손해배상(기)등 (민사, 의정부지방법원)
공포일: 2011.09.07 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 소외 7) 
【피 고】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 이상진) 
【변론종결】2011. 7. 22.
【주 문】
1. 원고에게,
가. 피고들은 각자 5,000,000원 및 이에 대하여 2010. 11. 9.부터 2011. 9. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
나. 피고 1, 피고 2는 각 1,500,000원, 피고 3, 피고 4는 각 1,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 11. 9.부터 2011. 9. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 
2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 9/10는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고들은 원고에게, 연대하여 100,000,000원 및 이에 대하여 2010. 11. 9.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 각 75,000,000원 및 이에 대하여 2010. 11. 9.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2, 3, 6호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 4, 을 제1, 2, 5호증의 각 기재, 갑 제7호증의 1 내지 4, 을 제3, 4호증의 각 1, 2, 을 제6호증의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 원고는 남양주시 일패동 (이하 생략) 임야 2,110㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이고, 피고들은 이 사건 토지 지상에 건물을 각각 소유하고 있던 자이다. 
 나. 원고는 피고들과 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6(이하 위 소외인들을 ‘소외 1 가족’이라 한다) 등을 상대로 2009가합713호 건물등철거청구의 소를 제기하여 피고들 및 소외 1 가족 소유 각 건물(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)의 철거와 그 대지 부분의 인도, 부당이득금의 지급을 구하였는데, 위 법원 2010. 5. 10.자 조정기일에서 원고와 피고들 사이에 아래와 같은 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립하였다. 이 사건 각 건물은 실제 이 사건 토지 지상에 건축되어 있었으나, 건물등기부상으로는 남양주시 일패동 (지번 생략) 지상에 소재하는 것으로 등기되어 있었다. 
 1. 가. 원고는 2010. 7. 10.까지 피고들에게 각 500만 원, 소외 1 가족에게 500만 원을 각 지급한다. 나. 원고에게 2010. 7. 10.까지, (①, ⑥항 생략) ② 피고 1은 이 사건 토지 중 별지 감정도 (2) 표시 16, 17, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (바)부분 목조 시멘트기와지붕 단독주택 1층 227㎡(이하 ‘이 사건 1건물’이라 한다)를 철거하고, 별지 감정도 (1) 표시 2, 3, 4, 5, 6, 22, 23, 24, 25, 26, 2의 각 점을 연결한 선내 (마)부분 토지를 인도한다. ③ 피고 2는 이 사건 토지 중 별지 감정도 (2) 표시 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 69의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (마)부분 목조 시멘트기와지붕 단층주택 91㎡(이하 ‘이 사건 2건물’이라 한다)를 철거하고, 별지 감정도 (1) 표시 6, 7, 8, 9, 30, 29, 28, 21, 22, 6의 각 점을 연결한 선내 (라)부분 토지를 인도한다. ④ 피고 3은 이 사건 토지 중 별지 감정도 (2) 표시 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 54의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (라)부분 목조 시멘트 기와 단층주택 139㎡(이하 ‘이 사건 3건물’이라 한다)를 철거하고, 별지 감정도 (1) 표시 9, 10, 11, 31, 18, 19, 20, 21, 28, 29, 30, 9의 각 점을 연결한 선내 (다)부분 토지를 인도한다. ⑤ 피고 4는 이 사건 토지 중 별지 감정도 (2) 표시 34, 35, 36, 37, 34의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (나)부분 35㎡, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 38의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (다)부분 시멘트 블록조 스레트지붕 단층주택 139㎡(이하 ‘이 사건 4건물’이라 한다)를 철거하고, 별지 감정도 (1) 표시 11, 12, 13, 32, 17, 18, 31, 11의 각 점을 연결한 선내 (나)부분 토지를 인도한다. 다. 위 가항과 나항은 동시이행으로 한다. 2. 원고는 즉시 의정부지방법원 2009카단505호 및 506호 가처분 신청을 취하하고, 그 집행해제 절차를 이행하되, 피고들이 이 사건 각 건물에 대하여 타인에게 처분 또는 점유이전을 하였을 경우에는 그 위약금으로 원고에게 100,000,000원을 지급한다. 3. 피고들이 제1의 나항 일시까지 철거를 하지 아니하는 경우에는 그 소유권을 포기한 것으로 간주하여 원고가 이를 임의로 처분하여도 아무런 이의를 제기하지 아니한다.
 다. 원고는 위 조정조항 2항에 따라 피고들을 상대로 한 의정부지방법원 2009카단505호 부동산처분금지가처분 사건에 대하여 2010. 6. 10. 집행해제 신청을 하고, 위 조정조항 1항에 따라 2010. 7. 7. 피고들 및 소외 1 가족에게 지급할 합계 2,500만 원을 이 사건 조정 성립 당시 원고 소송대리인이던 소외 7의 계좌에 입금한 다음 그 무렵 피고들에게 이 사건 각 건물의 철거와 대지 부분의 인도이행을 최고하며 위와 같이 지급금을 마련하여 두었음을 알렸다. 
 라. 피고들과 소외 1은 2010. 6. 초순경 소외 8과 사이에 건물당 철거비를 500만 원으로 정하여 이 사건 각 건물을 2010. 7. 10.까지 철거하는 요지의 도급계약을 체결하고, 피고 3, 피고 4는 2010. 6. 11., 피고 2는 2010. 6. 30., 피고 1은 2010. 7. 6. 각각 관할 관청인 남양주시장에게 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제12조, 같은 법 시행령 제13조, 건축법 제11조 또는 제14조(연면적의 합계가 100㎡ 이하인 건축물의 건축은 건축법 제14조 제1항 제5호, 같은 법 시행령 제11조 제2항 제1호에 따라 관할 관청에 신고할 사항이고, 연면적의 합계가 100㎡를 초과하는 건축물의 건축은 같은 법 제11조에 따라 관할 관청으로부터 허가를 받아야 한다)에 따른 주택이축 허가신청을 하여 그 신청 무렵 남양주시장으로부터 다른 개발제한구역 내 토지에서의 건축물 건축허가를 받았다. 
 마. 소외 8은 2010. 7. 6.경 철거공사를 시작하여 소외 1 소유 건물에 대하여는 철거를 모두 완료하고 이 사건 각 건물에 대하여는 기둥·문짝 등을 해체·수거하였는데, 고용노동부 의정부지청장은 다음날인 2010. 7. 7. 산업안전보건법에 따라 석면해체·제거공사에 관하여 고용노동부장관에게 등록한 자만이 슬레이트 지붕 철거공사를 할 수 있음에도 소외 8이 그러한 등록을 받은 바 없다는 이유로 위 철거공사에 대한 작업중단 지시를 하였고, 이에 소외 8은 그 무렵 석면해체·제거업자로 등록되어 있는 소외 건웅석면 주식회사를 공사에 참여케 하여 2010. 7. 15.경 공사재개 허가를 받았다. 
 바. 원고는 2010. 7. 12.경 이 사건 각 건물의 철거를 막기 위해 그 주변에 펜스 및 보안장비를 설치하고 경고문을 부착하였다. 이에 피고들은 위 공사재개 허가를 받은 이후에도 이 사건 각 건물의 철거공사를 완료하지 못하다가 2010. 11. 9.경 공동하여 원고의 동의 없이 원고가 설치한 펜스, 보안장비를 훼손한 다음, 각 자신의 소유이던 건물에 대한 철거공사를 완료하였다.
 사. 피고들이 훼손한 펜스, 보안장비의 시가는 500만 원이고, 피고들이 이 사건 각 건물을 철거할 당시 이 사건 1, 3건물(피고 1, 피고 2 소유이던 건물)의 시가는 각 150만 원, 이 사건 2, 4건물(피고 3, 피고 4 소유이던 건물)의 시가는 각 100만 원이다. 
 아. 관련 법령
 1) 특별조치법
제12조 (개발제한구역에서의 행위제한) 
 ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제11호에 따른 도시계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 
 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경
 마. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설
 2) 특별조치법 시행령 (2010. 10. 14. 대통령령 제22450호로 개정되기 전의 것)
제13조 (허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) 
 ① 법 제12조 제1항 제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 [별표 1]과 같다. 
 [별표 1] 〈개정 2010. 6. 28.〉
건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위 ( 제13조 제1항 관련) 
시설의 종류건축 또는 설치의 범위 5. 다. 주택(건축법 시행령 [별표 1] 제1호 (가)목에 따른 단독주택을 말한다. 이하 이 호에서 같다)신축할 수 있는 경우는 다음과 같다. 가), 나) 생략 다) 가)에도 불구하고 다음의 어느 하나에 해당할 경우에는 주택을 신축할 수 있다. ② 개발제한구역 지정 이전부터 건축되어 있는 주택 또는 개발제한구역 지정 이전부터 다른 사람 소유의 토지에 건축되어 있는 주택으로서 토지소유자의 동의를 받지 못하여 증축 또는 개축할 수 없는 주택을 법 제12조 제1항 제2호에 따른 취락지구에 신축할 경우
 2. 주장 및 판단
 가. 위약금 청구에 관한 판단
 1) 원고의 주장 요지
 원고는, 이 사건 조정 당시 피고들은 2010. 7. 10.까지 이 사건 각 건물을 철거하고 그 대지 부분을 인도하고 만일 그 일시까지 철거하지 않는 경우 그 소유권을 포기한 것으로 간주하여 원고가 이를 임의로 처분하여도 아무런 이의를 제기하지 아니하기로 합의하였음에도 이에 위반하여 2010. 11. 9.경 원고가 설치한 펜스 등을 철거·훼손하고 원고에게 처분권한이 있는 이 사건 각 건물을 철거하였으므로, 이 사건 조정조항 2항에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 위약금 1억 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 2) 판단
 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 하며, 이러한 법리는 소송의 당사자 사이에 조정이 성립한 후 그 조정조항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다31550 판결 등 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 피고들이 이 사건 조정 당시 원고와 사이에 이 사건 각 건물에 대하여 타인에게 처분 또는 점유이전을 하였을 경우에는 그 위약금으로 원고에게 100,000,000원을 지급하기로 합의(이 사건 조정조항 2항, 이하 ‘이 사건 위약금 약정’이라 한다)한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 약정의 문언 내용과 앞서 본 이 사건 조정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 거래의 관행 등 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고들은 2010. 7. 10.까지 원고로부터 철거비 등 명목으로 500만 원을 지급받음과 동시에 이 사건 각 건물을 철거하고 그 대지 부분을 인도하여 주기로 하는 한편(조정조항 1항) 피고들의 의무이행을 담보하기 위해 위 일시까지 철거를 하지 않는 경우 이 사건 각 건물의 소유권을 포기하여 원고에게 그 철거 등 처분할 수 있는 권한을 부여하고(조정조항 3항), 피고들의 철거 및 관련 법령에 따라 관할 관청으로부터 다른 개발제한구역 내 토지에서의 건축물 건축허가를 받아 이전할 수 있도록 원고 신청의 이 사건 각 건물에 대한 부동산처분금지가처분 사건에 대해 신청을 취하하고 그 집행해제 절차를 이행하되, 만일 피고들이 이 사건 각 건물에 대하여 타인에게 처분 또는 점유이전을 하는 경우 원고가 그 타인을 상대로 재차 철거 또는 인도청구를 하여야 하는 점을 감안하여 피고들에게 타인 앞으로 처분 및 점유이전을 하지 않기로 하는 의무를 부담시키면서 이를 위반할 경우 원고에게 위약금으로 1억 원을 지급하는 요지로 이 사건 위약금 약정(조정조항 2항)을 한 것으로 보이고, 이 사건 조정조항을 위와 같이 해석하는 것이 이 사건 조정 당시 당사자들의 목적과 진정한 의사에 부합된다 할 것이다. 따라서 이 사건 위약금 약정은 원고가 부동산처분금지가처분 신청을 취하하고 집행해제 절차를 이행하는 것을 기화로 피고들이 이 사건 각 건물에 관하여 타인에게 처분 또는 점유이전하는 경우에 적용된다 할 것인데, 피고들이 이를 타인에게 처분 또는 점유이전한 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 피고들에 대한 위약금 청구는 모두 이유 없다.
 나. 손해배상 청구에 관한 판단
 1) 원고의 주장 요지
 원고는, 피고들이 위 철거일시까지 이 사건 각 건물을 철거하지 아니한 이상 이 사건 조정조항 3항에 따라 원고에게 처분권한이 귀속되었음에도 그 철거일시가 도과한 2010. 11. 9.경 이 사건 각 건물을 철거함으로써 원고에게 각 건물에 대한 이축권을 이전받지 못하게 되는 손해를 입게 하였다고 주장하며, 주위적으로 피고들을 상대로 각 건물 1동의 이축권 시가 상당액인 7,500만 원의 지급을 구하고, 예비적으로 피고들은 원고가 7,036,660원을 들여 설치한 펜스와 보안장비, 원고에게 처분권한이 귀속된 시가 합계 11,807,128원 상당의 이 사건 각 건물을 파손하여 합계 18,843,788원(7,036,660원 + 11,807,128원)의 손해를 발생케 하였다고 주장하며 위 금원의 지급을 구한다.
 2) 주위적 청구원인에 관한 판단
 원고는 이 사건 조정조서에 따라 원고에게 처분권한이 부여된 이 사건 각 건물에 관하여 이전등기를 경료받았다면 이축권을 취득할 수 있었음을 전제로 이축권 시가 상당액의 배상을 구하고 있으므로, 먼저 원고가 이 사건 각 건물의 철거에 따른 이축권을 취득할 수 있었는지 여부에 관하여 본다.
 앞서 본 관련 법령에 의하면, 개발제한구역 내에서는 원칙적으로 주택의 신축을 할 수 없고, 다만 "개발제한구역 지정 이전부터 건축되어 있는 주택 또는 개발제한구역 지정 이전부터 다른 사람 소유의 토지에 건축되어 있는 주택으로서 토지소유자의 동의를 받지 못하여 증축 또는 개축할 수 없는 주택을 취락지구에 신축할 경우" 등의 경우에 예외적으로 관할 관청의 허가를 얻어 "개발제한구역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설"로서 주택을 신축할 수 있고, 한편 특별조치법의 입법 취지가 개발제한구역 내의 각종 개발행위를 제한하여 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것임에 비추어 보면( 특별조치법 제1조 참조), 특별조치법 제12조, 같은 법 시행령 제22조에서 개발제한구역 내에서는 그 지정목적에 반하는 행위를 일반적으로 금지하고 있으면서 특별조치법 제12조 제1항 단서 제1호 (마)목, 같은 법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제3호에서 개발제한구역 내의 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 것은, 개발제한구역 내 기존 건축물 소유자의 생활근거를 불필요하게 제한하거나 그 상실을 방치할 수 없는 점을 고려하여 예외적으로 일정한 요건이 구비된 경우 특별조치법 제15조의 규정에 의하여 지정된 취락지구 안으로의 이축 등 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 그들에게 기존주택 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부여하고자 하는 것은 아니므로, 위 조항에 따른 이축허가의 신청은 철거 당시의 주택 소유자에 한하여 허용된다고 할 것이다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5197 판결, 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006도7189 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009두20755 판결 등 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 법리와 아래에서 인정하는 사실과 사정에 의하면 원고는 이 사건 각 건물의 철거에 따른 이축권을 취득할 수 없고, 추후 다른 경위로 인해 이축권을 취득할 가능성이 있었다 하더라도 이는 단순한 기대권이나 불법적인 이익에 불과하여 그 이축권 상당의 이익 상실과 피고들의 건물철거 사이에 상당인과관계가 인정되지 않거나 법률에 의해 보호받을 수 있는 이익으로 보이지 않는다.
 ① 피고들이 이 사건 조정조항의 철거일시 이전인 2010. 7. 6.경 이 사건 각 건물의 철거공사를 시작하여 기둥·문짝 등을 해체·수거한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정 사실에다가 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 2010. 7. 12.경 이 사건 각 건물의 주변에 펜스 및 보안장비를 설치한 것은 이 사건 각 건물의 철거를 막기 위함이었을 뿐 원고 스스로 위 건물에서 거주하기 위함이 아니었으며, 실제 원고는 그 철거 당시까지 이 사건 각 건물에서 거주한 바가 없는 점, 특별조치법에서 이축을 허용하고 있는 것은 개발제한구역 내 기존 건축물 소유자의 생활근거를 계속 마련하여 주기 위한 것인 점 등을 고려해 보면, 이 사건 각 건물에 대한 이축허가 신청권자인 ‘철거 당시 소유자’는 위와 같이 이 사건 각 건물이 가옥으로서의 기능을 상실한 2010. 7. 6. 당시의 소유자인 피고들이라고 봄이 상당하므로, 설령 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 토지에 대해 개발제한구역 지정이 있기 이전부터 이 사건 각 건물이 건축되어 있었고 피고들의 소유권 포기 간주에 따라 2010. 7. 10. 이후 원고가 그 소유권을 취득할 수 있었다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 원고에게 이 사건 각 건물의 철거에 따라 다른 개발제한구역 내에서 건축허가를 받아 건물을 건축할 수 있는 권리, 즉 이축권을 취득할 수 있다고 보기 어렵다.
 ② 개발제한구역 안에서의 건축물의 건축은 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 경우 등에 한하여 예외적으로 허가할 수 있는 것이어서 이는 행정청의 재량행위에 속하는 것인데( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004두12438 판결 등 참조), 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 건물의 철거에 따른 이축허가와 관련한 관할 관청인 남양주시장은 토지소유자와 건물소유자가 동일한 경우에는 당해 부지에 증·개축이 가능하다는 이유로 이축신청을 허가하지 않고 있고, 앞서 본 특별조치법의 입법 취지에 비추어 보면 그러한 견해에 따른 불허가 처분이 재량권의 일탈·남용에 해당할 것으로 보이지도 않는다. 
 ③ 이축권에 기한 건축허가의 내용 중에는 신축 건물이 완공될 경우에는 기존 건축물을 멸실하고 기존 건축물의 부지를 건축물 부지 이외의 용도로 환원한다는 내용을 당연히 포함하고 있는 것으로 해석하여야 하므로, 피고들은 이 사건 각 건물의 멸실을 당연한 전제로 하여 남양주시장으로부터 이축허가를 받았음이 분명하고, 따라서 만일 피고들이 앞서 본 사정 등으로 이 사건 각 건물의 철거를 완료하지 않으면 남양주시장은 피고들에게 철거명령을 발할 수 있으며( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009두20755 판결 등 참조), 이축허가를 신청할 자격이 없는 사람이 오로지 개발제한구역 내에 주택을 신축할 목적으로 철거 당시의 주택 소유자로부터 이축권을 양수하여 그 명의로 이축허가를 받은 경우 이는 특별조치법 제30조 제1항 제2호 소정의 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 경우"에 해당하고( 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006도7189 판결 참조), 개발제한구역 안에 있는 주택의 철거 당시 소유자가 아닌 사람이 소유자로부터 이축권을 양수하여 그 명의로 건축허가를 받고, 신축 건물에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료하는 것은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호에서 말하는 명의신탁 약정에 기한 것으로서 같은 법률 제3조 제1항에 저촉된다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5197 판결 등 참조). 
 따라서 피고들이 2010. 7. 10. 이후 이 사건 각 건물을 철거하지 않았다면 원고가 그 철거에 따른 이축권을 취득할 수 있었음을 전제로 이축권 시가 상당의 손해배상을 구하는 이 부분 주위적 청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 3) 예비적 청구원인에 관한 판단
 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 피고들이 2010. 7. 10.까지 이 사건 각 건물을 철거하지 아니함에 따라 그 처분권한을 취득하였다 할 것이고, 피고들이 2010. 11. 9.경 공동하여 원고의 동의 없이 원고가 설치한 펜스, 보안장비를 훼손한 다음, 각 자신의 소유이던 건물에 대한 철거공사를 완료한 사실, 피고들이 훼손한 펜스, 보안장비의 시가는 500만 원이고, 피고들이 이 사건 각 건물을 철거할 당시 이 사건 1, 3건물의 시가는 각 150만 원, 이 사건 2, 4건물의 시가는 각 100만 원인 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로써, 피고들은 각자 500만 원 및 이에 대하여 불법행위일인 2010. 11. 9.부터 피고들이 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2011. 9. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 피고 1, 피고 2는 각 150만 원, 피고 3, 피고 4는 각 100만 원 및 위 각 금원에 대하여 불법행위일인 2010. 11. 9.부터 피고들이 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2011. 9. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 
 이에 대하여 피고들은, 원고의 펜스 및 보안장비 설치가 피고들의 이 사건 각 건물 철거를 방해하기 위한 불법행위에 해당하므로 그 철거행위는 정당행위로서 위법성이 없다는 취지로 다툰다. 그러나 피고들은 이 사건 조정으로 2010. 7. 10.까지 이 사건 각 건물의 철거를 하지 아니하는 경우에는 그 소유권을 포기한 것으로 간주하여 원고가 이를 임의로 처분하여도 아무런 이의를 제기하지 아니하기로 한 사실(조정조항 3항)은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 펜스 및 보안장비 설치가 피고들에 대한 관계에서 불법행위가 될 수 없을 뿐만 아니라, 어떠한 행위가 정당행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 하고, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인데( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 등 참조), 피고들이 당시 남양주시장으로부터 이축허가를 받아 이 사건 각 건물을 철거하여야 할 공법상 의무를 부담하고 있었다는 사정만으로는 원고의 동의 없이 원고가 설치한 펜스·보안장비를 훼손하고 원고에게 처분권한이 있는 이 사건 각 건물을 철거한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각된다고 보기도 어려우므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 3. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 감정도 1, 2: 생략]

판사 김병수(재판장) 김동희 임윤한

개발제한구역 내 토지 소유자인 甲이 건물 소유자인 乙 등을 상대로 제기한 건물등철거청구소송에서 ‘乙 등이 철거일시까지 철거를 하지 않는 경우 건물 소유권을 포기하여 甲에게 처분권한을 부여한다’는 취지의 조정이 성립하였는데, 철거일시가 도과한 후 건물을 철거한 乙 등을 상대로 甲이 이축권 시가 상당액의 배상을 구한 사안에서, 이축허가 신청은 철거 당시 주택 소유자에 한하여 허용되므로, 실제 철거 당시까지 위 건물에 거주한 적이 없는 甲은 건물 철거에 따른 이축권을 취득할 수 없다고 한 사례

개발제한구역 내 토지 소유자인 甲이 건물 소유자인 乙 등을 상대로 제기한 건물등철거청구소송에서 ‘乙 등이 甲으로부터 철거비 등을 지급받음과 동시에 건물을 철거하고 대지 부분을 인도하여 주기로 하는 한편 철거일시까지 철거를 하지 않는 경우 건물 소유권을 포기하여 甲에게 처분권한을 부여한다’는 취지의 조정이 성립하였는데, 철거일시가 도과한 후 건물을 철거한 乙 등을 상대로 甲이 조정조서에 따라 처분권한이 부여된 위 건물에 관하여 이전등기를 경료받았다면 이축권을 취득할 수 있었음을 전제로 이축권 시가 상당액의 배상을 구한 사안에서, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조 제1항 제1호 (다)목, 같은 법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제3호에 따른 이축허가 신청은 철거 당시 주택 소유자에 한하여 허용되므로, 실제 철거 당시까지 위 건물에 거주한 적이 없는 甲은 건물 철거에 따른 이축권을 취득할 수 없고, 추후 다른 경위로 인해 이축권을 취득할 가능성이 있었더라도 이는 단순한 기대권이나 불법적인 이익에 불과하여 이축권 상당의 이익 상실과 乙 등의 건물철거 사이에 상당인과관계가 인정되지 않거나 법률에 의해 보호받을 수 있는 이익으로 볼 수 없다고 한 사례.