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건물철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 원고
【피고, 피상고인】 광주시동구청장
【원심판결】 광주고등법원 1982.11.30 선고 82구39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 적법히 확정된 사실에 의하면 피고는 1981.12.9. 건축 455-21200호로 원고에게 그 소유의 원심판시 건물이 불법건축물이라는 이유로 같은달 20.까지 이를 철거하라는 명령과 함께 위 지정된 기일내에 철거하지 아니할 경우에는 행정대집행법에 의하여 행정대집행하겠다는 내용의 계고처분을 하고, 원고가 그 계고서를 같은달 11. 수령하고도 이에 응하지 아니하자 피고는 1982.3.11. 건축 455-2790호로 위 그 계고기일을 같은달 31.까지 연기한다는 뜻을 통보하였으며, 원고는 1982.3.15. 이에 불복하여 그 취소를 구하는 소원을 광주시장에게 제기하였다는 것이다. 사실관계가 그와 같다면 피고가 1982.3.11. 건축 455-2790호로 원고에게 통지한 내용은 단지 그보다 앞서 발한 1981.12.9.자 건물철거명령 및 이에 불응할 경우의 대집행에 착수할 시기를 1982.3.31.까지 유예하여 준 내용에 불과한 것으로서 이는 항고소송의 대상이 되는 새로운 계고처분이라고 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 위 계고처분이 위법하다는 소론도 이 사건 소가 부적합하다 하여 그 소를 각하한 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 원심이 확정한 바와 같이 원고는 피고의 1981.12.9.자 이 사건 계고처분의 통지를 1981.12.11. 받고도 1982.3.15.에 이르러서야 소원을 제기한 것이므로 원심이 위 소원은 위 1981.12.9.자 계고처분에 대한 것으로서는 소원법 소정의 제기기간인 1월을 도과한 것이어서 부적합하다고 판시한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고도 할 수 없다. 소론 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 아니다. 소론은 필경 독자적인 견해에서 원고는 적법하게 전치요건을 갖추었다고 하는 것이니 받아들일 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

구청장이 불법건축물의 소유자에게 지정기일까지 철거하지 아니할 경우에는 행정대집행하겠다는 계고처분을 한 후 그 소유자가 계고서를 수령하고서도 이에 응하지 않자 계고기일의 연기의 통보를 하였다면, 이 통보는 앞의 철거명령에 불응할 경우의 대집행착수시기를 유예하여 준 것에 불과한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 새로운 계고처분이라 할 수 없다.
건설업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이석선
【원심판결】서울형사지방법원 1983.4.21 선고 82노4796 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
 1.형법 제1조는그 제1항에 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 따를 것을 천명하고 있으며 다만 피고인의 이익을 위하여 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 또는 그 형이 구법보다 가볍게 되었을 경우에 한하여 이의 예외를 인정하고 신법에 따르도록그 제2항에 이를 규정하고 있는바 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고인1이 1979.12.20피고인 2 주식회사 사무실에서 당시 동 회사의 공동대표이사이던 공소외1이 공소외 김순기에게 동회사가 같은해 12.14 한국전력주식회사로부터 금 635,160,000원에 도급받은 강원도 명주군 강동면 소재 영동화력발전소의 직원 아파트신축공사를 도급액의 90.5퍼센트 범위내에서 공사를 완료하는 조건으로 일괄하여 하도급시키는 정을 알면서도 이를 묵인한 사실과 피고인2 주식회사가 피고 법인의 대표자인피고인 1이 피고 법인의 업무에 관하여 위와 같이 위 공사를 위 김순기에게 하도급시키는 정을 알면서도 이를 묵인한 사실을 각 확정하고 이에 대하여건설업법 제51조 제8호,제34조 제1항(피고인2 주식회사에 대하여는 양벌규정인같은법 제54조 첨가)을 각 적용하였다.
 2. 그러나 위위 건설업법 제51조 본문은 1981.12.31 법률 제3501호로 개정되어 개정전 1년 이하의 징역 또는 30만원 이하의 벌금이던 처벌규정이 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금으로 그 형이 무겁게 되었고그 제8호는1980.1.4 법률 제3241호로 개정전 " 제34조 제1항 및제3항의 규정에 위반한 자" 가 "제34조의 규정에 위반한 자 및 이를 지시하였거나 그 정을 알고 묵인한 건설업체의 대표자" 로 개정되었으므로 이 사건 원심판시 소위는위 개정전 건설업법 제51조 제8호에 따르면 그 구성요건상 죄가 되지 아니한다고 할 수 밖에 없고 나아가 그 법정형도 신법이 오히려 무겁게 개정되어위 형법 제1조 제2항 적용의 여지도 없음이 명백하다.
 3. 따라서 원심판시 1979.12.20의 각 소위에 대하여 1980.1.4과 1981.12.31에 각 개정된위 건설업법 제51조 제8호의 규정을 적용하면서 그 구성요건의 변경여부를 따져보지 아니하였음은 물론 신·구법의 형의 경중조차 비조하지 아니하고 위 각 법조를 소급 적용한 원심조치에는 판결에 영향을 미침이 분명한 의율착오의 법률위반의 위법이 있어 파기를 면할 수가 없다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 하지 아니하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

구 건설업법(1980.1.4 법률 제3241호로 개정되기 전) 시행 당시 도급받은 건설공사의 일괄 하도급을 묵인한 대표자에 대한개정된 건설업법 제51조 제8호의 소급적용 가부(소극)

피고인이 건설업체의 대표자로서 1979.12.20 그 도급받은 건설공사가 일괄하여 타인에게 하도급되는 정을 알면서도 이를 묵인한 경우, 이는1980.1.4 법률 제3241호로 개정되기 전 건설업법 제51조 제8호에 따르면 그 구성요건상 죄가 되지 아니하고 동조의 법정형도 1981.12.31 법률 제3501호로 개정된 신법이 오히려 무겁게 개정되어형법 제1조 제2항 적용의 여지도 없으므로 이에 대하여각 개정된 위 건설업법 제51조 제8호 규정을 소급적용함은 위법이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 유진통상 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 성남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.3.24 선고 82구690 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제5조 제1항에 의하면 신규로 사업을 개시하는 자는 사업장마다 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업개시일로부터 20일 내에 정부에 등록하여야 한다. 다만 신규로 사업을 개시하고자 하는 자는 사업개시 전이라도 등록할 수 있다고 규정하고,같은법시행령 제 7조 제1,3 및5항에 의하면 동조에서 규정한 요건이 구비된 적법한 등록신청이 있는 경우에 소관세무서장은 사업자의 인적사항과 기타 필요한 사항을 기재한 사업자 등록증을 7일 내에 신청자에게 교부하도록 규정하고 있다.
 이와 같이 적법한 등록신청에 대하여 소관세무서장은 이를 수리할 뿐 재량에 의하여 등록의 허부를 결정할 권한이 없는 점과 사업자로 하여금 일정기간내에 등록을 하게 한 것은 과세관청으로 하여금 부가가치세의 납세의무자로 파악하고 그 과세자료를 확보케 하라는 데에 그 입법취지가 있는 점 등에 비추어보면,부가가치세법 제 5조 제 1항에서 규정하는 등록이라 함은 적법한 등록신청의 수리를 의미함이 분명하다고 할 것이다.
그렇다면같은법 제17조 제2항 제5호에서 매출세액으로부터 공제하지 아니할 매입세액으로 들고 있는제5조 제1항의 규정에 의하여 등록을 하기 전의 매입세액이라 함은 적법한 등록신청의 수리가 되기 전의 매입세액이란 뜻으로 새겨야 할 것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는위법 제17조 제2항 제5호에서제5조 제1항의 규정에 의하여 등록을 하기 전의 매입세액이라 함은제5조 제1항의 규정에 의하여 사업개시일로부터 20일 내에 등록을 하지 아니한 경우에 그 매입세액을 말하는 것이므로 사업개시일로부터 20일 내에 등록을 마친 이상 사업개시일 이후의 매입세액을 모두 매출세액에서 공제하여야 한다는 것이나, 위 부가가치세법 규정의 문리상 무리한 해석일 뿐 아니라 입법취지에 비추어 보아도 그와 같이 해석할 근거가 박약하므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

부가가치세법 제5조 제1항 소정의 등록은 적법한 등록신청의 수리를 의미하므로,동법 제17조 제2항 제5호 소정의 매출세액으로부터 공제하지 아니할 매입세액으로 들고 있는제5조 제1항 소정의 등록을 하기 전의 매입세액이라 함은 적법한 등록신청의 수리가 되기 전의 매입세액을 의미한다.
횡령·사기미수·모욕 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오응선
【원심판결】서울형사지방법원 1983.4.20 선고 83노656 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 1.형법 제311조의 모욕죄는 고소가 있어야 논하고, (동법 제312조) 고소의 취소가 있으면 고소권상실의 효과가 생겨서 이후 다시 고소할 수 없음은형사소송법 제232조 제2항의 규정에 의하여 명백하다.
 2. 원심판결이유에 의하면, 그 판시 범죄사실중 모욕죄에 관하여 고소의 취소가 있었는가의 여부를 판단함에 있어서, 검사작성의 피해자에 대한 각 진술조서(1982.6.17자 및 같은달 18자)의 기재에 의하면, 피해자가 확정적으로 고소취소의 의사를 표시한 것으로는 단정할 수 없고 장차 고소를 취하할 예정인데 이는 고소취소장이라는 서면방식에 의하겠다는 정도의 의사표시에 불과하며 고소의 취소로 볼 수 없다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하여피해자에 대한 검사작성의 진술조서(1982.6.17자)의 기재내용을 살펴보면동 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않으며 이 사건 고소를 취소하겠다고 명백히 하고 또 한번 고소를 취소한 후는 다시 고소할 수 없다는 점도 잘 알고 있다고 진술하고 있음을 엿볼 수 있고 고소취소는 범인의 처벌을 구하는 의사를 철회하는 고소권자의 의사표시로서 형사소송법상 요식행위가 아니므로 고소권자인위 한명수로부터 검사에게 고소를 취소하는 의사표시를 하였다고 보여지는 이상 그 고소는 적법하게 취소되었다고 할 것이고 설사 그후 고소취소를 철회하는 의사표시를 다시 하였다고 하여도 그것은 효력이 없다 할 것이다. 그런데도 위 고소취소 사실을 인정하지 아니하고 모욕죄로 처단한 원심판결에는 증거의 가치판단을 잘못하였거나 고소취소의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것인즉, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결중, 피고인에 대한 모욕죄 부분은 파기를 면할 수 없고 또 나머지 횡령, 사기미수의 각 죄는, 이와형법 제37조 전단의 경합범관계에 있음으로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

고소취소는 요식행위가 아니므로 고소권자가 검사에 의한 피해자 진술조서작성시 고소를 취소하겠다고 명백히 하고 또 고소취소후에는 다시 고소할 수 없다는 점도 알고 있다고 진술하였음이 인정된다면 그 고소는 적법하게 취소되었다 할 것이다.
문화재보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김평우, 하죽봉, 서예교
【원심판결】서울형사지방법원 1983.1.28 선고 82노5922 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 이 사건 당시 시행되던문화재보호법(이하 구법이라 한다) 제2조 제1호에 의하면, 유형문화재란 건조물 전적, 서적, 고문서, 회화, 조각, 공예품 기타의 유형의 문화적 소산으로서 우리나라의 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것과 이에 준하는 고고자료를 말한다고 규정하고 있고같은법 제42조,제43조에 의하면 토지 기타 물건에 포장된 문화재(이하 매장문화재라 한다)를 발견한 때에는 그 발견자 또는 그 토지나 물건의 소유자, 관리자 또는 점유자가 그 발견된 사실을 문화공보부장관에게 신고하여야 하고 이를 발굴하고자 하는 자는 문화공보부장관의 허가를 받도록 규정하고 있는바, 원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거에 의하면, 14세기 전반 중국(송·원대)에서 제조된 것으로서 전남 신안군 도덕도 앞바다 밑에 묻혀 있던 것을 불법으로 건져낸 이 사건 청자주름 문유개호와 청백자 소주자를 피고인이 판시와 같이 공소외인에게 양도하려다가 검거된 사실이 적법하게 인정되고 이에 위 각 규정취지를 종합하여 보면,위 청자주름 문유개호와 청백자 소주자는 위 문화재보호법이 규정하는 매장된 유형문화재라고 봄이 상당하다 할 것이고 소론과 같이 1982.12.31 법률 제3644호로 문화재보호법(이하 신법이라 한다)을 전면 개정하면서그 제2조의 문화재의 정의중구법의 제1항 제1호 유형문화재를 " 우리나라의 역사상 또는 예술상 가치있는……" 의 문맥에서 " 우리나라" 를 삭제하였고, 또제43조의 매장문화재의 발견 신고규정중 " 토지 해저 또는 건조물 등에 포장된 문화재" 라고 하여 구법에 없었던 " 해저" 를 첨가하였다하여 구법상의 매장된 유형문화재의 해석을 위와 달리 하여야 할 것으로는 인정되지 아니하므로이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반과 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
구 문화재보호법 제61조 제3항에 의하면,전 제2항(허가없이 매장된 문화재를 발굴하거나 그 현상을 변경하는 행위의 금지)의 규정에 위반하여 발굴되었거나 현상변경된 문화재를 유상이나 무상으로 양도취득 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고같은법 제7조,제16조에 의하면, 문화공보부장관은 문화재위원회의 자문을 거쳐 유형문화재 중 중요한 것을 보물 또는 국보로 지정할 수 있고 긴급을 요할 때에는 그 문화재를 중요문화재로 가지정할 수 있으며같은법 제20조,제20조의2,제23조,제41조의2,3.제56조의 2에 의하면 위 지정문화재 또는 그 이외의 문화재의 소유자, 보유자, 관리자 또는 관계단체는 문화공보부장관의 승인없이는 이를 지정장소로부터 반출하거나 그 현상변경 등을 할 수 없고 또 수출하거나 양도할 수도 없으며,같은법 제41조의 6,같은법시행령 제25조 제1항에 의하면, 위 지정하지 아니한 문화재는 그 소유자등이 이를 취득한 날로부터 30일 이내에 문화공보부에 등록하여야 하고같은법 제19조의 4,제41조의 5에 의하면, 문화공보부장관은 지정 또는 그 이외의 문화재 중 중요한 것은 기록을 작성하여 보존하여야 한다는 취지로 규정하고 있는바이와 같은 각 규정의 입법취지는 지정 또는 그 이외의 모든 문화재를 등록케 하여 그 목록을 작성 비치하고 그 이동을 통제, 파악함으로써 문화재보호법이 목적하는 문화재를 보존하여 이를 활용케 함으로써 국민의 문화적 향상을 도모하는 동시에 인류문화의 발전에 기여하려는데 그 의의가 있는 것이라고 할 것이므로 위 문화재를 위 각 규정에 위반하여 취득하고 또 이를 양도하는 행위는 위 각 규정의 취지에 비추어 볼 때 별개의 구성요건을 충족하는 것으로 보아 위 문화재의 양도행위는 그 취득행위의 불가벌적 사후행위가 아니라고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 이와 반대의 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가.문화재보호법 제2조 제1항 제1호에구 문화재보호법(1970.8.10 법률 제2233호) 제2조 제1호 소정의 유형문화재 정의 중에서 " 우리나라" 가 삭제되었고 또제43조의 매장문화재 발견신고규정이 구법에 없었던 " 해저" 가 첨가하였다 하더라도 피고인이 구법시행당시에 해저에서 건져낸 14세기 중국(송, 원대)산 청자주름 문유개호와 청백자 소주자는 위 구 문화재보호법 소정의 매장된 유형문화재에 해당한다 할 것이다.
나. 문화재를 문화재보호법 소정의 각 규정에 위반하여 취득하고 양도하는 행위는 별개의 구성요건을 충족하는 것으로써 문화재양도행위는 그 취득행위의 불가벌적 사후행위가 아니다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1983.2.3 선고 82누3184 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판시민사소송사건의 피고 106명 중에 피고인이 당사자의 한 사람으로 포함되어 있었다 하더라도 변호사아닌 피고인이 다른 피고들로부터 금품을 받기로 약속하고 그 소송사건에 관하여 대리, 청탁행위를 하였다면 피고인의 소위는변호사법 제48조에 위반한 것이 된다.따라서 원심이 피고인의 범죄사실로서 피고인은 변호사가 아님에도 위 민사소송사건에서 피고들이 승소하여 체불임금을 받게 될 경우 승소금액의 40%에 해당하는 금액을 받기로 약속하고 그 판시와 같은 대리 또는 청탁행위를 한 후 위 민사소송사건이 피고들의 승소로 확정되어 체불임금을 수령하게 되자 판시 피고들로부터 수령금액의 40%에 해당하는 돈 2,100만원을 교부받았다는 사실을 확정하고 이를변호사법 제48조에 의율처단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이변호사법 제48조의 해석을 그르친 위법이 있다할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

변호사아닌, 민사소송사건의 피고 중의 한사람이 다른 피고들로부터 금품을 받기로 약속하고 그 소송사건에 관하여 대리, 청탁행위를 하였다면 이는변호사법(1982.12.31 법률 제3594호로 개정되기 전의 것) 제48조에 위반한 것이 된다.
폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1983.4.2 선고 83노47 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제20조가 정하는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 국민일반의 건전한 도의감정에 반하지 아니하는 정당한 목적을 위하여 허용되는 상당한 행위로서 그 위법성이 조각되어 벌하지 아니하는 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 공소외 조창현이 과부로 홀로 살고있는 피고인의 집에서 그 집터가 자기 소유라고 주장하면서 출입문과 변소문을 폐쇄하고 피고인의 집으로 들어오는 전기선을 짤라버리는 등의 행패를 부리고 그 가족과 합세하여 피고인의 머리카락을 쥐어 잡고 발버둥침에도 불구하고 자기집 안으로 끌고 들어가서는 안에서 문을 잠거 감금시킨 상태에서 피고인의 목을 조르는등 폭행을 가함에 피고인은 이를 뿌리치기 위한 소극적인 저항방법으로 부득이 피해자의 멱살을 잡고 밀고 당기게 된 사실을 확정하고 피고인의 이 폭행행위는 이에 이르게 된 과정과 목적, 수단 및 피고인의 의사등 여러사정에 비추어 사회통념상 허용될 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위 라고 판시한 조치는 정당하고 이에 채증법칙을 위반하였거나 폭행죄의 법리를 오해하였다고 할 만한 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

피해자가 과부로 홀로 살고있는 피고인의 집터를 자기소유라 주장하면서 출입문과 변소문을 폐쇄하고 피고인의 집으로 들어오는 전기선을 짤라버리는 등의 행패를 부리고 그 가족과 합세하여 피고인의 머리카락을 쥐어 잡고 발버둥침에도 불구하고 자기집 안으로 끌고 들어가서는 안에서 문을 잠가 감금시킨 상태에서 피고인의 목을 조르는등 폭행을 가함에 피고인이 이를 뿌리치기 위한 소극적인 저항방법으로 부득이 피해자의 멱살을 잡고 밀고 당기게 되었다면 이 폭력행위는 그에 이르게 된 과정과 목적, 수단 및 피고인의 의사등 여러사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위이다.
자동차면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 한상태
【원심판결】 대구고등법원 1982.5.25 선고 82구27 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건 면허취소처분 당시에 시행되던 자동차운수사업법(1981.12.31 공포 법률 제3513호로 개정되기 전의 것) 제31조에 의하면 자동차운송사업자가 이 법 또는 이 법에 의거한 명령이나 처분 또는 면허, 허가나 인가에 부한 조건에 위반한 때(제1호)와 공공복리에 반하는 행위를 한 때(제3호)에는 교통부장관은 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 규정되어 있는바, 소론 교통부훈령 제680호(자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령)는 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령에 지나지 아니하여 자동차운송사업자의 보유차량이 야기한 교통사고의 건수가 위 훈령에 정한 일정지수를 초과하였다 하여 그 사유만으로 자동차운수사업법 제31조 제1호나 제3호의 규정에 반하는 행위를 한 때에 해당한다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 단순히 교통사고를 빈번히 일으킨 사실만으로 위 제31조 제1호나 제3호에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고의 전거증에 의하여도 원고의 이 사건 사고야기가 공공복리에 관한 사항의 위반으로 인한 것이라든지 자동차운송사업등 운송규칙에 규정된 구체적인 준칙의 위반으로 인한 것이라고 볼 자료가 없고, 또한 원고가 같은법에 의한 명령이나 허가 등에 부한 조건에 위반하여 사고를 발생케 하였다고 볼 자료도 전혀 없으니 이 사건 면허취소처분은 위법하여 취소를 면치 못한다고 판시한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 또 원심의 위 조처가 정당한 이상 원심이 부수적으로 판단한 소론 교통부훈령의 효력에 관한 판시에 설사 잘못이 있다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 있는 것이라고 할 수 없어 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

교통부훈령 제680호(자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령)는 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령에 지나지 아니하여 자동차운송사업자의 보유차량이 야기한 교통사고의 건수가 위 훈령에 정한 일정지수를 초과하였다 하여 그 사유만으로 구 자동차운수사업법 (1981.12.31 공포 법률 제3513호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1호나 제3호의 규정에 반하는 행위를 한 때에 해당한다고 단정할 수 없다.
마약법위반(변경된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반)·마약법위반방조(변경된죄명:마약법위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 유현석, 김태원, 임태선
【원심판결】서울고등법원 1983.4.8 선고 83노151 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일씩을 피고인들의 본형에 각 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1에 대한 판단
 가. 사선변호인 김태원의 상고이유 제1점에 대하여,
 기록과 원심판결이유에 의하면,검사는 원심에 이르러 원심의 허가를 얻어 피고인에 대한 죄명을 제1심에서의 " 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약) 및 마약법위반" 에서 " 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)" 으로 고치고 일부 공소사실을 바꾸고 적용법조를특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항,마약법 제60조 제1항,제3항,제4조,형법 제30조,제37조,제38조로 고치는 내용의 공소장 변경을 하였으므로 원심이 제1심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다하여 피고인 및 변호인의 항소이유를 생략하고 다시 판결한 조치는 정당하다할 것이고 이를 들어 판단유탈이라고 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 나. 사선변호인 김태원의 상고이유 제2,3점과 국선변호인 및 피고인의 상고이유에 대하여,
 원심판결이 적시한 증거에 의하면, 그 판시와 같이 피고인이 마약취급자가 아니면서공소외인으로부터 팔아달라는 부탁을 받고 생아편 67그람 가액 670,000원 상당을 교부받아 매매목적으로 소지하고, 원심 공동피고인및 피고인 2와과 공모하여 위 생아편을 일본인에게 매도하려고 이를 소지하고 일본인을 기다리던중 마약단속반원에게 적발됨으로써 그 매매의 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 공동정범에 관한 법리오해나 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
 2. 피고인2에 대한 판단
 가. 사선변호인 임태선의 상고이유 제3점에 대하여,
 기록과 원심판결이유에 의하면, 검사는 당초 피고인에 대하여 마약법위반으로 공소를 제기하였다가 제1심의 허가를 얻어 죄명을 (가)특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약), (나)마약법위반으로, 적용법조를특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항,마약법 제60조 제1항,제70조로 바꾸고 공소사실 일부를 고쳤다가 원심에 이르러 다시 원심의 허가를 얻어 죄명을 제1심에서의 " 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약) 및 마약법위반" 에서 " 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)" 으로 고치고 공소사실 전부를 바꾸고, 적용법조를특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항으로 고치는 내용의 공소장변경을 하였으므로 원심이 이에 따라 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반죄로 의율처단 하였음은 적법하고 검사의 공소장기재는 마약법위반인데 이를 특정범죄가중처벌법 위반으로 처단하였음은 위법이라는 논지는 적법한 공소장 변경사실을 간과한 데에 기인한 것으로 채용할 수 없다.
 나. 사선변호인 임태선의 나머지 상고이유와 국선변호인의 상고이유 및 피고인의 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결이 적시한 증거에 의하면, 그 판시와 같이 피고인이 원심 공동피고인및 피고인 1과 공모하여 생아편 67그람 가액 670,000원 상당을 일본인에게 매도하려고 이를 소지하고 일본인을 기다리던중 마약단속반원에게 적발됨으로써 그 매매의 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
 다. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여,
 피고인에 대하여 징역 5년을 선고한 원심판결에 대하여 양형과중이라는 논지는형사소송법 제383조에 비추어 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

검사가 항소심에 이르러 항소법원의 허가를 얻어 죄명, 공소사실 및 적용법조를 고치는 내용의 공소장변경을 하였다면 항소법원이 제1심판결을 파기하고 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략하고 다시 판결한 조치는 정당하다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 임채홍, 추봉준, 최장락, 안준기
【원심판결】대구고등법원 1983.4.8 선고 82노1985 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 40일씩을 피고인들에 대한 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인1의 변호인 임채홍의 상고이유 제1, 2, 4점, 피고인2의 변호인 추봉준의 상고이유 제1, 2점, 피고인3, 4, 5 각 본인의 상고이유와 같은 피고인들 3명의 국선변호인 안준기의 상고이유 제1, 2점, 피고인4의 사선변호인 최장락의 상고이유에 대하여,
 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거에 의하면, 피고인들에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 모두 적법히 인정되고, 피고인들의 이 사건 제조행위가 영리의 목적으로 저질러진 것임을 인정하기에 어렵지 아니하며, 또한 기록을 자세히 살펴보아도 그 진정성립이 인정되는 소론 검사작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서 중의 피고인들의 자백이 고문 등으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 사정도 없으므로 원심판결에는 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해, 이유불비 등의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 피고인1의 변호인 임채홍의 상고이유 제3점에 대하여,
향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제3호는 그 소정의 제조자와 소지한 자를 처벌하는 규정으로 새겨야 할 것이므로 피고인의 이 사건 제조행위에 대하여 같은 법조를 적용한 제1심 판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고거기에 소론과 같이 법률해석을 잘못하고 법규적용등 이유에 모순이 있는 위법사유가 있다고 할 수 없다.논지는위 제1항 제3호는 제조한 자를 포함하지 아니하고 제조 또는 수출입할 목적으로 소지하는 자만을 처벌하는 규정으로 새겨야 한다는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 3. 피고인3, 4, 5의 국선변호인 안준기의 상고이유 제3점에 대하여,
 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 이를 탓하는 논지는 받아들일 수 없다.
 4. 이에 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박돈식 외 1인
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인2 및 피고인1의 변호인 박돈식의 상고이유를 판단한다. (피고인1의 변호인 방예원의 상고이유보충서는 소정기간 경과 후의 것이므로 위 변호인 박돈식의 상고이유를 보충하는 범위에서 판단한다.)
 원심판결 및 그 인용하는 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인들에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 그리고뇌물죄에 있어서의 「직무에 관하여」라 함은 당해 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 취급하는 일체의 직무를 말하는 것으로서 그 권한에 속하는 직무행위 뿐 아니라, 이에 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 포함한다고 해석할 것이므로 이와 같은 취지에서 피고인들의 행위가 뇌물수수죄에 해당한다고 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

뇌물죄에 있어서 " 직무에 관하여" 라 함은 당해 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 취급하는 일체의 직무를 말하는 것으로서 그 권한에 속하는 직무행위 뿐만 아니라, 이에 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 포함한다.
의장등록출원거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 카티어 인터내쇼날 비.브이 소송대리인 변리사 목돈상
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1981.6.29자 1980년 항고심판(절) 제31호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결은 그 이유에서 본원의장을 전체적으로 관찰할 때 보는 사람으로 하여금 주의를 끌게 하고 돋보이는 것은 시계판의 주연에 부착시킨 8각형과 그 귀퉁이에모양을 등 거리로 배설하여 된 형상모양이라 아니할 수 없고 이와 같은 의장의 요부가 인용의장(1)과 동일할 정도로 유사한 이상 통상있을 수 있는 시계바늘 또는 용두부분의 모양이 부분적으로 다소 다르다하여 별개의 의장을 구성하는 독창적 고안이라고 인정할 수 없다 하여의장법 제5조 제2항의 규정에 의하여 한 원거절사정을 유지하고 있다.
 2. 원래의장의 유사성 여부를 판단함에는 양의장의 전체와 전체의 관계에 있어 보는 사람의 눈을 자극하고 주의를 환기시키는 결과에 따라 결정할 것이고 비록 개개의 모양이 공지에 속한다 하더라도 이를 결합함으로써 새로운 장식적 효과를 나타내고 그 결합이 상당한 지능적 고안에 속한다고 볼 수 있을 때에는 이를 신규의 고안이라 하여 보호하여야 할 것이다.(당원 1982.5.25 선고 80후112 판결 참조)
기록에 의하여 본원의장과 인용의장(1)을 대비하건대,본원의장은 시계케이스가 전체적으로 타원형에 가깝고 시계판의 주연에 갈색으로 된 8각형 모양의 장식판 모서리에모양의 8개의 장식용 스크류가 돌설되어 있음에 반하여 인용의장은 시계케이스의 형상이 전체적으로 직사각형에 가깝고 그 표면 주위에 중첩된 장식판도 노랑색으로 된 8각뿔대의 형상이며 그 모서리에의 장식용 나사가 배설되어 있을 뿐이고, 또한 본원의장에 있어서는 용두를 지지 보호하기 위한 보호대가 상하로 설치되어 있고 용두의 형상도 7각형의 반원추형의 형상이며 용두의 추에 보석을 귀착시킨대 반하여 인용의장은 위와 같은 보호대도 없거니와 용두의 형상자체도 이미 공지된 통상의 것임을 알 수 있다. 이를 전체적으로 대조관찰할 때 본원의장은 인용의장과는 일견하여 감독되는 의장적 심미감과 취미감이 상이할 뿐 아니라 본원의장이 인용의장에서 용이하게 창작할 수 있는 것이라고도 볼 수 없는 바이고위와 같은고안이 공지된 로마숫자와 시침 등과 결합되었다 하여 지능적인 신규성이 없다고도 할 수 없다고 하겠다.
 3. 그렇다면 원심이 본원의장이 인용의장과 대동소이하며 창작성이나 신규성이 없다고 단정하였음은 의장의 신규성 및 창작성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지는 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 원심결을 파기환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가. 의장의 유사성 여부의 판단기준
나. 시계케이스의 8각형의 장식판에도형 모양의 나사가 돌설된 의장과 8각뿔대 형상의 장식판에도형 모양의 나사가 배설된 의장의 유사여부(소극)
다. 공지된 로마숫자와 시침이 결합된 시계케이스에 관한 고안과 신규성

가. 의장의 유사성 여부를 판단함에는 양의장의 전체와 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 눈을 자극하고 주의를 환기시키는 결과에 따라 결정할 것이고 비록 개개의 모양이 공지에 속한다 하더라도 이를 결합함으로써 새로운 장식적 효과를 나타내고 그 결합이 상당한 지능적 고안에 속한다고 볼 수 있을 때에는 이를 신규의 고안이라 할 것이다.
나. 본원의장은 시계케이스가 전체적으로 타원형에 가깝고 갈색의 8각형의 장식판 모서리에모양의 8개의 장식용 스크류(Screw)가 돌설되어 있으며 용두보호대가 상하로 설치되어 있고 용두형상도 7각형의 반도추형임에 반하여 인용의장은 그 형상이 전체적으로 직4각형에 가깝고 장식판도 노랑색의 8각뿔대 형상이며 그 모서리에의 장식용나사가 배설되어 있을 뿐이고 용두보호대도 없이 용두형상 자체도 공지된 통상의 것임을 볼 때 본원의장은 인용의장과는 일견하여 감득되는 의장적 심미감과 취미감이 상이할 뿐 아니라 본원의장이 인용의장에서 용이하게 창작할 수 있는 것이라고도 볼 수 없다.
다. 본원의장의 고안이 공지된 로마숫자와 시침 등과 결합되었다 하여 지능적인 신규성을 인정할 수 없는 것은 아니다.
사기·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 강철선
【원심판결】서울형사지방법원 1983.3.10 선고 82노4978 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 공소외 이무연으로부터 은행대출을 받는데 필요한 경비로서 금 2,000,000원을 교부받아 보관중 이를 횡령하였다는 공소사실에 일부 부합하는 듯한 사법경찰관 사무취급작성의 이무연에 대한 각 진술조서의 기재는 믿기 어렵다고 배척한 후, 오히려 그 거시증거들에 의하여 피고인은 위 돈 2,000,000원을 위 이무연의 대리인인 공소외1을 통하여 중소기업 시설자금 융자신청에 필요한 서류등의 작성비용(설계비등)조로 교부받아 위 중소기업 시설자금 융자신청을 하고, 위 돈 2,000,000원은 그에 필요한 서류작성비용으로 소비한 사실을 인정하고 결국 위 공소사실은 그 증명이 없다하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 기록과 대조하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론의 채증법칙을 위배한 위법이 있다고는 인정되지 아니하고 또 소론이 들고 있는 증거들은 이 사건에서 증거로 제출된 흔적이 없으므로 원심이 그에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 공소외1과 동인의 부동산을 담보제공하고 피고인 경영의공소외 2 회사 명의로 중소기업운전자금을 융자받아 융자액의 10퍼센트는 피고인이, 나머지는공소외 1이 각 다른 용도에 사용하기로 공모한 후 중소기업은행 남창동지점에 마치 피고인이 경영하는공소외 2 회사의 운전자금으로 사용할 것처럼 그 용도를 속여 중소기업운전자금 융자신청을 하여 위 은행을 속여 금 10,000,000원을 중소기업자금으로 대출받아 편취하였다는 것인바, 위 인정사실에 의하면,중소기업은행에서 융자되는 중소기업운전자금은 그 대출용도가 한정되어 있어, 그 용도 이외는 대출받을 수 없는 경우이므로 피고인이 그 용도에 관하여 진실에 반하여 마치 중소기업운전자금으로 사용할 것 같이 허위사실을 기재하여 융자신청을 하고 중소기업은행으로 하여금 착오에 빠뜨리게 하여서 그 자금을 융자받았다면 위와 같은 피고인의 소위는 사기죄에 해당한다고 보아야 할 것이며 그후공소외 1로부터 피고인이 10퍼센트에 해당하는 자금을 교부받아서 그것을 어떻게 사용하였는지의 여부는 이 사건 사기죄 성립에 아무런 영향을 주지 못한다 할 것이므로 이와 같은 견해에서 피고인의 위 소위를 사기죄로 문죄한 원심판단은 정당하고 거기에 소론의 법리오해, 이유모순의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

중소기업운전자금은 대출용도가 한정되어 있어, 그 용도 이외는 대출받을 수 없는 경우이므로 피고인이 그 용도에 관하여 진실에 반하여 마치 중소기업운전자금으로 사용할 것같이 허위사실을 기재하여 융자신청을 하고 중소기업은행으로 하여금 착오에 빠뜨리게 하여서 그 자금을 융자받았다면 이는 사기죄에 해당한다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 대휘 소송대리인 변호사 김평우 외 4인
【피고, 피상고인】 서울특별시 동대문구청장 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】 서울고등법원 1982.6.16 선고 81구602 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 1,2,3점(보충상고이유서는 제출기간 도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)을 종합하여 판단한다.
 1. 이 사건 당시 시행된지방세법(1979.12.28. 법 제3174호) 제138조 제1항 제3호는 " 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산의 등기를 하는 경우에는 그 세율을같은법 제131조에 규정한 세율의 5배로 한다" 고 규정하고 있고같은법시행령(1979.12.31 대통령령 제9702호) 제102호 제2항은 " 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기라 함은 당해 법인 또는 지점 등이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 그 설립, 설치, 전입 이전에 취득하는 등기를 말하며 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기라 함은 법인 또는 지점 등이 그 설립, 설치, 전입이후 5년 이내의 부동산의 취득등기를 말한다" 고 규정하고 있는바위 지방세법의 취의는 법인이 대도시내에서 그 목적업무 수행을 위하여 필수적으로 소요되는 사무소 또는 사업소, 공장시설 등으로서 계속적, 고정적으로 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산의 취득에 관한 등기에 대하여 중과세를 하는 것이라고 할 것이다(당원 1982.9.28 선고 82누132 판결 참조)
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고 회사는 부동산매매업 및 임대업 그외 이에 부대되는 일체의 사업을 목적으로 하여 1978.11.21 설립된 법인으로서 1979.4.9 서울특별시도부터 이 사건 대지를 그 지상에 건축될 건물의 1,2층은 체육관으로 사용하도록 용도지정을 받되 3층 이상은 자의로 사용할 수 있다는 조건으로 매수한 후 같은해 6.2 서울특별시장으로부터 위 건축될 건물의 1, 2층은 자동차 부품상 및 공구상으로, 3, 4층은 자의용도로, 5층은 체육관으로 사용할 수 있다는 용도변경을 받은 다음 같은해 7.27 피고로부터 주요용도는 상가(자동차부속공장) 기타 용도는 사무실 및 체육관으로 건축허가를 받아 이 사건 토지위에 지하 2층 지상 5층 연건평 6,881.4평방미터의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축한 사실 이 사건 건물은 지하 2층은 주차장, 지하 1층은 기계실 및 점포 4개 지상 1층은 점포 36개, 지상 2층은 점포 28개, 지상 3층은 314.75평, 지상4층은 314.85평, 지상 5층은 315.58평의 구조로 되어 있는 사실, 원고 회사는 1980.5.27 이 사건 토지에 대하여 1979.4.9 매매를 원인으로 하여 서울특별시로부터 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어서 1980.9.25 이 사건 건물에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 경료하였으며 그해 10.28에는 원고 회사의 본점사무소를 이 사건 건물내로 이전한 사실 등을 인정하고 원고 회사는 도심지내인 청계천주변에 산재한 자동차부품상과 공구상을 변두리지역으로 이전시키려는 서울특별시의 방침에 호응하여 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고 또 이 사건 토지와 건물의 취득등기는 원고 회사의 사무소 또는 공장시설등 고정자산의 취득등기가 아니고 부동산매매업 및 임대업을 사업목적으로 하는 원고 회사가 분양을 목적으로 일시적으로 경료한 것이므로 등록세 중과세 대상이 되지 아니한다고 보아야 한다는 원고의 주장에 대하여 그 판시와 같은 이유로 배척하고 따라서 원고 회사의 이 사건 소유권이전등기 및 보존등기는 원고 회사의 설립후 5년 이내에 취득한 부동산등기임이 명백하여 위 지방세법의 규정에 의한 중과세의 대상이 된다고 판단하고 있는바 원심판결적시의 증거와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정판단은 모두 정당하다고 인정되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

대도시내에서의 법인의 부동산등기에 관한지방세법 제138조 제1항 제3호 및동법시행령 제102조 제2항의 취의는 법인이 대도시내에서 그 목적업무수행을 위하여 필수적으로 소요되는 사무소 또는 사업소, 공장시설 등으로서 계속적, 고정적으로 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산의 취득에 관한 등기에 대하여 중과세를 하려는 것이다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 고덕상 외 2인
【피심판청구인, 상고인】 김순화
【원심심결】 특허청 1982.11.30자 1981년 항고심판(당) 제102호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결 이유를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 본건 등록고안은 직물봉(1)을 뭉쳐 심체(2)를 형성한 종래의 것에 있어서 심체(2)의 외주에 실(3)로 엮어 표피(4)를 형성하여서 된 로프형 페킹에 관한 것으로서 갑 제6호증(1964.4.27 공고된 일본국 실용신안공보 소 39-11160호)에 등재된 인용고안, 즉 내심(A)의 외주를 적의 섬유로 엮은 대조층(B)으로 피포한 로프와 대비하여양자는 그 기술적 구성 및 그에 따른 작용효과가 동일하다 할 것이므로 비록 그 용도 등이 상이하다 하더라도, 본건 등록고안은 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 인정하여 본건 등록고안이실용신안법 제5조 제2항에 해당한다는 이유로 그 등록이 무효라고 판단한 제1심의 조치를 유지하였음은 정당하고원심결에 소론과 같은 직권심리를 잘못한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 원심결 이유에 의하면, 원심은 갑 제3호증에 등재된 인용고안이 본건 등록고안 출원전에 공지공용된 것임은 대선기업사발행 세금계산서 사본에 의하여 인정된다는 취지로 설시하고 있으나 기록에 의하면, 대선기업사 발행의 세금계산서 사본에 기재된 물품이 갑 제3호증에 기재된 물품이나 또는 본건 등록고안과 동일한 물품이라고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 원심결은 이 점에서 채증상의 위법이 있다 하겠으나 전항에서 판시한 바와 같은 이유에서 원심결이 정당한 이상 위와 같은 위법은 심결결과에 영향이 없다할 것이므로 논지는 결국 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

등록고안과 인용고안이 그 기술적 구성 및 그에 따른 작용효과가 동일하다면 비록 그 용도등이 상이하다 하더라도 그 등록고안은 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라 할 것이므로 신규성이 없다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박준, 황해진
【원심판결】 서울고등법원 1982.1.7 선고 81노2457 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 소론이 들고있는 증거들을 검토하면 (ㄱ) 피고인 작성의 진술서는 피고인이 경찰에서의 조사과정에서 작성된 것으로 피고인은 그 내용을 부인하고 있다.
형사소송법 제312조 제2항은 검사이외의 수사기관작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거도 할 수 있다고 규정하고 있는바 이 규정은 종래 그런 수사기관의 피의자신문은 소위 신용성의 정황적 보장이 박약하다고 보아 설사 피의자신문에 있어 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비 절차에 있어 원진술자인 피고인이나 그 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것이다. 
 그러므로 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 내지 문서가 이런 수사기관의 수사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서 진술서, 자술서라는 형식을 취하였더라도 피의자신문조서와 달리 볼 이유가 없다고 할 것이므로( 당원 1982.9.14 선고 82도1479 판결 참조) 경찰의 수사과정에서 작성된 소론 피고인 작성의 진술서는 피고인이 공판정에서 그 내용을 부인하고 있는 만큼 증거능력이 없다고 할 것이니 이런 취지에서 그 증거능력을 부정한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이다. 
 (ㄴ) 그리고 소론 증인 이재민, 김영숙의 각 증언은 피고인이 경찰수사때의 진술을 그 내용으로 하고 있는바, 피고인이 공판정에서 경찰의 진술내용을 부인하고 있는 이상 위 증언들은 증거능력이 없다고 할 것이다. ( 당원 1979.5.8 선고 79도493 판결 참조) 만일에 소론과 같이 이런 증언에 증거능력이 있다고 한다면 피고인의 경찰 진술은 증거능력이 없는데 반하여 그 진술을 들었다는 전문증거는 증거능력이 있다는 불합리하고도 기이한 결과가 될 뿐 아니라 위 형사소송법 제312조 제2항의 규정은 결국 사문화 되고 말 것이니 소론은 취할바 못된다. 소론의 취지가 이들 증거를 피고인이 경찰에서 작성한 위 진술서의 임의성에 관한 입증이라고 한다면 이는 무용의 짓이라고 아니 할 수 없다. 왜냐하면 위 제312조 제2항은 진술의 임의성이 있는 여부에 불구하고 원진술자인 피고인이 공판정에서 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다고 함이 앞에서 설명한 바이니 피고인이 그 진술서 내용을 부인하고 있는 본 건에 있어서는 그 임의성을 문제삼을 이유와 필요가 없기 때문이다. 
 (ㄷ) 그외 소론이 들고있는 증인 윤옥희, 황복만, 나봉임 및 김양미의 각 증언 장점순에 대한 검찰 및 경찰의 각 진술조서와 증 제3호의 몽둥이의 현존과 거짓말 탐지기의 시험결과 보고서 등은 모두 정황증거에 불과하여 이들로써는 본건 공소사실을 인정하기에 부족하다 할 것이니 범죄사실의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 지지한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없어 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관의 수사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서, 진술서, 자술서 등의 형식을 취하였더라도 피의자신문조서로 볼 것이므로 공판정에서 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다.
나. 피고인의 경찰수사시의 진술을 그 내용으로 하는 증인의 증언은 피고인이 공판정에서 경찰에서의 진술내용을 부인하고 있는 이상 증거능력이 없는 것이다.
열관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1981.11.27 선고 81노3593 판결
【주 문】
 원심판결중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 열관리법위반의 공소사실에 대하여 그 거시증거에 의하여 피고인이 온수보일러 설치의 시공에 관한 기술자격 없이 공소사실 기재와 같은 물건을 설치한 사실은 있으나 그것은 별개의 연료 사용기기인 오일버너를 이용하여 취사할 때 발생하는 폐열을 이용하여 난방용으로 사용하기 위하여 고안된 이른바 가열탱크로서 구 열관리법상의 연료사용기기가 아니며 그밖에 피고인이 구 열관리법상의 온수보일러를 시공, 설치하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 그러나구 열관리법(법률 제3011호) 제2조 제4호 다목 소정의 연료사용기기라 함은 증기 기타 열매를 받아들이거나 증기를 발생케 하여 고체 또는 액체를 가열하는 용기로서 용기내의 압력이 대기압을 넘는 용기와 그 부품을 말하는 것으로 위 용기내의 압력이 대기압을 넘지 않는 용기는 동목 소정의 연료사용기기라 볼 수 없어동법 제13조에 대한 제조허가대상에서 제외되며 그 설치의 시공에 있어서도동법 제23조에 의한 설치 시공의 기술자격을 요하지 아니하는 것이라고 해석함이 상당한 바,원심이 유지한 제1심 거시증거에 의하면 피고인이 설치한 이건 가열탱크는 9미리미터의 철판으로 용접한 가로 135센치미터, 세로 75센치미터, 높이 30센치미터의 4각형 용기로서 별개의 오일버너를 이용, 열을 가하여 음식점 주방의 취사용으로 사용하는 한편 그 주위의 폐열을 이용, 용기속에 있는 물을 데워 온수를 만들어 배관을 통하여 온수를 순환되게 함으로써 난방용으로 겸용할 수 있도록 제조, 설치된 사실을 인정할 수 있어 이건 가열탱크는 오일버너에 의한 열을 받아들여 물을 가열하는 용기로서 온수보일러의 기능을 갖고 있음을 알 수 있으니 그 가열탱크가 동법 소정의 기술자격을 취득한 자만이 설치의 시공을 할 수 있는 특정연료 사용기기인가의 여부는 가동시 용기내의 압력이 대기압상태를 넘는 것인가의 여부에 달려 있다 할 것이다.
 그런데 원심이 인용한 동력자원부장관 작성의 질의회신의 기재 및 제1심 증인 김광주의 증언을 기록에 비추어 검토하여 보면 이건 가열탱크의 제조업자인 분리전 공동피고인 강경석이 이건 가열탱크는 가동시 대기압 상태하에서 가동되는 것이므로 구 열관리법 소정의 제조업허가 대상이 되지 아니함을 입증하기 위하여 이건 가열탱크에 대한 설명서와 설계도면을 첨부하여 동력자원부장관에게 질의한 바 동 설계도면상에는 가열탱크 본체에 방출관이 부착된 것으로 되어 있어 동력자원부장관은 설계도면대로 방출관이 부착된 것이라면 대기압에서 가동되는 가열탱크이어서 폭발의 위험성이 없는 것으로 보고 이는동법 제13조 소정의 제조허가를 요하지 아니한다는 회신을 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 과연 위 강경석이 이건 가열탱크를 제작함에 있어서 실제 위 설계도면대로 방출관을 부착하였는지 또는 이건 가열탱크 설치의 시공을 함에 있어서 방출관을 부착하였는지에 관하여 보면 기록상 이건 가열탱크가 가동중 폭발된 사실이 인정되므로 가동중 대기압을 초과하였던 사실이 명백하여 위 강경석이나 피고인이 방출관을 부착하였는지는 의심이 될 뿐만 아니라 비록 피고인이 위 가열탱크를 설치함에 있어 방출관을 부착하였다 하더라도 가동중 가열탱크내의 압력이 대기압을 초과하지 못하도록 제대로 부착하였는지 또는 방출관으로서의 기능을 다할 수 없도록 부착함으로써 가동중 가열탱크내의 압력이 대기압을 초과할 수 있게 되었는지의 여부에 관하여 심리를 하여 위 가열탱크가 동법 및 그 시행령 소정의 특정연료 사용기기에 해당하는지를 판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니한 채 이건 가열탱크는 동법 소정의 연료 사용기기가 아니라고 단정하고 달리 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심판결에는 심리미진으로 구 열관리법상의 연료사용기기에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결중 무죄부분을 파기하고 이부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

열관리법(폐) (1975.12.31 법률 제2812호) 제2조 제4호 (다)목 소정의 연료사용기기라 함은 증기 기타 열매를 받아들이거나 증기를 발생케 하여 고체 또는 액체를 가열하는 용기로서 용기내의 압력이 대기압을 넘는 용기와 그 부품을 말하는 것이므로, 그 용기내의 압력이 대기압을 넘지 않는 용기는 동목 소정의 연료사용기기라 볼 수 없어동법 제13조에 의한 제조허가대상에서 제외되며 그 설치의 시공에 있어서도동법 제23조에 의한 설치시공의 기술자격을 요하지 아니한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1(망 소외 1의 소송수계인) 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 최락구
【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 이웅행
【원심판결】 서울고등법원 1983.1.20 선고 82나918,919 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 피고 5가 원심판결 첨부별지 제2목록기재 부동산중 그 판시부분 건평 23평 2홉과 건평 9평을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것이므로 원심이 피고 5가 위 건물부분을 점유하고 있는 사실을 전제로 위 피고에게 위 건물에서의 퇴거를 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 2. 관습에 의한 법정지상권은 같은 사람이 소유하고 있던 토지와 건물중 어느 하나가 다른 사람에게 귀속하게 되고 그 당사자 사이에 그 대지사용권에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물소유자가 아무런 권리없이 다른 사람의 토지를 사용하는 것이라 하여 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익을 가져오게 할 경우가 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 줌으로써 건물이 철거 되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이므로 원심이 확정한 바와 같이 이건 대지와 그 지상건물 2동은 원래 소외 학교법인 강남학원의 소유이었는데 위 강남학원은 위 대지와 건물들을 소외 김광연에게 매도하고 위 김광연는 그 지상건물들에 관하여는 소유권이전등기를 하지 아니하고 이건 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 건물들의 소유명의가 위 강남학원 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 위 대지와 위 건물들이 그 소유명의자를 달리하게 된 것이라면 위 대지와 위 건물들의 점유사용 문제는 그 매매계약 당사자인 위 강남학원과 위 김광연 사이의 계약에 따라 해결 할 수 있는 것이므로 위 강남학원과 위 김광연 사이에 있어서는 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없을 것이고, 따라서 위 김광연가 위 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 하고 위 건물들의 소유자 명의가 위 강남학원 명의로 남아있다 하여 위 강남학원이 위 대지위에 이른바 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다고 할 수는 없을 것이다. 원심판결이 마치 위 강남학원이 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것 같은 표현을 한 것은 법리오해의 위법이 있다하겠으나 위 강남학원이 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것을 전제로 피고들의 위 건물점유가 정당한 권원에 의한 것이라는 피고들의 항변을 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로 원심의 위와 같은 법리오해의 위법은 판결결과에 영향을 미칠바 못되므로 논지는 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

원소유자로부터 대지와 지상건물을 모두 매수하고 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료함으로써 건물의 소유명의가 매도인에게 남아있게 된 경우라면 형식적으로는 대지와 건물의 소유명의자를 달리하게 된 것이라 하더라도 이는 대지와 건물중 어느 하나만이 매도된 것이 아니어서 관습에 의한 법정지상권은 인정될 수 없고 이 경우 대지와 건물의 점유사용문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 것이다.
행정대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박영서
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】 서울고등법원 1982.12.28 선고 82구276 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 피고가 이 사건 계고서상에 철거대상 건물부분의 표시를 " 전면 커피숍 2층 증축분" 이라고 기재한 것만으로도 그 철거대상 건물부분이 특정되어 있다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 철거대상 건물부분을 특정하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 증축건물부분이 무허가인 불법건축물인 이상 건물이 완공된 후 단순히 주위의 현황이나 도시미관등 만을 고려하여 건물철거의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 여부를 가린다면 불법건축물을 단속할 당국의 권능이 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 우려되고 건축준공검사시의 소방시설, 공해방지시설, 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하게 됨을 사전예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로 이러한 불법건축물은 당연히 이를 철거할 의무가 있을 뿐 아니라 더우기 이 사건 증축건물부분은 다중의 투숙객의 안전을 중시하여야 할 관광호텔에 연결된 공중접객업소인 커피숍용으로 건축된 것이므로 원고의 철거의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 보아야 할 것이라는 취지로 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하다고 인정되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 계고서상에 철거대상 건물부분의 표시를 " 전면 커피숍 2층 증축분" 이라고 기재한 것만으로도 철거대상 건물부분을 특정한 것으로 볼 것이다.
나. 관광호텔에 연결된 커피숍용으로 증축된 건물부분이 무허가인 불법건물인 이상 위 건물철거의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는가의 여부는 증축부분이 완공된 후의 주위현황, 도시미관 등만을 고려할 것이 아니라 건축행정의 원활한 수행 및 건축준공검사시의 소방시설, 공해방지시설 기타 건축법 소정의 제한규정 회피의 사전예방이라는 점을 고려하여 결정해야 할 것이다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영진주철공업주식회사 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영
【피고, 상고인】 군산세무서장
【원심판결】광주고등법원 1982.5.4 선고 79구7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심감정인 고상원이 작성한 감정서는 형사사건에서 압수된 원고 회사의 비밀장부를 근거로 하여 원고 회사가 당초 세무신고시에 누락시킨 매출액과 제 비용을 확정하고 피고가 이 사건 조세부과처분을 함에 있어 원고의 매출누락으로 계상하였던 금액을 위 인정의 매출누락액으로 대체하는 한편 위 인정의 제 비용을 손금산입하는 방법에 의하여 이 사건 세액을 산출한 것임이 기록상 분명하여, 위 감정서의 근거가 불명확하다거나 그 비용처리방법이 법인세법 또는 기업회계원칙에 어긋난다고 할 수는 없으므로 위 감정서가 불명확 내지 위법함을 전제로 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없고,동일사항에 관하여 상이한 수개의 감정결과가 있을 때 그중 하나에 의거하여 사실을 인정하였다면, 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는한 적법하다 할 것이며 또 그 하나를 채용하고 나머지를 배척함에 있어, 그 이유를 구체적으로 명시하지 아니하여도 무방하다 할 것인바, 기록에 의하여도 이 사건에서 원심이 위 고 상원 작성의 감정서를 채용한 조치에 어떠한 잘못이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

동일사항에 관하여 상이한 수개의 감정결과가 있을 때 그중 하나에 의거하여 사실을 인정하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하며 그 하나를 채용하고 나머지를 배척함에 있어 그 이유를 구체적으로 명시하지 아니하여도 무방하다.
보호감호(특정범죄가중처벌등에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김광삼
【원심판결】대구고등법원 1982.12.28 선고 81감노405 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
사회보호법 제20조 제5항은 법원은 피고 사건에 대하여형사소송법 제326조 각호,제327조 제1호 내지제4호 및제328조 제1항 각호(제2호 후단은 제외한다)의 사유가 있는 때에는 감호청구사건에 대하여도 청구기각의 판결 또는 결정을 하여야 한다. 감호청구사건에 대하여 위와 같은 사유가 있는 때에도 또한 같다고 규정하고 있어, 고소가 있어야 논할 수 있는 죄에 대하여 고소없이 공소가 제기됨으로써위 제327조 제2호의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 피고사건에 대하여 이 공소기각의 판결을 하는 이 사건과 같은 경우에는 감호청구사건에 대하여도 청구기각의 판결을 하여야 하고,사회보호법 제15조 제2호에 고소, 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에서 그 고소, 고발이 없거나 취소된 때 등의 경우에 검사가 공소를 제기함이 없어 감호청구만을 할 수 있는 규정이 있다고 하여 이를 달리 새길 것이 아니다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 위와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이리하여 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

고소가 있어야 논할 수 있는 죄에 대하여 고소없이 공소가 제기되었다 하여 공소기각의 판결을 하는 때에는사회보호법 제15조 제2호의 규정에 불구하고동법 제20조 제5항에 의하여 보호감호청구에 대하여도 청구기각의 판결을 하여야 한다.
봉처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1982.10.26. 선고 82누172 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은원고가 서울 용산경찰서 수사과 형사계 3반장으로 재직중, 동 3반 소속 순경하영웅이 1981.8.26 동 3반 사무실내의 캐비넷에 보관중이던 세칭 윤 경화 노파 피살사건의 유류품중 목록에서 누락되어 있는 예금통장 3매를 절취하였는데, 당시는 위 피살사건의 범인이 체포되어 동 사건 수사본부가 해체된 후로는 수사본부 요원으로 차출되었던 순경하영웅이 위 형사계 3반소속으로 복귀하여 근무하던 중이었으므로 수사본부잔무를 겸하고 있었다고 하더라도 형사계 3반장인 원고의 일반적 지휘 감독하에 있었던 사실을 인정하고,위 하 영웅의 비위사실은 그의 직상감독자인 원고의 지도교양 및 지휘 감독의 불철저에도 기인하는 것이므로 이를 경찰공무원의 근무질서 유지를 위한 계벌의 대상으로 하여 원고에게경찰공무원법 제53조 제1항 제1,2호를 적용하여 감봉 2월의 징계처분을 한 것은 법하다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 사실인정에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 징계권행사의 재량권 범위에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

원고의 지휘감독하에 있던 소외인이 타사건의 수사요원으로 착출되었다가 원고의 지휘감독하로 복귀하여 근무하던 중 사무실내의 케비넷에 보관중이던 타사건의 유류품을 절취한 것이라면, 소외인이 타사건의 수사본부의 잔무를 겸하고 있었다 하더라도 원고의 일반적 지휘감독하에 있었던 사실에는 영향을 줄 수 없으므로구 경찰공무원법(1982.12.31 법률 제 3606호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제1,2호에 의거 원고에게 감봉처분한 것은 적법하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 대양산업주식회사 소송대리인 변리사 김창선
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1981.10.31자 1980년 항고심판(절) 제119호심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은상표법 제8조 제1항 제3호에서 규정하는 " 그 상품의 원재료를 표시하는 표장만으로 된 상표" 라 함은 반드시 현실적으로 그 지정상품에 그와 같은 원재료를 사용하는 경우에 한하는 것이 아니라 그 상표와 지정상품과의 관계에 있어서 원재료로 사용될 수 있는 가능성이 있는 것도 포함한다고 전제한 후, 본원상표의 요부인 " 밍크" 는 값진 털을 특징으로 하는 동물을 뜻하므로 본원상표의 지정상품인 " 솜" 하고 연관지울때 밍크털로 만든 솜을 연상케 되고, 그러한 가능성을 배제할 수 없으므로 등록받을 수 없고, 또 그 지정상품의 원재료가 밍크(털)가 아닌 경우에는 마치 밍크(털)로 만든 솜인양 품질의 오인을 일으키게 될 염려가 있으므로 이는동법 제9조 제1항 제11호에 해당되어 등록받을 수 없으므로 이 사건 등록출원을 거절한 조치는 결국 적법하다고 설시하고 있다.
 그러나상표법 제8조 제1항 제3호에서 말하는 그 상품의 원재료를 표시하는 상표인가의 여부는 현실거래 사회에서의 그 표시된 원재료가 지정상품에 어떻게 사용되고 있는가를 표준으로 구체적으로 결정되어야 할 것이므로 당해 지정상품의 원재료로서 현실로 사용되고 있는 경우라든가 또는 그 상품의 원재료로서 사용되는 것으로서 일반수요자나 거래자가 인식하고 있는 경우이어야 할 것인바, 현실의 거래실정에서 볼 때 지정상품인 " 솜" 이 밍크(털)를 원재료로 사용하여 생산판매하고 있는 경우는 전무할 뿐 아니라 일반의 수요자나 거래자에게 밍크(털)가 솜의 원재료로서 사용되는 경우가 있는 것으로 인식되어 있다고 볼 아무런 자료도 발견되지 아니하므로 본원상표가 지정상품의 원재료를 표시하는 표장만으로 된 상표라고는 할 수 없고,또 " 밍크" 라는 표시가 지정상품인 " 솜" 의 품질을 표시하는 것으로 일반인에게 직감될 우려가 있는 것으로는 보여지지 아니하므로 그 상품의 품질을 오인할 염려가 있다고도 할 수 없다. 그러함에도 불구하고 본원상표는동법 제8조 제1항 제3호,제9조 제1항 제11호에 위반하여 등록받을 수 없는 것으로 판단한 원심의 조치는 위에서 본 법조의 해석을 그르친 위법이 있고 이는 심결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 나머지 논점을 살필것 없이 원심결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 원심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

01. 지정상품이 솜이고 본원상표의 요부가 " 밍크" 인 이 사건에 있어서 현실거래 사정에서 볼 때 밍크가 솜의 원재료로 사용되고 있지도 않으며 일반의 수요자나 거래자가 밍크가 솜의 원재료라고 인식하고 있지도 않으므로 본원상표가 지정상품의 원재료를 표시하는 표장만으로 된 상표라고 할 수 없다.
경매절차정지 (민사, 대법원)
공포일: 1983.07.22 / 시행일:

【특별항고인】 박웅희
【원 결 정】수원지방법원 1983.4.18자 83라47 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 판단한다.
 특별항고 이유의 요지는, 채권자(경매신청인)가 공증인가 소공합동법률사무소 1979년 2711 내지 2714호 집행력있는 약속어음 공정증서에 기하여 특별항고인(채무자) 소유의 이 사건 부동산에 대하여 강제경매신청을 함으로써 이 사건 강제경매가 진행 중인바, 특별항고인은 채권자에게 위 채무원리금을 전액 변제한 후 이 사건 경매의 기본이 된 위 약속어음 공정증서에 대하여서울지방법원 북부지원 83가합358호 사건으로 청구이의의 소를 제기하고 그 법원으로부터83카1586호 강제집행정지결정을 받았으므로 위 강제집행정지 결정정본을 첨부하여 이 사건 경매절차 정지신청을 하였으나 원심이 이를 기각하였으니 위법하다는 것이다.
 살피건대,민사소송법 제510조에 의하면 강제집행진행중 강제집행정지결정정본을 집행기관에 제출하면 집행기관은 필요적으로 강제집행을 정지하도록 규정하고 있으므로 집행법원에 강제집행정지결정정본을 첨부하여 경매절차정지신청을 하였다 하더라도 이와 같은 신청은 강제집행의 필요적 정지를 촉구하는 의미 이상은 없다 할 것이고 집행법원이 강제집행정지결정정본을 제출받고도 강제집행을 계속 진행할 때에는 집행방법에 관한 이의절차에 의하여 불복할 수 있을 따름이라고 풀이된다.
따라서 원심으로서는 이 사건 경매절차정지신청을민사소송법 제510조 제2호에 따른 강제집행정지결정정본 제출에 곁들여서 한 집행법원에 대하여 집행을 필요적으로 정지할 것을 촉구하는 취지로 보아 별도의 판단을 할 필요가 없다 할 것임에도 불구하고 이에 대한 기각결정을 하였음은 위법이라 할 것이나한편 기록에 의하면, 이 사건 강제경매는 1983.3.9에 이미 경락허가결정의 선고가 있었고 위 강제집행정지결정은 그 뒤인 1983.3.23에 있은 것이 분명한바, 이러한 경우에 위 강제집행정지결정은 이미 선고된 경락허가결정에 따른 대금납부등 경매절차의 진행을 정지할 효력은 없다할 것이므로(당원 1968.5.23 고지 68마358 결정 참조) 이 사건 강제경매는 어차피 필요적으로 정지되지 않을 것인즉(경락허가결정에 대한 즉시항고에 따른 집행정지는 별도) 원심이 위와 같은 위법한 결정을 하였다 하더라도 그와 같은 위법은 재판결과에 아무런 영향이 없다 할 것이다.
 그러므로 이 특별항고는 결국 그 이유없음에 돌아간다하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가.민사소송법 제510조에 의하면 강제집행진행중 강제집행정지결정정본을 집행기관에 제출하면 집행기관은 필요적으로 강제집행을 정지하도록 규정하고 있으므로 집행법원에 강제집행정지결정정본을 첨부한 경매절차정지신청을 하였더라도 강제집행의 필요적 정지를 촉구하는 의미 이상은 없으므로 동 신청에 대한 기각의 결정은 위법하며 집행법원이 강제집행을 계속 진행할 때에는 집행방법에 관한 이의절차에 의하여 불복할 수 있을 따름이다.
나. 강제경매에 있어서 경락허가결정의 선고가 있은 이후의 강제집행 정지결정은 이미 선고된 경락허가결정에 따른 대금납부등 경매절차의 진행을 정지할 효력은 없다 할 것이다.
부당이득금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1983.07.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 주식회사 조흥은행
【제1심】 대구지방법원(82가합2056 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 돈 106,456,693원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제2호증 내지 6호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면,소외인 소유이던 대구 북구 노원동 3가(지번 생략) 대지 및 그 지상 공장건물과 이에 따른 기구, 기계에 관하여, 공장저당법에 의한 저당권자이고 민법에 의한 근저당권자였던 피고가 1980. 9. 20.대구지방법원에 80타1388호로서 임의경매신청을 하여, 1981. 9. 29. 그 자신이 이를 대금 1,442,092,867원에 경락받은 후, 같은해 10. 23. 그 경락대금에서 그의 채권인 합계 돈 1,300,909,931원에 관하여, 이에 우선하는 경매비용, 관세, 국세, 지방세 등을 공제한 돈 1,295,231,185원을 배당, 교부받아간 사실만은 이를 인정할 수 있고 반증없다.
여기서 원고 소송수행자는 주장하기를,소외인은 1970. 4. 15. 위 공장건물에서(상호 생략)이라는 상호로 직물제조업을 경영하다가, 이 사건 경락이후인 1982. 2. 28. 폐업하였는데, 이 사건 경락된 물건중 경락대금 6,901,254원의 주택 1동을 제외한 나머지 물건은부가가치세법 제6조 제1항,동법시행령 제14조 제4호에 의하여 부가가치세가 부과되는 것이고, 따라서 그 경락대금 1,171,023,625원 가운데는 부가가치세액으로서 돈 106,456,693원이 포함되어 있는바, 위 돈은 재화를 공급받는 자 즉 이 사건의 경락인이 부가가치세로서 납부한 것이고, 이는 국가의 조세채권 내지는 이에 충당되어야 할 것으로서 채권자에게 배당할 수 없는 것임에도 불구하고, 경매법원은 이를 간과하고 피고에게 위 돈을 배당함으로써, 피고는 법률상 원인없이 위 돈 106,456,693원의 이득을 얻고, 이로 인하여 원고는 그 돈 상당의 손해를 입었으므로, 이의반환을 구한다고 한다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3, 8, 16, 17 각 호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면,소외인은 원고 주장과 같이 사업을 하던중에 그 소유인 위 물건들을 경락당하게 되었고, 경락된 물건중 경락대금 1,171,023,625원에 해당하는 공장, 기계, 기구는 사업자인소외인이 그 사업과 관련하여 취득하였다가 경매된 재화인 사실을 인정할 수 있으므로 그 경락대금 가운데서 원고 주장과 같이 돈 106,456,693원의 부가가치세가 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 부가가치세는 원고 주장과 같이, 경매되는 경우를 포함하여 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 경우에 그 공급을 받는 자로부터 이를 징수하여 납부하고, 경매의 경우에 있어서는 경매법원이 사업자의 대리인으로서 이를 징수할 수는 있는 것으로서, 부가가치세액은 실질적으로는 재화를 공급받는 사람이 담세하는 부분이기 때문에 그것이 세법상은 재화의 공급가액과 구별되는 것이기는 하지만, 그렇다고 하여 그 공급받는 사람이 직접 납세의무자가 되는 것이 아님은 물론이고, 사업자나 그 대리인이 부가가치세로 징수한 금원 그 자체가 바로 국가의 소유로 귀속된다고 볼 아무런 근거가 없고, 오히려부가가치세법 제2조,제3조,제15조,제16조,제17조,제18조,제19조의 각 규정을 종합하면, 부가가치세액은, 사업자가 거래시마다 재화를 공급받는 자로부터 징수하여 일단 그 소유로 되는 것이고, 다만 그는 과세기간에 따라 예정신고, 혹은 확정신고를 하면서 이를 조세로서 국가에 납부해야 할 납세의무를 부담할 뿐인 사실을 알 수 있을 뿐 아니라 경매절차에서 배당할 매각대금에서 반드시 미리 부가가치세액을 제외하여야 할 명백한 근거 또한 찾아볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유없다.
원고 소송수행자는 또 위 부가가치세에 관하여는 국세 우선권이 있는데도, 경매법원은 이를 간과하고 배당하였으므로, 배당받은 피고에게 부당이득으로서 그 돈의 반환을 구한다는 취지도 아울러 주장하므로 보건대, 무릇 부가가치세의 납세의무는 과세기간이 종료한때, 즉 이 사건에 있어서는 1981. 12. 31.에 성립하고(국세기본법 제21조 제1항 제7호,부가가치세법 제3조 제1항), 이는 신고 혹은 갱정 결정에 의하여 확정되는 것으로서(부가가치세법 제19조,제21조) 이 사건 경락대금 배당시인 1981. 10. 23.에는 그 부가가치세금 채권조차 확정되지 아니하였으니, 원고로서는 위 부가가치세액에 대한 국세 우선권을 주장할 수 없는 것이고, 뿐만 아니라 국세 우선권은 납부기한으로부터 1년전에 설정된 저당권에 대하여는 이를 주장할 수 없음에도 앞서나온 갑 제1호증의 1, 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 원고는 1982. 5. 3.소외인에 대하여 위 부가가치세를 부과하였고, 한편 피고의 이 사건 부동산 및 기계, 기구에 대한 각 근저당권은 모두 1979. 9. 28. 이전에 설정된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 점에서도 위 부가가치세에 대한 국세우선권의 법리가 적용될 여지가 없을 것이므로, 원고의 위 주장도 이유없다 할 것이다.
그렇다면 배당금액중 위 부가가치세액 상당금액이 원고의 소유에 귀속되었거나 피고에게 배당할 수 없는 것임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이주성(재판장) 김시승 박경구

부가가치세액은 당사자가 거래시마다 재화를 공급받는 자로부터 징수하여 일단 그 소유로 되는 것이고, 다만 그는 과세기간에 따라 예정신고 혹은 확정신고를 하면서 이를 조세로서 국가에 납부해야 할 납세의무를 부담할 뿐이므로 경매절차에서 배당할 매각대금에서 반드시 미리 부가가치세액을 제외하여야 하는 것은 아니다.
특수절도·강도강간(예비:폭력행위등처벌에관한법률위반)·특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【재심청구인】 피고인
【원심판결】대법원 1983.4.25 선고 83도756 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제421조 제1항에 의하면, 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여는같은법 제420조 제1호,제2호,제7호의 사유가 있는 경우에 한하여 재심을 청구할 수 있게 되어 있으므로 항소 또는 상고의 기각 판결에 대하여 이와 같은 사유가 있음을 이유로 하는 것이 아닌 재심청구는 법률상의 방식에 위반된다 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 재심청구는피고인의 상고를 기각한당원 1983.5.24 선고 83도756 판결에 대한 것이고 그 재심청구의 이유는 항소심판결이 유지한 제1심판결이 피고인의 범죄사실로서 특수절도의 범행을 인정한 것은채증법칙 위반으로 인한 사실오인이었는데도 피고인 상고를 이유없다 하여 기각하였으니 부당하다는 취지일 뿐, 당원의 위 상고기각판결에형사소송법 제421조 제1항의 사유가 있다는 내용이 아니므로 결국이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 경우에 해당한다.
 따라서형사소송법 제433조에 따라 재심청구를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

형사소송법 제421조 제1항에 의하면 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여는동법 제420조 제1호,제2호,제7호의 사유가 있는 경우에 한하여 재심을 청구할 수 있게 되어 있으므로 재심청구 사유가 단지 상고기각 판결이 부당하다는 취지뿐이고 위와 같은 사유가 있음을 내용으로 하는 것이 아니라면 이는 법률상의 방식에 위반된다.
위헌법률심사제청신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.14 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울고등법원 1983.4.1 자 82초68 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
헌법 제26조 제1항 " 모든 국민은 헌법과법률에 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다" 는 규정은 국민이 재판을 받을 권리 가운데 형사에 있어서는 소추된 경우에 피고인으로서 법원의 재판을 받을 권리를 박탈당하지 아니한다는 것을 의미하고 국가기관이 아닌 피해자 또는 일반사인에게 소추의 권리를 행사시키는 소위 피해자소추주의 또는 일반소추주의를 보장한 규정은 아니다. 형사소추를 국가에 귀속시켜 국가기관으로 하여금 행사시키는 소위 국가소추주의를 채택할 것인가 또는 사인소추주의를 인정할 것인가는 오로지 입법정책의 문제인바,우리형사소송법 제246조는 " 공소는 검사가 제기하여 수행한다" 고 규정함으로써 원칙적으로 국가소추주의를 채택하고 다만형사소송법 제260조에서 "형법 제123조 내지125조의 죄에 대하여 고소 또는 고발을 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다" 고 그 예외를 규정하고 있음에 불과하므로위 법조에서 정한 예외의 경우를 제외한 범죄에 의하여 피해를 입은 자는 고소를 제기하고 또한 일반사인은 고발을 하여 검사의 공소권발동을 촉구할 수 있음에 불과한 것이니고소인들이 재정신청 할 수 있는 범위를형법 제123조 내지제125조의 죄로 정한 위형사소송법 제260조 제1항 규정이 소론과 같은 헌법위반의 법률이라고 볼 수없다. 논지는 이유없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

헌법 제26조 제1항의 규정은 형사에 있어서는 국민이 소추된 경우에 피고인으로서 법원의 재판을 받을 권리를 박탈당하지 아니한다는 것을 의미하고 피해자소추주의 또는 일반소추주의를 보장한 규정이 아니고, 검사가 공소를 제기않는 경우 고소 또는 고발을 한 자가 검사로부터 그 통지를 받아 재정신청할 수 있는 범위를형법 제123조 내지제125조의 죄로 한정한형사소송법 제260조 제1항은동법 제246조의 국가소추주의에 대한 예외규정에 불과하므로 이는헌법 제26조 제1항에 위반된다 할 수 없다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1983.07.13 / 시행일:

【특별항고인】 오세강
【원 명 령】 서울지방법원 동부지원 1983.2.8자 81라2953 명령
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 기록에 의하면, 1983.2.15자 접수된 이건 항고장은 경락허가결정에 대하여 불복한다는 뜻이 기재되어 있기는 하나 특별항고장으로 기재되어 있고 또 이미 경락허가결정에 대한 항고장 각하명령을 송달받고 이건 항고장을 제출한 것이므로 특별항고로 보고 판단한다.민사소송법 제420조에는 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 특별항고를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 법조에서 규정하고 있는 불복할 수 없는 결정이나 명령에는 이건 경락허가결정은 해당되지 않는다 할 것이므로이건 특별항고는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철
부양료등 (가사, 대법원)
공포일: 1983.07.13 / 시행일:

【신 청 인】 A
【상 대 방】 B
【원심판결】 대구고등법원 1983.2.15 선고 82르75 판결
【주 문】
 상고허가신청을 각하한다.

【이 유】소송촉진등에관한특례법 제12조에 규정된 상고허가신청은 민사소송사건에 적용되는 것이고 이 사건과 같은 가사심판사건에는 그 적용이 없음이 동법 제2조의 규정에 비추어 명백하다(신청인은 당원 83므5호로 상고도 제기하고 있다).
 그러므로 이 신청은 부적법하여 이를 각하하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1983.3.25 선고 82노1617 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 살피건대, 원심판결이 유지한 제1심판결 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 과실범에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 운전자가 차량을 운전함에 있어서도로교통법 제43조 소정의 안전운전의 의무를 위반하는 행위와 차량운전중 과실로 사람을 충격하여 인체에 상해를 입히는 소위 업무상 과실치상행위는 별개의 것이라 할 것이므로 피고인이 위 전단의 안전운전의무 위반으로 통고처분에 따른 범칙금을 납부하였다 하여도 이는 별개의 행위인 본건 교통사고처리특례법위반(업무상과실치상)의 점에 무슨 영향을 미칠바 아니므로 본건을 이중처벌이라 할 수 없다할 것이니 이와 같은 견해아래 피고인의 항소를 기각한 원심의 판단은 정당하고 반대의 의견으로 일사부재리의 원칙을 내세워 면소하여야 한다고 되풀이 주장하는 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

도로교통법 제43조 소정의 안전운전의무 위반행위와 차량운전중 과실로 인체에 상해를 입히는 업무상과실치상행위는 별개의 것이라 할 것이므로 피고인이 안전운전의무 위반으로 통고처분에 따른 범칙금을 납부하였다 하여도 피고인을교통사고처리특례법 제3조 위반죄 (업무상 과실치상)로 처벌한다 하여 이중처벌이라 할 수 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1983.4.15 선고 83노419 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대한 각 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 보여지고,당사자가 신청한 증거에 대하여 법원은 불필요하다고 인정할 때는 조사하지 않을 수 있는 것이므로 원심이 피고인이 제출한 상업일지와 금전출납부에 관하여 증거조사를 한 바 없다 하여 위법하다고 할 수는 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 이정우 신정철

당사자가 신청한 증거에 대하여 법원은 불필요하다고 인정할 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로 피고인이 제출한 상업일지와 금전출납부에 관하여 증거조사를 한 바 없다하여 위법이라 할 수 없다.
공인회계사등록취소처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 재무부장관
【원심판결】서울고등법원 1982.2.2 선고 79구673 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1967.12.29 등록번호 제728호로 공인회계사 등록을 하고 1973.4부터 1979.3.말까지소외 1 회계법인 대표로 재직하는 일방 1977.9.경부터 소외2 주식회사의 회계고문으로 재직하여 오다가 공인회계사인 소외3, 4, 5, 6 등과 1978.3.18부터 같은 해 4.14까지 사이에소외 1회계법인 명의로 위 소외 회사의 기업공개작업을 추진하기 위한 1977.사업연도의 결산회계감사를 함에 있어서 (1) 원고는 위 회사의 자산상태가 극히 부실함은 물론 위 사업연도의 결산보고서상에 자산 4억 1천만원이 위장 계상되어 있고 사채 3억원이 누락되게 처리되어 있음을 알고 있음에도 불구하고 위 회사 상무이사인 소외7로부터 이를 묵인해 달라는 청탁을 받고 같은 해 4.10경 위 회사에 대한 회계감사보고서를 작성함에 있어 위 분식된 부분에 대한 수정없이 보고서를 작성하여 같은 달 18 증권감독원에 제출케 함으로써 그 직무에 관하여 고의로 진실을 은폐 허위의 보고를 하고 (2) 같은 달 20경 위 회사사무실에서 위 청탁의 대가로소외 7로부터 위 회사가 공개될 것이라는 사실을 사전에 알고 주식이 공개되면 액면가 이상으로 주가상승이 확실시되는 위 회사의 주식 10,000주(액면가 1,000원)를 액면가로 양수하여 위 감사반원들에게 균등하게 배분(원고를 포함하여 각 2,000주씩)함으로써 해당주식에 대한 액면가를 넘은 액수미상의 이익을 취득한 사실을 인정할 수 있다 하여, 위 (1) 사실은공인회계사법 제12조 제2항 소정의 허위보고를 하여서는 아니되는 의무를 위반하였다 할 것이고 따라서 이는같은법 제16조 제1항 제1호 소정의 위 (2) 사실은같은조항 제3호 소정의 각 징계사유에 해당한다고 단정한 다음, 원고에게는 전에 이러한 비위가 있었다고 보여지지 않는 점, 원고는 회계감사 실무에는 직접 참여하지도 않았으며 비록 원고가 위 회계법인의 대표자라 할지라도 감사에는 큰 영향을 미치지 못하였을 뿐만 아니라 위 소외 회사는 감사하기 이전에도 수시로 주식을 양도하고 있었던 점 등을 참작하여 볼 때 원고에게 대하여 공인회계사로서의 등록 그 자체를 취소하는 중한 징계처분을 하였음은 재량권의 범위를 현저히 넘어선 위법한 처분으로 보지 않을 수 없다고 판시하였다.
 2. 기록에 의하여 원심의용의 증거들을 살펴보면 원고가 대표자로 있는소외 1 회계법인이 원고가 회계고문으로 있는소외 2 주식회사의 기업 공개작업의 일환으로 동 회사의 1977.사업연도의 결산회계감사를 함에 있어 원고는 실무감사반원에게 기업공개에 적합하도록 감사할 것을 부탁한 까닭에 그 감사반원들은 실질적인 감사를 하지 아니하고 형식적으로만 감사를 하여 위 원심인정과 같은 위장된 결산보고서를 묵인하고 원고도 그런 점을 알고 있으면서 그 분식된 점을 수정함이 없이 감사보고서를 증권감독원에 제출하여 동 회사로 하여금 그 자산상태를 기업공개법인에 적합토록 하였으며 원고가 주동이 되어 적극 주선하여 위 회사의 주식을 액면가대로 매입하여 불과 3, 4개월후에 이를 매각하고 감사반원마다 금 400여만원의 이득을 얻게한 점을 알 수 있다.
 3.징계의 정도가 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하는가의 여부는 징계사유가 된 비위의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려는 목적과 이에 수반되는 제반사정을 객관적으로 심사판단하여야 할 것인바(당원 1983.4.12 선고 82누93 판결 참조)앞에서 본 바와 같은 감사의 목적과 비위의 내용이나 원고의 지위 내지는 비위에의 관여도와 공인회계사에 대한 공공의 신뢰도 등을 고려할 때 원고에 대한 징계로서는 중한 등록취소처분이 마땅하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 감사실무에 참여 아니하였다는 것과 위 회사의 감사전에도 그 회사 주식이 수시로 양도된 바 있다는 점을 들어 등록취소의 징계처분은 재량권을 일탈한 것이라고 단정한 원심의 조치는 재량권에 관한 법리오해있다고 아니할 수 없어 이 점에서 논지 이유 있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 징계의 정도가 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하는가의 여부는 징계사유가 된 비위의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려는 목적과 이에 수반되는 제반사정을 객관적으로 심사판단하여야 한다.
나. 회계법인의 대표 공인회계사가 그가 회계고문으로 재직하고 있는 주식회사의 기업공개를 위한 결산회계감사를 함에 있어서 동 회계법인소속 감사반원들에게 기업공개에 적합한 감사를 부탁하여 피감사회사의 자산상태에 관한 허위의 감사보고서를 증권감독원에 제출하고 그 대가로 동 회사로부터 주가상승이 확실시되는 주식 10,000주(액면가 1,000원)를 액면가로 양수하고 감사반원들과 함께 균분하여 이득을 얻었다면 회계감사의 목적, 비위의 내용, 회계법인 대표로서의 지위 내지는 비위에 대한 관여도와 공인회계사에 대한 공공의 신뢰도등을 고려할 때 공인회계사등록취소처분은 정당한 것이다.
건물철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유복실 소송대리인 변호사 서재웅
【피고, 상고인】 경기도 화성군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1983.2.17 선고 82구547 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원고는 1981.3.2 피고로부터 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받아 총공사비 20,000,000원 정도를 들어 조석조 스라브즙 주택 1동 건평 72,84평방미터를 같은해 5.25경 완공한 사실, 이 사건 건물은 사적 제206호인 용건능의 보호구역 경계로부터 22.7미터 정도 떨어진 위 용건능 출입구의 맞은편에 위치하고 있어 건설부장관의 사전승인을 받아야 건축허가를 할 수 있고 300평 이상의 능지가 있어야만 능가주택의 건축허가를 할 수 있음에도 불구하고 피고가 건설부장관의 승인도 받지 아니하고 또 300평 미만의 능지를 소유하고 있는 원고에게 이 사건 건축허가를 한 것은 법규에 위배된 하자있는 행정처분일 뿐 아니라 위 건축허가에 따라 건축된 이 사건 건물로 인하여 지방문화재인 위 용건능의 보존관리상 중대한 지장이 있다는 이유로 위 건축허가를 취소하고 이 사건 계고처분을 하였으나,이 사건 건물과 위 용건능보호구역 경계사이에는 노폭 8미터의 아스팔트로 포장된 지방도로 가 있을 뿐 아니라 이 사건 건물의 외관상 형태로 보아 이 사건 건물을 그대로 두더라도 위 용건능의 보존관리에 아무런 지장도 주지 아니하는 사실, 위 용건능의 경계로부터 100미터 이내의 지역에는 원고의 이 사건 건물외에도 농장건물, 개인주택, 점포등 약 15동의 건축물이 있는 사실 등을 인정한 후 이 사건 건물에 대한 건축허가가 취소되었다는 사유만으로 이 사건 건물을 방치함이 심히 공익을 해한다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 이 사건 계고처분은 위법하다고 판단하고 있는바 이 사건 건물이 건축법상 철거할 의무가 있는 건물이라 하더라도행정대집행법 제3조 및제2조의 규정에 비추어 보면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해치는 것으로 인정될 때에 한하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분이 허용된다 할 것이고 이러한 요건의 주장과 입증책임은 처분행정청에 있다할 것이므로(당원 1970.8.18 선고 70누84 판결 ;1982.5.11 선고 81누232 판결 참조) 원심이 위에서 확정한 사실에 의하거나 그 밖에 기록에 의하여 살펴보아도 이 사건 철거의무이행을 방치함이 계고처분 당시를 표준으로 심히 공익을 해하는 것이라고 인정할만한 자료를 찾아 볼 수 있으니 원심이 같은 견해아래 이 사건 계고처분을 위법하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 철거계고처분을 받은 건물과 지방문화재인 융건능보호구역 경계사이에는 노폭 8M의 도로가 있고 위 건물을 그대로 두어도 융건능의 보존관리상 아무런 지장이 없으며 위 보호구역 내에는 다른 건물이 있는 것을 고려하면 위 건물에 대한 건축허가가 취소되었다는 사유만으로 위 건물을 방치함이 심히 공익을 해한다고 볼 수 없으므로 위 건물에 대한 계고처분은 위법하다.
나. 건물철거의 대집행 요건의 주장과 입증책임은 계고처분을 한 행정청에 있다.