부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.10.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 별지1 원고목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 허용)
【피고, 항소인】 서울특별시 강동구 외 15인 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 부효준)
【피 고】 서울특별시 종로구 외 1인
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 6. 24. 선고 2014가합550814 판결
【변론종결】2017. 9. 22.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 원고 7, 원고 74에 대한 피고 서울특별시의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 7, 원고 74의 청구를 모두 기각한다.
 2. 피고 서울특별시의 나머지 항소와 피고 서울특별시 종로구와 피고 서울특별시 구로구를 제외한 나머지 피고들의 항소를 모두 기각한다.
 3. 원고 7, 원고 74와 피고 서울특별시 사이의 소송총비용은 원고 7, 원고 74가 부담하고, 나머지 원고들과 피고 서울특별시 종로구와 피고 서울특별시 구로구를 제외한 피고들 사이의 항소비용은 위 피고들이 부담한다.
 4. 이 법원에서의 소송수계에 따라 제1심판결의 별지 2 부당이득 계산표 중 원고란 기재 ‘소외 1’은 ‘원고 5’로 변경되었다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적으로,
 별지2 원고별 청구금액 내역의 ‘사업시행자’란 기재 각 피고는 같은 표 ‘원고’란 기재 각 해당 원고에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 같은 표 ‘납부일자’란 기재 일자부터 이 사건 2016. 5. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 예비적으로, 
 피고 서울특별시는, 별지2 원고별 청구금액 내역의 ‘원고’란 기재 각 원고에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 같은 표 ‘납부일자’란 기재 일자부터 이 사건 2016. 5. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 서울특별시 종로구와 피고 서울특별시 구로구를 제외한 피고들 패소 부분을 모두 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제9쪽 제14행의 “이 사건 각 공익사업에 제공하였다” 다음에 “(다만 별지5 표 중 ‘원고번호란’ 기재 17의 원고 7과 ‘원고번호란’ 기재 313의 원고 74 부분은 각 제외한다)”를 추가하고, 아래 제2항에서 당심에서의 피고들 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심판결 중 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 피고들의 주장과 이에 대한 판단
가. 피고들의 주장
1) 피고 서울특별시 강동구: 제1심원고 소외 1에 대한 본안전 항변
제1심원고 소외 1은 이 사건 소가 제기되기 전인 2013. 5. 20. 사망하였으므로 이 사건 소 중 위 원고에 대한 부분은 부적법하다.
2) 피고들: 용지비 계산에 있어서 무상취득 용지면적 제외 주장
 생활기본시설인 도로 중 에스에이치공사가 국가나 지방자치단체로부터 무상으로 취득한 부분은 용지비가 지출되지 아니하여 용지비가 이주대책대상자에게 전가되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 공익사업 전·후 존치되는 도로와 다를 바 없으므로, 도로용지비를 산정할 때에 무상취득 부분은 제외하여야 한다.
3) 피고들: 법정이자 기산시기에 관한 주장
 부당이득반환청구에 있어서 선의의 수익자라도 패소한 때에는 소장부본이 송달된 때로부터 악의의 수익자로 보게 되는데(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다1891 판결 참조), 원고들은 이 사건 소제기 당시 피고들을 상대로 각 50만 원만을 청구하였다가 2016. 5. 13.자 청구취지변경신청서를 통하여 청구금액을 확장하였으므로 50만 원에 대해서는 소장부본이 송달된 때(2014. 8. 21. 또는 2014. 8. 22.)부터, 초과하는 금액에 대해서는 위 청구취지변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 때부터 법정이자를 지급할 의무가 있다. 
4) 피고 서울특별시: 원고 7, 원고 74의 이주대책대상자 여부에 관한 주장
원고 7, 원고 74는 각 그 소유의 △△△△아파트를 모두 ○○근린공원조성사업의 시행에 제공하였는데, 피고 서울특별시는 처음부터 공원을 조성할 목적으로 위 △△△△아파트를 매입한 것이 아니라 주민들이 재건축을 포기하고 이주대책을 신청하여 이를 매입하여 철거한 자리에 공원을 조성하기로 한 것일 뿐이므로 ○○근린공원조성사업은 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라고 한다)에서 규정하는 “공익사업”에 해당하지 않는다. 따라서 원고 7, 원고 74는 구 토지보상법상 이주대책대상자가 아니므로 생활기본시설 설치비용을 피고 서울특별시가 부담하여야 함을 전제로 한 원고 7, 원고 74의 이 사건 청구는 기각되어야 한다.
나. 판단
1) 제1심원고 소외 1에 대한 본안전 항변에 관한 판단
 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추 적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다(대법원 2016. 4. 2. 선고 2014다210449 판결).
 살피건대, 갑제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 2011. 6. 11. 원고들 소송대리인에게 생활기본시설 조성비용 상당액의 반환을 위한 부당이득반환청구소송에 관한 일체의 사무를 위임한 사실, 소외 1은 2013. 5. 20. 사망하였고, 소외 1의 사망사실을 알지 못하였던 원고들 소송대리인은 2014. 7. 16. 소외 1 명의로 이 사건 소를 제기하였던 사실, 소외 1의 상속인으로는 처인 원고 5, 자녀들인 소외 2, 소외 3, 소외 4가 있는데, 위 상속인들은 2017. 1.경 소외 1의 이 사건 부당이득반환채권을 원고 5의 단독 소유로 하기로 하는 상속재산분할협의를 한 사실, 원고 5는 2017. 1. 16. 이 법원에 소외 1의 소송절차를 수계하는 취지의 당사자표시정정신청서를 제출한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 인정사실들을 종합하면 소외 1의 사망 전에 소외 1로부터 소송위임을 받은 원고들 소송대리인이 소외 1의 사망사실을 모르고 소외 1 명의로 이 사건 소를 제기한 것은 적법하고, 원고 5가 망 소외 1의 소송절차를 수계하는 취지로 당사자표시정정 신청을 함으로써 망 소외 1 명의로 제기된 이 사건 소는 상속인인 원고 5에게 적법하게 수계되었으므로 피고 서울특별시 강동구의 본안전 항변은 이유 없다.
2) 무상취득 용지면적 제외 주장에 관한 판단
 살피건대 을 제7호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 에스에이치공사가 이 사건 사업지구 토지 중 기존에 도로였던 45,621㎡의 토지를 무상으로 취득한 사실이 인정되기는 한다.
 그러나 이 법원이 인용하는 제1심판결에서 인정된 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 무상 귀속된 도로 부분의 면적도 생활기본시설 용지비 산정에 포함시켜야 한다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ① 생활기본시설 용지비를 “총 용지비 × 생활기본시설 면적/총 사업면적”의 계산식으로 산정하는 것은, 이 사건 사업을 통하여 이 사건 사업지구 내에 설치되어 있던 기존 시설이나 건축물 등이 철거되고 새로운 시설과 건축물이 설치됨에 따라 현재 생활기본시설이 설치되어 있는 해당 용지에 대하여 이 사건 사업 이전의 개별적인 토지 가격을 기준으로 구체적인 용지비를 산정하는 것이 사실상 불가능하기 때문이다. 
 ② 에스에이치공사가 이 사건 사업지구 내 기존 도로 45,621㎡ 부분의 토지를 무상으로 취득하였다고 하더라도, 피고들은 이 사건 사업계획에 따라 종전에 설치되어 있던 45,621㎡ 상당의 도로를 철거하고 새롭게 면적 55,185㎡(이 중 하천 면적 5,344㎡ 포함) 상당의 도로를 설치하였다. 따라서 에스에이치공사가 무상으로 취득한 45,621㎡의 도로 부분은 그 개별적 특성을 잃고 전체로서의 이 사건 사업지구에 포함되었으므로, 이 사건 사업지구 내 기존 도로 45,621㎡의 토지를 무상으로 취득하였다는 사정만으로 그 무상취득 면적 부분을 생활기본시설 용지비 산정에서 제외하여야 한다고 볼 수는 없다.
 ③ 에스에이치공사는 택지조성원가를 산정하면서 총 용지비 산정 대상면적에서 도로 45,621㎡를 비롯한 무상으로 귀속된 토지를 제외하지 않았다. 에스에이치공사는 이처럼 개별 토지의 취득비용 차이를 고려하지 아니한 채, 이 사건 사업지구 전체 대지면적에 대한 총 용지비를 조성원가에 반영하였고, 이러한 조성원가를 기준으로 이 사건 아파트의 분양대금을 정하여 이 사건 각 분양계약에 따라 분양대금을 수령하였다. 
3) 법정이자 기산시기 주장에 관한 판단
민법 제749조에 의하면 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인이 없음을 안 때에는 그 때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임을 부담하고, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 보게 되는바, 수익자의 악의는 구체적인 부당이득액에 관한 것이 아니라 부당이득사실 자체에 관한 것이므로 패소로 인하여 하나의 부당이득사실에 관한 수익자의 악의가 인정되는 경우에는 수익자는 전체 부당이득액에 관하여 악의의 수익자로서 이익반환의 책임을 부담한다.
 살피건대 피고들은 원고들이 이 사건 소를 제기한 때에 ‘이주대책대상자에 해당하는 원고들에게 생활기반시설조성비용 상당액을 부담하게 함으로써 그로 인하여 피고들이 얻은 이익이 법률상 원인이 없음을 인식하게 되었다고 할 것이므로, 이 사건 소제기 당시 원고들이 피고들을 상대로 원고들이 부담한 생활기반시설조성비용 중 일부 금액만을 반환 청구하였다고 하더라도 피고들은 이 사건 소제기 시부터 원고들에게 부담시킨 생활기반시설조성비용 전체에 대하여 악의의 수익자로 보아야 할 것이다.
 따라서 피고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
4) 원고 7, 원고 74의 이주대책대상자 여부에 관한 판단
 구 토지보상법의 각 규정을 종합하여 보면 구 토지보상법상 이주대책대상자에 해당하기 위해서는 구 토지보상법 제4조 각 호의 어느 하나에 해당하는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되어야 한다.
 그런데 을가 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 7, 원고 74는 각 그 소유의 ‘△△△△아파트[서울 서대문구 (주소 생략)]‘를 ‘○○근린공원조성사업’의 시행에 제공하였던 사실, △△△△아파트는 1971년에 건축된 노후 아파트이어서 안전성 등의 문제로 주민들이 시민아파트 정리사업과 동일한 방법으로 △△△△아파트를 매입하여 줄 것을 요청하여 피고 서울특별시가 매입하여 철거한 다음 그 자리에 공원을 설치한 사실이 인정되는바, 이러한 인정사실에 의하면 피고 서울특별시가 처음부터 공원을 조성할 목적으로 △△△△아파트를 매입한 것이 아니라 주민들이 △△△△아파트의 안전성 결여에 따른 이주대책을 신청하여 매입한 것으로서 구 토지보상법 제4조 각 호에서 규정하는 공익사업이 될 수 없다. 
 따라서 피고 서울특별시가 시행한 ○○근린공원 조성사업이 구 토지보상법상의 공익사업이 아닌 이상 원고 7, 원고 74는 구 토지보상법 제78조 제4항에 의하여 사업시행자가 생활기본시설 설치비용을 부담하는 이주대책대상자에 해당하지 아니하므로 원고 7, 원고 74가 구 토지보상법상의 이주대책대상자임을 전제로 하는 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 피고 서울특별시의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고 7, 원고 74의 피고 서울특별시에 대한 이 사건 각 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 하고, 원고 7, 원고 74를 제외한 나머지 원고들(이하, ‘나머지 원고들’이라고 한다)에 대하여 피고들은 각 이 법원이 인용하는 제1심판결 별지2 부당이득 계산표 ‘인용금액’란 기재 돈 및 이에 대하여 피고 서울특별시 강동구(이하 서울특별시의 각 자치구를 호칭함에 있어서 서울특별시는 생략한다), 금천구, 동대문구, 동작구, 마포구, 서대문구, 성북구, 영등포구, 은평구는 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 21.부터, 피고 강북구, 관악구, 광진구, 성동구, 중구, 중랑구, 서울특별시는 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 22.부터 각 위 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2016. 6. 24.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 나머지 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하여야 할 것이고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인데, 제1심판결 중 원고 7, 원고 74의 피고 서울특별시에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하고, 제1심판결 중 나머지 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 7, 원고 74에 대한 피고 서울특별시의 항소를 인용하여 제1심판결 중 원고 7, 원고 74에 대한 피고 서울특별시의 패소 부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고 7, 원고 74의 청구를 모두 기각하고, 나머지 원고들에 대한 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하며, 이 법원에서의 소송수계에 따라 제1심원고 소외 1은 원고 5로 변경되었으므로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 노정희(재판장) 유헌종 김형배