주식회사의외부감사에관한법률위반·증권거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김창국 외 1인
【원심판결】 서울형사지방법원 1993.7.23. 선고 92노8174, 93노655(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 
 가. 증권거래법 제105조 제2항 제1호의, “유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게” 하는 유가증권의 매매거래에 해당하는지의 여부에 관하여는 당해 유가증권의 성격, 발행주식의 총수, 종전 및 당시의 거래상황, 증권시장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 같은 호의 “유가증권의 시세를 변동시키는 매매거래행위”라 함은 유가증권시장에서 수요, 공급의 원칙에 의하여 형성된 유가증권의 가격을 인위적으로 상승 또는 하락시키는 등의 조작을 가하는 매매거래를 말하는 것으로서, 최초로 상장되는 주식의 경우에는 기형성된 주식가격이 없으므로 비록 상장당일 매매거래의 가격제한폭의 적용기준인 상장기준가에 영향을 미치는 매매거래라 할지라도 이에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 
 나. 피고인 1, 피고인 3에 대한 공소사실의 요지는
피고인 1은 1992.1.23. 상장된 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 위 회사의 총 주식 중 27.1%에 해당하는 498,561주를 주당 5,000원씩 배정받아 소유하고 있으며, 피고인 3은 위 회사의 총 주식 중 8%에 해당하는 102,400주를 주당 8,500원씩 배정받아 타인 명의로 보유하고 있었는데, 피고인들은 같은 달 20. 위 회사의 주식매매 거래를 유인할 목적으로 공모하여, 상장 당일 거래되는 위 회사의 거래기준시가를 결정함에 있어, 신규상장 법인의 경우 기상장된 법인과는 달리 매수주문만 먼저 받아 매수주문 가격이 높은 순서로 주문가격과 수량을 나열한 후 주문수량을 순차적으로 합산하여 총 매수주문량의 2분의 1에 해당하는 주문수량이 속하는 주문가격을 상장 당일 기준가로 결정하는 방식을 채택하고 있음을 기화로 위 회사의 주식가격이 1주당 8,000원 내지 8,500원이 적정선이라는 사실을 알면서도, 같은 달 23. 피고인 1은 1개의 가명 계좌를 통하여 100주를 8,500원씩에, 피고인 3은 6개의 가명계좌를 통하여 도합 640주를 최저 12,000원, 최고 15,000원씩 각 매수주문을 하여 위 주식의 기준가가 공모가액 6,000원의 2.4배에 달하는 금 14,500원에 결정되도록 조작함으로써 위 회사의 주식매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인시키게 함과 동시에 주가를 조작, 위 회사의 주식시세를 변동시키는 매매거래를 하였다는 것이다. 
 다. 원심은 위 공소사실에 대하여, 증거에 의하여, 위 회사가 증권거래소에 상장된 1992.1.23. 피고인 1이 1개의 가명계좌를 통해 주당 8,500원의 가격으로 100주의 매수주문을 내고, 피고인 3이 6개의 가명계좌를 통해 주당 12,000원 내지 15,000원의 가격으로 640주의 매수주문을 냈던 사실, 당일 피고인들을 제외하고는 공소외 2가 주당 8,500원의 가격으로 단 10주의 매수주문을 냈으며, 그나마 매매계약이 체결된 것은 위 총 750주의 매수주문 중 540주에 불과하였던 사실, 위 상장 당시 위 회사의 총 발행주식수는 184만주에 이르렀던 사실을 인정한 다음, 설령 위 회사가 일반인들에게 잘 알려지지 않은 회사이고 상장 초기에는 주식거래가 많지 않은 것이 보통이라고 하더라도 총 발행주식수가 184만주에 이르는 위 회사의 주식에 대하여 피고인들이 고작 740주의 매수주문을 냈을 뿐 그 후 계속적인 거래행위에 관여한 바 없고, 당일 총 매수주문이 750주인데도 매매계약이 체결된 것은 그에도 못미치는 540주 정도의 수준이라면, 피고인들의 이 사건 행위를 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 한 행위로 보기 어렵다고 할 것이고, 피고인들이 여러 개의 가명계좌를 사용하였다고 하더라도 마찬가지이며, 최초 상장된 주식의 경우 기형성된 주식의 시세라는 것이 존재하지 아니할 뿐 아니라 주식시장에 있어서 자유시장경쟁원리에 입각한 수요와 공급의 원칙에 따라 결정되는 시세가 아닌 합리적인 주식시세의 개념을 상정할 수 없으므로 피고인들의 위 행위는 주식 상장기준가의 조작행위에 해당한다고는 할 수 있을지언정 증권거래법의 규율대상인 주식의 시세를 변동시키는 매매거래행위에 해당한다고는 할 수 없어, 결국 피고인들의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 
 라. 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 증권거래법상 시세조종행위의 금지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 피고인 2의 변호인의 상고이유를 본다. 
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 대조하여 검토하면, 원심이 피고인 2에 대한 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 조치는 충분히 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 없다. 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 이돈희 정귀호(주심)

가. 증권거래법 제105조 제2항 제1호의 “유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게” 하는 유가증권의 매매거래에 해당하는지 여부에 관한 판단기준
나. 같은 호의 “유가증권의 시세를 변동시키는 매매거래행위”의 의미 및 최초로 상장되는 주식의 경우 이에 해당하는지 여부
다. 상장 당시 총 발행주식수가 184만주에 이르는 회사의 주식에 대하여 그 대표이사 등이 가명계좌를 통하여 도합 740주의 매수주문을 냈을 뿐 그 후 계속적인 거래행위에 관여한 바 없고 당일 총 매수주문이 750주인데도 매매계약이 체결된 것이 540주 정도라면, “유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게” 한 행위로 보기 어렵다고 한 사례

가. 증권거래법 제105조 제2항 제1호의 “유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게” 하는 유가증권의 매매거래에 해당하는지의 여부에 관하여는 당해 유가증권의 성격, 발행주식의 총수, 종전 및 당시의 거래상황, 증권시장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 
나. 같은 호의 “유가증권의 시세를 변동시키는 매매거래행위”라 함은 유가증권시장에서 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 유가증권의 가격을 인위적으로 상승 또는 하락시키는 등의 조작을 가하는 매매거래를 말하는 것으로서, 최초로 상장되는 주식의 경우에는 기형성된 주식가격이 없으므로 비록 상장 당일 매매거래의 가격제한폭의 적용기준인 상장기준가에 영향을 미치는 매매거래라 할지라도 이에 해당한다고 볼 수 없다. 
다. 상장 당시 총 발행주식수가 184만 주에 이르는 회사의 주식에 대하여 그 대표이사 등이 가명계좌를 통하여 도합 740주의 매수주문을 냈을 뿐 그 후 계속적인 거래행위에 관여한 바 없고 당일 총 매수주문이 750주인데도 매매계약이 체결된 것이 540주 정도라면 “유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게” 한 행위로 보기 어렵다고 한 사례.