약정금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.11.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 8. 26. 선고 2010가합116735 판결
【변론종결】2015. 11. 5.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 10억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고와 피고는 2004년 11월경 피고가 소외 1로부터 점포를 임차하여 운영하던 서울 동작구 (주소 생략) 소재 ‘○○○○ 안경 노량진점’(이하 ‘이 사건 안경점’이라 한다)을 원고에게 양도함으로써 피고와 주식회사 시리스케이(2011. 12. 19. 상호가 주식회사 네온으로 변경되었고, 대표이사가 피고이다)가 원고에 대하여 부담하던 기존 채무를 정리하기로 하였다. 
나. 그에 따라 원고는 2004. 11. 24. 소외 1과 사이에, 원고가 이 사건 안경점 점포를 보증금 5,000만 원, 월 임료 1,000만 원, 임대차기간 2004. 11. 25.부터 36개월로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 보증금은 피고의 기존 보증금 5,000만 원으로 갈음하기로 하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 
다. 원고와 피고는 이 사건 안경점의 가치를 10억 원으로 평가하여 양도·양수하기로 약정(이하 ‘양도·양수계약’이라 한다)하면서, ① 2004. 11. 29. 피고와 주식회사 시리스케이가 원고에 대하여 부담하던 기존 채무를 9억 5,000만 원으로 계산하고 잔액 5,000만 원을 두어 총 채무를 10억 원으로 하되, 피고가 거래처에 부담하던 미지급채무가 6,000만 원을 초과하면 위 잔액에서 지급하기로 합의하였고, ② 2004. 12. 30.에는 피고가 2004. 12. 1. 원고에게 이 사건 안경점의 보증금, 권리금, 기계, 물건 등 일체(이하 ‘이 사건 안경점 영업’이라 한다)를 양도하고, 원고는 2004. 12. 1.부터 이를 인수하여 3년간(2004. 12. 1.부터 2007. 11. 30.까지) 운영하되, 위 운영기간 중에도 다른 사람에게 이 사건 안경점 영업을 매도할 수 있고, 원고와 피고가 양도·양수계약을 해지할 경우에는 피고가 다시 10억 원으로 이 사건 안경점을 인수하기로 합의하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 맺었다. 
라. 원고는 이 사건 약정에 따라 피고로부터 이 사건 안경점 영업을 양수받아 이를 운영하였고, 2005. 9. 1. 소외 2와 이 사건 안경점의 가치를 10억 원으로 평가하고 각자의 지분을 각 50%, 동업기간을 2004. 12. 1.부터 2007. 11. 30.까지로 정하여 이 사건 안경점에 관한 동업계약을 맺은 다음, 소외 2와 동업으로 2007. 7. 18.까지 이 사건 안경점을 운영하기도 하였다. 
마. 소외 1이 2007. 8. 7. 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2007가단290278호로 2기 이상의 차임(2007년 6월분, 7월분) 연체 등을 이유로 이 사건 임대차계약을 해지하고 이 사건 안경점 점포의 인도 등을 구하는 소송을 제기하자, 원고는 2007. 8. 25. 소외 1과 이 사건 임대차계약을 합의해지한 후, 2007. 10. 22. 피고에게 이 사건 안경점의 운영기간이 2007. 11. 30. 만료됨에 따라 이 사건 약정을 해지한다고 하면서 인수대금 10억 원을 지급하여 달라는 내용의 통지를 하였다. 
바. 한편, 이 사건 임대차계약이 합의해지된 후 소외 1은 이 사건 안경점 점포를 구분하여, ① 66.116㎡ 부분에 대하여는 2007. 8. 25. 원고의 동생인 소외 3에게 보증금 50,000,000원, 월 임료 6,000,000원, 임대차기간 2007. 8. 25.부터 2009. 8. 24.까지로 정하여 안경점 용도로 임대하였다가, 2009. 8. 25. 소외 3의 처인 소외 4에게 보증금 50,000,000원, 월 임료 6,000,000원, 임대차기간 2009. 8. 25.부터 12개월로 정하여 같은 용도로 임대하였고, 2010. 12. 25. 소외 5에게 보증금 50,000,000원, 월 임료 6,000,000원, 임대차기간 2010. 12. 25.부터 12개월로 정하여 같은 용도로 임대하였으며, ② 33.4㎡ 부분에 대하여는 2007. 10. 1. 소외 6에게 보증금 40,000,000원, 월 임료 3,000,000원, 임대차기간 2007. 10. 10.부터 12개월로 정하여 약국 용도로 임대하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 5, 갑 제17, 20호증, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제23호증, 을 제2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 12호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장 
 이 사건 약정은 원고의 피고에 대한 채권을 담보하기 위한 목적에서 체결된 것으로 원고가 피고에게 변제기를 유예해주면서 이 사건 안경점을 운영한 수익으로 기존 채권의 이자에 충당하고자 하는 것이었는바, 이 사건 약정에서 정한 유예기한이 되어 원고가 이 사건 약정을 해지하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 약정에서 정한 인수대금 10억 원을 지급하여야 한다.
나. 피고의 주장
 이 사건 약정은 피고의 원고에 대한 기존의 채무에 관한 변제에 갈음하여 이 사건 안경점을 양도하는 대물변제계약의 성격을 가지는 것이어서 피고가 원고에게 이 사건 안경점을 양도함으로써 피고의 원고에 대한 기존 채무는 모두 소멸하였으므로 그 후 원고와 피고 사이에 이 사건 약정에 기초하여 정산할 것은 없다. 
 또한, 이 사건 약정 중 해지에 관한 부분은 원고가 이 사건 안경점을 타에 처분하지 아니하고 양도 당시의 상태대로 온전히 유지하고 있는 것을 조건으로 하는데, 원고는 이 사건 약정 이후 소외 2에게 이 사건 안경점의 50% 지분을 양도하는 방법으로 소외 2와 동업한 바 있고, 소외 1과 이 사건 임대차계약을 합의해지하여 소외 1로부터 보증금을 전부 반환받았으며, 그 후 원래 28평이던 이 사건 안경점 면적 중 일부인 8평 부분이 약국 용도로 타에 임대되는 등 이 사건 안경점의 경제적 가치가 이 사건 약정 체결 당시에 비하여 상당히 저감됨에 따라 피고가 이 사건 안경점을 다시 인수하기 위한 조건이 충족되지 아니하였으므로 원고는 피고에게 이 사건 안경점의 인수 및 인수대금의 지급을 구할 수 없다.
 설령 피고가 이 사건 안경점을 다시 인수하여야 한다고 하더라도 피고로서는 원고에게 이 사건 안경점을 인도할 당시의 상태대로 원고로부터 이를 회복받아 인수할 의무만 있을 뿐이고, 이는 피고의 원고에 대한 인수대금 10억 원의 지급의무와 동시이행의 관계에 있다.
3. 판단
가. 이 사건 약정의 법적 성격
1) 채무자가 채무와 관련하여 채권자에게 채무자 소유의 재산을 양도하기로 약정한 경우에, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제조로 양도하기로 한 것인지 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 양도하기로 한 것인지는 그 약정 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이다. 이에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정에 이르게 된 경위 및 당시의 상황, 양도 당시의 채무액과 양도목적물의 가액, 양도 후의 이자 등 채무 변제 내용, 양도 후의 양도목적물의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보 목적인지 여부를 가려야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012다11648 판결 참조). 
2) 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. 
 원고와 피고는 피고와 주식회사 시리스케이의 원고에 대한 기존 채무 9억 5,000만 원을 정리하기 위하여 피고가 점포를 임차하여 운영하던 이 사건 안경점 영업을 원고에게 10억 원에 양도하는 내용의 이 사건 약정을 체결하였다. 
 이 사건 약정에 의하면, 원고는 피고로부터 이 사건 안경점 영업을 양도받아 3년 동안 운영하고, 이 사건 안경점 영업을 제3자에게 원고 마음대로 처분할 수 있다. 실제로 원고는 이 사건 약정에 따라 피고로부터 이 사건 안경점 영업을 양도받아 단독으로 운영하다가, 소외 2와 동업으로 이 사건 안경점을 운영하기도 하였다. 
 그리고 이 사건 약정에 의하면, 3년의 운영기간이 지난 후에는 원·피고 쌍방이 양도·양수계약을 해지할 수 있고 그 경우 피고가 다시 이 사건 안경점 영업을 10억 원에 다시 인수하게 된다. 이와 같은 재인수는 원고와 피고 사이에 이 사건 안경점 영업을 다시 10억 원에 양도·양수하기로 하는 내용의 재매매라 할 것이고, 이 사건 약정에서 장차 쌍방이 양도·양수계약을 해지함으로써 재매매가 성립할 수 있다는 취지로 약정한 것은 재매매의 예약에 해당하고 그에 관하여 각자에게 완결권을 부여한 것으로 볼 수 있다. 
 그런데 원고와 피고는 이 사건 약정 당시 3년의 운영기간이 지난 후 원고가 재매매예약 완결권을 행사하는 경우에 피고가 10억 원이라는 확정된 금액에 이 사건 안경점을 다시 인수하기로 정하였을 뿐이고, 기존 채무에 관한 이자 및 향후 변제, 이 사건 안경점의 운영을 통하여 얻은 수익과 기존 채무와의 정산, 원고가 이 사건 안경점 영업을 제3자에게 처분하였을 경우의 기존 채무의 청산 절차에 대하여는 아무런 약정을 하지 아니하였다. 위 재매매예약 역시 이 사건 안경점 영업을 10억 원에 다시 매수한다는 예약일 뿐 기존 채무 9억 5,000만원의 변제에 관하여 정한 것은 아니므로, 이를 가지고 이 사건 약정 이후에 기존 채무가 존속한다고 보기는 어렵다.
 그리고 이 사건 약정 후 피고가 원고에게 기존 채무에 관하여 원금의 일부나 이자를 지급하였다는 사정도 나타나 있지 않다.
3) 위와 같은 사정들과 아울러 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 약정 당시 원고와 피고의 의사를 살펴보면, 이 사건 약정은 원고와 피고가 이 사건 안경점 영업을 10억 원으로 평가하고, 피고가 원고에게 기존 채무 9억 5,000만 원의 변제에 갈음하여 이 사건 안경점 영업을 확정적으로 양도하는 한편 원고에 대한 피고의 기존 채무 9억 5,000만 원은 소멸하는 것으로 정한 대물변제계약이라고 봄이 타당하다. 
나. 원고의 재매매예약 완결권 행사의 가부
1) 매매예약이 성립한 이후 상대방의 매매예약 완결의 의사표시 전에 목적물이 멸실 기타의 사유로 이전할 수 없게 되어 예약 완결권의 행사가 이행불능이 된 경우에는 예약 완결권을 행사할 수 없고, 이행불능 이후에 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여도 매매의 효력이 생기지 아니한다. 그리고 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 참조). 
2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 
가) 이 사건 약정에서 정한 재매매의 쌍방예약에 따라 원고가 예약 완결권을 행사하는 경우에 원고와 피고 사이에는 이 사건 안경점 영업을 10억 원에 양도·양수하기로 하는 내용의 본계약이 성립한다. 따라서 피고는 원고에게 인수대금 10억 원을 지급할 의무를 지는 한편 원고는 피고에게 이 사건 안경점 영업을 양도할 의무를 지며, 이러한 쌍방의 이행의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있으므로 동시이행의 관계에 있다. 그런데 앞서 인정한 바와 같이 원고는 2007. 10. 22. 피고에게 이 사건 안경점의 운영기간이 2007. 11. 30. 만료됨에 따라 이 사건 약정을 해지한다고 하면서 인수대금 10억 원을 지급하여 달라는 내용의 통지를 함으로써 2007. 11. 30.자로 재매매예약 완결의 의사표시를 하였다 할 것이나, 이미 위와 같은 의사표시를 하기 전에 월 임료를 2회 이상 연체하여 소외 1로부터 이 사건 임대차계약의 해지를 통보받았고, 그 후 소외 1과 이 사건 임대차계약을 합의해지함으로써 임차인의 지위를 상실하였다. 
나) 한편, 원고는 소외 1과 이 사건 임대차계약을 합의해지한 후에도 소외 3, 소외 4, 소외 5의 명의를 차용하여 소외 1과 이 사건 안경점 점포 중 66.116㎡ 부분에 관하여 각 임대차계약을 체결하고, 원고가 실질적인 임차인으로서 이 사건 안경점 영업을 계속 하여 왔다는 취지로 주장하나, 소외 1은 제1심에서 증인으로 출석하여 원고와의 이 사건 임대차계약이 해지된 이후에 소외 3이 찾아와 이 사건 안경점 점포의 일부만이라도 임차하여 안경점 영업을 하게 해 달라고 부탁하여, 2007. 8. 25. 소외 3에게 이 사건 안경점 점포 중 66.116㎡ 부분을 임대하였고, 자신은 소외 3과 그 이후의 임차인들이 이 사건 안경점을 실질적으로 운영한 것으로 알고 있다고 진술하면서 원고의 임차권을 인정하지 않고 있을 뿐만 아니라, 처분문서인 각 임대차계약서(을 제4, 5, 8호증)에도 소외 3, 소외 4, 소외 5가 임차인으로 명시되어 있으므로, 이 사건 안경점 점포 중 66.116㎡ 부분의 임차인은 소외 3, 소외 4, 소외 5로 순차 변경되었다고 봄이 타당하다. 
다) 또한, 소외 1은 원고와의 이 사건 임대차계약이 해지된 이후에 이 사건 안경점 점포를 구분하여 2007. 10. 1. 소외 6에게 그 중 33.4㎡ 부분을 약국 용도로 임대함으로써 이 사건 안경점 점포의 면적이 1/3 정도 감소되었고, 그에 따라 이 사건 안경점의 내부 설비나 기계, 물건 등 영업재산도 상당히 감소하였을 것으로 보이는 사정에 비추어 보면, 현재의 이 사건 안경점 영업은 종전의 이 사건 안경점 영업과 사회통념상 동일성을 유지하고 있다고 보기 어려워 재매매의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 할 것이다.
라) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 안경점 영업에 관한 재매매예약이 성립한 이후 재매매예약 완결의 의사표시 이전에 원고가 이 사건 안경점 점포에 관한 임차권을 상실하였고, 그 후 환송 후 당심 변론종결일까지 원고가 소외 1에 대한 관계에서 위 임차권을 다시 취득하지 못하고 있으며, 이 사건 안경점 점포의 면적이 1/3 정도 감소됨에 따라 영업재산도 상당히 감소되어 현재의 이 사건 안경점 영업이 종전의 이 사건 안경점 영업과 사회통념상 동일성을 유지하고 있다고 보기도 어려우므로, 결국 원고는 피고에게 이 사건 안경점 영업을 양도할 수 없게 되어 재매매예약 완결권의 행사가 이행불능으로 되었다고 볼 것이다.
 따라서 이행불능 이후에 원고가 재매매예약 완결의 의사표시를 하였다고 하더라도 재매매의 효력이 생기지 아니하므로, 원고는 피고를 상대로 이 사건 안경점의 인수대금 10억 원의 이행을 청구할 수 없다. 
4. 결론
 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이창형(재판장) 김민기 이한일