개발행위불허가처분취소 (일반행정, 대구지방법원)
공포일: 2017.10.18 / 시행일:

【원 고】 주식회사 주진태양광 외 3인 (소송대리인 법무법인 대구 담당변호사 이재동)
【피 고】 청송군수 (소송대리인 변호사 조창학)
【변론종결】2017. 9. 13.
【주 문】
 1. 피고가 2016. 11. 11. 원고들에 대하여 한 개발행위허가신청 반려처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 아래 표의 양도인들은 2015. 12. 15. 설비용량 496.8㎾의 태양광발전사업을 위한 발전사업 허가를 받았고, 2016. 9. 30. 같은 표의 양수인들(이 사건의 원고들)은 양도인들로부터 각 발전사업을 양도받아 그 변경 허가를 받았다(이하 각 회사들의 상호에서 ‘유한회사’, ‘주식회사’는 생략하기로 한다).
순번양도인양수인태양광발전소1향목태양광발전소원고 문천태양광감연4호기2에스비태양광발전소원고 선민태양광감연1호기3해아름원고 청선태양광감연3호기4존포태양광발전소원고 주진태양광감연2호기
 나. 원고들은 2016. 10. 31. 경북 청송군 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 태양광발전소 건축을 위해 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 따른 개발행위허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.
 다. 피고는 2016. 11. 11. 원고들에 대하여 ‘이 사건 신청지가 청송군 도시계획조례 제23조의2 제1항 제1호, 제2호에 저촉되어 태양광발전시설물 설치가 불가하다’는 이유로 이 사건 신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 라. 원고들은 이 사건 처분에 불복하여 경상북도 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2017. 3. 27. 그 심판청구가 기각되었다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 12호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
 1) 근거 법령의 무효
 이 사건 처분의 근거 법령인 청송군 도시계획조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제23조의2 제1항 제1호, 제2호는 발전시설이 도로나 주거지역 등으로부터 일정 거리 이내에 설치하여서는 아니 된다는 개발행위허가 기준을 정하고 있는데, 이는 국토계획법, 같은 법 시행령, 개발행위허가운영지침 등 상위 법령의 위임 없이 제정된 것으로서 무효이고, 설령 상위 법령의 위임에 따라 마련된 것이라고 하더라도 그 위임의 한계를 벗어나 지나치게 광범위하게 국민의 기본권을 제한하는 것으로서 무효이다. 따라서 이 사건 처분은 법령의 근거 없이 이루어진 것이므로, 위법하다.
 2) 신뢰보호원칙 및 소급입법금지원칙 위반
 이 사건 사업의 양도인들이 피고에게 발전사업 허가신청을 하였을 때, 피고는 발전사업 허가신청을 반려하였다가 국민권익위원회의 권고 및 경상북도 행정심판위원회의 재결에 따라 발전사업 허가를 하였다. 이에 피고는 2015. 10. 13. 급히 이 사건 조례 제23조의2를 신설한 후 이를 근거로 이 사건 처분을 하였는바, 이는 신뢰보호의 원칙 및 소급입법금지의 원칙에 위배되므로, 위법하다.
 3) 절차상 하자
 국토계획법 및 개발행위허가운영지침에 따르면, 개발행위허가의 신청이 있으면 허가권자는 군도시계획위원회의 심의를 거쳐야 함에도, 피고는 그러한 심의를 거치지 아니한 채 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 절차상의 하자가 있으므로, 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 조례의 무효 여부에 관한 판단
 1) 관련 법리
 법률이 특정 사안과 관련하여 시행령에 위임을 한 경우 시행령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 한다. 법률의 위임 규정 자체가 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 시행령이 그 문언적 의미의 한계를 벗어났다든지, 위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 아니하고(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17797 판결 등 참조), 이러한 법리는 위임행정규칙이 국민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 시행령으로부터 위임받은 후, 이를 다시 지방자치단체가 제정하는 ‘조례’나 지방자치단체장이 정하는 ‘지침’ 등에 재위임하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결 등 참조). 
 2) 구체적 판단
 가) 국토계획법 제58조 제1항은 ‘군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.’고 정하면서, 제4호에서 그 기준으로 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’을 정하고 있으며, 국토계획법 제58조 제3항은 ‘제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다’고 정하고 있다. 이에 따라 마련된 국토계획법 시행령 제56조 제1항은 ‘법 제58조 제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 [별표 1의2]와 같다’고 정하고 있고, 같은 조 제4항은 ‘국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다’고 정하고 있다.
 위와 같은 위임에 따라 제정된 개발행위허가운영지침(국토교통부훈령 제569호) 1-2-2 및 3-2-6 (3)은 ‘군수 등 허가권자는 국토계획법, 국토계획법 시행령, 이 지침에서 정한 범위 안에서 별도의 지침을 마련하여 개발행위허가제를 운영할 수 있고, 제3장 및 제4장의 개발행위허가기준을 적용함에 있어 지역특성을 감안하여 지방도시계획위원회의 자문을 거쳐 높이·거리·배치·범위 등에 관한 구체적인 기준을 정할 수 있다’고 정하고 있다.
 위와 같은 개발행위허가운영지침의 규정 체계 및 내용 등을 종합하여 보면, 피고 등 허가권자가 태양광 발전시설 등 공작물의 설치에 관하여 지역특성을 감안하여 높이·거리·배치·범위 등에 관한 구체적인 개발행위허가기준을 정할 수 있다고 하더라도, 이는 어디까지나 개발행위허가운영지침에서 위임하거나 정한 범위 안에서만 정할 수 있다. 그런데 공작물의 설치에 관한 개발행위허가운영지침 제3장 제3절 등 개발행위허가운영지침을 모두 살펴보아도 도로나 주거밀집지역 등으로부터 일정한 거리 이내에 공작물의 설치를 제한하는 규정을 두고 있다거나 허가권자에게 도로나 주거밀집지역 등으로부터 일정한 거리 이내에 공작물의 설치를 제한할 수 있도록 위임하는 취지의 규정을 두고 있는 것으로 보이지 아니한다. 
 그렇다면 개발행위허가운영지침 3-2-6 (3)에서 ‘허가권자는 제3장 및 제4장의 개발행위허가기준을 적용함에 있어 지역특성을 감안하여 지방도시계획위원회의 자문을 거쳐 높이·거리·배치·범위 등에 관한 구체적인 기준을 정할 수 있다’고 정하고 있다는 사정만으로, ‘설치할 공작물과 도로나 주거지역 등 사이의 거리’에 관하여 획일적으로 제한하는 조례를 제정하여 공작물의 설치 가부 등에 관한 판단의 여지 자체를 봉쇄하는 것은 위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것이고, 이는 위임의 한계를 벗어난 것으로서 허용되지 아니한다.
 나) 따라서 발전시설이 도로나 주거지역 등으로부터 일정 거리 이내에 설치하여서는 아니 된다는 개발행위허가 기준을 정하고 있는 이 사건 조례 제23조의2 제1항 제1호 및 제2호는 상위 법령의 위임의 한계를 벗어나 효력이 없으므로, 이에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다(위 규정이 위임의 한계를 벗어나 효력이 없다고 판단하는 이상 절차상 하자가 있다거나 신뢰보호원칙, 소급입법금지원칙을 위반하여 위법하다는 주장에 대하여는 더 살피지 아니한다. 그리고 피고는 이 사건 신청이 국토계획법상의 개발행위허가요건을 갖추지 못하였다는 처분사유를 추가하였다가 제3회 변론기일에서 이를 철회하였으므로, 이 부분 역시 판단대상이 되지 않는다).
3. 결론
 원고들의 청구는 이유 있으므로, 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 손현찬(재판장) 이혜랑 박상한