보조금반환명령등처분취소 (일반행정, 제주지방법원)
공포일: 2013.07.17 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 제주시장 (소송대리인 변호사 고영권)
【변론종결】2013. 6. 5.
【주 문】
 1. 피고가 원고에 대하여, 2012. 6. 25. 한 보조금 1,023,900원 반환명령처분 중 169,000원을 초과하는 부분 및 2012. 7. 20. 한 원장자격 정지 15일의 처분을 각 취소한다.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항 기재 원장자격 정지 15일의 처분은 이 사건 항소심 판결 선고시까지 그 효력을 정지한다. 

【청구취지】 피고가 원고에 대하여, 2012. 6. 25. 한 보조금 1,023,900원 반환명령처분과 2012. 7. 20. 한 원장자격 정지 15일(2013. 1. 17.부터 2013. 1. 31.까지, 소장 청구취지 기재 정지 1개월은 감경된 처분을 착오하여 원처분을 기재한 것으로 보인다)의 처분 및 어린이집 운영정지 15일에 갈음한 1,050,000원(소장 청구취지 기재 운영정지 1개월에 갈음한 2,100,000원은 감경된 처분을 착오하여 원처분을 기재한 것으로 보인다)의 과징금 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2001. 12. 21.경부터 제주시 (주소 생략)에서 영유아보육시설인 ‘○○○○ 어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하였고, 보건복지부장관은 이 사건 어린이집에 대하여 2009. 12. 15. 보육시설 평가인증(유효기간 : 2010. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지)을 하고 2011. 7. 15. 공공형 어린이집으로 지정하였다. 
 나. 다문화가정의 자녀인 소외인(2007. 8. 7.생)은 2009. 3. 초경 이 사건 어린이집에 입소하여 현재까지 등원중인데, 2009. 9. 1.부터 2009. 10. 1.까지 외가 방문을 위하여 베트남으로 출국하여 결석하였다. 
 다. 기본보육료는 어린이집에 등록된 어린이의 수에 비례하여 지급되는데, 어린이의 수는 매월 5일 ‘e-보육시스템’(현행 보육통합시스템)에 전산 등록된 명단을 기준으로 지급금액이 산출된다. 그런데 원고는 소외인이 2009. 9. 1.부터 2009. 10. 1.까지 출석하지 않았음에도 위 시스템에 변경 등록을 하지 아니하여 피고로부터 소외인의 2009. 9.분 기본보육료 169,000원(이하 ‘이 사건 보육료 지원금’이라 한다)을 지급받았고, 그 후 피고에게 이를 반환하지 아니하였다.
 라. 1) 피고는 2012. 6. 25. 원고에게 해외 출국 아동에 대한 허위 보조금청구를 이유로 영유아보육법 제40조, 제41조에 의하여 소외인이 등록된 반의 2009. 9.분 기본보육료의 전액인 788,000원과 농어민보육료의 70%인 235,900원 합계 1,023,900원의 보조금 반환명령처분(이하 ‘이 사건 보조금 반환명령처분’이라 한다)을 하였다.
 2) 피고는 2012. 7. 20. 원고에게 위와 동일한 이유로 영유아보육법 제45조, 제45조의2, 제46조에 의하여 원장자격 정지 1개월(2012. 8. 1.부터 2012. 8. 31.까지)의 처분과 어린이집 운영정지 1개월에 갈음한 과징금 2,100,000원의 부과처분을 하였다가 2012. 12. 11. 위 원장자격 정지기간을 15일(2013. 1. 17.부터 2012. 1. 31.까지)로, 위 과징금 액수를 어린이집 운영정지 15일에 갈음한 과징금 1,050,000원으로 변경하였다(이하 이와 같이 변경된 2012. 7. 20.자 원장자격 정지처분을 ‘이 사건 원장자격 정지처분’, 과징금 부과처분을 ‘이 사건 과징금 부과처분’이라 한다).
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제6 내지 8호증, 갑 제10호증(가지번호 있는 경우 이를 포함한다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 이 사건 각 처분의 공통된 위법성
 이 사건 각 처분은 아래에서 보는 바와 같이 위법하므로 취소되어야 한다. 
 가) 영유아보육법은 영유아 보호자가 신청하여 수령하는 보육에 필요한 비용의 지원에 관하여는 제34조에, 어린이집 운영자 등이 신청하여 수령하는 운영 경비 등에 드는 비용의 지원에 관하여는 제35조에 구별하여 규정하고 있고, 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 영유아보육법이 개정되면서 제40조의2로 보육아동의 보호자로부터 보육비용 지원액을 환수하는 내용의 규정이 신설된 점, 이 사건 보육료 지원금은 영유아보육법 제34조에서 정한 보육에 필요한 비용으로서 국가나 지방자치단체가 지원하는 금원인 점 등에 비추어 보면, 소외인이 결석한 기간 동안의 기본보육료를 신청하여 지급받은 사람은 원고가 아닌 소외인의 보호자라 할 것이므로 이 사건 보육료 지원금은 영유아보육법 제40조 제3호, 제45조 제1항 제1호, 제45조의2 제1항, 제46조 제4호에 각 규정된 보조금으로 볼 수 없다. 따라서 원고가 보조금을 교부받았음을 전제로 한 이 사건 각 처분은 처분사유를 구비하지 못하였을 뿐만 아니라 법률의 근거 없이 이루어진 것으로서 법률유보의 원칙에 위배되어 부적법하다.
 나) 원고가 이 사건 보육료 지원금을 지급받은 것은 그 경위에 비추어 볼 때 ‘착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 것’에 불과하므로 피고가 이 사건 각 처분의 전제로 삼은 바와 같이 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 것으로 볼 수 없다. 더욱이 ‘착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우’를 보조금의 반환사유로 규정하고 있는 현행 영유아보육법 제40조 제5호는 2011. 12. 31. 법률 제11144호로 영유아보육법이 개정되면서 신설된 것이어서 그 전에 이 사건 보육료 지원금을 지급받은 이 사건에는 적용되지 아니한다.
2) 이 사건 보조금 반환명령처분의 위법성
 원고가 과다 수령한 보조금은 169,000원임에도 피고가 소외인이 등록된 반의 기본보육료 전액과 농어촌보육료의 70%를 합한 1,023,900원의 보조금 반환명령을 한 것은 재량의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로서 위법하다.
3) 이 사건 과징금 부과처분 및 원장자격 정지처분의 각 위법성
 원고가 이 사건 어린이집을 10년 넘게 운영하면서 이 사건 각 처분 이외에 행정처분을 받은 적이 없고 피고로부터 표창을 받은 점, 원고가 과다 수령한 보조금이 소액이고 더욱이 원고의 과실로 인한 것인 점, 보건복지부의 영유아보육법 위반에 대한 행정처분 세부기준에 의하면 아동을 위하여 불가피한 사유가 있을 경우 및 부당이득금액이 적은 경우에는 부당이득금만 환수할 수 있도록 하고, 보육발전에 기여한 공이 있고 위반 금액이 500,000원 미만인 경우에는 원장자격 정지 심의를 요청하지 않도록 한 점 등을 고려하면, 이 사건 과징금 부과처분 및 원장자격 정지처분은 너무 가혹하여 재량의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로서 위법하다. 
나. 관계법령
 별지 기재와 같다. 
다. 판단
1) 이 사건 각 처분의 공통된 위법성 주장에 대하여
가) 위 가의 1) 가)항 주장에 대하여
 살피건대, 영유아보육법 제34조 제1항, 제34조의3 제1항, 제34조의4 제1항에 의하면 국가나 지방자치단체는 국민기초생활 보장법에 따른 수급자와 보건복지부령으로 정하는 일정소득 이하 가구의 자녀 등의 보육에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담하여야 하고, 그 비용의 지원을 위하여 보육서비스 이용권을 영유아의 보호자에게 지급할 수 있으며, 영유아의 보호자는 제34조에 따른 비용의 지원을 신청할 수 있으나, 이 사건 보육료 지원금은 어디까지나 원고가 피고에게 신청하여 지급받은 것이고, 소외인의 보호자가 피고로부터 지급받은 기본보육료를 원고에게 재지급한 것으로 볼 수 없는 점, 영유아보육법 제45조 제1항 제1호는 2007. 7. 27. 법률 제8563호로 개정되기 전까지 그 처분 대상을 ‘제36조의 규정에 의하여 비용을 보조받은 자’로 규정하였으나, 위와 같이 개정되면서 ‘제36조의 규정에 의하여’라는 문구는 제외되었는데, 여기에는 영유아보육법 제45조 제1항 제1호의 처분 대상을 같은 법 제36조의 규정에 의하여 비용을 보조받은 자에 한정하지 아니하며, 같은 법 제34조의 규정에 의하여 국가나 지방자치단체가 부담하는 비용을 지원받은 자 등에게까지 확대하겠다는 입법자의 의지가 반영된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 보육료 지원금이 영유아보육법 제34조에서 정한 국가나 지방자치단체가 부담하는 보육에 필요한 비용이라고 하더라도 원고가 피고로부터 이를 교부받은 이상 영유아보육법 제40조 제3호, 제45조 제1항 제1호, 제45조의2 제1항, 제46조 제4호에서 정한 보조금에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
나) 위 가의 1) 나)항 주장에 대하여
 (1) 살피건대, 보육아동의 월 출석일수가 0일인 경우 피고는 해당 어린이집에 보육료 지원금을 지급할 의무가 없는데, 원고는 소외인이 2009. 9. 1.부터 2009. 10. 1.까지 결석하였음에도 피고로부터 소외인에 대한 2009. 9.분 기본보육료 지원금 169,000원을 지급받았는바, ‘영유아보육법 위반 어린이집 보조금 반환결정 통보’(갑 제2호증의 1)에 근거 법령으로 영유아보육법 제40조가 기재되어 있는 것을 보면, 피고는 원고의 위와 같은 행위가 영유아보육법 제40조 제3호에 규정된 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당한다고 판단하여 이 사건 보조금 반환명령처분을 한 것으로 보이며, 비록 보조금반환명령통지서(갑 제2호증의 2)에 근거 법령으로 영유아보육법 제41조만이 기재되어 있으나, 이는 단순한 적용법령의 오류에 해당하는바, 이와 같은 경우 처분청의 적용법령 변경이 없더라도 법원은 근거 법령으로 같은 법 제40조 제3호를 적용하여 이 사건 보조금 반환처분의 적법 여부를 판단할 수 있다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99두11929 판결 등 참조).
 (2) 영유아보육법 제40조 제3호, 제45조 제1항 제1호, 제45조의2 제1항, 제46조 제4호는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 어린이집의 설치·운영자에 대하여 보조금의 반환을 명할 수 있고 어린이집의 운영정지를 명하거나 어린이집 운영정지 처분에 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있으며 어린이집 원장의 자격정지 처분을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 때’라 함은, 정상적인 절차에 의하여는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 통하여 보조금을 지급받은 때를 의미하고(대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결 참조), 한편 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 소외인이 2009. 9. 1.부터 2009. 10. 1.까지 이 사건 어린이집에 출석하지 아니하였음에도 ‘e-보육시스템’에서 변경 등록을 하지 아니한 점, ② 설령 ‘e-보육시스템’에서 매월 5일 기준으로 보육료 지원금이 산정되는 관계상 원고가 2009. 9. 5. 당시 소외인의 퇴소 의사를 정확히 확인할 수 없어 변경 등록을 하지 못하게 된 것이라고 하더라도 소외인이 2009. 9. 1.부터 2009. 10. 1.까지 전혀 출석하지 않은 이상 원고로서는 사후에 피고에게 이를 반환하거나 정산하는 절차를 이행해야 함에도 아무런 조치를 취하지 않은 점, ③ 원고는 이 사건 보육료 지원금을 지급받을 당시까지 약 8년 동안 이 사건 어린이집을 운영하였는바, 이러한 원고의 경력에 비추어 보육아동의 월 출석일수가 0일인 경우 피고로부터 보육료 지원금을 지급받을 수 없음을 알고 있었거나 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고로부터 소외인의 2009. 9.분 기본보육료 전액을 지급받은 것은 ‘착오 또는 경미한 과실’로 인한 것이라고는 볼 수 없고, 오히려 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보육료 지원금을 지급받은 것으로 봄이 상당하다.
2) 이 사건 보조금 반환명령처분의 위법성 주장에 대하여
영유아보육법 제40조에서 국가 또는 지방자치단체는 보육시설의 설치·운영자 등이 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받는 등의 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있도록 하고 있는바, 보조사업자가 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받았음을 이유로 보조금의 교부결정을 취소함에 있어서 전부를 취소할 것인지 일부를 취소할 것인지 여부와 일부를 취소하는 경우 그 범위는 보조사업의 목적과 내용, 보조금을 교부받음에 있어서 부정한 방법을 취하게 된 동기, 보조금의 전체 액수 중 부정한 방법으로 교부받은 보조금의 비율과 교부받은 보조금을 그 조건과 내용에 따라 사용한 비율 등을 종합하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002두11165 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 기본보육료는 보육시설의 설립을 촉진하고 보육료의 상승을 막아 궁극적으로 보육시설을 이용하는 영아와 그 부모들에게 혜택이 돌아가게 하려는 공익적 목적에서 보육시설에 등록된 영아 숫자에 비례하여 지급되는 점, ② 원고가 부정한 방법으로 교부받은 보조금은 소외인에 대한 2009. 9.분 기본보육료 169,000원으로 원고가 위 기간 동안 피고로부터 지급받은 소외인이 등록된 반의 전체 보육료의 1/6에 불과한 점, ③ 피고가 이 사건 보조금 반환명령처분의 기준으로 삼은 보건복지부의 2011년도 보육사업안내에 아동을 허위로 보고하여 기본보육료를 지원받은 경우 해당기간 지급된 해당반 기본보육료를 환수하도록 기재되어 있으나 이는 행정기관의 내부 기준에 불과한 것인 점, ④ 원고가 피고로부터 지급받은 위 보조금을 다른 용도로 유용하였다고 볼 만한 자료가 없고 위 부정수급액 169,000원을 제외한 나머지 보조금은 실제로 출석한 다른 아동들의 보육에 사용되었다고 보이는 점, ⑤ 원고가 허위로 보조금을 수령한 아동은 소외인이 유일하고 달리 원고가 실제로 보육하지 않은 아동을 허위로 등록한 사실은 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 위 부정수급액 169,000원을 초과하는 보조금에 대한 반환을 명한 것은 그로써 달성하려는 공익목적에 비하여 원고에게 지나치게 가혹한 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이다.
3) 이 사건 과징금 부과처분 및 원장자격 정지처분의 위법성 주장에 대하여
가) 이 사건 과징금 부과처분에 대하여
 살피건대, ① 어린이집에서 보조금을 부정하게 교부받은 행위는 한정된 재원으로 아동에게 취약 보육의 혜택을 주면서 보육내용의 충실과 아동의 안전 등을 확보하고자 하는 영유아보육법의 목적에 위배되는 점, ② 보육서비스의 질적 수준을 향상시키고자 하는 보조금제도의 취지에 비추어 보조금의 누수를 방지하여야 할 공익상의 필요성이 큰 점, ③ 영유아보육법 시행규칙(2012. 6. 29. 보건복지부령 제129호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 [별표 9]에 따르면 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 그 위반행위가 1차인 때에는 ‘6개월 이내 운영정지’ 처분을 하도록 되어 있는데, 피고는 이 사건 어린이집에 대하여 운영정지 처분을 할 경우 보육아동 및 보호자에게 불편을 주고 어린이집의 운영에도 차질이 발생할 것을 우려하여 이에 갈음한 과징금 부과처분을 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고가 주장하는 사정을 감안하더라도 이 사건 과징금 부과처분으로 달성하고자 하는 공익 목적이 이로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 과징금 부과처분은 재량권의 범위 내에서 정당하게 이루어진 적법한 처분이라고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
나) 이 사건 원장자격 정지처분에 대하여
 살피건대, 갑 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 부정한 방법으로 지급받은 보조금이 169,000원에 불과한 점, ② 원고가 위 부정수급 당시까지 이 사건 어린이집을 8년 동안 성실히 운영한 것으로 보이고, 피고로부터 2007. 5. 5. 표창을 받기도 한 점, ③ 이 사건 원장자격 정지처분으로 인하여 이 사건 어린이집의 존립과 운영에 적지 않은 지장이 초래될 수 있는 점 등을 종합하면, 관계 법령의 취지와 이 사건 원장자격 정지처분으로 달성하고자 하는 공익상의 필요를 감안하더라도 이 사건 원장자격 정지처분은 원고의 행위에 비하여 지나치게 무거워 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 있다. 
4) 소결론
 따라서 이 사건 과징금 부과처분은 적법하고, 이 사건 보조금 반환명령처분 중 부정수급액 169,000원을 넘어서는 보조금에 대한 부분과 이 사건 원장자격 정지처분은 위법하다. 
3. 이 사건 원장자격 정지처분의 효력정지
 이 사건 기록에 나타난 자료에 의하면, 위 원장자격 정지처분의 집행으로 말미암아 원고에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고 달리 집행정지로 말미암아 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 이 사건 항소심 판결 선고시까지 직권으로 그 효력을 정지한다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 원장자격 정지처분취소 청구는 이유 있어 인용하고, 보조금 반환명령처분취소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 그 나머지 청구와 과징금 부과처분취소 청구는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계법령 생략]

판사 최용호(재판장) 신동헌 김현희