근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고(선정당사자),피상고인】 박성원 외 2인
【피고,상고인】 박윤시 외 24인 (소송대리인 영등포종합법무법인 담당변호사 김문호 외 1인)
【원심판결】부산고법 1996. 11. 14. 선고 95나11252 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 이민자, 안승갑, 김봉렬, 안삼순, 정연혜, 허명숙의 각 상고이유, 나머지 피고들의 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여
 가. 원심판결에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 소외 합자회사 영남주택(이하 소외 회사라 한다)은 1993. 1. 16. 창원시장으로부터 이 사건 영남보화맨션 아파트 88세대의 주택공급승인을 받아, 같은 달 18. 입주자모집공고를 하였는데, 이 사건 아파트는 위치가 좋아 그 무렵부터 같은 해 5. 31.까지 사이에 별지 분양일람표 기재와 같이 원고(선정당사자)들 및 나머지 선정자(이하 원고 등이라 한다) 등에게 이를 모두 분양하였고, 이에 따라 소외 회사는 원고 등으로부터 별지 분양일람표 기재와 같이 제1회 중도금을 수령한 사실(다만, 소외 회사는 1993. 2. 4. 이 사건 아파트 1001호를 소외 권병택에게 분양하였으나 권병택이 1993. 10. 30. 이를 선정자 석은희에게 매도하였다.), 그 후, 소외 회사는 1993. 10.경 이 사건 아파트를 준공예정일보다 1개월 가량 먼저 준공하여, 같은 달 23. 창원시장으로부터 준공검사를 받아, 이 사건 아파트에 관하여 같은 달 26. 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그런데 소외 회사의 대표사원인소외 2은 소유권보존등기를 경료한 이 사건 아파트를 담보로 하여 금원을 차용하기로 마음먹고, 1993. 10. 하순경부터 같은 해 11. 초순경까지 사이에 부동산중개업 및 사채알선업 등을 하고 있던 소외 김인영, 이호준, 제봉호, 한효기를 통하여, 또한 평소 사채거래를 한 적이 있는 소외 왕수란, 김효진을 통하여 판시와 같이 사채를 이자 월 2푼 3리 내지 2푼 5리로 차용하고 각 그 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 회사는 과거 여러 차례 아파트를 건축하여 분양한 적이 있었고, 또한 이 사건 아파트(6차 분양분)에 관하여 근저당권설정등기를 경료할 무렵에는 7차 영남주택 아파트를 건축 중이었으며, 이 밖에도 8차, 9차 영남주택 아파트의 대지를 구입할 예정으로 있어 외형상 대규모로 아파트 신축사업을 하고 있었고, 사채를 알선한 위 김인영, 이호준, 제봉호, 한효기는 이 사건 아파트의 인근에서 부동산 중개업 및 사채알선업을 하고 있어 이러한 사정을 잘 알고 있었으며, 피고 왕수란, 김효진도 명신길과 평소 사채거래를 통하여 이러한 사정을 잘 알고 있었는데, 위소외 2은 이 사건 아파트와 7차 영남주택 아파트의 신축 공사대금 및 8차, 9차 영남주택 아파트의 대지 구입과 관련하여 심한 자금압박을 받게 되자, 위와 같이 금원을 차용하고 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료하게 되었고, 당시 위 김인영 등의 소개를 받은 나머지 피고들은 위소외 2이 임의로 선정한 이 사건 아파트 중 해당 아파트의 등기부등본만 확인하고 직접 해당 아파트를 확인하지 않은 채 위와 같이 위소외 2에게 금원을 대여하고, 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 사실, 한편, 원고 등은 소외 회사에게 나머지 분양대금을 지급하고(선정자 석은희는 이 사건 아파트 1001호를 권병택으로부터 매수하면서 분양잔대금 7,590,000원은 선정자 석은희가 부담하기로 약정하였다), 원심판결 별지분양표 기재와 같이 1993. 12. 14. 또는 같은 달 21. 같은 달 23. 원고 등의 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 20세대 이상의 공동주택에 해당하여주택건설촉진법 제33조에 의하여 관할 관청의 사업계획 승인을 얻어 건설한 주택으로서,주택공급에관한규칙 제4조에 의하여 입주 신청자의 자격이 제한되기 때문에 같은 규칙에 해당하는 공급대상자가 아니면 분양을 받을 수 없을 뿐만 아니라,구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 제2호,제32조에 의하면 사업주체가 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차에 따르지 아니할 경우에는 형사처벌을 받도록 규정되어 있고,같은 법 제32조의 위임에 따라 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정하고 있는구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호 본문에 의하면 사업주체는 당해 주택이 건설되는 대지가 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소하여야 입주자를 모집할 수 있다고 규정되어 있으며,같은 규칙 제7조 제4항 본문에 의하면 사업주체는 입주자 모집공고 후에는 당해 대지 및 주택을 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있었고, 앞서 인정한 바와 같이 피고들이 이 사건 아파트를 담보로 금원을 대여할 무렵에는 이 사건 아파트는 위치가 좋아 분양이 모두 이루어졌고, 계약금 및 중도금이 지급된 상태에 있었으며, 사채를 알선한 위 김인영 등은 이 사건 아파트의 인근에서 부동산 중개업 및 사채알선업을 하고 있었거나, 위소외 2과의 평소 사채거래를 통하여 이러한 사정을 잘 알고 있었으며, 위 김인영 등의 소개를 받은 나머지 피고들은 높은 금리의 이자를 지급받을 목적으로 위소외 2이 임의로 선정한 세대의 부동산등기부 등본만을 확인한 채 이를 담보로 금원을 대여한 사실에 비추어 보면, 소외 회사는 물론이고 피고들로서도 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정이라는 사정을 알고서도 이 사건 아파트를 담보로 금원을 대여하고, 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 관하여 주문 제1항 기재와 같이 근저당권설정등기를 경료하였다고 봄이 상당하다 할 것이고, 그렇다면, 이와 같이 이 사건 아파트는 구 주택공급에관한규칙에 의하여 목적물의 특성상 일반의 주택과는 달리 일반인 중 공급대상자만을 상대로 분양하도록 입주 신청자의 자격이 제한되어 있고, 사업주체가 이를 함부로 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있음에도, 피고들이 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 위소외 2의 불법행위에 가담하여 이 사건 아파트에 관하여 위와 같이 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라고 할 것이고, 따라서 각 그 근저당권설정등기는 원인무효의 등기라고 판단하였다.
 나. 그러나 원심이 이 사건 각 근저당권설정계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라고 판단한 것은 수긍이 가지 아니한다.
이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 그 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 할 것이다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카14295, 14031 판결,1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결,1994. 3. 11. 선고 93다55289 판결 등 참조).
 그런데 우선 원심판결에 의하면, 피고들이 이 사건 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 위소외 2의 불법행위에 가담하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 하는 것이나 피고들이 어떻게 어느 정도 위소외 2의 배임행위에 적극 가담하였다는 것인지 아무런 언급이 없고, 기록을 살펴보아도 피고들이 이 사건 아파트 분양 사실을 알면서도 위소외 2에게 이 사건 근저당권설정계약을 요청하거나 유도하여 체결하였다는 점에 관하여 막연히 피고들이 위소외 2과 공모하여소외 2의 배임행위에 가담하였다는 원고등 측의 추측 진술(갑 제8호증의 2, 9 중 정재규의 진술기재 부분 등) 이외에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 나아가 과연 피고 왕수란, 김효진을 제외한 나머지 피고들이 이 사건 아파트의 분양 사실을 알고 있었는지의 점에 관하여 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 위 김인영 등의 소개를 받은 나머지 피고들은 위소외 2이 임의로 선정한 이 사건 아파트 중 해당 아파트의 등기부등본만 확인하고 직접 해당 아파트를 확인하지 않은 채 위와 같이 위소외 2에게 금원을 대여하고, 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다는 것에 불과하다는 것이다.
 사정이 이러하다면,피고들이 이 사건 근저당권설정계약 당시에 이 사건 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 쉽게 추정할 수는 없을 뿐 아니라 설사 피고들이 이를 알고 있었다고 하더라도 피고인들이 위명신길의 배임행위에 적극 가담하여 근저당권설정을 요청하거나 유도하는 등의 행위가 없는 이상 이 사건 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효로 볼 수는 없다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 피고들이 이 사건 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알고 있었는지, 또한 위명신길의 배임행위에 어떻게 어느 정도로 적극 가담하였는지를 더 심리하여 밝혀보았어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 피고들의 이 사건 근저당권설정계약이 위소외 2의 배임행위에 가담한 반사회적 법률행위로 무효라고 가볍게 단정한 것은 심리를 다하지 아니하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 이유 불비 및 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고 이민자, 안승갑, 김봉렬, 안삼순, 정연혜, 허명숙를 제외한 나머지 피고들의 상고이유 제1점에 대하여
공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리·의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없을 것이어서 선정당사자의 선정을 허용할 것은 아니라고 할 것이다.
 그런데 이 사건은 원고 등이 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합한 것으로서 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에는 있다 할 것이나, 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 공동의 이해관계가 있다고 볼 수는 없으므로 선정당사자를 선정할 공동의 이해관계가 있다고 할 수 없을 것인데도, 원심이 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 선정당사자의 선정을 허용하고 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 명한 것은 선정당사자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

[1] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결된 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위한 요건
[2] 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로서 무효라고 본 원심판결을 파기한 사례
[3] 선정당사자의 선정 요건

[1] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다.
 [2] 저당권자가, 저당권설정자가 임의로 선정한 아파트의 등기부등본만 확인하고 직접 아파트를 확인하지 않은 채 금원을 대여하고 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 경우, 저당권자가 근저당권설정계약 당시에 아파트의 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 쉽게 추정할 수는 없을 뿐 아니라 가사 저당권자들이 이를 알고 있었다고 하더라도 저당권설정자의 배임행위에 적극 가담하여 근저당권설정을 요청하거나 유도하는 등의 행위가 없었다면 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효로 볼 수는 없다고 하여, 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로서 무효라고 본 원심판결을 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.
 [3] 공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인바, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리·의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없을 것이어서 선정당사자의 선정을 허용할 것은 아니다.