공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 조대환외 5인
【원심판결】 서울고법 2007. 3. 22. 선고 2007노108 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 1. 공소사실의 특정에 관한피고인 1의 상고이유에 대하여
 공소사실의 특정은 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2020 판결,대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도3877 판결 등 참조).
 이 사건 공소사실에 의하면,피고인 1이 한나라당 안양시 동안갑 운영위원회 위원장으로서피고인 2와 공모공동하여 2006. 2. 10.자 ‘한나라당 안양 동안갑 당원교육 및 사학법개정 결의대회’(이하 ‘이 사건 행사’라 한다)를 위하여 2006. 1. 21.자 운영위원회 회의에서부터 주도적으로 관여하여 이 사건 행사를 준비하고 개최한 과정이 특정되어 있는 이상,피고인 1이 이 사건 행사 당시 이 사건 공소사실 기재 각 후보예정자들에 대한 지지를 호소하는 행위에 관여한 정도가 구체적으로 표시되어 있지 않았다고 하더라도, 위 피고인이 방어권을 행사하는 데 어떠한 지장을 초래하였다고 할 수는 없다.
 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 원심판결에는 공소사실의 특정에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 참석자 명단의 입수경위에 대한 피고인들의 상고이유에 대하여
 기록에 의하면, 이 사건 행사의 참석자 명단(증거기록 6-19면) 중 증거기록 10면의 명단 양식이 이를 제외한 나머지 명단 양식과 달라 보이기는 하나, 위 10면의 명단에 기재된공소외 1,2,3,4 등과 나머지 명단에 기재된공소외 5 등을 비롯한 다수의 사람들이 이 사건 행사에 당원 내지 비당원으로서 참석한 사실을 인정할 수 있어 위 참석자 명단 내용의 진정성을 인정할 수 있고, 달리 위 참석자 명단의 제출과정에 불법이 개재되었다고 볼 증거가 없으며, 또한 피고인들이 제1심에서 위 참석자 명단에 대하여 증거동의의 의사표시를 한 후 원심에 이르러 이를 철회하는 취지의 주장을 하였다고 하더라도 증거조사를 마친 후의 증거에 대하여는 동의의 철회로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결 참조).
 따라서 원심이 제1심에서 피고인들이 한 증거동의의 의사표시에 기초하여 위 참석자 명단과 한나라당 당원 명단을 대조하여 작성된 비당원 명단(증거기록 146-151면)을 사실인정의 자료로 삼은 것은 정당하고, 거기에 어떠한 채증법칙 위배의 위법이 없다.
 3. 이 사건 행사와 관련한 피고인들의 역할 및 사전선거운동 여부에 대한 피고인들의 상고이유에 대하여
공직선거법 제254조 제2항 제3호에 의하여 처벌하는 사전선거운동이란 선거운동기간 전에 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 공직선거에서 특정한 후보자 내지 후보자가 되고자 하는 자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위를 하는 것을 말하고, 다만 그 행위가공직선거법 제58조 제1항 단서에서 선거운동으로 보지 아니하는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동에 해당될 경우에는 여기에서 제외되며(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5768 판결 참조),정당의 어떤 행사나 집회가 통상적인 정당활동인지 여부는 그 활동의 실질적 내용이나 참가자가 당원들 만에 의한 것인지 여부, 행사의 시기, 규모 등을 살펴 이를 총체적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94도753 판결 참조). 여기서‘후보자가 되고자 하는 자’라 함은, 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되고(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결,대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결 등 참조),입후보의사를 가진 자가 입후보의 신청 전에 선거운동을 한 때에는 그 후 입후보의사를 단념하거나 후보자등록을 하지 않았다 하더라도 사전선거운동으로 처벌받는 데에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
 원심은, 이 사건 행사와 관련한 피고인들의 역할 등에 대한 주장에 대하여, 제1심이 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 가사 이 사건 행사가 한나라당 경기도당의 권유나 지시에 따라 이루어졌다고 하더라도, 피고인들이 이 사건 행사를 주관하고 그 준비 및 개최에 주도적인 역할을 하였다고 봄이 상당하다고 판단하고, 이 사건 행사가 사전선거운동에 해당하는지 여부에 대하여, 제1심이 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 행사가 명목상으로는 ‘당원교육 및 사학법개정 결의대회’라는 목적을 내세웠다고 하더라도, 피고인들은 이 사건 행사를 통하여 선거운동기간 전에피고인 2 및 2006. 5. 31. 지방선거 후보예정자들을 위하여 선거운동을 하거나 하게 하였다고 볼 수 있고 이를 통상적인 정당활동으로는 볼 수는 없다는 이유로, 피고인들에 대하여공직선거법 제254조 제2항 제3호,형법 제30조를 적용하여 처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 또한, 기록에 의하면 이 사건 공소사실에 기재된피고인 2를 비롯한 경기도의원 및 안양시의원 후보예정자들이 이 사건 행사 후 실제 2006. 5. 31. 지방선거에서피고인 2,공소외 6은 경기도의원으로,공소외 7,8,9,10,11은 안양시의원으로 각 당선되었고,공소외 12은 경기도의원 경선공천신청을 하였으나 공천을 받지 못하였으며,공소외 13은 한나라당 안양시의원 후보로 출마하였다가 낙선을 하였고,공소외 14는 이 사건 행사 당시 시의원으로 출마할 의사가 있었다가 그 후 출마를 포기한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 행사 당시피고인 2 등이 경기도의원 및 안양시의원에 입후보할 의사가 있었다고 봄이 상당하므로, 원심이피고인 2 등을 경기도의원 및 안양시의원의 후보예정자들로서 판단한 것은 정당한 사실인정으로 수긍할 수 있다.
 따라서 원심판결에는 이 사건 행사와 관련한 피고인들의 역할 등에 관한 채증법칙 위배, 후보예정자들 내지 사전선거운동에 관한 채증법칙 위배 및 법리오해 등의 위법이 없다.
피고인 1의 변호인이 상고이유보충서에서 들고 있는대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결은 증인진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 항소심의 조치에 공판중심주의와 직접심리주의에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 판시한 것으로서, 이 사건과 같이 제1심 증인공소외 15의 일부 증언, 제1심 증인공소외 11,8의 각 증언을 사실인정의 자료로 채용하지 아니한 제1심의 조치를 원심이 그대로 유지하고 있는 경우와는 그 사안을 달리하여, 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니한 것이다.
 한편, 피고인들은 상고심에 이르러, 이 사건 공소사실에 기재된 국회의원공소외 16은 이 사건 행사에 참석하지도 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 공소사실에 기재된 경기도의원 및 안양시의원 후보예정자들이 실제 후보예정자들로 소개된 바가 없어 사전선거운동을 하지 않았다고 주장하면서 선거관리위원회가 이 사건 행사를 촬영한 비디오테이프 및 그 녹취록을 참고자료로 제출하고 있다.
 그러나 이는 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하면공소외 16이 원심에서 이 사건 행사에 참석하였다는 취지의 확인서를 작성하여 제출하고 있고(공판기록 566면), 이 사건 행사에 참석하였던 당원들 및 비당원들의 수사기관 진술 및 법정 증언이 이를 뒷받침하고 있는 이상, 위 비디오테이프의 존재 및 그 내용만으로공소외 16이 이 사건 행사에 참석하지 않았다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 원심이공소외 16이 이 사건 행사에 참석한 것으로 사실인정을 한 것이 잘못이라고 하기도 어렵다. 또한, 위 비디오테이프 및 그 녹취록에 나타난 이 사건 행사의 진행과정,피고인 1을 비롯한 연설자들이 이 사건 행사에서 발언한 내용, 원심 판시와 같이 이 사건 행사에 적지 않은 비당원이 참석한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 행사를 통하여 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정된 사립학교법의 재개정을 촉구하는 외에도 2006. 5. 31. 실시될 제4회 전국동시지방선거에서 한나라당 및 경기도지사, 경기도의원, 안양시의원 후보예정자들에 대한 지지를 호소함으로써 사전선거운동을 하였음을 충분히 인정할 수 있다.
 따라서 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진의 위법이 있거나,형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 존재한다고 할 수는 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1]공직선거법 제254조 제2항 제3호에 정한 ‘사전선거운동’의 의미 및 그 처벌대상에서 제외되는 통상적인 정당활동인지 여부의 판단 기준
[2]공직선거법 제254조 제2항 제3호에 정한 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미 및 입후보의사를 가졌던 자가 선거운동 후에 입후보의사를 단념하거나 후보자 등록을 하지 않았더라도 여기에 해당하는지 여부(적극)