파산채권확정 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.05.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 분할된 농업협동조합중앙회의 소송수계인 농협은행 주식회사 (소송대리인 변호사 김준한)
【피고, 항소인】 파산자 동서호라이즌증권 주식회사의 파산관재인 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 9. 29. 선고 2011가합25843 판결
【변론종결】2012. 4. 20.
【주 문】
 1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 원고가 파산자 동서호라이즌증권 주식회사에 대하여 7,499,781,029원의 후순위파산채권이 있음을 확정한다.
 2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 원고가 파산자 동서호라이즌증권 주식회사(이하 ‘파산자’라고 한다)에 대하여 1997. 12. 12.자 대여금에 대한 이자채권으로 7,499,781,029원의 후순위파산채권이 있음을 확정한다{원고는 당초 7,499,781,029원의 일반파산채권 확정을 구하다가 당심에서 후순위파산채권 확정을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였다. 원고는 위 청구취지 변경의 성격에 대하여 명시적으로 밝히고 있지는 않으나, 일반파산채권과 후순위파산채권은 의결권의 유무나 배당의 순위에 있어 서로 구별되는 별개의 채권이라 할 것이므로(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다3925 판결 등 참조), 원고의 의사는 이를 교환적으로 변경한 것으로 해석함이 상당하다}.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협’이라 한다)는 회원들을 위한 교육·지원사업, 농업경제사업, 축산경제사업, 상호금융사업 등을 수행하는 법인인데, 농협의 신용사업 중 은행사업 관련 부분에 대한 권리의무가 농업협동조합법(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정된 것) 개정에 따라 2012. 3. 2.자로 새로 설립된 원고에게 포괄적으로 이전되었다. 한편 동서호라이즌증권 주식회사(원래 동서증권 주식회사였다가 1998. 5. 28. 동서호라이즌증권 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘채무자 회사’라고 한다)에 대하여 1998. 11. 25. 서울지방법원에서 파산선고가 내려졌고, 현재는 피고가 파산관재인으로 선임되어 있다. 
 나. 농협은 1997. 12. 11. 채무자 회사에게 콜자금(금융기관이나 증권회사 상호간에 거래되는 단기의 자금 대차를 말한다)으로 200억 원을 만기 1997. 12. 12.로 정하여 대여(이하 ‘이 사건 대여금’이라 하고, 그와 관련된 채권을 ‘이 사건 대여금채권’이라 한다)하였고, 채무자 회사는 같은 날 이 사건 대여금의 지급을 담보하기 위하여 농협에게 지급기일 1997. 12. 12., 액면금 20,013,698,630원으로 된 약속어음 1장(이하 ‘이 사건 어음’이라고 한다)을 발행해 주었다. 그러나 이 사건 대여금 및 이 사건 어음은 채무자 회사의 부도로 인하여 모두 상환되지 않았다.
 다. 이에 농협은 채무자 회사에 대한 파산절차에서 1998. 12. 28. 파산채권으로서 이 사건 어음의 액면금 20,013,698,630원을 어음채권으로, 4,770,388,441원을 위와 같이 신고한 어음채권에 대한 1997. 12. 12.부터 파산선고 전일까지 348일간 연 25%의 약정이율에 의한 이자채권(이자채권이라고 신고하였으나, 그 법적 성질은 지연손해금채권이다)으로 각 신고하였고, 당시 채무자 회사의 파산관재인은 1999. 1. 15. 위와 같이 신고한 파산채권 중 이자채권 3,265,154원에 대하여만 이자에 대한 연체이자라는 이유로 부인하고 나머지 채권액은 시인하였다. 
 라. 피고는 2009. 4. 17. 농협에게 채권신고기간을 2009. 5. 13.부터 2009. 5. 15.까지로 정하여 후순위파산채권인 파산선고일 이후의 이자채권을 신고할 것을 통지하였고, 농협은 2009. 5. 15. 기존에 파산채권으로 신고한 어음채권에 대하여 파산선고 후 연 25% 상당의 이자가 발생하였다는 내용으로 이자채권 15,957,305,439원을 후순위파산채권으로 신고하였다. 그런데 피고는 2009. 6. 25. 위와 같이 신고된 이자채권 15,957,305,439원 중 7,499,781,029원은 어음채무에 대한 법정이율인 연 6%의 초과분에 해당한다는 이유로 부인하고, 나머지 8,457,524,410원에 대하여만 시인하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 대여금채권의 법적 성격 및 후순위파산채권에 적용될 이율에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고의 주장
 농협은 1998. 12. 28. 약정이율을 연 25%로 정한 이 사건 대여금채권을 파산채권으로 신고하는 과정에서 그 지급을 담보하기 위한 어음이 발행되어 있었기 때문에 파산절차에 따라 원인채권이 아닌 어음채권으로 신고한 것일 뿐이지, 그와 같이 신고한 것이 이 사건 대여금채권의 성격이 어음채권이라거나 신고한 어음채권에 연 6%의 이율이 적용되기 때문이 아니었다. 게다가 채무자 회사의 파산관재인은 채무자 회사에 대한 파산절차에서 농협의 위 대여금채권에 관하여 연 25%로 계산하여 신고한 지연손해금채권을 파산채권으로 시인하였다. 따라서 농협이 후순위파산채권으로 신고한 지연손해금채권에도 연 25%가 적용되어야 하므로 원고는 피고가 시인한 부분 외에도 추가로 7,499,781,029원 상당의 지연손해금채권을 후순위파산채권으로 가지고 있다. 
 (2) 피고의 주장
 ① 채무자 회사는 1997. 12. 11. 농협으로부터 200억 원을 차용하면서 그 다음날 지급될 이 사건 어음을 발행하였는데, 이는 본질상 어음거래로서 만기 이후의 이율에 관하여 당사자 간에 약정도 없었으므로, 이 사건 어음에 기해 신고한 어음채권에 관하여는 상사법정이율 연 6%에 의한 지연손해금을 가산하는 것이 타당하다. ② 게다가 농협은 신고한 후순위파산채권 중 피고가 시인한 부분에 대하여 배당기준율인 40%에 따라 2010. 1.과 2010. 8. 아무런 이의 없이 배당금 전액을 수령하였으므로, 농협과 피고 사이에는 이 사건 대여금채권에 관한 파산선고 후 이자에 대하여는 연 6%의 이자율을 적용하기로 하는 묵시적 합의가 있었다. ③가사 이 사건 대여금채권의 이율이 일시적으로 연 25%였다고 하더라도, 이는 1997년 금융위기 당시 채무자 회사가 부도를 면하고자 일시적으로 차용하면서 약정한 것이고, 당시 최고조였던 콜자금 이율은 계속 하락하여 현재 연 3%에 불과하므로 변동된 이율에 따라 계산된 지연손해금으로 후순위파산채권을 확정함이 타당하다. 
 나. 판단
 살피건대, 농협은 1997. 12. 11. 채무자 회사에게 이 사건 대여금을 대여하였고, 채무자 회사는 같은 날 그 지급을 담보하기 위하여 농협에게 이 사건 어음을 발행해 준 사실, 농협은 채무자 회사에 대한 파산절차에서 1998. 12. 28. 이 사건 어음을 소지하고 있음을 이유로 원인채권인 이 사건 대여금채권이 아닌 어음채권으로 20,013,698,630원을 신고한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2, 6호증의 각 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 ①이 사건 어음의 액면금 20,013,698,630원은 이 사건 대여금인 200억 원에 연 25%의 이율로 계산한 1일간 이자 13,698,630원(= 200억 원 × 연 25% × 1/365)을 더한 금액인 사실, ②채무자 회사의 파산관재인은 1999. 1. 15. 농협이 신고한 어음채권과 이에 대한 1997. 12. 12.부터 파산선고 전일까지 연 25%의 이율로 계산한 지연손해금채권 4,767,123,287원을 파산채권으로 시인한 사실, ③채무자 회사의 파산관재인이 농협을 상대로 제기한 근저당권설정계약 부인의 소에서 1997. 12. 5.부터 1997. 12. 12.까지의 기간 동안 채무자 회사의 콜자금 거래관계를 증거(표목 : 소송 준비자료)로 제출하였는데, 그 소송 준비자료에 의하면 채무자 회사가 1997. 12. 11. 농협으로부터 200억 원을 변제기 1997. 12. 12., 약정이율 연 25%로 정하여 차입하였다고 기재되어 있는 사실, ④한국산업은행도 1997. 12. 10. 채무자 회사에게 콜자금 400억 원을 약정이율 연 25%, 변제기 1997. 12. 12.로 정하여 대여하였다가 채무자 회사의 부도로 인하여 이를 상환 받지 못하였는데, 채무자 회사의 파산절차에서 콜자금으로 인한 대여금채권 대신 위 대여금의 지급을 담보하기 위해 교부받은 어음에 기한 어음채권 및 그에 대한 연 25% 상당의 지연손해금채권을 파산채권으로 신고하였는데, 당시 채무자 회사의 파산관재인은 위 콜자금 대여에 대하여 연 25%의 지연손해금채권을 시인한 사실 등을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 농협은 파산채권으로 이 사건 대여금채권과 그에 대한 지연손해금채권을 신고하면서 이 사건 대여금의 지급을 담보하기 위하여 이 사건 어음이 발행되어 있기 때문에 채권의 존재에 대한 입증이 용이한 어음채권으로 신고한 것이고, 채무자 회사의 파산관재인 또한 농협이 신고한 파산채권의 실질이 이 사건 대여금채권임을 인식하고 지연손해금채권에 대하여 시인하였다고 봄이 상당하다. 나아가 농협과 채무자 회사 사이에 이 사건 대여금의 약정이율을 연 25%로 적용하기로 한 합의가 있었다고 볼 것이므로 이 사건 대여금채권에 관하여는 변제기 이후에도 약정이율에 의한 지연손해금이 가산되어야 할 것이다(소비대차에서 변제기 후의 이자약정이 없는 경우 특별한 의사표시가 없는 한 변제기가 지난 후에도 당초의 약정이자를 지급하기로 한 것으로 보는 것이 당사자의 의사이다. 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2649 판결 참조).
 그리고 농협이 후순위파산채권 중 피고가 시인한 부분에 대하여 2차례에 걸쳐 아무런 이의 없이 배당금을 수령하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로 농협과 피고 사이에 파산선고 후 이자에 대하여 연 6%의 이자율을 적용하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 없고, 나아가 파산채권자는 파산절차가 종결될 때까지 파산채권확정의 소를 제기할 수 있는 것이므로 농협이나 원고가 나머지 후순위파산채권에 대한 권리를 포기하였다는 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 소 제기가 금반언의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 
 한편, 약정이율이 있는 경우 그에 따른 연체이자를 지급하여야 하는 것은 민사법의 기본원칙이기 때문에 일반파산채권에서의 약정이율과 후순위파산채권에서의 약정이율이 달라진다고 볼 근거가 없다. 이 사건의 경우 농협과 채무자 회사 사이에 이 사건 대여금채권의 약정이율을 현재의 콜자금 이율에 따라 변동하기로 하는 약정이 있었다는 등의 특별한 사정도 없으므로, 파산선고 이후에 이 사건 대여금채권에 관하여 약정이율 연 25%에 따라 지연손해금채권이 발생하였다고 하여 채권자들 사이의 공평에 반하거나 채무자 회사에게 예상하지 아니한 결과를 강요하게 된다고 볼 수 없다. 
 다. 소결(후순위파산채권의 액수에 관한 판단)
 따라서 농협이 채무자 회사에 대하여 이 사건 대여금채권에 관한 약정이율 연 25%에 따라 갖는 파산선고 후의 지연손해금채권은 별지 지연손해금채권 계산내역 기재와 같이 15,957,305,439원이라고 할 것이므로, 피고가 부인한 7,499,781,029원 상당의 지연손해금채권 역시 원고의 파산자에 대한 후순위파산채권에 해당한다. 
 3. 후순위파산채권의 소멸시효 완성 여부에 관한 판단
 가. 소멸시효의 완성
 농협이 2009. 5. 15. 후순위파산채권으로 신고한 이자채권은 이 사건 대여금채권에 대한 파산선고 이후의 지연손해금이라는 점은 앞서 본 바와 같고, 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 그 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권으로서 5년의 소멸시효를 규정한 상법 제64조가 적용되므로(대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결), 위 후순위파산채권의 소멸시효기간은 5년이다.
 한편 민법 제171조는 ‘파산절차참가는 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다.’고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 파산절차참가는 채권자가 파산절차에서 자신의 채권을 신고하는 것을 뜻한다.
 이 사건에서 보건대, 농협이 1998. 12. 28. 최초 채권신고 당시 파산선고 후의 이자에 해당하는 채권을 신고하였다거나, 2009. 5. 15.에 비로소 채권신고를 하기 이전에 위 채권의 시효를 중단시키는 어떠한 행위를 하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 후순위파산채권 중 2009. 5. 15.을 기준으로 5년 전까지 발생한 이자채권(즉, 파산선고일인 1998. 11. 25.부터 2004. 5. 15.까지 발생한 이자채권)은 소멸시효가 완성되었다.
 이에 대하여 원고는, 파산관재인이 후순위파산채권에 대하여 채권신고를 받기 전에는 파산채권자는 후순위파산채권을 신고하는 것이 불가능하기 때문에 신고하지 않았을 뿐이지, 권리 위에서 잠자고 있었던 것이 아니므로 소멸시효가 진행되지 않거나, 후순위파산채권에 대한 신고를 받지 아니한 파산관재인이 채권신고를 받지 아니한 기간 동안에 소멸시효가 완성되었다고 주장하는 것은 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반한다고 주장한다.
 그러나 구 파산법(2000. 1. 12. 법률 제6111호로 개정되기 이전의 것)은 파산선고 후의 이자 등을 후순위청구권으로 규정하고(위 법 제37조 제1호), 파산채권자는 법원이 정한 기간 내에 그 채권액 및 원인, 일반의 우선권이 있는 때에는 그 권리, 제37조 각호의 1에 해당하는 권리를 포함하는 때에는 그 구분을 법원에 신고하고 증거서류 또는 그 등본이나 초본을 제출하여야 하며(위 법 제201조 제1항), 법원서기관 등은 채권표를 작성하여 우선권이 있는 때에는 그 권리, 제37조 각호의 1에 해당하는 청구권을 포함하는 때에는 그 구분을 기재하여야 한다(위 법 제202조 제1항 제3호)고 규정하고 있는데, 이는 파산관재인이 그 신고를 받는지 여부에 상관없이 파산채권자는 후순위파산채권을 신고할 수 있고, 또 신고하여야 한다는 취지의 규정으로 해석된다. 따라서 최초 채권신고 당시 후순위파산채권을 신고하는 것이 불가능하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 다만, 현행 파산실무를 살펴보면, ① 파산채권자들에게 파산채권신고에 관한 안내 시 파산선고 전일까지 발생한 이자를 이자채권으로 신고하도록 안내하면서도 파산선고 후의 이자에 대하여는 후순위파산채권으로 신고하도록 별도의 안내를 하지 않고 있고{서울중앙지방법원 파산부 실무연구회 저, 법인파산실무(제3판 개정증보), 박영사(2011), 467쪽 참조}, ② 파산선고 후의 이자를 신고하기 위해서는 ‘원본채권에 대한 파산선고일부터 다 갚는 날까지 연 ○%의 비율에 의한 이자’라는 형식으로밖에 신고할 수 없을 것인데, 이 경우 파산관재인은 통상 종기가 불분명하다는 이율로 모두 부인하고 있으며(위 책, 337쪽 참조), 그러한 이유로 파산관재인이 아예 후순위파산채권에 대하여는 신고에 관하여 별도의 안내를 하지 않고 있는 것으로 보인다. 이러한 실무관행은 후순위파산채권에 대해서까지 배당에 이르는 사례가 극히 드문 것에서도 그 원인을 찾을 수 있다. 그러나 후순위채권신고에 관한 현행 실무관행이 위와 같다고 하더라도 파산채권자가 후순위파산채권을 신고하는 것에 어떠한 법률상의 장애가 있다고 할 수 없으므로 원고가 주장하는 사정만으로 소멸시효가 진행되지 않는다거나, 파산관재인의 소멸시효 완성 주장이 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반한다고 볼 수 없다(다만 후순위파산채권의 신고와 관련한 현행 실무관행은 일부 개선의 여지가 있어 보인다). 
 나. 시효 이익의 포기
 (1) 인정사실
 이에 대하여 원고는, 설령 후순위파산채권에 대해서 소멸시효가 완성되었다고 하더라도 피고가 시효이익을 포기하였다고 주장하므로 살피건대, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 8호증의 각 1 내지 4, 갑 제9, 11호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
 (가) 피고는 2009. 4. 17. 채권신고기간을 2009. 5. 13.부터 2009. 5. 15.까지로 정하여 후순위파산채권인 파산선고일 이후의 이자채권을 신고할 것을 통지하면서 농협에게 ‘후순위 파산채권 신고 안내’ 공문을 발송하였는데, 그 공문에 첨부된 “후순위 파산채권 계산사례” 양식의 “이자부리기간”에는 채무자 회사의 파산선고일인 1998. 11. 25.부터 이자를 계산할 것을 안내하고 있다.
 (나) 농협은 2009. 5. 15. 후순위파산채권으로 6개의 이자채권에 대하여 합계 31,603,300,750원을 신고하였고, 피고는 그 중 3개의 채권 합계 13,326,813,291원에 대하여 이의를 하고, 나머지 3개의 채권 합계 18,276,487,459원에 대하여는 전액 시인을 하였는데, 이의한 3개의 채권 중 이 사건 대여금채권을 포함한 2개의 채권에 대하여는 어음채무라는 이유로 법정이율 6% 초과분에 대하여 이의를 하였으며, 1개의 채권에 대하여는 변제가 완료되었다는 이유로 전액 이의를 하였다. 한편 농협은 위 6개의 채권을 신고하면서 피고의 안내에 따라 모두 파산선고일인 1998. 11. 25.부터 이자를 계산하여 신고하였으나, 1998. 12. 28. 최초 채권신고 당시에는 위 6개의 이자채권에 대하여 전혀 신고한 바가 없다. 
 (다) 피고는 농협이 신고한 후순위파산채권에 대하여 앞서 본 시부인 내용에 따라 배당에 참가시킬 농협의 후순위파산채권액을 18,276,487,459원으로 산정하고, 그에 따라 2010. 1.과 2010. 8.경 후순위파산채권에 대한 배당을 실시하였다.
 (라) 한편 한국산업은행은 피고의 안내에 따라 자신이 신고한 후순위파산채권 중 상사법정이율 6%를 넘는 부분에 대하여 피고가 이의하자, 2009. 8. 5. 서울중앙지방법원에 약정이율에 따른 후순위파산채권의 확정을 구하는 소를 제기하였다. 이후 피고는 한국산업은행과 채무자 회사 사이에 이루어진 콜거래체결통지서에 의해 대여금에 대한 연 25%의 약정이율이 인정되자 파산법원에 이의철회 허가신청을 하여 허가를 받아 이의를 철회하였고, 그에 따라 한국산업은행은 위 파산채권확정의 소를 취하하였다.
 (2) 판단
 위 인정사실에서 본 바와 같이 피고는 파산선고 후의 지연손해금에 대하여 소멸시효 완성 여부에 상관없이 후순위파산채권으로 신고할 것을 파산채권자들에게 안내하였고, 채권조사를 함에 있어서도 소멸시효 완성 여부에 대하여는 어떠한 이의 주장도 하지 않았으며(따라서 이율이 문제되지 않는 후순위파산채권에 대하여는 이 사건에서 시효로 소멸하였다고 주장하는 기간에 발생한 채권도 모두 시인하였다), 실제 이 사건에서 시효로 소멸하였다고 주장하는 기간(즉, 파산선고일인 1998. 11. 25.부터 2004. 5. 15.까지의 기간) 중에 발생한 지연손해금에 대해서까지 아무런 이의 없이 농협이나 한국산업은행 등 다른 파산채권자들에게 배당을 실시하였음(다만 이율은 25%가 아니라 6%를 적용하였다)을 알 수 있는바, 이러한 피고의 행위는 일부 후순위파산채권에 대한 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 할 것이다.
 피고가 농협이 신고한 후순위파산채권 중 상사법정이율 6%를 넘는 부분에 대하여는 이의를 하였다고 하더라도, 이러한 피고의 행위를 시인한 부분에 대하여만 시효이익을 포기한 것으로 보고, 이의한 부분에 대하여는 여전히 시효이익을 포기하지 않은 것으로 구분하여 볼 것은 아니다. 왜냐하면 피고는 이 사건에서 시효로 소멸하였다고 주장하는 기간 중에 발생한 지연손해금에 대해서도 시효완성을 주장하지 않고 원칙적으로 모두 시인하고, 다만 적용이율에 대하여만 이의를 하였는데, 그 적용이율에 관한 다툼은 파산채권확정의 소의 결과에 따라 해결될 것임을 전제로 한 것이지, 시인한 부분을 넘는 이율에 관한 부분에 대하여는 소멸시효 완성을 주장하려는 의도는 없었던 것으로 보이기 때문이다.
 다. 소결
 결국 농협의 후순위파산채권은 피고의 시효이익 포기로 인하여 소멸하지 않았다.
 4. 결론
 그렇다면 농협은 파산자에 대하여 7,499,781,029원의 후순위파산채권을 가진다고 할 것이므로, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구는 이유 있어 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다(피고에 대해 7,499,781,029원의 일반파산채권 확정을 구하는 구소는 당심에서의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다). 
[별지 생략]

판사 강형주(재판장) 김춘호 이진화