고용보험피보험자격확인청구불인정처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2020누64707,2심-대법원,2021두40751,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2018. 10. 18. 원고에게 한 고용보험 피보험자격 확인청구(1일 소정근로시간) 일부 불인정 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2012. 3. 6. ○○운수 주식회사(이하 ‘○○운수’)에 운전기사로 입사하였고, 2017. 8. 22.까지 ○○운수에 출근하여 근로를 제공하다가 2018. 4. 27. 사직서를 제출하였다.
 나. ○○운수는 2018. 5. 10. 서울지방고용노동청 서울북부지청에 구 고용보험법(2019. 1. 15. 법률 제16269호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조에 따라 원고의 고용보험 피보험자격 상실신고를 하였다(피보험자격 상실일: 2017. 8. 24., 상실사유: 권고사직, 1일 소정근로시간: 5시간 30분).
 다. 원고는 2018. 6. 11. 위 신고내역이 사실과 다르다고 주장하면서, 고용보험 피보험자격 상실일을 ‘사직서 제출일인 2018. 4. 27.’로, 상실사유를 ‘개인사정(업무상 질병？재해)으로 인한 자진퇴사’로 정정하여 줄 것을 요청하며 고용보험 피보험자격 확인청구를 하였고, ○○운수는 2018. 7. 4. 원고의 피보험자격 상실일을 2017. 11. 24.로, 상실사유를 ‘개인사정으로 인한 퇴사’로 정정하는 내용의 신고서를 제출하였다. 서울지방고용노동청은 이를 종합하여 2018. 7. 6. 원고의 피보험자격 상실일을 2017. 11. 24.로, 상실사유를 ‘개인사정으로 인한 자진퇴사’로 정정하는 처분을 하였다(이하 ‘2018. 7. 6.자 처분’).
 라. 원고는 2018. 8. 27. 다시 원고의 1일 소정근로시간을 ‘1일 12시간’으로 정정하여 줄 것을 요청하며 고용보험 피보험자격 확인청구를 하였다.
 마. 서울지방고용노동청은 2018. 10. 18. 원고의 청구 일부를 받아들여 원고의 1일 소정근로시간을 7시간으로 정정하였고, 아래와 같이 원고에게 이를 통지하였다(이하‘이 사건 통지’).
 ■ 고용보험 피보험자격 확인청구에 따른 결과 통지
 우리 지청에 제출한 고용보험 피보험자격 확인 청구서에 대한 검토 결과를 다음과 같이 알려 드립니다.
 - 확인청구내용: 일 소정 근로시간 정정 6시간 → 12시간.
 - 처리결과: 일 소정근로시간 7시간 처리 완료
 만약 동 결과에 이의가 있는 경우에는 결과 통지를 받은 날부터 90일 이내에 우리 지청을 거쳐 고용보험 심사관에게 심사 청구할 수 있음을 알려 드립니다.
 바. 원고는 위 2018. 7. 6.자 처분과 이 사건 통지에 불복하여 고용보험심사관에게 심사청구를 하였으나 고용보험심사관은 2019. 1. 16. 위 각 청구를 기각하는 결정을 하였다.
 사. 원고는 2019. 2. 13. 위 결정에 이의하여 고용보험심사위원회에 재심사를 청구하였고, 고용보험심사위원회는 2019. 3. 27. 원고의 청구를 일부 받아들여 2018. 7. 6.자 처분을 취소하고 원고의 고용보험 피보험자격 상실일을 ‘2018. 4. 27.’로 변경하며 이 사건 통지에 대한 청구는 기각하는 재결을 하였다(구 고용보험법이 2019. 1. 15. 법률 제16269호로 개정되면서 부칙 제7조에 따라 피보험자격의 취득ㆍ상실에 대한 확인에 관한 서울지방고용노동청의 지위를 피고가 승계하게 되었다. 이하 서울지방고용노동청과 피고를 구분하지 않고 ‘피고’라고만 한다).
 〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 피고의 본안전항변에 관한 판단
 가.피고 의 본안전 항변
 소정 근로시간의 확인은 구직급여지급처분에 앞선 행위로서 구직급여액을 결정하기 위한 일련의 절차 중 하나를 이루는 것에 불과하므로 이 사건 통지는 그 자체로서 원고의 현실적인 권리를 침해하거나 불이익을 가한다고 할 수 없다. 이 사건 통지의 취소를 구하는 이 사건 소는 항고소송의 대상이 될 수 없는 내용을 취소대상으로 하는 것이므로 부적법하다.
 나. 판단
 1) 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 그 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2015두52395 판결 등 참조).
 2) 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 ① 원고는 2018. 4. 26 ○○운수에 사직서를 제출하였고 2018. 5. 18. ○○운수로부터 퇴직금 7,298,450원(산정기간: 2012. 3. 6.부터 2017. 8. 23.까지)을 수령하였다.
 ② ○○운수는 2018. 5. 10. 구 고용보험법 제16조 및 구 고용보험법 시행규칙(2020. 8. 28. 고용노동부령 제286호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항에 따라 피보험 단위기간 산정대상기간, 보수지급 기초일수, 평균임금 산정명세, 1일 소정근로시간 등이 기재된 피보험자 이직확인서를 제출하였고, 앞서 보았듯이 피보험자격 상실 신고를 하였는데, 그 기재상 원고의 1일 소정근로시간은 5시간 30분이다.
 ③ 원고는 2018. 6. 12. 고용보험 수급자격 신청을 하여 2018. 6. 19.부터 2018. 8. 31.까지 기간에 대한 실업급여를 수급하였다. 원고는 예상한 액수보다 실업급여액이 적다고 생각하였고, 문의 결과 ○○운수가 제출한 위 이직확인서에 1일 소정근로시간이 ‘5시간 30분’으로 신고되었음을 알게 되었다.
 ④ 앞서 보았듯이 원고는 2018. 8. 27. 1일 소정근로시간을 12시간으로 정정하여 줄 것을 요청하였고, 피고는 이를 7시간으로 정정하는 이 사건 통지를 하였다.
 ⑤ 한편 원고의 기초일액은 원고 이직 전의 1일 소정근로시간에 이직일 당시 적용되는 2018년 적용 최저임금 7,530원(고용노동부고시 제2017-42호)을 곱한 최저기초일액보다 낮다.
 3) 구 고용보험법 등 관계 법령의 내용과 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 소정근로시간의 확인에 관한 부분은 원고의 법률상 지위에 영향을 미치는 공법상 행위로 볼 수 있으므로 이 사건 통지에 항고소송의 대상적격을 인정함이 타당하다. 이와 다른 피고의 본안전항변은 받아들이지 않는다.
 ① 구 고용보험법 제45조 제1항 본문은 구직급여의 산정 기초가 되는 임금일액은 제43조 제1항에 따른 수급자격의 인정과 관련된 마지막 이직 당시 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산정된 평균임금으로 한다고 규정하고, 제4항은 “제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 이들 규정에 따라 산정된 기초일액이 그 수급자격자의 이직 전 1일 소정근로시간에 이직일 당시 적용되던 최저임금법에 따른 시간 단위에 해당하는 최저임금액을 곱한 금액보다 낮은 경우에는 최저기초일액을 기초일액으로 한다. 이 경우 이직 전 1일 소정근로시간은 고용노동부령으로 정하는 방법에 따라 산정한다”고 규정하고 있다. 구 고용보험법 제46조 제1항은 구직급여일액의 산정에 관하여, 제45조 제1항부터 제3항까지 및 제5항의 경우에는 수급자격자의 기초일액에 100분의 60을 곱한 금액, 제45조 제4항의 경우에는 수급자격자의 기초일액에 100분의 80을 곱한 금액으로 한다는 내용을 규정하고 있다. 법령에 의하면 기초일액이 최저기초일액보다 낮은 원고의 경우, 최저기초일액에 따라 구직급여액의 액수가 결정되므로 원고의 1일 소정 근로시간이 정정되면 그와 같이 정정된 1일 소정 근로시간을 바탕으로 원고가 지급받을 수 있는 구직급여액이 달라지게 된다.
 ② 원고는 실업급여를 지급받고자 2018. 6. 12. 고용보험 수급자격 신청을 하여 1일 소정근로시간을 ‘6시간’으로 전제하여 계산된 실업급여(그중 구직급여)를 지급받은 상태이다. 피고가 원고의 1일 소정근로시간을 검토하여 정정하는 것은 ‘구직급여’에 대한 원고의 권리의무에 법률적 영향을 미치므로, 그에 대한 피고의 판단은 구체적 사실에 대한 공권적 판단 또는 그에 준하는 행정작용이라고 볼 수 있다. 원고가 위 구직급여지급을 처분으로 보아 그에 대하여 항고소송을 제기할 수 있다는 사정이 당연히 이 사건 통지의 처분성을 부정한다고 볼 수도 없다.
 ③ 이 사건 통지는 원고의 1일 소정근로시간의 정정 신청에 대한 행정청의 검토내용 및 의사를 분명히 하고 있고, 원고를 직접 상대방으로 하여 이루어졌다. 이 사건 통지는 서면으로 이루어졌고 ‘처리 결과에 이의가 있는 경우에는 90일 내에 고용보험심사관에게 심사청구할 수 있음을 알려 드린다’는 내용을 포함하고 있다. 이는 행정청이 이 사건 통지가 구 고용보험법상 ‘원처분’임을 전제하고 그에 대하여 고용보험법 제87조, 제90조에 따른 심사청구의 방법으로 불복할 수 있다는 내용을 고지하는 형태이므로, 상대방의 입장에서 볼 때 이 사건 통지가 행정처분의 외형을 갖추고 있다고 할 수 있다(이하 이 사건 통지를 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장 요지
 ○○운수는 노동조합과 단체협약을 체결하여 1일 소정근로시간을 6시간 40분으로 정하였다. 그러나 위 단체협약은 정액사납금제 하에서 초과운송수입금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로, 실제 근무형태나 운행시간의 변경없이 소정근로시간만을 단축하여 최저임금법 또는 근로기준법을 잠탈하려고 합의한 결과이므로 효력이 없다. 가사 그렇지 않다고 하더라도 위와 같은 소정근로시간의 협의는 형식적 기재사항에 불과하고 진지한 합의라고 볼 수 없다. 따라서 택시운전기사의 평균적인 실제 근무시간, 원고의 실제 근무시간 등을 고려할 때 원고의 1일 소정근로시간은 8시간 이상으로 봄이 타당하므로, 이 사건 단체협약 등을 근거로 원고의 1일 소정근로시간을 7시간으로 산정한 이 사건 처분은 위법하다.
 나.관련 법령
 [별지] 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 다음 각 사실은 갑 제1, 5, 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 ① ○○운수 사업장 내에는 전국택시 노동조합연맹 ○○운수 노동조합(이하 ‘○○운수 노동조합’)이 조직되어 있다. 위 노동조합은 2018. 7. 11. 기준 운전직 근로자 273명 중 138명, 2018. 4. 기준 운전직 근로자 273명 중 142명이 가입한 과반수 노동조합이고 교섭단체의 지위를 유지하고 있다.
 ② ○○운수 노동조합은 2016. 12. ○○운수와 단체협약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 단체협약’). 이 사건 단체협약 중 소정근로시간에 관한 내용은 아래와 같다.
 ■ 단체협약(유효기간: 2017. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지)
 제19조(근로형태)
 근로형태는 1일 2교대를 원칙으로 하며, 노？사 합의에 의거 격일제(1일 근무 1일 휴무) 근무도 할 수 있다.
 제21조(근로시간)
 근로시간은 휴게시간(1일 3시간 20분)을 제외하고 1일 6시간 40분, 1주 40시간으로 하고 운수사업의 특성을 고려 노？사합의에 의거 주 16시간의 한도 내에서 연장근무를 할 수 있다(오전 06:00~16:00, 오후 16:00 ~ 익일 02:00)
 ③ 원고는 2012. 3. 6. 성진운수와 근로계약서를 작성하였고, 근로계약상 약정한 근로시간은 1일 6시간 40분, 1주일 40시간이다(제4조). 원고는 입사시 체결한 위 근로계약 외에 계약내용을 변경하거나 새로운 근로계약을 체결하지 않았다.
 2) 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).
 3) 원고가 2012. 3. 6. 체결한 근로계약상 소정 근로시간이 이 사건 단체협약의 소정근로시간과 동일하고, 원고의 주장 및 갑 제8호증의 1 내지 6의 각 기재만으로는 이사건 단체협약이 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우로 인정하기에 부족하며,달리 이 사건 단체협약의 효력을 부정해야 할 특별한 사정을 인정하기 어렵다. 인정사실에 의하면 ○○운수 노동조합은 과반수 노동조합이므로 노동조합 및 노동관계조정법 제35조에 의하여 당해 사업장의 동종 운전직 근로자인 원고에 대하여도 ○○운수 노동조합과 ○○운수가 체결한 이 사건 단체협약이 적용된다.
 4) 항고소송에 있어서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).
 구 고용보험법 제45조 제4항은 구직급여의 산정 기초가 되는 임금과 관련하여, 평균임금이 1일 소정근로시간에 최저임금법을 적용한 금액보다 낮은 경우에는 그 금액을 구직급여의 산정 기초가 되는 임금일액으로 한다고 규정하고, 그 때 이직 전 1일 소정근로시간의 산정을 고용노동부령으로 정하도록 하고 있다. 그 위임에 따른 구 고용노동법 시행규칙 제91조의2 제1항은, 수급자격자의 소정근로시간이 일 단위로 정해진 경우는 해당 소정근로시간을 이직 전 1일 평균 소정근로시간으로 한다는 내용을 규정하고 있고(이하 ‘이 사건 조항’), 고용노동부 예규인 급여기초임금일액 산정규정은 ‘일 평균 소정근로시간이 소수점 이하로 산정된 때에는 올림하여 정수로 한다’는 내용을 규정하고 있다.
 원고의 근로계약상 소정근로시간 합의를 부정할 만한 주장？증명은 없고, 위와 같이 이 사건 단체협약의 효력을 부인할 만한 사정 또한 인정하기에 부족하다. 피고는 원고의 근로계약 및 이 사건 단체협약상의 소정근로시간을 바탕으로 이 사건 조항과 고용노동부 예규를 적용하여 원고의 1일 소정근로시간을 산정하였으므로, 이 사건 처분은 합리적으로 수긍할 수 있는 정도의 적법성이 증명되었다고 봄이 타당하다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 처분의 위법성에 대한 증명책임을 원고가 부담하게 될 것이나, 소정근로시간은 근로기준법상 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간이므로 실제 근무시간과 동일시 할 수 없고, 원고의 주장만으로는 소정근로시간을 달리 산정하였어야 한다는 사정을 인정하기에 부족하다.
 5) 이 사건 처분에 대하여 원고가 주장하는 위법사유를 인정할 수 없다. 이 사건 처분은 적법하다.
 4. 결론
 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.