성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)·강간미수·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)·강제추행·사기·부착명령·배상명령 (형사, 대전고등법원)
공포일: 2016.02.05 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구인】 피고인 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 유새롬, 이지영, 김정은, 김진남(기소), 최창호, 허정수(공판)
【변 호 인】 변호사 정양순(국선)
【배상신청인】 배상신청인(가명)
【원심판결】 1. 대전지방법원 천안지원 2015. 3. 11. 선고 2014고합264, 2015고합12(병합), 2014전고35(병합) 판결 / 2. 대전지방법원 2015. 4. 29. 선고 2015고단980 판결 / 3. 대전지방법원 2015. 8. 12. 선고 2015고단1865 판결 
【주 문】
 원심판결을 모두 파기한다. 
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 
 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 
 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 점은 무죄. 
 이 사건 부착명령청구를 기각한다.
 이 사건 배상신청을 각하한다. 

【이 유】 1. 항소이유의 요지 
 가. 피고인 겸 피부착명령청구인(이하 ‘피고인’이라 한다)
 1) 사실오인 내지 법리오해(제1 원심판결 중 2014고합264 부분에 대하여)
 피고인은 공소외인과 합의 아래 성관계를 가진 적이 있을 뿐이지 공소외인을 강간한 사실이 없을뿐더러, 공소외인이 장애인인 줄도 알지 못하였다. 그러함에도 원심은 신빙성이 결여된 공소외인의 진술만을 만연히 믿은 나머지 피고인이 공소외인을 강간하였음을 인정하는 잘못을 범하였다. 
 2) 양형부당(전체에 대하여)
 원심의 형(제1 원심 : 징역 4년, 제2 원심 : 징역 10월, 제3 원심 : 징역 10월)은 너무 무겁다. 
 나. 검사(제1 원심판결에 대하여)
 1) 피고사건 부분
 양형부당 : 제1 원심의 형은 너무 가볍다.
 2) 부착명령사건 부분 
 피고인은 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 그럼에도 제1 원심이 피고인에 대한 부착명령청구를 기각한 것은 부당하다. 
 2. 직권 판단 
 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.
 먼저 검사가 당심에서 피고인에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 공소사실 중 범행일시를 ‘2014. 8. 29.’에서 ‘2014. 9. 1.경’으로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었고, 이 부분은 제1 원심 판시 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1 원심판결 중 피고사건 부분은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 또한 피고인에 대한 제1, 제2 및 제3 원심판결 전부에 대하여 항소가 제기되었고, 이 법원은 위 세 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1, 제2 및 제3 원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1, 제2 및 제3 원심판결은 이 점에서도 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다. 
 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 피고인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 살펴보기로 한다. 
 3. 피고사건 부분(피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장 부분)에 대한 판단 
 가. 이 부분 공소사실
 피고인은 2014. 8. 말경 구인광고를 통해 피고인이 운영하는 ○○○○○에서 정신장애 3급 및 조울증이 있는 피해자 공소외인(여, 38세)에 대한 면접을 보게 되었다. 피고인은 위 면접에서 피해자가 정신장애 3급 및 조울증이 있고 허리도 좋지 않다고 이야기 하여 피해자에게 정신 장애가 있다는 사실을 알면서도 그 다음날 피해자에게 전화하여 업무와 관련하여 이야기를 하자며 피해자를 천안시 동남구 (주소 생략) 2층 203호에 있는 피고인의 집으로 유인하였다.
 피고인은 2014. 9. 1.경 10:00경 위 피고인의 집에서 피해자에게 판매할 아사히베리 음료수에 대한 동영상을 함께 보자며 피해자를 피고인의 옆에 앉게 하고 함께 동영상을 보다가 피해자에게 입을 맞추고 손으로 피해자의 가슴을 만지며 피해자를 눕히려고 하였다. 
 이에 피해자가 발로 피고인의 발을 걷어차며 저항하자 피고인은 피해자를 밀쳐 넘어뜨리고 피해자의 배위로 올라타 피해자의 반항을 억압하고 피해자의 옷을 전부 강제로 벗긴 후 피해자를 1회 간음하였다. 
 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 피해자를 강간하였다.
 나. 판단
 1) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012도3722 판결 참조).
 2) 제1 원심은 판시 증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 제1 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 받아들이기가 어렵다. 
 가) 우선 공소외인은 정신적인 장애를 이유로 장애 3급 판정을 받았고, △△신경정신과의원, □정신과의원 및 ◇◇◇◇병원에 대한 사실조회회보에 따르면 공소외인이 2009년경부터 최근에 이르기까지 수면장애, 환청, 환시, 피해망상 등의 정신질환으로 몇 차례 치료를 받은 사실이 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소외인과 성관계를 할 당시 그녀가 장애인임을 알고 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 (1) 공소외인이 수사기관에서 한 진술, 원심 및 당심 법정에서 한 진술의 내용과 당심 법정에서의 진술 태도를 보면, 공소외인은 대체로 질문의 요지를 잘 파악하고 자신의 의사표현을 정확하게 하는 편이고, 약 1년 전에 있었던 사실에 대해서도 비교적 분명하게 진술하며, 일상적인 대화를 하거나 생활을 하는데 있어서 크게 불편함이 없어 보여 통상적으로 보았을 때 공소외인을 장애인으로 인식하는 것이 쉽지 않을 것으로 보인다. 
 (2) 공소외인은 당심 법정에서 "피고인에게 ‘옛 남자친구가 배신하였다는 이유로 옛 남자친구가 다니는 회사에 찾아가 시위를 해서 경찰조사를 받았다’는 이야기를 한 적이 있다.", "피고인에게 오토바이가 필요하다는 말을 했는데 피고인이 안 사주었다.", "피고인과 이야기를 하던 중에 피고인이 저에게 ‘동거남 핸드폰을 돌려주고 그냥 잊어버리라’고 해서 (그렇게 말한 피고인이) 용서가 안 되었다"라고 진술하는가 하면, "기초생활수급자가 경제활동을 하여 통장에 돈이 입금되면 국가에서 지급하는 보조금 수령에 지장이 있는가？"라는 질문에는 "전단지 같은 경우는 편법으로 돈을 벌 수 있기 때문에 안 걸린다, 월세 보증금이 있게끔 들어가는 방이면 제재가 들어간다."라고 답변하는 등 진술 시 사용하는 용어의 선택이나 표현 및 내용은 정신적인 장애를 갖고 있는 장애인이 구사하기에는 어려운 수준의 대화로 보인다.
 (3) 공소외인은 2009년경 지적 장애 3급 판정을 받았다는 것인데, 공소외인의 진술에 따르면 정신요양시설에 입소하기 위해 장애 등급이 있어야 한다는 말을 듣고 △△신경정신과의원에서 진단을 받고 장애 판정을 받은 다음, 정신요양시설에 입소하여 약 6개월가량 거주하였다는 것인바, △△신경정신과의원에서는 그와 같은 장애 진단을 한 적이 없다고 밝히고 있다. 
 (4) 공소외인은 고등학교를 졸업한 이후 직장생활을 하였고, 운전면허는 없으나 오토바이를 탈 줄 알고, 스마트폰을 다룰 줄 알며, 장애 판정 이전에 결혼을 하였다가 이혼을 한 경험이 있고, 장애 판정 이후에도 동거 경험이 있으며, 홀로 월세를 구할 줄도 알아, 지적 장애를 가진 사람으로서의 사회생활로 보는 데에도 다소 의문이 든다.
 (5) 공소외인은 ‘피고인 앞에서 면접을 볼 때 피고인에게 장애가 있고, 기초생활수급대상자이며 조울증도 있다는 말을 했다’는 취지로 진술하였으나, 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 ‘공소외인이 자신에게 장애인이라고 말한 적은 없고, 장애인처럼 보이지도 않았다’고 일관되게 주장하고 있다. 통상적으로 구인광고를 보고 취업을 하기 위해 찾아간 구직자가 구인자 앞에서 자신에게 지적 장애가 있음을 밝힌다는 것이 이례적인 점을 고려하면, 외견상 그다지 지적 장애가 있다고 판단하기 어려워 보이는 공소외인이 면접 당시 피고인에게 자신의 장애를 밝혔다고 볼 만한 설득력 있는 구체적인 근거나 정황이 확인되지 않는 이상, 면접 당시 공소외인이 피고인에게 장애가 있음을 밝히지 않았다는 피고인의 주장을 쉽사리 배척하기 어렵다 하겠다. 설령 당시 공소외인이 피고인에게 지적 장애가 있음을 밝혔다 하더라도 공소외인이 보인 지적 능력이나 언행, 태도 등에 비추어 피고인으로서는 공소외인이 지적 장애가 있음을 인지하였다고 보기에는 어려움이 있어 보인다.
 나) 다음으로 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 정신적인 장애가 있는 공소외인을 강간하였다는 점에 부합하는 증거로 공소외인의 수사기관, 원심 및 당심 법정에서 한 각 진술이 있으나, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 고려하면 공소외인의 위 각 진술은 선뜻 그대로 믿기 어려운 부분이 많다. 
 (1) 공소외인은 피고인과 성관계를 한 번 하였다고 하면서, 수사기관 이래 당심에 이르기까지 "면접 본 이후 그 다음날 또는 며칠 지나 피고인의 집에 가서 성폭행을 당했다."라고 진술하고 있다. 그런데 공소외인은 이 법정에서 성폭행을 당한 날을 전후하여 피고인의 집을 2∼3차례 간 적이 있다는 것이고, 각각 다른 날 피고인의 집에서 피고인이 해 주는 동태탕, 김치찌개, 삼계탕, 계란탕 등의 음식을 먹은 적이 있었을 뿐만 아니라, 성폭행을 당하였다는 날 이후로 보이는 날에도 피고인의 집에 가서 새로 구입한 매트리스를 보고 방안에서 함께 컴퓨터에서 업무와 관련된 동영상을 보았다는 취지로도 진술하고 있다. 또한 공소외인은 피고인으로부터 성폭행을 당하였다는 날 이후에도 전단지를 돌리는 일을 하기 위해 피고인에게 여러 차례 연락을 하였고, 피고인으로부터 열쇠를 받아 피고인의 집에 가기도 하였으며, 피고인에게 ‘오토바이가 필요하니 돈을 달라’, ‘휴대폰을 사주었으면 좋겠다’고 말한 적도 있다고 하는 등 성폭행 피해자의 행동으로 보기에 다소 이해하기 어려운 면들이 곳곳에서 발견된다.
 (2) 공소외인은 피고인으로부터 성폭행을 당하였다는 날로부터 1개월 이상 지난 2014. 10.경 피고인을 고소하였는데, 뒤늦게 고소하게 된 경위에 대하여, 수사기관에서는 "피고인이 ‘신고하지 말라. 신고하면 가만 안 두겠다’고 말을 하여 무서워서 신고하지 못하고 그 집에서 허둥지둥 나왔다. 신고를 늦게 한 것은 그냥 있으면 안 될 것 같아서 생각을 바꿔서 신고를 하게 되었다."라는 취지로 진술하였다. 그러나 당심 법정에서는 피고인을 뒤늦게 고소한 이유에 대하여 "피고인이 저에게 ‘동거남 핸드폰을 돌려주고 그냥 잊어버리라’고 하였는데, 그게 용서가 안 되었다."라고 다소 납득하기 어려운 이유를 대고 있으며, 그와 같은 사정에 비추어 보면 공소외인이 피고인에 대한 서운한 감정을 이유로 뒤늦게 신고하였다고 볼 가능성도 배제할 수 없다. 
 (3) 피고인은 경찰 이래 당심 법정에 이르기까지 수사 초기 당시 공소외인과의 성관계를 숨기려는 태도를 보인 바 있기는 하나, 검찰 이후부터는 당시 공소외인과의 관계, 성관계를 맺게 된 경위와 이후의 정황에 대해서 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 반면, 공소외인은 위와 같은 피고인의 진술에 근거한 질문에 대하여 부인하다가도 진술을 번복하여 이에 부합하는 진술을 상당 부분 하고 있는 점에 비추어 보면 당시 정황에 대한 피고인의 진술이 공소외인의 진술보다 더욱 믿을 만 하여, 이 부분에 관한 피고인의 변명에 귀 기울일 부분이 있어 보인다. 
 3) 결국 피고인이 정신적인 장애를 가진 공소외인을 강간하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외인의 진술은 신빙성이 크게 떨어져 유죄의 증거로 삼기에 부족하고 위 공소사실에 대하여 달리 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기가 어렵다. 그러함에도 제1 원심이 신빙성이 떨어지는 공소외인의 진술에 터 잡아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하겠다.
 이를 지적하는 피고인의 항소는 이유 있다. 
 4. 부착명령사건 부분에 대한 판단 
 가. 관련 법리 
 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조는 위 법을 적용함에 있어 위 법에 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 범위 안에서 형사소송법 등의 규정을 준용하도록 규정하고 있고, 형사소송법 제298조 제1항은 "검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 검사의 부착명령청구서 변경신청이 청구원인사실의 동일성을 해하지 아니한다면 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 허가하여야 한다. 한편, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제5항에 의하여 부착명령청구사건의 판결은 특정범죄사건의 판결과 동시에 선고하여야 하는데, 부착명령이 특정범죄자에 대하여 형벌을 부과하는 기회에 그 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 목적으로 취해지는 부가적인 조치로서 부착명령청구사건은 특정범죄사건을 전제로 하여 그와 함께 심리·판단이 이루어지는 부수적 절차의 성격을 가지는 점에 비추어 특정범죄사건의 범죄사실과 부착명령청구사건의 청구원인사실은 일치하여야 하고 이를 달리 인정할 수 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1626, 2010전도3 판결 참조). 
 나. 판단
 1) 검사는 당초 제1 원심에서 피고인에 대하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 및 강간미수 범행으로 공소를 제기하였고, 2014. 12. 10. 그 공소사실을 원인사실로 하는 부착명령청구를 하였다. 그런데 당심에 이르러 검사는 제1 원심에 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행) 범행이 병합되어 있었고, 제2 원심이 강제추행 범행에 관한 것임을 이유로 제1, 제2 및 제3 원심판결의 각 항소사건이 병합된 이후인 2015. 9. 11. 부착명령청구의 원인사실을 기존의 위 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 및 강간미수 범행에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행) 및 강제추행 범행까지 추가·확장하는 내용의 부착명령청구변경신청서를 제출하였고, 이 법원은 2015. 9. 16. 4회 공판기일에서 이를 허가한 바 있다. 
 그런데 위와 같은 검사의 부착명령청구변경신청은 기존의 부착명령청구의 원인사실과 전혀 다른 청구원인사실을 추가한 것으로서 그 청구원인사실의 동일성이 있다고 할 수 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 부착명령청구변경신청은 법원의 허가대상이 될 수 없다. 부착명령청구변경허가결정에 위법사유가 있는 경우 변경허가를 한 법원은 이를 스스로 취소할 수 있으므로(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도116 판결 등 참조), 이에 이 법원은 위 부착명령청구변경허가결정을 취소하고 검사의 부착명령청구변경신청을 불허하기로 한다(따라서 기존의 부착명령청구의 원인사실을 심판대상으로 삼아 판단하기로 한다). 
 2) 나아가 앞서 피고사건 부분에 대한 판단에서 살핀 바와 같이, 제1 원심판결이 유죄로 인정한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 점에 관한 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 하므로, 해당 범죄사실과 제1 원심의 부착명령청구사건의 청구원인사실이 불일치하게 되었다. 따라서 직권으로 제1 원심판결 중 부착명령사건 부분도 피고사건 부분과 함께 파기하기로 한다. 
 5. 결론 
 그렇다면, 제1 원심판결의 피고사건 부분, 제2 및 제3 원심판결 전부와 제1 원심판결의 부착명령사건 부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있고, 이에 더하여 제1 원심판결 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간) 부분에 관한 피고인의 항소도 이유 있으므로, 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 제1, 제2 및 제3 원심판결 모두를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【제1, 제2 및 제3 원심판결 전부에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결 범죄사실 중 제1항과 증거의 요지 중 ‘증인 공소외인의 법정진술’을 각 삭제하고, 제3 원심판결 범죄사실 중 "피고인은 2012. 6. 15. 광주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월, 벌금 500만 원을 선고받고 2012. 10. 15. 광주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2015. 3. 11. 대전지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(장애인강간)죄 등으로 징역 4년을, 2015. 4. 29. 대전지방법원에서 강제추행죄로 징역 10월을 각각 선고받고 항소하여 현재 대전고등법원에서 항소심 재판계속 중에 있다."를 "피고인은 2012. 6. 15. 광주지방법원에서 사기죄 등으로 징역 10월, 벌금 500만 원의 형을 선고받고 2012. 10. 15. 광주교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다."로 변경하는 것 외에는 각 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 형법 제300조, 제297조(강간미수의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항(업무상위력 등에 의한 추행의 점, 징역형 선택), 형법 제298조(각 강제추행의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(각 사기의 점, 징역형 선택)
 1. 누범가중
 형법 제35조[다만, 강간미수죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서]
 1. 경합범가중
 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 강간미수죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서]
 1. 작량감경
 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 
 1. 이수명령
 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 
 1. 신상정보 등록의무
 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항, 제43조[판시 강간미수죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)죄, 강제추행죄에 대하여]
 1. 공개명령 및 고지명령의 면제
 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(이 사건 성폭력범죄 범행 경위 및 범행 후의 정황 등에 비추어 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 크다고 보기 어려운 점, 피고인에 대한 일정기간 동안의 징역형, 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 재범을 방지하는 데 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 피고인의 나이, 가족관계, 피고인에 대한 공개·고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다.)
 1. 배상신청의 각하 
 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호, 제32조 제1항 제2호(배상신청인에 대한 공소사실이 인정되지 않아 피고인의 배상책임 유무가 명백하지 아니한 경우에 해당하므로 배상명령신청은 이유 없다고 인정되어 배상신청을 받아들이지 아니한다.)
【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 25년
 2. 양형기준상 권고형의 범위
 가. 기본범죄 : 사기죄 
 [유형의 결정] 사기범죄 〉 일반사기 〉 1억 원 미만(제1유형)
 [특별양형인자] 동종 누범
 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역 : 징역 1년 ~ 2년 6월
 나. 제1 및 제2 경합범죄 : 각 강제추행죄
 [유형의 결정] 성범죄 〉 일반적 기준 〉 강제추행죄(13세 이상 대상) 〉 일반강제추행(제1유형)
 [특별양형인자] 없음 
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역 : 징역 6월 ~ 2년
 다. 다수범 처리 후 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 4년 2월(= 기본범죄 상한인 2년 6월 + 제1경합범죄 상한 2년의 1/2인 1년 + 제2경합범죄 상한 2년의 1/3인 8월) 
 [양형기준이 설정되어 있는 위 각 범죄와 경합범 관계에 있는 강간미수죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로 위 양형기준이 설정된 위 각 범죄의 권고형량 하한을 따른다.]
 라. 법률상 처단형에 따른 수정된 최종 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ∼ 4년 2월 
 3. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월
 피고인은 지금까지 사기죄를 포함한 다수의 범죄를 저질러 수십회 처벌받은 전력이 있고, 이 사건 각 범행 당시는 사기죄 등으로 수형생활을 종료한 지 3년이 지나지 않은 누범기간 중으로서, 자중하지 아니하고 자신이 운영하는 사업체에 고용되었거나 고용을 희망하는 피해자들을 상대로 단 기간 내에 수 회의 성범죄를 저지르고, 다수의 피해자들을 상대로 재차 사기 범행을 저질렀는바, 범행 동기·수법·태양 및 결과, 피해자들의 수, 범행의 위험성, 범행 후의 정황 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 못하다. 그러함에도 피해자들의 피해는 전혀 회복된 바 없어 피고인에 대한 가벌성이 결코 가볍지 아니하다. 
 다만, 피고인이 뒤늦게나마 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 것으로 보여 이 점은 유리한 정상으로 참작한다.
 이에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 피해자들과의 관계, 범행 동기·수법 및 결과, 범행 후의 정황, 피해회복 여부, 범죄전력 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 두루 종합한 다음, 여기에 위 양형기준상 권고형의 범위를 참고하여 피고인에 대한 형을 정한다.
【부착명령청구 부분】 1. 청구원인사실의 요지
 피고인은 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄 및 강간미수죄 등 성폭력범죄를 2회 이상 범하였는데, 그 중 1회는 신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 저지른 것으로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 
 2. 판단
 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조).
 나. 피고인에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 점에 대한 공소사실은 위 3.의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 그에 해당하는 원인사실은 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있는지 여부를 판단하는 근거로 삼을 수가 없다. 한편, 제1 원심이 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가척도(K-SORAS) 평가결과 재범의 위험성 수준이 10점으로 평가되어 ‘중간’ 수준(낮음 0~6점, 중간 7~12점, 높음 13~29점)에 해당하는 점, 피고인에 대한 일정기간의 징역형, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 재범을 방지하는데 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 다시 성폭력범죄를 범할 위험성이 있다고 단정하기는 어렵다.
 다. 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.
【무죄부분】 피고인에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)의 점에 대한 공소사실의 요지는 위 3.의 가.항의 기재와 같고, 이에 대하여는 위 3.의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 

판사 유상재(재판장) 신동헌 이준명