토지거래계약허가절차이행등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 위민 외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2011. 8. 26. 선고 2009나100779 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기한다. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 직권으로 피고에 대한 이 사건 소의 적법 여부를 판단한다.
 가. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리를 말하므로, 그 보전되는 채권에 대하여 보전의 필요성이 인정되어야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결 등 참조). 여기에서 보전의 필요성은, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 아니하면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 것을 말하며, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조).
 한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상의 허가구역에 있는 토지의 거래계약이 토지거래허가를 전제로 체결된 경우에는 유동적 무효의 상태에 있고 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없지만, 그 계약을 체결한 당사자 사이에서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 그 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 참조). 그 결과 경우에 따라서는 매수인이 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인의 권리를 대위하여 행사하는 것도 허용된다고 할 수 있지만(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다23825 판결 등 참조), 위에서 본 법리에 따라 그 보전의 필요성이 인정되어야 한다. 그리고 이 경우에 보전의 필요성을 판단할 때에는, 위와 같은 협력의무 이행청구권의 특수한 법적 성격과 아울러 매도인의 권리 미행사가 협력의무의 현실적 이행에 뚜렷한 장애가 되는지, 매도인이 권리를 행사하지 아니하는 사유는 무엇인지, 오히려 매수인의 협력의무 이행청구권의 행사가 조건 등의 장애 사유 때문에 장기간 지연되었는지 및 매수인에게 그 지연에 대한 귀책사유가 없는지, 그리고 매도인의 권리 행사를 강제하는 것이 매도인의 재산권행사에 커다란 불이익을 가져오거나 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있는지 등 해당 사안에서의 구체적인 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.
 나. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사정이 있음을 알 수 있다.
 (1) 인천광역시장은 2006. 5. 4. 건설교통부장관의 승인을 받아 국토계획법상 도시기본계획에 해당하는 ‘2020년 인천도시기본계획’에서 인천 부평구 삼산동 (지번 1 생략) 일원 558,333㎡(168,896평, 이하 ‘이 사건 구역’이라 한다)를 포함한 ‘삼산4지구’ 732,000㎡(이하 ‘삼산지구’라 한다)에 관하여 전략지구계획을 수립하였다. 그러면서 삼산지구에 관한 계획 기본방향을 ‘사업성 확보와 복합문화단지의 활성화를 고려하는 고품격 주거단지의 배치, 고속도로 변에 충분한 완충녹지를 조성하여 쾌적한 주거환경 조성, 주민의 복지 증진 및 삶의 질 향상을 위한 여가 공간 조성, 굴포천을 친수 공간 사업과 연계한 녹지, 체험장 등 생태하천으로 조성하는 것’으로 수립하였다. 그리고 ‘2020년 인천도시기본계획’상 시가지화 예정용지로 계획된 삼산지구는 인천광역시와 부천시의 경계와 중동대로에 접한 굴포천 남단 지역(약 200,216㎡)을 포함함과 아울러 굴포천 남단 지역을 단독주택용지로 하는 내용을 포함하고 있다.
 (2) 이에 따라 인천광역시도시개발공사는 2006. 6. 26. 인천광역시 부평구청장에게 이 사건 구역을 포함한 인천 부평구 삼산동 (지번 2 생략) 일원 758,449㎡(삼산지구와 개략적으로 일치한다)에 대하여 수용·사용 방식에 의한 도시개발사업 시행을 위한 도시개발구역지정을 제안하였다. 이에 인천광역시 부평구청장은 구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조에 따라 2006. 9. 14.부터 14일간 공람을 통하여 주민 의견을 청취하고, 2006. 10. 20. 부평구 도시계획위원회의 심의를 받는 등의 절차를 진행하였다.
 (3) 그 후 인천광역시 부평구청장은 2007. 1. 26. 구 도시개발법 제3조 제4항에 따라 인천광역시장에게 인천광역시도시개발공사의 도시개발구역지정 제안에 따른 도시개발구역지정을 요청하였고, 인천광역시는 2007. 4. 16. 도시개발구역지정을 위하여 인천광역시 도시계획위원회에 관련 안건을 상정하였지만, 인천광역시 도시계획위원회는 2009. 11. 19. 이를 부결하였다. 이에 따라 인천광역시도시개발공사의 도시개발사업 추진이 일단은 무산된 상황이다.
 (4) 한편 원고는 주택건설업 등을 목적으로 하는 주식회사로서 2006. 6. 12. 소외 1로부터 토지거래허가구역 내에 있는 이 사건 부동산을 대금 6,032,160,000원에 매수하기로 하는 이 사건 제1매매계약을 체결하고 2006. 12. 19. 소외 1에게 약정한 계약금을 지급하였다.
 (5) 원고와 소외 1 사이에 체결된 매매계약서의 특약사항에는 ‘본 특약의 목적은 매도인이 보유한 토지를 도시개발사업 및 개발사업을 시행하고자 하는 원고에게 매매하기 위한 계약을 체결함에 있어 내용 및 조건 그리고 상호 간의 권리의무를 정하는 데 있다. 계약금은 도시개발법상 구역지정 제안서를 해당 관청에 접수한 날부터 10일 이내(단 원고의 선택에 따라 그 이전에도 가능), 중도금은 도시개발구역지정 및 사업시행자지정 완료 후 1개월 이내(단 원고의 선택에 따라 그 이전에도 가능), 잔금은 실시계획인가 완료 후 1개월 이내에 지급하기로 한다’는 내용이 포함되어 있었다.
 (6) 소외 2 외 164명[제안서의 제안자 성명란에 ‘(가칭) 삼산4지구 도시개발사업조합 소외 2 외 164명’으로 기재되어 있다]은 2006. 9. 25. 인천광역시 부평구청장에게 이 사건 구역 내 일부 토지소유자(지상권자를 포함한다. 이하 같다)들의 동의서를 첨부하여 이 사건 구역을 도시개발구역으로 지정할 것을 제안하였으나(이하 ‘제1차 제안’이라 한다), 이에 대하여 인천광역시 부평구청장은 2006. 10. 12. "구 도시개발법에서 정한 토지면적과 토지소유자의 동의 요건을 충족하지 못하였고, 도시관리계획입안 및 개발계획의 내용이 국토계획법 및 구 도시개발법에 따른 당해 광역도시계획 및 도시기본계획인 ‘2020년 인천도시기본계획’에 맞지 아니한다."는 이유로 제안을 반려하였다(이하 ‘제1차 반려’라 한다).
 (7) 소외 2 외 176명[제안서의 제안자 성명란에 ‘(가칭) 삼산4지구 도시개발사업조합 소외 2 외 176명’으로 기재되어 있다]은 2006. 11. 13. 인천광역시 부평구청장에게 인천 부평구 삼산동 (지번 1 생략) 일원 745,199㎡(225,423평)에 환지방식의 도시개발사업을 시행하기 위하여 위 구역 내 일부 토지소유자들의 동의서를 첨부하여 위 구역을 도시개발구역으로 지정할 것을 제안하였으나(이하 ‘제2차 제안’이라 한다), 이에 대하여 인천광역시 부평구청장은 2006. 11. 14. 제1차 반려 사유와 같은 이유로 제2차 제안을 반려하였다(이하 ‘제2차 반려’라 한다).
 (8) 나아가 소외 2는 2006. 11. 16. ‘(가칭) 삼산4지구 도시개발사업조합’이라는 이름으로 인천광역시 부평구청장에게 인천 부평구 삼산동 (지번 2 생략) 일원 740,520㎡(224,010평)를 도시개발구역으로 지정하여 줄 것을 제안하였으나(이하 ‘제3차 제안’이라 한다), 이에 대하여 인천광역시 부평구청장은 2006. 12. 22. "구 도시개발법에서 정한 토지면적 및 토지소유자의 동의 요건을 충족하지 못하였고, 도시개발사업의 시행자 또는 시행예정자의 명칭이 제안자와 다르다."는 이유로 제3차 제안을 반려하였다.
 (9) 마지막으로 원고에게 토지를 매도한 주민으로 구성된 삼산4지구 도시개발사업조합(이하 ‘사업조합’이라 한다)은 2007. 1. 15. 인천광역시 부평구청장에게 이 사건 구역을 도시개발구역으로 지정하여 줄 것을 제안하였으나(이하 ‘제4차 제안’이라 한다), 인천광역시 부평구청장은 2007. 1. 22. 사업조합에 대하여 "주민이 환지방식으로 도시개발구역지정 제안 및 개발계획을 수립하기 위하여는 대상구역 내 토지소유자의 동의를 얻게 되어 있으나 접수된 문서는 동의서 사본으로서 동의자 수 산정이 불가능하고, 제4차 제안은 ‘2020년 인천도시기본계획’에 맞지 아니한다."는 이유로 제4차 제안을 반려하였다(이하 ‘제4차 반려’라 한다).
 (10) 이에 대하여 사업조합은 인천지방법원 2007구합1327호로 인천광역시 부평구청장을 상대로 제4차 반려 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2009. 12. 10. 패소판결을 선고받았고, 사업조합이 제기한 항소와 상고가 모두 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다. 이에 따라 결국 사업조합이 구 도시개발법에서 정한 토지면적 및 토지소유자의 동의 요건 등을 충족하지 못하여 사업조합 주도로 이 사건 구역이 도시개발구역으로 지정되거나 사업조합이 도시개발사업의 시행자로 지정되지는 못한 상황이다.
 (11) 한편 소외 1은 이 사건 제1매매계약을 체결한 후, □□□ 주식회사 및 주식회사 ◇◇◇(이하 □□□ 주식회사는 ‘소외 3 회사’, 주식회사 ◇◇◇은 ‘소외 4 회사’라 하고, 두 회사를 합하여 ‘소외 회사들’이라 한다)과 사이에 매매목적물인 이 사건 부동산을 소외 회사들에 다시 매도하는 이 사건 제2매매계약을 체결하였다.
 (12) 그러면서 소외 1은 소외 회사들 및 피고와 사이에 소외 1을 신탁자, 피고를 수탁자, 소외 3 회사를 신탁 원본의 1순위 우선 수익자, 소외 4 회사를 2순위 우선 수익자, 소외 1을 신탁 원본과 수익에 대한 수익자로 하는 부동산처분신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 2007. 11. 14. 이 사건 신탁계약을 근거로 이 사건 부동산에 관하여 신탁예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 신탁가등기’라 한다)를 마쳤다.
 (13) 소외 1이 2007. 12. 13. 사망함에 따라 2009. 10. 28. 그 처인 원심 공동피고 1 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 유증을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이후 원고는 원심 공동피고 1에 대한 이 사건 부동산에 관한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 위 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하여 가처분결정이 내려졌고, 결국 그에 관한 가처분등기도 마쳐졌다.
 (14) 소외 회사들에 토지를 매도한 주민으로 구성된 삼산4지구 도시개발사업지주조합(이하 ‘지주조합’이라 한다)은 이 사건 구역 내에서 도시개발사업 시행의 주도권을 차지하기 위하여 원고와 토지매입 경쟁을 벌이고 있는데, 아직은 구 도시개발법에서 정한 토지면적 및 토지소유자의 동의 요건을 충족하지 못하고 있기 때문에, 지주조합 주도로 이 사건 구역이 도시개발구역으로 지정되거나 지주조합이 도시개발사업의 시행자로 지정되지는 못한 상황이다.
 다. (1) 위 인정 사실 및 기록에 의하면, 원고가 원심 공동피고 1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 신탁계약이 확정적으로 무효라는 이유로 이 사건 신탁가등기의 말소를 구하고 있는 이 사건에서, 채권자대위권의 피보전권리는 이 사건 구역에 대한 도시개발구역지정 및 사업시행자지정 처분과 그에 따른 도시개발사업 실시계획인가 처분을 정지조건으로 한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권으로서 원고와 소외 1 사이에 체결한 이 사건 제1매매계약이 유동적 무효상태에 있음을 전제로 한 것인데, 소외 1이 원고에게 위와 같은 정지조건부로 이 사건 부동산을 매도한 2006. 6. 12.부터 현재에 이르기까지 약 7년의 기간 동안 이 사건 구역에 대한 도시개발구역지정 및 사업시행자지정과 그에 따른 도시개발사업 실시계획인가가 이루어질 것인지가 결정되지 아니함으로써 정지조건의 성취 여부가 확정되지 아니한 상태이기 때문에, 정지조건부로 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 갖는 원고뿐만 아니라 위와 같이 상당히 오랫동안 의무 발생 여부에 관하여 불안정한 상황에 있는 소외 1의 재산상속인인 원심 공동피고 1의 경제적 이익도 보호할 필요성이 있다고 할 수 있다. 이에 따라 유동적 무효상태에 있는 이 사건 제1매매계약의 매수인인 원고의 채권자대위권 행사가 원심 공동피고 1의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 아니하도록 보전의 필요성 인정에 신중을 기할 필요가 있다고 할 것이다.
 (2) 나아가 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
 (가) 이 사건에서 정지조건의 내용은 이 사건 구역에 대한 도시개발구역지정 및 사업시행자지정과 그에 따른 도시개발사업 실시계획인가로서 구 도시개발법에서 정한 토지면적과 토지소유자 수 각각에 따른 동의 요건을 만족하고 ‘2020년 인천도시기본계획’에도 맞아야 하는 등 그 성취를 위한 요건 충족이 쉽지 아니한 것으로 보인다.
 (나) 원고에게 토지를 매도한 주민으로 구성된 사업조합을 중심으로 4차례에 걸쳐 인천광역시 부평구청장에 대하여 도시개발구역으로 지정하여 달라는 제안이 있었으나 이미 2007년도까지 그 제안들이 반려되었고 그 반려에 대하여 다투는 행정소송도 패소로 확정됨에 따라 지금까지 상당히 장기간이 지나도록 도시개발사업이 시작조차 되지 못하였던 점에 비추어 보아도 가까운 시일 내에 위 정지조건이 실현될 가능성이 크지 아니하다.
 (다) 소외 1이 소외 회사들과 이 사건 제2매매계약을 체결한 다음, 소외 회사들 및 피고와 사이에 이 사건 신탁계약을 체결하고 이를 근거로 이 사건 신탁가등기를 마쳤더라도, 이 사건 제2매매계약 역시 이 사건 제1매매계약과 마찬가지로 유동적 무효상태에 있고 피고 명의로 이 사건 신탁가등기만 마쳐진 이상, 그것이 이 사건 제1매매계약에 대한 토지거래허가를 받는 데 현실적인 장애가 된다고 단정하기에는 부족하다. 오히려 이 사건 제1매매계약에 대한 토지거래허가가 장기간 지연된 것에 대한 기본적인 책임이 도시개발사업시행이라는 정지조건을 제대로 성취하지 못한 원고에게 있다고 보이는 이상, 현재까지도 그 책임을 다하지 못하고 있는 원고로 하여금 정지조건 성취 후에나 가능한 제1매매계약에 대한 토지거래허가에 대비하여 원심 공동피고 1의 권리를 대위하여 행사할 수 있도록 하는 것이 과연 합리적이라고 할 수 있을지 의문이다.
 (라) 이 사건 제1매매계약과 이 사건 제2매매계약 모두 토지거래허가를 받지 아니한 상황이기 때문에 유동적 무효 상태에 있어서 두 계약이 그 실현에 있어 어느 쪽도 우월한 관계에 있지 아니하다고 보인다.
 이에 따라 이 사건 제1매매계약에는 채권적 효력이 발생하지 아니하므로 원고가 이 사건 제2매매계약 체결행위를 배임적인 이중매매 행위라고 주장하여 효력을 다툴 수 없고(대법원 1994. 6. 14. 선고 94도612 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1514 판결 등 참조), 한편 원심 공동피고 1로서도 이 사건 제2매매계약에 관한 토지거래허가 신청절차의 협력의무를 부정할 수 없음에도, 과연 원고가 채권자대위권을 행사하여 이 사건 제2매매계약 및 그와 관련하여 이루어진 이 사건 신탁계약이나 신탁예약의 무효를 주장하여 이 사건 신탁가등기의 말소를 구할 수 있는지도 단정하기 쉽지 아니하다. 그와 같은 상태에서, 원고 자신은 원심 공동피고 1에 대한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분을 받아 놓고서 이 사건 채권자대위권을 통하여 이 사건 제2매매계약과 관련하여 마쳐진 이 사건 신탁가등기를 말소할 수 있다고 한다면, 이는 사실상 원고가 이 사건 제2매매계약을 배제하고 이 사건 제1매매계약에 의한 채권적 권리를 실현하는 것과 마찬가지 결과가 될 수 있다.
 위와 같은 결과는, 이 사건 구역에 대한 도시개발구역지정 및 사업시행자지정과 그에 따른 도시개발사업 실시계획인가를 정지조건으로 하는 토지거래허가 신청절차 협력의무 이행청구권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 것에 그치지 아니하고 다른 매수인인 소외 회사들에 사실상 우선하여 허가구역 내의 토지에 관한 소유권을 취득할 수 있는 지위를 원고에게 부여하는 것이 될 수 있다.
 (마) 그리고 위와 같은 결과를 허용한다면 원심 공동피고 1로서는 피상속인인 소외 1이 원고에 대한 협력의무 불이행에 따른 손해배상 등 책임을 부담하는 외에는 별다른 제약이 없는 상태에서 자유롭게 상대방을 선택하여 토지를 매도하였음에도 이를 사후에 배제당하게 되어 그의 재산관리행위에 커다란 장애가 될 수 있다. 특히 위에서 본 바와 같이 원고가 장기간에 이르도록 정지조건을 성취하지 못하여 원심 공동피고 1이 이 사건 제1매매계약의 체결 이후에도 장기간 계약금 외에 대금을 전혀 받지 못하는 현실적인 불이익을 입고 있음을 고려하면, 위와 같은 결과는 원심 공동피고 1의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 있는 특별한 사정에 해당한다고 봄이 상당하다.
 (3) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 원심 공동피고 1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 신탁가등기의 말소를 구하는 이 사건 소 부분은 채권자대위권 행사에 관한 보전의 필요성을 인정할 수 없어 부적법하다고 할 수 있다.
 원고의 피고에 대한 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하였어야 할 것임에도, 원심은 이 부분 소가 적법한 것으로 보고 본안에 관한 판단에 나아가 원고의 청구를 기각하였으므로, 이 점에서 원심은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 원고의 피고에 대한 청구를 기각한 부분의 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고와 피고 사이의 소송총비용은 원고가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 채권자대위권의 행사요건으로서 채권보전의 필요성의 의미 및 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 경우 보전의 필요성 인정 여부(소극)
[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가구역에 있는 토지의 매수인이 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인의 권리를 대위하여 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 채권보전의 필요성을 판단하는 방법