폭력행위등처벌에관한법률위반·변호사법위반·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2001.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 법무법인 소망 담당변호사 임순명 외 5인
【원심판결】 서울지법 2001. 7. 10. 선고 99노4012, 99초2456, 2000노6475 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 판시 제2죄와 무죄부분 및 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 피고인 3의 상고를 각 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
 가. 변호사법위반의 점
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1이 변호사가 아니면서 1990년경부터 서울 중구 서소문동 소재 사무실에서 변호사 공소외 1·공소외 2·피고인 3의 명의를 빌어 법률사무소를 운영하면서 그 판시와 같이 법률사건을 수임하여 소장 등의 서류를 작성하여 법원에 제출하는 방법으로 법률사무를 취급한 사실을 인정한 다음, 이는 포괄하여 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 나. 사기의 점 
 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 사기죄의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 
 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 3이 그 판시와 같이 변호사가 아닌 피고인 1로 하여금 변호사인 피고인 3의 명의를 이용하게 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 
 3. 검사의 상고이유에 대하여 
 가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인 1·피고인 2는 피해자의 남편 공소외 3이 피고인들과 관련된 형사사건으로 구속되어 재판을 받고 있는 상태임을 이용하여 피해자로부터 금품을 갈취하기로 공모하고, 1997년 4월 중순경 서울 중구 서소문동 14의 2 소재 동림빌딩 301호 등지에서 수회에 걸쳐 피해자에게 피고인 1은 직접 또는 전화상으로 "공소외 3에 대한 추가 고소할 것 많다."고 말하는 등 금품을 요구하는 태도를 보이며, 금원갈취에 필요한 동인 명의의 각서를 작성하여 피고인 2에게 건네주고, 피고인 2는 "나와 합의하지 않으면 공소외 3은 석방될 수 없으며 빠삐용을 만들어 버리겠다. 1억 5천만 원을 주면 앞으로 공소외 3을 추가 고소하지 않겠다."고 하는 등으로 협박하고 이에 겁을 먹은 피해자로부터 같은 달 22일경 위 사무실에서 차용금조로 1억 5천만 원을 교부받아 이를 갈취하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거들로는 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재, 피해자·최덕수 등의 수사기관과 법정에서의 각 진술 등이 있으나 이 진술들은 아래에서 보는 바와 같이 신빙성이 없어 이를 믿기 어렵고 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 
 (1) 피고인 1의 검찰의 진술에 관하여 살펴보면, 피고인 1은 경찰에서는 이 부분 공소사실에 관한 부분을 부인하는 취지로 진술하다가 검찰에 와서 피고인 2가 피해자를 협박하여 1억 5천만 원을 갈취하는 데에 유승우의 강압에 의하여 협조하였다는 취지로 자백하였으나, 원심에서부터는 다시 자신뿐만 아니라 유승우도 피해자를 협박하지 아니하였다고 이 부분 공소사실을 부인하면서 검찰에서 위와 같이 자백한 것은 공소외 3측이 피고인 2를 구속시키는 데에 협조하여 주면 곧 고소를 취소하여 주겠고 그렇지 않으면 증인으로도 진술하여 징역을 살 수밖에 없을 거라고 협박조로 회유하여서 당시 건강이 아주 안 좋은 상태에서 자신이 살기 위하여 거짓으로 자백한 것이라고 진술하고 있어 그 진술에 일관성이 없다는 점, 피해자가 남편인 공소외 3이 징역 4년을 선고받고 복역 중이었고 생계가 어려울 정도로 경제적 사정이 곤란한 상황에서 피고인들의 이 부분 공소사실 기재와 같은 협박에 겁을 먹어 1억 5천만 원이라는 거금을 갈취당하였다는 것은 극히 이례적이라는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1의 검찰에서의 자백은 그 신빙성을 인정하기 어렵다.
 (2) 피해자의 진술에 대하여 살펴보면, 피해자는 경찰에서는 주로 피고인 1이 자신을 협박하였고, 이정희, 노경남, 지병천 사건에 관하여서도 피고인 1이 이를 언급하였다고 진술하다가 원심 이후부터는 주로 자신을 협박한 것은 피고인 2였다고 진술하는 점, 경찰에서는 1억 5천만 원을 요구한 사람이 피고인 1이었다고 진술하다가 원심부터는 피고인 2가 요구하였다고 진술하고 있는 점, 경찰에서는 위 피고인들이 각서를 작성하여 주길래 그 내용을 읽어보고는 이의를 제기하였으나 묵살 당하였다고 진술하다가 원심에서부터는 각서는 피고인 1이 주길래 받아만 왔지 그 내용은 전혀 모른다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 그 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라 최덕수의 진술 내용과도 배치된다. 또한, 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 남편인 공소외 3이 징역 4년을 선고받고 복역 중이었고 또 생계가 어려워 경제적 사정이 곤란한 상황이었으며, 더욱이 피해자나 피해자의 남편인 공소외 3은 이 사건 고소 이전에도 많는 형사사건이나 민사사건에 연루되어 조사 받거나 소송을 진행해 본 경험이 있었는데도 불구하고 위 피고인들의 이 부분 공소사실 기재와 같은 협박만으로 1억 5천만 원이라는 거금을 주었다는 것은 극히 이례적이라는 점, 피해자가 피고인들로부터 공소외 3을 추가 고소하겠다고 협박당하였다고 주장하는 사건 중 이정희 건은 이미 재판이 확정된 상태였고, 노경남은 공소외 3을 고소하지 않은 상태였으며, 지병천은 이미 공소외 3을 고소하여 수사 또는 재판 진행 중에 있었던 점, 피해자가 일부 진술에서 피고인들에게 돈을 빌려주었다는 취지로 진술하고 있는 점, 피해자가 남편의 형사사건과 관련된 협박을 받아 1억 5천만 원이라는 거금을 주었는데도 이를 남편인 공소외 3에게 알리지 아니하였고, 남편 공소외 3이 석방된 후인 1998년 9월경에야 뒤늦게 고소를 하였다는 것인바, 이와 같은 여러 사정에 비추어 보면 피해자의 진술 역시 믿기 어렵다.
 (3) 최덕수의 진술에 관하여 살펴보면, 위 피고인들이 피해자를 협박한 것은 정대순에게 위 사우나를 판 다음날인 1997. 4. 2.경부터라고 진술하고 있는바, 이 당시에는 피해자가 정대순으로부터 받은 금원을 공탁하여서 피해자에게는 돈이 없는 상태였고, 당시로는 위 공탁금을 공탁자가 다시 찾는다는 것이 불가능한 상황이었으므로 위 피고인들이 피해자에게 위 공탁금을 찾아서 그 중 1억 5천만 원을 내놓으라고 하였다는 것은 상식적으로 납득하기 힘든 점, 최덕수가 피해자와 정대순 사이의 매매계약의 해제와 관련하여 피고인 1을 개입시키는 등 주도적으로 이 문제를 대처하였고, 또한 피해자가 위 피고인들에게 지급한 1억 5천만 원의 분배에도 관여하였으며 그 중 3,700만 원은 자신이 사용한 점, 당시 최덕수도 (주) 중앙상봉유통의 공동대표이사여서 위 사우나의 매도와 이해관계를 가지고 있었고, (주) 상봉중앙유통의 공동대표이사에서 해임된 이후에는 피고인 2와 그 이해관계가 대립되고 있는 점, 수사기관에서는 각서의 내용이 터무니없는 것이었다고 진술하여 그 내용을 당시부터 알고 있었다는 취지로 진술하다가 원심에 이르러서는 각서 내용을 사후에 알았을 뿐이라고 말하는 등 그 진술에 일관성이 없는 점, 앞에서 살펴본 바와 같이 피해자가 겁을 먹어 1억 5천만 원의 거금을 갈취 당하였다는 것은 극히 이례적이라는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 피해자를 협박하였다는 취지의 최덕수의 진술 또한 믿기 어렵다.
 (4) 공소외 3·김신근의 각 진술은 피고인들이 피해자를 협박하는 구체적 내용이나 피해자가 위 금원을 지급하게 된 경위 등에 관하여서는 직접 보거나 관여하지는 아니하였다는 것으로서 결국 피해자의 말이거나 피해자의 말을 공소외 3을 통하여 들은 내용을 옮긴 것이어서 결국 피해자의 진술이라 할 것인바, 협박당하여 금원을 갈취당하였다는 피해자의 진술이 위에서 보는 바와 같은 이유로 믿기 어려우므로, 이들의 진술도 믿기 어렵다.
 다. 이 법원의 판단 
 원심의 위와 같은 인정·판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 (1) 피고인 1의 검찰 자백의 신빙성에 대하여 
검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇인지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결, 2000. 3. 28. 선고 99도5023 판결 등 참조). 
 따라서 이 부분 공소사실을 자백한 검사 작성의 피고인에 대한 제1, 2, 4회 피의자신문조서 중 피고인의 진술이 그 후 법정에서의 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성을 의심할 수 없다 할 것이다. 그리고 기록에 의하면, 피고인은 제1심 법정에서 위 피의자신문조서의 성립을 인정하고 임의성을 부인하면서도 이를 뒷받침할 만한 구체적인 주장을 하지 않고 오히려 피해자측의 회유와 협박에 의하여 허위로 자백하였다고 하여 그 임의성을 긍정하는 듯이 진술하고 있으며, 또한 피고인은 검사의 제1, 2회 피의자신문에서 피해자를 협박한 것은 피고인 2이고 그 자신은 피고인 2의 강요에 못이겨 각서를 작성하여 주는 등으로 그의 갈취행위에 협조하였을 뿐이라고 진술하다가, 검사의 제4회 피의자신문에서 피해자·최덕수와의 대질심문시 피해자가 피고인도 공소외 3에 대한 고소사건이 많고 계속하여 고소장이 들어가면 공소외 3이 몇 년을 더 복역할 수 있다는 취지로 은근히 협박하였다고 진술하고 최덕수도 같은 취지로 진술하자 이를 부인하고 다만, 피고인 2가 피해자를 협박하여 돈을 빌리는 것을 알면서도 그의 요구로 책임을 모면하기 위한 각서를 작성하여 주고 그 대가로 피고인 2로부터 3천만 원을 분배받았다고 진술하였을 뿐만 아니라 변호사법위반죄에 대하여도 자백을 하였고, 나아가 피고인은 이 부분 공소사실로 기소된 다음 피고인 2가 체포되어 그와 대질심문을 받으면서도 위와 같은 취지로 범행의 상당 부분을 자백한 사실을 알 수 있고, 이에 피고인이 1990년경부터 고용한 변호사 명의로 법률사무소를 개설하여 사실상 운영하면서 수많은 법률사건을 처리하여 상당한 법률적 지식과 경험을 지녀 검찰에서의 자백이 갖는 의미를 알고 있었을 것으로 보이는 점을 보태어 보면, 허위자백의 경위에 관한 피고인의 제1심 법정에서의 진술내용은 믿기 어렵다. 
 또한, 원심은 피고인의 자백의 신빙성을 배척하는 근거로서 피해자가 남편인 공소외 3이 징역 4년을 선고받고 복역 중이었고 생계가 어려울 정도로 경제적 사정이 곤란한 상황에서 피고인들의 이 부분 공소사실 기재와 같은 협박에 겁을 먹어 1억 5천만 원이라는 거액의 돈을 갈취 당하였다는 것은 극히 이례적이라는 점을 들고 있으나, 이와 같이 피해자가 궁박한 처지에 있었음에도 합리적인 이유 없이 피고인들에게 거액을 빌려주었다는 사정은 오히려 비정상적인 거래였다는 점을 보여주는 것이고, 또한 기록에 의하면 공소외 3과 피고인 2가 (주) 상봉중앙유통의 운영을 둘러싼 반목으로 상호 고소한 결과 공소외 3이 위와 같이 복역하고 있었고 피해자는 남편인 공소외 3의 구속으로 생계가 어렵게 되자 상봉프라자 사우나를 제3자에게 전매하였음에도 그 매각대금 3억 원의 절반인 1억 5천만 원을 별다른 이유 없이 피고인 2에게 빌려준다는 사실 자체가 매우 이례적인 점에 비추어 볼 때, 피해자가 위와 같이 궁박한 처지에 있었다는 사정은 원심 판시와 같이 피고인의 자백의 신빙성을 배척할 근거가 될 수 없다 할 것이다. 
 위에서 살펴본 바와 같이 피고인의 자백은 합리성이 있어 보이고 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 사정을 기록상 찾아볼 수 없는 점에 비추어 그 신빙성이 인정된다 할 것이다. 
 (2) 피해자·최덕수의 수사기관과 법정에서의 진술의 신빙성에 대하여 
 위에서 살펴본 바와 같이 피고인 1의 자백에 신빙성이 인정되는 이상, 피고인들이 피해자에게 공소사실 기재와 같이 협박하였다는 취지의 피해자와 최덕수의 수사기관과 법정에서의 진술은 일응 신빙성이 있다고 보아야 할 것이고 이들이 피고인들과 이해관계가 대립되는 지위에 있다는 사정만으로 그 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다 할 것이다. 그리고 기록에 의하면, 피고인들이 피해자로부터 돈을 차용하고 교부하였다는 각서는 변제기가 정하여지지 않은 채 수개의 조건이 부가되어 있을 뿐만 아니라 그 내용도 애매하여 과연 피고인들의 변제의무가 어떠한 경우에 발생하는지조차 모르게 되어 있고, 따라서 위 각서에 관한 피해자의 경찰에서의 진술과 제1심 법정에서의 진술사이에 일관성이 없다고 볼 수 없다. 또한, 원심은 최덕수가 위 사우나에 관한 매매계약의 해제와 공탁 및 피해자가 피고인들에게 교부한 1억 5천만 원의 분배에 관여하였다는 점 등을 들어 그 진술의 신빙성을 부정하고 있으나, 기록에 의하면 최덕수는 그랜드백화점 신촌점의 부사장으로서 그랜드백화점이 상봉프라자를 인수하는 업무를 담당하면서 수분양자들의 대표인 피고인 2와 더불어 (주) 상봉중앙유통의 공동대표이사에 취임하였고 그 업무를 처리하는 과정에서 피고인들이 피해자를 협박하는 것을 직접 목격한 사실을 알 수 있어 그의 진술은 신빙성이 매우 높다고 할 수 있다.
 (3) 이상에서 살펴본 바와 같이 피고인들이 공소사실 기재와 같이 피해자를 협박하여 차용금 명목으로 1억 5천만 원을 갈취하였다는 점에 관하여는 피고인 1의 검찰에서의 자백, 피해자·최덕수의 수사기관과 법정에서의 진술에 의하여 뒷받침될 뿐만 아니라 그 진술 내용에 특별히 합리성이 없다거나 상호간에 모순되는 점을 찾아 볼 수 없어 그 신빙성도 인정된다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 진술들의 신빙성을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 
 4. 그렇다면 원심판결 가운데 피고인 1·피고인 2의 무죄부분에 대한 검사의 상고는 이유 있고, 그 나머지 부분에 대한 피고인 1·피고인 3의 상고는 이유가 없는바, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 판시 제2죄와 위 무죄부분의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 위 유죄부분도 무죄부분과 함께 파기되어야 할 것이다. 
 5. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 판시 제2죄와 무죄부분 및 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1·피고인 3의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 송진훈 이규홍(주심)

[1] 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수는 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇인지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다.
[2] 공갈의 공소사실에 대하여 피고인이 검찰에서는 자백하였다가 그 후 법정에서 이를 부인하면서 허위자백을 하였다고 진술하나, 피고인의 검찰에서의 자백이 합리성이 있어 보이고 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 사정이 없는 점에 비추어 그 신빙성이 인정되고, 위 공소사실에 부합하는 피해자 등의 수사기관과 법정에서의 진술도 신빙성이 인정된다고 한 사례.