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근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【원고(재심피고), 상고인】 이홍순 소송대리인 변호사 장상재
【피고(재심원고), 피상고인】 강기성 소송대리인 변호사 황선당
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.25. 선고 91재나506 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유인“증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때”라 함은 그 허위진술이 판결주문에 영향을 미치는 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 그 허위진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있었을 것이라는 일응의 개연성이 있는 경우를 말한다 할 것이므로 그 허위진술을 제외하더라도 나머지 증거들만에 의하여 쟁점사실이 인정되어 판결주문에 아무런 영향도 미치지 아니하는 경우에는 비록 그 허위진술이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에 해당되지 않는다 할 것이다(당원 1983.12.27. 선고 82다146 판결;1991.2.22. 선고 89다카24247 판결;1991.11.8. 선고 90다12861 판결;1992.1.21. 선고 91다5914 각 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산에 대한 피고(재심원고, 이하 피고라 한다) 명의의 근저당권설정등기가 소외 박우춘, 박화춘에 의하여 소유자인 원고(재심피고, 이하 원고라고 한다)의 승락없이 경료된 원인무효의 것이라고 인정하여 원고의 청구를 인용한 이 사건 재심대상판결에서 그 사실인정의 증거로 채용된 증인의 증언이 허위진술로서 위증죄로 유죄판결이 선고되어 그 판결이 확정되었다는 사실을 인정한 다음 위 증인의 증언중 위증으로 밝혀진 부분은 위 판결에서 인정한 주요사실인 위 근저당권설정에 관한 원고의 승락이 없었고, 피고도 이를 알았다는 점에 관한 것임이 명백하므로 이는 판결의 주문에 영향을 미쳤을 개연성이 농후하다 할 것이므로 이 사건 재심대상판결에는민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유가 있다고 판단한 다음 그 본안에 들어가위 증인의 증언을 제외한 나머지 재심대상사건과 재심사건에서 현출된 제반증거들을 종합하여 위 근저당권설정등기는 정당한 권한이 없는 자에 의하여 경료된 것으로 원인무효의 등기임을 인정하고 나서 이어 재심사건에서 새로이 주장되어 재심대상판결에서 판단도 되지 아니한 피고의 표현대리 주장을 받아들여 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 유효하다고 판시하였다.
 그러나 허위진술로 인정되어 위증죄로 유죄판결이 확정된위 증인의 증언을 제외한 나머지 증거만에 의하더라도 재심대상판결에서 인정된 바와 같은 쟁점사실이 그대로 인정될 경우에는 그 허위진술이 없었다 하더라도 같은 내용의 판결이 선고되었으리라고 인정되고 따라서 그 허위진술이 재심대상판결의 주문에 영향을 미칠 개연성이 없다 할 것이므로민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유로는 인정되지 아니한다 할 것이고, 그 허위진술이 재심대상판결의 선고 후 이 사건 재심사건에서 새로이 주장된 표현대리의 인정여부와 관련이 있고 그 표현대리의 주장이 인정되어 재심대상판결의 주문이 달라질 수 있다 하더라도 그것에 의하여 재심대상판결의 주문에 영향을 미칠 개연성이 있는지 여부를 판단할 것은 아니라 할 것이다.
 그러므로위 증인의 허위진술에 대하여 위증죄로 유죄확정판결이 있다는 것만으로 재심대상판결에 재심사유가 있다고 인정한 원심판결에는민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득

민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유인“증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때”라 함은 그 허위진술이 판결주문에 영향을 미치는 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 그 허위진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있었을 것이라는 일응의 개연성이 있는 경우를 말하므로 그 허위진술을 제외하더라도 나머지 증거들만에 의하여 쟁점사실이 인정되어 판결주문에 아무런 영향도 미치지 아니하는 경우에는 비록 그 허위진술이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에 해당되지 않는다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 공무원 및 사립학교교직원의료보험관리공단 소송대리인 변호사 김오수
【피고, 상고인】 부산직할시 부산진구청장
【원심판결】 부산고등법원 1993.6.4. 선고 93구586 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 
지방세법 제184조의 2 제1항은 "제110조의 3 제1항 각호의 법인이 재산세 과세기준일 현재 그 고유의 업무에 직접 사용하는 부동산(제112조 제2항에 의한 과세대상을 제외한다)에 대하여는 재산세를 면제한다"고 규정하고,같은법 제110의3 제1항 제13호에서는 원고를 위 법인의 하나로 규정하고 있다.
 한편 공무원및사립학교교직원의료보험법은 공무원, 사립학교교직원 및 그 부양가족의 질병, 부상, 분만, 사망 등에 대하여 보험급여를 실시함으로써 그들의 건강을 향상시키고 사회보장의 증진을 도모함을 목적으로 제정되었으며(제1조), 위 법에 의한 의료보험사업은 보건사회부장관이 관장하며(제2조), 그 보험자는 법인인 원고로 하되(제9조), 그 목적을 달성하기 위한 원고의 업무의 하나로서같은 법 제10조 제6호, 법인등기부상의 목적 및 정관 제27조 제6호에 각 "자산의 관리, 운영 및 증식사업"을 규정하고, 정관 제33조 제5호에서는 이를 구체화하여 원고의 모든 자산은 안전성과 수익성을 고려하여 부동산을 취득하고 그 가치증식이나 이용도를 높이기 위한 사업을 운용하여야 한다고 규정하고 있으므로, 자산의 관리, 운영 및 증식사업은 원고의 고유의 업무라고 할 것이다.
지방세법 제184조의 2에서 원고 등 특정단체나 법인이 소유하는 일정한 부동산중 고유의 업무에 직접 사용하는 것에 대하여 재산세의 면제를 규정한 것은 이들 단체나 법인의 공익적 성격을 감안하여 이를 세제적으로도 뒷받침하여 그 육성을 기하기 위하려는 취지라고 보여지며, 원고의 자산의 관리, 운영 및 증식사업의 범위에 대하여는 관련법령 등에서 구체적으로 정하여진 바는 없으나, 원고는 공무원 및 사립학교교직원의 의료보험사업을 위하여 설립된 공법인으로서 그 사업의 목적의 원활한 수행을 위하여 의료보험업무 이외에 일정한 범위 내에서의 수익사업을 법령에서 인정하고 있는 터이고, 그 사업수단을 관련규정에서 별도로 제한한 바도 없으므로, 원고의 자산의 관리, 운영 및 증식사업에는 원고가 소유하는 부동산에 대한 임대사업도 이에 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 따라서 원심이, 원고가 1991.12.2. 이 사건 지하 1층, 지상 6층의 업무용 건물을 취득하여 그 때부터 재산세과세기준일인 1992.5.1. 현재 이를 전부 타인에게 임대하고 있는 사실을 확정한 다음, 이 사건 임대건물은 원고가 관계법령 등에 따라 그 고유의 목적에 직접 사용하는 부동산으로 재산세의 면제대상이라고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 원고의 고유업무의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

공무원및사립학교교직원의료보험관리공단의 고유업무인 자산의 관리, 운영 및 증식사업의 범위에 대하여는 관련법령 등에서 구체적으로 정하여진 바는 없으나, 위 관리공단은 공무원 및 사립학교교직원의 의료보험사업을 위하여 설립된 공법인으로서 그 사업의 목적의 원활한 수행을 위하여 의료보험업무 이외에 일정한 범위 내에서 수익사업을 법령에서 인정하고 있고, 그 사업수단을 관련규정에서 별도로 제한한 바도 없으므로, 위 관리공단의 자산의 관리, 운영 및 증식사업에는 소유하는 부동산에 대한 임대사업도 포함된다고 해석함이 상당하므로. 위 관리공단의 임대사업용 건물은 그 고유목적에 사용하는 부동산으로서 지방세법 제184조의 2 규정에 의하여 재산세 면제대상이 된다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 국민연금관리공단 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 김성기 외 4인
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임감인
【원심판결】 서울고등법원 1993.6.9. 선고 92구6459 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 국민연금법에 의하여 설립된 원고공단이 그 사무소로 쓰기 위하여 1990. 12. 24. 이 사건 토지와 건물을 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 토지에 관하여는 같은 달 27.에, 건물에 관하여는 1991.5.3.에 각 소유권이전등기를 마친 후 같은 해 6.7. 위 건물 5층중 237.68평을, 같은 달 8. 1층 및 2층 중 172.98평을 소외회사들에게 각 임대한 사실, 원고의 정관에는 당초 국민연금법 제23에 규정된 업무만을 목적사업으로 규정하고 있다가 같은 달 10. 보건사회부장관의 인가를 받아 정관을 변경하여 자산의 관리운영(취득, 임대 포함)을 목적사업으로 추가하였고 같은 달 29. 법인등기부상 이에 관한 등기까지 마친 사실을 인정한 다음 보건사회부장관의 인가를 받은 정관변경에 의하여 원고의 목적사업으로 된 부동산임대사업은지방세법시행령 제84조의 4 제2항 제3호의 '행정관청으로부터 인 허가를 받은 업무'로서 원고의 고유업무에 포함되었다 할 것이고, 따라서구 지방세법 제110조의 3 제1항 본문과제128조의 2 제1항 본문에 따라 면제된 취득세와 등록세의 추징원인사실이 발생할 당시 즉, 이 사건 토지와 건물의 취득일로부터 1년의 유예기간 경과시에 부동산임대사업이 원고의 고유업무에 포함됨으로써 이 사건 토지와 건물은 여전히 취득세와 등록세의 과세면제대상으로 되었다 할 것이므로 위 임대부분에 해당하는 토지와 건물부분이 원고의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 재산이라고 보아 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
지방세법(1991. 12. 14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제110조의 3 제1항 단서,제128조의 2 제1항 단서에 의하면 취득일(등기 등록일)로부터 1년 이내에 정당한 사유없이 취득재산을 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 경우에는 면제된 취득세와 등록세를 추징하도록 규정되어 있는바, 여기서고유업무의 범위는 법인이 재산을 취득하여 일정한 유예기간 내에 이를 업무에 직접 사용하지 아니함으로써 취득세와 등록세의 추징원인사실이 발생하게 되는 당시 법인의 목적사업내용을 기준으로 판단하여야 하고 그 이전인 재산의 취득당시 또는 추징원인사실이 발생된 이후의 목적사업을 기준으로 판단할 것은 아니다. 
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 토지와 건물을 취득할 당시에는 비록 당해 재산의 사용에 관하여 부동산임대사업은 목적사업으로 되어 있지 않았으나 그 후 1년의 유예기간 내에 정관변경과 법인등기절차를 밟아 자산의 관리운영(취득, 임대 포함)을 그 목적사업으로 추가하였다면 위 재산의 사용에 관련된 원고의 고유업무에는 이 사건 취득세와 등록세의 추징원인사실이 발생하게 된 당시를 기준으로 볼 때 이 사건 건물의 임대가 포함되는 것으로 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지방세법상 고유업무에 관한 법리오해의 위법이 없다. 원심이 보사부장관의 인가를 받은 정관변경에 의하여 원고 법인등기부상의 목적사업으로 된 부동산임대사업을지방세법시행령 제84조의 4 제2항 제3호 소정의 고유업무라고 판시한 것은 적절하지 못하나, 유예기간 경과당시의 고유업무에 부동산임대사업이 포함된다고 본 결론에는 영향이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

취득세 등 추징에 관한 구 지방세법(1991.12.14. 법률 제4415호로 개정되기전의 것) 제110조의3 제1항 단서, 제128조의2 제1항 단서 소정의 고유업무의 범위에 관한 판단기준시점

구 지방세법(1991.12.14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제110조의 3 제1항 단서, 제128조의2 제1항 단서 소정의 고유업무의 범위는 법인이 재산을 취득하여 일정한 유예기간 내에 이를 업무에 직접 사용하지 아니함으로써 취득세와 등록세의 추징원인사실의 발생 당시 법인의 목적사업 내용을 기준으로 판단하여야 하고 그 이전인 재산의 취득 당시 또는 추징원인사실 발생 이후의 목적사업을 기준으로 판단할 것은 아니다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한교원공제회(大韓敎員共濟會) 소송대리인 변호사 홍정희
【피고, 피상고인】 광주직할시 서구청장
【원심판결】 광주고등법원 1993.4.8. 선고 92구1574 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심이 그 판시사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 
 2.과세관청이 부과처분을 한 뒤에 과세표준과 세액을 감액하는 경정처분을 한 경우에 위 경정처분은 당초 부과처분과 별개 독립의 과세처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 세액의 일부취소라는 납세자에게 유리한 효과를 가져오는 처분이라 할 것이므로 그 경정결정으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우에 항고소송의 대상이 되는 것은 당초의 부과처분 중 경정결정에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이 된다 할 것이고, 경정결정이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니라 할 것이다(1991.9.13. 선고 91누391 판결;1987.12.22. 선고 85누599 판결 등 참조).
 기록에 의하여 살펴보면 피고가 1991. 11. 25. 원고에게 지방세 부과처분 일부변경에 대한 통보를 하고지방세법시행규칙 제7조 소정의 서식인 취득세부과취소(변경)통지서를 교부한 것은 같은 달 16.자당초 부과처분의 과세표준과 세액을 감액한 경정처분을 통지한 것이고 이와 함께같은 시행규칙 제6조 소정의 납세고지서에 감액된 취득세액과 종전과 동일한 납기를 기재하여 원고에게 재발급한 것은 이로써 피고가 당초 부과처분을 전부 취소하고 새로운 부과처분을 한 것이 아니라 감액경정처분에 따른 징수처분을 함과 아울러 납세자의 납세편의를 위한 것이라고 보아야 할 것이다.
 그러므로 1991. 11. 25.자 감액경정처분을 새로운 과세처분으로 보아 그 취소를 구하는 이 사건 소는 전심절차의 적법여부를 가려 볼 필요없이 소를 각하하여야 할 것이다. 원심이 전심절차의 적법여부를 판단한 것은 잘못이라 하겠으나, 이 사건 소를 각하한 것은 결론이 정당한 것으로 수긍이 되므로 논지는 이유 없다. 
 소론이 내세우는당원 1982. 12. 14.선고 82누399 판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득

가. 감액경정결정을 한 경우 항고소송의 대상
나. 감액경정처분의 통지와 함께 감액된 세액과 종전과 동일한 납기를 기재한 납세고지서를 재발급한 경우 새로운 과세처분을 한 것으로 볼 것인지 여부

가. 과세표준과 세액을 감액하는 경정처분은 당초 부과처분과 별개 독립의 과세처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 세액의 일부취소라는 납세자에게 유리한 효과를 가져오는 처분이라 할 것이므로 그 경정결정으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우 항고소송의 대상은 당초의 부과처분 중 경정결정에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이고, 경정결정이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니다. 
나. 지방세 부과처분 일부변경에 대한 통보를 하고 지방세법시행규칙 제7조 소정의 취득세부과취소(변경)통지서의 교부와 함께 같은 시행규칙 제6조 소정의 납세고지서에 감액된 취득세액과 종전과 동일한 납기를 기재하여 재발급한 것은 이로써 과세관청이 당초 부과처분을 전부 취소하고 새로운 부과처분을 한 것이 아니라 감액경정처분에 따른 징수처분을 함과 아울러 납세자의 납세편의를 위한 것이라고 보아야 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 
【원고, 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 부산지방법원 1993.6.23. 선고 93나1807 판결
【주 문】
원고 6의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다. 

【이 유】 1.먼저 원고 6의 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원판시 임야에 대하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 이하 특별조치법이라 한다)에 의하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 소유권이전등기의 원인증서가 된 보증서나 확인서의 기재내용이 진실이 아니라고 의심할 만한 증거가 없고 오히려 그 거시증거에 의하면 피고가 1978. 6. 1.경 망 소외 2로부터 위 임야를 매수한 사실이 인정되므로 피고 명의의 위 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 추정된다고 판시하였다. 
 그러나 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있는 부동산은 매매, 증여, 교환 등의 법률행위가 1974.12.31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 할 것이므로( 당원 1992.12.11. 선고 92다20286 판결 및 1993.7.16. 선고 92다53910 판결 각 참조) 원심이 인정한 바와 같이 피고가 1978.6.1. 위 임야를 매수하였다고 한다면 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 위 특별조치법 소정의 적법한 절차에 따라 이루어진 것으로 볼 수 없고 따라서 그 추정력은 번복되었다 할 것이다. 
 또한 원심이 채용한 갑 제5호증의 1, 2, 3(각 인증서)의 각 기재와 증인 소외 3의 증언을 종합하면 농지위원이던 위 소외 3은 피고로부터 보증서의 발급을 부탁받고 이를 거절하였다가 보증서 1매당 금 10,000원씩의 사례비를 주겠다고 하여 소유명의자인 소외 2에게 양도여부를 확인하지도 아니한 채 보증서를 작성하여 주었고, 나머지 보증인들도 위 소외 3이 보증서에 날인한 것을 보고 그 진위여부를 확인하지 아니한 채 보증서를 작성하여 준 사실을 알 수 있으므로 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 허위인 확인서에 터잡아 이루어졌다고 아니할 수 없으며, 그 추정력은 이 점에서도 번복되었다 할 것이다. 
 그러므로 원심이 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기에 아직도 추정력이 존속한다고 인정한 데에는, 위 특별조치법의 적용범위 및 동법에 따라 이루어진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 
 그런데 피고가 1978.6.1.경 위 소외 2로부터 위 임야를 매수하였다고 인정한 원심의 사실인정은 관계증거에 비추어 보면 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합된다고 할 것이고 따라서 원심의 등기의 추정력에 관한 위와 같은 위법은 원고의 청구를 배척한 판결결과에는 영향을 미칠 수 없으므로 결국 논지는 이유 없다. 
 2. 다음 피고의 상고이유를 본다. 
 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나, 소론과 같은 부동산등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 3. 그러므로 원고 6과 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득

구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있는 부동산은 매매, 증여, 교환 등의 법률행위가 1974.12.31. 이전에 이루어진 것에 한하므로 피고가 1978.6.1. 부동산을 매수하였다면 피고 명의의 소유권이전등기는 위 특별조치법 소정의 적법한 절차에 따라 이루어진 것으로 볼 수 없고 따라서 그 추정력은 번복된다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김동정
【원심판결】 부산고등법원 1993.8.10. 선고 93노591,93감노30 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 
사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 보호대상자가 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없다(당원 1989.8.8. 선고 89감도108 판결 참조)할 것이다.
 원심판결의 설시이유를 이 사건에 나타난 위에서 본 여러 사정과 종합하여 살펴보면 재범의 위험성이 있다고 인정할 수 없다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용준(재판장) 안우만 천경송 안용득(주심)

사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 보호대상자가 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 반드시 재범의 위험성이 있는 것이라 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) (형사, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산고등법원 1993.8.17. 선고 93노368 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지.
 피고인은 1992.8.15. 23:15경르망승용차를 운전하여 부산 동래구 복천동에 있는 모자보건소 앞 일방통행도로를 법륜사 쪽에서 동래구청 쪽으로 역행하던 중 경찰순찰차량이 이를 발견하고 피고인을 단속하기 위해 정거하자 단속을 피해 도주하다가 주위를 잘 살피지 아니하고 노폭이 좁은 도로에서 빠르게 달린 과실로 승용차의 우측후사경으로 동래구청 쪽에서 법륜사 쪽으로 보행하던 피해자 송수영의 배를 충격하여 그에게 약 2주간의 치료를 요하는 복부좌상을 입히고도 곧 정거하여 그를 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다.
 2. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은,특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항에서 말하는 "도주"란 피해자가 교통사고로 인하여 부상을 당한 것이 분명하거나 또는 그렇게 예견하는 것이 가능하여 현장에서 응급조치를 할 필요가 분명한 경우임에도 불구하고 이를 그대로 방치하고 떠나는 것을 말하는바, 이 사건의 경우 피해자는 병원에 가 볼 필요조차 없을 정도로 극히 가벼운 상처를 입은 데 불과하였고, 사고를 당한 직후에도 넘어지는 등 하지 아니하고 그대로 서서 욕설을 한 정도이었으며, 피고인 역시 그전에 이미 떨어진 일이 있는 후사경이 피해자를 가볍게 스치면서 다시 떨어진 것이어서 별다른 상처를 입지 아니하였을 것으로 보고 그대로 간 것이니, 이와 같은 사실관계하에서는 피고인에게 도주의 범의, 즉 피해자가 부상을 당한 것이 명료하여 현장에서 응급조치를 할 필요가 있음이 분명한 경우임에도 불구하고 구호를 하지 아니하고 도주할 의사가 있었던 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 도주의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다.
 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 
 3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은, 이 사건 공소사실은 피고인이 도주하였다는 점을 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라고 하더라도, 위 공소사실중 피고인이 업무상과실로 피해자를 치상케 한 행위는교통사고처리특례법 제3조 제1항에 해당하고, 공소가 제기된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 공소사실의 일부로서 그 부분에 관하여는 법원은 공소장변경의 절차가 없이도 이를 심리판단할 수 있다고 할 것인데, 피해자는 이 사건 공소제기 전인 1992.8.31. 피고인과 합의하여 그 처벌을 원하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있으므로,형사소송법 제327조 제2호에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소를 기각하였다.
 그러나교통사고처리특례법 제3조 제2항은 차의 교통으로 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하면서, 그러하지 아니할 예외사유의 하나로 단서 제1호에서 "도로교통법 제5조의 규정에 의한 신호기 또는 교통정리를 위한 경찰관(이를 보조하는 교통순시원 및 전투경찰순경을 포함한다)의 신호나 통행의 금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우"를 들고 있고, 원심도 채용하고 있는 증거들에 의하면 피고인이 차의 교통으로 이 사건 업무상과실치상죄를 범할 당시 공소장에 공소사실로 기재된 바와 같이 일방통행도로를 역행하고 있었던 사실을 인정할 수 있는바,특별한 다른 사정이 없는 한 피고인이 일방통행도로를 역행하여 차를 운전한 것은교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호 소정의 "통행의 금지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우"에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 그렇다면 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다고 하여형사소송법 제327조 제2호에 해당한다는 이유로 공소를 기각할 수는 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 이 사건 공소를 기각하였으니, 원심판결에는교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

특별한 다른 사정이 없는 한 일방통행 도로를 역행하여 차를 운전한 것은 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호 소정의 "통행의 금지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우"에 해당한다.
건축물준공검사처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 은평구청장
【원심판결】 서울고등법원 1993.5.19. 선고 91구27039 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고(선정당사자 이하 원고라고만 한다)의 상고이유를 본다. 
 처분의 무효 등 확인소송이나 취소소송은 처분의 무효 등 확인이나 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다고 할 것인바, 건축관련법규는 준공처분과 관련하여 인접주택소유자의 권리에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않고, 건물의 준공처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 준공검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용, 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하며( 당원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결 참조), 건축한 건물이 인접주택 소유자의 권리를 침해하는 경우 준공처분이 그러한 침해까지 정당화하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 인접주택 소유자가 입는 생활환경상의 이익침해는 실제로 위 건물의 전부 또는 일부가 철거됨으로써 회복되거나 보호받을 수 있는 것인데, 위 건물에 대한 준공처분의 무효확인이나 취소를 받는다 하여도 그로 인하여 건축주는 위 건물을 적법하게 사용할 수 없게 되어 위 건물은 준공 이전의 상태로 돌아가게 되는 것에 그칠 뿐 위반건물에 대한 시정명령을 할 것인지 여부, 그 시기 및 명령의 내용 등은 행정청의 합리적 판단에 의하여 결정되어야 할 자유재량에 맏겨져 있는 점 등에 비추어 보면, 원고 주장과 같이 소외 최홍래이 신축한 건물이 무단증평, 이격거리위반, 베란다돌출, 무단구조변경 등 건축법에 위반하여 시공됨으로써 인접주택 소유자인 원고 및 선정자 유동령의 사생활과 일조권을 침해하고 있다고 하더라도, 인접건물 소유자들로서는 위 준공처분의 무효확인이나 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다. 
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다. 
 그리고 원심에서 원고 적격이 없다는 이유로 소각하된 이 사건에서 이 사건 준공처분이 위법하다고 주장하는 것은 원고 및 선정자 1에게 원고 적격이나 소의 이익이 있음을 전제로 하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

가. 건물준공처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 준공검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용, 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하다. 
나. 처분의 무효 등 확인소송이나 취소소송은 처분의 무효 등 확인이나 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다고 할 것이어서 신축한 건물이 무단증평, 이격거리위반, 베란다돌출, 무단구조변경 등 건축법에 위반하여 시공됨으로써 인접주택 소유자의 사생활과 일조권을 침해하고 있다고 하더라도, 인접건물 소유자들로서는 위 건물준공처분의 무효확인이나 취소를 구할 법률상 이익이 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【출원인, 상고인】 존슨 앤드 존슨 소송대리인 변리사 박경재
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1993. 3. 30. 자 91항원1548 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심결의 이유를 기록에 비추어 보면,본원상표는 영문자 "ASSURE"를 횡서 표기하여 구성된 문자상표로서 사전적 의미는 "..에게 보증하다, 확신하다, 보증하다"는 등의 뜻을 가지고 있고 또 자주 쓰이는 단어임을 알 수 있으므로 이를 지정상품인 "위생대, 탐폰, 팬티라이너"와 관련지어 볼때 그 상품의 품질을 보증한다는 의미로 직감되어져 그 지정상품의 성질(품질)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장이라고 아니할 수 없고, 따라서 이는 자타상품을 식별하는 상표로서의 기능을 발휘할 수 없으므로상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없다고 판단한 원심의 조처를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위의 상표법에 관한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 지적하는 판례는 이 사건에 적절하다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 정귀호

출원상표는 영문자 "ASSURE"를 횡서 표기하여 구성된 문자상표로서 사전적의미는 "..에게 보증하다, 확신하다, 보증하다"는 등의 뜻을 가지고 있고 또 자주 쓰이는 단어임을 알 수 있으므로 이를 지정상품인 "위생대, 탐폰, 팬티라이너"와 관련지어 볼 때 그 상품의 품질을 보증한다는 의미로 직감되어져 그 지정상품의 성질(품질)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장이라고 아니할 수 없고, 따라서 이는 자타상품을 식별하는 상표로서의 기능을 발휘할 수 없으므로 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없다.
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산고등법원 1993.3.19.선고 92나16515 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점을 본다. 
 원심은 감정인 소외 1의 감정결과 등에 의하여 원고가 신축한 이 사건 건물에 그 판시와 같은 하자가 있고 위 하자를 보수하는데 금 13,427,000원이 소요되는 사실을 인정하고 이에 어긋나는 감정인 소외 2의 감정결과를 배척하였는바, 기록에 의하여 위 증거들을 살펴보면 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 
일반적으로 건물신축도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로 도급인이 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고 수급인이 이와 같은 사정을 알거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것이다. 
 이 사건에 있어서 기록에 의하여 살펴보면 원고가 신축한 이 사건 건물에 있는 하자로 인하여 피고가 위와 같은 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 사실을 인정할 수 있는 자료가 부족하므로, 그 이유설시가 다소 미흡하나 같은 취지에서 피고의 위자료 청구를 배척한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

일반적으로 건물신축도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로 도급인이 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고 수급인이 이와 같은 사정을 알거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다.
퇴직금등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 정성흠
【원심판결】 서울고등법원 1992.12.8. 선고 92나36733 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고들의 상고이유를 본다. 각 상고이유보충서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위안에서 본다. 
 근로시간에 대하여
 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 근로시간에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 
 또 이 사건에서 취업회의 내용인 갱내 근무자에 대한 보안교육이나 작업지시 및 작업조의 편성은 갱내 교대근무를 위하여 필요한 것이고 사용자인 피고의 지휘, 감독하에 행하여지는 것으로서 위와 같은 취업회시간도 실근로시간에 포함시켜야 할 것임은 소론과 같다고 할 것이나, 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 10분에 불과한 취업회시간을 실근로시간에 포함시키더라도 실근로시간은 약정 실근로시간인 6시간을 초과하지 아니하므로 원심판결에 실근로시간의 인정과 관련하여 판결에 영향을 미친 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없고( 당원 1993.5.11. 선고 93다4816 판결, 같은 해 5. 25. 선고 93다3387 판결등 참조), 소론의 판례( 당원 1992.12.8. 선고 91다43732 판결)는 이 사건에 적절하지 아니하다. 따라서 논지는 이유 없다. 
 체력단련비에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피고 공사가 노사간의 합의에 의하여 이루어진 규정에 따라 퇴직금산정에 있어서 그 기초가 되는 피고 공사 소정의 평균임금과 기초임금에서 체력단련비를 제외시켜 온 사실을 인정한 원심의 조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반등의 위법사유가 없으며, 논지가 내세우는 판례들은 모두 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유 없다. 
 2. 피고의 상고이유를 본다. 
통상임금이란 정기적, 일률적으로 소정 근로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일이나 실제 수령한 임금에 상관없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금을 말하는 것이고, 이는 실제 근로시간이나 실적에 따라 증감될 수 있는 평균임금의 최저한도를 보장하고( 근로기준법 제19조 제2항), 같은 법 제46조 소정의 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당, 제27조의 2 소정의 해고예고수당 등의 산정근거가 되는 것인바, 위의 법조에서는 가산율 또는 지급일수외의 별도의 최저기준을 규정한 바 없으므로 노사간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면 근로기준법이 시간외, 야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고 근로자에게 일정기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지에 어긋나게 될 것이고, 따라서 같은 법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 같은 법 제20조 제1항 소정의 같은 법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약에 해당하여 무효라고 보아야 할 것이다 (위 93다4816 판결; 93다3387 판결 등 참조). 
 그러므로 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고 공사가 근로자에게 지급한 식대보조비는 통상임금에 포함된다고 인정하고, 피고 공사의 노사간에 통상임금 산정시 식대보조비를 제외하기로 약정하였더라도 이 약정은 같은 법 제20조의 규정에 위반되는 것으로 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 식대보조비의 법적 성격이나 통상임금에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 원심의 판단이 당원의 판례에 위반되는 것도 아니다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 정귀호

통상임금은 실제 근로시간이나 실적에 따라 증감될 수 있는 평균임금의 최저한도를 보장하고(근로기준법 제19조 제2항), 같은 법 제46조 소정의 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당, 같은 법 제27조의2 소정의 해고예고수당 등의 산정근거가 되는 것이고 또 위의 법조에서는 가산율 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준을 규정한 바 없으므로 노사간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면 근로기준법이 시간외, 야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고 근로자에게 일정기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지에 어긋나게 될 것이므로 같은 법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 같은 법 제20조 제1항 소정의 같은 법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약에 해당하여 무효이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1993.7.15.선고 92나50036 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 제1차적으로 공작물의 점유자가 손해를 배상할 책임이 있고 공작물의 소유자는 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 제2차적으로 손해를 배상할 책임이 있는 것이지만, 공작물의 임차인인 직접점유자나 그와 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있는 사람이 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 손해를 입은 경우에는 소유자가 그 손해를 배상할 책임이 있는 것이고, 이 경우에 공작물의 보존에 관하여 피해자에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 사유가 될 뿐이라는 것이 당원의 판례가 취하고 있는 견해이므로( 1977.8.23. 선고 77다246 판결; 1989.3.14. 선고 88다카11121 판결; 1993.2.9. 선고 92다31668 판결 등 참조), 이와 같은 취지로 판단한 원심판결에 공작물 등의 점유자·소유자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 소론이 지적하는 점(이 사건 연탄가스중독사고가 피고의 소유인 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 발생하는 것이라는 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 공작물의 설치·보존의 하자에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다. 
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심판결에 소론과 같이 과실상계에 관한 법리를 오해하여 피해자측의 과실을 과소하게 참작한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 
 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 제1차적으로 공작물의 점유자가 손해를 배상할 책임이 있고 공작물의 소유자는 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 제2차적으로 손해를 배상할 책임이 있는 것이지만, 공작물의 임차인인 직접점유자나 그와 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있는 사람이 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 손해를 입은 경우에는 소유자가 그 손해를 배상할 책임이 있는 것이고, 이 경우에 공작물의 보존에 관하여 피해자에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 사유가 될 뿐이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 삼우사 소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 김영준 외 1인
【피고, 상고인】 경산군수 소송대리인 변호사 최명효
【원심판결】 대구고등법원 1993.2.24. 선고 92구672판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여, 원고는 대구염색공업공단 부설 열병합 발전소용 연료탄의 수송사업을 목적으로 하여 설립매수된 법인으로서, 울산에서 위 발전소까지 그 연료탄을 수송하는 운송사업을 수행하기 위하여 이 사건 토지를 취득하여 그 지상에 사무실, 공장건물 등을 축조하고 이 사건 토지를 그 부속토지 및 수송차량의 차고지로 사용하는 등 업무용으로 사용하여 오다가, 이 사건 토지가 대구염색공단과는 약 34킬로미터나 떨어져 있고 대구시내와도 상당히 먼 거리에 있는 까닭에 연료비 등 부대경비의 지출이 많으며 차량의 입고시간이 늦어 정비점검시간이 부족하고 직원들의 출퇴근에 지장이 많을 뿐더러 특히 1990년경부터 경부고속도로 서대구와 울산까지의 구간에 대한 보수 공사로 교통체증이 심하여 연료탄의 안정적인 운송에 차질을 빚게 되어 1990.4.경 이와 같은 영업상의 불편을 해소하기 위하여 대구염색공단과 가까운 곳으로 사업장을 이전하기로 계획을 세우고 새로운 사업장용 토지의 매수자금을 마련하기 위하여 1990.4.24. 이를 매각한 사실을 확정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 매각함으로써지방세법(1991.12.14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제112조의3 소정의 법인이 토지를 취득한 후 5년 이내에 법인의 비업무용토지가 된 경우에 해당한다는 이유로 취득세를 중과추징한 피고의 이 사건 부과처분에 대하여, 법인이 취득한 토지를 고유의 목적에 직접 사용한 이상 그 후 5년 이내에 이를 타에 매각처분하였다 하더라도 그 처분에 정당한 사유가 있으면 이를 법인의 비업무용토지로 된 경우에 해당한다고 할 수 없고, 위와 같이 사업시행 내지 영업상의 불편을 해소하기 위한 사업장이전 자금을 마련하기 위하여 이 사건 토지를 매각하였다면 그 매각에 정당한 사유가 있다 할것이어서 이 사건 토지가지방세법 제112조의3 소정의 법인의 비업무용토지가 된 경우에 해당된다고 볼 수 없다 할 것이니 이 사건 토지가 원고 법인의 비업무용토지임을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다는 취지로 판단하였는바, 기록과 관계법령에 비추어 볼 때 원심의 인정판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

연료탄 운송사업을 목적으로 하는 법인이 사무실 부지 등으로 사용하여 오던 토지를 사업시행 내지 영업상 불편을 해소하기 위한 사업장이전 자금을 마련하기 위하여 매각한 경우 그 매각에 정당한 사유가 있다고 본 사례

연료탄 운송사업을 목적으로 하는 법인이 사무실 부지 등으로 사용하여 오던 토지를 사업시행 내지 영업상 불편을 해소하기 위한 사업장이전 자금을 마련하기 위하여 매각한 경우 그 매각에 정당한 사유가 있다고 본 사례.
재판의집행에관한이의 (형사, 부산고등법원)
공포일: 1993.11.04 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
 신청인의 이 사건 주위적 신청 및 예비적 신청을 모두 기각한다.

【이 유】 기록에 의하면, 신청인은 1992.11.18. 부산고등법원 92노735 사건에서 관세법위반죄 등으로, `원심판결을 파기한다. 신청인을 벌금 80,000,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 800,000원을 1일로 환산한 기간 신청인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 60일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 신청인으로부터 금 471,341,830원을 추징한다.'는 내용의 판결을 선고받고, 그 판결이 1992.11.26. 확정된 사실, 부산지방검찰청 검사는 신청인에 대하여 위 벌금에 관하여는 1993.3.12. 1992징제75167호 벌과금납부명령서로서, 위 추징에 관하여는 1993.3.15. 1992징제75301호 벌과금납부명령서로서 각 납부할 것을 명한 사실, 이에 신청인은 1993.3.24. 액면 합계 금 32,000,000원인 통상환 영수증 7매(5,000,000원권 6매, 2,000,000원권 1매)의 각 표면에 '92징75167호'라고 기재하고 위 1992징제75167호 벌과금납부명령서를 동봉하여 위 각 통상환영수증을 우편으로 부산지방검찰청 집행과에 송부한 사실, 그런데 위 각 통상환영수증을 받은 부산지방검찰청 수입금출납공무원은 추징금의 징수순위가 벌금의 징수순위보다 앞선다고 규정한 검찰징수사무규칙 제3조의 규정에 따라 위 금원을 추징금의 일부로 납입처리한 사실을 각 인정할 수 있다.
 신청인은, 이 사건 주위적 신청으로서, 위 1992징제75167호 벌과금납부명령서로서 한 벌과금납부명령에 기한 재산압류 또는 노역장유치처분은 이를 불허한다는 내용의 결정을 구하므로 살피건대, 형사소송법 제489조에 정한 이의신청은 재판의 집행에 관한 검사의 구체적인 처분을 그 대상으로 하는 것이고, 구체적인 집행처분의 시정, 금지를 구하는 것이 아니라 포괄적인 행위금지를 구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인데, 검사가 신청인에 대하여 위 벌과금납부명령에 기한 재산압류 또는 노역장유지처분을 한 사실이 없음은 신청인 스스로 이를 자인하고 있는 바이므로 신청인의 위 주위적 신청은 검사의 구체적인 집행처분을 대상으로 하지 아니하고 포괄적인 행위금지를 구하는 것으로서 이유 없다 할 것이다.
 신청인은 다시, 이 사건 예비적 신청으로서, 신청인이 납부한 금 32,000,000원을 납부의 대상이 된 벌금이 아닌 추징금의 일부로 납입처리한 처분을 취소한다는 내용의 결정을 구하므로 살피건대, 첫째, 부산지방검찰청 수입금출납공무원이 위 금원을 추징금의 일부로 납입처리한 것을 들어 `검사의' 집행처분이라고 보기 어렵고, 둘째, `집행처분'이라고 하려면 그 행위가 공권력의 발동으로 행하는 행위로서 국민의 권리의무에 직접 관계되는 행위라야 할 것인데, 이미 앞에서 본 바와 같이 부산지방검찰청 검사가 벌금과 추징금의 납부명령서를 각각 따로 발부하였고, 신청인이 벌금을 납부할 의사로 그중 벌과금납부명령서에 기하여 거기에 기재된 벌금 32,000,000원을 납부하였다면 그 시점에서 이미 벌금이 납부된 것이라고 보아야 할 것이고, 이를 수납하는 수입금출납공무원이 위 검찰징수사무규칙 제3조의 규정을 이유로 위 벌금을 추징금으로 납입처리하였다고 하여 위 벌금에 대한 납부금이 추징금에 대한 납부금으로 변경되는 것은 아니라고 보아야 할 것인 점에 비추어 보면, 위 수입금출납공무원의 행위는 단순히 수납에 따른 부수행위일 뿐 '집행처분'이라고는 할 수 없는 것이므로 위 수입금출납공무원의 행위가 검사의 집행처분임을 전제로 하는 신청인의 위 예비적 신청 또한 이유 없다 할 것이다.
 그렇다면, 신청인의 이 사건 주위적 신청 및 예비적 신청은 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김인수(재판장) 김진수 허상수

가. 형사소송법 제489조에 정한 이의신청의 대상
나. 벌금과 추징금이 선고된 후 그 각각에 대한 납부명령서를 발부받아 벌금에 관한 납부명령서와 함께 벌금을 납부하였으나 출납공무원이 검찰징수사무규칙 제3조의 규정에 따라 이를 추징금의 일부로 납입처리하였더라도 벌금에 대한 납부금이 추징금에 대한 납부금으로 변경되는 것은 아니고, 그 공무원의 행위는 단순히 수납에 따른 부수행위일 뿐 집행처분이라고 할 수 없다고 한 사례

가. 형사소송법 제489조에 정한 이의신청은 재판의 집행에 관한 검사의 구체적인 처분을 대상으로 하는 것이고, 구체적인 집행처분의 시정, 금지를 구하는 것이 아니라 포괄적인 행위금지를 구하는 것은 허용되지 아니한다.
취득세등부과처분취소청구사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1993.10.28 / 시행일:

【원 고】 한일소비경제신문사
【피 고】 서울성동구청장
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1992.11. 15. 원고에 대하여 한 취득세 금 2,159,820원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 부과처분의 경위
부동산 임대 및 정기간행물의 발행업 등을 사업목적으로 하는 원고 회사가 1989. 8. 3. 소외 A 등으로부터 서울 성동구 B 대 1,031.8㎡ 소재 C 오피스텔 8층 815호를 매수하여 1990. 10. 3. 잔금을 지급하고 그 토지에 대한 1,031.8분의 6.78지분(이하, 이 사건 토지라 한다)을 취득하였는데, 피고는 1992. 11. 15.에 이르러 원고 회사가 이 사건 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 이를 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하였다는 이유로지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 법인의 비업무용토지로 보고같은 법 제112조 제2항 소정의 높은 세율을 적용하여 산출한 세액에서 이미 납부한 세액을 빼고, 가산세를 가산한 청구취지 기재와 같은 취득세부과처분(이하, 이 사건 처분이라 한다)
을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 부과처분의 적법 여부
가. 원고는, 부동산 임대를 사업목적으로 하는 법인으로서 위 오피스텔을 취득한 후 이를 임대하기 위하여 다른 용도로 사용하지 아니하고 계속하여 임차인을 물색하는 등으로 그 임대를 위한 최선의 노력을 다하였으나 부동산 경기침체로 임대하지 못하고 있다가 위 취득일로부터 1년이 지난 1992. 5. 9. 에야 비로소 소외 D에게 이를 임대하였던 것이므로 원고가 위 오피스텔을 다른 용도로 사용하지 아니하고 임대의 목적으로 그 임차인을 물색하였던 것만으로도 위 오피스텔을 임대목적에 제공하였던 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 위 오피스텔을 원고 법인의 고유목적에 직접 사용하지 못함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당됨에도 불구하고 피고가 이 사건 토지를 비업무용토지로 보고 중과세한 것은 위법하다고 주장한다.
나.지방세법 제112조 제2항은 대통령령으로 정하는‥‥‥법인의 비업무용토지‥‥‥를 취득한 경우의 취득세율은제1항의 세율의 100분의 750으로 한다고 규정하고,같은법시행령 제84조의4 제1항은법 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지는 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다고 규정하고 있다.
다. 살피건대, 위 시행령 소정의 “정당한 사유”라는 것은 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유를 뜻하는 것이 원칙이고, 그 법인의 내부적인 사유의 경우에는 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하고도 시간적인 여유가 없어 그 법인의 과실 없이 그 기간을 넘긴 경우에 한한다고 보아야 할 것이고, 갑 제 1 내지 4호증, 갑 제10호증의 각 기재, 증인 E의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 부동산임대업 등을 사업목적으로 하는 법인인 원고는 앞서 본 바와 같이 위 오피스텔을 취득한 후 이를 타에 임대하기 위하여 위 C 오피스텔의 관리사무소 소장인 소외 E에게 그 임대를 알선해 줄 것을 의뢰하였으나 이를 임대하지 못하고 있다가 1992. 5. 9. 에 이르러서야 위 E의 알선으로 소외 D에게 임대할 수 있게 되었던 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 토지를 원고의 고유업무인 부동산임대업에 사용하였다거나 그를 위한 정상적인 노력과 추진을 다하고도 시간적인 여유가 없어 원고의 과실 없이 그 기간을 넘긴 경우라고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 토지는 원고 법인의 비업무용 토지에 해당된다 할 것이므로 피고의 이 사건 과세처분은 정당하고 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하며 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종배(재판장) 안철규 장상익

부동산 임대업자가 오피스텔을 취득함으로써 그에 상응하는 토지의 지분도 취득하였으나 오피스텔의 임차인을 구하지 못한 채 1년을 넘긴 경우 그 토지의 지분은 토지취득 후 1년 이내에 정당한 사유 없이 고유업무에 사용하지 않은 토지에 해당하므로 취득세 중과세대상이 된다고 한 사례
골재채취법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】춘천지방법원 1993.7.15. 선고 93노265 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유 요지는, 피고인이 골재채취법 소정의 골재채취허가를 받지 아니하고, 1992.5.20.경 부터 같은 달 30.까지 사이에 이 사건 토지(강릉시 병산동 87 답)에서 골재를 채취한 것은 사실이나, 골재채취법은 1991.12.14. 제정된 법률로서같은 법 제22조 제1항은 골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는데, 피고인이 위 골재를 채취할 당시에는 골재채취법시행령이 제정되지 않아 관할관청에서도 골재채취법시행령이 제정되어 시행되기 전의 1992년도 골재채취는 하천법, 공유수면관리법, 산림법 등 종전의 단행법률을 적용하기로 하여 골재채취를 하려고 하는 자는하천법 제25조의 규정에 의한 하천점용허가,공유수면관리법 제4조의 규정에 의한 공유수면의 점용 및 사용허가,농지의보전및이용에관한법률 제4조의 규정에 의한 농지전용허가를 받아 골재채취를 하도록 하고 있었으므로, 피고인으로서는 골재채취법상의 허가를 받으려고 하여도 당시는 골재채취법의 시행령이 제정되기 전이라 같은 법에 의한 허가를 받을 수 없는 상황이었고, 따라서 피고인의 골재채취행위가 기존의 농지의보전및이용에관한법률위반죄가 되는지 여부는 변론으로 하고 골재채취법위반죄로는 처벌할 수는 없고, 피고인의 골재채취행위는농지의보전및이용에관한법률 제4조 제1항 소정의 허가대상이 되지 않고, 이 사건 토지는 토질이 모래가 많아 농사가 잘 안 되는 토지로서 피고인은 이 사건 토지에서 토사를 채취한 후 마사와 산흙으로 되메워 주기로 약속하고, 토사채취 후 마사와 산흙으로 되어 주어 약속을 이행하여 토사채취 전보다 지력이 증가되었으므로 위법하지 않다는 것이다.
 2.골재채취법은 1991.12.14. 법률 제4428호로 제정, 공포되어 공포한 날로 부터 시행된 법률이고,같은 법 제22조 제1항은골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할시장, 군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는데 피고인의 이 사건 행위시까지는 같은법시행령이 제정되지 않았고, 1992.8.8. 대통령령 제13706호로 제정되어 시행된 것은 사실이다.
 그러나법률은 이것이 제정, 공포될 경우에는 특례규정이 없는 한 모든 국민에게 당연히 그 효력이 미치고, 그 법률에 따른 시행령이 있어야만 효력이 있는 것은 아니며,같은 법 제22조 제1항이 시행령에 위임한 내용은 허가의 절차, 방법 등에 관한 것에 불과하고 범죄구성요건의 일부를 위임한 것이 아니므로, 피고인이 허가 없이 골재를 채취하였다면 비록 행위당시 시행령이 제정되지 않았다고 하더라도 골재채취법위반죄에 해당한다고 아니할 수 없다.
 다만 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인의 판시행위 당시에는 같은 법시행령이 제정되어 있지 아니하여 같은 법에 의한 허가를 받을 수 없었고, 허가관청에서는 하천법, 공유수면관리법, 농지의보전및이용에관한법률에 따른 허가를 받아 골재채취를 하도록 하였는데 피고인이 이 사건 골재채취행위에 대하여 농지의보전및이용에관한법률에 의한 허가를 얻어서 골재를 채취하였다면 적법하다고 보아야 할 것이나, 이 사건에서 피고인은 기존의 농지의보전및이용에관한법률에 의한 허가도 얻지 아니한 것이므로, 피고인의 행위가 골재채취법위반죄가 되지 않는다고 할 수 없다.
 3. 그렇다면 피고인의 이 사건 골재채취행위가 골재채취법위반죄에 해당한다고 인정하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

법률이 제정, 공포될 경우에는 특례규정이 없는 한 모든 국민에게 당연히 효력이 미치고, 법률에 따른 시행령이 있어야만 효력이 있는 것은 아니므로 비록골재채취법 제22조 제1항이 골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있더라도 동 규정이 시행령에 위임한 내용은 허가의 절차, 방법 등에 관한 것에 불과하고 범죄구성요건의 일부를 위임한 것이 아니므로 허가 없이 골재를 채취하였다면 비록 행위 당시 시행령이 제정되지 않았다고 하더라도 골재채취법위반죄에 해당한다.
해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1993.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 대농 소송대리인 변호사 박주봉
【원심판결】대전고등법원 1993.5.18. 선고 93나218 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
징계처분에 대한 재심절차는 원래의 징계절차와 함께 전부가 하나의 징계처분절차를 이루는 것으로서 그 절차의 정당성도 징계과정 전부에 관하여 판단되어야 할 것이므로 원래의 징계과정에 절차위반의 하자가 있더라도 재심과정에 보완되었다면 그 절차위반의 하자는 치유된다고 할 것이다(당원 1992.9.22. 선고 91다36123 판결 참조).
 원심은, 원고에 대한 이 사건 징계절차의 적법성에 관하여, 이 사건 원징계절차에 있어 징계위원회 구성상의 하자 및 의견진술의 기회를 제공하지 아니한 하자가 있다 하더라도, 이 사건 재심위원회에서의 재심절차가 적법하게 이루어진 이상 원징계절차상의 하자는 치유되었으며, 나아가 이 사건 징계해임처분의 정당성에 관하여, 원고의 이 사건 폭행행위 및 그 책임전가행위가 학교의 인사규정 내지 사립학교법 소정의 징계사유에 해당하므로 이를 이유로 원고를 해임한 것은 정당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 징계절차의 적법성 및 해임사유의 정당성에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 소론은 이 사건 재심위원회의 재심위원을 선임한 피고 회사의 1989.5.25.자 이사회 결의에 하자가 있으므로 재심절차 자체에도 하자가 있다는 것이나, 이러한 주장은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서는 주장한 바가 없었음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

징계처분에 대한 재심절차는 원래의 징계절차와 함께 전부가 하나의 징계처분절차를 이루는 것으로서 그 절차의 정당성도 징계과정 전부에 관하여 판단되어야 할 것이므로 원래의 징계과정에 절차위반의 하자가 있더라도 재심과정에서 보완되었다면 그 절차위반의 하자는 치유된다.
위헌법률제청신청 (형사, 대법원)
공포일: 1993.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 신청인
【주 문】
 위헌심판제청신청을 기각한다.

【이 유】보건사회부장관이 공익상 또는 선량한 풍속을 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 식품접객영업자에 대하여 영업시간에 관한 필요한 제한을 할 수 있도록 한 식품위생법 제30조는 공공복리와 질서유지를 위하여 필요한 제한을 하고 있는 것으로서, 그 제한이 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하거나 국민의 평등권을 침해하여 헌법 제37조 제1항, 제2항 후단, 제11조 등에 위반되는 위헌의 규정이라고 할 수 없다 (신청인은 식품위생법 및 그 시행령의 위임에 따라 제정되어 유흥접객영업자의 영업시간을 24:00부터 17:00까지 금지하고 있는 서울특별시고시 제555호의 규정도 헌법에 위반된다고 주장하나 이는 위 식품위생법 제30조가 위헌임에 관한 이유 설명의 한 내용을 이루고 있는 것이고 위 고시 자체에 대한 위헌심판제청신청을 한 것은 아니라고 보일 뿐 아니라 위 고시 자체에 대한 위헌심판제청을 신청한 것이라고 보더라도 법률이 아닌 위 고시에 대한 위헌심판청구는 부적법한 것 
이다).
 그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김석수(주심)

보건사회부장관이 공익상 또는 선량한 풍속을 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 식품접객영업자에 대하여 영업시간에 관한 필요한 제한을 할 수 있도록 한 식품위생법 제30조는 공공복리와 질서유지를 위하여 필요한 제한을 하고 있는 것으로서, 그 제한이 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하거나 국민의 평등권을 침해하여 헌법 제37조 제1항, 제2항 후단, 제11조 등에 위반되는 위헌의 규정이라 할 수 없다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주지방법원 1992.12.3. 선고 92나5290 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 광주지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은, 원고가 1963.12.31. 전남 보성군 (주소 1 생략) 대 66㎡(이 뒤에는 이 사건 대지라고 약칭한다)에 인접한 (주소 2 생략) 대 20평(이 뒤에는 이 사건 인접대지라고 약칭한다) 지상에 점포 겸 주거용 건물을 소유·점유하면서 이 사건 대지와 인접대지를 그 부지 및 마당으로 점유·사용하기 시작하였고, 1968.9.18.경에는 이 사건 대지 중 23㎡ 지상에 단층주택 1동을 신축하였으며, 현재도 이 사건 대지를 점유·사용하고 있는 사실을 인정하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 가. 원심은, 원고가 1963.12.31.부터 현재까지 계속하여 이 사건 대지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되어 점유를 개시한 때로부터 점유취득시효기간 20년이 경과한 1983.12.31. 이 사건 대지를 시효취득하였다고 할 것이라고 판단한 다음, 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 이 사건 대지 및 인접대지 지상의 건물들을 소유하기 위한 것인데 원고는 이 사건 대지를 점유하는 중 위 건물들에 대한 소유권을 상실한 바 있으므로 그와 동시에 이 사건 대지에 대한 점유를 상실하였다고 할 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 타주점유로 전환되었다는 피고의 항변에 대하여 판단하기를, 이 사건 대지 및 인접대지 지상의 원고 소유의 위 각 건물이 1972.3.23. 소외 보성군농업협동조합에게 경락되어 3.25.(10.25.의 오기로 보인다) 위 조합의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 1974.4.19. 매매를 원인으로 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있지만, 위 조합이 위 각 건물을 경락받았다는 사실만으로는 원고가 이 사건 대지의 점유를 상실하였다고 보기 어렵고, 그 후 원고가 다시 위 조합으로부터 위 각 건물을 매수하는 등 그 점유를 계속한 이상 이 사건 대지의 점유가 타주점유로 전환되었다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다.
 나. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유권이 양도된 경우에는 건물의 종전의 소유자가 건물의 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 부지를 계속 점유할 별도의 독립된 권원이 있는 등의 특별한 사정(예컨대 건물의 소유자가 그 부지도 함께 소유하고 있다가 건물의 소유권만을 양도함으로 인하여 그 부지에 대한 직접점유를 상실하였다고 하더라도 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 건물의 새로운 소유자를 통하여 그 부지를 간접점유하는 것으로 되는 등)이 없는 한, 그 부지에 대한 점유도 함께 상실하는 것으로 보아야 하며, 이 경우에 건물의 종전의 소유자가 그 건물에 계속 거주하고 있고 건물의 새로운 소유자는 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 결론은 마찬가지라고 할 것이다(당원 1981.9.22. 선고 80다2718 판결; 1986.7.8. 선고 84누763 판결; 1991.6.25. 선고 91다10329 판결 등 참조).
 다. 이 사건의 경우 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고가 비록 1963.12.31.부터 이 사건 대지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 하더라도, 어디까지나 이 사건 인접대지상의 건물과 이 사건 대지상의 건물을 소유·사용함에 따라 이 사건 대지도 함께 점유하는 것에 지나지 않는 것으로 볼 수밖에 없는바, 위 각 건물의 소유권이 경락으로 인하여 위 조합에게 이전되었음에도 불구하고(기록에 의하면 이 사건 인접대지도 함께 경락된 것으로 보인다), 원고가 이 사건 대지를 계속 점유할 별도의 독립된 권원이 있음을 인정할 만한 자료를 기록에서 찾아볼 수도 없으므로(제1심증인 소외 1은 원고가 이 사건 대지를 이 사건 인접대지와 함께 피고의 피상속인인 망 소외 2로부터 매수하였다고 증언하고 있으나, 그대로 믿기 어려운 것으로 보인다), 결국 원고가 경락으로 인하여 이 사건 대지상의 건물의 소유권을 상실한 동안에는 설령 그가 그 기간 중에도 위 건물을 계속 점유·사용하고 있었다고 하더라도 이 사건 대지를 점유한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 대지 및 인접대지상의 원고 소유의 각 건물이 위 조합에게 경락되었다는 사실만으로는 원고가 이 사건 대지의 점유를 상실하였다고 보기 어렵고, 그 후 원고가 다시 위 조합으로부터 위 각 건물을 매수하여 계속 점유한 이상 이 사건 대지의 점유가 타주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 건물의 소유자와 점유자가 다른 경우에 있어서의 그 건물의 부지의 점유관계나 점유로 인한 부동산소유권의 취득의 요건이 되는 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안우만 김용준(주심)

사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유권이 양도된 경우에는 건물의 종전의 소유자가 건물의 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 부지를 계속 점유할 별도의 독립된 권원이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 부지에 대한 점유도 함께 상실하는 것으로 보아야 하며, 이 경우에 건물의 종전의 소유자가 그 건물에 계속 거주하고 있고 건물의 새로운 소유자는 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 결론은 마찬가지이다.
대통령선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 
【원심판결】서울고등법원 1993.7.27. 선고 93노1481 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 언론, 출판의 자유 등 헌법에서 보장된 기본권이라고 할지라도 절대 무제한적으로 보장되는 것은 아니고헌법 제37조 제2항의 규정과 같이 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 한 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로서 제한할 수 있는 것인바, 국민의 자유의사에 의하여 대통령을 공정히 선거함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하여 제정된대통령선거법은 제73조에서 ’누구든지 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 경우 이외에 다른 어떠한 방법으로라도 현수막, 입간판, 광고탑, 화환 기타의 시설 또는 물건을 설치, 진열, 게시, 휴대하거나 표찰 등 착용물을 착용 또는 인쇄물을 제작, 배포할 수 없다’라고 규정하고제163조 제1항 제2호에서 이에 위반한 자를 처벌하고 있는데, 위와 같은 규정의 취지는 인쇄물, 광고의 무제한적인 제작, 배포를 허용하면 선거운동에 부당한 경쟁을 초래하여 이것이 도리어 선거의 자유와 공정을 해하고 그 공정을 보장하기 어려운 결과를 가져올 염려가 있으므로 이러한 폐해를 방지하기 위하여 선거운동기간 중에 한하여 법정의 방법 이외의 방법으로 인쇄물 등의 제작, 배포 등을 금지하는 것이고, 이러한 정도의 규제는 공공복리를 위하여 헌법상 허용되고 필요하고도 합리적인 제한이라고 할 것이어서, 위 대통령선거법 조항이헌법 제11조 제1항,제21조 제1항,제37조 제2항의 규정에 어긋나는 것은 아니라고 할 것이다.
 기록에 의하여 관계증거를 대조하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 견해에 서서 피고인이 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 대통령선거법이 규정하는 바 이외의 방법으로 인쇄물을 제작, 반포함으로써같은 법 제73조를 위배하였다고 판단하여, 피고인에 대하여같은 법 제163조 제1항 제2호를 적용하여 유죄로 처단한 제1심을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 헌법위반, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법, 죄형법정주의의 원칙 및 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 소론은 피고인이 판시 소위가 위법하지 아니한 것으로 믿었고, 그렇게 믿은 데에 있어 정당한 이유가 있을 뿐만 아니라, 실제로 지난 제14대 대통령선거 당시 및 그 후 실시된 국회의원 보궐선거 당시 선거법위반행위를 자행한 정당의 고위간부들이 대부분 무혐의 처리된 점에 비추어 피고인에 대한 유죄판결은 형평에 맞지 아니하고 국민의 법감정에도 어긋난다는 것이나, 이는 피고인의 독단적인 주장에 불과하여 받아들일 수 없는 것이다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

대통령선거법은 제73조에서 "누구든지 선거운동기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 경우 이외에 다른 어떠한 방법으로라도 현수막, 입간판, 광고탑, 화환 기타의 시설 또는 물건을 설치, 진열, 게시, 휴대하거나 표찰 등 착용물을 착용 또는 인쇄물을 제작, 배포할 수 없다"라고 규정하고제163조 제1항 제2호에서 이에 위반한 자를 처벌하고 있는데, 위와 같은 규정의 취지는 인쇄물, 광고의 무제한적인 제작, 배포를 허용하면 선거운동에 부당한 경쟁을 초래하여 이것이 도리어 선거의 자유와 공정을 해하고 그 공정을 보장하기 어려운 결과를 가져올 염려가 있으므로 이러한 폐해를 방지하기 위하여 선거운동기간 중에 한하여 법정의 방법 이외의 방법으로 인쇄물 등의 제작, 배포 등을 금지하는 것이고, 이러한 정도의 규제는 공공복리를 위하여 헌법상 허용되는 필요하고도 합리적인 제한이라고 할 것이어서, 위 법조항이헌법 제11조 제1항,제21조 제1항,제37조 제2항의 규정에 어긋나는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.12.11. 선고 91나29728 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 증거에 의하여 피고가 서울특별시로부터 분양받은 이 사건 아파트를 매도함에 있어 위 아파트가 전전매매될 때에는 중간등기를 생략하고 최종매수인에게 최종매도일자 매매를 원인으로 하여 직접 그 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하는 내용의 각서를 교부한 사실과 원고가 1989.12.9. 소외인으로부터 위 아파트를 매수하고 위 소외인이 소외 양명불상자로부터 위 아파트를 매수하면서 교부받아 가지고 있던 위 각서를 교부받아 이를 소지하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트가 전전매도되는 과정에서 매매당사자들 사이에 중간등기 생략의 합의가 순차 이루어졌다고 판시하고 있는바, 이 사건 아파트가 전전매도되면서 최초 분양자인 피고와 최종매수인인 원고 사이에 중간매매 당사자들을 통하여 순차 중간생략등기의 합의가 있었다고 인정되므로 원심의 위 인정판단은 정당하다고 할 수 있고, 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제1심에서 원고의 청구가 기각되어 원고가 항소한 다음 항소심에서 청구를 선택적으로 병합한 경우에는 제1심에서 수개의 청구가 선택적으로 병합되었다가 그 청구가 모두 이유 없다고 인정되어 청구기각 판결이 선고되고 이에 원고가 항소한 경우와 마찬가지로 법원은 병합된 수개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택하여 심리할 수 있고, 제1심에서 기각된 청구를 먼저 심리할 필요는 없으며, 어느 한 개의 청구를 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정될 경우에는 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고 이유 있다고 인정되는 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.
 기록에 의하면, 원고는 제1심에서 피고로부터 1989.12.9. 이 사건 아파트를 매수하였음을 원인으로 하여 소유권이전등기청구를 하였다가 청구기각판결이 선고되자, 항소한 다음 위 청구에 추가하여 같은 날 소외인으로부터 위 아파트를 매수하였는데 위 소외인 등 중간매수인들을 통하여 피고와 사이에 중간생략 등기의 합의가 있었음을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 선택적으로 병합하였던바, 원심은 먼저 제1심에서 기각된 청구에 대하여 심리한 다음, 그 청구가 이유 없다는 이유로 원고의 항소를 기각하고 나아가 원심에서 선택적으로 병합된 청구를 심리하여 인용하는 주문을 선고하였다.
 이러한 원심판결은 선택적 청구에 관한 심판방법의 법리를 오해한 나머지 제1심에서의 청구를 원심에서 이유 있다고 인정되는 청구에 앞서 심리하여 이유 없다고 하여 주문에서 원고의 항소를 기각한 잘못을 저질렀음이 소론이 지적한 바와 같다. 그러나 이어 원심은 선택적으로 병합된 청구에 대하여 심리한 다음, 청구인용의 주문을 선고하였으므로 위 선택적으로 병합된 청구에 대한 원심의 판단은 정당하다고 인정되고 따라서 위의 위법은 판결에 영향이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 안우만(주심) 천경송

제1심에서 원고의 청구가 기각되어 원고가 항소한 다음 항소심에서 청구를 선택적으로 병합한 경우에는 제1심에서 수개의 청구가 선택적으로 병합되었다가 그 청구가 모두 이유 없다고 인정되어 청구기각 판결이 선고되고 이에 원고가 항소한 경우와 마찬가지로 법원은 병합된 수개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택하여 심리할 수 있고, 제1심에서 기각된 청구를 먼저 심리할 필요는 없으며, 어느 한 개의 청구를 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정될 경우에는 원고의 청구를 기각한 제1심 판결을 취소하고 이유 있다고 인정되는 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.
위헌법률제청신청 (형사, 대법원)
공포일: 1993.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 신청인
【주 문】
 위헌심판제청신청을 기각한다.

【이 유】보건사회부장관이 공익상 또는 선량한 풍속을 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 식품접객영업자에 대하여 영업시간에 관한 필요한 제한을 할 수 있도록 한 식품위생법 제30조는 공공복리와 질서유지를 위하여 필요한 제한을 하고 있는 것으로서, 그 제한이 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하거나 국민의 평등권을 침해하여 헌법 제37조 제1항, 제2항 후단, 제11조 등에 위반되는 위헌의 규정이라고 할 수 없다(신청인은 식품위생법 및 그 시행령의 위임에 따라 제정되어 유흥접객영업자의 영업시간을 24:00부터 17:00까지 금지하고 있는 서울특별시고시 제555호의 규정도 헌법에 위반된다고 주장하나 이는 위 식품위생법 제30조가 위헌임에 관한 이유 설명의 한 내용을 이루고 있는 것이고 위 고시 자체에 대한 위헌심판제청신청을 한 것은 아니라고 보일 뿐 아니라 위 고시 자체에 대한 위헌심판제청을 신청한 것이라고 보더라도 법률이 아닌 위 고시에 대한 위헌심판청구는 부적법한 것
이다).
 그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김석수(주심)

보건사회부장관이 공익상 또는 선량한 풍속을 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 식품접객영업자에 대하여 영업시간에 관한 필요한 제한을 할 수 있도록 한 식품위생법 제30조는 공공복리와 질서유지를 위하여 필요한 제한을 하고 있는 것으로서, 그 제한이 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하거나 국민의 평등권을 침해하여 헌법 제37조 제1항, 제2항 후단, 제11조 등에 위반되는 위헌의 규정이라 할 수 없다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고등법원 1993.2.9. 선고 91나8431 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 2와 피고들 사이의 소송종료선언에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
원고 1의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 같은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원고들 주장과 같은 사유만으로는 피고들이 이 사건 제1차 매립면허권자의 지위를 승계하였다고 볼 수 없고, 피고들이 제1차 매립면허상의 권리의무를 승계하였다고 인정되지도 아니하며, 제1차 매립면허가 실효되어 그 지역 내의 모든 시설물은 공유수면매립면허법에 의하여 국가의 소유로 귀속되었고, 그 후 피고들이 제2차 매립면허를 얻어 제1차 매립면허지역 내에 매립공사를 시행, 준공하였다고 하더라도 그것만으로는 피고들이 당연히 제1차 면허상의 권리의무를 승계하였다고 할 수 없다는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 소론과 같이 공유수면매립법상의 권리의무승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 원심이 제1차 매립면허지역에 대한 매립공사구역 내의 공유수면에 있는 시설 기타 일체의 물건이 공유수면매립법에 의하여 국가의 소유로 귀속되었다고 인정한 것은, 제1차 매립면허지역에 대한 준공기간인 1973.11.30.까지 매립공사의 전체공정이 완공되지 아니하여 제1차 매립면허가 실효되자 소외인 등 5인은 1974.2.경 제1차 매립면허지역에 대한 면허회복신청을 하였으나, 위 매립공사의 외곽공사 공정진행율은 62.78% 정도되나 전체공정이 준공기간에 도달할 때까지 9.8%에 불과하여 사업실적이 극히 부진하므로 실효회복 및 준공기간연장허가의 협의대상이 될 수 없다는 이유로 1974.2.25. 건설부장관으로부터 면허효력회복신청이 불허되었다는 사실을 전제로 한 것으로서, 이는 공유수면매립법 제26조 제1,2항에 의하여 국가의 소유로 귀속되었다는 의미로 이해가 되고, 제14조에 따라 국가가 소유권을 취득하였다는 취지가 아니므로, 원심의 이 부분 판단에 소론과 같은 공유수면매립법상의 국유화 조치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유가 없다.
 제3점에 대하여
 1. 원심판결에 의하면 원심은, 원심의 1992.5.19.자 제3차 변론기일과 같은 해 6.9.자 제4차 변론기일에 원고 2 및 그 소송대리인이나 소송복대리인 그리고 피고 1은 출석하지 아니하였고, 피고 2, 피고 3의 소송대리인은 출석하였으나 아무런 변론을 하지 아니하였으며, 원고측에서 소정기일 내에 기일지정신청을 한 바도 없다는 이유로 원고 2와 피고들 사이의 이 사건은 1992. 6.9. 쌍방 2회 불출석으로 인하여 항소취하 간주되어 종료되었다고 판단하여 소송종료선언을 하였다.
 2. 그러나 기록을 살펴보면, 원심의 제3차 변론조서에는 원고 1은 출석하였고, 원고 2와 소송대리인 및 복대리인은 각 불출석하였으며, 피고 1은 불출석하였으나, 피고 2, 피고 3 소송대리인은 출석하여 “연기(증인재소환)”한 것으로 기재되어 있고, 제4차 변론조서에는 원고들과 그 소송대리인 및 복대리인은 불출석하였고 피고 1은 송달불능으로 불출석하였고, 피고 2, 피고 3 소송대리인은 출석하였으나 변론하지 아니한 것으로 기재되어 있는바, 그렇다면 피고 1은 제4차 변론기일에 적법한 기일통지를 받고 출석하지 않은 것이라고 할 수 없고, 피고 2, 피고 3 소송대리인은 제3차 변론기일에 출석하여 변론하지 아니한 것이라고 할 수 없어, 같은 원고와 피고들 사이에 쌍방 2회 불출석으로 인하여 항소의 취하가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
원고와 피고가 모두 적법한 소환을 받고 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 그와 같은 변론조서에의 기재에 의하여 쌍방불출석의 효과가 생기고, 사건호상 후의 변론조서에 연기라는 기재가 있다 하여도 무의미한 기재로 돌아가고 연기로 인정할 수 없다고 할 것이나(당원 1982.1.26. 선고 81다849 판결 참조), 당사자의 일방 또는 쌍방이 출석한 경우에 기일을 연기하는 것은 출석한 당사자에게 기일해태의 효력이 생기는 것이 아니고, 민사소송법 제241조 제1,2항에서 규정한 당사자가 변론기일에 출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어 갔으나 변론을 하지 아니한 경우를 말하는 것이지 변론에 들어가기도 전에 재판장이 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론을 하지 아니한 때에 해당하지 않는 것이다(당원 1990.2.23. 선고 89다카19191 판결 참조).
 그러므로 원심이 제3차 변론기일에서 원고 2와 피고 2, 피고 3 사이를 같은 법 제241조 제1항 소정의 쌍방불출석으로 처리하려면 변론기일을 연기한 경우가 아니라 출석한 피고 2, 피고 3 소송대리인에게 변론의 기회를 주었으나 변론을 하지 아니한 경우라야 하고, 이와 같은 사실이 변론조서에 명백히 기재된 경우라야 할 것이다.
 원심의 이 부분 판단에는 쌍방불출석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 원고 2와 피고들 사이의 소송종료선언을 한 부분은 파기환송하고, 원고 1의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 같은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

당사자의 일방 또는 쌍방이 출석한 경우에 기일을 연기하는 것은 출석한 당사자에게 기일 해태의 효력이 생기는 것이 아니고, 민사소송법 제241조 제1, 2항에서 규정한 당사자가 변론기일에 출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어 갔으나 변론을 하지 아니한 경우를 말하는 것이지 변론에 들어가기도 전에 재판장이 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론을 하지 아니한 때에 해당하지 않는 것이다.
직업안정및고용촉진에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】인천지방법원 1993.1.7. 선고 92노854 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여
직업안정및고용촉진에관한법률(이하 법이라고만 한다) 제10조 제1항에 “유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다”,제2항에 “제1항의 규정에 의한 허가의 종류, 요건, 대상 기타 허가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”,위 법시행령 제4조 제3항에 “노동부장관은 유료직업소개사업을 할 수 있는 직종의 범위를 정하여 공고하여야 하며, 유료직업소개사업을 허가할 때에는 허가받은 자가 취급할 직종 및 업무의 한계를 지정할 수 있다”라고 규정하고 있는 것은 누구라도 유료직업소개사업은 허가 없이는 할 수 없고, 허가할 수 있는 직종이나 허가요건에 관하여는 노동부장관이 결정, 공고하여야 한다는 취지라고 할 것이며, 한편법 제10조 제1항에서 말하는 「직업」은, 반드시 일정한 직장에서 계속적으로 일하거나 생계유지를 위하여 하는 것에 한정할 필요는 없고 임금을 목적으로 하는 이상 일시적이거나 시간제로 일하는 경우도 포함한다 할 것이므로 시간제 파출부도 위 규정 소정의 직업에 포함된다.
 그리고법 제10조 제3항에 “허가를 받아 유료직업소개사업을 하는 자는 노동부장관이 결정한 요금 이외의 금품을 징수할 수 없다”라고 규정하고위 법시행령 제2조 제6항에는 “법 제10조에 규정한 유료직업소개사업이라 함은 노동부장관이 결정한 요금을 받고 행하는 직업소개사업을 말한다”라고 규정한 것은, 노동부장관의 허가를 받고 유료직업소개사업을 하는 경우라도 노동부장관이 결정한 요금 이외의 금품을 받아서는 아니 된다는 뜻에 불과하다. 그러므로 노동부장관이 파출부를 유료직업소개사업을 할 수 있는 직종으로 결정, 공고하지 아니하였는데, 허가 없이 유료로 파출부의 알선소개사업을 하면,위 법 제10조 제1항의 규정위반이 된다고 할 것인데, 이 사건에 있어서 원심인정과 같이 피고인이 파출부로 취업을 원하는 부녀자로부터는 등록비와 월회비를, 파출부를 구하는 사람으로부터는 호출예약금을 받은 것은 파출부 고용계약을 알선한 대가로 금품을 받은 경우에 해당함이 명백하다 할 것이다.
 그러하다면 피고인이 당국의 허가 없이 사무실을 차려 놓고 1991.3.25.경부터 같은 해 12.6.까지 사이에 파출부 등록을 한 297명의 파출부를 가정집에 소개하여 주고 위와 같은 명목의 금품을 받은 것은 허가 없이 파출부 알선에 관한 유료직업소개사업을 한 것이라고 본 원심판단은 정당하고(당원 1985.6.11. 선고 84도2858 판결 참조), 논지는 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 검찰에서 피고인이나 피고인이 그 산하 인천 남구 사업부 부장으로 재직하고 있는 공소외 1 유한회사대표이사 공소외2 등에 대하여 여러 차례에 걸쳐 파출부알선사업이 근로자공급사업이나 유료직업소개사업에 해당하지 아니한다는 취지의 무혐의결정을 한 적이 있고, 1990.6.27. 서울서부노동사무소가공소외 1 유한 회사의 부녀자 파출부알선사업이 위 법률에 연관되는 점을 발견하지 못하였다는 공문을 보낸 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편 피고인은공소외 1 유한 회사 인천 남구 지부장으로서공소외 1 유한 회사가 파출부알선사업을 하다가 근로자공급사업을 하였다는 이유로 유죄판결을 받고 상고한 사건인당원 1985.6.11. 선고 84도2858호 사건 판결에서 파출부알선사업은 근로자공급사업에 해당할 뿐 아니라 유료직업소개사업에도 해당한다는 취지로 판시하고 있음을 잘 알고 있었다고 인정된다(피고인의 항소이유서에 위 당원의 판결을 적시 인용하고 있다).
 그렇다면 소론과 같이 검찰의 무혐의결정이 있었다거나, 서울서부지방노동사무소장이 파출부알선사업은 직업안정및고용촉진에관한법률에 위반되지 않는다는 취지의 회시를 하였다 하더라도 그러한 사유만으로 피고인이 파출부알선사업은 유료직업소개사업에 해당하지 않는다고 믿음에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.
 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심)

직업안정및고용촉진에관한법률 제10조 제1항에서 말하는 “직업”은 반드시 일정한 직장에서 계속적으로 일하거나 생계유지를 위하여 하는 것에 한정할 필요는 없고 임금을 목적으로 하는 이상 일시적이거나 시간제로 일하는 경우도 포함한다 할 것이므로 시간제 파출부도 위 규정 소정의 직업에 포함된다.
급수공사비등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 대덕연구단지 주택조합연합회 소송대리인 변호사 김충식
【피고, 피상고인】 대전직할시 상수도사업본부 유성사업소장 소송대리인 중도법무법인 담당변호사 박충순
【원심판결】대전고등법원 1993.2.12. 선고 92구174 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다고 해석하여야 할 것인바(당원 1980.10.14. 선고 78누379 판결 참조), 기록에 의하면 대전직할시상수도급수조례 제11조는 급수공사 승인을 받아 급수공사 신청자는 급수공사비를 은행에 지정기일 내에 선납하여야 하고 위 공사비 선납금을 지정기일 내에 납부하지 아니할 때에는 그 공사의 신청을 취소한 것으로 본다고 규정하고 있고, 위 조레 제25조, 제32조, 제36조에서 수도요금, 급수장치손료, 수수료 등에 관하여는 ‘징수’라는 용어를 사용하면서 제11조, 제12조에서 급수공사비와 시설분담금에 관하여는 강제성이 없는 ‘납부’라는 용어를 사용하고 있으므로 급수공사 신청자가 공사비를 선납하지 아니할 경우 수도사업자는 급수공사 신청을 취소한 것으로 보아 급수공사를 하지 아니하면 되는 것이지 급수공사 신청자가 급수공사비를 선납하지 아니한다 하여 지방자치법, 수도법, 위 조례의 강제징수에 관한 규정에 의거하여 강제징수할 수는 없는 것이고, 수도사업자가 급수공사 신청자에게 급수공사비를 선납하라는 통지를 하였다 하더라도 그로 인하여 급수공사 신청자의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키는 것도 아니고 또 급수공사비를 납부하여야 할 법률상의 의무가 발생하는 것도 아닌 점 등에 비추어 볼 때,수도사업자가 급수공사 신청자에 대하여 급수공사비의 내역과 이를 은행에 지정기일 내에 선납하라는 취지로 한 납부통지는 수도사업자가 급수공사를 승인하면서 급수공사비를 계산하여 급수공사 신청자에게 이를 알려 주고 위 신청자가 이에 따라 공사비를 납부하면 급수공사를 하여 주겠다는 취지의 강제성이 없는 의사 또는 사실상의 통지행위라고 풀이함이 상당하다 할 것이고, 이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 급수공사비부과처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 원심의 가정판단에 대한 원고의 나머지 상고이유에 대하여 살필 것도 없이 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다.
나. 수도사업자가 급수공사 신청자에 대하여 급수공사비 내역과 이를 지정기일 내에 선납하라는 취지로 한 납부통지는 수도사업자가 급수공사를 승인하면서 급수공사비를 계산하여 급수공사 신청자에게 이를 알려 주고 위 신청자가 이에 따라 공사비를 납부하면 급수공사를 하여 주겠다는 취지의 강제성이 없는 의사 또는 사실상의 통지행위라고 풀이함이 상당하고, 이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.