강제퇴거명령처분무효확인등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1995.12.08 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울외국인보호소장
【주 문】
 1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
 2. 피고가 1994.4.30. 원고에 대하여 한 강제퇴거명령 및 보호명령을 각 취소한다.
 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적으로 주문 제1항 기재 각 처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로 위 같은 처분의 취소를 구하였다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2(갑 제9호증과 같다), 갑 제6호증의 5, 6, 제7호증, 갑 제13호증(을 제11호증과 같다), 갑 제14호증, 갑 제15호증(을 제13호증과 같다), 갑 제16호증, 갑 제18호증, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 을 제17호증, 을 제18호증, 을 제19호증의 각 기재와 증인 ○○○, △△△의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 원고는 1937.3.17. 강원 화천군 상서면 (마을명 생략)리에서 아버지를 조선인인 소외 1, 어머니를 역시 조선인인 소외 2로 하여 출생한 자로서 8·15 광복에 이은 남북분단이후 북한지역에 거주하던 중 6·25사변으로 뿌모를 북한의 여러 지역을 돌아다니며 생활하다가 1960. 중화인민공화국(이하 중국이라고만 한다)으로 건너갔다. 
 나. 원고는 중국에 건너 간 직후인 1961. 한국계 중국인인 소외 3과 결혼하였다가 1963. 이혼하였고, 1979. 다시 한국계 중국인인 소외 4와 재혼하여 살다가 1992. 초경 남편인 위 소외 4와 함께 돈을 벌 목적으로 대한민국에 들어온 것을 마음먹고 1992.7.13. 중국정부로부터 중국여권을 발급받은 후(위 소외 4는 1991.4.25.에 발급받았다) 대한민국 법무부장관으로부터 체류자격을 방문 목적으로 하고 체류기간을 30일간으로 하는 사증을 발급받아 1992.9.1.위 소외 4와 함께 대한민국에 입국하엿다. 
 다. 원고는 대한민국에 입국한 이후 식당, 여관 등지에서 위 소외 4와 함께 힘든 일을 하며 돈을 벌어 왓는데, 1993, 11.23. 남편인 위 소외 4가 취객에게 맞아 사망하는 사고가 발생하엿으며, 그후 원고는 자신의 고향인 강원 화천군에서 숙모와 4촌 형제를 만나게 되었는바, 이처럼 남편을 잃고 고향에서 친척을 만나게 되자 원고는 고향에 머물러 여생을 보내기로 마음먹고 1994.4.9.남대문경찰서를 찾아가 귀순의 의사를 표시하게 되었다. 
 라. 그런데 남대문경찰서에서는 원고가 중국여권을 가지고 대한민국에 입국한 것을 근거로 원고를 외국인으로 보아 그가 체류자격과 체류기간을 위반하였다는 이유로 출입국관리법위반자로 검거처리하고 1994.4.12.자로 원고의 신병을 서울출　비국관리사무소에 인계하였고, 이에 서울출입국관리사무소장은 같은 날 출　비국관리법 제51조에 의하여 원고를 서울출입국관리소 보호실에 보호하도록 하는 보호명령을 한 후 같은 달 14. 원고의 심병을 다시 서울외국인보호소에 인계하였으며, 서울외국인보호소에 책임자인 피고는 같은 날 원고를 서울외국인보호소에 같은 달 21.까지 보호하도록 하는 보호명령을 하고 같은 달 21. 및 30. 두 차례에 걸쳐 원고의 보호기간을 같은 해 4.22.부터 5.1.까지 및 같은 해 5.2.부터 강제퇴거시까지로 연장하였다가, 같은 해 4.30. 원고를 체류자격과 체류기간을 위반하였다는 이유로 대한민국 밖으로 퇴거하도록 하는 강제퇴거명령을 함과 동시에 원고를 같은 해 5.2.부터 강제퇴거시까지 서울외국인보호소에 보호하도록 하는 보호명령을 발하였다.
 마. 이에 대하여 원고는 1994.5.26. 피고에게 법무부장관 옆으로 보내는 위 강제퇴거명령 및 보호명령에 대한 이의신청서를 제출하였다.
 바. 한편 원고는 중국에 거주하던 1997.8.25. 중국 주재 북한대사관으로부터 해외공민증을 발급하였고 1987.3.1.에는 중국정부로부터 유효기간을 1992.3.1.까지로 하는 외국인거류증을 발급하였으며 1992.3.1.에는 위 외국인거류증의 유효기간을 1996.3.1.까지로 연장받았다.
 2. 본안전 항변에 대한 판단
 원고가 주위적으로 위 강제퇴거명령 및 보호명령의 무효확인을 구하고 예비적으로 위 각 명령의 취소를 구함에 대하여, 피고는, 위 강제퇴거명령에 대한 이의신청을 출입국관리법 제60조에 따라 강제퇴거명령서를 받은 날부터 7일 이내에 하여아 하는데, 원고는 위 기간 내에 이러한 이의신청을 하지 아니하여 전심절차를 밟지 아니하였으므로 이 사건 소 중 위 강제퇴거명령의 취소를 구하는 부분은 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장하는바, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 주위적 청구는 이유없어 이를 박아 들이지 아니하므로 피고의 위 본안전 항변에 대한 판단을 여기에서 설시한다. 
출입국관리법 제60조 제1항은 용의자가 강제퇴거명령에 대하여 이의신청을 하고자 할 때에는 강제퇴거명령서를 받은 날부터 7일 이내에 관할 출입국관리사무소장, 관할 출입국관리사무소출장소장 또는 외국인보호소장을 거쳐 법무부장관에게 이의신청서를 제출하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 이의신청기간은 원고가 위 강제퇴거명령서를 받은 말부터 진행이 개시도니다 할 것인데, 서울외국인보호소에서 그문하던 출입국관리공무원으로서 피고의 위 강제퇴거명령서를 수령한 증인 1은 자신이 위 강제퇴거명령서를 원고에게 주지 아니함은 물론 이를 제시하지도 아니하고 이의신청 제도의 존재나 그 기간에 대하여 아무런 고지도 하지 아니한 사실을 자인하고 있는바, 그렇다면 원고로서는 행정심판법 제18조 제6항의 규정에 따라 위 강제퇴거명령이 있는 날로부터 180일이 경과되지 아니하는 한 이의신청을 할 수 있다 할 것이고 원고는 앞에서 본 바와 같이 위 강제퇴거명령이 있은 1994.4.30.부터 26일이 지난 같은 해 5.26. 이의신청을 하였으므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유가 없다. 
 3. 처분의 적법 여부
 가. 원고는 먼저, 자신은 대한민국 영역 내인 강원 화천군에서 대한민국 국민을 부모로 하여 출생한 대한민국 국민으로서 강제퇴거명령의 대상자인 외국인이 아니하므로 이 사건 강제퇴거명령 및 보호명려을 법률의 근거가 엇는 처분으로서 당연무효이고, 설사 당연무효가 아니라도 위법한 것으로서 취소되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 원고가 체류자격과 체류기간을 위반하였음은 이미 앞에서 본 바와 같고, 출입국관리법 제46조는 강제퇴거명령의 대상자를 외국인으로 한정하고 있고 또한 위 보호명령은 강제처분명령이 적법한 것임을 전제로 하는 것이어서, 만일 원고가 대한민국 국민이라면, 설사 그가 중국여권을 소지하고 입국하였고 체류자격과 체류기간을 위반하엿다 하더라고 출　비국관리법 제46조에 의한 강제퇴거의 대상자가 될 수 없고 따라서 위 보호명령의 대상자가 될 수도 없는 것이므로, 과연 원고가 외국인인지의 점에 대하여 살피기로 한다. 
 나. 남조선과도정부 법률 제11호 국적에관한임시조례 제2조 제1호는 조선임을 부친으로 하여 출생한 자는 조선의 국적을 가지는 것으로 규정하고 있고 제헌헌법 현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다고 규정하고 있는바, 그렇다면 원고는 조선인인 위 소외 1을 부친으로 하여 출생함으로써 위 임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 1948.7.17. 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국의 국적을 취득하였다 할 것이고, 설사 앞에서 본 바와 같이 원고가 북한법의 규정에 따라 북한의 국적을 취득하여 1977.8.25. 중국 주재 북한대사관으로부터 북한의 해외공민증을 발급받은 자라 하더라도, 북한지역 역시 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국의 주권이 미칠 뿐이고 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체나 주권을 법리상 인정할 수 없는 점에 비추어 볼 때, 이러한 사정은 원고가 대한민국의 국적을 취득하고 이를 유지함에 있어 아무런 영향을 끼칠 수 없다 할 것이다. 
 다. 다만, 이처럼 원고가 대한민국 국적을 취득하고 중국정부로부터 외국인거류증의 유효기간을 연장받은 1992.3.1.까지 이를 유지하고 있었던 점에 관하여는 의문의 여지가 없으나, 원고가 대한민국에 입국할 때 중국국적을 취득한 자에게만 발급되는 것이 원칙인 중국여권을 소지하고 입국하였음이 이미 앞에서 본 바와 같으므로, 원고가 위 1992.3.1. 중국정부로부터 외국인거류증의 연장을 받은 이후 1992.7.13. 중국정부로부터 중국여권을 발급받기 이전까지의 기간 동안 중국국적을 취득한 것은 아닌지 하는 의심이 가고 피고 또한 이를 근거로 원고가 중국국적을 가졌다고 주장하고 있으며, 한편 대한민국의 국적을 상실하는 것으로 규정하고 있으므로, 과연 원고가 소지하고 있던 중국여권이 원고가 위 1992.3.1. 이후 중국국적을 취득함으로써 정당하게 발급된 것인지의 점에 대하여 살피기로 한다.
 라. 앞에서 본 증인 ○○○, △△△, □□□의 각 증언(다만 위 증인 1의 증언중 일부는 믿지 아니한다)에 갑 제5호증의 10, 11(을 제1호증과 같다), 12(을 제2호증과같다), 갑 제10호증, 갑 제16호증,을 제7호증,을 제8호증의 각 기재와 원고 본인신문결과 및 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 (1) 원고는 남편인 위 소외 4가 사망하였을 당시 가해자측과의 합의금 수령문제로 원고가 위 소외 4와 부부관계인 사실을 입증할 필요가 있어 중국에 거주하여 위 소외 4의 전처의 딸인 소외 5에게 원고가 위 소외 4와 결혼하였음을 증명하는 결혼증을 보내줄 것을 부탁하였다. 
 (2) 그런데 위 소외 5는 원고가 중국국적을 보유하고 있지 않기 때문에 위 합의금의 정당한 수령권자가 될 수 없고 중국국적을 보유하고 있는 직계비속인 자신이 위 합의금의 정당한 수령권자라고 주장하면서 원고의 부탁을 거절하고 그 남편인 소외 6과 함께 1994.2.3. 대한민국에 입국하였다. 
 (3) 그러자 원고는 다시 중국에 거주하는 친아들 소외 7에게 연락하고 원고가 위 소외 4와 결혼하였음을 증명하는결혼증과 함께 중국 주재 북한대사관으로부터 발급받은 해외공민증 및 중국정부로부터 발급받은 외국인거류증을 우편으로 전달받은 후, 위 소외 5와 함께 대한민국 주재 중국 여사관에 찾아가 위 합의금의 정당한 수령권자가 누구인지에 대하여 유권해석을 구하여 상 모 영사로부터 원고가 국적에 불구하고 배우자의 자격에서 합의금을 수령할 수 있다는 유권해석을 받아 가까스로 위 합의금을 수령할 수 있었다. 
 (4) 또한 중국은 현재 공무원들의 기강이 해이하여 뇌물을 주기만 하면 적법한 절차를 밟지 아니하고도 중국여권을 발급받기가 쉽다고 보이는바(피고도 1995.5.11.자 준비서면에서 중국의 공무원들이 여권발급에 잇어 부정하게 금품을 수수하고 있다는 점은 인정하고 있다), 더욱이 원고의 남편이던 위 소외 4는 중국에서 공무원으로 33년간 근무하다가 1991.1.8. 안도현 재정국 경리부장으로 정년퇴직하였으므로 여권발급권한이 있는 안도현 공안책임자 등에게 청탁하여 부정한 방법으로 중국여권을 발급받기가 용이하였다고 보인다. 
 (5) 한편 법무부에서는 1994.4.15.자로 대한민국 주재 　중국대사관에 대하여 원고의 국적을 조회하였고, 같은 달 26. 자로서 원고가 중국 거주 허가를 받았는지의 점에 관하여도 조회를 하였는데, 위 중국대사관에서는 확인이 전혀 어렵다고 보이지 아니하는 위 조회에 대하여 위 조회일로부터 1년 반이 넘은 이 사건 변론 종결시까지도 아무런 회답이 없다.
 살피건대, 만일 원고가 중국국적을 취득하여 정당헤게 중국여권을 발급받은 것이라면, 남편인 위 소외 4가 사망하여 합의금을 수령하려 하였을 당시 위 소외 5가 원고의 국적을 문제로 삼아 자신이 정당한 합의금 수령권자라고 주장할 수가 없었을 것으로 보일 뿐 아니라, 원고로서도 그 아들인 위 소외 7에게 연락을 할 때 중국국적을 취득하였다면 당연히 발급받았을 것으로 보이는 증명서(중국국적법 제16조가 규정하고 있다)를 보내달라고 부탁하지 않고 오히려 중국 주재 북한대사관으로부터 발급받은 해외공민증 및 중국정부로부터 발급받은 외국인거류증을 보내달라고 부탁하였을 리가 없었을 것으로 보이며, 대한민국 주재 중국대사관으로서도 위와 같이 확인하기 쉬운 조회에 대하여 아직까지 회답을 하지 못할 어떠한 이유가 있을 것으로 보이지도 아니한다. 
 여기에 나아가 원고의 남편인 위 소외 4의 경력으로 보아 기강이 해이해진 중국의 공무원들에게 부탁하여 부정한 방법으로 원고의 중국여권을 발급받기가 여렵지는 아니하였다고 보여지는 점까지 덧붙여 판단하면, 원고가 소지하고 있던 중국여권이 원고가 중국국적을 취득함으로써 정당하게 발급받은 것이라고 인정하기는 어렵고, 오히려 원고가 소지한 중국여권은 위 소외 4가 중국의 관계 공무원들에게 금품을 제공하고 부정하게 발급받은 것이라고 인정함이 상당하다 할 것이므로, 원고가 이처럼 부정하게 발급받은 위 중국여권을 소지하고 있었다는 점 하나만으로써 원고가 중국국적을 취득하였다고 볼 수는 없다 할 것이다. 
 마. 그렇다면, 원고는 여전히 대한민국 국민으로서 지위를 가진다고 할 것이므로, 원고에 대한 위 강제퇴거명령은 외국인이 아닌 대한민국 국민에 대하여 행하여진 것으로서 위법하다 할 것이고, 위 강제퇴거명령이 적법함을 전제로 위 강제퇴거시까지 원고를 보호하도록 하는 위 명령 역시 위법하다 할 것인바, 나아가 위와 같은 하자가 있는 위 강제퇴거명령이나 보호명령이 당연무효인 처분인지의 점에 관하여 살피기로 한다.
 바. 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객고나적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것인바, 위 강제퇴거명령이나 보호명령은 그 처분의 대상이 될 수 없는 대한민국 국민에 대하여 행하여진 처분으로서 그 하자가 중대하다고 할 것인나, 원고는 중국여권을 소지하고 있어 일응 중국국적을 보유하고 있는 자라고 판단될 만한 외관을 가지고 있었던 이상 그 하자가 객관적으로 명백한 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로, 위 강제퇴거명령 및 보호명령을 당연무효로 볼 수는 없다 할 것이고 다만 취소할 수 있음에 그친다 할 것이다.
 3. 결론
 그렇다고 원고의 이 사건 청구중 위 강제퇴거명령 및 보호명령이 당연무효라는 확인을 구하는 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 그 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김오섭(재판장) 김문석 박동영

원고가 북한법의 규정에 따라 북한의 국적을 취득하여 중국주재 북한대사관으로부터 북한의 해외공민증을 발급받은 자라 하더라도, 북한지역 역시 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국의 주권이 미칠 뿐이고 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체나 주권을 법리상 인정할 수 없는 점에 비추어 볼 때, 원고가 대한민국의 국적을 취득하고 이를 유지함에 있어 아무런 영향을 끼칠 수 없다.