소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2002.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 이시윤 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형태)
【원심판결】 대전고법 2000. 8. 24. 선고 99나4144 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심 인정의 기초사실
 원심은, 원고들을 대리한 소외 1이 1995. 12. 20.경 피고와 사이에, 원고들 소유의 부동산을, 그 무렵 피고가 소외 2를 대리한 소외 3으로부터 매수한 충북 괴산군 (주소 1 생략) 대지 및 지상 건물(이하 '괴산군 소재 부동산'이라고 한다) 및 피고가 소외 3으로부터 매수한 경북 청송군 (주소 2 생략) 임야(이하 '청송군 소재 부동산'이라고 한다)와 교환하기로 하는 계약을 체결한 사실(이하 괴산군 소재 부동산과 청송군 소재 부동산을 합하여 '피고 소유 부동산'이라고 한다), 그런데 괴산군 소재 부동산은 당시 등기부상 명의가 소외 4로 되어 있으나 소외 2의 사실상 소유에 속하는 것이고, 청송군 소재 부동산은 소외 3이 등기부상의 명의자인 소외 5로부터 교환을 통해 사실상 취득한 부동산이었던 사실, 위 교환계약 당시 원고들과 피고는, 원고들 소유 부동산의 가액을 4억 8천만 원으로, 피고 소유 부동산의 가액을 합계 2억 5천만 원으로 각 평가한 후 피고가 원고들에게 그 차액 2억 3천만 원을 지급하는 것으로 하되, 계약 당일에 계약금 명목으로 4천만 원, 1995. 12. 21.에 중도금 명목으로 5천만 원, 1996. 2. 28.에 잔금 명목으로 1억 4천만 원을 각 지급하기로 하고, 피고 소유 부동산에 관한 피고 명의의 중간등기는 생략하기로 하며, 아울러 피고는 피고 소유 부동산의 등기이전에 필요한 서류를 위 중도금 지급기일에 원고들에게 교부하기로 약정한 사실, 그 후 피고는 원고들에게 위 차액 2억 3천만 원을 위 교환계약에서 정한 지급기일에 모두 지급하고, 위 잔금 지급시 원고들로부터 원고들 소유 부동산의 등기이전에 필요한 서류를 교부받아 1996. 2. 29. 매매를 원인으로 하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나, 피고 소유 부동산의 등기이전에 필요한 서류로 각 등기권리증만을 위 중도금 지급기일 무렵에 원고들을 대리한 소외 1에게 교부하였을 뿐, 등기명의인의 인감증명서는 교부하지 아니한 사실, 한편 괴산군 소재 부동산은 위 잔금지급기일 이전인 1996. 1. 18. 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가, 소외 2가 지정농업협동조합으로부터 대출을 받으면서 1996. 10. 30. 원고들의 승낙 없이 설정한 채무자 소외 6, 채권최고액 3억 원의 근저당권에 기하여 개시된 임의경매절차에서 1997. 4. 3. 소외 7이 이를 낙찰받음으로써 같은 해 5. 15. 소외 7 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하였다.
 2. 괴산군 소재 부동산에 관한 상고이유에 대하여
이행불능을 이유로 계약을 해제하기 위해서는 그 이행불능이 채무자의 귀책사유에 의한 경우여야만 한다 할 것이므로(민법 제546조), 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 되었다고 할지라도, 그 이행불능이 매수인의 귀책사유에 의한 경우에는 매수인은 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 없다 할 것이다.
 원심은, 이 사건 교환계약상 중도금 지급기일에 소유권이전등기 소요서류를 교부하기로 되어 있음에도 피고가 이를 이행하지 아니하였고, 그러한 와중에 괴산군 소재 부동산에 관한 피고의 원고들 앞으로의 소유권이전등기의무는 확정적으로 이행불능에 이르렀으므로, 이를 이유로 위 교환계약을 해제한다는 원고들의 주장에 대하여 원고들은 원고들 소유 부동산을 매각하려다가 여의치 아니하여 이 사건 교환계약을 체결하게 된 까닭에 피고의 교환대상 부동산(이하 '편의상 피고 소유'라 한다)도 타에 전매하여 현금화할 생각을 가지고 있어, 피고 소유 부동산을 인도받거나 그 등기명의를 원고들 앞으로 변경할 필요성이 없었고, 그리하여 위 중도금 지급기일 무렵에 등기권리증만 수령하고, 피고 소유 부동산이 언제 전매될지 몰라 구태여 유효기간의 제한이 있는 등기명의인의 인감증명서를 바로 교부받을 필요가 없어 전매가 되었을 때 이를 피고에게 요구하기로 합의한 사실, 원고들을 대리한 소외 1은 소외 2에게 괴산군 소재 부동산을 관리하면서 원고들 대신 타에 처분해 현금으로 달라고 부탁을 하였고, 소외 2가 1996. 1. 18. 괴산군 소재 부동산에 관하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경료할 당시 그 등기비용까지 원고들이 부담하였을 뿐만 아니라, 괴산군 소재 부동산에 설정되어 있던 채무자 소외 2, 채권최고액 1억 5천만 원으로 된 충북상호신용금고 명의의 근저당권을 말소시켜야 위 부동산의 매각이 용이할 것으로 생각하고 1996. 10.경 소외 2에게 그 말소에 필요한 돈 9천만 원을 원고들이 제공하기까지 한 사실, 그러나 소외 2는 원고들이나 소외 1의 신뢰를 이용하여 1996. 10. 30. 위 근저당권을 말소하면서 앞서 1.항에서 본 바와 같이 다시 위 부동산을 담보로 제공하고 금원을 대출받아 이를 유용한 사실, 원고들은 이 사건 교환계약 이후 소외 2가 괴산군 소재 부동산에 관하여 1996. 10. 30. 근저당권설정등기를 마칠 때까지 10개월이라는 장기간 동안 피고 소유 부동산의 전매만을 시도한 채 원고들 앞으로의 소유권이전등기를 미루어 왔고, 그 동안 피고에게 원고들 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 달라고 요구한 적이 없는 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 원고들이 당초 소외 2에게 괴산군 소재 부동산에 관하여 원고들 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 줄 것을 요청하기만 하였다면 소외 2가 달리 피고의 의사를 물을 필요도 없이 이를 바로 이행하게 되어 있었던 것으로 보여지므로, 결국 피고의 괴산군 소재 부동산에 관한 소유권이전등기의무나 인도의무가 이행불능이 된 것은 원고들이 그 소유권이전등기가 가능하였음에도 전매의 기회를 엿보면서 그 이전등기를 태만히 하고 인도를 구하지 않고 있다가, 소외 2가 함부로 설정한 근저당권에 기한 임의경매로 그 소유권이 타인에게 이전된 결과로 인한 것이므로 이로 인한 책임은 오로지 원고들에게 있다고 할 것이니 위 이행불능의 책임이 피고에게 있음을 전제로 한 원고들의 해제 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 의사표시 해석의 오류, 처분문서의 해석을 잘못한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
 3. 청송군 소재 부동산에 관한 상고이유에 대하여
 원심은 또한, 청송군 소재 부동산에 관하여 원고들이 소유권이전등기의무 이행을 최고하였음에도 불구하고, 피고가 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하였으므로, 이를 이유로 이 사건 교환계약을 해제하였다는 원고들의 주장에 대하여는, 계약해제를 위한 이행최고를 함에 있어서 이전등기를 하는 채무와 같이 그 채무의 성질상 채권자에게 단순한 수령 이상의 행위를 하여야 이행이 완료되는 경우에는 채권자는 이행의 완료를 위하여 필요한 행위를 할 수 있는 일시·장소 등을 채무자에게 알리는 최고를 하여야 하고 단지 언제까지 이행하여야 한다는 최고만으로는 효력이 없다고 할 것인데, 원고들이 위 계약해제를 위한 이행최고를 함에 있어 위와 같은 최고의 요건을 갖추어 피고에게 그 이행을 최고하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 원고들은 1997. 9. 7. 피고에게 청송군 소재 부동산에 관하여 같은 달 15.까지 원고들 앞으로 소유권이전등기를 하여 줄 것을 최고하였으나, 그 이행의 일시·장소에 관하여는 아무런 언급이 없었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 결국 적법한 이행최고가 없는 원고들의 계약해제 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
계약해제를 위한 이행최고를 함에 있어서 그 최고되는 채무가 소유권이전등기를 하는 채무와 같이 그 채무의 성질상 채권자에게도 단순한 수령 이상의 행위를 하여야 이행이 완료되는 경우에는 채권자는 이행의 완료를 위하여 필요한 행위를 할 수 있는 일시·장소 등을 채무자에게 알리는 최고를 하여야 할 필요성은 있다 할 것이나, 위와 같은 채무의 이행은 채권자와 채무자의 협력에 의하여 이루어져야 하는 것이므로, 채권자가 위와 같은 내용을 알리는 최고를 하지 아니하고, 단지 언제까지 이행하여야 한다는 최고만 하였다고 하여 곧바로 그 이행최고를 계약해제를 위한 이행최고로서의 효력이 없다고 볼 수는 없는 것이고, 채권자가 위와 같은 최고를 한 경우에는 채무자로서도 채권자에게 문의를 하는 등의 방법으로 확정적인 이행일시 및 장소의 결정에 협력하여야 한다 할 것이며, 채무자가 이와 같이 하지 아니하고 만연히 최고기간을 도과한 때에는, 그에 이르기까지의 채권자와 채무자의 계약 이행을 위한 성의(誠意), 채권자가 채무자에게 구두로 연락을 취하여 이행 일시와 장소를 채무자에게 문의한 적이 있는지 등 기타 사정을 고려하여, 위의 최고도 유효하다고 보아야 할 경우가 있을 수 있다 할 것이다.
 뿐만 아니라 기록에 의하여 이 사건 소송의 경과를 살펴보면, 이 사건 원심 변론종결에 이르기까지 피고는 위 이행최고에서 정한 이행기간이 너무 짧아서 부당하다는 주장만 하였을 뿐, 위 이행최고가 이행의 완료를 위하여 필요한 행위를 할 수 있는 일시·장소 등을 피고에게 알리는 최고가 아니어서 부적법하다는 주장을 한 적은 전혀 없었고, 그와 같은 쟁점이 이 사건 변론과정에서 거론된 적조차 없었는데, 원심은 위 이행최고가 이행의 완료를 위하여 필요한 행위를 할 수 있는 일시·장소 등을 피고에게 알리는 최고가 아니어서 부적법하다는 이유를 들어 원고들의 주장을 배척하였음을 알 수 있다.
 그렇다면 원심이 위 이행최고가 이행의 완료를 위하여 필요한 행위를 할 수 있는 일시·장소 등을 피고에게 알리는 최고가 아니라는 점을 재판의 기초로 삼기 위하여서는 원고들로 하여금 이 점에 관하여 의견을 진술할 기회를 주고, 위 이행최고서를 발송한 이외에 혹시 원고들이 구두로라도 그 일시·장소 등을 피고에게 알린 적이 없는지 여부 등에 관하여 주장·입증할 기회를 주었어야 함은 물론 이 사건에 있어서 최고기간 도과에 이르기까지의 원고들과 피고의 계약 이행을 위한 성의(誠意), 원고들이 피고에게 구두로 연락을 취하여 이행 일시와 장소를 채무자에게 문의한 적이 있는지 등 기타 사정을 심리하여 위 이행최고의 적법 여부를 따져 보았어야 할 것임에도 불구하고, 그러하지 아니한 채, 이 사건 최고는 이행 일시·장소를 피고에게 알리지 않은 최고라고 쉽게 판단하고 그 이유만으로 적법한 최고가 아니라고 하여 원고들의 이 사건 교환계약 해제가 부적법하다고 본 것은 계약해제의 전제로서의 이행최고에 관한 법리를 오해하였거나 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐만 아니라, 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 저질러 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하여야 할 것이다.
 그리고 원고 소유의 부동산과 피고 소유의 청송군 소재 부동산 및 괴산군 소재 부동산이 한 묶음이 되어 교환계약이 체결된 이상 위에서 본 원심의 위법은 이 사건 교환계약 전체의 판단에 그 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 매수인의 귀책사유에 의하여 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 된 경우, 매수인은 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)
[2] 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 된 책임은 오로지 매수인에게 있다고 한 사례
[3] 계약해제를 위한 이행최고를 함에 있어 그 최고되는 채무가 성질상 채권자에게도 단순한 수령 이상의 행위를 하여야 이행이 완료되는 것임에도 채권자가 이행의 완료를 위하여 필요한 행위를 할 수 있는 일시·장소 등을 채무자에게 알리는 최고를 하지 아니하고 단지 언제까지 이행하여야 한다는 최고만 한 경우, 그 이행최고의 효력
[4] 계약해제의 전제로서의 이행최고의 적법 여부에 관하여 석명의무를 다하지 아니하여 심리미진의 위법이 있다는 이유로 원심을 파기한 사례

[1] 이행불능을 이유로 계약을 해제하기 위해서는 그 이행불능이 채무자의 귀책사유에 의한 경우여야만 한다 할 것이므로(민법 제546조), 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 되었다고 할지라도, 그 이행불능이 매수인의 귀책사유에 의한 경우에는 매수인은 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 없다.
[2] 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 된 책임은 오로지 매수인에게 있다고 한 사례.
[3] 계약해제를 위한 이행최고를 함에 있어서 그 최고되는 채무가 소유권이전등기를 하는 채무와 같이 그 채무의 성질상 채권자에게도 단순한 수령 이상의 행위를 하여야 이행이 완료되는 경우에는 채권자는 이행의 완료를 위하여 필요한 행위를 할 수 있는 일시·장소 등을 채무자에게 알리는 최고를 하여야 할 필요성은 있다 할 것이나, 위와 같은 채무의 이행은 채권자와 채무자의 협력에 의하여 이루어져야 하는 것이므로, 채권자가 위와 같은 내용을 알리는 최고를 하지 아니하고, 단지 언제까지 이행하여야 한다는 최고만 하였다고 하여 곧바로 그 이행최고를 계약해제를 위한 이행최고로서의 효력이 없다고 볼 수는 없는 것이고, 채권자가 위와 같은 최고를 한 경우에는 채무자로서도 채권자에게 문의를 하는 등의 방법으로 확정적인 이행일시 및 장소의 결정에 협력하여야 한다 할 것이며, 채무자가 이와 같이 하지 아니하고 만연히 최고기간을 도과한 때에는, 그에 이르기까지의 채권자와 채무자의 계약 이행을 위한 성의(誠意), 채권자가 채무자에게 구두로 연락을 취하여 이행 일시와 장소를 채무자에게 문의한 적이 있는지 등 기타 사정을 고려하여, 위의 최고도 유효하다고 보아야 할 경우가 있을 수 있다.
[4] 계약해제의 전제로서의 이행최고의 적법 여부에 관하여 석명의무를 다하지 아니하여 심리미진의 위법이 있다는 이유로 원심을 파기한 사례.