간통 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.01.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 최성국
【변 호 인】 법무법인 자유로 담당변호사 고성규
【원심판결】 서울중앙지방법원 2007. 11. 7. 선고 2007고단5620 판결
【주 문】
피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지 
 가. 피고인들의 주장(유죄부분에 대하여)
 (1) 법리오해
 ①피고인 1과 그 배우자공소외인은 2006. 12. 29. 각자 작성한 ‘협의이혼신청진술서’가 첨부된 협의이혼의사확인 신청서를 법원에 접수시킴으로써 협의이혼에 관한 의사합치를 이루었으므로,공소외인은 그 후에 있었던 이 사건 간통행위를 종용한 것으로 보아야 하며, ② 한편 간통의 종용의사는 상대방 있는 일방적 의사표시이고 상대방에게 도달한 후에는 철회할 수 없는 것이므로공소외인이 2007. 1. 15. 위 협의이혼의사확인신청을 취하하였다고 하여 이미 효력이 발생한 종용의 의사표시가 철회될 수는 없다. 따라서 종용의 의사표시에 대한 철회가 가능하다는 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 양형부당 
 제반사정을 고려하면, 원심의 형(피고인들은 각 징역 4월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 
 나. 검사의 주장(무죄부분에 대하여) 
피고인 1은 2007. 4. 17.경 당시 거주하던 오피스텔에서 속옷만 입은 채 침대에 걸터 앉아 있었고피고인 2는 화장실에 피신해 있다가 상당한 시간이 경과한 이후에야 화장실에서 나왔던 점, 침대시트 및 휴지에서 피고인들의 체액이 검출되었고 피고인들은 평소 만남을 유지하고 있었고, 당시 2시간 이상을 함께 있었던 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단 
 가. 피고인들의 주장에 대한 판단 
 (1) 법리오해 주장에 대한 판단 
 (가) 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는, 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전동의인 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 명백한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적, 임시적, 조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다 하더라도 간통종용의 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다. 
 (나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면,피고인 1과 배우자인공소외인은 2006. 12. 29. 서울가정법원에 이혼의 의사가 기재된 협의이혼신청진술서가 첨부된 ‘협의이혼의사확인 신청서’를 제출하였는데(증거기록 169~172면),공소외인은 숙려기간 진행 중이던 2007. 1. 15. 혼인을 계속할 의사를 가지고 위 신청을 취하한 사실, 피고인들은 그 후인 같은 달 18.경 성관계를 가졌고 이를 알게 된공소외인은 같은 날 피고인들을 간통으로 고소하면서 같은 달 23. 피고인들을 상대로 이혼 및 위자료 등 청구소송(서울가정법원 2007드합859, 다음부터 ‘이 사건 이혼소송’이라 한다)을 제기하였고,피고인 1은 같은 해 2. 22. 이를 모두 인낙하는 취지의 답변서를 제출하였으나,공소외인은 같은 해 3. 2. 위 간통고소를 취소하면서 이 사건 이혼소송 취하서를 제출한 사실, 그러나피고인 1은 이에 대하여 소취하부동의서를 제출함으로써 이혼소송이 계속된 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면,공소외인이 이른바 협의이혼 전 숙려기간을 거치는 동안 협의이혼신청을 취하한 이상 이 사건 협의이혼의사확인 신청서를 제출하였다고 하더라도 앞으로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 앞서 본 것처럼공소외인이 혼인을 계속할 의사로 협의이혼의사확인 신청을 취하하였을 뿐 아니라 그 후에도 이혼소송을 제기하였다가 취하서를 제출하였다면 그 전의 간통행위에 대한 유서가 있었다고 볼 여지가 있을지언정 그 후에 있었던 이 사건 간통행위에 대한 종용을 하였다고 할 수는 없다.피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 양형부당 주장에 대한 판단 
 살피건대, 피고인들이 모두 초범이고 이 사건 범행을 자백하면서 잘못을 뉘우치고 있기는 하나, 이 사건 이전에 이미 한차례 간통행위를 하여공소외인으로부터 고소까지 당한 사실이 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점 그 밖에 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 경위, 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 보면, 피고인들에게 각 징역 4월에 집행유예 2년을 선고한 원심의 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 나. 검사의 주장에 대한 판단 
 (1) 공소사실의 요지 
피고인 1은 1989. 4. 18.공소외인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람인바, 2007. 4. 17.경 서울 관악구 봉천10동(상세지번 생략) 오피스텔(호수 생략)에서피고인 2와 1회 성교하여 간통하고,피고인 2는피고인 1이 배우자있는 줄 알면서도, 위와 같이 1회 성교하여 상간한 것이다.
 (2) 원심의 판단 
 원심은, 검사가 제출한 증거들 중 침대시트 사진, 휴지 사진, 경찰 압수조서, 국립과학수사 연구소 감정의뢰 회보, 수사보고(국과수 보건연구관 전화통화)는 피고인들 사이의 간통을 직접적으로 인정할 자료가 될 수 없고,공소외인의 진술 및 그와 동일시 할 수 있는 고소장, 의견서 및 진정서의 내용도 직접 간통 행위를 목격하였다는 것이 아니어서 위 각 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
 (3) 당심의 판단
 이 사건에서 피고인들은 경찰 이래 당심에 이르기까지 자신들은 위 일시, 장소에서 성교하지 않았다고 주장하면서 이 부분 공소사실을 전면 부인하고 있는바, 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 
 이 사건에서도피고인 2의 질액에서 정액 양성반응이 나타나는 등 다소 의심스러운 사정이 없지는 아니하나, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인들이 공소사실 기재 일시·장소에서 성교한 것이라고 합리적 의심 없이 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 원심판결은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 결론
 따라서 피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노태악(재판장) 김정석 권상표