직권남용권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 광장외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 24. 선고 2008노546 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 피고인의 상고에 대하여
 가. 채증법칙 위배 내지 심리미진 주장에 관하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사정들을 인정하고, 그 사정들을 종합하면 피고인이 공소외 1과 공모하여 관내 범죄수사를 지휘할 권한을 남용하여 남대문경찰서의 수사를 중단시켜 공소외 2 등의 범죄수사에 관한 권리행사를 방해한 사실 및 피고인이 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5와 공모하여, 범죄수사를 지도하고 광역수사대를 운영할 권한을 남용하여 광역수사대의 수사를 중단시키고 남대문경찰서에 이첩시킴으로써 공소외 6 등의 범죄수사에 관한 권리행사를 방해한 사실이 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 잘못이 없다.
 나. 법리오해 주장에 관하여
 (1) 직권남용권리행사방해죄에 있어 ‘권리’의 의미
 형법 제123조는 "공무원이 그 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다"라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘권리’는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족한 것으로서, 공법상의 권리인지 사법상의 권리인지를 묻지 않는다고 봄이 상당하다. 원심이 경찰관 직무집행법의 관련 규정을 근거로 경찰관은 범죄를 수사할 권한을 가지고 있다고 인정한 다음, 이러한 범죄수사권은 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’에 해당한다고 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다.
 (2) 구체적 수사권의 발생 및 그 침해 여부
 원심은, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 공소외 2 등 남대문경찰서 소속 경찰관들의 구체적인 수사권 및 공소외 6 등 광역수사대 소속 경찰관들의 구체적인 수사권이 이미 발생한 상태였고, 피고인 등의 행위로 인하여 수사가 중단되거나 수사 첩보가 서울지방경찰청 광역수사대로부터 남대문경찰서로 이첩됨으로써 위 경찰관들의 수사권이 침해된 사실이 인정된다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (3) 비신분자도 직권남용권리행사방해죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부
 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않는 경우라고 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순히 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 이러한 법리는 공무원이 아닌 자가 공무원과 공모하여 직권남용권리행사방해죄를 범한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 참조). 원심이 피고인에 대하여 직권남용권리행사방해죄의 공동정범으로서의 책임을 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다.
 (4) 공소권 남용 여부
 원심은, 검사가 공무원의 신분을 가진 공범들 중 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대해서는 기소를 하지 아니하고 피고인만 기소하였다 하더라도, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면 검사의 위와 같은 조치가 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다.
 2. 검사의 상고에 대하여
 이 사건과 같이 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 일단 ‘부하 경찰관들의 수사권 행사를 방해한 것’에 해당함과 아울러 ‘부하 경찰관들로 하여금 수사를 중단하거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩할 의무가 없음에도 불구하고 수사를 중단하게 하거나 사건을 이첩하게 한 것’에도 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 이는 어디까지나 하나의 사실을 각기 다른 측면에서 해석한 것에 불과한 것으로서, 권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄와 의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄가 별개로 성립하는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 위 두 가지 행위 태양에 모두 해당하는 것으로 기소된 경우, 권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄만 성립하고 의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄는 따로 성립하지 아니하는 것으로 봄이 상당하다(다만 공소제기권자인 검사는 위와 같은 사안에 있어 재량에 따라 의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄로 공소를 제기할 수도 있는 것이므로, 그 경우 법원이 그 공소범위 내에서 직권남용권리행사방해죄로 인정하여 처벌하는 것은 가능하다. 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005도4202 판결 참조).
 원심이 이 사건 공소사실 중 ‘권리행사를 방해하였다’는 부분은 유죄로 인정하고, ‘의무 없는 일을 하게 하였다’는 부분은 무죄라고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘권리’의 의미
[2] 경찰관의 범죄수사권이 직권남용권리행사방해죄에서의 ‘권리’에 해당한다고 인정한 사례
[3] 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 별개로 성립하는지 여부(소극)

[1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족한 것으로서, 공법상의 권리인지 사법상의 권리인지를 묻지 않는다고 봄이 상당하다.
[2] 경찰관 직무집행법의 관련 규정을 근거로 경찰관은 범죄를 수사할 권한을 가지고 있다고 인정한 다음, 이러한 범죄수사권은 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘권리’에 해당한다고 인정한 원심판결을 정당하다고 수긍한 사례.
[3] 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 일단 ‘부하 경찰관들의 수사권 행사를 방해한 것’에 해당함과 아울러 ‘부하 경찰관들로 하여금 수사를 중단하거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩할 의무가 없음에도 불구하고 수사를 중단하게 하거나 사건을 이첩하게 한 것’에도 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 이는 어디까지나 하나의 사실을 각기 다른 측면에서 해석한 것에 불과한 것으로서, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 별개로 성립하는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 위 두 가지 행위 태양에 모두 해당하는 것으로 기소된 경우, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’만 성립하고 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’는 따로 성립하지 아니하는 것으로 봄이 상당하다.