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보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 조영일
【원심판결】 서울고등법원 1992. 4. 10. 선고 91노2947 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
약사법 제26조 제1항에 규정된 의약품의 제조라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하며, 의약품 등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 포함하는 것이나(당원 1975.7.8. 선고 75도233 판결 참조), 다만 기존의 각종 의약품을 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한후 이것들을 모두어 상자에 담아 다시 포장한 것은 위에서 말하는 가공에 해당하지 않는다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 5일에 한번씩 서는 약령시에서 당귀, 천궁, 백작약, 쑥지황, 인삼, 백출, 백복룡, 황기,계피, 감초 등 소위 십전대보탕이라는 약재원료 10가지 외에 숙취, 이뇨, 소화 등에 사용되는 또 다른 한약재 14가지 등 도합 24가지의 한약재를 구입하여 이에 아무런 가공이나 변형을 가하지 아니한 채 따로따로 작은 비닐봉지에 적당량씩 넣어 포장한 뒤, 이들을 장생불로초라고 쓰여진 피고인이 주문한 종이상자에 종류별로 한봉지씩, 즉 24가지를 종류별로 분리하여 넣고 다시 종이상자를 비닐로 포장하여 이를 장날에 성명미상자들에게 판매한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약품을 산출한 행위라고 보기 어렵고 이는 단순히 각 약재를 같은 포장에 넣어 판매한 것에 불과할 뿐 약품의 제조행위라고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또 약품의 제조행위로 보지 않은 원심판단도 위에서 설시한 법리에 비추어 정당하고 소론이 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

약사법 제26조 제1항에 규정된 "의약품의 제조"라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하며, 의약품 등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 포함하는 것이나 기존의 각종 의약품을 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한 후 이것들을 모아 상자에 담아 다시 포장한 것은 위에서 말하는 가공에 해당하지 않는다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.10. 선고 91노2947 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
약사법 제26조 제1항에 규정된 의약품의 제조라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하며, 의약품 등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 포함하는 것이나(당원 1975.7.8. 선고 75도233 판결 참조), 다만기존의 각종 의약품을 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한후 이것들을 모두어 상자에 담아 다시 포장한 것은 위에서 말하는 가공에 해당하지 않는다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 5일에 한번씩 서는 약령시에서 당귀, 천궁, 백작약, 쑥지황, 인삼, 백출, 백복룡, 황기,계피, 감초 등 소위 십전대보탕이라는 약재원료 10가지 외에 숙취, 이뇨, 소화 등에 사용되는 또 다른 한약재 14가지 등 도합 24가지의 한약재를 구입하여 이에 아무런 가공이나 변형을 가하지 아니한 채 따로따로 작은 비닐봉지에 적당량씩 넣어 포장한 뒤, 이들을 장생불로초라고 쓰여진 피고인이 주문한 종이상자에 종류별로 한봉지씩, 즉 24가지를 종류별로 분리하여 넣고 다시 종이상자를 비닐로 포장하여 이를 장날에 성명미상자들에게 판매한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약품을 산출한 행위라고 보기 어렵고 이는 단순히 각 약재를 같은 포장에 넣어 판매한 것에 불과할 뿐 약품의 제조행위라고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또 약품의 제조행위로 보지 않은 원심판단도 위에서 설시한 법리에 비추어 정당하고 소론이 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

약사법 제26조 제1항에 규정된 “의약품의 제조”라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하며, 의약품 등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 포함하는 것이나 기존의 각종 의약품을 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한 후 이것들을 모아 상자에 담아 다시 포장한 것은 위에서 말하는 가공에 해당하지 않는다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 동서종합법률사무소 담당변호사 김찬진 외 4인
【원심판결】 서울고등법원 1992. 5. 1. 선고 92노518 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인이 한의사가 아니면서도 1988. 3월경부터 판시 장소에서 다리 등이 삐었거나 요통, 신경통 등의 질병을 앓고 있는 환자들에게 그 치료를 위하여 침시술을 하여온 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
안마사에관한규칙(1989.2.28. 보건사회부령 제827호로 개정되기 전의것) 제2조는 안마사는 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다라고 규정하고 있는바, 위 규정의 "그 밖의 자극요법"에 침시술행위는 포함되지 않는다고 해석하여야 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 의료법 및 안마사에관한 규칙 제2조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고, 비록 소론과 같이 보건사회부장관이 사단법인 대한안마사협회의질의에 대하여 1988. 2. 8. "안마사에관한규칙 제2조 중 기타의 자극요법에는 안마의 보조요법으로 교육법 제143조의 규정에 의하여 설치된 맹학교(고등부)에서 배운 자극요법을 포함하는 것으로 보아야 할 것이다."라는 회시를 보낸 일이 있었고, 맹학교(고등부) 교육과정에 침시술교육이 포함되어 있다 하더라도, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 안마의 보조요법으로서가 아니라 질병의 치료를 목적으로 침시술행위를 한 이상, 피고인이 자신의 침시술행위가 범죄를 구성하지 아니한다고 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고는 할 수 없는 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 안마사의 업무에 침시술행위가 포함되는지 여부(소극)
 나. 안마사인 피고인이 자신의 침시술행위가 범죄를 구성하지 아니한다고 오인하였다 할지라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 한 사례

가. 구 안마사에관한규칙(1989.2.28. 보건사회부령 제827호로 개정되기 전의 것) 제2조는 "안마사는 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다"라고 규정하고 있는바, 위 규정의 "그 밖의 자극요법"에 침시술행위는 포함되지 않는다.
 나. 보건사회부장관이 안마사협회의 질의에 대하여 "안마사에관한규칙 제2조 중 ‘기타의 자극요법’에는 안마의 보조료법으로 교육법 제143조의 규정에 의하여 설치된 맹학교(고등부)에서 배운 자극요법을 포함하는 것으로 보아야할 것이다."라는 회시를 보낸 일이 있었고, 맹학교(고등부) 교육과정에 침시술교육이 포함되어 있다 하더라도, 피고인이 안마의 보조료법으로서가 아니라 질병의 치료를 목적으로 침시술행위를 한 이상, 피고인이 자신의 침시술행위가 범죄를 구성하지 아니한다고 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고는 할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 16인 원고들 소송대리인 변호사 조헌수
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이재후 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.29. 선고 91나43024 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 비록 경비함의 함장인 소외 1의 결정으로 유성호가 예인당하게 되었고 그때 유성호의 선장인 피고 2가 위 소외 1로부터 예인당할 때의 주의사항을 구체적으로 지시받은 바 없더라도 예인당하는 동안 같은 피고가 스스로 위 유성호에 남아 있겠다고 자청하여 그대로 남아 있었으면 침수 등 사고발생에 대비하여 위 소외 1과의 교신, 열린 문의 밀폐와 배수장치의 점검및 기관을 가동시키고 감시원을 배치하는 등의 조치를 취하여야 하고, 위 유성호의 기관책임자인 소외 2도 기관실에의 침수 등에 대비한 조치 등을 취하여야 함에도 불구하고, 피고 2 및 위 소외 2가 그러한 조치를 전혀 취하지 아니하여 위 유성호의 추진기검사공 등을 통하여 바닷물이 들어 차는 것을 뒤늦게 발견하고서도 이를 적절한 방법으로 경비함에 알리지 못한 그들의 과실과 위 유성호에 밀폐되지 아니한 상태로 추진기검사공을 설치하여 둔 위 선박의 설치관리상의 하자로 인하여 위 유성호에 있던 원고들의 장비가 바다에 갈아 앉아 유실되는 등의 이 사건 사고가 발생하였고 따라서 피고 2는 불법행위자로서, 피고 1은 위 유성호의 소유자 겸 피고 2와 소외 2의 사용자로서 각자 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 비록 피고 2와 소외 2가 이 사건과 관련한 공소사실 중 업무상과실선박매몰의 점에 대하여 무죄의 판결은 받았다 하더라도 위의 결론을 달리할 수 없다.
 주장은 결국 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하는 것에 돌아간다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

피예인선의 선장 및 기관책임자의 과실과 같은 선박의 설치관리상의 하자로 선박에 실려 있던 장비가 바다에 가라앉아 유실되는 등의 사고가 발생하였다고 보아 선장은 불법행위자로서, 선박소유자는 선장 등의 사용자 겸 소유자로서 각자 손해배상책임이 있다고 한 사례

피예인선의 선장 및 기관책임자의 과실과 같은 선박의 설치관리상의 하자로 그 선박에 실려 있던 장비가 바다에 가라앉아 유실되는 등의 사고가 발생하였다고 보아 그 선장은 불법행위자로서, 선박소유자는 위 선장 등의 사용자 겸 소유자로서 각자 손해배상책임이 있다고 한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박동수
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1992.5.1. 선고 91나156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
일반적으로 자동차의 수리를 위하여 이를 수리업자에게 인도한 경우에는 수리하는 동안의 자동차의 운행지배권은 특단의 사정이 없는 한 보유자에게 있는 것이 아니라 수리업자에게 있다 할 것이고(당원 1990.4.13. 선고 89다카29136 판결; 1988.6.14. 선고 87다카1585 판결 등 참조), 그 수리업소가 남의 공터를 이용한 무허가업소이고, 보유자가 수리가 끝나고 이틀이나 지나도록 자동차를 찾아가지 아니한 사정이 있다 하여 달리 볼 것은 아닌 것이고, 또 위와 같은 사유가 이 사건 교통사고와 상당인과관계가 있는 보유자(피고)의 과실이라 할 수도 없다.
 같은 견해에서 피고의 손해배상책임을 부정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 수리를 위하여 수리업자에게 인도된 자동차에 대한 수리기간 동안의 운행지배권의 귀속관계
나. 자동차 수리업소가 남의 공터를 이용한 무허가업소이고, 보유자가 수리후 이틀이 지나도록 자동차를 찾아가지 아니한 사유가 그 자동차로 인한 교통사고와 상당인과관계 있는 보유자의 과실이라 할 수 있는지 여부(소극)

가. 일반적으로 자동차의 수리를 위하여 이를 수리업자에게 인도한 경우에는 수리하는 동안의 자동차의 운행지배권은 특단의 사정이 없는 한 보유자에게 있는 것이 아니라 수리업자에게 있다 할 것이다.
나. 자동차 수리업소가 남의 공터를 이용한 무허가업소이고, 보유자가 수리가 끝나고 이틀이나 지나도록 자동차를 찾아가지 아니한 사정이 있다 하더라도 이와 같은 사유가 위 자동차로 인한 교통사고와 상당인과관계가 있는 보유자의 과실이라 할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고재규)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.17. 선고 91나64847 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판시와 같이 원고가 이 사건 중기를 구입한 후 중기사업자인 소외 회사와의 중기위수탁계약에 의하여 소외 회사 앞으로 소유자등록(지입)을 하였다면, 원고가 위 중기에 대한 실질적인 소유권을 행사해 왔다 하더라도, 중기의 대외적 소유자는 어디까지나 소외 회사이고 원고가 아니라 할 것이어서, 원고로서는 위 중기의 소유권침해에 대한 손해배상청구권을 가질 수 없다 할 것이다( 당원 1989.9.12. 선고 88다카18641 판결 참조).
 같은 취지의 원심판단은 옳고, 이에 소론이 지적하는 판단유탈의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심은, 원고의 주장 즉 원고가 피고와 이 사건 중기임대차계약을 체결하고 소외인(원고의 피용인)으로 하여금 이를 운전하게 하여 피고측의 지시에 따라 작업중 피고측의 과실로 이 사건 중기가 파손되었으므로 피고는 임대차계약상의 손해배상책임이 있다고 하는 주장에 대하여, 원고의 주장 취지를 임차인의 임차물반환의무불이행에 따른 손해배상책임을 묻는 취지로 본 후, 이에 대하여 판단하기를, 이 사건 계약은 원고가 피고에게 중기 자체를 인도하는 방식으로 임대하는 것이 아니라 원고가 그 피용자인 중기 운전자로 하여금 약정 기간 동안 피고가 지정하는 공사현장에 가서 피고의 지시에 따라 작업을하게 하는 방식의 계약으로서 중기의 점유는 원고가 그 피용자를 통하여 계속 보유한 채 중기의 이용권을 중기 운전자의 노무와 함께 제공하는 것을 내용으로 하는 것이므로 위 중기를 피고가 인도받았음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 하여 원고의 위 주장을 배척하고 있다.
 원심은, 원고의 이 사건 계약에 기한 손해배상청구를 임차인인 피고의 임차물반환의무불이행을 주장하는 취지로 파악하여 위와 같이 판시하고 있는 바,기록에 의하여 원고의 주장하는 바를 살펴 보면, 원고는 피고와의 이 사건 중기임대차계약에 따라 중기를 임대하였던 바, 임차인인 피고측의 과실로 인해중기가 파손되었으므로 피고는 임대인인 원고에게 그 파손으로 인한 손해배상을 해 줄 임대차계약상의 책임이 있다는 것임이 분명한바, 만일 원고의 그와같은 주장사실이 인정된다면, 피고는 위 임차물을 원상대로 반환하지 못함에 따른 손해배상책임을 부담하고, 한편 원고는 비록 중기의 법률상 소유자는 아니라 하더라도 위 계약의 당사자로서 위 손해배상청구권을 가지게 됨은 물론이라 할 것이다.
 원심은, 이 사건 중기대여계약이 통상의 임대차와는 달리 중기 운전자의 노무를 중기이용권과 함께 제공하는 것에 집착하여 중기의 점유는 임대인인 원고가 그 피용자를 통하여 계속 보유하는 것으로 보고 있으나, 원심설시에 의하더라도, 이 사건에서 원고의 피용자인 중기 운전자는 피고가 지정하는 공사현장에서 피고의 지시에 따라 작업을 하게 된다는 것인바, 이와 같이 중기를 이용한 작업시에 원고측의 운전자는 중기의 운전을 할 뿐 중기의 이용에 관련한 일체의 사항에 관하여 피고측의 지휘감독을 받는 관계라면 적어도 임대인과 임차인 사이에 있어서는 임차인인 피고가 중기의 이용을 함에 있어 그 점유까지 넘겨받은 것으로 봄이 합당하다 할 것이다.
 원심이, 판시와 같은 이유만을 내세워, 과연 원고 주장의 위 중기대여계약이 적법하게 성립되었는지 여부를 살펴보지도 아니한 채(기록에 의하면, 이 사건에서 피고는 원고와의 사이에 위 계약을 맺은 바가 없다고 주장하고 있음을 알 수 있다.), 원고의 위 주장을 배척하고 만 것은, 결국 중기대여계약에 기한 손해배상책임의 법리를 오해하고 이로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법의 소치라 할 것이다.
 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 중기의 지입차주가 중기의 소유권침해에 대한 손해배상청구권을 가지는지 여부(소극)
나. 중기임차인측의 과실로 인해 중기가 파손된 경우 중기임대인인 지입차주가 손해배상청구권을 가지는지 여부(적극)
다. 중기작업시 중기임대인측의 운전자는 중기의 운전을 할 뿐 중기의 이용에 관련한 일체의 사항에 관하여 임차인측의 지휘감독을 받는 관계인 경우 임대인과 임차인 사이에 있어 임차인이 중기의 점유를 넘겨받았다고 볼 것인지 여부(적극)

가. 중기를 구입한 갑이 중기사업자인 을 회사와의 중기위수탁계약에 의하여 을 회사 앞으로 소유자등록(지입)을 하였다면, 갑이 위 중기에 대한 실질적인 소유권을 행사해 왔다 하더라도 중기의 대외적 소유자는 어디까지나 을 회사이고 갑이 아니라 할 것이어서 갑으로서는 중기의 소유권침해에 대한 손해배상청구권을 가질 수 없다.
나. 중기임차인측의 과실로 인해 중기가 파손되었다면, 임차인은 임차물을 원상대로 반환하지 못함에 따른 손해배상책임을 부담하고, 중기임대인인 지입차주는 비록 중기의 법률상 소유자는 아니라 하더라도 중기임대차계약의 당사자로서 손해배상청구권을 가지게 된다.
다. 중기를 이용한 작업시에 중기임대인측의 운전자는 중기의 운전을 할 뿐 중기의 이용에 관련한 일체의 사항에 관하여 임차인측의 지휘감독을 받는 관계라면 적어도 임대인과 임차인 사이에 있어서는 임차인이 중기의 이용을 함에 있어 그 점유까지 넘겨받은 것으로 봄이 합당하다.
면직처분무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조현우
【피고, 상고인】 지방공사 강원도 강릉의료원 소송대리인 변호사 조해근
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.12. 선고 90나40165 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
근로기준법 제27조 제1항은 「사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고하지 못한다」고 규정하고 있으므로 사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 그 효력이 인정되는 것인바, 단체협약이나 취업규칙에서 근로자에 대한 해고사유를 제한하고 있는 경우에는 이러한 제한에 위배된 해고처분은 정당한 이유가 없는 것으로서 무효라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 다툼이 없는 사실과 그 거시의 증거에 의하여 피고 의료원원장이 1989. 5. 2. 피고 의료원 인사규정 제44조 소정의 직권면직사유 중 제1호의 「부정한 방법으로 임용된 경우」 및 제6호의 「고의 또는 중대한 사고를 발생시킨 경우」에 해당된다는 이유로 원고를 면직시킨 사실,피고 의료원은 지방공기업법과 의료법 및 지방공사 강원도의료원설치조례에 의하여 설립된 지방공사로서 지방공기업법에 따라 정한 피고 의료원 정관 제25조는 「병원에 필요한 직원을 두되 겸직의사를 제외한 직원을 인사규정이 정하는 바에 따라 원장이 임면한다」고 규정하는 한편, 제28조는 「직원은 인사규정에 정한 당연퇴직 또는 인사위원회의 징계에 의한 경우를 제외하고는 본인의 의사에 반하여 면직되지 아니한다」라는 신분보장규정을 두고 있는데, 위 정관의 위임을 받은 인사규정은 당연퇴직과 징계에 의한 파면, 해임 이외에 제44조에서 직권면직사유로서 제1호 내지 제7호의 사유를 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 의료원 인사규정 제44조의 직권면직규정은 피고 의료원 직원의 신분보장규정인 정관 제28조에 위배되어 무효이고 따라서 피고 의료원 인사규정 제44조에 근거한 원고에 대한 면직처분도 무효라고 판단하였다.
 위 원심 인정사실에 의하면 피고 의료원의 정관 제28조는 표제가 직원의 신분보장으로 되어 있고 그 내용도 정관 제25조에서 규정한 직원의 임면에 관한 사항 중 특히 임면권자가 직원을 그 의사에 반하여 면직할 수 있는 경우를 제한하는 취지임이 분명하므로 정관의 위임에 따라 제정되는 인사규정에서 정관제28조의 신분보장조항에 위배되는 규정을 둘 수 없고 그러한 규정은 무효라고 할 것인바, 인사규정 제44조는 정관 제28조가 본인의 의사에 반하여 해고할 수 있는 사유로 열거한 당연퇴직과 징계면직 외에 직권면직을 규정한 것이어서 정관 제28조에 위배되어 무효임이 명백하고 따라서 위 인사규정에 근거한 이 사건 면직처분은 정당한 이유가 없는 것으로서 무효라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 것과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 비추어 보면 이 사건 면직처분은 피고 의료원 인사규정 제44조에 의한 직권면직처분으로서 행한 것이고 위 인사규정 제8조의 규정에 의한 인사발령의 취소로서 행한 것이 아니며 또 위 면직처분을 인사발령취소의 성질을 띈것으로도 볼 수 없으니 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론이 지적하는 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

가. 단체협약이나 취업규칙에서 근로자에 대한 해고사유를 제한하고 있는 경우 이러한 제한에 위배된 해고처분의 효력 유무(소극)
나. 정관에 해고사유로 당연퇴직과 징계면직을 열거하고 있을 뿐인데, 정관의 위임에 따른 인사규정이 그 외에 직권면직까지 규정하고 있다면 이는 정관에 위배되어 무효이고 인사규정에 근거한 직권면직처분도 무효라고 한 사례

가. 근로기준법 제27조 제1항은 "사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고하지 못한다"고 규정하고 있으므로 사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 그 효력이 인정되는 것인바, 단체협약이나 취업규칙에서 근로자에 대한 해고사유를 제한하고 있는 경우에는 이러한 제한에 위배된 해고처분은 정당한 이유가 없는 것으로서 무효라고 할 것이다.
나. 사용자의 정관 규정의 표제가 ‘직원의 신분보장’으로 되어 있고 그 내용도 정관에 규정한 직원의 임면에 관한 사항 중 특히 임면권자가 직원을 그 의사에 반하여 면직할 수 있는 경우를 제한하는 취지임이 분명하므로 정관의 위임에 따라 제정되는 인사규정에서 위 정관상의 신분보장조항에 위배되는 규정을 둘 수 없고 그러한 규정은 무효라고 할 것인데, 인사규정이 위 정관 규정에서 본인의 의사에 반하여 해고할 수 있는 사유로 열거한 당연퇴직과 징계면직 외에 직권면직을 규정하였다면 위 정관 규정에 위배되어 무효임이 명백하고 따라서 위 인사규정에 근거한 직권면직처분은 정당한 이유가 없는 것으로서 무효라고 한 사례.
소유권이전등기·소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인(반소피고)】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 박승호
【피고, 피상고인(반소원고)】 피고(반소원고)
【피고, 피상고인】 피고 피고들 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】 수원지방법원 1992.4.24. 선고 91나4246(본소),4253(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 피고에 관한 본소청구에 관하여,
 원심판결은 그 이유에서 경기 화성군 (주소 1 생략) 임야 1단 6무보에 관하여 원고로부터 피고 앞으로 마쳐진 등기가 위조된 원고의 인감증명서에 의한 것이라는 것만으로는 그 등기의 추정력을 번복하기 어려울 뿐만 아니라 설사 그 등기가 위법한 절차에 의하여 마쳐진 것이라 하더라도 그증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 의하면 위 부동산은 위 피고의 소유라 할 것이어서 어차피 그 등기는 실체관계에 부합한다고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
 주장은 결국 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하는 것에 돌아간다.
 2. 피고(반소원고)의 반소청구에 관하여,
소유자의 변동이 없는 토지에 관하여 점유시효취득을 주장함에 있어서는 그 점유의 기산점을 어디에 두든지간에 그 시효기간이 경과한 사실만 확정되면 이를 인정할 수 있는 것이다(당원 1990.11.9. 선고 90다카16723 판결; 1990.1.25. 선고 88다카22763 판결 등 참조).
 따라서 원심이 경기 화성군 (주소 2 생략) 임야 1단 7무보에 관하여 1968. 1. 27. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이래 그 등기명의인의 변동이 없음을 인정하고 위 피고가 주장하는 바에 따라 판시와 같이 위 피고와 전점유자의 점유기간을 합산하여 20년이 경과한 1990. 4. 13. 취득시효가 완성되었다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임동진 외 1인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992. 5. 1. 선고 91노7741 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인들의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인이 서울 강서구 C 소재 D의 판매담당직원으로서 주식회사 E의 영업담당이사인 공소외 F, G와 순차 공모하여 1989.10.20. 02:00경 인천 북구 H 소재 위 E에서 약 3개월에 걸친 위 D의 위 E에 대한 플라스틱 원료 외상대금 채권 6,300만원 상당의 확보에 부심하던 중, 위 F, G가 같은 해 9. 11. I 주식회사 관리이사인 공소외 J로부터 가습기, 식기건조기, 보온밥통 등의 부속품을 제조하여 달라는 부탁과 함께 그 제조에 필요한 금형 12벌을 교부받아 업무상 보관중인 사실을 알고 위 금형 중 스토브몸체, 가습기밑판, 식기건조기 뚜껑프레임, 식기건조기 밑판, 자 겸용솥 밑판 각 1벌 등 시가 합계 금 4,000만원 상당을 교부받아 가지고 가 이를 횡령한 사실을 인정하고, 피고인을 업무상 횡령죄의 공범으로 의율처단하였다.
 2. 그러나 원심확정 사실에 의하면 피고인은 채권자인 D의 직원으로서 채무자인 주식회사 E로부터 채권확보를 위하여 그 담보로 이 사건 물건을 제공받은 것으로 보이는바, 채권자가 채무자로부터 채권확보를 위하여 담보물을 제공받을 때에 그 물건이 채무자가 보관중인 타인의 물건임을 알았다고 하여도 그것만으로 채권자가 채무자의 불법영득행위에 공모가담한 것으로 단정할 수 없는 것이다.
 원심인용증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 이 사건 물건이 공소외 I 주식회사의 소유임을 알았다는 증거는 될지언정 위 E의 이사 및 사장인 공소외 F, G와 이 사건 물건을 불법영득하기로 공모하였다는 증거로 삼기에는 미흡하거나 믿기 어려운 증거들 뿐이다.
 결국 원심판결에는 담보제공과 횡령행위의 공범에 관한 법리를 오해하고 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

채권자가 채무자로부터 채권확보를 위하여 담보물을 제공받을 때 그 물건이 채무자가 보관중인 타인의 물건임을 알았다고 하여도 그것만으로 채권자가 채무자의 불법영득행위인 횡령행위에 공모가담한 것으로 단정할 수 없다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.5.1. 선고 91노7741 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인들의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인이 서울 강서구 C 소재 D의 판매담당직원으로서 주식회사 E의 영업담당이사인 공소외 F, G와 순차 공모하여 1989.10.20. 02:00경 인천 북구 H 소재 위 E에서 약 3개월에 걸친 위 D의 위 E에 대한 플라스틱 원료 외상대금 채권 6,300만원 상당의 확보에 부심하던 중, 위 F, G가 같은 해 9. 11. I 주식회사 관리이사인 공소외 J로부터 가습기, 식기건조기, 보온밥통 등의 부속품을 제조하여 달라는 부탁과 함께 그 제조에 필요한 금형 12벌을 교부받아 업무상 보관중인 사실을 알고 위 금형 중 스토브몸체, 가습기밑판, 식기건조기 뚜껑프레임, 식기건조기 밑판, 자 겸용솥 밑판 각 1벌 등 시가 합계 금 4,000만원 상당을 교부받아 가지고 가 이를 횡령한 사실을 인정하고, 피고인을 업무상 횡령죄의 공범으로 의율처단하였다.
 2. 그러나 원심확정 사실에 의하면 피고인은 채권자인 D의 직원으로서 채무자인 주식회사 E로부터 채권확보를 위하여 그 담보로 이 사건 물건을 제공받은 것으로 보이는바,채권자가 채무자로부터 채권확보를 위하여 담보물을 제공받을 때에 그 물건이 채무자가 보관중인 타인의 물건임을 알았다고 하여도 그것만으로 채권자가 채무자의 불법영득행위에 공모가담한 것으로 단정할 수 없는 것이다.
 원심인용증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 이 사건 물건이 공소외 I주식회사의 소유임을 알았다는 증거는 될지언정 위 E의 이사 및 사장인 공소외 F, G와 이 사건 물건을 불법영득하기로 공모하였다는 증거로 삼기에는 미흡하거나 믿기 어려운 증거들 뿐이다.
 결국 원심판결에는 담보제공과 횡령행위의 공범에 관한 법리를 오해하고 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

채권자가 채무자로부터 채권확보를 위하여 담보물을 제공받을 때 그 물건이 채무자가 보관중인 타인의 물건임을 알았다고 하여도 그것만으로 채권자가 채무자의 불법영득행위인 횡령행위에 공모가담한 것으로 단정할 수 없다.
군용물절도 (형사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 육군고등군사법원 1991.10.22. 선고 91노297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것으로 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄를 구성할 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다(당원 1961.6.28. 선고 4294형상179 판결;1965.2.24. 선고 64도795 판결;1973.2.26. 선고 73도51 판결;1977.6.7. 선고 77도1038 판결;1981.10.13. 선고 81도2394 판결;1981.12.8. 선고 81도1761 판결;1984.12.26. 선고 82감도392 판결;1989.11.28. 선고 89도1679 판결 등 참조).
 따라서 원심이 판시한 바와 같이,피고인이 군무를 이탈할 때 총기를 휴대하고 있는지 조차 인식할 수 없는 정신상태에 있었고 총기는 어떤 경우라도 몸을 떠나서는 안된다는 교육을 지속적으로 받아왔다면 사격장에서 군무를 이탈하면서 총기를 휴대하였다는 것만 가지고는 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 군용물절도의 점에 대한 증명이 없다는 이유로 그 부분에 대하여 무죄의 선고를 한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것으로 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄를 구성할 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한영득의 의사가 있어야 한다.
 나. 피고인이 군무를 이탈할 때 총기를 휴대하고 있는지 조차 인식할 수 없는 정신상태에 있었고 총기는 어떤 경우라도 몸을 떠나서는 안된다는 교육을 지속적으로 받아왔다면 사격장에서 군무를 이탈하면서 총기를 휴대하였다는것만 가지고는 피고인에게 총기에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다 한 사례.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 조 언
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김수룡
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.4. 선고 90구11839 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 토지 7필지에 관한 이의재결절차에서 피고 중앙토지수용위원회가 그 보상액산정의 기초로 삼은 ○○, △△의 두 감정평가사합동사무소의 감정평가가 모두 이 사건 토지에 대한표준지를 구체적으로 특정하지 아니하고 지역적, 개별적 요인 등 보상액산정요인들도 구체적으로 명시하지 아니하여 그 요인들이 어떻게 참작되었는지 알아볼 수 없게 되어 있어, 법령의 규정에 따라 적법하게 평가된 것이라고 할 수 없다고 판단한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
감정평가에관한규칙 제17조 제1항에 의하면, 토지의 평가에 있어서는 당해토지와 용도, 지목, 주변환경 등이 동일 또는 유사한 인근지역에 소재하는 표준지의 공시지가를 기준으로 공시기준일부터 가격시점까지의 지가변동률·도매물가상승률 및 기타사항을 종합적으로 참작하여 평가하여야 한다고 규정하고 있고, 그 제6항 제2호는 도시계획의 결정, 변경 또는 도시계획사업의 시행을 위 제1항의 규정에 의한 기타사항의 하나로 규정하고 있는바, 그러므로 원심의 감정인이 이 사건 토지 중 1, 2, 3, 5, 7번 토지들의 표준지가 되는 군포시 (주소 생략) 임야는 택지개발예정지구 내에 위치하고 있어 지가가 거의 동결된 것으로 보아 위 규칙 제17조 제1항, 제6항의 규정취지에 의하여 그 공시지가에다가 이 사건 토지가 속하여 있는 군포시 전체의 해당 기간 동안의 지가상승분을 반영한 것은 적절한 평가방법이라고 수긍할 수 있고, 이를 가리켜 감정인이 공시지가나 지가변동율을 자의적으로 수정적용하고 개발이익을 보상가액에 포함시킨 위법이 있는 경우라고 할 수 없다. 기록을 살펴보아도 군포시의 위와 같은 지가상승이 소론과 같이 군포 산본지구 택지개발사업의 시행과 관련된 소위 개발이익에 기인한 것이라고 인정되지 아니한다. 논지도 이유 없다.
 제3점에 대하여
토지수용법 제45조 제2항은 토지를 수용 또는 사용함으로 인한 보상은 피보상자의 개인별로 산정할 수 없을 때를 제외하고는 피보상자에게 개인별로 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 보상은 수용 또는 사용의 대상이 되는 물건별로 하는 것이 아니라 피보상자의 개인별로 행하여지는 것이라고 할 것이다.
 그러므로 피보상자는 수용대상물건 중 일부에 대하여서만 불복이 있는 경우에는 그 부분에 대하여서만 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이나, 행정소송의 대상이 된 물건 중 일부 항목에 관한 보상액은 과소하고 다른 항목의 보상액은 과다한 경우에는 그 항목 상호간의 유용을 허용하여 과다부분과 과소부분을 합산하여 보상금계액을 결정하여야 할 것이다.
 그런데 원심판결은 그 이유에서, 이 사건 이의재결의 기초가 된 두 평가사합동사무소의 감정평가가 법령의 규정에 따라 적법하게 평가된 것으로 볼 수 없으니 그 평균액을 보상액으로 정한 이 사건 이의재결이 위법한 것이라고 판단한 다음, 보상금의 증감에 관한 판단부분에서 이 사건 토지 중 5번 토지에 관하여는 이의재결에서 정한 보상금이 원심감정인의 평가액을 상회하고 있다는 이유만으로 위 이의재결에서 정한 금액을 정당한 보상액으로 간주하고, 피고 대한주택공사가 원고들에게 추가로 지급하여야 할 금원을 산정함에 있어 위 과다부분은 공제하지 아니한 채 오로지 과소부분만을 합하여 그 지급을 명하고 있는바, 이는 같은 법 제75조의 2 제2항 소정의 보상금증감에 관한 소의 소송물에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

가. 수용토지에 대하여 표준지가 특정되지 아니하고 지역적, 개별적 요인 등 보상액 산정요인들이 명시되지 아니한 보상액 감정평가의 적부(소극)
나. 토지수용보상액에 관하여 행정소송이 제기된 대상물건 중 일부 항목에 관한 보상액은 과소하고 다른 항목의 보상액은 과다한 경우 항목류용의 가부(적극)

가. 수용토지에 대하여 표준지가 특정되지 아니하고 지역적, 개별적 요인등 보상액 산정요인들도 구체적으로 명시되지 아니하여 그 요인들이 어떻게 참작되었는지 알아볼 수 없게 되어 있는 감정평가는 법령의 규정에 따라 적법하게 평가된 것이라고 할 수 없다.
나. 토지수용법 제45조 제2항은 토지를 수용 또는 사용함으로 인한 보상은 피보상자의 개인별로 산정할 수 없을 때를 제외하고는 피보상자에게 개인별로 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 보상은 수용 또는 사용의 대상이 되는 물건별로 하는 것이 아니라 피보상자의 개인별로 행하여지는 것이라고 할 것이므로 피보상자는 수용대상물건 중 일부에 대하여만 불복이 있는 경우에는 그 부분에 대하여만 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이나, 행정소송의 대상이 된 물건 중 일부 항목에 관한 보상액은 과소하고 다른 항목의 보상액은 과다한 경우에는 그 항목 상호간의 유용을 허용하여 과다부분과 과소부분을 합산하여 보상금계액을 결정하여야 할 것이다.
건물명도·매매대금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인(반소피고)】 원고
【피고, 상고인(반소원고)】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 금태환
【원심판결】 대구고등법원 1992.5.21. 선고 91나8334(본소), 91나3841(반소) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 원고가 소외 1에게 이 사건 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해주고 그 대신 위 소외 1은 임대차가 종료될때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 기타 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고 소외 2와 피고들이 위 소외 1로부터 위 임차권을 양수할 때에도 원고에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정한 사실을 인정한 다음 이에 의하면 위 소외인들이나 피고들은 이 사건 매수청구권을 포기하였다 할 것이고 또 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다고 판단하여 피고들의 이 사건 매수청구권행사를 받아들이지 아니하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.
 그리고 원심이 판시부속물이 매수청구권의 대상이 될 수 없다고 한 것은 가정적 판단에 불과하므로 이와 관련된 주장은 따로 판단하지 아니한다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

건물 임대인이 임차보증금과 임료를 저렴하게 해 주는 대신 임차인이 부속물에 대한 시설비, 필요비, 권리금 등을 일체 청구하지 않기로 약정하였고, 임차권양수인들도 시설비 등을 청구하지 않기로 약정하였다면 임차인이나 양수인 등은 매수청구권을 포기한 것이고, 위 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

갑이 을에게 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해 주고 그 대신 을은 임대차가 종료될 때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고 병 등이 을로부터 위 임차권을 양수할 때에도 갑에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였다면 을이나 병 등은 매수청구권을 포기하였다 할 것이고 또 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다고 한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 A
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 전병덕
【원심판결】 부산고등법원 1992. 6. 17. 선고 92노501, 92감노24 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다.
 이 사건에서 원심이 인정한 피고인의 범죄사실 및 감호청구원인사실 중 피고인의 범행내용은 피고인이 1991. 12. 18. 11:20경 금품을 절취할 의도로 피해자 C의 집에 침입하여 계단을 통해 그 집 3층으로 올라갔다가 마침 2층에서 3층 옥상에 빨래를 널기 위하여 올라가던 피해자를 만나자 사람을 찾는 것처럼 가장하여 피해자에게 D라는 사람이 사느냐고 물어 피해자가 없다고 대답하자 알았다며 계단으로 내려갔다가 피해자가 옥상에 올라가 빨래를 널고 있는 틈을 이용하여 그 집 2층 부엌을 통해 방으로 들어가 절취할 금품을 물색중 옥상에서 내려온 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다.
 그러나 기록에 의하면 피고인은 방안에 들어간 사실조차 극구 부인하고 있는바, 원심이 증거로 채용한 피해자의 1심증언에 의하면 피해자가 옥상에 빨래를 널고 2층으로 내려와 방으로 통하는 부엌 앞에 이르렀을 때에 피고인이 신발을 신은 채 방안에서 뛰어 나오는 것을 보았다는 것이어서 피고인이 방안에 침입한 것은 인정되나, 방안에 들어가 절취할 물건의 물색행위에 까지 나간 것인지의 여부는 분명하지 않다. 피고인이 방안에 들어간 때로부터 피해자에게 발각될 때까지 물색행위를 할 만한 충분한 시간이 경과하였다면 절도목적으로 침입한 이상 물색행위를 하였을 것으로 보아도 무방하지만, 그럴만한 시간적 여유가 없었다면 피고인이 방안에서 뛰어 나온 것만 가지고 절취할 물건을 물색하다가 뛰어 나온 것으로 단정할 수는 없을 것이다.
 원심이 이 점에 관하여 좀더 밝혀보지 않은 채 위 증인의 증언만으로 만연히 피고인이 절취할 금품을 물색중 발각되어 미수에 그친 것으로 인정한 것은 증거의 가치판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 2. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 배기원 외 1인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 서윤홍
【원심판결】 대구고등법원 1992.4.16. 선고 91나7683 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 첫째점을 본다.
 소론의 요지는 국토이용관리법시행령 제25조 제1항 제2호에 의하여 도시계획법상 주거지역 내의 토지로서 거래허가가 날 수 있는 면적은 불과 90제곱미터 이하로 제한되어 있는데 이 사건 매매토지의 합계는 위 제한을 훨씬 초과하여 거래허가가 날 수 없으므로, 피고는 원심에서 피고에게는 그 거래허가에 대한 협력의무가 없음을 주장하였는데도 원심이 이 점에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다.
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 위와 같은 피고 주장에 대하여 판단을 하지 않고 있음은 소론 지적과 같으나, 소론이 인용한 국토이용관리법시행령 제25조는 국토이용관리법 제21조의 3 제2항의 규정에 의하여 거래허가 대신에 계약체결 후의 신고로서 족한 토지의 기준면적을 규정한 것이므로 이 사건 매매토지에 적용될 수 없는 것이어서 위 원고 주장은 이유 없음이 명백하여 원심의 판단유탈은 판결에 영향이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 둘째점을 본다.
토지거래의 허가를 요하는 규제지역 내의 토지에 대한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 계약의 이행청구를 할 수 없음은 당연하므로, 원고의 계약상 채무불이행을 이유로 한 피고의 계약해제주장은 최고의 적법여부를 가려 볼 것도 없이 이유 없는 것이어서 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다.
 원고가 토지거래허가에 대한 피고의 협력을 구하기 위해서는 그 전제로서 계약내용에 따른 잔대금지급의무를 이행하여야 한다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수
건축불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부산직할시 강서구청장
【원심판결】 부산고등법원 1992.4.24. 선고 91구4119 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 도시계획법은 제4조 제1항에서 시장·군수에게 도시계획구역안에서의 건축물의 건축에 관한 허가권을 주면서 같은법시행령 제5조의2에 그 허가기준으로 (1) 당해토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부 및 (2) 건설부령이 정하는 기준을 들고 있고, 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에 관한규칙 제17조 제2항에서 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가여부는 건축법의 규정에 따르도록 하고 있으며, 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 같은 법 제5조 제1항에서 시장 군수에게 도시계획구역 안에서의 건축물의 신축에 관한 허가권을 주면서 같은 법 제32조 이하에서 도시계획법의 규정에 의하여 지정된 지역 내에 있어서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여는 대통령령에 위임하고, 같은법시행령 제66조 이하에서 구체적으로 각 지역내에서의 건축물의 건축제한에 관하여 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지를 모두어 보면 도시계획구역 내의 그 용도가 미지정인 토지에 관하여 건축허가신청이 있을 경우에 건축법상에는 용도지역 미지정을 이유로 건축을 제한하는 규정이 없으므로 용도지역 미지정을 이유로 구 건축법 제5조 제1항에 규정된 허가권에 기하여는 건축허가신청을 거부할 수는 없다 할 것이나, 한편 앞서 본 도시계획법시행령 제5조의2에 규정된 "당해토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장을 줄 우려"가 있다는 이유로 도시계획법 제4조 제1항에 규정된 허가권에 기하여 건축허가신청을 거부할 수는 있다고 전제한 후, 이 사건에서 을 제4호증의 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면 이 사건 신청당시에 부산직할시가 이 사건 토지 등 강서구 지사동 일원에 대하여 장차 첨단과학연구단지로 조성하고자 용지수용계획과 보상관계 등 현지조사를 거의 마치고 곧 산업입지 및 개발에 관한 법률에 의거 부산과학산업 지방공업단지로 지정고시할 예정으로 있었고, 이 사건 신청을 반려한지 한달여가 지난 1991.12.5. 건설부장관으로부터 지방공업단지의 지정, 승인을 받아 같은 달 16. 부산직할시 고시 제370호로 위 지방공업단지의 지정, 고시를 한 사실이 인정되므로, 허가권자인 피고가 위와 같이 곧 위 지방공업단지로 지정될 것을 예상하여 이 사건 신청을 허가하는 것이 도시계획법시행령 제5조의2에 규정된 "당해토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장을 줄 우려"가 있다고 보고 도시계획법 제4조 제1항에 규정된 허가권에 기하여 원고의 이 사건 신청을 반려한 것을 두고 그 재량권을 남용 내지 일탈한 위법이 있다거나 법률의 근거 없이 원고의 재산권 행사를 제한한 위법이 있다고 할 수는 없다고 판단하였다.
 2. 그러나 도시계획법시행령 제5조의2는 "시장·군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니된다"고 규정하고 있으므로, 추상적으로 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있다는 것만으로는 부족하고 구체적으로 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에 한하여 불허가의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.
 그런데 위의 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항은 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 하지 아니할 지역을 열거하고 있고 또 같은 규칙 제17조 제2항에서 건축물의 신축 또는 증축의 허가규제에 관하여 규정하고 있으므로, 원심으로서는 이 사건 건축물의 건축이 위 규칙의 각 규정이 정한 기준에 적합하지 아니한 여부를 심리하여 이에 따라 이 사건 건축허가신청반려처분의 적법여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장을 줄 우려가 있으면 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우가 아니라도 건축허가신청을 거부할 수 있다고 전제하여 위에서 본 바와 같이 판단한 것은 도시계획법시행령 제5조의 2의 해석을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

도시계획법시행령 제5조의2는 "시장·군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니 된다"고 규정하고 있으므로, 추상적으로 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있다는 것만으로는 부족하고 구체적으로 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에 한하여 건축불허가의 대상이 된다.
보관금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 유상호
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.5.7. 선고 92나2379 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 소송은 원고가 피고에게 판시 상가 점포의 시설비로서 금 4,000,000원을 지급하였으므로 그 지급사실의 확인을 구한다고 함에 있으나 이는 그 주장 자체에 의하여도 과거 사실관계의 확인에 불과하므로 확인의 소의 대상이 될 수 없어 부적법하다 하여 이를 각하하였다.
 소론은 피고가 위 상가 내의 다른 임차인들에게는 점포시설비의 지급을 요구하지 않고 임대차를 갱신하여 주었으면서도 원고 등에게는 당초 입주시에 시설비 금 400만 원을 내지 않았다는 이유를 들어 위 점포시설비를 추가로 요구하면서 임대차의 갱신을 거절하고 있으므로 원고로서는 위 시설비를 추가로 지급함이 없이 위 임대차를 갱신받기 위하여 위 시설비의 지급사실의 확인을 구할 즉시 확정의 이익, 즉 확인의 이익이 있다는 것이다.
 그러나 원고가 위 시설비를 지급하였을 때에는 그 사실만으로 원고에게 위 임대차의 갱신권이 인정된다는 등의 특별한 사정에 관한 아무런 주장·입증도없는 이 사건에 있어서 피고로서는 위 시설비의 지급여부와 관계없이 임대차갱신의 허부를 결정할 수 있을 것으로 여겨져 위 시설비의 지급 여부가 원·피고 사이의 현재의 법률관계에 어떠한 영향을 미치고 있다고 볼 수 없으므로 결국 이 사건 소는 확인의 이익이 인정되지 않는다 할 것이다.
 따라서 이 사건 지급사실의 확인을 구하는 것이 확인의 소의 대상이 되지 않는다고 하여 이 사건 소송이 부적법하다고 본 원심의 결론은 정당하며 그 밖에 논지가 지적하는 당원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 적절한 선례가 되지 아니한다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

임차인이 시설비를 지급하였다는 사실만으로 그에게 임대차갱신권이 인정된다는 등의 특별한 사정에 관한 아무런 주장·입증이 없다면 시설비의 지급 여부가 임대인과 임차인 사이의 현재의 법률관계에 어떠한 영향이 있다고 볼 수 없으므로, 임차인이 시설비 지급사실의 확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없다고 한 사례

임대인 갑이 상가 내의 다른 임차인들에게는 점포시설비의 지급을 요구하지 않고 임대차를 갱신하여 주었으면서도 임차인 을 등에게는 당초 입주시에 시설비 금 400만 원을 내지 않았다는 이유를 들어 위 점포시설비를 추가로 요구하면서 임대차의 갱신을 거절하고 있으므로 을이 위 시설비를 추가로 지급함이 없이 위 임대차를 갱신받기 위하여 임대인에게 시설비로서 금 400만 원을 지급하였다는 사실의 확인을 구할 즉시확정의 이익이 있다고 주장하여 제기한 소에 대하여, 을이 위 시설비를 지급하였을 때에는 그 사실만으로 을에게 위 임대차의 갱신권이 인정된다는 등의 특별한 사정에 관한 아무런 주장·입증이 없어 임대인으로서는 위 시설비의 지급 여부와 관계없이 임대차갱신의 허부를 결정할 수 있을 것으로 여겨져 위 시설비의 지급 여부가 갑, 을 사이의 현재의 법률관계에 어떠한 영향을 미치고 있다고 볼 수 없으므로 결국 위 소는 확인의 이익이 인정되지 않는다고 한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박윤근
【피고, 피상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.14. 선고 92구130 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면 원심은,
 가. 원고가 1989. 4. 15. 소외 1로부터 이 사건 대지와 그 지상의 목조 단층주택(이하 종전주택이라고 한다)을 취득하였다가, 그 후 종전주택을 헐고 벽돌조 2층 주택(이하 신축주택이라고 한다)을 신축한 후, 이를 1년 이내인 같은 해 11. 30. 소외 2에게 양도하였다고 인정하고,
 나. 이에 대하여 피고는, 그 양도가액은 양도당시의 매매대금이고, 취득가액은 대지는 취득당시의 매매대금 중 취득당시의 기준시가에 의하여 대지와 종전주택의 가액에 비례하여 안분계산한 금액이고, 신축주택은 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액을 알 수 없으므로 양도당시의 기준시가에 의하여 대지와 신축주택의 가액에 비례하여 안분계산한 금액이라고 보고 양도차익을 계하여 이 사건 과세처분을 하였다고 인정한 후,
 다. 나아가 원고가 이 사건 대지와 그 지상의 종전주택을 취득하는데 지출하였다는 매매대금 60,000,000원 중 종전주택에 해당하는 금액은 그 후 이를 헐고 신축주택을 건축한 이상 이 사건 대지 및 그 지상의 신축주택의 취득에 소요된 실지거래가액에 포함시킬 수 없다고 판단하였다.
 2. 그러나, 토지와 그 지상건물을 함께 취득하였다가 토지만을 이용하기 위하여 건물을 철거하고 나대지 상태로 토지만을 양도하는 경우, 취득 후 단시일 내에 건물의 철거에 착수하는 등 토지와 건물의 취득이 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 것으로 인정될 때에는 철거된 건물의 취득가액과 철거비용 등을 토지의 취득가액에 포함되는 양도자산의 필요경비로 산입할 수 있는 것이며(당원 1990.1.25. 선고 89누53 판결 참조), 낡은 지상건물이 있는 대지를 취득하는 경우, 그 대지취득시 지출한 그 지상건물의 매입대금 및 정지공사비용은 소득세법시행령 제94조 제2항의 개량비 내지는 그 제3항의 자본적 지출액에 해당하므로 필요경비로서 공제되어야 하는 것이다(당원 1983.8.23. 선고 82누386 판결 참조).
 3. 뿐만 아니라 기존건물을 철거하여 나대지 상태로 양도하지 아니하고 그 지상에 새 건물을 건축하여 양도하는 경우에도 위와 같은 요건을 갖춘 때에는 기존건물의 취득가액이나 철거비용 등은 양도소득의 필요경비로서 공제하는 것이 옳을 것이다.
 왜냐하면 이와 같은 경우 토지와 그 지상의 기존건물을 취득하는 사람의 목적은 토지를 취득하여 이용하려는데에 있는데 그 지상에 기존건물이 있어 이를 철거하지 않으면 안되는 것이어서 철거를 전제로 토지와 함께 기존건물을 매수하는 것이고, 기존건물을 철거하여야 그 토지를 목적하는 용도에 이용할 수 있는 것이므로, 이와 같은 경우 기존건물의 매수비용이나 철거비용은 소득세법 제45조 소정의 취득가액이나 경우에 따라서는 개량비나 자본적 지출에 해당한다고 보는 것이 상당하다.
 4. 따라서 원심이 원고가 이 사건 대지와 그 지상의 종전주택을 매수하여 단시일 내에 종전주택을 헐고 신축주택을 지어 이를 양도한 것이 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 해당하는 것인지 따져 보지도 아니하고 이를 필요경비에서 제외한 것은 양도소득세에 있어서 필요경비의 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

가. 토지와 지상건물을 함께 취득하였다가 토지만을 이용하기 위하여 건물을 철거하고 나대지 상태로 토지만을 양도하는 경우, 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백하다면 지상건물의 취득가액과 철거비용 등을 양도자산의 필요경비로 산입할 수 있는지 여부(적극)
 나. 기존건물을 철거하여 그 지상에 새 건물을 건축하여 양도하는 경우 기존건물의 취득가액이나 철거비용 등도 양도소득의 필요경비로 공제할 것인지 여부 및 그 근거

가. 토지와 그 지상건물을 함께 취득하였다가 토지만을 이용하기 위하여 건물을 철거하고 나대지 상태로 토지만을 양도하는 경우, 취득 후 단시일 내에 건물의 철거에 착수하는 등 토지와 건물의 취득이 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 것으로 인정될 때에는 철거된 건물의 취득가액과 철거비용 등을 토지의 취득가액에 포함되는 양도자산의 필요경비로 산입할 수 있는 것이며, 낡은 지상건물이 있는 대지를 취득하는 경우 그 대지취득시 지출한 그 지상건물의 매입대금 및 정지공사비용은 소득세법시행령 제94조 제2항의 개량비 내지는 그 제3항의 자본적 지출액에 해당하므로 필요경비로서 공제되어야 하는 것이다.
 나. 기존건물을 철거하여 나대지 상태로 양도하지 아니하고 그 지상에 새 건물을 건축하여 양도하는 경우에도 위와 같은 요건을 갖춘 때에는 기존건물의 취득가액이나 철거비용 등은 양도소득의 필요경비로서 공제하는 것이 옳을 것인바, 토지와 그 지상의 기존건물을 취득하는 사람의 목적은 토지를 취득하여 이용하려는 데에 있는데 그 지상에 기존건물이 있어 이를 철거하지 않으면 안되는 것이어서 철거를 전제로 토지와 함께 기존건물을 매수하는 것이고, 기존건물을 철거하여야 그 토지를 목적하는 용도에 이용할 수 있는 것이므로, 이와 같은 경우 기존건물의 매수비용이나 철거비용은 소득세법 제45조 소정의취득가액이나 경우에 따라서는 개량비나 자본적 지출에 해당한다고 보는 것이 상당하다.
군용물절도 (형사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 육군고등군사법원 1991.10.22. 선고 91노297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것으로 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄를 구성할 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다(당원 1961.6.28. 선고 4294형상179 판결; 1965.2.24. 선고 64도795 판결; 1973.2.26. 선고 73도51 판결; 1977.6.7. 선고 77도1038 판결; 1981.10.13. 선고 81도2394 판결; 1981.12.8. 선고 81도1761 판결; 1984.12.26. 선고 82감도392 판결; 1989.11.28. 선고 89도1679 판결 등 참조).
 따라서 원심이 판시한 바와 같이, 피고인이 군무를 이탈할 때 총기를 휴대하고 있는지 조차 인식할 수 없는 정신상태에 있었고 총기는 어떤 경우라도 몸을 떠나서는 안된다는 교육을 지속적으로 받아왔다면 사격장에서 군무를 이탈하면서 총기를 휴대하였다는 것만 가지고는 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 군용물절도의 점에 대한 증명이 없다는 이유로 그 부분에 대하여 무죄의 선고를 한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것으로 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄를 구성할 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한영득의 의사가 있어야 한다.
 나. 피고인이 군무를 이탈할 때 총기를 휴대하고 있는지 조차 인식할 수 없는 정신상태에 있었고 총기는 어떤 경우라도 몸을 떠나서는 안된다는 교육을 지속적으로 받아왔다면 사격장에서 군무를 이탈하면서 총기를 휴대하였다는것만 가지고는 피고인에게 총기에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다 한 사례.
조림, 원예업 등을 목적사업으로 하여 설립된 법인으로 임야를 취득하고도 자연상태로 보존한 경우 법인의비업무용토지에서 제외되는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고법정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로행정소송법 제8조제2항， 민사소송법 제399 조. 동 제95 조，동 제89 조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 1991. 12. 6. 선고 91구10222 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

피고가 1990.8.20. 원고가 경기 ○○○ 산 154 임야431,802m2(취득일 1987.11.29.)과 경기 옹진군 ○○○ 산 240 임야 2,155,041m2(취득일 1988.2.8.)의 각 1/2지분을 취득하고도 그대로 방치한 채 1년 이내에 정당한 이유없이 법인의 고유목적사업에 직접 사용하지 아니하였다는 이유로「지방세법」제112조제2항, 같은법 시행령 제84조 제1항에 의하여 산출한 취득세에서 기납부세액을 공제하여 취득세 금 3,813,520원의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고는 위 처분사유와 관계법령을 들어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장하고, 원고는 원고법인의 목적사업에는 조림(영림), 원예업도 포함되어 있으며, 임야를 천연상태로 보존하는 것도 조림(영림) 원예업에 사용하고 있다고 보아야 할 것임에도 이와 달리 본 이 사건 부과처분은 위법하다고 다툰다.
살피건대,「지방세법」제112조제2항에 의하면 대통령령으로 정하는 별장, 골프장 고급주택 고급오락장 법인의 비업무용토지 고급자동차 고급선박을 취득할 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 750으로 하며, 별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우에도 도한 같다고 규정하고 있고, 같은법 시행령(1990.6.29. 대통령령 제13033호로 개정되기 전의 것) 제84조의 4 제1항에 의하면 법 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지는 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년 내(내무부장관이 상공부장관과 협의하여 정하는 공장용부지는 2년, 매매용토지는 3년)이내에 정당한 사유없이 그 법인의 고유업무에 직접사용 하지 아니하는 토지를 말한다라고 규정하고 있으며, 한편 갑제3호증 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고 법인은 조림, 원예업 등(사업자등록증상에는 영림업으로 되어 있다)을 목적사업으로 하여 설립된 회사인 사실 원고법인은 위 임야를 취득하고도 자연상태로 보존한다는 이유로 인위적인 손질없이 그대로 두고 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 임야를 매수하여 자연상태로 방치하고 있는 것만으로는 원고법인의 고유업무인 조림(영림)원예업에 직접사용하고 있다고 볼 수 없어, 이를 근거로 한 피고의 이 사건 부과처분은 정당하다 할 것이다.
따라서 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

조림, 원예업 등을 목적사업으로 하여 설립된 법인으로 임야를 취득하고도 자연상태로 보존한다는 이유로 인위적인 손질 없이 자연 그대로 방치하고 있는 것만으로 조림 원예업에 직접사용하고 있다고 볼 수 없어 지방세법 제112조 제2항 등에 의해 취득세를 부과한 처분은 정당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전주이씨 광평대군 정안부정공파종회 소송대리인 변호사 이성렬
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤일영
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.27. 선고 90나39585 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 이 사건 토지(원심판결의 별지목록기재 제1부동산)에 관한 명의신탁사실을 인정한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 판결에 영향을 미칠만한 증거판단의 유탈이 있었다고 할 수도 없다.
 사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 이 사건과 같이 종중재산이 여러 사람에게 명의신탁이 된 경우 그 수탁인들 상호간에는 형식상 공유관계가 성립한다고 보아야 할 것임은 소론과 같다고 하겠다.
 그러나 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 토지는 원고 종중 소유의 위토로서 원고 종중이 이를 그 종중원인 망 소외 1 등 67인에게 명의신탁하였다는 것이고, 위 소외 1이 1950. 9. 18. 사망한 후에는 그의 상속인인 소외 2가 원고 종중의 종손으로서 원고 종중의 위토인허신청까지 하였다는 것인바, 그렇다면 수탁명의자 중의 한 사람인 위 소외 1이나 위 소외 2가 원고 종중의 위와 같은 위토를 점유하였다고 하여도 다른 사정이 없는 한 이는 원고 종중을 위하여 종중의 위토로서 점유하였다고 볼 것이지 그 수탁지분을 넘는 부분을 소유할 의사로 점유하였다고 볼 것은 아니므로, 원심이 위 소외 1이나 소외 2의 자주점유의 추정을 번복한 조처가 잘못이라고 할 수 없고, 위 소외 2가 당시 원고 종중의 대표자가 아니었다고 하여도 마찬가지이다.
 논지도 이유가 없다.
 제3점에 대하여
 기록에 의하면, 원래 원고 종중을 대표하여 이 사건 소송을 제기한 사람은 소외 3임은 소론과 같으나, 원심이 인정한 사실에 의하면 원고 종중은 1989. 11. 8. 정기총회에서 현대표자 소외 4를 회장으로 선출하고, 전회장인 위 소외 3이 제기하여 수행한 이 사건 소송을 추인하였다는 것인바, 그렇다면 위 소외 3이 제기한 이 사건 소송은 소급하여 유효한 것이고, 소유권이전등기의 말소를 청구하는 이 사건 소송의 제기에 의하여 피고의 이 사건 토지에 대한 취득시효를 중단하는 효력도 생긴다고 보는 것이 상당하므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
 논지는 원고 종중의 적법한 대표자가 아닌 위 소외 3이 이 사건 소장을 제출한 상태에서는 시효중단의 효력이 발생할 수 없고, 그 후에 위 소외 4가 원고 종중의 적법한 대표자가 선임되어 그때까지의 소송행위를 추인하였다고 하여도 그 추인의 효력은 소송행위에 관하여만 소급효가 있을 뿐 실체법상의 효력인 시효중단의 효력발생일자가 소제기시까지 소급하는 것은 아니라는 것이나, 가사 소제기 당시에 그 대표자의 자격에 하자가 있다고 하더라도 이 소가 각하되지 아니하고 소급하여 유효한 것으로 인정되는 한, 이에 의한 시효중단의 효력도 유효하다고 볼 것이지, 소송행위가 추인될 때에 시효가 중단된다고 볼 것이 아니므로 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

가. 종중재산이 여러 사람에게 명의신탁된 경우 수탁인들 상호간의 소유관계(=공유관계)
나. 종중 위토의 명의수탁자 중의 한 사람이 위토를 점유한 경우 수탁지분을 넘는 부분을 소유할 의사로 점유하였다고 볼 것인지 여부
다. 종중이 적법한 대표자 아닌 자가 제기하여 수행한 소송을 추인한 경우 소송에 의한 시효중단의 효력이 발생하는 시점(=소제기시)

가. 종중재산이 여러 사람에게 명의신탁된 경우 그 수탁인들 상호간에는 형식상 공유관계가 성립한다.
나. 종중 위토의 명의수탁자 중의 한 사람이 그 위토를 점유하였다고 하여도 다른 사정이 없는 한 이는 종중을 위하여 종중의 위토로 점유하였다고 볼 것이지 그 수탁지분을 넘는 부분을 소유할 의사로 점유하였다고 볼 것은 아니다.
다. 종중이 적법한 대표자 아닌 자가 제기하여 수행한 소송을 추인하였다면 그 소송은 소급하여 유효한 것이고, 가사 종중의 소제기 당시에 그 대표자의 자격에 하자가 있다고 하더라도 이 소가 각하되지 아니하고 소급하여 유효한 것으로 인정되는 한 이에 의한 시효중단의 효력도 유효하다고 볼 것이지 소송행위가 추인될 때에 시효가 중단된다고 볼 것이 아니다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.1. 선고 91나50374 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
1980. 1. 4. 법률 제3255호로 개정된 토지구획정리사업법 제52조 제2항은 환지를 정하거나 그 대상에서 제외하는 경우에 그 과부족분에 대한 청산금은 제49조 및 제50조의 경우를 제외하고 환지처분시 결정하도록 규정하고 있으므로 위 법 규정하에서 환지처분을 한 경우에 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않기로 한 사도등 사유지에 대한 청산금 상당액은 환지처분시를 기준으로 하여 평가산정하여야 하며 구 토지구획정리사업법 (1975. 12.31. 법률 제2848호) 부칙 제2항은 이 법 시행전에 인가를 받아 시행중인 사실상의 사도 등 사유지에 대하여는 사업시행인가시의 평가가액으로 환지처분하여야 한다고 규정하고 있으나 이 규정은 위 1980. 1. 4. 개정된 법규정 시행 이후에 환지처분을 하는 경우에는 적용되지 않는다고 함이 당원의 견해이다(당원1990. 6. 12. 선고 89다카 9552 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지에 대한 정당한 청산금은 환지처분 당시의 시가인 금 16,062,000원이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 위 관계법률의 해석을 그르친 위법이 없다.
 주장은 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 토지구획정리사업자가 사도 등 사유지에 대하여 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니한 경우 청산금 상당액의 산정기준시(=환지처분시)
나. 구 토지구획정리사업법(1980.1.4. 법률 제3255호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2항의 규정이 1980.1.4. 개정된 법규정 시행 이후에 환지처분을 하는 경우에도 적용되는지 여부(소극)

가. 토지구획정리사업법 제52조 제2항은 환지를 정하거나 그 대상에서 제외하는 경우에 그 과부족분에 대한 청산금은 제49조 및 제50조의 경우를 제외하고 환지처분시 결정하도록 규정하고 있으므로 위 법규정하에서 환지처분을 한 경우에 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 지급하지 않기로 한 사도 등 사유지에 대한 청산금 상당액은 환지처분시를 기준으로 하여 평가산정하여야 한다.
나. 구 토지구획정리사업법(1980.1.4. 법률 제3255호로 개정되기 전의 것)부칙 제2항은 "이 법 시행 전에 인가를 받아 시행중인 사실상의 사도 등 사유지에 대하여는 사업시행인가시의 평가가액으로 환지처분하여야 한다"고 규정하고 있으나 이 규정은 1980.1.4. 개정된 법규정 시행 이후에 환지처분을 하는 경우에는 적용되지 않는다.
토지경계확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 서용은
【원심판결】 서울민사지방법원 1992. 4. 24. 선고 91나25092 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점을 본다.
민법 제294조, 제245조의 규정에 의하여 지역권의 시효취득은 그 취득기간경과 후 등기함으로써 그 물권취득의 효력이 발생하므로, 원심이 원고가 주장하는 이 사건 통행지역권이 아직 등기되지 않았음을 이유로 원고의 통행지역권확인청구를 배척하였음은 정당하다.
 그리고 위 원심판단은 원고가 아직 등기를 경료하지 않은 이상 물권취득의 효력이 발생하지 아니하여 원고에게 통행지역권이 있다고 볼 수 없으므로 그 확인청구는 이유없다고 판단한 것이지 확인의 이익이 없다고 판단한 취지는아니므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
민법 제294조의 규정에 의하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있고, 소론 당원판례(1979. 4. 10. 선고 78다2482 판결)도 같은 취지이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 원고가 이 사건 토지부분 위에 통로를 개설하여 사용하고 있음을 인정할 증거가 없다 하여 원고의 시효취득주장을 배척하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 판례위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 소론이 지적하는 각 증거를 비롯하여 원심이 취사한 증거관계를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 원고가 이 사건 ㉯부분 대지를 1969. 11. 10.부터 점유하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 토지부분에 대한 원고의 시효취득주장을 배척한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점 논지도 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

민법 제294조의 규정에 의하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도),보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 부산고등법원 1992.6.17. 선고 92노501,92감노24 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 상고이유를 본다.
 1.절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다.
 이 사건에서 원심이 인정한 피고인의 범죄사실 및 감호청구원인사실 중 피고인의 범행내용은 피고인이 1991. 12. 18. 11:20경 금품을 절취할 의도로 피해자 C의 집에 침입하여 계단을 통해 그 집 3층으로 올라갔다가 마침 2층에서 3층 옥상에 빨래를 널기 위하여 올라가던 피해자를 만나자 사람을 찾는 것처럼 가장하여 피해자에게 D라는 사람이 사느냐고 물어 피해자가 없다고 대답하자 알았다며 계단으로 내려갔다가 피해자가 옥상에 올라가 빨래를 널고 있는 틈을 이용하여 그 집 2층 부엌을 통해 방으로 들어가 절취할 금품을 물색중 옥상에서 내려온 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다.
 그러나 기록에 의하면 피고인은 방안에 들어간 사실조차 극구 부인하고 있는바, 원심이 증거로 채용한 피해자의 1심증언에 의하면 피해자가 옥상에 빨래를 널고 2층으로 내려와 방으로 통하는 부엌 앞에 이르렀을 때에 피고인이 신발을 신은 채 방안에서 뛰어 나오는 것을 보았다는 것이어서 피고인이 방안에 침입한 것은 인정되나, 방안에 들어가 절취할 물건의 물색행위에 까지 나간 것인지의 여부는 분명하지 않다. 피고인이 방안에 들어간 때로부터 피해자에게 발각될 때까지 물색행위를 할 만한 충분한 시간이 경과하였다면 절도목적으로 침입한 이상 물색행위를 하였을 것으로 보아도 무방하지만, 그럴만한 시간적 여유가 없었다면 피고인이 방안에서 뛰어 나온 것만 가지고 절취할 물건을 물색하다가 뛰어 나온 것으로 단정할 수는 없을 것이다.
 원심이 이 점에 관하여 좀더 밝혀보지 않은 채 위 증인의 증언만으로 만연히 피고인이 절취할 금품을 물색중 발각되어 미수에 그친 것으로 인정한 것은 증거의 가치판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 2. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.1. 선고 92노518 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인이 한의사가 아니면서도 1988. 3월경부터 판시 장소에서 다리 등이 삐었거나 요통, 신경통 등의 질병을 앓고 있는 환자들에게 그 치료를 위하여 침시술을 하여온 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
안마사에관한규칙(1989.2.28. 보건사회부령 제827호로 개정되기 전의것) 제2조는 안마사는 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다라고 규정하고 있는바, 위 규정의 “그 밖의 자극요법”에 침시술행위는 포함되지 않는다고 해석하여야 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 의료법 및안마사에관한 규칙 제2조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고, 비록 소론과 같이보건사회부장관이 사단법인 대한안마사협회의질의에 대하여 1988. 2. 8. “안마사에관한규칙 제2조 중 기타의 자극요법에는 안마의 보조요법으로교육법 제143조의 규정에 의하여 설치된 맹학교(고등부)에서 배운 자극요법을 포함하는 것으로 보아야 할 것이다.”라는 회시를 보낸 일이 있었고, 맹학교(고등부) 교육과정에 침시술교육이 포함되어 있다 하더라도, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 안마의 보조요법으로서가 아니라 질병의 치료를 목적으로 침시술행위를 한 이상, 피고인이 자신의 침시술행위가 범죄를 구성하지 아니한다고 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고는 할 수 없는 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 안마사의 업무에 침시술행위가 포함되는지 여부(소극)
 나. 안마사인 피고인이 자신의 침시술행위가 범죄를 구성하지 아니한다고 오인하였다 할지라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 한 사례

가.구 안마사에관한규칙(1989.2.28. 보건사회부령 제827호로 개정되기 전의 것) 제2조는 “안마사는 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다”라고 규정하고 있는바, 위 규정의 “그 밖의 자극요법”에 침시술행위는 포함되지 않는다.
 나. 보건사회부장관이 안마사협회의 질의에 대하여 “안마사에관한규칙 제2조 중 ‘기타의 자극요법’에는 안마의 보조료법으로교육법 제143조의 규정에 의하여 설치된 맹학교(고등부)에서 배운 자극요법을 포함하는 것으로 보아야할 것이다.”라는 회시를 보낸 일이 있었고, 맹학교(고등부) 교육과정에 침시술교육이 포함되어 있다 하더라도, 피고인이 안마의 보조료법으로서가 아니라 질병의 치료를 목적으로 침시술행위를 한 이상, 피고인이 자신의 침시술행위가 범죄를 구성하지 아니한다고 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고는 할 수 없다.
교회재단에 출연재산을 단순히 명의신탁된 재산으로 볼 것인지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.09.08 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1992. 1. 28. 선고, 91누 17452 판결
【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 원고재단법인의 설립목적은 그에 속한 모든 교회와 이 교회에서 경영하는 전도, 교육 구호, 어린이집 사업, 기타 사회교차 봉사사업을 위하여 필요한 재산의 공급에 있고, 이를 위한 출자의 방법은 기본재산과 조건을 붙여 원고에 기부한 재산에 의하도록 되어 있는데,

원고 산하의 ○○○교회는 위 출자방법에 좇아 이 사건 대지와 그 지상의 건축물을 원고에게 기부하면서 다만 위 대지와 건물의 관리수익은 위 ○○○교회에 유보하여 위 ○○○교회에서 그 관리 및 수익을 하여 온 사실을 인정한 다음, 위 대지와 그 지상의 건축물은 위 이태원 교회에서 조건을 붙여 원고에게 출연한 재산으로서 이로인하여 위 대지와 건축물은 원고의 소유로 되었다고 보아야 할 것이고,

단순히 원고에게 명의신탁된 재산은 아니라 할 것이므로 원고를 이 사건 대지의 소유자로 보고 부과한 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하였는 바 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 심리미진, 채증법칙위배 내지 이유불비의 위법이 없다.
주장은 이유없다.
내세우는 당원의 판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로주문과 같이 판결한다.

교회에서 경영하는 사업을 위해 필요한 재산의 공급을 목적으로 하는 재단법인 산하의 교회는 출자방법에 따라 대지와 지상 건축물을 재단법인에 기부하면서 대지와 건물의 관리수익은 교회에 유보하기로 한 점에 비추어 대지와 건축물은 교회에서 출연한 재산으로서 이로인해 재단법인의 소유로 된 것이지 명의신탁된 재산이라고 볼 수 없으므로 재단법인을 대지 소유자로 보고 부과한 종합토지세 부과처분은 정당하다.
등록세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1992.09.04 / 시행일:

【원 고】 남성전기 주식회사(소송대리인 변호사 권종근)
【피 고】 서울노원구청장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1991. 7. 12. 원고에게 고지한 등록세 금89,575,480원, 방위세 금17,915,090원 및 등록세 금37,350,627원, 방위세 금7,470,125원의 각 부과처분을 취소한다.
【이 유】 원고는 1973. 2. 19. 전자기기의 판매 및 민수용 통신기기등의 판매를 목적으로 설립된 회사로서 1985. 9. 24. 그 설립목적에 부동산 임대업을 추가한 다음, 1987. 9. 2. 서울 노원구 상계동 712 대 735.8평방미터(이하 이 사건 대지라 한다)를 매수한 후 1989. 3. 13. 피고로부터 그 지상에 지하 2층, 지상 8층의 철근 콘크리트 슬래브 지붕 근린생활시설 건물 1층 341.14평방미터, 2층 내지 8층 각 360.24평방미터, 지하 1층 619.23평방미터, 지하 3층 594.06평방미터(이하 이 사건 건물이라 한다)의 신축허가를 받아 1990. 8. 31. 위 건물의 준공을 하고, 같은 해 9. 8. 이 사건 건물의 보존등기를 원고의 명의로 경료하였으며, 원고는 이 사건 건물의 지상 1,2층에 원고의 판매장을 직접 개설하기로하고, 같은 해 9. 26. 지점 설치 등기를 경료한 다음, 같은 해 10. 5. 원고의 상계종합판매장을 개업하였으며, 관할 세무서에 사업자등록을 하고 가전제품 소매점을 운영하여 오고 있으며, 이 사건 대지에 대하여는 1991. 12. 18. 원고의 명의로 그 소유권 이전등기를 경료한 사실에 대하여, 피고는 당초에 이 사건 건물의 1,2층 부분과 그 부속토지로 인정되는 부분에 대하여만지방세법 제138조 제1항 제3호의 등록세 중과세율을 적용하고 나머지 임대부분에 대하여는 일반세율을 적용하여 이 사건 대지와 건물에 대한 등록세 및 방위세로 도합 금31,649,740원을 부과처분하였다가, 1991. 7. 12. 이 사건 건물 1,2층 뿐만 아니라 그 전체를 지점의 설치에 따른 부동산의 등기에 해당한다고 보아 위 중과세율을 적용하여야 한다 하여 위 부과처분에 추가하여 원고에게 이 사건 건물에 대하여 등록세 금37,350,627원, 방위세 금7,470,125원, 이 사건 대지에 대하여 등록세 금 89,575,480원, 방위세 금17,915,090원의 이 사건 각 부과처분을 고지한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 피고는 위 처분사유와그 적용법조를 들어 이 사건 각 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는지방세법 제138조 제1항 제3호에 규정된 중과세율은 법인이 지점 또는 분사무소로 사용하기 위하여 취득한 토지 및 건물에 대하여만 적용할 것이며, 이 사건 건물과 같이 임대목적으로 신축하였으나 일부만 임대가 되어 그 부분에 대하여는 원고가 그 관리를 위한 직원이나 사무실등 인적, 물적 설비를 갖추고 계속하여 사무 또는 사업 등을 행하여 온 사실이 없고 원고의 본사에서 직접 임대관리를 하여 오고 있을 뿐이며, 나머지 1,2층 부분은 본래의 건축목적인 임대가 되지 아니하여 그 부분에 원고가 사업자등록을 하고 원고의 지점을 설치하게 된 것에 불과하므로 이러한 경우에 이 사건 건물 전체에 대하여 위 중과세율의 적용을 할 것은 아니라고 보아야 할 것인데 그러하지 아니한 이 사건 각 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장하고 있다.
 살피건대,지방세법 제138조 제1항 제3호는 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와, 그 설립, 설치, 전입이후의 부동산등기에 대하여 등록세를 중과세하도록 규정하고 있고,같은법 시행령 제102조 제2항은법 제138조 제1항 제3호에서 "법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기"라 함은 당해법인 또는 지점 등이 그 설립, 설치, 전입 이전에 취득하는 일체의 부동산등기를 말하며, "그 설립, 설치, 전입이후의 부동산등기"라 함은 법인 또는 지점 등이 설립, 설치, 전입된 이후 5년 이내에 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 일체의 부동산등기(법인의 비업무용토지의 취득등기를 포함한다)를 말한다고 각 규정하고 있으므로, 위 각 규정에 비추어 볼 때 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 부동산등기의 경우에는, 그 설치 이후의 부동산등기의 경우와는 달리, 그 사업에 사용하기 위한 취득임을 그 요건으로 하고 있지 아니하므로 그 부동산이 그 사업에 사용되는 부분인가 아닌가를 불문하고, 지점 또는 분사무소의 설치이전에 취득하는 일체의 부동산등기에 관하여 중과세할 수 있다고 할 것인 바(대법원 1988. 3. 22. 선고 87누881판결참조), 위 판시에서 인정한 바와 같이 원고는 이 사건 건물을 신축하여 1990. 9. 8. 그 보존등기를 경료하였으며 그 이후 같은 해 9. 26. 이 사건 건물에 지점의 설치등기를 경료하였다는 것이므로, 이 사건 건물에 관한 원고 명의의 소유권보존등기는 위 지점에서 사용하거나 관리하는 부분인가 아닌가를 불문하고,지방세법 제138조 제1항 제3호에 규정된 지점의 설치에 따른 부동산등기에 해당하여 중과세요건을 갖추고 있다고 할 것이고, 이 사건 건물을 위와같이 중과세요건을 갖추고 있다고 판단하는 한 그 부속토지인 이 사건 토지에 대하여 다른 이유로 그 이전등기를 뒤늦게 1991. 2. 18.에서야 하였다고 할지라도 마찬가지로 지점의 설치에 따른 등기라고 보는 것이 상당하다고 보이므로 결국 원고의 주장은 모두 이유없다.
 그렇다면 이 사건 건물의 1,2층 부분만이 원고의 지점에서 사용하는 부분이라는 것을 전제로 이 사건 각 부과처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이보환(재판장) 김형진 황성재
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.09.01 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울세관장
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.23. 선고 91구21970 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유 제1점과 제2점에 대하여 함께 판단한다.
 원심은, 피고가 1986.1.17. 금은방을 경영하는 원고로부터 이 사건 물건들이 관세장물이라는 이유로 압수하고 원고를 관세법위반으로 서울지방검찰청에 고발하였는데, 검찰은 위 물건들의 매도인이 밝혀지지 않아 관세포탈품인지의 여부가 확인되지 않는다는 이유로 기소중지결정을 한 사실, 원고는 위 검찰청에 압수된 물건들의 기환부신청을 하였다가 불허되자, 준항고를 하여 1991.4.15. 서울형사지방법원으로부터 위 압수물을 원고에게 가환부하는 결정을 받았는바, 피고는 1991.6.26. 위 결정에 따라 보관하고 있던 위 물건들을 원고에게 가환부하면서, 원고가 위 물건들을 수입하고도 관세 등을 납부하지 아니하였다는 이유로, 위 물건들에 대한 관세 등을 부과하는 이 사건 과세처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 위 물건들이 언제 어떠한 경로를 통하여 수입된 것인지 확인되지 아니한 상태에서, 위 물건들이 국내에서 생산되지 아니하고 또 정식으로 수입된 것이 아니라는 이유만으로, 위 물건들이 관세 등을 납부하지 아니하고 수입된 것으로 단정하여 관세 등을 부과할 수는 없는 것이므로, 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 판단하였다.
 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 원고가 관세 등을 납부하고 압수된 물건들을 환부 받았다고 하여, 그 물건들이 관세미납물품임을 자인한 것으로는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심의 위와 같은 판단이 소론과 같이 관세법 제186조 및 제229조 등의 규정취지에 저촉되는 것이라고 볼 수도 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

언제 어떠한 경로를 통하여 수입된 것인지 확인되지 아니한 상태에서, 물건이 국내에서 생산되지 아니하고 또 정식으로 수입된 것이 아니라는 이유만으로, 위 물건이 관세 등을 납부하지 아니하고 수입된 것으로 단정하여 관세등을 부과할 수는 없다.