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저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 4. 7. 선고 2009노3782 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 저작권법 제11조 제3항 및 제19조는 ‘전시권’의 보호대상인 저작물을 ‘미술저작물·건축저작물 또는 사진저작물(이하 ‘미술저작물 등’이라 한다)’에 한정하여 열거하고 있으므로, 미술저작물 등 외의 저작물은 전시의 방법으로는 그 저작재산권이 침해되지 아니한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 공소외인과 공동 번역하여 출판하였던 "○○○○ ○○○" 번역본을 피해자의 허락을 받지 아니하고 피고인이 단독 번역한 것으로 표시하여 △△△△△△연구원 인터넷 홈페이지에 링크된 도서출판 □□□ 사이트에 전시하여 피해자의 저작재산권을 침해함과 동시에 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표하였다는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자와 피고인이 공동 번역한 "○○○○ ○○○" 번역본은 어문저작물에 해당하는 것이어서 전시의 방법으로는 그 저작재산권이 침해되지 아니하므로, 피고인이 피해자의 허락 없이 이를 △△△△△△연구원 인터넷 홈페이지에 링크된 도서출판 □□□ 사이트에 게시하였다 하더라도 전시의 방법에 의한 저작재산권 침해죄를 구성하지는 아니한다. 또한 기록에 의하면, 피고인은 위 "○○○○ ○○○" 번역본 자체가 아니라 그 도서의 표지 사진을 저자·역자·출판연도·면수·가격 등의 표시 및 간략한 소개문과 함께 △△△△△△연구원 인터넷 홈페이지에 링크된 도서출판 □□□ 사이트에 게시하였을 뿐인 사실을 알 수 있는바, 위 번역본 저작물이 아닌 그 소개문에 위 번역본 저작물을 피고인이 단독 번역한 것으로 표시하여 공개된 웹사이트에 게시하였다 하여 이를 들어 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 행위에 해당한다고도 할 수 없다.
 그럼에도 원심은 어문저작물인 "○○○○ ○○○" 번역본이 전시의 방법으로 그 저작재산권이 침해될 수 있고, 또한 그 소개문에 위 번역본 저작물을 피고인이 단독 번역한 것으로 표시하여 공개된 웹사이트에 게시한 행위가 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 행위에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 위 관련 법규정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 저작권법상 ‘미술저작물·건축저작물 또는 사진저작물’ 외의 저작물은 ‘전시’의 방법으로 그 저작재산권이 침해되는지 여부(소극)
[2] 피고인이 甲과 공동 번역·출판한 번역본 저작물을 甲의 허락 없이 단독 번역으로 표시하여 인터넷 사이트에 전시하여 甲의 저작재산권을 침해함과 동시에 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표하였다는 저작권법 위반의 공소사실에 대하여, 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 저작권법 제11조 제3항 및 제19조는 ‘전시권’의 보호대상인 저작물을 ‘미술저작물·건축저작물 또는 사진저작물’에 한정하여 열거하고 있으므로, 미술저작물 등 외의 저작물은 전시의 방법으로는 그 저작재산권이 침해되지 아니한다.
[2] 피고인이 甲과 공동 번역·출판한 "○○○○ ○○○" 번역본을 甲의 허락 없이 단독 번역으로 표시하여 △△△△△△연구원 인터넷 홈페이지에 링크된 도서출판 □□□ 사이트에 전시하여 甲의 저작재산권을 침해함과 동시에 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표하였다는 저작권법 위반의 공소사실에 대하여, 위 번역본은 ‘어문저작물’에 해당하는 것이어서 전시의 방법으로는 그 저작재산권이 침해되지 아니하며, 또한 위 번역본 자체가 아니라 그 도서의 표지 사진을 저자·역자·출판연도·면수·가격 등의 표시 및 간략한 소개문과 함께 게시하였을 뿐이어서 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 행위에 해당한다고도 할 수 없음에도, 이와 달리 판단하여 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
영업손실보상거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 탑 담당변호사 박정익외 2인)
【피고, 피상고인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 이인호외 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 28. 선고 2009누27833 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1993. 2. 3. 이 사건 주택에 대한 건축허가를 받은 후 이를 신축하여 1993. 5. 27. 사용승인을 받은 사실, 원고는 이 사건 주택에 관하여 ‘단독주택’으로 건축허가를 받았지만 1994. 8. 1. ○○사라는 상호로 사업자등록을 마친 후 건축법과 그 시행령에 따른 시장 등의 허가를 받지 아니한 채 그 용도를 변경하여 이 사건 영업을 위한 제2종 근린생활시설로 사용한 사실을 인정한 후 원고가 이 사건 주택의 용도를 변경한 당시의 건축법령에 따르면 건축물의 용도를 변경하는 행위는 건축물의 건축으로 보아야 하므로, 원고가 시장 등의 허가를 받지 않고 이 사건 주택의 용도를 변경하여 이 사건 영업을 한 것은 무허가 건축물에서 영업을 한 것으로서, 손실보상의 대상이 되는 영업이 아니라고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 사유로 수긍할 수 없다.
 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제67조 제1항은 공익사업의 시행으로 인한 손실보상액의 산정은 협의에 의한 경우에는 협의성립 당시의 가격을, 재결에 의한 경우에는 수용 또는 사용의 재결 당시의 가격을 기준으로 한다고 규정하므로, 공익사업법 제77조 제4항의 위임에 따라 영업손실의 보상대상인 영업을 정한 공익사업법 시행규칙 제45조 제1호에서 말하는 ‘적법한 장소(무허가 건축물 등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적·물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업’에 해당하는지 여부는 협의성립, 수용재결 또는 사용재결 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다50237 판결 등 참조).
 구 건축법(1997. 8. 8. 법률 제5386호로 개정되기 전의 것) 제14조는 ‘건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 건축물의 건축으로 본다’고 규정하였고, 구 건축법 시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제1호 [별표 1]은 이 사건과 같이 단독주택을 제2종 근린생활시설로 사용하기 위하여 용도변경을 하는 경우 시장 등의 허가를 받아야 한다고 규정하기는 하였으나, 그 후 1997. 12. 13. 법률 제5450호로 구 건축법이 개정되면서 용도변경 행위를 건축물의 건축으로 보는 내용이 삭제되었는바, 이 사건 수용재결 당시인 2008. 11. 20.을 기준으로 하면 이 사건 주택을 무단 용도변경 건축물로 볼 수 있는 것은 별론으로 하더라도 무허가 건축물에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 이 사건 주택이 무허가 건축물에 해당한다는 이유로 이 사건 영업이 손실보상의 대상이 되는 영업이 아니라고 볼 수는 없다.
 그렇다면 이 사건 주택이 용도변경 당시의 법령에 따라 무허가 건축물에 해당함을 전제로, 이 사건 영업이 손실보상 대상에 포함되지 않는다고 본 원심판결에는 공익사업법의 시행에 따른 손실보상에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

영업손실의 보상대상인 영업을 정한 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제45조 제1호에서 말하는 ‘적법한 장소에서 인적·물적 시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업’에 해당하는지 여부의 판단 기준 시기

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제67조 제1항은 공익사업의 시행으로 인한 손실보상액의 산정은 협의에 의한 경우에는 협의성립 당시의 가격을, 재결에 의한 경우에는 수용 또는 사용의 재결 당시의 가격을 기준으로 한다고 규정하므로, 위 법 제77조 제4항의 위임에 따라 영업손실의 보상대상인 영업을 정한 같은 법 시행규칙 제45조 제1호에서 말하는 ‘적법한 장소(무허가 건축물 등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적·물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업’에 해당하는지 여부는 협의성립, 수용재결 또는 사용재결 당시를 기준으로 판단하여야 한다.
채무불이행자명부등재 (민사, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【신청인, 상대방】 신청인 
【피신청인, 재항고인】 피신청인 
【원심결정】 춘천지법 강릉지원 2010. 4. 12. 자 2009라33 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 채무자가 금전의 지급을 명한 집행권원이 확정된 후 6월 이내에 채무를 이행하지 아니하는 때 등에는 채권자는 그 채무자를 채무불이행자명부에 올리도록 신청할 수 있고(민사집행법 제70조 제1항), 법원은 위 신청에 정당한 이유가 있는 때에는 채무자를 채부불이행자명부에 올리는 결정을 하여야 하나, 등재신청에 정당한 이유가 없거나 쉽게 강제집행할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유가 있는 때에는 결정으로 이를 기각하여야 한다(민사집행법 제71조 제1항, 제2항).
 이러한 채무불이행자명부 등재제도는 채무를 이행하지 아니하는 불성실한 채무자의 인적 사항을 공개함으로써 명예와 신용의 훼손과 같은 불이익을 가하고 이를 통하여 채무의 이행에 노력하게 하는 간접강제의 효과를 거둠과 아울러 일반인으로 하여금 거래상대방에 대한 신용조사를 용이하게 하여 거래의 안전을 도모하게 함을 목적으로 하는 제도로서, 그 소극적 요건인 ‘쉽게 강제집행할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유’라 함은 채무자가 보유하고 있는 재산에 대하여 많은 시간과 비용을 투입하지 아니하고서도 강제집행을 통하여 채권의 만족을 얻을 수 있다는 점이 특별한 노력이나 조사 없이 확인 가능하다는 것을 의미하고, 그 사유의 존재에 관하여는 채무자가 이를 증명하여야 할 것이다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 신청인이 피신청인을 상대로 임대차보증금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 7. 11. 22,980,279원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 일부승소 판결을 받고 그 무렵 확정되었으나 그 확정일로부터 6개월이 지나도록 위 판결에 따른 채무이행이 이루어지지 않은 사실, 신청인은 피신청인 소유 아파트에 관하여 부동산가압류 신청을 하여 2006. 11. 17. 가압류 등기가 경료되기도 하였으나, 위 아파트에는 이미 채권최고액이 5,850만 원인 다른 채권자의 근저당권설정등기가 경료되어 있었고, 위 가압류 이후에도 또 다른 채권자의 신청에 의하여 청구금액이 10,133,810원인 가압류 등기와 국민건강보험공단 강원동부지사에 의한 압류등기가 각 경료된 사실 등을 각 인정한 후 강제집행할 만한 피신청인 소유의 다른 재산도 없는 사정도 고려하면 신청인이 피신청인에 대하여 쉽게 강제집행할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였는바, 원심이 들고 있는 사정을 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 채무불이행자명부 등재의 요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

채무불이행자명부 등재제도는 채무를 이행하지 아니하는 불성실한 채무자의 인적 사항을 공개함으로써 명예와 신용의 훼손과 같은 불이익을 가하고 이를 통하여 채무의 이행에 노력하게 하는 간접강제의 효과를 거둠과 아울러 일반인으로 하여금 거래상대방에 대한 신용조사를 용이하게 하여 거래의 안전을 도모하게 함을 목적으로 하는 제도로서, 그 소극적 요건인 ‘쉽게 강제집행할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유’라 함은 채무자가 보유하고 있는 재산에 대하여 많은 시간과 비용을 투입하지 아니하고서도 강제집행을 통하여 채권의 만족을 얻을 수 있다는 점이 특별한 노력이나 조사 없이 확인 가능하다는 것을 의미하고, 그 사유의 존재에 관하여는 채무자가 이를 증명한다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【피고, 피상고인】 이천시 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우)
【독립당사자참가인, 상고인】 경기도 (소송대리인 법무법인 장인 담당변호사 박충성)
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 4. 27. 선고 2009나45329, 2010나10527 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 교육법 제70조(1991. 3. 8. 법률 제4347호 부칙 제11조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 것)는 “지방자치단체의 교육·학예에 관한 경비를 지변하기 위하여 당해 지방자치단체에 교육비특별회계를 둔다.”고 규정하고 있었고,구 지방교육 자치에 관한 법률(1991. 3. 8. 법률 제4347호로 제정되어 1991. 6. 20.부터 시행된 것. 이하 ‘구 지방교육자치법’이라 한다) 제47조는 “시·도의 교육·학예에 관한 경비를 따로 경리하기 위하여 당해 지방자치단체에 교육비특별회계를 둔다.”고 한 다음,그 부칙 제9조에서 “이 법 시행 당시의 시·군의 교육비특별회계는 당해 시·도의 교육비특별회계가 이를 승계한다.”고 규정하고 있는바, 지방자치단체의 교육비특별회계는 시·도의 교육·학예에 관한 경비를 따로 경리하기 위한 것이므로 교육비특별회계에 속하는 재산이 교육·학예와 무관한 용도에 사용되고 있다는 사정만으로 당연히 교육비특별회계에서 제외되는 것이라고는 볼 수 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다82237 판결 참조).
 원심은, 이 사건 4토지가 장호원초등학교의 운동장 부지가 아닌 학교 경계선 밖에 위치하고 있고 학생들이 통학하는 인도로 사용되고 있을 뿐이어서 학교용지로 볼 수 없다는 이유로, 위 규정 등에 따른 권리승계를 주장하는 독립당사자참가인의 피고 이천시에 대한 이 사건 소유권이전등기청구를 배척하였으나, 앞서 본 법리에 의하면, 원심으로서는 이 사건 4토지가 구 지방교육자치법 시행 당시 교육비특별회계에 속한 것이었는지 등에 관하여 심리한 다음 독립당사자참가인이 구하는 이 사건 소유권이전등기청구의 당부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은, 위 토지가 학교용지가 아니어서 교육·학예와 무관한 용도에 사용되고 있다는 이유만으로 그 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 구 지방교육자치법상 교육비특별회계에 관한 법리 등을 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 메밍게르-이에르오 게엠베하 (소송대리인 변호사 장훈)
【환송판결】 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006후2059 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.어느 특허발명의 특허청구범위에 기재된 청구항이 복수의 구성요소로 되어 있는 경우에는 각 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상이 진보성 판단의 대상이 되는 것이지 각 구성요소가 독립하여 진보성 판단의 대상이 되는 것은 아니므로, 그 특허발명의 진보성 여부를 판단함에 있어서는 청구항에 기재된 복수의 구성을 분해한 후 각각 분해된 개별 구성요소들이 공지된 것인지 여부만을 따져서는 안 되고, 특유의 과제 해결원리에 기초하여 유기적으로 결합된 전체로서의 구성의 곤란성을 따져 보아야 할 것이며, 이 때 결합된 전체 구성으로서의 발명이 갖는 특유한 효과도 함께 고려하여야 할 것이다. 그리고 여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성을 판단함에 있어서는 그 인용되는 기술을 조합 또는 결합하면 당해 특허발명에 이를 수 있다는 암시, 동기 등이 선행기술문헌에 제시되어 있거나 그렇지 않더라도 당해 특허발명의 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 해당 기술분야의 기본적 과제, 발전경향, 해당 업계의 요구 등에 비추어 보아 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)가 용이하게 그와 같은 결합에 이를 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 당해 특허발명의 진보성은 부정된다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3284 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 명칭을 ‘얀 공급기 장치’로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제218069호)의 환송 후 원심 소송계속 중 정정된 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 정정발명’이라 한다)의 개개 구성요소들은 원심 판시 비교대상발명 1, 4를 포함한 선행기술에 개시되어 있거나 주지·관용기술에 해당하는 것임을 알 수 있다.
 이러한 공지된 구성을 조합 또는 결합한 이 사건 제1항 정정발명의 전체로서의 구성의 곤란성을 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 정정 구성요소 3이 부가된 이 사건 제1항 정정발명에서는 베어링 롤러(13, 13′;14, 14′)가 하우징 외측으로 돌출되어 있어 하우징과 접해 있는 부분에서만 베어링에 의하여 지지되고 그 양단은 지지되지 못하므로 힘의 불균형 및 베어링 롤러의 오정렬이 발생하여 얀을 원활하게 공급하지 못하는 문제가 생길 수 있고, 이 사건 제1항 정정발명은 이러한 문제를 해결하기 위하여 원심 판시 구성요소 8을 결합하여 베어링 시트를 탄력적으로 하고 있다.
 그런데 비교대상발명 1은 보빈을 지지하고 회전시키는 롤러(13, 14)의 양단부가 프레임(10)에 끼워져 고정되어 있는 점에서 이 사건 제1항 정정발명과 차이가 있기는 하지만, 롤러(13, 14)가 보빈에 의하여 하중을 받는 이상, 정도의 차이는 있더라도 이 사건 제1항 정정발명에서와 같은 롤러의 오정렬 문제가 발생할 여지가 있음은 이 사건 특허발명이 속하는 기술분야에서 자명하고, 더구나 베어링에 의해 롤러의 한쪽만이 지지되는 구성은 이 사건 특허발명의 명세서에 종래기술로 기재된 독일 특허 명세서(DE 32 33 869 C2)에 이미 공지된 것이어서, 통상의 기술자가 비교대상발명 1 또는 이 사건 특허발명의 명세서에 기재된 선행발명으로부터 얀 공급장치에서의 베어링 롤러의 오정렬 문제를 해결할 필요성을 인식하는 데 별다른 기술적 어려움이 있을 것으로 보이지 않는다. 또한 비교대상발명 4의 명세서에 의하면, 비교대상발명 4에는 상부 셀(1)과 하부 셀(2)의 결합을 위하여 베어링 셀(베어링 시트에 해당하는 것이다)의 일부를 탄력적으로 형성하는 구성 외에도, ‘베어링 셀의 축방향에 수직방향으로 형성되어 있는 다수의 홈(19)에 의해 생성된 다수의 돌출물들이 베어링 챔버의 직경보다 베어링의 직경이 더 클 경우 변형되어 베어링 표면의 부정확성을 완화시켜 주고 베어링 하우징과 베어링의 세팅이 바르지 못하더라도 바르게 정렬되도록 하는 구성’이 개시되어 있음을 알 수 있다.
 그렇다면 비교대상발명 4가 속하는 베어링 관련 기술은 ‘롤러’와 같은 회전체를 지지하는 구성이 있는 기계장치를 이용하는 기술분야에서 일반적으로 사용하는 기술인 점에 비추어 볼 때, 얀 공급장치에 관한 이 사건 특허발명이 속하는 섬유기계 분야의 통상의 기술자라면 비교대상발명 1 또는 이 사건 특허발명의 명세서에 기재된 선행발명을 기초로 하여 베어링 롤러의 오정렬 문제를 해결하기 위하여 위와 같이 비교대상발명 4에 개시된 베어링 시트에 탄력을 부여하는 구성을 용이하게 결합할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 한편 이 사건 제1항 정정발명은 그 구성요소들을 결합함으로써 탄성 중합체 얀 공급장치에 베어링 롤러들을 양호한 정렬로 안정적으로 수용함으로써 얀을 원활하게 공급하는 작용효과가 있다고 할 수 있으나, 이러한 효과는 위 각각의 구성의 결합으로부터 예측되는 결과를 넘는 현저한 효과라고 보기 어렵다.
 결국 이 사건 제1항 정정발명의 진보성은 부정된다고 할 것임에도, 원심이 통상의 기술자가 롤러(13, 14)의 양단부가 프레임(10)에 끼워져 고정되는 비교대상발명 1 또는 이 사건 특허발명의 명세서에 기재된 선행발명에 베어링 시트의 일부를 탄력적으로 형성하는 비교대상발명 4의 구성을 결합할 동기나 필요성이 있다고 보기 어렵다는 전제에서, 이 사건 제1항 정정발명의 진보성이 부정되지 않는다고 판단한 것은 특허발명의 진보성에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 특허발명의 특허청구범위에 기재된 청구항이 복수의 구성요소로 되어 있는 경우 진보성의 판단 방법 및 여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성을 판단하는 기준
[2] 명칭을 ‘얀 공급기 장치’로 하는 특허발명의 특허청구범위 제1항 정정발명의 진보성이 부정되지 않는다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
배임·상표법위반·디자인보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 서울동부지법 2010. 2. 4. 선고 2009노1008 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘타인의 사무’라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임·고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리·보전의 임무를 부담하는데 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우, 등기협력의무와 같이 매매·담보권설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말하고(대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3219 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결 등 참조), ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소외인과 사이에 이 사건 서비스표권 및 디자인권에 대하여 전용사용권 및 전용실시권을 설정받기로 하는 계약을 체결하면서 공소외인으로부터 이 사건 서비스표 및 디자인의 등록을 공소외인 명의로 출원해 달라는 위임을 받았음에도 위 임무에 위배하여 피고인의 명의로 각 출원하여 등록결정을 받음으로써 이 사건 서비스표권 및 디자인권의 가액 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외인에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 상표법 제96조에서 규정한 ‘사위 기타 부정한 행위로써 상표등록을 받은 자’ 및 디자인보호법 제85조에서 규정한 ‘사위 기타 부정한 행위로써 디자인등록을 받은 자'라고 함은 정상적인 절차에 의하여서는 상표 및 디자인 등록을 받을 수 없는 경우임에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 상표 및 디자인 등록을 받는 자를 가리킨다고 할 것이다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6283 판결 참조).
 그런데 상표 및 디자인 등록에 있어서 사위행위죄는 상표 및 디자인 등록 과정에서 허위의 자료나 위조된 자료를 제출하는 등 심사관을 부정한 행위로써 착오에 빠뜨려 등록 요건을 결여한 상표 및 디자인에 대하여 등록을 받은 자를 처벌함으로써 국가의 심사권의 적정한 행사를 보장하려는 취지에서 둔 규정이라고 할 것이므로, 서비스표 및 디자인 등록 출원을 위임받은 자가 위임의 취지에 위배하여 자신의 명의로 등록 출원하였다는 사실만으로는 ‘사위 기타 부정한 행위’가 있었다고 볼 수 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 상표법 제96조의 ‘사위 기타 부정한 행위로써 상표등록을 받은 자’ 및 디자인보호법 제85조의 ‘사위 기타 부정한 행위로써 디자인등록을 받은 자'의 의미
[2] 서비스표 및 디자인 등록 출원을 위임받은 자가 위임의 취지에 위배하여 자신의 명의로 등록 출원하였다는 사실만으로 ‘사위 기타 부정한 행위’가 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 상표법 제96조에서 규정한 ‘사위 기타 부정한 행위로써 상표등록을 받은 자’ 및 디자인보호법 제85조에서 규정한 ‘사위 기타 부정한 행위로써 디자인등록을 받은 자'란 정상적인 절차에 의하여서는 상표 및 디자인 등록을 받을 수 없는 경우임에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 상표 및 디자인 등록을 받는 자를 가리킨다.
[2] 상표 및 디자인 등록에서 사위행위죄는 상표 및 디자인 등록 과정에서 허위의 자료나 위조된 자료를 제출하는 등 심사관을 부정한 행위로써 착오에 빠뜨려 등록 요건을 결여한 상표 및 디자인에 대하여 등록을 받은 자를 처벌함으로써 국가의 심사권의 적정한 행사를 보장하려는 취지에서 둔 규정이라고 할 것이므로, 서비스표 및 디자인 등록 출원을 위임받은 자가 위임의 취지에 위배하여 자신의 명의로 등록 출원하였다는 사실만으로는 ‘사위 기타 부정한 행위’가 있었다고 볼 수 없다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식외 1인)
【피고, 피상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고법 2010. 4. 14. 선고 2009누33647 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여
 부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있는데, 여기서 ‘사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'란 부가가치를 창출하여 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻한다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88누5754 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 98두16705 판결 등 참조). 또한 소득세의 과세대상인 사업소득은 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속·반복적으로 행해지는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득을 말한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 적법하게 채택한 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 후 원고가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조의 규정에 따라 이 사건 건물 및 그 대지와 부대시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 설립된 단체로서 이 사건 건물의 관리에 관한 종국적인 권한과 책임을 가지고 주차료를 징수하여 그 수입금액을 관리, 집행하는 업무를 계속적·반복적으로 수행하는 이상, 사업상 독립적으로 용역을 공급하는 자로서 부가가치세를 납부할 의무가 있는 사업자이고, 나아가 원고가 이 사건 건물의 관리에 실제 소요되는 비용을 안분하여 입주자들로부터 실비변상적 관리비 명목으로 지급받는 외에 주차장을 사용하는 입주자들 및 방문자들로부터 수령한 주차료 수입금액은 부가가치세 및 종합소득세 과세대상에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 판시 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부가가치세와 종합소득세의 과세대상에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 상고이유 주장 중 상고심에 이르러 비로소 제기된 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 상고이유 제3점에 관하여
 이 부분 상고이유 주장은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 상고이유 제4점에 관하여
 국세기본법 제15조, 제18조 제3항의 규정에 의한 신의성실의 원칙이 적용되거나 비과세의 관행이 성립되었다고 보기 위해서는 장기간에 걸쳐 어떠한 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만, 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001두4795 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007두23255 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고에 대하여 비영리법인으로서의 고유번호증을 발급하여 주었다고 하여, 원고가 영위하는 사업에 관하여 부가가치세 내지 종합소득세를 부과하지 않겠다는 공적인 견해를 표명한 것으로는 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 신뢰보호의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 4. 상고이유 제5점에 관하여
 이 부분 상고이유 주장은 상고심에 이르러 비로소 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 피고의 원고에 대한 부가가치세 내지 종합소득세 부과처분이 평등의 원칙에 위배되었다고 볼 자료도 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 부가가치세법 제2조 제1항에서 정한 ‘사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자’의 의미 및 소득세의 과세대상인 사업소득의 의미
[2] 건물 및 그 대지와 부대시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 설립된 단체가 위 건물의 관리에 관한 종국적인 권한과 책임을 가지고 주차료를 징수하여 그 수입금액을 관리, 집행하는 업무를 계속적·반복적으로 수행하는 이상, 부가가치세를 납부할 의무가 있는 사업자이고, 주차료 수입금액은 부가가치세 및 종합소득세 과세대상에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있는데, 여기서 ‘사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'란 부가가치를 창출하여 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻한다. 또한 소득세의 과세대상인 사업소득은 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속·반복적으로 행해지는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득을 말한다.
[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조의 규정에 따라 건물 및 그 대지와 부대시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 설립된 단체가, 위 건물의 관리에 관한 종국적인 권한과 책임을 가지고 주차료를 징수하여 그 수입금액을 관리, 집행하는 업무를 계속적·반복적으로 수행하는 이상 사업상 독립적으로 용역을 공급하는 자로서 부가가치세를 납부할 의무가 있는 사업자이고, 주차장을 사용하는 입주자들 및 방문자들로부터 수령한 주차료 수입금액은 부가가치세 및 종합소득세 과세대상에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
가설건축물은 건축법상의 건축물이 아니므로 건축허가나 건축신고 없이 설치할 수 있는 것이 원칙이지만 일정한 가설건축물에 대하여는 건축물에 준하여 위험을 통제할 수 있는지 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【원심판결】 광주고등법원 2010. 4. 22. 선고 2009누2763 판결
【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
1. 건축법 제20조 제2항은 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하기 위하여는 시장 등에게 그 신고를 하도록 정하고 있고, 건축법 시행령(2009. 6. 30. 대통령령 제21590호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제15조 제5항은 그 각 호에서 신고의 대상이 되는 가설건축물을 열거하고 있다. 이는 가설건축물은 건축법상의 건축물이 아니므로 건축허가나 건축신고 없이 설치할 수 있는 것이 원칙이지만 일정한 가설건축물에 대하여는 건축물에 준하여 위험을 통제하여야 할 필요가 있으므로 신고의 대상으로 규율하는 취지라고 할 것이다.
한편 건축법 시행령 제15조 제7항, 제10항, 건축법 시행규칙 제13조 제5항, 제6항은 가설건축물 신고에 있어서 정하여진 존치기간이 만료된 가설건축물에 관하여 존치기간을 연장하려는 건축주는 시장 등에게 존치기간 연장신고서를 제출하여야 하고, 시장 등은 그 기재내용을 확인한 후 신고필증을 교부하여야 한다고 정하고 있어 그 존치기간 연장에 특별한 제한을 두고 있지 아니하다. 그러나 이와 같이 신고된 가설건축물의 존치기간 연장이 별다른 제한 없이 허용된다고 하더라도 이는 존치기간이 만료된 가설건축물이 당초 신고된 용도대로 사용될 것을 전제로 하는 것임은 위에서 본 가설건축물 신고제도의 취지에 비추어 명백하다고 할 것이다.
따라서 존치기간이 만료된 가설건축물의 존치기간이 연장될 경우 당초 신고된 용도대로 사용되지 아니한다는 사정이 인정되는 때에는 시장 등은 그 존치기간 연장신고를 수리하지 아니할 수 있다고 봄이 상당하다.
2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 음식물류 폐기물을 재활용하여 퇴비를 제조하는 사업을 하는 원고가 이 사건 가설건축물에 관하여 용도를 ‘간이축사 비가림용 비닐하우스(지렁이사육장)’로 신고하여 피고가 2005. 9. 12. 존치기간을 3년(2005. 9. 12. ~ 2008. 9. 11.)으로 정하여 이를 수리한 사실, 원고는 2006년 9월경까지는 이 사건 가설건축물에서 지렁이를 이용하여 퇴비를 제조하기도 하였으나 위 일시경 이후부터는 지렁이를 이용한 퇴비제조를 중단하고 일반 퇴비제조만을 해 온 사실, 원고가 2008. 9. 11. 이 사건 가설건축물의 존치기간 연장신고(2008. 12. 31.까지)를 하여 수리된 사실, 원고는 2008. 12. 29. 다시 이 사건 가설건축물 존치기간 연장신고(2010. 12. 31.까지)를 하였으나 피고가 2009. 1. 22. ① 존치기간 연장은 가설건축물의 임시적 성격과 부합하지 아니하고 이미 연장을 한 바 있고, ② 용도가 당초의 사용 목적과 다르며, ③ 이 사건 가설건축물에서 발생된 오염물질과 악취로 인근 주민 및 순천만 관광객들에게 불쾌감을 주고 순천만 이미지가 훼손된다는 등의 사유를 들어 이 사건 반려처분을 한 사실을 알 수 있다.
이에 대하여 원심은 중대한 공익상의 필요가 인정되지 아니하는 한 행정청은 관계법령에 규정되어 있지 아니한 사유를 들어 가설건축물 존치기간 연장신고의 수리를 거부할 수 없는데, 이 사건 가설건축물의 존치기간 연장횟수나 용도는 관계법령에 아무런 규정이 없어 존치기간 연장신고를 거부하거나 반려할 사유가 될 수 없고 나아가 중대한 공익상의 필요도 인정되지 아니한다는 이유로 이 사건 반려처분이 위법하다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면 원고는 존치기간이 연장될 경우 이 사건 가설건축물을 지렁이사육장이 아니라 음식물류 폐기물을 이용한 일반 퇴비제조 작업장으로 사용할 목적임을 자인하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 가설건축물에 대하여는 존치기간이 연장될 경우 당초 신고 및 수리된 용도인 ‘간이축사 비가림용 비닐하우스(지렁이사육장)’로 사용되지 아니한다는 사정이 인정되는 경우라고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 피고는 그 존치기간 연장신고의 수리를 거부할 수 있다고 할 것이다.
결국 용도와 관계없이 이 사건 가설건축물의 존치기간 연장신고가 수리되어야 한다는 원심의 판단에는 가설건축물 존치기간 연장신고 수리에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지가 포함한 상고논지는 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
권리범위확인(상) (특허, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변리사 조현석)
【피고, 상고인】 재단법인 기독교대한하나님의성회 (소송대리인 변리사 이경호)
【원심판결】 특허법원 2010. 4. 1. 선고 2009허8546 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 업무표장권의 적극적 권리범위확인심판에서 심판대상으로 삼고 있는 확인대상표장과 피심판청구인이 실제로 사용하는 표장(이하 ‘실사용 표장’이라고 한다)이 동일하지 않은 경우에는 확인의 이익이 없어 그 심판청구는 부적법하나, 확인대상표장과 실사용 표장이 차이가 있더라도 그 차이나는 부분이 부기적인 것에 불과하여 양 표장이 동일성의 범위 내에 있는 경우에는 확인의 이익이 있다(대법원 2000. 6. 23. 선고 2000후259 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001후577 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 원고들이 실제로 사용하고 있는 원심 판시 실사용 표장 3 ""과 실사용 표장 4 ""은 피고가 이 사건 등록업무표장(등록번호 생략) ""의 권리범위확인을 구하는 원심 판시 확인대상표장 ""에 비하여 ‘총회신문’이라는 한글 부분이 추가되어 있는 점에서 차이가 있다. 그러나 실사용 표장 3, 4의 ‘총회신문’ 부분은 ‘기독교대한하나님의성회’ 부분과 띄어져 쓰여 있거나 사각형 밖의 하단에 표기되어 있고, ‘기독교대한하나님의성회’에서 발행하는 신문을 나타내는 것으로서 단순한 부기적인 부분에 불과하므로, 실사용 표장 3, 4가 업무표장에 해당하는 것인지 여부는 별론으로 하고 확인대상표장과 실사용 표장 3, 4는 동일성의 범위 내에 있는 표장이라고 봄이 상당하다.
 그럼에도 원심은 실사용 표장 3, 4는 확인대상표장과 동일성이 있다고 할 수 없다는 이유로 확인대상표장이 적법하게 특정되지 않은 이 사건 권리범위확인심판청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 확인대상표장의 특정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 확인대상표장과 권리범위확인 심판청구에서 실사용 표장에 대한 확인의 이익 유무에 관한 판단 기준
[2] 실사용 표장 3 "", 실사용 표장 4 ""은 확인대상표장 ""와 동일성의 범위 내에 있는 표장이 아니라고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 업무표장권의 적극적 권리범위확인심판에서 심판대상으로 삼고 있는 확인대상표장과 피심판청구인이 실제로 사용하는 표장이 동일하지 않은 경우에는 확인의 이익이 없어 그 심판청구는 부적법하나, 확인대상표장과 실사용 표장이 차이가 있더라도 그 차이나는 부분이 부기적인 것에 불과하여 양 표장이 동일성의 범위 내에 있는 경우에는 확인의 이익이 있다.
[2] 실사용 표장 3 ""과 실사용 표장 4 ""은 확인대상표장 ""에 비하여 ‘총회신문’이라는 한글 부분이 추가되어 있는 점에서 차이가 있지만, 실사용 표장 3, 4의 ‘총회신문’ 부분은 ‘기독교대한하나님의성회’ 부분과 띄어져 쓰여 있거나 사각형 밖의 하단에 표기되어 있고, ‘기독교대한하나님의성회’에서 발행하는 신문을 나타내는 것으로서 단순한 부기적인 부분에 불과하므로, 확인대상표장과 실사용 표장 3, 4는 동일성의 범위 내에 있는 표장임에도, 이와 다르게 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울남부지법 2010. 6. 29. 선고 2010노837 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조에 “이 법에서 조세라 함은 국세를 말한다. 다만, 관세를 제외한다.”라고 규정하고,구 지방세법 제84조 제1항 전단에서 “지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범 처벌법령을 준용한다.”라고 규정하고 있는바,구 지방세법 제84조 제1항 전단의 규정은 입법의 편의상 지방세에 관한 범칙행위에 대하여 조세범 처벌법에 정한 규정을 준용하여 처벌하도록 한 것에 불과하므로, 위 규정으로 인하여 지방세에 관한 범칙행위가 곧바로 조세범 처벌법 위반죄에 해당하는 것은 아니고 지방세에 관한 범칙행위는 지방세법 위반죄가 성립할 뿐이다.
 그런데도 원심은 ‘피고인이 정당한 사유 없이 2004년 회계년도에 10회에 걸쳐 면허세 등 지방세 합계 17,142,860원, 2005년 회계년도에 9회에 걸쳐 면허세 등 지방세 합계 12,464,740원 등 합계 29,607,600원을 체납하였다’는 이 사건 공소사실에 대하여구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조만을 적용하여 조세범 처벌법 위반죄로 의율한 제1심을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 법령 및 죄명을 잘못 적용한 위법이 있다고 할 것이다.
 따라서 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] “지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범 처벌법령을 준용한다.”고 규정한구 지방세법 제84조 제1항의 규정으로 인하여 지방세에 관한 범칙행위가 곧바로 ‘조세범 처벌법 위반죄’에 해당하는지 여부(소극)
[2] ‘피고인이 정당한 사유 없이 2004년 회계년도에 10회, 2005년 회계년도에 9회에 걸쳐 면허세 등 지방세를 체납하였다’는 공소사실에 대하여,구 조세범 처벌법 제10조만을 적용하여 ‘조세범 처벌법 위반죄’로 의율한 원심판결에 법령 및 죄명을 잘못 적용한 위법이 있다고 한 사례
집회및시위에관한법률위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2010.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 장려미
【변 호 인】 변호사 배동천(국선)
【주 문】
 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 ○○○○연대 사무국장이다.
 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 시위를 하여서는 아니된다.
 그럼에도 피고인과 공소외인은 2009. 9. 23. 19:15경부터 21:00경까지 대구 (이하 생략) 소재 △△백화점 앞 광장에서 서울용산참사 범국민대책위원회 관계자 20여명, 대구지역 용산참사 대책위원회 회원 100여명 등 120명이 참석한 가운데 ‘용산 참사 해결을 위한 전국 순회 촛불 문화제’를 개최하면서, 공소외인은 마이크를 들고 행사를 진행하면서 “용산참사 조기 해결하라, 대통령은 사과하라”는 등의 구호를 제창하고, 집회참가자들을 이끌고 대구 시내 중심가 일대 약 1㎞를 행진하면서 집회참가자들로 하여금 피켓과 플래카드를 들고 시민들에게 유인물을 배포하게 하고, 피고인은 마이크를 들고 위 대열의 앞에 서서 “용산 참사 문제를 해결하라, 재발 방지를 해야 한다”는 등의 구호를 제창하고, 위와 같이 대구 시내 중심가 일대 약 1㎞를 행진하면서 집회참가자들로 하여금 피켓과 플래카드를 들고 시민들에게 유인물을 배포하게 하였다.
 이로써 피고인은 공소외인과 공모하여 해가 진 후 시위를 주최하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 피고인 및 공소외인에 대한 각 검찰 피의자신문조서
 1. 수사자료(채증사진)
 1. 촛불문화제 행사 채증사진
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
집회 및 시위에 관한 법률 제23조 제1호, 제10조 본문, 형법 제30조(벌금형 선택) 
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 왕해진
업무상 배임 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2010.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 유병진
【변 호 인】 변호사 서지훈
【원심판결】 광주지방법원 2010. 5. 20. 선고 2009고정2940 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인들은 피해자공소외 1 주식회사가 특허법인 다래에 자신들이 발명한 이 사건 3D 입체게임용 컨트롤러에 대한 특허출원을 의뢰하면서 특허출원자 명의를 피해자 회사로 한 것을 알고 이를 바로잡아 특허출원자를 피고인들 및공소외 3으로 하여 특허출원을 하도록 한 것일 뿐 이 사건 공소사실과 같이 업무에 위배하여 특허출원자 명의를 변경하여 피해자 회사에게 재산상 손해를 가한 것이 아니다. 그럼에도 원심은 피고인들에 대하여 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인들은 2007. 6.경 피해자 회사를 설립하여 3D 입체게임 전용 컨트롤러를 개발하던 중공소외 2에게 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러를 개발 중이라며 피해자 회사를 인수할 것을 제의한 사실, ②공소외 2는 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러를 개발하면 수익성이 좋을 것이라고 생각하고 2008. 7. 1.피고인 1로부터 피해자 회사의 지분 51%를 5,000만원에 양수하여 대표이사로 등재하고, 피해자 회사의 목적에 '3D 입체기기 연구 및 제조, 판매업'을 추가하는 등기를 한 사실, ③ 그 후피고인 1은 상무이사로,피고인 2는 기획팀장으로 피해자 회사의 연구 및 기획 등의 업무를 담당하면서 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러를 개발한 사실, ④피고인 2는 2008. 8. 27. 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러를 포함한 2건의 특허출원 및 1건의 상표등록, 2건의 디자인 등록과 그 비용 등에 관한 피해자 회사의 기안 문서를 작성하여 상무인피고인 1, 전무, 대표이사의 결재를 받았고,공소외 3은 2008. 9. 8. 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러를 포함한 위 특허출원 등 비용 4,107,000원 등 총 5,760,740원의 지출 결의서를 작성하여 담당자 및 상무인피고인 1, 대표이사의 결재를 받았는데 피고인들도 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 대하여 피해자 회사 명의로 특허출원을 한다는 것을 알고 있었던 사실, ⑤ 그 후공소외 3은 특허법인 다래에 특허출원자 명의 등을 피해자 회사로 하는 내용의 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러를 포함한 2건의 특허출원, 1건의 상표등록, 2건의 디자인 등록을 위임하고 피해자 회사 명의의 위임계약서를 작성한 사실, ⑥ 그런데 피고인들은 2009. 9. 말경 특허법인 다래에 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 대한 특허출원자 명의를 피고인들 및공소외 3 명의로 변경하여 특허출원을 하도록 하여 결국 위 피고인들 명의로 출원된 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 회사가 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 대한 특허출원 비용을 부담한 점, ② 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러 이외에 피해자 회사 업무와 관련하여 발명된 특허출원 등을 모두 피해자 회사 명의로 한 점, ③ 피고인들이 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 대한 특허출원자 명의를 피해자 회사 명의로 하여 특허법인에 특허 사무 위임을 한다는 것을 관련 서류 등에 대한 결재 등을 통하여 알고 있으면서도 아무런 이의를 제기하지 않았던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 3D 입체게임 전용 컨트롤러에 대하여 특허출원자 명의를 피해자 회사로 하는데 묵시적으로라도 승낙을 하였다고 보아야 할 것이므로, 그 후 피해자 회사의 동의 없이 특허출원자 명의를 피고인 등으로 바꾸어 특허출원을 하였다면 이로 인하여 피해자 회사에 손해를 끼친 업무상 배임죄를 범하였다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송희호(재판장) 강동극 홍영진
손해배상(기) (민사, 수원지방법원성남지원)
공포일: 2010.09.08 / 시행일:

【원 고】 호성주공 1,2차아파트 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 새빌 담당변호사 이대규 외 2인)
【피 고】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 박건률 외 1인)
【피고보조참가인】 코오롱건설 주식회사 (소송대리인 서울국제법무법인 담당변호사 홍지만)
【변론종결】2010. 8. 18.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】피고는 원고에게 493,841,924원 및 그 중 101,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터, 392,841,924원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결.
【이 유】1. 기본적인 사실관계
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3, 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 인정된다.
 ○ 피고는 사업주체로서 전주시 덕진구 호성동 1가 900 지상 호성주공 1,2차아파트 23개동 1,911세대를 신축하여 그 중 101동 내지 105동 445세대(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 관하여 1997. 6. 30. 사용검사를 받은 뒤, 이 사건 아파트를 임대주택법에 따라 장기전세주택으로 임대하였다가, 2002. 9. 1. 이 사건 아파트를 분양전환 하였다.
 ○ 원고는 이 사건 아파트가 분양전환된 뒤 그 구분소유자들로 구성된 입주자대표회의이다. 원고는 이 사건 아파트의 구분소유자들 중 일부로부터 이 사건 아파트에 발생한 하자로 인한 손해배상청구권을 양수하였고(이 사건 아파트 전체 세대 중 전유면적을 기준으로 하여 83.57%에 해당되는 세대로부터 위 청구권을 양수하였다) 그 채권양도통지의 권한까지 위임받았으며, 이에 기하여 2008. 8. 12.경, 2009. 1. 20.경, 2010. 6. 7.경에 걸쳐 피고에게 위와 같은 채권양도의 통지를 하였다. 
 ○집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고만 한다) 제9조 제1항은 ‘제1조 또는제1조의 2의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여는「민법」제667조부터제671조까지의 규정을 준용한다’고 규정하고 있고,민법 제671조 제1항은 ‘토지, 건물, 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다’고 규정하고 있다.
2. 원고의 청구원인
 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 아파트에 하자가 발생하였으므로 피고는 이 사건 아파트의 구분소유자들에게집합건물법 제9조와 이에 준용되는 민법규정에 따라 하자보수에 갈음하여 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하며, 그 손해배상청구권의 양수인으로서 피고에게 손해배상금의 지급을 구하고 있다.
3. 본안전 항변에 대한 판단
 이에 대하여 피고는, 피고에 대하여 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가지는 자는 이 사건 아파트의 각 구분소유자들이고, 구분소유자들의 원고 입주자대표회의에 대한 위와 같은 채권 양도는 소송수행만을 위한 것으로 허용되지 않으므로, 원고는 당사자 적격이 없어 이 사건 소가 부적법하다고 항변한다.
 살피건대, 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 피고에 대한 손해배상청구권을 양도받아, 양수인으로서 이 사건 청구를 하고 있음은 위에서 본 것과 같고, 채권을 양수한 경위, 방식, 시기, 양도인인 구분소유자들과 양수인으로서 이 사건 아파트의 입주자대표회의인 원고와의 관계, 하자보수의 효율성 등 제반 사정을 종합해 보면, 이 사건 아파트의 구분소유자들이 원고에게 한 채권양도는 소송행위를 하게 하는 것이 주목적이라고 볼 수 없어서신탁법 제7조에 위반되지 않아 유효하므로(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다9539 판결 등 참조), 피고의 위 항변은 이유 없다.
4. 청구원인에 대한 판단
 피고가 이 사건 아파트 구분소유자들에 대하여 집합건물법에서 정한 바에 따라 하자보수에 갈음한 손해배상채무를 부담하는지에 관하여 살펴본다.
집합건물법 제9조에서 ‘건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임’에 관하여 민법상 수급인의 도급인에 대한 담보책임 규정을 준용하고 있음은 위에서 본 것과 같은데, 위 규정은 기본적으로 건물을 신축하여 분양하는 경우 건물이 계약에 따라 시공되지 않거나 하자가 발생하였을 때, 마치 수급인이 도급인에게 책임을 부담하듯 분양자가 수분양자에게 그 담보책임을 지도록 한 것으로서, 분양자가 계약내용에 부합하는 하자 없는 건물을 신축하여 분양할 것이라는 기대를 가지고 있는 수분양자를 보호하려는 것이다. 하지만 이 사건 아파트의 경우, 위에서 본 것과 같이 1997년 6월경 신축되어 사용검사를 받고 임대되었다가 2002년 9월경에서야 구분소유자들에게 분양전환되었는 바,이처럼 신축 후 여러 해 동안 사용되고 있던 건물을 임대주택법에서 정한대로 분양전환하는 경우의 구분소유자들에게집합건물법 제9조의 수분양자와 같은 법적지위를 인정할 수 없고, 따라서집합건물법 제9조는 이 사건 아파트의 구분소유자들에게는 적용되지 아니한다고 판단된다.
 그러므로 이 사건 건물을 분양전환 받은 구분소유자들이집합건물법 제9조와 그에 의해 준용되는민법 제671조 제1항에 따른 하자담보책임 추급권을 가지고 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
5. 결 론
 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 

판사 홍준호(재판장) 박설아 경정원
근저당권설정등기말소등 (민사, 제주지방법원)
공포일: 2010.09.03 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2010. 8. 20.
【주 문】
1. 피고는 원고들에게 별지(1) 부동산 목록 기재 각 부동산 중 별지(2) 공유지분의 표시 기재 각 원고들 지분에 관하여 제주지방법원 2001. 5. 18. 접수 제17571호로 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주위적 청구취지 : 주문과 같다.
예비적 청구취지 : 별지(1) 부동산목록 기재 각 부동산에 관하여 2009. 9. 8. 접수 제32545호로 경료된 근저당권이전등기와 관련하여 위 근저당권에 기한 원고들의 피고에 대한 근저당채무는 원고들 1인당 54,086,483원을 넘어서는 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고의 남편 소외 1은 1999. 6. 20.경 모친인 소외 3에게 그녀 소유의 서귀포시 (주소 생략) 전 5,121㎡(이하, ‘이 사건 밭’이라고 한다.)를 매각한 후 그 대금과 자신이 가지고 있는 돈을 합하여 경매로 나온 별지(1) 부동산목록 기재 각 부동산(이하, ‘이 사건 과수원’이라고 한다.)을 매수하자고 권유하면서 쌍방이 분담한 매매대금 비율에 따라 지분등기를 해 주겠다고 약속하였고, 이에 소외 3은 소외 1에게 이 사건 밭의 매도를 허락하여 소외 1이 1999. 8.경 이 사건 밭을 232,350,000원에 매도하였다.
 나. 소외 1은 그의 처인 피고와 공동 명의로 제주지방법원 98타경16021호 부동산임의경매 사건에서 이 사건 과수원을 680,130,000원에 낙찰받아 그 대금을 납부하고 2000. 2. 11. 소외 1과 피고가 각 2분의 1 지분씩 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 경락대금 중 450,000,000원은 이 사건 과수원에 근저당권을 설정하여 주기로 하고 농업협동조합중앙회(이하, ‘농협’이라고 한다.)로부터 대출받은 금원으로 충당하였다. 그 후 피고와 소외 1은 농협에게 이 사건 과수원에 관하여 제주지방법원 2001. 5. 18. 접수 제17571호로 근저당권자 농협, 채무자 소외 1, 채권최고액 598,000,000원의 근저당권(이하, ‘이 사건 근저당’이라고 한다.)을 설정하여 주었다.
 다. 그런데 소외 1이 소외 3에게 이 사건 과수원의 경락대금 중 소외 3이 분담한 이 사건 밭의 매매대금에 비례하는 지분을 이전하여 주지 않자 소외 3은 소외 1을 상대로 이 법원에 이 사건 과수원의 경락대금 중 자신이 부담한 금원에 해당하는 지분의 소유권이전을 구하는 소를 제기하였는데, 그 소송에서 1심 법원(이 법원 2006가단806)은 소외 3의 청구를 기각하였으나 항소심 법원(광주고등법원 제주부 2006나1253)은 ‘소외 1은 소외 3에게 이 사건 과수원의 2분의 1 지분 중 340,065분의 232,350 지분에 관하여 1999. 6. 20.자 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’고 판결하였고, 그 판결이 대법원에서 확정되었다.
 라. 위 판결에 기하여 소외 3은 2007. 11. 20. 이 사건 과수원의 소외 1 소유 2분의 1 지분 중 680,130분의 232,350 지분에 관하여 1999. 6. 20.자 양도약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기를 마친 후 딸들인 원고들에게 각 1/3씩 유증하고 사망하였고, 원고들은 2008. 6. 26. 유증을 원인으로 하여 별지(2) 공유지분의 표시 기재와 같이 소외 3의 지분을 각 1/3씩 이전받았다. 
 마. 그 후 피고는 자신이 농협에 이 사건 근저당권의 피담보채무 450,000,000원(이하, ‘이 사건 대출금’이라고 한다.)을 대위변제하였다고 주장하면서 농협으로부터 이 사건 근저당을 이전받은 후 원고들 지분에 대하여 경매를 신청하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
 1) 원고의 주장
 실제로는 소외 1이 이 사건 대출금을 변제하였고, 가사 피고가 이를 변제하였다고 하더라도 이 사건 대출금은 소외 1과 피고가 이 사건 과수원의 경락대금으로 사용하기 위하여 대출받은 것으로서 피고는 소외 1과 함께 이 사건 대출금의 사실상의 채무자로 봄이 상당하므로 사실상의 채무자인 피고가 물상보증인에 불과한 원고들에게 구상권을 행사하는 것은 부당하고, 따라서 이 사건 대출금이 변제되어 소멸한 이상 피고는 원고들에게 이 사건 근저당을 말소할 의무가 있다.
 2) 피고의 주장
 이 사건 대출금의 채무자는 소외 1이고, 피고는 물상보증인에 불과한데, 피고가 소외 1을 위하여 이 사건 대출금을 대위변제하였으므로, 피고는 원고들에게 대위변제금을 구상할 권리가 있다.
 나. 판단
 이 사건 대출금의 변제자가 누구인지 여부에 관하여 살펴보기 전에 이 사건 대출금의 실제 채무자가 누구인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 소외 3으로부터 유증받은 원고들의 지분은 이 사건 밭의 매각대금으로 취득한 것이고, 피고와 소외 1의 지분은 이 사건 대출금으로 취득한 것이므로, 피고는 소외 1과 함께 이 사건 대출금의 사실상의 채무자라고 봄이 상당하고, 이 사건 대출금의 사실상의 채무자인 피고가 형식상 물상보증인의 지위에 있다고 하여 원고들에게 구상권을 행사하는 것은 부당하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 근저당의 피담보채권인 이 사건 대출금이 소멸된 이상 피고는 원고들에게 이 사건 근저당의 말소등기를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 곽정한
소유권말소등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.09.03 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 용인시 (소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 조승곤)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 11. 10. 선고 2009가합3190 판결
【변론종결】2010. 6. 30.
【주 문】
1. 원고와피고 1의 항소를 모두 기각한다.
2. 원고와피고 1 사이의 항소비용은 각자 부담하고, 원고와피고 2 사이의 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지 : 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, ⑴피고 1은 수원지방법원 용인등기소 2006. 6. 29. 접수 제130677호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를, ⑵피고 2는 1972. 5. 1. 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
 나. 예비적 청구취지 :피고 1은 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 배타적 사용·수익권이 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 항소취지
 가. 원고
 제1심 판결을 취소한다. 주위적 청구취지와 같다. 
 나.피고 1
 제1심 판결 중피고 1 패소부분을 취소한다. 원고의 예비적 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 중 제3면 마지막 줄의 ‘이 법원’을 ‘수원지방법원’으로 고치고, 제6면 ⑵항 2째 줄의 ‘갑 제10호증’ 다음에 ‘갑 제21 내지 24호증’을 추가하며, 제8면의 ⑶항 다음에 아래와 같이피고 1의 당심에서의 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ≪추가판단 부분≫
 ⑷ 한편,피고 1은 이 사건 토지를 일반공중의 통행에 무상으로 제공하여야 한다는 부담의 범위 내에서만피고 2의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 포기 내지 제한을 수인한 것이지 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 전면적으로 포기하였다고 볼 수는 없다고 주장하나, 앞서 인정한 법리에 비추어 보면 위의 ‘배타적인 사용·수익권의 포기’는 토지소유자가 당해 토지를 일반공중의 통행에 무상으로 제공한 이상 소유권에 기하여 일반공중의 통행을 방해하여서는 안된다는 의미이지 제3자가 그 토지를 통행 이외의 다른 용도로 불법점유·사용하는 것까지 수인하여야 한다는 의미는 아니므로, 결국 위 ‘배타적인 사용·수익권 포기’는 ‘토지를 일반공중의 통행에 무상으로 제공하는 것’과 동일한 의미라고 할 것이어서, 이들의 해석 및 적용범위가 상이함을 전제로 하는피고 1의 위 주장은 이유 없다(또한피고 1은, 원고의 예비적 청구는 소유권의 핵심적 권능인 독점적·배타적인 사용·수익권을 대세적·영구적으로 포기하게 하는 것으로서 물권법정주의에 반한다고 주장하나,피고 1이 이 사건 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 한 앞서의 판단은 피고들이 위 독점적·배타적인 사용수익권을 채권적으로 포기한 것으로 볼 수 있음을 전제로 한 것이므로,피고 1의 위 주장 역시 이유 없다).
2. 결론 
 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고와피고 1의 항소는 모두 이유 없어 이를 전부 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 한범수(재판장) 최용호 이승원
비닐하우스철거등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.09.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 2010. 1. 14. 선고 2009가합11767 판결
【변론종결】2010. 7. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고는 2012. 12. 1.이 도래하면 원고에게,
 가. 별지 목록 기재 1, 2, 3 토지 위의 같은 목록 4 내지 19 기재 비닐하우스와 저온저장고를 철거하고, 
 나. 그 비닐하우스 안에 있는 채소, 자재 등을 수거 또는 취거하며, 
 다. 위 토지를 인도하고,
 라. 2012. 12. 1.부터 위 비닐하우스와 저온저장고의 철거 및 위 토지의 인도 완료일까지 월 500,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 4분의 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】원심판결을 취소한다. 원고는 피고에게 즉시이행으로서 주문 제1의 가. 내지 다.항과 같은 의무의 이행을 명하는 판결 및 2008. 12. 1.부터 위 비닐하우스와 저온저장고의 철거 및 위 토지의 인도 완료일까지 월 500,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구함.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, ① 제1심 판결문의 제2면 제7행의 “연차임 450만 원”을 “연차임 450만 원(그 후 피고가 2008. 12. 26. 재계약을 위해 25% 인상된 금 600만 원을 공탁함으로써 사실상 연 차임은 600만원으로 되었다), ② 제4면 제9행과 제10행 사이에 원고의 주장에 대하여 다음과 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문을 적용하여 이를 그대로 인용한다.
[추가판단사항]
다. 미리 청구할 필요
 한편 이 사건 농지 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다고 하더라도, 갑 제5호증의 기재에 의하면 원고가 2007. 12. 1. 피고에게 이 사건 농지 임대차계약 갱신거절의 의사를 표시한 사실이 인정되고 달리 반증이 없으며, 이후 원고가 이 사건 소를 제기하여 비닐하우스철거 및 토지인도를 구하고 있음은 앞서 본 바와 같거나 기록상 명백하다. 그렇다면 원고는 갱신된 임대차계약의 재갱신을 거절하는 의사를 위와 같이 표시하였으므로, 이 사건 농지의 임대차는 갱신된 임대차계약기간 만료일인 2012. 11. 30.이 도래하면 종료된다.
 또한 피고가 종전 임대차계약의 갱신을 요구하고 있고, 특히 ‘2012. 11. 30.까지 비닐하우스철거 및 토지인도 등을 하라’는 이 법원의 화해권고결정에 대해 이의를 제기하며 갱신된 임대차의 기간 만료 전부터 비닐하우스 철거나 농지 인도의무 및 그 임료에 대하여 다투고 있는 점 및 이 사건 비닐하우스의 규모, 기타 변론과정에서 드러난 여러 정황 등에 비추어, 갱신된 임대차기간 만료시 피고의 임의 이행을 기대할 수 없으므로, 원고가 장래이행의 소로써 미리 청구할 필요도 인정된다.
라. 비닐하우스 철거 및 농지 인도, 부당이득 반환 의무
 그렇다면, 이 사건 농지의 임차인인 피고는 갱신된 임대차기간이 만료된 2012. 11. 30.의 다음날인 2012. 12. 1.이 도래하면 임대인인 원고에게, 이 사건 농지 위의 별지 목록 4. 내지 19.항 기재 비닐하우스와 저온저장고를 철거하고, 그 비닐하우스 안에 있는 채소, 자재 등을 수거 또는 취거하며, 이 사건 농지를 인도하고, 아울러 2012. 12. 1.부터 위 비닐하우스와 저온저장고의 철거 및 이 사건 농지의 인도 완료일까지 이 사건 농지 사용에 대한 부당이득금으로 임료 상당인 월 500,000원(= 600만 원 ÷ 12)의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다(원고는 위 기간에 앞선 2008. 12. 1. 이후의 부당이득을 구하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 임대차가 전과 동일한 조건으로 묵시적으로 갱신됨으로써 피고가 2008. 12. 1.부터 2012. 11. 30.까지 이 사건 농지를 사용·수익할 권원을 얻게 된 이상 위 기간 동안에는 이 사건 농지의 사용·수익으로 인하여 피고가 법률상 원인 없이 임료 상당의 이익을 얻는다고 할 수 없으므로, 원고의 위 청구 부분은 받아 들이지 아니한다). 
 따라서 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 일부 이유 있다.
4. 결 론
 따라서, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 이 법원이 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고가 원고에게 위 비닐하우스 철거, 채소 등 수거, 토지의 인도 및 부당이득금 지급 등을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 장석조(재판장) 김래니 박진환
마약류관리에관한법률위반(향정)·사행행위등규제및처벌특례법위반 (형사, 청주지방법원충주지원)
공포일: 2010.08.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 신은식
【변 호 인】 변호사 나기태(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 압수된 청주지방검찰청 충주지청 2010년 압 제34호의 증제1호 및 같은 지청 2009년 압 제498호의 증 제1 내지 4호를 각 피고인으로부터 몰수한다.
 피고인으로부터 금 742,500원을 추징한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2007. 1. 25. 청주지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 2년 6월을 선고받아 2008. 5. 22. 영등포교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다.
1. 사행행위등규제및처벌특례법위반
 누구든지 투전기 또는 사행성유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 하여서는 아니 된다.
 그럼에도 피고인은 2009. 3. 21.부터 2009. 3. 31.까지 충주시 문화동(지번 생략)에 있는△△△유통할인매장 지하 1층에서, 사행성유기기구인 스핀플러스 게임기 18대를 설치하고, 그곳을 찾아오는 손님들로 하여금 위 게임기에 10,000원권 지폐를 투입하면 자동으로 점수가 부여되고, 화면에 나타난 그림 배열의 조합에 따라 점수를 잃거나 승하게 하여, 손님들이 얻은 점수 10,000점당 10,000원씩 환전하여 주었다.
 이로써 피고인은 사행성유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 하였다.
2. 마약류관리에관한법률위반(향정)
 마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품을 소지·투약·매매·수수 등을 하여서는 아니 된다. 피고인은 마약류취급자가 아님에도 다음과 같이 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 히로뽕)을 투약하고 소지하였으며 수수하였다.
 가. 피고인은 2009. 4. 중순경부터 2009. 9. 중순경까지 충주시 호암동□□아파트 103동 1501호에 있는 피고인의 집에 메스암페타민 0.8g을 숨겨두어 소지하였다.
 나. 피고인은 2009. 9. 중순 22:00경 충주시 봉방동 충주역 앞에 있는◇◇◇ 여관에서, 위 메스암페타민 중 약 0.09g을 비타500 음료수에 희석한 다음 음용하여 투약하였다.
 다. 피고인은 2009. 10.경 충주시 봉방동에 있는 상호를 알 수 없는 여관에서 위 메스암페타민 중 약 0.05g을 생수에 희석하여 주사기에 투입한 다음 오른쪽 팔꿈치 안쪽 정맥에 주사하여 투약하였다.
 라. 피고인은 2009. 10.경 제2의 다항과 같은 여관에서 위 메스암페타민 중 약 0.05g을 제2의 다항과 같은 방법으로 주사하여 투약하였다.
 마. 피고인은 2009. 11. 초순경부터 2010. 1. 5.경까지 충주시 봉방동○○○모텔 506호 화장실 천장에 메스암페타민 0.38g을 숨겨두어 소지하였다.
 바. 피고인은 2009. 1. 15. 23:50경 충주시 문화동에 있는 E마트 앞 도로에서공소외 1로부터 향정신성의약품인 필로폰 약 0.5g을 무상으로 건네받아 이를 수수하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1.공소외 6의 법정진술
1.공소외 1에 대한 검찰 진술조서
1.공소외 7,8에 대한 경찰진술조서
1. 경찰 압수조서, 압수목록, 압수물사진(비닐봉지)
1. 무상호게임장 현장 단속 사진
1. 수사보고(압수한 메스암페타민 양 확인), 수사보고(추징가액 산정)
1. 추송서(감정의뢰회보서)
1. 수사보고(공소외 1 판결문 첨부)
1. 수사보고(필로폰 밀거래 가격 확인보고)
1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회, 수사보고(동종 범죄와 누범기간 중인 판결문 편철 및 집행종료일 확인)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항 제1호(징역형 선택), 각마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호,제4조 제1항(징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조,제42조 단서
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조,제42조 단서
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호,마약류관리에 관한 법률 제67조 본문
1. 추징
마약류관리에 관한 법률 제67조 단서 : 742,500원
 [피고인이공소외 2로부터 매수한 메스암페타민 0.8g 중 압수된 0.38g의 가액 : 매수대금 700,000원 × (0.42/0.8) = 367,500원.
 피고인이공소외 1로부터 수수한 메스암페타민 0.5g 가액 : 1g당 소매가 750,000원 × 0.5 = 375,000원]

판사 이승규
단기매매차익반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 지엔코 (소송대리인 변호사 이혜광 외 1인)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 9. 16. 선고 2009가합8142 판결
【변론종결】2010. 7. 9.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 500,000,000원 및 이에 대하여 2007. 2. 8.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결 이유 부분 제4면 제5행 다음에 “ (5) 제1항의 금액은 한번에 지급되어야 하며, 지급일은 엄수되어야 한다. 갑이 전항의 날에 주식매매대금을 을에게 지급하지 아니하였을 경우에는 이 계약은 해지된 것으로 하고, 을은 제1조의 갑에 대한 차입금을 2007년 8월 13일로부터 1년 이내에 상환하되 갑의 위약금으로 차입금에 대한 연율 6%에 해당하는 이자금액 상당액을 차감하고 상환한다.”, “별첨 2. WGF-피고 120억 금전대차계약서 제1조(계약의 정의) 채권자 갑은 2007년 2월 5일에 (2월 9일까지 연기 가능) 일금 일백이십억원(￦12,000,000,000)을 을에게 대여하고 채무자 을은 갑에게 동 금액을 차용하기로 한다. 제2조(금전대차의 조건) (2) 대차기간 : 2007년 2월 5일 ~ 2008년 2월 4일, (3) 상환기일 : 2008년 2월 4일, (4) 이자율 : 연 6%, (5) 상환의 방법 : 만기일인 2008년 2월 4일에 을은 원금과 이자를 갑의 계좌를 통해 또는 현금으로 갑에게 일시 상환한다.”를 각 추가하고, 제7면 제2행의 “증인”을 “제1심 증인”으로 각 고치는 것을 제외하고는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 유남석(재판장) 김경환 이승형
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 퍼스트코프의 소송수계인 파산자 주식회사 퍼스트코프의 파산관재인
【원심판결】 서울고등법원 2010. 3. 11. 선고 2009나70939 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제239조), 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제423조,제424조), 파산채권에 관한 소송이 계속하는 도중에 채무자에 대한 파산선고가 있게 되면 소송절차는 중단되고, 파산채권자는 파산사건의 관할법원에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 정한 바에 따라 채권신고를 하여야 한다. 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 없어 채권이 신고한 내용대로 확정되면 위 계속 중이던 소송은 부적법하게 되고, 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 있어 파산채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 소송의 상대방으로 하여 위 계속 중이던 소송을 수계하고 청구취지 등을 채권확정소송으로 변경하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다50506 판결 등 참조).
 2. 기록에 의하면, 원고는 주식회사 엔티컴이 주식회사 퍼스트코프(이하 ‘퍼스트코프’라고 한다)에 대하여 가지는 이 사건 매매계약의 이행불능으로 인한 손해배상채권을 양수하였음을 청구원인으로 하여 퍼스트코프를 상대로 위 손해배상액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실, 제1심법원은 2009. 7. 22. “이 사건 매매계약은 2007. 11. 28. 퍼스트코프의 귀책사유 없이 이행불능이 되었다”는 이유로 원고의 청구를 기각한 사실, 원고는 이에 불복하여 항소한 후 2009. 10. 7. 위 손해배상청구를 주위적 청구로 변경하는 한편, 퍼스트코프가 이 사건 매매계약의 대금으로 수령한 금액의 반환을 구하는 부당이득반환청구를 예비적 청구로 추가한 사실, 퍼스트코프는 원심 소송계속 중인 2009. 11. 30. 파산선고를 받은 사실, 원심은 2009. 12. 23. 원고가 퍼스트코프의 파산관재인인 피고를 소송수계인으로 한 소송수계신청을 하자 이를 받아들여 2010. 1. 21. 변론을 종결한 다음 2010. 3. 11. 원고의 예비적 청구를 일부 인용하여 “피고는 원고에게 1,210,094,531원과 이에 대한 법정이자 및 지연손해금을 지급하라”는 취지의 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 
 3. 그러나 원고가 피고에 대하여 이 사건 소송으로 구하는 채권은 퍼스트코프의 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상의 파산채권임이 명백하므로, 앞에서 본 법리에 비추어 원심으로서는 원고가 위 채권에 관하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 정한 절차에 따른 채권신고를 하였는지, 채권신고를 하였다면 채권조사기일의 조사절차를 거쳤는지, 그때 파산관재인 또는 다른 채권자가 이의를 하였는지 등의 여부에 따라 소송절차를 유지할 필요성 여부를 판단하여야 하고, 속행되는 경우라면 소송의 형태를 채권확정소송으로 변경하도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 점에 관한 조사 및 심리를 하지 아니한 채 변론을 종결하고 부당이득금의 이행을 명하는 판결을 선고하고 말았으니, 원심판결에는 파산선고와 파산채권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
 4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2010.08.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 권오건
【원심판결】 서울서부지법 2010. 4. 6. 선고 2009노1534 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대한 판단
공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는데(형사소송법 제254조 제4항), 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있으므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2694 판결,대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4854 판결 등 참조).
 원심은, 투약시기가 피고인의 소변감정결과만에 기초하여 소변에서 필로폰이 검출되자 소변채취일로부터 그 투약 가능한 기간을 역으로 추산한 것이고, 투약장소도 범위가 광범위하여 구체적이라고 보기 어려우며, 투약량이나 투약방법도 불상으로 기재하고 횟수도 기재하지 않아서 그 정도의 기재만으로는 심판대상이 한정되었다고 보기 어려워, 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험이 크다고 할 것이므로 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다는 이유로 이 부분 공소를 기각하였다.
 그러나 기록에 의하면, 검사는 향정신성의약품인 메스암페타민의 양성반응이 나온 소변의 채취일시, 메스암페타민의 투약 후 소변으로 배출되는 기간에 관한 자료와 피고인이 체포될 당시까지 거주 또는 왕래한 장소에 대한 피고인의 진술 등 기소 당시의 증거들에 의하여 범죄일시를 ‘2009. 8. 10.부터 2009. 8. 19.까지 사이’로 열흘의 기간 내로 표시하고, 장소를 ‘서울 또는 부산 이하 불상’으로 표시하여 가능한 한 이를 구체적으로 특정하였으며, 나아가 피고인이 자신의 체내에 메스암페타민이 투약된 사실을 인정하면서도 위 투약은공소외인이 위 범죄일시로 기재된 기간에 해당하는 2009. 8. 19. 피고인 몰래 피고인의 음료에 메스암페타민을 넣어서 생긴 것이므로 위 투약에 관한 정을 몰랐다는 취지로 변소하자 이에 대응하여 위공소외인에 대한 수사기관의 수사와 제1심의 증거조사까지 이루어졌음을 알 수 있다. 위와 같은 이 부분 공소사실 기재의 경위 및 피고인의 변소와 그에 대한 증거조사 내용에다가 앞서 본 향정신성의약품투약 범죄의 특성 등에 비추어 볼 때 이 부분 공소사실은 피고인의 방어권을 침해하지 않는 범위 내에서 범죄의 특성을 고려하여 합리적인 정도로 특정된 것으로 볼 수 있다.
 이와 달리 이 부분 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 판단하여 이 부분 공소를 기각한 원심에는 향정신성의약품 관련 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 가. 함정수사와 관련한 법리오해 내지 심리미진 주장에 대하여
 피고인은 향정신성의약품 수수의 각 부분에 관한 상고이유로 이 사건 메스암페타민 수수가 수사기관의 위헌·위법한 ‘범의유발형’ 함정수사에 의한 것으로 이러한 위법수사로 인하여 획득한 증거는 증거로 사용할 수 없는데도 이를 유죄 증거로 사용하였다는 취지로 주장한다.
 그러나 기록상 피고인 주장과 같은 함정수사가 있었음을 알 수 있는 자료가 전혀 없고 오히려 이 사건 범행에 관한 제보자인공소외인이 수사기관 이래 제1심법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 범행이 피고인의 제의에 의한 것이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
 나. 채증법칙 위배 내지 그에 따른 사실오인 주장에 대하여
 이는 결국 사실심인 원심의 전권에 해당하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 다. 양형과 관련한 주장에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 나아가 살펴보더라도 기록에 나타난 피고인의 전력, 범행의 동기, 경위, 범행의 태양 및 내용, 범행 후 정황 등 제반 양형조건에 비추어 볼 때 원심의 이 사건 메스암페타민 수수 부분에 관한 형의 양정이 그 재량권을 일탈한 것이라고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
 3. 파기의 범위
 그렇다면 원심판결 중 향정신성의약품 투약으로 인한 부분은 이를 파기하여야 할 것인바, 경합범 중 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 공소기각을 선고한 원심판결에 대하여 검사가 상고를 제기한 부분에만 파기사유가 있는 경우, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고는 이유가 없는 것이지만 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 공소기각을 선고한 위 죄가형법 제37조 전단의 경합범으로 공소가 제기된 것이므로 원심판결의 유죄 부분도 함께 파기하여야 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 공소사실의 특정 정도
[2] 메스암페타민의 양성반응이 나온 소변감정결과에 의하여 그 투약일시를 ‘2009. 8. 10.부터 2009. 8. 19.까지 사이’로, 투약장소를 ‘서울 또는 부산 이하 불상’으로 공소장에 기재한 사안에서, 공소사실이 향정신성의약품투약 범죄의 특성을 고려하여 합리적인 정도로 특정된 것으로 볼 수 있음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2010. 2. 18. 선고 2009나28259 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 본문은 “납세지관할세무서장은 상속 또는 증여받은 재산 중 부동산과 유가증권의 가액이 당해 재산가액의 2분의 1을 초과하고 상속세납부세액 또는 증여세납부세액이 1천만 원을 초과하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 납세의무자의 신청을 받아 당해 부동산과 유가증권에 한하여 물납을 허가할 수 있다.”라고 규정하고 있고,구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제75조는 “법 제73조의 규정에 의하여 물납에 충당할 부동산 및 유가증권의 수납가액은 다음 각 호의 1의 경우를 제외하고는 상속재산 또는 증여재산의 가액으로 한다.”라고 규정하고 있는바,위 상속세 및 증여세법 시행령 제75조에서 말하는 물납에 충당할 부동산 및 유가증권의 수납가액이라 함은 과세표준계산의 기초가 된 당해 물납재산의 가액 즉, 과세가액을 의미하는 것이므로, 그 과세가액이 과세관청의 경정에 의하여 변경됨으로써 증액이나 감액경정처분이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 수납가액도 변경된 과세가액에 따라 변경되는 것으로 보아야 하고(대법원 2009. 11. 26. 선고 2007두4018 판결 참조),그 후 물납재산이 공매로 매각·처분되었다는 사정만으로 공매로 매각·처분된 가액으로 수납가액이 변경되는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 원고는 1999. 10. 22. 할머니소외인으로부터 이 사건 증여주식 1,507주를 증여받은 후, 당시의구 상속세 및 증여세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제3호의 ‘당해 재산에 대하여 수용 또는 공매 사실이 있는 경우에는 그 보상가액 또는 공매가액’을 시가로 본다는 규정에 따라, 이 사건 증여주식의 가액을 그 직전의 공매가액이었던 1주당 285,880원으로 계산하여 증여세로 82,092,150원을 자진신고·납부한 사실, ② 그런데 용산세무서장은 이 사건 증여주식의 가액을 1주당 1,070,866원으로 평가하여 2003. 10. 13. 원고에게 1999년도 증여세로 539,959,940원을 결정·고지하는 이 사건 처분을 한 사실, ③ 이에 원고는 현금 243,470원의 납부와 함께, 1주당 가액을 1,070,866원으로 평가한 이 사건 증여주식 504주(이하 ‘이 사건 물납주식’이라 한다)의 물납으로 위 고지세액을 2003. 11. 26. 납부한 후,서울행정법원 2004구합17587호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기하였고, 위 법원은 2004. 10. 27. 위 공매가액(1주당 285,880원)을 시가로 보아 계산한 위 자진납부세액이 정당하다는 이유로 이 사건 처분을 취소하는 판결을 선고하였으며, 위 판결이 2007. 9. 20. 대법원에서 확정된 사실, ④ 위 항고소송에서의 판결의 취지에 따라 반포세무서장은 2008. 4. 18. 종전의 증여세 고지세액(539,959,940원) 중 532,159,940원(증여재산공제액 중 부당공제 부분인 780만 원을 제외한 금액임)을 감액하는 감액경정처분을 하였으나, 그 이전인 2005. 6. 14.경에 이미 이 사건 물납주식이 공매를 통해 원고에게 1주당 693,099원에 매각·처분된 관계로, 반포세무서장은 2008. 4. 25. 물납재산의 환급을 위하여 이 사건 물납주식 504주의 가액을 위 항고소송의 판결에서 과세가액으로 인정된 1주당 285,880원(증여 당시의 공매가액)으로 계산한 161,467,850원(환급가산금 포함)을 원고에게 환급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 물납주식의 수납가액은 이 사건 증여주식에 관한 과세표준계산의 기초가 된 과세가액으로서 위 항고소송의 판결 및 반포세무서장의 감액경정처분에 의하여 변경된 과세가액인 1주당 285,880원으로 보아야 하고, 그에 따라 계산하여 이 사건 물납주식의 환급으로 161,467,850원(환급가산금 포함)을 원고에게 환급한 것은 정당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이 사건 처분을 취소하는 대법원판결이 확정된 2007. 9. 20. 당시 이 사건 물납주식의 가격이나 이 사건 물납주식이 공매를 통해 원고에게 매각·처분된 가격을 기준으로 환급금을 산정하여야 한다는 취지의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

물납재산의 가액이 과세관청의 경정에 의하여 변경됨으로써 증액이나 감액경정처분이 이루어진 경우, 물납재산의 수납가액이 변경된 과세가액에 따라 변경되는지 여부(적극) 및 그 후 물납재산이 공매로 매각·처분되었다는 사정만으로 공매로 매각·처분된 가액으로 수납가액이 변경되는지 여부(소극)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【원고, 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한주택공사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김찬진외 1인)
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 22. 선고 2008나76060, 80755 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1.원고 84,85,86의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 최초 수분양자들인소외인,원고 85,86은 법령에 의하여 이 사건 해당 아파트를 특별공급 받은 자들로서 각 수분양자의 지위를 취득함에 있어 이 사건 광고가 어떠한 영향을 미쳤다고 보기 어렵다 할 것이므로,소외인,원고 85,86이 이 사건 광고를 통하여 이 사건 아파트를 주거지로 결정하고 피고와 분양계약을 체결한 자임을 전제로 한원고 84,85,86의 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 보아 위 원고들의 주장을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 표시·광고의 공정화에 관한 법률상의 손해배상책임에 관한 법리오해 주장에 대하여
표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에서 말하는 ‘허위·과장의 광고’는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단되어야 한다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결,대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두6646 판결 참조).
 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 피고가 부천시로부터 이 사건 아파트 지구 내 단지 전면의 상업용지 4필지, 주차장용지 및 경관녹지(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)를 대형할인매장부지로 변경을 검토해달라는 요청만을 받고 그 계획변경승인을 득하지 않은 상태에서 만연히 계획변경이 가능하리라고 믿고 실제 고시된 기본계획의 내용과 달리 이 사건 부지를 대형할인매장예정부지라고 광고한 것은 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장광고에 해당한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 표시·광고의 공정화에 관한 법률상의 허위·과장광고에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 나. 신의칙상 고지의무에 관한 법리오해 주장에 대하여
 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 피고가 대형할인매장의 입점에 관하여 그 실현 여부를 정확하게 확인하려는 별다른 노력을 하지 아니한 채 이 사건 광고를 통하여 잘못된 정보를 제공한 것은 수분양자들에 대하여 그 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사정에 관한 신의칙상의 고지의무 등을 위반한 것으로서 민법상의 불법행위책임을 진다고 판단한 제1심판결을 유지하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 신의칙상의 고지의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 손해액 산정에 관한 법리오해 주장에 대하여
법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자측과 가해자측의 제반 사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며, 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 피고는 수분양자들에게 허위광고행위로 인하여 받은 정신적 고통에 대하여 위자할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위자료에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 라. 지연손해금의 기산일에 관한 법리오해 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 불법행위에 의한 손해배상채무에 관하여는 불법행위시, 즉 손해배상채무의 성립과 동시에 지체가 시작되는 것이고, 채권양도에 의하여 손해배상채권 및 그에 대한 종된 권리인 지연손해금채권은 특별한 사정이 없는 한 그대로 양수인에게 이전하였다고 전제한 다음, 이 사건 손해배상금에 대한 지연손해금의 기산일을 불법행위일 이후로 원고들이 구하는 소장 송달 다음날인 2007. 3. 20.로 삼았는바, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 지연손해금의 기산일에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1]표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에서 말하는 ‘허위·과장의 광고’의 의미 및 그 판단 기준
[2] 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 배상을 받을 수 없는 경우, 법원이 위자료액을 산정함에 있어서 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있는지 여부(적극)