행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1954.03.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조연학(소송대리인 변호사 한세복)
【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장
【원 심】서울고등법원
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 피고의 상고이유는 「1, 본건소송은 행정소송의 대상이 되지않음. 즉행정소송법 제1조는 「행정청 또는 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송…절차는 본법에 의한다」하여 행정소송사항에 관하야 개괄주의를 채택하였으나 행정청의 위법한 행정처분에 한하야 행정소송을 제기할 수 있다 그러면 행정처분이라는 것은 행정상에 속하는 공법상의 일방적 법률행위 또는 준법률행위를 포함해서 지칭할 것인데 본건 원고의 소송청구물은 상고인과 소외 김종경 간에 체결된 귀속재산의 매매계약 (불하계약) 은 행정청이 사인과 동등한 지위에서만 사법상의 당사자간의 합의에 의하여 그 효력을 발생하는 행정행위로서 이는 공법상의 일방적 법률행위인 행정처분이 아닌 것이다 따라서 본건 상고인과 소외 김종경간의 귀속부동산의 매매계약은 사법상의 행정행위로서 행정처분이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않는데도 불구하고 원심이 차를 용인한 것은 법률해석을 잘못한 위법있다 2, 원판결은 그 이유중에서 「피고가 소외 한영환에 대하여 한 본건 부동산 임대처분은 원고의 기득권익을 침해하는 위법한 처분이며 우 소외인 한영환의 불하신청에 의하야 그 위법한 처분을 기초로 피고가 서상 불하공고입찰을 거처 소외 김종경에 대하여 한 매각처분 역시 위법임을 면치 못할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구부분은 이유있어 차를 용인 운운」하였으나 이는 법률해석을 잘못하고 부당히 사실을 인정한 위법이 있다 원래 임대차계약과 불하계약은 별개의 행정행위로써 귀속재산의 불하에는 임차인의 동의와 승락을 요하는 것도 아니며 임차인이 불하신청을 하여야만 꼭 불하할수 있다는 법은 없다 그러므로 귀속재산의 불하신청이 있다 할 지라도 행정필요상 이를 적당하다고 인정하지 않을 시는 차를 불하하지 않을 수도 있는 것이며 불하신청을 하지 않어도 행정상 필요가 있으면 귀속재산처리법이 규정한 조항에 의하여 임의로 처리할 수 있는 것이다 따라서 본 건불하는 절대로한 영환의 의사에 기인된 것만은 아니다 그런데 원판결은 한 영환의 불하신청에 의하야 위법한 처분을 기초로 피고가 불하공고를 하고 갱히 매각처분한것은 위법이라고 판단하였으나 제2회 구두변론조서에 의하면 상고인은 그 답변중에서 「본건 재산이 귀속재산으로 서기 1954년 1월 원고명의로 갱신된 사실 피고가 소외 한영환에게 서기 1954년 4월 임대차계약한 사실 동년 6월 28일 소외 김종경에게 매매한 사실은 인정하나 그 타는 전부를 부인하다」고 진술하였으므로 소외 한영환이 불하신청을 하여 그 신청이 정당한 것이다 사료하고 상고인이 본건 가옥을 불하하였다 하면 차에 부합한 증거가 있다 할 것인데 원심은 막연히 한영환의 불하신청에 의하여 동년 5월 24일 내지 동 26일 불하공고를 하고 동년 6월 8일 입찰실시결과 소외 김종경에게 매각처분한 사실이 당사자간 다툼이 없다고 인정하고 상고인의 본건 불하공고가 소외 한영환의 신청에 의거하여서만 한 것 같이 조단한 것은 이 증거에 의하야 사실을 인정하지 않은 이유불비의 위법 또는 차점에 관하여 심리를 가하지 않은 심리부진의 위법있고 또 귀속재산의 불하공고를 한 이상 동 가옥관리에 대한 열성을 가진자는 항상유의하야 우선 매수권을 행사하는 등 충분한 권리를 행사할 것임에도 불구하고 피상고인이 자기의 부주의로 입찰의 기회를 상실한 피상고인의 과실은 인정하지 않고 임대차계약과 전연 별도의 불하행위에 대해서 위법한 임대차계약을 기초로 한 것이니 위법이라고 판단한 것은 법률해석을 잘못한 위법이 있는 것이다 3, 설혹 백보를 양보하여 본건 불하처분에 위법이 있다 할 지라도 행정소송의 구호를 받을 수 있는 것은 당해 행정처분으로 인하여 권리침해를 당한 자에 한할 것인 바 본건 매각처분으로 인하야 권리침해를 당한 자는 우선 매수권을 보유한 자에 한할 것이며 우선 매수권자는 주택에 있어서는 임차인 국가에 유공한 무주택자 및 유가족 주택없는 빈곤한 근로자 귀속주택 이외의 주택을 구득하기 곤란한 자의 순위로 현실 점유자에 한하여 부여되고 있는 것이다 그런데 상고인은 피상고인이 본건 가옥에 대한 임대차계약을 체결한 사실만을 인정하고 그 타를 부인하는 바와같이 피상고인이 본건 가옥에 현실적으로 점유하고 있는 것은 차를 명백히 다투고 있으므로 당사자간의 변론주의에만 좌우되지 않고 직권조사와 당사자가 주장하지 않은 사실에 관하여도 직권으로 조사를 해야 할 행정소송에 있어서는 응당 법원은 석명권을 행사하는 등으로 사건의 진수를 파악 판단하여야 할 것인데 다툼이 있는 현실적 점유자 여부에 관해서는 하등의 심리를 가하지 않고 있다 만일 피상고인이 현실적 점유자가 아니면 본건 가옥의 임차인이라 하여도 귀속재산처리법 소정의 우선 매수권을 보유하지 못할 것인 바 (귀속재산처리법 시행령 제10조 말미) 본건 불하행위로 인하여 권리의 침해를 받었다 하면 피상고인이 우선매수권을 보유하는 현실적 점유자임을 전제로 하는 것인데 원심이 차점에 관하야 1편의 심리도 가하지 않고 피상고인은 침해당할 하등의 권리가 없는데 피상고인은 임차인이니 우선 매수권자라고 단정하고 권리의 침해를 당한것으로 판정한 것은 심리부진 이유불비의 위법이 있다 실제 본건 가옥에는 피상고인이 거주치 않고 타인이 거주하고 있어 가옥명도가처분을 한 제반증거를 발견하고 구두변론재개신청까지 하였는데 단1회의 사실심인 원심이 차를 망각하고 소홀히 한 것은 심리부진의 2중 비난을 면치 못한다 서상이유로서 원심판결은 위법한 것으로 도저히 파훼를 면치 못한다 함에 있다
 심안하니 기록에 의하면 소론 한영환은 우선 매수권 있는 연고자라 하여 본건 가옥의 불하신청을 하였으나 실질에 있어서 동 소외인은 불하를 신청할 권리있는 연고자가 아님을 인정할 수 있음으로 동소외인의 신청에 의하여 개시되여 정당한 우선 매수권자인 원고의 부지 중에 결정된 본건 불하는 유효하다할 수 없고 소론 불하가 소외 한영환의 신청에 의하여 개시된 것인 점을 피고가 다투지 아니하였음이 기록에 의하여 명료한 바이요 귀속재산처리법상소위 우선 매수권을 보유한 자는 당해 귀속재산을 점유하는 임차인에 한함은 소론과 같으며 원고가 현재 본건 가옥을 점유치 아니함은 원고변론의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있으나 원고가 본건 가옥을 임차점유중 자의에 의하지 아니하고 해 점유를 침탈당한 것인 사실도 원고변론의 취지에 의하여 인정할 수 있음으로 여사한 경우에는 설령 임차인이 해가옥을 점유치 않는 때에도 의연 우선 매수권을 보유한다 해석함이 정당할 뿐 아니라 본건과 같은 불하처분은 행정소송의 대상이 된다함이 본원의 판례로 하는 바임으로 논지는 모두 이유없다
 자에민사소송법 제401조동 제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

적법한 자격없는 자의 신청에 의하여 귀속재산의 불하결정에 있었다 하더라도 이러한 처분은 그 귀속재산에 대한 정당한 우선 매수권 있는 연고권자의 권익은 침해한 것임으로 취소는 변하지 못할 것이다