평균임금결정처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 1999.07.01 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 근로복지공단
【변론종결】1999. 5. 20.
【주 문】
1. 피고가 1997. 8. 4. 원고에 대하여 한 평균임금결정처분을 취소한다. 
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위 
 [을1, 3, 8, 17, 증인 이완섭, 변론의 전취지]
가. 원고, 
 (1) 1997. 6. 6. 02:00경 이완섭이 경영하는 경남전설에 소속되어 부천시 오정구 원종동 140 소재 전주변압기 양체공사작업을 마치고 전주에서 내려오던 중 감전되어 두개골골절, 뇌경막상혈종 등의 상해를 입는 이 사건 업무상 재해를 당함
 (2) 1997. 7. 18. 휴업급여 청구 
나. 피고, 아래와 같이 원고의 평균임금 결정 및 정정
 (1) 1997. 8. 4. 금 73,369원 56전으로 결정
〈근거〉 이 사건 재해 발생일 이전 3개월간 경남전설에서 원고에게 지급한 임금총액 금 6,750,000원을 산정기간의 총일수 92로 나눈 금액을 평균임금으로 산정 :근로기준법 제19조 제1항
 (2) 1997. 9. 5. 금 181,818원 18전으로 정정
〈근거〉 원고의 1일 임금 250,000원에서 시간외 근로수당 해당분을 공제하는 방식에 의하여 금 181,818원 18전[금 250,000원 ÷ 11 { 8 (1일 기준근로시간수) + 2 × 1.5 (시간외 근로시간수)} × 8 (1일 기준근로시간수)]을 일급 통상임금으로 산정한 뒤 이를 평균임금으로 인정 :근로기준법 제19조 제2항
 (3) 1997. 11. 22. 금 60,000원으로 정정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)
〈근거〉 원고가 경남전설에서 매월 금 1,800,000원의 임금을 지급받아 온 상용근로자임을 전제로 평균임금을 계산(금 1,800,000원 ÷ 30)
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장 
 (1) 원고
일용근로자로서 경남전설로부터 지급받아 온 일당 금 250,000원을 평균임금으로 결정하여야 한다
 (2) 피고
원고는 경남전설로부터 매월 금 1,800,000원의 임금을 지급받아 온 상용근로자이므로 이를 토대로 평균임금을 산정하여야 한다.
나. 관계법령
 *근로기준법 제19조【평균임금의 정의】
① 이 법에서 ‘평균임금’이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월 미만도 이에 준한다.
②제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.
 * 근로기준법시행령 
제3조【일용근로자의 평균임금】
일용근로자에 대하여는 노동부장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액을 평균임금으로 한다.
제4조【특별한 경우의 평균임금】
법 제19조,이 영 제2조 및제3조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다.
제6조【통상임금】
① 법과 이 영에서 "통상임금"이라 함은 근로자에게 정기적·일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액·일급금액·주급금액·월급금액 또는 도급금액을 말한다.
다. 인정사실
 [채택증거 : 갑4의 2, 갑5의1, 2, 3, 갑6의 1 내지 4, 을2의 1, 을6의 1 내지 9,을 7의 3, 경남전설 대표에 대한 사실조회, 변론의 전취지]
 [배척증거 : 갑3(을2의 2), 갑4의 1]
 (1) 원고는 일용직 배전전공으로서 경남전설 외에도 화성전기건설 주식회사, 대화전기 합자회사 등에서 일당을 받고 부정기적으로 일을 하여 왔다. 
 (2) 원고는 1993년경 경남전설측의 필요에 의하여 한국전력공사에서 시행하는 활선교육을 받게 되었는데 위 교육은 회사직원들만을 대상으로 하고 있었기 때문에 편의상 경남전설 소속 상용근로자로서 의료보험 및 국민연금 자격을 취득하게 함에 있어 일당 250,000원으로 월 7, 8일 정도 일한다는 점을 고려하여 월 임금 1,800,000원을 지급받고 있는 것처럼 신고했고, 그 후 이 사건 재해 발생 전까지 그 자격을 그대로 유지하고 있었다. 
 (3) 원고가 1997. 3. 6.부터 같은 해 6. 5.까지 사이에 경남전설에서 실제로 일한 근무일수는 합계 28일(3월에는 8일, 4월에는 7일, 5월에는 8일, 6월에는 5일)이고, 1일 10시간 근로하였으며 이 기간 동안 받은 일당은 모두 금 250,000원씩이다.
라. 판 단
 (1) 원고가 일용근로자인지 여부
위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 재해 당시 경남전설로부터 일당 금 250,000원을 지급받아 온 일용근로자임이 명백하다 할 것이고, 원고나 경남전설이 원고에 대한 의료보험 및 국민연금 자격을 취득함에 있어 앞서 본 바와 같은 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그에 따른 법적 제재를 받는 것은 별론으로 하고 이를 토대로 원고를 상용근로자로 단정하거나 그 임금액을 결정할 수는 없다 할 것이며, 원고가 위 신고액보다 다액의 임금을 지급받아 왔다고 주장한다 하여 이것만으로 신의성실의 원칙 내지 금반언의 원칙에 반한다고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
 (2) 일용근로자의 평균임금 산정방법
(가) 일반적으로 일용근로자는 실제로 일하는 날이 고르지 않고 근무장소와 근무일수, 임금액 또한 일정하지 않아 산정시기에 따라 평균임금의 변동이 크기 때문에법 제19조 제1항에 의하여 평균임금을 산정하는 것이 적절하지 않다는 취지에서법시행령 제3조에서 일용근로자에 대하여는 노동부장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액을 평균임금으로 정하도록 하고 있으나, 실제로 노동부장관은 현재까지 같은 규정에 따른 임금을 정하지 않고 있는 실정이다.
이와 같이법시행령 제3조에 의한 노동부장관의 결정이 아직까지 마련되어 있지 않는 이상 일용근로자의 경우 일응 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있기는 하다.
그런데, 여기에서 ‘평균임금을 산정할 수 없는 경우’라 함은 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우나 위 관계규정에 의하여 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부당한 경우를 말한다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 원고는 위 인정사실과 같이 이 사건 재해가 발생하기 전 3개월간의 임금이 구체적으로 밝혀져 있으므로 이를 토대로법 제19조 제1항에 의거하여 원고의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있다고 보여지며 나아가 그와 같은 방법을 취한다 하더라도 그 액수가 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적어져 심히 부당하다고 보이지 아니하므로 원고의 평균임금은 이 사건 재해전 원고가 실제로 지급받은 금액을 기초로 산정하는 것이 타당하다 할 것인바, 그에 따라 구체적인 액수를 계산하면 금 76,086원 95전{금 7,000,000원(금 250,000원 × 28) ÷ 92(1997. 3. 6.부터 같은 해 6. 5.까지)}이 된다.
(나) 통상임금과의 관계
법 제19조 제2항에서제1항에 의해 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정하고 있는 취지는 예컨대 평균임금 산정사유가 발생하기 전 3개월 동안 근로자의 귀책사유로 인하여 휴업하거나 정상적인 근로를 하지 못하여 통상의 경우보다 임금이 현저히 낮게 되는 극히 예외적인 경우에 대비하여 평균임금의 최저한을 보장하려는 데에 있다.
그런데 일용근로자의 통상임금을 약정된 일당으로 보게 될 경우 일용근로자는 일당 외 상여금, 일직수당, 사택수당 등을 지급받지 않으므로 연장근로수당을 많이 지급받는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 위 통상임금이 평균임금을 크게 상회하는 경우가 일반적이고, 그에 따라 일용근로자는 그 근무형태의 특수성이 도외시된 채 산업재해보상보험법에 의한 각종의 보험급여를 과다하게 수령할 여지가 있게 되는데 위 규정이 이러한 경우까지 허용하려는 취지는 아니라고 보여진다.
또한 통상임금이란 근로의 대상으로서 지급되는 교환적 성격의 임금 중에서도 특히 실제의 근무일수에 구애됨이 없이 1임금산정기간에 대하여 정기적, 일률적으로 지급하기로 한 고정적, 평균적 급여라 할 것인데(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카14758 판결 등 참조), 일용근로는 취로 여부 자체가 불분명한 불완전고용의 한 형태인데다가 일당이 약정되어 있다 하더라도 그 지급 여부는 실제의 근무여부 내지 근무일수에 좌우되게 되므로 상용근로자가 일급금액으로 정하여진 통상임금을 수령하는 경우(예컨대 영업용 택시운전기사의 경우와 같이 하루에 일정한 액수의 사납금을 채우면 1일당 기본급으로 일정 금원을 지급하기로 정하는 경우)와는 개념상 구별하여야 할 필요가 있다.
특히 이 사건의 경우와 같이 일용근로자라 하더라도 재해가 발생하기 전 3개월간의 임금이 구체적으로 밝혀져 있는 이상 이를 토대로 산정한 평균임금을 기초로 하여 보험급여액을 산출하도록 하는 것이 앞서 본 일용근로자의 근무실태, 법의 취지, 통상임금의 개념 등에 부합하는 보다 합리적인 결론이라 할 것이다.
 (3) 소결론
따라서 원고의 평균임금은 금 76,086원 95전이라 할 것임에도 불구하고 원고가 상용근로자임을 전제로 평균임금을 금 60,000원으로 정한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
 3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 백윤기(재판장) 박성수 김민기

[1] 재해 발생 전 3개월간의 임금이 구체적으로 밝혀저 있는 일용근로자의 평균임금의 산정 방법
[2]근로기준법 제19조 제2항의 규정 취지 및 위 규정이 일용근로자에게도 적용되는지 여부(소극)

[1] 일반적으로 일용근로자는 실제로 일하는 날이 고르지 않고 근무장소와 근무일수, 임금액 또한 일정하지 않아 산정시기에 따라 평균임금의 변동이 크기 때문에근로기준법 제19조 제1항에 의하여 평균임금을 산정하는 것이 적절하지 않다는 취지에서같은법시행령 제3조에서 일용근로자에 대하여는 노동부장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액을 평균임금으로 정하도록 하고 있으나, 실제로 노동부장관은 현재까지 같은 규정에 따른 임금을 정하지 않고 있는 실정이고, 이와 같이같은법시행령 제3조에 의한 노동부장관의 결정이 아직까지 마련되어 있지 않는 이상 일용근로자의 경우 일응 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있기는 하나, 여기에서 ‘평균임금을 산정할 수 없는 경우’라 함은 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우나 위 관계 규정에 의하여 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부당한 경우를 말한다고 보아야 할 것이므로, 재해가 발생하기 전 3개월간의 임금이 구체적으로 밝혀져 있는 일용근로자의 평균임금은 실제 지급받은 임금을 기초로같은 법 제19조 제1항에 의거하여 통상의 생활임금대로 산정하는 것이 타당하다.
[2]근로기준법 제19조 제2항에서 “제1항에 의해 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.”고 규정하고 있는 취지는 예컨대 평균임금 산정사유가 발생하기 전 3개월 동안 근로자의 귀책사유로 인하여 휴업하거나 정상적인 근로를 하지 못하여 통상의 경우보다 임금이 현저히 낮게 되는 극히 예외적인 경우에 대비하여 평균임금의 최저한을 보장하려는 데에 있는바, 일용근로자의 통상임금을 약정된 일당으로 보게 될 경우 일용근로자는 일당 외 상여금, 일직수당, 사택수당 등을 지급받지 않으므로 연장근로수당을 많이 지급받는 등의 특별한 사정이 없는 한 오히려 위 통상임금이 평균임금을 크게 상회하는 경우가 일반적이고, 그에 따라 일용근로자는 그 근무형태의 특수성이 도외시된 채 산업재해보상보험법에 의한 각종의 보험급여를 과다하게 수령할 여지가 있게 되는데 위 규정이 이러한 경우까지 허용하려는 취지는 아니라고 보여진다.