손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2001.05.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 406명 (소송대리인 변호사 이기현)
【피고, 항소인】 강남건영 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김학세 외 2인)
【원심판결】 서울지법 2000. 7. 11. 선고 97가합33091 판결
【주 문】
 1. 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고들에게 별지 제2 목록 중 청구금액란 기재 각 해당 금원과 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지 
 원심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 사실 관계
 다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 9, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 7, 9 내지 35, 37 내지 58, 60, 61, 63 내지 65, 67, 68, 70 내지 89, 91 내지 104, 106 내지 111, 113, 114, 116 내지 134, 을 제1, 2, 4, 5, 6, 9, 18호증, 을 제3호증의 1 내지 10, 을 제7호증의 1 내지 12, 을 제8호증의 1 내지 10, 을 제10, 15호증의 각 1, 2, 을 제19호증의 1, 3 내지 6의 각 기재 및 원심증인 소외 1의 일부 증언과 원심 법원의 현장검증결과, 원심 감정인 소외 2의 하자감정결과, 원심 법원의 감정인 소외 2에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 을 제11호증의 일부 기재와 원심증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하며, 을 제9, 12, 16호증, 을 제15호증의 1, 2의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 반증이 없다.
 가. 피고는 부산 사하구 (주소 생략) 소재 ○○아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다) 5개동 전체 447세대를 건축하여 분양한 자이다.
 나. 이 사건 아파트는 1992. 6. 30. 준공검사를 받았는데, 그 중 1동 101호 내지 1201호, 102호 내지 1202호, 2동 103호 내지 1503호, 104호 내지 1504호, 105호 내지 1505호, 106호 내지 1506호, 5동 101호 내지 1501호, 102호 내지 1502호 합계 114세대는 29평형(분양면적 95.4488㎡)이고, 3동 101호 내지 1501호, 102호 내지 1502호 합계 30세대는 33평형(분양면적 110.9511㎡)이며, 그 나머지 303세대는 31평형(분양면적 104.1157㎡)으로 총분양면적은 45,756.7533㎡이다.
 다. 원고들은 현재 이 사건 아파트 중 별지 제2 목록 기재 동－호수란 기재 각 해당 아파트의 소유자들(다만, 원고 176은 2분의 1 지분 소유자임)인바, 피고로부터 최초에 이를 각 분양받거나 최초 수분양자로부터 전전양수한 사람들이다.
 라. 이 사건 아파트의 입주자대표회의는 1992. 11. 27.경 피고에게 진입로, 옹벽절개지, 조경시설, 저수조, 전기·통신시설, 정화조 부분 등에 관하여 하자가 있다 하여 그 시정요구를 하였고, 1995. 6. 23. 이 사건 아파트의 관리사무소장은 다시 피고에게 각 동 지하실과 화단 사이 에어드라이어 미설치, 지하 양수실 모타베드 설치 불량, 맨홀 배수 및 마감 불량, 각 동 옥상난간 균열, 지하주차장 누수, 보도 균열 등 20개 사항에 대한 하자보수요청을 하였으며, 이에 따라 피고가 보수공사를 하고 같은 해 10. 27. 위 관리사무소장으로부터 위 하자시정요구 부분에 대한 보수를 완료하였다는 내용의 확인서를 받았다.
 마. 한편, 위 입주자대표회의는 1995. 4. 25. 아파트 하자 감정업무를 수행하던 아파트관리신문사(그 후인 1996. 3. 9. 주식회사 아파트관리신문사로 조직변경하여 시설물의안전관리에관한특별법 소정의 유지관리업자로 등록함)에 이 사건 아파트의 하자 조사를 의뢰하여 위 업체가 같은 해 7. 10.부터 같은 달 15.까지 사이에 이 사건 아파트에 대한 하자 조사를 하였는데, 그 조사 결과는 공용부분에는 각 동 내외부 균열, 각 동 지하대피소 벽체의 액체방수 2차 부족시공 및 보호모르타르 두께 부족시공, 각 동 옥상 난간 콘크리트 방수턱 미시공, 각 동 옥탑 및 지하기계실 내부 마감재 미시공, 각 동 주현관 경사로 바닥 미끄럼방지 타일 미시공, 주방 및 아동방 창호 물끊기홈 미시공 등의 하자가 있고, 전유부분에는 각 세대 내부 균열, 각 세대 천장 반자틀 부실 시공 및 단열재 미시공, 각 동 측벽세대 측벽단열재 부실시공, 각 세대 주방 창호 유리 두께 부족시공 등의 하자가 있다는 내용이었다{갑 제3호증이 그 내용이 기재된 감정서인바, 뒤에서 보는 바와 같이 1995. 11. 25.자 내용증명(갑 제2호증의 6, 을 제4호증)에 위와 동일한 하자의 요지가 이미 기재되어 있던 점에 비추어 위 감정서는 위 업체가 위와 같이 유지관리업자로 등록된 후 재작성된 것으로 보임}.
 바. 그 후 이 사건 아파트의 입주자대표회의는 1995. 11. 8. 집수정 주위벽체 균열, 화단의 누수, 베란다 천장 누수 등 하자에 대한 보수공사를 요청하였는데, 피고로부터 같은 달 15.경 관리사무소장이 위와 같이 1995. 6. 23.자로 보수 요청한 하자에 대하여는 이미 보수공사를 완료하였고 그 외 하자는 하자보수기간이 경과하여 자연적으로 발생한 것이라는 이유로 거절당하자, 1995. 11. 21. 준공검사권자인 사하구청장 앞으로 이 사건 아파트의 하자에 대한 판정을 요청하는 내용의 문서를 보내는 한편, 같은 달 25.경 피고에 대하여 사하구청장의 하자 유무 조사 및 그 결과의 통지가 없었으므로 피고의 하자보수책임이 종료되지 않았다고 주장하면서 위 아파트관리신문사에 의뢰하여 받은 하자조사결과의 요지서를 첨부하여 이 사건 아파트의 공용부분 및 전유부분에 대한 하자보수를 요구하였다.
 사. 이 사건 아파트의 공용부분에 관하여 미시공된 부분을 포함하여 하자라고 할 수 있는 항목과 그 항목별 시공비 또는 보수비는 다음과 같으며{항목별 비용은 위 감정결과상 직접비용(재료비, 직접노무비, 산출경비의 합계액. 이하 같다)인 122,283,747원과 총비용(위 직접비용에 직접비용의 각 금액에 대하여 획일적으로 일정한 수식에 따라 산정한 간접노무비, 산재보험료, 안전관리비, 기타 경비, 일반관리비, 이윤, 부가가치세 등을 가산한 금액. 이하 같다)인 191,686,000원의 비율인 1：1.5675(소수점 5자리 이하는 버린다. 이하 같다)를 해당 항목의 직접비용에 다시 적용하여 해당 항목의 총비용으로 환산하는 방식으로 산정하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 아파트는 국민주택 규모로서 건설공사시 부가가치세 면세 대상이므로 부가가치세는 포함되어서는 아니된다고 주장하나, 국민주택 규모의 아파트라도 건설공사의 원가 산정시와는 달리 하자보수공사를 위하여 재료 및 노무를 공급받을 때에는 부가가치세를 지출할 것이 예정되어 있는 것으로서 하자보수공사비에 부가가치세액이 포함되어야 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다}, 그 비용의 총합계는 153,973,168원이다.
 (1) 옥탑 수성페인트 공사 누락：이 사건 아파트 1 내지 3동의 옥탑 물탱크실, 기계실 내부 수성페인트 공사가 누락되었다{수성페인트 시공비：3,509,010원(2,238,603원×1.5675, 원 미만은 버림. 이하 같다)}.
 (2) 옥상 파라펫, 보호벽 부실시공 등：설계와 상이하게 시공되어 보호벽 내에 아스팔트 방수층이 밀착 조적되지 않았다{방수턱 콘크리트 미시공비 및 보호벽, 방수층 재시공비：57,831,065원(36,893,822원×1.5675)}.
 (3) 주현관바닥 변경시공：설계도상의 미끄럼 방지 타일 대신 인조석 현장물갈기로 변경시공되어 표면이 미끄럽다{미끄럼 방지 타일 재시공비：3,939,585원(2,513,292원×1.5675)}.
 (4) 각 동 지하대피소 벽체 방수층 부실시공：방수층의 두께와 외벽에 접하는 내벽 방수폭이 부족하게 시공되었다{시공비：27,987,939원(17,855,145원×1.5675)}.
 (5) 아파트 외벽 균열 및 창문 상부 물끊기홈 미시공 등：균열(시멘트 재료의 특성상 자연적으로 발생하는 균열 정도를 초과하는 것임) 및 모르타르 부분 들뜸이 발생하여 내구성 확보를 위한 보수가 필요하며 빗물의 창문 유입 방지를 위한 위 물끊기홈 시공이 필요하다{보수비：56,459,992원(36,019,134원×1.5675)}.
 (6) 지하주차장 부실시공：균열 등이 발생하여 보수가 필요하다{보수비：1,553,522원(991,083원×1.5675)}.
 (7) 발전기실, 펌프실 부실시공 등：균열이 발생하였고, 내부 도장 마감이 누락되었다{균열보수비 및 도장시공비：2,692,055원(1,717,420원×1.5675)}.
 [그 밖의 하자에 관한 원고들의 주장에 대한 판단]
 원고들은 제2어린이놀이터의 담장이 설계도상에는 개방형 담장으로 되어 있으나 실제로는 철제 각 파이프 담장으로 변경시공되었으므로 이를 설계도대로 시공하는 데 드는 보수비 상당액의 배상을 구한다고 주장하나, 앞에서 든 각 증거 및 을 제18호증의 기재에 의하면 위 놀이터 담장은 입주 후 주민들의 요구에 따라 피고와의 협의에 의하여 1993. 3.경 벽돌과 파이프를 혼합하여 시공한 담장을 벽돌벽을 없애고 직경 75㎜의 파이프 등으로 설치한 사실이 인정되고 반증이 없으므로, 이에 대하여 다시 설계도대로 시공되지 않았다 하여 그 보수비 상당을 구할 수는 없다고 할 것이어서 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 원고들은 또한, 이 사건 아파트 각 동의 옥상 저수조가 원래의 설계도에 의하면 5t용 2개로 정하여졌으나 실제로는 10t용 1개로 변경시공되어 청소, 관리 등에 지장을 초래하는바 피고는 이를 원래의 설계도면대로 재시공하는 데 드는 비용 상당액을 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 든 각 증거에 의하면 위와 같이 변경되어 시공된 사실은 인정되나, 나아가 이것이 기능상, 미관상, 안전상 중요한 질적 저하를 가져왔다고 보이지는 아니하므로 이는 하자보수에 드는 비용에 비하여 그 하자가 상대적으로 경미한 경우에 해당하여 원고들은 하자보수 또는 이에 갈음하는 손해배상을 구할 수 없다고 할 것이다.
 아. 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 미시공된 부분을 포함하여 하자라고 할 수 있는 항목과 세대별 보수비용은 별지 제2 목록 전유부분보수비용란 기재의 각 해당 금액과 같다(세대별 보수비용은 위 감정결과상 직접비용 합계액인 1,061,686,618원과 총비용인 1,701,062,000원의 비율인 1：1.6022를 다음과 같이 하자로 인정하지 않는 벽지도배 부분을 제외한 각 세대별 직접비용에 다시 적용하여 각 세대별 총비용으로 환산하는 방식으로 산정하였다).
 (1) 천장단열재 미시공 및 천장 반자틀 부실시공：설계도에 의하면 슬래브 하단에 티에이취케이(THK) 20㎜ 스치로폴을 시공하여야 할 것이나 이를 시공하지 않아 단열·차음 등 기능의 저하를 가져오고, 반자틀 각재의 경우 등기구 부착 부위를 각재로 보강하는 등 이후 처짐이나 비틀림이 없도록 슬래브와 견고히 고정시켜야 할 것이나 부실시공되어 대부분의 반자틀에 처짐이나 뒤틀림 현상이 일어나거나 등기구가 탈락되는 현상이 발생하였다.
 [위 (1) 하자에 관한 피고의 주장에 대한 판단]
 피고는, 이 사건 감정결과 중 반자틀 부분은 전체 세대를 모두 감정한 것이 아니라 일부 세대를 표본조사하여 추정한 것이므로 이를 믿을 수 없다고 주장하나, 공동주택과 같이 각 세대의 설계 및 시공방법이 동일한 것으로 예정되어 있는 경우, 그 하자가 특정 세대에 국한된 것이 아니라 전 세대에 공통되는 설계 또는 시공상의 잘못으로 인하여 고르게 나타나는 유형적인 것이라고 보여지는 경우에는, 달리 개별적인 발생원인에 관하여 특별한 주장·입증이 없는 한 일부 세대를 표본조사하여 전 세대의 손해액을 산정하는 방법도 합리적인 범위 내에서는 허용된다고 할 것이다. 그런데 이 사건의 경우에는 감정인이 이 사건 419세대 중 385세대에 관하여 주방창유리의 교체시공·균열 등의 하자를 조사하면서, 반자틀 부분에 관하여는 육안으로 천장 처짐·등기구 처짐 등의 현상을 조사한 다음, 공통적으로 하자가 있다고 보아 그 중 일부 세대에 한하여 이를 철거하여 천장내부를 조사하는 방법으로 하자 및 손해액을 감정한 것이므로, 별다른 반증이 없는 한 위 감정결과는 신빙성이 있다고 할 것이어서 이를 다투는 피고의 주장은 이유 없다.
 (2) 최상층 천장단열재：단열재는 건축물의 열손실 방지를 위하여 밀실 시공하여야 할 것인바, 실제로는 설계도와 달리 천장 속 벽상부 일부구간 및 측벽 우각부 일부구간이 누락되었다.
 [위 (1), (2) 하자에 관한 피고의 주장에 대한 판단]
 피고는 천장슬래브 하부단열재의 경우 구 건축법시행규칙(이 사건 아파트의 사업계획승인연도인 1990년에 시행되던 것으로서 1988. 12. 2. 건설부령 제443호로 개정된 것) 제19조 제1항 제2호에는 "온수온돌로 난방을 하는 공동주택에서 세대별 온수보일러를 설치하는 경우에는 거실의 바닥(최하층에 있는 거실의 바닥 및 외기에 면하는 바닥을 제외한다.)은 열관류율의 값이 1.0 이하인 구조로 하거나 별표 5에 정하는 단열재를 20㎜ 이상의 두께로 시공할 것"이라고 되어 있는바, 피고는 열관류율이 1.0 이하인 0.254가 되도록 기포콘크리트를 타설하여 열손실 방지를 위한 위 규칙에 적합한 공사를 하였으므로, 단지 설계도대로 단열재인 스치로폴을 시공하지 않은 것만으로 이를 하자라 할 수 없다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 아파트의 수분양자 등은 사업승인된 설계도면에 의하여 목적물의 가치, 성상 등을 예정하여 이를 계약하는 것이라고 볼 수 있으므로 사업시행자는 위 설계도면에 따라 시공하여야 할 것이고 특별한 사정이 없는 한 이를 변경하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것인데, 건축법시행규칙은 건축물로서의 최소한의 기능 및 안전성을 보장하기 위하여 공법적 규제를 하는 것이므로 위 사유만으로 이와 같은 변경시공이 하자가 아니라고 할 수는 없으며, 설사 단열효과에 있어서 아무런 차이가 없다고 하더라도 그 밖의 차음 등 다른 기능에서도 차이가 없다는 점이 분명하지 않은 이상 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (3) 주방창호유리：설계도상 16㎜ 복층유리로 되어 있고 실내의 열손실 방지를 위하여 설계대로 16㎜ 복층유리가 요구되는 곳임에도 불구하고 실제로는 5㎜의 단층유리를 시공하였다.
 (4) 세대 내부 균열 및 누수：재료의 불배합, 시공시의 충격 등 시공 불량으로 인하여 발코니 파라펫, 발코니 내벽, 천장 슬래브, 엘리베이터 박스 뒤 조적벽 등에 균열이 생겨 방수가 안되고, 누수로 오염이 생기는 등 기능상, 미관상 하자가 발생하였다.
 [원고들의 추가 하자보수비 발생 주장에 대한 판단]
 그 밖에도 원고들은 천장의 반자틀등 하자보수공사로 인하여 주변의 벽지도 더러워지거나, 손상될 우려가 있으므로 이에 따른 벽지도배비용도 피고가 이를 배상하여야 한다고 주장하나, 위 천장공사를 할 때 벽지의 오손등을 방어할 충분한 조치를 취하여야 할 것이어서 벽지도배비용까지 위와 같은 하자로 인한 손해라고 볼 수는 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 2. 하자보수책임의 발생
 가. 피고의 원고들에 대한 하자보수책임의 발생
 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 아파트를 건축하여 분양한 피고는 집합건물의관리및소유에관한법률(이하 '집합건물법'이라고만 한다) 제9조 제1항, 민법 제671조 제1항 단서의 규정에 따라 이 사건 아파트 각 세대의 소유자들인 원고들에게 이 사건 아파트의 본질적 구성 부분(이 사건 아파트의 단순한 부속물이 아님)에 발생한 위와 같은 하자에 대하여 그 하자보수에 갈음하는 손해배상액, 즉 하자보수비용을 지급할 의무가 있다 할 것이다{ 집합건물법 제9조는 아파트 등 다수의 구분소유자가 존재하게 되는 집합건물이 통상 건축업자에 의하여 건축되고 그 완공 전부터 분양계약(매매계약)을 체결하는 방식으로 일반에게 분양되고 있는데 집합건물이 부실하게 건축되는 경우 상대적으로 경제력이 약한 다수의 피분양자가 손해를 입게 되어 사회문제화되는 등의 위험성이 높은 실정인 점, 위 분양계약에 따른 법률관계는 사실상 건물의 완성을 위한 도급계약과 유사한 법률관계로 되는 점 등을 감안하여 견고한 건물을 짓도록 유도함으로써 피분양자를 보다 두텁게 보호하기 위하여 민법상의 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 하여 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편, 이를 강행규정화한 것인바, 이러한 위 규정의 입법목적 및 특별규정성에 비추어 보면, 집합건물의 소유자들 중 최초의 수분양자로부터 소유권을 전득한 자들의 경우에도, 소유권의 양도 당시 양도인이 특히 위와 같은 권리를 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 하자보수 및 그에 갈음하는 손해배상청구권이 아파트의 소유권과 함께 양수인에게 이전된다고 봄이 상당하다}. 
 그렇다면 원고들은 피고에 대하여 각 소유하는 아파트의 전유부분의 하자보수비 상당의 손해액뿐 아니라 공유부분의 하자보수비 상당의 손해액 중 각 분양면적 비율에 따른 금액을 청구할 권리가 있다 할 것이다.
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 (1) 제척기간 경과의 주장
 (가) 피고의 주장
 피고는, 이 사건 아파트 건축에 따른 하자보수책임기간은 위 집합건물법 제9조에 대한 특별법령 및 신법령에 해당하여 위 규정보다 이 사건에 우선 적용되는 주택건설촉진법 제38조 제14항 및 구 공동주택관리령 제16조 제1항에 의하여 철근·콘크리트 공사의 경우 3년, 급수설비공사, 목공사의 구조체 또는 바탕재 공사의 경우 2년, 그 밖에 미장공사, 칠공사, 창호공사의 경우 1년 등 최장 3년으로 정하여져 있고 이는 권리행사를 위한 제척기간에 해당하는바, 원고는 이 사건 아파트에 대한 준공검사일인 1992. 6. 20.(준공검사일은 위에서 본 바와 같이 1999. 6. 30.인바, 피고는 위와 같이 주장하고 있음)부터 위 법령상의 최장기 하자보수책임기간인 3년이 이미 경과한 1997. 5. 7.에야 비로소 하자보수비 상당의 손해배상을 구하는 이 사건 소송을 제기하였으므로 원고의 청구는 제척기간 경과 후에 이루어진 것으로서 기각되어야 하며, 만약 위 집합건물법 제9조의 규정이 위 주택건설촉진법 및 구 공동주택관리령의 각 규정에 대한 특별규정에 해당하여 그보다 우선하여 적용된다고 하면 위 집합건물법 제9조는 아파트 등 집합건물의 건축에 사용된 자재의, 내구성과 건물 존속 및 유지에 있어서 차지하는 중요성 등을 고려하여 세부적인 시설공사의 종류에 따라 개별적으로 분양자의 하자담보책임기간을 규정하지 아니한 채 석조 등으로 이루어진 집합건물에 대한 하자담보책임기간을 일률적으로 10년으로 정하고 특약으로 위 기간을 단축할 수 없도록 강행규정화함으로써 분양자로 하여금 자재가 가지는 내구성이나 당해 공사 당시의 건축기술 등의 한계와 관계 없이 모든 공사부문에 관하여 10년의 기간 내에 자신이 건축한 집합건물에 문제가 발생하면 그에 대한 책임을 부담하도록 하여 아파트 등 집합건물을 건축하여 분양함에 있어서 항상 이러한 위험을 감수하게 하고 아파트 등의 분양으로 인하여 취득한 금원 등의 재산을 아파트 등을 피분양자에게 인도한 후 10년간은 안전하게 확보할 수 없게 하여 과도하게 건설업자인 분양자의 영업의 자유를 제한할 뿐만 아니라 재산권을 침해하는 것으로서 직업선택의 자유를 규정한 헌법 제15조, 재산권보장을 규정한 헌법 제23조, 과잉금지의 원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반되어 무효이므로 이 사건에는 위 주택건설촉진법 및 구 공동주택관리령의 각 규정만이 적용된다 할 것이어서 원고의 청구는 위와 마찬가지로 제척기간 경과 후에 이루어진 것으로서 기각되어야 한다고 주장한다. 
 (나) 관계 법령
 [집합건물의소유및관리에관한법률]
* 제9조{담보책임} 
① 제1조의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여는 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용한다. 
② 제1항의 분양자의 담보책임에 관하여는 민법에 규정하는 것보다 매수인을 불리하게 한 특약은 그 효력이 없다. 
부 칙
* 제6조{주택건설촉진법과의 관계}집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다. 
[민 법]
* 제670조{담보책임의 존속기간} 
① 전3조의 규정에 의한 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 내에 하여야 한다.
② 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 전항의 기간은 일의 종료한 날로부터 기산한다.
* 제671조{수급인의 담보책임－토지, 건물 등에 대한 특칙} 
① 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다.
[구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것. 이하 '구법'이라고만 한다)]
* 제38조{공동주택의 관리} 
⑭ 사업주체( 건축법 제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주를 포함한다.)는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있다. 
[구 공동주택관리령(1994. 8. 3. 대통령령 제14352호로 개정되기 전의 것. 이하 '구령'이라고만 한다)]
* 제16조{사업주체의 하자보수} 
① 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 준공일로부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되, 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설부령으로 정한다.
② 제1항의 규정에 의한 기간 내에 공동주택의 하자가 발생한 때에는 입주자대표회의(입주자대표회의가 구성되지 아니한 경우에는 입주자를, 입주자대표회의로부터 관리권을 위임받은 경우에는 그 관리주체를 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있으며, 사업주체는 지체 없이 이에 응하여야 한다. 
[구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것. 단 그에 따른 [별표 3]은 1994. 11. 2. 건설부령 제567호로 개정되기 전의 것임. 이하 '구 규칙'이라고만 한다)]
* 제11조{하자보수기간등} 
① 영 제16조 제1항의 규정에 의한 하자보수대상인 시설공사의 구분 및 하자의 범위와 그 하자보수책임기간은 [별표 3]과 같다. 
 [별표 3]은 위 하자보수책임기간을 주요시설 및 그 밖의 시설 등으로 구체적으로 구분하여 준공일로부터 3년 내지 1년으로 나누어 정하고 있다.
 (다) 판 단
집합건물법 제9조는 1984. 4. 10. 같은 법의 제정 당시 앞서 본 입법목적에 따라 마련된 특별규정이고 사업주체의 하자보수기간을 규정한 구법 제38조 제14항, 구령 제16조 제1항, 구규칙 제11조 제1항은 같은 취지의 규정이 1981. 내지 1982. 마련된 이후 내용상의 큰 변동이 없이 존속되어 온 규정이므로 집합건물법 제9조가 구법, 구령 및 구 규칙의 위 각 규정보다 신법인 관계에 있다 할 것이고, 위 구법, 구령, 구 규칙의 각 규정은 기본적으로 공동주택의 건축과 관련하여 하자의 판정을 둘러싼 다수의 분쟁이 야기되는 것을 고려하여 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차, 방법 및 기간 등을 정하고 준공검사권자로 하여금 이에 관여하도록 하여 준공검사권자가 하자로 판정한 경우에는 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 구령은 제16조 제2항에서 " 제1항의 규정에 의한 기간 내에 공동주택의 하자가 발생한 때에는" 입주자대표회의가 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 그 기간 내에 하자보수를 요구하여야 한다고 규정하고 있지 아니하며 그 밖에 구법, 구령, 구 규칙의 어느 곳에서도 위 하자보수기간 내에 하자보수 등 권리를 행사하여야 한다는 규정을 두고 있지 아니한 점에 비추어 위 구령 제16조 제1항, 구 규칙 제11조 제1항에서 정한 하자보수(책임)기간이 공동주택의 피분양자 또는 입주자가 하자보수청구권을 행사하기 위한 제척기간에 해당한다고 볼 수 없고, 신법에 해당하는 집합건물법 부칙 제6조에서 위와 같이 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정보다 우선함을 명시하고 있는데 위와 같은 공동주택의 하자보수에 관한 구법, 구령 및 구 규칙의 위 각 규정은 넓은 의미의 공동주택의 관리방법을 규정한 것이라고 보아야 할 것이므로 구법, 구령 및 구 규칙의 위 각 규정이 집합건물법 제9조에 우선하여 적용된다고 볼 수도 없다. 
다음으로 집합건물법 제9조가 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 보면, 집합건물법 제9조 및 그에 따라 준용되는 민법 조항에서 말하는 건축공사의 하자란 공사 목적물이 설계서에 정한 대로 시공되지 아니함으로써 목적물의 사용가치 또는 교환가치를 감소시키는 품질 $성능상의 결함을 말하는바, 집합건물법 제9조는 석조 등으로 조성된 견고한 집합건물의 경우 10년 이내에 발생한 위와 같은 요건에 해당하는 하자에 대하여 그 기간 내에 하자보수청구권을 행사하여야 한다는 권리행사기간을 정한 것으로서 피고의 주장과 같이 그 기간 내에 건물에 문제가 발생한 경우에는 하자로서의 요건을 갖추었는지 여부를 묻지 않고 분양자에게 하자담보책임을 부담하게 하는 것은 아니라 할 것이어서 분양자로서는 피분양자들이 주장하는 10년 내에 건물에 발생한 문제가 하자에 해당하지 아니함을 다투어 책임을 면할 수 있을 것이고{뒤에서 보는 바와 같이 피고가 적용을 주장하는 위 구령 제16조 제1항, 구 규칙 제11조 제1항( 현행 공동주택관리령 제16조 제1항)은 건물에 발생한 문제가 하자에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 있어서 시간적 기준을 제시한 것으로 볼 수 있다}, 본래 민법 및 건설산업기본법(제28조) 등에서 건축공사 도급인의 하자담보책임기간을 정한 목적은 주로 건축공사의 완료 후 장기간이 경과함으로써 하자 여부의 판정이 곤란하여져 분쟁이 야기되는 것을 방지하고자 하는 데에 있는 것이지 도급인의 하자담보책임을 제한하여 도급인을 보호하고자 하는 데에 있는 것은 아니라 할 것이므로 집합건물법 제9조가 마련됨으로써 집합건물의 분양자에게 제한적으로 인정된 하자담보책임을 새로이 과도하게 인정하는 것이라고 볼 수도 없으므로 집합건물법 제9조의 앞서 본 입법목적, 그 효과, 건축공사 도급인의 하자담보책임제도의 목적 등에 비추어 그 규정은 목적에 있어서의 정당성 및 방법의 적절성이 인정될 뿐만 아니라 분양자의 영업의 자유 및 재산권의 본질적 내용을 침해하여 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없어 헌법 제15조, 제23조, 제37조 제2항에 위반되지 아니한다 할 것이다. 
 그러므로 위 구령 및 구 규칙상의 하자보수기간이 집합건물법 제9조 제1항, 민법 제671조 제1항에 따른 하자담보책임기간에 우선하여 적용되는 제척기간에 해당함을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다{다만, 1994. 1. 7. 법률 제4724호로 개정되어 1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 구 건설업법 제21조의2 제1항, 제3항, 그에 따라 1994. 8. 23. 대통령령 제14366호로 개정된 구 건설업법시행령 제31조의2는 건설공사 수급인의 하자담보책임에 관하여 민법의 특칙으로서 단기의 하자담보책임기간을 정하고 있는바, 이는 민법과 마찬가지로 하자보수청구권의 행사기간을 정한 제척기간(출소기간은 아님)이라고 할 것이나, 위 각 규정은 그 시행 전에 건축공사가 완공된 이 사건에는 적용되지 아니한다. 그리고 구령 제16조 제1항, 구 규칙 제11조 제1항의 하자보수기간은 앞서 본 입법 취지에 비추어 구령 제16조 제2항에 의하여 비로소 하자보수청구권을 가지게 되는 입주자대표회의 등의 경우에는 그 하자보수기간 내에 하자가 발생한 것이 그 하자보수청구권의 발생요건이 된다 할 것이나 그 밖의 규정에 따라 이미 사업주체에 대한 하자보수청구권을 가지는 자의 경우에는 위 하자보수기간 내에 공동주택에 기능상의 결함이 발생할 경우 일단 이를 하자로 볼 수 있다는 기준을 마련한 것으로서의 의미를 가진다고 봄이 상당한바, 설령 구령 및 구 규칙상의 위 하자보수기간이 원고들의 하자보수청구에 있어서도 하자발생의 시간적 제한요건이 된다고 하더라도, 앞서 인정한 이 사건 하자는 앞서 본 하자 발생의 원인, 하자의 판명 시점 등에 비추어 모두 구령 및 구 규칙상의 위 하자보수기간 내에 발생한 것으로 보여지므로 이 점에서도 원고들은 이 사건 하자에 대하여 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가진다 할 것이다}. 
 (2) 하자보수완료의 주장
 피고는 또한, 피고가 주택건설촉진법 제38조 제14항 및 구 공동주택관리령 제16조 제1항의 규정에 따른 하자보수책임기간이 경과한 후인 1995. 11. 14.까지 발생한 하자에 대하여도 보수를 완료해 주었고 이에 대하여 당시 입주자대표회의의 확인을 받기도 하였으며, 준공검사권자인 사하구청장도 피고로부터 하자보수완료보고를 받고 더 이상 피고에게 하자보수를 명한 바 없어 사실상 하자보수의 종료사실을 확인한 것이며 더구나 하자보수보증인인 건설공제조합이 1995. 7. 5. 하자보수종료에 따라 하자보수보증을 해지하였으므로 피고의 하자보수책임이 종료하였다고 주장하므로 살피건대, 을 제3호증의 1 내지 10, 을 제18호증의 각 기재에 의하면 이 사건 아파트의 입주자대표회의 및 관리소장이 1993. 3. 9.부터 1995. 10. 28.까지 사이에 수시로 홈오토장치 등 하자에 관하여 피고에게 하자보수를 요구하여 보수가 완료된 사항에 대하여 하자보수완료확인서를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있으나, 그 직후인 1995. 11. 15.경 이 사건 아파트의 입주자대표회의가 피고로부터 하자보수가 완료되었다는 통지를 받고 같은 달 25.경 이 사건 아파트의 각 하자조사결과(앞서 인정한 이 사건 하자와 대체로 같음)의 요지서를 첨부하여 이 사건 아파트의 공용부분 및 전유부분에 대한 하자보수를 요구한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 아파트의 입주자대표회의 등이 위와 같이 피고에게 일부 하자에 대한 하자보수완료확인서를 작성하여 준 것만으로 이 사건 하자에 대한 보수가 완료되었다고 볼 수 없고, 설령 준공검사권자인 사하구청장이 피고로부터 하자보수완료보고를 받고 피고에게 하자보수를 명한 바 없다거나 하자보수보증인이 하자보수보증을 해지한 바 있다 하더라도 그것만으로 준공검사권자가 하자보수의 종료사실을 확인한 것이라거나 하자보수가 완료된 것이라고 볼 수도 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 (3) 선행 절차요건 미준수의 주장
 피고는, 원고들이 위와 같이 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구함에 앞서서 구 공동주택관리령 제16조의 규정에 따라 준공검사권자로부터 하자 판정을 받는 절차를 거쳐야 하고 입주자대표회의 등을 통하여 하자보수보증서에 의하여 직접 하자를 보수하거나 제3자에게 대행시킬 수 있음에도 불구하고 위와 같은 절차를 거치지 아니하였으므로 원고들의 하자보수에 갈음한 이 사건 손해배상 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 구 공동주택관리령 제16조 제3항, 제5항은 입주자대표회의는 사업주체가 하자보수를 이행하지 아니할 경우 준공검사권자에게 이를 통보하여야 하며, 사업주체가 준공검사권자의 하자보수를 명받고도 이를 이행하지 아니할 경우 하자보수보증금으로 직접 보수하거나 이를 제3자에게 대행시킬 수 있다고 규정하고 있으나 위와 같은 절차가 원고들이 집합건물법 제9조에 따라 피고에게 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구하기에 앞서 반드시 거쳐야 하는 전제요건이 된다고는 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다(그리고 이 사건 아파트의 입주자대표회의가 1995. 11. 21. 준공검사권자인 사하구청장 앞으로 이 사건 아파트의 하자에 대한 판정을 요청한 바 있는 사실은 앞서 본 바와 같다). 
 (4) 중요하지 아니한 하자로서의 손해액 산정의 주장
 그리고 피고는 설령 피고의 하자보수책임이 존재한다 하더라도 앞서 인정된 이 사건 아파트의 각 하자 중 천장단열재 미시공으로 인한 하자 및 천장 반자틀 부실시공으로 인한 하자는 그 하자가 중요하지 아니함에도 불구하고 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에 해당하므로 원고들로서는 위와 같이 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 없고 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로의 시공비용의 차액만을 손해로서 배상청구할 수 있을 뿐이라고 주장하나, 앞서 인정한 위 하자의 정도 및 하자에 따른 건물 기능상의 결함 정도에 비추어 보면 위 천장단열재 미시공으로 인한 하자 및 전장 반자틀 부실시공으로 인한 하자가 중요하지 아니한 하자라고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 3. 책임의 범위
 먼저 각 세대별 전유부분에 대한 보수비용이 별지 제2목록 중 전유부분보수비용란 기재 각 해당 금원인 사실은 앞에서 본 바와 같고, 공유부분에 대한 하자보수비 총액은 153,973,168원이므로, 이를 각 세대별 분양면적비율대로 배분하면, 29평형은 각 321,188원, 31평형은 각 350,353원, 33평형은 각 373,354원이 된다{산정방법은 하자보수비총액을 총분양면적인 45,756.7533㎡으로 나누어 1㎡당 금액(3,365.0370원)을 구한 다음, 이에 각 평형별 분양면적을 곱하는 방식으로 하였다}.
 4. 결 론
].

판사 차한성(재판장) 여훈구 이승호

[1] 구 주택건설촉진법 제38조 제14항, 구 공동주택관리령 제16조 제1항, 구 공동주택관리규칙 제11조 제1항에 의한 하자보수기간이 공동주택의 하자보수청구권 행사를 위한 단기 제척기간을 정한 것으로 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 우선하여 적용되는 것인지 여부(소극) 
 [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조가 헌법에 위반되는지 여부(소극)

[1] 집합건물을 건축·분양한 자의 담보책임을 규정한 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 제9조는 공동주택의 사업주체의 하자보수기간을 규정한 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것. 이하 '구법'이라고 한다) 제38조 제14항, 구 공동주택관리령(1994. 8. 3. 대통령령 제14352호로 개정되기 전의 것. 이하 '구령'이라고 한다) 제16조 제1항, 구 공동주택관리규칙(1994. 11. 2. 건설부령 제567호로 개정되기 전의 것. 이하 '구규칙'이라고 한다) 제11조 제1항의 각 규정보다 신법인 관계에 있다 할 것이고, 위 구법, 구령, 구규칙의 각 규정은 기본적으로 공동주택의 건축과 관련하여 하자의 판정을 둘러싼 다수의 분쟁이 야기되는 것을 고려하여 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차, 방법 및 기간 등을 정하고 준공검사권자로 하여금 이에 관여하도록 하여 준공검사권자가 하자로 판정한 경우에는 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 구령은 제16조 제2항에서 " 제1항의 규정에 의한 기간 내에 공동주택의 하자가 발생한 때에는" 입주자대표회의가 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 그 기간 내에 하자보수를 요구하여야 한다고 규정하고 있지 아니하며 그 밖에 구법, 구령, 구규칙의 어느 곳에서도 위 하자보수기간 내에 하자보수 등 권리를 행사하여야 한다는 규정을 두고 있지 아니한 점에 비추어 위 구령 제16조 제1항, 구규칙 제11조 제1항에서 정한 하자보수(책임)기간이 공동주택의 피분양자 또는 입주자가 하자보수청구권을 행사하기 위한 제척기간에 해당한다고 볼 수 없고, 신법에 해당하는 집합건물법 부칙 제6조에서 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정보다 집합건물법의 규정이 우선함을 명시하고 있는데 위와 같은 공동주택의 하자보수에 관한 구법, 구령, 구규칙의 위 각 규정은 넓은 의미의 공동주택의 관리방법을 규정한 것이라고 보아야 할 것이므로 구법, 구령 및 구규칙의 위 각 규정이 집합건물법 제9조에 우선하여 적용된다고 볼 수도 없다. 
 [2] 집합건물법 제9조는 석조 등으로 조성된 견고한 집합건물의 경우 10년 이내에 발생한 하자에 대하여 그 기간 내에 하자보수청구권을 행사하여야 한다는 권리행사기간을 정한 것으로서, 그 기간 내에 건물에 문제가 발생한 경우에는 하자로서의 요건을 갖추었는지 여부를 묻지 않고 분양자에게 하자담보책임을 부담하게 하는 것은 아니라 할 것이어서 분양자로서는 피분양자들이 주장하는 10년 내에 건물에 발생한 문제가 하자에 해당하지 아니함을 다투어 책임을 면할 수 있을 것이고, 본래 민법 및 건설산업기본법(제28조) 등에서 건축공사 도급인의 하자담보책임기간을 정한 목적은 주로 건축공사의 완료 후 장기간이 경과함으로써 하자 여부의 판정이 곤란하여져 분쟁이 야기되는 것을 방지하고자 하는 데에 있는 것이지 도급인의 하자담보책임을 제한하여 도급인을 보호하고자 하는 데에 있는 것은 아니라 할 것이어서 집합건물법 제9조가 마련됨으로써 집합건물의 분양자에게 제한적으로 인정된 하자담보책임을 새로이 과도하게 인정하는 것이라고 볼 수도 없으므로 집합건물법 제9조의 입법목적(견고한 집합건물의 건축의 유도), 그 효과, 건축공사 도급인의 하자담보책임제도의 목적 등에 비추어 그 규정은 목적에 있어서의 정당성 및 방법의 적절성이 인정될 뿐만 아니라 분양자의 영업의 자유 및 재산권의 본질적 내용을 침해하여 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없어 헌법 제15조, 제23조, 제37조 제2항에 위반되지 아니한다 할 것이다.