청구이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2021.05.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 시진국)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 온세계 담당변호사 김정남)
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2020. 12. 11. 선고 2020가합254 판결
【변론종결】2021. 4. 9.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고들의 원고에 대한 서울고등법원 2019. 8. 14. 선고 2018나2058265 판결에 기초한 강제집행을 불허한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 다음과 같이 일부 내용을 고치고 원고가 이 법원에서 추가하거나 강조한 주장에 관하여 아래 제2항에서 추가 판단하는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(제2항에 기재한 것 외의 나머지 원고의 주장은 제1심에서 주장한 내용과 크게 다르지 아니한바, 제1심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다).
 ○ 제1심판결 제2면 11, 12행의 "△△△"를 "○○○"로 고친다.
 ○ 제1심판결 제3면 19행의 "주식회사"를 "주식회사 등"으로 고친다.
 ○ 제1심판결 제4면 6행의 "갑 제8호증"을 "갑 제8호증, 을가 제1호증"으로 고친다.
2. 추가 판단
 가. 원고의 주장
 1) 원고는 처형인 소외인에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 2019. 8. 16. 소외인에게 이 사건 회사 주식을 이체하였던 것이다. 전보배상의무는 주식인도가 불가능한 때에 한하여 보충적으로 인정되므로, 설령 주식인도가 이행불능 내지 집행불능이 되었다고 하더라도 그것이 일시적이고 곧바로 이를 해소하여 주식인도의무를 이행하는 것이 가능하다면, 피고들에게 전보배상이 아닌 주식을 인도하는 것이 이 사건 판결의 취지에 부합한다. 따라서 원고는 소외인으로부터 이 사건 회사 주식을 돌려받아 2020. 2. 26. 피고들의 증권계좌로 이를 이체함으로써 이 사건 판결에 따른 채무를 모두 이행하였다.
 2) 피고들은 원고로부터 이 사건 회사 주식을 이체받은 후 수개월 동안 아무런 이의를 제기하지 않다가 주식 시세가 떨어지자 비로소 금전배상을 요구하였고, 그 결과 피고들에게는 투자금의 20배에 가까운 이익이 귀속된 반면 원고는 수억 원의 손실만을 입게 되었으므로, 피고들의 이 사건 판결에 기한 강제집행은 권리남용으로서 허용될 수 없다.
 나. 원고의 주식인도의무 이행이 유효하다는 주장에 관한 판단
 1) 어느 물건의 집행불능에 대비하여 구하는 예비적 대상청구의 성질은 이행지체로 인한 전보배상을 구하는 것으로서(대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결 등 참조), 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666 판결 등 참조). 또한 본래 급부에 대한 강제집행을 하였으나 그 집행이 불능된 경우에 있어서의 본래적 급부에 대할 권리, 즉 대용권, 보충권은 채권자에게 있다고 할 것인바, 본래의 급부에 대한 집행을 계속할 것인지(대체물인 경우) 아니면 대용권을 행사하여 대상청구를 할 것인지는 채권자의 선택에 속한다고 봄이 타당하다(대법원 1960. 5. 19. 선고 4292민상719 판결 취지 참조).
 2) 원고가 2019. 8. 16. 자신의 증권계좌에 있던 이 사건 회사 주식 93,000주를 소외인의 증권계좌로 이체한 사실, 이후 2020. 2. 24. 소외인의 증권계좌에서 원고의 증권계좌로 이 사건 회사 주식 113,000주가 이체된 사실, 원고는 2020. 2. 26. 자신의 증권계좌에서 피고 1의 증권계좌로 이 사건 회사 주식 60,000주를, 피고 2의 증권계좌로 이 사건 회사 주식 20,000주를 각 이체한 사실은 위에서 본 바와 같다. 
 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음 사실 내지 사정들을 모두 종합하여 보면, 원고가 2020. 2. 26. 피고들의 증권계좌로 이 사건 회사 주식을 임의로 이체한 것은 채무의 본지에 따른 이행으로 볼 수 없거나 신의칙에 반하여 채무의 이행으로서 효력이 없다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 가) 원고는 이 사건 판결을 송달받은 날인 2019. 8. 16. 소외인에게 자신이 보유 중이던 이 사건 회사 주식 전부를 대체출고하였다. 이후 피고들은 이 사건 판결에 따라 이 사건 각 주식 인도의 가집행을 신청하였으나, 원고는 2019. 10. 15. 집행관에게 "이 사건 주식을 소지하고 있지도 않으며 전해줄 수 없다."라고 함으로써 집행불능조서가 작성되었다. 이에 피고 1은 2019. 11. 29. 및 2020. 1. 31. 전보배상청구권을 기초로 원고의 비씨카드 주식회사 등에 대한 채권에 관하여 각 채권압류 및 추심명령을 받아 2019. 12. 26.경부터 2020. 4. 2.경까지 합계 39,054,626원을 추심하였다. 
 나) 이 사건 판결은 2019. 12. 12. 대법원의 상고기각 판결로 확정되었는데, 가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니라 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이므로{대법원 1995. 4. 21. 선고 94다58490, 94다58506(반소) 판결 등 참조}, 이 사건 판결에 기한 이 사건 각 주식인도 집행불능의 효력은 2019. 10. 15. 발생하였다고 볼 수 있다. 따라서 피고들은 2019. 10. 15. 원고에 대하여 본래 급부나 전보배상 중 어느 것을 집행할 것인지에 대한 선택권을 가지게 되었는데, 피고 1은 전보배상청구권에 기초하여 위 각 채권압류 및 추심명령을 받는 등의 방법으로 선택권을 행사하였다고 볼 수 있고, 피고 2는 비록 채권압류 및 추심명령을 받지는 않았지만 여전히 집행불능에 따른 선택권을 행사할 수 있는 채권자의 지위에 있었다. 그렇다면 원고가 2020. 2. 26. 피고들에게 임의로 이 사건 회사 주식을 이체한 다음 그 사실을 일방적으로 통보한 것은 피고들의 선택권 행사에 따른 채무의 이행이 아닌 이상 채무의 본지에 따른 이행이라고 보기 어렵다.
 다) 원고의 피고들에 대한 주식인도의무의 기초가 된 원고와 피고들 사이의 공동투자약정은 주식을 취득하여 경영에 참여하는 등 주권을 행사하려는 목적이 아닌 전환사채의 전환에 따른 차익을 얻기 위한 목적에서 이루어진 것으로 보인다. 이 사건 회사 주식의 시가는 위 공동투자약정에서 중요한 요소에 해당하는데, 이 사건 판결에서 전보배상액 산정의 기준이 된 2018. 3. 20. 당시 1주당 최저 매수호가는 9,800원이었던 반면, 원고의 주장에 의하더라도 2020. 5. 6. 내지 2020. 7. 24. 무렵 1주당 최저 매수호가는 1,800원 내지 2,000원에 불과하다. 원고가 피고들의 증권계좌로 이 사건 회사 주식을 이체한 시기와 근접한 2020. 3. 2. 무렵 이 사건 회사 주식의 매도시가는 2,400원 ~ 2,700원, 매수시가는 1,800원 ~ 2,400원 정도이다. 위와 같이 주식가치가 하락한 후에도 원고가 처분한 주식을 재차 취득하여 피고들에게 인도함으로써 이 사건 판결에 따른 채무를 이행할 수 있다고 본다면 주식가치의 하락으로 인한 손해를 고스란히 피고들에게 부담시키는 결과가 되고, 반대로 주식가치가 상승한 경우 원고로서는 전보배상채무를 이행함으로써 주식의 가치상승분을 고스란히 스스로 또는 그 주식을 양수한 제3자를 통하여 향유할 수 있게 되므로, 원고가 소외인으로부터 이 사건 회사 주식을 되돌려 받아 주식 인도의 집행이 가능하게 되었다고 하더라도 그로써 이미 발생한 피고들의 선택권이 소멸한다고 보는 것은 지나치게 원고에게 유리하고 피고들에게 불리한 해석으로서 부당하다. 
 라) 원고는 이 사건 판결을 송달받고 주식 인도의 집행을 회피하고자 즉시 자신의 증권계좌에 있던 이 사건 회사 주식을 자신의 처형인 소외인의 증권계좌로 이체하였다가 피고 1이 이 사건 판결에 따른 전보배상청구권을 기초로 채권압류 및 추심명령을 받게 되고 주식가치가 하락하자 소외인으로부터 다시 주식을 받아다가 피고들의 증권계좌로 이체한 것으로 보인다. 원고는 소외인에 대한 주식의 대체출고 경위에 관하여 원심에서는 ‘대물변제’라고 주장하였다가 이 법원에서는 ‘담보 목적’이라고 번복하였는데, 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 
 다. 피고들의 강제집행이 권리남용에 해당한다는 주장에 관한 판단
 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되고, 그 판결에 기하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조). 이때 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 점은 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용이라고 주장하며 집행 불허를 구하는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다232105 판결 등 참조).
 갑 제5호증의1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고들은 2020. 2. 28.원고 측으로부터 원고가 2020. 2. 26.자로 피고들에게 이 사건 회사 주식을 이체하였다는 통지를 받은 사실이 인정되고, 이후 피고들이 원고로부터 이체받은 이 사건 회사 주식을 원고에게 반환하지 아니한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 그러나 위에서 인정한 바와 같이 원고가 2020. 2. 26. 피고들에게 이 사건 회사 주식을 임의로 이체한 것은 유효한 채무의 이행으로 볼 수 없는 점, 이 사건 각 주식에 대한 피고들의 강제집행이 2019. 10. 15. 객관적으로 불능이 된 후 피고들이 원고에게 주식 자체의 인도를 요구하였다는 사정은 발견되지 않는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다거나 그에 기한 집행이 현저히 부당하여 원고로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 사회생활상 용인할 수 없다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 제1심판결은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김종호(재판장) 안승훈 구태회