공사대금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.09.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 푸른체육주식회사 (소송대리인 법무법인 서성 담당변호사 박근하)
【피고, 피항소인】 경기도 (소송대리인 변호사 소윤수)
【제1심판결】 수원지방법원 2012. 11. 8. 선고 2011가합25346 판결
【변론종결】2013. 8. 22.
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 529,688,974원 및 이에 대하여 2011. 9. 8.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 사안의 개요 및 전제된 사실관계
 가. 사안의 개요
 이 사건은 원고가 피고와 사이에, 피고가 추진하는 조원초등학교 외 13교 임대형 민자사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업시행자로서 원고가 자금을 투자하여 학교들을 건설하되 학교시설의 소유권은 준공과 동시에 피고가 갖고, 원고는 10년 동안의 시설관리운영권을 취득하기로 하는 실시협약(이하 ‘이 사건 실시협약’이라 한다)을 체결하고, 피고의 요구로 오전초등학교 체육관 지하에 지하주차장을 추가공사하기로 약정한 후 공사를 모두 완공하였는데 오전초등학교 체육관 공사 및 이 사건 지하주차장 공사의 완성을 200일 지체하여 피고에게 지체상금 589,622,859원을 납부하게 되자, 1) 지하주차장 추가공사의 터파기 과정에서 피고가 제공한 설계도서와 다른 보통암이 발견되어 암파쇄공법을 변경하면서 토목공사비 234,877,545원이 추가로 소요되었고, 2) 공사 완공이 지연된 것은 위 보통암 발견 및 공법변경, 집중호우 등에 기인한 것으로 200일분 지체상금은 과다하므로 지체일수 100일을 초과하는 나머지 294,811,429원의 지체상금 부분은 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장하면서, 피고를 상대로 위 추가공사비 및 지체상금 과다부분 합계 529,688,974원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 사안이다.
 제1심은 원고의 청구를 모두 기각하였고, 원고가 이에 불복하여 항소를 제기하였다.
 나. 전제된 사실관계
 이 부분에 대하여 설시할 이유는 제1심 판결 ‘1. 기초사실’ 부분의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 설계변경으로 인한 추가공사비 지급청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 피고의 요청에 의하여 이 사건 지하주차장 공사를 하기로 하고, 터파기 공사를 진행하던 중, 보통암이 발견되어 암파쇄공법을 대형브레이커 암파쇄공법에서 미진동 암파쇄공법으로 변경하면서 토목공사비 234,877,545원(609,987,803원 - 375,110,285원)이 추가로 소요되었는바, 이는 1) 이 사건 실시협약 제13조 제1항 제1호, 제3호, 제3항 제1호에서 규정하는 주무관청의 요구에 따른 공사범위 변경으로 인한 설계변경 또는 주무관청의 귀책사유로 인하여 총 민간사업비가 증가된 경우에 해당하거나, 2) 지하주차장 공사는 재정지원사업으로 실시협약이 적용되지 않더라도 통상의 건설관행에 따르면, 피고는 증가된 토목공사비 234,877,545원을 지급할 의무가 있다.
 나. 판단
 1) 이 사건 실시협약의 적용여부
 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가) 원고와 피고 사이에 이 사건 지하주차장 설치를 논의하면서 주고받은 공문(을 제1 내지 4, 9, 10호증의 1)과 한국산업개발의 착공계(을 제11호증의 2, 제14호증의 2)에는 이 사건 지하주차장 공사가 임대형 민자사업의 일환으로 시행하는 것이라는 취지가 기재되어 있다.
 나) 피고는 2010. 4. 7. 원고에게 지하주차장 공사와 관련하여 산출금액을 1,220,340,000원(= 공사비 1,150,000,000원 + 설계비 48,000,000원 + 감리비 22,340,000원)으로 제시하였고, 원고가 2010. 4. 15. 피고에게 이를 수용한다는 의사를 표시하였다.
 다) 원고는 2010. 4. 23. 한국산업개발에게 이 사건 지하주차장 공사를 도급 줄 당시 기성금은 피고로부터 수금 후 7일 이내에 지급하기로 약정하였다. 
 라) 2010. 7. 29. 체결된 변경협약 별표 3-9에는 2009. 10. 29. 실시협약 당시 총 민간투자비에 포함되어 있지 않았던 건설보조금 항목 1,220,340,000원이 추가되었다.
 마) 원고와 피고는 이 사건 실시협약 외에 이 사건 지하주차장 공사와 관련한 도급계약서를 별도로 작성하지는 않은 것으로 보인다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 지하주차장 공사는 성격상 피고로부터 재원을 조달받아 시행하는 사업이지만 원고와 피고는 이 사건 지하주차장 공사도 임대형 민자사업의 일환으로 보고 이 사건 실시협약을 적용하면서 정부지원금을 총 민간투자비의 건설보조금항목으로 산입하기로 합의하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 지하주차장 공사에도 원칙적으로 이 사건 실시협약이 적용된다.
 2) 추가공사대금 청구에 대한 판단
 피고의 요청으로 오전초등학교 체육관 공사와 연계하여 이 사건 지하주차장 공사를 추가로 실시하게 된 사실, 토목공사 과정에서 이 사건 토질 상이로 인하여 암파쇄공법이 변경된 사실은 앞서 살펴본 바와 같다.
 그러나 이 사건 지하주차장 공사에도 이 사건 실시협약이 적용된다는 점은 위에서 본 바와 같고, 갑 제2, 5, 6호증, 을 제1, 2, 4, 5, 9, 10, 12, 20호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가) 이 사건 실시협약 제13조 제1항 제1호, 제3호, 제3항 제1호에는 주무관청의 요구에 따른 공사범위 변경으로 인한 설계변경 또는 주무관청의 귀책사유로 인하여 총 민간사업비가 변동하는 경우 등에 한하여 상호 협의하여 총 민간사업비를 변경할 수 있고, 사업시행자가 총 민간사업비의 증가를 요청하는 경우에는 주무관청의 사전 승인을 받도록 규정되어 있다. 
 나) 감리 소외인은 2010. 5. 18. 원고에게 오전초 체육관 공사현장의 지하토질이 당초 설계도서와 달리 보통암으로 판단되니 공사기간의 증가 및 공사비의 증가에 대하여 검토하여 달라는 내용의 감리의견서를 제출하였고, 원고는 2010. 7. 1. 피고에게 위 감리의견서를 첨부한 실정보고를 하였다.
 다) 원고는 2010. 7. 29. 피고와 사이에 이 사건 변경협약을 체결하면서 물가변동분 등을 반영하여 총 민간투자비를 25,235,557,000원으로 변경하기로 하였으나, 이 사건 지하주차장 공사로 인하여 추가된 공사대금을 총 민간투자비나 총 민간사업비에 반영하기로 합의한 바는 없다.
 라) 현대산업개발은 2010. 12. 29. 원고에게 암파쇄공법 변경으로 인한 추가소요금액은 시공사가 부담하겠으니 공사기간을 49일 연장해줄 것을 요청하였으며, 이에 피고는 2011. 1. 7. 지하주차장 공사로 공사위치가 변경되고 토질이 상이하여 암파쇄공법을 변경하게 된 사정 및 실제 암반출 수량에 따른 소요 공사일수를 종합적으로 고려하여 공사기간을 34일 연장하여 준공예정일을 2011. 2. 20.로 변경한다는 내용의 통지를 하였다.
 위 인정사실에 의하면, 피고의 요구에 의한 이 사건 지하주차장 공사로 인하여 공사위치가 변경되었고, 설계도서와 달리 보통암이 발견되어 암파쇄공법이 변경되었으며 그에 따라 원고의 추가적인 비용지출이 있었던 것으로 보인다. 그러나 암파쇄공법의 변경으로 인한 추가비용이 그 후에 체결된 변경협약에는 반영되어 있지 않은 점, 현대산업개발, 원고 및 피고는 앞서 본 바와 같은 사정들을 감안하여 이 사건 지하주차장 공사로 인하여 소요되는 추가공사비는 시공자측이 부담하되 대신 공사기간을 34일 연장하기로 약정한 점 등에 비추어 보면, 위 약정과 별개로, 암파쇄공법 변경으로 인한 원고의 토목공사비 추가지출이 이 사건 실시협약에 정한 공사범위 변경 또는 주무관청의 귀책사유로 인하여 총 민간사업비의 변경을 요구할 수 있는 경우나, 건설관행상 추가공사대금을 청구할 수 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다. 
 3. 지체상금 과다부분 반환청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 1) 원고가 이 사건 지하주차장 추가공사를 하고 암파쇄공법의 변경으로 인하여 적어도 80일의 공사기간이 추가로 필요하게 되었고, 이 사건 지하주차장 공사기간 동안 약 70일 이상 매일 10mm 이상 집중호우가 내려 공사가 지연되었으며, 피고는 공사 실무관행 및 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제91조 제2항, 제4항에 의하여 지체상금이 계약금액의 1/10을 초과하는 경우 계약을 해지하거나, 계약보증금을 추가 납부하게 하여야 함에도, 계약을 해지하지 아니하고 계약보증금의 추가 납부를 요구하지도 아니한 점을 고려하면, 피고가 부과한 지체상금 중 100일 초과분은 거래 관행 및 경제 상태 등 제반 사정을 고려할 때 부당하게 과다하여 민법 제398조 제2항에 의하여 감액되어야 하고, 피고는 감액된 금액을 반환할 의무가 있다.
 2) 원고가 피고에게 200일의 지체일수를 인정하고 지체상금을 납부한 것은 금융기관으로부터 약 240억 상당의 대출을 받아 이 사건 사업을 추진하면서 임대형 민자사업방식(BTL)에 따라 임대료를 제때 지급받아 그 원리금을 상환하여야 하는 궁박한 상태에 빠져있는 원고가 불가피하게 피고의 요구를 받아줄 수밖에 없었던 것이므로 민법 제104조에 따라 불공정한 법률행위에 해당하고 피고는 일부 무효의 법리에 따라 지체상금의 절반을 반환할 의무가 있다.
 나. 판단
 1) 지체상금이 과다한 것인지 여부
 갑 제2, 4, 5, 8, 11호증, 을 제1, 2, 4, 5, 9 내지 13, 17, 20호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가) 변경협약서 제22조에 따르면 오전초 체육관 공사의 공사기간은 착공일로부터 230일로 약정하였다.
 나) 한국산업개발은 2010. 4. 23. 오전초 체육관 공사 및 이 사건 지하주차장 공사를 착공하면서 이 사건 지하주차장 공사의 준공일을 오전초 체육관 공사의 준공일과 마찬가지로 2011. 1. 17.로 약정하였다.
 다) 원고는 2010. 4. 23. 한국산업개발에게 이 사건 지하주차장 공사를 도급하면서 지체상금률을 이 사건 실시협약과 마찬가지로 계약금액의 1/1000로 약정하였다.
 라) 이 사건 실시협약서 부록으로 첨부된 성과요구수준서 I. 총칙 제6장 사업범위 601-2에서는 제공되는 설계도서에 대하여 주무관청은 어떠한 책임도 지지 않는다고 규정하고, 603(조사)에서는 본 사업과 관련하여 주무관청에서 제시하는 조사자료 외에 사업시행자는 추가적인 측량, 조사 등을 수행하여야 하며, 미실시로 인하여 발생하는 모든 사안에 대한 책임은 사업시행자가 진다고 규정하고 있다.
 마) 위 성과요구수준서 III. 시공단계의 요구수준 제2장 착공전 요구수준 201(시공계획서)에서는 사업시행자는 공사 착공 전에 사전조사를 하여야 한다는 취지로 규정하고 있으며, 203-2에서는 주변조사로서 지질조사 및 지하수의 특성 확인 조사를 철저히 하여야 한다고 규정하고 있다.
 바) 원고는 이 사건 지하주차장 공사를 시행하기로 할 때까지 위 공사현장의 지하토질에 대한 측량 및 조사를 전혀 실시하지 아니하고 있다가, 한국산업개발이 위 공사에 착수한 후 터파기 공사를 진행하면서 비로소 이 사건 토질 상이를 발견하여, 그 무렵부터 암 판정 등을 위하여 공사가 중단되었다.
 사) 2010. 5.중순부터 2011. 8.중순까지 수원 지역에서 10mm 이상의 강우량을 기록한 날이 70일에 이른다.
 아) 원고는 2010. 7. 1. 피고에게 이 사건 토질 상이로 인하여 암파쇄공법을 변경하게 됨에 따라 80일의 공사기간이 추가로 필요하게 되었으므로 공사기간을 80일 연장해 줄 것을 요청하였다가, 2010. 12. 29. 피고에게 같은 이유로 공사기간을 49일 연장해 줄 것을 요청하였고, 피고는 2011. 1. 17. 실제 암 반출 수량을 기준으로 검토하여 오전초 체육관 공사 및 이 사건 지하주차장 공사의 공사기간을 각 34일 연장하여 주었다.
 자) 원고는 연장된 공사기간에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않았고, 원고와 장안은 2011. 9. 9. 피고에게 이 사건 지하주차장 공사에 관한 당초 준공예정일은 2011. 2. 20.이었으나 200일이 지체되었다는 점에 대하여 이의가 없다는 내용의 확인서를 제출하였다.
 위 인정사실에 의하면, 사업시행자인 원고가 공사 착공 전에 지하토질에 대한 측량 및 조사를 하여야 하고 이를 시행하지 않아 발생한 위험은 원고가 부담하기로 약정하였으므로 피고의 요청에 의하여 지하주차장 공사를 하고 공사위치가 변경되었다고 하여 공사가 지체된 것이 오로지 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 보기 어려운 점, 원고가 이 사건 지하주차장 공사를 추가로 시행하고 터파기 공사 도중 암파쇄공법을 변경함에 따라 소요되는 기간은 피고와의 합의에 의하여 오전초 체육관 공사 및 이 사건 지하주차장 공사의 공사기간을 34일 연장하면서 충분히 고려된 것으로 보이는 점을 알 수 있고, 이러한 점들과 위 공사현장의 인접지역에서 2년 3개월여에 걸쳐 10mm 이상의 비가 내린 날이 70일 정도 있었다는 사실만으로는 원고가 공사를 진행할 수 없는 불가항력적인 사유가 발생하였다는 점을 인정하기에 부족한 점, 지체상금이 계약금액의 1/10을 초과한다고 하여 반드시 피고가 계약을 해지하거나, 계약보증금을 추가 납부하게 하여야 할 의무가 있다고 보기 어려운 점, 원고 역시 200일의 지체일수에 대하여 이의가 없음을 분명히 한 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 지체일수가 특별히 과다하여 부당하다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 2) 위 약정이 불공정한 법률행위로서 무효인지 여부
민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하며, 한편 피해 당사자가 궁박한 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 않는다면 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 등 참조). 
 갑 제12 내지 15호증의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 사업을 수행하기 위하여 2009. 11. 4. 현대해상화재보험 주식회사, 금호생명보험 주식회사와 사이에 단기대출금, 장기대출금 합계 26,000,000,000원을 초과하지 않는 한도 내에서 차입하되 단기대출금에 대하여는 7.33%, 장기대출금에 대하여는 기준금리(5년 만기 국고채 최종호가수익율의 산술평균값)에 가산금리 1.7%를 더한 이자를 지급하는 조건으로 프로젝트금융 대출약정을 체결한 사실, 차입금 상환 스케쥴(갑 제13호증)에 따르면, 차입 원리금이 20,513,306,936원(원금 15,413,000,000원 + 이자 5,100,306,936원)에 이르는 사실을 인정할 수 있다. 
 그러나 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고 소속 각 회사들은 전문적인 건설회사인 점, 위 대출약정 이율이 일반적인 프로젝트금융 대출관행에 비추어 특별히 과다하게 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 위에서 인정할 사실들만으로는 위 확인서를 작성할 당시 원고가 경솔, 궁박, 무경험 상태에 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 가사 원고가 다소 궁박한 상태에 있었다고 하더라도, 지하토질의 측량 및 조사 책임 및 그 미시행에 따른 위험은 원고가 부담하기로 약정한 점, 원고와 피고는 이 사건 지하주차장 공사로 인하여 소요되는 추가공사비는 시공자측이 부담하되 대신 공사기간을 34일 연장하기로 약정한 점 등을 고려하면 위 확인서가 현저하게 불공정하게 작성되었다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허부열(재판장) 신숙희 박선준