과징금부과처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 사회복지법인 서석복지재단 (소송대리인 법무법인 장원 담당변호사 박철환)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 나주시장
【제1심판결】 광주지방법원 2009. 10. 1. 선고 2009구합2429 판결
【변론종결】2010. 2. 25.
【주 문】
1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2009. 3. 19. 원고에 대하여 한 과징금 42,948,000원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2009. 3. 19. 원고에 대하여 한 과징금 42,948,000원의 부과처분 중 21,474,000원 부분을 취소한다.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는, 2007. 5. 7. 광주광역시장으로부터 법인설립허가를 받으면서, 원고의 대표자인소외 3 및 그 남편으로 원고의 이사인소외 4가 원고를 설립하면서 출연한 보통재산인 나주시(이하 1 생략) 대 903.4㎡ 및 그 지상 5층 목욕탕, 여관건물 중 각 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)과 광주 북구(이하 2 생략) 토지 1필지를 6월 이내에 매각하여 건축비와 운영비로 충당하여야 하고 이를 이행하지 아니할 때에는 설립허가가 취소될 수 있다는 조건부 허가를 받았다.
 나. 원고는, 2008. 5. 1. 광주광역시장으로부터 위 허가조건을 이행하지 않을 경우 설립허가취소 등의 행정처분을 받을 수 있다는 내용의 보통재산 처분촉구공문을 받게 되자, 같은 해 8. 중순경소외 1과 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 같은 달 21. 이 사건 부동산에 관하여소외 1 및 그의 남편인소외 2 앞으로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다.
 다. 광주지방검찰청은 2008. 10. 22.경광주지방법원 2008고단3017호로 위소외 3,4를부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조를 위반하여 이 사건 부동산을 명의신탁 하였다는 범죄사실로 기소하면서, 같은 해 11. 21.경 피고에게 부동산실명법 위반사범 통보를 하였다.
 라. 이에 피고는 원고에게 과징금 부과처분 사전통지를 하여소외 3으로부터 2009. 1. 14.경 의견제출을 받은 후, 2009. 3. 19. 원고가 이 사건 부동산에 관하여부동산실명법 제3조를 위반하였다는 이유로같은 법 제5조에 기하여 원고에 대하여 과징금 42,948,000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 7호증, 을 제1, 2호증의 각 1 내지 3, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 처분의 적법여부
 가. 원고의 주장
 ① 원고는 광주광역시장의 법인설립허가조건을 이행하기 위하여 이 사건 부동산을 처분하려고 노력하였으나, 매각이 이루어지지 않아 어쩔 수 없이 위와 같이 명의신탁 등기를 하게 된 것으로 부동산등기제도를 악용하여 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 하거나 조세포탈이나 법령에 의한 제한을 회피하고자 하는 목적이 아니었는데도 이러한 사정을 전혀 참작하지 않은 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈, 남용하여 위법하므로 전부 취소되어야 하고, ② 가사 그렇지 않다고 하더라도, 원고는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 이 사건 부동산을 명의신탁한 것이 아니므로, 원고에 대한 과징금은 감경되어야 한다. 
 나. 관계법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 이 사건 과징금 부과처분의 취소주장에 대한 판단 
부동산실명법 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다”라고 규정하고,같은 법 제5조 제1항은제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있다. 또한,같은 법 시행령 제3조 제1항은 시장·군수 또는 구청장은법 제5조 제1항의 규정에 의하여 위반행위를 한 자에게 위반사실이 확인된 후 1월 이내에 서면으로 과징금을 납부할 것을 고지하여야 한다고 규정하고,제3조의2는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 이상의 규정을 종합하면, 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하여, 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위 내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두17287 판결 참조).
 이 사건으로 돌이켜 보건대, 원고가부동산실명법 제3조 제1항이 금지하는 명의신탁행위를 하였고, 이러한 범죄사실로 형사처벌을 받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고로서는 법령상의 사유가 있는 경우에 한하여 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있을 뿐 이를 전액 감면하거나 과징금을 부과하지 아니할 권한은 없다고 할 것이므로, 이 사건 과징금 부과처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서, 이와 달리 이 사건 과징금 부과처분이 재량행위임을 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 이 사건 처분의 감경 주장에 관한 판단
부동산실명법 시행령 제3조의2 단서는 ‘조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다’고 규정하여, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없는 경우에도 그 과징금의 감경 여부를 부과관청이 임의로 결정할 수 있는 것처럼 규정하고 있으나, 부동산실명법은 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고자 하는데 그 주된 목적이 있는 점, 따라서 조세포탈이나 법령에 의한 제한의 회피 목적이 있는 사람과 그러한 목적이 없는 사람을 똑같이 취급하는 것은 오히려 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 위반자에게 조세포탈이나 법령에 의한 제한의 회피 목적이 없는 경우에는부동산실명법 시행령 제3조의2에 따라 같은 법 시행령 별표의 기준에 따른 과징금을 감경하여야 한다고 봄이 타당하다.
 따라서, 원고의 이 사건 부동산의 명의신탁행위에 조세를 포탈하거나, 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 있었는지에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4 내지 8호증, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1/2 지분에 불과한 이 사건 부동산의 매각이 어렵게 되자, 임시이사회를 열어 이 사건 부동산을 감정평가액(4억 6,000여만원)의 절반 이하인 2억 3,000만원 정도에 매도하기로 결의한 사실, 원고는 위 임시이사회 결의에 따라 정관변경까지 하였음에도 결국 이 사건 부동산을 매각하지 못하게 되어 법인설립허가가 취소될 수도 있는 상황에 처하자, 원고의 전 이사로 이 사건 부동산의 매수의사를 밝힌 바 있던소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁하게 된 사실, 원고와 위소외 1 등은 2008. 11.경 이 사건 부동산을 실제로 매매하기로 합의하여 원고는 2008. 11. 6.부터 같은 해 12. 29.까지 7회에 걸쳐소외 1 등으로부터 대금 합계 2억 3,000만원을 지급받은 사실,소외 1은 2009. 12. 31. 이 사건 부동산에 ‘○○○장’이라는 상호로 사업자등록을 한 사실 등을 인정할 수 있고, 이러한 인정사실에 원고가 이 사건 부동산에 관한 명의신탁등기로 어떠한 조세상의 이익을 얻었다고 볼 수 없는 점, 이 사건 부동산을 원고 명의로 소유권이전등기하는데 아무런 법령상의 제한이 없다고 보이는 점, 이 사건 부동산에 관한 위 명의신탁등기는 실제로 매매대금이 지급됨으로써 실체관계에 부합하는 등기가 된 점 등을 종합하여 보면 원고에게 조세 포탈이나 법령상의 제한을 회피하기 위한 목적이 있었다고 볼 수 없다.
 따라서 원고에게 부과된 42,948,000원의 과징금은 그 100분의 50인 21,474,000원(=42,948,000원×50/100)으로 감경되어야 하므로, 이 사건 처분 중 21,474,000원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고 및 피고의 각 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 방극성(재판장) 손진홍 정문수