손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2020.12.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 2인 원고 2, 3은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 원고 1 (소송대리인 변호사 이규채)
【피고, 피항소인】 피고 1 회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 일현 담당변호사 김성경)
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2019. 11. 8. 선고 2018가합75743 판결
【변론종결】2020. 10. 30.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
 피고들은 공동하여 원고 1에게 12,455,121원, 원고 2, 원고 3에게 각 8,303,414원 및 위 각 돈에 대하여 피고 1 회사는 2018. 10. 27.부터, 피고 2 회사, 피고 3은 2018. 5. 21.부터 각 2020. 12. 2.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용 중 40%는 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 연대하여 원고 1에게 221,297,075원, 원고 2, 원고 3에게 각 145,864,717원 및 각 이에 대하여 2018. 5. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 제1심판결의 피고들에 대한 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고 1에게 107,500,440원, 원고 2, 원고 3에게 각 71,666,960원 및 각 이에 대하여 2018. 5. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는, 아래와 같이 일부를 고쳐 쓰거나 삭제 또는 추가하는 것을 제외하면 제1심판결 해당 부분 기재와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어 포함하여 이를 인용한다.
[고쳐 쓰거나 삭제 또는 추가하는 부분]
 ○ 제1심판결 제3면 제15행부터 제16행까지의 “피고 주식회사 △△△(이하 ‘피고 4 회사’라 한다)는 기계제작 및 판매업 등을 영위하는 회사이다.”를 삭제한다.
 ○ 제1심판결 제5면 제18행부터 제6면 제2행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 『이 사건 사고와 관련하여 검사는 소외 2, 피고 2 회사, 피고 3 등을 기소하였다. 제1심(의정부지방법원 고양지원 2019고단27)에서 소외 2는 업무상과실치사죄로 금고 8월, 집행유예 2년을 선고받아 위 형이 확정되었고, 항소심(의정부지방법원 2019노1129)에서 피고 3은 산업안전보건법위반죄, 업무상과실치사죄로 징역 6월, 집행유예 1년을, 피고 2 회사는 산업안전보건법위반죄로 벌금 300만 원을 각 선고받아 위 각 형이 확정되었다.』
 ○ 제1심판결 제6면 제3행부터 제4행을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 『바. 이 사건과 관련된 구 산업안전보건법(2018. 4. 17. 법률 제15588호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산업안전보건법’이라 한다), 같은 법 시행령(2018. 10. 16. 대통령령 제29233호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산업안전보건법 시행령’이라 한다), 위험기계·기구 안전인증 고시(고용노동부 고시 제2016-29호)의 내용은 다음과 같다.』
 ○ 제1심판결 제6면 네모 상자 부분의 제1행과 제2행 사이에 아래 내용을 추가한다.
제13조(안전보건관리책임자) ① 사업주는 사업장에 안전보건관리책임자(이하 "관리책임자"라 한다)를 두어 다음 각 호의 업무를 총괄관리하도록 하여야 한다. 8. 안전·보건과 관련된 안전장치 및 보호구 구입 시의 적격품 여부 확인에 관한 사항
2. 손해배상책임의 발생
 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는, 아래와 같이 일부를 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심판결 제8면 제4행부터 제11면 제19행까지의 “가. 손해배상책임의 발생” 부분 기재와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
[고쳐 쓰거나 추가하는 부분]
 ○ 제1심판결 제8면 제12행의 “앞서 든 증거들,” 다음에 “갑 제34호증의 기재,”를 추가한다.
 ○ 제1심판결 제9면 제7행부터 제8행의 “이 법정에”를 “제1심 법정에”로 고쳐 쓴다.
 ○ 제1심판결 제9면 제10행부터 제11행의 “증언하고 있는바, 이에 비추어 보면”을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 『증언한 점, 피고 1 회사의 대표이사 소외 3은 그가 위 2018. 4. 16.자 안전보건 교육일지에 망인의 서명을 위조하여 기재하고, 이를 이 사건 제1심법원에 제출하였다는 범죄사실이 인정되어 2020. 4. 29. 의정부지방법원 고양지원에서 사서명위조죄, 위조사서명행사죄, 사기미수죄로 징역 1년, 집행유예 3년 등을 선고받았고(위 법원 2019고단3696 판결), 그 무렵 위 형이 확정된 점 등에 비추어 보면』
 ○ 제1심판결 제11면 제18행 말미부터 제19행의 “80%로 제한한다” 뒤에 다음 내용을 추가한다.
 『(원고들이 주장하는 사정만으로는 이러한 책임 제한이 부당하다고 볼 수 없다)』
3. 손해배상의 범위
 손해배상 범위의 산출근거, 계산내역과 액수는 다음과 같다. 계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 마지막 월 미만 및 원 미만은 버리는 것으로 하고, 손해액의 사고 당시 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제29호증, 을가 제5, 7, 8, 18호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
가. 망인의 일실수입
 1) 쟁점에 관한 판단
 가) 이 사건 사고 당시 망인의 실제 월 급여액
 ⑴ 앞서 본 증거들에 의하면, 망인은 피고 1 회사로부터 임금으로 2016. 1.부터 2016. 5.까지는 월 270만 원, 2016. 6.부터 2017. 6.까지는 월 280만 원, 2017. 7.부터 2018. 5.까지는 월 290만 원을 지급받은 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 사고 당시 망인의 실제 월 급여액은 290만 원이다. 
 ⑵ 이에 대하여 원고들은 망인이 이 사건 사고 당시 피고 1 회사로부터 받은 실제 월 급여액이 3,821,530원이라고 주장한다. 
 살피건대, 망인에 대한 임금대장(갑 제7호증), 퇴직금 계산 결과(갑 제9호증)에는 망인이 2018. 1.부터 2018. 5.까지 매월 3,821,530원의 급여를 받은 것으로 기재되어 있는 사실, 망인이 2018. 1. 1.부터 2018. 5. 21.까지 피고 1 회사에서 일한 기간에 대한 근로소득 원천징수영수증(을가 제6호증)에는 위 기간 동안의 총 급여가 19,107,650원(= 3,821,530원 × 5개월)으로 기재되어 있는 사실은 인정된다. 
 그러나 갑 제29호증, 을가 제7, 8, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2018. 1.부터 2018. 5.까지 기간 동안 피고 1 회사가 매월 290만 원의 급여를 망인에게 지급한 사실이 은행 거래내역을 통하여 인정되고, 이 거래내역은 망인에 관한 또 다른 임금대장의 기재와 일치하는 점(을가 제7, 8호증), ② 원고들은 제1심에서부터 이 법원에 이르기까지 “이 사건 사고 발생 이후 원고 1의 부친소외 4가 피고 1 회사 측에 최저임금법에 따라 망인이 마땅히 지급받았어야 할 임금액을 계산해 달라고 요구하였다. 이에 피고 1 회사는 월 급여를 3,821,530원으로 계산하여 갑 제7호증 등을 작성하여 주고 그에 맞게 근로소득원천징수 신고를 하였다.”는 취지로 주장하였고(원고들의 2019. 7. 2.자 준비서면 제6면, 2020. 4. 27.자 준비서면 제3면), 이는 피고들의 주장과 위 갑 제7호증을 실제로 작성한 공인노무사 소외 5의 경위서(을가 제18호증) 기재 및 위소외 4가 고용노동청에서 진술한 내용(갑 제29호증)과도 부합하는 점 등을 종합하여 보면, 갑 제7, 9, 10호증, 을가 제6호증의 각 기재만으로는 망인이 이 사건 사고 당시 290만 원을 초과하는 월 급여를 실제로 받았다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
 나) 법정최저임금에 기초한 일실수입 재산정 필요 여부 및 그에 따른 계산
 ⑴ 법정최저임금에 기초한 일실수입 재산정 필요 여부
 최저임금 관련 규정 및 법리 등을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 불법행위로 인한 사고로 손해를 입은 근로자가 사고 당시에 최저임금법이 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받고 있었던 경우, 그 근로자에 대한 일실수입을 산정할 때에는 법정최저임금을 기준으로 하여야 한다고 봄이 타당하다. 이를 지적하는 원고들의 주장은 이유 있다. 
 ① 최저임금법 제6조 제3항은 “최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 최저임금제는 국가가 임금의 최저수준을 정하고 사용자에게 그 수준 이상의 임금을 지급하도록 강제하는 제도이고, 국가가 임금 결정에 개입하여 임금의 최저수준을 보장함으로써 근로자의 생활안정을 도모함을 그 목적으로 한다. 또한 헌법은 제32조 제1항 후문에서 최저임금제 시행을 국가의 의무로 규정하고 있다. 위와 같은 최저임금제 관련 규정의 문언 내용과 강행규정성 및 그 제도 취지 등에 비추어 볼 때, 만약 불법행위로 인한 손해를 입은 근로자가 그 당시 실제로 지급받은 임금이 최저임금에 미달함에도 그 실제 임금을 기준으로 일실수입을 산정한다면, 이는 그 근로자 본인 또는 상속인(사망사고의 경우)을 최저임금제의 보호 영역에서 제외하는 결과를 야기하고, 이는 최저임금제의 취지에 정면으로 반한다. 
 ② 최저임금법이 정한 최저임금액에 미달하는 임금을 지급하여 온 사용자가 근로자에 대한 안전배려의무를 다하지 않은 불법행위로 인하여 근로자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 지는 경우 일실수익의 기준을 실제로 지급된 임금에 둔다면, 사용자는 최저임금지급의무의 불이행에 따른 제재를 받는 것이 아니라 오히려 최저임금과의 차액 상당의 이익을 얻게 되는 것으로서 불합리하다. 그리고 이러한 경우에 그 불법행위에 관하여 사용자 이외에 손해배상책임을 부담하는 제3자가 있다면 그 제3자도 부당하게 망외의 이익을 얻게 된다.
 ③ 피해자의 일실수입은 원칙적으로 피해자가 사고 당시 얻고 있었던 수입액을 기준으로 산정하여야 하나, 장차 그 임금수익이 증가될 것이 상당한 정도로 확실하게 예측된다면 장차 증가될 임금수익도 고려될 수 있다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카6761 전원합의체 판결 등 참조). 최저임금법에 의하여 근로자에게는 법정 최저임금과 실제 지급받은 임금의 차액지급청구권이 발생하고, 그 근로자 또는 그가 사망한 경우 그 상속인이 최저임금 미달액을 소로써 구한다면 승소 확정판결에 의해 당연히 이를 지급받게 될 것인바, 위 차액은 증가될 것이 상당한 정도로 확실하게 예측되는 임금수익에 해당한다고 봄이 타당하다. 
 ④ 퇴직한 근로자가 최저임금에 미달한 임금을 받아온 경우에, 사용자는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 최저임금법에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조). 이 또한 최저임금제의 강행규정성에 따른 당연한 결론이라 할 것인바, 일실수입 산정에도 이러한 취지가 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하다.
 ⑵ 망인이 받은 임금의 구성 항목과 포괄임금제 약정의 인정 여부
 망인이 받은 임금이 법정최저임금에 미달하는지 판단하기 위한 전제로, 망인이 받은 임금의 구성 항목과 포괄임금제 약정이 있었는지 여부 및 이를 유효하다고 인정할 수 있는지에 관하여 순차로 판단한다. 
 ㈎ 이 사건 사고 당시 망인이 받은 임금의 구성 항목 
 이 사건 사고 당시 피고 1 회사가 망인에게 월 290만 원의 급여를 지급한 사실, 망인의 ‘2016년 임금’은 월 270만 원(= 기본급 + 고정연장근로수당 + 고정야간근로수당)인데 그중 기본급 1,260,270원은 ‘시간급 × 209시간’으로, 고정연장근로수당 1,409,580원은 ‘시간급 × 155시간 × 1.5’로, 고정야간근로수당 30,150원은 ‘시간급 × 10시간 × 0.5’로 산정된 사실, 망인이 피고 1 회사로부터 임금으로 2016. 1.부터 2016. 5.까지는 월 270만 원, 2016. 6.부터 2017. 6.까지는 월 280만 원, 2017. 7.부터 2018. 5.까지는 월 290만 원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사실에다가 을가 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 2016년도 근로계약서 작성 이후에 망인의 근로형태나 근로시간 등이 변경되었다고 볼 자료가 없는 점, ② 망인과 피고 1 회사와 사이에 근로형태나 근로시간에 관한 새로운 합의가 있었다고 볼 아무런 자료도 없는 점, ③ 근로기준법은 근로계약을 체결할 때에 임금의 구성항목, 계산방법 등을 명시하도록 하고 있는 점(제17조 제1항, 제2항) 등을 종합하여 보면, 이 사건 사고 당시(2018년)의 ‘월 급여 290만 원’은 ‘㉮ 월 소정근로시간을 209시간으로 계산하여 산정한 기본급(주휴수당 포함), ㉯ 월 연장근로시간을 총 155시간으로 계산한 고정연장근로수당, ㉰ 위 155시간 중 10시간을 월 야간근로시간으로 계산하여 산정한 고정야간근로수당’으로 구성되어 있었다고 추인할 수 있다(피고들은 앞서 본 근로계약서의 내용 중 2016년에 270만 원으로 정한 월급 총액이 2017년, 2018년에 이르러 각각 280만 원, 290만 원으로 변경되었을 뿐, 이를 구성하는 각 임금 항목, 산출근거에 관한 내용이 그대로 갱신되어 유지된 것은 아니라는 취지로 주장하나, 앞서 본 사정을 고려하면 이를 받아들일 수 없다).
 ㈏ 포괄임금제 약정이 있었는지 여부
 피고들은 망인의 업무 특성상 소정근로시간 이외에 근로가 발생하는 것은 불가피하여 앞서 본 근로계약서에 따라 고정연장근로시간, 고정야간근로시간을 미리 정하여 지급하였다고 주장하고(피고들의 2020. 6. 18.자 답변서), 망인과 피고 1 회사가 위 근로계약서 제7조에서 정한 근로시간과는 무관하게 월 급여 총액에 대해서만 합의하였다는 취지로 주장하는바(피고들의 2020. 10. 19.자 준비서면), 이는 망인과 피고 1 회사가 포괄임금제 약정을 한 것이라는 취지로 이해된다. 이에 대하여 원고들은, 망인이 받은 월 급여 중 일부만이 기본급이라고 주장하면서(망인이 받았어야 할 기본급이 1,588,400원이라고 주장한다), 망인과 피고 1 회사 사이에 연장근로시간, 야간근로시간을 산정하기 곤란하다는 사유로 위 근로계약서 제5조와 같이 고정연장근로시간(155시간), 고정야간근로시간(10시간) 약정을 한 것으로 보이나 이러한 포괄임금제 약정은 무효이고 망인의 실제 연장근로시간에 따른 연장근로수당이 산정되어야 한다고 주장한다(원고들의 2020. 10. 29.자 준비서면). 
 포괄임금제 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579, 233586 판결 등 참조). 이때 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금제 약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 할 것이다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조). 살피건대, 위에서 본 당사자들의 주장에다가 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 근로계약서의 내용 및 임금의 구성 항목(별도로 단체협약이나 취업규칙이 있었다고 볼 자료는 발견되지 않는다), ② 망인의 업무는 화물배송으로서 연장근로나 야간근로가 당연히 예상될 뿐만 아니라 실제로 이루어진 것으로 보이는 점, ③ 망인이 수년간 피고 1 회사로부터 위와 같이 정액수당제에 따른 임금을 수령하여 온 것으로 보이고, 망인이 이에 대하여 이의를 제기하였다고 볼 아무런 자료도 없는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인의 임금과 관련하여 망인과 피고 1 회사 사이에 포괄임금제 약정이 있었다고 봄이 타당하고, 망인이 이 사건 사고 당시 수령한 월 임금 290만 원은 위 포괄임금제 약정에 따른 것으로 보인다[원고들이 주장하는 바와 같이 망인이 ‘받았어야 할’ 연장근로수당을 망인의 일실수입으로 볼 수 있는지는 아래 다)항에서 살핀다]. 
 ㈐ 포괄임금제 약정이 유효한지 여부 
 근로기준법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다 할 것이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조). 
 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 망인이 1일 기준근로시간을 초과하여 연장근로를 하는 것이 사실상 불가피했음은 당사자들 사이에 다툼이 없는데 망인이 수행한 화물배송 등 업무의 특성상 실제 근로시간을 산정하기 어려운 점, ② 아래에서 보는 바와 같이 원고들은 망인의 실제 월 평균 연장근로시간이 200시간에 이르렀다고 주장하고 있으나 이를 인정할 객관적인 증거는 부족한 점, ③ 고정연장·야간근로수당 산정의 근거가 된 월 155시간의 연장근로시간과 10시간의 야간근로시간은 근로계약서 제7조에서 정한 근로시간을 초과하므로, 포괄임금제 약정이 망인에게 불리하다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인과 피고 1 회사가 합의한 포괄임금제 약정 자체는 유효하다고 판단된다.
 ⑶ 망인이 받은 월 급여가 최저임금법이 정한 최저임금에 미달하였는지 여부
 포괄임금제 약정이 있는 경우에 그 임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 확인하기 위해서는, 사후에 포괄임금을 역산하여 시간급 임금을 계산하여야 한다. 아래에서는 이러한 방법으로 망인의 급여가 최저임금에 미달하였는지에 관하여 판단한다.
 ㈎ 법정최저임금
 최저임금법에 따라 고용노동부장관이 결정·고시한 2018년 최저임금은 시간급 7,530원이다.
 ㈏ 비교대상 임금 
 망인이 이 사건 사고 무렵 받은 월 급여 290만 원에는 주휴수당 관련 근로시간을 포함한 기준근로시간(209시간)에 대한 기본급, 월 155시간으로 정한 연장근로시간(그중 10시간으로 정한 야간근로시간 포함)에 대한 임금 및 가산임금이 포함되어 있다고 할 것이므로, 위 근로계약에서 정하고 있는 각 근로시간에 근로기준법 제56조에서 정한 가산율을 곱한 근로시간의 비율에 따라 위 290만 원을 그에 상응하는 임금으로 구분하면 다음에서 보는 표와 같다[근로계약서(을가 제5호증) 제7조는 1일 근로시간을 9시간으로, 1주 근로시간을 54시간으로 정하고 있다. 이는 근로기준법 제50조 제1항 및 제2항에서 정한 1일 8시간, 1주 40시간의 기준근로시간을 초과한다(이하에서는 그 초과하는 근로시간을 ‘약정 연장근로시간’이라 한다). 사용자와 근로자가 포괄임금제 약정을 하고 근로계약에서 약정 연장근로시간을 정하고 있는 경우에 근로자가 그 시간 동안 근로의무를 부담함은 소정근로시간과 마찬가지이므로, 최저임금법 및 같은 법 시행령 규정의 취지에 비추어 사용자는 ‘약정 연장근로시간에 근로기준법 제56조에서 정한 가산율을 곱한 시간’에 대하여도 최저임금법에서 정한 최저임금 이상의 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다(그에 따른 귀결로 약정 연장근로시간에 대하여 지급한 임금도 비교대상 임금에 포함된다고 할 것이다). 이와 같이 해석하지 않는다면 약정 근로시간이 기준근로시간을 초과한다는 이유만으로 근로자는 기준근로시간을 초과하는 시간에 대하여는 최저임금법의 보호를 받지 못하는바, 이는 최저임금법의 취지에 반한다{포괄임금제 약정의 경우 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 원칙적으로는 “지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 ‘별표 1’이 정한 임금·가산임금 또는 수당을 제외한 임금액”과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 하나(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 ‘약정 연장근로시간’에 대한 임금은 비교대상임금에 포함되어야 할 것이고, 그에 해당하는 시간은 비교대상임금을 산정하기 위한 소정근로시간에 포함하여야 할 것이다}].
근로시간 구분근로시간(시간)월 임금(원)비교대상 임금(원)일주월월(가산)㉠ 기준 근로시간840174주5)1741,130,123주6)1,130,123㉡ 주휴수당 관련 근로시간?83535227,324227,324연장근로시간㉢ 약정 연장근로시간114주7)6191.5주8)594,289594,289㉣ 연장근로시간??84주9)126주10)818,365?㉤ 연장 및 야간근로시간??1020주11)129,899?합계??364446.52,900,0001,951,736
 ‘㉠ 기준 근로시간’에 대한 월 임금 1,130,123원과 ‘㉡ 주휴수당 관련 근로시간’에 대한 월 임금(주휴수당) 227,324원은 비교대상 임금에 포함된다.
 한편 최저임금법 제6조 제4항 제1호, 같은 법 시행규칙 제2조 제1항에 의하면 소정근로시간 또는 소정근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 연장근로에 대한 임금 및 연장·야간근로에 대한 가산임금은 비교대상 임금에서 제외되어야 하고, 이는 포괄임금제에서도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 참조). 따라서 ‘㉣ 연장근로시간’ 및 ‘㉤ 연장 및 야간근로시간’에 대한 월 임금은 비교대상 임금에 포함되지 않는다. 그러나 ‘㉢ 약정 연장근로시간’은 앞서 본 바와 같이 비록 근로기준법 제50조 제1항 및 제2항에서 정한 기준근로시간을 초과하더라도 근로계약에서 정한 약정 근로시간 내에 있으므로, 이에 대한 임금인 594,289원은 비교대상 임금에 포함된다고 할 것이다.
 결국 망인이 받은 월 급여 중 비교대상 임금의 합계는 1,951,736원(= 1,130,123원 + 227,324원 + 594,289원)이다.
 ㈐ 월 소정근로시간 수
최저임금법 제5조의2, 구 최저임금법 시행령(2018. 12. 31. 대통령령 제29469호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제3호에 의하면 월 단위로 정해진 비교대상 임금을 시간급으로 환산하기 위해서는 이를 1개월의 소정근로시간 수로 나누어야 하는데, 여기에는 ‘㉠ 월 기준 근로시간(174시간)’과 위에서 본 바와 같이 ‘㉢ 가산율을 반영한 월 약정 연장근로시간(91.5시간 = 61시간 × 1.5)’이 포함되어야 한다. 결국 월 소정근로시간 수는 265.5시간(= 174시간 + 91.5시간)이다.
 이에 대하여 원고들은 위 월 소정근로시간 수에 ‘㉡ 주휴수당 관련 근로시간’도 포함되어야 한다고 주장한다. 위 구 최저임금법 시행령 조항은 2018. 12. 31. 개정되어 주휴수당 관련 근로시간이 최저임금 적용기준 시간 수에 포함되는 것으로 바뀌었고, 원고들이 망인의 장래 일실수입을 주장하고 있다는 점에서 원고들의 주장과 같이 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니나, 위 구 최저임금법 시행령 조항에서 말하는 월 소정근로시간을 산정함에 있어서는 주휴수당 관련 근로시간을 고려할 필요가 없고(대법원 2019. 8. 30. 선고 2017다33759 판결 등 참조), 불법행위로 인한 손해액 산정은 원칙적으로 불법행위 시를 기준으로 하여야 하는데(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다65710 판결 등 참조) 이 사건 사고 당시 위 시행령 조항이 개정될 것을 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있었다고 볼 수 없다. 원고들의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
 ㈑ 소결론
 위에서 본 비교대상 임금 합계를 월 소정근로시간으로 나누어 시간급으로 환산하면 7,351원(= 1,951,736원 ÷ 265.5시간, 원 미만 버림)이고, 이는 위 2018년 시간급 최저임금인 7,530원에 미달한다.
 ⑷ 법정최저임금을 반영한 망인의 월 일실수입 계산
 따라서 법정최저임금에 미달하는 ‘㉠ 기준 근로시간’, ‘㉢ 약정 연장근로시간’에 대한 월 임금을 법정최저임금으로 계산하면, ‘㉠ 기준 근로시간’에 대한 월 임금은 1,310,220원(= 7,530원 × 174시간), ‘㉢ 약정 연장근로시간’에 대한 월 임금은 688,995원(= 7,530원 × 91.5시간)이 되고, 이를 나머지 임금과 합한 총 월 급여는 3,174,803원(= ㉠ 1,310,220원 + ㉡ 227,324원 + ㉢ 688,995원 + ㉣ 818,365원 + ㉤ 129,899원)이 된다. 위 3,174,803원을 망인의 일실수입 계산을 위한 월 급여로 본다.
 다) 미지급 연장근로수당, 연차휴가수당을 포함하여야 하는지 여부
 ⑴ 이에 대하여 원고들은, 망인의 미지급 연장근로수당과 연차휴가수당을 포함하면 망인이 지급받았어야 할 월 급여 또는 향후 지급받을 것으로 예측 가능한 월 급여는 위 3,821,530원에 근사한 금액이거나 또는 3,447,485원이라고 주장한다.
 ⑵ 먼저 연장근로수당과 관련한 주장에 대하여 살피건대, 원고들의 주장과 같이 망인의 실근로시간을 인정할 객관적인 증거가 없는 점(갑 제17호증의 2, 갑 제24 내지 27, 31, 32, 37 내지 39호증의 각 기재만으로는 망인이 월 평균 200시간의 연장근로를 하였다는 사실을 인정하기 부족하다), 앞서 본 바와 같이 망인이 체결한 근로계약은 포괄임금제를 규정하고 있는데 이를 무효라고 볼 수 없는 점, 원고들의 주장은 휴게시간을 전혀 고려하지 않은 것인 점 등에 비추어 보면, 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 한편, 최저임금법에 따라 증액된 비교대상 임금 중 통상임금에 해당하는 임금을 기준으로 통상임금이 새롭게 산정될 수 있고(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결 참조), 이렇게 산정된 시간급 통상임금에 따라 앞서 본 ‘㉡ 주휴수당 관련 근로시간’, ‘㉣ 연장근로시간’, ‘㉤ 연장 및 야간근로시간’에 대한 각 임금을 다시 산정하면 망인이 실제 지급받은 위 각 임금보다 증액될 수는 있으나, 이는 최저임금법에 의하여 보장되는 임금에는 해당하지 않고, 이를 망인의 실제수입이라거나 망인이 장래에 받을 것이 상당한 정도로 확실하게 예측되는 임금이라고 보기 어렵다. 이와 같이 산정한 임금을 일실수입 산정의 기초로 삼을 수도 없다.
 ⑶ 다음으로 연차휴가수당과 관련한 주장에 대하여 살피건대, 망인의 출근일수를 확인할 수 있는 아무런 증거가 없어 근로기준법 제60조에서 정한 연차 유급휴가의 발생 요건이 충족되었음을 인정할 수 없고, 오히려 을가 제24호증의 기재에 의하면 망인의 동료들은 망인이 1년에 10~15일 정도 연차휴가를 사용했다는 내용의 사실확인서를 작성한 것으로 보일 뿐이다. 나아가 비록 어떤 근로자가 과거에 상당한 기간 동안 연·월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로를 하여 연·월차휴가근로수당을 받아온 사정이 있다고 하더라도 장래에 있어서 정년까지 그 근로자가 계속 소정의 장기간 통상근로를 하여 연·월차휴가권을 얻고서도 이를 계속 사용하지 아니한 채 연·월차휴가근로수당만을 받으리라는 상당한 개연성을 인정하기는 어려워 이를 일실수입의 범위에 포함할 수 없는 점(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다54198 판결 참조)까지 더하여 보면, 연차휴가수당이 일실수입에 포함되어야 한다는 주장도 받아들일 수 없다.
 라) 월 급여에서 보험료 등의 공제 여부
 피고들은 망인의 급여에서 보험료 등을 공제한 실수령액을 망인의 월 소득으로 인정하여야 한다고 주장하나, 소득세 등이 원천징수되는 경우라고 하더라도 소득 그 자체는 세금이 공제되지 아니한 액을 가리키는 것이어서 불법행위로 인한 피해자의 일실수입을 산정함에 있어 제 세금을 공제하여서는 아니 된다(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다2578 판결 등 참조). 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 2) 구체적 계산
 가) 인적사항: 1982. 1. 20.생 남자, 사고 당시 36세 4개월 1일
 나) 소득 및 가동연한
 ⑴ 이 사건 사고일(2018. 5. 21.)로부터 정년인 만 60세(2042. 1. 19.)까지의 소득: 월 3,174,803원
 ⑵ 그 다음 날(2042. 1. 20.)부터 만 65세(2047. 1. 19.)까지의 소득: 보통인부의 도시일용노임
 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등의 사회적·경제적 여건 및 연령별 근로자 인구수, 취업률과 같은 제반사정과 더불어 망인의 연령, 경력 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 망인은 만 65세까지 가동할 수 있었을 것으로 보이므로(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 참조), 만 60세가 되는 날의 다음날부터 만 65세까지는 도시일용노임 상당의 소득을 얻을 수 있었을 것으로 보고, 도시일용노임에 월 평균 가동일수 22일을 곱한 금액을 기준으로 일실수입을 산정한다. 
 다) 생계비 공제: 소득의 1/3
 라) 계산: 망인의 일실수입은 아래 표 기재와 같이 443,984,977원이 된다.
?기간 초일기간 말일노임단가일수월소득생계비m1호프만1m2호프만2m1-2적용호프만기간일실수입12018-5-212042-1-19003,174,8031/3283186.675900.0000283186.6759395,106,13822042-1-202047-1-19130,264222,865,8081/3343212.7177284187.13395925.583848,878,839일실수입 합계(원)443,984,977
나. 망인의 일실퇴직금
 1) 산정 방법
 일반적으로 정년이 보장되어 있는 급여소득자가 재직 중 불법행위로 인하여 사망함으로써 입은 퇴직금 손해는 사망하지 않았더라면 지급받을 수 있는 정년까지의 총 근속기간에 대한 퇴직금 전액의 사고 당시 현가에서 사망으로 인하여 지급받게 된 그 때까지의 근속기간에 해당하는 퇴직금 등을 공제하는 방법으로 산정하여야 한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2005다4208 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2012다52731 판결 등 참조).
 2) 인정사실 및 평가내용 
 가) 입사일: 2012. 11. 15. 
 나) 정년퇴직 예정일: 2042. 1. 19. 
 다) 이 사건 사고 당시 1일 평균임금
최저임금법 제6조 제1항은 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다.”고, 제6조 제3항은 “최저임금의 적용을 받은 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 또한 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제8조는 “퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금(퇴직일 이전 3개월 동안에 해당 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액)을 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 위와 같은 퇴직금제도는 강행규정이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다51555 판결 등 참조). 그렇다면 사용자는 근로관계를 종료한 근로자가 최저임금법에서 정한 최저임금에 미달하는 임금을 받아왔던 경우에는 퇴직일 이전 3개월 동안 위 근로자에게 실제로 지급된 임금뿐만 아니라 최저임금법에 따라 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 금액이 포함된 평균임금을 기초로 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다70388 판결 참조).
 따라서 위 3,174,803원을 이 사건 사고일 이전 3개월 동안의 월 임금으로 산정하여 1일 평균임금을 아래와 같이 계산하면 104,426원이 된다.
○ 이 사건 사고 당시(2018. 2. 22.부터 2018. 5. 21.까지 89일) 평균임금 : 9,293,979원[= 793,700원(3,174,803원 × 7일 ÷ 28일) + 6,349,606원(= 3,174,803원 × 2개월) + 2,150,673원(= 3,174,803원 × 21일 ÷ 31일)]○ 1일 평균임금: 104,426원(= 9,293,979원 ÷ 89일)
 라) 이 사건 사고일까지의 계속근로기간: 5년 6개월 7일(= 5.519년, 소수점 셋째 자리 이하 버림)
 마) 정년퇴직일까지의 계속근로기간: 29년 2개월 5일(= 29.180년, 소수점 셋째 자리 이하 버림) 
 3) 계산 
 망인이 정년까지 근무할 경우 받게 될 예상 퇴직금은 91,414,520원(= 104,426원 × 30일 × 29.180년)이고, 이를 이 사건 사고 당시 현가로 환산하면 41,874,679원[= 91,414,520원 ÷ {1 + 0.05 × (29.180년 － 5.519년)}]이다. 한편, 이 사건 사고 당시 기근속 퇴직금은 17,289,812원(= 104,426원 × 30일 × 5.519년)이므로, 망인의 일실퇴직금은 24,584,867원(= 41,874,679원 － 17,289,812원)이다.
 이에 대하여 원고들은 망인이 피고 1 회사로부터 퇴직금으로 10,000,000원을 지급받았으므로, 망인의 정년퇴직 시 예상 퇴직금을 이 사건 사고 당시 현가로 환산한 금액에서 기수령한 퇴직금 10,000,000원만을 공제하여 일실퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 망인이 지급받아야 할 퇴직금과 기수령한 퇴직금의 차액은, 원고들이 피고 1 회사를 상대로 퇴직금청구 소송 등을 제기하여 그 지급을 구할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 피고들의 앞서 본 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 발생한 손해라고 볼 수 없다(원고들의 이 부분 청구가 ‘미지급 퇴직금’을 구하는 취지가 아님은 명백하다). 따라서 망인의 일실퇴직금을 산정함에 있어서 이 사건 사고 당시의 기근속 퇴직금이 아닌 기수령 퇴직금 10,000,000원만을 공제해야 한다는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
다. 책임의 제한
 1) 피고들의 책임 비율: 80%
 2) 계산: 374,855,875원[= (일실수입 443,984,977원 + 일실퇴직금 24,584,867원) × 80%]
라. 공제 및 위자료
 1) 공제
 근로자가 업무상 재해로 인하여 사망함에 따라 발생되는 망인의 일실수입 상당 손해배상채권은 모두가 그 공동상속인들에게 각자의 상속분 비율에 따라 공동상속되고, 공단이 산업재해보상보험법에 의하여 수급권자에게 지급하는 유족급여는 당해 수급권자가 상속한 일실수입 상당 손해배상채권을 한도로 하여 그 손해배상채권에서만 공제하는 것으로 해석하여야 할 것이고, 이와 달리 망인의 일실수입 상당 손해배상채권에서 유족급여를 먼저 공제한 후 그 나머지 손해배상채권을 공동상속인들이 각자의 상속분 비율에 따라 공동상속하는 것으로 해석할 것은 아니라 할 것이다(대법원 2009. 5. 21. 선고 2008다13104 전원합의체 판결 참조).
 원고들은 이 사건 사고로 인하여 근로복지공단으로부터 지급받은 유족보상일시금 163,601,776원을 원고들이 상속받는 망인의 일실수입 상당 손해배상채권에서 공제함을 스스로 인정하고 있으므로, 원고들의 상속지분에 따라 나눈 금액인 원고 1은 70,115,046원(= 163,601,776원 × 3/7), 원고 2, 원고 3은 각 46,743,364원(= 163,601,776원 × 2/7)을 각 공제한다.
 한편 위 피고들은 원고들에게 지급된 장의비 15,069,990원을 원고들의 손해배상액에서 추가로 공제하여야 한다고 주장하나, 손해배상은 손해 전보를 목적으로 하는 것이므로 피해자가 산업재해보상보험법에 따라 장의비를 지급받았더라도 그 급여액을 손해배상액에서 공제하는 것은 그 손해의 성질이 동일하여 상호보완적 관계에 있는 것 사이에서만 이루어질 수 있는데(대법원 1995. 4. 25. 선고 93다61703 판결 등 참조), 원고들이 위 피고들에 대하여 청구한 재산적 손해는 일실수입 손해에 한정되고 장례비용이 포함되어 있지 않으므로 원고들이 수령하는 장의비를 손해배상액에서 공제할 수 없다. 따라서 위 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 2) 위자료
 이 사건 사고로 인하여 망인과 그 가족인 원고들이 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 위 피고들은 망인 및 원고들에게 위자료를 지급할 의무가 있다. 망인의 나이, 이 사건 사고의 발생 경위 및 결과, 위 피고들의 책임 비율, 원고들과 망인의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들을 참작하여, 망인의 위자료는 60,000,000원, 배우자인 원고 1의 위자료는 10,000,000원, 자녀들인 원고 2, 원고 3의 위자료는 각 5,000,000원으로 정한다.
마. 상속관계
 1) 원고 1: 116,251,756원[= 일실수입 상속액 160,652,517(= 374,855,875원 × 3/7) - 유족보상일시금 70,115,046원 + 위자료 상속액 25,714,285원(= 60,000,000원 × 3/7)]
 2) 원고 2, 원고 3: 각 77,501,171원[= 일실수입 상속액 107,101,678원(= 374,855,875원 × 2/7) - 유족보상일시금 46,743,364원 + 위자료 상속액 17,142,857원(= 60,000,000원 × 2/7)]
바. 소결론
 피고들은 공동하여, 1) 원고 1에게 126,251,756원(= 상속금액 116,251,756원 + 위자료 10,000,000원), 원고 2, 원고 3에게 각 82,501,171원(= 상속금액 77,501,171원 + 위자료 5,000,000원)을 각 지급할 의무가 있고, 2) 원고 1에게 위 손해액 중 제1심법원이 인용한 113,796,635원, 원고 2, 원고 3에게 위 손해액 중 제1심법원이 인용한 74,197,757원에 대하여는 각 이 사건 사고일인 2018. 5. 21.부터 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2019. 11. 8.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 3) 원고 1에게 위 손해액 중 이 법원이 추가로 인용하는 12,455,121원(= 126,251,756원 － 113,796,635원), 원고 2, 원고 3에게 위 손해액 중 이 법원이 추가로 인용하는 8,303,414원(= 82,501,171원 － 74,197,757원)에 대하여는, 피고 1 회사는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2018. 10. 27.부터, 피고 2 회사, 피고 3은 위 2018. 5. 21.부터 각 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 12. 2.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결 론
 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결의 원고들 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 이를 각 취소하고 피고들에 대하여 이 법원에서 추가로 인용한 위 각 돈의 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이숙연(재판장) 서삼희 양시훈