횡령·배임·사문서위조·위조사문서행사·강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 2003.10.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이강훈
【원심판결】 대전지법 2003. 5. 30. 선고 2002노2526, 3106(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 피고인이 피해자 공소외 1에게, 입찰보증금만 부담하여 주면 법원의 경매절차에서 건물을 낙찰받은 후 이를 담보로 대출을 받아 경락대금을 납부하고 바로 이를 되팔아 큰 이익을 보게 해 주겠다면서 투자를 권유하고, 피해자가 이를 승낙하여, 그가 입찰보증금을 부담하되 피고인은 그 책임하에 경매부동산을 낙찰받아 이를 담보로 대출받은 돈으로 낙찰대금을 납부한 다음 곧바로 이를 타에 처분하여 위 피해자의 투자금을 반환하고 나머지 이익은 반분하기로 하는 약정이 이루어진 사실, 위 약정에 따라, 피고인과 피해자는 2000. 12. 5. 대전 중구 (주소 1 생략) 대 414.9㎡ 및 그 지상 건물을 피고인이 사실상 지배하던 공소외 2 주식회사 명의로 6억 9,990만 원에 낙찰받게 되었는바(당시 입찰보증금 6,700만 원은 피해자 공소외 1이 부담하였다.), 이때 입찰과 관련한 모든 업무는 피고인이 도맡아서 처리한 사실, 피고인은 피해자 명의로 공소외 3 주식회사에서 대출받은 4억 5천만 원과 피해자로부터 추가로 받은 돈을 합쳐서 낙찰잔대금을 납입하였고, 그에 따라 위 부동산들에 관하여 공소외 2 주식회사 명의로 낙찰에 의한 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편, 피해자는 낙찰받은 위 부동산들을 조속히 팔아달라고 피고인에게 독촉하였으나 피고인이 이를 처분하려는 노력을 보이지 않자, 위 부동산들을 조속히 처분하고 대출금 등의 이자 부담을 줄일 목적으로 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 '피고인이 낙찰받은 부동산들을 처분하여 피해자의 투자금 및 대출금을 변제한 후 남는 이익을 나누기로 하되, 임대차 관계(임대보증금, 임대료)는 피고인이 관리하고 책임지기로 한다.'는 취지의 합의약정서를 작성하기에 이른 사실, 그 후 피해자는 피고인이 낙찰받은 부동산들에 대한 임대보증금 및 월 차임을 어떤 용도에 사용하였는지 밝히지 않는다면서 다시 이의를 제기하여 같은 해 6. 15. 피고인으로부터 '이후에는 어떠한 일도 피해자와 상의하여 처리하겠다.'는 내용의 확인서를 추가 교부받기까지 한 사실, 그럼에도 불구하고 피고인은 공소외 2 주식회사로 하여금 같은 해 10. 23. 위 부동산들에 대하여 채권최고액을 2억 원, 채무자를 공소외 4, 근저당권자를 공소외 5 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료하게 한 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 피고인과 피해자 사이의 위 각 약정에 의하면, 피고인은 낙찰받은 위 부동산들을 매각처분하여 피해자에게 그 투자한 자금을 반환하고, 그와 함께 처분으로 얻은 이득의 절반을 지급하여야 하므로, 위 부동산들이 처분되기 전까지는 이를 임대 등의 방법으로 관리할 수 있을 뿐 공소외 2 주식회사로 하여금 근저당권 설정 등의 방법으로 담보제공하게 하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 피고인이 2001. 6. 15. 피해자에게 확인서를 작성해 준 이후로는 이와 같은 피고인의 임무가 더욱 엄격하게 규정되기에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인이 공소외 2 주식회사로 하여금 위와 같이 근저당권을 설정하도록 한 행위는 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하여 위 근저당권자로 하여금 그 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게는 같은 금액 상당의 손해를 가한 것으로서 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 판단하여 피고인을 배임죄로 처단하였는바, 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 제1점으로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 배임죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 피고인이 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결들은 어느 것이나 사안과 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 '은닉'이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결 참조), 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하나(대법원 2000. 7. 28. 선고 98도4558 판결 참조), 재산의 소유관계를 불명하게 하는 데 반드시 공부상의 소유자 명의를 변경하거나 폐업 신고 후 다른 사람 명의로 새로 사업자 등록을 할 것까지 요하는 것은 아니고, 강제집행면탈죄의 성립에 있어서는 채권자가 현실적으로 실제로 손해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 채권자가 손해를 입을 위험성만 있으면 족하다(위 2001도4759 대법원판결 참조). 
 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 피고인이 서울 양천구 (주소 2 생략)○○프라자 지하 1층에서 공소외 6 주식회사의 명의로 △△슈퍼를 경영하다가 위 연쇄점 내에 있는 물건들에 관한 소유관계를 불명하게 하여 강제 집행을 저지하려는 의도로 위 연쇄점에서 사용하는 금전등록기의 사업자 이름을 위 회사 대표이사 공소외 7에서 피고인의 형인 공소외 8로 변경하였고, 그로 인하여 위 회사에 대한 집행력 있는 공정증서정본의 소지자인 피해자 공소외 9가 유체동산가압류 집행을 하려 하였으나 집행위임을 받은 집행관이 금전등록기의 사업자 이름이 집행채무자의 이름과 다르다는 이유로 그 집행을 거부함으로써 결국 가압류 집행이 이루어지지 않은 사실을 인정한 다음, 그에 기하여 비록 사업자등록의 사업자 명의는 실제로 변경되지 않았다 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위로 인해 위 연쇄점 내의 물건들에 관한 소유관계가 불명하게 되었고 그로 인해 피해자 공소외 9가 손해를 입을 위험이 야기되었다고 판단하여 피고인을 강제집행면탈죄로 처단하였는바, 이러한 원심의 조치는 위에서 본 법리 및 이 사건 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 제2점에서 주장하는 바처럼 강제집행면탈죄의 은닉에 대한 법리오해의 위법이 없다. 
 3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

[1] 강제집행면탈죄에 있어서 재산의 '은닉'의 의미 및 판단기준
[2] 사업장의 유체동산에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 사업자 등록의 사업자 명의를 변경함이 없이 사업장에서 사용하는 금전등록기의 사업자 이름만을 변경한 경우, 강제집행면탈죄에 있어서 재산의 '은닉'에 해당한다고 한 사례

[1] 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 '은닉'이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하나, 재산의 소유관계를 불명하게 하는 데 반드시 공부상의 소유자 명의를 변경하거나 폐업 신고 후 다른 사람 명의로 새로 사업자 등록을 할 것까지 요하는 것은 아니고, 강제집행면탈죄의 성립에 있어서는 채권자가 현실적으로 실제로 손해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 채권자가 손해를 입을 위험성만 있으면 족하다. 
 [2] 사업장의 유체동산에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 사업자 등록의 사업자 명의를 변경함이 없이 사업장에서 사용하는 금전등록기의 사업자 이름만을 변경한 경우, 강제집행면탈죄에 있어서 재산의 '은닉'에 해당한다고 한 사례.