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양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,상고인】 남양금속 주식회사
【피고,피상고인】 
【원심판결】 부산고법 1995. 11. 23. 선고 94나9146 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 소외인의 피고에 대한 어음금 29,700,000원 상당의 물품대금 채권을 양도받았다는 원고의 주장을 원심판시 사정에 비추어 원고가 제출한 증거만으로는 인정하기 어렵다는 이유로 이를 받아들이지 아니한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
채무자가 기존채무의 지급을 위하여 채권자에게 약속어음을 교부하였는데 채권자가 그 어음과 분리하여 기존채권만을 제3자에게 양도한 경우에는 채무자는 이중으로 채무를 지급하게 될 위험을 피하기 위하여 채권양수인의 어음의 반환 없는 기존채권의 지급청구를 거절할 수 있고, 위와 같은 경우 원인채권의 양도통지 후 그 어음금이 지급되었다고 하더라도 채무자는 양도통지를 받기 이전에 이미 어음의 반환 없는 원인채무만의 이행을 거절할 수 있는 항변권을 가지고 있었다고 볼 것이므로 그 후 원인채권을 양수한 자에 대하여 그 항변권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것인바( 당원 1989. 5. 9. 선고 88다카7733 판결 참조), 이와 같은 법리는 그 어음이 채권자로부터 다시 다른 사람에게 배서양도되어 그에게 어음금이 지급된 경우뿐 아니라 채권자에게 어음금이 지급된 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다. 
 따라서 같은 취지에서 가사 원고가 위 소외인의 피고에 대한 물품대금 채권을 양도받았다 하더라도 피고는 그 지급을 위하여 위 소외인에게 교부하였던 어음의 반환을 받기까지는 원고의 물품대금 청구를 거절할 수 있다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

채무자가 기존채무의 지급을 위하여 채권자에게 약속어음을 교부하였는데 채권자가 그 어음과 분리하여 기존채권만을 제3자에게 양도한 경우에는, 채무자는 이중으로 채무를 지급하게 될 위험을 피하기 위하여 채권양수인의 어음의 반환 없는 기존채권의 지급청구를 거절할 수 있고, 그와 같은 경우 원인채권의 양도통지 후 그 어음금이 지급되었다고 하더라도 채무자는 양도통지를 받기 이전에 이미 어음의 반환 없는 원인채무만의 이행을 거절할 수 있는 항변권을 가지고 있었으므로 그 후 원인채권을 양수한 자에 대하여 그 항변권을 행사할 수 있으며, 이와 같은 법리는 그 어음이 채권자로부터 다시 다른 사람에게 배서양도되어 그에게 어음금이 지급된 경우 뿐 아니라 채권자에게 어음금이 지급된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 윤전 외 2인
【원심판결】서울지법 1995. 11. 1. 선고 95노3868 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】피고인의 변호인 변호사 윤전, 남명진의 상고이유(변호인 변호사 김주한이 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출한 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)를 본다.
 1. 원심이 채용한 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고인이 피해자 박진수와 동업으로 이 사건 교회건물을 건축한 사실과 아직 박진수와 손익분배에 관한 정산이 되지 아니하고 있는 상태에서 피고인이 동업재산인 이 사건 교회건물의 매각대금을 매수인으로부터 받아 보관 중 이를 임의로 소비하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 피고인과 상반되는 이해관계를 가진 피해자 측의 신빙성이 희박하여 믿기 어려운 증거들만으로 유죄로 인정하는 등 채증법칙을 위반하여 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 논지는 모두 이유 없다.
 2. 위와 같이동업관계에 있는 피고인과 피해자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람인 피고인은 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업재산이나 동업재산의 매각대금에 대한 지분을 처분할 권한이 없는 것이므로(당원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 참조), 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이피고인이 동업재산인 위 교회건물의 매각대금을 매수인으로부터 받아 보관 중 임의로 소비하였다면 지분 비율에 관계 없이 임의로 소비한 금액 전부에 대해 횡령죄의 죄책을 부담한다 할 것이고, 이와는 달리 그 투자 부분이나 정산금을 초과하는 부분만이 횡령죄로 의율된다고는 볼 수 없으며, 소론이 지적하는 당원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유 없다.
 3. 다만, 기록에 의하면 피해자 박진수의 제1심 및 원심법정에서의 진술에 의하더라도(공판기록 247면, 1065면 참조) 이 사건 교회건물을 매매계약시 계약금으로 지급받은 금 87,000,000원 중 금 50,000,000원은 소개비로 공소외 김병일에게 지급하고, 나머지 금 37,000,000원 중 금 33,000,000원은 피고인의 편의를 위해서 그 금원을 사용하는 것을 양해하여 주었으며, 나머지 금 4,000,000원은 자신이 받아 이를 사용하였다는 것이므로 위 계약금 부분에 대해서는 소론이 지적하는 바와 같이 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없으므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위 계약금 37,000,000원을 횡령하였다는 부분은 유죄로 인정할 수는 없다고 할 것이다.
 또한, 기록에 의하면 피고인측은 이 사건 건물에 대한 취득세, 등록세 약 금 40,000,000원을 포함하여 환경부담금, 건축법위반으로 인한 벌과금 등 이 사건 건물에 대한 필요적 유지관리비용으로 위 교회건물 매각대금이 사용되었다고 주장하고 있는바, 그것이 사실이라면 이와 같은 필요경비로 사용된 돈까지 피고인이 횡령하였다고 볼 수는 없는 노릇이므로, 원심으로서는 피고인이 이 사건 건물의 매각대금으로 받은 돈 중에서 위와 같은 비용으로 사용된 것이 있는지도 알아보았어야 할 것이다.
 사리가 그러함에도 불구하고 원심이 횡령 금액에 대한 자세한 심리 없이 피고인이 이 사건 공소사실에 기재된 교회건물 매각대금 전액을 횡령하였다고 인정한 것은 횡령죄에 대한 법리를 오해하였거나 횡령 액수에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 재판 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 논지는 위 범위 내에서 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 손익분배의 정산 없이 동업관계의 일방이 동업재산의 매각대금을 매수인으로부터 받아 보관 중 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하는 범위
[2] 동업재산의 매각대금 전액을 횡령하였다고 인정한 원심판결을 횡령금액에 대한 심리미진 등을 이유로 파기한 사례

[1] 동업관계에 있는 피고인과 피해자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람인 피고인은 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업재산이나 동업재산의 매각대금에 대한 지분을 처분할 권한이 없는 것이므로, 피고인이 동업재산인 교회건물의 매각대금을 매수인으로부터 받아 보관 중 임의로 소비하였다면 지분 비율에 관계없이 임의로 소비한 금액 전부에 대해 횡령죄의 죄책을 부담한다.
 [2] 횡령금액에 대한 자세한 심리 없이 동업재산인 교회건물의 매각대금 전액을 횡령하였다고 인정한 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.
재산분할 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【청 구 인】 
【상 대 방】 
【주 문】
 1. 청구인의 이 사건 심판청구를 기각한다.
 2. 심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 상대방은 청구인에게 금 50,000,000원 및 이에 대한 이 심판확정일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 재산분할청구권의 발생
 가. 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제3, 4, 6호증, 갑 제10호증의 2, 갑 제13호증, 당원조사관이 작성한 조사보고서의 각 기재와 청구인 본인신문결과(다만 갑 제13호증의 기재와 청구인 본인신문결과 중 아래에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 아래 각 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
 (1) 청구인과 상대방은 1980. 5. 12. 혼인신고를 마친 부부였으나 1994. 3. 4. 협의이혼의 확인을 받아 같은 해 5. 3. 협의이혼 신고를 하였다.
 (2) 청구인은 혼인 후 육아 등 가사에 종사하고, 상대방은 혼인 후 농사를 짓다가 1980.경 경찰공무원 시험에 합격하여 그 이후 경찰공무원으로 일하여 왔다.
 (3) 상대방은 1991. 4. 18. 그 동안 번 돈과 농협 대출금 등을 합하여 별지목록 기재 부동산을 매수한 후 같은 해 7. 18. 상대방 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
 나. 살피건대 위 부동산은 비록 그 외관에 있어 상대방 단독 명의로 되어 있으나, 이는 혼인 후 가사노동 등으로 위 재산의 형성 및 유지, 보존에 협력한 청구인의 노력이 뒷받침되어 이루어진 것이라 할 것이므로 실질적으로는 양인 공동의 재산이라 할 것이어서, 특별한 사정이 없다면 그들이 이미 이혼한 이상 분할하여야 할 것이다.
 다. 청구인은, 상대방이 앞으로 퇴직하게 되면 퇴직금을 수령할 수 있을 것이므로 이 사건 재산분할을 함에 있어서는 상대방의 이와 같은 장래 수령예정 퇴직금까지 분할하여야 한다고 주장하나, 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수는 없고, 이는 다만 다른 재산을 분할할 때 그 분할 방법, 정도, 수액 등을 결정함에 있어 참작할 수 있는 사유의 하나가 됨에 불과하다 할 것이므로 청구인의 위 주장은 이유 없다.
 2. 재산분할청구권의 포기
 상대방은, 청구인과 상대방이 이혼에 합의함에 있어 청구인이 재산분할청구권을 포기하기로 약정하였다고 항변하므로 살피건대, 갑 제4, 6, 13호증, 을 제1호증(을 제1호증은 청구인이 그 서명, 무인부분을 인정하므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는바, 청구인은 상대방이 이 문서의 여백에 애초에 없던 내용을 임의로 기재하여 이를 변조하였다는 취지로 증거항변하나 이를 인정할 증거 없다)의 각 기재(다만 갑 제13호증의 기재 중 아래에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 청구인은 1993. 봄경부터 소외1,2와 불륜관계를 맺어 오다가 상대방에게 발각되어, 청구인과 상대방은 1993. 12. 18. 상대방이 청구인의 불륜관계를 문제삼지 않고 자의 양육을 책임지는 대신 청구인은 상대방 명의로 된 재산에 대하여 분할 등 일체의 청구를 포기하고 양인이 협의이혼하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제13호증의 일부 기재와 청구인 본인신문결과 중 일부는 믿지 아니하며 달리 반증 없는바, 청구인이 상대방과 사이에 재산분할청구권을 포기하기로 합의한 이상 달리 특별한 사정이 없는 한 이로써 청구인의 재산분할청구권은 소멸하였다 할 것이다.
 이에 대하여 청구인은, 위 재산분할청구권의 포기에 관한 합의는 이혼 전의 합의이므로 무효라고 주장하나, 혼인관계가 파탄에 이름으로써 당사자 사이의 이혼의사가 구체화되었다고 볼 만한 단계에 이르기도 전에 어느 일방이 경솔하게 장래 이혼할 때를 예상하여 상대방에 대한 재산분할청구권을 포기하였다는 등 특별한 사정이 있는 때에는 별론으로 하더라도, 파탄에 이른 당사자가 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할청구권을 포기하기로 합의하였다면 이는 당사자가 약정한 대로 나아가 협의상 이혼절차가 유효하게 이루어질 것을 조건으로 하는 조건부 의사표시로서 무효라고 볼 이유가 없으므로, 청구인의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 심판한다. [별지 생략]

판사 서상홍(재판장) 장순재 최혜리

[1] 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우, 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수는 없고, 이는 다만 다른 재산을 분할할 때 그 분할 방법, 정도, 수액 등을 결정함에 있어 참작할 수 있는 사유의 하나가 됨에 불과하다.
 [2] 혼인관계가 파탄에 이름으로써 당사자 사이의 이혼의사가 구체화되었다고 볼 만한 단계에 이르기도 전에 어느 일방이 경솔하게 장래 이혼할 때를 예상하여 상대방에 대한 재산분할청구권을 포기하였다는 등 특별한 사정이 있는 때에는 별론으로 하더라도, 파탄에 이른 당사자가 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할청구권을 포기하기로 합의하였다면, 이는 당사자가 약정한 대로 나아가 협의상 이혼절차가 유효하게 이루어질 것을 조건으로 하는 조건부 의사표시로서 무효라고 볼 이유가 없다.
보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 태화쇼핑 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【피고,상고인】 건설공제조합 (소송대리인 변호사 손제복)
【원심판결】부산고법 1994. 10. 13. 선고 94나2824 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
구 건설공제조합법(1993. 12. 10. 법률 제4600호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호는 계약보증이라 함은 조합이 발주자에 대하여 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약의 이행을 보증함을 말한다고 규정하고 있고, 피고 조합의 보증규정 제4조 제1항 제2호는 계약보증의 대상을 조합원이 낙찰받거나 수의계약으로 도급받은 공사에 대한 계약을 체결함에 있어 발주자에게 납부하여야 하는 계약보증금이라고 규정하고 있으므로피고가 위 건설공제조합법에 따라 조합원인 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것으로서, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 공사도급계약의 이행을 보증하고, 만일 계약의 이행 과정에서 수급인이 그 귀책사유로 인하여 도급인에게 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하는 것이라고 할 것인바,소외 대진건업 주식회사가 원고로부터 주차장빌딩 건축공사를 수주하고 선급금을 지급받은 다음 피고가 발급한 계약보증서를 원고에게 교부하였는데 위 소외 회사의 귀책사유로 인하여 계약이 해제되어 원고로부터 지급받은 선급금을 반환할 의무가 발생하였다면, 그 선급금 반환의무는 수급인인 소외 회사의 채무불이행에 따른 계약 해제로 인하여 발생한 것으로서 피고가 한 계약보증의 대상에 포함된다고 할 것이다.
 피고의 상고 논지는 요컨대구 건설공제조합법 제2조에 의하여 피고가 담당하는 보증의 종류로서 계약보증 외에 입찰보증, 하자보수보증, 손해배상보증, 지급보증, 차액보증, 하도급이행보증, 기타 보증 등이 있고, 피고 조합의 정관 제49조에 지급보증의 일종으로서 선급금 지급보증이 마련되어 있는 점에 비추어 볼 때 계약 해제에 따른 선급금의 반환의무는 선급금 지급보증의 대상이지 계약보증의 대상이 아니라는 것이나, 이는 피고 조합이 담당하는 보증업무의 대상과 내용이 서로 중복될 수 없음을 전제로 한 것이나 그와 같이 해석할 아무런 근거가 없고, 계약보증의 대상이 되는 보증책임의 일부를 별도의 보증으로 다루고 있다고 하여 원래 계약보증의 대상이 되는 보증책임이 면제되는 것은 아니라고 할 것이다.
 견해를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 계약보증의 성질과 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 대진건업 주식회사가 원고에게 계약 해제에 따른 원상회복의무로서 선급금을 반환할 채무가 있다고 인정한 것이지 이와 별도로 손해배상채무가 있다고 인정한 것이 아님을 알 수 있으므로 원심이 소외 회사에게 손해배상채무가 있다고 인정하였음을 전제로 한 논지는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 제3점에 대하여
 기록에 의하면, 소외 신도산업 주식회사와 소외 주식회사 대광건설은 위 대진건업 주식회사가 피고 조합으로부터 건설공제조합법상의 보증을 받음에 따른 수수료 채무 등 피고 조합에 부담하게 될 각종 채무의 보증인에 불과하고, 위 대진건업 주식회사와 원고 간의 공사도급계약상의 공사이행보증인이 아님을 알 수 있으므로 위 주식회사 대광건설 등이 위 대진건업 주식회사가 수주한 이 사건 공사를 대신 이행하겠다고 주장할 권리·의무가 있다고 할 수 없다. 견해를 같이 한 원심은 정당하고, 위 주식회사 대광건설 등에게 그러한 권리가 있음을 전제로 한 논지는 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 건설공제조합이 발급하는 계약보증서의 성격 및 그 보증의 대상
[2] 건설공제조합의 계약보증하에 체결된 도급계약이 수급인의 귀책사유로 해제된 경우, 수급인의 선급금 반환의무가 보증 대상에 포함된다고 한 사례

[1] 건설공제조합이구 건설공제조합법(1993. 12. 10. 법률 제4600호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호에 따라 조합원인 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것으로서, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 공사도급계약의 이행을 보증하고 만일 계약의 이행 과정에서 수급인이 그 귀책사유로 인하여 도급인에게 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하는 것이다.
 [2] 건설공제조합의 조합원인 수급인이 도급인으로부터 건축공사를 수주하고 선급금을 지급받은 다음 건설공제조합이 발급한 계약보증서를 도급인에게 교부하였는데, 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제되어 도급인으로부터 지급받은 선급금을 반환할 의무가 발생한 경우, 그 선급금 반환의무는 수급인의 채무불이행에 따른 계약 해제로 인하여 발생한 것으로서 건설공제조합이 한 계약보증의 대상에 포함된다고 한 사례.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 박청수 (소송대리인 변호사 김형태)
【원심판결】대전지법 1995. 11. 17. 선고 95나3266 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여소외인은 이 사건 어음의 변조 전 지급기일인 1993. 5. 27. 이 사건 어음을 원고에게 배서양도하였고, 원고는 같은 날 소외 김준경에게 이를 배서양도한 사실을 인정하면서, 원고가 이 사건 어음을 1993. 10. 11. 위소외인으로부터 배서양도받았다는 자백은 진실에 반하고 착오에 기한 것임을 인정할 수 있으므로 적법하게 취소되었다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 이 사건 기록에 의하면, 원심이 원고가 위소외인으로부터 이 사건 어음을 배서양도받았을 당시 이 사건 어음이 피고에게 돌려주어야 하는 어음인 사정을 알면서 이를 취득하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 본 조치도 정당하며, 또한어음 채무자는 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아닌 한 소지인이 중대한 과실로 그러한 사실을 몰랐다고 하더라도 종전 소지인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항할 수 없는 것이므로, 설사 원고가 위소외인으로부터 이 사건 어음을 배서양도받았을 당시 중대한 과실로 이 사건 어음이 피고에게 돌려주어야 하는 어음인 사정을 몰랐다고 하더라도, 피고로서는 이러한 사정을 들어 원고의 이 사건 어음금 청구를 거부할 수는 없는 것이다. 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고, 논지 역시 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

어음 채무자는 소지인이 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아닌 한, 소지인이 중대한 과실로 그러한 사실을 몰랐다고 하더라도 종전 소지인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항할 수 없다.
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,상고인】 두성노동조합 (소송대리인 변호사 홍기배)
【피고,피상고인】 대우전자 주식회사 (소송대리인 변호사 심훈종 외 5인)
【피고보조참가인】 
【원심판결】 서울고법 1994. 11. 25. 선고 94나14331 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 소외 주식회사 두성(이하 소외 회사라고 한다)이 그 근로자들에게 지급할 판시 임금을 위 근로자들이 조합원으로 가입한 원고 노동조합에게 지급하기로 약정하였다고 인정한 다음, 위 약정은 근로기준법상의 임금직접불의 원칙에 위배되어 무효이고 따라서 위 약정에 기한 이 사건 채권 압류 및 추심 명령도 무효이므로 이 사건 추심금 청구는 받아들일 수 없으며, 또 원고는 위 근로자들로부터 임금채권을 양도받았으므로 양수인으로서 이 사건 추심금 청구를 한다는 주장에 대해서는 임금채권 양도사실을 인정할 증거가 없고, 가사 양도하였다고 하더라도 이는 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 신탁으로서 신탁법 제7조에 의하여 효력이 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 
 2. 근로기준법 제36조 제1항에서 임금 직접지급의 원칙을 규정하는 한편 동법 제109조에서 그에 위반하는 자는 처벌을 하도록 하는 규정을 두어 그 이행을 강제하고 있는 취지가 임금이 확실하게 근로자 본인의 수중에 들어가게 하여 그의 자유로운 처분에 맡기고 나아가 근로자의 생활을 보호하고자 하는 데 있는 점에 비추어 보면 근로자가 그 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 같은 원칙이 적용되어 사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 안되는 것이고 그 결과 비록 적법 유효한 양수인이라도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수 없는 것이며( 당원 1988. 12. 13. 선고 87다카2803 전원합의체 판결 참조), 그러한 법리는 근로자로부터 임금채권을 양도받았거나 그의 추심을 위임받은 자가 사용자의 집행 재산에 대하여 배당을 요구하는 경우에도 그대로 적용되는 것이라고 할 것이므로( 당원 1994. 5. 10. 선고 94다6918 판결 참조), 소론 주장처럼 노동조합인 원고가 소속 근로자들로부터 그들이 소외 회사로부터 지급받을 임금을 양도받았더라도 사용자의 집행 재산인 이 사건 물품대금 채권의 제3채무자인 피고를 상대로 이 사건과 같은 추심금 청구를 할 수 없다고 할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 결국 정당하고 따라서 원고가 위 근로자들로부터 임금채권을 양도받았으며 그것이 소송신탁에 해당되어 무효인지 여부에 관한 원심판단의 당부는 재판의 결과에는 영향이 없는 것이라고 할 것이다. 
 또한, 원고가 원심에서 소외 회사가 근로자들의 임금채권을 원고에게 지급하기로 약정하였다거나 추심 위임하였다는 취지로 주장하였음이 기록상 명백하므로 원심이 이를 전제로 판단한 것이 소론이 지적하는 바와 같이 주장하지 아니한 사실을 판단하였거나 석명권 불행사 및 심리미진의 잘못을 저지른 것이라고 말할 수 없고 한편, 기록을 살펴보아도, 원고는 원심 변론종결시까지 재고제품을 납품해 주면 그 대금을 원고에게 지급하여 주겠다고 피고가 약속하였으므로 이를 구한다는 취지로 주장한 흔적이 없으므로 이에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 주장은 이유 없으며, 따라서 그러한 약정을 한 이상, 피고는 그 약정 당시 임금채권의 양도가 무효라는 주장과 소송신탁 주장을 포기하였다고 보아야 하는데도 원심이 그와 상반된 판단을 한 것은 이유모순, 판단유탈, 심리미진 등 위법을 저지른 것이라는 상고 논지도 받아들일 것이 되지 못한다.
 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

근로자가 그 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 근로기준법 제36조 제1항에 정한 임금 직접지급의 원칙이 적용되어 사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 안 되고, 그 결과 비록 적법 유효한 양수인이라도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수 없으며, 그러한 법리는 근로자로부터 임금채권을 양도받았거나 그의 추심을 위임받은 자가 사용자의 집행 재산에 대하여 배당을 요구하는 경우에도 그대로 적용된다.
위자료등 (가사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】부산고법 1995. 10. 26. 선고 95르14 판결
【주문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 기초사실을 인정한 다음, 피고가 지급하여야 할 위자료 액수에 관하여, 원·피고의 혼인생활기간, 나이, 직업, 가족관계, 혼인생활의 경위와 파탄의 원인 및 이에 기여한 정도와 비록 무효화되기는 하였으나 1993. 10. 6. 원·피고 사이에 이혼하기로 하면서 향후 서로 위자료 등을 청구하지 아니하기로 합의하였던 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 보면, 이 사건 위자료 액수는 금 30,000,000원으로 정함이 상당하다고 판단하여, 원고와 피고가 1993. 10. 6. 이혼하기로 하면서 서로 위자료 등을 청구하지 아니하기로 합의하였던 사정을 위자료 액수를 정함에 있어 감액 사유로 삼고 있다.
 그러나, 원심이 인정하고 있는 바와 같이, 피고는 사소한 다툼이 벌어져도 원고에게 폭언과 폭행을 가하여 원고에게 원심 판시와 같은 상해를 가한 사실이 있고, 1993. 8.경에도 집안일을 의논하던 중 갑자기 식칼을 들고 원고를 죽인다고 협박까지 하여, 원고가 피고의 폭행을 피하여 친정으로 피신하였고, 원고는 1993. 10. 6.경 원고의 친정으로 찾아온 피고와 사이에, 서로 이혼하며 각 당사자는 상대방에 대하여 위자료 등을 청구하지 않기로 합의하였다가, 같은 달 17일경 피고가 다시는 폭행하지 않겠다고 약속함으로써 재결합하였던 것이라면, 비록 위위자료 등을 청구하지 않기로 하는 합의 자체가 원고의 궁박, 경솔, 무경험으로 인한 것이라거나 강박상태에서 이루어진 것이 아니라고 하더라도, 이는 피고의 위와 같은 폭행과 폭언이 동기가 되어 이루어진 합의라고 볼 것이고, 따라서 피고가 다시는 폭행하지 않기로 약속하여 재결합함으로써 위 합의가 무효화되었고, 위 재결합 이후에도 피고가 위 약속을 어기고 원고에게 폭행을 가하여 원심 판시와 같은 상해를 가함으로써 혼인관계가 종국적으로 파탄된 것이라면, 파탄의 주된 책임이 있는 피고가 지급하여야 할 위자료의 액수를 정함에 있어 원고가 1993. 10. 6.경 피고와 이혼하기로 하면서 위자료 등을 청구하지 않기로 일시 합의한 사실이 있다는 사정은 피고의 폭행과 폭언이 원고가 감당할 수 없는 정도이었음을 가늠케하는 자료가 될 수 있을 뿐 위자료의 액수를 감액할 사정으로 참작할 것이 아니라고 할 것이다.
 그런데도, 원심은 원고가 1993. 10. 6.경 피고와 이혼하기로 하면서 위자료를 청구하지 않기로 합의한 사실이 있다하여 위자료 액수를 정함에 있어 이를 감액사유로 참작하였으므로, 원심판결에는 필경 위자료 액수를 정함에 참작할 사정에 관한 법리를 오해하여 그 재량권을 현저히 잘못 행사한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

위자료 등을 청구하지 않기로 하는 합의 자체가 처의 궁박, 경솔, 무경험으로 인한 것이라거나 강박상태에서 이루어진 것이 아니라고 하더라도, 이는 남편의 폭행과 폭언이 동기가 되어 이루어진 합의인데 남편이 다시는 폭행하지 않기로 약속하여 재결합함으로써 위 합의가 무효화되었고, 재결합 이후에도 남편이 위 약속을 어기고 처에게 폭행을 가하여 원심 판시와 같은 상해를 가함으로써 혼인관계가 종국적으로 파탄된 것이라면, 파탄의 주된 책임이 있는 남편이 지급하여야 할 위자료의 액수를 정함에 있어 처가 남편과 이혼하기로 하면서 위자료 등을 청구하지 않기로 일시 합의한 사실이 있다는 사정은 남편의 폭행과 폭언이 처가 감당할 수 없는 정도이었음을 가늠케하는 자료가 될 수 있을 뿐 위자료의 액수를 감액할 사정으로 참작할 것이 아니라고 보아 원심판결을 파기한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 부산고법 1995. 4. 14. 선고 94나10177 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외인이 그 해 추석이 지나면 피고 1이 운영하는 주유소에서 일을 하기로 하고 위 사고일 이전부터 위 주유소에서 숙식을 제공받고 있었고 사고 당시에도 배달처의 지리를 익히기 위하여 사고 차량에 동승하였으며, 사고 당시 안전띠를 매고 있었던 사실을 인정하고, 그 사실관계에 기초하여 판단하고 있음이 분명하므로, 이와 달리 위 망인이 위 주유소에 놀러 왔다가 장차 취업할 목적으로 차량에 무상 동승하였던 것이며, 사고 당시 안전띠를 매고 있지 않았음을 전제로 피고들의 배상책임이 감경되어야 한다는 논지는 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 원심판결을 공격하는 것일 뿐 아니라, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고들의 배상책임 감경 주장을 배척한 원심의 판단은 옳다고 보여지고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심은 위 망인이 사고 차량에 동승한 경위나 사고 발생의 경위 등에 비추어 볼 때, 위 망인에게 운전자로 하여금 속도를 줄이고 조심하여 운전하도록 촉구하는 등의 주의의무가 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 또한 소론이 지적하는 대법원 판결들은 모두 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니므로, 원심판결에 대법원판례 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 관계 법령과 갑 제12호증의 1, 2의 기재에 의하면, 원심이 채택한 1995. 1. 1. 이후의 노임단가는 통계법 제3조의 규정에 의하여 통계 작성 승인을 받은 기관인 대한건설협회가 1994. 9. 1.부터 1994. 9. 30.까지를 조사기간으로 하여 조사·공표한 공사 부문의 시중노임으로서, 관계 규정에 의하여 1995. 1. 1.부터 국가 계약의 원가계산에 적용하는 노무비 산정의 기준금액으로 적용되게 되었음을 알 수 있으므로, 그 노임단가는 객관성과 보편성이 있어 일실수입 산정의 기초인 일용 노임단가로 삼기에 충분하다 고 할 것이므로( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다35517 판결 참조), 원심이 이를 일실수입 산정의 기초로 삼은 데에 소론과 같은 위법이 없으며, 논지가 지적한 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다31227 판결은 위 관계 법령이 정비되기 이전이며 그 노임단가의 객관성과 보편성 역시 인정하기 어려운 사례에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 
 또한 위 망인은 특별한 기능이 없이 육체노동에 종사하는 일용 보통인부로서 월 평균 25일씩 가동할 수 있다고 본 원심의 조치도 옳고( 대법원 1969. 8. 26. 선고 69다1048 판결, 1970. 2. 24. 선고 69다2172 판결 각 참조), 거기에 소론과 같은 법리오해나 대법원판례 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 통계청의 승인을 받아 대한건설협회가 작성한 시중 노임단가를 일실수입 산정의 기초로 삼을 수 있는지 여부(적극)
[2] 일용 보통인부의 월 가동일수를 25일로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 통계법 제3조의 규정에 의하여 통계 작성 승인을 받은 기관인 대한건설협회가 조사·공표한 공사 부문의 시중노임은, 관계 규정에 의하여 1995. 1. 1.부터 국가 계약의 원가계산에 적용하는 노무비 산정의 기준금액으로 적용되게 되었으므로, 그 노임단가는 객관성과 보편성이 있어 일실수입 산정의 기초인 일용 노임단가로 삼기에 충분하다. 
 [2] 특별한 기능이 없이 육체노동에 종사하는 일용 보통인부가 월 평균 25일씩 가동할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김태계 
【원심판결】고등군법 1995. 10. 31. 선고 95노569 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 이 사실을 바탕으로 하여 피고인에게 이 사건 범행 당시 공갈의 고의가 있었다고 보아, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 유지한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 심리를 다하지 못한 잘못이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받으려 하였다면 공갈죄가 성립한다고 할 것이므로(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2036 판결,1991. 11. 26. 선고 91도2344 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 볼 때 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 유지한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 공갈죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이와 관련된 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받으려 하였다면 공갈죄가 성립한다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 부산진세무서장
【원심판결】 부산고법 1995. 9. 22. 선고 94구750 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 원고들이 이 사건 토지 중 특정 부분을 상속한 사실을 인정한 후 원고들이 이 사건 토지 전체의 공유지분을 상속하였음을 전제로 하여 그 개별공시지가로 평가하여 상속세를 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상속재산의 평가에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고들이 상속세 신고 당시 이 사건 대지를 공유 상태에서 상속받았음을 전제로 하여 대지 전체의 개별공시지가에 의하여 평가한 금액을 상속가액으로 신고하였다 하더라도 이 사건 처분 후 특정 부분을 상속하였다고 주장하는 것이 신의칙에 반한 것이라고 볼 수도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

상속세 신고 당시 대지를 공유 상태에서 상속받았음을 전제로 하여 대지 전체의 개별공시지가에 의하여 평가한 금액을 상속가액으로 신고하였다 하더라도 상속세부과처분 후 특정 부분을 상속하였다고 주장하는 것이 신의칙에 반한 것이라고 볼 수 없다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 강릉시 (소송대리인 변호사 이태영)
【원심판결】 춘천지법 1995. 12. 1. 선고 95나2566 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
공유수면인 빈지(濱地)는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서, 간척에 의하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 당시 시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 시효취득의 대상인 잡종재산으로 된다고는 할 수 없는 것이다( 당원 1995. 11. 14. 선고 94다42877 판결 참조). 
 이 사건에 있어서 보건대, 기록에 의하면 이 사건 토지는 원래 공유수면관리법상의 빈지(濱地)였는데 그 중 일부가 1934.경 원고들의 선대에 의하여 아무런 권한 없이 간척되어 오랜 기간 동안 농경지로 사용하여 왔음을 알 수 있으나, 위 토지에 관하여 당시 시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지가 이루어졌음을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 위 토지는 자연공물로서의 성질을 상실하지 않고, 따라서 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다.
 결국 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 자연공물에 대한 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고가 1993. 4. 9. 공유수면매립법에 의하여 매립추인면허와 준공인가를 받은 이 사건 토지가 원래 공유수면매립법상의 매립의 대상이 되는 '수류' 또는 '수면'이 아니라 공유수면관리법상의 '빈지'에 해당하는 이상, 위와 같은 준공인가는 존재하지 않는 공유수면의 매립에 대한 것으로서 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연무효라고 볼 것이어서( 당원 1993. 4. 13. 선고 93다1169 판결 참조), 이 사건 토지는 피고의 위와 같은 매립사업에도 불구하고 여전히 자연공물로서의 성질이 상실되지 아니한다 할 것이다. 
 원심이 같은 취지에서 "이 사건 토지는 1993. 4. 9. 공유수면매립 공사의 준공인가를 거쳐 잡종지로 바뀌었으므로 그 때부터는 공유수면관리법 소정의 빈지에 해당하지 아니하여 취득시효의 대상이 된다."는 원고들의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유가 없다.
 3. 제3점에 대하여
 소론이 내세우는 사정 즉, 원고들이 소유의 의사로써 이 사건 토지를 60년간이나 밭으로 점유·경작하여 왔다거나 이 사건 토지의 현상이 잡종지로 변하여 이제는 공유수면으로 보호할 만한 가치가 없다는 등의 사정을 감안하더라도 이 사건 토지에 대한 원고들의 시효취득을 인정하지 아니한 원심의 조처가 이익형량의 원칙, 나아가 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고도 볼 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 빈지(濱地)가 용도폐지되지 않았으나 간척에 의하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실한 경우, 시효취득의 대상인 잡종재산이 되는지 여부(소극)
[2] 매립추인면허와 준공인가를 받은 토지가 빈지(濱地)인 경우, 매립사업에도 불구하고 여전히 자연공물로서의 성질을 유지하는지 여부(적극)

[1] 공유수면인 빈지(濱地)는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서, 간척에 의하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 당시 시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 시효취득의 대상인 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다.
 [2] 공유수면매립법에 의하여 매립추인면허와 준공인가를 받은 토지가 원래 공유수면매립법상의 매립의 대상이 되는 '수류' 또는 '수면'이 아니라 공유수면관리법상의 '빈지(濱地)'에 해당하는 이상, 그 준공인가는 존재하지 않는 공유수면의 매립에 대한 것으로서 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연무효이므로, 그 토지는 매립사업에도 불구하고 여전히 자연공물로서의 성질이 상실되지 않는다.
토지형질변경행위허가거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 1995. 8. 24. 선고 94구4761 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
도시계획결정의 구체적, 개별적인 범위는 지적고시에 의하여 확정되므로 확정된 지적고시의 변경은 실질적으로 도시계획결정을 변경하는 효력이 생긴다 할 것인바, 지적고시도면에 의한 지적고시에 잘못이 있어 이를 경정하거나 변경한다고 하더라도 그 경정 또는 변경은 도시계획결정의 범위를 벗어나지 아니하고 지적고시도면상의 명백한 오류, 착오기재 등을 바로잡는 한도 내에서만 가능한 것이고, 따라서 도시계획결정의 효력을 변경하는 내용의 지적고시도면의 경정 또는 변경은 국민의 재산권보장과 공공의 이익을 규제하는 도시계획법의 입법취지 및 적법절차의 원칙에 비추어 그 한계를 넘는 것이어서 허용되지 않는다고 할 것이다. 그러므로 도시계획결정의 효력을 변경하는 내용으로 지적고시도면을 경정하거나 변경하기 위하여는 이에 선행하여 도시계획법 제12조에 의하여 건설부장관이 관계 지방의회의 의견을 듣고 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐 도시계획결정을 변경한 다음 그 변경된 도시계획결정에 맞게 지적고시도면을 경정하거나 변경하여야 할 것이고, 따라서 이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실질적으로 도시계획결정의 변경을 가져오는 내용으로 시장·군수 또는 구청장이 지적고시도면을 경정 또는 변경하는 조치는 도시계획법 제12조에 위반되어 위법하고, 따라서 그 효력이 없다고 할 것이다. 
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하여 당초 건설부장관의 도시계획(서초공원)결정에 포함되지 아니하였던 이 사건 토지에 관하여 피고가 1993. 5. 20. 서초구청 고시 제17호로 지적고시를 변경하여 위 공원용지에 포함시킨 것은 이에 선행하여 건설부장관의 도시계획변경결정이 이루어지지 아니한 것이어서 도시계획법 제12조에 위반되어 무효라고 판단한 조치는 당원의 위 견해에 따른 것으로 적법하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 지적하는 바 당원의 판례들은 모두 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 그 판시이유에서 이 사건 토지가 1987. 3. 16. 건설부 고시 제99호 도시계획(서초공원)변경결정으로 서초공원용지에 포함되었다는 피고의 주장을 배척한 조치는 당원 1993. 2. 9. 선고 92누5607 판결에 의하여 확정된 서울고등법원 1992. 3. 11. 선고 89구15231 판결이 인정한 사실관계에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 제3점에 대하여
 원심이, 이 사건 토지가 적법한 지적고시도면상의 공원용지 밖에 있는 이상 피고 주장의 사유가 있다 하더라도 원고의 이 사건 소제기를 신의성실의 원칙에 위배되지 않는다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 지적고시 도면의 경정·변경의 한계
[2] 도시계획법 제12조 소정의 절차를 밟지 아니한 채 실질적으로 도시계획결정의 변경을 가져오는 내용의 지적고시 도면의 경정·변경의 효력

[1] 도시계획결정의 구체적, 개별적인 범위는 지적고시에 의하여 확정되므로 확정된 지적고시의 변경은 실질적으로 도시계획결정을 변경하는 효력이 생기는바, 지적고시도면에 의한 지적고시에 잘못이 있어 이를 경정하거나 변경한다고 하더라도 그 경정 또는 변경은 도시계획결정의 범위를 벗어나지 아니하고 지적고시도면상의 명백한 오류, 착오기재 등을 바로잡는 한도 내에서만 가능하고, 도시계획결정의 효력을 변경하는 내용의 지적고시도면의 경정 또는 변경은 국민의 재산권보장과 공공의 이익을 규제하는 도시계획법의 입법취지 및 적법절차의 원칙에 비추어 그 한계를 넘는 것이어서 허용되지 않는다.
 [2] 도시계획결정의 효력을 변경하는 내용으로 지적고시도면을 경정하거나 변경하기 위하여는 이에 선행하여 도시계획법 제12조에 의하여 건설부장관이 관계 지방의회의 의견을 듣고 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐 도시계획결정을 변경한 다음 그 변경된 도시계획결정에 맞게 지적고시도면을 경정하거나 변경하여야 하고, 따라서 이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실질적으로 도시계획결정의 변경을 가져오는 내용으로 시장·군수 또는 구청장이 지적고시도면을 경정 또는 변경하는 조치는 도시계획법 제12조에 위반되어 위법하고, 그 효력이 없다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,상고인】 국제화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김형배)
【피고,피상고인】 
【원심판결】 대전고법 1994. 9. 15. 선고 94나1201 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거에 의하여 피고가 1992. 11. 12. 그 소유인 원심 판시의 프라이드 승용차에 관하여 피보험자를 피고로 하고 기간을 그날부터 1년간으로 하는 원고의 개인용 자동차종합보험에 가입하였다가, 그 보험기간 중인 같은 달 19. 피보험 자동차를 원심 판시의 세피아 승용차로 대체하고 그 보험가액의 증가에 따른 보험료를 추가로 납부하였는데, 그 당시 피고가 위 세피아 승용차는 자신이 구입한 것으로서 자신의 명의로 등록하고 운행할 것이라고 하던 말과 달리 이는 피고의 아들인 소외인이 구입하여 그의 명의로 등록한 것으로서 위 소외인이 1993. 4. 18. 위 차를 운전하다가 교통사고를 일으켜 타인에게 상해를 입히자, 원고는 같은 해 5. 14. 위 보험계약 체결 당시의 피고의 불실고지를 이유로 위 보험계약의 해지를 통고한 사실을 인정한 다음, 위 소외인의 교통사고에 대하여 원고에게 위 보험계약에 기한 보험금 지급채무가 존재하지 아니한다는 내용의 확인을 구하는 이 사건 소는, 피고가 위 사고 자동차의 소유자나 운전자가 아니므로 위 사고로 인한 손해배상책임을 부담할 가능성이 전혀 없어 보험금 청구를 할 여지가 없고, 또한 피고 스스로 자신이 위 사고로 인한 보험금청구권자가 아님을 인정하고 있으므로 원고와 피고 사이에는 법률관계에 현존하는 불안이나 위험이 존재한다고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다는 이유로 이를 부적법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 기록에 의하면 원고는 위 소외인의 교통사고에 대하여 원고에게 위 보험계약에 기한 보험금 지급채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 것으로서 단지 피고의 보험금청구권이 존재하지 아니한다는 확인만을 구하는 취지가 아님이 명백하다. 즉 원고로서는 위 보험계약의 상대방인 피고에 대하여 위 계약으로부터 원고에게 아무런 의무가 발생하지 아니한다는 내용의 확인을 구하는 것이다. 그런데 이에 대하여 피고는 자신에게는 보험금청구권이 없지만 위 소외인에게는 위 계약에 기한 보험금청구권이 있으므로 원고는 위 소외인에게 보험금을 지급하여야 한다고 주장하고 있으니, 이는 피고가 원고에게 위 보험계약에 기한 보험금 지급채무가 있다고 다투는 것임이 명백하다 할 것이다.
그렇다면 원고는 계약의 체결 당사자인 피고가 위와 같은 계약의 효력을 주장하고 나옴으로써 위 계약에 의하여 발생하게 될 법률상의 지위에 불안과 위험이 현존하는 상태에 있다 할 것이므로 원고로서는 위 계약의 상대방이자 분쟁의 당사자인 피고를 상대로 위 계약이 효력이 없어 원고에게 그로 인한 채무가 발생하지 아니한다는 확인을 받음으로써 위 계약에 기한 권리의무관계를 명백히 하여 피고에 의하여 야기되는 불안과 위험을 제거할 법률상 필요나 이익이 있다고 보아야 할 것이다. 
 따라서 원심이 피고가 원고의 청구를 전혀 다투지 아니하는 것으로 보아 확인의 이익이 없다고 판단한 것은 이 사건 분쟁의 내용에 관한 사실을 오인하고 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

피보험자 아닌 제3자의 명의로 등록된 차량을 그 제3자가 운전하다가 사고를 내자 보험자가 불실고지를 이유로 보험계약을 해지한 후 피보험자를 상대로 보험금 지급채무 부존재 확인을 구한 사안에서, 피보험자가 자신에게는 보험금청구권이 없지만 그 제3자에게는 보험금청구권이 있으므로 보험자는 그 제3자에게 보험금을 지급하여야 한다고 주장하는 경우, 이는 피보험자가 보험자에게 그 보험계약에 기한 보험금 지급채무가 있다고 다투는 것으로서, 보험자는 계약의 체결 당사자인 피보험자가 그와 같은 계약의 효력을 주장하고 나옴으로써 그 계약에 의하여 발생하게 될 법률상의 지위에 불안과 위험이 현존하는 상태에 있다 할 것이므로, 그 계약의 상대방이자 분쟁의 당사자인 피보험자를 상대로 그 계약이 효력이 없어 보험자에게 그로 인한 채무가 발생하지 아니한다는 확인을 받음으로써 그 계약에 기한 권리의무관계를 명백히 하여 피보험자에 의하여 야기되는 불안과 위험을 제거할 법률상 필요나 이익이 있다.
택지개발계획승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 건설교통부장관
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 20. 선고 94구3652 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 택지개발촉진법 제3조에 의한 건설교통부장관의 택지개발예정지구의 지정은 그 처분의 고시에 의하여 개발할 토지의 위치, 면적과 그 행사가 제한되는 권리내용 등이 특정되는 처분인 반면에, 같은 법 제8조에 의한 건설교통부장관의 택지개발사업 시행자에 대한 택지개발계획의 승인은 당해 사업이 택지개발촉진법상의 택지개발사업에 해당함을 인정하여 시행자가 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 처분으로서 그 승인고시에 의하여 수용할 목적물의 범위가 확정되는 것이므로, 위 두 처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립한 행정처분이어서 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분에 위법사유가 있다고 할지라도 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것은 아니라고 판시하고 있다. 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 행정행위의 하자승계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 한편 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없다고 할 것이다( 대법원 1992. 3. 13. 선고 91누4324, 1994. 1. 25. 선고 93누8542 각 판결 참조). 
 그런데 원고가 상고이유로 삼고 있는 나머지 사유는, 택지개발예정지 지정처분의 하자가 택지개발계획의 승인처분에 승계되는 것임을 전제로, 이 사건 토지를 포함시켜서 한 택지개발예정지구 지정처분에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법사유가 있다는 점을 내세워 위 택지개발예정지구 지정처분을 전제로 한 택지개발계획 승인처분의 위법성을 다투는 것인바, 위에서 본 바와 같이 택지개발예정지 지정처분의 하자가 택지개발계획의 승인처분에 승계되지 아니한다는 원심의 판단이 정당한 이상, 이 사건 택지개발예정지구 지정처분의 위법성에 대하여 다투는 상고이유는 그 어느 것도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 별개의 법률효과를 발생하는 독립한 두 행정처분이 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우, 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는지 여부(소극)
[2] 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극)

[1] 택지개발촉진법 제3조에 의한 건설교통부장관의 택지개발예정지구의 지정은 그 처분의 고시에 의하여 개발할 토지의 위치, 면적과 그 행사가 제한되는 권리내용 등이 특정되는 처분인 반면에, 같은 법 제8조에 의한 건설교통부장관의 택지개발사업 시행자에 대한 택지개발계획의 승인은 당해 사업이 택지개발촉진법 상의 택지개발사업에 해당함을 인정하여 시행자가 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 처분으로서 그 승인고시에 의하여 수용할 목적물의 범위가 확정되는 것이므로, 위 두 처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립한 행정처분이어서 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분에 위법사유가 있다고 할지라도 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는 것은 아니다. 
 [2] 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,상고인】 학교법인 경흥학원 (소송대리인 변호사 임영득)
【피고,피상고인】 천안세무서장
【원심판결】서울고법 1993. 1. 14. 선고 92구14757 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지가 농지로서 학교법인인 원고의 수익용 기본재산인 사실을 인정하면서도 이 사건 토지가 원고의 수익사업에 제공되는 이상 이 사건 토지는 학교법인의 고유목적을 위하여 직접 사용하는 토지로 볼 수 없고, 따라서 토지초과이득세법 소정의 유휴토지에 해당한다고 판단하였다.
 토지초과이득세법(이하 "법"이라 한다)제9조에 의하면 농업이 주업이 아닌 법인이 소유하는 농지 등은법 제9조 제1항 소정의 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지로 보지만(제3항 제3호 (가)목), 대통령령이 정하는 종교사업·자선사업·학술사업 기타 공익사업의 고유목적을 위하여 직접 사용하는 토지는법 제9조 제3항의 규정에도 불구하고 유휴토지 등으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바(제4항),법 제9조 제4항의 위임에 의한법시행령 제30조 제1항에 의하면법 제9조 제4항에서 말하는 "공익사업"이라 함은 교육법에 의한 교육기관을 운영하는 사업 등상속세법시행령 제3조의2 제2항 각 호에서 규정하고 있는 공익사업으로서 부동산매매업, 부동산임대업 및법인세법시행령 제2조에서 규정하고 있는 수익사업 등을 제외한 것을 말한다고 규정하고 있고,법인세법시행령 제2조에서 규정하고 있는 수익사업에 농업은 포함되어 있지 아니하므로, 결국 학교법인의 수익사업인 농업에 사용되는 농지로서 학교법인의 수익용 기본재산인 토지는법 제9조 제4항 소정의 유휴토지로 보지 아니하는 공익사업용 토지에 해당한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 그 설시와 같은 이유로 이 사건 토지가 법 소정의 유휴토지에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는법 제9조 제4항 소정의 공익사업용 토지에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

토지초과이득세법 제9조 제4항의 위임에 의한토지초과이득세법시행령 제30조 제1항에 의하면토지초과이득세법 제9조 제4항에서 말하는 "공익사업"이라 함은 교육법에 의한 교육기관을 운영하는 사업 등상속세법시행령 제3조의2 제2항 각 호에서 규정하고 있는 공익사업으로서 부동산매매업, 부동산임대업 및법인세법시행령 제2조에서 규정하고 있는 수익사업 등을 제외한 것을 말한다고 규정하고 있고,법인세법시행령 제2조에서 규정하고 있는 수익사업에 농업은 포함되어 있지 아니하므로, 결국 학교법인의 수익사업인 농업에 사용되는 농지로서 학교법인의 수익용 기본재산인 토지는토지초과이득세법 제9조 제4항 소정의 유휴토지로 보지 아니하는 공익사업용 토지에 해당한다.
배출부과금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 대구지방환경관리청장
【원심판결】 대구고법 1995. 10. 26. 선고 94구5794 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
구 환경보전법(환경정책기본법의 시행으로 1991. 2. 1.자로 폐지되기 전의 것) 제19조의2 제1항에 의하면 배출부과금은 사업자가 배출한 오염물질 처리비용 상당액을 한도로 부과하여야 하는 것이므로, 공동방지시설로부터 기준초과 오염물질 등이 배출되어 배출부과금을 부과하는 경우에도 법령에 특별한 규정이 없는 한 행정청은 각 사업장별로 사용된 원료의 양, 제품생산량, 공정 등에 의하여 각 사업자가 실제로 배출한 오염물질 등의 양을 합리적으로 산정한 다음 각 사업자에게 각자 배출한 오염물질 처리비용에 상당하는 금액만을 부과하여야 하고, 또한, 배출부과금 부과처분과 같이 국민에게 의무를 부과하는 행정처분은 법령의 근거하에 행해져야 하는 것이므로 공동방지시설을 설치한 사업자들 상호간의 내부관계를 정한 것에 불과한 소론과 같은 "공동방지시설의 운영에 관한 규약"에 근거하여 배출부과금을 부과할 수는 없다 할 것이며 ( 당원 1994. 5. 10. 선고 93누23763 판결, 1994. 5. 13. 선고 93누18389 판결 참조), 위 규약이 관계 행정청의 승인을 받았다고 해서 달리 볼 것은 아니다.
 원심이 같은 취지에서 소외 ○○○○공단△△△△협동소조합의 원판시 폐수처리장을 통하여 배출허용기준을 초과하는 오염물질이 배출된 이 사건의 경우 그로 인한 배출부과금은 배출시설을 설치하여 가동하는 사업자인 원고들에게 그들의 원료사용량, 제품생산량 등에 따라 실제배출량을 조사한 다음 그 배출량에 따라 배출부과금 총액을 분할하여 부담시켜야 할 것이고, 또한, 위 조합에의 출자비율과 폐수배출량이 비례한다고 볼 아무런 자료가 없는데도 불구하고 피고가 원고들이 각 사업장별로 배출한 허용기준초과 오염물질량을 조사하지 아니한 채 위 규약에 근거하여 위 폐수처리장에 부과될 총 배출부과금 상당을 위 조합에 출자한 출자액의 비율에 따라 나누어 산정한 배출부과금을 원고들에게 각 부과한 것이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

구 환경보전법(1990. 8. 1. 법률 제4257호 환경정책기본법에 의하여 폐지) 제19조의2 제1항에 의하면 배출부과금은 사업자가 배출한 오염물질처리비용 상당액을 한도로 부과하여야 하는 것이므로, 공동방지시설로부터 기준초과 오염물질 등이 배출되어 배출부과금을 부과하는 경우에도 법령에 특별한 규정이 없는 한 행정청은 각 사업장별로 사용된 원료의 양, 제품생산량, 공정 등에 의하여 각 사업자가 실제로 배출한 오염물질 등의 양을 합리적으로 산정한 다음 각 사업자에게 각자 배출한 오염물질 처리비용에 상당하는 금액만을 부과하여야 하고, 또한, 배출부과금 부과처분과 같이 국민에게 의무를 부과하는 행정처분은 법령의 근거하에 행해져야 하는 것이므로 공동방지시설을 설치한 사업자들 상호간의 내부관계를 정한 것에 불과한 소론과 같은 "공동방지시설의 운영에 관한 규약"에 근거하여 배출부과금을 부과할 수는 없으며 위 규약이 관계 행정청의 승인을 받았다고 해서 달리 볼 것은 아니다.
동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 중소기업은행 
【피고,상고인】 주식회사 극동기연 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 3인)
【원심판결】서울고법 1995. 11. 8. 선고 95나9992 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유에 대하여
 1.저당권자는 물권에 기하여 그 침해가 있는 때에는 그 제거나 예방을 청구할 수 있다고 할 것인바(민법 제370조,제214조 참조), 공장저당권의 목적 동산이 저당권자의 동의를 얻지 아니하고 설치된 공장으로부터 반출된 경우에는 저당권자는 점유권이 없기 때문에 설정자로부터 일탈한 저당목적물을 저당권자 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만, 저당목적물이 제3자에게 선의취득되지 아니하는 한 원래의 설치 장소에 원상회복할 것을 청구함은 저당권의 성질에 반하지 아니함은 물론 저당권자가 가지는 방해배제권의 당연한 행사에 해당한다고 할 것이다.
 2. 원심이 이 사건 동산은 원래 이 사건 공장저당 설정 당시 설정자인 소외 극동산업기계 주식회사(이하, 소외 회사라고 한다)의 인천 남동구 남천동 소재 공장 안에 있었는데, 그 후 원고의 동의 없이 소외 회사와 피고 사이의 임대차약정에 따라 피고 회사의 안산시 성곡동 소재 공장으로 반출된 사실을 인정한 다음, 공장저당권자인 원고로서는 그 방해배제청구권의 행사로서 이 사건 동산을 점유하고 있는 피고에 대하여 이 사건 동산을 원래의 설치 장소인 소외 회사의 위 공장건물에 원상회복할 것을 청구할 권리가 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 공장저당권의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

저당권자는 물권에 기하여 그 침해가 있는 때에는 그 제거나 예방을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공장저당권의 목적 동산이 저당권자의 동의를 얻지 아니하고 설치된 공장으로부터 반출된 경우에는 저당권자는 점유권이 없기 때문에 설정자로부터 일탈한 저당목적물을 저당권자 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만, 저당목적물이 제3자에게 선의취득되지 아니하는 한 원래의 설치 장소에 원상회복할 것을 청구함은 저당권의 성질에 반하지 아니함은 물론 저당권자가 가지는 방해배제권의 당연한 행사에 해당한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【출원인,상고인】 한국통신 주식회사 (소송대리인 변리사 임석재)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청 1995. 5. 13.자 93항원2273 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
상표법 제7조 제1항 제3호는 "국가·공공단체 또는 이들의 기관과 공익법인의 영리를 목적으로 하지 아니하는 업무 또는 영리를 목적으로 하지 아니하는 공익사업을 표시하는 표장으로서 저명한 것과 동일 또는 유사한 상표"는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 저명한 업무표장을 가진 공익단체의 업무상의 신용과 권위를 보호함과 동시에 그것이 상품에 사용되면 일반 수요자나 거래자에게 상품의 출처에 관한 혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 일반 공중을 보호하는 데에 있다고 할 것이다.원심이 적법하게 확정한 사실관계와 위에서 본상표법 제7조 제1항 제3호의 규정내용 및 취지에 비추어 보면, 원심이 이 사건 본원상표의 출원에 대하여상표법 제7조 제1항 제3호를 적용하여 등록을 거절한 원사정을 정당하다고 판단한 것은 정당하고, 원심결에 소론과 같이 심결에 영향을 미친 법리오해, 심리미진, 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

상표법 제7조 제1항 제3호의 취지는 저명한 업무표장을 가진 공익단체의 업무상의 신용과 권위를 보호함과 동시에 그것이 상품에 사용되면 일반 수요자나 거래자에게 상품의 출처에 관한 혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로 일반 공중을 보호하는 데에 있다(한국전기통신공사의 표장과 동일·유사하다는 이유로 출원인의 "한국통신"이라는 상표의 등록을 거절한 원심결을 정당하다고 인정한 사례).
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,상고인】 재단법인 선학원 (소송대리인 변호사 황해진 외 1인)
【피고,피상고인】 
【원심판결】 부산지법 1995. 2. 9. 선고 94나1279 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
제소전화해에 있어서는 종결될 소송이 계속되었던 것이 아니고 종결된 것은 화해절차뿐이므로 재심사유가 있어 준재심 소에 의하여 제소전화해를 취소하는 준재심 판결이 확정된다 하여도 부활될 소송이 없음은 물론 그 화해절차는 화해가 성립되지 아니한 것으로 귀착되어 그 제소전화해에 의하여 생긴 법률관계가 처음부터 없었던 것과 같이 되는 것뿐이므로( 당원 1962. 10. 18. 선고 62다490 판결, 1981. 12. 22. 선고 78다2278 판결 등 참조), 이러한 준재심 확정판결에 의해 실효된 제소전화해에 따라 이루어진 소유권이전등기 또는 이에 터잡아 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송에서, 그 소송 피고는 위 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장을 할 수 있고, 이와 같은 주장이 준재심 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심판결에 의하면 원심은, 원고를 피신청인, 소외 1(1심 공동피고)을 신청인으로 하여 원고는 위 소외 1에게 이 사건 부동산 등에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 등 내용의 이 사건 제소전화해가 성립되고, 이에 따라 위 소외 1은 자신의 명의로 위 부동산에 대하여 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 위 부동산에 설정된 판시 근저당권에 기한 임의경매 절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 위 제소전화해시 자신의 대리인으로 행세한 소외 2 변호사가 소송대리권을 흠결하였다는 이유로 위 제소전화해조서의 취소를 구하는 준재심 청구소송을 제기하여 위 화해조서를 취소한다는 확정판결을 선고받은 사실을 인정한 다음, 위 소외 1 명의의 소유권이전등기는 그 기초가 된 위 제소전화해조서가 위 준재심판결에 따라 취소됨으로써 원인무효의 등기가 되었고, 따라서 이에 터잡아 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효라고 원고가 주장함에 대하여, 피고가 위 등기는 실체 권리관계에 부합되어 유효하다고 항변하자 이 사건 부동산은 원래 망 소외 3의 출연으로 설립된 ○○○(일명 △△△△, 이하 ○○○라 한다)의 소유로서 위 ○○○가 원고에게 명의신탁하였다가 그 후 이를 해지하고 제소전화해의 방법으로 그 소유 명의를 이전받는 과정에서 위 ○○○가 나중에 법인격을 취득하면 환원받기로 하고 당시 설립자측으로부터 모든 재산관리권을 위임받은 ○○○ 주지 소외 1 명의로 이 사건 제소전 화해에 의하여 소유권이전등기를 경료하였으므로, 위 소유권이전등기는 실체 권리관계에 부합하여 유효하고, 따라서 이에 터잡아 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 역시 유효하다는 취지로 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배, 심리미진 및 확정판결의 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그리고 이 사건 부동산은 원고 재단의 기본재산으로서 주무관청의 허가 없이 소외 1 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 무효이며, 이 사건 제소전화해 당시 위 ○○○는 원고 재단의 분원에 지나지 아니하여 독자적인 사찰로서의 법적 지위를 가지고 있지 아니하다는 소론은 모두 원심까지 주장된 바 없는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 제소전화해가 준재심의 소에서 취소된 경우, 제소전화해로 인하여 생긴 법률관계의 효력(실효)
[2] 소유권이전등기의 근거가 된 제소전화해가 준재심 판결로 실효된 경우, 그 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다는 주장이 준재심 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(소극)

[1] 제소전화해에 있어서는 종결될 소송이 계속되었던 것이 아니고 종결된 것은 화해절차뿐이므로, 재심사유가 있어 준재심의 소에 의하여 제소전화해를 취소하는 준재심 판결이 확정된다 하여도 부활될 소송이 없음은 물론, 그 화해절차는 화해가 성립되지 아니한 것으로 귀착되어 그 제소전화해에 의하여 생긴 법률관계가 처음부터 없었던 것과 같이 되는 것뿐이다.
 [2] 준재심 확정판결에 의해 실효된 제소전화해에 따라 이루어진 소유권이전등기 또는 이에 터잡아 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송에서, 그 소송의 피고는 그 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장을 할 수 있고, 그와 같은 주장이 준재심 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용할 수 없는 것은 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【출원인,상고인】 존슨 앤드 존슨 (소송대리인 변리사 박경재)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 1995. 7. 29.자 94항원755 심결
【주문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 살핀다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원상표(이하 "본원상표"라고 한다) 0bMICROSHIELD" 중의 "MICRO"는 "소(小), 미(微)"를 뜻하고, "SHIELD"는 "방패"를 뜻하는데, 그 결합으로 인하여 하나의 특정된 관념(소방패)를 낳는다고 보기가 어려우므로 본원상표는 "MICRO"와 "SHIELD" 두 개의 요부로 구성되었다고 할 것이고, 거래의 간이 신속을 위하여 그 중 하나의 요부만으로 분리관찰되거나 간략화하여 호칭되는 거래사회의 실정으로 보아 본원상표가 "MICRO"로 분리관찰되거나 약칭되는 경우에는 인용상표(등록번호 생략) "마이크로"와는 그 칭호, 관념이 동일하여 수요자에게 상품출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려가 있다 할 것이므로, 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 하였다.
 그런데, 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인, 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다 할 것이다( 당원 1995. 6. 30. 선고 95후57 판결, 1991. 9. 24. 선고 90후2515 판결 각 참조). 
 그러므로 기록에 의하여 본원상표 0bMICROSHIELD"를 살피건대, 그 구성문자 중 "MICRO"와 "SHIELD"는 외관상 서로 분리되어 있지는 아니하나 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것도 아니고 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게는 위 두 개의 문자 부분으로 분리관찰될 수 있으며, 그 중 "MICRO"는 "소(小), 미(微), 100만분의 1" 등의 의미를 가진 연결형 단어로서 널리 사용되는 일반적인 용어일 뿐만 아니라 본원상표의 지정상품이 속한 상품류 구분 제10류의 지정상품에 관하여 "MICRO­MEGA", "MICROCIDE", "MICROLINE", "마이크로발", "마이크로 체크", "MICRO­AID" 등 여러 상표가 등록되어 있는 점에 비추어 "MICRO"라는 용어는 의약품에 관하여는 자타 상품의 식별력이 부족하다고 할 것이어서 결국 본원상표의 요부는 "방패"라는 의미를 가지고 있는 "SHIELD"라는 문자 부분이 될 것이다.
그렇다면, 본원상표와 인용상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 서로 유사하지 아니하다고 할 것이고, 따라서 양 상표를 동일 유사한 지정상품에 다 함께 사용하더라도 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 대한 오인, 혼동을 불러일으키게 할 염려가 없다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 본원상표가 "MICRO"로 약칭됨을 전제로 하여 그러한 경우에 인용상표와는 칭호와 관념이 동일하여 일반 수요자에게 상품출처에 대한 오인, 혼동의 우려가 있다고 판단하고 말았으니 결국 원심은 상표의 유사여부 판단에 관한 법리를 오해함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 따라서, 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인, 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다
 [2] 본원상표인 0bMICROSHIELD"는 그 구성문자 중 "MICRO"와 "SHIELD"가 외관상 서로 분리되어 있지는 아니하나 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것도 아니고 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게는 위 두 개의 문자 부분으로 분리관찰될 수 있으며, 그 중 "MICRO"는 "소(小), 미(微), 100만분의 1" 등의 의미를 가진 연결형 단어로서 널리 사용되는 일반적인 용어일 뿐만 아니라 본원상표의 지정상품이 속한 상품류 구분 제10류의 지정상품에 관하여 "MICRO­MEGA", "MICROCIDE", "MICROLINE", "마이크로발", "마이크로 체크", "MICRO­AID" 등 여러 상표가 등록되어 있는 점에 비추어 "MICRO"라는 용어는 의약품에 관하여는 자타 상품의 식별력이 부족하다고 할 것이어서 결국 본원상표의 요부는 "방패"라는 의미를 가지고 있는 "SHIELD"라는 문자 부분이 되고, 그렇다면 본원상표와 인용상표인 "마이크로"를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 서로 유사하지 아니하므로 양 상표를 동일 유사한 지정상품에 다 함께 사용하더라도 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 대한 오인, 혼동을 불러일으키게 할 염려가 없다고 한 사례.
시정명령처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 울산시장 (경정전 피고 울산군수)
【원심판결】 부산고법 1995. 11. 17. 선고 93구3974 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 직권으로 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1993. 6. 11. 전기·전화의 공급자에 대하여, 원고가 피고로부터 건축허가를 받아 지은 이 사건 다세대주택이 인접토지를 무단침범하고, 철거하여야 할 무허가건물을 불법 용도변경하였으며, 준공검사 전에 위 다세대주택을 사전 사용하고 있다는 사유를 들어 이 사건 건물에 대한 단전 및 전화통화 단절조치를 요청하면서 원고에게 이와 같은 사실을 통보한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 소로써, 피고가 1993. 6. 11. 위 다세대주택과 관련하여 시정명령 및 원상회복조치로 한 전기공급과 전화통화를 단절시키는 제재처분의 취소를 구하는 데 대하여, 이 사건 제재처분은 건축법 등 관계 법령에 따른 것으로서 적법한 것이라고 판시하여 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 할 것인바, 건축법 제69조 제2항, 제3항의 규정에 비추어 보면, 피고가 그 판시와 같이 위법 건축물에 대한 시정명령을 하고 나서 위반자인 원고가 이를 이행하지 아니하여 전기·전화의 공급자에게 그 위법 건축물에 대한 전기·전화공급을 하지 말아 줄 것을 요청한 행위는 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 전기·전화공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다 고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 94누10832 판결, 1995. 11. 21. 선고 95누9099 판결 등 참조). 
 그럼에도 불구하고 원심이 피고가 전기·전화공급자에 대하여 위 다세대주택에 대한 전기공급 및 전화통화를 중지할 것을 요청하는 내용의 조치를 한 것을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 본안에 들어가 판단하였으니 원심판결에는 항고소송의 대상인 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 사건은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 이 사건 소를 각하하고 소송 총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.
 [2] 건축법 제69조 제2항, 제3항의 규정에 비추어 보면, 행정청이 위법 건축물에 대한 시정명령을 하고 나서 위반자가 이를 이행하지 아니하여 전기·전화의 공급자에게 그 위법 건축물에 대한 전기·전화공급을 하지 말아 줄 것을 요청한 행위는 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 전기·전화공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 대한통운 주식회사 (소송대리인 법무법인 남대문 종합법률사무소 담당변호사 이병용 외 4인)
【피고,상고인】 대한민국
【원심판결】서울고법 1995. 10. 6. 선고 95나21107 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송수행자의 상고이유를 함께 본다.
 지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 것이 아니라 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하고 있으므로 지상권 설정계약 당시 건물 기타의 공작물이나 수목이 없더라도 지상권은 유효하게 성립할 수 있고, 또한 기존의 건물 기타의 공작물이나 수목이 멸실되더라도 존속기간이 만료되지 않는 한 지상권이 소멸되지 아니하는 것은 소론이 지적하는 바와 같으나,민법 제280조 제1항 제1호가 석조·석회조·연와조 또는 이와 비슷한 견고한 건물이나 수목의 '소유를 목적으로 하는' 지상권의 경우 그 존속기간은 30년보다 단축할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 위 법조 소정의 최단 존속기간에 관한 규정은 지상권자가 그 소유의 건물 등을 건축하거나 수목을 식재하여 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 그 적용이 있다고 할 것이다.
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 지상권은 그 존속기간이 15년으로 약정되었고, 지상권설정자인 원고 소유의 건물들을 사용할 목적으로 한 것으로서 연와조 건물의 최단 존속기간을 30년으로 정한민법 제280조 제1항 제1호의 규정이 적용되지 아니하므로 그 기간이 만료되었다고 한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

민법 제280조 제1항 제1호가 석조·석회조·연와조 또는 이와 비슷한 견고한 건물이나 수목의 '소유를 목적으로 하는' 지상권의 경우 그 존속기간은 30년보다 단축할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 법조 소정의 최단 존속기간에 관한 규정은 지상권자가 그 소유의 건물 등을 건축하거나 수목을 식재하여 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 그 적용이 있다.
저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】서울지법 1995. 4. 28. 선고 94노5718 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
음악저작물에 대한 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국음악저작권협회(이하 협회라고만 한다)가 영상반주기 등 노래방 기기의 제작이나 신곡의 추가 입력시에 그 제작업자들로부터 사용료를 받고서 음악저작물의 이용을 허락한 것은 특별한 사정이 없는 한 위 제작업자들이 저작물을 복제하여 노래방 기기에 수록하고 노래방 기기와 함께 판매·배포하는 범위에 한정되는 것이라 할 것이고, 그와 같은 허락의 효력이 노래방 기기를 구입한 노래방 영업자가 일반 공중을 상대로 거기에 수록된 저작물을 재생하여 주는 방식으로 이용하는 데에까지 미치는 것은 아니라고 할 것이다(당원 1994. 5. 10. 선고 94도690 판결 참조).
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 저작물의 이용 허락에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
저작권법 제2조 제3호의 규정에 의하면 공연이라 함은 저작물을 상연·연주·가창·연술·상영 그 밖의 방법으로 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 공연·방송·실연의 녹음물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 포함하는 것인바, 여기서 일반 공중에게 공개한다 함은 불특정인 누구에게나 요금을 내는 정도 외에 다른 제한 없이 공개된 장소 또는 통상적인 가족 및 친지의 범위를 넘는 다수인이 모여 있는 장소에서 저작물을 공개하거나, 반드시 같은 시간에 같은 장소에 모여 있지 않더라도 위와 같은 불특정 또는 다수인에게 전자장치 등을 이용하여 저작물을 전파, 통신함으로써 공개하는 것을 의미한다고 할 것이다.
 따라서 소론과 같이피고인이 경영하는 이 사건 노래방의 구분된 각 방실이 4∼5인 가량의 고객을 수용할 수 있는 소규모에 불과하다고 하더라도, 피고인이 일반 고객 누구나 요금만 내면 제한 없이 이를 이용할 수 있는 공개된 장소인 위 노래방에서 고객들로 하여금 노래방 기기에 녹음 또는 녹화된 이 사건 음악저작물을 재생하는 방식으로 저작물을 이용하게 한 이상, 피고인의 위와 같은 소위는 일반 공중에게 저작물을 공개하여 공연한 행위에 해당된다고 할 것이니, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고 거기에 소론과 같이 저작물의 공연행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 제3점에 대하여
 피고인이 이 사건 음악저작물의 저작권자나 그로부터 관리를 위탁받은 위 협회로부터 이 사건 음악저작물의 이용에 관한 아무런 허락도 받지 아니한 채 이를 무단 공연하여 타인의 저작재산권을 침해한 이상 위와 같은 피고인의 소위는 저작권법위반죄에 해당되는 것이고, 위 협회가 문화체육부장관의 승인을 얻어 정한 저작물사용료규정 자체의 효력 유무가 이 사건 결론에 영향을 미칠 수는 없는 것이며, 나아가 노래방 영업자에게 사용료를 징수하도록 한 위 저작물사용료규정이 법령상의 근거가 없다거나 달리 무효라고 볼 사유도 없으므로, 이 점에 관한 소론 주장도 이유 없음에 돌아간다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 노래방 기기 제작업자에 대한 음악저작물 이용 허락의 효력이 그 기기를 구입하여 영업하는 노래방 영업자에게도 미치는지 여부(소극)
[2]저작권법 제2조 제3호 소정의 '공연'의 개념 중 일반공중에게 공개한다는 의미
[3] 노래방에서 고객들로 하여금 노래방 기기에 녹음 또는 녹화된 음악저작물을 이용하게 한 것이 저작물의 '공연'에 해당하는지 여부(적극)

[1] 음악저작물에 대한 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국음악저작권협회가 영상반주기 등 노래방 기기의 제작이나 신곡의 추가 입력시에 그 제작업자들로부터 사용료를 받고서 음악저작물의 이용을 허락한 것은 특별한 사정이 없는 한 위 제작업자들이 저작물을 복제하여 노래방 기기에 수록하고 노래방 기기와 함께 판매·배포하는 범위에 한정되는 것이고, 그와 같은 허락의 효력이 노래방 기기를 구입한 노래방 영업자가 일반공중을 상대로 거기에 수록된 저작물을 재생하여 주는 방식으로 이용하는 데에까지 미치는 것은 아니다.
 [2]저작권법 제2조 제3호의 규정에 의하면 공연이라 함은 저작물을 상연·연주·가창·연술·상영 그 밖의 방법으로 일반 공중에게 공개하는 것을 말하며, 공연·방송·실연의 녹음물을 재생하여 일반 공중에게 공개하는 것을 포함하는 것인바, 여기서 일반 공중에게 공개한다 함은 불특정인 누구에게나 요금을 내는 정도 외에 다른 제한 없이 공개된 장소 또는 통상적인 가족 및 친지의 범위를 넘는 다수인이 모여 있는 장소에서 저작물을 공개하거나, 반드시 같은 시간에 같은 장소에 모여 있지 않더라도 위와 같은 불특정 또는 다수인에게 전자장치 등을 이용하여 저작물을 전파, 통신함으로써 공개하는 것을 의미한다.
 [3] 노래방의 구분된 각 방실이 4∼5인 가량의 고객을 수용할 수 있는 소규모에 불과하다고 하더라도, 일반 고객 누구나 요금만 내면 제한 없이 이를 이용할 수 있는 공개된 장소인 노래방에서 고객들로 하여금 노래방 기기에 녹음 또는 녹화된 음악저작물을 재생하는 방식으로 저작물을 이용하게 한 이상, 일반 공중에게 저작물을 공개하여 공연한 행위에 해당된다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 파주세무서장
【원심판결】 서울고법 1993. 7. 14. 선고 92구28756 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 토지초과이득세법 제5조 제1항 제2호, 동법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13198호로 개정된 것) 제4조 제9호가 토지초과이득세 비과세대상의 하나로 들고 있는 "민법에 의하여 호주승계인에게 승계되는 묘토"란 민법상 호주승계인이 승계할 수 있는 면적 범위 내의 묘토이면 족하다는 취지로 판단하고 있는바, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 
 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조 소정의 분묘에 속한 묘토의 범위는 호주상속인(개정 민법이 적용되는 경우에는 제사 주재자)을 기준으로 600평 이내의 농지를 의미하는 것이 아니라 봉사의 대상이 되는 분묘 매 1기당 600평 이내를 기준으로 정하여야 한다 ( 대법원 1994. 4. 26. 선고 92누19330 판결 참조). 
 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 위 규정에 관한 법리오해의 위법은 없다.
 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조 소정의 분묘에 속한 묘토의 범위는 호주상속인(개정 민법이 적용되는 경우에는 제사 주재자)을 기준으로 600평 이내의 농지를 의미하는 것이 아니라 봉사의 대상이 되는 분묘 매 1기당 600평 이내를 기준으로 정하여야 한다
임금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 문병호 외 1인)
【피고,피상고인】 영창악기제조 주식회사
【원심판결】 인천지법 1995. 11. 24. 선고 95나1767 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유에 대하여
근로기준법시행령 제31조 제1항은 근로기준법 소정의 통상임금을 "근로자에게 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다."고 규정하고 있는 바이므로 원칙적으로 근로자에게 소정근로 또는 총근로의 대상(對償)으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것은 통상임금에 속하는 임금이라고 할 것이다. 
 따라서 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이라도 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있는 것이고, 소정근로시간의 근로에 직접적으로 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라 하더라도 그것이 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급되는 임금이 아니라고 할 수 없으므로, 그런 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수는 없다 할 것이다.
 다만 근로기준법이 평균임금의 최저한을 보장하고 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당과 같은 할증임금, 해고예고수당 등을 산정하는 기준이 되는 통상임금을 인정하고 있는 입법취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로, 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 임금은 고정적인 임금이라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 아니한다 할 것이다( 당원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결 참조). 
 이 사건을 보건대, 기록에 의하면 피고 회사에서 지급하는 근속수당은 유급 출근일수가 15일 이상인 근로자에 대하여는 전액을 지급하나 15일 미만인 경우에는 일할로 계산된 근속수당만을 지급하는 것으로 근로자들의 실제의 근무성적에 따라 좌우되게 되어 그것이 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로 위 근속수당은 통상임금의 범위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 
 결국 같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 통상임금에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 기록에 비추어 보면 원심이 피고 회사에서 지급하는 근속수당을 기본급에 포함되는 소론의 호봉승급분과 실질적으로 동일하다고 볼 수 없다고 본 조처도 옳고, 거기에 소론과 같은 법률행위의 해석에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 실제의 근무성적에 따라 그 지급 여부 및 지급액이 달라지는 임금을 통상임금에 해당한다고 할 것인지 여부(소극)
[2] 근로자들의 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지는 근속수당은 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금의 범위에 포함시킬 수 없다고 한 사례

[1] 근로기준법이 평균임금의 최저한을 보장하고 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당과 같은 할증임금, 해고예고수당 등을 산정하는 기준이 되는 통상임금을 인정하고 있는 입법취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로, 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 임금은 고정적인 임금이라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 않는다.
 [2] 근속수당을 유급 출근일수가 15일 이상인 근로자에 대하여는 전액을 지급하나 15일 미만인 경우에는 일할로 계산된 근속수당만을 지급하는 경우, 그것이 근로자들의 실제의 근무성적에 따라 좌우되게 되어 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금의 범위에 포함시킬 수 없다고 한 사례.