근저당권설정등기말소 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2007.06.07 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 황의채)
【변론종결】2007. 4. 26.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대전지방법원 남대전등기소 1983. 12. 5. 접수 제41626호로 마친 근저당권설정등기와 같은 등기소 1984. 1. 9. 접수 제820호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 소외 금강제지주식회사(이하 금강제지라 한다)는 1983. 10. 18. 대전 동구○○동(이하지번 생략) 대 1931㎡ 및 그 지상의 별지 목록 기재 2, 3, 6 건물에 관하여 금강제지 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
 나. 금강제지는 1983. 11. 30., 1984. 1. 7. 주식회사 서울신탁은행(이하 서울은행이라 한다)과 사이에, 소외 풍만제지주식회사(이하 풍만제지라 한다)가 서울은행에 대하여 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 수표채무 등 각종의 원인으로 현재 부담하고 있고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 연대보증함과 동시에 위 채무를 담보하기 위하여 위 각 부동산에 대하여 포괄근저당권을 설정하기로 하는 포괄근저당권계약을 체결하고 1983. 12. 5. 대전지방법원 남대전등기소 접수 제41626호로 채권최고액 3억 원, 채무자 풍만제지, 근저당권자 서울은행인 근저당권설정등기 및 1984. 1. 7. 같은 등기소 접수 제820호로 채권최고액 2억 원, 채무자 풍만제지, 근저당권자 서울은행인 근저당권설정등기를 각 마쳤다.
 다. 이후 1992. 10. 31. 위(이하지번 생략) 대지가 별지 목록 기재 1, 4, 5 대지로 분할되었고,소외인은 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1992. 12. 31. 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는소외인으로부터 2004. 5. 10.경 이 사건 부동산을 매수하여 2004. 6. 15. 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
 라. 한편 서울은행은 2002. 12. 2. 구 주식회사 하나은행을 흡수합병하여 상호를 피고 은행으로 변경하였다.
 마. 풍만제지를 흡수합병한 남한제지 주식회사(이하 남한제지라 한다)의 피고에 대한 채무는 2007. 1. 16. 현재 약 158억 원 정도이다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 6, 갑 2호증의 1 내지 3, 을 1호증의 1, 2, 을 2호증의 1, 을 6호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장에 대한 판단
가. 원고의 주장
 (1) 이 사건 물상보증인인 금강제지는 이 사건 근저당권 설정 당시 주채무자인 풍만제지와 계열사 관계에 있었으나 1986. 1.경 풍만제지와의 계열사관계가 해소되고 풍만제지는 남한제지에 흡수합병되어 사실상 채무자가 변경되었고, 또한소외인 또는 원고가 이 사건 부동산을 취득한 후에 기존 대출금이 모두 대출과목 등을 바꿔 신규대출로 변경되는 등 이 사건 근저당권의 피담보채무에 채무자 변경으로 인한 또는 신규 대출로 인한 경개가 이루어졌다.
 따라서 제3자가 제공한 이 사건 부동산에 관한 이 사건 근저당권이 신채무 성립 이후에도 유효하기 위해서는 담보물의 새로운 소유자인소외인이나 원고의 동의를 얻어야 하는데 그러한 동의를 얻지 않았으므로 이 사건 근저당권은 무효로 말소되어야 한다.
 (2) 은행업감독규정 제88조 제2호, 은행업감독업무시행세칙 제64조 제2호에서는 제3자로부터 담보를 취득할 경우 포괄근담보를 요구하는 행위를 불건전영업행위로 규정, 원칙적으로 금지하고 있고, 피고 회사의 내부규정에도 유사한 취지의 규정을 두고 있는바, 피고 회사는 위와 같은 규정을 위반하여 제3자 소유인 이 사건 부동산에 대해 포괄근저당권을 설정하였다. 또한 제3자가 제공한 포괄근담보는 제3자에게 영원히 담보의무에서 벗어나지 못하도록 하여 형평에 반하므로 엄격하게 해석해야 하는바, 위와 같은 사정에 비춰 볼 때 이 사건 근저당권은 말소되어야 한다.
나. 판단
(1) 경개 주장에 대한 판단
 살피건대, 을 2호증의 2, 을 4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 근저당권 설정 당시 계열사 관계에 있었던 금강제지와 풍만제지의 계열사 관계가 1986. 1.경 해소된 사실, 이 사건 근저당권의 피담보채무의 주채무자인 풍만제지가 2005. 8. 1.경 남한제지에 흡수합병된 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로 채무자가 변경되었다고 보기는 어렵고, 오히려 합병은 회사의 모든 권리, 의무관계를 존속회사 또는 신설회사에 포괄적으로 그리고 법률상 당연히 이전시키는 효과를 발생시키므로 위 흡수합병으로 풍만제지의 피고 은행에 대한 이 사건 채무는 남한제지에게 승계되고 이 사건 근저당권 역시 피담보채무에의 수반성에 의해 남한제지를 위한 담보로 이전되었다 할 것이므로, 계열사 관계의 해소 및 흡수합병으로 사실상 채무자가 변경되었다는 취지의 원고의 주장은 이유 없다. 
 또한 원고는 이 사건 근저당권이 담보하고 있던 기존 대출이 신규 대출로 변경되어 경개가 이루어졌기 때문에 담보제공자인 원고의 동의를 얻지 못한 이상 이 사건 근저당권이 무효라는 취지로 주장하나, 이 사건 근저당권은 채무자인 풍만제지가 피고에 대하여 그 설정 당시 부담하고 있던 채무 뿐만 아니라 장차 부담하게 될 모든 채무를 그 채권최고액 범위 내에서 담보하기 위한 포괄근저당권임은 위에서 인정한 바와 같으므로,소외인 또는 원고가 이 사건 부동산을 취득한 이후에 풍만제지가 피고에 대하여 새로이 부담한 채무도 당연히 위 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 할 것이고, 비록 새로 부담하게 된 채무가 기존의 대출금 채무를 소멸시키고 성질이 다른 신채무로서 경개의 성질을 갖는다 하더라도 위 신규의 채무 역시 당연히 포괄근저당권의 피담보채무의 범위에 포함되는 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다(근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자인 원고로서는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이므로, 원고는 근저당권자인 피고를 상대로 해지의 의사표시를 하여 피담보채무를 확정시키고, 이를 변제하여 그 말소를 청구할 수 있을 뿐이다).
(2) 은행업감독규정 등의 주장에 대한 판단
 살피건대, 위 규정은 효력규정이 아닐 뿐만 아니라 가사 효력규정이라 하더라도 제3자의 담보‘취득’을 그 규율대상으로 하고 있는바, 위 규정은 1998년경에야 제정되어 시행되었고 특히 이 사건 관련 규정인 시행세칙 제64조 제2호는 2000년 이후에 새로이 규정된 내용이어서 피고 회사가 담보를 취득한 1984년경에 소급적용된다고 할 수 없다. 또한 제3자가 제공한 포괄근담보라고 하여 특별하고 예외적인 사정이 없는 한 그 효력범위를 일반적으로 제한해석하거나 근저당권이 무효로 되었다고 볼 수 없는 것이고, 이 사건에서 갑 3호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 사실, 즉, 원고가 이 사건 부동산을 매수하기 전에 전소유자인소외인이나 금강제지 전직 임원으로부터 피담보채무가 존재하지 않는다는 말을 들었다는 사실만으로는 이 사건 근저당권설정계약을 제한해석할 특별한 사정이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 결국 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 박정화(재판장) 박형건 오지원