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매매대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1993.12.15. 선고 93나11700 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여
 1. 원심은, 원고가 1992.1.11. 피고를 대리한다는 소외 1로부터 피고가 건축한 서울 은평구 (주소 1 생략) 금성빌라 301호와 302호를 양도받는 대신, 위 소외 1에게 전남 구례군 (주소 2 생략) 임야를 양도함과 아울러 금 120,000,000원을 추가로 지급하기로 하는 내용의 계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하고 위 소외 1에게 위 금액 중 금 35,000,000원을 지급한 사실을 인정한 후, 원고의 주장 즉, "위 소외 1은 피고로부터 위 금성빌라의 분양에 관한 권한을 위임받아 피고의 대리인으로서 이 사건 계약을 체결하였으므로 피고에게 이 사건 계약상 책임이 있다."는 데 대하여, 이에 부합하는 갑 제8호증, 제1심 증인 소외 2의 증언 부분은 믿지 아니하고, 갑 제6호증의 기재와 피고의 본인 신문결과에 변론의 전취지를 더하여, 피고는 위 소외 1과 사이에 위 소외 1이 위 금성빌라의 분양업무를 대행하되, 다만, 분양계약을 체결하고 영수증을 발행할 때에는 반드시 피고의 이름과 인장으로 작성하며, 피고의 인장으로 작성되지 아니한 계약서나 영수증에 대하여는 피고가 그 책임을 지지 아니한다는 내용의 분양업무대행약정을 한 사실은 인정할 수 있으나, 이러한 분양업무대행약정은 그 내용으로 보아 위 소외 1에게 단순히 위 금성빌라의 분양을 위한 광고를 하거나 그 매수인을 물색하여 분양계약의 체결을 중개하는 등 피고가 위 금성빌라를 그 이름으로 분양하는 데 사실상 조력할 수 있도록 함에 그치는 것일 뿐, 위 소외 1에게 피고를 대리하여 위 금성빌라를 처분할 수 있는 권한을 부여하였다고 보기에 부족하다 하여 이를 배척하였다. 
 2. 그러나, 피고와 위 소외 1 외 1인 간의 위 금성빌라에 대한 분양업무대행약정서인 위 갑 제6호증에는, '① 위 소외 1 외 1인(이하, 분양대행자라고 한다)은 건축주인 피고에게 위 금성빌라의 지하실 31평은 평당 금 4,500,000원, 지상 134.5평은 평당 금 5,500,000원으로 계산한 합계 금 876,500,000원("팔억 육천만 원"은 오기로 보인다)을 입금한다. ② 분양대행자는 분양에 필요한 홍보 및 제 비용을 자체 부담한다. ③ 분양대행자는 건축주에게 계약 즉시 계약금을 지불하고 중도금, 잔금도 즉시 즉시 지불한다(계약금 10%, 중도금 40%를 엄수한다). ④ 분양을 완매하는 조건으로 계약금은 50,000,000원으로 하고, 중도금은 3차에 걸쳐 금 100,000,000원씩을 지불하고 잔금은 같은 해 4.30.을 초과할 수 없되, 계약을 이행치 못할 시에는 분양을 포기하고, 계약금 50,000,000원을 무효로 하며 민·형사상이나 어떠한 명분으로도 이의를 제기치 못한다. ⑤ 건축주는 은행융자를 책임지되 이 약정 외에 일반적으로 분양가를 올리거나 내리지 못한다. ⑥ 분양대행자는 건축주의 인장으로 분양계약을 체결하거나 또는 분양대금을 영수하여야 하며 임의로 기명날인한 것은 민·형사상 건축주는 책임을 지지 않는다. ⑦ 매매계약서상 금액은 건축주의 요구에 의한다.'고 기재되어 있는바, 이러한 계약의 내용을 건축주인 피고 자신의 진술을 기재한 을 제5호증의 6(진술조서, 특히 129쪽)과 을 제5호증의 7(진술서, 특히 139쪽)의 진술내용 및 특히 분양대행자가 분양에 필요한 홍보 및 제 비용을 자체 부담하기로 한 점에 비추어 보면, 이는 결국 분양대행자가 피고에게 금 876,500,000원을 지급하기만 하면, 위 분양에 소요될 것으로 예상되는 광고비를 포함한 제반비용과 자신들의 수익 등을 고려하여 분양가를 책정하고, 분양희망자를 물색한 후 구체적인 대금납입방법 등을 정하여 피고의 이름으로 분양계약을 체결할 수 있는 권한을 위임받은 것이라고 해석함이 상당하고 위 분양업무대행약정의 내용 중 ③항, ⑥항 및 ⑦항이 위와 같은 기본적인 성격의 해석에 영향을 미치는 것은 아니라고 보인다. 
 그런데도, 원심은 위 갑 제6호증의 작성경위 및 그 기재 내용에 대하여 좀 더 심리하지 아니한 채, 위 분양업무대행약정의 내용 중 위 ⑥항만을 전면에 내세워, 위 소외 1로서는 피고의 분양행위를 사실상 조력할 수 있을 뿐, 피고를 대리하여 위 빌라의 처분권을 부여받았다고 보기에 부족하다고 판단하였으니, 결국 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 처분문서의 해석을 그르침으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서
사정변경에의한가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【신청인, 상고인】 
【피신청인, 피상고인】 
【원심판결】 부산고등법원 1993.11.11. 선고 92나15840 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴본바, 원심이 그 거시증거를 종합하여 설시와 같은 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실 아래 처분금지가처분결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이고(당원 1972.10.31. 선고 72다 1271, 1272 판결; 1979.2.27. 선고 78다 2295 판결; 1979.4.10. 선고 79다 64 판결 등 참조), 이러한 경우 그 가처분에 따른 본안소송에서 그 가처분권자와 채무자 사이에 소송상의 화해가 이루어져 그 화해조서에 기하여 가처분권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 이를 피보전권리의 실현에 의한 등기라고 할 수는 없으므로, 그 가처분을 가지고 후에 이루어진 처분금지가처분의 권리자에게 대항할 수 없다 할 것이다. 
 원심이 확정한 바와 같이, 소외 1이 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료된 이 사건 분할 전 토지 중 특정부분에 관한 등기가 원인무효의 등기라 하여 그 부분에 관한 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 분할 전 토지 중 582분의 302 지분에 관하여 위 소외 2를 채무자로 하여 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후 그 본안소송에서 위 소외 2와 사이에 위 소외 2로부터 이 사건 대지부분에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행받기로 하는 소송상의 화해가 성립되자 그 화해조서에 기하여 분할된 이 사건 대지에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기를 경료함과 동시에 그 처인 신청인 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으나, 위 소외 1은 그 가처분집행 전에 이미 이 사건 분할 전 토지 중 일부 특정부분을 위 소외 2에게, 이 사건 대지부분을 포함하고 있는 나머지 부분을 피신청인의 남편인 소외 3에게 각 매도하였고, 위 소외 2와 소외 3의 요청에 따라 소외 3의 지분까지 위 소외 2 명의로 소유권이전등기까지 경료하였으므로 이 사건 분할 전 토지와 관련하여서는 더 이상 아무런 권리가 없음이 명백한 이상, 위 가처분의 피보전권리는 존재하지 아니하고, 따라서 위 화해를 원인으로 한 위 소외 1 명의의 위 소유권이전등기를 위 가처분의 피보전권리의 실현으로 이루어진 등기라 할 수 없으므로, 위 소외 1은 위 가처분 집행에 따른 기입등기를 가지고 그 후에 이 사건 분할 전 토지 전부에 관하여 이루어진 후행처분금지가처분의 권리자인 피신청인에게 대항할 수 없다 할 것이고, 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하여 이로써 피신청인을 가처분권자로 한 위 처분금지가처분을 취소할 사정변경 사유에 해당한다 할 수도 없으니, 같은 취지의 판단 아래에서 신청인의 이 사건 신청을 받아들이지 않은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 피보전권리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 기록을 살펴본바, 신청인의 이 사건 신청이 부당하다는 피신청인의 주장 속에는 위 소외 1을 가처분권자로 한 위 처분금지가처분의 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지도 포함되어 있다고 못볼 바 아니므로, 원심의 그 점을 이유로 한 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 변론주의의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실 아래 처분금지가처분 결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이고 이러한 경우 그 가처분에 따른 본안소송에서 그 가처분권자와 채무자 사이에 소송상의 화해가 이루어져 그 화해조서에 기하여 가처분권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 이를 피보전권리의 실현에 의한 등기라고 할 수는 없으므로, 그 가처분을 가지고 후에 이루어진 처분금지가처분의 권리자에게 대항할 수 없다.
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 중앙노동위원회 위원장
【원심판결】 서울고등법원 1993.6.24. 선고 92구35099 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 
사용자가 행한 해고처분에 대하여 이를 부당해고로 인정하면서 해고된 근로자를 원직에 복직시키고 해고기간 동안 임금상당액의 지급을 명하는 내용의 노동위원회의 구제명령에 관한 재심판정 후에 사업장이 폐쇄되어도 해고 다음날부터 복직명령의 이행이 가능하였던 사업장 폐쇄시까지의 기간 동안의 임금상당액의 지급의무는 소급하여 소멸하는 것이 아니므로, 사용자로서는 위 임금상당액의 지급명령을 포함하는 노동위원회의 결정에 따를 공법상의 의무를 부담하고 있는 상태라 할 것이니, 그 의무를 면하기 위하여 위 재심판정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이다(당원 1993.4.27. 선고 92누13196 판결 참조). 
 그렇다면 같은 취지에서 원심이 원고가 이 사건 재심판정 후에 자신이 경영하던 캬바레업을 폐업하였으므로 원고로서는 위 업소의 근로자이던 소외 ○○○(이하 소외인이라 한다)에 대한 해고의 효력을 다툴 법률상 이익이 없어 이 사건 소는 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 근로기준법 제27조, 제27조의3, 노동조합법 제44조, 노동위원회법 제19조의 2의 각 규정에 관한 법률해석을 잘못한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 상고이유 제2점을 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 원고는 1990.11.12. 소외인과 사이에 출연계약을 체결하고 그날부터 원고가 경영하던 캬바레(이하 원고 업소라 한다)에 소외인이 가수로서 출연하도록 하였고, 원고는 소외인에 대하여 공연시간과 보수만을 결정하고 곡목과 노래는 소외인이 악단과 상의하여 결정할 뿐 원고는 이에 관여하지 아니하였으며, 소외인은 19:30부터 20:00까지, 21:30부터 22:00까지 30분씩 하루에 두 차례에 걸쳐 노래를 부르고 하루 30,000원의 보수를 받았고, 원고는 원고 업소를 경영하면서 악단원과 가수(소외인)등 6 - 8명에 대하여는 이를 도급관계에 있는 자유직업소득자로 보아 사업소득세를 원천징수하여 납부하였고, 주방장, 청소원, 조명기사 등 2 - 4명에 대하여는 근로소득자로 보아 근로소득세를 원천징수하여 납부하였다는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 위 출연계약은 그 성질상 도급계약의 일종으로서 소외인의 원고 업소에서의 출연은 위 도급계약에 따른 의무를 이행한 것이고 소외인이 원고와의 근로계약에 따라 고용된 것은 아니라 할 것이므로, 소외인을 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 수 없어 해고 등의 제한에 관한 근로기준법의 규정은 이 사건 출연계약해지에 관하여는 적용할 수 없다고 판단하였다. 
 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 노무제공을 하였는지의 여부에 의하여 결정되는 것이지 고용계약, 도급계약 등 그 계약의 형식에 의하여 결정되는 것은 아니다. 
그런데 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 소외인은 그 업무수행이나 업무내용에 관하여 원고의 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받은 것으로 인정되지 아니하고, 소외인의 노무제공장소가 원고업소라는 점만으로 소외인이 장소적 구속하에서 노무제공을 하였다고 볼 수 없고, 공연시간이 일반 근로자의 통상적인 근로시간과 비교하여 극히 짧고, 소외인이 공연시간 이외에 달리 원고로부터 시간적 구속을 받고 있었다고 보여지지 아니하여 소외인이 시간적 구속하에서 노무제공을 하였다고 볼 수 없으며, 더욱이 원고가 소외인의 소득에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하여 납부하여 온 점으로 보아 소외인에 대한 보수가 근로의 대가로 지급된 것으로 인정되지 아니하므로, 이러한 사정을 종합하면 소외인이 종속적인 관계하에서 노무를 제공하였다고 볼 수 없어 소외인은 근로기준법 소정의 근로자라고 할 수 없다 할 것이다. 
 소외인이 결근할 경우 원고의 승낙을 받았다는 점, 원고가 소외인에게 양질의 노래를 부르도록 지시하였다는 점 등의 소론이 내세우는 사정은 이를 인정할 증거가 없고, 위에서 본 소외인의 노무제공의 실태에 비추어 그 밖에 소외인이 원고로부터 보수를 직접 지급받았다거나 다른 업소에 출연함이 없이 원고 업소에만 출연하였다는 내용의 소론이 내세우는 점만으로 소외인이 종속적인 관계하에서 노무를 제공하였다고 할 수 없다. 따라서 소외인은 근로기준법 소정의 근로자에 해당하지 아니한다고 인정한 원심판결에 소론과 같은 심리미진 내지 근로기준법 소정의 근로자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

가. 부당해고구제재심판정 후의 사업장 폐쇄와 재심판정의 취소를 구할 소의 이익
나. 유흥업소 출연가수가 장소적, 시간적 구속하에서 노무를 제공한 것이 아니고 그에 대한 보수도 근로의 대가로 지급된 것이 아니므로 종속적인 관계하에서 노무를 제공하였다고 볼 수 없다고 하여 근로기준법 소정의 근로자에 해당하지 아니한다고 한 사례

가. 사용자가 행한 해고처분에 대하여 이를 부당해고로 인정하면서 해고된 근로자를 원직에 복직시키고 해고기간 동안 임금상당액의 지급을 명하는 내용의 노동위원회의 구제명령에 관한 재심판정 후에 사업장이 폐쇄되어도 해고 다음날부터 복직명령의 이행이 가능하였던 사업장 폐쇄시까지의 기간 동안의 임금상당액의 지급의무는 소급하여 소멸하는 것이 아니므로, 사용자로서는 위 임금상당액의 지급명령을 포함하는 노동위원회의 결정에 따를 공법상의 의무를 부담하고 있는 상태라 할 것이니, 그 의무를 면하기 위하여 재심판정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 
나. 유흥업소 출연가수가 장소적, 시간적 구속하에서 노무를 제공한 것이 아니고 그에 대한 보수도 근로의 대가로 지급된 것이 아니므로 종속적인 관계하에서 노무를 제공하였다고 볼 수 없다고 하여 근로기준법 소정의 근로자에 해당하지 아니한다고 한 사례.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형민
【원심판결】 서울고등법원 1993.12.10. 선고 93노2968 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위라 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것인바(당원 1993.8.27. 선고 93도153 판결 등 참조),관절염 등의 질병을 가지고 있는 환자에 대하여 그 질병의 치료를 위하여 그 신체에 벌침의 시술행위를 하였다면, 이는 의료행위를 한 것이라고 할 것이고, 따라서 의료인이 아닌 피고인이 영리를 목적으로 원심 판시와 같이 벌침의 시술행위를 업으로 하여 왔다면,보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 소정의 죄책을 면할 수 없는 것이다(당원 1992.10.13. 선고 92도1892 판결 참조).
 또한 벌침의 시술행위가 의료행위에 해당하는 이상 그 시술행위가 설사 민간요법으로 행하여져 왔었다고 하더라도 의료인이 아닌 사람이 벌침의 시술행위를 하는 것이 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 수 없다. 
 그리고, 피고인이 설사 벌침의 시술행위가 무면허의료행위에 해당하지 않는다고 오인하였다고 하더라도 이에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

가.의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위라 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문지식을 기초로 하는 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 경험적, 기능적 행위를 말한다.
나. 관절염 등의 질병을 가지고 있는 환자에 대하여 그 질병의 치료를 위하여 신체에 벌침의 시술행위를 하였다면, 이는 의료행위를 한 것이라고 할 것이고, 따라서 의료인이 아닌 자가 영리를 목적으로 벌침의 시술행위를 업으로 하여 왔다면,보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 소정의 죄책을 면할 수 없다.
건축물준공검사신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 성북구청장
【원심판결】 서울고등법원 1993.4.21. 선고 92구32885 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1991.7.25.경 도시계획법상 개발제한구역으로 지정되기 이전부터 존재하여 온 서울 성북구 (주소 생략) 대지상의 기존건물을 매수한 다음, 1991.11.16. 피고로부터 지하 1층 99.4㎡ 지상 1층 99.4㎡ 연면적 198.8m2 단독주택 1동 전체를 주거용으로 신축하기로 하는 내용의 건축허가를 받은 사실, 피고는 1992.4.17. (1992.4.27.의 오기로 보인다) 위 건축허가중 지하층 99.4㎡를 주거용으로 허가한 부분에 대하여, 건설부장관이 시달한 개발제한구역내행위허가지침(1991.1.14.자 건설부 녹지 30330-942호)에 의하면 개발제한구역내에 증축, 신축 또는 재축하는 주택 지하층의 용도는 주거용이 아닌 주택의 부속용도에 공하기 위한 구조이어야 한다라고 되어 있음에도 불구하고 담당공무원의 관련규정미숙지로 인하여 주거용으로 허가하였으므로 같은 해 5.25.까지 지하층 99.4㎡ 부분에 대한 주거용 사용을 자진하여 시정할 것을 지시한 후 같은 해 7.10. 위 시정지시가 이행되지 아니하였다는 이유로 이 사건 신축건물에 대한 원고의 사용검사신청을 반려한 사실을 인정하고, 이 사건 건물이 비록 건축허가 내용대로 건축되었다 하더라도 지하층을 주거용으로 할 수 없다는 위 지침에 위반되는 위법한 건물에 해당된다고 한 다음, 나아가 이 사건 건축물사용검사신청반려처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익은, 지하층을 주거용으로 건축함으로 인하여 추가로 지출된 비용과 그 원상회복에 필요한 비용 등 금 100,000,000원의 재산상 손해 및 지하층을 주거용으로 사용할 수 없기 때문에 그 거주공간이 부족하다는 정도에 지나지 아니한 것인 반면에, 피고가 이 사건 처분으로 달성하려고 하는 공익은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 확보하는 데 기여하고자 하는 것이고, 그 밖에 원고가 종전 건물을 취득한 때로부터 이 사건 건물의 신축허가를 받은 기간이 매우 짧은 점, 피고가 이 사건 건물을 완공하기 전에 그 시정지시를 한 점, 그리고 경험칙상 원고가 조금만 주의를 기울였다면 이 사건 건축허가가 위법하다는 것을 알 수 있었으리라는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 받은 불이익은 피고가 달성하려고 하는 건축행정 내지 도시계획상의 공익과 비교교량하여 극히 적다 할 것이므로, 이 사건 건축물사용검사신청반려처분은 적법하다고 판단하였다. 
 그러나, 건축주가 건축허가 내용대로 건축하였으나 건축허가에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용검사를 거부하려면 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건의 위반의 정도를 비교교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안된다 할 것인바(당원 1992.4.10. 선고 91누5358 판결 참조), 이 사건의 경우 원고는 위 반려처분으로 인하여 지하층을 주거용으로 건축함으로써 추가된 건축비 및 그 원상회복에 필요한 비용을 지출하는 등으로 적지 않은 재산상 손해를 입게 되고 또 당초 예상한 거주공간을 확보하지 못함으로 말미암아 장차 일상생활에 상당한 불편을 겪을 것으로 예상되는 반면, 원고소유 주택 1동의 지하층이 주거용으로 사용됨으로 인하여 개발제한구역지정목적의 달성에 약간의 지장이 생긴다 하더라도 이는 극히 미미한 정도의 것에 불과한 것으로 보일 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 원고가 피고로부터 시정지시를 받은 후에 공사를 강행하여 지하층을 주거용으로 완성하였다거나 또는 원고가 조금만 주의를 기울였다면 이 사건 건축허가가 위 지침에 위반된다는 사정을 알 수 있었다는 등의 원고에게 책임을 돌릴 만한 사유 또한 찾아 볼 수 없으므로, 건축허가가 적법한 것으로 믿고 그 허가내용대로 건축한 원고의 개인적 이익을 희생시키면서까지 이 사건 건물의 사용검사신청을 반려하여야 할 정도의 공익에 대한 중대한 침해가 있는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 
 그렇다면, 이 사건 사용검사신청반려처분을 정당한 것으로 본 원심판결에는 공익과 사익의 비교교량을 그르친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)
건축허가조건무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 세원산업개발 주식회사 소송대리인 변호사 임규운 외 1인
【피고, 상고인】 서울특별시 종로구청장 소송대리인 변호사 김구일
【원심판결】 서울고등법원 1993.4.29. 선고 92구24846 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 직권으로 예비적 청구에 대하여 적법한 행정심판재결을 거쳤는지를 본다. 
 1. 주위적 청구가 행정심판의 재결을 거칠 필요가 없는 무효확인소송이라 하더라도 병합 제기된 예비적 청구가 취소소송이라면 이에 대한 행정심판의 재결을 거치는 등으로 적법한 제소요건을 갖추어야 할 것이다(당원 1989.10.27.선고 89누39 판결 참조). 
 2. 기록에 의하면, 피고는 1989.7.11. 원고로부터 서울 종로구 (주소 생략) 대 1,320.45㎡(이하 이 사건 대지라고 한다)에 관하여 지하 3층 지상 9층 연건축면적 7,334.58㎡의 업무시설에 대한 건축허가신청을 받고 24개항의 부관을 붙여 건축허가를 하였는 바, 그 제24항은 "율곡로에서 본 대지에 이르는 6m 도시계획도로의 저촉부분에 대해서는 사업완료전까지 확보할 것"으로 되어 있는 사실, 원고는 위 건축허가에 따라 건물을 완공하였으나 부관 제24호에 의하여 확보하여야 할 토지 중 제3자 소유의 토지 30평 가량을 확보하지 못하여 가사용승인을 받은 상태로 건물을 사용하고 있는 사실, 이에 원고는 1992.5.경 이 사건 건축허가 중 부관 제24호의 무효확인을 구하는 행정심판을 청구하여 같은 해 7.15. 이에 대한 기각재결을 받은 다음, 같은 해 9.14. 위 부관 제24호가 조건이 아니라 부담임을 전제로 하여 주위적 청구로서 위 부관 제24호의 무효확인을, 예비적 청구로서 위 부관 제24호의 취소를 각 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 각 인정할 수 있다. 
 그런데, 부관 제24호의 무효확인을 구하는 행정심판청구에 대한 위 재결을 이 사건 소송의 예비적 청구인 취소청구에 대한 행정심판재결로 본다 하더라도, 위 행정심판청구는 적법한 제기기간내에 제기된 것이 아님이 역수상 명백하므로 이에 대한 위 행정심판재결은 취소소송인 이 사건 예비적 청구에 대한 행정심판의 재결로서는 부적법한 것이라 할 것이고, 기록을 살펴보아도 이 사건 예비적 청구에 대하여 적법한 행정심판의 재결을 거쳤음을 인정할 만한 자료가 없다. 
 그렇다면, 원심은 이 사건 예비적 청구가 행정심판재결을 거친 적법한 소인지의 여부에 대한 심리를 다하지 아니한 채 본안의 당부를 판단한 위법이 있다 할 것이다. 
 3. 그러므로 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

주위적 청구가 행정심판의 재결을 거칠 필요가 없는 무효확인소송이라 하더라도 병합 제기된 예비적 청구가 취소소송이라면 이에 대한 행정심판의 재결을 거치는 등으로 적법한 제소요건을 갖추어야 한다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부영산업주식회사 소송대리인 변호사 김찬진 외 1인
【보조참가인】 한국전기통신주식회사
【원심판결】 춘천지방법원 1993.11.26. 선고 92나4042 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 보조참가인은 소송에 관하여 공격, 방어, 이의, 상소 기타 일체의 소송행위를 할 수 있으므로(민사소송법 제70조 제1항), 피참가인의 승소 보조를 위하여 사실을 주장하거나 증거신청을 할 수 있지만, 위 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에는 그 효력이 없다 함은 소론과 같다(민사소송법 제70조 제2항).
 나. 기록을 보건대, 원고들의 이 사건 청구원인사실은 "피고가 이 사건 전신주를 설치하면서 지선(전신주를 지탱하는 철선)을 견고히 설치하지 아니하였기 때문에, 원고 1이 위 전신주에 올라가 전화 케이블 교체공사를 하던 중 지선이 뽑히고 전신주가 무너져 이 사건 상처를 입었다."는 것이고, 피고는 이를 부인하면서 "이 사건 전신주 설치공사는 보조참가인인 한국전기통신주식회사로부터 수급한 것으로서, 그 내용은 보조참가인이 공급한 전신주를 지정한 장소에 설치만 하는 공사인데, 보조참가인이 하자 있는 전신주를 공급하여 그 자체의 하자로 전신주가 부러짐으로써 위 원고가 다쳤으니, 이 사건 사고는 오로지 보조참가인의 과실로 일어났다."고 다투어왔는데도, 피고 보조참가인은 원심에서 이 사건 사고의 원인이 원고들의 주장과 같다고 주장하면서 이에 부합하는 증거들을 제출하였고, 원심은 주로 이 증거들에 기하여 원고들의 청구원인사실을 인정하였음을 알 수 있는바, 보조참가인의 위 증거신청행위가 피고의 소송행위와 저촉되지 아니하고(즉, 피고가 위 증거신청행위와 저촉되는 소송행위를 한 바 없고), 위 증거들이 적법한 증거조사절차를 거쳐 원심법원에 현출되었음이 기록상 명백한 이 사건에서, 원심이 이들 증거에 터잡아 피고에게 불이익한 사실을 인정하였다 하여 그것이 민사소송법 제70조 제2항에 위배된다고 할 수 없으므로, 논지는 받아들일 수 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 보조참가인이 제출한 증거들 및 원심의 한국전기통신공사 원주전화건설국장에 대한 사실조회결과에 터잡아 위와 같은 사실을 인정한 데에, 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못은 없으므로, 논지 역시 받아들일 수 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심이, 위 원고로서는 새로 설치한 전신주가 전화 케이블의 잡아당기는 힘을 견디지 못하고 지선이 뽑히면서 쓰러지리라고 예상하기 어렵다는 이유로, 피고의 과실상계 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못은 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다. 
 4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서

보조참가인의 증거신청행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하고(즉, 피참가인이 증거신청행위와 저촉되는 소송행위를 한 바 없고), 그 증거들이 적법한 증거조사절차를 거쳐 법원에 현출되었다면 법원이 이들 증거에 터잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정하였다 하여 그것이 민사소송법 제70조 제2항에 위배된다고 할 수 없다.
통행금지가처분신청사건 (민사, 청주지방법원영동지원)
공포일: 1994.04.28 / 시행일:

【신 청 인】 신청인
【피신청인】 대한민국
【주 문】
 1. 이 사건 신청을 기각한다.
 2. 신청비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 피신청인은 별지목록 기재 부동산 중 별지도면 표시 1,2,3,4,1의 각 점을 차례로 연결한 선내의 부분 12㎡(이하 '계쟁부분'이라 한다)를 통행하여서는 아니된다라는 취지의 가처분.
【이 유】 별지목록 기재 부동산이 신청인의 소유인 사실 및 그 부동산 중 '계쟁부분'이 1989.2.16. 이후 피신청인 산하 옥천우체국의 업무용 차량이나 같은 우체국을 이용하는 고객들 소유차량의 통행로로 이용되고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 신청인은 이 사건 신청원인으로 피신청인측의 '계쟁부분'에 대한 차량통행으로 말미암아 신청인이 별지목록 기재 부동산을 이용하는 데 방해를 받고 있으므로 그 통행을 금지하는 가처분을 발하여 달라고 주장하고 피신청인은 '계쟁부분'에 접해 있는 충북 옥천군 옥천읍 (주소 생략) 대 1224㎡(이하 '인접토지'라고 약칭한다)의 소유자로서 '계쟁부분'을 차량통행로로 사용할 주위토지통행권을 갖고 있으며 '계쟁부분'에 대한 통행은 피신청인의 우편업무수행에 필수적인 사항이므로 이를 가처분으로 금지시킬 필요성이 있지도 않다고 다투고 있다.
 살피건대 각 성립에 다툼이 없는 소을 제3호증, 소을 제4호증, 소을 제6호증의 1, 2, 공성부분 및 수령사실에 다툼이 없어 각 그 진정성립이 추정되는 소을 제5호증의 1 내지 4, 신문인 사실에 다툼이 없는 소을 제7호증의 1, 2의 각 기재, 증인 신청외인의 증언 및 당원의 현장검증결과와 변론의 전취지를 종합하면 피신청인이 그 산하의 옥천 우체국 부지로 사용하고 있는 '인접토지'는 사각형꼴의 대지로서 현재 외관상으로는 그중 두 면이 인도에 접하고 있어서 아무 곳이나 인도를 통하여 바로 공로로 출입할 수 있는 것처럼 보이지만 실제로는 그 대부분이 별지목록 기재 부동산을 비롯한 사유지들에 둘러싸인 땅으로 우편업무의 수행에 필요한 차량통행을 위하여는 주위의 어느 토지인가를 통행하여야 할 형편인 사실, 위 '인접토지'에서 차량으로 공로로 출입하기 위하여는 주위의 토지들 중에서도 '계쟁부분'을 거쳐 외부로 출입하는 것이 피신청인측에게 가장 효율적일 뿐만 아니라 주위의 토지 소유자들에게도 그 손해를 최소화시킬 수 있는 장소와 방법인 사실, 별지목록 기재 부동산은 지목이 대지이지만 도시계획상 그 토지이용계획이 도로로 확정되어 있을 뿐만 아니라 실제 인도로 사용되고 있는 사실, '계쟁부분'은 우체국 업무차량이나 이용고객들에 의하여 차량통행로로 이용되고 있기도 하지만 그 수에 비하여 우편업무와 무관한 일반 행인들에 의하여 인도로 사용되는 빈도수가 훨씬 많은 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
 위 인정사실들에 의하면 '인접토지'를 소유하고 있는 피신청인측에게 '계쟁부분'에 대한 주위토지통행권이 있어서 신청인 주장의 피보전권리가 없는 것으로 보일 뿐만 아니라 신청인 또한 이 사건 변론종결에 이르기까지 별지목록 기재 부동산에 대하여 별다른 이용계획을 갖고 있지 아니함을 자인하고 있는 터이므로 피신청인의 통행을 가처분으로 금지시킬 보전의 필요성도 인정되지 아니한다 할 것이다.
 그렇다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 이유 없으므로 변론을 거쳐 이를 기각하고 신청비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용헌
풍속영업규제위반 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.27 / 시행일:

【당 사 자】 
【원심결정】 인천지방법원 1994.1.18. 고지 93라109 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다. 
 사건을 인천지방법원 본원합의부에 환송한다. 

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 원심은, 당사자가 1992.6.1.경 노래연습장을 개업하여 영업을 하던 중, 1992.6.13. 대통령령 제13663호로 풍속영업의규제에관한법률시행령이 개정되면서 노래연습장업이 풍속영업으로 정하여짐과 아울러 그 당시 노래연습장업을 하고 있는 자는 그 영 시행일(1992.6.13.)부터 1월 이내에 경찰서장에게 신고하고 그 영 시행일부터 3월 이내에 제8조 제2항의 규정에 의한 시설기준에 적합한 시설을 갖추어야 되도록 규정되자 1992.7.13. 인천남부경찰서장에게 풍속영업의 신고를 한 사실은 인정할 수 있으나, 당사자가 1992.6.1. 위 경찰서장으로부터 영업장소이전통지서를, 6.18. 영업정지통지서를 각 받은 후, 노래연습장을 폐업하였다가 1992.12. 중순경 같은 장소에서 관할경찰서장에게 노래연습장개업신고를 하지 아니한 채 노래연습장업을 재개한 사실을 인정할 수 있으므로, 인천남부경찰서장이 당사자가 1992.12. 중순경 노래연습장업을 재개함에 있어 관할경찰서장에 대한 신고절차를 이행하지 아니하였음을 이유로, 풍속영업의규제에관한법률 제5조·제11조에 따라 당사자를 금 4,800,000원의 과태료에 처한 이 사건 과태료처분은 정당한 것이라고 판단하였다. 
 2. 풍속영업의규제에관한법률은 제5조 제1항에서 "·····풍속영업을 영위하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 경찰서장에게 신고하여야 한다. 휴·폐업하거나 신고내용을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다"고 규정하는 한편, 제11조 제1항에서는 "제5조 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 풍속영업을 영위한 자는 500만 원 이하의 과태료에 처한다"고 규정하고 있으므로, 법 제5조 제1항의 규정에 의한 신고를 하고 풍속영업을 영위하는 자가 일시 휴업하였다가 다시 영업을 하는 경우에는 법 제11조 제1항에 따라 과태료에 처할 수 없는 것으로 해석된다. 
 3. 기록에 의하면, 당사자가 이 사건 노래연습장의 소재지를 관할하는 인천남부경찰서장으로부터 1992.7.16. 노래연습장이 근린생활시설에 위치하고 있는 등 풍속영업의규제에관한법률시행령 제8조 제2항의 규정에 의한 노래연습장 시설기준에 적합하지 아니하므로 9.13.까지 그 시설기준에 적합한 시설을 갖추라는 풍속영업시설 보완통지를 받고, 9.18.에는 노래연습장 영업금지통지를 받게 되자, 일시 영업을 중지하였다가 1992.12. 중순경 영업을 재개한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 당사자가 노래연습장을 폐업하였다고 인정할만한 자료는 없을 뿐만아니라, 인천남부경찰서장도 이 사건 과태료처분을 함에 있어서 당사자가 "1992.9.18.경 영업중지통지서를 받고 휴업하다가 1992.12. 중순부터 재영업을 하면서"라고 지적하고 있음을 알 수 있다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 당사자가 이 사건 노래연습장을 폐업하였다가 다시 풍속영업의 신고를 하지 아니하고 노래연습장업을 영위한 것으로 인정하였으니, 원심결정에는 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 결정에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 4. 그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

풍속영업의규제에관한법률 제5조 제1항, 제11조 제1항의 각 규정을 종합하면, 같은 법 제5조 제1항의 규정에 의한 신고를 하고 풍속영업을 영위하는 자가 일시 휴업하였다가 다시 영업을 하는 경우에는 같은 법 제11조 제1항에 따라 과태료에 처할 수 없는 것으로 해석된다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 남양사
【피고, 상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1993.7.8. 선고 92구23379 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 남양냉동식품주식회사(이하 소외회사라고 한다)가 1973. 8. 7. 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 4,307.7m2를 취득하여 1984. 9. 6.경 그 지상에 지하2층 지상4층 연면적 3,644.82m2의 제1건물을 신축하였고, 그후 1988. 2. 10. 위 대지를 위 건물이 건립되어 있는 부분인 같은 번지 대 2,722.5m2(이하 연접토지라고 한다)와 공터로 있던 부분인 (주소 2 생략) 대 1,585.2m2(이하 이 사건 토지라고 한다)로 분할하고, 같은 해 11. 8.경 이 사건 토지위에 지하1층 지상2층 연면적 494.39m2(1층 417.07m2, 2층 33.44m2, 지층 43.88m2)의 제2건물을 신축하였는데, 원고가 1990. 7. 1. 소외 회사를 흡수합병함으로써 그 이래 위 부동산은 원고의 소유로 되었다는 것이고, 이 사건 토지와 연접토지는 서로 연접하여 있고 위 두 필지의 토지만이 사방의 도로로 둘러 쌓여 한블록을 이루고 있으며, 제1건물중 일부는 원고의 사무실로 사용하고 나머지는 임대하였고, 제2건물중 2층은 원고의 사무실로 지층은 기계실등의 공동시설로 각 사용하고, 1층은 대중음식점으로 임대하였으며 위 두 대지 사이에는 경계표나 담이 설치되어 있지 않고 한필지의 토지처럼 서로 자유로이 왕래할 수 있도록 되어 있고, 위 두 대지중 건물바닥을 제외한 부분은 극히 일부가 정원으로 꾸며져 있을 뿐 거의 전부가 주차장이나 이를 위한 통로로 사용되고 있고 위 2개의 건물을 사용하는 사람들이 구별없이 그 주차장을 이용하고 있다는 것이다. 
 2. 사정이 위와 같다면 토지초과이득세법 제1조(목적), 같은법 시행령 제6조(납세지) 제1항, 제25조(유휴토지등의 판정기준) 제1항 제4,5호 소정의 기준면적초과토지의 구분, 토지의 종류별 면적의 계산등의 규정취지에 비추어 볼때, 원고소유인 이 사건 토지 및 연접토지는 동일경계구역안에 있는 토지로서 동일한 소유자인 원고가 일괄하여 동일한 용도로 사용하는 토지라고 보아야 할 것이므로, 같은법 제9조 제3항 제2호 (가)목, 같은법 시행령 제26조 제2항 소정의 유휴토지에 해당하는 여부는 제1,2 건물의 전체 바닥면적 또는 연면적을 기준으로 하여 이 사건 토지와 연접토지 전체가 유휴토지등에 해당하는 여부를 판단할 수 있을 것이다. 
 3. 그런데 원심은 이 사건 토지중 일부가 유휴토지에 해당함을 전제로 하여 한 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단함에 있어서, 이 사건 토지 및 연접토지상의 각 건축물의 부속토지를 각 건축물의 연면적비율에 의하여 안분하여 이 사건 토지상의 건축물의 부속토지를 계산한 다음, 그 면적이 같은법 제9조 제3항 제2호 (가)목, 같은법 시행령 제26조 제2항에 의하여 계산한 기준면적이내이므로 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하였는 바, 제1,2 건물이 독자적 기능을 하는 독립된 건물로서 독자적으로 사용되고 있는 것이 아닌 한 원심의 이와 같은 판단은 적절하다고 할 수 없으나, 기록에 의하면 이 사건 토지나 연접토지는 주거지역이고 용적율은 4이며(갑 제2호증의 2), 연접토지상의 제1건물의 바닥면적은 681.01m2임을 알 수 있어(갑 제6호증의 2), 제1,2 건물의 전체 바닥면적 1,098.08m2 (417.07 + 681.01)를 전체 토지면적과 대비하여 보면 전체 토지면적(4,307.07m2)이 같은법 시행령 제26조 제2항 제1호에 의하여 계산되는 기준면적인 4,392. 32m2(바닥면적 1,098.08 X 4)에 미달하고, 전체 연면적 4,139.21m2(3,644.82 + 494.39)을 기준으로 하여 그 제2호에 의하여 계산되는 기준면적 5,174.0125m2(4,139.21 4 X 5)에도 미달하게 되므로 이 사건 과세처분이 위법하다고 본 원심의 결론은 옳다고 할 것이다. 
 따라서 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

제1건물이 건축되어 있는 토지 및 제2건물이 건축되어 있는 토지가 동일경계구역 안에 있는 연접토지로서 동일한 소유자가 일괄하여 동일한 용도로 사용하는 토지라면, 토지초과이득세법 제9조 제3항 제2호 (가)목, 같은법시행령 제26조 제2항 소정의 유휴토지에 해당하는 여부는 제1, 2건물의 전체 바닥면적 또는 연면적을 기준으로 하여 연접토지 전체가 유휴토지 등에 해당하는 여부를 판단할 수 있다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1994.1.18. 선고 93노1867 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고인이 판시와 같이 이 사건 사고지점 도로 횡단보도2차선 상을 차량진행신호에 따라 정상적으로 약 60km의 속도로 진행하다가 위 횡단보도 상을 신호를 무시한 채 우측에서 좌측으로 오토바이를 운전하여 갑자기 무단횡단하던 피해자운전의 오토바이의 앞바퀴 부분과 피고인 운전의 위 승용차의 앞부분이 부딪쳐 위 피해자가 사망한 사실과 위 도로의 제한속도가 시속 70km인 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하여 제한속도를 준수하며 진행하는 피고인으로서는 신호기의 차량진행신호에 따라 그대로 진행하면 족하고 위 피해자 운전의 오토바이가 신호를 무시하고 갑자기 위 횡단보도를 무단횡단할 경우까지를 예상하여 사고예방을 위한 필요한 조치를 위하여야 할 업무상 주의의무는 없다 할 것이고, 이는 위 오토바이가 위 도로의 우측변에서 횡단보도를 횡단하려고 서 있는 것을 피고인이 미리 발견하였다 하더라도 다름이 없으며 달리 이 사건 사고발생에 있어서 피고인이 사고예방을 위하여 필요한 주의의무를 다하지 아니한 잘못이 있음을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고 하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정 판단은 수긍되고 거기에 소론과 같은 신뢰의 원칙, 자동차 운전자의 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 한국천주교 
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장
【원심판결】 서울고등법원 1993.8.19. 선고 93구6883 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은, 택지소유상한에관한법률(이 뒤에는 "법"이라고 약칭한다) 제2조, 택지소유상한에관한법률시행령(이 뒤에는 "령"이라고 약칭한다) 제3조, 법 제8조, 제19조 제2호, 제20조 제1항 제3호 제8호, 령 제26조 제1항 등의 규정내용에 비추어 볼 때, 법 제20조 제1항 제3호 후단에 초과소유부담금 부과대상 택지에서 제외되는 택지로 규정되어 있는 "사실상 건축이 불가능한 나대지"라 함은 그 토지 자체에 내재하는 물리적인 사유로 인하여 주택의 건축이 불가능한 토지를 말하는 것인데, 이 사건 토지와 같이 제3자 소유의 무허가건물이 건축되어 있고 그 건물들을 철거하기 어렵다는 사정만으로는 "사실상 건축이 불가능한" 토지에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는 바, 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법 제20조 제1항 제3호나 택지소유상한에관한법률시행규칙 제9조의2 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로(당원 1993.12.14 선고 93누 15878판결 참조), 논지는 이유가 없다. 
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 법인이 소유하는 택지에 대하여는 원칙적으로 모두 초과소유부담금을 부과하는 것이지만 (법 제19조 제2호). 법 제20조 제1항 각호의 1에 해당하는 택지는 부담금 부과대상 택지에서 제외되는 것인바, 법 제20조 제1항 제1호 제8호, 제18조, 제10조, 제12조 제4호, 령 제12조 제2호, 제26조 제1항 제5호 등의 규정내용등을 종합하여 보면, 종교 등 공익사업 또는 공공사업을 영위하는 법인이 고유업무에 직접 사용하는 토지는 초과소유부담금 부과대상 택지에서 제외되는 것으로 해석된다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 토지가 종교법인인 원고 법인이 그 고유목적인 자선 및 구호 등의 사업에 사용하는 토지이어서 초과소유부담금 부과대상 택지에서 제외되는 택지에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 토지가 종교법인인 원고 법인의 고유업무에 직접 사용되는 토지인지의 여부에 대하여 판단하지 아니한 채, 법인이 그 고유목적에 사용하고 있다고 하여 부담금을 부과하지 않는 것은 아니라는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 법령을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 것이다. 
 그러나 원고 법인이 소론과 같이 ○○○○회의 기본이념에 입각하여 국내의 수녀 양성교육 전도 구호 기타 자선사업을 위하여 필요한 토지 건물 및 재산의 관리와 공급 등을 목적으로 하고 있다고 하더라도, 원고 법인이 무허가건물의 점유자들에게 일시적으로 이 사건 토지를 사용하도록 한 것이 소론과 같이 원고 법인의 고유업무인 구호 및 자선사업을 위하여 직접 사용하고 있는 것이라고 볼 수는 없으므로, 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 결국 논지는 받아들일 것이 못된다. 
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

가. 제3자 소유의 무허가건물이 건축되어 있는 토지가 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 "사실상 건축이 불가능한 나대지"에 해당하는지 여부
나. 종교 등 공익사업을 영위하는 법인이 고유업무에 사용하는 토지가 초과소유부담금 부과대상택지인지 여부
다. 종교법인이 그 기본이념에 입각하여 자선사업을 위하여 필요한 토지.건물 및 재산의 관리.공급 등을 목적으로 하고 있더라도 무허가건물의 점유자들에게 일시적으로 토지를 사용하도록 한 것은 그 고유업무인 구호 및 자선사업을 위하여 직접 사용하고 있는 것으로 볼 수 없다고 한 사례

가. 택지소유상한에관한법률 제2조, 제8조, 제19조 제2호, 제20조 제1항 제3호 제8호, 같은법시행령 제3조, 구 택지소유상한에관한법률시행령(1993.5.10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 등의 규정내용에 비추어 볼 때, 같은 법 제20조 제1항 제3호 후단에 초과소유부담금 부과대상택지에서 제외되는 택지로 규정되어 있는 "사실상 건축이 불가능한 나대지"라 함은 그 토지 자체에 내재하는 물리적인 사유로 인하여 주택의 건축이 불가능한 토지를 말하는 것인데, 제3자 소유의 무허가건물이 건축되어 있고 그 건물들을 철거하기 어렵다는 사정만으로는 "사실상 건축이 불가능한" 토지에 해당한다고 볼 수 없다. 
나. 같은 법 제20조 제1항 제1호 제8호, 제18조, 제10조, 제12조 제4호, 같은법시행령 제12조 제2호, 구 택지소유상한에관한법률시행령(1993.5.10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제5호 등의 규정내용 등을 종합하여 보면, 종교 등 공익사업 또는 공공사업을 영위하는 법인이 고유업무에 직접 사용하는 토지는 초과소유부담금 부과대상 택지에서 제외되는 것으로 해석된다. 
다. 종교법인이 그 기본이념에 입각하여 자선사업을 위하여 필요한 토지.건물 및 재산의 관리.공급 등을 목적으로 하고 있더라도 무허가건물의 점유자들에게 일시적으로 토지를 사용하도록 한 것은 그 고유업무인 구호 및 자선사업을 위하여 직접 사용하고 있는 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
산재보험료추징금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 반월중앙피혁공업사업협동조합
【피고, 상고인】 안산지방노동사무소장
【원심판결】 서울고등법원 1993.6.10. 선고 93구7404 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 산업재해보상보험법 제26조 제1항의 규정에 의하면, 노동부장관은 보험가입자가 보험료 기타 이 법에 의한 징수금의 납부를 태만히 한 때에는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 그 금액 100원에 대하여 1일 7전의 한도안에서 대통령령이 정하는 율에 따라 납부기간 만료일의 다음날로 부터 보험료 기타 이 법에 의한 징수금의 완납 또는 정산일의 전일까지의 일수에 의하여 계산한 연체금을 징수한다고 되어 있으므로, 보험가입자가 보험료등 징수금의 납부를 태만히 한 경우에는 소정의 연체금을 징수할 수 있음은 물론이나, 위 법조에서 말하는 "... 징수금의 납부를 태만히 한 때"의 의미가 반드시 "납부기한이 도과한 때"를 가리키는 것으로 단정할 수는 없고, 그 의미가 명확하다고 할 수 없으므로 그 의미를 해석함에 있어서는 다른 여러 규정을 종합하여 합리적으로 해석하여야 할 것이다. 
 그런데 같은법 제27조 제1,2항은, 노동부장관은 보험료 기타 이 법에 의한 징수금을 납부하지 아니한 때에는 기한을 정하여 이를 독촉하여야 하고, 그 독촉을 할 경우에는 독촉장을 발부하여야 한다고 규정되어 있고, 같은법 제26조 제1항의 위임에 따른 같은법 시행령 제63조 제2항은 연체금을 징수하지 아니하는 경우의 하나로 그 제4호에 납부의무자의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소가 불명하여 공시송달로 독촉한 경우를 들고 있는 바, 이에 비추어 보면 "징수금의 납부를 태만히 한 때"의 의미는 노동부장관이 같은법 제27조 제1항의 규정에 의한 보험료등 징수금의 납부를 독촉하는 독촉장을 발부하고, 보험가입자가 그 독촉장을 공시송달에 의하지 아니한 적법한 방법으로 송달받았음에도 불구하고 보험가입자가 징수금의 납부를 태만히 한 때라고 해석하는 것이 상당할 것이고, 이렇게 해석하지 않는다면 위 시행령 제63조 제2항 제4호의 존재이유를 설명할 수 없게 된다. 
 위 시행령 제63조 제2항이 1978. 2. 13. 대통령령 제8857호로 개정되기 전에는 연체금을 징수하지 아니하는 경우의 하나로 위 제4호의 경우외에도 그 제3호에 독촉장의 지정기한까지 징수금을 완납한 경우를 들고 있었는 바, 그 규정이 존재하는 경우에 있어서의 법해석으로는 "징수금의 납부를 태만히 한 때"의 의미를 위와 같이 해석하는데에 의문의 여지가 없다고 할 것이고, 위 규정이 비록 위 대통령령 제8857호로 삭제되었으나 그 제4호가 여전히 존재하고 있는 한 마찬가지로 해석하여야 할 것이다. 
 이렇게 본다면 노동부장관은 같은법 제26조 제1항 소정의 보험료등의 납부기간이 도과하였다는 사실만으로 막바로 보험가입자로 부터 연체금을 징수할 수는 없고, 연체금을 징수하기 위하여는 먼저 같은법 제27조에 따른 독촉을 하여야 할 것이므로, 피고가 원고에게 이러한 독촉을 한 흔적이 엿보이지 않는 이 사건에 있어 독촉의 절차없이 부과한 이 사건 연체금부과처분은 위법하다고 밖에 할 수 없을 것이다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 같은법 제26조의 규정에 의한 연체금은 노동부장관이 같은법 제29조에 따른 납부통지를 하였음에도 그 납부기간내에 납부하지 아니한 경우에 징수할 수 있는 것이고, 보험가입자가 같은법 제23조 제1,2항이나 제25조 제1,2항에 의하여 법령에 따라 산정한 개산보험료나 확정보험료를 납부하지 아니하였다 하더라도 그에 대하여 가산금을 부과하는 것은 별론으로 하고 막바로 연체금을 부과할 수는 없는 것이라 하여 이 사건 연체금부과처분은 위법하다고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 그 설시에 적절하지 못한 부분이 없지 아니하나, 위 보험료의 납부기한 도과로 인하여 막바로 연체금을 징수할 수 있음을 전제로 한 이 사건 연체금부과처분이 위법하다고 본 결론에 있어서는 정당하므로 이는 판결결과에 영향이 없는 것이다. 
 따라서 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로주문과같이판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

산업재해보상보험법 제27조, 같은법시행령 제63조 제2항 제4호의 각 규정에비추어 보면, 같은 법 제26조 제1항 소정의 "징수금의 납부를 태만히 한 때"의 의미는 노동부장관이 같은 법 제27조 제1항의 규정에 의한 보험료 등 징수금의 납부를 독촉하는 독촉장을 발부하고, 보험가입자가 그 독촉장을 공시송달에 의하지 아니한 적법한 방법으로 송달받았음에도 불구하고 보험가입자가 징수금의 납부를 태만히 한 때라고 해석하는 것이 상당하다.
건물소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인
【피고(선정당사자), 피상고인】 피고(선정당사자)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 광주고등법원 1993. 9. 15. 선고 90나6735 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체라 하더라도 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등 조직을 갖추고 있고, 구성원의 가입, 탈퇴등으로 인한 변동에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다 (당원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결 참조).
 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 한일주택조합은 원고들을 포함한 조합원 96명이 주택건설을 목적으로 결성한 단체로서 조합원의 가입 탈퇴에 따른 변동에 관계없이 주택건설사업이라는 단체고유의 목적을 가지고 그 단체로서 존속하며, 그 대표의 방법, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 사단으로서의 주요한 사항이 정관에 의하여 확정되고 단체로서의 조직을 갖추고 있다는 것인 바, 사정이 그와 같다면 위 한일주택조합은 그 명칭에 관계없이 그 실체는 이른바 비법인사단이라고 볼 것이고, 위 주택조합의 실체가 비법인사단이라면 위 주택조합이 사업주체가 되어 신축 완공한 이 사건 아파트는 조합재산으로서 조합원 전원의 총유로 귀속되는 것이고, 부동산등기법 제30조는 비법인사단의 등기능력을 인정하고 있으므로 이 사건 아파트에 대한 위 주택조합명의의 소유권보존등기가 원인무효라고 할 수는 없는 것이다. 
 같은 취지에서 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈, 심리미진등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 따라서 논지는 이유 없다. 
 제2,3점에 대하여
 1. 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이 사건 아파트에 대한 경락이 허위의 가장채권에 의해 작성된 약속어음공정증서에 기하여 이루어진 것임을 인정하지 아니한 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 갑 제22호증의 6,19(각 피의자신문조서), 같은 호증의 9,12(각 진술조서), 같은 호증의 1,2, 을 제17호증의 1,2(각 불기소 사건기록표지 및 내용)의 기재내용에 비추어 보면 원심이 갑 제57호증의 1내지 10, 갑 제58호증의 1내지 5의 기재만으로는 이 사건 아파트에 대한 경락이 선량한 풍속 기타 사회질성에 반하여 무효라는 원고들의 주장사실을 인정하기에 부족하다 하여 이를 배척한 조처도 수긍할 수 있고, 배척하는 이유를 구체적으로 설시하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 
 그리고 원심의 판시 취지는 이 사건 아파트에 대한 경락이 허위의 약속어음공정증서에 터잡아 이루어진 것이라고 인정할 수 없어 그 경락이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라는 원고들의 주장이 이유 없다는 것으로 이해되므로, 원심의 판시에 소론과 같이 법률적 판단을 막바로 증거에 의하여 한 잘못이 있다고 할 수 없다. 
 2. 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 하는 것인 바, 이러한 법리는 비법인사단인 이 사건 주택조합이 대표자의 이름으로 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다 (당원 1992.2.28. 선고 91다41507 판결, 1986.9.23. 선고 84다카6 판결 각 참조).
 이 사건 한일주택조합의 실체가 비법인사단이고, 위 주택조합이 사업주체가 되어 신축 완공한 이 사건 아파트가 조합원 전원의 총유로 귀속되는 조합재산인 이상 조합원의 일부인 원고들이 조합원총회의 결의없이 이 사건 아파트의 단독 소유권자임을 주장하여 피고들에게 소유권이전등기의 말소를 구할 수는 없는 것이므로 이 부분에 대한 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 없으며, 원고들이 위 주택조합을 대위하는 경우에 있어서도 조합원총회의 결의가 필요하다고 볼 것인데, 기록상 조합원총회의 결의가 있었다고 볼만한 자료가 없는 이 사건에 있어서는 원고들이 위 주택조합을 대위하여서도 피고들에 대한 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없는 이치이므로 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이는 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 
 따라서 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

가. 민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체가 비법인사단으로서의 실체를가지는 경우
나. 총유물의 보존행위의 방법 및 비법인사단인 주택조합이 대표자의 이름으로 소송행위를 하기 위한 요건

가. 민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체라 하더라도 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등 조직을 갖추고 있고, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변동에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다. 
나. 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 하는 것인바, 이러한 법리는 비법인사단인 주택조합이 대표자의 이름으로 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 성신양회공업주식회사 소송대리인 변호사 성기배
【원심판결】 대전고등법원 1993.12.23. 선고 93나1648 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여
 산업재해보상보험법에 규정한 휴업급여는 휴업기간 중의 일실이익에 대응하는 것이므로 휴업급여금은 그것이 지급된 휴업기간 중의 일실이익 상당의 손해액에서만 공제되어야 할 것이다(당원 1993.12.21. 선고 93다34091판결 참조). 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심이 원고가 1990.10.부터 1992.4.까지 피고로부터 지급받은 임금 및 상여금은 원고의 일실이익손해에서 공제되어야 한다는 피고의 주장에 대한 판단을 명시하지 아니하였음은 소론과 같지만 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 기간의 원고의 일실이익손해를 인용한 바 없으므로 위와 같은 사유는 판결에 영향을 미친 것이 되지 못한다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 대한교통
【원심판결】 서울고등법원 1993.9.7. 선고 92나49067 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소부분 중 소극적 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
 원고의 나머지 상고를 기각한다. 
 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원심판결에 과실상계에 관한 법리를 오해하여 피해자의 과실을 과다하게 참작한 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 내세우는 당원의 판결은 이 사건과 사안이 다른 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심은 이 사건 교통사고로 인하여 원고가 입은 일실이익손해를 산정함에 있어서, 1991.9.부터 원고의 교수직 정년인 65세까지의 일실이익은 원고의 ○○○○대학△△학과 전임강사로서의 1991년도 월평균수입 금 1,636,900원을 기준으로 삼아 이를 산정하였다. 
 그러나 교통사고로 인하여 신체장애를 일으켜 노동능력을 상실한 피해자의 일실수익을 산정하는 경우 원칙적으로 그 사고 당시(노동능력상실 당시)의 수익을 기준으로 하여야 할 것이나, 장차 그 수익이 증가될 것을 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있을 때에는 장차 증가될 수익도 일실이익을 산정함에 고려되어야 할 것이고, 이와 같이 장차 증가될 수익을 기준으로 산정된 일실이익상당의 손해는 당해 불법행위에 의하여 사회관념상 통상 생기는 것으로 인정되는 통상손해에 해당되는 것인바(당원 1989.12.26. 선고 88다카6761판결, 1991.2.8. 선고 90다16900판결, 1991.5.28. 선고 91다10381판결, 1991.8.9. 선고 91다2694,2700판결 등 참조), 이 사건에서 원고는 1992년도부터는 ○○○○대학 전임강사의 월수입이 증가되었다고 주장하면서 급여지급대장들(갑 제13호증의 1,2)을 증거로 제출하고 있고, 이 급여지급대장들에 의하면, 원고의 위 주장과 같이 ○○○○대학 전임강사의 월수입이 증가되었음을 알 수 있다. 
 그렇다면 원심으로서는 원고의 1992년도 이후의 일실이익손해를 산정함에 있어서는 위 증가된 수입을 기준으로 삼아야 할 것임에도 불구하고 1991.9.부터 원고의 정년인 65세까지의 전기간에 걸쳐서 일률적으로 위 1991년도 월평균수입을 기준으로 삼아 원고의 일실이익손해를 산정하였으니, 원심판결의 원고 패소부분 중 소극적 손해(일실이익손해)에 관한 부분에는 일실이익손해의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 논지는 이유가 있다. 
 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 소극적 손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이 부분 상고를 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)

불법행위로 인하여 신체장애를 일으켜 노동능력을 상실한 피해자의 일실수익을 산정하는 경우 원칙적으로 사고 당시(노동능력상실 당시)의 수익을 기준으로 하여야 할 것이나, 장차 수익이 증가될 것을 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있을 때에는 장차 증가될 수익도 일실이익을 산정함에 고려되어야 하고, 이와 같이 장차 증가될 수익을 기준으로 산정된 일실이익 상당의 손해는 당해 불법행위에 의하여 사회관념상 통상 생기는 것으로 인정되는 통상손해에 해당된다.
토지수용재결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근
【원심판결】 서울고등법원 1993.5.12. 선고 92구9427 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1,2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결의 별지 2기재 지상정착물들이 이 사건 수용재결당시 존재하였던 사실 및 위 지상정착물들은 이전이 불가능하거나 또는 이전하게 하면 경제적, 기능적 가치가 전혀 없게 되는 물건들인 사실등을 인정하고, 토지수용법(1991. 12. 31. 법률 제4483호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1,3항 및 제57조의 2의 규정에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1991. 12. 31. 법률 제4484호로 개정되기 전의 것) 제4조, 같은법 시행령(1992. 5. 22. 대통령령 제13649호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항의 규정을 종합하면,
 물건의 수용에 있어서는 그 물건의 이전이 현저하게 곤란하거나 이전으로 인하여 종래의 목적에 사용할 수 없게 되는지의 여부를 먼저 가려보고 그에 따라 이전비용 또는 취득가액중 어느 것으로 보상할 것인지를 정하여야 한다고 설시한 다음, 이 사건 이의재결의 기초로 된 ○○감정원과 △△감정평가법인의 감정평가는 위 지상정착물들의 이전가능성 여부에 대하여는 아무런 검토없이 취득가액의 범위내에서 이전비용으로만 평가하였으므로 잘못이고, 이러한 잘못된 감정결과를 기초로 하여 손실보상액을 산정한 이 사건 이의재결은 위법하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정이나 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다거나 손실보상 관계규정의 법리를 오해하여 손실보상액을 잘못 산정한 위법이 있다 할 수 없다. 
 그리고 토지평가사사무소의 업무범위에 관한 지가공시및토지등의평가에관한법률 제20조 제2항과 같은법 시행령 제35조 제3호 (가)목 및 위 개정전의 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 제2조 제8항, 같은법 시행규칙 제5조의 4 제4항등의 규정은, 법원이 소송절차에서 감정을 명하는 경우에는 적용되지 않는다 할 것이므로, 원심이 증거보전절차에서 법원의 명에 따라 행하여진 감정인 소외 1의 감정(갑 제92, 93호증의 각 7, 갑 제94호증의 6)을 적법한 것으로 보고 이를 채용한 것이 위법하다고 할 수 없다. 
 따라서 논지는 이유가 없다. 
 제3점에 대하여
 사망자를 송달받을 자로 하여 행하여진 수용재결서의 송달은 그 상속인들에 대한 송달로서의 효력을 인정할 수 없으므로 수용재결에 대한 이의신청기간은 사망자에 대한 수용재결서정본 송달일로 부터 진행된다고 할 수 없고, 그 상속인들을 송달받을 자로 하여 그들에 대하여 별도의 송달이 있은 날로 부터 비로소 진행된다고 보아야 할 것인 바, 기록에 의하면 이 사건 수용재결당시 이미 사망한 망 소외 2 및 망 소외 3을 송달받을 자로 한 수용재결서가 1991. 8. 7.에 각 송달되었을 뿐이고 위 망인들의 상속인인 원고 7이나 원고 34를 송달받을 자로 한 별도의 송달은 행하여지지 아니하였음을 알 수 있으므로, 위 원고들이 같은 해 9. 13.과 9. 14.에 수용재결에 대한 이의신청을 각 제기하였다 하더라도 위 원고들의 각 이의신청이 토지수용법 제73조 제2항 소정의 불변기간(재결서의 정본이 송달된 날로 부터 1월)을 도과한 후에 제기된 것이라고 할 수 없고, 따라서 원심판결에 수용재결의 이의신청기간에 관한 법리를 오해하여 직권조사 사항에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 
 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

가. 물건의 수용에 대한 보상액을 정함에 있어서 이전가능성 유무를 먼저판단하여야 하는지 여부
나. 토지평가사의 업무범위에 관한 제한규정이나 재평가 여부 등을 정한 규정이 법원을 기속하는지 여부
다. 사망자를 송달받을 자로 하여 수용재결서 송달이 이루어진 경우 상속인에 대한 이의신청기간의 진행 여부

가. 구 토지수용법(1991.12.31. 법률 제4483호로 개정되기 전의 것) 제49조제1항, 제3항 및 제57조의2의 규정에 의하여 준용되는 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1991.12.31. 법률 제4484호로 개정되기 전의 것) 제4조, 같은법시행령(1992.5.22. 대통령령 제13649호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항의 규정을 종합하면, 물건의 수용에 있어서는 그 물건의 이전이 현저하게 곤란하거나 이전으로 인하여 종래의 목적에 사용할 수 없게 되는지의 여부를 먼저 가려보고 그에 따라 이전비용 또는 취득가액 중 어느 것으로 보상할 것인지를 정하여야 한다. 
나. 토지평가사사무소의 업무범위에 관한 지가공시및토지등의평가에관한법률 제20조 제2항과 같은법시행령 제35조 제3호 (가)목 및 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령(1992.5.22. 대통령령 제13649호로 개정되기 전의 것) 제2조 제8항, 같은법시행규칙 제5조의4 제4항 등의 규정은 법원이 소송절차에서 감정을 명하는 경우에는 적용되지 않는다. 
다. 사망자를 송달받을 자로 하여 행하여진 수용재결서의 송달은 그 상속인들에 대한 송달로서의 효력을 인정할 수 없으므로 수용재결에 대한 이의신청기간은 사망자에 대한 수용재결서정본 송달일로부터 진행된다고 할 수 없고, 그 상속인들을 송달받을 자로 하여 그들에 대하여 별도의 송달이 있은 날로부터 비로소 진행된다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 영흥철강 주식회사 소송대리인 변호사 조열래
【원심판결】 부산고등법원 1993.12.30. 선고 93나7778 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 재산상손해에 관한 원고 1의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 부산고등법원에 환송한다. 
 2. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6의 각 상고를 모두 기각한다. 
 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 위 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 가. 원심은, 이 사건 교통사고로 인하여 1989.10.16. 사망한 망 소외인의 상속인인 원고 1이 위 소외 망인의 일실수입에 관한 손해의 배상을 농촌일용노임에 터잡아 청구하고 있는바, 위 망인은 선천성 농아자로서 ○○구화학교 6년을 졸업하여 이 사건 사고당시 수화로써 의사소통을 할 수 있었으며, 그의 주거지에서 가족들과 함께 비닐하우스에 의한 농작물을 재배하는 등으로 농사일을 하고 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 국가배상법시행령 소정의 신체장해의 등급과 노동력상실률표(별표2) 및 맥브라이드의 후유장애에 대한 노동능력상실률표상의 언어기능 및 청력이 상실된 경우의 노동능력 상실정도와 경험칙 등에 비추어보면, 선천성 농아자인 위 망인은 신체건강한 보통의 농촌인부가 얻을 수 있는 소득의 70%정도의 수입을 얻을 수 있다고 봄이 상당하다고 판시하였다. 
 나. 그러나 국가배상법시행령 제2조 제1항 [별표2] 신체장해의 등급과 노동력상실률표나 맥브라이드의 장해등급표상의 언어의 기능이 전폐되거나 청력을 전혀 상실한 자의 노동력상실률은 신체건강한 보통사람이 신체에 상해를 입어 노동력을 상실한 경우에 관한 것이므로, 선천적으로 언어와 청각의 기능에 장해가 있는 상태에서 오랫동안 농사를 지어 온 위 망인의 농촌일용노동자로서의 노동능력을 평가하는데 관하여는 기준이 될 수 없는 것이고, 또 선천성 농아자가 농촌일용노동에 종사하는 경우 신체건강한 보통사람이 얻을 수 있는 농촌일용임금의 70% 정도의 수입밖에 얻을 수 없다고 보는 것이 경험법칙이라고 볼 만한 합리적인 근거도 없다. 
 더우기 위 망인이 구화학교 6년을 졸업하여 수화로 의사소통을 할 수 있었다는 사실은 원심도 인정하고 있는 바일 뿐만 아니라, 기록에 의하면 위 망인이 선천성 농아자일 뿐 그 밖에 신체적인 건강이 보통사람과 차이가 없었음을 알 수 있으며, 농촌일용노동은 농업에 종사한 경험과 육체적인 힘에 의존하는 것이어서 언어나 청각의 기능이 특별히 그 능력에 중요한 영향을 미친다고 보기도 어렵다. 
 다. 그렇다면 원심으로서는 구화학교 6년을 졸업하여 수화를 할 수 있고 30세 넘어까지 농촌에서 농사를 지어온 위 망인과 같은 선천성 농아자가 농촌일용노동에 종사하는 경우 신체건강한 보통사람이 얻을 수 있는 농촌일용노동임금의 70% 정도의 수입밖에 얻을 수 없다고 인정하려면, 선천성 농아자로서의 신체의 장해가 농촌일용노동에 어떤 점에서 어느 정도의 영향을 미치는지 등에 관하여 조금 더 심리하여 보았어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 막연히 판시한 바와 같은 이유만으로 위 망인의 농촌일용노동자로서의 노동능력을 신체건강한 보통사람의 70%에 불과하다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 노동능력의 평가에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니한 채 증거도 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 2. 원고 2원고 3원고 4원고 5원고 6의 각 상고에 대한 판단.
 위 원고들은 법정의 상고이유서제출기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였을 뿐더러, 원고들의 소송대리인이 제출한 상고장이나 상고이유서에도 위 원고들의 상고이유로 될만한 것이 기재되어 있지 아니하므로, 민사소송법 제399조에 따라서 변론없이 위 원고들의 상고를 기각하기로 한다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 재산상손해에 관한 원고 1의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 그 밖의 원고들의 각 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 위 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

가. 선천성 농아자의 농촌일용노동자로서의 노동능력을 평가하는 데 있어서 국가배상법시행령이나 맥브라이드 장해등급표상의 노동력상실률이 기준이 될 수 있는지 여부
나. 선천성 농아자가 농촌일용노동에 종사하는 경우 보통사람이 얻을 수 있는 농촌일용임금의 70% 정도의 수입밖에 얻을 수 없다고 본 원심판결을 파기한 사례

가. 국가배상법시행령 제2조 제1항 별표 2 신체장해의등급과노동력상실률표나 맥브라이드의 장해등급표상의 언어의 기능이 전폐되거나 청력을 전혀 상실한 자의 노동력상실률은 신체건강한 보통사람이 신체에 상해를 입어 노동력을 상실한 경우에 관한 것이므로, 선천적으로 언어와 청각의 기능에 장해가 있는 상태에서 오랫동안 농사를 지어 온 사람의 농촌일용노동자로서의 노동능력을 평가하는 데 관하여는 기준이 될 수 없다. 
나. 선천성 농아자가 농촌일용노동에 종사하는 경우 보통사람이 얻을 수 있는 농촌일용임금의 70% 정도의 수입밖에 얻을 수 없다고 본 원심판결을 파기한 사례.
배분금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 전주이씨호암명호공파종친회
【원심판결】 서울고등법원 1993.5.25. 선고 92나49999 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 도과된 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다. 
 1. 상고이유 제1점의 1에 대한 판단
 원심이 그 설시와 같은 이유로 원고가 피고의 종중원이 아닌 망 소외인의 양자로 들어갔으므로 피고의 종중원이 아니라고 하는 피고의 주장을 배척하였음은 기록상 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 종원 자격에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 
 자식이 나병에 걸려서 가출하여 사실상 없는 것과 같은 경우에는 양자를 들이는 것이 우리의 관습이었다고 할 수 없고 또, 타가에 출계한 자는 생부의 선조를 시조로 하는 종중에는 속하지 않는다 할 것이나(당원 1983.2.22. 선고 81다584 판결; 1987.4.14. 선고 84다카750 판결등 참조), 입양이 무효인 경우에는 그 입양에 의하여 생부의 선조를 시조로 하는 종중의 종원 자격을 상실하지 않는다고 할 것이고 사실상 양자로 행세한 것만으로 생부의 선조를 시조로 하는 종중의 종원 자격을 상실한다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 2. 상고이유 제1점의 2와 제2점에 대한 판단
 원심은 피고 종중에서는 보상금의 분배를 요구하는 원고가 위 소외인의 양자로 출계하였다는 이유로 별도의 임원회를 열어 원고의 신청을 거부하기로 하면서 원고에게 보상금을 분배하기 위하여는 다시 임시총회의 결의를 거치도록 결의한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 원고가 피고 종중의 종원이 아님을 전제로 한 결의일 뿐 원고가 종원임에도 보상금을 원고에게 지급하지 않기로 하는 결의가 있었다고 볼 수 없고, 원고가 피고 종중의 종원인 이상 종중규약 및 종친회재산관리위원회 규약에 의하여 발생한 원고의 분배청구권을 정당한 이유없이 박탈할 수도 없다고 판단하고 있다. 
 기록에 비추어 대조하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 3. 상고이유 제1점의 3에 대한 판단
 비법인 사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 위 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없음은 소론과 같으나, 원심이 확정한 바와 같이 종중 토지에 대한 이 사건 토지의 수용보상금을 그 판시와 같은 방식으로 종원에게 분배하기로 결의한 것이라면, 그 분배대상자라고 주장하는 종원은 종중에 대하여 직접 분배금의 청구를 할 수 있다고 할 것이다. 
 그리고 장차 분배청구를 할 종원이 더 있을지도 모른다는 사유만으로 분배대상자가 확정되지 않았다고 할 수도 없고, 피고 종중에서 분배하기로 정한 금액을 이미 다른 종원들에게 지급하였다 하더라도 이행불능으로 되었다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)

가. 자식이 나병에 걸려 가출한 경우 양자를 들이는 것이 관습이었는지 여부
나. 타가에 출계하였으나 그 입양이 무효인 경우 생부 종중의 종원자격 상실 여부
다. 종중총회에서 종원에게 재산을 분배하기로 결의한 후의 종원의 분배금청구권

가. 자식이 나병에 걸려서 가출하여 사실상 없는 것과 같은 경우에는 양자를 들이는 것이 우리의 관습이었다고 할 수 없다. 
나. 타가에 출계한 자는 생부의 선조를 시조로 하는 종중에는 속하지 않는다 할 것이나 입양이 무효인 경우에는 그 입양에 의하여 생부의 선조를 시조로 하는 종중의 종원 자격을 상실하지 않는다고 할 것이고 사실상 양자로 행세한 것만으로 생부의 선조를 시조로 하는 종중의 종원 자격을 상실한다고 할 수 없다. 
다. 비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 위 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없으나, 종중 토지에 대한 수용보상금을 종원에게 분배하기로 결의하였다면, 그 분배대상자라고 주장하는 종원은 종중에 대하여 직접 분배금의 청구를 할 수 있다.
이혼및위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1993.10.8. 선고 93르876(본소),93르1497(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고(반소원고 이 뒤에서는 피고라고 한다)소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본소 이혼청구와 반소 이혼청구가 모두 이유 있다고 설시한 다음 제1심에서 기각된 본소 이혼청구부분을 취소하여 본소에 의한 이혼청구인용의 주문을 선고하고, 제1심에서 인용된 반소 이혼청구부분에 대하여는 원고(반소피고 이 뒤에서는 원고라고 한다)의 부대항소를 기각하는 주문을 선고하였는바 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
관계증거와 기록에 의하면, 원심이 그 채택증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음 이 사건 혼인의 파탄에는 원고와 피고 쌍방에게 각각 그 설시와 같은 귀책사유가 있고 그 정도를 비교하여 볼 때 어느 쪽에게 더 무거운 책임이 있다고 하기 어려울 정도로 쌍방의 책임정도가 대등하다고 판단하여 피고의 위자료청구를 기각한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원심판결의 취지에 의하면, 소론이 지적하는 서증들은 원심이 이를 각 배척한 것으로 볼 수 있다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 인천직할시 남구 소송대리인 변호사 이백호 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1993.6.11. 선고 92나40978 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 가. 원심이 확정한 바와 같이 피고소속 공무원의 과실로 인하여 이 사건 토지에 관하여 소외 1, 소외 2 명의로의 원인무효인 소유권이전등기가 경료되고, 원고가 이 사건 토지를 위 소외 1, 소외 2로부터 매수하여 그 소유권이전등기가 경료된 후 이 사건 토지의 진정한 소유자인 소외 3이 원고와 위 소외 1, 소외 2를 상대로 소유권이전등기말소등기청구소송을 제기하여 위 소외 3 승소의 판결이 확정되었다면, 피고소속 공무원의 이 사건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 원인무효인 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 이 사건 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액 즉 매매대금이고, 위 판결이 확정된 때의 이 사건 토지의 시가 상당액이라고 할 수 없으므로( 당원 1992.6.23. 선고 91다33070판결 참조) 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 나. 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원고가 이 사건 토지상에 건물을 신축하였다가 철거당하게 됨으로써 입은 손해에 관한 원고의 청구를 그 판시의 이유로 배척한 원심판결에 소론과 같은 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 2. 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 토지의 매수에 있어서 원고에게 과실이 있었다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)

원인무효의 소유권이전등기에 기하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후 진정한 소유자가 최종매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 승소판결이 확정된 경우 최종매수인이 입은 손해의 범위

공무원의 과실로 인하여 타인 소유 토지에 관하여 원인무효인 소유권이전등기가 경료되고, 다른 사람에게 순차로 소유권이전등기가 경료된 후 토지의 진정한 소유자가 최종매수인 등을 상대로 소유권이전등기말소등기청구소송을 제기하여 승소의 판결이 확정되었다면, 공무원의 위 불법행위로 인하여 최종매수인이 입은 손해는 원인무효인 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액 즉 매매대금이고, 위 판결이 확정된 때의 토지의 시가 상당액이라고 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대전직할시 동구(등기부상표시 대덕군) 소송대리인 변호사 박종복
【원심판결】 대전지방법원 1993.10.13. 선고 93나4456 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결이유를 원용하여, 원고를 비롯한 판시 ○○리 주민들이 마을총회를 개최하여 기존의 농로를 확장하는 방식으로 도로를 개설하기로 결의하고 원고등 도로부지에 편입되는 토지의 소유자들로부터 용지편입승낙서를 발급받아 대덕군에 제출함으로써 위 도로가 개설되기에 이르렀다고 하더라도 이는 원고가 자기 소유의 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 그 위에 도로를 개설하여 ○○리 주민들이 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하는 취지에 불과하고 이로써 그 소유권 자체를 증여하기로 하였다고 할 수 없다고 인정 판단하였는 바, 원심의 위 판시는 결국 피고가 이 사건 토지를 원고로부터 증여받았다고 인정할 만한 증거가 없다는 취지로서 기록에 대조하여 살펴볼 때 이를 수긍할 수 있고, 또한 기록에 의하면 피고는 위 용지편입승낙서를 증거로 제시조차 하지 아니하였고, 1977. 7.경 작성한 부락총회결의서는 보존시한이 넘어 폐기되어 존재하지 않는다고 밝힌 바 있으므로(제1심 제13차변론조서) 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위에서 인정한 바에 의하면 원고는 단지 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하고 ○○리 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 데 불과하므로 대덕군이 위 토지 위에 도로를 개설하고 점유하였다고 하더라도 이는 권원의 성질상 소유의 의사로 점유한 것이라고 볼 수 없고 또한 대덕군이 일방적으로 증여받았다는 확인서를 작성하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였다고 하여 점유의 성질이 타주점유에서 자주점유로 변한다고 볼 수도 없다고 판시하여 피고의 등기부시효취득 항변을 배척하였다. 
 피고가 증여받지 아니한 토지를 증여받은 것으로 오신하고 그 토지에 관하여 일방적으로 증여받았다는 확인서를 작성하여 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료한 경우에는 그 소유권이 있다고 믿은 데 과실이 없다 할 수 없으므로 그 토지의 소유권을 등기부시효취득할 수는 없다 할 것이다. 
 따라서 원심의 이유설시는 적절하지 아니하나 피고의 등기부시효취득 항변을 배척한 결론은 정당하고 논지는 이유없음에 돌아간다 할 것이다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

가. 리 주민들이 마을총회를 개최하여 기존의 농로를 확장하는 방식으로 도로를 개설하기로 결의하고 도로부지에 편입되는 토지의 소유자들로부터 용지편입승낙서를 발급받아 군에 제출함으로써 도로가 개설되기에 이르렀다고 하더라도 이는 토지소유자가 자기 소유의 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 그 위에 도로를 개설하여 주민들이 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하는 취지에 불과하고 이로써 그 소유권 자체를 증여하기로 하였다고 할 수 없다. 
나. 증여받지 아니한 토지를 증여받은 것으로 오신하고 그 토지에 관하여 일방적으로 증여받았다는 확인서를 작성하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료한 경우에는 그 소유권이 있다고 믿은 데 과실이 없다 할 수 없으므로 그 토지의 소유권을 등기부시효취득할 수 없다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 심훈종 외 3인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.11.18. 선고 92노694 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심이 증거에 의하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 피해자는 1990. 8. 27. 판시 병원의 수술실에서 마취된 상태에서 판시와 같은 수술을 받고 그 날 10:25경 피고인1에게서 마취회복을 위한 처치를 받고 회복실로 이송되었는데 10:55경 마취담당의사인 공소외1에 의하여 호흡중단의 생리장애가 발견되어 응급처치를 받았으나 의식을 회복하지 못하고 그 해 10. 22. 무산소성 또는 저산소증으로 인한 뇌손상으로 사망하였다는 것이다.
 2. 피고인1의 상고이유에 대하여
 윈심판결이유를 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심이 그 채용증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,마취환자의 마취회복업무를 담당하던 피고인장진호로서는 마취환자가 수술 도중 특별한 이상이 있었는지를 확인하여 특별한 이상이 있었던 경우에는 보통 환자보다 더욱 감시를 철저히 하고 또한 마취환자가 의식이 회복되기 전에는 호흡이 정지될 가능성이 적지 않으므로 피해자의 의식이 완전히 회복될 때까지 주위에서 관찰하거나 적어도 환자를 떠날 때는 피해자를 담당하는 간호사를 특정하여 그로 하여금 환자의 상태를 계속 주시하도록 하여 만일 이상이 발생한 경우에는 즉시 응급조치가 가능하도록 할 의무가 있다고 할 것이라고 전제하고서, 위 피고인이 피해자가 어떤 이상증세가 일어났는지에 대하여 확인하여 회복처치에 참고하지도 않았으며 피해자에게 자발호흡이 있는 것만 확인하고는 의식이 회복되었는지 분명하지도 않은 상태에서 특정 간호사에게 확실한 인계조치나 구체적인 지시도 하지 않은 채 환자를 떠난 점을 마취의사로서의 업무상 주의의무를 해태한 것으로 판단한 것이나, 피고인이 위와 같은 주의의무를 다하였다면 다른 간호사가 함부로 심전도기를 탈착하지 못하였을 것이니 다른 간호사가 피고인이 피해자에게 부착한 심전도기를 탈착하였다고 하여 피고인의 주의의무 해태와 피해자간의 사망간에 인과관계가 중단되었다고 할 수 없다고 판단한 것은 모두 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 주의의무나 인과관계에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 3. 검사의 상고이유에 대하여
 원심이, 피고인2는 원래 회복실을 담당하던 간호사도 아니고 피해자를 감시하도록 업무를 인계받지도 않았으므로 피해자를 감시할 의무가 있다고 할 수 없고 또한 위 피고인은 자기 환자의 회복처치에 전념하고 있던 중으로서 피해자의 호흡이 중단된 것을 알 수 있는 상황도 아니었으므로 피해자에 대한 관계에서 어떤 주의의무를 해태하였다고 할 수 없으며, 회복실에 다른 간호사가 남아있지 않은 이 사건과 같은 경우에도 자기의 고유업무에 전념하고 있었다면 다른 환자의 이상증세가 인식될 수 있는 상황에서라야 이에 대한 조치를 할 의무가있다고 보일 뿐 회복실 내의 모든 환자에 대하여 적극적,계속적으로 주시, 점검을 할 의무는 있다고 할 수 없다고 하여 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이라고 인정 판단한 것은 그 채용증거들을 기록에 대조하여 살펴볼 때 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 과실범의 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있을 수도 없다.
 논지도 모두 이유 없다. 
 그러므로 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

가. 마취환자의 마취회복업무를 담당한 의사로서는 마취환자가 수술 도중특별한 이상이 있었는지를 확인하여 특별한 이상이 있었던 경우에는 보통 환자보다 더욱 감시를 철저히 하고, 또한 마취환자가 의식이 회복되기 전에는 호흡이 정지될 가능성이 적지 않으므로 피해자의 의식이 완전히 회복될 때까지 주위에서 관찰하거나 적어도 환자를 떠날 때는 피해자를 담당하는 간호사를 특정하여 그로 하여금 환자의 상태를 계속 주시하도록 하여 만일 이상이 발생한 경우에는 즉시 응급조치가 가능하도록 할 의무가 있다. 
나. 피해자를 감시하도록 업무를 인계받지 않은 간호사가 자기 환자의 회복처치에 전념하고 있었다면 회복실에 다른 간호사가 남아있지 않은 경우에도 다른 환자의 이상증세가 인식될 수 있는 상황에서라야 이에 대한 조치를 할 의무가 있다고 보일 뿐 회복실 내의 모든 환자에 대하여 적극적, 계속적으로 주시, 점검을 할 의무가 있다고 할 수 없다.
소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동부세무서장
【환송전원심판결】 서울고등법원 1992.6.23. 선고 90구14579판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 대한민국과 미합중국간의 소득에관한조세의이중과세회피와 탈세방지및 국제무역과투자의 증진을 위한협약(이 뒤에는 조약이라고 약칭한다) 제3조(2)에 의하면 어느 개인이 양체약국의 거주자인 경우에는 "주거(permanent home)"를 두고 있는 그 체약국의 거주자로 보되, 양체약국내에 주거를 두고 있거나 어느 체약국에도 주거를 두고 있지 아니하는 경우에는 순차적으로 "인적 및 경제적 관계가 가장 밀접한 그 체약국(중대한 이해관계의 중심지)", "일상적 거주를 두고 있는 그 체약국", "시민으로 소속하고 있는 체약국"의 거주자로 보도록 규정되어 있으므로, 소론과 같이 원고가 한국의 거주자임과 아울러 미국의 거주자라면, 원고를 그가 위 조약 소정의 "주거"를 두고 있는 국가의 거주자로 보아야 할 것이다. 
 그러나 원심이 적법하게 사실을 확정한 바에 의하면, 원심이 판시한 바와 같이 원고는 소득세법 제1조 제1항 제1호 소정의 "국내에 주소를 두거나 1년이상 거소를 둔 거주자"에 해당함은 물론, 국내에 위 조약 소정의 "주거(permanent home)"를 두고 있는 한국의 거주자에 해당할 뿐, 미국의 거주자에는 해당하지 아니함이 분명하므로, 어느 개인이 양체약국의 거주자임을 전제로 한 위 조약 제3조(2)는 적용될 여지가 없고, 따라서 원심으로서는 원고가 미국에 위 조약 소정의 "주거"를 두고 있는지의 여부나 원고의 "중대한 이해관계의 중심지"가 어느 국가인지에 관하여 심리판단할 필요가 없는 것이다. 
 소론은 원심이 인정하지 아니한 사실관계(원고가 양체약국의 거주자라는 사실)를 전제로, 원심이 원고의 "중대한 이해관계의 중심지"가 어느 국가인지를 확정하지 아니한 점에 심리미진 판단유탈 이유모순 이유불비 등의 위법이 있다고 비난하는 것에 지나지 아니하므로, 논지는 모두 받아들일 것이 못된다. 
 3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 위 조약 제3조(1)에 의하면 "미국의 조세목적상 미국에 거주하는 기타의 인"을 "미국의 거주자(resident of the United States)"로 정의하고 있으므로, 어느 개인이 위 조약 소정의 "미국의 거주자"인지의 여부는 미국의 세법에 따라 판단하여야 할 것임은 소론과 같지만, 원고가 피고의 이 사건 과세처분이 이중과세이므로 과세권의 행사가 배제되어야 한다고 주장하고 있는 이상, 자신이 미국의 내국세법에 의하여 부과되는 연방소득세의 납부의무자에도 해당한다는 사실을 주장 입증하여야 할 것이다. 
 관계증거와 기록에 의하면, 원심이 이 점에 관하여 원고가 주장하는 사실을 인정할만한 증거가 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리한 채 심리를 제대로 하지 아니한 위법이나 환송판결의 취지에 반하는 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다. 
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

가. 양 체약국의 거주자가 아니므로 양 체약국의 거주자임을 전제로 한 대한민국과미합중국간의소득에관한조세의이중과세회피와탈세방지및국제무역과투자의증진을위한협약 제3조(2)가 적용되지 아니한다고 한 사례
나. '외국의 소득세법상 납세의무자'라는 사실에 대한 입증책임

가. 양 체약국의 거주자가 아니므로 양 체약국의 거주자임을 전제로 한 대한민국과미합중국간의소득에관한조세의이중과세회피와탈세방지및국제무역과투
자의증진을위한협약 제3조(2)가 적용되지 아니한다고 한 사례.
나. 위 "가"항의 조약 제3조(1)에 의하면 "미국의 조세목적상 미국에 거주하는 기타의 인"을 "미국의 거주자(resident of the United States)"로 정의하고 있으므로, 어느 개인이 같은 조약 소정의 "미국의 거주자"인지 여부는 미국의 세법에 따라 판단하여야 할 것이지만, 원고가 피고의 과세처분이 이중과세이므로 과세권의 행사가 배제되어야 한다고 주장하고 있는 이상, 자신이 미국의 내국세법에 의하여 부과되는 연방소득세의 납부의무자에도 해당한다는 사실을 주장 입증하여야 한다.