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미성년자보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김동기
【원심판결】인천지방법원 1987.4.30 선고 87노50 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여,
 1. 소론은미성년자보호법 제4조 제2항,제2조 제1항 제3호의선량한 풍속을 해할 염려가 있는 흥행장 등의 영업자는 미성년자를 그 영업소내에 출입하게 하여서는 아니된다라는 규정가운데 "영업자"는동 제4조 제1항의연초 또는 주류판매자와 그 고용인이 연초 또는 주류를 판매하거나 공여함을 금지한 규정과 대비하여 볼 때제1항의 판매자와 대응하는 영업주에 한정되고 종업원은 위 조항이 금지하는 의무자가 아니므로 그에게는 금지위반책임을 물을 수 없고, 따라서 종업원의 책임을 전제로 하는 양벌규정에 의한 영업주의 책임도 물을 수 없다는 취지로 주장하는 터이나 위 규정들과동법 제7조에양벌규정을 두고 법인이나 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위에 대하여 행위자를 벌하는 외에 법인 또는 개인에 대하여도 처벌하도록 한 규정을 종합하면위 제4조 제2항의 영업자에는 영업주가 아닌 영업주의 대리인, 사용인 기타 종업원 등 고용인도 포함된다고 해석되며 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 영업주의 위 과실책임을 묻는 이 사건에서 금지위반 행위자인 종업원에게 구성요건상의 자격이 없다고 하더라도 영업주인 피고인의 범죄성립에는 아무런 지장이 없다.
 원심이 극장을 경영하는 피고인에 대하여 그 극장에서 미성년자의 관람이 금지된 영화가 상영되고 있음에도 불구하고 제1심 공동피고인으로 하여금 14세의 미성년자 2명을 위 극장에 출입하게 하였다는 범죄사실을 인정하고미성년자보호법 제7조에 의하여 유죄로 처단한 것은 정당하고위 법 제4조 제2항 소정의 영업자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2.종업원 등의 행정법규위반행위에 대하여 양벌규정으로 영업주의 책임을 묻는 것은 종업원 등에 대한 영업주의 선임감독상의 과실책임을 근거로 하는 것이며 그 종업원은 영업주의 사업경영과정에 있어서 직접 또는 간접으로 영업주의 감독통제 아래 그 사업에 종사하는 자를 일컫는 것이다. 따라서 영업주 스스로 고용한 자가 아니고 타인의 고용인으로서 타인으로부터 보수를 받고 있다 하더라도 객관적 외관상으로 영업주의 업무를 처리하고 영업주의 종업원을 통하여 간접적으로 감독 통제를 받는 자라면 위에 포함된다고 할 것이다.
 원심은 피고인이 경영하는 극장에서 상영하는 영화의 배급업자로서 영화사의 직원인 제1심 공동피고인이 극장경영주와 영화배급업자 사이에 수익금을 분배하기로 한 약정에 따라 극장의 관람객수를 확인하던 중 피고인의 검표담당종업원인 최일성이 잠시 자리를 비우게 되자 피고인의 종업원인 극장지배인 최돈억의 지시로 최일성의 업무를 대행하던 중에 미성년자를 입장시킨 사실을 인정하고제1심 공동피고인은 미성년자출입제지업무에 관한 한 피고인의 간접적인 감독통제를 받는다 할 것이므로 피고인과제1심 공동피고인은 위 양벌규정 소정의 영업자와 종업원의 관계에 있다고 판단하였는 바, 이는 정당하고 소론과 같은 양벌규정에 있어 종업원의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
또한 객관적 외관상으로 영업주의 업무에 관한 행위이고 종업원이 그 영업주의 업무를 수행함에 있어서 위법행위를 한 것이라면 그 위법행위의 동기가 종업원 기타 제3자의 이익을 위한 것에 불과하고 영업주의 영업에 이로운 행위가 아니라 하여도 영업주는 그 감독해태에 대한 책임을 면할 수 없다(당원1977.5.24 선고 77도412 판결 참조). 원심판결에 피고인의 업무에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

가.미성년자보호법 제4조 제2항의 영업자에 영업주의 고용인도 포함되는지 여부
나. 종업원의 동법 위반죄의 구성요건상 자격흠결과 양벌규정에 의한 영업주의 범죄성립 여부
다. 타인이 고용한 종업원의 위법행위로 인한 영업주의 양벌규정에 의한 범죄성립여부
라. 종업원의 위법행위의 동기가 영업주의 책임에 영향을 미치는지 여부

가.미성년자보호법 제4조 제1,2항,제2조 제1항 제3호와제7조의 규정을 종합하면위 제4조 제2항의 영업자에는 영업주가 아닌 영업주의 대리인, 사용인 기타 종업원 등 고용인도 포함된다.
나. 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 영업주의 위 과실책임을 묻는 경우 금지위반행위자인 종업원에게 구성요건상의 자격이 없다고 하더라도 영업주의 법죄성립에는 아무런 지장이 없다.
다. 종업원 등의 행정법규위반행위에 대하여 양벌규정으로 영업주의 책임을 묻는 것은 종업원 등에 대한 영업주의 선임감독상의 과실책임을 근거로 하는 것이며 그 종업원은 영업주의 사업경영과정에 있어서 직접 또는 간접으로 영업주의 감독통제 아래 그 사업에 종사하는 자를 일컫는 것이므로 영업주 스스로 고용한 자가 아니고 타인의 고용인으로서 타인으로부터 보수를 받고 있다 하더라도 객관적 외형상으로 영업주의 업무를 처리하고 영업주의 종업원을 통하여 간접적으로 감독통제를 받는 자라면 위에 포함된다.
라. 객관적 외형상으로 영업주의 업무에 관한 행위이고 종업원이 그 영업주의 업무를 수행함에 있어서 위법행위를 한 것이라면 그 위법행위의 동기가 종업원 기타 제3자의 이익을 위한 것에 불과하고 영업주의 영업에 이로운 행위가 아니라 하여도 영업주는 그 감독해태에 대한 책임을 면할 수 없다.
주거침입 (형사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1987.7.10 선고 86노4913 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다 할 것이다(당원 1985.3.26 선고 85도122 판결 참조).
 원심이 이와 같은 견해에서 가사 이 사건 건물에 대한 경락허가결정이 무효라고 하더라도 이에 기한 인도명령의 집행으로서 이 사건 건물의 점유가 피고인으로부터 주식회사 조흥은행을 거쳐 공소외 김창희에게 이전된 이상 함부로 다시 이 사건 건물에 들어간 피고인의 소위는 주거침입죄에 해당한다고 판단한 원심조치는 정당하고, 거기에 아무런 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김준호 소송대리인 변호사 임순철
【피고, 상고인】 이천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.5.18 선고 86구1469 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 원고가 1972.1.15 그의 부인 소외 김인석으로 부터 이 사건 부동산을 사실상 증여받은 후 1983.12.31 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의거 1972.1.15자 증여를 원인으로 하여 원고앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 원고와 김인석은 1984.1.15 위 등기원인인 증여계약을 합의해제하고 같은해 5.12 위 계약해제를 원인으로 하여 원고앞으로 경료된 소유권이전등기를 말소한 사실을 확정한 다음, 원고는 1983.12.31 이 사건 부동산을 증여에 의하여 취득하기는 하였으나 그후 위 증여계약이 합의해제됨으로써 위 증여계약으로 인한물권변동의 효력이 소급적으로 소멸하게 되어 증여에 의한 재산취득이 처음부터 없었던 것으로 보아야하므로 증여에 의한 재산취득이있었음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 그러나계약의 합의해제는 계약에 의하여 발생한 권리관계의 변동을 원상으로 회복시키기로 하는 새로운 계약에 불과하고 계약의 효력은 원칙적으로 당사자 사이에서만 발생할 뿐 다른 사람의 권리관계에 영향을 미칠 수 없는 법리이므로, 증여계약의 이행에 의한 재산의 취득이 있게 됨으로써 증여세를 부과할 수 있는 국가의 조세채권이 발생한 이후 증여계약의 당사자가 그 증여계약을 합의해제하였다 하더라도 그로 인하여 이미 발생한 국가의 조세채권에 아무런 영향을 줄 수가 없고, 증여계약의 합의해제를 원인으로 하여 그 소유권이전등기를 말소한 것은 상속세법 제29조의2 제4항 소정의 증여받은 재산의 반환에 불과하여 이를 다시 증여세과세원인인 증여로 볼 수 있는가 하는 문제만이 남게된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심이 증여계약의 합의해제로 인하여 증여에 의한 재산취득이라는 과세원인이 처음부터 발생하지 아니한 것으로 보아야 한다고 판단한 것은 증여세납세의무의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

계약의 합의해제는 계약에 의하여 발생한 권리관계의 변동을 원상으로 회복시키기로 하는 새로운 계약에 불과하고 계약의 효력은 원칙적으로 당사자사이에서만 발생할 뿐 다른사람의 권리관계에 영향을 미칠 수 없는 법리이므로, 증여계약의 이행에 의한 재산의 취득이 있게 됨으로 써 증여세를 부과할 수 있는 국가의 조세채권이 발생한 이후에 증여계약의 당사자가 그 증여계약을 합의해제하였다 하더라도 그로 인하여 이미 발생한 국가의 조세채권에 아무런 영향을 줄 수가 없다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 하재흥
【피고, 상고인】 오정숙
【원심판결】서울고등법원 1987.3.3 선고 86나2007 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
송달받을 자가 종전의 주소지에서 인근 주소지로 이사를 하였으나 종전 주소지에 주민등록을 한 채 양쪽집을 왕래하면서 생활을 하였다면 그 모두가 각각 송달장소로 된다 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고가 서울 영등포구 영등포동 423(12통 2반)에서 거주하다가 1985.8.경 같은동 422의 63으로 이사를 한 후 1986.7.30 새로 이사간 주소지로 주민등록을 옮길때까지 양쪽집을 왕래하면서 생활을 하였고, 또 이 사건 제1심판결 정본을 수령한 소외 이 정오는 피고의 양아들로서 1984.8.경부터 위 피고의 주소지에서 위 피고와 같이 생활하면서 아들처럼 피고를 돌보아 오다가 피고가 위 새로운 주소지로 이사한 뒤에도 역시 양쪽집을 왕래하면서 피고의 집안일을 도와주고 있었으며, 위 이 정오가 1986.4.16 피고가 주민등록을 옮기기 전으로서 양쪽집을 왕래하던 무렵 그 전주소지로 송달된 이 사건 제1심판결 정본을 수령하였다면 이는 피고의 동거자에 대한 송달로서 적법하다 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 피고가 이 사건 판결정본을 적법하게 송달받았다고 판단한것은 정당하다 할 것이고(뿐만 아니라 원심판결은 그 이유에서 위 이정오가 이 사건 판결정본을 수령하여 그 즉시 피고에게 전달해 준 사실까지 적법하게 인정하고 있다)거기에 논지와 같이 송달에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

가. 송달받을 자가 종전의 주소지에서 인근주소지로 이사를 하였으나 종전 주소지에 주민등록을 한 채 양쪽 집을 왕래하면서 생활을 하였다면 그 모두가 각각 송달장소로 된다.
나. 동거자에 대한 송달로서 적법하다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 곽홍준
【피고, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1987.6.5 선고 87나780 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 피고가 공인감정사로서 서울지방법원 의정부지원으로부터은 지원 85타1359호 부동산임의경매 사건에 관하여 감정평가 명령을 받고 1985.7.3 그 사건의 경매목적물인 경기 고양군 원당읍 주교리 115의 11대 35평,115의 17 대 15평, 115의 22 대 5평 등 이 사건 대지3필지 합계 55평과 그 지상 건물에 대한 시가감정을 하여 그 감정평가서를 위 법원에 제출하였는 바, 위 평가당시 이 사건 대지는 경기도 고양군이 시행하는 원당토지구획정리사업지구내의 토지로서 이미 판시와 같은 환지예정지 지정이 있었으므로(환지예정지로 같은 읍 주교리 52블럭 4놋트 대 202.4평방미터로 지정되었다가 1986.1.15 같은 읍 주교리 603의 7 대 208.8평방미터로 환지처분되었는데 위 환지면적 중 권리면적이 91.64평방미터이고, 나머지 117.16평방미터가 과도면적으로서 이에 대한 청산금이 금20,561,580원을 확정되었다)피고가 이 사건 대지에 관한 시가감정을 함에 있어 감정대상을 환지예정지 202.4평방미터를 기준으로 하여 평가하더라도 그 환지예정지에는 권리면적이 91.64평방미터 뿐이고 나머지는 청산금으로 정리되어야 할 과도면적이 포함되어 있는데도 그 정산금이 이미 정리청산된 것으로 전제하여 위 환지예정지 202.4평방미터 전체를 시가인 평방미터당 금 227,000원씩 계산하여 합계 금45,944,800원으로 감정평가하였으며 원고는 이 사건 대지에 대한 청산금이 청산된 줄 알고 위 경매 절차에서 1985.11.27 이 사건 대지를 포함한 경매목적물을 판시금액으로 경락받았으나 그후 1986.1.15 환지확정처분에 따라 과도면적 117.16평방미터에 대한 청산금이 금 20,561,580원으로 확정됨으로써 소유자인 원고가 이를 부담하게 되었다는 것이다.
감정평가에관한법률 제20조에 의하면, 감정업에 종사하는 자가 감정을 함에 있어 고의 또는 과실로 감정당시 시가와 현저한 차이가 있게 평가하여 선의의 제3자에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는 바, 원심이 확정한 바와 같이 감정대상이 환지예정지이고 거기에 권리면적 이외에 절반이상의 과도면적이 포함되어 있는 토지라면 장차 환지확정에 따라 과도면적에 해당하는 청산금은 토지소유자가 부담하는 것이므로 이와 같은 환지예정지를 평가함에 있어서는 그 환지면적을 기준으로 하여 가격산정을 하되 권리면적과 과도면적의 구체적 사정을 고려하고 과도면적에 대한 환지처분 후 확정될 청산금 등 제반조건을 감안하여 그 시가를 산정하여야 할 것이고 피고가 이 사건대지를 감정평가하면서 이와 같은 사정을 고려함이 없이 만연히 과도면적에 대한 청산금이 이미 청산된 것임를 전제로 하여 그 시가를 판시와 같은 방법으로 산정하는 평가를 하였다면, 피고는 과실로 이 사건 대지를 감정당시 시가와 현저한 차이가 있게 평가한 경우에 해당한다 할것이고또 원고가 그 청산금 부담이 없는 줄 믿고 경락을 받았다면 선의의 제3자에 해당한다 할 것이다. 설사 피고가 작성한 감정평가서의 청산금 청산에 관한 부분이 소론과 같이 타자하는 과정에서의 착오로 연유된 것이라 하더라도 그 과실책임을 면할 수는 없다 할 것이고, 경락인인 원고가 경락당시 청산금의 청산이 남아 있음을 알지 못한데 소론과 같은 과실이 있고 또 원고가 경락당시 이 점에 관하여 아무런 이의조차 하지 아니한 사정이 있다하더라도 이는 과실상계의 사유는 될지언정 피고의 책임을 배제할 사유는 되지 못한다 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 피고에게감정평가에 관한 법률 제20조에 의한 손해배상책임을 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 또 원심은 피고의 위와 같은 부당감정으로 인하여 원고가 입은 손해액은 피고의 감정가액을 기초로 하여 진행된 경매절차에서 경락인인 원고가 경락대금으로 지급한 금원 이외에 그 환지처분 후 소유자로서 부담할 것으로 확정된 과도면적에 대한 판시 청산금이 이에 해당하는 것이라고 판단한 다음 원고자신의 판시와 같은 과실을 참작하여 그중 판시 금액을 배상액으로 산정하고 있다.
 이 사건과 같이감정인의 부당감정으로 인하여 입은 제3자의 손해액은 부당감정이 없었더라면 지급하지 아니하여도 될 비용을 지급하거나 부담하게 된 경우 그 수액이 이에 해당한다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 원고의 손해액을 판시 청산금 상당액으로 산정하였음은 역시 정당하다 할 것이고 거기에 손해액 사정을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가. 감정대상인 환지예정지에 권리면적 이외에 과도면적이 포함되어 있는 경우 과도면적에 대한 청산금이 이미 청산된 것임을 전제로 한 시가산정평가와 감정인의 과실여부
나. 감정인의 부당감정으로 입은 제3자의 손해액

가. 시가감정대상이 환지예정지이고 거기에 권리면적 이외에 절반 이상의 과도면적이 포함되어 있는 토지라면 장차 환지확정에 따라 과도면적에 해당하는 청산금은 토지소유자가 부담하는 것이므로 이와 같은 환지예정지를 평가함에 있어서는 그 환지면적을 기준으로 하여 가격산정을 하되 권리면적과 과도면적의 구체적 사정을 고려하고 과도면적에 대한 환지처분후 확정될 청산금 등 제반조건을 감안하여 그 시가를 산정하여야 할 것이고 감정인이 위 환지예정지를 감정평가하면서 위와 같은 사정을 고려함이 없이 만연히 과도면적에 대한 청산금이 이미 청산된 것임을 전제로 하여 그 시가를 정산하는 평가를 하였다면감정평가에관한법률 제20조 소정의 감정인이 과실로 위 토지를 감정당시 시가와 현저한 차이가 있게 평가한 경우에 해당한다고 할 것이다.
나. 감정인의 부당감정으로 인하여 입은 제3자의 손해액은 부당감정이 없었더라면 지급하지 아니하여도 될 비용을 지급하거나 부담하게 된 경우 그 수액이 이에 해당한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 성업공사 소송대리인 변호사 조재연
【피고, 상고인】 김옥순 소송대리인 변호사 서정곤
【원심판결】대구고등법원 1987.6.24 선고 87나335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본자.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 한국산업은행이 1968.6.21 및 그해 7.9 두 차례에 걸쳐 소외 남해공업진흥주식회사에 대하여 소외 문봉수, 박찬현 및 피고의 연대보증하에 금 5,000,000원씩을 변제기는 모두 1969.6.15 이율은 모두 연 1할8푼(연체이율은 연 3할6푼5리)으로 정하여 각 대여한 사실, 위 은행은 1971.12.31금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제6조에 따라 위 각 원리금채권을 원고에게 이관하고 이에 따라 원고가 1972.9.12 그에 관한 담보권을 실행하여 위 대여원금 10,000,000원에 대한 그때까지의 이자 내지 지연손해금 15,377,857원 중 금 10,000,000원을 변제받음으로써 위 각 대여원리금으로 금 15,377,857원(원금 10,000,000원 + 이자 5,377,857원)이 남게 된 사실, 원고가 피고 및 위 소외인들을 상대로부산지방법원 75가합1599호로 이 사건 소와 동일한 내용의 소를 제기하여 1976.7.22 원고 전부승소의 판결을 선고받고, 그 판결이 그해 8.31 확정된 사실을 인정하고 이 사건 소는 1986.6.28 제기되었고, 그즈음위 확정판결에 기한 이 사건 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박하였음은 역수상 명백하므로, 그 시효중단을 위한 이 사건 소는 소의 이익이 있다고 판단한 다음 소멸시효의 완성이 임박하여 강제집행의 실시가 현실적으로 어려운 이상, 그 이전에 강제집행의 실시가 가능하였던가의 여부에 관계없이 시효중단을 위하여는 동일내용의 재판상 청구가 불가피하고 거기에 채무자의 소재불명을 요건으로 한다고 볼 것은 아니라는 이유로 이 사건 소는 소멸시효완성 내지 중복제소금지 규정에 위반하여 부적법하다는 피고의 주장을 배척하여 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결을 유지하고 있다.
 기록에 의하여원심의 위 조치를 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

확정판결에 기한 채권의 소멸시효기간인 10년의 도과가 임박하여서 강제집행의 실시가 현실적으로 어렵게 되었다면, 그 이전에 강제집행의 실시가 가능하였던가의 여부에 관계없이 시효중단을 위하여는 동일내용의 재판상 청구가 불가피하다고 할 것이므로 확정판결이 있었다고 하더라도 시효중단을 위한 동일내용의 소에 대하여 소멸시효완성 내지 중복제소금지 규정에 위반한 것이라고는 할 수 없다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정태원
【원심판결】부산지방법원 1987.3.6 선고 86노1838 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
무고죄의 성립에는 다른 사람으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 족하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 필요는 없다할 것이다(당원 1985.4.9 선고 85도220 판결 등 참조).
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인이 진실하다는 확신없이피해자가공소외인과 공모하여 그 판시와 같이 피고인을 기망하여 그 판시 트럭 1대를 편취하였다는 허위내용을 기재한 고소장을 부산진경찰서에 제출한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 판시 소위에 대하여 무고죄의 성립을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진,판단유탈 또는 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김준섭
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.7.2 선고 86구945 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은, 원고는 원래 임야이던 이 사건 토지를 소외 조병천으로 부터 매수하여 1972.10.31 원고명의로 소유권이전등기를 경료하고 동 토지를 포도밭으로 개간한 후 개간이 완료된 1973.4. 경부터 이 사건 양도당시인 1981.5. 경까지 동 토지를 8년 이상 계속하여 경작해 온사실을 인정하고 있는 바, 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정조치에 수긍이 가고 그 거친 증거의 취사선택 과정에 채증법칙을 위배한 위법이나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고,소득세법 제5조 제6호 (라)목에 규정된 "8년 이상 계속하여 경작한 토지"에 해당되는지의 여부는 위 규정의 취지가 육농정책의 일환으로 농지의 양도에 따른 조세부담을 경감시켜 주자는데 있음에 비추어 볼 때 반드시같은법시행규칙 제5조 제2항 소정의 서면에 의하여서만 이를 인정할 수 있는 것이 아니라 그 밖의 신빙성 있는 다른자료들에 의하여서도 이를 인정할 수 있다고 해석함이 상당하다 할 것이므로(당원 1986.10.14 선고 86누528 판결 참조) 원심이위 시행령 제5조 제2항소정의 서면이 아닌 다른 자료들에 의하여 이 사건토지를 원고가 8년 이상 자경한 농지로 인정하였다하여 이를 위법하다고 할 수는 없는 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

소득세법 제5조 제6호 (라)목에 규정된 "8년 이상 계속하여 경작한 토지"에 해당되는지의 여부는 위 규정의 취지가 육농정책의 일환으로 농지의 양도에 따른 조세부담을 경감시켜 주자는데 있으므로 반드시같은법시행규칙 제5조 제2항 소정의 서면에 의하여서만 이를 인정할 수 있는 것이 아니라 그밖의 신빙성 있는 다른 자료들에 의하여서도 이를 인정할 수 있다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한종물산 소송대리인 변호사 이융복
【피고, 상고인】 개포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.5.28 선고 86구1171 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고회사는 부동산임대업 등을 영위하는 법인으로 그 임대용 건물의 신축을 위하여 1982.12.22 소외 공성기업주식회사와의 사이에 총공사대금 396,000,000원의 건물골조공사도급계약을 체결하고 그 공사대금의 지급은 선급금으로 금 105,000,000원을 지급하고, 공사진척도에 따라 4회에 나누어 기성부분급을 지급하며, 잔금은 관청으로 부터 준공검사를 마칠때에 지급하되, 기성부분급은 원고가 위촉한 감리자가 공사진척이 25퍼센트, 50퍼센트,70퍼센트, 90퍼센트에 달하였다고 인정할 때에 그 기성고의 90퍼센트 범위내에서 기성부분급을 지급할 수 있도록 하는 계약을 체결한 사실, 위 공사의 감리자로 선정된 소외 오웅석이 1983.6.2 금 119,607,397원, 같은 해 8.16 금 150,402,995원, 같은 해 9.20금50,012,600원, 같은 해 11.11 금 30,002,500원, 같은 해 12.13 금 30,000,000원, 1984.6.30 금 16,000,000원으로 6차에 걸쳐 소외 회사가 시공한 공사부분에 대한 기성고사정을 함에 따라, 원고가 그 각 기성고사정결과를 검토하여 1983.6.2 제1차 기성고를 금 119,600,000원으로 확정하고, 이 금액에서 1차 선급금으로 1982.12.31 지급하였던 금 39,600,000원을 뺀 나머지 금 80,000,000원(다만, 원고가 소외 회사에게 1983.5.27 금 40,000,000원, 같은 달 31 금 20,000,000원을 융통하여 주었다가 이를 공제한 나머지 금 20,000,000원을 지급하였음) 소외 회사에게 지급하고, 소외 회사로부터 1983.6.2 발행의 세금계산서를 교부받고, 같은 해 8.16 제2차 기성고를 금 150,400,000원으로 확정하고 이 금액에서 2차 선급금으로 같은 해 3.31 지급하였던 금 65,400,000원을 뺀 나머지 금 85,000,000원을 , 같은 해 8.17금 50,000,000원, 같은 달 25 금35,000,000원으로 나누어 지급하고 소외 회사로부터 같은 달 16 발행의 세금계산서를 교부받고, 같은 해 9.20 제3차 기성고 를 금 50,000,000원으로 확정하여 소외 회사에게 지급하고 소외 회사로부터 같은 날 발행의 세금계산서를교부받고(위 1983.8.16자 및 같은 해 9.20자 각 세금계산서에 대하여는 국세심판소의 결정에 따라 피고가 적법한 것으로 인정하여 재경정결정함으로 써 그해당부과처분을 취소하였다) 같은 해 11.11 제4차 기성고를 금 30,000,000원으로 확정하여 이를 소외 회사에게 지급하고 소외 회사로부터 같은 날 발행의 세금계산서를 교부받고, 같은 해 12.13 제5차 기성고를 금 30,000,000원으로 확정하여 이를 소외 회사에게 지급하고 소외 회사로부터 같은 날 발행의 세금계산서를 교부받고, 소외 회사가 위 골조공사를 당초의 약정기한인 1983.6.15까지 마치지 못하고 지지 부진하다가 1984.6.경에야 그 공사를 마치게 되어 같은 해6.30 소외 회사에게 준공급으로 금 16,000,000원을 지급하고 소외 회사로부터 같은 날 발행의 세금계산서를 교부받은 사실을 인정하고 나서,위 도급계약약정의 취지 및부가가치세법 제9조 제2항,같은법시행령 제22조 제2호에 의하여 이 사건 용역의 공급시기는 원고가 감리인의 기성고사정결과를 검토한 다음 기성고를 최종 확정하여 그 대가를 지급하는 때로 보아야 하므로(당원 1983.9.27 선고 83누34판결 참조) 이 사건 세금계산서는부가가치세법제17조 제2항 제1호가 규정하는 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 사실과 다르게 기재된 경우로 볼수 없다는 전제아래 위 세금계산서에 기재된 매입세액공제를 인정하지 아니한 피고의 이 사건 과세처분을 위법하다고 판시하였는바, 이 사건 기록과 대조하여 볼때 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 되고 거기에 사실오인이나 채증법칙의 위배 내지 용역공급시기 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

공사도급계약을 체결하면서 공사진척도에 따라 기성부분급을 지급하며 기성부분급은 도급인이 위촉한 감리자가 공사진척이 일정비율에 달하였다고 인정할 때 지급할 수 있도록 하였다면 위 도급계약약정의 취지 및부가가치세법 제9조 제2항,같은법시행령 제22조 제2호에 의하여 용역의 공급시기는 도급인이 감리인의 기성고사정결과를 검토한 다음 기성고를 최종확정하여 그 대가를 지급한 때로 보야야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【출원인, 상고인】 혼다기겐고오겨오 가부시기 가이샤 소송대리인 변리사 하상구
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1986.5.31. 자85항절 제872호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 취미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 전체와 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 할 것이며, 그 지배적인 특징이 서로 유사하다면 세부적인 점에 있어서 다소 차이가 있을 지라도 양의장은 서로 유사하다고 보아야 할 것이고(당원 1986.7.8 선고 85후111 판결 및 1986.12.23 선고 85후27 판결 등 참조) 한편 의장등록을 받으려면 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 의장등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 의장에 의하여 용이하게 창작할 수 없는 의장이어야 한다 할 것이다(의장법 제5조 제2항).
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원의장과 인용의장은 모두 자동차의 형상 및 모양의 결합을 고안의 요지로 하는 것으로 서 이를 대비하여 볼때, 먼저 정면도에 있어서 양의장은 모두모양의 앞 유리창 아래에 본넷트를 형성하고 본넷트의 전면 좌우측에 원형의 헤드라이트를 달았으며, 좌우 헤드라이트 사이에는모양 또는모양이 형성되고, 헤드라이트 아래의범퍼 하단 좌우측에 "" 모양의 라이트를 형성하고 있어서 그 형성모양이전체적으로 보아 유사하고, 또한 우측면도에 있어서도 유리창틀 및 본넷트에 연하여 있는 차문의 모양 및 유리의 형성, 옆 부분에 횡으로 돌설되어 있는"" 모양들이 부분적으로는 물론 전체적으로 보아도 유사하다고 할 것인바, 비록 본원의장은 인용의장에 비하여 범퍼의 좌중간부에 " " 모양을 형성하였고 본넷트의 앞유리 사이에 "" 모양을 수평으로 형성하였다는 미차가 있기는 하나 이와 같은 차이만으로는 앞에서 본 바와 같이 유사한 양의장의 지배적인 특징을 벗어날 수 없는 것이어서 결국 본원의장은 인용의장으로 부터 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 판단한 다음, 따라서 본원의장은 의장법 제5조 제2항에 해당되어 들록될 수 없는 것이라고 하여 이를 거절사정한 초심결을 유지하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심결의 이와 같은 사실인정 및 판단은 위에 적은 법리에 비추어 볼 때 정당하여 수긍이 되고, 거기에 의장법의 법리를 오해하였다거나 심리미진, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 취미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로, 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 전체와 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 할 것이므로 그 지배적인 특징이 서로 유사하다면 세부적인 점에 있어서 다소 차이가 있을 지라도 양의장은 서로 유사하다고 보아야 한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 이병우 소송대리인 변호사 전상석
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.5.21 선고 86누438 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 소외 서림통상주주식회사의 대표이사로서 그 회사의 발행주식총수의 35퍼센트에 해당하는 70,000주의 기명주식을 소유하고 있었는데, 1981.6.16 소외회사의 대표이사의 자격으로 소외 홍택선과 사이에 판시 이 사건 공장부지와 그 지상건물을 제외한 소외회사 소유의 부동산,기계시설 등 모든 자산과 부채를 금950,000,000원에 양도하는 계약을 체결함에 있어서 그 대금중 중도금150,000,000원은 같은해 6.30까지 지급받음과상환으로 위 홍택선에게 원고소유 주식에 대한 양도절차를 밟아 주기로 약정하고, 그 다음날인 같은해 6.17 소외회사의 이사 및 대표이사직을 사임하고 위 홍택선이 소외회사의 대표이사로 취임하여 그 등기를 마치고 같은날 소외회사로부터 그 소유인 판시 이 사건 공장부지는 금 144,000,000원에 그 지상건물은 금 5,200,000원에 매수하여 소유권이전등기까지 경료하였고 한편 원고는 위 홍 택선이 회사재산양수대금 중 중도금을 약정기일인 같은해 6.30에 지급하자 같은해 7.2 주식양도서를 작성교부한 사실을 인정한 다음 원고가 소외회사로부터 이 사건 공장부지를 매수할 당시 원고는 주주였다 할 것이므로 소외회사가 당시 주주이던 원고에게 국세청장이 정한 특정지역내에 소재하는 이 사건 공장부지를 기준시가 금 257,122,500원의 57퍼센트에 불과한 144,000,000원의 저렴한 가액으로 매도하였다 하여 피고가 이를 부당행위계산으로 보아 부인하고, 그 차액 금113,122,500원을 누락익금으로 소외회사의 1981. 사업연도귀속 법인세과세표준신고 소득금액에 산입한 후 이를 원고에 대한 배당으로 처리하여 부과한 이 사건 과세처분은 적법하다고 판시하고 있다.
기명주식의 양도는 위 양도약정당시 시행되던 구상법(법률 제1000호)상 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서의 교부에 의하도록 되어 있으므로 당사자간에 양도계약이 이루어졌으나 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서가 교부되지 아니하였다면 그와 같은 양도계약만으로는 당사자간에 주식을 양도하기로 하는 채권적 효력밖에 없는 것으로서 주식양도의 효력이 발생하였다고 볼 수는 없다 할 것이며, 소외 회사의 이사 및 대표이사인 원고가 소론과 같이 상법이 정한 주식양도의 절차를 밟지 아니하여 주주로서의 지위를 보유하고 있다 하더라도 원고가 위 홍 택선에게 소외 회사의 경영권 등을 양도하고 이사직과 대표이사직을 사임하여 위 홍 택선이 대표이사로 취임할 수 없는 것은 아니므로 원심이 원고가 소외 회사로부터 이 사건 공장부지를 매수할 당시인1981.6.17 소외 회사의 주주였던 사실을 인정하고 피고의 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단한 조치는 정당하고, 기록을 정사하여 보아도 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 논지가 지적하고 있는 갑 제7호증의 1내지 7, 갑제8호증의1내지 5, 같은 호증의 7,8, 갑 제10호증은 원고가 1981.6.17 소외 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하고 위 홍택선이 소외 회사의 대표이사로 취임하여 그 등기를 마친사실을 인정함에 있어 그 증거로 설시된 것임이 기록상 분명하고, 갑 제8호증의6(주주명부)이 갑 제9호증의 기재와 같이 1981.6.17에 작성된 공증문서로서 그 일자에 위 홍 택선이 소외 회사의 주주로 기재되어 있다하더라도 상법이 정한 주식양도절차를 밟지 아니하였다면 그 기재만에 의하여 주식이 양도되었다고 인정할 수 없으며 원고가 소외 회사의 주주로서의 지위를 보유하고 있다하더라도 이사직과 대표이사직을 사임하고 위 홍택선이 대표이사로 취임하여 대표이사직무를 수행할 수 없는 바도 아니므로 원심이 사실인정과정에서 논지가 지적하는 증거들을 채택하고 갑 제9호증이 위 사실인정에 장애가 되지 아니한다 하여 배척한 조치는 정당하고 상호모순되는 증거와 반대되는 증거에의하여 사실을 그릇 인정한 위법이 없다.
사실인정의 기초가 되는 증거는 어느 당사자에 의하여 제출되거나 또 상대방이 이를 원용하는 여부에 불구하고 법원은 이를 당사자 어느쪽의 유리한 사실인정의 증거로 할 수 있는 것이므로 원심이 입증책임을 전도하여 사실을 그릇 인정한 위법이 없다. 논지 역시 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

가. 기명주식의 양도는 양도약정당시 시행되던 상법(1962.1.20 법률 제1000호)상 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인있는 양도증서의 교부에 의하도록 되어 있으므로 당사자간에 양도계약이 이루어 졌으나 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인있는 양도증서가 교부되지 아니하였다면 그와 같은 양도계약만으로는 당사자간에 주식을 양도하기로 하는 채권적 효력밖에 없는 것으로서 주식양도의 효력이 발생하였다고 볼 수는 없다.
나. 사실인정의 기초가 되는 증거는 어느 당사자에 의하여 제출되거나 또 상대방이 이를 원용하는 여부에 불구하고 법원은 이를 당사자 어느 쪽의 유리한 사실인정의 증거로 할 수 있다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 고재종 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.3.10 선고 86구124 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
실질과세의 원칙상 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 보아야 할 것이다(당원 1987.5.12 선고 86누602 판결.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 소외 주식회사 서울합성이 소외 미륭건설 주식회사로부터 공사금 169,000,000원에 하도급받아 완공한 고려대학교부속 구로병원 신축공사 중 석공사부분은 그 명의는 소외 주식회사 서울합성의 명의로 시공되었으나 실제적으로는 원고가 위 소외회사의 명의만을 빌려 원고의 책임과 계산하에 시공된 사실을 인정하고 원고는 자기 계산과 책임아래 공사를 시공한 실제시공자로서 실질상의 거래주체라 할것이므로 실질과세의 원칙상 원고를 위 공사에 대한 부가가치세의 납세의무자로 보아 한 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 논지가 주장하는 바와 같은 명의자 과세원칙의 법리오해 내지 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는소득세법 제7조 제1항은 소득의 귀속이 명목 뿐이고 사실상 그 소득을 얻은 자가 따로 있는 경우에는국세기본법 제14조 제1항에 의하여 사실상그 소득을 얻은 자에게 이 법을 적용하여 소득세를 부과한다. 다만 대통령령이 정하는 사업에서 발생하는 소득에 관하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고,같은법시행령 제21조 제1호는법 제7조 제1항 단서가 규정하는 사업의하나로 "건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업"을 규정하고 있음을 들어 건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업에 대하여는 그 명의자에게만 과세하여야 한다고 주장하나위 규정들의 취지는 건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업에 있어서는 소득의 귀속자가 따로 있는 경우에도 그 명의자에게 과세할 수 있고, 또한 과세한다는 취지로 풍이함이 상당하고, 위 규정이 실질과세의 원칙을 배제하여 명의자 외에 사실상의 귀속자에게 과세하는 것을 허용하자 아니한다는 취지를 규정한 것으로 볼 것이 아니므로 논지는 이유없고, 또한 소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과 다른 사안에 관한 것으로 서 이 사건의 적절한 선례가 될 수없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가. 실질과세의 원칙상 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 보아야 한다.
나.소득세법 제7조 제1항 단서,동법시행령 제21조 제1호 규정의 취지는 건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업에 있어서는 소득의 귀속자가 따로 있는 경우에도 그 명의자에게 과세할 수 있고, 또한 과세한다는 것이지, 위 규정이 실질과세의 원칙을 배제하여 명의자외에 사실상의 귀속자에게 과세하는 것을 허용하지 아니한다는 취지를 규정한 것으로 볼 것은 아니다.
가스충전업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 김정구
【피고, 피상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】광주고등법원 1987.4.23 선고 86구48 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고간의 다툼없는 사실 및 그 거시의 증거를 종합하여, 원고는 1983.7.26 피고로부터 1년이내에 가스판매시설물을 설치하여 사업을 개시하라는 조건으로 가정용 프로판가스 10톤 충전업(단, 자동차용 부탄가스는 제외) 허가를 받고서도 그 소정기간내에는 시설자금 부족 등으로 사업의 개시를 하지 못하여 피고로부터 1차로 1984.11.30까지 사업을 개시하도록 연기조치를 받았고, 그 기한내에도 사업의 개시를 하지 못하여 2차로 1985.3.30까지 그 사업을 개시하도록 연기조치를 받고서도 또 다시 사업의 개시를 하지 아니함으로써, 다시 피고로부터 1985.4.3같은 해 9.30까지 사업을 개시하라는 시정명령을 받았음에도 그 기한까지 사업의 개시를 하지 아니하였으므로 피고는 1985.10.12액화석유가스안전 및 사업관리법제8조 제2호 전라남도 고압가스등에대한 행정처분규칙 제4조 등에 의하여 그 허가취소처분을 한 사실, 한편 원고는 위 허가와는 별도로 피고에게 자동차용부탄가스충전업을 겸영할 수 있도록 그 허가신청서를 여러 차례에 걸쳐 제출하였으나 그 수요예상량에 비하여 공급과잉상태에 있다는 등 허가기준에 미달한다는 이유로 이를 반려함에 대하여, 원고는 위 반려처분은 위법이라고 주장하여 그 취소를 소구하였으나 1986.10.12 광주고등법원에서 위 반려처분이 적법하다는 이유로 원고 패소판결을 선고받고 그 판결이 확정된 사실 등을 확정한 다음, 원래 원고는 이미 허가받은 가정용 프로판가스충전업 외에 자동차용부탄가스충전업 허가까지를 받아 함께 그 사업개시를 하고저 피고에게 자동차용 부탄가스충전업 겸영으로 변경허가신청을 하였으니, 피고로서는 특단의 사정이 없는 한 이를 허가하여야 함에도 위법 부당하게 그 허가신청을 거듭 반려함으로써 결국 이미 허가받은 프로판가스충전사업을 개시하지 못한 것이니, 그 사업을 개시하지 아니한 데에 정당한 이유가 있다는 원고의 주장에 대하여 이미 허가받은 프로판가스충전업의 사업개시는 자동차용 부탄가스충전업에 대한 허가여부와는 전혀 별개의 사항으로써 그 반려처분이 이미 허가받은 프로판가스충전업을 개시하지 아니한 정당한 사유가 되지 못한다고 판단하였는 바, 원심이 위 사실인정에 이르른 증거취사의 과정을 기록과 대조하여 살펴볼 때 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못이 없다.
 2. 나아가 이 사건프로판가스충전업 허가는 행정법상의 이른바 허가로서 일반적 금지를 특정한 경우에 해제하는 것이고 그 행정행위의 본질상 금지의 해제나 그 해제를 다시 철회하는 것은 공익성과 합목적성에 따른 당해 행정청의 재량행위라 할 것인바(당원 1986.9.23 선고 85누577 판결 참조)액화석유가스의안전및사업관리법 제1조 제3호,제6조,제8조 등의 각 규정에 의하면 국민생활에 필요한 에너지인 액화석유가스의 적정한 공급을 위하여 액화석유가스충전사업을 하고저 하는 자는 일정한 시설을 갖추어 허가를 받게 하고, 그 허가지역의 공급이 수요에 비하여 지나치게 과잉이 되지 아니하도록 허가기준 등을 설정하여 허가를 제한적으로 하여 주고 있고, 허가받은 자가 사업을 휴지 또는 폐지하고자 할 때에는 미리 허가관청에 신고를 하게 하거나 허가받은 날로부터 소정의 기간내에 사업의 개시를 하도록 하여 공급의 원활을 기하고저 하고 있는 점과 원고에게 2차에 걸쳐 개업연기조치를 하고, 다시 6개월간의 시정기간을 주는 동안에도 원고의 귀책사유로 인하여 그 사업개시에 이르지 아니한 사실등 을 종합하여 볼 때, 위 허가취소로 말미암아 원고가 투입한 시설비 상당의 손해를 입게 되었다고 하더라도 그러한 사실만으로는 위 허가의 취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 부당한 처분으로는 보여지지 아니하므로 이에 관한 논지 역시 이유없다.
 그러무로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여볍관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

프로판가스충전업 허가는 행정법상의 이른바 허가로서 일반적 금지를 특정한 경우에 해제하는 것이고 그 행정행위의 본질상 금지의 해제나 그 해제를 다시 철회하는 것은 공익성과 합목적성에 따른 당해 행정청의 재량행위라 할 것이다.
약혼불이행으로인한위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1984.2.20 선고 83르55 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면,이 사건 청구인이 피청구인의 약혼불이행을 원인으로 한 손해배상(위자료)과 피청구인이 청구인을 혼인을 빙자하여 간음하였음을 원인으로 한 손해배상(위자료)을 선택적으로 청구하는 사건임이 분명한 바, 약혼불이행으로 인한 손해배상청구는가사심판법 제2조 제1항 제3호 "가"의 약혼해제로 인한 손해배상청구에 포함된다 할 것이므로 가정법원의 심판대상이 된다 할 것이나 혼인빙자간음으로 인한 손해배상청구는 정조권 침해를 원인으로 한 손해배상청구사건임이 명백하고, 이러한 사건은 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한제32조의5의 규정이나 가사심판법 중 동법의 적용 범위를 정한제2조 각 항에도 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 취지의 규정이 없으므로 서울가정법원이 이에 대하여 심판하였음은 위법한 조치였다고 하지 않을 수없다.
그러나 이를 전속관할에 속하는 것이라고는 할 수 없는 것이므로 서울가정법원의 심판에 대하여 피청구인의 항소로 원심에 계속케 된 이상 원심으로서는 위 사건을 그 성질에 좇아 일반민사사건의 항소심절차에 따라 심리하고 재판하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 위 사건에 관한 서울가정법원의 위와 같은 위법조치를 간과하고 이 사건을가사심판법 제32조에 의한 항소사건으로 취급함으로써 그 변론을 비공개리에 진행하였음은 그 절차에 위법이 있다 할것이므로(대법원 1965.12.21 선고 65므44 ;1972.11.14 선고 72므7 판결 참조) 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 피청구인의 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등 법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

가. 약혼불이행과 혼인빙자간음을 각 청구원인으로 한 위자료의 선택적 청구에 대한 가정법원의 심판권유무
나. 위의 사건에 대한 가정법원의 심판이 항소심에 계속된 경우에 있어 소송절차

가. 갑이 을의 약혼불이행을 원인으로 한 손해배상(위자료)과 을이 갑을 혼인을 빙자하여 간음하였음을 원인으로 한 손해배상(위자료)을 선택적으로 청구하는 경우에 있어 전자는가사심판법 제2조 제1항 제3호 "가"의 약혼해제로 인한 손해배상청구에 포함되므로 가정법원의 심판대상이 된다 할 것이나 후자는 정조권침해를 원인으로 한 손해배상청구사건임이 명백하고 이러한 사건은 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한제32조의5의 규정이나 가사심판법 중 동법의 적용범위를 정한제2조 각항에도 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 취지의 규정이 없으므로 가정법원은 이에 대한 심판권이 없다.
나. 위 위자료의 청구사건은 전속관할에 속하는 것이 아니므로 서울가정법윈의 심판에 대하여 을의 항소로 항소심에 계속케 되었다면, 항소심으로서는 그 성질에 좇아 일반 민사사건의 항소심 절차에 따라 심리하고 재판하였어야 함에도 불구하고가사심판법 제32조에 의한 항소사건으로 취급함으로써 그 변론을 비공개리에 진행하였음은 그 절차에 위법이 있다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 바로방제과주식회사 소송대리인 변리사정태련
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 동큐제과 소송대리인 변리사 이수웅
【원심심결】 특허청 1986.3.31. 자 1984년 항고심판당 제185호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여,
 원심결 이유에 의하면, 원심결은 이 사건 등록상표인과 인용상표인 삼양새로바의 유사여부를 대비하여 보면, 먼저 외관에 있어서 등록상표는 영문 및 한글로 2단으로 횡서하여 구성된 문자상표임에 반하여 인용상표는 한글만으로 횡서하여서 된 문자상표이므로 일견하여 누구나 쉽게 상이함을 알 수 있고, 칭호에 있어서도 표기된 문자에 따라 등록상표는 "새로방"의 3음절로 호칭되나 인용상표는 "삼양새로바"의 5음절로 호칭되며, 비록 등록상표의 제1, 2음절과 인용상표의 제3, 4음절이 동일하기는 하나 그 음절수가 다르고 인용상표에는 삼양이라는 출처를 나타내는 뚜렷한 호칭음이 어두에 표시되어 있으므로 양자를 전체적으로 호칭할 때 일반수요자에게 다르게 들려지는 것이며, 관념에 있어서는 양자 모두 별다른 의미가 없는 조어상표로 보여진다고 판단하고, 한편 인용상표는 "삼양"과 "새로바"라는 두개의 요부로 구성되어 있으므로 그중 "새로바"만을 등록상표와 대비하여 그 유사여부를 가려 보아야 한다는 심판청구인의 주장에 대하여, 인용상표는 "삼양"과 "새로바"가 일련불가분적으로 구성되어 있으므로 굳이 "삼양"을 제외하고 판단할 아무런 이유가 없을 뿐만 아니라 인용상표는 "새로바"보다 상품출처 표시인 "삼양"에 더 비중이 크다고 하는 이유로 위 주장을 배척한 다음, 따라서 이 사건 등록상표는 인용상표와 유사한 상표라고 할 수 없어상표법 제9조 제1항 제7호 소정의 상표등록 무효원인에 해당되지 않는다고 판시하였다.
 살피건대,상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 결정되어지는 것이므로, 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 한 부분이 유사하다고 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없는 것인바(당원 1986.10.28 선고 85후40,41 판결 ;1983.12.27 선고 81후47 판결;1983.12.13 선고 80후61 판결 등 참조) 기록에 비추어 검토하여 보면 원심결은 이와 같은 취지에서 내려진 심결로서 정당하여 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 및 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 논지가 지적하는 당원 판례는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 그대로 적용될 수 없는 것이다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여,
 이 사건 피심판청구인(항고심판청구인 이하 "피심판청구인"이라 한다)이 항고심판을 청구함에 있어서 제출한 항고심판청구서에 청구의 취지로서 "원심결을 파훼한다. 심판비용은 피항고심판청구인의 부담으로 한다"라고만 기재되어 있고, 거기에 심판청구의 기각 또는 각하를 구하는 취지가 포함되어 있지 아니함은 논지가 지적하는 바와 같다.
 그러나상표법 제51조 제2항에 의하여 준용되는특허법 제100조 제1항의 규정에 의하면 항고심판청구인은 항고심판청구의 취지가 기재되어 있는 항고심판청구서를 특허청에 제출하도록 되어 있기는 하나, 항고심판청구의 취지를 표시함에 있어서는 법률상 그 방식에 관한 규정이 없으므로 항고심판청구서의 기재에 의하여 어떠한 청구취지인가를 인식할 수 있는 정도이면 충분하여, 반드시 1심심결에 대하여 어떠한 한도에서 변경을 구하는 것인가를 청구취지에서 명확히 하지 않아도 된다고 할 것인바(당원 1965.6.15선고 65다662 판결 및1970.2.10 선고 69다1755,1756 판결 등 참조), 기록에 의하면 피심판청구인은 항고심판청구서에서 앞에 설시한 바와 같이 청구의 취지로서는 이 사건심판청구인의 심판청구에 대한 기각심결을 구한다는 기재가 누락되어 있으나 그 전체의 문면에서는 제1심심결에 대한 파기와 함께 이 사건 심판청구인의 심판청구에 대한 기각심결을 구하고 있음이 뚜렸하므로 위 항고심판청구서가 부적법한 것이라고 할 수는 없고, 따라서 원심결이 이에 대한 보정을 명하거나이를 각하하지 아니하고 본안에 관한 판단을 하였다고 하여 이를 위법이라고할 수 없는 즉 이 점을 다투는 논지 역시 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

가. 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관한 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 결정되어지는 것이므로 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 한 부분이 유사하다고 하더라도 다른 점을 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라 할 수 없다.
나.상표법 제51조 제2항에 의하여 준용되는특허법 제100조 제1항의 규정에 의하면 항고심판청구인은 항고심판청구의 취지가 기재되어 있는 항고심판청구서를 특허청에 제출하도록 되어 있기는 하나, 항고심판청구의 취지를 표시함에 있어서는 법률상 그 방식에 관한 규정이 없으므로 항고심판청구서의 기재에 의하여 어떠한 청구취지인가를 인식할 수 있는 정도이면 충분하며, 반드시 1심심결에 대하여 어떠한 한도에서 변경을 구하는 것인가를 청구취지에서 명확히 하지 않아도 된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 정길상 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인】 이종구 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 이종옥
【원심판결】서울민사지방법원 1986.11.28 선고 86나83 판결
【주 문】
 상고를 기각한다,
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 소외 망 이봉훈 명의의 소유권이전등기말소 청구부분에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 이 사건 임야에 관한 위 이봉훈 명의의 소유권이전등기가 기재된 등기용지는 폐쇄되고, 새로 개설된 신등기용지에는 그 이전등기가 이기되지 아니한 사실을 인정한 다음, 위 이봉훈 명의의 이전등기는 폐쇄된 등기부에 기재되어 있는 등기에 불과하여 현재의 등기로서의 효력이 없고, 따라서 원고는 그 말소를 구할 소송상의 이익이 없다하여 원고의 이 부분 말소청구는 부적법하다고 판시하고 있다.
 이 사건에서와 같이 등기원인의 무효로 인한 등기말소의 소가 제기된 경우수소법원의 촉탁에 의하여 하는 예고등기에 관하여,부동산등기법시행규칙 제113조(1984.7.1 시행)는 폐쇄등기부에 등재된 등기사항에 관하여 예고등기의 촉탁이 있는 때에는 그 등기사항을 신등기용지에 이기한 후 예고등기를 하여야 한다고 규정하고 있고, 한편 이 사건 기록에 의하면, 제1심법원은 1985.5.30 위 이봉훈 명의의 소유권이전등기에 관하여 예고등기의 촉탁을 하여 그예고등기가 되어있음을 알 수 있으므로 위 소유권이전등기는 신등기용지에 이기되었다고 볼 것이다.
 따라서 원고로서는 그 말소를 구할 소송상 이익이 있다고 할 것인데도 불구하고 그 이익이 없다고 한 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이나, 다음에서 보는 바와 같이 위 이봉훈 명의의 이전등기는 무효라고 볼 수 없어 원고의 이 부분 청구가 이유없는 이상 원고만이 불복상고한 이 사건에 있어 원심의 소각하판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하기로 한다.
 2. 피고 이종구 및 망 이덕근 명의의 각 소유권이전등기말소 청구부분에 대하여,
임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기는 같은법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 추정되고 같은 법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라든가 그밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 주장, 입증이 없는 한 그 추정력은 깨어지지 않는다고 할 것이며, 이와 같은 허위의 보증서나 확인서란 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미한다고 할 것이다(당원 1982.9.14 선고 82다카233 판결 참조).
 원심판결은 그 이유에서 이 사건 임야에 관하여 위 특별조치법에 의하여 1971.10.7 소외 이봉훈 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야는 원고의 소유인데 위 이봉훈이가 이를 매수한 사실도 없으면서 같은 법 소정의 관계서류를 허위로 작성하여 자기명의로 이전등기를 경료한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 원심이 믿지 아니한 그 판시증거나, 그 이전등기가 같은 법 소정의 보증서 및 확인서의 위조, 허위작성 또는 기타의사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 점을 인정하기에 부족하다고 한 그 판시증거 이외에는 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 위 원고의 주장을 배척하고 있다.
 관계증거를 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 원심판결에 임야소유권이전등기등에 관한특별조치법에 관한 법리오해, 이유불비 및 모순등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

가. 갑이 폐쇄등기부에 등재된 을 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 등기말소의 소를 제기하자 수소법원이 위 소유권이전등기에 관하여 예고등기를 촉탁하여 그 예고등기가 경료되었다면부동산등기법시행규칙(1984.7.1 시행) 제113조에 따라 위 소유권이전등기는 신등기용지에 이기되었다고 볼 것이므로 갑으로서는 그 등기의 말소를 구할 소송상 이익이 있다고 할 것이다.
나. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 추정되고 동법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라든가 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 주장, 입증이 없는 한 그 추정력은 깨어지지 않는다고 할 것이고, 이와 같은 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미한다.
부동산소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박노천 소송대리인 변호사 유영혁
【피고, 상고인】 정병천 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】서울민사지방법원 1986.11.28 선고 85나3068 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1971.7.8 피고로부터 금 600,000원을 이자는 월 6푼, 변제기는 같은 해 10.8로 정하여 차용하였고, 이 사건 부동산에 관하여 피고앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기와 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다고 하고, 그 채택한 증거를 종합하여, 원고가 피고로부터 위와 같이 금원을 차용하면서 피고 앞으로 매매예약에 의한 가등기를 경료한 다음, 같은 해 7.16 제소전화해절차에서 피고는 원고로부터 같은 해 10.8까지 금 708,000원을 수령함과 동시에 위 가등기의 말소등기절차를 이행하기로 하되, 원고가 피고에게 위 일시까지 위 금원을 변제하지 아니할 때에는 원고는 피고에게 담보의 목적으로 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고, 이 사건 부동산을 인도하기로 하는 내용의 화해를 하였으나, 원고가 위 원리금을 변제하지 아니하자 피고는 1978.11.8 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실을 인정하면서 이와 달리 위 소유권이전등기가 이 사건 금원차용 당시 원·피고 간에 체결된 대물변제예약의 완결에 의하여 경료된 것이라는 취지의 증거들을 배척하고, 한편 피고의 주장사실, 즉 피고앞으로 된 이전등기는 위 제소전화해 이후 원·피고간에 별도로 이루어진 대물변제의 합의에 의하여 이루어진 것이라거나 또는 담보목적물을 평가하여 피고소유로 귀속시키는 정산절차를 거친 것이라는 점에 관하여는 원심이 그 배척하고 있는 증거 이외에는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판시하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 소론과 같은 채증법칙위배나 판단유탈, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한위와 같은 사실관계에서는 피고앞으로 경료된 소유권이전등기는 채무에 대한 담보권실행을 위한 방편으로 경료된 이른바, 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보의 목적으로 경료된 것이라고 할 것이고, 이와 같은 양도담보에서 는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다(당원 1982.10.26 선고 81다375 판결 참조). 같은 취지에서 원고의이 사건 부동산에 관한 가등기 및 소유권이전등기말소청구권은 소멸시효에 걸리지 않고 또한 원고의 이 사건 청구가 신의칙위반이나 소권의 남용에 해당되지 않는다고 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 판단유탈, 이유불비, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수없다.
 또한 원심의 위 판단에는, 이 사건 금원차용시원·피고간에 체결된 매매예약의 해제권이나 해제권행사로 인한 원상회복청구권, 소유권이전등기청구권 또는 말소등기청구권이 소멸시효에 걸린다는 피고의 주장에 대하여, 제소전화해의 효력에 의하여 종전의 법률관계인 매매예약을 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸된다는 취지하에 이 사건에서는 그 주장을 받아들일 수 없다는 판단도 함께 포함되어 있다고 볼 수있으므로 소론과 같은 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

가. 채권자가 채무자에게 금원을 대여해 주면서 채무자소유의 부동산에 관하여 자기앞으로 가등기를 경료하였다가 위 금원을 변제하지 아니할 때에는 채무자가 채권자에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 한 제소전화해약정에 따라 채권자 앞으로 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였다면 위 소유권이전등기는 채무에 대한 담보권실행을 위한 방편으로 경료된 이른바, 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보의 목적으로 경료된 것이라고 할 것이고, 이와 같은 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다.
나. 양도담보에 있어 채무자의 당해 목적부동산에 관한 가등기 및 소유권이전등기말소청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.
사기,무고 (형사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1987.8.11 선고 87노2151 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 소론과 같이 이 사건 사기죄에 대하여 검사가 일차 무혐의결정을 하였다가 다시 공소를 제기하였다 하여도 이를 두고 일사부재리의 원칙에 위배된 것이라고는 할 수 없는 것이니 (당원 1984.11.27 선고 84도1545 판결 참조) 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 친고죄의 경우와는 달리 비친고죄에 있어서 고소는 단순한 수사의 단서로 됨에 지나지 않으므로 고소의 유무 또는 그 고소의 취소여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다할 것인즉, 피해자가 비친고죄인 이 사건 사기죄의 고소를 취소하였다든지 또는 고소취소 후에 다시 고소하였다는 등의 사정은 피고인에 대한 사기죄를 논함에 있어 아무런 장애가 되지 아니한다. 이와 반대의 견해를 전제로 한 소론논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 검사가 일차 무혐의 결정을 하였다가 다시 공소를 제기하였다 하여도 이를 두고 일사부재리의 원칙에 위배된 것이라고는 할 수 없다.
나. 고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 친고죄의 경우와는 달리 비친고죄에 있어서 고소는 단순한 수사의 단서가 됨에 지나지 아니하므로 고소의 유무 또는 그 고소의 취소여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다.
보증채무 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김인섭 외 2인
【피고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호
【원심판결】서울고등법원 1986.12.12 선고 86나1818 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 고봉영이 금융기관인 원고로부터 1983.4.25 일반자금으로 금 100,000,000원과 같은 해 6.15 당좌대월금으로 금 50,000,000원을 대출받음에 있어 피고가 위 소외인을 위하여 원고에게 그 신용보증을 한 사실은 원·피고사이에 다툼이 없다고 확정한 다음 피고의 보증업무는신용보증기금법 제24조의 업무방법서에 따라 이를 수행하는데 위 신용보증당시 시행하던 위 업무방법서 제10조 제1항 제2호에 의하면, 조사기준일 현재 금융기관의 연체대출금보유기업에 대하여는 신규보증을 할 수 없도록 규정되어 있었는바, 당시 위 소외인은 원고로부터 1982.8.20자로 일반자금 24,000,000원을 대출받아 이에 대한 1983.3.22부터의 이자를 연체하고 있었는데도 원고가 1983.3.30자로 발급한 거래상황확인서에는 위 소외인이 같은 날 현재 연체체무가 없다고 기재하였기 때문에 피고는 이를 믿고서 위와 같은 보증을 하였던 것이나 피고가 사전에 소외인의 연체채무가 있는 사실을 알았더라면 위 신용보증을 하지 아니하였을 것이므로 위와 같은 착오를 이유로 1984.5.7 위 보증행위 를 취소하였다는 피고의 항변에 대하여 위 소외인이 원고로부터 대출받았던 일반자금 24,000,000원에 대한 이자를 1983.3.22부터 연체하고 있었음에도 불구하고 원고가 같은 해 3.30 피고에게 거래상황확인서를 발급하면서 같은 날 현재 일체의 연체채무가 없다는 내용의 기재를 하여 발급한 사실은 당사자간에 다툼이 없으나, 증거에 의하여 피고가 이 사건 신용보증당시신용기금법 제24조에 의하여 만들어 쓰고 있던 업무방법서 제10조 제1항 및 같은 항 제2호에 따라 이사회의 의결이 없는 한 금융기관 연체대출금보유기업에 대하여는 신용보증을 제한하고 있었지만 동 규정은 1983.5.18 금융기관 연체대출금울 빈번히 연체하고 있는 기업으로 개정되었고, 금융기관 연체대출금울 빈번히 연체하고 있는 기업이란 보증품의서 작성일현재 3개월 이내 1개월 이상 계속된 연체대출금을 보유한 사실이 있거나 10일이상 계속된 연체대출금을 4회 이상 보유한 사실이 있는 경유라고 규정하고 있는 사실, 피고가 신용보증여부를 결정하기 위하여 내부적으로 사용하는 신용보증심사기준에 의하면 신용보증대상여부를 대상기업의 재무상태, 국민경제에의 기여도, 사업현황 및 전망, 거래신뢰도, 인적사항 등으로 구분하여 놓고 각 요소마다 그 중요성에 따른 배점을 하여 두고 있는데 금융기관연체대출금의 보유여부는 위 요소 중 거래신뢰도를 측정하기 위한 사항의 하나로써 전체 배점중의 5퍼센트의 점수가 배점되어 있는 사실, 위 소외인은 위 대출금에 대한 이자를 1개월분씩 선납하여 오다가 1983.3.22부터 이를 지체하고 있었고 1983.4.2 이를 모두 변제하여 피고가 신용보증을 한 같은 달 18에는 위 소외인의 연체대출금은 결국 존재하지 않았던 사실들을 확정하고, 위 인정사실을 종합하면 피고가 위 소외인의 원고와의 거래상황에 관하여 발급한 금융거래확인서의 기재를 믿고 이 사건 신용보증을 하였다 하더라도 그 연체의 정도와 피고의 신용보증 여부의 결정에 있어서 그와 같은 연체사실이 참작되는 정도 등에 비추어 볼 때 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있었다고 보기는 어렵다고 판단하여 피고의 항변을 배척하고 있다.
 일건 기록에 비추어 볼때 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 이유모순 또는 법률행위의 요소의 착오에 관한 법리오해의 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

신용보증기금이 은행의 착오로 피보증인이 연체채무가 없다고 잘못 기재하여 발급한 거래상황확인서의 기재를 그대로 믿고서 위 피보증인을 위하여 한 신용보증행위에 대하여 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 없다고 한 사례
수시분종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 임두식 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 최병규
【피고, 피상고인】 충무세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.12.20 선고 85구75 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고 임두식이 원심판결 첨부 별지 제2목록(ㄱ)부분과 같이 40회에 걸쳐 소외 육동천에게 금원을 대여하고 각 이자를 지급받았고,원고 장신자는 같은 목록 (ㄴ)부분과 같이 위 육동천에게 1회 금원을 대여하고 이자를 지급받은 사실을 각 인정한 다음, 위 각 이자소득을 종합소득세의 과세소득으로 판단하였는 바, 원심판결이 거시한 증거를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 채증법칙에 위반하여 판결결과에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
그리고 상고법원으로 부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 다시 재판함에 있어서 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것이나, 환송후의 심리과정에서 새로운 주장 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 그 기속력은 미치지 아니한다고 할 것인바(당원 1983.11.8 선고 82누73 판결 ;1982.1214 선고 80다1072 판결 참조), 원심판결을 환송 후 새로운 증거조사를 한 뒤 환송판결이 지적하는 환송취지에 따라 환송전 원심판결과는 상이한 새로운 사실을 인정하고 있는 터이므로 거기에 파기환송판결의 기속력에 관한민사소송법 제406조 제2항 단서의 법리를 오해한 잘못이 없고, 이 점에 관한 원심의 조치를 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

상고법원으로 부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 다시 재판함에 있어서 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것이나, 환송후의 심리과정에서 새로운 주장·입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 그 기속력은 미치지 아니한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원대식
【피고, 피상고인】 한강세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.6.25 선고 86구881 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산을 1984.6.18자로 양도하고서도 같은 해 7.31까지 자산양도차익예정신고를 하지 아니하자 피고는 1985.2.15 위 자산양도로 인한 양도차익을 기준시가에 의하여 산출함으로써 양도소득세 금 5,812,960원과 방위세금 1,162,590원을 예정결정하여 이를 원고에게 부과 고지하였던 사실, 이에 대하여 원고는 위 부과고지된 세액을 납부하지 않고 있다가 1985.5.21 위 자산양도로 인한 양도소득세의 과세표준확정신고를 함에 있어서 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산출하여 이에 따른 양도소득세액 금30,442원과 방위세액 금 3,042원을 자진 납부하였던바 피고는 위 자산양도에 따른 양도소득세의 확정결정을 하지 않고 있다가 원고가 같은 해 10.11.자로 피고에 대하여 위 자산양도로 인한 양도소득금액을 실지조사결정하고 위 예정결정한 세액의 환급을 구하는 내용의 이의신청을 하자 같은 해 11.15 내부적으로만 위 예정결정과 같은 내용의 확정결정을 해 둔채 그 확정결정내용은 이를 원고에게 통지함이 없이 원고의 위 이의신청을 기각 및 각하한 사실을 각 확정한 다음, 위 내부적인 확정결정이 있었다는 점만으로는 피고가 위 예정결정에 의한 부과처분 이외에 새로이 확정결정에 의한 양도소득세 및 방위세의 부과처분을 하였다고 할 수 없으므로 원고가 그 취소를 구하는 1985.11.15자 피고의 부과처분은 존재하지아니하여 이 사건 소는 부적법하다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 무슨 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없다.
 논지는 과세관청이 양도소득세에 관하여 예정결정과 동일한 내용의 확정결정을 하였을 때에는 확정결정에 의한 납부세액은 없게 되므로 그 확정결정내용을 납세의무자에게 통지하지 않더라도 확정결정내용에 따른 양도소득세의 부과처분이 있었던 것으로 보아야 한다는 것이나,상대방있는 행정처분인 조세부과처분은 원칙적으로 그 상대방에게 통지하여야만 효력을 발생하는 것이어서소득세법 제128조가 소득세의 확정결정의 경우에도 그 과세표준과 세액기타 필요한 사항을 납세의무자에게 서면통지할 것을 규정하고 있고같은법시행령 제183조 제2항은 납부할 세액이 없는 경우에도 위와 같은 통지를 하도록 규정하고 있으므로 과세관청이 양도소득세에 관하여 내부적으로 확정결정한 내용이 예정결정내용과 동일하여 새로이 납부할 세액이 없게 된 경우라 할지라도 그 확정결정내용을 납세의무자에게 통지하지 않은 한 아직 유효한 과세처분이 있다고 할 수 없다할 것이다.논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

상대방있는 행정처분인 조세부과처분은 원칙적으로 그 상대방에게 통지하여야만 효력을 발생하는 것이어서소득세법 제128조 역시 소득세의 확정결정의 경우에 그 과세표준과 세액 기타 필요한 사항을 납세의무자에게 서면통지할 것을 규정하고 있고동법시행령 제183조 제2항은 납부할 세액이 없는 경우에도 위와 같은 통지를 하도록 규정하고 있으므로 과세관청이 양도소득세에 관하여 내부적으로 확정결정한 내용이 예정결정내용과 동일하여 새로이 납부할 세액이 없게 된 경우라 할지라도 그 확정결정내용을 납세의무자에게 통지하지 않은 한 아직 유효한 과세처분이 있다 할 수 없다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 학교법인 유은학원
【피고(반소원고), 피상고인】 김봉규
【원심판결】광주지방법원 1987.5.29. 선고 87나7(본소), 8(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심은 그 거시증거에 의하여 원고학원이 재단법인 당시인 1951년 이전에 그 소유이던 이 사건 대지를 소외 박원혁에게 매도하고 위 박원혁은 그 지상에 건물을 축조하여 거주하다가 소외 한기옥에게 이 사건 대지와 지상건물을 매도하고 위 한 기옥은 소외 김소우금에게 이를 다시 매도하고 피고는 1951.1.24 위 김소우금으로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이래 현재에 이르기까지 이에 거주하여 온 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 터잡아 피고는 이 사건 대지를 그가 매수한 1951.1.24부터 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 왔다고 할 것이므로 그 점유개시일로부터 20년이 경과한 1971.1.24에 그 취득시효가 완성되었다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
 또 원심이 확정한 바와 같이원고가 이 사건 대지를 소외 박 원혁에게 매도하고 피고가 이를 전전매수하여 점유하고 있는 이상 피고의 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라 할 것이고 비록 원고의 처분행위에 주무관청의 인가가 없었다 하더라도 이는 그 처분행위의 효력이 인정되지 아니하는 사유가 될 뿐이지 피고의 점유가 이로 인하여 타주점유로 된다할 수는 없는 것이고 또 피고가 원고의 재매수 요청을 거부한 바 있다 하더라도 이 또한 피고의 점유가 타주점유로 바뀐다 할 수는 없는 것이다.
 원심이 같은 취지에서 피고의 점유를 계속 자주 점유로 판단한 조치는 정당하고 거기에 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 설사 원고가 피고에 대하여 소론과 같은 최고를 한 바 있다 하더라도 그 후 6월이내에민법 제174조에 의한 재판상 청구 등을 하지 아니하였음이 명백한 이 사건에 있어 이는 적법한 시효중단사유가 되지 아니하는 것이므로 같은 취지인 원심의 이 점에 관한 판단도 정당하고 거기에 시효중단에 관한 법리를 오해하거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 또한 이유없다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

갑이 학교법인 소유의 대지를 전전매수하여 점유하고 있다면 갑의 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라 할 것이고 위 법인의 처분행위에 주무관청의 인가가 없었다 하더라도 이는 그 처분행위의 효력이 인정되지 아니하는 사유가 될 뿐이지 갑의 점유가 이로 인하여 타주점유로 된다 할 수 없다.
정기예금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고익환 소송대리인 변호사 최종백
【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 민병국 외 2인
【원 판 결】서울고등법원 1987.5.27 선고 85나3037 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제3점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 은행 사이에 이 사건 예금계약이 적법하게 성립되었다고 판단하고 있으나 이 사건과 같은피고은행 혜화동지점 지점장대리 김동겸과 원고와의 3개월만기 정기예금계약의 형식을 빌어서 한 수기통장식예금계약은 위에서 본 지점장대리 김동겸의 대리권남용에 의한 계약이므로 그 정기예금계약은 피고가 책임을 질 수 없는 것이어서 같은 계약을 원인으로 한 원고의 정기예금반환청구권은 유효하게 성립될 수 없는 것이다(당원 1987.8.18 선고 87다카1086 판결참조).
 그럼에도 불구하고 그 주장의 정기예금계약상의 책임을 묻는 이 사건 원고의 청구를 받아들인 원판결에는 대리권남용의 효과를 오해한 위법이 있다 할것이고 이는 현저히 정의와 형평에 반한 중대한 법령위반이라 할 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단의 필요도 없이 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 이리하여 원판결 중 피고 패소부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

은행의 지점장대리와 예금자와간의 3개월만기 정기예금계약의 형식을 빌어서 한 수기통장식예금계약은 위 지점장대리의 대리권남용에 의한 계약이므로 그 정기예금계약은 은행이 책임질 수 없는 것이어서 같은 계약을 원인으로 한 예금자의 정기예금반환청구권은 유효하게 성립될 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 김수옥 소송대리인 변호사 오제도
【피고, 피상고인】 김경호 소송대리인 변호사 조덕환
【원심판결】서울민사지방법원 1987.5.6 선고 85나3444 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 관한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다 할 것이다.(당원 1987.6.9 선고 86다카2600 판결 참조)
 기록에 의하면, 원고는 이 사건 매점에 관한 관리권에 기하여 피고에 대하여 직접 원고에게로의 이 사건 매점의 명도를 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 원고 패소의 판결을 선고받은 다음 항소를 제기하여 원심에 그 소가 계속중에 1986.11.12자 청구취지 및 원인 변경신청서에 의하여 소를 교환적으로 변경하여 소외 서울특별시를 대위하여 소외 서울특별시에게로의 이 사건 매점의 명도를 구하였다가 1987.2.21자 청구취지변경신청서로 다시 소를 변경하여 이 사건 매점을 주위적으로는 제1심처럼 직접 원고에게 명도를 구하고 예비적으로 서울특별시에게로 명도를 청구한다는 것인바, 그렇다면 최종적으로 변경한 이 사건 주위적 청구는 결국 본안에 관한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 다시 동일한 소를 제기한 경우에 해당하여 이는 부적법하다 할 것인바, 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하여, 원심이 판단한 취지를 요약하면, 이 사건 매점 건물은 원고의 아버지인 소외 망 김형국이 건축하여 공원관리청인 서울특별시에 기부채납하고 그 대가로 7년간의 관리위탁을 받아 그 처인 소외 한 수례와 함께 매점영업을 하여 온 것인데 피고는 종래 위 김형국과 한 수례에 대하여 위 매점을 담보로 하고 판시와 같은 금원을 대여한 바 있어 위 김형국 사망후 위 매점을 점유하고 있던 위 한 수례를 상대로 위 매점의 명도를 구하는 소송을 제기하여 그 소송계속중에 판시와 같은 재판상 화해가 성립되고 피고가 그 화해조서에 기하여 위 매점에 대한 명도집행을 받아 이를 점유하고 있는 것이고, 한편 원고는 위 망 김형국의 상속인들 중의 한사람으로서 위 김형국 사망 후 서울특별시와 사이에 그 단독명의로 관리위탁계약을 체결한 바 있으나 원고로서는 애초부터 위 매점을 점유하고 있은 것도 아닌 터이므로 피고가 위와 같이 소외 한수례 (원고 의 어머니)에 대한 적법한 명도집행에 의하여 위매점을 점유하고 있는 이상 이것이 원고에 대한 관계에 있어 불법점거가 될 수 없다는 취지인 것이다.
 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하다 할 것이고 판시재판상 화해를 함에 있어 이 사건 매점을 그 화해목적물로 삼는데 원고의 승인이나 서울특별시의 승인이 없었다 하더라도 그것 때문에 재판상 화해 자체가 불법이 되거나 피고의 위 매점점유가 불법행위가 된다 할 수는 없는 것이므로 이 점을 지적하는 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가. 제1심 패소후 항소심계속중 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 것의 적부
나. 시에 기부채납한 대가로 관리위탁을 받은 매점을 시의 승인없이 재판상 화해의 목적물로 할 수 있는지 여부

가. 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다.
나. 재판상 화해를 함에 있어 서울특별시에 기부채납한 대가로 관리위탁받아 경영하던 매점을 그 화해목적물로 삼는데 시의 승인이 없었다 하더라도 그것 때문에 재판상 화해 자체가 불법이 된다고 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최만일
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.4.21 선고 86구863 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
소득세법 제45조 제1항 제4호는 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비로 대통령령이 정하는 양도비를 들고 있는 바, 양도가액은동법 제23조 제4항에 의하여 원칙적으로 기준시가, 예외적으로 실지거래가액에 의하므로 양도차익을 계산함에 있어서 기준시가에 의하는가 실지거래가액에 의하는가를 불문하고 대통령령이 정하는 양도비는 필요경비로써 양도가액에서 공제하여야 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 원고와 최성한이 같은 지분비율로 공유하던 이 사건토지를 1982.1.31에 매도하고 그 매매소개비로 지급한 금 300만원 중 원고의 지분비율에 따른 금 150만원은 위 토지를 양도하기 위하여 직접 지출한 비용으로 서 양도가액에서 공제하여야 한다고 판시하고 있는 바, 이는 정당하고 소론과 같은 양도소득의 필요경비계산에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

소득세법 제45조 제1항 제4호는 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비로 대통령령이 정하는 양도비를 들고 있고, 양도가액은동법 제23조 제4항에 의하여 원칙적으로 기준시가, 예외적으로 실지거래가격에 의하므로 양도차익을 계산함에 있어서 기준시가에 의하는가 실지거래가액에 의하는가를 불문하고 대통령령이 정하는 양도비는 필요경비로서 양도가액에서 공제하여야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허만우 외 3인
【피고, 상고인】 김형만 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1986.12.23 선고 86나1845 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.자동차손해배상보장법 제3조 소정의 "자기를 위하여 자동차를 운행하는 자"라 함은 일반적, 추상적으로 자동차의 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 말한다 할 것이므로, 자동차를 소유하거나 사용할 권리있는 자가 그 친구·가족·피용인 등 밀접한 인적관계에 있는 자에게 자동차를 무상으로 대여한 경우에도 특단의 사정이 없는한 그 차량에 대한 운행지배나 운행이익을 상실하는 것은 아니라 할 것이며, 이러한 경우 차주가 주취상태에서 그 차량을 운행하였고, 피해자가 그러한 사정을 알면서 동승하였다 하더라도 사정이 달라지는 것은 아니라 할 것이다.
 원심판결(원심판결이 인용하고 있는 제1심판결포함, 이하 같다)을 보면, 원심은, 피고가 1985.3.2경 본건 사고차량을 매수하여 이를 보유하고 있던 중 같은 해 6.14 친구인 소외1에게 위 차량을 무상으로 대여함으로써 그때부터는소외 1이 위 차량을 운행하여 왔는데, 동인은 같은 해 6.15 저녁 그 조카인망 소외 2 를 만나 함께 술을 마신뒤, 위 차량운전석 옆좌석에 망인을 태우고 주취상태에서 운전을 하다가 원심판시 장소에 이르러 위 차 우측앞 부분으로 고가도로 입구 머릿돌을 들이받아 그 충격으로 망인을 사망케 한 사실을 인정한 다음, 피고에 대하여 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서자동차손해배상보상법 제3조에 의한 손해배상책임을 인정하고 있는 바, 원심의 위 판단은 앞서 본 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없으며, 원심이 그 판시와 같은 망인의 동승경위, 과실정도 등을 참작하여 피고의 배상액을 손해액의 1/2로 감액한 조처도 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원심판결을 보면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 망인은 서울대학교 의과대학을 졸업하고 의사면허를 받은 후, 서울대학교병원에서 1년간의 수련의(인턴)과정을 마치고, 전공의(레지던트) 1년차 과정을 밟던 중에 본건 사고로 사망한 사실, 본건 사고가 없었더라면, 망인은 1989.2.28경 전공의 4년차 과정을 수료할 예정이었는데, 서울대학교병원에서 전공의 과정을 수료한 사람들의 전문의자격취득 비율은 100퍼센트이고, 전공의 과정을 수료한 사람이 군에 입대할 경우에는 특단의 사정이 없는 한 대위(군의관)로 임관되며 복무기간은 3년인 사실을 인정한 다음, 위 망인의 수입상실액을 계산함에 있어서 (1)위 사고일 이후인 1985.7.1부터 전공의 수료예정일인 1989.2.28까지는 전공의로 종사하여 얻을 수 있는 수입을 기초로, (2) 그 이후인 1989.3.1부터 군복무 종료예정일인 1992.2.29까지는 대위(군의관)로 복무하여 얻을 수 있는 수입을 기초로, (3)그 이후인 1992.3.1부터 65세가 끝날때까지는 8년(의사면허취득일로부터 군복무를 마칠 때까지의 기간)정도의 경력을 가진 의사로서 얻을 수 있는 수입을 기초로 하여 산정하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정이나 상실수입액의 사정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수없다.
 논지는, 원심이 증거판단을 그르쳐 망인이 전공의 과정을 마친뒤 전문의 자격을 취득할 수 있는 사람이라고 잘묫 판단함으로써, 망인의 군복무 이후의 수입액을 전문의로서의 수입액을 기초로 산정한 것은 위법일 뿐만 아니라, 가사 원심판시와 같이 망인이 군복무 이후 전문의로서 수입을 얻을 수 있다 하더라도 망인의 전문의 경력은 군복무기간인 3년에 불과하므로 원심판시와 같이 경력 5년 내지 9년의 전문의로서의 수입을 기초로 산정한 것은 위법하다는 것이나, 원심판결을 정사하여 보면, 원심은, 망인이 전공의 과정을 수료한 후 전문의 자격을 취득하였을 것이라는 사실을 인정한 바도 없거니와, 망인의 군복무 이후의 상실수입액을 경력 8년된 의사(일반의사)로서의 수입을 기초로 하여 산정하고 있을 뿐 논지와 같이 전문의로서의 수입을 기초로 하여 산정하고 있지도 아니하므로(갑 제8호증의6에 기재된 의사수입액을 전문의로서의 수입액이라고 볼 것도 아니다), 소론은 원심판결의 판지를 제대로 파악치 못하고 이를 오해한 데서 나온 것으로서, 더이상 볼 것도 없이 이유없다 할 것이다.
 그리고,우리사회의 일반적인 의료종사 상황에 비추어 보면, 외과의사가 65세까지 의료업에 종사할 수 있다고 본 원심의 조처가 경험칙에 어긋나는 것이라고 할 수도 없으므로, 이점을 다투는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로, 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

가. 자동차소유자가 밀접한 인적관계에 있는 자에게 무상으로 자동차를 대여한 경우 운행지배의 상실여부
나. 의사자격취득후 전공의 1년차 과정에서 사망한 경우, 군복무 이후의 일실수익산정의 기초
다. 외과의사의 가동연한

가.자동차손해배상보장법 제3조 소정의 "자기를 위하여 자동차를 운행하는 자"라 함은 일반적, 추상적으로 자동차의 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 말한다 할 것이므로, 자동차를 소유하거나 사용할 권리있는 자가 그 친구·가족·피용인 등 밀접한 인적 관계에 있는 자에게 자동차를 무상으로 대여한 경우에도 특단의 사정이 없는 한 그 차량에 대한 운행지배나 운행이익을 상실하는 것은 아니라 할 것이며, 이러한 경우 차주가 주취상태에서 그 차량을 운행하였고, 피해자가 그러한 사정을 알면서 동승하였다 하더라도 사정이 달라지는 것은 아니다.
나. 의사면허를 받은 후 전공의 1년차 과정을 밟던 중 사망한 피해자의 군복무(군의관) 이후의 상실수입액은 경력 8년된 일반의사로서의 수입을 기초로 하여 산정할 수 있다.
다. 우리 사회의 일반적인 의료종사상황에 비추어 보면 외과의사는 65세까지 의료업에 종사할 수있다.