chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ조세범처벌법위반ㆍ고압가스안전관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인(1),(2)에 대하여) 및 피고인(1)
【변 호 인】 변호사 임기호, 이범호
【원심판결】서울고등법원 1982.10.21. 선고 79노630 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인들에 대한 무죄부분을 파기하여 동 부분사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고인1의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고에 대하여,
 가. 원심판결은 그 이유에서 피고인1은 피고인소외 주식회사 총무이사로 위 회사가 1977. 이전부터 경영이 부실하여 적자상태였으므로 사장인공소외인(제 1 심 공동피고인ㆍ사망)과 탈세하기로 공모하여 그 방법으로 매출액의 외형을 줄이기 위하여 생산하는 각종 버너중 20 내지 40%정도만 고압가스안전협회의 검사를 받고 나머지는 미검사로 출고시켰고 회사 내에서는 생산량을 줄여서 기재한 허위의 생산일계표를 작성하여 경리계에 돌리고 이에 기하여 월말잔액시산표를 작성하고 만일의 경우에 있을 세무조사에 대비하는 조치를 취하고 이에 기재된 판매량만 매출액의 외형으로 세무서에 신고하였으며 그 신고내역에 관하여도 값이 비싼 3버너형을 판매하고서도 값이 싼 1, 2버너형을 더 많이 판매한양 조작하고 또 원천징수한 영업세, 부가가치세중 일부를 신고 아니하여 그때마다 세무서에서는 이 신고만을 믿고 실지조사함이 없이 각종세금을 부과하게 되어 피고인 회사는 1976년도분 물품세, 법인세 동 원천징수영업세 및 방위세등 합계금 21,993,516원 1977. 상반기분 물품세, 영업세, 원천징수영업세 및 방위세등 합계금 92,864,441원 1977. 하반기분 특별소비세, 방위세, 부가가치세등 합계금 24,478,717원 도합금 139,336,674원을 포탈한 사실을 단정한 다음 피고인 회사에서 각종 세금포탈을 위하여 허위의 생산일계표, 월말시산표, 자금현황장부 등을 작성비치 하였으나 위에 본바와 같이 피고인 회사의 허위신고를 그대로 믿고 각종세금을 부과하였을 뿐 세금액결정시 위 각 허위의 장부등 자료의 제출을 요구하거나 이를 조사한 사실이 없으므로 결국 피고인 회사의 위 행위와 조세의 포탈과는 직접적인 인과관계가 없다 할 것이므로 위에든 제반증거들이 부정한 행위의 증거가 될 수 없다 할 것이고 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인들에 대한 특정범죄가중처벌등에관한 법률위반 및 조세범처벌법위반의 각 공소사실은 범죄의 증명이 없다하여 이를 유죄로 단정한 제 1 심판결을 파기하고 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.
 나. 살피건대,조세범처벌법 제 9 조에 규정된 조세포탈죄에 있어서 사기 기타 부정한 행위라 함은 조세포탈을 가능케 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위 다시 말하여 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고 또는 고지를 하는 것은 부정행위에 해당되지 아니한다고 함은 원판시 설시와 같으나 본건에서 원심이 인정하고 있는바와 같이 허위의 생산일계표, 월말잔액시산표, 자금현황장부를 작성비치하고 이에 맞추어 총매출외형을 줄이고 또 실제보다 값이 싼 버너형의 수량을 많게 하는 내용의 신고를 하여 조세를 포탈한 일련의 행위는 조세부과를 현저하게 곤란케 하는 부정행위에 해당된다고 할 것이며 그 신고의 근거자료가 된 위 허위의 장부 등을 세무서에 제출한 여부나 이를 세무관서에서 조사한 여부는 부정행위의 성립에 무슨 소장을 줄 바 아니라고 할 것이므로 원심의 위와 같은 단정은 조세포탈죄에 있어서의 부정행위에 관한 법리오해로 인한 소치라고 아니할 수 없으니 이 점에서 논지 이유있어 피고인들에 대한 이점 무죄부분은 파기를 면할 수 없다.
 2. 피고인1의 상고에 대하여,
 상고이유서에 첨부된 피고인 회사의 직제 및 업무분담규정에 의하면 제품의 안전검사업무는 생산부에서 담당하고 또동 제10조에 의하면 총무부는 총무경리창고 구매등 업무를 담당하도록 되어있음은 소론과 같으나동 제 9 조에 의하면 위 업무분담규정에도 불구하고 사장의 특명을 받은 경우에는 명을 받은 부서에서 수명업무를 처리하도록 되어있음을 알 수 있고 기록에 의하면 피고인은 중역회의의 결정과 사장의 명에 따라 생산부장인 구본상에게 생산량의 일부를 검사 받지 않고 출고하도록 지시하였음을 수긍할 수 있으니 이런 취지에서 원심판결이 피고인이 당시의 대표이사 사장인공소외인과 공모하여 고압가스안전관리법에 의한 검사를 받지 아니하고 가스렌지를 판매하였다는 사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없고 본건에선 양형과중의 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함이형사송법 제383조의 규정에 명백하므로 소론은 채택할 바 못된다.
 3. 이상의 이유로서 원심판결중 피고인들에 대한 무죄부분을 파기환송하고 피고인1의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

조세범처벌법 제 9 조 소정의 사기 기타 부정한 행위라 함은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하므로 다른 행위의 수반없는 단순한 무신고, 허위의 신고 또는 고지는 이에 해당되지 아니하나 허위의 생산위계표, 월말잔액시산표, 자금현황장부를 작성비치하고 이에 맞추어 총매출외형을 줄이고, 또 실제보다 값이 싼 제품의 수량을 많게 하는 내용의 신고를 하여 조세를 포탈한 일련의 행위는 조세부과를 현저하게 곤란케 하는 부정행위에 해당하고 그 신고의 근거자료가 된 위 허위의 장부 등을 세무서에 제출한 여부나 세무관서에서 조사한 여부는 부정행위 성립에 영향이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 한숙현 소송대리인 변호사 최재덕, 김상초
【피고, 피상고인】 서울 영등포 기계공구상업단지 협동조합
【원심판결】서울고등법원 1982.11.16. 선고 82나1177 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고 조합은 서울특별시의 도시계획의 일환으로 도심지에 산재한 기계공구상을 단지화하기 위하여 그 부지를 확보하고 입주업체를 공모하여 해당 조합원에게 점포분양을 실시하여 기계공구상가를 조성한 사실, 피고 조합의 조합원은 서울특별시 영등포구 일대에서 영업감찰을 소지하고 기계공구상을 경영하는 도심부적격 사업자들로 그 자격이 제한되어 있는 사실, 소외1은 1979.10경 피고 조합의 사무장직에 있으면서 비조합원에게도 위 점포를 분양할 능력이 있는 것처럼 가장하여 조합원이 아닌 소외 김대용을 속여 신축중인 기계공구상가 점포 1동을 분양할 것처럼 대금 10,000,000원에 분양계약을 체결하고 그 대금을 분납으로 받으면서 폐기된 회원카드를 이용하여 위 김대용의 이름으로 회원카드 1매를 위조하여 위 김대용에게 이를 교부하였으며 그로 인하여 형사처벌을 받은 사실을 인정한 다음, 피고 조합의 조합원의 자격은 일정한 도심지에서 영업감찰을 소지하고 영업하는 기계공구상으로 엄격히 제한되어 있으며 조합원에게만 위 점포를 분양하고 회원카드를 교부하는 것으로서, 비조합원에게 회원카드만을 발행 또는 양도하더라도 조합원의 지위가 그 때문에 취득 또는 양도되는 것이 아니므로소외 1이 위 김대용에게 피고 조합의 회원카드를 양도한 소위는소외 1 개인의 단순한 범죄행위에 불과하고 피고 조합의 업무집행과 관련이 있는 행위라 볼 수 없다하여 위 김대용으로 부터 위 점포를 다시 양수하였다는 원고의 청구를 기각하였다.
 2. 그러나민법 제756조 소정의 “피용자가 그 사무집행에 관하여”라 함은 사용자의 사업집행자체 또는 이에 필요한 행위뿐만 아니라 이에 상당한 견련관계에 있는 행위도 포함되는 것이고, 또 피용자가 사용자의 이익을 도모할 의사없이 사리를 취하기 위하여 그 권한을 남용하여 한 행위라도 외형상 피용자의 직무범위내에 속한다고 볼 수 있는 경우에는 이에 포함된다고 할 것인바(당원 1980.1.15. 선고 79다1867 판결 참조)비록 피고 조합의 조합원 자격이 위와 같이 엄격히 제한되어 있고 조합원에게만 위 점포를 분양하고 회원카드를 교부하는 것으로서 비조합원에게 회원카드만을 발행 또는 양도한다 하여 조합원의 지위가 그 때문에 취득 또는 양도되는 것이 아니라 하더라도 원심이 인정한 사실을 객관적으로 보면, 피고 조합의 사무장인위 권상호의 위 김대용에 대한 점포분양 대금편취 행위는 피고 조합의 조합원에 대한 점포분양업무와 밀접하게 관련되어 이루어진 것으로서 적어도 외형상으로는 피고 조합의 업무집행행위로 보여진다고 할 것임에 도 불구하고소외 1이 위 김대용에게 피고 조합의 회원카드를 양도한 소위는소외 1 개인의 단순한 범죄행위에 불과하고 그것이 피고 조합의 업무집행과 관련이 있는 행위로 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 이유모순 내지 사용자 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가.민법 제756조 소정의 "피용자가 그 사무집행에 관하여"라 함은 사용자의 사업집행 자체 또는 이에 필요한 행위뿐만 아니라 이에 상당한 견련관계에 있는 행위도 포함되는 것이고, 또 피용자가 사용자의 이익을 도모할 의사없이 사리를 취하기 위하여 그 권한을 남용하여 한 행위라도 외형상 피용자의 직무범위에 속한다고 볼 수 있는 경우에는 이에 포함된다고 할 것이다.
나. 피고조합의 사무장이 조합원이 아닌 소외(갑)에게 상가점포 1동을 조합원이 아니면 분양 할 수 없는 것을 할 수 있는 것처럼 가장하여 분양계약을 체결하고 그 대금을 분납으로 받으면서 폐기된 회원카드를 이용하여 위 (갑)의 이름으로 회원카드 1매를 위조 교부하였다면, 비록 피고조합의 조합원자격이 엄격히 제한되어 있고 조합원에게만 점포분양이 가능하고 비조합원에게 회원카드만을 발행 또는 양도한다 하여 조합원의 지위가 그로 인하여 취득 또는 양도되는 것이 아니라 하더라도, 객관적으로 보면 조합사무장의 위 (갑)에 대한 점포분양대금 편취행위는 피고조합의 조합원에 대한 점포분양업무와 밀접하게 관련되어 이루어진 것으로서 적어도 외형상으로는 피고조합의 업무집행으로 보여진다 할 것이다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1983.12.22. 선고 83노5695 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유기재에 의하면 제1심은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 1982.10.29.14:00경 서울민사지방법원 제217호 법정에서 82나1174, 원고 조보경, 피고 이월분간의 손해배상청구사건에 관한 원고측 증인으로 선서한 다음 그 법원판사 전충환에 대하여 “300,000원중에 165,200원을 공제한 잔액 134,800원을 원고가 받았다”라고 그 내용을 알지 못하면서도 알고 있는 것처럼 자기의 기억에 반한 허위의 진술을 하여 위증을 한 사실을 인정하였다.
위증죄에서 말하는 허위의 진술이라는 것은 그 객관적 사실이 허위라는 것이 아니라 스스로 체험한 사실을 기억에 반하여 진술하여 즉 기억에 반하는 사실을 말하는 것인바, 일건 기록에 의하면 피고인은 시종 범의를 부인하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 고소인 이월분에 대한 사법경찰관작성의 진술조서 및 이월분 작성의 진술서의 각 기재에 의하더라도 위 이 월분 자신도 그와 위 조보경간에는 계금, 다방경영에 관한 거래관계 외에도 보관금 등의 거래관계가 있어서 보관금중 165,200원을 계금에 불입시켜 공제하고 나머지 34,800원을 조보경에 준일이 있다(다만 보관금을 200,000원이라고 주장하고 따라서 위 165,200원을 공제하여 나머지가 34,800원 이라고 하여 보관금과 지급금이 각기 100,000원의 차이가 있다.)고 말하고 있어 이월분은 조보경과의 다방 동업사실을 부인하고 조보경을 다방마담으로 고용한 것이라고 하여 동업자금조로 700,000원을 받은 사실이 없다고 부인하고 있기는 하나 이와 같은 거래와는 별도로 조보경에게 돌려주어야 할 보관금이 있어 이중 165,200원을 공제한 나머지 돈을 돌려주었다고 하는 것이니 피고인의 증언이 위와 같은 사실에 비추어 기억에 반하는 허위의 공술이라고 단정할 수 없다고 할 것이며 그 밖에 피고인의 증언이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 인정할만한 증거를 가려낼 수가 없으므로 사실심으로서는 피고인의 범의를 인정하려면 먼저 위 조보경, 이월분간의 여러 거래관계를 좀더 심리하여 피고인의 증언이 전연터무니 없는 것인가의 여부를 가렸어야 할 것임에도 불구하고 이와 같은 점에 대한 심리를 다하지 아니한채 이월분이 주장하는 객관적 사실에도 상당부분이 드러맞는 증언을 허위의 진술이라고 판시하였음은 결국 위증죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이다.
 상고논지는 그 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1983.7.15. 선고 82나3257 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 본다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원고 등의 피상속인인망 소외 1이 그의 누나인 피고로부터 서울특별시 강남구 논현동 146 전 126평과 그 지상 연와조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 26평 6홉2작, 지하실 15평 7홉 3작을 매수하였다가 1979.8.25경 다시 이를 피고에게 금 40,000,000원에 매도한 사실 등을 확정하고 그 매매대금의 지급을 구하는 원고등의 예비적청구에 관하여 위 매매대금중 24,500,000원만이 지급되었음을 인정한 다음 을 제2호증의 1,2는 성립을 인정할 자료가 없고 증인 이귀세 및소외 2의 일부증언과 형사기록검증의 결과 일부는 믿기 어렵고 달리 증거가 없다고 하여 피고의 변제항변을 배척하였다.
 2.민사소송법 제329조는 사문서는 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다고 규정하고 있으므로 명의인의 서명이나 날인이 있고 이 인영이 권한없이 압날되었다는 사실등이 인정되지 않는 한 문서의 진정은 번복될 수 없는 것이라고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 부동산의 매매대금의 일부로 금 25,000,000원과 금 11,023,000원이 영수되었다는 취지가 기재된 을 제2호증의 1 및 2(각 영수증)는 원고 등이 그 인영부분을 인정하고 있을 뿐만 아니라 제1심증인소외 2가 그 진정성립을 인정하고 있고 달리 위 문서에 날인된 인영이 권한없이 압날되었다는 등의 사실을 인정할 자료가 없는 이 사건에서 위 을 제2호증의 1,2가 그 성립이 인정되지 않는다고 판시한 원심조치는 사문서의 진정추정에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 위반한 것이라고 하지 않을 수 없다.
 3. 한편민사소송법 제187조가 증거법칙으로 선언하고 있는 자유심증주의는 법관의 무제한의 자의적 판단을 용인한다는 것이 아님은 물론 사실심인 원심으로서는 적법한 증거조사절차를 거친 증거능력있는 적법한 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 당사자간의 사실주장의 진실여부를 가려야 할 것인바기록에 의하면 제1심증인소외 2는 위 망소외 1과는 남매간으로서 따라서 원고1의 시누이, 같은소외 3,4,5의 고모이며 피고와는 형제간의 관계에 있었으므로 원고 등이 도미한 후 위 망인이 득병하여 사망할 때까지의 경위를 알고 있고 특히 위 을 제2호증의 1,2의 작성현장을 목격했다는 것이니 당사자와의 관계 그 증언내용 등에 비추어소외 2의 증언은 특단의 사정이 없는 한 상당한 신빙성이 있다고 할 것임에도 불구하고 특별한 사유의 설시나 대비증거없이 이를 배척한 원심조치에는 논리와 경험에 반하는 채증법칙 위반의 허물이 있다고 하지 않을 수 없다.
 4. 따라서 상고는 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 사문서는 본인 또는 그 대리인의 서명이나 날인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다고 규정되어 있으므로 명의인의 서명이나 날인이 있고 이 인영이 권한없이 압날되었다는 사실 등이 인정되지 않는 한 문서의 진정은 번복될 수 없다.
나.민사소송법 제187조가 증거법칙으로 선언하고 있는 자유심증주의는, 법관의 무제한의 자의적 판단을 용인한다는 것이 아님은 물론 사실심으로서는 적법한 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 당사자간의 사실주장의 진실 여부를 가려야 함을 말한다.
이용영업소폐쇄처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원 고】 임군자외 1인
【피 고】 부산직할시 중구청장
【주 문】
피고가 1983. 7. 22. 원고들에 대하여 위생 1435-1360호로서 한 이용영업소 폐쇄처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 22, 3, 을 제2호증의 1, 을 제3호증의 1, 2, 3 각 기재에 의하면, 원고들은 소외 윤병주가 경영하던 부산 중구 동광동 3의 16의 3 남경이용원을 양수하여, 1983. 6. 8. 원고들 명의로 이용원개설신고를 하여 영업을 하고 있었는데, 피고는 원고들이 위 영업소에 소독기구함을 설치하지 아니하고 영업소 입구 첫 번째 의자옆에 칸막이를 설치하여이용사 및 미용사법 제9조 제1항의 시설기준을 위반하였다 하여, 같은해 7. 15. 원고들에 대한 같은해 7. 20.부터 8. 3.까지 15일간의 영업정지처분을 한 다음, 원고들이 영업정지기간중에 같은해 7. 21. 영업을 하였다 하여 같은해 7. 22. 다시 이건 이용영업소 폐쇄처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
그러나 영업정지기간중에 영업을 하였다 하더라도 이는같은법 제14조 제1항 각호의 어떠한 폐쇄처분 사유에도 해당하지 아니하며, (같은법에는 영업정지처분을 할 수 있는 근거도 없다)다만같은법시행규칙 제25조 별표 3의 제5호는, 영업정치저분을 받고도 영업을 계속한 때에는 폐쇄명령을 하도록 규정하고 있으나, 이는 행정청 내부에 있어서의 사무처리기준지침을 정한데 불과하고, 일반국민에 대한 것은 아니므로, 이를 이용사 및 미용사법에 따라 개설된 이용업소에 대한 행정처분의 근거법규로 삼을 수는 없다 할 것이므로(대법원 1982. 1. 12. 선고, 81누128 판결 참조) 결국 피고의 이건 처분은 법령상의 근거없이 한 것으로서 위법하다 할 것이고, 가사 피고의 이건 처분을같은법 제14조 제1항 제3호가 정한같은 법 제9조 제1항,같은법시행규칙 제23조 제1항 소정의 시설기준위반에 대한 것으로 보더라도, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 2, 기재 및 이에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 4 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들이 1983. 7. 15. 영업정지처분을 받을 당시 위 영업소에 소독기구함을 설치하지 아니하고, 또 영업소입구 첫 번째 의자옆에 칸막이를 설치하여이용사 및 미용사법 제9조 제1항,같은법시행규칙 제23조 제1항 소정의 시설기준을 위반한 사실은 인정이 되나,같은법시행령 제3조 제1항에 의하면, 위 시설기준위반을 이유로 폐쇄처분을 하기 위하여는, 우선 당해 개설자에게 20일간의 기간을 정하여 위반사실을 보완 또는 시정하도록 지시하고, 그 기간내에 이를 이행하지 않을 때에 비로서 영업소의 폐쇄처분을 할 수 있도록 규정되어 있는데, 이 건에 있어서 그와 같은 보완 또는 시정지시가 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로 이 점에서도 피고의 이건 처분은 위법하다 할 것이다.
그렇다면 피고의 이 건 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이민수(재판장) 김시승 박인호

영업정지처분을 받은 이용업소가 영업정지기간 중에 영업을 하였다 하더라도 이는이용사 및 미용사법 제14조 제1항 각호 소정의 폐쇄처분 사유에 해당하지 아니하며 다만같은법시행규칙 제25조 별표의 3 제5호에 영업정지처분을 받고도 영업을 계속한 때에는 폐쇄명령을 하도록 규정하고 있으나 이는 행정청 내부의 사무처리기준지침에 불과하고 이용사 및 미용사법에 따라 개설된 이용업소에 대한 행정처분과 근무법규로 삼을 수 없다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구지방법원 1983.11.4. 선고 82노2009 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 검토하건대, 본건 최초의 공소장기재에 의하면 공소사실로서 피고인은 남창제약주식회사에서 제조되는 순기환 등의 의약품을 판매 및 수금하는 업무에 종사하는 자로서 1982.2.24 공소외 이필혜 경영의 삼광약국에서 위 회사제품인 순기환의 의약품을 판매한 대금10,000원등 1981.6.10에서 1982.4.22까지 별지기재(생략함)와 같이 55개소의 거래처에 판매한 의약품대금 합계 금 8,491,590원을 수금하여 피고인의 배당금 35%를 제외한 금5,519,534원을 업무상 보관중 위 회사에 입금시키지 아니하고 임의 소비하여 횡령하였다 하여 업무상횡령 죄목으로 공소를 제기하였다가 제1심에 계속중 검사는 공소사실을 1. 1981.5.29부터 11.19까지 별지(생략)제 1범죄일람표 기재내용과 같이 부산시 소재 현대약국 외 46개소의 거래처에서 의약품 판매대금 합계 금 4,190,838원을 수금하여 배당금 35%를 제외한 금 2,724,044원을 업무상보관중 피고인의 퇴직금 등에 충당하기 위하여 이를 착복횡령하고.
 2. 위와 같은 횡령사실이 밝혀지자 같은해 11.20 위 회사대표 오정환으로부터 더 이상 위 의약품 판매대금을 수금하지 말라는 고지를 받았음에도 불구하고 같은해 11.20부터 1982.4.22까지의 사이에 별지(생략) 제2범죄일람표 기재내용과 같이 경북 영덕군 소재 삼성당약방 외 42개소의 거래처에 대하여 피고인이 계속 의약품 판매대금을 수금하는 업무에 종사하는 것처럼 기망하여 이를 오신한 그들로부터 의약판매대금 합계 금 4,048,930원을 수금하여 이를 편취한 것이라 하여 사기죄목을 추가하는 공소장변경신청을 하고 제1심 법원은 이를 허가하였고 피고인의 항소로 인하여 본건이 원심에 계속중 검사는 다시 공소사실을 최초의 공소장기재와 같이하고 죄명중 사기죄를 철회하는 공소장변경신청을 한 바 원심은 이를 허가하였음이 뚜렷하다.
위 일련의 공소장변경절차에서 보건대, 각 공소사실은 피고인이 거래처인 약국 등에서 의약품대금으로 수금한 합계 금 8,491,590원을 수금하였다는 기본적인 사실은 동일한데 그 일부를 횡령하였다거나 그 일부 수금한 금원중에서 횡령하고 일부수금은 편취한 것이라 하여 법률적 평가를 달리하고 있을 뿐이니 그 변경전이나 후에 있어 공소사실의 동일성이 인정되므로 그 변경을 허가한 조치는 상당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 의하여 원심의용의 증거를 살피건대, 그로써 동 판시 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 피고인이 위 회사에 대한 퇴직금등 반대채권이 있다고 인정되지 아니하며 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증상의 잘못이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 불법영득에 관한 법리오해가 있다고도 할 수 없다.
 그러므로 소론은 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

피고인이 거래처로부터 돈을 수금하였다는 기본적 사실이 동일한 이상, 이를 수금하여 보관하던중 횡령하였다고 하여 업무상 횡령으로 공소제기하였다가 다시 일부는 횡령, 일부는 수금권한이 없는데도 있는 것처럼 가장하고 수금하여 이를 편취하였다고 사기로 공소장변경을 하였다가, 다시 사기죄명을 철회하는 공소장변경을 하였다고 하여도 이는 동일한 기본적 사실에 대한 법률적 평가를 달리한데 불과하므로 공소장변경은 적법하다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤의식 소송대리인 변호사 박영서
【피고, 상고인】 서울종로구청장
【원심판결】서울고등법원 1983.9.28. 선고 82구1028 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건건축물은 원고가 1982.11.12 피고로부터 기존건물인 서울 종로구 통인동 141의 2 지상 목조와즙 평가건주택 1 동 건평 20.57평에 관하여 그 용도를 주택에서 점포로 변경하는 내용의 용도변경 및 대수선허가를 얻은 후 위 기존건물을 완전히 헐고 새로 건축한 건물로서 건축법상 허가없이 건축된 무허가 건물임을 인정하면서도 한편 위 기존건물은 1932년경에 건립되어 노후하고 퇴락이 심하였으나 주차장정비 및 제3종 미관지구에 위치하고 있고그 부지가 협소하여 개축허가가 불가능한 상태에 있었으며 원고가 위 용도변경 및 대수선허가를 얻고 수리공사를 하던 중에 석가래의 부식 등으로 건물의 일부가 붕괴되어 나머지 부분만을 수선하여도 이를 이용할 수 없게 되어 부득이 나머지 부분마저 철거한 뒤 벽돌조 스라브즙으로 된 이 사건 건물을 다시 건축하기에 이른 사실 위 건축된 건물은 원래의 건물부 지상에 같은 규모로 건축되어 있으며 대로와 중로가 교차하는 사거리에 접하여 위치하고 있어 그 주위의 도시미관상 해롭지 아니한 사실을 인정하고 이러한 사실에 비추어보면, 이 사건 건축물이 무허가건축물이란 사실만으로행정대집행법 제2조 소정의 위 건축물을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로는 볼 수 없고달리 이를 방치함이 심히 공익을 해한다고 인정할만한 증거가 없다하여 이 사건 계고처분은 위법하다고 판단하였는바 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 건축법 및 행정대집행계고처분의 요건에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 없고 논지가 지적하는 당원의 판례는 이 사건에 있어서 적절한 것이 되지 못한다.
논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

건물의 부지가 협소하여 개축허가가 불가능하므로 주택에서 점포로의 용도변경 및 대수선 허가를 얻어 수리공사를 하던중 건물일부가 붕괴되어 부득이 나머지 부분마저 철거한 후 벽돌조 슬라브즙의 건물을 다시 건축한 것이나 위 건축물이 원래의 건물부지상에 같은 규모로 건축되어 있고 4거리에 위치하여 도시미관상 해롭지 아니하다면 무허가 건축물이란 사실만으로행정대집행법 제2조 소정의 위 건축물을 방치함이 심히 공익을 해하는 것에 해당한다고는 볼 수 없으므로 위 건축물에 대한 피고행정청의 계고처분은 위법하다.
양도소득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 임영수 소송대리인 변호사 김기홍
【피고, 피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.7.6. 선고 82구945 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
소득세법 제95조 또는제100조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액과 다르게 신고한 것으로 인정되는 경우에는같은법 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호의 규정을 적용하여 기준시가에 따라 양도차익을 결정한다는 원칙에 대한 예외 규정인구 소득세법시행령 제170조 제3항 제2호는 1979.12.31 대통령령 제9698호에 의한 개정에 의하여 신설되었다가 1980.12.31 대통령령 제10120호로 그 시행령이 개정되면서 삭제된 규정인바 원고가 이 사건 과세요건이 되는 자산의 양도를 한 시기는 위 규정이 신설되기 전인 1976.6.29이고, 한편 피고가 양도소득세 부과처분을 한시기와 원고가위 제3항 제2호에 해당한다는 증빙서류를 제출한 시기는 위 규정이 폐지된 뒤인 1983.3.2 및 1983.3.18이므로 위 규정은 이 사건에 적용할 여지가 없다고 본다. 논지는위 소득세법시행령 제170조 제3항 제2호가 당연한 이치를 주의적으로 규정한 것이거나 납세의무자를 소급 구제하기 위한 법령이므로 위와 같은 신설, 폐지의 경과에 불구하고 그 내용을 이 사건에 적용하여야 한다는 독자적 견해를 전제로 원심판결에 법령해석을 그르친 위법과 채증법칙위반의 사실오인이 있다고 탓하는 것이므로 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

구 소득세법시행령 제170조 제3항 제2호는 1979.12.31 대통령령 제9698호에 의한 개정으로 신설되었다가 1980.12.31 대통령령 제10120호로 개정되면서 삭제된 규정인바, 원고가 자산의 양도를 한 시기가 위 규정 신설 전이고 피고가 양도소득세 부과처분을 한 시기와 원고가 증빙서류를 제출한 시기는 위 규정이 폐지된 뒤라면 위 규정이 적용될 여지가 없고 동 규정이 법의적 규정이라거나 납세의무자를 소급구제하기 위한 법령이라는 상고논지는 이유없다.
위조인장행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1983.7.30. 선고 83노881,83노1491 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제239조 제 2 항의 위조인장행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 인장을 진정한 인장인 것처럼 용법에 따라 사용하는 행위를 말한다 할 것이므로 위조된 인영을 타인에게 열람할 수 있는 상태에 두든지, 인과(印顆)의 경우에는 날인하여 일반인이 열람할 수 있는 상태에 두면 그것으로 행사가 되는 것이고, 위조된 인과 그 자체를 타인에게 교부하는 것만으로는 위조인장행사죄를 구성한다고는 할 수 없다 할 것이다.원심판결은 이와 같은 견해에서 피고인이 위조된 " 학교법인(상호생략)학원 이사장인" 이라는 직인 1개와 " 계,(상호생략)학원" 이라는 계인1개를 그 위조된 정을 알면서 피해자에게 교부하여 위조인장을 행사하였다는 공소사실에 대하여 범죄가 되지 않는다고 무죄를 선고한 조치는 결국 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 허물이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

형법 제239조 제2항의 위조인장행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 인장을 진정한 것처럼 용법에 따라 사용하는 행위를 말한다 할 것이므로 위조된 인영을 타인에게 열람할 수 있는 상태에 두든지, 인과의 경우에는 날인하여 일반인이 열람할 수 있는 상태에 두면 그것으로 행사가 되는 것이고, 위조된 인과 그 자체를 타인에게 교부한 것만으로는 위조인장행사죄를 구성한다고 할 수 없다.
상품판매금지등 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국산기주식회사 소송대리인 변호사 민경택
【피고, 피상고인】 김창수 소송대리인 변호사 김윤행
【원심판결】서울고등법원 1983.4.26. 선고 82나4041 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 함께 본다.
 논지는 원심이 등록상표의 효력에 관한당원의 1964.5.19. 선고 63후38 ;1964.7.23. 선고 63후39 ;1980.9.9. 선고 79다732 ;같은 날짜 선고 77도387의 각 판결과 상표권의 효력이 미치지 아니하는 범위에 관한당원의 1980.7.8. 선고 80후50 판결 및 상표권 침해행위 내지 부정경쟁행위등의 법리에 관한당원의 1980.4.8. 선고 80후7 ;1980.10.27. 선고 80후78 판결 등에 각 위반한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이나, 원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심은 그 거시증거에 의하여피고가 그의 생산상품인 주판에다 표시, 사용하고 있는 “운주”라는 상표는 일본국 시마네껜(도근현)일대를 지칭하던 옛 지명인 “운주”를 한글로 표시한 것에 불과하고 일본국의 옛 “운주” 지방에는 70년∼80년 전부터 많은 주판 제조업자들이 있어 그들 모두가 자기 제품에다 운주주판이란 상표를 붙여서 판매해 온 탓으로 일본국과 우리나라의 주판 판매업계나 주판수요자들 사이에는 운주주판이라 하면 위 운주지방 특산품인 주판을 가리키는 것으로 널리 인식되어 있는 사실 및 피고는 그의 주판제품에다 「운주주판」이란 상표 이외에 피고의 고유한 등록상표인라는 상표를 병행표시함으로써 원고가 「운주」라는 상표를 붙여 판매하는 주판과의 사이에 제품의 혼동을 일으킬 염려가 없다고 인정하고 그렇다면「운주주판」이라는 피고사용의 상표(표기)는 일본국의 현저한 지리적 명칭 혹은 위 운주지방에서 생산판매되는 주판에 관한 관용명칭만으로 이루어진 상표라 할 것이어서, 기히 등록무효로 확정된 원고의 종전 등록상표인 「운주주판」과 연합상표의 관계에 있는 「은주」상표에 관한 별도의 등록무효심결을 기다릴 것없이 동 상표는상표법 제26조의 규정에 따라 피고 사용의 「운주주판」 상표에 대하여는 상표권으로서의 효력을 미칠 수 없음이 분명하고또한 피고가 그의 제품에 위와 같이 2개의 상표를 병행표시하고 있어 원·피고 생산제품간에 상품출처의 혼동을 초래할 염려가 없는 이상 피고의 「운주주판」이란 상표사용 행위가부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 규제대상에 해당되지 아니한다는 취지로 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있는바, 원심의 위 판시는 결국상표법 제26조 및부정경쟁방지법 제2조 제1항의 각 규정을 적법히 해석하여 이를 원심이 적법히 확정한 사실관계에 적용한 것으로서 정당하게 수긍이 가고 소론이 지적하는 판례들은 등록된 상표의 일반적 효력과 상표의 유부판단의 기준에 관한 것이어서 이 사건에는 적절한 것이라고 할 수 없으므로 원심판결에는 그 표현에 있어 오해를 일으킬 수 있는 다소 부적절한 부분이 없는 것은 아니나 전체적인 문맥에 비추어 보면 결국원심판결의 내용의 핵심은 등록결격 상표가 잘못하여 등록된 경우의 당해 등록상표의 효력 또는 「은주」와 「운주」의 상호유사성 여부에 관한 것이 아니라 「운주」라는 상표가상표법 제26조 소정의 현저한 지리적 명칭 내지 상품에 관용되는 명칭에 해당하여 원고의 등록상표인 「은주」가 피고 사용의 「운주」상표에는 그 효력을 미칠 수 없다는데 있음이 분명하다.
논지는 모두 이유없다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

피고사용의 “운주”라는 상표는 일본국 시마네껜(도근현)일대를 지칭하던 옛 지명인 “운주”를 한글로 표기한 것에 불과한 것으로 위 지방에서는 70년-80년 전부터 많은 주판제조업자들이 있어 그들 모두가 자기제품에 다 운주주판이란 상표를 붙여서 판매해 온 탓으로 일본국과 우리나라의 주판판매업계나 주판수요자들 사이에는 운주주판이라 하면 위 운주지방 특산품인 주판을 가리키는 것으로 널리 인식되어 있으므로 위「운주」라는 상표는상표법 제26조 소정의 현저한 지리적 명칭 내지 상품에 해당하여, 원고의 등록상표인 「은주」는 피고사용의「운주」라는 상표와의 상호유사성 여부와 관계없이 「운주」라는 상표에는 그 효력을 미칠 수 없음이 분명하다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이상헌 소송대리인 변호사 박창래
【피고, 피상고인】 영월군
【원심판결】서울고등법원 1983.8.29. 선고 82나4357 판결
【주 문】
 원심판결중 원심판결 첨부 별지도면표시 (마)부분에 관련된 손해배상청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은피고가 원심판결첨부 별지도면 표시(마)부분을 불법점유함으로 인하여 원고가 입은 손해는 원고가 이를 경작하였더라면 얻을 수 있는 순수입상당액이라고 전제한 다음 그 손해액인 순수입 상당액을 산정함에 있어서 산출 미곡량에 대하여 정부추곡수매가격으로 환산한 금액을 그 총수입금으로 보고 거기에서 생산비등을 공제하는 방식으로 이를 산정하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 위 토지를 경작하여 얻는 총수입금은 생산미곡량에 대하여 일반미 중등품의 도매상 인도가격으로 환산한 금액이라고 주장하고 있고 원고의 위와 같은 주장은 특별한 사정이 없는 한 일응 합리성이 있는 것으로 보인다. 원심이 원고의 위 주장에 대하여 아무런 합리적인 이유설시도하지 아니하고 원고의 주장을 배척하지도 아니한채 원고주장의 수입금액보다 적은 정부추곡수매가격으로 환산한 금액을 그 총수입금액으로 보고 이를 기준으로 하여 원고가 입은 손해액을 산정한다고 판시한 것은 판단유탈, 심리미진의 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결중 원심판결 첨부 별지도면표시(마)부분에 관련된 손해배상청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

피고가 논으로 경작이 가능한 원고소유의 토지를 불법점유함으로써 원고가 입은 손해는 그가 경작하였더라면 얻을 수 있었을 순수입 상당액이고 이를 산정함에는 생산미곡량에 대하여 정부추곡수매가격이 아니라 일반미 중등품의 도매상인도가격으로 환산한 금액을 기준으로 한 총수입금에서 생산비등을 공제하는 방식이 합리성이 있다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송길만 소송대리인 변호사 박영서
【피고, 상고인】 종로구청장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1983.7.21. 선고 83구46 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 이 사건 철거의 계고처분을 받은 건축물이 건축되어 있는 대지 위에는 당초 소외 박 영직 소유의 세멘부록조 스레트즙 사무실 및 식당 1동 건평 61평 건축물의 1부 변소 및 사무실부분이 있었으나 원고가 공평동 55, 66의 대지를 취득하면서 위 소외 박 영직을 상대로 이 사건 건축물이 있는 대지 위의 위 박 영직 소유의 구 건축물의 철거소송을 제기하여 그 승소판결을 받아 이에 기하여 1981.4.22 집달관으로 하여금 동 구 건축물의 철거집행을 하게 한 사실 이에 집달관이 구 건축물의 철거집행을 함에 있어 스레트지붕은 그대로 두고 부록벽면만 여러곳에 구멍을 뚫어놓은 상태에서 철거집행을 종료한 것으로 하여 원고에게 동 대지와 건물을 인도한 사실 원고는 동건축물을 인도받아 집행된 건축물부분을 건축법소정의 절차를 밟아 개축하려 하였으나 동 지역은 종로1가 화신백화점에서 안국동 방면으로 약 20미터 지점으로 도심재개발지역으로 지정(1978.9.26 건설부고시 제285호)되어 재개발사업의 시행시까지 일체의 건축행위가 제한된 탓으로 이를 개축 내지 신축하지 못하고 그대로 방치하다가 1981.4말경 구 건물의 면적과 높이를 그대로 하여 뚫어진 벽면을 벽돌로 쌓고 벽면외부에는 인접된 기존건물과 같은 모양의 타일을 붙이고 기존변소가 있던 7평 정도에는 흰색타일과 수세식변기를 붙여 공동변소로 개수하였고 나머지 14평 정도에는 세멘을 발라 점포 내지 사무실로 사용할 수 있도록 개수한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 따르면 이건 건축물은 건축법소정의 허가없이 개축 내지 신축한 위법 건물이여서 원고에게 위 철거명령에 따른 철거의무가 있다 할 것이나 한편행정대집행법 제2조에 의하면 위와 같은 위법건축물이라 하더라도 행정청이 대집행절차에 따라 계고를 하고 이를 철거를 할 수 있는 경우는 행정청의 철거명령을 받은 자가 그 철거의무를 이행치 않고 있어 이러한 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에 한하여 허용된다 할 것인바 앞에서 인정한 바에 의하면 이건 건물은 종로1가 화신백화점에서 20미터정도 떨어진 과거상업의 중심지역내에 위치하고 있어 재개발 시행시까지 노후된 기존건물을 그대로 방치하여 도시미관을 해치는 것보다 오히려 기존건물의 경계에 따라 외벽에 세멘벽돌로 쌓고 타일로 단장을 하고 변소에도 흰타일을 바르고 변기를 수세식으로 하여 위생적으로 개축을 한 점에 비추어 보면 원고의 이건 건물철거 의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 보기 어렵다 하겠다고 판시하였다.
 2. 원심에서 확정한 바와 같이민사소송에서 확정된 철거대상건물에 따른 철거 집행으로 그 건물 벽면에만 여러 곳에 구멍을 뚫어놓고 그 집행을 완료한 것으로 하여 건축법소정의 절차없이 뚫어진 벽면에 벽돌을 쌓고 벽면외부에 타일을 붙이는 등 동 건물을 개수하였다면 이는 허가없이 개축한 불법건물로서 철거명령에 따라 철거할 의무가 있다 할 것임은 원심에서도 인정하고 있는 바이다. 원고 자신이 소송까지 제기하여 철거키로 확정된 그 불법건축물을 소관 기관의 철거명령에도 불구하고 그대로 방치한다는 그 자체가 건축행정의 원활한 수행을 불가능케 하고 또 행정당국의 단속을 무력화시키는 결과가 되어 심히 공익을 해한다고 할 것임(당원 1980.9.24. 선고 80누252 판결 참조)에도 불구하고 주위의 환경과 도시미관상의 이유를 들어 공익을 해함이 없다고 단정한 원심의 조치는 공익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 논지 이유있다고 할 것이고 답변서에 들고있는 당원판례는 사안을 달리하여 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

원고 자신이 소송까지 제기하여 철거키로 확정된 건축물의 철거집행시 그 건물 벽면에만 여러곳에 구멍을 뚫어놓고 그 집행을 완료한 것으로 한 후 건축법 소정의 절차없이 동 건물을 개수하였다면 이는 허가없이 개축한 건물로서 철거명령에 따라 철거할 의무가 있고, 소관기관의 철거명령에도 불구하고 이를 그대로 방치한다는 그 자체가 건축행정의 원활한 수행을 불가능케 하고 또 행정당국의 단속을 무력화시키는 결과가 되어 심히 공익을 해한다 할 것이고 단순히 주위의 환경과 도시미관상의 이유를 들어 공익을 해함이 없다고 단정함은 위법하다.
주택건설촉진법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】수원지방법원 1983.10.14. 선고 83노680 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 적법히 인정되며, 피고인의 소위가 이른바 기대가능성이 없는 것이라고는 보여지지 아니하고, 원심은 피고인의 자백만을 유죄의 증거로 삼은 것도 아니며 또설사 피고인이 이 사건 소위가 범죄가 되는지를 몰랐다 하더라도 그것만으로는 유죄로 인정한 원심의 조처에 잘못이 있다고 할 수 없으므로 원심판결에는 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 어느것이나 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 남수희
【피고, 상고인】 남상용 소송대리인 변호사 이석선
【원심판결】서울고등법원 1982.12.22. 선고 82나1059 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제1, 24호증의 각 기재와 제1심 및 원심증인 남봉문, 원심증인 이윤만, 남상욱, 김달초의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 원고가 1980.8.18부터 같은해 11.15까지 9회에 걸쳐 피고에게 돈 12,900,000원을 이자 월 3푼으로 정하여 대여한 사실을 인정한 다음 을 제4 내지 6호증의 각 1, 2와 을 제7, 8호증의 각 기재는 위 인정을 달리할 자료가 되지 못하며 달리 위 인정을 번복시킬 뚜렷한 증거가 없다고 하여 위 돈 12,900,000원은 원고가 피고 및 소외 남봉안, 남봉문, 이윤만, 김달초 등과 주택건설업을 동업하면서 동업자금으로 투자한 것이라는 피고의 주장을 배척하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 원심이 채택하고 있는 증거들을 살펴보면, 원심증인 이윤만은 원고대리인의 신문에 대하여는 원고는 피고 및 위 소외인들과 주택건설업을 동업한 사실이 없으며 이 사건 돈은 주택건설업을 경영하는 피고 개인에게 대여한 것이라고 증언하였다가 피고대리인의 반대신문에 대하여는 원고가 피고 및 소외인들과 주택건설업을 동업하였다는 취지로 진술하고 있어 그 증언의 앞뒤가 서로 맞지 않으며, 또한 제1심 및 원심증인 남봉문은 제1심 법정에서 원·피고사이의 이 사건 금전대차 사실을 안다고 증언하였다가 원심법정에 이르러서는 제1심 법정에서의 진술이 피고가 금전을 차용한 취지로 한 것은 아니라고 하고 있고, 원심증인 남상욱은 원고가 피고에게 금전을 대여한 사실이 없고 동업약정에 따라 투자한 것으로 들었다는 취지이며, 같은 김달초의 증언내용도 이 사건 금전대차와 동업여부에 대하여 잘 모르겠다고 하면서도 동업으로 투자한 취지를 진술하고 있고, 갑 제1, 2호증의 각 기재만으로는 그 기재의 금전거래가 원·피고사이의 금전소비대차에 관한 것이라고 단정하기에 부족하며 그 밖에 위 사실에 부합하는 증거로서는 원고가 피고에게 위 사실에 관한 자신의 주장을 적어서 보낸 갑 제4호증이 있을 뿐이고 한편 원심이 배척하지 아니한 을 제7, 8호증의 각 기재를 종합해 보면, 원고는 피고 및 위 소외인들과 주택건설업을 동업하면서 이 사건 돈을 동업자금으로 투자한 사실이 인정되는데도 불구하고 원고가 피고에게 자신의 주장을 적어서 보낸 갑 제4호증의 기재에 다가 앞서 본 바와 같은서로 모순되는 증거들을 종합하여 이 사건 금전소비대차 사실을 인정하였음은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 인정한 위법을 저지름으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고 이를 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
강도강간미수ㆍ강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김경철
【원심판결】서울고등법원 1983.11.16. 선고 83노2287 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 제 1 점에 대하여,
 원심판결과 원심이 인용한 제 1 심 판결이 든 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 재물강취의 범죄사실이 적법히 인정되므로 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 「가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다」함은 그 수개의 죄명중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 다시 말하면 수개의 죄에 대하여 형을 정함에 있어서는 각 법조중의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다.이는 그렇게 보지 아니하면 중한죄에 정한 형으로 처벌한다 함이 무의미하게 되기 때문이다. 이 사건에 있어서와 같이 1개의 행위가 강도강간미수의 죄와 강도상해의 죄에 해당하여 무거운 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택한 다음형법 제25조 제2항에 의한 미수감경과형법 제53조에 의한 작량감경을 하여 그 처단형의 범위를 정함에 있어서는 먼저 강도상해죄가 기수이므로 강도상해죄 소정의 유기징역형의 하한의 범위내에서 강도강간미수죄 소정의 유기징역형을 미수감경한 다음 작량감경을 한 형기범위에 의하여야 할 것이다.
 원심이 피고인의 판시 소위에 대하여 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택하고 미수감경을 한 다음 강도상해죄의 유기징역형을 작량감경한 형기범위내에서 작량감경 한다고 판시한 점은 미흡하기는 하나 앞에서 판시한 취지에 따른 것이라고 못볼바 아니므로 원심의 조처는 결국 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률상 감경에 관한 법리오해 내지 죄형법정주의에 위배하여 법률상 감경을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
피고인이 항소이유서에서 " 술에 취한 제게 남성으로서의 가벼운 장난기와 함께 꼭 무엇에 홀린듯이 피해자의 앞을 가로막고 희롱하려 하자" 라고 기재한 부분은 단순히 범행의 동기, 정황을 기술한 것에 불과하고 음주로 인한 심신미약의 주장을 한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 원심판결에 심신미약의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 논지 또한 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가.형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 「가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다」함은 그 수개의 죄명중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다.
나. 피고인이 항소이유서에서 " 술에 취한 제게 남성으로서의 가벼운 장난기와 함께 꼭 무엇에 홀린듯이 피해자의 앞을 가로막고 희롱하려하자" 라고 기재한 부분은 단순히 범행의 동기, 정황을 기술한 것에 불과하고 음주로 인한 심신미약의 주장을 한 것이라고는 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고재길
【피고, 상고인】 장광철
【원심판결】서울고등법원 1983.6.23. 선고 82나3507 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살피건대 본건 소송은제1심 이래 피고에 대한 공시송달 방법에 의하여 소송이 진행되어 원심판결을 채무명의로 하는 강제집행 단계에서 비로소 피고가 본건 소송이 계속되었던 점과 판결이 선고되었음을 알고 소송행위 추완신청과 동시에 본건 상고에 이르른 점을 간취할 수 있으므로 본건 상고는 적법하다고 할 것이다.
 2. 상고이유로서 주장하는 심리미진, 채증법칙 위배 및 사실오인의 점은소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 불복사유에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유라고 할 수 없으니 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

소송이 제1심 이래 피고에 대한 공시송달방법에 의하여 진행되어 항소심판결을 채무명의로 하는 강제집행단계에서 비로소 피고가 소송이 계속되었다는 점과 판결이 선고되었음을 알게 되었다면 그 때에 소송행위 추완신청과 동시에 제기된 상고는 적법하다 할 것이다.
종합소득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김형수 소송대리인 변호사 김제형
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.2.9. 선고 81구502 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제120조,동시행령 제169조 제1항에 의하면, 소득세법의 추계조사 결정은 과세표준을 계산함에 있어 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때 또는 기장내용이 시설규모 등과 원자재 사용량 등에 비추어 허위임이 명백한 때에 한하여 할 수 있도록 규정되어 있는데, 이 사건에 있어 원심은 그 거시증거를 종합하여원고는 그 소유인 그 판시와 같은 서울 종로구 청진동 소재 가옥과 대지 및 서울 성북구 종암동 소재 대지의 임대에 관하여 공증된 임대차계약서를 작성, 보관하고 있으며, 임료를 수령할 때는 간이세금계산서를 발행하여 임료수입에 관한 증빙서류를 갖추고 있을 뿐만 아니라 그에 관한 모든 수입과 지출에 관하여 장부에 기장하고 세무공무원으로부터 기장확인을 받아 왔으므로 이에 기하여 1979. 과세표준확정신고를 한 사실을 인정하고 있는바, 이를 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙에 위반한 사실오인의 위법이 없고,사실관계가 위와 같다면 원고의 위 부동산임대수입이 그 인근의 다른부동산의 그것에 비하여 저렴하다거나 전연도보다 감소되었다 하여도 그 사유만으로는 원고의 위 장부와 증빙서류의 중요부분이 미비 또는 허위라고 보기는 어렵다 할 것이니 이와 같은 입장에서 판시한 원심은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 원심은 나아가가사 원고에게 추계사유가 있다 하여도 이 사건에 있어 원고와 권형을 맞추기 위하여 피고가 선정한 그 판시와 같은 동업자들 역시 추계에 의하여 그 소득이 결정된 자들이거나 동업자로서 적합하지 아니한 자들이어서 피고의 추계조사방법도 합리성과 타당성을 결여하여 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 이를 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 사실오인, 법리오해의 위법이 없으며 피고의 나머지 상고이유는 원심이 부가적으로 판단한 부분을 비난하는 취지이므로 이는 그 당부를 따질 필요없이 이 사건 결론에 영향이 없어 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 원고가 임대목적물에 관하여 공증된 임대차계약서를 작성·보관하고 있고 간이세금계산서를 발행하여 임료수입에 관한 증빙서류를 갖추고 있을 뿐만 아니라, 그에 관한 모 수입과 지출에 관하여 장부에 기장하고 세무공무원으로부터 기장확인을 받아왔고 이에 기하여 과세표준확정신고를 하였다면, 원고의 위 부동산임대수입이 그 인근 부동산의 그것에 비하여 저렴하다거나 전년도보다 감소되었다고 하여도 그 사유만으로는 원고의 위 장부와 증빙서류의 중요부분이 미비 또는 허위라고 보기는 어렵다.
나. 가사 원고에게 추계사유가 있다 하여도 원고와 권형을 맞추기 위하여 피고가 선정한 동업자들 역시 추계에 의하여 그 소득이 결정된 자들이거나 동업자로서 적합하지 아니한 자들이라면, 이를 기준으로 한 동업자 권형의 추계조사방법은 합리성과 타당성을 결여하여 위법하다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이한구 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 박헌기
【피고, 상고인】 경주시장 소송대리인 변호사 유수호
【원심판결】대구고등법원 1982.3.30. 선고 81구99 판결
【주 문】
 원고 이 영우, 같은 김 강록, 같은 박 종기, 같은 김 학민에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고 이 한구에 대한 피고의 상고를 기각하고, 같은 원고에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1.건축법 제48조,같은법시행령 제174조의 2 제1항 제1호 및 같은법시행령〔부표〕건축물의 용도분류의 규정에 의하면 동일 건축물안에서 당해 용도에 사용되는 바닥면적의 합계가 500평방미터 미만인 잡화점, 간이음식점이나 대중음식점, 미용원 등은 건축법시행령 부표 제4항 소정의 근린생활시설에 해당되나 토속품점은 같은 부표 제4항 각호 소정의 그 어느 근린생활 시설에도 해당된다고 볼 수 없으므로 그 사용의 바닥면적이 500평방미터 미만이라 하더라도 이는 같은 부표 제13항 제3호 전단 소정의 판매시설에 해당된다 할 것이고 따라서 간이음식점이나 대중음식점의 용도로 건축허가를 받아 건축한 500평방미터 미만의 건축물을 그후 용도변경하여 그 전부 또는 일부를 잡화점으로 사용하는 경우 그 용도변경을건축법 제48조 소정의 건축물의 건축으로 볼 수 없다 하겠으나 위 건축물의 전부 또는 일부를 토산품점으로 용도변경하여 사용하는 경우에는 이를 같은 법조 소정의 건축물의 건축으로 보아야 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고 이 한구는 1980.7.21 그 용도를 대중음식점으로 한 건축허가를 받고 그해 10.경 상업지역 및 제5종 미관지구로 지정된 경주시 진현동 63의 53에 건평 115.85평방미터의 건물 1동을 지어 대중식당을 경영하다가 1981.4.경부터 그중 일부를 잡화점으로 용도변경하여 사용하고 있는 사실을 인정한 다음 위 용도변경은건축법시행령 제174조의 2 제1항 제1호중 예외의 경우에 해당된다 하여 이를같은법 제48조 소정의 건축물의 건축으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 이에 대한 논지는 이유없다 할 것이다.
 3. 그러나 원심은 원고 이 영우, 같은 김 강록, 같은 박 종기, 같은 김 학민 등이 당초 대중음식점 또는 식당으로 용도를 지정받아 건축허가를 받고 상업지역 및 제5종 미관지구로 지정된 불국사 주변의 원판시 토지내에 500평방미터 미만의 건축물을 각 건축하여 식당을 경영하다가 그중 전부 또는 일부를 토산품점으로 용도변경하여 사용하고 있는 사실을 인정하면서도 위 토산품점을 건축법시행령 부표 제4항 제1호 소정의 근린생활시설인 일용품의 소매점으로 보고 위와 같은 용도변경도같은법시행령 제174조의 2 제1항 제1호중 예외의 경우에 해당되므로 이 역시건축법 제48조 소정의 건축물의 건축으로 볼 수 없다고 판단하였으니 이 점에서 원심은 근린생활시설에 관한 해석을 잘못한 결과, 용도변경을 건축물의 건축으로 보는건축법 제48조,같은법시행령 제174조의 2 제1항 제1호를 제대로 해석 적용하지 못한 위법을 범하였다 할 것이고 이를 탓하는 논지는 이유있다 할 것이다.
 4. 그러므로 원고 이 영우, 같은 김 강록, 같은 박 종기, 같은 김 학민에 대한 원심판결을 각 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하고, 원고 이 한구에 대한 피고의 상고를 기각하며, 같은 원고에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

간이음식점이나 대중음식점의 용도로 건축허가를 받아 건축한 500평방미터 미만의 건축물을 그후 용도변경하여 그 전부 또는 일부를 잡화점으로 사용하는 경우 잡화점은 건축법시행령 부표 제4항 소정의 근린생활시설에 해당하므로,건축법시행령 제174조 제2항 제1호 예외규정에 의하여 그 용도변경은건축법 제48조 소정의 건축물의 건축이라 볼 수 없으나, 위 건축물의 전부 또는 일부를 토산품점으로 용도변경하여 사용한 경우에는 같은 부표 제13항 제3호 전단 소정의 판매시설에 해당하므로동법 제48조의 건축물의 건축이라 할 수 있다.
위반차량면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 신흥교통주식회사 소송대리인 변호사 황석연
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】서울고등법원 1983.9.7. 선고 82구1008 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1982.12.3 원고에 대하여 원고 소유의시내뻐스에 대한 운수사업면허취소처분을 한 사실과 위 뻐스의 운전자인소외인은 1982.9.11. 00:30경 서울 강동구 길동 348번지 태성건재앞 편도 3차선 도로상에서 길동뻐스종점을 향하여 시속 약 60키로의 속력으로 2차선을 주행하다가 전방 주시의무를 태만히 한 과실로 인하여 3차선상에 정차해 있는 타이탄 추럭앞을 통과하여 차도를 횡단하던 소외 망 차 옥자, 장 인관 두 사람을 뻐스앞 밤바로 치어 역과하여 즉사케 한 사실을 인정한 다음 위와 같은 교통사고는자동차운수사업법 제31조 제5호의 “중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때”에 해당하는 것으로 볼 것이므로 피고가자동차운수사업법 제31조 제5호와자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙(1981.7.31. 제정 교통부령 제724호) 제3조 제2항 별표 3, 중대한 교통사고를 일으킨 경우의 처분기준에 의하여 위 뻐스에 대하여 운수사업면허의 취소처분을 한 것은 적법한 것이라고 판시하고 있다. 2.자동차운수사업법 제31조에 의하면 자동차운수사업자가동조 제5호 소정의 “중대한 교통사고 또는 빈번한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때”에는 교통부장관(같은법시행령 제9조의 규정에 의하여 도지사)은 6월이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바위 조항이 사업면허의 취소 등 사유의 하나로 “중대한 교통사고”로 인하여 “많은 사상자를 발생하게 한 때”라고 규정함으로써 “많은 사상자를 발생하게 한” 원인이 “중대한 교통사고”로 인한 것임을 요건으로 하고 있는 점에 비추어 볼때 단순히 사상자의 숫자만을 기준으로 하여 2인 이상의 사망자를 낸 교통사고가 당연히 위 “중대한 교통사고”에 해당한다고는 볼 수 없을 것이고 어떤 교통사고가 여기에서 말하는 “중대한 교통사고”에 해당하는지의 여부는 교통사고를 야기한 사람의 과실정도, 피해자의 과실사고의 경위, 피해상황, 일반사회에 미친 영향등 행위의 내용과 결과를 모두 고찰하여 그와 같은 교통사고가 통상 생길 수 있는 교통사고가 아닌 중대한 교통사고로 볼 수 있는지를 판단하여 결정하여야 할 것이다. 만약 “중대한 교통사고”에 해당하는지의 여부를 단순히 2인 이상의 사망자의 발생이라는 결과만을 기준으로 하여 결정하게 된다면 피해자측의 중대한 과실로 인하여 야기된 교통사고로 2인의 사망자가 발생한 경우에도 그 교통사고를 여기서 말하는 중대한 교통사고에 해당한다 하여 사업면허취소등의 처분을 하여야 하는 불합리한 결과에 이를 수도 있을 수도 있을 것이기 때문이다.
자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙(1982.7.31 교통부령 제724호)은 부령의 형식으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것이므로 이는 교통부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이라 할 것이다.
따라서 위 규칙은 행정조직 내부에서 관계 행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘은 없는 것이라 할 것이므로 자동차운수사업면허취소 등의 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 아니하고 또 위 규칙에서 정한 기준에 적합한 것이라 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고도 할 수 없을 것이다. 그 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이다.
 원심이 확정한 사실관계에 따라 이건 교통사고의 경위, 운전자 및 피해자들의 과실정도 및 피해상황들을 고찰하여 보면 그와 같은 교통사고는 통상 생길 수 있는 교통사고임을 알 수 있고 그것이자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 이른바 “중대한 교통사고”에 해당한다고는 보여지지 않는다. 원심이 위 규칙이 국민과 법원을 구속하는 것임을 전제로 그 판시만으로 이건 교통사고를자동차운수사업법 제31조 제5호의 “중대한 교통사고”로 보고 이를 차량면허의 취소사유에 해당하는 것이라고 판시한 것은자동차운수사업법 제31조의 법리를 오해하고 위 규칙의 효력에 관한 해석을 잘못하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있으므로 나머지 상고 이유에 대한 판단은 생략하기로 한다.
 따라서 원심판결을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가.자동차운수사업법 제31조 제5호의 규정은 많은 사상자를 발생케한 원인이 중대한 교통사고일 것을 요건으로 하고 있으므로 단순히 사상자의 숫자만을 기준으로 삼아 2인 이상의 사상자를 낸 교통사고가 “중대한 교통사고”에 해당한다고 볼 수 없고, “중대한 교통사고”의 판단기준으로는 가해자의 과실정도, 피해자의 과실사고의 경위, 피해상황, 일반사회에 미친 영향등 행위의 내용과 결과를 모두 고찰하여 판단할 것이다.
나.자동차운수사업법 제3조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소 등의 처분에 관한 규칙(1982.7.31. 교통부령 제724호)은 자동차운수사업면허 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 행정조직내부에 있어서의 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고 자동차운수면허취소 등의 처분이 위 규칙에 위배되는 것이라 하더라도 위법의 문제는 생기지 않고 또 그 규칙에 정한 기준에 적합하다 하여 바로 그 처분에 적합한 것이라 할 수 없고 그 처분의 적법여부는 자동차운수사업법의 규정에 의 적합여부에 따라 판단할 것이다.
위증·사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고들에 대하여)
【원심판결】제주지방법원 1982.5.28. 선고 81노74 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1,2,3의 위증의 점에 관하여
원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인4는 1972.8.경부터 1973.9.경까지 사이에 24번 낙찰계와 24개의 번호계를 각 조직하였고, 공소외 김영아는 그 중 20개의 계 155구좌에 각 가입하여 별다른일 없이 그 무렵부터 위 계를 운영하여 오다가 1974.7.1피고인 4가 위 김영아에게 금 1,000만원짜리 차용증서를 써준 것을 기화로 위 김영아는 위 금 1,000만원은 동인이 그때까지 위 계에 납입한 계금중 원금을돌려받은 것이고 이로써 동인이 가입한 위 계는 모두 해약된 것이라고 주장하며 위 일자 이후의 계금을 납입하지 아니하자피고인 4는 위 계의 존속을 주장하며 위 김영아를 상대로 미납입 계금 등의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였는데,피고인 4는 그 증거자료로 필요하다고 하면서 위 피고인들(피고인 1,2,3)에 대하여 위 피고인들 명의의 계통장을 빌려 주었으면 좋겠다고 하므로 위 피고인들은 그 계통장을피고인 4에게 주었던 사실,
 그후 위 피고인들은피고인 4가 제기한 위 민사소송의 증인으로서 이 사건 공소장에 기재된 일시, 장소에서 증언함에 있어피고인 4의 변호인이 위 통장들을 제시하며 이것이 위 피고인들이 소지하고 있던 피고인들의 것이냐고 묻기에 그렇다고 진술하였으며 또 위 김영아의 가입구좌번호에 관하여는 동인의 가입구좌가 155개인 점에 비추어 위 피고인들은 위 계통장을 보면서 그 번호를 진술한 사실을 적법히 확정하였다.
 살피건대,위증죄는 당해 증인의 주관적 기억을 표준으로 하여 그 기억에 반한다는 인식아래 허위의 공술을 함으로써 성립하는 범죄인데, 이 사건에 있어 원심이 확정한 위 사실에 의하면 위 피고인들이위 고해생에게 민사소송의 증거자료로 사용하라고 준 계통장이위 고 해생측에 의하여 그 내용중 일부가 다시 정리되어 위 법정에 현출되었다 하여도 위 피고인들이 그와 같은 정을 알면서도 위 계통장이 자기들 것이라고 증언하였다고 볼만한 사정이 있다면 모르되, 이러한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서는 가사 위 피고인들이 법정에서 위 계통장의 내용을 일일히 확인하지 아니한 채 그것이 자기들이 소지하고 있던 계통장이라고 진술하였고, 또 그 계통장을 보면서 위 김영아의 가입번호를 진술하였다고 하여 이를 기억에 반한다는 인식아래 허위의 공술을 하였다고 단정하기에는 어렵다할 것이니 이와 같은 취지로 못볼바 아닌 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위증죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 피고인4의 사기미수의 점에 관하여
 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 원심은 피고인4와 위 김영아 사이에 존재하던 계가 해약되었다고 인정할만한 증거가 부족하고, 따라서 피고인4가 위 계의 존속을 전제로 위 김영아에 대하여 미불입계금 등의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였다 하여 이를 재물편취의 의사로 제기한 이른바 소송사기로는 보기 어렵다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 이를 검토하여 보니 원심의 위 조치는 수긍이 가고, 거기에 논지가 지적하는 채증법칙에 위반한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 피고인들에 대한 검사의 상고는 모두 이유없어 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

계주가 계원(갑)을 상대로 제기한 미납입계금 등의 지급을 구하는 민사소송에서 피고인들이 위 계주에게 증거로 사용하라고 준 자기들의 계통장이 계주에 의하여 그 내용중 일부가 고쳐져서 법정에 현출된 정을 알았었다는 사정이 엿보이지 아니하는 경우에는 가사 위 피고인들이 법정에서 위 계통장의 내용을 일일이 확인하지 아니한 채 그것이 자기들이 소지하고 있던 계통장이라고 진술하고, 또 그 계통장을 보면서 위 (갑)의 가입번호를 진술하였다고 하여 이를 기억에 반한다는 인식아래 허위의 공술을 하였다고 단정하기에는 어렵다.
유가증권위조·유가증권위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1983.11.30. 선고 83노363 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 채용의 증거에 의하면 피고인이 1심판시와 같이 공소외 이상덕 발행명의의 어음에 공소외 윤중선의 승낙을 받음이 없이 동인 명의의 배서를 위조하고 이를 행사한 사실이 넉넉히 인정되고 그 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 가사 소론주장과 같이이 사건 현대화체인 홍성지점이 주식회사 현대화체인의 명의를 사용하여 영업을 하는 개인사업체로서 동 지점경영자에게 본사 대표자인 공소외 윤중선의 명의사용이 허용되어 있어 동 지점경영자가 제3자와 사이에 한 영업행위에 대하여 위 윤중선이 명의대여자로서의 책임을 면할수 없다고 하더라도, 1심이 적법히 채용한 증거에 의하면 피고인은 위 지점의 전 지점장인 공소외 망 임승환의 처로부터 위 지점의 영업권을 사실상 매수한후 주식회사 현대화체인으로부터 지점장 임명을 받음이 없이 임의로 지점장 행세를 하며 1심판시와 같이 위 윤중선 명의로 배서행위를 하였음이 인정되므로, 피고인은 위 윤 중선 명의의 배서를 본인의 승낙없이 위조한 죄책을 면할 수 없고 위 윤중선이 명의대여자로서 사법상 책임을 지는 여부는 위조죄의 성립에 소장이 없다.
 그밖에 원심판결을 살펴보아도 아무런 위법이 없으니 원심판결에 심리미진, 판단유탈 또는 이유불비등의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

타점포체인의 명의를 사용하여 영업하고 그 체인대표자의 명의를 사용할 수 있는 내용의 명의임대차계약이 체결된 경우에 있어서 명의대여자의 승낙(점포체인의 대표자로부터 체인의 지점장으로 임명받는 형식)없이 제1의 명의임차인으로부터 지점의 영업권을 사실상 매수한 제2의 명의임차인이 명의대여자의 승낙없이 본래의 명의대여자의 명의로 어음을 배서하고 이를 행사하였다면 제2의 명의임차인은 유가증권위조의 책임을 면할 수 없고 위 체인 대표자가 명의대여자로서 책임을 지는 여부는 유가증권위조죄의 성립에 소장이 없다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반·약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 석진강
【원심판결】광주고등법원 1983.12.8. 선고 83노508 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수중 35일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 거시증거를 종합검토하면 원심이 피고인에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다 할 수 없고,또 논지의 의료행위의 치료과정에서 의약품의 투약행위는 의료행위에 포함되는 것으로 별도의 약사법의 약품판매행위를 구성하는 것이 아니라고 하나 의료법에는 의약품의 조제의 규정이 없고약사법 제21조에 의하면 약사가 아니면 의약품의 조제를 할 수 없다고 규정하고동법 부칙 제3조에 과도규정으로 의사 또는 한의사는 치료용으로 사용하는 의약품에 한하여 자신이 직접 조제할 수 있다고 규정하고 있어 의사 또는 한의사가 아니면 의약품을 조제 투약할 수 없어 원심이 피고인에게 한방의료행위 및 한약판매업 위반으로 처단하였음은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 다음무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동 범행의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한개의 범죄로 처단되는 것으로 공소사실도 포괄적으로 기재한 것으로 공소사실은 불특정의 위법을 저질렀다고 할 수 없어 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하고 상고이후의 미결구금일수중 35일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. 한의사 자격이 없는 자가 의료행위의 치료과정에서 의약품의 투약을 한 것은 의약법에 의약품조제규정이 없는 점, 의약품조제는약사법부칙 제3조에서 예외적으로 의사 또는 한의사에게 치료용으로 사용하는 의약품에 한하여 직접 조제할 수 있다고 인정되는 외에는동법 제21조에서 약사에게 독점적으로 인정되고 있는 점에 비추어 한방의료행위위반외에 한약판매업위반에 해당한다.
나. 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동 범행의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한개의 범죄로 처단되는 것으로 공소사실도 포괄적으로 기재하는 것으로 족하다.
원천징수세액환급거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 대영전자공업주식회사 소송대리인 변호사 김진억, 유록상
【피고, 피상고인】 안양세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.7.14. 선고 82구54 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결은 원심증인 유 기충의 증언만으로는 원고가 피고에게 이 사건 원천징수납세액에 관하여 소정 절차에 따른 환급청구를 한 것이라고 보기 어렵고 그 밖에 원고의 전거증으로도 원고가 피고에게 이에 대한 환급청구를 하였다거나 피고가 이를 거부하는 취지의 어떤 의사표시를 하였다고 볼만한 아무런 자료가 없다고 판시하고 있는바, 이와 같은 원심의 판단을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 논지가 주장하는 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없으며, 원심인정과 같이원고가 피고에게 위 납부세액의 환급신청을 하였다거나, 피고가 이를 거부한다는 취지의 의사표시를 하였음을 인정할 수 없는 이 사건에 있어서 피고가 단지 위 납부세액에 관하여 아무런 처분도 하지 않고 있는 것을 거부처분과 같이 볼 수는 없는 것이므로(당원 1983.9.27. 선고 83누79 판결 참조) 결국 원고의 주위적 청구는 피고의 불행위에 대한 취소를 구하는 소송에 해당하여 부적법한 것이라 할 것이고 이와 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 다음 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 이 사건 납세당시 시행된법인세법 제59조 제1항은 국내에제56조 제1항 및제3항에 규정하는 사업장을 가지고 있지 아니한 외국법인(부동산소득이 있는 외국법인을 제외한다)에 대하여…… 국내원천소득의 금액을 지급하는 때에 다음 각호에 게기하는 금액을 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로서 원천징수한다고 규정하고,동항 제1호에는제55조 제1항 제4호 및제5호에 게기하는 소득에 있어서는 그 지급액의 100분의 2,제2호에는제55조 제1항, 제6호에 게기하는 소득에 있어서는 그 지급액의 100분의 20,제55조 제1항 제1호,제2호,제9호 내지제11호에 게기하는 소득에 있어서는 그 지급액의 100분의 25, 다만동조, 동항 제10호의 소득에 있어서제54조 제2항 제2호 단서의 규정에 의하여 당해 유가증권의 취득가액이 확인되는 경우에는 그 지급액의 100분의 25에 상당하는 금액과 동조 동항 단서의 규정에 의하여 계산한 금액의 100분의 40에 상당하는 금액중 적은 금액으로 한다고 규정하여 국내에 사업장을 가지지 아니한 외국법인에 대하여 국내원천소득이 발생할 가능성이 있는 지급을 할 때에는 당해 지급으로 인하여 당해 외국법인에 소득이 있는지 여부에 불구하고 그 지급액의 일정비율을(다만,동법 제55조 제1항 제10호의 소득에 있어서는 동조 동항 동호 단서의 규정에 의하여 계산한 금액의 100분의 40에 상당하는 금액중 적은 금액) 그 외국법인의 당해 사업연도의 법인세로 원천징수하여 납부하도록 하고 있는바,이와 같은 법인세의 원천징수납부는 당해 사업연도의 법인세로서의 예납적 성질을 가진 원천징수납부라 할 것이고 따라서법인세법 제59조 제1항의 규정에 의한 국내사업장이 없는 외국법인에 대한 원천징수납부는 소위 완납적 원천징수납부에 해당한다 할 것이며 예납적 원천징수를 하여 납부하는 경우에는 그 납부로서 당해 세액이 확정완납되는 것이 아니고 그 사업연도의 말에 조정 또는 확정신고에 의하여 확정된다 할 것이다.
이와 같은 견해에서 원고주장의 이 사건 원천징수세액을 피고가 수령한 것을 원고를 위 세금의 원천징수의무자로 확인하는 행정행위로 볼 수 없다고 판시된 원심판결은 정당하고 거기에 소론 위법이 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.
 따라서 이 사건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 원고가 피고에게 이 사건 원천징수납부세액의 환급신청을 하였다거나, 피고가 이를 거부한다는 취지의 의사표시를 하였음을 인정할 수 없는 이 사건에 있어서 피고가 단지 위 납부세액에 관하여 아무런 처분도 하지 않고 있는 것을 거부처분과 같이 볼 수는 없는 것이므로, 결국 위 거부처분의 취소를 구하는 취지의 원고의 청구는 피고의 불행위에 대한 취소를 구하는 소송에 해당하여 부적법한 것이라 할 것이다.
나.법인세법 제59조 제1항의 규정에 의한 국내사업장이 없는 외국법인에 대한 법인세의 원천징수납부는 소위 완납적 원천징수납부의 경우에 해당하지 아니하고 예납적 원천징수납부에 해당한다 할 것이고, 예납적 원천징수납부의 경우에는 그 납부로써 당해 세액이 확정, 완납되는 것이 아니고 그 사업년도의 말에 조정비 또는 확정신고에 의하여 확정된다고 할 것이므로, 원고로부터 위와 같은 원천징수세액을 피고(안양세무서장)가 수령한 경우 그 수령행위가 원고를 위 세금의 원천징수 의무자로 확인하는 행정행 위에 해당한다고 볼 수 없다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박철
【원심판결】서울형사지방법원 1983.6.30. 선고 83노2306 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
주식회사의 임직원이 퇴임한 대표이사 명의 당좌거래 약정을 해지하지 아니하고 그의 명판과 인감을 모용하여 수표를 발행하였다면 유가증권위조죄 또는부정수표단속법 제2조 제2항(그 수표가 예금부족 등으로 지급거절되었을 때) 위반의 죄가 성립하고 그 퇴임한 대표이사에게 수표를 발행한 책임은 물을 수 없다고 할 것이다.
부정수표단속법 제2조 제3항이 정하는 과실범은 그제2항의 수표를 직접 발행하거나 작성한 자라고 풀이되고 수표를 발행하거나 작성한 자가 과실로 인하여 그 수표가 예금부족 거래정지 처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 못하는 것을 예견하지 못하였을 때 이 죄가 성립할 따름이라고 할 것이므로이와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심조치는 정당하고 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론은 피고인이 소외 상신주류판매주식회사의 대표이사를 사임하였다면 피고인으로서는 자기 명의의 수표를 발행하지 못하도록 자기 명의의 명판을 회수하고 거래은행에 대하여는 당좌거래 약정을 해지하도록 제반조치를 취하여야 할 주의의무가 있고 이러한 주의의무를 태만히 함으로써 이 사건 수표가 발행 또는 작성되도록 하였다면부정수표단속법 제2조 제3항의 죄가 성립한다고 하나 다른 특단의 사정이 없는 한 이 죄는 어디까지나 수표를 발행하거나 작성한 자 본인이 그 주체가 된다는 뜻에서 그 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.
 따라서 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

부정수표단속법 제2조 제3항이 정하는 과실범은 수표를 발행하거나 작성한 자가 과실로 인하여 그 수표가 예금부족 등으로 지급거절되는 것을 예견하지 못하였을 때 성립할 따름이므로 그 주체는 어디까지나 수표를 발행하거나 작성한 자 본인이어서 비록 퇴임하는 대표이사가 자기 명의의 수표가 발행되지 못하도록 제반조치를 취하지 않아 회사임직원이 퇴임한 대표이사 명의의 수표를 발행한 경우라도 그 퇴임한 대표이사에게 수표를 발행한 책임은 물을 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 후지사와야구힝고교 가부시기 가이샤
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1980.12.27. 자 1979년 항고심판절 제770호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제2점을 판단한다.
 1.특허법 제119조에 의하면, 심판에서는 당사자 또는 참가인이 신청하지 아니한 이유 또는 취하한 이유에 대하여도 이를 심리할 수 있다. 이 경우에 있어서는 그 이유에 대하여 당사자 또는 참가인에게 기간을 정하여 의견진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있고동법 제116조 제6항에 의하면 심판장은 증거조사나 증거보전을 하였을 때에는 그 결과를 당사자 참가인 또는 이해관계인에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있는바, 이런 규정들은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 아니하면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 소위 강행규정이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다(당원 1979.11.13. 선고 79후26 판결 참조).
 2. 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 본원발명의 목적 화합물이 공지인 것을 인정하고 1972년판 Cephalosporins and penicillins 제138-143 페이지를 인용하고 있는바, 그렇다면 본원발명의 목적 화합물이 과연 본원 출원전에 공지인가의 여부는 이 사건 심결에 중대한 영향을 미치는 사항이라 할 것인데 본원발명에 대한 1978.2.23자 거절이유통지서 및 1979.7.19자 거절사정서에는 막연히 "본원의 요지는 -2-알킬-7-아미노-2(또는 3)-세펨-4-카르본산 유도체에 아실화제를 작용시켜 목적물인 2-알킬-7-아실아미노-2(또는 3)-세펨-4-카르본산유도체를 제조하는 방법이나 본원의 목적물은 막연한 2-알킬치환된 물질이므로 특정의 신규물질로 인정할 수 없고 제조방법은 기지의 평범한 아실화법으로 그 아실화방법에 특별한 발명이 없으므로 본원은 본원 출원전 공지의 세팔로스포린 유도체의 아실화방법으로부터 당업자가 용이하게 발명할 수 있는 것이라 인정되어특허법 제6조 제2항에 의거 특허될 수 없음"이라고만 기재하였을 뿐 구체적인 인용례를 제시하지 아니하였고 원심결에는 본원 발명의 최종생성물과 같은 세펨 카르본산류가 공지임을 입증하는 자료로서 위의 인용례(1972년판 Cephalosporins and penicillins 제138-143 페이지)를 인용하고 있는바 이는 원사정에는 인용된 바 없는 새로운 증거로서 심판관의 직권에 의하여 조사된 증거임이 명백하다.
 그렇다면 위 인용례에 대하여는특허법 제119조 및제116조 제6항에 의하여 당사자인 항고심판청구인에게 의견을 진술할 기회를 주었어야 할 것임에도 불구하고 기록을 살펴보아도 원심에서 위 절차를 밟은 흔적을 찾아볼 수 없으니 위 규정을 위배한 원심결은 위법이라 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

특허법 제119조의 직권심리에 있어서 당사자나 참가인에게 의견진술 기회를 주어야 한다는 규정이나동법 제116조 제6항의 직권증거조사나 증거보전시 그 결과를 당사자 참가인 또는 이해관계인에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 한다는 규정은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 않으면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 강행규정이라고 해석함이 상당하다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 조영준 외 36인 원고들 소송대리인 변호사 서윤홍, 김영복
【피고, 피상고인】 부산시 교육위원회 소송대리인 변호사 최민근
【원심판결】대구고등법원 1981.7.29. 선고 81구79 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인들의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고가 소외 학교법인과 소외 임 재만, 임 재근들 사이에 1970.6.16자 체결된 위 학교법인의 기본재산인 원심판결 별지목록(1)기재 부동산과 위 소외인들 소유인 같은목록 (2)기재 부동산과의 교환계약에 바탕하여 위 학교법인으로부터 제출된 학교법인 기본재산 교환허가신청서에 따라 그해 7.6 그 교환을 허가하였는데 위 학교법인의 이사장인소외 1이 1970.6.24 감독청인 피고 부산시 교육위원회에 위 교환허가신청을 함에 있어서 실은 위 교환에 관하여 위 학교법인 이사회의 승인의결이 없었는데 1970.6.5 위 학교법인 이사회가 개최되어 위 교환을 승인 의결한 것처럼 이사회회의록을 위조하여 첨부함으로써 위 피고의 허가를 받아낸 것이라는 사실을 전제로 하여 위 교환에 대한 감독청의 허가 당시 위 학교법인 이사회의 교환에 대한 승인의결이 무효 또는 부존재하였다는 사유만으로써는 그 허가여부에 관한 권한에 의거한 감독청의 허가가 당연무효라고는 보기 어렵고 더우기 위 학교법인 이사회는 곧이어 1970.7.31과 같은해 8.28 2회에 걸쳐 위 교환을 추인 또는 재추인하는 의결을 하여 그 하자를 보완하였음을 인정하기에 넉넉하므로 어느모로 보나 위 기본행위에 존재하는 하자를 들어 피고의 허가처분에 대한 무효확인을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 받아들일 수 없다고 판단하고 있다.
 2. 살피건대, 사립학교법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 하여(동법 제1조) 학교법인의 재산의 취득처분과 관리에 관한 사항의 심의결정을 이사회의 권능으로 하였고(동법 제16조 제1항 제1호) 학교법인이 그 기본재산을 매도, 증여, 임대, 교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 감독청의 허가를 받도록 하였고(동법 제28조 제1항)학교법인 이사장 또는 사립학교경영자(법인인 경우에는 그 대표자 또는 이사)가위 제28조의 규정에 위반한 때에는 6월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있고(동법 제73조 제2호)법 제28조 제1항의 규정에 의한 학교법인의 기본재산의 매도, 증여, 임대 또는 교환에 관한 허가신청서에는 (1) 처분 재산명세서 (2) 평가감정서(교환의 경우에는 쌍방의 재산) (3) 이사회회의록 사본 (4) 교환재산 또는 처분대금의 처리에 관한 사항을 기재한 서류(교환 또는 매도의 경우에 한한다)를 첨부하여야 한다고 규정하고 있는 바(동법시행령 제11조 제1항),이러한 규정취지를 종합 고찰하여 보면, 이 사건 피고의 교환허가처분이 위 학교법인의 이사장인김 종길이가 위와 같이 이 사건 교환에 있어서 이사회의 승인의결을 받음이 없이 이사회회의록 사본을 위조하여 첨부한 교환허가신청서에 의한 것이라면 이는 중대하고 명백한 하자로서 당연무효라고 할 것이고, 위와 같이 피고의 이 사건 교환허가처분이 당연무효인 이상 위 학교법인 이사회가 위 교환허가처분 후인 1970.7.31과 같은해 8.28에 이 사건 부동산에 대한 교환을 추인 또는 재추인한다는 의결을 하였다는 사실만으로써 곧 당연무효인 이 사건 교환허가처분이 유효로 전환되거나 그 하자가 치유되는 것으로 볼 수는 없다고 해석하는 것이 상당하다고 할 것이다.
 따라서당원 1979.1.30. 선고 77다1586 판결중 위 취지에 어긋나는 부분은 이를 변경하기로 한다.
 3. 그러므로 이와 반대의 견해에 입각한 원심판결은 유지될 수 없으므로 이를 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환

이 사건 학교법인의 감독청인 피고(부산시교육위원회)의 학교법인기본재산교환허가처분은 학교법인의 이사장이 교환허가신청을 함에 있어서 이사회의 승인의결을 받음이 없이 이사회회의록사본을 위조하여 첨부한 교환허가신청서에 의한 것인바,사립학교법 제1조,제16조,제28조,제73조동법시행령 제11조의 각 규정취지를 종합고찰하면 피고의 이 사건 허가처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효라 할 것이고 위 학교법인이사회가 위 교환을 추인·재추인하는 의결을 한 사실만으로써 무효인 허가처분의 하자가 치유된다고 볼 수 없다.
이사회결의효력정지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이수남 소송대리인 변호사 김항석, 김병화
【피고, 피상고인】 대한제분주식회사 소송대리인 변호사 장병철, 김인섭, 이재석
【원심판결】서울고등법원 1983.10.28. 선고 82나4711 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인들의 상고이유 제1, 2점을 본다.
 상고이유의 요지는 1981.2.26 개정된 피고회사 정관 제27조 제3항, 제4항의 이사회 소집에 관한 규정은 이 사건 임시이사회 소집 당시 시행되던 이사회 규정과 저촉되지 않으며 그 이사회 규정 제5조에 의하면 이사회는 회장이 소집하고 회장 유고시에 사장 또는 부사장이 소집하도록 되어 있음에도 불구하고, 원심이 위 이사회 규정은 위 정관개정으로 실효되었다고 보고 이 사건 이사회의 소집이 개정 정관규정에 부합하는 것으로서 적법하다고 판단하였음은 위 정관을 잘못 해석하여 이사회 소집절차의 하자를 간과한 위법을 저지른 것이라고 함에 있으나, 위와 같은 주장사유는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호 소정의 불복사유중 어느 경우에 도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고회사 정관 제27조 제3항에 이사회의 의장은 회장이 되고 회장 유고시에는 사장이 이사회의 의장이 된다고 규정하고 있는데, 이 사건 임시이사회 소집 당시 피고회사의 대표이사겸 회장이였던 원고는 이 사건 임시이사회의 소집통지를 받고도 회의에 출석하지 아니하였다는 것이다.
이와 같이 이사회의 의장이 될 회장이 적법한 소집통지를 받고도 이사회에 출석하지 아니한 이상 회장이 이사회의 의장으로서 회의를 진행할 수 없는 것이므로 위 정관에 규정된 회장 유고시에 해당하여 사장이 이사회의 의장이 된다고 판단한 원심조치는 정당하다.
소론적시당원판례(1970.3.10. 선고 69다1812 판결)는 회사의 대표이사가 정당한 사유없이 주권발행 사무를 수행하지 아니하는 경우에 이를 대표이사 유고시로 보고 전무이사가 주권발행 사무를 대리할 수 없다는 취지에 불과하고 이 사건과 같이 이사회의 의장이 될 회장이 적법한 소집통지를 받고도 출석하지 아니한 경우에 까지도 의장으로서의 회장 유고시로 보지 말라는 취지는 아님이 명백하니, 원심판결에 당원판례와 상반된 판단을 한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

회장이 적법한 소집통지를 받고도 이사회에 출석하지 아니한 이상 회장이 의장으로서 이사회를 진행할 수 없으므로 이는 정관 소정의 회장 유고시에 해당한다고 해석할 것이고,대법원 1970.3.10. 선고 69다1812 판결은 회사의 대표이사가 정당한 사유없이 주권발행사무를 수행하지 아니하는 경우에 이를 대표이사 유고시로 보고 전무이사가 주권발행사무를 대리할 수 없다는 취지에 불과하고 위와 같은 회장의 불출석의 경우까지도 회장유고시로 보지 말라는 취지가 아니므로 위의 해석이 위 판례와 상반된다고 볼 수 없다.
등록세추징과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 라이프주택개발주식회사 소송대리인 변호사 김강영
【피고, 상고인】 서울특별시 강동구청장 소송대리인 변호사 김기홍
【원심판결】서울고등법원 1981.12.30. 선고 81구457 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 아파트의 건설, 분양을 주된 업무로 하는 원고가 1978.9.18 서울특별시로부터 시유지인 이건 토지를 매수함에 있어 계약금을 계약당일에 지급하면서 중도금을 같은해 10.30에 , 잔금을 같은해 12.30에 각 지급하기로 하되 위 중도금과 잔금을 각 그 지급기일에 지급하지 못하는 경우에는 연2할의 비율에 의한 연체료를 지급하기로 약정하고, 그후 위 각약정기일에 중도금과 잔금을 지급하지 못하여 1980.2.21까지 도합 금1,346,996,059원의 연체료를 서울특별시에 지급하자 피고는 이건 토지의 취득가액에는 매매대금 이외에 위 연체료도 포함된다고 하여 1980.12.16 위 연체료를 등록세의 과세표준으로 한 이 사건 등록세추징 부과처분을 한 사실을 다툼이 없는 사실로 확정하고,지방세법 제130조,제111조 제1항,제5항의 각 규정을 종합하여 보면, 국가나 지방자치단체 등으로부터의 취득이나 공매방법에 의한 취득등 그 취득가액이 쉽게 입증되는 취득의 경우에 등록세의 과세표준으로 규정한 사실상의 취득가격이라 함은 국가 또는 지방자치단체 등과의 당해 목적물에 대한 매매계약서상 매매대금으로 정하여진 매각대금을 가리키는 것이고, 매각대금 납부의 지체로 인한 연체료는 위약벌로서의 지연손해금으로서 매매대금의 일부를 이루는 것이 아니므로 위 연체료가 사실상의 취득가격에 포함됨을 전제로 한 이 사건 부과처분을 위법하다 하여 취소하였다.
 그러나지방세법 제130조 제3항,제111조 제5항에서 규정한 사실상의 취득가격이라 함은 과세대상 물건의 취득자가 그 취득을 위하여 실질적으로 투자하는 직접, 간접의 모든 소요금액을 말한다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원심이 확정한 이 사건 매매대금 지급의 지체로 인한 연체료도 이건 토지의 취득을 위하여 간접적으로 투자한 금액으로서 위 사실상의 취득가격의 일부를 이루는 것이라 할 것이고, 따라서 위 연체료를 이건 토지의 취득에 따른 등록세의 과세표준에 포함하여야 함에도 불구하고 지방세법상의 사실상의 취득가격은 이 사건 매매계약서상 매매대금으로 정하여진 매각대금을 가리키는 것이고 매각대금 납부의 지체로 인한 연체료는 사실상의 취득가격의 일부를 이루는 것이 아니라고 판단하여 원고의 청구를 인용한 원심판결에는 지방세법상의 사실상의 취득가격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

지방세법 제130조 제3항,제111조 제5항에서 규정한 “사실상의 취득가격”이라 함은 과세대상 물건의 취득자가 그 취득을 위하여 실질적으로 투자하는 직접, 간접의 모든 소요금액을 말하는 것이므로 토지매매대금지급의 지체로 인한 연체료도 취득가격의 일부를 이루는 것으로 토지의 취득에 따른 등록세의 과세표준에 포함된다.