토석채취불허가처분취소등 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1992.01.22 / 시행일:

【원 고】 경북산업개발주식회사
【피 고】 달성군수
【주 문】
 피고가 1991.3.12. 원고에 대하여 한 별지목록 기재의 각 토지에 관한 토석채취 불허가처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2,3호증의 각 1 내지 4, 갑 제4,5호증, 갑 제28호증, 갑 제85,88,89호증, 을 제1,4,5,10호증, 공성부분은 성립에 다툼이 없고, 그 기재에 의하여 사문서 부분의 진정성립이 추인되는 을 제2,3호증의 각 기재와 증인 최설웅의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 (1) 1973.7.3.부터 토석채취장으로 건설용 골재의 채취허가가 되어 있던 별지 부동산 목록 기재 임야(이하 이 사건 임야라고 한다)를 소외 대양산업주식회사(이하 소외 회사라고 한다)가 1976.4.14. 이를 양수하여 건설용 골재를 채취하던 중, 1988.12.31. 그 허가기간이 만료되어, 1989.1.5. 피고에 대하여 이 사건 임야 안에서 같은 해 1.부터 1994.1.까지 5년 간으로 하는 공.사유림 내 토석채취허가 신청을 하였다.
 (2) 그 당시 피고에게, 경북 달성군 가창면 행정리 주민인 소외 이성구 외 123명이 1989.1.4.경 좁은 지방도로에서 과적 및 과속으로 운행하고 있던 소외 회사 소속 골재운반차량에 의한 빈번한 교통사로 수많은 인명과 재산상 피해가 발생하고 있다면서 그 허가를 반대하는 집단 진정을 하고, 같은 해 3.18.경 가창면민 대표로 구성된 소외 회사 채석장 연장허가 반대 대책위원회가 구성되어 그 대책위원회에서 그 연장허가기간을 1년 간으로 하되, 그 허가기간 내에는 완전복구작업을 하고, 연장허가기간 중 가창면민의 피해 및 예상되는 피해에 대해 정당한 보상을 하며, 그 허가기간 만료 후에는 재허가를 불허하여야 한다는 내용의 건의를 하고, 이에 대하여 소외 회사가 같은 달 20. 연장허가기간을 허가일로부터 1년 간으로 하되, 그 허가기간 내에 부분 복구작업을 병행하여 마무리와 동시에 사업장을 종결하도록 노력한다는 내용의 각서를 피고에게 제출함으로써, 피고가 그 각서내용에 따라 같은 달 31. 소외 회사에 대하여 1) 1989.3.20. 소외 회사에서 제출한 각서 내용을 성실히 이행하고, 2) 허가기간 내 부분 복구작업을 병행하여 사업장이 완결되도록 하며, 3) 재허가는 불가하니 사업의 종결을 위한 사전대책을 강구할 것을 허가조건으로 하여 그 허가기간을 같은 해 4.1.부터 1990.3.31.까지 1년 간으로 하는 조건부허가를 하였다.
 (3) 그 후 1990.2.경 원고 회사 대표이사인 권혁천이 소외 회사로부터 이 사건 임야를 매수하고 토석채취에 필요한 장비 등을 인수한 다음 석산개발업, 쇄석골재생산업, 골재판매업 및 이에 부대하는 사업일체를 목적으로 하는 원고 회사를 설립하여 1990.3.20. 그 설립등기를 마치고, 이 사건 임야에 대하여 그 명의로 소유권이전 등기를 마치지 못하여 등기부상 이 사건 임야의 소유자인 소외 회사로부터 1990.8.경 이 사건 임야 내에 토사석채취허가신청에 동의한다는 토사석채취사용승낙서를 받고, 원고가 이 사건 토석채취장부근의 경북 달성군 가창면 삼산리에 거주하는 많은 주민들과 사이에 삼산리 마을기금으로 금 1억 원을 기증하기로 합의한 다음, 1991.2.28. 피고에게 이 사건 토석채취허가신청을 하자, 피고는 같은 해 3.12. 원고에게 (가) 1989.3.31. 재허가 당시 가창면민의 연장허가 반대로 허가기간을 1년으로 하여 종결하고 재허가는 불가능하다는 조건부허가를 하였고, (나) 지역주민의 진정은산림법 제90조의2 및같은법시행령(이하 시행령이라고 한다)제91조의3에 의한 제한 규정에 해당된다는 사유를 들어 원고의 이 사건 토석채취허가신청에 대하여 불허가의 처분(이하 이 사건 불허가처분이라고 한다)을 하였다.
 2. 쌍방의 주장
 피고는, 앞서 본 불허가사유와 같이 (1) 소외 회사에 대한 1989.3.31.자 재허가 당시 가창면민의 연장허가 반대로 허가기간을 1년으로 하여 종결하고 재허가는 불가능하다는 조건부허가를 하였는데, 원고가 이를 확인하지 아니하였다 하더라도 그 허가조건에 의거한 이 사건 불허가처분은 적법하고, (2) 이 사건 허가신청지역이 산림법상의 제한규정거리에서 2 내지 3m 벗어나 있으나, 산림법의 입법취지가 주변의 공익적인 위해방지에 있으므로, 이 사건 토석채취장 작업시 생기는 진동, 분진, 소음의 공해 및 세천에의 먼지 유입으로 300m 하류의 준용하천을 오염시킬 우려가 있어 산림법 제90조의2 및 시행령 제91조의3에 의한 제한규정에 해당되므로, 이 사건 불허가처분은 적법하다고 주장한다.
 이에 대하여 원고는, 이 사건 토석채취장은 1974년 허가된 이래 허가가 갱신되어 1990.3.31.까지 토석채취가 이루어져 왔으므로, 이 사건 토석채취허가를 함에 있어서는 시행령 제91조의3 제1항 제3호에 의하여 시행령 제79조의 제한규정은 적용될 수 없고, 시행령 제79조의 제한규정이 적용된다고 하더라도 이 사건 허가신청지역이 부근의 지방도와는 110m 내지 138m, 인근가옥과는 285m, 준용하천인 삼산천과는 500m, 묘지와는 50m 떨어져 있어 산림법 제90조의2 및 시행령 제91조의3에 의한 제한규정에 위반되지 않으며, 또한 이 사건 토석채취를 위하여 암석을 발파함으로 인한 소음, 진동, 비석, 분진 등은 인근주민들에게 다소의 불편이 있을 뿐이고, 허가를 거부할 만한 위해는 아니며, 1980년 이후에는 가옥에 대하여 비석으로 인한 피해는 없었고, 쇄석생산으로 인한 피해도 없으므로, 그 불허가처분은 전혀 그 사유가 없어 무효이거나, 재량권을 일탈하여 위법하다고 주장한다.
 3. 이 사건 불허가처분의 성질
산림법 제1조는, 산림자원의 증식과 임업에 관한 기본적 사항을 정하여 산림의 보호, 육성, 임업생산력의 향상 및 산림의 공익기능의 증진을 도모함으로써 국토의 보전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고, 이에 따라제90조의2 제1항은, 산림 안에서 건축용석재를 굴취.채취하고자 하는 자는 농림수산부령이 정하는 바에 따라 시장.군수의채석 허가를 받아야 함을, 그제3항은 채석허가를 하고자 하는 지역이 국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국가의 중요한 시설의 보호 기타 공익상 필요에 의하여 대통령령이 정하는 지역에 해당하는 경우에는 채석허가를 하여서는 아니됨을 각 규정하고 있으며,시행령 제91조의3 제1항은법 제90조의2의 규정에 의한 공유림 또는 사유림 안에서의 채석허가의 제한 등에 관하여는제79조의 규정을 준용하도록 규정하고, 그제79조 제2항은 다음 각호의 1에 해당하는 지역 안에서는 토석을 매각할 수 없다고 규정하면서, 그 제3호로 철도, 도로, 하천, 가옥...으로부터 100m 이내 지역, 그 제4호로 분묘에 있어서는 묘역으로부터 30m 이내 지역을 포함하여 그 제1,2호, 5,6,7호에서 불허가사유를 규정하고 있으며, 산림법시행규칙 제95조 제1항에서 채석허가신청에 첨부할 서류를 규정하고, 그 제2항은 시장.군수는 제1항의 규정에 의한 신청서를 받은 경우 다음 각호의 사항을 조사.확인하여 허가함이 타당하다고 인정하는 때에는 허가증을 교부하여야 한다고 규정하면서, 그 제1호로 채석허가의 제한지역에 해당하는지의 여부, 그 제2호로 신청지역 안의 임황과 지황을 규정하고 있다.
 이와 같은 규정들의 취지와 내용에다헌법 제23조에서 재산권을 보장하고 법률이 정한 정당한 보상이 없으면 법률로써도 공공필요에 의한 재산권의 수용.사용 또는 제한을 할 수 없게 하고 있는 점을 함께 고려할 때, 토석채취에 대한 허가 또는 불허가처분은, 처분을 할 것인가의 여부에 관하여는 처분청의 재량이 배제되고, 처분의 요건 특히 불허가사유의 존부에 관한 판단에 한하여 재량이 인정될 뿐이며, 그것도 법규의 취지에 엄격히 기속되는 기속재량행위라고 할 것이고, 법정 불허가사유가 없는 허가신청에 대하여는 반드시 허가를 하여야 하며, 불허가사유의 존부 판단에 관한 재량을 그르친 불허가처분은 불허가사유가 없는 한 허가를 받을 수 있는 국민의 권리와 이익을 침해하는 처분으로서 위법하다고 할 것이다.
 4. 이 사건 불허가처분의 적법 여부
 피고가 주장하는 불허가사유를 차례로 살펴봄으로써 이 사건 불허가처분의 적법 여부를 판단하기로 한다.
 (1) 재허가를 불허한다는 조건부허가에 의거한 불허가사유에 관한 판단
 피고 주장과 같이 피고가 1989.3.31. 소외 회사에 대하여 토석채취허가를 할 당시 가창면민의 연장허가 반대로 그 허가기간을 1989.4.1.부터 1990.3.31까지 1년으로 하여 종결하고 재허가는 불가능하다는 조건부허가를 하였음은 앞서 본 바이고, 그 조건 중 그 허가기간을 1989.4.1.부터 1990.3.31까지로 한다는 부분은 토석채취허가의 행정행위에 기한인 부관을 붙인 것으로 유효하다 할 것이나, 그 중 재허가는 불가능하다는 부분은 행정행위의 일반적인 효과를 특히 제한하기 위하여 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시로서의 부관으로 볼 수는 없고, 가사 이 부분도 부관으로 볼 수 있다 하더라도, 주된 행위인 소외 회사에 대한 토석채취허가가 앞서 본 종기인 기한이 도래되어 효력을 상실함에 따라 그 종된 의사표시로서의 이 부분 조건도 효력을 상실하였다 할 것이어서, 재허가가 불가능하다는 조건이 유효함을 전제로 하는 피고의 주장은 이유 없다.
 (2) 채석허가 제한구역에 해당함을 이유로 한 불허가사유에 관한 판단
산림법 제90조의2 제3항은 채석허가를 하고자 하는 지역이 국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국가의 중요한 시설의 보호 기타 공익상 필요에 의하여 대통령령이 정하는 지역에 해당하는 경우에는 채석허가를 하여서는 아니됨을 각 규정하고 있으며,시행령 제91조의3 제1항은법 제90조의2의 규정에 의한 공유림 또는 사유림 안에서의 채석허가의 제한 등에 관하여는제79조의 규정을 준용하도록 규정하고, 그제79조 제2항은 다음 각호의 1에 해당하는 지역 안에서는 토석을 매각할 수 없다고 규정하면서, 그 제3호로 철도, 궤도, 도로, 운하, 하천, 호수, 소지, 제단 또는 가옥으로부터 100m 이내지역, 다만 국도연변가시지역의 경우에는 1,000m 이내 지역, 고속도로 및 철도연변가시지역의 경우에는 2,000m 이내 지역, 그 제4호로 분묘에 있어서는 묘역으로부터 30m 이내 지역, 다만 연고자의 동의를 받은 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.
 그러므로, 이 사건의 경우를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제9호증, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제96호증의 각 기재와 증인 최설웅, 채장수의 각 일부 증언에 당원의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 채석허가신청지역이 그 부근의 대구 청도 사이의 지방도와는 102m, 준용하천인 삼산천과는 300m, 그 부근인 경북 달성군 가창면 삼산리 산 292의 6 임야상에 설치된 분묘의 묘역과는 40m정도 떨어져 있고, 그 주변 범동 마을에는 주택 47호가 있는데, 그 최단거리 가옥과 채석장 부대시설지와는 103m, 토석채취장과는 147m 정도 떨어져 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 이 사건 채석허가신청지역이산림법 제90조의2 및시행령 제91조의3,제79조에 의한 허가제한구역에 속하지 아니하고, 나아가 피고 주장과 같이 산림법의 입법취지가 주변의 공익적인 위해를 방지하고자 함에 있는데, 이 사건 토석채취장 작업시 생기는 진동, 분진, 소음의 공해 및 세천에의 먼지 유입으로 300m 하류의 준용하천을 오염시킬 우려가 있으므로, 인근주민들이 일반적으로 수인할 수 없을 정도의 공해나 안전문제 등의 피해가 있어 공익을 크게 해한다는 점에 대하여는, 이에 부합하는 듯한 을 제6, 7호증의 각 기재와 을 9호증의 일부 기재 및 증인 채장수의 일부 증언만으로는 이 점을 인정하기에 부족하고 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 그와 같은 사유는산림법 제90조의3 제2항 제2호,제1항,시행령 제91조의4 제2항의 각 규정에 의한 토석채취허가의 취소사유가 될 수 있을지는 몰라도 토석채취허가신청의 불허가 사유로 될 수는 없다 할 것이므로, 이 점에 관한 피고의 주장 역시 이유 없다.
 5. 결 론
 결국 이 사건 불허가처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송진훈(재판장) 정재훈 김광준

가. 토석채취 허가 또는 불허가처분의 성질
나. 행정청이 토석채취허가를 함에 있어 허가기간을 1년으로 하여 종결하고 재허가는 불가능하다는 조건을 붙인 경우, 그중 재허가는 불가능하다는 부분의 효력

가. 산림법상 토석채취에 대한 허가 또는 불허가처분은, 처분을 할 것인가의 여부에 관하여는 처분청의 재량이 배제되고, 처분의 요건 특히 불허가사유의 존부에 관한 판단에 한하여 재량이 인정될 뿐이며, 그것도 법규의 취지에 엄격히 기속되는 기속재량행위이고, 법정 불허가사유가 없는 허가신청에 대하여는 반드시 허가를 하여야 하며, 불허가사유의 존부 판단에 관한 재량을 그르친 불허가처분은 불허가사유가 없는 한 허가를 받을 수 있는 국민의 권리와 이익을 침해하는 처분으로서 위법하다.
나. 행정청이 토석채취허가를 할 당시 그 허가기간을 1년으로 하여 종결하고 재허가는 불가능하다는 조건부허가를 한 경우, 그 조건 중 허가기간을 정한 부분은 토석채취허가의 행정행위에 기한의 부관을 붙인 것으로 유효하나, 그 중 재허가는 불가능하다는 부분은 행정행위의 일반적인 효과를 특히 제한하기 위하여 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시로서의 부관으로 볼 수는 없고, 그렇지 않다 하더라도 주된 행위인 토석채취허가가 종기인 기한이 도래되어 효력을 상실함에 따라 그 종된 의사표시로서의 이 부분 조건도 효력을 상실한다.