채무부존재확인등·구상금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.04.22 / 시행일:

【원고(반소피고),피항소인겸항소인】 원고(반소피고) 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김진우)
【피고(반소원고),항소인겸피항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신)
【제1심판결】 서울지법 2003. 7. 25. 선고 2002가합3 1839, 45210 판결
【변론종결】 2004. 4. 8.
【주 문】
1. 제1심판결 중 반소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 원고(반소피고)들은 피고(반소원고)에게 각 82,703,746원 및 그 중 23,303,427원에 대하여 2002. 4. 21.부터 2003. 5. 31.까지는 연 19%의, 2003. 6. 1.부터 각 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.
2. 원고(반소피고)들의 본소에 대한 항소를 기각한다. 
3. 소송비용은 제1, 2심, 본소, 반소를 통하여 이를 10분하여 그 9는 원고(반소피고)들의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다. 
4. 1.의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 본소 : ① 망 소외 1과 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다) 사이의 1991. 6. 13., 1991. 10. 4. 각 연대보증계약에 기한 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)들의 상속채무는 존재하지 아니함을 확인한다, ② 피고는 원고들에게, 각 63,041,982원 및 이에 대하여 1992. 11. 12.부터, 각 18,880원 및 이에 대하여 1993. 1. 14.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 각 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 따라 계산한 돈을 지급하라.
 반소 : 원고들은 피고에게 413,518,730원 및 그 중 116,517,139원에 대하여 2002. 4. 21.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 19%의, 그 다음날부터 각 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 따라 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 원고들 : 제1심판결을 취소하고, 피고의 반소청구를 기각하며, 위 1.항의 본소청구취지와 같은 판결 
 피 고 : 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 주문 1.의 가.항과 같은 판결
【이 유】 1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 4호증, 갑5호증의 1, 2, 갑6, 7호증, 갑16, 21호증, 을12호증의 1, 5의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가. 피고는 주식회사 오수물산(이하 '오수물산'이라 한다)과의 사이에서, ① 1991. 6. 13. 피보험자를 한국기술금융 주식회사, 보험가입 금액을 430,800,000원으로 정하여 지급보증 보험계약(이하 '제1보증보험계약'이라 한다)을 체결하였고, ② 1991. 10. 4. 피보험자를 각 기아자동차 주식회사 송파영업소, 보험가입 금액을 각 5,060,000원과 4,400,000원으로 정하여 할부대금 지급보증 보험계약(이하 '제2보증보험계약'이라 한다)을 각 체결하였다. 
 나. 오수물산의 대표이사인 소외 2와 소외 2의 아버지인 소외 1은 1991. 6. 13. 피고에 대하여 제1보증보험계약에 기한 오수물산의 구상금채무를 연대보증하였고(이하 '제1연대보증계약'이라 한다), 소외 1은 같은 날 피고와의 사이에서 오수물산에 대한 구상금채권을 피담보채권으로 하여 서울 성동구 (주소 1 생략) 대 149.9㎡에 관한 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권설정계약'이라 한다)을 체결한 다음 서울지방법원 동부지원 1991. 6. 13. 접수 제31367호로 피고 명의의 근저당권설정등기를 마쳐주었다.
 다. 소외 1과 동거하고 있던 소외 2의 남편인 소외 3은 1991. 10. 4. 피고에 대하여 소외 1을 대리하여 제2보증보험계약에 기한 오수물산의 구상금채무를 연대보증하였다(이하 '제2연대보증계약'이라 한다). 
 라. 피고는 오수물산이 부도나자, 1991. 11. 14. 위 각 보증보험계약에 따라 피보험자들에게 합계 431,821,449원의 보험금을 지급한 후, 1991. 12. 16. 위 나.항 기재 부동산에 대한 임의경매를 신청하여, 경매법원으로부터 1992. 11. 12. 315,209,910원, 1993. 1. 14. 94,400원, 합계 315,304,310원을 배당받았다. 
 마. 소외 1은 1993. 9. 13. 사망하였고, 상속인으로는 원고들과 위 소외 2 등 5인이 있으며, 상속재산 중 적극재산으로는 서울 강남구 (주소 2 생략) 전 115㎡ 중 1/3 지분과 충남 (주소 3 생략) 임야 8331㎡(이하 '소외 1의 적극재산'이라 한다)가 있다.
 2. 당사자들의 주장의 요지
 원고들은, ① 제1연대보증계약은 소외 1의 의사무능력 상태에서 체결된 것으로 무효이고, 제2연대보증계약은 소외 3이 소외 1로부터 대리권을 수여받지 않고 임의로 소외 1의 명의로 체결한 것이어서 무효이므로, 이 사건 각 연대보증계약에 기한 소외 1의 구상금채무는 존재하지 아니할 뿐 아니라, 설사 구상금채무가 존재한다고 하더라도 원고들이 상속한 구상금채무는 시효의 완성으로 소멸하였고, 원고들의 상속재산에 대한 한정승인으로 상속재산의 범위 안에서만 책임이 있다고 주장하면서, 이 사건 각 연대보증계약에 기한 원고들의 채무가 부존재한다는 확인을 구하고, ② 이 사건 근저당권설정계약 역시 소외 1의 의사무능력 상태에서 소외 3이 소외 1로부터 대리권을 수여받지 않고 임의로 소외 1의 명의로 체결한 것이어서 무효이므로, 피고는 원고들에게 무효인 근저당권에 기한 임의경매를 통하여 배당받은 315,304,310원을 반환할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, ① 이 사건 각 연대보증계약 및 근저당권설정계약은 망 소외 1의 자유로운 의사결정에 의하여 체결된 것이고, 제2연대보증계약은 소외 1의 대리인인 소외 3에 의하여 적법하게 체결된 것이므로, 각 유효하여 소외 1에게 구상금채무가 발생하였으며 이에 따라 원고들은 소외 1의 구상금채무를 상속하였고, ② 피고가 1996. 6. 25.경 소외 1을 상대로 제기한 '구상금지급청구의 소'와 2000. 7.경 소외 1의 적극재산에 대하여 한 '가압류결정'으로 원고들의 구상금채무는 소멸시효가 중단되었고, ③ 원고들은 개정 민법 부칙 제3항의 경과조치에 의하여 보호받는 상속인들에 해당한다고 할 수 없어 원고들의 한정승인은 효력이 없으므로, 원고들에게 피고가 위 임의경매를 통하여 변제받지 못한 나머지 구상금의 지급을 구한다고 주장한다. 
 그렇다면 이 사건의 쟁점은, ① 이 사건 각 연대보증계약 및 근저당권설정계약의 효력 유무, ② 이 사건 구상금채무의 소멸시효 완성 여부, ③ 한정승인의 효력 유무이므로, 먼저 ①, ②에 관하여 검토한 후(③은 반소청구 부분에서 판단한다.), 본소 및 반소청구의 당부에 관하여 살펴보기로 한다. 
 3. 이 사건 각 연대보증계약 및 근저당권설정계약의 효력 유무
 가. 제1연대보증계약에 대하여
 원고들은, 소외 1이 치매상태에서 체결한 제1연대보증계약은 의사무능력자에 의한 행위로서 무효라고 주장한다. 
 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑18호증의 기재는 믿기 어렵고, ① 갑12호증, 갑13호증의 1 내지 3, 갑19호증의 각 기재는 소외 1의 가족이나 이웃들이 제1연대보증계약 체결일로부터 10년 이상이 지난 시점에서 작성한 인증서들로서, '소외 1이 1991.경 치매로 인하여 이상 행동을 보였다.'는 비전문가들로서의 막연한 관찰과 기억에 의존하여 작성된 것인 점에서, ② 갑14, 15호증의 각 기재는 소외 1이 1991. 10. 22. 뇌경색이 발병하여 그 후 입원치료를 받았다는 내용의 기록일 뿐이어서, 위 증거들만으로는 제1연대보증계약 체결 당시 소외 1이 의사무능력 상태에 있었음을 인정하기에는 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 갑14호증, 을14호증의 기재와 당심의 ○○대학교 의과대학 △△△△△△병원장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 1991. 10. 22. 입원 당시 소외 1의 Glascow coma scale(환자의 의식상태 및 전반적인 상태를 평가하는 방식인데 최고점은 15점, 최하점은 3점으로 3점은 완전 혼수, 7점은 거의 혼수, 10점 이상은 의식이 명료한 상태를 나타낸다.)이 14점이었던 사실, 1992. 7. 29. 소외 1이 그의 처였던 소외 4의 사망 신고를 직접 한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 비추어 보면 소외 1은 제1연대보증계약 체결 당시인 1991. 6. 13. 의사무능력 상태에 있었다고 단정할 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 나. 이 사건 근저당권설정계약 및 근저당권설정등기에 대하여 
 원고들은, 소외 3이 소외 1의 의사무능력 상태에서 소외 1로부터 대리권을 수여받지 않고 임의로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 경료하였으므로, 이 사건 근저당권설정계약 및 근저당권설정등기는 모두 무효라고 주장한다. 
 살피건대, 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 소외 1이 의사무능력 상태였다는 점을 인정할 증거가 없음은 앞에서 본 바와 같고, 소외 3이 소외 1을 대리하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다는 원고들의 주장에 부합하는 듯한 갑19호증의 기재는 믿기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 을3호증의 1, 3의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 이 사건 근저당권설정계약서와 담보제공승낙서에 직접 서명날인한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 근저당권설정계약은 소외 1이 직접 체결하였다고 봄이 상당하고, 또한 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 이상 그 등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정되므로, 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.
 다. 제2연대보증계약에 대하여
 (1) 무권대리 주장에 대한 판단
 원고들은, 소외 3이 소외 1로부터 계약 체결에 대한 대리권을 수여받지 않고 임의로 체결한 제2연대보증계약은 무권대리 행위로서 무효라고 주장한다. 
 그러므로 소외 1이 소외 3에게 제2연대보증계약 체결에 대한 대리권을 수여한 사실이 있는지 살피건대, 제2연대보증계약 체결 당시 소외 3이 소외 1의 인감도장, 인감증명서를 가지고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑1, 2, 4호증, 갑5호증의 1, 2, 갑16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 제2연대보증계약 체결 당시 오수물산의 구상금채무를 보증하기로 하는 이 사건 제1연대보증계약을 이미 체결한 바 있는 사실, 제2연대보증계약상의 보증채무액(보험가입 금액 각 5,060,000원과 4,400,000원)은 그 액수가 많지는 않은 사실, 오수물산의 대표이사는 소외 1의 딸 소외 2이고 소외 3은 소외 1의 사위이며, 위 계약 체결 당시 소외 2, 소외 3이 소외 1을 부양하고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 인정 사실에다가 이 사건 연대보증이 이루어진 경위나 당사자들의 인적 관계 등에 비추어 보면, 제2연대보증계약은 소외 3이 소외 1로부터 적법한 대리권을 수여받아 체결한 것으로 추인할 수 있으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 보험청약서에서의 서명날인의 의미
 원고들은, 갑5호증의 1, 2(각 보험청약서)에 "본인과 보증인은 앞면의 할부판매 보증보험 청약서에 기한 보증보험계약 내용과 관련된 이 약정서의 모든 조항을 충분히 이해하고 이에 서명날인합니다."라고 기재되어 있으므로, 연대보증계약이 유효하게 성립하기 위하여는, 보증인인 소외 1이 직접 서명날인하였어야 함에도 불구하고 이 사건 제2연대보증계약은 대리인인 소외 3이 서명날인하여 체결하였으므로 무효라고 주장하나, 만약 대리인에 의하여 체결되는 연대보증계약의 경우에도 본인의 자필서명을 요구한다면 결국 대리에 의한 보증계약의 체결 자체를 부정하는 결과가 되므로, 위 조항은 계약을 체결하는 당사자(본인, 대리인을 불문한다.)가 계약의 내용을 충분히 이해하고 체결할 것을 요구하는 규정일 뿐이라 할 것이어서, 본인의 자필서명이 연대보증계약의 유효요건이 된다고 볼 수는 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 라. 소결론
 그렇다면 이 사건 각 연대보증계약, 근저당권설정계약 및 근저당권설정등기가 무효라는 원고들의 주장은 모두 이유 없다.
 4. 구상금채무의 시효 완성 여부
 가. 인정 사실
 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑7, 11호증, 을4호증, 을13호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 (1) 피고는 1996. 6. 25.경 서울지방법원 96가단136682호로 오수물산, 소외 2, 소외 1을 상대로 하여 구상금채권 중 위 임의경매를 통하여 변제받지 못한 나머지 부분의 지급을 구하는 소를 제기하여(이하 '이 사건 구상금 소송'이라 한다), 같은 해 10. 16. 전부승소판결을 받았고, 위 판결은 같은 해 11. 14. 확정되었다. 
 (2) 그 후, 피고는 2000. 7.경 서울지방법원 2000카단73868호로 소외 1에 대한 구상금채권을 청구채권으로 하여 소외 1의 적극재산에 대한 가압류신청을 하였고, 2000. 7. 18. 가압류결정(이하 '이 사건 가압류결정'이라 한다)을 받아, 같은 달 21. 가압류등기를 마쳤다.
 (3) 한편, 소외 1의 호주승계인인 소외 5는 2001. 6. 29.경에서야 소외 1에 대한 사망신고를 하였다. 
 나. 판 단
 (1) 피고의 소외 1에 대한 구상금채권은 피고가 피보험자들에게 보험금을 지급한 1991. 11. 14. 이행기에 도래한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 위 구상금채권은 금융기관인 피고의 상행위로 인하여 성립한 채권으로서 소멸시효가 5년인바, 피고의 이 사건 반소는 그로부터 5년이 경과된 후인 2002. 7. 16. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고의 소외 1에 대한 구상금채권은 시효로 소멸하였다고 볼 것이다. 
 (2) '이 사건 구상금 소송'으로 인한 시효중단
 피고가 구상금채무의 주채무자인 오수물산을 상대로 구상금채무의 이행기로부터 5년이 경과하기 전인 1996. 6. 25.경 이 사건 구상금 소송을 제기하여 승소판결을 받아, 그 판결이 확정된 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이로써 위 소멸시효는 중단되었다 할 것이고, 주채무자인 오수물산에 대한 시효의 중단은 보증인인 소외 1에 대하여도 그 효력이 있으므로( 민법 제440조, 이 사건 구상금 소송은 보증인인 소외 1에 대하여도 제기되어 그에 대하여도 판결이 선고되었는바, 소 제기 당시 소외 1이 이미 사망한 상태였으므로 이 사건 구상금 소송에 대한 판결 중 피고의 소외 1에 대한 판결 부분은 당연무효라고 할 것이다.), 소외 1의 사망으로 보증채무를 상속한 원고들에 대한 구상금채권의 소멸시효 또한 1996. 6. 25.경 중단되었다고 볼 것이다. 
 다만, 채권자와 주채무자 사이에 판결 등에 의해 채권이 확정되어 그 소멸시효가 10년으로 된 경우 채권자와 연대보증인 사이에 있어서도 연대보증인의 연대보증채무의 소멸시효기간이 여전히 종전의 시효기간에 따르는지 여부가 문제되는바, 이에 대하여 대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결은, 보증채무가 주채무에 부종한다고 할지라도 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무의 성질이 있고 민법 제440조가 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다라고 규정하고 있으나 이는 보증채무의 부종성에 기한 것이라기 보다는 채권자 보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정으로서 이 규정은 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하고 중단된 이후의 시효기간까지도 당연히 보증인에게 그 효력이 미치는 것은 아니라는 이유로, 채권자와 주채무자 사이의 판결 등에 의해 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 되었다고 하더라도 연대보증인의 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다고 판시하였다. 
 그러나 ① 민법 제165조는, 일단 확정판결에 의하여 권리관계가 확정된 이상 변제에 대한 증거가 불명확하게 될 우려가 없어지게 되므로 단기소멸시효에 걸리는 것으로 할 필요가 없을 뿐 아니라 이 경우에도 단기시효에 걸리는 것으로 한다면 여러 번 중단절차를 밟아야 한다는 불편이 따르게 되므로 이를 입법적으로 해결하기 위한 규정이어서, 주채무에 대한 확정판결로써 보증채무에 관하여도 변제에 대한 증거의 불명확 등의 우려는 없어지고 채권채무관계에 대하여 강한 증거력이 부여된다고 볼 수 있고, 특히 상사채권에 관하여는 일단 확정판결이 있게 되면 상사거래의 신속 해결이라는 상사시효제도의 취지는 그대로 유지할 필요가 없다는 점, ② 보증채무는 주채무의 이행을 담보하는 것을 목적으로 하는 제도이고 민법 제440조는 주채무가 시효로 소멸하기 전에 보증채무가 시효소멸하는 일이 없도록 함으로써 채권의 담보를 확보하려는 규정이어서, 보증채무가 주채무에 대한 시효중단의 효과를 받으면서 시효가 중단된 이후 그 효과를 지속 또는 확정시키기 위한 후속행위에 따른 영향을 받지 않는다면 주채무가 시효소멸하기도 전에 보증채무가 소멸하게 되어 결국 민법 제440조의 취지는 사실상 반감되는 점, ③ 주채무와 보증채무를 동일한 형태 내지 모습으로 유지하고자 하는 것이 채권자의 의사라 할 것이고, 주채무자와 보증인 역시 그 동일한 형태의 유지라는 결과를 예기하고 있다고 보는 것이 당사자들의 의사에 합치하는 점 등에 비추어 보면, 주채무자에 대한 시효중단의 효력을 보증인에 대하여도 인정한 민법 제440조는 시효중단 이후의 시효기간에도 적용되는 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것이다. 
 따라서 피고의 원고들에 대한 구상금채권의 소멸시효는 이 사건 구상금 소송으로 중단되었고, 이 사건 구상금 소송의 확정일인 1996. 11. 14.로부터 10년이 경과되지 아니하였으므로, 이 사건 구상금채권은 시효완성으로 소멸하였다고 볼 수 없어 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 이에 대하여 원고들은, 보증인이 사망한 경우 상속되는 것은 보증채무일 뿐 보증인의 지위까지 상속되는 것은 아니어서, 채권자가 보증인 사망 후 주채무자를 상대로 소를 제기하더라도 시효중단의 효력을 받을 보증인이 더 이상 존재하지 아니하므로, 상속인들로서는 시효중단의 효력을 받을 여지가 없다고 주장하나, 앞에서 살펴본 민법 제440조의 규정 취지에 비추어 보면, 보증인이 사망하여 그 보증채무를 상속인들이 상속한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니고, 상속인은 피상속인의 재산상 권리·의무를 포괄적으로 승계하는 이상 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 (3) '이 사건 가압류결정'으로 인한 시효중단 및 신의칙 위반
 가사, 이 사건 구상금 소송의 확정으로 인한 시효중단 이후의 위 구상금채권의 소멸시효기간을 위 대법원 86다카1569 판결의 취지와 같이 5년으로 본다고 하더라도, 원고들의 주장은 다음과 같은 이유로 이유 없다. 
 피고가 이 사건 구상금 소송의 판결 확정으로 다시 소멸시효가 진행된 날인 1996. 11. 14.부터 5년이 경과하기 전인 2000. 7.경 소외 1에 대한 구상금채권을 청구채권으로 삼아 소외 1의 적극재산에 대하여 가압류신청을 하여 그 결정을 받아 등기를 마친 사실은 앞에서 인정한 바와 같은바, 이에 대하여 원고들은 이 사건 가압류결정은 그 신청 당시 이미 사망한 자를 상대로 한 것으로서 당연무효이므로 이 사건 가압류에는 시효중단의 효력이 없다고 주장하고, 피고는 원고들이 사망신고나 상속등기를 하지 않아 피고로 하여금 소외 1의 사망 사실을 알 수 없게 하였음에도 불구하고, 이 사건 가압류결정이 사자를 상대로 한 것이어서 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 주장한다.
 살피건대, 사망한 자를 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 있었다 하여도 그 결정은 당연무효라고 할 것이며, 그 효력이 상속인에게 미친다고 할 수는 없다( 대법원 1991. 3. 29. 89그9 결정 참조) 할 것이지만, 우리 민법이 가압류를 소멸시효 중단 사유의 하나로 규정하고 있는 것은 가압류에 처분금지적 효력이 있어서가 아니라 가압류 신청으로서 채권자의 권리 실현 의사가 객관화되었기 때문인 점에 비추어 보면, 사자를 상대로 한 가압류 결정의 '무효'는 가압류 본래의 효력인 처분금지효가 없다는 의미일 뿐, 가압류신청 및 그 결정이 있었던 사실 자체를 없었던 것으로 하여 소멸시효 중단 사유로서의 효력까지 부정하는 것은 아니라 할 것이므로, 무효인 가압류라고 하더라도 그를 통하여 채권자의 권리 실현 의사가 객관화되었다고 볼 수 있다면, 적어도 소멸시효 중단 사유로서의 효력은 인정할 수 있을 것이다. 
 이 사건에 돌아와 보건대, 원고들이 소외 1의 사망일로부터 이 사건 가압류결정이 있기까지 약 7년이 경과하였음에도 불구하고 소외 1에 대한 사망신고를 하지 아니하고, 소외 1의 적극재산에 대하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기도 마치지 아니함으로써, 피고로서는 소외 1이 생존한 것으로 믿고 그를 채무자로 하여 이 사건 구상금채권을 보전하기 위한 가압류를 신청할 수밖에 없었을 것이고, 만약 피고가 호적등본이나 등기부등본 등을 통하여 소외 1의 사망 사실을 인식하거나 소외 1을 상대로 한 이 사건 가압류결정에 대하여 원고들이 이의신청을 하는 등으로 다투었다면, 피고는 그 상속인인 원고들을 채무자로 하여 가압류신청 등 권리보전 조치를 하였을 것임은 경험칙상 이를 쉽게 인정할 수 있는바, 결국 이 사건 가압류신청으로써 피고의 이 사건 구상금채권에 대한 권리실현 의사는 충분히 표현되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 구상금채권의 소멸시효는 이 사건 가압류결정으로 인하여 중단되었다 할 것이다.
 뿐만 아니라, 원고들은 장기간 사망신고와 상속등기를 하지 아니하여 소외 1이 생존해 있는 것과 같은 외관을 만들었고, 피고가 그 외관을 신뢰하여 신청한 이 사건 가압류결정 당시에도 피고에게 사망사실을 알리거나 이를 이유로 이의 등을 제기하지 아니하였는바, 소외 1의 사망일로부터 약 9년이 경과한 후에 제기된 이 사건 소송에서, 이 사건 가압류가 사망한 자를 상대로 한 것임을 들어 그 가압류에 시효중단의 효력이 없다고 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없기도 하다.
 다. 소결론
 그렇다면 피고의 원고들에 대한 구상금채권은 이 사건 구상금 소송 및 이 사건 가압류결정(소멸시효 기간을 5년으로 보는 경우)으로 그 소멸시효가 중단되었다 할 것이다. 
 5. 본소청구에 관한 판단
 이 사건 각 연대보증계약 및 근저당권설정계약은 유효하고, 원고들이 상속한 소외 1의 구상금채무는 그 소멸시효가 중단되어 이 사건 변론 종결시까지 존속하므로, 원고들의 채무부존재확인청구 및 근저당권설정계약과 그 등기가 무효임을 전제로 한 부당이득반환청구는 모두 이유 없다.
 6. 반소청구에 관한 판단
 가. 구상금채무의 존재 
 피고가 피보험자들에게 431,821,449원의 보험금을 지급한 후, 위 임의경매절차에서 315,304,310원을 배당받은 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 소외 1의 구상금채무를 상속한 원고들은 각 상속지분에 따라 피고에게 변제되지 않은 나머지 구상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 
 나. 원고들의 한정승인 항변에 대한 판단 
 (1) 원고들의 주장
 이에 대하여 원고들은, 소외 1이 사망한 후 8년 넘게 지난 2002. 4. 20. 피고로부터 채무이행촉구서를 받고서야 소외 1의 연대보증채무가 잔존함을 알게 되었고 이에 서울가정법원에 피상속인을 소외 1로 하는 상속한정승인신고를 하여 그 신고가 수리되었으므로, 원고들은 소외 1로부터 각 상속받은 범위 내에서만 위 구상금채무를 부담한다고 주장한다.
 (2) 판 단
 (가) 갑26호증(=을19호증의 27), 을19호증의 7, 16, 25, 28의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 2001. 7. 4. 서울가정법원 2001느단4093호로 상속포기신고 심판을 청구하였다가, 2002. 4. 11. 소외 1의 적극재산을 재산목록으로 첨부하여 한정승인신고 심판청구로 청구취지 및 원인을 변경하여 위 법원으로부터 2002. 11. 12. 한정승인신고를 수리한다는 심판을 받았고, 피고가 위 심판에 대하여 대법원에 특별항고하였으나 2003. 6. 4. 항고가 기각되어(2003으1) 위 심판이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 
 (나) 한정승인 신고수리의 효력
 가정법원의 한정승인 신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속의 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이므로( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결), 원고들의 한정승인 신고가 위와 같이 수리되었다는 사실만으로 한정승인의 효력이 발생하였다고 단정할 수는 없다. 
 (다) 이 사건 한정승인 신고의 효력 
 그러므로 살피건대, 헌법재판소는 1998. 8. 27. 상속개시 있음을 안 날로부터 3월의 기간이 경과하면 상속을 단순승인한 것으로 본다고 규정한 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였고, 이에 따라 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 민법이 개정되어 상속인이 중대한 과실 없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속채무 초과 사실을 알지 못하여 단순승인 또는 단순승인 의제된 경우에는 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 한정승인신고를 할 수 있도록 하는 내용의 민법 제1019조 제3항이 신설되었으며, 그 조항은 부칙 제1항, 제2항에 따라 그 효력이 소급적용되지 않고 개정 민법의 시행일인 2002. 1. 14.부터 적용되고, 다만 위 결정시부터 개정민법 시행 사이의 한정승인에 관한 법적 규율의 공백에 대하여 부칙 제3항을 두었다. 또한, 헌법재판소는 민법 부칙 제3항에 대하여 2004. 1. 29. '1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후에 상속채무 초과 사실을 안 상속인'을 개정 민법 부칙 제3항의 적용범위에 포함시키지 않은 것은 합리적 근거가 없다는 이유로 개정 민법 부칙 제3항 중 '1998. 5. 27.부터 개정 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자' 부분에 대하여 헌법불합치결정을 하였으나, '1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알고 나아가 상속채무 초과 사실까지 안 상속인'의 경우에는 '1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았으나 위 일자 이후에 상속채무 초과 사실을 안 상속인'과는 달리 구 민법 규정에 의하여 단순승인의 상속법률관계가 확정된다고 판단하였다. 
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 망 소외 1이 1993. 9. 13. 사망한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑20호증, 을19호증의 11의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 1993. 3. 3. □□대학교 부속 ◇◇병원장이 소외 1과 그의 처인 망 소외 4에 대한 치료비가 체납되었음을 이유로 원고 소외 5, 소외 6, 소외 7에게 그 이행을 청구하는 내용증명우편을 보낸 사실, ② 망 소외 1의 사망 이전인 1993. 3. 20.경 소외 3이 원고 소외 5에게 "소외 3은 1991. 6. 13. 망 장인 소외 1 소유인 서울 성동구 (주소 1 생략)에 관하여 피고에게 근저당권을 설정하여 주어 3억 6천만 원을 대출받아 사업자금에 사용하였고, 1992. 5. 22. 경락에 의해 근저당권이 말소되었으므로, 2억 원을 소외 1 또는 원고 소외 5에게 지급할 것을 서약한다."는 내용의 채무확인서를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실과 원고들 및 소외 2와 소외 1의 각 거주관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 소외 1의 상속인들인 원고들은 1998. 5. 27. 이전인 1993. 9. 13. 당시 이미 상속개시 사실 및 상속채무 초과 사실을 알았다 할 것이어서, 원고들의 이 사건 한정승인신고는 효력이 없다 할 것이다. 따라서 구 민법의 규정에 의하여 단순승인의 상속법률관계가 확정되었다고 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 다. 원고들의 책임 범위
 이 사건 나머지 구상금채무의 원금은 116,517,139원(431,821,449원 - 315,304,310원)이고, 그에 대한 2002. 4. 20.까지의 약정지연손해금은 297,001,591원(갑3)이므로, 존속하는 구상채무는 413,518,730원(116,517,139원 + 297,001,591원) 및 그 중 원금 116,517,139원에 대한 2002. 4. 21. 이후의 지연손해금이고, 망 소외 1의 상속인은 원고들을 포함하여 자녀 5인이어서 원고들의 상속분은 각 1/5이므로, 원고들은 각 상속지분에 따라 피고에게 각 82,703,746원(413,518,730원 × 1/5) 및 그 중 23,303,427원(116,517,139원 × 1/5, 원 미만은 버림)에 대하여 2002. 4. 21.부터 피고가 구하는 2003. 5. 31.까지는 약정이율인 연 19%의, 2003. 6. 1.부터 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 따라 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 7. 결 론
 그렇다면 원고들의 이 사건 본소청구는 이유 없어 기각하고, 피고의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 원고들의 본소청구에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소를 기각하고, 피고의 반소청구에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 구욱서(재판장) 신광렬 예지희

[1] 주채무자에 대한 시효중단의 효력을 보증인에게도 인정하는 민법 제440조를 시효중단 이후의 시효기간에도 적용할 수 있는지 여부(적극) 
 [2] 사망한 자를 채무자로 한 가압류결정에 소멸시효 중단 사유로서의 효력을 인정할 수 있는지 여부(적극)

[1] 민법 제165조는, 일단 확정판결에 의하여 권리관계가 확정된 이상 변제에 대한 증거가 불명확하게 될 우려가 없어지게 되므로 단기소멸시효에 걸리는 것으로 할 필요가 없을 뿐 아니라 이 경우에도 단기시효에 걸리는 것으로 한다면 여러 번 중단절차를 밟아야 한다는 불편이 따르게 되므로 이를 입법적으로 해결하기 위한 규정이어서, 주채무에 대한 확정판결로써 보증채무에 관하여도 변제에 대한 증거의 불명확 등의 우려는 없어지고 채권채무관계에 대하여 강한 증거력이 부여된다고 볼 수 있고, 특히 상사채권에 관하여는 일단 확정판결이 있게 되면 상사거래의 신속 해결이라는 상사시효제도의 취지는 그대로 유지할 필요가 없다는 점, 보증채무는 주채무의 이행을 담보하는 것을 목적으로 하는 제도이고 민법 제440조는 주채무가 시효로 소멸하기 전에 보증채무가 시효소멸하는 일이 없도록 함으로써 채권의 담보를 확보하려는 규정이어서, 보증채무가 주채무에 대한 시효중단의 효과를 받으면서 시효가 중단된 이후 그 효과를 지속 또는 확정시키기 위한 후속행위에 따른 영향을 받지 않는다면 주채무가 시효소멸하기도 전에 보증채무가 소멸하게 되어 결국 민법 제440조의 취지는 사실상 반감되는 점, 주채무와 보증채무를 동일한 형태 내지 모습으로 유지하고자 하는 것이 채권자의 의사라 할 것이고, 주채무자와 보증인 역시 그 동일한 형태의 유지라는 결과를 예기하고 있다고 보는 것이 당사자들의 의사에 합치하는 점 등에 비추어 보면, 주채무자에 대한 시효중단의 효력을 보증인에 대하여도 인정한 민법 제440조는 시효중단 이후의 시효기간에도 적용되는 것으로 해석하는 것이 상당하다. 
 [2] 사망한 자를 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 있었다 하여도 그 결정은 당연무효라고 할 것이며, 그 효력이 상속인에게 미친다고 할 수는 없다 할 것이지만, 우리 민법이 가압류를 소멸시효 중단 사유의 하나로 규정하고 있는 것은 가압류에 처분금지적 효력이 있어서가 아니라 가압류 신청으로서 채권자의 권리 실현 의사가 객관화되었기 때문인 점에 비추어 보면, 사자를 상대로 한 가압류결정의 '무효'는 가압류 본래의 효력인 처분금지효가 없다는 의미일 뿐, 가압류신청 및 그 결정이 있었던 사실 자체를 없었던 것으로 하여 소멸시효 중단 사유로서의 효력까지 부정하는 것은 아니라 할 것이므로, 무효인 가압류라고 하더라도 그를 통하여 채권자의 권리 실현 의사가 객관화되었다고 볼 수 있다면 적어도 소멸시효 중단 사유로서의 효력은 인정할 수 있을 것이다.