인지및부양료 (가사, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 유재훈 소송대리인 변호사 강보현 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.23. 선고 91르483 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 청구인들 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 청구인들이 피청구인의 혼인외의 자라고 주장하면서 그 인지와 부양료의 지급을 구하는 이 사건에서, 원심은 그 채택증거에 의하여 청구외1이 1972.4.24. 청구외2와 혼인신고를 마치고 그 혼인중에 동거하면서 청구인들을 각 포태하여 1974.1.10.경 청구인1을, 1978.1.17.경 청구인2를 각 출산한 사실과, 그 후청구외 1은 청구인들과청구외 2를 상대로 하여 대구지방법원 안동지원에 친생자관계부존재확인의 소(88드2719)를 제기하여 1989.4.26. 위 지원으로부터 청구인들과청구외 2 사이에 친생자 관계가 존재하지 아니함을 확인한다는 내용의 심판을 선고받고 그 심판은 1989.5.21. 경 확정된 사실을 인정한 다음, 청구인들은민법 제844조 제1항에 의하여청구외 2의 친생자로 추정된다 할 것이고, 이와 같이 친생자의 추정을 받는 경우에는 원칙적으로민법 제846조,제847조에 의한 친생부인의 심판에 의하여서만 추정을 번복할 수 있기 때문에 그 친생부인의 심판이 확정되기 전에는 아무도 그 자에 대한 인지를 할 수 없는 것이고,민법 제865조 제1항에 의한 친생자관계부존재확인의 심판에 의하여서는 그 추정을 번복할 수 없다고 할 것이므로 위 심판의 기판력만으로는 위 추정이 번복되지 아니한다고 하였다. 그리하여 원심은 친생부인의 심판을 따로 받지 않은 상태에서 제기된 청구인들의 이 사건 인지청구를 부적법하다 하여 각하하고 이에 따라 부양료의 청구를 이유 없다 하여 기각하였다.
민법 제844조 제1항의 친생자 추정의 규정 즉 혼인 중 처가 포태한 자에 대한 부의 자로서의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을 뿐, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 아무도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없고, 따라서 이와 같은 추정을 받고 있는 상태에서는 위 추정과 달리 다른 남자의 친생자라고 주장하여 인지를 청구할 수 없다는 것, 그리고 이와 같은 추정을 번복하기 위하여서는 부 측에서민법 제846조,제847조가 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하며, 친생부인의 소의 방법이 아닌민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 소구하는 것은 부적법하다는 것이라는 원심의 이유설시는 정당하므로, 원심이 인정한 바처럼위김춘희가 제기한 친생자관계부존재확인의 심판청구는 적법한 것이 아니었다고 할 것이다.
그러나 이와 같은 부적법한 청구라도 법원이 그 잘못을 간과하고 청구를 받아들여 청구인들과위이종수 사이의 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인의 심판을 선고하고 그 심판이 확정된 이상 이 심판이 당연무효라고 할 수는 없는 것이며,구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호 가사소송법에 의하여 폐지) 제35조,제32조에 의하여 위 확정심판의 기판력은 제3자에게도 미친다고 할 것이다. 따라서 위 심판의 확정으로 누구도 소송상으로나 소송외에서 청구인들이위이종수의 친생자임을 주장할 수 없게 되었다고 할 것이므로 이제와서는 위 확정심판의 기판력과 충돌되는 청구인들에 대한위이종수의 친생자로서의 추정의 효력은 사라져 버렸다고 할 것이다. 그리하여 이 사건 인지청구는 위 친생추정과 서로 모순된다고 할 수 없게 된 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 마땅히 본안에 나아가 청구인들이 과연 피청구인의 친생자인지 여부를 심리 판단하였어야 할 터인데도 위 확정심판의 기판력을 외면하고 청구인들은 여전히청구외 2의 친생자로 추정 받는다고 판단하였으니 이 점에서 원심판결은 확정심판의 기판력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면치 못한다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 혼인중 처가 포태한 자에 대하여 부의 자로 추정시키는민법 제844조 제1항의 친생추정을 번복시킬 수 있는 적법한 소(=친생부인의 소)
 나. 위 “가”항의 친생부인의 소가 아닌 친생자관계부존재확인의 심판을 선고받아 확정된 경우 그 심판의 효력 및 그 확정심판의 효과로서 친생자로서의 추정이 깨어지는지 여부(적극)

가.민법 제844조 제1항의 친생자 추정의 규정 즉 혼인중 처가 포태한 자에 대한 부의 자로서의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인중에 포태한 이상 그 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을 뿐, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 아무도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없고, 따라서 이와 같은 추정을 받고 있는 상태에서는 위 추정과 달리 다른 남자의 친생자라고 주장하여 인지를 청구할 수 없으며, 그리고 이와 같은 추정을 번복하기 위하여서는 부측에서민법 제846조,제847조가 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하며, 친생부인의 소의 방법이 아닌민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 소구하는 것은 부적법하다.
 나. 위 “가”항의 부적법한 청구일지라도 법원이 그 잘못을 간과하고 청구를 받아들여 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인의 심판을 선고하고 그 심판이 확정된 이상 이 심판이 당연무효라고 할 수는 없는 것이며,구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호 가사소송법에 의하여 폐지) 제35조,제32조에 의하여 위 확정심판의 기판력은 제3자에게도 미친다고 할 것이어서 위 심판의 확정으로 누구도 소송상으로나 소송 외에서 친생자임을 주장할 수 없게 되었다고 할 것이니 이제는 위 확정심판의 기판력과 충돌되는 친생자로서의 추정의 효력은 사라져버렸다.