부당이득금반환(중간확인의소) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2007.07.19 / 시행일:

【원고(재심원고), 피항소인】 
【피고(재심피고), 항소인】 
【재심대상판결】 서울중앙지방법원 2005. 3. 9. 선고 2005나7640 판결
【변론종결】2007. 6. 28.
【주 문】
 1. 원고(재심원고)의 재심청구를 모두 기각한다. 
 2. 재심소송비용은 원고(재심원고)가 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 재심청구취지】1. 청구취지
 가. 본소
 피고(재심피고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(재심원고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 50,000,000원 및 이에 대하여 1995. 3. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 중간확인의 소
 피고가 1995. 3. 21.소외 1의 현대그린아파트 분양권을 다른 사람에게 50,000,000원에 전매하여 주기로 원고로부터 위임받고이 법원 2004가단151556호 소송의 제기 시까지 그 위임사무를 처리함에 있어 위 분양권을 50,000,000원에 매도하고 그 대금을 수령하였으므로 위임자인 원고에게 이를 보고하고 분양권 매매대금 50,000,000원을 반환할 의무가 존재함을 확인한다(이 사건 재심청구 소송 중 제기하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다.
3. 재심청구취지
 재심대상판결을 취소한다. 피고의 항소를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 원고가 2004. 5. 14. 피고를 상대로이 법원 2004가단151556호로 본소 청구취지 기재와 같이 분양권 매매대금 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2005. 3. 9. 원고 승소판결을 받은 사실, 이에 피고가 2005. 4. 7. 불복·항소하여 진행된 항소심(이 법원 2005나7640호)에서 2006. 4. 13. 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고된 사실, 이후 원고가 2006. 5. 24. 제2심 판결에 불복·상고하였으나 대법원이대법원 2006다29143호로써 2006. 8. 25. 원고의 상고를 기각함으로써 제2심 판결이 그대로 확정된 사실은 각 기록상 명백하다.
2. 재심사유의 존부
 가. 원고의 주장
 원고는 다음과 같은 취지로 주장한다. 
 즉, (1) 재심대상판결은 먼저, (가) 피고가 위조한 을 제3호증의 기재만을 근거로 1992. 12. 4. 행정심판 청구 이후에도 조합원이 계속 변경되었다는 점에 대한 증거(을 제2호증), 관련 법규(주택건설촉진법 시행령 제42조 제6항 단서) 및 피고의 자백을 간과하고, 1992. 12. 4.을 소멸시효의 기산점으로 추정하였는데, 이는 자백의 법리, 채증법칙, 논리법칙 및 경험법칙을 위반하여 사실을 오인한 것이고, 대법원 판례와 상반되는 해석과 판단을 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있는 것이라는 원고의 주장에 대한 판단, (나) 피고가 수임자로서민법 제683조에 의한 보고의무와민법 제684조에 의한 분양권 매매대금 반환의무를 이행하였다는 사실을 입증할 책임이 피고에게 있다는 점과 원고의 분양권 매매대금 반환청구권은 피고의 위 각 의무 이행을 조건으로 하는 것으로 피고가 위 각 의무를 이행하지 않은 이상 시효 진행에 있어 법률상의 장애사유가 있는 것이며 시효가 진행되지 않는다는 점에 관한 원고의 주장에 대한 판단, (다) 원고는 2004. 3. 12. 최고(갑 제3호증) 이전부터 수년간 계속적으로 피고에 대하여 ‘분양권이 팔렸으면 보고하고 분양권 매매대금을 지급하라’고 채무 이행을 최고하였으며, 피고는 그때마다 ‘곧 팔리는 대로 분양권 매매대금을 지급할 테니 기다려 달라’고 답변함으로써 분양권 매매대금 반환채무를 승인하였는데, 이에 대하여 대법원 판례와 상반되는 해석과 판단을 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 원고의 주장에 대한 판단 및 (라) 피고가 보고의무를 이행하지 않은 상태에서소외 2 명의의 건물공사비 반환채권과 원고의 분양권 매매대금 반환채권을 상계할 수 없다는 원고의 주장에 대한 판단을 각 누락한 채 원고의 청구를 배척하였다. 따라서 재심대상판결에는민사소송법 제451조 제1항 제9호에서 정한 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’의 재심사유가 존재한다.
 (2) 재심대상판결은 또한, 소멸시효 기산점에 대한 판단을 기초로 한 것인데, 이에 관하여 수임자인 피고가 분양권 판매대금의 수령, 보고 및 반환의무를 이행하지 않은 이상 정지조건이 성취되지 않은 것이고 그로써 소멸시효의 법률상의 장애사유가 된다는 점이 입증된(또한 중간확인의 소로 확인될 터이다) 만큼, 이는 판결의 기초가 변경된 경우에 해당한다. 따라서 재심대상판결에는민사소송법 제451조 제1항 제8호에서 정한 ‘판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때’의 재심사유가 존재한다는 것이다.
 나. 판단
 (1)민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유에 관하여
 위의 재심사유에서 ‘판단 누락’이라 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결 주문에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에서 판단을 명시하지 아니한 것을 뜻하고, 일단 판단을 내린 이상 당사자의 주장을 배척한 근거를 일일이 설명하지 않았거나, 그 판단내용에 잘못이 있거나, 또는 판단근거를 개별적으로 설시하지 아니하였다 하여도 그것이 판단 누락이 되는 것은 아니다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2005재다20 판결 등 참조).
 우선, 재심대상판결이 원고의 소멸시효의 기산점에 대한 주장, 법률상의 장애 주장, 지급 최고 주장에 대하여 모두 판단한 사실은 기록상 명백하고, 채무승인 주장에 대한 판단은 지급 최고 주장에 대한 판단에 포함되어 있다고 볼 것이며, 이러한 판단과 관련하여 원고가 주장하는 그 밖의 사유들은 모두 그러한 판단이 왜 잘못된 것인지에 대한 나름대로의 근거 제시에 불과할 뿐이다. 
 나아가, 재심대상판결이 피고의 반환의무 이행 주장에 대하여 ‘이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 이유 없다’고 판단하였음은 기록상 명백하고, 보고의무 불이행 주장에 대한 판단은 소멸시효의 기산점, 법률상의 장애 주장에 대한 판단에 포함되어 있다고 볼 것이며, 상계 주장은 원고의 주장 자체에 의하더라도 피고의 상고이유에 관한 답변서에서 제출되었다는 것이므로 제2심이 재심대상판결에서 이를 판단할 수는 없는 노릇이다(설령 그 상계 주장이 제2심의 변론 종결 이전에 제출되었다 하여도, 재심대상판결은 같은 주장에 관한 판단에 앞서 이미 원고의 청구를 기각하는 결론에 이르렀으므로 굳이 같은 주장을 판단할 필요도 없었다). 
 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 
 (2)민사소송법 제451조 제1항 제8호의 재심사유에 관하여
 위의 재심사유는 ‘판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때’에 성립하는데, 이 사건에서 현재까지 재심대상판결의 기초가 된 어떠한 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의해 바뀌었음을 인정할 아무런 증거가 없다.
 이 부분 원고의 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 기타 - 중간확인의 소에 관한 판단 요부(要否)
 중간확인의 소는 소송계속 중 본래의 청구의 판단에 대해 선결관계에 있는 법률관계에 관하여 그 소송절차 안에서 확인판결을 구하는 소이고(민사소송법 제264조 참조), 재심의 소송절차에는 각 심급의 소송절차에 관한 규정이 준용되는 만큼(민사소송법 제455조), 재심의 소송절차에서도 재심대상소송의 본안청구의 판단과 관련하여 중간확인의 소를 제기할 수 없는 것은 아니라 하겠다.
 그러나 중간확인의 소라는 것이 소송경제와 재판의 모순·저촉을 피하면서 선결적 법률관계에 관하여 기판력 있는 판단을 받기 위하여 ‘기존의 소송절차를 이용·편승하는’ 제도인 점을 감안하면, 재심의 소송절차에서 제기된 중간확인의 소는 일단 재심의 소가 적법하고 재심사유가 인정되어 나아가 재심대상소송의 본안청구의 당부에 관한 심리에 들어갈 수 있을 때에 비로소 그 적부나 당부를 판단할 수 있는 것일 뿐, 재심의 소가 부적법하거나 재심사유가 인정되지 아니한 때문에 재심대상소송의 본안청구의 당부에 관해 나아가 심리·판단할 필요 없이 재심의 소를 각하하거나 재심청구를 기각할 경우에는 그 적부나 당부를 아예 판단할 필요조차 없다고 봄이 상당하다. 
 그런데 원고의 재심청구의 경우 원고 주장의 재심사유들이 인정되지 아니함은 앞서 본 바로서 어차피 기각될 터이다.
 따라서 이 법원은 원고가 제기한 이 사건 중간확인의 소에 관해 그 적부나 당부를 따로 판단하지 아니한다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 재심청구는 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 임수식(재판장) 홍성욱 김민정