부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 1998.08.21 / 시행일:

【원 고】 재단법인 홍익회 (소송대리인 변호사 조한직)
【피 고】 중앙노동위원회 위원장 
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1998. 2. 9. 원고와 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다) 사이의 97부해233호 부당해고구제재심 신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
【이 유】 1. 재심판정의 경위
 다음 사실은 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 4, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제13호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 교통부 또는 철도청의 공상퇴직자, 정년근속퇴직자와 순직자의 유가족 등을 원호할 목적으로 설립된 법인으로, 전국에 23개소의 지역본부 및 영업소를 설치하고 그 산하 철도역 구내 및 열차 내 영업장에서 식품 및 물품판매업 등을 영위하는 재단법인이다.
 나. 참가인은 1988. 4. 2. 원고와의 사이에 원고 산하 ○○역 대합실 잡화매점(이하 '매점'이라 한다)의 성과급 영업원이 되기로 하는 내용의 고용계약을 체결하고 위 매점을 운영하여 왔다.
 다. 원고는 1995. 4.경부터 참가인과의 사이에 성과급 영업원에 대하여도 근로기준법에 규정된 제수당 및 보상금을 지급할 의무가 있는지 여부를 둘러싸고 다툼이 생기자 같은 해 5. 20. 종래 성과급 영업원들에 대하여 적용하여 오던 준현업원고용규칙(1996. 6. 24.부터는 성과급 영업인고용규칙, 이를 일괄하여 '고용규칙'이라 한다)을 개정한 후 참가인에게 그에 따라 고용계약을 갱신 체결할 것을 요구하였으나 참가인이 이를 거부하자, 이를 이유로 하여 1997. 4. 11.자로 참가인과의 사이의 고용계약을 해지하였다(이하 '이 사건 계약해지'라 한다).
 라. 참가인은 이 사건 계약해지가 부당해고에 해당한다면서 1997. 7. 8. 경기지방노동위원회(이하 '초심지노위'라 한다)에 부당해고구제신청을 하였으나 초심지노위가 같은 해 9. 5. 참가인은 근로기준법상의 근로자가 아니라는 이유로 각하결정을 하자 이에 불복하여 같은 해 10. 2. 중앙노동위원회(이하 '중노위'라 한다)에 97부해233호로 재심신청을 하였는바, 중노위는 1998. 2. 9. 초심지노위 결정을 취소하고 참가인을 근로자로 인정하는 한편 이 사건 계약해지를 인사권을 남용한 부당해고로 인정하고 원고에 대하여 참가인을 원직에 복직시킬 것을 명하는 이 사건 재심판정을 하였다.
 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
 가. 고용계약의 합의 해지에 해당하는지 여부
 원고는 참가인이 원고로부터 이 사건 계약해지 통보를 받고도 아무런 이의 없이 1997. 4. 11. 원고와의 사이에 매점에 관한 인수인계절차를 마쳤으므로 이 사건 계약해지는 참가인의 묵시적 동의에 의한 합의 해지에 해당한다는 취지로 주장하나, 원고가 주장하는 바와 같은 사정만으로 참가인이 이 사건 계약 해지에 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수는 없으므로 위 주장은 이유 없다.
 나. 참가인이 근로자인지 여부
 (1) 당사자의 주장 요지
 원고는, 성과급 영업원의 근무형태의 특수성이나 임금지급 방법 등에 비추어 볼 때 참가인과 같은 성과급 영업원은 원고와의 계약에 따라 독자적으로 사업을 경영하는 자로서 근로기준법상의 근로자가 아니므로 이 사건 계약해지는 해고에 해당하지 않는다는 취지로 주장함에 대하여, 피고는 성과급 영업원이 원고의 지휘·감독 아래 업무를 수행하고 있고, 근로 제공의 대가로 임금을 지급받고 있으며, 취업규칙 등의 적용을 받고 있음은 물론 매월 급여에서 근로소득세, 의료보험료 등이 원천징수되고 있는 점 등에 비추어 근로자로 보아야 한다고 주장한다.
 (2) 근로기준법상의 근로자인지 여부의 판단 기준
 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
 (3) 인정되는 사실
 위 각 증거들과 갑 제3호증의 5, 6, 7, 9, 12, 14, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 갑 제9호증의 6, 8, 9, 10, 갑 제29호증의 2, 을 제1, 2, 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제6호증, 을 제7호증의 1, 2, 3, 을 제8호증, 을 제9호증의 각 기재(다만, 갑 제9호증의 6, 8, 10의 각 기재 중 일부 제외)와 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 (가) 매점 종사원의 채용
 ① 원고는 원칙적으로 1매점당 1인의 성과급 영업원과 1인의 성과급 영업보조원을 두고 있는데, 성과급 영업원의 채용은 회장이, 성과급 영업보조원의 채용은 성과급 영업원의 추천에 의해 소속장이 하고 있고, 그 각 채용에 있어서는 미리 업무수행능력 기타 적격성을 검증하도록 되어 있으며, 한편 성과급 영업원은 필요에 따라 판매대리인을 선임할 수 있다(참가인은 남편인 소외 3을 판매대리인으로 선임하였다).
 ② 성과급 영업원과 성과급 영업보조원은 고용계약을 체결함에 있어 원고의 지시·명령 및 제규정을 준수하고 영업장에서의 상품판매와 관련된 제반 업무를 성실히 수행할 것 등을 다짐하는 내용으로 된 원고 소정의 각서를 작성·제출하여야 한다.
 ③ 원고는 성과급 영업원을 채용할 때 고용계약 기간의 만료일을 별도로 정하지 아니한 채 특별한 사정이 없는 한 정년인 60세(원호대상자 등의 경우에는 65세)까지 점포를 운영하도록 하고 있다.
 (나) 성과급 영업원의 직무내용
 성과급 영업원은 소속장의 지휘·감독을 받아 지정된 매점에서 상품판매 및 이와 관련된 제반 업무를 수행함은 물론 매점 내의 성과급 영업보조원과 판매대리인을 지휘·감독하는 것을 그 직무내용으로 하고 있고, 이들의 행위 일체에 대하여 연대책임을 부담하고 있다.
 (다) 성과급 영업원의 직무수행에 대한 원고의 관여 실태
 ① 성과급 영업원은 고용계약 체결 당시 지정받은 원고 소유의 매점에서 원고가 지정하는 개점시간(참가인의 경우 06:00-23:00) 동안 원고가 공급하는 물품을 원고가 지정하는 가격에 판매한 후 매일 판매일지를 작성하여 원고에게 보고하고 판매대금을 입금하여야 한다.
 ② 원고는 성과급 영업원에게 판매목표액을 부여하고 있고, 그 소속 직원으로 하여금 근무시간 중에 수시로 매점을 방문하여 개·폐점 시간 준수, 판매목표액 숙지 및 게시, 미지정인 근무, 지정 판매가격 준수, 부정상품 판매, 재고의 적정성, 지정 복장 착용 및 명찰 패용 등의 여부를 점검하여 그 결과를 영업장 점검부에 기재하도록 하는 한편, 위반행위가 적발될 경우에는 그 내용 및 경중에 따라 현장 교육 및 시정 지시, 서면 경고, 징계 회부 등의 조치를 취하고 있다.
 ③ 성과급 영업원은 매점 업무 이외의 영리를 목적으로 하는 타업무에 종사하거나 원고의 허락 없이 다른 직무를 겸직할 수 없도록 되어 있다(을 제7호증의 1).
 ④ 원고는 성과급 영업원 또는 그 대리인을 상대로 월 1회 정도 부정상품 판매금지, 위생관리 등의 교육을 실시하고 있다.
 (라) 고용계약관계의 규율
 ① 성과급 영업원의 고용계약관계에 대하여는 원칙적으로 고용규칙이 적용되지만 고용규칙에 특별한 규정이 없으면 인사규정, 징계규칙 등 원고의 다른 제규정도 적용된다.
 ② 원고의 징계규칙은 징계의 종류로 파면, 정직, 감봉, 견책 등을 규정하는 한편 정당한 이유 없이 명령·지시에 불복·위반하였을 때, 업무태만으로 인하여 업무에 차질을 초래하였을 때, 감독소홀로 인하여 중대한 사고를 발생케 하였을 때 등을 징계사유로 규정하고 있고(실제로 위 징계규칙을 적용하여 성과급 영업원을 해고한 사례가 있다), 고용규칙은 제9조에 뒤에서 인정하는 바와 같은 고용계약 해지사유를 규정하고 있다.
 (마) 보수 지급의 실태
 ① 원고는 성과급 영업원들에게 기본급을 지급하지 않는 대신 매출액의 15% 내지 4%(단, 자판기영업의 경우에는 9% 내지 3%)에 해당하는 금액을 성과급으로 지급하고 있으나, 그 외에도 근속기간에 따라 월 금 40,000원 내지 80,000원의 장기근무수당, 피부양가족 3인 이내에서 가족 1인당 월 금 15,000원의 가족수당, 월 금 50,000원의 가계보조비를 고정적으로 지급하고 있고, 경영성적에 따라 성과급 발생액에 일정 비율을 곱한 금액을 상여금으로 지급하고 있을 뿐만 아니라, 원고의 사정으로 업무수행이 불가능하게 되어 휴업시킨 경우에는 1일에 대하여 평균임금의 70%에 해당하는 금액을 휴업보상금으로 지급하고 있고, 1년 이상 계속 근무하고 퇴직하는 경우에는 퇴직금도 지급하고 있다.
 ② 원고는 성과급 영업원에 대한 보수지급시 갑종근로소득세, 의료보험료, 국민연금을 원천징수하고 있다.
 (4) 판 단
 위 인정 사실에 나타난 성과급 영업원의 채용절차, 직무내용, 직무수행에 대한 원고의 관여 실태, 보수지급의 실태, 고용계약관계의 지속성, 고용계약관계를 규율하는 규정의 존재 및 그 내용 등에 비추어 볼 때, 성과급 영업원의 근무형태는 기본적으로 원고의 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 비록 앞서 본 증거들과 갑 제19호증의 1, 2에 의하여 ① 성과급 영업원에게 지급되는 보수의 대부분이 판매실적에 좌우되는 성과급으로서, 그 금액은 영업장별로 또 시기별로 달라 많게는 금 6,000,000원 이상으로부터 적게는 금 100,000원대에 이르기까지 판매실적에 따라 그 편차가 매우 심하고, ② 매점 단위로 성과급과 상여금이 산정되어 원고가 정하는 방식에 따라 성과급 영업원과 성과급 영업보조원에게 나누어 지급(성과급 영업보조원에 대하여는 그 이외에 다른 수당은 지급되지 않는다)되고 있으며, ③ 성과급 영업원이 지정된 영업장소와 개점시간 등을 지키기만 하면 본인이 직접 근무하지 아니하고 성과급 영업보조원이나 판매대리인으로 하여금 업무를 대행하게 할 수 있고, 그 밖의 가족, 친지 등으로 하여금 업무를 대행하게 하여도 원고가 사실상 이를 묵인하고 있고(참가인도 판매대리인인 남편과 교대로 근무하여 왔고 딸인 소외 4가 참가인 부부를 도와 영업하기도 하였다), ④ 원고가 지정한 매점 영업시간은 당해 매점이 설치되어 있는 역의 열차 운행시간을 기준으로 한 것인데, 역에 따라 열차 운행시간, 정차 횟수 및 그 시간 간격이 다르므로 매점 종사원들이 지정 영업시간 중이라 하더라도 열차가 지나가지 않는 동안에는 매점의 문을 닫고 개인 용무를 보는 경우가 있고 원고도 이에 대하여 별다른 제재를 가하지 않고 있으며, ⑤ 관계 행정기관이 성과급 영업원과 성과급 영업보조원은 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 기왕에 원고로부터 징수하였던 1996년, 1997년도분 고용보험료를 환급하였다는 등의 사정이 인정된다 할지라도, 그 중 위 '①, ②'에서 본 임금이 주로 성과급에 의존하고 있는 점은 성과급 영업원에게 그 이외에도 매월 고정급여의 성격을 갖는 장기근무수당·가족수당·가계보조비 등이 지급되고 있는 점에 비추어, 위 '③'에서 본 타인에 의한 근로제공의 대체가능성의 점은 그 타인에 대한 지휘·감독이 성과급 영업원의 직무내용 중 일부로 되어 있다는 점에 비추어, 위 '④'에서 본 개점시간의 제한적 자율성의 점은 단지 매점의 특성에 따라 요구되는 근로제공의 강도의 차이에 불과한 것으로 볼 수도 있다는 점에 비추어, 위 '⑤'에서 본 고용보험료 환급의 점은 단지 관계 법규에 대한 행정해석상의 혼선에 불과하다는 점에 비추어, 모두 성과급 영업원이 근로자에 해당하지 않는다고 볼 본질적인 징표가 되기 어렵다 할 것이므로, 결국 원고는 근로기준법 소정의 근로자라 할 것이고, 따라서 이 사건 계약해지는 사용자에 의한 근로계약관계의 일방적 파기로서 해고에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 다. 해고의 정당한 이유가 있는지 여부
 (1) 원고의 주장
 원고가 1995. 5. 20. 고용규칙을 개정한 후 참가인에게 수차례에 걸쳐 고용계약을 갱신체결할 것을 요구하였으나 참가인이 이를 거부하였는바, 이는 고용규칙 제9조 제2호에 규정된 고용계약을 계속할 필요성이 소멸된 경우에 해당한다 할 것이므로 이 사건 계약해지는 정당한 이유가 있다.
 (2) 인정되는 사실
 갑 제1호증의 2, 갑 제3호증의 2, 4, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제9호증의 1, 3, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제9호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다.
 (가) 이 사건 계약해지에 이르기까지의 경위
 ① 고용규칙 제22조는 성과급에는 근로기준법에 규정된 시간외·야간·휴일 근로수당 및 연·월차 수당 등이 모두 포함된 것이므로 이를 따로 지급하지 않는다고 규정하고 있다.
 ② 그런데 참가인이 1995. 4.경부터 원고에게 성과급 영업원에 대하여도 단체협약, 취업규칙 기타 제급여규정에 정해진 바에 따라 제수당을 지급하여 줄 것을 요구하자, 원고는 같은 해 5. 20. 고용규칙의 [별표 2]로 규정된 고용계약서를 개정하여 성과급에는 위 '①'항의 제수당과 보상금이 포함된 것으로 인정한다는 내용을 명기한 후 참가인 등 성과급 영업원들에게 개정된 고용계약서에 따라 고용계약을 갱신 체결할 것을 요구하였다.
 ③ 그러나 참가인은 원고의 수회에 걸친 촉구에도 불구하고 고용계약 갱신을 거부하는 한편 수회에 걸쳐 원고 또는 원고를 관할하는 서울남부지방노동사무소 등에 위에서 본 제수당 등의 지급을 요구하는 진정서를 제출하였다(진정서는 대부분 참가인의 남편인 소외 3이 참가인의 대리인 자격으로 또는 참가인의 명의를 빌려 제출한 것으로 보인다).
 (나) 고용규칙상의 관련 규정
 원고가 이 사건 계약해지의 근거규정으로 삼은 고용규칙 제9조 제2호에는 '계약 영업장의 허가가 취소되거나 고용계약을 계속할 필요성이 소멸된 경우'를 고용계약 해지사유의 하나로 규정하고 있으며 그 밖에 위 규칙 제9조는 사망이나 정년 도달 등 통상 근로계약의 자동소멸사유가 되는 사유 이외에 본인으로부터 고용계약 해지 신청이 있는 경우(제1호), 비위행위로 인하여 징계위원회에서 파면이 의결된 경우(제3호), 근무성적이 불량하거나 업무수행 능력이 부족하여 고용계약을 지속시킬 수 없다고 인정된 경우(제4호), 영업장에 상습적으로 근무하지 아니하거나 영업장을 타인에게 위임 관리하여 운영하는 경우(제6호) 등을 고용계약 해지사유로 규정하고 있다.
 (3) 판 단
 (가) 앞에서 본 원고의 목적사업 및 영업 내용, 성과급 영업원의 채용 및 근무형태상의 특수성, 고용규칙상 계약해지 사유의 규정 형식 및 체계와 그 내용 등에 비추어 보면, 고용규칙 제9조 제2호 소정의 '고용계약을 계속할 필요성이 소멸된 경우'는 영업장의 허가취소 기타 이에 준하는 사유로 영업장이 폐지되었거나 영업장의 존치가 불가능하게 된 객관적 사정으로 인하여 고용계약을 계속할 수 없게 된 경우를 가리키는 것이라고 봄이 상당하다 할 것인데, 이 사건 계약해지 당시에 그러한 사정이 존재하고 있었다고 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에서 단지 원고의 고용계약 갱신요구를 거부하였을 뿐인 참가인의 행위가 이에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.
 (나) 또한, 위 인정 사실에 의할 때 참가인은 원고와의 고용계약관계를 존속시킨다는 전제 아래 근로기준법 소정의 제수당 등을 지급받고자 하는 의사로 고용계약 갱신을 거부한 것이지 그로써 원고와의 고용계약관계를 단절시키고자 한 것은 아니었다 할 것이므로, 참가인의 고용계약 갱신 거부행위가 고용규칙 제9조 제1호 소정의 해지 신청에 해당한다고 보기도 어렵다.
 (다) 뿐만 아니라, 비록 원고와 참가인 사이에 체결된 고용계약서(갑 제4호증)에 의하면 계약 체결 후에 고용규칙의 개정이 있을 때에는 이에 따르기로 되어 있기는 하지만, 위 인정 사실에 의하면 참가인에 대하여 원래부터 성과급에는 근로기준법에 규정된 제수당 등이 모두 포함된 것으로 보고 이를 따로 지급하지 않는다고 규정된 고용규칙이 적용되어 온 이상 같은 내용이 고용계약서에 명기되는지 여부는 원고의 참가인에 대한 보수지급 의무의 범위를 정함에 있어 아무런 영향이 없다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 개정된 고용계약서에 따른 계약 갱신을 요구한 원고의 처사는 근로자에 대한 우월적 지위를 남용하여 불필요한 행위를 요구한 것으로 볼 소지도 있으므로, 이를 거부한 참가인의 행위가 사회통념상 근로계약관계를 계속시킬 수 없을 정도로 현저한 책임이 있는 비위사실에 해당한다고 볼 수도 없다 할 것이다.
 (라) 따라서 이 사건 계약해지는 정당한 사유가 없는 해고로서 무효라 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 재심판정은 적법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 백윤기(재판장) 박성수 최호영

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 
 [2] 재단법인 홍익회 소속 성과급 영업원이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 본 사례.