공직선거법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 서성호
【변 호 인】 변호사 김태주 외 1인
【주 문】
피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 한국관광공사의 상임감사로서 위 공사의 업무 전반 및 회계에 대한 감사, 직원들에 대한 직무감독 등 업무를 담당하는 사람이다. 
 한국관광공사는 한국관광공사법에 의해 자본금의 1/2 이상을 정부가 출자하여 설립된 공공기관으로 위 공사의 상근임원은 선거운동을 할 수 없고, 누구든지 교육적·종교적 또는 직업적인 기관·단체 등의 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다. 
 그럼에도 피고인은 2010. 7. 28. 실시된 서울○○구‘을’ 선거구 국회의원 재선거에 후보자로 출마한공소외 1의 선거를 돕기 위해 2010. 7. 20. 16:00경 서울 중구 청계천로 40에 있는 한국관광공사 감사실에서○○구‘을’ 선거구에 거주하는 관광공사 직원공소외 2에게 “어디에 사느냐.○○구 재보궐선거에공소외 1 후보가 출마하는 것을 알고 있느냐. 내가 개인적으로공소외 1 후보와 친하고,공소외 1 후보 도움도 많이 받았다.○○구에서 학교를 나왔으니 주변 지인들에게도공소외 1 후보에 대하여 잘 말해 달라.”고 말하여공소외 1의 선거운동을 하였다.
 피고인은 이를 비롯하여 2010. 7. 20.~21.경 한국관광공사 감사실에서 별지 범죄일람표 기재와 같이 3회에 걸쳐○○구‘을’ 선거구에 거주하는 관광공사직원 3명에게공소외 1의 선거운동을 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재
1.공소외 2,3,4에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재
1. 각 전화복명서(증거기록 50, 51쪽)의 각 기재
1. 수사보고(감사직무규정 등 첨부), 한국관광공사 조직도, 감사직무 규정, 수사보고(○○구 ‘○○을’ 선거구 확인)의 각 기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각공직선거법 제255조 제1항 제2호,제60조 제1항 제5호,제53조 제1항 제4호(각 선거운동을 할 수 없는 자가 선거운동을 한 점), 각공직선거법 제255조 제1항 제9호,제85조 제2항(각 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 한 점)
1. 상상적 경합 
형법 제40조,제50조(판시 선거운동을 할 수 없는 자가 선거운동을 한 것으로 인한 각 공직선거법위반죄 및 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 한 것으로 인한 각 공직선거법위반죄 상호간, 죄질이 더 무거운 선거운동을 할 수 없는 자가 선거운동을 한 것으로 인한 각 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(범정이 가장 무거운 2010. 7. 21.자 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지
 가. 조직내에서 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하지 않았다는 취지의 주장(2010. 11. 19.자 변론요지서 4쪽)
 이 사건 공소사실 중 피고인이 선거운동을 할 수 없는 지위에서 선거운동을 한 것은 부인할 여지가 없다고 할 것이나, 직업적인 기관 등의 조직 내에서 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하였다는 점에 대해서는 달리 직무상 행위를 이용했다는 추가적 정황이 없는 상태에서 단지 감사라는 지위에서 감사실에서 위와 같은 선거운동을 한 것만으로 직무상 행위를 이용했다고 볼 여지가 있는지에 대해서는 법리상 의문이 있다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실 중 조직내에서 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 한 것으로 인한 공직선거법위반의 점은 유죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄의 판결을 선고하여야 한다.
 나.형법 제16조에서 규정한 법률의 착오에 해당한다는 취지의 주장(2010. 11. 19.자 변론요지서 2쪽)
 피고인은공소외 1 당시 국회의원 후보자와의 개인적인 친분과 의리상공소외 1 후보자를 도와줄 방안을 생각하던 차에 한국관광공사 감사이긴 하나 선거구에 주소를 둔 직원들을 개인적으로 만나 사적으로공소외 1 후보의 지지를 부탁하는 정도는 허용되는 것으로 오인하고 이 사건 각 행위에 이르게 된 것이다. 만일 이와 같은 행위가 공직선거법상 금지된다는 사실을 사전에 알았다면 쉽게 언론이나 선관위에 문제를 제기할 개연성이 있는 노조가입 직원들을 상대로 무모하게 이와 같은 행위를 할 엄두를 내지 못하였을 것이다. 피고인은 제16대 국회의원을 역임하기는 하였으나 지역구 선거를 거친 것이 아니라 비례대표로 국회의원이 된 것이기 때문에 지나치게 복잡하고 세분화한 공직선거법에 대하여 알지 못하였다.
2. 판단
 가. 조직내에서 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 한 것에 해당하지 않는다는 취지의 주장에 대한 판단
공직선거법 제85조 제2항 전문은 “누구든지 교육적·종교적 또는 직업적인 기관·단체 등의 조직내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없다”는 취지로 규정하고 있는데, 여기서 ‘직업적인 기관 등의 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 행위’라 함은 직업적 업무를 목적으로 하는 기관의 조직 내에서 그 구성원에 대한 지휘감독권 등으로 인하여 직무와 관련한 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 사람이 그 직무집행을 빙자하여 또는 직무를 집행하는 기회에 편승하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 행위를 말하는 것이다(대구고등법원 2007. 4. 5. 선고 2007노44 판결 참조).
 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉 ① 한국관광공사의 감사는 종합감사, 특정감사, 일상감사, 재무감사, 기강감사를 할 수 있으며(증거기록 114쪽 감사직무규정 제4조), 감사상 필요에 의하여 관계서류·장부·증빙서 및 물품 등의 제출 요구, 관계자의 출석 및 답변요구, 창고, 금고, 장부 및 물품 등의 봉인 및 조사, 회계관계 거래처에 대한 조사 자료 청구 및 조회, 전산시스템에 대한 접근, 기타 감사상 필요하다고 인정되는 조치를 할 수 있는 권한이 있고 그와 같은 요구를 받은 자는 특별한 사유가 없는 한 이에 응해야 하며(증거기록 115쪽 감사직무규정 제12조), 감사결과 규정·제도 또는 운영상 불합리한 사항의 개선, 위법 부당하다고 인정된 사항에 대한 시정, 관계직원에 대한 징계 또는 변상, 관계직원에 대한 교육 및 기타 필요한 조치를 한국관광공사 사장에게 요구하여야 하는바(증거기록 115쪽 감사직무규정 제17조), 한국관광공사의 감사인 피고인은 한국관광공사의 직원들에게 직무와 관련하여 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었던 점, ②공소외 2,3,4는 피고인이 개인적으로 불러서 피고인을 찾아간 것이 아니라 피고인의 비서인공소외 5로부터 감사인 피고인이 부른다는 말을 듣고 한국관광공사 감사실에 찾아가 피고인을 만난 것이고(증거기록 69, 79, 89쪽), 위공소외 2,3,4가 업무 이외의 개인적인 목적으로 피고인을 만날 이유는 없는 것이어서 위공소외 2,3,4는 피고인이 업무와 관련된 일로 부르는 것으로 생각하고 피고인을 찾아간 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 위와 같이공소외 2,3을 감사실로 불러공소외 1 후보에 대하여 말하기 전인 2010. 7. 19.경 감사실 비서인공소외 5에게 한국관광공사 직원 8~9명 정도의 인사기록카드를 가져다 달라고 하였고,공소외 2,4와 이야기할 때 위 인사기록카드를 보기도 하였던 점(증거기록 50, 51, 69, 90쪽), ④공소외 2,4는 피고인이 감사라는 지위에 있었기 때문에 당황하기는 하였으나공소외 1 후보와 관련된 이야기를 하는 것에 대하여 별다른 이의제기를 하지 못하고 감사실을 나온 점(증거기록 71, 91쪽)을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 각 행위는 ‘조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 한 행위’에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
 나.형법 제16조에서 규정한 법률의 착오에 해당한다는 취지의 주장에 대한 판단
형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도835호 판결).
 그런데 피고인은 검찰에서 조사를 받으면서 검사의 “위 선거법 규정들(위 ‘법령의 적용’에 기재된 공직선거법 규정을 의미한다)을 전혀 몰랐던 것인가요, 아니면 본인이 해당되지 않는다고 생각한 것인가요”라는 질문에 대하여 “위 규정들을 몰랐습니다. 단순히 저는 공적인 자리에서 선거운동을 하거나, 밥을 사주면서 선거운동을 하는 것은 위법이라고 생각하였지만 개인적으로 이야기하는 것은 위법이 되는 줄 알지 못하였습니다”라는 취지로 각 진술하였다(증거기록 108쪽).
 피고인의 위 진술에 의하면 피고인은 이 사건에 적용될 공직선거법 규정 자체를 알지 못하였다는, 피고인이 이 사건 각 행위가 공직선거법에 위반되는 것인지 몰랐다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하고,형법 제16조에서 정하고 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없다.
 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
【양형의 이유】 피고인이공소외 1 후보자와 개인적인 친분으로 인하여 이 사건 각 범행에 이르게 된 것이고 선거운동 대상 직원이 3명으로 많지 않아 선거에 영향을 미쳤을 것으로는 보이지 아니하는 점, 피고인이 2000. 9. 8. 출판물에의한명예훼손죄로 선고유예의 처벌을 받은 이외에는 형사처벌 전력이 없는 점을 유리한 양형조건으로 하고,
 피고인은 한국관광공사의 직원들에 대한 감사를 통하여 그 결과에 따라 징계를 요구할 수 있는 권한이 있는 한국관광공사 감사의 지위에 있으면서 그러한 지위를 이용하여 판시 범죄사실 기재와 같이 한국관광공사의 직원 3명을 위 공사 감사실로 불러공소외 1 후보에 대한 선거운동을 하였는바, 이는 감사의 지위를 이용하여 위 직원들의 선거의 자유를 침해하려고 한 것이어서 그 책임이 가볍지 아니한 점, 또한 피고인은 감사실에서 보유하고 있던 직원리스트를 이용하여공소외 1 후보가 출마한 ‘○○을’ 선거구에 거주하고 있는 한국관광공사의 직원 8명 정도의 명단을 파악하여 그 직원들의 인사관리카드를 인사부서에 요구하여 제출받은 후 그 직원들만 감사실로 부르는 등 선거운동의 대상을 선정함에 있어서도 한국관광공사 감사의 지위에 있음으로서 알 수 있는 직원들의 신상정보를 이용하기도 한 점을 불리한 양형조건으로 하고,
 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 생략]

판사 김형두(재판장) 염경호 박승혜