손해배상 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2009.02.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한주택공사 (소송대리인 변호사 김달희)
【피고, 항소인】 건설공제조합 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균)
【제1심판결】 대구지방법원 2008. 2. 14. 선고 2007가합7045 판결
【변론종결】2008. 12. 11.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 아래에서 인정하는 금액을 초과하여 지급할 것을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 피고는 원고에게 170,704,585원을 지급하라.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 5등분하여 그 중 2는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 268,155,000원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제32, 33호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있다.
 가. 공사도급계약의 체결
 ⑴ 원고는 1999. 10. 5. 동우건설 주식회사(상호가 2001. 4. 6. ‘동우종합건설 주식회사’로 변경되었다가 그 해 12. 14. ‘충일건설산업 주식회사’로 변경되었다. 이하 ‘동우건설’이라고 한다.) 및 충일건설 주식회사(2001. 12. 22. 충일건설산업 주식회사에게 합병되었다. 이하 ‘충일건설’이라고 한다.)와의 사이에 동우건설과 충일건설이 원고로부터 대구 남구 이천동 551-1 대구이천 2-3 주거환경개선사업지구 내 아파트 건설공사의 1공구 토목건축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다.)를 공사대금 11,240,910,000원, 공사 착공일 1999. 10. 20.부터로 정하여 공동 수급하기로 하는 내용의 도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다.)을 체결하였다.
 ⑵ 이 사건 도급계약에 의하면, 동우건설과 충일건설의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 이 사건 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정되는 경우에는 원고가 이 사건 도급계약을 해지할 수 있다(공사계약 일반조건 제44조 제1항 제2호 참조).
 나. 계약이행보증계약의 체결
 ⑴ 동우건설과 충일건설은 피고와의 사이에 이 사건 공사의 이행을 보증하기 위해서 원고를 보증채권자로 정하여 아래와 같은 내용의 이행보증계약(이하 ‘이 사건 보증계약’이라고 한다.)을 체결하였다.
보증계약자계약일자보증금액(단위 : 원)보증기간비고동우건설1999. 10. 5.560,212,7641999. 10. 5. ~ 2002. 9. 29.？2000. 9. 20.3,828,2132000. 9. 21. ~ 2002. 12. 1.추가계약분충일건설1999. 9. 29.538,243,6361999. 9. 29. ~ 2002. 8. 29.？2000. 9. 20.3,678,0872000. 9. 21. ~ 2002. 12. 1.추가계약분합계1,105,962,700？？
 ⑵ 이 사건 보증계약 약관의 주요 내용은 다음과 같다.
 ○ 제1조 (보증책임)
 피고는 계약자가 보증서 기재 공사 등의 계약의무를 보증기간 내에 이행하지 아니하는 경우(이하 ‘보증사고’라고 한다.), 그로 인하여 상대방에게 부담하는 채무를 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보증한다.
 ○ 제2조 (보증채무를 이행하지 아니하는 사유)
 피고는 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 보증금을 지급하지 아니한다.
 2. 보증채권자의 책임있는 사유로 인하여 보증사고가 발생한 때
 4. 제5조, 제7조 제2항, 제8조 제4항에 해당하는 사유가 있는 때
 ○ 제3조 (보증채무의 이행한도)
 ① 피고가 지급할 보증금은 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 주계약 또는 관계법령이 정하는 바에 따라 보증채권자가 몰수 또는 귀속시켜야 할 금액으로 한다. (단서 생략)
 ○ 제5조 (주계약의 해지) 보증채권자는 보증금을 청구하기 전에 주계약을 해제 또는 해지하여야 하며, 이를 이행하지 아니한 때에는 피고는 보증금을 지급하지 아니한다.
 ○ 제7조 (보증사고의 통지 및 보증채무의 이행청구)
 ① 보증채권자는 보증사고가 생긴 경우 피고에게 이를 지체없이 알리고 보증금 청구시에는 보증금청구서와 함께 아래의 서류를 제출하여야 한다.
 1. 보증서(또는 그 사본) 및 계약서 사본
 2. 공사포기나 계약해제(해지) 등 보증사고의 발생을 입증하는 서류와 그 책임이 채무자에게 있음을 증명하는 서류
 3. 보증사고로 인한 손해액을 입증하는 서류 (이하 각호는 생략)
 ○ 제9조 (보증금 지급시기) 피고는 보증금 청구를 받은 경우 보증채권자로부터 손해사정과 관련한 서류를 징구하여 보증금 지급에 필요한 조사를 마친 후 지체없이 지급할 보증금을 결정하고, 보증금이 결정되면 7일 이내에 이를 지급한다.
 다. 이 사건 도급계약의 해지와 원고의 보증금 지급청구
 ⑴ 동우건설은 이 사건 공사를 시행하던 중 임금체불, 자재대금 미지급 등으로 인하여 간헐적으로 이 사건 공사를 중단하였다가 2001. 6. 30.경 부도가 났고, 충일건설도 그 해 7. 6.경 부도를 냄으로써 이 사건 공사가 전면적으로 중단되었다.
 ⑵ 원고는 그 무렵부터 수차례에 걸쳐 동우건설과 충일건설에게 이 사건 공사를 재개할 것을 독촉하였는데, 결국 동우건설과 충일건설이 이 사건 공사를 재개하지 못하였다. 그러자 원고는 동우건설과 충일건설이 이 사건 도급계약에서 정한 준공기한까지 이 사건 공사를 완공할 가능성이 없다고 판단하였다.
 ⑶ 이에 원고는 2001. 8. 24. 동우건설과 충일건설에게 이 사건 도급계약을 해지한다는 내용의 통지를 하는 한편, 그 날 피고에게 이 사건 보증계약에 따른 보증금을 지급할 것을 청구하였고, 그 해 10. 4. 피고에게 보증금 지급에 필요한 심사자료를 제출하였다.
 라. 보증금 지급금지 가처분결정 및 가처분신청취하 등
 ⑴ 충일건설은 2001. 10. 11. 원고를 상대로 하여 “원고는 제3채무자인 피고가 발행한 보증서에 기하여 피고에게 보증금을 청구하거나 보증금을 수령하여서는 아니 된다.”는 내용의 보증금지급금지가처분결정(대전지방법원 2001카합794호, 이하 ‘제1가처분결정’이라고 한다.)을 고지 받았다.
 ⑵ 동우건설은 2001. 12. 5. 원고를 상대로 하여 “원고는 제3채무자인 피고가 발행한 보증서에 기하여 피고에게 보증금을 청구하거나 보증금을 수령하여서는 아니 된다.”는 내용의 계약보증금지급금지가처분결정(광주지방법원 2001카합927호, 이하 ‘제2가처분결정’이라고 한다.)을 고지 받았다.
 ⑶ 원고는 2002. 1. 29. 제1가처분결정에 대하여 이의신청(대전지방법원 2002카합76호)를 하였는데, 충일건설이 변론기일에 2회 연속하여 출석하지 아니하였을 뿐만 아니라, 최종 변론기일로부터 1개월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하였고, 그로 인해 충일건설의 제1가처분신청은 그 해 6. 2. 취하된 것으로 간주되었으며, 그 달 17. 피고에게 제1가처분결정의 집행해제결정이 송달되었다.
 ⑷ 충일건설산업 주식회사(이하 ‘충일산업’이라고 한다.)는 동우건설의 포괄승계인으로서 2005. 6. 28. 제2가처분신청을 취하하였다.
 마. 충일건설 및 충일산업의 본안소송 패소확정
 ⑴ 충일건설은 2002. 6. 21. 원고를 상대로 하여 “이 사건 도급계약의 해지는 충일건설이 부도가 났다는 사정만으로 준공기한 내에 이 사건 공사를 완공할 가능성이 없다는 원고의 막연한 추측에 근거한 것으로서 부적법하여 무효이다.”라고 주장하면서 이 사건 도급계약해지의 무효확인청구소송(수원지방법원 성남지원 2002가합2337호, 이하 ‘해지무효확인소송’이라고 한다.)을 제기하였는데, 2003. 12. 18. “이 사건 도급계약은 원고의 2001. 8. 24.자 해지 의사표시에 의하여 적법하게 해지되었다.”는 이유로 청구기각판결을 선고받았고, 그 판결은 충일건설의 항소 및 상고가 모두 기각됨으로써 2004. 3. 25. 그대로 확정되었다.
 ⑵ 충일산업은 충일건설의 포괄승계인으로서 원고를 상대로 하여 이 사건 도급계약에 따른 기성 공사대금 2,950,608,928원의 지급을 청구하는 소송(수원지방법원 성남지원 2003가합5326)을 제기하였는데, 2004. 9. 3. 청구기각판결을 선고받았고, 그 판결은 충일산업의 항소 및 상고가 모두 기각됨으로써 2005. 9. 5. 그대로 확정되었다.
 ⑶ 한편 원고는 2004. 4. 23. 피고에게 해지무효확인소송의 확정판결을 근거로 이 사건 보증계약에 기한 보증금의 지급을 청구하였는데, 피고는 충일산업의 보증금 지급보류요청에 따라 이를 지급하지 아니하였다.
 바. 씨아이씨의 보증금 지급금지 가처분신청에 대한 기각결정
 ⑴ 충일건설과 동우건설은 2001. 12. 22. 합병하여 충일산업을 신규 설립하고, 2003. 8. 9. 씨아이씨 주식회사(이하 ‘씨아이씨’라 한다)를 분할 설립하였는데, 씨아이씨는 충일산업의 권리의무를 모두 승계하였다.
 ⑵ 씨아이씨는 2004. 5. 24. 원고를 상대로 하여 원고가 이 사건 보증계약에 기하여 피고로부터 계약보증금을 추심하거나 처분하여서는 아니 된다는 내용의 계약보증금 지급금지 가처분신청(광주지방법원 2004카합418호)을 하였는데, 2004. 6. 15. 신청기각결정을 고지받았고, 그 결정은 씨아이씨의 항고 및 재항고가 모두 기각됨으로써 2006. 3. 7. 그대로 확정되었다.
 사. 제1, 2가처분의 담보취소결정
 ⑴소외인은 충일산업의 전부채권자로서 2004. 3. 31.경 원고를 상대로 하여 제1가처분사건에 관하여 충일산업이 그 담보로 공탁한 1억원에 대하여 권리행사최고 및 담보취소신청(대전지방법원 2004카담343)을 하였는데, 그 해 4. 12. “소송완결 후 담보권리자가 권리를 불행사하여 담보취소에 동의한 것으로 간주되었다.”는 이유로 제1가처분사건에 관하여 공탁한 1억원의 담보는 이를 취소한다는 내용의 결정을 고지 받았다.
 ⑵ 충일산업은 동우건설의 포괄승계인으로서 2005. 7. 4.경 원고를 상대로 하여 제2가처분사건에 관하여 동우건설이 그 담보로 공탁한 2,000만원에 대하여 권리행사최고 및 담보취소신청(광주지방법원 2005카담1851)을 하였는데, 그 달 21. “담보에 대한 권리행사최고기간이 만료되었다.”는 이유로 제2가처분사건에 관하여 공탁한 2,000만원의 담보는 이를 취소한다는 내용의 결정을 고지 받았다.
 아. 피고의 계약이행보증원금 지급
 원고는 2001. 8. 24. 및 그 이후에도 수차례에 걸쳐 피고에게 이 사건 보증계약에 기한 계약이행보증금의 지급을 청구하였는데, 피고는 제1, 2가처분결정이 유효하게 존속하고 있을 뿐만 아니라 해지무효확인소송 등이 계속 중임을 이유로 그 보증금의 지급을 계속 거절하다가 2006. 6. 28. 원고에게 이 사건 보증계약에 따른 보증원금 1,105,962,700원을 지급하였다.
2. 원고의 청구에 대한 판단
 가. 당사자의 주장
 ⑴ 원고의 주장
 이자 있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5%로 하고(민법 제379조), 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때부터 지체책임이 있다(민법 제387조 제2항).
 따라서 원고가 이 사건 보증계약을 해지하고 피고에게 보증금의 지급을 청구한 날인 2001. 8. 24.부터 피고의 이행지체에 따른 책임이 있다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 보증원금 1,105,962,700원에 대하여 그 지급 청구일인 2001. 8. 24.부터 보증금 지급일인 2006. 6. 28.까지 1,770일간 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 268,155,000원(1,000원 미만 버림)을 지급할 의무가 있다.
 ⑵ 피고의 주장
 ㈎ 원고가 피고에게 이 사건 보증계약에 기한 보증금의 지급을 청구하기 위해서는 주채무자인 동우건설과 충일건설의 귀책사유로 인하여 이 사건 도급계약이 해지되었다는 사실이 확정되어야 하고, 계약해지 등 보증사고의 발생을 입증하는 서류와 그 책임이 주채무자에게 있음을 증명하는 서류를 제출하여야 한다.
 그런데 동우건설과 충일건설은 원고를 상대로 하여 해지무효확인소송을 제기함과 아울러 이 사건 보증계약에 기한 보증금의 지급청구 및 수령을 금지한다는 내용의 제1, 2가처분결정을 받았고, 이러한 사정은 피고가 원고에 대하여 보증금의 지급을 거절할 수 있는 정당한 사유에 해당한다.
 또한 원고는 해지무효확인소송의 판결이 확정되고 제1, 2가처분결정이 모두 취소된 이후인 2006. 6. 9. 피고에게 보증사고의 발생 및 주채무자인 동우건설과 충일건설의 귀책사유가 있음을 증명하는 서류를 제출하였고, 피고는 보증채무의 존부에 대한 조사를 마친 후인 그 달 28. 원고에게 보증금을 지급하였다.
 따라서 피고가 보증금의 지급을 지체하였다고 할 수는 없으므로 보증금에 대한 지연손해금 역시 발생하지 않는다고 할 것이다. 설령 그렇지 않다고 하더라도, 피고는 원고로부터 해지무효확인소송의 확정판결을 근거로 보증금 지급청구를 받은 날인 2004. 4. 22.부터 보증금 지급심사에 필요한 일정한 기간(제1심에서 판시한 약 1개월 7일)이 경과한 이후부터 비로소 지체책임이 있을 뿐이다.
 ㈏ 한편 피고가 보증금의 지급지체에 따른 책임을 면하기 위해서 변제공탁을 하였다고 하더라도, 원고는 보증금에 대하여 민사법정이율이 아니라 대법원규칙인공탁금의 이자에 관한 규칙 제2조에서 정하는 연 2%의 비율에 의한 이자만을 지급받을 수 있다. 따라서 원고가 피고의 이행지체로 인하여 입은 손해는 보증원금에 2001. 11. 11.부터 2006. 6. 28.까지 위 대법원 규칙 소정의 연 2%의 비율을 곱하여 계산한 금액이라고 볼 것이다.
 ㈐ 동우건설과 충일건설이 원고를 상대로 하여 제1, 2가처분신청을 하면서 원고를 위하여 각 1억원과 2,000만원의 담보공탁을 하였는데, 원고가 그 담보취소신청에 대하여 이의를 하지 아니함으로써 위 공탁금 1억 2,000만원에 관한 담보권을 상실하였다.
 따라서 원고는 위 담보권의 상실로써 피고에 대하여 보증금에 관한 지연손해금지급청구권을 묵시적으로 포기하였다고 할 것이다. 설령 그렇지 않다고 하더라도, 원고의 위와 같은 담보상실에 따라 피고는민법 제485조에 의하여 원고에 대한 법정대위자로서 가처분 담보액인 1억 2,000만 원의 범위 내에서 지연손해금 지급의무가 면책되었다고 할 것이다.
 나. 지연손해금의 발생시기와 지급범위
 ⑴ 이 사건 보증계약의 약관에 의하면, 원고는 보증금을 청구하기 전에 이 사건 도급계약을 해지하여야 하고, 보증금 청구시에는 공사포기나 계약해지 등 보증사고의 발생을 입증하는 서류와 그 책임이 채무자에게 있음을 증명하는 서류를 제출하여야 하며, 피고는 보증채권자로부터 손해사정과 관련한 서류를 징구하여 보증금 지급에 필요한 조사를 마친 후 지체없이 지급할 보증금을 결정하고, 보증금이 결정되면 7일 이내에 이를 지급하여야 한다.
 ⑵ 한편 채권의 가압류는 채무자의 제3채무자에 대한 채권의 존재가 인정됨을 전제로 하여 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐, 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니므로, 제3채무자는 가압류가 있다고 하더라도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 그 지체책임을 면할 수 없으며, 변제공탁을 함으로써 이중변제의 위험에서 벗어나고 이행지체의 책임도 면할 수 있다.
 이에 반하여 ① 이 사건 보증계약에 기한 보증금의 지급에 대한 지급금지가처분은 보증채무의 존부를 결정짓는 이 사건 도급계약의 해지 여부에 대하여 당사자들 사이에 명백한 다툼이 있어 보증사고의 발생이 미확정 상태임을 전제로 한 것인 점, ② 뿐만 아니라 제1, 2가처분결정에서 직접적으로 원고에 대하여는 보증금의 지급청구 및 수령을 금지하고, 제3채무자인 피고에 대하여는 보증금의 임의 지급을 금지하고 있는 점, ③ 또한 제1, 2가처분결정의 효력에 의하여 잠정적이기는 하지만 이 사건 보증계약의 주채무와 그 보증채무의 발생여부가 미확정상태인 것으로 확인되었다고 볼 수 있기 때문에 피고는 제1, 2가처분결정의 존재를 이유로 집행공탁을 할 수 없음은 물론 채권자의 수령거절 또는 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁을 할 수도 없는 점, ④ 제1, 2가처분결정의 효력이 그대로 존속하고 있음에도 불구하고 피고로 하여금 원고에게 보증금을 지급하도록 하는 것은 경우에 따라서 채무없는 변제를 강요하는 결과를 초래할 수도 있는 점, ⑤ 제1, 2가처분결정의 집행으로 인하여 원고가 입게 되는 손해는 그 가처분에서 정한 담보공탁금에 대한 권리를 행사하여 이를 배상받아야 할 것인 점, ⑥ 한편 제1, 2가처분결정의 존재는 그 효력의 유무를 떠나서 적어도 피고로 하여금 이 사건 보증계약의 주채무 및 보증채무의 존부에 관한 의심을 갖게 하는 상당한 사유로 볼 수 있기 때문에 제1, 2가처분결정이 그 효력을 유지하고 있는 동안에는 원고가 이 사건 보증계약의 보증사고발생에 관한 책임이 동우건설과 충일건설에게 있음을 증명하는 서류를 제출하였다고 보기 어려운 점(이 사건 보증계약의 약관 제7조 제1항 제2호 후단 참조) 등을 고려하면, 원고에 대한 보증금의 지급금지를 명하는 제1, 2가처분결정은 피고가 보증금 지급을 거절할 수 있는 정당한 사유에 해당한다고 볼 것이다.
 따라서 제1, 2가처분결정이 유효하게 그대로 존속하고 있는 이상, 원칙적으로 피고는 보증인으로서 이를 이유로 보증금의 지급을 거절할 수 있고, 그 가처분결정에 기한 지급금지의 효력이 상실된 다음날부터 지체책임을 부담한다고 봄이 상당하다.
 다만, 가처분결정은 당사자들 사이에 본안소송의 판결이 확정될 때까지 법률관계를 잠정적·임시적으로 유지하거나 형성하는 것을 목적으로 하고 있으므로, 본안소송의 판결이 선고·확정된 때에는 가처분결정이 취소되지 않았다고 하더라도 당사자 사이의 법률관계는 본안판결의 내용대로 확정된다고 할 것이다. 따라서 원고가 기초 사실에서 본 바와 같이 2004. 4. 23. 피고에게 원고와 충일건설 사이의 이 사건 도급계약해지 무효확인사건에 관한 원고 승소, 충일건설 패소 확정판결에 기하여 이 사건 보증계약의 보증금 지급을 청구하면서 그 확정판결을 제출함으로써 이 사건 보증계약상의 보증사고 발생에 관한 책임이 동우건설과 충일건설에게 있다는 점을 확정적으로 입증하였다고 할 것이다. 
 그렇다면 피고는 충일건설과의 보증계약에 기한 보증금 541,921,723원에 대하여는 원고가 그 보증금 지급을 청구한 이후로서 피고가 제1가처분결정의 집행해제결정을 송달받은 다음날인 2002. 6. 18.부터, 동우건설과의 보증계약에 기한 보증금 564,035,977원에 대하여는 피고가 위 확정판결에 기하여 그 보증금 지급청구를 받은 다음날인 2004. 4. 24.부터 각 이행지체책임을 지게 된다고 할 것이다(단, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 2001. 8. 24.부터 피고에 대하여 수차례에 걸쳐 이 사건 보증계약에 기한 계약이행보증금의 지급을 청구하였으므로, 이 사건 보증계약에 기한 계약이행보증금의 지연손해금 기산일을 피고가 제1가처분결정의 집행해제결정을 송달받은 다음날과 피고가 위 확정판결에 기한 보증금 지급청구를 받은 다음날로 정하는 것이 공평의 원칙상 타당하다.).
 ⑶ 그리고 민법상 금전채무의 이행지체로 인한 법정이자 내지 지연손해금율은 연 5%이므로, 피고가 이 사건 보증계약에 기한 보증금의 지급을 지체하였을 뿐만 아니라, 원고를 위하여 현실적으로 변제공탁을 하지도 아니한 이상 그 이행지체로 인한 지연손해금율 또한 연 5%라고 할 것이다.
 ⑷ 나아가 피고가 원고에게 지급해야 할 지연손해금의 액수에 관하여 보건대, 피고는 원고에게 충일건설과의 보증계약에 기한 보증금 541,921,723원에 대하여는 2002. 6. 18.부터 피고의 보증금 지급일인 2006. 6. 28.까지 4년 11일간 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 109,200,939원{=541,921,723원×0.05×(4+11/365)} 및 동우건설과의 보증계약에 기한 보증금 564,040,977원에 대하여는 2004. 4. 24.부터 2006. 6. 28.까지 2년 66일간 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 61,503,646원{=564,040,977원×0.05×(2+66/365)}을 각 지급할 의무가 있다.
 다. 가처분의 담보취소와 관련한 주장에 대하여
 ⑴ 살피건대, 동우건설과 충일건설이 제1, 2가처분 사건의 담보로 공탁한 공탁금에 대하여 권리를 행사하는 것은 원고의 권리이지 의무가 아니므로, 원고가 자신의 권리를 행사하지 아니하였다는 사정만으로 피고에 대하여 보증금에 관한 지연손해금의 지급청구권을 포기하거나 그 지급의무를 면제하였다고 볼 수는 없다.
 그리고 가처분 신청사건에서 신청인이 가처분의 인용을 조건으로 제공한 담보는 피신청인이 신청인에 대하여 가지는 가처분으로 인하여 입은 손해의 배상청구권을 담보하는 것일 뿐, 피신청인이 신청인에 대하여 가지는 가처분의 피보전권리 자체를 담보하는 것이 아니라고 할 것이므로, 원고가 고의 또는 과실에 의하여 제1, 2가처분결정에 관한 담보공탁금에 대한 담보권을 상실하였다고 하더라도, 제1, 2가처분결정의 피보전권리인 원고의 피고에 대한 이 사건 보증금의 지연손해금 지급청구채권에 관하여 채권자의 담보상실·감소행위와 법정대위자의 면책에 관한민법 제485조를 적용할 수 없다.
 ⑵ 따라서 원고는 동우건설과 충일건설이 제공한 가처분의 담보공탁금에 대하여 권리를 행사하지 않았다고 하더라도, 동우건설과 충일건설의 연대보증인인 피고에 대하여 보증채무의 이행지체로 인한 손해배상을 구할 수 있다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
 라. 소결
 따라서 피고는 원고에게 지연손해금 170,704,585원(=109,200,939원+61,503,646원)을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유가 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유가 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 앞서 인용한 금액을 초과하여 지급할 것을 명한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이기광(재판장) 박치봉 한재봉