가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.24 / 시행일:

【신청인(이의피신청인), 상고인】 신청인(이의피신청인) 소송대리인 변호사 권종칠
【피신청인(이의신청인), 피상고인】 주식회사 호텔롯데 소송대리인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.26. 선고 91카98 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유를 본다.
저작권법은 저작물을 창작한 자를 저작자로 하고( 제2조 제2호), 저작권은 저작한 때로부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니하고( 제10조 제2항), 저작인격권은 이를 양도할 수 없는 일신 전속적인 권리로( 제14조 제1항) 규정하고 있고, 위 규정들은 당사자 사이의 약정에 의하여 변경할 수 없는 강행규정이라고 할 것인바, 비록 신청인이 제작한 너구리도안과 같이 상업성이 강하고 주문자의 의도에 따라 상황에 맞도록 변형되어야 할 필요성이 큰 저작물의 경우에는 재산적 가치가 중요시되는 반면, 인격적 가치는 비교적 가볍게 평가될 것임은 원심이 판시한 바와 같지만, 이러한 저작물도 제작자의 인격이 표현된 것이고, 제작자가 저작물에 대하여 상당한 애착을 가질 것임은 다른 순수미술작품의 경우와 다르지 않을 것이다. 위 법규정의 취지 또한 실제로 저작물을 창작한 자에게만 저작인격권을 인정하자는 것이라고 볼 수 있으므로 이 사건에 있어서와 같이 상업성이 강한 응용미술작품의 경우에도 당사자 사이의 계약에 의하여 실제로 제작하지 아니한 자를 저작자로 할 수는 없다고 할 것이다. 단체명의저작물의 저작권에 관한 저작권법 제9조를 해석함에 있어서도 위 규정이 예외규정인 만큼 이를 제한적으로 해석하여야 하고 확대 내지 유추해석하여 저작물의 제작에 관한 도급계약에까지 적용할 수는 없다. 
 원심이 확정한 사실에 의하더라도, 신청인이 제작한 ○○○○의 상징도안(캐릭터)인 너구리도안의 기본도안과 응용도안은 그 소재의 선정뿐 아니라 그 제작에 있어서도 전적으로 제작자인 신청인의 재량과 예술적인 감각 및 기술에 의하였음을 알 수 있으므로 위 너구리도안의 저작자는 제작자인 신청인이라 할 것이다. 따라서 캐릭터의 특수성 및 위 너구리도안의 제작과정에 있어서 주문자인 피신청인측이 한 역할과 당사자 사이의 계약내용에 비추어 보면 저작인격권까지 포함한 저작권 자체를 주문자인 피신청인측이 원시적으로 취득하였다는 취지의 원심판결에는 저작권의 귀속에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이점에 관한 논지는 이유 있다.
 2. 그런데 원심이 확정한 사실 및 일건기록에 의하면 피신청인측이 신청외인으로 하여금 제작하게 하여 현재 사용하고 있는 이 사건 가처분의 대상인 기본도안과 응용도안 등은 그 제작과정에 있어서 신청인이 제작한 기본도안과 응용도안을 참작하였을 뿐 아니라 도안에 나타난 아이디어의 기본방향, 전체적인 형태와 모양, 이미지 면에 있어서 매우 유사하므로 신청인이 제작한 기본도안과 응용도안을 일부 수정하여 변경한 것에 지나지 아니한 것임을 인정할 수 있으나, 다른 한편 피신청인으로부터 ○○○○의 상징도안을 제작하도록 의뢰받은 신청외 주식회사 대홍기획과 신청인 사이에는 제작자인 신청인이 주문자인 피신청인측에서 요구하는 위 상징도안의 제작목적과 제작의 기본방향, 소재선정의 기준 등에 따라 도안을 제작하기로 하고, 피신청인측이 제작된 도안에 대한 소유권과 저작권 등 모든 권리를 가짐은 물론 수정요구까지 할 수 있다는 내용의 캐릭터제작계약을 체결하였으며, 신청인이 제작한 너구리도안이 당선작으로 선정된 후에도 수차에 걸친 수정, 보완 끝에 기본도안이 제작되고, 이에 기하여 35종의 응용도안까지 제작된 사실, 피신청인측으로부터 위 도안이 미국에서 사용중인 펠릭스 고양이와 유사하고 너구리의 특징이 잘 나타나 있지 아니하다는 이유로 수정요구를 받은 신청인은, 자기로서는 수정을 하여도 같은 도안밖에 나오지 아니한다는 이유로 더 이상의 수정을 거절하였고, 이에 피신청인측이 신청외인으로 하여금 신청인이 제작한 도안을 참고로 하여 현재 피신청인이 사용하고 있는 이 사건 가처분의 대상인 기본도안과 응용도안 등을 제작하게 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실에 의하면 신청인이 제작한 위 너구리도안은 순수미술작품과는 달리 그 성질상 주문자인 피신청인의 기업활동을 위하여 필요한 경우 변경되어야 할 필요성이 있었고, 위 캐릭터제작계약에 의하여 피신청인측에서 도안에 관한 소유권이나 저작권 등의 모든 권리는 물론 도안의 변경을 요구할 권리까지 유보하고 있었음을 알 수 있을 뿐 아니라 신청인이 피신청인측의 수정요구에 대하여 몇차례 수정을 하다가 자기로서는 수정을 하여도 같은 도안 밖에 나오지 않는다면서 더 이상의 수정을 거절한 사실까지 보태어 보면, 신청인은 그의 의무인 위 도안의 수정을 거절함으로써 피신청인측이 위 도안을 변경하더라도 이의하지 아니하겠다는 취지의 묵시적인 동의를 하였다고 인정함이 상당하다 할 것이다. 따라서 피신청인측이 신청외인으로 하여금 신청인이 제작한 너구리도안을 일부 변경하게 한 다음 변경된 기본도안과 응용도안을 그 기업목적에 따라 사용하고 있다 하더라도 위 변경은 신청인의 묵시적인 동의에 의한 것이므로 저작권법 제13조 제1항에 규정된 동일성유지권의 침해에는 해당되지 아니한다 할 것이다. 
 3. 그렇다면 원심판결에는 저작권의 귀속에 관한 법리오해의 위법이 있기는 하나, 저작권법상의 동일성유지권이 침해되었음을 이유로 한 신청인의 이 사건 신청은 결국 이유 없음에 돌아가므로 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 상업성이 강한 응용미술작품의 경우 당사자 사이의 계약에 의하여 실제로 제작하지 아니한 자를 저작자로 할 수 있는지 여부(소극)
나. 저작물인 도안의 제작자가 도안의 수정의무의 이행을 거절함으로써 주문자측의 도안 변경에 이의하지 않겠다는 취지의 묵시적 동의를 하였다면 주문자측이 도안을 일부 변경한 다음 변경된 도안을 기업목적에 따라 사용하고 있다 하더라도 저작권법 제13조 제1항에 규정된 동일성유지권의 침해에 해당되지 아니한다고 본 사례

가. 저작권법은 저작물을 창작한 자를 저작자로 하고( 제2조 제2호), 저작권은 저작한 때로부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니하고( 제10조 제2항), 저작인격권은 이를 양도할 수 없는 일신전속적인 권리로( 제14조 제1항) 규정하고 있고, 위 규정들은 당사자 사이의 약정에 의하여 변경할 수 없는 강행규정이라 할 것인바, 상업성이 강하고 주문자의 의도에 따라 상황에 맞도록 변형되어야 할 필요성이 큰 저작물의 경우 재산적 가치가 중요시되는 반면 인격적 가치는 비교적 가볍게 평가될 수 있지만, 이러한 저작물도 제작자의 인격이 표현된 것이고, 제작자가 저작물에 대하여 상당한 애착을 가질 것임은 다른 순수미술작품의 경우와 다르지 않을 것이며, 위 법규정의 취지 또한 실제로 저작물을 창작한 자에게만 저작인격권을 인정하자는 것이라고 볼 수 있으므로 상업성이 강한 응용미술작품의 경우에도 당사자 사이의 계약에 의하여 실제로 제작하지 아니한 자를 저작자로 할 수는 없다. 
나. 저작물인 도안의 제작자가 도안의 수정의무의 이행을 거절함으로써 주문자측의 도안 변경에 이의하지 않겠다는 취지의 묵시적 동의를 하였다면 주문자측이 도안을 일부 변경한 다음 변경된 도안을 기업목적에 따라 사용하고 있다 하더라도 저작권법 제13조 제1항에 규정된 동일성유지권의 침해에 해당되지 아니한다고 본 사례.