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사기 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.2.10. 선고 87노5670 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.
형사소송법 제370조에 의하여같은 법 제276조가 준용되는 결과 특별한 규정이 없으면 항소심에 있어서도 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 개정하지 못한다고 할 것이나, 그 특별한 규정에 해당하는같은 법 제365조는 항소심에서 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있다고 규정하고 있는 바 이는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유없이 출정하지 아니함을 필요로 한다고 풀이할 것이다.
 기록에 의하면, 원심법원은 피고인에 대한 공판기일소환장을 송달함에 있어서 공소장 및 제1심판결에 피고인의 주거로 기재된(서울 중구 황학동 548(2층)) (그 밖의 기록에도 같다)으로 제1차 공판기일소환장을 우편송달하였으나, 폐문부재의 사유로 송달불능이 되자 아무런 다른 조치를 취하지 아니하고 바로 피고인에 대한 공판기일소환장등 서류를 공시송달할 것을 명하였고 그후 2회에 걸친 공판기일소환장을 공시송달에 의하여 송달한 다음 그 기일에 피고인이 출석하지 아니하자 피고인의 진술을 듣지 아니한 채로 유죄판결을 하였음이 분명하다. 그러나 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있을 뿐이고, 피고인의 주거등이 기록상 명백한 경우에는 이를 할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건에 있어서원심법원이 위에서 본 바와 같이 피고인의 주거가 기록상 명백함에도 불구하고 우편집배인이 1회 피고인의 주거지에 갔으나 폐문부재로 인하여 그에게 공판기일소환장을 송달할 수 없었다는 이유만으로 바로 공시송달방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술없이 판결을 한 조치는형사소송법 제63조 제1항,제365조에 위배된 것이라고 할 것이고이는 그 소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유있으므로 다른 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

가.형사소송법 제365조는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로, 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유없이 출정하지 아니함을 필요로 한다.
나. 항소심법원이 피고인에 대한 공판기일소환장을 송달함에 있어서 공소장 및 제1심판결에 피고인의 주거로 기재된 곳으로 우편송달하였으나 폐문부재의 사유로 송달불능이 되자 아무런 조치를 취하지 아니한 채 바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술없이 판결을 하였다면 이는형사소송법 제63조 제1항,제365조에 위배된다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 배성연와주식회사 소송대리인 변호사 이종원 외 2인
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 곽창욱
【피고보조참가인】 서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱
【원 판 결】 서울고등법원 1988.7.1. 선고 86구1158 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 1.국토이용관리법 제29조 제1,2,3,5항,같은법시행령 제48조 제1항의 규정을 종합하면, 기준지가가 고시되어 있는 지역의 토지를 수용함에 있어서 그 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지인 경우에는 수용대상토지의 지목별 표준지의 기준지가를 기준으로 하여 그 손실보상액을 산정하여야 할 것이지 표준지가 아닌 토지 또는 인근 내지 유사지역에 있는 표준지의 기준지가를 기준으로 하는 것은 적절하지 아니하고(당원 1987.4.14. 선고 86누846 판결;1987.7.7. 선고 87누45 판결;1988.9.13. 선고 87누977 판결 등 참조),수용대상토지에 대한 표준지로는 당해 지역내에 지목별 등급에 따라 미리 정하여져 있는 각 표준지 중 그 토지와 지목 및 등급이 같은 하나의 표준지만이 있을 뿐이며(당원 1987.5.12. 선고 86누334 판결 참조), 위와 같이 기준지가가 고시된 지역내의 토지에 대한 수용보상액을 산정함에 있어서는 기준지가를 기준으로 하되국토이용관리법 제29조 제5항에서 들고 있는 인근유사토지의 정상거래가격 등 모든 가격산정요인을 구체적, 종합적으로 참작하여, 그 각 요인들이 빠짐없이 모두 반영된 적정가격을 산출해야 하는 것이다(당원 1987.12.8. 선고 87누128 판결 참조).
 원심이 관계증거를 종합하여 그 판시와 같이 이 사건 목적물 중 토지에 대한 이의재결보상가격의 산정기초가 된 2개의 감정평가서 중 삼일토지평가사합동사무소의 것(을제11호증의2)은 그 평가과정에서 인근유사토지의 정상거래가격이 조사 참작되지 않았거나, 어떤 토지가 표준지이고, 여기에 지가변동률, 지역요인 및 개별요인 기타 사항들이 어떻게 참작되었는지 전혀 알 수가 없게 되어 있고, 한성토지평가사합동사무소의 것(을제12호증의2)은 표준지가 2개씩 선정되어 있거나 잡종지에 대한 표준지로 답이 선정되어 있는 사실 등을 적법히 확정한 후 앞서 설시한 바와 같은 견해에서 위 2개의 감정평가는 어느 것이나 국토이용관리법 등 관계규정에 따른 적법한 평가라 할 수 없고, 따라서 이를 기초로 하여 결정된 보상액을 내용으로 하는 피고의 이 사건 재결처분은 위법하다고 판단하였음은 옳고, 여기에 소론 과 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 기업자가 토지 또는 그 지상의 건물 등을 수용함으로 인하여 그 소유자에게 보상하여야 할 손실액은 수용재결 당시의 가격을 기준으로 산정하여야 하는 것이고, 이 사건에서와 같이 건물가격의 평가가 수용재결시 보다 3개월 앞선 시점을 기준으로 이루어졌다 하여 그 평가금액이 수용재결시를 기준으로 한 것보다 더 높고, 따라서 소유자에게는 오히려 유리하게 되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 이 사건 목적물 중 물건과 영업상 손실에 대한보상액의 산정기초가 된 선진 및 정일토지평가사합동사무소의 감정가격들은 어느 것이나 각기 구체적으로 그 액수가 얼마인지 구분확정되지 아니하므로 이를 기초로 하여 결정된 보상액을 내용으로 하는 피고의 이 사건 재결처분은 위법하다고 판단한 부분도 옳고 여기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다. 논지 역시 이유없다.
 3. 이리하여 피고의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

가. 기준지가가 고시되어 있는 지역의 토지를 수용함에 있어서 그 손실보상액의 산정의 기준지가
나. 수용대상토지에 대한 표준지의 결정
다. 기준지가가 고시된 지역내의 토지수용보상액의 산정기준
라. 토지수용손실보상액 산정의 기준시

가.국토이용관리법 제29조 제1,2,3,5항,같은법시행령 제48조 제1항의 규정을 종합하면, 기준지가가 고시되어 있는 지역의 토지를 수용함에 있어서 그 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지인 경우에는 수용대상 토지의 지목별 표준지의 기준지가를 기준으로 하여 그 손실보상액을 산정하여야 할 것이지 표준지가 아닌 토지 또는 인근 내지 유사지역에 있는 표준지의 기준지가를 기준으로 하는 것은 적절하지 아니하다.
나. 수용대상토지에 대한 표준지로는 당해 지역내에 지목별 등급에 따라 미리 정하여져 있는 각 표준지 중 그 토지와 지목 및 등급이 같은 하나의 표준지만이 있을 뿐이다.
다. 기준지가가 고시된 지역내의 토지에 대한 수용보상액을 산정함에 있어서는 기준지가를 기준으로 하되국토이용관리법 제29조 제5항에서 들고 있는 인근유사토지의 정상거래가격 등 모든 가격산정요인을 구체적, 종합적으로 참작하여 그 각 요인들이 빠짐없이 모두 반영된 적정가격을 산출해야 한다.
라. 기업자가 토지 또는 그 지상의 건물 등을 수용함으로 인하여 그 소유자에게 보상하여야 할 손실액은 수용재결 당시의 가격을 기준으로 산정하여야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 승산
【피고, 상고인】 중앙화물자동차주식회사 소송대리인 변호사 주재우
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.4. 선고 87나1665 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사에 지입된 이 사건 차량은 그 소유권이나 운행관리권이 피고 회사에 귀속되는 것이고, 따라서 위 차량을 지입차주인 소외 박태길이 직접 운행관리하면서 이 사건 화물운송계약을 체결하였다고 하여도 이는 피고 회사로부터 위 차량에 관한 운행관리권을 위임받아 운행관리상 통상업무에 속하는 이 사건 화물운송계약을 피고 회사를 대리하여 체결한 것으로 보아야 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 소외 박태길이 이 사건 세탁기 74대를 운송하던중 그 판시와 같은 사고로 위 운송물을 멸실, 훼손한 운송계약상의 채무불이행으로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 계약해석은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위반이나 자동차지입계약에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 원심이 인정한 사실에 의하더라도 원고는 소외 박태길과의 사이에 이 사건 화물운송계약을 체결하였는데 소외 박태길은 피고 회사와는 독자적으로 사업자등록을 하여 원고로부터 받는 운임등에 관하여 자신의 사업자등록번호에 따라 부가가치세법상의 세금계산서를 발급하였고, 원고는 운임을 소외 박태길 개인의 은행통장으로 온라인송금을 하였으며 원고 역시 소외 박태길이 위와 같이 독자적으로 운송영업을 하고 있는 사실을 잘 알고 있었으므로, 원고가 소외 박태길과의 사이에 이 사건 화물운송계약을 체결함에 있어서 그 계약의 효력을 피고 회사에게 귀속시킬 의도였다고는 볼 수 없다고 주장하나 앞에서 본 바와 같이소외 박태길이 지입차량의 차주로서 대외적으로는 그 차량의 소유자인 피고 회사의 위임을 받아 운행관리를 대행하는 지위에 있는 이상 그 운행관리에 관한 행위의 법률상 효과는 피고 회사에게 귀속되는 것이고 운임 등 경제적 이익이 위 박태길에게 귀속된다고 하여 법률행위의 효과까지도 그 귀속을 같이 할 의도였다고 볼 수는 없는 것이다. 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 논지는상법 제24조의 규정에 의한 명의대여자의 책임은 명의대여자를 영업주로 오인한 선의의 제3자를 보호하기 위한 것인데, 이 사건에 있어서 원고는 피고 회사가 명의대여자이고 영업주는 박태길인 것을 잘 알고 있었으며 피고 회사를 영업주로 오인한 것이 아니므로 피고 회사는 명의대여자로서의 책임은 없다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 원심판결은 지입차량의 경우 대외적으로 그 차량의 관리운행권은 피고 회사에 귀속하고 지입차주는 그 관리운행권을 피고 회사로부터 위임받아 대행하는 지위에 있음을 이유로 그 관리운행에 관한 피고 회사의 책임을 인정한 취지이고 소론과 같이상법 제24조에 의한 명의대여자 책임을 인정한 것은 아니므로 위 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

지입차주가 그 지입된 차량을 직접 운행관리하면서 화물운송계약을 체결한 경우에 있어 위 지입차주가 대외적으로는 그 차량의 소유자인 회사의 위임을 받아 운행관리를 대행하는 지위에 있는 것이므로 그 운행관리에 관한 행위의 법률상 효과는 위 회사에 귀속되는 것이고 운임등 경제적 이익이 지입차주에게 귀속된다고 하여 법률행위의 효과까지도 그 귀속을 같이 할 의도였다고 볼 수는 없다.
부당해고효력정지및급료가지급가처분 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1988.12.26 / 시행일:

【원 고】 신상우
【피 고】 천일정기화물자동차주식회사
【주 문】
 1. 신청인이 피신청인을 상대로 한 해고무효 본안판결의 확정시까지 신청인이 피신청인 회사의 운전직 근로자의 지위에 있음을 임시로 정한다.
 2. 피신청인은 신청인에게 1988.5.16.부터 위 제1항의 본안판결 확정시까지 매월 말일에 1일 금 10,000원의 비율에 의한 금원을 임시로 지급하라.
 3. 신청인의 그 나머지 신청을 기각한다.
 4. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 신청인은 주문 제1,4항 및 주문 제2항의 기간동안 매월 말일에 1일 금 20,000원의 비율에 의한 금원을 임시로 지급하라는 재판을 구하였다.
【이 유】 신청인이 1984.8.9. 피신청인 회사의 운전직 근로자로 입사하여 트레일러 운전직에 종사해 오다가 신청인의 그 동안의 운행경로이탈, 배차거부 및 지시불응, 운행중 장시간 무단주차, 임의운행, 교통사고야기, 2차례 중징계 등의 징계혐의 사실로 징계에 회부되어 1988.4.28. 개최된 피신청인 회사의 징계위원회에서 신청인을 징계해고하기로 하는 의결을 하고 1988.5.9. 신청인에게 이를 통지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 소갑 제19호증(통고서), 같은 제25호증(단체협약)의 각 기재에 의하면, 피신청인인 회사의 단체협약규정상 근로자가 회사로부터 30일 이상의 정직, 강직 또는 해고에 해당하는 징계를 받은 때에는 14일 이내에 재심을 청구할 수 있고 재심 청구가 있으면 피징계자를 참석시켜 소명의 기회를 주고 징계위원회가 재심을 하도록 규정되어 있는 사실과 신청인이 이에 따라 위 징계의결에 대하여 적법한 기간내인 1988.5.18.에 재심청구를 하였는데도 피신청인 회사는 신청인이 위 재심청구를 하기 이전에 이 사건 가처분신청과 노동부 부산 동래사무소에 부당해고구제신청을 하였다는 이유로 신청인을 참석시켜 소명케 하는 재심징계위원회를 개최하지도 않은 채 1988.6.3. 신청인의 재심청구를 기각한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실들에 의하면, 피신청인 회사의 신청인에 대한 위 징계해고에 대하여는 신청인으로부터 단체협약에서 규정한 적법한 재심청구가 있었는데도 피신청인이 위 단체협약의 규정에 따른 재심절차를 거치지 아니하였던 것으로 위 징계해고는 그 재심청구에 대한 위와 같은 명백한 절차상의 하자로 인하여 그 효력을 가질 수 없다 할 것이고, 따라서 위 징계해고가 무효임을 전제로 하고 있는 신청인의 이 사건 근로자로서의 지위보전 및 임금가지급의 가처분신청은 피신청인이 들고 있는 징계사유가 해고사유에 해당하는 여부를 따져볼 필요도 없이 그 피보전권리에 대한 소명이 있다 할 것이다.
 그리고 소갑 제16호증의 8(피의자신문조서), 소을 제27호증의 4(퇴직금지불명세표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 신청인은 처와 자녀4명을 거느린 가장으로서 피신청인 회사의 근로자로 근무하여 지급 받는 급료를 유일한 생활수단으로 삼고 있었던 사실과 위 징계해고 당시 신청인은 피신청인으로부터 1일 금 18,833원의 평균 임금에 의한 급료를 지급 받고 있었는데 위 징계해고처분으로 인하여 피신청인 회사의 피용자로 취급받지도 못하고 달리 취업을 하지도 못하고 있는 사실이 인정되고 이에다 이 사건 변론에 나타난 신청인의 연령, 생활정도 및 위 해고처분에 이르게 된 제반사정 등을 아울러 살펴보면 신청인의 이 사건 가처분신청은 신청인이 피신청인에 대한 근로자로서의 임시지위를 정하고 아울러 위 인정의 평균임금 중 1일 금 10,000원의 비율에 의한 금원의 가지급을 구하는 범위 내에서만 그 보전의 필요성이 있다 할 것이다.
 그렇다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 위 보전의 필요성이 인정되는 범위내에서만 이유 있으므로 이를 인용하고 그 나머지 신청은 이유 없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조, 제92조 단서를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강종쾌(재판장) 김백영 박종성

피신청인 회사의 신청인에 대한 징계해고에 대하여 신청인으로부터 단체협약에서 규정한 적법한 재심청구가 있었는데도 피신청인이 위 단체협약의 규정에 따른 재심절차를 거치지 아니하였던 것으로 위 징계해고는 그 재심청구에 대한 위와 같은 명백한 절차상의 하자로 인하여 그 효력을 가질 수 없다.
취득세과오납금환급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 범한화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 여 운상
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.11. 선고 87구998 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건 소를 각하한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 신고납부방식의 이 사건 취득세를 원고가 신고납부하는 과정에서 과세관청이 이를 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 행정처분이라고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하므로 논지 이유없다.
 직권으로 살펴본다.
 원심판결은 신고납부방식의 조세인 취득세의 과오납자에게 과오납세액의 환부신청권이 있음을 전제로 원고의 이 사건 취득세환부신청을 거부한 피고의 행위가 행정처분에 해당한다고 하여 거부처분의 당부에 들어가 심리판단하고 있다.
 그러나세법상의 명문규정이 있는 경우 외에는 신고납부방식의 납세의무자라도 과세관청에 대하여 이미 신고납부한 세액의 환급을 신청할 조리상의 권리는 인정되지 않으므로, 과세관청이 세법상 근거규정이 없고 조리상 인정되지 않는 이미 신고납부한 세액의 환급신청을 거부한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다 할 것이다(대법원 1987.9.8. 선고 85누565 판결 ;1988.2.23. 선고 87누438 판결 ;1988.6.28. 선고 88누2069 판결).
한편 과오납된 징수금의 환부에 관한지방세법 제45조 제1항은 과오납된 징수금 중 다른 미납의 징수금에 충당하고 남은 잔여금은 납세의무자에게 지체없이 환부할 것을 규정하고 있는데 이 규정은 과세관청이 이미 부당이득으로서 그 존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부금액을 납세의무자에게 즉시 반환하라는 취지일 뿐이지 과세관청에 대하여 과오납부금액의 존부와 범위를 조사결정할 의무가 있음을 규정한 취지는 아니라 할 것이므로 이 규정은 신고납부방식의 지방세 납세의무자에게 과오납금환부신청권을 인정하는 근거규정이 될 수 없고,지방세법 제25조의2에 지방자치단체의 장은 지방세의 부과징수가 위법 또는 부당한 것임을 확인한 때에는 즉시 그 처분을 취소하거나 변경하여야 한다는 규정이 있다고 해서 위지방세법 제45조 제1항을 달리 해석할 것도 아니라 할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 환부신청은 법률상 또는 조리상의 신청권에 기한 것이 아니어서 그 신청을 거부한 피고의 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 없으므로 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법한 것임에도 불구하고 본안에 대하여 판단한 원심판결은 취득세의 환부 및 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분과 원고의 청구를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건은 당원에서 재판하기에 충분하므로 당원에서 재판하기로 하여 원고의 이 사건 환급신청거부처분에 대한 취소를 구하는 소를 각하하고, 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

가. 세법상의 명문규정이 있는 경우 외에는 신고납부방식의 납세의무자라도 과세관청에 대하여 이미 신고납부한 세액의 환급을 신청할 조리상의 권리는 인정되지 않으므로, 과세관청이 세법상 근거규정이 없고 조리상 인정되지 않는 이미 신고납부한 세액의 환급신청을 거부한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다.
나. 과오납된 징수금의 환부에 관한지방세법 제45조 제1항의 규정은 과세관청이 이미 부당이득으로서 그 존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부금액을 납세의무자에게 즉시 반환하라는 취지일 뿐이지 과세관청에 대하여 과오납부금액의 존부와 범위를 조사결정할 의무가 있음을 규정한 취지는 아니라 할 것이므로 이 규정은 신고납부방식의 지방세 납세의무자에게 과오납금환부신청권을 인정하는 근거규정이 될 수 없다.
계엄포고위반,계엄포고위반방조 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【청 구 인】 
【원심결정】대법원 1981. 4. 14. 선고 81도543 결정
【주 문】
 재심청구를 기각한다.

【이 유】군사법원법 제470조 제1항에 의하면 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여는같은 법 제469조 제1호,제2호 및제7호의 사유가 있는 때에 한하여 재심을 청구할 수 있게 되어 있으므로 항소 또는 상고기각판결 자체에 위와 같은 사유가 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 재심이 허용된다 할 것이다(당원 1976.3.24. 선고 75소4 판결 및1983.7.16. 자 83소2 결정 참조).
 기록에 의하면 이 사건 재심청구는 재심청구인에 대한당원 1981.4.14. 선고 81도543 계엄포고위반등 사건의 상고기각판결에 대한 것인바, 그 재심청구 이유는 위 당원의 상고기각판결로 확정된 육군계엄고등군법회의의 항소심판결 또는 그 항소심판결이 유지한 제1심판결에 임의성 없는 증거를 증거로 채택하고 죄가 되지 아니하는 사실을 유죄로 인정하였으며 법정에 가족들의 방청이 허용되지 아니하고 공포분위기가 조성되어 피고인의 항변이 묵살되고 피고인이 변호인의 조력을 받을 수 없게 하는 등의 여러 위법이 있고, 계엄해제후에 선고한 상고심판결은 계엄의 해제로 인하여 그 처벌근거가 없게 되고 재판권이 없어 무효라는 것등으로서 재심청구인의 재심청구이유 중 어느 것이나 당원의 위 상고기각판결 자체에군사법원법 제469조 제1호,제2호 및제7호의 사유가 있다는 내용이 아니므로 결국 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 경우에 해당한다.
 그러므로군사법원법 제482조에 따라 재심청구를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

군사법원법 제470조 제1항에 의하면 항소또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여는 항소 또는 상고기각판결 자체에동법 제469조 제1호,제2호 및제7호의 사유가 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 재심이 허용된다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 월드 훼숀 소송대리인 변호사 전 정구
【피고, 피상고인】 동대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.21. 선고 87구106 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 (1), (2)점을 함께 본다.
부가가치세법 제11조 제1항에는 영세율을 적용하는 대상으로 ①수출하는 재화 ②국외에서 제공하는 용역 ③선박 또는 항공기의 외국항행용역 ④기타 외화를 획득하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것을 들고 있으며동법시행령 제26조 제1항 제2호에는법 제11조 제1항 제4호에 규정하는 외화를 획득하는 재화 또는 용역으로 수출업자와 직접 도급게약에 의하여 수출재화를 임가공하는 수출재화임가공용역 및 내국신용장에 의하여 공급하는 수출재화임가공용역을 들고 있다.
 한편동법시행령 제24조 제1항은부가가치세법 제11조 제1항 제1호에 규정하는 수출은 내국물품을 외국으로 반출하는 것으로 한다고 규정하고동 제2항에서는동법 제11조 제1항 제1호에 규정하는 수출하는 재화에는 사업자가 내국신용장과 무역거래법에서 정하는 구매승인서에 의하여 공급하는 재화를 포함한다고 규정하고 있는 바,부가가치세법 제11조 제1항에서 수출하는 재화에 대하여 각 영세율을 적용하도록 한 것은 수출을 장려하고 국제간 이중과세 방지에 근본취지가 있다 할 것이고 또 사업자가 내국신용장과 무역거래법에서 정하는 구매승인서에 의하여 공급하는 재화도 수출하는 재화에 포함되도록 한 것은 이들은 내국물품을 직접 국외에 반출하는 것 자체는 아니고 국내사업자가 국내수출업자에게 공급하는 것으로서 수출은 아니지만 사업자가 수출업자에게 공급하면 그것이 반드시 수출이 되기 때문에 수출하는 재화와 같게 영세율을 적용하도록 한 취지임을 감안하여 볼 때, 무역거래법에 의한 수출업자로 등록되어 있는 자에게 공급하는 재화라고 해서 반드시 수출된다고 볼 수는 없을 것이므로위 시행령 제24조 각항의 규정취지에 비추어 보면위 시행령 제26조 제1항 제2호에서 규정하는 수출업자는 무역거래법에 의하여 수출업자로 등록되어 있는 자 모두들 포함하는 개념이 아니고 내국물품인 특정재화를 외국으로 직접 반출하는 수출업자에 한정하는 개념으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것이고위 제26조 제1항 제2호에서 영세율이 적용되는 도급계약에 의한 수출재화임가공용역은 수출업자와의 직접계약에 한정하고 있으므로 내국물품인 특정재화를 외국으로 직접 반출하는 수출업자 아닌 단순한 무역거래법에 의하여 수출업자로 등록되어 있는 자와의 도급계약에 의하여 수출재화를 임가공하는 경우에는 영세율 적용대상에 포함되지 않는다고 할 것이다.
 따라서 무역거래법에 의하여 수출업자로 등록된 소외 세방산업이 다른 종합무역상사에게 내국신용장에 의하여 공급하는 이 사건 재화에 대한 원고의 임가공용역공임은 영세율이 적용될 수 없으며 원고가 위 세방산업이 내국신용장에 의하여 공급하는 재화라는 사실을 알았는가 알지 못하였는가에 의하여 좌우되지도 않을 것이므로 이와 같은 결론에 도달한 원심의 조치는 이유설시 과정에서 다소의 견해가 표시되기는 하였지만 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 이유불비, 심리미진의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

부가가치세법시행령 제24조의 규정취지에 비추어 보면위 시행령 제26조 제1항 제2호에서 규정하는 수출업자는 내국물품인 특정재화를 외국으로 직접 반출하는 수출업자에 한정하는 개념으로 해석하여야 하는 한편 위제26조 제1항 제2호에서 영세율이 적용되는 도급계약에 의한 수출재화임가공용역은 수출업자와의 직접계약에 한정하고 있으므로 내국물품인 특정재화를 외국으로 직접 반출하는 수출업자가 아닌 단순한 무역거래법에 의하여 수출업자로 등록되어 있는 자와의 도급계약에 의하여 수출재화를 임가공하는 경우에는 영세율 적용대상이 되지 않는다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양정물산주식회사 소송대리인 변호사 김학만, 황선당
【피고, 상고인】 이인숙 소송대리인 변호사 오성환
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.10. 선고 87나2580 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심판결은 원고와 피고와의 사이에 피고가 이 사건 이층건물을 소유 사용하는데 따른 부지의 사용료를 내지 않기로 하는 약정이 있었으며 그렇지 않다 하더라도 피고는 선의의 점유자이었으므로 적어도 이 사건 소제기 이전까지의 임료상당 이득은 부당이득으로서 반환할 의무가 없다고 하는 피고의 주장을 배척하였는 바 위의 판단과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진 또는 이유불비 따위의 잘못이 있다고 할 수 없다.
민법 제201조 제1항에서 말하는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 소유권, 지상권, 임차권 등 권원이 있는 것으로 오신한 점유자를 말하는 것이고따라서 이 사건에서 피고가 원고소유 대지에 대한 선의의 점유자라고 하기 위해서는 피고에게 이를 점유사용할 권원이 있음을 오인한 경우라야 할 것이다.
 그런데 피고가 주장하는 사연을 보면, 피고가 그 건물을 매수할 당시 최 병춘으로부터 대지 사용료를 내지 않아도 된다는 말을 들었고 그러한 내용을 당시 원고 회사의 총무부장이던 김 종현에게 확인하였다는 것인 바 전자의 사실은 원심이 이를 배척하였고 후자에 대하여서도 그러한 사실만 가지고 과실취득권이 있는 것으로 믿을 만한 객관적인 사정이 없다고 정당하게 판시하고 있는 것이다.
 원심판결에 소론과 같은 판단유탈이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철
차량면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 대진운수주식회사 소송대리인 변호사 황석연
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.21. 선고 87구784 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제(1)점을 본다.
자동차운수사업법 제31조 제5호에 규정된 중대한 교통사고인지의 여부는 교통사고가 발생한 경위, 피해상황, 운전자와 피해자의 과실정도, 일반사회에 미친 영향 등을 종합고찰하여 그와 같은 교통사고가 통상 생길 수 있는 교통사고의 범주를 벗어난 중대한 교통사고인지를 판단하여야 할 것인바, 원심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 회사 소속운전사인 소외1이 원고소유의 서울6사1176호 좌석버스(이하 사고버스라 한다)를 서울시내 정릉동에서 개포동 방면으로 운행중 1987.2.9. 21:15경 반포대교 남단에 이르러 진행중이던 소외 조재만이 운전하는 소외 영동교통주식회사 소유의 서울5사9018호 좌석버스의 좌측 중간부분을 들이받고, 이어 위 반포대교 우측난간을 파손시키면서 한강잠수교 옆지점에 추락하여 승객 중 1인이 사망하고 11명을 전치 8주에서 24주의 치료를 요하는 중상을,다른10명은 전치 4주에서 6주의 치료를 요하는 중상을, 또 다른 7명은 전치 2주의 치료를 요하는 교통사고(이하 이 사건 교통사고라 한다)를 발생케 하였는데 이 사건 사고버스 운전사인소외 1은 사고당시 31세 정도이고 운전경력이 4년이나 이미 1984년 및 1985년에 각 2회의 교통사고를 일으켰고 성격이 급한데다 위기 상황에서 당황하는 등 위기에 대처하는 능력이 미흡하고 이 사건 교통사고 후 정밀적성검사결과 4등급에 해당되어 운전부적격 판정을 받은 사실, 한편 원고 회사는 차량보유대수가 119대이고 재직운전사가 227명이어서 1일 2교대제를 실시하는 경우 소요인원(운전사)이 238명(119X2)이나 되고 휴가, 비번 등 사정을 감안하면 상시 소요인원보다 40명 내지 50명 정도가 부족한 형편이었는데도 부족인원을 보충함이 없이 위 재직운전사들로 하여 금 1일 2교대 실시에 따른 업무량을 수행케 함으로써 재직운전사들은 평소 휴일없이 연일 근무하는 형편이어서 과로속에서 운전하여온 데다가 임금으로 정액을 지급하는 대신 일당제 내지 성과급제를 취함으로써 운전사들 사이에 경쟁심이 유발되고 그에 따라 운전사들이 시간외 근무를 자청하는 경우가 많으며 배차시간도 실제 소요시간 보다 짧게 책정함으로써(실제 소요시간은 131 내지 142분이 되나 회사지정시간은 129분에 불과함) 운전사들로 하여금 교통체증 등 지연시간을 메우기 위해 과속과 난폭운행을 하는데 큰 요인이 되고 있고, 이에다 원고 회사 운행구간과 위 영동교통주식회사의 운행구간이 에이.아이.디. 아파트와 종로 화신간 동일한 때문에 양회사 좌석버스 사이에는 같은 중복구간내에서 과속추월 등이 불가피한 처지에 있었고, 이 사건 사고당일에도 위 영동교통주식회사 좌석버스가 3차선으로 진행하고 있자 원고 회사 운전사인소외 1은 위 좌석버스를 추월하기 위하여 2차선으로 70 내지 80킬로미터 정도의 속도로 과속 진행하여가 추월에만 정신을 쓴 때문에 1차선으로 앞서 진행하여 가던 번호불상의 택시가 2차선으로 차선을 바꿔 진입하는 것을 뒤늦게 발견하고 충돌을 피하기 위하여 급히 이 사건 사고버스를 3차선으로 차선변경하다가 이 사건 사고를 일으켰다는 것으로서 이는자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유없다.
 원고 소송대리인의 상고이유 제(2)점을 본다.
자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙은 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 대외적으로 국민과 법원을 기속하는 효력이 없으므로자동차운수사업법 제31조의 규정에 의하여 이 사건 면허취소처분에 재량권을 일탈한 위법이 있는지의 여부를 판단하여야 할 것임은 소론과 같은 바,재량권남용여부의 판단기준은 위 법조에 의하여 달성하려고 하는 공익의 목적과 면허취소 등 처분으로인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교교량하여 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 될 불이익 등 이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 보아야 할 것인데 이 사건 교통사고가 발생한 장소가 위험한 교량위에서이고 앞서 인정한 바와 같은 사고경위와 배차시간, 운전수의 부족, 운전자의 자질상의 문제 등 원고 회사의 귀책사유, 피해정도 등과 원고 회사의 보유차량 119대 버스 중 2대의 버스를 면허취소함으로써 원고 회사가 받을 불이익을 비교교량하여 볼 때 이 사건 면허취소처분이 재량권의 한계를 일탈하였다고는 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

가.자동차운수사업법 제31조 제5호에 규정된 중대한 교통사고인지 여부의 판단기준
나. 중대한 교통사고에 해당한다고 한 사례
다.자동차운수사업법 제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙의 법적 성질
라. 자동차운수사업면허취소처분에 대한 재량권남용의 판단기준

가.자동차운수사업법 제31조 제5호에 규정된 중대한 교통사고인지의 여부는 교통사고가 발생한 경위, 피해상황, 운전자와 피해자의 과실정도, 일반사회에 미친 영향 등을 종합고찰하여 그와 같은 교통사고가 통상 생길 수 있는 교통사고의 범주를 벗어난 중대한 교통사고인지를 판단하여야 한다.
나.자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고에 해당한다고 한 사례
다.자동차운수사업법 제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙은 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분등에 관한 사무처리기준과 처분절차등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 대외적으로 국민과 법원을 기속하는 효력이 없다.
라.자동차운수사업법 제31조에 의한 자동차운수사업면허의 취소처분에 대한 재량권남용 여부의 판단기준은 위 법조에 의하여 달성하려고 하는 공익의 목적과 면허취소등 처분으로 인하여 상대방이 입게될 불이익을 비교교량하여 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게될 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 보아야 한다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 김경화 소송대리인 변호사 김남이
【피고, 피상고인】 포천군 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.12. 선고 87나1039 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제(1),(2)점을 본다.
1971.1.19. 법률 제2292호로 하천법이 전면 개정되기 이전의 구 하천법에 의하면, 하천이나 준용하천의 하천구역은동법 제12조에 의하여 관리청이 이를 결정 고시함으로써 비로소 정하여지는 것이고 사실상 토지가 하상화 되었다고 하더라도 이러한 특별한 절차가 없이 당연히 하천구역으로 될 수는 없었던 것인데 반하여 신 하천법에 의하면 하천구역은 종전과 같이 이를 관리청이 특별히 결정 고시하는 것이 아니라 하천법이 스스로 그제2조 제1항 제2호에서 하천구간내의 토지중에서 일정한 구역을 하천구역으로 인정한다고 규정하였으므로 위 법조에 해당하는 구역은 하천구역이 되는 것이고하천법 제10조,하천법시행령 제9조 제3항에 의하여하천법 제2조 제1항 제2호가 준용하천에 준용됨으로써 준용하천의 경우에도 동일하게 취급된다고 할 것인바(대법원 1979.7.10. 선고 79다812 판결), 원심이 인정한 바와 같이 1965.3.1. 경기도지사가구 하천법 제9조 및동시행령 제8조에 의하여 경기도 고시 제3148호로 고모천을 준용하천으로 결정 고시하였는데, 그 당시는 위 고모천의 물이 이 사건 토지를 통과하지 않았으나 그해 여름 홍수로 고모천의 유로가 변경되어 고모천의 물이 이 사건 토지의 중심부를 통과하게 됨으로써 그 전체가 고모천의 하상 및 제방부지 등으로 편입되고 이가 수년간 계속하여 현재에 이르고 있다면 구 하천법시행 당시는 하천구역 변경고시가 없었으므로 구 하천법상의 하천구역에 포함되었다고 할 수 없으나 1971.1.19. 신 하천법이 공포시행되면서부터는 이 사건 토지는 준용하천의 하천구역에 포함되었다고 보아야 할 것이다.
 원심판결이 이 사건 토지를 준용하천의 하천구역이라고 인정한 과정은 다르지만 결국 결론에 있어서는 정당하므로 이 사건 토지가 준용하천이 아니라는 견해에서 전개한 논지는 그 이유없고, 준용하천의 하천구역에 포함된 이 사건 토지의 관리자는 경기도지사라 할 것이므로 피고에 대하여 불법점유를 원인으로 한 민사상의 손해배상청구는 할 수 없는 것이다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

구 하천법(1971.1.19. 법률 제2292호로 전면개정되기 전의 것)에 의하면 하천이나 준용하천의 하천구역은동법 제12조에 의하여 관리청이 이를 결정 고시함으로써 비로소 정하여지는 것이고 사실상 토지가 하상화 되었다고 하더라도 이러한 특별한 절차가 없이 당연히 하천구역으로 될 수는 없 지만, 현행 하천법에 의하면 하천구역은 이를 관리청이 특별히 결정 고시하는 것이 아니라 하천법이 스스로 그제2조 제1항 제2호에서 하천구간내의 토지중에서 일정한 구역을 하천구역으로 인정하고 있으므로 위 법조에 해당하는 구역은 당연히 하천구역이 된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 노재홍
【피고, 상고인】 현태진 소송대리인 변호사 오성환
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.13. 선고 86나4826 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(3)점을 본다.
 피고는 1987.4.13. 원고에게 총채권액 30,000,000원 및 이에 대한 이자와 이 사건 부동산의 평가액과를 대등액에서 상계하여 귀속정산의 방법으로 정산완료한 바 있으므로 이로써 이 사건 부동산은 확정적으로 피고의 소유가 된 것이라는 피고의 주장에 대하여, 원심은 이 사건 부동산이 담보하는 피담보채권의 범위는 금 10,000,000원과 이에 대한 이자 또는 이자 상당의 지연손해금에 한정되는 것이므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없다고 배척하였다.
살피건대, 원고가 이 사건 부동산으로 담보된 채무를 변제하지 않고 있는 동안에는 피고는 담보권을 실행하여 채권을 추심할 수 있고 그 담보권을 실행하는 방법으로는 특단의 약정이 없는 한 처분정산이나 귀속정산 중 채권자가 선택하는 방법에 의할 수 있는 것이므로, 1987.4.13. 피고가 원고에게 정산을 완료하여 이 사건 부동산이 피고의 소유가 되었다는 의사표시를 한 것은 바로 위 귀속정산의 방법에 의한 담보권실행을 하고 그 정산방법으로 담보부동산의 평가액에서 피담보채권액을 초과하는 금액은 이를 채무자인 원고에게 반환하여야 할 것이나 한편 피고는 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 부동산의 피담보채권인 금 10,000,000원 외에도 금 20,000,000원의 다른 채권을 가지고 있고 이들 채권 또한 모두 변제기가 도과하였으므로 그 채권과 피고가 원고에게 정산반환하여야 할 채무액 등을 상계하였으니 귀속정산은 완료되었다는 뜻이 포함되어 있으므로 만약 피고의 위 귀속형 정산의 담보권실행이 적법한 것이라면 피담보채무는 이미 소멸하여 존재하지 않고 이 사건 부동산의 소유권은 피고에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 피고가 주장한 이 사건 부동산의 평가액과 피고의 원고에 대한 총채권액수가 피고의 주장과 같은지의 여부 등 피고의 담보권실행이 적법하게 이루어졌는지를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 피고의 주장을 배척한 원심판결은 판단유탈과 심리미진, 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이는 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 정하건설주식회사 소송복대리인 변호사 서석호
【피고, 피상고인】 대한주택공사 소송대리인 변호사 김수룡
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.4. 선고 87나1985 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1.민법 제487조 후단의 변제자가 과실없이 채권자를 알 수 없는 경우라 함은 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자가 누구인지를 알 수 없는 경우를 말한다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 채권자인 동아중건설주식회사가 피고에 대한 금 20,900,250원의 하자보수보증금 반환채권을 1984.9.25. 원고에게 양도하고 그해 11.23. 채권양도통지서를 작성하여 공증인가 한일합동법률사무소로부터 확정일자를 받아 그날 위 통지서를 등기우편으로 채무자인 피고에게 우송하였고, 한편 배일동에 의하여 1986.11.19. 위 회사에 대한 채권에 대하여 제3채무자를 피고로 한 압류 및 전부명령이 있었고 그 명령이 그해 11.20. 피고에게 송달되었으며 피고가 1987.2.23. 서울지방법원 동부지원에 채권자불확지를 이유로 하여 금 20,900,250원을 변제공탁하였다는 것이다.
 이와 같이동일한 채권에 관하여 채권양도와 전부명령이 경합된 경우민법 제450조 제2항은 위 채권양도통지가 확정일자있는 증서에 의한 것이어야만 제3자인 전부채권자에게 대항할 수 있도록 규정하고 있는바 앞에서 본바와 같이 채권양도행위 자체를 확정일자 있는 증서로 하지 아니하고 단지 양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자를 받아 이를 등기우편으로 발송하였다는 것이므로 과연 그 통지가 적법한 통지에 해당하는가에 하는 점에 대하여 법률상 의문이 제기될 여지가 있는 것이고 따라서 피고로서도 누구가 이 사건 하자보수보증금반환채권의 진정한 채권자인지를 과실없이 알 수 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당할 것이다.같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해가 없다.
 2. 그밖에 상고이유는 원심판결에 대하여 판례위반, 이유모순 등을 지적하고 있으나 원심판결은 앞에서 본바와 같이 채권양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자를 받아 이를 등기우편으로 발송한 이 사건과 같은 경우 그 통지가 적법한 통지에 해당하는가 하는 점에 관하여 법률상 의문이 제기될 여지가 있다고 판단하고 있을 뿐민법 제450조 제2항에서 규정한 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 판단한 것은 아니다. 소론은 원심판결을 오해한 결과 그 전제를 잘못 세운 것이므로 채택할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

가.민법 제487조 후단의 변제자가 과실없이 채권자를 알 수 없는 경우라 함은 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자가 누구인지를 알 수 없는 경우를 말한다.
나. 동일한 채권에 대하여 채권양도와 전부명령이 경합되고 그 채권양도 행위자체를 확정일자있는 증서로 하지 아니하고 단지 양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자를 받아 이를 등기우편으로 발송한 경우라면 과연 그 통지가 제3자인 전부채권자에 대항할 수 있는 통지에 해당하는가 하는 점에 대하여 법률상 의문이 제기될 여지가 있는 것이므로 채무자로서도 누가 위 채권의 진정한 채권자인지를 과실없이 알 수 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 여수상공회의소 소송대리인 변호사 신진근
【피고, 피상고인】 여수세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1987.12.17. 선고 87구15 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 원고가 이 사건 건물을 취득한 후 금 12,184,000원을 들여 내부를 개수하고 금 843,850원을 들여 내부전기시설을 완성하였을 뿐만 아니라 금 5,044,400원의 비용을 들여 바닥구조를 개선한 사실을 인정한 다음 갑제5호증의 1, 2와 증인도 효치의 증언만으로는 위의 비용이 위 건물에 대한자본적 지출로서 그 취득가액에 포함시킬 비용이라고 인정하기 어렵다고 판시하고 위 금원을 양도가액에서 공제할 실지취득가액에 포함시키지 아니한 피고의 조치를 지지하였다.
 그러나위의 내부개수비, 내재부전기시설비 및 사무실바닥 개조비가 이 사건 건물의 양도가액에서 공제할 취득가액에 포함되는 자본적 지출인지 아니면 취득가액에 포함되지 아니하는 수익적 지출에 해당하는지 여부를 결정하려면 먼저 위의 각 지출비용이법인세법시행령 제57조가 규정하고 있는 바와 같이 법인이 소유하는 고정자산의 원상을 회복하거나 능률유지를 위하여 지출한 비용인지 아니면 당해 고정자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 고정자신의 가치를 현실적으로 증가시키는 비용인지 여부를 가려서 이에 따라 수익적 지출인지 자본적 지출인지를 결정하여야 할 것이고 그와 같은 구분이 분명하지 아니한 경우에는법인세법시행규칙 제33조의 규정에 따라 판단하여야 하는 것이다.
 그런데 원심은 위의 각 비용이 이 사건 건물의 어느 부분에 어떤 목적으로 지출되었는지 여부와 그것이 건물에 어떠한 영향을 미쳤는지 하는 점 등을 심리하여 수익적 지출인지 자본적 지출인지 여부를 가리지 않고 만연히 위의 비용이 위 건물에 대한 자본적 지출로 볼 수 없다고 판단하였으니 이는법인세법 제59조의2 소정의 취득가액에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 결과에 다름없다 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

내부개수비, 내부전기시설비 및 사무실바닥 개조비가 건물의 양도가액에서 공제할 취득가액에 포함되는 자본적 지출인지 아니면 취득가액에 포함되지 아니하는 수익적 지출에 해당하는지 여부는 먼저 위의 각 지출비용이 법인이 소유하는 고정자산의 원상을 회복하거나 능률유지를 위하여 지출한 비용인지 아니면 당해 고정자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 고정자산의 가치를 현실적으로 증가시키는 비용인지 여부를 가려서 이에 따라 결정하여야 할 것이고 그와 같은 구분이 분명하지 아니한 경우에는법인 세법시행규칙 제33조의 규정에 따라 판단하여야 한다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 김진명 소송대리인 변호사 하죽봉
【피고, 피상고인】 남부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.22. 선고 87구413 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
소득세법시행령 제170조 제1항 단서,제115조 제1항 제1호 (다)목,소득세법시행규칙 제56조의5 제5항의 각 규정에 의하면, 이 사건 토지와 같이 국가에게 양도되어 양도당시의 실지거래가액은 확인되나 취득당시의 실지거래가액은 확인할 수 없는 경우에는 취득당시의 가액은위 시행규칙 제56조의5 제5항에 규정하는 산식에 의하여 산출한 기준시가에 의하여야 할 것이다.
동 시행규칙 제6항에 의하면,위 제5항의 규정을 적용함에 있어서 양도자산의 과세시가표준액 변동율이 인근지역의 실지거래가액 변동율에 비하여 현격한 차이가 있는 경우에 동항의 규정에 의하여 환산한 가액이 적정하지 아니하다고 국세청장이 인정하는 때에는 국세청장의 정하는 방법에 의하여 환산한 가액으로 한다고 되어 있는데 전단의 규정, 즉동 시행규칙 제5항에 의하여 환산한 가액이 적정하지 아니한다고 국세청장이 인정하는 때가 특정지역고시를 한 경우를 의미한다고 볼 수 없고 또 후단이 정한 국세청장이 정하는 방법이 곧 배율방법에 의하여 평가한 가액,즉 동 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목에 의한 기준시가를 말하는 것이라고도 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

소득세법시행령 제170조 제1항 단서,제115조 제1항 제1호 (다)목,동법시행규칙 제56조의5 제5항의 각 규정에 의하면 토지가 국가에게 양도되어 양도당시의 실지거래 가액은 확인되나 취득당시의 실지거래가액은 확인할 수 없는 경우에는 취득당시의 가액은동법시행규칙 제56조의5 제5항에 규정하는 산식에 의하여 산출한 기준시가에 의하여 결정한다.
강간치상피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【제 1 심】 대전지방법원 (88가합142 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는 원심은 피고인이 원심판시의 일시장소에서 피해자 공소외인(이하 피해자라고 줄여 쓴다)을 위협하여 강간을 하려 하였으나 피해자가 그의 배위에 올라온 피고인의 성기를 만지던 중 한손으로 피고인의 낭심을 움켜잡고 다른 손으로 어깨를 잡아 넘기며 "불이야"라고 소리지르자 피고인이 일어나 창문쪽으로 도망하려 하였으나 피해자가 계속하여 피고인의 낭심과 윗옷자락을 잡고 놓아주지 않으므로 피고인은 주먹으로 피해자의 팔과 안면부를 각 1회 때리고 발로 가슴을 1회 걷어차 피해자에게 상처를 입게 한 사실은 인정하면서도 피해자의 위 상처는 그녀의 반항으로 피고인의 강간미수행위가 사실상 끝난 상태에서 피고인이 체포를 면하기 위하여 가한 폭행으로 인하여 발생한 것이고 달리 위 폭행이 강간을 계속하기 위한 수단으로 행하여졌다거나 강간행위 그 자체로 인한 행위가 아니라는 이유로 치상의 점에 대하여 무죄를 선고하였으나 강간치상죄에 있어서의 치상은 강간행위와 밀접한 기회에 발생하였으면 족한 것이고, 피고인의 위 행위는 위 강간과 밀접한 관계에 있으므로 피고인은 강간치상죄에 대하여 유죄라 할 것임에도 불구하고 원심판결은 강간치상죄에 대한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다. 
그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합하면 피고인이 원심판시 범죄사실기재와 같은 방법으로 피해자 공소외인을 협박하여 반항을 못하게 한 다음 유방을 애무하며 피해자의 속치마를 걷어 올리고 강간하려 할 때 피해자는 이를 모면하기 위하여 피고인에게 "더 위에 올라오면 내가 만져 주겠다"고 유인하고, 배위에 올라온 피고인의 성기를 만지던 중 한손으로 피고인의 낭심을 움켜잡고 다른 손으로 어깨를 잡아 넘기며 "불이야"라고 소리 지르자 피고인이 일어나 창문쪽으로 도망가려 하였으나 피해자가 계속하여 피고인의 낭심과 윗옷자락을 잡고 놓아 주지 않으므로 피고인은 주먹으로 피해자의 팔과 안면부를 각 1회 때리고 가슴을 1회 걷어차 피해자에게 요치 1주일간의 뇌신경과민증 및 흉부좌상을 입게 한 사실이 인정되는 바, 강간치상죄에 있어서 치상은 강간의 수단인 폭행 또는 협박의 과정에서 발생한 상해 뿐만 아니라 이와 밀접한 관련이 있는 기회에 발생한 상해도 이에 포함된다고 보아야 할 것이고, 피해자가 피고인의 강간을 피하기 위하여 소극적으로 피고인에 대하여 저항하는데 그치지 아니하고 위와 같이 적극적으로 피고인의 낭심과 윗옷자락을 잡아당긴 행위는 피해자가 피고인을 체포하려는 의사가 포함되었다 하더라도 궁극적으로는 피고인의 피해자의 신체에 대한 침해를 방어하기 위한 저항으로서 피고인이 이를 제압하기 위하여 가한 폭행으로 인하여 피해자가 입은 위 상해는 강간치상죄에 있어서 치상에 해당한다고 보아야 할 것이므로 위 항소논지는 이유있다. 
이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】피고인은 1983. 6. 9. 청주지방법원에서 강간치상죄로 징역 2년 6월의 형을 선고받고, 1985. 9. 24. 그 집행을 종료한 자인 바, 1988. 4. 27. 01:20경 대전시 동구 (상세 주소 생략) 소재 피해자 공소외인의 방에 들어가 동인이 잠을 자고 있는 것을 발견하고 그녀를 강간하기 위하여 그곳 방안에 있던 수건(증 제2호)으로 복면을 하고 식칼(증 제1호)을 오른손에 든 후 또다른 수건으로는 그녀의 입을 틀어막으면서 갑자기 끌어안고 들고있던 칼을 대면서 "소리치면 죽여 버리겠다, 나는 인생을 다 산 놈이다"라고 위협하며 반항을 못하게 한 다음 피해자의 속치마를 걷어 올리고 강간하려 하던중 피해자가 한손으로 피고인의 낭심을 잡고 다른 손으로 어깨를 잡아 넘기며 "불이야"하고 소리지르며 창문쪽으로 도망하려는 피고인의 낭심과 윗옷자락을 잡고 놓아주지 아니하자 주먹으로 피해자의 팔과 안면부를 각 1회 때리고 가슴을 1회 걷어찼으나 현장에서 검거됨으로써 미수에 그치고 이로 인하여 피해자에게 약 1주일간의 치료를 요하는 뇌신경과민증 및 흉부좌상을 입게 한 것이다. 
【증거의 요지】피고인의 범죄사실에 대한 증거관계는 의사 공소외 1 작성의 촉탁회답서의 기재를 추가하는 외에는 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 
【법령의 적용】피고인의 판시 행위는 형법 제301조, 제300조, 제297조에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 판시 모두의 전과가 있어 누범이므로 같은 법 제35조에 의하여 같은 법 제42조의 제한범위내에서 누범가중을 하고, 피고인은 본건 범행 후 그 잘못을 뉘우치고 있으며 강간은 미수에 그친 점 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다. 
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 유태현(재판장) 박병휴 이흥기

강간치상죄에 있어서 치상은 강간의 수단인 폭행 또는 협박의 과정에서 발생한 상해뿐만 아니라 이와 밀접한 관련이 있는 기회에 발생한 상해도 이에 포함된다고 보아야 할 것이고, 피해자가 강간을 피하기 위하여 소극적으로 범인에 대하여 저항하는 데 그치지 아니하고 적극적으로 그의 낭심과 윗옷자락을 잡아당긴 행위는 피해자가 범인을 체포하려는 의사가 포함되었다 하더라도 궁극적으로는 범인의 피해자의 신체에 대한 침해를 방어하기 위한 저항으로서 범인이 이를 제압하기 위하여 가한 폭행으로 인하여 피해자가 입은 상해는 강간치상죄에 있어서 치상에 해당한다.
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정성락
【피고, 상고인】 이정오 소송대리인 변호사 방예원
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.9. 선고 87나3794 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑제1호증(합의서)등 여러 서증과 제1심 증인 한재수의 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하여 1983.8.30. 피고와 김동철과의 사이에 체결한 건물신축공사계약에 있어 그 공사대금 중 하자보수 등에 소요되는 비용을 제외한 금원을 수급자인 김 동철과 그의 채권자인 원고에게 절반씩 지급하기로 합의한 사실과 나아가 위 공사대금지급 등 문제로 피고와 김 동철 사이에 분쟁이 일어나 공사가 예정대로 진행되지 아니하던 중에 1984.12.18.에 이르러 위 분쟁을 일소하고 공사기간을 1985.1.18.까지 연장하기로 합의하고 1984.5.29. 약정한 공사의 지체상금은 청구하지 아니하기로 묵시적인 합의가 있었다고 인정하였는바 원심의 위 인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있는 것으로는 보이지 아니한다.
 원심이 위와 같은 사실인정을 하면서 추인할 수 있다는 표현을 쓰고 있어 마치 추정된다는 것처럼 얽히게 되어 적절치 못한 것은 소론이 지적하는 바와 같으나 결국 증거에 의하여 사실을 확정하고 있음에 다름 아니므로 판결이유에 모순이 있다고 할 수 없다.
 2. 갑제2호증(위임장 사본)에 관하여 피고는 제1심법원 첫 변론기일에서 진정성립을 인정함과 아울러 문서원본 존재 사실을 인정한 다음 3차 변론기일에 이르러 그 문서의 일부변조항변을 제출하였고 그럼에도 불구하고 원심이 위 서증의 증거항변에 대하여 판단을 하지 아니한 채 증거로 채택하고 있음은 기록과 판결이유에 의하여 뚜렷하다. 따라서 피고의 변조항변에 대하여서는 원심이 이를 배척한 취지로 보아야 할 것이다.더욱 문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이기는 하나 그 취소에 관하여서는 다른 간접사실에 관한 자백의 취소와는 달리 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리하여야 할 것이므로(당원 1967.4.4. 선고 67다225 판결참조) 문서의 진정성립을 인정한 당사자는 자유롭게 이를 철회할 수 없는 것이다.논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

문서의 성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 자백이기는 하나 그 취소에 관하여서는 다른 간접사실에 관한 자백의 취소와는 달리 주요사실의 자백취소와 동일하게 처리하여야 할 것이므로 문서의 진정성립을 인정한 당사자는 자유롭게 이를 철회할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 김한수 소송대리인 변호사 한경국
【피고, 피상고인】 최금복 외 7인
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.1. 선고 86나4060 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 대하여 원고가 강 정웅으로부터 매수하였음을 이유로 피고 정 수일에 대하여는 강 정웅을 대위하여, 다른 피고들에 대하여서는 강 정웅과 위 피고를 순차 대위하여 1981.10.12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구한데 대하여 강 정웅이 1981.10.12. 위 피고로부터 위 부동산을 대금 8천 5백만원으로 매수하면서 계약당일 계약금으로 금 1천5백만원을 지급하고 중도금 2천 5백만원을 그해 11.10.에 잔금 4천 5백만원은 그해 12.18.각 지급하기로 하였는데 위 강 정웅이 중도금의 지급을 지체하게 되어 우여곡절끝에 1982.1.19.에 이르러 중도금과 잔금을 그해 3.30.까지 지급하지 아니하면 위 매매계약을 무효로 하고 강 정웅의 위 매매계약상의 일체의 권리를 포기하기로 약정한 사실을 인정하였는 바 원심의 위 인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배가 없다. 논지는 이유없다.
 2.매매계약에 있어 매수인이 중도금을 약정한 일자에 지급하지 아니하면 그 계약을 무효로 한다고 하는 특약이 있는 경우 매수인이 약정한대로 중도금을 지급하지 아니하면 그 불이행 자체로써 계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것이라고 보아야 한다 (당원 1971.12.14. 선고 71다2014 판결;1980.2.12. 선고 79다2035 판결 참조).
 이 사건의 경우 앞에서 본 바와 같이 피고 정 수일과 강 정웅 사이의 1981.10.12.자 매매계약은 강 정웅이 중도금을 지급하기로 약정한 1982.3.30.에 그 채무를 이행하지 아니하여 적법히 해제되었다고 인정한 원심판단은 정당하고, 소론과 같은 실권약관 및 계약해제의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

매매계약에 있어 매수인이 중도금을 약정한 일자에 지급하지 아니하면 그 계약을 무효로 한다고 하는 특약이 있는 경우 매수인이 약정한 대로 중도금을 지급하지 아니하면 그 불이행 자체로써 계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것이라고 보아야 한다.
재결신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김권준 소송대리인 변호사 오석락
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 조용락
【피고보조참가인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 조용락
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.18. 선고 85구933 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여,
하천법 제74조 제1항에 의하면,제2조 제1항 제2호 다목의 규정에 의한 하천구역의 지정,제9조의2에 의한 하천예정지의 지정 또는제43조의 규정에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 자가 있을 때에는 국고 또는 도에서 그 손실을 보상하여야 한다고 규정하고 위제3항에 의하면제1항의 규정에 의한 손실보상에 있어서는 건설부장관 또는 도지사는 손실을 받은 자와 협의하여야 한다고 하고 위제4항에 의하면제3항의 규정에 의한 협의가 성립되지 아니하거나, 협의를 할 수 없는 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다고 되어 있다. 한편동 부칙 제2조 제1항에 의하면 1971.1.19. 공포된 법률 제2292(구 하천법)호의 시행으로 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에는 관리청이 그 손실을 보상하여야 한다고 하고제4항에 의하면, 그 보상금의 청구절차, 산정기준일, 보상의 기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 되어 있다. 위의 각 규정들을 문리대로 보면 구 하천법의 시행으로 국유화된 제외지안에 있던 토지는하천법 제74조 제1항의 손실보상의 대상에 해당되지 아니하고 따라서동조 제4항의 적용이 없다고 하여야 할 것이고 나아가위 부칙 제2조 제4항의 규정에 의한 대통령령이 제정되지 아니한 경우에 있어서는 당해 지역에 대하여 적용할 보상절차의 규정이 없는 것이 된다. 그럼에도 불구하고부칙 제2조 제1항의 규정에 비추어 보상청구를 거절할 수도 없는 것이다. 따라서구 하천법의 시행으로 국유화된 제외 지안에 있던 토지에 대한 보상은하천법 제74조의 규정을 유추적용하여 행할 수 밖에 없다고 새겨야 할 것이다. 위제74조의 손실보상에 관한 규정은 보상사유를 제한적으로 열거한 것이라기 보다는 예시적으로 열거한 것이라고 볼 수 있기 때문이다(당원 1985.11.12. 자 84카36 결정;1987.7.21. 선고 84누126 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 한강본류좌안에 설치된 영등포제의 제외지안에 있던 토지로서 원고의 소유였는데 1971.1.19. 구 하천법의 공포시행과 동시에 국유화되고 원고는 그 소유권을 상실하게 되어 손실을 입었으므로 위 토지의 관리청인 건설부장관은하천법 제74조 제1항,동 부칙 제2조 제1항에 의거 원고가 입은 손실을 보상하여야 할 의무가 있고 따라서 관리청인 건설부장관의 권한 위임을 받은 피고보조참가인은 원고의 손실보상금지급 및 그에 대한 협의신청에 대하여 원고와 합의를 하여야 하며 피고 위원회로서도 위 협의가 불성립됨으로 인한 원고의 재결신청에 대하여 보상재결을 하였어야 함에도 이를 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 판시하고 있는 바,위와 같은 원심판단은 결과에 있어 수긍되고 소론과 같은하천법 제74조 제1항과동 부칙 제2조 제1항의 해석을 그르쳐서 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이 사건의 경우하천법 부칙 제2조 제4항의 규정에 의한 대통령령인 하천편입토지의보상에관한규정(1986.6.12. 대통령령 제11919호)이 정하는 바에 따라 그 보상절차를 밟고 이에 불복이 있으면 일반행정쟁송절차에 따라 소송을 제기하면 된다고 하나 이는 이 사건 재결신청반려처분이 있은 후에 제정된 대통령령을 근거로 한 주장이어서 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

하천법 제74조의 손실보상에 관한 규정은 보상사유를 제한적으로 열거한 것이라기 보다는 예시적으로 열거한 것이라고 볼 수 있으므로 구 하천법(1971.1.19. 법률 제2292호)의 시행으로 국유화된 제외지 안에 있던 토지에 대한 보상은하천법 제74조의 규정을 유추적용하여 행할 수 밖에 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한조해
【피고, 상고인】 서울 강남구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1987.7.14.선고 86구1275 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】 원심 판결이유에 의하면, 원심은 피고가 원고의 취득세와 방위세의 자진신고납부를 부인하고 원고와 현대건설주식회사와의 도급계약금액에서 비과세대상을 제외한 금액을 과세표준으로 하여 세액을 산출한 다음 원고가 납부한 세액을 공제하고 원고에게 추가로 취득세, 등록세, 방위세를 각 부과한 사실을 인정하고 원고가 건물을 신축할 당시 시행중이던구 지방세법 제111조,제130조,제120조의 규정의 취지는 취득세와 등록세의 경우 취득당시의 가액 즉 원칙적으로 취득시점을 기준으로 하여 당해 물건을 취득하는데 직접 또는 간접적으로 소요된 일체의 비용을 과세표준으로 하되 취득자의 신고에 의하여 그 과세표준을 정하고, 신고가 없거나 신고가액이 과세시가표준액에 미달하는 경우에 한하여 과세시가표준액을 그 과세표준으로 할 수 있고 취득자의 신고된 과세표준이 과세시가표준액과 같거나 그 이상인 한 과세관청은 다음의 예외적인 경우를 제외하고는 실제취득가액이 위 신고된 가액보다 높다는 이유로 위 취득자의 신고의 수리를 거부하거나 실제취득가액을 실시하여 그 차액을 추가고지할 수 없다고 할 것이고,예외적으로법 제111조 제5항,제130조 제3항의 경우에는 그 취득가액이 객관적으로 명백히 확인될 수 있는 경우라고 하여 그 사실상의 취득가액을 과세표준으로 하여 취득세와 등록세를 부과한다는 것으로서 위 신고납부제도의 예외를 규정한법 제115조 제5항,제130조 제3항에 해당 여부는 이를 엄격히 해석하여야 하고 확장해석 또는 유추해석은 허용되지 아니한다고 판시하고법 제115조 제5항 제3호 중계약서 및 기타 증서는시행령 제82조의 2 제4호에 정한 매도증서를 포함하는 매매계약서와 취득신고서에 한하고 공사도급계약서는 포함되지 아니한다고 해석하고피고가 현대건설주식회사 제출의 공사도급계약서 기재의 도급금액을 기준으로 과세표준가격을 산정하고 과세한 것은 부당하다는 취지로 판시한 것을 알 수 있는바,그 설시이유는 수긍할 수 있는 것이며 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

신고납부제도의 예외를 규정한지방세법 제115조 제5항,제130조 제3항에 해당여부는 이를 엄격히 해석하여야 하고 확장해석 또는 유추해석은 허용되지 아니하므로동법 제115조 제5항 제3호 중 계약서 및 기타 증서는동법시행령 제82조의2 제4호에 정한 매도증서를 포함하는 매매계약서와 취득신고서에 한하고 공사도급계약서는 포함되지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1988.12.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이근숙
【피고, 항소인】 서말순
【원심판결】제1심부산지방법원(87가단6557 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고로부터 금 5,800,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 1985.4.4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 제1, 2심 모두 원, 피고의 1/2씩 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 주문 제1의 가항 기재 각 부동산에 관하여 같은 항 기재 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고가 1985.4.4. 피고로부터 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라 한다)을 대금 15,000,000원에 매수한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 위 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
 피고는 원고로부터 위 매매계약금 1,000,000원 및 매매잔금의 일부 금 8,200,000원만을 지급받았을 뿐 나머지 잔금 5,800,000원을 지급받지 못하였다고 하면서 잔금지급과의 동시이행의 항변을 한다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(매매계약서, 을 제3호증과 같다), 갑 제3호증(판결, 을 제4호증의 2와같다), 갑 제5호증(증인신문조서), 을 제1호증(차용증), 을 제2호증(영수증, 갑 제1호증과 같다),을 제4호증의 1(판결)의 각 기재(다만 갑 제5호증, 을 제4호증의 1의 각 기재 중 뒤에 배척하는 부분 제외)와 원심증인 박성진의 증언(뒤에 배척하는 부분 제외) 및 당심의 피고본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 각 부동산매매당시 피고는 원고와 사이에 1985.4.29.까지 대금 중 위 계약금을 제외한 잔금 14,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전 및 명도를 하기로 하고, 다만 잔금 중 5,000,000원은 당시 피고 명의로 된 이 사건 각 부동산을 담보로 은행으로부터 대출받아 충당할 수 있도록 협조하기로 한 사실, 그후 피고는 그 해 4.27. 이사건 각 부동산을 원고에게 미리 명도하고 그해 5.1.에 이르러 원고로부터 잔금 중 6,000,000원을 지급받은 사실, 그런데 원고가 나머지 잔금 8,000,000원을 지급할 경제적 형편이 되지 아니하고, 은행으로부터의 금원대출도 여의치 아니하자, 새로이 잔금정산의 방법으로 그날 원고와 사이에 당시 피고가 소외 주식회사 부산은행으로부터 대출한 분할상환채무잔금 2,228,000원을 원고가 인수하고, 위 잔금과 위 채무인수금과의 차액잔금을 금 5,800,000원으로 정하여 원고로부터 다달이 금 500,000원 내지 1,000,000원씩 분할지급받기로 하되 이를 원고에게 이자 월 2푼의 약정으로 대여하는 형식을 취하여 원고로부터 위 금원에 대한 차용증(을 제1호증, 잔금차액으로 인하여 차용한다고 기재되어 있다.)을 교부받음과 아울러 그 대신 위 채무인수금, 미지급잔금을 포함한 대금전액을 지급받았다는 내용으로 된 영수증(을 제2호증)을 원고에게 교부한 사실, 그후 피고는 원고로부터 두달동안의 위 약정이자를 지급받았을 뿐, 현재까지 위 금 5,800,000원을 전혀 지급받지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제5호증의 일부 기재와 위 증인 박성진의 일부 증언은 믿기 어려우며 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 원·피고 사이에 이 사건 각 부동산매매잔금 5,800,000원의 지급채무에 관하여 위 잔금채무와 동일성을 유지하면서 다만 위 잔금의 지급확보를 위하여 소비대차의 규정에 따르게 하고자 하는 취지의 준소비대차관계가 성립되었다 할 것이고, 이 경우 원, 피고 사이의 형평과 위 잔금지급확보의 취지에 비추어 볼때 위 준소비대차관계에 의하여 성립된 대여금 채무와 피고의 이사건 각 부동산소유권이전의무와는 여전히 동시이행관계에 있다 함이 타당하므로, 결국 피고는 원고로부터 위 금원을 지급받을 때까지 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 거절할 수 있다 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고로부터 위 금 5,800,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 1985.4.4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인데, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 원판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안석태(재판장) 강금실 임경윤

부동산매매계약상의 잔금지급채무에 관하여 그 잔금채무와 동일성을 유지하면서 다만 위 잔금의 지급확보를 위하여 소비대차의 규정에 따르게 하고자 하는 취지의 준소비대차관계가 성립되었다고 인정되는 경우에 당사자 사이의 형평과 위 잔금지급확보의 취지에 비추어 볼 때 위 준소비대차관계에 의하여 성립된 대여금채무와 종전의 부동산매매계약상의 소유권이전의무와는 여전히 동시이행관계에 있다 함이 타당하다.
손해배상(기) (민사, 부산지방법원)
공포일: 1988.12.16 / 시행일:

【원 고】 한국미부주식회사
【피 고】 사하구청
【주 문】
 1. 원고의 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 27,082,389원 및 이에 대한 1987.11.1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일 까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 원고는 이 사건 청구원인으로서, (1) 소외 부산직할시는 사업시행자를 그 산하 피고로 하여 1986.10.6.부터 도시계획법에 의한 도시 계획사업의 일환으로 부산 사하구 장림동 281의 일원 다대로 확장공사를 시행함에 있어서 원고 소유인 위 장림동 312의 1 도로 2,945평방미터 중 920평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)가 위 확장도로부지에 편입됨에 따라 도시계획법 및 토지수용법에 의하여 이 사건 토지와 그 지상 건축물을 수용함과 아울러 원고와의 협의를 거쳐 이 사건 토지 및 그 지상건축물에 대한 손실보상을 하고 1987.12.3. 위 도로확장공사를 마쳤는데, 원고는 이미 보상받은 위 손실 이외에 피고의 이 사건 토지수용으로 인하여 도로확장공사 기간중인 1987.2.1.부터 같은 해 4.30.까지 이 사건 토지상에 있는 공장건물을 다른 곳으로 이전함에 따라 정상적인 공장가동이 불가능하여 같은 기간동안 영업을 중단함으로써 별지목록 기재의 내역과 같은 영업상의 손실 및 공장이전의 소요경비 등 합계 금 27,082,389원 상당의 손실을 입게 되었으므로 사업시행자인 피고에게 위 손실보상금의 지급을 구하였으나 피고는 위 영업상의 손실 등이 토지수용법상의 손실 보상의 범위에 포함되지 아니한다는 이유로 그 지급을 거절하고 있어 위 손실보상금의 지급을 구하기 위하여 이 사건 청구에 이르렀고(2) 그렇지 않다 하더라도 도시계획법에 따른 도로확장공사를 시행하는 피고로서는 도로부지에 편입된 원고 소유의 이 사건 토지의 수용에 수반하여 적법절차에 따른 일체의 손실을 보상하고 위 공사를 하여야 하는데도 이 사건 토지와 그 건축물에 대한 손실보상만 하였을 뿐 이 사건 토지수용으로 인하여 원고가 입은 영업상의 손실 등에 대한 보상을 전혀 하지 아니한 채 위 공사를 마침으로써 공사기간중인 1987.2.1.부터 같은 해 4.30.까지 이 사건 대지상에 있는 공장가동이 불가능하여 원고에게 별지목록 기재내역과 같은 영업상의 손해 등 합계 금 27,082,389원 상당의 손해를 입게 하였다 할 것이므로 결국 피고는 위 공사를 위법하게 시행함으로써 원고에게 그 손해에 대한 불법행위책임을 면할 수 없다는 취지의 주장을 한다.
 그러므로 먼저 손실보상금 청구부분에 관하여 본다.
 본안에 들어가 위 주장의 당부를 판단하기에 앞서 직권으로 이 부분 청구의 적법여부에 관하여 살피건대,도시계획법 제29조,제30조는 도시계획사업의 시행자는 도시계획구역안에서 도시계획사업에 필요한 토지, 건축물 등을 수용할 수 있고, 그 수용에 관하여는 위 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지수용법을 준용하도록 규정되어 있고, 나아가토지수용법 제45조,제49조,제51조 및공공용지의취득및손실보상에관한특별법시행규칙 제24조,제25조에 의하면 기업자는 토지나 그 지상의 건축물에 대한 손실보상 이외에 영업상의 손실 기타 토지를 수용함으로 인하여 토지소유자가 받은 손실을 보상하여야 하고, 영업상 손실이라 함은 영업폐지에 대한 손실과 영업휴업 및 그 영업시설 이전에 대한 손실이 포함되어 있는 바, 이와 같은 토지수용법상의 영업상의 손실보상청구는같은 법 제25조에서 정한 기업자와 토지소유자간의 협의절차를 거쳐 그 손실보상금에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는같은 법 제25조의3,제74조,75조의2의 규정에 의하여 당해 지방토지수용위원에 재결을 신청한 다음 그 재결에 불복이 있는 경우에는 다시 중앙토지수용위원회에 이의를 신청하고, 중앙토지위원회의 재결에 대하여 불복이 있는 자는행정소송법 제2조 내지제5조의 정하는바에 의하여 행정소송을 제기하는 등 토지수용법에서 정한 손실보상절차에 의거하여 그 손실보상을 청구할 수 있을 뿐이므로 피고가 원고에게 토지수용법상의 영업상 손실보상금의 지급을 거부한다 하여 위와 같은 절차를 밟지 아니한 채 청구한 원고의 이 사건 영업상 손실보상금 청구의 소는 부적법하다 할 것이다.
 다음으로 불법행위책임을 묻는 손해배상청구 부분에 관하여 본다.
 본 안에 들어가 위 주장의 당부를 판단하기에 앞서 직권으로 원고가 이 사건 소제기에 앞서 국가배상법 소정의 전치절차를 거쳤는지의 여부에 관하여 살피건대, 원고가 이 사건 소제기에 앞서국가배상법 제9조에서 정한 전치절차를 거친 사실을 인정할 아무런 증거 없으므로 원고의 위 손해배상청구의 소 역시 부적법하다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이 사건 소를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강창웅(재판장) 이동준 정영천

도로개설등 토지수용으로 인하여 토지소유자가 입은 영업상 손실에 대한 보상은 도로법이나 토지수용법에 정한 손실보상절차에 의거하여 그 손실보상을 청구할 수 있을 뿐이고, 이러한 절차를 밟지 아니한 채 막바로 민사상의 청구로서 그 지급을 청구하는 것은 법리상 허용될 수 없다.
손해배상(자) (민사, 부산고등법원)
공포일: 1988.12.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심마산지방법원 진주지원(87가합233 판결)
【주 문】
 1. 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
 2. 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고1에게 금 7,800,000원, 원고2에게 금 1,889,320원, 원고3,4에게 각 금 500,000원 및 각 이에 대한 1986.11.5.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제3호증(진단서), 갑 제7호증(판결), 갑 제13호증(발생보고), 갑 제14호증(실황조사서), 갑 제15호증(약도), 갑 제16호증(진술조서), 갑 제17호증(피의자신문조서), 갑 제19호증(공소장), 갑 제20호증(공판조서)의 각 기재에 의하면, 소외1이 1986.11.4. 23:05경(차량번호 생략)호 포니승용차를 운전하여 진주시 계동에 있는 백승을 의원 앞 도로상을 봉곡로타리 쪽에서 금성로타리 쪽으로 시속 약 40킬로미터의 속도로 진행하던 중 그곳 신호등 없는 횡단보도를 진행방향 좌측에서 우측으로 건너던 원고1의 우측다리부분을 위 자동차 앞 범퍼부분으로 들이받아 위 원고에게 우대퇴골 골절 등의 상해를 입힌 사실, 원고2는 원고1의 처, 원고3,4는 그의 자녀들인 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없다.
 원고들은, 피고는 위 자동차의 소유자로서자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자이므로 그 운행으로 말미암아 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 취지로 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 사고당시 위 자동차에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하여 위 법조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자가 아니라고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(자동차등록원부등본)의 기재와 당심증인소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 사고당시 위 자동차는 자동차등록원부상 피고의 소유로 등록되어 있었으나, 피고는 사고 이전인 1986.11.2. 위 자동차를 매도하기 위하여 동아자동차매매상사에 근무하는 소외2에게 매매알선을 의뢰하면서 위 자동차의 열쇠, 차량검사증, 보험관계서류 등을 교부하였고 위 소외인은 이를 인도받아 당일 정화자동차매매상사에 근무하는 소외3에게 대금 700,000원에 매도하여 그 대금을 받아 그중 금 450,000원을 피고에게 교부하고 비용 등을 공제한 잔금은 후일 인감증명서와 교환하기로 약정한 사실,소외 3은 위 자동차를 인도받은 후 사고당일 같은 자동차매매상사에 근무하는 소외4의 부탁으로 위 자동차를원심공동피고에게 빌려주어원심공동피고가 고용한 운전수인소외 1이 이를 운전하다가 위 사고를 일으킨 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없는 바,자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자라 함은 그 자동차의 운행지배와 운행이익을 가진 자로서 그 운행이 객관적, 외형적으로 자기를 위하여 운행된 경우를 말한다 할 것인데, 위 인정사실에서 본 바와 같이 위 자동차를 매수한 자동차상사 종업원이 이를 다른 사람에게 대여하여 그 대여받은 사람이 운전수를 고용하여 그 운전수가 운전중 사고를 낸 경우라면 위 사고 당시 피고는 비록 잔대금을 교부받지 못하였고 이전등록에 필요한 서류를 교부하지 않았다 하더라도 피고로서는 이미 위 자동차에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하였고, 위 자동차의 운행은 객관적, 외형적으로도 피고를 위하여 운행된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로(대법원 1973.3.27. 선고 73다97 판결;1978.12.13. 선고 78다1667 판결 참조) 피고의 위 항변의 이유있다 할 것이다.
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결 중 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 그 부분 원고들의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 민인식(재판장) 김종대 안영문

자동차를 매도하고 그 대금일부를 교부받은 후, 그 매수인이 다시 제3자에게 위 자동차를 빌려주어 그 제3자가 운전수를 고용하여 운행하다가 사고를 낸 경우 매도인의 손해배상책임유무(소극)

갑이 자동차를 매도하기 위하여 자동차매매상사에 근무하는 을에게 매매알선을 의뢰하면서 자동차의 열쇠, 차량검사증, 보험관계서류 등을 교부하였고, 을이 이를 인도받아 당일 병에게 매도하고 그 대금 전액을 받아 그중 일부를 갑에게 교부하였던 바, 그후 병이 위 자동차를 제3자에게 빌려주어 그 빌린 사람이 운전수를 고용하여 운행중 사고를 낸 경우 갑은자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로 볼 수 없다.
구상금 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1988.12.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 안국화재해상보험주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(88가소90532 판결)
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,020,000원 및 이에 대한 1988.3.4.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(기록표지), 갑 제6호증(사건송치서), 갑 제7호증(의견서), 갑 제8호증(범죄인지보고), 갑 제9호증(실황조서), 갑 제10호증(진단서), 갑 제1, 12, 13, 14호증(각 진술서) 갑 제16, 17호증(각 기록표지), 갑 제22호증(소장), 갑 제49호증(판결정본), 갑 제52호증(항소취하서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(영수증)의 각 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 원고가 경영하는 자동차운전교습학원의 교사로서, 조수석에도 별도의 클러치폐달과 브레이크가 장치된 원고 소유의 서울 (차량번호 1 생략) 포니 엑셀 운전교습차량(이하 이 사건 차량이라 한다)을 이용하여, 이미 운전면허를 취득한 교습생인 소외 2에게 시내 주행운전연습을 시키기 위하여, 1987.8.13. 18:30경 자신은 위 차량의 조수석에 앉고, 소외 2로 하여금 위 차량의 운전석에 앉게 하여 서울 강동구 고덕동 57번지 앞 편도 2차선 도로의 2차선을 따라 시속 약40킬로미터의 속도로 운전하게 하던중, 앞서가던 차량과 충돌할 위험이 있자, 자신이 직접 급하게 위 차량의 핸들을 좌측으로 틀어 1차선으로 진입한 탓에 1차선을 따라 뒤에서 진행해 오던 서울 (차량번호 2 생략) 봉고차량과 충돌하게 하여, 소외 2로 하여금 좌측 상박부 다발성 열창 등을 입게 한 사실, 이에 따라 소외 2는 원고 및 소외 1을 상대로 서울지방법원 동부지원 87가소12095호로서 위 사고로 인한 손해배상청구 소송을 제기하여 1988.1.14. 위 법원으로부터 원고 및 소외 1이 연대하여 소외 2에게 일실이익금 480,000원, 개호비 금 240,000원, 위자료 금 300,000원, 합계 금 1,480,000원을 지급하라는 승소판결을 선고받고, 동 판결은 원고 및 소외 1의 항소취하로 1988.3.12. 확정된 사실, 위 판결에 따라 원고는 1988.3.3. 소외 2에게 위 판결인용금원 중 지연손해금을 제외한 금 1,020,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다. 
 원고는, 그가 피고회사와의 사이에 이 사건 차량에 관하여 책임보험계약을 체결하는 외에 피보험자는 원고, 전보대상을 대인, 대물 및 자손사고로 하는 자동차종합보험계약을 체결하였으니, 보험기간내에 원고의 피용자인 소외 1이 이 사건 차량을 운전하다가 소외 2에게 손해를 입힌 이 사건 차량사고로 말미암아 원고가 소외 2에게 배상한 금원을 보험금으로서 지급해 줄 것을 구한다고 주장한다. 
 그러나, 원고가 소외 2에게 배상한 위 청구금원은 소외 2가 이 사건 사고로 인하여 입은 일실이익, 개호비, 위자료 등으로서 위 자동차종합보험계약상의 대인배상에 해당한다 할 것인데(그 치료비는 자손사고로 보아 피고회사에 의하여 지급된 것으로 보인다), 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(약관)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 그 당시 시행되던 피고회사의 자동차종합보험약관의 규정에 따라 책임보험 및 자동차종합보험에 가입된 차량에 관하여 사고가 발생한 경우, 피고회사는 피보험자가 그 사고로 법률상의 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해에 대하여 이를 보상하는 책임을 지되(책임보험이 가입되지 아니한 경우에는 책임보험으로 지급될 수 있는 금액에 대하여는 책임을 지지 않는다) 대인배상의 경우 그 자동차를 운전중인 자가 죽거나 다친 경우에는 이를 배상하지 않게 되어 있는 바, 앞서 인정한 사실에 의하면, 소외 2는 운전면허를 취득한 자로서 이 사건 차량의 운전석에 앉아 교습소내가 아닌 일반 도로상을 운행하고 있었는데, 그의 운전미숙으로 인하여 사고가 발생할 위험에 처하자 그 조수석에 동승한 소외 1이 급히 핸들을 틀어 이 사건 사고가 발생한 것이므로, 소외 2도 소외 1과 공동으로 이 사건 사고당시 이 사건 차량을 운전하고 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 사고는 그 자동차를 운전중인 자가 다친 경우에 해당되어 피고회사에게 그로 인한 대인보상을 할 책임이 없다고 할 것이다. 
 그렇다면, 이 사건 사고가 소외 1이 이 사건 차량을 운전하다 일으킨 것으로서 소외 2는 공동운전자가 아닌 타인에 해당됨을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분 원고청구를 기각하며, 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이보환(재판장) 곽경직 강신섭

시내주행운전연습을 위하여 교습차량의 조수석에 운전교사를 동승시키고 동 차량을 운전한 교습생이 자동차종합보험약관상의 "그 자동차를 운전중인 자"에 해당하여 그에 대한 보험금지급책임이 면제된다고 한 예

교습생이 운전면허를 취득한 자로서 교습차량의 운전석에 앉아 교습소내가 아닌 일반도로상을 운행하고 있었는데, 그의 운전미숙으로 인하여 사고가 발생할 위험에 처하자 조수석에 동승한 운전교사가 급히 핸들을 틀어 사고가 발생한 경우, 그 교습생은 운전교사와 공동으로 위 사고당시 위 교습차량을 운전하고 있었다고 봄이 상당하고 따라서 그는 자동차종합보험약관상의 "그 자동차를 운전중인 자"에 해당하여 그에 대한 보험금의 지급책임이 면제된다.
압수물환부불허처분취소결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.14 / 시행일:

【재항고인】 검사
【원심결정】 서울형사지방법원 1988. 10. 13. 자 88보1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 준항고인이 시계행상을 하는 사람인데 서울세관이 준항고인이 소지하고 있던 원심결정의 별지목록 기재의 외국산 시계에 대하여 관세장물취득의 혐의가 있다고 하여 준항고인을 관세법위반등, 피의사건으로 입건하면서 이를 압수한 사실, 그뒤 검사는 같은 사건에 관하여 위 물건이 관세포탈품인지 여부를 확인할 수 없어 그 물건을 준항고인에게 매도한 자의 소재 발견시까지 소추를 중지한다는 내용의 준항고인에 대한 기소중지결정을 하면서 위 물건에 대하여는 4개월 경과후 국고귀속된다는 내용의 결정을 한 사실, 준항고인은 이에 대하여 서울지방검찰청에 위 압수물건의 환부신청을 하였으나 이를 불허하는 결정을 내린 사실을 각 인정하고, 위 사실관계와 기록상 나타난 제반정황에 비추어 보면 이 사건 압수물에 대하여는 압수를 더 이상 계속할 필요가 없을 뿐 아니라 그 물건들을 밀수입하였다는 사람의 이름조차 모르고 있는 이 사건에 있어 이를 관세장물이라고 볼 자료도 없다 할 것이어서 이를 서울세관에 계속 보관시킬 근거가 없다하여 검사의 이 사건 압수물에 대한 국고귀속결정 및 이에 터잡은 압수물환부불허결정을 모두 형사소송법 제419조, 제414조 제2항에 따라 취소하고, 같은 법 제133조 제1항에 따라 그 압수물건을 소유자인 준항고인에게 환부하는 결정을 하였는바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 결정은 정당하고 거기에 소론과 같이 관세법이나 형사소송법 규정에 대한 법리오해가 있다 할 수 없으므로(당원 1984. 12. 12. 자 83모60 결정 참조) 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

세관이 시계행상이 소지하고 있던 외국산시계를 관세장물의 혐의가 있다고 하여 압수하였던 것을 검사가 그것이 관세포탈품인지를 확인할 수 없어 그 사건을 기소중지처분하였다면 위 압수물은 관세장물이라고 단정할 수 없으므로 국고에 귀속시킬 수 없음은 물론 압수를 더 이상 단속할 필요도 없다.
압수물환부불허처분취소결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.14 / 시행일:

【재항고인】 검사
【원심결정】서울형사지방법원 1988.10.13.자 88보1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 준항고인이 시계행상을 하는 사람인데 서울세관이 준항고인이 소지하고 있던 원심결정의 별지목록 기재의 외국산 시계에 대하여 관세장물취득의 혐의가 있다고 하여 준항고인을 관세법위반등, 피의사건으로 입건하면서 이를 압수한 사실, 그뒤 검사는 같은 사건에 관하여 위 물건이 관세포탈품인지 여부를 확인할 수 없어 그 물건을 준항고인에게 매도한 자의 소재 발견시까지 소추를 중지한다는 내용의 준항고인에 대한 기소중지결정을 하면서 위 물건에 대하여는 4개월 경과후 국고귀속된다는 내용의 결정을 한 사실, 준항고인은 이에 대하여 서울지방검찰청에 위 압수물건의 환부신청을 하였으나 이를 불허하는 결정을 내린 사실을 각 인정하고, 위 사실관계와 기록상 나타난 제반정황에 비추어 보면 이 사건 압수물에 대하여는 압수를 더 이상 계속할 필요가 없을 뿐 아니라 그 물건들을 밀수입하였다는 사람의 이름조차 모르고 있는 이 사건에 있어 이를 관세장물이라고 볼 자료도 없다 할 것이어서 이를 서울세관에 계속 보관시킬 근거가 없다하여 검사의 이 사건 압수물에 대한 국고귀속결정 및 이에 터잡은 압수물환부불허결정을 모두형사소송법 제419조,제414조 제2항에 따라 취소하고,같은 법 제133조 제1항에 따라 그 압수물건을 소유자인 준항고인에게 환부하는 결정을 하였는바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 결정은 정당하고 거기에 소론과 같이 관세법이나 형사소송법 규정에 대한 법리오해가 있다 할 수 없으므로(당원 1984.12.12. 자, 83모60 결정 참조) 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

세관이 시계행상이 소지하고 있던 외국산시계를 관세장물의 혐의가 있다고 하여 압수하였던 것을 검사가 그것이 관세포탈품인지를 확인할 수 없어 그 사건을 기소중지처분하였다면 위 압수물은 관세장물이라고 단정할 수 없으므로 국고에 귀속시킬 수 없음은 물론 압수를 더 이상 단속할 필요도 없다.
건물철거등 (민사, 부산고등법원)
공포일: 1988.12.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 (탈퇴) 대송건설주식회사
【승계참가인】 승계참가인 1 외 1인
【피고, 항소인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 부산지방법원(87가합416 판결)
【주 문】
 1. 피고 1은 별지목록 기재 건물의 1층 중 별지도면 표시 　8, 　8, 　8, 　8, 　8, 　8, 　8, 의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲부분 32평방미터에서 퇴거하고, 피고 2는 승계참가인에게 위 건물을 철거하여 그 부지 468평방미터를 인도하라.
 2. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
 3. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 부산 북구 (상세지번 생략) 답 1,351평방미터(이하 이 사건 대지라 한다)가 승계참가인들의 소유이고, 피고 2가 그 지상에 별지목록 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하여 그 1층 중 청구취지의 기재의 ㉲부분을 피고 1에게 임대함으로써 같은 피고가 현재 이 부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 승계참가인들은, 이 사건 대지가 그 소유임을 내세워 피고 1에 대하여는 위 ㉲부분에서의 퇴거를, 피고 2에 대하여는 이 사건 건물의 철거 및 그 부지부분 468평방미터의 인도를 각 구함에 대하여, 피고들은 이 사건 대지와 건물은 원래 모두 피고 2의 소유였으나 위 대지에 설정되어 있던 저당권의 실행으로 원고가 위 대지를 경락받게 됨으로써 대지와 건물의 소유권이 달라지게 되었으니 피고 2는 민법 제366조에 따라 이 사건 대지에 대하여 법정지상권을 취득하게 되었다 할 것이고, 따라서 그의 위 점유는 정당한 권원에 기한 것이며, 피고 1은 피고 2로부터 위 ㉲부분을 임차하여 이를 점유하고 있는 것이니 그의 점유 역시 정당한 것이라고 주장한다. 
 그러므로 우선 피고 2가 과연 그 주장의 법정지상권을 가지는지 여부를 살펴보건대, 저당물인 토지의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각기 다른 소유자에 속하게 되어 건물 소유자가 민법 제366조의 법정지상권을 가지기 위하여는 토지에 대한 저당권의 설정 당시에 이미 건물이 저당목적물인 토지위에 존재하여야만 한다고 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 및 갑 제2호증의 2 내지 7의 각 기재에 의하면 피고들 주장의 위 경매의 기초가 된 저당권은 1984.5.1.에 설정되었음이 분명한데 그 설정당시 이 사건 대지상에 이 사건 건물이 이미 존재하고 있었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 당심증인 ○○○의 증언부분은 믿지 아니하고 달리 이 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 이 사건 건물은 위 저당권이 설정된 이후에 건립된 사실이 인정될 따름이므로 피고 2는 이 사건 대지에 관하여 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 피고 2가 법정지상권을 취득하지 못하는 이상 피고 1의 점유 또한 그 권원을 상실하게 된다. 
 그렇다면 피고들에게 이 사건 대지를 점유, 사용할 만한 권원이 있음에 관하여 다른 주장, 입증이 없는 이 사건에서 피고 1은 위 건물 중 ㉲부분에서 퇴거하고, 피고 2는 승계참가인들에게 이 사건 건물을 철거하여 그 부지부분 468평방미터를 인도하여 줄 의무가 있다할 것이니, 그 이행을 구하는 승계참가인들의 이 사건 청구는 모두 이유있다 할 것이므로 이를 인용할 것인 바, 당심에 이르러 승계참가인이 이 사건 대지에 대한 원고의 소유권을 전부승계하여 승계참가를 하고, 원고는 소송에서 탈퇴하였으므로 승계참가인의 청구를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김신택(재판장) 김태기 한기춘