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구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변호사 이영구
【피고, 피상고인】 범양상선주식회사
【원심판결】 부산고등법원 1990.7.25. 선고 89나510 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 이 사건 사고경위를 바탕으로 그 과실비율을 원고측을 65/100, 피고측은 35/100로 보았는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적되는 바와 같은 체증법칙을 어겼거나 이유불비의 위법이 없다.
 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다.
 제2점에 대하여
 원심판결은 그 이유에서 원고가 망인들의 유족들에게 지급된 것으로서 상당하다고 인정되는 금 101,070,300원 중에서 원고가 망인들의 유족들을 대신하여 수령하였다고 자인하는 산재보험금 21,364,000원을 공제한 금 79,706,300원을 원고의 출재에 의하여 공동면책된 것으로 보고 이를 원·피고의 과실비율에 따라 그 부담범위를 정하였다.
 산재보험급여의 수령권자는 산재사고의 피해자 및 그 유족이므로 그들과 보험가입을 한 사업주간에 사업주가 미리 피해자 등에게 손해를 배상하고 나중에 노동부로부터 피해자 등이 수령할 보험금을 차지하기로 약속하였다면 이는 사업주가 노동부를 대신하여 보험금을 피해자 등에게 미리 지급하고 후에 노동부로부터 지급되는 보험금을 갖게 됨으로써 수령권자가 미리 받은 보험급여상당액을 사업주에게 반환하는 것이 될 뿐 보험급여자체가 사업주에게 귀속된다든지 보험금수급권자가 사업주로 변경되는 것이 아니다.
 그리고보험금을 수령한 피해자가 불법행위자를 상대로 배상청구를 하는 경우에는 청구의 상대방이 보험가입자인지의 여부에 관계없이 이미 수령한 보험금은 손해배상에서 공제되어야 하는 것이고(당원 1987.6.9. 선고 86다카2581 판결 참조)산업재해보상보험법 제15조 제1항에 의하면 제3자에 의하여 산재사고가 발생한 경우 산재급여를 한 국가는 불법행위자인 제3자에 대하여 구상할 수 있도록 규정하고 있어서 보험급여를 한 국가는 산재보험에 가입하지 않은 피고에게 보험급여상당액에 대하여 장차 구상권을 행사할 가능성도 있다 할 것인데 피고는 국가의 보험급여로 아무런 이익도 얻지 못하면서 국가로부터 구상을 당하게 되는 반면에 원고는 공동불법행위자가 보험가입자가 아니라는 우연한 사정 때문에 보험면책의 이익을 독점함으로써 그의 부담부분에 미치지 못하는 근소한 배상을 하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다 할 것이므로 결국 원심이 원고의 이 사건 구상범위를 원고가 망인들의 유족들에게 지급한 금원에서 이 사건 산재보험금을 공제한 나머지를 가지고 원·피고의 과실비율에 따라 산정하여야 한다고 판단한 것은 정당하다.
 결국, 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕수 윤관 배만운

산업재해보상보험에 가입한 원고와 가입하지 아니한 피고의 공동불법행위로 인하여 산재사고가 발생하여 원고가 피해자에게 전액을 손해배상한 후 산재보험금을 수령한 경우 원고가 피고에 대하여 구상할 수 있는 범위

수해보험금을 수령한 피해자가 불법행위자를 상대로 배상청구를 하는 경우에는 청구의 상대방이 보험가입자인지의 여부에 관계없이 이미 수령한 보험금은 손해배상액에서 공제되어야 하는 것이고 제3자에 의하여 산재사고가 발생한 경우 산재급여를 한 국가는 불법행위자인 제3자에 대하여 구상할 수 있는 것이어서 산업재해보상보험에 가입하지 아니한 피고(공동불법행위자)는 국가의 보험급여로 아무런 이익도 얻지 못하면서 국가로부터 구상을 당하게 되는 반면에 이에 가입한 원고는 공동불법행위자가 보험가입자가 아니라는 우연한 사정 때문에 보험면책의 이익을 독점함으로써 그의 부담부분에 미치지 못하는 근소한 배상을 하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다 할 것이므로 원고와 피고의 공동불법행위로 인하여 산재사고가 발생하여 원고가 피해자에게 손해전액을 배상한 후 산재보험금을 수령한 경우, 원고의 피고에 대한 구상범위는 원고가 유족들에게 지급한 금원에서 산재보험금을 공제한 나머지를 가지고 원·피고의 과실비율에 따라 산정하여야 한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 보원식품 소송대리인 변리사 하문수
【원 심 결】 특허청 1989.12.29. 자 88항당179 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다(1990.6.5.자 상고이유보충서는 상고이유제출기간 경과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).
 1. 원심결이유에 의하면 원심은 이 사건 상표는 상품구분 제4류 후추가루, 겨자가루, 냉이가루, 계피가루, 식품향료, 식용색소, 식용빙초산, 식품첨가용 카라멜을 지정상품으로 하여 1982.4.22.출원, 1983.4.7. 등록된 것으로서 상표의 구성은 와 같이 문자와 도형이 결합된 것이고, 이에 대비되는 심판청구인이 사용하는 (가)호 표장 과 같이 문자와 도형이 결합된 표장으로서 겨자제품의 포장지로 사용하는 것인데, 이 사건 상표와 (가)호 표장을 비교하여 보면 이 사건 상표의 상단에 있는 ""와 (가)호 표장의 상단에 있는 "오-케이-"는 도형이 서로 같고 문자부분도 오인, 혼동될 정도로 서로 비슷하여 양자는 유사하다고 판단되며 그 부분은 옳다, 좋다를 의미하는 영문자 "OK"를 표시한 것이라고 하여도 이를 보통의 방법으로 표시한 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라 전체 상표의 일부로서 하단에는 도형이 있어 이를 성질표시만으로 된 상표라고 볼 수 없어 이 부분의 유사성은 전체적인 유부판단을 함에 있어서 고려하여야 하고, 또한 각 하단에 표시된 도형도 그 외관은 다르나 양자가 다같이 바다를 소재로 하여 구성된 도형으로 바다를 연상케 하여 그 관념이 유사하므로 상단의 유사성을 함께 고려하여 볼 때 심판청구인이 사용하는 (가)호 표장은 이 사건 상표와 전체적으로 유사하다고 판단하여 (가)호 표장이 이 사건 상표의 권리범위에 속하지 않는다는 확인을 구하는 심판청구인의 청구를 배척하고 있다.
 2. 상표의 유사여부는 동종상품에 사용하는 특별현저성이 있는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 각 지정상품의 거래에서 일반수요자가 두개의 상표로부터 받는 직관적 인식을 기준으로 각 지정상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다. 또 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2호에 규정된 품질, 효능 등 표시에 해당하는 여부는 그 상표의 구성, 외관, 칭호, 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며 그 상표가 상품의 품질이나 효능을 뜻하는 것이라고 하더라도 그것이 보통으로 사용하는 방법으로 표시되지 아니 하고 특수한 자체나 모양을 사용한 도안으로 표시하는 등 다른 상품과 구별되는 특별현저성을 갖는 정도의 것일 때에는 위 제26조 제2호에 해당하지 아니한다(당원 1977.5.10. 선고 76다1721 판결; 1984.1.24. 선고 83후69 판결 등 참조).
 원심결이유에 비추어 보면 먼저 이 사건 등록상표 및 (가)호 표장의 각 상단부에 표시된 영문자 OK는 보통으로 사용되는 방법으로 표시된 것이 아니라 특수한 모양으로 도안을 사용하여 표시된 것으로서 특별현저성을 갖는다고 할 것이므로, 원심결이 이 사건 등록상표와 (가)호 표장의 각 상단부를 상표권의 효력이 미치는 부분으로 보고 양상표의 유사여부를 판단함에 있어서 이를 고려한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 경험칙에 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 또 원심결이 확정한 사실관계에 따라 양상표를 대비하여 보면 이 사건 등록상표와 (가)호 표장의 각 하단부 도형은 외관은 상이하나 일반 수요자들이 직관적으로 인식하는 관념은 바다와 관련된 것으로서 서로 유사한 점이 있고 여기에 외관, 칭호, 관념에 있어서 극히 유사한 양 상표의 상단부를 합쳐보면 이 사건 등록상표와 (가)호 표장은 일반수요자가 각 지정상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있을 정도로 유사하다고 보여지므로, 이와 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으며, 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건에 대한 적절한 선례가 아니다. 또 원심결이유 중 일본국의 오-게-(オ－ケ－)표 겨자가 상당한 정도로 거래자나 수요자간에 알려져 있다고 판시한 부분에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 하여도 이 부분은 원심결의 심결결과에 영향이 없는 판단부분에 불과하다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 상표의 유사여부는 동종상품에 사용하는 특별현저성이 있는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 각 지정상품의 거래에서 일반수요자가 두개의 상표로부터 받은 직관적 인식을 기준으로 각 지정상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것인바, 이 사건 등록상표 와 (가)호 표장의 각 하단부 도형은 외관은 상이하나 일반수요자들이 직관적으로 인식하는 관념은 바다와 관련된 것으로서 서로 유사한 점이 있고 여기에 외관, 칭호, 관념에 있어서 극히 유사한 양상표의 상단부를 합쳐보면 이 사건 등록상표 와 (가)호 표장은 일반수요자가 각 지정상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있을 정도로 유사하다고 보여진다.
나. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2호에 규정된 품질, 효능 등 표시에 해당하는 여부는 그 상표의 구성, 외관, 칭호, 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며 그 상표가 상품의 품질이나 효능을 뜻하는 것이더라도 그것이 보통으로 사용하는 방법으로 표시되지 아니하고 특수한 자체나 모양을 사용한 도안으로 표시하는 등 다른 상품과 구별되는 특별현저성을 갖는 정도의 것일 때에는 위 제26조 제2호에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 이 사건 등록상표 및 (가)호 표장의 각 상단부에 표시된 영문자 OK는 보통으로 사용하는 방법으로 표시된 것이 아니라 특수한 모양으로 도안을 사용하여 표시된 것으로서 특별현저성을 갖는다고 할 것이다.
이사회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김용철
【피고, 상고인】 사회복지법인 다비다모자원 소송대리인 변호사 안병희
【원심판결】 부산고등법원 1990.9.14. 선고 90나936 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 비록 피고 법인이 사회복지사업법의 적용을 받는 특수법인이고 이 사건 이사회에서 선출된 이사 등 임원들이 그 법에 의하여 부산시장의 인가를 받았다 하더라도 그 인가의 기초가 되는 이 사건 이사회결의 자체가 부존재한다면 피고법인의 이사였던 원고들로서는 그 부존재의 확인을 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 또 위와 같은 이사회 부존재확인소송은 반드시 사회복지사업법에 그 소송을 제기할 수 있는 근거가 있어야 하는 것도 아니다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 2. 원고들이 그 주장과 같은 사실을 바탕으로 이 사건 이사회결의의 무효확인을 구하지 아니하고 부존재확인을 구하였다하여 그 청구자체를 잘못이라고 할 수 없다.
 3. 기록에 비추어 원심이 판시 ○○○○교회가 2개로 분파되었더라도 위 교회의 당회의 승인을 받을 수 없는 것이 아님을 들어 이에 관한 피고의 주장을 배척한 것도 정당하게 수긍이 되어 주장은 결국 원심이 인정하지 아니한 사실을 내세워 원심판결을 탓하는 것에 돌아간다. 주장은 모두 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

특수법인의 이사회에서 선출된 이사등 임원들이 직할시장의 인가를 받았으나 이사회의결 자체가 부존재한 경우 위 법인의 이사였던 자들의 이사회결의부존재확인을 구할 법률상 이익 유무(적극)

사회복지사업법의 적용을 받는 특수법인인 피고법인의 이사회에서 선출된 이사 등 임원들이 그 법에 의하여 직할시장의 인가를 받았다 하더라도 그 인가의 기초가 되는 이사회결의 자체가 부존재한다면 피고법인의 이사였던 원고들로서는 그 부존재의 확인을 구할 법률상의 이익이 있고, 위와 같은 이사회 부존재확인소송이 반드시 사회복지사업법에 그 소송을 제기할 수 있는 근거가 있어야 하는 것도 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 더 부츠 캄파니 피엘씨(소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이병호)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 항고심판소 1990.5.31.자, 89항당654 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원심이 본원상표 "MANOPLAX" 타인의 선등록상표인 인용상표 "MANO 마노"를 서로 대비 관찰하여 보면 본원상표는 쉽게 '마노'로 약칭되어 불려질 수 있어 보이고 그렇게 약칭되면 인용상표와 유사하여 동종의 지정상품에 함께 사용할때에는 상품출처에 혼동을 일으킬 수 있다고 판단한 것은 옳고 여기에 심리미진, 이유불비 또는 상표의 유사성에 관한 법리의 오해와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건에 적절한 것들이 아니다.
 논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

본원상표 "MANOPLAX"는 쉽게 "마노"로 약칭되어 불려질 수 있어 보이고 그렇게 약칭되면 타인의 선등록상표인 인용상표 "MANO 마노"와 유사하여 동종의 지정상품에 함께 사용할 때에는 상품출처에 혼동을 일으킬 수 있다.
친생부인 (가사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1990.6.20. 선고 90르218 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
혼인중에 그 처가 포태한 자식은 그 부(夫)의 친생자로 추정한다는민법 제844조 제1항의 이른바 친생추정은 부부 중 한쪽이 장기간 외국에 거주하고 있었다는가, 사실상 이혼하여 남남처럼 살고 있다는 등 동서의 결여로 인하여 처가 부(夫)의 자식을 포태할 수 없음이 외관적으로 명백한 경우가 아닌한 혼인중에 처가 포태한 자식에게 모두 적용되는 것으로서(당원 1988.4.25. 선고 87므73 판결 참조) 단순히 부부가 평상시에 별거하고 있다는 등의 사정만으로는 위 친생추정을 받지 아니하는 사유가 될 수는 없다고 할 것이다.
 원심판결에 의하면청구인과 청구외김수옥이 혼인한 후 청구인은 다른 여자와 부첩관계를 맺고 평소에위 김수옥과는 별거하고 있었으나위 김수옥이 청구인의 부모를 모시고 본가에서 거주하는 관계로 1년에 한번 정도로 찾아와 만났다는 것이므로 사정이 이와 같다면 이 부부 사이는 처가 부의 자식을 포태할 수 없음이 객관적으로 명백할 정도로 동서의 결여가 있다고는 할 수 없는 것이므로청구외인이 혼인중에 포태하였음이 명백한 피청구인은 청구인의 친생자로 추정받는다고 할 것이어서 친생부인의 소의 방법에 의하지 아니하고 친생자관계의 부존재확인을 구할 수는 없는 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 원심은 청구인 부부가 실제로 동침하였다고 인정한 것은 아니며 위 친생추정을 함에 있어 그 실제의 동침여부를 조사하여야 하는 것도 아니므로 원심에 채증법칙위반으로 인한 사실오인이 있었다고 할 수 없다.
 또한민법 제847조 제1항에 의하면 친생부인의 소는 자식의 출생을 안 날로부터 1년 내에 제기되어야 하도록 규정되어 있으므로 그 기간을 넘어 제기된 이 사건 친생부인의 청구가 부적법하다고 한 원심의 판단은 정당하며 이러한 제척기간에 관한 규정이 존재함을 몰랐다는 사정이나청구외인이 책임지고 호적을 정리하여 주겠다고 하여 이를 믿었다는 사정 등은 제척기간 경과 후의 제소를 정당하게 하는 사유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각으로 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

민법 제844조 제1항의 이른바 친생추정은 부부 중 한쪽이 장기간 외국에 거주하고 있었다든가, 사실상 이혼하여 남남처럼 살고 있다는 등 동서의 결여로 인하여 처가 부의 자식을 포태할 수 없음이 외관적으로 명백한 경우가 아닌 한 혼인중에 처가 포태한 자식에게 모두 적용되는 것으로서 단순히 부부가 평상시에 별거하고 있다는 등의 사정만으로는 위 친생추정을 받지 아니하는 사유가 될 수 없다고 할 것이므로, 청구인은 갑과 혼인한 후 다른 여자와 부첩관계를 맺고 평소에 갑과는 별거하고 있었으나 갑이 청구인의 부모를 모시고 본가에서 거주하는 관계로 1년에 한번 정도로 찾아와 만났다면 이 부부 사이는 처가 부의 자식을 포태할 수 없음이 객관적으로 명백할 정도로 동서의 결여가 있다고는 할 수 없는 것이므로 갑이 혼인중에 포태하였음이 명백한 피청구인은 청구인의 친생자로 추정받는다고 할 것이다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 성진분채주식회사 소송대리인 변호사 김창욱
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.18. 선고 89나49593 판결
【주 문】
 원심판결 중 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.3.14. 피고회사에게 금 15,000,000원을 대여한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정한 다음 1심 제1차 변론기일에서의 자백은 진실에 반하고 착오로 인한 것이므로 취소한다는 피고의 주장에 대하여, 을제1호증(회사등기부등본), 을제2호증(부동산등기부등본), 을제12호증의 1,2(각 판결)의 각 기재내용만으로는 피고의 위 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것이라고 인정하기에 부족하고 그밖에 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 갑제13호증(회사등기부등본), 갑제14호증의 4,7 내지 11(각 진술조서 사본)의 각 기재내용과 원심증인 이덕재의 증언에 변론의 전취지를 모아보면 피고회사를 설립한 소외 김춘배 등은 원판시와 같은 경위로 1984.2.15.경 그 주식과 회사경영권 일체를 소외 박병규, 정찬조, 정운용 등에게 양도하면서 임원직을 사임하였고 정찬조가 대표이사로, 박병규와 정운용 등이 이사로 각 취임하여 피고회사를 운영하게 된 사실, 그런데 대표이사인 정찬조는 서울에 거주하는 관계로 피고회사의 실제업무는 위 박병규, 정운용 등이 대표이사를 대리하여 수행하게 되었는바, 이들은 은행융자를 얻기 위하여 먼저 은행에 담보로 제공할 원판시 공장부지에 관하여 소외 김효원이 제기한 소유권이전등기말소소송을 취하시키기로 하고 1984.3.14. 피고회사를 대리하여 원고로부터 이 사건 금 15,000,000원을 차용한 후, 그 자리에서 그중 금 10,000,000원을 위 김효원에게 토지대금의 일부조로 지급하여 위 소유권이전등기말소소송을 취하케 한 사실, 한편 원고는 피고회사에 대한 위 대여금채권의 담보를 위하여 편의상 채무자를 피고회사의 실제 경영자인 위 박병규로 표시하여 동인 개인소유의 부동산에 근저당설정등기를 경료하였고, 위 박병규가 피고회사의 대표이사로 취임한 이후인 같은 해 6.14.에는 위 금전대여에 대한 공로로 피고회사의 이사로 취임까지 한 사실을 인정할 수 있으므로 원고로부터 위 금원을 차용한 자는 피고회사라고 보아야 할 것인 즉 위 자백의 취소는 허용될 수 없는 것이라고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면 피고는 1988.12.16.의 제1심 제1차 변론기일에서 원고주장 일자에 금 15,000,000원을 차용한 사실을 자백하였다가 1989.4.21.의 제1심 제5차 변론기일에서 위 자백은 착오에 의한 것이므로 취소한다고 진술하고 있는데 위 제1차 변론기일에 진술된 1988.12.13.자 피고의 답변서에 의하면 원고가 차용금증서를 변조하여 마치 피고회사의 차용금인 것처럼 임의 날조하였다고 주장하여 이를 다투고 있고, 위 답변서에서는 물론 그후 1989.2.17.의 제1심 제3차 변론기일에서 진술된 같은 해 1.26.자 피고의 준비서면(답변서)에서도 피고회사와 개인 박병규를 혼동하여 다같이 피고라고 진술하고 있음을 알 수 있다.
 그리고 원심이 원고로부터 이 사건 금원을 차용한 자가 피고회사라는 사실을 인정하면서 들고 있는 갑제14호증의 7,8,11(각 진술조서)의 각 기재내용은 원고나 원고의 남편 소외1의 진술을 기재한 것들에 불과하고, 원심증인 이덕재의 증언은 원고와 같은 처지에 있는 채권자로서 이해관계를 같이 하여 모두 그 신빙성이 없다고 하지 않을 수 없으며, 그밖에 갑제13호증(회사등기부등본), 갑제14호증의 4,9,10(각 진술조서)의 각 기재내용은 원고가 피고회사의 이사로 취임하였다거나 이 사건 차용금이 결국 피고회사의 공장부지 매입자금으로 쓰여졌다는 것에 불과하여 이로써 이 사건 차용금 채무가 피고의 채무라고 단정할 증거가 되지 못한다 할 것이다.
 또한 기록에 의하면 이 사건 금원 차용시 작성된 처분문서인 차용금증서(갑제1호증)의 차주(借主)란에는 당초 "박병규"라고만 기재되어 있었는데 그 후 원고의 남편인 소외1이 위 "박병규"의 이름 위에 피고회사의 변경전 상호인 "금성분채(주)"라고 임의로 기재해 넣었으며,소외 1은 그로 인하여 사문서변조죄로 유죄판결까지 받은 사실을 인정할 수 있으므로 변조되기 전의 위 갑제1호증의 내용을 부인할 만한 분명하고 수긍할 수 있는 이유가 없는 한 원고로부터 이 사건 금원을 차용한 자는 피고회사가 아닌 소외 박병규로 보아야 할 것이다.
 위와 같은 점 등을 종합하여 보면 피고의 위 자백은 피고회사의 대표이사인 박병규가 직접 소송을 수행하면서 피고회사 대표이사로서의 자격과 박병규 개인의 자격을 혼동하여 진술한 것으로 보여지므로 위 자백은 진실에 반하는 것으로서 착오에 인한 것이라 할 것이다.
 그렇다면,원심이 그 거시증거에 의하여 원고로부터 이 사건 금원을 차용한 자는 피고회사라는 사실을 인정하여 피고의 위 자백취소주장을 받아들이지 아니한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결중 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 건설부장관
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.16. 선고 88구10253 판결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 소외 대한건설협회가 원고 회사를 회원제명처분을 함에 있어 그 비위사실로 삼은 (1) 원고 회사가 1987.6월에서 11월까지 사이에 체결한 것으로 소외 협회에 제출한 95건의 공사계약서 중 72건은 계약서의 중요 내용인 지체상금 하자담보 및 공사기간 등이 누락된 것, 건축허가전 도급계약을 체결하거나 착공후 계약을 체결한 것 또는 건축주의 성명과 날인이 상이하고 당시 대표자가 취임하기 전 대표자 명의로 날인된 것 등이어서 진실한 계약서라고 볼 수 없는 사실, 1988.1월부터 5월까지 착공신고한 417건의 공사도 원고 회사가 전국 순위 428위인 점에 비추어 단독으로 착공하기 어렵다고 인정되는 점에 비추어 면허대여의 혐의가 있다는 사실, (2) 원고 회사가 그 판시와 같이 조달청, 철도청, 서울시로부터 부정당업체 제재를 받고 건설부로부터 2개월간의 영업정지처분을 받은 사실 등이 인정된다고 판시하고 있다.
 원심판시 중 소외 협회가 비위사실로 들고 있는 징계사유 중 72건의 계약서가 진실한 것이라고 볼 수 없다는 취지는 원고 회사가 제출한 95건의 공사계약서 중 그 판시와 같은 흠이 있어 진실한 계약서라고 볼 수 없는 것이 모두 72건이나 된다는 취지이지 지체상금, 하자담보 등의 기재가 누락된 것이 72건이라는 취지는 아니다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 판단유탈 등의 위법사유가 없다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 피고가 소외 대한건설협회에서 원판시 이유로 회원제명처분을 받은 원고 회사에 대하여 위 협회의 면허취소의 건의에 따라 건설업자의 면허를 취소한 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라 할 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
원심이 피고가 원고 회사에 대한 이 사건 건설업면허취소를 결정함에 있어 이미 제재를 받은 바 있는 영업정지처분을 참작 자료로 삼았다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

건설회사인 원고가 1987.6월에서 11월까지 사이에 체결한 것으로 대한건설협회에 제출한 95건의 공사계약서 중 72건은 진실한 계약서라고 볼 수 없고, 1988.1월부터 5월까지 착공신고한 417건의 공사도 면허대여의 혐의가 있으며, 조달청, 철도청, 서울시로부터 부정당업체 제재를 받고 건설부로부터 2개월간의 영업정지처분을 받아서 위 협회로부터 회원제명처분을 받았다면, 관할관청인 피고가 위 협회의 면허취소의 건의에 따라 원고에 대하여 건설업면허를 취소한 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 할 수 없고, 위 면허취소를 결정함에 있어 이미 제재를 받은 바 있는 영업정지처분을 참작자료로 삼았다고 하여 위법하다고 할 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【신청인(준재심피고), 피상고인】 신청인(준재심피고)
【피신청인(준재심원고), 상고인】 피신청인(준재심원고) 소송대리인 변호사 나병인
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.7.24. 선고 89나30145 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피신청인(준재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 피신청인(준재심원고, 이하 같다.)의 소송대리인으로 변호사 윤홍만을 선임하게 된 경위사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 소론과 같은 심리미진의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.
 원심이 확정한 바와 같이 신청인(준재심피고)이 피신청인의 소송대리인을 선임한 것이 피신청인의 위임에 의하여 이루어진 것이라면 그것은 유효한 것이고 쌍방대리의 원칙에 따라 무효한 행위였다고 할 수는 없을 것이다.
 원심판결에 변호사법 제24조에 관한 법리오해가 있다는 상고논지는 독자적인 견해를 내세워 원심판결을 공격하는데 지나지 아니하므로 받아들일 수 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

제소전 화해의 신청인이 피신청인의 소송대리인을 선임한 것이 피신청인의 위임에 의하여 이루어진 것이라면 그것은 유효한 것이고 쌍방대리의 원칙에 따라 무효한 행위였다고 할 수는 없다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 하빈이씨용계공파종중
【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 염동호
【원심판결】 마산지방법원 1990.8.10. 선고 89나3490 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 이 사건 토지외 경남 거창군 (주소 생략) 답 34평 등 5필지는 원고종중의 위토인데, 원고종중은 토지조사령 시행당시 이 사건 토지의 소유명의를 망 소외 1에게 신탁하여 그 명의로 사정을 받은 후 농지개혁법이 시행되면서 위토로서 신고되지 아니하여 그 당시 이 사건 토지 및 위 종중소유 토지 모두를 경작하고 있던 망 소외 2에게 소유명의를 신탁하여 그의 명의로 이 사건 토지를 분배받아 원고 종중의 종원들로부터 거둔 곡식과 이 사건 토지에서 경작된 곡물로 그 상환을 완료한 후 판시와 같이 위 소외 2 명의의 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외 2가 사망하여 피고들이 판시와 같이 그의 공동상속인이 된 사실, 원고종중이 피고들에게 이 사건 토지에 관한 명의신탁해지의 의사표시를 한 사실 등을 각 인정한 다음 피고들에게 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 인용하였다.
 2. 살펴보건대, 농지개혁법 시행당시 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 경작의 대가로 소작료를 징수하지 아니하던 기존의 위토로서 분묘 매 1위 당 2단보 이내의 농지는 같은법시행규칙 제12조 소정의 위토인정절차를 거치지 않더라도 위 법 제6조 제1항 제7호에 의하여 위 법에 의한 정부매수나 분배로부터 당연히 제외되는 것이고 이러한 위토에 대하여 분배절차가 있다하여도 이는 당연무효라 할 것이다.(당원 1964.6.16. 선고 63다943 판결; 1967.2.21. 선고 66다2681 판결; 1970.2.10. 선고 69다1782 판결 각 참조)
 원심의 위 확정사실에 의하면 원심은 이 사건 토지가 원고종중의 위토인 사실만을 확정하였을 뿐, 이 사건 토지에 의하여 수호되는 분묘가 몇 위인지, 경작자인 위 소외 2가 경작의 대가로 소작료를 지급하여 온 것인지의 여부는 전혀 심리, 판단하지 아니한 채 판시와 같이 이 사건 토지에 대한 위 법에 의한 정부매수 및 명의신탁에 의한 수탁자 명의의 분배가 유효하다고 전제하고서 원고의 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구를 인용하였다.
 그러나 이 사건 토지가 기존의 위토라 하더라도 만일 원심의 심리에 의하여 이 사건 토지 중 수호되는 분묘 매 1위 당 2단보를 초과하는 농지가 있음이 밝혀지거나 분묘수호가 아닌 소작료 징수의 목적으로 타인에게 경작시킨 것이 드러난다면 이 부분 토지는 농지개혁법 시행과 동시에 정부에 매수된 것이라 할 것이어서 원고주장의 명의신탁관계도 종료되었다 할 것이며 그 경작자가 종전의 명의수탁자이었다 하더라도 농가가 아닌 원고가 그 경작자 명의로 농지분배를 받을 수는 없는 것이라 할 것이다. 이와는 달리 이 사건 토지전부가 위 법 제6조 제1항 제7호의 요건을 갖춘 위토라고 한다면 이 사건 토지는 정부매수 및 농지분배대상 농지가 아니므로 원심적시의 농지분배는 그 자체가 무효라 할 것이고, 원고는 여전히 그 소유권을 보유한다 할 것이다.
 결국, 원심은 이 사건 토지가 위 법 소정의 위토이었는지에 관하여 제대로 심리를 하지 아니하고 이 사건 토지전부가 위 법에 의하여 매수, 분배되었음을 전제로 명의수탁자와의 권리관계를 판단하였으니 원심판결에는 농지개혁법상 위토의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이어서 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

농지개혁법 시행당시 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 경작의 대가로 소작료를 징수하지 아니하던 기존의 위토로서 분묘 매1위당 2단보 이내의 농지는 같은법시행규칙 제12조 소정의 위토인정절차를 거치지 않더라도 위 법 제6조 제1항 제7호에 의하여 위 법에 의한 정부매수나 분배로부터 당연히 제외되는 것이고 이러한 위토에 대하여 분배절차가 있다 하여도 이는 당연무효이다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 상고인】 대화중기주식회사 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 노재필
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.23. 선고 90나5018 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 소외 1은 소외 2 소유 가옥신축공사 중 구 가옥철거 및 토목공사를 도급받은 소외 3으로부터 위 철거공사를 하도급 받아 공기압축기 대여업을 하는 피고 대화중기주식회사의 공기압축기 지입주이자 위 회사의 공기압축기 기사인 피고 2와 공기압축기 1대를 1일 금 60,000원에 임대하면서 부레카기사 1명을 일당 금 35,000원으로 정하여 대동하기로 약정하여 피고 2는 1989.5.7. 평소 알고 지내던 원고 1을 대동하고 위 공사현장으로 가서 피고 2는 공기압축기를 대동시키고 원고 1은 공기압축기에 연결된 부레카로 대문 슬라브철거작업을 하던 중 같은 날 14:40경 피고 2가 철거작업을 쉽게 하도록 슬라브의 가운데 부분을 먼저 철거하라고 지시하여 원고 1이 슬라브 가운데 부분을 부레카로 깨는 순간 슬라브가 무너지면서 위 원고가 약 2미터 아래로 떨어져 판시와 같은 상해를 입은 사실을 인정하고 나서 피고 2는 불법행위자로 피고 대화중기주식회사는 피고 2의 사용자로서 피고 2의 과실로 발생한 이 사건 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 잘못이 있다할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 원심이 위와 같은 사실인정에 터잡아 피고 대화중기주식회사를 불법행위자인 피고 2의 사용자라고 판단한 것은 정당하고, 또 소론과 같이 부레카가 공기압축기와는 별도의 조작장치가 되어있다 하더라도 이 사건 사고는 공기압축기나 부레카의 하자나 작동상의 잘못에 기하여 발생한 것이 아니고 피고 2의 판시와 같은 철거작업지시상의 과실로 판시와 같이 위험부위에서 공기압축기와 부레카를 작동하여 작업을 하는 순간에 발생된 것이므로 원심 판단에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없다.
 3. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 거시증거에 의하여 원고 1이 이 사건 사고당시까지 7년 이상 부레카공으로 종사하여 오면서 이 사건 사고무렵 일당 돈 35,000원씩 받다가 이 사건 사고로 부레카공의 노동능력의 35퍼센트를 상실하게 된 사실을 인정하고서 위 부레카공으로서는 55세가 끝날 때까지 매월 25일씩 종사할 수 있음이 경험칙상이라 하여 위 원고의 가득수입을 월 금 306,250원(35,000×25×0.35)으로 산정한 조치는 수긍이 가고 이것이 위법이며 그 가득수입은 도시일용노임을 기준으로 산정하여야 한다는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

피고 갑 중기회사의 공기압축기 지입주이자 위 회사의 공기압축기 기사인 피고 을이 가옥철거공사의 하수급인과 간에 공기압축기 1대의 임대계약을 맺으면서 부레카기사 1명을 대동하기로 약정하여 피고 을이 부레카기사인 원고와 함께 공기압축기에 연결된 부레카로 대문슬라브 철거작업을 하던 중 피고 을이 철거작업을 쉽게 하도록 슬라브의 가운데 부분을 먼저 철거하라고 지시하여 원고가 슬라브의 가운데 부분을 브레카로 깨는 순간 슬라브가 무너지면서 원고가 약 2미터 아래로 떨어져 상해를 입었다면 피고 을은 불법행위자로서, 피고 갑 중기회사는 피고 을의 사용자로서 피고 을의 과실로 발생한 사고로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 소송대리인 변호사 박옥봉
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정운조
【원심판결】 부산고등법원 1990.8.29. 선고 90나2864 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면 원심은 국토이용관리법에서 정하는 토지거래허가 대상지역인 이 사건 토지의 매매계약에 있어서 관할 관청의 토지거래허가를 얻는데 필요한 모든 서류를 매도인인 피고들이 책임지고 원고에게 마련하여 주기로 한 사실, 피고들의 원고 및 선정당사자에 대한 위 협력의무의 내용은 토지거래허가신청서의 매수금액란을 실제거래가액인 금 205,300,000원이 아니고 허가조건가액인 금 107,067,000원으로 허위기재하여 매도인이 날인하기로 한 사실 등을 확정하고,국토이용관리법 제21조의2 제1항, 제21조의3 제1항, 제7항, 제31조의2에 위배된 위 매매계약은 효력이 없으니 피고들에게 그 위약으로 인한 손해배상책임이 있다 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 매매계약은 국토이용관리법 제21조의3 제1항의 규정에 위반하여 허가 없이 체결된 것이며, 또한 부정한 방법으로 위 매매계약의 허가를 받기로 약정된 것이므로 이는 위 법 제31조의2에 위배된 범법행위이어서 무효라 할 것이니 같은 취지의 원심판단에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면 피고들은 이 사건 매매계약은 국토관리이용법에 위배되어 무효가 되었음을 들어 위 매매계약의 해제를 원인으로 한 계약금 상당인 금 28,000,000원을 반환지급하기 위하여 변제공탁을 하고 원고는 이를 이의 없이 수령한 사실을 알 수 있다. 따라서 이 점에 관한 논지는 어느 모로 보나 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

토지거래허가 대상지역 내의 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어 토지거래허가에 필요한 모든 서류를 매도인이 마련하되 실제 거래가액보다 훨씬 적은 허가조건가액으로 허위기재하기로 한 경우 위 매매계약의 효력 유무(소극)

국토이용관리법에서 정하는 토지거래허가대상지역 내의 토지의 매매계약에 있어서 관할 관청의 토지거래허가를 얻는데 필요한 모든 서류를 매도인이 책임지고 매수인에게 마련하여 주기로 하고, 매도인의 매수인에 대한 위 협력의무의 내용은 토지거래허가신청서의 매수금액란을 실제 거래가액보다 훨씬 적은 허가조건가액으로 허위기재하여 매도인이 날인하기로 한 경우 위 매매계약은 국토이용관리법 제21조의3 제1항의 규정에 위반하여 허가없이 체결된 것이며, 또한 부정한 방법으로 위 매매계약의 허가를 받기로 약정된 것이므로 이는 위 법 제31조의2에 위배된 범법행위이어서 무효라 할 것이다.
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고(상고허가신청상대방), 준재심피신청인】 원고(상고허가신청상대방)
【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인
【피고(상고허가신청인), 준재심신청인】 피고(상고허가신청인)
【준재심대상결정】 대법원 1990.8.27. 자 89재다카12 결정
【주 문】
 준재심신청을 기각한다.

【이 유】 피고(상고허가신청인, 준재심신청인, 이하 피고라 한다)의 준재심신청이유를 본다.
 피고는 준재심대상결정에 민사소송법 제422조 제1항 제2호 해당사유가 있다고 주장하나, 재심으로 불복이 제기된 재판 또는 그 상소심의 재판에 관여한 법관이 재심의 재판에 관여하였다고 하여도 민사소송법 제422조 제1항 제2호 소정의 법률상 재판에 관여하지 못할 법관이 재판에 관여한 때에 해당하지 않으므로, 원고의 위 준재심사유주장은 이유없다.
 그 밖에 피고는 준재심사유의 주장 가운데에 민사소송법 제422조 제1항 제6호 및 제10호 법조도 게기하고 있으나 그에 관한 구체적인 사유의 주장이 없을 뿐 아니라 기록을 살펴보아도 그러한 준재심사유가 있음을 인정할 만한 자료도 없다.
 결국 이 사건 준재심신청은 이유없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

재심으로 불복이 제기된 재판 또는 그 상소심의 재판에 관여한 법관이 재심의 재판에 관여하였다고 하여도 민사소송법 제422조 제1항 제2호 소정의 법률상 재판에 관여하지 못할 법관이 관여한 때에 해당하지 않는다.
토지형질변경허가신청불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박천식
【피고, 상고인】 서울특별시 성동구청장 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.11. 선고 89구13600 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
행정소송법 제30조 제1항, 제2항의 규정에 의하면 행정처분을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청을 기속하고 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하도록 되어 있으므로, 확정판결의 당사자인 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 허용되지 않는 것으로서 이러한 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효라 할 것이다.(당원 1982.5.11. 선고 80누104 판결 및 1989.9.12. 선고 89누985 판결 각 참조)
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고의 토지형질변경허가신청에 대한 이 사건 불허가처분의 근거로 1988.7.1.자 서울특별시 예규 제499호의 토지형질변경행위 사무취급요령이 규정하는 규제대상에 해당함을 들고 있으나 이는 결국 도시계획법 제4조 제1항, 같은법시행령 제5조의2에 터잡은 토지의 형질변경등행위허가기준등에관한규칙(건설부령 제328호) 제4조 제1항 제1호 및 제2호에 정한 허가기준에 적합하지 않다는 것에 불과한 것이어서 피고가 위 신청에 대한 1차 거부처분의 취소소송에서 이미 주장한 내용과 동일하여 1차 거부처분의 취소를 명한 확정판결의 사실심 변론종결이후에 생긴 새로운 사유로 볼 수 없으므로 이 사건 불허가처분은 위 확정판결에 저촉되는 것으로서 무효라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

확정판결의 당사자인 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 허용되지 않는 것으로서 이러한 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효라 할 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 최장락
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이규진
【원심판결】 부산고등법원 1990.7.19. 선고 90나2239 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면 망 소외인이 근무한 소외 조선선재주식회사 취업규칙과 단체협약서에는 매년 단체교섭을 통하여 임금인상을 결정 시행하도록 되어 있어 이에 따라 매년 임금인상을 하여 왔고 위 망인은 현장기능사원으로서 승급은 없이 단체협약에 의하여 매년 임금인상이 되어 온 사실이 인정되므로 위 망인의 임금이 장차 인상될 개연성이 높아 예측가능한 것으로 보고 사고 후 체결된 1990년도 단체협약과 임금협약서에 의하여 인상된 임금에 따라 위 망인의 일실이익을 산정한 원심조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 법리오해나 판례위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피해자 망 소외인의 유족인 원고들이 피고로부터 받은 금원은 위로금조로 받은 것이라고 인정하여 재산상 손해배상액에서 공제하지 아니한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 취업규칙과 단체협약에 따라 매년 임금인상을 하여 온 회사에 근무하던 망인의 일실이익을 사고 후 인상된 임금에 따라 산정한 조치의 적부(적극)
나. 사망한 피해자의 유족이 받은 위로금을 손해배상액에서 공제할 것인지 여부(소극)

가.취업규칙과 단체협약서에 매년 단체교섭을 통하여 임금인상을 결정 시행하도록 되어 있어 이에 따라 매년 임금인상을 하여 온 회사에 근무하던 망인의 임금은 장차 인상될 개연성이 높아 예측가능한 것으로 보고 사고 후 체결된 단체협약서에 의하여 인상된 임금에 따라 망인의 일실이익을 산정한 조치는 정당하다.
나. 사망한 피해자의 유족인 원고들이 피고로부터 받은 위로금을 재산상 손해배상액에서 공제하지 아니한 조치는 정당하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 에스티 라우더 코스메틱스 리미티드 소송대리인 변리사 민병국
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청항고심판소 1990.3.28. 자 1989년항고심판원제187호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결이유에 의하면, 원심은 원판시 본원상표 ""와 타인의 선등록상표인 원판시 인용상표 "CONTRLE DE LANCME"를 비교관찰하면, 본원상표는 "Controlling" 부분에 시각의 중심이 놓여져 이와 유사한 철자의 "CONTROLE"을 첫머리로 하는 인용상표와 시각적으로 상호관련이 있는 것으로 오인될 우려가 있고, 간이 신속을 존중하는 일반 거래계에서 그 특징적 부분만으로 약칭될 경우 본원상표는 "콘트롤링"으로, 인용상표는 "꽁트롤"로 되며, 더구나 불어에 익숙치 아니한 일반수요자들이 인용상표 역시 영어식으로 발음할 경우 "콘트롤"로 될 가능성이 많아 그 호칭에 있어 유사할 뿐만 아니라, 양자 모두 "통제, 조절"이라는 뜻을 지녀 그 관념에 있어서도 유사하므로 두상표는 결국 외관, 칭호, 관념이 동일 또는 유사하여 동종의 지정상품에 이를 사용할 경우 상품의 출처를 오인, 혼동케 할 우려가 있다고 판시하여 본원상표의 등록출원에 대한 거절사정을 유지하였다.
 그러나두개 이상의 상표가 상호 동일 또는 유사한지 여부는 그 상표의 외관, 칭호, 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 하는 것이므로, 그중 일부가 동일 또는 유사하다하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인, 혼동을 피할 수 있게 하는 경우에는 동일 또는 유사한 것이라 할 수 없는 것인바, 기록과 원심결에 의하면, 본원상표와 인용상표는 그 상표에 표기된 "Controlling"이나 "CONTRLE"이란 단어의 뜻으로 인하여 그 지정상품과 관련하여 "피부관리"를 연상케 하여 그 관념에 있어 상호 유사한 점이 있기는 하나, 본원상표는 대문자와 소문자를 겸용하여 이단으로 병기한 것임에 비하여 인용상표는 대문자만으로 일렬로 횡서한 것으로서 외관상 상호 뚜렷한 차이가 있고, 인용상표에 있어 "CONTRLE"이란 부분은 그 지정상품의 성질, 효능, 용도 등을 표시한 것에 지나지 아니할 뿐 그 상품의 출처를 인식시킬 수 있는 특징적 요부는 오히려 "LANCME"이라 할 것이므로, 실거래계에서 그와 같이 약칭될 가능성이 크고 또 그렇게 호칭될 경우 본원상표의 약칭여부나 그 내용에 관계없이 그와는 뚜렷한 차이가 있어, 두 상표를 같은 지정상품에 사용한다 하더라도 수요자들로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 보여지지 아니한다.
 원심이 이와 같이 판시하여 본원상표가 인용상표와 동일 또는 유사하다고 한 것은 상표의 동일, 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

두 개 이상의 상표의 외관, 칭호, 관념 중 일부가 동일 또는 유사하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인, 혼동을 피할 수 있게 하는 경우에는 동일 또는 유사한 것이라 할 수 없는 것인바, 본원상표 ""와 인용상표"CONTRLE DE LANCME"는 그 상표에 표기된 "Controlling"이나 "CONTROLE"이란 단어의 뜻으로 인하여 그 지정상품과 관련하여 "피부관리"를 연상케 하여 그 관념에 있어 상호 유사한 점이 있기는 하나, 본원상표는 대문자와 소문자를 겸용하여 2단으로 병기한 것임에 비하여 인용상표는 대문자만으로 일렬로 횡서한 것으로서 외관상 상호 뚜렷한 차이가 있고, 인용상표의 "CONTROLE"이란 부분은 그 지시상품의 성질, 효능, 용도 등을 표시한 것에 지나지 아니할 뿐 그 상품의 출처를 인식시킬 수 있는 특징적 요부는 오히려 "LANCME"이라 할 것이므로, 실거래계에서 그와 같이 약칭될 가능성이 크고, 또 그렇게 호칭될 경우 본원상표의 약칭여부나 그 내용에 관계없이 그와는 뚜렷한 차이가 있어, 두 상표를 같은 지정상품에 사용한다 하더라도 수요자들로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 보여지지 아니한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 스미또모 시멘트 가부시끼 가이샤 소송대리인 변리사 장용식
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청항고심판소 1990.2.28. 자 89항당355 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
특허법 제6조 제2항에서 특허출원된 발명이 공지공용된 발명 또는 반포간행물에 기재된 발명에 의하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것인 때에는 특허를 받을 수 없다고 규정한 취의는 특허출원된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성 있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 발명할 수 있는 창작일 때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않으려는 취지이고,이와 같은 진보성의 유무는 출원된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상 진보된 것인가의 여부에 따라 결정된다.
 그런데이 사건 출원발명의 요지는 광채효과를 나타내는 크리소베릴(Chrysoberyl)단 결정의 제조방법(이하 본원발명이라 한다)에 관한 것으로서 그 제조공정 중 마지막 공정인 크리소베릴단 결정을 열처리하는 단계에서 본원발명은 1차로 1200℃∼1850℃(바람직한 온도는 1600℃∼1850℃)에서 1일 이상, 2차로 1200℃∼1600℃에서 1일 이상 소결시키는 반면에 1982.11.25. 공개된 일본국 특허청 공개특허공보 소화 57-191297호에 기재된 발명(이하 인용발명이라 한다)은 1350℃로 48시간 소결시키는 점에서 상호차이가 있으나 양자의 열처리 시간이 같은 점과 인용발명에서의 열처리 온도(1350℃)는, 본원발명의 포괄적인 온도범위(1200℃∼1850℃)에 포함되는 점에 비추어 볼 때 본원발명에 있어서의 열처리기술은 인용발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 누구든지 반복 실험을 통하여 용이하게 도출할 수 있는 예측가능한 범위 내의 것이라고 보여지고, 달리 본원발명으로 인한 작용효과가 선행기술인 인용발명으로 인한 작용효과에 비하여 진보성이 있다고 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심결에 진보성에 관한 법리를 오해하였다거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

특허출원된 발명의 진보성의 유무는 출원된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상 진보된 것인가의 여부에 따라 결정된다고 할 것인데, 광채효과를 나타내는 크리소베릴(Chrysoberyl)단 결정의 제조방법에 관한 본원발명이 그 제조공정 중 마지막 공정인 열처리 단계에서의 열처리 온도에서 선행기술인 인용발명과 차이가 있으나 양자의 열처리 시간이 같고, 인용발명에서의 열처리 온도가 본원발명의 포괄적인 온도범위에 포함되는 것이라면 본원발명에 있어서의 열처리기술은 인용발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 누구든지 반복 실험을 통하여 용이하게 도출할 수 있는 예측가능한 범위내의 것이라고 보여지고, 그 작용효과가 선행기술인 인용발명으로 인한 작용효과에 비하여 진보성이 있다고 인정할 자료가 없는 이상 등록받을 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 피고 1 외 31인 소송대리인 변호사 김인규 외 2인
【원심판결】 대구고등법원 1990.6.27. 선고 87나596 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 첫째점을 본다.
 기록에 의하여 윈심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 원고는 피고 20으로부터 소외인의 돈 5,500,000원과 피고 21의 돈 1,500,000원을 차용하고 위 피고들 앞으로 원심판시 가등기를 경료한 사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반한 증거취사로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없음으로 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 둘째점을 본다.
재판상 화해조서 또는 제소전 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자사이에 기판력이 생기는 것이므로 재심 또는 준재심의 절차에서 취소 또는 변경되지 않는 한 그 화해의 효력을 다툴 수 없다는 것이 당원의 확립된 견해이다(당원 1962.2.15. 선고 4294민상914 판결; 1962.10.18. 선고 62다490 판결; 1982.12.28. 선고 81다카1247 판결 각 참조).
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 화해조서의 효력에 관한 법리오해나 권리남용 또는 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이점 논지도 이유 없다.
 3. 피고 19(그 재산상속인 포함)에 관하여는 아무런 상고이유의 주장이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

재판상화해조서 또는 제소전화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로 재심 또는 준재심의 절차에서 취소 또는 변경되지 않는 한 그 화해의 효력은 다툴 수 없다.
교사직무수행방해금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신청인 소송대리인 변호사 이석태
【피신청인, 상대방】 학교법인 운화학원
【원심결정】 서울고등법원 1990.7.30. 자 90라52 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 기록에 의하여 원심이 취사한 소명관계를 살펴보면, 신청인은 피신청인이 운영하는 학교에 교사로 신규임용될 당시 피신청인과 사이에 신청외 예일학원과의 순환근무에 동의하였으므로 신청인에게는 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 없다고 본 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배에 의한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 원심은 그 거시 소명자료에 의하여 피신청인과 위 예일학원은 별개의 법인이나 동일한 설립자에 의하여 유지, 운영되고 있고 양 법인이 공동으로 교사를 신규채용하여 그 산하학교의 교사수급현황에 따라 그 산하 5개 중.고등학교 중 어느 한 학교에 발령배치하고, 채용 후에도 학교간 순환근무를 시켜왔으며 양 법인간의 약정에 의하여 순환근무를 하게 되는 당해교사에 대한 인사처리는 편의상 전출학교에서는 의원면직되고 전임학교에서는 신규채용되는 형식을 취하나 호봉, 연금 기타 모든 권리의무가 학교간 서로 승계됨으로써 어떠한 불이익한 처분도 하지 않도록 보장하고 그 약정대로 운영하여 왔으며 신청인도 신규채용 당시 그 순환근무에 동의한 사실을 확정하고 이 사건 전보발령이 신청인의 의사에 반한 무효의 법률행위라고 할 수 없고 또 사립학교법 제56조에 위배되어 무효라고도 할 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단에 수긍이 가고 소론과 같이 위 전보발령이 합리적 기준과 비례의 원칙 및 형평의 원칙과 기대가능성을 충족하는 최소한의 인사원칙에 반하고 본인의 진정한 의사에 반하는 것으로서 사립학교법 제56조 및 제58조의 법리를 오해한 위법이 없으며, 또 소론 을 제11호증, 같은 14호증에 소론 제15호증의 4를 합쳐보면 원심판시와 같은 순환근무의 원칙이 정해져 있음을 알 수 있으므로 소론과 같이 사립학교법 제56조가 규정한 교원의 신분보장에 관한 법리를 무시한 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

동일 설립자에 의해 유지, 운영되는 2개의 학교법인 산하학교 간에 교사를 순환근무시키되 당해교사에 대한 모든 권리의무가 승계되도록 하여 교사에게 어떠한 불이익도 없고 교사도 채용당시 순환근무에 동의한 경우 양 법인 산하학교 간의 전보발령의 적부(적극)

별개의 학교법인이나 동일한 설립자에 의하여 유지, 운영되고 있는 양 법인이 공동으로 교사를 신규채용하여 그 산하학교의 교사수급현황에 따라 5개 중·고등학교 중 어느 한 학교에 발령배치하고, 채용 후에도 학교간 순환근무를 시켜왔으며 양 법인간의 약정에 의하여 순환근무를 하게 되는 당해교사에 대한 인사처리는 편의상 전출학교에서는 의원면직되고 전입학교에서는 신규채용되는 형식을 취하나 호봉, 연금 기타 모든 권리의무가 학교간 서로 승계됨으로써 어떠한 불이익한 처분도 하지 않도록 보장하여 왔으며 신청인도 신규채용 당시 그 순환근무에 동의한 경우에는 신청인에 대한 위와 같은 양 법인 산하학교 간의 전보발령이 합리적 기준과 비례의 원칙 및 형평의 원칙과 기대가능성을 충족하는 최소한의 인사원칙에 반하거나 본인의 진정한 의사에 반하는 것이라고 볼 수 없어 사립학교법 제56조 및 제58조에 위배되지 아니한다.
자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 마산지방법원 1989.11.3. 선고 89노685 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건개인용달차 소유주들이 공동출자하여 1.5평 정도 되는 사무실 하나를 공동으로 임대하고 전화 2대를 설치하여 운송청약전화를 받으면 순번대로 배차하여 화물수송을 하도록 한 것은 개인용달면허를 받은 차주들이 시설을 공동으로 이용하는 것일 뿐자동차운수사업법 제14조 소정의 기타 운수에 관한 협정을 맺은 것으로 볼 수 없다는 이유는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 이를 수긍할 수 있고거기에 자동차운수사업법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

개인용달면허를 받은 차주들이 공동임차한 사무실에서 운송청약전화를 받아 순번대로 화물운송을 하도록 함이자동차운수사업법 제14조 소정의 “기타 운수에 관한 협정”을 맺은 것인지 여부(소극)

개인용달차 소유주들이 공동출자하여 사무실을 공동으로 임차하여 전화 2대를 설치하여 운송청약전화를 받으면 순번대로 화물수송을 하도록 한 것은 개인용달면허를 받은 차주들이 시설을 공동으로 이용하는 것일 뿐자동차운수사업법 제14조 소정의 “기타 운수에 관한 협정”을 맺은 것으로 볼 수 없다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1990.9.13. 선고 90노416 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 32일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때피고인이 판시와 같이 계급투쟁론적 입장에서 폭력혁명을 강조하는 한편 계급혁명의 합법칙성을 찬양하는 내용을 담은 작품으로서 책 첫머리에 “책을 펴내면서”라는 제목으로 발간의도를 밝히고 있는 판시 “꽃파는 처녀” 상, 하를 제책하여 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하고 이를 이롭게 할 목적으로 그 표현물을 제작한 판시 국가보안법위반 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에서 채증법칙위반의 위법이나국가보안법 제7조 제5항에 정한 문서 등 표현물에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 또한 북한이 아직도 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있는 상황 아래에서는 체육·문화 등 일부 분야에서 일정한 목적 아래 이루어지는 북한과의 교류실례 등이 있다 하여 위와 같은 목적의 표현물제작행위가 용인된다 할 수 없으며 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 범한 판시 범행이 인정되는 이상 그것이 헌법에 정한 표현의 자유나 그밖에 알권리를 침해 또는 제한하는 것이라 할 수 없다.
 그리고 제1심판시 2항 범행의 표현물인 “1932년” 상, 하에 대해서 당초 함께 문제되었던 다른 출판물들에 대한 처벌을 받은 다음에 공소제기를 한 것이라 하여도 그것은 같은 행위에 대하여 거듭 처벌받게 하는 것이라거나 달리 그 소추행위가 위법하다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 32일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하고 이를 이롭게 할 목적으로 계급투쟁론적 입장에서 폭력혁명을 강조하는 한편 계급혁명의 합법칙성을 찬양하는 내용을 담은 작품인 “꽃파는 처녀” 상, 하를 제작한 행위는국가보안법 제7조 제5항에 정한 이적표현물제작죄에 해당한다.
상습도박,업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이재훈
【원심판결】 대구지방법원 1990.9.6. 선고 90노638 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유 1점을 본다.
 원심은 피고인 및 원심공동피고인이 (가) 공소외1,2,3과 함께 1989.12.30.경부터 다음날 05:00경까지 사이에 경북 상주군 화북면 용유리소재식당 내실에서 화투 48매 중 비, 오동을 제외한 화투쭉지 20매를 사용하여 1회에 금 10,000원 내지 50,000원씩을 걸고 수십회에 걸쳐 속칭 도리짓고땡이라는 도박을 하고, (나)공소외 1 및 공소외4와 함께 1990.1.3. 18:00경부터 다음날 15:00경까지 사이에 같은리소재여관 209호실에서 화투 48매중 비, 오동을 제외한 화투쭉지 20매를 사용하여 1회에 금 10,000원 내지 50,000원씩을 걸고 수십회에 걸쳐 속칭 도리짓고땡이라는 도박을 한 사실을 인정하고 상습도박죄로 의율한 1심판결을 유지하면서, 피고인의 항소이유에 관하여 1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어보면 피고인의 위 각 도박사실을 인정할 수 있어 일시 오락의 정도에 그친 것이라 할 수 없고 또한 상습성의 점에 관하여도 이 사건 도박의 판돈이 상당한 금액에 이르고 두 차례 모두 밤을 꼬박 새우면서 계속하였으며 도박의 방법도 승패가 빠르고 사행심이 극히 높은 속칭 도리짓고땡이라는 방법을 사용하였고 심지어 조합의 돈까지 유용한 점, 피고인이 조합장이면서도 연말에 고생하는 직원들을 외면하고 밤을 새워 도박을 한 점 등에 비추어 보면 피고인의 상습성을 인정할 수 있다는 취지로 판단하고 있다.
 그러나상습도박죄에 있어서 도박성과 상습성의 개념은 구별하여 해석하여야 하며, 여기에서 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는 것이므로 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서 도박의 전과나 전력유무 또는 도박횟수 등은 중요한 판단자료가 되는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 판시 행위의 도박성은 충분히 인정되나피고인에게는 도박의 전과가 전혀 없고 이 사건 외에 도박을 한 전력이 전혀 나타나 있지 않을 뿐 아니라 이 사건 도박행위는 연말과 연초에 단 두차례에 한하여 평소 잘 아는 사이의 사람들과 어울려서 한 것임을 알 수 있으므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인에게 도박의 습벽 즉 상습성을 인정하기는 어렵다고 하지 않을 수 없다.(당원 1978.2.28. 선고 77도3999 판결 및1985.9.24. 선고 85도1272 판결 각 참조).
 도박에 건 판돈이 크다든가, 밤샘을 하면서 도박행위를 하였다든가, 도박의 방법이 단기간에 승패가 나고 사행성이 강한 도리짓고땡이라는 방법이었다든가, 기타 원심이 들고 있는 여러 사정은 피고인이 행한 도박행위의 악성을 뒷받침하는 자료는 될지언정 그것만 가지고 도박의 습벽, 즉 상습성을 인정하는 자료로 삼기에는 미흡하다.
 결국 원심판결에는 상습도박죄에 있어서의 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 같은 상고이유 2,3점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 살펴보면 원심이 피고인에 대하여 그 판시와 같은 업무상 배임죄의 성립을 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론주장과 같은 위법이 없으며, 또 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고이유 1점에서 설시한 이유로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 상습도박죄에 있어서 도박성과 상습성의 개념은 구별하여 해석하여야 하며, 여기에서 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는 것이므로 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서 도박의 전과나 전력유무 또는 도박 횟수 등이 중요한 판단자료가 된다.
 나. 도박의 전과가 전혀 없고 이 사건 외에 도박을 한 전력이 전혀 나타나 있지 않은 피고인이 연말과 연초에 단 두차례에 한하여 평소 잘 아는 사이의 사람들과 어울려서 “도리짓고땡”이라는 도박을 한 경우 피고인에게 도벽의 습벽 즉 상습성을 인정하기는 어렵다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 여산송씨 지신공파 사직공 전주종중 소송대리인 변호사 조언
【원 판 결】 전주지방법원 1989.11.23. 선고 89나2991 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제3점에 대하여
특정인의 명의로 선차 소유권보존등기가 경료되어 있는 부동산에 관하여 다른 사람 명의로 이중으로 소유권보존등기가 된 경우에 비록 후차 소유권보존등기 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시 취득하였다 하더라도 선차 소유권보존등기가 무권리자에 의하여 이루어진 것이 아닌 한 후차 소유권보존등기는 1부동산1등기용지주의의 법리에 비추어 무효일 수밖에 없다.
 원심은 위와 같은 경우에 선차등기가 무권리자에 의하여 이루어진 것인가에 관계 없이 소송절차에서 위 각 등기의 효력이 다투어지기만 하면 언제나 각 등기 경료시의 선후를 떠나 실체적 권리관계를 가려서 진실한 소유권에 바탕하여 이루어진 등기가 유효하다는 견해 아래 이 사건을 판단하고 있으나 이는 2중등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 옳지 않다.
 원심이 확정한 이 사건의 사실관계는 이 사건 토지가 원래 피고종중 소유였었는데 피고종중이 소외 1 등 4인 명의로 사정받았다가 1935.3.25. 그 사람들과의 명의신탁관계를 해지하고 피고명의로 등기를 경료함에 있어 위 소외인들을 대위하여 그들 명의로 1935.9.19. 자 소유권보존등기를 필한 다음 같은 날 피고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료했는데 그 후 이 사건 토지가 1950.3.25. 자로 농지개혁법에 따라 원고의 아버지인 망 소외 2에게 분배되어 그 사람이 1962.12.30. 상환을 완료했고 그래서 그 사람 앞으로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 이 사건 토지를 미등기 부동산으로 오인하고 위 등기와는 별도로 1964.8.14. 자로 국가명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 같은 날짜로 위 소외 2 명의의 소유권이전등기를 경료했다는 것인바, 이와 같은 사실관계 아래에서는 이 사건 토지에 대하여 유효하게 경료된 선차의 소유권보존등기가 뒤에 된 후차의 소유권보존등기 때문에 소급적으로 무효화되는 것이라고 볼 근거가 없는 것이고 따라서 원고는 유효한 선차등기에 터잡은 피고종중명의의 말소를 구할 수는 없고, 한편 국가는 농지개혁법 제16조의2에 의하여 농지수분배자에게 소유권이전등기를 함에 있어서는 국가명의의 중간등기가 필요 없음은 물론 농지개혁법 시행당시의 소유자의 협력을 필요로 하지 않는 바이므로 국가는 망 소외 2에게 국가명의의 소유권보존등기에 터잡아 이전등기를 해줄 것이 아니라 피고명의의 등기로부터 소유권이전등기를 하여 주어야 하는 것(당원 1989.5.23. 선고 88다카5331 판결 참조)이고 원고도 이러한 소를 제기할 수 있을 뿐이라고 보아야 한다.
 그럼에도 불구하고 위에서 본 바와 같이 피고명의의 등기가 무효라는 전제 아래 이 사건을 판단한 원판결은 부당하고 이점을 비난하는 논지는 이유있어 나머지 상고논지를 따져볼 것도 없이 원판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 특정인 명의의 선차 소유권보존등기가 경료되어 있는 부동산에 관하여 다시 소유권을 원시취득한 다른 사람 명의의 후차 소유권보존등기가 경료되었으나 선차 등기가 무권리자에 의한 것이 아닌 경우 후차 등기의 효력 유무(소극)
나. 이미 소유권보존등기가 경료되어 있는 농지가 분배된 경우 수분배자가 소유권이전등기를 경료받는 방법

가. 특정인의 명의로 선차 소유권보존등기가 경료되어 있는 부동산에 관하여 다른 사람 명의로 이중으로 소유권보존등기가 된 경우에 비록 후차 소유권보존등기 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득하였다 하더라도 선차 소유권보존등기가 무권리자에 의하여 이루어진 것이 아닌 한 후차 소유권보존등기는 1부동산1등기용지주의의 법리에 비추어 무효일 수밖에 없다.
나. 국가가 농지개혁법 제16조의2에 의하여 농지수분배자에게 소유권이전등기를 함에 있어서는 국가명의의 중간등기가 필요 없고 위 법 시행당시의 소유자의 협력도 필요로 하지 않으므로 이미 소유권보존등기가 되어 있는 농지가 분배된 경우 국가는 농지수분매자에게 국가명의의 소유권보존등기를 하여 이에 터잡아 이전등기를 하여 줄 것이 아니라 이미 경료되어 있는 등기로부터 소유권이전등기를 하여 주어야 하고 수분배자도 이러한 소를 제기할 수 있을 뿐이다.
대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최성림 소송대리인 변호사 김종길
【피고, 상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1990.7.24. 선고 90나6103 판결
【주 문】
 원판결중 피고패소부분을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결이유에 의하면, 원심은 소외1은 1986.3.경 피고 회사에 입사하여 골재사업소 관리과장으로서 골재판매 및 수금업무를 담당하던 중 1987.말경부터 횡령한 골재판매대금을 메꾸어 넣기 위하여 1988.7.15. 원고에게 피고 회사가 자금사정으로 금원을 차용한다고 거짓말을 하면서 그가 보관하던 피고 회사 골재사업소장 인장과 피고 회사 대표이사 인장을 임의로 사용하여 작성한 피고 회사 골재사업소장 명의의 약속어음, 차용증 및 피고 회사 명의의 상차증을 교부하여 이를 믿은 원고로부터 합계 금 86,000,000원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 위 소외인의 위 금원편취행위는 피고 회사 골재사업소 관리과장으로서의 직무범위를 넘어 개인목적으로 행하여진 것이라 하더라도 그의 직책이나 직무내용 등에 비추어 볼 때 외형적으로는 피고의 사무집행에 관한 행위에 해당한다는 이유로 피고에게 사용자책임을 인정하고 있다.
 그러나 원심이 채택한 증거와 원심이 배척하지 않은 증거에 의하더라도피고 회사는 주택자재의 제조 판매, 골재채취 및 판매 등을 목적으로 하는 회사로서 그 자금차입은 이사회의 결의를 받아 피고 회사의 대표이사가 집행하게 되어 있고, 피고 회사의 골재사업소 관리과장인 소외제갈영곤은 물론 그 위의 소장에게도 금원차용의 권한은 없으며 그전에도 이들이 회사를 위하여 금원을 차용한 적은 한번도 없었고,위 제갈영곤은 오로지 위 골재사업소에서 소장을 보좌하여 골재의 채취판매와 수금업무를 담당하고 있었을 따름인데 이 사건에서는 원고로부터 거액의 돈을 차용한 것이고, 한편위 소외인이 피고 회사를 위하여 원고로부터 금원을 차용하면서 작성하였다는 약속어음(갑1호증)이나 차용증(갑4호증)에는 발행인 또는 차주란에 피고 회사 자신의 기명날인은 되어 있지 아니하고 다만 위 골재사업소장인 소외 강갑수와 관리과장인위 제갈영곤의 기명날인만이 되어 있음을 알 수 있는 바, 이러한위 제갈영곤의 직무의 성질이나, 거래의 내용 및 방식 등에 비추어 볼 때 비록위 소외인이 당시 피고 회사 골재사업소장의 인장이나 피고 회사 대표이사 인장을 보관하면서 이를 임의로 사용하여 원고로부터 차용금명목으로 금원을 편취하였다 하더라도위 소외인의 금원차용행위는 피고 회사 골재사업소 관리과장으로서의 본래 직무와는 관련이 없는 행위로서 외형상으로도 이는 피고 회사의 직무범위내에 속하는 행위로 볼 수는 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이소외 1의 금원차용행위를 피고 회사의 사무집행에 관한 행위로 보아 피고에게 사용자로서의 배상책임을 인정한 것은민법 제756조가 규정하는 사용자책임의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

주택자재의 제조판매, 골재채취 및 판매 등을 목적으로 하는 회사에서 자금차입은 이사회의 결의를 받아 대표이사가 집행하게 되어 있고, 골재사업소 관리과장은 물론 사업소장에게도 금원차용의 권한은 없으며 그 전에도 이들이 회사를 위하여 금원을 차용한 적은 한번도 없었는데, 위 골재사업소에서 소장을 보좌하여 골재의 채취판매와 수금업무를 담당하고 있는 관리과장이 골재사업소장과 관리과장의 기명날인이 있는 약속어음이나 차용증을 작성하여 주고 회사가 차용한다는 명목으로 거액의 돈을 편취한 경우 위 금원차용행위는 위 회사 골재사업소 관리과장으로서의 본래 직무와는 관련이 없는 행위로서 외형상으로도 위 회사의 직무범위 내에 속하는 행위로 볼 수 없다.
회원권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오성환
【피고, 피상고인】 로얄개발주식회사 소송대리인 변호사 윤승영
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.10. 선고 89나32465 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고가 1974.1.22. 당시 피고의 대표이사로 재임중이던 소외 ○○○(이하 소외인이라고 한다)로부터 피고가 소유, 경영하는 로얄골프장 및 그 부대시설을 이용할 수 있는 권리를 가진 자들로 모집 구성된 "서울로얄 칸트리 구락부"(후에 로얄 칸트리크럽으로 변경, 이하 이 사건 칸트리크럽이라고 한다)의 회원으로 가입하라는 권유를 받고 소외인에게 입회금 명목으로 일본국 통화 500,000엔을 지급하고 같은 달 25. 소외인으로부터 "피고의 대표이사 ○○○"발행 명의로 된 회원번호 (회원번호 생략), 회원종별 교포회원으로 된 위 "서울 칸트리구락의 회원증과 위 입회금의 영수증 및 회원증서를 각 교부받은 사실을 확정하고, 원고가 이 사건 컨트리크럽의 회원임의 확인을 구하는 이 사건 청구에 대하여는, 이 사건 칸트리트럽의 회원이 되기 위하여는 희망하는 자가 피고에게 위 칸트리크럽에의 입회를 신청하고, 위 크럽의 회칙이 정하는 바에 따라 이사회의 입회승인을 얻어 소정의 입회금을 예탁 납입함으로써 비로소 유효하게 성립한다고 볼 것인데, 이 사건에 있어서 원고는 단지 피고의 대표이사에게 개별적으로 회원가입의 의사표시와 함께 입회금을 지급하고 회원증과 회원증서를 교부받았을 뿐이고, 위 칸트리크럽 회칙 소정의 교포회원으로서의 자격요건도 구비하지 아니하고, 회원가입신청절차도 거치지 아니함은 물론 위 크럽 이사회의 가입승인 결의도 얻지 못하여 회원자격의 구비요건과 그 취득절차를 결한 것이라고 판단하여 배척하고, 피고의 대표이사가 이 사건 칸트리크럽의 회원가입을 희망하는 원고로부터 입회금을 납입받고 원고에게 피고의 발행명의로 된 회원증서를 교부한 것인 이상 이로써 위 크럽 이사회의 가입승인 결의를 얻지 아니한 하자는 치유되는 것이니 원고는 적법하게 회원이 된 것이라는 원고의 주장에 대하여는, 이 사건 칸트리크럽의 회칙의 제 규정 내용에 비추어 볼 때 위 칸트리크럽의 회원가입절차상 이사회의 승인을 요구하는 이유는 위 크럽 전체의 친목적 분위기, 품위, 일정한 기술적 수준 등을 유지한다는 관점에서, 또 가입희망자가 회비 납입 등의 의무를 확실하게 이행할 수 있는 자력과 의욕이 있는 자인지의 여부를 사전에 확인한다는 필요성에서 비롯된 것으로 볼 것이고, 따라서 위 크럽의 회원가입희망자가 입회금을 예탁 납입하고 회원증서 등을 교부 받은 것 자체만으로 위 크럽 이사회의 가입승인을 거치지 아니한 하자가 치유된다고 할 수 없다는 이유로, 이를 배척하였다.
 그러나 주식회사의 대표이사는 회사의 업무에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한을 가지는 것이고(상법 제389조, 제209조), 이 사건 칸트리크럽의 회원모집과 회원권 발급업무도 결국은 피고회사의 영업에 관한 것이라고 보아야 할 것이므로 포괄적 대표권을 가진 피고회사의 대표이사가 원고에게 회원가입을 권유하여 입회금을 받고 회원증과 영수증 및 회원증서를 발급하여 주었다면 특별한 사정이 없는 한 원고로서는 회원으로서의 자격을 취득한 것이라고 보아야 할 것이고, 이 사건 칸트리크럽의 입회절차나 자격요건은 피고회사 내부의 준칙에 지나지 아니하다고 할 것이므로 설사 피고회사의 대표이사가 대표권을 터잡지 아니하고 원고에게 입회를 권유하고 입회금을 받은 다음 회원증을 발급하였다고 하더라도 거래상대방인 원고가 이를 알았거나 알 수 있었던 것이 아닌 한 그 거래행위는 유효하다고 보아야 할 것이다.
또한 원고로서는 피고회사의 대표이사의 권유를 받고 소정의 입회금을 납부한 후 피고회사 대표이사 명의로 된 영수증과 회원증 등을 교부받은 이상 특별한 사정이 없는 한 내부절차는 피고회사가 다 마쳤으리라고 신뢰하였다고 보는 것이 경험법칙에도 합치된다.
 그렇다면 원심의 판단에는 주식회사의 대표이사의 권한 범위와 그 제한에 관한 법리, 제3자가 주식회사의 대표이사와 체결한 계약의 성립요건에 관한 법리를 오해하고 이 사건 칸트리크럽회칙의 법적성질과 그 효력을 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 또 이로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

골프장 및 부대시설을 이용할 수 있는 권리자들로 모집 구성된 골프클럽의 업무도 골프장을 운영하는 피고 주식회사의 영업에 관한 것이라고 보아야 할 것인바, 회사의 업무에 관하여 포괄적 대표권을 가진 대표이사가 설사 대표권에 터잡지 아니하고 원고에게 입회를 권유하고 입회금을 받은 다음 회원증을 발급하였다고 하더라도 골프클럽의 입회절차나 자격요건은 회사내부의 준칙에 지나지 아니한다고 할 것이므로 거래상대방인 원고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 특별한 사정이 없는 한 그 거래행위는 유효하여 원고는 회원자격을 취득한 것이라고 보아야 할 것이고, 또한 원고로서는 피고회사의 대표이사의 권유를 받고 소정의 입회금을 납부한 후 피고회사 대표이사 명의로 된 영수증과 회원증 등을 교부받은 이상 특별한 사정이 없는 한 내부절차는 피고회사가 다 마쳤으리라고 신뢰하였다고 보는 것이 경험법칙에도 합치된다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변호사 오성환 소송대리인 변리사 홍재일
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변호사 한경국 소송대리인 변리사 문기상 외 1인
【원 심 결】 특허청 1990.4.13.자 89항당41 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).
 1. 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 법률) 제45조 제1항 제3호는 상표등록취소사유의 하나로 정당한 이유 없이 국내에서 등록상표를 그 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니하였을 때를 규정하고 있고, 한편 같은 조 제3항은 위 제1항 제3호의 적용에 있어서 상표권자가 상표원부에 등록된 국내의 자기나 대리인의 주소 또는 영업소의 행정구역인 시·군(서울특별시의 구)에서 그의 등록상표의 지정상품에 대하여 그 등록상표를 사용하지 아니하였을 때에는 그 상품에 대하여 그 상표를 사용하지 아니한 것으로 추정한다 규정하고 있는바, 위 제3항의 취지는 심판청구인이 피심판청구인의 등록상표가 국내 어디에서도 사용되고 있지 않음을 입증한다는 것은 사실상 어려운 반면 피심판청구인이 그 등록상표의 사용사실을 입증하는 것은 용이한 일이므로 위 시·군 또는 구와 같이 제한된 구역 안에서 그 등록상표를 지정상품에 사용하지 아니한 사실을 심판청구인이 입증한 때에는 국내에서 사용하지 아니한 것으로 법률상 추정함으로써 그 추정과 달리 국내에서 사용한 사실에 대한 입증책임을 피심판청구인에게 부과한 것이다.
 그런데 원심결이유를 보면 등록상표불사용의 입증책임에 관하여 설시한 내용에 미흡한 점이 없지 않으나 원심은 심판청구인의 입증자료에 의하여 피심판청구인이 그 생산품에 이 사건 등록상표를 사용하지 아니한 사실을 직접 인정하고 있고 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보아도 위와 같은 원심판단에 수긍이 가며 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 위 원심판단은 위에서 본 입증책임의 법리와 저촉되지 않는 것으로서 소론과 같은 상표등록취소사유에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 없으며, 또 원심결이 등록상표불사용의 정당이유에 관한 입증책임이 피심판청구인에게 있다고 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같이 입증책임의 법리오해나 심리미진의 위법이 없으므로 이 점 논지는 모두 이유없다.
 2. 상표법 제45조 제1항 제1호의 규정은 공익을 위한 제재적 성질을 가진 규정이므로 이에 해당하는 행위의 책임은 그 등록상표권자의 승계인에게도 미친다.(당원 1976.5.11. 선고 75후13 판결 참조).
 원심결이유에 의하면 원심은 이 사건 상표의 등록권자였던 심판외 다이아몬드정수주식회사가 심판외인의 이 사건 상표사용을 묵인한 사실을 확정한 다음 이 사건 취소심판청구는 위 심판외인이 이 사건 상표에 대한 사용권을 설정하여 타인사용의 묵인상태가 없어진 1987.12.1.부터 3년 이내에 청구되었으므로 적법하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 인정 및 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 이유불비, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다만 갑제12호증 기재에 의하면 위 심판외인은 1987.12.29. 이 사건 상표에 대한 사용권 설정등록을 한 후 1988.2.2. 이전등록을 받았고 같은 해 8.9. 위 사용권설정등록을 말소하였다가 이 사건 상표권이1988.9.9. 피심판청구인에게 이전되자 그 다음날 또 다시 사용권설정등록을 한 사실이 인정됨에도 불구하고 원심결이 이 사건 항고심판청구일인 1989.1.26. 에도 위 심판외인이 이 사건 상표를 사용권설정 없이 사용함으로써 사용묵인상태가 계속된 것으로 설시한 것은 잘못이나 이 부분은 원심결의 결론에 영향이 없다. 이 점 논지도 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 상표권자의 주소 등이 속하는 행정구역에서 사용되지 아니한 등록상표가 국내에서 사용되었다는 사실의 입증책임(=상표권자)
나. 상표등록취소사유의 하나인 등록상표불사용의 책임이 그 등록상표권자의 승계인에게도 미치는지 여부

가. 상표권자가 자기나 대리인의 주소 등이 속한 시·군·구에서 그 지정상품에 대하여 등록상표를 사용하지 아니하였을 때에는 그 상품에 대하여 그 상표를 사용하지 아니한 것으로 추정하도록 규정한 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 법률) 제45조 제3항의 취지는 상표등록취소심판청구인이 피심판청구인의 등록상표가 국내 어디에서도 사용되고 있지 않음을 입증한다는 것은 사실상 어려운 반면, 피심판청구인이 그 등록상표의 사용사실을 입증하는 것은 용이한 일이므로 시·군 또는 구와 같이 제한된 구역 안에서 그 등록상표를 지정상품에 사용하지 아니한 사실을 심판청구인이 입증한 때에는 국내에서 사용하지 아니한 것으로 법률상 추정함으로써 그 추정과 달리 국내에서 사용한 사실에 대한 입증책임을 피심판청구인에게 부과한 것이다.
나. 등록상표불사용을 상표등록취소사유로 한 구 상표법 제45조 제1항 제1호의 규정은 공익을 위한 제재적 성질을 가진 규정이므로 해당하는 행위의 책임은 그 등록상표권자의 승계인에게도 미친다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 진중한
【원 판 결】 서울고등법원 1990.2.14. 선고 89나22543 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결의 증거취사와 사실인정은 옳고 여기에 소론과 같은 위법들이 없다.
 그리고 원심이 건물이 건축허가 되어 준공검사까지 마쳐져 건축물관리대장에 등재되어 있는 경우에는 무허가건물 등, 등기 당시 등기부 외에 그 건물의 지번, 구조, 면적 등을 실제와 맞게 특정할 수 있는 공부가 없는 경우와는 달리 등기부상 그 건물의 지번, 구조, 면적 등의 표시가 그 건축물관리대장의 표시와 동일하게 등기되어 있는 등기만이 그 건물을 공시하는 유효한 등기라고 보아야 할 것임은 부동산등기법 제56조 제1항의 규정에 비추어 분명한바 이 사건 (가), (나) 건물들에 대한 피고들 명의의 각 소유권보존등기는 비록 선차 등기이기는 하나 그들의 등기는 등기부상의 표시가 건축물관리대장의 그것과 다르게 되어 있어 위｛(가), (나)｝건물들을 적법하게 공시하고 있다고 볼 수 없어 무효의 등기이고 반면 원고 명의의 각 소유권보존등기는 비록 후차 등기이기는 하나 그 각 건물표시｛(가), (나)｝가 위 (가), (나) 건축물관리대장에 맞게 공시되어 있을 뿐만 아니라 같은 건물들은 실제로 그것의 건축주이던 소외인이 공사를 진행하여 원고에게 양도한 1981.1.경에는 건물로서의 실체를 갖추었으니 비록 두 건물의 건축허가명의가 피고 1, 피고 3으로 되어 있어도 실제로는 소외인이 그 소유권을 원시취득했다 할 것이고 원고는 그로부터 이 사건 (가), (나) 건물들을 양도받은 것이니 결국 원고명의의 등기만이 유효하고, 따라서 원고의 이 사건 청구는 소유권에 기한 방해배제청구로서 피고들 명의의 등기는 말소되어야 한다고 판단한 것도 옳고 여기에 잘못은 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

부동산등기법 제56조 제1항의 규정에 비추어 보면 건물이 건축허가 되어 준공검사까지 마쳐져 건축물관리대장에 등재되어 있는 경우에는 무허가건물 등, 등기 당시 등기부 외에 그 건물의 지번, 구조, 면적 등을 실제와 맞게 특정할 수 있는 공부가 없는 경우와는 달리 등기부상 그 건물의 지번, 구조, 면적 등의 표시가 그 건축물관리대장의 표시와 동일하게 등기되어 있는 등기만이 그 건물을 공시하는 유효한 등기라고 보아야 한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 후리드리츠 그리에 아르마투렌 화브릭 게엠바하 엔드 캄파니 소송대리인 변리사 강명구
【피삼판청구인, 피상고인】 한스 그로에 게엠 바하 운트 코·카게 소송대리인 변리사 이준구
【원심판결】특허청 1990.5.31.자 88항당151 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서피청구인의 등록상표인 "HANSGROHE"과 청구인의 선등록상표인를 대비한 끝에 그 중 "GROHE"라는 부분이 공통되기는 하나 불가분적으로 결합되어 있는 이 사건 상표를 "HANS"와 "GROHE"로 나누어 관찰할 이유가 없고 "HANS"를 생략한 채 "GROHE"만으로 호칭되거나 인식될 가능성도 없어 위 두 상표는 유사하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 이 사건 상표의 유사성을 잘못 가린 위법이 없다.
독일인의 성명이나 알파벳문자로 구성된 단어에 익숙하지 아니한 우리의 언어문화에 비추어 볼때 이 사건 등록상표가 성과 이름을 합하여 구성한 것이라고 인식되기 어렵고 또 이 사건 선등록상표가 널리 알려진 상표라고 하더라도 그 때문에 이 사건 등록상표가 "GROHE"라고 인식되거나 호칭되어 혼동을 가져오리라고는 보여지지 아니한다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

독일인의 성명이나 알파벳문자로 구성된 단어에 익숙하지 아니한 우리의 언어문화에 비추어 볼 때 이 사건 등록상표 "HANSGROHE"가 성과 이름을 합하여 구성한 것이라고 인식되기 어렵고 또 선등록상표인 “”가 널리 알려진 상표라고 하더라도 그 때문에 이 사건 등록상표가 "GROHE"라고 인식되거나 호칭되어 혼동을 가져오리라고는 보여지지 아니하므로, 이 사건 등록상표를 "HANS"와"GROHE"로 나누어 관찰할 이유가 없고 "HANS"를 생략한 채"GROHE"만으로 호칭되거나 인식될 가능성도 없어 위 두 상표는 유사하다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하다.
자동차운송사업면허일부취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼영화물 합자회사
【피고, 상고인】 수원시장
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.28. 선고 89구1492 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
자동차운수사업법 제31조 제2항의 규정에 따라 제정된 같은법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙은 형식은 부령이나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운송사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것이어서 행정조직내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘은 없는 것이므로 자동차운수사업면허취소 등의 처분이 위 규칙에서 정한 기준에 따른 것이라 하여 당연히 적법한 처분이라 할 수는 없고 그 처분의 적법여부는 처분이 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이라고 함이 당원의 판례이다(당원 1989.3.28. 선고 88누6474판결;1988.6.14. 선고 88누3420 판결 등 참조). 또한 자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 "빈번한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때"를 처분사유로 한 경우에 있어서 야기한 교통사고를 구체적으로 고찰하여 그 사고의 태양, 운전자의 과실정도, 피해상황 등 제반사정을 참작하여 그 해당여부를 판단하여야 할 것인바(당원 1983.9.13. 선고 82누325 판결 등 참조), 기록에 의하면 원고의 보유차량은 10대로서 원심판시 사고내역표에 기재된 6회의 사고에 의한 피해상황이 대부분 경상에 속하고, 같은 사고내역표 4,5번 기재의 사고가 교차로 통행방법위반 또는 중앙선침범으로 인하여 발생한 것 이외에는 대부분이 안전운전불이행으로 일어난 사고로서 과실정도가 비교적 가벼운 점, 그 피해자도 전부 12명에 불과하여 사망자는 한명도 없는 점 등 이 사건 기록에 나타난 제반사정을 참작할 때 원고보유의 차량이 빈번한 교통사고로 많은 사상자를 발생케 한 때에 해당한다고 보아 원고보유차량 2대에 대하여 운수사업 면허를 취소한 것은 그로 인하여 원고가 입을 불이익이 큰 점과 비교하여 볼 때 피고의 위 처분이 재량권을 일탈하였다고 보여지므로 같은 취지에서 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판시한 것으로 보이는 원심의 판단이 그 이유설시에 미흡한 점이 있기는 하나 결론에 있어서 정당하다.
 소론은 또 원심이 소론 피해자들이 교통사고로 인하여 각 전치 2주의 진단서를 발급받았으나 그들이 모두 3일 미만의 치료로서 치료를 종결한 것을 이유로 이 사건 처분이 위 교통부령에 정한 면허취소처분을 할 수 있는 요건을 갖추지 못하게 된 것으로 판시하였다 하여 원심판결을 비난하고 있으나 위와 같이 3일 만에 치료가 종료된 사실을 고려하지 않고 당초의 진단서 기재에 의한 피해를 토대로 하더라도 피고의 이 사건 처분이 그 재량권을 일탈하였다 함이 앞에서 본 바이므로 이점 논지는 더 살필 필요없이 이유없음에 돌아간다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가. 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙에서 정한 기준에 따른 면허취소처분의 적법 여부에 대한 판단방법
나. "빈번한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때"를 처분사유로 한 운수사업면허 취소처분이 재량권일탈에 해당한다고 본 사례

가. 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙은 형식은 부령이나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운송사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리 준칙을 규정한 것에 불과한 것이어서 행정조직 내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘은 없는 것이므로 자동차운수사업면허취소 등의 처분이 위 규칙에서 정한 기준에 따른 것이라 하여 당연히 적법한 처분이라 할 수는 없고 그 처분의 적법여부는 처분이 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.
나. 자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 "빈번한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때"를 처분사유로 하는 경우 야기한 교통사고를 구체적으로 고찰하여 그 사고의 태양, 운전자의 과실정도, 피해상황 등 제반사정을 참작하여 그 해당여부를 판단하여야 할 것인바, 자동차운수사업자인 원고의 보유차량은 10대로서 6회의 사고에 의한 피해상황이 대부분 경상에 속하고, 교차로 통행방법위반 또는 중앙선침범으로 인하여 발생한 2건의 사고 이외에는 대부분이 안전운전불이행으로 일어난 사고로서 과실정도가 비교적 가벼우며, 그 피해자도 전부 12명에 불과하고 사망자는 한명도 없다면, 원고보유의 차량이 빈번한 교통사고로 많은 사상자를 발생케 한 때에 해당한다고 보아 보유차량 2대에 대하여 운수사업면허를 취소한 처분은 그로 인하여 원고가 입을 불이익이 큰 점과 비교하여 볼 때 재량권을 일탈하였다고 볼 것이다.