건물등철거 (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2019.05.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 다음소프트 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 권오상)
【피고, 피항소인】 몽골 (소송대리인 법무법인 삼우 담당변호사 엄석현)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2018. 8. 17. 선고 2017가단2703 판결
【변론종결】2019. 4. 18.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 이 법원에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라, 서울 용산구 (주소 생략) 대 226㎡ 중 별지2 도면 표시 10, 11, 12, 4, 17, 5, 13, 6, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉯, ㉰, ㉱ 부분 30.9㎡는 원고의 소유임을 확인한다.
 3. 항소제기 이후의 소송비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지: 피고는 원고에게, 별지1 목록 기재 건물 중 별지2 도면 표시 13, 14, 15, 16, 17, 5, 13의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉰ 부분을 철거하고, 서울 용산구 (주소 생략) 대 226㎡ 중 별지2 도면 표시 10, 11, 12, 4, 17, 5, 13, 6, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉯, ㉰, ㉱ 부분 30.9㎡를 인도하고, 32,898,200원과 2018. 7. 1.부터 위 토지 30.9㎡의 인도 완료일까지 월 1,133,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 나. 예비적 청구취지: 주문 제2항 기재와 같다(원고는 당심에 이르러 예비적 청구를 추가하였다). 
2. 항소취지
 제1심판결을 취소하고, 주위적 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 
【이 유】1. 기초 사실
가. 원고 토지와 피고 건물의 각 소유권 취득
 1) 원고는 서울 용산구 (주소 생략) 대 226㎡(이하 ‘원고 토지’라 한다)에 관하여 매매를 원인으로 2015. 8. 31. 소유권이전등기를 마쳤다.
 2) 피고는 원고 토지에 인접한 서울 용산구 (주소 2 생략) 대 225㎡와 그 지상에 건축된 별지1 목록 기재 건물(이하 ‘피고 건물’이라 한다)에 관하여 1998. 4. 8. 소유권을 취득한 후 위 각 부동산을 주한 몽골대사관으로 사용해 왔다. 
나. 피고의 경계침범과 사용현황
 1) 피고 건물 중 일부는 원고 토지 중 별지2 도면 13, 14, 15, 16, 17, 5, 13의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉰ 부분 11㎡ 지상에 있다.
 2) 원고 토지 중 별지2 도면 10, 11, 16, 15, 14, 13, 6, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉯ 부분 17.1㎡는 피고의 수도계량기 등 창고가 설치되어 피고 건물의 부속 토지로 사용 중이다.
 3) 원고 토지 중 별지2 도면 11, 12, 4, 17, 16, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉱ 부분 2.8㎡는 피고 건물의 출입문 앞 인도가 설치된 부속 토지로 사용 중이다(이하, 위 ㉯, ㉰, ㉱ 부분을 통틀어 ‘이 사건 계쟁토지’라 한다). 
 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심법원의 감정인 소외인에 대한 측량감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지 
2. 원고의 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 원고는, ‘피고 건물이 현재 원고 토지를 무단 침범하여 이를 사용·수익하고 있음을 전제로, 원고 토지 위에 있는 피고 건물 부분의 철거와 피고가 점유하고 있는 이 사건 계쟁토지의 인도 및 그 부당이득의 반환을 구한다.’고 주장한다. 
나. 피고의 본안전항변에 관한 판단
 1) 피고는, ‘이 사건 주위적 청구에 관한 소는 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 없는 외교공관에 대한 소로서 부적법하다.’고 주장한다. 
 2) 살피건대, 이 사건 주위적 청구는 주한 몽골대사관인 피고 건물의 일부 철거, 피고가 경계침범하여 대사관의 부속토지로 사용 중인 원고 토지의 인도, 위 침범한 토지의 사용이익 상당 부당이득반환을 구하는 것인바, 이에 대하여는 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 없다고 봄이 타당한바, 그 이유는 아래와 같다. 
① 외교관계에 관한 비엔나협약(이하 ‘비엔나협약’이라 한다)은 1970. 9. 26. 조약 제365호로 국회의 동의를 거쳐 1971. 1. 27. 공포됨으로써 국내법적 효력을 가지게 되었다. 비엔나협약 제1조 (i)항은 ‘공관지역’을 ‘소유자 여하를 불문하고 공관장의 주거를 포함하여 공관의 목적으로 사용되는 건물과 건물의 부분 및 부속토지’로 정의하고 있는바, 피고 건물과 이 사건 계쟁토지는 피고의 주한 몽골대사관으로 사용 중인 건물 및 그 부속토지로서 비엔나협약상 공관지역에 해당한다. 이와 같이 우리나라 영토 내 외국 공관지역의 부동산 이용을 둘러싼 법률상·사실상의 관계는 피고의 사법적 행위라기보다는 공법적 성격을 지닌 사실행위에 더 가깝다고 봄이 타당하고(주한 몽골대사관의 물적 요소에 해당하지만, 공관사용을 통한 외교적 또는 영사적 직무수행에 직간접적 영향을 미칠 수 있는 사항으로 외국 국가가 국내에서 외교권을 행사하는 주권적 성격과 관련성을 지닌다고 할 수 있다), 이에 대한 재판권 행사는 피고의 국내 외교주권 행사에 대한 직간접적인 부당한 위축을 초래할 우려가 있다. 
② 비엔나협약 제31조 제1항은, ‘외교관은 공관의 목적을 위하여 파견국을 대신하여 소유하고 있는 부동산에 관한 소송에 대하여 접수국의 민사 및 행정재판관할권으로부터 면제를 향유한다’고 규정하고 있다. 국내 실정법 체계하에서 외교관이 파견국을 대신하여 부동산을 소유하는 것은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 금지하는 명의신탁에 해당하여 외국공관으로 사용 중인 부동산 소유권은 매도인 또는 파견국으로 회복될 것인바, 등기명의자가 누구인지 형식적 기준에 의할 것이 아니라, 실질적 소유자가 누구인지, 나아가 실제 공관의 목적과 용도로 사용 중인지 등 실질적 기준으로 위 협약을 유추해석함이 타당한 점, 국제관습법상 (민사)재판권면제의 향유주체로 외국 국가를 우선적으로 보아야 하는 점 등을 고려할 때, 외교관이 아닌 외국 국가가 직접 소유하고 있는 공관지역인 피고 건물과 그 부속토지인 이 사건 계쟁토지에 관련된 민사소송에 대하여도 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다(이 사건 주위적 청구 중 부당이득반환청구 부분은 공관지역인 피고 부동산을 직접 목적으로 하는 권리관계의 소송은 아니지만, 이를 선결문제로 하면서 그 인도완료일 또는 점유상실일까지 부당이득액의 반환을 구하는 이상 공관지역의 부동산에 관한 소송과 동일하게 취급하여 재판관할권이 없다고 봄이 타당하다. 한편 외국의 국내 주권적 활동으로 재산권 침해를 받은 원고로서는 몽골법원에 소송을 제기하는 방법 등을 고려함이 바람직하다).
 3) 따라서 이 사건 주위적 청구 부분의 소에 대해서는 국내 재판관할권이 없는바, 이를 지적하는 피고의 본안전항변은 이유 있고, 이 부분 소는 부적법하다.
3. 원고의 예비적 청구에 관한 판단
가. 공관지역에 해당하는 부동산의 소유권 확인에 대한 재판관할권
 이행판결과 달리 확인판결에는 집행력이 인정되지 않는바, 이 사건 계쟁토지에 대한 소유권 확인판결만으로는 피고의 국내 재산에 대하여 아무런 강제집행도 할 수 없을 뿐만 아니라 그와 같은 재판권 행사가 피고의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 되는 것이라고 보기 어렵다. 그리고 외국공관의 재산에 대한 강제집행 면제를 규정한 비엔나협약 제22조 제3항(공관지역과 동 지역 내에 있는 비품류 및 기타 재산과 공관의 수송수단은 수색, 징발, 차압 또는 강제집행으로부터 면제된다), 현재 미발효 상태이지만 국제관습법의 해석기준이 되는 ‘국가 및 그 재산의 관할권 면제에 관한 UN협약’ 제19조(외국 국가재산에 대한 압류나 강제집행은, 그 채무 지급을 위하여 재산을 따로 할당해 두는 경우가 아닌 이상, 대상 재산이 상업적 목적을 위한 것으로 법정지국 영토 내에 있으며 재산과 기관 간에 관련성이 있을 것이라는 요건을 충족해야 가능하다는 취지의 규정)는 이행판결 및 그에 기초한 강제집행이 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭을 초래할 수 있음을 전제로 도입된 규정이라는 점에서 확인판결은 이와 다른 관점에서 볼 필요가 있고, 달리 확인소송에 대한 특별한 제한을 명시한 규정을 찾아볼 수 없다. 따라서 비록 이 사건 계쟁토지가 피고의 공관지역에 해당하지만 그에 대한 소유권확인 판결을 하는 것은 우리나라 법원의 정당한 재판관할권에 속한다고 할 것이다.
나. 확인의 이익
 확인의 소에서 ＇확인의 이익＇이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 이를 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결).
 이 사건의 경우, 앞서 보았듯이 원고로서는 재판관할권 흠결로 피고를 상대로 주위적 청구와 같은 이행소송을 제기할 수 없는바, 이 사건 계쟁토지에 관한 소유권 확인판결을 받는 것은 원고의 법률상 지위에 현존하는 불안을 제거하기 위한 가장 유효·적절한 수단으로 그에 관한 소의 이익이 인정된다. 이는 위 계쟁토지에 대한 피고의 취득시효를 중단시키고 원고의 소유권 상실의 불안을 제거하기 위한 법률상 이익에 해당하는 것으로 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 
 따라서 이 사건 계쟁토지가 원고의 소유임은 앞서 본 바와 같으므로, 이에 대하여 원고의 소유임을 확인한다. 
4. 결론
 이 사건 주위적 청구에 관한 소는 부적법하여 각하할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 기각하고, 이 법원에서 추가한 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이은희(재판장) 서효진 김병주