특허침해금지등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2005.09.30 / 시행일:

【원고】 유한킴벌리 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 한상호 외 10인)
【피고】 주식회사 대한펄프 (소송대리인 변호사 민병국 외 13인)
【변론종결】 2005. 8. 26.
【주문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고는 원고 유한킴벌리 주식회사 또는 원고 킴벌리클라크 코포레이션에게 59,430,391,795원 및 그 중 2,246,550,802원에 대하여는 1997. 1. 1.부터, 5,310,677,838원에 대하여는 1998. 1. 1.부터, 7,559,796,353원에 대하여는 1999. 1. 1.부터, 11,637,958,266원에 대하여는 2000. 1. 1.부터, 15,697,627,101원에 대하여는 2001. 1. 1.부터, 16,977,781,435원에 대하여는 2002. 1. 1.부터 각 2005. 8. 24.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】
 1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증 내지 갑 제4호증의 각 기재, 갑 제5호증의 1 내지 갑 제11호증의 2, 갑 제18호증의 1 내지 갑 제22호증의 2의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 가. 원고들의 지위 
 (1) 원고 킴벌리클라크 코포레이션(이하 '원고 킴벌리클라크'라 한다)은 일회용 기저귀를 비롯한 다양한 위생용품을 제조·판매하는 미합중국 법인으로서, "탄성 처리된 측면 포킷이 있는 일회용 기저귀"라는 명칭의 발명(등록일 1993. 6. 18., 특허등록번호 제62,865호, 우선권 주장 대상 특허는 미국 특허 제627,164호임)에 관한 특허권자이다. 
 (2) 또한, 원고 유한킴벌리 주식회사(이하 '원고 유한킴벌리'라 한다)는 원고 킴벌리클라크와의 기술제휴를 통하여 국내에서 일회용 기저귀의 제조·판매 등의 사업을 영위하는 대한민국 법인으로, 원고 킴벌리클라크로부터 위 특허발명에 관하여 전용실시권을 허여 받아 1995. 2. 22. 그 설정등록을 마친 전용실시권자이다. 
 나. 특허발명의 내용
 (1) 청구항의 구성
 위 특허발명은 탄성 처리된 다리 개구부를 갖는 일회용 기저귀를 제공하기 위한 것으로, 당초 청구항 제1항 및 그에 대한 종속항으로서 청구항 제2 내지 7항으로 구성되어 있었으나, 특허무효소송 결과 청구항 제2항만이 유효한 것으로 남게 되었다(이하 당초의 특허발명을 '위 특허발명'이라 하고, 청구항 제2항만을 '이 사건 특허'라 한다). 
 [청구항 1] 유체 투과성 라이너(10)과, 이 라이너(10)과 인접한 유체 불투과성 배킹(12) 사이에 위치하는 흡수 매트릭스(19), 기저귀(D)의 제1 및 제2단부로 형성되고, 이들 단부 중의 하나 이상에 기저귀를 착용시킬 때에 유아의 허리 둘레에 기저귀를 고정시키기 위한 체결 수단(18)을 갖는 허리부(11a, 11b), 상기 단부들에 대해 중앙에 위치하는 가랑이부, 각각 이 가랑이부에 대해 횡방향으로 대응하면서 가랑이부로부터 외측으로 위치하는, 대칭이고 서로 상반되게 배치된 탄성 처리된 2개의 다리부 및 각각의 단부 방향으로 연장되는 2개의 플랩(14)를 갖는 것을 특징으로 하는 일회용 기저귀(D)
 [청구항 2] 제1항에 있어서, 플랩(14)가 유체 투과성인 것을 특징으로 하는 기저귀(10)
 [청구항 4] 제1항에 있어서, 플랩(14)가 라이너(10)과 동일한 재료로 형성되는 것을 특징으로 하는 기저귀(D). 
 (2) 발명의 효과 
 위 특허발명의 명세서에는 발명의 효과에 관하여, '위 특허발명에 따르면, 기저귀의 양 측면으로부터 내측으로 연장되고 그 전체 길이에 걸쳐 연장되는 탄성 처리된 플랩을 갖는, 다리 부분이 탄성 처리된 일회용 기저귀가 제공된다. 상기 플랩은 내부 끝 부분 근처에 탄성 처리 수단을 갖고 있어, 기저귀를 착용하였을 때 플랩은 설사시 배설물을 저장할 수 있는 내측을 향한 제2장벽을 형성하게 된다.'고 기재되어 있다.
 (3) 플랩에 관한 기재
 또한, 위 특허발명의 명세서에는 플랩의 재질과 관련하여, '플랩의 재료는 부드럽고, 착용감이 좋으며 수분 또는 유체를 통과시킬 수 있는 것이 적합하다. 적절한 재료로는 기초 중량 23.79g/㎥ 내지 27.12g/㎥인 미세 망상 조직을 갖는 재료를 사용하며 기저귀에 통상적으로 사용되는 스펀본드형 기저귀 라이너를 사용할 수도 있다.'고 기재되어 있다. 
 다. 피고의 생산, 판매 등
 한편, 피고는 별지 제1목록 기재 제품에 관하여 별지 제2목록 기재 기간 동안 같은 목록 기재 제품명으로, 아래의 물성값을 갖는 폴리프로필렌 부직포 재질로 된 플랩이 부착된 기저귀를 제조(수입), 판매해 오고 있다(피고는 2005. 8. 25.자 준비서면에서 피고 제품의 플랩 재질로 SMMS 부직포와 SSMMS 부직포를 추가로 기재하고 있으나, 위 각 부직포가 2002년 이후에 생산된 제품의 플랩 재질인 사실에 관하여 당사자들 사이에 다툼이 없는바, 원고들의 이 사건 청구는 아래에서 보는 바와 같이 2001년까지의 손해배상을 구하는 것이므로 위 각 부직포에 관하여는 별도로 살필 필요 없다). 
구 분 평량내수도써멀본드23g/㎡8.64㎝SS20g/㎡10.5㎝SMS17g/㎡22.2㎝2. 원고들의 주장 및 판단
 가. 원고들의 주장
 (1) 주위적 주장
 이 사건 특허에 관한 명세서의 기재, 플랩의 기능, 관련 대법원 및 특허법원의 판시 내용 등을 종합하면, 유체투과성 플랩의 투과성의 정도는 반드시 라이너와 같은 정도로 투과적일 것을 요하지 아니하고 그 보다 낮은 정도로 투과하는 경우도 포함된다 할 것이므로, ① 기저귀 착용상태에서 액체 및 기체를 투과할 수 있는 성질을 가지고, ② 설사에 대한 2중 장벽 기능과 피부짓무름 방지효과를 가지면 이 사건 특허의 유체투과성 플랩에 해당한다고 보아야 할 것이다. 
 그런데 피고가 제조(수입), 판매하는 기저귀에 부착된 플랩은 물기둥 약 25㎝에 해당하는 압력이 작용하는 상태에서 액체를 투과시키고, 2중 장벽 기능과 피부짓무름 방지효과를 가지므로 이 사건 특허의 권리범위에 포함된다. 
 (2) 예비적 주장
 가사 이 사건 특허의 보호범위가 라이너 재질과 동일한 정도로 투과적인 유체투과성 재질만으로 한정된다고 하더라도, 피고 제품의 플랩은 소수성 부직포 재질로서 당업계에서 그 자체로 라이너로 사용가능한 재질로 알려져 있으므로 이 사건 특허의 권리범위에 속한다.
 (3) 따라서 피고가 이 사건 특허의 권리범위에 속하는 제품을 생산(수입), 판매함으로 인하여 원고들의 특허권을 침해하였다고 할 것이므로, 주위적으로는특허법 제128조에 기하여, 예비적으로는민법 제750조에 기하여, 피고의 위와 같은 침해행위로 인하여 아래와 같이 1996년부터 2001년까지 원고 유한킴벌리 또는 원고 킴벌리클라크가 입은 합계 59,430,391,795원 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.
구분1996년1997년1998년1999년2000년2001년침해수량35,490,53477,178,86792,986,425154,156,985213,080,319216,222,382단위당이익액(원)63.3068.8181.3076.6973.6778.52일실이익(원)2,246,550,8025,310,677,8387,559,796,35311,637,958,26615,697,627,10116,977,781,435
 나. 유체투과성에 관한 해석원칙
 (1) 일반적으로 특허권의 권리범위 내지 실질적 보호범위는 명세서의 청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이고, 다만 그 기재만으로 특허권의 기술적 구성을 알 수 없거나 알 수는 있더라도 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우에는 명세서의 다른 기재에 의한 보충을 할 수는 있으나, 그 경우에도 명세서의 다른 기재에 의하여 특허권의 범위를 확장 해석하는 것은 허용되지 아니함은 물론 청구범위의 기재만으로 기술적 범위가 명백한 경우에 명세서의 다른 기재에 의하여 청구범위의 기재를 제한 해석할 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 91후1908 판결 참조).
 또한, 그러한 청구범위의 문언을 해석함에 있어서는 당해 기술분야에서 통상적으로 인식되는 용어의 의미에 따라야 할 것이고, 그 의미가 불명확하거나 문언 그대로의 해석이 명세서의 다른 기재에 비추어 보아 명백히 불합리한 경우에는 출원된 기술사상의 내용과 명세서의 다른 기재 및 출원인의 의사와 제3자에 대한 법적 안정성을 두루 참작하여 정의와 형평에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96후1040 참고).
 (2) 이 사건에 있어서 명세서에는 플랩의 유체투과성에 관하여 별도로 정의되어 있지 아니하므로 용어가 가지는 보통의 의미로 해석하면, 유체투과성은 일응 '유체, 즉 액체나 기체를 투과할 수 있는 성질'로 해석할 수 있다 할 것이다. 
 그러나 유체투과성 혹은 유체불투과성이라는 용어는 필연적으로 어느 정도의 범위를 내포할 수밖에 없는 일종의 불확정 개념일 뿐만 아니라, 어떠한 재질이 유체투과성인지 유체불투과성인지의 여부도 그 자체로 결정되어 있기보다는 그 재질의 구성, 재질에 미치는 압력의 크기, 압력이 미치는 지속시간 등에 따라 가변적인 것이라는 점을 고려하면, 이 사건에서 피고의 제품에 부착된 플랩이 원고의 이 사건 특허의 권리범위에 해당하는지의 여부를 검토함에 있어서는 위와 같은 일응의 해석에 더하여 이 사건 특허의 성질과 목적, 작용효과, 발명의 상세한 설명 등 명세서에 기재된 내용, 선행기술의 내용 등을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이다. 
 다. 인정 사실 
 다음 각 사실은 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제77호증, 을 제5호증의 1 내지 5, 을 제8호증, 을 제9호증, 을 제13호증, 을 제14호증, 을 제25호증, 을 제26호증, 을 제40호증, 을 제44호증, 을 제49호증, 을 제50호증, 을 제51호증의 1 내지 6, 을 제129호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 (1) 위 특허발명의 명세서의 기재
 (가) 위 특허발명의 명세서는 별지 제3목록 기재 각 도면과 같이 두 가지(제1, 2도 및 제3, 4도)의 실시예에 관하여 개시하고 있다. 
 (나) 위 명세서에는 도면 제1, 2도에 관하여 '이 사건의 경우 특허발명의 플랩들은 통상적으로 기저귀를 개방하였을 때 그들 사이의 폭이 5.08 내지 1.27㎝인 공간을 형성한다.'고 기재되어 있고, 도면 제3, 4도에 관하여 '플랩의 폭이 양 측면에서 연장되어 플랩의 내측 연부들이 거의 접촉되도록 한 것이다.'고 기재되어 있는 등 플랩 사이의 간격이 흡수체의 절반에 가깝거나 거의 없고 라이너를 2중으로 접어 흡수체 위 안쪽으로 깊숙이 또는 넓게 설치하고 있다. 
 (2) 관련 특허무효 판결에 나타난 선행기술과 이 사건 특허의 내용
 (가)대법원 1998. 9. 18. 선고 96후2395 판결 : 위 특허발명의 출원 전인 1984. 2. 9. 공개된 일본국 공개특허공보 소 59-25741호의 특허(이하 '인용발명 1'이라 한다)의 명세서에 의하면, 인용발명 1은 액체불투과성의 저면층에 흡수체를 고정함과 동시에 저면층에 탄성줄을 설치하여 착용시 다리 부분에 밀착되도록 한 기저귀에 있어서, 저면층의 양쪽 부분을 저면층 위에 꺾어 접어서 사이드 플랩을 형성하고 사이드 플랩의 한 쪽 단부를 저면층에 고정하고, 사이드 플랩의 자유 내측 가장자리에 탄성줄을 설치한 기저귀이므로, 인용발명 1에서도 탄성처리된 다리부 이외에 플랩이 있고, 다만 그 고정부위가 위 특허발명과 서로 다르고 재질과 구성에 있어서 액체불투과성의 저면층을 접어서 만든 것인 점에서 상이하므로, 결국 위 특허발명에서 플랩을 유체불투과성으로 하는 한 이는 인용발명 1과 유사하나, 다만 플랩을 유체투과성으로 구성한다면 인용발명과는 그 기술적 구성과 작용효과를 달리한다. 따라서 위 특허발명의 특허청구범위 제1항에서 인용발명에서의 액체불투과성 플랩을 포함하는 한 이는 1개의 특허청구범위의 항의 일부가 공지기술의 범위에 속하여 특허무효의 사유가 있는 경우로서 그 공지기술이 다른 진보성이 인정되는 부분과 유기적으로 결합된 것이라고 볼 수 없으므로 위 제1항의 발명은 그 전부가 무효로 되는 것이고, ...(중략)... 위 특허발명의 특허청구범위 제4항은 위 제1항의 플랩이 라이너와 같은 재료로 만드는 기저귀이므로 이 또한 인용발명과 차이가 없고, ...(중략)...위 특허발명 중 위 청구항들은 모두 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용발명으로부터 용이하게 발명해 낼 수 있는 것이라 할 것이어서구 특허법 제69조 제1항 제1호,제6조 제2항에 의하여 그 등록이 무효가 된다 할 것이다. 다만, 청구항 2항은 제1항에서의 플랩을 유체투과성으로 한정한 것인바, 이는 인용발명 1과는 기술적 구성과 작용효과를 달리하는 것이므로 유효이다.
 (나)특허법원 1999. 6. 24. 선고 98허9031 판결 : 오스트레일리아 특허 Au-B-21332/83호 발명(이하 '인용발명 2'라 한다)과 이 사건 특허를 비교할 때, 인용발명 2는 탄성처리된 다리 개구부의 커프스가 제1의 장벽 역할을 할 뿐 그 안쪽으로 다리 개구부의 커프스 외에 제2의 장벽 역할을 하는 플랩의 구성이 결여되어 있으므로 양 발명은 기술적 구성도 상이하며, 인용발명 2는 일회용 기저귀의 구성에 있어서 커프스 표면의 적어도 일부를 증기투과성으로 함으로써 종래의 유체불투과성의 기저귀가 지니고 있던 문제점, 즉 증기가 배출되지 않아 기저귀의 건조가 잘 되지 않는 점을 해결하고, 기저귀의 냉각성 및 자기 건조성을 향상시키며 기저귀를 안락하게 착용할 수 있는 효과가 있으므로, 이 사건 특허와 작용효과에 있어서 상이하다.
 (3) 미국에서의 관련 특허 등록경과 
 이른바 특허독립의 원칙상 우리나라에서 성립한 특허권인 이 사건 특허는 외국에서 발생한 특허의 성립, 변동, 소멸에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이나, 이 사건 특허가 미국 특허 제627,164호(이하 '164특허'라 한다)를 우선권 주장의 대상으로 하여 출원되었고, 그 명세서의 기재도 실질적으로 동일하므로 이 사건 특허의 권리범위를 해석함에 있어 참고가 된다 할 것이다.
 (가) 원고 킴벌리클라크는 1984. 7. 2. 미국 특허청에 164특허를 출원하였으나, 위 특허청으로부터 이 사건 특허를 제외한 나머지 청구항 모두가 인용발명 2와 비교할 때 신규성 없어 등록될 수 없다는 취지로 거절이유서를 받았다. 
 (나) 이에 원고 킴벌리클라크는 아무런 이의 없이 164특허의 출원을 전부 포기하고, 1985. 10. 11. 플랩재질을 '유체투과성'으로 한정하는 것으로 당초의 발명 내용을 수정한 후 일부계속 출원함으로써 미국 특허 제4,704,116호(이하 '116특허'라 한다)로 등록받게 되었다. 
 (다) 116특허의 명세서에는 유체투과성 플랩의 피부짓무름 감소효과에 관하여, '이 플랩은 기저귀 흡수체와 착용자의 피부 사이에 하나 이상의 추가적인 소재층을 두어 피부건조를 향상시킨다. 이는 배설물을 피부로부터 분리시킨다는 것에서 나아가 잠재적인 피부 짓무름의 가능성을 감소시킨다(Furthermore, the flaps enhance skin dryness by causing at least one extra layer of material to be disposed between the absorption area of the diaper and the skin of the wearer. This, in addition to having fecal material separated from the skin by at least one layer of flap material, decrease the potential of skin irritation)'고 기재하면서, 이에 덧붙여 유체투과성 플랩은 '물'을 투과시키는 플랩이라고 설명하고 있다(the flaps, made up of 'water' pervious material, slows the sideways flow of fluidic material and stops essentially all the sideways flow of solid material). 
 (라) 또한, 원고 킴벌리클라크의 대리인은 위 특허청의 심사관과 면담할 당시, "라이너 재질로 만들어지는 플랩에 관한 것으로 청구범위를 제출하겠다."고 진술하였다. 
 (4) 발명자의 인식 등
 (가) 이 사건 특허의 발명자인 소외 엔로에(Enloe)는 이 사건 특허를 '소변 또는 액체의 진입과 통과를 허용하는 구멍 뚫린 댐(porous dams)'에 비유하면서, '원고 킴벌리클라크의 하기스 제품에 부착된 플랩은 라이너와 마찬가지로 계면활성제로 친수처리한 것을 쓰고 있으며, 이는 본질적으로 이 사건 특허에 따른 것이다.'고 진술하였다. 
 (나) 그리고 이 사건 특허의 개발에 참여한 원고 킴벌리클라크의 기술진인 소외 브루드(Brud), 마호니(Mahoney), 여(Yoe) 등은, ① "엔로에는 기저귀 플랩으로서 친수제(계면활성제)로 처리한 라이너를 선호하였으며, 그 이유는 플랩이 서 있지 않을 때 약간의 소변이 그 위에 오게 되면, 그 소변은 다리 쪽으로 굴러가므로, 플랩을 투과하여 기저귀로 흡수되기를 원했다.", ② "플랩으로 소변이 보다 빠르게 투과하지 않는다면, 소변이 플랩 위로 굴러 떨어져 일찍 샐 수 있다고 생각하였고, 특히 남자아이들이 플랩 위로 소변을 분사하는 경우에는 더욱 그러하다.", ③ "라이너와 마찬가지로 소변이 플랩을 투과하여 기저귀의 가운데 안쪽으로 투과하기를 원했다."고 각 진술하였다.
 (다) 또한, 원고 킴벌리클라크는 위 특허발명의 개발 당시 친수처리되지 않은 소수성 플랩의 사용 여부에 관하여도 검토하였으나, 소수성 플랩으로는 플랩 바깥에 누출된 소변이 플랩을 통과하여 흡수체로 흡수되지 못하고 기저귀 바깥으로 흘러내릴 가능성 있기 때문에 사용하지 않기로 결정하였다. 
 (5) 기저귀의 다른 구성 부분 
 한편, 일회용 기저귀에는 배설물을 흡수체 내에 저장된 상태로 바깥으로 새지 않게 하려는 목적에서 배킹을 설치하는데, 피고 제품의 배킹으로 사용되는 재질은 통기성 라미 부직포로서 24시간 동안 1㎡당 1,867g 내지 2,094g의 습기를 투과시키는 증기투과성 재질이고, 시판되고 있는 타사의 일회용 기저귀 제품들도 대부분 증기투과성 재질로 된 배킹을 갖추고 있다. 
 라. 판 단
 (1) 유체투과성 플랩의 의미 
 살피건대, 위 명세서의 도면이나 상세한 설명에 나타난 이 사건 플랩의 구성 및 구조, 미국에서의 출원경과, 발명자의 인식 등 제반 사정을 종합하면, ① 이 사건 특허는 한편으로는 착용자의 피부와 흡수체 사이에 추가적인 소재층을 두어 양자를 차단함으로써 피부짓무름 방지효과를 달성하고, 다른 한편으로는 플랩 사이의 액체배설물들이 아래의 흡수체에 흡수되지 못함으로 인하여 누출되는 경우 제2의 장벽을 형성하여 누출되는 속도를 저하시키고, 그럼에도 불구하고 누출되는 액체는 플랩의 바깥쪽까지 연장되어 설치된 흡수체를 통하여 흡수시킴으로써 누출방지기능을 달성하려 하였던 점, ② 우리나라의 특허무효소송이나 미국의 출원과정에서 이 사건 특허 출원 이전에 이미 인용발명 2와 같이 플랩의 일부를 증기투과성으로 구성한 발명을 선행기술로서 대비하면서도 이 사건 특허의 유체투과성 플랩을 위 증기투과성 플랩과 상이한 것으로 이해하여 여전히 이 사건 특허를 유효한 것으로 보아 판결하거나 또는 특허 등록한 점, ③ 시판되고 있는 일회용 기저귀에 있어서 그 작용효과에 비추어 유체불투과성 재질로 만들어야 할 배킹을 증기투과성 재질로 구성하고 있는 점 등을 알 수 있다. 
 위와 같은 점을 고려하면, 기저귀 구성부분으로서의 플랩에 관한 한 유체투과성이 일반적인 사전적 의미에서의 유체투과성과는 다른 액체투과성, 즉 액체를 투과시키는 성질이라고 제한하여 해석함이 타당하고, 따라서 이 사건 특허명세서에 개시된 유체투과성 플랩은 배설물로부터 피부를 격리시켜 피부를 보호함과 동시에, 액체배설물을 플랩 안쪽으로 투과시켜 흡수체에 흡수시키고, 다른 한편으로는 플랩 사이에 배설물을 저장할 수 있는 내측을 향한 제2장벽을 형성하는 작용효과를 갖는 것을 의미한다고 봄이 상당하다. 
 (2) 원고들의 주위적 주장에 대한 판단
 (가) 살피건대, 갑 제43호증, 갑 제44호증, 을 제9호증, 을 제14호증, 을 제15호증, 을 제18호증 내지 을 제24호증, 을 제52호증의 1 내지 7, 을 제53호증의 1, 2, 을 제54호증의 1, 2, 을 제55호증, 을 제69호증의 1 내지 7, 을 제81호증, 을 제82호증, 을 제90호증의 1 내지 10, 을 제91호증의 1, 2, 을 제131호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 프록터 앤드 갬블 컴퍼니(PROCTER & GAMBLE COMPANY), 유니참 가부시키 가이샤 등 기저귀 업체는 폴리프로필렌 부직포를 액체불투과성 재질이라고 표현하거나, 소수성 부직포는 충분한 압력이 없는 한 액체불투과성이라고 이해하고 있는 사실, ② 원고 킴벌리클라크도 그 홈페이지에 'SMS 부직포는 숨쉬는 장벽으로, 공기의 통과는 허락하는 반면 유체는 방해하며, 예를 들어 SMS 부직포로 만든 차 커버는 비는 차단하되 커버 안의 습기는 커버를 통해 증발시킨다.'고 기재하고 있는 사실, ③ 위 특허발명 출원 당시 피고 제품의 플랩 재질보다 낮은 내수도 수치를 가진 재질을 유체불투과성이라고 기재한 특허가 다수 존재하는 사실, ④ 피고 제품의 플랩은 내수도가 8.64㎝ 내지 22.2㎝이고, 액체투과도 실험에서의 액체투과 소요시간이 최소 17.93초, 최대 20시간이며, 런-오프 테스트 실험 결과 99.2% 이상의 시험액이 흘러내리는 성질을 갖는 소수성 폴리프로필렌 부직포들로서 흡수체 바깥쪽의 탄성처리된 다리부 위에 설치되어 있는 사실, ⑤ 위 특허발명의 출원 당시 이 사건 기저귀 업계에서 재질의 투과성 정도를 측정하는 공업규격은 유체투과도 실험방법이 유일하고, 위 공업규격상 라이너 재질로 사용되기 위하여는 신속히 그 재질을 투과하여 흡수체로 흡수되어야 함에 따라 그 상한이 5초 미만이어야 하는 사실 등을 인정할 수 있다. 
 위 인정 사실에 의하면, ① 기저귀 제조업 분야에서 일반적으로 소수성의 폴리프로필렌 부직포는 유체불투과성으로 인식되고 있을 뿐만 아니라, ② 기저귀 내부에 액체가 다량 발생하더라도 플랩 자체에 미치는 압력이 피고 제품 플랩의 내수도 범위를 초과하는 상황은 거의 발생하지 않고, 발생한 액체의 대부분은 흡수체에 신속히 흡수될 것이므로 장시간 동안 플랩에 계속 액체가 가해지는 경우는 상정하기 어려우며, ③ 설사 피부접촉으로 인한 압력 등으로 액체가 플랩에 묻어 나오는 경우가 발생한다고 하더라도, 플랩 바깥에 흡수체를 설치하지 않은 점에서 알 수 있듯이 습기에 견줄 정도의 극소량에 불과할 것으로 예측된다 할 것인바, 이를 통한 피부짓무름 방지효과는 플랩을 증기투과성으로 구성하는 경우에도 충분히 달성할 수 있는 정도에 해당하여 플랩을 유체투과성으로 할 것으로 의도하였다고 보기 어렵고, ④ 피고 제품에 사용된 플랩은 배설물로부터 피부를 격리시키려는 목적 없이 오로지 흡수체 밖에서 2중 장벽 기능을 도모하기 위하여 채용된 것임을 알 수 있으므로, 피고 제품의 플랩의 기능은 이 사건 특허에서 플랩을 액체투과성으로 함으로 인하여 얻고자 하는 작용효과와는 상이하다 할 것이다. 
 따라서 피고 제품 플랩은 이 사건 특허의 유체투과성 플랩의 권리범위에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 
 (나) 이에 대하여 원고들은, 유아가 기저귀를 착용하는 상태에서는 플랩에 물기둥 수십 ㎝에 해당하는 압력이 자주 발생하는데 피고 제품 플랩 재질의 내수도는 그보다 낮으므로 유체투과성이고, 이러한 점은 이 법원의 검증 결과(마네킹 실험, 물주머니 실험, 스포이드 실험 등)를 통해서도 입증된다고 주장한다. 
 살피건대, ① 원고들이 주장하는 플랩에 미치는 압력이 이 사건 특허의 출원과정에서 고려되었다는 점에 관한 아무런 증거가 없고, ② 원고들이 그 주장의 근거로 제시한 갑 제24호증의 기재는 기저귀 착용상태에서 플랩에 미치는 압력을 수치화한 것이 아니라, 상부 시트에 미치는 압력 수치에 관한 것으로서 그 수치 또한 가벼운 표면 접촉으로부터 착용자가 흡수 구조물 상에 앉는 경우 등 다양한 조건하에서 상부 시트에 미치는 압력을 0.125 p.s.i.(물기둥 약 9㎝), 0.25 p.s.i.(약 18㎝) 및 0.5 p.s.i.(약 36㎝)로 상정하고 실험한 것에 불과하므로 이를 받아들일 수 없다. 
 오히려, ① 원고들 스스로도 기저귀 착용상태에서 기저귀 내의 압력은 고정되어 있는 것이 아니라 착용자인 유아의 움직임, 배설물의 양 등 여러 요인에 의해 변동 가능하다는 점을 인정하고 있어 플랩에 미치는 압력의 실체나 측정방법이 지극히 불명확한 점, ② 원고들이 이 사건 소제기 이후에야 비로소 고안한 방법과 기준으로 피고 플랩 재질의 유체투과성 여부를 결정하는 것은 특허공보의 공시기능을 몰각하고, 제3자의 법적 안정성을 해할 우려가 있는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 플랩 바깥에 흡수체를 별도로 설치할 필요가 없을 정도로 소량의 액체만 방출되는 경우라면 이 때 플랩 자체에 미치는 압력은 거의 없다고 보이는 점, ④ 설사 원고들이 주장하는 바와 같은 정도의 압력이 피고 플랩에 미친다고 하더라도 피고 제품의 플랩은 실제 기저귀 착용상태에서 플랩 아래에 액체배설물이 놓이게 되므로, 기저귀 착용자의 엉덩이 자체가 플랩에 덧대어진 벽 역할을 하는 것이어서 유체가 플랩을 투과하지 못하고 적시는 것에 불과하여 그러한 조건에서는 유체가 플랩을 투과하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 (다) 원고들은 다시, 위 특허발명의 명세서에 유체투과성 플랩의 적절한 재료로 기초중량 23.79g/㎡ 내지 27.12g/㎡인 미세망상조직을 갖는 재료를 예시하고 있는데 피고 제품의 플랩 재질들은 이보다 기초중량이 낮은 재료들이므로 이 사건 특허의 권리범위에 해당한다고 주장한다. 
 살피건대, 피고 제품 플랩에 사용되는 부직포 재질은 평량이 높은 써멀본드가 평량이 낮은 SMS 부직포보다 내수도가 낮은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제44호증, 을 제108호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소수성 멜트브로운 부직포는 평량이 20g/㎡에 불과함에도 불구하고 배킹으로 사용할 수 있을 정도로 높은 내수도(평균 60.1㎝)를 가진 사실, 친수처리한 부직포는 액체투과도 실험에서 평량과 무관하게 5초 이내에 액체를 투과시키고, 내수도 실험에서도 내수압이 0㎜로 나타난 사실 등을 인정할 수 있다. 
 위 인정 사실에 의하면, 미세망상조직에 속하는 부직포의 내수도 또는 액체투과성의 정도는 미세망상조직의 평량에 의하여만 결정되는 것이 아니고 섬유의 굵기, 조밀도, 제직 방법, 친수제 처리 여부 등 여러 다른 요인들에 의해 영향을 받는다고 봄이 상당하므로, 피고 플랩 재질의 평량이 위 특허발명의 명세서에 기재된 수치보다 낮다는 이유만으로 피고 제품의 플랩이 이 사건 특허의 권리범위에 포함된다는 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 (라) 원고들은 또한, 위 특허발명의 개발 당시 위 특허발명의 명세서에 실시예로 기재된 라이너 재질 이외에 소수성 부직포 재질이나 필름 재질로 플랩을 만들어 본 다음, 명세서에 유체투과성 플랩의 재료로 소정 중량의 미세망상조직과 스펀본드형 기저귀 라이너를 기재하였는바, 여기서 미세망상조직은 소수성 부직포를 의미하는 것이므로 피고 제품의 플랩은 이 사건 발명의 보호범위에 포함된다고 주장한다. 
 그러나 원고들의 위 주장이 사실이라 하더라도 이 사건 특허명세서에 그와 같은 기재가 없는 이상 이를 근거로 특허청구의 범위를 확대해석할 수 없고, 이 사건 특허의 발명자들은 친수처리되지 않은 소수성 플랩의 사용 여부에 관해 심사한 결과 소수성 플랩으로는 플랩 바깥에 누출된 소변이 플랩을 통과하여 흡수체로 흡수되지 못하고 기저귀 바깥으로 흘러내릴 가능성이 있기 때문에 사용하지 않기로 결정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 (마) 그 밖에도 원고들은, 피부짓무름은 주로 기저귀 내부의 습기가 외부로 방출되지 못함으로 인하여 발생하는 것이므로, 액체가 조금이라도 플랩 외부로 방출되면 습기발생의 원천이 제거되어 피부짓무름 방지에 도움이 된다 할 것인데, 피고 플랩 재질과 같은 부직포는 친수성이든 소수성이든 그 자체가 다공성 재질이어서 비닐막 구조를 지닌 통기성 필름에 비해 1,500배 내지 6,000배 가량 기체를 잘 투과시켜 습기에 의한 피부짓무름을 방지할 수 있어 이 사건 특허가 의도하는 목적효과를 달성할 수 있게 되므로 결국 피고 제품의 플랩은 이 사건 특허의 권리범위에 포함된다는 취지로 주장한다. 
 그러나 기체를 투과시키는 효과는 증기투과성 재질인 한 액체투과성이든 액체불투과성이든 공통적으로 일어나는 현상이고, 이 사건 특허가 플랩의 재질을 기체투과성이 아닌 유체투과성으로 한정하여 청구하고 있는 이상, 기체투과성이 높다는 이유만으로 이 사건 특허의 권리범위에 포함된다고 볼 바 아니라 할 것이다.
 (3) 원고들의 예비적 주장에 대한 판단
 (가) 원고들의 주장
 원고들은 위 특허발명의 우선권 주장 대상이 되는 164특허의 출원 당시에 당업계에서 피고 제품의 플랩 재질과 같은 소수성 폴리프로필렌 부직포를 라이너 재질로 인식하고 있었으므로, 피고 제품의 플랩 재질은 라이너와 동일한 정도의 유체투과성을 지닌다고 볼 수 있어 이 사건 특허의 권리범위에 포함된다고 주장한다. 
 (나) 판 단
 살피건대, 갑 제33호증 내지 갑 제42호증의 각 기재에 의하면, 1982년경부터 1985년경 사이에 출원된 특허·실용신안에 관한 공보에는 배설물로부터 착용자의 피부를 차단시키거나 착용자의 피부와 접촉하는 기저귀의 표면을 건조시키기 위한 라이너 재질로 소수성 폴리프로필렌이 적절하다고 기재되어 있는 사실이 인정되나, 다른 한편, 위 각 증거와 을 제77호증의 1 내지 7, 을 제78호증의 1, 2, 3, 을 제79호증의 1, 2, 을 제80호증, 을 제81호증, 을 제87호증의 1 내지 4, 을 제92호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 1983년경 이전에는 종이(티슈), 면, 레이온 부직포 등 그 자체로 친수성 재질이어서 별도의 친수처리나 천공처리를 거치지 않더라도 배설물을 흡수체로 잘 전달하는 재질을 라이너 재질로 사용한 사실, ② 그런데 위 재질들은 그 자체로 친수성이기 때문에 유아가 배설할 경우 일정량의 액체를 라이너가 머금고 있거나, 일단 액체배설물이 흡수체로 투과된 후에도 다시 라이너로 역류되어 피부짓무름을 야기하는 문제가 있었던 사실, ③ 그리하여 1983년경 이후부터는 배설물이 투과된 이후에 라이너의 건조한 상태를 유지하고 배설물의 역류를 방지하도록 하기 위하여 소수성 폴리프로필렌 부직포를 라이너 재질로 선택하되, 배설물을 흡수체로 잘 투과시킬 수 있도록 위 재질을 계면활성제로 친수처리하거나 천공처리하는 방법이 개발된 사실, ④ 원고들이 그 주장의 근거로 내세우는 위 각 특허명세서(갑 제33호증 내지 갑 제36호증, 갑 제39호증 내지 갑 제42호증)에는 소수성 폴리프로필렌 부직포를 친수처리하라는 명시적인 기재가 없으나, 그 명세서에서 참조하고 있는 선행기술은 계면활성제를 사용하라고 기재하고 있고, 위 각 특허들이 라이너 재질로 기재하고 있는 다른 재질들을 살펴보더라도 내수압이 1㎝ 미만인 높은 액체투과성을 나타내는 재질이거나 다공성 물질인 사실, ⑤ 원고 킴벌리클라크도 관련 특허를 통하여 소수성 부직포를 라이너로 사용하기 위해서는 친수처리 또는 천공처리해야 한다는 점에 관하여 밝히고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
 사정이 이러하다면, 당업자로서는 위 각 명세서를 보고 소수성 폴리프로필렌 부직포를 라이너로 사용하기 위하여는 액체투과도를 향상시키기 위한 별도의 처리과정이 필요하다는 점을 쉽게 인식할 수 있고, 원고가 라이너 재질로서 들고 있는 소수성 부직포 또한 별도의 추가공정을 통하여 그 물성을 변화시킨 것이라고 봄이 상당하므로, 별도의 추가공정을 거치지 아니한 피고 제품의 플랩 재질을 곧바로 라이너 재질로 사용할 수 있음을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 3. 결 론 
 그렇다면 피고가 원고들의 이 사건 특허를 침해하였음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 주문과 같이 판결한다. 

판사 강민구(재판장) 김정아 이기리

[1] 특허발명 명세서에 플랩의 '유체투과성'에 관하여 별도로 정의되어 있지 아니하나 그 명세서의 도면이나 상세한 설명에 나타난 플랩의 구성 및 구조, 미국에서의 출원경과, 발명자의 인식 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 특허인 기저귀 구성부분으로서의 플랩에 관한 한 '유체투과성'은 일반적인 사전적 의미에서의 '유체투과성, 즉 액체나 기체를 투과할 수 있는 성질'이 아닌 '액체투과성, 즉 액체를 투과시키는 성질'이라고 제한하여 해석함이 타당하다고 한 사례
[2] 피고가 제조하는 기저귀 제품의 플랩의 기능이 이 사건 특허에서 플랩을 액체투과성으로 함으로써 얻고자 하는 작용효과와 상이한 점 등을 이유로 피고 제품의 플랩이 이 사건 특허의 유체투과성 플랩의 권리범위에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 특허발명 명세서에 플랩의 '유체투과성'에 관하여 별도로 정의되어 있지 아니하나 그 명세서의 도면이나 상세한 설명에 나타난 플랩의 구성 및 구조, 미국에서의 출원경과, 발명자의 인식 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 특허인 기저귀 구성부분으로서의 플랩에 관한 한 '유체투과성'은 일반적인 사전적 의미에서의 '유체투과성, 즉 액체나 기체를 투과할 수 있는 성질'이 아닌 '액체투과성, 즉 액체를 투과시키는 성질'이라고 제한하여 해석함이 타당하다고 한 사례.
[2] 피고가 제조하는 기저귀 제품의 플랩의 기능이 이 사건 특허에서 플랩을 액체투과성으로 함으로써 얻고자 하는 작용효과와 상이한 점 등을 이유로 피고 제품의 플랩이 이 사건 특허의 유체투과성 플랩의 권리범위에 해당하지 않는다고 한 사례.