ‘이 사건 피시방’이라 한다)을 개업하여 2005. 10. 25. 피고 명의로 [별지] 목록 기재와 같은 사업자등록(이하 ‘이 사건 사업자등록’이라 한다)을 하여 2005. 11.경부터 이 사건 피시방을 운영하기 시작하였다.
 다. 원고는 2007년경소외 1로부터 이 사건 피시방 중소외 1의 지분까지 인수하여 이 사건 피시방을 단독으로 운영하기로 하였고, 이 사건 사업자등록을 이전받기 위하여 2007. 7. 16.경 피고로부터 사업자등록신청 위임용으로 위임장과 사용용도란에 ‘피시방 등록 신청 위임용(소외 3)’이라고 기재된 인감증명서를 교부받았으나 그 유효기간이 경과하도록 사업자등록이전신청을 하지 못하였으며, 2009. 6. 30. 사용용도란에 ‘구미시 행정서류 제출용’이라고 기재된 인감증명서 및 2010. 5. 14.경 사용용도란에 ‘피시방 매매 관련 용도’라고 기재된 인감증명서를 다시 교부받았다.
 [인정 근거] 갑 제1 내지 9호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 소의 적법 여부
 원고는, 피고 명의의 이 사건 사업자등록은 원고와소외 1이 피고에게 명의신탁하여 이루어진 것으로 자신이 이 사건 피시방에 관한소외 1의 지분까지 인수한 다음 위 명의신탁을 해지하였으므로, 피고는 이 사건 사업자등록 명의를 원고로 변경하는 절차를 이행하여야 한다고 주장한다.
 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 보건대, ① 사업자등록은 “신규로 사업을 개시하는 자는 사업장마다 사업개시일로부터 20일 이내에 일정한 서류를 첨부하여 사업장 관할 세무서장에게 등록하여야 한다.”고 규정하고 있는부가가치세법 제5조 제1항이나 이를 준용하고 있는소득세법 제168조에 의하여 이루어지는 것으로, 이러한 사업자등록은 과세관청으로 하여금 납세의무자를 파악하고 그 과세자료를 확보케 하려는 데 입법 취지가 있는 것으로서, 이는 단순한 사업사실의 신고로서 사업자가 소관 세무서장에서 소정의 사업자등록신청서를 제출함으로써 성립되는 것이고, 사업자등록증의 교부는 이와 같은 등록사실을 증명하는 증서의 교부행위에 불과한 것이며,부가가치세법 제5조 제5항에 의하면 사업자가 폐업하거나 또는 신규로 사업을 개시하고자 하여 사업개시일 전에 등록한 후 사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에는 과세관청이 직권으로 이를 말소하도록 하고 있는데, 사업자등록의 말소 또한 폐업사실의 기재일 뿐 그에 의하여 사업자 지위에 변동을 가져오는 것이 아닌 점(대법원 2000. 12. 22. 선고 99두6903 판결 등 참조), ② 사업자등록은 영업신고와는 달리 사업장소재지의 변경이 있는 경우 사업자등록 정정의 절차가 존재하는 등 특정의 영업장소와 결합되어서만 의미를 갖는 것이 아닌 점, ③ 위 법령에서도 이 사건과 같은 경우 사업자등록상의 사업자명의를 변경하거나 그 변경하는 절차에 관하여 규정하고 있지 않는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 원고 주장과 같은 사유로 사업자등록 명의변경절차의 이행을 소로써 구할 수는 없다고 할 것이다.
 3. 결론
 따라서 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 직권으로 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 사업자등록 목록: 생략]

판사 홍승면(재판장) 김태현 곽병수

甲이 乙과 함께 丙 명의로 사업자등록을 하고 피시방을 운영하다가 乙 지분을 인수한 뒤 丙을 상대로 사업자등록 명의를 甲으로 변경하는 절차를 이행할 것을 청구한 사안에서, ‘사업자등록 명의변경절차의 이행’을 소로써 구할 수는 없다고 한 사례

甲이 乙과 함께 丙 명의로 사업자등록을 하고 피시방을 운영하다가 乙 지분을 인수한 뒤 丙을 상대로 사업자등록 명의를 甲으로 변경하는 절차를 이행할 것을 청구한 사안에서, 사업자등록은 과세관청으로 하여금 납세의무자를 파악하고 과세자료를 확보하도록 하는 데 입법 취지가 있는 단순한 사업사실의 신고로서, 사업자가 소관 세무서장에게 사업자등록신청서를 제출함으로써 성립되는 점, 사업자등록증의 교부는 이와 같은 등록사실을 증명하는 증서의 교부행위에 불과한 점,부가가치세법 제5조 제5항에 의하면 사업자가 폐업하거나 또는 신규로 사업을 개시하고자 하여 사업개시일 전에 등록한 후 사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에는 과세관청이 직권으로 이를 말소하도록 하고 있는데, 이는 사업자등록의 말소 또한 폐업사실의 기재일 뿐 그에 의하여 사업자 지위에 변동을 가져오는 것이 아닌 점, 사업자등록은 영업신고와는 달리 특정의 영업장소와 결합하여서만 의미가 있는 것은 아닌 점, 위 법령에서도 사업자등록상의 사업자명의를 변경하거나 변경 절차에 관하여 규정하고 있지 않는 점 등 사정을 종합하여 볼 때, ‘사업자등록 명의변경절차의 이행’을 소로써 구할 수는 없다고 한 사례.
법원사무관등의처분에대한이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.01.16 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
이 사건 신청을 기각한다.

【신청취지】신청인이서울고등법원 2011나44742 손해배상 사건의 원고로서민사소송 등 인지규칙 제33조 제2항,제3항에 따라 한 인지액환급확인신청에 관하여 담당 법원사무관은 확인서를 발급하라.
【이 유】1. 기초사실
기록 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
○ 신청인은 2009. 10. 23.신청외 1을 상대로서울중앙지방법원 2009가합120493호로 불법행위를 원인으로 한 3억 원 및 그 지연손해금을 구하는 손해배상청구소송을 제기하였다가, 2010. 5. 26. 청구금액을 559,504,478원 및 그 지연손해금을 구하는 것으로 청구취지를 확장하고, 그 증액분에 해당하는 인지를 납부하였다. 신청인은 2010. 11. 9. 일부소취하서를 제출하면서 청구금액을 485,956,690원 및 그 지연손해금으로 감축하였다.
○ 신청인은 위 사건의 항소심인서울고등법원 2011나44742호 사건이 심리 중이던 2011. 10. 4. 위 일부소취하서에 의하여 감축된 청구금액에 해당하는 인지를 환급해달라는 인지액환급신청서를 제출하였다.
○ 위 항소심 사건의 담당재판부 소속 법원사무관은 2011. 12. 13. 신청인에게 동일한 청구의 일부를 감축하는 것은 인지환급사유가 아니라는 내용의 의견서를 작성·교부하였다.
2. 신청인 주장의 취지
민사소송 등 인지규칙 제33조 제3항에 의하면 수 개의 청구 중 일부를 취하한 때에 취하된 청구에 해당하는 인지액을 환급하도록 규정하고 있으므로 신청인은 위와 같이 일부소취하서에 의하여 감축된 청구금액에 해당하는 인지를 환급받을 수 있다. 그런데 신청인의 위 인지액환급신청에 대하여 담당 법원사무관신청외 2는 확인서 대신 의견서를 발급하였을 뿐이므로 위 법원사무관은민사소송 등 인지규칙 제33조 제2항에 규정된 ‘확인서’를 발급하여야 한다.
3. 판단
1개의 소로 여러 개의 청구를 하였다가 그 여러 청구 중 일부를 이루는 청구 전부를 취하하는 경우에는 환급의 대상이 되지만, 단순히 하나의 청구 중 일부를 감축하는 경우는 환급의 대상이 되지 아니하므로, 이와 반대의 전제에서 신청인의 이 사건 신청은 받아들일 수 없다.
이 사건 신청은 이유 없어 기각한다.

판사 노태악(재판장) 강경태 백강진
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등) (형사, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 피고인 2 및 검사 
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 1. 22. 선고 2009노3284 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인들이 유포한 각 방문자 추적프로그램은 피고인들에게 방문자 추적서비스를 신청한 유료회원들의 ○○○[그 도메인 이름은 ‘(도메인 명 생략)’이다] 가입자 홈페이지(이하 ‘미니홈피’라고 한다)에 설치되어 해당 미니홈피 방문자의 정보를 피고인들이 운영하는 각 방문자 추적사이트의 서버로 유출할 수 있도록 하는 프로그램인데, 그 설치 후에도 ○○○ 미니홈피의 운용이나 이용이 정상적으로 이루어지고, 위 각 방문자 추적프로그램으로 인하여 ○○○ 서버의 접속을 지연시키는 등 정보통신시스템의 운용을 방해하였다고 볼 만한 증거도 없으므로, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제48조 제2항이 정한 정보통신시스템의 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여, 피고인들의 악성프로그램 유포로 인한 정보통신망법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정보통신망법 제48조 제2항이 정한 악성프로그램에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 
 나. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 이에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다.
 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여 
정보통신망법 제49조에서 규정하고 있는 타인의 비밀은 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익인 것을 말한다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도6389 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 유료회원 미니홈피 방문자의 ○○○ 고유 아이디(tid), 방문 일시, 접속 IP, 이름, 그 전에 방문한 미니홈피의 운영자 이름 등 피고인 2가 유료회원들에게 제공한 방문자 접속기록은 ○○○에서 제공하지 않는 정보로서 그 일반회원들은 알 수 없는 것이고, 단순한 방문자의 확인 차원을 넘어선 개인적인 신상정보에 해당하는 것들로서 미니홈피 방문자들의 경우 이러한 정보가 공개되지 않을 것을 전제로 자유롭게 미니홈피를 방문하기 때문에 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 방문자들에게 이익이므로, 위 방문자 접속기록은 정보통신망법 제49조의 ‘타인의 비밀’에 해당한다고 판단하여, 피고인 2의 비밀침해로 인한 정보통신망법 위반의 점에 관한 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 검사와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 피고인들이 ○○○ 가입자 홈페이지(미니홈피)의 방문자를 추적해 주는 사이트를 운영하면서 유료회원들의 미니홈피에 설치되어 해당 미니홈피 방문자의 정보를 유출할 수 있도록 하는 프로그램을 유포하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 프로그램이 같은 법 제48조 제2항에서 정한 악성프로그램에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례 
[2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에서 정한 ‘타인의 비밀’의 의미 
[3] 피고인이 ○○○ 가입자 홈페이지(미니홈피)의 방문자를 추적해 주는 사이트를 운영하면서 유료회원들에게 해당 미니홈피 방문자의 이름 등 접속기록을 제공하여 정보통신망에 의해 처리·보관·전송되는 타인의 비밀을 침해하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 접속기록이 같은 법 제49조에서 정한 ‘타인의 비밀’에 해당한다는 이유로 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례
학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 신현만(기소), 정종화(공판)
【변 호 인】 법무법인 인화 담당변호사 양철웅
【원심판결】 서울동부지방법원 2011. 8. 11. 선고 2011고정844 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 피고인이 공소외 1 주식회사 강동지사 사무실(이하 ‘이 사건 사무실’이라 한다)에서 학생들에게 교습을 하도록 한 사실이 있다고 인정할 만한 충분한 증거가 있음에도 이를 배척하고 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
2. 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 창의력 발달 교재판매 및 가정방문교육 회사인 공소외 1 주식회사의 강동지사장이다. 교습소를 설립·운영하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육감에게 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 신고를 하지 하니 아니하고 2010. 9월 초순경부터 2010. 10. 13. 16:00경 까지 서울 송파구 (주소 생략)빌딩 2층 공소외 1 주식회사 강동지사 사무실에 교실 4개를 설치하고 5-6세의 유치원생부터 초등학생들을 대상으로 Feeling, Insight, 매쓰펀 등의 프로그램을 통해 논술, 미술, 수학, 사회, 역사 등을 교습하면서 주 1~2회의 수업을 하고 월 12만 원의 수강료를 받는 등 필요한 신고를 하지 아니하고 교습소를 운영하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 이 사건 사무실에서 교습이 이루어지는 것은 방문수업을 전제로 필요한 체험수업을 하는 것임을 배제할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
 다. 당심의 판단
 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고인이 이 사건 사무실을 운영하면서 약 17명의 교사를 채용하여 이들로 하여금 각 가정에 방문해서 유아나 초등학생들을 대상으로 공소외 1 주식회사에서 출간한 교재 등을 판매하고 위 교재와 관련하여 주로 방문수업을 하도록 하기는 하였으나, 방문수업이 어렵거나 학생측이 원하는 경우 방문수업과 다른 추가 제한이나 부가 조건이 없이 학생들을 이 사건 사무실에 마련된 교실에 직접 오게 하여 수업을 받도록 한 점, ② 최초 피고인을 신고한 공소외 2나 강동교육지원청 소속 공무원들이 이 사건 사무실에 찾아갔을 때 1, 2명의 학생들이 위 사무실에 마련된 교실(4개인데, 피고인은 방문교사들에 대한 직무교육장소일 뿐이라고 주장하나, 공소외 1 주식회사 강동지사를 대외적으로 소개하는 인터넷 블로그에는 이 사건 사무실 내 교실에서 유아 및 초등학생들을 교육하는 수업 사진이 다수 게재되어 있었음)에서 수업을 받고 있었던 점, ③ 위와 같이 이 사건 사무실에서 이루어진 수업은 원심에서 본 바와 같은 1년에 몇 회 가량 있는 체험수업이 아니라 방문수업을 대체하는 정식의 수업으로서 시설을 이용하지 않는 단순 방문 교습이 아니라 이 사건 사무실 내의 교실을 과외교습의 시설로 이용하는 것이라고 보이는 점, ④ 위 사무실에서 이루어지는 수업 내용은 자율적인 문제 해결 능력을 강조하는 창의적 학습 방법에 의한 것이라고 하더라도 결국 교과과목인 수학, 사회, 영어 등에 관한 능력 습득 및 향상을 위한 것으로서 지식, 기술, 예능을 가르치는 내용이라고 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 신고 없이 교습소를 운영하였다고 인정할 수 있고, 피고인에게는 이를 충분히 인식하고 위법 상태를 회피할 수 있는 기대가능성도 있었다고 할 것이므로, 무죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 창의력 발달 교재판매 및 가정방문교육 회사인 공소외 1 주식회사의 강동지사장이다. 교습소를 설립·운영하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육감에게 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 신고를 하지 하니 아니하고 2010. 9월 초순경부터 2010. 10. 13. 16:00경 까지 서울 송파구 (주소 생략)빌딩 2층 공소외 1 주식회사 강동지사 사무실에 교실 4개를 설치하고 5-6세의 유치원생부터 초등학생들을 대상으로 Feeling, Insight, 매쓰펀 등의 프로그램을 통해 논술, 미술, 수학, 사회, 역사 등을 교습하면서 주 1~2회의 수업을 하고 월 12만 원의 수강료를 받는 등 필요한 신고를 하지 아니하고 교습소를 운영하였다.
【증거의 요지】 1. 증인 공소외 2의 법정진술
 1. 이 법원의 CD 검증결과 및 녹취록의 기재
 1. 고발장, 무등록학원 시설 조사서, 수사보고(고발상대수사 및 동영상 사진 첨부)의 각 기재
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제22조 제1항 제3호 전단, 제14조 제1항 전문(벌금형 선택)
 2. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 3. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 여훈구(재판장) 임성실 김태훈
특정범죄자에 대한 위치추적전자장치부착 등에 관한 법률 위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 신승희(기소), 박인우(공판)
【주 문】
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2010. 12. 16. 광주고등법원에서 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄로 징역 8월, 집행유예 2년, 위치추적전자장치 부착명령 2년 등을 선고받고 2011. 4. 28. 그 형이 확정되어 현재 그 유예 기간 중에 있고, 위치추적전자장치를 부착한 사람이다. 
 위치추적전자장치가 부착된 자는 위치추적장치의 부착기간 중 위치추적장치를 신체에서 임의로 분리·손상, 전파 방해 또는 수신자료의 변조, 그 밖의 방법으로 그 효용을 해하여서는 아니된다.
 그럼에도 피고인은 2011. 8. 13.경 광주 남구 천주교 성당 부근 상호 불상의 편의점에서, 노숙자와 함께 술을 마시다가 위치추적전자장치의 구성부분인 휴대용 추적장치를 분실한 후 보호관찰소에 분실신고도 하지 아니한 채 같은 달 16.경까지 전남 장흥군 관산 등지로 선배공소외인과 함께 낚시를 하러 다니는 등으로 위치추적전자장치의 효용을 해하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 진술조서 사본
1. 수사의뢰, 각 판결문 사본(부착명령 집행지휘서 사본 첨부), 보호관찰카드 사본, 피부착자별위반보고서(위반발생내역), 부착명령 집행 전 의무사항 고지 확인서 사본, 전자장치 수령확인서 사본, 보호관찰상황, 수사보고서(보호관찰소 직원의 전화 진술 청취보고), 처분미상전과확인결과보고
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제38조,제14조 제1항
1. 형의 선택
 벌금형 선택(위반의 경위, 잘못을 인정하고 있는 점, 피고인의 성행 등 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항

판사 고영석
폭력행위등처벌에 관한 법률 위반(공동상해)·폭력행위등처벌에 관한 법률위반(공동폭행)·업무상횡령·업무상배임·업무방해·폭행 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 강성용(기소), 최나영(공판)
【원심판결】 수원지방법원 2011. 10. 28. 선고 2011고단2986 판결
【주 문】
검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인들의 2010. 10. 20.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄 및피고인 1의 2010. 10. 24.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄에 대하여는 각 무죄로, 나머지 각 공소사실에 대하여는 모두 유죄로 판단하였는바, 검사만이 위 무죄부분에 대하여 항소함으로써 원심판결 중 피고인들과 검사가 항소하지 아니한 위 유죄부분은 항소기간의 도과로 분리·확정되었다 할 것이므로, 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 무죄부분에 한정된다.
2. 항소이유의 요지
 업무방해죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄는 보호법익, 행위태양이 서로 달라서 별도의 죄가 성립함에도, 피고인들이 택시운행을 방해할 목적으로 피해자들을 폭행한 행위가 업무방해죄에 흡수된다고 판단하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄에 대하여 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
3. 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 1) 피고인들의 2010. 10. 20.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)
 피고인들은공소외 3,4 등과 공동하여 2010. 10. 20. 11:00경 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 피해자공소외 1(대법원판결의 피해자 1)의 얼굴과 상체부위를 수회 때리는 등 폭행하였다.
 2)피고인 1의 2010. 10. 24.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)
 위 피고인은공소외 3,5와 공동하여 2010. 10. 24. 10:30경 원심 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같이 피해자공소외 1,2(대법원판결의 피해자 2)의 얼굴을 때리는 등 폭행하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 위 공소사실의 요지와 같이 피고인들이 택시운행을 방해할 목적으로 피해자들을 폭행한 행위는 업무방해죄에 흡수되어 업무방해죄 일죄만이 성립하는 것이지, 별도로 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄가 성립하지 않는다는 이유로, 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄로 판단하고, 다만, 이와 일죄의 관계에 있는 업무방해죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니하였다.
4. 당심의 판단
형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 '위력'이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론, 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함된다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 참조).
 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 피고인들이 피해자들의 택시운행을 방해하는 과정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자들에 대한 폭행행위가 있었던 것이므로, 이는 업무방해죄의 행위태양인 ‘위력으로써 업무를 방해하는 행위’의 일부를 구성하는 것으로서 업무방해죄에 흡수되기 때문에 업무방해죄 일죄만이 성립하고 별도로 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄가 성립하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면, 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이헌숙(재판장) 강동원 박혜정
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 광주지법 2011. 8. 12. 선고 2010나14182 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결 등 참조). 
 원심은, 그 판시 사정을 종합적으로 고려하면, 변제확인각서가 작성된 2008. 10. 8.경 소외 1은 원고의 묵시적 승낙하에 종래의 채무자인 피고를 대신하여 새로이 채무관계에 들어서서 원고에 대하여 동일한 채무를 부담하게 되었고, 종래의 채무자인 피고는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되었다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래에서 보는 이유로 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 차용금의 변제기가 경과하도록 이를 전혀 변제하지 못하고 있다가, 2008. 7. 7.에 200만 원, 같은 달 11일에 500만 원만 변제한 사실, 원고는 소외 2 회사에 대하여 대여금채권을 가지고 있다는 피고의 말에 따라 2008. 9. 16. 채무자를 피고로 하고 제3채무자를 위 회사로 하여 피고가 위 회사에 대하여 가지는 대여금채권 중 5,000만 원을 가압류하는 내용의 채권가압류결정을 받은 사실, 사실은 위 회사의 정식 직원이 아님에도 그 부사장으로 기재된 명함을 가지고 다닌 소외 1은 2008. 10. 8. 원고에게 변제확인각서를 작성하여 주었는데, 그 변제확인각서에 ‘원고는 이 각서 작성일 이후로 피고에 대하여 그 어떠한 요구도 하지 않는다’, ‘원고는 위 채권가압류를 해제한다’는 취지가 기재되어 있는 한편 원고의 서명은 되어 있지 않은 사실, 그런데 그 후 위 회사가 피고에게 반환하여야 할 돈은 전혀 없는 것으로 밝혀진 사실, 소외 1은 변제확인각서에서 ‘2008. 10. 25.까지 4,300만 원 전액을 변제’하기로 하였으나, 2008. 12. 5.에 이르러 2,000만 원만을 지급하고 그 나머지 돈은 지급하지 않은 사실, 위 채권가압류결정은 2008. 12. 15.경 원고의 집행해제 신청에 의하여 해제된 사실, 한편 피고가 소외 1에게 송금자료에 의하여 확인되는 2,000만 원을 초과하는 금원을 대여하였음을 인정할 만한 객관적인 자료는 없는 사실 등을 알 수 있다. 
 먼저 피고와 소외 1 사이에 면책적 채무인수가 이루어지고 그에 대하여 원고가 승낙하였는지에 관하여 본다. 변제확인각서에 원고의 서명이 없는 점, 당시 원고는 가압류한 채권이 실제로 존재하는지, 소외 1이 변제할 능력이 있는지 등에 관하여 알지 못하고 있었던 것으로 보이는 점, 면책적 채무인수 계약을 하였다면, 피고가 미리 채권자인 원고의 승낙을 얻었을 것임에도, 기록상 그러한 정황을 전혀 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고는 소외 1이 변제확인각서를 작성하는 자리에 함께 있지도 않았던 점 등에 비추어 보면, 변제확인각서에 ‘원고는 이 각서 작성일 이후로 피고에 대하여 그 어떠한 요구도 하지 않는다’는 취지가 기재되어 있고, 원고가 소외 1이 작성하여 교부하는 변제확인각서를 받았다고 하더라도, 변제확인각서를 받을 당시 원고의 의사가 피고를 면책시키고 오로지 소외 1에게서만 변제받겠다는 것이었다고 단정할 수는 없으므로, 원고가 면책적 채무인수를 묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 없다(나아가, 변제확인각서에는 ‘소외 1이 2008. 10. 25.까지 전액 변제한다’고 기재되어 있는데, 그 가압류된 채권이 실제로 존재하는 것이었다면, 원고가 변제기일이 한참 지난 뒤에 채권 전액이 아닌 2,000만 원만을 변제받으면서 가압류를 해제해 줄 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 채권가압류를 해제한 이유는 피고의 위 회사에 대한 채권이 존재하지 않음을 알게 되어, 더 이상 이를 유지할 필요가 없어졌기 때문으로 보인다). 
 다음으로 원심이 인정한 사실에 의하더라도 원고와 소외 1 사이의 계약에 의하여 면책적 채무인수가 이루어진 것으로 보기도 어렵다. 
 결국 원심이 인정한 사정만으로는 면책적 채무인수가 유효하게 이루어졌다고 단정할 수 없으므로, 이 사건의 채무인수가 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지는 분명하지 아니하다고 볼 것이다. 이러한 경우 앞서 본 법리에 의하면, 피고와 소외 1이 이 사건 차용금을 소외 1이 변제하기로 하는 내용의 채무인수 계약을 체결하였다고 하더라도, 원고에 대한 관계에서 면책적 채무인수가 이루어졌다고 할 수는 없고, 다만 이를 중첩적 채무인수로 볼 수 있을 뿐이다. 
 그럼에도 원심이, 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고가 묵시적으로 면책적 채무인수를 승낙하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 면책적 채무인수의 승낙에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박일환(주심) 박병대

[1] 채무인수계약에 나타난 당사자 의사가 분명하지 아니한 경우, 중첩적 채무인수로 보아야 하는지 여부(적극)
[2] 甲이 乙에게 丙의 乙에 대한 차용금채무 전액을 변제하기로 하는 취지의 변제확인각서를 작성해 준 사안에서, 제반 사정상 甲의 채무인수가 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지 분명하지 않으므로 이를 중첩적 채무인수로 보아야 함에도, 乙이 묵시적으로 면책적 채무인수를 승낙하였다고 단정한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)·정치자금법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 한서 외 1인
【원심판결】 서울고법 2011. 9. 8. 선고 2011노1269 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 기록에 의하면,공소외인은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 자신의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서의 형식적·실질적 진정성립을 인정하였고 그 증언 과정에서 수사기관에서의 진술에 대한 피고인 측의 반대신문이 행하여졌으며, 한편 피고인의 수사기관에서의 진술 당시 변호인의 입회는 물론 피고인 가족의 면회가 보장되었을 뿐 아니라 휴식시간도 제공되었던 사정을 알 수 있으므로, 원심이 이러한 사정에 비추어공소외인, 피고인의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서가형사소송법 제312조 제3항 또는제1항이 정하는 증거능력이 있다고 보고 이를 이 사건 공소사실에 관한 유죄의 증거로 채택한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해의 잘못은 없다.
 나. 원심이 적법하게 채택한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 그 인정과 같은 여러 간접사실 등을 토대로 판시 각 공소사실에 관하여 수수한 금품의 직무관련성 및 그에 대한 인식을 인정하여 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 다. 정치자금의 기부행위는 정치활동에 대한 재정적 지원행위이고 뇌물은 공무원의 직무행위에 대한 위법한 대가로서 수수되는 것이므로, 어느 금품이 정치자금으로 수수되었다고 하더라도 그 실질에 있어 정치자금으로서의 성격을 띠는 동시에 뇌물로서의 성격을 아울러 갖게 되는 것이 반드시 불가능한 것은 아니라고 하겠다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도6894 판결 등 참조).
 원심은, 피고인이 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 수수한 이 사건 금품은 피고인의 선거운동에 대한 지원금인 동시에 그 전체금액이 피고인의 직무행위에 대한 대가적 성격을 아울러 가지고 있다고 보아, 이 사건 금품 수수에 관하여 뇌물수수죄와 정치자금법 위반죄의 상상적 경합범 관계를 인정하였고, 이러한 원심의 조치가 위법하다고 할 수 없으므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 수수된 금품의 성격에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3364 판결은 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용될 수 없는 것이다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
공무원이 수수·요구 또는 약속한 금품에 그 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는, 그 수수·요구 또는 약속한 금품 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3039 판결 등 참조).또한 정치자금·선거자금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니하고, 설령 수수된 금품 중 순수한 정치자금의 성격이 일부 포함되어 있는 경우가 있다고 하더라도 이를 뇌물로 보는 데에는 지장이 없으며(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 참조),다만 그 금품의 수수가 수회에 걸쳐 이루어졌고 각 수수 행위별로 직무관련성 유무를 달리 볼 여지가 있는 경우에는 그 행위마다 직무와의 관련성 여부를 가릴 필요가 있을 뿐이다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2009도2453 판결 참조).
 원심은, 이 사건 금품이 정치인인 피고인에 대한 선거자금으로서 수수된 것이기는 하나 또한○○시장으로서 공무원인 피고인의 관내 기업에 대한 인허가 등 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 부인할 수 없어 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 정치자금으로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있다고 인정하였는바, 원심이 확정한 바와 같이 그 수수한 금품이 직무행위의 대가로서의 성질을 가지는 이상, 거기에 정치자금으로서의 성질이 포함되어 있다고 하더라도 앞서 본 법리에 따라 그 수수된 금품 전부가 뇌물로서의 성격을 잃지 않는다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 원심은, 이 사건 수수 금품에 피고인의 직무행위와 대가관계에 있는 금원과 그렇지 않은 금원이 혼재되어 불가분적으로 결합되어 있다고 하면서도, 그 구분 내지 수뢰액수의 특정에 관한 증명이 부족하다는 이유로 뇌물 1억 원의 수수에 따른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여는 이유에서 무죄로 판단하고형법 제129조 제1항에 의하여 뇌물액수 불상의 단순수뢰죄만을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 뇌물액수 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
 3. 파기의 범위
 원심판결 중 뇌물수수의 점에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이는 정치자금법 위반의 범죄사실과형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있어, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

[1] 공무원이 수수·요구 또는 약속한 금품에 직무행위에 대한 대가의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 금품 전부가 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가지는지 여부(적극)
[2] 정치자금·선거자금 등의 명목으로 수수한 금품이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가의 실체를 갖는 경우 뇌물성 인정 여부(적극) 및 금품의 수수가 수회에 걸쳐 이루어지고 각 수수 행위별로 직무관련성 유무를 달리 볼 여지가 있는 경우 직무관련성 판단 방법
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 조준희 외 3인
【원심판결】 서울고법 2010. 10. 28. 선고 2009노2302 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었다고 하기 위하여는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식 아래 행하여지는 의도적 행위임이 인정되어야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결,대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인이 한국방송공사(이하 ‘공사’라 한다)의 사장으로서 공사와 과세관청 사이의 이 사건 조세소송 관련 사무를 처리하는 과정에서 환급금을 이용한 재정적자의 일시적 해소를 통한 경영책임의 회피 및 사장직 연임 등의 개인적 이익을 위하여 공사의 이익에 명백하게 반하는 불합리한 내용의 조정안을 제시하면서 무리하게 조정을 추진함으로써 공사에게 재산상 손해를 가하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되지 아니하였다고 판단하였다. 그에 따라 원심은 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나아가 원심은 공사가 이 사건 조세소송에서 조정을 추진한 동기와 과정, 조정안의 내용 등 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고인이 이 사건 조세소송의 조정 과정에서 공사에게 보다 유리한 내용으로 조정안을 관철하지 못한 것이 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 예비적 공소사실에 대해서도 무죄로 판단하였다.
 관계 증거를 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 배임의 고의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

[1] 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의를 인정하기 위한 요건
[2] 방송사 사장인 피고인이 방송사의 조세소송 관련 사무를 처리하면서 개인적 이익을 위하여 불합리한 내용의 조정안을 제시하고 무리하게 조정을 추진함으로써 방송사에게 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인이 보다 유리한 내용으로 조정안을 관철하지 못한 것이 배임행위에 해당하지 않는다는 등의 이유로 무죄를 인정한 원심판결을 수긍한 사례
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2011. 9. 9. 선고 2011노1681 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 이가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립한다(형법 제355조 제1항). 따라서 자기 소유의 금전 기타 재물에 대하여는 횡령죄가 성립할 여지가 없다. 
 그런데 집행채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권에 관하여 압류 및 추심명령이 행하여져서 제3채무자는 집행채무자에게 그 채권금을 지급하는 것이, 집행채무자는 이를 수령하는 것이 각 금지된다고 하더라도(민사집행법 제227조 제1항 참조), 제3채무자가 위와 같은 금지에도 불구하고 피압류채무를 스스로 변제하였거나 또는 그에 관하여 민법 제487조에 기한 변제공탁을 하였다면, 집행채무자가 그로써 수령한 금전은 자기 채권에 관한 원래의 이행으로 또는 변제공탁 등과 같이 변제에 갈음하는 방법을 통하여 취득한 것으로서 역시 그의 소유에 속한다고 할 것이고, 그가 단지 집행채권자 또는 제3채무자의 금전을 ‘보관’하는 관계에 있다고 할 수 없다. 따라서 집행채무자가 그 금전을 집행채권자에게 반환하는 것을 거부하였다고 하여 그에게 횡령의 죄책을 물을 수는 없다.
 이는 제3채무자가 원래 민사집행법 제248조에서 정하는 집행공탁을 하여야 할 것을 착오로 변제공탁을 하였다고 해서 달리 볼 수 없다. 원래 공탁은 공탁자가 자신의 책임과 판단 아래 하는 것으로서, 공탁자는 자신의 선택에 좇아 변제공탁이나 집행공탁 또는 혼합공탁을 할 수 있고(대법원 2008. 5. 15. 선고 2006다74693 판결 등 참조), 공탁의 근거가 되는 법령조항, 피공탁자의 지정이나 공탁원인사실 등에 관하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 공탁자 자신이 그에 관한 착오에 따르는 위험을 부담하여야 하는 것이다.
 2. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
 피고인은 김천시 부항면 신옥리 (지번 생략) 등 3필지의 공유자이었는데 이들 토지가 김천시 부항면 일대에 시행되던 부항다목적댐사업의 사업구역에 편입됨으로써 한국수자원공사에 대하여 토지보상금채권을 가지게 되었다. 그런데 피고인에 대한 채권자인 서울보증보험 주식회사는 2008. 3. 25.경 대구지방법원 김천지원으로부터 피고인의 위 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 2008. 4. 17.경 그 명령이 피고인에게 송달되었다. 이로써 피고인은 그때부터 위 채권을 수령하여서는 아니된다는 점을 잘 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 한국수자원공사가 2009. 11. 27. 위 채권금 3,222,740원을 업무착오로 집행공탁이 아니라 피고인을 피공탁자로 한 변제공탁을 한 것을 기화로, 피고인은 2009. 12. 1. 대구지방법원 김천지원에서 위 토지보상금을 수령하여 피해자 한국수자원공사를 위하여 보관하던 중 여러 차례에 걸쳐 피해자의 반환요구를 거절함으로써 이를 횡령하였다는 것이다.
 3. 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 한국수자원공사의 이 사건 공탁의 취지에 좇아 수령한 토지보상금은 피고인의 소유라고 할 것이고 달리 위 금전이 한국수자원공사의 소유라는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하고 제1심의 무죄 결론을 그대로 유지한 것은 앞에서 본 법리에 좇은 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 횡령죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그리고 상고이유가 드는 재판례는 이 사건과 사실관계를 달리하여 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

[1] 제3채무자가 집행공탁을 하여야 할 것을 착오로 변제공탁을 한 경우, 압류채권금을 변제받아 집행채권자에게 반환을 거부한 집행채무자에게 횡령죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 피고인이 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지보상금채권에 관하여 피고인의 채권자 甲 주식회사가 압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 피고인에게 송달되었는데, 그 후 한국수자원공사가 업무착오로 토지보상금을 집행공탁이 아닌 변제공탁하자 피고인이 이를 수령하여 보관하며 반환요구를 거절함으로써 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공탁 취지에 좇아 수령한 토지보상금은 피고인의 소유라고 보아 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 집행채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권에 관하여 압류 및 추심명령이 행하여져서 제3채무자는 집행채무자에게 그 채권금을 지급하는 것이, 집행채무자는 이를 수령하는 것이 각 금지된다고 하더라도(민사집행법 제227조 제1항 참조), 제3채무자가 위와 같은 금지에도 불구하고 피압류채무를 스스로 변제하였거나 또는 그에 관하여 민법 제487조에 기한 변제공탁을 하였다면, 집행채무자가 그로써 수령한 금전은 자기 채권에 관한 원래의 이행으로 또는 변제공탁 등과 같이 변제에 갈음하는 방법을 통하여 취득한 것으로서 역시 그의 소유에 속한다고 할 것이고, 그가 단지 집행채권자 또는 제3채무자의 금전을 ‘보관’하는 관계에 있다고 할 수 없다. 따라서 집행채무자가 그 금전을 집행채권자에게 반환하는 것을 거부하였다고 하여 그에게 횡령의 죄책을 물을 수는 없다. 이는 제3채무자가 원래 민사집행법 제248조에서 정하는 집행공탁을 하여야 할 것을 착오로 변제공탁을 하였다고 해서 달리 볼 수 없다.

[2] 피고인이 자신의 공유 토지가 다목적댐사업의 사업구역에 편입됨으로써 한국수자원공사에 대하여 가지게 된 토지보상금채권에 관하여 피고인의 채권자 甲 주식회사가 압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 피고인에게 송달되었는데, 그 후 한국수자원공사가 업무착오로 토지보상금을 집행공탁이 아니라 피고인을 피공탁자로 변제공탁한 것을 기화로 피고인이 이를 수령하여 보관하며 한국수자원공사의 반환요구를 여러 차례에 걸쳐 거절함으로써 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 한국수자원공사의 공탁 취지에 좇아 수령한 토지보상금은 피고인의 소유이고 달리 위 금전이 한국수자원공사의 소유라는 점을 인정할 증거가 없다고 보아 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
경계확정 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국 외 1인 (소송대리인 변호사 김영복)
【원심판결】 전주지법 2011. 8. 8. 선고 2010나6867 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지는 특별한 사정이 없는 한 등록으로써 특정되므로, 지적도를 작성함에 있어서 기술적 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지 소유권의 범위는 현실의 경계에 관계없이 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어야 한다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다2333 판결,대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결 등 참조). 그리고경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량 방법과 동일한 방법으로 하여야 하므로, 첫째 등록 당시의 측량 방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 지적측량기준점을 기준으로 하여야 하며, 비록 등록 당시의 측량 방법이나 기술이 발전하지 못하여 정확성이 없다 하더라도 경계복원측량을 함에 있어서는 등록 당시의 측량 방법에 의하여야 하는 것이지 보다 정밀한 측량 방법이 있다 하여 곧바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2002다17791, 17807 판결,대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다5530 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 1976. 3. 22.경 분할 전 원고 토지 및 인근 토지들에 대한 지적오류 정정신청에 따라 측량이 이루어지고 지적도가 정리된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 지적도를 작성함에 있어서 기술적 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위해서는 정정 당시 어떤 측량방법을 사용했는지를 알아내어 그와 동일한 방법에 따라 경계복원측량을 하여야 하는데, 지적도가 정리된 1976. 3. 22. 무렵 분할 전 원고 토지 주변의 토지들에 대한 경계측량은 모두 기지점 측량방식에 의한 점, 대한지적공사가 기준점 방식에 의한 경계복원측량을 실시한 1999. 10. 5. 이전에는 분할 전 원고 토지 인근에서 기준점 방식에 의한 측량을 실시하였음을 인정할 자료가 없는 점, 1976년도 당시 지적도근점 표석대장이 보관되어 있지 않은 점 등을 고려하면 1976. 3. 22.경 실시된 측량방법은 기지점 측량방식으로 추정된다고 보아 이에 따른 경계복원측량의 성과를 채택하여 원고 토지와 피고들 소유 토지들의 경계를 확정하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 1976. 3. 22.경 지적도가 정리됨에 있어서 기술적 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등의 사정이 인정되지 않음을 전제로 위와 같이 경계를 확정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 경계복원측량 방법 및 지적측량기준점과 경계확정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그리고 원고 토지와 피고 대한민국 소유 토지의 경계는 최초 등록 당시부터 변경된 사실이 없고 1976년경 지적오류정정 당시 토지소유자들은 현재의 지적도상 경계와 같이 경계를 확정하기로 합의하였으므로 원고 토지와 피고 대한민국 소유 토지는 현재의 경계대로 확정되어야 한다는 취지의 주장은 피고들이 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 사실에 관한 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)

[1] 지적공부에 등록된 토지의 소유권 범위는 현실의 경계와 관계없이 지적공부상 경계에 의하여 확정되는지 여부(원칙적 적극)
[2] 토지의 경계침범 문제로 지적도상 경계를 실지에 복원하기 위하여 하는 경계복원측량의 방법(=등록 당시의 측량방법)
토지대장정정불가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 성남시 분당구청장
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 12. 선고 2009누39966 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
토지대장에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는, 그것이 지목의 변경이나 정정 등과 같이 토지소유권 행사의 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 영향을 미치는 사항에 관한 것이 아닌 한 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이어서, 그 소유자 명의가 변경된다고 하여도 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져올 수 없고 토지 소유권이 지적공부의 기재만에 의하여 증명되는 것도 아니다(대법원 1984. 4. 24. 선고 82누308 판결,대법원 2002. 4. 26. 선고 2000두7612 판결 등 참조).따라서 소관청이 토지대장상의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 소유자명의변경신청의 거부에 대한 취소를 구하는 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 행정처분에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 따라서 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 것도 없이 상고는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 9. 20. 선고 2011나10418 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 토지조사부에 소유자로 등재된 자는 재결로 사정(査定) 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 그 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 해당 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어진다. 부동산의 소유권을 근거로 한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 그 부동산에 관하여 마친 타인 명의의 소유권보존등기 말소를 구하려면 먼저 자신에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 한다. 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 청구를 인용할 수 없다. 따라서사정명의인이 사정 이후에 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보존등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로 그 청구를 인용할 수 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결 등 참조).한편 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없으나 구 토지대장의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 중요 증거자료로 삼을 수 있다(대법원 2006. 6. 25. 선고 2006다8825 판결,대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다87508 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 선대인소외인이 이 사건 1, 3 내지 7 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 분할 전 토지의 사정명의인으로 기재된 것은 인정되나, 이 사건 토지에 관한 구 토지대장에소외인이나 그 상속인이 아닌 다른 사람이 소유자로 기재된 점,소외인이나 그 상속인이 이 사건 소송을 제기하기 전까지 소유권을 주장하거나 보상을 청구하는 등 권리행사를 했다고 볼 자료가 없는 점, 사정받은 토지의 지목은 ‘전(田)’임에도 불구하고, 이 사건 3 내지 7 토지는 구 토지대장에 분할된 상태로 복구되면서 그 지목이 도로로 등재되었고, 그 위치와 형상에 비추어 지적복구 이전에 이미 분할되어 도로로 사용되고 있었던 점, 사정받은 토지에서 함께 분할된 이 사건 토지의 주변 토지의 처분 내역 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여,소외인이나 그 상속인이 이 사건 토지를 타인에게 양도하여 그 소유권을 상실하였다고 봄이 타당하므로 원고 역시 이 사건 토지의 소유자로 볼 수 없어 그 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기에 대한 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나 판례를 위반하는 등의 위법이 없다.
 한편 원심은,소외인이나 그 상속인이 이 사건 3 내지 7 토지를 제3자에게 처분하여 소유권을 상실하였다고 판단한 데에서 더 나아가 위 토지에 관하여 피고의 점유취득시효가 완성됐다고 판단하였다. 이는 부가적 판단으로 앞서 본 바와 같이 원고를 이 사건 토지의 소유자로 볼 수 없는 이상, 점유취득시효에 관한 원심 판단의 당부는 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 따라서 원심판결에 자주점유에 관한 법리오해나 심리미진의 위법 등이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

사정 후 토지를 다른 사람에게 처분한 사정명의인 또는 그 상속인에게 소유권보존등기 명의자를 상대로 그 등기의 말소를 구할 권원이 있는지 여부(소극) 및 구 토지대장상의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 중요 증거자료로 삼을 수 있는지 여부(적극)
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 화성시 (소송대리인 변호사 김영수)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김남근 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2011. 8. 19. 선고 2010나115647 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인바, 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 그 금전이 횡령한 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 채권자의 금전취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있는 것으로 봄이 상당하며(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 채무자가 횡령한 금원을 제3자에게 증여한 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 소외인은 원고 소속 지방세무공무원으로 재직하던 중, 2003. 2. 4.부터 2008. 4. 18.까지 사이에 실제로는 아무런 과오납 환부 사유가 없는 사망자나 관외 거주자 등에 대하여 과오납 환부사유가 있는 것처럼 서류를 작성하여 자신의 친정아버지인 피고의 태안농협 계좌로 16회에 걸쳐 그 과오납금 합계 94,812,300원을 송금한 것을 비롯하여, 2002. 5. 10.경부터 2008. 12. 24.경까지 사이에 가족들 또는 지인들 명의의 계좌로 위와 같이 과오납금을 송금받는 방법으로 251회에 걸쳐 합계 1,271,660,810원(이하 ‘이 사건 횡령금’이라 한다)을 횡령하였던 사실, 피고는 소외인이 자신에게 송금한 돈 가운데 소외인에게 다시 계좌이체하여 주고 남은 돈 및 자신의 태안농협 계좌로 송금받던 기간 동안에 이 사건 횡령금의 일부로서 소외인으로부터 별도로 교부받은 돈 합계 1억 원(이하 ‘이 사건 증여금’이라 한다)을 집수리비용 및 차량구입비용으로 사용하였던 사실 등을 알 수 있는바, 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외인은 원고로부터 이 사건 횡령금을 횡령하면서 그 중 일부를 피고에게 송금하거나 교부함으로써 증여하였다고 볼 수 있고, 이 경우 피고가 이 사건 증여금을 송금받거나 교부받을 당시 그것이 횡령한 것이라는 사실에 대하여 피고에게 악의 또는 중대한 과실이 없는 한, 피고가 이 사건 증여금을 취득하는 것은 원고에 대한 관계에 있어서도 법률상 원인이 있는 것으로 보아야 할 것이다.
 따라서 원심으로서는, 피고가 소외인으로부터 이 사건 횡령금 중 일부로서 적지 아니한 금액을 송금받거나 별도로 교부받고도 원고나 소외인에게 그 출처에 관하여 제대로 확인하지 아니한 경위, 이 사건 증여금 가운데 피고가 당초 송금받은 돈에서 소외인에게 다시 계좌이체하여 주고 남은 돈의 액수가 얼마인지, 그리고 피고가 소외인으로부터 별도로 교부받은 돈 외에 위와 같이 계좌이체하여 주고 남은 돈도 함께 집수리비용 및 차량구입비용으로 사용하게 된 이유 등의 사정을 살펴 피고가 소외인으로부터 이 사건 증여금을 송금받거나 교부받을 당시 그것이 횡령한 것이라는 사실에 대하여 피고에게 악의 또는 중대한 과실이 있었는지 여부를 심리한 다음, 피고의 원고에 대한 부당이득의 성립 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 선의취득 여부만 살펴 피고의 부당이득반환의무를 인정하고 말았으니, 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해하고 나아가 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

[1] 횡령한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하거나 제3자에게 증여한 경우, 채권자나 수증자가 횡령행위의 피해자에 대한 관계에서 부당이득을 얻은 것인지 여부(원칙적 소극)

[2] 甲이 지방세무공무원으로 재직하던 중 허위로 서류를 작성하여 친정아버지인 乙 등 명의 계좌로 과오납금을 송금하는 등의 방법으로 수차례 횡령을 하였는데, 乙이 자신에게 송금되거나 별도로 교부받은 돈을 집수리비용 등으로 사용한 사안에서, 위 돈이 횡령한 것이라는 점에 대하여 乙에게 악의 또는 중대한 과실이 있었는지에 관하여 심리함이 없이 선의취득 여부만을 살펴 乙의 부당이득반환의무를 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 반환의무를 부담시키는 것인데, 채무자가 피해자에게서 횡령한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 채권자가 변제를 수령하면서 그 금전이 횡령한 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 채권자의 금전취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있는 것으로 봄이 타당하며, 이와 같은 법리는 채무자가 횡령한 돈을 제3자에게 증여한 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.

[2] 甲이 지방세무공무원으로 재직하던 중 아무런 과오납 환부사유가 없는 사망자나 관외 거주자 등에게 과오납 환부사유가 있는 것처럼 서류를 작성하여 친정아버지인 乙을 포함한 가족들 또는 지인들 명의의 계좌로 과오납금을 송금하는 방법으로 수차례 횡령을 하였는데, 乙이 자신에게 송금된 돈 중 甲에게 다시 계좌이체를 해주고 남은 돈 및 횡령금의 일부로서 甲에게서 별도로 교부받은 돈을 집수리비용과 차량구입비용으로 사용한 사안에서, 甲이 횡령금 중 일부를 乙에게 송금하거나 교부함으로써 증여하였다고 볼 수 있으므로, 乙이 위 돈을 송금받거나 교부받을 당시 그것이 횡령한 것이라는 점에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 있었는지에 관하여 심리한 다음 부당이득 성립 여부를 판단하였어야 하는데도, 이에 이르지 않은 채 선의취득 여부만을 살펴 乙의 부당이득반환의무를 인정한 원심판결을 파기한 사례.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 폴리비전 주식회사
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박해성 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2011. 8. 17. 선고 2011나14345 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것. 이하 같다) 제188조는 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원·직원 또는 주요주주가 그 법인의 주권 등을 매수한 후 6월 이내에 매도하거나 그 법인의 주권 등을 매도한 후 6월 이내에 매수하여 이익을 얻은 경우에는 당해 법인은 그 이익을 그 법인에 제공할 것을 청구할 수 있고(제2항), 그 권리는 이익의 취득이 있은 날부터 2년 내에 행사하지 아니한 때에는 소멸한다고 규정하고 있다(제5항). 구 증권거래법 제188조 제2항 소정의 단기매매차익 반환제도는 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 내부자가 6월 이내의 단기간에 그 법인의 주식 등을 사고파는 경우 미공개 내부정보를 이용하였을 개연성이 크다는 점에서 거래 자체는 허용하되 그 대신 내부자가 실제로 미공개 내부정보를 이용하였는지 여부나 내부자에게 미공개 내부정보를 이용하여 이득을 취하려는 의사가 있었는지 여부를 묻지 않고 내부자로 하여금 그 거래로 얻은 이익을 법인에 반환하도록 하는 엄격한 책임을 인정함으로써 내부자가 미공개 내부정보를 이용하여 법인의 주식 등을 거래하는 행위를 간접적으로 규제하려는 제도로(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다73218 판결 등 참조), 그 단기매매차익 반환청구권에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간은 아니라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 2008. 12. 8. 원고의 임원이었던 피고에게 내용증명우편을 통하여 단기매매차익금을 반환하라는 청구를 하고, 위 내용증명우편이 2008. 12. 9. 피고에게 도달한 사실을 인정한 다음, 위 청구일로부터 소급하여 2년이 되는 날인 2006. 12. 10.부터 2008. 12. 9.까지 사이에 이루어진 원고 주식의 단기매매로 피고가 취득한 169,781,463원에 대한 원고의 단기매매차익금 반환청구 부분은 제척기간이 준수되어 적법하다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 구 증권거래법 제188조 제2항, 제5항의 단기매매차익 반환청구권의 제척기간에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조 제2항의 단기매매차익 반환제도는 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 내부자가 6월 이내의 단기간에 그 법인의 주식 등을 사고파는 경우 미공개 내부정보를 이용하였을 개연성이 크다는 점에서 거래 자체는 허용하되 그 대신 내부자가 실제로 미공개 내부정보를 이용하였는지나 내부자에게 미공개 내부정보를 이용하여 이득을 취하려는 의사가 있었는지를 묻지 않고 내부자로 하여금 거래로 얻은 이익을 법인에 반환하도록 하는 엄격한 책임을 인정함으로써 내부자가 미공개 내부정보를 이용하여 법인의 주식 등을 거래하는 행위를 간접적으로 규제하려는 제도로, 단기매매차익 반환청구권에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간은 아니다.
화물자동차운송사업양도·양수불가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 그린냉동운수 주식회사 (소송대리인 법무법인 로쿨 담당변호사 손수일 외 5인)
【피고, 상고인】 용인시장
【원심판결】 서울고법 2011. 7. 22. 선고 2011누343 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 국토해양부장관이 고시한 「2010년도 화물자동차 운수사업 공급기준」(국토해양부 고시 제2009 - 1311호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)은 그 위임 근거나 내용상 화물자동차 운수사업법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제5항 제1호에 의하여 화물자동차 운송사업의 허가 또는 증차(增車)를 수반하는 변경허가 시에 적용되는 규정일 뿐, 법 제16조 제1항에 따른 화물자동차 운송사업의 양도·양수 신고에 적용되는 것이 아님이 명백하다. 
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이 사건 고시의 적용범위에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 구 화물자동차 운수사업법 시행규칙(2010. 12. 29. 국토해양부령 제319호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행규칙’이라 한다) 제23조 제3항은 "화물자동차 운송사업의 양도·양수는 당해 화물자동차 운송사업의 전부를 그 대상으로 한다. 다만, 허가기준대수 이상을 소유한 운송사업자가 동일 업종의 다른 운송사업자에게 허가기준대수를 초과하는 부분을 양도·양수하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다. 그런데 법 제3조 제4항의 위임에 의하여 화물자동차 운송사업의 종류를 정하고 있는 구 화물자동차 운수사업법 시행령(2010. 11. 24. 대통령령 제22502호로 개정되기 전의 것) 제3조가 그 종류를 일반화물자동차 운송사업, 개별화물자동차 운송사업, 용달화물자동차 운송사업으로 구분하고 있을 뿐 특수용 화물자동차의 용도별로 화물자동차 운송사업의 종류를 세분하고 있지 않고, 법 제3조 제5항 제2호에 따라 화물자동차 운송사업의 허가 또는 증차를 수반하는 변경허가의 기준을 정하고 있는 구 시행규칙 제13조 [별표 1] 역시 업종을 일반화물자동차 운송사업, 개별화물자동차 운송사업, 용달화물자동차 운송사업으로 구분하여 기준을 정하고 있을 뿐 특수용 화물자동차의 용도별로 화물자동차 운송사업의 종류를 구분하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 위 구 시행규칙 제23조 제3항의 ‘동일업종’이라 함은 당해 운송사업을 일반화물자동차 운송사업, 개별화물자동차 운송사업, 용달화물자동차 운송사업으로 분류할 때 그 종류가 동일한 경우를 의미하는 것일 뿐 특수용 화물자동차를 이용한 운송사업에 있어 그 구체적 용도까지 동일한 경우를 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 시행규칙 제23조 제3항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 3. 결론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1] 국토해양부 고시인 ‘2010년도 화물자동차 운수사업 공급기준’이 화물자동차 운수사업법 제16조 제1항에 따른 화물자동차 운송사업의 양도·양수 신고에도 적용되는지 여부(소극)

[2] 구 화물자동차 운수사업법 시행규칙 제23조 제3항에서 정한 ‘동일업종’의 의미

[1] 국토해양부장관이 고시한 ‘2010년도 화물자동차 운수사업 공급기준’(국토해양부 고시 제2009-1311호)은 위임 근거나 내용상 화물자동차 운수사업법 제3조 제5항 제1호에 의하여 화물자동차 운송사업의 허가 또는 증차(增車)를 수반하는 변경허가 시에 적용되는 규정일 뿐, 화물자동차 운수사업법 제16조 제1항에 따른 화물자동차 운송사업의 양도·양수 신고에 적용되는 것이 아니다. 

[2] 화물자동차 운수사업법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제4항의 위임에 의하여 화물자동차 운송사업의 종류를 정하고 있는 구 화물자동차 운수사업법 시행령(2010. 11. 24. 대통령령 제22502호로 개정되기 전의 것) 제3조가 그 종류를 일반화물자동차 운송사업, 개별화물자동차 운송사업, 용달화물자동차 운송사업으로 구분하고 있을 뿐 특수용 화물자동차 용도별로 화물자동차 운송사업의 종류를 세분하고 있지 않고, 법 제3조 제5항 제2호에 따라 화물자동차 운송사업의 허가 또는 증차를 수반하는 변경허가의 기준을 정하고 있는 구 화물자동차 운수사업법 시행규칙(2010. 12. 29. 국토해양부령 제319호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행규칙’이라 한다) 제13조 [별표 1] 역시 업종을 일반화물자동차 운송사업, 개별화물자동차 운송사업, 용달화물자동차 운송사업으로 구분하여 기준을 정하고 있을 뿐 특수용 화물자동차 용도별로 화물자동차 운송사업의 종류를 구분하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 구 시행규칙 제23조 제3항의 ‘동일업종’이란 당해 운송사업을 일반화물자동차 운송사업, 개별화물자동차 운송사업, 용달화물자동차 운송사업으로 분류할 때 그 종류가 동일한 경우를 의미하는 것일 뿐 특수용 화물자동차를 이용한 운송사업의 구체적 용도까지 동일한 경우를 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영선 외 1인) 
【피고, 상고인】 ○○어촌계 (소송대리인 법무법인 한덕 외 1인)
【원심판결】 대전고법 2010. 11. 17. 선고 2010나2259 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 총유물의 관리·처분행위에 관한 법리오해 주장에 대하여
민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이고, 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위는 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다 ( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고가 계약보증금은 5,000만 원, 계약기간 및 바지락 채취작업기간은 2008. 10. 1.부터 2008. 12. 31.까지로 하되, 피고가 원고에게 어촌계 1일 총생산 전량을 공급하여야 하고 원고는 아무런 이의 없이 전량 인수하여야 하며, 원고가 이를 인수하지 못할 때에는 피고가 임의로 처분할 수 있고, 1일 생산된 바지락의 포장은 원고가 인부동원 및 차량 기타 경비 등을 부담하여 책임지고 하며, 피고가 위 사항을 위반하였을 때에는 원고의 손실을 배상하기로 하는 내용의 바지락(중성패) 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결한 사실을 인정한 다음, 비법인사단인 피고가 바지락을 채취하여 공급하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결한 행위는 총유물 자체의 어떠한 관리·처분도 따르지 아니하는 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 위 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 계약을 체결한 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고는 볼 수 없으므로 사원총회의 결의를 요하지 않는다고 할 것인즉, 같은 취지의 원심의 판단 및 피고의 계약무효 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그밖에 이 사건 계약을 체결하는 것이 피고 정관이 규정하고 있는 대표권 제한사유에 해당하고 원고가 이를 알았거나 알 수 있었으므로 총회의 결의 없이 이루어진 이 사건 계약의 체결은 무효라는 주장은, 상고심에 이르러 처음으로 하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 계약해석에 관한 법리오해 주장에 대하여
계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 하며, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것이다( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 등 참조). 
 이와 같은 처분문서의 해석에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 신의와 상거래 관행에 따라 계약기간인 2008. 10. 1.경부터 2008. 12. 31.까지 ‘일기불순 등 작업이 불가한 사정’이 없는 한 바지락 채취작업을 해야 할 의무가 있다고 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 계약해석에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 보기 어렵다. 이 부분 상고이유도 이유 없다.
 3. 손해배상액 산정에 관한 법리오해 주장에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 계약기간과 비슷한 시기의 인근 어촌계의 작업일수를 기준으로 삼아 그 판시와 같은 방법으로 손해액을 산정한 것도 수긍할 수 있으므로, 거기에 채무불이행으로 인한 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 보기는 어렵다. 이 부분 상고이유도 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

[1] 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위를 총유물의 관리·처분행위로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용의 해석 방법
[3] 甲 어촌계가 바지락을 채취하여 乙에게 공급하기로 하는 내용의 바지락(중성패) 매매계약을 체결한 사안에서, 비법인사단인 甲 어촌계가 위 계약을 체결한 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 자체에 대한 관리·처분행위라고 볼 수 없으므로 사원총회 결의를 요하지 않고, 甲 어촌계는 신의와 상거래 관행에 따라 ‘일기불순 등 작업이 불가한 사정’이 없는 한 바지락 채취작업을 해야 할 의무가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례
완충녹지지정의해제신청거부처분의취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이영복)
【피고, 상고인】 고양시장 (소송대리인 법무법인 티엘비에스(TLBS) 담당변호사 이덕재 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2010. 2. 10. 선고 2009누18631 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 않아 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다. 다만 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두21464 판결 등 참조). 
 위와 같은 법리는 행정주체가 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제26조에 의한 주민의 도시관리계획 입안 제안에 대하여 이를 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지 여부를 결정함에 있어서도 마찬가지이고(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두16978 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두21499 판결 등 참조), 나아가 도시계획시설구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민이 장기간 집행되지 아니한 도시계획시설의 결정권자에 대하여 도시계획시설의 변경을 신청하고, 그 결정권자가 이러한 신청을 받아들여 도시계획시설을 변경할 것인지 여부를 결정함에 있어서도 동일하게 적용된다고 보아야 한다.
 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지를 도시계획시설인 완충녹지로 유지해야 할 공익상의 필요성이 소멸하였다고 볼 수 있으므로 이 사건 토지를 완충녹지에서 해제하여 달라는 원고들의 신청을 거부한 이 사건 처분은 원고들의 재산권 행사를 과도하게 제한한 것으로서, 행정계획을 입안·결정함에 있어 이익형량을 전혀 행하지 아니하였거나 이익형량의 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 행정계획에서의 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해 및 논리와 경험칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신영철(재판장) 박일환(주심) 박병대

[1] 행정주체가 구체적인 행정계획을 입안·결정할 때 가지는 형성의 자유의 한계에 관한 법리가 주민의 입안 제안 또는 변경신청을 받아들여 도시관리계획결정을 하거나 도시계획시설을 변경할 것인지를 결정할 때에도 동일하게 적용되는지 여부(적극)

[2] 甲 등이 자신들의 토지를 도시계획시설인 완충녹지에서 해제하여 달라는 신청을 하였으나 관할 구청장이 이를 거부하는 처분을 한 사안에서, 위 처분은 행정계획을 입안·결정하면서 이익형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 행정주체가 구체적인 행정계획을 입안·결정할 때에 가지는 비교적 광범위한 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정하면서 이익형량을 전혀 행하지 않거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 빠뜨린 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다. 이러한 법리는 행정주체가 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제26조에 의한 주민의 도시관리계획 입안 제안을 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지를 결정할 때에도 마찬가지이고, 나아가 도시계획시설구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민이 장기간 집행되지 아니한 도시계획시설의 결정권자에게 도시계획시설의 변경을 신청하고, 결정권자가 이러한 신청을 받아들여 도시계획시설을 변경할 것인지를 결정하는 경우에도 동일하게 적용된다고 보아야 한다. 

[2] 甲 등이 자신들의 토지를 도시계획시설인 완충녹지에서 해제하여 달라는 신청을 하였으나 관할 구청장이 이를 거부하는 처분을 한 사안에서, 위 토지를 완충녹지로 유지해야 할 공익상 필요성이 소멸되었다고 볼 수 있다는 이유로, 위 처분은 甲 등의 재산권 행사를 과도하게 제한한 것으로서 행정계획을 입안·결정하면서 이익형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2011. 7. 14. 선고 2010나34705 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 근저당권자는 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권자의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이며, 이러한 우선변제권은 공동근저당권자가 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인에 의하여 경매가 실행된 경우에도 공동근저당권자가 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있다. 한편 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 만일 공동근저당권자 스스로 경매실행을 하지 않은 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정되는 부당한 결과가 발생하게 된다. 따라서공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다고 봄이 상당하다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 성남시 수정구 수진동(지번 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지 중소외 1 소유의 각 2400분의 660 지분을 공동담보로 하여 그 각 지분에 관하여,소외 2가 채무자소외 3, 채권최고액 3억 7,500만 원의 근저당권설정등기(이하 이 등기에 의한 근저당권을 ‘이 사건 공동근저당권’이라고 한다)를,소외 4가 채무자소외 3, 채권최고액 2억 2,500만 원의 근저당권설정등기를 동순위로 각 경료한 사실, 그 후 원고가 위(지번 3 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실,소외 4의 경매신청에 따라 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들 중소외 1 지분에 관하여 진행된 임의경매절차(이하 ‘제1경매절차’라고 한다)에서소외 2가 채권최고액 3억 7,500만 원을 배당받았음을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 공동근저당권은소외 2가 채권최고액 전부를 배당받음으로써 소멸하였다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공동근저당권자인소외 2가 제1경매절차에서 채권최고액 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권이 이미 소멸한 이상, 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관하여 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 임의경매절차(이하 ‘제2경매절차’라고 한다)는 무효라는 이유로 제2경매절차에서의 매수인인 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3, 4점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 이 사건 공동근저당권의 설정자는소외 1이고 채무자는소외 3이며 원고는 제3취득자에 불과한 점 등에 비추어 원고가 무효인 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 제2경매절차에서 이의 없이 배당금을 수령하고 이 사건 토지를 피고에게 인도하였다고 하여도 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 공동근저당권이 유효라는 신뢰를 매수인에게 보인 것이라고 할 수 없다고 보아 원고의 이 사건 청구가 금반언의 원칙 및 신의칙에 위배된다는 피고의 항변을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.
 그 밖의 상고이유는 피고가 상고심에 이르러 새롭게 주장하는 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 공동근저당권자가 저당목적 부동산 중 일부 부동산에 관한 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 채권최고액 전액을 배당받은 경우, 다른 저당목적 부동산에 관한 경매절차에서 다시 배당받을 수 있는지 여부(소극)
[2] 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸되었는데도 이를 간과한 채 경매개시결정이 내려지고 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정됨에 따라 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 매수인이 부동산 소유권을 취득하는지 여부(소극)
채무부존재확인 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2012.01.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2009. 10. 8. 선고 2008가단35762 판결
【변론종결】2011. 12. 9.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에 대한 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4757㎡ 중 47570분의 3290 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 부산지방법원 강서등기소 2001. 9. 7. 접수 제14211호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)의 피담보채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 당심에서 추가 제출된 증거로서 이 사건 근저당권의 피담보채무가 당초부터 존재하지 아니하였다거나 모두 변제되었다는 사실을 인정하기 부족한 갑 제119 내지 138호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 1(대법원 판결의 소외인)의 일부 증언을 배척하고, 해당 부분에 다음과 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 2. 추가하는 부분
 원고는 피고의 시어머니인 소외 1과 금전거래를 하였을 뿐 피고와의 사이에서는 금전거래가 없었으므로 피고를 채권자로 한 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니한다고 주장한다. 
 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다.
 살피건대, 갑 제46호증, 을 제17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고와 피고 사이에 채권자를 피고로 한 차용증이 작성되었고, 그 차용금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었으며, 원고가 2001. 10.경부터 2003. 2.경까지 피고의 통장으로 이자를 입금한 점, 원고는 2002. 12. 5. 피고의 시어머니인 소외 1과 그동안의 금전거래를 정산하면서 그 당시까지 남은 채무가 1,450만 원이라는 취지를 차용증을 작성해주었는데, 이 사건 채무는 채권자를 피고로 한 차용증이 발행되고 피고 명의의 근저당권까지 설정되어 있던 관계로 정산에서 제외하여 별도로 취급해 왔던 점, 원고가 종전에 피고를 상대로 근저당권설정등기의 말소청구를 하면서 이 사건 근저당권의 성립 자체는 유효함을 전제로 피담보채무를 모두 변제하였다고 주장하였던 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권은 원고, 피고 및 소외 1 사이의 합의에 따라서 마쳐진 것이고, 피고도 원고로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 원고도 소외 1이나 저당권 명의자인 피고 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 소외 1과 피고가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 근저당권은 유효하게 성립되었다 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤장원(재판장) 강미희 박창희