손해배상(기) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2015.05.12 / 시행일:

【원 고】 별지 1 원고목록 기재와 같다 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 신동미)
【피 고】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 정성윤)
【변론종결】2015. 4. 21.
【주 문】
 1. 이 사건 소 중 원고 2, 원고 22, 원고 59의 청구 및 원고 47의 고유의 손해배상을 청구하는 부분을 각하한다. 
 2. 원고 47의 나머지 청구 및 원고 2, 원고 22, 원고 59, 원고 47을 제외한 나머지 원고들의 청구를 각 기각한다. 
 3. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지】 피고는 원고들에게 별지 2 청구금액란 기재 각 돈 및 이에 대한 1979. 10. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 
【이 유】1. 인정 사실
가. 소외 1, 소외 2 및 원고 1, 원고 7(항소심 판결의 원고 6), 원고 6(항소심 판결의 원고 5), 원고 14(항소심 판결의 원고 13), 원고 19(항소심 판결의 원고 18), 원고 25(항소심 판결의 원고 23), 원고 30(항소심 판결의 원고 28), 원고 35(항소심 판결의 원고 33), 원고 47(항소심 판결의 원고 45), 원고 62(항소심 판결의 원고 59), 원고 71(항소심 판결의 원고 68)(이하 ‘이 사건 본인들’이라 한다)에 대한 수사 및 재판
 1) 원고 19를 제외한 이 사건 본인들은 피고 소속 수사관들에 의해 체포되어 아래 표 ‘공소사실’란 기재와 같은 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치 제9호(이하 ‘긴급조치 제9호’라고 한다) 위반의 범죄사실로 기소되었다. 위 이 사건 본인들은 아래 표 기재와 같이 유죄판결을 선고받아 그 형에 따라 복역하다가 아래 표 ‘석방일자’란 기재 각 일자에 형 집행정지 등으로 석방되었다. 
이 사건 본인들공소사실1심2심3심구속일자석방일자??서울지방법원 영등포지원 78고합295, 79고합13(병합)(1979. 2. 24. 선고)서울고등법원 79노433(1979. 5. 31. 선고)???원고 1별지 3 1항 기재징역 2년, 자격정지 2년항소 기각1979. 6. 8. 상고 취하1978. 10. 27. 영장집행1979. 7. 17. 형집행정지원고 14별지 3 1항 기재징역 1년, 자격정지 1년항소 기각1979. 7. 28. 상고 취하1978. 10. 27. 영장집행1979. 7. 17. 형집행정지??서울지방법원 영등포지원 78고합296, 79고합7(병합)(1979. 2. 24. 선고)서울고등법원 79노458(1979. 6. 15. 선고)???원고 7별지 3 2항 기재징역 2년, 자격정지 2년항소 기각1979. 6. 15. 확정1978. 10. 27. 영장집행1979. 7. 17. 형집행정지??서울지방법원 영등포지원 78고합315, 79고합12(병합)(1979. 3. 7. 선고)서울고등법원 79노494(1979. 7. 5. 선고)???원고 62별지 3 3항 기재징역 3년, 자격정지 3년항소 하지 아니함1979. 7. 5. 확정1978. 11. 21. 영장집행1979. 7. 17. 형집행정지원고 19별지 3 3항 기재징역 1년 6월, 자격정지 2년징역 1년, 자격정지 1년1979. 7. 5. 상고권포기1978. 11. 21. 영장집행1979. 7. 17. 형집행정지원고 25별지 3 3항 기재징역 1년, 자격정지 1년징역 1년, 자격정지 1년, 집행유예 2년(주1)1979. 7. 13. 상고기간 도과로 확정1978. 10. 21. 영장집행1979. 7. 5. 집행 유예 판결로 석방??서울지방법원 영등포지원 77고합310(1978. 1. 28. 선고)서울고등법원 78노264(1978. 6. 3. 선고)대법원 78도1638(1978. 9. 26. 선고)??망 소외 1별지 3 4항 기재징역 1년 6월, 자격정지 1년 6월항소 기각상고 기각(1978. 9. 26. 확정)1977. 10. 13. 영장집행1978. 12. 27. 석방원고 35별지 3 4항 기재징역 1년, 자격정지 1년항소 기각상고 기각(1978. 9. 26. 확정)1977. 10. 13. 영장집행1978. 11. 11. 석방원고 30별지 3 4항 기재징역 1년 6월, 자격정지 1년 6월항소 기각상고 기각(1978. 9. 26. 확정)1977. 10. 13. 영장집행1979. 5. 12. 석방??대전지방법원 78고합147, 79고합8(병합)(1979. 4. 20. 선고)서울고등법원 79노770(1979. 10. 24. 선고)대법원 79도2714(1979. 12. 26. 선고)??원고 30별지 3 5항 기재징역 6월, 자격정지 1년항소 기각면소판결(긴급조치 해제)1979. 5. 12. 영장집행1979. 11. 21. 구속집행정지결정??대전지방법원 78고합174(1979. 2. 9. 선고)서울고등법원 79노465(1979. 5. 21. 선고)???원고 35별지 3 6항 기재징역 1년 6월, 자격정지 1년징역 1년, 자격정지 1년1979. 5. 21. 확정1978. 11. 11. 영장집행1979. 7. 17. 형집행정지??서울지방법원 영등포지원 77고합341, 77고합346(1978. 1. 28. 선고)서울고등법원 78노292(1978. 5. 12. 선고)대법원 78도1526(1978. 9. 12. 선고)??원고 47별지 3 7항 기재징역 3년, 자격정지 3년항소 기각상고 기각(1978. 9. 12. 확정)1977. 11. 16. 영장집행1979. 7. 17. 형집행정지망 소외 2별지 3 7항 기재징역 1년 6월, 자격정지 1년 6월항소 기각상고 포기(1978. 5. 20. 확정)1977. 12. 20. 영장집행1978. 8. 15. 형집행정지원고 71별지 3 7항 기재징역 3년, 자격정지 3년항소 기각상고 기각(1978. 9. 12. 확정)1977. 11. 16. 영장집행1979. 7. 17. 석방
집행유예 2년
 2) 원고 6, 원고 62는 아래 표 ‘구속영장집행일자’란 기재 각 일자에 원고 6은 긴급조치 제9호 위반 혐의로, 원고 62는 계엄포고령 위반 혐의로 구속되었고, 아래 표 ‘구속취소일자’란 기재 각 일자에 기소유예처분 등으로 석방되었다.
이 사건 본인들구속영장집행일자구속취소일자석방 사유원고 61979. 10. 25.1979. 11. 21.긴급조치 제9호 해제원고 621980. 7. 14.1980. 8. 14.기소유예
 3) 원고 19를 제외한 이 사건 본인들은 아래 표와 같이 재심대상판결(이하 해당 피고인에 따라 ‘○의 재심대상판결’이라 한다)에 대해 재심을 청구하였다. 해당 법원은 아래 표와 같이 재심개시결정을 하였고, 각 법원은 위 이 사건 본인들에게 적용된 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이어서 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다. 
재심 대상 판결피고인재심 개시 결정재심 판결재심 사유서울지방법원 영등포지원 78고합295, 79고합13(병합)원고 12011. 4. 1. 재심청구2013. 8. 29. 선고 서울남부지방법원 2011재고합7 무죄 판결(2013. 9. 6. 확정)긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효이어서 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고2013. 5. 15. 서울남부지방법원 재심개시결정서울지방법원 영등포지원 78고합295, 79고합13(병합)원고 142013. 5. 28. 재심청구2014. 1. 17. 선고 서울남부지방법원 2013재고합6 무죄 판결(2014. 1. 25. 확정)상동2013. 11. 28. 서울남부지방법원 재심개시결정서울지방법원 영등포지원 78고합296, 79고합7(병합)원고 72011. 5. 25. 재심청구2013. 7. 9. 선고 서울남부지방법원 2011재고합16 무죄 판결(2013. 7. 17. 확정)상동2013. 5. 15. 서울남부지방법원 재심개시결정서울지방법원 영등포지원 78고합315, 79고합12(병합)원고 622012. 12. 14. 재심청구2013. 8. 26. 선고 서울남부지방법원 2012재고합8 무죄 판결(2013. 9. 3. 확정)상동2013. 5. 16. 서울남부지방법원 재심개시결정서울고등법원 79노494원고 19, 원고 252011. 5. 23. 재심청구2013. 9. 24. 선고 서울고등법원 2011재노82 무죄 판결(그 무렵 확정)상동(원고 25의 증거은닉의 점 역시 형사소송법 제325조 전단 무죄 판결 선고)2013. 8. 22. 서울고등법원 재심개시결정서울지방법원 영등포지원 77고합310원고 30, 원고 35, 망 소외 12011. 5. 2. 재심청구2013. 8. 26. 선고 서울남부지방법원2011재고합13 무죄 판결(2013. 9. 3. 확정)상동2013. 7. 5. 서울남부지방법원 재심개시결정서울고등법원 1979. 5. 21. 선고 79노465원고 352011. 4. 11. 재심청구2013. 6. 14. 선고 서울고등법원 2011재노65 무죄 판결(2013. 6. 22. 확정)상동2013. 5. 10. 서울고등법원 재심개시결정서울지방법원 영등포지원 77고합341,346(병합)원고 47, 망 소외 22011. 4. 11. 재심청구2013. 8. 26. 선고 서울남부지방법원 2011재고합10 무죄 판결(2013. 9. 3. 확정)상동(소외 2의 재물손괴 부분은 소외 2가 사망하였으므로 공소 기각)2013. 7. 11. 서울남부지방법원 재심개시결정서울지방법원 영등포지원 77고합341, 346(병합)원고 712013. 6. 4. 재심청구2014. 1. 23. 선고 서울남부지방법원 2013재고합7 무죄 판결(2014. 2. 4. 확정)상동2013. 12. 3. 서울남부지방법원 재심개시결정
 4) 이 사건 본인들은 각 재심대상판결과 관련해 아래 표와 같이 형사보상을 청구하였고, 각 법원의 형사보상결정에 따라 아래와 같은 액수의 형사보상금을 수령하였다. 
청구인사건번호보상액수비고원고 1서울남부지방법원 2013코29051,321,600원?원고 7서울남부지방법원 2013코18351,321,600원?원고 14서울남부지방법원 2014코6961,061,200원?원고 19서울고등법원 2013코15046,461,600원?원고 25서울고등법원 2013코15044,128,800원?원고 30서울남부지방법원 2013코277112,168,800원서울고등법원 78노264 판결 관련대법원 2013코437,713,600원서울고등법원 79노770 판결 관련원고 35서울남부지방법원 2013코27776,788,000원서울고등법원 78노264 판결 관련서울고등법원 2013코4848,405,600원서울고등법원 79노465 판결 관련원고 40서울남부지방법원 2013코27742,865,200원소외 1의 자녀로 상속인이다.원고 41서울남부지방법원 2013코27742,865,200원소외 1의 자녀로 상속인이다.원고 47서울남부지방법원 2013코288118,389,600원?원고 57서울남부지방법원 2013코28823,230,800원소외 2의 자녀로 상속인이다.원고 58서울남부지방법원 2013코28823,230,800원소외 2의 자녀로 상속인이다.원고 62서울남부지방법원 2013코27846,461,600원?원고 71서울남부지방법원 2014코77126,915,600원?
나. 원고들의 관계
 원고들은 별지 2의 ‘관계’란 기재와 같이 이 사건 본인들과 가족이거나 그 중 사망한 사람의 상속인들이다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 35, 40호증(가지 번호 있는 것은 가지 번호 각 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 본안 전 항변에 관한 판단
 가. 소송대리권의 흠결
 피고는, 원고들의 소송대리인이 원고들로부터 적법하게 소송대리권을 수여받지 아니하여 이 사건 소가 부적법하다는 취지로 항변한다. 원고 2, 원고 22, 원고 59를 제외한 나머지 원고들은 소송위임장 및 인감증명서 등을 제출한 사정에 비추어 법무법인 덕수에게 소송대리권을 수여한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 원고 2, 원고 22, 원고 59의 경우 법무법인 덕수가 이 법원으로부터 수차례 소송위임자료에 관한 보완 요청을 받고도 위 원고들로부터 소송을 위임받았음을 확인할 수 있는 자료를 제출하지 못하는 점에 비추어, 소송위임장만으로는 위 원고들이 법무법인 덕수에게 소송대리권을 수여한 사실을 인정하기 부족하고, 이를 인정할 다른 증거가 없다. 따라서 법무법인 덕수가 소송대리권 없이 위 원고들 명의로 제기한 소는 부적법하다.
 나. 민주화운동관련자 보상금 지급
 1) 이 사건 소 중 원고 47이 피고 소속 공무원의 불법행위로 인한 고유의 손해배상을 구하는 부분에 대하여, 피고는 위 원고가 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(이하 ‘민주화보상법’이라 한다)에 의한 보상금 등의 지급결정에 동의함으로써 민주화보상법 제18조 제2항에 따라 위 원고가 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 관하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 볼 것이므로, 이 사건 소 중 위 원고의 위 청구 부분은 권리보호의 이익이 없다고 항변한다.
 2) ‘민주화보상법’의 입법 취지, 같은 법 제2조 제1호, 제2호 (라)목, 제10조 제1항, 제14조 제1항, 제18조 제2항, 민주화보상법 시행령 제20조 제3호 [별지 제10호 서식] 규정의 내용, 신청인이 작성·제출하는 동의 및 청구서의 기재 내용에 더하여 민주화보상법 제18조 제2항의 입법 목적이 신청인이 보상금·의료지원금·생활지원금(이하 ‘보상금 등’이라 한다) 지급결정에 동의한 때에는 재판상 화해와 같은 효력, 특히 기판력을 부여함으로써 소송에 앞서 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회’(이하 ‘위원회’라 한다)의 보상금 등 지급결정절차를 통하여 이를 신속히 종결·이행시키고 보상금 등 지급결정에 안정성을 부여하는 데 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 신청인이 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때에는 민주화보상법 제18조 제2항에 따라 위자료를 포함하여 그가 보상금 등을 지급받은 민주화운동과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해와 동일한 효력이 발생한다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 전원합의체 판결).
 3) 이 법원의 위원회에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고 47은 2001. 1. 29. 위원회의 결정에 따라 민주화운동관련자로 지정되었고, 그 이후 위원회의 보상금 등 지급 결정에 따라 2005. 9. 26.경 614일간의 구금에 대한 생활지원금으로 23,246,040원을 지급 받은 사실, ② 위 각 보상금을 지급 받을 당시 위 원고는 "보상결정에 이의가 없으며 보상금 등을 받을 때에는 그 사건에 대하여 화해계약하는 것이며, 그 사건에 관하여 어떠한 방법으로라도 다시 청구하지 아니하겠음을 서약합니다"라는 문구가 기재된 동의 및 청구서에 서명·날인하여 위원회에 제출한 사실이 인정된다. 따라서, 원고 47이 이 사건과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하였다고 보아야 한다.
 4) 결국 이 사건 소 중 원고 47의 고유의 손해배상을 청구하는 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 
3. 원고들의 주장(이하 원고 2, 원고 22, 원고 59를 제외한 나머지 원고들을 ‘원고들’이라 한다)
가. 주위적으로, 박정희 전 대통령은 긴급조치권의 발동과 같은 국가긴급권으로 대처해야 할 국가적 위기상황에 해당한다고 보기 어려움에도 불구하고 장기집권을 공고히 하고 유신헌법의 반대세력을 억압하기 위해 긴급조치 제9호 등을 발동하였다. 내용상으로도 긴급조치는 헌법상 영장주의, 표현의 자유 등 국민의 기본권을 중대하게 침해한 위헌적 조치이다. 따라서 박정희 전 대통령의 긴급조치권 발동은 공무원이 직무 집행을 하면서 고의로 법령을 위반한 것이고, 피고는 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상해야 한다. 
 나. 예비적으로, 피고 소속 수사관 등은 긴급조치 제9호를 위반한 이 사건 본인들을 수사하는 과정에서 영장 없이 불법으로 체포·구금하고, 변호사와 그 가족들의 접견을 제한한 채 고문 등 가혹행위를 하였다. 이 사건 본인들의 재심대상판결에서는 위와 같이 임의성 없는 상태에서 작성된 각 피의자신문조서가 유죄의 증거로 사용되었으며 출소 후에도 피고로부터 지속적인 감시를 당하거나 예비검속되어 구금되었다. 따라서 피고는 수사 및 재판 과정에서 저지른 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상해야 한다. 
 다. 따라서, 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 이 사건 본인들에게는 일실수입 및 위자료를, 나머지 원고들에게는 위자료(각 별지 2 각 해당란 기재와 같다)를 배상할 의무가 있다. 
4. 판 단
가. 대통령의 긴급조치권 발령이 그 자체로 불법행위에 해당한다는 주위적 주장에 관하여
 1) 긴급조치 제9호는 그 발령의 근거가 된 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유, 영장주의와 신체의 자유, 주거의 자유, 청원권, 학문의 자유를 심각하게 제한함으로써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌·무효이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 
 그러나 긴급조치가 사후적으로 법원에서 위헌·무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결 참조).
 2) 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 박정희 전 대통령의 긴급조치권 발령이 그 자체로 원고들에 대한 불법행위를 구성한다는 원고들의 주장은 이유 없다.
나. 긴급조치에 의한 수사 및 처벌 관련 예비적 주장에 관하여
 1) 관련 법리
 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.
 긴급조치 제9호가 위헌·무효임은 앞서 본 바와 같으나, 당시 시행 중이던 긴급조치에 의하여 영장 없이 피의자를 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 유신헌법 제53조 제4항이 ‘제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.’고 규정하고 있었고 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다.
 다만, 공소가 제기된 범죄사실의 내용, 유죄를 인정할 증거의 유무, 재심개시결정의 이유, 사건 관련자가 재심무죄판결을 받게 된 경위 및 그 이유 등을 종합하여, 긴급조치 제9호의 위헌·무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유가 없었더라면 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어진 때에는 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위와 유죄판결 사이에 인과관계를 인정할 수 있을 것이고, 그에 따라 유죄판결에 의한 복역 등에 대하여 국가의 손해배상책임이 인정될 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 참조). 
 2) 먼저, 긴급조치 제9호에 근거한 수사와 재판이 불법행위에 해당하는지에 관하여 본다.
 이 사건 본인들이 긴급조치 제9호를 위반하였다는 혐의로 영장 없이 체포되어, 구속 상태에서 기소, 유죄판결이 확정됨으로써 복역하거나 수사 중 기소유예 처분 등으로 석방된 사실은 앞서 본 바와 같다.
 그러나, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 당시 시행 중이던 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 이 사건 본인들을 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 위헌·무효임이 선언되지 아니한 긴급조치 제9호에 따라 이루어진 행위로서 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 할 수 없다. 
 나아가 앞서 든 각 증거와 갑 제48호증, 제53호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 긴급조치 제9호의 위헌·무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유가 없었더라면 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다. 따라서 국가기관의 위법행위와 이 사건 본인들의 복역 등으로 인한 손해 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없어 그에 관한 피고의 손해배상책임이 인정된다고 할 수 없다. 
 가) 이 사건 본인들의 재심대상판결에 대한 재심개시결정은 ‘대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 등에 의하여 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효라고 판단되었고, 이는 형사소송법 제420조 제5호에 정한 재심사유에 해당한다’는 점을 그 이유로 삼고 있을 뿐 형사소송법 제420조 제7호의 공소의 기초된 수사에 관여한 수사관이 그 직무에 관한 죄를 저질렀음이 증명되었음을 이유로 하지 않았다. 
 나) ① 원고 1, 원고 14의 재심대상판결은 ‘피고인들의 법정 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 각 피의자 신문조서, 소외 3, 소외 4가 작성한 각 확인서 및 각 자술서, 압수된 전국민에게 드리는 글 유인물 초안 3매, 전국민에게 고하는 글 초안문 2매’를 유죄의 증거로 삼았는데 당시 위 원고들은 항소이유로 긴급조치 제9호가 헌법개정절차에 위배되어 무효이고, 그 효력이 실효되었다는 등의 사유로 다투었을 뿐 공소사실 기재와 같은 시위 모의와 발언 사실 자체를 부인하지는 않았던 점, 위 원고들에게는 공판 절차에서 모두 변호인이 선임되어 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 위 원고들의 법정에서의 진술이 임의성 없는 심리상태에서 이루어졌다고 보기 어렵다. 이에 더하여 그 밖의 참고인들의 확인서 및 자술서에 관하여도 임의성 또는 신빙성을 의심할 만한 사정이 밝혀진 바 없고 각 증거물 압수절차가 위법하였다고 볼 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 원고들에 대한 수사과정에서 폭행이나 가혹행위가 있었다고 하더라도 위 재심대상판결에 거시된 유죄의 증거들 중 위 원고들의 수사기관 진술을 제외한 나머지 증거들까지 증거능력이 없는 것이라고 인정하기 어렵다. 
 ② 원고 7의 재심대상판결은 ‘피고인의 법정 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 각 피의자 신문조서, 검사 작성의 소외 5에 대한 공소장 등본과 원고 1에 대한 피의자 신문조서 등본, 압수된 유인물 초안 2매’를 유죄의 증거로 삼았는데 당시 위 원고는 항소이유로 실효된 긴급조치 제9호를 유효로 인정한 위법이 있다거나 원심이 긴급조치에 해당할 수 없는 것을 긴급조치 위반으로 규율하여 유죄로 인정하였다고 다투었을 뿐 공소사실 기재와 같은 시위 모의 사실 자체를 부인하지 않았던 점, 위 원고에게는 공판 절차에서 모두 변호인이 선임되어 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 위 원고의 법정에서의 진술이 임의성 없는 심리상태에서 이루어졌다고 보기 어렵다. 이에 더하여 각 증거물 압수절차가 위법하였다고 볼 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때 위 원고에 대한 수사과정에서 폭행이나 가혹행위가 있었다고 하더라도 위 재심대상판결에 거시된 유죄의 증거들 중 위 원고의 수사기관 진술을 제외한 나머지 증거들까지 증거능력이 없는 것이라고 인정하기 어렵다. 
 ③ 원고 62, 원고 19, 원고 25의 재심대상판결은 ‘피고인들의 법정 진술, 검사가 작성한 각 피의자 신문조서, 검사가 작성한 소외 6에 대한 진술조서, 압수된 타자기 1대, 윤전등사기 1대, 절삭기 1대, 1978. 10. 17. 국민선언문 846매, 청색보자기 1점, 서울대 1만 5천 노예들이여 라는 제목의 유인물 등’을 유죄의 증거로 삼았다. 당시 항소이유로 원고 19는 긴급조치 제9호가 헌법에서 규정하는 발동요건을 갖추지 아니하였거나 실효되어 헌법에 어긋난다거나 정당행위이므로 죄가 되지 않는다고 다투었을 뿐 유인물 배포 사실을 부인하지는 않았고, 원고 25는 유인물 및 원고 62로부터 타자기 등의 물건을 전해받은 사실은 인정하면서도, 그 유인물의 내용을 읽어 보지 못했고 타자기 등 물건은 각 유인물의 제작에 사용되었음을 알지 못하였다고 다투었으나 이 사건 변론에서는 원고 62로부터 유인물 제작에 사용된 타자기 등 물건의 보관을 부탁받았다고 진술한 점, 위 원고들에게는 공판 절차에서 모두 변호인이 선임되어 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 위 원고들의 법정에서의 진술이 임의성 없는 심리상태에서 이루어졌다고 보기 어렵다. 이에 더하여 그 밖의 참고인들의 진술조서에 관하여도 임의성 또는 신빙성을 의심할 만한 사정이 밝혀진 바 없고 각 증거물 압수절차가 위법하였다고 볼 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 원고들에 대한 수사과정에서 폭행이나 가혹행위가 있었다고 하더라도 위 재심대상판결에 거시된 유죄의 증거들 중 위 원고들의 수사기관 진술을 제외한 나머지 증거들까지 증거능력이 없는 것이라고 인정하기 어렵다. 
 ④ 망 소외 1, 원고 35, 원고 30의 재심대상판결(서울고등법원 78노264)은 ‘피고인들의 법정 진술, 증인 소외 7의 증언, 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자 신문조서’를 유죄의 증거로 삼았는데 당시 원고 35, 원고 30, 망 소외 1(이하 이 항에서 ‘위 원고들’이라 한다)은 항소이유로 심포지움에 참석한 사실을 인정하면서도 그 심포지움은 대학교 당국의 사전허가를 받은 것으로서 참석하였다가 그것이 연기되어 머물렀을 뿐 불법집회 시위한 바가 없었고 이는 국가의 안전과 공공의 안녕 질서에 대한 중대한 위협이 되지 않는다고 다투었던 점, 이 사건 변론에서도 원고 30은 대학교가 주최한 심포지움이 연기되자 공소사실 기재와 같은 요지의 발언을 하고 그 구호를 선창하였던 사실을 인정하였던 점, 원고 35 및 망 소외 1 또한 이 사건 변론에서 당시 위 심포지움에 참석한 사실을 다투지 않는 점, 위 원고들에게는 공판 절차에서 모두 변호인이 선임되어 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 위 원고들의 법정에서의 진술이 임의성 없는 심리상태에서 이루어졌다고 보기 어렵다. 이에 더하여 그 밖의 증인 소외 7의 증언에 관하여도 임의성 또는 신빙성을 의심할 만한 사정이 밝혀진 사실이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 원고들에 대한 수사과정에서 폭행이나 가혹행위가 있었다고 하더라도 위 재심대상판결에 거시된 유죄의 증거들 중 위 원고들의 수사기관 진술을 제외한 나머지 증거들까지 증거능력이 없는 것이라고 인정하기 어렵다. 
 ⑤ 원고 30의 대전지방법원 78고합147, 79고합8(병합), 서울고등법원 79노770은 ‘피고인의 법정 진술, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서, 검사가 작성한 임○○에 대한 진술조서, 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인 등에 대한 각 진술조서, 피고인 및 오○○에 대한 각 자술서’를 유죄의 증거로 삼았는데, 이 사건 공소사실은 수감되어 있던 구치소 내에서 유신헌법 철폐와 관련된 구호를 수차례 외쳤다는 것으로 위 원고는 항소심에서 위와 같은 발언을 한 사실 자체는 인정하면서 죄가 되지 않는다고 다투었을 뿐인 점, 이 사건 변론에서도 당시 수사기관이나 재판과정에서 이 사건 수사와 관련해 허위 진술을 하였다는 주장은 하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때 원고의 법정 진술이 임의성 없는 심리상태에서 이루어졌다고 보기 어렵고 그 밖에 참고인들의 진술조서나 자술서에 관해 임의성 또는 신빙성을 의심할 만한 사정이 밝혀진 바 없는 점 등을 고려할 때, 위 원고에 대한 수사과정에서 폭행이나 가혹행위가 있었다고 하더라도 위 재심대상판결에 거시된 유죄의 증거들 중 위 원고의 수사기관 진술을 제외한 나머지 증거들까지 증거능력이 없는 것이라고 인정하기 어렵다. 
 ⑥ 원고 35의 재심대상판결(서울고등법원 79노465)은 ‘피고인의 법정 진술, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서, 검사가 작성한 윤○○ 등에 대한 진술조서’를 유죄의 증거로 삼았는데, 이 사건 공소사실은 수감되어 있던 구치소 내에서 유신헌법 철폐와 관련된 구호를 수차례 외쳤다는 것으로 위 원고는 항소심에서 위와 같은 발언을 한 사실 자체는 인정하면서 긴급조치 제9호가 실정법이라 할 수 없어 위 행위를 유죄로 인정할 수 없다고 다투었을 뿐인 점, 이 사건 변론에서도 당시 수사기관이나 재판과정에서 이 사건 수사와 관련해 허위 진술을 하였다는 주장은 하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 원고의 법정 진술이 임의성 없는 심리상태에서 이루어졌다고 보기 어렵고 그 밖에 참고인의 진술조서에 관해 임의성 또는 신빙성을 의심할 만한 사정이 밝혀진 바 없는 점 등을 고려할 때, 위 원고에 대한 수사과정에서 폭행이나 가혹행위가 있었다고 하더라도 위 재심대상판결에 거시된 유죄의 증거들 중 위 원고의 수사기관 진술을 제외한 나머지 증거들까지 증거능력이 없는 것이라고 인정하기 어렵다.
 ⑦ 원고 47 및 망 소외 2의 재심대상판결은 ‘피고인들의 법정 진술, 증인 소외 8의 증언, 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 각 피의자신문조서, 소외 9가 작성한 진술서, 압수된 민주구국 투쟁 선언문 53매, 메가폰 1매 등‘을 유죄의 증거로 삼았는데, 당시 원고 및 망 소외 2(이하 이 항에서 ’위 원고들‘이라 한다)는 항소이유로 공소사실 기재 행위가 죄가 되지 아니함에도 불구하고 유죄로 인정한 위법이 있다고 주장하였을 뿐 시위에 가담하고 유인물을 배포한 사실 등을 부인하지는 않은 점, 위 원고들에게는 공판 절차에서 모두 변호인이 선임되어 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 위 원고들의 법정에서의 진술이 임의성 없는 심리상태에서 이루어졌다고 보기 어렵다. 이에 더하여 그 밖의 증인 소외 8의 증언, 소외 9의 진술서에 관하여도 임의성 또는 신빙성을 의심할 만한 사정이 밝혀진 바 없고 각 증거물 압수절차가 위법하였다고 볼 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 원고들에 대한 수사과정에서 폭행이나 가혹행위가 있었다고 하더라도 위 재심대상판결에 거시된 유죄의 증거들 중 위 원고들의 수사기관 진술을 제외한 나머지 증거들까지 증거능력이 없는 것이라고 인정하기 어렵다. 
 다) 또한 이 사건 본인들의 공소장 기재 행위는 당시 긴급조치 제9호에 위반되는 행위였다(원고 25가 유인물과 유인물 작성에 사용된 타자기 등의 물건을 보관한 행위는 원고 62의 긴급조치 제9호 위반 행위를 방조한 것으로 볼 수 있고, 망 소외 1, 원고 35, 원고 30이 참석한 심포지움은 대학교 당국의 사전허가를 받은 것이나, 그것이 연기된 후 공소사실 요지와 같은 발언을 하고 구호를 선창한 행위 등은 긴급조치 제9호에 위반된 것으로 보인다).
 3) 한편, 원고들은 이 사건 본인들이 피고 소속 수사관들에 의하여 영장 없이 체포·구금되어 수사받는 과정에서 변호인의 조력을 받을 권리 등이 침해된 채 고문 등 가혹행위를 당하였고, 당시 시행 중이던 형사소송법에 따른 사법경찰관 및 검사의 구속기간을 초과하여 부당하게 구금당하였다고 주장하며 체포·수사과정에서의 개별적 불법행위 자체로 인한 손해의 배상도 구하고 있는 것으로 보인다.
 갑 제43 내지 56호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 본인들이 체포되어 수사받는 과정에서 주장과 같은 폭행이나 가혹행위가 이루어진 사실 및 당시 시행 중이던 형사소송법(1980. 12. 18. 법률 제3282호로 개정되기 전의 것)의 구속기간을 초과하여 구금된 사실을 인정할 수 있고, 이는 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다(그러나 앞서 든 증거만으로 이 사건 본인들이 구금되어 수사받는 동안 변호인의 조력을 받을 권리를 침해당하고 가족들의 접견이 차단된 채 조사받은 사실을 인정하기 부족하고 이를 인정할 다른 증거가 없다).
 피고가 원고들의 손해배상청구권이 시효 소멸하였다고 항변하므로 이에 관하여 본다. 이 사건 소는 이 사건 본인들이 형집행정지 등으로 석방된 1977년 내지 1979년경으로부터 5년이 훨씬 경과한 2013. 9. 17. 제기되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 불법행위로 인한 손해배상청구권은 시효로 인하여 소멸하였다고 할 것이다[구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조로 폐지) 제96조]. 
 나아가 ① 원고 6의 사건 및 원고 62의 계엄포고령 위반으로 인한 사건의 경우 긴급조치 위반으로 유죄의 확정판결을 받은 것이 아니어서 재심절차를 통하여서만 손해배상을 받을 수 있는 경우에 해당하지 않는 점, ② 원고 6을 제외한 나머지 이 사건 본인들의 경우 형사소송법 제325조 후단 무죄사유로 재심개시 되거나 재심 무죄판결을 받은 것이 아니고, 앞서 본 바와 같이 이러한 불법행위와 유죄판결 사이에 인과관계가 인정되지도 않는 점, ③ 원고들이 위 불법행위에 대하여 과거사정리위원회에 진실규명신청을 하였다거나 직권으로 과거사정리위원회의 진실규명 결정이 있었다고 볼 자료가 없는 점, ④ 원고들은 위 불법행위 사실을 그 무렵부터 알고 있었을 것임에도 구금상태가 종료된 지 30년 이상 경과한 후에 이 사건 소를 제기하였고 30년이 경과하는 동안 우리나라의 사회적·정치적 분위기에도 많은 변화가 있었던 점, ⑤ 달리 원고들이 피고에 대해 이 부분 손해배상청구권을 행사할 수 없는 객관적 장애사유가 있었다거나 피고가 소멸시효의 완성을 들어 권리소멸을 주장하지 아니할 것이라는 데 대한 신뢰를 가지게 할 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 할 수도 없다.
 결국 이 부분 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고들의 주장도 받아들일 수 없다. 
 4) 마지막으로, 이 사건 본인들의 출소 이후 피고가 그들을 감시하거나 감금하는 등의 불법행위를 하였다는 주장에 관하여 본다. 
 갑 제43 내지 56호증의 각 기재만으로는 피고 소속 공무원들이 이 사건 본인들의 출소 이후 불법행위를 구성할 정도로 지속적으로 이 사건 본인들을 감시하거나 감금하는 등의 활동을 하였음을 인정하기 부족하고, 이를 인정할 다른 증거가 없다. 
5. 결 론
 그렇다면, 이 사건 소 중 원고 2, 원고 22, 원고 59의 청구 부분, 원고 47의 소 중 고유의 손해배상을 청구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고 2, 원고 22, 원고 59, 원고 47을 제외한 나머지 원고들의 청구 및 원고 47의 상속분에 대한 청구 부분은 이유 없어 기각한다. 
[별지 생략]

판사 김연하(재판장) 김재남 나재영