부당이득금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.07.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박규봉
【피고, 항소인】 윤동림 외 2명
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합546 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 피고들 패소부분을 취소하고 원고의 그 부분에 대한 본위적 청구와 제1차 예비적 청구(지분권에 의한 청구 및 지분매수자로서의 대위청구)를 기각한다.
 2. 피고 윤동림은 금 16,979원, 피고 조성녀는 금 1,438원, 피고 이호남은 금 6,304원 및 그 각 금원에 대한 1971.1.22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 원고에게 지급하라.
 3. 원고의 나머지 청구(제2차 예비적 청구의 나머지 청구)를 기각한다.
 4. 소송비용은 1,2심을 통하여 그 50분의 1을 피고들 부담으로 하고, 나머지는 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고 윤동림은 금 1,165,922원, 피고 조성녀는 금 921,678원, 피고 이호남은 금 1,772,847원 및 그 각 금원에 대한 1971.1.22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 원고에게 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고를 구하였다.
【이 유】 별지 제1목록 (1) 내지 (9)기재 9필의 대지가 서울특별시의 토지구획정리사업으로 별지 제2목록 (1),(2)기재 토지로 환지(제자리 감평 환지)된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(사실조회회보서)의 기재에 의하면 위 환지처분의 공고가 1965.12.30.에 있었던 사실을 인정할 수 있으며, 그 환지등기가 아직 경료되지 아니하고 있는 사실은 당사자 변론의 전취지에 의하여 명백하다.
 먼저 원고 소송대리인의 본위적 청구를 보기로 한다.
 원고 소송대리인의 주장 사실은 다음과 같다.
 즉, 위 환지전의 종전토지 9필은 별지 제1목록중 "각 토지에 대한 지분 비율"이란 기재와 같이 피고들과 소외 김영수, 김선준 및 대한민국의 공유 또는 단독소유이던것을, 그 가운데 (5) 내지 (9) 토지에 대한 피고 이호남의 지분중 8/373과 소외 김영수의 지분중 9/373 및 소외 김선준의 지분전부인 99.46/373을 원고가 1966.9.27. 매수하여 같은 목록 비고란 (나) 기재와 같이 종전 토지의 등기부에 지분 소유권이전 등기를 하였으며, 그후 원고는 같은 목록의 (5) 내지 (9) 토지에 대한 소외 김영수의 나머지 지분 26/373과 (1)토지에 대한 동 소외인의 지분 1/84도 1970.3.7. 매수하여 같은 목록 비고란 (다)(가)기재와 같이 종전 토지 등기부에 각 지분이전등기를 하였던 것이므로, 이와 같이 원고가 매수한 지분을 종전토지 전체에 대한 비율로 환산한후 환지된 토지에 대한 지분으로 계산하면 원고는 환지된 토지에 대하여 103.99/351.3의 지분권을 가지고 있다 할 것인바, 위 환지된 토지중 별지 제2목록기재 (2)토지 가운데 피고 윤동림이 77평 2홉, 피고 조성녀가 84평 4홉, 피고 이호남이 130평 7홉을 각 점용하고 있고, 피고들의 그러한 점용은 공유자들의 혐의없이 그 각 지분비율을 초과하여 하고 있는 것이니, 피고들의 위 토지 점용으로 인한 수익중 원고의 지분에 해당하는 부분은 부당이득이 되므로, 이를 원고에게 반환하여야 한다는 것이다.
 그러나토지구획정리사업법 제65조 제3항에 의하면 환지처분의 공고가 있은 후에는 구획정리사업시행지구안의 토지 또는 건룩물에 관하여는,같은 법조 제2항의 규정에 의한 사업시행자의 촉탁 또는 신청에 따른 환지등기가 되기 전에는, 다른 등기를 할 수 없도록 되어 있고, 이러한 등기 정지기간중의 등기는 무효라 할 것이므로, 원고가 위에 주장한 바와 같이 종전 토지에 대한 일부 지분을 매수하여 그 등기를 마쳤다 하더라도 이는 환지처분의 공고가 있은 후 환지등기가 되기전에 된 등기로서 무효라 할 것이고, 따라서 원고는 환지확정된 토지에 대한 공유지분권을 취득한 자라고는 할 수 없는 것이니(원고는 단지 지분 매수하로서의 지위밖에 없다), 원고에게 그러한 지분권이 있음을 전제로 한 위 청구는 이유없다 할 것이다.
 다음 원고 소송대리인의 제1차 예비적 청구에 대하여 판단한다.
 원소 소송대리인은, 가사 원고에게 환지된 토지에 대한 공유지본권이 없다 하더라도, 소외 김영수, 김선준이 그들의 지분을 원고에게 매도함으로 인하여 동 소외인들이 앞으로 취득하게 될 피고들에 대한 부당이득반환청구권도 원고에게 이전해줄 채무를 부담하는 것이니 원고는 동 소외인들에 대한 이러한 채권에 의하여 동 소외인들의 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 대위 행사하는 한편, 피고 이호남에 대하여는 원고가 동 피고의 지분 일부를 매수함으로 인하여 그 매수 지분에 상당한 토지를 인도받아 사용할 권리가 있다 할 것인데, 동 피고가 그 의무를 이행치 아니하고 매매지분에 상당한 토지를 계속 점용하여 부당이득을 취하고 있으니 이를 반환받아야 겠다는 취지로 주장하고 있다.
 그러나 토지의 지분권이 매매되었다 해서, 다른 특약이 없는 이상, 매도인이 그 토지를 부당하게 점용하는 제삼자에 대하여 가지는 부당이득반환청구권까지 당연히 수반하여 매수인에게 이전된다거나, 또는 매도인이 이전해줄 의무를 부담한다고는 할 수 없는 것이고, 또 토지의 지분권을 매도한 자가 그 지분에 상당한 토지를 매수인에게 사용 수익하게 할 의무를 이행치 않고 있다는 것은 매도인의 채무불이행이 됨에 불과하며 그 채무불이행의 결과 매도인이 토지를 계속 점용 수익한 것이 타인의 재산으로부터 이득을 얻는 것은 아니라 할 것이므로, 위 주장 역시 받아 들일 수 없다.
 또 나아가서 원고 소송대리인은, 위에 배척된 본위적 청구 및 예비적 청구가 채택되지 아니할 경우에 대비하여 제2차로 원고가 소외 김영수로부터 동 소외인이 별지 제2목록기재 (2)토지의 지분권자로서 그 토지의 일부를 점용해온 피고들에 대하여 가지는 1966.9.28.부터 1971.1.21.까지 부당이득반환채권을 양수하였으니, 그 이행을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고들 소송대리인은 원고측의 위 주장은 실기한 공격 방법이므로 각하되어야 한다고 항쟁하고 있다.
 원고 소송대리인의 위 주장이 당심 제6차 변론기일(1972.6.14. 10:00)에 와서야 제출된 점은 기록에 의하여 명백하므로 이점만으로 보아서는 위 원고측 공격방법이 시기에 늦어서 제출되었다고는 할 수 있을지 모르겠으나, 전후의 변론과정과 위 원고측 주장의 내용으로 보아서는 그 공격방법의 제출이 원고측의 고의 또는 중대한 과실로 늦은 것이라거나 그로 인하여 소송의 완결을 현저히 지연시키는 것이라고는 인정되지 아니하므로, 피고들 소송대리인의 위 항쟁을 배척하고 원고 소송대리인의 주장을 판단하기로 한다.
 공유지분권은 공유물에 대한 소유권이 일정한 비율로 제한된 권리로서 공유물 전체에 미치는 것이므로, 공유물 전부에 대한 사용수익도, 다른 공유자와의 간에 특별한 약정이 없는한, 지분의 비율로 이를 할 수 있을 뿐 아니라, 공유물의 일부라도 이를 사용 수익하는 자가 있을 경우에는 그가 제삼자이던 또는 공유자의 한사람이던 간에 자기의 공유지분권에 의하여 손해배상 또는 부당이득을 청구할 수도 있다 할 것이다.
 이 사건에서 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 9(각 토지 등기부등본)의 기재에 의하면 소외 김영수, 동 김선중, 동 대한민국 및 피고들이 별지 제1목록기재(1) 내지 (9) 토지에 대하여 그 목록의 "각 토지에 대한 지분 비율"란 기재와 같은 지분권을 가지고 있었던 사실이 인정되고, 위 목록기재 9필의 토지가 별지 제2목록기재 2필의 토지로 환지된 사실은 앞에서 인정한 바이므로, 결국 소외 김영수의 종전 토지에 대한 지분 비율을 환지 확정된 토지에 대한 지분 비율로 환산하면 26.09/351.3가 된다 할 것이며, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 3,4,5,7(각 우편물 접수증), 피고들이 공성부분의 진정함을 인정하는 갑 제6호증의 2,6(각 채권양도통지서), 당심증인 최종기의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는갑 제6호증의 1(채권양도증)의 각 기재와 위 증인 최종기, 원심증인 조응천의 각 증언, 원심의 서울고등법원 70나1512사건 기록과 현장검증결과, 원심 감정인 유병수의 감정결과를 종합하면, 위 환지 확정된 토지중 별지 제2목록기재 (2) 토지344평 9홉중, 별지도면 표시 　,　6,　4,　2,　2,　2,　4,　, 각 점을 연결한 선내의 토지 77.2평을 피고 윤동림이, 같은 도면표시 　4, 　2,　2,　2,　4, 각 점을 순차 연결한 선내의 토지 86.4평을 피고 조성녀가, 같은 도면표시 　2,　2,　2,　2,　2,　,　,　,　,　2, 각 점을 순차 연결한 선내의 토지 130.7평을 피고 이호남이, 환지처분이 있기전부터 각 사용 수익하여 오고 있는 사실, 피고들의 위 토지 사용으로 인한 수익중 그 토지 공유자의 한 사람인 소외 김영수가 반환받을 부당이득이 있다는 이유로 동 소외인이 그 부당이득반환채권을 1972.6.5. 원고에게 양도하고(갑 제6호증의 1,2,6의 기재를 검토하면 위 양도된 채권중에는 이미 발생된 지연손해금 채권도 포함되는 것으로 해석된다), 동월 13. 동 채권양도 사실을 피고들에게 통지한 사실, 피고들이 점용해온 위 토지의 연도별 임대료 상당액이 별지 제3목록 기재와 같은 사실이 인정되고 이에 반하는 증거없다.
 그렇다면 피고들의 위 토지의 사용수익은, 비록 피고들이 그 토지의 일부 공유자들이라 할지라도 공유자간에 다른 특별한 약정이 있었다는 주장 입증이 없는 이상, 그 토지에 대한 소외 김영수의 지분 비율에 다른 사용 수익권을 침해한 범위내에서 법률상의 원인없는 이득이라 아니할 수 없고, 피고들은 그러한 사실을 알고 있었던 악의의 이득자라고 인정되므로 그 부당이득과 이자를 위 소외인에게 반환할 의무가 있다 할 것이다.
 이에 소외 김영수의 위 부당이득반환청구권중 원고가 양수하여 본소에서 청구하고 있는 1966.9.28.부터 1971.1.21.까지의 피고들의 부당이득액을 위에서 인정한 사실을 기초로 산출하면 별지 계산표 (가), (나), (다)기재와 같이 피고 윤동림은 금 131,524원, 피고 조성녀는 금 147,196원, 피고 이호남은 금 222,669원이 된다.
 피고들 소송대리인은, 피고들의 위 토지 점용은 공유물의 보존행위이거나 과반수의 지분권자인 피고들에 의한 적법한 관리행위이므로 부당이득이 성립될 여지가 없다고 항변하나, 토지의 점용은 특별한 사정이 없는한 그 토지 사용료 상당의 이득을 수반하는 사용수익 행위로 볼 것이므로 그것을 공유물의 보존행위일뿐이라고 인정할 수는 없고, 또 피고들의 공유지분을 합치면 전체 지분의 과반수가 되기는 하지만 피고들이 앞에서 인정한 바와 같이 적어도 1971.1.21.까지 각기 특정 토지를 점용하는 동안 그 공유물의 사용수익의 방법 기타 관리에 관하여 지분 과반수에 의한 결정이 있었다고 볼 아무런 증거가 없는 이상 피고들의 위 토지 점용이 적법한 관리행위였다고도 할 수 없으므로, 위 항변은 이유없다.
 또 피고들 소송대리인은, 이사건 공유토지에 대한 분할 청구 소송에서 법원의 경매판결이 선고되었으므로 피고들이 다른 공유자의 사용수익권을 침해한 부당이득을 하였다고는 볼 수 없게 되었다는 뜻의 주장을 하였으나, 공유물은 적법한 현물 분할 또는 매각대금의 분배가 있기 전까지는 각 공유자가 지분 비율에 의한 사용수익을 할 수 있는 것이므로, 역시 그 이유없다.
 다시 피고들 소송대리인은, 환지된 토지에 대한 환지등기가 경료되기 전에는 그 토지의 전부 또는 일부를 점용하는 공유자에 대하여 다른 공유자가 부당이득반환청구를 하지 못하며, 그렇지 않다 하더라도 공유물의 사용수익에 관한 공유자간의 채권채무는 양도될 수 없는 것이라고 다투었으나, 환지등기는 환지에 의한 권리변동의 공시방법에 대한 사후 조치에 불과하고 그 환지등기전에도 환지된 토지에 대한 공유관계는 존재하는 것이니 그 토지를 부당하게 사용수익하는 자에 대한 일부 공유자의 부당이득청구권이 성립할 수 없는 것은 아니라 할 것이며, 그러한 부당이득채권은 성질상 양도 가능한 것이므로, 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
 다음 피고들 소송대리인은 환지된 토지의 일부를 피고들이 점용함으로서 소외 김영수에 대한 부당이득반환채무를 부담한다 하더라도, 이 사건 환지된 토지에 대한 공유자들의 사용 수익비율은 환지전의 종전 토지 9필의 지적과 지분 비율에 의한 소유관계만을 기준으로 할 것이 아니라 환지와 각 종전 토지와의 관계, 위치, 이용도, 환경등 제반사정도 고려하여 정해야 한다고 주장하나, 별지 제1목록기재 환지전의 종전 토지와 제2목록기재 환지와의 간에는 위치에 다른 가격차가 없다는 점에 대하여 당사자사이에 다툼이 없으므로 이 사건 환지에 대한 사용 수익 비율을 종전 토지의 지분 비율에 따라 정하더라도 부당함이 없다고 하겠으니, 위 주장도 채택할 수 없다.
 끝으로 피고들 소송대리인은, 가사 피고들의 부당이득반환채무가 인정되더라도, 별지 제2목록기재 (2)토지중 33.8평을 원고가 1966.9.28.이후 점용하여 왔으니, 피고들도 원고에 대하여 원고가 그후 1971.1.21.까지 위 토지에 대한 피고들의 지분 비율에 따른 사용수익권을 침해하여 수익한 부당이득과 이에 대한 1971.1.22.이후의 이자를 반환하라고 청구할 권리가 있으므로 피고들의 이 채권과 원고의 부당이득채권과를 상계한다고 항변하므로 살펴본다.
 앞에서 적시한 원심의 기록 및 현장검증결과와 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고도 별지 제2목록기재 (2)토지중 별지도면표시 　,　,　,　,　,　′,　′,　′　 각 점을 연결한 선내의 토지 33.8평을, 소외 김영수 이외의 다른 공유자들과의 협의 없이 사용한다는 정을 알면서, 1966.9.27.부터 점용하여 온 사실이 인정되고, 그 토지 부분에 대한 사용료도 피고들이 점용해온 토지의 그것과 동일하다는 점은 서로 다툼이 없으므로, 원고도 위 토지의 사용으로 인한 수익중 피고들 지분 비율에 상당한 수익을 부당이득한 것이 된다 하겠으니 그 부당이득과 이자를 피고들에게 반환할 의무가 있다 할 것이고, 피고들의 그 부당이득채권액을 각 피고들 별로 계산하면 별지 계산표 (라)(마)(바)기재와 같이 피고 윤동림은 금 114,545원, 피고 조성녀는 금 145,758원, 피고 이호남은 금 216,365원이 되므로, 원고가 피고들에 대하여 가지는 앞에서 인정한 부당이득 및 이자채권은 피고들의 원고에 대한 위 부당이득 및 이자채권과 각 대등액에 있어서 상계되어 소멸하였다 할 것이다.
 위와 같은 이유로 원고의 본소 청구중 본위적 청구 및 제1차 예비적 청구는 이유없어 기각할 것이고 제2차 예비적 청구(양수채권에 의한 청구)는 원고가 소외 김영수로부터 양수한 채권 중 위에서 상계되고 남은 채권액, 즉 피고 윤동림에 대하여 금 16,979원, 피고 조성녀에 대하여 금 1,438원, 피고 이호남에 대하여 금 6,304원 및 그 각 금원에 대한 1971.1.22.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 범위내에서 정당하여 인용하고 나머지 청구는 부당하여 기각할 것인바, 위에 배척한 본외적 청구를 인용한 원판결은 부당하므로 취소하고, 소송비용 부담에 관하여는민사소송법 제92조,제93조,제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호

1. 토지구획정리사업지구내 부동산에 대한 등기정지 기간내의 등기는 무효로서 소유권이전의 효력이 발생할 수 없다.
2. 공유자 1인의 지분비율을 초과한 공유물 사용수익을 공유자간의 특별한 약정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율에 따른 사용수익권을 침해한 범위내에서 부당이득이 된다.