공직선거법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 변호사 최정재 외 8인
【원심판결】 광주고법 2012. 9. 27. 선고 2012노278 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 6에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인들에 대한 검사의 상고이유 중피고인 6·피고인 3·피고인 4·피고인 2·피고인 1의 각 유사기관 설치·이용 및 사조직 설립의 점,피고인 6·피고인 3·피고인 1의 선거운동할 수 없는 자의 선거운동의 점,피고인 6·피고인 3의 각 선거운동 기획 참여의 점,피고인 2의 사전선거운동의 점,피고인 3·피고인 4·피고인 2·피고인 5의 각 선거운동관련 금품제공의 점,피고인 3·피고인 4·피고인 2의 각 선거운동관련 금품제공 지시의 점,피고인 1의 각 선거운동관련 금품수령·금품제공의 점과 관련된 공직선거법상 ‘선거운동’의 범위에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여
 가.공직선거법(이하 ‘법’이라고만 한다)은 제58조 제1항 본문에서 “이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다.”고 규정하고,제2조에서 “이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 ‘공직선거’라 한다)에 적용한다.”고 규정하면서도, 이와는 별도로제57조의2 제1항에서 “정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 ‘당내경선’이라 한다)을 실시할 수 있다.”고 규정하고,제57조의3 제1항 본문에서 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정함으로써 ‘공직선거’와 ‘당내경선’을 명백히 구분하고 있다.
위와 같은 관련 규정의 내용, 체제, 입법 취지 등을 종합하면, ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 ‘선거운동’에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결,대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도17437 판결 등 참조).나아가법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정함으로써 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있는 점을 고려하면, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 ‘선거운동’에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.
 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 2012. 4. 11. 실시될 광주 동구 국회의원선거에서 민주통합당이 그 후보자를 추천하기 위하여 이른바 국민경선제도를 실시하기로 한 사실, 이는 민주통합당 당원과 당원이 아닌 자를 포함한 선거구민들이 2012. 2. 20.부터 2012. 2. 29.까지 자신의 휴대전화 등을 이용하여 이른바 ‘모바일 경선인단’에 등록하고 그와 같이 확정된 경선인단이 2012. 3. 10.부터 2012. 3. 11.까지 모바일투표 등의 방법으로 당내경선 후보자들에게 투표함으로써 위 국회의원선거에서의 민주통합당 후보자를 선출하는 방식이었는데,피고인 6의 보좌관인피고인 4와 선거사무실 정책실장인피고인 2 등은 2010년 광주 동구청장 지방선거 등에서피고인 3의 선거운동을▽▽하였던 사람들이 중심이 되어 활동하던 ‘동구사랑여성회’를 비롯하여피고인 3을 지지하는 활동을 하였던 사람들을 모아 광주 동구 13개 동마다 이른바 ‘경선대책위원회’를 조직하여 선거구민들을 상대로 모바일 경선인단 등록을 독려하자고 계획한 사실,피고인 2는 위 계획에 대하여피고인 3의 승낙을 얻고 실무책임자 인선 등에 대하여 상의한 뒤 2012. 1. 25. ‘OO동 경선대책위원회’라는 조직 명단을 작성하여 실무책임자인피고인 1에게 송부하였고,피고인 1은 위 명단에 따라 전직△△1동장공소외 1, 동구사랑여성회▽▽2동 회장공소외 2에게 위 계획을 전달한 사실, 이에 따라공소외 1은 ‘△△1동 비상대책위원회’(이하 ‘△△1동 비대위’라 한다),공소외 2는 ‘▽▽2동 경선대책위원회’(이하 ‘▽▽2동 대책위’라 하고,△△1동 비대위와 일괄하여 ‘이 사건 각 대책위’라 한다)라는 명칭의 단체를 조직한 사실, 한편피고인 4는 이 사건 각 대책위 등의 활동자금 명목으로 2012. 1. 31. 및 2012. 2. 7. 2회에 걸쳐피고인 5를 통하여피고인 1에게 합계 5,900만 원을 교부하고,피고인 1은 다시 이 사건 각 대책위를 비롯한 경선대책위원회 책임자들에게 판시와 같이 위 돈을 나누어 주었던 사실,공소외 1을 비롯한△△1동 비대위 위원들은 2012. 2. 11.부터 2012. 2. 16.경까지△△1동 일대에서 선거구민들을 상대로 모바일 경선인단에 등록할 것을 권유하고,피고인 6의 업적 등의 내용이 담긴 홍보물을 제시하면서 일부 선거구민들에게 “□이다(피고인 6 후보자를 지지하여 달라).”라고 귀띔하기도 하는 방식으로 모바일 경선인단 신청을 독려하였고,▽▽2동 대책위 위원들 또한피고인 6의 지지를 호소하면서 모바일 경선인단을 모집한 사실,피고인 2는 2012. 1. 31. 및 2012. 2. 21. 동구사랑여성회 소속 회원들을 상대로 “피고인 6 의원을 잘 부탁합니다.”라는 취지로 발언한 사실 등을 알 수 있다.
 다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 설립 내지 이용한 이 사건 각 대책위나 동구사랑여성회가 민주통합당 당내경선에 대비한 모바일 경선인단을 모집하면서피고인 6에 대한 지지를 호소한 행위는피고인 6이 민주통합당 당내경선에서 국회의원 후보자로 선출되게 하기 위한 목적의사에 기하여 이루어진 것으로 보아야 할 것이다. 나아가 기록에 의하여 인정되는 사정, 즉피고인 2 등이 이 사건 각 대책위의 설립을 논의하던 2012. 1. 20.경 광주 동구 선거구에서피고인 6에 대한 지지도가 당내경선에서의 경쟁 후보자였던공소외 3에 대한 지지도에 뒤진다는 취지의 여론조사 결과가 발표되었고, 이에 따라피고인 2 등으로서는 이 사건 각 대책위의 설립·활동 등을 통하여피고인 6을 지지하는 선거구민들을 경선선거인단으로 확보함으로써 당내경선에서피고인 6을 민주통합당 후보자로 선출되게 하는 것이 1차적 목적이었을 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 모바일 경선인단을 모집하면서피고인 6에 대한 지지를 호소한 행위가 당내경선운동을 구실로 실질적으로 국회의원선거에서피고인 6을 당선되게 하기 위한 행위에 해당한다고 볼 수는 없다.
 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같이 공직선거법상 선거운동과 경선운동의 의미나 그 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 라. 법원이 공소장변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 하고, 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3032 판결 등 참조).
법 제230조 제1항 제4호,제3항,제135조 제3항에 규정된 선거운동관련 금품제공 내지 그 지시죄는 ‘선거운동’과 관련된 범죄인 반면,법 제230조 제7항 제2호,제8항에 규정된 당내경선관련 매수 및 이해유도죄는 당내경선 과정에서의 경선운동과 관련된 범죄로서 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이다. 그리고 기록에 의하면 원심 공판과정에서 검사와 피고인들 사이에 이 사건 각 대책위의 활동 등이 ‘선거운동’에 해당하는지 여부를 놓고 치열한 법적 다툼이 벌어졌던 반면, 당내경선관련 매수 및 이해유도죄의 적용 여부에 대해서는 별다른 언급이 없었을 뿐만 아니라 검사가 그와 같은 죄목으로 공소장변경을 하지도 아니한 사실을 알 수 있으므로, 원심이 공소장에 기재된 선거운동관련 금품제공 내지 그 지시의 점에 관하여 직권으로 공소장변경 없이 당내경선관련 매수 및 이해유도죄의 범죄사실을 인정하거나 검사에게 그와 같은 취지의 공소장변경을 요구하지 아니하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치가 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라 할 수 없고, 거기에 검사 주장과 같은 공소장변경에 관한 법리오해나 당내경선관련 금품제공 부분에 대한 판단누락 등의 위법이 없다.
 마.구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제89조 제1항(유사기관의 설치금지)의 규정은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 것으로서, 그 조문의 체계나 입법 취지와 함께 당내경선 과정에서 특정 후보자가 선출되게 하기 위하여법 제57조의3 제1항에 위배하여 유사기관을 이용하는 방법으로 이루어진 당내경선운동 행위는법 제255조 제2항 제3호에 의하여 처벌할 수 있는 점,구법 제89조 제1항과 그 입법 취지가 유사한법 제87조 제2항이 ‘선거운동’을 위한 사조직 기타 단체의 설립 등을 금지하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 어떠한 기관·단체·시설이 특정 후보자의 ‘선거운동’을 목적으로 설치된 것이 아니고 그 후보자가 당내경선에서 후보자로 선출되게 하기 위한 목적으로 설치된 것이라면구법 제89조 제1항에 위배되는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에구법 제89조 제1항에 규정된 유사기관 설치금지에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 없다.
 2.피고인 2의 상고이유에 대하여
 가.법 제58조 제1항 소정의 ‘선거운동’이란 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행동을 말하는 것으로서, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하고, 이러한 기준은 어떠한 행위가법 제57조의3 제1항 소정의 ‘경선운동’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조).
 원심이 그 판시와 같은 이유로피고인 2가피고인 4,1 등과 공모하여 이 사건 각 대책위를 조직하여 그 구성원들로 하여금 당내경선에서피고인 6 후보를 지지하기 위한 모바일 경선인단을 모집하는 행위를 하게 한 이상, 경선운동을 위한 내부적·절차적 준비행위를 넘어 실질적으로 경선운동을 한 것으로 평가할 수 있다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 위에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 ‘경선운동’의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 또한 원심은,피고인 2가피고인 4,1과 함께,피고인 3 측에서는 조직을 동원하고피고인 6 측에서는 돈을 제공하여피고인 6의 경선 운동을 하기로 모의하고, 그러한 모의에 따라 실제로피고인 4가피고인 1에게 돈을 지급하여피고인 1이 이를 이 사건 각 대책위원들에게 전달한 이상,피고인 2가 구체적으로 그 금액이 얼마인지 혹은 누구에게 전달되었는지 모른다고 하여 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없고, 실제로 기부행위를 한피고인 4와 공동정범의 관계에 있다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에법 제115조에 규정된 제3자 기부행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 다.피고인 2의 나머지 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하는 것이거나, 10년 이상의 징역 또는 금고보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장에 불과하므로, 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3.피고인 3의 상고이유와 검사의피고인 3에 대한 나머지 상고이유에 대하여
 가. 경선운동방법 위반 및 경선운동할 수 없는 자의 경선운동의 점에 대한피고인 3의 상고이유에 관하여
 원심은 2012. 1. 20.경피고인 4,1과 공동하여 판시와 같이 이 사건 각 대책위의 설립을 계획한피고인 2가 2012. 1. 25. 광주 동구청장실에서피고인 3에게 ‘경선이 본격화되면 청장님 조직을 활용하여 경선을 치르도록 하겠다’는 취지로 말하였고, 당시피고인 3은피고인 2와 함께 각 동에서 누구를 뽑아 이용할 것인지 상의하였던 사실이피고인 2의 검찰 및 제1심법정 진술에 의하여 충분히 인정되고,피고인 1 또한 검찰에서 ‘피고인 2로부터피고인 3의 선거를 도왔던 13개 동의 핵심운동원들이 기재된 명단을 송부받고 구청장 관사 옆 도로 안쪽에서피고인 3을 만나피고인 2가 알려준 대로 모바일 경선인단을 모집하면 되느냐고 물었더니,피고인 3이▽▽1동을 제외한 동책을 정해주면서 그 사람들을 중심으로 모바일 경선인단을 모집하면 된다고 하였다’는 취지로 진술하였으며,△△1동 비대위를 주도하였던공소외 1이 보낸 문자메시지나피고인 1이공소외 2에게 보낸 문자메시지에도피고인 3이 직접 독려하고 있다는 취지의 내용이 있는 점 등을 종합하여,피고인 3이 이 사건 각 대책위의 활동에 순차 공모하였다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 제3자 기부행위의 점에 대한 검사의 상고이유에 관하여
 원심은, 이 부분 공소사실은 그 기재나피고인 1의 진술에 의하더라도 ‘피고인 1이피고인 3에게, 2012. 1. 31.피고인 6의 특보인피고인 5로부터 이 사건 각 대책위 등의 활동자금으로 3,900만 원을 수령하였고 이를 이 사건 각 대책위 책임자들에게 나누어 주겠다는 취지의 보고를 하였는데,피고인 3이 이를 승낙하였다’는 것인데,피고인 1의 제3자 기부행위 수령의 범행은피고인 1이피고인 5로부터 위 돈을 수령함으로써 이미 완료되었으므로 범행이 완료된 이후 공모관계가 성립할 여지가 없는 점 등의 사정을 들어피고인 3이 이 부분 공소사실에 대하여 공모하였다는 점을 인정하기에 부족하다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공모관계의 이탈 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 4.피고인 4의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 그 채택 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어피고인 4의 경선운동방법 위반의 점 및 제3자 기부행위의 점에 대한 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하였다거나법 제115조에 규정된 제3자 기부행위의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 5.피고인 6의 상고이유와 검사의피고인 6에 대한 나머지 상고이유에 관하여
 가. 유사기관 설치이용 및 사조직 설립, 선거운동할 수 없는 자의 선거운동, 공무원의 선거기획 참여, 경선운동방법 위반, 경선운동할 수 없는 자의 경선운동의 점에 대한 검사의 상고이유에 관하여
 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조).
 원심은, 비록피고인 2가 검찰에서는피고인 6에게 시·구의회의원 및 협의회장단 회의에서 이 사건 각 대책위를 비롯한 이른바 ‘구청장 조직’을 설립·이용하여 모바일 경선인단을 모집하자고 제안하였고,피고인 6이 이를 승낙하였다는 취지로 진술한 바 있으나, 법정에 이르러서는 종전 검찰 진술의 주요 부분을 대부분 번복하는 등피고인 2의 검찰 진술과 법정진술이 상호 일관되지 아니하고,피고인 6에게 보고한 일시, 장소 등에 관하여 구체적으로 밝히지 못하고 있으며, 보안이 담보될 수 없는 시·구의회의원 및 협의회장단 회의에서 공개적으로피고인 6에게 그와 같은 제안을 하였다고 인정하기 어려운 점 등에 비추어피고인 2의 위와 같은 검찰 진술의 신빙성을 인정할 수 없고, 그 밖의 사정들을 더하여 보더라도 검사 제출의 증거들만으로는 합리적 의심 없이 이 부분 공소사실이 입증되었다고 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 위와 같이피고인 2 진술의 신빙성을 배척한 다음 그 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. ‘◇◇◇ 발언’으로 인한 사전선거운동의 점에 대한피고인 6의 상고이유에 관하여
 사전선거운동이란 특정 선거에서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지는 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3862 판결 등 참조).
 원심은 제1심과 원심이 채택한 증거들을 종합하여,피고인 6과피고인 3 사이에 전남 화순에 있는 ‘◇◇◇식당’에서 개최된 이 사건 광주 동구의 동장 모임에 참석한다는 취지의 사전 약속이 있었던 사실을 인정하고,피고인 6이 국회의원선거를 3개월 정도, 당내경선을 1개월 정도 각 남겨둔 시점에 계획적으로 지역사회에서 영향력이 큰 동장들의 모임에 참석하여 현직 공무원으로서 그 지위를 이용한 선거운동이 엄격히 금지되는 동장들을 상대로 법테두리 내에서 도와달라는 취지로 말하고, 자신의 제18대 국회의원 의정활동에 관하여 설명하면서 자신이 동구를 위해 열심히 일하였으며 또다시 당선이 되고자 한다는 취지로 발언(이하 그와 같은 발언을 ‘◇◇◇ 발언’이라 한다)한 것은 의례적인 행위를 넘어선 것으로서 사전선거운동에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사전선거운동의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 다.피고인 6의 ‘사조직 관련’ 사전선거운동의 점에 대한 직권판단
 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면, 제1심법원이 변론을 병합한광주지방법원 2012고합394 사건의 공소장에 적시된 공소사실에는피고인 6이 “△△1동 비상대책추진위원회라는 유사기관을 설립함과 동시에 사조직을 설치함과 동시에 사전선거운동을 하였다.”, “▽▽2동 경선대책위원회라는 유사기관을 설치함과 동시에 사조직을 설치하였고, 사전선거운동을 하였다.”는 사전선거운동의 점에 관한 공소사실이 포함되어 있고, 그 적용법조에도 사전선거운동에 관한법 제254조 제2항이 기재되어 있음을 알 수 있다.
 그렇다면 검사는 이 사건 각 대책위의 설립·이용 등과 관련된 이 부분 공소사실에 대하여 유사기관 설치금지 위반죄나 사조직 설립금지 위반죄 외에 별도로 사전선거운동죄에 관한 공소를 제기한 것으로 보아야 할 것임에도, 제1심은 이 부분 사전선거운동의 점에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였고, 원심 또한 제1심이 이 부분의 재판을 누락한 것에 대하여 직권으로 심판하여야 함에도 이를 간과하여 이에 대해 아무런 판단을 하지 아니한 채 유사기관 설치·이용의 점 및 사조직 설립 등의 점에 대하여만 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 공소제기된 이 부분 사전선거운동의 점에 대한 재판을 누락함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 그대로 유지될 수 없다.
 6. 결론
 원심판결 중피고인 6에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자 선출을 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위가공직선거법 제58조 제1항에서 정한 ‘선거운동’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 위 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 ‘선거운동’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 어떠한 기관·단체·시설이 특정 후보자의 선거운동을 목적으로 설치된 것이 아니고 후보자가 당내경선에서 후보자로 선출되게 하기 위한 목적으로 설치된 경우,구 공직선거법 제89조 제1항에 위배되는지 여부(소극)

[1]공직선거법(이하 ‘법’이라 한다) 제58조 제1항 본문과제2조 및제57조의2 제1항과제57조의3 제1항 본문의 내용, 체제, 입법 취지 등을 종합하면, ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 ‘선거운동’에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다. 나아가법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정함으로써 제한적으로나마 당내경선 과정에서 당원뿐만 아니라 경선선거인단으로 등록될 가능성이 있는 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동을 허용하고 있는 점을 고려하면, 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 ‘선거운동’에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.
[2]구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제89조 제1항(유사기관의 설치금지)의 규정은 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 것으로서, 조문의 체계나 입법 취지와 함께 당내경선 과정에서 특정 후보자가 선출되게 하기 위하여공직선거법 제57조의3 제1항에 위배하여 유사기관을 이용하는 방법으로 이루어진 당내경선운동 행위는공직선거법 제255조 제2항 제3호에 의하여 처벌할 수 있는 점,구법 제89조 제1항과 입법 취지가 유사한공직선거법 제87조 제2항이 ‘선거운동’을 위한 사조직 기타 단체의 설립 등을 금지하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 어떠한 기관·단체·시설이 특정 후보자의 ‘선거운동’을 목적으로 설치된 것이 아니고 그 후보자가 당내경선에서 후보자로 선출되게 하기 위한 목적으로 설치된 것이라면구법 제89조 제1항에 위배되는 것은 아니다.