근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2018.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 진주산업 주식회사 (소송대리인 변호사 김관기)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 합병된 주식회사 에스비아이3저축은행의 소송수계인 주식회사 에스비아이저축은행 (소송대리인 신아 법무법인(유한) 담당변호사 이종수 외 2인)
【피고 승계참가인】 에코자산관리대부 주식회사 (소송대리인 신아 법무법인(유한) 담당변호사 이종수 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2015. 6. 17. 선고 2014나2034124 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 피고 승계참가인의 참가신청을 각하한다. 참가로 인한 소송비용은 피고 승계참가인이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 주위적 청구에 관한 원고의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
 원심은, 이 사건 예금계약은 이 사건 여신거래약정과 관련하여 체결된 것으로서 원고의 해약·인출의 자유가 제한된 이른바 구속성 예금계약에 해당하는데, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고 은행이 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 원고에게 부당한 부담을 과하는 법률행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 판단하였다. 나아가 원심은 제1심판결을 인용하여 판시와 같은 이유로 이 사건 예금계약 부분이 무효이더라도 이 사건 여신거래약정까지 무효가 된다고 할 수 없다고 보아 원고의 주위적 청구를 기각하였다.
 이 사건 예금계약이 구속성 예금계약으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라는 원심의 설시는 아래 예비적 청구에 관한 피고의 상고이유에 대한 판단에서 보는 바와 같이 적절하지 아니하나, 이 사건 여신거래약정이 무효가 아니라고 인정한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 일부무효에 관한 법리를 오해하거나 판결 이유가 모순되는 등의 위법이 없다.
 2. 예비적 청구에 관한 피고의 상고이유에 대하여
 가. 원심은 제1심판결을 인용하여, 제1항에서 본 바와 같이 이 사건 예금계약은 구속성 예금계약으로서 무효임을 전제로, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고 은행이 이 사건 여신거래약정에 따른 대출금 전액을 원고 명의의 이 사건 예금계좌에 입금하였더라도 해당 금액을 원고에게 인도하였다고 할 수 없고, 피고 은행이 원고에게 금전을 현실로 인도하거나 금전을 출연하여 원고가 부담하는 채무를 변제하는 등의 사정이 인정되어야 한다고 보았다. 이어 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 은행이 원고에게 이 사건 여신거래약정에 따라 인도하여 준 대출금 총액은 이 사건 예금계좌에서 원고에게 실제 인출된 금액 및 대출금 이자 지급을 위하여 자동이체된 금액 중 해당 자동이체일까지 실제 인출된 금액에 대한 약정이자 상당액의 합계가 된다고 판단하여 원고의 예비적 청구를 일부 인용하였다.
 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 1) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
 가) 원고는 당진시 (주소 생략) 토지 및 그 지상 7층 건물(금융업소, 소매점, 음식점 등으로 구성된 근린생활시설이다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 경매로 취득하여 이를 분양 또는 임대하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 계획하였다.
 나) 원고는 피고 은행으로부터 이 사건 건물의 매각대금과 건물 보수비를 비롯한 법인 운영자금을 대출받기 위하여 피고 은행에 ‘대출금 상환 1차년도에는 분양대금으로, 2차년도에는 분양 및 임대수익금으로 대출금을 상환하겠다’는 취지의 대출자금 상환 계획서와 ‘이 사건 건물의 매수에는 매각대금 33억 5,000만 원, 제세공과금 2억 원, 건물 보수비 6억 원, 기타 비용 2억 원 합계 43억 5,000만 원이 필요할 것으로 보인다’는 취지의 건물 인수 소요자금 내역을 제출하였다.
 다) 원고는 2011. 12. 20. 피고 은행과 사이에, 피고 은행은 대출금 57억 원을 이율 연 28%, 여신기간 1년으로 정하여 여신개시일에 대출금 전액의 대출을 실행하고, 원고는 매월 약정 대출이자를 지급하기로 하는 내용의 이 사건 여신거래약정을 체결하였다. 이 사건 여신거래약정에 편입된 상호저축은행 여신거래기본약관에 따르면, 채무자는 여신 신청 시 자금의 용도를 명확하게 제시하고 저축은행과의 여신거래로 받은 자금을 정해진 용도와 다른 용도로 사용하지 아니하고(제5조), 채무자가 이자 등을 변제기로부터 1개월간 지체할 경우 기한의 이익을 상실하고 즉시 대출금 채무를 변제할 의무를 진다(제7조)고 정해져 있다.
 라) 원고는 2011. 12. 22. 피고 은행과 사이에 피고 은행에 이 사건 예금계좌(계좌번호 생략)를 개설하는 이 사건 예금계약을 체결하면서, 이 사건 여신거래약정에 따라 원고가 피고 은행에 매월 지급하여야 할 약정 대출이자를 이 사건 예금계좌로부터 피고 은행의 계좌로 매월 자동이체하기로 약정하였다.
 피고 은행은 같은 날 대출금 57억 원에서 원고가 부담하여야 할 대출비용 475,000원(인지세 175,000원과 신용조사료 300,000원)을 공제한 5,699,525,000원을 이 사건 은행계좌에 입금함으로써 이 사건 여신거래약정에 따른 대출금 전액의 대출을 실행하였다.
 마) 피고 은행은 2011. 12. 22. 이 사건 예금계좌에서 3,193,775,590원을 인출하여 원고에게 지급하였고, 원고는 같은 날 이 사건 건물에 대한 매각대금을 완납하였다. 이를 시작으로 원고는 2012. 2.경부터 2013. 1.경까지 피고 은행에 이 사건 사업에 필요한 자금 내역과 증빙자료를 첨부하여 공사비, 운영자금, 재산세, 전기요금 등의 자금 지급을 요청하였고, 피고는 대출금 잔액이 대출이자를 지급하기에 부족해지기 전까지는 원고의 요청을 거부함이 없이 그 요청대로 이 사건 예금계좌에서 해당 금원을 인출하여 원고에게 지급하였다. 아울러 원고의 자동이체 약정에 따라 원고가 피고 은행에 지급하여야 할 매월 약정 대출이자가 피고 은행의 계좌에 자동이체되었다. 이러한 원고의 대출금 인출과 이자의 자동이체는 이 사건 예금계좌에 예치된 대출금이 소진될 때까지 계속되었다.
 한편 원고는 피고 은행에 2012. 7. 9. ‘2012. 1. 1.부터 2012. 6. 30.까지 이 사건 예금계좌의 거래내역서’를, 2013. 1. 9. ‘2012. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 이 사건 예금계좌의 거래내역서’를 각 팩시밀리로 모사전송하여 줄 것을 요청하여 그 무렵 이를 송부받아 확인하였을 뿐 아니라, 위와 같은 대출금 인출 방식 및 자동이체에 의한 대출이자 지급 방식에 대하여 피고 은행에 아무런 이의를 제기하지 아니하였다.
 2) 이러한 사실관계로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 원고와 피고는 원고가 이 사건 건물의 매수에 필요할 것으로 예상한 금액 43억 5,000만 원과 위 금액에 대한 이 사건 여신거래약정상 약정이율인 연 28%에 의한 여신기간 1년분의 이자 상당액을 합하여 대출금을 57억 원으로 정한 것으로 봄이 타당하다.
 ① 원고는 본인 자금이 전혀 없이 오로지 대출금을 이용하여 이 사건 건물을 경락받아 보수한 다음 이를 분양 또는 임대하여 그 분양대금 및 임대수익만으로 대출원리금을 변제하는 이 사건 사업을 계획하고 추진하였다. 그런데 이 사건 사업은 투기적이고 위험성이 큰 것이었을 뿐 아니라 원고에게는 약정 대출이자를 지급할 자금도 없었으므로, 이 사건 사업에 소요될 자금을 원고에게 대출하는 위험을 부담하는 피고 은행으로서는 그 위험에 상응하는 적절한 이자 수입을 확보하고 그 구체적인 회수 방안을 강구할 필요가 있었다.
 ② 원고가 이 사건 여신거래약정 체결 무렵 피고 은행에 제시한 예상 필요자금 43억 5,000만 원에는 이 사건 건물의 매각대금, 제세공과금, 보수비, 기타 비용만 계상되었을 뿐 대출금에 대한 이자는 포함되어 있지 아니하였으므로 피고 은행으로서는 대출이자를 회수할 자금을 미리 확보해 놓을 필요가 있었던 것으로 보이고, 원고로서도 대출금에 대한 이자 지급을 지체할 경우 대출금 채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되어 이 사건 사업이 무산되므로 역시 대출이자를 지급할 자금을 미리 확보해 놓을 필요가 있었던 것으로 보여 양자의 이해관계가 합치되었다.
 ③ 원고는 피고 은행에 이 사건 건물 매수자금이 아닌 법인 운영자금의 대출을 신청하였고, 그 운영자금에는 대출이자도 포함되는 것으로 볼 수 있다.
 ④ 위 예상 필요자금 43억 5,000만 원에 대한 약정이율 28%에 의한 1년분 이자(즉 여신기간 동안 발생할 것으로 예상되는 이자)는 12억 1,800만 원으로 그 원리금을 합산하면 55억 6,800만 원(43억 5,000만 원 + 12억 1,800만 원)이 되어 이 사건 여신거래약정상 대출금인 57억 원에 근접한다. 즉 원고는 예상 필요자금을 대출받음과 동시에 ‘예상 필요자금에 대한 여신기간 동안 발생할 이자 상당액’을 추가로 대출받은 것이라 볼 수 있다.
 3) 또한 아래와 같은 이유로 이 사건 예금계약에 원고의 자금 인출을 제한하는 내용이 포함되었다고 볼 수 없고, 피고만이 이 사건 예금계좌를 관리하였다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 예금을 구속성 예금이라 할 수 없다.
 가) 이 사건 여신거래약정에 의하면, ① 여신개시일에 대출금 57억 원 전액을 대출하되 ② 원고는 여신거래로 받은 자금을 정해진 용도와 다른 용도로 사용하지 아니하도록 정해져 있는바, ‘이 사건 사업의 용도로 원고의 대출금 사용을 제한하는 것’은 이 사건 여신거래약정의 내용에 포함되는 것이고, 이와 같이 원고의 대출금 사용을 제한하려면 대출금의 별도 관리가 필수적이므로, 대출금을 예치하여 둘 별도의 예금계좌가 필요하게 된다. 따라서 이 사건 예금계약은 이 사건 여신거래약정에 따라 여신개시일에 대출금 57억 원 전액을 대출함에 있어 원고에게 대출금을 지급하여 예치할 계좌를 만들기 위하여 체결한 것에 불과하고, 이 사건 예금계약 자체에 원고의 자금 인출을 제한하는 내용이 포함되는 것은 아니다. 사정이 이와 같다면 이 사건 여신거래약정과 별도로, 다시 원고의 자금 인출을 제한하는 내용의 이 사건 예금계약이 체결된 것으로 볼 수는 없다.
 한편 앞서 본 바와 같이 피고 은행이 대출금 57억 원 전액의 대출을 실행한 이후 원고가 피고 은행에 이 사건 사업에 필요한 자금 지급을 요청하면 피고 은행이 이를 확인하고 이 사건 예금계좌에서 해당 금원을 인출하여 원고에게 지급하는 방식으로 대출금이 인출되었고, 이에 대하여 원고가 피고 은행에 아무런 이의를 제기하지 아니한 점에 비추어 보면, 이 사건 여신거래약정 당시 원고와 피고 은행은 위와 같은 방식으로 대출금의 사용을 이 사건 사업 용도로 제한하기로 합의하였다고 봄이 타당하다.
 결국 ‘원고 명의의 이 사건 예금계좌를 만들어 그 계좌에 대출금을 예치하되 이 사건 사업 용도로 대출금의 사용을 제한하기 위하여 원고가 피고 은행에 자금 지급 요청을 하면 피고 은행이 이를 확인하고 원고에게 자금을 인출하여 지급하는 것’이 이 사건 여신거래약정의 내용이라 할 수 있다.
 나) 앞서 본 사실관계로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 은행은 대출금 잔액이 대출이자를 지급하기에 부족해지기 전까지는 원고의 요청대로 이 사건 예금계좌에서 원고에게 금원을 인출하여 주었을 뿐 원고의 요청을 거부하지 아니한 점, ② 원고가 주도적으로 이 사건 예금계좌에 예치된 대출금을 이 사건 사업 용도에 따라 사용하였고 피고 은행은 그 사용처가 이 사건 사업에 부합하는 것인지만 확인한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 아닌 피고만이 이 사건 예금계좌를 관리하였다고 볼 수 없다.
 다) 이와 같이 이 사건 여신거래약정 이후 원고가 이 사건 예금계좌를 개설하여 대출금 57억 원을 이체받고, 피고 은행에 필요 자금의 지급을 요청하여 피고 은행이 이를 인출하여 주면 이를 지급받아 이 사건 사업에 사용하는 한편 피고 은행의 계좌로 매월 약정 대출이자를 자동이체한 것은 원고와 피고 은행 사이의 합의에 기한 것으로서 이 사건 여신거래약정에 따른 구체적인 대출 실행 방식에 불과하고, 그에 따라 원고가 주도적으로 대출금을 사용하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 예금계약을 ‘피고 은행이 원고로 하여금 원고의 해약·인출의 자유가 제한된 구속성 예금을 하게 한 것’이라고 볼 수 없으므로 이 사건 예금계약이 무효라 할 수 없다.
 4) 나아가 앞서 본 사실관계와 그로부터 알 수 있는 제반 사정 등에 비추어 보면, 위와 같은 원고의 대출금 인출 제한을 그 내용에 포함하고 있는 이 사건 여신거래약정은 ‘자신의 자금 없이 대출금만으로 이 사건 건물을 경락받아 타에 분양·임대하여 그 수익으로 대출금을 상환하고 추가 이익을 취하고자 한 원고’와 ‘원고의 위험한 사업에 자금을 대출하여 주고 그 대가로 높은 이자 수익을 얻고자 한 피고 은행’의 상호 이해관계가 부합하여 양자가 대등한 지위에서 대출에 관한 세부조건을 모두 검토한 후 자유로운 의사에 기하여 합의한 결과 이루어진 것으로서, 피고 은행이 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 원고에게 부당한 부담을 과하는 법률행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라 볼 수 없다.
 5) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 피고 은행에 대한 예비적 청구를 일부 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구속성 예금계약과 민법 제103조에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 예비적 청구에 관한 원고의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
 이 사건 예금계약이 유효함은 앞서 본 바와 같으므로, 위 예금계약이 무효임을 전제로 대출이자 자동이체약정의 존재 인정에 관한 원심의 판단에 이유모순이 있다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 피고 승계참가인의 참가신청에 대하여 본다.
 기록에 의하면, 피고 승계참가인은 이 사건 여신거래약정에 따른 피고의 원고에 대한 대출금 채권 및 이와 관련된 일체의 권리를 양수하였다고 주장하며 이 법원에 승계참가신청을 하였다. 그러나 법률심인 상고심에서 승계인의 소송참가는 허용되지 아니하므로(대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결 참조), 피고 승계참가인의 참가신청은 부적법하다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하고, 피고 승계참가인의 참가신청을 각하하고 참가로 인한 소송비용은 피고 승계참가인이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조재연(재판장) 고영한(주심) 권순일 안철상

甲 주식회사가 근린생활시설을 경매로 취득하여 이를 분양 또는 임대하는 사업에 필요한 자금을 대출받기 위해 乙 저축은행과 ‘여신개시일에 대출금 전액을 대출받되, 대출금을 정해진 용도 외에 사용하지 않는다’는 내용이 포함된 여신거래약정을 체결하고, 乙 은행과 예금계약을 체결하여 甲 회사의 계좌를 개설한 다음, 그 계좌로 대출금 전액을 이체받아 甲 회사가 필요한 자금의 지급을 요청하여 乙 은행이 인출하여 주면 이를 지급받아 사업에 사용하면서 약정 대출이자를 위 계좌에서 乙 은행의 계좌로 매월 자동이체한 사안에서, 위 예금계약은 甲 회사의 해약·인출의 자유가 제한된 이른바 구속성 예금계약이라고 볼 수 없어 무효가 아니고, 위 여신거래약정도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 볼 수 없어 무효가 아니라고 한 사례