매매잔금등 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고(반소피고)】 
【피고(반소원고)】 
【제2심판결】 서울고법 1997. 11. 24. 조정 97나20368 사건
【주 문】
 1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 49,581,452원 및 그 중 금 40,075,440원에 대하여 1995. 9. 7.부터 1997. 4. 11.까지는 연 1할 9푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고(반소피고)의 나머지 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 이를 7분하여 그 2는 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 하고, 반소로 인한 부분은 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 본소 청구취지：피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 원고(반소 피고, 이하 원고라 한다)에게 금 71,212,198원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 판결 선고일까지는 연 1할 9푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결
 반소 청구취지：원고는 피고에게 주위적으로 금 38,574,000원, 예비적으로 금 25,716,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장부본 송달일의 다음날부터 판결 선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결
【이 유】 1. 인정 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 증인소외 1,2,3,4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 원고 회사는 1991. 6. 3. 피고와 사이에 원고 회사가 그 무렵 안양시 만안구 안양동(지번 생략) 지상에 건축할 예정인 '○○오피스텔'(이하 이 사건 건물이라 한다) 중 1408호(18.04평)에 관하여 분양대금을 금 64,294,560원(부가세 8% 포함, 평당 금 3,300,000원)으로 정하여 분양계약(이하 이 사건 분양계약이라 한다)을 체결하고, 위 분양대금의 지급 및 소유권이전등기의 방법에 관하여 다음과 같이 약정하였다.
 (1) 피고는 원고 회사에게 계약금 12,858,000원 중 금 3,000,000원은 계약 당일, 나머지 금 9,858,000원은 같은 달 10.까지, 1차 중도금 12,858,000원은 같은 해 9. 10.까지, 2차 중도금 12,858,000원은 같은 해 12. 10까지, 3차 중도금 12,858,000원은 1992. 3. 10.까지, 잔금 12,862,560원은 건물 준공시에 각 지급한다.
 (2) 피고가 위 중도금 및 잔금의 지급을 연체할 경우, 피고는 연 19%의 비율에 의한 연체료를 원고 회사에게 지급하여야 한다.
 (3) 건설 시공 중 사무실 분할 형편에 따라 계약 면적이 다소 증감될 수 있으며, 이 경우 분양대금은 평당 단가에 의하여 정산하기로 한다.
 (4) 원고 회사는 잔금 수령 후 1개월 내에 준공검사를 마쳐야 하며, 피고는 분양대금을 완납하고 준공검사 및 공부 정리가 완료되는 즉시 피고의 비용으로 소유권이전등기절차를 마쳐야 한다.
 나. 이에 따라 피고는 원고 회사에게 계약 당일 및 1991. 6. 10. 2회에 걸쳐 계약금 12,858,000원을 지급하고, 1차 중도금 12,858,000원은 원고 회사의 지급 독촉에 의해 약정기일인 1991. 9. 10.을 지나 같은 해 11. 28. 지급하였으며, 원고 회사는 1차 중도금을 수령함에 있어서 아무런 이의를 유보하지 아니하고 이를 1차 중도금 원금에 그대로 충당하였다.
 다. 그런데 위 1408호의 분양 면적은 당초 18.04평이었으나 공사 중 설계변경으로 0.42평이 증가되었다.
 라. 한편, 원고 회사는 1992. 6.경 이 사건 건물을 완공하여 같은 해 7. 1. 소외 안양시장으로부터 사용승인을 받았고, 같은 해 8. 20. 준공검사를 마친 다음 같은 해 9. 4. 위 1408호 등을 비롯한 구분건물에 관하여 원고 회사 명의로 각 소유권보존등기를 경료하였으며, 그 후 피고에게 중도금의 지급을 독촉한 결과 1991. 11. 28. 위와 같이 1차 중도금을 지급받은 이래 같은 해 12. 16.부터 수차에 걸쳐 2차 중도금을 비롯한 잔여 분양대금 및 연체료 등의 지급을 최고하여 오면 위 1408호에의 입주를 독촉하는 한편, 위 분양대금에 대한 연체료 중 잔금에 대한 것은 1992. 10. 1.을 연체 기산일로 하여 지급하라고 통지하였다.
 2. 본소 청구에 대한 판단
 가. 분양대금 청구 부분
 (1) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 건물의 위 증평 부분에 대한 정산금 1,496,880원{＝(금 3,300,000원×0.42평＝1,386,000원)＋(부가세 8%×금 1,386,000원＝금 110,880원)}이 분양대금 중 잔금에 포함되어 결국 피고가 부담할 잔금의 액수는 당초의 12,862,560원에서 금 14,359,440원(＝금 12,862,560원＋금 1,496,880원)으로 증액, 변경되었다고 할 것이므로, 피고는 원고 회사에서 이 사건 분양계약에 따른 미지급 분양대금으로 2차, 3차 중도금 및 잔금 합계 금 40,075,440원(＝금 12,858,000원＋금 12,858,000원＋금 14,359,440원)을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 (2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 분양계약 당시 원고 회사는 피고가 계약금 및 1차 중도금만 납부하면 원고 회사가 책임지고 위 1408호를 담보로 은행 융자를 알선하여 융자를 받거나 혹은 위 1408호를 제3자에게 임대하여 그 융자금 혹은 임대보증금으로 2, 3차 중도금 및 잔금에 대체하겠다고 피고에게 약정하였음에도 불구하고 위 약정을 이행하지 아니하였는바, 이에 피고는 원고 회사의 채무불이행을 이유로 이 사건 분양계약을 해제하였으므로 원고 회사에게 위 2, 3차 중도금 및 잔금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.
 을 제 1, 2, 4, 7, 8호증의 각 기재 및 위 각 증인들의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 회사는 이 사건 건물에 대한 분양계약 업무를소외 5에게 의뢰하였는데, 피고는소외 5와 사이에 위 1408호에 대해 위와 같이 분양계약을 체결한 사실,소외 5는 위 분양계약을 체결할 당시 피고에게 구두로 피고가 계약금 및 1차 중도금만 납부하면 나머지 중도금 및 잔금은 분양 목적물인 위 1408호를 담보로 은행 융자를 신청하거나 혹은 제3자에게 이를 임대하여 그 융자금 혹은 임대차보증금으로 대체할 수 있을 것이라는 취지의 말을 한 사실, 그리고 원고 회사 및소외 5를 일간지에 이 사건 건물의 분양 광고를 내면서 '융자 대출 가능'이라는 문구를 사용하여 광고를 한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
 그러나소외 5의 위와 같은 발언이 이 사건 분양계약의 내용이 되었는지 여부에 대해 살피건대, 원고 회사로부터 단순히 분양계약 업무의 대행을 의뢰받은 지위에 있는소외 5로서는 회사가 정형적인 양식으로 작성한 계약서(갑 제2호증)를 분양신청자에게 제시하여 그 내용대로의 분양계약을 체결하고 그 상대방으로부터 분양대금을 수령할 권한만이 있을 뿐, 그 계약 내용은 임의대로 변경할 권한이 있다고는 볼 수 없다 할 것이고, 일반적인 상거래 관행 특히 아파트 등의 분양에 관한 거래 관행에 비추어 볼 때소외 5가 피고에게 한 위와 같은 구두상의 발언이나 '융자 대출 가능'이라는 광고 문구는 가능한 한 많은 분양자를 유치하여 분양 실적을 올리기 위한 방편으로서 계약의 유인에 해당할 뿐이라고 봄이 상당하므로,소외 5의 위 발언이 이 사건 분양계약의 내용이 되었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 (3) 피고는 또, 이 사건 분양계약 당시소외 5는 피고에게 원고 회사가 책임지고 위 1408호를 담보로 은행 융자를 받거나 제3자에게 임대하여 그 융자금 혹은 임대차보증금으로 2, 3차 중도금 및 잔금에 대체하기로 약정하였는바, 피고는 이와 같은 약정이 가능할 것으로 믿고 원고 회사와 사이에 이 사건 분양계약을 체결하였는데, 이는 계약 내용의 중요 부분에 해당할 뿐만 아니라 이는소외 5가 스스로 제시한 것이므로 당사자 사이에도 표시되었다고 할 것이므로, 1996. 5. 9.자 준비서면의 송달로써 동기의 착오를 이유로 이 사건 분양계약 체결의 의사표시를 취소한다는 취지로 주장한다.
 이 사건에서 위에서 본 바와 같이 원고 회사의 분양 업무 대행자인소외 5가 이 사건 분양계약 체결 당시 피고에게 2, 3차 중도금 및 잔금은 은행 융자금 혹은 임대차 보증금으로 대체할 수 있을 것이라는 취지와 말을 하고 또 원고 회사는 분양 광고문에 '융자 대출 가능'이라는 문구를 사용하기는 하였지만, 이러한 사정만으로는 위와 같은 은행 융자 혹은 제3자에 대한 임대차가 이루어지지 않았을 경우 피고가 이 사건 분양계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정을 원고 회사에게 표시하였다거나 원고 회사가 이러한 사정을 사전에 알고 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거 자료도 없으므로, 가사 피고가 위 1408호를 담보로 은행 융자를 받거나 제3자에게 임대하여 그 융자금 혹은 임대보증금으로 2, 3차 중도금 및 잔금에 충당하려고 의도하였다고 하더라도 이러한 피고의 의도가 이 사건 분양계약의 중요한 부분이 되었다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
 따라서 동기의 착오를 이유로 이 사건 분양계약 체결의 의사표시를 취소한다는 피고의 위 주장도 이유 없다.
 나. 연체료 청구 부분
 (1) 원고는 나아가, 피고가 1차 중도금은 약정기일을 지난 후에 지급하였고, 2, 3차 중도금 및 잔금은 아예 지급하지 않고 있음을 이유로 피고에 대하여 이행지체에 따른 손해배상으로서 이 사건 분양계약에서 정한 연체료의 지급을 구하고 있으므로 살피건대, 원고 회사는 피고로부터 위 1차 중도금 12,858,000원을 그 약정기일을 지나 수령함에 있어서 아무런 이의를 유보하지 아니하고 이를 그 원금에 그대로 충당하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 같은 사정 아래에서라면 원고 회사는 적어도 이 부분에 대하여는 이행지체의 책임을 묻지 아니할 의사를 표시하였다고 봄이 상당할 것이어서(만일 원고 회사가 그 당시 피고에게 지체책임을 물을 의사가 있었다면, 피고로부터 1차 중도금으로 수령한 금원을 그 때까지 발생한 연체료에 먼저 충당한 다음, 그 나머지 금액을 원금에 충당하는 방법을 선택하였을 것이다.), 피고가 이 사건 분양계약에 따라 이행지체의 책임을 부담하여야 할 부분을 나머지 2, 3차 중도금 및 잔금에 한한다고 볼 것이니 원고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
 (2) 그러므로 피고가 부담할 연체료의 액수에 관하여 보건대, 피고가 연 19%의 비율에 의한 연체료를 부담하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같고, 한편 원고는 이 사건에 2, 3차 중도금 및 잔금에 대하여 각 그 약정기일부터 1995. 6. 30.까지의 사이에 발생한 연체료의 지급을 구하고 있으므로 그에 따라 피고가 위 분양대금과 관련하여 부담할 연체료의 액수를 산정하면, 아래에서 보는 바와 같은 합계 금 23,765,031원이 된다.
 〈연체료 계산 방법〉
 (가) 2차 중도금 12,858,000원에 대한 연체료 
 ** 연체일수：약정기일 다음날인 1991. 12. 11.부터 1995. 6. 30.까지 1,297일
 ** 연 체 료：12,858,000×0.19×1,297/365＝금 8,681,087원(원 미만은 버림, 이하 같다. 다만 원고가 구하는 바에 따라 금 8,480,621원)
 (나) 3차 중도금 12,858,000원에 대한 연체료
 **연체일수：약정기일 다음날인 1992. 3. 11.부터 1995. 6. 30.까지 1,207일
 **연 체 료：12,858,000×0.19×1,207/365＝금 8,078,699원(다만 원고가 구하는 바에 따라 금 7,787,209원)
 (다) 잔금 14,359,440원에 대한 연체료
 **연체일수：준공일 이후로서 원고가 구하는 1992. 10. 1.부터 1995. 6. 30.까지 1003일
 **연체료：14,359,4400×0.19×1,003/365＝금 7,497,201원
 (라) 합계 금액{(가)＋(나)＋(다)}
 금 23,765,031원(＝금 8,480,621원＋금 7,787,209원＋금 7,497,201원)
 (3) 그러나 위 인정 사실에 의하면, 원고 회사도 마치 분양 목적물에 대한 금융기관의 융자 대출이 가능한 양 과장하여 광고를 하고, 원고 회사로부터 분양계약 업무를 의뢰받았으므로 그 업무에 관하여는 원고 회사와 사용·종속관계에 있다고 할소외 5가 피고를 상대로 앞서 본 바와 같은 내용의 과장된 약속을 한 사실이 있는 이 사건에 있어서, 원고 회사에 대하여는소외 5와 같은 용역업자로 인하여 이익을 누릴 수 있는 만큼 그로 인한 위험도 어느 정도 부담케 함이 정의와 형평의 이념에 부합한다고 할 것이므로, 위와 같은 원고 회사 및소외 5의 잘못과 원고 회사와소외 5의 관계 등을 참작하여 피고의 원고 회사에 대한 이 사건 이행지체에 기한 손해배상책임(연체료 지급책임)의 범위를 정함이 손해의 공평한 분담을 기본 원리로 하는 손해배상제도의 이념에 비추어 합리적이라고 할 것인바, 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같은 제반 사정을 고려하여 그 비율을 60% 정도로 봄이 상당하다고 할 것이므로, 피고의 책임은 그 나머지 비율인 40%로 제한된다. 따라서 피고가 원고 회사에게 지급할 이 사건 연체료의 액수는 금 9,506,012원 {＝금 23,765,031원×(1-0.6)}이다.
 다. 관리비 청구 부분
 원고는 또한, 피고와 위 1408호에 입주하지 아니하였더라도 그에 관하여 기왕에 발생한 관리비를 지급할 의무가 있음을 전제로 피고가 부담할 관리비의 액수가 1995. 5. 31.까지 금 5,995,701원에 이른다고 주장하므로 살피건대, 우선 피고가 위 1408호에 입주하지 아니하더라도 입주를 전제로 하여 관리비를 지급하기로 약정하였다거나 또는 피고에게 그 관리비 지급의무가 있음을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 위 관리비 액수의 산정 근거나 근 내역에 대한 객관적인 자료도 찾아 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 3. 반소 청구에 대한 판단
 피고는, 주위적으로, 이 사건 분양계약 당시 원고 회사의 분양계약 대행자인소외 5가 피고가 계약금 및 1차 중도금만 납부하면 나머지 2, 3차 중도금 및 잔금은 원고 회사가 책임지고 은행 융자 및 임대차를 알선하여 그 융자금 혹은 임대차보증금으로 2, 3차 중도금 및 잔금에 대체하겠다고 약정하였는데, 원고 회사는 아직까지 이를 이행하지 않고 있으므로 피고는 이 사건 반소장 부본의 송달로써 이 사건 분양계약을 해제하고 그 원상회복으로서 원고 회사에게 금 38,574,000원(＝가지급한 계약금 및 1차 중도금 합계 금 25,716,000원＋위약금으로 계약금 상당액인 금 12,858,000원)의 지급을 구하고, 예비적으로,소외 5의 위와 같은 약정은 이 사건 분양계약의 중요 부분이므로 피고는 이 사건 반소장 부본의 송달로써 동기의 착오를 이유로 이 사건 분양계약 체결의 의사표시를 최소하고 원상회복으로서 피고가 기지급한 계약금 및 1차 중도금 합계 금 25,716,000원의 지급을 구한다고 주장한다.
 주위적 및 예비적 청구를 함께 살피건대, 위 '본소 청구에 대한 판단'에서 본 바와 같이소외 5가 이 사건 분양계약 당시 피고에게 2, 3차 중도금 및 잔금은 위 1408호를 담보로 은행 융자를 신청하거나 혹은 제3자에게 이를 임대하여 그 융자금 혹은 임대보증금을 이를 대체할 수 있을 것이라는 취지의 말을 한 사실을 인정할 수 있으나 그와 같은 사정만으로는 위와 같은소외 5의 발언 내용이 이 사건 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없으므로 원고 회사가 이를 이행할 의무가 없어 결국 원고 회사가 이 사건 분양계약상의 의무를 불이행하였다고 할 수 없고, 또한 위 '본소 청구에 대한 판단'에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 분양계약을 체결함에 있어 계약 내용의 중요 부분에 관하여 착오를 일으켰다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고의 위 반소 청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 모두 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 인정의 합계 금 49,581,452원(＝미지급 분양대금 40,075,440원＋연체료 금 9,506,012원) 및 그 중 미지급 분양대금 40,075,440원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 위 인정의 연체료 발생 이후로서 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 분명한 1995. 9. 7.부터 이 사건 판결 선고일인 1997. 4. 11.까지는 약정에 의한 연 1할 9푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 피고의 반소 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강용현(재판장) 구희근 이상현

오피스텔의 소유주로부터 분양계약 업무의 대행을 위임받은 자가 분양 실적을 올리기 위하여 분양자들에게 계약금 및 제1차 중도금만 납부하면 나머지는 은행 융자나 임대보증금으로 대체할 수 있을 것이라는 취지의 말을 하였고 또 분양광고문에 '융자 대출 가능'이라는 문구를 삽입하여 광고를 하였다고 하더라도, 분양대행업자의 그와 같은 취지의 말이나 '융자 대출 가능'이라는 공고 문구는 거래 관행상 계약의 유인에 해당할 뿐 계약의 내용이 되었다고 할 수 없다.