폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2014.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2011. 10. 20. 선고 2009노4073 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 직권으로 판단한다.
 원심은, 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 피고인이 야간 시위를 주최하였다는 취지의 이 사건 공소사실 제3의 가.항 부분을 유죄로 인정하였다.
 그런데 그 후 헌법재판소는 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 사건에서 “집시법 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다.
위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다. 그리고 집시법 제23조는 집시법 제10조 본문의 야간 시위 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 야간 시위를 주최한 자(제1호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법재판소 결정은 비록 집시법 제23조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조 본문의 야간 시위 중 위 시간대의 부분에 대하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다.
 그렇다면 위 각 집시법 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다. 따라서 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다.
 2. 상고이유를 판단한다.
 가. 상고이유 제2점에 대하여
 1) 집시법은 제6조 제1항에서 “옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그 목적, 일시(필요한 시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인의 주소·성명·직업·연락처, 참가 예정인 단체와 인원, 시위의 경우 그 방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다”고 하고, 제16조 제4항 제3호 및 제22조 제3항은 집회나 시위의 주최자가 위와 같이 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하는 것을 금지하면서 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정하고 있으며, 집시법 시행령 제2조는 위 시위방법으로 시위의 대형, 차량, 확성기, 입간판, 그 밖에 주장을 표시한 시설물의 이용 여부와 그 수, 구호 제창의 여부, 진로(출발지, 경유지, 중간 행사지, 도착지 등), 약도(시위행진의 진행방향을 도면으로 표시한 것), 차도·보도·교차로의 통행방법 등을 규정하고 있는바, 집시법과 그 시행령이 이러한 신고제도를 둔 취지는 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회나 시위를 보호하는 한편 옥외집회나 시위를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하려는 것임에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회나 시위가 ‘신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당하는지 여부는 그 옥외집회나 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고 신고내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도14286 판결 등 참조).
 2) 원심은, 피고인이 주최한 이 사건 공소사실 제1항 집회의 신고서에는 그 일시가 ‘2009년 5월 28일 ~ 6월 5일(07:00 ~ 18:00)’로, 방법은 ‘방송차, 앰프, 현수막, 피켓 등’으로 각 기재되어 있었는데, 위 집회의 사회를 보던 피고인이 노조원들에게 장기 농성을 하자는 취지로 이야기한 시점은 위 신고서상의 집회 종료 시간이 임박한 17:50경이었던 사실, 위와 같은 피고인의 이야기를 듣고 노조원들이 화물차에서 나무받침대 2개, 각목 10개 등을 꺼내려고 하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 집회의 발생 경위 및 시간, 피고인 및 노조원들의 언행 등에 비추어 보면, 피고인이 집회의 주최자로서 신고한 방법의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하였다는 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
 3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 위 나무받침대와 각목 등을 사용하여 천막을 치고 장기 농성을 하려고 함으로써 신고한 방법의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하였다는 것이고, 이에 대하여 피고인은 나무받침대는 천막을 치려는 것이 아니라 깔고 앉기 위한 것이었다고 변소하고 있다.
 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 위 나무받침대와 각목은 그 크기와 개수 등에 비추어 집회 현장에서 어렵지 않게 제거될 수 있었던 사실, 피고인은 집회시간 종료 후 얼마 지나지 아니하여 스스로 집회를 종료한 사실 등을 알 수 있고, 기록에 의하더라도 피고인이나 집회 참가자들의 소지품에서 천막의 지붕으로 사용될 만한 것은 전혀 발견되지 아니하였고 위 나무받침대와 각목이 천막을 치려는 용도에 사용하기 위한 도구였다고 볼 명백한 자료는 물론 피고인 등이 당초 신고 범위를 벗어났다고 볼 만한 어떠한 행위를 하였다는 자료도 전혀 찾아볼 수 없으므로, 결국 원심이 든 사정만으로는 이 부분 공소사실 기재 행위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였다고 단정하기 어렵다.
 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 집시법 제16조 제4항 제3호 소정의 ‘신고한 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 나. 상고이유 제3, 4점에 대하여
 원심판결 이유를 원심 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 제2항 및 제3의 나.항 부분 이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 2009. 6. 4. 집시법 위반 부분 및 야간 시위로 인한 집시법 위반 부분은 파기되어야 하고, 이와 상상적 경합범 내지 실체적 경합범의 관계에 있는 피고인에 대한 나머지 유죄부분도 모두 파기되어야 하므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

[1] ‘야간 시위’ 금지·처벌조항인 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 본문, 제23조 제3호에 대한 헌법재판소 결정이 위헌결정의 효력을 갖는지 여부(적극) 및 야간 시위 금지 위반으로 기소된 ‘주최자’에게도 위 위헌결정의 효력이 미치는지 여부(적극)
[2] 옥외집회 또는 시위가 ‘신고한 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위’에 해당하는지 판단하는 기준