손해배상 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.10.13 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 윈에프씨씨 (소송대리인 법무법인 한덕 담당변호사 민한홍)
【제1심판결】 서울동부지방법원 2009. 4. 8. 선고 2008가합13362 판결
【변론종결】2010. 9. 29.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 159,300,947원과 그 중 115,897,777원에 대하여는 2008. 1. 1.부터, 43,403,170원에 대하여는 2010. 9. 1.부터 각 2010. 10. 13.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용의 80%는 원고가, 20%는 피고가 각각 부담한다.
 3. 제1의 가.항 중 제1심에서 가집행을 선고하지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 6억 원과 이에 대하여 2008. 1. 1.부터 이 사건 소장 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
【증거】갑 제1 내지 6, 22, 30 내지 33, 44, 56호증(가지번호 포함, 갑 제56호증은 을 제4호증과 같다)의 기재 및 영상과 변론 전체의 취지
 가. 원고는 ‘○○○○○○’라는 상호로 광고용품의 납품업 등을 하는 사람이고, 피고는 의류제조·도매업, 거래알선업 등을 하는 회사이다.
 나. 피고는 2005. 4. 6. 별지 목록 기재 각 등록상표(이하 ‘이 사건 상표’라고 한다)의 전용사용권자인 주식회사 두루케이(이하 두루케이로 약칭한다)로부터 피고가 이 사건 상표를 부착한 상품의 판매를 제3자에게 위탁할 때에는 두루케이의 동의를 받기로 한 후 사용품목을 수영복으로 정하여 이 사건 상표에 대한 사용허락을 받았고, 그 후 피고는 2006. 3. 30. 위와 같은 사용허락 내용을 그대로 유지하면서 사용품목에 ‘GYM(휘트니스/요가/이너웨어를 포함한 active collection)’을 추가하고 상표사용기간을 2006. 6. 1.부터 2009. 5. 31.까지로 연장하는 내용으로 다시 이 사건 상표에 대한 사용허락을 받았다[갑 제22호증의 2, 애초 두루케이의 대표이사인소외 3이 1993. 10. 4. 이 사건 상표의 전용사용권을 설정받고 피고 회사의 대표이사인소외 4가 대표이사로 있던 우인실업 주식회사(이하 우인실업으로 약칭한다)가 1996. 12. 27.소외 3으로부터 이 사건 상표의 사용허락을 받았다가,소외 3이 두루케이를 설립하고소외 4가 피고 회사를 설립하면서 상표사용계약의 당사자가 두루케이와 피고로 변경되었다, 이하 두루케이의 위와 같은 사용허락을 ‘두루케이의 사용허락’이라고 한다].
 다. 피고 회사의 대표이사이자 우인실업의 대표이사이기도 한소외 4는 두루케이의 사용허락 무렵부터 국외 의류판매영업은 우인실업을 통해, 국내 의류판매영업은 피고 회사를 통해 각각 운영해 오다가, 2006년 1월부터 2008년 3월까지 피고 회사의 이사로 근무하던소외 1에게 피고 회사의 국내영업을 총괄하게 하면서 대외적으로 피고 회사의 사장 직함을 사용하게 하였다.소외 1은 사장 직함을 사용하던 기간 동안 피고 회사의 상품기획부장이던소외 2에게 지시하여 두루케이의 사용허락서에 기재된 수영복과 GYM용품 외에도 수영용품용 가방을 비롯한 관련 운동용품에도 이 사건 상표를 부착해서 판매하게 하였다.
 라. 한편,소외 1은 두루케이의 동의를 받지 않은 상태에서 자신이 피고 회사의 사장임을 내세워 2006년 11월경 원고에게 판촉물에 이 사건 상표를 부착해서 판매할 수 있도록 구두로 허락하면서 그 대가로 원고로부터 광고용품 생산원가의 10%에 해당하는 상표사용료를 받기로 하였고, 원고는 그 무렵 동서식품 주식회사 등에게 이 사건 상표를 부착한 소형 여행용 가방 5만 개를 광고 판촉물로 제작·판매하였다(이하 이 사건 상표가 부착된 소형 여행용 가방을 ‘이 사건 가방’이라고 한다). 그 후 원고가소외 1에게 이 사건 상표에 대한 사용권한을 계약서로 명시하자고 제안함에 따라, 원고는 2007. 1. 17.소외 1과 사이에 이 사건 상표 사용에 관한 구두 허락을 구체화하여 다음과 같은 내용으로 ‘레노마 브랜드 사용 및 제품 특판 대행권에 관한 협약’을 체결하였다(갑 제6호증, 협약서에는 피고 회사의 대표이사로소외 4가 기재되어 있었고소외 1은 협약서에 피고 회사의 사용인감을 날인하였다, 이하 ‘이 사건 업무협약’이라고 한다).
 ⒧ 품목: 스포츠 BAG 외 관련 제품
 ⑵ 브랜드: 이 사건 상표
 ⑶ 디자인 및 생산: 자체 디자인 및 생산 진행
 ⑷ 정산: 생산원가의 10%
 ⑸ 생산기간: 이 사건 업무협약일부터 2년
 마. 원고는 이 사건 업무협약 체결을 전후하여소외 1과 피고 회사의 상품기획부장이던소외 2에게 이 사건 상표에 대한 사용료로 합계 28,096,400원을 지급하였고, 2007. 6. 28. 주식회사 롯데리아(이하 롯데리아로 약칭한다)와 사이에 이 사건 가방 10만 개를 2억 3,500만 원에 납품하기로 하는 물품공급계약을 체결한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 롯데리아, 에스케이텔레콤 주식회사(이하 에스케이텔레콤으로 약칭한다), 동서식품 주식회사(이하 동서식품로 약칭한다) 등에 대하여 이 사건 가방을 납품하기 시작하였다.
 바. 그런데 두루케이는 2007. 7. 9. 롯데리아에게 이 사건 상표의 무단사용을 금지하라고 경고한 후소외 1,소외 2 등을 상표법위반으로 형사고소하는 한편(원고도 형사고소되었으나, 원고가 피고에게 이 사건 상표에 대한 사용허락에 관한 권한이 있는 것으로 알고 이 사건 업무협약을 체결하였다는 이유로 무혐의 처리되었다), 원·피고 등을 상대로 상표권 침해를 원인으로 한 손해배상청구소송을 제기하기 시작하였다.
 사. 한편, 원고는 2008. 6. 23. 피고에게 이 사건 상표에 관한 사용허락 권한이 없어서 이 사건 업무협약이 이행불능으로 되어 이 사건 업무협약을 해제한다는 취지를 통지하였고, 그 통지는 그 무렵 피고에게 도달하였다.
2. 피고의 채무불이행 책임
가. 이 사건 업무협약에 따른 계약 책임의 발생
 (1) 사장 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다(상법 제395조).
 인정 사실에 따르면, 피고 회사의 대표이사인소외 4가 2006년 1월경부터 2008년 3월경까지 피고 회사의 이사이던소외 1에게 피고 회사의 사장 직함을 사용하게 하면서 피고 회사의 영업을 총괄하게 하였고, 그 후소외 1은 2006년 11월경 피고 회사의 사장임을 밝힌 후 원고와 사이에 이 사건 상표의 사용에 관한 이 사건 업무협약을 체결하기에 이르렀으므로,소외 1의 이 사건 업무협약 체결행위는 사장 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 해당한다고 할 것이어서, 피고는 원고에 대하여소외 1의 이 사건 업무협약 체결에 따른 책임을 진다.
 (2) 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 상표의 사용료를 피고 회사에게 지급하지 않고소외 1과소외 2 개인에게 지급하는가 하면, 상표 사용료를 지급하면서 세금계산서를 발행하지도 않는 등 비정상적인 거래를 하였고, 이 사건 업무협약 체결을 전후하여소외 1,소외 2로부터 두루케이의 사용허락서 사본을 교부받았으므로 타인의 상표에 대한 사용허락에 기해 광고용품을 제작·판매해 온 원고로서는 두루케이의 사용허락서 사본을 보고 피고 회사는 단지 이 사건 상표에 관한 통상사용권자에 불과할 뿐 이 사건 상표에 대한 사용허락 권한까지 가지고 있지 않다고 하는 점을 잘 알고 있었다고 할 것이어서, 원고는소외 1에게 이 사건 업무협약 체결 및 상표의 사용허락과 관련하여 피고 회사를 대표할 권한이 없었음을 알았거나 중대한 과실로 인하여 이를 알지 못하였다고 보아야 하므로 피고 회사는 원고에 대하여 책임을 지지 않는다고 주장한다.
상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여 제3자의 선의 이외에 무과실까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사에게 그 거래행위를 함에 있어 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다고 할지라도 그 믿음에 있어서 중대한 과실이 있는 경우에는 회사는 그 제3자에 대하여는 책임을 지지 아니한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다65073 판결 등 참조).
 갑 제22호증의 2, 제31호증의 1, 2, 제32, 34 내지 41호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 상표 사용료를 지급하면서 세금계산서를 발행하지 않은 사실, 원고가 이 사건 상표 외에도 다른 여러 상표에 대한 사용허락에 기해 광고용품을 제작·판매하는 영업을 해 온 사실 및소외 1,소외 2가 이 사건 업무협약 체결을 전후하여 원고에게 두루케이의 사용허락서 사본을 교부한 사실은 인정된다.
 그러나 ① 이 사건 업무협약 당시소외 1이 피고 회사의 대표이사의 허락 아래 사장 직함을 사용하면서 피고 회사의 인감까지 소지하고 있었던 점은 앞에서 본 바와 같고, ②소외 1과소외 2가 두루케이의 사용허락서에 기재된 수영복과 GYM용품 외에도 수영용품용 가방을 비롯한 관련 운동용품 등에도 이 사건 상표를 부착해서 판매하고 있었던 점 역시 앞에서 본 바와 같으며, ③ 갑 제22호증의 2의 기재에 따르면 두루케이의 사용허락서에는 단지 “계약기간 연장과 사용품목 외의 모든 조항은 원래 계약서에 따른다”고 기재되어 있을 뿐이어서 그 사본의 기재만으로는 피고와 두루케이 사이에 구체적으로 어떤 약정이 있었는지 파악하기 어려웠을 것으로 보이는 이상, 앞에서 인정한 사유만으로는 원고가소외 1에게 이 사건 업무협약 체결 및 상표의 사용허락과 관련하여 피고 회사를 대표할 권한이 없다고 하는 점을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 할 수는 없다.
 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다(피고는, 원고가 상표 사용료를 지급하면서 세금계산서를 발행하지 않았다는 등의 앞에서 든 사유에 근거해 피고 회사 몰래 거래하던 피고 회사 직원들과 음성적인 거래관계를 유지하고 그 거래규모를 확대해 나가다가 분쟁이 생기자 이제 와서 마치 정상적인 거래였던 것처럼 포장하는 것은 반사회질서 행위에 해당하여 허용되어서는 아니된다는 취지로도 주장하나, 원고가 상표 사용료를 지급하면서 세금계산서를 발행하지 않았다는 사유만으로 원고가 반사회질서 행위를 했다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원고의 이 사건 청구가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 기초했다고 인정할 아무런 증거도 없다).
 (3) 나아가, 두루케이가 2007. 7. 9. 이 사건 상표 사용에 대하여 경고한 이후 원고에 대하여 형사고소와 민사소송을 제기함으로써 그 무렵부터 피고가 원고에 대하여 이 사건 상표를 계속 사용하게 할 의무를 이행할 수 없게 되었음이 명백해진 이상 이 사건 업무협약에 따른 피고의 원고에 대한 의무는 피고의 귀책사유에 의하여 이행불능이 되었다고 할 것이다.
 따라서 원고의 2008. 6. 23.자 이 사건 업무협약 해제의 의사표시로 이 사건 업무협약은 적법하게 해제되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 업무협약의 해제에 따른 원상회복 및 채무불이행에 따른 손해배상의무가 있다.
나. 책임의 범위
 (1) 원상회복
 원고가 이 사건 업무협약 체결을 전후하여소외 1과소외 2에게 이 사건 상표에 대한 사용료로 합계 28,096,400원을 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같다.
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 업무협약 해제에 따른 원상회복으로 상표 사용료 28,096,400원을 반환할 의무가 있다. 
 (2) 채무불이행에 따른 손해배상
 갑 제6, 9 내지 12, 23, 24, 25, 61, 66, 68, 69호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 가방에 관한 납품계약의 이행을 위해 중국업체에 가방 제조를 의뢰하였는데 상표권 침해를 이유로 2007. 7. 1. 이후 제조 의뢰한 가방의 통관이 중단되는 한편 그 전에 납품한 이 사건 가방도 판매하지 못하게 됨에 따라, 원고는 ① 2007. 6. 7. 체결된 하나투어와의 납품계약을 이행하지 못해 137,940,000원을 지급받지 못하였고, ② 같은 달 8일 체결된 애경유지공업과의 납품계약을 이행하지 못해 118,800,000원을 지급받지 못하였으며, ③ 롯데리아에 납품 예정이던 이 사건 가방 대신에 다른 상표를 부착한 가방을 납품함에 따라 2007년 12월경 상표 탈부착 및 포스터 교체 비용 등으로 16,841,145원을 지출하였고, ④ 2007년 6월경 Y.K.National에 납품한 이 사건 가방 가운데 판매되지 않은 잔량을 재매입하는 한편 2007년 7월경 위약금 대신에 다른 물품을 공급함으로써 105,000,000원을 지출하였으며, ⑤ 2007년 8월경 로제화장품에 납품 예정이던 이 사건 가방 대신에 다른 물품을 납품함에 따라 61,500,000원을 지출하였고, ⑥ 2007년 7월경 하나투어에 납품 예정이던 이 사건 가방 대신에 다른 물품을 납품함에 따라 73,000,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있고, 한편 원고가 피고에 대한 상표 사용료 55,954,870원 및 물류·통관에 관한 비용 18,119,388원을 지출하지 아니하게 된 사실은 원고가 자인하고 있다.
 결국, 앞에서 본 ① 내지 ⑥의 손해는 피고가 이 사건 업무협약에 따른 의무를 이행하지 않음으로써 발생한 손해로서 피고의 채무불이행과 인과관계가 있으므로, 피고의 채무불이행으로 인하여 원고는 439,006,887원(= 137,940,000원+118,800,000원+16,841,145원+105,000,000원+61,500,000원+73,000,000원-55,954,870원-18,119,388원)의 손해를 입었다고 할 것이다.
 피고는 이와 같은 손해 외에도, 이 사건 업무협약이 유효한 것으로 가정할 경우 2007. 7. 1. 이후 이 사건 업무협약 계약기간 만료일인 2009. 1. 17.경까지 이 사건 가방을 제조·판매해서 그에 따른 영업이익 상당액인 415,123,175원을 얻었을 것으로 예상되는데도 피고의 채무불이행으로 인하여 그 이익을 얻지 못하였으므로 그 예상 이익을 손해로써 구한다고도 주장하나, 이 사건 가방의 판매가 2007. 7. 1. 이후 이 사건 업무협약의 계약기간 만료시까지 계속될 것이라거나 그로 인하여 피고가 주장하는 바와 같은 이익이 발생할 것이라는 점을 인정할 증거가 없으므로 원고가 위와 같은 주장은 이유 없다.
 (3) 과실상계
 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다(민법 제396조).
 원고는 이 사건 상표를 비롯한 여러 상표에 대한 사용허락에 기해 광고용품을 제작·판매하는 영업을 해 온 상인으로서 이 사건 업무협약과 같은 내용의 상표권 사용거래를 해 왔으면서도, 이 사건 업무협약 체결 당시에 피고 회사의 대표이사로소외 1이 아닌소외 4가라고 기재되어 있었는데도 그 경위를 확인하지도 않았고(갑 제5호증의 기재에 따르면 원고가소외 1의 명함을 교부받은 사실이 인정되어, 원고는 이 사건 업무협약 체결 당시소외 1과소외 4가 서로 다른 인물이라고 하는 점을 잘 알고 있었다고 할 것이다),소외 1로부터 두루케이의 사용허락서 사본을 교부받았으므로 의당 진정한 상표권자가 누구인지, 사용허락의 범위는 어떠한지, 사용허락서 사본에 기재된 상품 범위의 의미는 무엇인지 여부에 관하여 두루케이에게 확인해 보았다면 피고 회사는 통상사용권자에 불과하다는 점을 확인할 수 있었을 것으로 보이는데도 이에 이르지 아니한 채 이 사건 업무협약 체결을 전후하여 줄곧 거래관계를 확대해 왔는데, 이와 같은 원고의 과실로 인하여 채무불이행에 따른 손해가 확대되었다고 볼 수밖에 없으므로 원고의 과실을 이 사건 업무협약 위반에 따른 손해배상의 금액을 정하는 데에 참작하되, 원고의 과실을 80%로 본다.
 (4) 과실상계 후의 손해배상 금액
 따라서 피고는 이 사건 업무협약의 채무불이행으로 인한 손해로 원고에게 87,801,377원(= 439,006,887원 × 20%, 원 미만 버림, 이하 같다)을 배상할 의무가 있다.
3. 피고의 구상금채무
가. 인정 사실
【증거】다툼 없는 사실, 갑 제21, 58, 60, 81, 83 내지 93호증의 기재와 변론 전체의 취지
 (1) 원고는 두루케이의 사용허락은 받지 않은 채 피고 회사의 이사로서 대표이사의 허락 아래 사장 직함으로 피고의 국내영업을 총괄하던소외 1로부터 이 사건 상표에 대한 사용허락을 받은 상태에서 2007. 6. 28. 롯데리아와 사이에 이 사건 가방 10만 개를 235,000,000원에 납품하기로 하는 물품공급계약을 체결하고 2007년 6월 말경 이 사건 가방 10만 개를 롯데리아에 납품하였고, 롯데리아는 2007. 7. 1.부터 행사기간을 한 달 간으로 정하여 이 사건 가방을 사은품으로 제공하다가 2007. 7. 9.경 두루케이로부터 상표권 침해중지를 통보받은 후 2007. 7. 10.부터 이 사건 가방의 제공을 중단하였는데, 사은품증정 행사를 중단할 때까지 원고로부터 납품받은 이 사건 가방 10만 개의 대부분을 소비자들에게 배포하였다. 그 후 두루케이는 원·피고 및 롯데리아를 상대로 이들에게 연대하여 10억 원을 지급하고 이 사건 상표 사용을 중단하라는 취지의 손해배상청구소송을 제기하여 제1심 소송이서울중앙지방법원 2007가합102323호로, 그에 대한 항소심이이 법원 2008나60317호로 진행된 결과, 최종적으로 금원지급청구 부분에 관하여 원·피고 및 롯데리아는 연대하여 두루케이에게 5,000만 원 및 이에 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되어 그 판결이 2009. 6. 5. 확정되었다(이하 ‘제1 소송’이라고 한다). 한편, 원고는 제1 소송의 수행을 위해 2009년 6월경 변호사보수 등 소송비용으로 55,318,720원을, 그리고 판결에서 인용된 손해배상금으로 61,958,904원을 각각 지출하였다(손해배상금은 롯데리아가 지급했지만 같은 금액 상당을 원고가 받을 납품대금에서 정산하는 방식으로 처리되었다).
 (2) 원고는 두루케이의 사용허락은 받지 않은 채 피고 회사의 이사로서 대표이사의 허락 아래 사장 직함으로 피고의 국내영업을 총괄하던소외 1로부터 이 사건 상표에 대한 사용허락을 받은 상태에서 에스케이텔레콤과 사이에 2007. 1. 31. 이 사건 가방 10,920개를 개당 7,500원에, 2007. 2. 26. 이 사건 가방 9,470개를 개당 6,000원에, 2007. 5. 31.경 이 사건 가방 3,141개를 개당 11,640원에 납품하기로 하는 물품공급계약[전체 공급가액은 부가가치세를 포함하여 192,809,364원(= 90,090,000원＋62,502,000원＋40,217,364원)]을 체결하였고, 에스케이텔레콤은 원고로부터 납품받은 이 사건 가방을 납품받은 직후 가입고객들에게 사은품으로 모두 배포하였다. 두루케이는 원고와 에스케이텔레콤을 상대로 이들에게 연대하여 3억 원을 지급하라는 내용의 손해배상청구소송을 제기하여 제1심 소송이서울중앙지방법원 2009가합73580호로, 그에 대한 항소심이이 법원 2010나3799호로 진행된 결과, 최종적으로 원고와 에스케이텔레콤은 연대하여 두루케이에게 4,000만 원 및 이에 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되어 그 판결이 2010. 6. 4. 확정되었다(이하 ‘제2 소송’이라고 한다). 한편, 원고는 제2 소송의 수행을 위해 2009년 12월경 변호사보수 등 소송비용으로 13,206,040원을, 그리고 판결에서 인용된 손해배상금으로 41,506,848원을 각각 지출하였다.
 (3) 원고는 두루케이의 사용허락은 받지 않은 채 피고 회사의 이사로서 대표이사의 허락 아래 사장 직함으로 피고의 국내영업을 총괄하던소외 1로부터 이 사건 상표에 대한 사용허락을 받은 상태에서 2006. 11. 20. 동서식품과 사이에 이 사건 가방 5만 개를 1억 원에 납품하기로 하는 물품공급계약을 체결하였고, 동서식품은 2006년 12월부터 2007년 4월까지 이 사건 가방을 소비자들에게 사은품으로 무상 배포하였다. 두루케이는 원고와 동서식품을 상대로 이들에게 연대하여 5억 원을 지급하라는 내용의 손해배상청구소송을 제기하여 제1심 소송이서울중앙지방법원 2009가합73573호로, 그에 대한 항소심이이 법원 2010나14874호로 진행된 결과, 최종적으로 원고와 동서식품은 연대하여 두루케이에게 2,500만 원 및 이에 지연손해금을 지급하라는 판결이 선고되어 그 판결이 2010. 7. 1. 확정되었다(이하 ‘제3 소송’이라고 한다). 한편, 원고는 제3 소송을 수행하기 위해 2010. 9. 1.경 변호사보수 등 소송비용으로 13,200,000원을, 그리고 판결에서 인용된 손해배상금으로 31,825,341원을 각각 지출하였다.
나. 판 단
 (1) 공동불법행위자 중 1인이 피해자로부터 손해배상청구소송을 당하여 그 판결에서 인용된 손해배상금을 지급함으로써 공동면책된 때에는, 그것이 부당응소라는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동면책된 금액 중 다른 공동불법행위자의 과실비율에 상당하는 금액은 물론이고 그에 대한 공동면책일 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상을 구상할 수 있는바, 이러한 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상에는, 소송을 제기당한 공동불법행위자가 피해자에게 지급한 소송비용상환액뿐만 아니라 소송을 수행하는 과정에서 지출한 소송비용도 포함되고, 그가 지출한 변호사보수 중에서 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에 의한 보수기준, 소속 변호사회의 규약, 소송물가액, 사건의 난이도, 소송진행과정, 판결 결과 등 여러 가지 사정을 참작하여 합리적으로 판단하여 상당하다고 인정되는 범위 내의 금원은 피할 수 없는 비용 기타의 손해로서 구상할 수 있으며, 이때 공동면책을 시킨 공동불법행위자가 실제로 지출한 변호사보수 중에서 다른 공동불법행위자의 부담 부분에 해당하는 금액에 대하여는 이를 전액 그 다른 공동불법행위자에게 구상할 수 있는 것이고, 실제로 지출한 변호사보수에 소송비용부담률을 곱한 금액의 범위에서만 구상할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1997. 4. 8. 선고 96다54232 판결 등 참조).
 (2) 기초사실 및 앞에서 인정한 사실에 따르면,소외 1은 이 사건 상표를 부착한 상품에 관한 피고 회사의 국내영업 부문을 총괄하던 피고 회사의 피용인으로서 원고에게 권한 없이 이 사건 상표에 관한 사용허락을 함으로써 상표권 침해의 결과에 이르게 되었으므로 피고는소외 1의 행위에 따른 상표권 침해 결과에 대하여 사용자책임을 부담하는 한편, 원고는 이 사건 상표를 비롯한 여러 상표에 대한 사용허락에 기해 광고용품을 제작·판매하는 영업을 해 온 상인으로서 이 사건 업무협약과 같은 내용의 상표권 사용거래를 해 왔으면서도 이 사건 업무협약 체결 당시에 피고 회사의 대표이사로소외 1이 아닌소외 4라고 기재되어 있었는데도 그 경위를 확인하지도 않았고,소외 1로부터 두루케이의 사용허락서 사본을 교부받았으므로 의당 진정한 상표권자가 누구인지, 사용허락의 범위는 어떠한지, 사용허락서 사본에 기재된 상품 범위의 의미는 무엇인지 여부에 관하여 두루케이에게 확인해 보았다면 피고 회사는 통상사용권자에 불과하다는 점을 확인할 수 있었을 것으로 보이는데도 이에 이르지 아니한 채 이 사건 가방을 제조·판매함으로써 상표권 침해의 결과에 이르게 되었는바, 결국 이 사건 상표에 관한 상표권 침해의 결과는 원고와 피고의 공동불법행위로 인하여 발생한 것이다.
 (3) 또한, 소송 결과에 따라 원고가 판결에서 인용된 손해배상금을 두루케이에게 모두 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 두루케이의 청구금액이 제1 소송에서 10억 원, 제2 소송에서 3억 원, 제3 소송에서 5억 원이었으나 원고의 응소로 인해 제1 소송에서 5,000만 원, 제2 소송에서 4,000만 원, 제3 소송에서 2,500만 원 및 각 이에 대한 지연손해금만이 인용된 정황에 비추어 볼 때 변호사보수 등의 소송비용은 그 전액이 다른 공동불법행위자들을 위해 불가피하게 지출할 수밖에 없었던 손해라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 공동불법행위자로서 그 과실비율에 상당하는 내부 분담비율에 따라 원고가 지출한 판결에서 인용된 손해배상금 및 변호사보수 등 소송비용을 지급할 의무가 있다.
 (4) 나아가 피고의 공동불법행위에 따른 내부 분담비율에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같은 원·피고의 과실 내용 및 원고가 이 사건 업무협약 체결 이후 줄곧 거래관계를 확대함으로써 손해가 확대된 것으로 보이는 점 등을 고려하여 원·피고 사이의 책임의 분담비율은 원고 80%, 피고 20%로 본다.
 (5) 따라서 피고는 원고에게 공동불법행위자 중 1인의 공동면책에 따른 구상금으로 43,403,170원[= (55,318,720원+61,958,904원+13,206,040원+41,506,848원+13,200,000원+31,825,341원) × 20%]을 지급할 의무가 있다.
4. 원고의 위자료 청구
 원고는 피고의 잘못에 기인한 소송 및 거래업체와의 계약위반 등으로 인하여 정신상 고통을 받았으므로 피고는 원고에게 위자료 1억 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 일반적으로 정신적인 고통에 대한 손해배상인 위자료는 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 하므로 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2005다213 판결 등 참조).
 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 이와 같은 정신상 고통을 입었다고 인정할 특별한 사정에 관한 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고에 대하여 소송이 제기되고 원고가 거래업체와의 계약위반 책임을 지게 된 데에는 앞에서 본 바와 같이 피고의 과실보다도 원고의 과실이 더 크게 작용한 이상, 원고의 위자료 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.
5. 결 론
 그렇다면, 피고는 원고에게 159,300,947원(= 상표 사용료 28,096,400원 + 피고의 채무불이행으로 인한 손해 87,801,377원 + 구상금 43,403,170원)과 그 중 상표 사용료 및 채무불이행으로 인한 손해 합계액인 115,897,777원 대하여는 사용료 지급일 및 채무불이행에 따른 손해 발생일 이후로 원고가 구하는 2008. 1. 1.부터, 구상금 43,403,170원에 대하여는 최종 지급일인 2010. 9. 1.부터 각 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2010. 10. 13.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위에서 인정한 범위에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이기택(재판장) 함석천 김동규