근저당권설정등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 대한상호신용금고 소송대리인 변호사 윤일영
【원심판결】 광주고등법원 1990.7.25. 선고 88나6107 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고는 1984.7.초경부터 그 소유의 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받으려고 하던 중 같은 해 9.초경 평소 원고와 아는 사이로서 피고와 대출거래가 있는 소외 1로부터 소외 2를 통하면 피고로부터 금 1억 2천만원 정도는 대출을 받을 수 있다는 말을 듣고, 위 소외 2를 통하여 피고에게 그 가능여부를 알아 본 결과 금 8천만원 정도의 대출이 가능하다는 것이어서 그 금액이라도 대출받기로 하고, 이에 필요한 서류 등을 준비한 다음 9.8. 10:00경 위 소외 1, 소외 2와 함께 피고 금고에 가서 위 금원의 대출신청을 한 사실, 그러자 피고는 채무자를 사업자등록이 되어 있는 사람으로 하여야 금원의 대출이 가능하다고 하므로 원고는 위 소외 1의 제의로 그와 아는 사업자등록이 되어 있는 소외 3과 소외 4에게 부탁하여 동인들을 바로 피고 금고로 나오게 하여 원고소유인 이 사건 부동산에 관하여 피고와 채권최고액 금 1억 3천만원, 채무자를 원고와 위 소외 3, 소외 4, 근저당권자를 피고로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 그 자리에서 위 소외 4가 금 3천만원, 위 소외 3이 금 5천만원을 대출받는 것처럼 된 내용의 어음할인거래약정서와 어음할인신청서, 급부금지급계산서 등을 동인들 명의로 작성하고 원고가 발행한 액면 금 5천만원과 금 3천만원의 약속어음 2매에 동인들이 배서하여 피고의 대부담당직원 소외 5에게 제출한 다음, 동인들은 돌아가고 원고와 위 소외 1이 남아 위 대출금의 지급을 요구하면서 기다리고 있었는데, 피고는 토요일인 같은 날 13:00까지도 대출금을 지급하지 아니하여 원고가 그 교부를 재촉하자 피고의 담당직원인 위 소외 5는 담보부동산에 대한 근저당권설정등기가 마쳐진 후라야 지급될 것처럼 말해서 원고는 그 날 대출금을 지급받을 수 없을 것으로 알고 귀가하였는데, 위 소외 5는 그날 15:00경 혼자 남아 있던 소외 1에게 대출금 중 금 5천만원을 교부하고, 9.13. 12:00경 나머지 금 3천만원마저 소외 1에게 교부한 사실, 위 대출금 교부 당시 원고는 물론 위 소외 3, 소외 4 등 채무관계자 누구도 소외 1에게 대출금 수령을 위임하거나 승낙하지 아니하였는데도 소외 5는 피고의 여신관리규정에 어긋나도록 업무를 처리하여 원고 등 채무관계자의 의사를 확인한 바 없었을 뿐만아니라 소외 1로부터도 대리인 지정서는 물론 영수증이나 그와 동일한 효력이 있는 아무런 문서도 받아 두지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이의 이 사건 근저당권 설정계약은 원고가 그 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 피고로부터 금 8천만원을 대출받으려고 한 것인데 피고가 대출금을 실질적 채무자인 원고나 그 형식적 채무자인 소외 3, 소외 4에게 교부하지 아니한 채 위 대출을 알선하였을 뿐 채무관계자가 아니고 아무런 수령권한도 없는 소외 1에게 전액을 교부하였으니, 원고에게는 위 금원대출의 효력이 발생하지 아니한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙위배나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심은 무권대리행위의 추인에 관한 피고의 주장을 판단함에 있어, 그 채택증거에 의하여 원고는 위 금 8천만원이 대출된 후 약 3년이 지난 1987.8.5. 및 8.13. 위 소외 1과 피고의 대출담당직원을 상대로 고 소를 제기한 다음 같은 해 9.14. 이 사건 소송을 제기한 사실과 그 사이인 1985.3.2. 원고는 피고에게 액면 금 3천만원과 금 5천만원의 약속어음 2매를 발행한 사실이 있으나 이는 위 소외 1이 대출금을 자기가 곧 해결하겠다고 다짐하면서 피고가 감사를 받는데 필요하다고 하여 원고가 그 말을 믿고 피고의 편의를 위하여 이를 발행한 것이며 또한 원고는 1986.9. 하순경 피고에게 위 금원에 대한 원리금의 일부로서 금 1,830만원을 지급한 사실이 있으나 이 금원은 소외 1이 제공한 것을 원고가 피고에게 전달하였을 뿐이라고 인정을 하고는 이러한 사실만으로는 원고가 피고의 위 소외 1에 대한 대출을 이 사건 근저당권에 기한 피담보채무로 추인하였다고 볼 수 없다 하여 피고의 추인에 관한 주장을 받아들이지 아니하였다.
 그러나 약속어음 2매의 발행 경위와 대출원리금의 일부변제경위에 관한 원심의 사실인정 부분은 납득하기 어렵다. 우선 전자에 관하여 보자. 기록에 의하면, 피고는 이 사건 어음할인 대출당시 받았던 원고 명의의 2매의 약속어음 지급기일이 도래함에 따라 그 지급기일을 연기하는 어음개서를 한 이래 기존의 약속어음 지급기일이 도래할 때마다 어음개서가 이루어져 모두 4회의 어음개서가 있었는데, 그때마다 기존의 어음은 반환되어 피고가 이를 소지하고 있지 아니하나 위 1985.3.2.자 원고 명의의 약속어음 2매는 최종적으로 개서된 어음으로서 피고가 이를 보관하고 있는 것이라 하여 을 제10호증의1,2(할인어음원장)과 제1심증인 소외 5의 증언을 그에 부합하는 증거로 내세우고 있는바 위 을 제10호증의 1,2는 금융기관인 피고 금고에서 대출이나 대출금회수 등 영업과 관련하여 계속적으로 작성하여 비치 보관하는 장부로서 특별한 반대증거가 없는 한 그 증명력을 인정하여야 할 것이며, 원고가 발행사실을 인정하고 있는 1985.3.2.자 약속어음 2매만 하더라도 기록상 인정되는 원고의 신분, 경력 그 밖에 원고의 피고에 대한 관계 등 사정에 비추어 볼 때, 그것이 감사에 대비하기 위한 피고의 편의만을 위하여 발행된 것이라고 인정하는 것은 경험칙상 쉽게 수긍할 수 없는 일이다.
 다음 대출원리금의 일부변제 경위에 관하여서도 그렇다. 기록에 의하면, 피고는 이 사건 근저당권실행을 위하여 1986.2.13. 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하였다가 1986.10.6.이를 취하한 사실이 인정되는 바(갑 제11호증의 1 내지 5 참조), 원고가 원심 인정의 금 1,830만원을 변제한 일자는 1986.9.28. 금 1,590만원, 9.30. 금 120만원, 10.30. 금 120만원으로 그 대부분은 위 경매절차진행중에 이루어진 것이고 (을 제10호증의 2 참조) 한편 원고가 작성한 진술서(갑 제8호증의 19)의 기재에 의하면, 원고가 위 금원을 변제하게 된 것은 피고로 하여금 위 경매신청을 취하하도록 하기 위하여 원고 자신이 적극적으로 나섰기 때문인 것으로 보이는 바, 이와 같은 사정을 고려해 볼때 비록 위 금원이 소외 1에게 처분권이 있는 부동산을 매도한 대금중에서 나온 것이라 할지라도 그러한 사정은 소외 1과 원고 사이의 내부적 관계에 지나지 않는 것이며, 피고에 대한 관계에 있어서 원고가 소외 1의 심부름으로 이를 피고에게 전달하였을 뿐이라고 인정할 수는 없을 것이다.
 원심판결도 인정하고 있는 바와 같이 이 사건 대출이 이루어지기 전에 원고와 소외 1 사이에 피고로부터 금 8천만원이 대출되면 원고와 소외 1이 이를 나누어 쓰기로 한 내부적 약정이 있었다는 것이므로 원고가 이 사건 대출금이 소외 1에게 지급되었다는 사실을 그 직후인 1984.9.14.경 소외 1로부터 확인하여 알고 있었음에도(갑 제8호증의 18, 갑 제22호증의 15 참조) 그로부터 3년이 경과되도록 피고에게 아무런 이의를 제기하지 아니하였으며, 그와 같은 시일이 경과되는 동안 4회에 걸쳐 어음을 개서하여 지급의 연기를 구하고, 자신의 이익을 위하여 직접 채무의 일부를 변제하기까지 한 일련의 행위를 종합적으로 평가할 때, 이와 같은 원고의 행위는 무권대리인인 소외 1에 대한 피고의 대출을 이 사건 근저당권에 기한 피담보채무로 추인한 행위에 다름없다고 보아야 할 것이다. 그리하여 피고의 무권대리행위의 추인에 관한 주장은 이유 있는 것이라 아니할 수 없다.
 원심이 피고의 위 주장을 배척한 것은 사실인정을 그르쳐 무권대리행위의 추인에 관한 법리를 오해한데 기인한 것이라 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 논지는 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

무권대리인이 상호신용금고로부터 금원을 대출받은 사실을 그 직후에 알고도 그로부터 3년이 지나도록 상호신용금고에 아무런 이의를 제기하지 아니하였으며, 그 동안 4회에 걸쳐 어음을 개서하여 지급의 연기를 구하고, 자신의 이익을 위하여 직접 채무의 일부를 변제하기까지 하였다면 무권대리인에 대한 상호신용금고의 대출을 그 근저당권에 대한 피담보채무로 추인한 것으로 보아야 한다.