평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2012누10316,2심-대법원,2012두27602,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2009. 9. 1. 원고에게 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 1963. 10. 2.부터 1985. 4. 10.까지 분진사업장인 ○○탄광 등에서 선산부로 근무하다가 1985. 4. 1. 진폐증 진단을 받은 후 모두 8번의 정밀진단을 받았는데 2차 정밀진단(병형 2/1로 진단) 후인 1999. 2. 22. 장해등급 제11급에 해당하는 장해급 여(220일분)를 지급받았고, 4차 정밀진단(병형 4A로 진단) 후인 2002. 7. 16. 장해등급 제9급에 해당하는 장해급여(385일분 - 위 220일분) 10,853,000원을 지급받았다.
나. 원고는 8차 정밀진단(2008. 10. 21. ~ 2008. 10. 24., 병형 4A, 원발성 폐암으로 진단, 당시 원고는 71세) 후 재요양 승인을 받아 2008. 10. 21.부터 요양 중인데 (이하 '이 사건 요양'이라 한다), 피고는 이 사건 요양기간 중의 원고의 휴업급여(이하 '이 사건 휴업급여'라 한다)를 산정함에 있어서 산업재해보상보험법(이하 '산재법'이라고 한다) 제56조, 같은 법 시행령 제48조, 제52조에 의하여 이 사건 요양 당시 원고가 미취업자인 관계로 평균임금 산정의 대상이 되는 금액이 없어 최저임금 32,000원을 1일당 휴업급여액으로 산정하였다.
다. 원고는 2009. 8. 31. 피고에 대하여 이 사건 휴업급여와 관련하여, 산재법 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조 제2항의 평균임금 산정 특례를 적용하여 산정한 평균임금(이하 '특례평균임금'이라 한다)을 기준으로 평균임금 증감을 거쳐 산정된 평균 임금으로 평균임금을 정정하고 이를 기초로 휴업급여를 지급해 달라는 취지로 평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 지급 청구(이하 '이 사건 신청'이라 한다)를 하였으나, 피고는 2009. 9. 1. 원고가 1999. 2. 22. 정밀진단으로 장해 11급 결정을 받은 이후 2008. 10. 21. 정밀진단으로 요양 결정을 받은 것은 재요양에 해당하고, 따라서 특례평균임금을 증감한 평균임금과 재요양 개시 당시 평균임금과 비교하여 높은 금액을 적용하는 것은 산재법 제56조, 같은 법 시행령 제48조, 제52조에 부합하지 않는다는 이유로 원고의 이 사건 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
① 산재법 제36조 제6항의 평균임금 산정 특례의 취지는 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하는 근로자를 보호하는데 있는 것이므로 이는 최초 요양의 경우나 재요양의 경우가 다를 바 없고 산재법 제56조 제2항이 산재법 제36조 제6항의 평균임금 산정 특례의 적용을 배제하는 것으로 볼 근거도 없으므로 재요양의 경우에도 산재법 제36조 제6항의 평균임금 산정 특례가 적용되어야 한다. 원고가 이 사건 신청을 하면서 평균임금 산정 특례의 적용을 요청한 이상 피고는 이를 적용하여야 할 의무가 있음에도 재요양이라는 이유로 평균임금 산정 특례를 배제하고 산재법 제56조 제2항에 따라 이 사건 처분을 한 것이므로 이 사건 처분은 위법하다.
② 설령 산재법 제56조 제2항이 산재법 제36조 제6항의 적용을 배제하는 것으로 본다고 하더라도, 원고가 이 사건 요양을 받기 전에 8차에 걸쳐 정밀진단을 받은 것은 요양급여에 해당하지 않으므로 이 사건 요양은 최초 요양에 해당한다. 따라서 피고는 위 평균임금 산정 특례를 적용하여, 진폐증 진단 확정일의 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 진폐증 진단 확정일 기준 특례평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액 중 큰 금액으로 휴업급여의 기준이 되는 평균임금을 산정하여야 한다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
③ 나아가, 산재법 시행령 제48조 제1항은 그 상위법령인 산재법 제51조 제2항의 위임에 따라 재요양의 요건 및 절차를 규정하면서 "요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여를 받은 자"를 요양급여를 받은 자와 동일하게 취급하여 재요양의 대상으로 규정하고 있으나, 그 상위법령인 산재법 제51조 제1항에 의하면 요양급여를 받은 자가 치유 후 재발 혹은 악화되는 경우에 재요양을 받을 수 있도록 하고 있을 뿐 요양급여를 받지 않고 장해급여를 받은 자를 재요양 받을 수 있는 자에 포함시키지 않고 있다. 이와 같은 위 시행령 조항은 상위법령의 위임 범위를 일탈하였을 뿐만 아니라, 재요양 기간 중의 휴업급여에 관한 산재법 제56조의 규정과 결합하여 진폐증으로 정밀진단을 거처 장해등급 판정을 받아 장해급여를 받은 사람은 요양급여를 받지 않았음에도 차후 요양신청을 하는 경우 재요양으로 보도록 하고 위 평균임금 산정 특례를 배제하여 최초 요양으로 보았을 경우보다 낮은, 재요양 당시의 평균임금을 기초로 보험급여를 산정하도록 하여 합리적 이유 없이 진폐증으로 장해급여를 받은 자를 차별하고 있다. 따라서 위 시행령의 조항 중 '(요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여)' 부분은 위헌·위법하여 무효이므로, 이에 기초한 피고의 이 사건 처분도 위법하다.
3. 관계법령
별지 기재와 같다.
4. 판단
가. 원고의 ① 주장에 관한 부분
원고의 위 ① 주장은 이 사건 요양을 재요양으로 보더라도 최초 요양으로 보는 경우와 마찬가지로 산재법 제36조 제6항이 적용되어, 이 사건 요양에 관한 휴업급여의 지급액을 산정함에 있어 위 평균임금 산정 특례를 적용하여, 진폐증 진단 확정일의 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 진폐증 진단 확정일 기준 특례평균임금에 평균 임금 증감을 거친 금액 중 큰 금액으로 휴업급여의 기준이 되는 평균임금을 산정하여야 한다는 것이다. 그러나 산재법 제56조는 재요양 기간 중 휴업급여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금을 기초로 산정하고, 그에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 하는 것으로 구체적으로 정하고 있는 점, 뒤의 '나'항에서 보는 바와 같이, 이 사건 요양에 관한 휴업급여를 산정함에 있어서는 이 사건 요양을 최초 요양으로 보든 재요양으로 보든 간에 새로 이 사건 요양의 대상이 되는 진폐증이 재발 또는 악화되었다고 확정된 2008. 10. 21. 직전 평균임금을 기초로 하여야 할 것인 점을 고려하면, 진폐증 진단 확정일을 기준으로 하는 위와 같은 방식의 평균임금 특례 산정은 그 적용의 여지가 없다고 할 것이다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 원고의 ② 주장에 관한 부분
산재법 상의 각종 보험급여는 근로기준법에 규정된 재해보상사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고, 산재법 제5조 제2호에 의하면 그 산정기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는데, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금은 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이라고 규정하고 있으며, 근로기준법 시행령 제52조는 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정사유 발생일로 규정하고 있으므로, 결국 휴업급여 등 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금의 산정사유 발생일은 '사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'의 된다.
나아가 치유 후 상당한 시간이 경과하고 나서 당초 보험급여의 대상이었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우에는, 그 요양이 필요하다는 진단은 당초 보험급여의 대상인 질병 등의 검사 · 치료와 시간적 · 의학적으로 연속성이 인정되지 않아 단절된 것으로 보아야 할 뿐만 아니라 산재법 제56조 제1항이 재요양을 받은 자에 대하여 최초 요양시가 아닌 재요양 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하도록 규정하고 있는 점과 아울러 앞서 든 관련 규정들이 휴업급여를 산정함에 있어 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있도록 평균임금을 기준으로 삼고 있는 취지 등을 종합하면, 위와 같은 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여의 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 근로자가 당초 업무상의 부상 또는 질병으로 요양급여를 받았는지 여부를 불문하고 원칙적으로 새로 요양급여의 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되었다고 확정된 날이 된다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결).
위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 요양을 재요양으로 보는 경우는 물론이고 원고의 주장과 같이 최초 요양으로 보더라도, 1985. 4. 1. 진단된 진폐증으로 처음으로 장해급여를 지급받은 1999. 2. 22.로부터 10년 가까운 시간이 지난 후 당초 보험급여의 대상이었던 진폐증이 재발 또는 악화됨으로써 새로 개시된 이 사건 요양으로 취업 하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여의 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 새로 이 사건 요양의 대상이 되는 진폐증이 재발 또는 악화되었다고 확정된 2008. 10. 21.로 보아야 할 것이다. 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
다. 원고의 ③ 주장에 관한 부분
한편, 원고는 이 사건 요양급여가 최초 요양이라면 휴업급여의 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일이 이 사건 요양 개시일이 아니라 최초의 장해판정일로 달라진다는 전제 하에, 원고가 당초 요양급여를 받은 바 없으므로 이 사건 요양은 최초 요양에 해당함에도 진폐증으로 장해급여를 받은 사람은 반드시 재요양을 신청하도록 규정한 산재법시행령 제48조 제1항 중 '(요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여)' 부분은 위헌위법이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 요양을 최초 요양으로 보더라도 이 사건 요양급여 개시 당시의 원고의 임금을 기준으로 이 사건 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여에 관한 평균임금을 산정할 것이므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 판사1