근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1984.03.30 / 시행일:

【원 고】 김태수
【피 고】 농업협동조합중앙회
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관한 부산지방법원 부산진등기소 접수 제20036호로 경료한 1981. 6. 5. 설정계약을 원인으로 한 근저당설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】원고가 피고산하 부산농산물공판장장과의 사이에 1981. 5. 26. 농산물 위탁판매계약을 체결하고 피고가 공급할 농산물대금의 담보를 위하여 원고 소유의 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 부른다)에 채권최고액을 금 6,400,000원으로 하는 청구취지 기재의 근저당설정등기를 경료한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
원고는 위 위탁판매계약체결후 판매장소 문제로 위탁판매업을 개업하지 못하여 피고로부터 농산물을 전혀 공급받은 사실이 없는바 위 계약은 원고가 계약후 20일이 경과되도록 개업하지 아니하여 해제되었다거나 그렇지 않다해도 1년간의 계약기간이 종료함으로써 해지되었다고 할 것이므로 위 근저당권의 피담보채무는 결국 발생하지 아니하였으니 위 근저당설정등기의 말소를 구한다는 주장함에 대하여, 피고는 원고의 대리인인 소외 김흥수가 원고를 대리해서 위 계약에 기하여 피고로부터 양곡을 공급받아 현재 그 대금원금의 잔액이 금 6,908,870원이며 가사 위 김흥수에게 원고를 적법하게 대리할 권한이 없다고 하더라도 원고는 동인에게 대리권을 수여하였음을 표시한 바 있으므로 동인의 표현대리행위에 대하여 책임이 있다고 할 것인즉, 위 대금이 전부 지급되기 전에는 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 을 제2호증(농산물위탁판매계약서), 을 제3호증(어음거래약정서), 을 제4호증의 1(등기필증), 2(근저당설정계약서), 3(인감증명), 을 제9호증(해약신청서), 을 제12호증(공증서), 증인 이기태의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증(후보자선정), 증인 조규태의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증의 1 내지 3(각 보고서), 을 제7호증의 1 내지 3(각 외상판매승인신청서), 을 제8호증의 1 내지 4(각 약속어음), (원고는 을 제7호증의 1 내지 3 및 을 제8호증의 1 내지 4가 소외 김흥수에 의하여 소급날인됨으로써 위조된 것이라고 항변하나 이를 인정할 증거없다), 증인 박원목의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증(판매일보), 을 제14호증(이전승인신청서), 을 제15호증(배정 및 판매상황), 을 제16호증(인수증), 을 제17호증(판매일보), 을 제18호증(재고조사표), 을 제19호증(관리기록부), 을 제20호증의 1 내지 5(각 양곡수불부), 증인 안성기의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1, 2(차용증 및 각서), 증인 오옥자의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(확인서), 갑 제4호증(약정서)의 각 기재에 증인 조규태, 박원목, 이기태, 안성기, 오옥자의 각 증언(다만, 증인 이기태, 안성기, 오옥자의 증언중 일부 믿지 않는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 소외 김흥수의 권유와 소개로 이 사건 농산물 위탁판매계약을 체결하게 된 것이며 그 실무적인 절차와 서류의 전달 등은 위 소외인이 도맡아 심부름해왔는데 이 사건 위탁판매계약의 체결에 즈음하여 원고는 피고 담당직원들에게 소외 김흥수가 앞으로 원고를 대리하여 이 사건 계약관계의 사무를 처리할 것이라고 말하며 피고 협회에서는 그 이후 위 소외인을 원고의 대리인으로 취급해 온 사실, 위 계약상 계약기간은 1년이되 쌍방당사자가 미리 서면에 의하여 이의하지 않는 한 자동적으로 1년씩 연장하도록 되어 있으며, 원고는 계약일로부터 20일 이내에 세무서에 사업자등록을 하도록 하는 규정은 있으나 그 기간내에 개업을 못했다고 해서 위 계약자체가 효력을 상실한다고 볼만한 규정은 보이지 아니하는바, 위 계약체결후 원고는 영업장소문제로 즉시 개업을 못하고 있다가 이를 단념하고 위 김흥수에게 위 계약의 해지절차를 밟아달라고 부탁하였으나, 위 김흥수는 원고 몰래 원고 명의로 1982. 4. 24. 위 계약상의 영업장소 이전승인신청을 하여 피고의 승인을 얻은 다음(신청서의 원고 명하에는 위 김흥수의 인영이 압날되었으나 인영이 적어서 누구의 인영인지 판독이 쉽지 않다)위 장소에서 원고 명의로 양곡위탁판매장을 경영하면서 1983. 2.경 사망할 때까지 원고의 대리인인양 피고로부터 원고 명의로 양곡을 공급받아 왔는데 그동안 원고는 피고에게 위 농산물위탁판매계약을 해지한다거나 위 김흥수에 대한 대리권수여의 표시를 철회한다는 뜻을 나타내 보인 적이 없는 사실, 위 김흥수는 1982. 8. 3., 1982. 8. 31., 1982. 9. 23.의 세차례에 걸쳐 피고에게 원고명의로 외상판매 승인신청서를 제출해서 각 그 승인을 받고 그 담보로 매회 1매씩의 원고 명의의 약속어음을 발행한 다음 외상으로 양곡을 공급받아 왔는데 그때마다 원고의 인감도장을 지참하여 위 신청서와 약속어음에 압날하여 온 사실 및 위 김흥수가 1983. 2.경 사망하자 1983. 3. 28. 원고는 스스로 피고에게 위 농산물위탁판매계약을 해지하겠다고 통보하여 왔는데 그때까지 위 김흥수가 원고의 대리인으로 행세하여 피고와 거래한 양곡대금중 원금만도 금 6,908,870원이 지급되지 않고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 이기태, 안성기, 오옥자의 각 일부증언은 믿지 않고 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 원·피고간의 이 사건 농산물위탁판매계약은 1983. 3. 28.에 원고가 이를 해지할 때에는 유효하게 존속하였다고 할 것이며, 위 김흥수가 위 계약에 의해 피고로부터 양곡을 공급받은 행위는 원고의 적법한 대리권없이 한 것이라고 하겠으나 피고로서는 동인에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿음에 아무 과실이 없었다고 할 것이므로 피고에 대하여 동인에게 대리권을 수여하였다는 의사를 표시한 원고는 동인의 표현대리행위에 대한 책임이 있다고 할 것인즉 원고는 위 양곡거래잔대금을 피고에게 지급할 의무가 있고 이는 이 사건 근저당권에 의하여 담보되어 있다고 할 것이다.
그렇다면 피담보채무의 부존재를 이유로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서정우(재판장) 여상조 박형준

상대방과 위탁판매점설치계약과 근저당권설정계약을 맺을 때 자기의 심부름을 한 사자를 가르켜 자신의 대리인이라고 말하였다면 그후 그 사자가 본인의 인감도장을 가지고 본인의 이름으로 상대방과 거래를 한 행위에 대하여 책임이 있다.