신탁위반처분행위 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.10.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 동방산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이희창 외 1인)
【원고보조참가인】 주식회사 바인코아 (소송대리인 법무법인 산하 담당변호사 김경태)
【피고, 피항소인】 파산채무자 한국부동산신탁 주식회사의 파산관재인 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 7. 14. 선고 2011가합13888 판결
【변론종결】2012. 9. 18.
【주 문】
 1. 당심에서 변경된 원고의 피고 주식회사 코코개발, 한국자산신탁 주식회사에 대한 주위적 청구 및 당심에서 추가된 원고의 피고 파산채무자 한국부동산신탁 주식회사의 파산관재인 피고 1, 주식회사 코코개발에 대한 제2 예비적 청구를 모두 기각한다.
 2. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 3. 항소 제기 이후의 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 
 주위적 청구취지 : 별지 ⑴ 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여, 피고 주식회사 코코개발(이하 ‘피고 코코개발’이라 한다)은 피고 파산채무자 한국부동산신탁 주식회사(이하 ‘한국부동산신탁’이라 한다)의 파산관재인 피고 1(이하 ‘피고 파산관재인’이라 한다)에게 인천지방법원 서인천등기소 2010. 10. 1. 접수 제71127호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제1 소유권이전등기’라 한다)의, 피고 한국자산신탁 주식회사(이하 ‘피고 한국자산신탁’이라 한다)는 피고 코코개발에게 인천지방법원 서인천등기소 2010. 10. 1. 접수 제71128호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제2 소유권이전등기’라 한다)의 각 말소등기절차를 이행하라.
 제1 예비적 청구취지 : 이 사건 토지에 관하여, 피고 파산관재인과 피고 코코개발 사이의 이 사건 제1 소유권이전등기를 취소하고, 피고 코코개발은 피고 파산관재인에게 이 사건 제1 소유권이전등기의, 피고 한국자산신탁은 피고 코코개발에게 이 사건 제2 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 제2예비적 청구취지 : 피고 파산관재인, 코코개발은 각자 원고에게 20억 원 및 이에 대하여 2010. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 [원고는 당심에서 당초의 선택적 내지 단순 병합청구(ⓐ 원인무효로 인한 말소등기청구와 ⓑ 수익자취소청구 및 그에 따른 원상회복청구의 선택적 내지 단순 병합청구)를 주위적·예비적 병합청구(주위적으로 위 ⓐ번 청구, 제1 예비적으로 위 ⓑ번 청구)로 변경하고, 제2 예비적 청구(ⓒ 불법행위로 인한 손해배상청구)를 추가하였다. 한편, ① 청구취지상으로는 피고 파산관재인에 대하여는 제1, 2 예비적 청구만 있고 주위적 청구가 없는 점, ② 주관적·선택적 공동소송은 제1심의 변론을 종결할 때까지만 가능한 점(민사소송법 제70조 제1항, 제69조 제1항 참조), ③ 위 ⓐ, ⓑ번 청구는 뒤에서 살피는 바와 같이 논리적으로 양립 가능한 점(즉 원고는 위 ⓐ, ⓑ번 청구를 이른바 ‘부진정 예비적 병합’ 내지 ‘순위를 정한 선택적 병합’의 형태로 구하고 있는 점) 등을 고려하여 원고가 피고 파산관재인에 대하여는 제1 예비적 청구를 사실상 주위적 청구로, 제2 예비적 청구를 사실상 예비적 청구로 삼아 법원의 판단을 구하는 것으로 선해한다.]
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑가 제1 내지 10호증, 을가 제1호증의 1 내지 6, 을가 제2호증, 을가 제3호증의 1, 2, 을가 제5 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
가. 이 사건 신탁의 설정 및 종료
 1) 원고, 소외 동방삘딩 주식회사(이하 ‘동방삘딩’이라 한다) 및 소외 1(이하 ‘원고 등’이라 한다)은 1996. 8. 7. 파산선고 전 한국부동산신탁(이하 ‘파산 전 회사’라 하고, 파산선고 후 한국부동산신탁을 ‘파산 후 회사’라 한다)과 사이에, 원고 등 소유의 별지 ⑴ 제2항 기재 각 토지(위 각 토지는 2010. 10. 1. 도시개발사업에 의하여 이 사건 토지로 환지되었다. 이하 환지 전후를 불문하고 ‘이 사건 토지’라 한다)를 파산 전 회사에게 신탁하고, 파산 전 회사는 그 지상에 지하 4층 지상 8층 연면적 20,044.17㎡의 현대하이월드 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 고려산업개발 주식회사(이하 ‘고려산업개발’이라 한다)에게 도급을 주어 신축하도록 하면서 이를 분양하여 얻는 분양수입금에서 조세, 공사비, 차입금, 기타 제비용과 신탁보수를 공제한 나머지를 신탁수익으로 하여 신탁종료시 원고 및 동방삘딩에게 교부하기로 하는 이른바 분양형토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 하고, 그 주요 내용은 별지 ⑵ 기재와 같다)을 체결하였다(따라서 이 사건 신탁의 위탁자는 원고 등이 되고, 수탁자는 파산 전 회사가 되며, 수익자는 원고 및 동방삘딩이 된다).
 2) 파산 전 회사는 이 사건 신탁계약에 따라 1996. 9. 4. 고려산업개발에게 이 사건 건물 신축공사를 도급하였고, 1996. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 자신 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 한편, 고려산업개발은 이 사건 건물 신축공사를 기성률 69.77% 정도까지 진행하다가 파산 전 회사로부터 상당기간 기성금을 지급받지 못하자 1999. 2. 26. 위 도급계약을 해제하였다.
 3) 이 사건 신탁계약은 2001. 8. 17. 신탁기간 만료로 종료하였다(이 사건 신탁계약서 제22조, 제25조 참조). 
나. 원고 및 동방삘딩의 피고 파산관재인에 대한 신탁비용 및 신탁보수 지급의무
 1) 원고 등은 2003. 3. 18. 파산 전 회사를 상대로 이 사건 토지에 관한 이 사건 신탁종료에 따른 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송 및 이 사건 토지 및 건물의 인도청구소송(이하 ‘이 사건 종전소송’이라 한다)을 제기하였는데, 이 사건 종전소송의 제1심 소송계속 중이던 2003. 6. 2. 파산 전 회사가 파산선고를 받음으로써 그 소송절차가 중단되자 파산 후 회사의 파산관재인이 그 소송절차를 수계하였다. 한편, 피고 1은 그 제2심 소송계속 중이던 2006. 5. 19. 파산 후 회사의 파산관재인으로 선임되었다. 
 2) 이 사건 종전소송의 제1심 법원은 2005. 5. 10. 서울중앙지방법원 2003가합20072호로 원고 등 전부 패소판결을 선고하였으나, 제2심 법원은 2007. 11. 1. 서울고등법 2005나49890호로 원고 등의 항소를 일부 받아들여 ‘피고 파산관재인은 원고 및 동방삘딩으로부터 이 사건 신탁비용 및 신탁보수 합계 150억 원(원고 120억 원, 동빙삘딩 30억 원)을 지급받음과 동시에, 이 사건 토지에 관하여 인천지방법원 2003. 7. 14.자 2003카합1462 소유권이전등기청구권 가압류결정 및 인천지방법원 2004. 7. 21.자 2004카합1425 소유권이전등기청구권 가압류결정(이하 ’이 사건 각 가압류결정‘이라 한다)에 의한 각 집행이 해제되면 원고 등에게 2001. 8. 17. 신탁기간 만료를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 토지를 인도하며, 원고 및 동방삘딩에게 이 사건 건물을 인도하라’는 원고 등 일부 승소판결을 선고하였으며, 위 제2심 판결은 2007. 11. 23. 그대로 확정되었다. 
다. 피고 파산관재인의 이 사건 토지 및 건물에 대한 자조매각권 행사 등
 1) 피고 파산관재인은 이 사건 종전소송의 제2심 판결이 확정된 이후 원고 등에게 수차례에 걸쳐 이 사건 각 가압류결정의 집행해제 신청 후 이 사건 토지의 소유권을 이전받고 이 사건 토지 및 건물을 인도받음과 동시에 이 사건 신탁비용 및 신탁보수를 지급하여 줄 것을 요청하였으나, 원고 및 동방삘딩은 피고 파산관재인에게 이 사건 신탁비용 및 신탁보수를 지급하지 아니하였다. 
 2) 이에 피고 파산관재인은 이 사건 신탁비용 및 신탁보수를 회수하기 위하여 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되어 2012. 7. 26. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 소정의 자조매각권 행사의 일환으로 파산법원의 지휘·감독 아래 이 사건 신탁재산인 이 사건 토지 및 건물을 일반경쟁입찰에 의하여 공매처분하기로 하였다.
 3) 이후 피고 파산관재인은 이 사건 토지 및 건물의 환가를 위한 제1, 2차 공매절차(이하 ‘이 사건 제1, 2차 공매절차’라 한다)를 진행하여 파산법원의 허가 아래 이 사건 토지 및 건물에 관하여 2008. 6. 3. 구담베네치아 주식회사와 사이에 대금 290억 100만 원으로 정하여, 2009. 10. 7. 주식회사 프리즘과 사이에 대금 290억 원으로 정하여 각 매매계약을 체결하였으나, 위 각 매수인이 위 각 대금지급채무를 지체하자 이를 이유로 위 각 매매계약 해제 통지를 하고 각 30억 원의 위약금(이하 ‘이 사건 각 위약금’이라 한다)을 몰취하였다.
 4) 결국 피고 파산관재인은 제3차 공매절차(이하 ‘이 사건 제3차 공매절차‘라 한다)를 진행한 끝에 파산법원의 허가를 받아 2010. 7. 1. 피고 코코개발에게 이 사건 토지 및 건물을 대금 185억 6,000만 원(3회차 재공매의 최저가격이다)에 매도하고, 2010. 10. 1. 위 매매를 원인으로 하여 이 사건 제1 소유권이전등기를 마쳐주었다(이하 ‘이 사건 처분행위’라 한다). 한편, 피고 코코개발은 2010. 10. 1. 피고 한국자산신탁에게 같은 날 신탁을 원인으로 하여 이 사건 제2 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 5) 파산법원은 2010. 10. 19. 피고 파산관재인을 이 사건 신탁의 신수탁자(이하 ‘이 사건 신수탁자’라 한다)로 선임하였다.
 6) 피고 파산관재인은 2010. 11.경 이 사건 토지 및 건물의 환가대금 245억 6,000만 원(=위 매각대금 185억 6,000만 원+이 사건 각 위약금 합계 60억 원) 중 150억 원은 이 사건 신탁비용 및 신탁보수의 변제에 충당하고(그 중 3,858,384,500원은 파산재단의 환가비용조로 사용하였다), 나머지 95억 6,000만 원은 이 사건 신수탁자에게 반환하였다. 
2. 원고의 주위적 청구에 관한 판단
가. 당심의 심판순서
 원고의 주위적 청구에 관한 판단에 앞서 당심의 심판순서에 관하여 살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 주위적 청구원인은 이 사건 처분행위가 무권리자의 처분행위에 해당함을 이유로 한 원인무효로 인한 이 사건 제1, 2 소유권이전등기의 각 말소등기청구이고, 예비적 청구원인은 이 사건 처분행위가 신탁위반 처분행위에 해당함을 이유로 한 수익자취소청구 및 그에 따른 원상회복청구이며, 제2 예비적 청구원인은 업무상 배임 등 공동불법행위로 인한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권 및 이 사건 건물에 대한 소유권의 확정적 상실이라는 재산상 손해의 일부에 대한 배상청구인바, 원고의 제2 예비적 청구는 주위적 청구나 제1 예비적 청구와 논리적으로 양립 불가능한 반면, 제1 예비적 청구는 주위적 청구와 논리적으로 양립 가능하지만, 이러한 경우에도 법원의 심판순서는 원고가 청구한 심판의 순서에 구속을 받게 되므로, 이하에서는 원고의 주위적 청구, 제1 예비적 청구 및 제2 예비적 청구의 순으로 판단하기로 한다.
나. 당사자의 주장 및 주된 쟁점
 1) 원고는, 피고 파산관재인은 이 사건 신탁재산에 대하여 구 신탁법 제11조 제2항에 따라 임시적인 관리의무만을 부담할 뿐 구 신탁법 소정의 자조매각권 또는 그 밖의 처분권한이 없기 때문에 이 사건 처분행위는 무권리자의 처분행위로서 무효라고 주장하면서, 원고의 피고 파산관재인에 대한 이 사건 토지에 관한 이 사건 신탁종료에 따른 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기청구권(이하 ‘이 사건 소유권이전등기청구권’이라 한다)을 피보전권리로 하여 피고 파산관재인을 대위하여 이 사건 처분행위에 기하여 피고 코코개발 앞으로 마쳐진 이 사건 제1 소유권이전등기 및 그에 터잡아 피고 한국자산신탁 앞으로 마쳐진 이 사건 제2 소유권이전등기의 각 말소를 구한다. 
 2) 이에 대하여 위 피고들은, ① 피고 파산관재인은 파산 전 회사의 포괄승계인으로서 이 사건 신수탁자 선임시까지 파산 전 회사가 이 사건 신탁재산에 대하여 가지고 있던 자조매각권 기타 관리처분권을 행사할 수 있으므로, 이 사건 처분행위는 처분권 있는 자의 처분행위로서 유효하고, ② 설령 피고 파산관재인이 이 사건 신탁재산에 대한 관리처분권이 없거나 구 신탁법 제11조 제2항에 따라 제한된다 하더라도 이 사건 처분행위가 구 신탁법 제52조에 따른 수익자취소의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하더라도 당연무효로 되는 것은 아니며, ③ 가사 이 사건 처분행위가 무권리자의 처분행위로서 무효라고 하더라도 이 사건 신수탁자의 추인에 의하여 그 행위시로 소급하여 유효하게 된다고 주장한다. 
 3) 결국 원고의 주위적 청구에 관한 주된 쟁점은, 피고 파산관재인이 파산 전 회사가 이 사건 신탁종료 전부터 이 사건 신탁재산에 대하여 가지고 있던 이 사건 신탁비용 및 신탁보수 지급채권의 회수를 위하여 이 사건 신탁종료 및 파산 전 회사의 파산선고 후에도 이 사건 신탁재산을 자조매각할 적법한 권한을 가지는지 여부이다. 
다. 이 사건 법률관계의 개관
 1) 신탁종료에 따른 귀속권리자를 위한 법정신탁의 발생
 가) 신탁이 종료하거나 해지된 경우에도 신탁재산이 귀속권리자에게 이전될 때까지는 구 신탁법 제61조에 따라 귀속권리자를 수익자로 하는 신탁이 존속하는 것으로 간주되는데, 이는 신탁재산에 대한 귀속권리자의 권리보호를 신탁법적 방법으로 구성한 것으로서 법정신탁의 일종이다. 이러한 귀속권리자를 위한 법정신탁은 신탁행위에서 귀속권리자를 정하고 있을 경우에는 기존 신탁의 연장으로서의 성격을 가지는 반면, 그렇지 않을 경우에는 복귀신탁으로서의 성격을 가진다. 귀속권리자를 위한 법정신탁이 기존 신탁의 연장으로서의 성격을 가지는 경우에는 신탁목적이 신탁재산의 청산과 청산 후 재산의 귀속권리자에 대한 인도를 목적으로 한다는 점, 수탁자의 권한행사가 기존 신탁목적에 따른 관리·운용이 아니라 소극적인 청산목적에 따른 변제처분으로 변경된다는 점(다만, 수탁자의 권한범위는 신탁사무의 종결을 위해 필요한 것인지 여부에 따라 결정되므로, 예컨대 신탁채무의 변제를 위해 신탁재산의 처분이 필요한 때에는 환가를 위한 처분권이 인정될 수 있다)을 제외하고는 기존 신탁과 별반 다를 바가 없다.
 나) 귀속권리자를 위한 법정신탁도 신탁의 일종이므로, 구 신탁법에 달리 정함이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 통상 신탁에 관한 규정이 준용된다. 
 ⑴ 귀속권리자를 위한 법정신탁의 존속 중에 수탁자가 파산선고 등을 받아 임무가 종료한 경우에도 신탁관계는 종료하지 않고 신수탁자를 선임함으로써 존속하고, 한편 수탁자의 파산관재인은 신수탁자가 신탁사무를 처리할 수 있게 될 때까지 신탁재산을 보관하고 신탁사무인계에 필요한 행위를 하여야 한다(구 신탁법 제11조 내지 제13조, 제15조 및 제17조 참조). 또한, 이와 같이 수탁자가 경질되는 경우에 신수탁자는 구 신탁법 제26조, 제48조 등이 정하는 수탁자 경질의 법리에 따라 수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하게 된다.
 ⑵ 귀속권리자를 위한 법정신탁의 수탁자도 구 신탁법 제42조, 제43조에 따라 신탁재산 또는 수익자에 대하여 비용·손해보상청구권 및 보수청구권(이하 ‘비용등상환청구권’이라 한다)을 갖는데, 이러한 비용등상환청구권은 수탁자의 고유재산에 해당하여 수탁자가 파산선고를 받은 때에는 그 파산재단에 속하게 된다[채무자의 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘통합도산법’이라 한다) 제382조 제1항, 구 신탁법 제22조 참조]. 한편, 수탁자의 비용등상환청구권은 다른 신탁채권과 달리 수탁자의 고유재산에 대하여는 행사될 수 없고 신탁재산에 대하여 행사되어야 한다는 측면에서 보면, ‘비용등상환청구권의 행사자로서의 수탁자의 지위(고유재산의 소유자, 즉 수탁자 개인의 지위에서 비롯된 것이다)’와 ‘그 상대방으로서의 수탁자의 지위(신탁재산의 소유자 내지 관리자의 지위에서 비롯된 것이다)’는 관념적으로 충분히 준별된다.
 2) 이 사건 종전소송 제2심 판결의 효력
 가) 이 사건 종전소송의 제1심 소송계속 중 파산 전 회사가 파산선고를 받아 그 소송절차가 중단되자 파산 후 회사의 파산관재인이 그 소송절차를 수계하였고, 한편 피고 파산관재인이 2010. 10. 19. 이 사건 신수탁자로 선임되었음은 앞에서 인정한 바와 같은바, ① 이 사건 토지 및 건물은 이 사건 신탁재산으로서 파산 후 회사의 파산재단을 구성하지 아니하여 이 사건 종전소송은 파산재단에 속하는 재산의 귀속을 다투는 소송에 해당하지 아니하므로, 파산 전 회사는 고유재산의 소유자로서의 지위에서가 아니라 신탁재산의 소유자 내지 관리자로서의 지위에서 이 사건 종전소송의 피고로 된 점, ② 구 신탁법 제11조는 피고 파산관재인에게 이 사건 신탁재산에 대한 임시적인 관리의무만을 부담시킨 것일 뿐 그로써 이 사건 신탁재산에 대한 소송수행권을 포함한 관리처분권을 부여한 것으로는 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 파산관재인이 신수탁자가 선임되지 아니한 상태에서 파산관재업무의 일환으로 파산법원의 감독 하에 이 사건 신탁재산 정리업무를 처리하고 있다는 사정만으로 피고 파산재인에게 수계적격을 인정할 수 없으므로, 위와 같은 경우에는 피고 파산관재인이 아니라 이 사건 신수탁자가 이 사건 종전소송의 수계절차를 밟아야 한다.
 나) 결국 이 사건 종전소송의 제2심 판결은 소송수계 요건의 흠결을 간과한 채 본안에 관한 실체판결을 한 잘못이 있어 위법한바, 진정수계인인 이 사건 신수탁자에 대한 관계에서는 소송은 여전히 중단상태에 있지만, 참칭수계인인 피고 파산관재인에 대한 관계에서는 그 판결이 확정된 이상 기판력을 가지므로,민사소송법 제218조 제3항에 따라 파산 후 회사에 대하여도 그 확정판결의 효력이 미친다. 
 3) 이 사건의 구체적인 법률관계
 가) 이 사건 신탁이 2001. 8. 17. 종료하였고, 이 사건 신탁계약서 제26조에서 기존 수익자인 원고 및 동방삘딩을 귀속권리자로 지정하고 있음은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 신탁종료로 발생하는 귀속권리자를 위한 법정신탁(이하 ‘이 사건 법정신탁’이라 한다)은 이 사건 신탁의 연장으로서의 성격을 가진다. 따라서 이 사건 법정신탁의 수익자는 원고 및 동방삘딩이 되고, 전수탁자는 파산 전 회사가 되며, 신수탁자는 이 사건 신수탁자가 된다.
 나) 이 사건 법정신탁의 수익자 중 한사람인 원고는 이 사건 종전소송의 제2심 판결에 기하여 피고 파산관재인에게 이 사건 소유권이전등기청구권을 가짐은 물론 통합도산법 제407조에 따라 이 사건 토지에 대하여 환취권을 가진다. 또한, 원고는 이 사건 법정신탁의 목적상 구 신탁법 제48조 제1항에 따라 이 사건 신수탁자에 대하여 이 사건 소유권이전등기청구권을 가진다[원고 및 동방삘딩에게 이 사건 신탁재산을 완전히 이전하는 것이 이 사건 법정신탁의 목적이기 때문에 이에 대응하여 파산 전 회사의 직무권한도 잔무의 처리, 이 사건 신탁재산의 원고 및 동방삘딩에로의 이전(권리와 점유 또는 점유만), 그 이전 완료 시까지 이 사건 신탁재산을 보전하고 적절히 수익을 올리는 것(단, 즉시 회수할 수 없는 조건으로 투자하여서는 아니 된다) 등에 한정되고, 한편 구 신탁법 제48조 제1항은 수탁자가 경질된 경우에 신수탁자는 전수탁자가 신탁행위에 의하여 수익자에 대하여 부담하는 채무를 승계한다고 규정하고 있다]. 
 다) 이 사건 신수탁자는 구 신탁법 제26조 제1항, 제11조 제2항에 따라 파산 파산관재인에게 이 사건 토지의 양도를 청구할 수 있음은 물론 통합도산법 제407조에 따라 이 사건 토지에 대하여 환취권을 가진다.
 라) 이 사건 처분행위가 무권리자의 처분행위로서 무효인 경우 당연히 이 사건 토지의 소유권이 파산 후 회사에게 복귀하는데, 이 경우 원인무효로 인한 제1, 2 소유권이전등기의 각 말소등기청구권을 피고 파산관재인과 이 사건 신수탁자 중 누가 행사할 수 있는지에 대해서는 논란의 여지가 있을 수 있다. 한편으로는 ① 이 사건 토지는 파산 후 회사의 파산재단 중 법정재단에는 해당하지 아니하나 현유재단에는 해당한다고 볼 수 있는 점, ② 위 각 말소등기청구권의 행사가 구 신탁법 제11조 제2항에 따른 피고 파산관재인의 이 사건 신탁재산에 대한 임시적인 관리의무에 포함된다고 볼 수 있는 점, ③ 피고 파산관재인은 이 사건 신수탁자에게 구 신탁법 제26조 제1항, 제11조 제2항에 따라 이 사건 토지의 양도의무를 부담하는 점 등에 비추어 피고 파산관재인이 위 각 말소등기청구권을 행사할 수 있다고 해석할 수 있다. 다른 한편으로는 ① 이 사건 신수탁자는 전수탁자인 파산 전 회사의 지위를 포괄적으로 승계할 뿐만 아니라 이 사건 종전소송의 수계절차를 밟을 수 있는 점, ② 이 사건 신수탁자는 선임 후 지체 없이 원고 및 동방삘딩을 위하여 이 사건 신탁재산의 보전조치를 취하여야 하므로 파산 후 회사의 파산재단으로부터 이 사건 토지를 환취할 의무를 지는 점 등에 비추어 이 사건 신수탁자도 위 각 말소등기청구권을 행사할 수 있다고 해석할 수 있다.
 《당사자 사이의 구체적인 권리의무관계》

라. 판 단
 1) 피보전채권의 존재
 《원고의 채권자대위권 행사방안》

 가) 파산 후 회사의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 이 사건 제1, 2 소유권이전등기의 각 말소등기청구권을 피고 파산관재인과 이 사건 신수탁자 중 누가 행사할 수 있는지에 따라 원고는 위 세 가지 중 어느 한 가지 방안으로 이 사건 채권자대위권 행사가 가능하다. 또한, 위 ⓐ 방안의 경우 이 사건 신탁종료에 따라 이 사건 소유권이전등기청구권의 이행기가 도래한 이상 그것에 동시이행의 항변권이 붙어 있다 하더라도 민법 제404조 제2항에 따라 법원의 허가를 얻어야 하는 것도 아니다. 따라서 이 사건 채권자대위권 행사에 있어 피보전채권은 인정된다.
 나) 이에 대하여 피고 코코개발, 한국자산신탁은 파산채권자가 파산자에 대한 채권을 보전하기 위하여 파산재단에 관하여 파산관재인에 속하는 권리를 대위하여 행사하는 것은 법률상 허용되지 않는바, 원고가 파산 후 회사에 대한 파산채권자라 하더라도 피고 파산관재인의 권리를 대위행사하여 이 사건 제1, 2 소유권이전등기 각 말소의 본안재판을 구할 법률상의 지위에 있지 않다고 할 것이어서 원고의 주위적 청구는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변한다. 살피건대 ① 이 사건 토지는 이 사건 신탁재산에 해당하여 파산 후 회사의 파산재단을 구성하지 아니하는 점, ② 위 세 가지 중 어떤 방안에 의하더라도 파산 후 회사 또는 이 사건 신수탁자는 고유재산의 소유자로서의 지위에서가 아니라 신탁재산의 소유자 내지 관리자로서의 지위에서 이 사건 채권자대위권의 피보전채권의 채무자 및 그 피대위채권의 채권자가 되는 점 등을 종합하면, 위 피보전채권은 파산 후 회사에 대한 파산채권에 해당하지 아니하고(통합도산법 제432조 참조), 위 피대위채권은 파산 후 회사의 파산재단을 구성하지 아니하므로, 원고의 주위적 청구는 파산채권자가 파산자에 대한 채권을 보전하기 위하여 파산재단에 관하여 파산관재인에게 속하는 권리를 대위하여 행사하는 경우에 해당하지 아니한다. 따라서 위 피고들의 위 본안전항변은 이유 없다. 
 2) 채권보전의 필요성
 채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니하는 것이므로, 이 사건에서 원고는 이 사건 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 파산관재인 또는 이 사건 신수탁자의 자력 유무에 상관없이 이 사건 제1, 2 소유권이전등기의 각 말소등기청구권을 대위행사할 수 있다. 따라서 이 사건 채권자대위권 행사에 있어 채권보전의 필요성도 인정된다.
 3) 피대위채권의 존부(이 사건 처분행위의 효력)
 피고 파산관재인은 아래와 같은 이유로 이 사건 신탁재산으로서 파산 후 회사의 파산재단에 속하지 아니하는 이 사건 토지에 대하여도 이 사건 신탁계약서 제19조 제1항에 따른 자조매각권(이하 ‘약정자조매각권’이라 한다)은 물론 구 신탁법 제42조 제1항, 제43조에 따른 자조매각권(이하 ‘법정자조매각권’이라 한다)도 행사할 수 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 처분행위는 처분권 있는 자의 처분행위에 해당하여 유효한 것으로 된다. 따라서 이 사건 채권자대위권 행사에 있어 피대위채권은 인정되지 않는다.
 가) 귀속권리자를 위한 법정신탁의 수탁자의 권한범위는 신탁사무의 종결을 위해 필요한 것인지 여부에 따라 결정될 것인데, 신탁비용 및 신탁보수 지급채무 등 신탁채무의 변제 및 그 변제를 위한 신탁재산의 처분은 신탁사무의 종결을 위해 필요불가결한 것이므로 필요한 경우에는 수탁자에게 환가를 위한 처분권이 인정될 수 있는 점, 수탁자가 가지는 비용등상환청구권은 수탁자의 고유재산에 해당하여 수탁자가 파산선고를 받은 때에는 파산재단을 구성하게 되는 점 및 비용등상환청구권의 행사자로서의 수탁자의 지위(고유재산의 소유자, 즉 수탁자 개인의 지위에서 비롯된 것이다)와 그 상대방으로서의 수탁자의 지위(신탁재산의 소유자 내지 관리자의 지위에서 비롯된 것이다)가 관념적으로 충분히 준별된다는 점은 앞에서 살핀 바와 같다.
 나) 귀속권리자를 위한 법정신탁의 수탁자는 신탁재산의 소유명의가 자신에게 남아있어 자신이 신탁재산의 관리처분권을 가지고 있는 경우에는 신탁비용 및 신탁보수를 회수하기 위하여 신탁재산에 대하여 약정자조매각권을 행사할 수 있다고 함이 판례상의 확립된 해석이다. 나아가 ① 우리 판례상 기존 신탁의 수탁자의 법정자조매각권 행사가 긍정되는 이유는 수탁자가 신탁재산의 소유명의자로서 관리처분권을 보유하고 있기 때문이므로, 귀속권리자를 위한 법정신탁에서도 신탁재산의 소유명의가 수탁자에게 남아 있어 수탁자가 이에 대한 관리처분권을 보유하고 있는 경우에는 수탁자의 법정자조매각권 행사를 긍정함이 논리적 일관성의 측면에서 타당할 뿐만 아니라 이를 부정하게 되면 수탁자는 위와 같은 경우 신탁재산에 대한 비용상환청구권 강제집행조차 불가능하므로, 수익자에게 신탁재산을 이전하여 준 후 수익자를 상대로 이행소송을 제기하는 등으로 집행권원을 얻은 후에야 신탁재산에 대한 강제집행을 하여 비용등상환청구권의 실행과 만족을 얻을 수밖에 없어 수탁자에게 지나치게 가혹하고 불합리한 결과를 초래하게 되는 점, ② 기존 신탁의 수탁자는 신탁재산은 물론 자신의 고유재산까지 책임재산으로 하여 신탁채권자에 대하여 무한책임을 부담하므로, 기존 신탁이 종료하더라도 신탁재산의 소유자 내지 관리자로서의 수탁자가 신탁채권자의 채권 또는 고유재산 소유자로서의 수탁자 개인의 비용등상환청구권을 신탁재산으로 변제하여 소멸시킨 후 잔여재산을 귀속권리자에게 이전하는 것을 인정함이 공평·타당한 점, ③ 구 신탁법 제62조는 제27조와 제49조의 규정은 신탁의 종료로 인하여 신탁재산이 수익자에게 귀속한 때에 준용한다고 규정하고 있는데, 이는 기존 신탁이 종료한 후 신탁재산이 수익자에게 완전히 이전된 경우를 염두에 둔 규정이라고 해석함이 상당한 점(신탁종료 후 신탁재산이 수익자에게 이전되면, 수탁자는 신탁재산의 소유자 내지 관리자로서의 지위를 상실하므로 더 이상 법정자조매각권 행사가 불가능해 지고, 따라서 강제집행, 경매 및 유치권밖에 행사할 수 없다. 바꾸어 말하면, 신탁종료 후 신탁재산이 아직 수탁자 명의로 남이 있던 경우 수탁자 자신이 자신에 대하여 강제집행을 하는 것이 법률상 불가능했던 것이 그 소유명의자가 수익자로 바뀜으로써 이제는 강제집행이 가능해지게 되는 것이다) 등을 종합적으로 고려해 보면, 귀속권리자를 위한 법정신탁의 수탁자는 법정자조매각권도 행사할 수 있다고 해석하는 것이 당해 법조의 문언 내용과 형식, 구 신탁법의 전반적인 체계와 취지·목적 등에 부합한다.
 다) 귀속권리자를 위한 법정신탁에서 수익자의 수탁자에 대한 신탁보수 및 신탁비용 지급의무와 수탁자의 수익자에 대한 신탁재산의 소유권 이전의무가 동시이행의 관계에 있다 하더라도(앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 종전소송의 제2심 판결도 같은 취지로 판시하였다), 양자는 인적 채무 상호간에 관한 것일 뿐이므로, 수익자가 상당한 기간 내에 수탁자에 대하여 신탁비용 및 신탁보수 지급의무의 이행을 제공할 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자는 위와 같은 동시이행의 항변권이 있다는 사정만으로 수탁자가 신탁비용 및 신탁보수를 지급받기 위하여 신탁재산에 대하여 약정자조매각권 내지 법정자조매각권을 행사하는 것을 저지할 권리는 없다. 이는 수익자에 대한 인적 권리(채권적 청구권)의 문제와 신탁재산에 대한 물적 권리(물권적 청구권)의 문제를 구별하여, 전자를 동시이행의 관계로 보는 문제와 후자의 권리행사의 문제는 별개라는 점을 근거로 한다. 더구나 신탁계약에서 신탁종료 후 신탁재산에 속하는 금전으로 신탁사무처리를 위한 제비용 및 수탁자의 대금지급 등에 충당하기에 부족한 경우 수탁자에게 신탁재산의 반환에 앞서 약정자조매각권을 행사할 수 있도록 하고, 또한 약정자조매각권의 행사에 앞서 신탁재산의 수익자 겸 귀속권리자를 상대로 비용보상을 청구할 수 있도록 하는 특약(이 사건 신탁계약서 제19조 참조)을 두는 경우에는 신탁종료시 수익자 겸 귀속권리자의 비용보상의무는 신탁재산에 관하여 약정자조매각권을 가지고 있는 수탁자의 소유권이전등기의무보다 선이행되어야 한다고 봄이 상당하다.
 라) 파산채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하고, 파산재단을 관리 및 처분하는 권한은 파산관재인에게 속하므로(통합도산법 제382조 제1항, 제384조 참조), 파산관재인은 파산채무자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지는 한편, 파산관재인의 실체적 지위는 파산채무자를 기준으로 확정된다. 다시 말해서 파산관재인은 원칙적으로 파산채무자가 가진 것과 같은 실체적 지위를 가지므로, 파산선고로 파산관재인이 파산채무자의 재산에 대한 관리처분권을 가지더라도 파산재단에 속하는 권리의무의 주체는 여전히 파산채무자 본인이 된다.
 그렇다면 귀속권리자를 위한 법정신탁의 수탁자가 파산선고를 받기 전에 신탁비용 및 신탁보수를 지급받기 위하여 신탁재산에 대하여 약정·법정자조매각권을 행사할 수 있었다면, 수탁자의 파산관재인도 신탁재산을 자조매각하여 그 매각대금으로 파산재단에 속하는 비용등상환청구권의 변제에 사용할 수 있다고 보아야 한다. 근본적으로 수탁자는 파산선고를 전후하여 자신의 명의로 된 신탁재산을 보유하고 있는 한 그 권리의무의 주체라고 보아야 하는데, 이러한 수탁자가 가지는 약정·법정자조매각권이 파산선고를 받았다는 이유로 갑자기 소멸하는, 즉 수탁자와 그 파산관재인 어느 누구도 이를 행사하지 못하게 되는 근거를 도저히 찾을 수 없다.
 4) 소결론
 이상에서 살핀 바와 같이 원고의 주위적 청구는 이유 없다.
3. 원고의 제1 예비적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 처분행위가 이 사건 신탁의 본지에 위반하는 것이라고 주장하면서, 구 신탁법 제52조에 기하여 피고 파산관재인을 상대로 이 사건 제1 소유권이전등기의 취소를 구하고, 그 원상회복으로서 피고 코코개발, 한국자산신탁을 상대로 이 사건 제1, 2 소유권이전등기의 각 말소를 구한다.
나. 수익자의 신탁위반 처분행위의 취소권(수익자취소권)
 1) 수탁자가 신탁의 본지에 위반하여 신탁재산을 처분하여도 수탁자는 신탁재산에 대하여 완전한 권리를 갖고 있기 때문에 제3자는 유효하게 권리를 취득하게 되므로 신탁재산과 수익자는 손해를 입게 되는데, 구 신탁법은 수탁자의 의무위반에 대하여 원상회복청구권 등을 인정하고(제38조 참조), 수탁자가 취득한 대위물도 신탁재산에 포함시키는(제19조 참조) 이외에 수익자에게 신탁목적을 위반한 처분행위를 취소하고 신탁재산을 찾아올 수 있는 권리로서 취소권(제52조 참조)을 인정하고 있다(제52조는 수익자의 원상회복청구권을 직접 언급하고 있지는 않지만, 수익자의 원상회복청구는 인정된다). 수익자 보호를 강화하고자 영미신탁법상 신탁재산의 추급이론을 우리나라의 일반 사법체계에 따라 변용하여 수용한 것으로서, 일응 채권자취소와 유사한 면이 있으나 성질과 내용이 전혀 다른 제도이다.
 2) 수익자취소권은 수익자가 자신의 명의로 행사하여야 하고, 신탁재산을 빨리 회복할 필요가 있으므로 사해행위취소권과 달리 반드시 재판상 행사할 필요는 없으며, 재판 외에서도 행사할 수 있다. 한편, 수익자취소권의 상대방에 대하여는 수탁자라는 설, 수탁자와 수탁자의 상대방이라는 설, 수탁자의 상대방 또는 전득자라는 설이 대립하고 있는데, 수탁자와 수탁자의 상대방으로 보는 것이 학설상 다수설이다.
 3) 수익자취소권은 수익자 등이 취소의 원인이 있음을 안 날부터 1개월, 처분행위가 있을 날부터 1년 내에 행사하지 아니하면 소멸한다(구 신탁법 제54조). 앞서 살핀 바와 같이 수익자취소권의 행사기간은 출소기간인 제척기간이 아니라 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인 제척기간이라고 봄이 상당하다. 수익자취소권의 제척기간이 지나치게 짧아 수익자 보호에 미흡하다는 입법론적 비판도 있으나, 수익자취소권 제도가 재판 외에서도 아무런 절차적인 제약 없이 수익자 단독의 의사표시에 의하여 제3자 사이의 법률관계를 일방적으로 취소시킬 수 있도록 하는 극히 예외적인 제도인 점을 감안해 볼 때, 취소의 대상이 되는 처분행위의 상대방 또는 전득자의 신뢰보호와 거래안전의 유지를 위하여 극히 단기의 제척기간을 둔 취지를 이해할 수 있다.
다. 판 단
 1) 이 사건 제1 소유권이전등기의 취소청구 부분(수익자취소청구 부분)
 기존 법률관계의 변동·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고 법률상의 근거가 없는 경우에는 허용될 수 없는 것인바, 원고의 제1 예비적 청구 중 수익자취소청구 부분은 그 청구의 성질상 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있다는 아무런 법률상의 근거가 없으므로(민법 제406조는 그 규정 내용상 채권자취소소송을 제기할 수 있는 법적 근거가 될 수 있으나, 구 신탁법 제52조는 그 규정 내용상 수익자취소소송을 제기할 수 있는 법적 근거가 될 수 없다), 원고의 이 부분 청구는 아무런 근거규정 없이 제기된 부적법한 것이어서 각하를 면할 수 없다.
 2) 이 사건 제1, 2 소유권이전등기의 각 말소등기청구 부분(원상회복청구 부분)
 가) 아래에서 살피는 바와 같이 원고의 이 사건 수익자취소권 행사는 제척기간의 도과로 취소권이 소멸한 이후에 이루어진 것이어서 효력이 없을 뿐만 아니라 이 사건 처분행위(이 사건 제1 소유권이전등기는 처분행위에 해당하지 아니하여 수익자취소의 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 처분행위가 그 대상인 것으로 선해하여 판단한다)도 이 사건 신탁 내지 법정신탁의 본지에 위반하지 아니하므로, 이 사건 수익자취소권 행사가 적법·유효함을 전제로 하는 원고의 제1 예비적 청구 중 원상회복청구(원고의 피고 코코개발, 한국자산신탁에 대한 이 사건 수익자취소권 행사에 따른 원상회복으로서 이 사건 제1, 2 소유권이전등기의 각 말소등기청구) 부분은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 나) 수익자취소권은 수탁자와 그 상대방에 대한 의사표시를 요하는 형성권의 일종이므로, 취소의 의사표시가 수탁자와 그 상대방에게 도달한 때에 비로소 효력을 발생함이 사법상의 원칙이고, 수익자가 취소의 의사표시를 담은 소장부본을 수탁자와 그 상대방에게 송달함으로써 수익자취소권을 재판상 행사하는 경우에는 그 소장부본이 수탁자와 그 상대방에게 도달할 때에 비로소 수익자취소권 행사의 효력이 발생하여 수익자, 수탁자 및 그 상대방 사이에 취소의 효력이 생기므로, 취소의 의사표시가 담긴 소장부본이 1개월 또는 1년의 제척기간 내에 송달되어야만 수익자가 제척기간 내에 적법하게 수익자취소권을 행사하였다고 할 것이다.
 그런데 원고는 이 사건 소제기 일인 2010. 10. 29. 무렵에는 피고 파산관재인이 이 사건 신탁의 본지에 위반함을 알면서 이 사건 처분행위를 하였다는 사실을 알았다고 봄이 상당하므로(더욱이 원고는 2010. 7. 7.경 늦어도 2010. 9. 6.경에는 이 사건 신탁의 본지에 위반하는 이 사건 처분행위가 있은 사실을 알았음을 자인하고 있다), 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 원고가 수익자취소권을 재판상 행사하는 경우에는 취소의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 이 사건 수익자취소권의 행사기간인 2010. 11. 29. 내에 이 사건 처분행위의 당사자인 피고 파산관재인과 코코개발에게 각 송달되어야만 그 취소권 행사가 적법하다고 할 것인데, 이 사건 소장부본은 2011. 2. 24.에야 피고 파산관재인에게, 2011. 3. 2.에야 피고 코코개발에게 각 송달되었음이 기록상 명백하므로, 결국 원고의 이 사건 수익자취소권 행사는 그 제척기간의 경과로 인하여 취소권이 소멸된 이후에 이루어진 것으로서 효력이 없다.
 이에 대하여 원고는 2010. 7. 중순경 수원지방법원 2003하합4호 파산선고 사건에서 2010. 7. 7.자 준비서면의 송달로써, 2010. 7. 20. 수원지방법원 2010비합42호 신수탁자선임신청 사건의 심문기일에서 구술로써 각 피고 파산관재인에 대하여 이 사건 수익자취소권을 행사하였다는 취지로 주장하나, 갑가 제22호증의 1, 2, 갑가 제23 내지 25호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 수익자취소권은 신탁위반 처분행위의 당사자인 수탁자와 그 상대방 모두에 대하여 행사하여야 함은 앞에서 살핀 바와 같은데, 원고가 피고 코코개발에 대하여는 2010. 11. 29. 이전에 이 사건 수익자취소권을 행사한 적이 없음을 자인하고 있으므로, 원고의 위 주장은 그 자체로도 받아들일 수 없다. 
 다) 구 신탁법 제52조 제1항에서 말하는 신탁의 본지에 위반하는 처분행위란 신탁목적을 벗어난 처분행위라고 해석되므로, 신탁본지 위반행위는 수탁자의 권한 외의 행위가 되는데, 피고 파산관재인이 이 사건 신탁재산으로서 파산 후 회사의 파산재단에 속하지 아니하는 이 사건 토지에 대하여도 이 사건 신탁비용 및 신탁보수를 회수하기 위하여 약정자조매각권은 물론 법정자조매각권도 행사할 수 있음은 앞에서 살핀 바와 같으므로, 이 사건 처분행위가 이 사건 신탁 내지 법정신탁의 본지에 위반한다고 할 수 없다.
 3) 소결론
 이상에서 살핀 바와 같이 원고의 제1 예비적 청구 중 수익자취소청구 부분은 부적법하고, 원상회복청구 부분은 이유 없다.
4. 제2 예비적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 파산 전 회사가 수탁자로서의 충실의무, 선관주의의무를 위반하여 이 사건 신탁사무를 처리한 결과 이 사건 신탁목적(이 사건 신탁계약서 제1조 참조)을 제대로 달성하지 못한 상태에서 파산선고를 받아 임무가 종료하였으므로, 피고 파산관재인은 구 신탁법 제11조, 제17조 등에 따라 신탁자의 선임을 법원에 청구하고, 신수탁자 선임시까지 이 사건 신탁재산을 임시적으로 보관·관리하며, 신수탁자에게 이 사건 신탁사무를 인수인계함으로써 신수탁자로 하여금 이 사건 신탁사무를 종결하여 이 사건 신탁목적을 마저 달성할 수 있도록 해주어야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 피고 파산관재인은 위 업무상 임무에 위배하여 이 사건 신탁재산을 장기간 방치하였을 뿐 아니라, 피고 코코개발과 통모하여 고려산업개발의 파산 전 회사에 대한 이 사건 건물에 관한 공사대금채권, 고려산업개발의 원고 등에 대한 이 사건 토지 취득 관련 대여금채권 등의 귀속을 둘러싼 각종 법적 분쟁이 계속 중이라는 사실을 잘 알면서도 이 사건 종전소송의 제2심 판결에서 인정된 원고의 동시이행의 항변권을 부당하게 침해하면서까지 이 사건 토지 및 건물을 시가의 절반에도 못 미치는 염가로 피고 코코개발에 임의 처분함으로써(이하 ‘이 사건 공동불법행위’라 한다) 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권 및 이 사건 건물에 관한 소유권을 확정적으로 상실케 하는 손해를 가하였다. 따라서 피고 파산관재인, 코코개발은 각자 원고에게 이 사건 공동불법행위에 따른 손해배상금 200억 원(=이 사건 토지 및 건물의 감정가격 290억 원-이 사건 신탁비용 및 신탁보수 합계 150억 원+이 사건 각 위약금 합계 60억 원) 중 일부인 20억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무(이하 ‘이 사건 공동불법행위에 따른 손해배상채무’라 한다)가 있다.
나. 판 단
 1) 본안전항변에 대한 판단
 가) 먼저 피고 파산관재인, 코코개발은 소외 4가 인천지방법원 99타기10380호로, 소외 5가 인천지방법원 2006타채10549호와 의정부지방법원 고양지원 2007타채5호로, 소외 6, 7이 인천지방법원 2007타채703호로 각 이 사건 불법행위로 인한 손해배상채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받음으로써 원고는 위 피고들에 대하여 피압류채권인 이 사건 공동불법행위에 따른 손해배상채권의 지급을 구하는 소를 제기할 당사자적격을 상실하였으므로, 원고의 제2 예비적 청구는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변한다. 살피건대 채권압류 및 추심명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었다고 하더라도 채권압류 및 추심명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권 내지 피추심채권이 존재하지 아니하면 채권압류 및 전부명령은 무효라고 할 것인데, 아래에서 살피는 바와 같이 위 피고들이 주장하는 위 각 채권압류 및 추심명령의 피압류채권 내지 피추심채권인 이 사건 공동불법행위에 따른 손해배상채권은 존재하지 아니하므로, 위 피고들의 위 본안전항변은 이유 없다.
 나) 다음으로 피고 파산관재인은 원고가 당심에 이르러 비로소 제2 예비적 청구를 추가하였는데, 피고 파산관재인에 대한 주위적 청구는 존재하지 아니하고 제1 예비적 청구는 부적법 각하되어야 하므로, 제2 예비적 청구는 피고 파산관재인의 심급의 이익을 박탈하는 것이 되어 허용되지 아니한다고 항변한다. 살피건대 ① 항소심에서도 민사소송법 제262조의 요건을 구비하면 피고의 동의 없이 청구를 확장하거나 새로운 청구를 추가할 수 있는 점, ② 원고가 피고 파산관재인에 대하여 제1 예비적 청구를 사실상 주위적 청구로, 제2 예비적 청구를 사실상 예비적 청구로 삼아 법원의 판단을 구하는 것으로 선해할 수 있음은 앞에서 살핀 바와 같은 점 등에 비추어 보면, 원고가 부적법한 당초의 청구, 즉 제1 예비적 청구를 유지한 채 당심에서 예비적 청구, 즉 제2 예비적 청구를 추가한다 하더라도 피고 파산관재인의 심급의 이익 박탈의 문제는 발생하지 않는다고 할 것이므로, 피고 파산관재인의 위 본안전항변은 이유 없다. 
 2) 본안에 대한 판단
 가) 피고 파산관재인, 코코개발이 통모하여 이 사건 공동불법행위를 저질렀는지에 대하여 살피건대, 갑가 제9 내지 13호증, 갑가 제14호증의 1, 2, 갑가 제15 내지 18, 20, 21호증, 갑가 제26, 27호증, 갑가 제28, 29호증의 각 1, 2, 갑가 제30 내지 34호증, 갑가 제35호증의 1, 2, 갑나 제1 내지 4호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 나) 오히려 피고 파산관재인은 이 사건 종전소송이 종료한 후 이 사건 신탁의 청산절차에 착수하여 이 사건 토지 및 건물을 자조매각한 후 그 매각대금을 이 사건 신탁비용 및 신탁보수 등의 변제에 충당한 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 이러한 약정·법정자조매각권의 행사가 피고 파산관재인의 권한(파산 후 회사의 파산재단에 속하는 재산의 관리처분권) 범위 내의 행위로서 적법·유효함은 물론 이 사건 법정신탁의 목적에도 부합하며, 수탁자인 파산 전 회사의 권한범위를 벗어나는 것도 아니고, 귀속권리자인 원고 및 동방삘딩이 이 사건 종전소송의 제2심 판결에 기해 가지는 동시이행의 항변권을 침해하는 것도 아님은 앞에서 살핀 바와 같은데다가, 을가 제4 내지 10호증, 을가 제12 내지 34, 35 내지 39호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 공매절차에서 산정한 이 사건 토지 및 건물에 대한 1회차 최저공매가격 290억 원(원고가 이 사건 토지 및 건물의 적정매각가격이라고 주장하는 금액이다)은 그 산정방법[피고 파산관재인은 공매비용의 절감을 위하여 별도의 시가감정을 실시하지 않고 이 사건 토지에 대한 기존 감정가격 중 최고액인 180억 원(2006. 10. 12.경 감정가격이다)과 이 사건 건물에 대한 기존 감정가격 중 최고액인 110억 원(2004. 6. 17.경 감정가격이다)의 합계액인 290억 원을 이 사건 토지 및 건물에 대한 1회차 최저공매가격으로 정하였다]에 비추어 이 사건 각 공매절차 진행 당시 이 사건 토지 및 건물의 정당한 시가를 반영한 것이라기보다는 그 ‘최저’공매가격이란 표현에도 불구하고 피고 파산관재인의 ‘희망’매도가격을 제시한 것으로 봄이 상당한 점(이후 유찰 등에 따른 재공매시마다 20%씩의 감액이 예정되어 있었다), ② 피고 파산관재인은 이 사건 제2, 3차 공매절차를 진행함에 있어 원고 및 동방삘딩에게 공매 완료시까지 이 사건 신탁비용 및 신탁보수를 지급하고 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권을 이전받을 기회를 부여한 점[즉 이 사건 제2, 3차 공매에는 “이건 공매는 신탁법 제42조에 따라 수탁자가 가지는 신탁비용 회수를 위한 자조매각권을 행사하기 위한 것이므로 낙찰자가 위 공매 낙찰 잔금을 납부하기 전까지 위탁자가 서울고등법원 2005나49890 사건의 판결에 따른 의무(위 사건 변론종결 이후 위탁자를 채무자로 제3자가 한 강제집행 말소 포함)를 파산관재인에게 전부 이행하는 경우 위 낙찰은 무효로 한다.”라는 공매조건이 부가되어 있었던 점], ③ 피고 파산관재인은 이 사건 제3차 공매절차를 통해서야 겨우 피고 코코개발에 이 사건 토지 및 건물을 185억 6,000원에 매각할 수 있었던 점, ④ 이 사건 토지 및 건물의 실질적 환가대금 245억 6,000만 원(=위 매각대금 185억 6,000만 원+이 사건 각 위약금 합계 60억 원)은 1회차 최저공매가격인 290억 원의 84.7%에 달하는 점, ⑤ 피고 파산관재인은 위 환가대금 245억 6,000만 원 중 150억 원은 이 사건 신탁비용 및 신탁보수의 변제에 충당하고, 나머지 95억 6,000만 원은 이 사건 신수탁자에게 반환한 점, ⑥ 이 사건 신수탁자는 위 95억 6,000만 원을 이 사건 신탁채권인 공사대금채권(채권양수인) 10,619,664,559원과 분양대금채권 2,798,719,991원의 각 일부변제에 충당하고(위 각 채권액에 따른 안분비례에 의하여 7,566,036,940원은 위 공사대금채권의, 1,933,963,060원은 위 분양대금반환채권의 각 변제에 충당하였다), 피고 파산관재인은 위 150억 원 중 3,858,384,550원을 파산재단의 환가비용 명목으로 위 잔여 공사대금채권(유치권자) 3,053,627,619원(=10,619,664,559원-7,566,036,940원)과 위 잔여 분양대금반환채권 864,756,931원(=2,798,719,991원-1,933,963,060원)의 각 변제에 충당한 점, ⑦ 피고 파산관재인은 2011. 3. 18.경 위 정산결과를 원고 등에게 서면으로 통지한 점, ⑧ 피고 파산관재인의 이 사건 토지 및 건물에 대한 자조매각권 실행을 위한 환가절차 및 정산절차는 모두 파산법원의 지휘·감독 아래 이루어졌고, 파산 전 회사가 수탁자로 되어 있던 다른 분양형토지신탁의 경우에도 이와 동일하거나 유사한 방식으로 청산절차를 거쳤던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고 파산관재인은 적절한 환가절차를 거쳐 이 사건 토지 및 건물을 적정가격에 자조매각하였고, 적절한 정산절차를 거쳐 그 매각대금을 이 사건 신탁비용 및 신탁보수 등의 변제에 충당하였다고 봄이 상당하다. 결국 피고 파산관재인이 이 사건 토지 및 건물에 대한 자조매각권을 행사하여 그 매각대금으로 이 사건 신탁비용 및 신탁보수를 회수함에 있어 이 사건 신탁 또는 법정신탁의 수탁자로서의 충실의무나 선관주의의무에 위배되는 어떠한 행위를 하였다고 보기는 어렵다. 
주44) 피고 파산관재인이 1회차 공매 최저가격을 산정함에 있어 고려한 이 사건 토지 및 건물에 대한 기존 감정가격은 다음과 같다.
구분경매법원 (2003. 10. 31.)한국감정원 (2004. 6. 17.)서울고법 (2006. 1. 4.)경매법원 (2006. 10. 12.)한국감정원 (2006. 11. 7.)이 사건 토지10,328,400,000원？？18,074,700,000원？이 사건 건물？11,037,000,000원5,486,292,000원？6,816,605,000원
 3) 소결론
 이상에서 살핀 바와 같이 피고 파산관재인, 코코개발이 통모하여 이 사건 공동불법행위를 저질렀음을 인정할 증거가 부족하므로, 원고의 제2 예비적 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
5. 결 론
 그렇다면 원고의 피고 코코개발, 한국자산신탁에 대한 이 사건 주위적 청구는 모두 이유 없어 각 기각하고, 제1 예비적 청구 중 피고 파산관재인, 코코개발에 대한 수익자취소청구(이 사건 제1 소유권이전등기의 취소청구) 부분은 부적법하여 각하하며, 피고 코코개발, 한국자산신탁에 대한 원상회복청구(이 사건 제1, 2 소유권이전등기의 각 말소등기청구) 부분은 모두 이유 없어 각 기각하고, 피고 파산관재인, 코코개발에 대한 제2 예비적 청구는 모두 이유 없어 각 기각할 것인데, 제1심 판결은 제1 예비적 청구에 관하여 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 피고들에 대한 항소, 당심에서 변경된 피고 코코개발, 한국자산신탁에 대한 주위적 청구 및 당심에서 추가된 피고 파산관재인, 피고 코코개발에 대한 제2 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김상준(재판장) 심경 김태균