횡령(예비적죄명:배임·사기) (형사, 인천지방법원)
공포일: 1989.08.17 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 인천지방법원(88고단99 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들을 각 징역 10월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수 중 115일씩을 위 형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인 1이, 피고인 2로부터 이 사건 아파트건물신축공사를 도급받아 피해자 공소외 1에게 자신이 사실상 경영하고 있는 (건설회사명 생략) 주식회사의 건설면허를 대여하여 주면서 이 사건 아파트건물의 건축허가명의를 위 (건설회사명 생략) 주식회사로 변경하여 이를 보관하고 있던 중 피고인 2가 이 사건 아파트공사에 대한 모든 권리를 포기하고 이를 위 공소외 1이 인수하여 동인의 비용과 노력으로 이 사건 아파트를 완공한 사실을 알면서도 피고인 2와 공모하여 공소외 2로부터 금 7,500만원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 아파트 중 4세대를 위 공소외 2에게 분양하여 주어 이를 횡령한 것이다라는 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 피고인 1이 사실상 경영하고 있는 위 (건설회사명 생략) 주식회사 명의로 건축허가가 되어 있을 뿐 위 회사나 피고인들 명의로 소유권보존등기나 이전등기가 경료되어 있지 아니한 이상 피고인들이 이 사건 아파트건물에 관하여 명의수탁자로서 보관자의 지위에 있다고 할 수 없고 달리 피고인들이 보관자의 지위에 있다고 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 이 사건과 같이 주택건설촉진법에 의한 사업허가를 받아 건축된 아파트는 건축허가명의자만이 건축물관리대장에 소유자로 등재될 수 있고 또한 건축물관리대장에 소유자로 등재된 자만이 소유권보존등기를 경료할 수 있게 되어 있는 점에 비추어 볼 때 건축중인 아파트건물의 경우 건축호가명의를 신탁받은 자는 횡령죄의 주체로서 보관자의 지위에 있다고 보아야 함에도 원심이 건축허가명의만을 갖고 있을 뿐 그 명의로 소유권보존등기 또는 이전등기를 경료하지 아니한 자는 보관자로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 횡령죄에 있어서의 보관자에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라는데 있다. 
 그러므로 먼저 이 사건 사실관계에 관하여 보건대, 검사가 제출한 뒤에서 거시하는 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 즉 피고인 2가 1985.4. 경 공소외 3 외 5명으로부터 송탄시 (주소 1 생략)외 13필지의 대지를 매수한 후 같은 해 3.26.경 (건설회사명 생략) 명의로 그 지상에 5층 아파트 1동 29세대를 짓기 위해 건축허가를 받았다가 1986.3.26. 피해자 공소외 1과의 사이에 이 사건 아파트신축공사 중 진입로공사 등 일부 공사만을 피고인 2가 하고 나머지 공사는 위 공소외 1이 동인의 비용으로 하기로 하되 공사대금 374,000,000원은 이 사건 아파트가 완공되면 피고인 2가 그 책임하에 이를 분양하여 그 대금으로 지급하기로 한 사실, 위 공소외 1은 위와 같은 도급계약을 체결한 후 위 공사를 하기 위하여 피고인 1이 형식상으로는 이사로 있으나 실질적으로는 그 경영을 전담하고 있는 공소의 (건설회사명 생략) 주식회사로부터 건축업면허를 대여받아 위 아파트의 건축허가를 (건설회사명 생략) 주식회사로 변경한 사실, 피고인 2는 위 공소외 1과의 도급계약에 따라 자신이 이행하기로 한 진입로공사 등을 이행하지 못하게 되자 1986.10.11. 위 아파트대지매입계약금 등 동 피고인의 당시까지의 투자금을 총 금 4,300만원으로 평가하여 위 공소외 1이 위 금원을 아파트완공후 그 분양대금이나 은행융자금으로 동 피고인에게 지급하는 대신 동 피고인은 아파트건축에 대한 모든 권리를 포기하고 동인의 권리의무는 위 공소외 1이 인수하기로 하여 그와 같은 내용의 포기각서를 작성한 사실, 이에 따라 위 공소외 1은 이 사건 대지소유자인 위 공소외 3 외 5명과의 사이에 토지매매잔대금은 아파트완공후 지급하기로 하되 소유권이전등기는 먼저 이전받기로 하여 같은 해 10.17. 이 사건 아파트대지에 관하여 (건설회사명 생략) 주식회사 명의로 소유권이전등기를 경로한 후 같은 달 30. 피고인 1로부터 이 사건 아파트건물의 분양에만 사용하기로 하고 (건설회사명 생략) 주식회사 대표이사 인장을 교부받고 공사를 계속하여 1987.5.경 완공하였으나 현재까지 준공검사는 받지 못한 사실, 피고인 2는 1987.6.경 피고인 1에게 이 사건 아파트건물의 건축허가명의가 (건설회사명 생략) 주식회사 명의로 되어 있음을 이용하여 이 사건 아파트건물을 담보로 제공하고 금원을 차용하자고 제의하여 피고인 1이 이에 동의하자 피고인들은 공소외 2로부터 금 7,500만원을 차용하면서 그 담보로 동인에게 이 사건 아파트 중 501호, 403호, 107호, 307호 등 4세대를 분양하여 준 사실을 각 인정할 수 있다. 위와 같은 사실인정을 기초로 원심은 이 사건 아파트건물은 피해자 공소외 1이 1986.10.11. 피고인 2의 이 사건 아파트건물에 관한 지위를 인수한 이래 그 자신의 비용과 노력으로 건축완공함으로써 원시취득한 위 공소외 1의 고유라 할 것이나, 이 사건 아파트건물에 관한 건축허가명의만이 (건설회사명 생략) 주식회사 명의로 신탁되어 있을 뿐 피고인들 또는 위 회사명의로 소유권보존등기 또는 이전등기가 경료되어 있지 아니한 이상 위 회사나 피고인들이 이건 아파트건물에 관하여 명의수탁자로서 보관자의 지위에 있다고는 할 수 없다는 이유로서 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였고, 검사는 앞서와 같은 이유로 이와 같은 경우에 피고인 1은 횡령죄의 주체가 되는 것이고 동 피고인과 공모하여 그 범죄를 저지른 피고인 2 역시 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다는 것이 그 항소이유의 요지이다. 
 그러므로 이 사건의 경우와 같이 준공검사를 필하기 전의 사실상 건축물의 명의수탁자인 수건축호가명의자를 횡령죄의 재물의 보관자로 볼 수 있는가 하는 점에 관하여 살피건대, 횡령죄의 주체가 되는 타인의 재물을 보관하는 자라 함은 재물에 관하여 사실상 또는 법률상의 지배력을 가지고 있는 자를 의미한다고 할 것인데, 부동산등기법 제131조 제1호에 의하면 건물의 보존등기를 하기 위하여 판결, 시, 읍, 면장의 증명, 수용 등 예외적인 경우 외에는 가옥대장(실제상 건축물관리대장)등본에 그 소유자로 등보되어 있는 것을 증명함으로써만이 가능하고 건축물관리대장은 준공검사 후 건축허가관계 증거서류( 건축법시행규칙 제6조)에 근거하여 작성하도록 되어 있어 건축허가명의자가 아닌 자의 명의로는 신축건물에 관한 소유권보존등기를 사실상 경료할 수 없도록 되어 있을 뿐 아니라 건축공사를 계속함에 있어 필요한 허가에 갈음하는 신고( 건축법 제5조 제2항), 중간검사의 신청( 같은 법 제7조의 2), 준공신고( 같은 법 제7조)등도 건축허가명의자가 하도록 되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 소유권보존등기를 경료하기 전 상태에 있는 준공검사미필의 건축중인 건물은 그 건축허가명의자가 이를 사실상 및 법률상 지배할 수 있는 지위에 있다고 봄이 상당하므로(건축중인 건물을 양수한 자가 양도인에 대하여 건축허가명의변경허가서의 건축주명의 변경절차의 이행을 청구할 수 있는 점에 비추어 보면 면허의 수허가자가 그 건물의 사실상, 법률상 지배력을 가진다고 봄이 상당하다) 건축중의 건물에 관하여는 실질적인 건축주로부터 건축허가 명의를 수탁받은 자가 그 건물에 대하여 횡령죄의 주체가 되는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 것인바, 돌이켜 이 사전에 관하여 보건대 위 회사가 수건축허가명의자이기는 하나 법인은 그를 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 법률행위 실현할 수밖에 없어 그 대표기관이 법인명의로 수탁된 부동산을 횡령한 경우 그 자연인이 횡령의 주체가 된다고 할 것이고 그 대표기관이란 법률상 형식상의 대표이사 뿐만아니라 사실상 그 법인을 실질적으로 경영하는 자를 포함한다 할 것이므로 그와 같은 지위에 있는 피고인 1이 이 사건 횡령의 주체가 된다고 봄이 상당하고 따라서 동 피고인과 공모하여 위 죄를 저지른 피고인 2 역시 공동정범의 법리에 따라 위 죄책을 면할 수는 없다 할 것이므로 원심판결은 필경 횡령죄의 법리를 오해하여 피고인들에게 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법을 범하여 파기를 면할 수 없다 할 것이므로 검사의 나머지 예비적 공소사실에 대하여는 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】피고인 1은 부천시 (주소 2 생략) 소재 주택건설면허업체인 (건설회사명 생략) 주식회사(형식상 대표이사 공소외 4)의 사실상 경영자이고, 피고인 2는 일정한 직업이 없는 자인바, 피고인 1은 피고인 2가 1985.5.7.경 경기 송탄시 (주소 1 생략) 소재 공소외 3 소유 대지 198평방미터 등 공소외인 6명 소유의 인근대지 1,794평방미터에 관하여 매매계약을 체결한 후 매매계약금만을 지불한 상태에서 위 토지소유자들로부터 사용승낙을 받아 그 지상에 연건평 2,206평방미터의 5층 아파트 1동 29세대를 건축하기 위하여 같은 해 9.19. 서흥종합건설주식회사 명의로 건축허가를 받았으나 자금부족으로 건축에 착수하지 못하고 있다가 1986.3.26. 피해자 공소외 1과 공사비 평당 560,000원 공사기간은 같은 해 9.30.까지로 하되 아파트공사 중 진입로, 조명시설, 급수시설 등은 피고인 2가 시공하기로 하는 내용의 도급계약을 체결한 다음 위 공소외 1이 위 아파트공사를 시행하기 위하여 피고인 1로부터 (건설회사명 생략) 주식회사의 건설면허를 대여료 금 350만원을 주고 대여받기로 하여 같은 해 5.24. 위 회사명의로 건축허가명의를 변경하여 위 아파트건물을 보관하고 있던 중, 위 공소외 1은 위 도급계약내용대로 같은 해 9.말경까지 약정부분의 공사를 완공하였으나 피고인 2는 자금부족으로 동 피고인이 하기로 한 공사를 시공하지 못하여 같은 해 10.11. 동 피고인과 위 공소외 1이 위 토지소유자들, 하도급업자들이 모인 가운데 위 피고인에 투자한 금원은 아파트완공 후에 회수하여 주기로 하고 위 피고인은 이 사건 아파트공사를 포기하고 나머지 공사는 위 공소외 1이 그 비용으로 완공하기로 약정하였음을 알고 있었을 뿐 아니라 같은 달 30. 위 공소외 1에게 아파트분양에 사용할 위 (건설회사명 생략) 주식회사의 대표이사 인감까지 교부하였음에도 피고인 2와 공모하여 1987.6.23.경 위 아파트 202호에서 공소외 2로부터 금 7,500만원을 차용하면서 그 담보로 위 아파트 501호, 403호, 107호, 307호 4세대를 위 공소외 2에게 분양하여 주어 이를 횡령한 것이다. 
【증거의 요지】 판시사실은
 1. 피고인들의 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술
 1. 당심 제2, 제3회 각 공판조서 중 피고인들의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재
 1. 증인 공소외 1의 원심 및 당심법정에서의, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 
 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 일부 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 5에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 
 1. 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 일부 진술기재
 1. 사법경찰리 작성의 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 1, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 
 1. 피고인 1, 공소외 2 작성의 분양계약서사본(수사기록 13면), 피고인 1, 공소외 1 작성의 약정서사본(수사기록 20면), 피고인 2, 공소외 12 작성의 포기각서사본(수사기록 37면) 중 판시사실에 부합하는 각 기재 
 1. 압수된 약속어음 2매(증 제1, 제2호)의 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 모두 증명이 있다.
【법령의 적용】 피고인들의 판시 행위는 형법 제355조 제1항, 제30조에 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 각 선택하여 그 형기범위내에서 피고인들을 각 징역 10월에 처하고 형법 제57조를 적용하여 원심판결 선고전 구금일수 중 115일씩을 위 형에 각 산입한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이상경(재판장) 김건수 조수정

가. 준공검사를 마치지 아니한 건축중인 건물의 건축허가명의자가 횡령죄의 주체인 재물의 보관자에 해당하는지 여부
나. 대표이사 아닌 법인의 실질적인 경영자가 횡령죄의 주체가 될 수 있는지 여부

가. 횡령죄의 주체가 되는 타인의 재물을 보관하는 자라 함은 재물을 사실상 또는 법률상 지배하는 자를 의미한다 할 것이고 소유권보존등기가 경료되지 아니하고 준공검사도 마치지 아니한 건축중인 건물은 그 건축허가명의자가 이를 사실상 또는 법률상 지배할 수 있는 지위에 있다고 봄이 상당하므로 실질적인 건축주로부터 건축허가명의를 수탁받는 자는 그 건물에 대하여 횡령죄의 주체가 되는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다.
나. 법인의 대표기관이 법인명의로 수탁된 부동산을 횡령한 경우 그 자연인이 횡령의 주체가 된다 할 것이고 그 대표기관이란 법률상 형식상의 대표이사 뿐만아니라 사실상 그 법인을 실질적으로 경영하는 자도 포함된다.