사해행위취소 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2018.09.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 김진홍)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인(소송대리인 법무법인 율빛 담당변호사 김예리 외 1인)
【제1심판결】 대구지방법원 서부지원 2017. 11. 28. 선고 2016가단11497 판결
【변론종결】2018. 7. 11.
【주 문】
1. 피고들에 대한 각 소 중 이 법원에서 교환적으로 변경한 2015. 7. 2.자 매매계약 취소청구 부분을 모두 각하한다.
2. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 
3. 항소 제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
소외 3과 주식회사 두호산업개발(이하 ‘두호산업개발’이라고 한다) 사이에 영주시 (이하 생략) 전 843㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 2015. 7. 2. 체결된 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 취소한다. 피고 1은 소외 3에게 이 사건 토지에 관하여 대구지방법원 안동지원 영주등기소 2015. 10. 20. 접수 제20585호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 신탁회사’라고 한다)는 피고 1에게 이 사건 토지에 관하여 위 영주등기소 2015. 11. 30. 접수 제23863호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라(원고는 이 법원에서 피고 1을 상대로 한 ‘피고 1과 소외 3 사이에 이 사건 토지에 관하여 2015. 10. 16. 체결된 매매계약을 취소한다’는 항소취지와 피고 신탁회사를 상대로 한 ‘피고 신탁회사와 피고 1 사이에 이 사건 토지에 관하여 2015. 11. 30. 체결된 신탁계약을 취소한다’는 항소취지를 ‘소외 3과 두호산업개발 사이에 이 사건 토지에 관하여 2015. 7. 2. 체결된 이 사건 매매계약을 취소한다’는 항소취지로 변경하였는바, 이는 취소의 대상인 법률행위가 달라 소송물을 달리한다고 보아야 하고, 결국 원고는 이 법원에서 피고 1을 상대로 소외 3과 2015. 10. 16. 체결한 위 매매계약의 취소를 구하는 청구와 피고 신탁회사를 상대로 피고 1과 2015. 11. 30. 체결한 위 신탁계약의 취소를 구하는 청구를 이 사건 매매계약의 취소를 구하는 청구로 각각 교환적으로 변경한 것으로 봄이 타당하고, 이 법원에서 제기한 이 사건 매매계약 취소청구 부분은 아래와 같이 항소취지에서 제외함이 타당하다). 
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 취소한다. 피고 1은 소외 3에게 이 사건 토지에 관하여 위 영주등기소 2015. 10. 20. 접수 제20585호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 신탁회사는 피고 1에게 이 사건 토지에 관하여 위 영주등기소 2015. 11. 30. 접수 제23863호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라(제1심 공동피고였던 두호산업개발에 대한 제1심 원고 일부 승소판결에 대하여 원고와 두호산업개발 모두 항소하지 아니하여 제1심판결 중 두호산업개발에 대한 부분은 그대로 확정되었다).
【이 유】1. 기초사실
가. 원고는 두호산업개발에 2011. 9. 23.에 1억 원, 2012. 1. 20.에 9,570만 원, 2012. 12. 14.에 2억 5,000만 원을 각각 대여하였고, 두호산업개발은 2014. 8. 30. 원고에게 ‘6억 원을 2014. 10. 30.까지 변제하겠다’는 내용의 현금보관증을 작성하여 교부하였다. 
나.소외 2는 2014. 3. 25. 이 사건 토지에 관하여 ‘2014. 3. 24. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 2014. 6. 2. 소외 1에게 ‘2014. 6. 2. 매매예약’을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었다.
다.소외 1은 2014. 6. 12. 두호산업개발에 이 사건 토지에 관하여 위 가등기 이전의 부기등기를 마쳐주었고, 소외 2는 2014. 7. 9. 두호산업개발에 이 사건 토지에 관하여 ‘2014. 7. 8. 매매’를 원인으로 하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳐주었다. 
라. 두호산업개발은 2015. 7. 8. 소외 3에게 이 사건 토지에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 소외 3은 2015. 10. 20. 피고 1에게 이 사건 토지에 관하여 ‘2015. 10. 16. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 피고 1은 2015. 11. 30. 피고 신탁회사에 이 사건 토지에 관하여 ‘2015. 11. 30. 신탁’을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
마. 원고는 2016. 5. 20. 이 사건 토지에 관하여 사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전등기말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정(대구지방법원 안동지원 2016카단10060호)을 받았고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 위 결정에 따른 가처분기입등기가 마쳐졌다. 
바. 원고는 2016. 7. 20. 두호산업개발, 소외 3, 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 이 사건 소장에 기재된 소외 3에 대한 청구취지는 ‘소외 3과 두호산업개발 사이에 이 사건 토지에 관하여 2015. 7. 2. 체결된 이 사건 매매계약을 취소한다. 소외 3은 두호산업개발에 이 사건 토지에 관하여 대구지방법원 안동지원 영주등기소 2015. 7. 8. 접수 제13344호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라’는 것이었다. 
사. 제1심법원의 재판장은 원고에게 소외 3에 대한 주소보정을 명하였으나 원고가 소외 3의 주소를 보정하지 않자 2016. 11. 9. 원고의 소외 3에 대한 소장을 각하하는 명령을 하였고, 그 무렵 위 소장각하명령은 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2호증, 변론 전체의 취지
2. 본안 전 항변에 관한 판단
 원고가 이 사건 매매계약이 사해행위라고 주장하면서 피고들을 상대로 이 사건 매매계약의 취소를 구하는 데 대하여, 피고들은 원고의 이 부분 취소청구는 1년의 제척기간이 경과하여 부적법하다고 항변한다.
 살피건대, 사해행위취소청구의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항). 
 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2016. 5. 20. 이 사건 토지에 관하여 사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전등기말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받았고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 위 가처분의 기입등기가 마쳐진 사실, 원고가 2016. 7. 20. 두호산업개발, 소외 3, 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 이 사건 소장에 기재된 소외 3에 대한 청구취지는 ‘이 사건 매매계약을 취소한다. 소외 3은 두호산업개발에 이 사건 토지에 관하여 대구지방법원 안동지원 영주등기소 2015. 7. 8. 접수 제13344호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라’는 것이었던 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 
 위 인정사실에 의하면, 원고는 적어도 이 사건 소를 제기한 2016. 7. 20.에는 이 사건 매매계약의 취소원인을 알았다고 봄이 타당하고, 그로부터 1년이 경과한 2018. 4. 19.에야 비로소 원고가 이 법원에 피고들을 상대로 이 사건 매매계약의 취소를 청구하는 내용의 항소취지 변경신청서를 제출한 사실은 기록상 명백하므로, 결국 피고들에 대한 소 중 이 사건 매매계약의 취소를 청구하는 부분은 1년의 제척기간이 도과된 후 제기된 것으로서 부적법하다. 
 따라서 피고들의 위 항변은 이유 있다. 
3. 본안에 관한 판단
가. 원고의 주장
 1) 원고 등에 대한 채무로 인하여 채무초과상태에 있던 두호산업개발은 2015. 7. 2. 채권자들의 강제집행을 예견하고 소외 3과 통모하여 유일한 재산인 이 사건 토지에 관하여 매매대금도 받지 아니한 채 이 사건 매매계약을 체결하고 2015. 7. 8. 소외 3에게 이 사건 토지에 관하여 이 사건 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 그 후 소외 3은 이 사건 토지의 사실상 소유자인 두호산업개발의 요구에 따라 2015. 10. 20. 피고 1에게 이 사건 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고 1은 다시 두호산업개발의 요구에 따라 2015. 11. 30. 피고 신탁회사에 이 사건 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 2) 따라서 소외 3과 두호산업개발 사이에 이 사건 토지에 관하여 2015. 7. 2. 체결된 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하므로 취소되어야 하고, 그에 따른 원상회복으로 피고 신탁회사는 피고 1에게, 피고 1은 소외 3에게 각각 이 사건 토지에 관하여 마친 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 3) 또한 소외 3, 피고 1은 두호산업개발의 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로 이 사건 토지에 관하여 2015. 7. 2.과 2015. 10. 16.에 각각 매매계약을 체결하고 그 무렵 각각 소유권이전등기를 마쳤으며, 피고 신탁회사 역시 같은 목적으로 2015. 11. 20. 이 사건 토지에 관한 신탁계약을 체결하고 2015. 11. 30. 이 사건 토지에 관하여 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는바, 위 각 매매계약과 신탁계약은 통정허위표시 또는 반사회적 법률행위에 해당하여 무효이고, 소외 3, 피고들이 이 사건 토지에 관하여 마친 각 소유권이전등기도 원인무효의 등기이다. 따라서 원고는 두호산업개발의 채권자로서 두호산업개발을 대위하여 피고들을 상대로 이 사건 토지에 관하여 마친 위 각 소유권이전등기의 말소를 구한다.
나. 사해행위취소에 따른 원상회복 주장에 관한 판단
 1) 채권자가 민법 제406조 제1항에 따라 사해행위의 취소와 원상회복을 청구하는 경우 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수 있으나, 원상회복의 전제가 되는 사해행위의 취소가 없는 이상 원상회복청구권은 인정되지 않으므로 사해행위의 취소를 구함이 없이 원상회복만을 구할 수는 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다69162 판결 참조). 그리고 사해행위의 취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수는 없다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결 참조).
 2) 이 사건에 관하여 보건대, 피고들에 대한 소 중 이 사건 매매계약의 취소를 청구하는 부분이 제척기간이 도과된 후 제기되어 부적법함은 앞서 본 바와 같은바, 이처럼 이 사건 매매계약이 사해행위로서 취소되지 아니한 이상, 이를 전제로 한 원고의 피고들에 대한 원상회복청구권 역시 인정되지 않는다. 
 따라서 이 사건 매매계약이 사해행위로서 취소됨을 그에 따른 원상회복으로 피고들에 대하여 이 사건 토지에 관하여 마친 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
다. 통정허위표시 또는 반사회적 법률행위로서 무효 주장에 관한 판단
 갑1, 2, 3호증만으로는 이 사건 토지에 관하여 두호산업개발과 소외 3 사이에 2015. 7. 2. 체결된 이 사건 매매계약, 소외 3과 피고 1 사이에 2015. 10. 16. 체결된 매매계약, 피고들 사이에 2015. 10. 30. 체결된 신탁계약이 각각 통정허위표시나 반사회적 법률행위로서 무효라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 피고들에 대한 각 소 중 이 사건 매매계약 취소청구 부분은 부적법하여 모두 각하하고, 피고들에 대한 각 말소등기청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 따라서 피고들에 대한 각 소 중 이 법원에서 교환적으로 변경한 이 사건 매매계약 취소청구 부분은 모두 각하하고(구소인 피고 1에 대한 2015. 10. 16.자 매매계약 취소청구 부분과 피고 신탁회사에 대한 2015. 11. 30.자 신탁계약 취소청구 부분은 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다), 피고들에 대한 각 말소등기청구에 관하여 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 모두 기각한다.

판사 이상오(재판장) 곽용헌 윤민욱