마약류관리에관한법률위반(향정)·범인도피 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2024.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인, 검사
【검 사】 전원영(기소), 최진석(공판)
【변 호 인】 법무법인 일현 담당변호사 공선명 외 1인
【원심판결】 수원지방법원 평택지원 2023. 11. 7. 선고 2022고단1490, 2023고단41(병합) 판결
【주 문】
 원심판결의 피고인에 대한 무죄 부분 중 2022. 11. 18.경 피고인에 대한 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관한 부분을 파기한다.
 이 사건 공소사실 중 2022. 11. 18.경 피고인에 대한 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 무죄.
 피고인의 항소를 기각한다. 
 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분 및 범인도피의 점에 관한 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
 1) 사실오인, 법리오해
 가) 2020. 1. 7.경부터 2020. 1. 17.경까지 사이 필로폰 투약의 점
공소외 2가 공소외 3의 알선을 통해 피고인에게 필로폰을 판매하였다는 공소외 2의 진술과 같은 취지의 내용이 담긴 공소외 3의 편지 및 그러한 범죄사실의 공소외 2에 대한 확정판결은 신빙성 내지 증명력이 없을 뿐 아니라 피고인의 필로폰 투약에 관한 직접적인 증거가 되지도 못한다. 피고인이 2020. 1. 18. 임의 제출한 소변에서 필로폰 양성 반응이 나왔으나, 이러한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 인정되지 않는다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 
 나) 2020. 10.경 필로폰 투약의 점
 이 부분 공소사실에서 범행 일시를 ‘2022. 10. 일자불상경 새벽 무렵’으로 기재한 것은 피고인의 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하는 것이어서 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다. 한편 공소외인은 피고인으로부터 욕설과 모욕적 언사를 지속적으로 들어왔던 차에 경찰의 회유까지 받게 되면서 사실과 달리 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 하였던 것이므로 공소외인의 진술은 신빙할 수 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실이 특정되었다고 보고 공소외인의 진술을 믿어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. 
 다) 2022. 11. 18.경 공소외인에 대한 필로폰 투약의 점
 이 부분 공소사실에 관한 공소외인의 진술은 일관성이 없어 이를 믿기 어렵다. 한편으로 공소외인이 당시 다른 마약류 사범들과 어울려 다녔기 때문에 필로폰 투약에 관한 자신의 책임을 피고인에게 떠넘겼을 가능성도 있고, 이른바 수사 공적을 얻고자 피고인을 무고하였을 가능성도 배제할 수 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 
 라) 범인도피의 점(원심 판시 유죄 부분)
 피고인은 2022. 11. 18. 공소외인에게 필로폰을 투약한 사실이 없기 때문에 그러한 투약을 전제로 공소외인을 도피하게 한 사실 또한 없다. 피고인은 공소외인에게 △△에서 도망 다니라거나 숨어 있으라고 말한 바 없고, 공소외인에게 20만 원을 주기는 하였으나 도피하는 데 사용하라고 준 것은 아니다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 
 2) 양형부당
 원심의 형(징역 6개월 및 징역 1년 6개월 등)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
 1) 사실오인
 가) 2022. 11. 18.경 피고인에 대한 필로폰 투약의 점
공소외인의 법정 진술에 따를 때, 투약 방법에 다소 차이가 있지만 피고인이 이 부분 공소사실 기재 일시, 장소에서 필로폰을 투약한 사실은 인정된다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.
 나) 범인도피의 점(원심 판시 이유 무죄 부분)
 피고인은 공소외인의 도피에 사용하도록 공소외 4에게 차량, 유심칩, 수액을 제공하였고, 공소외 4는 이를 피고인으로부터 제공받아 공소외인의 도피에 사용하였던 사실이 인정된다. 따라서 피고인과 공소외 4는 공동의 의사를 가지고 공소외인에 관한 범인도피행위를 실행에 옮긴 것이고 그 도피행위에 대하여 피고인의 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배도 있었다고 봄이 타당하다. 그럼에도 피고인이 차량, 유심칩, 수액을 제공하였다는 점이나 범인도피행위에 대한 피고인의 기능적 행위지배가 존재하였다는 점에 대한 증명이 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다. 
 2) 양형부당
 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 원심 판시 무죄 부분의 공소장 변경에 관한 직권 판단
가. 주문 무죄 부분
 검사는 이 법원에 이르러 원심이 피고인에 대하여 주문에서 무죄로 판단한 부분, 즉 2022. 11. 18.경 피고인에 대한 필로폰 투약의 공소사실을 ‘피고인은 2022. 11. 18.경 저녁 무렵 화성시 이하 불상의 모텔 객실 안에서, 필로폰 불상량을 물로 희석한 뒤 1회용 주사기로 피고인의 팔에 정맥주사하였다.’에서 ‘피고인은 2022. 11. 18.경 저녁 무렵 화성시 이하 불상의 모텔 객실 안에서, 필로폰 불상량을 물로 희석한 뒤 공소외인으로 하여금 1회용 주사기로 피고인의 팔에 정맥주사하게 하는 방법으로 필로폰을 투약하였다.’로 변경하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 위 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관한 무죄 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 
 그런데 이 법원은 뒤에서 보는 것처럼 이 부분의 변경된 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하므로, 이 부분 공소장 변경을 사유로 한 직권파기의 범위는 원심판결 중 위 무죄 부분에 국한된다. 
 한편 이 부분 공소장 변경에 의해 공소사실상 피고인의 팔에 필로폰 투약을 위해 정맥주사를 놓은 사람이 피고인에서 공소외인으로 변경되었으므로, 피고인이 정맥주사를 놓았다는 변경 전 공소사실을 전제로 하는 검사의 사실오인 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다. 
나. 이유 무죄 부분
 원심은 그 판시와 같이 범인도피의 공소사실 중 일부만 유죄로 인정하고 나머지 부분에 대하여는 이유에서 무죄로 판단하였는바, 검사는 이 법원에 이르러 범인도피의 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 하면서, 주위적 공소사실 중 원심이 이유 무죄로 판단한 부분에 한정하여 아래 제4의 나. 1)항의 기재와 같은 공소사실을 예비적 공소사실로 추가하고 그에 관한 예비적 죄명으로 ‘범인도피교사’를, 예비적 적용법조로 ‘형법 제151조 제1항, 제31조 제1항’을 추가하는 취지의 공소장변경허가를 신청하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가되었다.
 따라서 범인도피의 주위적 공소사실 중 이유 무죄 부분에 관한 검사의 사실오인 주장에 대하여 먼저 살펴본 다음 필요한 경우 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 판단하여야 할 것인데, 다만 이 법원은 뒤에서 보는 것처럼 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 원심의 유죄 부분 판단과 이유 무죄 부분 판단을 그대로 유지하고, 이유 무죄 부분에 관한 예비적 공소사실에 대하여도 무죄로 판단하므로, 이 부분 공소장 변경은 직권파기사유에 해당하지 아니한다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조).
3. 피고인의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
가. 2020. 1. 7.경부터 2020. 1. 17.경까지 사이 필로폰 투약의 점
 1) 원심의 판단
 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 피고인은 체포 직후인 2020. 1. 18. 자신의 소변과 모발을 임의로 경찰에 제출하였는데, 그 소변과 모발 감정에서 필로폰이 검출된 점, ② 공소외 2는 경찰 조사에서 ‘2018. 12. 말경부터 2019. 1.경까지 사이에 공소외 3으로부터 판매대금을 받고 필로폰 5g을 교부하였는데, 공소외 3이 말해 주어서 필로폰의 실제 매수인이 피고인이라는 사실을 알게 되었다’고 진술하였고, 이 법정에 증인으로 출석하여서도 같은 취지로 진술한 점, ③ 공소외 2는 ‘2019. 1. 8.경 지인인 공소외 3을 통해 피고인에게 필로폰 5g을 판매하였다’는 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받은 점, ④ 공소외 3은 ‘2019. 1. 중순경 피고인으로부터 필로폰 5g을 매수하겠다는 전화가 와서 그 날 매도인인 공소외 2에게 대금을 주고 필로폰 5g을 매수하였다’는 요지의 편지를 자필로 작성하여 경찰에 제출하였는데, 그 내용은 공소외 2의 진술 등에 부합하여 신빙성이 있는 점, ⑤ 변호인은 피고인의 모발 중 1~7㎝ 부분에서는 필로폰 양성 반응이 나오지 않았기 때문에 이 부분 공소사실과 같은 필로폰 투약 사실이 입증되지 않는다고 주장하나, 모발 감정 결과는 길이 7∼12㎝의 모발에서 필로폰이 검출되었다는 것이지, 모발 중 1∼7㎝ 부분에서는 필로폰이 검출되지 않았다는 것은 아닌 점, ⑥ 피고인은 ‘이전에 복용하였던 감기약 성분 또는 중국인들과의 술자리에서 의도치 않게 섭취한 음식물 때문에 필로폰이 검출된 것이다’는 취지로 주장하나, 이에 관한 구체적 사정의 주장이나 증거 제출이 없을 뿐 아니라 피고인에게 필로폰 매수 등의 범행 전력이 있음을 고려할 때 위 주장을 그대로 받아들일 수 없는 점을 종합하면, 이 부분 공소사실과 같은 필로폰 투약 사실이 인정된다고 판단하였다.
 2) 당심의 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시의 사정들에다가 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 2020. 1. 18. 임의 제출하여 감정이 이루어진 모발은 길이가 모근으로부터 짧게는 7㎝, 길게는 12㎝에 이르는 것들로서, 이러한 모발들의 감정에서 필로폰 성분이 검출되었다는 것은 2020. 1. 18.로부터 역산하여 짧게는 7개월, 길게는 12개월 이내에 필로폰을 투약한 사실이 있음을 의미하므로, 그 감정 결과는 이 부분 공소사실과 같은 필로폰 투약 사실을 배제하지 않는 점, ② 피고인은 감기약 복용 또는 음식물 섭취를 통해 필로폰 성분이 자신도 모르게 비자발적으로 체내에 유입되었다는 취지로 주장하나, 필로폰 성분이 함유된 감기약을 상정하기는 어려워, 감기약 복용을 통한 필로폰 유입 주장은 상식적으로 받아들이기 어려운 점, ③ 한편 음식물 섭취를 통한 필로폰 유입 주장에 관하여 보더라도, 이에 대한 피고인의 증명책임은 없지만 피고인이 필로폰을 자발적으로 투약한 것이 아닐지도 모른다는 합리적 의심을 가지게 할 정도로 그에 관한 주장과 소명이 이루어질 필요는 있다고 할 것인데, 언제 어디서 어떠한 음식물을 섭취함으로써 필로폰 성분이 유입되었다고 보는지에 관한 구체적 주장이 전혀 없을 뿐 아니라 관련 자료의 제출도 없어, 이 부분 주장 또한 위와 같은 합리적 의심을 가지게 할 정도에는 이르지 못한 점 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다.
나. 2022. 10.경 필로폰 투약의 점
 1) 이 부분 공소사실이 특정되었는지 여부
 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 검사는 피고인의 행적에 대한 수사 결과 및 공소외인의 진술 내용 등을 고려하여 이 부분 공소사실의 범죄일시를 그 기재와 같이 특정한 점, ② 공소외인은 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘2022. 10.경 피고인이 오라고 하여 ○○○ 한식뷔페 옆 컨테이너에 갔는데, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 방법으로 자신에게 필로폰을 투약하였다’고 진술하였는바, 피고인과 공소외인 중 어느 누구도 ‘피고인이 2022. 10.경 위 장소에서 위와 같은 방법으로 2회 이상 공소외인에게 필로폰을 투약하였다’고 주장하고 있지 않는 점, ③ 검사는 이 부분 범행이 있었던 시기를 2022. 10.경이라고만 기억하고 구체적인 투약일자까지는 기억하지 못하는 공소외인의 진술 내용을 고려하여 이 부분 범죄일시를 ‘2022. 10. 일자불상경 새벽 무렵’이라고 기재한 것으로 보이고, 위와 같이 범죄일시를 기재한 것이 피고인으로 하여금 이중기소 여부나 시효의 기산점 등을 판별할 수 없을 정도로 범죄일시를 개괄적으로 기재한 경우에 해당한다고 보기는 어려운 점에 비추어, 이 부분 공소사실은 그 시기가 특정되었다고 보았다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 종합해 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2) 이 부분 공소사실이 인정되는지 여부
 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 공소외인은 원심 법정에 증인으로 출석하여 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 하였는데, 진술 내용의 구체성 및 피고인과 공소외인의 관계 등을 고려하면 그 진술을 신빙할 수 있는 점, ② 공소외인은 ‘2022. 10. 초순경 피고인과 함께 이 부분 공소사실 기재와 같은 방법으로 필로폰을 투약하였다’는 공소사실로 기소되었고, 공소외인의 진술과 소변 검사 결과 등에 의해 유죄의 확정판결을 받은 점, ③ 공소외 5가 자신의 형사사건에서 감형받기 위해 공적을 만들 목적으로 허위 진술을 하였다는 피고인 주장의 사정만으로 공소외 5 등이 피고인을 무고하였다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실이 충분히 인정된다고 판단하였다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 판시의 사정들에다가 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 부분 공소사실에 관한 공소외인의 원심 법정 진술은 전후 사정을 포함하여 그 내용이 구체적일 뿐 아니라 자연스럽고 또한 모순되는 부분도 없어 이를 믿을 수 있는 점, ② 공소외 5도 경찰 조사에서 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 하였는데, 그 전후 사정을 포함한 진술 내용이 공소외인의 진술 내용과도 세부적으로 일치하는 점, ③ 공소외 5의 경찰 진술은 자신과 함께 있다가 피고인이 불러 피고인을 만나고 온 공소외인으로부터 당시 들은 이야기와 본 상황을 진술한 것으로 그 신빙성을 배척할 만한 사정을 찾을 수 없는 반면, 자신이 경찰에서 진술한 내용에 관하여 잘 기억이 안 난다거나 사실과 다르다는 취지로 진술한 공소외 5의 원심 법정 증언은 답변 내용을 일관되지 못하게 자꾸 바꾸거나 말을 얼버무리는 공소외 5의 진술 태도에 비추어 이를 그대로 믿기 어려운 점 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다.
다. 2022. 11. 18.경 필로폰 투약의 점
 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 공소외인은 원심 법정에 증인으로 출석하여 이 부분 공소사실에 부합하는 진술을 하였고, 그 진술 내용이 구체적인 점, ② 피고인도 2022. 11. 18.경 공소외인과 함께 모텔에 투숙한 사실은 인정하고 있는 점, ③ 2022. 11. 21. 이루어진 공소외인의 소변 검사에서 필로폰이 검출된 점, ④ 공소외인이 ‘2022. 11. 18.경 화성시 이하 불상의 모텔 객실에서 피고인과 함께 정맥주사 방식으로 필로폰을 투약하였다’는 공소사실로 기소되어 유죄판결이 확정된 점, ⑤ 공소외인이 평소 자신을 함부로 대하던 피고인에 대한 악감정 때문에 사실과 다른 허위의 진술을 하였다는 피고인 주장의 사정만으로는 공소외인이 피고인을 무고하였다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실이 충분히 인정된다고 판단하였다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다.
라. 범인도피의 점(원심 판시 유죄 부분)
 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2022. 10.경 및 2022. 11. 18.경 공소외인에게 필로폰을 투약한 사실이 있는 점, ② 공소외인은 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘2022. 11. 18.경 화성 모텔에서 피고인과 함께 필로폰을 투약한 이후에 자신이 다른 사람에게 그 사실을 이야기할 까봐 피고인이 자신을 집에도 가지 못하게 하였고, 친구네 집에 가려고도 하였는데 피고인이 화를 내면서 △△에 있으라고 하였다. 피고인에게 도망다닐 돈이 없다고 하니 피고인이 돈을 주었다.’라고 진술한 점, ③ 피고인도 자신과 함께 필로폰 투약 범행을 저지른 공소외인을 자신의 차량을 이용하여 화성시에 있는 모텔이나 평택시 △△읍에 있는 ‘□□모텔’ 등으로 이동시키거나 공소외인에게 20만 원을 교부한 사실 자체는 인정하고 있는데, 이는 범인도피죄에서 말하는 ‘도피하게 하는 행위’에 해당하는 점을 종합하여, 이 사건 범인도피의 공소사실 중 일부인 그 판시의 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다.
4. 범인도피의 주위적 공소사실에 관한 검사의 사실오인 주장 및 범인도피교사의 예비적 공소사실에 대한 판단
가. 범인도피의 주위적 공소사실에 관한 검사의 사실오인 주장에 대하여
 1) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2022. 10. 30.경 공소외인과 그의 남자친구인 공소외 4와 전화 통화를 하면서, 공소외인이 필로폰 관련 범행으로 수사기관에 의하여 체포될 경우 자신의 범행도 발각될 것을 염려하여 공소외인을 도피시켜야겠다고 마음먹고, 공소외인에게 "너희 좀 나와 있어라. 모텔 가서 도망을 다녀라."라는 등으로 지시하였다.
 피고인은 공소외 4와 공모하여, 공소외 4는 2022. 11. 1.경부터 2022. 11. 21.경 현행범 체포될 때까지 평택시 △△읍(지번 1 생략) 2층, 평택시 △△읍(지번 2 생략) 3층, 평택시 △△읍(지번 3 생략) 3층, 평택시 △△읍(지번 4 생략) 3층 등 숙소를 공소외인에게 거처로 제공하고, 모친인 공소외 6 명의의 휴대전화(전화번호 1 생략) 회선과 지인인 공소외 7 명의 휴대전화(전화번호 2 생략) 회선을 공소외인이 사용할 수 있도록 제공하였으며, 평택시 (지번 5 생략) 부근에서 공소외인이 사용하였던 휴대전화(전화번호 3 생략)를 비닐봉지로 말아 땅속에 묻어 주고, (차량번호 생략) 다마스 차량을 운전하여 공소외인을 이동시켜 주는 등 도피행위를 하였고, 그 과정에서 피고인은공소외인과 공소외 4에게 "공소외인의 휴대전화를 사용하면 경찰에 추적된다. 더 이상 사용하면 안 된다."라는 등으로 조언하고, 공소외 7에게 부탁하여 공소외 7의 명의로 선불폰(전화번호 2 생략) 회선을 개통한 뒤 그 유심을 위와 같이 공소외 4를 통하여 공소외인에게 제공하였으며, 공소외 4에게 "공소외인을 잘 보살펴 주라."고 하면서 (차량번호 생략) 다마스 차량을 제공하고, 2022. 11. 18.경부터 2022. 11. 20.경까지 사이에 화성시 이하 불상의 모텔과 평택시 △△읍(지번 6 생략)에 있는 ‘□□모텔’에 공소외인을 데리고 다니면서 거처를 제공하였으며, 2022. 11. 19.경부터 2022. 11. 20.경까지 사이에 위 □□모텔에서 공소외인에게 "수액을 맞아 몸에서 필로폰을 빼면 된다."라는 등으로 말을 하면서 20만 원을 교부하고, 2022. 11. 20. 03:16경 위 □□ 모텔 주차장에서 공소외 4에게 미리 준비한 동물용 수액 3팩을 제공하였다.
 이로써 피고인은 공소외 4와 공모하여 공소외인이 벌금 이상에 해당하는 죄를 범하였다는 사실을 알면서 공소외인을 도피하게 하였다.
 2) 판단
 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 공소외 4는 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘이 부분 공소사실에 기재된 자신의 행위는 피고인의 지시에 의한 것이었고, 피고인으로부터 다마스 차량과 유심칩을 제공받아 공소외인의 도피 생활에 사용하였으며, 피고인이 공소외인의 필로폰 약기운을 빼야 한다면서 수액을 자신에게 제공하였고, 피고인이 공소외인에게 현금을 주는 모습도 목격하였다’라는 취지로 진술한 점, ② 공소외 4는 ‘이 부분 공소사실 기재와 같이 공소외인을 도피하게 하였다’는 범인도피의 공소사실로 기소되어 유죄의 확정판결을 받은 점, ③ 공소외 4의 친구이자 피고인의 식당 동업자인 공소외 8은 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘공소외 4가 출퇴근하는 데에 필요하다고 하여 식당에서 사용하는 다마스 차량을 사용하라고 빌려주었고 따로 피고인의 허락을 받지는 않았다. 공소외 4가 본인 명의로 휴대전화 개통이 안 된다고 하면서 휴대전화를 개통해 달라고 부탁하여 자신의 명의로 개통한 휴대전화의 유심칩을 공소외 4에게 제공한 사실이 있다’고 진술한 점, ④ 공소외인도 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인으로부터 당분간 숨어 지내야겠다는 말을 들은 기억은 없다. 자신 명의의 핸드폰 대신 공소외 4가 제공한 핸드폰을 사용하였으나, 그것이 실제 누가 제공한 핸드폰인지는 공소외 4로부터 들은 바 없다. 피고인으로부터 수액을 맞으라는 말을 듣거나 수액을 받은 사실은 없고, 다마스 차량을 제공한 사람이 누구인지는 알지 못한다."라고 진술한 점을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 4를 통해 공소외인에게 이 부분 공소사실에 기재된 차량, 유심칩, 수액을 제공하였다는 점이나 그러한 행위를 통해 공소외 4가 2022. 11. 1.경부터 2022. 11. 21.경까지 공소외인을 도피하게 한 범행에 관하여 피고인의 기능적 행위지배가 존재하였다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어, 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다.
 원심이 설시한 사정들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다.
나. 범인도피의 점에 관한 예비적 공소사실에 대하여
 1) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2022. 10. 30.경 공소외인과 그의 남자친구인 공소외 4와 전화 통화를 하면서, 공소외인이 필로폰 관련 범행으로 수사기관에 의하여 체포될 경우 자신의 범행도 발각될 것을 염려하여 공소외인을 도피시켜야겠다고 마음먹고, 공소외인과 공소외 4에게 "너희 좀 모텔 가서 도망을 다녀라."라고 말하여 공소외 4에게 공소외인을 도피하게 할 것을 마음먹게 하였다.
 그리하여 공소외 4는 2022. 11. 1.경부터 2022. 11. 21.경까지 평택시 △△읍(지번 1 생략) 2층, 같은 읍 (지번 2 생략) 3층, 같은 읍 (지번 3 생략) 3층, 같은 읍 (지번 4 생략) 3층 등 숙소를 피고인으로부터 제공받아 공소외인에게 거처로 사용할 수 있게 하고, 피고인으로부터 제공받은 공소외 6 명의의 휴대전화(전화번호 1 생략) 회선과 지인 공소외 7 명의 휴대전화(전화번호 2 생략) 회선을 공소외인이 사용할 수 있도록 제공하였으며, 평택시 (지번 5 생략) 부근에서 공소외인이 사용하였던 휴대전화(전화번호 3 생략)를 비닐봉지로 말아 땅속에 묻어 주고, 피고인으로부터 제공받은 (차량번호 생략) 다마스 차량을 운전하여 공소외인을 이동시켜 주는 등 도피행위를 하였으며, 2022. 11. 18.경부터 2022. 11. 20.경까지 사이에 화성시 이하 불상의 모텔과 평택시 △△읍(지번 6 생략)에 있는 ‘□□모텔’ 주차장에서 피고인으로부터 "공소외인 마약 다 빼야하니 수액을 맞게하라"는 말을 들으며 동물용 수액 3팩을 제공받았다.
 이로써 피고인은 공소외 4로 하여금 공소외인이 벌금 이상에 해당하는 죄를 범하였다는 사실을 알고 있으면서도 공소외인을 도피하게 하도록 교사하였다.
 2) 판단
 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 2022. 10. 30.경 공소외인과 공소외 4에게 이 부분 공소사실과 같은 말을 하여 공소외 4에게 공소외인의 범인도피를 마음먹게 하였다고 보기는 어려워, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 부분 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여 일부 유죄와 일부 이유 무죄로 판단한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조). 
 ① 원심 법정 증언을 통해, 공소외 4는 2022. 10. 30.경 피고인이 전화 통화에서 ‘너희 좀 도망 다녀라, 모텔 가서 도망 다녀라, 휴대전화도 바꾸고 사용하던 휴대폰도 없애야 된다’라고 했다고 진술하고는 있으나, 한편으로 공소외 4는 2022. 10. 30. 공소외 5의 면회를 다녀온 후부터 공소외인이 계속 ‘나 잡힐 것 같아, 도망 다닐래’라고 해서 도주하는 것을 도와주었다고도 진술하고 있어, 체포 가능성을 두려워하는 공소외인의 도피를 공소외 4가 자발적으로 도와주었다고 볼 여지도 있다.
 ② 또한 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 4의 진술은 쉽게 믿기 어렵다. 즉, 피고인이 공소외인의 범인도피에 어느 정도 개입하여 어떠한 행위를 했는지에 관한 공소외 4의 진술 내용은 일관되지 못하거나 그에 관한 공소외 8, 공소외인의 진술과 배치되는 면이 있어 신빙하기 어렵고, 이 부분 진술의 신빙성이 그와 같이 떨어지는 이상 다른 부분의 진술도 그대로 믿기 어렵다.
 ③ 공소외인은 피고인으로부터 ‘너 당분간 숨어 다녀야겠다’는 말을 들은 시점을 2022. 11. 18.로 진술하고 있다. 공소외인은 2022. 10. 30. 피고인과의 전화 통화에서 ‘너 당분간 숨어 지내야겠다’는 말을 들었는지는 기억나지 않지만, 2022. 11. 18. 어머니를 모시고 백병원에 가 있을 때 아버지로부터 ‘경찰이 집에 왔다’는 연락을 받고 공소외 4와 함께 피고인에게 전화를 했는데, 피고인으로부터 그때 ‘너 당분간 숨어 다녀야겠다, 피해 다녀야겠다’라는 말을 듣고 피고인이 오라는 데로 가서 피고인으로부터 필로폰을 투약받게 되었다고 진술하고 있다. 
 결국 공소외인이 피고인으로부터 위와 같은 이야기를 들은 시점은 공소외 4가 진술하는 시점과 다른데, 이러한 점에서도 공소외 4의 진술은 쉽게 믿기 어렵다.
5. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건을 원심판결의 양형이유와 대조하여 보면, 피고인과 검사가 항소이유로 주장하는 사정은 원심의 양형에 고려된 것으로 보이고, 당심에 이르러 원심의 형을 변경할 만한 특별한 양형조건의 변화가 없다.
 원심이 양형의 이유에서 설시한 사정들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합해 보면, 원심의 형이 그 재량의 합리적 범위를 벗어나 너무 무겁다거나 가볍다고 할 수 없다. 
6. 결론
 그렇다면 원심판결의 피고인에 대한 무죄 부분 중 2022. 11. 18.경 피고인에 대한 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관한 부분에는 앞서 본 바와 같이 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 위 해당 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 한편 피고인의 항소는 이유 없고, 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분 및 범인도피의 점에 관한 무죄 부분에 대한 검사의 항소도 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다. 
【파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】1. 2022. 11. 18.경 피고인에 대한 필로폰 투약의 공소사실 요지
 피고인은 2022. 11. 18.경 저녁 무렵 화성시 이하 불상의 모텔 객실 안에서, 필로폰 불상량을 물로 희석한 뒤 공소외인으로 하여금 1회용 주사기로 피고인의 팔에 정맥주사하게 하는 방법으로 필로폰을 투약하였다.
2. 판단
 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외인의 원심 법정 진술이 있으나, 그 진술은 일관되지 못하여 이를 그대로 믿기 어렵다. 즉 원심 법정 증언 당시 공소외인은 처음에는 자신이 피고인에게 정맥주사로 필로폰을 투약해 주었다고 진술했으나, 뒤에 가서는(공소외인 증인신문녹취서 31∼32쪽, 34∼35쪽) 당초의 진술과 모순되게 피고인이 필로폰을 투약하는 것을 보지 못했다고도 진술하고 있다. 그 밖에 달리 이 부분 공소사실을 입증할 증거가 없다.
 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄 부분에 관한 판결의 요지를 공시하지는 아니한다.

판사 장준현(재판장) 조순표 김은교