소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.05.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 11. 15. 선고 2007가합53926 판결
【변론종결】2009. 3. 13.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 별지목록 제3항 기재 부동산의 1/2지분에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 주위적 청구를 기각한다. 
2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 기각한다. 
3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적으로 피고는 원고에게 별지목록 제3항 기재 부동산 중 1/2지분에 관하여 1995. 12. 22.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결. 예비적으로 피고는 원고에게 같은 부동산 중 1/2지분에 관하여 1995. 12. 22.자 매매를 원인으로 한 토지거래허가절차를 이행하라는 판결. 
2. 항소취지
 주문 제1항과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 제1항 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 주위적 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는소외 1과 함께 1995. 12. 22. 피고 및제1심 공동피고 1(대법원 판결의 소외 2)로부터 이 사건 각 토지를 15억 원에 매수하여 이 사건 각 토지의 1/2지분에 관한 자신의 매매대금 부담금 7억 5,000만 원이 넘는 금액을 피고 및제1심 공동피고 1에게 지급하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 제3토지의 1/2지분에 관하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 판단
 국토이용관리법상의 규제구역 내의 ‘토지등의 거래계약’허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바(대법원 1991.12.24. 선고 90다12243 판결 등 참조), 을 제12호증의 4의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 제3토지는 자연녹지지역으로서 토지거래허가구역으로 지정된 구역 안의 토지인 사실이 인정되고, 원고와 피고가 이 사건 제3토지의 거래에 관하여 토지거래허가를 받았음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 제3토지에 관한 1995. 12. 22.자 매매계약은 무효라고 할 것이어서 위 매매계약이 유효함으로 전제로 그 이전등기를 구하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다.
3. 예비적 청구에 관한 판단 
 가. 토지거래허가 신청절차 이행의무
 국토이용법 소정의 규제지역 내의 토지거래계약이 토지거래허가를 받기 이전의 유동적 무효인 상태에 있는 한 계약의 채권적 효력은 발생하지 아니하므로 소유권 등 권리의 이전을 위한 계약의 이행을 구할 수는 없지만, 그 경우에도 토지거래허가 신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 그 협력의무의 이행을 소로써 구할 수는 있다 할 것이므로(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결,1995. 12. 12. 선고 95다28236 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 이 사건 제3토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 토지거래허가신청절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장 및 판단
 피고는, 원고가 피고 및소외 1과 사이에 2004. 10. 22. 및 같은 해 11. 23. 2회에 걸쳐 이 사건 제1, 2토지는 원고의 소유로 하고, 이 사건 제3토지 중 이미 경주최씨소라문종중회 앞으로 소유권이전등기된 부분을 제외한 나머지 부분(19,975/29,962 지분)은 피고의 소유로 하며,소외 1은 이 사건 각 토지에 관한 모든 권리를 포기하는 것으로 합의하였으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면,소외 1의 대리인임을 자처한소외 1의 처소외 2와 원고,제1심 공동피고 1 3자가 2004. 10. 22.과 2004. 11. 23. ‘이 사건 제3토지 중 경주최씨소라문종중회의 명의로 등기된 부분을 제외한 나머지 부분은 피고가 그대로 소유권을 유지하고, 이 사건 제1, 2토지는 원고 앞으로 등기 이전하며,소외 1 소유 지분은 없는 것으로 한다’는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 한 사실이 인정되나, 한편 갑 제7호증의 1, 2, 을 제3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 1은 2004. 5. 26. 사기죄로 구속되어 같은 해 말경까지 수원구치소에 미결구금되어 있었던 사실,소외 1은소외 2에게 2004. 9. 20. ‘이 사건 각 토지의 매매, 저당설정 등 모든 권리행사를 위임한다’는 내용의 위임장을, 2004. 11. 15. ‘이 사건 각 토지의 매매, 근저당설정 기타 일절을 위임한다’는 내용의 위임장을 각 작성해 준 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면소외 1은소외 2에게 이 사건 각 토지 중 자신의 지분을 매도하거나 자신의 지분에 담보권을 설정하여 자금을 마련하는 행위에 관하여 대리권을 수여하였다고 볼 수는 있으나 더 나아가소외 2에게 이 사건 각 토지에 관한 자신의 권리를 포기하는 행위까지 위임하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어, 결국소외 2가소외 1을 대리한 이 사건 합의는 무권대리 행위로서소외 1에 대하여 아무런 효력이 없다고 할 것이다.
 피고는,소외 1과 피고 사이의 합의가 무효로 된다고 하더라도 원고와 피고 사이의 합의는 유효하여 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제6호증, 을 제10호증의 각 기재, 당심 증인소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 매매계약일로부터 8년 이상이 경과되도록 원고와소외 1은 이 사건 매매대금의 일부를 계속 지급하지 못하고 있었고, 그 동안 이 사건 각 토지 가격이 상승하였던 사실, 이 사건 합의 당시 원고와 피고는 원고측이 지급하지 못한 매매잔금 대신에 이 사건 제3토지에 관한 피고 소유 명의는 그대로 유지하고, 피고 및제1심 공동피고 1은 이 사건 제1, 2토지를 원고에게 이전하기로 약정한 사실, 한편 원고는 2004. 11.소외 1의 대리인소외 2와 사이에 이 사건 제2토지 중 11,000평을소외 1 소유로 하여소외 1이 위 11,000평을 팔아 원고에 대한 채무를 변제하기로 약정한 사실, 피고가 이 사건 합의 당시 구속되어 있던소외 1이 나중에소외 2의 대리날인을 문제삼아 이 사건 합의의 무효를 주장하면 어떻게 할 것인가 하면서 문제를 제기하자 원고와소외 2는 피고에게 ‘합의서 작성시소외 2가소외 1을 대리 날인한바, 원고는소외 2의 대리날인을 문제삼아 이의를 제기하지 않을 것이며, 위 사항에 대하여 문제가 제기될 시에는 원고와소외 2가 민, 형사상 책임을 질 것이다’라는 내용의 각서를 작성하여 준 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는소외 2의 대리날인으로소외 1과의 합의가 무효가 되더라도 피고와의 이 사건 합의 내용을 이행할 것이며 그로 인한 위험부담은 원고 자신이 부담한다는 취지로 위 각서를 작성한 것으로 보이므로, 이 사건 합의는 원고에 대하여는 유효하다고 할 것이다.
 따라서 원고와 피고는 이 사건 제3토지 중 경주최씨소라문종중회에게 이전된 부분을 제외한 나머지 부분은 피고의 소유로 남기로 합의하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 제3토지의 1/2지분에 관한 토지거래 허가신청절차에 협력할 의무가 없다고 할 것이어서, 이러한 취지의 피고 주장은 이유 있다. 
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 제3토지의 1/2지분에 관한 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이 사건 제3토지의 1/2 지분에 관한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 주위적 청구를 기각하며, 당심에서 추가된 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[목록 생략]

판사 강민구(재판장) 문혜정 김종기