온천원보호지구지정처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 소학레져개발주식회사 (소송대리인 변호사 강정면 외 3인)
【피고, 피항소인】 강원도지사
【피고보조참가인】 학교법인 경동대학교 (소송대리인 법무법인 율촌, 담당변호사 고영신)
【제1심판결】 춘천지방법원 2009. 10. 29. 선고 2007구합632 판결
【변론종결】2011. 6. 9.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용(보조참가로 인한 부분 포함)은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 12. 29. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에 대하여 한 속초시 노학온천원 보호지구 지정처분을 취소한다.
【이 유】 1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3쪽 제6행의 “속초시장은”부터 제7행의 “하였다”까지 부분을 “피고는 2004. 12. 24. 국립공원구역 해제에 따라 온천원 부존지역 부존량을 고려하여 온천의 적절한 보호와 효율적인 이용개발을 도모하고 공공의 복리증진에 기여하고자 한다는 이유로 척산온천원보호지구의 면적을 253,425㎡로 축소하는 내용의 속초 척산온천원보호지구 변경지정을 고시하였다(강원도 고시 제2004-282호).”로 고치고, 제3쪽 제10행의 “주식회사 척산온천휴양촌을” 앞에 “2007. 1. 2.”를 추가하며, 제4쪽 제1행의 “2002. 8. 22.”를 2002. 8. 23.“으로 고치고, 제4쪽 제17행의 ”피고는“ 다음에 ”2005. 5. 13.“을 추가하며, 제5쪽 제7행 이하의 [인정근거]에 “갑 제9호증의 기재”를 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 관계법령
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 별지 ‘관계법령’ 중 제25쪽 제2행의 “(2007. 4. 6. 법률 제8337호로 개정되기 전의 것)”을 “(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)”으로 고치고, 제28쪽 제15행의 “(2008. 2. 29. 대통령령 제20741호로 개정되기 전의 것)”을 “(2010. 8. 4. 대통령령 제22320호로 전부 개정되기 전의 것)”으로 고치며, 제29쪽 밑에서 둘째 줄의 “(2002. 12. 30. 법률 제6842호로 개정되기 전의 것)”을 “(2006. 3. 3. 법률 제7856호로 전부 개정되기 전의 것)”으로 고치고, 이 판결의 별지 ‘추가하는 법령조항’ 기재 각 조항을 관계법령에 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 제2항 및 별지 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 3. 본안 전 항변에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제6쪽 제13행의 “2007. 4. 6. 개정 전 온천법”을 “2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 온천법”으로 고치고, 제6쪽 제14행의 “(2008. 2. 29. 대통령령 제20741호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘2008. 2. 29. 개정 전 온천법 시행령’이라 한다)”를 “(2010. 8. 4. 대통령령 제22320호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘2010. 8. 4. 개정 전 온천법 시행령’이라 한다)”로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 제3항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 4. 본안에 관한 판단
 가. 2008. 2. 29. 개정 전 온천법 제4조제5항(이하 ‘구 온천법 제4조 제5항’이라 한다) 위반 여부
 (1) 원고의 주장
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제8쪽 제1행의 “2007. 4. 6. 개정 전 온천법 제4조 제5항”을 “구 온천법 제4조 제5항”으로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 제4의 가.(1)항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 (2) 구 온천법 제4조 제5항의 취지
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제8쪽 제12행 및 제18행, 제12쪽 제16행 및 제21행의 각 “2007. 4. 6. 개정 전 온천법”을 각 “구 온천법”으로 고치고, 제8쪽 제18행의 “2008. 2. 29. 개정 전 온천법 시행령”을 “2010. 8. 4. 개정 전 온천법 시행령”으로 고치며, 제13쪽 제11행의 “여부에 따라 판단해야 한다” 다음에 “(원고는 구 온천법 제4조 제5항의 ‘동일한 온천원이 부존되어 있는 지역에서는 2개 이상의 온천원보호지구를 지정할 수 없다’는 규정이 2006. 3. 3. 신설된 후에는 위와 같은 법리가 타당하지 않다고 주장하나, 구 온천법 제4조 제5항의 신설 후에도 ‘동일한 온천원’의 개념에 관하여는 특별히 정한 바가 없고, 구 온천법 제4조, 2010. 8. 4. 개정 전 온천법 시행령 제2조, 제3조 규정들이 온천 부존량의 변화나 부존지역의 변동을 예정하고 있는 점, 그 외에 온천법의 취지, 온천원보호지구의 지정이나 변경 방식, 온천전문검사기관의 검사 항목 등에 비추어, 위 주장은 받아들이지 않는다)”를 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 제4의 가.(2)항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 (3) 척산온천원보호지구의 온천공에 영향을 미치는지 여부
 (가) 인정사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제13쪽 제15행의 “척산온천원보호지구 내”를 “2004. 3.경 하나엔지니어링에 의한 온천부존량조사에서 온천원 부존지역(면적)으로 평가된 290만㎡ 내”로 고치고, 제16쪽 밑에서 둘째 줄 이하의 [인정근거]에 “갑 제15호증의 5, 28, 31, 갑 제16호증의 4, 갑 제17호증, 을 제7호증의 각 기재”를 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 제4의 가.(3)(가)항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 (나) 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제17쪽 제10행의 “믿기 어려우며”를 “믿기 어려우므로”로 고치고, 제10행의 “달리”부터 제13행의 “증거가 없으므로”까지 부분을 삭제하는 것 외에는, 제1심 판결의 이유 제4의 가.(3)(나)항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 나. 온천발견신고수리처분의 위법 여부
 (1) 원고의 주장
구 온천법(2006. 3. 3. 법률 제7856호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제2항은 온천을 발견한 자가 온천의 위치·깊이·온천공의 지름 등을 신고한 경우 그 신고를 받은 시장은 온천의 수온·수량·수질 등 검사 결과 당해 온천을 개발·이용할 가치가 있다고 인정되는 때에는 온천법 시행규칙 제13조 제2항에 열거된 사항을 고려하여 그 요건을 충족하는 경우에만 이를 수리해야 하고, 온천법 시행규칙 제13조의2 각 호에 해당하는 경우에는 그 신고서를 반려하여야 하는바, 속초시장이 참가인의 온천발견신고를 수리한 것은 아래와 같은 중대·명백한 하자가 있어 당연무효이므로 이 사건 처분도 역시 무효이고, 설령 중대·명백한 하자에 해당하지 않더라도, 속초시장의 온천발견신고수리처분은 이 사건 처분과 결합하여 ‘온천에 대한 적절한 보호와 온천의 공공적 이용증진 및 효율적인 개발 및 지역경제활성화’를 위한 목적에서 온천원보호지구의 지정이라는 1개의 법률효과를 완성하는 것이어서 선행처분인 온천발견신고수리처분의 하자가 후행처분인 이 사건 처분에 당연히 승계되므로 이 사건 처분은 위법하다. 즉,
 ① 참가인은 2006. 3. 3. 개정 전 온천법 제8조, 제9조에 의한 토지굴착허가의 제한을 회피하기 위하여 지하수개발을 목적으로 지하수법 관련 규정을 근거로 굴착신고를 하고 온천을 발굴함으로써, 온천법상 토지굴착허가 관련 규정을 위반하였다.
 ② 참가인은 지하수개발을 목적으로 지하 400m까지 굴착한다는 신고를 하고는 실제로는 신고내용을 위반하여 지하 500.3m까지 굴착하여 지하수법을 위반하였다.
 ③ 참가인이 발견한 노학온천공은 ‘온천발견신고가 이미 수리된 공이 있는 인근지역으로서 온천원이 같다고 인정되는 지역’에 해당한다.
 ④ 속초시장은, 1일 적정 양수량의 산정과 인근 온천 및 지하수공에 대한 영향 유무 등에 관하여 오류 및 하자가 있는 한국건업엔지니어링의 ‘2002. 11. 속초노학지구 온천공검사보고서’ 및 ‘속초노학지구 온천공영향조사보고서’에 기초하여 ‘온천의 개발 이용가치’를 평가한 후 참가인의 온천발견신고를 수리하였다.
 (2) 인정사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제19쪽 제18행 밑에 아래와 같은 내용, 즉
 『신고를 수리할 당시 구 온천법 시행규칙(2003. 12. 30. 행정자치부령 제0212호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 각 호의 요건을 충족하였는지 여부를 검토하였는데, 그 내용은 아래 표 기재와 같다.
검토사항결과비고제1호· 근거 : 온천공검사적합· 온도 : 41.2℃· 목욕원수 기준에 의한 대장균 불검출제2호· 근거 : 온천공검사적합· 일일 적정양수량 : 763㎥/일· 수위강하 : 41.7m제3호· 근거 : 온천공영향검사영향 없음· 인근 지하수의 유입은 불가능하며, 온천공의 양수로 인한 인근 지하수공의 영향은 없을 것으로 판단제4호· 온천수 인근 하천으로 직접 방류 방지 ⇒ 청초천 하수차집 및 하수처리장 오수처리적합· 지하수 고갈 및 오염대비 ⇒ 온천이용허가시 적정양수량 결정 등제5호· 온천수요전망적합 - 기숙사 전용 공급계획 : 4개동 2,000명 정도· 주변여건 - 시가지 외곽 농촌지역으로 대학내 기숙사시설 등에 활용하며 - 주변지역과 조화 도모제6호· 발견신고토지 : 노학동 745-5(소유권 : 학교법인 경동대학교)적합· 인근토지현황 : 붙임 1. 참조
 』
를 추가하고, 제20쪽 제15행 밑에 아래와 같은 사실, 즉
 『(사) 참가인은 속초시장으로부터 1994. 11. 7.경, 1996. 9. 2.경, 1997. 6. 30.경, 1999. 6. 18.경, 2002. 6. 3.경에 각 학교생활용수에 사용할 목적으로 지하수신고 및 허가를 받아 10여개의 지하수 개발용 굴착공을 시굴하였으나 일부는 수량부족 등의 사유로 폐공하였고, 지하수의 개발이용허가의 유효기간이 만료된 경우 2002.경, 2006.경, 2007.경에 각 유효기간 연장허가를 받았다. 참가인은 현재 7개의 지하수공을 관리하고 있으며, 그 굴착 깊이는 60m 1개, 100m 1개, 340m 1개, 370m 1개, 400m 3개이다. 』
를 추가하며, 제20쪽 제16행 이하의 [인정근거]에 “갑 제11호증, 을 제26호증의 각 기재, 이 법원의 속초시장에 대한 사실조회 결과”를 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 제4의 나.(3)항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 (3) 판단
 (가) 앞서 인정한 사실들과 위 거시증거들에 의하면, 참가인이 2002. 8. 23. 속초시장에게 온천발견신고를 한 노학지구 온천공(SC-1호공)은 구 온천법 시행규칙(2003. 12. 30. 행정자치부령 제0212호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 각 호의 요건을 모두 갖추고 있었고, 온천발견자인 참가인이 온천법이나 지하수법의 규정(굴착 깊이와 관련된 원고의 주장은 참가인이 굴착한 깊이와 한국건업엔지니어링이 작성한 온천공검사보고서상 측정심도를 오해한 데 기인한 것으로 보인다)에 의한 내용이나 절차를 위반하여 온천을 발견한 것으로 볼 수 없으므로, 위 시행규칙 제13조의2 제3호의 반려사유에 해당하지 않는다.
 (나) 원고는, 참가인의 온천발견신고가 ‘이미 수리된 공이 있는 인근지역으로서 온천원이 같다고 인정되는 지역’에서 온천을 발견한 경우에 해당하여 위 시행규칙 제13조의2 제2호의 반려사유에 해당한다고 주장하나, 당시 시행되던 2006. 3. 3. 개정 전 온천법 제9조 제1항 제2호는 기존 온천공과 굴착하려는 공의 직선거리가 300미터 이내인 경우에는 미리 온천전문기관의 의견을 들어 굴착허가를 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 인근지역의 범위에 관하여 이를 정하고 있지 않으며, 앞서 본 바와 같이 참가인의 위 온천공은 원고의 온천공이나 기존의 인근 지하수공에 별다른 영향을 미치지 않고, 환경오염 등 공익상 피해가 예상되는 사정도 보이지 않으므로(2004. 3.경 하나엔지니어링이 조사·작성한 보고서에 나타난 온천원 부존지역에도 포함되지 않는다), 위 시행규칙 제13조의2 제2호의 반려사유에도 해당하지 않는다.
 (다) 원고는 속초시장의 온천발견신고수리처분이 오류 있는 검사기관의 보고서에 기초한 것으로서 위법하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 한국건업엔지니어링의 검사결과에서 온천의 3대 요소인 수량, 수온, 수질의 평가에 있어 온천공으로 합당하다고 본 것은 타당하고 볼 수 있고, 온천법령에 의해 요구되는 온천전문검사기관의 검사 항목에는 ‘인근 온천에 대한 영향 유무’는 포함되어 있지 않으며, 온천에 대한 검사는 시장·군수도 직접 할 수 있는 것이고, 신고 수리 여부의 기준은 ‘당해 온천을 개발·이용할 가치가 있다고 인정되는 때’로 규정되어 있는데 이를 판단함에 있어서는 상당한 재량이 전제되어 있을 뿐, 온천전문검사기관의 검사 결과에 기속되어 신고의 수리 여부를 결정하여야 하는 것도 아니므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다(속초시장이 온천발견신고를 수리함에 있어 온천법 시행규칙에서 요구되는 고려 사항들을 모두 고려하였음은 앞서 본 바와 같다).
 다. 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것인지 여부
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 제4의 다.항 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 라. 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙을 위배한 것인지 여부
 (1) 원고의 주장
 피고는 척산온천원보호지구를 지정함에 있어, 온천전문검사기관의 검사를 거쳐 구 온천법 제4조 제5항의 ‘동일한 온천원’과 같은 뜻인 ‘부존지역’의 범위를 도면에 표시하여 고시하였고, 원고는 척산온천원의 부존지역 내에 추가로 온천 관련 시설이 들어오지 않을 것으로 신뢰하여, 2003년 무렵부터 기존에 운영하던 호텔 외에 추가로 숙박시설과 휴양문화시설을 개발하기 위해 설계까지 마치고 약 30억 원을 들여 속초시 노학동 (지번 1 생략) 토지 등 부지를 매입하기까지 하였는바, 원고의 척산온천원보호지구 바로 옆에 참가인의 노학온천원보호지구를 지정한 이 사건 처분은 피고의 공적 견해 표명에 대한 원고의 신뢰를 침해한 것으로 위법하다.
 (2) 판단
 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익을 침해하는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.
 이 사건에서 보건대, 제24호증의 1 내지 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고의 대표이사 소외인이 2008. 10. 24. 속초시 노학동 (지번 1 생략) 일대의 토지 여러 필지를 취득한 사실은 인정할 수 있으나, 행정청인 피고가 원고에게 척산온천원보호지구의 인근에 다른 온천원보호지구를 지정하지 않겠다는 의미로 온천원 부존지역을 고시하는 등 공적인 견해를 표명하였다거나, 원고가 귀책사유 없이 피고의 이러한 견해표명을 신뢰하여 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제16호증의 3의 기재에 의하면, 원고가 피고의 공적 견해표명을 신뢰하여 소외인 명의로 취득하였다고 주장하는 속초시 노학동 (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 토지들은 변경·지정된 척산온천원보호지구에 편입되어 있는 토지들인 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 노학온천원보호지구의 지정고시는 위 소외인의 토지 취득시기 이전인 2006. 12. 29.에 이미 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 5. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 조인호(재판장) 반정모 이영풍