이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【청구인(재심피청구인), 피상고인】 망 
【피청구인(재심청구인), 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1990.11.23. 선고 90르1212 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 제1심심판을 취소하고, 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 이 사건 재심청구는 망 A가 청구인이 되고 이 사건 재심청구인을 피청구인으로 하여 이혼을 구하는서울가정법원 88드25691 사건에서 위 법원이 1988.11.22. 선고한 청구인 승소의 확정심판에 대하여 재심사유가 있다는 것을 이유로 그 심판의 취소와 아울러 그 이혼청구의 기각을 구하는 것인데, 이 사건 재심사건이 제1심에 계속중이던 1989.11.16. 청구인(재심피청구인, 이하 청구인이라고만 부른다) A가 사망하자 피청구인(재심청구인, 이하 피청구인이라고만 부른다)은 청구인의 상속인들을 재심피고로 하는 당사자표시변경신청을 하였고 제1심은 이로써 청구인의 지위가 위 상속인들에게 수계되었음을 전제로 절차를 진행하여 심리한 끝에 재심사유 있음을 인정하고 위 재심대상판결을 취소한 후 본안에 대하여는 청구인의 사망으로 인하여 소송이 종료되었다는 선언을 하였으며 이에 대하여 위 수계인들 중 일부가 항소하였음을 알 수 있는바 원심심판 이유에 의하면 원심은 재심의 소는 법정의 재심사유의 존재를 이유로 확정된 재판을 취소하고 일단 종결된 소송절차를 재개속행하여 재심사유에 영향이 있는 범위 내에서 새로이 본안의 당부를 재판하여 줄 것을 요구하는 하나의 불복신청방법으로서 재판상 이혼청구권이 부부의 일신전속적 권리로서 이혼심판청구소송의 계속중 배우자의 일방이 사망한 경우에는 그 상속인이 소송절차를 수계할 수 없고 당연히 종료되는 것과 마찬가지로 이혼심판의 재심소송 계속중 당사자 일방이 사망한 경우에도 그 상속인이 소송절차를 수계할 수 없고 당연히 종료된다 할 것이고 또한 우리 민사소송법상 당사자 일방이 사망한 경우 검사가 이를 수계하거나 검사를 상대로 소송을 제기할 수 있는 특별한 규정도 없다고 설시한 다음 제1심 심판을 취소하고 이 사건 재심소송은 청구인의 사망으로 종료되었다고 선언하였다.
 그러나혼인관계와 같은 신분관계는 성질상 상속될 수 없는 것이고 그러한 신분관계의 재심당사자의 지위 또한 상속될 성질의 것이 아니므로 이혼소송의 재심소송에서 당사자의 일방이 사망하였더라도 그 재산상속인들이 그 소송절차를 수계할 까닭이 없는 것이고 따라서 청구인의 사망으로 재심피청구인으로서의 지위가 청구인의 상속인들에게 수계되었다고 본 제1심의 조치를 위법하다고 본 원심의 판단은 옳다고 할 것이나 이혼소송의 청구인승소의 확정판결후 그 재심이 제기되어 그 재심절차가 진행 중 청구인(재심피청구인)이 사망한 경우에는 아무도 이를 수계할 자가 없게 되었다 하여 재심소송 자체가 종료된다고 본 것은 수긍할 수 없다.
신분관계소송에 있어서는 재산상의 분쟁의 경우와는 달리 위법한 신분관계가 존속함에도 그 상대방이 될 자가 사망하였고 그 법률관계는 상속되지 않아 소송의 상대방이 될 자가 존재하지 않는 경우에는 관련된 다수 이해관계인들의 이익을 위하여 공익의 대표자인 검사를 소송의 상대방으로 하여 소송을 하는 방법으로 이를 바로잡는 방안이 마련되어 있는데(민법 제849조,제864조,제865조 등, 이 사건에서 적용되던구 인사소송법 제26조 제3항 등, 현재의가사소송법 제24조 제3항,제4항 등)이는 위법한 신분관계가 존재하는 경우에 이를 다툴 구체적 상대방이 없다는 이유로 방치하는 것은 공익에 반하므로 공익의 대표자인 검사를 상대로 하여 소송을 제기하게 하고자 함에 있는 것이며, 한편 민사소송제도가 일정한 경우에는 재심의 방법에 의하여 기판력을 해소시키는 제도를 마련하여 두고 있는 것은 그 판결에 이르는 과정에서 묵과할 수 없는 큰 위법이 있었음이 밝혀진 경우에까지 기판력만을 존중하여 그 판결의 효력을 유지하는 것이 당사자의 이익을 지나치게 해치게 된다는 것을 고려한 결과라고 할 것인바이러한 재심제도와 신분관계소송에 관한 입법취지에 비추어 보면, 이혼의 심판이 확정된 경우에 그 심판에 재심사유가 있다면 그 확정판결에 의하여 형성된 신분관계(정당한 부부관계의 해소)는 위법한 것으로서 재심에 의하여 그 확정판결을 취소하여 그 효력을 소멸시키는 것이 공익상 합당하다고 할 것이므로 그 재심피청구인이 될 청구인이 사망한 경우에는 위에서 본 바의 규정들을 유추적용하여 검사를 상대로 재심의 소를 제기할수 있다고 해석함이 합리적이라고 할 것이고 같은 이치에서 재심소송의 계속중 본래 소송의 청구인이며 재심피청구인이었던 당사자가 사망한 경우에는 검사로 하여금 그 소송을 수계하게 함이 합당하다고 할 것이다.
 원심은 이 사건 재심소송이 종료된다는 근거로 재판상 이혼의 소송이 계속중 일방 당사자가 사망한 경우에는 그 소송상의 지위가 상속되는 것이 아니고 검사가 이를 수계하는 것도 아니므로 그 소송절차가 종료된다는 이론을 들고 있으나 재판상 이혼소송의 경우는 당사자가 사망할 때까지는 그 혼인상태가 적법하였던 것이어서 당사자가 사망한 후에 이를 이혼시키는 것이 불가능하다는 것을 전제로 한 것이므로 그 이론을 위법상태의 정정을 위한 재심에까지 적용할 것은 아니라 할 것이다.
이 사건에 있어서는 재심소송의 제1심 계속중 청구인이 사망한 경우이므로, 제1심으로서는 청구인의 상속인들로 하여금 청구인을 수계하도록 할 것이 아니라 검사로 하여금 청구인의 지위를 수계하도록 하여 재심사유의 존재 여부를 살펴보았어야 하고 심리한 결과 재심사유가 있다고 밝혀진다면 재심대상심판을 취소하여야 하며 이 단계에서는 이미 혼인한 부부 중 일방의 사망으로 소송이 그 목적물을 잃어버렸기 때문에 이를 이유로 소송이 종료되었음을 선언하였어야 옳았다고 할 것이었다.
 따라서 원심으로서는 청구인의 지위를 상속할 수 없는 청구인의 상속인들로 하여금 청구인을 수계하도록 하여 심리판단한 제1심판결을 취소하고 사건을 제1심으로서 환송하여 이를 바로 잡아 검사로 하여금 소송절차를 수계하도록 하였어야 할 것이었다.
 결국 원심이 이와 결론을 달리하여 청구인의 사망으로 재심소송 자체가 종료되었다고 선언한 것은 이혼소송의 재심에 대한 당사자적격에 관하여 법리를 오해하였다고 할 것이어서 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 이를 파기하기로 하며, 이 사건은 당원이 자판하기에 충분하므로 제1심 심판을 취소하여 사건을 제1심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 이혼소송의 재심소송에서 당사자의 일방이 사망하였다면 그 재산상속인들이 그 소송절차를 수계할 수 있는지 여부(소극)
나. 신분관계소송에서 상대방이 사망한 경우 검사를 상대방으로 하도록 하는 소송제도의 입법취지
다. 이혼심판이 확정된 경우, 그 심판에 재심사유가 있지만 그 재심피청구인이 될 청구인이 사망하였거나 재심소송의 계속중 본래 소송의 청구인이며 재심피청구인이었던 당사자가 사망하였다면 검사로 하여금 그 소송을 수계하도록 함이 합당한지 여부(적극)
라. 이혼심판이 확정된 후 재심소송의 제1심 계속중 재심사유가 있었지만 이혼청구인이 사망한 경우, 제1심이 취하여야 할 조치

가. 혼인관계와 같은 신분관계는 성질상 상속될 수 없는 것이고 그러한 신분관계의 재심당사자의 지위 또한 상속될 성질의 것이 아니므로 이혼소송의 재심소송에서 당사자의 일방이 사망하였더라도 그 재산상속인들이 그 소송절차를 수계할 까닭이 없는 것이다.
나. 신분관계소송에 있어서는 재산상의 분쟁의 경우와는 달리 위법한 신분관계가 존속함에도 그 상대방이 될 자가 사망하였고 그 법률관계는 상속되지 않아 소송의 상대방이 될 자가 존재하지 않는 경우에는 관련된 다수 이해관계인들의 이익을 위하여 공익의 대표자인 검사를 소송의 상대방으로 하여 소송을 하는 방법으로 이를 바로잡는 방안이 마련되어 있는데 이는 위법한 신분관계가 존재하는 경우에 이를 다툴 구체적 상대방이 없다는 이유로 방치하는 것은 공익에 반하므로 공익의 대표자인 검사를 상대로 하여 소송을 제기하게 하고자 함에 있는 것이다.
다. 위 “나”항의 신분관계소송에 관한 입법취지에 비추어 보면, 이혼의 심판이 확정된 경우에 그 심판에 재심사유가 있다면 그 확정판결에 의하여 형성된 신분관계(정당한 부부관계의 해소)는 위법한 것으로서 재심에 의하여 그 확정판결을 취소하여 그 효력을 소멸시키는 것이 공익상 합당하다고 할 것이므로 그 재심피청구인이 될 청구인이 사망한 경우에는 위에서 본 규정들을 유추적용하여 검사를 상대로 재심의 소를 제기할 수 있다고 해석함이 합리적이라고 할 것이고 같은 이치에서 재심소송의 계속중 본래 소송의 청구인이며 재심피청구인이었던 당사자가 사망한 경우에는 검사로 하여금 그 소송을 수계하게 함이 합당하다고 할 것이다.
라. 이혼심판에 대한 재심소송의 제1심 계속중 이혼청구인이 사망하였다면, 제1심으로서는 청구인의 상속인들로 하여금 청구인을 수계하도록 할 것이 아니라 검사로 하여금 청구인의 지위를 수계하도록 하여 재심사유의 존재 여부를 살펴보았어야 하고 심리한 결과 재심사유가 있다고 밝혀진다면 재심대상심판을 취소하여야 하며 이 단계에서는 이미 혼인한 부부 중 일방의 사망으로 소송이 그 목적물을 잃어버렸기 때문에 이를 이유로 소송이 종료되었음을 선언하였어야 한다.