배임수재 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2010.11.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 유병진
【변 호 인】 변호사 김현도 외 1인
【원심판결】 광주지방법원 2010. 8. 12. 선고 2010고단2054 판결
【주 문】
 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해 
 피고인들은 사회복지법인 운영권을 양도하는 대가로 돈을 받은 것일 뿐 피고인들의 임무에 관하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 부정한 청탁을 받고 그와 관련하여 돈을 받은 것이 아니고 사회복지법인 운영권 양도는 사회상규에 반하는 것이 아님에도 원심은 피고인들에 대하여 모두 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 양형부당
 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형(피고인 1 : 징역 10월, 집행유예 2년, 추징 5억 6,000만원, 피고인 2 : 징역 8월, 집행유예 2년, 추징 5억 8,300만원)은 너무 무거워서 부당하다. 
 2. 법리오해 주장에 대한 판단
 가. 이 사건 각 공소사실의 요지
 1) 피고인 1
 피고인은 공소외 1 사회복지법인의 대표이사로서 법인을 대표하여 법인의 제반 사무를 총괄하고, 이사회의 의장으로서 임원 선출, 법인이 설치한 시설의 장의 임면에 관한 사항 등에 대한 의결 절차를 주재하였다.
 피고인은 위 사회복지법인의 기본재산을 매도할 경우 주무관청의 허가를 받아야 하고, 해산할 경우에는 잔여재산을 주무관청의 허가를 받아 이 법인과 유사한 목적을 가진 사회복지법인에 기부하거나 지방자치단체에 귀속해야 되어 위 사회복지법인을 매도할 수 없게 되자, 공소외 2가 위 사회복지법인을 인수하려고 한다는 사실을 알고 공소외 2로부터 금원을 수수하고 위 사회복지법인의 대표로 선출해 주기로 마음먹었다.
 피고인은 2006. 11. 초순경 광주 (주소 1 생략)에 있는 공소외 1 사회복지법인에서, 공소외 2의 시아버지 공소외 3을 위 사회복지법인의 대표이사로 선출해주고, 공소외 2를 위 사회복지법인의 시설장으로 임명해달라는 부정한 청탁을 받고, 2006. 11. 8.경 5,000만 원, 2006. 11. 30.경 1억 5,000만 원, 2006. 12. 29.경 1억 7,000만 원, 2007. 1. 19.경 5,000만 원, 2007. 1. 31.경 1억 4,000만 원 합계 5억 6,000만 원을 수수하였다.
 2) 피고인 2
 피고인은 공소외 4 사회복지법인의 대표이사로서 법인을 대표하여 법인의 제반 사무를 총괄하고, 이사회의 의장으로서 임원 선출, 법인이 설치한 시설의 장의 임면에 관한 사항 등에 대한 의결 절차를 주재하였다.
 피고인은 위 사회복지법인의 기본재산을 매도할 경우 주무관청의 허가를 받아야 하고, 해산할 경우에는 잔여재산을 주무관청의 허가를 받아 이 법인과 유사한 목적을 가진 사회복지법인에 기부하거나 지방자치단체에 귀속해야 되어 위 사회 복지법인을 매도할 수 없게 되자, 공소외 5가 위 사회복지법인을 인수하려고 한다는 사실을 알고 공소외 5로부터 금원을 수수하고 위 사회복지법인의 대표로 선출해 주기로 마음먹었다.
 피고인은 2008. 5. 1.경 광주 (주소 2 생략)에 있는 공소외 4 법인에서, 공소외 5를 위 사회복지법인의 대표이사로 선출해달라는 부정한 청탁을 받고, 2008. 5. 1.경 1,900만 원, 2008. 5. 2.경 5,100만 원, 2008. 5. 30.경 2억8,000만 원, 2008. 6. 30.경 2억 3,300만 원 합계 5억 8,300만 원을 수수하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 피고인들이 ① 사회복지법인의 운영권을 양도하고 그 대금을 받은 것일 뿐 대표이사로서 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 돈을 받은 것이 아니고, ② 현재도 사회복지법인이 재산을 그대로 보유한 채 정상적으로 운영되고 있어 그 법인에 아무런 손해를 입힌 바 없으며, ③ 사회복지법인의 운영권 양도는 사회상규에 반하지 않는다고 주장하므로, 이 사건의 쟁점은 ① 임무에 관한 부정한 청탁의 유무, ② 사회복지법인의 손해 유무가 배임수재죄 성부에 영향을 미치는지 여부, ③ 피고인들의 행위가 사회상규에 위배되는지 여부라고 정리한 뒤, 첫 번째로, "임무에 관한 부정한 청탁의 유무"에 대하여는, 피고인들은 이 사건 사회복지법인들의 대표이사들로서「사회복지사업법」과 법인 정관의 규정에 따라 법인을 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무가 있으므로 배임수재죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 한편 배임수재죄의 ‘임무’란 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되는바, 임원 선출은 이사회의 심의·의결 사항이지만(이 사건 각 사회복지법인의 정관) 피고인 1은 대표이사 명의변경과 상환하여 공소외 2로부터 잔금 1억 6,000만 원을 받기로 하였고(증거기록 176면), 피고인 2는 법정에서 공소외 6을 후임 대표이사로 추천하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인들은 위 법인들의 대표이사 겸 의장으로서 후임 대표이사를 지명 또는 추천하고, 이사회에서 이를 심의, 의결하는 사무를 하였으므로 피고인들이 대표자 변경과 관련하여 돈을 받은 것은 피고인들의 임무에 관하여 받은 것으로 볼 수 있으며, 또한 ‘부정한 청탁’이란 그 청탁 내용이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받은 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하는바, 이 사건 사회복지법인들은 관련 법령이 정한 절차에 따라 주무부장관의 허가를 받아 영유아 보육이라는 공익적 목적을 달성하기 위해 설립된 일종의 공익법인이고, 수사보고(사회복지법인 어린이집에 대한 지원내역 확인) 등에 의하면, 이 사건 사회복지법인들은 개인이 운영하는 어린이집과 달리 국가로부터 인건비 등(피고인 1이 운영하였던 사회복지법인의 경우 설립 당시 어린이집 건축비 일부와 월 1,000여만 원 정도의 인건비, 피고인 2의 경우 월 800여만 원 정도의 인건비)을 지원받아 왔음을 알 수 있으며, 사회복지법인의 공익성을 고려하여「사회복지사업법」은 그 법인의 기본재산 처분 등에는 주무부장관의 허가를 얻도록 하고(제23조), 그 법인이 해산한 경우 잔여재산은 정관이 정하는 바에 의하여 국가나 지방자치단체에 귀속하도록 하였으며(제27조), 이 사건 사회복지법인들의 정관은 법인 해산 시 잔여재산을 주무관청의 허가를 받아 사회복지법인에 기부하거나 지방자치단체에 귀속하도록 하였으므로(증거기록 제235, 511면), 사회복지법인의 대표자는 비록 그 법인의 설립자일지라도 법인이나 그 재산에 대하여 아무런 지분권을 갖지 아니하여 영리법인의 대주주 또는 대지분권자가 그 보유 주식이나 지분권을 양도함으로써 영리법인의 운영권을 양도하는 것과 같은 결과를 수반하는 행위를 할 수도 없음에도 불구하고 피고인들은 상당한 재산을 출연하여 위 사회복지법인을 설립 또는 사실상 인수하여 운영해 오다가 대표자로서 위 법인을 더 이상 운영할 수 없는 사정이 생기자 자신들의 출연액을 회수하려는 의도로, 후임 대표자를 지명 또는 추천하여 이사회의 선임 의결을 받게 해주는 방법으로 사회복지법인을 사실상 양도한 것과 같은 결과를 만들어주기로 하고 출연액에 상당하는 돈을 받았으므로 피고인들은 후임 대표자 선출과 관련한 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 돈을 받은 것이라고 인정하기에 충분하다고 판단하였고, 두 번째로, "사회복지법인의 손해 유무가 배임수재죄 성부에 영향을 미치는지 여부"에 대하여는, 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하므로 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고 실제로 임무 위배행위를 하거나 본인에게 손해를 가할 것을 요건으로 하지 않는바(대법원 1983. 12. 13. 선고 82도735 판결 등), 피고인들이 사회복지법인의 대표자를 변경해 주어 그 법인의 운영권을 양도한 것과 같은 결과를 만들어주기로 하고 그 대가로 돈을 받았다면 그 자체로 배임수재죄가 성립되고, 위 사회복지법인들의 재산의 변동이 없거나 그 법인들이 현재까지 정상적으로 운영되고 있을지라도 배임수재죄 성부에 아무런 영향을 미치지 않는다고 판단하였으며, 마지막으로 "사회상규 위배 여부"에 대하여는, 형법 제20조에 규정된 ‘사회상규에 위배되지 아니한 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하는데, 앞서 본 바와 같이 사회복지법인은 공익법인으로 사회복지법인의 운영권을 거래 대상으로 삼을 수 없고, 이를 용인하는 것은 사회복지법인의 자유로운 재산 처분을 사실상 허용하는 결과가 되어 이에 대한 엄격한 규제를 하는「사회복지사업법」내용과도 배치되어 법질서에 반하며, 한편 피고인들에게 돈을 준 공소외 2, 공소외 5도 사회복지법인의 운영권을 돈을 주고 인수하는 것은 불법인 점을 알고 있었다고 진술한 점(증거기록 163, 165, 538, 540면) 등에 비추어 보더라도 피고인들의 행위가 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없고, 돈을 받고 사회복지법인 대표자를 변경해 주는 방법으로 사회복지법인의 운영권 양도가 사실상 이루어지고 있을지라도 이와 같은 행위가 위법한 이상 위와 같은 판단에 영향을 미칠 수 없다고 판단하여 피고인들에 대하여 모두 유죄를 선고하였다. 
 다. 당심의 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같이 피고인들이 후임 대표자 선출과 관련한 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 돈을 받은 것으로 인정하기에 충분하고, 사회복지법인 운영권 양도가 사실상 이루어지고 있다고 하더라도 이를 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 
 3. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인들이 아무런 전과 없는 초범인 점, 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점 등은 인정되나 한편, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 재산이 피고인 1은 5억 6,000만원, 피고인 2는 5억 8,300만원에 이르는 점, 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 각 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 
 4. 결론
 그렇다면, 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 송희호(재판장) 강동극 홍영진