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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 의료법인 △△의료재단의 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 신정식 외 3인)
【피고, 상고인】 의료법인 □□의료재단 (변경 전 상호 : 의료법인 ◇◇의료재단) 외 1인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 3인)
【원심판결】 광주고법 2003. 10. 24. 선고 2002나4787 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 파산 전 의료법인 △△의료재단(이하 ‘원고 법인’이라 한다)의 임원의 결격사유에 관한 정관규정만으로 임원으로서의 결격사유가 발생되었다고 하여 곧 적법하게 선임된 이사장의 자격이 자동적으로 해소되는 것이 아니라, 정관에서 정한 적법한 해임절차가 있어야 비로소 그 자격을 상실하므로, 그 전까지는 적법하게 선임된 이사장은 비록 임원의 결격사유에 해당한다고 할지라도 그 권한을 행사할 수 있고, 또한 이 사건 소제기는 청산중인 원고 법인의 목적 범위 내의 업무에 해당한다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 법인대표권에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 법인의 소유인 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 의료법인의 기본재산에 해당하므로 그 처분에 관하여 의료법 제41조 제3항에 의한 도지사의 허가가 필요한 것인데, 피고 의료법인 □□의료재단이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마침에 있어 의료법 제41조 제3항에 의한 전라북도지사의 허가를 얻지 아니한 이상 이는 무효라고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 의료법 제41조 제3항은 의료법인이 그 재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 항상 그 경영에 필요한 재산을 갖추고 있도록 하여 의료법인의 건전한 발달을 도모하여 의료의 적정을 기하고 국민건강을 보호증진하게 하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 강행규정인 위 규정을 위반하였을 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법 취지를 몰각시키는 결과가 되므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의칙에 위반된다고 볼 수는 없는 것이다(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000다12761, 12778 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 익산세무서장은 원고 법인이 부가가치세 등 제 신고를 이행하지 아니하고 의료사업 등 사업영위 실적이 없다는 이유로 1999. 12. 31. 원고 법인을 직권으로 폐업조치하였고, 그 후 전라북도지사는 이 사건 부동산을 비롯한 원고 법인의 기본재산이 법원의 경매처분에 의하여 피고 의료법인 □□의료재단 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 목적재산이 모두 소멸되어 목적사업을 수행할 수 없게 되었다는 등의 사유를 들어 2001. 2. 21. 원고 법인에게 법인설립허가 취소통보를 하였으며, 2005. 1. 28.에는 원고 법인에 대하여 파산선고가 내려진 사실, 한편 피고 의료법인 □□의료재단은 이 사건 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받은 이래 현재까지 이 사건 건물에서 ‘○○병원’을 운영해 오고 있고, 특히 피고 의료법인 □□의료재단이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 2000. 7. 27.에 전라북도지사의 허가를 받아 이 사건 부동산에 피고 주식회사 한국외환은행 앞으로 채권최고액 65억 원의 근저당권설정등기를 마친 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 여러 사정에 의료법 제41조 제3항의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 이 사건 부동산에 관한 강제경매절차에서 기본재산 처분에 관하여 주무관청으로부터 허가를 받아 주었어야 할 입장에 있었음에도 이를 하지 않았던 원고 법인이 더 이상 의료법인을 운영할 능력이 없음이 분명함에도 불구하고 피고 의료법인 □□의료재단 명의의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 전라북도지사의 허가 없이 이루어진 것이라는 이유로 그 말소를 구하는 것은 신의칙에 위배된다고 보아야 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

사업영위 실적이 없다는 이유로 직권으로 폐업조치되고 법인설립허가가 취소되었으며 파산선고까지 받은 의료법인이 그 사용 부동산에 관한 강제경매절차에서 기본재산 처분에 관하여 주무관청으로부터 허가를 받아 주어야 할 입장에 있음에도 불구하고 그 부동산을 낙찰받아 운영해 오고 있는 의료법인에 대하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기가 주무관청의 허가 없이 이루어진 것이라는 이유로 그 말소를 구하는 것은 신의칙에 위배된다고 한 사례

사업영위 실적이 없다는 이유로 직권으로 폐업조치되고 법인설립허가가 취소되었으며 파산선고까지 받은 의료법인이 그 사용 부동산에 관한 강제경매절차에서 기본재산 처분에 관하여 주무관청으로부터 허가를 받아 주어야 할 입장에 있음에도 불구하고 그 부동산을 낙찰받아 운영해 오고 있는 의료법인에 대하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기가 주무관청의 허가 없이 이루어진 것이라는 이유로 그 말소를 구하는 것은 신의칙에 위배된다고 한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량){인정된죄명:교통사고처리특례법위반}·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】부산지법 2005. 6. 3. 선고 2005노464 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 도주차량 운전자의 가중처벌에 관한 규정의 입법 취지와 그 보호법익 등에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 나이와 그 상해의 부위 및 정도, 사고 뒤의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등도로교통법 제50조 제1항의 규정에 따른 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 때에는 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 사고장소를 떠났다고 하더라도특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 위반죄가 되지 아니한다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002도4452 판결,2004. 6. 11. 선고 2003도8092 판결 등 참조).
 또한,도로교통법 제50조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 그 목적으로 하는 것이지 피해자의 물적 피해를 회복시켜 주기 위한 규정은 아니며, 이 경우 운전자가 현장에서 취하여야 할 조치는 사고의 내용, 피해의 태양과 정도 등 사고 현장의 상황에 따라 적절히 강구되어야 할 것이고, 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결,2003. 2. 28. 선고 2002도6957 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 사고 당시 피해자의 차량은 좌회전을 위하여 편도 3차로 중 1차로의 맨 앞에 정차하고 있었고, 피고인의 차량은 피해자 차량의 뒤 약 2m 거리에 정차하였는데, 피고인이 안전벨트를 고쳐 매다가 브레이크에서 발이 떨어지게 되어 차량이 앞으로 진행하면서 피해자의 차량을 추돌하였고 피해자의 차량은 뒷 범퍼가 안으로 약간 밀려들어간 사실, 사고 직후 피고인이 먼저 차에서 내려 피해자에게 사과하였고, 피해자는 허리를 잡으며 차에서 내려 허리가 아프다고 말하기는 하였으나 "크게 아프지는 않고 범퍼만 고쳐 달라."라는 취지의 말을 하면서 피고인의 차량번호를 적었으며, 피고인은 아프거나 이상이 있으면 전화하라면서 평소 알고 지내던공소외인의 전화번호를 적어준 사실, 그 후 좌회전 신호가 들어와 뒤의 차량들이 경적을 울리자 피고인과 피해자 모두 각자의 차를 운전하여 현장을 떠났는데, 피해자는 목적지인 백화점에서 정상적으로 쇼핑을 마치고 귀가한 사실, 그 후 피해자는 허리와 목에 통증을 느껴 병원에서 요치 2주의 경추부 등 염좌 진단을 받고 4일 정도 통원치료를 받았으며 뒷 범퍼를 교환한 사실, 한편 피해자는 사고 이전에 목을 다쳐 수술을 받은 바 있고 허리의 상태도 좋지 않았던 사실 등을 인정한 후, 비록 피고인이 피해자에게 자신의 전화번호가 아닌 타인의 전화번호를 적어주면서 별다른 설명을 하지 않았고, 차량 명의가 자기 앞으로 되어 있지 않다는 사정도 말해주지 않음으로써 추후 피고인의 신원확인을 어렵게 만든 사정이 있다고 하더라도, 위와 같은 피해자의 상해 부위 및 정도, 피해차량의 손괴 정도, 사고장소의 상황, 사고의 경위 및 사고 후 정황 등에 비추어 보면, 이 사건 사고로 피고인이 피해자를 구호하거나 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 앞에서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 구호조치의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[2]도로교통법 제50조 제1항의 취지 및 사고운전자가 취하여야 할 조치의 정도
[3] 사고운전자가 피해자에게 타인의 전화번호를 적어주면서 별다른 설명을 하지 않는 등 가해자의 신원확인을 어렵게 만든 사정이 있다고 하더라도, 피해자의 상해 부위 및 정도, 피해차량의 손괴 정도, 사고장소의 상황, 사고의 경위 및 사고 후 정황 등에 비추어 위 사고운전자가 피해자를 구호하는 등의 조치를 취할 필요가 있었다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길
【원심판결】전주지법 2005. 6. 17. 선고 2005노317 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정 사실들에 의하면, 피해자피해자는 이 사건 다세대주택에 대한 건축허가를 받아 그 공사를 개시하여 약 1달 정도 진행하고 있었고, 그 소유의 전북상세 행정구역 생략 613-7 토지 부분에 별도의 출입로를 확보하지 않은 채 공사를 진행하기는 하였으나, 그것이 건축허가조건에 위배되는 것도 아니었고, 위피해자가 당초 불특정·다수인의 통행로로 이용되어 오던 이 사건 통로에 대하여 그 일부분의 소유자들인 피고인 등으로부터 사전에 사용승낙을 받지 못하였거나 그 공사차량 통행으로 인하여 피고인의 영업에 다소 피해를 주었다고 하더라도, 그러한 사정들만으로 위피해자의 건축공사업무가 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띤다거나 그와 동등한 것으로 평가할 정도에 이르렀다고는 할 수 없으므로, 위피해자의 건축공사업무가 업무방해죄에 의하여 보호받아야 할 대상이 되는 업무에 해당하지 않는다고 할 수는 없다고 하여 피고인을 업무방해죄로 처벌하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 업무방해죄의 보호대상인 업무의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결,2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결,2004. 5. 28. 선고 2004도1497 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 위피해자가 피고인 등 같은 리 613-6 토지의 소유자들로부터 사용승낙을 받지 아니한 채 이 사건 통로를 이용하여 공사차량을 통행하게 함으로써 피고인이 운영하는 휴게실에 소음, 먼지 등이 발생하였고 이로 인하여 피고인과 위피해자 사이에 분쟁이 발생하자, 피고인이 약 4개월 동안 위 공사차량을 통행하지 못하도록 그 소유의 엑센트 승용차량을 이 사건 통로 중 피고인 등 소유 토지의 같은 리 613-6 토지 부분 뿐만 아니라, 위피해자 소유의 같은 리 613-7 토지 부분까지에 걸쳐 오전 10시경부터 자정 무렵까지 주차시켜 놓았던 사실, 이로 인하여 이 사건 건축공사현장으로 차량은 물론 손수레의 출입마저 불가능하여 건축인부들이 손으로 자재를 운반하기도 하였고, 아침 일찍 들어갔던 차량들이 빠져나오지 못한 적도 있었던 사실 및 정면에서 바라볼 때 피고인의 휴게실의 출입문은 이 사건 통로와 반대쪽에 설치되어 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 이러한 사실관계를 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당하다거나, 긴급 불가피한 수단이었다고 볼 수 없으므로 이를 가리켜 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1]형법 제20조가 규정하는 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건
[2] 피해자가 불특정·다수인의 통행로로 이용되어 오던 기존통로의 일부 소유자인 피고인으로부터 사용승낙을 받지 아니한 채 통로를 활용하여 공사차량을 통행하게 함으로써 피고인의 영업에 다소 피해가 발생하자 피고인이 공사차량을 통행하지 못하도록 자신 소유의 승용차를 통로에 주차시켜 놓은 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【원고,피상고인】 종단대순진리회
【피고,상고인】 주식회사 조흥 (소송대리인 변호사 안석태)
【원심판결】부산고법 2005. 4. 14. 선고 2004나10077 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 원심의 판단
 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고가 전영환 등으로부터 이 사건 부동산을 임차하여 예식장 등으로 사용하여 오던 중 원고가 1999. 5. 21. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하여 임대인의 지위를 승계한 사실, 원고는 2003. 4. 1. 피고로부터 위 임차보증금 반환채권을 양수한 주식회사 하나은행(이하 '하나은행'이라 한다)에게 임차보증금을 반환한 사실을 인정한 다음, 피고가 그 이후에도 여전히 이 사건 부동산을 예식장 등으로 점유·사용하고 있다는 원고의 주장을 받아들여 피고에 대하여 임료 상당의 부당이득금의 반환을 명하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
물건에 대한 점유란 사회통념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 가능성 등을 고려하여 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결,2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결,2003. 11. 14. 선고 2001다78867 판결 등 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 들고 있는 증거들을 모두 종합하여 보더라도 원고가 하나은행에게 임차보증금을 반환한 2003. 4. 1. 이후 피고가 계속 이 사건 부동산을 예식장 등으로 점유·사용하여 왔다는 사실을 인정하기에는 부족하다고 보일 뿐이고 달리 이를 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없는 반면, 오히려 피고는, 2000. 12.경 원고에게 이 사건 부동산의 열쇠를 교부함으로써 이미 이 사건 부동산을 명도한 바 있고, 다만 원고의 승낙 아래 드레스 등 일부 비품과 집기들(반소청구로 인도를 구했던 물건들이다. 이하 '이 사건 비품등'이라 한다)을 이 사건 부동산에 보관시켜 두었으며, 2003. 6. 4.경 원고의 요구에 따라 이 사건 비품 등을 수거하려고 하였으나 원고의 관리인이 문을 열어주지 않는 바람에 실제 수거를 하지 못하게 된 것 뿐이라고 주장하면서 이에 부합하는 증거들을 제출하고 있고, 원고도 하나은행이 원고를 상대로 제기한 임차보증금 반환청구 사건에서 2000. 12. 31.경 이 사건 부동산의 열쇠를 건네받은 사실을 자인하면서 그 때까지 이 사건 부동산을 명도받지 못했기 때문에 보증금을 돌려줄 수 없다는 등의 주장은 전혀 한 적이 없으며, 2003. 6. 2.경 피고에게 발송한 내용증명(갑 제4호증의 1)에서도 이 사건 부동산에 대한 명도가 완료되었음을 전제로 이 사건 비품 등의 수거만을 요구하였던 사실을 알 수 있다.
 사정이 이러하다면, 피고는 2000. 12. 31.경 원고에게 이 사건 부동산의 열쇠를 넘겨줌으로써 일응 이 사건 부동산을 명도했다고 봄이 상당하고, 따라서 그 이후에도 피고가 이 사건 부동산을 계속 점유·사용하고 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 다만, 피고가 원고에게 이 사건 부동산의 열쇠를 넘겨준 이후에도 이 사건 비품 등을 남겨 놓고 있었다고 하더라도 이는 원고측의 승낙 또는 묵인 아래 이루어진 것으로 보일 뿐이므로 이로써 피고가 이 사건 부동산을 무단으로 점유·사용하고 있다고 볼 수는 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고, 피고가 이 사건 부동산을 무단으로 점유·사용하여 부당이득을 얻고 있었음을 전제로 그 반환을 명한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 점유와 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준
[2] 임차인이 임대인에게 부동산의 열쇠를 넘겨 준 후 임대인의 승낙하에 비품 등을 남겨 놓은 경우, 임차인은 부동산을 무단으로 점유·사용하고 있다고 볼 수 없다고 한 사례
정정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 외 1인 (소송대리인 변리사 김용인 외 1인)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2004. 7. 1. 선고 2004허127 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 정정심판청구에 의하여 명칭을 ‘신규 종말분화의 잠재성 유도체 및 그것의 이용방법’으로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 생략)의 특허청구범위에 추가하고자 하는 특허청구범위 제34항 내지 제37항은 이 사건 특허발명의 출원과정에서 1997. 10. 2. 자 보정에 의하여 그 특허청구범위에 추가되었다가 1999. 10. 30. 자 보정에 의하여 누락된 사실, 그 후 2000. 1. 24. 자 보정에서도 이에 관하여 아무런 언급 없이 다른 청구항에 대하여만 보정이 된 후에 이 사건 특허발명에 대한 특허등록이 이루어진 사실을 인정한 다음, 위 특허청구범위 제34 내지 제37항을 추가하는 형태의 정정은 등록된 특허청구범위에서 탈루된 청구항을 새로이 추가하는 것이어서 오기의 정정에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 위 추가 청구항이 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항에 일반식으로 표현된 화합물에 속하는 화합물들이라 할지라도 위 추가 청구항을 이 사건 특허발명의 특허청구범위에 추가하는 이 사건 정정청구는 이미 제3자에게 특허공보를 통하여 알려진 이 사건 특허발명의 특허청구범위에 신규 사항을 추가하는 것이므로 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 것에 해당되고, 그에 따라 이 사건 정정심판청구를 기각한 심결이 적법하다는 취지로 판단하였다. 
 2. 특허청구범위는 각 항이 상호 독립되어 있는 이상 그 독립항은 그대로 두고, 그 독립항을 기술적으로 한정하고 구체화하는 종속항만을 추가하는 것은 실질적으로 권리범위를 확장하거나 변경하는 것이어서 그와 같은 정정심판청구는 허용될 수 없고(대법원 1996. 11. 12. 선고 96후634 판결), 구 특허법(1997. 4. 10. 법률 제5329호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항 제2호의 ‘오기의 정정’이라 함은 ‘명세서 또는 도면 중의 기재 내용이 명세서 전체의 기재에 비추어 보아 명백히 잘못 기재된 것을 본래의 올바른 기재로 정정’하는 것을 의미하는 것으로서 이러한 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 정정에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 내지 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 특허청구범위의 독립항은 그대로 두고 그 독립항을 기술적으로 한정하고 구체화하는 종속항만을 추가하는 정정심판청구의 허용 여부(소극)

[2] 구 특허법 제136조 제1항 제2호의 ‘오기의 정정’의 의미

[1] 특허청구범위는 각 항이 상호 독립되어 있는 이상 그 독립항은 그대로 두고, 그 독립항을 기술적으로 한정하고 구체화하는 종속항만을 추가하는 것은 실질적으로 권리범위를 확장하거나 변경하는 것이어서 그와 같은 정정심판청구는 허용될 수 없다.

[2] 구 특허법(1997. 4. 10. 법률 제5329호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항 제2호의 ‘오기의 정정’이라 함은 ‘명세서 또는 도면 중의 기재 내용이 명세서 전체의 기재에 비추어 보아 명백히 잘못 기재된 것을 본래의 올바른 기재로 정정’하는 것을 의미한다.
미성년자의제강제추행치상 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 법무법인 한별 담당변호사 주명수
【원심판결】서울고법 2005. 6. 1. 선고 2005노255 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다.

【이유】상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
 원심은, 원심 제3회 공판기일에서의공소외 1의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정되는공소외 2의 진술을 녹화한 씨디(CD)에 수록된 진술내용은 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있고, 비록공소외 2의 진술 중에는 이 사건 당시 승합차 안에 당일 이 사건 어린이집에 나오지 아니한공소외 3,공소외 4을 비롯한 선생님, 언니, 오빠들이 있었다거나, 피고인이 자신의 바지와 팬티를 벗길 때도 친구들이 있었다는 취지로 진술한 부분이 있고, 피고인이 위 어린이집 승합차로공소외 2를 귀가시킨 시각이 17:30 무렵임에도 이 사건 범행시간이 저녁이라고 진술한 부분 등이 있기는 하나,공소외 2가 만 3세 남짓한 유아라는 특성이나,공소외 2의 진술내용의 전체적인 의미 등을 고려하면 위와 같은 진술이 사실이나 상식에 맞지 않는다는 점만으로는 전체적으로 볼 때공소외 2의 진술내용의 신빙성을 부정할 수 없고, 나아가 위공소외 2의 진술과 나머지 채용증거들을 종합하면 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다고 판단하고, 나아가 피고인이 이 사건 당일 오후에는 계속 위 어린이집에 안에만 있었다는 피고인의 주장에 대하여는, 이에 부합하는 제1심 또는 원심 법정에서의공소외 5,공소외 6,공소외 7,공소외 8의 진술은 믿기 어렵거나, 위 주장을 뒷받침하기에 부족하다는 취지로 판단하여 위 주장을 배척하고, 이 사건 당일 매우 더웠기 때문에 위 승합차 내에서 피고인이 이 사건 범행을 한다는 것이 부자연스럽다거나, 위 승합차가 인근 주민들의 왕래가 잦은 곳에 있고, 유리문이 부착되어 있어 외부에서 쉽게 관찰할 수 있었다는 등의 사정만으로는 피고인의 이 사건 범행을 유죄로 인정하는데 합리적 의심이 제기된다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 배영곤
【원심판결】 서울고법 2005. 6. 24. 선고 2005노469 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

【이 유】1. 부가가치세법 제17조 제2항 제1의2호는 세금계산서를 교부받지 아니한 경우 그 매입세액은 매출세액에서 공제하지 않도록 규정하고 있는바, 실제로는 세금계산서의 수수 없이 소위 무자료거래를 통하여 재화나 용역을 공급받음으로써 원래 매입세액을 공제받을 수 없는 경우임에도, 속칭 자료상 등으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 마치 세금계산서상의 가공의 공급자로부터 재화나 용역을 공급받은 것처럼 가장하여 매입세액을 공제받았다면, 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당하여조세범처벌법 제9조 제1항소정의 조세포탈죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95도1301 판결 참조).
 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 금(金)의 도·소매업체를 운영하는 피고인이 세금계산서 없이 무자료로 금을 구입하여 타에 판매한 후 그 매입세액을 공제받기 위한 방편으로 자료상으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 이를 기초로 부가가치세를 신고·납부함으로써 부당하게 매입세액을 공제받은 사실을 인정한 다음, 위 허위의 세금계산서에 기재된 거래시점과 거래금액에 부합하는 내용의 거래가 실제 있었다고 볼만한 자료가 없어 위 거래가 단순히 공급자 명의만을 달리한 명의위장거래에 불과하다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 위와 같이 부정한 방법을 통하여 원래 공제받을 수 없었던 매입세액을 부당하게 공제받은 이상 조세포탈죄의 죄책을 면할 수 없고, 나아가 피고인에게 조세포탈에 대한 범의도 없었다고 볼 수 없다는 이유로 조세포탈에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하였거나 조세포탈에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 속칭 자료상 등으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 이를 기초로 매입세액을 공제받은 행위가 조세포탈죄를 구성하는지 여부(적극)
[2] 금(金)의 도·소매업체를 운영하는 피고인이 세금계산서 없이 무자료로 금을 구입하여 타에 판매한 후 그 매입세액을 공제받기 위한 방편으로 자료상으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 이를 기초로 부가가치세를 신고·납부함으로써 매입세액을 공제받았다면 조세포탈죄를 구성한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 부가가치세법 제17조 제2항 제1의2호는 세금계산서를 교부받지 아니한 경우 그 매입세액은 매출세액에서 공제하지 않도록 규정하고 있는바, 실제로는 세금계산서의 수수 없이 소위 무자료거래를 통하여 재화나 용역을 공급받음으로써 원래 매입세액을 공제받을 수 없는 경우임에도, 속칭 자료상 등으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 마치 세금계산서상의 가공의 공급자로부터 재화나 용역을 공급받은 것처럼 가장하여 매입세액을 공제받았다면, 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당하여 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄를 구성한다.
[2] 금(金)의 도·소매업체를 운영하는 피고인이 세금계산서 없이 무자료로 금을 구입하여 타에 판매한 후 그 매입세액을 공제받기 위한 방편으로 자료상으로부터 허위의 세금계산서를 구입하여 이를 기초로 부가가치세를 신고·납부함으로써 매입세액을 공제받았다면 조세포탈죄를 구성한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
청소년의성보호에관한법률위반(청소년이용음란물제작·배포등)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등) (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 울산지법 2005. 5. 27. 선고 2005노70 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 울산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 원심은 "피고인이 2003. 12. 중순경부터 2004. 6. 7.경까지 사이에 울산 남구 (상세 주소 생략) 소재 '○○○ ○○○클럽 성인PC방'에서, 음란물이 저장된 서버 컴퓨터 2대 등 컴퓨터 18대, 위 컴퓨터를 서로 연결하여 놓은 통신망 등을 설치한 다음, 위 서버 컴퓨터에 인터넷 음란사이트로부터 내려 받은 남녀 간의 성관계가 노골적으로 표현된 속칭 '포르노물'인 음란한 동영상파일 32,739개를 저장하여 놓고, 손님들에게 시간당 6,000원을 받고 컴퓨터의 바탕화면에 있는 '즐겨찾기'라는 아이콘을 통하여 음란한 동영상을 볼 수 있도록 함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 공연히 전시하였다."라는 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법률'이라 한다) 위반 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망보호법률'이라 한다) 위반의 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 공소제기 후인 2004. 9. 22. "피고인은 2003. 12. 25.경부터 울산 남구 (상세 주소 생략)에서 약 40평 규모에 컴퓨터 18대, 냉장고, 텔레비전, 에어컨, 정수기 등의 시설을 갖추고 ○○○클럽이라는 상호의 PC방을 운영하는 자로, 정보통신망을 이용해서 음란한 화상 또는 영상을 배표, 판매, 임대하거나 공연히 전시하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2004. 6. 24. 23:10경 자신이 운영하는 위 PC방 내에서, 컴퓨터를 이용 인터넷 사이트 오버넷에 올려져 있는 남녀 간의 성행위 영상물을 다운받아 입력시킨 후, PC방을 찾아오는 불특정 손님들에게 1시간당 6,000원의 수수료를 받고 위 영상물을 시청토록 한 것이다."라는 내용의 정보통신망보호법률 위반의 범죄사실로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받아 확정된 사실을 인정한 후, 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 이 사건 공소사실 중 정보통신망보호법률 위반의 공소사실과 동일한 내용으로, 피고인이 이 사건 공소가 제기된 이후에도 계속하여 같은 장소에서 같은 업을 하다가 다시 적발되어 위 약식명령을 고지받은 것으로 보여 피고인이 업으로 위와 같이 성인PC방을 운영한 것임을 알 수 있고, 따라서 이 사건 공소사실 중 정보통신망보호법률 위반의 점과 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 그 범행수법, 범행장소, 피해법익, 영업의 태양 등에 비추어 볼 때 피고인이 단일하고 계속된 범의하에 영업으로 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하므로, 모두 포괄하여 정보통신망보호법률 제65조 제1항 제2호 위반의 일죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 위 확정된 약식명령의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 공소사실에 미친다고 판단하였다.
 2. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결, 2004. 5. 14. 선고 2004도1034 판결, 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 피고인은 2004. 6. 7. 이 사건 정보통신망보호법률 위반 행위로 인하여 음란 동영상이 저장되어 있던 서버 컴퓨터 2대를 압수당한 후 다시 영업을 재개한 행위로 인하여 위 약식명령에 의한 처벌을 받았는바, 피고인이 위 범행에 가장 필요한 서버 컴퓨터를 압수당한 이후 새로운 장비와 프로그램을 갖추어 다시 범행을 저지른 이상 범의의 갱신이 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 부분 공소사실은 확정된 위 약식명령의 범죄사실과 실체적 경합관계에 있다고 할 것이므로, 그 약식명령의 효력은 이 사건 정보통신망보호법률 위반의 점에 대하여 미치지 아니하는 것이다.
 그럼에도 불구하고, 확정된 위 약식명령의 범죄사실이 정보통신망보호법률 위반의 이 사건 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있어 그 효력이 미친다고 한 원심의 판단은 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 면소가 선고된 정보통신망보호법률 위반의 부분을 파기하여야 할 것인바, 이 부분과 원심이 유죄로 선고한 청소년성보호법률 위반의 부분은 실체적 경합 관계에 있어 전체에 대하여 하나의 형을 정하여야 할 것이므로, 원심판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준
[2] 컴퓨터로 음란 동영상을 제공한 제1범죄행위로 서버컴퓨터가 압수된 이후 다시 장비를 갖추어 동종의 제2범죄행위를 하고 제2범죄행위로 인하여 약식명령을 받아 확정된 사안에서, 피고인에게 범의의 갱신이 있어 제1범죄행위는 약식명령이 확정된 제2범죄행위와 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이라는 이유로, 포괄일죄를 구성한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다.
[2] 컴퓨터로 음란 동영상을 제공한 제1범죄행위로 서버컴퓨터가 압수된 이후 다시 장비를 갖추어 동종의 제2범죄행위를 하고 제2범죄행위로 인하여 약식명령을 받아 확정된 사안에서, 피고인에게 범의의 갱신이 있어 제1범죄행위는 약식명령이 확정된 제2범죄행위와 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이라는 이유로, 포괄일죄를 구성한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】인천지법 2004. 1. 15. 선고 2003노2483 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인이 가공하여 판매한 이 사건 어류는 민어과 흑조기속에 속하는 '작은 흑조기'로서 같은 민어과이기는 하나 조기속에 속하는 '참조기'나 '부세'와 구별되고, 일반적으로 조기라고 하면 위 참조기나 부세를 지칭하는 사실, 피고인은 위 어류를 주식회사 뉴 대진상사로부터 구입하였는데 위 회사는 이 사건 어류를 원양어획물로 반입하면서 '민어류' 내지 '황민어'로 신고를 하였던 사실, 흑조기는 민어의 범위에 포함되어 이를 수입할 때는 조기(참조기, 부세)와는 별도의 관세가 부과되고 있는 사실을 각 인정한 뒤, 이 사건 어류는 국내 국적의 원양어선이 인도양 등지에서 포획하여 국내에 반입한 것으로서 비록 수입된 것은 아니지만, 만약 같은 어류가 수입되었을 경우 관계 법령의 규정에 의하여 '민어' 내지 '흑조기'로 표시하는 것이 올바른 명칭 내지 성분의 표시이므로 결국 피고인이 판매한 이 사건 어류는 '조기'라고 표시할 수 없고, '민어' 내지 '흑조기'라고 표시함이 올바른 명칭 내지 성분의 표시라고 보아야 할 것인데 피고인이 이 사건 어류를 판매하면서 그 명칭에 있어 소금으로 절인 조기라는 의미로 '염조기'라고 표시하거나, 성분에 있어 '조기 100%'라고 표시한 것은 식품위생법상 식품의 명칭이나 성분을 허위로 표시한 것에 해당하고, 나아가 어류판매업계에서 흑조기나 민어 등 어류를 소금에 절여 가공한 품목을 일반적으로 '염조기'라고 부르고 있다고 볼만한 사정이 없으며, 위 어류의 원산지를 대서양이나 인도양으로 표시하였더라도 피고인에게 위와 같은 허위표시의 범의가 없었다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 허위표시의 범의에 관한 심리미진, 채증법칙 위배, 식품위생법에 관한 법리오해, 이유모순 및 죄형법정주의 원칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

'민어' 내지 '흑조기'로 표시하여야 할 어류를 그 명칭을 소금으로 절인 조기라는 의미로 '염조기'라고 표시하거나 그 성분을 '조기 100%'라고 표시한 것은 식품위생법상 식품의 명칭이나 성분을 허위로 표시한 것에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
폭행치사·치료감호 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【피고인겸피감호청구인】 
【상고인】 피고인 겸 피감호청구인
【변호인】 변호사 소동기
【원심판결】서울고법 2005. 5. 3 1. 선고 2005노840, 2005감노16 판결
【주문】
피고사건 및 감호사건에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다.

【이유】피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인' 이라 한다)과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 피고사건에 대하여
형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조),형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 등 참조).
 상고이유의 요지는 피해자가 먼저 피고인의 뒤통수를 긁어 피가 나게 하는 등 대들었으므로 피고인의 행위는 정당행위 내지 정당방위에 해당한다는 취지인바, 기록에 의하여 알 수 있는 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 이 사건 폭행에 이르게 된 동기 및 경위와 그 이후의 정황 등 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는형법 제20조 소정의 정당행위나형법 제21조 소정의 정당방위에 해당하지 않음이 명백하므로, 원심에 정당행위 내지 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 한편, 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 감호사건에 대하여
 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포, 시행된 '사회보호법 폐지법률'에 의하여 사회보호법이 폐지되면서 같은 날 법률 제7655호로 공포, 시행된 '치료감호법'은 제2조 제1항에서 치료감호대상자에 관하여 규정하는 한편그 부칙 제6조에서는 치료감호법 시행 당시 사회보호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 사건은 치료감호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 것으로 본다고 규정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시에는 물론 현재까지도 분열형장애로 인한 심신미약 상태에 있어 치료감호시설에서의 치료가 필요하고, 적절한 정신과적 치료를 받지 아니하는 경우 다시 폭행 등의 범행을 저지를 개연성이 높다고 할 것이므로 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다.
 그렇다면, 같은 취지에서 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 제1심 판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재범의 위험성에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 형법 제20조에 정한 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미
[2] 정당방위의 성립요건
[3]치료감호법 제2조 제1항 및그 부칙 제6조에 의하여 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례
토지수용재결처분취소·토지수용재결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【원고,상고인】 유영태 
【피고,피상고인】 중앙토지수용위원회 외 2인 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기 외 3인)
【원심판결】서울고법 2003. 9. 5. 선고 2002누730, 747 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1. 주위적 청구에 대하여
 가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 토지와 인접토지의 지상에 있는 별지 제2목록 수용재결내역 기재의 각 지장물(이하 '이 사건 각 지장물'이라고 한다)에 대한 피고 경상북도지방토지수용위원회(이하 '피고지토위'라고 한다)의 수용재결은 그 수용의 시기까지 보상금을 지불 또는 공탁하지 아니한 것이 되어 그 효력을 상실하였고, 위와 같이 실효된 수용재결을 유효한 재결로 보고서 한 위 각 지장물에 대한 피고 중앙토지수용위원회의 이의재결 또한 당연무효라고 할 것이나, 이 사건 수용재결은 이 사건 토지와 별지 제2목록 순번 (1) 지장물 및 같은 목록 순번 (2) 지장물로 나누어 피수용자를 달리하고 보상금의 액수도 별도로 정하고 있으며, 그 보상금의 공탁 또한 위와 같이 나누어 별개로 행하여진 점, 이 사건 각 지장물에 대한 수용재결이 실효된 것은 그 보상금의 공탁이 적법하지 않았기 때문이고, 이 사건 토지에 대한 보상금의 공탁은구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 '토지수용법'이라고 한다) 제61조 제2항 제1호에서 정한 요건을 구비한 것으로서 적법한 점, 이 사건 수용재결 및 이의재결 중 이 사건 각 지장물에 대한 부분만을 무효로 한다고 하여 이 사건 토지부분에 대한 효력이 불분명하게 된다고 할 수도 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 지장물에 대한 수용재결 및 이의재결이 무효라고 하여 이 사건 토지에 대한 수용재결 및 이의재결까지 무효로 된다고 할 수는 없다는 취지로 판단하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수용재결 및 이의재결의 일부무효 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 나.기업자가토지수용법 제23조 소정의 토지조서 및 물건조서를 작성함에 있어서 토지소유자를 입회시켜서 이에 서명날인을 하게 하지 아니하였다 하더라도 그러한 사유만으로는 그 토지에 대한 수용재결 및 이의재결까지 무효가 된다고 할 수 없고, 기업자가 토지소유자에게 성의있고 진실하게 설명하여 이해할 수 있도록 협의요청을 하지 아니하였다거나, 협의경위서를 작성함에 있어서 토지소유자의 서명날인을 받지 아니하였다는 하자 역시 절차상의 위법으로서 수용재결 및 이의재결에 대한 당연무효의 사유가 된다고 할 수도 없으므로(대법원 1993. 8. 13. 선고 93누2148 판결 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 2. 예비적 청구에 대하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 이의재결시의 감정평가법인들은 이 사건 토지에 대한 감정평가를 함에 있어서 이 사건 토지는 그 공부상 지목이 하천이지만, 토지의 현황은 대지와 과수원으로 보고 감정하였으므로, 원고가 주장하는 바와 같은 이 사건 토지의 지목이 불법으로 변경되었다는 사정은 그 사실 여부를 떠나 위 감정평가의 위법 여부를 판단함에 있어 영향을 미치지 않는다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 토지수용위원회의 수용재결 및 이의재결 중 지장물에 대한 부분만이 무효인 경우, 토지에 대한 수용재결 및 이의재결까지 무효로 된다고 할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[2] 기업자가 토지조서 및 물건조서의 작성에 있어서 토지소유자를 입회시켜서 이에 서명날인하게 하지 아니하거나 토지소유자에게 협의요청을 하지 아니하거나 협의경위서를 작성함에 있어서 토지소유자의 서명날인을 받지 아니한 하자가 수용재결 및 이의재결의 당연무효 사유인지 여부(소극)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 피고인겸피감호청구인
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 방효준
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 11. 선고 2005노621, 2005감노9 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 사건 감호청구를 기각한다. 피고사건에 관한 상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인' 이라 한다)과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 피고사건에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결, 2004. 4. 28. 선고 2004도927 판결 등 참조).
 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대하여 판시 상습절도에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 한편, 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 감호사건에 대하여
 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
 원심은 판시 각 사정을 종합하여 피고인에 대하여 재범의 위험성이 인정된다고 판단한 후 사회보호법 제5조 제1호에 의하여 피고인을 보호감호에 처한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포, 시행된 사회보호법 폐지법률은 사회보호법을 폐지하는 한편 그 부칙 제3조에서 위 폐지법률 시행 당시 재판계속중에 있는 보호감호청구사건에 관하여는 청구기각 판결을 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 감호청구원인사실은 형사소송법 제384조, 제383조 제2호에 의하여 직권에 의한 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그러므로 피고인의 상고이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 제1심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고 이 사건 감호청구를 기각하기로 하며, 피고사건에 관한 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소한 경우, 항소심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해를 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)
[2] 원심판결 선고 후에 사회보호법이 폐지되어 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 직권파기한 사례

[1] 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각된 경우, 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없다.
[2] 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포, 시행된 사회보호법 폐지법률은 사회보호법을 폐지하는 한편 그 부칙 제3조에서 위 폐지법률 시행 당시 재판계속중에 있는 보호감호청구사건에 관하여는 청구기각 판결을 하여야 한다고 규정하고 있어 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 직권파기한 사례.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【원고,피상고인】 그룹 로터스 피엘씨 (소송대리인 변리사 목영동 외 2인)
【피고,상고인】 현대자동차 주식회사 (소송대리인 변리사 남호현)
【원심판결】특허법원 2004. 7. 30. 선고 2003허74 11 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이유】 1. 원심 판단의 요지
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "LOTS"로 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 제541541호)와 그 출원 전에 등록되고 "LOTUS"로 구성된 상표(이하 '선등록상표'라고 한다)를 대비하여, 양 상표는 알파벳 'U'의 유무로 인하여 외관상 다소 차이가 있으나 나머지 알파벳 4글자 및 그 배열순서가 그대로 일치하고 있어 전체적인 외관이 유사하고, 이 사건 등록상표는 '제비, 몫, 운명, 한 구획, 촬영소, 한 몫, 떼' 등의 뜻이 있는 영어단어 'LOT'에다가 복수형을 나타내는 'S'를 결합하여 구성한 영문자로서 명사로는 '많음, 다량', 부사로는 '아주, 매우' 등의 의미로 사용되는 경우가 있음을 알 수 있으므로, 만일 이 사건 등록상표가 위와 같이 많음, 다량의 사전적 의미를 가지고 있는 단어로 인식된다면 그 영어식 발음인 '랏츠' 또는 '롯츠'로 호칭될 수 있을 것이나, 한편 'LOTS'는 구어(口語)에서 사용되는 표현으로서 'lots of + 명사'의 형태와 같이 다른 영어단어와 결합된 상태로 사용되는 것이므로 영어를 모국어로 하지 않는 우리나라에서 모두 대문자로 되어 있으며 단독으로 쓰인 'LOTS'가 언제나 위와 같은 의미로 인식되어 그 영어식 발음으로만 호칭된다고 단정하기는 어렵고, 우리나라에서는 영문자 'LOT'를 한글로 '로트'라고 표기하고 있는 점 및 우리나라의 수요자나 거래자들 중 상당수는 영어식 발음에 익숙하지 못한 점 등을 고려하여 볼 때 'LOTS'는 '로트'에 '스'를 단순히 덧붙인 '로트스'로 발음되는 경우도 적지 않을 것이라고 보이는바, 만일 이 사건 등록상표가 '로트스'로 호칭되는 경우에는 선등록상표의 호칭인 '로터스' 또는 '로투스'와 그 호칭이 동일 또는 유사하며, 관념에 있어서 우리나라의 영어 보급수준을 고려하여 볼 때, 이 사건 등록상표인 "LOTS" 및 선등록상표인 "LOTUS"로부터 어떤 뚜렷한 관념이 직감되어 도출된다고 보기는 어려운 이상 관념상으로는 서로 대비되지 않으므로, 이 사건 등록상표와 선등록상표는 전체적인 표장이 유사한 상표에 해당한다는 취지로 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
 가.상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관·칭호·관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없으나, 반대로 서로 다른 부분이 있어도 그 호칭이나 관념이 유사하여 일반 수요자가 오인·혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표라고 보아야 한다고 할 것이고, 한편 오늘날 방송 등 광고선전 매체나 전화 등의 광범위한 보급에 따라 상표를 음성 매체 등으로 광고하거나 전화로 상품을 주문하는 일 등이 빈번한 점 등을 고려할 때 문자상표의 유사 여부의 판단에 있어서는 그 호칭의 유사 여부가 가장 중요한 요소라 할 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 97후3050 판결 참조).
 나. 위 법리와 기록에 의하면, 이 사건 등록상표와 선등록상표는 그 외관이 유사하기는 하지만, 원심에 나타난 증거만으로는 우리나라의 거래자나 수요자가 일반적으로 "LOTS"를 '로트스'로 호칭한다고 인정하기 부족하고, 오히려 문교부 고시 제85-11호(1986. 1. 7.)의 외래어 표기법에 "어말 또는 자음 앞의 [ts]는 '츠'로 적는다."고 되어 있는 점 등에 비추어 보면 우리나라 거래자나 수요자의 대부분이 "LOTS"를 '롯츠'나 '랏츠'로 호칭할 개연성이 높다고 할 것이며, 이 사건 등록상표가 '롯츠'나 '랏츠'로 호칭되는 경우 양 상표는 호칭에서의 현저한 차이로 인하여 전체로 유사한 상표에 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심에는 우리나라 일반 수요자나 거래자가 이 사건 등록상표를 어떻게 호칭하는지에 대한 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박장우
【원심판결】 서울북부지법 2005. 6. 30. 선고 2005노91 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1997. 8. 12. 당시 군산시 나포면 (지번 생략) 소재 임야에 대한 골재채취 및 운송권을 하도급 줄 의사나 능력이 없음에도 공소외 1에게 골재채취 및 운송권을 하도급 주겠다는 취지로 거짓말하여 동인으로부터 보해종합개발 주식회사 발행의 49,500,000원짜리 약속어음 1장을 교부받은 후, 위 약속어음이 편취한 어음으로서 지급기일에 부도날 것이 충분히 예상되고 피고인 또한 그 어음금을 결제할 의사나 능력이 없음에도 이를 숨긴 채 같은 날 공소외 2에게 거래처로부터 받은 진성어음이니 할인해 달라고 거짓말하여 이에 속은 공소외 2로부터 즉석에서 할인금 명목으로 선이자를 공제한 45,000,000원을 교부받아 편취하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은, 비록 피고인이 공소외 1로부터 위 약속어음을 편취하였다 하더라도 이는 공소외 1의 피고인에 대한 인적항변사유에 불과하여 위 약속어음의 발행인인 보해종합개발 주식회사나 수취인인 공소외 1로서는 피고인으로부터 이를 교부받은 공소외 2에 대하여는 공소외 2가 특히 채무자를 해할 것을 알고 위 약속어음을 취득한 경우가 아닌 한 피고인에 대한 인적항변으로써 공소외 2에게 대항할 수 없는 관계에 있으므로 피고인이 위 약속어음이 편취한 어음이라는 사정을 공소외 2에게 고지할 의무는 없다 할 것이어서 피고인이 위 약속어음의 취득경위에 대하여 적극적인 위장수단을 강구하지 아니하고 단지 소극적으로 이러한 사실을 숨겼다 하더라도 이를 가지고 피고인이 공소외 2를 기망한 것으로 볼 수는 없고, 그 판시와 같은 인정 사실에 비추어 보면 가사 피고인 자신은 위 약속어음 할인 당시 어음금을 결제할 의사나 능력이 없었다 하더라도 나머지 어음채무자들인 보해종합개발 주식회사나 공소외 1까지 당초부터 어음금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 볼 수는 없으므로 피고인이 위 약속어음이 지급기일에 전혀 결제되지 않으리라는 점을 예견하거나 지급기일에 지급될 수 있다는 확신이 없으면서도 그러한 내용을 공소외 2에게 고지하지 아니하고 이를 속여서 할인을 받은 것이라고 할 수도 없다고 함으로써, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 2. 이 법원의 판단
 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
편취한 약속어음을 그와 같은 사실을 모르는 제3자에게 편취사실을 숨기고 할인받는 행위는 당초의 어음 편취와는 별개의 새로운 법익을 침해하는 행위로서 기망행위와 할인금의 교부행위 사이에 상당인과관계가 있어 새로운 사기죄를 구성한다 할 것이고, 설령 그 약속어음을 취득한 제3자가 선의이고 약속어음의 발행인이나 배서인이 어음금을 지급할 의사와 능력이 있었다 하더라도 이러한 사정은 사기죄의 성립에 영향이 없다( 대법원 2000. 9. 5. 선고 99도3590 판결 참조). 
 따라서, 이 사건에 있어서 피고인이 공소외 1로부터 위 약속어음을 편취하였음에도 그러한 사실을 모르는 공소외 2에게 편취사실을 숨기고 위 약속어음을 할인받았다면 그 행위는 새로운 사기죄를 구성하는 것으로 보아야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 위 약속어음이 편취한 어음이라는 사정만으로는 위 약속어음을 할인받는 행위가 새로운 사기죄를 구성하는 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 사기죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
강제추행상해·상해·치료감호 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【피고인겸피감호청구인】 
【상고인】 피고인 겸 피감호청구인
【변호인】 변호사 오용호
【원심판결】서울고법 2005. 6. 7. 선고 2005노913, 2005감노17 판결
【주문】
피고사건 및 감호사건에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

【이유】피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인' 이라 한다)과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 피고사건에 대하여
 원심이 인용한 제1심 판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 및 자유심증주의를 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 또한 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 감호사건에 대하여
 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포, 시행된 '사회보호법 폐지법률'에 의하여 사회보호법이 폐지되면서 같은 날 법률 제7655호로 공포, 시행된'치료감호법'은 제2조 제1항에서 치료감호대상자에 관하여 규정하는 한편그 부칙 제6조에서는 치료감호법 시행 당시 사회보호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 사건은 치료감호법에 따라 치료감호가 청구되어 재판계속중인 것으로 본다고 규정하고 있는바, 원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시에는 물론 현재까지도 정신분열병으로 인한 심신미약 상태에 있어 치료감호시설에서의 치료가 필요하고, 적절한 정신과적 치료를 받지 아니하는 경우 다시 강제추행이나 상해 등의 범행을 저지를 개연성이 높다고 할 것이므로 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다.
 그렇다면, 같은 취지에서 피고인에 대하여 치료감호의 요건이 갖추어졌다고 인정한 제1심 판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재범의 위험성에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담
부당이득 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.29 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 양승조 외 1인
【원심판결】대전지법 2005. 5. 27. 선고 2004노2965 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들, 즉 피고인1는 이 사건 아파트 건축사업이 추진되기 훨씬 이전에 이 사건 부동산을 구입하여 계속 소유하고 있었던 점, 피고인1은 피해 회사와 이 사건 부동산을 4억 5천만 원에 매매하기로 하였다가 피해 회사가 계약금으로 너무 적은 금액인 200만 원만을 가져오는 바람에 계약 체결이 무산된 점, 피고인들이 이 사건 부동산을 매도하여야 할 의무가 있다거나 협조하여야 할 법률상 내지 신의칙상 의무가 있다고 볼 수 없는 점, 피해 회사는 주택건설을 목적으로 하는 회사로서 아파트 건설사업을 함에 있어 토지매매과정에서 토지소유자들이 시가보다 높게 요구하는 것은 어느 정도 예견가능하고 이에 따른 위험부담을 충분히 예상할 수 있는 점, 이러한 상황을 전혀 대비하지 않고 사업계획을 추진한 피해 회사가 스스로 궁박한 상태를 자초하였다고도 볼 수 있는 점, 피해 회사가 지급한 매매대금의 액수와 이 사건 부동산의 가치가 약 6배 정도 차이가 나기는 하나, 피해 회사는 아파트 건설사업에 따라 발생하는 이윤의 규모와 비교형량하여 이를 매수한 것이므로, 피해 회사가 이 사건 매매로 인하여 재산상 손해를 보았다고 단정할 수 없는 점, 피해 회사는 피고인1과 이 사건 매매계약을 체결하고 계약금만 지급한 직후에 피고인들을 부당이득죄로 형사고소함으로써 약정 매매대금 전부를 지급하려는 의사가 있었는지에 대하여 의문이 드는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 부동산을 시가의 약 6배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 다소 과도한 이득을 취득하였다고 할지라도, 그러한 사정만으로 피고인들이 '현저하게 부당한 이득'을 취득하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)

[1] 부당이득죄에 있어서 '궁박'의 의미 및 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부의 판단 기준
[2] 피고인들이 부동산을 시가의 약 6배에 해당하는 가격으로 매도함으로써 사회통념상 다소 과도한 이득을 취득하였다고 할지라도, 토지의 보유경위 및 기간, 쌍방 당사자의 협상과정, 거래를 통한 매수인의 이익 등을 종합하여 보면, 피고인들이 현저하게 부당한 이득을 취득하였다고 단정할 수 없다고 보아 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례
업무방해 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2005.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이기선
【변 호 인】 법무법인 남정담당 변호사 류지환
【원심판결】 서울서부지방법원 2005. 7. 27. 선고 2005고정690 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유 요지
 가. 법리오해
 (1) 피해자의 승낙
 피해자는 이 사건 임대차계약 당시 임대차계약서상의 규정을 위반할 경우 피고인이 단전조치를 취하는 것을 묵시적으로 승낙하였다. 피고인의 이 사건 단전조치는 피고인이 작성하고 피해자가 그 계약의 내용으로 하기로 합의한 임대차계약서의 규정에 따라 적법하게 이루어진 것이므로,형법 제24조에서 규정한 피해자의 승낙이 있는 경우에 해당하여 위법성이 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 유죄를 인정한 원심판결에는 피해자의 승낙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 (2) 정당행위
 이 사건 단전조치는 그 동기와 목적, 수단과 방법, 단전조치에 이르게 된 경위, 피해자가 단전조치를 당할 것이라는 점에 대하여 충분히 예상할 수 있었던 점 등의 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서형법 제20조에서 규정한 정당행위에 해당한다 할 것이다. 따라서 유죄를 인정한 원심판결에는 정당행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 (3) 법률의 착오
 피고인은 한국전력이 전기공급약관에 따라 단전조치를 취하는 경우가 있고, 구분소유자의 규약위반행위에 대하여 단전 등의 제재조치를 할 수 있다고 규정한 집합건물 관리규약이 유효하다는 취지의 대법원의 판례에 따라 이 사건 단전조치도 죄가 되지 않는다고 생각했다. 따라서 피고인의 이러한 착오에는 정당한 이유가 있어형법 제16조의 법률의 착오에 해당하여 처벌할 수 없음에도 불구하고 유죄를 인정한 원심판결에는 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 나. 양형부당
 범행 동기, 피해자가 이 사건 단전조치를 예측할 수 있었고 피고인의 행위를 유발한 점, 피해가 경미한 점, 즉시 단전조치를 해제한 범행 후의 정황 등에 비추어 피고인에게 벌금 100만원을 선고한 원심의 형은 지나치게 무거워 부당하다. 
2. 판단
 가. 인정되는 사실
 기록에 의하면, 피고인과 피해자가 1999. 12.경 처음으로 임대차계약을 체결한 후 5년 동안 1년마다 임대차계약을 갱신해 왔고, 마지막 임대차계약의 기간은 2004. 12. 12.까지인 사실, 피고인은 2004. 10. 27.경 피해자에게 임대료와 관리비를 인상하여 임대차계약을 갱신할 것인지에 관하여 2004. 11. 15.까지 답변해 달라는 취지의 통보를 하였으나, 피해자가 아무런 의사표시를 하지 않자 2004. 12. 2.경 피해자에게 2004. 12. 12. 임대차기간이 만료함과 동시에 사무실을 명도해 줄 것을 요청한 사실, 그러나 그때까지 피해자가 사무실을 명도해 주지 않자 피고인이 2004. 12. 13.경 다시 피해자에게 2004. 12. 20.까지 사무실을 명도해 달라는 요청을 하면서 만일 이를 이행하지 않을 때에는 단전조치를 취할 것이라는 취지의 통지를 한 사실, 이에 피해자가 2004. 12. 14.경 피고인에게 임대차계약의 갱신을 2004. 12. 23.까지 유예해 줄 것을 요청하였고, 피고인은 이를 수용하여 2004. 12. 24.까지 사무실을 명도해 달라고 한 사실, 피고인이 이 사건 단전조치를 취하자 피해자 회사의 직원들이 피고인을 찾아가 항의하면서 전기를 다시 공급해 줄 것을 요구하였고, 피고인은 피해자 회사로부터 이사할 날짜를 곧 알려주겠다는 취지의 대답을 들은 후에야 비로소 단전조치를 해제한 사실, 피해자가 그동안 임대료나 관리비를 연체한 적은 없는 사실, 피해자의 사무실에서는 약 20명의 직원이 근무를 한 사실을 각 인정할 수 있다.
 나. 법리오해 주장에 대하여
 (1) 피해자의 승낙
 임대차계약서의 기재에 의하면, 위 계약서 제16조에 임차인이 임대차계약서상의 각 조항에 위배되는 행위를 했을 때 임대인은 임대차계약을 해지하고 임대차물건에 대하여 단전, 단수조치를 취할 수 있고 임차인에게 명도를 요구할 수 있다는 취지의 규정이 있는 사실은 인정된다.
 그러나 피해자의 승낙은 법익침해의 시점까지 존속해야 하는 것이고, 행위 이전에 언제든지 철회할 수 있다고 보아야 할 것인데, 앞에서 인정한 사실에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 단전조치를 취할 때에 피해자의 승낙이 있었던 것으로는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 행위는 피해자의 승낙에 의한 행위가 아니라고 한 원심의 판단에는 아무런 잘못이 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
 (2) 정당행위
 앞에서 인정한 사실에 의하면, 피고인의 이 사건 단전조치는 임대인으로서의 우월한 지위에서 피해자의 의사에 반하여 일방적으로 행해진 것이고, 피고인이 그 권리를 확보하기 위하여 다른 적법한 절차를 취하는 것이 매우 곤란하였던 것으로도 보이지 않아 그 동기와 목적이 정당하다거나 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없고, 또한 피고인의 이익과 피해자가 침해받은 이익 사이에 균형이 있는 것으로도 보이지 않아 결국 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하므로 위 주장도 이유 없다.
 (3) 법률의 착오
 한국전력이 전기공급약관에 따라 취하는 단전조치나 대법원 판례에 나타난 집합건물 관리규약에서 정한 단전조치는 모두 그 정당한 목적 범위 내에서 일정한 요건 하에 상당한 방법으로 행해지는 것으로 임대인인 피고인이 우월적 지위에서 일방적으로 단전조치를 취한 이 사건의 경우와 같게 평가할 수는 없다. 따라서 피고인이 이 사건 단전조치가 죄가 되지 않는다고 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 위 주장도 이유 없다. 
 나. 양형부당 주장에 대하여
 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 피해 정도, 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 피고인이 주장하는 정상을 고려하더라도 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다고는 할 수 없으므로, 위 주장은 이유가 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조수현(재판장) 오태환 최계영
손해배상(공) (민사, 대법원)
공포일: 2005.09.29 / 시행일:

【원고,상고인】 강진군수산업협동조합 (소송대리인 변호사 오정현 외 3인)
【피고,피상고인】 강진군 (소송대리인 변호사 김현만)
【피고보조참가인】 대한민국
【원심판결】서울고법 2002. 10. 30. 선고 2002나9884 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1. 불법행위로 인한 손해배상청구에 대한 판단
 공유수면매립사업의 면허를 받은 자가구 공유수면매립법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제16조 제1항에 의한 보상을 함이 없이 공유수면매립사업을 시행하여 그 보상을 받을 권리를 가진 자에게 손해를 입혔다면, 이는 불법행위를 구성한다 할 것이나, 불법행위가 성립하기 위해서는 공유수면매립사업의 시행이 고의·과실에 의한 위법한 행위일 것을 요한다.
 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고가 이 사건 매립공사를 착공하는 데 원고는 사전 또는 사후에 동의하였고, 피고는 사업시행자로서 아무런 보상절차를 거치지 않고 매립공사를 강행한 것이 아니라 상당한 비용을 들여 관계 연구기관에 어업피해에 대한 조사용역을 의뢰하여 그 결과에 따라 합리적이고 현실로 가능한 범위 내에서 보상을 실시하였으며, 원고의 이 사건 어업권에 대하여 조사용역 결과에 따라 간접일시보상을 하여 원고도 피고의 보상안에 합의한 사실이 인정되므로, 피고의 이 사건 공유수면매립사업이구 공유수면매립법 제16조,제17조의 규정에 위반하여 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다.
 같은 취지의 피고에게 불법행위책임을 물을 수 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 불법행위성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 한편 원심은, 이 사건 방조제의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 손해를 입었다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 축조한 방조제가 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공작물의 설치·보존의 하자에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 손실보상청구에 대한 판단
구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다)에 의한 손실보상청구권이나 손실보상 관련 법령의 유추적용에 의한 손실보상청구권은 사업시행자를 상대로 한 민사소송의 방법에 의하여 행사하여야 하나,구 공유수면매립법 제16조 제1항에 정한 권리를 가진 자가 위 규정에 의하여 취득한 손실보상청구권은 민사소송의 방법으로 행사할 수 없고위 법 제16조 제2항,제3항이 정한 바에 따라 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없을 경우에 토지수용위원회의 재정을 거쳐 토지수용위원회를 상대로 재정에 대한 행정소송을 제기하는 방법에 의하여 행사하여야 한다.
원심이 채용한 증거들에 의하면, 원고는 면허어업을 받은 자로서구 공유수면매립법 제16조 제1항의 권리를 가진 자에 해당하므로 원고가 이 사건 공유수면매립사업으로 인하여 취득한 손실보상청구권은 직접 위 법 조항에 근거하여 발생한 것이라 할 것이어서, 위의 법리에 따라 원고는구 공유수면매립법 제16조 제2항,제3항이 정한 재정과 그에 대한 행정소송의 방법에 의하여 권리를 주장하여야 하고, 피고에 대한 민사소송의 방법으로는 그 손실보상청구권을 행사할 수 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99다56468 판결 참조).
 한편, 원고는구 수산업법 제75조의 처분에 의하여 손실보상청구권을 취득한 자에 해당하지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 직접 구 공유수면매립법에 근거하여 손실보상청구권이 인정된 이상 손실보상 관련 법령의 유추적용에 의한 손실보상청구권을 인정할 여지도 없다.
 결국, 원고는 피고에 대하여 수산업법이 정한 손실보상을 청구할 수 없다고 하여 손실보상청구를 기각한 원심의 조치는 옳고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사실관계를 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 것이 못된다.
 3. 계약에 기한 청구에 대한 판단
 원심은, 피고가 원고에게 보상을 약정한 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 옳고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 고현철 김영란(주심)
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.09.29 / 시행일:

【원고,피상고인】 경원기계공업 주식회사 (소송대리인 변호사 최정수 외 3인)
【피고,상고인】 부천시장
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 26. 선고 2002누 15909 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음,구 조세특례제한법(2000. 12. 29. 법률 제6297호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 조세특례제한법'이라 한다) 제120조 제1항 각 호에서는 취득세를 면제하는 재산의 취득사유를 규정하고 있고,그 제2항은제1항에서 면제한 취득세를 추징하는 경우로서제1항 제7호 및제1항 제13호에 의하여 면제된 취득세에 대한 추징요건을 규정하고 있으며,그 제3항 및제4항에서 창업중소기업 및 창업벤처중소기업의 사업용재산과제32조의 규정에 의한 사업양수도에 따라 취득하는 사업용재산의 취득세에 대한 면제 및 추징규정을 두고 있을 뿐, 이 사건 토지와 같이 신설법인 설립을 위한 현물출자로 취득한 재산에 대한 취득세 면제를 포함하여 나머지 재산취득사유로 면제된 취득세에 대하여는 아무런 추징규정을 두고 있지 않으므로, 원고가 이 사건 토지를 현물출자로 취득하여구 조세특례제한법 제120조 제1항 제6호에 따라 취득세를 면제받은 후 그 취득일로부터 5년 이내에 정당한 사유 없이 위 토지를 매각함으로써구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 지방세법'이라 한다) 제112조 제2항 제6호,구 지방세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항 제2호 소정의 비업무용 토지에 해당되는 등 취득세 중과세 요건을 구비하게 되었다 하더라도, 구 지방세법의 위 취득세 중과규정을 적용하여 면제된 취득세를 추징할 수는 없다고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세법률주의와 취득세 중과대상인 비업무용 토지에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나아가 구 조세특례제한법에서 위와 같이 면제된 취득세에 대하여 아무런 추징규정을 두고 있지 아니한 관계로 구 지방세법의 위 취득세 중과규정을 적용하여 면제된 취득세를 추징할 수 없는 이상, 이 사건 토지가 비업무용 토지에 해당됨을 전제로 하는 나머지 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안을 달리 하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)

구 조세특례제한법상 신설법인 설립을 위한 현물출자로 취득한 재산에 대하여 취득세를 면제하는 규정만 있고 추징규정이 없는 경우, 위 규정에 따라 현물출자한 토지가 그 후에 구 지방세법상 비업무용 부동산에 해당하게 되었다 하더라도 비업무용 부동산에 대한 취득세 중과규정을 근거로 취득세를 중과할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)(인정된죄명:교통사고처리특례법위반)·도로교통법위반·도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인】 검사
【원심판결】 부산지법 2005. 5. 20. 선고 2005노708 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항의 규정은 자동차와 교통사고의 격증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에는 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도2869 판결 참조).
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 교통사고를 일으켜 피해자에게 상해를 입히고, 피해 차량을 손괴하였음에도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 않고 도주하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 원심이 피해자의 상해 부위와 정도, 피해차량의 피해 정도 및 이 사건 사고 이후의 피해자의 태도, 피고인이 사고현장을 이탈하게 된 경위 등에 비추어 보면 이 사건에서 피고인이 실제로 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기는 어렵고, 또한 그 피해의 태양과 정도 및 사고 발생 후의 정황 등 제반사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 위와 같이 사고현장을 떠날 당시 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 원활한 교통을 확보하기 위한 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기도 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 주장과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 고현철 김영란(주심)
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.09.29 / 시행일:

【원고,상고인】 그린화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 정병석외 3인)
【피고,피상고인】 주식회사 대한항공 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 윤용석외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 4. 20. 선고 2004나 16084 판결,2005. 4. 27. 선고 2004나16084 추가판결
【주문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】국제항공운송에 있어서의 일부규칙의 통일에 관한 협약(개정된 바르샤바협약) 제25조 전단에서는 “제22조의 책임제한규정은 운송인, 그의 사용인 또는 대리인이 손해를 가할 의사로써 또는 손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한(done with intent to cause damage or recklessly and with knowledge that damage would probably result) 작위 또는 부작위로부터 손해가 발생하였다고 증명된 경우에는 적용되지 아니한다.”고 규정하고 있는바, 위 제25조에 규정된 '손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위 또는 부작위'라 함은 자신의 행동이 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 것을 알면서도 그 결과를 무모하게 무시하면서 하는 의도적인 행위를 말하는 것으로서, 그에 대한 입증책임은 책임제한조항의 적용배제를 구하는 자에게 있고 그에 대한 증명은 정황증거로써도 가능하다 할 것이나, 손해발생의 개연성에 대한 인식이 없는 한 아무리 과실이 무겁더라도 무모한 행위로 평가될 수는 없다고 할 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2001다58269 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 항공기를 운행함에 있어서 피고 소속 기장 등의 과실은 중대하다고 할 것이나, 그렇다고 하여 인정된 사실만으로는 그들이 자신들이나 동료들의 생명까지 앗아갈 수 있는 이 사건 사고발생의 개연성에 대하여 실제적으로 인식하였다고는 볼 수 없고, 오히려 스텐스테드 현지의 정비사가 피고의 지상 정비사로부터 이 사건 항공기에 관한 문제점을 듣고 기술일지(Technical log)에 기재된 내용을 보았으며, 출항 승무원 중 한 명이 지켜보는 가운데 기장용 ADI(항공기의 위치, 진행방향, 속도 및 고도에 관한 정보를 제공하는 장치)에 대한 일련의 조치들을 한 후 테스트를 하여 기장용 ADI가 서비스가능상태인 것을 확인하였던 점, 더욱이 이 사건 항공기가 스텐스테드 공항을 이륙할 당시 이 사건 항공기의 계기판에 어떠한 경고플래그도 나타나지 않았던 점, 이 사건 사고 당시 기장 및 부기장은 사고 직전까지 어떠한 비상조치도 시도하지 않고 일상적으로 이륙 업무를 수행하던 중 갑작스럽게 이 사건 사고를 당한 점 및 제반 사정을 고려할 때 당시 정비사들이나 승무원들은 이 사건 항공기의 결함이 교정되었다고 신뢰하였을 뿐만 아니라, 출항승무원들은 이 사건 사고 직전까지도 이 사건 사고발생의 위험에 대하여 현실적으로 인식하지 못하였다고 봄이 상당하므로 피고 소속 기장 등이 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 것을 인식하면서도 그 결과를 무모하게 무시하면서 한 의도적인 행위에 의하여 이 사건 사고가 발생한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 위와 같은 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 개정된 바르샤바협약상의 책임제한 배제사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 고현철 김영란(주심)
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2005.09.29 / 시행일:

【원고,상고인】 류충우 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕 외 1인)
【피고,피상고인】 주식회사 덕신리싸이클링 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식)
【원심판결】 서울고법 2005. 4. 29. 선고 2004나 17995 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1. 원심의 판단
 원심은, 원고가 2000. 1. 8. 민경하로부터 동인 소유의 이 사건 부동산을 1억 8,600만 원에 매수하되 다만 피고가 이를 담보로 대출을 받을 수 있도록 하기 위하여 그 소유 명의를 피고에게 신탁하기로 하여 같은 달 15. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 것임을 전제로, 원·피고 사이의 명의신탁약정 및 이에 따른 위 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효이나 원고와 민경하 사이의 위 매매계약은 여전히 유효하여 원고는 민경하에 대하여 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있으므로, 원고는 민경하에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 민경하를 대위하여 피고에게 무효인 위 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 판시 각 증거들만으로는 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원·피고 사이의 명의신탁약정에 기하여 경료된 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 채택증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실들을 종합하여 보면 위 소유권이전등기는 원고의 피고에 대한 투자행위의 일환으로 경료된 것으로 원고는 이 사건 부동산을 피고에게 귀속시키려 한 것이라고 봄이 상당하다는 이유로, 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다.
 2. 대법원의 판단
 가. 원심판결 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원·피고 사이의 명의신탁약정에 기하여 경료된 것이라는 점이 입증되지 아니하고, 오히려 위 소유권이전등기는 원고의 피고에 대한 투자행위의 일환으로 경료된 것으로 원고는 이 사건 부동산을 피고에게 귀속시키려 한 것이라고 봄이 상당하다는 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인, 자유심증주의 및 변론주의 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 그러나 원심이, 원고가 민경하를 대위하여 피고에게 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 청구를 기각한 것은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 즉,채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다46475 판결 등 참조), 이 사건의 경우, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원·피고 사이의 명의신탁약정에 기하여 경료된 것이라는 점이 입증되지 아니하는 이상 위 소유권이전등기는 무효라 할 수 없고, 결국 원고는 더 이상 민경하에 대하여 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 없으므로, 원고가 민경하에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 민경하를 대위하여 피고에게 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 대위에 의하여 보전될 원고의 민경하에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니하는 이상 원고에게 당사자적격이 없어 부적법하다고 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한 것은 위법하다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식 강신욱(주심)
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.29 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】부산지법 2005. 6. 16. 선고 2005노923 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】부동산 매수인이 매매대금의 완납 전에 그 매매목적물을 담보로 하여 금전을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편 매도인과 사이에 그 차용금액의 일부는 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정한 다음 금전을 차용하여 이를 전부 임의로 소비한 경우에 매도인과 매수인 사이의 위의 약정은 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로, 이로써 매수인이 대금완납 시까지 매도인을 위하여 위 매매목적물을 관리하거나 담보 제공하여 차용한 금전을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 매수인이 차용금액의 일부를 매도인에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 지나지 아니할 뿐 횡령죄는 성립하지 아니한다(대법원 1987. 3. 24. 선고 83도1420 판결 참조).
 원심은, 그 채택 증거들에 의하여, 피고인은 1998. 7. 21.피해자로부터 이 사건 부동산을 대금 3억 8,000만 원에 매수하기로 하고 친구인공소외 1을 매수인으로 내세워 매매계약을 체결하면서, 이 사건 부동산에 관하여 1순위 근저당권이 설정되어 있는 농협에 대한 대출금채무 1억 9,500만 원을 인수하고 나머지 계약금 및 잔대금은 이 사건 부동산을 담보로 하여 피고인이 감사로 재직 중이던공소외 2 새마을금고로부터 대출받아피해자에게 지급하기로 약정한 사실, 피고인은 계약 당일인 1998. 7. 21. 근저당권설정에 필요한 서류를피해자로부터 교부받아 같은 날 및 같은 달 24.공소외 2 새마을금고에서 금고 회원인 피고인의 처제공소외 3 명의로 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 6억 3,000만 원의 근저당권을 설정하고 1억 6,700만 원을 대출받아 그 중 4,000만 원을 매매대금 명목으로피해자에게 교부하고 나머지 금원은공소외 2 새마을금고에 대한공소외 3의 기존 채무의 변제에 사용한 사실을 인정한 다음, 피고인이 친구인공소외 1을 매수인으로 내세워피해자로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 매매목적물을 담보로 제공하여 대출을 받고 그 대출금을 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 한 약정에 따라 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받은 후 그 대출금을 임의로 소비하였다고 하더라도, 피고인과피해자 사이의 위와 같은 약정은 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로 이로써 피고인이피해자를 위하여 대출금을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 피고인이 대출금 일부를피해자에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행일 뿐 횡령죄는 성립하지 아니한다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 검사가 상고이유에서 들고 있는대법원 1996. 6. 14. 선고 96도106 판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2005.09.29 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤진영 외 4인)
【피고,피상고인】 주식회사 신한은행
【원심판결】서울고법 2005. 5. 3 1. 선고 2004나74813 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】임금채권 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선특권에 따라 우선변제받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가민법 제368조 제1항에 의하여 수개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는,같은 조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 저당권자로서는 임금채권자가 수개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있는데, 이때 임금채권자를 대위하는 저당권자는민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는민사집행법 제88조 제1항,제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 한 경우에 한하여 배당을 받을 수 있다. 다만, 경매절차가 개시되기 전에 그 경매목적물인 부동산을 가압류한 채권자는 배당요구를 하지 아니하더라도 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로, 사용자 소유의 부동산을 가압류한 임금채권자가 다른 부동산의 경매절차에서 우선특권에 따라 우선변제를 받고 이로 인하여 불이익을 받은 저당권자가 임금채권자가 가압류한 부동산의 경매절차에서 임금채권자를 대위하여 배당받는 경우에는 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 피보전채권이 우선특권 있는 임금채권으로서 그 임금채권자를 대위할 권리가 있음을 소명하면 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 아니하였다고 하더라도 임금채권자를 대위하여 배당에 참가할 수 있다고 보아야 한다.
 원심이 같은 취지에서, 원고가 이 사건 부동산 경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 아니하였고, 이 사건 부동산에 근로자의 가압류가 되어 있고 배당기일 전까지 가압류의 피보전채권이 우선변제권이 있는 채권임을 증명할 서류를 제출하였다는 증거가 없으므로, 원고는 임금채권자들을 대위하여 배당에 참가할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배당요구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 고현철(주심)

[1] 사용자 소유의 수개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 선순위임금채권이 우선변제를 받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가민법 제368조 제1항에 의한 동시배당의 경우보다 불이익을 받은 경우, 저당권자에게민법 제368조 제2항 후문이 유추적용되는지 여부(적극)
[2] 임금채권자를 대위하는 저당권자가 경매절차에서 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 경우에도 경매목적 부동산에 대하여 임금채권자가 가압류를 한 경우 그 가압류채권액 한도 안에서 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)