부동산저당권설정등기말소절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1957.10.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 민병훈
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 양윤식 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1957. 7. 1. 선고 57민공372 판결
【주 문】
 본건상고를 기각한다
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 피고 소송대리인등 상고이유는 원판결은 대물변제의 법리를 곡해하거나 심리부진의 판결이라고 사료하는 바입니다 피고는 원심이래 본건 저당 부동산의 소유권은 원고의 채무의 변제기가 도과 (변제기는 단기 4283년 9월 6일인데 원고가 우 변제기한내에 채무를 이행치 아니한 사실은 일건기록상 명백할 뿐만아니라 원고도 차를 시인하고 원판결은 차를 인정하고있음) 로써 당연히 원고로부터 피고에게 소유권이전되기로 약정하였다는 항변에 대하여 원판결은을 제1호증 (계약서)와 원고의 주장사실에 의거하여 차를 배척하고 좌와 여히 판시하였음 즉」…원·피고간에 있어 우 변제기에 우 채무를 변제치못하는 경우에는 동 채무의 변제에 가름하여 우 저당 부동산으로써 대물변제키로 약정한 사실을 추단할 수 있는바 여사한 경우에는 원.피고간에 별단의 의사표시가 없는 한 대물변제의 효력은 변제기의 도과와 동시에 당연히 발생하는 것이 아니라 동 저당 부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 완료함으로써 비로소 발생한다고 할것인바 원.피고간에 전시와 여한 별단의 의사표시의 존재를 인정할 수 있는 하등의 증거없고 또한 당사자변제의 취지에 비추어 우 소유권이전등기절차가 완료되지 아니하였음을 인정할 수 있는 본건에 있어서는 아직 원·피고간에 우 대물에 변제의 효력이 발생하였다고 볼 수 없으므로 우 저당 부동산의 소기권은 의연 원고에 있어 이를 보유하고 있다할 것이고 원고의 피고에 대한 채무는 전시 변제기 경과후에도 계속 존재하고 있다할 것이다」우 판결이유를 보면 원판결은 본건에 있어 원고가 채무를 변제기에 지불치않고 도과함으로써 우 저당 부동산으로써 대물변제키로 약정한 사실을 인정하면서 원·피고간에 대물변제에 관하여 별단의 의사표시가 없고 또한 대물변제의 효력발생으로서는 소유권이전등기절차완료가 필요하는데 아직까지 피고에 있어서 우 등기 절차가 없는 이상 대물변제의 효력은 발생치 아니하고 따라서 저당부동산의 소유권은 아직까지 원고에있고 채무도 변제기 경과후에도 계속 존재하였다고 하는 것임 그러나 원고가 인정한 을 제1호증의 계약서를 다시 검토하고 볼때 우 계약서에 포함한 계약은 (1)이식부소비대차계약만 아니라 (2)정지조건부 대물변제계약 (3)일종의 조건부 매매계약을 포함한 삼면혼합계약이라고 볼 수 있음 즉 (1)이식부 소비대차계약 이라는 것은 단기 4283년 6월 1일 원고가 피고로부터 금 8,000환(구화 800,000만원)을 이식월일할변제기는 동년 9월 6일로 정하여 차를 차용한 사실을 지칭하는 것이며 (2)정지조건부 대물변제계약이라는 것은 우 을 제1호증의 계약서중에 「갑(원고채무자)는 전기 기일 (변제기인 단기 4283년 9월 6일)까지 원리금을 지불하되 만약 우 기일까지 지불치 않을시는 갑의 부동산 (본건 저당부당산)을 을(피고 채무자) 의 명의로 이전등기키로함」의 약정사항을 지칭하는 것이며 (3)1종의 조건부매매계약이라는 것은 동 을 제1호증의 계약서중에 을 피고채권자)은 만기시 갑(원고 채무자)이 원리금을 지불치 않으므로서 갑의 소유부동산(저당부동산)을 이전등기 하였다 할지라도 1개월 이내에 원리금 급 이전등기로 인하여 생한 제반비용 급 공모금일체를 지불할 시는 을은 전기 목적물을 갑의 명의로 다시 이전등기키로함」의 약정사항을 지칭하는것임 본건에 있어서 우 제3의 일종의 조건부매매계약은 을인 피고가 갑인 원고의 채무변제기 도과하므로서 그 저당 부동산에 관하여 소유권이전등기 절차를 완료치 아니함으로써 조건미성취으로 우 계약의 효력은 발생치 아니하였음 그러나 전기 제1 이식부소비대차계약이나 제2의 정지조건부 대물변제계약은 이미 효력발생하였다고 볼 것이다 전기 제1계약은 당사자간 차를 시인하고 있는 사실이며 우 제2의 대물변제계약에 관하여 차를 재언한다면 우 제2의 계약조항중 만약 원고가 우 변제기일까지 원리금을 지불치 않는시는 우 저당 부동산을 피고명의로 이전등기키로한다는 약정과 우 제3의 매매계약조항중 피고가 원고의 저당 부동산을 피고명의로 이전등기를 하였다 할지라도(장래)…운운 기재를 피차 고찰종합해 볼때 원고가 변제기일인 단기 4283년 9월 6일까지 원리금을 지불치않을 시는 그동시에 본건 저당 부동산을 당연히 하등 원.피고간에 특별한 의사표시없이그 소유권을 원고로부터 피고에게 이전된다 이것은 우 제3의 매매계약의 규정중 피고가 장래 본건 저당 부동산(이미 실은 원고의 변제기 도과로써 저당 부동산의 소유권을 취득하였음) 제3자에 대항 요건에 불과한 이전등기를 하였다 할지라도 운운은 이미 원고에 있어서 채무변제기를 도과하면 동시에 본건 저당 부동산의 소유권은 원고로부터 피고에게 이전된다 즉 피고는 우 부동산의 소유권을 획득한다는 것을 전제로하고 있다는 사실을 증명하기 충분하다고 단언하는 바임 한편 채무변제기의 도과와 동시에 저당부동산의 소유권이 피고에게 이전된다는 것은 당시 우 소비대차한 원·피고간의 의사표시에 있었었다고하는 것이 당시 제반의 사정을 보아서 타당한 해석이라고 아니할 수 없음 우 채무변제기한까지 변제치 아니한 경우에는 즉 본건에 있어서는 이미 원고는 우 채무변제기한을 도과하였으므로 우 도과와 동시에 저당 부동산의 소유권은 피고에게 이전되어 동시에 우 원고의 채무는 우 소유권이전 즉 대물변제로써 소멸되었음 즉 우 정지조건부 대물변제계약의 효력은 이미 발생한 것임이 결과를 다시 말하면 그 목적물 즉 저당 부동산에 관하여 강한 효력을 유하는 양도담보계약」이가 수행되었다고도 할 수 있는것임 의이 본건은 변제와 동일의 효력은 유하는 우 정지조건부 대물변제 (대물변제도 역시 변제임으로써 원고의 원리금 채무는 소멸된 것이므로 우 대물변제에 관하여 하등 당사자간의 별단의 의사표시가 있을 수 없고 또한 변제기한 도과로써 당연히 우 대물변제의 효력은 발생하였던 것이라고 보는것이 보편 타당성있는 해석이라고 단언하는 바임 그런데 원판결은 우 대물변제의 법리를 곡해하고 단순히 을 제1호증 계약자의 표면해석과 원고의 주장사실에 의거하여 우 판결이유와 여히 본건에 있어서 대물변제의 사실을 시인하면서 한편 대물변제에 관하여 당사자간에 별단의 의사표시도 없고 또한 소유권이전등기절차도 없을 뿐만아니라 아직까지 본건 저당 부동산의 소유권은 원고에 있었고 본건 원고의 채무는 변제기를 경과후에도 계속 존립하고 있다고 인정판시하는 것은 전술과여히 대물변제의 법리를 곡해하거나 심리부진의 판결이라고 사료하는 바임이라 운함에 있다
 그러나 채무자가 변제기에 채무변제를 하지 않을 때에는 저당 부동산에 대한 소유권등기를 채권자 명의로 이전한다는 계약에 있어서는 별단의 의사표시가 없는 한 변제기일의 도과와 동시에 대물변제의 효력이 발생하는 것이 아니라 저당 부동산에 대하여 소유권이전절차를 완료할때 비로소 그 효력이 발생한다 해석할 것이다 본건에 있어서 원판결에 의하면 원심은 을 제1호증 (계약서)에 의하여 원고가 피고로부터 금 8,000환을 차용함에 있어서 본건 부동산에 저당권설정등기를 하고 변제기일까지 원리금을 변제하지 못할 때에는 본건 부동산에 대하여 소유권이전등기를 경료하기로 약정한 사실을 인정한 바이고 동 계약서중 채무자인 원고가 원리금을 지불하지 않음으로써 채권자인 피고가 소유권이전등기를 할지라도 1개월이내에 원리금 급 이전등기로 인하여 생한 제반비용 급 공과세금 일체를 지불할 시는 원고명의로 다시 이전등기하기로 한다는 취지의 조항으로서는 원고가 변제기를 도과하면 본건 부동산의 소유권이 피고에게 당연히 이전된다는 별단의 의사표시가 있었다고 볼 수 없는바 이므로 모두 설시한 바에 의하여 본건 부동산에 관하여 대물변제의 효력이 발생하였다할 수 없고 따라서 본건 부동산에 관하여 피고명의로 소유권이전등기절차가 완료되지 않었고 또 원고가 그 채무를 완제한 이상 본건 부동산에 대한 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다 이와 동 취지에서 나온 원판결은 정당하고 논지는 채용할 수 없다
 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉

채무자가 변제기에 채무변제를 하지않을때에는 저당부동산에 대한 소유권등기를 채권자명의로 이전한다는 계약에 있어서는 별단의 의사표시가 없는 한 변제기일 도과와 동시에 대물변제의 효력이 발생하는 것이 아니라 저당부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 완료할때에 비로서 그 효력이 발생한다 해석할 것이다