취소처분등 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.05.23 / 시행일:

【원 고】 전라북도교육감 (소송대리인 변호사 백승헌 외 1인)
【피 고】 교육부장관 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 최혜리 외 4인)
【변론종결】2013. 4. 26.
【주 문】
 이 사건 소 중 2011. 6. 8.자 ‘교원능력개발평가 추진계획 취소’에 대한 취소청구 부분을 각하한다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한, ① 2011. 6. 8.자 ‘교원능력개발평가 추진계획 취소’ 및 ② 2011. 6. 17.자 ‘2011년 전북교육청 교원능력개발평가 추진계획에 대한 직무이행명령’을 각 취소한다.
【이 유】 1. 이 사건 시정명령과 직무이행명령의 경위 및 그 내용의 요지
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 14호증, 을 제1 내지 8호증(가지번호 생략. 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 피고의 ‘2011년 교원능력개발평가제 시행 기본계획’ 수립
 피고는 2011. 1.경 ‘2011년 교원능력개발평가제 시행 기본계획’(이하 ‘2011년 기본계획’이라 한다)을 수립하였는데, 위 기본계획은 교원의 교육활동에 대한 전문성을 진단하고 그 결과에 따른 능력개발을 지원하여 학교 교육의 질 향상을 도모하며, 교원과 학생·학부모의 의사소통을 증진하고 구성원의 만족도를 향상시킴으로써 공교육에 대한 신뢰를 높이기 위한 것으로서, 그 주된 내용은 다음과 같다.
 (1) 평가대상
 국·공·사립, 초·중·고 및 특수학교 재직 교원(보건, 영양, 사서, 상담 등 비교과교사 포함), [시·도 자율] 교육청 소속 순회교사, 교육행정기관 또는 연수기관 파견 교사, 계약제 교원(기간제 교사, 강사 등) 포함 여부, 평가제외 대상 범위 및 기준
 (2) 평가종류 및 평가참여자
 ① 동료교원 평가: 교장 또는 교감 중 1인, 수석교사 또는 부장교사 중 1인 포함 3인 이상, [시·도 자율] 비교과, 소규모 학교에 대한 예외, [학교 자율] 구체적인 평가참여자 구성
 ② 학생 만족도 조사: 지도를 받는 학생 → 개별교원 대상(교과전담교사, 비교과교사 등의 학급 무선 표집 가능), [시·도 자율] 학교 표집 범위, [학교 자율] 구체적인 학급 무선 표집
 ③ 학부모 만족도 조사: 지도를 받는 학생의 학부모 → 개별교원 대상(선택적 참여 가능, 교장·교감·담임교사 참여 필수), [시·도 자율] 담임 외 교사에 대한 필수 참여 여부, 학부모 권장 참여율 범위, 종합만족도 및 세부만족도 운영 방법
 (3) 평가시기
 매년 실시, [시·도 자율] 평가 종료 시기, [학교 자율] 평가 실시 시기
 (4) 평가방법
 동료교원 평가 시 자기진단자료 제시(적극 권장), 학부모에 대한 교육활동 등 다양한 정보 제공, 5단 척도 절대평가 방식과 자유 서술식 평가 방식 병행, 온라인평가 원칙, [시·도 자율] 자기진단자료 제시 방법, 학부모에 대한 교육활동 제공정보의 종류 및 방법, 자유 서술식 평가 양식, 종이설문지 병행
 (5) 결과 활용
 평가결과에 따른 맞춤형 연수(학습연구년제, 자율연수, 능력향상연수) 등
 나. ‘교원 등의 연수에 관한 규정’상 교원능력개발평가에 관한 규정의 신설
 ‘교원 등의 연수에 관한 규정’은 2011. 2. 25. 대통령령 제22676호로 개정되어 제4장에서 교원능력개발평가에 관한 사항을 새로이 규정하였다(이하 개정된 대통령령을 ‘교원연수규정’이라 한다).
 다. 원고의 ‘2011년 교원능력개발평가제 추진계획’ 등 제출 및 이에 대한 피고의 이 사건 시정명령
 피고는 2011. 4. 1. 각 시·도에 대하여 교원능력개발평가제 추진계획을 제출하게 하였고, 원고는 2011. 4. 4. 피고에게 ‘2011년 교원능력개발평가제 추진계획’을 제출하였다. 그러나 피고는 2011. 4. 5. 원고의 추진계획이 교원연수규정 및 이에 따른 피고의 지침에 반한다는 이유를 들어 시정요구를 하였다.
 이에 원고가 2011. 4. 12. 피고에게 ‘원고의 추진계획에는 교원연수규정을 위반한 사항이 없다’는 내용의 회신을 하자, 피고는 2011. 5. 6. ‘원고의 추진계획에 교원연수규정 및 피고가 정한 기준에 위반되는 내용이 포함되었다’는 이유로 지방자치법 제167조 제1항에 따른 지도·감독권에 터 잡아 원고의 추진계획을 시정하라는 내용의 시정명령을 하였다.
 원고는 2011. 5. 13. 수정된 ‘교원능력개발평가제 추진계획’(이하 ‘이 사건 전북추진계획’이라 한다)을 다시 제출하였는데, 그 내용에는 ① 평가대상과 관련하여 교장·교감에 대한 평가 실시는 교원 상호 간의 신뢰도 확보 시 시행하고, ② 평가참여자와 관련하여 동료 교원 평가의 참여자를 동료 교원 3인 이상으로 하며, ③ 평가방법과 관련하여 ‘자유 서술식 평가 방식’, ‘5단 척도 절대평가 방식’, ‘자유 서술식·5단 척도 절대평가 혼합 방식’을 학교에서 자율적으로 결정하고, ④ 결과 활용과 관련하여 평가결과 분석 후 자기능력개발계획에 따른 맞춤형 자율연수(평가지표별 자율연수, 학습연구년제, 능력향상연수)를 실시한다는 것 등이 포함되어 있다.
 그러나 피고는 2011. 6. 8. 이 사건 전북추진계획이 여전히 법령에 위반되는 내용을 포함하고 있다는 이유로 지방자치법 제167조 제1항에 따른 지도·감독권에 터 잡아 ‘이 사건 전북추진계획 중 법령 위반사항을 취소하고 이를 시정하여 2011. 6. 15.까지 전북교육청 교원능력개발평가 시행계획을 새롭게 수립하여 제출하라’는 내용의 청구취지 기재 ①과 같은 시정명령을 하였다(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다). 그 주된 내용은 아래와 같다.
 ① 평가대상: ‘교장, 교감에 대한 평가 실시는 교원 상호 간의 신뢰도 확보 시 시행’을 삭제할 것
 ② 평가참여자: 동료 교원 평가의 참여자를 교장·교감 중 1인, 수석교사 또는 부장교사 중 1인 포함 3인 이상으로 할 것
 ③ 평가방법: 5단 척도 절대평가 방식과 자유 서술식 평가 방식을 병행할 것
 ④ 결과 활용: 평가결과에 따른 맞춤형 연수(학습연구년제, 자율연수, 능력향상연수) 등을 실시할 것
 라. 피고의 이 사건 직무이행명령
 이에 원고가 2011. 6. 15. 이 사건 시정명령을 받아들일 수 없다는 뜻을 밝히자, 피고는 2011. 6. 17. 원고에 대하여 ‘지방자치법 제170조에 터 잡아 관계 법령인 교원연수규정과 피고의 2011년 기본계획을 준수한 2011년 전북교육청 교원능력개발평가 추진계획을 수립하고 이를 시행하도록 직무이행명령을 하니, 2011. 6. 28.까지 추진계획을 수립하여 시행하고 그 결과를 보고하여 주기 바란다’는 내용의 청구취지 기재 ②와 같은 직무이행명령을 하였다(이하 ‘이 사건 직무이행명령’이라 한다).
 2. 이 사건 소 중 이 사건 시정명령에 대한 취소청구 부분의 적법 여부
 가. 지방자치법 제169조에 의하면, 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있는데, 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다(제1항). 그리고 지방자치단체의 장은 제1항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소(訴)를 제기할 수 있다(제2항). 따라서 지방자치법 제169조 제2항 소정의 소를 제기할 수 있는 대상은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 한정된다.
 나. 먼저 교원능력개발평가가 자치사무인지 기관위임사무인지를 살피고, 그에 따라 이 사건 시정명령이 자치사무에 관한 명령이나 처분을 취소 또는 정지하는 것으로서 지방자치법 제169조 제2항 소정의 소를 제기할 수 있는 대상에 해당하는지를 본다.
 (1) 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단하기 위하여는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다71575 판결 등 참조).
 (2) 교육공무원법에 의하면, 국가나 지방자치단체는 교육공무원의 연수와 그에 필요한 시설 및 연수를 장려할 계획을 수립하여 실시하도록 노력하여야 하고, 대통령령으로 정하는 바에 따라 연수에 필요한 교재비를 지급할 수 있다(제38조 제2항). 국가나 지방자치단체는 특별연수계획을 수립하여 교육공무원을 국내외의 교육기관 또는 연구기관에서 일정 기간 연수를 받게 할 수 있고(제40조 제1항), 교육부장관은 특별연수를 받고 있는 교육공무원이 연수 목적을 성실하게 수행할 수 있도록 지도·감독하여야 하며, 이를 위하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제40조 제3항). 또한 교육기관, 교육행정기관 및 교육연구기관의 장은 정기적으로 또는 수시로 그 소속 교육공무원의 재교육 및 연수 실적과 근무성적을 평정하여 인사관리에 반영하여야 하고(제42조 제1항), 그 재교육 및 연수 실적과 근무성적 평정에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제42조 제2항).
 또한 교원연수규정은 교육공무원법 제37조부터 제42조까지의 규정 등에 따른 교원의 자격 취득에 필요한 연수, 교원의 능력배양을 위한 연수 등을 위한 연수기관의 설치·운영과 연수대상 등의 사항을 규정함을 목적으로 하는데(제1조), 교육부장관 및 교육감은 교육공무원법 제37조부터 제42조까지 및 교원연수규정 제6조에 따른 직무연수의 대상자를 선정하기 위하여 필요하면 초·중등교육법에 따른 학교에 근무하는 교원을 대상으로 교원의 능력을 진단하기 위한 평가(이하 ‘교원능력개발평가’라 한다)를 매년 실시할 수 있고(제18조 제1항), 교원능력개발평가는 교원 상호 간의 평가 및 학생·학부모의 만족도 조사 등의 방법으로 실시한다(제18조 제2항).
 한편 교육수준을 전국적으로 향상시킬 책무가 있는 피고로서는 교원능력개발평가사업을 시행하면서 그 실시 및 평가의 균일성·공정성의 확보를 도모할 필요가 있으므로, 교원능력개발평가 사무는 전국적으로 통일적인 실시가 필요한 업무라 할 것이다. 그리고 을 제1, 2, 6, 7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 교원능력개발평가사업은 당초 국가 단위로 추진되었으며, 그 경비와 책임 역시 국가가 부담하게 되어 있음이 인정된다.
 (3) 이러한 교원능력개발평가 사무와 관련된 법령의 규정 내용과 취지, 그 사무의 내용 및 성격 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 교원능력개발평가는 국가사무로서 각 시·도 교육감에게 위임된 기관위임사무라고 봄이 타당하다.
 따라서 이 사건 시정명령은 기관위임사무에 관하여 행하여진 것이라 할 것이어서, 자치사무에 관한 명령이나 처분을 취소 또는 정지하는 것에 해당하지 아니한다.
 다. 결국 이 사건 시정명령은 지방자치법 제169조 제2항 소정의 소를 제기할 수 있는 대상에 해당하지 아니하므로, 이 사건 소 중 이 사건 시정명령에 대한 취소청구 부분은 지방자치법 제169조의 규정에 비추어 허용되지 아니한다 할 것이다. 이 부분 소는 부적법하다.
 3. 이 사건 직무이행명령의 취소청구에 관한 판단
 가. 시정명령 불이행은 직무이행명령 사유가 아니라는 주장에 대하여
 원고는, 원고가 이 사건 시정명령을 이행하지 아니하였다는 이유로 피고가 이 사건 직무이행명령을 하였음을 전제로, 시정명령 불이행은 직무이행명령의 요건이나 사유가 아니라는 취지로 주장한다.
 그러나 이 사건 직무이행명령은 ‘원고가 관계 법령인 교원연수규정과 2011년 기본계획에 따라 2011년 전북교육청 교원능력개발평가 추진계획을 수립하고 이를 시행할 의무가 있음에도 이를 명백히 게을리하고 있으므로 이를 이행하라’는 것일 뿐, 그 전에 이와 유사한 내용의 시정명령이 있었더라도 피고가 단지 그 시정명령 불이행의 효과로서 이 사건 직무이행명령을 발한 것이라고 볼 수는 없다(다만, 뒤에서 보는 것처럼 원고가 같은 취지의 피고의 시정명령을 이행하지 아니한 것이 기관위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하였다는 근거가 될 수는 있다).
 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 기관위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리한 것이 아니라는 주장에 대하여
 (1) 원고는 또, 자신이 기관위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하지 아니하였다고 주장한다.
 (2) 지방자치법 제170조 제1항에 의하면, 지방자치단체의 장이 법령의 규정에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무나 시·도위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있다.
 한편 교원연수규정 제23조는 교원능력개발평가의 구체적인 실시방법 및 기준은 그 각 호의 구분에 따라 교육부장관이 정하는 기준과 절차에 따라 교육감이 정하도록 규정하면서, 그 각 호로 평가대상 및 평가에서 제외되는 교원의 범위와 기준(제1호), 평가에 참여하는 교원 및 학생·학부모의 범위(제2호), 평가항목의 추가 및 조정(제3호), 평가의 방법 및 절차(제4호), 평가의 실시 시기(제5호), 연수자의 선정 기준, 방법 등 평가 결과의 활용 및 연수 지원(제6호), 그 밖에 교원능력개발평가 실시에 필요한 중요 사항(제7호)을 들고 있는데, 앞서 본 피고의 2011년 기본계획은 그 형식, 내용 및 취지에 비추어 교원연수규정 제23조 소정의 ‘교육부장관이 정하는 기준과 절차’에 해당한다고 보이므로, 각 시·도 교육감은 교원능력개발평가사무를 집행함에 있어 교원연수규정 및 그에 따른 피고의 2011년 기본계획을 준수할 의무가 있다.
 (3) 먼저 원고가 제출한 이 사건 전북추진계획이 교원연수규정과 이에 따른 피고의 2011년 기본계획에 반하지 아니한다면 원고가 기관위임사무인 교원능력개발평가사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정하기 어려울 것이다.
 그러나 앞서 인정한 사실 및 채택한 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 이 사건 전북추진계획은 교원연수규정과 이에 따른 피고의 2011년 기본계획에 반한다고 판단된다.
 ① 평가대상 항목에서, 2011년 기본계획은 ‘국·공·사립, 초·중·고 및 특수학교 재직 교원’으로 정하고, 여기에 교장·교감도 포함된다고 명시하였으며, 시·도 자율 영역으로 ‘교육청 소속 순회교사, 교육행정기관 또는 연수기관 파견 교사, 계약제 교원(기간제 교사, 강사 등) 포함 여부, 평가제외 대상 범위 및 기준’을 정하였다. 그럼에도 이 사건 전북추진계획은 교장·교감에 대한 평가 실시를 추후 교원 상호 간의 신뢰도 확보 시로 보류하였으므로 2011년 기본계획에 반한다.
 ② 평가참여자 중 동료교원 평가 항목에서, 2011년 기본계획은 ‘교장 또는 교감 중 1인, 수석교사 또는 부장교사 중 1인 포함 3인 이상’으로 정하고, 시·도 자율 영역으로 ‘비교과, 소규모 학교에 대한 예외’, 학교 자율 영역으로 ‘구체적인 평가참여자 구성’을 정하였다. 그럼에도 이 사건 전북추진계획은 단순히 ‘동료 교원 3인 이상’이라고 정하고 있어 2011년 기본계획에서 평가참여자로 반드시 포함하도록 정한 ‘교장·교감 중 1인, 수석교사 또는 부장교사 중 1인’을 배제할 수 있게 하였으므로 2011년 기본계획에 반한다.
 ③ 평가방법 항목에서, 2011년 기본계획은 ‘5단 척도 절대평가 방식과 자유 서술식 평가 방식 병행’ 원칙을 정하고, 시·도 자율 영역으로 ‘자기진단자료 제시 방법, 학부모에 대한 교육활동 제공정보의 종류 및 방법, 자유 서술식 평가 양식, 종이설문지 병행’을 정하였으며, 별도로 학교 자율 영역은 정하지 아니하였다. 그럼에도 이 사건 전북추진계획은 평가방법을 학교에서 자율적으로 결정하도록 하였으므로 2011년 기본계획에 반한다.
 ④ 결과 활용 항목에서, 2011년 기본계획은 ‘평가결과에 따른 맞춤형 연수(학습연구년제, 자율연수, 능력향상연수) 등’을 실시하도록 정하였음에도, 이 사건 전북추진계획은 ‘평가결과 분석 후 자기능력개발계획에 따른 맞춤형 연수(평가지표별 자율연수, 학습연구년제, 능력향상연수) 등’을 실시하도록 하였으므로 2011년 기본계획에 반한다.
 (4) 이 사건 전북추진계획이 위에서 본 바와 같이 여러 항목에서 교원연수규정과 이에 따른 2011년 기본계획에 반하므로, 원고로서는 교원연수규정 및 2011년 기본계획을 준수한 2011년 교원능력개발평가 추진계획을 제출하지 아니하였다고 볼 수 있다. 나아가 원고가 피고로부터 위와 같은 교원연수규정 등을 준수한 추진계획을 제출하라는 취지의 시정명령을 받았으나 이를 제대로 이행하지 아니하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 기관위임사무인 교원능력개발평가 사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있었다고 인정할 수 있다.
 다. 이 사건 직무이행명령의 적법 여부
 결국 이 사건 직무이행명령은 지방자치법 제170조 제1항에 정해진 요건을 충족하였다고 할 것이므로, 이는 적법하다.
 4. 결론
 그러므로 이 사건 소 중 이 사건 시정명령에 대한 취소청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단하는 방법
[2] 구 교원 등의 연수에 관한 규정 제18조에 따른 교원능력개발평가가 국가사무로서 각 시·도 교육감에게 위임된 기관위임사무인지 여부(적극)
[3] 교육부장관이 ‘2011년 교원능력개발평가제 시행 기본계획’을 수립한 후 각 시·도에 교원능력개발평가제 추진계획을 제출하게 하자 전라북도교육감이 ‘2011년 교원능력개발 평가제 추진계획’을 제출하였으나 교육부장관이 추진계획이 교원 등의 연수에 관한 규정 등에 위반된다는 이유로 시정명령과 교원능력개발평가 추진계획에 대한 직무이행명령을 한 사안에서, 시정명령에 대한 취소청구 부분은 부적법하고, 직무이행명령은 적법하다고 한 사례

[1] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단하기 위해서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다.
[2] 구 교원 등의 연수에 관한 규정(2011. 10. 25. 대통령령 제23246호로 개정되기 전의 것) 제18조에 따른 교원능력개발평가 사무와 관련된 법령의 규정 내용과 취지, 그 사무의 내용 및 성격 등에 비추어 보면, 교원능력개발평가는 국가사무로서 각 시·도 교육감에게 위임된 기관위임사무라고 보는 것이 타당하다.
[3] 교육부장관이 ‘2011년 교원능력개발평가제 시행 기본계획(이하 ‘2011년 기본계획’이라 한다)’을 수립한 후 각 시·도에 대하여 교원능력개발평가제 추진계획을 제출하게 하자 전라북도교육감이 ‘2011년 교원능력개발 평가제 추진계획(이하 ‘전북추진계획’이라 한다)’을 제출하였으나 교육부장관이 전북추진계획이 교원 등의 연수에 관한 규정(이하 ‘교원연수규정’이라고 한다) 등에 위반된다는 이유로 위 추진계획을 취소하고 시정하여 새로 제출하라는 시정명령과 2011년 전북교육청 교원능력개발평가 추진계획에 대한 직무이행명령을 한 사안에서, 위 시정명령은 기관위임사무에 관하여 행하여진 것이어서, 지방자치법 제169조 제2항 소정의 소를 제기할 수 있는 대상에 해당하지 않으므로, 시정명령에 대한 취소청구 부분은 부적법하고, 전북추진계획이 여러 항목에서 교원연수규정과 이에 따른 2011년 기본계획에 반하므로, 전라북도교육감으로서는 교원연수규정 및 2011년 기본계획을 준수한 2011년 교원능력개발평가 추진계획을 제출하지 않았다고 볼 수 있고 전라북도교육감이 교육부장관으로부터 교원연수규정 등을 준수한 추진계획을 제출하라는 취지의 시정명령을 받았으나 이를 제대로 이행하지 않았으므로, 전라북도교육감은 기관위임사무인 교원능력개발평가 사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하였다고 인정할 수 있어 직무이행명령은 지방자치법 제170조 제1항에 정해진 요건을 충족한 것으로서 적법하다고 한 사례.