증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2014.11.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 강남세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2013. 12. 6. 선고 2012구합5022 판결
【변론종결】2014. 10. 7.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소하고, 피고가 원고에게 한, ① 2010. 8. 4.자 별지 목록 기재 증여세, ② 2013. 10. 10.자 별지 목록 기재 가산세의 각 부과처분을 취소한다라는 판결.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 2쪽 10째줄 ‘할인율 10%’를 ‘할인율 30%’로 고치고, 4쪽 6째줄 [인정근거]에 ‘갑 제10호증’을 추가하며, 이 사건 처분의 적법 여부 관련 원고의 주장 중 일부인 2.의 가. (4)항 및 (6)항, 이 사건 처분의 적법 여부 관련 판단 중 일부인 2의 라. (4)항 및 (6)항을 아래와 같이 각 고쳐쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 고쳐쓰는 부분
가. 2.의 가. (4)항 부분 원고의 주장
 (4) 유가증권의 모집방법에 의한 주식 배정
 1차 유상증자는 증권거래법에 따른 유가증권 모집방법으로 실시되었고, 1차 유상증자와 함께 실권주가 원고에게 배정되었으며, 실권주에 대하여 50인 미만에게 청약의 권유가 이루어지지는 않았으나 예탁일부터 1년간 인출하거나 매각하지 않기로 하는 내용의 예탁계약이 체결되지 아니한 채 증자 직후 상장되어 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있었기에 실권주의 배정은 증권거래법 제2조 제3항에서 정한 유가증권의 모집(간주모집)에 해당하므로, 상증세법 제39조 제1항 제1호에 따라 증여세를 과세할 수 없다. 
나. 2.의 가. (6)항 부분 원고의 주장
 (6) 상증세법 제39조 제1항 제1호 및 제39조 제2항의 위헌성
상증세법 제39조 제1항 제1호는 증여재산가액을 계산할 때에 ‘주금납입일’을 기준으로 증여재산이익을 산정하도록 정하고 있는데, 증권거래법령은 이사회결의일을 기준으로 신주발행가액을 산정하도록 정하는 등 유상증자 절차에 관하여 강행규정을 두고 있어, 납세의무자로서는 이사회에서 유상증자 결의시 상증세법에 따른 증여세가 과세하지 않기 위한 신주발행가액을 예측할 수 없어 이는 조세법률주의에 위배될 뿐만 아니라, 동일하게 증권거래법령이 정한 유상증자의 절차에 따라 신주 발행가액을 정했음에도 증권거래법령상의 모집방법을 거치면 증여세를 과세하지 아니하는 반면, 증권거래법령상의 모집방법을 거치지 않으면 증여세를 과세하는바, 양자는 그 경제적 실질이 동일함에도 불구하고 증여세 부과에 있어서 합리적 이유 없이 달리 취급하여 조세평등주의에 위배된다. 
상증세법 제39조 제2항은 과세 편의를 위하여 유상증자에 따른 증여이익의 계산에 관하여 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다고 규정하고 있는데, 납세자는 이러한 규정에 따른 과세로 증여자별로 실제 증여이익을 개별적으로 산정하는 경우보다 더 많은 증여세를 부담하여야 하고, 증여이익의 합계액을 소액주주의 수로 나눈 금액을 각 증여하는 것으로 보아 증여세를 과세하는 방법 등 납세자의 피해를 최소화하는 방법을 선택하지 아니하였다(최소침해성원칙 위반). 
 이러한 이유로 상증세법 제39조 제1항 제1호 및 제39조 제2항은 위헌이고, 이에 기초한 이 사건 처분은 위법하다.
다. 2의 라. (4)항 부분 판단
 (4) 유가증권의 모집방법에 의한 주식 배정에 관하여
 (가) 증권거래법령이 규정한 간주모집에 대한 증여세 비과세
상증세법 제39조 제1항 제1호 가목은 ‘신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주를 배정하는 경우에 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익을 증여재산가액으로 하여 증여세를 부과한다’고 규정하고 있는데, 같은 호 (가)목의 괄호(이하 ‘이 사건 괄호규정’이라 한다)는 여기에서 말하는 ‘배정’의 범위에서 ‘증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인(증권거래법이 2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되면서 코스닥상장법인으로 명칭이 변경되었다. 이하 ‘코스닥상장법인’이라 하고, 주권상장법인과 합하여 ‘상장법인’이라 한다)이 같은 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우’를 제외함으로써 그러한 경우에는 당해 법인의 주주가 아닌 자가 신주를 시가보다 낮은 가액으로 직접 배정받더라도 증여세를 과세하지 아니하도록 규정하고 있다.
 한편 증권거래법 제2조 제3항은 “이 법에서 ‘유가증권의 모집’이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다.”고 규정하고, 그 위임에 따른 구 증권거래법 시행령(2008. 1. 18. 대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘증권거래법 시행령’이라 한다) 제2조의4 제1항은 “법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상이어야 한다.”고 규정하며, 제4항은 “제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다.”고 규정하고 있다(이하 위 제4항의 요건을 갖춘 경우를 ‘간주모집’이라 한다). 그리고 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 위임에 따른 구 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’(2007. 12. 28. 금융감독위원회 공고 제2007-153호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘유가증권 발행규정’이라 한다) 제12조 제1항 제1호 본문은 ‘주권 또는 신주인수권증서의 경우에는 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가증권시장·코스닥시장에 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우’에는 당해 유가증권이 그 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 본다고 규정하고 있다.
 이상의 규정들에 비추어 보면, 이 사건 괄호규정은, 상장법인이 증권거래법이 규정한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하는 경우에는 그 발행에 관한 사항을 공시하여야 할 뿐만 아니라 원칙적으로 유가증권시장 등에서 형성되는 주식가격에 근접한 가격으로 발행가액을 정하여야 하는 등 관련 법령에서 정한 엄격한 규제를 따라야 하고(유가증권 발행규정 제53조, 제57조 등), 또한 상장법인이 유가증권시장 등에서 유상증자를 통하여 자금을 조달하기 위하여는 어느 정도의 할인발행이 불가피하다는 점 등을 감안하여, 상장법인이 증권거래법이 규정한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하면서 신주의 발행가액을 시가보다 낮게 결정함으로써 신주인수인이 이익을 얻더라도 그에 대하여는 증여세를 과세하지 아니하도록 규정하고 있는 것이다. 그런데 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항에 따른 간주모집도 신주의 발행절차 및 발행가액 등에 관하여 관련 법령에서 정한 각종 규제를 받는다는 점에서는 같은 조 제1항이 규정한 일반적인 모집과 아무런 차이가 없다. 그리고 증권거래법 제2조 제3항 및 증권거래법 시행령 제2조의4의 문언 내용과 체계 등에 비추어 보면, 증권거래법 시행령 제2조의4는 증권거래법 제2조 제3항의 위임에 따라 ‘유가증권의 모집’에 해당하는 경우의 하나로 제4항에서 간주모집을 규정한 것으로 해석할 수 있다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 이 사건 괄호규정에서 말하는 ‘유가증권의 모집방법’에는 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 규정한 간주모집의 방법도 포함된다고 봄이 타당하다. 그리고 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 문언 내용과 유가증권의 발행에 관한 법령상의 각종 규제를 회피하는 행위를 방지하려는 입법 취지 등에 비추어 보면, 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항은 ‘청약의 권유를 받은 자의 수’가 아니라 ‘전매 가능성의 유무’를 기준으로 간주모집에 해당하는지를 판단하도록 정하고 있는 것으로 해석되므로, 청약의 권유가 없었더라도 유가증권 발행규정 제12조 제1항 제1호에서 정한 전매 가능성 기준을 충족하는 경우에는 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 규정한 간주모집에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두25712 판결 참조).
 (나) 제3자배정유상증자의 경우 증권거래법령에 따른 간주모집의 요건
 앞서 살펴본 바와 같이 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만이더라도 1년 이내에 50인 이상의 자에게 전매가능성이 있다면 간주모집에 해당하고(증권거래법 시행령 제2조의4 제4항), 주권 또는 신주인수권증서, 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가증권시장, 코스닥시장에 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우에 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 규정에 의하여 당해 유가증권이 그 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 보지만, 유가증권을 발행한 후 지체 없이 증권예탁결제원에 예탁하고 그 예탁일부터 1년간 당해 유가증권을 인출하거나 매각하지 않기로 하는 내용의 예탁계약을 증권예탁원과 체결한 후 그 예탁계약을 이행하는 경우에는 전매가능성이 인정되지 않는다(유가증권 발행규정 제12조 제1항 제1호). 
 한편 주권상장법인 등이 시가발행에 의하여 유상증자를 하는 경우 그 발행가액은 이론권리락주가 또는 기준주가에 주권상장법인 등이 정하는 할인율을 적용하여 산정하는데, 이 경우 제3자배정증자방식으로 하는 유상증자의 경우에는 그 할인율을 100분의 10 이내로 정하여야 한다(유가증권 발행규정 제57조 제2항).
 (다) 1차 유상증자 관련 원고의 실권주 취득이 증여세 비과세 대상인지 여부
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 1차 유상증자에 따른 실권주에 관하여 예탁일부터 일정 기간 인출하거나 매각하지 아니하기로 하는 예탁계약이 체결되지 아니하였고, 갑 제11호증의 기재에 의하면 1차 유상증자 관련 주식들이 2007. 6. 19. 상장된 사실이 인정되므로, 원고가 1차 유상증자에서 취득한 주식들이 신주 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 전매될 가능성이 인정될 여지는 있다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 1차 유상증자의 경우 할인율을 30%로 정하였고, 원고 역시 이에 따라 실권주를 배정받아 취득하였는바, 이는 제3자배정유상증가의 경우 할인율을 10%로 제한하고 있는 유가증권 발행규정 제57조 제2항의 규정에 배치되므로, 원고가 1차 유상증자의 과정에서 실권주를 제3자배정유상증자의 방식으로 배정받아 취득한 것이 증권거래법령에 따른 간주모집에 의해 실권주를 취득한 것에 해당한다고 할 수 없다.
 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 
라. 2의 라. (6)항 부분 판단
 (6) 상증세법 제39조 제1항 제1호 및 제39조 제2항의 위헌성에 관하여
 (가) 상증세법 제39조 제1항 제1호의 위헌여부
상증세법 제39조 제1항 제1호는 법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분을 시가(상증세법 제60조, 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 주주 또는 제3자로서 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻는 이익 또는 실권주를 배정하지 아니함에 따라 신주인수권을 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻는 이익을 증여재산가액으로 하여 증여세를 부과하도록 규정하고 있다.
 살피건대, 상증세법 제39조 제1항 제1호는 아래에서 보는 이유들을 종합해 보면, 국민의 경제생활에 있어서의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하고자 하는 조세법률주의에 위배된다고 볼 수 없고, 조세평등주의에 위배된다고 보기도 어렵다. 
 ① 조세부담의 공평을 기하기 위하여 형식보다는 실질에 따라 과세하여야 한다는 실질과세의 원칙에 따라 상증세법은 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 증여세 완전포괄주의를 도입하여 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전하는 것 등을 증여로 보아 증여세를 과세하고 있는바(상증세법 제2조 제3항), 같은 취지에서 유상증자의 과정에서 실권주의 배정 유무에 따라 부의 무상이전이 있다면 그에 대응하는 증여세의 과세가 이루어질 필요가 있다.
 ② 상법 제423조 제1항에서 신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음날로부터 주주의 권리의무가 있다고 규정하고 있고, 상증세법 제60조 제1항에서 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다고 규정하고 있어, 증자와 관련된 증여일은 주금납입일을 의미하게 되는데, 증권거래법령은 이사회에서 신주발행가액을 정할 때에 시가에 최대 30%까지 할인율을 적용할 수 있도록 규정한 결과(유가증권발행규정 제57조 제2항), 실권주를 배정받는 자로서는 이사회결의일 당시에도 장차 신주인수대금을 납입하는 경우 신주인수권을 포기한 다른 주주들이 신주인수권을 포기하지 않았다면 누릴 수 있었던 경제적 이익을 이전받게 된다는 것을 충분히 인식할 수 있다.
 ③ 신주발행가액을 정하는 이사회결의일과 증여세 과세기준시인 주금납입일 사이에 어느 정도 시간적 간격이 존재하므로, 이사회결의일과 주금납입일 사이에 주가가 급등하는 경우에는 신주를 배정받은 자가 예상하지 못하였던 증여세를 부담하는 경우가 발생할 수는 있으나, 재산의 특성상 시가가 수시로 변동하는 재산의 경우 증여일 전에 증여세액을 산정하는 것이 곤란한 경우가 오히려 일반적이라고 할 수 있고 이러한 경우에는 사후에 증여일을 기준으로 증여액이 산정될 필요가 있다.
 ④ 상증세법 제39조 제1항 제1호 가목은 실권주 배정과 관련하여 증권거래법령상의 모집절차(공모 또는 간주모집절차)에 따른 실권주 배정의 경우를 증여세 과세대상에서 제외하고 있어 증권거래법령을 준수한 경우의 증자에 대하여는 예상하지 못한 증여세 부담이 발생하지 않도록 하고 있다.
 ⑤ 이러한 비과세특례는 증권거래법령의 모집절차를 거치지 않은 경우와 증여세 과세에 있어서 법적 취급을 달리하는 것이지만, 증권거래법령상의 모집절차에 따른 신주발행은 불특정 다수인이 참여하고 한국증권거래소 또는 협회중개시장 내에서 공정한 경쟁매매과정을 거쳐 다시 적정한 가액이 결정되는 결과 부의 무상이전이 발생할 우려가 적어, 증권거래법령상의 모집절차를 거치지 않은 때와 경제적 실질이 동일하다고 보기 어렵다.
 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (나) 상증세법 제39조 제2항의 위헌 여부
상증세법 제39조 제2항은 상증세법 제39조 제1항 제1호를 적용하여 증여이익을 계산함에 있어 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수에 미달되게 배정받은 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 본다고 규정하고 있다.
 살피건대, 상증세법 제39조 제2항은 아래에서 보는 이유들을 종합해 보면, 납세자의 피해를 최소화하는 방안을 고려하지 않아 과잉금지원칙에 어긋난다고 보기 어렵고, 또 조세평등주의에 위배된다고 보기도 어렵다. 
 ① 앞서 살핀 바와 같이 유상증자의 과정에서 실권주의 배정 유무에 따라 부의 무상이전이 있다면 그에 대응하는 증여세의 과세가 이루어질 필요가 있다.
 ② 상증세법 제39조 제2항을 둔 취지는 소액주주들이 신주 인수를 포기하는 경우 소액주주가 아닌 자가 신주인수권을 포기한 경우와 달리 증여자별로 증여가액을 계산하는 것이 사실상 어렵고 소액주주별로 증여가액을 계산할 경우 과세최저한에 미달되어 증여세를 과세하지 못하는 문제가 있다.
 ③ 상증세법 제39조 제3항은 소액주주의 범위를 대통령령으로 정하도록 하여 적정한 범위로 그 적용범위를 제한하여 과도한 결과가 발생하지 않도록 방향성을 제시하고 있고 이에 따라 상증세법 시행령 제29조 제2항은 소액주주를 ‘당해 법인의 발행주식총수 등의 100분의 1미만을 소유하는 경우로서 주식 등의 액면가액의 합계액이 3억 원 미만인 주주’로 한정하여 그 적용범위를 최소화하고 있다.
 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 곽종훈(재판장) 정상규 허일승