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개발제한구역훼손부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국수자원공사 (소송대리인 변호사 이용훈)
【피고, 피상고인】 의왕시장
【원심판결】 서울고법 2003. 10. 17. 선고 2003누409 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 행정절차법(2002. 12. 30. 법률 제6839호로 개정되기 전의 것) 제17조 제3항 본문은 "행정청은 신청이 있는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류 또는 거부하거나 부당하게 되돌려 보내서는 아니 되며, 신청을 접수한 경우에는 신청인에게 접수증을 교부하여야 한다."고 규정하고 있는바, 여기에서의 신청인의 행정청에 대한 신청의 의사표시는 명시적이고 확정적인 것이어야 한다고 할 것이므로 신청인이 신청에 앞서 행정청의 허가업무 담당자에게 신청서의 내용에 대한 검토를 요청한 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 명시적이고 확정적인 신청의 의사표시가 있었다고 하기 어렵다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, "원고가 수도권광역상수도 6단계 사업(이하 '이 사건 상수도 사업'이라 한다)에 편입되는 10개의 지방자치단체의 개발제한구역 중 의왕시 구간의 도수관로 설치(이하 '이 사건 사업'이라 한다)를 위하여 한 2001. 9. 28. 자 개발제한구역 내 행위허가 신청(이하 '이 사건 행위허가 신청'이라고 한다)이 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(이하 '특별조치법'이라 한다) 시행일인 2000. 7. 1. 이후에 행하여진 것이어서 피고의 2001. 10. 23. 자 개발제한구역 내 행위허가(이하 '이 사건 행위허가'라고 한다)가 특별조치법 제20조 제1항에 의한 개발제한구역훼손부담금의 부과대상이 됨을 전제로 피고가 이 사건 부담금 부과처분을 하였으나, 원고는 특별조치법 시행일 이전인 1999. 6. 9. 이미 피고에게 이 사건 사업을 위한 개발제한구역 내 행위허가 신청서를 접수하려고 하였으나 피고측 업무담당자의 거부로 그 신청서를 접수시키지 못한 것일 뿐이므로, 그 당시에 개발제한구역 내 행위허가의 신청이 있었다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 행위허가는 위 부담금 부과대상이 아니다."라는 원고의 주장에 대하여, 그 채용 증거들을 종합하면, 원고의 직원인 소외 1은 1999. 6. 8.부터 같은 달 10.까지 이 사건 상수도 사업의 시행에 필요한 개발제한구역 내 행위허가 신청서를 접수하기 위하여 이 사건 상수도 사업에 편입되는 개발제한구역을 관리하는 서울특별시 송파구, 하남시, 성남시, 의왕시, 과천시, 안양시 동안구 및 만안구, 시흥시, 광명시, 남양주시 등 10개의 지방자치단체를 각각 방문하였던 사실, 위 각 방문의 일환으로 소외 1은 1999. 6. 9. 이 사건 사업 시행에 필요한 개발제한구역 내 행위허가(토지형질변경허가)의 신청을 하기 위하여 그 신청서 및 구비서류를 첨부하여 피고측의 개발제한구역 내 토지형질변경의 업무담당자인 소외 2를 찾아가 위 신청서의 접수에 앞서 신청서 및 그 구비서류의 내용 검토를 부탁하였고, 이에 소외 2는 그 내용을 개략적으로 검토하고서는 신청서에서 구하는 개발제한구역 내 행위허가가 이루어지기 전에 우선 원고가 기존의 수도권광역상수도 5단계 사업의 수행을 위해 이미 허가받아 실시한 개발제한구역 내 토지형질변경으로 인한 훼손을 그 허가 내용의 변경에 따라 원상복구하는 문제를 해결하고 위 5단계 사업과 이 사건 사업상의 각 관련 도면들을 구분하는 등 구비서류 내용을 보완해야 한다는 취지로 말하자, 소외 1은 위 신청서를 의왕시에 접수시키지 않은 사실, 그 무렵 원고는 이 사건 사업에 따른 도시계획시설(수도)결정 신청을 피고에게 하였고 이에 피고가 2001. 7. 14. 도시계획시설(수도)결정 및 지적고시를 하자 그 후 원고는 위 신청서에 첨부했던 구비서류를 바탕으로 이 사건 행위허가 신청을 하여 피고로부터 이 사건 행위허가를 받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 나아가 소외 1이 1999. 6. 9. 피고측에 개발제한구역 내 행위허가를 신청한다는 의사를 확정적으로 밝히고 그 신청서를 접수시키려 했는데도 피고측에서 신청서의 접수를 거부 내지 부당하게 반려하였다거나 접수 담당공무원에 대한 접수를 방해하였다는 원고 주장에 부합하는 소외 1의 일부 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
 관계 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 구 행정절차법 제17조 제3항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

구 행정절차법(2002. 12. 30. 법률 제6839호로 개정되기 전의 것) 제17조 제3항 본문은 "행정청은 신청이 있는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류 또는 거부하거나 부당하게 되돌려 보내서는 아니 되며, 신청을 접수한 경우에는 신청인에게 접수증을 교부하여야 한다."고 규정하고 있는바, 여기에서의 신청인의 행정청에 대한 신청의 의사표시는 명시적이고 확정적인 것이어야 한다고 할 것이므로 신청인이 신청에 앞서 행정청의 허가업무 담당자에게 신청서의 내용에 대한 검토를 요청한 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 명시적이고 확정적인 신청의 의사표시가 있었다고 하기 어렵다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최돈억 외 4인)
【피고, 상고인】 서울특별시 종로구청장 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 5. 선고 2002누9706 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 합병 전의 원고 회사는 2000. 3. 25. 그 본점을 광주에서 대도시인 서울로 이전한 후 같은 해 5. 1. 소외 회사를 흡수합병한 다음 본점사옥용 건물로 사용할 목적으로 이 사건 부동산을 취득하여 2001. 2. 20. 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 회사는 1973. 5.경 서울에서 설립되어 계속하여 같은 곳에서 영업활동을 하여 온 사실 등을 인정한 다음, 합병 후 존속법인인 원고는 소외 회사를 흡수합병함으로써 소외 회사의 자산은 물론이고 모든 권리·의무를 포괄하여 승계한 점, 합병 전의 원고 회사가 대도시로 본점을 전입한 후 5년이 경과하지 않았다고 하더라도 서울에서 설립된 후 5년이 훨씬 경과한 소외 회사의 자산비율에 해당하는 부분에 대해서는 그 합병에도 불구하고 새로운 인구 유입이나 경제력 집중을 유발하지 않는 점 등에 비추어 보면, 합병 후 존속법인인 원고가 서울로 본점을 전입한 후 5년 이내에 이 사건 부동산의 취득등기를 하게 되었다고 하더라도 이미 서울에서 설립된 후 5년이 훨씬 경과한 소외 회사의 자산비율에 해당하는 부분에 대해서는 등록세를 중과할 수 없다고 보는 것이 타당하고, 그렇게 보더라도 구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호의 규정 취지나 등록세를 중과하는 입법 취지에 반하는 것은 아니라고 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 등록세의 중과에 관한 법리나 엄격해석의 원칙, 조세법률주의에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 피고가 상고이유에서 들고 있는 판결들은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 2001. 12. 31. 개정된 지방세법시행령 제102조 제7항의 규정을 이 사건에 직접 적용한 것이 아니라 개정 전 관련 규정의 해석에 의하더라도 위 개정된 규정과 같은 취지로 해석할 수 있다고 판단한 것이므로, 이와 달리 원심이 이 사건에 개정된 지방세법시행령 제102조 제7항의 규정을 직접 적용하였음을 전제로 한 피고의 상고이유는 이유 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은 이 사건 부동산의 취득등기 중 등록세 중과대상에서 제외되는 부분을 정하면서 합병 당시 소외 회사와 합병 전 원고 회사의 자산평가액을 기준으로 하여 소외 회사의 자산비율에 해당하는 부분만을 중과대상에서 제외하고 있음이 분명한 데, 이와 달리 원심이 자본액을 기준으로 중과대상에서 제외되는 부분을 정한 것을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 피고의 상고이유는 이유 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

대도시 내로 본점을 전입한 후 5년이 경과하지 않은 법인이 대도시 내에서 설립된 후 5년이 훨씬 경과한 법인을 합병한 다음 부동산을 취득한 경우, 피합병법인의 자산비율에 해당하는 부분에 대해서는 등록세를 중과할 수 없다고 한 사례

합병 후 존속법인이 피합병법인을 흡수합병함으로써 피합병법인의 자산은 물론이고 모든 권리·의무를 포괄하여 승계한 점, 존속법인이 대도시로 본점을 전입한 후 5년이 경과하지 않았다고 하더라도 서울에서 설립된 후 5년이 훨씬 경과한 피합병법인의 자산비율에 해당하는 부분에 대해서는 그 합병에도 불구하고 새로운 인구 유입이나 경제력 집중을 유발하지 않는 점 등에 비추어 보면, 합병 후 존속법인이 서울로 본점을 전입한 후 5년 이내에 부동산의 취득등기를 하게 되었다고 하더라도 이미 서울에서 설립된 후 5년이 훨씬 경과한 피합병법인의 자산비율에 해당하는 부분에 대해서는 등록세를 중과할 수 없다고 보는 것이 타당하고, 그렇게 보더라도 구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호의 규정 취지나 등록세를 중과하는 입법 취지에 반하는 것은 아니라고 한 사례.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김기덕 외 5인
【원심판결】 전주지법 2004. 7. 2. 선고 2004노190 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】1. 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 절차적 요건으로서, 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거치도록 한 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이라고 할 것이다(대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결 참조). 
 이와 같은 취지에 비추어 보면, 지역별·산업별·업종별 노동조합의 경우에는 총파업이 아닌 이상 쟁의행위를 예정하고 있는 당해 지부나 분회소속 조합원의 과반수의 찬성이 있으면 쟁의행위는 절차적으로 적법하다고 보아야 할 것이고, 쟁의행위와 무관한 지부나 분회의 조합원을 포함한 전체 조합원의 과반수 이상의 찬성을 요하는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심은, 2001. 7. 16. 피고인 등 대우자동차 군산지역 협력업체노동조합(이하 '협력업체노동조합'이라고 한다) 한국펠저 지부의 전체 조합원 15명 중 14명이 참석하여 쟁의행위 찬반투표를 하여 참석자 전원의 찬성으로 쟁의행위의 결의를 하였고, 같은 달 18. 군산지방노동사무소에 노동쟁의 발생신고를 한 사실을 인정한 다음, 협력업체노동조합 한국펠저 지부 조합원 과반수 이상이 위와 같이 쟁의행위를 결의한 이상, 협력업체노동조합의 전 조합원의 과반수 찬성이 없어도 이 사건 쟁의행위는 절차적으로 적법하다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
 2. 원심은, 피고인이 작업을 거부하고 집회 등에 참석한 것은 그 쟁의행위의 목적이 협력업체노동조합과 한국펠저 주식회사 사이의 단체협약체결이었으므로 정당성을 인정할 수 있다고 판단하고, 이 사건 쟁의행위가 전체적으로 협력업체노동조합의 지침에 따라 이루어졌고, 그 기간이 매우 짧고 시간도 오전 또는 오후의 반나절만 이용하였으며, 폭력은 전혀 사용되지 아니하였던 점에서 이는 노동조합의 합법적인 단체행동권 행사에 자연히 수반되는 것으로서 사용자의 수인의무의 범위 내라고 봄이 상당하므로 그 수단 및 방법에 있어서도 정당성을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나, 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항의 규정 취지
[2] 노동조합의 지부가 파업하는 경우 쟁의행위의 결의를 할 조합원의 범위
[3] 자동차회사 협력업체 노동조합의 쟁의행위가 목적, 수단 및 방법에 있어서 그 정당성을 인정할 수 있다고 한 사례

[1] 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 절차적 요건으로서, 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거치도록 한 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이다.
 [2] 지역별·산업별·업종별 노동조합의 경우에는 총파업이 아닌 이상 쟁의행위를 예정하고 있는 당해 지부나 분회소속 조합원의 과반수의 찬성이 있으면 쟁의행위는 절차적으로 적법하다고 보아야 할 것이고, 쟁의행위와 무관한 지부나 분회의 조합원을 포함한 전체 조합원의 과반수 이상의 찬성을 요하는 것은 아니다.
 [3] 자동차회사 협력업체 노동조합의 쟁의행위가 목적, 수단 및 방법에 있어서 그 정당성을 인정할 수 있다고 한 사례.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (변경 전 상호 : 굿모닝증권 주식회사) (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 임성택 외 2인)
【피고, 피상고인】 주식회사 △△의 소송수계인 정리회사 주식회사 △△의 관리인 피고 
【원심판결】 서울고법 2003. 4. 29. 선고 2001나40215 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 민사소송법 제451조 제1항 제8호는 "판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때"를 재심사유로 규정하고 있는바, 화의취소결정은 화의인가결정을 취소하여 실효시킴으로써 화의채권자가 화의조건에 의하여 양보한 권리를 회복시키는 효과가 있으므로 원고인 채권자와 피고인 채무자 사이의 판결의 기초가 된 채무자에 대한 화의인가결정이 화의취소결정에 의하여 취소되어 확정된 때에는 위 조항 소정의 재심사유에 해당된다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 원심판결 선고 후 원심 피고 정리 회사에 대한 화의취소결정(서울지방법원 2003. 5. 15. 자 97거31 결정)이 있었고, 이 법원 2004. 5. 12. 자 2003마1656 결정에 의하여 위 화의취소결정에 대한 재항고가 기각됨으로써 위 화의취소결정이 확정되었음을 알 수 있다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 보증채무자인 정리 회사에 대한 화의조건이 주채무자의 정리계획 등에 의해서도 최종적으로 원금을 변제받지 못하는 것으로 확정되는 경우에 정리 회사가 보증채무를 이행할 책임을 지는 것이라는 전제하에, ‘주채무자인 소외 회사의 정리계획에서 원고에 대하여 원금전액을 2009. 12. 31.에 변제하는 것과 그 중간이자를 공제한 현가액을 즉시 변제하는 것을 동등한 가치로 파악·규정하였는데, 원고가 1999. 12. 8. 자 현가액으로 지급받았기 때문에 주채무자의 정리계획에 의하여 변제받지 못하게 된 원금이 남아 있지 않게 되었다.’는 이유로 정리 회사의 화의조건에 따른 보증채무의 지급을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
 그렇다면 정리 회사에 대한 화의인가결정은 원심판결의 사실인정 및 판단의 기초가 된 재판이라 할 것이므로, 원심판결 선고 후에 정리 회사에 대한 화의취소결정이 확정됨으로써 원심판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 재심사유에 해당하는 상고이유가 있게 되었다 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

민사소송법 제451조 제1항 제8호는 "판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때"를 재심사유로 규정하고 있는바, 화의취소결정은 화의인가결정을 취소하여 실효시킴으로써 화의채권자가 화의조건에 의하여 양보한 권리를 회복시키는 효과가 있으므로 원고인 채권자와 피고인 채무자 사이의 판결의 기초가 된 채무자에 대한 화의인가결정이 화의취소결정에 의하여 취소되어 확정된 때에는 위 조항 소정의 재심사유에 해당된다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【원고,피상고인겸부대상고인】 안병호
【피고,상고인겸부대피상고인】 서울특별시 강동구 (소송대리인 변호사 홍영호)
【원심판결】서울지법 2003. 12. 29. 선고 2003나25606 판결
【주문】
 피고의 상고와 원고의 부대상고를 각 기각한다. 상고비용은 피고가, 부대상고비용은 원고가 각 부담한다.

【이유】 1. 피고의 상고에 대하여
 가.어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경우에는 그 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결,2004. 4. 9. 선고 2003다70362 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 토지는 원고가 판시 분할 전 토지를 분할하여 매도함에 있어 이 사건 토지에 접해 있는 서울 강동구 성내동 143-2 대지의 효용가치를 높여 그 대금을 많이 받기 위하여 원고 스스로 이 사건 토지를 인근 주민들의 통행로로 무상 제공함으로써 배타적·독점적 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 그 판시 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 나아가 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 토지의 형상을 볼 때 분할 당시부터 도로에 제공되기 위하여 분할된 것으로 보이지는 않고, 같은 동 143-2 내지 11 대지를 분할함에 있어 자투리땅으로 남겨져 분할된 것으로 보이는 점, 같은 동 143-2 대지에서 공로로 통행하는 방법은 그 북쪽면에 접한 이 사건 토지를 통하여 같은 동 24-1 도로로 나가는 방법 이외에 동쪽면에 접한 같은 동 225-1 구거를 통하여 통행할 수도 있어서 위 대지에서의 통행의 확보를 위하여 이 사건 토지가 반드시 도로로 제공되어야 할 필요가 있다고 보이지는 아니하는 점, 원고가 분할 전 토지를 분할한 다음 소길영에게 같은 동 143-2 대지를 매도한 1975. 당시 위 대지 위에는 지상 1층인 단독주택이 건립되었을 뿐이어서 이 사건 토지를 도로로 제공하여 폭 8m 정도의 도로를 확보하여야만 같은 동 143-2 대지의 효용이 높아지는 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 토지는 분할된 이후부터 같은 동 143-2 지상 건물의 소유자 및 일반인의 통행에 사실상 제공되어 오기는 하였으나, 원고는 1991.에 이르기까지 재산세를 계속 납부해 왔던 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서 사용승낙을 하였다고 단정하기 어렵다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 독점적·배타적 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 나.국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되고 있던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001다9274 판결 참조), 토지의 부당이득액을 산정함에 있어 그 요소가 되는 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다36941 판결,2002. 5. 31. 선고 2002다15788 판결 등 참조).
 원심은 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 토지의 기초가격을 도로로 제한받는 상태로 평가함이 상당하다고 전제하고, 이 사건 토지의 가액을 대지로 평가할 경우의 가액의 1/3로 계산한 임료감정인의 감정 결과에 따라 이 사건 토지의 기초가격을 결정한 다음, 여기에 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리 등을 참작하여 기대이율을 5%로 보아 이에 의하여 산출한 액수로 부당이득액을 산정하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 기대이율의 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 2. 원고의 부대상고에 대하여
피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있지만 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 부대상고이유서를 제출하여야 하는 것인바(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001다52315, 52322 판결 등 참조), 원고는 부대상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고 상고이유서 제출기간 내에 부대상고이유서를 제출하지 않았음은 기록상 명백하다.
 3. 그러므로 피고의 상고와 원고의 부대상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

[1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권 부여 또는 사용수익권 포기 여부에 관한 판단 기준
[2] 국가 또는 지방자치단체가 도로관리청 또는 사실상의 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 부당이득액 산정을 위한 기초가격과 기대이율의 결정 방법
[3] 부대상고의 제기기간 및 그 이유서의 제출기간(=상고이유서 제출기간 내)
종회징계해임결의등 (민사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【원고,피상고인겸상고인】 
【피고,상고인겸피상고인】 
【원심판결】서울고법 2004. 3. 23. 선고 2003나59466 판결
【주문】
 상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이유】 1. 원고의 상고에 대하여
 가.민사소송법 제150조 제1항은 "당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. 다만, 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있는바,당사자는 변론이 종결될 때까지 어느 때라도 상대방의 주장사실을 다툼으로써 자백간주를 배제시킬 수 있고, 상대방의 주장사실을 다투었다고 인정할 것인가의 여부는 사실심 변론종결 당시의 상태에서 변론의 전체를 살펴서 구체적으로 결정하여야 할 것이다.
 기록에 의하여 살펴보면, 피고가 2002. 12. 21. 대의원 총회에서 규약 개정의 안건을 상정하여 "제43조 종무 제반사항을 감사하고 대의원 총회에서 결산보고가 끝난 후에는 재론할 수 없다."는 조항(이하 '이 사건 조항'이라 한다)을 신설하는 결의를 하고, 이어 원고가 피고를 상대로 법원에 보조금청구의 소를 제기한 것이 피고의 명예를 훼손한 행위라는 이유로 원고를 대의원 및 부회장에서 해임하는 안건을 긴급안건으로 상정하여 원고를 대의원 및 부회장에서 해임하는 결의(이하 '이 사건 징계해임결의'라 한다)를 한 사실, 원고가 제1심에서 당초 이 사건 징계해임결의의 무효확인청구만을 구하였다가 이 사건 조항의 무효확인청구를 추가하는 내용으로 청구취지를 변경하면서 그 청구원인으로 이 사건 조항이 이사회의 심의나 대의원 총회의 충분한 찬반토론 등을 거치지 아니한 채 결의된 위법 등이 있어 무효라고 주장한 사실, 이에 대하여 피고 대표자 및 피고 소송대리인은 그 이후에 진행된 제1심의 변론준비기일 및 변론기일과 원심의 변론준비기일 및 변론기일에서 이 사건 징계해임결의의 무효 주장에 대하여만 명백히 다투었을 뿐 이 사건 조항에 관한 주장사실에 대하여는 명백히 다투지는 아니한 사실을 알 수 있으나, 한편 기록에 의하면 피고 소송대리인은 모든 변론준비기일 및 변론기일에 출석하여 이 사건 조항 개정과 같은 날 같은 대의원 총회에서 이루어진 이 사건 징계해임결의의 무효확인을 구하는 원고의 청구에 대하여 그 결의에 절차상이나 실체상으로 아무런 위법이 없다는 취지로 이를 부인하는 답변을 하였을 뿐만 아니라, 피고 소송대리인은 제1심 제1차 변론기일에 진술된 2003. 6. 23.자 준비서면에서 이 사건 징계해임결의가 적법한 절차에 의하여 가결된 것임을 주장하면서 그 제3항에서 '피고 종중 종회규약에 총회 대의원 결의에 의해 업무집행 및 회계결산 및 감사집행 등 모든 종무는 일체 이의를 제기할 수 없다라고 명기되어 있고 이의를 제기하는 자는 종회규약을 위반한 것으로 되어 있는데(이하 생략)'라고 기재한 바 있어 이러한 피고의 주장은 이 사건 조항이 적법한 절차에 의하여 개정되었음을 전제로 하는 것으로 볼 수 있는바, 이와 같은 변론 전체의 취지로 볼 때 피고는 이 사건 조항의 개정에 관한 원고의 위 주장사실을 다투었다고 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장사실에 대하여민사소송법 제150조 제1항의 자백간주로 보지 아니한 원심판결에 원고가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 판단유탈 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 또한, 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 조항은 피고 대표자와 대의원들의 부정부패를 감추기 위해 개정된 것으로 반민주적·위헌적 내용을 담고 있어 무효라는 원고의 주장에 대하여, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고의 대표자와 대의원들의 부정부패를 감추기 위해 이 사건 조항을 개정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 이 사건 조항이 그 자체로서 위헌적 내용이라고 볼 수도 없다고 하여 이를 받아들이지 아니하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고가 주장하는 헌법 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 그리고 이 사건 징계해임결의에 관한 상고이유의 주장들은 원고가 원심에서 승소한 부분에 관한 것으로서 원고가 그 패소 부분에 대하여만 상고한 이 사건에서 이 법원의 판단의 대상이 되지 아니한다.
 2. 피고의 상고에 대하여
 피고가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(피고의 상고이유서는 제출기간 도과 후인 2004. 5. 29.에 제출되었다).
 3. 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)
횡령·무고 (형사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 강창원
【원심판결】 광주지법 2004. 3. 26. 선고 2001재노3 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 재심개시결정의 확정과 재심판결에 이른 경과
 기록에 의하여, 이 사건 재심개시결정의 확정과 재심판결에 이른 경과에 관하여 살펴보면, 다음과 같음을 알 수 있다.
 가. 피고인들은 1993. 7. 23. 광주지방법원 순천지원에서 횡령죄와 무고죄로 각 유죄판결을 선고받고, 광주지방법원 93노972 사건으로 항소하여 1993. 12. 3. 제1심판결이 파기되고 피고인 1은 징역 1년 6월, 피고인 2는 징역 1년을 각 선고받았으며, 피고인 2는 상고를 취하하여 1993. 12. 6. 위 항소심판결이 그대로 확정되었고, 피고인 1은 대법원 93도3584 사건으로 상고하였으나 1994. 2. 22. 상고가 기각되어 확정되었다. 
 나. 피고인들은 그 이후에 항소심인 93노972 사건에서 증언을 한 공소외인이 위증의 유죄확정판결을 선고받았다는 이유로 2001. 9. 27. 위 항소심판결에 대하여 재심을 청구하여 2002. 4. 22. 재심개시결정이 이루어졌고, 검사가 이에 즉시항고로 불복하지 않아서 위 결정은 그대로 확정되었으며, 한편 위 재심청구 이전인 1999. 12.경 위 재심대상사건의 기록은 보존기간의 만료로 폐기되었다.
 다. 원심은 위 재심개시결정에 의하여 열린 재심공판기일에서 항소심의 공판절차에 따른 본안심리를 하지 아니한 채 재심사유의 존부에 대하여만 심리하고 바로 변론을 종결하였고, 피고인들이 내세운 재심사유주장, 즉 공소외인의 종전 항소심 증언에 관하여 위증의 유죄판결이 확정되었다는 사유는 공소외인의 항소심 증언이 재심대상판결인 위 93노972 사건의 판결이유에서 증거로 인용되지 않았으므로 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심이유에 해당하지 않는데도 재심개시결정이 피고인들의 재심청구를 받아들인 것은 잘못이라고 판단하고서, 원심판결에 재심대상판결의 주문과 이유를 그대로 인용(引用)하여 판결하기로 한다고 설시한 다음, 재심대상판결과 동일한 주문과 이유를 설시한 판결을 선고하였다.
 2. 대법원의 판단
 가. 재심개시결정에 대하여는 형사소송법 제437조에 규정되어 있는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있고, 이러한 불복이 없이 확정된 재심개시결정의 효력에 대하여는 더 이상 다툴 수 없으므로(대법원 2002. 7. 12. 선고 2000도4597 판결 참조), 설령 재심개시결정이 부당하더라도 이미 확정되었다면 법원은 더 이상 재심사유의 존부에 대하여 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제436조의 경우가 아닌 한 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다. 
 나. 그러므로 원심으로서는 이 사건 재심개시결정이 확정된 이상 재심공판기일을 열어 항소심 공판절차에 따라 새로이 본안심리를 하여야 하고, 이 사건에서 위 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하며(피고인들이 제출한 상고이유서의 첨부서류 등에 의하면, 그 기록의 사본의 상당 부분이 남아 있는 것으로 보인다.), 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 원판결의 원심인 제1심판결의 당부를 새로이 판단하여야 할 것이다. 
 다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 확정된 재심개시결정이 부당하다고 판단하고 이를 이유로 하여 재심대상사건의 심급인 항소심의 법정 소송절차에 따른, 본안에 관한 심리를 하지 아니한 채 재심대상판결을 그대로 인용하여 판결한다고 설시하면서 재심대상판결과 동일한 문장의 판결서를 그대로 작성하여 선고하고 말았으니, 원심판결에는 확정된 재심개시결정의 효력과 그에 따른 재심심판절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 
 3. 결 론
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

[1] 재심개시결정 확정의 효력
[2] 재심대상사건의 기록이 폐기된 경우 재심심판절차에서 법원이 취할 조치
[3] 확정된 재심개시결정이 부당하다는 이유로 본안심리를 하지 아니한 채 재심대상판결을 그대로 인용하여 판결을 선고한 원심을 파기한 사례

[1] 재심개시결정에 대하여는 형사소송법 제437조에 규정되어 있는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있고, 이러한 불복이 없이 확정된 재심개시결정의 효력에 대하여는 더 이상 다툴 수 없으므로, 설령 재심개시결정이 부당하더라도 이미 확정되었다면 법원은 더 이상 재심사유의 존부에 대하여 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제436조의 경우가 아닌 한 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다.
 [2] 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하며, 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 원판결의 원심인 제1심판결의 당부를 새로이 판단하여야 한다.
 [3] 확정된 재심개시결정이 부당하다는 이유로 본안심리를 하지 아니한 채 재심대상판결을 그대로 인용하여 판결을 선고한 원심을 파기한 사례.
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2003. 5. 15. 선고 2002허7650 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심은, 단순히 종자산업법에 의하여 지정상품의 품종 명칭으로 등록되었다거나 또는 장차 보통명칭으로 사용될 개연성이 높다는 등의 사정만으로는 출원상표가 상표법 제6조 제1항 제1호 소정의 보통명칭이라 하여 그 등록을 거절할 수는 없다면서, 경상북도 농업기술원은 1990.경 경상북도 상주시의 한 과수원에서 발견된 변종 후지 품종의 사과 묘목을 이용하여 신품종 사과의 개발에 착수하여 1994. 최종적으로 개발 완료된 신품종 사과에 대하여 "(명칭 생략)"이라는 명칭을 부여한 후, 1997. 12. 31. 위 신품종 사과가 최초로 발견된 과수원의 경영주로 하여금 종자산업법의 규정에 따라 "(명칭 생략)"을 신품종의 명칭으로 출원 등록하게 한 사실, 1998.부터 2003.까지 사이에 생산된 "(명칭 생략)" 품종의 사과 묘목은 합계 약 65,000 그루에 이르는 사실, 사과나 농작물과 관련된 몇 개의 인터넷 홈페이지에 "(명칭 생략)"이라는 명칭이 사과 품종의 하나로서 소개된 사실 등을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실만으로는 이 사건 심결시인 2002. 10. 31.을 기준으로 할 때 "(명칭 생략)"으로 구성된 이 사건 출원상표가 그 지정상품을 취급하는 거래계나 일반 수요자들 사이에서 특정한 품종의 사과나 그 묘목을 지칭하는 것으로 실제로 널리 사용되고 인식되어 있는 일반적인 명칭, 약칭, 속칭이 되었다고 까지 단정하기 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 출원상표가 지정상품의 보통명칭만으로 된 상표라고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
 종자산업법에 의한 품종보호를 받기 위하여 출원하는 품종은 1개의 고유한 품종명칭을 가져야 하고(같은 법 제12조, 제26조, 제108조 제1항), 대한민국 또는 외국에 품종명칭이 등록되어 있거나 품종명칭등록출원이 되어 있는 경우에는 그 품종명칭을 사용하여야 하며(같은 법 제108조 제2항), 품종명칭의 등록출원일보다 먼저 상표법에 의한 등록출원 중에 있거나 등록된 상표와 동일 또는 유사하여 오인 또는 혼동할 우려가 있는 품종명칭은 품종명칭의 등록을 받을 수 없고(같은 법 제109조 제9호), 품종명칭이 등록된 경우, 누구든지 등록된 타인의 품종의 품종명칭을 도용하여 종자를 판매·보급·수출 또는 수입할 수 없고, 품종명칭등록원부에 등록되지 아니한 품종명칭을 사용하여 종자를 판매 또는 보급할 수 없으며, 품종명칭등록출원인 또는 그 품종의 승계인은 등록된 품종명칭을 사용하는 경우에는 상표명칭 등을 함께 사용할 수 있는바(같은 법 제112조), 위 규정의 내용에 따르면 같은 법 소정의 품종보호의 대상이 된 품종을 상품으로서 거래하는 경우에 거래계에서는 그 상품에 관하여 등록된 품종명칭 외의 다른 명칭으로 그 상품을 지칭할 수는 없고, 품종명칭으로 등록된 표장을 그 품종의 보통명칭으로 보지 않는다면, 누구든지 그 표장을 그 품종의 상표로 별도로 등록할 수 있게 되어, 등록상표와 품종명칭의 오인·혼동을 방지하려는 종자산업법 제109조 제9호의 취지에 위배되는 결과를 가져오게 되어 부당하므로, 같은 법에 의하여 품종의 명칭으로 등록된 표장은 등록이 됨과 동시에 그 품종을 대상으로 하는 상품에 대하여 상표법 제6조 제1항 제1호의 보통명칭으로 되었다고 봄이 상당하다.
 위 법리와 기록에 의하면, "(명칭 생략)"이라는 표장이 종자산업법에 의하여 사과품종의 명칭으로 등록된 이상, 이 사건 출원상표의 지정상품인 ‘사과, 사과묘목’의 거래계에서는 위 표장을 위 상품들의 보통명칭으로 인식한다고 봄이 상당함에도 불구하고, 원심이 이와 달리 판단한 것에는 상표법 제6조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤

[1] 종자산업법에 의하여 품종의 명칭으로 등록된 표장이 그 품종을 대상으로 하는 상품에 대하여 상표법 제6조 제1항 제1호의 보통명칭에 해당하는지 여부(적극)
[2] 종자산업법에 의하여 사과품종의 명칭으로 등록된 "(명칭 생략)"이라는 표장을 그 지정상품인 ‘사과, 사과묘목’의 보통명칭으로 인정한 사례

[1] 종자산업법 소정의 품종보호의 대상이 된 품종을 상품으로서 거래하는 경우에 거래계에서는 그 상품에 관하여 등록된 품종명칭 외의 다른 명칭으로 그 상품을 지칭할 수는 없고, 품종명칭으로 등록된 표장을 그 품종의 보통명칭으로 보지 않는다면, 누구든지 그 표장을 그 품종의 상표로 별도로 등록할 수 있게 되어, 등록상표와 품종명칭의 오인·혼동을 방지하려는 종자산업법 제108조 제1항 제9호의 취지에 위배되는 결과를 가져오게 되어 부당하므로, 같은 법에 의하여 품종의 명칭으로 등록된 표장은 등록이 됨과 동시에 그 품종을 대상으로 하는 상품에 대하여 상표법 제6조 제1항 제1호의 보통명칭으로 되었다고 봄이 상당하다.
[2] 종자산업법에 의하여 사과품종의 명칭으로 등록된 "(명칭 생략)"이라는 표장을 그 지정상품인 ‘사과, 사과묘목’의 보통명칭으로 인정한 사례.
유치권 부존재 확인 (민사, 대법원)
공포일: 2004.09.23 / 시행일:

【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 조종만)
【피고,상고인】 서정국
【원심판결】 부산고법 2004. 6. 2. 선고 2003나12335 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】 1. 원심이 확정한 기초사실
 가. 원고는 문창숙이 원고에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 문창숙의 남편인 송진섭 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1999. 12. 7. 채권최고액 6억 5,000만 원, 채무자 문창숙으로 하는 근저당권설정등기를 경료받고, 1999. 12. 13. 문창숙에게 4억 5,000만 원을 이율 연 9.75%, 지연손해금율 연 17%, 변제기 2002. 12. 13.로 정하여 대출하였다.
 나. 피고는 2000. 1. 21. 송진섭과 사이에 이 사건 부동산을 보증금 1억 3,000만 원(주택에 관한 보증금 2,000만 원은 별도임), 월차임 300만 원(단 7, 8월은 각 100만 원), 기간 2000. 2. 4.부터 2001. 9. 7.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 특약사항으로 (1) 영업 중 목욕탕 및 보일러실의 수리 및 보수에 관하여 50만 원 이상의 수리비는 임대인이 부담하고 50만 원 이하의 수리비는 임차인이 부담하며, (2) 임차인은 임대인의 승낙 없이 시설 및 구조변경을 할 수 없고, (3) 임차인은 전세 완료 후에 이 사건 부동산을 원상복구하여 반환하며 그렇지 않을 경우 그 비용을 보증금에서 공제하기로 한다고 약정하였으며, 피고는 2001. 3. 8. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 1억 5,000만 원으로 하는 전세권설정등기를 경료받았다.
 다. 문창숙은 위 대출금에 관하여 2001. 8. 22.까지 발생한 이자만 지급하고 그 이후의 이자 지급을 지체하여 위 대출금채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 위 법원은 2001. 10. 19. 2001타경34986호로 경매개시결정을 하였다.
 라. 위 경매절차가 진행중이던 2001. 12.경 피고는 이 사건 부동산에 관하여 목욕탕 및 보일러실 수리비, 보수비 등으로 105,669,000원을 지출하였다고 주장하면서 위 법원에 유치권자로서 권리신고를 하였다.
 마. 위 법원은 그 후 입찰물건명세서의 비고란에 피고로부터 105,669,000원의 유치권 신고가 있다는 기재를 하여 2002. 6. 11.과 2002. 7. 9. 두 번의 입찰기일을 진행하였으나 모두 입찰자가 없어 유찰되었고 그 후 원고의 입찰기일 연기신청에 따라 이 사건 경매는 현재까지 연기되고 있다.
 2. 본안전 항변에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 이익이 없으므로 원고의 이 사건 유치권부존재확인의 소는 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다고 할 것인바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없고, 피고가 이 사건 경매절차에서민법 제367조에 기한 우선상환청구를 하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 만일 피고가 그러한 우선상환청구를 한다면 유치권자라는 피고가 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있어 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 이 사건 확인을 구할 법률상의 이익이 있다는 등의 이유로 피고의 본안전 항변을 배척하였는바, 관계 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 본안에 대한 판단
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란
국가유공자유족등록거부처분취소 (일반행정, 대구지방법원)
공포일: 2004.09.23 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 공익법무관 김정헌)
【피 고】 대구지방보훈청장 
【변론종결】 2004. 8. 26.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 2003. 1. 28.(2003. 1. 27.의 오기로 보인다) 원고에 대하여 한 국가유공자유족등록거부처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3호증, 을 제9 내지 12, 20호증, 을 제18호증의 6 내지 9의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고의 남편 망 소외인(이하 '망인'이라 한다)은 1972. 2. 5. 순경으로 공채되어 1987. 4. 22.부터 대구중부경찰서 남신파출소 대공요원으로 근무하던 중, 같은 해 7. 18. 경남 밀양군 산외면 남기리 소재 솔밭유원지 부근 남천강에서 사망하였다.
 나. 원고는 2001. 12. 22. 피고에게 국가유공자등록신청을 하였으나, 2002. 5. 20. 피고로부터 국가유공자비해당결정을 받고, 이에 2002. 11. 8. 국가유공자재등록신청을 하였으나, 피고는 2003. 1. 27. 원고에게 망인의 사망은 공무수행과 상당인과관계가 인정되지 않는다는 이유로 등록신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 ① 망인은 자신의 근무상황이나 복무규율에 대한 지휘·감독상 상관이었던 파출소장의 지시에 따라 야유회에 참가하였다가 사망하였는바, 야유회의 목적, 성격, 내용, 비용부담, 참가인원과 그 강제성 등 제반 사정을 고려해 본다면, 위 야유회는 정당한 공무수행의 연장이었다고 보아야 하므로 망인은 공무수행 중 사망한 것일 뿐만 아니라, ② 당시의 시국상황에 비추어 보면 망인은 과로로 인한 심장마비로 사망한 것으로 추정되므로 망인의 사망은 공무수행과 인과관계가 있다.
 나. 인정 사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 4, 을 제7, 15, 16, 17호증, 을 제8호증의 3, 10, 13, 을 제18호증의 2, 3, 8의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제1호증의 2, 을 제8호증의 4, 5, 11, 을 제18호증의 5, 12의 각 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 (1) 대구중부경찰서 남신파출소의 민간인 협조단체인 방범위원회는 1987. 7. 18. 경남 밀양군 산외면 남기리 솔밭유원지에서 민관협력 등을 위한 야유회를 개최하였는데, 남신파출소장 장복덕은 대구중부경찰서장으로부터 위 야유회 참석을 승인받은 후, 보안과장으로부터는 13:30경까지 귀소하라는 지시를 받고, 같은 날 11:00경 소내근무를 하지 않는 망인 등에게 야유회에 동행하도록 지시하였다.
 (2) 망인은 파출소장, 파출소 직원 및 방범위원들과 차량에 분승, 출발하여 12:05경 위 솔밭유원지에 도착하여 야유회를 개최하였다.
 (3) 망인은 위 야유회 도중 음주한 상태로 일행들로부터 홀로 이탈하였다가, 같은 날 18:00경 남천강 밀산교 밑에서 강물에 떠내려가는 사체로 발견되었는데, 인양될 당시 반바지 형태의 수영복 차림이었다.
 (4) 망인의 사체를 검안한 의사 소외 2는 망인의 직접사인을 익사로, 중간선행사인 및 선행사인을 심장마비로 판단하였다.
 (5) 망인은 대공요원으로서 대공 관련 첩보수집 등 업무는 대공과장으로부터 지시를 받았으나, 출·퇴근, 근무지정 등은 파출소장의 지시에 따라 이루어졌고, 파출소 기본 업무는 원칙적으로 하지 않았다.
 다. 판 단
 (1) 공무수행 중 사망하였는지 여부에 관한 판단
 망인은 파출소장의 지시로 민관협력 등을 위한 야유회에 참석한 후 일행들로부터 홀로 이탈하여 강에서 사망(익사)에 이르게 되었는바, 위 야유회의 성격 및 참석경위 등에 비추어 보면, 위 야유회는 직무수행의 연장으로 볼 수 있을 것이나, 망인은 야유회에 참석한 이후 홀로 일행들로부터 이탈하여 강에서 사망에 이르게 되었으므로, 이는 직무수행의 연장이 아니라, 사적인 행위 중에 사망에 이르게 된 것으로 보아야 할 것이어서 공무수행과 인과관계를 인정할 수 없다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 과로로 인한 사망인지 여부에 관한 판단
 망인이 과로로 인하여 사망하였다는 점에 부합하는 갑 제1호증의 2, 갑 제3호증, 을 제5호증의 1, 4, 을 제7, 16, 17호증, 을 제8호증의 6, 8, 9, 을 제18호증의 4, 11, 12, 19의 각 기재는 위 인정 사실에 비추어 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 허명(재판장) 이재덕 오용규

파출소 방범위원회에서 주최한 야유회에 파출소장의 지시로 참석하였다가 일행들로부터 이탈하여 강에서 익사한 경우, 직무수행의 연장이 아니라 사적인 행위 중 사망에 이르게 되었다는 이유로 망인의 사망과 공무수행 사이의 인과관계를 인정할 수 없다고 한 사례

파출소 방범위원회에서 주최한 야유회에 파출소장의 지시로 참석하였다가 일행들로부터 이탈하여 강에서 익사한 경우, 직무수행의 연장이 아니라 사적인 행위 중 사망에 이르게 되었다는 이유로 망인의 사망과 공무수행 사이의 인과관계를 인정할 수 없다고 한 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 정성욱)
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 3. 선고 2002누2606 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고로서는 장부상에 계상되어 있던 대표이사 소외 1, 이사 소외 2에 대한 이 사건 가지급금 및 인정이자 채권이 1995. 9. 15. 자 서울지방법원 북부지원의 채무부존재확인판결에 의하여 가공채권으로 확정됨에 따라 그 동안의 잘못된 회계처리를 바로잡기 위하여 1998 사업연도에 그 채권 상당액을 장부상 소멸시키고 대손금으로 처리한 것임에도 피고가 이를 손금불산입한 것은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 법인세법상 대손금이란 법인의 채권 가운데 회수할 수 없게 된 채권으로서 청구권이 법적으로 소멸하였거나, 법적으로 소멸하지 아니하였더라도 채무자의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 회수불가능하게 된 것을 의미하는 것인데, 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제12조 제2항 제8호에 의하면 대손금을 손비의 하나로 규정하면서 제21조에서 대손금의 범위를 채무자의 파산 등으로 회수할 수 없는 채권 등 및 기타 총리령이 정하는 바에 의하여 회수할 수 없는 채권으로 하고 있으며, 그 위임에 따른 구 법인세법시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제2항에서는 상법, 민법 등에 의하여 소멸시효가 완성된 외상매출금이나 어음, 수표채권 및 대여금, 선급금 등으로 제한하여 규정하고 있는바, 이 사건 가지급금 등의 채권은 1980.경 원고가 회사정리개시결정을 받을 당시 부외부채가 발견되자 채권은행의 요구에 따라 특수관계자인 위 소외 1, 소외 2에 대하여 그에 상응하는 가지급금 채권이 있는 것처럼 허위의 자산을 계상한 다음 1980.부터 1990.까지 이에 대한 인정이자를 가산하여 온 것으로서 이미 회사정리절차개시 당시 정리손실로 정리하였어야 할 항목을 가공의 가지급금 채권으로 기재한 것임이 명백하므로, 이와 같이 당초부터 존재하지 않았던 가공의 채권과 그에 대한 인정이자를 기업회계상 바로 잡는다고 하여 이를 법인세법상 손금산입이 허용되는 대손금에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법인세법상 대손금에 관한 법리오해나 채증법칙위배 등의 위법이 없다. 
 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제17조 제1항에 의하면 손익의 귀속시기는 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다고 하면서, 같은 조 제3항에서 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 기업회계기준 또는 관행이 있는 경우 이를 법에 우선하여 적용하되, 대통령령에서 그 예외를 정하도록 규정하고 있고, 이에 따른 시행령 제36조 제1항에서는 각 거래유형별로 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도에 관한 규정을 두는 한편, 시행령 제37조의2 제1항 제5호에서는 법 제17조에 의하여 기업회계기준이 배제되는 경우의 하나로 전기오류수정손익을 당해 사업연도의 손금 또는 익금에 산입함으로써 익금과 손금의 귀속사업연도가 시행령 제36조 제1항에 규정하는 귀속사업연도와 다르게 된 경우를 들고 있는바, 이러한 규정의 취지에 비추어 보면 법인세법상 익금과 손금의 귀속시기는 원칙적으로 권리의무확정주의에 의하는 것이지만 이와 다른 기업회계기준이나 관행이 있는 경우에는 이를 우선하여 적용하여야 하되, 다만 전기오류수정손익을 기업회계기준에 따라 당해 사업연도의 손금 또는 익금에 산입함으로써 그 귀속사업연도가 당초의 귀속사업연도와 다르게 된 경우에는 법인세법상 권리의무확정주의에 따라 당해 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도를 그 귀속시기로 보아야 한다는 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 원고의 소외 1, 소외 2에 대한 이 사건 가지급금 및 인정이자 채권은 이를 계상할 당시에 이미 존재하지 아니하는 가공의 채권이어서 이를 전기오류수정손실로 처리하더라도 1998 사업년도의 손금에 산입할 것이 아니라, 그 중 가지급금은 1980 사업연도 과세표준 계산시에 정리손실항목으로 손금에 산입하여야 하고, 가지급금에 대한 1980.부터 1990.까지의 인정이자 상당액은 이를 채권으로 계상한 각 사업연도의 익금에 불산입하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전기오류수정손익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

[1] 당초부터 존재하지 않았던 가공의 채권을 계상하였다가 소멸시키는 경우, 법인세법상 손금산입이 허용되는 대손금으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 전기오류수정손익을 기업회계기준에 따라 당해 사업연도의 손금 또는 익금에 산입함으로써 그 귀속사업연도가 당초의 귀속사업연도와 다르게 된 경우, 그 귀속시기

[1] 법인세법상 대손금이란 법인의 채권 가운데 회수할 수 없게 된 채권으로서 청구권이 법적으로 소멸하였거나, 법적으로 소멸하지 아니하였더라도 채무자의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 회수불가능하게 된 것을 의미하는 것인데, 당초부터 존재하지 않았던 가공의 채권과 그에 대한 인정이자를 기업회계상 바로 잡는다고 하여 이를 법인세법상 손금산입이 허용되는 대손금에 해당한다고 볼 수는 없다.

 [2] 법인세법상 익금과 손금의 귀속시기는 원칙적으로 권리의무확정주의에 의하는 것이지만 이와 다른 기업회계기준이나 관행이 있는 경우에는 이를 우선하여 적용하여야 하되, 다만 전기오류수정손익을 기업회계기준에 따라 당해 사업연도의 손금 또는 익금에 산입함으로써 그 귀속사업연도가 당초의 귀속사업연도와 다르게 된 경우에는 법인세법상 권리의무확정주의에 따라 당해 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도를 그 귀속시기로 보아야 한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2004.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2004. 5. 12. 선고 2004노582 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
공소사실의 동일성이 인정되지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실의 전부 또는 일부를 철회하는 공소취소의 경우 그에 따라 공소기각의 결정이 확정된 때에는 그 범죄사실에 대하여는 형사소송법 제329조의 규정에 의하여 다른 중요한 증거가 발견되지 않는 한 재기소가 허용되지 아니하지만, 이와 달리 포괄일죄로 기소된 공소사실 중 일부에 대하여 형사소송법 제298조 소정의 공소장변경의 방식으로 이루어지는 공소사실의 일부 철회의 경우에는 그러한 제한이 적용되지 아니한다 할 것이다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 당초 피고인이 그가 상무로 재직하던 ○○협동조합에서 이 사건 피해자를 비롯한 다수의 사람들로부터 대출 명의를 빌려 변제능력이 없는 사람들에게 대출을 함으로써 조합에 손해를 가한 혐의로 업무상 배임의 포괄일죄로 기소되어 1심재판을 받던 중, 이 사건 피해자 명의로 이루어진 대출의 경우 그 대출금이 위 조합의 시재금 부족분에 충당되었을 뿐 피고인이 이를 현실로 인출, 사용한 적이 없다는 이유로 그 부분 공소사실이 철회되고 나머지 공소사실에 관하여 유죄의 확정판결을 받았다가, 그 후 위 대출행위로 말미암아 위 조합에 대하여 법률상 채무를 부담하게 된 피해자의 고소에 의하여 피해자에 대한 사기죄로 이 사건 공소가 제기된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위 공소사실의 철회는 공소의 취소에 해당하지 아니하여 형사소송법 제329조의 제한을 받지 아니한다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인의 이 부분 주장을 배척한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 사기의 범행과 같은 무렵의 위 조합에 대한 배임 및 횡령행위로 말미암아 위 조합에 거액의 부실채권이 발생하고 조합 시재금마저 부족한 형편에 이르자 그에 따른 조합 중앙회의 감사와 파산의 위기를 일시 모면하고자 피고인이 책임지고 변제하는 조건으로 피해자로부터 그 대출명의를 빌려 위 조합에서 3천만 원의 대출을 실행하되 이를 인출함이 없이 곧바로 위 시재금 부족분에 충당한 사실, 그 후 피고인이 위 대출금을 변제하지 못하는 바람에 피해자가 위 조합으로부터 대여금청구의 소를 제기당하여 그 청구를 인용하는 판결이 선고, 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인은 변제의 의사와 능력 없이 피해자를 기망하여 피해자에게 위 대출금 상당의 채무를 부담하게 하는 손해를 가하였다 할 것이므로 이 사건 사기의 공소사실은 그 입증이 있다 할 것이고, 이는 피고인이 위 대출금을 현금으로 인출, 사용한 바가 없다거나 그 직접적인 사용처가 위와 같은 경위로 부족하게 된 조합의 시재금 마련에 있었을 뿐 피고인의 사적 용도에 있지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍

공소사실의 동일성이 인정되지 아니하고 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실의 전부 또는 일부를 철회하는 공소취소의 경우 그에 따라 공소기각의 결정이 확정된 때에는 그 범죄사실에 대하여는 형사소송법 제329조의 규정에 의하여 다른 중요한 증거가 발견되지 않는 한 재기소가 허용되지 아니하지만, 이와 달리 포괄일죄로 기소된 공소사실 중 일부에 대하여 형사소송법 제298조 소정의 공소장변경의 방식으로 이루어지는 공소사실의 일부 철회의 경우에는 그러한 제한이 적용되지 아니한다.
실화 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 박장우
【변 호 인】 변호사 김병문
【주 문】
피고인을 벌금 700만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 4만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다.

【이 유】 범 죄 사 실
 피고인은 서울 관악구 (행정동 및 지번 1 생략) 소재 상가건물 지하에서 "복래각"이라는 상호로 중국음식점을 운영하면서 주방장으로 일하는 자인바,
 2002. 12. 9. 21:20경 위 복래각 주방에서, 화덕의 취급을 소홀히 하면 주방조리대 주변과 환풍구 등에 묻어 있던 기름찌꺼기에 불이 붙어 화재가 발생할 수 있다는 사실을 잘 알고 있으므로, 화덕의 불을 완전히 끄고 가스밸브를 잠그는 등 안전조치를 취하여 화재의 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 하여 평소에 조리대 주변과 환풍구의 기름찌꺼기 등 불이 쉽게 붙을 수 있는 이물질들을 청소하거나 조리 후 화덕의 불씨 등이 남아 환풍기에 옮겨 붙지는 않았는지 충분히 확인하는 등의 조치를 취하지 아니한 과실로, 그 무렵 화덕에 남아 있던 불씨가 환풍구 기름찌꺼기에 붙게 하고 불길이 환풍구를 따라 올라가 플라스틱 환풍구 연결통로를 통하여 그 건물 전체에 번지게 하여, 같은 건물 1층 피해자 공소외 1이 운영하는 친친호프 26평을 모두 태우고 같은 건물 2층의 피해자 공소외 2가 운영하는 꿈나무어린이집 내부 집기와 간판 등을 태우고, 불길이 같은 건물 1층 외벽에 있던 엘피지 가스통에 옮겨 붙어 가스통이 터지면서 3층의 피해자 강정기가 운영하는 유은보습학원의 텔레비전과 씨씨티브이카메라, 자바라 등을 파손시키고, 위 건물 뒤편 주차장에 세워져 있던 피해자 공소외 3 소유의 (차량번호 생략) 스타렉스 차량을 모두 태우고, 옆 건물인 같은 동 (행정동 및 지번 2 생략) 소재 지상 7층 지하1층 구조의 피해자 공소외 4가 관리하는 태성빌딩의 유리창과 타일, 간판 등을 파손시키고, 같은 동 (행정동 및 지번 3 생략) 소재 피해자 공소외 5가 운영하는 에스에스갈비의 유리창과 간판, 피해자 공소외 6이 운영하는 뱅크공인중계사무소의 유리창을 파손시키는 등 피해 합계 163,020,200원 상당을 소훼하였다.
 증거의 요지
 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 증인 공소외 7, 공소외 1, 공소외 8의 각 법정진술, 증인 공소외 9, 공소외 10의 각 일부 법정진술
 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재
 1. 공소외 7에 대한 검찰진술조서
 1. 피고인, 공소외 9, 공소외 1, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 3, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 2, 공소외 8, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 7, 공소외 10, 공소외 4에 대한 각 경찰진술조서
 1. 공소외 19, 공소외 20, 공소외 6, 공소외 5의 각 자술서
 1. 화재사건발생보고, 자동차등록원부
 1. 감정 결과회보, 화재발생종합보고서, 화재현장약도, 사진
 1. 수사기록에 편철된 각 수사보고(제55,121쪽)
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 형법 제170조 제1항, 제164조 제1항
 1. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항
 피고인의 주장에 대한 판단
 피고인은, 이 사건 화재 발생 무렵 이미 영업을 마치고 화덕의 불을 끈 상태였기에 피고인의 업소에서 화재가 발생한 것이 아니고 외부에서 발생된 화재가 피고인의 업소에까지 영향을 미친 것이라는 취지로 주장하나, 처음에 화재가 발견된 것이 피고인의 업소가 위치한 3층 건물 꼭대기까지 올라가 있는 연통 끝부분에 불길이 치솟아 오르는 것이 목격되면서부터인 점, 위 연통은 위 건물의 지하에 위치한 피고인의 업소로만 연결되어 있으며 피고인의 형들이 위 업소를 운영하던 10여 년 전부터 사용해 온 것으로 그 이후 한 번도 연통의 내부를 청소한 적이 없는 점, 만일 피고인이 주장하는 것처럼 위 연통의 외부에서 화재가 발생하여 위 연통에 불이 붙은 것이라면 화재가 발생한 지점에 가까운 낮은 높이의 연통 부분이 먼저 녹아 떨어지게 되지 연통 끝부분에서 불길이 치솟아 오르는 현상이 먼저 발생할 수는 없어 보이고, 이 사건 화재가 발생한 당시에도 화덕 가까운 곳의 환풍기는 계속 작동되고 있어 피고인의 업소로부터 외부를 향한 연통 안으로 바람을 빼내고 있는 상태였기에 외부에서 발생한 화재로 인하여 불꽃이 거꾸로 피고인의 업소로 내려와 떨어지게 되기는 어려워 보이는 점 등에 비추어, 피고인의 주장은 믿기 어려워 받아들이지 아니한다.

판사 윤승은

중국음식점 주인이 주방의 조리대 주변과 환풍구의 인화성 기름찌꺼기 등을 제대로 청소하지 않아 화덕에 남아 있던 불씨가 환풍구를 통하여 건물 전체에 번져 건물이 소훼된 사안에서 실화의 죄책이 인정된다고 한 사례

중국음식점 주인은 주방에서 화덕의 취급을 소홀히 하면 주방조리대 주변과 환풍구 등에 묻어 있던 기름찌꺼기에 불이 붙어 화재가 발생할 수 있다는 사실을 잘 알고 있으므로, 화덕의 불을 완전히 끄고 가스밸브를 잠그는 등 안전조치를 취하여 화재의 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 하여 평소에 조리대 주변과 환풍구의 기름찌꺼기 등 불이 쉽게 붙을 수 있는 이물질들을 청소하거나 조리 후 화덕의 불씨 등이 남아 환풍기에 옮겨 붙지는 않았는지 충분히 확인하는 등의 조치를 취하지 아니한 과실로, 그 무렵 화덕에 남아 있던 불씨가 환풍구 기름찌꺼기에 붙게 하고 불길이 환풍구를 따라 올라가 플라스틱 환풍구 연결통로를 통하여 그 건물 전체에 번지게 하여 소훼하였다면 실화의 죄책이 인정된다고 한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·컴퓨터등사용사기·점유이탈횡령·절도{인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)} (형사, 청주지방법원충주지원)
공포일: 2004.09.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김영기
【변 호 인】 변호사 홍진수(국선)
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
이 판결이 선고되기 전의 구금일수 80일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결이 확정되는 날로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 보호관찰을 받을 것과 120시간의 사회봉사를 명한다.
이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점은 무죄

【이 유】【범죄사실】피고인은 2002. 2. 14. 청주지방법원 소년부에서 특수절도죄로 보호처분을 받은 전력이 있는 자로서 일정한 직업이 없는 자인바,
1. 상습으로,
가. 2003. 1. 일자불상 04:00경 충주시 목행동(상세번지 생략) 소재 피해자공소외 1 경영의 ‘(상호 생략) 피씨방’에서 위 피해자의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그 곳 카운터 금고안에서 위 피해자 소유의 현금 40,000원을 꺼내어 가 이를 절취하고,
나. 같은 해 2. 일자불상 04:00경 위 피씨방에서 위와 같은 방법으로 위 금고 안에서 위 피해자공소외 1 소유의 현금 20,000원을 꺼내어 가 이를 절취하고,
다. 같은 해 5. 18. 21:00경 원주시 판부면(상세번지 생략) 소재 피해자공소외 2가 운영하는(상호 생략)상회에서, 그곳 출입구 벽면에 설치되어 있던 현금 5,000원이 들어 있는 공중전화기 시가 290,000원 상당을 전화선을 끊고 들고 가 이를 절취하고
라. 같은 해 12. 일자불상 22:00경 충주시 목행동(상세번지 생략) 소재 피해자공소외 3 경영의 ‘(상호 생략) 피씨방’에서 위 피해자의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그곳 카운터 위에 놓여 있던 지갑안에서 위 피해자 소유의 현금 100,000원을 꺼내어 가 이를 절취하고,
마. 같은 달 중순 일자불상 19:00경 충주시 봉방동(상세번지 및 연립동호수 생략) 피해자공소외 4의 집에서 위 피해자가 잠이 든 틈을 타 그곳 작은방에 걸려 있던 바지주머니 속에서 위 피해자 소유의 현금 16,000원을 꺼내어 가 이를 절취하고,
바. 2004. 6. 초순 일자불상 14:00경 충주시 목행동 소재 피해자공소외 5 경영의 ‘(상호 생략) 오락실’에서 위 피해자가 바닥에 떨어뜨린 현금 150,000원을 주워 가 이를 절취하고,
사. 같은 달 25. 04:00경 충주시 성서동(상세번지 생략) 소재 ‘(상호 생략) 피씨방’에서 게임을 하고 있던 피해자공소외 6이 상의를 벗어놓고 잠시 자리를 비운 틈을 이용하여 위 피해자의 상의 주머니에 들어있던 지갑 안에서 위 피해자 소유의 현금 90,000원을 꺼내어 가 이를 절취하고,
2. 2004. 6. 7. 17:00경 원주시 단구동 소재 오사건재 앞길에서 피해자공소외 7이 그곳에 떨어뜨린 SKY 휴대전화기 1점 시가 약 480,000원 상당을 주워 위 피해자에게 반환하는 등 소정의 필요한 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 이를 횡령하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정질술
1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1.공소외 7,공소외 8,공소외 1,공소외 5에 대한 경찰 진술조서
1.공소외 3,공소외 4,공소외 6의 진술서
1. 경찰 압수조서 및 압수목록, 증거물사진
1. 상습성 : 판시 범행전력, 단기간 내 동종 범행이 누행 반복된 점 등에 비추어 그 습벽 인정
등 적법하게 조사된 증거들을 종합하면 판시 사실은 그 증명이 있다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 :특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항,형법 제329조,제360조 제1항
1. 경합범 가중 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 작량감경 :형법 제53조,제55조 제1항 제3호
1. 미결구금일수 산입 :형법 제57조
1. 집행유예 :형법 제62조 제1항
1. 보호관찰 및 사회봉사 :형법 제62조의2 제1항
【무죄부분】이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 2003. 2. 중순 일자불상 10:00경 충주시 목행동 598-2 소재 충주농협 목행지점에서, 같은 동(상세번지 생략) 소재 ‘(상호 생략) 피씨방’에서 게임을 하러 온 피해자공소외 9로부터 그 소유의 농협현금카드로 20,000원을 인출해 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받게 되자 이를 기화로, 위 지점에 설치되어 있는 현금자동인출에 위 현금카드를 넣고 권한 없이 인출금액을 50,000원으로 입력하여 동 금액을 인출한 후 그 중 20,000원만 피해자에게 건네주어 30,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다라는 것이다.
살피건대, 우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 제물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데,형법 제347조의2는 컴퓨터사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 조규석
소유권이전등기 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2004.09.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 박영길(소송대리인 변호사 곽원곤)
【피고, 피항소인】 성남시외 1(소송대리인 법무법인 성남종합법률사무소 담당변호사 송임호)
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2003. 12. 18. 선고 2003가단5404 판결
【변론종결】2004. 7. 30.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 별지 목록 기재 대지권에 관하여, 피고 성남시는 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고회사’라고 한다)에게 1994. 10. 13. 매매를 원인으로 한, 피고회사는 원고에게 1999. 2. 5. 임의경매로 인한 경락을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 당원이 이 사건에 관하여 설시하는 이유는 원고의 당심에서의 새로운 주장과 이에 대한 당원의 판단을 다음과 같이 추가로 기재하는 외에는 제1심 판결이유와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
(당심에서 추가하는 기재)
 가. 원고는, 집합건물의 수분양자가 분양대금을 모두 납부함으로써 소유권취득에 필요한 실질적인 요건을 모두 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 환지절차의 지연 등의 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우에는 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득한다는 것을 전제로, 피고회사는 이 사건 분양계약시 분양대금 중 분할납부하기로 약정한 잔금 39,505,200원의 지급채무에 관하여 피고 성남시와의 사이에서 이를 융자금 채무로 변경하는 준소비대차계약을 체결함으로써 위 금액에 해당하는 융자금 채무만을 부담하고 있을 뿐 분양대금 채무는 그 이행을 완료한 것이므로 결국 대지사용권을 취득하였다고 주장한다.
 그러나, 이 사건 분양계약서 (을제1호증) 제1조 제4항은 “분양대금 잔금 중 분할납부 대금은 할부금 수납표(별표)에 의거 3년의 기간 동안 연 2회 균등분할 상환하며, 매회 할부금에 대하여 연리 8.5%의 이자납부를 하여야 하고 할부금 (할부원금 및 할부이자)을 약정기일에 지급하지 아니할 때에는 그 약정기일의 다음날로부터 실제로 지급하는 날까지 그 지연할부금에 대하여 연 19%의 이율을 적용하는 지연손해금을 납부하여야 하며, 지연손해금의 연체율은 금융기관의 금리변경이 있을 때에도 이자율을 변경하지 않는다. 납부대금의 변제충당순서는 지연손해금, 할부이자, 할부원금의 순에 의한다. 또한, 2회 이상 연체된 경우에는 약정기일이 먼저 도래한 대금에서부터 변제충당한다. (단 분할납부기간은 1994. 7. 1.부터 1997. 7. 1.까지로 한다)”라고 기재되어 있는바, 위 기재내용은 분할납부대금의 지급방법에 관한 약정에 불과한 것이므로 이를 가지고 피고회사와 피고 성남시가 분할납부대금을 융자금 채무로 변경하기로 하는 준소비대차계약을 체결한 것으로 보기 어렵고, 그밖에 피고 성남시와 피고회사가 이 사건 공장건물에 관하여 채권최고액을 건물분양대금을 초과하는 금액으로 하는 2순위 근저당권을 설정하였다거나 분양대금 전액을 환매금액으로 한 환매특약을 체결하고 환매등기를 경료하였다는 점 또는 환매특약서 제2조 제3항에서 ”융자채무“라고 기재되어 있다는 점만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유없다. (가사 피고회사와 피고 성남시가 준소비대차약정을 체결하였다고 본다 하더라도, 준소비대차는 당사자 사이에 기존의 채무에 대신하여 새로운 차용증서를 작성해서 채권채무관계의 명확화를 기하고 새로이 채무지급방법을 정하는 등 당사자의 편의를 위하여 인정되는 제도로 기존채무와 신채무 사이에 여전히 그 동일성이 인정된다고 할 것이므로, 피고회사가 준소비대차계약상의 융자금채무를 완납하지 않은 이상 위 분양대금을 모두 납부하였다고 볼 수 없는 것은 마찬가지이다.)
 나. 원고는 가사 피고회사가 위 분양대금을 완납하지 아니하여 대지권을 취득하지는 못하였다고 하더라도, 원고로서는 이 사건 건물 및 대지에 관한 임의경매절차에서 대지가격을 포함한 금액을 낙찰대금으로 납부함으로써 피고회사에 대하여 이 사건 대지부분에 관하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있고 한편 피고회사는 피고 성남시에 대하여 분양계약으로 인한 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로 피고회사를 대위하여 피고 성남시에 대하여 이 사건 대지부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이라고 주장하면서, 피고 성남시의 피고회사에 대한 분양대금 채권은 1997. 7. 1.부터 5년이 경과함으로써 시효소멸하였으므로 피고 성남시는 더 이상 대지부분에 대한 분양대금을 지급받을 때까지 소유권이전등기절차의 이행을 거절할 수 있는 항변권을 상실하였다고 주장한다.
 그러나, 피고회사가 대지권을 취득하지 못한 이상 원고로서는 경매절차를 통하여 이 사건 건물의 대지권을 낙찰받았다고 할 수 없으므로 피고회사에 대하여 대지권 (또는 원고가 주장하는 대지부분)에 관한 이전등기청구권을 가진다고 할 수 없는바, 이와 다른 견해를 전제로 한 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
2. 결론
 그렇다면, 원고의 피고회사에 대한 청구 및 피고 성남시에 대하여 피고회사를 대위하여 구하는 청구는 모두 이유없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 신태길(재판장) 송승용 김형진
증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2004.09.16 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 강남세무서장외 1
【제1심판결】 서울행정법원 2003. 11. 11. 선고 2002구합11 판결
【변론종결】2004. 9. 2.
【주 문】
1. 원고들 및 피고들의 각 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고 강남세무서장이 2001. 3. 2. 원고1에게 1997. 5. 7.자 증여를 이유로 한 증여세 102,387,960원, 1997. 5. 28.자 증여를 이유로 한 증여세 97,379,460원, 1997. 12. 30.자 증여를 이유로 한 증여세 66,940,150원, 1998. 12. 27.자 증여를 이유로 한 증여세 183,583,750원의 각 부과처분을(원고1이 소장 청구취지에서 부과일자를 2001. 4. 21.로 기재한 것은 착오로 보인다), 피고 천안세무서장이 2001. 3. 1. 원고2에게 1997. 5. 7.자 증여를 이유로 한 증여세 33,158,620원, 1997. 5. 28.자 증여를 이유로 한 증여세 28,080,070원, 같은 해 12. 30.자 증여를 이유로 한 증여세 18,087,060원, 1998. 12. 27.자 증여를 이유로 한 증여세 42,237,240원의 각 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 원고 : 제1심판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고 강남세무서장이 2001. 3. 2. 원고1에게 1997. 5. 7.자 증여를 이유로 한 증여세 102,387,960원, 1997. 5. 28.자 증여를 이유로 한 증여세 97,379,460원, 1997. 12. 30.자 증여를 이유로 한 증여세 66,940,1590원의 각 부과처분과, 피고 천안세무서장이 2001. 3. 1. 원고2에게 1997. 5. 7.자 증여를 이유로 한 증여세 33,158,620원, 1997. 5. 28.자 증여를 이유로 한 증여세 28,080,070원, 같은 해 12. 30.자 증여를 이유로 한 증여세 18,087,060원의 각 부과처분을 취소한다.
 피고 : 제1심판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제3면 제16행 중 ‘2001. 4. 21.’을 ‘2001. 3. 2.’로 고치는 이외에는 제1심판결 이유란의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문을 적용하여 이를 인용한다.
 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고들 및 피고들의 각 항소를 모두 기각한다. 

판사 박국수(재판장) 최승록 박순관
강도예비·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대구지방법원)
공포일: 2004.09.16 / 시행일:

【피고인】 
【항소인】 검사
【검사】 김재근
【변호인】 변호사 김진출
【원심판결】대구지법 2004. 7. 6. 선고 2004고단3287 판결
【주문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 52일을 위 형에 산입한다.
압수된 증 제9호를 몰수한다.

【이유】 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 또는 법리오해(원심 무죄 부분)
 이 사건 강도예비의 점에 관한 공소사실에 대하여, 피고인이 현행범으로 체포될 당시 칼과 포장용 테이프 등을 휴대하고, 등산용칼과 회칼을 피고인의 차량에 보관하고 있었던 점 등에 비추어 보면 피고인이 강도를 예비하였음을 충분히 인정할 수 있고, 그렇지 않다 하더라도 피고인이 절도 범행이 발각되는 경우 그 체포를 면탈하는 등의 목적으로 이를 휴대한 것임을 시인하고 있는 이상 소위 준강도의 예비는 있었으므로 이를 강도예비죄로 처벌할 수 있음에도(강도예비죄를 처벌하는 이유가 강도죄의 흉폭성에 비추어 강도범행의 결의가 객관적·외부적으로 드러난 이상 실행의 착수를 미연에 방지하기 위한 필요성 때문이고, 준강도의 경우에도 그 흉폭성과 행위의 불법성이 강도와 같다고 보아 강도죄와 동일하게 처벌하고 있는 점, 강도상해, 강도살인, 강도강간죄 등에는 준강도가 포함되는 점을 감안하면 강도예비의 강도에 준강도가 포함된다고 해석함이 상당하다.), 원심이 이에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 것에는 증거판단을 그르쳐 사실을 오인하거나 강도예비에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 피고인이 상습절도 범행으로 집행유예 및 징역형의 실형을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀고, 절도 범행이 일회적인 것이 아니라 5개월 가량에 걸친 장기간에 걸쳐 저질러진 점, 일반적으로 절도 범행에 사용되지 아니하는 흉기를 소지한 점 등에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 지나치게 가벼워서 부당하다.
 2. 항소이유에 대한 판단
 가. 사실오인 등 주장에 대한 판단
 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 대체로 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 위법은 찾아볼 수 없다(피고인이 야간에 등산용칼, 후레쉬, 포장용 테이프를 휴대하고 배회한 사실만으로는 피고인이 강도할 목적으로 예비하였다고 인정하는데 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 있었다고 보기는 어렵고, 원심 판시와 같은 이유로 준강도만을 예비한 행위를 강도예비죄로 처벌할 수는 없다고 인정된다.).
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인은 동종의 상습절도죄로 징역형의 실형 및 집행유예 판결을 각 1회씩 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질러 누범에 해당하고, 이 사건 범행 당시 흉기를 휴대한 점에 비추어, 그 위험성이 매우 커 보이며, 범행의 횟수, 피해자의 수가 많고, 범행이 장기간에 걸쳐 이루어진 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 참작하면 원심이 피고인에게 선고한 형은 지나치게 가벼워 부당하다고 인정된다.
 3. 결 론
 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조 :특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항,형법 제329조 (유기징역형 선택)
 2. 누범 가중 :형법 제35조,제42조 단서
 3. 미결구금일수 산입 :형법 제57조
 4. 몰수 :형법 제48조 제1항 제1호
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 

판사 양재영(재판장) 남동희 이상오

피고인이 야간에 등산용칼, 후레쉬, 포장용 테이프를 휴대하고 배회한 사실만으로는 피고인이 강도할 목적으로 예비하였다고 인정하기는 어렵고, 또한 피고인이 절도 범행이 발각되는 경우 그 체포를 면탈하는 등의 목적으로 등산용칼 등을 휴대하고 있었다고 하더라도 이를 강도예비죄로 처벌할 수는 없다고 한 사례.
부동산인도명령 (민사, 대법원)
공포일: 2004.09.13 / 시행일:

【신청인(상대방)】 신청인(상대방)
【피신청인(재항고인)】 피신청인(재항고인)
【원심결정】 부산지법 2004. 5. 20. 자 2004라39 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다. 재항고비용은 피신청인이 부담한다.

【이 유】1. 민사소송법상의 항고심에는 항소심의 규정이 준용되므로(민사소송법 제443조, 제408조, 제146조) 민사소송법상의 즉시항고에 있어서는 항고의 이유는 항고심의 결정이 있기 전까지 명확하게 하면 되지만, 민사집행법상의 즉시항고에서는 집행의 신속을 기하고 그 남용을 방지하려는 취지에서 항고를 신청하면서 그 이유를 명확하게 하여야 하고, 항고심은 거기서 명확하게 된 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이며, 다만 항고인이 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이 경우 즉시항고의 이유는 대법원규칙이 정하는 바(민사집행규칙 제13조)에 따라 적어야 하며, 항고인이 즉시항고의 이유서를 정하여진 기간 안에 제출하지 아니하거나 항고이유서가 제출되어 있으나 그 기재가 대법원규칙이 정하고 있는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하며(민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항), 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 할 것인바{즉시항고에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없는 경우에만 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용되는 것이다(민사집행법 제15조 제10항).}, 인도명령에 대한 즉시항고(민사집행법 제136조 제5항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다고 할 것이다.
 2. 기록에 의하면, 피신청인은 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 2004. 5. 20. 자 항고기각결정에 대하여 2004. 5. 27. 재항고를 제기하면서 재항고장에서는 재항고의 이유를 적지 아니하였고, 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였음에도 원심은 2004. 6. 14. 이 사건을 대법원으로 송부하였으며, 피신청인은 재항고기록접수통지를 받은 후인 2004. 7. 8.에 이르러 비로소 재항고이유서를 제출하였는바, 이와 같은 경우에는 원심법원은 사건을 대법원으로 송부할 것이 아니고 곧바로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심법원이 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다. 
 3. 그러므로 재항고를 각하하기로 하고, 재항고비용은 패소한 피신청인이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 민사집행법상의 즉시항고에 관한 항고법원의 결정에 대하여 재항고가 제기된 경우, 민사집행법상의 즉시항고의 방식에 관한 규정의 준용 여부(적극)
[2] 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다고 한 사례

[1] 인도명령에 대한 즉시항고(민사집행법 제136조 제5항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다.
[2] 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다고 한 사례.
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 2004.09.13 / 시행일:

【원고,상고인】 파산자 국제생명보험 주식회사의 파산관재인 유원석 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서 외 1인)
【피고,피상고인】 설원식 외 2인 (소송대리인 변호사 홍석한 외 1인)
【원심판결】서울고법 2003. 10. 21. 선고 2003나17387 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이유】 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고들이 파산 전 국제생명보험 주식회사(이하 '국제생명'이라 한다)의 임원으로 재직할 당시인 1996. 4. 1.경부터 1998. 8. 10.경까지 주식회사 대우전자 등 27개 업체로부터 종업원 퇴직적립보험 등 단체보험을 유치하면서 단체보험 계약자들과 협의된 은행 등 금융기관으로부터 개발신탁수익증권 등 유가증권 8,997억 원 상당을 시장금리보다 낮은 표준금리로 매입한 후 이를 당일 매입금리보다 높은 시장금리로 다시 매각·처분함으로써 국제생명에 170억 98,711,150원 상당의 매각손실을 발생시킨 사실을 인정하면서도, 당시 국제생명은 누적된 적자와 유동성 부족으로 곤경을 겪고 있었고, 금융기관으로부터의 대출 등을 통한 자금조달이나 신규 보험유치에 의한 자금조달 역시 곤란하였으며, 증자를 통한 자금조달 역시 대주주의 거부로 불가능하였던 점, 피고들로서는 국제생명의 유동성 부족 현상을 해소하기 위하여, 국제생명이 매입금리보다 높은 시장금리로 유가증권 등을 금융기관에게 매도하여 금융기관이 자금을 조달할 수 있도록 하고 금융기관은 단체보험 계약자들에게 금융대출을 하여 단체보험 계약자들 역시 자금을 조달할 수 있도록 하며 국제생명은 다시 단체보험 계약자들과 단체보험계약을 체결하여 보험금을 지급받음으로써 자금을 조달하는 방법을 취할 수밖에 없었고, 이로 인하여 국제생명에 발생하게 된 매각손실은 유동성 부족 상태를 해소하기 위한 불가피한 조치였다고 보이는 점, 위와 같은 유가증권 거래로 인한 매각손실의 실질은 위와 같은 방법으로 유치한 단체보험계약의 보험료를 통해 국제생명이 조달한 자금에 대한 이자나 비용으로 볼 수 있는 점, 위와 같은 유가증권 거래로 인한 매각손실은 170억 98,711,150원임에 반하여 이로 인한 단체보험 유치를 통해 국제생명이 조달한 자금은 2,416억 4,200만 원에 이른 점, 종업원 퇴직적립보험의 경우 종업원들의 입사일부터 계약시점까지 근무한 기간에 대한 보험료는 조정보험료로서 일시납을 원칙으로 하므로 보험금 액수에 비하여 큰 규모의 금액이 일시에 유입되는 효과가 있고, 개인보험을 위와 같은 규모로 유치할 경우에 예상되는 보험모집인의 수, 그들에게 지급하여야 할 급여 및 수당 등에 비추어 단체보험을 유치함으로써 얻을 수 있는 수익성이나 유동성 개선 효과가 현저한 점, 이와 같이 조달한 2,416억 4,200만 원은 1996. 4. 1.부터 1998. 3. 31.까지 2년간 국제생명이 취득한 보험료 액수의 28%에 이르는 점, 국제생명이 거래한 유가증권들은 증권거래법상의 유가증권이거나 양도성예금증서 등으로서 안정성이 높아 매수 당일 매각하는 경우 손실이나 운용 위험의 예측이 용이한 점 등에 비추어, 위와 같은 유가증권 거래 행위로 인해 매각손실이 발생하였다는 사실만으로 당시 국제생명에 실질적인 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 피고들이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하고 국제생명의 경영자로서 요구되는 합리적 선택의 범위를 벗어나 업무를 집행함으로써 국제생명에 실질적인 손해를 발생시켰다고 인정할 증거가 없다는 이유로 원고들의 이 사건 손해배상청구를 모두 기각하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 주식회사 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무 또는 충실의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

생명보험회사의 임원들이 단체보험 계약자들과 협의된 금융기관으로부터 시장금리보다 낮은 표준금리로 유가증권을 매입한 후 이를 당일 매입금리보다 높은 시장금리로 다시 매각함으로써 회사에게 매각손실을 입게 하였다고 하더라도, 이는 임원들이 회사의 당면한 유동성 부족을 해소하기 위하여 단체보험을 유치하는 과정에서 행한 행위이므로 이사의 선관주의의무 또는 충실의무에 위반한 것으로 볼 수 없다고 한 사례
농수산물유통및가격안정에관한법률위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2004.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이문성
【변 호 인】 변호사 최성호
【원심판결】 수원지방법원 2004. 5. 6. 선고 2004고정170 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인들의 항소이유의 요지는, 첫째, 이 사건 공소사실에 대하여 적용된농수산물유통및가격안정에관한법률(이하 농안법이라 한다) 제31조 제2항(이하 대상 법률조항이라 한다)은 피고인들과 같은 중도매인들이 직업수행의 자유를 과도하게 침해하는 위헌무효인 법률조항이므로 위 법률조항을 적용한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있고, 둘째, 가사 피고인들에게 유죄가 인정된다고 하더라도 도매시장법인이 물품을 제대로 상장하지 않아 이 사건 범행을 저지를 수밖에 없었던 점 등 피고인들의 제반 사정을 고려하여 볼 때 원심의 피고인들에 대한 형량은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
2. 판단
 가. 법리오해의 주장에 대한 판단
 살피건대, 농안법은 농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격을 유지함으로써 생산자와 소비자의 이익을 보호하기 위해 특별시·광역시 또는 시에 의하여 개설·관리되는 ‘농수산물도매시장’을 중심으로 경쟁매매를 통한 농수산물의 거래가 이루어지도록 규정하고 있는바, 이는 생산자들로 하여금 도매시장법인을 통하여 도매시장에 직접 출하할 수 있게 하고, 도매시장법인은 출하주를 대신하여 다수의 중도매인과 매매참가인을 상대로 한 상장, 경매를 실시하여 가장 높은 가격에 판매하며, 중도매인은 위 경매절차에서 가장 낮은 가격에 매수하여 판매하게 하는 것으로서 정보와 연줄, 자본을 갖춘 상인들이 시장정보에 어두운 생산자들을 지배함으로써 농수산물의 원활한 유통을 저해하고 가격을 조정하는 것을 시정하기 위한 제도이다.
 그렇다면 위 제도의 핵심은 산지에서 도매시장으로 출하하는 세력과 도매시장에서 소비자 쪽으로 분산하는 세력을 분리시키고 양 세력의 경쟁을 통하여 농수산물 거래의 공정성과 투명성을 확보하는 것에 있다고 할 것이므로, 위 제도의 취지를 실현하기 위해서는 도매시장에서 소비자 쪽으로 분산하는 역할을 담당하는 중도매인을 산지에서 도매시장으로 출하하는 역할에서 배제시키는 것이 불가피하게 요구된다고 할 것이고, 더구나 대상 법률조항은 도매시장법인이 상장하기에 적합하지 않은 농수산물에 대하여는 중도매인으로 하여금 예외적으로 비상장 거래를 할 수 있도록 허용하고 있으며, 이 경우 품목과 기준을 정하여 도매시장 개설자로부터 허가를 받도록 하는 것 역시 위 제도의 실효성 확보 측면에서 불필요한 제한으로 보기 어려운 점까지 보태어 생각해 보면, 대상 법률조항이 중도매인으로 하여금 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물 거래를 금지시켜 그의 직업수행의 자유를 제한하는 결과가 되었다 하더라도 이와 같은 제한은 공공복리를 위한 제한으로 보아야 할 것이고, 그 제한이 헌법상의 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙을 위배하였다고 볼 수도 없으므로, 위 대상 법률조항이 위헌무효임을 전제로 한 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당의 주장에 대한 판단
 살피건대, 피고인들 대부분에게 동종의 전과가 있는 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 경위 및 결과, 각 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 선고한 각 형량은 적절하고 너무 무거워서 부당한 것으로는 보이지 아니하므로 피고인들의 위 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
 따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지생략]

판사 안영길(재판장) 김정민 이동식