계약 상대자 구성원으로서의 지위 확인 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.08.26 / 시행일:

【원 고】 주식회사 태영건설 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 우상섭)
【피 고】 한국전력공사 소송대리인 변호사 이명현)
【피고보조참가인】 주식회사 대우건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이상봉)
【변론종결】2009. 7. 22.
【주 문】
1. 이 사건 소 중 피고가 소외 주식회사 영림이엔씨 및 피고보조참가인에 대하여 2009. 5. 13. 소외 주식회사 영림이엔씨를 공동수급체 구성원에서 탈퇴시킨 조치를 승인한 각 행위의 무효확인청구 부분 및 피고와 피고보조참가인 사이에 2009. 5. 14. 체결된 변경도급계약의 무효확인청구 부분을 각 각하한다.
2. 피고가 2004. 7. 30. 소외 주식회사 영림이엔씨, 피고보조참가인과 사이에 체결한 756kV 신안성-신가평 송전선로 건설공사(제2공구)에 관한 도급계약에 있어서 원고가 소외 주식회사 영림이엔씨의 계약상대자 구성원으로서의 지위를 승계하였음을 확인한다.
3. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 그 1/2은 원고가, 나머지는 피고와 피고보조참가인이 각 부담한다. 

【청구취지】주문 제2항 및 피고가 소외 주식회사 영림이엔씨 및 피고보조참가인에 대하여 2009. 5. 13.경 2004. 7. 30.자 756kV 신안성-신가평 송전선로 건설공사(제2공구)에 관한 도급계약에서 주식회사 영림이엔씨를 공동수급체 구성원에서 탈퇴시킨 조치를 승인한 각 행위는 무효임을 확인하고, 피고와 피고보조참가인 사이에 2009. 5. 14. 위 건설공사에 관하여 체결된 변경도급계약은 무효임을 확인한다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3 내지 16, 19, 20호증(가지번호 있는 것은 가지번호 모두 포함), 을 제1, 3 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 모두 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가. 공동수급체 형성 및 공사도급계약 체결
 (1) 소외 주식회사 영림이엔씨(이하 아래에서 보는 바와 같이 원고와의 분할합병 전에는 ‘분할 전 주식회사 영림이엔씨’라고 하기로 한다)는 피고보조참가인과 공동수급체를 형성하여 2004. 7. 30. 피고와 사이에 756kV 신안성-신가평 송전선로 건설공사(제2공구, 이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 계약금액 25,842,200,000원(부가가치세 포함, 이하 같다), 착공연월일 2004. 8. 4., 준공연월일 2007. 6. 4., 지체상금률 1,000분의 1로 정하여 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하였는데, 당시 분할 전 주식회사 영림이엔씨와 피고보조참가인 사이에 체결된 공동수급체약정(이하 ‘이 사건 공동수급체약정’이라 한다)의 내용은 다음과 같다(이하 관련부분 발췌). 
 제3조(공동수급체의 구성원) ① 공동수급체의 구성원은 다음과 같다.
 1. 분할 전 주식회사 영림이엔씨
 2. 피고보조참가인
 ② 공동수급체의 대표자는 주식회사 영림이엔씨로 한다.
 제6조(책임) ① 공동수급체의 구성원은 발주기관에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다.
 ② 공동수급체의 하도급자 및 납품업자에 대해서도 공동연대로 책임을 진다. 
 제9조(구성원의 출자비율) ① 당 공동수급체의 출자비율은 다음과 같이 정한다.
 1. 분할 전 주식회사 영림이엔씨 : 90%
 2. 피고보조참가인 : 10%
 제11조(권리, 의무의 양도제한) 구성원은 이 협정서에 의한 권리·의무를 제3자에게 양도할 수 없다.
 제12조(중도탈퇴에 대한 조치) ① 공동수급체의 구성원은 발주자 및 구성원 전원의 동의가 없으면 입찰 및 당해계약의 이행을 완료하는 날까지 탈퇴할 수 없다.
 ② 구성원 중 일부가 파산 또는 해산, 부도 등으로 계약을 이행할 수 없는 경우에는 잔존 구성원이 공동연대하여 당해계약을 이행한다. 다만 잔존 구성원만으로는 면허, 도급한도액 등 당해 계약이행요건을 갖추지 못할 경우에는 발주자의 승인을 얻어 당해요건을 충족하여야 한다.
 ③ 제2항 본문의 경우 출자비율은 탈퇴자의 출자비율을 잔존 구성원의 출자비율에 따라 분할하여 제9조의 비율에 가산한다.
 ④ 탈퇴하는 자의 출자금은 계약이행 완료 후 제10조의 손실을 공제한 잔액을 반환한다. 
 (2) 이 사건 공사도급계약은 당사자들의 합의에 의해 2007. 6. 2. 계약금액이 26965,287,000원으로 변경되었고, 2007. 5. 31. 준공연월일이 2009. 5. 31.로 변경되었다. 
 나. 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 부도
 분할 전 주식회사 영림이엔씨는 2007. 6. 4. 기 발행한 어음 등을 결제하지 못하여 당좌거래정지를 당하였다. 
 다. 원고와 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 분할합병
 (1) 원고는 2007. 5. 15. 분할 전 주식회사 영림이엔씨와 사이에 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 전기공사업 부분과 전문소방시설공사업 부분을 분할합병(이하 ‘이 사건 분할합병’이라 한다)하는 계약을 체결하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.
 제1조(분할합병방법) 분할 전 주식회사 영림이엔씨는 그 재산(영업)의 일부(전기공사업, 전문소방시설공사업 부분)를 분할하고 그 분할된 부분을 원고가 분할합병하되, 주식회사 영림이엔씨와 원고는 존속한다.
 제2조(자산 및 권리, 의무의 인계 및 인수) 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 분리대차대조표와 재산목록을 기초로 하여 제10조에서 정한 분할합병기일에 전기공사업, 전문소방시설공사업에 관한 권리의무 일체를 원고가 포괄적으로 승계한다.
 제3조(이전되는 재산 및 기타의 권리의무) ② 원고는전기공사업법 제7조에 의한 공사업의 지위,동법 제8조 제1항에 의하여 분할 전 주식회사 영림이엔씨가 시공 중인 전기공사의 도급에 따른 권리의무,동법 제8조 제2항에 의하여 분할 전 주식회사 영림이엔씨가 완성한 전기공사로서동법 제15조의2 제1항의 규정에 의한 하자담보책임기간 중에 있는 것에 대하여는 그 하자보수에 관한 권리의무도 함께 승계한다.
 제10조(분할합병기일) 분할 전 주식회사 영림이엔씨와 원고의 분할합병기일은 2007. 7. 9.로 한다. 다만, 분할합병에 필요한 제반법적절차를 취하는 것을 조건으로 분할합병기일에 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 권리의무를 원고에게 유효하게 이전한다. 그리고 위 기일까지 분할합병에 관한 절차가 종료되지 아니한 때에는 분할 전 주식회사 영림이엔씨와 원고의 대표자가의 협의에 의하여 이 기일을 연장할 수 있다. 
 (2) 분할 전 주식회사 영림이엔씨와 원고는 2007. 6. 2. 이 사건 분할합병을 승인하는 주주총회의결을 얻고 2007. 6. 6. 매일경제신문과 한겨레신문에 위 분할합병에 관하여 공고를 한 뒤, 2007. 7. 12. 위와 같이 분할합병하였다는 등기를 경료하였다. 
 (3) 한편 소외 농업협동조합중앙회는 이 사건 분할합병에 관하여 주식회사 영림이엔씨와 원고를 상대로 분할합병무효의 소를 제기하여 제1심(서울동부지방법원 2007가합14986)에서 승소판결을 선고받았는데, 주식회사 영림이엔씨와 원고의 항소로 계속된 항소심(서울고등법원 2008나39733)에서 위 소를 취하하였다.
 (4) 원고는 2007. 8. 14. 경기도지사에게 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 전기공사업을 승계하였음을 신고하고, 전기공사업 등록증 및 등록수첩을 교부받았다.
 (5) 피고는 원고의 신청에 따라 2007. 8. 21. 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 시공실적 및 제한경쟁입찰자격이 원고에게 승계되는 것을 승인하고, 분할 전 주식회사 영림이엔씨와 체결한 2건의 공사도급계약에 관하여 2007. 8. 31. 및 2007. 11. 14. 계약상대자를 분할 전 주식회사 영림이엔씨에서 원고로 변경하는 변경계약을 체결해 주었으며, 2008. 4. 24.에는 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 전기공사업면허에 대한 입찰참가자격제한처분이 원고에게 승계되었다는 통보를 하기도 하였다. 
 라. 이 사건 분할합병 후 이 사건 공사도급계약을 둘러싼 분쟁
 (1) 피고보조참가인은 2007. 7. 10. 분할 전 주식회사 영림이엔씨에게 이 사건 공사 정상화계획안을 제출해 줄 것을 요청하고, 주식회사 영림이엔씨에게 2007. 7. 13. 이 사건 분할합병이 이 사건 공동수급체약정 제11조 위반이라고 통보한데 이어, 2007. 7. 30.에는 “주식회사 영림이엔씨의 현재 상태에 비추어 위 공사를 공기내 완성할 수 없다고 판단되어, 위 공동수급체약정 제11조, 제12조 2항 등에 의하여 위 공동수급체 구성원 자격이 박탈된 주식회사 영림이엔씨를 위 공동수급체 구성원에서 탈퇴시킨다”는 취지로 통지하였으며, 2007. 7. 31. 피고에게 위 2007. 7. 30.자 통지사실을 알렸다.
 (2) 원고는 2007. 8. 21. 및 2007. 9. 21. 피고에게 이 사건 분할합병을 이유로 이 사건 공사에 관하여 변경계약을 체결하여 줄 것을 요청하였으나, 피고는 2007. 9. 13., 2007. 10. 4. 및 2007. 11. 8. 원고에게 이 사건 공동수급체 구성원인 피고보조참가인의 동의가 있어야 변경계약이 가능하다며 변경계약 체결을 거부하였다. 
 (3) 피고보조참가인은 주식회사 영림이엔씨에게 위 2007. 7. 30.자 통지와 같은 내용을 수회에 걸쳐 통지하였고, 2009. 5. 8. 피고에게 주식회사 영림이엔씨를 공동수급체 구성원에서 탈퇴시켰으니 이를 승인해 줄 것을 요청하였다.
 (4) 이에 피고는 2009. 5. 13. 주식회사 영림이엔씨 및 피고보조참가인에게 주식회사 영림이엔씨를 이 사건 공동수급체 구성원에서 탈퇴시키는 것을 각 승인한다고 통보하고, 2009. 5. 14. 피고보조참가인과 사이에 이 사건 공사도급계약상의 계약상대자를 피고보조참가인으로 변경하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 변경도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 
 마. 원고의 공사수행능력
 원고는 2008. 5. 2. 피고가 실시한 756kV 신고리-북경남 송전선로 건설공사(제2-6공구)에 대한 입찰참가자격사전심사결과 경영상태부분과 기술적 공사이행능력부분 모두 적격으로 판정된 것을 비롯하여 2009. 4. 21.까지 총 6건의 공사에 대한 입찰참가자격사전심사결과에서 모두 적격으로 판정되었고, 2009. 6. 2.에는 피고와 사이에 계약금액이 8,926,250,000원인 (긴급)154kV 북대구-팔달 송전선로 건설공사에 관한 도급계약을 체결하기도 하였다.
2. 원고가 이 사건 공사도급계약에 있어 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 계약상대자 구성원으로서의 지위를 승계하였음의 확인을 청구하는 부분에 관하여
 가. 본안 전 항변에 대한 판단
 피고보조참가인은, 원고가 이 사건 공사도급계약에 있어 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 계약상대자 구성원으로서의 지위를 승계하였음의 확인을 구함에 대하여, 2009. 5. 14. 위 공사도급계약상의 계약상대방을 분할 전 주식회사 영림이엔씨 및 피고보조참가인에서 피고보조참가인으로 변경하는 내용의 이 사건 변경도급계약이 체결됨으로써 주식회사 영림이엔씨의 계약당사자 구성원으로서의 지위가 소멸되었으므로, 위 청구 부분은 확인의 이익이 없다고 주장한다. 
 살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 피고가 이 사건 분할합병등기 이전에 이 사건 공동수급체 대표자인 분할 전 주식회사 영림이엔씨에게, 위 분할합병등기 이후에 위 공동수급체의 대표자의 지위를 이전받은 원고에게 이 사건 공사도급계약을 해지한다는 의사를 표시하였다는 점에 관하여 피고측의 주장·입증이 없는 이상, 피고와 피고보조참가인 사이에 이 사건 변경도급계약이 체결되었다는 사정만으로는 위 공사도급계약이 해지되어 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 위 공사도급계약상의 계약상대자 구성원으로서의 지위가 소멸되었다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고보조참가인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 나. 본안에 대한 판단
 (1) 청구원인에 관하여
 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 분할합병계약 체결하고 2007. 7. 12. 분할합병등기를 경료함으로써 위 분할합병계약에서 약정한 바와 같이 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 전기공사업 및 전문소방시설공사업에 관한 권리의무 일체를 별도의 개별적인 권리이전절차 없이 법률상 당연히 포괄승계하였으므로, 원고는 이 사건 공동수급체 구성원인 피고보조참가인의 동의 여부와 관계 없이 분할 전 주식회사 영림이엔씨로부터 이 사건 공사도급계약상의 계약상대자 구성원의 지위를 승계받았다. 
 이와 관련하여 피고 또는 피고보조참가인은 ① 공동수급체의 구성원인 분할 전 주식회사 영림이엔씨가 이 사건 분할합병을 통하여 이 사건 공동수급체약정 제11조를 위반하여 지분을 양도하였고, ② 위 공동수급체약정은 민법상 조합계약인데, 조합계약은 당사자간의 고도의 신뢰를 기초로 하고,민법 제717조가 법률이 당연 포괄승계사유로 삼고 있는 당사자의 사망을 조합원의 비임의탈퇴사유로 규정하고 있으며, 통상 조합원 지위의 변동은 다른 조합원 전원의 동의가 있어야 하는 점에 비추어, 분할 전 주식회사 영림이엔씨가 위 분할합병을 통해 이전하려는 것이 조합원의 지위에 해당하는 위 공동수급체 구성원의 지위인 이상 위 이전에 위 공동수급체 구성원인 피고보조참가인의 동의가 필요한데 이를 구비하지 못하였으며, ③ 위 공동수급체의 구성원인 분할 전 주식회사 영림이엔씨가 위 분할합병을 통하여 위 공동수급체의 구성원의 지위를 탈퇴하고자 하는 것이므로, 분할 전 주식회사 영림이엔씨는 위 공동수급체약정 제12조 제1항에 따라 위 공동수급체 구성원인 피고보조참가인의 동의를 받아야만 하는데 이를 구비하지 못하였으므로, 원고는 이 사건 공사도급계약상의 계약상대자 구성원의 지위를 승계하지 않았다고 주장한다.
 살피건대, 위 ① 주장은 이 사건 공동수급체약정 제11조가 금지하는 것이 그 문언에 비추어 개별적인 권리이전을 의미하는 양도인데 반해, 이 사건 분할합병에 의한 권리의무의 이전은 앞서 본 바와 같이 법률상 당연한 포괄승계이므로 이유 없고, 위 ② 주장은 앞서 본 대로 분할합병에 의한 권리의무의 이전이 개별적 권리의무이전절차를 요하지 않는 법률상 당연한 포괄승계이므로, 분할합병을 통한 조합원의 지위 이전시에도 다른 조합원들의 동의를 받아야 한다는 취지의 별도의 규정이 없는 이 사건에서는 이유 없으며(회사의 합병이 당연 포괄승계사유가 된다고 하여 곧바로 자연인의 사망과 동일시할 만한 사유가 된다고 보기 어렵다. 회사의 합병에는 여러 가지 유형과 상황이 있을 수 있고, 따라서 모든 경우에 다른 조합구성원들에게 새로운 부담을 주는 것도 아니다. 피고측의 주장에 따르면 조합 형식을 통하여 다양한 사업을 영위하고 있는 회사들의 합병의 자유를 지나치게 제약하는 것이 되므로 그에 따르기 어렵다. 따라서 조합구성원인 회사의 합병으로 인하여 조합사업이 원활하게 진행되지 못하는 경우민법 제720조 소정의 부득이한 해산사유가 됨은 별론으로 하고, 합병이 있었다는 점 자체가민법 제717조 소정의 비임의탈퇴사유가 된다고 할 수는 없다), 위 ③ 주장 또한 앞서 본 위 분할합병의 효과에 비추어 보면, 위 분할합병이 위 공동수급체 구성원의 탈퇴, 변경에 해당되지 않으므로 이유 없다.
 (2) 피고 또는 피고보조참가인의 주장에 관하여
 ㈎ 피고 또는 피고보조참가인(이하 ‘피고측’이라 한다)은 분할 전 주식회사 영림이엔씨가 부도 등으로 이 사건 공사도급계약을 이행할 수 없어 이 사건 분할합병등기 이전에 이 사건 공동수급체약정 제12조 제2항에 따라 공동수급체에서 당연히 탈퇴하였으므로 원고가 위 공사도급계약상의 계악상대자 구성원의 지위를 승계하지 않았다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 이 사건 공동수급체약정 제12조 제2항은 앞서 본 그 규정내용 및 형식에 비추어 구성원 중 일부가 부도 등으로 계약을 이행할 수 없는 경우 공동수급체 구성원에서 당연탈퇴하는 것으로 규정하고 있다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고측의 위 주장은 이유 없다. 
 ㈏ 피고측은, 분할 전 주식회사 영림이엔씨에게 2007. 6. 4. 부도가 발생하여 이 사건 공사가 중단되었고, 이에 피고보조참가인이 2007. 7. 30. 주식회사 영림이엔씨에게 이 사건 공동수급체약정 제11조, 제12조 제2항에 기하여 탈퇴를 통보하였으며, 발주자인 피고는 2009. 5. 13. 위 탈퇴를 승인하는 한편 2009. 5. 14. 피고보조참가인과 이 사건 변경도급계약을 체결하였는바, 이로써 분할 전 주식회사 영림이엔씨가 위 공동수급체 구성원의 지위에서 탈퇴되었거나, 위 공사도급계약이 해지되어 분할 전 주식회사 영림이엔씨는 위 공사도급계약상의 계약상대자 구성원의 지위를 상실하였고, 따라서 원고는 이 사건 분할합병을 통하여 분할 전 주식회사 영림이엔씨로부터 위 공사도급계약상의 계약상대자 구성원의 지위를 승계하지 못하였다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 피고보조참가인이 주식회사 영림이엔씨에게 이 사건 공동수급체 구성원의 지위에서의 탈퇴를 통보할 당시인 2007. 7. 30.에는 이미 이 사건 분할합병등기가 경료된 이후여서 원고가 앞서 본 바와 같이 분할 전 주식회사 영림이엔씨로부터 이 사건 공사도급계약상의 계약상대자 구성원의 지위를 승계하였는바, 그렇다면 위와 같은 피고보조참가인의 주식회사 영림이엔씨에 대한 탈퇴통보는 이미 위 공사도급계약상의 계약상대자 구성원의 지위를 이전해 준 자에 대한 것으로서 아무런 효력이 없고(게다가 당시 원고에게 위 공사수급체약정 제12조 제2항에서 정한 사유가 있었음을 인정할 만한 증거도 없다), 또한 피고가 위 분할합병등기 이전에 위 공동수급체의 대표자인 분할 전 주식회사 영림이엔씨에게, 위 분할합병등기 이후에 위 공동수급체의 대표자의 지위를 이전받은 원고에게 위 공사도급계약을 해지한다는 의사를 표시하였다는 점에 관하여 피고측의 주장·입증이 없는 이상, 피고측의 해지 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 피고측은 피고가 피고보조참가인과 이 사건 변경도급계약을 체결한 점을 주장하고 있으나, 그러한 사정만으로는 원고에 대한 해지의 의사표시에 갈음할 수 없는 것이므로, 위와 같은 판단에 지장을 주지 않는다.
3. 피고가 2009. 5. 13. 주식회사 영림이엔씨를 공동수급체 구성원에서 탈퇴시킨 조치를 승인한 각 행위의 무효확인청구 부분 및 피고와 피고보조참가인 사이에 2009. 5. 14. 체결된 이 사건 변경도급계약의 무효확인청구 부분에 관하여
 원고는, 피고가 주식회사 영림이엔씨 및 피고보조참가인에 대하여 2009. 5. 13. 주식회사 영림이엔씨를 이 사건 공동수급체 구성원에서 탈퇴시킨 조치를 승인한 각 행위에 관하여 무효확인을 구하고, 피고와 피고보조참가인 사이에 2009. 5. 14. 체결된 이 사건 변경도급계약의 무효확인을 구한다.
 살피건대, 원고가 2007. 7. 12. 이 사건 분할합병등기를 경료함으로써 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 이 사건 공사도급계약상의 계약상대자 구성원의 지위를 승계한 점 및 이 사건 변경도급계약의 체결이 원고의 위 공사도급계약상의 계약상대자 구성원 지위 취득에 아무런 영향을 미치지 않음은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 위 분할합병등기경료 이후인 2009. 5. 13. 피고가 주식회사 영림이엔씨 및 피고보조참가인에 대하여 주식회사 영림이엔씨를 위 공동수급체 구성원에서 탈퇴시킨 조치를 승인한 각 행위 및 2009. 5. 14. 피고와 피고보조참가인 사이에 체결된 이 사건 변경도급계약의 각 무효확인을 구하는 것은 모두 제3자 사이의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것으로서 위 각 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기된다고 할 수 없으므로, 원고의 위 각 청구 부분은 모두 확인의 이익이 없다. 
4. 결 론
 그렇다면 이 사건 소 중 피고가 주식회사 영림이엔씨 및 피고보조참가인에 대하여 2009. 5. 13. 주식회사 영림이엔씨를 공동수급체 구성원에서 탈퇴시킨 조치를 승인한 각 행위의 무효확인청구 부분 및 피고와 피고보조참가인 사이에 2009. 5. 14. 체결된 이 사건 변경도급계약의 무효확인청구 부분은 각 확인의 이익이 없어 부적법하여 이를 각 각하하고, 원고가 분할 전 주식회사 영림이엔씨로부터 이 사건 공사도급계약상의 계약상대자 구성원의 지위를 승계받았음이 분명한데 앞서 본 바와 같이 피고가 이를 다투고 있는 있으므로 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다 할 것이므로 원고의 나머지 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 임채웅(재판장) 이지혜 한지형