대금반환 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2006.07.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2005. 9. 27. 선고 2004가단18926 판결
【변론종결】2006. 6. 14.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 원고에 대하여 피고에게 28,600,000원 및 이에 대하여 2004. 6. 18.부터 2006. 7. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하여 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 32,890,000원 및 이에 대하여 2003. 12. 24.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1, 2, 5호증, 갑제4호증의 1 내지 4, 을제1호증의 1, 2, 을제2, 9, 10호증, 을제6호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인소외 1의 증언, 제1심 증인소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 독일의 장미육종회사 붸. 코르데스 죄네 로젠슐렌 게엠베하 운트 콤파니 카게(W. Kordes Sohne Rosenschlen GmbH ＆ Co KG, 이하 “코르데스사”라고 한다)는 2002. 6. 18. 국립종자관리소에 이미 외국에서 품종보호권이 설정등록되어 있던 장미품종인 코르호코(판매명 : 비탈. 이하 “이 사건 품종”이라고 한다)에 대한 품종보호권 출원을 하여, 2003. 12. 17. 품종보호권 출원등록을 마친 이 사건 품종에 대한 품종보호권자이고, 피고는(회사명 생략)이라는 회사의 대표로서구 종자산업법(2003. 12. 11. 법률 제6999호로 개정되기 전의 법, 이하 “위 법’‘이라고만 한다) 제3조에 의하여 코르데스사의 한국 내 품종보호관리인으로 선임되어 이 사건 품종을 포함한 코르데스사가 가지고 있는 장미품종에 대한 제반권한을 위임받은 자이다.
 나. 원고와 그 아버지인소외 3은 2001. 2.경소외 4로부터 장미묘목 34,700주(그 중에 이 사건 품종 23,000주가 포함되어 있었다)를 구입하여 이를 고양시 일산구 지영동 소재 농장에 식재하고 그 무렵부터 절화장미를 생산하여 판매하여 오고 있었는데, 피고는 2001. 6. 1.경 원고와소외 3을 찾아가 위 장미묘목들에 대한 코르데스사의 품종보호권이 침해되었음을 이유로 로열티 지급을 요구하였고, 이에소외 3은 피고에게 로열티로 2,000만 원을 지급하기로 약정하였으나 실제 약정한 로열티를 지급하지는 아니하였다
 다. 피고는 2003. 12. 23.경 다시 원고와소외 3을 찾아가 이 사건 품종에 대한 로열티 지급을 요구하였고, 이에 원고는 피고와 사이에 로열티 지급계약(이하 “이 사건 계약”이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용을 보면 아래와 같다.
 (1) 피고는 원고가 고양시 일산구 지영동 소재 1,800평 규모의 온실에서 이 사건 품종 23,000주에 대한 절화장미를 재배 및 판매하는 것을 허가하고, 원고는 그 대가로 32,890,000원(묘목 1주당 1,430원)을 지급한다. 
 (2) 원고가 위에서 정한 수량 이외에 불법식재한 묘목에 대하여는 묘목 1주당 4,000원의 위약금을 피고에게 지급한다.
 라. 그 후 원고는 2003. 12. 23. 및 24. 이 사건 계약에서 정한 로열티 32,890,000원을 전부 지급하였다.
 마. 한편, 원고는 이 사건 계약 체결 후인 2004. 3.경 피고의 허락 없이 이 사건 품종의 묘목 3,000주를 위 농장에 새로이 식재하였다. 
2. 원고의 청구 및 이에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 청구원인으로, 아래와 같이 주장하면서 이 사건 계약에 의하여 피고에게 지급한 32,980,000원 및 그 지연손해금의 반환을 구한다.
 (1) 원고는 코르데스사가 이 사건 품종에 대한 품종보호권을 출원하기 전인 2001. 2.경에 이 사건 품종의 묘목을 식재하였으므로 비록 위 품종보호권 출원 이후에 이 사건 품종의 절화장미를 수확, 판매하였다고 하더라도, 이러한 행위는구 종자산업법(2003. 12. 11. 법률 제6999호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제13조의2 제3항의 규정에 의하여 코르데스사의 품종보호권의 효력이 미치지 아니하여 피고에게 이 사건 품종의 식재나 절화장미의 수확, 판매에 따른 로열티를 지급할 의무가 없다.
 (2) 그럼에도 불구하고, 피고는 원고에게 피고의 허락 없이 이 사건 품종을 재배하는 것은 불법이고, 만약 당장이라도 이 사건 계약을 체결하지 않으면 어떠한 민, 형사상의 조치를 취하겠다는 말하였고, 이에 원고는 어쩔 수 없이 이 사건 계약을 체결하게 되었다.
 (3) 따라서, 원고는 위와 같은 피고의 기망과 강박 내지는 로열티 지급의무의 존부에 관한 착오에 빠져 이 사건 계약을 체결하게 된 것이므로, 이 사건 소장 송달로써 이 사건 계약을 취소한다.
 나. 판단 
 (1) 부당이득반환채무의 발생
 (가) 관련법규의 규정 
 이 사건 당시 시행 중이던 위 법의 관련규정을 보면 다음과 같다.
제2조 (정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 3. "종자"라 함은 증식용 또는 재배용으로 쓰이는 씨앗·버섯종균 또는 영양체를 말한다.
 6. "품종보호권"이라 함은 이 법에 의하여 품종보호를 받을 수 있는 권리를 가진 자에게 부여하는 권리를 말한다.
 7. "품종보호권자"라 함은 품종보호권을 보유하고 있는 자를 말한다.
 8. "보호품종"이라 함은 이 법에 의한 품종보호요건을 갖추어 품종보호권이 부여된 품종을 말한다.
 9. "실시"라 함은 보호품종의 종자를 증식·생산·조제·양도·대여·수출 또는 수입하거나 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위를 말한다.
제13조의2 (알려진 품종에 관한 품종보호)
 ①제11조의 규정에 의하여 농림부령으로 품종보호를 받을 수 있는 작물의 속 또는 종을 정할 당시에 이미 알려진 품종으로서 다음 각호의 1에 해당하는 것에 대하여는 그 품종보호를 받을 수 있는 작물의 속 또는 종으로 정하여진 날부터 1년 이내에 품종보호출원을 한 경우제13조 제1항의 규정에 불구하고 신규성이 있는 것으로 보아 이 법에 의한 품종보호를 받을 수 있다.
 3. 외국에서 품종보호권이 설정등록된 품종
 ②제1항의 규정에 의하여 품종보호를 받은 품종에 대한 품종보호권의 존속기간은 다음 각호에 해당하는 날부터 기산한다. 다만, 해당 품종이 다음 각호중 2이상에 해당하는 경우에는 가장 빠른 날부터 기산한다.
 3.제1항 제3호의 규정에 의한 품종인 경우에는 그 품종보호권의 설정등록일
 ③제1항 각호의 1에 해당하는 품종으로서제55조 제1항의 규정에 의하여 설정등록된 품종보호권은 당해 품종보호출원일 전에 행하여진 실시에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다.
 ④제1항의 규정에 의하여 품종보호를 받은 경우 그 품종보호출원일 전에 국내에서 그 보호품종의 실시사업을 하고 있는 자 또는 그 실시사업의 준비를 하고 있는 자는 그 실시 또는 준비를 하고 있는 사업의 목적의 범위안에서 그 품종보호권에 대한 통상실시권을 가진다. 이 경우 통상실시권을 가진 자는 품종보호권자에게 상당한 대가를 지급하여야 한다.
 ⑤제75조 제2항의 규정은제4항의 규정에 의한 통상실시권에 관하여 이를 준용한다.
제57조 (품종보호권의 효력)
 ① 품종보호권자는 업으로서 그 보호품종을 실시할 권리를 독점한다. 다만, 그 품종보호권에 관하여 전용실시권을 설정한 때에는제62조 제2항의 규정에 의하여 전용실시권자가 그 보호품종을 실시할 권리를 독점하는 범위 안에서는 그러하지 아니하다.
 ② 품종보호권자는제1항에 규정된 권리 외에 업으로서 그 보호품종의 종자의 수확물 및 그 수확물로부터 직접 제조된 산물에 대하여도 실시할 권리를 독점한다. 다만, 그 수확물에 관하여 정당한 권원이 없음을 알지 못하는 자가 직접 제조한 산물에 대하여는 그러하지 아니하다.
 (나) 피고(코르데스사)의 품종보호권의 범위
 ①위 법 제57조 제1항에서 품종보호권자는 보호품종(종자)을 실시할 권리를 독점하는 것으로 규정한 후,제2항에서 품종보호권자는제1항의 권리 외에 그 보호품종의 종자의 수확물 및 그 수확물로부터 직접 제조된 산물에 대하여도 실시할 권리를 독점하는 것으로 규정하고 있으므로, 위 법상 보호품종(종자)의 실시행위(제1항)와 그 보호품종의 종자의 수확물 등의 실시행위(제2항)는 일단 서로 구별되는 것이라고 할 수 있다. 그러므로위 법 제13조의2 제3항에서의 “실시”에도 보호품종(종자)의 실시행위와 그 보호품종의 종자의 수확물 등의 실시행위 양자가 모두 문제될 수 있다.
 ② 그러나 한편,위 법 제2조 제9호에서「"실시"라 함은 보호품종의 종자를 증식·생산·조제·양도·대여·수출 또는 수입하거나 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위를 말한다.」라고 정의하여 위 법상 실시는 원칙적으로 종자의 실시를 말하는 것으로 규정하고 있는 점,위 법 제57조가제1항에서 보호품종의 실시독점권을 종자의 실시독점권으로 규정한 후 수확물 등의 실시권을제2항에서 별도로 규정하고 있는 것은 위와 같이 “실시”란 원칙적으로 종자의 실시를 가리키는 것을 전제로 한 것으로 볼 수 있는 점,위 법 제2조 제3호에서「"종자"라 함은 증식용 또는 재배용으로 쓰이는 씨앗·버섯종균 또는 영양체를 말한다.」라고 정의하여 “종자”는 그 속성상 당연히 재배에 의한 수확을 예정하고 있는 것으로 보고 있는 점, 그리고 일반적으로 특허권과 같은 지적재산권에 있어서의 실시행위에 관하여는 이를 형식적, 평면적으로 보아 일률적으로 취급하게 되면 침해행위의 범위가 과도하게 확대되어 불합리한 결과가 초래되는 수가 있다는 관점에서 실시행위를 그 중요성과 질에 따라 본질적 실시행위와 부수적·파생적 실시행위로 나누기도 하는 점에 비추어 보면,위 법 제57조가제1항에서 보호품종(종자)을 실시할 권리의 독점에 대하여 규정한 다음,제2항에서 ‘제1항의 권리 외에’ 그 보호품종의 종자의 수확물 등의 실시행위에 ‘대하여도’ 권리를 독점한다고 규정한 것 역시 ‘제2항의 권리’는 ‘제1항의 권리’에서 파생되는 부수적인 권리임을 전제로 한 규정체제를 취하고 있는 것이라고 할 것이고, 따라서 본질적 실시행위인 종자의 실시가 품종보호권에 대한 침해가 되지 않는 경우에는 그 파생적 실시행위인 수확물의 실시는 그 실시시기와 상관없이 본질적 실시행위에 필연적으로 부수 또는 파생되는 행위로서 품종보호권에 대한 독립한 침해를 구성하지 아니하는 것으로 보아야 한다. 결국 본질적 실시행위인 종자의 실시행위가 품종보호출원일 이전에 이루어져위 법 제13조의2 제3항의 규정에 따라 그 품종보호권의 효력이 미치지 아니하는 경우에는 그 부수적·파생적 실시행위인 수확물의 실시에도 그 실시시기와 상관없이 그 품종보호권의 효력이 별도로 미치지는 아니하는 것으로 해석하여야 하는 것이다.
 ③ 그렇다면, 원고가 부수적·파생적 실시행위인 이 사건 품종의 절화장미를 수확하여 판매하는 행위가 비록 코르데사의 이 사건 품종의 품종보호권 출원 이후에 행하였다 하더라도, 본질적 실시행위인 이 사건 품종의 묘목을 식재하여 재배하는 행위(이는 이 사건 보호품종의 종자의 실시에 해당한다)가 그 출원 이전에 행하여져법 제13조의2 제3항에 의하여 코르데사의 품종보호권의 효력이 미치지 아니하는 이상, 위 본질적 실시행위에 필연적으로 부수되는 파생적 실시행위인 이 사건 품종의 절화장미를 수확, 판매하는 행위에도 위 품종보호권의 효력이 별도로 미치지는 아니한다고 보아야 한다.
 (다) 원고의 착오 및 계약의 취소
 위와 같은 법리와 앞서 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 계약을 체결하게 된 경위 등에 비추어 보면, 원고는 자신이 이 사건 품종의 절화장미를 수확하여 판매하는 행위가 코르데스사를 대리한 피고의 품종보호권을 침해한 것으로 착각을 일으킨 나머지 로열티를 지급하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였다고 인정되고, 원고의 이러한 착오는 계약의 중요부분에 대한 착오에 해당한다고 할 것이다.
 나아가 착오로 인하여 이 사건 계약을 취소한다는 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장이 2004. 6. 28. 피고에게 송달되었음은 기록상 명백하므로, 이 사건 계약은 적법하게 취소되었다고 할 것이다(원고는 착오 이외에 사기 내지 강박에 의한 계약취소도 주장하나, 제1심 증인소외 2의 증언만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 주장은 이유 없다).
 (라) 피고의 주장 및 판단
 ① 피고는, 원고가 관련법규를 살펴보거나 법률전문가의 자문을 받지 아니하고 이 사건 계약을 체결한 중대한 과실에 기인한 것일 뿐만 아니라, 이 사건 계약서 제15조는 “원고는 피고에게 특허권, 상표권 및 종자보호법상의 권리 등이 존재하지 않는다는 이유로 계약의 무효, 취소 또는 해제를 주장할 수 없다”는 취지로 규정하고 있으므로, 원고는 이 사건 계약을 취소할 수 없다고 주장한다.
 ② 살피건대, 법률문외한인 원고가 이 사건 품종보호권과 관련하여 법규를 살펴보거나 법률전문가의 자문을 받지 아니하고 이 사건 계약을 체결하였다고 하여 중대한 과실이 있다고 볼 수는 없고, 또한 무릇 권리의 행사 및 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 이행하여야 하는바, 자신의 품종보호권이 원고에 의해 침해되었음을 이유로 이 사건 계약을 체결하고 로열티까지 지급받은 피고가 자신에게 품종보호권이 없는 것으로 밝혀진 경우에도 원고에게 위 조항에 따른 계약취소권이 없다고 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 아니한다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 (마) 소결
 그렇다면, 피고는 원고에게 원고가 이 사건 계약에 따라 지급한 금원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (2) 부당이득반환채무의 범위
 (가) 피고가 원고에게 반환하여야 할 부당이득의 범위에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 비추어 보면, 피고 또한 원고가 이 사건 품종에 대한 품종보호권을 침해하였다고 오인한 나머지 원고에게 로열티의 지급을 요구한 사실을 인정할 수 있어 선의의 수익자라고 할 것이므로, 피고가 반환하여야 할 부당이득의 범위는민법 제748조 제1항에 따라 이익이 현존한 한도로 제한된다고 할 것인바, 다만 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는지 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되고(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결 등 참조), 선의의 수익자가 소송에서 패소한 때에는 그 소를 제기한 때로부터 악의의 수익자로 보게 되므로, 결국 피고가 반환하여야할 부당이득금은 원고로부터 로열티로 지급받은 위 3,280만 원 및 이에 대하여 피고가 악의의 수익자로 간주되는 이 사건 소제기일인 2004. 6. 18. 이후부터의 지연손해금이라고 할 것이다.
 (나) 이에 대하여 피고는, 원고는 이 사건 계약 후에 피고의 허락 없이 이 사건 품종의 묘목 3,000주를 불법식재함으로써 이 사건 계약에서 정한 바에 따라 묘목 1주당 4,000원, 합계 1,200만 원의 위약금을 지급할 의무가 있으므로, 위 위약금채권을 자동채권으로 하여 위 부당이득반환채무와 상계한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 2004. 3.경 피고의 허락 없이 이 사건 품종의 묘목 3,000주를 증식한 사실이 인정되므로, 원고는 이로 인하여 품종보호권자인 피고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
 다만 원고가 피고에게 배상하여야 손해의 범위에 관하여는, 원고가 착오를 이유로 이 사건 계약을 취소한 이상 피고의 주장과 같이 이 사건 계약에서 약정한 위약금(묘목 1주당 3,000원)을 원고가 피고에게 배상하여야 할 손해라고 볼 수는 없고(원고의 계약취소의 효력은 이 사건 계약 내용 중 로열티 지급부분에만 미친다고 볼 여지가 있으나, 앞서 본 이 사건 계약의 체결 경위 및 그 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 계약은 원고가 식재한 이 사건 품종의 묘목 23,000주에 대한 로열티를 피고에게 지급한다는 약정이 그 주된 내용이고, 원고의 이 사건 품종 불법식재에 따른 위약금 지급부분은 위 로열티 약정에 부수한 내용에 불과한 것으로 판단되므로, 원고의 계약취소로 이 사건 계약 전부가 그 효력을 상실하였다고 보아야 할 것이다), 이 사건 계약에서 로열티로 정한 묘목 1주당 1,430원이 원고가 배상하여야 할 손해라고 봄이 상당하므로, 원고는 피고에게 4,290,000원(3,000주×1,430원)을 배상하여야 할 것인바, 피고의 위 상계주장은 위 금액의 범위 내에서 이를 받아들이기로 한다.
 (3) 소결
 그렇다면, 피고는 원고에게 28,600,000원(32,890,000원-4,290,000원) 및 이에 대하여 이 사건 소제기일인 2004. 6. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2006. 7. 12.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 결론
 따라서, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결을 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 위에서 인정한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤우진(재판장) 박창제 최진숙