요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】청주지방법원,2012구합855,1심-대법원,2014두14808,3심
【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 9. 19. 원고에 대하여 한 요양불승인 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 요지
원고는 원래 각종 공사현장에서 일용직 근로자로 근무하여 왔고(고용보험료를 납부하였고, 사업자 등록도 하지 않았다), 이 사건 공사현장에서도 2011. 8. 7.부터 형틀 목공사 부분의 작업반장으로서 현장소장인 소외1의 작업 지시를 받아 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자일 뿐이다(다만 원고는 함께 일하는 팀원들로부터 임금 수령 권한을 위임받아 발주자 측으로부터 임금을 지급받은 후 이를 다시 팀원들에게 분배하는 역할을 담당하였다). 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
1) 이 사건 공사의 건축주는 소외2('○○기업'의 대표자이다)인데, 실제로는 소외2의 남편인 소외3가 이 사건 공사현장에 종종 방문하는 등 그 진행에 관여하였고, 소외3와 친분이 있던 인테리어업자 소외1이 현장대리인으로서 이 사건 공사현장에 상주하 면서 공사 진행 전반을 관리하였다.
2) 소외1은 2011. 5. 말경 원고에게 이 사건 공사 중 형틀목공사 부분을 맡아 줄 것을 부탁하였으나, 원고는 다른 일로 바쁘다면서 청주시에서 형틀목공사업을 하고 있는 소외4을 소외1에게 소개하여 주었고, 소외4은 원고와 공사조건 등을 협의한 후 2011. 6. 17.경 소외1과 사이에 평당 34만 원을 지급받기로 약정하고 그 무렵부터 이 사건 공사현장에서 형틀목공사를 진행하였다.
3) 소외3는 2011. 6. 초경 이 사건 공사현장 인근 식당에서 공정별 수급사업자들을 만나 공정별 공사내용과 도급금액 등을 확정하였는데, 당시에는 설비·배관공사를 도급받은 소외5, 목공사 등을 도급받은 소외1 등이 참석하였고, 형틀목공사 분야와 관련 하여서는 원고가 참석하였다.
4) 소외1은 소외4이 2011. 8. 6. 공사 단가 문제로 공사를 포기하자 원고에게 이 사건 공사 중 형틀목공사 부분을 마무리하여 주면 ○○동 쪽에 일을 할 수 있게 도와 준다고 하였고, 이에 원고는 2011. 8. 7.부터 소외6, 소외7, 소외8, 소외9, 소외10 및 자신의 동생인 소외11과 함께 이 사건 공사현장에서 나머지 형틀목공사를 진행하였다.
5) 위와 같이 형틀목공사를 진행하는 과정에서 필요한 형틀과 작업도구 등은 소외4 또는 원고가 직접 준비하였고, 원고는 형틀목공사와 관련한 일용근로자의 출퇴근 관리, 형틀제작 지시 등을 하였다.
6) 이 사건 사고 후 소외11은 원고를 대신하여 2011. 9. 10. 소외2 측으로부터 1,800만 원을 지급받았고, 그 중 일부로 위 팀원들에게 임금을 지급 내지 분배하였다.
7) 소외1은 2011. 9. 19. 피고 측에 소외2과 원고 명의의 건설공사 표준하도급 계약서(을 제3호증)를 송부하였는데, 위 계약서에는 '발주자 소외2(○○기업), 수급자 원고, 공사명 형틀목공사, 공사기간 2011. 6. 15.부터 2011. 10. 15.까지, 계약금액 4,930만 원(부가가치세 포함), 계약일자 2011. 6. 20.로 기재되어 있고, 위 계약서 중 원고의 서명 날인 부분은 이 사건 사고 처리를 위하여 필요하다는 소외1의 요청에 따라 이 사건 사고 이후인 2011. 9. 19.경 소외11이 원고의 서명을 하고 원고 명의의 목도장을 날인하였다.
8) 소외1이 이 사건 공사와 관련하여 작성한 업무일지에는 이 사건 공사 중 형틀목공사 부분에 관하여 소외4에게 지급된 공사대금이 27,500,000원, 원고에게 지급된 공사대금이 21,800,000원으로 기재되어 있고, 소외11은 2011. 9. 7. 위 공사대금을 지급 받았다는 내용의 공사대금 지급확인서에 원고의 도장을 날인하고 대리인으로서 자신의 무인을 찍었다.
9) 한편 원고는 2008. 11.경부터 2011. 6.경까지 각종 공사현장에서 일용직 근로자로 근무하였다고 신고한 채 고용보험료를 납부하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제4호증, 갑 제6호증, 갑 제8호증 내지 갑 제10호증, 갑 제13호증의 7, 12 내지 14, 갑 제14호증, 을 제1호증 내지 을 제8호 증, 을 제10호증의 각 기재, 제1심 증인 소외3, 소외11, 소외1, 소외4, 소외5의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라고만 한다) 제5조 제2호는 위 법에서의 '근로자'는 근로기준법에 따른 '근로자'를 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 '근로자'란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있다.
그런데 산재보험법 및 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이며, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57498 판결 등 참조).
2) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 소외4이 시공하던 이 사건 공사 중 형틀목공사를 마무리 하기 위하여 필요한 인부 등을 스스로 조달하여 공사를 시공하고, 그 공사대금을 받아 인부들에 대한 노임을 정산하고 나머지 금액을 이윤 등으로 취한 사업주라고 볼 수 있고, 이 사건 사고 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어려워 산재보험법 적용대상에 해당하지 않는다고 할 것인바, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.
가) 이 사건 공사의 건축주인 소외2 측은 당초부터 이 사건 공사에 관하여 공정별로 도급계약을 체결할 것을 예정하고 있었고, 착공 무렵인 2011. 6. 초경 이 사건 공사의 공정별 수급사업자들이 모인 자리에 원고도 형틀목공사와 관련하여 참석하였다(그 무렵 실제로 형틀목공사를 진행하던 소외4은 위 회의에 참석하지 않았다).
나) 당초 소외1은 원고에게 형틀목공사 부분을 맡아 달라고 부탁하였으나, 원고가 자신이 바쁘다는 이유로 소외4을 소외1에게 소개하여 주어 소외4이 형틀목공사를 진행하게 되었는바, 그 과정에서 소외4은 원고와 공사조건을 협의하는 등 원고가 이에 상당 부분 관여하였다.
다) 소외4과 소외1 사이의 공사대가 산정 방법 및 이후 소외4이 공사 단가 문제로 공사를 포기한 점 등에 비추어 볼 때 소외4은 단순히 임금을 목적으로 노무를 제공한 것이 아니라 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 볼 수 있다.
라) 원고는 소외4이 공사를 포기하자 이 사건 공사 중 형틀목공사를 마무리 하면 다른 공사를 할 수 있게 해 준다는 소외1의 제의에 따라 2011. 8. 7.부터 팀원들을 이끌고 나머지 형틀목공사를 진행하였고, 형틀목공사와 관련한 일용근로자의 출퇴근 관리, 형틀제작 지시 등을 하였다.
마) 소외11은 2011. 9. 10. 이 사건 사고로 중상을 입은 원고를 대신하여 소외2 측으로부터 공사대가로 1,800만 원을 지급받았는바, 원고는 자신은 팀원들로부터 임금 수령 권한을 위임받아 이를 소외2 측으로부터 지급받은 후 다시 분배하는 역할을 담당하였을 뿐이어서 위 1,800만 원 중 1,400만 원은 팀원들에 대한 임금 명목으로 분배하 였고 나머지 400만 원 중 254만 원은 원고 본인의 임금(일당 13만 원)이며 146만 원은 원고가 차량을 이용하여 팀원들을 대전에서 이 사건 공사현장까지 출퇴근시켜 준 경비라고 주장하나, 원고 주장에 의하더라도 원고의 임금 총액과 일당 액수가 맞아떨어지지 않을뿐더러 불과 한 달 정도 동안 출퇴근에 소요된 경비가 146만 원에 이른다는 것도 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 원고가 소외2 측으로부터 단순히 노무 제공 자체에 대한 대가와 필요 경비만을 지급받았다고 볼 수는 없다.
바) 소외1이 이 사건 공사와 관련하여 작성한 업무일지(갑 제10호증), 원고가 이 사건 공사 중 형틀목공사대금으로 지급받았다는 내용의 공사대금 지급확인서(갑 제14호증)에 따르면 이 사건 공사 중 형틀목공사 부분에 관하여 소외4 및 원고에게 지급된 공사대금은 합계 49,300,000원인데, 이는 소외2과 원고 명의의 건설공사 표준하도 급계약서(을 제3호증)에 기재된 공사대금과 같다.
사) 소외1이 이 사건 공사현장의 현장대리인 역할을 하면서 공사 진행 전반을 관리하였다고는 하나, 인테리어업자인 소외1이 형틀목공사 분야와 관련하여 원고에게 구체적인 작업지시나 지휘 감독을 할 수 있을 정도로 지식이나 경험이 있는 것으로 보이지도 않는다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2