무고·특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 2003.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들 
【변 호 인】 동부제일 법무법인 담당변호사 진종삼 외 2인
【원심판결】 수원지법 2003. 8. 20. 선고 2003노1591 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공소사실의 요지 
 피고인들은 각 고물중개업에 종사하는 자인바, 
 가. 합동하여, 2002. 8. 20.경 시흥시 (주소 생략) 소재 피해자 공소외 1 경영의 ○○스텐 고물상에서 그 곳에 적치되어 있던 위 피해자 소유의 스텐 고물 약 780㎏ 시가 금 500만 원 상당을 화물차량에 싣고 가 이를 절취하고,
 나. 공모하여, 
 (1) 2002. 8. 30.경 서울 노량진경찰서 민원실에서 위 공소외 1이 위 ○○스텐 고물상을 단독으로 운영하여 피고인들은 위 고물상을 공소외 1과 동업으로 운영한 사실이 없을 뿐만 아니라 위 공소외 1의 부모인 공소외 2, 공소외 3이 피고인들의 고물상 영업을 방해하거나 피고인들의 재물을 강취한 사실 등이 없음에도 불구하고, 같은 해 8.경 위 ○○스텐 고물상에서 위 공소외 2, 공소외 3이 피고인들에게 욕설과 함께 멱살을 잡고 밖으로 끄집어 내는 등 위력으로써 피고인들의 고물상 영업을 방해하고, 위 고물상 출입문 자물쇠를 손괴하고, 피고인들을 협박하여 피고인들의 소유인 고물 등 재산을 강취하였다는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 접수하여 위 공소외 2, 공소외 3을 무고하고, 
 (2) 2003. 2. 6. 안산시 소재 수원지방검찰청 안산지청 405호 검사실에서 피고인들이 위 ○○스텐 고물상에서 위 공소외 1 소유의 스텐고물을 절취하였음에도 불구하고 "위 공소외 1이 2002. 8. 24.경 시흥경찰서 민원실에서 '피고인들이 2002. 8. 20.경 위 ○○스텐 고물상에서 스텐고물 시가 금 500만 원 상당을 절취하였다.'라는 취지로 고소장을 접수하여 피고인들을 무고하였다."는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 위 405호 검사실 조사관에게 제출하여 위 공소외 1을 무고하였다. 
 2. 원심의 판단 
 원심은, 이 사건의 쟁점은 과연 피고인들과 공소외 1 사이에 동업계약이 존재하였는지 여부라 할 것인바, 제1심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들에 판시 각 증거들을 종합하면, 피고인들은 공소외 1과 동업관계에 있지 않음에도 불구하고, 합동하여 공소외 1 소유의 스텐 고물 780㎏을 절취하고, 공소사실 기재와 같이 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1을 무고한 사실을 인정할 수 있으며, 피고인들 및 변호인이 동업계약 존재의 근거로 제시하고 있는 주장들에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 이를 믿을 수 없다고 하여 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 3. 이 법원의 판단 
 가. 그러나 피고인들과 공소외 1 사이에 동업계약이 체결되었다는 피고인들의 주장을 배척하고, 그 채용증거들만으로 이 사건 공소사실이 증명되었다고 본 원심 판단은 다음과 같은 점에 비추어 쉽사리 납득하기 어렵다. 
 나. 형사재판에 있어서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 민사재판이었더라면 입증책임을 지게 되었을 피고인이 그 쟁점이 된 사항에 대하여 자신에게 유리한 입증을 하지 못하고 있다 하여 위와 같은 원칙이 달리 적용되는 것은 아니라 할 것인바(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 참조), 나아가 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 ① 특수절도 및 공소외 1에 대한 무고의 점에 있어서는 절도목적물인 스텐 고물 약 780㎏(이하 '이 사건 고물'이라 한다)이 공소외 1의 소유라는 사실이, ② 공소외 2, 공소외 3에 대한 무고의 점에 대하여는 피고인들과 공소외 1이 동업약정을 체결한 적이 없었다는 사실이 각 입증되어야 할 것이므로, 다음에 이를 차례로 살펴본다. 
 다. 피고인들과 공소외 1 사이의 고물상 운영에 관한 동업계약 체결 여부 
 (1) 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인 1은 2002. 6. 15. 공소외 1의 통장으로 금 190만 원을 송금한 사실, 피고인 2가 2002. 6. 12.경 공소외 1에게 교부한 농협 발행의 100만 원권 자기앞수표 3장이 공소외 1에 의하여 ○○스텐 부지 임대보증금 등으로 지급된 사실, 실제 공소외 1은 2002. 6. 14.경 ○○스텐 부지 임대차계약의 잔금을 지급한 사실, ○○스텐 시설공사를 함에 있어서 피고인들이 자재를 구입하고, 인부를 고용하는 등 적극적으로 관여하였고, 그 비용 지출에 관한 증빙자료인 영수증들을 소지하고 있는 사실, 공소외 1의 부(父)인 공소외 2가 피고인들 앞에서 공소외 1이 ○○스텐 시설자금 및 운영자금으로 지출한 내역을 적은 내역서를 작성하였고, 이를 피고인 1이 소지하고 있는 사실, 피고인 1 또한 ○○스텐 시설자금 지출내역에 관한 내역서를 작성한 적이 있고 이를 공소외 1 측에서 소지하고 있는 사실 등을 인정할 수 있고, 반면 위와 같은 송금경위, 피고인들이 ○○스텐 시설공사에 관여하고, 그 영수증들을 소지하고 있는 경위, 내역서들의 작성경위에 관한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 진술은 피고인 1의 송금시기나 피고인 2의 수표 교부시기가 ○○스텐 부지 임대보증금 등의 지급시기와 거의 일치하는 점, 피고인 1이 공소외 1을 거치지 아니하고도 공소외 4에게 직접 송금한 적이 있는데다가 당시 피고인 1이 공소외 4에 대하여 어떠한 채무를 부담하고 있었다고 인정할 자료가 없는 점, 피고인들이 아무런 이해관계 없이 단순히 공소외 1 등의 부탁에 따라 위와 같이 ○○스텐 시설공사에 적극적으로 관여하였다는 것은 상식적으로 납득이 가지 않는 점, 나아가 아무런 이해관계가 없었다면 피고인들과 공소외 1 사이에 위와 같은 내역서가 작성될 리도 없는 점 등에 비추어 선뜻 믿기 어려운바, 이러한 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인들과 공소외 1 사이에 고물상 운영에 관한 동업계약이 체결되었고, 피고인들이 그 동업계약의 이행으로서 ○○스텐 부지 임대자금 및 시설자금의 일부를 각 지출하였을 가능성을 배제하기 어렵다고 할 것이다. 
 (2) 또한, 기록에 의하면, 공소외 1이 피고인들에게 ○○스텐 고물상의 열쇠를 교부한 사실, 피고인 1의 창씨 개명이 '△△'으로서 공소외 1과의 동업이전부터 '○○스텐'이라는 상호를 사용하고 있었던 사실, ○○스텐 고물상에 걸린 간판에 피고인 1의 휴대폰 전화번호만이 기재되어 있는 사실, 공소외 1은 피고인들이 주장하는 동업약정 체결 무렵인 2002. 5. 6.부터 종전 사용하던 금전출납부와는 별개의 새로운 금전출납부를 작성하였고, 그 금전출납부에는 종전에 사용하던 금전출납부와는 달리 '공소외 2 차입금', '공소외 1 차입금 상환', '공소외 1 차입금'이란 명목하의 금전출납사항이 기재되어 있음에 반하여 피고인들에 대한 차량사용료나 중개료 등의 지출내역은 전혀 기재되어 있지 않는 사실, 공소외 1은 2002. 8. 초순경 피고인 1이 새로운 금전출납부를 가지고 와 "고물상 내의 물건 현황에 대하여 서로 알고 있을 필요가 있으니 2002. 8. 1.부터는 여기에다 고물상의 물건 현황에 대하여 기재하고 업무에 참고하도록 하자."고 제의하자, 그 금전출납부 표지에 피고인들과 함께 서명한 사실, 공소외 1은 2002. 8. 17. 피고인 1의 "우리 땅에 대하여는 당연히 공동 아닙니까."라는 말에 대하여 "예 그거야 그렇죠."라고 대답한 사실 등을 알 수 있고, 반면 피고인들에게 열쇠를 교부한 경위, 상호를 ○○스텐으로 정하게 된 경위, 2002. 5. 6.부터 새로운 금전출납부를 작성하고, 거기에 위와 같이 이례적인 기재를 하게 된 경위, 2002. 8. 초순경 새로운 금전출납부에 공소외 1이 피고인들과 함께 서명하게 된 경위, 간판에 피고인 1의 휴대폰 전화번호만이 기재된 경위, 피고인 1에게 ○○스텐 부지에 대하여 피고인들에게 권리가 있음을 인정하는 말을 하게 된 경위 등에 관한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 진술은 경험칙상 쉽사리 납득하기 어려운 점이 많은바, 이러한 사정에 비추어 보아도 피고인들과 공소외 1 사이에 동업계약이 체결된 것이 아닌가 하는 의심을 쉽게 떨쳐버리기 어렵다. 
 (3) 나아가, 원심 판시와 같이 동업계약체결 경위나 동업계약의 내용이나 그 이행방법, 공소외 1 등이 피고인들과의 동업계약을 부정하게 된 경위 등에 관한 피고인들의 주장이 다소 이례적이라거나, 피고인들의 주장사실을 적극적으로 인정할 증거가 없다거나, ○○스텐 부지의 임대인이 피고인들을 기억하지 못하고 있다는 등의 사정만으로는, 피고인들과 공소외 1 사이에 피고인들 주장과 같은 동업계약이 체결되지 않았다고 단정할 수는 없다.
 라. 이 사건 고물이 공소외 1의 소유인지 여부
 (1) 먼저, 원심은 이에 부합하는 증거로 제1심에서의 공소외 5의 법정진술을 들고 있는바, 그 진술 중 이 부분 공소사실에 부합하는 부분은 "공소외 1이 피고인들과의 전화통화를 녹음한 내용을 들었다."는 것으로서 이는 재전문진술에 해당한다 할 것인데, 재전문진술은 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없는 것이다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조). 
 나아가 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들은 위 공소외 5의 진술과 같은 내용으로 공소외 1과 전화통화를 한 바 없다고 진술하고 있으므로, 위 공소외 5의 진술을 증거로 함에 동의하지 않았다고 보아야 할 것이고, 따라서 전화통화 내용에 관한 위 공소외 5의 진술부분은 증거능력이 없다 할 것이다. 
 (2) 한편, 피고인들은 이 사건 고물은 2002. 8. 중순경 피고인들이 공소외 6으로부터 매수하여 ○○스텐에 가져다 놓은 것으로서 피고인들의 소유라고 주장하고 있고, 이에 대하여 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등은 이 사건 고물은 피고인 1이 공소외 1로부터 받은 200만 원으로 사온 것으로서 공소외 1의 소유라고 진술하고 있는바, 기록에 의하면, 피고인들이 2002. 8. 중순경 □□□□금속공소외 6으로부터 이 사건 고물과 유사한 중량의 스텐 고물을 매수한 사실을 인정할 수 있어 피고인들의 변소와 부합하고 있는바, 그렇다면, 이 사건 고물이 공소외 1의 소유라는 점에 관하여 피고인들과 이해관계가 첨예하게 대립하고 있는 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 진술 외에는 이를 뒷받침할 다른 객관적인 증거가 없는 이 사건에 있어서, 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 이 사건 고물이 공소외 1의 소유인 사실이 입증되었다고 볼 수는 없다고 봄이 상당하고, 원심 판시와 같이 피고인들의 이 부분 진술에 다소 일관성이 없다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 
 마. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 변소를 배척하고, 증거능력이 없거나, 그 증거가치가 부족한 판시 증거들만으로 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나, 재전문진술의 증거능력 및 형사재판에 있어서의 입증책임 및 입증의 정도에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다고 할 것인바, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 4. 결 론 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 형사재판에 있어서 공소사실에 대한 거증책임 및 증명력의 정도와 민사재판상의 입증책임과의 관계
[2] 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니한 재전문진술의 증거능력 유무(소극)

[1] 형사재판에 있어서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 민사재판이었더라면 입증책임을 지게 되었을 피고인이 그 쟁점이 된 사항에 대하여 자신에게 유리한 입증을 하지 못하고 있다 하여 위와 같은 원칙이 달리 적용되는 것은 아니다.
 [2] 재전문진술은 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 이상 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.