근저당권설정등기등·사해행위취소 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2007.03.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 전주지방법원 군산지원 2006. 6. 2. 선고 2005가합2679 판결
【변론종결】2007. 3. 15.
【주 문】
1. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.
 가. 별지 부동산목록 기재 4 부동산에 관하여소외 2 주식회사와 피고 사이에 2005. 9. 22. 체결된 매매계약은 4억 원의 한도 내에서 이를 취소한다.
 나. 피고는 원고에게 4억 원 및 이에 대하여 이 판결 확정 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 60%는 원고가, 40%는 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 별지 부동산목록 기재 4 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여소외 2 주식회사와 피고 사이에 2005. 9. 22. 체결된 매매계약을 취소한다. 피고는소외 2 주식회사에게 이 사건 건물에 관하여 전주지방법원 익산등기소 2005. 9. 23. 접수 제48057호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고(변경 전 상호는 주식회사○○은행이다)는 2003. 11. 5.소외 1 유한회사 및 그 대표이사인소외 5와의 사이에,소외 1 유한회사가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하기 위해소외 1 유한회사 소유의 별지 부동산목록 기재 3 부동산,소외 5 소유의 별지 부동산목록 기재 1, 2 부동산(이하 위 각 부동산을 모두 합하여 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액이 16억 원인 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 16억 원, 채무자를소외 1 유한회사, 근저당권자를 원고로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.
 나. 그 후 원고는소외 1 유한회사와의 사이에 2건의 여신거래약정을 체결하고 1억 5천만 원 및 3억 5천만 원을 대출해 주었고, 2003. 11. 17. 1건의 여신거래약정을 추가로 체결하고 6억 7천만 원을 대출해 주는 등 모두 3건의 대출(합계액 11억 7천만 원)을 해주었다.
 다.소외 1 유한회사는 2003. 12. 1. 익산시로부터 건축허가를 받아 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하기 시작하였는데, 그 공사 중이던 2004. 5. 8. 이 사건 건물의 건축주 명의가소외 2 주식회사로 변경되었으나[소외 2 주식회사는 위 건축주 명의변경 전에소외 1 유한회사에게 1억 2천만 원짜리 약속어음을 할인해 주었고, 또한 원고로부터 2004. 1.경 1억 8천만 원을 대출받아 이를소외 1 유한회사에 대여하였다], 공사에 필요한 자금의 조달 등 공사에 필요한 사항은 모두 건축주 명의변경 전과 마찬가지로소외 1 유한회사가 도맡아 처리하였다.
 라. 한편, 피고의 대표이사소외 3은 2004. 4. 30.소외 1 유한회사를 실제로 운영하고 있던소외 4(소외 1 유한회사의 대표이사소외 5는소외 4의 처남으로서소외 1 유한회사의 운영에 실제로 관여하지는 않았다)로부터, 이 사건 건물의 건축자금으로 2억 원을 빌려주면 건물을 완공하여 3억 원으로 갚아주고 그 변제를 담보하기 위해소외 1 유한회사 주식 50%를 양도하고소외 3을소외 1 유한회사의 공동대표이사로 선임할 것을 약속받고, 2004. 4. 30.소외 1 유한회사의 공동대표이사로 취임하여 2004. 5. 3. 그 등기를 마친 후 2004. 5. 4.부터 2004. 6. 9.까지 3회에 걸쳐 2억 원을소외 4에게 대여해 주었다. 그 후소외 3은 2004. 8. 2. 다시소외 4로부터 자금이 부족하여 건물 준공이 어려우니 추가자금을 빌려주면 이 사건 건물을 준공하는 즉시 최선순위 근저당권 및 소유권이전청구권가등기를 설정해주고 2004. 10. 30.까지 모든 대여금을 변제하지 못하면 본등기를 해주겠다는 제안을 받고, 2004. 8. 3.부터 2004. 9. 24.까지 7회에 걸쳐 1억 5천만 원을 추가로 대여해 주어,소외 4에게 합계 3억 5천만 원을 대여해 주었다.
 마.소외 2 주식회사는 2004. 10. 11. 원고와의 사이에,소외 1 유한회사가 원고와의 사이에 체결한 위 3건의 여신거래약정에 기하여 원고에 대하여 부담하게 될 대출금채무를 연대보증하는 의미로 보증한도액을 15억 2,100만 원으로 하는 근보증계약(이하 ‘이 사건 근보증계약’이라 한다)을 체결하면서 특약사항으로 “본 보증은 익산시○○동(이하지번 1 생략) 외 소재 부지상에 건물을 신축 중으로 건물 준공하여○○은행 1순위로 담보제공까지 연대보증 입보조건임(건물담보 제공 후 보증해지 조건임)”이라는 조항을 추가하였고, 위 특약에 따라 ‘추가할 물건 목록’란을 공란으로 하여 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 위 근저당권에 추가하여 채권최고액을 16억원, 근당권자를 원고, 채무자를소외 1 유한회사, 추가근저당권설정자를소외 2 주식회사로 하는 추가근저당권설정계약을 체결하였다.
 바.소외 1 유한회사는 경영 악화로 2004. 6. 27.부터 원고에 대한 위 3건의 대출금채무의 이자를 연체하기 시작하였고, 이에 원고는 2004. 11. 18. 이 사건 토지와 뒤에서 보는소외 2 주식회사 소유의 부동산에 관하여 임의경매개시결정을 받았으며,소외 1 유한회사는 2005. 6. 30. 폐업하였다.
 사.소외 3은 2004. 12. 29. 익산시청에 문의한 결과 이 사건 건물의 건축주가 이미소외 2 주식회사로 변경되었다는 사실을 알게 되었고, 또한 원고의 신청으로 이 사건 토지에 관하여 2004. 11. 18. 경매개시결정이 있었던 사실도 알게 되자,소외 4를 사기로 고소하였다.
 아.소외 3의 위 고소로소외 4가 수사를 받고 있던 중인 2005. 5. 31. 이 사건 건물의 건축주인소외 2 주식회사는소외 3과의 사이에, 당시 공사 중이던 이 사건 건물에 관하여 매매대금을 10억 5,500만 원(계약금 5억 원, 중도금 2억 5천만 원, 잔금 3억 원)으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 매매계약에는, ① 계약금 5억 원은 위와 같이소외 4가소외 3으로부터 차용한 자금(실제 차용한 금액은 3억 5천만원이나소외 4가 변제하기로 한 금액이 5억 원이었기 때문에 5억 원을 차용한 것으로 하였다)을소외 2 주식회사가 같은 날 지급받은 것으로 하고, ② 이 사건 건물의 추가공사비 1억 5,500만 원을소외 3이소외 2 주식회사에게 지급하며, ③소외 3이 1억 원을소외 2 주식회사에게 대여하고, 건물 완공 후 3억 원을 추가로 지급하되, ④소외 2 주식회사는 건물 완공 후소외 3 또는소외 3이 지정하는 자에게 이 사건 건물의 소유권을 이전하기로 하는 내용이 포함되어 있었다.
 자. 한편,소외 4,5(앞서 본 바와 같이소외 1 유한회사의 명목상 대표이사이다),소외 6(소외 4의 처이다),소외 1 유한회사(소외 6이 대표이사인 회사로서소외 1 유한회사와 마찬가지로소외 4가 실제 운영자이다),소외 1 유한회사는 2005. 6. 5.소외 3과소외 2 주식회사에게, ① 당시 공사 중이던 이 사건 건물에 관한 모든 권리를소외 2 주식회사와소외 3에게 양도하고, ②소외 3으로부터 차용한 5억 원은 그 대가로 이 사건 건물의 가치 중 5억 원을소외 3에게 양도한 것으로 하여소외 3이 가지고 있는 채권액은 위 양도와 동시에 소멸되며, ③ 이 사건 건물의 가치 중 5억원을 제외한 나머지는소외 2 주식회사에게 양도하기로 하는 내용이 포함된 건물양도확인서(을나 제21호증)를 작성하여 주었다(당시소외 4는 수감 중이었으므로소외 6이소외 4를 대리하였다). 그 후소외 3은 2005. 6. 9.소외 4에 대한 고소를 취하하였으나, 2005. 9. 23.전주지방법원 군산지원 2005고합13 사기 등 사건에서소외 4가소외 3을 기망하여 건축자금을 편취했다는 사실이 유죄로 인정되어 항소심에서 확정되었다.
 차.소외 2 주식회사는 이 사건 매매계약에 따라소외 3으로부터 지급받은 돈으로 이 사건 건물을 준공하여 2005. 9. 16. 사용승인을 받았고, 2005. 9. 23. 그 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에,소외 3이 지정하는 피고 앞으로 2005. 9. 22.자 매매를 원인으로 하여 전주지방법원 익산등기소 2005. 9. 23. 접수 제48057호로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 카. 한편,소외 2 주식회사는 전라북도 완주군 고산면○○리(이하지번 2 생략),(이하지번 3 생략) 각 임야를 소유하고 있었는데, 위 임야에는 원고 명의의 채권최고액 5억 2천만 원인 근저당권설정등기[2004. 1. 12. 설정, 따라서 이 사건 근보증계약 이전에소외 2 주식회사는 원고에 대하여 별도의 채무를 부담하고 있었던 것으로 보인다]와소외 7 주식회사가 채권자인 청구금액 3천만 원의 가압류 및 2건의 압류등기가 각 마쳐져 있었고, 원고의 신청으로 2004. 11. 18. 개시된 임의경매절차에서 그 시가가 5억 7,522만 7,200원(2004. 11. 29. 기준)으로 감정평가되었다.
 타. 2005. 5. 31.경 이 사건 건물은 기둥과 지붕, 외벽이 완성된 상태로서 일부 외장 및 내부공사만을 남겨 두고 있었다.
[인정근거] 갑 제1 내지 16호증(각 가지번호 포함), 을나 제1 내지 19호증, 을나 제21 내지 24호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 을나 제20호증의 1 내지 4의 각 영상, 제1심 법원의 완주군수에 대한 사실조회 결과, 당심증인소외 4,8,9의 각 증언, 변론 전체의 취지
2. 사해행위의 성립
 가. 원고의 채권 및 피고의 재산상태
소외 1 유한회사가 2004. 6. 27.부터 원고에 대한 합계 11억 7천만 원의 대출금 이자를 연체하기 시작하여 2005. 6. 30. 폐업한 사실, 원고의 신청으로 2004. 11. 18. 위 대출금 채권의 담보인 이 사건 토지에 관하여 부동산임의경매절차가 개시된 사실, 이 사건 매매계약 당시소외 2 주식회사가 아래에서 보는 이 사건 건물에 관한 권리(이것이 이 사건 매매계약의 목적물임은 아래에서 보는 바와 같다) 이외에는 2004. 11. 29. 기준 시가가 5억 7,522만 7,200원이고 채권최고액이 5억 2천만 원인 근저당권 등이 설정된 전북 완주군 고산면○○리(이하지번 2 생략),(이하지번 3 생략) 임야만을 소유하고 있었던 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 매매계약일인 2005. 5. 31. 당시 원고의소외 2 주식회사에 대한 채권(사해행위의 피보전권리)은 이미 성립된 상태였고,소외 2 주식회사는 무자력이었거나 이 사건 매매계약에 의하여 무자력이 되었다.
 나. 이 사건 매매계약의 사해행위성
 (1) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물은 이미 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 할 것이므로, 실제 공사를 한소외 1 유한회사가 이를 원시취득하였다[위 인정사실에 비추어 2004. 5. 8.자소외 2 주식회사로의 건축주 명의변경은소외 2 주식회사의소외 1 유한회사에 대한 채권담보를 목적으로 한 것이라고 봄이 상당하므로,소외 2 주식회사는소외 1 유한회사로부터 나중에 완성될 이 사건 건물을 담보로 제공받을 권리만 가지고 있었다.대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등 참조].
 (2) 위 2005. 6. 5.자 약정에 의하여소외 2 주식회사는 이 사건 건물의 원시취득자인소외 1 유한회사로부터 이 사건 건물 중소외 3에게 양도된 5억 원 상당 부분을 제외한 나머지 부분의 소유권을 이전받기로 하였으므로,소외 2 주식회사는소외 1 유한회사에 대하여 이 사건 건물 중 위 해당부분에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였다.
 (3) 이 사건 매매계약은소외 2 주식회사가 위 2005. 6. 5.자 약정에 의하여 취득할 위 소유권이전등기청구권을소외 3에게 다시 양도하여소외 3 또는소외 3이 지정하는 자 앞으로 이 사건 건물 전부에 관한 소유권이전등기가 이루어질 수 있도록 하는 약정으로서,소외 2 주식회사가 취득한 위 소유권이전등기청구권의 유상양도계약에 해당하며,소외 2 주식회사는 그 대가로 4억 원(= 이 사건 매매계약 당시의 이 사건 건물의 평가액 10억 5,500만 원 -소외 3에게 귀속되는 5억 원 - 추가공사대금으로 지급받는 1억 5,500만 원)을 지급받기로 한 것이다.
 (4) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약 당시소외 2 주식회사가소외 1 유한회사로부터 취득한 위 소유권이전등기청구권은소외 2 주식회사의 재산가치 있는 사실상 유일한 재산이고, 채무자가 자기의 유일한 재산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결), 이 사건 매매계약은 채권자인 원고에 대한 관계에서 사해행위에 해당하며, 수익자인 피고의 악의는 추정된다.
 다. 취소의 대상이 되는 법률행위
 한편, 이 사건 건물에 관하여 2005. 9. 22.자 매매를 등기원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 이 사건 매매계약 이외에 실제로 2005. 9. 22.소외 2 주식회사와 피고 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약이 체결되었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고 명의의 위 소유권이전등기는 앞서 본 바와 같이 원고에 대한 관계에서 사해행위로 평가되는 이 사건 매매계약의 이행행위로서 마쳐진 것이라고 볼 수밖에 없다[소외 2 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 것은소외 2 주식회사가 건축주였기 때문이다].
 결국 이 사건에서는 사해행위와, 그 사해행위의 이행으로 마쳐진 등기의 등기원인인 법률행위가 불일치하는바, 취소의 대상이 되는 것은 실제로 있었던 사해행위에 해당하는 법률행위인 이 사건 매매계약이라고 할 것이나, 사해행위의 취소에 따른 원상회복으로 원물반환(소유권이전등기 말소)을 명하는 것이 원칙인 이상 판결 주문에서는 등기원인인 법률행위의 취소를 명할 수밖에 없다고 할 것이고(이 사건에서는 아래에서 보는 바와 같은 이유로 가액배상을 명하나, 원물반환을 명하는 경우와 달리 취급할 이유는 없다), 이처럼 2005. 5. 31.에 이루어진 이 사건 매매계약을 사해행위라고 하면서도 판결 주문에서는 등기원인인 2005. 9. 22.자 매매계약의 취소를 명하는 것은 실제로 법률행위가 있었던 날과 그것이 매매계약서에 계약일자로 표시된 날이 서로 다르다는 것을 나타낸 것일 뿐 위 2005. 9. 22.을 법률행위가 있은 날로 보는 취지는 아니다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 참조).
 라. 피고의 주장 및 항변에 대한 판단
 피고는, 원고가 이 사건 토지에 관하여 임의경매신청을 하여 경매개시결정을 받았고, 그 지상의 이 사건 건물은 법정지상권을 주장할 수 없는 건물이므로 책임재산으로서의 가치가 없다고 주장하나, 위와 같은 사실만으로 이 사건 건물이 철거될 운명이라거나 책임재산으로서 가치가 없다고 단정할 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 피고는 또한,소외 3이 2004. 8. 2.소외 4에게 건축자금을 대여해 줄 당시소외 1 유한회사는소외 3에게 이 사건 건물에 관하여 가등기 및 본등기를 마쳐주기로 약정하였고, 그 후 이 사건 매매계약에 의하여소외 2 주식회사가소외 1 유한회사로부터 위 2004. 8. 2.자 약정에 의한 채무자로서의 지위를 인수하고소외 3으로부터 추가공사대금을 지급받아 이 사건 건물을 완공하였는바, 이 사건 건물에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것은소외 1 유한회사가 부담하였다가소외 2 주식회사에게 인수된 위 채무의 이행에 불과하므로 이 사건 매매계약은 사해행위가 아니라는 취지로 주장한다.
 그러므로 살피건대,소외 3이 2004. 8. 2.소외 4에게 건축자금을 대여해 줄 당시소외 1 유한회사가소외 3에게 이 사건 건물에 대한 가등기 및 본등기를 마쳐주기로 약정한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 이 사건 매매계약과 위 2005. 6. 5.자 약정의 내용 및 그 체결일자의 근접성에 비추어, 이 사건 매매계약은소외 3과소외 2 주식회사,소외 1 유한회사,소외 4 사이의 각 채권채무 관계를 정산하기 위하여 맺어진 새로운 계약이라고 봄이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약의 이행으로 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것이므로, 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 소유권이전등기를소외 3과소외 4,소외 1 유한회사 사이의 위 2004. 8. 2.자 합의의 이행이라 할 수 없어, 결국 피고의 위 주장 역시 이유 없다.
 피고는, 이 사건 매매계약에 의하여 채권자인 원고를 해하리라는 사정을 알지 못하였으므로 선의라는 취지로 항변하나, 사해행위취소 소송에 있어서 수익자의 악의는 추정된다고 할 것인바, 피고가 이 사건 매매계약 당시 선의였음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 항변은 이유 없다.
3. 원상회복의 방법 및 채권자취소권의 행사 범위
 원고는 이 사건 청구로, 2005. 9. 22.자 매매계약 전부의 취소와 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있다.
 그러므로 살피건대, 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약의 목적물은 이 사건 건물 자체가 아니라 그 당시 완공되지도 않았던 이 사건 건물 중 5억 원 상당 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 소유권이전등기청구권이고, 그 후 피고가 추가공사대금을 지급함으로써 이 사건 건물이 완공되어 소유권보존등기가 마쳐졌으므로, 위 2005. 9. 22.자 매매계약을 사해행위로 취소하고 이 사건 건물 자체의 회복을 명하는 것은 당초 원고를 비롯한 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 않던 부분까지 회복시키는 것이어서 공평에 반하는 결과가 된다.
 따라서 이 사건의 경우 원고는 채권자취소권의 행사로서 위 2005. 9. 22.자 증여계약의 일부취소와 그에 따른 가액배상만을 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이나, 한편 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결).
 나아가 가액배상의 범위에 관하여 보건대, 이 사건 매매계약 목적물의 가액은소외 2 주식회사가 그 대가로 지급받기로 한 4억 원으로 봄이 상당하고, 원고의소외 2 주식회사에 대한 채권액이 위 4억 원을 초과하는 사실은 위에서 본 바와 같으므로,소외 2 주식회사와 피고 사이의 2005. 9. 22.자 매매계약은 위 4억 원의 한도에서 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 위 금원을 배상할 의무가 있다.
4. 결 론
 그렇다면 이 사건 건물에 관하여소외 2 주식회사와 피고 사이에 체결된 2005. 9. 22.자 매매계약은 4억 원의 한도 내에서 이를 취소하고, 피고는 원상회복으로 원고에게 4억 원 및 이에 대하여 이 판결 확정 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 방극성(재판장) 이민호 최건호