국립묘지안장거부처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2010.06.04 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 국가보훈처장
【변론종결】2010. 5. 7.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2009. 2. 16. 원고에 대하여 한 국립묘지안장거부처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
 가. 원고의 아버지인 망소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 1967. 10. 26. 입대하여 월남전에 참전하였다가 1970. 8. 29. 전역한 자로, 2008. 8. 27. 전상군경 3급의 국가유공자로 등록되었는데, 2009. 1. 4. 사망하였다.
 나. 원고는 2009. 1. 5. 피고에게 망인을 국립묘지인 국립대전현충원에 안장하여 달라고 신청하였다.
 다. 피고는, 망인이 2001. 1. 19.대전지방법원 2000고단4146 사건에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 상습도박으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 확정되고, 2008. 9. 25.같은 법원 2008고단1174 사건에서 무고, 사기로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 발견하고, 안장대상심의위원회에 망인에 의하여국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(이하 ‘국립묘지법’이라 한다) 제5조 제3항 제5호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 따른 국립묘지의 영예성이 훼손되는지 여부에 대한 심의를 의뢰하였다.
 라. 안장대상심의위원회는 심의 결과 2009. 2. 12. 망인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는 자에 해당한다고 의결하였고, 피고는 2009. 2. 16. 원고에 대하여 위 심의 결과에 따라 원고의 위 신청을 거부하는 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 이 사건 법률조항은, 안장대상심의위원회가 어떠한 기준으로 심의할 것인지에 대하여 구체적인 기준을 정하지 않아 불명확하므로 입법재량권(헌법 제40조)을 일탈하고, 포괄위임입법금지원칙(헌법 제75조,제95조)에 어긋나며, 입법 취지가 유사한국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 ‘국가유공자법’이라 한다) 제79조 제1항이나 형사처벌에 관련된 조항인국립묘지법 제5조 제3항 제3호의 내용에 비추어 국가유공자법상 결격사유에 해당하지 않는 국가유공자라면 국립묘지에 안장되어야 함에도, 합리적인 이유 없이 국가유공자에게 전과가 있다는 이유만으로 국립묘지의 영예성을 훼손할 수 있도록 규정되어 있어 평등권(헌법 제11조)을 침해하고 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)에 어긋나는 등 헌법규정에 위반되는 위헌법률이므로, 이 사건 법률조항을 적용한 이 사건 처분은 위법하다.
 2) 가사 이 사건 법률조항이 위헌법률이 아니라 하더라도, 입법 취지가 유사한국가유공자법 제79조 제1항,동법 시행령 제98조 제1항 및 형사처벌에 관련된 조항인국립묘지법 제5조 제3항 제3호의 내용, 모든 전과자를 안장대상심의위원회의 심의 대상으로 하여 원칙적으로 국립묘지안장대상자에서 제외할 경우 입법자의 입법의도를 해치게 될 것인 점, 국가유공자법상 결격사유에 해당하지 않는 국가유공자임에도 국립묘지에 안장할 수 없다는 것은 일반인의 관념에도 어긋나는 점 등에 비추어 볼 때, 금고 1년 이상의 실형을 선고받아 확정된 자에 한하여 이 사건 법률조항에 따른 국립묘지의 영예성을 훼손하는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 망인의 전과가국가유공자법 제79조 제1항이나국립묘지법 제5조 제3항 제3호에서 정한 범죄에 해당하지 않는 집행유예 전과에 불과한 이상, 망인이 국립묘지의 영예성을 훼손하였다고 할 수 없음에도 달리 본 이 사건 처분은 위법하다.
 3) 가사 이 사건 법률조항을 위와 같이 해석하지 않는다 하더라도, 망인의 전과가국가유공자법 제79조 제1항이나국립묘지법 제5조 제3항 제3호에서 정한 범죄에 해당하지 않고, 집행유예 전과에 불과한 점, 각 범행에 대한 유리한 양형사유가 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 이 사건 법률조항의 위헌 여부
 가) 입법재량권 일탈, 포괄위임입법금지원칙 위배 여부
 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 망자를 국립묘지에 안장함으로써 그의 정신을 기리며 선양하기 위한 국립묘지법의 입법 목적에 비추어 국가기관은 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 망자에 대하여 그의 정신을 기리며 선양할 정도에 이르렀는지 여부를 판단할 필요가 있는 점, 그런데 이를 판단함에 있어서는 망자의 국가나 사회에 대한 공헌도를 비롯하여 인품, 그에 대한 역사적인 평가, 여론, 그가 끼친 악영향 등의 다양한 요소를 종합적으로 평가하여야 할 것이므로 영예성을 훼손하는 경우를 법령에 모두 기술하는 것은 입법기술상 불가능하거나 곤란해 보이는 점, 앞서 본 국립묘지법의 입법 목적 및 국립묘지에 안장될 수 없는 자를 정하고 있는국립묘지법 제5조 제3항 제1 내지4호의 내용 등에 비추어 국립묘지의 영예성을 훼손하는지 여부를 판단할 수 있는 대강의 기준이 제시되고 있다고 할 것인 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항이 입법재량권을 일탈하였다거나 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나) 평등권 침해, 과잉금지원칙 위배 여부
 국가유공자법은 국가유공자와 그 유족의 생활안정과 복지향상 도모에 중점을 둔 것으로 국립묘지법과 서로 입법 취지가 다른 점, 앞서 본 국립묘지법의 입법 목적이나 국립묘지의 현실적인 수용능력에 한계가 있는 점에 비추어 보면 국가유공자법상 결격사유에 해당하는지 여부와 무관하게 국립묘지의 영예성을 훼손하였는지에 따라 국립묘지 안장을 제한하는 데에는 합리적인 이유가 있다 할 것인 점, 이 사건 법률조항으로 인하여 국립묘지 안장을 제한받는다 하더라도 이는 애국정신 함양 등의 공공복리를 위한 불가피한 기본권 제한에 해당한다 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하였다거나 과잉금지원칙에 어긋난다고 할 수 없다.
 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
 2) 이 사건 법률조항의 해석
 이 사건 법률조항의 객관적인 문언 내용 및 국립묘지법과 국가유공자법의 입법 취지가 서로 다른 점, 국립묘지 안장 대상자인지를 판단함에 있어 앞서 본 바와 같은 다양한 요소를 종합적으로 평가하여야 할 것이므로 금고 1년 이상의 실형보다 가벼운 형사처벌의 경우에 일률적으로 국립묘지의 영예성이 훼손되지 않는다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항을 원고의 주장과 같이 금고 1년 이상의 실형을 선고받아 확정된 자에 한하여 국립묘지의 영예성을 훼손하는 것으로 해석할 수 없다.
 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
 3) 재량권 일탈·남용 여부
 을 제3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인이 위2000고단4146사건에서 상습으로 수회에 걸쳐 고스톱 도박을 하고, 도박자금으로 빌려준 100만 원을 변제받기 위해 다른 사람들과 공동하여 피해자를 협박하여 갈취하려 하다가 미수에 그쳤다는 범죄사실로 기소되어 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 사실, 위2008고단1174 사건에서는 편취당한 사실이 없음에도 2회에 걸쳐 피해자를 무고하고, 대여금을 대부분 변제받았음에도 법원 공무원을 기망하여 채권압류 및 전부명령 인용결정을 받았다는 범죄사실로 기소되어 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정 사실에 나타난 망인이 저지른 범행의 내용, 위 각 범행은 고의로 저지른 계획적인 범행으로 비난가능성이 작지 않은 점, 특히 위 무고 범행은 국가의 사법기능에 위해를 가하는 것이고, 위 사기 범행 역시 국가기관을 기망한 것으로 그 위법성이 결코 작다 할 수 없는 점, 그 밖에 앞서 본 국립묘지법의 입법 목적 및 이 사건 법률조항의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사정을 감안하더라도, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]

판사 김홍도(재판장) 박재영 성원제

[1]‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제5조 제3항 제5호가 입법재량권을 일탈하거나 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
[2]‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’ 제5조 제3항 제5호가 평등권을 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
[3] 전상군경 3급의 국가유공자로 등록된 망인을 국립묘지인 국립대전현충원에 안장해 달라는 신청에 대하여, 국가보훈처장이 망인에게 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 상습도박, 무고 등으로 집행유예를 선고받은 사실이 있어 국립묘지의 영예성이 훼손되다는 이유로 위 신청을 거부한 사안에서, 그 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 망자를 국립묘지에 안장함으로써 그의 정신을 기리며 선양하기 위한 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률의 입법 목적에 비추어 국가기관은 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 망자에 대하여 그의 정신을 기리며 선양할 정도에 이르렀는지 여부를 판단할 필요가 있는 점, 그런데 이를 판단하는 경우 망자의 국가나 사회에 대한 공헌도를 비롯하여 인품, 그에 대한 역사적인 평가, 여론, 그가 끼친 악영향 등의 다양한 요소를 종합적으로 평가하여야 하므로 영예성을 훼손하는 경우를 법령에 모두 기술하는 것은 입법기술상 불가능하거나 곤란해 보이는 점, 위 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률의 입법 목적 및 국립묘지에 안장될 수 없는 자를 정하고 있는같은 법 제5조 제3항 제1 내지4호의 내용 등에 비추어 국립묘지의 영예성을 훼손하는지 여부를 판단할 수 있는 대강의 기준이 제시되고 있다고 보이는 점 등을 종합하면,국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제3항 제5호가 입법재량권을 일탈하였다거나 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
[2] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률은 국가유공자와 그 유족의 생활안정과 복지향상 도모에 중점을 둔 것으로 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률과 서로 입법 취지가 다른 점, 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 망자를 국립묘지에 안장함으로써 그의 정신을 기리며 선양하기 위한 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률의 입법 목적이나 국립묘지의 현실적인 수용능력에 한계가 있는 점에 비추어 보면 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률상 결격사유에 해당하는지 여부와 무관하게 국립묘지의 영예성을 훼손하였는지에 따라 국립묘지 안장을 제한하는 데에는 합리적인 이유가 있다 할 것인 점,국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제3항 제5호로 인하여 국립묘지 안장을 제한받는다 하더라도 이는 애국정신 함양 등의 공공복리를 위한 불가피한 기본권 제한에 해당한다 할 것인 점 등을 종합하여 보면,국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제3항 제5호가 평등권을 침해하였다거나 과잉금지원칙에 어긋난다고 할 수 없다.
[3] 전상군경 3급의 국가유공자로 등록된 망인을 국립묘지인 국립대전현충원에 안장해 달라는 신청에 대하여, 국가보훈처장이 망인에게 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반, 상습도박, 무고 등으로 집행유예를 선고받은 사실이 있어 국립묘지의 영예성이 훼손된다는 이유로 위 신청을 거부하는 통지를 한 사안에서, 망인이 저지른 범행의 내용, 각 범행은 고의로 저지른 계획적인 범행으로 비난가능성이 작지 않은 점, 특히 무고 범행은 국가의 사법기능에 위해를 가하는 것이고, 사기 범행 역시 국가기관을 기망한 것으로 그 위법성이 결코 작다 할 수 없는 점, 그 밖에 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률의 입법 목적 및국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제3항 제5호의 입법 취지 등에 비추어, 위 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 할 수 없다고 한 사례.