계약이행보증금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.07.21 / 시행일:

【원 고】 주식회사 제일건설 (소송대리인 법무법인 울림 담당변호사 박도현 외 1인)
【피 고】 전문건설공제조합 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김유진)
【변론종결】2017. 7. 7.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 1,705,000,000원 및 이에 대하여 2017. 1. 25.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초 사실
가. 하도급계약의 체결
 1) 원고는 2015. 12. 28. 주식회사 보림건설산업(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 ○○△△△△△□□□□ 신축공사 중 형틀목 공사(이하 ‘이 사건 제1 공사’라 한다)에 관하여 계약금액 9,000,000,000원(부가가치세 포함, 이하 같다), 공사 기간 2015. 12. 28.부터 2017. 6. 30.까지로 정하여 하도급(이하 ‘이 사건 제1 하도급계약’이라 한다)을 주었다.
 2) 또한, 원고는 2016. 3. 25. 소외 회사에 ◇◇☆☆△△△△△ 신축공사 중 형틀목 공사(이하 ‘이 사건 제2 공사’라 하고, 이 사건 제1, 2 공사를 통칭할 때는 ‘이 사건 각 공사’라 한다)에 관하여 계약금액 8,050,000,000원, 공사 기간 2016. 3. 25.부터 2017. 8. 31.까지로 정하여 하도급(이하 ‘이 사건 제2 하도급계약’이라 하고, 이 사건 제1, 2 하도급계약을 통칭할 때는 ‘이 사건 각 하도급계약’이라 한다)을 주었다.
나. 계약이행 보증계약의 체결
 소외 회사는 2016. 2. 15. 피고와 아래와 같은 내용의 각 계약이행 보증계약(이하 ‘이 사건 각 보증계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피고로부터 이 사건 각 보증계약에 따른 보증서를 발급받아 원고에게 내주었다.
순번체결일보증 대상 계약보증금액(원)보증기간12016. 2. 15.이 사건 제1 하도급계약900,000,0002015. 12. 28.~2017. 06. 30.22016. 5. 31.이 사건 제2 하도급계약805,000,0002016. 03. 25.~2017. 08. 31.합계1,705,000,000
다. 보증사고의 발생
 1) 소외 회사는 2016. 10. 25. 원고에게 이 사건 각 하도급계약에 관하여 ‘자금사정으로 인한 공사수행 불가능’을 이유로 한 공사 포기 각서를 제출하였고, 같은 날 원고는 소외 회사와 공사비에 관하여 이 사건 제1 공사에 대하여는 3,685,000,000원으로, 이 사건 제2 공사에 대하여는 1,845,000,000원으로 각 정산하여 이 사건 각 공사를 중단하기로 하기로 하고, 소외 회사에 이미 지급한 공사대금과 위 정산합의에 따른 공사대금 차액을 지급하였다.
 2) 원고는 2016. 10. 28. 소외 회사에 대하여 위 공사 포기가 이 사건 각 하도급계약 제16조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 이 사건 각 하도급계약을 해지한다는 의사표시를 통지하였고, 위 통지는 그 무렵 소외 회사에 도달하였다.
 3) 원고는 유한회사 스마트건설과 2016. 11. 1. 이 사건 제1 공사 중 잔여 공사에 관하여 계약금액 6,400,000,000원, 공사 기간 2016. 11. 1.부터 2017. 11. 30.까지로 정하여 하도급을 주는 내용의, 2016. 11. 10. 이 사건 제2 공사 중 잔여 공사에 관하여 계약금액 7,400,000,000원, 공사 기간 2016. 11. 10.부터 2017. 10. 31.까지로 정하여 하도급을 주는 내용의 각 하도급계약을 체결하였다.
라. 관련 규정
 이 사건과 관련한 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다)의 주요 내용은 별지 관련 규정 기재와 같다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 9, 11호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
 1) 소외 회사가 이 사건 각 하도급계약을 이행하지 아니하고 중도에 공사를 포기하였고, 이에 따라 원고에게는 이 사건 각 보증계약의 보증금액을 상회하는 손해가 발생하였다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 각 보증계약에 따른 계약이행보증금 1,705,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 공사대금 지급보증 제도는 ‘보증’ 자체가 목적이 아니라 공사대금의 지급을 보장하여 수급사업자를 보호하는 데 있는 것이므로, 원고가 소외 회사에 공사대금을 모두 지급하여 계약상 의무를 다하였다고 볼 수 있는 경우에는 구 하도급법 제13조의2 제8항에도 불구하고 공사대금 지급보증 없이 계약이행 보증청구를 할 수 있다.
나. 피고의 주장
 원고는 이 사건 각 보증계약에 따른 계약이행 보증청구에 선행되어야 할 공사대금 지급보증을 하지 않았으므로, 피고는 원고의 청구에 응할 수 없다.
3. 이 사건의 쟁점 및 판단 순서
구 하도급법 제13조의2 제8항은 “제1항에 따른 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 제1항 또는 제2항에 따른 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다”고 규정하고 있다.
 이 사건에서 원고가 소외 회사에 공사 중단 이후 정산합의로 확정된 기성고에 따른 공사대금을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 이 경우 원사업자인 원고가 구 하도급법 제13조의2 제8항에도 불구하고 수급사업자인 소외 회사에 대한 공사대금 지급보증 없이도 계약이행 보증청구를 할 수 있는지(이하 ‘이 사건 쟁점’이라 한다)에 대하여 원고와 피고 사이에 다툼이 있고, 이에 대한 판단은 결론에 직접적인 영향을 미친다.
 이하에서는 이 사건 쟁점을 먼저 판단하고, 이를 전제로 원고 청구의 인정 여부를 판단하기로 한다.
4. 이 사건 쟁점에 관한 판단
 앞서 본 관련 규정, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원사업자인 원고가 수급사업자인 소외 회사의 공사 중단 시점 이후 정산합의로 확정된 기성고에 따른 공사대금을 지급하였다는 사정만으로는 구 하도급법 제13조의2 제8항에도 불구하고 공사대금 지급보증 없이 보증채무자인 피고에게 계약이행 보증청구를 할 수 있다고 보기 어렵다.
 1) 원사업자가 수급사업자에게 구 하도급법 제13조의2 제1항에 따른 공사대금 지급보증을 한 경우, 원사업자가 하도급계약에서 정해진 지급기일까지 공사대금을 지급하지 아니하거나 부도 등 사유로 공사대금을 지급하리라 기대할 수 없는 사유가 발생하더라도, 수급사업자는 원사업자가 공사대금 지급보증으로 미리 지급한 현금에서 공사대금을 충당하거나(이 경우 충당된 공사대금이 과도하다면, 원사업자가 수급사업자를 상대로 정당한 기성고를 초과하는 공사대금이 충당되었다는 등의 이유로 부당이득금 반환청구 등을 제기할 수 있을 것이다), 보증서 발급 기관의 개입을 통해 원사업자와 대등한 지위에서 객관적으로 검증된 공사대금을 받을 수 있다.
 반면에 원사업자가 언제든 수급사업자에게 공사대금을 지급하면 그 후 언제든지 공사대금 지급보증 없이도 계약이행 보증청구를 할 수 있다고 보면, 수급사업자는 구 하도급법 제13조의2 제8항에도 불구하고 여전히 원사업자의 의사와 처분에 따라서만 공사대금을 받을 수 있는 불안정한 지위에 놓이게 된다.
 2) 위와 같은 논지에서 보면, 원사업자가 공사 완료 또는 공사 중단 시점까지 이미 수급사업자에게 기성고에 따른 공사대금을 모두 지급하였거나 오히려 수급사업자가 선급금 등을 반환하는 정산만이 남았음이 객관적으로 명백한 경우에는 원사업자는 구 하도급법 제13조의2 제8항에도 불구하고 공사대금 지급보증 없이 계약이행 보증청구를 할 수 있다고 볼 여지가 있다.
 그러나 이 사건과 같이 원사업자가 수급사업자에게 수급사업자가 공사를 중단한 시점을 기준으로 기성고에 따른 공사대금을 지급하였는지가 불명확하여 정산합의 등을 통해 기성고에 따른 공사대금의 존재 여부와 범위가 결정되는 경우는 달리 보아야 한다. 이 경우 원사업자가 부당하게 기성고를 산정하거나 수급사업자의 진정한 의사와 달리 대물변제 등으로 공사대금의 변제에 갈음하는 정산을 요구하더라도, 이에 대하여 수급사업자로서는 얼마간의 공사대금이라도 확보하여야 할 열악한 지위에서 정당한 이의제기를 하기도 어렵게 된다. 그런데도 그 후 원사업자가 정산합의로 확정된 기성고에 따른 공사대금을 지급하였다는 이유로 보증서 발급 기관 등에 계약이행 보증청구를 할 수 있다고 보는 것은, 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 하고자 한 하도급법의 목적이나 공사대금 지급보증을 실질적으로 보장함으로써 수급사업자의 불안정한 지위를 개선하고자 하도급법 제13조의2 제8항을 규정한 입법자의 의사에 부합한다고 보기 어렵다.
 3) 한편 구 하도급법 제13조의2 제8항은 원사업자가 공사대금 지급보증을 하지 아니하고는 계약이행 보증청구를 할 수 없다는 것일 뿐 수급사업자를 상대로 계약불이행을 원인으로 한 손해배상을 구하는 것까지 금하는 것은 아니므로, 원사업자가 수급사업자에 공사대금을 지급하더라도 계약이행 보증청구를 할 수 없다고 보는 것이 권리구제 측면에서 원사업자에게 현저히 불공정한 결과가 된다고 보기도 어렵다.
 수급사업자의 자력 등 현실적인 문제로 원사업자가 공사대금을 지급하고도 수급사업자의 계약불이행에 따른 손해를 보전할 수 없는 경우도 배제할 수 없을 것이나, 이는 원사업자가 수급사업자의 계약불이행에 따른 손해를 고려하지 않고 공사대금을 모두 지급한 자신의 판단에 따른 것이고, 이와 달리 볼 경우 수급사업자의 계약불이행에 따른 손해를 보증서 발급 기관 등에 전가하는 결과가 초래되는바, 그러한 결과 역시 정의에 부합한다고 보기 어렵다.
5. 계약이행보증금 청구에 관한 판단
가. 이 사건 제1 하도급계약 부분에 관한 판단
 1) 원사업자인 원고가 공사중단 시점 이후 수급사업자인 소외 회사에 기성고에 따른 공사대금을 지급하였다는 사정만으로는 구 하도급법 제13조의2 제8항에도 불구하고 공사대금 지급보증 없이 계약이행 보증청구를 할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 전제가 다른 원고의 주장은 이유 없다.
 2) 한편 원고는, 이 사건 제1 하도급계약에 관하여는 계약이행보증청구에 앞서 공사대금 지급보증을 하였다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제12호증의 기재에 의하면, 원고가 2015. 12. 31. 주택도시보증공사로부터 이 사건 제1 하도급계약에 관하여 보증금액 5,806,451,612원, 보증기간 2015. 12. 28.부터 2016. 8. 29.까지로 기재된 공사대금 지급보증서(이하 ‘이 사건 지급보증서’라 한다)를 발급받은 사실은 인정할 수 있다.
 그러나 한편 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 원고가 소외 회사에 대하여 구 하도급법 제13조의2 제1항에 따른 공사대금 지급보증을 하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 가) 공사대금 지급보증계약에 있어 보증채무는 통상 주채무자인 원사업자가 보증기간 내에 부도 등의 사유가 발생하여 공사대금을 지급하리라 기대하기 어렵거나 보증기간 내의 지급기일까지 공사대금 지급의무를 이행하지 아니하는 등의 보증사고가 발생한 경우 보증채무자가 보증채권자인 수급사업자에게 보증금액의 범위에서 공사대금을 지급하는 것을 내용으로 하므로, 보증기간은 공사대금 지급보증에 있어 가장 중요한 사항 중 하나라고 봄이 타당하다.
 나) 구 하도급법 제13조의2 제1항에서는 공사대금 지급보증의 보증기간과 관련하여 “지급수단이 어음인 경우에는 만기일까지를, 어음대체결제수단인 경우에는 공사대금 상환기일까지를 보증기간으로 한다”고 규정하고 있는바, 구 하도급법 제13조의2 제1항에 따른 공사대금 지급보증은 수급사업자가 원사업자로부터 현실로 공사대금 받을 기간까지 고려한 실질적인 보증기간을 내용으로 한다.
 다) 따라서 구 하도급법 제13조의2 제8항이 원사업자가 어떠한 내용으로 든 공사대금 지급보증을 한 후라면 무조건 계약이행 보증청구를 할 수 있다고 보는 것은 지극히 형식적인 해석에 그치는 것이라 볼 수밖에 없으므로, 위 규정에서 언급하는 구 하도급법 제13조의2 제1항에 따른 공사대금 지급보증은 원칙적으로 수급사업자가 하도급계약에 따라 공사대금을 현실로 받을 수 있는 기간을 반영한 보증기간을 내용으로 하는 것이고, 형평의 관점에서 보더라도 최소한 수급사업자가 제공한 계약이행 보증의 보증기간과 같거나, 적어도 이 사건과 같이 수급사업자가 공사를 중단한 경우에 있어 해당 공사 중단 시점을 포함하는 보증기간을 내용으로 하는 것이어야 한다.
 라) 그런데 원고가 발급받은 이 사건 지급보증서의 보증기간의 종기는 2016. 8. 29.로 이 사건 제1 하도급계약의 공사 기간이나 소외 회사가 체결한 계약이행 보증계약의 보증기간의 종기인 2017. 6. 30.에 훨씬 못 미칠 뿐만 아니라 이 사건 각 공사가 중단된 2016. 10. 25.보다도 전이므로, 이를 구 하도급법 제13조의2 제1항에 따른 공사대금 지급보증이라고 보기 어렵다.
 마) 한편 원고는, 이 사건 지급보증서에 보증기간으로 기재된 “2016. 8. 29.”은 “2017. 8. 29”의 오기에 불과하다고 주장한다.
 그러나 ① 이 사건 지급보증서는 처분문서이므로 특별한 반증이 없는 한 그 내용대로 법률행위의 존재를 인정하여야 하는 점, ② 이 사건 지급보증서의 보증기간은 보증채권자인 소외 회사의 권리행사와 밀접한 관계를 맺는 중요한 사항일 뿐만 아니라 보증채무자인 주택도시공사와 관계에서도 보증료에 영향을 미치는 사항인 점, ③ 그런데도 원고, 소외 회사, 주택도시공사 사이에 이 사건 지급보증서의 보증기간에 대하여 정정을 요구하였다고 볼 아무런 증거가 없는 점(이러한 사정에 비추어 원고가 실제로 소외 회사에 이 사건 지급보증서를 내주었다고 볼 수 있는지조차도 의심스럽다) 등에 비추어 보면, 원고의 주장과 같이 이 사건 지급보증서의 보증기간이 단순한 오기라고 보기는 어렵다.
나. 이 사건 제2 하도급계약 부분에 관한 판단
 원고가 소외 회사에 공사대금을 지급하였다는 사정만으로는 구 하도급법 제13조의2 제8항에도 불구하고 계약이행 보증청구를 할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 원고가 소외 회사에 이 사건 제2 하도급계약에 관한 공사대금 지급보증의무를 이행하였다고 볼 아무런 증거도 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
6. 결론
 그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김광진(재판장) 윤재필 신재호