시정조치등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2004.02.03 / 시행일:

【원 고】 엘지화재해상보험 주식회사(소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김재광외 1인)
【피 고】 공정거래위원회(소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 유근완)
【변론종결】2004. 1. 27.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한 1999. 10. 28.자 별지 제1항, 제3항 기재 각 처분 및 2002. 3. 21.자 별지 제2항 기재 공표명령을 각 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위 
 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 2, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제16호증, 을 제1호증의 2, 을 제2호증의 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 1998. 4. 1. 현재 피고에 의하여 대규모기업집단으로 지정된 ‘엘지’ 소속의 보험회사로서,독점규제및공정거래에관한법률(이하 법’이라 한다.) 제2조 제1호에 의한 사업자이다.
 나. 원고는 1997. 12. 31. 주식회사 보람은행(1999. 1. 1. 주식회사 하나은행에 합병되었다. 이하 ‘하나은행’이라 한다.)에 480억원을 16%(1년 후취)의 금리로 후순위대출을 해주었고, 하나은행은 같은 날 위 ‘엘지’ 소속사인 엘지전자 주식회사(이하 ‘엘지전자’라 한다.)의 무보증사모사채 480억원을 16%(1년 후취)의 금리로 매입하였다(다음의 〈그림〉 및 〈표1〉 각 참조).
 〈그림〉

 〈표1〉하나은행의 후순위 차입 및 사모사채 인수조건
후순위차입조건사모사채인수조건일자 금액 금리 기간 발행회사일자 금액 금리 기간 1997.12.31.480억원 16% 6년 엘지전자 1997.12.31.480억원 16% 6년 
 다. 이에 대하여 피고는 원고의 위 후순위대출(이하 ‘이 사건 후순위대출’이라 한다.)과 하나은행의 위 엘지전자발행 사모사채(이하 ‘이 사건 사모사채’라 한다.) 인수가 차입일·금액·금리·만기일 및 이자수취조건이 완전히 일치하고, 당시 IMF사태를 맞이하여 하나은행은 “BIS기준 자기자본비율”(이하 ‘BIS비율’이라 한다.)을 높이기 위하여 안간힘을 쓰고 있었던 상황임에도 위험가중치가 매우 높은 이 사건 사모사채를 인수하였으며, 엘지전자는 1997. 12. 30. 27.44%의 금리로 공모보증사채를 발행한 사실이 있으므로 정상금리는 연 27.44%라고 할 수 있음에도 하나은행이 이보다 현저하게 낮은 연 16%의 금리를 적용하였다는 점 등 여러 사정으로 미루어 보건대, 원고는 하나은행에 이 사건 후순위대출을 하고, 하나은행이 동액의 엘지전자 발행의 사모사채를 동일한 조건으로 인수하도록 함으로써 우회적인 방법으로 계열회사인 엘지전자를 지원한 것이며, 이로써 엘지전자는 과다한 경제상의 이익을 얻고 당해시장에서 유력한 사업자로서의 지위를 유지·강화하게 되어 공정거래를 저해할 우려가 있다고 보고,법 제23조 제1항 제7호, 법시행령 [별표 1] “일반불공정거래행위의유형및기준(제36조 제1항 관련)”(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 제목변경되기 전의 것, 이하 ‘불공정거래행위기준’이라 한다.) 제10호의 부당지원행위로 단정한 후,법 제24조,제24조의2(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것)를 적용하여 1999. 10. 28. 전원회의 의결 제99-215호로 시정조치 및 과징금 부과처분을 하였다가, 2002. 3. 21. 전원회의 의결 제2002-65호로 위 시정조치 중 ‘법위반사실 공표명령’부분을 직권변경하였다(이하 위와 같이 일부 직권변경된 시정조치 및 과징금 부과처분­별지 “시정조치 및 과징금 납부명령” 기재와 같다­을 ‘이 사건 처분’이라 한다.).
2. 이 사건 처분의 적법여부 
 가. 당사자의 주장
 피고는 이 사건 처분이 위 처분사유 및 관계법령에 의하여 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 (1) 이 사건 후순위 대출과 이 사건 사모사채의 인수에는 연계성이 없으며, 이 사건 사모사채의 금리가 정상금리보다 낮지 않다는 주장
 원고는 당시 투신사의 수익증권 해지로 많은 유동성을 확보할 것이 예상되었고 장기자산이 부족한 상태였으므로 장기적인 자금운용방법으로 하나은행에 후순위대출을 하게 된 것이며, 하나은행 역시 원고로부터 BIS비율을 높이는 효과가 있는 후순위차입을 한 후, 장기적인 후순위차입에 따른 이자를 안정적으로 확보하기 위하여(소위 이자율 헷징) 신용이 두터운 대기업계열사인 엘지전자에 같은 금리로 장기 대출을 하게 된 것이므로, 원고나 하나은행은 각자의 독자적인 판단으로 위와 같은 투자행위에 나선 것일 뿐 원고가 하나은행과 연계하여 엘지전자를 지원한 것이 아니다.
 피고는 엘지전자가 이 사건 사모사채의 발행전일인 1997. 12. 30. 공모보증사채를 발행한 사실을 들어 엘지전자의 개별정상금리를 연 27.44%로 보았으나, 위 공모보증사채는 만기가 3년, 발행금액이 1,000억원으로 만기 6년에 발행금액 480억원인 이 사건 사모사채와는 차입기간 및 금액이 다른바, 당시는 금리가 최고조에 달하여 장기적으로 금리의 하락이 예상되던 시점이었으므로 장기사채가 오히려 단기사채보다 금리가 낮았던 것이 사실이고, 따라서 위 공모보증사채의 금리를 그대로 이 사건 사모사채의 금리와 비교하여 이 사건 사모사채의 금리가 그 차이만큼 낮다고 단정할 수 없으며, 오히려 이 사건 사모사채의 금리 연 16%는 당시의 정상적인 금리였다고 할 수 있다. 가사 그렇지 않다고 하더라도 1997. 12. 31.부터 1999. 4. 30.까지의 평균당좌대출금리인 연 18.42%를 일반정상금리로 보아 이를 이 사건 사모사채의 금리와 비교하여야 할 것이다.
 (2) 부당성이 없다는 주장
 이 사건 사모사채를 발행하던 시기는 소위 IMF사태로 엘지전자는 물론 대부분의 기업이 유동성의 부족으로 곤란을 겪는 비정상적인 경제상황이었으므로, 이러한 시장상황을 고려하면 원고의 행위는 엘지전자의 도산을 방지하기 위한 부득이한 행위로서 부당성이 없다.
 (3) 과징금의 액수가 과다하다는 주장
 가사 원고의 행위가 부당지원행위에 해당한다고 하더라도, 과징금은 앞에서 본 바와 같이 일반정상금리인 18.42%를 기준으로 산정되어야 할 것이므로 피고가 27.44%를 정상금리로 보고 지원금액을 과다산정한 후 그에 따른 과징금을 부과한 것은 위법하다.
 나아가 위 18.42%를 정상금리로 인정할 수 없다면, 이 사건 사모사채의 정확한 정상금리를 확인할 수 없는 경우이므로, 피고가 종래 원고의 계열사인 엘지종합금융 주식회사의 부당지원행위 사건에 있어서 지원성거래규모의 10%를 한도로 지원금액을 인정하였듯이, 지원성거래규모 즉 이 사건 사모사채의 발행금액인 480억원의 10%인 48억원을 한도로 지원금액으로 인정하여 그에 따른 과징금을 부과하여야 할 것이다.
 또한 이 사건 과징금의 액수는 원고의 법위반 정도에 비추어 보아도 과다하여 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이므로, 결국 어느 모로 보나 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.
 (4) 공표명령이 위법하다는 주장
 헌법재판소는법 제27조 중 “법위반사실의 공표” 부분이 위헌이라고 결정하였는바, 같은 취지에서법 제24조 중 법위반사실의 공표 부분도 위헌이라고 할 것이므로, 피고는 더 이상법 제24조를 적용하여 공표명령을 할 수 없다. 따라서 위 직권변경된 공표명령부분도 근거법률 없이 발하여 진 것으로 위법하다.
 나. 관계법령 
독점규제및공정거래에관한법률
제23조 (불공정거래행위의 금지)①사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다.)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.
 7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 
②불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
제24조（시정조치）정거래위원회는제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해사업자에 대하여 당해불공정거래행위의 중지, 계약조항의 삭제, 법위반사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다.
제24조의2 (과징금)공정거래위원회는제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하는 불공정거래행위가 있는 경우에는 당해사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.〈1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전〉
독점규제및공정거래에관한법률시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16621호로 개정되기 전의 것)
제9조(과징금의 산정방법)①법 제6조(과징금) 본문·법 제22조(과징금) 본문·법 제24조의2(과징금) 본문·법 제28조(과징금) 제2항 본문·법 제31조의2(과징금) 본문 및법 제34조의2(과징금) 본문에서 "대통령령이 정하는 매출액"이라 함은 당해 사업자의 직전 3개 사업연도의 평균 매출액(이하 "과징금부과기준매출액"이라 한다.)을 말한다. 다만, 당해 사업연도 초일 현재 사업을 개시한 지 3년이 되지 아니하는 경우에는 그 사업개시 후 직전 사업연도 말일까지의 매출액을 연평균 매출액으로 환산한 금액을, 당해 사업연도에 사업을 개시한 경우에는 사업개시일부터 위반행위일까지의 매출액을 연 매출액으로 환산한 금액을 말한다.
② 기타 과징금부과기준매출액의 산정에 관하여 필요한 사항은 공정거래위원회가 정한다. 
제36조 (불공정거래행위의 지정)①법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표1과 같다.
[별표1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련)
10. 부당한 자금·자산·인력의 지원
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호에서 "부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
 가. 부당한 자금지원
 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금 등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
 나. 부당한 자산지원
 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
 다. 부당한 인력지원
 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 인력을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 현저한 규모로 제공하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
제61조(과징금 부과기준)
 ①법 제6조(과징금),법 제17조(과징금),법 제22조(과징금),법 제24조의2(과징금),법 제28조(과징금),법 제31조의2(과징금) 및법 제34조의2(과징금)의 규정에 의한 과징금의 종별 부과기준은 별표 2와 같다.
 ②제1항의 규정에 의하여 산정된 금액은법 제55조의3(과징금 부과) 제1항 각 호의 사항을 참작하여 이를 가중 또는 감경할 수 있다.
[별표 2] 위반행위의 종별 과징금 부과기준(제61조 제1항 관련)
위반행위관련 법조문과징금 부과기준 8. 부당한 지원행위 법 제23조 제1항 제7호 지원금액이 산출 가능한 경우당해 지원금액 이내 지원금액이 산출되기 어렵거나 불가능한 경우당해 지원성 거래규모의 100분의 10 이내 
 다. 판 단 
 (1) 이 사건 후순위 대출과 이 사건 사모사채의 인수에는 연계성이 없으며, 이 사건 사모사채의 금리가 정상금리보다 낮지 않다는 주장에 대한 판단
 ㈎ 인정사실
 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제12호증, 을 제2호증의 2 내지 5, 을 제3호증, 을 제5호증의 각 기재 및 갑 제6호증의 1의 일부기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제6호증의 2, 갑 제15호증의 각 기재 및 갑 제6호증의 1의 일부기재와 증인 이수영의 증언은 이를 믿지 아니하며, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제15호증의 각 기재와 한국신용정보 주식회사 및 한국신용평가 주식회사에 대한 각 사실조회결과는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다.
 ① 이 사건 후순위대출과 이 사건 사모사채인수의 차입일·금액·금리 및 이자수취조건 및 만기일은 각 1997. 12. 31., 총 480억원, 연 16%에 1년 후취, 6년(3년 2회전)으로 완전히 일치한다. 
 ② 엘지전자는 이 사건 사모사채인수일의 하루 전날인 1997. 12. 30., 발행금액 1,000억원, 이자는 25%에 3개월 후취(1년 후취로 환산하면 27.44%), 3년 만기의 제255회 공모보증사채를 발행하였다.
 ③ 이 사건 사모사채가 아무런 보증이 없이 액면발행(즉 권면금액과 발행가액이 일치한다.)된 반면, 위 공모사채는 한국보증보험 주식회사의 원리금상환보증이 있으며, 11.74%의 할인율이 적용되어 할인발행(즉 권면금액은 1,000억원이나 발행가액은 882억6천만원이다.)되었다.
 ④ 위 공모사채가 발행·인수된 1997. 12. 30.의 3년 만기 회사채 수익률은 연 30.89%이고, 이 사건 사모사채가 발행·인수된 같은 달 31.의 3년 만기 회사채 수익률은 연 28.98%이며, 같은 달의 시중은행당좌대출금리는 연 37.48%였다.
 ⑤ 이 사건 사모사채인수는 당시 엘지그룹의 RM(Relationship Manager, 기업전담자) 팀장이자 하나은행(당시 엘지그룹은 하나은행의 지분 7.19%를 소유한 4대 주주였다. 갑 제1호증의 2)의 지점장급 직원인 서승원이 개입하여 전체적인 조율을 하였다. 
 ㈏ 위 인정사실에 의하면, 원고는 하나은행에 후순위대출을 하고 하나은행은 그와 연계하여 엘지전자의 사모사채를 인수한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.
 다만 그러한 사채인수가 지원행위가 되려면 하나은행의 사채인수가격이 정상가격보다 고가이어야 할 것인바, 사채의 가격은 사채수익률에 의하여 결정되는 것으로서 발행·인수시의 할인율을 감안한 사채수익률을 상호 비교하여야 할 것이지 이 사건 처분에서와 같이 사채의 이자율을 단순 비교할 것은 아니라고 할 것이다. 그러나, 위에서 인정한 바와 같이 위 공모사채는 11.74%의 할인율이 적용된 반면 이 사건 사모사채는 액면발행되어 두 사채의 수익률 차이는 두 사채의 단순한 금리 차이보다도 더욱 크게 벌어질 것이라는 점, 위 두 사채의 발행일인 1997. 12. 30. 및 같은 달 31. 양일간 3년 만기 회사채 수익률은 30%를 넘나들었던 점, 위 공모사채는 보증사채이지만 이 사건 사모사채는 아무런 보증이 없는 사채이어서 오히려 수익률이 더 높아야 한다는 점과 여기에, 당시는 소위 IMF사태로 인하여 국내 금리의 변동이 극심하던 시기로서 어느 누구도 3년 뒤보다는 6년 뒤에 금리가 보다 하향안정될 것이고 그것이 장기대출의 위험성(유동성프리미엄)을 상쇄하고도 남을 만큼의 사채 수익률 저감의 요인이 될 수 있으리라고 속단할 수 없었으리라는 사정까지 감안하면 위 공모사채의 수익율과 이 사건 사모사채의 수익율 차이는 적어도 피고가 인정한 금리차이 11.44%를 상회한다고 한다고 할 것이고 그 지원금액 역시 적어도 위 금리차이에 따른 피고 인정의 지원금액을 상회할 것이라고 추단할 수 있다. 
 따라서 원고의 위 행위는 하나은행을 통하여 우회적으로 엘지전자의 사모사채를 현저한 고가에 매입한 것이고, 이로 인하여 당시 자금 경색이 심하던 상황에서 유동성을 확보할 수 있었던 엘지전자는 당해 시장에서 유력한 사업자로서의 지위를 유지 또는 강화할 우려가 있다고 인정되므로 이를 부당한 자산지원행위라고 할 것이다.
 (2) 부당성이 없다는 주장에 대한 판단
 당시 소위 IMF사태로 인하여 국내 금융시장이 비정상적인 상황에 있었다고 하더라도, 이로써 엘지전자가 도산하거나 그로 인하여 다시 원고가 동반도산할 우려가 있다는 등 원고가 엘지전자에 대한 위와 같은 지원행위에 나서지 않을 수 없는 불가피한 사정이 있었다는 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 부분 주장 역시 이유없다. 
 (3) 과징금의 액수가 과다하다는 주장에 대한 판단
 위에서 공모사채의 수익률을 비교의 기준으로 인정한 이상 그와 다른 전제에서 일반정상금리(수익률)를 비교의 기준으로 삼아야 한다거나, 정상금리(수익률)를 확인할 수 없어 지원금액을 산출할 수 없는 경우이므로 지원성거래규모의 10%를 한도로 지원금액을 인정하여야 할 것임을 전제로 과징금의 액수가 과다하다는 취지의 원고 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유없다.
 또한, 이 사건 과징금 산출내역은 다음 〈표2〉와 같은바, 이는법 제24조의2,시행령 제61조 제1항 별표 2에 정하여진 범위 내의 것으로서 특별히 과중하여 재량권의 일탈·남용이라고 볼 자료가 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유없다.
 〈표2〉지원금액 및 과징금 산출내역
지원성 거래규모기간(일수) 인수금리 정상금리 금리차이 지원금액 과징금액 480억원 485일 16.00% 27.44% 11.44% 72억9600만원51억700만원 
 ※ 지원일수 : 1997. 12. 31.~1999. 4. 30.

 (4) 공표명령이 위법하다는 주장에 대한 판단
 법위반사실의 공표명령이 위헌이라는 헌법재판소의 결정(2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 결정, 을 제6호증)은, “법위반사실의 공표”부분이 형사재판이 개시되기도 전에 ‘법위반사실을 행위자가 스스로 인정하고 이를 공표한다.’는 의미로 해석·운영되기 때문에 헌법에 위반되지만, 이와 개념상 구분되는 ‘법위반으로 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 공표’는 입법목적을 달성하면서도 행위자에 대한 기본권 침해의 정도를 현저히 감소시키고 재판 후 발생 가능한 무죄로 인한 혼란과 같은 부정적 효과를 최소화할 수 있어 허용될 수 있다고 할 것이고, 피고는법 제23조 제1항의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 불공정거래행위의 중지, 계약조항의 삭제, 정정광고, 법위반사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다고 한법 제24조의 규정형식에 비추어 “법위반사실의 공표”는 “기타 시정을 위하여 필요한 조치”의 예시라 할 것이므로 “법위반사실의 공표”부분이 위헌결정으로 효력을 상실하였다 하더라도 “기타 시정을 위하여 필요한 조치”로서 “법위반사실의 공표”와 성격을 달리하는 ‘시정명령을 받은 사실의 공표’와 같은 처분을 하는 것이 배제된다고 볼 수 없는바, 이러한 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고는 “법위반사실의 공표”부분이 위헌결정으로 효력을 상실하였다 하더라도 “기타 시정을 위하여 필요한 조치”로서 ‘법위반을 이유로 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 공표’명령을 할 수 있다고 할 것이므로(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002두6170 판결 등 참조), 피고가 기존의 “법위반사실의 공표”명령을법 제24조에 규정된 “기타 시정을 위한 필요한 조치”에 근거하여 직권변경한 ‘시정명령을 받은 사실의 공표’명령이 위법하다고 할 수 없다.
3. 결 론 
 그렇다면, 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이동흡(재판장) 양현주 하종대