기타이행강제금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2018.06.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 정일 담당변호사 설경수)
【피고, 피항소인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 변호사 이성섭)
【제1심판결】 서울행정법원 2017. 11. 1. 선고 2017구단55988 판결
【변론종결】2018. 5. 11.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 원고에 대하여 한 2016. 5. 9.자 500만 원의 이행강제금 부과처분 및 2016. 6. 24.자 옥외광고물 등 표시허가신청 거부처분을 모두 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문 기재와 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위
가. 당사자의 지위
 원고는 1999년경 주식회사 제일다이렉트로부터 서울 강남구 (주소 1 생략)에 있는 건물에 설치된 광고탑(이하 ‘이 사건 광고탑’이라 한다)을 양수받아 1999. 9. 14.경부터 이 사건 광고탑을 소유·관리하여 왔다.
나. 피고의 이행강제금 부과처분
 피고는 원고에 대하여, 2016. 2. 24. 이 사건 광고탑이 구 옥외광고물 등 관리법(2016. 1. 6. 법률 제13726호 옥외광고물 등의 관리와 옥외광고산업 진흥에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 옥외광고물법’이라 한다) 제3조 제3항, 구 옥외광고물법 시행령(2016. 6. 30. 대통령령 제27299호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 옥외광고물법 시행령’이라고 한다) 제3조 제5호, 제4조 제1항 제4호, 제2항 제1호, 제8조 제3호 [별표1]에 따라 일정한 기간 동안 허가를 받아 설치하는 옥상간판의 게시시설임에도 구 옥외광고물법 제3조 제1항에 따라 허가를 받지 아니하였다는 이유로 구 옥외광고물법 제10조 제1항에 따라 이 사건 광고탑의 철거를 명하는 시정명령을 하고, 2016. 3. 21. 독촉 계고를, 2016. 4. 11. 이행강제금 부과 사전통지를 각 마친 다음 2016. 5. 9. 구 옥외광고물법 제10조의3 제1항에 따라 500만 원의 이행강제금을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다)을 하였다.
다. 피고의 옥외광고물등 표시허가신청 거부처분
 한편 원고는 2016. 5. 2. 피고에게 2016. 5. 1.부터 2019. 4. 30.까지 이 사건 광고탑에 대한 옥상간판의 표시허가 및 게시시설의 설치허가를 구하는 옥외광고물등 표시허가신청을 하였다. 
 그런데 피고는 2016. 6. 24. 원고에 대하여 광고물관리 및 디자인심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)의 심의결과 ‘현행 광고물법상 무허가 옥상광고탑 양성화에 대한 법적 근거가 없어 허용 불가’라는 이유로 심의가 부결되었다며 원고의 옥외광고물등 표시허가신청을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 7 내지 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 제1, 2처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 요지
1) 이 사건 제1처분에 대하여
 가) 이 사건 광고탑은 1990. 9.경 구 건축법(1991. 3. 8. 법률 제4364호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조, 구 건축법 시행령(1991. 1. 14. 대통령령 제13249호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조, 제100조에 따라 축조된 건축법상의 공작물로서 구 옥외광고물법이 적용되지 아니하고 허가기간이라는 개념이 있을 수 없다. 따라서 이 사건 광고탑은 구 옥외광고물법 제3조 제1항에 따른 허가를 받을 필요가 없으므로 이와 다른 전제에 선 이 사건 제1처분은 위법하다.
 나) 또한, 피고는 2008. 8. 12. 원고에게 옥외광고물 표시위반을 이유로 옥상간판의 철거만을 명한 바 있고, 원고는 당시 옥상간판을 철거하고 이 사건 광고탑을 백판(白板)으로 남겨두었다. 그런데 피고는 2016. 2. 24. 이 사건 광고탑의 철거를 명함으로써 옥상간판의 철거만을 명한 행위와 모순되는 행위를 하였고, 이에 따라 원고의 정당한 신뢰, 즉 이 사건 광고탑을 유지할 수 있을 것이라는 신뢰를 침해하였다. 따라서 이 사건 제1처분은 신뢰보호원칙을 위반하여 위법하다. 
2) 이 사건 제2처분에 대하여
 가) 심의위원회는 구 건축법에 따라 적법하게 설치된 이 사건 광고탑에 대하여 합법성 여부를 판단할 권한이 없음에도 이 사건 광고탑을 무허가 게시시설로 간주하여 심의를 부결하였다. 설령 심의위원회가 이를 심의할 권한이 있다고 하더라도 신청 당시 이 사건 광고탑이 허가요건을 갖추었는지에 대하여 전혀 심의도 해보지 않고 원고의 허가신청을 거부한 이 사건 제2처분은 위법하다. 
 나) 이 사건 광고탑은 구 건축법에 따라 적법한 허가를 받은 시설물인 점, 이 사건 제2처분으로 인하여 원고가 이 사건 광고탑을 철거하고 같은 시설을 신규로 설치하여 허가를 신청해야 한다면 막대한 비용과 상당한 시간이 소요되는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 제2처분은 비례원칙을 위반하여 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 인정사실
 1) 이 사건 광고탑은 1990. 9.경 축조된 것으로 높이가 6ｍ에 이른다.
 2) 주식회사 제일다이렉트는 이 사건 광고탑을 최초 설치한 후 1990. 9. 28. 피고로부터 광고물표시설치허가를 받았는데 당시 광고물표시설치허가증의 주요 내용은 아래와 같다.
귀하가 신청한 광고물표시(설치) 허가에 대하여 광고물 등 관리법 시행규칙 제2조의 규정에 의하여 다음과 같이 허가함. 1. 광고물의 종류 및 사용목적 옥상광고 2. 설치시설 규격 및 사용목적 18×6×2면, 13×6×2면(1면 화공) 3. 설치장소 강남구 (주소 2 생략) 4. 허가기간 90. 9. 28. - 92. 9. 27.
 3) 원고는 2005. 9. 15. 피고로부터 표시기간을 2005. 5. 10.부터 2008. 5. 9.까지로 하는 옥외광고물등 표시허가를 받았다.
 4) 원고는 2008. 6. 2. 피고에게 옥외광고물 표시연장 허가신청을 하였으나 관련 서류를 제출하지 않았다는 이유로 연장 허가를 받지 못하였다. 
 5) 피고는 2008. 8. 12. 원고에게 허가 표시기간이 경과한 무허가 광고물임을 이유로 옥외광고물을 철거하고 그 결과를 제출할 것을 명하였다. 이에 원고는 2008. 9. 2. 피고에게 옥외광고물을 철거한 사진을 제출하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 이 사건 제1처분에 대하여
가) 구 옥외광고물법의 적용 여부
 (1) 이 사건 광고탑이 축조된 1990. 9.경에는 구 광고물 등 관리법(1990. 8. 1. 법률 제4242호 구 옥외광고물법으로 개정되기 전의 것, 이하 같다)만 존재하고 아직 관련 시행령은 제정되지 않은 상태였다. 대신 구 광고물 등 관리법 제3조 제2항 및 제4조 제2항에서는 광고물 등의 금지 또는 제한은 서울특별시규칙·부산시규칙 또는 도규칙으로 정하여야 한다고 규정하고 있었다. 이에 근거하여 서울특별시는 구 서울특별시 광고물 등 관리법 시행규칙(1990. 6. 15. 서울특별시규칙 제2343호로 개정된 것, 이하 같다)을 통해 구 광고물 등 관리법의 시행에 관하여 필요한 사항을 규정하였다. 그 후 구 광고물 등 관리법이 1990. 8. 1. 법률 제4242호로 구 옥외광고물법으로 개정되면서 광고물 등에 대해 지방자치단체의 규칙으로 규제하던 것이 대통령령으로 규제하는 것으로 개정되었다. 이에 1991. 1. 8. 대통령령 제13242호로 제정된 구 옥외광고물법 시행령(1991. 12. 17. 대통령령 제13517호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 1991. 2. 2.부터 시행되었다. 
 (2) 이 사건 광고탑이 축조된 당시의 구 서울특별시 광고물 등 관리법 시행규칙은 제2조에서 일정한 지역, 장소, 또는 물건에 광고물 또는 게시시설을 표시 또는 산포하거나 설치하고자 할 때에는 허가를 받거나 신고하여야 한다고 규정하면서도 제8조에서 다른 법령에 의하여 표시 또는 설치하거나 산포하는 광고물 등에 대하여는 제2조를 적용하지 않는다고 규정하였다. 또한 1990. 8. 1. 법률 제4242호 구 옥외광고물법으로 개정되어 1991. 2. 2.부터 시행된 구 옥외광고물법(1992. 12. 8. 법률 제4516호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제8조에서 다른 법령에 의하여 표시하거나 설치하는 광고물 등에 대하여 허가 및 신고 규정을 적용하지 아니한다고 규정하여 위 시행규칙과 유사한 내용을 법률에 새로 도입하였을 뿐만 아니라(이후 구 옥외광고물법은 여러 차례 개정되었으나 2007. 12. 21. 법률 제8737호로 개정될 때까지 동일한 취지의 규정이 존속하였다), 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 적법하게 표시되거나 설치된 광고물 등은 그 표시 또는 설치기간의 만료시까지 이 법에 의하여 허가를 받거나 신고를 한 것으로 본다는 부칙을 두었다. 한편 구 옥외광고물법 시행령 제4조 제2항은 게시시설 중 건축법에 의하여 허가를 받아야 하는 게시시설에 대하여는 동법에 의한 허가로 갈음한다고 규정하였다.
 (3) 한편 이 사건 광고탑이 축조된 당시의 구 건축법(1991. 3. 8. 법률 제4364호로 개정되기 전의 것) 제49조에 의하면 광고탑의 축조에 관하여는 대통령령의 정하는 바에 의하여 같은 법의 일부를 준용한다고 규정하고 있었고, 같은 법 시행령(1991. 1. 14. 대통령령 제13249호로 개정되기 전의 것) 제100조 제1항 제3호에서는 높이 4ｍ를 넘는 광고탑의 축조에 관하여는 위 건축법 제5조를 준용하여 건축허가를 받도록 규정하고 있었다. 이러한 구 건축법 시행령의 관련 규정은 그 후 조문의 위치나 허가 사항을 신고 사항으로 변경하는 등으로 여전히 광고탑의 축조에 대하여 규율하다가 1998. 5. 23. 대통령령 제15802호로 개정된 구 건축법 시행령 제118조 제3항에 이르러서는 구 옥외광고물법에 의하여 허가 또는 신고를 받은 이 사건 광고탑과 같은 높이 4ｍ를 넘는 광고탑·광고판 기타 이와 유사한 것에 대하여는 건축법의 관련 규정을 준용하지 아니하도록 규정하였다.
 (4) 이러한 관련 법령의 연혁과 규정체계에다 변론 전체의 취지를 종합하면, 1990. 9.경 축조된 이 사건 광고탑은 당시 시행되던 구 건축법 제5조, 제49조, 구 건축법 시행령 제100조 제1항 제3호에 따라 축조가 허가된 공작물로 보인다. 그리고 구 건축법령에 의해 적법하게 축조된 이 사건 광고탑에 대해서는 구 광고물 등 관리법의 적용이 배제되었다고 보는 것이 타당하다. 구 광고물 등 관리법에는 적용배제에 관한 명시적인 규정이 없었지만, 같은 법의 위임에 의하여 광고물 또는 게시시설의 금지 또는 제한을 규정하기 위하여 제정된 구 서울특별시 광고물 등 관리법 시행규칙 제8조에서 건축법에 따라 축조된 광고탑에 대하여 같은 시행규칙에서 규정한 허가 규정의 적용을 배제하고 있었고, 구 광고물 등 관리법 제2조에서 광고물과 게시시설의 개념을 분명히 구분하고 있었는데도 앞서 인정한 사실관계에서 보는 바와 같이 피고가 1990. 9. 28. 이 사건 광고탑에 대한 광고물표시설치허가증을 교부하면서 이 사건 광고탑에 대하여는 아무런 언급을 하지 않고 이 사건 광고탑에 표시할 광고물에 대해서만 그 종류, 규격, 기간 등을 명시하여 허가하였던 것도 이 사건 광고탑에 대해서는 구 광고물 등 관리법의 적용이 배제되었기 때문으로 보인다. 
 또한, 당시 구 건축법에 의한 건축물의 건축허가에서는 구 건축법 제47조에서 규정한 가설건축물의 경우를 제외하고 일반 건축물에 대해서는 그 존치 기간을 제한하여 건축허가를 하는 규정이 없었을 뿐만 아니라 이 사건 광고탑에 대한 건축허가에서도 이 사건 광고탑의 존치 기간에 대한 제한이 포함되어 있었음을 알 수 있는 자료를 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 광고탑에 대하여는 허가 기간의 문제가 발생할 여지가 없었다. 그리고 이후에 개정된 구 옥외광고물법 및 구 옥외광고물법 시행령의 규정 내용 역시 건축법 등 다른 법령에 의하여 표시하거나 설치하는 광고물 등에 대하여 허가 및 신고 규정을 적용하지 아니하고, 건축법에 의하여 허가를 받아야 하는 게시시설에 대하여는 같은 법에 의한 허가로 갈음한다고 규정하고 있었던 점을 고려하더라도 구 건축법에 따라 적법하게 축조된 이 사건 광고탑에 대해서는 여전히 구 옥외광고물법이 적용되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 만약 이와 달리 구 건축법에 따라 허가받아 기간의 제한 없이 설치된 이 사건 광고탑에 대하여도 그 뒤에 설치기간의 제한을 규정한 구 옥외광고물법의 해당 조항을 적용하여 이 사건 광고탑의 설치기간이 제한된다고 본다면, 기존의 구 건축법에 따른 건축허가에 의하여 이미 형성된 개인의 법적 지위를 사후적인 입법이나 관련 규정의 해석·적용을 통하여 박탈하는 것과 같은 결과가 될 것이므로, 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가의 원리나 헌법상의 소급입법 금지의 원칙 등에 비추어 관련 법령을 엄격하게 제한적으로 해석·적용할 필요가 있다.
 (5) 결국 이 사건 광고탑은 구 옥외광고물법 제3조 제1항에 따른 허가를 받을 필요가 없고, 비록 이 사건 광고탑에 표시된 광고물의 표시허가 기간이 종료되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 구 옥외광고물법을 위반한 무허가 게시시설이 된다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 사건 광고탑에 대해 구 옥외광고물법이 적용된다는 전제에서 이를 철거할 것을 명하고 이행강제금까지 부과한 이 사건 제1처분은 법령의 적용을 그르친 위법한 처분이라고 판단된다. 원고의 이 부분에 관한 주장은 이유 있다. 
2) 이 사건 제2처분에 대하여
가) 심의위원회의 심의결과 적법 여부
구 옥외광고물법 제7조 제1항 제3호는 심의위원회의 심의사항으로 ‘광고물 등의 디자인 개선에 관한 사항, 광고물 등과 도시경관과의 조화에 관한 사항, 그 밖에 광고물 등과 관련하여 위원장이 필요하다고 인정하는 사항’을 정하고 있다. 구 옥외광고물법이 적용되는 게시시설이 불법시설이라면 게시시설에 표시된 광고물 역시 불법 광고물이라고 보아야 할 것이므로 같은 법 제3조 제1항에 따른 허가를 받았는지 여부는 ‘광고물 등과 관련하여 위원장이 필요하다고 인정하는 사항’으로서 심의위원회의 심의사항이 될 수 있다고 판단된다.
 그러나 이 사건 광고탑처럼 구 건축법에 따라 허가받아 축조된 공작물의 경우에는 앞서 본 바와 같이 구 옥외광고물법이 적용되지 아니하고, 이 같은 경우에는 같은 법에 따른 허가를 받았는지 여부는 심의위원회의 심의사항에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 그런데도 심의위원회가 이 사건 광고탑이 구 건축법에 따라 적법하게 축조된 공작물로서 구 옥외광고물법의 적용대상이 되지 않는다는 점을 간과하고 구 옥외광고물법에 위배된 무허가 게시시설이라고 판단하여 심의를 부결시킨 것은 그 권한을 넘어선 것일 뿐만 아니라 법령의 적용을 그르쳐 원고의 신청이 허가요건을 충족하는지에 관해 제대로 심의하지 않은 위법이 있다. 원고의 이 부분에 관한 주장은 이유 있다.
나) 비례원칙 위배 여부
 앞에서 본 것과 같이 이 사건 광고탑은 구 건축법에 따라 적법하게 설치되어 20년이 넘게 존재해온 점, 심의위원회는 이러한 부분을 전혀 고려하지 않고 이 사건 광고탑이 구 옥외광고물법상 무허가 게시시설이라고 잘못 판단하여 그 심의를 부결시킨 점, 이 사건 광고탑을 철거하고 새로 동일한 시설을 설치하여 허가를 받도록 하는 것은 원고의 신뢰와 법적 안정성을 침해할 뿐만 아니라 사회경제적으로도 현저히 비효율적이라는 점 등을 종합하면 이 사건 제2처분으로써 달성하고자 하는 공익, 즉 옥외광고물을 규제함으로써 미관풍치와 미풍양속을 유지하고 공중에 대한 위해를 방지하며 건강하고 쾌적한 생활환경을 조성할 필요가 있다는 점을 고려하더라도 원고가 입게 되는 불이익이 심히 막대하여 비례원칙에도 반한다. 따라서 원고의 이 부분에 관한 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구들은 이유 있어 모두 인용하여야 할 것인데 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 한창훈(재판장) 김상우 원익선