소유권이전등기말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.06.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 에스비디 (소송대리인 법무법인 두우 앤 이우 담당변호사 심보문)
【피고, 항소인】 주식회사 코람코자산신탁 외 1 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 하민호)
【피고보조참가인】 한일건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 하민호)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 9. 2. 선고 2007가합78659 판결
【변론종결】2009. 4. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고 한일유앤아이제삼차 유한회사가 원고로부터 30,224,130,000원을 지급받음과 동시에, 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 한일유앤아이제삼차 유한회사는 부산지방법원 부산진등기소 2006. 12. 28. 접수 제73555호로 마친, 피고 주식회사 코람코자산신탁은 같은 등기소 같은 날 접수 제73556호로 마친, 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 원고와 피고들 사이에 생긴 부분 중 40%는 원고가, 나머지 60%는 피고들이 각 부담하고, 보조참가로 인한 비용 중 40%는 원고가, 나머지 60%는 피고보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 한일유앤아이제삼차 유한회사는 부산지방법원 부산진등기소 2006. 12. 28.(원고가 소장에 기재한 ‘2006. 12. 27.’은 오기임이 명백하다) 접수 제73555호로 마친, 피고 주식회사 코람코자산신탁은 같은 등기소 같은 날 접수 제73556호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 ‘한일건설 주식회사’를 ‘피고 보조참가인’으로 고치고, 제19쪽 제8행 이하를 피고들이 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하여 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 피고들 및 피고들 보조참가인의 주장에 대한 판단
 가. 피고 신탁회사가 선의의 제3자이므로 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다는 주장
 먼저 피고들은, 이 사건 양도계약이 원고 회사의 적법한 이사회 결의의 흠결로 무효라 하더라도, 피고 신탁회사의 소유권이전등기는 원고 회사의 이사회 결의의 흠결을 알지 못하고 이 사건 양도계약에 기하여 이루어진 피고 유한회사 명의의 등기를 신뢰하고 그에 터잡아 마쳐진 것으로서, 하자 있는 의사표시의 선의의 제3자 보호 법리나 계약해제의 원상회복 법리를 유추적용하여 그 말소를 구할 수 없고, 나아가 피고 신탁회사 명의의 소유권이전등기가 말소될 수 없는 이상, 피고 유한회사의 원고에 대한 소유권이전등기의 말소의무도 이행불능이므로, 결국 원고의 청구는 모두 이유 없다고 주장한다. 
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고의 피고 유한회사에 대한 이 사건 신탁부동산의 처분행위인 이 사건 양도계약이 무효로서 피고 유한회사 명의의 소유권이전등기가 원인무효인 이상, 이에 터잡아 이루어진 피고 신탁회사 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효라 할 것이고, 또한 부동산등기에 대한 공신력을 인정하지 아니하는 우리나라의 법제상으로 피고들 주장과 같이 계약해제의 원상회복 법리 내지 선의의 제3자 보호의 법리가 유추적용될 수는 없다고 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 원고의 사전승인이 있었거나 실체관계에 부합하는 등기라는 주장
 피고들은 다시, 원고와 피고 보조참가인 사이의 이 사건 공사도급계약 당시 분양업무의 수행을 피고 보조참가인의 업무로 규정하고, 공사도급계약서 제18조에서 소유권보존등기시까지 미분양 물건이 발생하여 사업비 대출원리금 또는 공사비 미지급금이 잔존하는 경우 미분양 물건을 처분신탁하여 처분신탁의 수탁자로 하여금 원고 지분의 미분양 물건을 피고 보조참가인과 협의하여 할인분양, 임대, 담보대출 등의 방법으로 처분하고 그 자금으로 사업비 대출원리금 및 공사비에 충당하도록 약정한 바 있는데, 원고로부터 피고 유한회사를 거쳐 피고 신탁회사 앞으로 마쳐진 이 사건 신탁부동산의 소유권이전등기는 이와 같은 공사도급계약서 제18조 소정의 규정을 충족하는 것으로서 실체관계에 부합하는 등기이고, 이 사건 공사도급계약의 각 조항에 관하여 원고 이사회가 사전승인하였으므로, 원고가 그 말소를 구할 수 없다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 원고와 피고 보조참가인 사이에 이 사건 공사도급계약을 체결하면서 소유권보존등기시까지 미분양 물건이 발생하여 사업비 대출원리금 또는 공사비 미지급금이 잔존할 경우 처분신탁의 수탁자로 하여금 원고 지분의 미분양물건을 피고 보조참가인과 협의하여 할인분양, 임대, 담보대출 등의 방법으로 처분하고 그 대금으로 사업비 대출원리금 또는 공사비에 충당하도록 약정하였음(공사도급계약 제18조)은 앞서 기초사실에서 본 바와 같으나, 앞서 본 이 사건 양도계약의 당사자, 체결 경위 및 방식에 비추어 볼 때, 이 사건 양도계약이 위 공사도급계약 제18조의 규정에 따라 이루어진 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 이와 달리 본다 하더라도, 이 사건 양도계약이상법 제393조 제1항에 따라 이사회의 결의를 필요로 하는 ‘주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도’에 해당한다고 보는 이상, 공사도급계약 제18조에 따른 할인분양을 함에 있어서는 원고 이사회의 적법한 결의를 요한다고 할 것임에도 이를 갖추지 못하였으므로, 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 볼 수 없으니, 이와 전제를 달리하는 피고들의 위 주장도 이유 없다.
 다. 권리남용에 해당한다는 주장
 피고들은, 원고가 이 사건 신탁부동산의 소유권을 회복하게 되더라도 이 사건 공사도급계약서 제18조에 따라 이 사건 신탁부동산을 처분신탁하고 담보대출 또는 할인분양을 실행하여 피고 보조참가인에게 공사대금을 변제하여야 하고 그 과정에서 각종 비용을 추가로 지출하게 되는 손실만 따를 뿐 원고가 얻을 수 있는 이익은 아무 것도 없음에도 불구하고, 피고 보조참가인과의 공사대금 청구소송에서는 원고가 피고 보조참가인에게 지급하여야 할 잔존 공사대금의 수액에 대하여는 다투지 아니한 채, 피고들에게 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 청구를 하는 것은 오로지 피고들 및 피고 보조참가인에게 해악을 가하는 행위에 불과하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 주장하나, 피고들이 주장하는 위 사정만으로는 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다. 
 라. 동시이행항변 주장에 관한 판단
 (1) 마지막으로 피고들은, 이 사건 양도계약 및 그에 기한 피고 유한회사 명의의 소유권이전등기가 무효가 될 경우 원고는 피고 유한회사로부터 지급받은 매매대금 등을 포함한 대출금 350억 원 상당을 반환할 의무가 있고, 이를 반환받을 때까지 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 동시이행의 항변을 한다. 
 이에 대하여 원고는, 이 사건 양도계약상의 매매대금은 피고 유한회사와 사실상 경제적 동일체인 피고 보조참가인이 수령하였지 원고가 수령한 것이 아니며, 피고들이 동시이행의 의무의 이행으로 인하여 얻는 이득은 없으면서도 원고에게만 과다한 비용이 소요되거나 그 이행이 실제적으로 어려운 동시이행의무의 이행을 구하는 것은 그 항변권의 행사가 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단으로서 권리남용에 해당하여 배척되어야 한다고 주장한다. 
 (2) 그러므로 살피건대, 원고가 피고 유한회사와 사이에 이 사건 신탁부동산을 302억 2,413만 원에 매도하면서, 위 매매대금을 피고 보조참가인 명의의 계좌로 지급받기로 약정한 사실, 이에 따라 피고 유한회사는 피고 보조참가인 명의의 외환은행 계좌로 302억 2,413만 원을 입금하였고, 피고 보조참가인은 위 매매대금 중 2006. 12. 22.자 약정에 따른 원고에 대한 대여금 18,764,062,864원에 충당하고 남은 11,508,253,425원을 이 사건 사업의 공사대금으로 충당한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다.
 위 인정사실에 의하면, 원고가 직접 위 매매대금을 현실적으로 수령하지 않았다 하더라도, 피고 유한회사가 이 사건 양도계약 당시 원고와의 약정에 따라 매매대금을 피고 보조참가인 명의의 계좌로 입금하였고, 이에 따라 원고의 피고 보조참가인에 대한 대여금 및 공사대금채무가 위 매매대금 상당액만큼 변제된 이상, 원고로서는 위 매매대금 상당액만큼을 지급받은 것으로 볼 수 있다 할 것인바, 사정이 이와 같다면, 원고는 이 사건 양도계약이 무효가 됨에 따라 피고 유한회사에게 기지급받은 매매대금 302억 2,413만 원을 반환할 의무가 있다. 
 한편, 동시이행의 항변권을 규정한민법 제536조의 취지는 공평의 관념과 신의칙에 합당하기 때문이며, 동조가민법 제549조에 의하여 계약해제의 경우 각 당사자의 원상회복의무에 준용되고 있는 점을 생각할 때, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에도 동시이행관계가 있다고 보아민법 제536조를 준용함이 옳다 할 것이므로(대법원 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결 등 참조), 이 사건 신탁부동산에 관한 원고의 매매대금 반환의무와 피고 유한회사의 소유권이전등기말소의무는 동시이행관계에 있다 할 것이고, 피고 유한회사로서는 원고에 대하여 동시이행 항변권을 행사하여 위 매매대금을 반환받을 때까지는 이 사건 신탁부동산의 소유권이전등기의 말소를 거부할 권리를 갖게 되며, 따라서 피고 신탁회사도 피고 유한회사의 동시이행 항변권을 원용하여 피고 유한회사가 위 매매대금을 반환받을 때까지 이 사건 신탁부동산의 소유권이전등기의 말소를 거부할 권리를 갖게 된다 할 것이니(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다31242 판결 참조), 피고들의 위 동시이행항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
3. 결론
 따라서, 피고 유한회사가 원고로부터 302억 2,413만 원을 지급받음과 동시에 이 사건 신탁부동산에 관하여, 피고들은 원고에게 청구취지 기재 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있는바, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 성백현(재판장) 문수생 김유진