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대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 오세도
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박옥봉
【원심판결】 대구고등법원 1986. 11. 14. 선고 86나829 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 원고가 피고의 연대보증하에 주식회사 호성정밀에게 1982.11.29 미화 3,309.89달러, 1983.2.25 미화 8,266.90달러와 독일연방공화국 법화 15,509.01마르크를 그 판시와 같은 약정으로 대여한 사실과 위 소외 회사는 원고에 대한 위 대여금채무를 담보하기 위하여 그 판시 부동산에 관하여 순위 1, 2번의 근저당권설정등기를 마쳤는데 원고가 그 담보권을 실행하여 1985.12.12 경매대금 136,997,900원을 수령한 사실을 확정하고 나서 위 각 대여금채권은 위 경매대금의 수령으로 모두 변제되어 소멸하였다고 판시하고 있다.
 그러나 근저당권은 그 설정시에 발생된 채무 뿐만아니라 그 설정계약에서 정한 거래로 인하여 결산시까지 발생된 여러 개의 채무를 그 한도액 범위안에서 담보하는 것이고, 그 담보물의 환가대금이 피담보채무 전액을 만족시키지 못할 때에는 변제충당의 방법에 따라 그 환가대금에 의하여 소멸할 피담보채무를 정하여야 하는 것인바 기록에 의하면, 원고가 판시 경매대금의 변제충당에 관하여 분명하게 주장하고 있지는 아니하나 원고의 청구원인정정서(기록102정) 등에 의하면, 위 경매대금은 그 일부만을 이 사건 대여원금의 일부와 1985.12.27까지의 이자에 대한 변제에 충당하였고, 이 사건 청구는 위 경매대금으로 변제충당한 금액과 위 소외 회사로부터 변제받은 금액을 공제한 잔액을 청구하는 것이라고 주장하고, 제1심증인 소외인의 증언으로 이를 입증하고 있음을 볼 때 원고는 위 경매대금중 이 사건 대여원리금에 변제충당한 나머지금액을 그밖의 다른 피담보채무에 변제충당하였음을 주장하려는 취지로 보지 못할 바 아니다.
 그리고 원심이 들고 있는 을 제1호증의 2, 3 내지 6(근저당권설정계약서), 같은 호증의 10(채권계산서)의 기재와 제1심증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지에 의하면, 소외 회사는 원고와의 거래로 인하여 발생하는 채무를 담보하기 위하여 판시 담보목적물에 관하여 원고앞으로 순위 1, 2번의 근저당권을 설정한 외에 순위 3,4,5번의 근저당권을 설정하고 금융거래를 계속하여 위 담보물에 대한 경매절차에서 원고가 채권계산서를 제출한 1985.12.12 현재 위 각 근저당권설정계약에서 정한 거래관계로 채무권리금 총액이 금 173,084,350원이 되었던 사실을 알 수 있는 바 이와 같이 동일한 당사자가 동일 목적물에 관하여 동일거래관계로 인하여 발생되는 채무를 담보하기 위하여 순위가 다른 여러개의 근저당권을 설정한 경우에 있어서도 그 각 근저당권은 모두 그 설정계약에서 정한 거래관계로 인하여 발생된 여러개의 채무 전액을 각 그 한도범위안에서 담보하는 것이라 할 것이므로 그 담보물의 경매대금이 채무전액을 만족시키지 못할 때에는 변제충당의 방법으로 그 경매대금 수령으로 인하여 소멸할 채무를 정할 것이지 위 경매대금을 선순위 근저당권설정시에 발생된 채무에 우선적으로 변제충당할 것은 아니라 할 것이어서 판시 경매대금에 관하여는 위 담보물에 대한 경매절차에서 신고된 채권인 금 173,084,350원 전액이 변제충당의 관계에 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 이 사건 대여금이 선순위 근저당권설정시에 발생한 것이라 하여 거기에만 우선적으로 변제충당되는 것은 아니라 할 것이다.
 따라서 위와 같이 원고가 위 경매대금에 관하여 변제충당의 법률효과를 주장하고 있고 경매대금이 피담보채무 전액을 만족시키기에 부족한 것이라면 원심으로서는 비록 원고가 그 변제충당의 내용과 방법에 관하여 구체적으로 주장, 입증하지 아니하고 있다 하더라도 석명권을 행사하여 소송관계를 명료히 한 다음 그에 대한 당부를 판단하여야 하였을 터인데 그렇게 함이 없이 원고가 위 경매대금을 수령함으로써 이 사건 대여금원리금채무가 모두 소멸하였다고 판시한 것은 마침내 석명권의 행사없이 심리를 다하지 아니한 것이 아니면 당사자의 주장취지를 오해하여 그에 대한 판단을 유탈한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

가. 동일당사자가 동일목적물에 관하여 동일거래관계에서 발생한 수개의 채무를 담보하기 위하여 순위가 다른 근저당권을 설정한 경우 담보물의 경매대금이 부족한 때 소멸할 채무를 정할 방법
나. 변제충당을 주장하면서 그 내용 방법에 관하여 구체적인 주장, 입증이 없는 경우 법원의 조치

가. 동일한 당사자가 동일목적물에 관하여 동일거래관계로 인하여 발생되는 채무를 담보하기 위하여 순위가 다른 여러개의 근저당권을 설정한 경우에 있어서도 그 각 근저당권은 모두 그 설정계약에서 정한 거래관계로 인하여 발생된 여러개의 채무 전액을 각 그 한도 범위안에서 담보하는 것이라 할 것이므로 그 담보물의 경매대금이 채무 전액을 만족시키지 못할 때에는 변제충당의 방법으로 그 경매대금수령으로 인하여 소멸할 채무를 정할 것이지 위 경매대금을 선순위근저당권설정시에 발생된 채무에 우선적으로 변제충당할 것은 아니다.
나. 소송당사자가 경매대금에 관하여 변제충당의 법률효과를 주장하고 있고 경매대금이 피담보채무전액을 만족시키기에 부족한 것이라면 법원으로서는 그 당사자가 변제충당의 내용, 방법에 관하여 구체적으로 주장, 입증하지 아니하고 있다 하더라도 석명권을 행사하여 소송관계를 명료히 한 다음 그에 대한 당부를 판단하여야 한다.
구반공법위반,구국가보안법위반,국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김수
【원심판결】광주고등법원 1987.2.4 선고 86노823 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거중 검사의 피고인에 대한각 피의자신문조서가 소론과 같이 검찰에서의 폭행협박이나 사법경찰관서에서의 고문과 신체구속의 부당한 장기화 등으로 인한 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황에서 작성되어 그 진술이 임의성이 없다거나 신빙성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 있다고 인정할 자료는 기록상 보이지 아니하므로,이러한 취지에서 이를 증거로 채용한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론 과같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고,자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면, 그것이 직접 증거뿐만아니라 정황증거 내지 간접증거라도 족한 것이므로, 원심이 유지한 제1심판결이 그 거시의 증거들을 피고인의 자백에 대한 보강증거로 채용하였음에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 증거에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수없다. 논지는 이유없다.
 (2) 원심이 유지한 제1심판결의 판시 제2의 간첩행위의 범죄사실은 다음과 같다.
 즉, 피고인은 1976.3.31 일본을 출발하여 대한항공편으로 같은날 12:00경 김포국제공항으로 입국하여 입국절차 등을 취하면서, 주위를 주의깊게 관찰하여 "김포국제공항에 도착하면 제일 먼저 공항내에 있는 법무부 출입국관리소직원에게 입국신고를 한다. 소지품은 금속탐지 및 내용을 비춰보는 엑스레이검사를 한다. 사람은 금속탐지기가 설치된 장소를 지나는 검사를 받는다. 다음은 가지고 온 휴대품을 찾아 세관으로 가면 어깨에 계급장을 단 세관원이 입국자의 휴대품을 전부 꺼내게 하고 검색한다. 이때 직접 검사하는 세관원 외에도 4, 5명의 세관원이 군데군데 서서 감시를 한다. 이렇게 철저하게 검사를 하기 때문에 몰래 물건을 가지고 오기는 힘들다. 이렇게 검사를 받고 나오면 병역해당자는 공항 2층에 있는 병무청 출장슈에 가서 입국 신고를 한다. 공항대합실 내외에는 모두 사복을 입은 탓인지 몰라도 눈에 띄지는 않는다."는등 김포공항의 검문검색 상황 및 경비에 관한 국가기밀을 탐지 수집하였다는 것이고, 원심이 유지한 제1심판결은 위 범죄사실에 대하여구 국가보안법(법률 제1151호)제3조 제1호을 적용하고 있다.
 그러나,구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 국가기밀은구 국가보안법 제2조,형법 제98조 제1항이 정하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아, 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀 보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다는 것이 당원의 판례인 바(당원 1987.2.10 선고 86도2313 판결 ;1982.4.27 선고 82도285 판결 ;1974.7.26 선고 74도1477 판결등 참조),피고인이 탐지 수집하였다는 위 정보내용은 김포국제공항을 통하여 입국하는 사람이라면 누구에게나 공개되어 쉽게 지득할 수 있는 것으로서, 이것이구 국가보안법제3조 제1호에 규정된 고도의 중요성을 가진 국가기밀이라고 할 수는 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이를동법 제3조 제1호 위반으로 처단한 제1심판결을 유지하고 있으니, 원심판결에는 동 법조가 규정한 국가기밀의 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 논지는 이유있고, 원심은 위 범죄사실을 다른 범죄사실과 경합범으로 처단하고 있으니, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
 (3) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

가.구 국가보안법 (법률 제1151호) 제3조 제1호의 국가기밀과동법 제2조형법 제98조 제1항의 국가기밀과의 차이
나. 누구에게나 공개되어 쉽게 지득할 수 있는 사항이구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 국가기밀인지 여부

가.구 국가보안법(법률 제1151호) 제3조 제1호에 규정된 국가기밀은구 국가보안법 제2조형법 제98조 제1항이 정하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다
나. 탐지, 수집하였다는 정보내용이 김포국제공항을 통하여 입국하는 사람이라면 누구에게나 공개되어 쉽게 지득할 수 있는 것이라면 이것을구 국가보안법 제3조 제1호에 규정된 고도의 중요성을 가진 국가기밀이라고 할 수는 없다
특별부가세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 고령종단
【피고, 상 고 인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.7.2 선고 85구1236 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원고법인이 1979.3.14 원심판결첨부 별지 제1목록기재 토지를 양도할 당시 시행되던 법인세법(1980.12.13 법률 제3270호로 개정되기 이전의 법)및 1982.9.28 같은 제2목록기재 토지를 양도할 당시 시행되던법인세법(1982.12.21 법률 제3577호로 개정되기 이전의 법) 제59조의 2 제3항에 의하면 특별부가세의 과세표준인 양도차익은 양도가액에서 취득가액과 대통령령이 정하는 비용 또는 동항이 규정하는 비용을 공제한 금액으로 하되 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 기준시가에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 하도록 규정하고 있고, 한편 위 각법인세법시행령(1976.12.31 대통령령 제8350호 및 1980.2.29 대통령령 제9794호) 제124조의2 제2항,제6항,제48조 제2항 제1호,제3호,소득세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호) 제115조 제1항 제1호 (나)목에 의하면 매입자산의 취득가액은 매입당시의 그 대가(등록세, 취득세 기타 부대비용을 포함한다)에 의하고 무상출연받은 자산의 취득가액은 취득당시의 정상가액에 의하며, 국세청장이 정하는 특정지역이외의 지역에 있는 토지의 기준시가는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 금액으로 하도록 규정하고 있고, 위 별지 제1목록기재 토지의 양도시인 1979.3.14 당시 시행되던법인세법 부칙(1974.12.21 법률 제2686호) 제13조,동시행령 부칙(1978,12.30 대통령령 제9230호) 제7조에 의하면 1967.12.31 이전에 취득한 토지는 1968.1.1에 취득한 것으로 의제하고 그 취득가액은 1968.1.1 현재의 시가 또는 시가표준액으로 평가한 가액을 장부가액으로 한다고 규정하고 있고, 위 별지 제2목록기재 토지의 양도시인 1982.9.28 당시 시행중인법인세법 부칙(1981.12.31 법률 제3473호) 제13조,동시행령 부칙(1981.12.31 대통령령 제10666호) 제7조에 의하면 1974.12.31 이전에 취득한 토지는 1975.1.1에 취득한 것으로 의제하고 그 취득가액은 1975.1.1 현재의 시가 또는 시가표준액으로 평가한 가액을 장부가액으로 한다고 규정하고 있는바,위 각 규정들을 종합하면, 양도차익을 산정함에 있어서 양도가액이나 취득가액은 다같이 실지거래가액이나 과세시가표준액에 의하여야지 위 양도 및 취득가액중 어느 하나는 실지거래가액에, 다른 하나는 과세시가표준액에 의한다는 것은 형평상 허용되지 않는다고 할 것이므로, 무상출연받은 자산은 실제 취득당시 또는 취득의제 당시의 정상가액을 취득가액으로 보되 그 정상가액이 불분명한 때는 양도 및 취득가액 모두를 과세시가표준액에 의하여 계산하여야하고 매수취득한 자산은 실제매입 당시의 그 대가 또는 취득의제 당시의 시가를 취득가액으로 보되 그것이 불분명할 때는 양도 및 취득가액 모두를 과세시가 표준액에 의하여 계산하여야 한다고 풀이할 것이다.
 원심이 같은 견해아래 위 각 토지의 실지양도가액은 분명하지만 그 취득가액 즉 그중 매수취득한 토지는 취득의제시인 1968.1.1 당시 또는 1975.1.1 당시의 싯가가, 무상출연받은 토지는 그 취득당시인 1978.7.28 당시의 정상가액이 모두 불분명하다고 하여 이 사건 방위세액 결정의 전제가 되는 법인세, 특별부가세 과세표준액을 산출함에 있어 양도 및 취득가액을 모두 위 각 양도당시와 무상출연 또는 취득의제당시의 각 과세시가표준액에 의하여 산정한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

구 법인세법 (1980.12.13 법률 제3270호로 개정되기 전의 것 및 1982.12.21 법률 제3577호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제3항 등의 관련규정에 의하면 특별부가세의 과세표준인 양도차익을 산정함에 있어 양도가액이나 취득가액은 다같이 실지거래가액이나 과세시가표준액에 의하여야지 위 양도 및 취득가액중 어느 하나는 실지거래가액에 다른 하나는 과세시가표준액에 의한다는 것은 형평상 허용되지 않는다고 할 것이므로 무상출연 받은 자산은 실제취득 당시 또는 취득의제당시의 정상가액을 취득가액으로 보되 그 정상가액이 불분명한 때는 양도 및 취득가액 모두를 과세시가표준액에 의하여 계산하여야 하고 매수취득한 자산은 실제매입당시의 그 대가 또는 취득의제당시의 시가를 취득가액으로 보되 그것이 불분명할 때는 양도 및 취득가액 모두를 과세시가표준액에 의하여 계산하여야 한다
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 법무법인 을지합동법률사무소 조소현
【원심판결】 서울고등법원 1987. 2. 10. 선고 86노3429 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여,
 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 증거들에 의하면, 피고인에 대한 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법은 찾아볼 수 없으며, 기록을 검토하여 보면, 피고인의 심신장애 주장을 배척한 원심의 판단 또한 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 있다할 수 없다.
 그리고 이 사건과 같이 징역4년의 형이 선고된 경우에는 양형부당을 내세워 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 이러한 취지의 소론도 받아들일 수 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 변호인의 상고이유에 대하여,
강도가 한 개의 강도범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하며, 이들은 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 같은 견해에서 피고인을 강도상해죄의 경합범으로 처단한 원심판결은 정당하고, 거기에 강도상해죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
 또, 소론은 검사가 이 사건 범죄사실을 포괄일죄로 기소하였음에도, 원심이 공소장변경 (적용법조 변경)없이 실체적 경합범으로 처단한 것은 불고불리의 원칙에 위배되는 것이라고 하나, 법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하더라도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른 사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없다고 하겠으므로 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니라 할 것인 즉(당원 1982. 6. 22. 선고 82도938 판결 참조), 이 점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

가. 강도가 한 개의 강도범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수개의 강도상해죄가 성립하며 이들은 실체적 경합범의 관계에 있다
나. 법원이 동일한 범죄사실을 가지고 포괄일죄로 보지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수죄로 인정하였다고 하더라도 이는 다만 죄수에 관한 법률적 평가를 달리한 것에 불과할 뿐이지 소추대상인 공소사실과 다른사실을 인정한 것도 아니고 또 피고인의 방어권행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없으므로 불고불리의 원칙에 위반되는 것이 아니다
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박세정 소송대리인 변호사 유현석
【피고, 상 고 인】 방산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.11.10 선고 86구338 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
소득세법 제80조 제1항,제2항에 의하면, 종합소득합산과세의 요건으로, 당해 연도과세기간 종료일 현재, 동거하는 가족으로서 생계를 같이 하는 거주자임을 요구하고 있는 바, 생계를 같이 하는 동거가족인지의 여부는 그 주민등록지가 같은가의 여하에 불구하고 현실적으로 한세대 내에서 거주하면서 그 생계를 함께 하고 있는가 여부에 따라서 판단되어야 할 것이다(당원 1984.3.13 선고 82누248 판결 참조).
 원심은 그 거시증거에 의하여, 원고의 5남인 소외 박진회가 1984년말 현재 그 주민등록지가 원고의 주소지로 되어 있기는 하나, 위 박진회가 1980년경 대학을 졸업하고 결혼한 다음 1981.5.경 부부함께 미국으로 가서 수학하다가 1983.3.경 귀국하여서는 서울 강남구 압구정동 현대아파트 105동 805호에 전세로 입주하여 원고와 독립된 생활을 하였고, 1983.8.경 다시 부부함께 영국에 가서 수학한 후 1984.7.경 귀국하여서는(시티은행 서울지점 행원으로 취직하고) 장인이 세들어 살던 서울 강남구 반포동 591의1 효성빌라 12동 103호에 들어가 거주하였다는 사실을 인정한 다음 이 사건 과세기간 종료당시 위 박진회는 원고와 생계를 같이하는 동거가족이 아니라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 법률판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기고 심리를 미진하여 사실인정을 잘못한 위법이 있거나, 종합소득합산과세요건에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 결국 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

소득세법 제80조 제1항제2항에 의하면 종합소득 합산과세의 요건으로 당해년도 과세기간종료일 현재, 동거하는 가족으로서 생계를 같이 하는 주거자임을 요구하고 있는 바, 생계를 같이하는 동거가족인지의 여부는 그 주민등록지가 같은가의 여하에 불구하고 현실적으로 한 세대내에서 거주하면서 그 생계를 함께 하고 있는가의 여부에 따라 판단되어야 한다
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 피고인 1을 위하여 변호사 김병남, 박동수 피고인 2를 위하여 변호사 조언
【원심판결】서울고등법원 1986.7.2 선고 86노1099 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1 및 그 변호인의 상고이유에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같이 채증법칙위반이나 심리를 다하지 아니한 허물이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 피고인2의 변호인의 상고이유
 가. 제1, 2, 3점에 대하여,
 원심이 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서를 비롯한 소론관계인에 대한 진술조서중의 각 진술이 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 발견되지 아니한다고 하여 위 증거들의 임의성이 없다는 피고인의 주장을 배척한 다음 위 증거들에 의하면 피고인은 서울특별시 중구 명동사무소의 고용원으로서 위 동사무소 관내에서 발생하는 위법건축물의 적발, 보고 등을 취합하여 상부에 보고하는 건축단속업무에 종사하면서 주로 명동관내에서 무허가로 건축공사업에 종사하는공소외인으로부터 1985.3.12, 1985.4.2, 1985.5.29 등 3회에 걸쳐 그가 시공하는 건축물의 위법사실을 묵인해 달라는 취지로 제공하는 합계 금 730,000원을 수수한 사실을 인정한 것은 옳고, 여기에는 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
 또 피고인이 받은 금품은 새마을운동 협찬을 위한 것으로서새마을운동조직육성법 제3조 제2항에 의하여 법적보장이 된 행위이므로형법 제20조의 정당행위로서 벌할 수 없다던가, 향응을 받은 수액이 100,000원 상당에 불과하여 사교적 의례의 범위에 속하므로 뇌물성이 없다는 논지는 원심의 인정사실과는 다른 사실을 전제로 하여 원심판단을 공격하는 것에 불과하고 소론 판례들은 이 사건에 적합한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
 나. 제4, 5점에 대하여,
피고인이 뇌물을 여러차례에 걸쳐 수수함으로써 그 행위가 여러개이더라도 그것이 단일하고 계속적 범의에 의하여 이루어지고 동일법익을 침해한 때에는 포괄일죄로 처벌함이 상당하다 할 것인바(당원 1985.9.24 선고 85도1502 판결등), 피고인이 이 사건에서와 같이 1985.3.12, 1985.4.2, 1985.5.29 등 3회에 걸쳐 동일인으로부터 동일한 이유로 합계 금 730,000원을 받은 것은 단일하고 계속된 범의에 의하여 이루어진 것으로 보아야 하므로 이를 포괄일죄로 본 원심의 판단은 정당하고 여기에 소론과 같은 법률적용상의 잘못이 있다할 수 없고, 또 피고인 이 받은 돈은 피고인 단독으로 받은 것이 아니라 동사무소가 주체가 되어 다수의 동 직원이 공동으로 받은 것이므로 피고인에 대하여 금 730,000원의 추징을 선고한 원심판결이 위법하다는 논지는 원심인정사실과는 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 공격하는 것에 불과하고 소론판례들 또한 이 사건에 적합한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석
강도강간,강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장석화, 김영창
【원심판결】서울고등법원 1987.3.20 선고 87노262 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결이 인용한 제1심 판결이 든 증거에 의하면, 피고인이 공소외1,2와 공모 공동하여 이사건 강도강간의 범행을 한 사실을 인정하기에 넉넉하므로 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 비록강도의 현장에서 방범대원신경철에게 상해를 입힌 사람이위 박정민이었다 하더라도 피고인이 그와 공모공동하여 판시 강도강간을 한 이상위 박정민이 한 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.(대법원 1983.3.22 선고 83도210 판결 참조)
 결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 공동정범의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 성주광업주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 피상고인】 장항세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1985.6.5 선고 84구710 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 확정한 사실은 다음과 같다.
 즉, 원고는 광산업을 영위하고 있는 내국법인으로서 1980.1.1~12.31, 1981.1.1~12.31 사업년도의 법인세자진신고를 함에 있어 국고보조금으로 취득한 자산가액 1980년도분 296,478,000원, 1981년도분 576,405,400원 전액을 당시 시행되던구 조세감면규제법 제4조의8 제1항 제2호의 중요산업에 대한 조세특례규정중 세액공제대상이 되는 투자금액으로 보아 1980년도분 59,001,070원, 1981년도분 96,165,790원을 투자공제세액으로 계상하였던 바, 피고는 위 국고보조금으로 취득한 자산가액중 당시 시행되던 법인세법 제14조의 4, 동법시행령 제23조의 2 소정의 국고보조금으로 취득한 고정자산의 손금산입규정에 의하여 일시상각하여 손금산입된 100분의 90에 해당하는 자산가액은 동일한 자산에 대하여 조세특례가 중복되는 결과가 되어 부당하다는 이유를 들어 투자공제세액을 배제하고 위 세액중 1980년도 18,127,025원, 1981년도 50,952,672원을 각 감액하여 추가로 청구취지기재와 같은 법인세부과처분을 했다는 것이다.
 위와 같이 확정한 사실을 기초로 하여 원심은 판시하기를 위 사업년도 당시에 관계세법에 중복지원을 배제하는 명문규정이 없으나 감가상각은 당해 사업년도의 비용으로 그만큼 이익금이 줄어들게 되는데 이와 같이 일시상각제도의 지원을 받는 자산에 다시 구 조세감면규제법의 위 조항에 의하여 세액공제를 인정한다면 이미 손금으로 산입된 동일한 투자자산에 대하여 2중으로 조세특혜를 주는 결과가 되고 과세형평에도 어긋나 허용될 수 없다고 해석함이 상당하므로 피고가 손금산입된 부분에 대하여 투자세액공제를 배제하고 한 이 사건 부과처분은 아무런 잘못이 없다 할 것이라고 하였다.
 그러나 1980년과 1981년 과세년도에 효력이 있었던법인세법 제14조의4,같은법시행령 제23조의 2에 규정된 국고보조금의 일시상각제도는 원래 국고보조금은 세법상 자본의 납입에 의하여 생기는 순자산의 증가가 아니기 때문에 각과세년도의 소득금액계산상 이를 익금에 산입해야겠지만 이렇게 고정자산의 자본적 지출에 사용하기 위한 국고보조금에 과세하게 되면 국고보조금의 본래목적에 비추어 볼때 당해 자산의 취득이나 보조금의 효과를 감쇄시키게 되는 것이므로 국고보조금으로 감가상각의 대상이 되는 고정자산을 취득하거나 개량한 경우에는 당해 과세년도에 그 전액의 90/100을 일시상각 충당금으로 설정계상하여 이를 손금에 산입시켜서 그 범위안에서 국고보조금으로 취득한 고정자산의 감가상각비를 상계시킴으로써 결국 당해 자산취득 또는 개량의 회계처리에 있어서는 다음 사업년도 이후 내용 년수에 걸쳐 점차로 익금산입으로 계상하게 되어 그 결과 법인세는 내용년수에 걸쳐 초년도에 면제된 법인세액을 연납하게 되는 것이다.
 이와 같이법인세법 제14조의4,동법시행령 제23조의2의 규정은 내국법인의 국고보조금에 의한 고정자산취득이나 개량에 대한 법인세의 이연납부를 결과하는 조문들인 것이지 당해 법인세의 감면특혜에 관한 조항이 아닌 반면 원심이 들고 있는 구 조세감면규제법 제4조의8 제1항 제2호의 규정은 내국법인으로서 중요산업을 영위하는 자에 대하여 대통령령이 정하는 투자를 한 금액의 100분의 8 또는 100분의 10에 상당하는 금액을 법인세에서 공제하여 주도록하고 있으므로 분명히 이 제도는 조세의 혜택조항이라 할 것이고 따라서 이 규정의 요건에 해당되었을 때에는 반드시 적용되어 마땅한 것이라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이법인세법 제14조의4,같은법시행령 제23조의2의 규정을 조세특혜에 관한 조항으로 오해하고 법령의 근거도 없이 같은 조항들과 위에서 본 구 조세감면규제법의 중복적용을 배제한 것은 위법이라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 이리하여 원판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

가.법인세법 제14조의4,동법시행령 제23조의2의 규정취지
나.구 조세감면규제법 (1981.12.31 법률 제3481호로 전면 개정되기 전의 것) 제4조의8 제1항 제2호의 규정취지

가.법인세법 제14조의4동법시행령 제23조의2의 규정은 내국법인의 국고보조금에 의한 고정자산취득이나 개량에 대한 법인세의 이연납부를 결과하는 조문들인 것이지 당해 법인세의 감면특혜에 관한 조항이 아니다.
나.구 조세감면규제법 (1981.12.31 법률 제3481호로 전면개정되기 전의 것) 제4조의 8 제1항 제2호의 규정은 내국법인으로서 중요산업을 영위하는 자에 대하여 대통령령이 정하는 투자를 한 금액의 100분의 8 또는 100분의 10에 해당하는 금액을 법인세에서 공제하여 주도록 하고 있어 이 제도는 조세의 혜택조항이라 할 것이므로 이 규정의 요건에 해당되었을 때는 반드시 적용되어야 한다.
정산금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤의준 외 1인
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】 피고 2
【원 판 결】 서울고등법원 1985. 4. 23. 선고 84나2517 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인 김윤행의 상고이유 제2점의 3에 대하여,원판결이유에 의하면,
원심은 이 사건에서 문제가 된 대지 2필지가 피고들에게 원심설시와 같은 채무의 담보로 제공되어 피고들 명의의 소유권이전등기가 이루어졌다가 담보권의 실행으로 환가처분(이른바 처분청산) 되었음을 인정한 다음 그 설시 처분댓가 에서 원심인정의 피담보채권액과 담보권실행 비용으로서 피고들이 지출했다는 소개비를 공제한 나머지를 원고에게 정산금으로 지급하라고 판시하고 있다.
 그런데 그 가운데 소개비부분을 보면 피고 1이 500,000원, 피고 2는 250,000원 합계750,000원이라는 것이고 이 사건 대지가 대전시내에 있다는 것은 원심이 설시하고 있는 대로이다.
 그러나 위와 같은 소개비 수수가 있을 때에 효력이 있었던 소개영업법(1983.12.30 법률 제3676호로 폐기되기 전의 것) 제4조 제2항이 같은조문 제1항에 의하여 제정된 서울특별시 또는 도의 조례 소정의 기준과 한도액을 초과하여 소개영업의 요금을 정하지 못하게 하였고, 또 같은법 제5조 제3호에서 소개영업자가 명목여하를 불문하고, 소정요금 이외의 금품을 수수하거나 수취하는 행위를 함을 금지하고 있는바, 이들 조문들은 이른바 강행법규에 속하는 것으로서, 위 조문 소정의 최고액을 초과하는 소개비 약정부분은 무효로 보아야 할 것이니(대법원 1977.11.22 선고 76다984 판결), 원심인정과 같이 피고들이 위 대지매매의 소개비로서 금 750,000원을 지급하였다고 하더라도 위 조문 소정 최고액을 초과하는 금원부분은 담보권실행 비용으로서 공제할 수 없는것이 법리라고 할 것이다.
 그렇다면, 원심으로서는 피고들이 지급한 소개비액중에서 위 설시 조문들의 적용을 받아 본건 담보권실행 비용으로 공제할 수 없는 부분이 있는 여부를 심리판단 하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 못한 원판결은 심리미진의 위법을 범한 것이라 아니할 수 없으니, 이점을 지적하는 상고논지는 이유있고, 이것이 원판결중 원고 패소부분에 영향을 미친것이 분명하므로 원고소송대리인들의 나머지 상고이유를 따져볼 필요도 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 2. 피고 1의 소송대리인 유 재방의 상고이유 제4점에 대하여,
원판결이유에 의하면, 원심은 피고들이 당초에 따로따로 원고에게 원심설시 금액을 그 설시 조건으로 빌려주었는데 담보권취득 과정에서 그들명의의 소유권이전등기를 마친 이 사건 담보부동산 2필지를 담보권실행을 함에 있어 처분의 편의를 위하여 그중 한필지인 원심설시 토지에서 3필지를 분할한 다음 이 담보부동산 전부를 합의에 의한 공유물분할의 방법으로 원고에 대한 대여금 비율에 따라 그중 원심설시 3필지를 피고 1의, 나머지 2필지를 피고 2의 각 단독소유로 소유권이전등기를 마친 다음 각각 따로따로 자기몫의 담보부동산을 처분한 사실을 인정하고서도 원심설시의 정산금을 원고에게 반환함에 있어서는 피고들은 당초 공동으로 담보목적의 소유권이전등기를 경료받았던 터이므로 연대하여 지급할 의무가 있다고 판시하고 있다.
그러나 금전소비대차에 있어서 수인의 채권자가 각기 일정한 돈을 빌려주는 경우에 특별한 의사표시가 없으면 이 채권은 분할채권이라 할 것인바, 원심설시의 위와 같은 사유를 연대에 관한 특별한 의사표시로 풀이할 수는 없는 것이고 더구나 그와 같은 사유를 연대채무를 발생시키는 법률상 요인이 된다고도 볼 수 없는 터임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시한 것은 연대채무의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있고 다른 논점을 살펴볼 것도 없이 원판결중 피고들의 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 3. 이리하여 원판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

가. 최고액을 초과하는 소개료 약정의 효력 및 그 초과부분의 담보권실행비용에서 공제여부
나. 별개로 금전을 대여한 수인의 채권자들이 공동으로 담보목적의 소유권이전등기를 경료받은 경우 그 정산금 반환의무가 연대채무인지 여부

가. 소개영업법(1983.12.30 법률 제3676호로 폐기되기 전의 것) 제4조 제2항 이 같은 조 제1항에 의하여 제정된 서울특별시 또는 도의 조례 소정의 기준과 한도액을 초과하여 소개영업의 요금을 정하지 못하게 하였고 또 같은 법 제5조 제3호에서 소개영업자가 명목여하를 불문하고 소정요금 이외의 금품을 수수하거나 수취하는 행위를 함을 금지하고 있는바, 이들 조문들은 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 위 조문 소정의 최고액을 초과하는 소개비 약정부분은 무효이다.
나. 수인의 채권자가 채무자에게 별개로 금전을 차용하여 주고서 2필지의 토지에 대하여 공동으로 담보목적의 소유권이전등기를 경료받았다가 담보권을 실행함에 있어 합의에 의한 공유물분할 방법으로 각 채권자들의 대여금 비율에 따라 각 단독소유로 소유권이전등기를 마친 다음 각각 따로 자기 몫의 담보부동산을 처분하였다면, 공전소비대차에 있어서 수인의 채권자가 각기 일정한 돈을 빌려주는 경우에 특별한 의사표시가 없으면 이 채권은 분할채권인 점에 비추어 그 정산금을 채무자에게 반환함에 있어서는 위 각 채권자들이 공동으로 담보목적의 소유권이전등기를 경료받은 사유를 가지고 연대에 관한 특별한 의사표시로 풀이 할 수 없을 뿐만아니라 그와 같은 사유가 연대채무를 발생시키는 법률상 요인이 된다고도 볼 수 없다.
강도상해,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김성근
【원심판결】서울고등법원 1987.3.10 선고 87노372,87감노40 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피감호청구인의 상고이유 제1점에 관하여,
 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거를 종합하면 피감호청구인에게 재범의 위험성이 인정된다고 한 원심의 판단은 수긍되고 거기에 소론과 같은 법리오해로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피감호청구인의 상고이유 제2점 및 국선변호인의 상고이유 제1점에 관하여,사회보호법시행령 제2조 제1호 전단은사회보호법 제5조 제1항 제1호에서 말하는 형기는 선고된 징역 또는 금고형의 기간으로 한다고 규정하고 있어같은법 제5조 제1항 제1호에서 말하는 "형기합계 5년 이상인 자"라 함은 확정된 선고형의 합계가 5년 이상인 자를 뜻한다 할 것이므로 제1심이 확정한 바와 같이피감호청구인이 3회에 걸쳐 선고받은 징역형의 형기합계가 5년이 되는 이상 비록 피감호청구인이 그 기간중 가석방된 일이 있어 실제로 복역한 기간이 5년에 미달한다 하더라도 피감호청구인은같은법 제5조 제1항 제1호에서 말하는 형기합계 5년 이상인 자에 해당한다 할 것이고 따라서 같은 취지에서 원심이 피감호청구인에게같은법 제5조제1항 제1호의 보호감호요건 해당사실을 인정한 조치는 정당하고거기에 보호감호요건 해당사실을 그릇 인정하였거나 법리를 오해한 위법 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 국선변호인의 상고이유 제2, 3점에 관하여,
절도죄와 이사건 강도상해죄는사회보호법 제6조 제2항 제2호에 규정된 형법각칙의 같은 장에 규정된 죄로서같은법 제5조에서 말하는 동종 또는 유사한죄에 해당한다 할 것이니같은 취지의 원심판단은 정당하고 또 사회보호법이 규정하는 법정요건이 인정되는 이상 법정보호감호기간을 법원의 재량에 의하여 감경할 수 없다함은 논지가 지적하는 바와 같으나 이와 같은 사회보호법의 법리가 헌법상 국민의 재판을 받을 권리를 규정한헌법 제26조에 위배된다고는 할 수 없으므로 이와 견해를 달리하는 논지는 모두 이유없다.
 4. 피고인은 형사 피고사건에 관하여도 상고를 제기하였으나 이에 관하여는 상고이유를 내세우지 아니하고 있어 결정으로 이를 기각하여야 할 것이나 보호감호처분에 관하여도 아울러 상고가 제기되어 있는 이 사건에 있어서는 함께 판결로서 선고하기로 하여, 결국 피고인 겸 피감호청구인의 상고는 모두 그 이유없으므로 이를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가.사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 "형기 합계 5년 이상인 자"라 함은 확정된 선고형의 형기합계가 5년 이상인 자를 뜻한다 할 것이므로 피감호청구인이 3회에 걸쳐 선고받은 징역형의 형기 합계가 5년이 되는 이상 비록 피감호청구인이 그 기간중 가석방된 일이 있어 실제로 복역한 기간이 5년에 미달한다 하더라도 이에 해당된다
나. 절도죄와 강도상해죄는사회보호법 제6조 제1항 제2호에 규정된 형법 각 칙의 같은 장에 규정된 죄로서동법 제5조에서 말하는 동종 또는 유사한 죄에 해당된다
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,도주차량 (형사, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 임원배
【원심판결】광주고등법원 1986.11.20 선고 86노666 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 증거의 취사선택 과정을 거쳐 피해자 서효심이 판시 일시 장소에서 피고인이 운전하던 택시의 전방 앞 노상을 무단 횡단하다가 피해자와의 충돌을 피하기 위하여 급정차하는 위 택시를 보고 당황한 끝에 도로위에 넘어져서 상처를 입은 사실이 인정될 뿐 위 피해자가 피고인이 운전하던 택시에 충격되어 넘어졌다고 단정할 만한 증거는 원심이 적법히 배척한 것 이외에 달리 이를 찾아볼 수 없다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하다고 수긍되고 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론은 가사 위 피해자가 피고인의 택시에 충격되지는 않았다하더라도 과속으로 달려가던 위 택시가 피해자와의 충돌을 피하기 위하여 급정거조치를 취함으로써 이에 놀란 위 피해자가 당황하여 넘어졌다면 위 택시의 운전수인 피고인으로서는 업무상과실치상죄의 죄책을 면할 수 없다는 취지의 주장을 펴고 있으나 이 사건에 있어서와 같이택시운전수인 피고인이 횡단보도가 아닌 차도를 무단횡단하는 피해자를 뒤늦게 발견하고 급정거조치를 취하여 동 피해자와의 충돌을 사전에 예방하였다면 비록 위 피해자가 갑자기 급정거하는 위 택시를 보고 당황한 끝에 넘어져서 상처를 입었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인에게 형사상의 책임을 귀속시킬 업무상과실이 있다고 단정하기는 어려우므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

택시 운전수가 횡단보도가 아닌 차도를 무단횡단하는 피해자를 뒤늦게 발견하고 급정차 조치를 취하여 위 피해자와의 충돌을 사전에 예방하였다면 비록 피해자가 갑자기 급정차하는 위 택시를 보고 당황한 끝에 도로위에 넘어져 상해를 입었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 위 택시 운전수에게 형사상의 책임을 귀속시킬 업무상 과실이 있다고 단정할 수 없다
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장영자 소송대리인 변호사 최두진
【피고, 상 고 인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.28 선고 83구811 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 판단한다.
 이 사건 당시 시행되던구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 법률) 제17조 제1항 제9호,제20조 제1항 제8호 및소득세법시행령 제36조,제39조의 각 규정을 종합하면 위소득세법 제17조 제1항 제9호에서 "비영업대금"이라 함은 대금을 영업으로 하지 아니하고 일시적, 우발적으로 금전을 대여하는 것을 뜻한다 하겠고, 따라서금전대여로 인한 소득이 위소득세법 제17조 제1항 제8호 소정의 이자소득인가 동법 제20조 제1항 제9호소정의 사업소득인가의 여부는 금전의 대여행위가 영업행위인가의 여부 즉 그 거래행위의 규모나 회수, 태양등 제반사정에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에비추어 이를 가려야 할 것이지(대법원 1986.7.8 선고 85누745 판결;1984.9.11 선고 83누66 판결;1986.11.11 선고 85누904 판결등 참조),재무장관으로부터 금융업의 인가를 받지 아니하고 사업자등록을 필하지 아니하였다 하여 사업소득으로 인정할 수 없는 것은 아니라 할 것이다.
 원심판결 이유를 보면, 원심이 위와 같은 견해를 가지고 피고가 원고는 비록 당국으로부터 대금업의 인가를 받거나 사업자등록을 하지 아니하였으나 소외 공영토건, 라이프주택, 삼익주택, 일신제강 등 제회사에게 원심판시와 같이 각 수십회에 걸쳐 금전을 대여하고 이자를 수익한 사실을 인정하고 이러한 거래행위를 대금업으로 본 것은 정당하고 거기에는 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 법리오해의 위법이 없다.
 논지가 내세우는대금업을 하는 거주자임을 대외적으로 표방하고 불특정다수인을 상대로 금전을 대여하는 경우에만 대금업으로 본다는 소득세법 기본통칙은 행정청 내부를 규율하는 규정일 뿐 국가와 국민사이에 효력을 가지는 법규가 아니므로 법원이나 일반개인에 대한 법적 구속력이 없고 소론이 드는 대법원판결의 취지는 1인에 대하여 수십회에 걸쳐 금원을 대여한 것은 이를 영업으로 한 것이 아니라는 것으로서 당원의 견해에 배치되는 것이 아닐 뿐아니라 이 사건에 적합한 판례라고도 볼 수 없다.
 그리고소득세법 기본통칙에 정한 대금업에 의한 사업소득의 해석기준은 일반적으로 납세자에게 받아들여진 소득세법의 해석 또는 국세행정의 관행에 해당한다는 논지는 독단적 견해로서 채용할 수 없다(대법원 1986.11.11 선고 85누904 판결).
 논지들은 모두 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 판단한다.
소득세법 제128조와동법시행령 제183조 제1항은 정부가소득세법 제117조 내지제120조의 규정에 의하여 결정한 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세자에게 통지하도록 하고 그 통지의 방식은 납세고지서에 기재하여 서면으로 하도록 규정하고 있고,소득세법시행령 제183조 제4항에는 주된 소득자 이외의 자산합산 대상가족의 자산소득을 주된 소득자의 종합소득에 합산하여 결정한 과세표준과 세액을 통지하는 때에는 하나의 납세고지서에 의하여 그 자산합산 대상가족별 자산소득의 내용을 부기하도록 되어 있는 점을 종합해 보면위 제4항 규정은 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려서 불복여부의 결정과 불복신청의 편의를 제공하고 과세청에게는 합리적인 처분을 행하게 하려는 보장적인 측면이 있으므로 이는 강행규정이라 할 것이고 납세고지서에 그와 같은 기재가 누락되면 그 과세처분 자체가 위법한 처분이 되어 취소의 대상이 된다 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 종합소득세 및 방위세의 부과처분에 있어서 이자소득은 원고와 소외 이 철희가 금전대여행위로 얻은 것인데 주된 소득자인 원고에게 합산하여 과세표준을 결정한다는 취지의 기재가 되어 있지 아니하므로 원고로서는 과세의 근거를 알아볼 수 없게 된 사실을 확정한 후 위 과세처분은소득세법시행령 제183조가 규정하는 요건을 갖추지 못한 것으로 위법이라 하여 취소를 명한 조치는 정당하고, 논지가 주장하는 바 국세징수법시행규칙에 따른 서식에 의하여 작성된 고지서에 의하여 통지하였더라도 그것이 위와 같은 통지사항의 일부를 결여한 것인 이상 적법한 부과결정의 고지라고 볼 수 없어 부과처분 자체가 위법한 것이다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

가. 금전대여로 인한 소득이 이자소득인지 사업소득인지의 구별기준
나. 소득세법 기본통칙의 법규성 여부
다. 소득세법 기본통칙이 일반적으로 받아 들여진 소득세법의 해석 또는 국세관행인지 여부라.소득세법시행령 제183조 제4항의 규정이 강행법규인지 여부

가. 금전의 대여로 인한 소득이 위소득세법 제17조 제1항 제9호 소정의 이자소득인가동법 제20조 제1항 제8호 소정의 사업소득인가의 여부는 금전의 대여행위가 영업행위인가의 여부 즉 그 거래행위의 규모나 회수, 태양 등 제반사정에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 이를 가려야 할 것이지 재무장관으로부터 금융업의 인가를 받지 아니하고 사업자등록을 필하지 아니하였다 하여 사업소득으로 인정할 수 없는 것은 아니다
나. 대금업을 하는 거주자임을 대외적으로 표방하고 불특정다수인을 상대로 금전을 대여하는 경우에만 대금업으로 본다는 소득세법 기본통칙은 행정청 내부를 규율하는 규정일 뿐 국가와 국민사이에 효력을 가지는 법규가 아니므로 법원이나 일반개인에 대한 법적구속력은 없다.
다. 소득세법 기본통칙에서 정한 대금업에 의한 사업소득의 해석기준은 일반적으로 납세자에게 받아들여진 소득세법의 해석 또는 국세행정의 관행에 해당하지 않는다.
라.소득세법시행령 제183조 제4항의 규정은 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려서 불복여부의 결정과 불복신청의 편의를 제공하고 과세청에게는 합리적인 처분을 행하게 하려는 보장적인 측면이 있으므로 이는 강행규정이라 할 것이고 납세고지서에 자산합산대상가족의 자산소득에 대한 기재가 누락되면 그 과세처분 자체가 위법한 처분이 되어 취소의 대상이 된다
식품제조영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 전라남도 연식품공업협동조합 소송대리인 변호사 이병호
【피고, 피상고인】 담양군수
【피고보조참가인】 박인성
【원심판결】광주고등법원 1987.1.15 선고 86구25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
법률상 직접적이고 구체적인 이익이 없고 다만 사실상이며 간접적인 관계를 가지는데 불과한 사람은 행정소송을 제기할 이익이 없다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고조합은 전라남도내 각 시군에 산재한 85개 두부제조업체들이 연식품공업의 건전한 발전, 조합원 상호간의 복리를 증진하기 위하여 협동사업을 수행하므로 조합원 각자의 자주적 경제활동을 조장하는 동시 국민경제의 균형있는 발전을 도모할 것을 목적으로 중소기업협동조합법에 의하여 설립한 조합으로, 생산, 가공, 판매, 구매, 수송등 공동사업의 알선 및 공동시설의 관리조합원간의 사업조정에 관한 기획 및 조정, 조합원의 생산품에 대한 규격통일과 검사사업, 조합원에 대한 사업자금의 대부의 알선과 조합자체의 사업을 위한 자금의 차입, 조합원의 사업에 관한 경영지도를 그 업무로 하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고조합이 직접 두부류를 제조하는 업체가 아님이 명백한 이상 피고의 이건 행정처분으로 인하여 원고조합에 소속된 조합원(두부류 제조업체)이 사실상으로 영업상의 불이익을 받아 경제적 이익이 침해된다고 하더라도 이를 가리켜 곧바로 원고조합의 법률상 이익이 침해된다고 볼 수 없고, 더우기 식품위생법은 식품으로 인한 위생상의 위해의 방지와 식품영양의 질적향상을 도모함으로써 국민보건의 향상과 증진에 기여함에 목적이 있는 것이지 개개업체의 영업상의 이익을 보호하는 것을 목적으로 하는 것은 아니므로 자연인과는 달리 아무런 위생상의 문제나 보건상의 문제가 없는 단체인원고조합은 위와 같은 식품위생이나 보건향상 등에 의한 이익을 향수할 수 있는 주체도 아니므로 원고조합은 이건 행정처분과는 직접적인 법률관계를 가지지 못하고 기존허가업체인 조합원과 간접적인 사실상의 관계가 있는 것에 불과하여 원고는 이건 행정처분으로 원고조합의 위 업무수행상법적으로 보호받아야 할 어떤 이익의 침해가 직접적으로 야기되었다고도 볼 수 없다고 하여 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 판단한 조치는 정당하고 여기에 판결이유에 모순이 있거나행정소송법제12조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

가. 법률상 직접적이고 구체적인 이익이 없고 다만 사실상이며 간접적인 관계를 가지는 데 불과한 자는 행정소송을 제기할 이익이 없다
 나. 두부제조업체들에 의하여 설립된 연식품협동조합이 식품위생법상의 식품위생이나 보건향상등에 의한 이익을 향수할 수 있는 주체도 아닐 뿐만 아니라 그 조합원에 대한 식품제조영업허가취소처분과는 직접적인 법률관계가 없고 다만 기존허가업체인 그 조합원과 간접적인 사실상의 관계가 있는 것에 불과하다면 위 조합은 위 행정처분으로 자신의 업무수행상 법적으로 보호받아야 할 어떤 이익의 침해가 직접적으로 야기되었다고도 볼 수 없어 위 식품제조영업허가취소처분에 대한 취소를 소구할 이익이 없다
유족확인신청부결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인(재심원고)】 마해룡
【피고(재심피고), 피상고인(재심피고)】 국가보훈처 보훈심사위원장 외 1인
【재심대상판결】대법원 1986. 5. 27. 선고 86무1 판결
【주 문】
 피고(재심피고) 국가보훈처장에 대한 재심의 소를 각하한다.
 피고(재심피고) 국가보훈처 보훈심사위원장에 대한 재심의 소를 기각한다.
 재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 피고(재심피고) 국가보훈처장에 대한 재심의 소에 대하여 판단한다.
재심의 소에 있어서 재심피고는 원칙적으로 확정판결의 승소당사자 및 그 변론종결후의 승계인, 그리고 승소당사자가 타인을 위해 원고 또는 피고가 된 경우 그 확정판결의 효력을 받는 타인(예컨대, 선정자)등이라고 할 것인 바, 이 사건에서 재심원고가 재심피고로 삼고 있는 국가보훈처장은 이 사건 재심대상판결에서 당사자로 되어 있지 아니함은 물론 그 밖에 재심피고로 될수 있는 어떠한 경우에도 해당하지 아니하므로 결국 국가보훈처장을 상대로 한 재심의 소는 그 당사자 적격을 흠결한 것으로서 부적법하다고 아니할 수 없다.
 2. 다음, 피고(재심피고) 국가보훈처 보훈심사위원장에 대한 재심의 소에 대하여 판단한다.
 재심원고는 재심이유로서 재심대상판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉된다고 하여민사소송법 제422조 제1항 제10호를 내세우고 있으나 구체적으로 재심대상판결이 어떠한 확정판결과 저촉되는지를 지적하지 않고 있고, 그밖의 주장은 모두 재심대상판결이 유지한당원 1985.11.26 선고 86누607 판결 및 그 원심판결의 판단에 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있음을 탓하는 것에 불과하므로 이는 모두 적법한 재심이유가 될 수 없다.
 3. 따라서 피고(재심피고) 국가보훈처장에 대한 재심의 소는 부적법하므로 각하하고, 같은 국가보훈처보훈심사위원장에 대한 재심의 소는 이유없어 기각하며, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

재심의 소에 있어서 재심피고는 원칙적으로 확정판결의 승소당사자 및 그 변론종결 후의 승계인 그리고 승소 당사자가 타인을 위해 원고 또는 피고가 된 경우에는 그 확정판결의 효력을 받는 타인(예컨데 선정자) 등이다.
보호감호,공문서위조,공문서위조행사,사기,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 강승무
【원심판결】대구고등법원 1987.2.19 선고 86노1574 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피감호청구인 변호인의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항에 의하면, 임의적 보호감호에 처할 경우의 하나로서 그 제1호에 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은후 다시 사형, 무기 또는 장기5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때를 규정하고 있고,같은법 제6조 제1항 은제5조에서 실형이라 함은 금고 이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 경우의 형을 말한다고 규정하고 있으므로위 제5조 제2항 제1호 소정의 형기 합계 3년 이상에 통산되는 실형에는 그 집행을 마친 형기뿐만 아니라 그 집행이 면제된 형기도 포함된다고 할 것이고, 한편형법 제78조 제5호에 의하면 3년 미만의 징역이나 금고 또는 5년 이상의 자격정지의 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 5년을 경과한 때에는 그 형의 시효가 완성된다고 규정하고 있고같은법 제77조는 형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다고 규정하고 있으므로, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피감호청구인이 1975.12.26 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 확정된 후 그 유예기간중인 1976.4.23 부산지방법원에서 또다시 특수절도죄로 징역8월을 선고받고 1976.7.9 검사의 항소가 기각되어 그 시경 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 효력을 잃었다면위 집행유예의 실효로 인하여 집행되어야 할 형은 집행유예가 실효된 때로부터 5년이 경과함으로써 형의 시효가 완성된다고 할 것이고 그 시효완성일은 이 사건 범행일인 1986.3. 하순 이전임이 역수상 명백하므로 집행유예가 실효된 위 징역 1년6월의 형은 결국 그 집행이 면제된 형으로서 사회보호법 제5조 소정의 실형에 해당된다고 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

가.사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 형기 합계 3년 이상에 통산되는 실형의 범위나. 집행유예의 실효로 집행되어야 할 형이 집행되지 않고 있던중 시효가 완성된 경우, 위 형이사회보호법 제5조 소정의 실형에 해당되는지 여부

가.사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 형기합계 3년이상에 통산되는 실형에는 그 집행을 마친 형기뿐만 아니라 그 집행이 면제된 형기도 포함된다
 나. 집행유예의 실효로 인하여 집행되어야 할 형이 집행이 되지 않은 채 형의 시효기간이 경과함으로써 시효가 완성되었다면 집행유예가 실효된 위 형은 결국 그 집행이 면제된 형으로서 사회보장법 제5조 소정의 실형에 해당된다
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한남화학주식회사 소송대리인 변호사 임동진 외 2인
【피고, 상 고 인】 여의도세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.4.14 선고 85구889 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 폴리스타이린(Polystyrene)의 제조업체인 원고가 그 원료인 스타이린 모노머(Styrene monomer)의 독점제조업체인 소외 울산석유화학공업주식회사의 발행주식 1,125,000주를 매입하여 소유하고 있다가 스타이린 모노머에 대한 다른 회사의 생산참여가 결정되고 그 수입자유화까지 예상되어 위 주식을 소유하고 있지 않더라도 원료확보에 어려움이 없게 되었을 뿐만 아니라 소외 회사의 경영부진으로 인하여 위 주식에 대하여 이익배당도 제대로 받아오지 못하였고 원고 회사의 자기자본지도비율을 높여 그 재무구조를 개선할 필요가 생기게 됨으로써 위 주식을 매각하기로결정하고 일찍부터 그 원매자를 구하였으나 위 주식은 비상장주식으로서 그 액면가액만으로도 금 1,125,000,000원이나 되는 거액이어서 쉽사리 원매자를 찾을 수 없었고, 1980.11.27경 재무부장관을 통하여 소외 회사의 대주주인 한국산업은행이나 한국비료주식회사에 대하여 그 인수를 요청해 보기도 하였으나그 요청마저 거절되었던 사실, 그러던 중 1983. 경에 이르러서 소외 삼척산업주식회사가 위 주식을 매입하겠다고 제의해 오자 원고는 일응 이에 응하기로 하고 그 가격결정을 위하여 서로 절충을 하게 되었던 바, 위 주식은 그때까지 거래된 선례가 없는 비상장주식이었으므로 우선상속세법시행령 제5조 제5항의 규정에 의하여 평가해 보았으나 그 당시 소외 회사의 1982년도 결산이 확정되지 아니한 상태여서 1979년부터 1981년까지 3년간의 결산서를 토대로 할 수 밖에 없었고, 이에 의하면 위 주식은 1주당 금 717원 총 860,400,000원에 불과하여 원고는 위와 같이 액면가액에도 미달되는 가격으로는 위 주식을 매각할 수 없는 처지였고 소외 삼척산업주식회사로서도 납득할 만한 근거없이는 원고가 요구하는 그 이상의 금액을 전부 지급하지 않으려 하였던 사실, 그런데 마침 동대문서장이 1982.5.28자로 자산재평가 법에 의하여 원고의 자산에 대하여 자산재평가결정을 한 바 있어 동 결정서에 나타난 위 주식의 평가액이 금 1,331,679,591원이었으므로 원고와 소외 삼척산업주식회사는 위 평가액에 1년간의 이자로 10퍼어센트를 가산한 금 1,464,846,000원을 위 주식의 적정가격으로 추정한 후 이를 기준으로 하여 천만원 이하의 금액을 절사한 금 1,400,000,000원을 위 주식의 매매대금으로 하기로 합의함으로써 같은해 2. 4 그 매매가 성립한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 주식의 매매가액은 매매당사자인 원고와 소외 삼척산업주식회사가 각 그 이익을 위하여 합리적인 기준을 바탕으로 최선의 노력을 다한 결과 결정된 것으로 볼 수 있으므로 이를 그대로 당시의 시가로 볼 수 있다는 취지로 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은증권거래소에 상장되지 아니하고 거래의 선례가 없는 주식에 대한 거래가 이루어진 경우라도 그 거래가 일반적이고 정상적인 방법에 의하여 이루어진 것이어서 당시의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 그 거래가격을 당시의 시가로 볼 수 있다는 당원의 판례(1982.2.9 선고 80누522 판결 참조)에 따른 것으로서 정당하다 할 것이고, 원심판결이 이 사건 주식을 매각하게 된 원고의 주관적인 사정만을 들어 위 매매가액을 정상가액인 것으로 인정하였거나 자산재평가법에 의한 자산재평가 결정서에 나타난 가액이 곧 이 사건 주식의 시가로 단정하고 있는 것으로 오해한 나머지 원심판결에 비상장주식의 시가평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그리고위 주식의 매매가액을 그대로 당시의 시가로 볼 수 있는 한 이 사건 주식은 그 시가가 불분명한 경우에 해당한다고 할 수 없어 위 매매당시 시행되고 있던구 법인세법시행규칙(1982.3.20 재무부령 제1517호로 개정된 것) 제16조의 2의 규정이 적용될 여지가 없고 따라서 위 매매가액이 위 규정에 의하여 평가한 가액보다 낮다고 하더라도법인세법시행령 제40조 제1항 제2호 소정의 저가양도의 문제가 발생할 여지가 없다 할 것인바, 원고가 이 사건 주식을 정상가액보다 낮은가액으로 양도하였음을 전제로 한 나머지 논지 또한 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

가. 거래의 선례가 없는 비상장주식의 시가산정방법
나. 거래의 선례가 없는 비상장주식의 매매가액이구 법인세법시행규칙(1982.3.20 재무부령 제1517호로 개정된 것) 제16조의2의 규정에 의하여 평가한 가액보다 낮은 경우법인세법시행령 제40조 제1항 제2호 소정의 저가양도인지 여부

가. 증권거래소에 상장되지 아니하고 거래의 선례가 없는 주식에 대한 거래가 이루어진 경우라도 그 거래가 일반적이고 정상적인 방법에 의하여 이루어진 것이어서 당시의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 그 거래가격을 당시의 시가로 볼 수 있다
나. 주식의 매매가액을 그대로 당시의 시가로 볼 수 있는 한 그 주식은 시가가 불분명한 경우에 해당한다고 할 수 없어구 법인세법시행규칙 (1982.3.20 재무부령 제1517호로 개정된 것) 제16조의2의 규정이 적용될 여지가 없으므로 위 매매가액이 위 규정에 의하여 평가한 가액보다 낮다고 하더라도 법인세법시행령 제40조 제1항 제2호 소정의 저가양도의 문제가 발생할 여지가 없다
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박필룡
【피고, 상 고 인】 부산직할시 해운대구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1986.10.24 선고 85구97 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 이 사건 토지는 원고가 1975.4.경 건설부장관의 공유수면매립면허를 받고 매립한 후 같은해 11.24 준공인가를 받아 원고명의로 소유권보존등기를 경료한 토지로서 지적도상으로는 그 바깥부분이 모두 도로로 둘러쌓여 있으나 이 사건 재산세납기개시일 현재 남쪽도로는 사실상 유실되어 있고, 동남쪽도로로 나가면 동백섬과 타인의 토지로 막혀 있고, 서북쪽도로는 소로(골목길) 밖에 없는 자연부락인 신당동 주민의 주택들로 막혀 있고, 동북쪽으로는 약 200미터 떨어진 곳에 수영과 해운대간을 연결하는 기존도로가 있으나 이마저도 이 사건 토지와 연결되는 도로없이 타인의 토지로 막혀 있다고 인정한 다음 원고가 위와 같이 고립된 상태에 놓여있는 이 사건 토지를 사용하는 것은 사실상 불가능하므로 이 사건 토지는 그 당시 시행되던구 지방세법시행규칙(1986.12.31 영 제452호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제78조의3 제20호 소정의 공한지에서 제외될 토지에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 토지가 공한지에 해당하는 것으로 보고 원고에 대하여 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 그러나어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있는 것이므로(민법 제219조 제1항)공로로 통하는 통로가 없는 토지의 소유권을 취득한 자가 주위토지통행권에 의한 통로개설을 위한 어떤 시도도 하지 아니한 채 단순히 공로에 통하는 통로가 없다는 이유만으로 그 토지를 사용하지 아니하고 방치하고 있는 것은구지방세법시행규칙 제78조의 3 제20호 소정의 공한지 제외사유인 토지소유자에게 책임없는 사유로 인하여 그 토지를 사용하지 못한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다(당원 1984.7.10 선고 83누648 판결 참조, 위 판결은구 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(7)목에 관한 것이나 본건에서도 참고가 된다). 따라서, 원심으로서는 원고가 주위토지통행권에 의하여도 이 사건 토지를 위한 통로개설을 하지 못한 것인지의 여부를 심리판단하여야 함은 물론 특히 기록에 의하면, 이 사건 토지에는 1981년도부터 타인의 토지를 이용하여 기존 도로에 연결되는 비포장진입로가 개설되어 있다는 것이므로 원고가 위 비포장진입로를 이 사건 토지의 통로로 사용할 수 없었는지의 여부도 심리확정한 후가 아니면 이 사건 토지를 원고의 책임없는 사유로 사용할 수 없는 토지에 해당한다고 단정할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 원고에게 이 사건 토지를 위한 주위토지통행권이 있는 사실을 간과하고 위와 같은 사유에 대하여는 아무런 심리와 판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유설시만으로 이 사건 토지가 위 시행규칙 제78조의3 제20호 소정의 공한지에서 제외될 토지에 해당한다고 판단한 것은 심리미진으로 인한 사실오인이나 공한지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

공로로 통하는 통로가 없는 토지의 소유권을 취득한 자가 주위토지통행권에 의한 통로개설을 위한 어떤 시도도 하지 아니한 채 단순히 공로에 통하는 토지가 없다는 이유만으로 그 토지를 사용하지 아니하고 방치하고 있는 것은구 지방세법시행규칙(1986.12.31 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제20호 소정의 공한지 제외사유인 토지소유자에게 책임없는 사유로 인하여 그 토지를 사용하지 못한 것이라고 볼 수는 없다
사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·부동산등기법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이회창(피고인 1, 피고인 2를 위한)
【원심판결】 서울형사지방법원 1986.10.10 선고 86노3485 판결
【주 문】
 원심판결중피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 3의 상고는 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결에 적시된피고인 1, 피고인 2 등의 범죄사실을 보면 같은 피고인들은피해자가 사고력이나 판단력이 결여된 상태에 있음을 기화로 하여 그의 의사에 반하여 그 판시와 같은 행위를 했다는데 있다.
 그러나 제1심판결에 적시된 증거의 요지를 전부 분석해 보아도 그 가운데 검사가 작성한 최휘영에 대한 진술조서와 제1심법정에서의 최휘영의 증언 및 그 사람이 작성한피해자에 대한 정신감정서 외에는 과연 이 사건이 일어날때피해자가 사고력이나 판단력이 결여된 상태이었다는 결정적인 자료는 없는 바(나머지 자료들의 일부는 정신상태가 정상이 아니라는 것들이다) 기록에 의하면, 위 최하영은 소정의 과정을 마친 신경정신과 전문의 임을 알 수 있으므로 위에서 본 자료들에 나타난 그의 감정의견은 특별한 사정이 없는 한 피해자의 정신상태에 대한 법원의 판단능력의 보조자료로 삼지 않을 수 없다 하겠으나 그렇다 하더라도 그것이 증거로 채용이 되기 위하여서는 당해 전문적 학식 경험에 속하는 분야에 관한 의견이 법원의 합리적 의심을 제거할 수 있는 정도가 되어야 하는 것이다.
 더우기 이 사건에 있어서는 사건발생 당시의피해자의 심신상태가 의사무능력상태이었어야만 위 피고인들의 소위가 원심판단과 같은 범죄행위를 구성하는 것이지 심신미약상태로서는 다른 범죄를 구성함은 별론으로 하고 원심인정의 범죄행위는 되지 않는 것이므로 이점을 염두에 두고 기록에 나타난 모든 자료를 살펴보면 위에서 본 최휘영의 감정의견은 아무래도피해자의 이 사건 당시의 정신상태가 심신상실이었음을 인정하기에 미흡한 것이라고 하지 않을 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 감정의견을 증거로 채용하여 유죄로 인정한 제1심판단을 유지한 것은 채증법칙위반이라 할 것으로서 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2.피고인 3의 상고이유에 대하여,
부동산등기법 제49조에 나오는 등기필증이 멸실된 때라는 문구에는 분실이 포함된다 하겠으나 등기필증이 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 그것을 돌려받기가 어려운 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이고 같은 법규의 보증이라는 문구의 의미는 현재 등기를 신청하는 사람과 등기부상의 명의자(등기의무자)가 사실상 같은 사람이라는 것에 관하여 선량한 관리자의 주의를 다하여 확인하는 것을 일컫는 것이라 할 것이므로 등기신청인이 등기부상의 의무자와 같은 사람인지를 알지 못하면서 다른 사람의 말이나 기타의 자료만에 의하여 보증서를 작성해준 사람은 부동산등기법 제186조의2에 의한 벌칙을 면할 수 없는 것이다.
 이 사건에 있어 원심이 인용한 제1심판결에 표시된 증거가운데 검사의피고인 3에 대한 피의자신문조서와공소외 1에 대한 피의자신문조서의 각 기재내용들에 의하면피고인 3은피고인 2의 말에 의하여피해자의 등기권리증을피해자의 양자가 갖고 있으면서 내놓지 않고 있다는 것과피해자가 누구인지 알지 못함에도 불구하고피고인 2가 갖고 온피해자의 인감증명만을 보고 그 역시 전혀 내용을 모르고 있는공소외 1에게 보증을 서라고 권하여 승낙을 받아 그와 그의 아내명의의 보증서를 작성했다는 사실이 인정되므로피고인 3의 제1심판결 적시의 범죄사실은 충분히 긍정된다 할 것이고 따라서 반대의 견해아래 이론을 펴고 있는 같은 피고인의 논지는 이유없다.
 3. 그렇다면 원심판결중피고인 1, 피고인 2 등에 관한 부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 서울형사지방법원 합의부로 환송하고피고인 3의 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

가. 신경정신과 의료전문의의 감정의견은 특별한 사정이 없는 한 피감정인의 정신상태에 대한 법원의 판단능력의 보조자료로 삼지 않을 수 없지만 그것이 증거로 채용이 되기 위하여서는 당해 전문적 학식, 경험에 속하는 분야에 관한 의견이 법원의 합리적 의심을 제거할 수 있는 정도가 되어야 한다
 나. 부동산등기법 제49조 소정의 등기필증이 멸실된 때라 함은 분실의 경우를 포함한다 하겠으나 등기필증이 다른 사람의 수중에 있기 때문에 사실상 그것을 돌려받기가 어려운 경우까지를 포함하는 것은 아니다
 다. 부동산등기법 제49조 소정의 보증의 의미는 현재 등기를 신청하는 사람과 등기부상의 명의자(등기의무자)가 사실상 같은 사람이라는 것에 관하여 선량한 관리자의 주의를 다하여 확인하는 것을 일컫는 것이라 할 것이므로 등기신청인이 등기부상의 의무자와 같은 사람인지를 알지 못하면서 다른 사람의 말이나 기타의 자료만에 의하여 보증서를 작성해 준 사람은 부동산등기법 제186조의2에 의한 처벌을 면할 수 없다
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이진문
【피고, 피상고인】 남인천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.11.14 선고 85구1123 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제2조 제1항에는 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있고 여기에서 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라고 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자라고 풀이해야 할 것이고(당원 1984.12.26 선고 84누629 판결 참조), 부동산매매(건물을 신축하여 판매하는 것을 포함한다)에 있어서는 그 부동산매매업을 사업목적으로 나타내거나 사업상의 목적으로 1 과세기간중 1회 이상 취득 2회 이상 판매한 실적이 있는 경우에는 이를 부동산매매업으로 보고 부가가치세의 과세대상으로 삼고 있는 것이고(부가가치세법시행령 제2조 제1항 제4호,동시행규칙제1조 제1항) 과세의 대상이 되는 소득수익재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 삼아야 할 것임은 실질과세의 원칙상 당연하다 할 것이다(국세기본법제14조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 이 사건 건물들이 신축된 인천시 남구 구월동1000과 같은동 1001 일대의 토지는 원래 소외 김병문의 소유였는데 건축업을 경영하던 원고가 1983.2월 초순경 이를 매수하여 그 소유권이전등기를 하지 아니한 채 택지로 조성하고, 이를 33필지로 분할하여 그 가운데 19필지를 타에 분양하고, 분양되지 아니한 택지 위에 이 사건 건물 5동을 신축하면서 판시와 같이 그 중 1필지는 원고이름으로 나머지 4필지는 판시 소외인들 명의로 각 그 소유권이전등기를 하고 건축허가도 토지소유명의자별로 받았으나 실질적으로는 원고가 자기사업으로 이를 신축하였으며, 또 이를 분양함에 있어서도 판시와 같이 원고가 명성단독주택 3차 분양이라 표방하여 분양광고를 하고 이에 바탕하여 이 사건 건물 5동을 판시와 같이 소외인들에게 각 매도한 사실을 확정하고 그에 터잡아 원고는 부동산매매를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하였거나 1과세기간중에 2회 이상 부동산을 판매하여부가가치세법시행규칙 제1조 제1항의 부동산매매업을 영위하는 사업자에 해당한다고 판단하고 있다.
 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론이 내세우는 심리미진이나 채증법칙위배 또는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

부가가치세 납세의무자를 규정한부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라고 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말한다
주류판매업면허취소처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 동흥주류주식회사 소송대리인 변호사 전정구, 김대호, 신창동
【피고, 피상고인겸 상고인】 동대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.10.20 선고 84구1204 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,허가의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령이나 취소권유보의 부관 등을 명시하여야 하고 나아가 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해처분이 있었는지를 알 수 있을 정도의 사실의 적시를 요한다고 할 것이고, 이와 같은 취소처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분당시 그 취지를 알고 있었다거나 그 후 알게 되었다고 하여도 이로써 치유될 수는 없다고 할 것이다(당원 1984.7.10 선고 82누551 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 피고가 본건 취소처분을 행함에 있어서 그 근거가 되는 법령 등이나 구체적인 위반사실에 대하여는 아무런 적시를 함이 없이 단순히 "귀사의 주류판매업 면허를 1984.4.23자로 취소하였기에 통지합니다"라고 기재된 통지서의 발송으로서 원고의 주류판매업 면허를 취소한 본건 취소처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 판단유탈의 잘못이 있다거나 면허취소의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원고의 상고이유에 대하여,
 기록을 검토하여 보면, 원심이 그 채택증거들을 종합하여 원고가 1982년 1, 2기분, 1983년 1, 2기분 1984년 1기분의 각 부가가치세 과세대상에 해당하는 주류판매를 하면서 실제로는 소외 오영환 등 6명에게 판매한 것을 장부상으로는 소외 안경희 등 69명에게 판매한 양 사실과 다르게 기장하고 아울러 원고가 발행 교부하는 세금계산서에도 공급받는 자를 소외 안 경희 등 69명으로 기재하여 이를 세무서에 제출한 사실 및 이와 같이 공급받는 자를 실제와 다르게 기재하여 발행한 세금계산서의 합계금액이 원심판결 첨부 별지목록 (3)항 기재와 같은 사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 심리미진의 위법이 있다거나 부가가치세의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론이 들고 있는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에는 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

허가의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령이나 취소권유보의 부관 등을 명시하여야 함은 물론 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도의 사실의 적시를 요한다고 할 것이므로 이와 같은 취소처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분당시 그 취지를 알고 있었다거나 그후 알게 되었다고 하여도 이로써 치유될 수는 없다
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강화산업주식회사 소송대리인 변호사 주재우
【피고, 상 고 인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】서울고등법원 1987.1.8 선고 86구708 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지방세법 제78조의4가 정하는 고급오락장등 사치성재산에 대하여 중과세율을 적용하려면 그것이 재산세납기개시일 현재 반드시 그 사치성용도에 현실적으로 사용하고 있음을 요하지 않는다 하더라도 적어도 그 현황이 객관적으로 영업장으로서의 실체를 갖는 등 사치성재산으로서의 요건은 갖추어야 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 원고가 소외 신묘순에게 이 사건 무도장 건물을 그 판시와 같이 임대하였다가 위 소외인이 월 임료를 연체하였음을 이유로 건물 명도소송을 제기하여 가집행이 붙은 승소판결을 받고서 1985.8.3 강제집행에 의하여 그곳에 설치된 무도장시설을 모두 철거하고, 그 건물마저 명도받은 사실을 확정한 다음 이 사건 재산세납기개시일 현재 비록 그 영업허가가 취소되지는 아니하였지만 그 건물이 고급오락장으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하였는데도 이에 대하여 이 사건 과세처분을 한것은 위법하다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

지방세법시행규칙 제78조의4가 정하는 고급오락장 등 사치성 재산에 대하여 중과세율을 적용하려면 그것이 재산세납세개시일 현재 반드시 그 사치성 용도에 현실적으로 사용하고 있음을 요하지 않는다고 하더라도 적어도 그 현황이 객관적으로 영업장으로서의 실체를 갖는등 사치성재산으로서의 요건은 갖추어야 한다
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김동환
【원심판결】서울형사지방법원 1987.3.3 선고 86노6914 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결은 제1심판결이 인정한 사실 즉 피고인은 평소 서자라고 멸시받고 어렵게 살아가는 자신의 처지등에 불만을 품고 현실을 비관하여 오던 중 1983.2.경 북괴공군 조종사 이웅평의 귀순기자회견 장면 등을 시청한 후 자신도 월북하면 좋은 대우를 받을 수 있으리라는 망상하에 월북할 것을 마음먹고, 첫째, 1986.5.24. 21:00경 공소외1과 월북을 공모한 후 같은달 26공소외 1과 함께 서부역에서 열차를 이용 16:10경 문산역에 도착하여 월북로를 찾기 위해 문산지역 일원을 배회하다가 같은달 22:00경 경기 문산읍소재 아세아여관에 투숙하여 월북지점에 대하여 논의하던 중 최단거리인 경기 파주군 탄현면쪽으로 월북하는 것이 용이할 것이라는공소외 1의 주장에 따라 같은 달 27. 10:20 문산발 서울행 열차에 탑승 파주역에서 하차하여 도보로 농로 및 도로를 따라 북상중 같은날 15:00경 적가시부락인 경기 파주군 탄현면 문지리 입구 언덕에서 약 2킬로미터 전방에 임진강 및 철책선이 있는 것을 확인하고 통과지점을 물색하다가 전방 약 300미터 지점의 검문소를 발견하고 검문소 통과요령을 알지 못하여 생각에 잠겨 있던 중 그 곳을 지나가는 약 40대 가량의 여자에게 문의하였으나 출입증이 있어야 한다는 말을 듣고 야음을 이용하기로 하고 되돌아 오면서 휴대하고 있던 가방을 도로 야산 숲속에 은닉하여 두고 같은날 18:30경 문산발 금촌행 버스를 타고 같은날 19:00경 금촌에 도착 같은날 20:00경 금촌소재 대광여인숙에 투숙하면서 야음을 기다리다가 술을 먹은 탓으로 기상치 못하고 같은 달 28. 08:00경 일어나 보니 동숙한공소외 1이 쓰고 남은 돈 18,000원중 15,000원을 가지고 어디론지 가버려공소외 1을 찾기 위해 서울행 열차로 상경하여 월북을 포기함으로써 반국가단체인 북한의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려다가 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고, 둘째, 위와 같이 월북에 실패하여 주거지로 귀향하였으나 그 뜻을 버리지 못하고, 1986.6.26. 11:30 광주발 서울행 광주고속버스편으로 같은날 15:00경 서울 강남고속버스터미널에 도착하여 같은날 21:00 서울발 문산행열차로 같은날 22:05 파주역에 내려 1차 월북기도 당시 숙지한 농로 및 도로를 따라 북상중 같은날 23:00경 짙은 야음으로 지리분간이 곤란하고, 임진강 도강을 위한 피로 회복을 위해 고목 느티나무에 올라가 은신하고 있다가 같은달 27. 04:00경 나무에서 내려와 경기 파주군 탄현면 문지리 지역으로 월북하고자 북상중 같은날 04:20경 같은면 금송리 소재 육군 제101여단 6검문소 근무병인 병장 김경철외 2명에게 검거되어 반국가단체인 북한의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려다가 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라는 점을 인용하고 위 판시 소위에 대하여 각국가보안법 제6조 제4항,제1항을 적용하여 탈출미수죄를 인정하고 있다.
 그러나우리나라 내륙에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려는 탈출죄의 착수가 있었다고 하기 위하여서는 북괴지역으로 탈출할 목적아래 일반인의 출입이 통제되어 있는 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상하는 정도에 이르러야 탈출죄의 실행에 착수하였다고 볼 것인바(당원 1974.12.24 선고 74도3064 판결 ;1972.8.29 선고 72도1543 판결 참조) 이 사건에 있어서 원심이 인정하고 있는 위 각 사실만에 의하여서는 일반인의 출입이 통제되어 있는 지역까지 들어 갔다고 보기 어려움으로 필경원심판결은 심리를 다하지 않았거나 탈출죄의 착수에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였고 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
 따라서 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 직권으로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

우리나라 내륙에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려는 탈출죄의 착수가 있었다고 하기 위하여는 북괴지역으로 탈출할 목적아래 일반인의 출입이 통제되어 있는 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상하는 정도에 이르러야 탈출죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다
위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【청 구 인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1985.6.3 선고 84르215 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 1. 원판결은 그 이유에서 청구인과 피청구인은 1972.12.23 결혼식을 올리고 1974.12.27 혼인신고를 마친 법률상의 부부로서 그 사이에 1남1녀를 두고 혼인생활을 하여 오던중 피청구인이 1974.4. 경부터 바람을 피우고 가정을 돌보지 아니하므로 청구인이 이를 만류하였으나 듣지 않고 오히려 청구인을 구타하여 가정불화가 일기 시작한 사실, 피청구인은 1975.1.경 장물취득혐의로 구속기소되어 복역까지 하였고 출소 후에도 계속 다른 여자와 바람을피우며 가정을 돌보지 아니하였으며 청구인에게 사업자금을 마련하여 오라고 수시로 강요하고 이에 불응하면 청구인을 구타하여 온 사실, 그러다가 1979.9.2경 피청구인은 청구인을 구타한 후 집을 나가 청구외1과 계속 정을 통하므로 청구인은 1979.9.17 피청구인을 상대로 그의 부정행위를 원인으로 하여 서울가정법원에 이혼 및 위자료심판청구의 소를 제기하였다가 쌍불취하된 사실, 그후에도 피청구인은 다른 여자들과 계속 불륜관계를 가지므로 이것이 원인이 되어 1979.10.4 청구인과 피청구인이 다투다가 청구인이 피청구인을 구타하게 되자 피청구인이 청구인을 고소하므로써 청구인은 서울지방법원 동부지원에서 벌금 300,000원의 형까지 선고받게 된 사실, 청구인은 1981.11.13 다시 피청구인을 상대로 위 법원에 피청구인이 1979.9.2 결혼생활에 불만을 표시하고 가출하여 수명의 여자와 부정한 행위를 하므로 부부생활을 더 이상 계속할 수 없다는 이유로 이혼심판청구의 소를 제기하여 1982.3.31 동 법원에서 「청구인과 피청구인은 이혼한다. 심판비용은 각자 부담으로 한다」라는내용의 소송상의 화해를 하고 그 화해조서에 기하여 1984.1.6 청구인이 이혼신고를 마친 사실을 인정한 다음 그렇다면 청구인과 피청구인의 혼인생활은 피청구인의 부정행위등으로 파탄에 이르렀으므로 피청구인은 이로 말미암아 청구인이 받은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 이를 기록에 대조하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이나 피청구인의 유책행위를 부정행위 등으로 막연히 인정한 후 손해배상책임이 있음을 인정한 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 원심이 적법히 확정한 판시사실과 같이부부일방이 배우자의 유책행위를 원인으로 이혼심판청구를 하고 심판상 화해로 이혼을 한 경우 당사자 일방은 과실있는 상대방에게 가사심판법 소정의 절차에 따라 위자료청구소송을 할 수 있고 심판상 화해가 성립되기 전에 부정행위를 이유로 한 재판상의 이혼청구권이 소멸한 것인가의 여부는 위 손해배상청구에 아무런 지장이 없다 할 것인바, 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하며 거기에 소론과 같은 가사심판법이 정하는 병류사건에 관한 법리를 오해하여 관할위반의 위법이 있거나 재판상 이혼을 원인으로 한 손해배상청구에 관한민법 제843조, 부정으로 인한 이혼청구권의 소멸에 관한동법 제841조의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 소론이 지적하는 청구인이 피청구인에 대한 이 사건 위자료청구권을 포기하였다는 사실은 피청구인이 상고심에서 비로소 주장하는 새로운 사실이고 제1심 및 원심에서 주장한 바 없으므로 이는 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 논지는 이유없다.
 4. 이리하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

부부일방이 배우자의 유책행위를 원인으로 이혼심판청구를 하여 심판상 화해로 이혼을 한 경우에도 당사자 일방은 과실있는 상대방에게 가사심판법 소정의 절차에 따라 위자료청구소송을 할 수 있고 심판상 화해가 성립되기 전에 부정행위를 이유로 한 재판상의 이혼청구권이 소멸한 것인가의 여부는 위 손해배상청구에 아무런 지장이 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1987.05.26 / 시행일:

【원 고】 박장우(소송대리인 변호사 신교준)
【피 고】 도봉세무서장
【주 문】
 피고가 1986. 5. 17. 원고에 대하여 한 1986년 5. 수시분(1983년 2기) 금1,419,020원 및 (1984년 2기) 금3,117,160원의 부과처분은 각 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 을제1호증의1,2(각 결의서), 3(자료이송), 4(보고서), 5(지급내역), 을제2호증(예규), 갑제1호증의1,2(각 고지서)의 각 기재에 변론의 전추지를 종합하면, 피고는 원고가 광고대행업자로서 독립된 자격으로 계속하여 소외 주식회사 국전에 광고를 모집, 광고료를 수금, 납부하는 등의 일을 하여 주고 그 실적에 따라 약정된 비율에 의한 대가를 받는 사업을 영위하여 위 소외회사로부터 광고유치 수수료로 1983년도에 금25,976,385원을, 1984년도에 금11,825,226원을 지급받은 사실이 있다 하여 별지 과세세액산출표 기재와 같이 세액산출하여 1986. 5. 17. 원고에게 주문기재의 이 시건 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 원고는, 첫째로 원고의 위와같은 광고모집의 용역제공은 일의 성과에 대응하여 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 경우에 해당하므로부가가치세법 제12조 제1항 13호,동법 시행령 제35조 제1호(타)의 규정에 의하여 부가가치세가 면제되며, 둘째로 원고는 1981. 5. 15.자 국세청장에 대한 질의회신에 따라 위 수입을 자유직업소득으로 알고 종합소득세만 신고하여 왔고, 또 피고로부터 부가가치세 면세사업자 등록증을 교부받아 상당한 기간 부가가치세가 면제되는 것으로 알고 종합소득세만 신고납부하여 왔는데 피고가 이를 번복하여 이 사건 부가가치세를 뒤늦게 부과한 것은 국세기본법사의 신의 성실의 원칙이나 소급과세금지의 원칙에 위반되는 위법한 처분이라고 주장한다.
 살피건대,부가가치세법 제12조 제1항 제13호는 변호사, 공인회계사, 세무사, 관세사 기타 대통령령이 정하는 자가 직업상 제공하는 인적용역에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있고 이를 받아동법시행령 제35조 제1호(타)는 일의 성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 용역은 위 면제대상에 해당된다고 규정하고 있는데, 여기에서 일시적이라 함은 성취한 한가지 일의 성과에 대응하여 일회적인 수당 또는 대가를 지급함을 의미하는 것에 지나지 아니하므로 위와같은 일의 처리를 계속하여 위임받아 그 일의 성과에 대응한 일회적인 수당 또는 대가를 계속하여 지급받는 자유직업이나 용역의 경우에도 위 각 규정에 따라 부가가치세를 부과할 수 없다고 해석하여야 할 것(대법원 1983. 6. 14. 선고 82누103 판결참조)인 바, 전시 각 증거 및 성립에 다툼이 없는 갑제2호증의1(심사청구), 2(결정서), 갑제3호증의1(심사청구), 3(결정서), 갑제4호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 광고대행업자로서 사업자등록을 하고 독립된 자격으로 1983년, 1984년에 서울시 산하 지하철공사의 광고업무를 대행하는 소외 주식회사 국전에 광고를 모집, 광고료를 수금. 납부하는 등의 일을 하여 주고 동 소외회사로부터 그 실적(성과)에 따라 약정된 비율에 의한 수수료(광고유치 수수료)를 그때 그때 지급받아 왔는데 원고가 위 소외회사로부터 지급받은 수수료(광고유치수수료)의 합계가 1983년에는 금25,976,385원이고, 1984년에는 금11,825,226원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 위 인정사실에 의하여 보면, 원고가 제공한 위 인적용역은 원고가 직업상 독립된 사업으로 일의성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 용역에 해당한다 할 것이므로 그 공급에 대하여는 전시 부가가치세법 및 그 시행령의 규정에 따라 부가가치세가 면제된다 할 것이니 피고의 이 사건 부과처분은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 위법함이 분명하여 취소를 면할 수 없다. 따라서 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인옹하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김문호(재판장) 이신섭 전봉진