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도로점용료부과처분취소 (일반행정, 대전지방법원)
공포일: 2011.11.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대전지방국토관리청장
【변론종결】2011. 10. 12.
【주 문】
 1. 피고가 2011. 3. 31. 원고에 대하여 한 5,010,400원의 도로점용료부과처분을 취소한다. 
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다. 
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 충북 청원군 강내면 동평리 (지번 1 생략), 같은 리 (지번 2 생략) 각 토지 지상에서 ‘○○○○○주유소’라는 상호로 주유소(이하 ‘이 사건 주유소’라 한다)를 운영하면서, 국도인 충북 청원군 강내면 동평리 (지번 3 생략) 도로 5,276㎡ 중 일부(682㎡, 이하 ‘이 사건 도로’라 한다)를 이 사건 주유소에 출입하는 차량을 위한 진·출입로로 사용하고 있다. 
 나. 피고는 2011. 3. 31. 도로법 제38조, 제41조, 같은 법 시행령 제42조 및 [별표2] 각 규정에 근거하여, 이 사건 도로와 닿아 있는 충북 청원군 강외면 동평리 (지번 1 생략), 같은 리 (지번 4 생략), 같은 리 (지번 5 생략) 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)를 이 사건 도로의 점용료 산정의 기준이 되는 토지로 선정하고, 이 사건 도로 점용면적(682㎡)에 이 사건 각 토지 개별공시지가의 평균지가(㎡당 367,333원)와 연간점용료율(0.02)을 각 곱하는 방식으로 산정한 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 도로점용료 5,010,400원을 원고에게 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 
 다. 이 사건 각 토지의 공부상 지목은 ‘대지’이고, 실제 모두 대지로 이용되고 있다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 각 토지는 그 공부상 지목 및 실제 이용현황이 모두 ‘대지’로서 주유소 진·출입로로 사용되고 있는 이 사건 도로 점용의 주된 사용목적과 동일하거나 유사한 용도로 사용되는 토지가 아니므로, 이 사건 도로의 점용료 산정을 위한 기준 토지가 될 수 없다. 그럼에도 이 사건 각 토지를 기준 토지로 삼아 도로점용료를 산정한 이 사건 처분은 위법하다. 
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 구 도로법 시행령(2010. 9. 17. 대통령령 제22386호로 개정되기 전의 것) 제42조 및 [별표2] 비고 2항(이하 ‘구법 조항’이라 한다)의 내용 및 그 해석 
 도로점용료는 특정인이 도로점용허가(강학상 특허)를 통하여 공물인 도로를 점유함으로써 얻은 특별한 이익에 대한 사용대가로 징수되는 것이므로, 그 도로의 실질 가치에 상응하는 비용으로 산정하여야 한다. 이에 따라 구법 조항에서 ‘인접한 토지의「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 개별공시지가’를 도로점용료 산정의 기준으로 삼도록 규정한 취지는, 도로 자체의 가격 산정이 용이하지 아니하여 인근에 있는 성격이 유사한 다른 토지의 가격을 기준으로 함으로써 합리적인 점용료를 산출하고자 하는데 있으므로, 여기서 ‘인접한 토지’라 함은 점용도로의 인근에 있는 토지로서 도로점용의 주된 사용목적과 동일 또는 유사한 용도로 사용되는 토지를 말한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두12730 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002두5344 판결 등 참조). 
 즉, 구법 조항의 해석에 의하면 도로점용료의 산정을 위한 기준이 되는 토지는 ① 점용도로 인근에 있는 토지일 것, ② 도로점용의 주된 사용목적과 동일 또는 유사한 용도로 사용되는 토지일 것이라는 두 가지 요건을 모두 충족하여야 한다. 
 2) 현행 도로법 시행령 [별표2] 비고 2항(이하 ‘신법 조항’이라 한다) 내용 및 그 해석
 2010. 9. 17. 대통령령 제22386호로 개정되어 2010. 9. 23.부터 시행된 신법 조항은 ‘도로점용 부분과 닿아 있는 토지(도로부지는 제외한다)의「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 개별공시지가’를 도로점용료 산정의 기준으로 삼도록 규정하고 있다. 그런데 도로점용료는 그 점용도로의 ‘실질 가치’에 상응하는 비용으로 산정되어야 하는 점, 거리의 근접성뿐만 아니라 점용목적의 동일·유사성 또한 점용도로와 ‘실질 가치’가 유사한 토지인지 여부를 결정하는 중요한 요소라고 판단되는 점 등에 비추어 볼 때, 신법 조항을 해석함에 있어서도 앞서 구법 조항에서의 해석 기준이 그대로 적용되어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서, 신법 조항에서 ‘도로점용 부분과 닿아 있는 토지’라 함은 점용도로 부분과 닿아 있는 토지 중 점용도로의 사용목적과 동일하거나 유사한 용도로 사용되는 토지를 의미하는 것으로 합리적으로 제한하여 해석하여야 하고, 이와 달리 신법 조항을 점용도로의 사용목적과 동일하거나 유사한 용도로 사용되고 있지 않음에도 단순히 점용도로 부분과 닿아 있는 토지에 해당하기만 하면 그 도로점용료 산정의 기준이 되는 토지가 될 수 있다고 해석하는 한, 이는 점용목적의 동일·유사성이라는 요소를 전혀 고려하지 않도록 하여 합리적인 점용료 산출의 가능성을 원천적으로 배제하는 것으로서, 과잉금지원칙에 위반되어 그 효력이 없다. 
 3) 이 사건의 경우
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 각 토지는 대지로 이용되고 있는 반면, 이 사건 도로는 주유소에 출입하는 차량을 위한 진·출입로로 이용되고 있어 주유소에 진·출입하는 차량을 위한 통로 역할을 하는 것이 주된 사용목적이라고 할 수 있는바, 이처럼 원고가 이 사건 도로를 점용하는 주된 사용목적과 비교할 때 대지로 이용되고 있는 이 사건 토지는 그러한 사용목적과 동일 또는 유사한 용도로 사용되고 있다고 할 수 없다. 그럼에도 신법 조항을 문리적으로만 해석하여, 단순히 점용도로 부분과 닿아 있는 토지에 해당한다는 이유로 그 사용목적이 동일하거나 유사하지 아니함에도 불구하고 이 사건 각 토지를 이 사건 도로의 점용료 산정을 위한 기준 토지로 삼은 이 사건 처분은 위법하여 그 취소를 면할 수 없다. 
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 어수용(재판장) 이유진 이보람
국가유공자 유족등록 거부처분 취소 (일반행정, 인천지방법원)
공포일: 2011.11.15 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 인천보훈지청장
【변론종결】2011. 10. 18.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2011. 5. 13. 원고에 대하여 한 국가유공자유족등록 거부처분을 취소한다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 가. 원고의 아들인 소외 4(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1990. 7. 31. 육군에 입대한 뒤 1990. 9. 25. 소속대대에 배치되어 2주간의 신병적응훈련을 받게 되었다.
 망인은 신병적응훈련을 받는 중이던 1990. 10. 10. 조교로부터 태권도 발차기 자세가 불량하다는 지적과 함께 다리 벌리기 연습을 할 것을 지시받았으나 나중에 혼자 연습하겠다며 조교의 지시를 거부하였다.
 이 때문에 망인은 사열대(높이 45㎝)에 다리를 올려놓고 양손을 깍지 끼고 엎드려뻗치는 얼차려를 약 20분간 받았다.
 망인은 같은 날 11:50경 야외 화장실에서 ‘조교가 너무 괴롭힌다. 양다리에 감각이 없다’는 취지의 유서를 남기고 화장실 천정 나무에 전투화 끈을 이용하여 목을 매어 자살하였다.
 나. 망인의 소속부대에서 작성한 화장보고서에는 망인의 사망원인에 대하여 ‘망인이 평소 내성적인 성격과 어릴 때 앓았던 폐렴후유증으로 인한 신체허약 등 열등의식을 느끼고 있던 중 위와 같은 얼차려를 받게 되자 염세 비관한 나머지 자살하였다’는 취지로 기재되어 있다.
 다. 원고는 2009. 2. 17. 피고를 상대로 망인이 상급자의 가혹행위 때문에 자살에 이르렀다고 주장하며 국가유공자유족등록 신청을 하였는데, 피고는 2009. 4. 24. 망인의 자살은 자해행위에 해당된다는 이유로 원고의 국가유공자유족등록을 거부하는 처분(이하 ‘종전 처분’이라고 한다)을 하였다.
 라. 원고는 종전 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나, 법원(이 법원 2009구단2587호)은 2010. 6. 10. 종전 처분은 적법하다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였고, 그 판결은 그대로 확정되었다.
 마. 한편, 원고는 국방부에, 망인이 조교의 가혹행위 때문에 자살한 것이지 내성적인 성격과 폐렴후유증 등 열등의식으로 염세 비관하여 자살한 것이 아니므로 사망원인의 재조사 및 망인의 국립묘지 안장을 요구하는 취지의 민원을 제기하였다.
 국방부조사본부는 2010 11. 17.경 원고에게, 망인이 평소 허약체질(폐렴)이었음을 입증할 자료는 확인되지 않았지만 망인의 자살은 자해행위에 해당하여 현행 법규상 보훈혜택을 받을 수는 없다는 취지의 회신을 하였다.
 바. 이에 원고는 국방부조사본부의 위 회신문을 첨부하여 피고를 상대로 다시 국가유공자유족등록 신청을 하였으나, 피고는 2011. 5. 13. 망인을 순직군경으로 인정할 수 없다는 취지로 원고의 국가유공자유족등록을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6, 8, 10호증, 을 제2, 3호증, 변론 전체의 취지 
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고의 민원에 따른 국방부조사본부의 재조사에서 망인이 평소 내성적인 성격과 어릴 때 앓았던 폐렴후유증으로 인한 신체허약 등 열등의식 때문에 자살한 것이 아니라 조교의 가혹행위 때문에 자살한 것이 밝혀졌음에도, 망인이 위와 같은 열등의식 때문에 자살한 것으로 판단하여 원고의 국가유공자유족등록을 거부한 이 사건 처분은 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 위법한 처분이다.
 나. 판단
 1) 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제4조 제1항 제5호에서 군인으로서 직무수행 중 사망한 자와 그 유족 등은 국가유공자로서 예우를 받는다고 규정하는 한편, 같은 조 제6항 제4호에서 위와 같은 국가유공자의 요건에 해당되는 자가 자해행위로 인하여 사망한 경우에는 국가유공자에서 제외한다고 규정하고 있다. 여기서 자해행위로 인한 사망이라 함은 그 문리적 의미상 자유로운 의지에 따른 사망을 의미한다고 보아야 할 것인데, 법의 취지(법 제1조)와 그 규정형식 등에 비추어 군인이 상급자 등에게서 당한 가혹행위가 자살을 결의하게 하는 데 직접적인 동기나 중요한 원인이 되었다는 것만으로는 자유로운 의지에 따른 것이 아니라고 할 수 없고, 자살이 자유로운 의지에 따른 것인지의 여부는 자살자의 나이와 성행, 가혹행위의 내용과 정도, 자살자의 신체적·정신적 심리상황, 자살과 관련된 질병의 유무, 자살자를 에워싸고 있는 주위상황, 가혹행위와 자살행위의 시기 및 장소, 기타 자살의 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두18994 판결, 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004두7702 판결 등 참조). 
 2) 살피건대, 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 조교의 가혹행위가 망인으로 하여금 자살을 결의하게 하는 데 직접적인 동기가 되었음을 부정할 수는 없다. 그러나 원고의 주장과 같이 망인의 허약체질 등으로 인한 열등의식을 자살의 동기에서 배제한다고 하더라도 앞서 살핀 망인의 나이와 성행, 가혹행위의 내용과 정도, 망인의 군복무 경력, 자살 당시의 상황 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 망인이 조교의 가혹행위로 인하여 자유로운 의지가 배제된 상태에서 자살을 하게 된 것으로는 보기 어렵다.
 따라서 망인의 자살은 법 제4조 제6항 제4호에 정한 자해행위에 해당하는 것으로 봄이 상당하므로, 그러한 이유로 망인이 법 제4조 제1항 제5호에 정한 “순직군경”에 해당하지 아니한다는 취지로 원고의 국가유공자유족등록을 거부한 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 

판사 박근수
소유권이전등기 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2011.11.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 모란 담당변호사 변호사 이영오)
【피고, 피항소인】 피고
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2011. 5. 18. 선고 2010가단35984 판결
【변론종결】2011. 10. 25.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 광주시 (주소 4 생략) 임야 1,630㎡ 중, 원고 1에게 115/1,630 지분에 관하여 2003. 9. 30. 매매를 원인으로 한, 원고 2에게 218/1,630 지분에 관하여 2005. 2. 1. 매매를 원인으로 한, 원고 3에게 86/1,630 지분에 관하여 2005. 2. 1. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 피고는 원고들에게 위 임야 1,630㎡에 관하여 도로를 개설하고, 도로 사용을 승낙하며, 통행할 수 있음을 확인한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제4쪽 제7행의 ‘서울동부지방법원 2003가단38541’을 ‘서울동부지방법원 2003가단38451’로, 제5쪽 제11행, 제12행의 ‘원고 1에게 115/1630 지분을, 원고 2에게 218/1630 지분을’ 부분을 ‘원고 2에게 218/1,630 지분을, 원고 3에게 86/1,630 지분을’이라고 각 고쳐쓰는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 2. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정욱(재판장) 이지민 이우용
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.11 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 
【원심명령】 서울남부지법 2011. 8. 23. 자 2011나6309 명령 
【주 문】
 원심명령을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 기록에 의하면, 이 사건 지급명령신청서나 제1심판결서에는 피고(피항소인, 이하 ‘피항소인’이라 한다)의 주소가 "인천 중구 운서동 (주소 1 생략)"으로 기재되어 있고, 재항고인(원고, 항소인, 이하 ‘재항고인’이라 한다)이 제출한 이 사건 항소장에도 피항소인의 주소가 위와 같은 주소로 기재된 사실, 원심이 피항소인에게 항소장 부본과 제1차 변론기일통지서를 위 주소로 송달하였으나 "수취인 불명"으로 송달불능되었고, 이에 원심 재판장은 2011. 7. 15. 재항고인에게 피항소인의 주소보정을 명하였으나 재항고인이 주소보정을 하지 아니한 사실, 원심재판장은 재항고인이 주소보정명령을 송달받고도 주소를 보정하지 아니하였다는 이유로 2011. 8. 23. 이 사건 항소장을 각하하는 명령을 한 사실을 알 수 있다.
 그런데 기록에 의하면, 제1심에서 이 사건 지급명령은 피항소인의 근무장소인 "인천시 중구 항동 7가 (주소 2 생략)"으로 송달되었고, 제1심의 화해권고결정서에도 피항소인의 송달장소가 같은 장소로 기재된 사실, 피항소인은 제1심에서 소송대리인을 선임하여 이 사건 지급명령에 대한 이의신청을 하면서 소송위임장에 자신의 주소를 "인천 중구 신흥동 1가 (주소 3 생략)"으로 기재한 사실을 알 수 있으므로, 원심으로서는 기록에 나타나 있는 위 각 주소로 송달을 시도해 보고 그곳으로도 송달이 되지 않는 경우에 주소보정을 명하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심이 이러한 조치를 취하지 아니한 채 항소장에 기재된 주소가 불명하여 송달되지 아니하였다는 것만으로 이를 송달불능이라 하여 그 주소보정을 명한 것은 잘못이고, 따라서 주소보정을 하지 않았다는 이유로 이 사건 항소장을 각하한 원심의 명령은 위법하다.
 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심명령을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 이상훈

항소장에 기재된 피항소인의 주소로 항소장 부본 등을 송달하였다가 ‘수취인 불명’으로 송달불능이 되자 원심 재판장이 항소인에게 주소보정을 명한 다음 주소보정을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하한 사안에서, 소송기록에 나타나 있는 다른 주소로 송달을 시도해 보지 않고 주소보정을 명한 것은 잘못이므로, 항소장을 각하한 원심명령은 위법하다고 한 사례

항소장에 기재된 피항소인의 주소로 항소장 부본과 제1차 변론기일통지서를 송달하였다가 ‘수취인 불명’으로 송달불능이 되자 원심 재판장이 항소인에게 주소보정을 명한 다음 주소보정을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하한 사안에서, 소송기록에 나타나 있는 다른 주소로 송달을 시도해 보고 그곳으로도 송달이 되지 않는 경우에 주소보정을 명하였어야 하는데도, 이러한 조치를 취하지 않은 채 항소장에 기재된 주소가 불명하여 송달이 되지 않았다는 것만으로 송달불능이라 하여 주소보정을 명한 것은 잘못이므로, 주소보정을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하한 원심명령은 위법하다고 한 사례.
상해 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2011.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이승훈
【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2011. 7. 26. 선고 2011고정965 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인에 대한 원심의 형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.2. 판단
 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 있으며, 피해자도 원심에서 피고인의 선처를 바라는 취지의 탄원서를 제출한 바 있다.
 그러나 피고인에게 벌금형의 전력이 있는 점, 피고인이 피해자를 폭행한 장소가 법원 민원실이며 피해자가 입은 상해 정도 등에 비추어 볼 때 그 정황이나 결과가 아주 가벼운 것은 아닌 점, 원심에서 이미 피고인이 주장하는 사정들이 참작되어 약식명령에서 정한 벌금액이 감액된 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형조건들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 않으므로 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조성권(재판장) 류종명 민경화
배임 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2011.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 조윤철
【변 호 인】 남부종합법무법인 담당변호사 주창호
【원심판결】 인천지방법원 부천지원 2011. 8. 18. 선고 2010고단1816 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 ① 피고인은 피해자공소외 1에게 채권인 이 사건 골프회원권을 담보로 제공하면서 동산양도담보의 경우를 규정한 공정증서를 작성하였으므로, 피해자가 이 사건 골프회원권에 대한 담보권을 적법하게 취득하였다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인에게는 배임죄가 성립되지 않는다. ② 또한, 피고인은 피해자의 대리인으로서 이 사건 골프회원권의 처분권한을 위임받은공소외 2의 승낙을 받고 이 사건 골프회원권을 처분하였으므로 배임의 고의가 없었다. 그럼에도 피고인에게 배임죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 1년 2월)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 피해자가 적법한 담보권을 취득하지 못하였다는 주장에 대한 판단
 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 재산권을 양도하는 경우에 그와 같은 양도의 성격이 무엇인지 여부는 단순히 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니라, 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 할 문제이다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004두5485 판결 참조).
 위 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 2007. 2. 8. 피고인이 피해자에게 이 사건 골프회원권을 점유개정의 방법으로 양도한다는 내용의 양도담보부 금전소비대차계약 공정증서가 작성된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 원심 증거들을 종합하여 인정되는 다음 사정, 즉 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인과 피해자는 당시 이 사건 골프회원권을 피고인의 피해자에 대한 채무 3억 원의 담보로 제공하기로 약정하였다는 데 진술이 일치하여 다툼이 없었던 점, 피고인이 2007. 2. 8.경 피해자로부터 2억 원을 차용하면서 피해자에게 골프회원증 원본, 회원입회보증금증서, 위임장, 인감증명서를 교부한 점을 종합하면, 위 2007. 2. 8.자 양도담보부 금전소비대차계약 공정증서의 양식 또는 기재내용에 불구하고 피고인과 피해자 사이에 이 사건 골프회원권에 관하여 유효하게 담보계약이 체결되었다고 할 것이고, 이에 따라 피고인은 담보권자인 피해자를 위하여 담보물인 골프회원권을 담보목적에 맞게 보관·관리할 의무를 부담하므로, 피고인은 피해자의 사무를 처리하는 자라고 봄이 합당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 나.공소외 2의 승낙을 받아 이 사건 골프회원권을 처분하였으므로 배임의 고의가 없었다는 주장에 대한 판단
 ① 먼저 피고인이 이 사건 골프회원권을 처분할 당시공소외 2가 피해자로부터 위 골프회원권의 처분권한을 위임받았는지 살피건대, 피고인은공소외 2가 어머니인 피해자로부터 이 사건 대여금을 회수하여 쓰라는 허락을 받았다고 진술한 점을 들어공소외 2가 이 사건 골프회원권 처분권한도 위임받았다고 주장하나,공소외 2는 피고인이 이 사건 골프회원권을 처분한 후인 2010. 2.경 피해자로부터 피고인에 대한 채권 중 2억 원에 대한 사용권한을 받았다고 진술하였을 뿐이고(증거기록 제299쪽), 피고인이 피해자로부터 금원을 차용하고 이 사건 골프회원권을 담보로 제공할 무렵에도공소외 2가 연로한 피해자를 대신하여 공증 등 업무처리를 한 사실은 있으나 송금이나 이자 지급 등은 피해자 본인이 하였다고 진술하였으므로(증거기록 제200-201쪽), 당시 피해자가공소외 2에게 담보물에 관한 처분을 허락하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다.
 ② 다음으로 피고인이공소외 2의 승낙을 받고 이 사건 골프회원권을 양도하였는지 살피건대, 피고인은 2008. 8. 말경공소외 2가 이 사건 골프회원권의 처분을 허락하였다고 주장하나,공소외 2는 자금상황이 악화된 피고인으로부터 이 사건 골프회원권을 매각하여 달라는 부탁을 받고 피고인을 만난 적은 있으나, 피고인이 살던 집을 담보로 제공하지 않으면 매각에 동의할 수 없다고 말했다고 일관되게 진술하고 있는 점, 피고인의 주장처럼공소외 2가 대체담보도 확보하지 않은 채 피해자의 채권 3억 원의 주된 담보물인 이 사건 골프회원권을 처분하라고 만연히 허락하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인은 2010. 1. 5.경, 이미 골프회원권을 매각하였음에도 매각되지 않은 것처럼 속여공소외 2에게 이 사건 골프회원권의 예탁금 수령에 관한 위임장을 작성해 주기도 한 점 등을 종합하면,공소외 2가 피고인에게 이 사건 골프회원권의 처분을 허락하였다고 보기도 어려우므로, 결국 배임의 고의가 없다는 피고인의 주장도 받아들일 수 없다.
 다. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 피해자에게 상당한 기간 동안 이자를 지급하였고, 피해 회복을 위하여 적지 않은 노력을 기울였다고 보이는 점, 피해자가 다른 담보물인 부동산에 대한 경매에서 5,800만 원을 배당받은 점은 인정되나, 그럼에도 불구하고 이 사건 범행으로 인한 피해액이 2억 4,800만 원에 이르고, 그 피해가 회복되지 않은 점, 피해자와 합의에 이르지 못한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 지능과 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형 조건들을 모두 고려하면, 원심이 피고인에 대하여 정한 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정창근(재판장) 문경훈 박은진
공갈·상해 (형사, 울산지방법원)
공포일: 2011.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박혜경
【원심판결】 울산지방법원 2011. 8. 10. 선고 2011고정1014 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인이 피해자와 원만히 합의한 점 등 제반 정상에 비추어 보면, 원심의 양형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 피고인이 이 사건 범행을 시인하는 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의한 점 등 유리한 정상이 있으나, 이 사건 범행은 피고인이 택시기사인 피해자를 폭행하여 택시요금의 청구를 단념하게 하고, 피해자가 택시요금을 주지 않고 도주하는 피고인을 가로막자 재차 피해자를 폭행하여 약 2주간의 치료가 필요한 상해를 가한 것으로 그 죄질이 불량한 점, 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등 불리한 정상에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난형법 제51조 소정의 제반 양형 조건들을 종합해 보면, 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지는 아니한다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박춘기(재판장) 박상인 장혜정
사해행위 취소 등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 1. 21. 선고 2010가단136848 판결
【변론종결】 2011. 10. 27.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 이 사건 소 중 사해행위취소 부분을 각하한다. 
 3. 제2.항 부분을 제외한 원고의 청구를 기각한다.
 4. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 성남시 수정구(이하 생략) 임야 330㎡(이하 ‘이 사건 부동산’)에 관하여, 피고와소외 2가 2009. 6. 29. 체결한 근저당권설정계약을 취소하고, 피고는소외 2에게 수원지방법원 성남지원 2009. 6. 29. 접수 제27717호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 각 청구를 기각한다.
【이 유】1. 청구원인
 가.소외 1은 그 소유로 있던 이 사건 부동산의 등기부상 소유자 명의를소외 2에게 신탁하였고, 2009.경 채무초과 상태였는데,소외 2가 2009. 6. 29. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 10억 원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’)을 설정해 준 것은 원고를 비롯한소외 1의 일반채권자의 공동담보를 해하는 것으로서 사해행위에 해당하고,소외 1과 피고의 악의는 추정된다.
 나. 따라서소외 2와 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 취소하고, 피고는소외 2에게 그 원상회복으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다.
2. 판단
가. 사해행위취소 부분
 원고가 취소를 구하는 이 사건 근저당권의 설정계약은 이 사건 부동산의 명의수탁자인소외 2와 피고 사이의 법률행위인데,
 이 사건 부동산에 관한소외 1과소외 2의 명의신탁약정이부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 따라 무효가 되어 이 사건 부동산이소외 1의 책임재산이 되는 것은 별론으로 하고,
 채권자취소권의 행사에 있어서 그 취소의 대상은 채무자와 수익자 사이의 법률행위로 국한되고 채무자 이외의 법률행위는 그 취소의 대상이 되지 아니하므로(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결 참조),소외 1의 채권자인 원고가 그 취소를 구할 수 없으므로, 이 부분 소는 부적법하다.
나. 원상회복 부분
 원고가 구하는 이 사건 근저당권설정계약의 취소가 부적법한 이상, 그 취소를 전제로 원상회복을 구하는 이 사건 근저당권설정등기말소청구 부분은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 소 중 사해행위취소 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고에 대한 원상회복청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 소 중 사해행위취소 부분은 각하하고, 위 부분을 제외한 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정호건(재판장) 정현식 이혜린
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 연산에스케이뷰1단지아파트 입주자대표회의
【피고, 상고인】 주식회사 삼정씨앤씨
【원심판결】 수원지법 2011. 5. 18. 선고 2010나25855 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고는 이 사건 아파트의 신축공사를 시행하여 2006. 4. 28. 이 사건 아파트를 완공한 후 다음 날 주식회사 주우관리(이하 ‘주우관리’라 한다)를 이 사건 아파트의 주택관리업자로 선정하여 관리용역 계약을 체결하였고, 주우관리는 그 직원인 소외인을 이 사건 아파트의 관리소장으로 선임한 사실, 당시 입주자가 입주예정자의 50%에 미달하여 원고는 아직 구성되지 않고 있었는데, 소외인은 입주율이 저조하여 이 사건 아파트에 관한 화재보험 가입을 위한 자금을 마련할 길이 없자 피고로부터 이를 차용하기로 하였고, 이에 따라 소외인은 이 사건 아파트의 관리소장으로서 피고로부터 2006. 5. 25. 및 2006. 6. 2. 화재보험료로 납부할 돈을 차용하되, 이 사건 아파트의 입주율이 50% 이상이 되면 운영하는 관리비에서 이를 상환하기로 하는 내용의 확약서 및 차용증서를 작성하여 준 사실, 소외인은 2006. 6. 2. 현대해상화재보험 주식회사와 이 사건 아파트에 관하여 화재보험계약을 체결하였고, 이에 따라 피고가 같은 날 현대해상화재보험 주식회사에 화재보험료 15,134,800원을 납부한 사실 등을 인정하였다.
 계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약 당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약 당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약 당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다9269 판결 등 참조).
 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 볼 때, 소외인에게 이 사건 아파트의 화재보험료 납입자금 명목으로 금원을 대여한 피고로서는, 비록 그 대여금이 소외인에 의하여 이 사건 아파트의 화재보험료 납입에 사용됨으로써 원고가 동액 상당의 이득을 얻게 되었다고 하더라도, 실제 위 화재보험료를 대납한 소외인이 원고를 상대로 부당이득반환 내지 비용상환을 청구할 수 있는지는 별론으로 하고, 단지 자신의 대여금이 화재보험료 납입에 사용되었다는 사정만으로 원고에게 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.
 이 부분에 관한 원심의 판단은 그 이유 설시에 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 피고의 부당이득반환청구를 배척한 결론은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 부당이득 및 비채변제에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 계약상 급부가 계약 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우 급부를 한 계약당사자가 제3자에게 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 甲 주식회사가 아파트 신축공사를 시행·완공한 후 乙 주식회사를 아파트 주택관리업자로 선정하여 관리용역 계약을 체결하였고 乙 회사는 직원 丙을 아파트 관리소장으로 선임하였는데, 丙이 입주자대표회의가 구성되지 않은 상태에서 아파트 화재보험 가입자금을 甲 회사에게서 차용하면서 아파트 입주율이 50% 이상이 되면 운영하는 관리비에서 이를 상환하기로 하는 내용의 확약서 및 차용증서를 작성하여 준 사안에서, 甲 회사로서는 단지 자신의 대여금이 화재보험료 납입에 사용되었다는 사정만으로 입주자대표회의에 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 한 사례

[1] 계약상 급부가 계약 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에게 계약상 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약 당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에게 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약 당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에게 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.
[2] 甲 주식회사가 아파트 신축공사를 시행하여 완공한 후 乙 주식회사를 아파트 주택관리업자로 선정하여 관리용역 계약을 체결하였고, 乙 회사는 직원 丙을 아파트 관리소장으로 선임하였는데, 丙이 입주자대표회의가 구성되지 않은 상태에서 아파트에 관한 화재보험 가입을 위한 자금을 甲 회사에게서 차용하면서 아파트 입주율이 50% 이상이 되면 운영하는 관리비에서 이를 상환하기로 하는 내용의 확약서 및 차용증서를 작성하여 준 사안에서, 丙에게 아파트 화재보험료 납입자금 명목으로 돈을 대여한 甲 회사로서는, 비록 그 돈이 丙에 의하여 아파트 화재보험료 납입에 사용됨으로써 아파트 입주자대표회의가 동액 상당의 이득을 얻게 되었다고 하더라도, 실제 위 화재보험료를 대납한 丙이 입주자대표회의를 상대로 부당이득반환 내지 비용상환을 청구할 수 있는지는 별론으로 하고, 단지 자신의 대여금이 화재보험료 납입에 사용되었다는 사정만으로 입주자대표회의에 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 한 사례.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 백현기 외 1인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 창원지법 2009. 9. 10. 선고 2008나9253 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 채증법칙 위반 등에 관한 상고이유에 대하여 
자동차손해배상 보장법 제3조에서 자동차사고에 대한 손해배상책임을 지는 사람으로 정하고 있는 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’라고 함은 사회통념상 당해 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있다고 할 수 있는 사람을 말하고, 이 경우 운행의 지배는 현실적인 지배에 한하지 아니하고 사회통념상 간접지배 내지는 지배가능성이 있다고 볼 수 있는 경우도 포함한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42703, 42710 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 보험계약의 보험료를소외 1이 전액 지급한 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 그랜저엑스지 승용차(이하 ‘이 사건 차량’)의 실제 소유자가소외 2이고 그 운행도 주로소외 2가 하였다는 점과소외 1이 평일에는 서울에서 근무하였다는 점만으로는소외 1에게 이 사건 차량에 대한 운행지배나 운행이익이 없다고 단정할 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 자동차손해배상 보장법상 운행자에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 고지의무에 관한 상고이유에 대하여
보험계약자 또는 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는상법 제651조상의 ‘중요한 사항’이란 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니할 것인 사항을 가리킨다. 어떠한 사실이 이에 해당하는가는 보험의 종류에 따라 달라질 수밖에 없는 것으로서 보험의 기술에 비추어 객관적으로 관찰하여 판단되어야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다49623 판결,대법원 2004. 2. 26. 선고 2003다55233 판결 등 참조).
 원심은소외 1이 이 사건 보험계약을 체결할 당시 이 사건 차량의 소유명의자 또는 실제 소유자가 누구인지는 고지대상에 해당하지 아니하였던 것으로 보면서소외 1이 이 사건 차량의 실제 소유자가소외 2임에도 불구하고 자신을 소유자로 허위고지하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하고, 나아가 원심 판시의 여러 사정에 비추어 보면,소외 1에게 이 사건 차량에 대한 운행지배나 운행이익이 없어 이 사건 보험계약의 기명피보험자가 될 수 없다고 인정할 만한 증거가 없는 이상,소외 1이 스스로를 기명피보험자로 하여 이 사건 보험계약을 체결한 것이 피보험자에 관한 허위고지에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 이 사건 보험계약에서 기명피보험자의 자격을 피보험차량의 소유자로 제한하지 아니하였고, 아울러 기명피보험자 이외에 기명피보험자와 같이 살거나 살림을 같이 하는 친족으로서 피보험자동차를 사용 또는 관리 중인 사람 및 기명피보험자의 승낙을 얻어 피보험자동차를 사용하거나 관리 중인 사람 등도 피보험자에 포함시킴으로써 피보험자를 폭넓게 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 보험계약에서 보험료율의 산정은 피보험차량의 소유 여부에 따라 달라지는 것이 아니라 기명피보험자의 연령·성향·운전 및 사고경력 등에 따라 달라진다고 볼 수 있으므로, 기명피보험자인소외 1이 피보험차량인 이 사건 차량을 실제 소유하고 있는지 여부는상법 제651조에서 정한 ‘중요한 사항’에 해당한다고 볼 수 없다.
 나아가 위에서 본 바와 같이소외 1에게 피보험차량인 이 사건 차량에 대한 운행지배나 운행이익이 없다고 단정할 수 없다는 원심의 판단을 수긍하는 이상,소외 1이 자신을 기명피보험자로 하여 이 사건 보험계약을 체결한 것이 피보험자에 관한 허위고지에 해당한다고 할 수 없다.
 따라서소외 1이 자신을 기명피보험자로 하여 이 사건 보험계약을 체결하면서 피보험차량인 이 사건 차량의 실제 소유자에 관하여 고지하지 아니하였다 하더라도 중요한 사항에 관한 고지의무를 위반한 것으로 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 보험계약상 고지의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 보험계약의 선의성에 관한 상고이유에 대하여
 이 사건 보험계약은 피보험이익이 없는 자를 피보험자로 하여 체결된 것으로서 불공정한 계약에 해당하고 보험계약의 선의성에 비추어 그 효력을 인정할 수 없거나 그로 인하여 보험계약 해지가 정당하게 된다는 상고취지는 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새롭게 제기하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도 상고이유의 주장을 받아들일 만한 사정이 있다고 할 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1]자동차손해배상 보장법 제3조에서 자동차사고에 대한 손해배상책임을 지는 사람으로 정하고 있는 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자’의 의미
[2]상법 제651조에서 정한 고지의무의 대상인 ‘중요한 사항’의 의미와 판단 기준
[3] 甲이 자신을 기명피보험자로 하여 자동차보험계약을 체결하면서 피보험차량의 실제 소유자에 관하여 고지하지 않은 사안에서, 위 보험계약에서 기명피보험자인 甲이 피보험차량을 실제 소유하고 있는지는상법 제651조에서 정한 ‘중요한 사항’에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 甲이 자신을 기명피보험자로 하여 보험계약을 체결한 것이 피보험자에 관한 허위고지에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 하회마을종합식품 (소송대리인 변호사 민충기 외 1인)
【피고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최성곤)
【원심판결】 대구지법 2011. 7. 6. 선고 2010나23263 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자의 채무불이행으로 인하여 피보험자가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 형식적으로는 보험계약자인 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 보증보험계약의 성질에 반하지 않는 한 민법의 보증에 관한 규정이 준용되는바(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다53483 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다20265 판결 등 참조), 주채무자인 보험계약자에 대한 소멸시효의 중단 효과가 보험자에게도 그 효력이 있다고 보더라도, 일반적으로 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 약관의 정하는 바에 따라 그 보험계약금액 범위 내에서 보상하는 보증보험계약의 성질을 해한다고 볼 수 없으므로, 보증보험계약의 경우에도 주채무자에 대한 시효중단의 효과에 관한 민법 제440조가 준용된다고 보아야 한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 소외인의 이 사건 프랜차이즈 가맹점 계약에 따른 손해배상금의 지급보증을 보증내용으로 하는 이 사건 보험사고의 내용, 원고가 이 사건 보험의 보험계약자인 소외인을 상대로 제기한 손해배상청구소송의 경과 및 그 후 피고에 대하여 이 사건 보험금 지급청구에 이르게 된 경위를 구체적으로 인정한 다음, 이 사건 보험계약의 보험자인 피고는 이 사건 보험계약에 따라 원고에게 보증보험금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 이어 원심은, 이 사건 보험금청구권의 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변에 대하여, 원고가 2006. 6. 21. 이 사건 보험계약의 주채무자인 소외인을 상대로 손해배상 청구소송을 제기함으로써 피고에 대한 이 사건 보험금청구권의 소멸시효의 진행도 중단되었고, 원고가 위 손해배상 청구소송의 확정일부터 피고에 대한 보험금청구권의 소멸시효 기간인 2년이 경과하기 전에 이 사건 소를 제기하였으니 그 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 보증보험계약상 보험금청구권의 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하거나 판례위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고가 상고이유에서 들고 있는 판례는 그 취지에 있어서 위와 같은 원심의 판단과 배치되는 것이 아니어서 그 주장의 근거로 삼기 어렵다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 신영철(주심) 박병대

[1] 주채무자에 대한 시효중단 효과에 관한 민법 제440조가 보증보험계약에 준용되는지 여부(적극)
[2] 보증보험의 피보험자인 甲 주식회사의 보험금청구권이 시효로 소멸하였는지 문제된 사안에서, 甲 회사가 보험계약 주채무자인 乙을 상대로 손해배상청구소송을 제기함으로써 丙 보증보험 주식회사에 대한 보험금청구권의 소멸시효 진행도 중단되었다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자의 채무불이행으로 인하여 피보험자가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서, 형식적으로는 보험계약자인 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 보증보험계약의 성질에 반하지 않는 한 민법의 보증에 관한 규정이 준용되는데, 주채무자인 보험계약자에 대한 소멸시효의 중단 효과가 보험자에게도 미친다고 보더라도, 일반적으로 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 약관에 따라 보험계약금액 범위 내에서 보상하는 보증보험계약의 성질을 해한다고 볼 수 없으므로, 보증보험계약에도 주채무자에 대한 시효중단의 효과에 관한 민법 제440조가 준용된다고 보아야 한다.
[2] 보증보험의 피보험자인 甲 주식회사의 보험금청구권이 시효가 완성되어 소멸하였는지 문제된 사안에서, 甲 회사가 보험계약 주채무자인 乙을 상대로 손해배상청구소송을 제기함으로써 丙 보증보험 주식회사에 대한 보험금 청구권의 소멸시효의 진행도 중단되었고, 甲 회사가 위 손해배상청구소송의 확정일부터 丙 회사에 대한 보험금청구권의 소멸시효 기간인 2년이 경과하기 전에 丙 회사를 상대로 소를 제기하였으니 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직 외 3인)
【피고, 피상고인】 화순군 (소송대리인 변호사 임태호)
【원심판결】 광주고법 2009. 10. 21. 선고 2009나3271 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제131조는 건물에 대한 모든 권리변동의 기초가 되는 소유권보존등기의 진정성을 확보할 목적으로 객관적 신용성이 매우 높은 소유권증명서류를 제출하는 자에 한하여 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 하면서 그 소유권증명서류의 원칙적인 형태로 건축물대장등본을 규정하고 있는바, 시장·군수·구청장이 건물을 사용승인하는 때에 그 내용에 따라 건축물대장을 생성하여야 하는 점에 비추어 보면, 위 규정의 취지는 건축물대장으로 등기의 진정성을 확보하는 한편 건축물대장을 매개로 건축법상 사용승인을 받은 건물에 대해서만 등기라는 공시제도의 이용과 보호를 받을 수 있도록 함으로써 불법 또는 부실 건물의 탄생을 가능한 억제하고자 하는 것이라고 할 수 있다.
 이러한 입법 취지에 비추어 볼 때, 구법 제131조 제2호에서 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정한 것은 건축물대장이 생성되어 있으나 다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우 또는 건축물대장의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 소유자를 확정할 수 없는 등의 경우에 건물의 소유자임을 주장하는 자가 판결이나 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 취지이지, 아예 건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 처음부터 판결 내지 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 의미는 아니라고 해석함이 상당하다.
 위와 같이 제한적으로 해석하지 않는다면, 사용승인을 받지 못한 건물에 대하여 구법 제134조에서 규정한 처분제한의 등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실이 등기부에 기재되어 공시되는 반면, 구법 제131조에 의한 소유권보존등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실을 등기부에 적을 수 없어 등기부상으로는 적법한 건물과 동일한 외관을 가지게 되어 건축법상의 규제에 대한 탈법행위를 방조하는 결과가 된다.
 결국 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 구법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없다.
 따라서 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다.
 같은 취지에서 원심이 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 건축물대장이 생성되어 있지 않은 이 사건 건물에 대하여 주식회사 일성금속(이하 ‘소외 회사’라고 한다) 명의의 소유권보존등기를 마칠 목적으로 피고를 상대로 이 사건 건물이 소외 회사의 소유임의 확인을 구한 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 박일환 박병대

구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제131조 제2호에서 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정한 것은 건축물대장이 생성되어 있으나 다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우 또는 건축물대장의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 소유자를 확정할 수 없는 등의 경우에 건물 소유자임을 주장하는 자가 판결이나 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 취지이지, 아예 건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 처음부터 판결 내지 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 의미는 아니라고 해석하는 것이 타당하다. 위와 같이 제한적으로 해석하지 않는다면, 사용승인을 받지 못한 건물에 대하여 구법 제134조에서 정한 처분제한의 등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실이 등기부에 기재되어 공시되는 반면, 구법 제131조에 의한 소유권보존등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실을 등기부에 적을 수 없어 등기부상으로는 적법한 건물과 동일한 외관을 가지게 되어 건축법상 규제에 대한 탈법행위를 방조하는 결과가 된다. 결국 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 구법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 따라서 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다.
변호사법 위반·외국인투자촉진법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 배영철
【원심판결】 서울고법 2010. 6. 17. 선고 2010노277 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유와 그 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 영향력 등을 행사할 수 있는 중간인물인공소외 1을 통하여 공무원에게 청탁·알선해 준다는 명목으로공소외 2로부터 1,500만 원을 수수하기로 약속하였다는 사실을 인정하여 1,500만 원 전액에 대하여 변호사법 위반죄가 성립한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사법 위반죄의 성립과 이득액에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편「형사소송법」이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조).
 그리고「검찰사건사무규칙」제2조 내지제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 등 참조).
 원심이 유지한 제1심판결 이유와 기록을 살펴보면, 검사는 2009. 9. 9. 외국인투자 촉진법 위반으로 처벌받은공소외 3으로부터, 허위로 D-8(기업투자)로 체류자격을 변경한공소외 4 등에 대한 인적사항을 제출받고, 인천 출입국관리사무소로부터공소외 4의 등록외국인기록표 및 기업투자 체류자격변경 신청서류를 제출받았으며, 2009. 9. 16.공소외 4에 대한 외국인투자기업등록증명서를 발급해 준 우리은행 외국인투자지원팀 담당자와 전화통화를 통하여 허위의 외국인투자로 의심된다는 진술을 듣는 등의 조사를 거친 사실, 검사는 2009. 9. 17.공소외 4를 참고인으로 소환하여 기업투자비자를 발급받기 위해 허위서류를 제출한 것에 관하여 신문하면서 진술조서를 작성한 사실, 검사는 2009. 10. 27. 피고인에 대한 이 사건 공소를 제기하면서 공소사실에 “피고인은공소외 4와 공모하여 외국인투자 촉진법에 의한 신고와 관련하여 허위의 서류를 제출하였다.”라고 기재한 사실을 알 수 있고, 여기에공소외 4는 외국인투자 촉진법에 의한 신고와 관련하여 허위의 서류를 제출하였다는 구성요건의 직접적인 주체로서 정범에 해당하는 점을 보태어 보면, 검사가공소외 4를 소환하여 조사한 것은 이미 사전조사를 거쳐공소외 4의 범죄혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 것으로 보아야 한다. 그렇다면, 조사 당시 피의자의 지위에 있었다고 볼공소외 4의 진술을 기재한 서류가 비록 진술조서라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 그런데도 기록상 검사가 위 진술조서 작성 당시공소외 4에게 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 위 진술조서는 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
 같은 취지에서공소외 4에 대한 진술조서의 증거능력을 배척하고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이공소외 4와 공모하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심의 판단은 정당하다.
 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 검사 작성 진술조서의 증거능력과 위법수집증거배제에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 수사기관 조사과정에서 작성된 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 ‘진술조서’나 ‘진술서’ 등의 증거능력
[2] 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 행해진 피의자 진술의 증거능력 유무(소극)
[3] 검사가 범죄를 ‘인지’하였다고 보아야 하는 시기
소유권이전등기말소 등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 안성시 (소송대리인 변호사 임택석)
【피고, 피상고인】 평택시 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김영기 외 6인)
【원심판결】 수원지법 2010. 8. 16. 선고 2009나32208 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여 
1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결을 받은 등기권리자는 그 판결에 기하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권보존등기를 말소할 수 있으므로, 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여도 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1977. 3. 22. 선고 76다616 판결,대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결,대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 등 참조).
 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 하나의 부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기 중 일부분에 관한 등기만을 따로 말소하는 것은 허용되지 아니한다는 등의 이유로 평택시 합정동 885-1 도로 14,127.2㎡에 관하여 경료된 소유권보존등기 중 일부분에 관한 등기만의 말소를 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구가 부적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 잘못이다. 
 그러나 아래 제2항에서 보는 바와 같이 구 평택시 합정동 산1 임야 2,094㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 피고가 1991. 7. 19. 접수 제29702호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 등기’라고 한다)가 원인무효라고 볼 수 없다는 원심의 판단이 옳은 이상 이 사건 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 주위적 청구는 결과적으로 기각될 것임이 분명하므로, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여 이 부분 상고를 기각하기로 한다.
 2. 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여 
부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우, 그 등기명의자는 제3자에 대해서뿐 아니라 그 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 한다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결,대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다18542 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 주장하는 판시와 같은 사정만으로는 이 사건 등기의 추정력이 번복되어 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 
 3. 결론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복
소방시설설치유지및안전관리에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2011. 8. 11. 선고 2011노2089 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지·관리에 대한 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자는 같은 법 제48조의2 제1호에 의하여 행정형벌에 처해지는데, 위 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 위 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다.
 한편 행정절차법 제24조는 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정에 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 시흥소방서장은 2010. 4. 1. 경기도 시흥시 대야동 (지번 생략) 소재 ○○빌딩(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다)의 소방시설 불량사항에 관하여 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의거하여 이 사건 집합건물의 방화관리자와 각 소유자들은 2010. 4. 22.까지 해당 소방시설 불량사항을 시정보완하라는 명령서를 이 사건 집합건물의 방화관리자인 공소외 1에게 송부한 사실, 위 시정보완명령 내용 중 피고인에 대하여 조치를 명한 사항은 피고인이 이 사건 집합건물 중 1층 102호와 4층 401호에 있는 각 구분건물의 소유자로서 위 각 구분건물의 자동화재탐지설비 미설치에 대한 정비를 해야 한다는 내용인 사실, 시흥소방서장은 피고인에게 위 시정보완명령서를 송부하지 아니하고, 시흥소방서의 담당 소방공무원 공소외 2, 공소외 3이 2010. 4. 10.경 피고인을 방문하여 구두로 위 시정보완명령의 내용을 고지한 사실을 알 수 있다.
 따라서 시흥소방서의 담당 소방공무원이 피고인에게 행정처분인 위 시정보완명령을 구두로 고지한 것은 행정절차법 제24조에 위반한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 위 시정보완명령은 당연 무효라고 할 것이고, 무효인 위 시정보완명령에 따른 피고인의 의무위반이 생기지 아니하는 이상 피고인에게 위 시정보완명령에 위반하였음을 이유로 소방시설 설치유치 및 안전관리에 관리에 관한 법률 제48조의2 제1호에 따른 행정형벌을 부과할 수 없다.
 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에 서서 위 시정보완명령이 유효함을 전제로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 행정처분의 무효와 행정형벌의 부과에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 박일환 박병대

[1] 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지·관리에 대한 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우, 위 명령 위반을 이유로 행정형벌을 부과할 수 있는지 여부(소극)
[2] 행정청의 처분의 방식을 규정한 행정절차법 제24조를 위반하여 행해진 행정청의 처분이 무효인지 여부(원칙적 적극)
[3] 집합건물 중 일부 구분건물의 소유자인 피고인이 관할 소방서장으로부터 소방시설 불량사항에 관한 시정보완명령을 받고도 따르지 아니하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 담당 소방공무원이 행정처분인 위 명령을 구술로 고지한 것은 당연 무효이므로 명령 위반을 이유로 행정형벌을 부과할 수 없는데도, 위 명령이 유효함을 전제로 유죄를 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지·관리에 대한 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자는 같은 법 제48조의2 제1호에 의하여 행정형벌에 처해지는데, 위 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다.
[2] 행정절차법 제24조는, 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 하며, 다만 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 위 규정을 위반하여 행하여진 행정청의 처분은 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효이다.
[3] 집합건물 중 일부 구분건물의 소유자인 피고인이 관할 소방서장으로부터 소방시설 불량사항에 관한 시정보완명령을 받고도 따르지 아니하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 담당 소방공무원이 행정처분인 위 명령을 구술로 고지한 것은 행정절차법 제24조를 위반한 것으로 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효이고, 무효인 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하는 이상 피고인에게 명령 위반을 이유로 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제48조의2 제1호에 따른 행정형벌을 부과할 수 없는데도, 이와 달리 위 명령이 유효함을 전제로 유죄를 인정한 원심판결에는 행정처분의 무효와 행정형벌의 부과에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 주한일 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2010. 10. 13. 선고 2010누10374 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 기간을 정한 근로계약서가 작성된 때에도, 예컨대 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정된다면 계약서의 문언에도 불구하고 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이고, 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효이다. 그러나 근로계약기간의 정함이 위와 같이 단지 형식에 불과하다고 볼 만한 특별한 사정이 없다면 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료된다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 등 참조).
 한편 근로계약기간의 정함이 형식에 불과한 것으로 볼 수 없는 경우에도, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 때에는, 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두3354 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고들이 2005. 12. 14. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)과 계약기간을 같은 날부터 2007. 1. 31.까지로 정하여 근로계약을 체결한 이후 2회에 걸쳐 계약기간을 1년으로 정하여 근로계약을 갱신하면서 최종적으로는 2008. 2. 1. 계약기간을 같은 날부터 2009. 1. 31.까지로 정하여 재계약을 체결하였다가 더 이상의 계약기간 갱신 없이 2009. 1. 31. 최종 계약기간이 만료된 사실 등을 인정하였다. 그리고 그 판시와 같은 이유로 원고들의 다음과 같은 주장, 즉 ① 이 사건 근로계약이 기간의 정함이 없는 계약이라는 주장, ② 원고들이 무기계약 인력으로 전환되었다는 주장, ③ 참가인 은행의 계약갱신 거절은 원고들의 재계약에 대한 정당한 기대권을 침해한 것으로서 효력이 없다는 주장, ④ 참가인 은행의 계약기간 만료 통보는 정리해고의 요건을 갖추지 못하여 무효라는 주장을 모두 배척하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 모두 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기간을 정한 근로계약의 해고 제한에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 기간을 정하여 근로계약을 작성하였으나 기간의 정함이 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우, 사용자의 정당한 사유 없는 갱신계약 체결 거절의 효력(=무효) 및 근로계약기간의 정함이 형식에 불과한 것으로 볼 수 없지만 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우, 그에 반하는 사용자의 부당한 근로계약 갱신거절의 효력(=무효)
[2] 甲 등이 乙 은행과 계약기간을 2년으로 정하여 근로계약을 체결한 후 2회에 걸쳐 계약기간을 1년으로 정하여 근로계약을 갱신하였다가 더 이상의 계약기간 갱신 없이 최종 계약기간이 만료된 사안에서, 乙 은행의 계약갱신 거절이 甲 등의 재계약에 대한 정당한 기대권을 침해한 것으로 효력이 없다는 등의 주장을 배척한 원심판단을 정당하다고 한 사례
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 피고 
【원심판결】 대구지법 2011. 2. 22. 선고 2010나14405 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제566조는 "면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만 다음 각 호의 청구권에 대하여는 책임이 면제되지 아니한다."고 규정하면서 법 제411조의 별제권자가 채무자에 대하여 가지는 파산채권을 면책에서 제외되는 청구권으로 규정하고 있지 아니하므로, 법 제564조에 의한 면책결정의 효력은 별제권자의 파산채권에도 미친다.
 따라서 별제권자가 별제권을 행사하지 아니한 상태에서 파산절차가 폐지되었다고 하더라도, 법 제564조에 의한 면책결정이 확정된 이상, 별제권자였던 자로서는 그 담보권을 실행할 수 있을 뿐 채무자를 상대로 종전 파산채권의 이행을 소구할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 피고에 대한 면책결정이 확정된 사실을 인정하고서도 그 효력이 별제권자인 원고들에게 미치지 아니한다는 이유로 피고의 면책항변을 배척한 원심판결에는 법 제566조에서 정한 면책의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조는 "면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다. 다만 다음 각 호의 청구권에 대하여는 책임이 면제되지 아니한다."고 규정하면서 같은 법 제411조의 별제권자가 채무자에 대하여 가지는 파산채권을 면책에서 제외되는 청구권으로 규정하고 있지 아니하므로, 같은 법 제564조에 의한 면책결정의 효력은 별제권자의 파산채권에도 미친다. 따라서 별제권자가 별제권을 행사하지 아니한 상태에서 파산절차가 폐지되었다고 하더라도, 같은 법 제564조에 의한 면책결정이 확정된 이상, 별제권자였던 자로서는 담보권을 실행할 수 있을 뿐 채무자를 상대로 종전 파산채권의 이행을 소구할 수는 없다.
게임산업진흥에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 공익법무관 오상완
【원심판결】 서울서부지법 2010. 8. 19. 선고 2010노165 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임법’이라고 한다) 제26조 제2항은 "청소년게임제공업 또는 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관광부령이 정하는 시설을 갖추어 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다."고 규정하고 있고, 게임법 제45조 제2호는 ‘제25조 또는 제26조 제1항·제2항·제3항 본문의 규정을 위반하여 허가를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 영업을 한 자’를 처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정형식 및 취지에 비추어 볼 때, 게임법 제45조 제2호 위반은 청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자가 등록의무를 이행하지 아니하였다는 것만으로 구성요건이 실현되는 것은 아니고, 나아가 영업을 하였다는 요건까지 충족되어야 비로소 구성요건이 실현되는 것이므로 이를 진정부작위범으로 볼 것은 아니다.
 한편, 여기서 ‘청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자’라 함은 청소년게임제공업 등을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자(이하 ‘영업자’라고 한다)를 의미하므로, 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 경우, 또는 영업자에게 영업장소 등을 임대하고 그 사용대가를 받은 경우 등에는 게임법 제45조 위반에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어려워, 이들을 방조범으로 처벌할 수 있는지는 별론으로 하고 공동정범으로 처벌할 수는 없다..
 2. 원심은 게임법 제45조 제2호 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다고 전제한 다음, 이 사건 게임기들을 소유하고 설치·관리하면서 불특정 다수인이 게임을 이용할 수 있도록 제공하고 그로 인한 수익을 얻는 자, 즉 이 사건 게임기들을 통한 영업상 권리의무가 귀속되는 주체는 공소외 1, 공소외 2이고, 피고인은 공소외 1, 공소외 2의 부탁을 받아 피고인이 운영하는 가게 옆에 이 사건 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 그 대가를 받는 자에 불과하여 위 영업상 권리의무의 귀속주체가 아니므로 피고인에게 게임법 제26조 제2항의 등록의무가 부여된다고 보기 어려우며, 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 이 사건 게임기들의 설치장소 및 이용전력을 제공하고 그 대가를 받았다는 점만으로는 피고인이 공소외 1, 공소외 2와 무등록 청소년게임제공업을 영위하기로 공모하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 3. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 게임법 제45조 제2호 위반죄를 진정부작위범으로 본 데에는 진정부작위범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있지만, 이 사건 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 그 대가를 받은 피고인이 영업상 권리의무의 귀속주체가 될 수 없고, 피고인의 위와 같은 행위만으로 피고인을 게임법 제45조 위반죄의 공모공동정범으로 보기 어렵다고 판단한 결론은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니한 위법 등이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호 위반죄가 진정부작위범에 해당하는지 여부(소극)
[2] 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항에서 ‘청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자’의 의미(=영업상 권리의무의 귀속주체) 및 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 자를 같은 법 제45조 제2호 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[3] 피고인이 甲, 乙의 부탁으로 게임기들을 설치할 장소와 이용할 전력을 제공하고 대가를 받음으로써 이들과 공모하여 무등록 청소년게임제공업을 영위하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위와 같은 행위만으로 피고인을 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 위반죄의 공모공동정범으로 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 인정한 원심의 결론을 정당하다고 한 사례

[1] 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항, 제45조 제2호의 규정형식 및 취지에 비추어 볼 때, 같은 법 제45조 제2호 위반죄는 청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자가 등록의무를 이행하지 아니하였다는 것만으로 구성요건이 실현되는 것은 아니고, 나아가 영업을 하였다는 요건까지 충족되어야 비로소 구성요건이 실현되는 것이므로 이를 진정부작위범으로 볼 것은 아니다.
[2] 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제2항에서 ‘청소년게임제공업 등을 영위하고자 하는 자’란 청소년게임제공업 등을 영위함으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자(이하 ‘영업자’라고 한다)를 의미하므로, 영업활동에 지배적으로 관여하지 아니한 채 단순히 영업자의 직원으로 일하거나 영업을 위하여 보조한 경우, 또는 영업자에게 영업장소 등을 임대하고 사용대가를 받은 경우 등에는 같은 법 제45조 위반에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정하기 어려워, 이들을 방조범으로 처벌할 수 있는지는 별론으로 하고 공동정범으로 처벌할 수는 없다.
[3] 피고인이 甲, 乙의 부탁으로 자신이 운영하는 가게 옆에 크레인 게임기들을 설치할 장소와 이용할 전력을 제공하고 대가를 받음으로써 이들과 공모하여 무등록 청소년게임제공업을 영위하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 원심이 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호 위반죄를 진정부작위범으로 본 데에는 법리오해의 잘못이 있지만, 게임기들을 설치할 장소와 전력을 제공하고 대가를 받은 피고인은 영업상 권리의무의 귀속주체가 될 수 없고, 위와 같은 행위만으로 피고인을 같은 법 제45조 위반죄의 공모공동정범으로 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 인정한 결론은 정당하다고 한 사례.
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대신증권 주식회사 (소송대리인 변호사 김원진)
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 26. 선고 2010나32312 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 원고가 2007. 3. 28. 피고의 전자랜드 지점을 찾아가 종합계좌개설신청서를 작성하여 주식거래를 위한 계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)를 개설한 사실, 이 사건 계좌를 통하여 2007. 4. 17. 루보 주식 890주가 매수되고 그러면서 36,274,435원의 미수금이 발생하였는데(이하 이 매수거래를 가리켜 ‘이 사건 미수거래’라 한다) 피고가 2007. 5. 7. 위 주식 등을 14,805,600원에 반대매매를 통하여 처분함으로써 미수금 21,825,796원이 남게 된 사실, 피고는서울중앙지방법원 2007차전13295호로 원고를 상대로 하여 위 미수금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2007. 9. 21. 위 법원으로부터 ‘원고는 피고에게 21,825,796원과 그 지연손해금을 지급하라’는 내용의 지급명령을 발령받아 위 지급명령이 그 무렵 확정된 사실을 인정한 다음, 위 지급명령에 기한 강제집행의 불허를 구하는 이 사건 소송에서, 원고의 누나인소외 1이 원고로부터 이 사건 미수거래를 포함한 주식거래에 포괄대리권을 수여받았거나 원고가 그 사실을 알면서도 묵인 내지 추인하였으므로 이 사건 미수거래는 유효하다는 피고의 주장에 대하여,소외 1이 주식을 매수할 목적으로 이 사건 계좌에 금원을 입금하고 주식거래와 관련하여 피고의 직원인 강현석 대리가소외 1의 거래 요청을 받고 주식을 매수·매도하였으므로 이 사건 미수거래를 포함한 주식거래는 원고의 대리인이라고 자처하는소외 1에 의하여 이루어진 것으로 봄이 상당하나, 나아가 원고가 작성한 종합계좌개설신청서에는 주식거래와 관련한 대리인 기재란이 있음에도 그 해당란에 아무런 기재가 없는 점, 원고가소외 1을 대리인으로 선임하여 주식거래를 하였다고 볼 수 있는 위임장이나 인감증명서 등이 현출되지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 미수거래 당시소외 1이 원고로부터 대리권을 수여받지 아니하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 계좌를 개설하면서 종합계좌개설신청서의 휴대폰란에소외 1이 사용하는 번호인 ‘(휴대전화번호 생략)’을 기재하고 핀패드(pin-pad)를 이용하여 비밀번호를 입력하였으며 피고로부터 증권카드를 발급받은 사실,소외 1은 이 사건 계좌 개설 당일 딸인소외 2의 국민은행 계좌에서 이 사건 계좌로 100만 원을 이체한 후 같은 방법으로 2007. 4. 3. 230만 원, 2007. 4. 5. 1,000만 원과 1,000만 원 및 800만 원을 각 이체하여 총합계 3,130만 원을 이체하는 한편 2007. 4. 3.부터 2007. 4. 13.까지 이 사건 계좌를 이용하여 이 사건 미수거래의 매수주문 등 주식 매수·매도 주문을 한 사실, 주식 매수·매도 주문을 하기 위해서는 원고가 핀패드를 이용하여 입력한 비밀번호를 알아야 하는데소외 1은 그 비밀번호를 알고 있었던 사실, 원고는 주식거래를 위하여 이 사건 계좌를 개설하고서도 원고 본인이 직접 주식 매매거래를 하지는 아니한 사실,소외 1은 이 사건 계좌뿐만 아니라 원고가 주식거래를 위하여 현대증권에 개설한 계좌를 이용하여 같은 방법으로 주식 매매거래를 한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 비롯하여 원고의 방을 청소하다가 발견한 원고의 통장 속에서 이 사건 계좌번호와 비밀번호가 나왔다는 제1심 증인소외 1의 증언은 그다지 신빙성이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 계좌를 개설한 것은 누나인소외 1로 하여금 이 사건 계좌를 이용하여 주식 매매거래를 할 수 있도록 해주기 위한 것이었고 이에 따라소외 1이 주식 매매거래를 한 것으로 보이므로, 원고는소외 1로 하여금 이 사건 계좌를 이용하여 주식 매매거래를 할 수 있는 포괄적 대리권을 수여한 것으로 볼 여지가 크다.
 그럼에도 원심이 이 사건 미수거래 당시소외 1이 원고로부터 대리권을 수여받지 아니하였다고 판단한 데에는 대리권 수여에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

甲이 乙 증권회사 지점에서 주식거래 계좌를 개설하였는데 甲의 누나인 丙이 위 계좌를 통하여 미수거래를 하자, 乙 회사가 甲을 상대로 미수금에 관한 지급명령을 신청하여 이를 발령받은 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 위 계좌를 개설한 것은 丙에게 이를 이용하여 주식 매매거래를 하도록 하는 데 있었고 이에 따라 丙이 거래한 것으로 보이므로, 甲은 丙에게 위 계좌를 이용하여 주식 매매거래를 할 수 있는 포괄적 대리권을 수여한 것으로 볼 여지가 크다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 대리권 수여에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
대부업등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김상현
【변 호 인】 변호사 송지훈 외 1인
【주 문】
피고인을 징역 6월에 처한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】 대부업을 하려는 자는 영업소 별로 해당 영업소를 관할하는 특별시장, 광역시장, 도지사 등에게 등록하여야 하며, 대부업을 영위하는 자는 법정제한이자율을 초과하여 이자를 받아서는 아니된다.
 그럼에도 피고인은 관할관청에 대부업 등록을 하지 아니하고, 2010. 7. 27.경 서울 강남구 역삼동(지번 생략)에 있는공소외 17 법무법인에서 피해자공소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출해 주면서 수수료 1,575만 원을 공제하고, 2010. 9. 10.까지 원금 및 이자 3,675만 원을 변제하기로 약정하여 연이자율 236퍼센트의 조건으로 3억 3,425만원을 교부하는 등 2010. 5. 20.부터 2010. 10. 8.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 7회에 걸쳐 도합 8억 원을 대부하였다.
 이로써 피고인은 대부업 등록을 하지 아니하고 법정제한이자율을 초과하여 이자를 받았다.
【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 제2회 공판조서 중 증인공소외 1의 진술기재
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재
1. 고소장
1. 수사보고(거래내역 첨부)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률(이하, ‘법’이라고만 한다) 제19조 제1항 제1호,제3조 제1항,제19조 제2항 제3호, 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(범행횟수가 많지 않고 별다른 전과 없는 점 등 참작)
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인 및 변호인은, 피고인이공소외 1 등에게 자금을 융통하여 준 행위는 연예기획이라는 고위험 고수익 사업에 대한 투자의 성격을 지니는 것으로 법 소정의 ‘대부업’에 해당하지 않는다고 주장한다.
법 제2조 제1호 본문은 “대부업”이란 원칙적으로 금전의 “대부”(어음할인·양도담보 그 밖에 이와 유사한 방법에 의한 금전의 교부를 포함한다)를 업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 일반적으로 “대부”란 타인에게 이자를 받기로 하고 일정한 기간 돈을 빌려주는 것을 의미하는바, 이에 해당하는지 여부는 당사자가 어떠한 용어를 사용하였는지에 구애받음 없이, 건전한 금융거래질서를 확립하고 경제력이 미약한 채무자들을 보호하는 것을 목적으로 하는 법의 입법취지에 따라 실질적, 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
 앞서 채택한 증거에 의하면, 피고인이공소외 1 등에게 금원을 지급함에 있어 ① 투자원금과 확정수익을 포함한 금액을 일정한 기한까지 상환하기로 하고, ② 손실이 발생할 경우라도 투자원금 및 확정수익을 우선지급하며, ③ 이를 상환하지 못했을 경우 다른 공연 등에 대한 권리를 양도해주고, ④ 약정기일까지 상환하지 못했을 경우 일정한 비율의 이자(월 4%) 및 위약금(미정산금의 10%)을 지급한다는 취지의 ‘투자계약서’를 작성한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 위 ‘투자계약서’는 투자에 대한 수익 및 손실의 배분이 투자대상사업의 성공 여부에 의하여 좌우된다고 하는 투자의 핵심요소가 결여되어 있으므로(이 사건에서 사업의 성공 여부는 채권의 회수 가능성과 관련이 있을 뿐이다), 이는 일정한 금원을 일정한 변제기를 정하여 대여하면서, 원금의 액수와 대여기간 등을 감안하여 정한 확정된 이자액을 지급받기로 약정한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 
[별지 생략]

판사 이정민
근로소득세납세고지처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 승창에딕 주식회사
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 29. 선고 2008누35196 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제67조의 위임에 의한 구 법인세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제1호는 구 법인세법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 소득처분하고, 귀속이 불분명한 경우 대표자에게 귀속된 것으로 보도록 규정하면서, 제4항은 "내국법인이 국세기본법 제45조의 수정신고기한 내에 매출누락, 가공경비 등 부당하게 사외유출된 금액을 회수하고 세무조정으로 익금에 산입하여 신고하는 경우의 소득처분은 사내유보로 한다. 다만 세무조사의 통지를 받거나 세무조사에 착수된 것을 알게 된 경우 등 경정이 있을 것을 미리 알고 사외유출된 금액을 익금산입하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다.
 본래 사외유출되어 당해 법인의 대표자 등에게 귀속된 금액에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 금액이 당해 법인에 환원되었다 하더라도 이미 성립한 소득세 납세의무에 영향을 미칠 수 없으므로(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결 등 참조) 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호에 따라 소득처분을 하는 것이 원칙이지만, 같은 조 제4항 본문은 당해 법인이 소정의 기한 내에 자발적인 노력에 의하여 그 금액을 회수한 경우에는 그 금액이 사외유출되지 아니한 것으로 보아 위 원칙에 따른 소득처분을 하지 아니함으로써 당해 법인에게 자발적인 자기시정의 기회를 준 것이다. 따라서 당해 법인이 사외유출된 금액을 회수하더라도 그것이 당해 법인의 자발적인 노력에 의한 것이 아닌 경우에는 다시 원칙으로 돌아가 소득처분을 하도록 한 것이 같은 항 단서이므로, 그것이 헌법상 보장된 재산권의 본질적인 내용을 침해한다거나 소득세법에 위반하여 소득의 귀속이 없음에도 과세하는 것이라고 볼 수 없다.
 2. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 2005. 5. 17. 그 대표이사로부터 2003 사업연도에 사외유출된 금액을 회수한 다음 2005. 5. 31. 2003 사업연도 법인세 수정신고를 하면서 이를 익금에 산입하고 사내유보로 처리하였다 하더라도 이는 2005. 4. 6.경 피고로부터 과세자료 해명안내문을 받아 경정이 있을 것을 미리 알게 됨으로써 이미 자기시정의 기회를 상실한 후에 행한 것이므로, 구 법인세법 시행령 제106조 제4항 단서에 따라 피고가 위 금액을 원고의 대표이사에 대한 상여로 소득처분하고 그에 따른 원천징수분 근로소득세의 납부를 고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 법인세법 시행령 제106조 제4항이나 국세기본법 제21조 제2항 제1호에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

사외유출로 인해 법인의 대표자 등에게 귀속된 금액이 소득세 납세의무 성립 이후 법인에 환원된 경우 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호에 따라 소득처분해야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 법인이 사외유출된 금액을 회수하였으나 자발적인 노력에 의한 것이 아닌 경우 이에 대하여 소득처분하는 것이 헌법상 보장된 재산권의 본질적인 내용을 침해하거나 소득세법에 위배되는지 여부(소극)

본래 사외유출되어 당해 법인의 대표자 등에게 귀속된 금액에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 금액이 당해 법인에 환원되었다 하더라도 이미 성립한 소득세 납세의무에 영향을 미칠 수 없으므로 구 법인세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호에 따라 소득처분을 하는 것이 원칙이지만, 같은 조 제4항 본문은 당해 법인이 소정 기한 내에 자발적인 노력에 의하여 금액을 회수한 경우에는 그 금액이 사외유출되지 아니한 것으로 보아 위 원칙에 따른 소득처분을 하지 아니함으로써 당해 법인에 자발적인 자기시정의 기회를 준 것이다. 따라서 당해 법인이 사외유출된 금액을 회수하더라도 그것이 당해 법인의 자발적인 노력에 의한 것이 아닌 경우에는 다시 원칙으로 돌아가 소득처분을 하도록 한 것이 같은 항 단서이므로, 그것이 헌법상 보장된 재산권의 본질적인 내용을 침해한다거나 소득세법을 위배하여 소득의 귀속이 없음에도 과세하는 것이라고 볼 수 없다.
경찰공무원지위확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2009. 12. 16. 선고 2009누14554 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】구 경찰공무원법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 제6호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 징계에 의하여 파면 또는 해임의 처분을 받은 사람을 경찰공무원 임용의 결격사유라고 정한 것이 과잉금지원칙에 위배되어 공무담임권에 대한 과도한 제한이라고 할 수 없다. 또한 임용결격사유를 규정함에 있어서 다른 법률보다 경찰공무원법의 규정이 다소 강화되어 있더라도 합리적 이유 없는 자의적인 차별이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법상 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되거나 공무담임권을 부당하게 침해한다고 할 수 없다(헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2009헌바122 결정 참조).
 같은 취지에서 원심이 제1심판결을 인용하여 원고가 이 사건 법률조항에 따라 당연퇴직사유에 해당하여 퇴직하였으므로 더 이상 경찰공무원의 지위에 있지 아니하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 이 사건 법률조항의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

구 경찰공무원법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 제6호가 헌법상 과잉금지의 원칙, 평등의 원칙에 위배되거나 공무담임권을 부당하게 침해하는지 여부(소극)