사용허가신청불허가처분취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원춘천재판부)
공포일: 2024.06.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 뉴탑 담당변호사 노갑식 외 1인)
【피고, 항소인】 강원시설단장
【제1심판결】 춘천지방법원 2022. 11. 15. 선고 2021구합30035 판결
【변론종결】2024. 3. 27.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 원고의 청구를 기각한다. 
 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2020. 10. 20. 원고에게 한 무상사용 허가신청 불허가처분을 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
가. 원고와 공군 제△△전투비행단 사이의 합의
 1) 공군 제△△전투비행단(이하 ‘비행단’이라 한다)은 □□체력단련장(비행단 내에 있는 골프장을 말하고, 이하 ‘체력단련장’이라 한다)에 전자유도카트시스템을 설치하기 위하여, 입찰방식으로 선정된 민간 업체로부터 이를 기부채납 받은 뒤 일정기간 무상으로 사용·수익하도록 허가해주는 방법으로 사업을 진행하기로 하였다.
 2) 원고는 2009. 8. 13. 비행단이 실시한 체력단련장 전자유도카트시스템 설치공사 지명경쟁 입찰에서 입찰금액을 1,008,000,000원으로 기재하여 최저가 입찰자로 낙찰을 받았다. 그에 따라 원고와 비행단은 2009. 8. 17. 전자유도카트시스템 운영·관리에 관한 합의서(갑 제2호증의 1, 이하 ‘최초 합의서’라 한다)를 작성하였다. 최초 합의서 중 이 사건과 관련된 주요 조항의 내용은 아래와 같다(합의서의 ‘갑’은 비행단을, ‘을’은 원고를 가리킨다. 이하 같다).
제2조(관련근거) 이 합의서는 다음의 근거에 의하여 체결한다. 1. 국유재산법, 동법 시행령 및 동법 시행규칙 2. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 동법 시행령 및 동법 시행규칙 3. 공본 복지정책과-3289("09. 5. 20) "체력단련장 전자유도카트 시스템 설치 승인" 4. 전자유도카트시스템 입찰결과("09. 8. 13) "신한교역 낙찰" - 최저가 입찰 적용(1,008,000,000원)제4조(용어정의) 이 합의서에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. 부지: 전자유도카트시스템이 설치된 "갑"의 체력단련장 내 토지 235,257㎡를 말한다. 2. 시설물: 전자유도카트실 1동과 전자유도카트장비 및 그 설비내역을 말한다.제5조(합의내용)① "갑"은 "을"에게 다음 각호의 재산에 대하여 그 사용·수익을 허가한다. 1. 부지 2. "을"로부터 기부채납 받은 시설물② "을"은 "갑"에게 시설물을 기부한다.제7조(사용·수익 허가)① "을"은 "갑"으로부터 사용·수익허가를 받아 그 기간 동안 부지와 시설물을 사용할 수 있다.② 사용·수익 허가기간은 공사완료일(09. 11. 30)로부터 다음 각 호의 시점 중 먼저 도래한 시점까지로 한다. 1. 제5조 제1항 각 호의 재산에 대하여 국유재산법 시행령 제26조에 따라 산정한 사용료를 계속하여 누적한 결과, 그 총액이 제5조 제2항에 의해 "갑"이 기부를 채납한 재산의 감정평가 가액에 도달하는 시점 2. "을"이 "갑"으로부터 지불받는 원금상환액(관리운영비 제외)을 계속하여 누적한 결과, 그 총액이 입찰 시 제시된 금액(1,008,000,000원)에 금융비용(연리 6.22%, 신용카드 평균 수수료율 3.46%)을 포함한 액수에 달하게 되는 시점제9조(관리 유지보수)① "을"은 부지 및 시설물에 대한 관리·운영 책임이 있으며, 선량한 관리자로써 신의성실의 계약원칙에 따라 보존의 책임을 다하고 그 사용에 필요한 보수를 하여야 한다.제10조(관리·운영비)① "갑"은 "을"에게 관리·운영비 명목으로 연 65,010,000원을 사용·수익 허가기간 동안 월별 분할(월 5,417,000원) 지급하며, 이로써 "을"은 기부를 채납한 재산을 관리 운영함에 있어 발생되는 인건비, 전기료, 수도료, 오물 수거비, 보험료 등 제반 관리·운영비를 부담하여야 한다.② "을"은 사용·수익 허가기간 중 위에서 정하여진 관리·운영비 이외에는 시설물의 하자보수비 등 어떠한 명목의 금원도 추가 및 요구할 수 없다.제12조(수익금 회수)① "을"은 "갑"으로부터 사용·수익 허가기간 동안 본 시설물의 이용객들이 지불한 사용료로 시설 투자비(1,008,000,000원)를 매일 회수한다.② 회수액은 "을"이 입찰 시 제시했던 금액(1,008,000,000원)과 이에 대한 금융비용, 관리 운영비(금융비용 없음)를 기준으로 계산한다.③ 금융비용은 연리 6.22%를 적용하며 월할 계산한다. 따라서 해당 월의 수익금은 신용카드 수수료율(3.46%), 금융비용(6.22%) 및 관리운영비 변제에 우선 사용되고, 잔여금을 원금 상환에 사용되는 것으로 한다.제14조(사용·수익 허가의 취소와 철회) "갑"은 다음 각 호 1에 해당하는 경우에는 언제든지 부지 및 시설물에 대한 사용·수익 허가를 취소 또는 철회할 수 있으며, "을"은 정당한 사유가 없는 한 "갑"의 결정에 따른다. 6. 사용·수익 허가기간 중 "을"의 시설물 사용으로 인한 수익이 기부를 채납한 재산의 가액에 달한 경우
 3) 원고와 비행단은 2010. 1. 20. 최초 합의서 상 원고가 설치하기로 정한 카트의 내역을 변경하는 등의 내용을 포함한 전자유도카트시스템 운영·관리에 관한 합의서(이하 ‘1차 수정합의서’라 한다)를 작성하였다. 
 4) 한편, 원고와 비행단 사이에 2012. 5. 21.자로 작성된 전자유토카트시스템 운영·관리에 관한 합의서(갑 제2호증의 3, 이하 ‘2차 수정합의서’라 한다)가 있는데, 그 주요 내용은 아래와 같다. 그런데, 2차 수정합의서 작성 당시 체력단련장 관리사장으로 근무하고 있던 소외 1은 비행단 내 복지심의위원회의 의결을 거치지 않고 2차 수정합의서에 비행단장의 직인을 날인한 행위로 인하여 공문서위조 등으로 기소되어 유죄판결을 받았다. 
제2조(사용·수익 허가)① 사용·수익 허가기간은 공사완료일(09. 11. 30)로부터 다음 각 호의 시점 중 먼저 도래한 시점까지로 한다. 1. 제5조 제1항 각 호의 재산에 대하여 국유재산법 시행령 제26조에 따라 산정한 사용료를 계속하여 누적한 결과, 그 총액이 제5조 제2항에 의해 "갑"이 기부를 채납한 재산의 감정평가 가액에 도달하는 시점 2. "을"이 "갑"으로부터 지불받는 원금상환액(관리운영비 제외)을 계속하여 누적한 결과, 그 총액이 입찰 시 제시했던 금액(1,008,000,000원)에 추가공사금액(119,000,000원)을 포함 총 공사금액(1,127,000,000원)에 금융비용 9.68%(연리 6.22%, 신용카드 평균 수수료율 3.46%)을 포함한 액수에 달하게 되는 시점제3조(수익금 회수)① "을"은 "갑"으로부터 사용·수익 허가기간 동안 본 시설물의 이용객들이 지불한 사용료로 시설 투자비(1,127,000,000원)를 매일 회수한다.② 회수액은 "을"이 입찰 시 제시했던 금액(1,008,000,000원)과 추가공사금액(119,000,000원)을 포함 총 공사금액(1,127,000,000원)에 대한 금융비용, 관리운영비(금융비용 없음)를 기준으로 계산한다.제4조(기타) 이 합의서 조항에 명시되지 않은 내용에 대해서는 최초 합의서 및 1차 수정합의서에 의한다.
나. 원고에 대한 무상사용허가
 1) 비행단은 2011. 7. 5. 원고에게 체력단련장의 건물[□□시(지번 1 생략)(56호) 카트보관동]과 공작물(전자유도카트시스템)에 대한 감정평가를 요청하였고(이하 위 건물과 공작물을 통틀어 ‘이 사건 시설’이라 한다), 2011. 10.경 이에 대한 감정평가가 이루어졌다. 
 2) 원고는 이후 비행단에 이 사건 시설을 기부채납하고, 비행단장에게 이 사건 시설 및 이 사건 시설이 설치된 체력단련장 내 토지[□□시(지번 1 생략) 잡 891,040㎡ 중 1,836㎡, □□시(지번 2 생략) 잡 1,101,811㎡ 중 1,570㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다]에 대한 무상사용 허가신청서를 제출하였다. 
 3) 비행단장은 2011. 11. 24. 공군참모총장에게 위 허가신청서와 사용료 면제기간 산정서를 첨부하여 무상사용 허가를 상신하였다. 위 산정서에 의하면, 이 사건 시설의 가액은 1,127,000,000원으로, 위 금액을 기준으로 산정된 사용료 면제 총기간은 2010. 6. 1.부터 2027. 5. 9.까지로 기재되어 있다.
 4) 공군참모총장은 2011. 11. 24. 비행단장에게 국유재산 무상 사용허가 승인을 하달하였는데, 이 사건 시설 및 토지에 대하여 2010. 6. 1.부터 2015. 5. 31.까지 5년간 무상 사용허가를 승인하는 내용이다. 
 5) 비행단장은 2011. 11. 30. 원고에게 이 사건 시설 및 토지에 대한 국유재산 무상사용허가서(갑 제8호증, 이하 ‘이 사건 1차 허가서’라 한다)를 교부하였다. 이 사건 1차 허가서의 주요 허가조건은 아래와 같다.
제2조(사용기간) 사용료 면제기간은 국유재산법 시행령 제29조 및 제32조에 따라 2010. 6. 1.부터 2027. 5. 9.까지로 하며, 1차 무상 사용허가 기간은 2010. 6. 1.부터 2015. 5. 31.까지로 한다. 다만, 비행단과 원고 간에 체결한 최초 합의서 제7조 제1항에 따라 무상사용 기간은 변동될 수 있다.제3조(사용료) 사용료는 무상으로 한다. 다만, 사용료 면제기간 만료 후에는 국유재산법 시행령 제29조 및 제31조에 따라 사용료(부가세 포함)를 매년 결정한다.
 6) 피고는 2016. 3. 23. 원고에게 2차 국유재산 무상사용 허가서(이하 ‘이 사건 2차 허가서’라 하고, 이 사건 1차 허가서와 통틀어 ‘이 사건 허가서’라 한다)를 교부하였다. 이 사건 2차 허가서에 따르면, 사용료 면제기간을 2010. 6. 1.부터 2027. 5. 9.까지, 2차 무상사용 허가기간을 2015. 6. 1.부터 2027. 5. 9.까지로 하되 비행단과 원고 간에 체결한 최초 합의서 제7조 제1항에 따라 무상사용기간은 변동될 수 있다고 정하고 있다. 
다. 원고에 대한 무상사용 허가기간의 만료 통보 등
 1) 비행단장은 2차 수정합의서로 정한 기초가액(1,127,000,000원)을 기준으로 이 사건 시설의 사용에 따른 원고의 수익금을 정산하여 오다가 2013. 3. 무렵부터 최초 합의서로 정한 기초가액(1,008,000,000원)을 기준으로 원고의 수익금을 정산한 후 통보하였다. 비행단장은 원고에게, 2017. 7. 27.경 수익금 정산이 2017년 8월 중 완료되어 무상사용 허가기간이 만료될 예정이라고 통보하고, 2017. 8. 30.경 위 수익금의 정산이 2017. 8. 22.경 완료되었다고 통보하였다.
 2) 원고는 춘천지방법원 강릉지원에 비행단장을 상대로 위 2017. 7. 27.자 통보의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나(위 법원 2017구합30321), 위 법원은 2018. 1. 11. 위 통보가 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않음을 이유로 각하판결을 선고하였고, 원고가 항소하지 아니하여 위 판결은 2018. 2. 3. 그대로 확정되었다.
 3) 피고는 2018. 2. 8. 원고에게 위 판결이 확정되었음을 이유로 이 사건 시설 및 토지에 대한 무상사용 허가기간이 2017. 10. 31. 만료되었다고 통보하고(이하 ‘이 사건 통보’라 한다), 2018. 2. 28.부터 원고가 이를 사용하지 못하도록 하였다.
라. 원고의 무상사용 허가신청 및 피고의 거부
 1) 원고는 2020. 8. 4. 피고에게 ‘공군 제△△전투비행단 체력단련장 전자유도카트시스템 무상사용 허가신청’이라는 제목의 서면을 보냈다. 그 내용은 ‘원고의 이 사건 시설 무상사용에 대한 허가기간이 종료되지 않았음에도 2018. 2. 28.자로 그 사용권을 박탈한 사실에 대하여 강력하게 이의를 제기한다’는 취지 및 ‘2차 수정합의서에 따라 추가공사금액과 비용 등을 정산하면 이 사건 시설의 사용료로 정산되어야 할 금액 550,926,569원(잔존 기부채납재산가액)이 남아 있으므로 원고의 수익금이 위 금액에 이를 때까지인 약 3년 동안 이 사건 시설 및 토지의 무상사용 허가를 신청한다’는 취지이다(이하 ‘이 사건 허가신청’이라 한다). 
 2) 피고는 2020. 10. 20. 원고에게 ‘국유재산 무상사용허가 신청에 대한 재회신’이라는 제목으로 회신을 하였다. 주요 내용은 ‘비행단과 원고 사이의 합의서(최초 합의서 및 1차 수정합의서)에 따라 기부채납 체결원금에 대한 정산이 2018년 2월 최종 만료되었고, 모든 절차가 적법하게 진행된 것으로 판단되므로 무상사용허가 신청 대상이 아님을 알려드린다’는 취지이다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증, 제13 내지 16, 19, 20, 25호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단
가. 본안 전 항변의 요지
 원고의 이 사건 시설 및 토지에 대한 무상사용 허가기간은 이 사건 합의서 및 허가서에 의하여 정하여져 있는 것이고, 이 사건 처분은 이 사건 합의서 및 허가서에 따른 무상사용 허가기간이 이미 종료되었음을 안내하는 사실상의 통지에 불과하다. 따라서 이 사건 처분은 항고소송의 대상인 처분이라고 볼 수 없다. 
나. 판단
1) 이 사건 허가신청의 성격
 가) 행정재산의 사용·수익허가처분의 성질상 국민에게는 행정재산의 사용·수익허가를 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 등 참조). 행정청에 대한 신청의 의사표시는 명시적이고 확정적인 것이어야 하고( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두13236 판결 등 참조) 문서로 이루어짐이 원칙이라 할 것인데(행정절차법 제17조 제1항), 사인이 행정청에 대하여 어떠한 처분을 구하는 문서상의 의사표시가 이러한 신청행위에 해당하는지 여부는 그 문서의 내용과 작성 및 제출의 경위와 시점, 취지 등 여러 사정을 종합하여 판단해야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두6212, 6299 판결 등 참조). 
 나) 이 사건 허가신청은 ‘공군 제△△전투비행단 체력단련장 전자유도카트시스템 무상사용 허가신청’이라는 제목의 서면으로 작성되어 있고, 그 내용은 ‘원고의 이 사건 시설 무상사용에 대한 허가기간이 종료되지 않았으므로 원고의 수익금이 잔존 기부채납채산가액에 이를 때까지 약 3년 동안 이 사건 시설 및 토지의 무상사용허가를 신청한다’는 취지이다. 
 다) 이 사건 허가신청을 ‘원고가 이 사건 시설에 대하여 이 사건 허가서에 기초한 기존의 무상사용 허가기간이 종료되지 않았음을 다투는 취지의 서면’이라고 본다면, 이를 행정청에 대하여 어떠한 처분을 구하는 신청이라고 볼 수 없다. 이 경우, 이 사건 처분은 피고가 원고에 대하여 이 사건 허가서에 기한 무상사용 허가기간이 종료되었다는 취지의 사실상의 통지를 한 것에 불과하고, 원고의 구체적인 권리의무나 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으킨다고 할 수 없다. 따라서 피고가 무상사용 허가기간 산정에 적용한 기준이 부적법한 것이어서 그에 따라 기간을 계산하면 원고의 무상사용 허가기간이 단축되게 되는 결과, 원고가 적법하게 산정한 기간까지 이 사건 시설을 무상으로 사용할 수 없게 되는 법적 불안·위험이 현존하게 된다고 볼 수 있는 경우라면, 원고가 이를 제거하기 위하여 공법상의 당사자소송으로 권리범위의 확인을 구할 수 있음은 별론으로 하고(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001두2485 판결의 취지 참조), 원고가 이 사건 처분을 행정처분으로 보아 항고소송으로 다툴 수는 없다. 
 라) 그런데 한편, 원고는 이 사건 허가서에 의한 무상사용 기간이 부당하게 단축되었다는 등의 사유를 주장하며 그러한 사정을 들어 피고에 대하여 무상사용 기간의 연장을 신청하거나 새로운 무상사용 허가신청을 할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권을 가지고 있다. 원고가 이 사건 허가서에 기초한 무상사용 허가기간이 일응 종료되었음을 전제로 하여 피고에 대하여 이 사건 허가신청으로써 새로운 무상사용 허가신청을 하는 취지라고 본다면, 이는 원고의 법규상 또는 조리상의 신청권에 근거하여 행정청에 약 3년의 무상사용 허가를 구하는 확정적인 취지의 신청이라고 볼 수 있다.
 마) 피고의 무상사용 허가기간 종료 통지에 따라 원고는 2018. 2. 28.경부터 이 사건 시설 및 토지에 대한 사용을 하지 못하다가 2020. 8. 4.에 이르러 다시 이 사건 신청을 하였다. 위와 같은 이 사건 신청의 경위에 비추어 보면, 이 사건 허가신청의 취지가 다소 불분명하기는 하나, 원고가 처분청인 피고에 대하여 법규상 또는 조리상의 신청권에 근거하여 이 사건 시설 및 토지에 대한 새로운 무상사용 허가신청을 구하는 확정적인 의사표시를 한 것이라고 봄이 타당하다. 
2) 이 사건 거부처분이 행정처분인지 여부
 가) 국유재산법 제8조 제1항은 총괄청(기획재정부장관)은 ‘국유재산에 관한 사무를 총괄하고 그 국유재산(제3항에 따라 중앙관서의 장이 관리·처분하는 국유재산은 제외한다)을 관리·처분한다’ 규정하고 있고, 제6항은 ‘이 법에 따른 총괄청의 행정재산의 관리·처분에 관한 사무는 그 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 중앙관서의 장에게 위임할 수 있다’고 규정하고 있다. 이에 따른 국유재산법 시행령 제4조의3 제1항은 총괄청은 법 제8조 제6항에 따라 다음 각 호의 사무를 중앙관서의 장에게 위임한다고 규정하면서 제1호에서 ‘국유재산법 제13조의 기부채납에 따른 재산의 취득에 관한 사무’를, 제4호에서 ‘행정재산의 관리(취득에 관한 사무는 제외한다)에 관한 사무’를, 제6호에서 ‘그 밖에 총괄청이 행정재산의 효율적인 관리·처분을 위하여 필요하다고 인정하여 지정하는 사무’를 각 규정하고 있다. 한편 국방부 소관 국유재산관리 훈령 제4조 제1항 제1호 라목은 국방부장관은 ‘국방부 소관 일반회계 소속 재산 중 가 내지 다목 외의 그 밖의 재산’에 관하여 재산관리관을 국방시설본부장으로 지정한다고 규정하고 있고, 제2항은 ‘국방시설본부 소속 지역시설단장은 해당지역재산을 관리하는 분임재산관리관이 되며, 분임 재산관리관의 업무위임범위는 국방시설본부장이 정한다’고 규정하고 있다. 그리고 국방시설본부 국유재산관리업무(예규) 제5조 제2항에서는 국유재산법 제13조, 제30조에 의한 기부채납, 사용허가를 시설단장의 임무로 규정하고 있다.
 나) 국유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다31074 판결 등 참조). 행정재산을 보호하고 그 유지·보존 및 운용 등의 적정을 기하고자 하는 국유재산법 및 그 시행령 등 관련 규정의 입법취지에 비추어 볼 때 그 국유재산이 국유재산법 제34조 제1항에 따라 기부채납 받은 재산이라 하여 그에 대한 사용·수익허가의 성질이 달라진다고 할 수는 없다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결의 취지 참조). 
 다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 신청을 원고의 행정재산 무상사용에 대한 새로운 사용허가신청으로 보는 이상, 피고가 한 이 사건 처분은 위와 같은 행정청의 권한에 따라 원고의 신청을 거부한 행정처분이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 받아들이지 않는다. 
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 이 부분의 기재는 제1심 판결 12쪽 5행부터 마지막 행까지의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
나. 관련 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 
다. 판단
1) 행정재산의 무상사용 허가신청 거부처분의 적법요건 및 쟁점
 가) 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 강학상 특허에 해당하는 재량행위이므로 그 허가를 내어줄지 여부에 관하여 행정청에 광범위한 재량이 인정된다. 국유재산법 제30조 제1항은 처분권자가 ‘공용·공공용·기업용 재산의 경우 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하는 범위에서, 보존용 재산의 경우에 보존목적의 수행에 필요한 범위 내에서’ 행정재산의 사용허가를 할 수 있다고 정하고 있다. 행정재산의 사용허가신청에 대하여 거부처분을 하는 데에 그 외 법령상 특별한 근거가 따로 필요하지 않은바, 피고에 이 사건 시설 및 토지에 대한 사용허가를 할 권한이 있는 이상, 그 권한에는 국민이 사용허가를 신청하는 경우 이를 거부할 권한이 내재되어 있다고 보아야 한다. 
 나) 한편, 기부자에게 기부채납 재산의 사용을 허가하는 경우 그 방법, 사용료의 면제, 사용허가기간 등에 대하여는 다음의 규정이 있다. 행정재산으로 할 목적으로 기부를 받은 재산에 대하여 기부자에게 사용허가를 하는 경우 사용료 총액이 기부 받은 재산의 가액이 될 때까지 사용료를 면제할 수 있되, 그 기간은 20년을 넘을 수 없다(국유재산법 제34조 제1항 제1호, 국유재산법 시행령 제32조 제1항). 국유재산 사용허가기간은 5년 이내로 하되 5년을 초과하지 않는 범위에서 종전 사용허가를 갱신할 수 있도록 정하면서도, 기부채납 받은 재산에 대하여 기부자에게 사용을 허가할 경우에는 사용료의 총액이 기부를 받은 재산의 가액에 이르는 기간 이내로 하며, 수의의 방법으로 사용허가를 할 수 있는 경우에는 1회 이상 갱신할 수 있도록 정하고 있다(국유재산법 제35조 제1항). 그리고 행정재산을 기부채납하여 사용료 면제의 대상이 되는 자에게 사용허가를 하는 경우에는 수의의 방법으로 사용허가를 받을 자를 정할 수 있도록 규정하고 있다(국유재산법 제31조 제1항 단서, 국유재산법 제27조 제3항 제5호). 이처럼 기부채납자에게 행정재산의 사용료를 면제하여 그 사용을 허가하거나 무상사용 기간의 범위를 정하는 것 역시 처분권자에게 광범위한 재량이 부여되어 있고, 반드시 사용료 총액이 기부받은 재산의 가액이 될 때까지 무상사용을 허가하여야 한다고 볼 근거는 없다. 
 다) 원고는, 2차 수정합의서 및 이 사건 허가서에 의한 무상사용 기간이 아직 종료되지 않았으므로 원고에 대하여 이 사건 시설 및 토지에 대한 무상사용 허가를 거부한 이 사건 처분이 위법하다는 취지로 다툰다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 거부처분을 이 사건 허가서에 따른 무상사용 허가와는 별도의 새로운 무상사용 허가신청에 대한 거부처분으로 보는 이상, 설령 이 사건 허가서에 의한 무상사용기간이 종료되지 않았다 하더라도 피고가 반드시 이 사건 허가신청에 대하여 새로운 무상사용을 허가하여야 할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 허가서에 의한 무상사용기간이 종료되었는지 여부에 따라 이 사건 거부처분의 적법 여부가 결정되는 것은 아니다(이 사건 허가서에 따른 허가기간이 종료되지 않아 원고의 무상사용권이 아직 존속하는지 여부는 앞서 본 바와 같이 공법상의 당사자소송의 방법 등으로 다툴 수 있을 뿐이고, 원고에 대하여 이 사건 허가서에 따른 허가기간이 만료되었음을 통보한 이 사건 통보의 적법 여부도 이 사건의 소송물이 아니다). 다만, 원고의 주장에는 이 사건 허가서에 의한 무상사용기간이 아직 남아 있음에도 불구하고 부당하게 무상사용이 종료되어 원고가 손해를 입게 되었으므로 행정재산을 기부채납한 원고에 대하여 새로운 무상사용을 허가하지 않은 이 사건 처분이 행정청의 재량권을 일탈, 남용하여 위법하다는 취지의 주장도 포함되어 있으므로, 이하에서 이 사건 처분이 재량을 일탈, 남용한 것인지에 관하여 본다. 
2) 이 사건 거부처분이 재량을 일탈, 남용하여 위법한지 여부
 앞서 본 바와 같이 국유재산법에 대한 행정재산의 사용허가는 그 처분 여부 및 내용의 결정에 관하여 원칙적으로 행정청의 광범위한 재량이 허용되고, 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없다. 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 따라 인정되는 아래 사정들에 비추어 보면, 원고 제출의 증거들만으로는 이 사건 거부처분이 그 재량권을 남용하거나 일탈하여 위법한 처분이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 가) 이 사건 2차 허가서, 최초 합의서 제7조 제2항 및 2차 수정합의서 제2조 제1항을 종합하면, 이 사건 허가서에 의한 무상사용 허가기간은 ① 2027. 5. 9.(사용료 총액이 기부채납 재산의 감정평가 가액에 도달하는 시점) 또는 ② 이 사건 시설의 사용료를 바탕으로 원고의 기부채납 재산 가액의 정산이 완료되는 시점 중 빠른 시점까지이고, 원고와 피고 사이에 다툼이 있는 ② 시점이 도래하였는지 여부는 구체적인 정산과정을 거쳐 특정될 수 있다. 그런데 이 사건 허가신청에 의하면, 원고는 2018. 2. 28. 기준으로 정산되지 않은 잔액이 421,531,930원이고, 여기에 2010년 당시 지체상금담보 보관예치금(이자포함) 129,394,639원을 더한 합계 미정산 잔액이 550,926,569원이라고 주장하며, 위 금액이 기부채납 재산의 잔존가액이므로 원고의 수익금이 위 잔존 기부채납재산가액에 이를 때까지인 약 3년의 기간 동안 무상사용허가를 하여야 한다는 취지이다. 그러나 2차 수정합의서[아래 나)항에서 보는 바와 같이 그 효력에 대하여 다툼이 있다]에 따라 ‘1,127,000,000원 및 이에 대한 금융비용’을 정산대상 가액으로 보아야 한다는 전제에서 보더라도, 원고 제출의 증거들만으로는 2018. 2. 28. 당시 미정산 금액이 원고 주장의 550,926,569원에 이른다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고가 정산되어야 한다고 주장하는 부품대금, 수리부품비용은 월 관리운영비 외에 정산 수익금에서 추가로 공제되어야 할 성질의 것이라고 인정하기 부족하고, 원고 주장과 같이 추가로 공제되어야 할 노무비가 존재한다고 인정하기 부족하며, 이 사건 시설의 기부채납 가액에 적용되는 이율이 원고 주장의 9.68%에 해당한다고 보기도 어렵다). 따라서 설령 2차 수정합의서가 유효하여 피고가 기초가액을 1,127,000,000원이 아닌 1,008,000,000원으로 보아 정산한 결과가 잘못되었다고 보더라도, 원고의 주장대로 계산한 무상사용 기간(3년)을 인정할 근거가 부족한 이상 원고에게 이 사건 시설에 대한 무상사용을 허가하지 않은 것이 그 재량을 일탈, 남용한 처분이라고 보기는 어렵다. 
 나) 뿐만 아니라, 2차 수정합의서는 체력단련장 관리사장으로 근무하던 소외 1이 비행단 내 복지심의위원회의 의결을 거치지 아니한 채 비행단장의 직인을 날인하여 체결한 것이고, 그로 인하여 소외 1이 공문서위조 등으로 유죄판결을 받기도 하였다. 이에 따라 2차 수정합의서의 효력에 관한 법적 분쟁이 발생할 여지가 있는바(원고는 2차 수정합의서가 표현대리 법리에 따라 유효하게 성립하였다고 주장하고 있다), 2차 수정합의서의 효력에 관한 법률적 판단이 내려지지 않은 상태에서 행정청인 피고가 원고에게 다시 원고가 주장하는 기간만큼의 무상사용을 허가하여야 한다고 보기는 어렵다. 설령 원고가 2차 수정합의서 작성 당시 ‘소외 1이 비행단장의 직인을 날인할 권한이 없다는 점’을 정당한 이유 없이 알지 못하였다 하더라도, 향후 피고의 정산채무나 손해배상채무 등의 별도의 법률관계가 발생할 수 있음은 별론으로 하고, 피고에게 원고에 대한 새로운 무상사용을 허가하여야 할 어떠한 의무가 발생한다거나 무상사용을 허가하지 않은 것이 피고의 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 평가할 수도 없다. 
4. 결 론
 이 사건 거부처분은 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 

판사 민지현(재판장) 김찬년 류의준