대여금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2004.12.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 파산자 주식회사 충일상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 김형배 외 1인)
【피고, 항소인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 오영권 외 4인)
【제1심판결】 대전지법 2004. 7. 14. 선고 2003가합244 판결
【변론종결】 2004. 11. 17.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 원고 청구취지
 원고에게 
 가. 피고 1은 43,408,050원 및 위 금원 중 16,639,485원에 대하여 1999. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 
 나. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9는 각 28,938,700원 및 위 금원 중 11,092,990원에 대하여 1999. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 피고 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7호증, 갑 제10호증, 갑 제11, 14호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 소외 1이 1993. 6. 24. 파산 전의 주식회사 충일상호신용금고(이하 '충일상호신용금고'라 한다)로부터 2억 원을 대출받았는데, 망 소외 2(이하 '소외 2'라고만 한다)은 같은 날 위 대출금채무를 연대보증한 후 1993. 6. 25. 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 근저당권자 충일상호신용금고, 채무자 소외 1, 채권최고액 2억 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤으며, 제1심 공동피고 소외 3(이하 '소외 3'이라고만 한다)는 1993. 8. 30. 소외 1의 위 대출금채무를 면책적으로 인수하고 대출기간을 12개월로 하기로 약정하였고, 소외 2는 1993. 8. 31. 위 근저당권설정등기의 채무자를 소외 3으로 변경하는 근저당권변경등기를 마쳤다.
 나. 그 후 소외 3은 수차에 걸쳐 위 대출금에 대한 이자만을 변제하다가 1994. 12. 31.에 1994. 12. 20.까지의 이자 및 지연이자를 마지막으로 변제하였으나 원금 및 나머지 지연이자를 변제하지 아니하였다.
 다. 이에 충일상호신용금고는 이 사건 부동산에 대하여 대전지방법원 97타경6650호로 임의경매신청(청구금액 : 원금 2억 원 및 이에 대한 1994. 12. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연이자)을 하여 1997. 3. 8. 부동산임의경매개시결정을 받아 1997. 3. 10. 그 등기가 경료되었고, 충일상호신용금고는 1999. 3. 16. 실시된 배당절차에서 96,654,171원을 배당받았으나, 아직 위 대출금 중 원금 105,383,408원과 1994. 12. 21.부터 1999. 3. 16.까지의 지연이자 169,534,246원을 변제받지 못하고 있다(이하 위 미납 대출금 원금 및 지연이자를 '이 사건 대출금'이라 한다).
 라. 충일상호신용금고는 2001. 12. 14. 대전지방법원으로부터 파산선고(2001하43호)를 받았고 원고는 같은 날 파산자 주식회사 충일상호신용금고의 파산관재인으로 선임되었다.
 마. 소외 2는 2002. 7. 30. 사망하였고, 그 처인 피고 1(상속분 3/19) 및 자녀들인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9(각 상속분 2/19)가 소외 2의 재산을 공동으로 상속하였다.
 2. 판 단
 가. 원고의 청구원인에 관한 판단
 위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 소외 2의 상속인들로서 그 법정상속분에 따라 원고에게 이 사건 대출금 및 그 중 원금 105,383,408원에 대하여 1999. 3. 17.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연이자를 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 나. 피고들의 소멸시효 항변에 관한 판단
 (1) 피고들은, 원고의 소외 3 및 피고들에 대한 이 사건 대출금채권은 상사채권으로 5년의 소멸시효의 적용을 받는데, 원고가 소외 3을 상대로 2003. 1. 9. 이 사건 대출금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였으나, 주채무인 소외 3의 충일상호신용금고에 대한 이 사건 대출금채무는 최종 지연이자 변제일인 1994. 12. 20.로부터 5년이 경과한 후인 1999. 12. 21. 소멸시효가 완성되어 이미 소멸하였으므로 보증채무의 부종성에 의하여 보증인인 소외 2 및 그의 상속인들인 피고들의 충일상호신용금고에 대한 연대보증채무도 소멸하였다고 항변한다. 
 (2) 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸되는바(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 등 참조), 소외 3은 충일상호신용금고의 대출금 중 수차에 걸쳐 이자만 변제하다가 1994. 12. 31.에 1994. 12. 20.까지의 이자 및 지연이자를 마지막으로 변제하였을 뿐이고 그 이후 원금 및 나머지 지연이자를 변제하지 않았음은 앞서 본 바와 같고, 충일상호신용금고의 소외 3에 대한 이 사건 대출금채권은 상인인 충일상호신용금고의 대출행위 등 상행위로 인하여 발생한 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받는다고 할 것이며, 원고의 이 사건 소는 소외 3의 충일상호신용금고에 대한 최종 지연이자 변제일 다음날인 1995. 1. 1.부터 5년이 경과한 후인 2003. 1. 9. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 소외 3의 충일상호신용금고에 대한 이 사건 대출금채권은 이 사건 소 제기 이전에 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였다 할 것이고(이 사건 대출금 중 원금은 이 사건 소 제기 이전인 2000. 1. 1. 소멸시효가 완성되어 소멸하였고, 따라서 그 이후의 지연이자도 발생하지 아니한다 할 것이며, 또한 그 이전의 지연이자도 민법 제167조 및 제183조에 의하여 시효로 소멸하였다.), 주채무인 소외 3의 충일상호신용금고에 대한 이 사건 대출금채무가 소멸시효 완성으로 소멸함에 따라 소외 2 및 그의 상속인들인 피고들의 충일상호신용금고에 대한 연대보증채무도 소멸하였다 할 것이므로, 피고들의 위 항변은 이유 있다.
 (3) 이에 대하여 원고는, ① 이 사건 제1심판결 중 주채무자인 소외 3에 관하여 이 사건 대출금채무의 존재를 인정한 부분이 이미 확정되었으므로 피고들이 위 주채무가 소멸시효 완성되었음을 전제로 하여 보증채무의 부종성을 주장할 수는 없고, ② 하나의 소송절차에서 주채무자와 공동피고가 되어 연대책임을 추궁당하고 있는 연대보증인들인 피고들이 항소심에서 뒤늦게 이미 확정된 주채무에 대하여 소멸시효가 완성되었다고 주장하면서 보증채무의 부종성을 이유로 자기들의 연대보증채무가 소멸하였다고 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 항쟁한다.
 원고는 소외 3과 피고들을 상대로 하여 이 사건 대출금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하여 전부승소의 제1심판결을 선고받았는데, 그 제1심 소송절차에서 소외 3은 자백간주되었고 피고들 또한 소멸시효에 관한 아무런 항변을 제기하지 아니하였으며, 제1심판결에 대하여 피고들만이 항소하고 소외 3은 항소하지 아니하여 제1심판결 중 소외 3에 관한 부분은 그대로 확정되었음은 기록상 명백하다.
 그러나 민법 제433조에 의하면, 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다 할 것인바(대법원 1991. 1. 29. 선고 89다카1114 판결 참조), 이미 주채무자인 소외 3의 채무에 관한 소멸시효가 완성된 후 제기된 이 사건 제1심 소송에서 소외 3이 소멸시효를 주장하지 아니하여 그의 채무가 확정되었다고 하더라도 이에 따른 시효이익 포기의 효과는 보증인인 소외 2 및 그의 상속인들인 피고들에게는 미치지 아니하므로 이를 다투는 원고의 위 ① 항쟁은 이유 없고, 또한 이러한 사정과 아울러 항소심은 속심으로서 원칙적으로 제1심에서 제출하지 않았던 새로운 주장과 증거를 제출할 수 있다는 점을 함께 종합하여 보면, 피고들이 항소심인 이 법원 소송절차에서 주채무의 소멸시효를 원용하는 것이 신의칙에 어긋난다 할 수 없으므로 원고의 위 ② 항쟁 역시 이유 없다.
 (4) 또한, 원고는 ① 충일상호신용금고가 연대보증인 겸 물상보증인인 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 대하여 임의경매신청을 하여 주채무자인 소외 3에 대하여 임의경매개시결정이 송달되었고, ② 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제603조 제1항 및 제4항에 의하여 위 경매개시결정은 압류의 효력이 있고 또한 이 사건 부동산에 관하여 위 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있어 구 민사소송법 제603조 제4항 및 제611조에 의하여도 압류의 효력이 있으므로, 위 경매개시결정의 송달 및 위 경매개시결정에 관한 기입등기 경료에 의하여 주채무자인 소외 3에 대한 이 사건 대출금채권은 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다.
 (가) 연대보증인 겸 물상보증인인 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 대출금을 피담보채무로 한 근저당권이 설정되고, 충일상호신용금고가 위 근저당권에 터잡아 대전지방법원 97타경6650호로 임의경매신청을 하여 1997. 3. 8. 부동산임의경매개시결정을 받아 1997. 3. 10. 그 등기가 경료되었고, 그 후 배당절차까지 모두 마친 사실은 앞서 본 바와 같다.
 (나) 임의경매개시결정이 연대보증인 겸 물상보증인인 부동산 소유자에게 송달되거나 그 임의경매개시결정에 관한 등기가 경료된 때에는 구 민사소송법 제603조 제4항에 의하여 압류의 효력이 생기나, 그 압류로 인한 시효중단의 효력은 원칙적으로 부동산의 소유자에 대하여 미칠 뿐이고, 소유자가 아닌 주채무자에 대하여는 그 압류 사실을 통지하지 아니하는 한 시효중단의 효력이 미치지 아니하며(민법 제176조), 연대보증인 겸 물상보증인에 대하여 시효중단의 사유가 있다고 하더라도 주채무까지 시효가 중단되지는 아니하므로, 원고의 위 ② 재항변은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 (다) 또한, 민법 제176조의 규정에 따라 이해관계인인 주채무자에게 임의경매절차에 관한 압류사실이 통지되었다고 보아 시효중단의 효력을 인정하려면, 그 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 한다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다21477 판결 참조).
 충일상호신용금고의 신청에 의하여 위 대전지방법원 97타경6650 임의경매절차가 개시되어 배당절차까지 완결되었음은 위에서 본 바와 같지만, 충일상호신용금고와 같이 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지되기 전의 것)이 적용되는 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 임의경매절차에 있어서는 같은 법 제3조에 따라 경매개시결정이나 경매기일통지서를 경매신청 당시 그 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소로 발송함으로써 송달된 것으로 보고 또 그 부동산의 등기부에 주소의 기재가 없거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여 송달할 수 있으므로, 위 임의경매절차가 종료되었다는 사정만으로는 위 임의경매절차에서 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 주채무자인 소외 3에게 송달되었다고 추정할 수 없고(대법원 1990. 1. 12. 선고 89다카4946 판결 참조), 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(오히려, 갑 제14호증의 1, 2, 을 제24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 임의경매개시결정일부터 위 배당기일까지 소외 3의 주민등록상 주소지는 '대전 중구 (주소 1 생략) 나동 402호'였으나 이 사건 부동산 등기부의 위 근저당권설정등기란에는 소외 3의 주소가 '대전 동구 (주소 2 생략)'으로 기재되어 있는 사실이 인정되므로, 주민등록상 주소지가 아닌 등기부에 기재된 주소지로 우편송달이 이루어졌을 것으로 보인다.), 원고의 위 ① 재항변 역시 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산목록 생략

판사 김용덕(재판장) 이두형 마용주

[1] 주채무자에 대하여 시효중단의 효력을 갖기 위한 경매개시결정의 통지방법
[2] 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법이 적용되는 금융기관의 신청에 의하여 진행된 임의경매절차가 종료된 경우, 경매개시결정이나 경매기일통지서가 주채무자에게 교부송달된 것으로 추정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 민법 제176조의 규정에 따라 이해관계인인 주채무자에게 임의경매절차에 관한 압류사실이 통지되었다고 보아 시효중단의 효력을 인정하려면, 그 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 한다.
 [2] 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지)이 적용되는 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 임의경매절차에 있어서는 같은 법 제3조에 따라 경매개시결정이나 경매기일통지서를 경매신청 당시 그 부동산의 등기부에 기재되어 있는 주소로 발송함으로써 송달된 것으로 보고 또 그 부동산의 등기부에 주소의 기재가 없거나 주소를 법원에 신고하지 아니한 때에는 공시송달의 방법에 의하여 송달할 수 있으므로, 위 임의경매절차가 종료되었다는 사정만으로는 위 임의경매절차에서 경매개시결정이나 경매기일통지서가 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법이 아닌 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되었다고 추정할 수 없다.