약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 흥국상사 소송대리인 변호사 하죽봉 외 1인
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.1.12. 선고 93나29319 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제6호증의 기재 등 거시증거에 의하면, 피고가 1991.5.29. 원고와 사이에, 원고와 대리점계약을 체결하고 ○○상사라는 상호로 윤활유판매업등에 종사하고 있던 소외 1이 원고와 물품거래를 하면서 원고에 대하여 과거 또는 현재 부담하고 있거나 장래부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 피고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 근저당권설정등기를 경료하여 주면서 위 채무에 관하여 위 소외 1과 연대하여 이행하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 
 2. 원심이 들고 있는 위 갑 제6호증에 포함되어 있는 근저당권설정계약서를 보면, 그 제14조에 위 근저당권설정자인 피고가 위 소외 1의 원고에 대한 위물품대금 채무에 관하여 위 소외 1과 연대하여 이행할 책임을 부담한다고 기재되어 있고, 위 계약서 말미의 근저당권설정자 겸 연대보증인란에 피고가 서명 날인한 사실이 인정되며, 위 근저당권설정등기는 처분문서로서 진정성립이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 원고와 피고 사이에는 위와 같이 피고가 위 소외 1의 원고에 대한 채무를 위 소외 1과 연대하여 이행할 책임을 부담한다는 약정이 있었다고 인정하여야 할 것이지만, 위 기재내용과 다른 특별한 사정이 있었다면 그 기재내용과 다른 사실을 인정할 수도 있는 것이다. 
 3. 그런데,
 가. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고가 이 사건 근저당권을 설정하여 주기에 이른 경위는, 위 소외 1이 윤활유대리점을 경영하면서 원고와 거래하여오다가 1991.5.경 신용거래로 인한 미지급 물품대금이 금 500,000,000원 정도에 이르게 되자 원고가 위 소외 1에게 향후 추가로 공급할 신용거래부분에 관하여 별도의 담보제공을 요구함에 따라 위 소외 1이 그의 동서인 소외 2(피고의 아들)에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 줄 것을 요청하였고, 이에 위 소외 2를 통하여 피고가 승낙함으로써 이 사건 근저당권설정계약이 이루어지게 되었다는 것이고, 제1심 및 원심 증인 소외 3은, 이 사건 근저당권은 1991.5.경 위 소외 1의 신용거래로 인한 물품대금이 금 500,000,000원 정도에 이른 상태에서 위 소외 1이 원고에 대하여 신용판매의 물량을 확대하여 줄 것을 요청하자 원고가 추가 담보를 요구하였는데 위 소외 1이 이 사건 부동산을 최고액 600,000,000원으로 하여 근저당권을 설정하여 주겠다고 하여 이를 설정하기에 이른 것이고, 또한 위 1991.5. 당시의 금 500,000,000원의 물품대금에 대하여는 별도의 담보가 제공되어 있었고 이 사건 근저당권은 위 금500,000,000원의 기존의 물품대금을 담보하기 위하여 설정한 것은 아니라고 진술하고 있는바, 이에 의하면 피고는 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 위 소외 1의 원고에 대한 물적담보로 제공하여 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 것이지 위 물품대금채무에 대하여 연대보증을 하여 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 것은 아닌 것으로 보일 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정할 당시 의도는 위 소외 1의 물품대금채무에 대한 물적 담보물을 확보하는 데에 있는 것이지, 위 소외 1의 채무의 이행을 위한 인적보증(연대보증인)의 확보에 그 목적이 있었던 것은 아닌 것으로 볼 수 있고, 
 나. 또한 물상보증계약(근저당권설정계약)과 연대보증계약은 전혀 별개의 계약인데, 위 근저당권설정계약서를 보면, 피고가 서명한 위 근저당권설정계약서에는 첫머리에 제목으로 '근저당권설정계약서'라고만 되어 있고 연대보증계약서 또는 보증서라는 기재가 없으며, 당사자 표시 중 피고에 관한 부분도 근저당권설정자라고만 되어 있지 연대보증인이라고 기재되어 있지 않으며, 약정 조항에 나아가기 전 부분에도 '위 당사자간에 다음과 같이 근저당권설정계약을 체결한다'고만 기재되어 있지, 연대보증계약을 체결한다는 취지의 기재가 전혀 없는바, 비록 위 계약서 제14조에 설정자가 연대보증책임을 부담하다는 내용의 조항이 있고, 계약서 말미의 서명 부분에 '근저당권설정자 겸 연대보증인'이라고 기재되어 있었다고 하더라도, 위 제14조의 연대보증계약 조항은 근저당권설정계약에 관한 약정조항이 아니라, 실질적으로는 근저당권설정계약과는 독립된 별도의 연대보증계약을 체결한다는 내용이므로, 위 계약당시 피고가 물상보증인이 될 뿐만 아니라 연대보증책임도 부담하게 된다는 사실을 원고가 피고에게 알려 주지 아니하였다면, 피고로서는 근저당권설정계약만을 체결하는 것이지 이와 별도로 연대보증계약도 아울러 체결하는 것이라고 인식하기 어려울 수도 있다고 할 것이며, 
 다. 위 근저당권설정계약서는 원고 회사에서 약정조항을 부동문자로 이미 기재하여 놓은 양식을 이용하여 작성한 것으로서, 위 계약서에 기재되어 있는 조항은 약관의규제에 관한 법률 제2조 제1항 소정의 약관이라고 할 수 있고, 위 제14조는 중요한 내용이라고 할 것인데, 위 계약 체결시 원고가 위 법 제3조 제2항에 따라 피고에 대하여 위 제14조를 이해할 수 있도록 설명하여 주지 아니하였다면, 원고가 위 제14조를 계약의 내용으로 삼았다고 주장할 수 없을 경우도 있을 수 있다고 할 것이다. 
 4. 따라서 원심으로서는, 피고가 이 사건 근저당권설정계약 체결시 위 이성우의 물품대금채무에 관하여 연대보증할 의사가 있었는지 여부와 원고가 위 이성우에 대하여 물적 담보 이외에 인적 담보까지 요구하였는지 여부, 위 근저당권설정계약서에 근저당권설정계약과는 별개의 계약이라고 할 수 있는 연대보증의 조항이 마치 근저당권설정계약에 관한 약정사항인 듯이 기재된 연유, 피고가 위 근저당권설정계약 당시 위 연대보증 조항을 알고 있었거나 원고측에서 이를 설명하여 주었는지 여부 등에 나아가 심리하여, 처분문서인 위 근저당권설정계약서에 기재되어 있는 내용과는 달리, 피고가 체결한 것은 근저당권설정계약 뿐이고 연대보증계약은 체결하지 아니하였다고 인정할 특별한 사정은 없는지 살펴본 다음, 피고가 위 이성우의 원고에 대한 물품대금채무에 대하여 연대보증하기로 약정하였는지 여부에 대하여 판단하였어야 함에도 이에 나아가 심리함이 없이 위 근저당권설정계약서 제14조에 연대보증의 약정이 기재되어 있다는 사실만으로 피고가 위 이성우의 물품대금채무에 대하여 연대보증책임을 부담하기로 약정하였다고 인정하였으므로, 원심판결에는 필경 심리를 다하지 아니한 채 사실인정을 함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 
 5. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고 ,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

부동문자로 된 근저당권설정계약서의 일부조항에 "연대보증책임을 부담한다"는 문언이 기재되어 있고 말미 서명부분에 "근저당권설정자 겸 연대보증인"이라고 기재되어 있더라도, 근저당권설정계약과는 독립된 별도의 연대보증계약을 아울러 체결한 것이 아니라고 인정할 특별한 사정은 없는지를 나아가 심리함이 없이 그 근저당권설정계약서의 기재만으로 연대보증책임을 인정한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

부동문자로 된 근저당권설정계약서의 일부조항에 "연대보증책임을 부담한다"는 문언이 기재되어 있고 말미 서명부분에 "근저당권설정자 겸 연대보증인"이라고 기재되어 있는 경우, 물상보증인이 근저당권설정계약체결시 채무자의 물품대금채무에 관하여 연대보증할 의사가 있었는지 여부와 채권자가 물적담보 이외에 인적담보까지 요구하였는지 여부, 근저당권설정계약서에 근저당권설정계약과는 별개의 계약이라고 할 수 있는 연대보증의 조항이 마치 근저당권설정계약에 관한 약정사항인 듯이 기재된 연유, 물상보증인이 근저당권설정계약 당시 연대보증 조항을 알고 있었거나 채권자측에서 이를 설명하여 주었는지 여부 등에 나아가 심리하여, 처분문서인 근저당권설정계약서에 기재되어 있는 내용과는 달리 물상보증인이 체결한 것은 근저당권설정계약뿐이고 연대보증계약은 체결하지 아니하였다고 인정할 특별한 사정은 없는지 살펴본 다음, 물상보증인이 채권자에 대한 물품대금채무에 대하여 연대보증하기로 약정하였는지 여부에 대하여 판단하였어야 함에도, 이에 나아가 심리함이 없이 근저당권설정계약서 일부 조항에 연대보증의 약정이 기재되어 있다는 사실만으로 물상보증인이 물품대금채무에 대하여 연대보증책임을 부담하기로 약정하였다고 인정한 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.