근저당권유효확인등·근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 주식회사 대동은행
【원고보조참가인】 대한민국
【피고(반소원고), 상고인】 피고 학교법인 (소송대리인 변호사 허노목)
【원심판결】 대구고법 1998. 5. 6. 선고 97나4310, 4327 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1점에 관하여
 원심은, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 쓴다) 및 제1심 공동피고 주식회사(이하, 제1심 공동피고라고 함)의 실질적 경영자이던 소외 1이 1991.경 재정난에 봉착하게 되자, 당시 피고의 이사장이던 소외 2와 제1심 공동피고의 대표자인 소외 3과 협의하여, 피고의 수익용 기본재산으로 편입되어 있어서 담보로 제공할 수 없는 이 사건 부동산을 제1심 공동피고 명의로 이전하고 은행에 담보로 제공하여 대출을 받아 운영자금으로 사용하기로 한 사실, 그리하여 소외 2는 이 사건 부동산을 처분하려면 사립학교법 제16조 제1항에 의하여 학교법인 이사회의 결의를 거쳐야 함에도 그 절차를 거치지 아니한 채 1991. 8. 20. 마치 피고의 이사회를 적법하게 개최하여 이 사건 부동산에 관한 매각 결의를 거친 것처럼 이사회 회의록을 작성한 다음 피고의 사무실에 보관중이던 이사 7명의 인장을 함부로 찍어 그 회의록을 허위 작성하고, 같은 달 30. 이를 첨부하여 교육부 장관에게 기본재산처분허가신청을 하였고 그 정을 모르는 교육부 장관은 같은 해 11. 6. 사립학교법 제28조에 의한 기본재산처분허가를 한 사실, 이에 따라 피고는 같은 해 12. 14. 제1심 공동피고에게 이 사건 부동산을 금 543,000,000원에 매도하는 계약을 체결하고, 같은 달 16. 제1심 공동피고 앞으로 소유권이전등기절차를 마친 사실, 원고는 이 사건 부동산이 제1심 공동피고의 소유인 것으로 믿고 소외 한국감정원에게 위 부동산에 대한 담보가치의 평가를 의뢰하여 같은 달 18. 감정평가서(갑 제21호증)를 교부받은 후 같은 달 20. 제1심 공동피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 원고, 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 금 520,000,000원인 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 위 설정계약을 원인으로 하는 각 근저당권설정등기를 경료한 후, 그의 판시와 같은 금원을 대출한 사실 등을 인정하였다. 
 원심은 나아가, 피고는 그의 대표자인 소외 2가 소외 1, 소외 3과 공모하여 피고의 이사회의 결의도 얻지 아니한 채 이 사건 부동산에 관하여 제1심 공동피고 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 이 사건 부동산이 제1심 공동피고의 소유라고 믿은 원고로부터 대출을 받아 원고에게 이 사건 대출금 상당의 손해를 입혔다 할 것이므로 원고에게 위 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 불법행위에 있어서 인과관계에 관한 법리오해의 위법은 없다. 
 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 
 2. 제2점에 관하여
 원심은, 원고가 이 사건 부동산을 담보로 하여 1991. 12. 20. 제1심 공동피고에 금 400,000,000원을 대출한 것을 비롯하여 1993. 8. 27. 금 45,466,075원, 같은 해 9. 27. 금 100,000,000원, 같은 해 10. 5. 금 166,574,010원을 각 대출한 사실을 인정한 다음, 제1심 공동피고로부터 위 금 400,000,000원 중 금 130,000,000원을 회수하였음은 원고가 이를 자인하고 있으므로, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 위 대출금 잔액의 합계 금 582,040,085원 중 원고가 구하는 금 445,247,820원 및 이에 대한 대출일 이후의 법정지연손해금이라고 설시하였다. 
 기록에 비추어 살펴본즉, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 손해배상의 범위에 관한 사실오인의 위법은 없다. 
 나아가, 무효인 제1심 공동피고 명의의 이전등기를 신뢰하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였다가 후에 근저당권설정등기를 말소당하게 됨으로써 근저당권자인 원고가 입은 통상의 손해는 위 제1심 공동피고 명의의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉 근저당목적물인 이 사건 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 원고에게 대출한 금원 상당이며(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결 참조), 위에서 말하는 부동산의 가액은 근저당권이 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1978. 7. 11. 선고 78다626 판결 참조).
 기록에 의하니, 실제로 위 근저당권에 기한 원고의 경매신청에 기하여 경매절차가 개시될 당시 이 사건 부동산의 가액은 금 445,247,820원(기록 989면) 정도이었음을 알 수 있으므로 원심이 피고 법인의 불법행위로 인한 원고의 손해액을 위 가액범위 내인 금 445,247,820원으로 인정한 것은 정당하고 거기에 손해배상의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다. 
 그리고, 피고의 손해배상책임은 이 사건 부동산의 감정가격인 금 439,915,600원을 초과할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 아니한 잘못은 있으나, 피고가 내세우는 위 감정가격은 원고가 이 사건 부동산에 근저당권을 설정할 당시의 시가에 불과하여 원고의 손해 한도액으로 삼을 수 없으므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 결과적으로 판결에 영향이 없다. 
 이 점에 관한 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다. 
 3. 제3점에 관하여
 원심은, 원고가 제1심 공동피고에게 대출함에 있어 이 사건 부동산의 처분에 관한 피고의 이사회 회의록 및 교육부장관의 처분허가를 확인한 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 이유로 피고의 면책 또는 과실상계 주장을 배척하였다. 
 기록에 비추어 살펴본즉, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 과실상계사유에 관한 사실오인 등 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법은 없다. 
 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

무효인 채무자 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 그 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였다가 후에 근저당권설정등기가 말소된 경우, 근저당권자가 입은 통상의 손해의 범위 및 그 손해액 산정의 기준 시점

무효인 채무자 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 그 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였다가 후에 근저당권설정등기를 말소당하게 됨으로써 근저당권자가 입은 통상의 손해는, 위 채무자 명의의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉 근저당목적물인 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자에게 대출한 금원 상당이며, 위에서 말하는 부동산의 가액은 근저당권이 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다.