횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2007.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 19. 선고 2006노3776 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2001. 9.경 서울 송파구 잠실동 주공아파트 363동 403호 부동산중개업 사무실에서 피고인 소유의 서울 광진구(이하 생략) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 피해자공소외 1에게 양도하고 피해자로부터 그 매매대금을 지급받은 후에도 피해자와의 명의신탁약정에 따라 위 건물에 대한 소유권 명의를 피고인 앞으로 등기해 두고 피해자를 위하여 이를 보관하던 중 위 건물에 대한 부동산 임의경매가 진행되어 2006. 2. 7.경 서울동부지방법원으로부터 위 부동산에 대한 경락잔금으로 28,417,345원(이하 ‘이 사건 배당금’이라 한다)을 배당받게 되었으므로 이후 이 사건 배당금을 이 사건 건물의 실제 소유자인 피해자에게 반환하여야 함에도 같은 해 5. 초순경 정당한 사유 없이 그 반환을 거부하여 이를 횡령하였다’는 것이다.
 2. 명의신탁약정의 존부
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피해자는 1982.경 이 사건 건물에 관하여 자신 이름으로 소유권이전등기를 경료하고 그 무렵부터 이 사건 건물에서 거주하여 온 사실, 그 후 이 사건 건물에 대하여 경매가 개시되었는데, 피고인은 2000. 6. 27. 그 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 같은 달 28. 소유권이전등기를 경료받음과 아울러 위 건물에 관하여 근저당권자 주식회사 조흥은행, 채권최고액 7,410만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 사실, 피해자공소외 1은 이 사건 건물에 계속 거주하기 위하여 피고인에게 이 사건 건물을 자신에게 매도할 것을 요청하였고, 그 요청에 따라 피고인은 2000. 12. 9. 피해자공소외 1에게 이 사건 건물을 1억 800만 원 가량에 매도하되, 위 매매대금의 지급에 갈음하여 피해자공소외 1이 피고인의 조흥은행에 대한 위 피담보채무를 인수하고, 나머지 금원에 대해서는 피고인에게 직접 지급한 후 피해자공소외 1이 위 건물에서 계속 거주하여 온 사실, 피고인은 2001. 9. 내지 10.경 법무사 사무실에서 피해자공소외 1을 만나 피해자공소외 1로부터 매매 잔금을 수령하면서 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류를 전부 교부하였으나, 피해자공소외 1이 등기비용이 부족하다는 등의 이유로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사실, 그 후 피해자공소외 1은 자신의 아들 이름으로 소유권이전등기를 경료하겠으니 인감증명서를 발급받아 오라고 피고인에게 요구하였고, 이에 피고인이 피해자공소외 1에게 인감증명서를 제공하였으나공소외 1은 소유권이전등기를 경료하지 않았으며, 다시공소외 1은 자신의 딸 이름으로 소유권이전등기를 경료하겠으니 인감증명서를 발급받아 오라고 피고인에게 요구하였고, 피고인이 다시공소외 1에게 인감증명서를 제공하였으나공소외 1은 또다시 소유권이전등기를 경료하지 않은 사실, 피해자공소외 1은 피고인으로부터 조흥은행에 대한 피담보채무를 인수하였으나 서류상의 채무자 명의를 변경하지 못한 상태에서 피고인이 대출기간을 1년 단위로 연장하면서공소외 1은 조흥은행에 2000.부터 2005. 3. 11.까지 대출이자를 변제하기는 하였으나 대출원금을 변제하지 못하던 중 2004. 11. 9. 피고인과 “이 사건 건물에 대하여 앞으로 어떠한 법적인 문제가 발생하더라도 피고인은 책임을 부담하지 않고 모든 책임은공소외 1이 질 것”이라는 취지의 각서(증거기록 제55면)를 작성한 사실, 조흥은행이 이 사건 건물에 관한 임의경매를 신청하여 2005. 4. 14. 경매개시결정이 내려지고, 2006. 2. 7.공소외 2가 이 사건 건물을 낙찰받아 같은 날 그 이름으로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정하고, 위 인정사실들에 의하여 알 수 있는 판시 사정들을 종합하여 보면, 피고인과공소외 1 사이에 이 사건 건물에 대하여 명의신탁관계의 설정에 관한 합의가 성립하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 관계 증거들을 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 3. 피고인이 이 사건 배당금을 피해자를 위하여 보관하는 자에 해당하는지 여부
 가. 원심이 적법하게 확정한 사실들에 의하면, 피고인은 피해자에게 이 사건 건물을 매도하고 그 매매대금을 수령하였으며 피해자에게 그 소유권이전등기에 필요한 서류까지 교부하였으나, 피해자의 사정으로 그 등기명의가 피고인에게 남아있었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 피해자와 피고인 사이의 내부관계에 있어서는 이 사건 건물에 관한 사실상의 처분권이 이미 피해자에게 귀속되었다고 볼 수 있어 피고인으로서는 이 사건 건물의 변형물인 이 사건 배당금을 자신에게 귀속시키기 위하여 수령할 수는 없고 오로지 피해자에게 전달해 주기 위하여서만 수령할 수 있을 뿐이므로, 피고인이 수령한 이 사건 배당금은 피고인과 피해자 사이에서 피해자의 소유에 속하고, 여기에다가 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 건물에 관한 피해자의 등기신청에 협력하여야 할 사무를 처리하는 지위에 있다는 점을 고려하면, 피고인은 이 사건 배당금을 피해자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 봄이 상당하다.
 따라서 피고인이 이 사건 배당금을 피해자에게 지급하지 않고 그 반환을 거부한 행위는 횡령죄에 해당한다.
 나.법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결,대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실과 위에서 인정한 범죄사실 사이에는 피고인이 이 사건 건물을 피해자에게 매도한 후에도 피해자 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않고 피고인 명의가 그대로 유지되고 있는 상태에 대한 법적평가에 차이가 있을 뿐, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고, 피고인이 명의수탁자가 아닌 매도인으로서 이 사건 배당금의 보관자 지위에 있다고 보아 횡령죄의 성립을 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보이지 아니하므로, 단지 피고인과 피해자 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁관계가 인정되지 않는다는 이유만으로 피고인을 처벌하지 않는 것은 적정 절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반한다고 보인다.
 다. 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인을 횡령죄로 의율, 처단하였어야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 피고인과 피해자 사이에 이 사건 건물에 관한 명의신탁관계가 인정되지 않는다는 등의 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 위탁관계 내지 보관 및 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 건물의 경락인이 전 소유자에게 당해 건물을 매도하고 매매대금 일부를 지급받았고 나머지 대금의 지급에 갈음하여 매수인이 건물에 설정된 근저당권의 피담보채무를 인수하였는데 자신의 사정으로 소유권이전등기를 경료하지 못한 것이라면, 명의신탁관계의 성립을 인정할 수 없다고 한 사례
[2] 법원이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정해야 하는 경우
[3] 위 [1] 건물의 매도인이 이미 매매대금이 완납되었음에도 등기명의가 자신 앞으로 되어 있음을 인용하여 건물에 설정된 근저당권의 실행으로 진행된 임의경매절차에서 자기 앞으로 배당된 금원의 반환을 거부한 사안에 대하여, 검사가 매도인과 매수인 사이에 명의신탁관계가 성립하였음을 전제로 이를 횡령죄로 기소한 경우, 위 반환거부행위는 횡령죄에 해당하므로 법원은 단지 양자 사이에 명의신탁관계가 없음을 이유로 무죄를 선고할 수 없고 공소사실의 동일성 범위 내에서 직권으로 공소장을 변경하여 심리·판단하여야 한다고 한 사례