우선협상대상자 지정취소로 인한 손해배상 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2020.02.06 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 회생채무자 경남기업 주식회사 관리인 소외인의 소송수계인 경남기업 주식회사 외 7인(소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 나상용 외 2인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 서울특별시(소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 남영수 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 8. 29. 선고 2016가합580475 판결
【변론종결】2020. 1. 21.
【주 문】
1. 원고들의 항소와 원고들이 이 법원에서 주위적 청구와 관련하여 추가한 선택적 청구 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소 제기 이후의 소송비용(가지급물반환신청 비용 포함)은 각자 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】1. 청구취지
피고는 원고들에게, 주위적으로 10,071,307,861원, 제1예비적으로 8,195,000,000원, 제2예비적으로 7,507,750,443원 및 위 각 돈에 대하여 2015. 12. 31.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고들은 주위적으로 불법행위 또는 예약채무불이행에 기한 손해배상을 구하고(예약채무불이행에 기한 선택적 청구는 당심에서 추가하였다), 제1예비적으로 실시협약 중도해지의 경우에 준하는 해지시지급금, 제2예비적으로 우선협상대상자 지정취소에 따른 제안비용보상금의 지급을 구한다(원고들은 예산 불편성을 이유로 제2예비적 청구가 기각된다면 이는 불법행위이므로 당심에서 그에 대한 예비적 손해배상청구를 추가하였다].
2. 항소취지
가. 원고들
 제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게, 주위적으로 10,071,307,861원, 제1예비적으로 8,195,000,000원, 제2예비적으로 4,837,010,343원 및 위 각 돈에 대하여 2015. 12. 31.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 피고
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
3. 가지급물반환신청취지
 가지급물 반환으로 원고는 피고에게 2,691,593,824원 및 이에 대한 2018. 9. 7.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실 및 2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제4쪽 4행 “사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’이라 한다)”을 “구 사회기반시설에 대한 민간투자법(아래 이 사건 제안공고시인 2010. 5. 20. 당시에 시행되던 2010. 5. 17. 법률 제10287호로 개정된 것, 이하 ‘구 민간투자법’이라 한다)”로 고침
3. 본안에 관한 판단
가. 주위적 청구에 관한 판단
1) 당사자들의 주장
가) 원고들
 피고는 이 사건 컨소시엄을 우선협상대상자로 지정하고 구체적인 사업시행조건 등을 협의함으로써 위 컨소시엄의 구성원인 원고들에게 사업협약 체결에 관한 신뢰를 부여하였음에도 정당한 이유 없이 우선협상대상자 지정을 취소하고 사업협약 체결을 거부함으로써 계약교섭을 부당하게 파기하였다. 따라서 원고들은 피고에게 계약교섭 부당파기의 불법행위 또는 예약채무불이행을 원인으로 한 손해배상으로 이 사건 컨소시엄이 이 사건 사업을 추진하기 위해 지출한 용역대금 9,198,250,000원과 각종 경비 873,057,861원 합계 10,071,307,861원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 
나) 피고
 피고가 우선협상대상자로 선정된 이 사건 컨소시엄과 사업시행조건 등을 협의하던 중 위 컨소시엄의 주간사인 원고 경남기업에 대한 회생절차가 개시되어 이 사건 제안공고상의 사업수행능력을 갖추지 못하고 사업추진을 위한 안정적인 자금조달 등이 의문시되는 상황이었고, 피고가 자금확보 방안과 사업수행 의사 확인 등을 요청하였으나 이 사건 컨소시엄은 구체적인 대책을 제시하지 못하였다. 그에 따라 피고는 이 사건 사업이 추진되지 못할 것을 우려하여 우선협상대상자 지정을 취소한 것이고 이는 사정변경 및 중대한 공익상의 필요에 의한 것으로 적법하다. 
2) 판단 
 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 또는 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 할 것이나(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다32301 판결 참조), 위와 같은 경우에 해당하지 않는다면 설령 계약당사자 일방이 계약의 교섭을 파기하여 계약체결이 이루어지지 않았다고 하더라도 그러한 결과만으로 상대방이 그 계약의 성립을 기대하고 지출한 비용을 배상할 책임은 없다고 할 것이다. 
 살피건대, 피고는 이 사건 제안공고를 거쳐 이 사건 컨소시엄을 이 사건 사업의 우선협상대상자로 지정한 사실, 이후 동북선 경전철 노선을 은행사거리에서 상계역까지 연장하는 것으로 계획이 변경되어 협상이 계속되던 중 2015. 4.경 원고 경남기업에 대한 회생절차가 개시된 사실, 피고는 2015. 12. 30. 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 지정을 취소한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거들과 갑 제9, 44, 45호증, 을 제7, 18 내지 21, 27 내지 44호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고가 이 사건 컨소시엄을 구성한 원고들에게 실시협약 체결에 대한 정당한 기대 또는 신뢰를 부여하였음에도 상당한 이유 없이 실시협약의 체결을 거부하였다고 인정하거나, 피고가 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 지정처분을 취소한 행위가 불법행위 또는 예약채무불이행에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 가) 이 사건 사업은 이 사건 컨소시엄이 최초로 사업을 제안하여 진행되었고, 구 민간투자법 제9조 제4항 및 같은 법 시행령(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것, 이하 같다) 제7조 제11항은 민간부문 제안사업의 협상대상자를 지정하는 경우 최초 제안자를 우대할 수 있다고 정하고 있다. 그러나 구 민간투자법 제13조 제2항에 따라 우선협상대상자로 지정될 경우, 같은 조 제3항에 의해 우선협상대상자는 주무관청과 총사업비 및 사용기간 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자로 지정되는데, 위와 같은 구 민간투자법의 규정에 비추어 보면 우선협상대상자는 주무관청과 우선적으로 실시협약의 체결 여부 및 내용에 관하여 협상할 권리를 취득할 뿐이고, 총사업비와 사용기간 등 사업시행의 조건을 구체적으로 정한 실시협약이 체결되지 않는 한 사업시행자로서 주무관청에 대하여 어떠한 권리ㆍ의무가 확정된다고 보기는 어렵다. 나아가 이 사건 제안공고가 우선협상대상자 외에 차순위협상대상자의 지정 및 협상을 예정하고 있는 것에 비추어 보더라도, 피고는 우선협상대상자로 선정된 이 사건 컨소시엄과 실시협약을 체결하기 어려운 사정이 발생한 경우 적법하게 우선협상대상자 지정을 취소하거나 협상을 중지할 수 있다고 할 것이다. 
 나) 2010. 10. 7.경 이 사건 컨소시엄이 우선협상대상자로 지정된 이후 동북선 경전철 노선을 상계역까지 연장하는 것으로 이 사건 사업의 내용이 변경되었고, 그에 대한 민자 적격성 재조사 등을 거치는 과정에서 이 사건 사업의 추진이 다소 지연되기도 하였다. 그러나 피고는 도시철도법 등 관련 법령이 정하는 바에 따라 도시철도 기본계획의 타당성을 검토하고 적격성을 재조사할 필요가 있었던 것으로 보인다. 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상자 지정처분이 취소된 2015년말경부터 차순위협상대상자와 실시협약이 체결되기까지도 2년 6개월 정도가 소요되었고, 철도 부문의 경우 실시협약 체결까지 협상 평균소요기간이 26개월 정도(갑 제45호증)이며, 2010년 이후 실시협약이 체결된 민간투자사업들 중 상당수 사업에서 협상기간이 4년을 넘었던 사정 등에 비추어 보면, 우선협상대상자를 지정한 때로부터 1년 이내에 실시협약이 체결되지 않았다는 사정만으로 이 사건 사업의 추진이 위법하다고 보기 어렵고, 피고가 의도적으로 위 사업을 지연시켰다고 보기도 어렵다. 또한, 이 사건 컨소시엄은 위와 같이 변경된 도시철도 기본계획에 따라 상계역까지 연장된 노선을 포함한 사업시행조건을 반영하여 협상을 계속 진행하기도 하였고, 공익성을 지닌 사업의 특성상 다른 사업에서도 협상 중 사업내용이 추가되거나 변경되는 경우가 많았던 것으로 보인다.
 다) 원고 경남기업은 이 사건 컨소시엄의 조합원 중 가장 많은 출자지분을 가진 주간사로서 역할을 담당하고 있었다. 이 사건 제안공고는 사업제안자의 사업수행능력 평가 항목 중 출자자의 재무능력에 관하여, 원고 경남기업과 같이 출자예정금액이 300억 원 미만의 출자자의 경우 ‘회사채 BB0, 기업어음 B0 이상인 경우 재무능력이 있는 것으로 평가한다’고 정하고 있는데, 원고 경남기업은 2014. 6.경 ‘회사채 CCC, 기업어음 C’ 등급으로 위 기준에 미달하였고, 2014년 말경 영업활동 현금흐름에 대한 재무능력 역시 불안정하여 사전자격심사를 받은 이후 이 사건 컨소시엄 주간사의 재무능력에 관한 사정이 변경되었다. 따라서 피고로서는 이 사건 컨소시엄과 실시협약을 체결하기에 앞서 주간사인 원고 경남기업이 이 사건 제안공고상 재무능력 기준을 충족시킬 수 있는지 여부를 확인하는 등 원활한 사업 진행을 위한 조치를 취할 필요가 있었던 것으로 보인다. 
 라) 피고는 원고 경남기업에 대한 회생절차가 개시된 이후 이 사건 컨소시엄에 ‘사업제안자의 자본조달 등 사업수행능력에 대한 우려가 제기되고 재무적 투자자의 투자 회피로 사업추진이 현저히 어려워질 것으로 예상된다’는 등의 이유를 들면서 이 사건 사업의 진행을 위한 자료와 사업수행능력 등에 관한 자료보완을 요구하였다. 이에 대하여 원고 경남기업은 이 사건 컨소시엄 운영위원회의 승인 내지 회생법원의 승인이 필요하다거나 실시협약 체결 후 대출의향서 등의 제출이 가능하다고 회신하였을 뿐 구체적인 사업 진행 방안이나 약정서 등을 제출한 바는 없고, 이는 원고 경남기업이 이 사건 사업 외에 출자자로 참여하였던 상주-영천 내지 포천-화도 고속도로 민간투자사업에서 회생절차 개시 후 구체적으로 사업의 이행에 대한 회생법원의 허가를 받거나 운영위원회의 의결을 거쳐 대표 주간사를 변경하는 조건으로 사업을 진행한 것과는 차이가 있다. 나아가 원고 경남기업에 대한 회생계획안이 인가된다고 하더라도 새로운 사업구조로 변경하여 다른 주간사를 영입하지 않는 이상, 이 사건 제안공고가 예정한 구 민간투자법 제4조 제1호에 따른 방식으로 이 사건 사업을 추진하기는 어려운 상황이었던 것으로 보인다[주간사의 재무능력이 불안정할 경우 금융권의 투자기피 등으로 자금조달이 어려워질 가능성도 충분해 보이고, 원고 경남기업은 2015. 10. 15. 개최된 이 사건 컨소시엄의 운영위원회 회의에서 회생계획안 인가를 받더라도 이 사건 사업을 계속 추진할 수 있을지 확신할 수 없는 상태이며, 이 사건 제안공고상 운영방식인 BTO 방식으로는 이 사건 사업 추진이 어렵다는 뜻을 밝힌 바 있다(을 제18호증의 3)]. 
 따라서 원고들의 주위적 청구는 모두 이유 없다. 
나. 제1예비적 청구에 관한 판단
1) 원고들의 주장
 구 민간투자법 및 이 사건 제안공고는 실시협약이 체결되었다가 중도에 해지되는 경우 해지된 시점까지 완성된 성과물을 주무관청에 귀속시키는 대신 그에 대한 대가로 사업시행자에게 해지시지급금을 지급하도록 정하고 있다. 이 사건 컨소시엄과 피고 사이에 협상이 순조롭게 진행되었더라면 실시협약이 체결되고 이 사건 사업의 진행에 따른 성과물이 피고에게 귀속되었을 것인데, 비록 피고가 이 사건 컨소시엄과 실시협약을 체결하지 않았다고 하더라도 협상 과정에서 작성된 계획서 등 성과물을 차순위협상대상자와의 협상에서 유용하게 사용한 것으로 추정되므로, 해지시지급금에 준하여 이 사건 컨소시엄에 성과물에 대한 대가를 지급할 의무가 있다. 이때 해지시지급금은 이미 투입된 민간투자자금을 기준으로 산정하므로, 원고들은 피고에 대하여 이 사건 컨소시엄이 지출한 기본설계비 8,195,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 지급을 구한다. 
2) 판단
 살피건대, 을 제2호증의 기재에 의하면 이 사건 제안공고는 사업제안 및 사업시행의 일반조건에서 실시협약 중도해지시의 조치와 관련하여 ‘협약의 중도해지에 따른 해지시지급금 산정 및 지급방법 등 구체적인 사항은 실시협약으로 정한다’고 정하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 제안공고는 실시협약이 체결된 이후 주무관청 등의 귀책사유로 실시협약이 중도 해지된 경우에 그 성과물의 귀속에 따른 대가를 지급하도록 정한 것인데, 이 사건 컨소시엄과 같이 실시협약이 체결되기 전 우선협상대상자로 지정되었다가 그 지정이 취소된 경우에도 위와 같은 해지시지급금 규정이 적용된다거나 그에 준하여 협상 과정에서 작성된 사업제안서 등 결과물에 대해서도 그 대가를 지급할 필요가 있다고 볼만한 근거를 찾기 어렵다. 따라서 원고들의 제1예비적 청구도 이유 없다. 
다. 제2예비적 청구에 관한 판단
1) 당사자들의 주장
가) 원고들
 구 민간투자법은 사업제안 탈락자와 협상을 추진하다가 취소 또는 철회된 사업자에 대하여 제안비용을 일부 보상하도록 정하고, 이에 따라 이 사건 제안공고는 사업시행자를 지정하는 경우 차순위평가자에 대한 제안비용을 보상하는 내용을 정하고 있다. 이 사건 컨소시엄은 사업제안에서 탈락한 경우와 비교하여 피고와 구체적인 사업협상을 진행하여 진척이 더욱 이루어졌음에도 아무런 제안비용을 보상받지 못하는 것은 부당하므로, 피고는 탈락한 경우에 준하여 제안비용을 보상할 의무가 있다. 위와 같은 제안비용보상금은 민간투자사업 기본계획이 정한 바에 따라 기본설계비의 50% 범위에서 정해지므로, 이 사건 사업의 공사비 807,480,000,000원을 기준으로 제안비용보상금을 산정하면 7,507,750,443원(= 공사비 807,480,000,000원 × 기본설계요율 1.323% × 부가가치세 1.1 × 물가상승률 1.278 × 50%, 계산상 7,509,052,865원이나 원고들의 청구금액에 따른다)이 된다. 따라서 원고들은 피고를 상대로 위 7,507,750,443원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 만약 피고가 예산 불편성을 이유로 지급할 수 없다면 이는 불법행위이므로 피고는 그에 대한 손해배상으로 위 돈을 지급하여야 한다.
나) 피고
 2009년도 민간투자사업 기본계획(을 제22호증)에는 ‘제안서 평가결과 탈락자’만을 보상지급대상자로 정하고 있을 뿐인데, 이 사건 제안공고상 제안비용보상 규정은 2009년도 민간투자사업 기본계획 중 제안비용보상에 관한 규정과 다르게 지급대상자를 정하고 있어 법규명령에 반하는 지침으로 효력이 없다. 이 사건 제안공고상 제안비용보상 규정이 무효가 아니더라도 자격요건을 실시협약 체결 전까지 충족시키고 있었어야 제안비용보상이 가능하다. 또한 원고들의 귀책사유로 우선협상대상자 지정이 취소된 경우까지 제안비용보상을 해주어야 한다는 법적 근거가 없다. 그리고 이 사건 제안공고에 의하면 예산의 범위 내에서 보상 가능할 뿐인데 책정된 예산이 없으므로 제안비용보상을 해줄 수 없다. 
2) 판단
 가) 살피건대, 갑 제40호증, 을 제2, 16, 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 구 민간투자법 시행령 제7조 제14항은 ‘민간투자사업 기본계획에서 정하는 바에 따라 탈락자에게 제안서 작성비용의 일부를 지원해야 한다’고 정하고 있고 그에 따라 이 사건 제안공고 당시 시행중이던 2009. 12. 17.자 기획재정부공고 제2009-192호 민간투자사업 기본계획(을 제22호증 68, 69면, 이하 ‘구 이 사건 기본계획’이라고 한다)은 ‘주무관청은 사업제안 경쟁을 촉진함으로써 민간의 창의와 효율을 극대화하기 위해 탈락자에 대해 제안서 작성비용의 일부를 보상하여야 함’, ‘주무관청은 실시협약이 체결된 일정기간(예시: 30일) 이내에 제안비용보상금을 산출하여 지급함’, ‘다만, 제안서 평가결과 탈락자가 1,000점 중 800점 미만의 점수를 얻은 경우와 주무관청이 기본설계도서를 제시하는 경우에는 보상을 하지 아니함’이라고 정하고 있는 사실, ② 이 사건 제안공고는 사업제안 및 시행의 세부조건에서 비용부담에 관하여 정하면서 ‘사업제안서 평가결과 차순위평가자(차순위평가자가 사업시행자로 지정받았을 경우 최상위평가자)에 한하여 예산의 범위 내에서 제안서 작성비용의 일부를 보상할 수 있음(단, 평가결과 800점 미만일 경우 보상 없음)’이라고 정하고 있는 사실이 인정된다. 
 나) 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고는 우선협상대상자로 선정되었다가 최종적으로 실시협약을 체결하지 못해 탈락한 이 사건 컨소시엄을 구성하는 조합원들인 원고들에게 이 사건 제안공고 등이 정한 바에 따라 제안비용보상금을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.
 ① 구 민간투자법 및 구 이 사건 기본계획 등이 사업계획 또는 제안서 작성비용의 일부를 보상하도록 정한 것은 사업제안 경쟁을 촉진함으로써 민간의 창의와 효율을 극대화하기 위한 것인데, 사업제안자가 협상대상자 선정 단계에서 탈락한 경우뿐만 아니라 협상대상자로 선정되어 협상을 진행하였으나 최종적인 실시협약이 체결되지 않아 사업시행자 선정 단계에서 탈락한 경우에도 사업제안 경쟁을 촉진하여 민간의 창의와 효율을 극대화하기 위해 사업제안비용을 보상해줄 필요성은 동일하게 인정된다고 보인다.
 ② 이 사건 제안공고는 사업제안비용의 보상에 대해 정하면서 ‘차순위평가자가 사업시행자로 지정받았을 경우 최상위평가자’에게도 그 비용을 보상해준다는 내용을 명시하고 있고, 최상위평가자와 실시협약이 체결되지 않은 사유를 특별히 제한하고 있지 않고 있다.
 ③ 위 ①에서 본 사정 등을 고려할 때 이 사건 제안공고의 위와 같은 규정이 구 이 사건 기본계획에 반한다거나 그 위임범위를 벗어났다고 보기는 힘들다.
 ④ 피고는 우선협상대상자 선정을 취소한 다음 차순위협상대상자와 협상을 진행하여 2018. 7. 5. 이 사건 사업에 관한 실시협약을 체결하였고, 이 사건 제안공고에 따른 심사결과 이 사건 컨소시엄은 857.32점을 받아 우선협상대상자로 선정되었던 것이므로 이 사건 제안공고가 정한 제안비용보상의 기준에 부합한다고 볼 수 있다.
 ⑤ 2016. 4. 27. 개정된 민간투자사업 기본계획(기획재정부공고 제2016-64호) 제89조의2로 ‘협상 중 주무관청의 사유로 사업을 취소 또는 철회하는 경우 제160조(제안비용보상에 관한 규정으로, 제140조에 규정되어 있던 사항이 제160조로 옮겨졌음에도 계속하여 제140조로 잘못 기재되어 있는 것으로 보여 제160조로 고쳐 적었다) 제2항 제1호에 준한 비용을 우선협상대상자에게 보상해야 한다’는 규정이 신설되었으나, 이는 제안비용보상금에 관한 구 이 사건 기본계획 및 이 사건 제안공고 내용의 해석을 통해 적용이 가능했던 것을 보다 구체화시켜 정한 것으로 보이고, 이 사건 제안공고에서 제안비용보상금의 지급대상을 명시적으로 정하고 있는 이상 위와 같이 신설된 규정을 근거로 이 사건 컨소시엄이 그 지급대상에서 제외되어야 한다고 보기는 어렵다(위 신설된 규정은 피고측 사유로 사업이 취소되는 경우 제안비용보상금에 준하는 보상을 하라는 취지일 뿐, 원고측 사유로 탈락했다고 해서 제안비용보상금을 지급하지 않는다는 규정으로 볼 수는 없다).
 ⑥ 구 이 사건 기본계획 및 이 사건 제안공고에 보상의 대상에서 제외되는 경우를 규정하고 있는데, 제안자가 자격요건을 실시협약 체결 전까지 충족시키고 있지 못한 경우 또는 제안자의 귀책사유로 우선협상대상자 지정이 취소된 경우는 위 제외사유에 포함되어 있지 않다.
 ⑦ 제안비용보상금을 지급하는 전형적인 경우라고 할 수 있는 우선협상대상자가 우선협상을 통하여 사업시행자로 지정받게 됨에 따라 차순위평가자가 보상을 받게 되는 경우 차순위평가자의 자격요건 유지 등의 사유가 보상의 제외사유가 될 수 없어 보이는데, 최상위평가자가 보상을 받게 되는 경우에만 자격요건 유지 등을 제외사유로 삼을 수는 없다.
 ⑧ 우선협상대상자인 최상위평가자가 이유 없이 협상을 거부한다는 등의 귀책사유가 있음에도 제안비용보상금을 청구하는 경우에는 신의칙 위반의 문제로 처리될 수 있어 보이는데, 이 사건 사업 내용의 변경으로 협상기간이 장기화되는 사이 이 사건 컨소시엄의 재무능력에 문제가 생긴 이 사건에서 원고들의 청구를 신의칙에 반하는 정도라고 보기는 어렵다. 
 다) 제안비용보상금의 산정기준과 금액에 관하여 본다. 
 (1) 갑 제31, 35호증, 을 제2, 16, 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 구 이 사건 기본계획은 기본설계비(실시협약상 공사비에 예산편성지침상의 기본설계요율을 적용한 금액)를 기준으로 ㉠ 탈락자가 1인일 경우 위 기본설계비의 35%를 상한으로, ㉡ 탈락자가 2인 이상일 경우 상위순서대로 기본설계비의 40%를 기준으로 10%씩 차감(다만, 3인 이상의 경우 지급대상수는 사업 특성에 따라 주무관청이 판단하여 결정할 수 있음)한 요율을 상한으로 제안비용보상금을 산출하여 지급한다고 정하고 있고, 이 사건 제안공고는 ‘기본설계비의 25%이내에서 서울특별시의 예산 범위안에서 일부를 보상’한다고 정하고 있는 사실, 피고가 차순위협상대상자와 체결한 이 사건 사업에 관한 실시협약상 공사비는 807,480,000,000원이고 예산편성지침상의 기본설계요율은 1.323%인 사실이 인정된다. 위와 같이 이 사건 제안공고에서 기본설계비의 ‘25%이내에서’ 피고의 ‘예산 범위안에서’ 제안비용보상을 하도록 정하고 있어 그 보상의 범위가 특정되어 있지 않으므로 이에 관하여 살핀다. 
 (2) 먼저 ‘예산 범위안에서’ 부분에 관하여 본다. 구 민간투자법 제9조 제6항은 민자투자방식 사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 앞서 본 구 민간투자법 시행령 제7조 제14항은 ‘민간투자사업 기본계획에서 정하는 바에 따라 탈락자에게 제안서 작성비용의 일부를 지원해야 한다’고 정하고 있으며, 이에 따라 구 이 사건 기본계획이 ’탈락자에 대해 제안서 작성비용의 일부를 보상하여야 함‘이라고 규정하여 제안비용보상금에 관하여 법령에 그 지급근거가 마련되어 있다. 따라서 이 사건 제안공고에 ’피고의 예산 범위안에서‘ 보상한다고 되어 있고 이에 대한 예산이 편성되어 있지 않다고 하더라도 피고가 그 지급의무를 면할 수는 없다고 봄이 타당하다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결 참조. 한편, 피고는 2020. 1. 17.자 준비서면 5, 6면에서, 제안비용보상을 받을 대상자가 있는 경우에는 그 예산을 편성하지만, 이 사건 사업의 경우 제안비용보상 지급 대상자가 없었다고 판단하여 예산을 편성하지 않았다고 진술하기도 하였다).
 (3) 다음으로 ‘25%이내에서’ 부분에 관하여 보도록 한다. 사업제안 경쟁을 촉진함으로써 민간의 창의와 효율을 극대화하기 위하여 제안서 작성비용의 일부를 보상하도록 하고 있는 제도의 취지와 구 이 사건 기본계획에서 35%의 상한을 두었음에도 이 사건 제안공고에서 또다시 25%의 상한을 둔 점, 다른 민간투자사업 중에는 제안공고상 제안비용 보상에 관하여 25% 또는 30%를 정액으로 지급하도록 정하고 있는 경우도 있는 점(원고의 2020. 1. 14.자 준비서면에 첨부된 참고자료 2, 3 각 41면 참조) 등을 고려할 때, 기본설계비의 25% 금액으로 제안비용보상금을 산정함이 타당하다고 할 것이다. 
 따라서 그에 따라 기본설계비의 25% 금액으로 제안비용보상금을 산정하면 2,670,740,100원(= 실시협약상 공사비 807,480,000,000원 × 예산편성지침상의 기본설계요율 1.323% × 25%)이 된다.
 (4) 이에 대하여 피고는, 이 사건 컨소시엄이 제출한 사업제안서상 공사비 560,100,000,000원을 기준으로 기본설계비를 산정해야 한다고 주장하나, 구 이 사건 기본계획 및 이 사건 제안공고가 실시협약상 공사비를 기준으로 기본설계비를 산정한다고 정하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로 제안비용보상금의 산정기준이 되는 기본설계비는 위 807,480,000,000원으로 계산함이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 
 (5) 한편 원고들은, 피고가 실제로 사업시행자에게 지급하는 공사비 등은 이 사건 제안공고 내지 실시협약이 정한 공사비에 부가가치세와 물가상승률을 반영하여 계산한 금액이므로, 제안비용보상금을 산정함에 있어서도 부가가치세와 물가상승률을 반영하여 계산해야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 제안공고 등에 따라 지급되는 제안비용보상금은 실제 손해를 배상해 주는 것이 아니라 사업제안을 활성화하기 위해 보상금 명목으로 지급되는 것일 뿐이므로, 위와 같은 제안비용보상금도 부가가치세와 물가상승률을 반영하여 산정해야 한다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 다) 결국 피고는 원고들에게 제안비용보상금으로 2,670,740,100원 및 이에 대하여 피고가 차순위협상대상자와 실시협약을 체결한 2018. 7. 5.로부터 30일이 경과한 다음날로서 구 이 사건 기본계획이 정한 이행기가 도래했다고 봄이 상당한 2018. 8. 5.부터(구 이 사건 기본계획에는 실시협약이 체결된 일정기간 이내에 지급하여야 한다고 하면서 30일을 예시하고 있는데, 위 30일의 기간이 지나치게 짧다거나 길다고 볼 만한 자료는 보이지 않는다) 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2018. 8. 29.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 피고가 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 지정을 취소한 다음날인 2015. 12. 31.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 그와 같이 볼 근거가 없으므로 위 인정범위를 초과하는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다). 
4. 결론
 그러므로 원고들의 제2예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고들의 주위적 청구와 제1예비적 청구 및 나머지 제2예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소와 원고들이 이 법원에서 주위적 청구와 관련하여 추가한 선택적 청구 및 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍승면(재판장) 구민승 박지연