개발행위불허가처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2005.04.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 안석태 외 1인)
【피고, 항소인】 부산진구청장 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영 외 2인)
【원심판결】 부산지법 2004. 8. 12. 선고 2003구합4318 판결
【변론종결】 2005. 3. 4.
【주 문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
 피고가 2003. 6. 27. 원고에 대하여 한 개발행위불허가처분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 도시계획상 자연녹지지역인 부산 부산진구 (주소 생략) 임야 409,721㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)의 소유자이다. 원고는 골프연습장을 건설하기 위하여 2003. 6. 19. 피고에게 위 임야 중 9,654㎡(이하 '이 사건 신청지'라 한다. 그 중 형질변경면적은 3,834㎡이다)에 대한 형질변경허가신청을 하였다.
 나. 피고는 2003. 6. 27. 부산진구 토지형질변경심사위원회의 심의 결과에 따라 원고에게 '이 사건 신청지가 부산광역시도시계획조례 제24조의 규정에 의거 고지대에 위치하여 등고선 및 표고 등이 인근 개발지보다 높고, 임상이 양호하여 개발시 주변환경 및 미관을 해칠 우려가 있다.'는 이유로, 위 신청을 불허가하는 이 사건 처분을 하였다.
 다. 원고는 2003. 8. 7.경 부산광역시장에게 행정심판을 청구하였으나, 부산광역시장은 2003. 10. 14. 이를 기각하였다.
 라. 원고는 2003. 10. 31. 형질변경면적을 3,800㎡로 줄여 피고에게 다시 허가를 신청하였으나, 피고는 이 사건 처분을 그대로 유지하였다.
 [증 거] : 갑 제1호증의 1, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증, 을 제3호증의 3의 각 기재, 변론의 전취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 아래와 같은 사유를 내세워 이 사건 처분이 위법하다며 그 취소를 구하고 있다.
 (1) 관련 법령의 허가기준에 적합
 이 사건 신청지는 그 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높지 않고, 그 임상 또한 양호하지 않다. 원고는 이 사건 신청지 내에 설치되어 있는 2,000㎡ 상당의 체육시설을 이 사건 임야 내의 적당한 위치로 옮겨 재설치하고, 건축물이나 공작물 설치장소를 제외한 나머지 부분에는 조경수 등을 식재하여 주변환경과 조화를 이루도록 할 계획이다. 나아가 이 사건 신청지는 이 사건 임야의 2.4%(원고는 2.6%로 표기하고 있으나 착오로 보인다.)에 불과한 소규모의 면적이다. 이러한 점을 종합할 때, 이 사건 신청지는 부산광역시도시계획조례 제24조 제1호 소정의 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 없는 지역에 해당한다. 
 (2) 재량권의 일탈·남용
 이 사건 임야는 원고가 선대로부터 물려받은 상속재산일 뿐 투기 등의 목적으로 취득한 것이 아니다. 원고는 그동안 세금만을 납부하여 왔을 뿐 이 사건 임야의 사용수익으로 인하여 어떠한 이익을 취한 바도 없다. 이러한 점에 위 (1)항의 사정을 종합해 보면, 원고의 정당한 재산권 행사의 일환인 위 신청을 불허하는 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 것이다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 (1) 이 사건 임야 및 신청지의 현황
 (가) 이 사건 임야는 엄광산의 표고 167m 지점에서 시작하여 산 정상 표고 503m 지점까지 걸쳐 있고, 이 사건 신청지는 그 중 표고 167m 내지 218m 지점에 해당한다. 이 사건 임야 일대는 남해지선고속국도로 연결되는 동서고가로를 사이에 두고 백양산(표고 641m)과 마주 하고 있는데, 동서고가로에서 보아 한 눈에 조망되는 지역으로서 산이 많고 상대적으로는 평지가 적어 고지대까지 주거지가 형성되어 있는 부산광역시의 도시미관형성에 많은 기여를 하고 있다. 
 (나) 이 사건 임야를 좌우한 일대의 임야는 이 사건 임야의 하단부 표고 167m의 지점과 대체로 평행한 표고 지점을 하단부로 하여 산 정상까지 넓게 형성되어 있다. 다만, 이 사건 신청지로부터 300m 떨어진 곳에 표고 177∼210m의 부산진구 종합사회복지관과 표고 194∼209m의 이엠(EM)발효제 생산연구소가 있다. 한편, 원고의 신청내용에 따르면, 이 사건 신청지 중 연습타석이 들어설 골프연습장 본체건물은 표고 167~191m 지점에, 상단부 그물지지대는 표고 218m 지점에 설치되게 된다. 
 (다) 이 사건 신청지의 아래쪽에는 급경사에 걸쳐 고지대 영세민의 주거지역이 밀집되어 있는데, 차량으로 위 신청지에 이르려면 위 주거지역을 지나야 하고, 그 접근도로는 폭이 5∼6m의 현황도로로서 진입로가 협소할 뿐만 아니라, 경사가 심하고, 노폭이 좁다. 이에 더하여 이 사건 신청지의 바로 아래쪽에는 교통운수시설인 주식회사 영남통운의 주차장이, 조금 떨어진 아래쪽에는 주식회사 대명여객의 주차장이 있는 관계로 평소에도 교통량이 많아 주민들의 통행에 다소간 불편이 있는 실정이다. 
 (라) 이 사건 신청지의 중간부분 2,000㎡ 상당에는 1999.경부터 조성된 배드민턴장, 체력단련시설 등이 있다. 이는 원고의 동의나 피고의 허가 없이 불법으로 조성된 것으로서 승학공원으로 불리면서 시민들의 휴식·체력단련 공간으로 이용되고 있다.
 (마) 이 사건 신청지 하단에서부터 상단 끝까지 등산로가 이어져 있는데 등산로 주변에는 수령이 20~30년 가량된 리기다 소나무들이 드문드문 서있고, 계곡물이 등산로 주변으로 흐르고 있다. 이 사건 신청지의 하단부 형질변경부지 3,800㎡에는 리기다 소나무 231그루가 식재되어 있고, 그 나머지 신청지 부분에는 아카시아 38그루, 참나무 91그루 등 잡목이 혼재되어 있다. 그 입목도는 48.29%인바, 피고는 2002. 2. 27.경 원고에게 산림자원화에 가치가 없고, 도시경관이 크게 저해됨을 이유로 이 사건 임야 중 2만㎡에 대하여 수종갱신을 위한 벌채와 대체조림을 제의한 바 있다.
 (2) 원고의 소유권취득과 사용수익
 원고는 1998. 12. 23. 이 사건 임야를 상속받아 1999. 4. 30. 그 이전등기를 경료한 이래 이에 대한 세금을 납부하고 있다. 그러나 원고는 1999. 7. 21. 이 사건 임야 지상에 채권최고액 3천만 원의 근저당권을 설정한 이외에는 달리 위 임야의 사용수익에 따른 이익을 득한 바 없다.
 [증 거] : 갑 제4 내지 6호증, 갑 제8호증, 갑 제12호증, 갑 제13호증, 갑 제16호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 1, 을 제6호증의 1, 2, 을 제13호증, 을 제14호증의 1 내지 6의 각 기재, 원심법원의 현장검증 결과, 변론의 전취지
 라. 판 단
 (1) 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는지의 여부에 대하여
 별지 관계 법령 기재의 구 부산광역시도시계획조례 제24조 제1호에 의하면, 등고선, 표고 등이 인근 개발지보다 높은 곳으로 지역여건으로 보아 형질변경을 함으로써 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역은 개발행위허가대상에서 제외할 것으로 규정하고 있다.
 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 신청지 부근은 고지대까지 주거지가 형성되어 있고 주변 간선도로에서 보아 한 눈에 조망되는 지역으로서 부산광역시 전체의 도시미관을 고려해 볼 때 불가피한 사정이 없다면 개발행위가 제한되어야 하는 지역으로 판단되는 점, ② 골프연습장의 상단부 그물지지대 설치지점의 표고가 218m인 점에 비추어 볼 때 이 사건 신청지의 표고는 위 복지관 부지나 위 생산연구소 부지의 표고보다 높다고 인정되는 점, ③ 원고의 계획과 같이 이 사건 신청지 내의 기존 체육시설을 이 사건 임야 내의 적당한 장소로 이설한다고 가정할지라도, 그러한 경우 이설할 장소에 대한 새로운 형질변경허가가 필요할 것인데, 만약 허가를 얻을 수 없다면 새로운 불법형질변경의 문제가 남게 된다는 점, ④ 이 사건 신청지는 제반 사정을 고려할 때 수목의 관리를 철저히 하여 자연녹지지역으로 남아 있어야만이 도시전체나 인근의 환경과 미관에 도움이 된다는 점, 따라서 현재의 입목상태로 보아 그 입목도가 저조하고 산림자원화에 가치가 없고 이로 인하여 도시경관이 저해되어 수종갱신이 필요한 지역이라면 수종갱신 등을 통한 산림보존을 하여야지 거꾸로 현재의 입목상태가 좋지 않다는 이유로 입목상태의 개선을 포기하고 형질변경으로 산림을 없애 버릴 수는 없는 점, ⑤ 원고가 형질변경부지를 제외한 나머지 사업부지에는 조경수, 잔디 등을 식재할 계획이라 하더라도 그러한 조치만으로는 도시전체나 인근지역과의 환경이나 미관과 상호 조화되기 어렵다고 보이는 점, ⑥ 이 사건 임야 중 이 사건 신청지가 차지하는 면적이 2.4%에 불과한 작은 면적이라 하더라도 그 면적의 형질변경만으로도 도시전체나 인근지역의 환경이나 미관과 상호 조화되기 어렵다고 보이는 점, ⑦ 이 사건 신청이 허가될 경우, 그 인근은 물론 부산광역시 일대의 임야에 대한 난개발이 예상되는 점, ⑧ 이 사건 신청지 아래의 주거현황, 운수회사의 주차장 이용상황 등에 비추어 이 사건 신청지의 개발로 교통사정이 더욱 악화될 것이 예상되고 결과적으로 인근의 환경에 영향을 미칠 것이 확실하다고 보이는 점 등을 종합할 때, 이 사건 신청지는 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역이라고 인정되므로, 피고의 이 사건 처분은 정당하다.
 원고는 이 사건 신청의 적법성을 판단함에 있어 피고의 처분사유에 나타나지 않은 교통장애 등의 사유는 기본적 사실동일성이 없는 처분사유의 추가에 해당하므로, 이러한 사유는 이 사건 처분의 적법성을 판단함에 있어 고려되어서는 아니된다고 주장한다. 그러나 피고가 명시한 이 사건 처분사유는 '주변환경 및 미관을 해칠 우려가 있다'는 것이다. 등고선의 높낮이나 임상의 양호 등은 위 처분사유의 정당함을 설시하는 중요사항이기는 하나 그 전부는 아닌 것이며 이 사건 재결절차에서부터 줄곧 거론되어 온 위 교통환경 문제 또한 위 처분사유의 하나로 고려되었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사항도 주변환경 문제의 하나로 볼 수 있다 할 것이고, 가사 교통환경 문제를 고려하지 않는다고 할지라도 앞에서 인정된 나머지 사정들만으로도 이 사건 신청지가 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역에 해당함을 인정할 수 있으므로 어느 모로 보나 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다.
 (2) 재량권의 일탈·남용에 대하여
 이 사건 신청지의 면적이 이 사건 임야의 2.4%에 불과하고, 원고가 이 사건 임야를 상속으로 취득한 후 그 세금만 내면서 그 사용수익에 따른 특별한 이익을 얻지 못하고 있다는 사실은 위에서 본 바와 같다. 그러나 원고 주장의 모든 사정을 참작하더라도 이 사건 신청을 불허가한 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익이 원고가 입는 사적 불이익에 비하여 월등히 크다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김종대(재판장) 김경호 김문관

[1]골프연습장을 건설하기 위한 형질변경허가신청에 대한 불허가처분이 정당하다고 한 사례
[2] 골프연습장을 건설하기 위한 형질변경허가신청에 대하여 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역이라는 이유로 불허가처분을 한 경우, 재량권의 일탈·남용이 아니라고 한 사례

[1]골프연습장을 건설하기 위한 형질변경허가신청에 대하여 불허가처분을 한 경우, 시 전체의 도시미관, 골프연습장의 표고, 기존 체육시설의 이설문제, 현재의 입목상태 개선방법, 신청인의 조경수 식재계획, 신청지가 차지하는 면적, 골프장 허가로 인한 난개발 및 교통사정의 악화가 예상되는 점 등을 종합하면 신청지가 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역이라고 인정된다는 이유로, 그 불허가처분이 정당하다고 한 사례.
[2]골프연습장을 건설하기 위한 형질변경허가신청에 대하여 주변환경 및 미관을 크게 해칠 우려가 있는 지역이라는 이유로 불허가처분을 한 경우, 신청지가 신청인 소유 임야의 2.4%에 불과하고, 신청인이 이 임야를 상속으로 취득한 후 세금만 내면서 그 사용수익에 따른 특별한 이익을 얻지 못하고 있다고 하더라도 불허가처분으로 달성하고자 하는 공익이 신청인이 입는 사적 불이익에 비하여 월등히 크다는 이유로, 그 불허가처분이 재량권의 일탈·남용이 아니라고 한 사례.