사업허가권명의변경동의이행 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.10.30 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김부영)
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김태형)
【제1심판결】 인천지방법원 2014. 10. 21. 선고 2013가합12217 판결
【변론종결】2015. 10. 14.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 원고의 부대항소를 기각한다. 
 3. 부대항소 비용을 포함한 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 피고는 원고에게 90,000,000원 및 2013. 10. 23.부터 피고가 별지 기재 석유판매업 등록명의 및 부속서류 일체에 관한 등록명의를 원고 또는 원고가 지정하는 제3자 명의로 변경하는 것에 대하여 동의하는 의사표시를 할 때까지 월 9,000,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
항소취지
 주문 제1항과 같다. 
부대항소취지
 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 
 피고는 원고에게 69,300,000원 및 이에 대하여 2013. 9. 13.부터 이 사건 부대항소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 인정사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 17호증, 을제1, 4, 7 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 
[1]
○원고와 피고는 2003. 6. 18. 소외 4 회사로부터 인천 서구 (주소 1 생략) 잡종지 6,613㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하였다. 원고와 피고는 2003. 10. 31. 이 사건 토지에 관하여 1/2지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 이 사건 토지는 (주소 1 생략) 주유소용지 3,160㎡, (주소 2 생략) 잡종지 1,796㎡, (주소 3 생략) 주유소용지 1,496㎡로 분할되었다.
○원고와 피고는 2004. 8.경 이 사건 토지에 주유시설 및 액화석유가스충전시설 건물 4동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하였다. 이후 이 사건 건물에 관하여 1/2지분씩 원고와 피고 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 마쳐졌다.
[2]
○원고와 피고 사이에 "위 (주소 3 생략) 사업장에서 각자 250,000,000원씩 2004. 5. 1.까지 출자하기로 하고, 출자금액을 초과하는 운영자금은 출자금액 비율에 따라 각각 부담하고 주유소를 공동 경영하여 이익금을 출자비율에 따라 나누기로 한다"는 2004. 1. 29.자 동업계약서가 작성되었다(을제4호증). 
○원고와 피고 사이에 "위 (주소 1 생략) 사업장에서 각자 100,000,000원씩 2004. 11. 1.까지 출자하기로 하고, 출자금액을 초과하는 운영자금은 출자금액 비율에 따라 각각 부담하고 충전소를 공동 경영하여 이익금을 출자비율에 따라 나누기로 한다"는 2004. 10. 28.자 동업계약서가 작성되었다(을제11호증의 1). 
[3]
○원고와 피고는 위 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)에 따라 이 사건 건물에서 주유소(이하 ‘이 사건 주유소’라 한다) 및 액화석유가스충전소를 동업으로 운영하였다(이하 ‘이 사건 동업’이라 한다).
○원고와 피고는 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의를 원고와 피고 공동명의로 하였다가, 2008. 12.경 소외 1(대판: 소외인)과 사이에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 체결하고, 위 등록명의를 소외 1 명의로 변경하였다. 
○이후 원고와 피고는 서로 다투어 몸싸움까지 하는 등 더 이상 동업을 지속하기 어려워졌다. 피고는 2011. 12. 30. 원고에게 이 사건 동업에서 탈퇴한다는 내용증명우편을 보냈다.
○소외 1과의 임대차계약 기간이 2013. 1.경 만료되었다. 원고는 2013. 1. 2. 소외 5 회사와 사이에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 체결하였다. 이 계약에서는 기간을 2013. 1. 23.부터 2015. 1. 22.까지, 보증금을 200,000,000원, 월 차임을 9,000,000원으로 정하였다. 
○원고는 2013. 2. 7.경 인천광역시 서구로부터 "이 사건 건물 지분 과반수에 미치지 못하는 이 사건 임대차계약서는 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의 이전에 필요한 지위승계 사실을 증명하는 서류로 부적합하다"는 취지의 회신을 받았다. 
○이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의가 임차인 명의로 변경되지 아니하여 위 임대차계약이 해지되었다. 
[4]
○원고는 2013. 7. 18. 대전지방법원 서산지원 2013가합2633호로 "소외 1은 원고에게 별지 기재 석유판매업 등록명의를 원고로 변경하는 절차를 이행하라"는 판결을 선고 받았고, 이 판결이 2013. 7. 18. 확정되었다. 2013. 12. 11. 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의가 소외 1 명의에서 원고와 피고 공동명의로 변경되었다. 
○원고는 2014. 1. 2. 소외 2와 사이에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 체결하였다. 이 계약에서는 기간을 2014. 1. 15.부터 2016. 1. 14.까지, 보증금을 200,000,000원, 월 차임을 6,500,000원으로 정하였다. 
[5]
○피고는 2012. 2.경 원고를 상대로 "피고가 이 사건 동업에서 탈퇴하여 조합관계가 종료되었으므로 원고는 피고에게 조합재산 중 피고 지분비율에 따른 정산금을 지급할 의무가 있다"고 주장하며 지분환급청구의 소(인천지방법원 2012가합811호)를 제기하였다. 
○위 소송의 항소심(서울고등법원 2013나63716호)에서 "원고와 피고는 피고가 2011. 12. 30. 이 사건 동업에서 탈퇴하였음을 확인하고, 원고는 피고에게 동업 종료에 따른 정산금 및 이 사건 토지 및 건물 중 피고 지분 금액을 각 지급하고, 피고는 원고에게 이 사건 토지 및 건물 중 피고 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행한다"는 화해권고 결정이 확정되었다. 
2. 원고의 주장
 이 사건 토지와 건물의 소유권 또는 그 사용권은 이 사건 동업계약에 의한 조합재산이다. 피고가 이 사건 동업에서 탈퇴하여 조합재산인 이 사건 토지와 건물의 소유권 또는 사용권이 원고의 단독재산으로 귀속되었다. 이에 따라 피고는 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의 및 부속서류 일체에 관한 등록명의를 원고 또는 원고가 지정하는 제3자 명의로 이전함에 동의할 의무가 있다.
 그럼에도 피고가 위 동의 의무를 이행하지 않아 원고가 소외 5 회사와 사이에 체결한 임대차계약이 해지되어 원고가 그 차임을 얻지 못하게 되었고, 향후에도 이 사건 주유소의 차임을 얻을 수 없게 되었다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 주유소의 차임에 상당하는 손해를 배상할 의무가 있다. 
3. 판단
가. 조합
「민법」 제716조에 의하면 조합의 존속기간이 정하여져 있지 아니한 때에는 조합원은 원칙적으로 언제든지 탈퇴할 수 있고, 존속기간의 정함이 있는 때에도 부득이한 사유가 있을 경우에 탈퇴할 수 있도록 되어 있는바, 여기서 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것이라 할 것이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 참조). 
 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게 된다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조).
나. 조합재산
 1) 위 각 증거 및 인정사실에 의하여 살펴보면 다음과 같다. 
■ 이 사건 동업계약에서는 출자 대상을 ‘250,000,000원, 100,000,000원, 운영자금’으로 한정하였다. 
■ 이 사건 토지와 건물에 관하여 취득시점부터 피고가 탈퇴할 때까지 원고와 피고 명의로 1/2지분씩 소유권이전등기 또는 소유권보존등기가 되어 있었다. 
■ 원고와 피고는 이 사건 토지와 건물의 지분을 취득한 이후 각자 자기 지분에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받아 각자 사용한 것으로 보인다. 그 근저당권은 원고가 4회에 걸쳐 채권최고액 합계 2,733,600,000원이고, 피고는 1회에 채권최고액 2,000,000,000원으로 대출금액이 상이하고 근저당권자인 은행 또한 다르다. 원고는 그의 지분에 관하여 채무자를 원고의 형 소외 3으로 하여 채권최고액 552,000,000원의 근저당권을 설정하여 대출받기도 하였다. 
■ 원고는 위 지분환급청구의 소(인천지방법원 2012가합811호)에서 "동업재산의 대부분이 채권으로 구성되었다"는 취지로 진술하였다. 원고는 이 사건에서 1심부터 출자대상이 이 사건 토지와 건물의 사용권이라고 주장하다가 당심 2015. 2. 26.자 준비서면에서 비로소 이 사건 토지와 건물의 소유권도 동업재산이라는 취지로 주장하고 있다. 그 진술 경위에 비추어 신빙성은 의문이다.
 2) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고와 피고는 이 사건 토지와 건물을 1/2지분씩 공동으로 소유하면서 각자 위 지분에 기한 사용권을 이 사건 동업을 위하여 출자한 것으로 인정되고, 이 사건 토지와 건물 자체를 출자한 것으로는 인정되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지와 건물의 사용권이 이 사건 동업계약에 의한 조합재산이고, 이 사건 토지와 건물 자체는 그 조합재산으로 볼 수 없다.
 한편으로 위 인정사실에 의하면 이 사건 동업계약에서는 조합의 존속기간을 정하지 아니하였으므로, 위와 같이 원고와 피고가 각자 이 사건 동업을 위하여 출자한 사용권은 이 사건 동업이 종료될 때까지 존속하고, 이 사건 동업이 종료되면 조합원인 원고와 피고 사이에 있어서 위 사용권이 기간만료로 소멸한다고 할 것이다. 
다. 탈퇴
 1) 위 인정사실에 의하면 원고와 피고가 2008. 12.경 소외 1과 사이에 이 사건 주유소를 임대하는 계약을 체결하였다가 피고가 2011. 12. 30. 이 사건 동업에서 탈퇴하였고, 소외 1과의 위 임대차계약 기간이 2013. 1.경 만료되었다. 
 그렇다면 이 사건 동업은 2011. 12. 30. 피고의 탈퇴로 종료되었고, 이에 따라 피고가 이 사건 동업을 위하여 출자한 사용권으로서 이 사건 토지와 건물의 1/2지분에 기한 사용권은 조합원인 원고와 피고 사이에 있어서 기간만료로 소멸하였다고 할 것이다. 한편으로 원고와 피고는 소외 1과 사이에 체결한 임대차계약에 따라 소외 1이 이 사건 주유소를 사용하도록 할 의무를 부담하였다가 2013. 1.경 이후에는 위 임대차계약이 종료되어 소외 1에 대한 위 의무도 소멸하였다고 할 것이다.
 2) 위 인정사실에 의하면 원고와 피고는 이 사건 동업계약에 따라 이 사건 주유소를 동업으로 운영하면서 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의를 원고와 피고 공동명의로 하였다가 이 사건 주유소를 소외 1에게 임대하면서 위 등록명의를 소외 1 명의로 변경하였다. 이와 같이 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의를 원고와 피고 공동명의로 한 것은, 원고와 피고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지와 건물을 1/2지분씩 공동으로 소유하면서 각자 위 지분에 기한 사용권을 이 사건 동업을 위하여 출자함에 따른 것이다. 
 그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 동업이 피고의 탈퇴로 종료되고 이에 따라 피고가 출자한 사용권이 조합원인 원고와 피고 사이에 있어서 기간만료로 소멸하였으므로, 피고가 출자한 위 사용권이 잔존 조합원인 원고에게 귀속될 수는 없다. 따라서 원고는 피고에 대하여 위 사용권을 주장할 수 없고, 피고가 원고에게 위 사용권을 계속 부여할 의무를 부담한다고도 할 수 없다. 
 그렇다면 이 사건 동업이 종료된 이후 원고는 이 사건 토지와 건물에 관한 자신의 1/2지분에 기한 사용권을 보유할 뿐이므로, 원고와 피고가 각자 1/2지분에 기한 사용권을 출자함에 따라 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의를 원고와 피고 공동명의로 하였던 것에 관하여 원고가 피고에게 위 등록명의를 원고 또는 원고가 지정하는 제3자 명의로 변경함에 동의할 것을 요구할 수는 없다고 할 것이다. 
 3) 따라서 이 사건 토지와 건물의 소유권 또는 그 사용권이 조합재산으로서 피고의 탈퇴에 따라 원고의 단독재산으로 귀속되어 피고가 이 사건 주유소의 석유판매업 등록명의 및 부속서류 일체에 관한 등록명의를 원고 또는 원고가 지정하는 제3자 명의로 이전함에 동의할 의무가 있다고 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 그렇다면 피고가 석유판매업 등록명의 변경에 동의할 의무를 이행하지 않아 원고가 이 사건 주유소의 차임을 얻지 못하는 손해를 입게 되었다고 할 수 없으므로, 이러한 손해의 배상을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.
4. 결론
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 원고의 청구를 일부 인용하였으므로 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 부대항소는 이유 없어 이를 기각한다.
[별지 생략]

판사 고의영(재판장) 임은하 남인수