공직선거법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2011.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 정용수
【변 호 인】 변호사 서성건
【원심판결】 서울서부지방법원 2011. 6. 28. 선고 2011고합7 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 ‘○○○를 사랑하는 모임’의 대표자로서 그 회원들과 함께 ‘7. 28. 보궐선거에 꼭 참여하여 나라를 망치는 △△△당을 찍지 맙시다. 공소외 1 후보를 찍어서는 안 됩니다.’라는 발언을 하는 등 단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하여 공직선거법을 위반하였음에도 원심이 이에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법을 범한 것이다. 
2. 판 단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 2004. 3. 30.경 인터넷 포털사이트 다음(daum)에 ○○○ 전 △△△당 대표에 대한 지지활동을 하는 ‘○○○를 사랑하는 모임’(이하 ‘□□□’라고 한다, (인터넷 주소 1 생략), (인터넷 주소 2 생략))이라는 카페를 만들어 현재까지 대표자로서 운영하고 있다. 
 향우회·종친회·동창회·산악회 등 동호인회, 계모임 등 개인 간의 사적모임은 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다.
 그럼에도 피고인은 2010. 7. 28. 실시된 은평 ‘을’ 선거구 국회의원 재선거에 출마한 △△△당공소외 1 후보를 낙선시킬 목적으로, △△△당 전 대표 ○○○를 지지하는 사적모임인 ‘□□□’ 명의 또는 그 대표인 피고인 명의로 공소외 1 후보 낙선운동을 할 것을 마음먹고, ‘□□□’의 대표로서 각종 언론매체와 인터뷰를 하면서 공소외 1 후보에 대한 낙선운동을 전개할 것임을 수차례에 걸쳐 공개적으로 표명하였으며, 또한 피고인은 ‘□□□’ 회원들을 공소외 1 후보 낙선운동에 적극 참여시키기 위하여, 2010. 6.경 중앙본부 회의를 거쳐 각 지방본부까지 동원한 공소외 1 낙선운동을 실시하기로 결정하고, 이에 각 지방본부 회원들 역시 공소외 1 후보 낙선운동에 적극 동참하기로 하여 2010. 7.경 회원들이 상경하는 데에 필요한 차량을 임차하고, 어깨띠 등을 제작하는 등 공소외 1 후보 낙선운동을 준비하였으나, 2010. 7. 16.경 중앙선거관리위원회로부터 사적 모임인 ‘□□□’ 명의로 특정인에 대한 낙선운동을 할 수 없다는 질의회신을 받게 되자, 피고인은 이에 반감을 품고 겉으로는 ‘□□□’가 아닌 피고인 개인 명의로 낙선운동을 할 것처럼 행세하면서 실제로는 ‘□□□’ 회원들을 동원하여 그들과 함께 낙선운동을 하기로 계획하였다. 
 이에 피고인은 2010. 7. 16.경 ‘□□□’ 게시판에 ‘□□□라는 이름을 쓰면 안 된다고 하고, □□□ 회장이라는 직함도 쓰면 안 된다고 합니다. 안 쓰겠습니다’는 글을 게재하면서도 한편으로는 ‘혹시 은평구에 놀러 오실 분 계시나요? 커피 한 잔 생각 나시나요? 소주 한 잔 생각 나시나요? 은평 을 유권자가 아니시라면 제가 사지요. 지역 유권자가 아닌 분에게는 밥을 사건, 술을 사건 무조건 합법이거든요. 오세요. 제가 사죠. 제가 술을 좋아하진 않지만 오랜만에 한 잔 하죠. 아침 6시부터 밤 10시까지 하겠습니다. 격려 차 오실 분이나 놀러 오실 분은 언제라도 오십시오.’라는 내용의 글을 게재함으로써 오히려 ‘□□□’ 회원들이 서울 은평구에 모여 함께 공소외 1 후보 낙선운동을 하여줄 것을 선동하여, 각 지부 간 연락을 통해 낙선운동을 할 장소와 시간을 사전에 정하고, 그에 따라 2010. 7. 17. 15:00경 ‘□□□’ 경남서부지회, 대구지부, 부산본부 회원들이 각 지부에서 임대한 전세버스 4대에 나누어 타고 상경하는 등 서울 은평구 연신내 지하철역 주변에 ‘□□□’ 회원 100여명이 집결하였고, 이에 피고인이 연신내 지하철 역 구내에서 그곳에 집결한 ‘□□□’ 회원들과 악수를 하고 감사의 표시를 하는 등 격려를 하고, ‘□□□’ 회원들은 수 명씩 조를 이루어 인근 불광동 연서시장, 연신내 지하철역 일대에서 ‘7·28 투표 먼저하고 휴가 갑시다. 헌법 제58조 대한민국 국민은 누구나 낙선운동을 할 수 있습니다’라는 어깨띠를 착용하고 거리를 돌아다니고, 일부 회원들은 상가 점포를 방문하여 ‘7·28 보궐선거에 꼭 참여하여 나라를 망치는 △△△당을 찍지 맙시다. 공소외 1 후보를 찍어서는 안 됩니다’라는 발언을 하는 등 피고인 개인의 선거운동이 아니라, ‘□□□’ 단체의 선거운동을 전개하였다. 
 이로써 피고인은 사적모임인 ‘□□□’ 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하였다.
 나. 원심의 판단
 위 공소사실에 대하여 원심은 ‘□□□’의 일부 회원들이 피고인의 발언이나 선동에 따라 △△△당 반대운동 내지 공소외 1 후보 낙선운동을 전개한 것이라고 단정할 만한 증거가 없고, 공직선거법 제87조 제1항 제3호에서 금지하고 있는 단체의 선거운동은 ‘그 기관·단체의 명의 또는 그 대표의 명의’로 하는 선거운동이므로 피고인이 ‘□□□’의 명의 또는 ‘□□□’ 대표의 명의로 위와 같이 활동한 점이 인정되어야 함에도 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 
 다. 이 법원의 판단
 먼저 공직선거법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 ‘단체의 선거운동’이 단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하는 경우만을 의미하는 것인지, 실질적으로 단체의 선거운동으로 볼 수 있는 경우도 포함하는 것인지 살피건대, ① 공직선거법 제87조 제1항은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관·단체(그 대표자와 임직원 또는 구성원을 포함한다)는 그 기관·단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다"고 규정하고 있어 그 문리해석상 ‘단체의 명의 또는 그 대표의 명의’로 선거운동을 한 경우만을 처벌하는 것으로 보는 것이 죄형법정주의의 원칙에 부합한다고 보이는 점, ② 실질적으로 단체의 선거운동으로 볼 수 있는 경우도 공직선거법에 의하여 금지되는 단체의 선거운동에 포함된다고 본다면, 단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하지 않더라도 단체의 대표나 구성원들이 함께 선거운동을 하기만 하면 공직선거법위반이 된다고 볼 여지가 있어 그 처벌범위가 지나치게 확장될 우려가 있고, 또한 2004. 3. 12. 공직선거법 개정시 단체의 선거운동을 대폭 확대하여 공직선거법에서 선거운동을 금지하고 있는 단체 이외에는 모두 선거운동을 허용하고 있는 공직선거법의 입법취지에도 반한다고 보이는 점, ③ 단체에 대하여 원칙적으로 선거운동을 할 수 없게 하였던 취지는, 민주사회에서의 투표는 개인의 자유의사에 따라 개별적으로 행하여져야 할 것이므로 복수의 구성원을 전제로 하는 단체가 그 명의 또는 대표의 명의로 하나의 의사로 특정 정당 또는 후보자에 대하여 지지나 반대 의견을 표명, 권유하는 행위를 규제하기 위한 것이고, 단체의 구성원들 개개인이 선거운동을 하는 것까지 규제하는 것은 아닌 점, ④ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 표시하여 선거운동을 하게 되면 그 단체의 구성원이지만 선거운동에 참여하지 않은 구성원들도 같은 의사를 가진 것으로 선거인들에게 왜곡되어 인식될 여지가 있지만, 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 표시하지 않은 경우에는 선거운동에 참여하지 않은 구성원들의 개별적인 의사가 선거인들에게 왜곡되어 인식될 여지가 없는 점 등을 종합하면, 공직선거법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 ‘단체의 선거운동’이라 함은 그 문언에 충실하게 ‘단체의 명의 또는 그 대표의 명의’를 표시하거나 또는 인식될 수 있는 방법으로 선거운동을 하는 경우만을 의미하는 것이라고 봄이 상당하다. 
 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ‘□□□’의 대표인 피고인을 비롯한 ‘□□□’ 회원 수십명이 2010. 7. 17. 서울 은평구 불광동 연서시장, 연신내 지하철역 일대의 상가와 점포를 방문하여 ‘7.28 투표 먼저하고 휴가 갑시다. 선거법 58조 대한민국 국민은 누구나 낙선운동을 할 수 있습니다’라고 기재된 어깨띠를 착용하고, 일부 ‘□□□’ 회원들이 ‘ 공소외 1을 떨어뜨려야 한다, 공소외 1을 찍지말라’는 취지의 말을 한 사실은 인정되나, 한편 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ‘□□□’ 중앙본부는 2010. 7. 28. 실시될 국회의원 재보궐선거와 관련하여 2010. 7. 17. 공소외 1 후보에 대한 낙선운동을 전개하려 하였으나, 선거관리위원회로부터 법에 저촉된다는 답변을 듣고 2010. 7. 13. 그 행사를 취소하였던 점, ② 위 행사가 취소되었음에도 ‘□□□’ 경남서부지회, 대구지부, 부산본부 등 일부 ‘□□□’ 회원들은 서울 은평구 일대로 상경하였고, 피고인은 지방에서 상경한 ‘□□□’ 회원들에게 ‘□□□’ 구호를 외치거나 낙선운동을 하지 말고 불법행위를 하지 말아 달라는 취지의 말을 하였던 점, ③ 증인 공소외 2 작성의 진술서에는, 은평구민체육센타 로비에서 사람들이 우의 등을 각자 챙기는 과정에서 ‘□□□’라고 적힌 조끼를 보았으나, ‘□□□’ 회원들이 그 조끼를 입지는 않았다고 기재되어 있고, 위 공소외 2는 이 법원에서 가방에 들어있는 파란 조끼를 보았는데 그 조끼에 ‘□□□’라고 적혀있는 것을 본 것은 아니었다는 취지로 진술하고 있어, ‘□□□’ 회원들이 그 조끼를 착용하거나 외부에 노출시켜 ‘□□□’ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 표시하였다고 보기 어려운 점, ④ ‘□□□’ 은평구을 활동상황 채증자료에 의하면, 선거감시단원들이 ‘□□□’ 회원들에게 어디에서 왔는지, 어느 단체인지 물었으나 대답은 듣지 못했고, 연서시장 상인들도 어디 사람들인지 모른다고 답변하여 당시 일반인들 입장에서 볼 때 ‘□□□’ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 인식할 수 있는 어떤 표지가 있었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 ‘□□□’ 회원들과 공모하거나 ‘□□□’ 회원들에게 지시하여 ‘□□□’ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 원심이 이와 같은 취지에서 무죄를 선고한 것은 정당하고, 결국 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용섭(재판장) 최한순 서중석