특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등상해)·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 임무영
【변 호 인】 변호사 안병한(국선)
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2008. 5. 23. 선고 2008고합68 판결
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 검사
 이 사건에 관한 판례에 의하면 부진정결과적가중범과 중한 결과에 대한 고의범 사이에 있어서는 상상적 경합의 관계를 인정하고 있는데, 양 죄 사이에 형을 비교하여 한쪽이 더 무거운 경우뿐만 아니라 양 죄의 법정형이 동일한 경우에도 상상적 경합을 인정하지 못할 바가 아님에도, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등상해)죄 상호간에 대한 상상적 경합의 관계를 인정하지 않고, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등상해)죄에 대하여는 이유에서 무죄로 판단한 원심은 법리를 오해한 잘못이 있다. 
 나. 피고인
 이 사건 피해자가 피고인이 공탁한 금원을 수령하였고, 피고인은 현재 수술을 하지 못하여 수감 생활이 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 선고한 징역 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
 가. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
 (1) 공소사실의 요지
 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등상해)죄에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 2008. 3. 24. 21:30경 승용차를 운전하던 중 고양경찰서 소속 경찰관인공소외인으로부터 음주단속을 당하자, 이를 피하기 위하여 도주하다가공소외인이 순찰차로 추격하여 피고인의 승용차를 따라잡은 후 같은 날 21:50경 순찰차에서 내려 피고인에게 승용차에서 하차할 것을 요구하자 이에 불응하여 위험한 물건인 승용차를 운전하여공소외인이 서 있는 방향으로 진행하여 승용차로 안경차를 들이받아공소외인의 공무집행을 방해함과 동시에공소외인에게 약 6주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하였다는 것이다.
 (2) 판단
 특수공무집행방해치상죄는 중한 결과에 대한 예견가능성이 있었음에도 불구하고 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우까지도 포함하는 부진정결과적가중범인데, 결과적가중범에 이와 같이 고의로 중한 결과를 발생케 하는 경우가 포함된다고 하여서 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우까지 고의범에 정한 형으로 처벌할 수 없다고 볼 것은 아닌바, 결과적가중범은 행위자가 중한 결과를 예견하지 못한 경우에도 그 형이 가중되는 범죄인데, 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우까지 이를 결과적가중범이라 하여 무겁게 벌하는 고의범에 정한 형으로 처벌할 수 없다고 하면, 결과적가중범으로 의율한 나머지 더 가볍게 처벌되는 결과를 가져오기 때문에 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우에 무겁게 벌하는 구성요건이 따로 마련되어 있는 경우에는 당연히 무겁게 벌하는 구성요건에서 정하는 형으로 처벌하여야 할 것이고, 결과적가중범의 형이 더 무거운 경우에는 결과적가중범에 정한 형으로 처벌할 수 있도록 하여야 할 것이므로, 원칙적으로는 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생케 한 부진정결과적가중범의 경우에 그 중한 결과가 별도의 구성요건에 해당한다면 이는 결과적가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합관계에 있다고 보는 것이 타당할 것이다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94도2842 판결).
 그러나, 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로는 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 이와 같이 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 하고, 또한 법조경합의 한 형태인 특별관계란, 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다고 할 것이다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1713 판결,대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등).
 돌이켜 이 사건에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄와 특수공무집행방해치상죄의 관계에 대하여 보건대, 전자는 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 경우”를 말하고, 후자는 “위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원을 폭행 또는 협박하여 상해를 가하거나 상해를 입게 한 경우”를 말하는 것으로서, 후자의 구성요건은 전자의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 그 피해자가 직무집행 중인 공무원일 것을 요하므로, 후자는 전자의 특별구성요건에 해당하는 죄이고, 또한 보호법익의 측면에서 볼 때, 원래 공무집행방해죄의 보호법익이 공무원에 의하여 집행되는 공무 그 자체를 보호하기 위한 것이기는 하나, 특수공무집행방해치상죄의 경우에는 공무 그 자체뿐만 아니라 해당 공무원 개인의 신체의 안전성 또한 보호법익으로 한다고 봄이 상당하고, 따라서 이 경우 특수공무집행방해치상죄의 보호법익은 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄의 보호법익 또한 함께 포함하는 것임을 알 수 있다.
 나아가 구 폭력행위등처벌에관한법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 이전의 것)은 흉기를 휴대하여 상해를 가한 경우는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 그 범죄가 야간에 행하여진 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다고 하여, 경우에 따라 특수공무집행방해치상죄의 법정형(3년 이상의 유기징역)과 차이가 있어, 양 죄를 상상적 경합 관계에 있는 것으로 보는 것이 처벌의 형평성 측면에서 바람직하였으나, 폭력행위등처벌에관한법률이 개정되어 흉기를 휴대하여 상해를 가한 행위가 주간에 행하여지든 야간에 행하여지든 모두 3년 이상의 유기징역에 처하도록 되어, 특수공무집행방해치상죄와 아무런 차이가 없게 된 현행 법제하에서는, 위와 같은 필요성도 소멸하였으므로, 이 사건과 같이 위험한 물건을 휴대하고 직무집행 중인 공무원에게 상해를 가한 경우에 있어서는, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄는 특별구성요건인 특수공무집행방해치상죄에 흡수되어 후자의 1죄만 성립하고 별도로 전자의 죄는 성립하지 않는다고 봄이 타당하므로, 원심이 위와 같은 취지에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 관하여는 이유에서 무죄로 판단한 것은 정당하여, 결국 검사의 위 주장은 이유 없다.
 나. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단
 비록 피고인이 이 사건 범행을 자백하며 이를 반성하고 있고, 피해자 앞으로 200만원을 공탁함과 아울러 피해자도 당심에 이르러 피고인의 선처를 탄원하고 있으나, 피고인은 여러 차례 실형을 선고받았을 뿐만 아니라 2004년 이후 무면허운전 또는 음주운전으로 5회나 벌금형을 선고받은 전력이 있음에도 불구하고, 무면허로 운전하던 중 음주단속 업무를 수행하던 경찰관의 하차 요구에 정당한 이유 없이 응하지 않고 도주하였고, 이에 따라 피고인을 추격해 온 경찰관이 순찰차에 내려 다시 피고인에게 하차를 요구하였음에도 그를 향하여 승용차를 운전하여 가 경찰관에게 6주간의 치료를 요하는 상해를 가한 것으로 그 죄질이나 죄책도 무거운 점 등 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 그 외 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보면, 피고인이 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 원심이 피고인에게 선고한 형은 적절하고 너무 무겁지 아니하므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 피고인과 검사의 이 사건 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박홍우(재판장) 김관용 임영우