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부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.21. 선고 91구17841 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1990.2.15. 이 사건 건물을 신축하고 같은 해 7.1. 위 건물을 사업장으로 하는 부동산임대업의 사업자등록까지 마친 후 임대업을 영위하다가 1990.2.15. 위 건물과 대지를 소외 금강공업 주식회사에게 대금 1,752,160,000원에 매도하면서 그 대금은 같은 해 2.28.까지 다 받기로 하되 건물의 명도는 그 해 6.30.에 하며 잔금청산일 이후 명도일까지의 임대료는 원고가 징수하여 소외 회사에게 지급하기로 약정한 사실, 그 해 3.5.에 위 소외 회사 앞으로의 소유권이전등기와 건물명도를 하고 그 해 6.7.에 원고가 징수한 임대료를 소외 회사에게 지급하는 등으로 계약을 모두 이행한 후에 같은 해 8.27. 폐업신고를 마친 사실 등을 인정한 다음, 위 건물의 양도는 원고의 임대사업자로서의 지위의 소멸을 가져오는 정도의 것이므로 사업관련 재화의 일시적, 우발적 공급이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 사실상 1990.3.5.경의 폐업과 동시에 건물을 양도한 것이어서 사업폐지 후 잔존물의 자가공급으로 의제할 수도 없으며 달리 부동산매매업자로 볼 수도 없으므로 결국 이는 부가가치세의 과세대상이 되는 거래에 해당하지 아니하고 따라서, 그에 대한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 임대사업용 건물을 양도함으로써 그에 의하여 비로소 부동산임대사업을 폐지하게 된 것이라면 이는 사업자가 사업폐지의 목적으로 재화를 공급한 경우에 해당하는 것이고, 그와 같이 사업자가 법률상 계약상의 원인에 의하여 재화를 공급하는 이상, 그 재화공급의 목적이 사업의 유지·확장을 위한 것이든 아니면 사업의 청산·정리를 위한 것이든 간에, 부가가치세법상의 과세대상이 되는 것이라 할 것이다(당원 1990.2.27. 선고 89누7283 판결; 1990.4.27. 선고 89누7351 판결; 1990.7.24. 선고 89누4574 판결; 1992.7.28. 선고 91누6221 판결; 1992.7.28. 선고 91누8593 판결; 1992.8.18. 선고 91누13533 판결 등 참조).
 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 건물의 양도가 부가가치세의 과세대상이 되지 아니한다고 판단한 것은 부가가치세의 과세대상과 재화의 공급 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관

임대사업용 건물을 양도함으로써 그에 의하여 비로소 부동산임대사업을 폐지하게 된 것이라면 이는 사업자가 사업폐지의 목적으로 재화를 공급한 경우에 해당하는 것이고, 그와 같이 사업자가 법률상 계약상의 원인에 의하여 재화를 공급하는 이상, 그 재화공급의 목적이 사업의 유지·확장을 위한 것이든 사업의 청산·정리를 위한 것이든, 부가가치세법상의 과세대상이 된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.27. 선고 91나45990 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 제척기간 내에 이를 일단 행사하면 그 형성적 효력으로 매매의 효력이 생기는 것이고 그 후 다시 환매의 의사표시를 하였다고 하더라도 이미 발생한 환매의 효력에는 어떠한 영향을 미치는 것이 아니고 또한 위 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효기간이 진행된다고 할 것인바(당원 1991.2.22. 선고 90다13420 판결 및 1992.4.24. 선고 92다4673 판결 각 참조), 원심이 위와 같은 취지에서 원고들이 1975.경 이 사건 토지에 대하여 위 특별조치법 제20조 소정의 환매권을 취득한 다음 1979.3.6.에 이르러 최초의 환매권 행사를 하여 위 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 취득하기는 하였으나 그로부터 역수상 10년이 경과되었음이 분 명한 1990.7.26.에 이르러서야 이 사건 소를 제기하였으므로 위 환매권행사로 발생한 원고들의 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하였다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 판단유탈, 사실오인 및 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 제척기간 내에 이를 일단 행사하면 그 형성적 효력으로 매매의 효력이 생기는 것이고 그 후 다시 환매의 의사표시를 하였다고 하더라도 이미 발생한 환매의 효력에는 어떠한 영향을 미치는 것이 아니고, 또한 위 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효기간이 진행된다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 부산지방법원 1992.4.8. 선고 91노3650,92노26(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 1심판결의 이유설시를 인용하여 피고인은 원심공동피고인 C가 1990.12.3.과 그 달 31. 동인 소유의 이 사건 각 토지를 피해자 D, E에게 각 매도하고 계약금과 중도금까지 수령하였으므로 잔금 수령과 동시에 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 임무가 있음을 잘 알면서도 적극적으로 2중 매매를 권유하여 1991.2.13.경 위 C로부터 위 각 토지를 2중으로 매수한 다음 공소외 F 등의 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 위 C의 배임죄에 대한 공동정범으로 의율처단하였다.
 2. 그러나 기록(공판기록 38, 39면 및 324면 이하)에 의하면 이 사건 각 토지는 국토이용관리법 제21조의2 소정의 규제구역 내에 위치하고 있는 것으로 보이는바, 규제구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 같은 법 제21조의 3 제1항 소정의 관할관청의 허가를 받아야 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않는 것이므로 ( 당원 1991.12.24. 선고 90다12243 판결 참조), 위 C가 이 사건 각 토지를 위 피해자들에게 매도하였다고 하여도 위 국토이용관리법 소정의 거래허가를 받은 바 없다면 그 매매계약은 채권적 효력도 없는 것이어서 위 C에게 위 피해자들에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 위 C를 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없을 것이다.
 기록상 위 거래허가를 받았다고 인정할 만한 아무런 자료가 없는데도 원심이 이를 간과한 채 위 C와 피해자들 사이의 각 매매계약이 유효한 것으로 전제하여 위와 같이 판단하였음은 국토이용관리법에 의한 거래허가의 법리를 오해하였거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

가. 국토이용관리법상 규제구역 내 토지에 관한 거래계약의 허가받기 전의 효력 유무(소극)
나. 위 "가"항의 규제구역 내 토지를 매도하였으나 거래허가를 받지 않은 경우 매도인이 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부(소극)

가. 국토이용관리법 제21조의2 소정의 규제구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 관할관청의 허가를 받아야 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않는다. 
나. 위 "가"항의 규제구역 내의 토지를 매도하였으나 같은 법 소정의 거래허가를 받은 바 없다면 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 매도인이 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지방법원 1992.6.26. 선고 92노340 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 거시증거를 종합하여 다음의 사실을 유죄로 인정하고 있다.
 즉, 피고인은 그 소유이던 판시 토지를 공소외 B에게 매도하고 그 대금전액을 수령하였음에도 불구하고 위 B를 형사처분을 받게 할 목적으로, "위 토지를 위 B 앞으로 명의신탁하여 두었던 바 동인이 이를 타에 임의로 매각, 처분하였다."는 취지의 허위사실을 기재한 고소장을 제출하여 위 B를 무고하였다는 것이다.
 2. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 "허위의 사실"을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다 할 것인바, 기록에 편철된 이 사건 고소장의 기재내용을 살펴보면 그 고소취지는, "피고인이 위 B에게 판시 토지를 매도함에 있어 동인에게 대금지급능력이 없는 관계로 동인이 위 토지를 경작하여 1년 후 대금을 지급하기로 하는 약정하에 소유권이전등기를 미리 넘겨주었으므로, 위 토지는 피고인의 소유로서 동인에게 명의신탁된 것임에도 동인이 타에 임의로 매각, 처분하였다."는 것이고, 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 고소보충진술조서의 기재내용도 이와 같은 취지임을 알 수 있다. 
 타인으로부터 명의신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 범죄(횡령죄)가 성립함은 물론이나, 위에서 본 피고인의 고소취지는 피고인과 위 B 사이에 위 토지에 대한 매매계약이 있었음은 시인하고, 다만 위 B가 매매대금을 지급하지 아니한 채 타에 처분한 것을 탓하는 것으로 보이는 바(위 토지가 위 B에게 명의신탁된 것이라고 한 기재내용은 피고인의 주관적인 법률평가에 따른 표현에 불과하다 할 것이다.), 매도인인 피고인이 약정에 의하여 대금 수령 전에 미리 소유권이전등기를 넘겨주었다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 이는 매도인으로서의 등기이전의무의 선이행에 불과할 뿐 이를 명의신탁관계로 볼 수는 없다 할 것인즉, 소유권이전등기를 미리 넘겨받은 위 B가 가사 피고인의 고소내용과 같이 대금을 완불하지 아니한 채 위 토지를 타에 처분하였다 하더라도 이로써 형사범죄는 되지 아니한다 할 것이고, 따라서 형사범죄가 되지 아니하는 내용의 허위사실을 피고인이 신고하였다 하여도 피고인에 대한 무고죄는 성립할 수는 없는 것이라 할 것이다.
 이 사건 고소의 내용이 위와 같음에도 불구하고, 원심이 이 사건 무고의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 무고죄에 관한 법리를 오해하거나 또는 이로 인하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법의 소치라 할 것이고, 이 점의 지적을 포함하는 상고논지는 이유 있음에 귀착된다 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

가. 신고한 허위사실 자체가 형사범죄로 구성되지 않는 경우 무고죄의 성부(소극)
나. 피고인의 고소가 매매대금 수령 전에 등기를 넘겨받은 매수인이 대금을 지급하지 않은 채 타에 처분한 것을 탓하는 취지라면 피고인이 주관적 법률평가의 잘못으로 명의신탁이라는 표현을 썼어도 매수인의 행위는 형사범죄가 되지 않는 것이므로 이러한 내용의 허위사실의 신고는 무고죄에 해당하지 않는다고 한 사례

가. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 "허위의 사실"을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다.
나. 피고인의 고소가 매매대금 수령 전에 등기를 넘겨받은 매수인이 대금을 지급하지 않은 채 타에 처분한 것을 탓하는 취지라면 피고인이 주관적 법률평가의 잘못으로 명의신탁이라는 표현을 썼어도 매수인의 행위는 형사범죄가 되지 않는 것이므로 이러한 내용의 허위사실의 신고는 무고죄에 해당하지 않는다고 한 사례.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.4.21. 선고 91나22291 판결
【주 문】
 상고를 각하한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 소론은 원고는 1990.5.16. 피고에게 금 5,000,000원을 대여하였다는 주위적 청구와 관련한 예비적 청구로서, 피고가 소외인의 원고에 대한 채무 금 5,000,000원을 인수하였다고 주장하면서 그 채무인수금의 지급을 구하였음에도 불구하고 원심은 이 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하였다는 것이다.
 기록에 의하여 살펴볼 때 원고는 원심에서 일관하여 피고에 대하여 1990.5.16. 금 5,000,000원, 그 해 8.22. 금 10,000,000원을 대여하였다는 주장을 하면서 그 지급을 구하다가 1992.4.7. 원심 제4차변론기일에서 1990.5.16.자 금 5,000,000원은 채무인수금으로 예비적으로 청구한다고 진술하였고 이에 대하여 피고대리인은 위 예비적 청구에 대해 청구기각판결을 구하였는바, 기록상 원고대리인의 위 진술은 소론주장과 같은 예비적 청구라 할 것인데 원심판결에 의하면 이 예비적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다.
 그렇다면 위 예비적 청구부분은 원심이 판결을 탈루한 것으로서 아직 원심에 소송이 계속중이라 할 것이므로 이 부분에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법하다 할 것이다.
 그러므로 상고를 각하하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤일영
【원심판결】 부산지법 1992. 4. 8. 선고 91노3650, 92노26(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 1심판결의 이유설시를 인용하여 피고인은 원심공동피고인 C가 1990.12.3.과 그 달 31. 동인 소유의 이 사건 각 토지를 피해자 D, E에게 각 매도하고 계약금과 중도금까지 수령하였으므로 잔금 수령과 동시에 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 경료해 주어야 할 임무가 있음을 잘 알면서도 적극적으로 2중 매매를 권유하여 1991.2.13.경 위 C로부터 위 각 토지를 2중으로 매수한 다음 공소외 F 등의 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 위 C의 배임죄에 대한 공동정범으로 의율처단하였다.
 2. 그러나 기록(공판기록 38, 39면 및 324면 이하)에 의하면 이 사건 각 토지는 국토이용관리법 제21조의2 소정의 규제구역 내에 위치하고 있는 것으로 보이는바, 규제구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 같은 법 제21조의 3 제1항 소정의 관할관청의 허가를 받아야 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않는 것이므로(당원 1991.12.24. 선고 90다12243 판결 참조), 위 C가 이 사건 각 토지를 위 피해자들에게 매도하였다고 하여도 위 국토이용관리법 소정의 거래허가를 받은 바 없다면 그 매매계약은 채권적 효력도 없는 것이어서 위 C에게 위 피해자들에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 위 C를 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없을 것이다.
 기록상 위 거래허가를 받았다고 인정할 만한 아무런 자료가 없는데도 원심이 이를 간과한 채 위 C와 피해자들 사이의 각 매매계약이 유효한 것으로 전제하여 위와 같이 판단하였음은 국토이용관리법에 의한 거래허가의 법리를 오해하였거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

가. 국토이용관리법상 규제구역 내 토지에 관한 거래계약의 허가받기 전의 효력 유무(소극)
나. 위 "가"항의 규제구역 내 토지를 매도하였으나 거래허가를 받지 않은 경우 매도인이 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는지 여부(소극)

가. 국토이용관리법 제21조의2 소정의 규제구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 같은 법 제21조의3 제1항 소정의 관할관청의 허가를 받아야 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 않는다.
나. 위 "가"항의 규제구역 내의 토지를 매도하였으나 같은 법 소정의 거래허가를 받은 바 없다면 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 매도인이 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없다.
단전등처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원 고】 주식회사 동률섬유
【피 고】 서울특별시 성동구청장
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1991.10.11.자로 원고에 대하여 한 서울 성동구 성수동 2가 275의 11 지상 건물에 대한 단전, 단수, 단전화 행정처분을 취소한다.
【이 유】 서울 성수동 2가 275의 11 지상 건물은 근린생활시설로 용도가 지정된 건물인바, 원고는 1987.6.1.부터 위 건물 지층 365.62㎡ 중 52평을 임차하여 섬유제품 임편직업을 경영하여 왔는데, 피고는 원고가 근린생활시설로 지정된 위 건물의 용도를 공장으로 무단변경하여건축법 제7조의3의 규정에 위반하였다는 이유로건축법 제42조 제2항의 규정에 의하여 1990.10.11. 건축 30420-45117호로 원고에게 위 건물에 대한 단전, 단수, 단전화조치를 의뢰하였다는 내용의 통보를 하였고, 소외 한국전력공사는 피고의 의뢰에 따라 1991.10.28. 위 건물에 대하여 전기공급을 중지한 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 이에 원고는 종전부터 용도변경되어 공장으로 사용하고 있던 이 사건 건물을 그대로 임차하여 사용하여 온 것으로 무단으로 용도변경한 것이 아니며 피고도 이를 묵인하여 왔음에도 불구하고 원고가 위 건물에서 생산업에 종사할 수 없도록 단전, 단수, 단전화조치를 하여 원고에게 막대한 손실을 끼치게 한 것은 위법한 행정처분으로서 취소되어야 할 것이라고 주장한다.
 그러나 직권으로 살피건대, 우선건축법 제7조의3의 규정에 의하면, 건축물의 소유자 또는 관리자는 그 건축물의 용도 등을 항상 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분 등에 적합하도록 유지, 관리하여야 하고,건축법 제42조 제1,2항의 규정에 의하면, 시장 또는 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반하게 된 때에는 그 건축물의 건축주, 소유자, 관리인 또는 점유자(이하 건축주 등이라 한다)에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 사용금지나 제한 등 기타 필요한 조치를 명할 수 있고, 이에 의한 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 전기, 전화, 수도를 공급하여서는 아니되며, 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없도록 규정되어 있는바, 위 규정취지에 따르면, 단전, 단수, 단전화조치는 건축법에 위반된 건축물에 대하여 건축허가권자인 시장이나 군수가 상당한 유예기간을 허여한 시정명령을 행한 후 그 불이행에 대한 제재로서 하는 사실상의 조치이고, 실제로 그 조치를 실행하는 것은 단전의 경우는 수도관리사업소이고, 단전의 경우는 한국전력주식회사이며, 단전화의 경우는 전화국으로서, 시정명령을 행하는 시장이나 그 위임을 받은 그 산하의 구청장이 직접 단전, 단전화의 조치를 취하는 것이 아니라, 위 각 해당 사업자에게 위 각 조치를 의뢰할 수 있을 뿐이고 단지 건축주 등에게 그 조치의 의뢰를 한 사실을 통보하는 것에 불과하므로(갑 제1호증에 의하더라도, 피고가 1991.10.17. 위와 같이 단전, 단수, 단전화조치를 의뢰한 후, 그 사실을 위 건축물의 점유자인 원고에게 통보하는 내용으로 되어 있을 뿐이다), 피고가 위 조치의뢰와 통보의 전단계에서 행한 위법건축물의 시정명령이 행정처분으로 인정되므로 원고가 이를 대상으로 그 위법 여부를 다툴 수 있는 것은 별론으로 하더라도(을 제2,4,5,6,7호증, 을 제3호증의 1,2, 을 제8호증의 1,2,3,4,의 각 기재에 의하면, 피고는 1991.4.17.부터 같은 해 9.26.까지 4차례에 걸쳐서 건물소유자와 점유자인 원고 등에 대하여 기간을 허여하고서 공장시설을 폐지하도록 시정명령을 하였고 유예기간도 주었으나 원고 등이 이를 이행하거나 다투지도 아니하였다), 사후에 그 불이행에 대한 제재로서 한 이 사건 단전, 단수, 단전화조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고, 단지 행정처분 위배에 대한 사실상의 조치에 불과하다고 할 것이다.
 따라서 원고들이 피고가 한 이 사건 단전, 단수, 단전화조치 통보에 대하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영일(재판장) 김대휘 박용규

건축법에 위반된 건축물에 대하여 건축허가권자인 시장이나 군수가 시정명령을 행한 후 그 불이행에 대한 제재로서 하는 단전, 단수, 단전화조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고 단지 행정처분 위배에 대한 사실상의 조치에 불과하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 제주지방법원 1992.6.11. 선고 91나490 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1이 본인 겸 나머지 피고들의 대리인으로서 1987.11.20. 원고를 대리한 소외 1과의 사이에 피고들 공유 명의의 이 사건 밭과 원고 소유 명의의 판시 임야 2필지를 서로 교환하는 계약을 체결하였다는 원고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 갑 제2호증의 3, 4, 갑 제3호증의 각 기재와 증인 소외 2, 소외 1, 소외 3, 소외 4의 각 증언은 믿을 수 없고, 갑 제2호증의 6, 7, 8의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
교환계약은 당사자간에 청약의 의사표시와 그에 대한 승낙의 의사표시의 합치로 성립하는 이른바 낙성계약으로서 서면의 작성을 필요로 하지 아니하고, 그 청약의 의사표시는 그 내용이 이에 대한 승낙만 있으면 곧 계약이 성립될 수 있을 정도로 구체적이어야 하고, 승낙은 이와 같은 구체적인 청약에 대한 것이어야 할 것이고, 이 경우에 그 승낙의 의사표시는 특별한 사정이 없는 한 그 방법에 아무런 제한이 없고 반드시 명시적임을 요하는 것도 아니라 할 것이다.
 그런데 원심이 배척한 증거들을 차치하고라도 우선 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 5를 보면, 이것은 원고가 피고 1을 재물손괴죄로 형사고소한 사건에서 위 피고가 검찰에서 진술한 피의자신문조서인데, 이에 의하면 위 피고가 1987.11.20.경 그의 밀감 과수원 옆에 있는 원고 소유명의의 판시 임야 2필지를 밀감 과수원에 붙여 사용하여 볼까 하여 원고의 아들인 소외 1과의 사이에 이 사건 밭과 위 임야 2필지를 교환하기로 하는 말을 하였다가, 위 임야 2필지는 매립을 하여야 사용할 수 있는 땅이어서 그 매립비용을 계산하여 보았더니 약 8,000,000원이 소요될 것 같아 이를 교환하지 말자고 통지하였으나, 원고는 완전히 교환이 된 것으로 알고 이 사건 밭을 소외 4에게 임대하여 경작하게 하였고, 그 후 1989. 8월 중순경 위 피고가 이 사건 밭에 심어져 있는 대파를 갈아 헤치고 그 곳에 무우를 파종할 때까지 위 피고는 이 사건 밭을 관리한 적은 없다고 진술하고 있고, 피고측 증인 소외 5의 제1심에서의 증언에 의하더라도 이 사건 밭은 피고 1의 집에 왕래하는 도로에 접해 있기 때문에 위 피고를 비롯한 그의 가족들은 거의 매일같이 위 밭의 이용상황을 볼 수 있음에도 불구하고, 위 소외 4가 1988.3월경 대파 묘목을 파종하고 그 해 6월경에는 밭 전체에 대파를 정식하고 나서 1년이 훨씬 지나는 동안 피고들측에서 아무런 이의를 제기하지 않았다는 내용인데, 기록상 위 증거들의 신빙성을 의심할 사정을 찾아볼 수 없다.
 위 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이 피고 강정근이 1987.11.20.경 원고의 아들인 위 한남천과의 사이에 이 사건 밭과 판시 임야를 교환하기로 하는 말을 하였고, 그 후 원고가 위 교환이 완전히 이루어진 것으로 알고 이 사건 밭을 소외 김부자에게 임대하여 동인으로 하여금 1년 반 동안이나 경작하게 하였으며, 그 동안 피고측에서는 거의 매일 이 사건 밭의 이용상황을 볼 수 있었음에도 불구하고 아무런 이의조차 제기한 바 없고 위 밭을 관리한 적도 없었다면, 거기에는 원고와 피고 강정근 사이에는 위 두 토지를 교환하기로 하는 청약과 승낙이 있었음이 전제된다 할 것이고, 나아가 이 사건 밭은 위 교환약정에 따라 원고에게 인도된 것이라고 보는 것이 합리적이라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 합리적인 이유설명도 없이 이 사건 교환계약이 체결되었다는 내용의 판시 증거들을 모조리 배척한 것은 채증법칙을 위배하여 증거의 취사선택과 가치판단을 그르친 위법의 소치라 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

가. 교환계약의 성립에 필요한 청약과 승낙의 의사표시 방법
나. 갑과 을의 아들이 갑의 밭과 을의 임야를 교환하기로 하였고, 그 후 을이 밭을 병에게 임대하여 경작하게 한 1년 반 동안 갑측이 이의하거나 밭을 관리한 적이 없었다면 교환계약에 따라 밭이 을에게 인도되었다 할 것인데도 교환계약이 있었다는 내용의 증거를 모두 배척한 원심판결에 채증법칙 위배의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례

가. 교환계약은 당사자간에 청약의 의사표시와 그에 대한 승낙의 의사표시의 합치로 성립하는 이른바 낙성계약으로서 서면의 작성을 필요로 하지 아니하고, 그 청약의 의사표시는 그 내용이 이에 대한 승낙만 있으면 곧 계약이 성립될 수 있을 정도로 구체적이어야 하고, 승낙은 이와 같은 구체적인 청약에 대한 것이어야 할 것이며, 이 경우에 그 승낙의 의사표시는 특별한 사정이 없는 한 그 방법에 아무런 제한이 없고 반드시 명시적임을 요하는 것도 아니다.
나. 갑과 을의 아들이 갑의 밭과 을의 임야를 교환하기로 하였고, 그 후 을이 밭을 병에게 임대하여 경작하게 한 1년 반 동안 갑측이 이의하거나 밭을 관리한 적이 없었다면 교환계약에 따라 밭이 을에게 인도되었다 할 것인데도 교환계약이 있었다는 내용의 증거를 모두 배척한 원심판결에 채증법칙 위배의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1992.1.22. 선고 91나3428 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 이 사건 매매계약 당시 소외인이 의사무능력상태에 있었으므로 위 계약이 무효라는 피고들의 항변을 인정할 증거가 부족하다 하여 배척하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 경험칙에 반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 표의자가 법률행위 당시 심신상실이나 심신미약상태에 있어 금치산 또는 한정치산선고를 받을 만한 상태에 있었다고 하여도 그 당시 법원으로부터 금치산 또는 한정치산선고를 받은 사실이 없는 이상 그 후 금치산 또는 한정치산선고가 있어 그의 법정대리인이 된 자는 금치산 또는 한정치산자의 행위능력 규정을 들어 그 선고 이전의 법률행위를 취소할 수 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

표의자가 법률행위 당시 심신상실이나 심신미약상태에 있었으나 금치산 또는 한정치산선고를 받은 사실은 없었는데 그 후 금치산 또는 한정치산선고가 있어 그의 법정대리인이 된 자가 금치산 또는 한정치산자의 행위능력 규정을 들어 선고 이전의 법률행위를 취소할 수 있는지 여부(소극)

표의자가 법률행위 당시 심신상실이나 심신미약상태에 있어 금치산 또는 한정치산선고를 받을 만한 상태에 있었다고 하여도 그 당시 법원으로부터 금치산 또는 한정치산선고를 받은 사실이 없는 이상 그 후 금치산 또는 한정치산선고가 있어 그의 법정대리인이 된 자는 금치산 또는 한정치산자의 행위능력 규정을 들어 그 선고 이전의 법률행위를 취소할 수 없다.
토지수용재결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 곽동헌
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.14. 선고 90구21676 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 이의재결에서 증액된 보상금을 아무런 이의 없이 수령하였으므로 이 사건 소는 부적법하다는 피고들의 본안전 항변에 관하여 원고들이 이의재결에서 증액된 손실보상금을 수령한 사실은 인정되나 이의재결에서 인정된 손실보상금이 정당한 보상금액에 미치지 못하고 그 일부에 불과한 것이므로 가사 원고들이 이의재결에서 증액된 손실보상금을 수령하면서 이의를 유보하지 아니하였다 하더라도 원고들이 이의재결에 승복하였다거나 정당한 손실보상금 청구권을 포기한 것으로 볼 수는 없다고 하여 피고들의 본안전 항변을 배척하고 이 사건 이의재결의 위법 여부에 관한 본안에 들어가 판단하고 있다.
그러나 토지소유자가 기업자로부터 토지수용위원회의 수용재결 또는 이의재결에서 정한 보상금을 별다른 의사표시 없이 수령하였다면 이로써 위 수용재결 또는 이의재결에 승복하여 보상금을 수령한 취지로 봄이 상당하다 할 것이고 토지소유자가 수용재결에서 정한 보상금을 수령할 당시에는 이의유보를 하였다 하여도 이의재결에서 증액된 보상금을 수령하면서 일부 수령이라는 등 유보의 의사표시를 하지 않은 이상 중앙토지수용위원회가 이의재결에서 정한 결과에 승복하여 이를 수령한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다(당원 1991.6.11. 선고 90누7203 판결, 1991.8.27. 선고 90누7081 판결 등 참조). 그런데도 원심이 위와 같은 이유만으로 피고들의 본안전 항변을 배척하고 만 것은 토지수용법에 의한 이의재결보상금 수령의 효과에 관한 법리를 오해한 때문이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수 최종영

토지소유자가 기업자로부터 토지수용위원회의 수용재결 또는 이의재결에서 정한 보상금을 별다른 의사표시 없이 수령하였다면 이로써 위 수용재결 또는 이의재결에 승복하여 보상금을 수령한 취지로 봄이 상당하다 할 것이고 토지소유자가 수용재결에서 정한 보상금을 수령할 당시에는 이의유보를 하였다 하여도 이의재결에서 증액된 보상금을 수령하면서 일부 수령이라는 등 유보의 의사표시를 하지 않은 이상 중앙토지수용위원회가 이의재결에서 정한 결과에 승복하여 이를 수령한 것이라고 봄이 상당하다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.22. 선고 90구16131 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 수용대상토지인 부천시 작동 43 전 803㎡에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있었고, 한편 또 다른 등기부에 위 토지와 지번, 지목이 같고 지적만이 다른 부천시 작동 43 전 430평에 관하여 소외 박천종 명의의 소유권이전등기가 되어 있었다는 것인바, 이러한 경우 그 사실을 알게 된 기업자가 과실 없이 진정한 토지소유자를 알 수 없는 때에 수용재결에서 정한 보상금을 적법하게 공탁하려면, 공탁원인을 그와 같은 취지로 기재하고 공탁물을 수령한 자는 원고 또는 위 박천종로 표시하여야 할 것이다.
 2. 그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 토지수용절차에서 기업자인 소외 한국토지개발공사는 수용재결에서 정한 보상금을 공탁하면서 공탁물을 수령한 자를 원고와 위 박천종 2인으로 하고, 공탁원인사실을 피공탁자들에게 손실보상금을 현실제공코자 하였으나 수령을 거절하므로 공탁한다고 기재하였다는 것인바, 그렇다면 이는 원고와 위 박천종을 공동수령자로 하여 공탁한 것에 지나지 아니하여 위와 같은 의미의 적법한 공탁이라고 할 수 없고, 그 후 원고가 위 공탁금 중 2분의 1을 이의를 남기지 않고 수령하였다고 하여도 위 공탁은 공탁금 중 원고에 대한 몫인 2분의 1의 범위 안에서 그 효력이 있는 것이지, 전액을 적법하게 공탁한 것이라고 할 수 없는 것이다.
 3. 따라서 원심이 이 사건 토지에 대한 수용재결을 원고가 수령하지 못한 나머지 2분의 1 부분에 대하여는 수용의 시기까지 보상금의 지급 또는 공탁이 없었다고 보아 그 효력이 상실되었고, 그와 같이 실효된 수용재결을 유효한 재결로 보고서 한 이의재결 또한 위법하여 무효라고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없다.
 피고가 지적하는 판례(당원 1971.6.22. 선고 71다873 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 기업자가 과실 없이 진정한 토지소유자를 알 수 없는 경우 수용재결에서 정한 보상금을 적법하게 공탁하기 위한 방법
나. 기업자가 과실 없이 갑과 을 중 진실한 토지소유자를 알 수 없을 때, 보상금을 공탁하면서 공탁물을 수령한 자를 갑과 을 2인으로 하고 공탁원인사실을 피공탁자들에게 손실보상금을 현실제공코자 하였으나 수령을 거절하므로 공탁한다고 기재한 것이 적법한 공탁인지 여부(소극) 및 그 후 갑이 위 공탁금 중 2분의 1을 이의를 남기지 않고 수령한 경우 공탁의 효력

가. 수용대상토지인 부천시 (주소 1 생략) 전 803㎡에 관하여 갑 명의로 소유권이전등기가 되어 있고, 또 다른 등기부에 위 토지와 지번, 지목이 같고 지적만이 다른 부천시 (주소 1 생략) 전 430평에 관하여 을 명의의 소유권이전등기가 되어 있어, 기업자가 과실 없이 진정한 토지소유자를 알 수 없는 때에 수용재결에서 정한 보상금을 적법하게 공탁하려면, 공탁원인을 그와 같은 취지로 기재하고 공탁물을 수령한 자는 갑 또는 을로 표시하여야 할 것이다.
나. 위 “가”항의 경우, 토지수용절차에서 기업자가 수용재결에서 정한 보상금을 공탁하면서 공탁물을 수령한 자를 갑과 을 2인으로 하고, 공탁원인사실을 피공탁자들에게 손실보상금을 현실제공코자 하였으나 수령을 거절하므로 공탁한다고 기재하였다면 이는 갑과 을을 공동수령자로 하여 공탁한 것에 지나지 아니하여 적법한 공탁이라고 할 수 없고, 그 후 갑이 위 공탁금 중 2분의 1을 이의를 남기지 않고 수령하였다고 하여도 위 공탁은 공탁금 중 갑에 대한 몫인 2분의 1의 범위 안에서 효력이 있는 것이지, 전액을 적법하게 공탁한 것이라고 할 수 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지방법원 1991.8.8. 선고 90노1533 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피해자 B가 보행자용 신호기의 신호에 따라 횡단보도를 건너던 중에 이 사건 사고를 당하였다는 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 그 대비증거에 비추어 믿을 수 없다고 배척하고 피고인이 이 사건 횡단보도에 진입할 당시 차량운행용 신호기에 황색등이 들어와 있었음을 인정할 증거도 없다고 한 원심의 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없다.
 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 가. 도로교통법 제4조, 동법시행규칙 제5조 제2항(별표 3)에 의하면, 신호기에 황색등이 켜진 경우 차마는 정지선이 있거나 횡단보도가 있을 때에는 그 직전이나 교차로의 직전에 정지하여야 하며 이미 교차로에 진입하고 있는 경우에는 신속히 교차로 밖으로 진행하여야 한다고 되어 있는바, 원심은 판시이유에서 이와 상반되는 설시를 하고 있으나 원심이 이러한 판시를 하기에 앞서 피고인의 횡단보도 진입시에 차량운행용 신호기에 황색등이 들어와 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단한 이상 위 판시는 가정적 사실을 전제로 한 판단으로 거기에 잘못이 있다 하더라도 판결결과에 영향을 미칠 위법사유가 될 수 없다.
 나. 교통사고처리특례법 제3조 제2항(단서) 제1호 위반사실을 들어 공소가 제기되었음은 공소장 기재 그 자체에 의하여 명백하므로 원심이 이 사건에 관하여 현실적인 공판심리의 범위를 넘어 같은 조항(단서) 제6호의 위반 여부까지 판단할 수 없다고 한 것은 정당하고 거기에 공판심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법은 없다(당원 1988.8.23. 선고 88도632 판결 참조). 논지도 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영
풍수해대책법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 1992.4.24. 선고 91노3216 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인을 유죄로 처단한 점에 소론과 같이 법령해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 사법경찰리 작성의 B에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 피고인 소유의 축대는 부산 사하구 괴정동 소재 태태고개를 넘어가는 차도에 면하여 있어 축대가 무너질 경우 인명사상이 예상되는데 그 축대의 일부에 균열이 있어 육안으로 보아도 위험성이 인정되고, 구청의 토목직 공무원과 균열의 원인조사를 한 결과 축대에 반드시 있어야 할 배수시설이 없어서 축대 위의 나대지가 산에서 내려오는 유수를 그대로 흡수하는 데서 기인하여 균열이 생겼다는 것이고, 수사기록에 편철된 위험축대전경사진에 의하여도 축대상의 윗부분에서 1m 지점에 길이 3m 가량의 균열이 있음을 알 수 있다.
 위와 같이 피고인 소유의 축대에 길이 3m 가량의 균열이 있고 그 균열의 원인이 배수시설의 미설치에 기인하는 것으로 판단되는 사실이 인정되는 이상, 피고인 소유의 위 축대는 풍수해대책법 제30조 소정의 재해가 발생할 우려가 있는 시설이라 할 것이고, 따라서 위 축대의 소유자인 피고인에게 방재에 필요한 한도 안에서 발하여진 위 축대의 개·보수명령은 정당하다고 하여야 할 것이고, 소론과 같이 인근 주택의 생활오폐수가 위 축대의 부지 위로 흘러 들어오고 그것이 축대균열의 원인으로 판단되어 그 생활오폐수관을 철거, 이전시켰다거나, 또는 위 축대의 균열과 석축의 안전과는 무관하다는 공소외 C 작성의 보고서가 있다는 사실만으로는 이 사건 개·보수명령이 무효이거나 취소할 수 있는 행정행위라고 단정하기는 어려울 것이다.
 3. 형법 제16조가 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정한 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다는 취지인바(당원 1985.4.9. 선고 85도25 판결 참조), 인근 주택의 생활오폐수관의 철거, 이전이나 공소외 C 작성의 보고서 기재만으로는, 이 사건 개·보수명령에 불응한 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인함에 정당한 이유가 있는 때에 해당된다고 할 수 없다.
 소론의 판례는 이 사안에 적절한 것이 아니다.
 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 축대의 균열 원인이 배수시설 미설치에 있다면 풍수해대책법 제30조 소정의 재해가 발생할 우려가 있는 시설이라 할 것이므로 방재에 필요한 한도 안에서 소유주에게 발하여진 축대의 개·보수명령이 정당한 행정행위라고 본 사례
나. 형법 제16조 규정의 법의

가. 축대의 균열 원인이 배수시설 미설치에 있다면 풍수해대책법 제30조 소정의 재해가 발생할 우려가 있는 시설이라 할 것이므로 방재에 필요한 한도 안에서 소유주에게 발하여진 축대의 개·보수명령이 정당한 행정행위라고 본 사례.
나. 형법 제16조가 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정한 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다는 취지이다.
공문서변조·공문서변조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고등법원 1992. 4. 10. 선고 92노395 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법에 의하여 설립된 공증인가 합동법률사무소 작성의 사서증서에 관한 인증서는 공문서이고(대법원 1977.8.23. 선고 74도2715 전원합의체 판결 참조), 기록에 의하면 피고인이 변조하였다는 인증서는 비록 그 원본의 보관에 관하여 법령상의 근거규정이 없다고 하더라도 관례상 합동법률사무소에서 보존관리하고 있던 사서증서인증서 원본임이 분명하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 공문서에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 지위, 피고인이 정정한 내용의 주요성, 인증서 정정의 경위 등을 종합하여 볼 때 그 사서증서인증서의 변조가 비록 당초의 잘못된 기재를 정정하려는 의도였다고 할지라도 이를 사회상규에 위배되지 아니한 정당한 업무범위 내의 행위라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 공증인보조자인 피고인의 이 사건 사서증서인증서의 변조행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데서 비롯되었거나 그 오인에 정당한 이유가 있어 형법 제16조에 해당한다고 할 수도 없다.
 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관

가. 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법에 의하여 설립된 공증인가 합동법률사무소 작성의 사서증서인증서가 공문서인지 여부(적극)
나. 관례상 합동법률사무소에서 보존 관리하고 있는 사서증서인증서를 인증서 원본으로 볼 수 있는지 여부(적극)
다. 사서증서인증서의 변조가 당초의 잘못된 기재를 정정하려는 의도였다고 할지라도 정당행위라고 볼 수 없다고 한 사례

가. 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법에 의하여 설립된 공증인가 합동법률사무소 작성의 사서증서에 관한 인증서는 공문서이다.
나. 사서증서인증서 원본의 보관에 관하여 법령상의 근거규정이 없다고 하더라도 관례상 합동법률사무소에서 보존 관리하고 있는 사서증서인증서는 그 인증서 원본으로 볼 수 있다.
다. 사서증서인증서의 변조가 당초의 잘못된 기재를 정정하려는 의도였다고 할지라도 정당행위라고 볼 수 없다고 한 사례.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.21. 선고 90구6707 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거들을 종합하여 원고에 대한 이 사건 부과처분납세고지서는 등기우편으로 발송되어 1989.9.19. 원고의 주소지에서 원고의 아들인 소외 1이 수령한 사실과 위 소외 1은 같은 해 4월경 소외 2와 혼인하여 원고의 주소지와는 다른 서울 은평구 (주소 1 생략)에 거주하고 있었는데 미국으로 출국하게 되어 인사차 아버지인 원고의 집에 들렀다가 위 납세고지서를 수령하여 별다른 생각 없이 자신의 호주머니에 넣고서 원고에게 전달하여 주지 못한 채 같은 해 9. 21. 미국으로 출국하였으며 같은 해 9.23. 귀국한 후 이를 원고에게 전달하여 준 사실 및 원고는 같은 해 11.22. 이 사건 부과처분에 대하여 심사청구를 제기한 사실 등을 인정한 후 위 소외 1은 원고와 동거하는 가족 또는 친족이 아니므로 위 납세고지서를 수령한 1989.9.19.에 원고에게 위 납세고지서가 도달되었다고 보기 어렵고 원고에 대한 위 납세고지서의 송달의 효력은 원고가 이를 위 소외 1로부터 실제로 전달받은 같은 해 9.23.경에 발생하였다고 할 것이므로 그로 부터 60일째 되는 날임이 역수상 명백한 같은 해 11.22. 제기된 위 심사청구는 그 심사청구기간 내에 제기된 것으로서 적법하다고 판시하여 피고의 본안전 항변을 배척하였다.
 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 된다. 그리고 국세기본법 제8조 제1항은 ‘이 법 또는 세법에 규정하는 서류는 그 명의인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달한다’고 규정하고 같은 법 제12조 제1항은 ‘제8조의 규정에 의하여 송달하는 서류는 그 송달을 받아야 할 자에게 도달한 때로 부터 효력이 발생한다’고 규정하고 있는바, 혼인하여 별도의 주소지에서 생활하면서 일시 송달명의인의 주소지를 방문한 송달명의인의 아들에게 납세고지서를 수교한 것만으로는 그 납세고지서가 송달을 받아야 할 자에게 도달하였다고 볼 수 없으므로 원심이 위 윤종성이 위 납세고지서를 수령한 날이 아니고 원고가 동인으로부터 납세고지서를 실제로 전달받은 날에 그 송달의 효력이 발생한 것이라고 본 판단 또한 정당하다.
 논지는 위 소외 1의 연령이나 당일의 원고 주소지에의 방문목적 등에 비추어 위 소외 1이 납세고지서를 수령한 당일에 이를 원고에게 전달하였을 것으로 보아야 함에도 그에 이르지 아니한 원심판결에는 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 있다는 것이나 그 주장과 같은 사유만으로 위 윤종성이 이 사건 납세고지서를 수령한 당일에 이를 원고에게 전달하였다고 단정할 수 없으므로 소론 주장은 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한

혼인하여 별도의 주소지에서 생활하면서 일시 송달명의인의 주소지를 방문한 송달명의인의 아들에게 납세고지서를 수교한 것만으로는 송달을 받아야 할 자에게 도달하였다고 단정할 수 없다고 한 사례

혼인하여 별도의 주소지에서 생활하면서 일시 송달명의인의 주소지를 방문한 송달명의인의 아들에게 납세고지서를 수교한 것만으로는 송달을 받아야 할 자에게 도달하였다고 단정할 수 없다고 한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1992.6.24. 선고 91구1814 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간경과 후에 제출된 추가상고이유서는 상고이유서 기재이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).
1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정된 구 소득세법시행령 부칙 제3조 제1항은 “제14조 제3항 제1호, 동조 제4항 및 제7항 본문의 개정규정은 1990.1.1.이후 최초로 양도하는 분부터 적용한다”라고 규정하고 있고 이 규정에 대한 예외규정을 두고 있지 않으므로, 도시계획법상 주거지역에 편입된 농지를 대토함에 있어 선취득, 후양도의 방식을 취하였고 선취득 농지의 취득일자가 1990.1.1. 이전이라 하여도 1990.1.1. 이후에 종전농지를 양도한 이상 위 개정시행령 규정이 적용된다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 또 위와 같이 해석한다고 하여 소론이 주장하는 바와 같이 형평과세의 원칙이나 소급과세금지원칙에 어긋난다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

도시계획법상 주거지역에 편입된 농지를 대토함에 있어 선취득, 후양도의 방식을 취하였고 선취득농지의 취득일자가 1990.1.1. 이전이라 하여도 1990.1.1. 이후에 종전농지를 양도한 경우 양도소득세의 과세대상 여부(적극)

구 소득세법시행령의 부칙(1988.12.31.) 제3조 제1항은 “제14조 제3항 제1호, 동조 제4항 및 제7항 본문의 개정규정은 1990.1.1. 이후 최초로 양도하는 분부터 적용한다”라고 규정하고 있고 이 규정에 대한 예외규정을 두고 있지 않으므로, 도시계획법상 주거지역에 편입된 농지를 대토함에 있어 선취득, 후양도의 방식을 취하였고 선취득농지의 취득일자가 1990.1.1. 이전이라 하여도 1990.1.1. 이후에 종전농지를 양도한 이상 양도소득세의 과세대상이 된다.
허위공문서작성,허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 수원지방법원 1992.7.9. 선고 92노613 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
인감증명법시행령 제13조 제1항, 제3항의 규정에 의하면 인감증명은 본인 또는 대리인이 직접 증명청에 출두하여 신청하여야 하고 인감증명의 발급신청을 받은 증명청은 그 신청인이 본인 또는 대리인인가의 여부를 확인하고 인감증명발급대장에 수령자가 본인인 경우에는 인감인의 날인을, 대리인인 경우에는 무인을 받은 후 인감증명서를 교부하도록 규정하고 있는데 이는 인감증명서의 증명력을 확실하게 담보하고자 함에 있다 하겠으므로 피고인들이 면사무소 호병계장으로 있으면서 공소외 C 본인이 직접 출두한 바 없는데도 그가 직접 신청·발급받은 것처럼 그 명의의 인감증명서와 인감증명발급대장에 기재하였다면 이는 허위공문서작성죄를 구성한다 할 것이고 비록 피고인들이 위 C로부터 대리인을 통하여 인감증명을 발급받겠다는 의사를 확인받았다 하더라도 그 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다. 
 또한 피고인들의 위와 같은 행위가 인감증명서발급 사무에 있어서 관례로 되었다거나 그것이 사회상규에 어긋나지 않는 것으로 용인될 수도 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관

가. 인감증명법시행령 제13조 제1항, 제3항의 규정취지 
나. 인감증명서 담당공무원이 본인이 직접 출두한 바 없는데도 그가 직접 신청·발급받은 것처럼 인감증명서와 인감증명발급대장에 기재한 경우 허위공문서작성죄의 성부(적극)와 피고인이 본인으로부터 대리인을 통하여 인감증명을 발급받겠다는 의사를 확인받았다는 사정

가. 인감증명법시행령 제13조 제1항, 제3항의 규정에 의하면 인감증명은 본인 또는 대리인이 직접 증명청에 출두하여 신청하여야 하고 인감증명의 발급신청을 받은 증명청은 그 신청인이 본인 또는 대리인인지의 여부를 확인하고 인감증명발급대장에 수령자가 본인인 경우에는 인감인의 날인을, 대리인인 경우에는 무인을 받은 후 인감증명서를 교부하도록 규정하고 있는데 이는 인감증명서의 증명력을 확실하게 담보하고자 함에 있다. 
나. 면사무소 호병계장이 인감증명서 발급신청인 본인이 직접 출두한 바 없는데도 그가 직접 신청 발급받은 것처럼 그 명의의 인감증명서와 인감증명발급대장에 기재하였다면 이는 허위공문서작성죄를 구성한다 할 것이고, 비록 본인으로부터 대리인을 통하여 인감증명을 발급받겠다는 의사를 확인받았다 하더라도 그 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지방법원 1991.8.8. 선고 90노1533 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피해자 B가 보행자용 신호기의 신호에 따라 횡단보도를 건너던 중에 이 사건 사고를 당하였다는 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 그 대비증거에 비추어 믿을 수 없다고 배척하고 피고인이 이 사건 횡단보도에 진입할 당시 차량운행용 신호기에 황색등이 들어와 있었음을 인정할 증거도 없다고 한 원심의 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없다.
 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 가.도로교통법 제4조,동법시행규칙 제5조 제2항(별표 3)에 의하면, 신호기에 황색등이 켜진 경우 차마는 정지선이 있거나 횡단보도가 있을 때에는 그 직전이나 교차로의 직전에 정지하여야 하며 이미 교차로에 진입하고 있는 경우에는 신속히 교차로 밖으로 진행하여야 한다고 되어 있는바, 원심은 판시이유에서 이와 상반되는 설시를 하고 있으나 원심이 이러한 판시를 하기에 앞서 피고인의 횡단보도 진입시에 차량운행용 신호기에 황색등이 들어와 있었음을 인정할 증거가 없다고 판단한 이상 위 판시는 가정적 사실을 전제로 한 판단으로 거기에 잘못이 있다 하더라도 판결결과에 영향을 미칠 위법사유가 될 수 없다.
 나.교통사고처리특례법 제3조 제2항(단서) 제1호 위반사실을 들어 공소가 제기되었음은 공소장 기재 그 자체에 의하여 명백하므로 원심이 이 사건에 관하여 현실적인 공판심리의 범위를 넘어같은 조항(단서) 제6호의 위반 여부까지 판단할 수 없다고 한 것은 정당하고거기에 공판심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법은 없다(당원 1988.8.23. 선고 88도632 판결 참조). 논지도 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 서대문구청장
【원심판결】 서울고등법원 1991. 9. 10. 선고 91구7196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 홍제9구역 1지구 주택개량조합이 도시재개발법이 의하여 재개발사업을 인가받아 시행하는 데, 위 지구 내의 토지상에 있는 원고들 소유의 이 사건 주택이 위 재개발사업에 저축되어 그 시행에 지장이 있고 지반붕괴나 건물도괴 등의 위험이 있어 인명과 재산피해를 예방하고자 한다는 이유로 피고가 1991.4.1. 도시재개발법 제35조, 제36조, 풍수해대책법 제30조 내지 제32조, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항에 의하여 같은 달 15.까지 철거할 것과 원고들이 이를 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 이 사건 계고처분을 하였으나 증거에 의하면 원고들은 완만한 산 위에서 안정한 상태로 위 주택을 소유하였는데, 재개발사업을 시행하는 과정에서 위 주택의 밑부분까지 토지를 절개하여 굴착함으로써 위 주택은 약 10미터 높이의 암벽 위에 위치하게 되었으나 지반이 암반이어서 붕괴될 염려가 없는 사실이 인정되므로 풍수해대책법 제30조 소정의 재해가 발생할 우려가 있는 상태라거나 이 사건 계고처분이 방재를 위한 필요한 최소한의 조치라고 볼 수 없고, 또한 도시재개발법 제36조 제1항은 행정청이 아닌 재개발사업 시행자는 사업의 시행상 지장이 있다고 인정되는 때에는 관할시장 등의 허가를 받아 그 구역 안의 건축물 소유자에게 철거 등을 요구할 수 있고, 그 제2항에서는 위 요구에 불응한 경우에는 행정청이 아닌 시행자는 관할시장 등에게 행정대집행법에 따른 행정대집행을 위탁할 수 있으며, 도시재개발법시행령 제37조에서는 법 제36조 제1항에 의한 철거의 기간은 20일 이상 30일 이내로 하고, 같은 법 제34조에는 시행자는 재개발구역 안의 거주자 중 시행으로 주택이 철거되는자를 적당한 시설에 임시수용한 후가 아니면 재개발사업을 시행할 수 없다 고 각 규정하는바, 재개발사업 시행자인 위 주택개량개발조합은 원고들에게 같은 법 제34조에 정한 임시수용 등 보호조치를 취함이 없이 철거대집행계고처분을 하였을 뿐 아니라 같은법시행령 제37조 소정의 최소한 20일의 지장물 철거기간을 정하여 주지 아니하고 곧바로 피고에게 대집행을 위탁하였고 피고도 이 사건 계고처분을 함에 있어서는 최소한 20일의 이행기간을 정하여 계고하여야함에도 불구하고 불과 15일간의 짧은 기간을 주어 계고한 사실이 인정되므로 이 사건 계고처분은 풍수해대책법 제2조, 제30조, 도시재개발법 제34조, 제36조, 행정대집행법 제3조 소정의 요건을 충족시키지 못하여 위법하므로 이를 취소한다 하여 원고의 청구를 인용하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 소론 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 
 소론은 위 주택개량조합의 정관에 사업시행으로 주택이 철거되는 자를 임시수용시설에 수용하지 아니하더라도 사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있으므로 임시수용 등 보호조치의무가 면제된다고 주장하나 위와 같은 정관의 규정이 있다 하여도 이로써 위 주택개량조합과 원고들(특히 이 사건에서는 원고들은 재개발사업에 반대하여 조합원으로 강제가입된 것으로 보인다)간에서 공법상 어떠한 권리의무관계를 설정하는 효력이 있다 할 수 없으므로 ( 당원 1990.11.13. 선고 90다카23448 판결 참조)위 정관을 근거로 철거되는 자에 대한 임시수용시설의 수용의무가 면제되는 것이 아니라 할 것이므로 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

주택개량조합의 정관에 재개발사업 시행으로 주택이 철거되는 자를 임시수용시설에 수용하지 아니하더라도 사업을 시행할 수 있다는 규정이 있다 하여도 이로써 주택개량조합과 철거되는 자 간에 공법상 어떠한 권리의무관계를 설정하는 효력이 있다 할 수 없으므로 철거되는 자에 대한 임시수용시설의 수용의무가 면제되는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 경주시 소송대리인 변호사 이병후
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1992.6.5. 선고 91나12156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 원고가 이 사건 부동산의 점유를 개시한 시기가 그 지상에 동사무소 건물의 신축공사를 시작한 1966.12.1.이라고 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙에 위반한 증거취사로 사실인정을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 또 피고가 원고의 취득시효기간 경과 후에 소유권이전등기를 경료한 소론 13/19 지분이 다른 공동상속인들로부터 그 상속지분을 이전받은 것임은 소론과 같으나, 공동상속인 중의 한 사람이 다른 상속인의 상속지분을 양수한 경우에는 시효완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 없다는 소론은 독자적 견해에 불과하므로 원심판결에 시효취득의 법리를 오해한 위법이 있다는 소론도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 동방아그로 소송대리인 변리사 이철
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1992.3.31. 자 90항원1913,1914(병합) 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 이 건 상표들은“” 와 “”으로서 상품구분 제10류의 상품군 제4에 속하는 살균제, 살충제, 제초제, 쥐약, 식물호르몬제 등 7종(10종의 착오로 보인다)을 각 그 지정상품으로 하고, 인용상표는 “”으로서 같은 제10류 제4군의 대사성 약제, 비타민제, 중추신경계용 약제, 화학적 장애치료용 약제, 호르몬제 등 10종을 그 지정상품으로 하는 사실을 확정한 다음, 먼저 이 건 상표들을 보면, “아그로” 및 “AGRO”는 농약을 의미하는 “agrochemical”의 약칭으로서 그 지정상품과 관련하여 보면 식별력을 인정하기 어렵고, 식별력이 있는 요부는 “동방” 및 “DONGBANG” 부분이라 할 것인데, 이 부분은 인용상표와 동일하여 양 상표는 유사상표로 인정되고,다음으로 지정상품의 유사 여부를 보면, 어떤 상품구분을 다시 세분한 특정한 상품군 안에서는 별도의 특이한 이유가 없는 한 서로 유사상품의 범위로 볼 수 있는바(구 상표법시행규칙 별표1), 이 건 상표들과 인용상표의 지정상품은 모두 상품구분 제10류의 상품군 제4의 약제에 속하는 상품으로 농약과 일반약품을 판매하는 자의 자격에 있어서 다소 차이가 있음이 인정되나의약품을 취급하는 곳에서 농업용 약품도 취급하는 것이 거래실정임에 비추어 볼 때 양 지정상품은 상이한 상품으로도 볼 수 없어,구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로서 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호에 해당된다고 하여 거절사정한 초심의 조치를 정당하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심결의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

출원상표(1) “”와 출원상표(2) “”은 상품구분 제10류의 상품군 제4에 속하는 살균제, 살충제, 제초제, 쥐약, 식물호르몬제 등 7종을 각 그 지정상품으로 하고, 인용상표는 “”으로서 같은 제10류 제4군의 대사성 약제, 비타민제, 중추신경계용 약제, 화학적 장애치료용 약제, 호르몬제 등 10종을 그 지정상품으로 하는바, 위 “아그로” 및 “AGRO”는 농약을 의미하는 “agrochemical”의 약칭으로서 그 지정상품과 관련하여 보면 식별력을 인정하기 어렵고, 식별력이 있는 요부는 “동방” 및 “DONGBANG” 부분이라 할 것인데, 이 부분은 인용상표와 동일하여 양 상표는 유사상표로 인정되고, 또 의약품을 취급하는 곳에서 농업용 약품도 취급하는 것이 거래실정임에 비추어 볼 때 양 지정상품은 상이한 상품으로도 볼 수 없다.
지방의회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 광주고등법원 1992.5.1. 선고 91노1142 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 피고인 A의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고인 A의 상고이유에 대하여
 기록을 살펴보면 피고인 A에 대한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 사법경찰리 작성의 D, E에 대한 진술조서를 문제삼고 있으나, 기록에 의하면 이들 증거를 제외하더라도 판시와 같은 사실인정을 하는데 지장이 없는 것이다.
 그리고 사실이 판시와 같아서 1991.6.20. 실시한 제주도 의회의원선거에 제주시 F선거구에서 입후보하고자 하던 같은 피고인이 그해 5.3. 그 선거구의 유권자 22명이 모인 판시의 부인 친목회에 참석하여 이번에 도의원에 출마한다는 취지의 말을 함과 아울러 잘 부탁한다고 말하였다면 이는지방의회의원선거법 제38조,제39조 소정의 사전선거운동을 한 것이라고 볼 것이므로, 원심이같은 법 제180조 제1항 제1호,제39조를 적용한 것은 정당하고, 거기에 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다.
 피고인 C의 상고이유에 대하여
 1. 원심은 피고인 A의 처인 피고인 C가 같은 해 5.1. G약국을 방문하여 같은 선거구의 유권자인 약사 H에게 “남편 A가 이번 도의원에 출마하는데 같은 I씨니까 잘 부탁한다”는 취지의 말을 하여 사전선거운동을 하였다고 인정하였다.
 2.지방의회의원선거법 제38조가 규정하는 선거운동이란 특정의 선거에 있어 특정한 후보의 당선을 직접목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 하는 행위를 말하는 것인데(당원 1992.4.28. 선고 92도344 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 들고 있는 증거에 의하여도 피고인 C가 G약국에 간 것이 사전에 이와 같은 선거운동을 하기 위하여 방문하였다고 인정하기는 어렵다.
 오히려 같은 피고인은 경찰에서 피의자로 신문을 받을 때에도 선거운동을 하려고 간 것이 아니고 약을 사러 갔던 것이고 G약국은 평소에 자주 이용하고 있다고 변소한 바 있고(수사기록 253-4면), 검찰에서도 같은 취지의 진술을 하였으며(수사기록 331면), 제1심법정에서도 동네 약국이어서 약이 필요할 때 가끔 이용하였는데 그 날도 약을 사러 들렀다고 진술하고 있고(공판기록 36, 40-41면), 위 약국의 약사인 H도 제1심법정에서 같은 피고인이 청심환을 사러 왔던 것으로 기억한다고 증언한 바 있다(공판기록 65면).
 또 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도, 같은 피고인이 위 H에게 하였다는 말의 내용이 구체적으로 어떠한 것인지 그 내용이 일치하거나 일관되어 있지 않고, 그와 같은 말을 하게 된 경위도 일관되어 있지 아니하다.
 3. 만일 피고인 C가 상피고인인 A의 당선을 직접목적으로 하여 위 G약국 약사인 H의 투표를 얻기 위하여 그 약국에 찾아가서 그와 같은 목적으로 판시와 같은 말을 하였다면 사전선거운동을 하였다고 인정할 수 있을 것이나, 약을 사러 갔다가 그의 남편인 위 A가 입후보한다는 이야기가 나와 그의 처로서 잘 부탁한다는 취지의 말을 하였다면, 우리 나라 사람들의 언어관행이나 예절에 비추어 볼 때 이는 의례적인 인사를 한 것이라고 볼 것이지, 선거운동을 한 것이라고 보기는 어려울 것이므로 원심으로서는 이 점을 밝혀보아야 할 것이다.
 원심판결에는 채증법칙을 어기거나 사전선거운동의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기환송하고, 피고인 A의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가.지방의회의원선거법 제38조 소정의 선거운동의 의미
나. 사전선거운동에 해당한다고 보아 유죄로 인정한 원심판결에 채증법칙위반 또는 사전선거운동의 법리오해로 인한 심리미진의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례

가.지방의회의원선거법 제38조가 규정하는 선거운동이란 특정의 선거에 있어 특정한 후보의 당선을 직접목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 하는 행위를 말하는 것이다.
나. 사전선거운동에 해당한다고 보아 유죄로 인정한 원심판결에 채증법칙 위반 또는 사전선거운동의 법리오해로 인한 심리미진의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례.
자동차대여사업등록취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 상무렌트카 소송대리인 변호사 김태현
【피고, 피상고인】 광주직할시장
【원심판결】 광주고등법원 1992.4.24. 선고 90구1938 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 피고의이 사건 등록취소처분이국세징수법 제7조 제2항에 따른 관할 세무서장의 취소요구에 따른 것이고 관할 세무서장이 이 사건 등록취소요구를 할때같은법시행령 제9조 제2항 소정의 사유가 없다고 하였다면 원고가 국세를 체납하는 데 정당한 사유가 있다는 점은 그 처분이 위법하다고 주장하는 원고가 주장·입증하여야 하는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 관할 세무서장인 소외 반포세무서장은 원고가 정당한 사유없이 국세를 3회 이상 체납하였음을 이유로 원고의 자동차대여사업등록을 취소할 것을 피고에게 요구한 사실을 인정한 다음 위 국세를 체납하는 데 정당한 사유가 있었다는 원고의 주장에 대하여는 판시와 같은 사실을 들어 받아들이지 아니하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 심리미진이나 이유불비의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 제2점에 대하여
 원심은 이 사건 취소처분의 경위, 현재의 체납세액, 원고의 자구노력이나 사업전망이 불분명한 점, 원고가 이미 내려진 운행정지처분에도 불응한 까닭에 그보다 더 무거운 취소처분을 피고가 할 수 밖에 없었던 점 외에 위와 같이 원고가 국세를 체납하는 데 정당한 사유가 없는 점도 함께 고려하여 피고의 이 사건 취소처분이 재량권의 범위를 현저히 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다.
 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관

등록취소처분이국세징수법 제7조 제2항에 따른 관할 세무서장의 취소요구에 따른 것이고 관할 세무서장이 위 등록취소요구를 할 때같은법시행령 제9조 제2항 소정의 사유가 없다고 하였다면 납세의무자가 국세를 체납한 데 정당한 사유가 있었다는 점은 그 처분이 위법하다고 주장하는 납세의무자가 주장 입증하여야 한다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 대구고등법원 1992.7.1. 선고 92노19 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다
 사람의 질병을 치료하는 의료행위는 의료법에서 정한 의료인이 아니면 이를 할 수 없는 것이고,피고인이 질병치료를 위하여 인체에 벌침, 쑥뜸 등의 시술행위를 하였다면 그것이 의료기구, 또는 의약품에 해당하는 여부나 실제로 그 효험이 있는 여부에 관계없이 이는 금지된 의료행위를 한 것에 다름 아닌 것이다.
 기록에 비추어 보면, 원심이 의료인 자격이 없는 피고인이 영리목적으로 판시와 같은 벌침, 쑥뜸 등의 시술행위를 업으로 하였다는 이 사건 범죄사실을 인정하였음은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 증거없이 사실인정을 한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

의료법에서 정한 의료인이 아닌 자가 질병치료를 위하여 인체에 벌침, 쑥뜸 등의 시술행위를 하였다면 그것이 의료기구 또는 의약품에 해당하는지 여부나 실제로 효험이 있는지 여부에 관계없이 이는 금지된 의료행위를 한 것과 다름없다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지방법원 1992.6.26. 선고 92노340 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 거시증거를 종합하여 다음의 사실을 유죄로 인정하고 있다.
 즉, 피고인은 그 소유이던 판시 토지를 공소외 B에게 매도하고 그 대금전액을 수령하였음에도 불구하고 위 B를 형사처분을 받게 할 목적으로, "위 토지를 위 B 앞으로 명의신탁하여 두었던 바 동인이 이를 타에 임의로 매각, 처분하였다."는 취지의 허위사실을 기재한 고소장을 제출하여 위 B를 무고하였다는 것이다.
 2. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 "허위의 사실"을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다 할 것인바, 기록에 편철된 이 사건 고소장의 기재내용을 살펴보면 그 고소취지는, "피고인이 위 B에게 판시 토지를 매도함에 있어 동인에게 대금지급능력이 없는 관계로 동인이 위 토지를 경작하여 1년 후 대금을 지급하기로 하는 약정하에 소유권이전등기를 미리 넘겨주었으므로, 위 토지는 피고인의 소유로서 동인에게 명의신탁된 것임에도 동인이 타에 임의로 매각, 처분하였다."는 것이고, 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 고소보충진술조서의 기재내용도 이와 같은 취지임을 알 수 있다.
 타인으로부터 명의신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 범죄(횡령죄)가 성립함은 물론이나, 위에서 본 피고인의 고소취지는 피고인과 위 B 사이에 위 토지에 대한 매매계약이 있었음은 시인하고, 다만 위 B가 매매대금을 지급하지 아니한 채 타에 처분한 것을 탓하는 것으로 보이는 바(위 토지가 위 B에게 명의신탁된 것이라고 한 기재내용은 피고인의 주관적인 법률평가에 따른 표현에 불과하다 할 것이다.), 매도인인 피고인이 약정에 의하여 대금 수령 전에 미리 소유권이전등기를 넘겨주었다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 이는 매도인으로서의 등기이전의무의 선이행에 불과할 뿐 이를 명의신탁관계로 볼 수는 없다 할 것인즉, 소유권이전등기를 미리 넘겨받은 위 B가 가사 피고인의 고소내용과 같이 대금을 완불하지 아니한 채 위 토지를 타에 처분하였다 하더라도 이로써 형사범죄는 되지 아니한다 할 것이고, 따라서 형사범죄가 되지 아니하는 내용의 허위사실을 피고인이 신고하였다 하여도 피고인에 대한 무고죄는 성립할 수는 없는 것이라 할 것이다.
 이 사건 고소의 내용이 위와 같음에도 불구하고, 원심이 이 사건 무고의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 무고죄에 관한 법리를 오해하거나 또는 이로 인하여 심리를 다하지 아니하는 등의 위법의 소치라 할 것이고, 이 점의 지적을 포함하는 상고논지는 이유 있음에 귀착된다 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

가. 신고한 허위사실 자체가 형사범죄로 구성되지 않는 경우 무고죄의 성부(소극)
나. 피고인의 고소가 매매대금 수령 전에 등기를 넘겨받은 매수인이 대금을 지급하지 않은 채 타에 처분한 것을 탓하는 취지라면 피고인이 주관적 법률평가의 잘못으로 명의신탁이라는 표현을 썼어도 매수인의 행위는 형사범죄가 되지 않는 것이므로 이러한 내용의 허위사실의 신고는 무고죄에 해당하지 않는다고 한 사례

가. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 "허위의 사실"을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다.
나. 피고인의 고소가 매매대금 수령 전에 등기를 넘겨받은 매수인이 대금을 지급하지 않은 채 타에 처분한 것을 탓하는 취지라면 피고인이 주관적 법률평가의 잘못으로 명의신탁이라는 표현을 썼어도 매수인의 행위는 형사범죄가 되지 않는 것이므로 이러한 내용의 허위사실의 신고는 무고죄에 해당하지 않는다고 한 사례.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 최승민
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.6.30. 선고 92나13560 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시증거에 의하여, 피고는 소외 1이 소외 기아자동차주식회사로부터 승용차를 할부로 구입함에 있어서 동 매매계약 및 위 소외 1과 원고 회사 사이의 보증보험계약상의 각 연대보증인이 되기로 하여, 위 소외 1이 소외 회사로부터 받아 온 백지로 된 할부판매보증보험약정서상의 연대보증인란에 피고의 인감도장을 날인하여 주고 위 소외 1에게 인감증명서 2매(그 용도는 차보증용과 공증용)와 인감도장을 건네주었던바, 위 소외 1은 이를 이용하여, 자신을 위 승용차구입 명의자로 하지 아니하고 내연관계에 있던 소외 2를 구입자로 하여 위 소외 회사와의 할부매매계약 및 원고 회사와의 할부판매보증보험계약을 맺은 사실을 인정한 다음, 위 소외 1은 피고를 대리하여 위 소외 1의 원고에 대한 보증보험계약상 구상금채무에 대한 연대보증계약을 체결할 기본적 대리권이 있고, 한편 원고 회사는 위 소외 1로부터 피고의 인감도장이 날인된 보험약정서와 아울러 용도가 차보증용 및 공증용으로 된 본인 발급의 인감증명서 2매를 제출받았으므로 원고 회사로서는 위 소외 1이 피고를 대리하여 위 연대보증계약을 체결할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 할 것이므로 피고는 위 소외 1의 위와 같은 권한을 넘은 표현대리에 관하여 그 책임이 있다고 판단하였는 바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되며, 위 소외 1이 소외 회사 담당직원에게 자신의 본명을 감추고 다른 사람(소외 3) 행세를 하였다거나 또는 피고가 위 소외 2를 전혀 알지 못하였다는 점, 원고 회사측에서 위 소외 1과 피고를 직접 만나거나 피고에게 보증책임의 내용을 설명해 준 사실이 없다는 등의 소론 사유가 있다 하여 위와 같은 표현대리의 성립에 장애가 된다고는 볼 수 없다.
 그 밖에, 이 사건 대리행위가 현명주의에 위배되었다거나, 또는 소외 회사 담당직원인 소외 4의 계약상의 과실을 들어 피고의 보증책임이 감면되어야 한다는 피고의 각 주장을 배척한 원심의 판단 또한 충분히 수긍된다.
 원심판결에 소론이 지적하는 위법사유가 있다 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

승용차할부매매계약과 보증보험계약상 갑의 연대보증인이 되기로 한 을이 백지의 보증보험약정서상 연대보증인란에 인감도장을 날인하고 갑에게 인감증명서와 인감도장을 건네주었는데 갑이 병을 구입자로 하여 할부매매계약 및 보증보험계약을 체결한 경우 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정한 사례

승용차할부매매계약과 보증보험계약상 갑의 연대보증인이 되기로 한 을이 백지의 보증보험약정서상 연대보증인란에 인감도장을 날인하고 갑에게 인감증명서와 인감도장을 건네주었는데 갑이 병을 구입자로 하여 할부매매계약 및 보증보험계약을 체결한 경우 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정한 사례.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.28. 선고 91구22256 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건에 적용할 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제34조의5는 같은 법 제4조 제2항 제2호를 증여세에 준용하고 있지 아니하므로 원심이 이 사건 증여재산의 가액을 산정함에 있어 같은 법 제4조 제2항 제2호를 적용하지 아니하였음은 정당하고 거기에 논지와 같은 위법이 없다.
 또 증여자가 물상보증채무를 부담하고 있던 담보부부동산을 증여함에 있어서 수증자가 피담보채무를 인수하지 않은 경우에는 증여세과세가액은 피담보채무를 공제하지 않은 재산가액이 되는 것이 원칙이고, 다만 주채무자의 채무불이행으로 담보권실행이 확실시되고 주채무자의 무자력으로 수증자의 구상권행사가 실효성이 없을 것이 명백한 경우에 한하여 피담보채무액을 공제한 재산가액이 증여세과세가액이 되는 것이므로(당원 1989.4.25. 선고 87누991 판결 및 1990.3.9. 선고 89누6778 판결 각 참조), 이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 논지와 같이 증여재산가액평가에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

증여자가 물상보증채무를 부담하고 있던 부동산을 증여함에 있어서 수증자가 피담보채무를 인수하지 않은 경우 증여세과세가액은 피담보채무를 공제하지 않은 재산가액이 되는 것이 원칙이고, 다만 주채무자의 채무불이행으로 담보권실행이 확실시되고 주채무자의 무자력으로 수증자의 구상권행사가 실효성이 없을 것이 명백한 경우에 한하여 피담보채무액을 공제한 재산가액이 증여세과세가액이 되는 것이다.
혼인무효확인 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 와다나베 ○○○○
【주 문】
 1. 원고와 피고 사이에 1990.5.24. 일본국 동경도 품천구장에게 신고하여 한 혼인은 무효임을 확인한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 대한민국 국민인 원고와 일본국 국민인 피고 사이의 혼인신고가 1990.5.24. 일본국 동경도품천구장에게 접수되어 혼인에 관한 증서가 작성되고 위 증서가 같은 해 6.5. 일본국 주재대사를 경유하여 같은 달 30. 원고의 본적지에 송부됨으로써 호적상 그들이 부부인 것으로 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 원고는 피고와의 위 혼인이 원고의 의사와는 아무런 관계없이 이루어진 무효의 것이라고 주장하면서 이 사건 청구를 하고 있는바, 먼저 이 사건에 관하여 적용될 준거법에 대하여 살피기로 한다.섭외사법 제15조 제1항에 의하면 혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의한다고 되어 있고 나아가 그 요건이 흠결된 혼인의 효과 역시 마찬가지로 각 당사자의 본국법에 의한다고 해석된다. 그런데 이 사건에서 대한민국 국민인 원고는 자신이 피고와의 혼인에 동의한 바 없음을 청구원인으로 내세우고 있고 우리 나라 민법상 당사자 사이에 의사의 합치가 결여된 혼인은 무효인 것으로 규정되어 있으므로 여기에서는 피고의 본국법인 일본의 법률은 고려할 필요없이 우리 나라의 민법에 의하여 혼인의사의 합치가 있는지 여부만을 판단하면 될 것이다.
 앞서 본 증거와 증인 송옥순의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1990.3.말 일본국에 취업차 출국하여 그 곳에서 일시 머무르게 되었는데 체류기간의 연장을 위하여 자신의 인장을 포함한 관계서류를 김현자라는 한국인 여자에게 맡겨 둔 사실, 그런데 그 후 원고 모르는 사이에 원고가 생면부지의 일본인인 피고와 1990.5. 혼인한 것처럼 혼인신고가 이루어졌고 원고는 국내로 돌아온 후에야 비로소 이를 발견하게 된 사실을 각 인정할 수 있다.
 그렇다고 원고와 피고 사이의 위 혼인신고는 당사자 사이에 혼인의 합의 없이 이루어진 것이고 이는민법 제815조 제1호에 정하여진 혼인무효사유에 해당하므로 그 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 주문과 같이 판결한다.

판사 장성원

섭외사법 제15조 제1항에 혼인의 성립요건은 각 당사자에 대하여 그 본국법에 의하여야 한다고 되어 있고, 요건이 흠결된 혼인의 효과 역시 각 당사자의 본국법에 의한다고 해석되는바, 대한민국 국민인 원고가 일본국 국민인 피고를 상대로 혼인무효확인청구를 함에 있어 자신이 혼인에 동의한 바 없음을 청구원인으로 내세우고 있다면 피고의 본국법을 고려할 필요 없이 우리 민법에 의하여 혼인의사의 합치가 있는지 여부를 판단하면 된다.
법인세특별부가세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 10인
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.19. 선고 90구11297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 법인세법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제2항 제2호는 양도일까지 2년 이상 계속하여 당해 법인의 사업용(목장용, 매매사업용 및 임대사업용을 제외한다)으로 직접 사용한 토지 등으로서 대통령령이 정하는 토지 등을 다른 고정자산을 취득할 목적으로 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 특별부가세를 전액 면제한다는 취지로 규정하고,구 법인세법시행령(1989.12.30. 대통령령 제12878호로 삭제되기 전의 것) 제124조의6 제1항은 ‘법 제59조의3 제2항 제2호에서 대통령령이 정하는 토지 등이라 함은 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 것을 말한다’고 하면서 그 4호에서 ‘건물에 직접 사용되는 부속토지로서 재무부령이 정하는 기준면적을 초과하는 것’을 들고 있는바, 위 각 규정을 종합하면 건물의 부속토지가 양도일까지 2년 이상 업무용으로 직접 사용한 토지에 해당된다 하더라도 부속토지의 과다보유를 억제하여 부동산투기를 방지하고 자금의 생산적 운용을 유인하기 위한 조세정책적 목적에서 재무부령이 정하는 기준면적범위 내에서만 특별부가세를 면제한다는 것으로서 만약 그 부속토지가 위 기준면적을 초과한다면 업무용으로 직접 사용한 토지에 해당된다 하더라도 그 초과면적에 대하여는 특별부가세의 면제대상이 될 수 없다 할 것이다.
 원심은 이 사건 토지가 양도일까지 2년 이상 원고법인의 업무용으로 직접 사용한 토지에 해당한다고 확정한 다음, 같은 취지에서 이 사건 토지 중법인세법시행규칙 제18조 제3항 제2호 (나)목에 의하여 계산한 기준면적을 초과하는 부분은 특별부가세의 면제대상이 될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 법인세법상 특별부가세의 면제대상에 관한 법리오해의 위법이 없다. 소론은 건물의 부속토지가 당해 법인의 업무용으로 직접 사용된 것이라면 위법인세법시행령 제124조의6 제1항 제4호의 규정을 적용할 필요 없이 그 전부가 특별부가세의 면제대상이 되는 것이고 단지 건물의 부속토지가 업무용으로 직접 사용된 것이 아닌 경우에 한하여 위 시행령의 규정을 적용하여 면제대상범위를 정하여야 한다고 주장하나 이는 독자적 견해로서 받아들일 바 못되며 소론이 지적하는 당원판결들은 이 사건과는 모두 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한

특별부가세의 면제대상에 관한구 법인세법시행령 제124조의6 제1항 제4호(1989.12.30. 대통령령 제12878호로 삭제)의 규정취지 및 재무부령이 정하는 기준면적을 초과하는 부속토지가 업무용으로 직접 사용된다면 그 초과면적도 특별부가세의 면제대상이 되는지 여부(소극)

구 법인세법시행령 제124조의6 제1항 제4호(1989.12.30. 대통령령 제12878호로 삭제)는 건물의 부속토지가 양도일까지 2년 이상 업무용으로 직접 사용한 토지에 해당된다 하더라도 부속토지의 과다보유를 억제하여 부동산투기를 방지하고 자금의 생산적 운용을 유인하기 위한 조세정책적 목적에서 재무부령이 정하는 기준면적범위 내에서만 특별부가세를 면제한다는 것으로서 만약 그 부속토지가 위 기준면적을 초과한다면 업무용으로 직접 사용한 토지에 해당된다 하더라도 그 초과면적에 대하여는 특별부가세의 면제대상이 될 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.7. 선고 91나38572 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고와 소외인이 분할 전의 토지인 서울 강남구 (주소 1 생략) 하천 10,430평 중 각 특정부분을 매수한 후 소유권이전등기를 경료함에 있어서는 편의상 위 토지의 전체평수에 대한 각 매수평수의 비율에 따라 원고 앞으로 10,430분의 7,904 지분에 대하여, 위 소외인 앞으로 10,430분의 2,526 지분에 대하여 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 피고가 탄천의 정비 및 확장사업을 시행하면서 1975.4.23.경 위 토지로부터 분할되어 나온 (주소 2 생략) 하천 8,414평(원고 소유부분 중 7,130평과 위 소외인 소유부분 중 1,284평)중 원고로부터 6,376평, 위 소외인으로부터 1,242평 합계 7,618평을 특정하여 수용하고 소유권이전등기는 위 분할 전의 토지에 관하여 그 전체평수에 대한 수용평수의 비율에 따른 10,430분의 7,618 지분소유권이전등기를 경료한 뒤에 위 분할되어 나온 토지상에 제방을 축조함으로써 그 토지 8,414평 전부를 제방부지와 제외지로서 준용하천인 세곡천의 하천구역으로 편입시켜 이를 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 분할 후의 위 (주소 2 생략) 토지 가운데 원고 소유부분인 7,130평 중에서 피고에게 수용된 6,376평을 제외한 나머지 754평 부분(이하 이 사건 토지라고 한다)을 법률상 원인 없이 준용하천인 세곡천의 제방과 제외지로 점유사용하고 있다고 할 것이므로 원고에게 이 사건 토지의 임료상당액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 이 사건 토지가 하천법에 의하여 준용하천구역으로 적법하게 편입된 이상 원고가 이로 인하여 사용수익에 관한 사권의 행사에 제한을 받아 손해를 입고 있다고 하여도, 같은 법 제74조 소정의 절차에 따라 손실보상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 피고의 점유를 권원 없는 점유와 같이 보아 피고에게 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다는 것이 당원의 견해이다(당원 1990.2.27. 선고 88다카7030 판결; 1991.8.13. 선고 90다17712 판결 각 참조).
 원심이 이와 달리 원고의 이 사건 부당이득반환청구가 적법한 것임을 전제로 하여 위와 같이 판단하였음은 하천법 제74조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 피고소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

토지가 하천법에 의하여 준용하천구역으로 적법하게 편입된 이상 토지 소유자가 이로 인하여 사용수익에 관한 사권의 행사에 제한을 받아 손해를 입고 있다고 하여도, 같은 법 제74조 소정의 절차에 따라 손실보상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 하천관리청인 지방자치단체의 점유를 권원 없는 점유와 같이 보아 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.