관행인입어보존등록청구사건 (민사, 대전지방법원홍성지원)
공포일: 1994.06.24 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 94인
【피 고】 송림어촌계
【주 문】
 1. 피고는 별지 제1목록 기재의 원고들 중 원고 10을 제외한 나머지 원고들에게 별지 제2목록 기재의 어장에 관하여 1992.9.10. 합의약정을 원인으로 한 입어보존등록절차를 이행하라.
 2. 원고 10의 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 원고 10을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고의, 원고 10과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 10의 각 부담으로 한다.

【청구취지】원고 10을 제외한 나머지 원고들은, 주문 제1항과 같고, 원고 10은, 피고는 원고 10에게 별지 제2목록 기재의 어장에 관하여 1992.9.10. 합의약정을 원인으로 한 입어보존등록절차를 이행하라라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 본안전 항변에 대한 판단
 원고들이 별지 제2목록 기재 어장(이하 이 사건 어장이라 한다)의 관행입어자임을 주장하여 그 어업권자인 피고에 대하여 입어보존등록절차의 이행을 구하는 이 사건에 있어서, 피고는, 입어보존등록절차는 관행입어자의 일방신청에 의하여 가능한 것이고 따로 그 어업권자의 협력을 요하지 아니하며, 또 수산업법 부칙 제11조 제2항에 의하면, 수산업법 시행 당시 입어관행이 있는 자의 입어보존등록시한을 1993.2.1.까지로 한정하고 있는바, 이미 그 등록기간이 경과되었기 때문에 원고들이 이 사건 소에서 승소하더라도 이 사건 어장에 관하여 입어보존등록을 하는 것이 불가능하므로, 이 사건 소는 소의 이익이 없거나 또는 피고의 당사자적격이 없어 부적법하다고 항변한다.
 살피건대, 수산업법 제16조 제1항에 의하면, 입어에 관한 사항은 어업권원부에 등록한다라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 의하면, 제1항의 규정에 의한 등록은 등기에 갈음한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에 의하면, 등록에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 이에 기하여 제정된 어업등록령 제60조 제1항, 제61조, 제70조의 규정에 의하면, 등록신청은 상속, 판결, 재결 등에 의한 등록의 신청과 가등록의 말소신청을 제외하고는 등록권리자와 등록의무자가 이를 한다라고 규정하고 있어, 어업권 및 입어에 관한 사항의 등록에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 이른바 공동신청주의를 채택하고 있는바, 여기서 등록절차상의 등록의무자라 함은 등록이 행하여짐으로써 실체적 권리관계에 있어 불이익을 받는 것이 어업권원부상 형식적으로 표시되는 자를 가리킨다 할 것이고, 따라서 공동어업권이 설정된 어장에 관하여 입어보존등록을 함에 있어서는 그 등록이 행하여짐으로써 입어에 대한 수인의무 등 일정한 법률상의 부담을 감수하게 되는 공동어업권자가 그 등록의무자가 된다 할 것이므로, 결국 관행에 의한 입어권을 주장하는 원고들이 공동어업권이 설정된 이 사건 어장에 관하여 입어보존등록절차의 이행을 구하는 이 사건 소에 있어서는 원고들의 주장 자체에 의하여 이 사건 어장의 공동어업권자로 주장된 피고에게 이 사건 소의 피고적격이 있다 할 것이다.
 나아가, 수산업법 부칙 제11조 제2항에 의하면, 이 법 시행 당시 공동어업의 어장 안에서 입어관행이 있는 것으로 인정되는 자로서 종전의 규정에 의하여 어업권원부에 입어자로 등록되지 아니한 자는 이 법 시행일로부터 2년 이내에 제16조의 규정에 의하여 어업권원부에 등록을 한 경우에 한하여 입어자로 본다라고 규정하고 있고, 위 부칙 제1조는 위 수산업법은 그 공포된 날인 1990.8.1.부터 6개월이 경과한 날부터 이를 시행하도록 규정하고 있으므로, 일응 수산업법 시행일인 1991.2.1. 당시 관행입어자로 어업권원부에 등록되지 아니한 자는 그로부터 2년이 되는 1993.2.1. 이내에 어업권원부에 등록을 한 경우에 한하여 입어자로서 수산업법에 의한 보호를 받을 수 있다 할 것이다.
 그러나, 수산업법에서 위와 같이 입어보존등록의 시한을 규정한 취지는, 이른바 관행에 의한 입어자 개념이 일정한 공유수면에서 공동어업권이 면허되기 전부터 오랫 동안 관행에 따라 어업을 하여 왔다는 사실상태가 존재하는 것을 전제로 하여, 그 후 그 공유수면에 공동어업권이 설정된 경우에도 특별한 제한 없이 종전의 어업을 계속할 수 있도록 하기 위한 것으로서, 이는 그 공유수면에 설정된 공동어업권자에 대하여 입어에 관한 권리를 주장할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 이를 침해하는 제3자에 대하여도 그 방해의 배제 및 손해배상을 구할 수 있는 이른바 물권적 권리의 일종에 속하는 것이므로, 수산업법 제2조 제7호의 규정에 의하여 어업권원부에 등록하는 방법으로 이를 공시하도록 함으로써 공동어업권이 설정된 후에도 계속하여 법률상의 보호를 받을 수 있도록 규정하기는 하였으나, 만약 그 등록시한에 제한을 두지 아니할 경우에는, 공동어업권이 설정된 어장에서 그 전부터 관행에 따라 어업을 하여온 자가 입어보존등록절차를 게을리한 채 종전의 어업을 계속할 경우, 그 기간 동안 새로 면허받은 공동어업권자와 사이에 불안정한 권리상태가 지속되고, 나아가 시간이 경과할수록 관행입어자의 자격이나 공동어업권자의 권리행사에 관하여 복잡한 분쟁이 발생할 가능성이 점점 높아지므로, 이를 방지하기 위하여 일정한 기간 내에 공동어업권이 설정된 어장에 관한 입어보존등록절차를 마치도록 규정함으로써, 그 권리관계를 명확히 확정하려는 데에 그 근본목적이 있다 할 것이다.
 따라서, 수산업법 부칙 제11조 제2항에서 규정한 2년의 등록시한은 형식적으로 그 기간 내에 입어보존등록이 이루어지지 못한 경우에는 무조건 수산업법에 의한 입어자로서의 보호를 받을 수 없다는 취지가 아니라, 위 기간 내에는 관행입어자가 적극적으로 그 권리를 행사하여 관행어업의 입어보존등록절차를 밟는 것이 가능하다는 의미로 해석하여야 할 것이고, 한편 공동어업권이 설정된 어장에 관하여 입어보존등록신청을 함에 있어서는 앞서 본 바와 같이 공동신청주의원칙에 따라 공동어업권자의 협력이 필요하고, 또 공동어업권자가 자발적으로 협력하지 아니할 경우에는 결국 이를 소구하는 방법으로 그 권리를 행사할 수밖에 없으므로, 결국 위 2년 간의 등록기간은 입어보존등록에 관한 제소기간을 의미한다고 새겨야 할 것인바, 원고들이 위 등록기간 내인 1993.1.20. 피고를 상대로 입어보존등록절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다.
 그렇다면, 원고들의 단독신청으로 위 입어보존등록절차의 이행이 가능하다거나, 또는 위 입어보존등록기간이 이미 경과하여 그 등록절차의 이행이 전혀 불가능함을 전제로 한 피고의 위 항변은 모두 이유 없다.
 2. 본안에 대한 판단
 가. 원고 10을 제외한 나머지 원고들의 청구에 대한 판단
 (1) 갑 제1호증의 1 내지 4(각 어업권면허), 갑 제2호증(인증서), 갑 제3호증(입어재결신청서처리결과통보), 갑 제4호증(송림어촌계정관), 갑 제9호증의 1,2(각 합의서), 갑 제10호증(접수확인서), 갑 제12호증(어촌계회의록), 갑 제13호증(위임장), 갑 제14호증의 1,2(각 간이세금계산서), 갑 제15호증(약정서), 갑 제16호증(확인서), 갑 제19호증의 1(어촌계어민동향), 2(장항어촌계 피해보상대책회의), 갑 제20호증의 1 내지 5(각 주민확인서), 갑 제21,22호증(각 증인신문조서등본), 을 제19호증의 44(충남 제291호 행사자명부), 57,61,65,68(각 어업면허장), 58,62(각 지령서), 59,63,66,69(각 수면의 위치 및 구역도), 60,64,67,70(각 허가장), 을 제25호증(고시), 을 제26호증(신문공고)의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언 및 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제1호증의 1 내지 4(각 어장관리규약승인증), 을 제5호증의 1(호소문), 2(탄원서)의 각 일부기재와 위 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 일부증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 피고는 1981.2.14. 관할 충청남도지사로부터 이 사건 어장 중 별지 제2목록 1,2항 기재의 어장에 관하여 도수에 의한 가무락 또는 백합의 채취를 내용으로 하는 제1종 공동어업면허를 취득하였고, 이어 1984.2.25. 위 목록 3, 4항 기재의 어장에 관하여 도수에 의한 가무락 채취를 내용으로 하는 제1종 공동어업면허를 취득함으로써 이 사건 어장에 관한 공동어업권자가 되었으며, 한편 원고 10을 제외한 나머지 원고들은 모두 이 사건 어장이 위치한 충남 서천군 장항읍 송림동 및 옥남동 등 지선 일대에 거주하는 주민들로서 위 공동어업권이 설정되기 전부터 오랜 기간 동안 계속적으로 이 사건 어장에 출입하면서 그곳에 서식하는 가무락, 백합 등을 채취하여 왔고, 위 공동어업권이 설정된 후에도 별다른 제한 없이 그 전과 마찬가지로 어패류채취어업을 계속하였다.
 그런데, 소외 한국토지개발공사(이하 소외 공사라 한다)는 1989.경부터 이 사건 어장을 포함한 군산, 장항 일대의 해안을 이른바 군장산업기지로 개발하기로 결정하여, 건설부장관이 1990.1.29.경 건설부고시 제21호로서 위 군장산업기지개발에 관한 기본계획을 고시하기에 이르자, 소외 공사의 군장산업기지 직할사업단에서는 피고를 비롯한 위 개발지역 내 각 어촌계에 대하여 위 개발사업의 추진으로 인한 어민피해보상을 협의하기 위하여 피해지역의 어민들을 중심으로 대책협의회를 구성할 것을 요청하였고, 이에 따라 당시 피고의 계장이던 소외 6은 1991.3.17. 원고들을 비롯하여 이 사건 어장에서 어업에 종사해온 280여 명의 어민들을 소집하여 피해보상에 대한 대책회의를 거친 뒤, 위 어민들을 회원으로 하는 이른바 송림어민협의회(이하 이 사건 협의회라 한다)라는 명칭의 단체를 구성하고 그 위원장 등 임원을 선출하였으며, 이에 기하여, 소외 공사는 1991.11.27. 피고를 비롯하여 위 개발지구 내에 위치한 7개 어촌계와 이 사건 협의회를 비롯한 7개 협의회의 대표들과 사이에 이 사건 군장산업기지의 개발사업에 따른 어민피해보상을 위한 보상평가에 관하여 기본적인 약정을 체결하기에 이르렀다.
 그 후, 이 사건 협의회는 이 사건 어장에서 가무락 등 채취어업에 종사해오던 어민들을 규합하여 최종적으로 위 원고들과 소외 7을 비롯한 315명을 그 회원으로 확정한 다음, 피고에 대하여 이 사건 어장에 대한 입어보존등록절차의 이행을 촉구하였으나, 서로 이해가 엇갈려 그 해결을 보지 못하고 있던 중, 이 사건 협의회 대표로 선출된 소외 2 등 3인과 피고 대표로 선출된 위 소외 6 등 3인이 절충을 계속한 결과, 1992.3.6. 이 사건 협의회 회원 중 150명 미만의 대상자를 선별하여 피고가 그들에게 이 사건 어장에 관한 입어보존등록절차를 마쳐주기로 합의약정을 체결하기에 이르렀다.
 그러나, 그 후에도 이 사건 협의회와 피고 사이에 위 약정한 입어보존등록의 대상자를 150명 내에서 실제 몇 명으로 정할 것인가를 둘러싸고 다툼이 있어 구체적으로 이를 확정하지 못한 채 지내다가, 다시 이 사건 협의회 대표로 선출된 소외 8 등 8인이 1992.6.8. 관할 서천군 수산과장인 소외 9의 중재에 따라 피고 대표로 선출된 위 소외 6 등 7인과 절충을 벌인 결과, 결국 입어보존등록대상자를 위 원고들과 위 소외 7 등 95명으로 확정하기로 합의약정하였고, 이에 위 원고들과 위 소외 7은 1992.6.29. 피고에게 위 입어보존등록에 필요한 신청서 등 제반 서류를 제출하여 그 접수증까지 교부받았으나, 피고는 다시 마음이 변하여 끝내 위 약정을 이행하지 아니하였다.
 이에 위 서천군 수산과 등 관계 당국에서 여러 차례에 걸쳐 피고에게 위 약정의 내용대로 이행할 것을 촉구하게 되자, 피고는 1992.9.9. 계원총회를 열어 다시 위 소외 6 등 6인을 협상대표로 선출하여 위 입어보존등록문제에 관한 모든 합의권한을 위임하였고, 이에 기하여 위 소외 6 등 6인은 1992.9.10. 서천군청 회의실에서 위 소외 9와 서천군청 증식계장인 소외 3 등 관계 공무원들의 입회하에 이 사건 협의회 대표로서 원고들을 대리한 소외 10 등 6인과 사이에, 이 사건 어장에 대한 권리자를 피고 계원 51인 전원과 이 사건 협의회 소속인 위 원고들 및 위 소외 7의 95인으로 최종 확정한 뒤, 장차 이 사건 어장이 폐쇄됨으로써 지급될 보상금은 인원비례에 따라 위 146명에게 균등 배분하고, 이를 위하여 피고는 위 원고들 및 소외 7의 입어보존등록에 필요한 제반 서류를 1992.9.15.까지 관계당국에 제출하기로 합의약정하였고, 이어 피고는 1992.9.22. 다시 계원총회를 개최하여 참석계원 45명 중 찬성 23표로써 위 합의약정의 내용을 인정하고 이를 이행하기로 의결하였으며, 다시 위 소외 6 등 6인과 위 소외 10 등 6인이 1992.9.25. 위 서천군 수산과 직원 등 관계 공무원들의 입회하에 공증인가 충남합동법률사무소 동부 92제7009호로써 위 합의약정을 공증하기까지 하였다.
 (2) 위 인정사실에 의하면, 위 원고들은 피고가 이 사건 어장에 대한 공동어업권면허를 취득하기 전부터 관행적으로 이 사건 어장에서 백합 등 수산 동·식물을 계속 채취하여 온 이른바 관행입어자라 할 것이고, 아울러 피고는 1992.9.10. 위 원고들에게 이 사건 어장에 관한 입어보존등록철차를 이행해 주기로 합의 약정하였으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 어장에 관하여 위 합의약정을 원인으로 한 입어보존등록절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
 (3) 이에 대하여 피고는 아래와 같은 이유를 들어 원고들의 주장을 다투고 있으므로, 이를 차례로 본다.
 피고는 먼저, 이 사건 협의회는 아무런 실체가 없는 이른바 유령단체로서 위 소외 10 등 6인이 이 사건 협의회를 대표할 수 없을 뿐만 아니라, 피고 또한 위 소외 6 등 6인에게 이 사건 입어보존등록에 관한 합의권한을 위임한 적이 없으므로, 위 1992.9.10.자 약정 및 1992.9.25.자 공증은 모두 무효라고 주장한다.
 살피건대, 피고의 위 주장사실에 부합하는 위 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 일부 증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 다른 증거가 없다.
 오히려, 이 사건 협의회는 앞서 본 바와 같이 위 군장산업지구개발에 따른 어업피해보상문제를 해결하기 위하여 당초 피고의 주선으로 구성된 협의체 기구로서, 가사 그 성격이 이른바 권리능력 없는 사단으로까지는 볼 수 없다 하더라도, 그 구성원은 이 사건 공동어장의 지선에 거주하는 어민들로서 이 사건 어장에서 관행적으로 입어해온 315명의 특정된 인원이었고, 또 피고와 이 사건 협의회 대표들은 이미 위 1992.6.8.자 합의약정에서 이 사건 공동어장의 입어보존등록대상자로 위 315명 중 위 원고들과 위 소외 7 등 95명을 선별, 확정해 놓은 상태였으므로, 이 사건 협의회 총회에서 선출된 위 소외 10 등 6인의 대표가 위 1992.9.10.자 합의약정을 체결함에 있어 이 사건 협의회 대표라는 명칭을 사용하였다 하더라도, 이는 적어도 피고와의 관계에 있어서는 이 사건 협의회원 315명 전원 또는 위 원고들과 소외 7 등 95명을 대리하여 위 합의약정을 체결한 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 아울러 피고 대표인 위 소외 6 등 6인이 위 합의약정을 체결하기 전인 1992.9.9. 피고 총회의 의결을 거쳐 정식으로 위 합의약정에 관한 모든 권한을 위임받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들의 위 주장은 모두 이유 없다.
 피고는 다시, 위 원고들은 이 사건 어장에서 관행적으로 입어한 사실이 없고, 또 관행에 의한 입어권은 당사자 간의 합의만으로 인정될 수 없는 것임에도 불구하고, 위 원고들이 오로지 위 군장산업기지개발사업에 따른 보상금을 수령할 욕심에서 피고에 대하여 이 사건 입어보존등록절차의 이행을 구하는 것은, 강행법규를 위반하거나 또는 사회적 타탕성을 결여한 것이고, 나아가 신의성실의 원칙에도 위배되므로, 위 원고들의 주장이 부당하다고 항변한다.
 살피건대, 이 사건 어장에서 피고에 대한 공동어업권이 설정되기 전부터 위 원고들이 관행적으로 백합 등 어패류의 채취어업에 종사하여 온 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이를 전제로 위 원고들이 위 1992.9.10.자 합의약정에 기하여 피고에 대하여 이 사건 어장에 관한 입어보존등록절차의 이행을 구하는 이 사건에 있어서, 가사 위 원고들이 입어보존등록을 하려는 주된 목적이 위 군장산업기지개발사업에 따른 보상금을 수령하기 위한 것이라 할지라도, 위 원고들이 그 동안 이 사건 어장에서 관행적으로 백합 등 채취어업에 종사해온 구체적인 사정과 아울러 피고와 사이에 진행된 이 사건 어장의 입어보존등록에 관한 협의과정 및 그 결과에 비추어 볼 때, 원고들의 이 사건 청구는 사회통념상 일반적으로 용인될 수 있는 정당한 권리행사의 범위 내에 속한다 할 것이고, 이를 가리켜 강행법규위반 또는 사회적 타탕성을 결여한 행위라거나, 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 행위라 할 수는 없으므로, 피고의 위 항변 또한 이유 없다.
 피고는, 다시 가사 이 사건 협의회 대표들과 피고 대표들 사이에 위 1992.9.10.자 합의약정 및 1992.9.25.자 공증이 이루어졌다 하더라도, 이는 1992.3.경부터 1992.10. 말경까지 계속된 원고들 및 그 가족들의 피고 소속 계원들에 대한 납치, 폭행, 협박, 감금 등의 폭력행위 뿐만 아니라, 위 1992.9.10.자 합의약정 당시 피고 대표인 위 소외 6 등 6인이 서천군청 회의실에 감금된 채 협박을 받아 외포된 상태에서 이루어진 것이므로, 이는 당연무효이거나, 또는 강박에 의한 의사표시로서 이미 취소되었다고 항변한다.
 살피건대, 위 1992.9.10.자 합의약정 및 위 1992.9.25.자 공증이 그 당시 피고 대표인 위 소외 6 등 6인에 대한 직접적인 폭행, 협박에 의하여 이루어졌다는 점에 부합하는 을 제10, 11호증의 각 1(각 무효 및 취소통고서), 을 제12 내지 14호증의 각 1, 을 제15호증(각 무효 및 취소청구서), 을 제17호증(어촌계결의록)의 각 기재와 위 증인 소외 4, 소외 11, 소외 6의 각 일부증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 다만, 을 제6호증, 을 제19호증의 7, 193(각 상해진단서), 을 제7호증의 1 내지 29, 을 제19호증의 10 내지 36,162 내지 179,181 내지 188,208,216(각 자술서), 을 제8호증(협조의 말씀), 을 제9호증의 1,2(각 경위서), 을 제18호증(어촌계회의록), 을 제19호증의 4,39,234,262,268,295(각 의견서), 5,161,180,235,270(각 고소장), 6,271(각 소견서), 71,120 내지 153,155,156,207,213 내지 215,236,237,244,250 내지 252,254,255,296(각 진술조서), 154(수사보고서), 160,190 내지 192(진정서), 194,201,205,223(각 약식명령), 196,258,263(각 공소장), 199,209(각 사건경위서), 206(진술서), 210(어촌계임시총회), 224(증인신문조서), 253(결정문), 265(사실과 이유)의 각 기재와 위 증인 소외 4, 소외 11, 소외 6의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 군장산업지구개발사업이 본격적으로 시행된 이후로 이 사건 협의회원들과 피고 계원들 사이에 이 사건 어장에 관한 입어보존등록대상자의 숫자를 절충하는 과정에서 서로의 이해가 엇갈리고, 특히 피고가 이 사건 협의회 대표들과 사이에 체결된 1992.3.6.자 및 1992.6.8.자 합의약정을 지키지 아니할 뿐만 아니라, 관계 당국에 탄원, 진정하는 등의 방법으로 이 사건 협의회원들이 이 사건 어장에 관하여 입어보존등록을 하지 못하도록 적극적으로 방해하는 과정에서, 위 원고들을 비롯한 이 사건 협의회원 및 그 가족들이 피고 계원들을 일부 폭행, 협박을 하였고, 그로 인하여 위 원고들 가운데 일부가 형사처벌까지 받게 된 사실은 인정할 수 있으나, 나아가 그 폭행, 협박에 의하여 이루어진 위 소외 6 등 6인의 외포상태가 위 1992.9.10.자 합의약정 당시까지 계속되어 위 합의약정을 체결함에 있어 그 자유로운 의사를 억압할 정도에 이르렀다든가 또는 위 합의약정의 체결에 결정적인 영향을 미쳤다는 점에 관하여는 앞서 믿지 아니하여 배척한 위 증거들 외에 달리 이를 인정할 만한 다른 증거가 없다.
 오히려, 앞서 본 바와 같이 피고 대표인 위 소외 6 등 6인이 위 소외 10 등 6인과 위 1992.9.10.자 합의약정을 체결할 때 및 위 1992.9.25.자 공증을 할 당시, 그 공정성을 보장하고 절차의 적정을 기하기 위하여 서산군청 수산과 등 관계 공무원들이 다수 입회하였을 뿐만 아니라, 위 합의약정이 체결된 뒤 피고는 자발적으로 그 계원총회를 개최하여 위 1992.9.10.자 합의약정의 내용을 인정하고 그대로 이행할 것을 결의하였고, 이어 피고 대표인 위 소외 6 등 6인이 관계 공무원이 입회한 가운데 위 합의약정을 공증하기까지 하였으므로, 위 1992.9.10.자 약정 및 1992.9.25.자 공증이 위 원고들의 강박에 의하여 이루어진 것임을 전제로 한 피고의 위 항변 또한 이유 없다.
 피고는 다시, 이 사건 어장에는 피고 명의로 양식어업권이 설정되어 있으므로, 위 원고들 명의로 입어보존등록을 하는 것이 아예 불가능하고, 또 이 사건 어장에 관하여 입어보존등록을 하는 것은 피고의 총유재산인 어업권면허의 처분행위에 속하는 것으로서, 피고 계원 전원의 동의 내지 승인이 있어야 함에도 불구하고, 위 1992.9.10.자 합의약정을 체결함에 있어 이를 결하였으므로, 위 원고들의 청구는 부당하다고 항변한다.
 살피건대, 일정한 공유수면 내에 양식어업권이 설정되면 그 이후로는 그 어장에서 관행에 따른 어업행위를 하는 것이 더 이상 허용되지 아니하므로, 양식어업권이 설정된 어장에 관하여 입어보존등록을 하는 것은 법률상 불가능하다 할 것이나, 이 사건 어장에 관하여 피고 명의의 양식어업권이 설정되었다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거도 없을 뿐만 아니라, 오히려, 이 사건 어장에 관하여는 앞서 본 바와 같이 피고 명의의 공동어업권이 설정되었음이 분명하므로, 이는 관행에 의한 입어행위와 권리의 내용상 서로 양립하는 것이 가능하다 할 것이고, 따라서 이 사건 어장에 관하여 장차 위 원고들 명의의 입어보존등록이 이루어진다 하더라도 이로써 피고의 공동어업권 자체에 어떤 권리의 변동이 생기는 것은 아니므로, 결국 이 사건 어장에 관하여 피고들 명의의 양식어업권이 설정되었고, 아울러 이 사건 어장에 관하여 위 원고들 명의로 입어보존등록을 하는 것이 피고의 총유재산인 위 공동어업권 자체에 대한 어떤 처분행위가 되는 것을 전제로 한 피고의 위 항변도 역시 이유 없다.
 나. 원고 10의 청구에 대한 판단
원고 10은 이 사건 청구원인으로서, 어머니인 위 소외 7이 이 사건 협의회 소속의 앞서 본 95인의 관행입어자 가운데 한 사람으로서, 피고가 이 사건 어장에 관하여 공동어업권을 취득하기 전부터 관행적으로 백합 등 어패류의 채취어업을 계속하여 왔고, 아울러 위 1992.9.10.자 합의약정이 체결됨에 따라 피고에 대하여 그 입어보존등록절차의 이행을 구할 수 있게 되었는데, 그 후 위 소외 7이 1993.4.28. 사망하였으므로, 위 망 소외 7의 상속인의 자격에서 피고에 대하여 이 사건 어장에 관한 입어보존등록절차의 이행을 구한다고 주장한다.
 살피건대, 관행에 의한 입어보존등록을 하기 위하여는 앞서 본 바와 같이 일정한 공유수면에서 공동어업권이 면허되기 전부터 특정한 자연인 또는 조직체가 오랫동안 관행에 따라 어업을 계속하여 왔다는 사실상태가 존재하는 것을 전제로 하는 것인바, 원고의 주장 자체에 의하더라도 위 망 소외 7은 이미 사망하였으므로, 이로써 위 망 소외 7이 이 사건 어장에서 관행에 따라 어업을 계속하여 왔다는 사실상태는 이미 종료되었다 할 것이고, 또 위와 같은 입어의 관행 자체는 일종의 사실상태에 불과할 뿐 어떤 권리관계라고 볼 수는 없으므로, 위 입어의 관행 자체나 또는 그와 같은 사실상태가 존재하는 것을 전제로 체결된 위 1992.9.10.자 협의약정의 효력이 위 망 소외 7이 사망함으로써 그 상속인인 원고 10에게 당연히 승계 내지 상속된다고 할 수 없고, 나아가 원고 10이 이 사건어장에 관하여 피고 명의의 공동어업권이 설정되기 전부터 스스로 오랫동안 관행적으로 어떤 어업행위를 계속하여 왔다는 점에 대하여도 아무런 주장, 입증이 없으므로, 결국 원고 10이 위 망 소외 7을 상속하였다는 것만 가지고 곧바로 피고에 대하여 당연히 이 사건 어장에 관한 입어보존등록절차의 이행을 구할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면, 원고 10을 제외한 나머지 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 원고 10의 청구는 이유 없어 기각하며, 소송비용 중 원고 10을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 패소자인 피고의, 원고 10과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 10의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 이재철(재판장) 김봉학 황성주

가. 수산업법 부칙(1990.8.1.) 제11조 제2항에 의한 입어보존등록신청의 절차와 그 등록의무자
나. 같은 조항에 규정된 입어보존등록시한의 구체적 의미
다. 입어보존등록을 하려는 주된 목적이 어장의 폐쇄에 따른 보상금을 수령하기 위한 것이더라도 그 입어보존등록절차의 이행을 구하는 것이 사회질서 또는 신의성실의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례
라. 어촌계가 어업권자인 공동어장에 관하여 타인 명의로 입어보존등록을 하는 것이 공동어업권 자체의 처분행위에 해당하는지 여부
마. 입어의 관행 자체가 상속의 대상이 되는지 여부

가. 수산업법상 입어에 관한 사항의 등록에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 이른바 공동신청주의를 채택하고 있고, 여기서 등록절차상의 등록의무자라 함은 등록이 행하여짐으로써 실체적 권리관계에 있어 불이익을 받는 것이 어업권원부상 형식적으로 표시되는 자를 가리키므로, 공동어업권이 설정된 어장에 관하여 같은 법 부칙(1990.8.1.) 제11조 제2항에 의한 입어보존등록을 함에 있어서는 그 등록이 행하여짐으로써 입어에 대한 수인의무 등 일정한 법률상의 부담을 감수하게 되는 공동어업권자가 그 등록의무자가 된다.
나. 같은 조항에서 입어보존등록의 시한을 규정한 취지는, 공동어업권이 설정된 어장에서 그전부터 관행에 따라 어업을 하여온 자가 입어보존등록절차를 게을리한 채 종전의 어업을 계속할 경우, 그 기간 동안 새로 면허받은 공동어업권자와 사이에 불안정한 권리상태가 지속되고, 나아가 시간이 경과할수록 관행입어자의 자격이나 공동어업권자의 권리행사에 관하여 복잡한 분쟁이 발생할 가능성이 점점 높아지므로, 이를 방지하기 위하여 일정한 기간 내에 공동어업권이 설정된 어장에 관한 입어보존등록절차를 마치도록 규정함으로써, 그 권리관계를 명확히 확정하려는 데에 있고, 따라서 같은 조항에서 규정한 2년의 등록시한은 형식적으로 그 기간 내에 입어보존등록이 이루어지지 못한 경우에는 무조건 수산업법에 의한 입어자로서의 보호를 받을 수 없다는 취지가 아니라, 위 기간 내에는 관행입어자가 적극적으로 그 권리를 행사하여 관행어업의 입어보존등록절차를 밟는 것이 가능하다는 의미로 해석하여야 할 것이고, 한편 공동어업권이 설정된 어장에 관하여 입어보존등록신청을 함에 있어서는 이른바 공동신청주의 원칙에 따라 공동어업권자의 협력이 필요하고, 또 공동어업권자가 자발적으로 협력하지 아니할 경우에는 결국 이를 소구하는 방법으로 그 권리를 행사할 수밖에 없으므로, 결국 위 2년 간의 등록기간은 입어보존등록에 관한 제송기간을 의미한다고 새겨야 할 것이다.
다. 공동어장에서 피고에게 어업권이 설정되기 전부터 원고들이 관행적으로 어패류의 채취어업에 종사하여 왔고, 이에 기하여 원고들과 피고 사이에 위 공동어장에 관하여 원고들 명의로 입어보존등록절차를 마쳐주기로 하는 내용의 약정이 이미 이루어졌다면, 가사 원고들이 입어보존등록을 하려는 주된 목적이 개발사업에 의하여 위 공동어장이 폐쇄됨에 따른 보상금을 수령하기 위한 것이라 할지라도, 원고들이 그 동안 위 공동어장에서 관행적으로 어업에 종사해온 구체적인 사정과 아울러 피고와 사이에 진행된 입어보존등록에 관한 협의 과정 및 그 결과에 비추어, 원고들의 청구는 사회통념상 일반적으로 용인될 수 있는 정당한 권리행사의 범위 내에 속한다 할 것이고, 이를 가리켜 강행법규위반 또는 사회적 타당성을 결여한 행위라거나, 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 행위라 할 수 없다.
라. 어장에 대하여 피고 어촌계 명의로 공동어업권이 설정된 경우, 피고 구성원들의 어업행위와 원고들의 이른바 관행에 의한 입어행위는 권리의 내용상 서로 양립하는 것이 가능하고, 따라서 위 어장에 관하여 장차 원고들 명의의 입어보존등록이 이루어진다 하더라도 이로써 피고의 공동어업권 자체에 어떤 권리의 변동이 생기는 것은 아니므로, 위 어장에 관하여 원고들 명의로 입어보존등록을 하는 것이 피고 구성원의 총유재산인 위 공동어업권 자체에 대한 처분행위가 되는 것은 아니다.
마. 관행에 의한 입어보존등록을 하기 위하여는 일정한 공유수면에서 공동어업권이 면허되기 전부터 특정한 자연인 또는 조직체가 오랫동안 관행에 따라 어업을 계속하여 왔다는 사실상태가 존재하는 것을 전제로 하는 것이므로, 입어의 관행이 있던 특정인이 수산업법에 의한 입어보존등록을 하기 전에 이미 사망하였다면, 이로써 관행에 따라 어업을 계속하여 왔다는 사실상태는 종료되었다 할 것이고, 또 위와 같은 입어의 관행 자체는 일종의 사실상태에 불과할 뿐 어떤 권리관계라고 볼 수는 없으므로, 입어의 관행이 있는 특정인이 사망함으로써 그 상속인에게 당연히 승계 내지 상속된다고 할 수 없다.