배임·폭행치사·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 박승서 외 1인
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.9.22. 선고 80노997 판결
【주 문】
 원심판결중 유죄부분을 파기하고, 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인과 공소외 1의 동업재산인 이 사건 토지 및 건물에 대한 피고인 명의의 1/2지분권을 피고인이 공소외 1의 동의없이 임의로 처분한 사실을 인정하고서도, 동업자의 한 사람이 동업재산에 대한 자신의 지분권을 처분하여도 이는 동업재산 자체를 처분하는 경우와는 상위하여, 단순한 동업계약 위반행위에 그치고, 그 지분권 처분대금은 처분자 자신의 소유에 속하는 것이므로, 이를 소비하여도 횡령죄가 성립될 리 없다하여 피고인이 위 공소외 1과 상의없이 위 지분권을 처분하고 받은 대금 80,000,000원을 보관중 임의 소비하여 횡령하였다는 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였는바, 동업재산은 동업자의 합유에 속한다 할 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관중, 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다 할 것이므로, 원심의 위 판단은 동업재산 및 횡령죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 하지 않을 수 없다. 
 그러나 기록에 의하여 살펴보면 피고인과 위 공소외 1간에 작성된 약정서와각서의 기재 및 피고인의 제1심 및 원심에서의 진술과 원심증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 1의 각 증언에 의하면, 피고인과 이해규은 피고인 소유이던 이 사건 대지 및 당시 신축중이던 건물부분을 금 60,000,000원에 평가하여 그 반액에 해당하는 금 30,000,000원을 위 이해규이 투자하여 동업하기로 하고, 위 이해규의 피고인에 대한 기존채권 27,000,000원을 그 투자금으로 충당하고, 위 부동산에 대하여 각 50%씩 권리를 확보하기로 하되, 위 건물이 완공되어, 그 소유권보존등기를 마친 날로부터 4개월 내에 피고인이 위 이해규의 투자금 및 이에 대한 월 5푼의 이자를 가산지급하면 위 동업관계는 당연 종료된다는 취지의 약정을 한 사실, 그 후 완공된 위 건물에 대하여 1979.3.14 피고인 및 이해규 공유명의로 보존등기를 마친 사실, 피고인은 이해규의 투자원리금을 지급하고, 동업관계를 종료시키기 위하여 같은 해 5.16위 부동산에 대한 피고인의 1/2지분을 공소외 박성대에게 매도하여 그날 및 그달 18 합계 금 48,986,300원을 투자원리금의 반환조로 변제공탁하고 그달 22 피고인의 공유지분에 관하여 위 박성대 명의로 지분권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인이 이해규을 위하여 위 투자원리금을 변제공탁함으로써 위 동업관계는 소멸되었다고 봄이 상당하고 피고인이 위 약정에 의한 동업관계를 소멸시키기 위한 투자원리금의 변제를 위하여, 그 지분권을 양도한 행위나 그 양도대금을 이해규의 투자원리금의 변제에 충당한 행위에 불법영득의 의사를 인정하기는 어렵다 할 것이다. 결국 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 원심의 위에서 본 잘못은 판결결과에 영향이 없어 파기사유로 삼을 수 없다. 논지는 이유없다. 
 2. 피고인의 변호인 박승서의 상고이유(변호인 방예원의 상고이유 보충서는 법정기간 경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 한도에서)를 판단한다. 원심이 확정한 바에 의하면, 피고인이 공소외 5로부터 매수한 이 사건 건물은 동인이 공소외 6에게 도급주어 건축하던 것으로서, 위 공소외 6으로부터 그 건물공사금 채권을 적법히 양수한 피해자 공소외 7과 위 공소외 5 간에 그 공사금 채권액을 금 9,350,000원으로 확정 짓고 동 채권의 담보로 위 공소외 5가 공소외 7에게 위 건물을 타에 임대하여 그 임대차보증금과 임료로서 공사금채권에 충당하도록 그 수익권을 부여하기로 약정한 사실, 한편 위 건물의 부지를 한일은행을 거쳐 취득한 피고인은 위 공소외 5가 위 공소외 7이 공사금채권을 변제 충당하기까지는 그 수익권을 침해하거나 수익권의 행사를 방해하지 아니할 의무가 있다는 사정을 알고 있으면서도, 위 공소외 5와 공모하여 1976.5.15위 공소외 7이 그 채권 전액의 변제에 충당하기도 전에, 위 건물은 금 4,500,000원에 양수하고, 그 소유권이전등기를 경료함으로써 위 공소외 7에게 그 미변제 채무 상당액의 재산상 손해를 입힌 사실을 인정하고, 피고인에 대하여 배임죄를 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나 배임죄에 있어서 " 타인의 사무를 처리하는 자" 라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라 할 것이므로 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무의 경우라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라 하더라도 이는 타인의 사무를 처리하는 자라고는 볼 수 없다 할 것인바, 이 사건에서 위 정영환와 문창조 간의 이건 건물에 관한 사용수익권을 부여하는 약정은 위 정영환가 그 공사대금 채무의 변제의 방편으로 문창조에게 위 건물을 타에 임대하여 임대차보증금과 임대료수익행위를 인용하여야 할 소극적 의무를 내용으로 하는 것으로서 위 정영환의 위와 같은 내용의 채무부담행위는 문창조의 재산을 관리 보전할 임무 부담행위도 아니고 문창조의 위 채권의 실현에 특별히위 정영환의 협력의무를 수반하는 것도 아닌 단순한 채권적 수인의무에 불과하다 할 것이므로 이를 타인의 사무라고는 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 위 정영환 자신의 사무에 불과한 위 건물에 세를 놓아 그 집세를 공사금 채무의변제에 충당함을 수인할 의무에 위반하여 위 건물을 매도하고 피고인이 이를 매수함으로써 결과적으로 위 문창조에게 채권변제 충당을 하지 못하게 하였다 하더라도 피고인에게 위 정영환와 공모에 의한 배임죄의 죄책을 지울수 없다 할 것인즉 결국 원심판결에는 배임죄의 성립요건인 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다. 
 3. 그러므로 피고인의 변호인의 나머지 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 배임죄 및 위와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 횡령죄에 관한 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 동업자가 동업재산에 대한 지분을 임의처분하거나 동업재산 매각대금을 임의소비한 경우 횡령죄의 성부(적극)
나. 동업자의 지분권 임의양도에 있어서 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다고 한 사례
다. 건물을 매수함으로써 전 소유자로부터 취득한 타인의 건물사용 수익에 관한 채권행사를 불능하게 한 경우 그 건물 매수인이 전 소유자와 함께 배임죄의 공동정범의 죄책을 지는지 여부(소극)

가. 동업재산은 동업자의 합유에 속한다 할 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.
나. 피고인과 공소외(갑)이 피고인 소유의 대지 및 신축 중인 건물부분을 금 60,000,000원에 평가하여 그 반액에 해당하는 금원을 공소외 (갑)이 투자하여 동업하기로 하고 공소외 (갑)이 피고인에 대하여 가지는 기존 채권 27,000,000원을 그 투자금으로 충당하고 위 부동산에 대하여 각 50% 씩 권리를 확보하기로 하되 위 건물이 완공되어 그 소유권보존등기를 마친 날로부터 4개월 내에 피고인이 공소외(갑)의 투자금 및 이에 대한 월 5분의 이자를 가산 지급하면 위 동업관계는 당연 종료된다는 취지의 약정을 한 후 완공된 건물에 관하여 피고인과 공소외 (갑) 공유명의로 보존등기를 경료한 경우에 있어서, 피고인이 위 약정에 따라 동업관계를 종료시키기 위하여 피고인의 1/2 지분을 타에 양도한 행위나 그 양도대금을 공소외 (갑)의 투자 원리금의 변제에 충당한 행위에 불법영득의 의사를 인정하기는 어렵다.
다. 이 사건 건물에 관하여 사용수익권을 부여하는 문제의 약정은 공소외 (갑)이 채권자인 공소외 (을)에 대한 위 건물공사대금 채무의 변제의 방편으로 공소외 (을)에게 동 건물을 타에 임대하여 임대차보증금과 임대료수익 행위를 인용하여야 할 소극적의무를 내용으로 하는 것으로서 공소외 (갑)의 위와 같은 내용의 채무부담행위는 공소외 (을)의 재산을 보전할 임무부담행위도 아니고 동인의 위 채권실현에 특별히 공소외 (갑)의 협력의무를 수반하는 것도 아닌 단순한 채권적인 수인의무에 불과하다 할것이므로 이를 배임죄에 있어서의 타인의 사무라고 보기 어렵다.
 따라서 공소외 (갑)이 위 사무에 반하여 위 건물을 매도하고 피고인이 이를 매수함으로써 결과적으로 공소외 (을)에게 채권변제충당을 하지 못하게 하였다 하더라도 피고인에게 공소외 (갑)과 공모에 의한 배임죄의 죄책을 지울 수는 없다.