손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 1996.07.16 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이우선)
【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 서울은행 (소송대리인 변호사 심훈종외 7인)
【원심판결】 서울지법 남부지원 1995. 11. 2. 선고 95가합8622 판결
【주 문】
 1. 원고의 항소 및 피고의 부대항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용과 부대항소비용은 각자의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적으로, 피고는 원고에게 금 736,300,000원 및 그 중 금 686,300,000원에 대하여는 1995. 1. 11.부터, 금 50,000,000원에 대하여는 1995. 1. 31.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 예비적으로, 피고는 원고에게 금 674,263,100원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 14, 을 제2호증의 각 기재와 당심 증인 소외 4의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증 없다.
 가. 소외 1은 그가 피고 은행 망우동 지점의 지점장으로 근무하던 1993. 10. 8.경 소외 2, 소외 3과 함께 약 7억 원의 부채를 지고 있던 전자제품 수입판매회사인 소외 주식회사 앤트컴(이하 소외 회사라 한다)을 소외 신연식으로부터 인수하여 위 소외 2는 대표이사가 되어 영업을 담당하고, 소외 1 자신은 자금조달에 관련된 업무를 담당하며, 위 소외 3은 미국으로부터의 부품수입을 담당하면서 소외 회사를 공동으로 경영하던 중 소외 회사는 같은 해 11.경부터 위 지점과 당좌거래를 시작하였는데, 소외 회사의 영업이 부진하여 정상적인 방법으로는 그 운영자금을 조달하기 어렵게 되자 위 소외 1이 피고 은행 지점장인 것을 이용하여 위 소외 2가 사채알선업자 등을 통하여 자금주를 물색하여 오면 소외 회사가 발행하는 어음 또는 수표에 위 소외 1이 피고 은행 지점장 명의로 지급보증이나 배서를 하여 이를 할인하는 방법으로 자금을 조달하여 왔다. 
 나. 그러던 중 위 소외 1이 1994. 2. 28.부터 피고 은행 충무로2가 지점의 지점장으로 전임하였고, 이에 따라 소외 회사도 그 거래은행을 위 충무로2가 지점으로 옮기는 한편 계속하여 위와 같은 방법으로 자금을 조달하여 왔다. 
 다. 그 과정에서 원고는 이미 위와 같은 방법으로 소외 회사의 어음할인을 해 준 바 있는 소외 5, 소외 4의 소개로 1994. 9. 초순경 위 소외 2 및 위 소외 1을 피고 은행 충무로2가 지점장실에서 만나게 되었는데, 위 소외 1, 소외 2는 원고에게 소외 회사는 자력이 풍부한 회사로서 피고 은행에 수십억 원대의 부동산을 담보물로 제공하고서 자금거래를 하고 있으나 피고 은행의 자금이 부족하여 대출이 어렵게 되었다고 거짓말하면서 피고 은행 충무로2가 지점장 명의로 약속어음에 대한 배서 및 약속어음금지급에 대한 지급보증을 하여 줄 테니 염려말고 소외 회사가 발행한 약속어음을 할인하여 달라고 부탁하였다. 
 라. 이에 원고는 위 소외 1, 소외 2의 말을 그대로 믿고 피고 은행 충무로2가 지점장실에서 다음과 같이 모두 4차례에 걸쳐 소외 회사 발행의 아래의 각 약속어음(이하 이 사건 약속어음이라 한다)에 위 소외 1로부터 피고 은행 충무로2가 지점장 명의의 배서를 받아 교부받음과 동시에 위 약속어음에 대한 피고 은행 충무로2가 지점장 명의의 연대보증서 또는 지급각서를 함께 교부받고 소외 회사의 대표이사인 위 소외 2에게 각 어음할인금을 지급하였다. 
 (1) 1994. 9. 10. 소외 회사가 같은 날 발행한 액면금 200,000,000원, 지급지 및 발행지 각 서울시, 지급기일 1995. 1. 10.로 된 약속어음에 대하여 위 약속어음금에서 만기까지의 4개월간의 월 3%의 비율에 의한 선이자 금 24,000,000원을 공제한 나머지 금 176,000,000원을 할인금으로 지급하여 주었고,
 (2) 1994. 9. 15. 소외 회사가 같은 날 발행한 액면금 100,000,000원, 지급지 및 발행지 각 서울시, 지급기일 1995. 1. 10.로 된 약속어음에 대하여 위 약속어음금에서 만기까지의 3개월 25일간의 월 3%의 비율에 의한 선이자 금 11,500,000원을 공제한 나머지 금 88,500,000원을 할인금으로 지급하여 주었고,
 (3) 1994. 11. 7. 소외 회사가 같은 날 발행한 액면금 386,300,000원, 지급지 및 발행지 각 서울시, 지급기일 1995. 1. 10.로 된 약속어음에 대하여 위 약속어음금에서 만기까지의 2개월 3일간의 월 3%의 비율에 의한 선이자 금 24,336,900원을 공제한 나머지 금 361,963,100원을 할인금으로 지급하여 주었고,
 (4) 1994. 12. 16. 소외 회사가 같은 날 발행한 액면금 50,000,000원, 지급지 및 발행지 각 서울시, 지급기일 1995. 1. 30.로 된 약속어음에 대하여 위 약속어음금에서 만기까지의 1개월 14일간의 월 3%의 비율에 의한 선이자 금 2,200,000원을 공제한 나머지 금 47,800,000원을 할인금으로 지급하여 주었다.
 마. 원고는 이 사건 약속어음의 각 지급제시기간 내에 적법한 지급제시를 하였으나 각 무거래를 이유로 지급거절이 되었다.
 바. 한편 위 소외 1은 위 부정행위에 사용하기 위하여 별도로 '서울신탁은행 충무로2가 지점장 소외 1'로 된 고무명판과 지점장 직인을 조각하여 사용하여 왔고, 위 연대보증서나 지급각서는 백지에 타자 또는 자필로 그 내용을 쓰고 위 위조된 고무명판과 직인을 날인하는 식으로 작성하였다. 
 2. 주위적 청구에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는 주위적 청구로서, 피고 은행의 충무로2가 지점장인 위 소외 1은 상법상 포괄대리권을 가진 피고 은행의 지배인으로서 위 소외 1이 이 사건 각 약속어음에 배서를 한 것은 피고 은행의 기관이나 지배인으로서 그 업무 및 영업범위 내에 속한 사항에 관하여 어음행위를 한 것이므로 위 각 배서의 효력은 피고 은행에게 미치는 것이고 따라서 피고 은행은 이 사건 각 약속어음에 대하여 배서인으로서의 소구의무가 있다고 주장하면서 피고 은행에 대하여 이 사건 약속어음금의 지급을 구하고 있다. 
 피고 은행은 이에 대하여, 이 사건 각 약속어음에의 배서행위는 피고 은행의 영업범위 내에 속하지 않을 뿐 아니라, 가사 피고 은행의 영업범위 내에 포함된다 하더라도 이 사건 어음에의 배서행위는 비진의 의사표시로서 상대방인 원고가 그 의사표시의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었다 할 것이어서 무효라고 다툰다.
 나. 판 단
 을 제1호증의 5(피고 은행의 지급보증규정) 및 변론의 전취지에 의하면, 피고 은행의 보증은 자산 및 신용이 확실한 거래처에 한하여 허용되고, 개인 간의 단순한 사금융거래를 위한 지급채무는 보증이 금지되며, 지급보증을 하는 경우에도 보증신청인으로부터 보증신청서 및 보증신청인과 그 연대보증인이 공동발행한 백지의 약속어음을 제출받고, 그 피보증채무의 채권자 및 채무자, 보증금액, 보증기간 등을 기재한 소정 양식의 지급보증서를 발급하는 방식으로 하고, 특히 어음담보보증은 사업자등록증을 교부받은 업체 간에 당해 업체의 사업목적에 부합하는 경상적 영업활동으로 이루어지는 재화 및 용역의 거래에 수반하여 발행된 이른바 상업어음에 한하여 할 수 있으며, 보증을 할 때에는 당해 상업어음을 담보로 취득하고 지급보증서를 발급하는 방식으로 하도록 되어 있어 사인 간의 사금융거래에 피고 은행이 보증의 의미로 약속어음에 배서하는 경우는 없는 사실, 진정한 의미의 양도배서에 관하여도 피고 은행을 포함한 일반 시중은행은 한국은행으로부터 자금을 차입하기 위하여 한국은행에 재할인의뢰 하는 경우 외에는 타인발행 어음에 대하여 은행 명의로 배서하는 경우는 없는 사실을 인정할 수 있고 이를 달리할 증거가 없다.
 이에 위 소외 1의 배서행위가 피고 은행의 영업범위 내에 속하는 것인가에 대하여 살피건대, 위 소외 1의 이 사건 각 약속어음에의 배서행위는 그 당사자인 원고, 소외 회사 및 위 소외 1 사이의 배서경위에 비추어 진정한 의미의 양도배서가 아니라 보증의 의미로 하는 이른바 담보배서에 해당하는 것이었다 할 것이고 그와 같은 사실은 원고도 알고 있었다 할 것인데, 위 인정 사실에 의하면 위 소외 1의 행위를 그의 주관적 의사( 소외 1은 배서행위가 피고 은행의 영업범위에 속하지 않는다는 것을 알면서 자신의 이익을 위한 의도로 배서행위를 하였다)와는 관계없이 객관적 성질에 비추어 본다 하더라도 이 사건과 같이 약속어음을 담보로 취득하지 않고 그 이면에 배서만하는 식의 보증의미의 배서는 피고 은행의 기관이나 지배인으로서의 영업범위 내에 속한 사항이라고는 할 수 없다 할 것이므로 이 사건 약속어음에의 배서행위는 피고 은행에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다 할 것이어서 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다. 
 3. 예비적 청구에 관한 판단
 가. 손해배상책임의 발생
 원고는 예비적 청구로서, 피고 은행은 그 피용자인 위 소외 1이 그 사무집행상의 위법행위로 인하여 원고로 하여금 위 할인금 상당의 손해를 입게 하였으므로 그 사용자로서 이를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 
 살피건대, 사용자책임에 있어 피용자가 제3자에게 손해를 가하게 된 사무집행행위는 본래 업무의 집행행위 자체에는 속하지 아니한다 할 지라도 외형상 객관적으로 보아 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위와 유사하거나 또는 그와 관련된 것이라고 보여지는 경우에는 그와 같은 피용자의 사무집행행위로 인하여 제3자가 입은 손해에 대하여 사용자는 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 위 소외 1의 이 사건 어음에 대한 배서행위가 피고 은행의 영업범위 내에 속한다고는 할 수 없어 무효임은 앞에서 본 바와 같으나, 한편 위에서 인정한 사실에 의하면 위 소외 1은 소외 회사가 자금사정이 어려워 지급기일에 약속어음을 지급하지 못할 것이라는 사정을 알면서도 피고 은행을 위한 업무집행으로서가 아니라 오로지 자신과 소외 회사의 개인적인 이익을 위하여 소외 회사 발행의 약속어음에 마치 피고 은행이 지급보증하는 것처럼 가장하고 이 사건 약속어음에 피고 은행 지점장 명의의 배서를 함과 동시에 피고 은행 지점장 명의의 지급보증을 하여 이에 속은 원고로 하여금 소외 회사의 어음을 할인하도록 하였던 것이고, 위 소외 1의 위 각 행위는 외형상 객관적으로 보아 피고 은행의 포괄대리인의 지위에 있는 지점장으로서의 직무와 관련이 있어 그 직무범위 내에 속하는 것으로 보여진다고 할 것이므로 피고 은행은 피용자인 위 소외 1의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 
 나. 피고의 항변에 대한 판단
 이에 대하여 피고 은행은, 원고가 이 사건 각 약속어음을 할인하여 줄 당시 위 소외 1의 배서 및 지급보증행위가 정당한 직무수행에 해당되지 않는다는 사실을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 것이므로 사용자인 피고 은행으로서는 손해를 배상할 책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 약속어음의 배서 및 지급보증행위에 비정상적인 면이 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나 그것만으로는 원고가 위 소외 1의 이 사건 어음행위가 피고 은행의 의사나 이익에 반하여 자신과 소외 회사의 이익을 위하는 배임적인 것이라는 점을 알았다거나 중대한 과실로 인하여 이를 알지 못하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고 은행의 위 항변은 이유 없다. 
 다. 책임의 제한
 다만, 위에서 거시한 각 증거들 및 을 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 은행을 포함한 시중은행은 일반적으로 개인 간의 단순한 자금융통을 위하여는 지급채무를 보증하지 않고 다만 재화 및 용역의 거래에 수반하여 발생된 상업어음 등에 한하여 지급보증을 하는 사실, 피고 은행이 지급보증을 하는 경우에는 할인의뢰자로부터 지급보증신청서를 징구하고 지급보증 역시 일정한 양식을 갖춘 지급보증서를 발급함으로써 이루어지고 약속어음에 배서하는 식으로 보증하는 경우는 없으며, 지급보증서에는 보증의뢰인, 보증상대처, 보증금액, 보증기간, 보증목적 등을 기재하는 사실, 그런데 위 소외 1은 이 사건 약속어음의 지급보증을 하면서 일정한 양식을 갖춘 지급보증서에 의하지 않고 백지에 지급각서라고만 기재하고 약속어음금을 책임지고 지급하겠다는 내용만을 기재하여 원고에게 교부하면서 약속어음에 배서를 한 사실, 이 사건 약속어음의 할인이 피고 은행의 다른 직원들이나 창구를 통하여 이루어지지 아니하고 위 지점장실에서 위 소외 1의 소개로 이루어진 사실, 이 사건 약속어음의 할인율이 은행금리보다 훨씬 높은 월 3%의 고이율인 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 비추어 보면 원고로서는 통상의 주의만 기울였었더라면 위 소외 1이 피고 은행을 대리하여 배서 및 지급보증을 하는 것이 아니라는 사실을 알 수 있었거나 의심이라도 할 수 있었을 것이며, 나아가 위 소외 1의 행위가 피고 은행의 의사나 이익에 반하여 자신과 소외 회사의 이익을 위하는 배임적인 것이라는 사실까지도 알 수 있었을 것임에도 불구하고 주의를 게을리하여 이를 알지 못한 과실이 있다고 보여지고 원고의 위와 같은 과실은 이 사건 손해발생의 한 원인이 되었다고 할 것이나, 이는 피고 은행의 책임을 면제할 정도에까지는 이르지 아니하므로 다만 그 배상액을 정함에 있어 참작하기로 하되, 그 과실비율은 50%로 함이 상당하다고 할 것이므로 피고의 책임을 위 과실비율을 제외한 나머지 50% 부분으로 제한한다. 
 라. 손해배상액
 나아가 원고가 입은 손해액에 관하여 보건대, 원고가 위 소외 1의 기망에 의하여 이 사건 약속어음을 취득함으로써 입게 된 손해는 이를 취득하기 위하여 현실적으로 출연한 할인금 상당이라 할 것이므로 원고가 입은 손해는 위 제1의 라.항에서 본바와 같이 이 사건 각 약속어음을 취득하기 위하여 현실적으로 출연한 금원의 합계인 금 674,263,100원(176,000,000＋88,500,000＋361,963,100＋47,800,000) 상당이라 할 것인바, 원고의 과실을 참작하면 피고 은행이 원고에게 배상할 손해액은 금 337,131,550원(674,263,100원×50%)이 된다. 
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 예비적 청구에 기하여 피고는 원고에게 금 337,131,550원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1995. 5. 23.부터 피고가 그 지급의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 제1심판결 선고일인 1995. 11. 2.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 위와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소 및 피고의 부대항소를 모두 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이근웅(재판장) 주한일 김상근

은행지점장이 개인적 이익을 위하여 제3자 발행의 약속어음에 대하여 지점장 명의의 약속어음배서를 한 사안에서, 은행의 기관이나 지배인으로서의 영업범위 내에 속하지 않는다는 이유로 은행의 약속어음금 채무는 부정하고, 외형상 객관적으로 보아 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위와 유사하거나 관련된 것이라는 이유로 지점장의 사무집행행위로 인한 불법행위의 사용자책임은 인정하되, 피해자의 과실을 참작하여 50%의 과실상계를 한 사례.