약정보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.09.17 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 지익표 외 3인)
【피고, 피상고인】 한국토지공사 외 1인 (소송대리인 변호사 정양진 외 1인)
【원심판결】 부산고법 1997. 12. 19. 선고 96나12863 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 부산광역시에 대한 예비적 청구 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
 원고(선정당사자)의 피고 한국토지공사에 대한 상고와 피고 부산광역시에 대한 나머지 상고를 각 기각한다.
 원고(선정당사자)와 피고 한국토지공사 사이의 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 
 기록에 의하니, 원고(선정당사자, 아래에서는 원고라고 쓴다)의 피고 부산광역시(아래에서는 피고 시라고 쓴다)에 대한 예비적 청구 중 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구는 피고 시가 원고 및 선정자들(아래에서는 원고 등이라고 쓴다)이 입은 위탁판매수입 감소 손실에 대하여 사전 보상을 하지 아니한 채 이 사건 공유수면매립공사에 착수한 것이 산업입지및개발에관한법률과 이에 따른 공유수면매립법 등 관계 법령에 위배한 것으로서 불법행위를 구성하는 것이므로 이로 인하여 원고 등이 입게 된 손해의 배상을 구하고 있는 것임이 분명하다. 
 이와 같이 지방자치단체인 피고 시가 공업단지 등의 조성을 목적으로 명지·녹산산업기지개발사업(아래에서는 이 사건 개발사업이라 쓴다)을 시행함에 있어서 그 일환으로 공유수면매립공사를 하였으니 이러한 사업과 관련된 피고 소속 공무원의 행위는 지방자치단체의 공권력 행사 기타 공행정 작용과 관련된 활동으로 볼 것이지 단순히 사경제주체로서 하는 활동이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 지방자치단체인 피고 시 소속 공무원이 그와 같은 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 원고에게 손해를 가하였음을 이유로 한 피고 시에 대한 손해배상의 소송은 국가배상법 제9조에 따라 배상심의회의 배상결정을 거치거나 배상금지급신청이 있은 날로부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있는 것이다.
 그런데 기록에 의하니, 이 사건 제소 당시에는 물론 원심 변론종결 당시까지도 원고 등이 이와 같은 배상신청절차를 거치지 아니하였음이 분명한바, 원심판결 중 이 부분에는 이러한 소송요건의 흠결을 간과한 채 본안판결을 한 잘못이 있어(대법원 1977. 5. 24. 선고 76다2304 전원합의체 판결, 1997. 9. 26. 선고 96다50605 판결 등 참조) 위법하다 할 것이므로 파기될 수밖에 없다.
 2. 상고이유를 판단한다. 
 가. 상고이유 제2점, 제3점에 관하여
 원심은, 그의 채택 증거들을 종합하여 피고들의 이 사건 개발사업의 시행에 있어서 피고들 사이의 약정에 따라 이 사건 개발사업구역 내 어민들을 포함한 주민들과의 보상약정을 담당하게 된 피고 시가 이 사건 개발사업구역에 포함된 피해 어민들을 대표한 부산시·의창·진해시수산업협동조합 등 3개 수산업협동조합의 조합장들과 보상협의를 진행한 끝에 1992. 3. 2. 이 사건 보상약정을 체결한 사실, 원고 등은 의창수산업협동조합(아래에서는 의창수협이라 쓴다)과 중매인거래약정을 체결하고 위 수협에 위탁된 수산물의 경매에 참가하여 이를 경락받아 일정 수수료를 납부한 후 경락받은 물건을 중간 도매상에게 매도하여 중개료를 받거나 이를 소매하여 이익을 얻는 위 수협 소속의 지정중매인들이라는 요지의 사실을 각 인정하였다. 
 원심은 나아가, 의창수협 조합장은 그 소속 조합원인 어민을 대표할 수 있을 따름인데, 원고 등은 지정중매인으로서 의창수협 소속 조합원이 아니고, 수산업법 제2조 제7호 소정의 어업권자 또는 입어자에 해당하지 아니하여 공유수면매립법 제6조 제2호의 공유수면에 관하여 권리를 가진 자에 해당하지 아니하며, 이 사건 약정서 제1조, 보상하는 피해에 관하여 적법한 어업(면허·허가·신고) 및 관행어업 피해를 보상한다고 규정한 제4조 등에 비추어 이 사건 약정서 제9조 제10항은 어업권의 소멸로 인하여 피해를 입은 어민이 동시에 가공·판매·수출업 등을 영위하고 있었던 경우 그 어업권의 소멸로 인하여 그러한 영업에 관하여도 영업손실 및 폐업손실을 입게 된다면 이를 보상한다는 취지의 규정이라고 해석함이 상당하므로 의창수협 조합장은 피고들과 사이에 이 사건 보상약정을 체결함에 있어서 원고 등을 당연히 대표할 수 있는 것은 아니고, 한편 이 사건 개발사업과 관련한 보상대책추진위원회를 결성함에 있어서 위 3개 수협의 임원들과 산하 각 어촌계의 대의원, 어촌계장, 어민대표들만을 구성원으로 하였고 지정중매인들을 그 구성원에 포함시키지 아니한 점, 위 3개 수협 조합장은 피고들과 협의를 함에 있어서 그 보상대상으로 한 번도 지정중매인을 거론하지 아니하였던 점 및 이 사건 개발사업에 따른 판매와 관련된 영업손실로 해태가공공장의 영업손실만을 예정하고서 부산대학교 해양과학연구소에 이에 관하여만 어업피해조사를 의뢰하였던 관계로 이를 염두에 두고 이 사건 약정서 제9조 제10항을 규정하게 된 점 등에 비추어 원고 등이 의창수협 조합장에게 피고들과 사이에 이 사건 보상약정을 체결함에 있어 원고 등을 대표할 권한을 위임하였다고 인정하기에도 부족하다고 판단하여 원고들의 주위적 청구를 배척하였다. 
 기록에 의하니, 이 사건 보상약정의 체결에 있어서 의창수협 조합장이 원고 등을 대표 또는 대리하였다거나 원고 등이 약정당사자가 되었다고 볼 수 없음에 따라 이 사건 보상약정의 효력이 원고 등에게 미치지 않음을 전제로 이 부분 원고의 주장을 배척한 원심의 그 판단은 정당하고, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배, 처분문서의 해석에 관한 법리오해 또는 판례 위반, 경험칙과 논리칙에 반한 이유불비, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 나. 상고이유 제1점에 관하여
 피고들이 위 3개 수협 조합장을 피해 어민들의 대표로 삼아 피해보상에 관한 창구를 단일화하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 의창수협의 지정중매인들인 원고 등은 이 사건 개발사업의 시행에 따른 손실보상의 협의, 보상약정의 대상이 되지 아니하고, 이 사건 보상약정의 당사자에 해당하지도 아니하여 그 효력이 미치지 아니하는 이상, 피고들이 원고 등에 대하여 이 사건 보상약정에 따른 보상을 거부하고 의창수협 조합장이 원고 등을 대리한 것이 아니라고 주장하였다고 하여 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 위반한 것이라고 할 수 없다. 
 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 
 다. 상고이유 제4점에 관하여
공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제4항은 관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 관계로 영업장소를 영업대상구역 외의 장소로 이전할 경우 같은 영업을 계속할 수 없도록 법적인 제약을 받는 영업에 대하여는 영업여건 등 사실상의 이유로 같은 영업을 계속할 수 없게 되는 경우와는 달리 사업자가 상실하게 된 종전 영업구역 내에서의 영업에 관한 지위 내지는 이익을 보상하여 주려는 데에 그 취지가 있는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 97다53656 판결 참조). 
이 사건에서 원고 등이 영위하여 온 의창수협 지정중매인으로서의 영업은 의창수협과의 중매인거래약정에 따른 것으로 법령에 의하여 영업대상구역이 한정된 영업으로 볼 수 없음이 분명하므로 원고의 이 부분 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고가 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해, 이유불비 또는 판단유탈의 위법은 없다. 
 라. 상고이유 제5점에 관하여
손실보상 의무가 있는 공공사업의 시행자가 그 손실보상 절차를 이행하지 아니하고 목적물의 소유자 또는 관계인으로부터 동의를 얻지도 아니한 채 공공사업을 시행하였다고 하더라도, 그 목적물에 대하여 실질적이고 현실적인 침해를 가하지 않는 한 곧바로 그 공공사업의 시행이 위법하여 그 소유자나 관계인들에게 불법행위가 된다고 할 수 없는 것이므로(대법원 1998. 1. 20. 선고 95다29161 판결 참조), 피고 한국토지공사(아래에서는 피고 공사라 쓴다)가 원고 등이 주장하는 바와 같은 간접손실에 대하여 손실보상을 실시하지 아니한 채 이 사건 개발사업을 시행하였다고 하여 불법행위가 될 수는 없다 할 것이다. 
 더구나 헌법 제23조 제3항의 규정과 이 사건 개발사업의 근거가 된 산업입지및개발에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5111호로 개정되기 전의 것), 위 법률에 의하여 준용되는 토지수용법과 다시 같은 법에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법의 규정을 종합·검토할 때, 원고 등의 영업손실과 같은 간접손실의 경우 영업의 간접보상 기준을 정하고 있는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제23조의5의 규정을 유추적용하여 손실보상의 대상이 되는지의 여부를 판단하고 손실보상이 되는 경우 같은 규칙 제24조, 제25조에 따라 손실보상금액을 산정하여야 할 것인데(대법원 1995. 7. 14. 선고 94다38038 판결 참조), 위의 규칙 제23조의5의 규정에서는 영업 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에 한하여 손실보상의 대상이 되도록 하고 있는바, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하니 원고 등의 경우 영업 배후지의 3분의 2 이상이 상실된 경우에 해당하지 않는다는 것이므로 그 영업손실은 손실보상의 대상이 되지 않는다 할 것이다. 
 따라서 원고 등으로서는 이 사건 개발사업 시행과 관련하여 목적물에 대한 실질적이고 현실적인 침해를 받은 것이 아닐 뿐만 아니라 관계 법령의 규정에 비추어 손실보상의 대상이 되지도 아니하므로 피고 공사가 원고 등에게 보상을 실시하지 아니하였다거나 그들의 동의를 얻지 아니한 채 이 사건 개발사업을 시행하였다고 하여 불법행위를 구성한다고 볼 수 없는 것이고, 비록 원심이 원고 등의 영업손실이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제23조의5의 규정에 해당하는지의 여부와 원고 등이 공유수면매립법상의 공유수면에 관하여 권리를 가진 자에 해당하는지의 여부만을 판단한 채 그와 별개의 민사상 불법행위로 인한 손해배상청구에 대하여 따로 판단하지 아니하였다고 하더라도 원고의 예비적 청구를 배척한 원심의 판단에는 그러한 주장까지도 배척하는 취지가 담겨져 있다고 볼 것이므로 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈이나 영업권 침해와 구제에 관한 헌법과 관련 법규에 관한 법리오해, 이유불비 등의 위법도 없다. 
 3. 결론
 그러므로 원심판결의 피고 시에 대한 예비적 청구 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송하며, 원고의 피고 공사에 대한 상고와 피고 시에 대한 나머지 상고를 각 기각하고, 원고와 피고 공사 사이의 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

[1] 지방자치단체가 공업단지 등의 조성을 목적으로 산업기지개발사업을 시행함에 있어서 그 일환으로 공유수면매립공사를 한 경우, 이에 관련된 지방자치단체 소속 공무원의 직무상 불법행위를 원인으로 한 손해배상의 소송은 국가배상법 소정의 전치절차를 거쳐야 하는지 여부(적극)
[2] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제4항의 규정 취지 및 수산업협동조합과의 중매인거래약정에 따른 지정중매인으로서의 영업이 같은 항 소정의 '관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업'에 해당하는지 여부(소극)
[3] 손실보상 의무 있는 공공사업의 시행자가 그 손실보상 절차를 이행하지 않고, 목적물의 소유자 또는 관계인의 동의도 얻지 않은 채 공공사업을 시행한 행위가 곧바로 그 소유자나 관계인에 대하여 불법행위가 되는지 여부(한정 소극)
[4] 수산업협동조합과 중매인거래약정을 체결하고 영업을 하던 지정중매인이 공유수면매립공사로 인하여 입게 되는 영업 손실이 손실보상의 대상인지 여부를 판단하기 위한 기준(=공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제23조의5의 규정을 유추적용)

[1] 지방자치단체가 공업단지 등의 조성을 목적으로 산업기지개발사업을 시행함에 있어서 그 일환으로 공유수면매립공사를 하는 경우, 이러한 사업과 관련된 공무원의 행위는 지방자치단체의 공권력 행사 기타 공행정 작용과 관련된 활동으로 볼 것이지 단순히 사경제주체로서 하는 활동이라고 볼 수는 없으므로, 지방자치단체 소속 공무원이 그와 같은 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 손해를 가하였음을 이유로 한 지방자치단체에 대한 손해배상의 소송은 국가배상법 제9조에 따라 배상심의회의 배상결정을 거치거나 배상금지급신청이 있은 날로부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있다. 
 [2] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제4항은 관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 관계로 영업장소를 영업대상구역 외의 장소로 이전할 경우 같은 영업을 계속할 수 없도록 법적인 제약을 받는 영업에 대하여는 영업여건 등 사실상의 이유로 같은 영업을 계속할 수 없게 되는 경우와는 달리 사업자가 상실하게 된 종전 영업구역 내에서의 영업에 관한 지위 내지는 이익을 보상하여 주려는 데에 그 취지가 있는 것이므로, 수산업협동조합과의 중매인거래약정에 따른 지정중매인으로서의 영업은 법령에 의하여 영업대상구역이 한정된 영업으로 볼 수 없다. 
 [3] 손실보상 의무가 있는 공공사업의 시행자가 그 손실보상 절차를 이행하지 아니하고 목적물의 소유자 또는 관계인으로부터 동의를 얻지도 아니한 채 공공사업을 시행하였다고 하더라도, 그 목적물에 대하여 실질적이고 현실적인 침해를 가하지 않는 한 곧바로 그 공공사업의 시행이 위법하여 그 소유자나 관계인들에게 불법행위가 된다고 할 수 없다.
 [4] 공업단지 등의 조성을 목적으로 산업기지개발사업을 시행함에 있어서 그 일환으로 공유수면매립공사를 함으로 인하여 수산업협동조합과 중매인거래약정을 체결하고 영업을 하던 지정중매인이 영업손실을 입게 된 경우, 헌법 제23조 제3항의 규정과 산업입지및개발에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5111호로 개정되기 전의 것), 위 법률에 의하여 준용되는 토지수용법과 다시 같은 법에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법의 규정을 종합·검토할 때, 공유수면매립공사로 인하여 입게 되는 지정중매인의 영업손실과 같은 간접손실의 경우 영업의 간접보상 기준을 정하고 있는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제23조의5의 규정을 유추적용하여 손실보상의 대상이 되는지의 여부를 판단하고 손실보상이 되는 경우 같은 규칙 제24조, 제25조에 따라 손실보상금액을 산정하여야 한다.