평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원춘천재판부,2023누127,2심
【주문】1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 3. 12. 원고에게 한 평균임금정정불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 모두 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 1989. 10. 1.부터 1991. 5. 1.까지 ○○광업소에서, 1992. 3. 1.부터 1992. 9. 1.까지 ○○○○○광업소에서, 1992. 10. 1.부터 1993. 4. 30.까지 ○○광업소에서 항내계원, 광원 등으로 근무하였다. 원고는 ○○광업소 퇴직 이후인 1996. 6. 19. 병형 2형(2/1), 심폐기능 F0(정상)의 진폐증을 진단받았고, 장해등급 제11급으로 결정되어 장해보상일시금으로 10,867,200원을 지급받았다.
 나. 원고는 1997. 4. 2.부터 ○○○○○(이하 ‘○○○○’이라고만 한다)에서 목공으로 근무하던 중 1997. 4. 21. 공사현장에서 거푸집 해체 작업 중 지뢰대가 부러짐에 따라 넘어지는 업무상 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 입었다. 원고는 이 사건 사고에대한 요양결정을 받아 1997. 4. 23.부터 2002. 10. 16.까지 요양을 하였고, 2002. 12. 24. 장해등급 제5급으로 결정되어 1997. 4. 21. 당시 평균임금(95,000원)을 기준으로 산정한 장해보상일시금 116,387,000원을 지급받았다. 원고는 2003. 2. 10.부터 재요양을 시작하여 2004. 11. 29. 이를 종결하였다.
 다. 한편, 원고는 위 재요양 기간 중이던 2004. 8. 23. 병형 2형(2/2), 심폐기능 F0(정상)의 진폐증 및 합병증 활동성폐결핵(tba)을 재진단 받았고, 요양대상으로 판정되어 2004. 11. 4.부터 요양 중이다.
 라. 피고는 원고가 진폐증을 최초 진단받은 1996. 6. 19. 당시의 평균임금을 진폐증을 재진단 받은 2004. 8. 23.까지 증감한 금액을 바탕으로 산정한 상병보상연금을 지급하여 왔다.
 마. 원고는 피고에게 이 사건 사고로 인하여 1997. 4. 21.부터 위 2004. 8. 23.까지 계속하여 요양하고 있었으므로, 1997. 4. 21. 당시 평균임금을 위 2004. 8. 23.까지 증감한 금액을 기준으로 상병보상연금을 산정하고, 그 차액을 지급하여 달라고 신청하였다.
 바. 피고는 2020. 3. 12. 원고에게 아래와 같은 이유로 위 신청을 거부하는 처분을하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 
 
 
 
 라. 결정이유
 1) 원고의 직업력 및 진폐 정밀진단내역, 일반산재처리 내역
 ○ 직업력？
 ？ ○○○○: 1988. 7. 1. ~ 1989. 4. 30.
 ？ ○○광업소: 1989. 10. 2. ~ 1991. 5. 31.
 ？ ○○○○광업소: 1992. 3. 1. ~ 1992. 9. 1.
 ？ ○○○ ○○광업소: 1992. 10. 1. ~ 1993. 4. 30.
 ○ 진폐정밀진단내역
 ？ 1996. 6. 19. 진폐장해 11급
 ？ 2004. 8. 23. 진폐 요양(현재까지 요양 중)
 ○ 최종 일반 산재처리내역
 ？ 1997. 4. 21. ○○○○ 일반산재 발생(최초 평균임금 95,000원)
 ？ 2002. 10. 16. 종결 장해 5급
 ？ 2003. 2. 10. 재요양(2004. 11. 29. 종결)
 ○ 현 진폐 적용사업장 및 적용 평균임금
 ？ ○○광업소, 1996. 6. 19. 적용일자 49,396원38전(특례임금)
 2) 원고는 1997. 4. 21.부터 일반산재로 계속 요양하던 중 2004. 8. 23.자 진폐 요양판정을 받았으므로, 1997. 4. 21.부터 2004. 8. 23.까지의 기간이 모두 제외기간에 속함을 전제로 1997. 4. 21. 당시 최초 평균임금을 적용하여 줄 것을 요청하였으나, 원고는 1997. 4. 21.부터 2002. 10. 16.까지 요양을 하였고, 2003. 2. 10.부터 2004. 11. 29.까지 재요양을 하였으므로, 1997. 4. 21.부터 진폐에 대한 재요양 시점인 2004. 8. 23.까지 기간을 모두 평균임금 산정 제외기간으로 볼 수 없다. 따라서 1997. 4. 21. 당시의 평균임금을 재요양 당시의 평균임금으로 적용할 수 없다.
 
 
 
 
 사. 원고는 2020. 6. 23. 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 2020. 8. 7. 기각되었다. 원고는 이에 불복하여 2020. 11. 2. 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사를 청구하였으나 2021. 4. 9. 기각되어 원고에게 2021. 5. 10. 송달되었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고 주장의 요지
 상병보상연금 산정에 적용할 평균임금은 요양대상 질병이 진단에 따라 발생되었다고 확정된 날, 즉 평균임금 산정사유 발생일을 기준으로 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 정한다. 그리고 근로자가 재요양을 할 경우 상병보상연금 산정에 적용할 평균임금은 재요양의 대상이 된 상병이 진단에 따라 발생되었다고 확정된 날을 기준으로 하여야 한다. 또한 근로자가 퇴직 후 재요양 대상 상병을 진단받은 경우, 퇴직 후 진단일까지의 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하여야 하고, 그 기간이 3월 이상일 경우에는 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정사유 발생일로 평균임금을 산정하며, 해당 금액에 평균임금 증감을거친 금액을 바탕으로 보험급여를 산정하여야 한다.
 따라서 상병보상연금 산정에 적용할 평균임금의 기준시점은 진폐 및 합병증을 진단받은 2004. 8. 23.이고, 이 사건 사고로 요양한 1997. 4. 21.부터 진폐 재요양 진단일인 2004. 8. 23.까지의 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하여야 하며, 그 기간이 3월 이상이다. 따라서 이 사건 사고로 요양한 1997. 4. 21. 당시의 평균임금에 위 2004. 8. 23.까지 평균임금 증감을 거친 금액을 기준으로 상병보상연금을 산정하여야 하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 모두 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금 산정 방법
 가) 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것,이하 ‘구 산재보험법’이라 한다) 제44조 및 별표 3은 요양급여를 받는 근로자의 상병보상연금을 평균임금을 기준으로 산정하는 것으로 규정하고, 같은 법 제4조 제2호는 이법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제19조 제1항은 평균임금을 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고있다. 다만, 평균임금 산정기간 중 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간을 비롯한 구 근로기준법 시행령(2007. 7. 1. 대통령령 제20142호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 각 호로 정한 기간은 평균임금 산정을 위한 기간에서 제외되는데,그 중 제4호는 ‘업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간’을 정하고 있다. 이와 같이 일정기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).
 나) 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여(구 근로기준법 시행령 제48조 참조) 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우,그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그와 같이 산정된 금액 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).
 2) 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 퇴직 사업장의 판단 기준
 원고의 청구에 대하여 피고는 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 사고의 원인이 된 ○○○○은 원고가 진단받은 진폐와 무관하므로, 원고의 상병보상연금 산정을 위한 평균임금을 위 ○○○○ 당시 평균임금으로 볼 수 없다고 주장하므로, 이에 관하여 본다.여러 사업장을 전전하다가 마지막 사업장을 퇴직한 후 직업병 진단이 확정된 근로자의평균임금을 산정함에 있어 구 근로기준법령에 따른 평균임금 산정 시 고려되는 퇴직일의 기준이 되는 사업장은 다음과 같은 이유로 직업병의 원인을 제공한 사업장, 즉 업무와 직업병 사이에 상당인과관계가 있는 사업장 중 마지막 사업장으로 보는 것이 타당하다.
 ① 업무상 재해는 근로자가 업무를 수행하던 중 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하고, 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는 경우에는 업무상 재해로 인정되지 않는다. 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸린 경우 평균임금을 기준으로 보상하는 재해보상 제도는 제정 근로기준법에 규정되어 있었다가 근로기준법 상 사용자가 근로자에게 부담하는 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하는 것을 목적으로 1964. 1. 1. 제정 산업재해보상보험법(법률 제1438호)이 시행되었다. 구 산재보험법에 따른 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금 역시 업무상 재해가 발생한 사업장 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계에 따른 평균임금을 전제하고 있고, 사용자가 다수인 경우를 예정하고 있지 않다. 이러한 산업재해보상보험의 성격, 근로기준법과의 관계를 고려하면, 근로자가 수 개의 사업장을 이동하면서 근무하였는데, 특정 사업장의 작업환경 및 근로자의 업무가 진폐증과 상당인과관계가 없고, 그 근무기간이 극히 단기간임에도 불구하고 업무상 진폐 진단의 원인이 되는 사업장에 비하여 업무상 진폐를진단받은 시점과의 시차가 상대적으로 짧다는 우연한 사정으로 인하여 평균임금의 적용에 관하여만 업무상 진폐와 무관한 사업장에서 받은 임금을 기준으로 평균임금을 계산함은 부당하고, 달리 그와 같이 계산하여야 한다고 볼 만한 합리적 근거가 없다.
 ② 구 근로기준법상 평균임금을 산정하는 경우 그 평균임금 산정기간은 ‘산정 사유 발생일 이전 3월간’이고, 그 산정기간에서 제외하는 기간은 원칙적으로 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 정한 기간에 한정된다. 다만 예외적으로 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 진단 확정일까지의 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하도록 한 것은 그 직업병이 근로관계 존속 당시 업무 수행중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점을 고려하였기 때문이므로(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조), 당해 근로자가 그 직업병의 원인이 된 사업장을 퇴사한 후 직업병과 무관한 사업장에서 근무하였다는 우연한 사정으로 인하여 평균임금산정기간에서 제외되는 기간이 달라지는 것은 바람직하지 않고, 그렇게 볼 근거도 없다.
 ③ 만약 여러 사업장을 전전하다가 퇴직 후 직업병 진단이 확정된 근로자의 평균임금 산정의 기준이 되는 소속 사업장을 정함에 있어, 직업병의 원인이 된 사업장에 한정하지 아니하고, 당해 근로자가 마지막으로 퇴직한 사업장으로 볼 경우, 평균임금산정기간을 법정하고 있는 구 근로기준법 제19조 및 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항 규정을 형해화하는 결과가 되어 옳지 않다.
 ④ 한편, 구 산재보험법 제38조 제5항은 진폐 등의 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다고 정하여 근로기준법에 따라 산정한 평균임금 외의 평균임금 산정특례를 정하고 있다. 그리고 위 특례에 따른 평균임금 산정에 관하여 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것) 제26조는 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여야 하고, 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업？폐업 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업？폐업한 날을 기준으로 위에 따라 임금을 산정하여야 한다고 정하고 있다(제2항, 제3항). 위와 같이 구 산재보험법령은 평균임금 산정에 관한 특례를 정함에 있어서도 직업병과사업장 사이의 상관관계를 고려하고 있는데, 이는 직업병의 원인을 제공한 사업장을전제로 한 개념으로 보인다.
 ⑤ 앞서 본 바와 같이 구 산재보험법이 원칙적으로 근로자가 업무상 재해를 입지않고 해당 사업장에서 계속 근무하였더라면 얻을 수 있었던 평균임금을 기준으로 보험급여를 산정하도록 정하고 있고, 위 특례임금 규정은 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막음으로써 근로자를 보호하기 위한 취지일 뿐이며, 산재보험법의 이러한 규정이 업무상 재해의 원인 및 그 사업장에서의 근무와의 인과관계와 무관하게 가장 많은 보험급여를 지급받을 수 있도록 보장하려는 취지는 아니라고 봄이 타당하다. 따라서 근로자가 어느 사업장에서 한 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있는 경우에는 업무상 재해는 그 사업장에서 발생한 것이므로, 업무상재해에 대한 보험급여 역시 그 사업장을 기준으로 지급되어야 한다.
 3) 구체적 판단
 가) 처분사유의 추가에 대한 판단
 피고는 답변서로 이 사건 사고의 대상 사업장인 ○○○○은 원고가 진폐를 최초로 진단받기 전에 근무하였던 ○○광업소와 서로 다른 사업체에 해당하고, 이 사건 사고와 위 진폐는 재해 경위 등이 다르므로, 이 사건 사고에 따른 장해급여 산정에 적용된 ○○○○ 근무 당시의 평균임금을 근거로 상병보상연금을 산정할 수 없다고 주장한다. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수도 있으나, 기본적 사실관계가 동일하다는 것은 처분사유를 법률적으로평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초적인 사회적 사실관계가 기본적인점에서 동일한 것을 말하며, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가ㆍ변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 등 참조).
 살피건대, 앞서 본 사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고는 이 사건 처분 당시 원고의 진폐 진단 내역,이 사건 사고에 대한 처리내역, 진폐와 관련하여 현재 적용되고 있는 평균임금에 관한사실관계를 명시한 점, ② 피고는 이 사건 사고에 대한 처리내역에 관하여 ‘일반 산재’라고 명시하여 진폐에 대한 보험급여와 구분하여 명시한 점, ③ 피고는 이 사건 사고로 인한 요양종결 시와 재요양 개시 시점 사이에 시간적 간격이 있음을 이 사건 처분의 이유로 제시하면서도, 해당 시간적 간격의 어느 시점을 평균임금 산정사유 발생 시로 정정하지는 않은 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 처분사유 추가는 이 사건 처분당시 적시한 구체적 사실을 변경하지 않는 범위 내에서 처분사유를 구체적으로 표시한것으로 인정할 수 있다. 따라서 피고의 위 처분사유 추가는 적법하다.
 나) 판단
 (1) 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례에 따라 정해진 평균임금에 대하여 보험급여의 수급권자가 구체적인 사유를 들어 정정신청을 하고 피고가 그 사유에대한 판단을 전제로 정정을 거부하여 그 거부처분에 대한 취소소송이 제기된 경우, 그구체적인 정정신청 사유의 존재는 정정신청을 한 보험급여 수급권자가 증명할 책임이있다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2018두53238 판결 참조).
 (2) 앞서 본 관계 법령 등의 내용에 비추어 본다. 앞서 본 사실에 앞서 든 증거들및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 1997. 4. 21. 당시 ○○○○에서 얻고 있던 평균임금이 상병보상연금 산정에 적용되는 평균임금에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 ① 원고는 1993. 4. 30. ○○광업소를 퇴직한 이후인 1996. 6. 19. 진폐를 최초로 진단받았다. 원고는 1997. 4. 2. ○○○○건설에 취업하여 목공으로 근무한때부터 20일째가 된 4. 21. 이 사건 사고를 당하였고, 이에 대한 재요양 중인 2004. 8. 23. 진폐 및 그합병증을 재진단 받았다. 그런데 원고가 ○○○○에서 근무한 현장이 분진사업장에 해당한다고 볼 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 분진사업장이라 하더라도 원고가 종사한 직무 내지 실질 근로기간에 비추어 보면, 원고의 ○○○○ 근무와 2004. 8. 23.재진단 받은 진폐 및 그 합병증 사이에 상당인과관계를 인정하기는 어렵다.
 ② 구 산재보험법령은 진폐를 진단받아 요양을 하지 않고 장해급여만을 받은 후다시 진폐 및 합병증을 진단받고 요양결정을 받아 최초로 요양한 경우를 재요양의 인정사유로 정하고 있지 않으므로, 원고가 2004. 8. 23. 진폐 및 그 합병증을 재진단 받고, 이에 대하여 요양결정을 받아 요양한 것이 ‘재요양’에 해당한다고 볼 수도 없다.1)
 ③ 원고는 이 사건 사고에 따라 1997. 4. 21.자 평균임금 95,000원에 따라 산정된장해보상일시금을 지급받았다. 만약 위 2004. 8. 23.자 재진단에 따른 상병보상연금 산정에 위 1997. 4. 21.자 평균임금을 적용하게 되면, 원고는 위 재진단과 무관한 업무상사고가 발생하였음을 이유로 추가 보험급여(= 1997. 4. 21.자 평균임금 적용에 따른 보험급여 - 1996. 6. 19.자 평균임금 적용에 따른 보험급여)를 수령하는 부당한 이익을얻게 된다.
 3. 결론
 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 
 재판장 판사 재판장 판사
 판사 판사1
 판사 판사2