청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 이수 담당변호사 류지환)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 주식회사 
【원심판결】 서울서부지법 2008. 1. 17. 선고 2007나6257 판결 
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해서 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 ‘약관의 규제에 관한 법률’(이하 ‘약관규제법’이라 한다)의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 할 것이고, 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 계약의 상대방이 그 특정 조항을 미리 마련한 당사자와 사이에 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 그 내용을 변경할 가능성은 있어야 한다. 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 부동산임대업 등을 목적으로 하는 회사로서 2003. 12. 12. 피고와 사이에 그 소유의 서울 서대문구 충정로 (지번 생략) ○○빌딩 중 5층 124평(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 임대차보증금 40,176,000원, 차임 월 4,017,600원, 관리비 월 2,802,400원, 기간 2003. 12. 13.부터 2004. 12. 12.까지로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하면서, 위 각 금액 및 기간란을 제외한 나머지 계약내용은 부동문자로 인쇄되어 있는 임대차계약서를 작성하였는데, 그 임대차계약서 제18조 제3항에는 "임차인이 어떠한 사정으로 자기 소유물 또는 재산을 반출하지 못하였거나 임대차목적물을 원상으로 복구하지 못하였을 때에는 임대차계약이 종료한 날로부터 기산하여 명도 또는 복구된 날까지의 통상 차임 및 관리비, 임대차보증금 이자(월 1%로 계산) 합계액의 2배를 확정배상액으로서 임대인에게 지급한다"는 취지로 규정(이하 ‘이 사건 배상금 조항’이라 한다)되어 있는 사실, 원고는 위 ○○빌딩에 관한 임대차계약을 체결하기 위하여 미리 이 사건 배상금 조항이 포함된 임대차계약서를 인쇄하여 마련해 두었다가 피고를 포함한 다수의 입주자를 상대로 위와 같은 내용의 임대차계약서를 제시하여 임대차계약을 체결하고 있는 사실을 알 수 있는바, 비록 원고가 1999. 12. 13.경 피고에게 이 사건 건물을 최초로 임대한 이래 4회에 걸쳐 임대차계약을 갱신하여 왔는데 그때그때 작성된 임대차계약서마다 이 사건 배상금 조항과 같은 내용의 조항이 포함되어 있었고, 원고가 2001. 9. 6. 피고에게 임대차계약을 갱신할 의사가 없음을 밝히면서 명도가 지연될 경우 이사건 배상금 조항에 기한 손해배상을 청구할 계획임을 고지한 바 있으며, 이 사건 임대차계약의 체결과정에서 피고가 이 사건 배상금 조항을 배제하는 특약을 이 사건 임대차계약의 내용에 포함하려고 시도하다가 원고측의 반발로 무산되었다 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고가 이 사건 배상금 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 그 내용을 변경할 가능성이 있었다고 보기 어렵고, 달리 피고가 원고와 위 임대차계약서로 이 사건 임대차계약을 체결하면서 이 사건 배상금 조항에 대하여 개별적인 교섭을 거쳤다고 볼 자료가 없으며, 원고와 피고가 모두 상법상의 상인인 주식회사라고 하여 임대인인 원고가 임차인인 피고보다 우월한 지위에 있지 않다고 단정할 수도 없다.
 그렇다면 이 사건 임대차계약서에 기재된 이 사건 배상금 조항은 개별적인 교섭을 거침으로써 임차인인 피고가 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다고 할 수 없어 약관으로서의 성질을 보유하고 있다고 봄이 상당하므로, 같은 취지에서 원심이, 이 사건 배상금 조항이 손해배상액을 예정하는 취지의 규정으로서 약관에 해당한다고 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 약관규제법상 약관의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 또한, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 배상금 조항이 임차인에게 귀책사유가 있는지 여부와는 무관하게 목적물을 인도하지 아니하였다는 사실의 발생만으로 바로 손해배상채무를 부담하도록 규정하고 있는 점, 부동산의 불법점유로 인하여 그 소유자가 입게 되는 손해의 액은 특별한 사정이 없는 한 그 부동산의 차임 상당액을 기준으로 산정하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 통상의 차임 및 관리비와 임대차보증금에 대한 월 1%의 비율에 의한 이자의 합산액의 2배를 배상액으로 정하고 있는 이 사건 배상금 조항은 고객인 피고에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항으로서 약관규제법 제8조에 의하여 무효라고 판단하였는바, 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 약관규제법의 무효약관에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 원심은, 임대차보증금은 임대차계약 종료 후 목적물을 인도할 때까지 임대차와 관련하여 발생하는 차임 및 그 상당의 부당이득 등 임차인의 모든 채무를 담보하는 것이므로 임대인은 임차인에게 그 금액을 공제한 잔액만을 반환할 의무가 있다고 전제한 다음, 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 원고에게 이 사건 임대차계약 종료 후 이 사건 건물의 인도완료일까지 34일간 발생한 차임 및 관리비 상당의 부당이득으로서 748만 원을 지급할 의무가 있으니 원고가 이 사건 배상금 조항에 따라 임대차보증금에서 공제한 15,841,280원 중 위 748만 원을 초과하는 범위의 금액은 피고에게 부당이득으로 반환되어야 하고, 따라서 이 사건 집행권원인 서울서부지방법원 2006. 2. 20. 고지 2006가소24114 이행권고결정에 기한 강제집행은 8,361,280원(15,841,280원 - 748만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 초과하는 부분에 한하여 허용될 수 없다고 판단하였다.
 그런데 기록에 의하면, 피고는 이 사건 2007. 6. 28. 자 준비서면에서 이 사건 건물을 인도하면서 이 사건 배상금 조항에 따른 손해배상금과는 별도로 이 사건 건물의 점유·사용에 따른 부당이득으로서 748만 원을 지급하였다고 주장한 바 있고, 위 서울서부지방법원 2006가소24114호 사건에서도 같은 내용으로 주장한 바 있으며, 원고의 상무이사인 소외인도 수사기관에서 이러한 금원의 수령사실을 인정하는 취지로 진술한 바 있음을 알 수 있다.
 그렇다면 원심으로서는 피고가 원고에게 이 사건 배상금 조항에 따른 손해배상금과는 별도로 부당이득으로서 748만 원을 지급하였는지 여부에 관하여 심리한 다음, 만일 그것이 인정되는 경우라면 위 이행권고결정에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였어야 할 것임에도, 이에 관하여는 전혀 심리하지 아니한 채 원고의 청구를 일부 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1] 계약의 일방 당사자가 약관 형식의 계약서를 미리 마련하여 두었으나 계약서상의 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭을 거친 경우, 그 특정조항이 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 되는지 여부(소극) 및 개별적인 교섭의 존재를 인정하기 위한 요건
[2] 부동산임대업자가 미리 부동문자로 인쇄한 임대차계약서를 제시하여 임대차계약을 체결한 사안에서, 그 계약서상 임대차목적물의 명도 또는 원상복구 지연에 따른 배상금 조항이 약관에 해당하고, 임차인에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제8조에 의하여 무효라고 한 사례

[1] 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해서 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 하고, 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 계약의 상대방이 그 특정 조항을 미리 마련한 당사자와 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 그 내용을 변경할 가능성은 있어야 한다.
[2] 부동산임대업자가 미리 부동문자로 인쇄한 임대차계약서를 제시하여 임대차계약을 체결한 사안에서, 그 계약서에 기재된 임대차계약 종료일로부터 인도 또는 복구된 날까지의 통상 차임 및 관리비와 임대차보증금에 대한 월 1%의 비율에 의한 이자의 합산액의 2배를 배상액으로 정하고 있는 ‘임대차목적물의 명도 또는 원상복구 지연에 따른 배상금’ 조항은 개별적인 교섭을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다고 할 수 없어 약관에 해당하고, 또한 고객인 임차인에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항이므로 약관의 규제에 관한 법률 제8조에 의하여 무효라고 한 사례.