소유권이전등기말소등기등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.07.09 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고(개명 전 이름 : 개명 전 이름 생략) (소송대리인 법무법인 일원송헌 담당변호사 김웅렬)
【피고, 피항소인】 피고 1
【피고, 항소인】 피고 2 (소송대리인 법무법인 신아 담당변호사 김봉석)
【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2014. 7. 24. 선고 2013가합3582 판결
【변론종결】2015. 6. 18.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소한다.
 2. 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한다. 
 3. 피고 2(대판 : 소외인)의 항소를 기각한다.
 4. 원고와 피고 1 사이의 소송총비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2 사이의 항소비용은 피고 2가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 원고에게, 피고 1은 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 수원지방법원 이천등기소 2009. 6. 8. 접수 제26260호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 2는 1억 5,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 송달된 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
항소취지
 [원고] 제1심판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소한다. 피고 1에 대한 청구취지와 같은 판결.
 [피고 2] 제1심판결 중 피고 2 패소부분을 취소한다. 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】1. 전제된 사실관계
 【증거】갑 제1 내지 5, 20, 21호증, 을 제5호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함한다. 달리 특정하지 않는 한 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 가. 피고 2는 1997년 무렵 별지 목록 제1항 기재 토지(이하, ‘이 사건 토지’라 한다)와 이천시 (주소 1 생략) 토지, (주소 2 생략) 토지(이하, ‘사찰부지’라하고, 토지별로 구분하여 지칭할 때는 번지로 특정한다)를 매수하여 2001년 무렵 이 사건 토지 지상에 별지 목록 제2항 기재 건물을 신축하여 △△사(이하, ‘이 사건 사찰’이라 하고, 그 건물을 ‘이 사건 사찰건물’이라 한다)라고 이름 지었으며, 피고 2 명의로 위 각 토지에 대한 소유권이전등기와 이 사건 사찰건물에 대한 소유권보존등기를 마쳤다. 
 나. 피고 2는 이 사건 사찰건물을 신축하고, 이 사건 사찰을 운영하면서 많은 채무를 부담하게 되었는데, 이를 해결하기 위하여 2009. 5. 무렵 원고와 사이에 원고가 이 사건 사찰과 관련한 채무를 인수하는 조건으로 원고에게 사찰부지와 이 사건 사찰건물을 증여하고, 원고가 이 사건 사찰을 운영하기로 약정하였다(이하, ‘이 사건 약정’이라 한다). 
 다. 원고는 이 사건 약정에 따라 사찰부지와 이 사건 사찰건물에 관한 소유권이전등기를 마치는 과정에서 부동산 취·등록세를 감면받기 위하여 이 사건 사찰의 명칭을 대한불교○○○○로 하여 2009. 5. 20. 이천시로부터 부동산등기용 등록번호를 부여받았고, 2009. 6. 무렵 이 사건 토지와 사찰건물에 관하여는 대한불교○○○○[대표자 소외 2(원고의 동생이다)] 명의로, (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지에 관하여는 소외 2 개인 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다(이하, 이 사건 토지와 사찰건물에 관하여 대한불교○○○○ 명의로 마쳐진 위 각 소유권이전등기를 ‘이 사건 각 등기’라 한다). 
 라. 그 후 원고가 이 사건 토지와 사찰건물 및 (주소 1 생략) 토지에 관하여 추가 근저당권을 설정하여 대출을 받았으나, 이 사건 약정에 따라 인수한 채무의 일부 밖에 변제하지 못하자 피고 2는 원고에게 사찰부지와 이 사건 사찰건물 및 사찰운영권을 반환하여 달라고 요구하였다. 이에 따라 원고는 2010. 11. 17. 이 사건 토지와 사찰건물에 관하여 대표자 변경을 원인으로 하여 대한불교○○○○ 대표자를 소외 2에서 피고 2로 변경하는 것으로 등기명의인 표시변경의 부기등기를 마쳤고, 2010. 11. 11. (주소 1 생략) 토지에 대하여 대한불교○○○○(대표자 : 피고 2) 명의로 소유권이전등기를 마쳤다[다만, (주소 2 생략) 토지는 반환 대상에서 제외되어 소외 2 명의의 소유권이전등기가 그대로 남게 되었다]. 피고들은 2010. 12. 20. 이 사건 토지와 사찰건물 및 (주소 1 생략) 토지에 관하여 이 사건 사찰의 명칭이 대한불교□□□□으로, 대표자가 피고 1로 변경되었음을 원인으로 한 등기명의인 표시변경의 부기등기를 마쳤다.
 마. 한편 원고는 위와 같이 피고 2에게 이 사건 토지와 사찰건물 및 (주소 1 생략)토지에 관한 소유권을 이전하고, 이 사건 사찰의 운영권을 양도하면서 피고 2와 사이에 그때까지 원고가 피고 2의 채무를 대신 변제하는 등으로 대여한 대여금, 원고가 이 사건 사찰의 운영을 위하여 대출받은 대출금의 이자와 각종 비용 등을 정산하였는데, 그 과정에서 피고 2는 2010. 10. 19. 원고에게 채무자를 피고 2로 하여 피고 2가 원고로부터 1억 5,000만 원(변제기 미정)을 차용한다는 내용의 차용증(갑 제3호증의 1, 이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 작성해주었고, 그 차용증과 별도로 위 1억 5,000만 원(변제기 미정)에 대한 또 다른 차용증(을 제5호증의 3)도 작성해주었는데, 그 차용증의 채무자란에는 ‘대한불교○○○○ 대표 피고 2’가 자필로 기재되어 있고, 그 옆에 피고 2 개인 도장과 대한불교○○○○ 및 대표자의 직인이 함께 날인되어 있다. 
 바. 그 후 원고는 2011. 6. 13. 소외 3에게 채무자란에 ‘대한불교○○○○ 대표 피고 2’가 기재된 차용증(을 제5호증의 3)에 기초한 1억 5,000만 원의 채권을 양도하고, 피고 2 측에 그 채권양도 사실을 통지하였으며, 2011. 6. 14. 그 채권양도통지가 피고 2 측에 도달하였다. 
 사. 소외 3은 원고로부터 양수받은 채권에 기초하여 대한불교□□□□을 상대로 양수금 1억 5,000만 원과 그 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 2012. 5. 31. 피고 2가 이 사건 사찰을 개인사찰로 운영해 왔던 점, 이 사건 사찰이 특정 종단의 소속 사찰로 등록된 바 없는 점, 이 사건 각 등기가 대한불교○○○○ 명의로 마쳐진 것은 세금을 감면받기 위한 목적이었던 점, 이 사건 사찰의 운영에 관한 규약이나 조직이 있는 것으로 보이지 아니한 점 등을 고려하면 대한불교□□□□은 단순한 불교목적시설일 뿐 법인 아닌 재단이나 사단으로서 독립된 권리주체라고 볼 수 없어 소외 3의 대한불교□□□□에 대한 소는 당사자능력이 없는 자를 상대로 제기된 것으로서 부적법하다는 이유로 소각하의 패소판결을 선고 받았고(수원지방법원 여주지원 2011가합2608호), 이에 불복하여 항소를 제기하였으나 2013. 5. 30. 항소가 기각되어(서울고등법원 2012나53071호), 그 무렵 위 패소판결이 확정되었다.
 아. 원고는 이 사건 소를 제기한 후 2014. 5. 20. 소외 3으로부터 종전에 소외 3에게 양도한 채권을 다시 양수받았고, 소외 3은 2014. 5. 20. 피고 2 측에 위 채권양도 사실을 통지하였으며, 2014. 5. 21. 그 채권양도통지가 피고 2 측에 도달하였다. 
2. 이 사건의 쟁점
가. 피고 2에 대한 청구에 대하여
⑴ 원고와 피고 2 사이의 정산금 지급약정의 존부 및 액수
⑵ 원고와 피고 2 사이의 이 사건 정산금 지급약정이 사기 또는 강박에 의한 의사표시에 해당하는지 여부
⑶ 원고가 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금 채권의 정당한 권리자인지
⑷ 원고가 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금의 지급을 구하는 것이 신의칙 또는 형평성의 원칙에 반하는지
나. 피고 1에 대한 소의 적법 여부(직권 판단)
3. 이 법원의 판단
가. 피고 2에 대한 청구에 대하여
⑴ 원고와 피고 2 사이의 정산금 지급약정의 존부 및 액수
 [원고의 주장]
 원고는, 피고 2에게 이 사건 토지와 사찰건물 및 사찰운영권 등을 반환하면서 그동안 피고 2에게 빌려준 대여금, 원고가 이 사건 사찰을 운영하는 기간 동안 지출한 운영비, 대출금 이자 등 합계 2억 7,000만 원의 내역을 제시하여 정산을 요구하였고, 이에 피고 2가 원고 측에 지급한 5,000만 원을 포함하여 1억 2,000만 원을 지급한 것으로 정산하고 원고에게 나머지 정산금 1억 5,000만 원을 지급하기로 약정하면서 원고에게 위 정산금과 같은 금액인 1억 5,000만 원을 빌렸다는 내용의 차용증을 작성해 준 것이라고 주장한다. 
 [피고 2의 반론]
피고 2는, 원고로부터 이 사건 차용증 기재와 같이 자금을 차용한 사실이 없고, 원고로부터 이 사건 토지와 사찰건물 및 사찰운영권 등을 반환받으면서 원고가 피고 2 또는 이 사건 사찰 운영을 위하여 지출한 비용 등이 있다면 이를 정산하여 피고 2가 작성해 준 차용증의 1억 5,000만 원 범위 내에서 원고에게 정산금을 지급하기로 약정하였는데, 실제 원고가 피고 2 또는 이 사건 사찰 운영을 위하여 지출한 금액은 44,920,780원에 불과하다고 다툰다. 
 [판단] 
 ㈎ 증거(갑 제15, 19, 22, 23, 29호증, 을 제6, 11, 14, 16, 18, 21호증)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 원고는 피고 2로부터 이 사건 사찰의 운영권을 넘겨받기 전인 2006. 11. 무렵부터 피고 2가 이 사건 사찰을 운영하면서 부담한 채무를 대신 변제해주는 등으로 자금을 대여해왔다. 
 ② 원고는 피고 2로부터 이 사건 사찰의 운영권 등을 넘겨받아 이 사건 사찰을 운영하던 중 2010. 7. 무렵 피고 2로부터 다시 사찰부지와 이 사건 사찰건물 및 이 사건 사찰 운영권을 반환해달라는 요구를 받자, 피고 2에게 그때까지 원고가 피고 2의 채무를 대신 변제하는 등으로 대여한 대여금과 원고가 이 사건 사찰의 운영을 위하여 대출받은 대출금의 이자와 각종 비용 등으로 합계 270,985,104원을 정산해줄 것을 요구하였다.
 ③ 이에 피고 2는 2010. 10. 19. 원고와 사이에 피고 2가 이미 2010. 9. 28. 피고 1로부터 자금을 차용하여 원고의 모 소외 4 계좌로 5,000만 원을 송금하였고, 원고가 이 사건 사찰을 운영하는 동안 △△사신용협동조합으로부터 대출받은 대출금 중 5,000만 원에 한하여 그 대출금 채무를 인수하기로 하였으며, 원고 측이 피고 2 측에 대하여 부담하고 있는 이천시 (주소 3 생략) 토지에 대한 2,000만 원의 매매대금 채무를 피고 2의 원고에 대한 정산금 채무와 대등액에서 상계하는 것으로 하여, 피고 2가 원고에게 원고가 피고 2에게 지급을 요구한 정산금 약 2억 7,000만 원에서 위 1억 2,000만 원(= 5,000만 원 + 5,000만 원 + 2,000만 원)을 공제한 나머지 1억 5,000만 원을 지급하기로 약정하였다(이하, ‘이 사건 정산금 지급약정‘이라 한다). 
 ④ 피고 2는 이 사건 정산금 지급약정 당시 원고에게 이 사건 토지와 사찰건물 등을 담보로 대출을 받아 원고에게 정산금을 지급하겠다고 하면서 원고에게 지급하기로 약정한 1억 5,000만 원과 관련하여 정산금 지급 약정서 대신 피고 2가 원고로부터 1억 5,000만 원을 차용하는 내용의 이 사건 차용증과 차용인 명의를 대한불교○○○○로 한 차용증을 함께 작성하여 원고에게 건네주었다.
 ⑤ 그 후 피고 2는 2010. 12. 무렵 이 사건 토지와 사찰건물 및 (주소 1 생략) 토지를 담보로 대한불교○○○○ 명의로 수산업협동조합중앙회로부터 4억 원을 대출받았음에도 불구하고 원고에게 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금을 지급하지 않았다.
 ⑥ 이에 원고는 2011. 3. 23. 피고 2가 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금을 지급할 의사가 없음에도 원고를 속여 이 사건 토지와 사찰건물 등을 반환받았다는 사기 혐의로 피고 2에 대하여 형사고소를 제기하였는데, 피고 2는 그 수사과정에서 원고로부터 이 사건 토지와 사찰건물 및 이 사건 사찰의 운영권 등을 반환받는 과정에서 원고에게 1억 5,000만 원의 정산금을 지급하기로 약정하였으나, 이 사건 토지와 사찰건물 등을 담보로 6억 원을 대출받을 수 있을 것이라고 예상했던 것과는 달리 4억 원 밖에 대출받지 못하여 원고에게 정산금을 지급하지 못하였다는 취지로 진술하였을 뿐, 원고와 사이에 추후 별도의 정산과정을 거쳐 이 사건 차용증상의 1억 5,000만 원의 범위 내에서 원고가 피고 2 또는 이 사건 사찰 운영을 위하여 지출한 비용 등이 있다면 이를 정산하여 지급하기로 약정하였다는 취지로 진술하지 않았다.
 ㈏ 계약은 복수당사자의 의사표시 합치로 성립하는 법률행위로서 계약의 해석은 그 계약의 의미내용을 확정하는 작업이므로 당사자의 공통된 의사가 인정되지 아니하여 표시의 객관적 의미를 확정하여야 하는 경우에 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확한 때에는 특별한 사정이 없다면 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하여 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제가 되는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다11996 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다58728 판결 등 참조).
 앞서 본 전제사실 및 위 인정사실과 아울러 피고 2가 원고와 사이에 원고가 이 사건 사찰을 운영하는 과정에서 지출한 비용 등을 정산하여 정산금 1억 5,000만 원을 지급하기로 약정하면서 작성한 차용증(갑 제3호증의 1, 을 제5호증의 3)의 어디에도 피고 2의 주장과 같이 원고와 사이에 추후 별도의 정산과정을 거쳐 이 사건 차용증상의 1억 5,000만 원의 범위 내에서 원고가 피고 2 또는 이 사건 사찰 운영을 위하여 지출한 비용 등이 있다면 이를 정산하여 지급한다는 내용이 포함되어 있지 않은 사정에 비추어 보면, 피고 2는 원고로부터 이 사건 토지와 사찰건물 및 이 사건 사찰의 운영권 등을 다시 반환받는 과정에서 원고가 피고 2에 대한 기존 대여금, 원고가 이 사건 사찰을 운영하는 기간 동안 지출한 운영비, 대출금 이자 등 명목으로 정산을 요구한 약 2억 7,000만 원에서 피고 2가 원고 측에 직접 지급하거나 원고가 대출받은 대출금 채무를 인수하거나 원고 측이 매수하는 토지에 대한 매매대금 채무와 상계하는 방법으로 정산금 중 일부를 지급한 것으로 약정한 합계 1억 2,000만 원을 공제한 나머지 정산금 1억 5,000만 원을 원고에게 지급하기로 약정하였다고 추인함이 타당하다. 원고의 주장은 이유 있다.
⑵ 원고와 피고 2 사이의 이 사건 정산금 지급약정이 사기 또는 강박에 의한 의사표시에 해당하는지 여부
 [피고 2의 주장]
피고 2는, 원고가 허위의 사용내역서를 제시하면서 이 사건 차용증에 서명날인하지 않으면 이 사건 사찰을 반환하지 않겠다고 하여 원고에게 이 사건 차용증에 따라 1억 5,000만 원을 지급하기로 약정한 것으로서 원고와 피고 2 사이의 이 사건 정산금 지급약정은 사기 또는 강박에 의한 의사표시에 해당하므로 이를 취소한다고 주장한다.
 [판단]
 그러나 이 사건 증거(갑 제15, 21호증, 을 제7, 16, 18호증)만으로는 피고 2가 원고의 기망에 속아 이 사건 정산금 지급약정을 체결하였다는 피고 2의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 원고가 피고 2에 대하여 겁을 주어 그로 인하여 피고 2가 원고와 이 사건 정산금 지급약정을 체결하였다는 피고 2의 주장사실을 인정할 아무런 증거도 없다. 피고 2의 위 주장은 이유 없다. 
⑶ 원고가 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금 채권의 정당한 권리자인지
 [원고의 주장]
 원고는 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금 채권을 소외 3에게 양도하였다가 이를 다시 소외 3으로부터 양수받았으므로 피고 2에 대하여 정산금 1억 5,000만 원의 지급을 구한다.
 [피고 2의 주장]
피고 2는 원고로부터 원고와 피고 2 사이의 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금 채권을 양수한 소외 3이 대한불교□□□□을 상대로 양수금의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 패소판결을 받았으므로, 원고에게 이 사건 정산금 지급약정에 따른 피고에 대한 정산금 채권이 존재하지 않는다는 취지로 주장한다.
 [판단]
 앞서 본 전제사실에 의하면, 피고 2가 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금을 지급한다는 의미로 이 사건 차용증을 작성하면서 같은 자리에서 채무자만 대한불교○○○○로 바꾸었을 뿐 이 사건 차용증과 동일한 내용의 차용증(을 제5호증의 3)도 작성하여 원고에게 건네주었고, 그 후 원고는 소외 3에게 위 차용증에 따른 채권을 양도하였다가 다시 소외 3으로부터 그 채권을 양수받았다.
 그러나 대한불교○○○○는 단순한 불교목적시설일 뿐 법인 아닌 재단 또는 사단이라고 볼 수 없고, 피고 2가 이 사건 정산금 지급약정과는 별도로 원고에게 정산금을 지급하기로 약정하거나 원고로부터 자금을 차용하기로 하여 대한불교○○○○ 명의의 차용증을 작성한 것이 아니라 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금을 지급한다는 의미에서 이 사건 차용증을 작성하면서 같은 자리에서 채무자만 대한불교○○○○로 바꾸어 이 사건 차용증과 동일한 내용의 차용증을 다시 작성한 것에 불과하므로, 채무자가 대한불교○○○○로 된 차용증에 따른 채무는 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금 채무와 동일하고, 그 채무자 역시 대한불교○○○○를 실질적으로 운영하던 피고 2이며, 이에 따라 원고가 소외 3에게 양도하였다가 다시 소외 3으로부터 양수받은 채권 역시 이 사건 정산금 지급약정에 따른 피고 2에 대한 정산금 채권이라고 봄이 타당하다.
 그러므로 앞서 본 대로 원고는 소외 3에게 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금 채권을 양도하였다가 다시 소외 3으로부터 그 채권을 양수받았고, 소외 3이 피고 2 측에게 그 채권양도 사실을 통지하여, 그 채권양도통지가 피고 2 측에 도달하였으므로, 결국 원고는 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금 채권의 양수인으로서 피고 2에 대하여 정산금의 지급을 구할 수 있다.
 설령 피고 2의 위 주장을 소외 3의 패소 확정판결의 기판력이 원고에게 미친다는 취지로 선해한다고 하더라도, 기판력은 소송의 당사자, 변론 종결 후의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미치는 것이고(민사소송법 제218조 제1항), 소송판결의 경우는 소송요건의 흠으로 소가 부적법하다는 판단에 기판력이 생기는 것이고 소송물인 권리관계의 존부에 기판력이 생기는 것은 아니라고 할 것인데(대법원 1983. 2. 22. 선고 82다15 판결 등 참조), 앞서 본 대로 소외 3이 원고로부터 양수한 원고와 피고 2 사이의 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금 채권에 기초하여 대한불교□□□□을 상대로 양수금 지급청구를 하였다가 당사자능력이 없는 자를 상대로 한 소로서 부적법하다는 이유로 소각하의 패소 확정판결을 받았으나, 소외 3이 제기한 전소는 그 판결이유에서 소송물인 권리관계의 존부에 관하여 실질적으로 판단하지 않아 그 권리관계의 존부에 관하여 기판력이 생기지 않을뿐더러 이 사건 소 중 원고의 피고 2에 대한 청구 부분은 전소와 당사자들을 달리하여 그 판결의 기판력이 미친다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 있고, 피고 2의 위 주장은 이유 없다.
⑷ 원고가 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금의 지급을 구하는 것이 신의칙 또는 형평성의 원칙에 반하는지
 [피고 2의 주장]
피고 2는, 이 사건 사찰과 관련하여 부담하고 있던 채무를 증가시키지 않는 것을 조건으로 원고에게 이 사건 사찰의 운영권을 양도하였는데, 원고는 이 사건 사찰의 운영권을 취득한 이후 약 1억 원 상당의 이득을 취득한 반면, 피고 2는 원고로부터 이 사건 사찰의 운영권을 다시 반환받을 당시 원고로부터 아무런 대가를 지급받지 못하였을 뿐만 아니라 원고가 이 사건 사찰을 운영할 당시 이 사건 토지 등을 담보로 대출받은 대출금 중 개인적으로 사용한 5,000만 원 상당의 채무도 승계하였으므로, 원고가 피고 2 또는 이 사건 사찰 운영을 위하여 실제로 지출한 44,920,780원을 초과하여 1억 5,000만 원의 정산금의 지급을 구하는 것은 신의칙 또는 형평성의 원칙에 반한다는 취지로 주장한다.
 [판단]
 그러나 이 사건 증거(갑 제9, 10, 15호증, 을 제3, 7, 9, 16, 18호증)만으로는 이 사건 정산금 지급약정이 피고 2의 주장과 같은 경위로 체결되어 원고가 피고 2에 대하여 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금의 지급을 구하는 것이 신의칙 또는 형평성의 원칙에 반한다는 피고 2의 주장사실을 인정하기에 부족하다.
 반면에 앞서 본 대로 피고 2가 이 사건 사찰건물을 신축하고 이 사건 사찰을 운영하는 과정에서 많은 채무를 부담하게 되어 이를 해결하기 위하여 원고에게 이 사건 사찰과 관련한 채무를 인수하는 조건으로 원고에게 이 사건 토지와 사찰건물 등을 증여하고 이 사건 사찰의 운영권을 양도하였다가, 다시 원고로부터 이 사건 토지와 사찰건물 및 이 사건 사찰 운영권을 다시 반환받는 과정에서 원고가 피고 2에 대한 기존 대여금, 원고가 이 사건 사찰을 운영하는 기간 동안 지출한 운영비, 대출금 이자 등 명목으로 정산을 요구한 약 2억 7,000만 원에서 피고 2가 원고 측에 직접 지급하거나 원고가 대출받은 대출금 채무를 인수하거나 원고 측이 매수하는 토지에 대한 매매대금 채무와 상계하는 방법으로 정산금 중 일부를 지급한 것으로 확정한 합계 1억 2,000만 원을 공제한 나머지 정산금 1억 5,000만 원을 원고에게 지급하기로 스스로 약정한 이상, 원고가 피고 2에 대하여 이 사건 정산금 지급약정에 따른 채무의 이행을 요구하는 것이 신의칙 또는 형평성의 원칙에 반한다고 단정하기 어렵다. 피고 2의 위 주장은 이유 없다.
 나. 피고 1에 대한 소의 적법 여부(직권 판단) 
 [원고의 주장]
 원고는, 이 사건 각 등기의 등기명의인인 대한불교□□□□은 실체가 없는 단체로서 독립된 권리주체가 아닌 허무인인데, 이 사건 각 등기는 권리능력 없는 허무인 명의 등기로서 실체관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이고, 이 사건 토지 및 사찰건물의 진정한 소유자인 피고 2는 대한불교□□□□의 대표자로 등기된 피고 1을 상대로 이 사건 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있으므로, 원고의 피고 2에 대한 1억 5,000만 원의 정산금 채권을 보전하기 위하여 채권자대위권에 기초하여 피고 1에 대하여 이 사건 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.
 [판단]
 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1990. 5. 8. 선고 90다684, 90다카3307 판결 참조). 그리고 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결). 
 그런데 앞서 본 대로 피고 2는 2009. 6. 무렵 원고에게 이 사건 토지와 사찰건물을 증여하였는데, 원고는 세금 감면을 목적으로 실체가 없는 단체인 대한불교○○○○ 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 토지와 사찰건물의 소유자인 피고 2로서는 소유권에 기한 방해배제로서 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 원고를 상대로 등기행위자를 표상하는 실체가 없는 단체 명의의 이 사건 각 등기의 말소를 구할 수 있음은 별도로 하더라도, 피고 2가 원고로부터 이 사건 토지와 사찰건물을 반환받은 이후 실체가 없는 단체인 대한불교○○○○의 명칭을 대한불교□□□□으로 변경하는 부기등기를 한 다음 대표자변경을 원인으로 등기명의인 표시변경의 부기등기를 마친 것에 불과할 뿐 실체가 없는 단체인 대한불교○○○○ 명의로 이 사건 각 등기가 마쳐진 것과 아무런 관계가 없는 피고 1을 상대로 이 사건 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수는 없다[한편 현재 등기명의인 표시변경의 부기등기에 의하여 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자는 그 소유권에 터잡아 표시상의 소유명의자를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 등기의 말소청구를 하는 것은 소유권의 내용인 방해배제청구권의 정당한 행사라고 할 것인데(대법원 1985. 11. 12. 선고 85다81, 85다카325 판결, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고 2 또는 피고 1의 신청에 의하여 이 사건 토지와 사찰건물에 관하여 그 등기명의인인 대한불교□□□□의 대표자가 피고 1로 변경된 것으로 등기명의인 표시변경의 부기등기가 마쳐졌다고 하더라도 이로 인하여 현재 등기부상 피고 1의 소유인 것처럼 보이는 외관이 작출된 것으로 보기도 어려워 피고 2가 피고 1을 상대로 그 소유권에 장애가 되는 그 부기등기의 말소청구를 할 수 있다고 보기도 어렵다].
 그러므로 원고가 피고 2를 대위하여 피고 1을 상대로 이 사건 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 말소등기의무가 없는 자를 상대로 한 소로서 부적법하다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 소는 부적법하고, 피고 2는 원고에게 정산금 1억 5,000만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달일 이후로서 피고 2 측에 채권양도통지가 도달한 다음날인 2014. 5. 22.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 의한 연 20%의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 이 사건 소장부본 송달일 이후부터 지연손해금의 지급을 구하나, 채무에 이행기의 정함이 없는 경우에는 채무자가 이행의 청구를 받은 다음 날부터 이행지체의 책임을 지는 것이고, 지명채권이 양도된 경우 채무자에 대한 대항요건이 갖추어질 때까지 채권양수인은 채무자에게 대항할 수 없으므로, 이행기의 정함이 없는 채권을 양수한 채권양수인이 채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소를 제기하고 소송 계속 중 채무자에 대한 채권양도통지가 이루어진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자는 채권양도통지가 도달된 다음 날부터 이행지체의 책임을 진다고 할 것인데(대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29557 판결 참조), 앞서 본 대로 원고와 피고 2는 이 사건 정산금 지급약정 당시 1억 5,000만 원의 정산금과 관련하여 별도로 변제기를 정하지 않았으므로, 결국 이는 이행기의 정함이 없는 채권이고, 이 사건 정산금 지급약정에 따른 정산금 채권을 원고에게 양도한 소외 3이 이 사건 소송계속 중에 피고 2 측에 원고에 대한 채권양도 사실을 통지를 하여 그 채권양도통지가 2014. 5. 21. 피고 2 측에 도달함으로써 피고 2는 그 다음 날인 2014. 5. 22.부터 이행지체의 책임을 진다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다].
 따라서 원고의 피고 1에 대한 소는 부적법하여 각하하여야 하고, 원고의 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구는 이유 없다. 이와 결론을 달리한 제1심판결 중 피고 1에 대한 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 피고 1에 대한 소를 각하하며, 이와 결론을 같이한 제1심판결 중 피고 2에 대한 부분은 정당하고, 피고 2의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 배기열(재판장) 박재우 정윤형