근로자지위확인등·근로자지위확인등·근로자지위확인등·근로자지위확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2024.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 여는 외 3인)
【원고 37의 소송수계인】 원고 37의 소송수계신청인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 여는 외 3인)
【피고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2019. 1. 16. 선고 2017나2067774, 2067781, 2067798, 2067804 판결
【주 문】
 1. 이 사건 소 중 원고 37의 근로자지위확인청구 부분은 2019. 12. 13. 위 원고의 사망으로 종료되었다. 2. 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고들의 선물비, 주간연속2교대포인트, 재래시장상품권에 관한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 3. 피고의 원고들에 대한 나머지 상고를 기각한다. 4. 원고 37의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2의 소송수계신청을 모두 기각한다. 5. 상고비용 중 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2가 부담한다.

【이 유】 1. 소송종료선언
 기록에 의하면, 원고 37이 원심판결 선고 후인 2019. 12. 13. 사망하였음을 알 수 있다. 위 원고는 피고에 대하여 근로자지위에 있음의 확인을 구하고 있는데, 근로자로서의 지위는 일신전속적인 것이어서 상속의 대상이 되지 아니한다.
 따라서 이 사건 소 중 원고 37의 근로자지위확인청구 부분은 위 원고의 사망으로 종료되었다.
 2. 근로자파견관계의 성립 여부에 관하여(제1 내지 6 상고이유)
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다)의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 협력업체 소속으로 직접생산공정(의장), 생산관리(서열·불출), 내수출고 PDI 업무 등을 담당한 원고들이 피고로부터 실질적인 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자파견에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 직접고용간주 효과 발생 후 피고가 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 협력업체와의 고용관계가 단절된 원고들에 관하여(제7 상고이유)
 가. 관련 법리
 1) 파견사업주와의 고용단절과 직접고용관계에 관한 법리
구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다)상 직접고용간주 규정의 내용과 입법 목적 등에 비추어 보면, 직접고용간주 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고, 위와 같은 법률관계의 성립 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 등 판결 참조). 
 2) 파견사업주와의 고용단절과 임금 등 청구에 관한 법리
구 파견법에 따른 직접고용간주 효과 발생 후 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계가 단절되거나 그 밖의 사유로 사용사업주에 대한 근로제공이 종료되거나 일시적으로 중단된 경우, 파견근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것임을 증명하여 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 청구할 수 있다. 이때 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310 판결 참조).
 나. 판단
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 3, 원고 20, 원고 22가 협력업체에 대한 관계에서 해고, 정년퇴직 등으로 근로관계가 종료되었더라도 이러한 사정은 그 이전에 이미 성립된 위 원고들과 피고 사이의 직접고용관계에 영향을 미치지 않고, 위 원고들이 위와 같이 근로관계가 종료된 후 근로제공을 중단하였다고 하더라도 이는 피고의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 볼 수 있으므로, 위 원고들은 피고를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 청구할 수 있다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 파견사업주와의 고용단절과 직접고용간주 효과 및 임금 등 청구와의 관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 선물비, 주간연속2교대포인트, 재래시장상품권 상당의 금전 지급청구에 관하여(제8 상고이유)
 가. 임금 외 포인트, 상품권의 지급을 구할 수 있는지 여부
직접고용간주의 효과나 직접고용의무가 발생한 파견근로자는 사용사업주에게 직접 고용되었다면 지급받았을 임금뿐 아니라 사용사업주가 그 소속 근로자에게 지급의무를 부담하는 포인트, 상품권과 같은 금품 등에 대하여도 그 지급을 구할 수 있다.
 같은 취지에서 피고가 소속 근로자들에게 지급한 선물비, 주간연속2교대포인트(선물비와 주간연속2교대포인트는 포인트 형식으로 부여되므로 이하 통칭하여 ‘포인트’라 한다), 재래시장상품권(이하 ‘상품권’이라고만 한다) 내지 그 가액 상당의 금전을 원고들에게도 지급할 의무가 있다고 본 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 파견근로자가 청구할 수 있는 급부의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 나. 금전 지급을 명한 원심판단의 당부
 1) 원심은, 현실적으로 복지포인트 등에 대한 강제집행이 곤란한 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고들의 포인트, 상품권 교부 요구에 응하지 않고 있는 이상 그 가액 상당의 금전 지급을 청구할 수 있다고 판단하였다.
 2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
구 파견법에 따라 직접고용간주 효과가 발생한 파견근로자는 피고의 근로자로서 받을 수 있었던 본래의 급부의 이행을 구하여야 함이 원칙이고, 본래의 급부의무가 이행불능이 된 경우에 한하여 금전으로 손해배상을 청구할 수 있다.
 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 포인트와 상품권의 내용, 용도, 성격 등에 비추어 보면, 피고가 부담하는 포인트, 상품권 교부의무는 그 개별적 특수성이 중요하지 않고 동종, 동량의 것을 발행 내지 취득하여 지급하면 되는 종류채무라고 보아야 한다. 그렇다면 현실적으로 그 대체물을 교부할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 본래의 급부인 포인트, 상품권 교부의무가 이행불능이 되었다고 할 수 없다. 
 다만 기록에 의하면 피고의 근로자들이 포인트를 부여받아 사용하기 위해서는 피고 재직자에게 발급되는 복지카드를 이용하여 피고 직원들을 위한 온라인 복지몰에서 물품을 구매하는 등의 방법을 취하여야 하는 사실을 알 수 있는바, 퇴직이나 사망 이후에는 더 이상 피고의 근로자로 근무할 수 없는 관계로 포인트를 부여받아 사용할 수 없으므로, 본래의 급부인 포인트 교부의무가 이행불능이 되었다고 볼 여지가 크다.
 따라서 원심으로서는 피고가 원고들에게 포인트, 상품권의 대체물을 교부할 수 있는지 심리하여 본래의 급부인 포인트, 상품권 교부의무가 이행불능이 되었는지 판단하였어야 하고, 특히 포인트와 관련하여서는 직접고용간주 근로자인 원고들 중 피고의 정년을 도과하였거나 사망한 사람이 있는지 가려낸 후 그러한 정년 도과 근로자 또는 사망 근로자의 상속인이 포인트를 교부받아 사용할 수 있는지 여부까지 심리하여 본래의 급부인 포인트 교부의무의 이행이 불가능하게 되었는지를 판단하였어야 한다. 
 3) 그럼에도 원심은 본래의 급부인 포인트, 상품권 교부의무가 이행불능이 되었는지 살피지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 원고들의 포인트, 상품권 가액 상당의 금전 지급청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 종류채무의 이행불능으로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 5. 급여명세서가 제출되지 않은 기간에 대한 임금 청구에 관하여(제9 상고이유)
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 근로자가 임금을 지급받기 위해서 그 대가관계에 있는 근로제공 사실이 인정되어야 함을 부정하기는 어려우나, 소득금액증명과 예금거래내역 등에 의하여 원고들이 이 사건 임금 청구 대상기간 동안 협력업체의 근로자로 재직하면서 임금을 지급받은 사실이 인정되는 이상, 비록 일부 급여명세서가 제출되지 않은 기간이 있다고 하더라도 위 기간 동안 피고의 근로자로서 통상 지급받을 수 있었던 기본급 등을 지급받을 수 있다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직접고용간주에 따른 임금 청구권의 성질 및 그에 관한 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 6. 소멸시효 완성 여부에 관하여(제10 상고이유)
 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 청구하는 임금 채권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 소멸시효가 완성되지 않았다는 원심의 결론을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 7. 소송수계신청에 관한 판단
 피고가 원심판결에 대하여 상고한 후에, 원고 37의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2는 원고 37이 2019. 12. 13. 사망하였다면서 2020. 2. 17. 소송수계신청을 하였다. 
 그러나 기록에 의하면 피고가 상고이유서를 제출한 후에 원고 37이 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인들이 소송을 수계할 필요성은 없으며(대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다33532 판결 참조), 나아가 위 소송수계신청인들은 변론을 종결한 뒤의 승계인으로 승계집행문을 부여받아 판결을 집행하는 데에도 아무런 지장이 없으므로, 결국 위 소송수계신청은 이유 없다.
 8. 결론
 그러므로 이 사건 소 중 원고 37의 근로자지위확인청구 부분은 2019. 12. 13. 위 원고의 사망으로 종료되었음을 선언하고, 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고들의 포인트, 상품권에 관한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 원고들에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고 37의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2의 소송수계신청을 모두 기각하며, 상고비용 중 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 
[별 지] 원고 명단: 생략 

대법관 이동원(재판장) 권영준 신숙희(주심)

[1] 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준
 [2] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당한 경우, 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치는지 여부(원칙적 소극)
 [3] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따른 직접고용간주 효과 발생 후 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하고 있지 않은 동안 파견사업주와 파견근로자 사이의 고용관계가 단절되거나 그 밖의 사유로 사용사업주에 대한 근로제공이 종료되거나 일시적으로 중단된 경우, 파견근로자가 사용사업주를 상대로 근로제공을 계속하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당액을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 책임 있는 사유로 인한 것인지 판단하는 기준
 [4] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따른 직접고용간주 효과나 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따른 직접고용의무가 발생한 경우, 파견근로자는 사용사업주가 소속 근로자에게 지급의무를 부담하는 포인트, 상품권과 같은 금품 등에 대하여도 지급을 구할 수 있는지 여부(적극)
 [5] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 직접고용간주 효과가 발생한 파견근로자는 본래의 급부의무가 이행불능이 된 경우에 한하여 금전으로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극)