근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장순호 외 1인)
【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 심훈종 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2002. 2. 1. 선고 2000나62805, 62812 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 근저당권의 이전에 관한 물상보증인 및 채무자의 동의 여부에 관하여
 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율된다.
 그러므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고(대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결), 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 양도인인 소외 1 회사와 양수인인 소외 2 회사 사이에 소외 3에 대한 공사대금채권과 이 사건 건물부지 및 제1부동산(이하 ‘이 사건 전체 부동산’이라 한다) 위에 설정된 각 근저당권(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)을 양도하기로 합의한 이상 물상보증인인 소외 4의 동의가 필요하지 않다고 하고, 나아가 채무자인 소외 3이 위 채권양도 및 근저당권의 양도에 동의하였을 뿐만 아니라 소외 1 회사가 1998. 2. 13. 소외 3에게 확정된 피담보채권의 양도통지까지 하였으므로 이 사건 각 근저당권의 양도는 유효하고, 소외 3이 채권양도에 동의하지 않았음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 근저당권의 양도에 있어서 물상보증인의 동의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 이 사건 각 근저당권의 피담보채권의 범위 및 그 소멸 여부에 관하여
 기록에 의하면, 소외 3과 소외 1 회사는 1996. 10. 14. 원심 판시 제2차 도급계약을 체결하면서 특약사항으로, 팩토링거래의 방법으로 공사비를 충당하기로 하고, 소외 3은 소외 1 회사에게 위 도급계약의 이행보증을 위하여 이 사건 전체 부동산을 담보로 제공하기로 약정한 사실, 위 특약사항에 따라, 소외 3과 소외 1 회사는 1996. 11. 11.경 소외 2 회사와 사이에 팩토링거래계약을 체결하고, ① 소외 2 회사는 소외 1 회사의 매출채권, 즉 위 공사도급계약에 따라 소외 3에 대하여 가지는 공사대금채권을 65억 원의 범위 내에서 양수하고, ② 그 양수한 매출채권의 팩토링대전은 소외 2 회사가 정하는 방법에 따라 소외 1 회사가 지급받기로 하며, ③ 소외 3은 팩토링대금을 소외 2 회사가 지정한 방법에 의해 약정된 날짜에 소외 2 회사의 지정구좌에 납부하며, ④ 소외 2 회사가 매입한 매출채권이 상환기일에 전부 또는 일부가 지급거절되거나 거절될 염려가 있다고 인정될 사유가 있는 때에는 소외 1 회사는 그 매출채권의 환매의무를 진다는 요지의 약정을 하고, 그에 부수하여 소외 2 회사에 대하여 채무자를 소외 3, 연대보증인을 소외 1 회사로 하는 차용금약정서를 작성·교부한 사실, 또한 소외 3은 1996. 11. 14. 이 사건 각 근저당권을 부동산 소유자인 소외 4의 승낙을 받아 소외 1 회사 명의로 설정 또는 이전해 주고 ‘채무자(소외 3)가 채권자에 대하여 채권최고액의 범위 안에서 기왕, 현재, 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 모든 채무’를 그 피담보채권으로 하기로 약정한 사실, 그 후 팩토링대금 변제가 제대로 되지 않자 소외 1 회사는 1998. 2. 13.경 소외 2 회사에게 이 사건 각 근저당권과 그 피담보채권을 모두 양도하고 그 무렵 소외 3과 소외 4에게 이러한 취지를 통지한 사실이 인정된다.
 그런데 위 인정에서 보는 팩토링거래는 소외 1 회사가 담보의 의미로 매출채권, 즉 소외 3에 대한 공사대금채권을 소외 2 회사에게 양도하고 소외 2 회사로부터 그 채권액에 상당하는 금원(팩토링대전)을 차용하는 실질적인 소비대차거래라고 보아야 할 것이므로, 팩토링대전이 소외 1 회사에게 지급되었다고 하여 담보로 제공된 공사대금채권이 소멸하는 것은 아니라 할 것이고, 그 거래에서 소외 3이 차용증서를 제공한 것은 팩토링대금채무를 담보하기 위한 부수적 행위라고 보아야 할 것이므로 그 차용증서가 있다 하여 소외 3이 소외 2 회사로부터 금원을 차용하여 공사대금을 변제한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 더구나 소외 1 회사는 위 차용증에 연대보증인으로 되어 있어 소외 3이 팩토링대금채무를 변제하지 않을 경우 구상금채권을 취득할 수 있는 지위에 있고 그와 같은 구상금채권도 이 사건 각 근저당권의 피담보채권에 포함되어 있는 것이 위 인정의 약정에 비추어 명백하다고 보이므로 가사 공사대금채권이 소멸하였다 하여도 그것만으로 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 소멸하였다고 할 수도 없다고 하겠다.
 이 부분에 관한 원심의 설시가 다소 미흡하나, 이 사건 각 근저당권의 피담보채권이 소외 1 회사의 소외 3에 대한 공사대금채권에 한정되고 그것이 공사완공이라는 조건이 성취되지 아니하여 부존재하거나 이미 변제되어 소멸하였다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 부기등기인 근저당권이전등기의 말소 가부에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 예비적으로 이 사건 각 근저당권이전의 부기등기인 판시 제3, 4등기의 말소를 구함에 대하여, 근저당권이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 근저당권설정등기가 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸로 말소될 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로, 원고의 예비적 청구에 관한 소는 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 판단하였다.
 그런데 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다고 볼 것이다.
 위 법리에 비추어 보건대, 원고는 이 사건 예비적 청구로 이 사건 채권양도 당시 물상보증인인 소외 4의 동의나 승낙이 없어서 피담보채권이 양도되더라도 근저당권은 이전하지 않는다거나 소외 1 회사의 소외 3에 대한 채권이 존재하고 있었다고 하더라도 소외 3에게 양도통지를 하지 않았거나 그의 승낙을 받지 않았으므로 채권양도는 효력이 없다고 주장하며 이 사건 각 근저당권이 유효한 것을 전제로 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하고 있으므로 소의 이익 자체는 인정된다고 볼 것이다.
 그런데 앞서 본 것처럼 원고의 위 각 주장은 인정되지 않는 사실에 기초한 것으로서 결국 받아들일 수 없고, 따라서 원심이 이 사건 예비적 청구에 대해 기각하여야 할 것을 소의 이익이 없음을 전제로 각하한 것은 잘못이라 할 것이나, 원심판결에 대해 원고만이 상고하였으므로 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여야 할 것이다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

[1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.

[2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.