특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등) (형사, 대법원)
공포일: 2012.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인(유한) 원 외 1인
【원심판결】 서울고법 2012. 2. 24. 선고 2011노1540, 3152 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인들의 10억 원 수재 및 증재의 점에 관한 상고이유에 대하여
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특경법’이라 한다) 제5조 제1항에서 정한 특경법 위반(수재등)죄는 금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 특경법 제5조 제2항에서 금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 금품 기타 이익을 공여하게 한 때에 특경법 위반(수재등)죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 금융기관의 임·직원이 직접 금품 기타 이익을 받지 아니하고 공여자로 하여금 다른 사람에게 금품 기타 이익을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 금융기관의 임·직원의 사자 또는 대리인으로서 금품 기타 이익을 받은 경우나 그 밖에 예컨대 평소 금융기관의 임·직원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 금품 기타 이익을 받음으로써 금융기관의 임·직원이 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 금품 기타 이익을 받은 것을 금융기관의 임·직원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 구 특경법 제5조 제1항의 특경법 위반(수재등)죄가 성립한다 ( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조). 
 또한 공여자가 금융기관의 임·직원이 아닌 다른 사람에게 금품 기타 이익을 공여하였을 때에도 사회통념상 그 다른 사람이 금품 기타 이익을 받은 것을 금융기관의 임·직원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 구 특경법 제6조 제2항이 아니라 구 특경법 제6조 제1항의 특경법 위반(증재등)죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 한편 금융기관의 임·직원이 구 특경법 제5조 제1항의 금품 기타 이익을 일단 영득의 의사로 수수한 것이라면 후일 이를 반환하였다 하더라도 특경법 위반(수재등)죄의 성립에는 영향이 없다. 
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 형인 공소외인을 통하여 피고인 2가 공여하는 1,000만 원권 자기앞수표 100장 합계 10억 원을 수수하고 공소외인으로 하여금 그 명의의 예금계좌에 입금하도록 하였으며, 위 10억 원은 피고인 2가 ‘2004. 11. 30.자 ○○○△△△아파트사업 PF자금 1,700억 원 대출을 도와주어 감사하고, 앞으로 추진하는 ○○○□□□아파트사업 PF자금 대출을 받을 수 있도록 도와 달라’는 명목으로 피고인 1에게 지급한 것으로서 금융기관의 임·직원인 피고인 1의 직무에 관하여 공여된 금품에 해당하고, 이는 공소외인이 나중에 일부를 피고인 2의 계좌에 입금한 사실이 있다 하더라도 마찬가지라고 보아, 피고인들의 10억 원 수재 및 증재의 점에 대하여 구 특경법 제5조 제1항과 제6조 제1항을 적용하였다. 
 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 자백의 임의성과 구 특경법 제5조 제1항의 특경법 위반(수재등)죄에서의 수수된 금품의 처분권 귀속, 직무관련성과 대가성 및 구 특경법 제6조 제1항과 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 2. 피고인들의 100억 원 업무상배임의 점에 관한 상고이유에 대하여
 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다( 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011도6881 판결 등 참조). 
 그리고 업무상배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 그리고 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었더라도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니고, 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6816 판결 등 참조). 
 한편 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전(全) 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도1033 판결 등 참조). 
 원심판결 이유를 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음 피고인들의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 업무상배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, ‘이득의 주체와 불법영득의사’, ‘임무의 위배 및 그로 인한 손해의 발생과 손해액’, ‘공동정범의 성립요건 및 배임의 범의’에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
 3. 피고인 1의 1억 원 수재의 점에 관한 상고이유에 대하여 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음 피고인 1의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 자백의 임의성 및 구 특경법 제5조 제1항의 특경법 위반(수재등)죄에서의 직무관련성과 대가성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 4. 피고인 2의 오피스텔 증재의 점에 관한 상고이유에 대하여 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음 피고인 2의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 증거능력 없는 증거를 사용하여 공소시효에 관한 판단을 그르치는 등의 위법이 없다. 
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 전수안 이상훈(주심)

[1] 금융기관의 임·직원이 직접 금품 기타 이익을 받지 아니하고 공여자로 하여금 다른 사람에게 금품 기타 이익을 공여하도록 한 경우, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항 위반(수재등)죄가 성립하는지 여부(한정 적극) 
[2] 공여자가 금융기관의 임·직원이 아닌 다른 사람에게 금품 기타 이익을 공여하였을 경우, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제1항 위반(증재등)죄가 성립하는지 여부(한정 적극) 
[3] 금융기관의 임·직원이 금품 기타 이익을 영득의 의사로 수수한 경우, 후에 이를 반환하였다는 사정이 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항 위반(수재등)죄의 성립에 영향을 미치는지 여부(소극) 
[4] 업무상배임죄로 이익을 얻는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위한 요건