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특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변호인(국선)】 변호사 김남진 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1995.2.3. 선고 94노3097 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 피고인의 국선변호인 및 사선변호인의 상고이유를 함께 본다. 
형사소송법 제314조에 따라 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위하여는 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라야 한다는 두가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 여기서 첫째의 요건은 진술을 요할 자가 사망, 질병, 또는 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우에도 그 요건은 충족되었다고 보아야 하고(당원 1986.2.25. 선고 85도2788 판결, 1989.6.27. 선고 89도351 판결 각 참조), 두번째 요건인 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 할 것이다(당원 1987.3.24.선고 87도 81 판결, 1995.2.28. 선고 94도 2880 판결 각 참조).
 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 목격자 공소외인에 대한 경찰 진술조서를 증거로 함에 동의를 하지 아니하여 제1심 및 원심법원이 공소외인을 증인으로 채택하여 수차에 걸쳐 소환을 하였으나 공소외인은 피고인의 보복이 두렵다는 이유로 주거를 옮기고 또 소환에도 응하지 아니하여 결국 구인장을 발부하였지만 그 집행조차 되지 아니한 사실을 알 수 있으므로, 첫번째 요건은 충족되었다고 볼 것이고, 또한 기록에 의하면 공소외인은 시내버스에 승차하여 가던 중 피고인의 이 사건 범행을 목격하고 버스안의 승객들에게 주의를 준 다음, 버스를 파출소 앞에 정차시켜 피고인을 범인으로 지목하였고, 그 직후 경찰에서 피고인과의 대질신문을 통해 피고인의 범행내용을 구체적으로 명확하게 진술한 사실을 알 수 있으므로, 두번째 요건 또한 충족되었다고 볼 것인바, 다만 논하는 바가 지적하듯이 공소외인이 경찰에서 자신의 인적사항을 사실과 다르게 진술한 점은 인정되지만, 그뒤 검찰 수사과정 및 공판과정에서 공소외인의 정확한 신원이 밝혀졌고, 앞서 본 바와 같이 피고인의 보복을 두려워하고 있었다는 점을 감안하면, 공소외인이 위와 같이 인적사항을 허위진술한 것은 피고인의 추적을 피할 목적에서 비롯된 것이라고 쉽게 짐작되므로, 그와 같은 사정만으로 위 진술조서의 증거능력을 부정할 사유는 되지 아니한다고 볼 것이다. 
 따라서 같은 취지에서 공소외인에 대한 경찰 진술조서의 증거능력을 인정한 원심의 조치는 정당하다 할 것이고, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 위 진술조서를 증거로 채용하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치 또한 정당하다 할 것이다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 법원의 소환에 불응하고 그에 대한 구인장이 집행되지 아니하는 등법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우도 형사소송법 제314조 소정 요건이 충족되는지 여부
나. 형사소송법 제314조 소정의 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때"의 의미
다. 소매치기 현행범의 목격자가 경찰에서 그 범인과의 대질신문에서 범행 내용을 구체적으로 진술하였다면, 범인의 보복을 피하기 위하여 자신의 인적 사항을 허위로 진술하였다 하더라도, 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라 하여 경찰 진술조서의 증거능력을 인정한 사례

가. 진술을 요할 자가 사망, 질병, 또는 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우도 형사소송법 제314조 소정의 "공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 경우"라는 요건이 충족되었다고 보아야 한다. 
나. 형사소송법 제314조 소정의 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때"라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. 
다. 시내버스에 승차하여 가던 중 소매치기 범행을 목격하고 버스 안의 승객들에게 주의를 준 다음 버스를 파출소 앞에 정차시켜 범인을 지목하였고 그 직후 경찰에서 범인과의 대질신문을 통해 소매치기 범행내용을 구체적으로 명확하게 진술하였다면 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 해당하며, 그 목격자가 경찰에서 자신의 인적 사항을 사실과 다르게 진술하였더라도 그 뒤 검찰 수사과정 및 공판과정에서 그의 정확한 신원이 밝혀졌고, 그가 인적 사항을 허위진술한 것은 범인의 추적을 피할 목적에서 비롯된 것이라고 쉽게 짐작되므로, 그와 같은 사정만으로 경찰 진술조서의 증거능력을 부정할 사유는 되지 아니한다고 한 사례.
환지청산금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 제주시장 소송대리인 변호사 하태은
【원심판결】 광주고등법원 1994.2.17. 선고 91구2099 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고는 1990.4.14. 이 사건 토지구획정리사업을 완료한 후 환지청산을 취하여 공인평가기관인 두 감정평가업자에게 평가를 의뢰하여 각 그 감정평가액을 평균한 가액을 기준으로 청산금(교부청산금은 감정가액인 평당 금 1,230,000원, 징수청산금은 감정가액의 약 86.4%인 평당 금 850,000원)을 결정하고 같은 해 6.30. 사업완료 공고를 하였으나 토지소유주 및 이해관계인들의 이의 제출이 없자 같은 해 8.31. 환지처분 및 공고를 하였고, 이때 환지청산금을 공고함과 동시에 토지소유자들에게 그 내용을 등기우편으로 송달하였는데, 이에 대하여 교부청산금 대상자들(314명)은 이의를 제기하지 아니하였으나 징수청산금 대상자들이 여러 차례 이의를 제기하고 진정을 하자, 피고는 이를 9회에 걸쳐 조정하여 징수청산금을 당초의 평당 850,000원에서 금 390,000원으로 감액하여 같은 해 12.27. 원고들을 포함한 204명에게 부과한 사실, 피고는 위 청산금 부과 당시에는 토지평가협의에 관한 규칙이 정하여지지 않았고, 토지평가협의회마저 구성이 되지 않아 토지평가협의회의 심의를 거치지 않았으나 이의 및 행정심판 단계에서 문제가 되자 1991.6.28.(원심판결이 1990.6.28. 이라고 한 것은 오기인 것으로 보인다) 토지평가협의회를 구성하였고 위 토지평가협의회는 1991.7.2. 이를 심의하여 위 청산금 결정을 추인한 사실, 1990년 당시의 이 사건 사업지구 내의 공시지가는 평당 금 1,400,000원 내지 1,500,000원 정도이고 실제거래가격은 평당 금 2,000,000원 이상이었으며 위 징수대상자 중 87명만이 행정심판을 제기하였고 그 중 59명만이 이 사건 소를 제기하기에 이른 사실 등을 인정한 다음, 피고가 위 청산금을 결정함에 있어서 토지평가협의회의 심의를 거치지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부과처분은 그 절차에 하자가 있어 위법하고 사후에 토지평가협의회의 심의를 거쳤다 하여 그 하자가 치유될 수는 없으나, 이 사건 부과처분은 적법한 감정기관의 평가를 거쳤고 징수대상자들이 이의를 제기하자 절반 이상을 감액하여 결정되었으며, 그액수가 관계법령, 감정가액, 시가 등에 비추어 볼 때 일응 정당한 가액이라고 할 것임에 반하여 원고들은 위 감정가액이나 이 사건 부과금액이 지나치게 과다하다는 점에 관하여 감정 등 아무런 입증을 하지 아니할 뿐 아니라 이 사건 사업으로 인하여 도시기반 시설확충 및 지가상승 등의 이익을 얻은 반면 어떠한 손해를 입었다고 볼 자료도 없으므로 공평의 원칙에 비추어 보면 이 사건 부과처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다는 이유로 행정소송법 제28조 제1항에 의하여 원고들의 청구를 모두 기각한다고 판단하였다. 
 그러나. 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소변경함이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있는 것이므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 할 것이고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 할 것인데, 위에서 열거한 사정들만으로는 이 사건 청산금부과처분의 취소가 현저히 공공복리에 반한다고 보기 어렵고, 기록을 살펴보아도, 달리 그와 같이 볼만한 다른 사정도 엿보이지 아니하는바, 그렇다면, 원심이 앞에서 본 설시이유만으로 원고들의 청구를 기각한 것은 이 사건 처분의 취소가 공공복리에 미칠 영향에 대한 심리를 다하지 아니하거나 사정판결에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그렇다면, 원고들의 상고는 모두 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경함이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있으므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다.
자동차관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 공창희
【원심판결】 서울형사지방법원 1995. 2. 27. 선고 94노5605 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 자동차관리법 제2조 제9호에서“‘자동차정비업’이라 함은 자동차(이륜자동차를 제외한다)의 정비(점검을 포함한다)와 구조 및 장치를 변경하는 작업을 업으로 하는 것을 말한다. 다만, 교통부령이 정하는 것을 제외한다.”고 규정하고, 같은법 시행규칙 제162조는 "법 제2조 제9호 단서에서 "교통부장관이 정하는 것"이라 함은 [별표11] 자동차사용자 등의 정비작업의 범위 제1호 (가)목 내지 (아)목과 같다. 다만, 제69조의 규정에 의한 구조 또는 장치의 변경승인의 대상이 되는 것을 제외한다"고 규정하고, 그 [별표11]의 제1호에서 "자동차사용자 및 운전자가 할 수 있는 작업한계"를 규정하면서, 그 (아)목의 하나로 "판금·도색 및 용접을 제외한 차체의 점검·정비"를 열거하고 있는바, 위 규정들을 종합하면, "자동차의 차체에 대한 도색작업"은 자동차 사용자 및 운전자가 할 수 없는 정비작업으로서 자동차정비업의 허가를 받지 아니하고는 할 수 없는 것으로 규정하고 있는 것이라고 보아야 하고, 또 자동차의 도색작업이 반드시 자동차의 안전성에 영향을 미치는 것이어야 할 필요도 없다고 할 것이다. 
 따라서 자동차의 차체에 대한 도색작업이 자동차정비업의 허가를 받아야 할 수 있는 정비작업에 해당한다고 본 원심의 판단은 그 설시 이유에 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니나 결론적으로 정당하고, 거기에 자동차관리법상 정비작업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

자동차관리법 제2조 제9호, 같은법시행규칙 제162조, 그 [별표11] 제1호(아)목의 규정을 종합하면 "자동차의 차체에 대한 도색작업"은 자동차 사용자 및 운전자가 할 수 없는 정비작업으로서 자동차정비업의 허가를 받지 아니하고는 할 수 없는 것으로 규정하고 있는 것이라고 보아야 하고, 또 자동차의 도색작업이 반드시 자동차의 안전성에 영향을 미치는 것이어야 할 필요도 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 인정건설 주식회사 소송대리인 변호사 정성욱 법무법인 동서종합법률사무소 담당변호사 박우동
【피고, 상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994.12.16. 선고 94구6507 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 법인세에 있어서 차입금의 지급이자에 대한 손금불산입의 대상이 되는 비업무용 부동산 해당여부를 판정함에 있어 그에서 제외되는 경우의 하나로 규정하고 있는 법인세법시행규칙 제18조 제4항 제1호에서 말하는 "법령의 규정에 의한 사용의 금지 또는 제한된 부동산"이란 법령의 규정 그 자체에 의하여 직접 토지의 사용이 금지되거나 제한된 것은 아니라고 하더라도 행정청이 그 행정작용의 일환으로 건축허가를 일체 하여 주지 않고 있기 때문에 현실적으로 토지의 사용이 금지되거나 제한된 경우도 포함된다고 할 것이다(당원 1994.11.22.선고 94누2503 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 주택건설업체인 원고 회사가 1990.1.22.부터 같은 해 7.18.까지 사이에 전후 4회에 걸쳐 국토이용관리법 소정의 토지거래허가를 얻어 경기 화성군 반월면 당수리 산 19의 1 임야 1,884평방미터 등 이 사건 토지 10필을 주택건설용 토지로 각 취득한 후 그 지상에 아파트 건축을 위한 설계를 의뢰하는 등 공동주택건설사업의 준비작업을 추진하던 중 경기도지사가 1990.11.10. 도시기반시설확충으로 도민의 주거생활안정을 도모한다는 목적으로 공동주택사업계획승인기준을 마련하여 각 시.군에 시달하였는데 그 승인기준에 의하면, 공동주택건설사업승인 신청대지는 간선시설(도로, 상수도, 하수도)이 설치 완료되어 주거생활에 지장이 없다고 인정되는 지역내에 위치하여야 하고, 주민의 식수인 생활용수를 일반상수도가 아니라 지하수만으로 물을 공급하는 등의 전용상수도를 설치하고자 하는 경우에는 종래와는 달리 위 사업승인대상에서 제외하도록 되어 있었던 사실, 이에 따라 원고가 이 사건 토지상의 건축허가의 가능여부에 대하여 화성군청 담당자들에게 수차 문의한 결과, 이 사건 토지가 소재한 지역은 위 기준에서 정한 상하수도 등 도시기반시설이 미비되어 원고가 그와 같은 신청을 하더라도 반려될 것이라는 대답을 한 바 있어 사업추진을 미루게 되었고, 위 화성군수는 1992.10.경 원고의 서면에 의한 건축허가에 대한 질의에 대하여도 같은 취지로 회신한 바 있을 뿐만 아니라, 1993.10.29. 원고가 신청한 공동주택사업계획승인 신청에 대하여도 위와 같은 사유로 반려한 바 있는 사실을 차례로 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시에는 그 지역에 일반상수도가 공급되지 아니하는 특수한 사정에 따라 지하수를 원수로 한 전용상수도를 도시기반시설로 하여 공동주택을 건설할 수 있었는데, 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 경기도지사가 위와 같은 공동주택건설사업승인기준을 마련하여 위 화성군수에게 시달함에 따라 그 이후로는 원고가 위 화성군수로부터 이 사건 토지상에 공동주택건설사업승인을 받을 수 없게 되었다 할 것이므로(그때 이후로는 지역내 토지거래에 대한 허가조차 거부되었음),이 사건 토지는 법인세법시행규칙 제4항 제1호 소정의 당해 부동산의 취득후 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산에 해당되고, 따라서 승인기준이 시달된 날로부터 3년이 경과되지 아니한 1992사업연도에 있어서는 법인세법 제18조의3 제1항이 규정하는 비업무용 부동산에 해당되지 아니하므로, 이 사건 토지들에 대한 차입금 이자는 손금에 산입하여야 한다고 판단하였다. 
원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 또 다른 상고이유의 논지는, 원고가 아무런 준비없이 사업계획승인신청을 하거나 그밖의 요건도 미비되어 어차피 위 신청서는 반려될 수밖에 없었고, 그렇지 않더라도 원고가 취득한 토지 중 건축허가신청면적을 제외한 나머지 토지는 비업무용 부동산이라는 것이나, 이 사건 토지가 위치한 지역실정에 따라 일반상수도가 아닌 전용상수도를 기반시설로 한 공동주택건설이 종래와는 달리 원고의 계속된 사업추진의 노력에도 불구하고 위 승인기준에 의하여 불가능하게 되었다면, 이 사건 토지는 같은법시행규칙 제18조 제4항 제1호 소정의 "법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우"에 해당된다고 봄이 상당하고, 원고가 그 사용을 위한 적법한 인·허가의 신청을 한 바 없다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 논지도 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 행정청의 건축불허로 토지의 사용이 금지되거나 제한된 경우도 법인세법시행규칙 제18조 제4항 제1호 소정 "법령의 규정에 의하여 사용이 금지또는 제한된 부동산"에 포함되는지 여부
나. 도지사의 공동주택건설사업승인기준에 따른 군수의 건축규제가 법령에 의한 사용금지 또는 제한에 해당된다고 본 사례

가. 법인세에 있어서 차입금의 지급이자에 대한 손금불산입의 대상이 되는 비업무용 부동산 해당 여부를 판정함에 있어 그에서 제외되는 경우의 하나로 규정하고 있는 법인세법시행규칙 제18조 제4항 제1호에서 말하는 "법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산"이란 법령의 규정 그 자체에의하여 직접 토지의 사용이 금지되거나 제한된 것은 아니라고 하더라도 행정청이 그 행정작용의 일환으로 건축허가를 일절 하여 주지 않고 있기 때문에현실적으로 토지의 사용이 금지되거나 제한된 경우도 포함된다. 
나. 도지사의 공동주택건설사업승인기준 시달에 따라 군수가 한 건축규제가 법인세법시행규칙 제18조 제4항 제1호 소정의 법령에 의한 사용금지 또는 제한에 해당된다고 한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 허범수 소송대리인 변호사 김교창
【원심판결】 서울고등법원 1994.5.17. 선고 93나41176 판결
【주 문】
 원심판결 중 정기금채무로 지급할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
 원고의 나머지 상고를 기각한다. 
 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 검토하면, 이 사건 사고의 경위에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원심판결에 과실상계에 관한 법리를 오해하여 피해자의 과실을 과다하게 참작한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지가 내세우는 당원의 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
불법행위로 입은 상해의 후유장애로 인하여 장래에 계속적으로 치료비나 개호비 등을 지출하여야 할 손해를 입은 피해자가 그 손해의 배상을 정기금에 의한 지급과 일시금에 의한 지급 중 어느 방식에 의하여 청구할 것인지는 원칙적으로 손해배상청구권자인 그 자신이 임의로 선택할 수 있는 것으로서 다만 식물인간 등의 경우와 같이 그 후유장애의 계속기간이나 잔존여명이 단축된 정도 등을 확정하기 곤란하여 일시금 지급방식에 의한 손해의 배상이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 현저하게 불합리한 결과를 초래할 우려가 있다고 인정될 때에는, 손해배상청구권자가 일시금에 의한 지급을 청구하였더라도 법원이 재량에 따라 정기금에 의한 지급을 명하는 판결을 할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1994.1.25. 선고 93다51874 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 이 사건 교통사고로 인하여 향후치료비와 향후개호비를 지출하게 됨으로써 입은 손해에 대하여 일시금에 의한 배상을 청구하고 있지만, 원고는 이 사건 교통사고로 입은 중증뇌좌상과 그 후유증인 우측 완전반신마비, 언어불능 등으로 가동능력을 전부 상실하여 정상인에 비하여 10년 정도 그 여명이 단축될 것으로 일응 예상되는데, 현재의 의료기술 수준이나 통계자료만으로는 원고의 정확한 생존가능기간을 예측하기 곤란하다고 인정됨에 비추어 볼 때 위 향후치료비 및 향후개호비 손해는 원고의 생존을 조건으로 정기금으로 지급함이 상당하다는 이유로 위 각 손해의 배상을 정기금채무로 지급할 것을 명하였다. 
 그러나 관계증거와 기록에 의하면,원고는 이 사건 교통사고로 입은 상해의 후유장애로 인하여 잔존여명이 10년 정도 단축된 것으로 인정되고, 기록을 검토하여 보아도 원고의 향후치료비와 향후개호비 손해에 대하여 일시금 지급방식에 의한 배상을 명하는 것이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 현저하게 불합리한 결과를 초래할 우려가 있다고는 인정되지 아니하는바 그렇다면 원심으로서는 원고가 이 사건 교통사고로 입은 상해의 후유장애로 인하여 잔존여명이 단축된 정도를 10년으로 확정한 다음 원고가 청구하는 바에 따라 위 각 손해에 대하여도 일시금 지급방식에 의한 배상을 명하였어야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 향후치료비 및 향후개호비 손해에 대하여 정기금지급방식에 의한 배상을 명하였으니, 원심판결에는 손해배상에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 원고에게 성인여자 1인의 개호인이 필요하다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 
 4. 그러므로 원심판결 중 정기금으로 지급할 것을 명한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

가. 불법행위로 입은 상해의 후유장애로 인하여 장래에 계속적으로 치료비나 개호비 등을 지출하여야 할 손해를 입은 피해자가 그 손해의 배상을 정기금에 의한 지급과 일시금에 의한 지급 중 어느 방식에 의하여 청구할 것인지는 원칙적으로 손해배상청구권자인 그 자신이 임의로 선택할 수 있는 것으로서, 다만 식물인간 등의 경우와 같이 그 후유장애의 계속기간이나 잔존여명이 단축된 정도 등을 확정하기 곤란하여 일시금 지급방식에 의한 손해의 배상이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 현저하게 불합리한 결과를 초래할 우려가 있다고 인정될 때에는, 손해배상청구권자가 일시금에 의한 지급을 청구하였더라도 법원이 재량에 따라 정기금에 의한 지급을 명하는 판결을 할 수 있다고 보아야 한다. 
나. 교통사고로 입은 중증뇌좌상과 그 후유증인 우측완전반신마비, 언어불능 등으로 인하여 잔존여명이 10년 정도 단축된 것으로 인정되고, 향후치료비 등 손해에 대하여 일시금의 지급을 명하는 것이 사회정의와 형평의 이념에 비추어 현저하게 불합리한 결과를 초래할 우려가 있다고 인정할 수 없다는 이유로, 정기금 지급을 명한 원심판결을 파기한 사례.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1995.2.17. 선고 94나33929 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심은, 소외 1에 대한 금 3억 원의 약속어음금 채권을 담보하기 위하여 소외 2 소유의 판시 임야에 관하여 채권최고액 금 3억 원의 근저당권설정등기를 마친 원고가 1993.3.13. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매신청을 하면서 위 채권액 중 금 2억 원에 대하여는 변제기를 1993.3.20.로 유예하여 주었다고 하여 나머지 금 1억 원만을 청구금액으로 기재하였다가 그 경매절차 진행중에 청구금액을 금 3억 원으로 확장하는 내용의 청구금액확장 및 채권계산서를 제출하였는데, 집행법원은 1994.7.26. 그 매득금을 배당함에 있어 채권자들에게 배당할 금 147,873,040원 중 원고에게 경매신청 당시의 청구금액 금 1억원만을 배당하고 나머지 금 47,873,040원은 후순위 근저당권자들인 피고들에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으며, 이에 원고는 배당기일에 이의를 하고 이 사건 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 경매신청시에는 피담보채권 중 일부의 변제기가 도래하지 않았으나 경매진행중에 변제기가 도래한 경우 채권자는 경락기일까지 채권계산서의 제출에 의하여 청구채권액을 확장할 수 있는 것이므로 집행법원은 원고에게 금 3억 원에 이르기까지 우선적으로 배당하였어야 한다고 하여 원고의 청구를 인용하였다. 
 그러나. 담보권실행경매에서 경매채권자가 피담보채권의 일부에 대하여만 담보권을 실행하겠다는 취지로 경매신청서에 피담보채권의 원금 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 경매채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 경매채권자는 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없는 것이고(대법원 1994.1.25. 선고 92다50270 판결; 1995.2.28. 선고 94다8952 판결 참조), 이는 피담보채권 중 일부 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 
 원심이 경매신청 당시 변제기가 도래하지 아니한 채권에 대하여는 경락기일까지 청구금액을 확장할 수 있다고 하여 위와 같이 판단한 것은 경매채권자의 청구금액의 확장에 관한 법리를 오해한 결과라 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 담보권실행경매에서 경매채권자가 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청한 경우, 경락기일까지 청구금액을 확장할 수 있는지 여부
나. '가'항의 법리가 피담보채권 중 일부 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에도 적용되는지 여부

가. 담보권실행경매에서 경매채권자가 피담보채권의 일부에 대하여만 담보권을 실행하겠다는 취지로 경매신청서에 피담보채권의 원금 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 경매채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 경매채권자는 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다. 
나. '가'항의 법리는 피담보채권 중 일부 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에도 마찬가지이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 부산고등법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【원 고】 허정(소송대리인 변호사 김백영)
【피 고】 해운대세무서장
【변론종결】 1995. 5. 19.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1993. 7. 16. 원고에 대하여 한 양도소득세 86,810,350원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 을 제1,3,4호증의 각 1,2, 을 제2,6호증, 을 제7호증의 1 내지 4의 각 기재와 증인 이만규의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1989. 10. 18. 소외 부산지방철도청주택조합(이하 소외조합이라고 한다)과 사이에 원고외 8명 공동소유와 부산 북구 구포동 산 48의 45 임야 16,612㎡ (환지후 67블록 3놋트) 중 7,032.60㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 매매대금 1,914,300,000원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 계약 당일 계약금 200,000,000원을, 같은 해 12. 5. 중도금 600,000,000원을 각 수령하기로 하고 잔금은 1990. 1. 18. 지급하기로 약정하였다가, 조세감면규제법이 개정된다는 소식을 듣고 잔금 1,104,300,000원을 1989. 12. 30.에 지급하고 막바로 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 1990. 1. 31. 자산양도차익예정신고를 하였고, 이 사건 토지 매수인인 소외조합은 같은 달 30. 이 사건 토지를 국민주택건설용지로 매수하였다고 하면서 양도소득세감면신청을 하였던바, 피고는 소외조합이주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자가 아니라고 하여 위 감면신청을 받아들이지 아니하고 1993. 7. 16. 원고에 대하여 양도소득세 86,810,350원의 부과처분(이하 이 사건 토지라고 한다)을 한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가.구 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조 제1항은 "내국인의 토지(대통령령이 정하는 토지를 제외한다)를 주택건설촉진법에 의한 국민주택규모 이하의 주택(이하 국민주택이라 한다)의 건설용지로 양도하고 이를 취득한 자가 대통령령이 정하는 기한 내에 국민주택을 건축한 경우에는 당해 주택을 양도함으로써 발생하는 소득에 대한 양도소득세 또는 특별부가세를 그 토지를 양도한 내국인에게 환급한다. 다만 한국토지개발공사법에 의한 한국토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 실수요자에게 양도하는 경우에는 양도소득세 또는 특별부가세를 면제한다"고 규정하고 있고,제3항은 "제1항의 규정은 토지를 양도한 내국인이 대통령령이 정하는 바에 의하여 신청하는 경우에 한하여 이를 적용한다. 다만제1항 단서의 경우에는 그 매입자가 신청하여야 한다"고 규정하고 있다.
 나. 따라서 한국토지개발공사법에 의한 한국토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 실수요자가 위 요건에 해당하는 양도소득세를 면제받기 위하여는구 조세감면규제법시행령(1989. 12. 30. 대통령령 제12881호로서 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제10항에서 정하는 서류를 첨부하여 양도한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고기간내에 면제신청을 하여야 할 것인데, '대통령령이 정하는 실수요자'의 의미에 관하여구조세감면규제법시행령 제50조 제3항은 대한주택공사법에 의하여 설립된 대한주택공사와주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자(이하 주택건설등록업자라 한다)를 의미한다고 규정하고 있다.
 그런데 을 제4호증의 2의 기재에 의하면, 소외조합은주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 건설부에 등록한 주택건설사업자가 아니라 단지주택건설촉진법 제44조에 의하여 부산직할시에 설립인가된 주택조합일 뿐이므로, 원고가 소외조합에게 이 사건 토지를 양도함으로써 발생한 양도소득은 구 조세감면규제법이 정하는 양도소득세 면제대상이 되지 않고, 따라서 소외조합이 양도소득세 면제신청을 하였다고 하더라도 이를 면제하여야 하는 경우에 해당하지는 않는다고 할 것이다.
 다. 그런데 원고는, 양도인인 원고는 위 양도소득세를 환급받을 수 있는 요건에 해당하는데도 법리를 오해하여 감면신청을 하였지만 그 감면신청이 환급요건을 갖추었으면 양도소득세를 환급해주어야 한다고 주장하므로 살피건대, 조세감면에 관한 규정은 조세형평의 원칙상 엄격히 해석하여야 하므로 양도소득세의 환급을 받으려면시행령 제50조 제9항이 정하는 바에 따라 당해 국민주택이 준공된 날로부터 3월 이내에 재무부령이 정하는 국민주택건설용 토지세액환급신청서 등 서류를 첨부하여 환급신청을 하여야 하고, 위 기간 내에 환급신청을 하지 아니한 경우에는 양도소득세를 환급받을 수 없다고 할 것인바, 이 사건 토지의 양도인인 원고가 위 기간 내에 양도소득세환급신청을 하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고가 원고에게 양도소득세를 환급하여야 한다는 원고의 주장은 이유없다고 할 것이다.
 라. 그리고 환급신청과 감면신청은 그 신청인, 신청기한, 제출서류 등의 요건을 달리하므로 소외조합이 양도소득세 감면신청을 한 일이 있다고 하여 이것이 막바로 원고가 하여야 할 양도소득세 환급신청의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수도 없으므로 원고의 주장은 모두 이유없다고 할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유없으므로 주문과 같이 판결한다.
1995. 6. 9.

판사 김적승(재판장) 조정래 김신
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1994.7.6. 선고 91구17162 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 피고 소송대리인 변호사 김학만의 상고이유(기간경과 후에 제출된 변호사 윤영철의 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심이,피고 조합과 직원과의 관계가 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계이고, 따라서 조합의 직원에 대한 징계처분의 취소를 구하는 이 사건 소송은 행정소송사항에 속한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정에 의하면,원심이 판시 고등징계위원회의 재심결정을 일종의 행정심판재결로 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 전심절차에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 제4점에 대하여
 기록에 의하면 피고 소송대리인은 원심에서, 원고가 이 사건 징계처분 후 1991.5.2. 퇴직금 11,047,350원의 지급청구서를 피고 조합에 제출하였고, 이에 따라 피고 조합에서는 같은 해 5. 3. 위 퇴직금을 지급하여 원고는 이를 아무런 유보 없이 수령한 바 있다고 주장하면서(1993.6.14.자 준비서면) 그 입증을 위하여 을 제24호증의 1 내지 5를 제출하였고, 또 원고가 조합직원으로서의 지위와 양립할 수 없는 조합장 선거에 입후보한 사실에 관한 자료로써 을 제27호증의 1, 2, 3, 을 제28호증을 제출하였고, 이에 의하면 원고는 1993.6.23. 피고 조합으로부터 징계파면일자인 1991.4.20.을 퇴직일자로 한 퇴직증명을 발급받아 같은 날에 조합장입후보등록을 신청하고 같은 해 7.7. 시행된 조합장선거에서 낙선한 사실이 인정되는바, 원심에서의 피고 소송대리인의 주장에 다소 불명확한 점이 있기는 하나 그 증거자료에 기초하여 전체적인 주장취지를 살펴보면,원고가 아무런 이의를 유보함이 없이 퇴직금의 지급청구를 하고 이를 수령함으로써 파면처분에 따른 퇴직의 결과를 받아들였음에도 이를 다투는 것은 금반언의 원칙이나 신의칙에 반한다는 취지의 주장을 한 것으로 볼 수도 있으므로, 원심으로서는 석명권을 행사하여 그 주장취지를 명백히 하고 특히 관계법령의 규정과 피고 조합임원선거규정 등에 관하여 조사, 심리하여 본 다음 조합 직원의 조합장선거에의 입후보가 그 신분에 어떤 영향을 미치는지에 대하여 나아가 심리 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 대하여 아무런 조사, 심리 및 판단을 하지 아니한 채 관계 증거에 의하여 인정한 사실에 따라 이 사건 징계파면처분이 재량권을 남용하였거나 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 하여 이를 취소하였는바, 원심판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진 내지 판단유탈의 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

가. 농지개량조합 직원의 근무관계의 성질
나. 농지개량조합 고등징계위원회의 재심결정의 성질
다. 징계쟁송중인 조합 직원이 그 지위와 양립할 수 없는 조합장 선거에입후보하여 낙선한 경우, 그 신분에 미치는 영향에 관하여 석명권 불행사로인한 심리미진 등을 이유로 원심판결을 파기한 사례

가. 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계이고, 그 조합의 직원에 대한 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송사항에 속한다. 
나. 농지개량조합 고등징계위원회의 재심결정은 일종의 행정심판재결이다. 
다. 농지개량조합측에서 징계쟁송중인 조합 직원이 파면처분 후 아무런 이의를 유보함이 없이 퇴직금의 지급청구를 하고 이를 수령하였다고 주장하면서, 징계파면일자를 퇴직일자로 하여 조합 직원으로서의 지위와 양립할 수 없는 조합장 선거에 입후보하였다가 낙선한 사실에 관한 자료를 제출하였다면, 그 직원이 파면처분에 따른 퇴직의 결과를 받아들였음에도 이를 다투는 것은 금반언의 원칙이나 신의칙에 반한다는 취지의 주장을 한 것으로 볼 수도 있으므로, 원심으로서는 석명권을 행사하여 그 주장취지를 명백히 하고 특히 관계법령의 규정과 농지개량조합 임원선거규정 등에 관하여 조사·심리하여 본 다음 조합 직원의 조합장 선거에의 입후보가 그 신분에 어떤 영향을 미치는지에 대하여 나아가 심리·판단하여야 함에도 그 심리·판단 없이 징계파면처분을 취소한 원심판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진·판단유탈의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국 
【독립당사자참가인, 피상고인】 창원황씨 빈자종중 소송대리리인 변호사 황대성
【원심판결】 서울민사지방법원 1993.12.16.선고 93나9117,93나9124(참가)판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유와 기간이 지난후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 
독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원·피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요하는 것이다(대법원 1993.4.27. 선고 93다5727, 5734 판결; 1994.12.27. 선고 92다49362, 49379 판결 참조). 
 기록에 의하면 원고는 이 사건 각 부동산을 사정받은 망 소외 1과 망 소외 2로부터 그 소유권을 순차 상속하였음을 내세워 피고에 대하여 그 소유권의 확인을 구함과 동시에 그 중 별지 제2목록 기재 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하고 있고, 참가인 종중은 이 사건 각 부동산은 실질적으로 참가인 종중의 소유로서 위 소외 1, 소외 2의 명의로 사정받아 명의신탁하였는데 그 명의신탁을 해지함으로써 소유권이 복귀하였다고 하여 위 소외 1, 소외 2의 상속인인 원고에 대하여 그 소유권의 확인을 구하고, 피고에 대하여는 그 소유권의 확인 및 별지 제2목록 기재 부동산에 관한 소유권보존등기의 말소를 아울러 구하고 있음이 명백하고, 이에 대하여 원심은 참가인 종중의 이 사건 참가가 적법하다는 전제하에 본안에 나아가 참가인의 청구를 모두 인용하고 원고의 청구를 배척하였다. 
 그러나. 일제시의 임야조사령이나 토지조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것이고, 종중이 그 소유였던 부동산을 종중원에게 명의를 신탁하여 사정받았더라도 그 사정명의인이 소유권을 취득하는 것이며, 명의신탁자인 종중은 명의신탁계약에 의한 신탁자의 지위에서 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이고, 종중이 명의신탁계약을 해지하였더라도 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이상 그 소유권을 취득할 수는 없는 것이다(대법원 1991.1.25. 선고 90다10858 판결; 위 92다49362, 49379 판결 참조). 이 사건에서 참가인의 피고에 대한 청구를 살펴보면 명의신탁에 관한 위 법리에 비추어 참가인의 주장에 의하더라도 참가인은 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 바 없으므로 피고에 대한 소유권 확인청구나 소유권에 기한 등기말소청구는 그 주장 자체에 의하여 성립될 수 없는 것이므로 이 사건 당사자참가는 그 참가요건을 구비하지 못하여 부적법하다 할 것이다. 
 그럼에도 원심이 이 사건 당사자참가가 적법한 것임을 전제로 본안에 관하여 판단하였음은 당사자참가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있고, 이러한 위법은 원심판결 전체에 영향을 미쳤음이 분명하다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 독립당사자참가의 요건
나. 일제시에 종중이 부동산을 종중원에게 명의를 신탁하여 사정받은 경우, 명의신탁계약의 해지만으로 소유권을 취득할 수 있는지 여부
다. 독립당사자참가인의 피고에 대한 청구가 주장 자체에 의하여 성립될 수 없어 부적법하다고 한 사례

가. 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원·피고에 대하여 본소 청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다. 
나. 일제시의 임야조사령이나 토지조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적, 창설적으로 취득하는 것이고, 종중이 그 소유였던 부동산을 종중원에게 명의를 신탁하여 사정받았더라도 그 사정명의인이 소유권을 취득하는 것이며, 명의신탁자인 종중은 명의신탁계약에 의한 신탁자의 지위에서 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이고, 종중이 명의신탁계약을 해지하였더라도 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이상 그 소유권을 취득할 수는 없다. 
다. 명의신탁에 관한 "나"의 법리에 비추어 독립당사자참가인의 주장에 의하더라도 참가인은 부동산의 소유권을 취득한 바 없으므로 참가자의 피고에 대한 소유권 확인청구나 소유권에 기한 등기말소청구는 그 주장 자체에 의하여 성립될 수 없어 독립당사자참가가 부적법하다고 한 사례.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 이태우
【피고, 상고인】 
【원심판결】 창원지방법원 1994.7.14. 선고 93나8409 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
백지어음의 보충은 보충권이 시효로 소멸하기까지는 지급기일 후에도 이를 행사할 수 있고, 주된 채무자인 발행인에 대하여 어음금청구소송을 제기한 경우에는 변론종결시까지만 보충권을 행사하면 되는 것이다(당원 1981.4.14. 선고 80다26956 판결; 1972.12.11. 선고 72다1576 판결 등 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 원심 소송계속중에 발행지와 발행인 주소를 보충하여 발행인인 피고에게 지급제시하였다는 것이므로 원고의 위 보충권행사는 적법한 기간 내에 행사된 것이라 할 것이고, 원심판결에 소론과 같은 백지어음의 보충권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 원고가 소외인에 의하여 이 사건 어음의 액면 등이 부당하게 보충된 사실을 알고 있거나 중대한 과실로 이를 알지 못한 채 이를 취득하였다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고의 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논지와 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

백지어음의 보충은 보충권이 시효로 소멸하기까지는 지급기일 후에도 이를 행사할 수 있고, 주된 채무자인 발행인에 대하여 어음금청구소송을 제기한 경우에는 변론종결시까지만 보충권을 행사하면 된다.
행정관쳥의 절차지연이 유예기간내 미사용에 대한 정당한 사유에 해당하는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1995.01.20 송고, 94구9940 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의부담으로 한다.
【이유】

피고소송대리인의 상고이유를 본다.
지방세법시행령 제84조의4 제1항에서 법인이 취득 후 1년 내에 고유업무에 직접 사용하지 못한 비업무용 토지에 대한 취득세중과 제외사유로 규정하고 있는 ‘정당한 사유’라는 것은 법령에 의한 금지·제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 시간적 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함되며, 그 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 취득세 중과의 입법취지를 충분히 고려하면서, 토지의 취득목적에 비추어 이를 고유목적에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애유무 및 그 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유목적에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부, 행정관청의 귀책사유가 가미되었는지 여부 등을 아울러 참작하여야 할 것이다( 당원 1992.6.23.선고 92누1773판결, 1993.2.26.선고 92누8750판결 등 참조).
원심이 확정한 사실과 기록상 알 수 있는 바와 같이 이 사건 토지는 팔봉산 국민관광개발대상지로 공고된 구역 내에 위치한 토지인데 그 일대의 관광지 조성계획의 시행은 원칙적으로 조성계획의 승인을 얻은 피고가 하도록 되어 있고 민간인은 시행할 수 없도록 되어 있지만, 피고가 작성한 팔봉산 국민관광지 개발기본계획 자체에 국민관광지 내에 토지를 소유하는 투자희망자, 대규모 투자를 희망하는 외지자본가 또는 기업인 등 민간인을 참여시키는 방안이 포함되어 있고, 관계법령상 사업시행자가 아닌 자라도 도지사의 허가를 받으면 조성사업을 행할 수 있도록 되어 있어, 원고가 위 국민관광지 조성계획 중 관광숙박시설 조성사업의 시행에 참여하기로 피고와 사전에 협의가 됨에 따라 그와 같은 내용의 개발사업계획서를 작성·첨부하여 피고로부터 임야매매증명 및 토지거래허가를 받아 이 사건 토지를 취득한 다음, 피고가 관광지조성사업계획승인을 받을 수 있도록 피고와 협의하여 원고의 비용으로 환경영향평가 보완작업을 위한 용역을 주고, 피고에게 사업계획서 제출에 따른 제반 자료를 제공하는 등 진지한 노력을 다하였음에도 불구하고 그 절차의 번잡성과 행정관청의 절차지연 등의 사유로 이 사건 토지 취득일로부터 이미 1년이 지난 1992.12.31.에야 피고가 교통부 장관으로부터 관광지조성계획승인을 받았는데 그 후 원고가 팔봉산 국민관광지 내 휴양콘도미니엄 건설을 위한 관광숙박업 사업신청서를 제출하자 피고가 1993.3.20. 관계부처와 조성계획승인 협의시 사업시행자가 피고로 되어 있으며, 개발지역 전체면적은 사업시행자가 부지를 매입·조성하여 민자유치로 관광지 개발을 추진한다는 이유로 원고의 위 신청서를 반려함에 따라 원고가 이 사건 토지를 1년 이내에 원고 법인의 고유업무에 사용하지 못하게 되었다면, 결국 원고회사가 이 사건 토지를 1년 이내에 원고 법인의 그 고유목적에 직접 사용하지 못한 데에는 정당한 사유가 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 정당한 사유의 해석과 관련한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

관광숙박시설 조성사업에 참여하기로하고 행정관청과 사전협의하여 시행을 위한 노력을 다했음에도 행정관청의 절차지연으로 토지취득일로부터 1년이 지난뒤에야 관광지조성계획승인을 받고 신청서가 반려된 것은 토지를 1년이내에 고유목적에 직접사용하지 못한 정당한 사유이므로 취득세를 중과할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한미은행
【피고, 피상고인】 합자회사 풍산건업의 소송수계인 풍산미래산업주식회사
【원심판결】 대전지방법원 1994.5.25. 선고 92나7083 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고(합병 전의 합자회사 풍산건업을 말한다. 이하 같다)는 1992.3.28. 소외인에게 액면 금 20,000,000원, 지급기일 같은 해 7.10. 지급지 대전, 지급장소 국민은행 대전 유천동지점, 수취인 소외 한국상사로 된 약속어음 1매를 발행하였고, 소외 주식회사 한국상사 대표이사 백종덕은 같은 날 원고 은행 대전지점을 피배서인으로 하여, 원고 은행 대전지점은 같은 해 4.1. 소외 한국은행 대전지점을 피배서인으로 하여 각 지급거절증서 작성의무 면제하에 배서를 한 사실, 위 한국은행 대전지점은 지급기일에 위 약속어음을 지급장소인 위 국민은행 대전 유천동지점에 지급제시하였으나 피사취를 이유로 지급거절되었고 이에 원고는 위 한국은행 대전지점에 위 약속어음금을 지급하고 이를 환수한 사실, 위 소외인은 위 한국상사라는 상호로 철근도매업을 경영하였는데 평소 한국상사라 함은 위 소외인 개인을 지칭하였으며 피고가 위 어음을 발행할 당시 위 소외인이 수취인을 주식회사 한국상사라고 기재하여 달라고 요청하였으나 피고는 이를 거절하고 한국상사라고 기재하였고 그 후에도 위 소외인으로부터 "주식회사"의 기재가 누락되어 할인을 하기가 어려우니 이를 삽입하여 달라는 요청을 받았으나 거절한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 약속어음의 수취인인 한국상사라 함은 개인 소외인을 지칭하는 것으로 보아야 할 것이고 제1 배서인인 주식회사 한국상사 대표이사 소외인은 법인인 위 회사를 의미하는 것이므로 그 동일성이 인정된다고 할 수 없어 위 약속어음은 수취인과 제1배서인 사이의 배서의 연속이 흠결되었다고 할 것이며 따라서 위 소외인과 위 주식회사 한국상사간의 실질적인 권리승계 사실에 관한 주장 입증이 없는 이상 원고는 위 어음상의 권리를 행사할 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 어음금청구를 배척하였다. 
 그러나. 어음의 배서연속은 형식상 존재함으로써 족하고 또 형식상 존재함을 요한다고 할 것인바 이 사건 약속어음의 수취인란과 제1 배서인란의 각 기재가 원심이 확정한 바와 같다면 양자의 표시는 형식적으로 동일인이라고 인정함이 상당하다 할 것이고, 따라서 이 사건 약속어음의 배서는 연속되어 있다고 보아야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 약속어음은 배서의 연속이 없다고 판단하였으니 원심판결에는 배서의 연속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

가. 어음의 배서 연속은 형식상 존재함으로써 족하고 또 형식상 존재함을 요한다. 
나. 수취인을 "갑"으로 하여 발행된 약속어음의 제1 배서인이 "주식회사 갑 대표이사 을"이라면 양자의 표시는 형식적으로 동일인이라고 인정함이 상당하고, 따라서 이 약속어음의 배서는 연속되어 있다고 본 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【출원인, 상고인】 가부시끼가이샤 제이에스피 소송대리인 변리사 이준구 외 2인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1993.10.30.자 92항원372 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
발명의 신규성 판단시의 동일성 판단을 위하여 출원된 발명의 특허청구범위에 기재된 사항과 특허출원 전에 반포된 간행물에 기재된 사항을 대비함에 있어서는 그 기재상의 표현 또는 기재형식의 이동만을 기준으로 하여서는 아니되고 특허청구범위에 내재하는 기술적 사상의 실체에 착안하여 판단하여야 하고, 양 발명이 동일하다 함은 그 기술적 사상이 전면적으로 일치하는 경우는 물론이고 그 범위에 차이가 있을 뿐 부분적으로 일치하는 경우라도 그 일치하는 부분을 제외한 나머지 부분만으로 별개의 발명을 이루지 않는 한 양 발명은 동일한 발명이라 할 것이다(당원 1985.8.20. 선고 84후30 판결 참조).
 기록에 의하여 이 사건 출원발명(이하 본원발명이라 한다)의 특허청구범위에 기재된 사항과 일본공개특허공보 소58-25334호 발명(이하 인용발명이라 한다)에 기재된 사항을 그 명세서의 기재에 의하여 비교하면, 본원발명의 요지는 폴리프로필렌계 수지 예비발포된 입자 1-3mg을 시차 주사 열량계로써 10℃/min의 가열속도로 220℃까지 가열하여 얻어진 시차주사열량곡선(DSC곡선)에서, 폴리프로필렌 수지의 특징적인 피이크(특성피이크) 및 특성피이크가 나타나는 온도보다 더 높은 온도에서의 다른 피이크(고온피이크)가 나타남을 특징으로 하는 결정구조를 갖는 폴리프로필렌계 수지 예비발포된 입자(특허청구 제1항)로 되어 있고, 인용발명의 요지는 용융지수(M.I.)치가 0.1∼25,결정잠열이 28cal /g 이하, 에틸렌 성분이 1∼30중량%인 에틸렌-프로필렌 공중합체를 기재수지로 하는 예비발포입자를 무기가스 혹은 무기가스와 휘발성발포제와의 혼합가스에 의하여 가압숙성하고, 이 입자에 높여진 압력을 부가하고, 그 후 이 입자를 폐쇄할 수 있지만 밀폐할 수 없는 금형에 충전하고 가열 팽창시켜 성형하는 것을 특징으로 하는 폴리프로필렌계 수지 발포성형체의 제조방법으로 되어 있으나, 양 발명 모두 내열성, 내약품성, 기계적강도 등에서 뛰어난 물성을 갖는 폴리프로필렌계 수지 주형-내부(in-mold)발포성형체의 제조에 관한 것으로 그 기재수지로 모두 에틸렌-프로필렌 공중합체를 사용하고 있고, 위 에틸렌-프로필렌 공중합체의 용융거동은 두 수지의 분율(성분비), 분자량 등에 영향을 받지만 그 중에서도 두 수지의 분율(성분비)이 결정적인 영향을 미치고 나머지는 그 영향이 미미하여 에틸렌-프로필렌 공중합체에 있어서 에틸렌 성분의 분율을 알면 그 용융거동은 매우 한정된 온도범위 내의 온도대로 결정됨은 당업계에 자명한 사항이라 할 것인바, 인용발명의 실시예 2) 및 3)에 있어서 각각 예비발포온도가 140℃및 139℃로 기재되어 있고 에틸렌-프로필렌 공중합체에 있어서의 에틸렌 성분이 2.9% 및 4.1%로 분율이 결정되어 있으므로 그 용융거동은 일정한 온도범위대로 결정되고, 일반적인 폴리프로필렌 수지의 용융온도가 160℃∼165℃임을 고려하면 본원발명에서의 온도조건은 135-140℃∼155-160℃의 온도범위를 포함하고 있어 인용발명의 실시예 2) 및 3)에서의 예비발포온도인 140℃ 및 139℃가 위 온도범위 내에 포함되게 됨은 명백하다 할 것이고, 한편 예비 발포입자의 제조조건의 하나로서 용융종결온도(Tm) 이상 승온하지 않는다는 점에 대하여 보면, 원심에서 출원인이 인용발명이 위 온도조건을 결하고 있다는 증거로서 제출한 갑 제1 내지 4호증에 의하면 프로필렌계 수지의 성형시 용융종결온도(Tm) 이상 승온하는 경우도 포함하고 있으나 마찬가지로 용융종결온도(Tm) 이상으로 승온하지 않는 경우를 배제하고 있지도 않음을 알 수 있다. 
 따라서 본원발명은 인용발명의 실시예 기재의 예비발포온도를 배제하고 있다고 보기 어렵고 양 발명의 예비발포입자의 기재수지, 예비발포시의 온도범위가 일정의 한도에서 중복되어 있다고 할 것이어서양 발명은 그 목적으로 하는 기술적사상 즉 내열성, 내약품성, 기계적강도 등에서 뛰어난 물성을 갖는 폴리프로필렌계 수지 주형-내부(in-mold) 발포성형체의 제조라는 점에서 같고 이를 달성하는 수단인 발명의 구성에 중복되는 부분이 있고 이를 제외한 나머지 부분만으로 별개의 발명을 이루고 있다고 보이지 아니하는 이상 그 특허청구범위 기재의 표현상의 차이에도 불구하고 실질적으로 동일한 발명이라고 하여야 할 것이므로 결국 본원발명은 인용발명과 동일하여 신규성이 없다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 이 사건 특허출원을 거절사정한 원사정을 유지한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 발명의 신규성에 관한 법리오해나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

가. 발명의 신규성 판단시 동일성 판단의 기준
나. 특허청구범위 기재의 표현상의 차이에도 불구하고 발명의 목적이 같고 발명의 구성에 중복되는 부분이 있어 실질적으로 동일한 발명이라고 본 사례

가. 발명의 신규성 판단시의 동일성 판단을 위하여 출원된 발명의 특허청구범위에 기재된 사항과 특허출원 전에 반포된 간행물에 기재된 사항을 대비함에 있어서는 그 기재상의 표현 또는 기재형식의 이동만을 기준으로 하여서는 아니되고 특허청구범위에 내재하는 기술적 사상의 실체에 착안하여 판단하여야 하고, 양 발명이 동일하다 함은 그 기술적 사상이 전면적으로 일치하는경우는 물론이고 그 범위에 차이가 있을 뿐 부분적으로 일치하는 경우라도 그일치하는 부분을 제외한 나머지 부분만으로 별개의 발명을 이루지 않는 한 양 발명은 동일한 발명이다. 
나. 발명의 목적으로 하는 기술적 사상이 같고 이를 달성하는 수단인 발명의 구성에 중복되는 부분이 있고 이를 제외한 나머지 부분만으로 별개의 발명을 이루고 있다고 보이지 아니하므로 특허청구범위 기재의 표현상의 차이에도 불구하고 실질적으로 동일한 발명이라고 본 사례.
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 강서구청장 소송대리인 변호사 고승덕
【원심판결】 서울고등법원 1994.10.28. 선고 93구35645 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 원고 69를 제외한 나머지 원고들의 부담금부과 처분취소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 
 이 부분에 대한 소송총비용은 위 원고들의 부담으로 한다. 
 2. 피고의 원고 69에 대한 상고를 기각한다. 
 위 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
 1. 상고이유 제1점에 대하여 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시증거에 의하여 피고가 이 사건 주택조합들에 대하여 개발부담금부과처분을 하였는데, 그 후 이 사건 주택조합들이 해산되어 1992.12.31.자로 부과받은 위 개발부담금을 위 납기일까지 납부하지 못하게 되자 이 사건 주택조합들의 조합원들로서 이 사건 주택조합들이 건립한 위 아파트의 수분양자들인 원고들 역시 개발부담금의 부과의무자가 된다고 보아 원고들이 각자 분양받은 아파트의 평형비율에 따라 위 개발부담금을 분할하여 원고들에 대하여 1993.5.20.자로 개발부담금의 부과처분을 한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 사실을 인정한 다음 이에 터잡아 이 사건 주택조합들은 그 실체가 민법상의 조합이 아니라 이른바 비법인사단에 해당된다 할 것이므로 결국 이 사건 주택조합들이 이 사건 주택건설사업계획승인을 받은 사업시행자로서 개발부담금을 납부할 의무를 부담할 뿐이라고 할 것이어서 그 구성원에 불과한 원고들에게는 그 개발부담금을 나누어 부과할 수 없다 할 것이고, 따라서 납부의무자가 아닌 원고들에 대하여 한 이 사건 부과처분은 모두 그 처분의 법적 근거가 없는 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효의 것이라는 이유로 그 확인을 구하는 의미에서의 이 사건 부과처분의 취소청구를 인용하였는바 원고들에 대한 이 사건 개발부담금부과처분이 당연무효라는 원심의 위 판단 자체는 정당하다. 
 그런데, 기록(갑 제3호증의 1 내지 53, 55 내지 63, 65 내지 70, 71 내지 73의 각 기재)에 의하면 원고 69를 제외한 나머지 원고들은 부과고지된 개발부담금을 이미 납부하고서 그 납부영수증을 증거로 제출하고 있음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 원고들은 위 부과처분에 따른 현재의 개발부담금납부의무를 부담하고 있지 아니함이 명백하다고 할 것이니 위 처분이 무효라는 이유로 무효선언을 구하는 뜻에서 처분취소를 구하는 행정소송을 소구할 소송상의 이익이 없다고 할 것이고(당원 1975.11.25.선고 74누238 판결 참조), 소의 이익의 존재여부는 소송요건으로서 직권조사사항이라 할 것이니 설사 그 존재를 당사자들이 다투지 아니한다고 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 법원이 직권으로 심리 판단하여야 할 것이다. 
 그런데도 원심은 마치 원고 69를 제외한 나머지 위 원고들의 이 사건 부과처분의 취소소송에 소의 이익이 있는 것처럼 본안에 들어가 판단하였는바, 이는 소의 이익을 잘못 판단한 위법을 범한 것이므로 원심은 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 3. 이에 원심판결 중 원고 69를 제외한 나머지 원고들에 대한 개발부담금부과처분취소청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건은 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 당원에서 직접 판결하기로 하는바, 이 사건 소 중 원고 69를 제외한 나머지 원고들의 소는 앞서 본 바와 같이 소의 이익이 없으므로 부적법하여 이를 각하하고, 이 부분에 대한 소송총비용은 패소자인 위 원고들의 부담으로 하기로 하며, 피고의 원고 69에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

부과고지된 개발부담금을 이미 납입하였다면 그 부과처분에 따른 현재의 개발부담금납부의무를 부담하고 있지 아니함이 명백하므로, 그 부과처분이 무효라는 이유로 무효선언을 구하는 뜻에서 처분취소를 구하는 행정소송을 소구할 소송상의 이익이 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【출원인, 상고인】 사노피 바이오-인더스트리이즈 게엠베하 소송대리인 변리사 김윤배 외 2인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1994.12.28. 자 93항원1922 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여
원심결이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원인의 상표와 선등록상표인 "Gard(가드)"(등록번호 제161076호, 이하 인용상표라 한다)를 대비하면, 본원상표는 인용상표와 외관과 관념이 다르다고 하겠으나, 본원상표는 "생(生), 생물"의 뜻이 있는 "Bio"와 조어인 "garde"가 결합된 것으로서 그 결합으로 특정관념을 나타내는 것도 아니어서 본원상표는 "Bio"와 "garde"로 분리관찰할 수 있는 것이고, 또한 "Bio"는 지정상품인 "박테리아 배양물"과 관련하여 식별력이 있다고 보기 어려운 것이어서 본원상표는 "garde"에 의하여 호칭되거나 인식될 수 있는 것이고 이 경우 주로 "가드"로 호칭되는 것이어서 인용상표와 칭호에 있어서 유사하여 이들 상표를 유사한 지정상품에 사용할 경우 상표출처의 오인 혼동을 불러 일으킬 우려가 있어 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 거절되어야 한다는 취지로 판단하였다.
 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 상표의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 지정상품의 유사 여부는 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산부문, 판매부문, 수요자의 범위등 거래의 실정등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 하는 것임은 소론과 같지만(당원 1994.5.24.선고 94후425 판결 참조),본원상표의 지정상품인 "박테리아 배양물"과 인용상표의 지정상품인 "효소"는 비록 그 성질이나 형상이 다소 상이하다고 하더라도 일반수요자로서는 그 형상이나 품질을 쉽게 구별할 수 없고, 그 용도 및 생산, 판매 등에서 공통될 가능성을 배제할 수 없는 것이 거래사회의 실정이어서 일반거래의 통념에 의하더라도 유사한 상품으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 지정상품의 유사여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

가. 출원상표와 인용상표를 대비하면, 출원상표는 인용상표와 외관과 관념이 다르다고 하겠으나 "생(생), 생물"의 뜻이 있는 "Bio"와 조어인 "garde"가 결합된 것으로서 그 결합으로 특정관념을 나타내는 것도 아니어서 "Bio"와 "garde"로 분리관찰할 수 있는 것이고, 또한 "Bio"는 그 지정상품인 "박테리아 배양물"과 관련하여 식별력이 있다고 보기 어려운 것이어서 "garde"에 의하여 호칭되거나 인식될 수 있는 것이고 이 경우 주로 "가드"로 호칭되는 것이어서 인용상표와 칭호에 있어서 유사하다. 
나. 출원상표의 지정상품인 "박테리아 배양물"과 인용상표의 지정상품인 "효소"는 비록 그 성질이나 형상이 다소 상이하다고 하더라도 일반수요자로서는 그 형상이나 품질을 쉽게 구별할 수 없고, 그 용도 및 생산, 판매 등에서 공통될 가능성을 배제할 수 없는 것이 거래사회의 실정이어서 일반거래의 통념에 의하더라도 유사한 상품으로 보아야 한다.
관계법령의 개정으로 인한 제한과 진입도로 부분 토지매입의 어려움 등이 유예기간내 사용하지 못한데 정당한 사유에 해당하는 지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【원심판결】 대전고등법원 1993.12.23 선고, 93구218 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 그 채용증거와 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채중법칙위배나 심리미진 등의 위법이 없다.
그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고회사가 이 사건 토지를 취득한 후, 공장부지로 사용하기 위하여 진입로의 확보, 국토이용계획의 변경 등을 위하여 상당한 노력을 기울였으나, 국토이용관리법과 다른 관계법령의 개정으로 인한 제한과 진입로부분 토지매입의 어려움등으로 공장설립을 위한 입지지정의 예정승인을 얻기까지 상당한 시일이 소요됨으로써 유예기간을 도과한 것이라면, 원고치사가 이 사건 토지를 취득한 후 1년 이내에 그 고유목적에 직접 사용하지 못한 데에는 정당한 사유가 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고. 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고. 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

기계공업 주식회사가 토지를 취득한 후 공장부지로 사용하기 위하여 진입로의 확보, 국토이용계획의 변경등을 위하여 상당한 노력을 기울였다. 그러나 국토이용관리법과 다른 관계법령의 개정으로 인한 제한과 진입로부분 토지매입의 어려움등으로 공장설립을 위한 입지지정의 예정승인을 얻기까지 상당한 시일이 소요됨으로써 유예기간을 도과하였으므로 토지를 취득후 1년 이내에 그 고유목적에 직접 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 부산지방법원 1994.1.27. 선고 93나14490 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 
 1. 자주점유의 추정은 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 적용되는 것이고, 그 도로 개설 당시 도로법이나 도시계획법 등 관계법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권원을 취득하였는지 여부가 증명되지 않았다고 하더라도 이런 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다는 것이 당원의 견해인바(당원 1991.6.28. 선고 89다카12176 판결 ; 1992.6.9. 선고 92다8446 판결 등 참조), 논지는 이와 상치되는 전제하에 원심판결에 심리미진이나 국민의 재산권보호를 규정한 헌법 제23조, 취득시효에 관한 법리오해가 있다는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 
 피고가 도로에 편입된 이 사건 토지와 인근의 토지에 대하여 보상금을 책정해 두었고 또 실제로 인근 토지의 소유자들에 대하여는 책정한 보상금을 지급함으로써 취득시효 완성의 이익을 포기하였다는 점은 원심까지 내세운 바가 없는 새로운 주장으로서, 이를 전제로 하여 원심판결에 심리미진이나 취득시효 등에 관한 법리오해의 위법이 있다는 소론은 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록상 그 주장과 같은 사실을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 
 2. 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 이를 즉시 제거하여야 할 필요성이 있고, 그 불안, 위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이므로, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 현존하지 아니하거나 다른 특별한 사정의 존재로 말미암아 확인판결을 받는 것이 무용, 무의미하여 그 필요성이 없는 경우에는 확인의 이익이 있다고 할 수 없어 확인의 소는 허용되지 아니한다 할 것이다. 
 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 원고의 소유인 이 사건 토지를 1946.7.23.경부터 점유하기 시작하여 그로부터 20년이 경과한 1966.7.23. 취득시효가 완성되었다면 피고는 원고에게 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 원고는 이에 응할 의무를 부담하고 있다 할 것이므로, 이러한 지위에 놓여 있는 원고로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 피고를 상대로 소유권확인판결을 받을 필요성은 없다고 보아야 옳을 것이다. 
 미등기 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료하기 위한 방편으로 일정한 요건 하에 국가를 상대로 한 소유권확인의 소를 허용하는 것은, 그와 같은 경우 현재 공부상 그 소유권확인의 소의 원고가 소유자로 등재되어 있지 못함으로 인하여 소유권 행사에 사실상 지장을 받고 있을 뿐만 아니라 소유권이 부인당할 불안, 위험에 빠져 있어 이를 제거할 필요성이 있기 때문이라고 할 것이나. 이 사건의 경우에 있어서 원고로서는 이 사건 토지에 관하여 어차피 피고 앞으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야 할 입장에 놓여 있어 피고에 대한 관계에서는 그 소유권을 행사할 지위에 있다고 보기 어렵고 또 소유권확인판결을 받는다고 하여 이러한 지위에 변동이 생기는 것도 아니라고 할 것이므로, 이와 같은 사정 하에서 원고가 굳이 피고를 상대로 이 사건 토지에 대한 소유권의 확인을 구하는 것은 무용·무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상이익이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 원고가 도로에 편입된 이 사건 토지에 관하여 피고로부터 그 보상금을 수령할 지위에 있다는 소론 주장은 이를 뒷받침할 만한 자료를 기록상 찾아 볼 수 없으므로 이를 전제로 하여 이 사건 소에 확인의 이익이 있다는 논지는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없는 것이다. 
 따라서 원심이 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 확인의 이익 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 자주점유의 추정이 적용되는지 여부
나. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 주어야할 지위에 있는 미등기 토지의 소유자가, 취득시효가 완성된 점유자인 국가를 상대로 소유권의 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부

가. 자주점유의 추정은 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 적용되는 것이고, 그 도로 개설 당시 도로법이나 도시계획법 등 관계 법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권원을 취득하였는지 여부가 증명되지 않았다고 하더라도 이런 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다. 
나. 국가가 미등기 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 그 미등기 토지의 소유자로서는 국가에게 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하고 있는 관계로 국가에 대하여 그 소유권을 행사할 지위에 있다고 보기 어렵고, 또 그가 소유권확인판결을 받는다고 하여 이러한 지위에 변동이 생기는 것도 아니라고 할 것이므로, 이와 같은 사정하에서는 그 소유자가 굳이 국가를 상대로 토지에 대한 소유권의 확인을 구하는 것은 무용, 무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.
농지전용원상복구계고처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.06.07 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울고등법원 1995. 3. 31.자, 95부268 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 재항고이유를 판단한다. 
 행정소송법 제23조 제2항, 제3항은 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 말미암아 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 때에 한하여 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당해 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의·속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 규정하고 있는바, 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 위 조항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되는 것은 아니라 할 것이고(대법원 1994.10.11.자 94두35 결정; 1986.3.21.자 86두5 결정 등 참조), 위 조항 소정의 요건인 “회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전배상이 불능한 경우 뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다고 할 것이다(대법원 1994.10.11.자 94두35 결정; 1992.4.29.자 92두7 결정 등 참조). 
 기록에 의하면, 재항고인은 1991년경부터(다만 사업자등록은 1993.4.8.자로 개설되었다) 이 사건 토지 위에 골재선별기 등의 시설을 설치한 후 채석장이나 건축현장에서 나오는 각종 잡석을 가져다가 잡석과 석분(모래대용물)으로 분류한 후 이 사건 토지 위에 골재 등을 쌓아 놓고 이를 판매하는 골재도소매영업을 하여 오고 있고, 1993.7.20.경에는 사무실용으로 사용하는 콘테이너 박스를 설치한 다음 건축법 제15조 제2항에 따라 이와 같은 사실을 광주군 초월면장에게 신고한 사실, 이 사건의 상대방인 광주군수는 1995.1.16. 재항고인에게 그가 관할 관청의 허가도 없이 이 사건 토지를 골재야적장 등으로 사용하고 있는 것은 농지의 불법전용에 해당한다고 하여 농지의보전및이용에관한법률 제15조의 규정에 의하여 같은 해 2.15.까지 자진철거 또는 원상복구를 명하면서 만일 위 지정기일 내에 이행하지 아니하는 경우 이를 대집행하겠다는 내용의 이 사건 계고처분을 하였고, 이에 대하여 재항고인은 서울고등법원 95구6191호로 이 사건 계고처분의 취소를 구하는 본안소송을 제기한 사실 등을 엿볼 수 있는바, 재항고인이 위 본안판결 선고시까지 이 사건 계고처분의 효력정지를 구하는 이 사건 신청사건에 있어 만일 이 사건 계고처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 재항고인은 그 동안 막대한 장비와 인원 및 자본을 투자하면서 경영하여 온 영업을 못하게 되고, 거래선으로부터의 납품계약해제, 신용실추 등으로 인하여 상당한 손해를 입을 것임은 짐작하기 어렵지 아니한바, 재항고인이 입게 될 위와 같은 손해는 금전으로 회복할 수 있는 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 그리고 기록에 의하면, 이 사건 토지는 광주 (주소 1 생략) 외 9필지로 구성되어 있는데, 토지대장상 그 지목이 5필지는 잡종지로, 2필지는 하천으로 되어 있을 뿐 아니라, 지목과는 관계없이 그 현황에 의하더라도 위 7필지의 토지가 농지의보전및이용에관한법률 제2조 소정의 농지에 해당한다고 단정할 수만은 없어 이 사건 토지가 농업진흥구역으로 지정되었다는 점을 감안하더라도 이 사건 본안청구가 이유 없음이 기록상 분명하지 아니한 이상 위와 같은 손해를 예방하기 위하여 이 사건 계고처분의 효력을 정지시킬 긴급한 필요 역시 인정된다고 할 것이며, 또한 기록상 이 사건 계고처분의 집행을 정지함이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고도 보여지지 아니한다. 
 그렇다면 이 사건 계고처분의 집행은 본안판결 선고시까지 정지함이 상당하다고 보여짐에도 불구하고, 이 사건 신청을 기각한 원심결정은 필경 행정소송법 제23조 소정의 효력정지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다. 
 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심)

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서의 판단 대상
나. 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건인 “회복하기 어려운 손해“의 의의
다. 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 본 사례

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정소송법 제23조 제2항, 제3항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되지 않는다. 
나. 행정소송법 제23조 제2항 소정의 “회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전배상이 불능한 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다. 
다. 골재도소매영업자가 그 동안 막대한 장비와 인원 및 자본을 투자하면서 경영하여 온 영업을 못하게 되고, 거래선으로부터의 납품계약해제, 신용실추 등으로 인하여 입게 될 상당한 손해는 금전으로 회복할 수 있는 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 본 사례.
책임제한절차개시결정 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.05 / 시행일:

【재항고인】 한성기업주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 황주명외 3인
【원심결정】 서울고등법원 1995. 1. 26. 자 94라197 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다. 

【이 유】 1. 재항고인 한성기업주식회사 소송대리인의 재항고이유에 대한 판단
 가. 원심결정이 인용하고 있는 제1심결정이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이 사건 신청인인 사조냉장주식회사가 용선한 이 사건 선박인 제702파인호가 1994.5.10. 05:45(현지일시: 1994.5.9. 09:45)경 남태평양 사모아 근해상을 운항하다가 재항고인 한성기업주식회사 소속의 제35한성호를 들이받아 위 제35한성호가 침몰되고 어획물이 유실되는 사고가 발생하여 재항고인 한성기업주식회사는 신청인을 상대로 위 사고로 인하여 어획물, 어구, 미끼, 유류, 윤활유 등 합계금 1,036,430,075원의 손해를 입었다는 이유로 손해배상청구의 소를 제기하였고, 재항고인 럭키화재해상보험주식회사는 위 사고로 인하여 멸실된 위 제35한성호의 선체보험금 1,100,000,000원을 재항고인 한성기업주식회사에게 지급하고 재항고인 한성기업주식회사의 신청인에 대한 손해배상채권을 대위취득하였다는 이유로 위 금원의 지급을 신청인에게 최고하여 신청인이 이 사건 선박소유자등의 책임제한절차 개시신청에 이르게 되었다는 것이다. 
 사실관계가 위와 같다면, 위 선박충돌 사고로 인하여 재항고인들이 신청인에 대하여 가지는 위 손해배상채권은 상법 제746조 제1호가 규정하는 “선박의 운항에 직접 관련하여 발생한 그 선박 이외의 물건의 멸실 또는 훼손으로 인하여 생긴 손해에 관한 채권”에 해당한다 할 것이고, 그러한 채권은 불법행위를 원인으로 하는 것이라 하여도 “청구원인의 여하에 불구하고” 책임을 제한할 수 있는 것으로 규정하고 있는 같은 법 제746조 본문의 해석상 책임제한의 대상이 된다고 할 것이므로 이 사건 선박의 용선자인 신청인은 같은 법 제750조 제1항 제1호, 제746조에 의하여 재항고인들의 신청인에 대한 위 손해배상채권에 대하여 같은 법 제747조의 규정에 의한 금액을 한도로 그 책임을 제한할 수 있다 할 것이다. 
 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 소론이 들고 있는 당원의 판결들은 1991.12.31. 법률 제4470호에 의하여 상법 제746조가 현재와 같이 개정되기 전의 사안에 관한 것들이어서 이 사건에 적절한 것이 되지 아니하며, 같은 법 제843조의 규정이 선박충돌의 경우에는 선박소유자 등의 책임제한에 관한 규정의 적용을 배제하는 취지라고는 할 수 없으므로 선박충돌에 관하여는 선박소유자 등의 책임제한규정을 적용할 수 없다고 하는 논지는 이유가 없다. 
 나. 그리고 상법 제746조 본문 단서는 "채권이 선박소유자 자신의 고의 또는 손해발생의 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 손해에 관한 것인 때“에는 선박소유자가 책임을 제한할 수 없도록 규정하고 있으므로 위 규정에 의하여 책임제한이 배제되기 위하여는 책임제한의 주체가 선박소유자인 경우에는 선박소유자 본인의 고의 또는 손해발생의 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위(이하 “고의 또는 무모한 행위"라고 한다)가 있어야 하는 것이고, 선장 등과 같은 선박소유자의 피용자에게 위와 같은 고의 또는 무모한 행위가 있었다는 이유만으로는 선박소유자가 같은 법 제746조 본문에 의하여 책임을 제한할 수 없다고는 할 수 없으며, 같은 법 제750조 제1항 제1호에 의하여 용선자가 책임제한의 주체인 경우에도 용선자 자신에게 고의 또는 무모한 행위가 없는 한 피용자에게 고의 또는 무모한 행위가 있다는 이유만으로 책임을 제한할 수 없다고 볼 것은 아니다(당원 1995.3.24.자, 94마2431 결정 참조).
 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심결정에 소론과 같이 상법 제746조의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이점에 관한 논지도 이유가 없다. 
 다. 그리고 이 사건 선박의 선장에게 위와 같은 고의 또는 무모한 행위가 있었던 것으로 보아야 한다는 논지는 선장에게 고의 또는 무모한 행위가 있는 때에도 선박소유자나 용선자가 책임을 제한할 수 없다는 것을 전제로 한 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 2. 재항고인 럭키화재해상보험주식회사 소송대리인의 재항고이유에 대한 판단 신청인의 피용자인 이 사건 선박의 선장이나 선원들에게 고의 또는 무모한 행위가 있었다 하여도 그것만으로는 용선자인 신청인의 책임제한을 배제할 사유가 되지 못함은 앞에서 살펴본 바와 같을 뿐만 아니라 기록에 의하면, 원심이 이 사건 선박의 피용자인 선장이나 선원들에게 이 사건 사고 발생의 원인이 된 잘못이 있다고 하더라도 그 잘못이 고의 또는 손해발생의 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위에 해당한다고 보이지 아니한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 
 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

가. 선박충돌 사고로 인한 손해배상채권은 상법 제746조 제1호가 규정하는“선박의 운항에 직접 관련하여 발생한 그 선박 이외의 물건의 멸실 또는 훼손으로 인하여 생긴 손해에 관한 채권”에 해당하고, 그러한 채권은 불법행위를 원인으로 하는 것이라 하여도 “청구원인의 여하에 불구하고” 책임을 제한할 수 있는 것으로 규정하고 있는 같은 법 제746조 본문의 해석상 책임제한의 대상이 된다. 
나. 상법 제746조 단서에 의하여 책임제한이 배제되기 위하여는, 책임제한의 주체가 선박소유자인 경우에는 선박소유자 본인의 고의 또는 손해발생의 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위가 있어야 하는 것이고 선장 등과 같은 선박소유자의 피용자에게 고의 또는 무모한 행위가 있었다는 이유만으로는 선박소유자가 상법 제746조 본문에 의하여 책임을 제한할 수 없다고는 할 수 없으며, 상법 제750조 제1항 제1호에 의하여 용선자가 책임제한의 주체인 경우에도 용선자 자신에게 고의 또는 무모한 행위가 없는 한 피용자에게 고의 또는 무모한 행위가 있다는 이유만으로 책임을 제한할 수 없다고 볼 것은 아니다.
배당이의 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1995.05.31 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【주 문】

 1. 서울지방법원 동부지원 94타경4534호 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 1994. 8. 31. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 11, 663, 490원을 금 17, 130, 750원으로, 피고에 대한 배당액 금 5, 467, 260원을 금 0원으로 변경한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】
 1. 갑 제1, 4호증, 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 (1) 소외 한국주택은행의 소외 1의 소유이던 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 아파트라 한다)에 관하여 채무자를 위 소외 1로 한 1988. 2. 9.자 채권최고액 금 7, 800, 000원의 근저당권설정등기를 해 둔 근저당권자로서, 위 근저당권에 기하여 서울지방법원 동부지원 94타경4534호로 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하여, 위 법원의 1994. 3. 17.자 임의경매개시결정에 따라 같은 해 3. 22. 임의경매기입등기가 된 후 경매절차가 진행되어 같은 해 6. 18. 낙찰허가결정이 되었다.
 (2) 위 법원은 같은 해 8. 31. 배당기일에(매각대금 65, 100, 000원에서 집행비용 금 1, 905, 260원을 공제한 나머지임) 실제 배당할 금액 금 63, 194, 740원 중에서 제1, 2, 3, 4 순위인 근저당권자 내지 교부청구권자들에 각 배당을 하고 그 나머지인 금 18, 404, 320원을 아래와 같이 각 배당한다는 내용의 배당표를 작성하였다.
 제5순위로 가압류권자인 소외 2에게 금 1, 273, 570원,
 제5순위로 근저당권자인 피고에게 금 5, 467, 260원,
 제5순위로 임차권자인 원고에게 금 11, 663, 490원.
 2. 가. 원고는 피고의 근저당설정등기경료일 이전에 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인으로서 피고보다 우선하므로 피고에게 배당된 위 금액은 원고의 전세보증금반환청구채권액인 금 32, 000, 000원에 이를 때까지 모두 배당되어야 한다고 주장한다.
 나. 살피건대, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 5호증의 각 기재와 이 법원의 서울 송파구 가락 제1동장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 (1) 소외 2는 이 사건 아파트에 1993. 3. 5. 금 6, 000, 000원의 채권을 피보전권리로 한 가압류등기를 마쳤다.
 (2) 원고는 1993. 2. 13. 소외 1과 사이에 이 사건 아파트에 관하여 전세보증금 32, 000, 000원, 임대차기간은 1993. 3. 14.부터 12개월간으로 정하여 임대차계약을 체결하고 1993. 3. 14.까지 위 전세보증금을 위 소외 1에게 나누어 모두 지급한 후 같은 날 위 아파트에 입주하여 거주하면서 같은 해 3. 18. 전출, 전입신고를 모두 마치고, 같은 날 서울민사지방법원 강동등기소에서 위 임대차계약서에 확정일자를 받았다.(피고는 원고의 주민등록등본인 갑 제3호증의 1의 기재 중 주소란 우측에 있는 변동사항란에 "전입일 93. 03. 19., 변동일 93. 03. 18."이라고 기재되어 있으니 원고가 위 아파트의 전입신고를 한 날은 1993. 3. 19.이라는 취지로 다투나, 앞에서 본 사실조회 결과에 의하면 전출입시 전출신고가 없어지고 전입신고만 하기로 한 1994. 7. 1. 이후에는 위 변동사항란 내지 변동사유란의 "전입일칸에는 전입신고일을, 변동일칸에는 주민등록카드정리일을" 각 기재하고 있으나, 전출 및 전입신고를 모두 하도록 되어 있던 1994. 6. 31. 이전에는 위 변동사항란 내지 변동사유란의 "전입일칸에는 전출신고일자의 다음날을, 변동일칸에는 전입신고일을" 각 기재하고 있었던 사실을 알 수 있으므로 위 주장은 이유 없다.)
 (3) 피고는 이 사건 아파트에 관하여 1993. 3. 19.자 근저당권설정계약에 따라 같은 날 채권최고액 금 15, 000, 000원의 근저당권설정등기를 마쳤다.
 다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 아파트에 관하여 먼저 인도를 받은 후 1993. 3. 18. 전입신고를 마치고 같은 날 확정일자를 받았으니, 특별한 사정이 없는 한 그 다음날인 같은 해 3. 19. 근저당권설정등기를 마친 피고보다 우선하여 위 아파트의 환가대금에서 변제받을 권리가 있다 할 것이므로, 원고는 피고에게 안분배당된 위 금원으로부터 자기의 채권액이 만족될 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 위 배당표 중 원고와 피고에 대한 부분은 원고가 피고와 동순위이고 우선하지 아니함을 전제로 한 것으로 부당하므로 위 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 11, 663, 490원은 금 17, 130, 750원으로, 피고에 대한 배당액 금 5, 467, 260원은 금 0원으로 각 변경하여야 할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용한다. [별지 생략]

판사 한창호

주민등록사무를 하는 행정기관이 개정된 주민등록법(1993. 12. 27. 법률 제4608호)의 시행일자인 1994. 7. 1.을 기준으로 그 이전에 주민등록표(등본 내지 초본) 변동사항(혹은 변동사유)란의 "전입일자칸에 전출신고일자의 다음날을, 변동일칸에 전입신고일을" 각 기재하고 있었고, 그 이후에는 "전입일자칸에 전입신고일을, 변동일칸에 주민등록카드정리일(전출동에서 전산자료가 이송되어온 날)을" 각 기재하고 있기 때문에, 주택임대차보호법 제3조 제1항에 따라 대항력 있는 주민등록일자로 간주되는 전입신고일을 판단함에 있어 1994. 7. 1. 전날까지 주민등록의 이전을 한 경우에는 위 변동사항란의 변동일칸에 기재된 날짜를 기준으로 하고, 1994. 7. 1. 이후에 주민등록의 이전을 한 경우에는 위 변동사항란의 전입일칸에 기재된 날짜를 기준으로 하여야 한다.