통행권존재확인등청구 (민사, 수원고등법원)
공포일: 2022.03.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 혜 담당변호사 김대원)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 임장환)
【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2020. 11. 26. 선고 2020가합104281 판결
【변론종결】2021. 10. 21.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 안양시 만안구 (주소 생략) 도로 71.3㎡에 관하여,
 가. 원고에게 무상으로 통행할 권리가 있음을 확인하고,
 나. 원고의 통행을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고의 토지 매수 및 분할
 1) 피고는 1988. 8. 24. 소외인으로부터 안양시 (주소 생략) 대 638.5㎡(이하 같은 동의 각 토지를 지번으로 표기한다)를 매수하면서 (주소 생략) 대 216.2㎡, (주소 2 생략) 대 166.6㎡, (주소 3 생략) 대 184.4㎡와 (주소 4 생략) 대 71.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다, 같은 날 지목을 도로로 변경하였다)로 분할하였고, (주소 생략) 토지와 이 사건 토지는 피고 명의로, (주소 2 생략) 토지는 소외 2 명의로, (주소 3 생략) 토지는 소외 3 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다. 
 2) 이 무렵 이 사건 토지는 아래 도면과 같이 간선도로에서 바라볼 때 우측 및 정면으로는 (주소 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지로 둘러싸여 있었고, 좌측으로는 (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략) 토지로 둘러싸여 있었다. 
[도면 생략]
 3) (주소 생략) 토지 지상에는 지상 3층, 지하 1층의 근린생활시설 및 주택이, (주소 2 생략) 토지 지상에는 지상 2층, 지하 1층의 주택이, (주소 3 생략) 지상에는 지상 2층, 지하 1층의 주택이 각 건축되어, 각 토지 소유자인 피고(1989. 4. 20.), 소외 2, 소외 3(각 1989. 5. 9.) 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다(이하 위 건물들을 ‘이 사건 기존 건물들’이라 한다). 
 나. 원고의 토지 매수 및 합병
 1) 그 후 (주소 2 생략) 토지와 지상 건물은 소외 4에게, (주소 3 생략) 토지와 지상 건물은 소외 5에게 각 매도되었고, 아래 표와 같은 소유권이전을 거쳐 원고가 2018. 12. 4. (주소 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지 및 그 지상의 건물을 매수하여 2019. 2. 28. 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음 위 각 토지와 (주소 8 생략) 대 101㎡, (주소 9 생략) 대 93.3㎡을 (주소 생략) 대 761.5㎡로 합병하였다(이하 합병 후 (주소 생략) 토지를 ‘합병 후 토지’라 한다).
지번소유권 변동(주소 생략)소외인피고 (1988. 8. 24.)?소외 6 (2015. 7. 2.)원고 (2019. 2. 28.)(주소 2 생략)소외인소외 2 (1988. 8. 24.)소외 4 (1989. 7. 28.)소외 7(유증) (2010. 2. 22.)원고 (2019. 2. 28.)(주소 3 생략)소외인소외 3 (1988. 8. 24.)소외 5 (1989. 8. 31.)소외 8 (1990. 6. 27.)원고 (2019. 2. 28.)(주소 4 생략)소외인피고 (1988. 8. 24.)???
 2) 원고는 2018. 12. 4. 이 사건 토지를 피고로부터 172,000,000원에 매수하는 계약을 체결하고 계약금 17,200,000원을 지급하였으나, 그 후 지목변경 불가로 인한 계약 취소를 주장하면서 잔금을 지급하지 않고 있다.
 다. 다세대주택의 건축
 원고는 이 사건 기존 건물들을 철거한 다음 합병 후 토지 지상에 철근콘크리트구조 경사지붕 다세대주택 ○○○○○ 2개동(에이동 지상 6층, 지하 1층, 비동 지상 5층, 지하 1층)을 건축하고 2019. 11. 13. 소유권보존등기를 마쳤으며, 2020. 9.까지 27세대를 분양하였다. 원고는 ○○○○○ 에이동 201호의 소유자이다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 8호증, 을 제1, 2, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 
2. 청구원인에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 피고는 이 사건 토지의 배타적 사용·수익권을 포기하였으므로, 인접 주민인 원고에게 이 사건 도로를 무상으로 통행할 권리가 있고 피고는 원고의 통행을 방해해서는 안 된다.
 나. 판단
 1) 관련 법리
 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 형태, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조). 이러한 토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리는 토지가 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공된 경우에 적용되고, 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2015다211685 판결 등 참조). 
 나아가 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조). 
 2) 이 사건에의 적용
 피고가 이 사건 기존 건물들이 건축된 1989년부터 철거된 2018년까지 (주소 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지 및 그 지상 건물의 소유자들로부터 이 사건 토지의 통행에 관한 사용료를 지급받지 않았던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 그러나 앞서 본 증거, 갑 제11, 12호증, 을 제3 내지 6호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 안양시 만안구청장에 대한 각 사실조회 결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 토지는 1988. 8. 24. 피고가 이 사건 기존 건물들의 건축허가에 필요한 접도요건을 충족하기 위하여 부득이하게 토지를 분할하면서 지목을 도로로 변경한 것으로 보이고, 그 면적이 모토지 면적의 약 11%에 해당하는 점, ② 이 사건 토지는 폭이 좁고 길이가 긴 정방형으로 인접한 간선도로에서 바라보았을 때 좌측은 담장으로 가로막혀 있고 정면과 우측은 합병 후 토지 지상에 건축된 ○○○○○의 주차장과 이어져 있어 ○○○○○ 주민들만을 위한 진입로로 사용되고 있는 점(원고는 피고의 동의 없이 ○○○○○의 주차장과 이 사건 토지를 동일한 자재로 포장하였다), ③ 합병 전 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 지상 건물에서는 이 사건 토지를 통하지 않고서는 간선도로로 나갈 수 없는 구조였으나 합병 후 ○○○○○ 건축으로 맹지가 존재하지 않게 된 점(합병 후 토지에는 분할 전 (주소 생략) 토지 외에도 (주소 8 생략), (주소 9 생략) 토지가 포함되어 있으며, 이 사건 토지를 통하지 않고도 주차장에서 직접 간선도로로 나갈 수 있는 것으로 보인다), ④ 원고는 2018. 12. 4. 이 사건 토지를 피고로부터 매수하는 계약을 체결하였던 점 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 이 사건 토지를 일반 공중에게 무상으로 도로로 제공하는 데 동의하였다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 현재 ○○○○○의 주민들만을 위하여 사용되고 있는 이 사건 토지에 대하여 ○○○○○의 건축주이자 주민인 원고가 소유권자인 피고에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기를 주장할 수는 없다. 
 피고가 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 없음을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.
3. 결 론
 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 모두 기각한다. 

판사 김태호(재판장) 장지용 이봉락