사용금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1998.06.23 / 시행일:

【채권자, 피상고인】 채권자 (소송대리인 변호사 김병철)
【채무자, 상고인】 채무자 1 외 1인 (채무자들 소송대리인 변호사 김헌무)
【원심판결】 청주지법 1996. 11. 21. 선고 96나1246 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 채무자들의 부담으로 한다.

【이 유】1. 원심은, 채무자 1과 신청외인은 다수의 근저당권이 설정되어 있던 이 사건 건물 및 그 부지(아래에서는 이 모두를 이 사건 부동산이라고 한다)를 매수하여 자신들 앞으로 소유권이전의 가등기를 마쳤다가 제1순위 근저당권자의 경매신청으로 경매절차가 진행중이던 1995. 6. 9. 그 본등기를 마친 사실, 그 후 경매절차가 진행되어 제4순위 근저당권자인 채권자가 이 사건 부동산을 금 1,100,000,000원에 낙찰받아 낙찰허가결정이 확정되고 대금지급기일이 같은 해 10. 11.로 지정되자 위 채무자와 신청외인은 채권자와 사이에, "채권자가 낙찰자로서의 권리를 포기하고 경매신청인의 경매신청 취하에 동의하여 주는 조건으로 위 채무자와 신청외인은 채권자에게 그의 채권최고액 금 650,000,000원과 손실액 금 10,000,000원을 합한 금 660,000,000원을 지급하되, 그 중 금 300,000,000원은 위 채무자와 신청외인이 주식회사 충은상호신용금고로부터 이 사건 부동산을 담보로 대출받아 그 날 바로 지급하고, 금 20,000,000원은 그로부터 1개월 내에, 금 40,000,000원은 1995. 12. 27.까지 각 지급하며, 나머지 금 300,000,000원은 1996. 4. 10.까지 지급한다. 마지막에 지급하는 금 300,000,000원에 대하여는 월 1푼 5리의 이자를 매월 지급하고, 그 담보로 이 사건 부동산에 관하여 채권자 앞으로 소유권이전의 가등기를 경료하며, 위약시 본등기를 할 수 있는 서류도 채권자에게 제공하여 채권자가 이를 보관한다. 위 채무자와 신청외인의 위약으로 채권자가 위 가등기에 기하여 본등기를 마칠 경우 충은상호신용금고에 대한 대출금채무는 채권자가 인수한다."고 약정한 사실, 그 후 위 채무자와 신청외인은 1995. 10. 23.경 이미 이 사건 부동산에 관하여 설정되어 있던 채권최고액 금 1,400,000,000원의 근저당권에 기하여 충은상호신용금고로부터 금 1,020,000,000원을 대출받아 채권자에게 금 300,000,000원을 지급하고 나머지 금원으로 충은상호신용금고보다 선순위의 근저당채무를 변제하여 각 근저당권을 말소하고 경매신청을 취하시킨 다음, 같은 달 26. 채권자 앞으로 위 약정에 따른 가등기를 경료하고 본등기를 할 수 있는 서류도 교부한 사실, 그 후 채권자는 위 채무자와 신청외인이 위 약정에 따른 나머지 금원을 지급하지 아니하자 1996. 1. 9. 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 채권자 앞으로 경료된 위 가등기는 채권자가 이 사건 부동산에 대한 낙찰자로서의 권리를 포기하는 대가로 위 채무자와 신청외인이 지급하기로 약정한 금원을 담보하기 위하여 경료된 것일 뿐 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약하여 경료된 것은 아니므로 가등기담보등에관한법률이 적용되지 않는다고 판단하였다.
 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로, 이러한 법리에 따른 원심의 판단은 정당하고, 거기에 가등기담보등에관한법률의 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 소유권이전의 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 채권을 변제받지 못하여 그 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우, 당사자들이 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정한 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 설정된 것으로 보아야 함은 상고이유의 주장과 같다.
 그러나 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실과 그 밖의 변론에 나타난 자료에 의하면, 채권자는 위 채무자와 신청외인이 약정금을 지급하지 못하는 경우 충은상호신용금고에 대한 대출금채무를 인수하는 조건으로 이 사건 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하기로 하는 당사자 사이의 특별한 약정에 따라 이 사건 부동산에 관한 소유권이전의 본등기를 경료한 것으로 보이므로, 채권자 명의의 소유권이전등기가 담보목적으로 경료되었음을 전제로 한 이른바 '약한 의미의 양도담보'에 관한 법리오해, 변론주의 위반, 심리미진 등의 상고이유의 주장은 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다. 따라서 이들 각 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 이 사건 가처분의 피보전권리는 이 사건 건물의 소유권에 기한 명도청구권이고, 건물 내에 설치된 볼링장 시설물의 소유권은 피보전권리와 직접 관련이 없으므로 원심이 이에 관한 당사자의 주장을 판단하지 아니한 것을 판단유탈의 위법으로 볼 수 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 4. 채무자들이 이 사건 건물을 점유할 아무런 권원이 없음에도 불구하고, 채권자의 명도 요구를 거부한 채 이를 점유하며 채권자의 소유권 행사를 방해하고 있어 이를 시급히 제거할 필요가 있으므로, 이 사건 가처분의 보전의 필요성이 소명되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 보전의 필요성에 관한 법리오해나 채증법칙을 위배한 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[1] 채권자가 낙찰자로서의 권리를 포기하는 대가로 채무자가 지급하기로 약정한 금원을 담보하기 위하여 가등기가 경료된 경우, 가등기담보등에관한법률이 적용되지 않는다고 한 사례
[2] 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 경료하였다가 채권을 변제받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료하였으나 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채무를 변제하지 못하여 채권자가 가등기에 기한 본등기를 마칠 경우 채권자가 채무자의 근저당권자에 대한 채무를 인수하기로 약정한 경우, 위 본등기는 약한 의미의 양도담보에 해당되지 않는다고 한 사례

[1] 채권자 앞으로 경료된 가등기가 채권자가 부동산에 대한 낙찰자로서의 권리를 포기하는 대가로 채무자가 지급하기로 약정한 금원을 담보하기 위하여 경료된 경우, 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약하여 경료된 것이 아니라는 이유로, 가등기담보등에관한법률이 적용되지 않는다고 한 사례.
 [2] 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 소유권이전의 가등기를 경료하였다가 그 후 채권을 변제받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료하였으나 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채무를 변제하지 못하여 채권자가 가등기에 기한 본등기를 마칠 경우 채권자가 채무자의 근저당권자에 대한 채무를 인수하기로 약정한 경우, 채권자는 위 채무를 인수하는 조건으로 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하기로 하는 특약에 따라 부동산에 관한 소유권이전의 본등기를 경료한 것으로 보아야 한다는 이유로, 위 본등기는 약한 의미의 양도담보에 해당되지 않는다고 한 사례.