집회및시위에관한법률위반·특수공무집행방해 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2016.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 검사
【검 사】 김정훈(기소), 홍희영(공판)
【변 호 인】 법무법인 여는 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2015. 10. 29. 선고 2014고단9115 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 이 사건 집회장소 내의 플라스틱 무인 질서유지선은 서울△△△경찰서장(이하 ‘△△△경찰서장’이라고 한다)이 민주사회를 위한 변호사모임 노동위원회의 2013. 7. 25.자 집회(이하 ‘이 사건 집회’라고 한다) 이전에 경찰관직무집행법(이하 ‘경직법’이라고 한다)의 규정에 따라 적법하게 설치한 것으로, 법원의 옥외집회금지통고처분에 관한 집행정지결정이 있더라도 여전히 적법하다. △△△경찰서장은 이 사건 집회장소가 협소하여 위 경직법상의 질서유지선을 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다)에 따른 질서유지선으로 사용하였는바, 이러한 플라스틱 무인 질서유지선의 설치와 경찰관들의 배치는 모두 집시법 또는 경직법 규정에 따른 것으로서 적법하다.
 따라서 피고인들이 위 질서유지선을 제거하여 그 효용을 해친 행위를 위법한 공권력 행사에 대항하는 행위로서 정당방위에 해당한다고 볼 수 없고, 다른 집회참가자들과 함께 다중의 위력을 보여 적법하게 공무를 수행하던 경찰관 공소외 1, 공소외 2를 폭행한 행위 역시 특수공무집행방해죄를 구성한다. 
 그럼에도, 1심은 이와 다른 전제에서 피고인들에게 무죄를 선고하였는바, 1심 판결은 사실을 오인하거나 정당방위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 판 단
 가. 이 사건 집회장소 내에 플라스틱 무인 질서유지선을 설치하고 경찰관을 배치한 조치의 적법성 인정 여부
 1) 집시법에 따른 적법성 인정 여부
 1심이 적법하게 인정한 사실 또는 사정들과 함께, 1심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, △△△경찰서장이 이 사건 집회장소 내에 플라스틱 무인 질서유지선을 설치하고 경찰관을 배치한 것이 집시법에 따른 조치로서 적법하다고 보기 어렵다. 
 가) 플라스틱 무인 질서유지선 설치에 관하여
 ① 집시법 제2조 제5호는 ‘집회 또는 시위의 장소나 행진 구간을 일정하게 구획하여 설정한 띠, 방책, 차선 등의 경계 표지’를 질서유지선으로 규정하고 있다. 이와 같은 문언내용에 의하더라도, 질서유지선은 ‘집회장소와 그 밖의 장소를 구획하는 경계 표지’로서의 기능을 하여야 하는 것이지 집회장소 자체를 양분하거나 제한하는 기능을 할 수는 없다고 보아야 한다(집시법시행령 제13조 제1항 제1호는 질서유지선을 설정할 수 있는 사유의 하나로 ‘집회·시위의 장소를 한정할 필요가 있을 경우’를 예시하고 있으나, 이는 신고된 집회·시위의 장소 자체를 제한한다는 의미가 아니라 집회·시위가 종전에 신고된 집회·시위의 장소를 벗어나 확장되는 것을 막는다는 의미로 해석된다).
 ② 그런데 이 사건 플라스틱 무인 질서유지선은 화단과 시각장애인용 점자 보도블럭 사이, 즉 이 사건 집회장소 내부에 설치되어 집회장소를 양분하였으며, 집회장소와 그 외곽을 분리하는 경계표지로서의 역할을 하지 않았다. 경찰은 집회참가자들이 인도에서 차도로 밀려나는 것을 막기 위해 이 사건 집회장소와 차도의 경계 부근에 질서유지선을 설치할 수 있었고, 화단 뒤편과 덕수궁 돌담 사이에도 상당한 공간이 있었는바, 위 공간에 질서유지선을 설치하여 충분히 문화재 보호 목적을 달성할 수 있었다.
 ③ 민변 노동위원회는 2013. 7. 6.과 2013. 7. 11. △△△경찰서장에게 집회신고를 하면서 집회장소에 관한 사진과 도면을 첨부하여 집회장소의 경계를 명확히 하였고(공판기록 164, 172~174쪽), 더욱이 이 사건 집회는 '화단과 그 화단을 둘러싼 철제 출입통제선(일정한 간격을 두고 철제로 된 기둥이 세워져 있고 그 기둥이 가는 쇠사슬로 느슨하게 연결되어 있는 형태)과 시각장애인 점자 보도블럭 사이의 공간’에서 진행되었는바, 이미 위 화단과 보도블럭을 통해 자연스럽게 집회장소가 구획된 상태였다. 따라서 별도의 질서유지선을 사용하여 집회장소와 일반도로를 분리할 필요성도 없었다. 
 나) 경찰관의 배치에 관하여 
 ① 집시법 규정에 따르면, 집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위에 있어서 질서를 유지하여야 하고(제16조 제1항), 질서유지인은 주최자의 지시에 따라 집회 또는 시위 질서가 유지되도록 하여야 하며(제17조 제1항), 집회나 시위에 참가하는 자는 주최자 및 질서유지인의 질서유지를 위한 지시에 따라야 한다(제18조 제1항). 즉, 집시법은 주최자가 집회를 관리하고 질서유지인을 두어 집회참가자들로 하여금 주최자 및 질서유지인의 지시에 따르도록 하여, 국가권력의 개입 없이 집회의 주최자가 전체적인 책임을 부담하고 그 권한을 행사하도록 함으로써 집회의 자율성을 보장하고 있다.
 ② 다만, 집시법 제19조 제1항에 따르면, 정복을 착용한 경찰관은 집회주최자에게 알리고 집회장소에 출입할 수 있다. 그러나 이 경우에도 경찰관이 집회장소의 일부를 계속해서 점유하는 것은 사실상 집회의 목적 달성을 불가능하게 하는 것으로서 허용될 수 없다고 보아야 하고, 이는 ‘경찰관은 집회장소에 출입할 시 집회주최자에게 이를 알리고, 집회주최자는 경찰관의 이러한 직무집행에 협조하여야 한다’는 집시법 제19조 제1항, 제2항의 상호협력의무를 형해화한다는 점에 비추어 보아도 그렇다.
 ③ 이 사건 집회의 주최자는 민변 노동위원회로, 민변 노동위원회는 집회참가자 30여 명 가운데 공소외 3, 공소외 4, 피고인 1 세 명을 질서유지인으로 두고 있었고, 이 사건 집회의 형식 역시 행진이나 시위 없이 위원장 공소외 5의 강연과 집회의 형식으로 ‘대한문 앞 화단 조성의 위법성과 경찰력의 남용으로 집회의 자유가 침해되는 현실’을 시민들에게 알리는 것이었는바(공판기록 169~170쪽), 위 집회의 개최목적, 규모, 질서유지인의 수 등에 비추어 보면, 경찰력의 배치 없이도 민변 노동위원회 측에서 이 사건 집회를 충분히 관리할 수 있었을 것으로 보인다.
 ④ 또한, 이 사건 화단 앞에는 철제 출입통제선이 설치된 상태였고, 집회장소 인근에도 수십 명의 경찰관이 배치되는 등(이 사건 집회 영상에 의하면, 차도 근처에 주차된 경찰버스 부근에서도 수십 명의 경찰관이 대기하고 있었던 것으로 보인다) 동원된 경찰관의 수가 이 사건 집회에 참가한 사람들의 수를 상회하였던 것으로 보이는바[△△△경찰서장공소외 6도 서울고등법원 2015노2496호 사건 법정에 증인으로 출석하여 ‘당시 4개 중대 소속 경찰관들이 화단 앞에 배치되거나 대기하고 있었고, 경찰관의 수는 320명 정도 된다.’는 취지로 진술하였다(증인신문조서 23쪽)], 현장에 출동한 경찰관들로서는 집회장소 외곽에서 이 사건 집회의 상황을 지켜보다가 급박한 위험이 발생할 경우에 집회장소로 진입하여도 충분하였을 것으로 보인다. 
 ⑤ 한편, 검사는 ‘경력이 질서유지선에 서 있을 경우 경력이 착용한 제복과 경력이 들고 있는 표시봉 등 질서유지선임을 표시하는 물건들이 질서유지선의 역할을 하게 되는바, 경력이 착용하거나 소지한 물건을 훼손한다면 이는 질서유지선의 침범에 해당하여 집시법 위반으로 처벌할 수 있다’는 취지로도 주장한다(항소이유서 29, 30쪽). 그러나 ㉠ 집시법이 질서유지선을 침해하는 범죄의 태양을 형법상 손괴죄에 준하여 규정하고 있는 점, ㉡ 경찰관들을 줄지어 세우는 방법으로 설치된 질서유지선에 대해 유형력을 행사하는 행위에 관하여는 공무집행방해죄 등으로 처벌하는 것이 가능한 점, ㉢ 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는 점 등에 비추어 보면, 집시법 상의 ‘질서유지선’은 유형적인 물건에 의하여 구현·설치된 경계표지를 의미하는 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 사실상 질서유지선 설치의 목적으로 경찰관들을 줄지어 세우는 등의 방법으로 이른바 ‘유인 질서유지선’을 형성하더라도 이를 집시법상의 질서유지선이라고 볼 수는 없고, 경계표지를 구성하는 유형적인 물건을 경찰관들이 손으로 잡거나 몸으로 지탱하는 등의 방법으로 보조하는 경우에도, 그 질서유지선은 유형적인 물건에 의해 구현된 경계표지 자체이지 경찰관들을 유인 질서유지선이라고 볼 수는 없다. 
 2) 경직법에 따른 적법성 인정 여부
 가) 관련 규정
경찰관직무집행법 제2조(직무의 범위) 경찰관은 다음 각 호의 직무를 수행한다. 1. 국민의 생명·신체 및 재산의 보호 2. 범죄의 예방·진압 및 수사 3. 경비, 주요 인사(인사) 경호 및 대간첩·대테러 작전 수행 4. 치안정보의 수집·작성 및 배포 5. 교통 단속과 교통 위해(위해)의 방지 6. 외국 정부기관 및 국제기구와의 국제협력 7. 그 밖에 공공의 안녕과 질서 유지 제5조(위험 발생의 방지 등) ① 경찰관은 사람의 생명 또는 신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재, 사변, 인공구조물의 파손이나 붕괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 위험한 동물 등의 출현, 극도의 혼잡, 그 밖의 위험한 사태가 있을 때에는 다음 각 호의 조치를 할 수 있다. 1. 그 장소에 모인 사람, 사물(사물)의 관리자, 그 밖의 관계인에게 필요한 경고를 하는 것 2. 매우 긴급한 경우에는 위해를 입을 우려가 있는 사람을 필요한 한도에서 억류하거나 피난시키는 것 3. 그 장소에 있는 사람, 사물의 관리자, 그 밖의 관계인에게 위해를 방지하기 위하여 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 직접 그 조치를 하는 것 제6조(범죄의 예방과 제지) 경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다. 제10조(경찰장비의 사용 등) ① 경찰관은 직무수행 중 경찰장비를 사용할 수 있다. 다만, 사람의 생명이나 신체에 위해를 끼칠 수 있는 경찰장비를 사용할 때에는 필요한 안전교육과 안전검사를 받은 후 사용하여야 한다.
 나) 관련 법리
경찰관직무집행법 제6조 제1항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제에 관한 근거 조항이다. 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석하여야 한다. 그러한 해석·적용의 범위 내에서만 우리 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석 원칙에 합치될 수 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결 참조). 그리고 이와 같은 법리는 경찰관이 경직법 제5조 제1항에 따른 조치를 하는 경우에도 그대로 적용된다. 
 다) 이 사건에 관한 판단 
 1심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 집회 당시, 집회장소 내에 무인 질서유지선을 설치하거나 경찰관을 배치하여야 할 필요가 있을 정도로 급박한 경찰상의 장해가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 위 무인 질서유지선의 설치와 경찰관의 배치가 경직법 규정에 따른 것으로서 적법하다고 보기 어렵다. 
 ① 서울 중구청은 2013. 4. 4. 이 사건 집회장소에 ○○○ 대책위 관계자들이 설치한 천막 2동을 불법건축물이라는 이유로 철거하였는데, ○○○ 대책위 관계자들은 이에 항의하여 위 장소에서 집회를 개최하면서 천막 재설치, 화단 진입, 경찰관과의 대치 등을 반복하였다. 그러나 위 ○○○ 대책위 관계자들이 2013. 5. 말경 이후에도 화단에 진입하거나 문화재를 훼손하려는 시도를 하였다고 볼만한 증거가 없고, 특히 이 사건 집회 당일에 ‘집회참가자들의 이 사건 화단 또는 문화재의 훼손 등의 행위가 눈앞에서 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정되고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 이 사건 화단 또는 문화재에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황’이 발생하였다고 보기도 어렵다.
 ② 이 사건 집회의 주최자인 민변 노동위원회는 이 사건 집회장소를 점거하며 경찰과 갈등을 빚었던 ○○○ 대책위와는 구별되는 별개의 단체로, 이 사건 집회는 민변 노동위원회가 단독으로 개최한 것으로서 위 집회에 ○○○ 대책위 관계자들이 공식적으로 참여한 사실도 없었다[피고인 2 역시 이 사건 집회 참석의 경위에 관하여 ‘제가 주최 측이 아니어서 밖에 있다가, “상황이 이건 아니다”라는 생각이 들어 참여하기로 마음을 먹었던 것으로 기억한다.’라고 진술하였다(수사기록 265쪽)].
 ③ 민변 노동위원회는 이 사건 집회 전날인 2013. 7. 24.에도 같은 취지의 집회를 개최하였는데, 위 집회의 참가자들 역시 화단에 난입하거나 문화재를 훼손하지 않았다. 또한, 이 사건 집회는 위원장 공소외 5의 강연과 집회의 형식으로 ‘대한문 앞 화단 조성의 위법성과 경찰력의 남용으로 집회의 자유가 침해되는 현실을 시민들에게 알리는 것’을 그 개최목적으로 하였는바, 검사가 주장하는 바와 같이 위 집회에서 범죄가 발생할 개연성이 있어 이를 예방할 필요성이 있었다고 보기도 어렵다. 
 ④ 더욱이 앞서 본 바와 같이 집시법은 주최자, 질서유지인, 집회참가자들의 역할분담을 통해 집회의 자율성을 최대한 보장하고 있는바, 집회 질서가 혼란스럽게 되기는커녕 집회가 시작하기도 전에 경찰이 미리 집회 장소에 진입하여 장소의 일부를 점유하는 것은 집회참가자들의 자율적 질서를 침해하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보아야 한다.
 나. 피고인들의 집시법위반죄 성립 여부
 1) 관련 법리
 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우 형법 제21조 제1항에 정한 정당방위에 해당하여 위법성이 없다. 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 등 참조). 
 2) 이 사건에 관한 판단
 이 사건 집회장소 내에 플라스틱 무인 질서유지선을 설치한 것이 적법하다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같은바, 1심과 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 질서유지선을 임의로 치워 그 효용을 해하였다고 하더라도 이는 정당방위에 해당하므로 위법성이 조각된다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 1심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장은 받아들이지 않는다. 
 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 집회장소 내에 질서유지선을 설정하고 경찰관을 배치한 것이 집시법 제13조에 따른 적법한 질서유지선의 설치라고 볼 수 없고, 이는 헌법상 보장되는 피고인들과 집회참가자들의 집회의 자유를 부당하게 침해하는 행위에 해당한다. 또한, 위 질서유지선의 설치로 집회장소가 양분되고 현수막 등을 통한 의사표현이 제한되는 등 집회의 목적이 실현 불가능한 상태에 이르게 되었는바, 그 법익침해의 정도 역시 작지 않다.
 ② △△△경찰서장은 서울행정법원으로부터 2013. 7. 12.자 옥외집회제한통보처분의 효력을 본안판결 선고 시까지 정지한다는 내용의 집행정지 결정을 받았음에도 위 집회장소 내에 질서유지선을 설정하고 경찰관을 계속하여 배치하였다.
 ③ 민변 노동위원회 위원장 공소외 5는 집회가 시작된 이후 경찰관들을 향해 수차례 질서유지선의 철거 및 경찰병력의 퇴거를 요구하였고(공판기록 327쪽), 그럼에도 경찰관들이 이에 응하지 않자, 피고인들을 비롯한 이 사건 집회참가자들은 이 사건 질서유지선을 집회장소 밖으로 제거하였다. 
 ④ 한편, 집시법 제13조 제1항은 ‘집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지’를 위하여 필요한 경우에는 질서유지선을 설정할 수 있도록 함으로써, 질서유지선 설정에 관하여 그 요건 자체를 매우 추상적으로 규정하고 있고, 위와 같은 질서유지선의 설치로 인해 집회가 제한되거나 금지되는 것과 같은 결과가 초래될 수 있음에도 집시법은 이에 대한 이의신청 절차를 규정하고 있지 않다. 이와 같은 상황에서 피고인들은 공소외 5의 구두경고 이후 무인 질서유지선을 집회장소 밖으로 임의로 치워냈는바, 피고인들이 위 행위에 이르게 된 경위, 행위 방법, 침해되는 법익의 종류 및 정도 등에 비추어 보면, 피고인들의 위 행위는 집회의 자유의 침해에 대항하는 것으로서 사회적으로 상당하다고 볼 수 있다. 
 다. 피고인들의 특수공무집행방해죄 성립 여부
 1) 관련 법리
형법 제136조가 정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다. 이때 ‘적법한 공무집행’이란 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2007도7514 판결 등 참조).
 2) 이 사건에 관한 판단
 앞서 본 바와 같이 이 사건 질서유지선은 집시법 또는 경직법에 따라 적법하게 설정된 것이라고 볼 수 없고, 그 설정경위나 형태 등에 비추어 볼 때 집회의 자유를 현저하게 침해한 것으로서 그 위법의 정도도 가볍지 않다. 이와 같이 위법하게 설정된 질서유지선을 계속 고수하려던 피해 경찰관 공소외 1, 공소외 2의 행위는 형법적으로 보호하여야 할 필요가 있는 공무집행에 해당한다고 볼 수 없으므로, 적법성이 결여된 직무행위를 하는 피해 경찰관들에게 대항하여 피고인들이 유형력을 행사하였다고 하더라도 이를 들어 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 1심의 판단은 정당하므로 검사의 이 부분 사실오인 또는 법리오해 주장 역시 받아들이지 않는다. 
3. 결 론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다. 

판사 장일혁(재판장) 조형우 이미선