손해배상(기) (민사, 부산고등법원)
공포일: 2020.05.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 파산채무자 ○○○호텔 주식회사의 파산관재인 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 부산 외 1인)
【제1심판결】 부산지방법원 2019. 8. 29. 선고 2019가합41573 판결
【변론종결】2020. 4. 23.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 주위적 청구를 모두 기각한다.
 2. 이 법원에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라 원고에게, 
 가. 피고들은 공동하여 303,449,113원 및 그중 107,448,000원에 대하여는 2010. 12. 21.부터, 196,001,113원에 대하여는 2012. 1. 10.부터 각 2020. 5. 28.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
 나. 피고 2, 피고 3은 공동하여 30,000,000원 및 이에 대하여 2011. 3. 2.부터 2020. 5. 28.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을
 각 지급하라.
 3. 원고의 피고들에 대한 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
 4. 소송 총비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 1/10은 원고가, 나머지는 피고 1이 각각 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분의 1/5은 원고가, 나머지는 피고 2가 각각 부담하고, 원고와 피고 3 사이에 생긴 부분의 1/5은 원고가, 나머지는 피고 3이 각각 부담한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 원고에게, 피고들은 각자 303,449,113원 및 그 중 107,448,000원에 대하여는 2010. 12. 20.부터, 196,001,113원에 대하여는 2011. 11. 25.부터 각 2019. 8. 29.까지는 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 2, 피고 3은 각자 60,000,000원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 2011. 3. 2.부터, 30,000,000원에 대하여는 2012. 2. 22.부터 각 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 3은 11,550,000원 및 이에 대하여 2011. 8. 31.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
항소취지
 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초 사실
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 다음과 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(3쪽 3행 ~ 4쪽 2행)에 기재된 것과 같다(민사소송법 제420조 본문).
○ 제1심판결 3쪽 9~12행을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『2) 피고 1은 2004. 2. 25.부터 2004. 12. 1.까지는 파산회사의 대주주로서 공동대표이사, 2007. 5. 18.부터 2008. 8. 5.까지는 파산회사의 이사로 재직하였고, 이후 2016. 5. 18.까지 파산회사의 회장으로서 실제 전반적인 운영을 담당하였다. 피고 2는 2006. 8. 2.부터 2016. 5. 18.까지 파산회사의 대표이사로 재직하였고, 피고 3은 2007. 5. 18.부터 2008. 8. 5.까지는 파산회사의 감사, 2008. 8. 5.부터 2016. 5. 18.까지는 파산회사의 전무이사로 재직하였다.』
○ 제1심판결 3쪽 하2행의 "이 사건 제1 내지 4 횡령행위"를 "이 사건 제1 내지 4횡령행위 및 별지 1 기재 범죄사실 제5항의 죄(이하 ‘이 사건 제5횡령행위’라 한다)"로 고쳐 쓴다. 
○ 제1심판결 4쪽 2행의 "[인정근거]"란에 "갑 제9 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)"을 추가한다.
2. 당사자의 주장
가. 원고
 파산회사에 대하여 피고 1은 회장이자 대주주로서, 피고 2는 대표이사로서, 피고 3은 전무이사로서 파산회사의 운영수익금을 업무상 보관하던 중 이 사건 각 횡령행위를 저질러 파산회사에 위 각 횡령금 상당의 손해를 가하였으므로, 피고들은 공동하여 파산회사에 주위적으로는 민법 제750조에 따라, 예비적으로는 상법 제399조 제1항(피고 1의 경우 상법 제401조의2 제1항 제1호, 제3호, 제399조 제1항)에 따라 그 손해를 배상할 책임이 있다(다만 이 사건 제1횡령행위로 인한 손해배상청구에 대하여는 일부 청구로 3,000만 원을 구한다).
나. 피고들
 1) 본안전항변
 파산회사는 2011. 1. 27. ○○○호텔 객실의 구분소유자로 구성된 ○○○호텔 관리단(이하 ‘이 사건 관리단’이라 한다)과 피고들의 자금 횡령행위에 대하여 민·형사상 문제제기를 하지 않기로 하는 부제소합의를 하였으므로, 이 사건 소는 부적법하다.
 2) 책임의 제한
 파산회사에 대한 불법행위 책임은 인정하나, 피고들이 파산회사의 회장, 대표이사, 전무이사로 각 재직하면서 파산회사의 발전 및 구분소유자들의 이익을 위하여 근무하다가 생긴 일인 점, 불법행위에 이른 경위, 파산회사에 기여한 정도 등을 참작하면 피고들의 책임은 제한되어야 한다.
 3) 상계합의 또는 상계항변
 가) 파산회사와 이 사건 관리단 사이의 2011. 1. 27.자 합의서에 따르면 파산회사는 이 사건 관리단으로부터 호텔운영 대가로 지급받는 위탁수수료를 주주배당액(총매출액의 3% 상당) 명목으로 주주들에게 지급하기로 약정하였는데, 파산회사의 2011년 총매출액은 16,815,816,965원이므로 그 당시 주주인 피고들은 파산회사에 대하여 504,474,508원(= 16,815,816,965원 × 3%) 상당의 위탁수수료 채권이 있었다. 그런데 파산회사와 피고들은 2012년 회계감사 당시 파산회사의 경영진인 피고들이 반환하여야 할 금액을 333,243,687원(= 153,606,227원 + 국민연금 사업주 부담분 78,462,040원 + 산재보험·고용보험의 사업주 부담분 36,111,820원 + 지급수수료 계정에 계상된 직원 식대 65,063,600원)으로 정하여 위 위탁수수료 채권과 서로 대등액에서 상계하기로 하는 합의를 하였다.
 나) 그러나 2012년 회계감사 당시 피고들의 위탁수수료 채권에서 정당하게 상계하여야 할 금액은 70,526,947원[= 333,243,687원 - 262,716,740원(① 관련 형사판결에서 무죄를 선고받은 ㉠ 서울경기사무소 운영비용 47,589,775원, ㉡ 피고 1 소유의 객실임차료 과다지급금 35,489,505원 및 ② 감사가 기타 계정과목 적용오류로 지적하였지만 단순한 계정과목 적용을 달리 하였을 뿐 파산회사에는 금전적인 손해가 없는 돈인 ㉠ 국민연금 사업주 부담분 78,462,040원, ㉡ 산재보험·고용보험의 사업주 부담분 36,111,820원, ㉢ 직원식대 65,063,600원)]이고, 2012년 회계감사 이후에 발생한 이 사건 제3횡령행위의 경우 그 횡령금액이 196,001,113원이나 이는 부가가치세 10%가 포함된 것으로 이후 파산회사가 부가가치세 10% 상당액인 17,818,283원을 환급받았으므로 실질적인 손해액은 178,182,830원이며, 위 각 금액에 이 사건 제4횡령행위로 인한 손해액 3,000만 원을 더하면, 결국 파산회사의 최종 손해금액은 합계 278,709,777원이다. 
 다) 이에 파산회사(당시 대표이사 소외 1)와 피고들은 피고들에 대한 관련 형사판결이 확정된 직후인 2016. 6. ~ 7.경 파산회사의 피고들에 대한 손해배상채권과 피고들의 파산회사에 대한 위탁수수료 채권을 서로 대등액에서 상계하기로 하는 최종 합의를 하였고, 피고들의 위탁수수료 채권액이 파산회사의 총 손해액을 초과하므로 위 상계합의에 따라 상계하고 나면 파산회사의 손해배상채권은 더 이상 남아있지 않게 된다.
 라) 만약 위와 같은 상계합의 주장이 받아들여지지 아니할 경우 피고들은 위 위탁수수료 채권을 자동채권으로 하여 파산회사의 위 손해배상채권과 상계한다.
 4) 소멸시효항변
 파산회사는 피고들을 횡령 혐의로 고소한 2012. 10. 2.경 이 사건 각 횡령행위를 알게 되었으므로, 파산회사의 피고들에 대한 불법행위를 원인으로 한 손해배상채권은 민법 제766조 제1항이 정한 3년의 단기소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 
다. 피고 2, 피고 3의 변제 또는 상계항변
 1) 이 사건 제1횡령행위와 관련하여, 피고 2는 파산회사에 2012. 3. 2.부터 2012. 12. 6.까지 추징금 상당 96,072,260원, 2013. 2. 21. 세금 상당 53,482,600원 합계 149,554,860원을 지급하였는데, 이는 이 사건 제1횡령행위로 인한 손해배상금의 원금 149,554,860원에 합의충당 또는 지정충당이 되었다. 그리고 추징금 상당 손해배상금에 대한 2012. 2. 22.부터 2012. 12. 6.까지의 지연손해금 5,445,300원은 피고 2가 2012. 12. 6. 파산회사에 이자 명목으로 5,534,410원을 지급함으로써 모두 변제되었고, 세금 상당 손해배상금에 대한 2012. 12. 7.부터 2013. 2. 21.까지의 지연손해금 621,568원은 피고 2가 위와 같이 추징금 상당 손해배상금에 대한 지연손해금을 변제하고 남은 금액 89,110원(= 5,534,410원 - 5,445,300원)과 피고 3이 이 사건 제5횡령행위로 인한 손해배상금을 변제하고 남은 금액 4,233,904원으로 상계하면 모두 소멸되었다.
 2) 이 사건 제5횡령행위와 관련하여, 피고 3은 파산회사에 2012. 10. 23.부터 2012. 11. 30.까지 합계 16,200,000원을 지급함으로써 그 손해를 모두 변제하였다.
3. 본안전항변에 대한 판단
가. 관련 법리
 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없다. 다만 소극적 소송요건의 하나인 부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 합의 당사자가 처분할 권리 있는 범위 내의 것으로서 특정한 법률관계에 한정될 때 허용되며, 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조).
나. 판단
 1) 을 제21호증의 기재에 따르면, 파산회사는 2011. 1. 27. ‘위 합의가 유효하게 되면 이 사건 관리단은 파산회사 및 그 임직원(피고 1 포함)에 대한 민사소송, 형사고소를 모두 취하하고 위 합의 이전의 일로 파산회사 및 그 임직원(피고 1 포함)을 상대로 형사고소를 하거나 민사소송을 제기하거나 기타 이의를 제기하지 아니한다’는 내용의 합의를 한 사실이 인정된다.
 2) 그러나 앞서 든 증거에 갑 제6호증, 을 제43, 45, 51호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 부제소합의는 이 사건 관리단과 파산회사 사이에 ‘○○○호텔에 관하여 당초 체결된 자산임대 및 자산운용위탁계약에 따른 분쟁을 해결하여 쌍방의 이익 및 법적 안정을 도모하기 위하여’ 이루어진 것으로, 합의의 당사자는 이 사건 관리단과 파산회사이며, 그 문언상으로도 ‘이 사건 관리단이 파산회사와 그 임직원(피고들)을 상대로 민형사상의 이의를 제기하지 않겠다’는 취지로 보이는 점, ② 실제로 위 합의 전까지 이 사건 관리단의 구성원인 구분소유자들은 파산회사의 임원인 피고들을 배임수재 혐의로 고소하고, 피고들이 임원으로 재직 중인 ○○○호텔 건물의 시행사(메트로랜드에셋 주식회사)와 파산 전 ○○○호텔 주식회사를 상대로 수익금 청구의 소를 제기하는 등 이 사건 관리단 측과 파산회사 측 사이에 적지 않은 분쟁이 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 관리단과 파산회사는 아래에서 보는 바와 같이 파산회사의 감사 소외 2가 2012. 10. 2. 피고들을 이 사건 각 횡령행위를 포함한 파산회사에 대한 횡령 혐의로 고소할 무렵에야 이 사건 각 횡령행위에 대해 알게 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 부제소합의는 이 사건 관리단 측이 파산회사나 그 임원들(피고들)을 상대로 형사고소나 민사소송을 제기하는 것을 방지하기 위하여 이루어진 것이고, 그 당시에 파산회사와 그 임원들(피고들) 사이에 법적인 분쟁이 발생할 것을 예견하고 위와 같은 합의를 한 것으로 보이지는 않으므로, 파산회사가 피고들을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하는 경우에까지 위 합의의 효력이 미친다고 보기 어렵다(더구나 위 합의서의 문언상 위 부제소합의는 2011. 1. 27. 이전에 발생한 일만을 대상으로 한다고 보아야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1, 3, 4, 5횡령행위는 모두 위 합의 후에 발생한 것이므로, 위 각 횡령행위에 관하여는 이러한 점에서도 위 합의의 효력이 미친다고 보기 어렵다). 따라서 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 제1횡령행위로 인한 손해배상청구
 1) 청구원인에 대한 판단
피고 2, 피고 3이 2012. 2. 22.경 공동으로 피고 2의 배임수재로 인한 추징금 96,072,260원과 세금 53,482,600원 합계 149,554,860원을 파산회사의 운영수익금으로 납부함으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 파산회사에 손해를 입힌 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 파산회사에 대한 횡령행위로서 민법 제750조에 규정된 불법행위 및 상법 제399조 제1항에 규정된 이사의 법령위반행위에 해당한다. 따라서 피고 2, 피고 3은 특별한 사정이 없는 한 공동하여 원고에게 손해배상으로 149,554,860원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 피고 2, 피고 3의 변제항변에 대한 판단
 가) 피고 2가 이 사건 제1횡령행위에 따른 손해배상으로 파산회사에 2012. 3. 2. 1,072,260원, 2012. 7. 31. 20,000,000원, 2012. 10. 25. 25,000,000원, 2012. 12. 3. 25,000,000원, 2012. 12. 6. 30,534,411원, 2013. 2. 21. 53,482,600원 합계 155,089,271원을 지급한 사실, 그중 2012. 12. 6. 변제한 30,534,411원에 추징금 상당 96,072,260원에 대한 2012. 2. 22.부터 2012. 12. 6.까지 연 8.5% 비율로 계산한 인정이자 명목의 5,534,411원이 포함되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제11 내지 14, 47호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 나) 위 인정 사실에 따르면, 피고 2는 인정이자 명목의 5,534,411원을 제외하고 2012. 3. 2.부터 2013. 2. 21.까지 파산회사에 이 사건 제1횡령행위로 인한 손해배상금으로 합계 149,554,860원(= 155,089,271원 - 5,534,411원)을 지급하였다고 할 것인데, 피고 2가 파산회사에 2012. 3. 2.부터 2012. 12. 6.까지 변제한 합계 96,072,260원(위 5,534,411원은 제외)은 추징금 상당 손해배상금의 원금 96,072,260원과 일치하고, 2013. 2. 21. 변제한 53,482,600원은 세금 상당 손해배상금의 원금 53,482,600원과 일치하는 점, 파산회사가 2012. 2. 22. 파산회사의 대체전표(을 제6호증) 또는 단기대여금 명세서(을 제13, 14호증)에 업무출장비의 가지급금으로 추징금 96,072,260원 중 1,072,260원을, 대표이사에 대한 단기대여금으로 나머지 추징금 95,000,000원 및 세금 53,482,600원을 각 차변에 기재하는 한편, 피고 2가 파산회사에 6차례에 걸쳐 합계 149,554,860원을 변제할 때에는 해당 변제금을 각 대변에 기재하여 위 추징금 및 세금의 원금이 모두 변제된 것으로 회계처리한 점 등에 비추어 보면 파산회사와 피고 2 사이에 피고 2가 파산회사에 변제한 149,554,860원을 이 사건 제1횡령행위로 인한 손해배상금의 원금에 우선 충당하기로 하는 합의가 있었다고 보는 것이 타당하다.
 다) 위와 같은 변제충당 결과 추징금 및 세금 상당 손해배상금의 원금은 모두 소멸하였고, 2012. 12. 6. 기준으로 추징금 상당 손해배상금에 대한 2012. 2. 22.부터 2012. 12. 6.까지의 지연손해금 5,374,396원은 피고 2가 2012. 12. 6. 파산회사에 인정이자 명목으로 추가로 5,534,411원을 지급함으로써 모두 변제되었다고 할 것이므로, 결국 2013. 2. 21. 기준으로 세금 상당 손해배상금에 대한 2012. 12. 7.부터 2013. 2. 21.까지의 지연손해금 564,131원만 남게 된다. 이를 정리하면 아래 표와 같다. 
변제충당표 제1횡령행위변제내역변제일 당시 원리금변제충당변제충당 후 원리금일자금액(원)연 이율일자금액(원)원금(원)이자원금(원)이자(원)원금(원)이자(원)일수발생액(원)누적액(원)2012-02-22149,554,8600.052012-03-021,072,260149,554,86010204,309204,3091,072,260 -148,482,600204,3092012-07-3120,000,000148,482,6001513,071,3523,275,66120,000,000 -128,482,6003,275,6612012-10-2525,000,000128,482,600861,513,6304,789,29125,000,000 -103,482,6004,789,2912012-12-0325,000,000103,482,60039552,8525,342,14325,000,000 -78,482,6005,342,1432012-12-0625,000,00078,482,600332,2535,374,39625,000,0005,374,39653,482,600 -5,534,4112013-02-2153,482,60053,482,60077564,131564,13153,482,600 - -564,131
 3) 피고 2, 피고 3의 소멸시효항변에 대한 판단
 가) 관련 법리
 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점은 ‘손해 및 가해자를 안 날’부터 진행되며, 법인의 경우에 손해 및 가해자를 안 날은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻한다. 그렇지만 법인 대표자가 법인에 대하여 불법행위를 한 경우에는, 법인과 대표자의 이익은 상반되므로 법인 대표자가 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 대표권도 부인된다고 할 것이어서, 법인 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하다. 따라서 위 경우에는 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 대표자, 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 단기소멸시효가 진행하고, 만약 임원 등이 법인 대표자와 공동불법행위를 한 경우에는 그 임원 등을 배제하고 단기소멸시효 기산점을 판단하여야 한다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다20475 판결 등 참조). 
 나) 판단
상법 제394조 제1항에 따르면, 회사가 이사에 대하여 소를 제기하는 경우에 그 소에 관하여는 감사가 회사를 대표하도록 되어 있다. 한편 앞서 든 증거들에 을 제21, 43, 45호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 이 사건 각 횡령행위 이후에도 2016. 5. 18.까지 파산회사의 회장, 대표이사, 전무로 재직한 사실, 이 사건 관리단과 파산회사는 2011. 1. 27. ‘감사의 선임 및 해임 권한은 이 사건 관리단에 있고, 파산회사 측의 기존 감사는 이 사건 관리단에 의한 감사 선임과 동시에 해임하기로 한다’는 내용의 합의를 하였는데, 위 합의에 따라 이 사건 관리단이 소외 2를 파산회사의 감사로 선정함으로써 소외 2가 2011. 5. 26. 파산회사의 감사로 취임한 사실, 이후 감사 소외 2는 다른 구분소유자들과 함께 2012. 10. 2. 피고들을 이 사건 각 횡령행위를 포함하여 파산회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 혐의로 고소한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실을 위 법리 및 상법 규정에 비추어 보면, 감사 소외 2는 파산회사의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 자로서 손해배상청구권을 행사할 수 있는 자에 해당한다고 할 것이고, 적어도 감사 소외 2가 피고들을 위와 같이 고소한 2012. 10. 2.경에는 파산회사가 그 손해 및 가해자를 안 것으로 보아야 한다. 그리고 이 사건 소가 그로부터 3년이 지난 후인 2018. 10. 17. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 파산회사의 피고들에 대한 불법행위를 원인으로 한 손해배상채권은 민법 제766조 제1항이 정한 3년의 소멸시효기간 도과로 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 주위적 청구(민법 제750조에 규정된 불법행위에 기한 손해배상청구)에 관한 피고 2, 피고 3의 위 소멸시효항변은 이유 있다. 
 다) 소결 
 그러므로 이 사건 제1횡령행위와 관련하여, 주위적 청구인 민법상 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 부분은 받아들일 수 없다. 다만 상법 제399조 제1항, 제414조 제1항에서 규정하고 있는 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 위임관계로 인한 채무불이행책임이므로 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효가 적용되지 않는 것이므로(대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51471 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고 2, 피고 3은 예비적 청구에 따라 파산회사에 대하여 여전히 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상책임을 부담한다고 할 것이고, 그 범위는 위와 같이 2013. 2. 21. 기준 세금 상당 손해배상금에 대한 2012. 12. 7.부터 2013. 2. 21.까지의 지연손해금 564,131원이다.
 4) 피고 2, 피고 3의 상계항변에 대한 판단
 가) 파산회사를 상대로, 피고 2는 2012. 12. 6. 위와 같이 추징금 상당 손해배상금에 대한 지연손해금을 초과 변제함으로써 160,015원(= 5,534,411원 - 5,374,396원) 상당의 부당이득반환채권을 가지게 되었고, 아래에서 보는 바와 같이 피고 3은 2012. 11. 30. 이 사건 제5횡령행위로 인한 손해배상금을 초과 변제함으로써 4,234,917원(= 2012. 11. 30.자 변제금 5,800,000원 - 이자 충당액 7,680원 - 원금 충당액 1,557,403원) 상당의 부당이득반환채권을 가지게 되었다.
 나) 부당이득반환채권과 지연손해금채권은 성질상 이행기의 정함이 없는 채권인데, 자동채권인 피고 2, 피고 3의 파산회사에 대한 각 초과 변제금 상당 부당이득반환채권은 각 변제일인 2012. 12. 6. 및 2012. 11. 30.에 성립하였고, 수동채권인 파산회사의 피고 2, 피고 3에 대한 세금 상당 손해배상금의 지연손해금채권은 피고 2가 세금 상당 손해배상금의 원금을 모두 변제한 2013. 2. 21.에 최종적으로 성립하여 자동채권과 수동채권은 2013. 2. 21.에는 모두 이행기가 도래함으로써 상계적상에 있었다. 나아가 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 담긴 피고 2, 피고 3의 2019. 10. 25.자 준비서면이 같은 날 원고에게 도달되었음은 기록상 명백하다.
 그런데 수동채권인 파산회사의 지연손해금채권 564,131원은 자동채권인 피고 2, 피고 3의 부당이득반환채권 합계액 4,394,932원(= 160,015원 + 4,234,917원)에 미치지 못하므로, 상계적상일인 2013. 2. 21.로 소급하여 위 피고들의 지정에 따라피고 2의 부당이득반환채권 160,015원, 피고 3의 부당이득반환채권 4,234,917원과 순차적으로 상계되어 모두 소멸하였다. 따라서 피고 2, 피고 3의 상계항변은 이유 있다.
나. 이 사건 제5횡령행위로 인한 손해배상청구
 1) 청구원인에 대한 판단
피고 3이 2011. 8.경부터 2012. 2. 초순경까지 업무상 보관하던 파산회사의 휘트니스 대금 11,550,000원을 임의로 사용함으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 파산회사에 손해를 입힌 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 파산회사에 대한 횡령행위로서 민법 제750조에 규정된 불법행위 및 상법 제399조 제1항에 규정된 이사의 법령위반행위에 해당한다. 따라서 피고 3은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 손해배상으로 11,550,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 피고 3의 변제항변에 대한 판단
 이 사건 제5횡령행위로 인한 파산회사의 손해액이 11,550,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고 3이 이 사건 제5횡령행위와 관련하여 파산회사에 2012. 10. 23. 3,300,000원, 2012. 10. 24. 3,500,000원, 2012. 10. 25. 3,600,000원, 2012. 11. 30. 5,800,000원 합계 16,200,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는데, 위 돈을 지급할 당시 파산회사와 피고 3이 변제 순서를 합의하였다거나 어느 일방이 지정권을 행사하였다고 볼 자료가 없으므로, 위 각 지급금은 법정변제충당의 방법에 따라 충당하여야 한다. 따라서 위 각 지급금을 변제충당해 보면 별지 2 기재와 같이 파산회사의 위 손해원리금에 모두 충당되므로, 피고 3의 위 변제항변은 이유 있다.
다. 이 사건 제2, 3, 4횡령행위로 인한 손해배상청구
 1) 청구원인에 대한 판단
 가) 피고들이 파산회사의 운영수익금을 업무상 보관하던 중 공동으로, 2010. 12. 21.경 객실보수용역대금 명목의 107,448,000원을 피고 1의 사실상 처 소외 3에게 송금하고, 2012. 1. 10. 용역업체 경영성과수수료 명목의 196,001,113원을 소외 3 또는 피고 2의 친형인 소외 4가 운영하는 주식회사 △△△△△에 송금함으로써 위 각 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 파산회사에 손해를 입힌 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 파산회사에 대한 횡령행위로서 민법 제750조에 규정된 불법행위 및 상법 제399조 제1항(피고 1의 경우 상법 제401조의2 제1항 제1호, 제3호, 제399조 제1항)에 규정된 이사의 법령위반행위에 해당한다. 따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 공동하여 원고에게 위 손해액 303,449,113원(= 107,448,000원 + 196,001,113원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나) 피고 2, 피고 3이 2011. 3. 2.경 공동으로 업무상 보관하던 파산회사의 운영수익금 중 소외 5의 퇴직금 명목으로 3,000만 원을 소외 5에게 송금하였다가 이를 돌려받아 임의 사용함으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취하고 파산회사에 손해를 입힌 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 파산회사에 대한 횡령행위로서 민법 제750조에 규정된 불법행위 및 상법 제399조 제1항에 규정된 이사의 법령위반행위에 해당한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 2, 피고 3은 공동하여 원고에게 위 손해액 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 피고들의 소멸시효항변에 대한 판단 
 앞서 본 바와 같이 파산회사의 피고들에 대한 불법행위를 원인으로 한 손해배상채권은 민법 제766조 제1항이 정한 3년의 소멸시효기간 도과로 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주위적 청구(민법 제750조에 규정된 불법행위에 기한 손해배상청구)에 관한 피고들의 위 소멸시효항변은 이유 있다. 따라서 이 사건 제2, 3, 4횡령행위와 관련하여, 주위적 청구인 민법상 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 부분은 받아들일 수 없다. 다만 피고들은 예비적 청구에 따라 파산회사에 대하여 여전히 상법 제399조 제1항(피고 1의 경우 상법 제401조의2 제1항 제1호, 제3호, 제399조 제1항)에 따른 손해배상책임을 부담한다고 할 것이다. 
 3) 피고들의 상계합의 또는 상계항변에 대한 판단
 가) 관련 법리
 상계계약은 당사자 사이에 서로 대립하는 채권이 유효하게 존재하는 것을 전제로 서로 채무를 대등액 또는 대등의 평가액에 관하여 면제시키는 것을 내용으로 하는 계약이다. 두 채권의 소멸은 서로 인과관계가 있으므로 한쪽 당사자의 채권이 불성립 또는 무효이어서 그 면제가 무효가 되면 상대방의 채무면제도 당연히 무효가 된다. 이때 상대방의 채권이 유효하게 존재하였던 경우라면, 그 채권은 여전히 존재하는 것이 되므로 채무자는 그 채무를 이행할 의무를 부담한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다225978, 225985 판결 등 참조).
 나) 판단
 (1) 먼저 피고들은 이 사건 제3횡령행위로 인한 손해 196,001,113원 가운데 17,818,283원은 부가가치세 10% 상당으로 파산회사가 환급받았으므로 이는 파산회사의 손해로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 파산회사가 위 부가가치세를 환급받았음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 위 세금계산서 발급 대상인 용역업체와의 업무위탁계약은 실제로 존재하지 않는 허위의 것인 사실은 앞서 본 바와 같고 이는 부가가치세법 제39조 제1항 제2호에 따라 공제 대상인 매입세액에서 제외되므로, 결국 위 부가가치세는 실질적으로 파산회사의 부담이 된다고 할 것이다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다228041 판결 취지 참조). 따라서 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 다음으로 피고들의 상계합의 또는 상계항변에 관하여 본다. 
 당사자들 사이에 다툼이 없거나 을 제21, 24, 25, 26, 39, 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고들이 이 법원에 이르기까지 제출한 모든 증거들을 모아 보더라도, 피고들 주장과 같은 위탁수수료 지급에 관한 약정이 있었다거나 그와 같은 약정금 채권이 피고들이 말하는 상계합의나 상계 당시에 존재하고 있었다고 인정하기 부족하다. 따라서 피고들의 상계합의 또는 상계항변은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
 (가) 이 사건 관리단과 파산회사는 2011. 1. 27. 호텔 운영에 따른 수익과 경비 등에 관해 합의하면서 경비 항목 중 하나로 위탁수수료를 명시하고, "위탁수수료(○○○호텔 주식회사의 주주배당액)는 총 매출액 대비 3%로 한다(당초는 8%였음)."라고 정하였으나, 파산회사의 주주들이 위 합의의 당사자는 아니다(이는 피고들도 인정하고 있다).
 (나) 피고들은 위 합의가 제3자인 파산회사 주주들을 위한 계약이라는 취지로 주장한다. 그러나 위 합의는 이 사건 관리단이 호텔운영을 위한 자산운용위탁계약에 따라 파산회사에 지급하기로 한 위탁수수료를 총 매출액의 8%에서 3%로 줄임으로써 이 사건 관리단의 이익을 확대하기 위하여 이루어진 것으로 보이고, 당시 이 사건 관리단과 파산회사가 파산회사 주주들로 하여금 직접 이 사건 관리단에 위탁수수료를 청구할 권리를 취득하게 할 목적으로 위 합의에 이른 것으로 보이지는 않으므로, 위 합의를 제3자를 위한 계약으로 보기는 어렵다(설령 피고들 주장대로 위 합의가 파산회사 주주들로 하여금 직접 권리를 취득하게 할 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 파산회사 주주들은 이 사건 관리단에 위탁수수료를 직접 청구할 권리를 취득하게 되는 것이지 파산회사에 대하여 그러한 권리를 취득하는 것은 아니다).
 (다) 피고들은 이 법원에 이르러 ‘제3자를 위한 계약을 승낙하고 그 수익의 의사표시와 행사방법을 합의한 문서’라고 주장하면서 위탁수수료 조정안(을 제39호증)을 제출하였는데, 거기에는 ‘피고들이 파산회사의 전체 실질주주(피고 1 60%, 피고 2 20%, 피고 3 20%)로서 위탁수수료를 임원특별상여금 등 여러 방법으로 실질주주들의 합의에 의하여 처분할 수 있다’는 취지의 기재가 있고 파산회사의 날인과 피고들의 서명이 되어 있기는 하다. 그러나 앞서 본 대로 2011. 1. 27.자 합의를 제3자를 위한 계약으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 문서에 나타난 의사표시만으로 파산회사가 주주들에게 위탁수수료를 지급할 의무를 구체적으로 부담하게 되었다고 보기도 어렵다[위 2011. 1. 27.자 합의서에는 위탁수수료를 "○○○호텔 주식회사의 주주배당액"으로 명시하고 있고, 파산회사의 2013년 및 2014년 회계연도의 경우 이 사건 관리단이 파산회사에 지급한 위탁수수료에서 임대료, 임원특별상여금 등의 비용을 공제한 잔액을 주주들에게 현금배당한 점 등에 비추어 보면, 위 합의서상 위탁수수료의 실질은 이익배당으로 보는 것이 타당하다고 판단된다. 따라서 피고들이 주장하는 자동채권으로서의 약정금 채권은 주식회사가 주주들에게 배당금의 지급을 약정하는 방법으로도 이익배당을 할 수 있음을 전제로 하는 것인데, 주식회사의 이익배당은 주주총회 또는 이사회가 법령의 제한 내에서 여러 사정을 고려하여 이익배당 여부 및 이익배당을 할 금액 등을 구체적으로 정하여 결의한 경우에만 가능하고(상법 제462조 제2항, 제449조의2 제1항 및 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다53792 판결 등 참조), 위와 같은 배당가능이익 유무와 규모가 확인되지 않은 상태에서 이익배당결의가 없음에도 주식회사가 주주들에게 임의로 배당금의 액수나 규모를 특정하여 그 지급을 약속할 수는 없고, 설령 그와 같이 약속하였다고 하더라도 이는 이익배당에 관한 상법 규정을 위반하거나 잠탈하는 것이어서 효력이 있다고 보기도 어렵다].
 (라) 나아가 이 사건 관리단에서 선임한 감사인이 2012년 초경 파산회사의 2011. 12. 31. 현재의 재무상태표와 2011회계연도의 손익계산서, 자본변동률표에 대한 감사를 한 결과 파산회사에 부당사용액에 대한 반환요구를 하였고, 이에 파산회사는 당시 주주 겸 경영진(회장, 대표이사, 전무이사)인 피고들의 경영판단에 따라 이 사건 관리단으로부터 지급받기로 한 2011년도 위탁수수료에 대한 권리를 포기하는 방법으로 이에 응하여 결국 2011년도 위탁수수료를 지급받지 못하게 되었다. 이와 같이 피고들이 주장하는 2012년 초경의 최초 상계합의도 피고들과 파산회사 사이에 이루어진 것이 아니라 이 사건 관리단과 파산회사 사이에 이루어진 것이다. 
 (마) 더구나 피고들이 자동채권으로 주장하는 파산회사에 대한 약정금 채권은 파산회사가 이 사건 관리단으로부터 2011년도 위탁수수료를 지급받아 주주들인 피고들에게 분배해주기로 하였다는 것으로, 파산회사가 위 위탁수수료를 지급받는 것을 전제로 하는데, 설령 피고들이 파산회사에 대하여 2011년 위탁수수료에 관한 약정금 채권이 있었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 파산회사는 2011년도 위탁수수료에 대한 권리를 포기하여 실제로 이를 지급받지 못하였으므로, 피고들은 파산회사에 대하여 2011년도 위탁수수료의 분배를 청구할 수 없게 되었다고 보아야 할 것이다.
 (바) 피고들이 주장하는 2016. 6. ~ 7.경의 최종 상계합의 역시 위와 같이 파산회사가 이 사건 관리단에 대하여 2011년도 위탁수수료에 대한 권리를 포기하였음에도 그로부터 4년여가 지난 시점에 그 권리의 존속을 전제로 피고들의 파산회사에 대한 위탁수수료 채권과 파산회사의 피고들에 대한 손해배상채권을 상계하기로 합의하였다는 것이어서 논리적으로 모순되고 그와 같은 상계합의가 유효하게 성립하였다고 보기 어렵다.
라. 피고들의 책임 제한 주장에 대한 판단
 이사 또는 감사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있어 그 손해배상의 범위를 정할 때에는 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사나 감사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있기는 하다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51471 판결 등 참조). 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2, 3, 4횡령행위는 피고들이 자신들의 이익을 위하여 파산회사의 자금을 고의로 횡령하여 파산회사에 손해를 입힌 행위로서 피고들의 임무위반 경위, 행위의 태양 등에 비추어 보더라도 피고들의 책임을 제한할 만한 사정이 있다고 보이지 않는다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
마. 소결
 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 이사의 법령위반행위(이 사건 제2, 3횡령행위)로 인한 손해배상으로 303,449,113원 및 그중 107,448,000원에 대하여는 이 사건 제2횡령행위일인 2010. 12. 21.부터, 196,001,113원에 대하여는 이 사건 제3횡령행위일인 2012. 1. 10.부터 각 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 5. 28.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 2, 피고 3은 공동하여 원고에게 이사의 법령위반행위(이 사건 제4횡령행위)로 인한 손해배상으로 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 제4횡령행위일인 2011. 3. 2.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 5. 28.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 원고의 피고들에 대한 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고들 패소 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 주위적 청구를 모두 기각하며, 이 법원에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라 피고들에게 위 금액의 지급을 명하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
[별지 생략]

판사 박효관(재판장) 홍승구 최현종