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가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황일근)
【피고, 상고인】 현강개발 주식회사 외 5명 (소송대리인 변호사 조규대)
【원심판결】 서울고등법원 1976.3.30. 선고 75나162,163 판결
【주 문】
 (1) 원심판결 중 피고 현강개발주식회사에게 금 1,695,000원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분에 대한 상고는 이를 기각한다. 위 부분에 대한 상고비용은 위 피고의 부담으로 한다.
 (2) 원심판결 중 위 부분을 제외한 부분은 이를 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 (1) 피고들 대리인의 상고이유 제2점을 먼저 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고 현강개발주식회사에게 하자보증금(공사대금중 1,695,000원)의 지급을 청구하는 원인 사실을 적법한 증거에 의하여 인정하면서 “달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 자료가 없다”고 설시하였으니 소론을 제14호증의 1,2,3에 대한 판단도 이 설시에 포함되었다고 못볼 바 아니며 또 원심은 원심판결 거시의 적법한 각 증거를 종합하여 소론 을 제13호증을 위조된 문서라고 판단하고 그 문서 내용과 같은 피고의 주장과 같은 호증을 배척하였으니 같은 호증의 진정성립을 뒷받침한다는 소론 을 제14호증의 1,2,3도 아울러 배척한 것이라고 못볼 바 아니므로 원심판결중 위 하자보증금청구를 인용한 부분에는 논지가 말하는 당사자의 주장과 증거에 대한 판단유탈 또는 이유불비의 위법이 없다. 따라서 원심판결중 이 부분에 대한 상고는 기각하기로 하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 한다.
 (2) 다음에 같은 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 원고가 소외 삼태산업주식회사로부터 본건 소위 C동 아파-트의 난방, 급수, 위생공사 대금의 대물변제조로 양수하여 72.5.13자로 소유권보존등기를 필하였다는 위 C동중 7개 실과 피고 현강개발주식회사가 73.8.9자로 소유권보존 등기를 필하였다는 위 C동중 본건 에서 문제된 7개실이 동일 건물이라고 인정한 점은 정당하고 또 원고 명의로 된 위 건물보존등기에 있어서 서울 용산구 한강로 1가231의 23 지상이라고 표시하여야 할 것을 같은곳 231의 1로 잘못 표시하여 지번의 표시에 착오가 있었다고 인정한 점도 정당하다. 그러나 무릇 건물에 관한 등기의 지번표시에 착오 또는 오류가 있을 경우에는 다음과 같은 기준에 의하여 처리되어야 할 것이다. 즉 그 착오 또는 오류가 경미하여 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있는 경우라면 그 등기는 유효하고 따라서 그 건물에 따로 보존등기의 유무 또는 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 등기부상의 이해관계인의 유무에 불구하고 그 경정등기는 허용될 것이고 만약 그 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 또는 유사성 조차 인정할 수 없는 경우에는 다음 두가지 경우로 다시 나누어 처리하여야 할 것이다. 즉 그 건물에 따로히 보존등기나 위에서 말한 이해관계인이 없을 때는 그 등기는 또한 유효이고 따라서 경정등기도 허용될 것이나 따로히 보존등기나 이해관계인이 있는 때는 그 등기는 무효이고 따라서 경정등기도 허용될 수 없다 할 것이다 (75.4.22. 74다2188 전원합의부판결참조). 위와 같은 법리를 가지고 원심의 조치를 살피건데 원심은 본건 지번표시의 착오가 경미한 것인지 혹은 중대한 것인지를 판가름하는데 필요한 자료 예컨데 위 231의 1 토지와 위 231의 23 토지가 인접하였는지의 여부, 인접하였으면 어떠한 모양으로 어떠한 정도로 인접하였는가, 231의 1 지상에는 현재 어떠한 건물이 있으며 특히 원고의 선차 보존등기 당시는 어떠한 건물이 있었는가의 여부 본건 C동이란 명칭으로 보아 당연히 A동 B동의 존재를 연상케 하므로 그런 건물은 어디에 위치하고 있는지 또는 231의 23 토지는 231번지 토지에서 분할된 것인지 아니면 231의 1에서 분할된 것인지 등등을 조사하여야 함(이와 같이 경정을 허용할 성질의 것이냐 아니냐에 따라서 그 등기의 유무효를 결정하는 경우는 당사자의 의사나 그들의 합의에 등기의 유무효의 운명을 맡길 수 없고 따라서 이점에 관한 당사자의 주장과 입증이 없을 경우는 직권으로라도 조사하여야 할 것이다)에도 불구하고 이런 점에 관하여 심리한 흔적이 기록상 전혀없다. 그런데도 원심은 본건 착오를 막연히 “다소의 착오”(위에서 말한 경미한 착오)로 속단하고 따라서 원고의 선차 보존등기를 경정가능의 유효등기로 단정하고 있을 뿐 아니라 위에서 말한 바와 같이 원심은 아무런 증거조사도 없이 △△△의 1 토지가 △△△의 23 토지와 인접하여 위치하고 있어 △△△의 23을 △△△의 1로 잘못 표시한 것을 누구라도 쉽사리 알 수 있다고 인정하면서 피고 현강개발주식회사의 후차 보존등기를 이중등기라 하여 그 무효를 선언하였다. 그러나 이러한 단정은 이점에 관한 상당한 심리를 한끝에 그 심리결과 여하에 따라 위 선차등기가 유효냐 후차등기가 유효냐를 결정해야 함에도 불구하고 그 조치를 취하지 아니한 것은 원심이 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없고 따라서 논지 가운데 위 취지와 같은 부분은 그 이유있다 할 것이므로 원심판결중 원고의 선차 보존등기의 유효를 전제로 한 피고들의 패소부분 (각 말소등기, 각 명도, 각 손해배상)을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 한다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

원고명의로 된 건물보존등기에 있어서 서울 용산구 ○○○ ○가△△△의 23 지상이라고 표시하여야 할 것을 같은 곳 △△△의 1로 잘못 표시하여 지번의 표시에 착오가 있는 경우에는 그의 착오가 경미한 것이지 혹은 중대한 것인지 판가름 하는데 필요한 자료 예컨대 위 △△△의 1 토지와 △△△의 23 토지가 인접하였는지의 여부, 인접하였으면 어떠한 모양으로 어떠한 정도로 인접하였는가, △△△의 1 지상에는 현재 어떠한 건물이 있으며 특히 원고의 선차 보존등기 당시는 어떠한 건물이 있었는가의 여부 본건 C동이란 명칭으로 당연히 A동 B동의 존재를 연상케 하므로 그런 건물은 어디에 위치하고 있는지 또는 △△△의 23 토지는 △△△번지 토지에서 분할된 것인지 아니면 △△△의 1에서 분할된 것인지 등을 직권으로라도 조사하여야 한다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】청주지방법원 1976.7.14. 선고 75노448 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단
 원판결이유에 의하면, 원심은 피고인은 1975.7.9 11:07경 충북 제천군 한수면에서 충북 5자2112호 버스를 운전하여 충주시 단월동을 향하여 시속 40내지 50키로미터로 운행하던중 사고발생 지점인 충주시 단월동 모시래 부락입구에 이르렀던바, 그 지점은 모시래부락 입구로서 노폭 약 5, 7미터의 비포장도로와 모시래부락으로 통하는 노폭 약 4미터의 농로가 교차되는 지점인 사실, 피고인은 사고지점 약 30미터 전방에서 피고인의 진행방향으로 보아 좌측방향이며 사고지점으로부터 약 20미터 떨어진 위 농로로부터 피해자인 임병우가 도로를 향하여 경운기를 운전하여 오는 것을 발견하고 위 버스의 속도를 시속 약 20키로미터로 줄이고, 경적을 2회 울리고, 사고지점 10미터 전방지점에서 다시 1회 경적을 울렸는데도 피해자는 술에 취한채 전혀 전방좌우를 살피지 아니하고, 농로에서 계속 운행하여 도로에 진입하면서 버스와 반대방향으로 우회전하려다가 경운기의 앞 전조등 부분으로 버스의 중간보대부분을 부디쳐 전치 약 4주일을 요하는 상해를 입은 사실을 각각 인정하고, 이 인정사실에 기하여, 사고지점은 피해자가 진행하고 있던 농로인 소로로부터 피고인이 진행하고 있던 대로에 연결되는 곳으로서 도로교통법상 우선 통행권은 대로상을 운행하는 피고인 측에 있었고, 소로에서 대로에 진입하는 차량들은 일단 정지하여 대로상에 진입하기에 앞서 전방 및 좌우를 잘살펴 안전여부를 확인할 주의의무가 있는 것이므로 우선 통행권이 있는 피고인으로서는 좌측소로에서 위와같은 주의의무를 게을리하여 무모하게 대로상에 진입하는 차량들이 없을 것으로 기대, 신뢰하는 것은 당연하다 할 것이고, 그와같은 기대, 신뢰하에 경적을 울리며 전방좌우를 살피면서 시행한 이상, 피고인은 자동차 운전사로서 위와같은 상황아래서 요구되는 통상의 주의의무를 다하였다고 할 것이므로 피고인에게는 업무상 과실이 없다고 판단하고 있음을 알수 있는 바, 사실관계가 위와 같다면 위 교차로의 상황으로 보아 위의 농로에서 나오는 경운기는 교차로에서 우회전하거나 좌회전할 수 있을 뿐, 교차로를 곧장 가로질러 진행할 수 없는 곳이며, 농로에서 나오는 경운기가 진행하는 피고인 차량을 보고도 차도에 진입하는 의도로 계속 진행하여 온다는 것은 결코, 쉽게 예상할 수 없는 것이라고 할 것이며,일반적으로 넓은 도로를 운행하여 통행의 우선 순위를 가진 차량의 운전수는 교차로에서는 좁은 도로의 차량들이 교통법규에 따라 적절한 행동을 취할 것을 신뢰하여 운전한다고 할 것이므로 좁은 도로에서 진행하는 차량이 일단정지를 하지 아니하고 계속진행하여 큰도로로 진입할 것을 사전에 예견하고 이에 대한 정지조치를 강구할 것을 기대 할 수 없다고 할 것인즉 이 사건과 같은 경우 자동차운전수인 피고인에게는 교차로 진입에 앞서 일단정지하여 다른 진입로에서 나오는 차량이 있는지의 여부를 확인한 후에 재출발할 주의의무를 요구할 수는 없다고 할 것이어서 이러한 견해에서 판단한 원심의 판단은 정당하고, 그리고 피해자가 운전면허를 받은 운전수인 경우에 한하여 교통법규에 따라 적절한 행동을 취할 것을 기대하고 신뢰할 수 있는 것은 아니며 일반적인 건전한 양식을 가진 사람이라면 이 사건과 같은 상황에서 버스진행로에 진입하지 않을 것이므로 피고인이 이러한 점을 기대하고 신뢰하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 논지는 피고인이 전방 약 30미터지점에서 피해자가 계속 피고인차 진행로로 진입하는 것을 발견하고 피고인이 구체적으로 밀접한 위험한 상황이 현존하는 것을 예견하면서 운전하였음을 전제로 그 이론을 전개하고 있으나 이는 원심의 사실인정과는 다른 사실을 근거로하는 것이므로 이유없고, 원판결에는 업무상의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

일반적으로 넓은 도로를 운행하여 통행의 우선 순위를 가진 차량의 운전사는 교차로에서는 좁은 도로의 차량들이 교통법규에 따라 적절한 행동을 취할 것을 신뢰하여 운전한다고 할 것이므로 좁은 도로에서 진행하는 차량이 일단정지를 하지 아니하고 계속 진행하여 큰 도로로 진입할 것을 사전에 예견하고 이에 대한 정지조치를 강구할 것을 기대할 수 없다.
환어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 웰컴파운데이숀(THE WELLCOME FOUNDATION) 주식회사 소송대리인 변호사 박원서
【피고 피상고인】 현대산업주식회사 소송대리인 변호사 계창업
【원 판 결】서울민사지방법원 1975.6.5. 선고 73나409 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원판결은 원고가 피고에게 공급한 의약품대금의 결재방법으로서 피고를 지급인으로, 소외 주식회사 아이오니언 은행을 수취인 (지급받을 자)으로 하여 본건 환어음 10장을 원고가 발행하고 현재 이것들을 위 은행이 소지하고 있는 사실은 다툼이 없다고 하였고 갑1호증의 1-10 (각 환어음)의 기재와 변론의 전취지로서 피고가 본건 어음을 인수한 사실을 인정하였다.
 가리어 보건대 어음이 문언증권이어서 증권상의 권리관계가 오로지 증권에 기재된 문언에 의하여 결정지어지는 어음의 법률적 성질에 비추어 본건 환어음이 원고 지시 환어음이라고 인정될 수 없으니 아무리 딴 증거로 어음 외에서 소외은행이 원고의 채무 추심대리인이라고 인정된들 증권상에 안 그렇게 기재된 본건 어음을 원고 지시환어음으로 볼 수는 없는 것이니 원심이 원고 대리인의 설시주장을 배척한 결론은 정당하고, 군소리를 붙인 것을 들고 비난하는 논지 부분은 채용할 길이 없으며,
 본건에 있어서 원고의 발행한 환어음 10장은 지급인인 피고가 인수하므로서 피고는 어음상의 채무자가 되는 것이니 인수로써 비로서 원고는 피고에 대하여 기본채권인 의약품판매대금청구권과 본건 환어음상의 채권을 가지게 되고 환어음은 기존채무의 지급을 담보하게 되는 관계에 놓이게 되나니 본건 환어음이 소외 은행의 소지에 들어가 있는 이때에 원고에게 기존채권의 행사를 허용한다면 기존채무의 지급을 담보하기 위하여 어음이 수수된 경우인데도 불구하고 채무자인 피고는 어음상의 채무의 지급까지 하게 되어 2중 지급의 위험이 있게되게 되므로, 흡사 약속어음이 제3자에게 양도된 경우에 기존채무의 지급을 구할 수 없는 경우와 매일반으로 볼 본건과 같이 자기 지시 환어음 아닌 어음이 기존 채무 담보로 발행되고 그것이 인수된 경우는 채권자는 기존채무의 지급을 청구할수 없다고 하여야 상당하다 하겠으니, 원판결이 같은 취지에서 청구를 안들어 준 조치는 정당하며, 원판결이 본건의 경우 기존 채무가 소멸되었다고는 판단하지 아니하였으니 거기에 인수에 관한 법리오해가 있다고 인정될 수는 없고 소론은 모두 원판결을 잘못 이해한데에 있어 채용할 길이 없다.
 논지는 모두 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

환어음은 지급인이 인수함으로써 인수인은 어음상의 채무자가 되는 것이니 인수로써 비로소 채권자는 인수인에 대하여 기본채권과 환어음상의 채권을 가지게 되고 환어음은 기존채무의 지급을 담보하게 되는 관계에 놓이게 되므로 환어음이 소외은행에 소지에 들어가 있는 경우에 채권자에게 기존채권의 행사를 허용한다면 기존채무의 지급을 담보하기 위하여 어음이 수수된 경우인데도 불구하고 채무자는 어음상의 채무의 지급까지 하게 되어 2중 지급의 위험이 있게 되므로 자기지시 환어음 아닌 어음이 기존채무 담보로 발행되고 그것이 인수된 경우는 채권자는 기존채무의 지급을 청구할 수 없다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】대구지방법원 1974.8.22. 선고 74노224 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 피고인이 1962.4 경 피고인 소유의 답 2필지를 김무갑에게 무상으로 양도하고 김무갑은 이를 인도받아 제방을 축조하고 개간을 한 사실을 인정한 다음 피고인이 장상현에게 위 토지에 대한 소유권이전등기를 경료해준 1973.2.4 이전에 위 김무갑의 피고인에 대한 소유권이전등기 청구권은 10년의 소멸시효가 완성되었으므로 피고인의 그 사람에 대한 소유권이전등기 의무는 소멸되었다는 취지로 판단하였다. 그러나부동산을 양수한자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 양수인의 소유권이전등기 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석하여야 할 법리이므로(당원 1976.11.6. 선고 76다148 판결 참조) 이와 배치되는 견해에서 위 김무갑의 피고인에 대한 소유권이전등기 청구권이 시효완성으로 소멸하였다는 취지를 전제로 피고인에게 무죄를 선고한 원판결은 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하리니논지는 결국 이유있음에 돌아가고 원판결은 파기를 면치 못한다. 그리고 사안을 원심으로 하여금 다시 판단케 하기 위하여 되돌려 보낸다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

부동산을 양수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 양수인의 소유권이전등기 청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석해야 할 법리이므로(대법원 1976.11.6. 선고 76다148 판결) 피고인이 소유토지를 양도하고 이전등기 없이 10년이 경과된 후라도 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 자라 할 것이다.
존속상해존속상해피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1977.03.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심부산지방법원 진주지원(76고합51 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 공소사실중 존속폭행의 점에 대하여는 공소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 자기의 친아버지를 무려 4회에 걸쳐 용돈을 주지 않는다는 이유로 구타하여 상처까지 입혔는바, 이와 같은 비도덕적인 범행은 좀더 장기간 수감하여 교정하여야 함에도 불구하고, 징역 단기 8월, 장기 1년의 형을 선고한 원심의 양형은 과경하여 부당하다는 것이고, 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 일시적 잘못으로 이건 범행을 저질렀으나, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으므로 관대한 처벌을 바란다는 것으로서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 그런데 먼저 직권으로 살피건대, 일건 기록에 의하면 이건 존속상해 및 존속폭행죄의 피해자인공소외인은 원심 제3차 공판에 증인으로 출석하여 그동안 피고인도 많은 뉘우침이 있으리라 믿어지므로 관대한 처분을 바란다고 진술하고 있는바, 이는 피고인에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 취지로 볼 것이다. 그렇다면 본건 공소사실중 반의사 불벌죄인 존속폭행의 점에 관하여는 피해자가 그 처벌을 희망하고 있지 않음이 명백하므로 그 의사에 반하여 처벌할 수 없음에도 불구하고 이를 간과하여 유죄로 인정하고 처단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있고, 이 존속폭행죄는 다른 공소사실인 존속상해죄와 경합범관계로 처단되었으므로 피고인과 검사의 양형부당의 주장을 판단할 필요없이 원심판결은 모두 파기되어야 할 뿐 아니라 일건기록에 의하면, 피고인의 1957.1.19.생임이 명백하다.
 따라서 피고인은 원심판결선고후 당심계속중에 성년이 되었다 할것이므로 피고인에 대하여 소년법에 의거 징역 단기 8월, 장기 1년의 부정기형을 선고한 원심판결은 이 점에서도 벌써 유지될 수 없다 할 것이다.
 그러므로 피고인에 대하여형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실)
 피고인은 일정한 직업이 없는 자로서 1976.5.19. 24:00경 삼천포시 동금동(이하 생략). 피고인 자택방실에서 피고인의 아버지공소외인(45세)에게 용돈을 주지 않는다는 이유로 주먹으로 동인의 좌측옆구리를 1회 때리고, 좌측 손목을 1회 물어 동인에게 가료 약 10일간을 요하는 좌상안검부열상, 좌손목교상을 가한 것이다.
 (증거의 요지)
 당원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는,형법 제257조 제2항에 해당하는바, 그 소정형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입하고, 피고인은 어린 나이로서 초범이고, 피해자도 처벌을 희망하지 않고 있으며, 범행후 깊이 그 잘못을 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저한 점등 참작할만한 정상이 있으므로같은 법 제62조에 의하여 3년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다.
 본건 공소사실중 피고인은,
 1. 1976.5.17. 24:00경 삼천포시 동금동(이하 생략). 피고인 자택방실에서 피고인의 아버지공소외인(45세)에게 돈 35,000원을 요구하였으나 주지 않는다는 이유로 뺨을 1회 때리고 안면에 박치기를 1회 가하고,
 2. 1976.5.20. 22:00경 같은 장소에서공소외인에게 개새끼라는 등 욕설을 하고 주먹으로 수회 때려 폭행하고,
 3. 1976.5.26. 22:00경 같은 장소에서공소외인의 옆구리를 발로 1회 차고 좌측 손가락을 무는등으로 존속에 대하여 폭행한 것이다라는 점에 관하여 보건대, 위에서 살펴 본 바와 같이 이 존속폭행죄는 반의사 불벌죄이고, 이에 대하여 피해자가 그 처벌을 희망하지 않고 있음이 명백하므로형사소송법 제327조,제6호,형법 제260조,제2항,제3항을 적용하여 이에 대한 공소를 기각하기로 한다.
 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈

증인으로 출석한 피해자가 그동안 피고인이 많은 뉘우침이 있으리라 믿어지므로 관대한 처분을 바란다고 진술하였다면 이는 가해자인 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 것으로 볼 것이다.
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.02.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 주식회사
【피고, 항소인】 피고 주식회사
【원심판결】 제1심 서울지방법원 영등포지원(76가합127 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 피고에 대하여 원고에게 금 1,200,000원 및 이에 대한 1975.10.7.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 5등분하여 그1을 원고의, 나머지를 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주위적 청구취지로서 피고는 원고에게 금 1,500,000원 및 이에 대한 1975.10.7.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라고, 예비적 청구취지로서 피고는 원고에게 금 1,500,000원 및 이에 대한 1975.10.7부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】 1. 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 원심 및 당심증인 소외 5의 각 증언(단 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언중 아래 믿지않는 부분 각 제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사의 영업부 차장이던 소외 6은 자신이 피고 회사로부터 차금업무에 관한 권한을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고 1975.10.6. 원고 회사 직원인 소외 3등에 대하여 동인이 그와 같은 차금권한을 위임받은 것처럼 행세하면서 소외 7이 발행하고 소외 ○○약품이 1차 배서인으로 된 액면 금 1,540,000원, 발행일자, 공란, 지급기일 1975.11.30. 발행지 서울특별시 영하기업사, 지급지 서울특별시, 지급장소 주식회사 한국상업은행 오장동 지점으로 된 약속어음 1매에 피고 회사가 위 어음의 2차 배서인이 된 것처럼 그 배서부분을 위조하여 이를 원고 회사에 담보로 제공하고 마치 피고 회사가 원고 회사로부터 금 1,500,000원을 이자는 월 4푼으로 변제기일은 차용일로부터 20일 뒤로 각 약정하여 차용하는 것처럼 가장하여 위 원고 회사 직원등을 기망한 뒤, 동일 피고 회사가 이를 차용하는 것으로 오신한 원고 회사로부터 금 1,500,000원을 교부받아 이를 편취한 사실, 위 차용 당시 소외 6은 대외적으로 피고 회사의 제품의 선전, 판매 및 그 대금 수금업무등을 담당하고 있던 자로서 원고에게 자신이 위 차금에 관한 권한이 있는 듯이 가장하면서 위 피고 명의의 배서부분이 위조된 약속어음을 담보로 제공하므로 원고는 소외 6이 피고 회사의 업무부 차장이라는 직함을 가지고 있을 뿐 아니라 같은 약품판매회사의 간부사원으로서 평소 원고 회사와 거래 접촉이 있었던 관계로 위 피고명의의 배서가 진정한 것이며 피고 회사가 위 금원을 차용하는 것으로 잘못믿고 위 금원을 동인에게 교부하였던 사실, 그 뒤 원고 회사는 위 어음을 1975.10.28 소외 △△△△△회사에게 물품대금조로 배서양도하고 위 소외 회사에서 그 지급기일에 지급은행에 지급을 위한 제시를 하였으나 무거래를 이유로 지급거절이 되었으므로 원고 회사는 위 소외 회사에게 위 어음금을 지급하고 위 어음을 반환받은 사실을 각 인정할 수가 있고, 위 인정사실에 일부 배치되는 듯한 갑2호증(자술서), 동3호증(진술서)의 각 일부 기재 및 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언은 위 채택한 증거들에 비추어 당원이 각기 이를 믿지 아니하며 그밖에 달리 반증이 없다. 
 위 인정된 사실에 의하면 소외 6의 피고 회사를 빙자한 금원 차용행위는 동인의 본래의 사무인 제품의 선전, 판매 또는 대금수금등 업무에 속하는 것은 아니라고 하더라도 동인의 피고 회사의 업무부 차장이라는 직함이나 위 인정된 업무내용에 비추어 볼 때 외형상 객관적으로 보아 그 본래의 업무와 관련된 사무의 범위내에 속한다고 봄이 상당하므로 피고는 소외 6의 사용자로서 특단의 사정이 없는 한 원고에게 소외 6의 불법행위로 인하여 원고가 입은 금 1,500,000원 상당의 손해를 배상하여야 할 책임이 있다고 할 것인 바, 한편 위 인정된 사실에 의하면 원고로서도 피고 회사와는 평소 거래관계가 있었으므로 위 금원을 소외 6에게 교부하기에 앞서 피고 회사측에 대하여 금원 차용의 진정여부를 확인해 보았던들 소외 6의 위 불법행위를 사전에 쉽게 발견할 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 게을리 한 과실이 있다고 하겠으므로(원고측에게 피고 회사측에 위와 같은 확인을 한바 있다는 취지의 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언부분은 믿기 어렵다) 이러한 원고측의 과실을 참작하면 피고가 배상하여야 할 금액은 이를 금 1,200,000원으로 정함이 상당하다고 하겠다. (이 사건과 같이 타인의 기망행위로 인하여 금원을 교부하므로써 손해가 발생한 경우에 있어서 그 손해발생에는 피해자의 행위가 가담된 것이 아니라는 이유로 과실상계를 부인하는 견해가 있으나, 위 손해는 피해자인 원고의 임의적인 금원교부 행위가 있으므로써 발생한 것이고 이러한 금원교부 행위에 피해자의 부주의가 게재되었다면 그 과실을 참작함이 마땅하다고 할 것이다). 
 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 1,200,000원 및 이에 대한 이사건 불법행위일 이후로서 원고가 청구하는 1975.10.7.부터 완제일까지 민사법 소정의 연 5푼의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 예비적 청구는 위 인정된 범위내에서 그 이유가 있다하여 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바(주위적 청구는 이를 기각한 원판결에 대하여 원고의 항소가 없으므로 당원의 심판대상이 아니다). 이와 일부 결론을 달리한 원판결의 피고 패소부분은 부당하고 피고의 항소는 위 범위내에서 그 이유가 있으므로 원판결을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각하며 피고의 나머지 항소는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

타인의 기망행위로 인하여 금원을 교부함으로써 손해가 발생한 경우에 그 금원교부행위에 부주의가 게재되었다면 위 타인의 사용인에 대한 배상책임을 정함에 있어서 피해자의 과실을 참작하여야 한다.
채권압류ㆍ전부명령경정결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.24 / 시행일:

【재항고인】 대한농약 주식회사 (소송대리인 변호사 김삭)
【상 대 방】 피고 (소송대리인 변호사 임채홍)
【원 결 정】 서울민사지방법원 1976.10.14. 고지 76라181 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 전부명령에는 그 대상이 되는 채권이 어느 것인가를 명확히 하기 위하여 적어도 그 사건의 구체적인 사실관계에서 타와 혼동됨이 없도록 그 동일성을 인식하는데 필요한 사항을 명시하여서 특정하여야 할 것임으로 전부 명령에 의하여 집행채권자에게 이전될 채권은 전부명령의 기재에 의하여 그 사건의 구체적인 사실관계에서 특정지워지는 그 채권이라고 할 것인 바 이건에 있어서 1976.5.14 서울민사지방법원이 발부한 전부 명령의 기재에는 압류 및 전부될 채권의 표시로서 「채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채무자가 제3채무자에게 에스빈 분제등 농약을 1976.4.20.부터 동월 30일 사이에 납품 판매하고 받을 채권 중 금 18,209,581원의 채권」이라고 되어 있으며 원심결정에 의하면 채무자가 “제3채무자에게 1976.4.15. 및 같은달 30 2회에 걸쳐 농약의 일종인 비. 에이치. 시 (B.H.C)를 납품하고 받을 채권이 있을 뿐이고 다른 농약대금채권이 없다는 것이므로 위 압류 및 전부명령의 기재의 표시중「항고인(채무자)이 제3채무자에게 에스빈 분제등 농약을 1976.4.20.부터 동월 30 사이에 납품 판매하고」부분을 「항고인(채무자)이 제3채무자에게 농약을 납품 판매하고」로 경정한 것은 실질적으로 동일한 것이어서 타와 혼동될 염려가 없다”라고 단정을 하였는데 이건에 있어서 에스빈 분제등 농약이라는 표시에는 농약중의 일종인 비. 에이치. 시도 포함되는 것이고 또 에스빈 분제등 농약이라고 표시한 것을 그냥 농약이라고 표시하여도 별개의 표시라고 하여야 할 이유는 없는 것이라고 할 수 있겠으나 그러나 채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있는 채권이 1976.4.15. 비. 에이치. 시 농약의 판매대금 채권과 같은 달 30.에 같은 농약을 판매한 대금채권과 두개의 채권이라면 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 1976.4.20.부터 30일 사이에 납품판매하고 받을 채권이라는 표시에는 위 1976.4.30.에 판매한 대금채권은 의당 이에 포함되는 것이라고 할 것이겠지만 같은 달 4.15.에 판매한 대금채권이 과연 이에 포함되는 것인지 불명확하다고 아니할 수 없다고 할 것이며 만약 그렇지 않고 이건에 있어서 농약의 인도만은 4.15.과 4.30. 두번에 나누어져서 이루어졌을 뿐이고 그 판매대금채권은 하나라고 한다면은 이건 압류 및 전부명령은 판매된 농약의 그 일부가 1976.4.30. 인도된 채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있는 농약판매 대금으로서 위 당일 현재 채무자가 받게 될 채권이 그 대상이 되고 있다고 하여야 할 것이므로 이 사건 판매대금이 전자의 것인지 후자의 것인지를 가리지 아니하고는 이 사건 경정이 단순한 표시상의 경정인지 또는 그렇지 않고 실질적인 내용의 경정을 결과케 하는 것인지를 가릴 수 없다고 하여야 할 것이고 따라서 이점을 명확히 하지 않고는 경정결정에 필요한 표현의 잘못이 명백한 경우에 속한다고 단정할 수 없는 것이라고 할 것인데 원결정은 위 점을 명확히 하지 아니한 채 이건 경정은 단지 표현상의 잘못을 고치는데 불과하고 그 실질적 내용에 있어서는 동일한 것이다 라고 단정하였음은 결국 이유를 명시 못한 흠이 있다고 아니할 수 없다.
 그러므로 원결정은 이를 파기하고 사건을 원심인 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

채무자가 제3채무자에 대하여 갖는 농약판매 대금채권이 두개 (4.15과 4.30에 각 판매)뿐인 경우 압류 및 전부명령기재표시 중 " 4.20부터 같은 달 4.30까지에 농약판매대금채권" 이라고 경정할 수 있는지 여부

채무자가 제3채무자에 대하여 갖는 채권이 1976.4.15.과 같은 달 30. 비·에이치·시 농약 판매대금인 두개의 채권이 있을 뿐인 경우 압류 및 전부명령 기재중 " 1976.4.20.부터 같은 달 30. 사이에 납품판매하고" 받을 채권이라는 표시에는 1976.4.30.에 판매한 대금채권은 의당 이에 포함되겠지만 같은 달 4.15.에 판매한 대금채권이 과연 이에 포함되는 것인지 불명확하다고 할 것이며 만약 그렇지 않고 이건에 있어서 농약의 인도만은 4.15.과 4.30. 두번에 나누어져서 이루어졌을 뿐이고 그 판매대금채권은 하나라고 한다면 이건 압류 및 전부명령은 판매된 농약의 그 일부가 1976.4.30. 인도된 채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있는 농약판매 대금으로서 위 당일 현재 채무자가 받게 될 채권이 그 대상이 되고 있다고 하여야 할 것이므로 이건 판매대금이 전자의 것인지 후자의 것인지를 가리지 아니하고 이를 그냥 " 농약을 납품 판매하고" 받을 채권이라는 이건 경정은 단순한 표시상의 경정인지 또는 실질적인 내용의 경정을 결과케 하는 것인지를 가릴 수 없는 이유를 명시못한 흠이 있다.
판결경정기각결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.24 / 시행일:

【특별항고인】 김윤홍 소송대리인 변호사 이성암 
【상대방】 이상문
【원 결 정】부산지방법원 1975.9.3. 자 75카5213 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유를 판단한다.
 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위내에서 판결에 있는 표현상의 기재의 잘못이나 계산의 착오 또는 이에 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로서 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재등의 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는데 그 취지가 있는 것이라고 할 것인바,당시 시행의지적법 제7조 제5항의 규정에 의하면 대통령령으로 정하는 토지내의 지적은……합위(合位)를 존치하여 작위(勺位)이하는 절사하고 지적이 1홉미만인 때에는 이를 1홉으로 한다라고 규정하고 있고,지적법시행령 제17조의 규정에 의하면지적법 제7조 제5항의 규정에 의하여 지적을 정하는 토지는 지적도의 축적이 600분의 1인 지적내에 소재한 토지와 토지대장에 이미 합위까지 등록되어 있는 토지로 한다고 규정하고 있으므로 계쟁토지가지적법 제7조 제5항에 의하여 지적을 정하는 토지인 경우라면 법원이 공유물인 토지의 분할을 명하는 경우에 있어서도 위 지적법상의 합위미만인 작위의 존치로 인하여 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 생길 경우에는 그 판결의 집행이 가능하게 되게끔 시정되어야할 것이다.그렇다면 당사자의 일방이 그 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 작위를 포기하고 그 포기한 부분을 상대방의 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 작위와 합산하여 작위이하를 없애므로써(분할될 토지의 각 지적을 지적법에 합지시킴으로써) 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정의 신청을 한 경우에는민사소송법 제197조의 이른바(판결에 위산, 오기)기타 이에 유사한 오류가 있음이 명백한 경우에 해당되는 것으로 보아 판결의 경정을 허가하여야 할 것이다.기록에 의하여 본건을 살펴보면 본건 계쟁토지인 울산시 신정동 1217의1 대228평 2홉은 특별항고인(피고, 반소원고)과 상대방(원고, 반소피고)의 공유인바, 법원은 1974.10.11 위 대지중 소론 99평 3홉 5작을 특별항고인의 소유로, 그 나머지 부분인 소론 128평 8홉 5작을 상대방의 소유로 분할한다는 판결(부산지방법원 73가합618, 건물철거(본소),73가합1154 공유물 분할(반소)사건의 판결)을 선고하여 동판결이 그 무렵에 확정되었으므로 특별항고인이 동 확정판결에 의하여 분할신청을 한바, 본건 계쟁토지는 지적도의 축척이 600분의1인 지역내에 있는 것으로서 위 지적법규에 따라 합위까지만 존치하고 작위이하는 절사하도록 되어 있어 특별항고인의 것은 99평 3홉 5작이 99평 3홉으로, 상대방의 것은 128평 8홉 5작이 128평 9홉으로 지적분할이 되어 토지대장에는 정리, 등재되었으나, 분할등기신청을 접수한 등기공무원은 위 지적분할과 판결의 주문이 일치되지 않는다고 하여 이들 각하함으로써 결국 위 판결에 의한 집행 즉 분할등기의 기재를 할 수 없게 되었으므로 이를 이유로 하여 특별항고인이민사소송법 제197조에 의하여 본건 판결경정신청을 하기에 이른 것이 뚜렷하다. 사안이 위와 같다면 원심으로서는 의당 특별항고인의 본건 판결 경정신청을 허가하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 본건 판결 경정신청을 기각하였음은지적법 제7조 제5항 및민사소송법 제197조를 위반한 법률위반의 위법을 범한 것이라고 할 것이니 이점을 들고 있는 특별항고인의 논지는 이유있다.
 이에 원결정을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 김용철

당시 시행지적법 제7조 제5항의 규정에 의하면 대통령령으로 정하는 토지내의 지적은 합위(合位)를 존치하여 작위(勺位)이하는 절사하고 지적이 1홉 미만인 때에는 이를 1홉으로 한다고 규정하고 있으므로 법원이 공유물인 토지의 분할을 명하는 경우에 있어서도 위 지적법상의 합위(合位) 미만인 작위(勺位)의 존치로 인하여 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 생긴 경우에는 그 판결의 집행이 가능하게 시정되어야 하므로 분할등기를 하기 위하여 분할될 토지의 지적 99평 3홉 5작을 99평 3홉으로 판결경정 신청을 한 경우에는민소법 제197조의 이른바 판결에 위산 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음이 명백한 경우에 해당하는 것으로 보아 판결의 경정을 허가하여야 한다.
입체금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【원고 상고인】 명보실업 주식회사 소송대리인 변호사 김교창
【피고 피상고인】 국제관광공사 소송대리인 변호사 전봉덕
【원 판 결】 서울고등법원 1974.1.24. 선고 73나1141 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 논지는 본건 매매계약은 입찰공고가 청약이 되는 것이고 입찰이 승낙이 되어 성립된다고 보아야 하니 피고공사가 입찰안내공고에 원설시와 같이 등록세의 면세에 특권이 있다고 하였으니 그 사실은 계약의 내용을 이루었은즉 계약당사자를 구속하여야 될 것이므로 원고가 내인 등록세에 해당하는 본건 청구금액은 피고가 물어야 할 것이며 안그렇다고 하더라도 피고는 그와같은 공고를 한 피고회사에 딸린 사원의 잘못으로 원고가 입은 손해를 사용자의 책임으로서 배상하여야 할터인데 이와 반대로 판단한 원판결은 위법하다는 주장이라고 하겠다.
기록에 의하여 보면 공매안내(갑 1호증)6항에 「낙찰로 부터 30일이내에 계약을 체결함」이라고 되어 있음과 갑 2호증(계약서)의 기재를 합쳐보면 본건 입찰계약은 입찰매매에 있어서의 일반의 경우처럼 입찰과 낙찰로서 계약이 성립되는 것이 아니고 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가서 본 계약을 따로히 한다는 취지로 인정될 수 있어 이 경우의 입찰과 낙찰은 계약의 예약이라고 아니볼 수 없다 하겠다. 그러므로 공고안내가 청약의 유인에 지나지 않음이 원심판단 한바와 같다고 할 것이니 공매공고가 청약이 된다고 할 수 없으며 원설시 면세특권이 있다는 공매안내가 있다더라도 본 계약에서 문제되지 않고 있다면 그 사실이 계약의 내용을 이룬다고 논할 수 없고 갑 2호증(계약서)에 의하면 위 면세특권 있음의 내용이 계약에서 다뤄졌다고 인정될 수 없고 본건에 있어서 피고공사의 사원의 위 공고행위가 본건 계약에서 불법행위를 이룬다고 할 수 없음이 분명하니 피고의 사용자로서 손해의 배상책임을 부인한 원판결 판단에 위법이 있다고 하기 어렵다.
 논지는 모두 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가서 본 계약을 따로이 한다는 경우의 입찰과 낙찰은 계약의 예약이라고 아니 볼 수 없다 하겠으므로 공고안내가 청약의 유인에 지나지 않다고 할 것이니 공매공고가 청약이 된다고 할 수 없으며 면세특권이 있다는 공매안내가 있더라도 본계약에서 문제되지 않고 있다면 그 사실이 계약의 내용을 이룬다고 논할 수 없다.
면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 문교부장관 소송대리인 변호사 최광률
【원 판 결】서울고등법원 1974.12.11. 선고 72구236 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여,
 원판결에 의하면 원심은 소외 광주교육대학장이 원고에 대하여 (1) 1971.8.2부터 같은 달 28 사이에 실시된 정규반 수업을 거부하는 등 학장의 직무명령에 불복하였고 (2) 학장에 대한 수십가지 항목의 사실무근한 비위사실을 대통령비서실등 관계요로에 진정함으로써 학장의 명예를 훼손하였으며, (3) 광주국민학교 교사소외인이 광주교육대학의 교습실습중인 여학생에게 추행한 사실을 알게 됨을 기화로 위소외인측에서 사건을 무마시킬 목적으로 제공하는 금 50,000원을 1971.8.7과 14. 2회에 걸쳐 교부받음으로서 수사기관의 조사를 받아 교육공무원으로서의 품위를 손상시켰다는 것을 이유로교육공무원법 제51조의2 제2항에 의거 직위해제처분을 하였던바 그로부터 3월이 경과하여도 원고가 직위를 부여받지 못하였음을 이유로같은 법조 제4항에 의거 임용권자인 대통령이 원고에 대하여 본건 면직처분을 한 사실을 인정한 후 위에 열거한 소위는 원고가 교육공무원으로서 요구되는 최소한의 성실성과 품위를 결여하는 소치로 보아지며 이는같은 법조 제2항 제2호 소정의 교육공무원으로서의 직무수행능력이나 근무성적이 극히 불량한 경우에 해당하는 것이라고 보여지므로 그를 이유로 한 직위해제처분은 적법하고 본건 면직처분 역시같은 법조 제4항 소정의 절차에 따라 이루어진 적법한 처분이었다는 취의로 판시하고 있다.
그러나 원심이 원고에 대한 직위 해제사유로 설시한 위 세가지 사실이 모두 인정된다손 치더라도 그것이같은법 제56조 소정의 징계사유에 해당함은 별문제로 하고같은법 제51조의2 제2항 제2호 소정의 직위해제 사유인 “직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자”에 해당한다고는 볼 수 없는 것인 즉 위 직위해제처분 및 이를 바탕으로 한 본건 면직처분은 모두 위법임을 면치 못할 것임에도 불구하고 이를 적법한 처분이었다고 단정한 원심조처에는 필경 교육공무원에 대한 직위해제처분과 그로 인한 면직처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제406조 1항에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

원고에 대한 직위해제 사유가 모두 인정된다손 치더라도 그것이교육공무원법 56조 소정의 징계사유에 해당함은 별 문제로 하고같은법 51조의2 2항 2호 소정의 직위해제사유인 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자에 해당한다고는 볼 수 없으므로 위 직위해제처분 및 이를 바탕으로 한 면직처분은 모두 위법임을 면치 못한다 할 것이다.
유족보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【원고 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이장섭)
【피고 상고인】 신원교통 주식회사 (소송대리인 변호사 백종무)
【원 판 결】 서울고등법원 1976.10.5. 선고 75나2434 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 소외 망 김영화이 피고 회사의 뻐스운전수로 근무하던중 1974.12.5. 19:00경 피고회사 소속 뻐스를 운전하던 중 갑자기 뇌졸증을 일으켜 병원에서 입원가료하다가 1974.12.7 사망한 사실 망 김영화은 그 당시 시내뻐스 운전수로서 격일근무를 하게 되어 있을 때 그에 따르지 아니하고 2일 근무 1일 휴무의 원칙아래 매달 19일씩 근무하였고 하루에도 1회에 1시간 40분 가량 소요되는 운행구간을 8회의 왕복을 하였으므로써 매회 왕복이 끝난후 가지는 휴식시간 25분 내지 30분간을 빼고도 운전에만 종사하는 시간이 13시간 20분이나 되며 뇌졸증을 일으킨 것도 6회 운행중이었으므로 동 망인의 업무량은 과중하였기 때문에 비록 동 망인의 혈압이 평소에도 높았다고 하더라도 평소의 피로와 위와 같은 과중한 업무로 인한 피로가 겹쳐서 혈압이 상승되어 갑자기 뇌졸증을 일으켜 이로 인하여 사망하였다는 사실을 확정하고 동 망인의 사망은 그 업무수행중 그 업무에 기인한 것이었다고 판단하고 있는 바 이를 일건기록에 대조하여 보면 원심의 사실인정과 판단판결은 정당하고 거기에는 근로기준법상의 업무상 사망 또는 업무와 사망과의 인과관계를 오해한 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 원심의 정당한 판단판결을 비의하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

근로자의 혈압이 평소에도 높았다고 하더라도 평소의 피로와 과중한 업무로 인한 피로가 겹쳐서 혈압이 상승되어 갑자기 뇌졸증을 일으켜 이로 인하여 사망한 경우 동인의 사망은 그 업무수행중 그 업무에 기인한 것이었다고 할 것이다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울특별시 농업협동조합 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 상고인】 주식회사 서울신탁은행
【원 판 결】 서울민사지방법원 1976.10.29. 선고 76나631 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1,2,3점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 1972.5.26 원고조합과 소외 1 사이에 그 판시와 같은 원고의 동 소외인에 대한 어음대출 당좌대월 지급보증 기타거래로 인한 채무 보증채무등 각종 원인으로 당시 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 동 소외인의 모든 채무를 담보하기 위하여 채무자를 위 소외 1 채권 최고액을 금 1,200,000원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고 동 소외인 소유의 본건 부동산에 관하여 제1번 근저당권설정 등기를 경료한 사실 위 소외인이 원고에 대한 채무를 변제하지 아니하므로 원고는 위 근저당권에 의하여 담보된 채무를 변제받고자 채권액을 금 560,000원으로 표시하여 1974.10.16 그에 관한 임의경매신청을 하고 위 부동산은 소외 2에게 경락확정되어 동 경매법원은 1975.5.30을 그 경매대금 교부일로 정하여 동일 위 경매대금 1,671,692원에서 경매비용과 선순위 채권자의 채권변제에 충당하고 남은 금 1,624,318원중 위 소외 1이 원고로부터 주채무자로서 차용한 금 560,000원에 대한 원리금 화재보험료 등 계 금 704,764원 만을 원고에게 교부하고 나머지 금919,554원은 후순위 채권자인 피고에게 교부한 사실 그러나 위 1975.5.30 현재 위 소외 1은 원고에 대하여 지급하여야 할 위 근저당권에 의하여 담보된 채무는 위 금 560,000원의 원리금 이외에 소외 주식회사 부관상가아파트를 주채무자로 하는 연대보증채무 계 금118,043,355원 (원판시 금 118,043,955원은 오기로 인정됨)의 채무가 있었던 사실을 인정하고 있는 바 원심이 위 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진 이유불비의 위법이 있다 할 수 없고 또 원고가 위와 같이 본건 경매신청을 할 당시 그 채권액을 금 560,000원으로 표시하였고 기록에 의하면 원고는 1975.5.27 위 경매대금 교부기일인 1975.5.30 현재 위 근저당권에 의하여 채권최고액 금 1,200,000원의 한도내에서 담보된 채권의 변제를 받기 위하여 위 소외 금종태이 주채무자로 된 위 금 560,000원에 관한 원리금등 금 704,764원과 위 소외인의 보증채무등 금 117,338,591원에 관하여 경매법원에 그 계산서를 제출한 사실이 명백한 바 위 경매신청서에 표시한 채권액은 그것으로 피담보채권액이 확정되는 것은 아니며 위 채권최고액인 금 1,200,000원의 한도내에서는 위 경매대금에서 원고가 우선 변제를 받아야 할 것이니 그 원고가 교부받아야 할 금액을 그 후순위 채권자인 피고가 이를 교부받았다면 원고가 그에 관한 이의를 제기한 여부를 불문하고 그로써 실체적 권리가 확정되는 것이 아니므로 피고는 그 한도내에서 원고에게 부당이득금 반환의 의무가 있다고 할 것이며 따라서 원심이 이러한 취의 아래 피고는 교부받은 위 금액중 위 채권최고액 금 1,200,000원에서 원고가 기히 교부받은 금 704,764원을 제외한 나머지 금 495,236원을 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였음은 정당하고 거기에 경매법 및 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판단을 유탈하였거나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

경매대금에서 선순위 채권자가 우선변제 받아야 할 금액을 후순위 채권자가 교부받은 경우에는 선순위 채권자가 그에 관한 이의를 제기한 여부를 불문하고 그로써 실체적 권리관계가 확정되는 것이 아니므로 후순위 채권자는 그 한도내에서 선순위 채권자에게 부당이득금 반환의 의무가 있다.
실질적으로 소유권을 다시취득하기위해 전등기를 말소한다는 내용의 제소전 화해로 등기로 취득한 경우 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1976.4.20. 선고 75구301 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
원심판결중 원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기하고 동 부분사건을 서울고등법원에 환송한다.
그 나머지 상고를 기각한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
1. 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하여 세금을 부과한 경우에는 그 과세처분을 당연무효라고는 볼수 없고 단지 취소할 수 있음에 불과하다함이 당원의 판례(대법원 1974.5.14. 선고 73누242 판결참조)이므로 본시 원고소유인 이 사건 부동산에 대하여 소외 김△△이 원인없이 소유권이전등기를 한바 있어 이를 환원시키기 위하여 그 말소등기를 한것에 불과한 데 피고가 이를 부동산의 취득으로 잘못보아 취득세를 부과하였다하여도 그 정도의 하자만으로는 중대하고도 외관상 명백한 하자라고 볼수 없다하여 이 사건 부과처분의 당연무효를 구하는 부분을 배척한 원심판결의 판단은 정당하다 할 것이니 반대견해로 원판시를 공격하는 소론은 채택할 수 없다.
2. 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 제1내지 제4 부동산은 원래 원고의 소유였던 것인데 원고의 매부인 소외 김△△은 1974.8.10. 그중 제1,2,3 부동산에 관하여 원고와 매매예약을 체결하여 1974.8.29. 동인명의로 동 예약에 의한 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 후 1975.1.23. 동 각부동산에 관하여는 그 예약권리자인 동인이 매매완결의 의사표시를 하고 제4부동산에 관하여는 원고와 매매계약을 체결하여 1975.1.27. 및 1975.1.29. 동인명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 또는 공유지분권이전등기를 각 경료하므로서 그 소유권을 일단 취득하였던 사실 그후 원고는 본건 각 부동산 전부에 관하여 동인으로부터 다시 이를 양수하여 원고 명의로 등기하는 방법으로 그 소유권 이전등기 및 공유지분권이전등기를 경료하는 방법을 택하지 아니하고 1975.5.26. 동인과 서울민사지방법원 75자3127호로 동인명의의 이전등기를 말소한다는 내용의 제소전 화해를 하고 이에 기하여 1975.6.11. 동인명의의 그 각 등기를 말소하므로서 원고가 실질적으로 그 소유권을 다시 취득한 사실을 인정할 수 있다하고 그렇다면 원고는 본건 각 부동산에 관하여 지방세법상 부동산의 취득을 한 것으로 볼 것이므로 원고를「지방세법」제105조소정의 취득세납세의무자로 단정하여 원고에게 본건 취득세를 부과한 처분은 적법한 처분이라 하고 원고가 채무의 담보로 채권자인 소외 김△△에게 이 사건 부동산에 소유권이전의 가등기를 하였을 뿐인데 동인이 마음대로 소유권이전의본등기를 하였기에 이 등기를 말소한데 불과하므로 새로운 부동산취득사실이 없는데도 불구하고 취득세를 부과한 이사건 처분은 위법하니 그 취소를 구하는 원고의 예비적청구를 배척하였다. 기록에 의하여 원심인용의 증거를 아무리 살펴보아도 원고가 소외 김△△과 이 사건 부동산에 관하여 매매예약내지 매매계약을 체결하고 또 동 김△△이 매매완결의 의사표시를 한점 및 원고가 동인으로부터 다시 이를 양수하였다는 원판시 사실을 수긍할 수 없다. 그렇다면 원심은 증거없이 사실을 단정하였거나 증거의 가치판단을 잘못한 위법을 범하였다고 아니할수 없어 이 점에 관한 상고논지 이유있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결중 원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기 환송하고 주청구에 관한 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

이 사건 부동산에 소유권이전의 가등기를 하였을 뿐인데 동인이 마음대로 소유권이전의본등기를 하였기에 이 등기를 말소한데 불과하므로 새로운 부동산취득사실이 없는데도 불구하고 취득세를 부과한 이사건 처분은 위법하다.
대일민간청구권수리신고등수리거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 (1) 박처근 (2) 조남석 (3) 이병억
【피고, 피상고인】 재무부장관 소송수행자 남궁훈
【원 판 결】서울고등법원 1976.9.28. 선고 75구323 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 피고는 1975.6.10.자로 원고 조남석에게 대일 민간 청구권 보험금신고액당시 일본돈 53,310엔 원고 이병억에게 동 보험금신고액 35,455엔, 원고 박처근에게 동 보험금신고액 103,497엔 99센 중 69,139엔 99센 부분에 대한 각 수리거부의 처분을 하고 그 각 통지서가 그 날자로 발송되어 1975.6.16.까지 원고들에게 각 송달되어 원고들은 위 처분에 불복하여대일 민간청구권신고에 관한 법률시행령 제19조의 규정에 의하여 재무부장관에게 각 재심사청구를 하고 이에 대하여 재무부장관은 1975.8.30.자로 각 기각결정을 하였고 그 기각결정통지서는 1975.9.3. 각 보통우편으로 발송되어 동년 9.9.까지 원고들에게 각 송달된 사실이 인정된다고 하여 1975.10.25. 제기된 이 소송사건은 위 송달된 날인 동년 9.9.부터 기산하여 1개월의 출소기간을 도과하였으니 부적법하다하여 원고들의 소를 모두 각하하고 있다.
 원심이 위 재심사청구기각결정 통지서가 위 9.9.에 원고들에게 송달되었다고 인정한 증거를 기록에 대조하여 보면 직접적인 증거는 원고들의 주장외에 하나도 없고 그 인정의 주된 이유로 이것이 모두 송달불능으로 반송되지 아니하였으며 국내 각 지역에의 우편물의 통상최장 송달소요기간은 발송일로부터 3,4일이고 업무폭주등으로 인하여 1,2일 더 늦어지는 수도 있으나 국내일반우편물은 송달불능이 되어 반송되어오지 않는한 늦어도 발송일로부터 6일이내에 송달되는 것이 일반적이라는 사실에 의하여 추정되기 때문이라는데 기초를 두고 있음이 명백하다.
 그러나 본건 결정통지서가 원고들에게 송달된 여부는 물론 그 송달일자는 출소기간의 기산점이 되므로 원고들이 최종적으로 법원에서 본건에 관한 실질적판결을 받을 권한을 좌우하는 중대한 관건이 되는 사상이니 피고로서는 위 결정통지서의 송달에 정확성을 확보할 일반적의무가 있다고 보아야할 반면 통상우편의 방법에 의하여 발송된 위 결정통지서가 반송되지 않었다 하여도 이 사실만 가지고 발송일로부터 일정한 기간내에 필연코 원고들에게 배달되었다고 추정할만한 우편 제도상이나 일반실태상의 보장도 희박하다고 본다.
 이와같은 경우에 대응한 보장책으로 우편제도상 내용증명을 위시한 등기우편제도와 일보 전진하여 배달증명등의 제도를 구비하고 있는 사실만 보아도 이와같은 결론을 내릴 수밖에 없다.
 그렇다면 원심으로서는 위 재심사기각결정통지서가 원고들에게 송달되었는지 또는 송달되었다면 언제 송달되었는지를 좀더 심리하여 증거에 의하여 확정하고서 출소기간도과여부를 판단하였어야 옳았을 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본 바와같이 원심은 위 결정서를 1975.9.3. 원고들에게 통상우편에 의하여 발송되었다는 사실만 가지고 늦어도 1975.9.9.까지는 송달된 것이라고 추정하였음은 심리미진으로 인한 이유불비가 아니면 송달에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수밖에 없어 이를 논난하는 취지의 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 이 판결에 저촉되는당원 1968.3.19. 선고 67누21 판결은 이를 폐기하기로 한다.
 그러므로 원판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 1977.2.22.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 길영기
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1976.9.23. 선고 76나2080 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유와 기록에 의하면, 원심은 피고예하의 성동세무서장이 행한 1969.12.26 소외 중앙석탄주식회사 소유의 대지를 국세체납에 의한 공매처분에 의하여 소외인이 소유권을 취득하여 등기하고, 다시 원고가 그 일부 토지를 동인으로부터 매수하여 소유권이전등기를 경료하였으나 위 공매처분을 함에 있어서 국세징수법소정의 10일간의 공고기간을 두지 아니하였기 때문에 그 공매처분이 1974.2.26 행정소송상고심 확정판결에 의하여 취소됨으로써 원고는 그 소유권을 잃었다고 하여 손해배상을 청구하는 이 사건에서 가사 원고주장과 같이 이 사건 토지에 관한 피고의 위법한 공매처분으로 인하여 그 전전매수인인 원고에게 손해가 발생하였고, 피고가 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다 하더라도 이러한 경우 원고의 피고에 대한 손해배상 청구권의 소멸시효는 위의 위법한 공매처분에 의하여 처음 이 사건 토지를 매수한 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 1970.1.15부터 기산하여 소멸시효가 완성되는 것이라고 하여 그 때부터 예산회계법 소정의 5년이 경과됨으로써 원고의 손해배상 청구권은 시효로서 소멸되었다고 판단하였다.
그러나 이 사건 공매처분은 행정처분이며, 행정처분에는 공정력 또는 자력집행력이 있으므로 권한있는 기관에 의하여 소정의 형식절차를 거쳐 행정처분이 있게 되면, 그 처분에 위법사유가 있다고 하더라도 이것이 적법한 기관 또는 적법한 행정쟁송절차에 의하여 취소되지 않는한 이 처분은 국민과 법원을 기속한다고 할것이고(대법원1975.4.22 선고 74다1548 판결 참조)그 공매처분에 의하여 소유권이전등기가 일단 경료되었다가 공매처분이 그후의 행정소송의 판결에 의하여 취소되어 소급하여 그 효력을 잃게 되는 까닭에 그 소유권이전등기가 말소되는 경우에 있어서는 국가배상책임의 원인이 되는 위법사유는 공매처분을 할 당시에 있다고 하여도 이로 인한 손해는 행정소송판결이 확정됨으로써 공매처분이 취소된 때에 비로소 발생하였다고 할 것이므로(대법원 1970.7.24 선고 70다560 판결참조) 원고의 이 사건 손해배상 청구권의 소멸시효기산점은 행정소송판결이 취소확정된 때라할 것인데도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 공매처분에 의한 소유권이전등기가 경료된 때로부터 시효가 진행된다고 판단한 것은 소멸시효기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고 따라서 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할 것이다.(원심이 적시한 판결은 행정처분의 취소를 내용으로 하는 판결이 아니므로 이 사건에서는 적절한 것이 되지 못하고, 또 상치되는 것도 아니다.) 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

공매처분의 취소로 인한 손해는 행정소송판결이 확정됨으로써 공매처분이 취소된 때에 비로소 발생하였다고 할 것이므로 공매처분의 취소로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기산점은 행정소송판결이 취소확정된 때라 할 것이다.
대일민간청구권수리신고등수리거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2명
【피고, 피상고인】 재무부장관
【원 판 결】 서울고등법원 1976.9.28. 선고 75구323 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 피고는 1975.6.10.자로 원고 2에게 대일민간청구권 보험금신고액 당시 일본돈 53,310엔, 원고 3에게 동 보험금신고액 35,455엔, 원고 1에게 동 보험금신고액 103,497엔 99센 중 69,139엔 99센 부분에 대한 각 수리거부의 처분을 하고 그 각 통지서가 그 날짜로 발송되어 1975.6.16까지 원고들에게 각 송달되고 원고들은 위 처분에 불복하여 대일 민간청구권신고에 관한 법률시행령 제19조의 규정에 의하여 재무부장관에게 각 재심사청구를 하고 이에 대하여 재무부장관은 1975.8.30자로 각 기각결정을 하였고 그 기각결정통지서는 1975.9.3 각 보통우편으로 발송되어 동년 9.9까지 원고들에게 각 송달된 사실이 인정된다고 하여 1975.10.25 제기된 이 소송사건은 위 송달된 날인 동년 9.9부터 기산하여 1개월의 출소기간을 도과하였으니 부적법하다 하여 원고들의 소를 모두 각하하고 있다. 원심이 위 재심사청구기각결정 통지서가 위 9.9에 원고들에게 송달되었다고 인정한 증거를 기록에 대조하여 보면 직접적인 증거는 원고들의 주장 외에 하나도 없고 그 인정의 주된 이유로 이것이 모두 송달불능으로 반송되지 아니하였으며 국내 각 지역에의 우편물의 통상 최장 송달 소요기간은 발송일로부터 3,4일이고 업무폭주 등으로 인하여 1,2일 더 늦어지는 수도 있으나 국내일반우편물은 송달불능이 되어 반송되어 오지 않는 한 늦어도 발송일로부터 6일이내에 송달되는 것이 일반적이라는 사실에 의하여 추정되기 때문이라는데 기초를 두고 있음이 명백하다.
그러나 본건 결정통지서가 원고들에게 송달된 여부는 물론 그 송달일자는 출소기간의 기산점이 되므로 원고들이 최종적으로 법원에서 본건에 관한 실질적판결을 받을 권한을 좌우하는 중대한 관건이 되는 사항이니 피고로서는 위 결정통지서의 송달에 정확성을 확보할 일반적의무가 있다고 보아야 할 반면 통상우편의 방법에 의하여 발송된 위 결정통지서가 반송되지 않었다 하여도 이 사실만 가지고 발송일로부터 일정한 기간내에 필연코 원고들에게 배달되었다고 주장할만한 우편 제도상이나 일반실태상의 보장도 희박하다고 본다.
이와 같은 경우에 대응한 보장책으로 우편제도상 내용증명을 위시한 등기우편제도와 일보 전진하여 배달증명등의 제도를 구비하고 있는 사실만 보아도 이와같은 결론을 내릴 수 밖에 없다.
그렇다면 원심으로서는 위 재심사기각결정통지서가 원고들에게 송달되었는지 또는 송달되었다면 언제 송달되었는지를 좀 더 심리하여 증거에 의하여 확정하고서 출소기간 도과여부를 판단하였어야 옳았을 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본 바와 같이 원심은 위 결정서를 1975.9.3 원고들에게 통상우편에 의하여 발송되었다는 사실만 가지고 늦어도 1975.9.9까지는 송달된 것이라고 추정하였음은 심리미진으로 인한 이유불비가 아니면 송달에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 밖에 없어 이를 논난하는 취지의 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 이 판결에 저촉되는 당원 1968.3.19. 선고 67누21 판결은 이를 폐기하기로 한다.
 그러므로 원판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

재무부장관의 대일 민간청구권 재심사 청구기각결정 통지서가 원고들에게 송달된 여부는 물론 그 송달일자는 출소기간의 기산점이 되므로 원고들이 최종적으로 법원에서 본건에 관한 실질적 판결을 받을 권한을 좌우하는 중대한 관건이 되는 사항이니 재무부장관으로서는 위 결정통지서의 송달에 정확성을 확보할 일반적 의무가 있다고 보아야 할 반면 통상우편의 방법에 의하여 발송된 위 결정통지서가 반송되지 않았다 하여도 이 사실만 가지고 발송일로부터 일정한 기간내에 필연코 원고들에게 배달되었다고 추정할만한 우편제도상이나 일반 실태상의 보장도 희박하다고 본다(대법원 1968.3.19. 선고 67누21 판결폐기).
부동산지번확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 2인 
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 서울지방법원 의정부지원(74가합899 판결)
【주 문】
 1. 원고 3의 재산상속인 원고 1과 소외 1의 항소를 각하한다. 
 2. 원고 1과 소외 1의 항소로 인한 소송비용은 동인등의 부담으로 한다. 
 3. 원판결 주문 제2항 중 원고 2의 "별지도면 표시 (가)부분의 지번이 경기 양주군 미금면 지금리 (지번 1 생략) 임야 1정보임을 확인한다"라는 청구부분을 기각한 부분을 취소하고 위부분에 해당하는 원고 2의 소를 각하한다. 
 4. 원고 2의 나머지 항소를 기각한다. 
 5. 원고 2와 피고등 사이에 생긴 소송비용은 1, 2심 모두 동원고의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】 원판결중 원고등과 피고등에 관한 부분을 취소한다.
 별지도면 표시 (가)부분(지적도상 경기 양주군 미금면 지금리 (지번 1 생략) 임야 1정보)이 원고등의 소유이며, 그 지번이 경기 양주군 미금면 지금리 (지번 1 생략) 임야 1정보임을 확인한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 원고 3의 재산상속인 원고 1과 소외 1의 항소에 관하여 본다. 
 본건 기록에 편철된 각 호적등본(호주 원고 3가의 호적등본과 호주 원고 1가의 호적등본으로서 본건 기록 177정 내지 179정)의 기재내용에 의하면 원고 3은 1973.12.22. 사망한 사실이 인정되고, 일건 기록에 의하면 동 원고가 사망한 후인 1975.5.22. 동 원고 명의로 원심법원에 소가 제기되자(원심 75가합436 사건) 원심은 위 소가 사망한 사람 명의로 제기된 것임을 간과하여 동 원고의 청구를 기각하는 판결(본건 원심판결임)을 하였고, 이 판결에 대하여 동 원고의 재산상속인인 원고 1과 소외 1이 본건 항소에 이른 사실을 인정할 수 있다. 
 그렇다면, 원고 3의 재산상속인등이 제기한 본건 항소는 부적법한 항소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당되므로 이를 각하하기로 하고, 항소비용은 동인등의 부담으로 한다. 
 2. (1) 원고 2의 본소 청구중 지번, 지적확인 청구부분에 관하여 본다. 
원고 2는 별지도면 표시 (가)부분은 경기 양주군 미금면 지금리 (지번 1 생략) 임야 1정보임의 확인을 구하고 있으므로 살피건대, 확인의 소는 사법상의 권리 또는 법률관계의 존부에 관하여 즉시 확인할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것인 바, 원고 2의 위와 같은 지번 및 지적의 확인 청구는 권리 또는 법률관계의 확인을 구하는 것이 아니라 사실관계의 확인을 구하는 것임이 그 청구자체에 의하여 명백하므로 이는 확인의 소의 대상이 될 수 없다할 것이다. 
 (2) 원고 2의 본소 청구중 소유권확인 청구부분에 관하여 본다. 
원고 2는, 경기 양주군 미금면 지금리 (지번 1 생략) 임야 5정 9단 2묘보는 원래 망 소외 2의 소유였는데 망 소외 2는 1936.11.20. 위 임야를 같은리 (지번 2 생략) 임야 4정 9단 2묘보와 같은 리 (지번 1 생략) 임야 1정보로 분할하였고, 망 소외 2의 재산을 상속한 소외 3은 위 (지번 1 생략) 임야 1정보를 1963.5.10. 소외 4에게 매도하고, 소외 4는 1967.12.20. 원고등에게 이를 매도하여 원고등이 1968.1.16. 위 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였는데 이와 같이 하여 원고등이 그 소유권을 취득한 위 (지번 1 생략) 임야 1정보는 지적도상 별지도면 표시(가)부분에 위치하고 있는데도 불구하고, 소외 양주군(원심 공동피고)은 6.25사변 당시 지적공부가 소실되어 1966.12.31. 지적공부를 복구하여 지적도를 작성함에 있어서 위 (가)부분에 같은 리 (지번 1 생략) 임야1정보라고 지번과 지적을 부여하였어야 할 것을 착오로 같은리 (지번 3 생략) 임야 1정보라는 지번과 지적을 부여하므로써, 등기부상 같은리 (지번 3 생략) 임야1정보의 소유자인 피고등이 원고등의 위 소유권을 다투고 있으므로 원고등이 위 (가)부분의 소유권자임의 확인을 구하고 있으므로 살피건대, 위 (가)부분은 원고등의 소유로서 위 지금리 (지번 1 생략) 임야1정보라는 지번과 지적이 부여되었어야 할 토지로서 소외 양주군이 착오로 같은 리 (지번 3 생략) 임야 1정보라는 지번과 지적을 부여하였다는 점에 부합되는 듯한 원심증인 소외 5, 당심증인 소외 6, 소외 4, 소외 7의 각 증언은 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증, 갑 제2호증의 각 기재내용과 당심감정인 소외 8의 감정결과에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제3호증 내지 6호증의 각 기재와 원심 및 당심의 각 기록검증결과와 당심의 현장검증 결과는 위 주장을 뒷받침하기에 미흡하고, 달리 위 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거없다. 
 (3) 그렇다면, 원고 2의 본소 청구중 지번과 지적의 확인을 구하는 부분은 부적법하므로 각하하기로 하며, 그 나머지 부분인 소유권확인 청구부분은 이유없으므로 기각하기로 할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하였으므로 위 지번과 지적확인 청구부분에 관한 원판결을 취소하여 그 부분에 대한 원고 2의 소를 각하하고, 동 원고의 나머지 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며, 원고 2와 피고등 사이에 생긴 모든 소송비용은 패소자인 동 원고의 부담으로 한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박충순(재판장) 김광년 이영준
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신명천외 15인 (소송대리인 변호사 송병진)
【피고, 상고인】 부산시 (소송대리인 변호사 서윤학)
【원 판 결】 대구고등법원 1976. 11. 3. 선고, 75나549 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 판결이유에서 거시증거를 종합하여 피고는 본건 토지를 포함한 부근 일대 토지에대한 제1신부산지구 토지구획정리사업을 시행함에있어 본건 토지는 사실상의 도로로서토지구획정리 사업법 53조 2항 후문 소정의 특정토지라하여 환지지정도 하지않고 청산금 지급도 않은채 사업을 완료하고 환지처분공고를 하여 위 토지에 대한 원고들의 소유권을 상실케 하였으니 피고는 위 사업을 위법하게 시행한것으로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다고 인정한후 그손해액은 본건 토지에 대하여 환지지정이 있었더라면 받을 수 있었던 환지면적(공용부담 면적을 공제한 권리면적)에 해단 소유권 상실당시의 청산금액 상당금액이라하고 본건 토지들에서 이 지구내 토지의 평균감보율인 30.5%를 공제한후 인근토지의 청산금 평정액이 최저 평당금 28,000원으로 인정하여 이를 근거로하여 이와같은 가격으로 본건 손해배상금원을 각산출하였다. 그 사실인정과 판단을 기록에 비추어보니 정당하고 청산금 평정액을 인근토지의 것을 참작하여 평당금 28,000원으로 인정한것에 채증법칙위배 또는 법리오해의 위법이 없고 또 원고들이토지구획정리사업법 33조 소정의 의견서를 제출하지 않었다고해서 그것이 원고들의 본건 손해발생 원인의 일부가 되었다고 볼 수도 없으니 그것이 과실상계 사유가 되지 않는 것이 명백하므로 과실상계의 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 안병수(재판장) 김영세 한환진 김용철

토지구획정리사업시행자가 사유지에 대하여 환지도 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않아 불법행위가 성립한 사안에서, 사업시행자는 토지에 대하여 환지지정이 있었더라면 받을 수 있었던 환지면적(공용부담 면적을 공제한 권리면적)에 대한 소유권 상실당시의 청산금액 상당을 배상할 책임이 있다고 한 원심을 수긍한 사례
강도상해ㆍ절도ㆍ강도ㆍ강도치사ㆍ강도살인 (형사, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선) 변호사 김공식
【원 판 결】대구고등법원 1976.10.28. 선고 76노657 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지하고 있는 제1심 판결 적시 각 적법한 증거들에 의하면 피고인에 대한 이 사건 각 범행사실 특히 그 판시 1의 강도치사의 경우 피고인은 그 범행으로 인하여 피해자공소외 1이 사망에 이르게 될 것임을 예견할 수 있었으며 그 판시 3의 강도살인의 경우 피고인은 범행당시 순간적으로나마 피해자공소외 2를 살해하고자 한 의사를 가지고 있었음이 인정되므로 위 점을 포함하여 범행사실을 부인하는 상고논지는 받아들여질 수가 없고 다만 원심은 위 강도살인의 점에 있어서 피고인과 그 공범들이 피해자공소외 2를 현장에서 사망케 한 다음 피해자로부터 그 판시 금품을 강취한 것으로 인정하고 있으나 기록에 편철된 강도살인 피의사건 발생보고서(전언통신문)의 기재에 의하면 위 피해자는 강취행위를 당한 후 다른 사람들에 의하여 시립병원으로 운반되는 도중에서 사망한 것으로 되어 있다. 그러나 비록 그가 강취행위 이전에 현장에서 사망하였든 강취행위 이후에 병원으로 운반되는 도중에 사망하였든 피고인의 소위가 강도사실에 해당함은 다를 바가 없으므로 이로써 원심판결에 어떠한 영향을 미쳤다고 할 수는 없다.
그리고 기록에 나타나 있는 모든 정상을 참작한다 하더라도 피고인에 대한 이 사건 형량(사형)이 너무 중하여형사소송법 제383조 제4호 소정의 “형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때”에 해당한다고는 인정되지 않으므로 이점 상고논지도 그 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 그러므로 관여 법관들중 피고인에 대한 형량관계에 있어서 반대의견을 표시한 대법원판사 민문기, 임항준, 김윤행, 이일규를 제외한 관여 법관들의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 민문기, 임항준, 김윤행, 이일규의 이 사건 형량에 관한 반대의견은 다음과 같다.
이 사건 범죄사실에 있어서의 범행의 횟수나 방법 그리고 그 결과 등에 비추어 피고인에게 어떤 동정을 베풀 생각은 없다. 다만 기록에 의하여 나타난 바에 의하면 피고인은 1956.5.30생으로 겨우 성년에 달한 자인데 본건 범행은 모두 그가 성년에 달하기 이전에 저질러졌고 또 피고인은 어려서 가족들과 헤어져 고아원 등을 전전하면서 떠돌아 다녔고 그 학력 또한 국민학교 4학년을 중퇴한 정도로서 이 사건 범행은 그 지려가 천박했고 국가와 사회나 가정으로부터 제대로의 교육과 선도를 받지 못했던 상태에서 이루어진 것임을 짐작할 수가 있고 피고인이 현재 전비를 뉘우치고 깊이 회개하고 있음을 알 수 있는 점이라든지 우리가 지향하는 형벌의 목적이 결코 응보만에 있는 것이 아님을 감안할 때 피고인을 극형에 처하여 아주 도태해 버림은 너무 가혹한 것으로 인정되고 피고인을 무기징역형에 처하여 교정과 교화를 다하여 봄이 마땅한 것으로 생각한다.
 이점에서 다수의견과 견해를 달리하는 바이다.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

이 사건 범죄사실에 있어서의 범행의 횟수나 방법 그리고 그 결과 등에 비추어 비록 기록에 나타나 있는 모든 정상(피고인은 1956.5.30생으로서 겨우 성년에 달한 자이고 본건 범행은 모두 그가 성년에 달하기 이전에 저질러 졌고 기타 피고인의 지능 및 자라온 환경 등)을 참작한다 하더라도 피고인에 대한 이 사건 형량(사형)이 너무 중하여형사소송법 제383조 제4호 소정의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고는 인정되지 아니한다.(다수의견)
상속회복 (가사, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1976.10.26. 선고 75므100 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고등의 부담으로 한다.

【이 유】 피고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1점,민법 999조에 의하여 준용되는982조 2항 소정의 그 침해를 안 날로부터 3년이 경과되면 상속회복청구권이 소멸된다는 취지의 규정중 침해를 안 날이라 함은 상속회복청구권을 가진 자가 침해를 안 날로부터 3년이 경과하면 동 청구권이 소멸된다는 취지이므로 상속회복청구권이 없는 자가 침해사실을 알았다고 하더라도 이를 고려할 것 없이 상속회복청구권을 취득한 1973.1.5 인지심판 확정된 날로부터 침해사실을 안 것이라 할 것이고 인지의 효력이 소급한다 하여 위 제척기간의 기산일을 달리 해석할 수는 없다 할 것이다.따라서 이와같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 논지는 이유없다.
 2점. 논지가 말하는 을 1호증인 확약서의 작성일자는 1973.7.19이고 청구인등은 1973.1.5 자의 인지심판의 확정에 의하여 동년 1.9에 신고 입적되였음을 원심이 적시한 관계증거자료에 의하여 이를 알 수 있으므로 이건 확약서 작성시의 피신청인 등의 친권자는민법 909조 2항에 의하여 적모인청구외 1임이 분명하고 동인이 친권을 행사할 수 없는 사유가 있었다고 보여지는 자료가 없으므로 원판결에 법정대리인에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다는논지는 그 이유 없다.
 3점. 논지가 지적한 확약서(을 1호증)에 기재된 약정은 아무런 권한없는청구외 2에 의하여 약정된 것이므로 그후 동인이 청구인등의 특별대리인으로 선임되고 청구인등과 위청구외 2가 위 약정에 의하여 점유를 취득한 여관에 동거하고 있다는 사실만으로 위 약정을 추인한 것으로 볼 수 없으니 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 그 이유없다.
 4점.민법 1014조에 의하면 상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다고 규정되어 있을 뿐 논지가 주장하는대로 이익이 현존하는 한도내에서 이에 응할 의무가 있다고 해석할 근거가 없으므로 원심에 상속회복의 범위에 관한 법리를 오해하거나 심리를 아니한 위법이 있다는 취지의 논지는 그 이유없다.
 5점. 원심판결에 의하면 청구인등이 위 2점에서 설시한대로 을 1호증의 확약서에 기재된 대로의 약정을 한 사실이 없다는 취지로 판단하여 상속권회복청구권이거나 상속에 의한 지분권이거나 간에 청구인등은 상속에 관한 어떠한 권리도 포기한 사실이 없다는 취지의 판단을 한 것이라 할 것이므로 원판결에 소론과 같은 판단유탈한 위법이 있다는 논지는 그 이유없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

민법 982조 2항 소정의 그 침해를 안 날로부터 3년이 경과되면 상속회복청구권이 소멸된다는 취지의 규정중 침해를 안 날이라 함은 상속회복청구권을 가진 자가 침해를 안 날로부터 3년이 경과하면 동 청구권이 소멸된다는 취지이므로 상속회복 청구권이 없는 자가 침해사실을 알았다고 하더라도 이를 고려할 것 없이 상속회복청구권을 취득한 1973.1.5 인지 심판이 확정된 날로부터 침해사실을 안 것이라 할 것이고 인지의 효력이 소급한다 하여 위 제척기간 기산일을 달리 해석 할 수는 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.02.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울민·형사지방법원 성동지원(76가합340 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 2,300,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 공성부분의 성립을 인정하므로 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증(진술서), 원심증인소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1 내지 39(당좌수표)의 기재와 위 증인소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면,소외 1은 1970.11.경 피고 회사를 비롯한소외 2 주식회사,소외 3 주식회사를 인수하여 그 대표이사로 취임하면서 원고를 동업자로 선정하여 1971.1.14.경 원고를 위 3개회사의 상임이사로 임명하였고, 위 3개회사의 이사로 취임한 원고는 피고 회사를 비롯한 위 3개회사의 대표이사인소외 1과의 사이에 원고 개인 명의로 한국상업은행 재동지점에 당좌계정을 개설한 후 피고회사를 비롯한 위 3개회사가소외 4 주식회사로 부터 차량 구입함에 있어서 그 차량 대금조로 원고 명의의 선일자 당좌수표를 피고등 3개회사에 발행해 주면 피고등 3개회사는 이를소외 4 주식회사에 교부하고 그 지급기일까지 피고등 3개회사는 원고 명의의 위 재동지점 당좌구좌에 위 당좌수표 기재 액면 상당의 금원을 입금시켜 결재해 주기로 약정하였던 사실, 원고는 위 약정에 따라 피고등 회사의 이사로 재직중인 1971.12.부터 1972.1.까지 사이에 발행일을 1972.1.4.부터 1972.5.8.까지로 한 선일자당좌수표 39매 액면합계 6,826,200원 상당을 피고에게 발행하고 피고는 이를 위 차량 대금조로소외 4 주식회사에 교부한 사실, 그런데 그 뒤 원고와 대표이사인소외 1등 피고 회사의 경영진이 1972.1.20.자로 물러나고 다른 대표이사등이 취임하자 피고 회사는 원고 발행의 위 당좌수표 액면상당금원을 원고 명의의 위 구좌에 입금하지 않으므로서 위 각 당좌수표가 부도 처리되었던 사실, 이로 인하여 원고는 부정수표단속법위반 피의자로 고발 입건되었고, 1974.2.26.서울형사지방법원 74고약720호 부정수표단속법위반죄로 구약식 기소되어 벌금 1,000,000원이 선고되었으나 그 뒤 정식재판과 항소심 재판을 거치는 동안 벌금 300,000원으로 감액 확정되어 이를 납부하였던 사실을 인정할 수 있다.
 원고는 피고 회사가 위에서 본 원,피고간의 약정에 위반하여 위 재동지점에 위 금 6,826,000원을 입금하지 아니함으로써 위 각 당좌수표는 부도처리되었고, 이로 인하여 원고는 금 300,000원의 벌금형을 선고받고 이를 납부함으로서 동액 상당의 손해를 입고 또 위 사건에 대한 법적투쟁을 전개하는 동안 사회적 공신력이 실추됨으로써 다른 사업에 종사하였더라면 얻을 수 있었을 금 1,000,000원의 기대수입을 상실하게 되었고, 그 정신적 고통이 막심하였으므로 이를 위자하기 위해서는 금 1,000,000원을 지급하여야 할 것이라고 주장하고 피고는 이를 다투므로 살펴보니부정수표단속법 제2조 제2항과제3항은 수표의 거래안전을 위하여 지기명의로 수표를 발행한 자로 하여금 여하한 이유로도 부정수표를 발행하지 뭇하게 그 의무를 규정하고 이러한 의무를 위반할 때는 타인에게 전가시킬 수 없는 일신전속적인 형사책임까지 지우고 있는 터이므로 수표를 자기 명의로 발행하여 피고에게 대여한 원고로서는 설사 원, 피고간의 약정에 의하여 피고에게 입금의무를 부담시켰다 하더라도 피고가 그 의무를 이행치 않아 위 발행수표가 부도될 위험이 있을 때는 원고에게 고유한 부정수표단속법상의 의무에 의해 즉시 피고대신 입금하여 부도를 막아야 하는 것이며, 이를 그대로 방치하여 부정수표단속법 위반자로서의 형사책임을 져서는 않된다 할 것이다.
 그런데 원고는 수표발행자로서의 형사상 의무를 태만이하여 부정수표를 발행하므로서 부정수표단속법위반자로 형사입건되기에 이른 것이므로 설사 이로인해 어떠한 손해가 발생하였다 하더라도 이는 자기 잘못에 의한 손해인 것이므로 이러한 손해까지를 피고에게 청구할 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 더 나아가 살펴볼 필요없이 원고의 청구를 이유없어 기각하기로 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 항소는 부당하므로 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 전병연(재판장) 김영진 주상수

수표를 자기명의로 발행하여 피고에게 대혀한 원고로서는 설사 원, 피고간의 약정에 의하여 피고에게 입금의무를 부담시켰다 하더라도 피고가 그 의무를 이행치 않아 위 발행수표가 부도될 위험이 있을 때에는 원고에게 고유한 부정수표단속법상의 의무에 의해 즉시 피고대신 입금하여 부도를 막아야하므로 이를 그대로 방치하여 부정수표단속법 위반으로 처벌받은 경우 피고에게 이로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다.
부동산압류처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 중앙석탄 주식회사 (소송대리인 변호사 전정구)
【피고, 피상고인】 서울성동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1976.6.16. 선고 75구472 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 확정한 사실은 다음과 같다.
 즉 원고회사가 1967 및 1968의 각 갑종근로소득세 본세 금 2,940,987원과 가산세 금 280,065원을 체납하였기 때문에 피고는 체납처분으로 1969.8.28. 원고 소유의 이 사건 부동산에 압류처분을 하고 같은해 9.4 그 기입등기를 마친후 공매처분으로 1969.12.26. 소외인에 공매하여 그 매득금으로 위 체납세금을 징수하여 1970.1.10 위 압류를 해제하고 촉탁에 의하여 1970.1.15 공매로 인한 소유권이전등기 및 압류말소등기를(원판시 압류말소등기를 1.17 하였다 함은 15의 오기로 본다) 하였는 바 그후 원고의 제소에 의하여 위 공매는 공고기간을 지키지 아니한 위법이 있다는 이유로 1974.2.26 공매처분취소의 확정판결이 있었으며 피고는 다시 위 세금에 대한 체납처분으로 1975.4.10 이 사건 부동산을 압류하였다는 사실이다.
 2. 살피건대 국세징수권은 이를 행사할 수 있는 때부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되고 그 소멸시효는 압류로 인하여 중단되며 압류가 해제되면 그 때부터 다시 진행하는 것이다(국세기본법 제27조제28조구국세징수법(법 제819호) 제103조제104조 각 참조) 그런데 위에서 본바와 같이 피고의 공매처분에 의하여 제1차의 압류부동산이 소외 권판암에 공매되어 그 매득금으로 위 체납세금을 징수하였다면 조세채권의 만족을 얻어 일응 위 국세징수권은 소멸하였다고 볼 것이니 이 공매로 인하여 제1차 압류를 해제한 후부터 국세징수권을 행사한다는 것은 있을 수 없는 일이라 아니할 수 없다. 다만 그후의 소송에서 위 공매처분이 취소로 확정되었기 때문에 공매가 없었던 상태로 복귀되게 되어 공매로 인한 매득금으로 체납세금의 징수로 무효로 돌아가니 국세징수권은 부활된 것이라 할 것이므로 공매의 취소확정과 동시에 국세징수권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하여 이런 취지에서 위 체납세금에 대한 징수권이 시효소멸되지 아니하였다고 한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 원판시를 공격하는 소론은 이유없다.
 그리고 원판시 후단은 위의 제1차 압류의 기입등기는 등기공무원의 직권에 의하여도 말소될 처지에 있었다는 것이지 소론과 같이 등기공무원에 의한 직권말소된 것처럼 속단한 바 아님이 그 판문상 명료하므로 여기에 채증법칙위배나 이유불비의 점이 있을 수 없어 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

국세징수권은 이를 행사할 수 있는 때부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되고 그 소멸시효는 압류로 인하여 중단되며 압류가 해제되면 그 때부터 다시 진행하는 것이므로 세무서장의 공매처분에 의하여 제1차의 압류부동산이 공매되어 그 매득금으로 체납세금을 징수하였다면 조세채권의 만족을 얻어 일응 국세징수권은 소멸하였다고 볼 것이지만 그후의 소송에서 위 공매처분이 취소로 확정되었기 때문에 공매가 없었던 상태로 복귀하게 되어 공매로 인한 매득금으로 체납세금의 징수도 무효로 돌아가니 국세징수권은 부활된 것이라 할 것이므로 공매의 취소확정과 동시에 국세징수권은 행사할 수 있다고 봄이 상당하므로 이때부터 새로 소멸시효기간이 진행된다.
양수금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.02.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(76가합773 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이 사건을 서울민사지방법원으로 환송한다.

【청구취지 및 항소취지】 피고는 원고에게 금 1,116,400원 및 이에 대한 1975.10.14.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구함
【이 유】 피고는 본안에 앞서 원고는 이사건 소를 취하하기로 피고와 합의했다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 2호증(각서)의 기재에 의하면 원고는 1976.6.1. 피고와 같에 피고의소외인에 대한 채권을 양수받고 그 추심여부에 불구하고 1976.6.10.까지 이건 소를 취하하기로 약정한 사실은 인정되나 위 약정의 취지는 피고의소외인에 대한 위 양도채권이 있음을 전제한 것으로 보아야 할 것인 바, 위 양도채권의 존재자체가 다투어지는 이 사건에서 그 채권존재를 인정할만한 아무런 입증이 없다.
 따라서 위 소취하에 관한 원, 피고간의 합의는 그 효력이 있다고 볼 수 없어 피고의 위 본안전항변은 이유없다 하겠다.
 그러므로 나아가 본안에 관하여 판단해야 할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 이건 소가 원, 피고간의 위 소취하 합의에 어긋나 부적법하다고 보고 이건 소를 각하한 원판결은 부당하여 이를 취소하고민사소송법 388조에 의하여 이사건을 1심법원에 환송하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김연호 박준서

원고가 피고와 사이에 피고의소외인에 대한 채권을 양수받고 그 추심여부에 불구하고 이건 소를 취하하기로 약정한 경우에 위 약정의 취지는 피고의소외인에 대한 위 양도채권이 있음을 전제한 것으로 보아야 하므로 그 채권존재가 인정되느 아니한 경우에는 위 소취하에 관한 원, 피고사이의 합의는 그 효력이 있다고 볼 수 없다.
토지인도등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1977.02.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 전라남도
【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(75가합201 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지목록 기재의 토지를 인도하고 1973.12.19.부터 인도완료일까지 월 금370,500원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 당사자 표시 정정신청의 적법여부에 관하여 판단한다.
 기록에 의하면 원고는 1975.5.28. 피고를 "전라남도 교육위원회"로 표시하여 이 사건의 소를 제기하였고 1976.1.21.에 선고한 제1심 판결 역시 위 솟장 기재와 같이 동 교육위원회를 피고로 표시하여 원고 패소판결을 선고하였으며 당심에 이르로 원, 피고들 소송대리인은 피고로 표시된 위 "전라남도 교육위원회"를 "전라남도"로 하여 당사자 표시 정정신청(원고 소송대리인은 당사자 표시 경정신청이라는 표현을 하고 있으나 이는 당사자 표시 정정의 오기로 보여진다)을 하여 왔으므로 살피건대, 교육법 제15조에 의하면 교육의 전문성과 지방교육의 특수성을 살리기 위하여 교육, 과학, 기술, 체육 기타 학예 행정사무의 집행기관으로서 도에 교육위원회를 두고 동 교육위원회는 교육학예에 관하여 당해 지방자치단체를 대표하도록 규정되어 있어 도교육위원회가 민사소송의 당사자 능력이 없음은 명백하다 할 것이나 한편 원고 소송대리인의 위 당사자 표시 정정신청서의 기재와 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 이 사건의 소를 제기할 당시부터 당사자 능력이 없는 위 전라남도 교육위원회를 상대로 하여 소송을 제기할 의사가 있었던 것이 아니고 지방자치단체인 전라남도를 피고로 하여 소를 제기할 의사였으나 다만 그 대표자로 표시하여야 할 교육위원회(이사건 소송이 교육학예에 관한 것이므로)를 잘못 기재하여 위에서 본 바와 같이 피고의 표시가 전라남도 교육위원회로 기재된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 위 당사자 표시 정정신청은 적법하다 하여 이를 받아 들이기로 한다. 
 다음 본안에 관하여 판단한다.
 별지목록 기재의 토지(이하 이 사건의 토지라고만 부른다)에 관하여 원고 명의로 그 소유권이전등기절차가 거쳐져 있는 사실과 현재 피고가 이를 점유하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이 사건의 토지는 일응 원고의 소유로 추정된다.
 원고 소송대리인은 원소 소유인 이 사건의 토지를 피고가 1973.12.18부터 권원없이 점유하고 있으므로 그 인도 및 임료상당의 손해금의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 이 사건의 토지는 원래 소외 1의 소유였는데 동 소외인은 소외 2에게, 소외 2는 소외 3 외 5명에게, 소외 3외 5명은 피고에게, 각 순차로 매도하였던 바, 소외 1의 아들인 소외 4는 원고와 공모하여 허위로 매매를 가장하여 소외 1도 모르게 원고 명의로 그 소유권이전등기를 마쳤던 것이므로 위 원고 명의의 소유권이전등기는 무호이고 따라서 이 사건의 토지가 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제5 내지 12호증(각 등기부등본) 제1심 및 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1 내지 3호증(각 서신)의 각 기재에 위 증인 및 당심증인 소외 5의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이사건의 토지는 원래 소외 1의 소유였는데 소외 2는 1962.5.경 이를 소외 1로부터 소외 3 외 5명은 같은 해 10.경 이를 소외 2로부터 피고는 1970.5.부터 같은 달 24 사이에 소외 3 외 5명으로부터 각 순차로 매수하여 그 대금 전액을 지급한 다음 소유권이전등기절차는 거치지 아니한 채 이를 인도받아 피고가 현재 순천 ○○중학교 부지로 점유하고 있는 사실, 소외 1의 차남이며 원고의 남편인 소외 4는 1970.경 소외 1로부터 이사건 토지에 대한 소유권이전등기절차를 그 매수인인 위 소외인들에게 이행하여 주라는 내용의 사무처리를 위임받고도 그 사무처리를 지체하여 오다가 1973.12.18.경 소외 1이 원고에게 이사건 토지를 매도한 바가 없음에도 불구하고 원고와 동 소외인의 인장등을 부정사용하여 원고 명의로 그 소유권이전등기를 마치기로 통정한 다음 매매를 가장하여 원고 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 저촉되는 제1심증인 소외 6의 증언은 믿기 어렵고 성립에 다툼이 없는 갑 제9(각서), 13(공문), 14(해약통지서)호증 공성부분에 다툼이 없고 피고가 그 수령사실을 인정하는 갑 제12호증(해약통지서) 위 증인 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제10,11(각서)호증의 기재만으로서는 증인 소외 3, 5의 각 증언내용에 비추어 위 인정을 움직일 자료로 하기 어렵고 달리 위 인정을 움직일 증거가 없으므로 위 원고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 할 것이다. 
 원고 소송대리인은 가사 원고가 이사건 토지를 소외 1로부터 매수한 일이 없다고 하더라도 원고는 1973.2.18. 소외 1로부터 이를 증여 받았던 것이므로 원고 명의의 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합되어 유효하다는 취지의 주장을 하나 원고가 이를 증여 받았다고 볼만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장도 그 이유없다 할 것이다. 
 그렇다면 이사건 토지에 대한 소유권이 원고에게 있음을 전제로한 이사건 청구는 이유없으므로 기각하여야 할 것인 바, 이와 결과를 같이 하는 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 부동산 목록 생략]

판사 이두형(재판장) 양영태 이우선

원고의 주관적 의사가 당사자 능력이 없는 전라남도 교육위원회를 상대로 소송을 제기한 것이 아니라 지방자치단체인 전라남도를 피고로 하려고 하였는데 다만 그 대표자로 표시하여야 할 교육위원회를 잘못 기재하여 피고의 표시가 전라남도 교육위원회로 기재된 것이었다면 소장에서 피고를 전라남도 교육위원회로 기재되었던 것을 전라남도로 바로 잡겠다는 당사자 표시 정정신청은 적법한 것이다.