건축공사중지명령처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1997.04.10 / 시행일:

【원 고】 주식회사 한국공영 (소송대리인 변호사 김승섭 외 4인)
【피 고】 인천광역시장 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 이진우 외 1인)
【주 문】
 1. 피고가 1995. 12. 1. 원고에 대하여 한 인천 연수구 연수지구 41블럭 지상의 아파트단지 내 상가 및 스포츠 복합건축물에 대한 지상 4층 이상의 건축공사의 공사중지명령처분은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 공사중지처분의 경위
 갑 제1 내지 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증, 갑 제10 내지 13호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, (가) [주택건설사업승인 및 변경] 원고가 1990. 7. 4. 소외 한국토지개발공사로부터 인천 연수택지개발사업지구 내 41블럭 51,917㎡(이하 이 사건 대지라 한다)를 분양받아 1993. 5. 20. 피고로부터 주택건설촉진법 제33조같은법시행령 제32조에 의하여 승인번호 93-10호로 도시계획법상 일반 주거지역인 이 사건 대지 상에 아파트 8개동 724세대, 부대복리시설인 21동 지하 2층 지상 5층의 구매·생활·의료시설·운동시설인 건물 1개동을 포함하여 부대복리시설 13개동을 설치하겠다는 주택건설사업계획을 승인받았고, 같은 해 7. 27. 주지 58511-583호로 주택단지 내 8동의 기초를 파일기초에서 매트기초로 변경하는 사업계획변경승인을 받았으며, 그 후 1994. 7. 23. 주택 58511-1151호로 부대복리시설인 위 21동을 지하 2층 지상 5층에서 지하 2층 지상 6층(지2층 기계실, 전기실, 지1층 운동시설, 주차장, 1층 구매시설, 의료시설, 생활시설, 주차장, 2층 운동시설, 목욕시설, 주차장, 3층 운동시설, 4층 운동시설, 생활시설, 5층 운동시설, 6층 운동시설, 이하 위 21동 건축물을 이 사건 건축물이라 한다)으로 건축계획변경승인을 받으면서 이 사건 건축물 내 운동시설은 신고체육시설에 한하여 운용토록 공급할 것이라는 조건을 부가받았고, 그 후 이 사건 대지 상에 이 사건 건축물의 공사(이하 이 사건 건축공사라 한다)를 시작하여 뒤 (라)항의 공사중지명령을 받을 때까지 지하 2층 공사와 지상 3층까지의 골조공사를 하였던 사실, (나) [종합체육시설업사업승인] 그 후 원고가 이 사건 건축물에서 체육시설의설치이용에관한법률 소정의 등록체육시설업인 종합체육시설업을 하기 위하여 상호：하나스포츠타운, 소재지：인천 남구 연수동 연수택지개발지구 41블럭 아파트단지 내, 시설규모：대지면적 19,153㎡, 지하 2층 지상 6층 건축연면적 36,997㎡, 주요시설내역：볼링장(지하 1층), 탁구장(지하 1층), 체력단련장(2층), 미용체조장(2층), 수영장(3층), 골프연습장(5, 6층)으로 사업계획서를 작성한 다음 피고에게 제출하여 1994. 12. 3. 문체 82130-1579호로 체육시설의설치이용에관한법률 제12조 규정에 의하여 대중종합체육시설사업계획승인을 받은 사실, (다) [건축물축소의견서제출요구] 피고가, 감사원으로부터는 1995. 2.경 인천 연수택지개발사업지구아파트단지는 택지개발계획상 지정용도가 주거지역임에도 상업용지에만 가능한 종합체육시설의 사업계획이 승인되어 원고가 일반주거용지와 상업용지분양가 차액 상당의 부당이득을 취하였다는 통보를, 인천지방검찰청으로부터는 같은 해 7.경 아파트단지 내에 건축이 허용되는 주민운동시설은 체육시설의설치이용에관한법률 소정의 신고체육시설업만 가능하고 위 법률에 따른 등록체육시설업인 종합체육시설업은 주택단지 내의 복리시설의 일종인 주민운동시설로서는 승인될 수 없으므로 위 (나)항의 종합체육시설업사업승인은 위법하므로 이를 시정하라는 통보를 각 받은 외에 이 사건 공사현장에 인접한 아파트 주민들로부터 사생활 침해 및 소음 피해 일조권 침해 등을 이유로 집단민원을 받게 되자 이를 이유로 1995. 7. 28. 원고에게 위와 같은 문제점을 해결하기 위하여 이 사건 건축물에 대한 건축물축소계획의견서를 제출할 것을 요구하면서 위 의견서가 제출되어 조정 결정될 때까지 이 사건 공사중 현상태 이하 구조체의 안전사고예방을 위한 공사를 제외한 타공사에 대하여 잠정공사중지를 명한 사실, (라) [공사중지명령] 피고의 위 건축물축소계획의견서제출 요구에 대하여 원고가 1995. 11. 27. 피고에게 이 사건 건축물의 건축계획을 축소하는 경우에는 경제적 손실이 크다는 이유로 위 주택건설사업승인 내용대로 건축을 하게 하거나 피고가 당시까지 건축된 상태로 인수하여 달라고 회신하자 피고는 같은 해 12. 1. 원고에게 원고의 위 회신내용을 수용할 수 없음을 전제로 주택건설촉진법 제48조에 의거하여 원고의 건축물축소의견서가 제출되어 피고와 사이에 의견조정될 때까지 이 사건 건축물의 지상 4층 이상의 건축공사를 잠정 중지할 것을 명령(이하 이 사건 공사중지처분이라 한다)한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 2. 이 사건 공사중지처분의 적법성
 가. 당사자들의 주장 
 피고는 원고에 대한 이 사건 공사중지처분은 관계 법령에 따른 적법한 처분이라고 주장하고, 원고는 피고의 이 사건 공사중지처분은 주택건설촉진법상의 근거 없이 발하여진 명령으로 위법하고, 위 1 (가)항의 적법한 주택건설사업승인에 따른 이 사건 건축공사의 시공 중 피고가 스스로 한 위 1 (나)항의 종합체육시설업사업계획승인으로 인하여 이 사건 건축공사가 결과적으로 주택건설기준등에관한규정을 위반하게 되었다 하더라도 이 사건 건축공사 중 4층 이상의 공사중지를 명한 것은 신뢰보호의 원칙에 위배되거나 법정안정성 및 행정행위 일관성의 원칙에도 위배되며, 이 사건 건축공사의 진행 정도에 비추어 보아 이 사건 건축공사가 중단됨으로써 유지되는 공익과 원고가 입게 되는 손해와 사이에 비례의 원칙에도 위배되어 이 사건 공사중지처분은 위법하다고 주장한다.
 나. 관련 법령 등
주택건설촉진법 제48조는 시장 등은 사업주체가 이 법 또는 이 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 경우에는 공사의 중지 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제31조 제1항은 사업주체가 건설·공급하는 주택의 건설기준, 부대시설, 복리시설의 설치기준, 주택의 규모 및 규모별 건설비율과 대지조성기준은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 대통령령인 주택건설기준등에관한규정 제6조 제1항은 주택단지에는 관계 법령에 의한 지역 또는 지구에 불구하고 주민운동시설 등의 복리시설을 건설하거나 설치할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 규정 제2조는 제1호에서 주택단지라 함은 주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 주택과 부대시설 및 복리시설을 건설하거나 설치하는 일단의 토지를 말한다고, 제5호에서 주민운동시설이라 함은 거주자의 체육활동을 위하여 설치하는 옥외·내운동시설(체육시설의설치이용에관한법률에 의한 신고체육시설업에 해당하는 시설을 포함한다.), 생활체육시설 기타 이와 유사한 시설이라고 각 규정하고 있다. 
체육시설의설치이용에관한법률 제10조 제1항은 체육시설업을 등록체육시설업(골프장업, 스키장업, 요트장업, 조정장업, 카누장업, 빙상장업, 자동차경주장업, 승마장업, 종합체육시설업 등)과 신고체육시설업(수영장업, 체육도장업, 볼링장업, 테니스장업, 골프연습장업, 탁구장업, 롤러스케이트장업, 체력단련장업, 에어로빅장업, 당구장업 기타 대통령령이 정하는 연습장업)으로 구분하고, 같은법시행령 제7조의 [별표 2] 업종 제5호는 종합체육시설업을 법 제10조 제1항의 규정에 의한 신고체육시설업의 시설 중 실내수영장을 포함한 2종 이상의 체육시설을 동일인이 한 장소에 설치하여 하나의 단위체육시설로 경영하는 업으로 규정하고 있으며, 같은 법 제12조는 제10조 제1항의 규정에 의한 등록체육시설업을 하고자 하는 자는 제11조의 규정에 의한 시설을 설치하기 전에 대통령령이 정하는 바에 따라 체육시설업의 종류별로 사업계획서를 작성하여 시·도지사의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있다. 
 위 관련 규정을 모두어 보면, 주택건설촉진법 제33조의 규정에 따라 주택건설사업승인을 받은 주택단지에서는 도시계획법, 건축법 등 관계 법령에 의한 지역·지구에 불구하고 주택건설기준등에관한규정 제6조 제1항 소정의 복리시설을 건설할 수 있으며( 위 규정 제6조 제1항 소정의 복리시설에는 건축법 제45조 제1항, 같은법시행령 제65조 제1항의 규정에 따라서는 일반주거지역 안에서 건축할 수 없는 건축물도 포함되어 있다.) 체육시설의설치이용에관한법률 제10조 소정의 신고체육시설업에 해당하는 시설인 옥내·외운동시설은 위 복리시설 중의 하나인 주민운동시설에 해당하나, 같은 법 소정의 등록체육시설업에 해당하는 시설은 위 주민체육시설에 해당하지 아니한다. 
 다. 판 단
 피고의 원고에 대한 이 사건 공사중지처분은 원고가 피고의 주택건설사업승인에 따라 이 사건 건축공사를 시행함에 있어 이 사건 건축물에 주택건설촉진법 제31조, 주택건설기준등에관한규정 제6조 제1항의 규정에 의하여 주민운동시설로서 설치가능한 신고체육시설을 넘어(피고가 이 사건 주택건설사업승인을 함에 있어 위 규정에 따라 신고체육시설업만을 설치·운영하도록 하는 조건을 부가하였다.) 등록체육시설업시설에 해당하는 종합체육시설을 설치함으로써 주택건설촉진법령의 규정을 위반하였을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같은 집단민원을 발생케 하였음을 이유로 주택건설촉진법 제48조에 근거한 제재적 처분이라 할 것이다. 
 먼저 원고가 이 사건 건축물에 종합체육시설업시설을 설치함으로써 주택건설촉진법령의 규정을 위반하였음을 이유로 한 이 사건 공사중지처분의 적법성 여부에 관하여 본다.
 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 건축물 중 지하 1층, 지상 3, 5, 6층의 각 전부 및 지상 2, 4층의 각 일부의 각 용도가 모두 운동시설로서 피고에 의하여 주택건설사업승인되었으며 원고가 피고의 종합체육시설업사업승인에 따라 설치하려한 위 운동시설의 구체적 내역은 볼링장, 탁구장, 체력단련장, 미용체조장, 수영장, 골프연습장으로 이들 각 체육시설은 개별적으로는 모두 체육시설의설치이용에관한법률 제10조 제1항 소정의 신고체육시설에 해당하여 그 자체로서는 주택건설기준등에관한규정 제6조 제1항의 규정이나 그에 따른 이 사건 주택건설사업승인상의 조건을 위반하였다고 할 수는 없으나, 원고가 피고로부터 위 수영장을 포함한 위 체육시설 전부를 한 장소에 설치하여 하나의 단위체육시설로 경영할 수 있는 종합체육시설업사업승인을 받음으로써 결과적으로 이 사건 건축물에 그 설치가 허용될 수 없는 등록체육시설을 설치한 것으로 되어 위 규정 제6조 제1항 및 위 조건을 위반하였다 할 것이므로 피고로서는 이를 이유로 주택건설촉진법 제48조의 규정에 따라 공사중지 등 필요한 처분을 할 수 있다 할 것이다. 
 따라서 이 사건 공사중지처분이 주택건설촉진법상의 근거 없이 행하여졌다는 원고의 주장 부분은 이유 없다.
 그러나 주택건설촉진법 제48조에 의한 공사중지 등의 처분은 제재적 처분으로 기속재량행위에 해당하며 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 이를 남용할 경우에는 위법하다 할 것인바, 이 사건에 관하여 보건대 원고가 이 사건 건축공사를 시행함에 있어 위 주택건설촉진법령의 규정이나 이에 근거한 위 조건을 위반하게 된 것은 원고의 신청에 의한 것이기는 하지만 피고가 이 사건 종합체육시설업을 법에 위반하여 승인한 데 기인한 것으로 피고에게도 그 책임이 있는 점, 이 사건 건축공사는 적법한 주택건설사업승인에 따른 것으로 원고가 이 사건 건축물에 설치하려 한 위 각 체육시설은 수영장을 포함하여 모두 개별적으로는 그 설치가 가능한 신고체육시설에 해당하므로 위 위법 상태는 피고가 그 스스로 법에 위반하여 위 각 체육시설을 동일인이 하나의 단위체육시설로 경영할 수 있도록 한 이 사건 종합체육시설업사업승인을 그 승인의 근거가 된 체육시설의설치이용에관한법률에 따라 취소하여 동일인이 아닌 수인이 위 각 체육시설을 각각 신고체육시설업으로 운영하도록 하거나 위 각 체육시설 중 수영장 등 일부 시설을 다른 용도로 변경케 함으로써 제거될 수 있는 점, 그런데도 불구하고 피고가 이 사건 공사중지처분의 해제조건으로 원고에 대하여 이 사건 건축물 자체에 대한 건축물축소계획의견서의 제출을 요구한 것은 위 법위반 상태에 비추어 과잉된 처분인 점, 지하 2층 지상 6층의 이 사건 건축물의 건축공사가 지상 3층까지의 골조공사만 시공된 상태에서 이 사건 공사중지처분이 행하여짐으로써 원고가 입게 되는 경제적 손실이 클 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면 이 사건 공사중지처분에 의하여 얻게 되는 공익을 고려하더라도 피고의 이 사건 공사중지처분은 비교교량의 원칙에 위배되어 재량권의 범위를 일탈하였거나 이를 남용한 것으로 위법하다 할 것이다. 
 다음으로 위 집단민원을 이유로 한 이 사건 공사중지처분의 적법성 여부에 관하여 보건대 이 사건 집단민원의 사유로 내세우는 사생활 침해, 소음 피해, 일조권 침해가 이 사건 집단민원인들이 수인할 정도를 넘는다고 인정할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 이 사건 주택건설사업승인 내용이나 그 승인에 따라 시행하는 원고의 이 사건 건축공사에 위 집단민원사유에 해당하는 주택건설촉진법상의 법규 위반사항이 있음을 발견할 수 없는 이 사건에서 주택건설촉진법 제48조는 위 집단민원을 이유로 한 이 사건 공사중지처분을 할 근거 법규가 될 수 없으며 달리 집단민원이 있을 경우 공사중지를 명할 수 있다는 근거 법규를 찾아볼 수 없으므로 이를 이유로 한 이 사건 공사중지처분은 법령상의 근거 없이 행하여진 위법한 처분이라 할 것이다. 
 3. 결 론
 그렇다면 위법한 이 사건 공사중지처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이근웅(재판장) 강재철 조해현

종합체육시설업사업승인 및 주택건설사업승인에 따른 주거지역 내 종합체육시설 공사 시행중 그 위법을 이유로 행해진 공사중지처분에 대하여, 그 위법이 행정관청의 종합체육시설업사업승인에 기인한 것으로 행정관청에게도 그 책임이 있는 점, 사업주가 그 건축물에 설치하려 한 각 체육시설이 모두 개별적으로는 그 설치가 가능한 신고체육시설에 해당하여 그 위법 상태는 행정관청이 그 종합체육시설업사업승인을 그 승인의 근거가 된 체육시설의설치이용에관한법률에 따라 취소하여 동일인이 아닌 수인이 위 각 체육시설을 각각 신고체육시설업으로 운영하도록 하거나 그 각 체육시설 중 수영장 등 일부 시설을 다른 용도로 변경케 함으로써 제거될 수 있는 점, 그럼에도 불구하고 그 공사중지처분의 해제조건으로 그 사업주에 대하여 그 건축물 자체에 대한 건축축소계획의견서의 제출을 요구하였다면 그것은 법위반 상태에 비추어 과잉된 처분인 점, 지하 2층 지상 6층의 그 건축물의 건축공사가 지상 3층까지의 골조공사만 시공된 상태에서 그 공사중지처분이 행하여짐으로써 그 사업주가 입게 되는 경제적 손실이 클 수밖에 없는 점 등에 비추어, 그 공사중지처분에 의하여 얻게 되는 공익을 고려하더라도 그 처분은 비교교량의 원칙에 위배되어 재량권의 범위를 일탈하였거나 이를 남용한 것으로 위법하다고 한 사례.