사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2025.10.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 늘품 담당변호사 천성훈 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 윤정대)
【원심판결】 대구고법 2025. 5. 28. 선고 2023나18813 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 1과 주식회사 ○○○태양광발전소 사이에 원심판결 별지 목록 제1, 3 내지 8, 19항 기재 각 부동산에 관하여 2019. 12. 27. 체결된 근저당권설정계약 관련 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 제1 상고이유(주식회사 ○○○태양광발전소의 채무초과 상태 관련)에 관하여
 가. 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로, 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다. 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이다. 그러나 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 채무자 소유 부동산의 가액을 한도로 한 공동저당권의 피담보채권액 전액이고, 물상보증인 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액에서 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액을 제외한 나머지이다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2013다90402 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.
 1) 원심판결 별지(이하 ‘별지’라고 한다) 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)에 관하여 2018. 10. 22. 채권최고액 612,000,000원, 채무자 소외인, 근저당권자 영월군산림조합으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘선순위 근저당권’이라고 한다). 이 사건 각 부동산 중 별지 목록 제1항, 제3항 내지 제8항, 제19항 기재 각 부동산은 주식회사 ○○○태양광발전소(이하 ‘○○○태양광발전소’라고 한다)의 소유이고, 별지 목록 제2항, 제9항 내지 제18항 기재 각 부동산은 소외인의 소유였다. 
 2) ○○○태양광발전소, 소외인은 피고 1과 사이에 2019. 12. 27. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 500,000,000원, 채무자 ○○○태양광발전소, 근저당권자 피고 1로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 2019. 12. 30. 위와 같은 내용의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다).
 3) 피고들과 ○○○태양광발전소는 2020. 6. 5. 피고 1이 피고 2에게 이 사건 근저당권의 피담보채권과 근저당권을 양도하는 계약(이하 ‘이 사건 근저당권양도계약’이라고 한다)을 체결하고, 2020. 6. 8. 피고 2 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.
 4) 이 사건 근저당권설정계약 체결일 기준 이 사건 각 부동산 가액은 966,423,510원인데, 그중 소외인 소유 부동산의 가액은 174,834,220원, ○○○태양광발전소 소유 부동산의 가액은 791,589,290원이고, 선순위 근저당권의 피담보채무는 510,000,000원이다.
 5) 원고들은 채무자인 ○○○태양광발전소가 채무초과 상태에 있으면서 피고 1과 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으므로 위 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 주장하면서 그 취소 및 원상회복 등을 구하고 있다. 
 다. 원심은 판시와 같은 이유로 ○○○태양광발전소의 적극재산 4,927,798,590원이 소극재산 4,413,516,206원을 초과하여 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 ○○○태양광발전소가 채무초과 상태에 있었음을 인정하기 부족하다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 
 1) 원심은 ○○○태양광발전소의 적극재산을 평가하면서 그 소유의 별지 목록 제1항, 제3항 내지 제8항, 제19항 기재 각 부동산에 설정되어 있던 선순위 근저당권의 피담보채권액을 공제하지 않고 위 각 부동산의 가액을 모두 적극재산으로 산정하였다. 그러나 선순위 근저당권은 채무자인 소외인 소유 부동산과 물상보증인인 ○○○태양광발전소 소유 부동산에 대한 공동근저당권에 해당하므로, 물상담보로 제공된 부분은 이 사건 사해행위의 채무자인 ○○○태양광발전소의 일반 채권자들을 위한 책임재산이라고 할 수 없어 위 각 부동산의 가액에서 선순위 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액만을 적극재산으로 평가해야 한다.
 이때 물상보증인인 ○○○태양광발전소가 채무자인 소외인에 대하여 구상권을 행사하지 못할 특별한 사정이 없는 이상 채무자인 소외인 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동근저당권의 피담보채권액 전액으로 보아야 하는데, 이 사건 근저당권설정계약 체결일 기준 선순위 근저당권의 피담보채무는 510,000,000원이고, 이는 당시 소외인 소유 부동산의 가액인 174,834,220원을 초과하므로, 물상보증인인 ○○○태양광발전소 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액은 선순위 근저당권의 피담보채권액 510,000,000원에서 채무자 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액인 174,834,220원을 제외한 나머지인 335,165,780원이다. 따라서 위 335,165,780원은 ○○○태양광발전소의 적극재산 산정시 그 소유 부동산 가액에서 공제되어야 한다.
 2) 그뿐만 아니라 원심은 이 사건 근저당권설정계약의 채무자가 ○○○태양광발전소임에도 이 사건 근저당권설정계약의 피담보채무를 ○○○태양광발전소의 소극재산에 반영하지 않았는데, 피고들이 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시가 아니라고 다투고 있는 이상 원심으로서는 ○○○태양광발전소의 채무초과 여부와 관련하여 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 ○○○태양광발전소의 피고 1에 대한 채무의 존부와 그 액수를 심리하여 그 결과를 반영하였어야 한다.
 설령 ○○○태양광발전소가 피고들과 통정하여 허위의 채무를 부담하고 이를 담보한다는 명목으로 이 사건 근저당권을 설정한 것이라고 하더라도, 그 피담보채무로 기재된 500,000,000원을 ○○○태양광발전소의 소극재산에 합산할 경우 그 액수가 적극재산의 가액을 초과하게 되므로, ○○○태양광발전소와 피고 1은 이 사건 근저당권설정계약의 체결로써 ○○○태양광발전소가 무자력으로 된 것처럼 가장한 것으로서 이는 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 볼 여지도 있다.
 라. 그런데도 원심은 선순위 근저당권의 피담보채권액을 적극재산 가액 산정에서 공제하지 않고, ○○○태양광발전소의 피고 1에 대한 채무를 소극재산에 반영하지 않은 채 ○○○태양광발전소가 채무초과 상태에 있었다고 인정하기 부족하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 공동근저당권에 있어 물상보증인의 책임재산 산정, 채무초과 상태에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 일리 있다.
 2. 제2 상고이유(통정허위표시 관련)에 관하여
 원고들은 이 사건 근저당권설정계약 및 이 사건 근저당권양도계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 피고 2가 배당금을 수령한 것은 부당이득에 해당한다고 주장하면서 그 반환을 구하고 있다. 이에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 ① 이 사건 근저당권양도계약이 통정허위표시에 해당한다고 인정하기 부족하고, ② 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당하는 것으로 보이기는 하나 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당할 경우 원고들이 피고 1에 대하여 어떠한 실체법상 권리를 갖는 것인지에 대한 주장·증명이 없다는 이유로 원고들의 이 부분 청구를 받아들이지 않았다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판결 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 결론적으로 원고들의 주장을 받아들이지 않은 원심의 판단은 타당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 3. 결론 
 그러므로 원심판결 중 피고 1과 ○○○태양광발전소 사이에 별지 목록 제1항, 제3항 내지 제8항, 제19항 기재 각 부동산에 관하여 2019. 12. 27. 체결된 근저당권설정계약 관련 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 엄상필(재판장) 오경미(주심) 권영준 박영재

채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우, 사해행위에 해당하는지 판단할 때 채무자의 적극재산을 평가하는 방법 / 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 다른 일부는 물상보증인 소유인 경우, 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산이 부담하는 피담보채권액을 산정하는 방법 및 위 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자 소유이고 다른 일부 지분이 물상보증인 소유인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)