시정명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○ 외 2인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 박성범 외 2인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 유근완)
【원심판결】 서울고법 2001. 3. 8. 선고 98누13180 판결 
【주 문】
 원심판결 중 원고들에 대한 법위반사실의 공표명령 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각 각하한다. 원심판결 중 원고 1 회사의 주식매각대금 및 공사대금 미회수행위와 퇴직급여충당금 미회수행위에 대한 시정명령 부분 및 과징금납부명령 부분, 사업운영자금대여행위에 대한 과징금납부명령 부분과 1997. 4. 1. 이전의 사업운영자금대여행위에 대한 시정명령 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고 2 회사, 원고 3 회사에 대한 소각하 부분의 소송총비용과 위 원고들에 대한 상고기각 부분의 상고비용은 모두 위 원고들이 부담한다.

【이 유】 1. 법위반사실의 공표명령 부분에 대하여
 직권으로 보건대, 기록에 의하면 피고는 이 사건이 당심에 계속중인 2002. 3. 8. 원고들에 대한 이 사건 처분 중 법위반사실의 공표명령 부분을 직권으로 취소한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 부분에 대하여는 취소를 구할 소의 이익이 없어졌다 할 것이다.
 2. 나머지 부분에 대하여
 가. 자동차구입대금 무이자대출행위 등에 대하여
 (1) 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호에서 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점과 법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항의 각 규정을 종합하면, 부당한 자금지원행위라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금 등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’로서 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 아니하므로, 지원주체가 지원객체를 지원하기 위한 목적으로서 지원행위를 하되 지원주체와 지원객체와 사이의 직접적이고 현실적인 상품거래나 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 상품거래나 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 실질적으로 경제상 이익이 귀속되는 경우에는 자금지원행위에 해당하고, 또한 대규모기업집단 소속 계열회사들이 기업집단 전체의 이익을 위해 계속적으로 서로 지원을 주고받으면서 계열의 유지·확장을 위한 수단으로 부당지원행위를 이용함으로써 중·장기적으로 볼 때 부당지원행위는 경제력 집중을 통하여 결국 지원주체에게도 상당한 부당이득을 발생시키게 된다는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 지원객체가 받은 경제상 이익은 지원주체가 제3자에게 준 금융상 이익과 같다고 볼 수 있다.
 원심은, ① 이 사건 무이자대출행위의 경우 지원주체인 원고 1 회사(이하 ‘원고 1 회사’라 한다)와 그 임직원들 사이의, 대출금에 대한 이자대납행위의 경우 지원주체인 원고 2 회사와 그 임직원들 사이의 각 거래행위로서 지원주체들과 지원객체인 소외 1 회사 사이에 직접적인 자동차거래행위가 없으나 이 사건 무이자대출행위나 대출금에 대한 이자대납행위를 실질적으로 보면, 지원주체들이 지원객체의 자동차판매에 따른 경제상 이익을 주기 위한 목적으로 하되 지원주체들과 지원객체 사이의 직접적이고 현실적인 자동차거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자인 지원주체들의 각 임직원들을 매개하여 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 자동차판매에 따른 경제상 이익이 귀속되었으므로 자금지원행위에 해당한다고 할 것이고, ② 또한, 원고 1 회사가 지원객체인 소외 1 회사로부터 ○○자동차를 구입하여 소속 임직원에게 다시 판매하면서 판매대금을 무이자 36개월 분할상환 조건으로 대여한 것은 마찬가지로 지원주체가 지원객체의 자동차판매에 따른 경제상 이익을 주기 위한 목적으로 하되 지원주체와 지원객체 사이의 직접적이고 현실적인 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자인 지원주체의 임직원들을 매개하여 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 자동차판매에 따른 경제상 이익이 귀속되었으므로 자금지원행위에 해당한다고 할 것이며, 이 경우 지원객체가 받은 경제상 이익은 지원주체들이 소속 임직원들에게 준 금융상 이익과 같다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령의 규정과 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당지원행위의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 법 제23조 제1항 제7호에서 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점과 법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 법시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호의 각 규정을 종합하면, 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결 참조). 
 원심은 채용 증거들을 종합하여, 원고 1 회사, 원고 2 회사와 소외 1 회사는 동일한 대규모기업집단에 속하는 계열회사 관계에 있는 점, 위 원고들의 자동차구입대금 무이자대출행위 등이 각자의 독자적인 판단에 따라 소속 임직원들에 대한 복리후생적 차원에서 이루어졌다기보다는 1997. 국내 자동차 내수시장이 침체된 가운데 소외 1 회사의 요청에 의하여 위 원고들을 포함한 대규모기업집단 ‘○○’의 거의 전 계열회사가 ○○자동차의 판매대수를 늘리고 소외 1 회사를 지원하는 차원에서 이루어진 것으로 보이는 점, 그 대출조건이 자동차구입대금 전액을 무이자 36개월 분할상환조건 등으로서 파격적인 점, 위 원고들 등이 자동차구입대금으로 대출하거나 지출한 금액이 524억 6,600만 원이고, 이로써 구입한 ○○자동차 대수가 5,711대로서 대규모인 점(위 원고들 이외의 8개 계열회사에 의한 대출까지 더하면 총 금액이 684억 6,800만 원, 구입 대수가 7,508대가 된다.), 위 원고들은 대출에 앞서 자동차구입계약서를 제출받음으로써 ○○자동차를 구입하는 경우에만 대출을 한 것으로 보이고, 실제 ○○자동차 이외의 다른 경쟁회사 자동차를 구입한 임직원은 없으며, 위 원고들 중 대부분이 대출금 전액을 소외 1 회사에 직접 지급한 점, 원고 1 회사가 직접 구입한 차량 또한 임직원들에 대한 차량구입비의 대출기간과 동일한 기간 내에 이를 구입하여 즉시 임직원들에게 매각하였고, 매각대수도 전체 구입대수의 93%에 이르는 점, 소외 1 회사는 다른 경쟁회사와 달리 1997. 국내 자동차 내수시장에서의 판매대수 및 시장점유율이 증가하였고, 특히 승용차 시장점유율은 9.2%나 증가하였으며, 부채비율 또한 대폭 낮아졌는바, 소외 1 회사의 1997. 경영실적이 이와 같이 호전된 것은 위 원고들이 주장하듯이 신차의 출시와 자동차할부금융제도의 도입에 따른 할부채권의 현금화 등에 기인한 면도 있겠지만 위 원고들의 자동차구입대금 무이자 대출 등에 따른 임직원들의 ○○자동차 구입도 그 한 원인이 되었다고 보여지는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 위 원고들 등은 소외 1 회사에 대하여 524억 6,600만 원의 이자 상당액인 101억 700만 원의 경제상 이익을 간접적으로 제공한 것이고, 이로 인하여 소외 1 회사로 하여금 다른 경쟁회사에 비하여 유리한 조건하에서 사업을 영위하게 함으로써 자동차판매시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다 할 것이므로, 이는 부당한 자금지원행위에 해당한다고 판단하였다.
 관계 법령의 규정과 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성의 판단 기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 주식매각대금 및 공사대금 미회수행위에 대하여
 원심은 채용 증거들을 종합하여, ① 원고 1 회사는 1994. 12. 16. 계열회사인 소외 2 회사에게 자신이 보유하고 있던 소외 3 은행 주식 435,895주를 4,489,718,500원에, 소외 4 회사 주식 246,133주를 9,106,921,000원에 각 매각하고 그 매각대금으로 현금 1,360,000,000원과 액면금액 12,237,000,000원의 어음(만기일 1995. 1. 31., 연리 13%)을 지급받은 사실, 소외 2 회사는 위 어음의 만기일이 경과되었음에도 그 대금을 지급하지 않았고, 위 원고는 1997. 4. 2.경 소외 2 회사로부터 위 소외 3 은행 주식을 6,465,000,000원에 다시 매입하여 그 매입대금과 상계하고 남은 매각대금 잔액 6,626,000,000원에 대하여 소외 2 회사 명의의 어음을 수령한 사실, 위 원고는 위 어음의 결제시기를 늦추어 오다가 그 판시와 같이 1997. 7. 10.경 소외 2 회사로부터 위 소외 4 회사 주식 246,133주를 5,612,000,000원에 다시 매입하면서 위와 같은 매입잔대금과 상계하고 남은 매각대금 잔액 1,014,000,000원을 1998. 3. 31. 현재까지 지급받지 아니한 사실, 위 원고는 이 사건 처분 후인 1998. 12. 28. 위 미수금 1,014,000,000원을 소외 2 회사로부터 지급 받은 사실, ② 위 원고는 소외 2 회사로부터 △△△호텔, □□미술관, □□기숙사 등을 도급받아 1991. 7. 27.부터 1992. 6. 15.까지의 기간 중 위 공사를 완료하였는데(공사도급계약 당시 공사대금지급의 지체에 따른 지연이자는 약정한 바 없다), 그 판시와 같이 1997. 4. 1. 현재 총공사대금 47,022,800,000원 중 13,383,358,000원을 지급받지 아니하고 있다가 그 중 20억 원은 1997. 6. 28.에 지급받고 나머지 11,383,358,000원은 1998. 3. 31. 현재까지 지급받지 아니한 사실, 위 원고는 이 사건 처분 후인 1998. 8. 12. 9,691,000,000원을 지급받고, 같은 해 10. 31. 나머지 잔금을 지급받은 사실, 위 원고는 1991. 2. 22.부터 1998. 3. 24.까지 사이에 8회에 걸쳐 소외 2 회사에 대하여 위 공사대금지급을 독촉하였지만, 미납공사금을 지급받기 위하여 소외 2 회사에 대하여 민사소송을 제기하는 등의 법적 절차를 밟지 않은 사실, ③ 소외 2 회사는 이 사건 처분이 있은 후에야 위와 같이 주식대금과 공사대금의 원금을 모두 변제하였고, 미수이자 2,260,181,813원은 1999. 2. 27.에야 지급한 사실 등을 인정한 다음, 원고 1 회사가 그 판시의 주식매각대금과 공사대금을 회수하지 아니하는 행위는 부당한 자금지원행위에 해당하고, 위 원고가 위 각 대금을 위와 같이 장기간 회수하지 아니함으로써 소외 2 회사에게 위 각 대금에 대한 이자 상당액의 수익을 얻게 된 것 자체가 소외 2 회사에 대한 경제상 이익이라고 할 것이므로 위 원고가 소외 2 회사에게 위 각 대금채권을 면제하거나 포기하지 아니하고, 지연이자를 지급받기로 약정하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니라는 취지로 판단하였다.
 부당지원행위 금지제도의 입법 취지와 법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 법시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호 (가)목의 각 규정을 종합하면, 부당지원행위에 관한 규정이 시행된 1997. 4. 1. 이후에 자금을 지원할 의도로 자산이나 용역 등의 거래로 인한 대가인 자금을 변제기 이후에도 회수하지 아니하여 지원객체로 하여금 그 자금을 운용하도록 함으로써 금융상 이익을 얻게 하는 것과 같은 부작위행위도 자금지원행위에 포함한다고 해석함이 상당하므로(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두7411 판결 참조), 이자를 포기하지 아니하였다거나 지연이자를 지급 받기로 약정하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니지만, 지원주체의 지원객체에 대한 자금의 제공 또는 거래가 부당지원행위에 관한 규정이 시행되기 이전에 있었고, 위 규정이 시행된 이후에도 자금을 단순히 회수하지 아니한 데 불과한 경우에는 적극적으로 변제기를 연장하는 것 등과 같이 새로운 자금지원행위라고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 자금지원행위에 해당한다고 할 수 없다. 
 그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 그 판시와 같이 1997. 4. 1. 이후 이 사건 주식매각대금 및 공사대금을 회수하지 않고 있다는 이유만으로 자금지원행위에 해당한다고 판단하였으니, 거기에는 부당지원행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하였거나 이 사건 주식매각대금 및 공사대금의 변제기를 적극적으로 연장하는 것 등과 같이 새로운 자금지원행위라고 볼 만한 특별한 사정이 있었는지 여부 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 
 다. 퇴직급여충당금 미회수행위에 대하여
 (1) 원심은 채용 증거들을 종합하여, ① 원고 1 회사는 1991.부터 1998. 3. 말까지 계열회사인 원고 2 회사와 자동차제조위탁계약을 체결하고 그 계약내용에 따라 1997. 4. 현재 원고 2 회사 국민차부문에 2,392명, 상용차부문에 1,072명 등 총 3,464명의 인력을 제공한 사실, ② 원고 1 회사와 원고 2 회사가 위 제조위탁계약을 체결함에 있어 파견인력의 인건비 등 수수료는 연 2회 매 반기말에 지급하기로 약정하고, 양자는 위 제조위탁계약에 따라 1997. 1. 1. 구체적인 인건비의 내역 등을 정한 ‘제조위탁보수지급관련합의서’를 작성하면서, 원고 2 회사는 위 파견인력의 인건비 중 월급여, 상여금, 연월차수당은 매월 지급하되 퇴직급여충당금은 원고 1 회사에게 전입하도록 약정한 사실, ③ 원고 1 회사는 위 약정에 따라, 월급여, 상여금, 연월차수당, 복리후생비 및 용역수수료는 전액 청구하여 지급받았으나, 퇴직급여충당금전입액은 그 판시와 같이 총 청구액 370억 200만 원 중 실제 퇴직금지급액 47억 2,500만 원만을 회수하고 나머지 322억 7,700만 원은 1998. 3. 31. 현재까지 회수하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 원고 1 회사와 원고 2 회사 사이에 체결된 합의서에 원고 1 회사가 연도별로 퇴직급여충당금을 원고 2 회사에 청구하기로 약정하고, 실제로도 원고 1 회사가 매년 6월과 12월을 기준으로 원고 2 회사에 대하여 위 전입액을 청구하고 이를 외상매출금으로 처리하여 왔으며, 원고 1 회사는 원고 2 회사 외에 자동차영업 및 판촉업무지원을 위하여 소외 1 회사와도 단기인력파견계약을 체결하였는데, 그 경우에는 소외 1 회사로부터 당해 연도 말에 퇴직급여충당금 전액을 회수하고, 원고 1 회사는 원고 2 회사에 파견한 인력에 대한 퇴직충당금을 자기의 자금으로 보험회사에 적립해 온 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 원고 1 회사가 원고 2 회사에 대하여 퇴직급여충당금 322억 7,700만 원을 회수하지 아니한 것은 위 미회수금에 대한 적정한 이자 상당액에 해당하는 50억 2,200만 원의 과다한 경제상 이익을 제공한 것으로서 부당지원행위에 해당한다는 취지의 판단을 하였다.
 (2) 그러나 이 사건 퇴직급여충당금을 연도별로 매년 지급받기로 약정하였음에도 이를 지급받지 아니한 것이 부당지원행위에 해당한다고 본 원심판결은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 원심이 퇴직급여충당금을 연도별로 매년 지급받기로 약정한 사실을 인정한 근거로 들고 있는 ‘제조위탁보수지급관련합의서’에 의하면, 퇴직급여충당금을 제외한 월급여, 상여금, 연월차수당 등 다른 인건비에 대하여는 매월 지급하고, 퇴직금에 대하여는 실제 퇴직시 지급하기로 되어 있으나, 퇴직급여충당금에 대하여는 ‘퇴직충당금 전입’이라고만 되어 있어 원고 2 회사가 장래의 퇴직금지급에 대비하여 파견직원에 대한 퇴직급여충당금을 회계상 별도로 전입하여 둔다는 의미로 해석할 수 있어 반드시 퇴직급여충당금을 연도별로 매년 지급하기로 한 약정이었다고 단정하기 어려운 점, 인력파견의 경우 퇴직급여충당금의 정산시기는 원칙적으로 당사자 사이의 합의에 맡겨진 것으로서 계약기간이 장기간인 파견인력의 경우 파견회사의 현금흐름이나 수요에 맞추어 실제 퇴직시나 파견계약의 종료시에 정산하는 것도 가능한 점, 원고 1 회사가 소외 5 회사와 체결한 인력파견계약은 1년의 단기계약으로 인력파견계약이 종료되면 그 때 퇴직급여충당금도 정산되어야 하는 것이지만 이 사건 인력파견계약은 1991년부터 당시까지 계속된 장기인력파견계약이므로 아직 퇴직급여충당금의 정산시기가 도래하지 않은 것으로 볼 수 있는 점, 원고 1 회사가 임의보험인 파견인력에 대한 종업원퇴직보험에 가입한 것은 절세, 이자수익, 대출 등의 혜택을 받기 위한 투자수단으로서 원고 1 회사의 필요에 따른 것에 불과한 것으로 볼 수 있는 점, 원고 2 회사는 파견인력 중 당시까지 퇴직한 근로자에 대한 퇴직급여충당금 49억 1,900만 원을 원고 1 회사에게 지급한 점 등을 종합하면, 원고 1 회사가 원고 2 회사에게 인력파견을 하면서 원고 1 회사는 파견인력에 대한 퇴직급여충당금을 연도별로 매년 원고 2 회사로부터 지급받기로 약정하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와는 달리 원고 1 회사가 원고 2 회사에게 인력을 파견하면서 원고 1 회사가 파견인력에 대한 퇴직급여충당금을 연도별로 매년 원고 2 회사로 지급받기로 약정하였음을 전제로 이 사건 퇴직급여충당금을 회수하지 아니한 행위가 부당지원행위에 해당한다고 판단하였으니, 거기에는 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 라. 사업운영자금대여행위에 대하여
 (1) ‘다른 회사’의 의미 부분
 법 제23조 제1항 제7호 및 법시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호는 부당지원행위의 지원객체의 하나로 ‘다른 회사’라고만 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지 않고 있는 점, 부당지원행위 금지제도의 입법 취지 등에 비추어 보면, 부당지원행위의 객체인 ‘다른 회사’는 반드시 대규모기업집단의 계열회사에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다.
 기록에 의하면, 원심이 소외 6 회사는 원고 1 회사의 사실상 계열회사라고 판단하고 있으나 이것은 소외 6 회사가 지원객체인 다른 회사로서의 계열회사라는 의미가 아니라 지원객체로서의 ‘다른 회사’에 해당함을 전제로 법령 소정의 대규모기업집단의 계열회사에 편입된 것은 아니라 하더라도 소외 6 회사의 설립목적과 주식의 소유관계 등 경제적인 관점에서 볼 때 사실상 원고 1 회사와 계열회사의 관계가 있는 점을 이 사건 사업운영자금대여행위의 부당성 및 공정거래저해성을 인정하기 위한 간접사실의 하나로 삼은 데 불과한 사실을 알 수 있다.
 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법령 소정의 다른 회사나 대규모기업집단의 계열회사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 1997. 4. 1. 이후의 사업운영자금대여행위 부분
 (가) 원심은 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고 1 회사와 소외 6 회사는 사실상 동일한 대규모기업집단에 속하는 계열회사 관계에 있는 점, ② 이 사건 처분이 있기 전까지는 소외 6 회사가 위 원고에게 한 번도 이자를 지급하지 아니하였고 위 원고도 원리금의 지급을 독촉하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, ③ 위 원고가 계열사가 아닌 다른 중소기업에 대하여도 소외 6 회사와 같은 조건으로 금원을 대여하였다고 볼 만한 자료를 제출하고 있지 않는 점, ④ 합리적인 경제구조상 대기업의 참여가 부적절하고 영세기업이 대부분인 자동차부분정비업 분야에 대기업인 위 원고가 소외 6 회사에게 24억 2,900만 원을 현저히 유리한 조건으로 지원하였는바, 이와 같은 금액은 소외 6 회사의 자본금이 4억 원이고 대도시 자동차부분정비업체의 평균자본금이 1억 5,000만 원인 점에 비추어 현저한 규모에 해당한다고 보이는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 위 원고가 소외 6 회사에 대하여 현저히 유리한 조건으로 24억 2,900만 원을 대여한 것은 그 대여금에 대한 적정 이자액 상당의 과다한 경제적 이익을 제공한 것이고, 이로 인하여 소외 6 회사로 하여금 자동차부분정비업분야에서 유리한 지위를 점할 수 있게 함으로써 위 분야에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다 할 것이므로, 이는 부당한 자금지원행위에 해당한다고 판단하였다.
 관계 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당지원행위의 해당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 (나) 자금지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이고, 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다.
 원심은 원고 1 회사의 주장은 유망중소기업을 발굴하여 투자차원에서 소외 6 회사에게 자금을 대여한 것으로 기업활동의 일환일 뿐 아니라 장기간 종업원으로 근무하였던 소외 6 회사 대표이사에 대한 배려 차원에서 이루어진 것이라는 것으로서 결국 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 주장에 불과하여 그러한 사유만으로는 부당성이나 공정거래저해성이 부정된다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령의 규정과 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당지원행위의 해당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 (3) 1997. 4. 1. 이전의 사업운영자금대여행위 부분
 원심은 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 관한 규정이 시행된 1997. 4. 1. 이전의 사업운영자금대여행위에 대하여도 부당한 자금지원행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령과 위 2.나.항에서의 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단에는 부당지원행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하였거나 이 사건 대여금의 변제기를 적극적으로 연장하는 것 등과 같이 새로운 자금지원행위라고 볼 만한 특별한 사정이 있었는지 여부 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 (4) 과징금납부명령 부분
 부당지원행위에 대한 과징금은 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이므로 그 구체적인 액수는 공정거래법 제24조의2에서 규정하는 과징금 상한액(대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 금액)을 초과하지 아니하는 범위 내에서 과징금 부과에 의하여 달성하고자 하는 목적과 법 제55조의3 제1항 소정의 사유 즉, 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 감안하여 피고가 재량을 가지고 결정할 수 있다 할 것이고, 수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하였으나 수개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고는 1997. 4. 1. 이전의 사업운영자금대여행위를 포함한 수개의 사업운영자금대여행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 한 사실을 알 수 있고, 부당지원행위에 해당하지 아니한 1997. 4. 1. 이전의 사업운영자금대여행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료도 없으므로 결국, 이 사건 사업운영자금대여행위를 이유로 한 과징금납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다.
 마. 후순위사채 매입행위에 대하여
 (1) 법 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래, 즉 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다. 
 원심은 채용 증거들을 종합하여, 후순위사채는 채권의 만기 이전에 채권발행회사의 파산 등으로 잔여재산을 청산할 경우 일반차입금이 모두 상환된 후에야 변제청구권을 갖도록 약정되고 또한 채권발행회사의 자금상황이 아무리 악화되더라도 만기 이전에 변제를 청구할 수 없는 것이므로 일반차입금이나 회사채에 비해 인수자가 부담하는 위험성이 높고 거래 시장조차 형성되지 않아 유통성이 떨어지는 채권이어서, 그보다 위험성은 적은 반면 유통성이 높은 양도성예금증서의 이자율보다 높아야 함에도 원고 1 회사, 원고 2 회사, 원고 1 회사 등은 오히려 양도성예금증서의 최종호가수익률에 1%를 차감한 변동이율을 적용한 점, 그 인수 규모 또한 합계 2,000억 원이나 되어 그 규모의 현저성이 인정되고, 그와 같은 저리 발행으로 인하여 소외 7 회사의 자금조달비용을 절감시켰으리라 보여지는 점, 소외 7 회사가 후순위사채를 발행할 당시는 외환 및 국내 금융시장 위기에 따른 국내증시의 급락으로 유가증권의 운용 및 평가에서 막대한 손실이 발생하고 급격한 금리 상승으로 차입금리의 부담이 가중되는 등으로 인하여 376억 원 상당의 적자를 시현하는 등 자금운용상 어려움에 처하였고, 영업용순자본비율이 지속적으로 낮아지는 상황에서, 위 원고들이 후순위사채를 인수한 것은 위 원고들의 독자적인 투자 판단에 따라 이루어졌다기보다는 소외 7 회사의 경영상 어려움을 방지하고자 영업용순자본비율을 높여 줄 목적으로 계열회사들이 함께 인수한 것으로 보이는 점, 소외 7 회사가 발행한 후순위사채는 계열회사인 위 원고들만이 인수가 가능했던 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 위 원고들이 소외 7 회사의 이 사건 후순위사채를 인수한 것은 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령의 규정과 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당지원행위의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 (2) 원심은 피고가 과징금을 산정함에 있어 법 제24조의2에서 규정하는 과징금 상한액(대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 금액)을 초과하지 아니하는 범위 내에서 과징금 부과에 의하여 달성하고자 하는 목적과 법 제55조의3 제1항 소정의 사유 즉, 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 감안하여 피고 내부의 사무처리준칙인 ‘과징금산정방법및부과지침’(1997. 4. 29. 제정)에 따라 후순위사채인수의 경우는 지원금액을 산정할 수 없는 경우로 보아, 위 원고들의 각 지원성 거래규모의 10%를 각 지원금액으로 하고, 지원금액의 20%를 각 과징금으로 결정한 것은 그 재량범위 내의 행위로 적법하다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과징금 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고들에 대한 법위반사실의 공표명령 부분을 각 파기하되, 이 법원이 재판하기에 충분하므로 직접 판결하기로 하여 이 부분에 대한 소를 각 각하하고, 원심판결 중 원고 1 회사의 주식매각대금 및 공사대금 미회수행위와 퇴직급여충당금 미회수행위에 대한 시정명령 부분 및 과징금납부명령 부분, 사업운영자금대여행위에 대한 과징금납부명령 부분과 1997. 4. 1. 이전의 사업운영자금대여행위에 대한 시정명령 부분을 각 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고 2 회사, 원고 3 회사에 대한 소각하 부분의 소송총비용과 위 원고들에 대한 상고기각 부분의 상고비용은 모두 위 원고들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호 (가)목에서 정한 ‘부당한 자금지원행위’의 의미

[2] 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 부당지원행위로서 부당성을 갖는지 여부에 관한 판단 기준

[3] 지원주체의 지원객체에 대한 자금의 제공 또는 거래가 부당지원행위에 관한 규정이 시행되기 이전에 있었고, 위 규정이 시행된 이후에도 자금을 단순히 회수하지 아니한 데 불과한 경우, 자금지원행위에 해당하는지 여부(소극)

[4] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호에서 부당지원행위의 지원객체의 하나로 규정한 ‘다른 회사’는 반드시 대규모기업집단의 계열회사에 한정되는지 여부(소극)

[5] 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로 부정될 수 있는지 여부(소극)

[6] 부당지원행위에 대한 공정거래위원회의 과징금납부명령의 법적 성격(=재량행위) 및 수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하였는데 수개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하나 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우, 법원이 취소하여야 할 과징금납부명령의 범위(=전부취소)

[7] 구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 현저히 유리한 조건의 거래, 즉 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부에 관한 판단 기준

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호에서 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점과 같은 법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제10호 (가)목의 각 규정을 종합하면, 부당한 자금지원행위라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금 등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’로서 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 아니하므로, 지원주체가 지원객체를 지원하기 위한 목적으로서 지원행위를 하되 지원주체와 지원객체와 사이의 직접적이고 현실적인 상품거래나 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 상품거래나 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 실질적으로 경제상 이익이 귀속되는 경우에는 자금지원행위에 해당하고, 또한 대규모기업집단 소속 계열회사들이 기업집단 전체의 이익을 위해 계속적으로 서로 지원을 주고받으면서 계열의 유지·확장을 위한 수단으로 부당지원행위를 이용함으로써 중·장기적으로 볼 때 부당지원행위는 경제력 집중을 통하여 결국 지원주체에게도 상당한 부당이득을 발생시키게 된다는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 지원객체가 받은 경제상 이익은 지원주체가 제3자에게 준 금융상 이익과 같다고 볼 수 있다.

[2] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호에서 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점과 같은 법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제10호의 각 규정을 종합하면, 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[3] 부당지원행위 금지제도의 입법 취지와 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제10호 (가)목의 각 규정을 종합하면, 부당지원행위에 관한 규정이 시행된 1997. 4. 1. 이후에 자금을 지원할 의도로 자산이나 용역 등의 거래로 인한 대가인 자금을 변제기 이후에도 회수하지 아니하여 지원객체로 하여금 그 자금을 운용하도록 함으로써 금융상 이익을 얻게 하는 것과 같은 부작위행위도 자금지원행위에 포함한다고 해석함이 상당하므로, 이자를 포기하지 아니하였다거나 지연이자를 지급 받기로 약정하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니지만, 지원주체의 지원객체에 대한 자금의 제공 또는 거래가 부당지원행위에 관한 규정이 시행되기 이전에 있었고, 위 규정이 시행된 이후에도 자금을 단순히 회수하지 아니한 데 불과한 경우에는 적극적으로 변제기를 연장하는 것 등과 같이 새로운 자금지원행위라고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 자금지원행위에 해당한다고 할 수 없다.

[4] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 및 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제10호는 부당지원행위의 지원객체의 하나로 ‘다른 회사’라고만 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지 않고 있는 점, 부당지원행위 금지제도의 입법 취지 등에 비추어 보면, 부당지원행위의 객체인 ‘다른 회사’는 반드시 대규모기업집단의 계열회사에 한정되는 것은 아니다.

[5] 자금지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이고, 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와는 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다.

[6] 부당지원행위에 대한 과징금은 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이므로 그 구체적인 액수는 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제24조의2에서 규정하는 과징금 상한액(대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 금액)을 초과하지 아니하는 범위 내에서 과징금 부과에 의하여 달성하고자 하는 목적과 같은 법 제55조의3 제1항 소정의 사유 즉, 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 감안하여 공정거래위원회가 재량을 가지고 결정할 수 있다 할 것이고, 수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하였으나 수개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다.

[7] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래, 즉 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.