공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김상률 외 1인
【원심판결】 서울고법 2013. 7. 25. 선고 2013노936 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 2의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 대한 판단
 가. 공직선거법 제47조의2 제1항이 헌법에 위반된다는 위헌 주장에 관하여
공직선거법 제47조의2 제1항은 “누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다”고 정하고, 같은 법 제230조 제6항은 “제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있다.
공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항은 그 의미·내용이 분명하여 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이어서 헌법 제12조의 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 또한 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항은 공직선거에서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련된 것이라는 점에서 그 입법 목적의 정당성이 인정된다. 나아가 그 제한은 공직선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미가 있고, 공직선거에서 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어지며, 공직선거의 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 것을 금지하는 것 외에 폐해 방지를 위한 효과적 수단을 상정하기 어렵다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 정당의 공직선거와 관련하여 금품이나 재산상 이익 등을 수수하는 행위를 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 보장된 정당활동 자유의 본질적인 내용을 침해하여 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 등 참조).
 따라서 공직선거법 제47조의2 제1항의 규정이 위헌이라는 피고인 2의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
 나. 제1심의 공소장변경허가의 위법 주장에 관하여
 (1) 공소장변경의 허가요건인 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 가지는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 할 것이다. 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르다 하여 공소장변경의 절차를 반드시 요하는 것은 아니다. 다만 범죄의 시일이 그 간격이 길고 범죄의 성립 여부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다줄 염려가 있으므로 공소장변경의 절차를 밟아야 할 것인데, 이와 같이 범죄의 일시를 달리하는 공소사실 사이의 동일성 여부는 두 공소사실의 양립가능성 등 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계와 규범적 요소를 종합하여 구체적 사실관계 아래서 판단하되, 공소장변경제도의 취지가 국가형벌권의 적정한 행사 확보 및 피고인의 방어권보장에 있음을 아울러 고려하여야 할 것이다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10771 판결 등 참조).
 (2) 기록에 의하면, 검사가 공소제기시 ○○○○당 비례대표 공천자 발표 전날에 있었던 피고인 1의 피고인 2에 대한 50억 원 대여 요구 및 피고인 2의 대여 약속의 범행일시를 “2012. 3. 21. 14:00경”으로, 피고인 1과 피고인 2의 전화통화 경위를 “피고인 1은 피고인 2에게 전화를 걸어”로 특정하였다가, 제1심에서 범행일시를 “2012. 3. 21.”로, 통화의 경위를 “피고인 2와 전화를 이용하여”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 제1심이 이를 허가하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 제1심의 위와 같은 공소장변경허가조치를 정당하다고 판단한 것에 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 공직선거법 제47조의2 제1항이 정하는 금품 등의 제공 약속의 죄에 관한 법리를 오해하였다는 등 나머지 주장에 관하여
 (1) 정당의 후보자 추천 관련 금품수수에 대한 처벌규정인 공직선거법 제47조의2 제1항 소정의 금품 기타 재산상 이익 등의 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위는 구두에 의하여 할 수도 있고 그 방식에 특별한 제한은 없는 것이지만, 그 약속 또는 의사표시가 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적·객관적으로 나타나는 정도에 이르러야만 비로소 이에 해당한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도4987 판결 등 참조).
 한편 공직선거법 제47조의2 제1항에 규정된 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’라고 함은 금품 또는 재산상 이익의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 아니하다 하더라도 후보자 추천에 있어서 정치자금의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우를 의미한다(위 2008도11040 판결 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 ‘정당의 후보자 추천과 관련한 재산상 이익 제공의 약속으로 인한 공직선거법 위반’의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 공직선거법 제47조의2 제1항이 정한 ‘재산상 이익 등의 제공 약속’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 또한 이 사건 공소장 및 제1심판결 등을 살펴보면, 제1심은 피고인 2에 대하여 ‘2012. 3. 21.경 5억 원 대여의 재산상 이익 제공 약속으로 인한 공직선거법 위반’의 공소사실만을 유죄로 인정한 것으로 봄이 상당하다.
 기록에 의하면, 원심에서 피고인 2 변호인의 석명신청에 따라 검사가 “공소장 제1의 다항 ‘정당 후보자 추천 관련 금품 제공 요구, 약속’ 항목 이하에 기재된 사실은 모두 공소사실이라는 것이 본 검사의 판단이다”라는 내용의 의견서를 제출하였고, 원심이 “제1심이 피고인 2에 대하여 위 ‘2012. 3. 21.경 5억 원 대여의 약속’과 함께 그 이전의 ‘2012년 3월 중순경 5억 원 대여의 약속’ 및 그 이후의 ‘2012. 3. 22. 09:30경 5억 원 대여의 약속’까지도 유죄로 인정하였다”고 하면서, 제1심판결의 범죄사실에 포함되어 있는 각 해당 일자 관련 부분을 유죄 인정사실로 경정하는 취지의 내용을 부기하기도 하였음을 알 수 있다.
 그러나 원심에서 검사가 정식으로 공소장변경허가를 신청하여 공소장이 변경되지 아니하였으므로 위와 같은 내용의 의견서를 제출하였다고 하여 제1심에서 이루어진 공소 제기의 내용이나 이를 전제로 한 제1심의 판결 내용이 달라진다고 할 수 없다.
 마찬가지로 원심이, 제1심이 피고인 2에 대하여 ‘2012. 3. 21.경 약속’ 이외에 그 전후에 있었던 피고인 2의 행위들까지도 ‘재산상 이익 제공의 약속으로 인한 공직선거법 위반죄’로 인정한 것으로 보고 이에 부합되게 제1심판결의 범죄사실에 관련 사실로 포함되어 있는 부분을 유죄 인정사실로 경정하는 취지의 내용을 부기하는 판시를 하였다고 하더라도, 이러한 판단이나 조치는 수긍할 수 없는 것으로서 원심이 이를 이유로 피고인 2에 대한 제1심판결을 파기하지 아니하고 이에 대한 피고인 2의 항소를 기각하여 제1심판결을 그대로 유지하였던 이상 원심의 위와 같은 판단 등이 제1심판결의 내용이나 효력에 어떠한 영향을 주게 되었다고 할 수 없다.
 따라서 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 ‘재산상 이익 등 제공의 약속으로 인한 공직선거법 위반의 죄’의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 대한 판단
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 ‘정당의 후보자 추천과 관련한 재산상 이익 제공의 요구로 인한 공직선거법 위반’의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 공직선거법 제47조의2 제1항이 정하는 ‘정당의 후보자 추천과의 관련성’에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 피고인 3의 상고에 대한 판단
피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 따라서 피고인 3에 대하여는 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각하여야 할 것이나, 피고인 2, 1과 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

[1] 공직선거법상 정당의 공직선거와 관련한 금품수수 행위를 처벌하는 것이 정당활동 자유의 본질적인 내용을 침해하여 비례의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
[2] 범죄의 일시를 달리하는 공소사실 사이의 동일성 여부를 판단하는 기준
[3] 공직선거법 제47조의2 제1항에서 정한 ‘금품 기타 재산상 이익 등의 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위’의 의미
[4] 공직선거법 제47조의2 제1항에서 정한 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’의 의미