가옥및토지매매대금반환등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1967.05.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 최종기
【피고, 피항소인】 최약한
【원심판결】제1심 대구지방법원(65가2993 판결)
【주 문】
 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고로부터 금 64,800원을 영수함과 동시에 원고에게 별지 제1목록기재 부동산에 대한 1964.12.6. 매매로 인한 소유권이전 등기절차를 이행하라.
 원고의 그 나머지 청구는 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분하여 그 2는 원고의 부담으로 하고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원고는 원심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 405,000원 및 이에 대한 1965.3.2.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금액을 지급하라.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서 을 제3호증과 같다) 및 원심 및 당심증인 박한호의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증(확인서 갑 제4호증과 같다)의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 박기호, 지소수의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1964.12.6. 피고로부터 별지 제1목록기재 부동산과 동 제2목록기재 하천부지의 점용권을 대금 50만원에 매수하고 그 대금중 금 5만원은 동 월 8일 이내로 그 나머지 대금은 1965.2. 말일 이내로 각 지급하기로 약정한 사실 및 위 매매에 있어 피고가 위 부동산중의 건물에서 경영하던 연초소매업에 관하여 원고로 하여금 동 소매허가를 받도록 협력할 것을 약정한 사실(연초소매권 자체를 매수하였다는 점은 이점에 관한 위 증인 박한호 및 지소수의 각 일부증언은 위 갑 제1호증의 기재에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없다)을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심 및 당심증인 최종원의 증언은 믿을 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다.
 그런데 원고는 위 매매계약시 별지 제2목록기재 하천부지를 답 546평으로 표시하여 하천부지인줄을 알지 못하였고 별지 제1목록 기재 부동산중 답 243평을 답 254평으로 표시한 관계로 그 평수가 11평이나 부족한줄을 알지 못하였고 또 위 매매에는 연초소매권도 포함되어 있고 원고는 60세를 넘는 고령자로서 노동능력이 없어 노후 생활안정을 위하여 위 부동산과 함께 이를 매수한 것인데 피고는 1963.3.8. 원고에게는 아무런 연락도 없이 연초소매인 영업소폐지계를 관할 전매서에서 제출하여 원고로 하여금 그 소매권을 이양받지 못하게 하고 타인이 위 권리를 받게함으로써 동 채무가 이행불능상태에 이르렀으며 원고가 이러한 점등을 알았더라면 본건 매매게약을 하지 않았을 것이고 이는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당하므로 1965.3.2.경 또는 준비서면송달로서(1966.1.27. 송달의) 위 매매계약을 취소하고 이미 지급한 매매대금의 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 위 매매계약시 위 매매목적물 중에 하천부지 500여평이 포함된 것을 알지 못하였다는 점은 이점에 관한 위 증인 최종원의 증언을 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 위에서 설시한 바와 같이 원고는 위 매매에서 하천부지 자체를 매수한 것이 아니고 하천부지 점용권을 매수하였다고 할 것인바 위 하천부지의 점유권의 매매에 대하여 관리청의 허가를 얻었다는 점에 관한 주장입증이 없으니 하천법에 관리청의 허가를 받지 않은 점용을 금지하고 있는 취지와 동법의 강행성에 비추어 위 하천부지 점용권의 매매는 당연 무효라고 할 것이고, 위 매매목적물중 답 243평의 평수를 254평으로 알았다고 하더라도 이를 법률행위의 내용의 중요부분에 대한 착오라고 할 수 없고 위 연초소매권을 이양받지 못하였다고 하더라도 원고 주장자체에 의하여 위 매매계약서는 위 소매권이 피고에게 있었음이 명백하므로 이를 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있었던 경우에 해당한다고 할 수 없으니 원고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다.
 원고는 그렇지 않다고 하더라도 피고의 귀책사유로 인하여 위 매매계약이 이행불능상태에 이르러 원고는 위 매매계약의 목적(특히 연초소매업을 경영할 목적으로 위 매매계약을 하였다는 점)을 달성할 수 없게되었으니 위 일자에 위 매매계약을 해제한다고 주장하므로 살피건대, 위 매매의 목적물중 답 243평 부분의 평수가 부족하다는 점은 원고 주장과 같은 이행불능사유가 된다고 할 수 없고 하천부지 점용권의 매매는 위에서 설시한 바와 같이 당연 무효라고 할 것이니 이에 대한 채무가 이행불능한 것이라고 할 수 없고 원고의 위 매매계약의 목적이 원고 주장과 같고 피고의 귀책사유로 인하여 위 연초소매권의 이양을 받지 못하게 되었다고 하더라도 원고가 그 주장과 같은 목적으로 위 매매계약을 체결한다는 것이 표명된 점을 인정할 증거 없으므로 이는 단지 위 계약의 동기에 불과한 것으로밖에 볼 수 없으니 위 연초소매권에 관한 이행불능 상태는 위 매매계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장도 이유없다고 할 것이다.
 원고는 또 피고는 위 매매계약으로 인한 채무 특히 위 부동산에 설정된 저당권 설정등기를 말소하여 그 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하였다는데 이를 이행하지 아니하므로 위 계약을 해제하고 이미 지급한 대금 405,000원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 매매계약에 있어 원고 주장과 같은 약정이 있었다는 점은 피고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고 특단의 약정이 없는 한 위 저당권말소 및 소유권이전등기절차의 이행과 잔대금지급과는 동시 이행관계에 있다고 할 것이나 위 매매계약중 하천부지점용권에 대한 부분이 무효임은 위에서 설시한 바와 같고 원고가 잔대금을 제공하고 상당한 기간내에 위 등기의 말소 및 소유권이전등기절차의 이행을 최고하였다는 점을 인정할 증거 없으므로 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
 원고는 원고가 위 매매계약에 있어 지급한 계약금 5만원을 포기하고 위 매매계약을 해제한다(1967.3.31.의 변론기일에서)고 주장하므로 살피건대, 위에서 설시한 바와 같이 위 계약이후 수차에 걸쳐 위 매매대금의 일부를 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 위 매매계약의 당사자 일방이 이미 위 계약의 이행에 착수하였다고 할 것이니 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
 원고는 위 매매계약이 존속한다면 별지 제1목록기재 부동산에 대하여는 위 매매로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 별지 제2목록기재 하천부지에 대하여는 그 점용권의 양도절차를 각 이행할 것을 청구하고 위 연초소매권은 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능케 되었는데 그 싯가는 금 5만원이므로 이 손해배상청구권과 피고의 대금지급채권과 대등액으로 상계할 것을 주장하고 본건 매매대상인 전답은 평당 싯가 200원으로 평가하고 건물은 15만원으로 각 평가하여 매수하였는데 답의 평수가 부족하고 그중 답 546평으로 표시된 것이 하천부지인줄 모르고 산 것이 나중에 알고보니 하천부지이므로 수량부족 또는 하자로 인한 대금감액을 청구하며 이상 합계 금 139,800원이 위 매매대금에서 상계 또는 감액될 것이니 피고가 이미 지급한 금 405,000원에서 상계 또는 감액된 나머지 금 360,200원을 공제한 나머지 금 45,000원(44,500의 계산착오로 본다)의 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 매매계약중 하천부지점용권에 대한 부분을 제외한 나머지 부분은 존속한다고 할 것이나 하천부지점용권에 대한 부분은 위에서 설시한 바와 같이 당연 무효라고 할것이므로 이에 대한 점용권의 양도절차의 이행을 구하는 원고의 청구부분은 실당하다고 할 것이고 별지 제1목록기재 부동산에 대하여는 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이나 연초소매권에 관하여는 위에서 설시한 바와 같이 다만 피고가 원고에게 연초소매권의 허가가 되도록 협력하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바 위 증인 박기호, 지소수 및 원심증인 정우섭의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 위 허가를 원고가 받도록 협조를 하였으나 원고가 이에 응하지 아니하므로 인하여 그 허가를 얻지 못하게 된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 증인 최종원의 증언은 믿을 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 증거 없으므로 원고의 위 연초소매권에 관한 채무의 이행불능으로 인한 사계주장은 받아들일 수 없고 위 갑 제1호증(을 제3호증과 같다) 및 갑 제4호증(을 제1호증과 같다)의 각 기재와 증인 박한호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 매매계약에 있어서는 그 매매목적물을 지적하고, 각 매매목적물과 그 평수에 의하여 대금을 평가하지 아니하고 전체를 일관하여 대금 50만원에 매매하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로 이를 수량을 지정한 매매로도 볼 수 없고 따라서 그 평수의 부족이 있다고 하더라도 그 대금의 감액을 청구할 수 없다고 할 것이고, 위 하천부지 부분에 대하여는 위에서 설시한 바와 같이 무효이므로 동 부분에 대한 매매가 유효한 것을 전제로한 대금감액청구는 이 점에서 이유없다고 할 것이고 또 원고 주장의 위 사유는 하자로도 볼 수 없으므로 원고의 위 대금감액 청구의 주장도 받아들일 수 없다.
 그런데 피고는 위 매매대금의 전부를 지급할 때까지는 원고의 소유권이전등기절차 이행청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위 매매대금중 피고가 금 385,000원을 영수한 사실은 이를 자인하는 바이고, 원고는 그 외에도 금 2만원을 더 지급하였다고 주장하는바 위 증인 박한호의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(영수증)의 개재에 변론의 취지를 종합하면 피고는 위 매매대금의 약정기일인 1965.2. 말일 이전에 돈을 쓸 일이 있어 원고가 1964.12.24. 이내로 위 대금중 금 20만원을 지급할 때는 위 매매대금중 금 2만원을 감액하기로 약정하고 피고가 금 2만원을 받지도 아니하고 이를 받은 양 위 갑 제2호증의 1을 차입한 사실 및 그후 원고가 그 약정한 기한내에 약정한 대금을 지급하지 아니함으로써 위 대금감액의 효과가 발생하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 위 갑 제2호증의 1은 위 원고 주장사실을 인정할 자료가 되지 못하고 달리 위 원고 주장사실 인정할 증거없다. 그러나 위에서 설시한 바와 같이 위 매매중 하천부지점용권에 대한 부분은 무효이므로 이에 해당하는 가액은 위 대금에서 공제하여야 할 것인바 증인 최종원의 당심에서의 증언에 변론의 취지를 종합하면 하천부지점용권의 평당 싯가는 금 100원임을 인정할 수 있으므로 위 매매대금 50만원에서 본건 하천부지 502평에 대한 평당 금 100원으로 계산한 금 50,200원을 공제한 금 449,800원이 별지 제1목록기재 부동산에 대한 매매대금이라고 할 것이고 따라서 원고는 그 나머지 대금임이 계수상 명백한 금 64,800원을 피고에게 지급할 의무가 있다고 할 것이고 위 소유권이전등기절차 이행채무와 대금지급 채무가 동시이행관계에 있음은 위에서 설시한 바와 같으므로 결국 피고는 원고로부터 위 매매잔대금 64,800원을 영수함과 동시에 원고에게 별지 제1목록기재 부동산에 대하여 위 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 정당하다고 하여 이를 인용하고 그 나머지는 실당한 것이므로 이를 기각할 것인바 원심판결은 이와 일부 부합하지 아니하므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 제96조,제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
【예비적 청구】 원고는, 피고는 원고에 대하여 별지 제1목록기재 부동산에 대한 1964.12.6. 매매로 인한 소유권이전등기절차 및 별지 제2목록 기재 하천부지에 대하여 관리청이 피고가 원고에게 양도함을 허가함에 필요한 절차를 각 이행하고 금 45,000원을 지급하라(당심에서 확장). 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락