공유물분할 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1996.09.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 서철모 외 4인)
【피고, 항소인】 피고 1 외 57인 (소송대리인 변호사 김충진)
【원심판결】 서울민사지법 1995. 2. 10. 선고 94가합17692 판결
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 2. 별지 제2 부동산목록 기재 각 토지에 관하여, 그 중 제5, 6항 기재 토지는 별지 제4 분할 후 공유지분 내역표 제1항 기재 각 지분비율에 의하여 원고들의 공유로, 같은 부동산목록 제1, 2, 3, 4항 기재 토지는 별지 제4 분할 후 공유지분 내역표 제2항 기재 각 지분비율에 의하여 피고들의 공유로 각 분할한다.
 3. 원고들은 각자 피고들에게 금 186,943,664원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 4. 소송비용은 제1, 2심을 합하여 이를 5분한 후 그 1은 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 별지 제2 부동산목록 기재 각 토지를, 그 중 같은 목록 제5, 6항 기재 토지는 원고들의 공유로, 같은 목록 제1 내지 4항 기재 토지는 피고들의 공유로 각 분할한다.
【이 유】 1. 기초사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2 내지 6호증, 갑 제9호증의 1 내지 45, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 3, 4호증, 을 제7호증의 1 내지 55, 을 제8호증의 7 내지 55, 을 제9호증의 1 내지 40, 을 제14호증의 1 내지 27의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증 없다.
 가. 환지 전의 안양시 (주소 1 생략) 전 6,645㎡(이하 이 사건 '환지 전 구토지'라 한다)는 원고 4를 제외한 나머지 원고들과 소외 1, 소외 2 등 9인이 동 지상에 아파트를 건축하기 위하여 구입하여 1978. 8. 25. 위 9인 공동 명의로 등기를 마친 공유토지였다.
 나. 위 9인의 이 사건 환지 전 구토지 소유자들은(당초에는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 5, 원고 6과 소외 1 6인 명의로 건축허가를 받았으나 1979. 4. 3.자로 나머지 토지 공유자들도 건축주로 추가되었다. 이하에서는 위 9인의 건축주를 건축주들이라 한다) 1978. 9. 13. 안양시로부터 이 사건 환지 전 구토지 중 3420.88㎡를 대지면적으로 하고 건축면적을 1200.62㎡, 연건평을 3993.72㎡로 하는 4동의 아파트(합계 48세대)와 1동의 상가 및 관리실 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받고 2차의 설계변경을 거쳐 건축면적을 1161.72㎡, 연건평을 3877.1㎡로 변경하고 대지면적은 동일하게 하여 4동의 아파트와 상가건물(이하 이 사건 아파트라 한다)을 건축한 뒤 1979. 11. 28. 준공검사를 마쳤다.
 다. 위 건축주들은 1979. 4. 29.부터 1981. 3. 17.까지 사이에 이 사건 아파트 및 상가를 모두 분양하고 1982. 4. 21.까지 사이에 이 사건 아파트의 대지로서 이 사건 환지 전 구토지에 관하여 별지 3 내역표의 세대별 해당 지분표시 기재와 같이 최초 수분양자들에게 각 공유지분 이전등기를 하여 주어(피고들 중 일부만이 최초 수분양자이고 나머지는 모두 최초 수분양자들로부터 전전매수하고 지분소유권 이전등기를 경료한 자들이다) 결국 이 사건 환지 전 구토지에 관하여 수분양자들에게 합계 6,645분의 3974.164 공유지분을 이전하여 주었고, 위 건축주들 명의로는 별지 3 내역표의 지분표시(단 원고 4로 표시된 지분은 건축주 중 1인인 소외 1 명의로 남아 있다가 1986. 2. 24. 소외 3의 명의로 이전된 후 1987. 10. 21. 원고 4 명의로 이전되었다) 기재와 같이 합계 6,645분의 2670.836 공유지분이 남게 되었다.
 라. 당초 이 사건 환지 전 구토지에 대하여는 도시계획법에 의한 도시계획의 일환으로 이 사건 아파트의 남북으로 폭 8m의 도로시설이 예정되어 있어 이 사건 환지 전 구토지 중 위 도시계획도로 사이에 이 사건 아파트가 위치하도록 설계를 하여 건축허가를 받았다.
 마. 그런데 소외 안양시는 1978. 4. 13.경 위 환지 전 구토지 일대에 대하여 토지구획정리사업을 위한 도시계획시설결정을 하고 1978. 6. 2. 경기도에 안양토지구획정리사업 제7, 8지구 지정신청을 하여 1978. 9. 26. 건설부장관 명의로 이 사건 토지를 포함한 일대의 토지에 관하여 안양 제7지구 토지구획정리사업지구로 결정고시가 된 후 1978. 12. 20.자로 안양시로부터 각 관할 동장 등 앞으로 구획정리사업 예정지구 내의 건축행위 등을 제한하는 지시가 시행되고, 1979. 1. 3. 건설부로부터 안양시를 사업시행자로 하는 안양시 제7, 8지구 토지구획정리사업 시행명령이 있자, 안양시에서는 사업시행자로서 토지구획정리사업 계획을 수립하고 사전공람을 거쳐 1979. 9. 14. 사업시행인가 신청을 하여 1979. 11. 29.자로 토지구획정리사업 시행인가가 되었고, 이에 안양시에서는 1980. 2. 5.경 환지계획을 수립하여 사전 공람을 거쳐 1980. 3. 18. 환지예정지지정인가 신청을 하여 1980. 4. 22.자로 환지예정지 지정인가가 되자 1980. 4. 29. 이를 공고하고 수차례의 환지계획변경 등을 거쳐 1989. 10. 23.자로 환지처분을 한 후 그 무렵 위 환지처분을 공고함으로써 사업시행이 종료되었다.
 바. 위 토지구획정리사업 과정에서 이 사건 환지 전 구토지에 대하여는 이 사건 아파트의 내부를 열십자(＋) 모양으로 관통하는 폭 8m의 도로시설이 설치되는 것으로 토지구획정리사업 계획이 수립되면서 이 사건 아파트 4동을 중심으로 위 도로에 접하여 동서남북의 네방향으로 30브럭 1롯트 833.8㎡, 31브럭 1롯트 1086.5㎡, 34브럭 2롯트 325㎡, 35브럭 3롯트 1652.7㎡ 등 합계 3898.1㎡의 환지예정지가 지정되었는데, 1983. 5. 21.경 건축주들과 이 사건 아파트 수분양자들의 합의로 환지예정지 분할신청을 하여 31브럭 1롯트는 31브럭 1-1롯트 533.50㎡와 31브럭 1-2롯트 553.1㎡로, 35브럭 3롯트는 35브럭 3-1롯트 649.2㎡와 35브럭 3-2롯트 1003.5㎡로 분할되면서 이 사건 환지 전 구토지는 35브럭 3-2롯트에 해당하는 (주소 2 생략) 전 1,635㎡, 31브럭 1-2롯트에 해당하는 (주소 3 생략) 전 1,036㎡, 나머지 환지예정지에 해당하는 (주소 1 생략) 전 3,974㎡로 분할되었다.
 사. 그 후 위 환지 전 구토지에 대하여 환지처분이 확정되면서 35브럭 3-1롯트는 별지 제2목록 1.항기재 토지로, 34브럭 2롯트는 별지 제2목록 2.항기재 토지로, 31브럭 1-1롯트는 별지 제2목록 3.항기재 토지로, 30브럭 1롯트는 별지 제2목록 4.항기재 토지로, 35브럭 3-2롯트는 별지 제2목록 5.항기재 토지로, 31브럭 1-2롯트는 별지 제2목록 6.항기재 토지로(환지확정된 면적의 합계는 3887.4㎡임, 이하 위 환지 후의 각 토지를 이 사건 토지라 한다) 각 환지확정되었다.
 아. 이 사건 아파트의 분양과 그에 따른 이 사건 환지 전 구토지에 대한 위 지분이전등기가 있은 후 그에 기초하여 이 사건 아파트의 소유자들 및 건축주 중 각 일부가 변경되어 이 사건 각 토지에 관하여는 별지 3 분할전 공유지분 내역표 기재와 같이 원고들 및 피고들 명의의 각 공유지분등기가 경료되었다.
 자. 원고 4를 제외한 나머지 원고들과 소외 1은 이 사건 환지예정지에 대하여 1983. 8.경 수원지방법원 83가합1293호로 그 당시의 이 사건 아파트 소유자들을 상대로 하여 공유물분할 청구 소송을 제기하였고, 위 소송의 피고들은 그에 대한 반소로서 같은 법원 84가합231호로 위 건축주들은 환지예정지 권리면적이 건축허가 상의 대지면적인 3420.88㎡이 될 수 있는 분량의 환지 전 구토지의 해당 지분(환지예정지 면적인 3898.1㎡를 기준으로 역산하면 환지 전 구토지의 6645분의 5831.494 지분이 된다)을 수분양자들에게 매도하였음에도 그에 대한 지분이전등기 과정에서 이 사건 환지 전 구토지의 6645분의 3974.164 지분만을 이전등기하였으므로 그 부족 지분에 대하여 수분양자들에게 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의무가 있다고 주장하며 이 사건 환지 전 구토지에 대한 지분소유권 이전등기 청구 소송을 제기하였으나, 1984. 6. 26. 위 본소에 대하여는 환지확정 전의 환지예정지 상태에서는 환지예정지에 대한 공유물분할은 물론 종전 토지에 대한 공유물분할도 청구할 수 없다는 이유로, 위 반소에 대하여는 위 소송의 피고들의 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 본소, 반소 모두를 기각하는 판결이 선고되었고, 위 판결은 항소제기 기간의 경과로 그대로 확정되었다.
 차. 그 후 위와 같이 환지처분이 확정되자 원고들은 1990. 10.경 다시 그 당시의 지분소유권자들을 상대로 수원지방법원 90가합4641호로 이 사건 각 토지에 대한 공유물분할 청구 소송을 제기하여 1992. 1. 30. 별지 2 부동산목록 제5, 6항 기재 토지를 원고들만의 공유로, 별지 2 부동산목록 제1 내지 4항 기재 토지에 대하여는 수분양자들만의 공유로 하는 현물분할을 명하는 원고들 승소판결이 선고되었으나, 위 사건의 항소심인 서울고등법원 92나20639 계속중인 1993. 12. 9. 원고들이 착오로 위 사건의 1심 피고들 중 소외 4, 피고 41-2, 피고 34-2, 피고 49-2, 피고 17-2에 대하여 그 당시의 소유권자로 등재되어 있지 않다며 소를 취하하자 1994. 2. 18. 위 취하된 피고들도 공유자로서 인정되고 그 외에도 소송당사자로 하지 아니한 다른 공유자들이 있음에도 이들을 당사자로 하지 아니하고 공유물분할 청구 소송을 제기한 것이어서 부적법하다는 이유로 위 사건의 제1심판결을 취소하고 원고들의 소를 각하한다는 판결이 선고되었고, 위 판결도 그대로 확정되었다.
 2. 공유물분할청구권의 존부에 관한 판단
 가. 피고들의 당사자 적격
 갑 제1호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면, 별지 2 부동산목록 제5, 6항 기재 각 부동산 중 6645분의 72 지분에 관하여는 망 소외 9 명의의 공유지분등기가 경료되어 있고, 피고 38은 1991. 8. 20. 별지 2 부동산목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산 중 자신의 6645분의 72 지분을 소외 5에게 매도하고 같은 해 9. 30. 위 지분에 관하여 위 소외 5 명의의 지분전부이전등기를 경료하여 주었고, 피고 5는 1992. 4. 15. 같은 부동산 중 자신의 6645분의 72 지분을 소외 6에게 매도하고 같은 해 5. 19. 위 지분에 관하여 위 소외 6 명의의 지분전부이전등기를 경료하여 주었으며, 피고 31-2는 1993. 6. 25. 같은 부동산 중 자신의 6645분의 65 지분을 소외 7에게 매도하고 같은 해 7. 27. 위 지분에 관하여 위 소외 7 명의의 지분전부이전등기를 경료하여 준 사실 및 피고 13은 1986. 6. 10. 같은 부동산 중 자신의 6645분의 72 지분에 관하여 소외 주식회사 영동상호신용금고와 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 위 지분에 관하여 채권최고액 금 29,000,000원, 채무자 피고 13, 연대채무자 주식회사 세웅어패럴, 근저당권자 소외 주식회사 영동상호신용금고 명의의 근저당권설정등기를 경료하여 주었는데 1993. 2. 4. 위 소외 주식회사 영동상호신용금고의 임의경매신청에 의하여 위 지분에 관하여 임의경매 절차가 개시되고 위 절차에서 같은 해 6. 10. 소외 8에게 위 지분이 경락되어 같은 해 7. 16. 위 지분에 관하여 위 소외 8 명의의 지분전부이전등기가 경료된 사실이 인정되어, 원고들의 이 사건 공유물분할 청구는 일부 공유자를 당사자에서 누락시키거나 공유자 아닌 자를 피고로 한 것 같은 외관을 보인다.
 그러나 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2, 3호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 망 소외 9는 1991. 6. 16. 사망하고 피고 22가 위 망인의 재산을 협의분할에 의하여 단독으로 상속한 사실이 인정되므로 피고 22가 그 소유권자라 할 것이고, 피고 38, 피고 5, 피고 31-2에 대하여는 원고들이 위 각 매도처분 이전인 1990. 9. 28. 수원지방법원으로부터 공유물분할청구권을 피보전권리로 하여 위 피고들을 피신청인으로 한 처분금지가처분결정을 받았고, 피고 13에 대하여는 피고 13의 위 근저당권설정행위 이전인 1983. 8. 11. 수원지방법원으로부터 위 피고를 피신청인으로 한 같은 처분금지가처분결정을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 각 가처분의 채권자들인 원고들에 대한 관계에서는 피고 38, 피고 5, 피고 31-2, 피고 13 등으로부터 그 각 지분을 매수하였거나 경락받은 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등은 위 피고들의 위와 같은 각 지분매도, 근저당권설정 및 이에 기한 경락의 효력을 주장할 수 없다 할 것이므로, 이 사건에서는 위 각 소외인들 명의의 각 지분전부이전등기의 경료에도 불구하고 위 피고들을 상대방으로 한 이 사건 공유물분할 청구는 적법하다 할 것이다.
 나. 공유물 분할 청구권의 발생
 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 토지는 원고들과 피고들이 별지 3 분할전 공유지분 내역표 기재의 각 지분비율로 공유하고 있는 것으로 추정된다 할 것이고, 이 사건 각 토지의 공유물분할에 관하여 협의가 성립되지 아니하고 있음은 변론의 전취지에 의하여 명백하므로 원고들은 위 공유지분권에 기하여 피고들을 상대로 재판상의 공유물분할청구권을 가진다 할 것이다.
 다. 피고들의 항변에 관한 판단
 (1) 재소금지 등을 이유로 한 주장
 피고들은, 원고들이 피고들 중 소외 4, 피고 41-2, 피고 34-2, 피고 49-2, 피고 17-2에 대하여 수원지방법원 90가합4641 및 서울고등법원 92나20639로 이 사건과 동일한 소송을 제기하였다가 제1심의 종국판결이 있은 후에 위 피고들에 대한 소를 취하한 바 있으므로 위 피고들에 대하여는 다시 동일한 소를 제기할 수 없음에도 위 피고들을 상대로 다시 동일한 내용의 이 사건 소를 제기한 것이므로 위 피고들 5명에 대한 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 하고, 위 피고들 5명에 대한 소가 부적법하여 유지될 수 없는 것인 만큼 결국 나머지 피고들에 대한 이 사건 소도 공유자 전원을 상대로 제기하지 아니한 것이 되어 부적법하다고 주장한다.
 그러나 재소금지는 본안에 대한 종국판결이 있은 후에 소를 취하하여 종국판결의 효력을 발생시키지 않은 채 소송을 종료시킨 경우에 법원의 종국판결을 농락하는 것에 대한 제재를 가함과 동시에 남소를 방지하고자 하는 공익적 요청에 그 취지가 있는 것이므로, 앞서 본 바와 같이 제1심에서의 종국판결이 있었으나 원고들의 착오로 일부 피고들에 대한 소를 취하하여 항소심에서 본안의 제1심판결을 취소하고 소를 각하한다는 판결이 선고된 경우에는 결국 본안의 제1심판결이 없던 것으로 된다 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도 원고들은 위 제1심판결을 무력화시키기 위하여 소를 취하한 것이 아니고 또 이 사건 소를 다시 제기하여야 할 권리보호의 이익과 필요성이 있다고 인정되어 이 사건 소가 남소에 해당한다고 할 수는 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 원고들의 지분 등기가 무효라는 주장
 피고들은, 이 사건 아파트의 건축주들은 1979. 1. 3. 소외 안양시가 경기도로부터 이 사건 환지 전 구토지 일대에 대한 안양 제7지구 토지구획정리사업의 시행명령을 받게 되자 이 사건 아파트 부지가 감평될 것을 예상하고 환지 후에도 위 아파트 대지의 건축허가 상의 면적을 확보하기 위하여 이 사건 환지 전 구토지의 공유자 중 최초에 건축주에 포함되어 있지 아니하던 원고 7, 원고 8과 소외 2 등을 건축주로 추가하였고, 또 위 아파트의 건축허가신청 당시의 도시계획에 의하면 이 사건 아파트 부지의 남북외곽으로 각 8m 도로가 나도록 계획되어 있어 그 사이에 이 사건 아파트의 부지 3420.88㎡가 위치하도록 설계를 하고 건축허가를 받았는데 1979. 8. 25.부터 같은 해 9. 10.까지 위 토지구획정리사업 시행에 관한 계획결정 및 사업시행신청에 따른 사전공람시에 이 사건 아파트 부지의 외곽을 지나도록 계획되어 있던 위 도로가 이 사건 아파트의 4개동 가운데를 열십자 형태로 지나도록 변경되자 건축주들은 이 사건 환지 전 구토지 6,645㎡ 전체를 이 사건 아파트 대지로 하여야 위 아파트 건축허가 면적인 3420.88㎡를 확보할 수 있게 되었으며, 이에 앞서 건축주들이 1978. 7.경 이 사건 환지 전 구토지 전체 약 2,000평을 전소유자로부터 매수하였다가 그 중 1,200평만 건축허가가 나고 나머지는 건축허가가 나지 아니하자 위 토지 중 앞서 본 건축허가를 받은 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 매매계약을 해약하였으나 1979. 8.경 위 토지구획정리사업으로 위 해약한 토지 부분이 아파트 대지로 다시 필요하게 되었다면서 전소유자에게 다시 매도할 것을 요청하여 토지 대금으로 이 사건 아파트 다동 중 5세대를 대물변제하기로 하고 위 토지소유자인 소외 10으로부터 위 해약하였던 토지 부분을 다시 매수하였으며, 건축법상 건폐율 등의 규정과 토지구획정리사업법 제2조 제2항, 제62조 제2항 등의 규정 등에 비추어 이미 적법하게 건축허가를 받아 준공된 아파트의 대지가 토지구획정리사업에 의하여 감보될 수는 없으므로 이 사건 아파트의 건축허가 및 준공당시의 대지면적인 3420.88㎡는 환지예정지의 권리면적으로 보아야 할 뿐 아니라 또 환지경위를 보더라도 이 사건 각 토지는 전부가 이 사건 아파트의 부지로서만 환지된 것이고, 아울러 위 건축주들은 이 사건 아파트를 분양할 때에 최초의 수분양자들에게 분양계약서를 작성하여 주면서 계약서에 기재된 각 평형에 따른 대지면적 20평, 25평, 30평은 이 사건 토지에 관하여 실시중인 토지구획정리사업에 의한 환지처분에 의하여 감보되고 남는 실제평수(환지예정지 또는 환지평수)라고 하였던바 있는데, 정작 그 이전등기시에는 수분양자들에게 이 사건 환지 전 구토지를 기준으로 지분이전등기를 할 수밖에 없는 점을 이용하여 매도한 지분의 일부인 총 6645분의 3974.164 지분에 관하여서만 이전등기를 경료하고 등기부상 건축주들의 지분을 남겨두었던 것인바, 이상과 같은 제반 사정들을 종합하여 볼 때 이 사건 아파트의 최초 분양계약시 건축주들은 이 사건 환지 전 구토지의 소유권 전부(즉 이 사건 환지 전 구토지에 대한 환지 후 토지 전부)를 수분양자들에게 매도한 것이며, 그렇지 않다 하더라도 최소한 위 토지구획정리사업에 의한 환지처분에 의하여 감보되고 남을 실제 면적을 기준으로 건축허가 상의 대지평수인 3420.88㎡를 위 아파트의 최초 수분양자들에게 매도한 것이라 할 것이므로, 이 사건 토지에 대하여 원고들 명의로 남아 있는 지분의 등기는 건축주들이 최초 분양계약시 이미 매도한 토지 부분에 관한 것으로서 건축주들과 수분양자들이 등기시에 착오로 누락시킨 것일 뿐 그 실체가 남아 있지 않는 공허한 지분을 표시한 것이므로 정정되어야 하거나 실체상 권리가 없는 것이어서 말소되어야 할 무효의 등기이므로 원고들의 지분이 유효함을 전제로 한 원고들의 이 사건 공유물분할 청구는 형평의 원칙이나 신의성실의 원칙에 비추어 부당하다고 주장한다.
 원고들은 이에 대하여 피고들의 위 주장은 사실과 다른 것일 뿐 아니라 위 수원지방법원 84가합231 판결에서의 주장과 같은 것으로서 위 판결의 기판력에 비추어도 받아들여질 수 없는 것이라고 다툰다.
 그러므로 먼저 피고들의 위 주장이 위 수원지방법원 84가합231 판결의 기판력에 저촉되는 것인지에 대하여 보건대, 앞서 본 바에 의하면 수원지방법원 84가합231(83가합1293 사건의 반소) 소유권이전등기 청구소송에서 위 사건의 당사자인 그 당시의 이 사건 아파트 수분양자들은 건축주들이 이 사건 환지 전 구토지에 대한 환지예정지 권리면적이 건축허가 상의 대지면적인 3420.88㎡이 될 수 있는 분량의 환지 전 구토지의 해당 지분을 수분양자들에게 매도하였음에도 그에 대한 지분이전등기 과정에서 환지 전 구토지의 6645분의 3974.164 지분만을 이전등기하였으므로 그 부족 지분에 대하여 수분양자들에게 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의무가 있다고 주장하며 소유권이전등기를 구하였다가 증거 부족으로 패소 확정된 사실 및 이 사건의 피고들은 위 종전 사건의 피고들이거나 그 사건의 피고들로부터 소송물인 권리의무를 승계한 자들인 사실은 인정할 수 있다. 그런데 소유권이전등기소송의 기판력은 그 소송에서 주장한 청구원인에 따른 소유권이전등기청구권에만 미치는 것인바, 피고들의 이 사건에서의 주장은 피고들이 건축주들에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있음을 이유로 원고들의 이 사건 청구가 부당하다는 것이 아니라 이 사건 토지에 대한 원고들의 등기부상 지분이 등기상의 착오로 그 실체가 남아 있지 않는 공허한 지분을 표시한 것이므로 정정되어야 하거나 실체상 권리가 없는 것이어서 말소되어야 할 무효의 등기라는 이유를 내세우고 있으므로 위 전소송의 기판력에 저촉되지 않는다 할 것이다.
 나아가 피고들의 위 주장에 대하여 살피건대, 건축주들이 이 사건 아파트의 건축허가 후 건축주 3인을 추가한 사실과, 이 사건 아파트 건축허가 당시 이 사건 아파트 부지의 외곽에 나기로 계획되어 있던 도로가 피고들 주장과 같은 경위로 이 사건 아파트 부지의 중앙에 열십자 형태로 나기로 계획이 변경된 사실은 앞서 본 바와 같이 인정되고, 을 제10호증의 기재에 의하면 건축주들이 이 사건 환지 전 구토지의 일부에 관한 매매계약을 해약하였다가 이를 다시 매수한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 나아가 건축주들이 최초의 수분양자들에게 이 사건 아파트를 분양함에 있어 분양계약서에 표시한 위 대지면적이 환지 전 종전토지의 면적이 아닌 환지예정지 또는 환지면적으로서 위 수분양자들에게 매도한 토지 지분의 합계가 환지 전 구토지 전부였다거나 최소한 환지 후의 면적을 기준으로 이 사건 아파트 대지면적 3420.88㎡가 확보될 수 있는 분량의 환지 전 구토지의 해당 지분이었음에도 건축주들이 아파트 대지에 관한 이전등기시에 수분양자들에게 이 사건 환지 전 구토지를 기준으로 지분이전등기를 할 수밖에 없는 점을 이용하여 매도한 지분의 일부인 총 6645분의 3974.164 지분에 관하여서만 이전등기를 경료하고 등기부상 건축주들의 지분을 남겨 두었던 것이고 또 이 사건 각 토지 전부가 아파트 부지만에 대한 환지라는 위 주장 사실에 관하여는 이에 부합하는 듯한 을 제8호증의 56, 58, 을 제15호증의 1 내지 24, 을 제21호증의 1, 2, 3의 각 기재는 이를 선뜻 믿기 어렵고, 을 제7호증의 49, 52, 을 제8호증의 7 내지 55(갑 제9호증의 1 내지 45와 같다), 을 제21호증의 4, 5, 을 제22호증의 1 내지 5의 각 기재나 당심증인 소외 11의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바에 의하면 이 사건 아파트에 대한 건축허가(1978. 9. 13.자)는 이 사건 토지를 포함한 일대의 토지에 관한 토지구획정리사업지구 결정고시(1978. 9. 26.자)가 있기 전에 이루어졌고 토지구획정리사업 시행인가(1979. 11. 29.자)가 있기 전에 그 준공검사(1979. 11. 28.자)까지 마쳤으며, 갑 제9호증의 1 내지 45의 각 기재에 의하면 이 사건 아파트의 최초의 수분양자 대부분이(총 45명 중 42명) 위 환지예정지 지정공고(1980. 4. 29.자) 이전에 위 건축주들로부터 이 사건 아파트를 분양받은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 위 최초 수분양자들은 이 사건 아파트의 건축과정과 일부 병행진행된 위 토지구획정리사업과는 무관하게 이 사건 환지 전 구토지의 지분을 일정 평수로 표시하여 매수한 것이라 할 것이고, 위 건축주들이 이 사건 아파트의 건축과정과 일부 병행진행된 위 토지구획정리사업의 시행으로 이 사건 환지 전 구토지가 감보환지될 것을 예상하고 있었다 하더라도 그것만으로는 피고들의 위 주장 사실을 추인하기에 부족하다.
 (3) 원고들의 지분등기는 명의신탁에 의하여 경료된 것이라는 주장
 피고들은, 설령 이 사건 각 토지에 관한 원고들의 지분등기가 유효한 것이라 하더라도 앞서 주장한 제반 사정을 종합하여 볼 때 최소한 이 사건 각 토지 중 건축허가 상의 대지 평수인 3420.88㎡ 부분에 대한 만큼은 피고들로부터 원고들에게 명의신탁되어진 것에 불과하고 이에 피고들은 1994. 10. 20.자 준비서면의 진술로 위 부분에 대한 명의신탁을 해지하는 바이므로 원고들의 이 사건 공유물분할 청구는 부당하다고 주장한다.
 그러나, 피고들의 앞서 본 주장과 같은 사유만으로 원고들의 지분 중 건축허가 상의 대지 평수인 3420.88㎡에 관한 지분이 당초 피고들에게 속한 것인데 피고들로부터 원고들에게 명의신탁되어진 것이라고 볼 수는 없는 것이고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.
 (4) 집합건물 대지의 공유물분할 청구 금지를 이유로 한 주장
 피고들은, 원고들이 이 사건 각 토지의 적법한 공유지분권자라 하더라도 이 사건 각 토지는 집합건물인 이 사건 아파트의 대지이므로 집합건물의소유및관리에관한법률 제8조에 의하여 공유물분할 청구가 불가능하다고 주장한다. 
 살피건대, 위 법 제8조에 의하면 "대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다."라고 규정되어 있는바, 위 규정 자체에 의하더라도 구분건물의 소유자와 그 밖의 자의 공유인 토지에 대하여는 집합건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지 부분에 한하여 분할을 할 수 없을 뿐 그 외의 토지에 대하여는 분할을 할 수 있다고 할 것이다.
 그러므로 이 사건 각 토지가 집합건물인 이 사건 아파트의 사용에 필요한 범위 내의 토지에 속하는가에 대하여 살피건대, 갑 제5호증, 갑 제8호증의 3, 5, 을 제14호증의 13 내지 17의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 이 사건 각 토지 중 별지 2목록 1. 내지 4.항 기재 토지는 이 사건 아파트의 부지로 사용되고 있으나, 별지 2목록 5항, 6항 기재 토지는 이 사건 아파트가 준공된 이래 나대지 상태로 방치되어 온 사실, 원고들과 이 사건 아파트 수분양자들 사이에 공유지분권에 대한 분쟁이 생기면서 1983. 5.경에는 건축주들과 이 사건 아파트 소유자들 사이에 별지 2목록 5항, 6항 기재의 토지에 해당하는 환지예정지 상의 권리면적에 대하여 건축주들이 금 27,000,000원을 아파트 소유자 집단에게 지급하면 아파트 소유자들이 그에 대한 소유권을 주장하지 아니하기로 1차 합의가 되어 환지예정지 분할신청을 하여 별지 2목록 5항, 6항 기재 토지에 해당하는 환지예정지가 분할되기까지 하였으나, 그 후 일부 아파트 소유자들의 반대로 위 1차 합의가 무효화 된 사실, 이후 이 사건 아파트 소유자들은 별지 2목록 5항, 6항 기재 토지를 소외 성명불상자에게 임대하였다가 이 사건 소송 도중인 일자불상경 이를 반환받아 그 지상에 주차장과 어린이놀이터 등을 설치하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실에 비추어 보면 이 사건 각 토지 중 별지 2목록 1. 내지 4.항 기재 토지는 이 사건 아파트의 사용에 필요한 대지이므로 그 부분에 대하여는 공유물분할을 할 수 없다 할 것이나, 별지 2목록 5항, 6항 기재 토지는 이 사건 아파트의 사용에 필요한 대지라고는 할 수 없다고 봄이 상당하고, 원래 분할의 대상이 되는 공유물이 다수의 부동산인 경우라도 위 부동산들을 일괄하여 분할의 대상으로 하고, 분할 후의 각각의 부분을 각 공유자의 단독소유로 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다고 봄이 상당하며, 집합건물의 대지인 토지 부분과 그 밖의 토지가 인접하여 있고 그 토지 전부가 구분건물의 소유자와 그 밖의 자의 공유로 있는 경우에는 집합건물의 대지인 토지 부분과 그 밖의 토지부분으로 분할할 수 있다고 할 것이므로 피고들의 주장은 이유 없다.
 3. 공유물분할의 기준
 공유물분할의 소에 있어서 공유물분할청구권이 인정되는 경우에는 공유관계나 그 객체인 물건의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치 등 제반 사정을 종합한 합리적인 방법으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여 분할을 명하여야 하는 것이므로, 공유물분할의 기준은 결국 공유자의 지분비율에 의하여야 할 것이다.
 나아가 이 사건에 있어서의 지분비율에 대하여 보건대, 위에서 인정한 사실에 의하면 이 사건 각 토지에 대한 원고들의 지분 합계는 6645분의 2670.836이고, 피고들의 지분 합계는 6645분의 3974.164 라고 할 것이나, 원고들은 이 사건 공유물분할 청구의 지분비율로 이 사건 각 토지에 대한 각 6645분의 2267.869 지분권만을 주장하면서 그 나머지는 공유지분권을 포기하여 이를 피고들의 지분권으로 인정할 의사를 명백히 하고 있는바(1994. 5. 14.자 청구원인 일부정정 및 보완신청서 참조), 공유자간에 있어서의 공유지분권의 포기는 공유의 탄력성으로 인하여 지분이전등기 없이도 상대방에 대하여 주장할 수 있는 것이므로 결국 이 사건에 있어서 공유물분할의 기준이 되는 지분비율은 '원고들 지분합계：피고들 지분합계＝2267.869/6645：4377.131/6645'이 된다 할 것이다.
 4. 공유물의 분할방법
 가. 이 사건 토지의 위치, 이용상황, 가격
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제5호증, 갑 제8호증의 2, 3, 4, 5, 을 제8호증의 64, 65의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.
 (1) 이 사건 각 토지 중 별지 제2 부동산목록 제1, 2, 3, 4항 기재 토지는 이 사건 아파트 4개동의 각 부지로 사용되고 있고, 같은 목록 제5, 6항 기재 토지는 나대지 상태에서 피고들측이 성명불상자에게 임대하는 등 직접 사용하고 있지 않다가 이 사건 소송도중인 일자불상경 이를 회수하여 아파트의 주차장 및 어린이놀이터 등의 시설을 하고 있는 중이다.
 (2) 같은 목록 제1, 2, 3, 4항 기재 토지는 각 아파트 단지를 열십자로 관통하는 노폭 8m 도로와 접하여 있고, 같은 목록 제5항 기재 토지는 같은 목록 제1항 기재 토지에 연이어 있으면서 북서쪽으로 노폭 6m의 도로와 접하여 있으며, 같은 목록 제6항 기재 토지는 같은 목록 제3항 기재 토지에 연이어 있으면서 서쪽과 남쪽 두면이 노폭 8m의 도로와 접하여 있고, 이 사건 각 토지들의 주위는 근린상가, 주택, 학교 등으로 형성된 지역으로 이 사건 각 토지들의 시가는 가격차이가 없이 모두 ㎡당 금 862,000원(다툼이 없는 사실)이다.
 나. 판 단
 살피건대, 현물분할이 가능하고 또 그 필요도 있으며 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려도 없고 다만 각 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할 방법이 없고 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 등 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다 할 것이며, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있는 것인바( 대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카7620 판결, 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 참조), 위 인정 사실에 의하면 이 사건 각 토지는 현물분할이 가능하고 그 필요성도 있다 할 것이나, 위 인정된 지분비율에 따라 현물분할을 하려면 우선 집합건물의소유및관리에관한법률 제8조에 따라 이 사건 아파트 부지인 별지 제2 목록 제1, 2, 3, 4항 기재 토지를 일단으로 하여 피고들의 공유로 하여야 하는데 그렇게 하더라도 피고들의 지분비율에 미치지 아니하므로(이 사건 각 토지에 대하여 피고들의 지분비율에 상응하는 면적은 합계 2560.672㎡가 되나 위 4필지 토지의 합계는 2343.8㎡이어서 216.872㎡가 부족하게 된다) 그 부족분에 대하여 같은 목록 제5항 또는 6항 기재 토지 중에서 이 사건 아파트 부지에 인접한 부분을 피고들의 공유로 현물분할 하는 방법을 택할 수밖에 없게 되나, 한편 이 사건 아파트가 단지 내 열십자 도로를 기준으로 동서남북의 4개 방향으로 분리된 4필지의 지상에 각 위치한 4개동으로 이루어져 있는 관계로 별지 제2 목록 제5항 또는 제6항 기재 토지와 인접한 아파트 부지는 같은 목록 제1항과 제3항 기재 토지밖에 없어 그 어느 방법을 택하더라도 아파트 소유자들인 피고들의 이해관계를 합리적으로 조정할 수가 없게 되고 또 설령 기존 아파트 부지에 인접하여 부족분만큼을 더한다 하더라도 앞서 본 바와 같은 이 사건 아파트의 각 위치, 이용상황, 건물의 상태 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 그 효용은 크지 아니하리라고 보여지므로 각 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 이상적인 현물분할은 어렵다 할 것이다. 
 따라서 이 사건 각 토지의 분할은 기존의 아파트 부지인 별지 제2 목록 제1, 2, 3, 4항 기재 토지를 아파트 소유자들인 피고들의 공유로 하고, 같은 목록 제5, 6항 기재 토지는 원고들의 소유로 하되, 그로 인하여 원고들이 원고들의 지분비율에 따른 경제적 가치를 넘어서 얻게 되는 초과분에 대하여는 피고들에게 금전으로 그 대가를 지급하여 과부족을 조정하는 방법에 의한 분할을 하는 것이 가장 합리적이라 할 것이다.
 다. 가액보상액
 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 토지에 대하여 공유물분할 청구 기준으로서 원고들이 가진 공유지분은 합계 6645분의 2267.869이고, 이 사건 각 토지들의 시가는 모두 동일하므로 이 사건 각 토지의 전체면적(3887.4㎡)을 기준으로 하면 원고들이 본래 가져야 할 현물은 1326.728㎡(3887.4㎡×2267.869/6645)에 해당하는 부분임에도 위 분할 결과 원고들은 별지 제2 목록 제5, 6항 기재 토지의 면적 합계 1543.6㎡(1000.1＋543.5)를 현물로 취득하게 되어 216.872㎡(1543.6－1326.728)에 해당하는 공유지분 가액 이상의 현물을 초과 취득하게 되었으므로 원고들은 위 초과 부분의 대가를 피고들에게 지급하여야 할 것인바, 이 사건 각 토지의 시가는 모두 ㎡당 금 862,000원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고들이 피고들에게 지급하여야 할 금원은 금 186,943,664원(216.872㎡×862,000원)이 된다.
 다만 공유물분할에 있어서 이 사건과 같이 분할 후의 각 토지에 대하여 이해관계가 일치하는 복수의 공유자가 각각 일단이 되어 여전히 공유자로 남으면서 경제적 가치의 과부족을 조정하기 위하여 공유관계가 유지되는 어느 일방이 공유관계가 유지되는 상대방측에게 초과취득 부분의 대가를 금전으로 지급하는 경우에는 그 관계는 성질상 불가분채권·채무의 관계에 있다고 봄이 상당하고, 나아가 공평의 견지에서 이 사건 판결확정일 다음날부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 
 5. 결 론
 그렇다면, 이 사건 각 토지에 관하여, 그 중 별지 제2 목록 제5, 6항 기재 토지는 별지 제4 분할 후 공유지분 내역표 제1항 기재 각 지분비율에 의하여 원고들의 공유로, 같은 목록 제1, 2, 3, 4항 기재 토지는 별지 제4 분할 후 공유지분 내역표 제2항 기재 각 지분비율에 의하여 피고들의 공유로 각 분할하고, 위 분할에 따른 과부족 정산금으로써 원고들은 각자 피고들에게 금 186,943,664원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96조,제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 

판사 이근웅(재판장) 주한일 김상근

[1] 집합건물의 대지 부분과 그 밖의 토지가 인접하여 있고 그 토지 전부가 구분건물의 소유자와 그 밖의 자의 공유로 있는 경우의 공유물 분할 방법
 [2] 공유물분할의 기준인 공유자의 지분비율을 등기부 기재와 달리 인정할 수 있는지 여부(적극)
 [3] 복수의 공유자가 각 일단이 되어 여전히 공유자로 남는 방법으로 현물분할을 하되 지분비율에 따른 과부족을 현금으로 조정하는 경우의 채권·채무관계의 법적 성질

[1] 원래 분할의 대상이 되는 공유물이 다수의 부동산인 경우라도 그 부동산들을 일괄하여 분할의 대상으로 하고, 분할 후의 각각의 부분을 각 공유자의 단독소유로 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다고 봄이 상당하며, 집합건물의 대지인 토지 부분과 그 밖의 토지가 인접하여 있고 그 토지 전부가 구분건물의 소유자와 그 밖의 자의 공유로 있는 경우에는 집합건물의 대지인 토지 부분과 그 밖의 토지 부분으로 현물분할할 수 있으나, 다만 각 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할 방법이 없고 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 등 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다 할 것이며, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다.
 [2] 공유물분할의 소에 있어서 공유물분할청구권이 인정되는 경우에는 공유관계나 그 객체인 물건의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치등 제반 사정을 종합한 합리적인 방법으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여 분할을 명하여야 하는 것이므로, 공유물분할의 기준은 결국 공유자의 지분비율에 의하여야 할 것인바, 공유자간에 있어서의 공유지분권의 포기는 공유의 탄력성으로 인하여 지분이전등기 없이도 상대방에 대하여 주장할 수 있다.
 [3] 공유물분할에 있어서 분할 후의 각 토지에 대하여 이해관계가 일치하는 복수의 공유자가 각각 일단이 되어 여전히 공유자로 남으면서 경제적 가치의 과부족을 조정하기 위하여 공유관계가 유지되는 어느 일방이 공유관계가 유지되는 상대방측에게 초과취득 부분의 대가를 금전으로 지급하는 경우에는 그 관계는 성질상 불가분채권·채무의 관계에 있다고 봄이 상당하다.