약정금·동업관계등부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2017.07.18 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 부산고법 2015. 4. 21. 선고 2013나8236, 2014나62 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있다(민법 제703조 제1항). 그리고 조합원의 임의 탈퇴는 조합계약에 관한 일종의 해지로서 다른 조합원에 대한 의사표시로써 하여야 하나, 그 의사표시가 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 할 수 있으며, 임의 탈퇴의 의사표시가 있는지 여부는 법률행위 해석의 일반 원칙에 따라 판단하여야 한다. 조합원의 임의 탈퇴가 적법하다면 조합원 사이에 특별한 약정이 없는 한 탈퇴한 조합원의 합유지분은 잔존 조합원에게 귀속된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다7405 판결 등 참조).
 2. 원심은 다음과 같은 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 살펴보면 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 2002. 11.경 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와의 동업조합에서 탈퇴하였다고 보기 어렵다는 이유로, 그 무렵 이 사건 동업관계가 종료하였다는 취지의 피고 주장을 배척하였다.
 가. 피고가 2002. 11. 이후 이 사건 병원의 사업자등록, 병원 건물과 대지의 소유권, 이를 담보로 한 근저당권의 채무자, 병원 수익을 관리하는 금융계좌에 관한 단독명의인이 되었으나, 그러한 사정만으로 원고가 동업조합에서 탈퇴하였다고 단정할 수 없다.
 나. 원고는 피고에게 이 사건 병원운영비로 2004. 6. 11. 5억 1,500만 원, 2004. 8. 11. 1억 원을 대여하고, 2005. 8. 29. 피고의 농업협동조합중앙회에 대한 대출금채무를 연대보증하는 등 2002. 11. 이후에도 이 사건 병원의 재정문제에 관여하였다.
 다. 원고가 2004. 4. 29. 피고에게 이 사건 병원 대지를 매도하고 그 소유권을 모두 이전하였으나, 이는 동업계약을 체결할 당시 이미 예정되었던 것이고 이 사건 동업조합의 존속 여부에 아무런 영향을 미치지 않는 사정이다.
 라. 피고는 2007. 10. 10.과 2007. 10. 22. 원고에게 내용증명우편으로 이 사건 병원의 규모가 확대된 만큼 종전 지분비율에 상응하는 추가 투자가 이루어져야 한다는 등의 내용이 기재된 협약서와 의견서를 보내기도 하였다.
 마. 피고는 원고에게 상당기간 매달 1,500만 원을 송금하였는데, 피고의 주장과 같이 위 돈에 이 사건 동업조합 청산금 5억 원의 원금 상환액이 포함되어 있다면, 이후 이미 변제한 원금을 공제한 나머지 잔여금을 기준으로 새로 산출한 이자를 지급했어야 하는데, 피고가 원고에게 그와 같은 주장을 한 바 없다.
 3. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사정을 알 수 있다.
 1) 소외 1, 소외 2는 이 사건 병원 설립 당시 이 사건 동업계약에 따라 피고와 함께 그 공동사업자로 등록하였다가 2002. 11. 동업조합에서 탈퇴하였고, 원고는 처음부터 “○정형외과”라는 병원을 운영하거나 위 병원에서 근무하였기 때문에 이 사건 병원의 공동사업자로 등록하지는 않았다. 피고는 2002. 11. 이후 이 사건 병원에 관하여 단독으로 사업자등록을 하고 그 적극재산과 소극재산의 명의자로서 위 병원을 운영하였으며, 원고는 동업조합의 조합원으로서 이 사건 병원의 운영이나 그 진료행위에 관여한 바 없을 뿐만 아니라 민법 제710조에서 정한 바에 따라 조합의 업무와 재산상태를 검사할 권한을 행사하지도 않았다.
 2) 원고는 2002. 11. 이후 이 사건 병원 설립 초기에 운영비로 대여하였던 6억 5,000만 원을 모두 변제받았고, 2004. 4. 29. 이 사건 병원 대지의 소유권을 피고에게 양도하면서 위 부동산을 담보로 대출받은 동업조합의 근저당권부 채무에 관한 물상보증인으로서의 의무를 면하기까지 하였다. 원고가 2004. 6. 11.과 2004. 8. 11. 피고에게 병원운영비 명목으로 합계 6억 1,500만 원을 대여하였으나, 피고를 상대로 그 반환을 구하는 소를 제기한 점에 비추어 보더라도 이는 이 사건 동업계약과는 별개의 금전소비대차계약에 기초한 것이고, 2005. 8. 29. 피고의 농업협동조합중앙회에 대한 대출금채무 2억 원을 연대보증하였으나, 이 사건 병원 운영비의 규모나 원고와 피고의 그 무렵 친분관계에 비추어 보면, 그와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 병원의 재정문제에 관여하였다고 볼 수 없다. 결국 원고가 이 사건 동업조합이 존속한다고 주장하고 있으나, 2002. 11. 이후에는 이 사건 병원의 매출이 크게 확대되었음에도 원고가 그 동업조합에 대한 지분을 유지하기 위한 출자의무를 이행한 바 없고, 오히려 이미 출자한 자신의 자산을 회수한 것으로만 보인다.
 3) 원고와 소외 1은 1999. 7. 28. 이 사건 동업조합에 자신들 소유의 이 사건 병원 대지를 병원 개원일부터 2년 동안 무상으로 임대하고, 무상임대기간이 종료하면 동업조합으로부터 그 매매대금을 반환받기로 약정하였다. 그리고 원고, 소외 1, 피고, 소외 2가 1999년경 동업조합의 지분에 상응하는 출자의무를 부담하기로 약정하였고, 원고와 소외 1이 이 사건 병원 대지에 관하여 출자의무를 면한다는 약정이 없었던 점에 비추어 보면, 원고와 소외 1은 1999. 7. 28. 무렵 이 사건 병원 대지를 피고 개인이 아니라 이 사건 동업조합에 양도하고 동업조합의 수익금에서 그 매매대금을 우선적으로 회수하되, 이 사건 병원의 대지에 관한 자신들의 출자지분은 그대로 유지하기로 하였음을 알 수 있다. 그런데 원고는 이 사건 동업조합에서 탈퇴한 소외 1과 함께 2004. 4. 29. 피고 개인에게 이 사건 병원 대지를 매도하여 그 소유권 전부를 피고에게 이전하였고, 원고가 이 사건 병원 대지에 관하여 동업조합에 대한 지분 비율에 상응하는 지분권을 유지하지 아니하였다. 이는 원고가 이 사건 동업조합이 그대로 유지되고 있다는 주장과는 배치되는 법률행위이다.
 4) 피고는 원심이 판시한 바와 같이 원고에게 상당기간 매달 1,500만 원을 송금하였다. 그러나 피고가 2002. 11. 무렵 원고에게 그 지분에 상응하는 청산금 5억 원을 즉시 지급하지 못하였고, 한편으로는 이 사건 병원이 설립된 2000. 11.부터 2002. 10.까지 원고의 지분에 상응하는 월 350만 원에서 월 750만 원의 수익금을 분배하다가, 2002. 11. 이후에는 이 사건 병원에 수익이 발생하는지 여부와 무관하게 월 1,000만 원을 상회하는 돈을 지급하였음을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 2002. 11. 무렵 원고에게 청산금 5억 원을 즉시 지급해야 하는데도 이를 변제기를 정하지 아니한 채 분할하여 상환하기로 약정하였을 여지가 크고, 이와 같이 거액의 채무를 변제기를 정하지 아니한 채 분할하여 상환하기로 약정하였다면, 채무자인 피고가 빠른 시일 내에 청산금 채무를 모두 변제하도록 강제하기 위해 원금 일부를 변제하였는지 여부와 무관하게 그 청산금이 모두 변제될 때까지 일정액의 지연손해금을 지급하기로 약정하는 것이 이례적이라고만 볼 수 없으므로, 피고가 원고에게 원금의 변제 여부와 무관하게 일정한 금액의 돈을 지급하였다는 사정은 동업조합의 존속 여부를 가늠할 수 있는 간접사실이라고 볼 수 없다.
 5) 피고가 2007. 10. 10.과 2007. 10. 22. 원고에게 내용증명우편으로 이 사건 병원의 규모가 확대된 만큼 종전 지분비율에 상응하는 추가 투자가 이루어져야 한다는 취지의 협약서와 의견서를 보내기는 하였지만, 그 협약서와 의견서에 명시적으로 원고의 동업지분을 인정한다는 내용은 기재되어 있지 아니하고, 원고가 이 사건 병원 설립 초기의 지분이 그대로 유지된다고 주장하기 위해서는 그 동안 확대된 병원 규모나 이미 지출된 비용에 상응하는 추가 출자의무를 이행하여야 한다는 취지로 보일 뿐이다.
 나. 이와 같은 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 피고는 2002. 11. 원고가 피고로부터 병원 수익 중 지분에 상응하는 수익금을 분배받은 대신, 원고의 종전 출자금 147,099,016원과 이 사건 병원에 관한 일체의 권리를 5억 원에 청산하기로 합의하고, 다만 피고가 원고에게 그 청산금과 지연손해금을 월 1,000만 원을 상회하는 돈을 지급함으로써 분할하여 상환하는 것을 허용하기로 약정하였고, 원고는 동업조합에 대한 지분을 유지하지 아니한 채 그 채무를 면하고 이 사건 병원 대지의 소유권을 피고에게 단독으로 이전하는 등의 행위를 함으로써 다른 동업조합원인 소외 1, 소외 2와 함께 이 사건 동업조합에서 탈퇴한다는 의사표시를 묵시적으로 하였다고 보인다.
 그런데도 위와 같은 사정을 살피지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만으로 원고가 2002. 11. 동업조합에서 묵시적으로 탈퇴함으로써 동업관계가 종료하였다는 취지의 피고의 주장을 배척한 원심판결에는 조합 탈퇴의 의사표시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

민법상 조합계약의 의미 / 조합원의 임의탈퇴는 다른 조합원에 대한 의사표시로 하여야 하는지 여부(적극)와 이를 묵시적으로 할 수 있는지 여부(적극) / 임의탈퇴의 의사표시가 있었는지 판단하는 방법 / 조합원의 임의탈퇴가 적법한 경우, 탈퇴한 조합원의 합유지분이 잔존 조합원에게 귀속되는지 여부(원칙적 적극)