손해배상(기)·공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 세화 담당변호사 김종배외 1인)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 주식회사 (소송대리인 변호사 이연봉)
【원심판결】 광주고법 2009. 5. 13. 선고 (제주)2008나56, 63 판결 
【주 문】
 원심판결 중 손해배상에 관한 본소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 원심은, 원고(반소피고. 이하 ‘원고’라고 한다)가 이 사건 계약의 해제로 인한 손해배상으로서 물가상승 등으로 인한 예상공사비의 증가분 및 차임 상당 손해액의 지급을 구함에 대하여, 이 사건 계약에서 지체상금에 관한 약정을 한 사실은 인정되나 달리 피고(반소원고. 이하 ‘피고’라고 한다)가 지체상금을 초과한 손해까지 배상하기로 약정하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고는 이 사건 계약의 해제에 따른 손해배상으로 피고에게 약정된 지체상금을 초과하는 손해배상액의 지급을 구할 수 없다고 판단하였다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 (1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 원고와 피고는 이 사건 건물신축공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어서 건설교통부 고시 제2000-56호의 ‘민간건설공사 표준도급계약 일반조건’을 그 계약의 일부로 편입하기로 합의하였다. 그런데 위 일반조건의 제27조는 ‘지체상금’이라는 표제 아래 그 제1항 본문에서 "수급인이 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 계약서상의 지체상금율[이는 별도로 0.1%로 약정되었다]을 곱하여 산출한 금액을 도급인에게 지급하여야 한다"고 정한다. 한편 위 일반조건의 제33조 제2항은 "제31조 및 제32조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지로 인하여 손해가 발생한 때에는 상대방에게 그에 대한 배상을 청구할 수 있다"고 정하는데, 제31조 및 제32조는 계약의 해제·해지사유로서, 수급인의 책임 있는 사유로 인하여 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백한 경우 등의 개별적 사유와 아울러 "기타 수급인의 계약조건 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우"(제31조 제1항 제4호)를 규정하고 있다.
 (2) 채무불이행에 관한 손해배상액의 예정은 당사자의 합의로 행하여지는 것으로서, 그 내용이 어떠한가, 특히 어떠한 유형의 채무불이행에 관한 손해배상을 예정한 것인가는 무엇보다도 당해 약정의 해석에 의하여 정하여진다. 이 사건에서 위에서 본 바와 같은 계약조항의 문언 및 체계, 나아가 지체상금에 관한 제27조 중 앞서 인용한 부분을 제외한 나머지 부분이 거기서 정하는 지체상금지급의무가 발생하지 아니하는 경우로서도 공사 또는 착공의 지연, 지체 또는 중단과 같이 공사의 지연과 관련된 사유만을 지적하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 일반조건 제27조의 지체상금약정은 수급인이 공사완성의 기한 내에 공사를 완성하지 못한 경우에 완공의 지체로 인한 손해배상책임에 관하여 손해배상액을 예정하였다고 해석할 것이고, 수급인이 완공의 지체가 아니라 그 공사를 부실하게 한 것과 같은 불완전급부 등으로 인하여 발생한 손해는 그것이 그 부실공사 등과 상당인과관계가 있는 완공의 지체로 인하여 발생한 것이 아닌 한 위 지체상금약정에 의하여 처리되지 아니하고 도급인은 위 일반조건 제33조 제2항에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 이 경우 손해배상의 범위는 민법 제393조 등과 같은 그 범위획정에 관한 일반법리에 의하여 정하여지고, 그것이 위 지체상금약정에 기하여 산정되는 지체상금액에 제한되어 이를 넘지 못한다고 볼 것이 아니다. 
 그럼에도 불구하고 원고가 수급인인 피고의 부실시공 및 공사포기 등 계약조건의 위반으로 해제되었음을 이유로 그로 인하여 발생한 위에서 본 바와 같은 손해의 배상을 구하는 이 사건에서 원심이 이 사건 도급계약에서 수급인인 피고가 위 지체상금약정에 기한 지체상금액을 초과한 손해까지 배상하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없으므로 그것을 넘는 손해의 배상을 구할 수 없다고 판단한 것에는 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 이 부분 상고이유의 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실인정을 탓하는 취지라 할 것이므로 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 뿐만 아니라 기록에 비추어 살펴보더라도 원심이 피고가 시공한 부분 중 재시공이 필요 없는 터파기와 매트 부분의 공사비가 5,400만 원이라고 사실인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고로서는 적어도 피고로부터 공사 타절 및 정산을 제의하는 통지를 수령한 2003. 8. 16. 이후에는 이 사건 계약을 해제할 수 있었다고 할 것이므로, 지체상금의 종기를 원고가 그때부터 다른 업자에게 이 사건 공사를 의뢰하여 완공하는 데 필요한 기간인 224일이 경과한 2004. 3. 26.로 봄이 상당하다고 보아 피고의 지체일수를 원래의 준공예정일인 2004. 1. 10.의 다음날부터 위 2004. 3. 26.까지의 76일로 산정하여 그에 따른 지체상금을 인정하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지체상금의 산정에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 파기 범위
 기록에 의하면, 원고는 주위적으로 이 사건 계약의 해제로 인한 손해배상으로서 예상공사비의 증가분 및 차임 상당의 손해의 배상을 구하고, 예비적으로 이 사건 도급계약의 지체상금약정에 의한 손해배상을 구하고 있으며, 또한 위 주위적 청구와 선택적으로 불법행위에 의한 손해배상을 구하고 있음을 알 수 있다.
 그런데 위에서 본 바와 같이 위 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 받아들이는 이상 위와 같은 예비적 청구 및 선택적 청구에 관한 부분도 파기하여야 할 것이므로, 결국 원심판결 중 손해배상에 관한 본소청구 부분을 모두 파기함이 상당하다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결 중 손해배상에 관한 본소청구 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 공사도급계약을 체결하면서 지체상금약정과 별도로 손해배상약정을 한 경우, 부실공사와 같은 불완전급부 등으로 발생한 손해에 대하여 위 손해배상약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 손해배상의 범위가 지체상금약정에 기한 지체상금액을 초과할 수 없는지 여부(소극)
[2] 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 중단하여 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우, 지체상금의 발생시기 및 종기

[1] 공사도급계약을 체결하면서 건설교통부 고시 ‘민간건설공사 표준도급계약 일반조건’을 계약의 일부로 편입하기로 합의하였고, 위 일반조건에서 지체상금에 관한 규정과 별도로 계약의 해제·해지로 인한 손해배상청구에 관한 규정을 두고 있는 경우, 채무불이행에 관한 손해배상액의 예정은 당사자의 합의로 행하여지는 것으로서, 그 내용이 어떠한가, 특히 어떠한 유형의 채무불이행에 관한 손해배상을 예정한 것인가는 무엇보다도 당해 약정의 해석에 의하여 정하여지는바, 위 일반조건의 지체상금약정은 수급인이 공사완성의 기한 내에 공사를 완성하지 못한 경우에 완공의 지체로 인한 손해배상책임에 관하여 손해배상액을 예정하였다고 해석할 것이고, 수급인이 완공의 지체가 아니라 그 공사를 부실하게 한 것과 같은 불완전급부 등으로 인하여 발생한 손해는 그것이 그 부실공사 등과 상당인과관계가 있는 완공의 지체로 인하여 발생한 것이 아닌 한 위 지체상금약정에 의하여 처리되지 아니하고 도급인은 위 일반조건의 손해배상약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 손해배상의 범위는 민법 제393조 등과 같은 그 범위획정에 관한 일반법리에 의하여 정하여지고, 그것이 위 지체상금약정에 기하여 산정되는 지체상금액에 제한되어 이를 넘지 못한다고 볼 것이 아니다.
[2] 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다.