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약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 안병을 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이정우
【피고, 피상고인】 박태열
【원심판결】 마산지방법원 1988.10.18. 선고 87나235 판결
【주 문】
 원심판결의 원고들 패소부분 중 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.
 원고들의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고 기각부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들과 피고는 원판시와 같은 갱개계약당일인 1985.12.31. 원·피고 사이의 같은 해 6.10.자 전매계약은 무효로 하고 이 사건 부동산 중 서편 대지 60평 및 그 지상건물은 피고의 소유로, 나머지 동편 대지 81평 및 그 지상건물은 원고들의 소유로 하기로 하고 원고들은 위 동편 대지 및 건물에 대한 대금을 1986.3.30.까지 피고에게 지급하되 만일 그때까지 그 대금을 지급하지 못할 때에는 피고가 임의처분하여도 원고들은 민·형사상 일체의 이의를 제기하지 못할 뿐만 아니라 가옥도 명도한다는 내용의 새로운 약정을 체결한 사실, 피고는 1985.12.31. 소외 주식회사 상업은행에 매매잔대금을 지급하고 위 부동산에 관하여 1986.1.31. 피고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 및 원고들이 위 약정기한까지 피고에게 그 대금을 지급하지 못한 사실을 인정한 다음 이 사건 부동산 중 동편 대지 81평 및 그 지상 건물에 관하여 1985.12.31자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고들의 주장에 대하여, 가사 원고들 주장과 같이 1985.12.31. 위 부동산 중 동편 대지 81평 및 그 지상건물에 관하여 매매계약이 체결되었다고 보더라도 위 매매계악은 원고들이 1986.3.30.까지 그 대금을 지급하지 아니할 것을 해제조건으로 한 해제조건부 계약으로 볼 것이고 원고들이 위 기한까지 피고에게 그 대금을 지급하지 못함으로 인하여 해제조건이 성취되어 위 매매계약이 실효되었다는 이유로 원고들의 예비적청구를 배척하고 있다.
 그러나 원심이 채용한 갑제7호증(약정서)의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피고는 위 부동산 중 동편 대지 81평과 그 지상건물을 원고에게 매도하기로 계약을 맺었던 사실을 알 수 있으므로 원심이 확정한 바와 같이원고들과 피고 사이의 이 사건 매매계약에 있어서 원고들이 1986.3.30.까지 피고에게 그 대금을 지급하지 못하면 위 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있다고 하더라도 특단의 사정이 없는 한 매수인인 원고들의 잔대금지급의무와 매도인인 피고의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이니 피고가 잔대금지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 원고들에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 원고들로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 위 매매계약이 해제된다고 보아야 할 것이고, 원고들이 위 약정기한을 도과하였다 하더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 위 대금미지급으로 계약이 자동해제된다고는 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1976.6.8. 선고 76다890 판결;1979.10.30. 선고 79다661 판결 각 참조).
 따라서 원심으로서는 매도인인 피고가 잔대금지급기일에 그 등기절차에 필요한 서류를 준비하여 매수인인 원고들에게 알리는 등 자기의 채무이행을 제공하였는지의 여부를 밝혀본 다음 위 매매계악의 효력이 소멸되었는지를 판단하여야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 위 매매계약을 해제조건부 계약으로 보고 위와 같은 판시만으로 위 매매계약이 실효되었다고 한 것은 계약해제에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 기록에 의하면, 원고들은 원심판결 중 원고들 패소부분(주위적청구 및 예비적청구) 전부에 관하여 상고하였으면서도 주위적청구부분에 관하여는 아무런 상고이유를 명시한 바 없으므로 이 부분은 상고이유서의 제출이 있었다고 볼 수 없다.
 그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결의 원고들 패소부분 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고 원고들의 나머지 상고를 기각하며, 이 기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

부동산매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특단의 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있으므로 매도인이 잔대금지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고 매수인이 그 약정기한을 초과하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동 해제된다고는 볼 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유재갑
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1988.5.18. 선고 87구8 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】양도소득세를 부과하기 위하여 양도차익을 계산함에 있어서는 양도가액과 취득가액을 실지거래가액에 의하여 계산하는 경우는 물론이고 그것을 기준시가에 의하는 경우에도소득세법시행령 제94조가 정하는 자본적 지출은 필요경비로 보아 양도가액에서 공제하여야 한다고 함이 당원의 판례(1988.6.28. 선고 88누1646 판결 참조)이다.
 그런데 원심이 인정한 바에 의하면, 피고는 원고가 1985.6.20.에 그 소유토지를 소외 김 현태에게 양도하고 그 해 8월에 양도차익예정신고를 하면서 취득가액과 양도가액은 기준시가에 의하고 정지비용으로 금 37,644,337원이 들었다고 하여 그 증빙서류를 제출하였다는 것인 바, 그러한 경우 피고로서는 그 증빙서류에 의하여 정지비용이 소비된 것이 인정되면 그것을 필요경비로서 양도가액에서 공제하고 과세표준액을 정하여 과세하여야 하는데 피고는 그러한 경우 그것은 필요경비로 인정할 수 없다는 견해로 그것을 공제하지 아니하고 과세했다는 것이니 피고의 과세처분절차가 위법한 것은 명백하다.
 원심의 피고의 처분을 취소한 것은 위 당원판례의 취지에 따른 것으로 정당하다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

양도소득세를 부과하기 위하여 양도차익을 계산함에 있어서는 양도가액과 취득가액을 기준시가에 의하여 계산하는 경우에도소득세법시행령 제94조가 정하는 자본적 지출을 필요경비로 보아 양도가액에서 공제하여야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 맹성호
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.11.7. 선고 88구4012 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 부동산 임대업 등을 경영하는 사업자로서 공장건물을 철거하고 그 위에 국민주택을 건축할 목적으로 소외 박순석과 함께 1984.4.3. 수원지방법원으로부터 소외 호리제지주식회사 소유의 원판시 대지와 그 지상건물 및 이에 설치된 기계장치를 일괄하여 대금 3,032,000,000원에 경락받아 구중 기계장치를 같은 해 5.21. 소외 대한제지공업주식회사에게 대금 588,228,700원에 매도한 사실을 확정하고, 원고가 건물건축과 관련없는 위 기계장치를 매도한 것은 일회성, 우연성에 그치는 것으로부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화를 공급하는 경우에 해당하지 않으므로 피고가 이에 관하여 원판시 부가가치세를 부과한 처분은 위법한 것이라고 판시하고 있다.
 그러나부가가치세의 납세의무자를 규정한부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자로서 자기가 영위하는 사업에서 생산해 낸 재화 또는 용역의 공급 자체를 사업으로 하는 자 뿐만 아니라 그 사업의 범위내에서 이와 관련 또는 부수하여 생산해 낸 재화 또는 용역을 공급하는 자를 포함하는 것이라 할 것이다(대법원 1987.1.20. 선고 86누622 판결 참조).
 원심이 확정한 바와 같이 부동산임대 및 주택건축판매를 사업목적으로 하는 원고가 이 사건 공장의 대지 위에 주택을 건축하여 판매할 목적으로 대지와 함께 그 지상의 공장건물 및 기계장치를 매수한 후 그중 택지조성을 위하여 불필요한 기계장치 부분을 분리하여 매도하였다면(더욱 기록에 의하면 원고는 위 매도당시 그 거래상대방으로부터 이에 대한 부가가치세를 징수하였음을 알수 있다) 위 기계장치의 매도는 원고가 영위하는 사업의 범위내에서 이와 관련 또는 부수하여 이루어진 재화의 공급에 해당한다 할 것이다.
 원심이 위와 같이 판시하여 위 기계장치를 매도한 것은 일회성, 우연성에 그치는 것으로 위 법조항 소정의 사업상 독립하여 재화를 공급하는 경우로 볼 수 없다고 판단한 것은 위부가가치세법 제2조 제1항의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

부가가치세의 납세의무자를 규정한부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자로서 자기의 영위하는 사업에서 생산한 재화 또는 용역의 공급 자체를 사업으로 하는 자 뿐만 아니라 그 사업의 범위내에서 이와 관련 또는 부수하여 생산한 재화 또는 용역을 공급하는 자를 포함한다.
회사정리계획인가 (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 5인 (재항고인들의 소송대리인 변호사 박종범)
【상대방】 정리회사 대한광학공업 주식회사 관리인 상대방
【원심결정】 서울고법 1988. 2. 5.자 87라14 결정
【주문】
 특별항고를 기각한다.

【이유】회사정리계획 인부의 결정에 대한 항고심 결정에 대하여는 회사정리법 제237조 제4항, 제8조의 규정에 의하여 민사소송법 제420조의 특별항고만 허용된다 할 것이므로, 이 사건 재항고는 특별항고로 보아 그 이유를 차례로 판단하기로 한다. 
 제1점에 대하여
 회사정리절차에 있어서 권리의 변경은 정리계획인가의 시점을 기준으로 하여 그 인가결정의 효과로 당연히 발생하는 것이므로, 재항고인 1, 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4의 구상금채권에 대하여는 따로 면제의 의사표시를 할 필요가 없다.
 제2점에 대하여
회사정리법 제229조에서 말하는 평등은 형식적 의미의 평등이 아니라 공정·형평의 관념에 반하지 않는 실질적인 평등을 가리키는 것이므로, 원심이 인정한 바와 같이 재항고인 4는 사건본인 회사를 파산 상태에 이르게 한 경영주였고 나머지 특별항고인들은 그 형제, 처제 등으로서 특별히 깊은 관계에 있는 자라면, 이 사건 정리계획에서 이들에 관하여 다른 정리채권자보다 불리한 조건을 정하였다 하여 위에서 말하는 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 제3점에 대하여
회사정리법 제221조 제2항은 그 규정 취지에 비추어 회사정리절차개시의 원인을 제공한 이사, 주주 및 그와 특수한 관계에 있는 주주가 가진 주식 3분의 2까지만을 소각할 수 있다는 뜻이 아니고, 회사의 채무 총액이 적극 재산의 총액을 초과한 때에는 사정에 따라 그 부실경영의 책임이 있는 주주의 주식 전부 또는 적어도 3분의 2까지는 소각하여야 한다는 뜻으로 풀이하여야 할 것이므로, 원심이 인정한 바와 같이 재항고인 4의 경영상의 잘못으로 사건본인 회사가 채무 초과의 파산상태에 이르렀고 재항고인 5, 재항고인 6은 그들의 딸들로서 특수관계에 있는 주주라면 이들 주식을 전부 소각하였다 하여 공정·형평에 어긋난다고 할 수 없다. 결국 같은 취지의 원심판단에 지적하는 법리오해의 위법이 없고 달리 민사소송법 제420조가 정하는 특별항고사유가 없다. 
 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 관배만운

[1] 회사정리계획 인부에 관한 항고심 결정에 대한 불복방법(=특별항고)
[2] 회사정리법 제229조의 평등의 원칙의 의미 
[3] 정리회사의 자본 감소에 관한 회사정리법 제221조 제2항의 규정 취지

[1] 회사정리계획 인부의 결정에 대한 항고심 결정에 대하여는 회사정리법 제237조 제4항, 제8조의 규정에 의하여 민사소송법 제420조의 특별항고만 허용된다. 
 [2] 회사정리법 제229조에서 말하는 평등은 형식적 의미의 평등이 아니라 공정·형평의 관념에 반하지 않는 실질적인 평등을 가리키는 것이므로, 회사를 파산 상태에 이르게 한 경영주나 그의 형제, 처제 등으로서 특별히 깊은 관계에 있는 자들에 관하여 정리계획에서 다른 정리채권자보다 불리한 조건을 정하였다 하여 위에서 말하는 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
 [3] 회사정리법 제221조 제2항은 그 규정 취지에 비추어 회사정리절차개시의 원인을 제공한 이사, 주주 및 그와 특수한 관계에 있는 주주가 가진 주식 3분의 2까지만을 소각할 수 있다는 뜻이 아니고, 회사의 채무 총액이 적극 재산의 총액을 초과한 때에는 사정에 따라 그 부실경영의 책임이 있는 주주의 주식 전부 또는 적어도 3분의 2까지는 소각하여야 한다는 뜻으로 풀이하여야 하므로, 경영상의 잘못으로 회사를 채무 초과의 파산상태에 이르게 한 경영주나 그의 딸로서 특수관계에 있는 주주들의 주식을 전부 소각하였다 하여 공정·형평에 어긋난다고 할 수 없다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국타이어제조주식회사 소송대리인 변호사 이건호
【피고, 피상고인】 삼양중기주식회사 소송대리인 변호사 홍순표
【원 판 결】 서울고등법원 1988.5.16. 선고 87나5044 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건에서 피고 회사의 지입차주들에게 타이어, 튜브 등을 공급한 것은 그들이 피고 회사를 대리하여 거래한 것이 된다고 주장한데 대하여 이 사건 지입차주들은 피고와는 독립한 별개의 사업자등록을 하여 그 중기들을 각 운영관리하여 왔고 원고가 위 지입차주들에게 위 중기에 필요한 타이어등을 공급하고 세금계산서를 작성하여 줌에 있어서도 공급받는 자의 사업자등록번호를 이 사건 지입차주 각자의 사업자등록번호로 표시하였으며, 공급받는 자의 성명란에도 각 지입차주별로 구분하여 그들의 이름을 각 기재하였던 사실, 이 사건 거래를 전후하여 원고와 피고 사이에서는 서로 상면하거나 거래관계를 논의한 적이 전혀 없었고, 오로지 원고와 이 사건 지입차주들 사이에서 직접거래가 이루어졌으며 그동안 결제된 대금도 이 사건 지입차주들에게서만 지급받아 왔던 사실, 그리고 이 사건 지입차주들과 피고 사이의 내부관계에 있어서도 위 중기의 수리비 등 관리비용 일체를 지입차주들만이 전액 부담하기로 약정하였던 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위에서 인정한 사실에 비추어 보면 이 사건 지입차주들은 피고를 대리하여 이 사건 거래를 한 것이 아니라 그들 자신의 계산으로 거래를 한 것이고, 원고도 이 사건 지입차주들을 상대방으로 알고 거래를 한 것으로 볼 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다고 판시하여 원고의 주장을 배척하였다.
 그러나피고 회사에 지입된 중기는 대외적으로는 피고 회사의 소유이고 지입차주들은 피고 회사와의 수탁관리운영계약에 의하여 그 중기의 운행관리를 위임받은 것이라고 볼 수 밖에 없으므로 지입차주들이 그 중기를 운행하기 위한 필요에 의하여 원고로부터 타이어, 튜브 등의 공급을 받는 거래를 하였다면 그것은 위 피고 회사의 위임에 의하여 피고 회사를 대리하여 한 것이라고 볼 수 밖에 없고 그 거래에서 그 물품대금은 피고 회사에 대하여 청구하지 아니하고 지입차주 본인이 책임지기로 특약한 사실이 없다면 피고 회사는 그 거래의 본인으로서 대금지급의 책임을 면할 수 없다 할 것이다.
 그런데 위 원심이 인정한 사정만으로는 그러한 특약이 있었다고 보기 어려운 터이므로 원심은 지입차주가 지입한 차량의 운행관리에 관하여 한 법률행위의 성질을 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

중기대여회사에 지입된 중기는 대외적으로는 그 회사의 소유이고 지입차주들은 회사와의 수탁관리운영계약에 의하여 그 중기의 운행관리를 위임받은 것이므로 지입차주들이 그 중기를 운행하기 위한 필요에 의하여 제3자로부터 타이어, 튜브 등의 공급을 받는 거래를 하였다면 그것은 회사의 위임에 의하여 회사를 대리하여 한 것이고 그 거래에서 물품대금을 회사에 대하여 청구하지 않고 지입차주 본인이 책임지기로 특약한 사실이 없다면 회사는 그 거래의 본인으로서 대금지급의 책임을 면할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고재선
【피고, 상고인】 광주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1988.9.15. 선고 87구109 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 원고와 소외 최규섭, 김광호 등 3인이 아파트를 건축, 분양하기 위하여 세명건설주식회사의 설립을 준비하던중 1982.12.31. 공동으로 자금을 마련하여 이 사건 토지를 이파트건축부지로 사용하고자 소외 이안순 등으로부터 대금 212,894,500원에 매수하고 같은 날 계약금 21,000,000원과 2차에 걸친 중도금 85,000,000원등 합계 금 106,000,000원만을 지급하였을 뿐 그 잔대금을 지급하지 않은 상태에서 1983.10.28. 위 아파트 건축계획을 포기하고 이 사건 토지를 다시 소외 합자회사 중흥주택에 대금 252,666,000원에 미등기전매한 사실, 한편 원고 등 3인이 이 사건 토지를 매수할 당시에는 아직 위 세명건축주식회사가 설립되기 전이어서 이 사건 토지의 매수인을 원고와 위 최규섭 명의로 하였고, 이 사건 토지를 매도한 때에는 이미 위 회사가 설립되어 있기는 하였으나(설립등기일 1983.2.25.) 매수인과 매도인을 일치시키기 위하여 매도인을 역시 원고와 위 최규섭으로 하였던 사실 및 원고 등이 위 이안순 등에게 지급한 매매대금 및 위 합자회사 중흥주택으로부터 받은 매도대금이 위 세명건축주식회사의 장부에 기입되어 있는 사실 등을 인정한 다음 위와 같은 사실관계에 터잡아 이 사건 토지의 실질적인 매수인 및 매도인은 위 세명건축주식회사이고 원고로서는 명의만을 빌려준 것에 불과하다 하여 원고에 대한 이 사건 부과처분의 실질과세의 원칙에 위반되어 위법하다고 판단하였다.
 그러나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이이 사건 토지의 일부 매수대금으로서 지급된 위 금 106,000,000원이 모두 원고 등 3인이 마련한 공동자금이고 그 매수인과 매도인의 명의를 모두 원고 등 2인으로 한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 각 그들이 이 사건 토지의 실질적인 매수인과 매도인이라고 보아야 할 것인데 기록에 의하면 매수대금으로 지급된 위 금원이 위 원고 등 3인의 회사에 대한 출자금이라거나 위 회사가 그 당시 설립중의 회사로서 실체를 갖추어 위 원고 등 3인으로부터 차입한 것이라고 볼만한 아무런 자료가 없고 또 위 회사가 위 원고 등3인의 이 사건 토지에 대한 매수인으로서의 권리를 승계하였다고 볼 특별한 사정도 엿보이지 아니한 터에 위 회사는 설립된 후 아무런 영업실적도 올리지 못하다가 1987.3.26. 주주총회에서 해산결의가 된 사실이 인정됨으로 사정이 이와 같다면 상법이 요구하는 회계장부도 아닌 단순한 금전출납부에 이 사건 토지의 매수대금 및 매도대금 일부가 입출금된 것으로 기장되어 있다거나 이 사건 토지의 일부가 위 세명건축주식회사를 거쳐 위 합자회사 중흥주택 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실만으로는 이 사건 토지의 실질적인 매수인과 매도인을 위 소외회사라고 단정할 수는 없다 할 것이다.
 그런데도 원심이 판시와 같은 사실만으로 이 사건 양도소득이 위 회사에 귀속된 것이라고 판단하여 이 사건 과세처분의 취소를 명한 것은 채증법칙을 어기고 이 사건 양도소득의 실질적 귀속자가 누구인지에 대하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오규호 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 논산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.5.4. 선고 86구1083 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 그 판시 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 2.직계존비속 사이에 재산을 양도하여상속세법제34조 제1항에 의하여 그 재산의 가액을 양수자에게 증여한 것으로 보게 되는 경우라도 과세관청에서 증여를 과세원인으로 하는 부과처분을 하기 전에 그 양도계약이 적법하게 해제되고 그 해제에 의한 말소등기가 된 때에는 그 계약의 이행으로 싱긴 물권변동의 효과는 소급적으로 소멸하고 증여로 볼 수 있는 대상인 양도와 상속세법상의 증여는 처음부터 없었던 것으로 보아야 할 것이므로 그 증여를 과세원인으로 하는 증여세의 부과처분은 할 수 없는 것이라 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 오경심이 1985.9.20. 그의 아들인 원고 오규호에게 원판시 부동산을 양도하여 같은 날 1985.9.20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다가 1985.10.3. 위 등기원인이 된 매매계약을 해제하여 위 소유권이전등기를 말소한 사실, 피고는 원고 오경심의 원고 오규호에 대한 1985.9.20.자 매매는상속세법 제34조에 의하여 증여로 간주된다고 보아 1986.2.18. 원판시 이건 증여세 등의 부과처분을 행한 사실을 확정하고 있는 바, 사실관계가 이와 같다면 원고들 사이에 상속세법상의 증여는 처음부터 없었던 것으로 보아야 할 것이므로 그 증여가 있는 것을 전제로 한 위 증여세 등의 부과처분은 위법한 것이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 상속세법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

직계존비속 사이에 재산을 양도하여상속세법 제34조 제1항에 의하여 그 재산의 가액을 양수자에게 증여한 것으로 보게 되는 경우라도 과세관청에서 증여를 과세원인으로 하는 부과처분을 하기 전에 그 양도계약이 적법히 해제되어 말소등기가 된 때에는 그 계약의 이행으로 생긴 물권변동의 효과는 소급적으로 소멸하고 증여로 볼 수 있는 대상인 양도와 상속세법상의 증여는 처음부터 없었던 것으로 보아야 하므로 그 증여를 과세원인으로 증여세를 부과할 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 영신학원 소송대리인 변호사 박동수
【피고, 기상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.9.28. 선고 88구6582 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
법인세법 제59조의3 제2항 제3호는 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인이 소유하는 기본재산을 교육사업에 사용할 목적으로 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 특별부가세를 면제한다고 규정하는 한편같은 조 제3항은 “제2항의 규정은 대통령령이 정하는 바에 의하여 신청하는 경우에 한하여 이를 적용한다”고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 규정된같은법시행령 제124조의8 제4항은 “법 제59조의3 제2항 제3호의 규정에 의하여 특별부가세를 면제받고자 하는 법인은 양도일이 속하는 사업연도의 법인세과세표준신고서와 함께 재무부령이 정하는 특별부가세면제신청서를 제출하여야 한다”고 규정하고 있는 바, 위 규정의 취지로 미루어 보면사립학교법에 의하여 설립된 학교법인이 소유하는 기본재산을 교육사업에 사용할 목적으로 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여 특별부가세를 면제받으려면법인세법 제26조에 규정된 법인세과세표준과 세액의 신고기간내에 특별부가세면제신청서를 제출하여야 하며, 위 신고기간내에 위 신청서를 제출하지 아니한 경우에는 특별부과세를 면제받을 수 없다고 보아야 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인인 원고가 1984.1.24. 그 소유의 기본재산인 원판시 부동산을 소외 조연근에게 매도한 사실을 인정한 다음 원고가법인세법 제26조에 따른 위 양도일이 속하는 사업연도의 법인세과세표준신고기간이 훨씬지난 이후인 1988.6.22.에야 비로소 피고에게 위 특별부가세면제신청서를 제출한 사실은 원고 스스로 이를 인정하고 있으므로 결국 원고는 위 양도차익에 대한 특별부가세를 면제받을 수 없다고 판시한 것은 옳고 거기에 논지와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

법인세법 제59조의3 제2항 제3호,같은조 제3항,같은법시행령 제124조의8 제4항의 각 규정취지로 미루어 보면 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인이 소유하는 기본재산을 교육사업에 사용할 목적으로 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여 특별부가세를 면제받으려면법인세법 제26조에 규정된 법인세과세표준과 세액의 신고기간내에 특별부가세면제신청서를 제출하여야 한다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 정리회사 주식회사 명성 관리인 남욱 소송대리인 변호사 장경찬 외 1인
【피고, 피상고인】 홍성세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1988.10.7. 선고 87구1391 판결
【주 문】
 원판결은 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
법인의 주주가 과점주주로서 제2차 납세의무를 지기 위해서는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재국세기본법 제39조 제2호,같은법시행령 제20조 제12호 소정의 형식상 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 당해 주주가 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다.
 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면, 원고에 의하여 관리되고 있는 주식회사 명성(이하에서는 원고 법인이라고만 표시한다)은 납세의무의 성립일인 1984.12.31. 현재 소외 명성식품주식회사의 주식가운데 발행주식 총액의 50/100 상당을 실질적으로 소유하고 있고 원고 법인의 대표이사이자 전주식을 혼자 소유하고 있는 소외 김철호 또한 위 소외 회사의 발행주식 총액의 21.25/100 상당을 실질적으로 소유하고 있어 양자 모두 이 소외회사의 실질적인 주주이며 그 소유주식의 합계가 발행주식 총액의 71.25/100에 이르고 있다는 것이고 원고의 주장에 의하면 원고 법인은 위에서 본 납세의무의 성립일 이전인1984.2.28. 회사정리법에 의한 정리절차개시결정이 되었다는 것이다.
 위에서 본 원고의 주장처럼회사정리법에 의한 정리절차 개시결정이 있은 때에는 회사 사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속하는 것이고 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자는 아니지만 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 이해관계인 단체의 관리자인 일종의 공적수탁자라는 입장에서 정리회사의 대표, 업무집행 및 재산관리 등의 권한행사를 혼자서 할 수 있게 되는 것이므로 원고 법인의 대표이사인 소외 김철호는 그때부터는 대주주로서의 주주권 행사를 할 수 없게 되는 것이고 따라서 그때부터는 원고 법인은 위에서 본 소외회사의 과점주주의 요건에 해당되지 않게 되는 것이다. 법리가 이와 같이 되는 것임에도 불구하고 원심은 위와 같은 회사정리절차 여부는 실질적 주주의 지위에 아무런 영향이 없어 과점주주인지의 여부를 판단함에 있어 소장이 없다는 뜻으로 판시하고 말았으니 이는 위법이라고 하지 않을 수 없다.
 논지는 이유있어 원판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견에 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 법인의 주주가 과점주주로서 제2차 납세의무를 지기 위해서는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재국세기본법 제39조 제2호,같은법시행령 제20조 제12호 소정의 형식상 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라 당해 주주가 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다.
나. 갑회사가 을회사의 발행주식총액 중 50/100 상당을 소유하고 갑회사의 대표이사이자 전주식을 소유한 병이 을회사의 발행주식총액 중 21.5/100 상당을 소유하고 있는데 갑회사에 대하여 을회사의 납세의무성립일 이전에 회사정리법에 의한 정리절차개시결정이 되었다면 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속하고 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자는 아니지만 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 이해관계인 단체의 관리자인 일종의 공적 수탁자라는 입장에서 정리회사의 대표, 업무집행 및 재산관리 등의 권한행사를 혼자서 할 수 있게 되므로 병은 갑회사의 대주주로서의 주주권을 행사할 수 없게 되고 따라서 그 때부터는 갑회사는 을회사의 과점주주의 요건에 해당되지 않게 된다.
인정상여처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한일고속 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.8.25. 선고 86구646 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
법인세법에 의한 익금가산처분은 법인세과세처분에 앞선 결정으로서 그로 인하여 법인이 구체적인 납세의무를 부담하게 된다거나 현실적으로 어떤 권리침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없으므로 위 익금가산처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없으며(당원 1985.7.23. 선고85누335 판결)법인세법에 의한 인정상여결정은 원천징수의무를 성립 확정시키기 위한 예비적 조치 내지 선행적 조치에 불과하고 원천징수의무 자체는 하등의 부과처분을 기다리지 아니하고 소득금액의 지급 또는 지급간주시에 성립 확정되는 것이므로 인정상여결정 자체는 독립하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(당원 1989.7.11. 선고 88누3598 판결).
 원심이 같은 취지에서 익금가산처분 혹은 인정상여결정의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 익금가산처분이나 인정상여결정의 행정처분성에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

법인세법에 의한 익금가산처분은 법인세과세처분에 앞선 결정으로서 그로 인하여 법인이 구체적인 납세의무를 부담하게 된다거나 현실적으로 어떤 권리침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없고, 같은 법에 의한 인정상여결정은 원천징수의무를 성립, 확정시키기 위한 예비적 내지 선행적 조치에 불과하고 원천징수의무 자체는 하등의 부과처분을 기다리지 아니하고 소득금액의 지급 또는 지급간주시에 성립, 확정되는 것이므로 익금가산처분이나 인정상여결정 자체는 독립하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이민진 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 문진탁
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 곽창욱
【피고보조참가인】 서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱
【원 판 결】 서울고등법원 1988.6.3. 선고 86구1131 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
국토이용관리법 제29조 제1항에 의하여 기준지가가 고시된 지역에서의 토지에 대한 수용보상액은 수용재결 당시에 고시되어 있던 기준지가에 의하여 산정하여야 하는 것으로 이 사건에서와 같이 수용재결시와 이의재결시 사이에 기준지가가 재고시되고, 재고시된 기준지가의 가격기준일이 수용재결일자보다 앞서 있다 하여 그 결론을 달리할 것이 아니라는 것이 당원의 견해(당원 1989.2.28. 선고 88누5297 판결 참조)이다.
 원심이 이와 반대의 견해에서 위와 같은 경우에는 재고시된 기준지가에 의하여 보상액을 산정하여야 한다고 한 것은 옳다고 할 수 없다.
 논지는 이유있어 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

국토이용관리법 제29조 제1항에 의하여 기준지가가 고시된 지역에서의 토지에 대한 수용보상액은 수용재결 당시에 고시되어 있던 기준지가에 의하여 산정하여야 하고, 수용재결시와 이의재결시 사이에 기준지가가 재고시되고, 재고시된 기준지가의 가격기준일이 수용재결일보다 앞서 있다 하여 그 결론을 달리할 것이 아니다.
권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 대전지방법원 1988.2.4. 선고 87노275 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 본다
 이 사건 차량을 대여받은 사람들이 차량대여회사로부터 차량을 대여받으면서 장차 회사에 대한 지입료등 월납입금을 미납할 경우 회사 임의로 차량을 철수 회수하거나 번호판을 제거하여도 이의없다는 취지의 서면약정을 한 사실이 있음은 소론과 같으나, 위와 같이 대여받은 사람들 가운데 일부는 월납입금을 담보할 보증금을 예치하고 매월 지입료 등 명목의 금원을 납입하기로 하여이 사건 차량회수 당시에 그 미납액이 보증금액수에 미달되어 있었고 또 일부는 당초 위 회사로부터 이 사건 차량을 인수한 자로부터 다시 인수하여 위 회사에 대한 지입료등 납부의무 자체의 존부와 그 액수가 불명확한 상태에 있었던 사정 등이 엿보이는 데다가 월납입금의 미납이 발생할 경우 회사측이 법적 절차에 의하지 아니하고 다소간의 실력을 행사하는 등 일방적으로 차량 등을 회수하여야만 될 급박한 필요성이 있게 된다고 볼 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서는 차량대여시에 위와 같은 서면약정을 받아 두었다 하여 차량 등을 실제로 회수할 때에 이를 회수당하고 사람들의 의사에 반한다면 일방적인 실력행사에 의하는 등의 판시 회수행위는 형법에 정한 정당행위에 해당한다 할 수 없다 할것이다. 따라서 같은 견해에서 원심이 피고인들을 권리행사방해죄로 처단한 조치는 옳고 거기에 형법에 정한 정당행위에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 용남진 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1989.1.20. 선고 86노3492 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들과 그 변호인(국선 및 사선)들의 상고이유를 함께 본다.
 1.이 사건 행위당시 시행된구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 전면 개정되기 전의 것) 제12조,같은법시행령 제1조,제2조,같은법시행규칙 제7조는 식품위생법상의 검사기관으로 국립보건연구원과 보건연구소를 규정하고 있는 바, 이는위법 제23조 소정의 영업허가관청이 제품검사를 하여야 할 절차상의 기관을 명시하고 있는 것에 불과하고 법원이 식품위생법위반의 범죄사실을 인정함에 있어서까지 위 검사기관의 검사결과에 의하여야 한다는 취지로 볼 수는 없는 것이다.
 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 식품위생법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 일건 기록을 살펴보아도 피고인들의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 자백진술이 기망에 인하였다거나 고문 등 강제로 인한 허위자백이라고 의심할 만한 이유가 있다고 보여지지 아니하므로 위 자백이 허위진술이라는 논지는 이유없다.
 3. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 4. 피고인들에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

법원이 구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3832호로 전면 개정되기 전의 것) 위반의 범죄사실을 인정함에 있어서동법시행규칙 제7조 소정의 검사기관의 검사결과에 의해야 하는지 여부(소극)

식품위생법상의 검사기관으로 국립보건연구원과 보건연구소를 규정한구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3923호로 전면 개정되기 전의 것)시행규칙 제7조는같은 법 제23조 소정의 영업허가관청이 제품조사를 하여야 할 절차상의 기관을 명시하고 있는 것에 불과하고 법원이 식품위생법 위반의 범죄사실을 인정함에 있어서까지 위 검사기관의 검사결과에 의하여야 한다는 취지로 볼 수는 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오준경 소송대리인 변호사 신기하
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.7.7. 선고 87구815 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
회사의 발행주식을 회사의 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수는 없다 할 것이다(당원 1982.2.23. 선고 80누543 판결;1985.9.24. 선고 85누208 판결 각 참조).
 기록에 의하여 원심은 그 거시증거에 의하여 원고를 포함한 소외 희운개발주식회사의 전 주주들이 그 전 주식과 위 회사 및 경영권 일체를 소외 장성원 등에게 금 1,300,000,000원에 양도한 사실을 인정하고, 위 회사의 경영권을 포함한 주식매매대금을 주식만의 적정가격이라고는 단정하기 어려운데 피고가 양도의 실지거래가액을 바로 위 주식의 시가로 단정하여 인정하였음은 위법하다고 판시하였는 바, 이와 같은 원심의 판단은 위와 같은 견해를 따른 것으로서 정당한 조치이고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해가 없으니 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
소득세법 제23조 제1항 제3호,같은법시행령 제44조의2 제1항 제1호의 규정에 의하여 양도소득세의 과세대상이 되는 주식을 양도한 경우, 그 양도차익산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액으로서의 기준시가를 결정함에 있어소득세법 제60조,같은법시행령 제115조 제1항 제3호에 의하여 준용되는상속세법시행령 제5조에는제5항만이 준용되고제1항은 제외되는 것이라고 할 것이다.그 이유는위 시행령 제5조 제1항 규정의 “시가”는 소득세법상 양도가액 및 취득가액으로서의 “실지거래가액”과 같은 개념으로 볼 수 있기 때문에 만약위 시행령 제5조 제1항도 준용된다고 한다면 기준시가에 의하여 산정하여야 할 경우인데 실지거래가액에 의하여 산정하게 되는 불합리한 결과를 가져오게 되기 때문이다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건에 있어서는 기준시가 적용의 예외로서 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 의하도록 한소득세법시행령 제170조 제4항 각호의 사유와 양도가액 또는 취득가액 중 실지거래가액을 확인할 수 있는 것은 이에 의하고 그렇지 아니한 다른 하나는 기준시가에 의하도록 한같은 조 제1항 단서 소정의 사유가 없으므로 결국 양도가액 및 취득가액을 모두 기준시가 즉,상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 (나)목에 의한 평가액으로 정하여야 할 것이다.
 그런데 원심은 이 사건 주식양도의 양도차익산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액의 결정방법에 관하여소득세법시행령 제170조 제4항 각호 및같은 조 제1항 단서 소정의 사유가 없으므로 결국 양도가액 및 취득가액은 다같이 기준시가에 의하여 결정하여야 할 것이라 하면서도 그 기준시가의 결정방법에 관하여위 시행령 제115조 제1항 제3호의 규정에 의하여 준용되는 규정은상속세법시행령 제5조 제1항도 포함된다는 것을 전제로 하여 이 사건 주식과 같은 비상장주식의 양도에 대한 양도차익을 산출함에 있어 적용할 양도 및 취득가액은 시가를 알 수 있을 때에는 시가에 의하여, 시가를 산정하기 어려운 때에는상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 (나)목의 규정에 의한 평가액에 의하여야 한다고 판단하였으니 이 점에서 위 준용규정에 관한 법리오해가 있다고 할 것이다.
 그러나 원심은 나아가 이 사건 주식양도계약은 원고의 소유주식을 포함한 소외 희운개발주식회사의 전 주식뿐 아니라 그 경영권까지 일괄양도하는 계약이기 때문에 그 대금 1,300,000,000원을 주식만의 적정가격이라고는 단정하기 어렵다고 할 것이므로, 위 실지거래가격이 주식의 객관적 교환가치를 적절히 반영하고 있다고 볼 아무런 자료가 없음에도 불구하고 피고가 위 실지거래 가액을 바로 위 주식의 시가로 단정하여 양도가액을 인정하였음은 위법하다고 판단한 후, 달리 양도 및 취득시의 시가를 인정할 아무런 자료가 현출되지 아니한 이 사건에 있어서는 양도가액 및 취득가액을 다같이상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 (나)목의 규정에 의한 기준시가로 결정하여 양도차익을 산출하여야 할 것이라고 판단하였으니 원심의 위와 같은 법리오해가 이 사건의 판결결과에는 영향을 미친 바가 없다 할 것이다. 결국 이 점을 지적하는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 주식을 회사의 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격을 주식의 시가로 볼 수 있는지 여부(소극)
나. 주식양도의 경우 양도차익산정의 기초인 기준시가결정에 있어서상속세법 시행령 제5조 제1항이 준용되는지 여부(소극)

가. 회사의 발행주식을 회사의 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수는 없다.
나.소득세법 제23조 제1항 제3호,같은법시행령 제44조의2 제1항 제1호의 규정에 의하여 양도소득세의 과세대상이 되는 주식을 양도한 경우 그 양도차익산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액으로서의 기준시가를 결정함에 있어소득세법 제60조,같은법시행령 제115조 제1항 제3호에 의하여 준용되는상속세법시행령 제5조에는제5항만이 준용되고제1항 소정 “시가”는 소득세법상 “실지거래가액”과 같은 개념이므로제1항은 제외된다.
요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산동래지방노동사무소장
【원심판결】 부산고등법원 1988.10.14. 선고 88구612 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1979.6.경부터 소외 해동여객자동차주식회사의 운전사로 근무하였는데 1987.5.24. 위 회사의 버스를 운전하여 부산 해운대구 소재 수영비행장 옆 도로를 지나다가 갑자기 15톤 덤프트럭 1대가 과속으로 그 옆을 바짝 붙어 추월하면서 고성능 경음기로 경적을 울리는 바람에 청력장해를 일으켜 결국 왼쪽 귀는 감각신경성 난청으로 이미 전농의 상태에 빠졌고 오른쪽 귀는 중등 고도의 돌발성 난청의 상태로 고정화된 사실, 위와 같은 감각신경성 난청은 전음기관은 건전하나 내이 및 청신경 자체의 장애로 발생하는 청력장해이고 돌발성 난청은 과거 아무런 증세없이 건강하던 사람이 수시간 또는 수일내에 감음신경성 난청이 발생하고 때로는 이명과 현기증을 동반하는 질환으로 모두 뚜렷한 원인을 발견할 수 없는 것이 특징으로 이러한 난청증세에는 소음이나 소음성 외상도 그 발병원인의 하나가 될 수 있는 사실, 원고는 입사이래 매년 건강진단을 받아왔는데 1981.9.21.건강진단에는 왼쪽귀의 난청증세가 발견되었을 뿐 그 전후 연도의 건강진단에서는 모두 정상 청력으로 판단된 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
 2.산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상의 재해라 함은 근로자가 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하는 것이므로 업무와 재해 사이에 인과관계가 있어야 하고, 이 경우 근로자의 업an와 재해간의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 거증자측에서 입증하여야 할 것인 바, 원심이 근로자의 재해가 그 업무수행중에 발생하였다면 그것이 업무에 의한 것 즉 인과관계가 없다고 인정할 수 있는 경우가 아니라면 업무상 재해라고 봄이 상당하다고 판시하여 그 입증책임이 피고측에 있는 것처럼 설시하고 있음은 잘못이라 하겠으나 기록과 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면 원고는 수년동안 아무런 이상없이 운전업무를 수행하여 오던중 1987.5.24. 위와 같은 돌발적인 외상성 소음의 cnd격을 받은 뒤부터 갑자기 심한 난청증세를 보이기 시작한 점에 미루어 볼 때 원고의 이 사건 질병은 위 돌발적인 소음으로 인한 것이었다고 추단하지 못할 바 아니므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에는 아무런 영향을 미치지 아니한다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그리고 원심이근로기준법시행령 제54조 제12호는 업무상 질병을 예시한 것으로 보고 원고의 이 사건 질병을 산업재해보상보험법상의 업무상 재해에 해당한다고 인정한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상의 재해라 함은 근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로 업무와 재해 사이에 인과관계가 있어야 하고, 이 경우 근로자의 업무와 재해간의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다.
액화석유가스판매사업불허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 백동현 소송대리인 변호사 윤재식
【피고, 피상고인】 부산직할시 금정구청장
【원심판결】 부산고등법원 1988.11.18. 선고 88구568 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 부산시 동래구청장이 원고의 이 사건 액화석유가스판매사업허가신청이 허가기준에 맞지 아니한다는 사유로 그 신청서를 원고에게 반려하였다고 확정하고 이는 판매소 사이의 이격거리에 관한 기준을 나타내는 것이라고 쉽사리 알 수 있어 처분을 함에 있어 사유를 기재하지 않았다고 할 수 없다고 판단하였는 바, 일건기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하다고 보여지므로 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 기재에 의하면 동래구청장은 원고가 제출한 이 사건 허가신청에 대하여 관계법 및 부산시 고시 동래구 허가기준에 의거 검토한 결과 허가기준에 맞지 않아 허가신청을 반려한다고 하였는 바 그 취지는 다른 허가기준에는 들어맞으나 소론과 같은 액화석유가스판매업 허가기준 보완시행 안에 정하여진 허가기준에 맞지 아니하여 허가신청을 반려한다는 의미라고 할 수는 없고 위에서 본 모든 허가기준에 의거하여 검토한 결과 그 허가기준(원고에 대하여는 이격거리에 관한 허가기준을 나타내는 것이라 함은 위에서 본 바와 같다)에 맞지 아니하여 반려한다는 것으로 이해되는 바이니 피고가 이 사건에서 이격거리 기준위배를 반려사유로 주장하는 것은 그 처분의 사유를 구체적으로 표시하는 것이지 당초의 처분사유와 기본적 사실관계와 동일성이 없는 별개의 또는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라고 할 수는 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하며 이와 같은 원심의 판단이 소론의 판례(당원 1987.7.21. 선고 85누694 판결)에 저촉되는 것도 아니다.
 논지는 원심에서 주장하지 아니하거나 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 독자적 입장에서 원심판결을 비난하는 것으로서 이유가 없다.
 제3점에 대하여,
액화석유가스의안전및사업관리법(이하 법이라고 한다) 제3조 제2항에 의하면 액화석유가스 판매사업을 하고자 하는 자는 시장, 군수 또는 구청장(서울특별시와 직할시)의 허가를 받도록 규정되어 있으나제4항은 그 허가기준 및 대상범위를 대통령령으로 정하도록 하고 있고법시행령 제3조에서는 그 허가기준을 정하고 허가관청은 공공의 이익과 액화석유가스의 안전관리 및 원활한 수급을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 위 허가기준 외에 필요한 기준을 따로 정할 수 있도록 규정하였는 바, 그러므로 부산시 고시 제348호가 비록 허가관청인 동래구청장이 스스로 정한 것이 아니라 하더라도 그 허가권자인 동래구청장이나 피고가 이를 수용하여 허가관청으로서 적용할 기준으로 삼는다면 그 허가기준으로서 유효한 것이라고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하다고 할 것이며 원심의 이 부분 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고 원심판결에 위 고시의 구속력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
 그리고 이와 같은 허가기준을 강화함에 있어 경과규정을 두지 아니하고 변경된 때로부터 바로 시행하였다고 하여 반드시 잘못이라거나 모법에 위배되는 것이라고 할 수 없는 것이고 이 사건의 경우 원고가 종전 기준에 따라 허가를 얻기 위하여 소론과 같은 비용을 들였다고 하여 이 사건 불허가처분이 위법함에 돌아간다고 할 수도 없으며 위와 같은 부산시의 고시는 법규가 아니라 행정사무의 처리기준을 정하는 예규에 지나지 아니한 것이므로 관보에 게시되는 등 공포절차가 있어야 효력이 발생하는 것도 아니다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유없다.
 제4점에 대하여,
이 사건과 같은 행정처분은 원칙으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하는 것이고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니라 할 것이며 허가신청 후 허가기준이 변경되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다. 다만 소관행정청이 허가신청을 수리하고도 이유없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이라면 변경된 허가기준에 따른 불허가처분이 위법하게 될 경우가 있을 것이지만 이 사건의 경우에 있어서는 그 허가처리기간(7일)내에 허가기준이 변경된 것이므로 새로운 허가기준에 따라서 한 이 사건 불허가처분이 위법하다고 할 수 없고(당원 1984.5.22. 선고 84누77 판결;1984.5.22. 선고 84누655 판결 각 참조) 그러므로 이 사건의 경우 동래구청장이 그 처리기간을 도과하여 불허가한 것이라고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이다.
 그리고 건물소유주에게 소론의 위험물취급소 허가가 있었다고 하더라도 이것만 가지고 피고가 사전에 이 사건 액화석유가스 판매사업을 허가하여 주기로(소위 내인가)하였다고 할 수도 없으며 제일가스의 허가가 소론과 같이 이루어진 것이라고 하여도 그 허가가 무효라고 할 수 없다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 소론의 주장들은 모두 이유가 없다.
 제5점에 대하여,
 일건 기록을 통하여 살펴보면 원심이 원고의 변론재개신청을 받아들이지 아니하고 소론의 문서송부촉탁신청을 채택하지 아니한 것이 심리를 미진한 것이라고 보이지 아니한다. 따라서 논지도 이유어다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

행정처분은 원칙으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니며, 허가신청후 허가기준이 변경되었더라도 소관행정청이 허가신청을 수리하고도 이유없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 새로운 허가기준에 따라서 한 불허가처분이 위법하다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 협동기업주식회사 소송대리인 변호사 이석조
【피고, 상고인】 부천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.30. 선고 88구6513 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
사업자가 거래상대방의 사업자등록증을 확인하고 거래에 따른 세금계산서를 교부받은 경우에 거래상대방이 관계기관의 조사로 인하여 명의위장업자 등으로 판명되었다 하더라도 당해 거래자를 선의의 거래당사자로 볼 수 있는 때에는 부가가치세를 산정함에 있어서 그 매입세액은 매출세액에서 공제되어야 할 것이다(당원 1986.3.11. 선고 85누647 판결).
 원심이 원고회사가 소외 광진전업사 이춘순으로부터 그가 위장사업자인 사실을 모르고 그의 거래실무자라는 소외 맹승일로부터 위 이춘순 명의의 사업자등록증을 제출받아 확인하고 원판시 파동을 9회에 걸쳐 매입하면서 거래시마다 거래내용에 합당한 세금계산서 등을 교부받은 사실을 확정하고 같은 취지에서 원고에 대한 이 사건 부가가치세를 산정함에 있어서는 그 매입세액은 공제되어야 한다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙, 심리미진의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

사업자가 거래상대방의 사업자등록증을 확인하고 거래에 따른 세금계산서를 교부받은 경우에 거래상대방이 관계기관의 조사로 인하여 명의위장업자 등으로 판명되었더라도 그 사업자를 선의의 거래당사자로 볼 수 있는 때에는 부가가치세를 산정함에 있어서 그 매입세액은 매출세액에서 공제되어야 한다.
선박우선특권있는채권부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국외환은행 소송대리인 변호사 한정수
【피고, 상고인】 주식회사 한국급유 외 1인 소송대리인 변호사 박철우
【원심판결】 대구고등법원 1988.6.29. 선고 87나93 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 동해주선주식회사의 상고이유를 본다.
 (1)섭외사법 제4조의 반정규정은 당사자의 본국법에 의하여야 할 경우에 한하여 적용되는 것이고섭외사법 제44조의 적용을 받아 선적국법에 의하여야 할 경우에는 적용되지 아니하는 것이다.
 원심이 같은 취지에서섭외사법 제44조에 의하여 선적국법에 의하여야 할 이 사건의 경우섭외사법 제4조의 반정규정이 적용될 수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 섭외사법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 (2) 원심은 이 사건에 적용할 싱가포르국의 상선법 제85조 제1항의 “선장에 의하여 초래된 지불금 또는 부담할 책임의 보상채권”이라 함은 선장이 제3자에게 비용을 지출하였거나 제3자에게 개인적으로 변제책임을 부담함으로써 선박소유자에 대하여 가지게 된 구상금 또는 사전구상금 유사의 채권을 의미하는 것이고 피고들 주장과 같이 선박소유자를 대리한 선장과의 계악에 의하여 유류전기 등 선용품을 제공한 자의 채권 또는 수선을 한 자의 채권은 이에 해당하지 아니하는 것으로 해석되고 있다고 판시하고 있는 바, 이를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 외국법리오해의 잘못이 없다. 싱가포르국의 상선법 제85조 제1항의 규정이 우리사회의 공서양속에 반하는 것임을 전제로 하여 법령위반의 잘못이 있다는 상고논지는 원심에서 주장하지 아니한 사항을 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는 것이다.
 2. 피고 주식회사 한국급유의 상고이유를 본다.
 원고가 이 사건 항소심에 이르러서야 비로소 이 사건의 선적국법인 싱가포르국의 해상법상의 규정을 들어 선박우선특권이나 선박저당권에 관하여 선박소재지법이 적용되어서는 아니된다고 주장하였다 하여 이를 들어 실기한 공격방어방법이라 할 수는 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 한금용 소송대리인 변호사 김진홍
【피고, 피상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 문정도
【원 판 결】 대구지방법원 1989.4.7. 선고 88나5028 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
소액사건심판법 제3조 제2호의 “대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때”에 해당하기 위해서는 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 원판결의 어떤 부분이 어떤 대법원판례에 상반되는 것인지를 구체적으로 지적하여야 하는 것이므로 이유의 기재가 없는 상고허가신청기각결정은 여기에서 말하는 대법원의 판례에는 해당되지 않는다고 보아야 할 것인 바, 소론이 지적하는 당원의 재판서(87다카379호 87.4.7. 선고)는 검색하여 본 결과1987.4.7.자 87다카 제379호 상고허가신청기각 결정으로서 이유의 기재가 없는 것임이 명백하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

소액사건심판법 제3조 제2호의 “대법원판례에 상반되는 판단을 한 때”에 해당하기 위해서는 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 원판결의 어떤 부분이 어떤 대법원판례에 상반되는지를 구체적으로 지적하여야 하므로 이유의 기재가 없는 상고허가신청기각결정은 여기에서 말하는 대법원의 판례에는 해당되지 않는다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 성응용
【피고, 피상고인겸 상고인】 장충량 소송대리인 변호사 허향
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.22. 선고 87나2570 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 원고가 1심에서 금 13,523,461원의 손해를 입었다고 주장하여 그 중 금 9,697,704원을 인용하는 가집행선고부 원고 일부승소판결이 선고되었는데, 피고의 불복항소로 이 사건이 원심에 계속중인 1987.7.3. 원고는 피고가 이 사건 손해배상금의 변제를 위하여 1심 소송계속중 공탁한 금 2,838,000원을 수령하였고, 그 수령에 앞서 변호사인 소송대리인을 선임하여서 피고의 항소를 다투어 왔으며, 공탁금수령 즉시 제1심판결에 기하여 금 9,697,704원을 청구금액으로 한 부동산강제경매신청을 하여 1987.7.7. 강제경매개시결정이 있었고 그 무렵 이 결정서가 피고에게 송달된 사실을 알 수 있다.
 채무의 액수에 관하여 다툼이 있는 경우에 채무자가 채무전액의 변제임을 공탁원인 중에 밝히고 공탁을 하였는데 채권자가 그 공탁금을 수령하면서 공탁공무원이나 채무자에게 채권의 일부로 수령한다는 등 이의유보 의사표시를 한 바 없다면 채권자는 그 공탁취지에 따라 이를 수령하였다고 보아야 한다는 것이 당원의 견해인 바(당원 1982.11.9. 선고 82누197 판결 참조),공탁금수령시 채무자에 대한 이의유보의 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니라고 해석되므로, 위와 같은 사정 아래에서는 원고가 이 사건 공탁금을 수령함에 있어서 채무자인 피고에게 채권의 일부로 수령한다는 묵시적인 이의유보의 의사표시가 있었다고 보아야 할 것이다.
 이와 같은 견해에서 이 사건 손해배상채권이 전부 소멸되었다는 피고의 항변을 배척한 원심은 정당하고 논지는 그 이유 없다.
 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 피고가 배상하여야 할 손해가 금 4,111,509원이라고 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위반의 흠은 없으므로 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

채권자가 1심에서 금 13,523,461원의 손해를 입었다고 주장하여 그 중 금 9,697,704원을 인용하는 가집행선고부 일부승소판결이 선고되었는데, 채무자의 불복항소로 사건이 2심에 계속중 채무자가 공탁한 금 2,838,000원을 수령하였고, 그 수령에 앞서 변호사를 선임하여 채무자의 항소를 다투어 왔으며, 공탁금수령 즉시 제1심판결에 기하여 금 9,697,704원을 청구금액으로 한 부동산강제경매신청을 하여 그 강제경매개시결정이 그 무렵 채무자에게 송달되었다면 채권자가 위 공탁금을 수령함에 있어서 채무자에 대하여 채권의 일부로 수령한다는 묵시적인 이의유보의 의사표시가 있었다고 보아야 한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 창원황씨 의창군파 두필공종중 소송대리인 변호사 윤운영
【피고, 상고인】 황규황 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김광년
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.29. 선고 87나2894 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1. 원고종중의 성립에 관한 원심판단은 정당하고 원고종중의 존재를 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정에 채증법칙위배의 흠이 있다 할 수 없다. 그리고 원고종중의 존재를 인정한 이상 그 성립시기를 구체적으로 명시하지 아니하였다 하여 이유불비의 위법이 있는 것은 아니다(당원 1989.4.11. 선고 88다카89 판결 참조). 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 원심판결은 그 채택증거를 종합하여 이 사건 임야는 원고종중의 종손으로 17세손인 황 종석이 원고종중을 대표하여 이를 매수하고 피고 황규황의 조부인 황윤수에게 명의신탁한 사실과 1981.1.9. 종중총회의 결의로서 그 명의신탁을 해지한 사실을 인정하였다.
 그러나 위 임야에 관하여 원고종중의 소유임을 인정하는데 있어 채택한 증거를 검토하면, 원심의 사실인정은 수긍하기 어렵다고 하겠다. 갑제3호증의1, 2(종중의 종규), 갑제8호증(총회이사록)에 의하면 위 임야는 원고종중의 소유라고 되어 있으나 이는 원고종중이 위 임야를 피고 황 규황으로부터 돌려받기로 결정한 1981.1.9.의 총회때 작성한 것으로서 원고종중 소유의 임야라는 증거로 쓰기는 곤란하다.
 갑제5호증의 1 내지 9(사진)는 현재 이 사건 임야에 설치되어 있는 종중원인 성룡, 종석, 기연, 영수, 의수 각 부처, 경수, 두열의 처, 윤수의 처의 문묘사진이고, 갑제9호증(묘지신고필증)은 황제열이 1971.8. 위 임야내에 있는 분묘 5기의 관리인으로 신고한 것이고, 갑제10호증(묘지설치에 관한 건)은 황영수 외 6인이 위 임야에 대하여 묘지설치신고를 한 것이고, 갑제24호증의 1,2(창원황씨 가승초)는 성룡부처의 분묘가 난지도에 설치되어 있다는 것이고, 갑제25호증(묘소지도)은 1895년에 작성한 이 사건 임야내의 성룡의 묘지도이고, 갑제41호증(현천리선산 약도)는 이 사건 임야의 약도이고, 갑제42호증(묘적계)은 성룡, 종석, 기연, 일연 부부의 분묘가 이 사건 임야에 설치되어 있다는 비망록이고, 갑제43호증의 1 내지 5(이장일지 및 준비물내역)는 종석, 기연의 분묘를 이 사건 임야내로 이장했을 때의 절차내용에 관한 것으로서 어느것도 이 사건 임야가 원고 종중 소유임을 인정할 수 있는 직접적인 증거가 될 수 없다. 원심이 채택한 그밖의 서증들도 마찬가지이다.
 그리고 제1심 및 환송전 원심증인 황 제열이나 제1심 및 환송전후의 원심증인 황건수는 원고종중이 이 사건 임야를 매수하였다고 주장하는 1892년 무렵에는 태어나지도 아니하였고 황윤수 명의의 사정당시인 1917.9.28.경에는 6세나 3세 정도로서 어느 경우에도 그들이 직접 경험한 것을 기억하는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 황종석이 위 임야를 종중대표 자격으로 매수했는지 개인자격으로 매수하였는지 모른다는 것이고, 제1심증인 유 창식은 황윤수의 처를 만났는데 이 사건 임야가 원고종중 소유이고 그 개인의 재산은 아니라고 하더라는 진술을 하고 있으나 이 부분만으로 소유권의 향방을 쉽게 단정할 자료가 된다고 할 수 없는 것이다.
 이상과 같이 원심이 채택한 증거만으로는 원고종중이 이 사건 임야를 매수하여 황 윤수에게 명의신탁을 하였다고 보기 어렵다. 원고종중이 위 임야를 매수하였다고 주장하는 1890년경의 원고종중의 구성원을 보면 원고종중을 대표하여 위 임야를 매수하였다는 황종석을 기준으로 아버지인 성룡과 아들인 기연, 일연, 덕연이라는 직계조손 뿐이어서 과연 개인가정과 구별되는 종중의 관념이 있었는지 의문시 되고, 또 비록 종중의 재산이 반드시 종손명의로만 신탁된다는 관습이 있는 것은 아니지만 황윤수는 종손인 기연의 차남이고 사정당시 기연은 물론 윤수의 형인 영수가 생존해 있었다는 점도 원고 주장을 받아들이기 어려운 사정의 하나로 들 수 있을 것이다.
 원심판결에는 채증법칙위배의 허물이 있다고 아니할 수 없다.
 3. 원고의 피고 민중식에 대한 청구에 관하여 본다.
재산을 타인에게 신탁한 경우 대외적인 관계에서는 수탁자만이 소유권자로서 그 재산에 대한 제3자의 침해에 대하여 배제를 구할 수 있고 신탁자로서 수탁자에 대한 권리를 보전하기 위하여 필요하다면 수탁자를 대위해서 수탁자의 권리를 행사할 수 있는 것이다(당원 1979.9.25. 선고 77다1079 판결 참조).이 사건에서 원고는 이 사건 임야가 원고로부터 피고 황규황에게 명의신탁된 것임을 주장하면서도 위 피고로부터 피고 민 중식 앞으로 경료된 그 주장의 무효인 이 사건 가등기에 관하여 피고 황규황을 대위함이 없이 직접 그 말소를 구하고 있으니 이러한 청구를 받아들인 원심의 처사는 잘못이라 아니할 수 없다. 논지는 이유있음에 돌아간다.
 원심판결의 위와 같은 위법은소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 피고들의 다른 상고이유에 대한 판단을 거칠것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 한다.
 이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 채증법칙위배의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례
나. 재산을 타인에게 신탁한 경우 대외적인 관계에서는 수탁자만이 소유권자로서 그 재산에 대한 제3자의 침해에 대하여 배제를 구할 수 있고 신탁자로서는 수탁자에 대한 권리를 보전하기 위하여 필요하다면 수탁자를 대위해서 수탁자의 권리를 행사할 수 있다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 심형용 소송대리인 변호사 정차두
【피고, 피상고인 겸 상고인】 김성준
【원심판결】 부산고등법원 1988.6.16. 선고 87나123 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고의 상고이유를 본다
 (1) 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.3.13. 금 800만원을 소외 김원빈에게 대여한 사실, 피고가 위 김원빈의 부탁으로 동인이 원고로부터 위 돈 800만원을 차용하면서 그 담보를 위하여 원고에게 교부하는 액면금 200만원짜리 약속어음(소외 우진선박 김 주식발행)에 배서하고 액면금 300만원짜리 당좌수표 2매(소외 협성소방설비주식회사 발행)의 이면에 기명날인한 사실, 피고의 위와 같은 배서경위는 당시 울산소방서에서 발주하는 소방공사를 도급받아 공사를 시행하던 위 김원빈이 자금부족으로 그가 타인으로부터 융통한 위 어음 및 수표들을 담보로 금원을 차용하기 위하여 소외 박형구를 찾아갔다가 믿을 만한 사람의 배서가 필요하다는 말을 듣고 위 소방서 소방과장이던 피고에게 위 배서를 간청함에 따라 대주가 누구인지도 모르는 상태에서 위 배서를 하기에 이른 사실은 인정되나 위 인정사실만으로는 피고가 위 김원빈의 원고에 대한 위 금 800만원의 차용금채무까지 보증하겠다는 뜻으로 배서를 한 경우라 할 수 없으므로 피고에게 위 김원빈의 차용금채무에 대하여 변제책임이 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유없는 것이라고 판시하고 있다.
 그러나 이 사건에 있어서 피고의 배서를 받게된 경위에 관하여 원심이 확정한 사실과 원심이 배척한 바 없는 1.2심증인 김원빈의 증언을 종합하여 보면피고는 소외 김원빈이 다른 사람으로부터 돈을 차용하면서 그 차용증서에 갈음하여 원판시 약속어음과 수표를 교부하는 것이고 그 대여금 채권자가 거기에 피고의 배서를 요구하는 것은 차용금채무에 대한 담보의 의미로 요구하는 것이라는 사정을 충분히 알고 위 김원빈의 요구에 따라 원심판시와 같은 배서행위를 하였음이 명백한 바, 사실관계가 이와 같다면 피고가 비록 위 배서행위당시에 소외 김원빈에게 금전을 대여하는 채권자가 누구인가를 구체적으로 몰랐다 하더라도 그 배서행위는 배서된 어음수표를 위 김원빈으로부터 교부받고 금전을 대여하는 채권자에 대하여 위 김원빈의 차용금 채무를 연대보증하겠다는 의사를 표시하는 뜻에서 한 것이었다고 봄이 상당할 것이고 따라서 피고는 위 김원빈의 원고에 대한 금 800만원의 대여금채무에 대하여 연대보증의 책임을 진다 할 것이다.
 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 채증법칙이 위반하여 사실을 오인함으로써 당사자의 의사해석을 그르친 위법이 있다할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 (2) 원심은 피고가 1984.12.24. 원고에게 위 김원빈의 원고에 대한 차용금의 변제조금 1,000,000원을 지급한 사실은 인정되나 위 금 1,000,000원이 이자조로 지급된 것이라고 인정할 증거없다고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 배척하지 아니한 을제1호증(영수증)에 의하면, 피고는 1984.12.24. 금 1,000,000원을 이자조로 지급한 사실이 명백하다. 원심이 위 금 1,000,000원이 이자조로 지급된 것이라고 인정할 증거없다고 한 것은 심리미진 아니면 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지 역시 이유있다.
 2. 다음 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 1985.12.4. 소외 대동건설주식회사 대표이사 정 태석 발행 액면금 3,000,000원의 약속어음 1매를 교부받았다가 그 후 위 액면금을 지급받은 사실은 원고가 자인하고 있으나 그 거시의 증거들에 의하면 위 약속어음은 소외 김원빈의 원고에 대한 원판시 이 사건 채무이외의 다른 차용금채무의 변제를 위하여 교부된 사실이 인정된다는 이유로, 이 사건 채무 중 위 어음금상당액은 변제되어 소멸한 것이라는 피고의 항변을 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 피고의 변제항변을 배척한 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 판결결과에 영향있는 채증법칙위반이나 사실오인의 위법은 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 이를 기각하며 피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

을이 타인으로부터 돈을 차용하면서 그 차용증서에 갈음하여 약속어음과 수표를 교부하는 것이고 그 채권자가 차용금채무에 대한 담보의 의미로 갑의 배서를 요구하는 것이라는 사정을 갑이 충분히 알고 을의 요구에 따라 그 약속어음과 수표에 배서행위를 하였다면 갑이 비록 배서행위당시 을에게 금전을 대여하는 채권자가 누구인가를 구체적으로 몰랐더라도 그 배서행위는 배서된 어음, 수표를 을로부터 교부받고 금전을 대여하는 채권자에 대하여 을의 차용금채무를 연대보증하겠다는 의사를 표시하는 뜻에서 한 것이었다고 봄이 상당하다.
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 배화도
【피고, 피상고인】 정상필
【원심판결】 대구고등법원 1988.2.10. 선고 87나1080 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 그대로 존재하였다면 그 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 그보다 후순위인 위 가등기상의 권리도 소멸한다 할 것이고 이때 위 가등기 및 그에 기한 본등기는민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정된 “경락인이 인수하지 아니한 부동산의 부담의 기입”에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다(당원 1985.2.11.자, 84마606 결정;1984.12.31.자, 84마473 결정 등 참조)
 따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산에 관한 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 존재하였는데도 그보다 후순위인 가등기에 기한 본등기를 경료하였음을 내세워 그 부동산의 경락인인 피고에게 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 위와 같은 이유로 원고 앞으로 이루어진 가등기 및 그에 기한 본등기가 말소촉탁의 대상이 되는 것이라면 등기공무원은 그 말소에 앞서 원고에게 이를 통지하거나 그 이유를 설명해 줄 의무가 없는 것이다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정될 때에 선순위 근저당권이 그대로 존재하였다면 그 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하므로 그보다 후순위인 위 가등기상의 권리도 소멸하고 이때 위 가등기 및 그에 기한 본등기는민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.7.7. 선고 88노2673 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
식품위생법 제2조 제1호의 "식품"에는 자연식품이나 가공 및 조리된 식품도 모두 포함되므로 콩나물이 위 "식품"에 해당된다고 함이 당원의 견해이다.(당원 1989.7.11. 선고 88도2312 판결 참조)
 그리고 같은 법 제4조 제2호 단서에 의하면 유독, 유해물질이 들어 있더라도 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 보건사회부장관이 인정하는 식품은 판매 등의 금지대상에서 제외하고 있고 같은법시행규칙 제2조는 그 제외대상 식품의 범위에 관하여 그 유독, 유해물질이 자연적으로 들어 있거나, 생산공정상 필수적으로 첨가 또는 혼입되는 식품으로서 그 유해의 정도가 일반적으로 인체의 건강을 해할 우려가 없는 것이거나 적정한 처리에 의하여 인체의 건강을 해할 우려가 없게 된 것으로 한정하고 있으므로 유독, 유해물질이 들어 있는 식품은 그 물질이 자연적으로 들어 있거나 생산공정상 필수적으로 첨가 또는 혼입된 것이 아닌 것은 그 판매 등이 금지된다고 보아야 할 것이고 같은법 제7조에서 보건사회부장관이 식품의 성분에 관한 규격을 정하여 고시할 수 있도록 규정하고 있는 취지도 국민보건상 특히 필요하다고 인정되는 판매용식품의 성분 규격을 미리 정하여 그 규격에 맞지 아니한 식품의 제조, 판매 등을 금지시키기 위한 것에 불과한 것이므로 식품 각 품목마다 반드시 그 고시를 하여야 하는 것도 아니고 또 이러한 고시를 하지 아니하였다 하여 유독, 유해한 성분을 용인하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
 기록에 의하면 이 사건 콩나물에 함유된 판시 "호마이"라는 농약은 볍씨, 콩, 참깨, 양파, 고추, 오이, 호박 등의 종자를 소독하는 농약으로서 콩나물의 재배에 필수적으로 사용하여야 하는 것도 아니고 그 성분 중 "톱신"은 사람이 이를 장기간 섭취할 경우에는 발암을 촉진하고 돌연변이를 유발하는 등의 만성중독현상을 일으키는 것임을 알 수 있다.
 결국 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 판시 유해물질이 들어 있는 콩나물을 재배하여 판매하였다면 이 사건 범죄를 구성하는 것이므로 원심판결이 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 콩나물이 식품위생법 제2조 제1호 소정의 식품에 해당하는지 여부(적극)
나. 식품위생법상 보건사회부장관이 식품의 각 품목마다 반드시 성분에 관한 규격을 정하여 고시하여야 하는지 여부(소극) 및 고시하지 아니한 경우에는 식품의 유독 유해성을 용인하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

가. 식품위생법 제2조 제1호 소정의 식품에는 자연식품이나 가공 및 조리된 식품이 모두 포함되므로 콩나물은 위 식품에 해당한다.
나. 식품위생법 제7조에서 보건사회부장관이 식품의 성분에 관한 규격을 정하여 고시할 수 있도록 규정하고 있는 취지는 국민보건상 특히 필요하다고 인정되는 판매용식품의 성분 규격을 미리 정하여 규격에 맞지 아니한 식품의 제조, 판매 등을 금지시키기 위한 것에 불과하므로 식품의 각 품목마다 반드시 그 고시를 하여야 하는 것은 아니고 또 이러한 고시를 아니하였다 하여 유독·유해한 성분을 용인하는 것이라고는 볼 수 없다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이학재 소송대리인 변호사 이현범
【피고, 피상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.3.20. 선고 88구9253 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 수원시 조원동 261의 3 토지는 1977년초에 수원시장이 위 토지를 포함한 그 일대에 대하여 수원시 파송지구 토지구획정리사업지구로 인가받아 환지예정지 지정처분을 거쳐 1981.12.31.까지 그 사업을 사실상 완료하였고 그 이듬해부터 그 환지예정지에 건축허가를 하여 주어 이 사건 상속개일인 1986.3.28.경에는 위 토지의 환지예정지를 제외한 주변일대의 토지에는 모두 주택등 건물이 새로이 건립되어 있었고 골목길까지도 아스팔트로 포장되어 있었으며 위 토지의 환지예정지(제자리에 구획번호 25, 부호 1, 환지면적 462.4평방미터)만이 빈터로 남아 주위의 건물에 둘러쌓인채 파, 고추 등이 심어져 있었다면이 사건 토지는 상속개시일 이전부터 피상속인이 그 토지를 농경지로 사용될 의사를 가지고 있었다거나 객관적으로도 농경지로만 사용할 수 있는 외형을 갖추고 있었다고 볼 수 없음므로 비록 거기에 파, 고추 등이 심어져 있었다 하더라도 위 토지를상속세법 제11조의3 제1항 제1호의 농지라고는 할 수 없다할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이건 토지가 상속세의 과세가액에서 공제되는 농지라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

갑토지를 포함한 일대에 대하여 토지구획정리사업이 사실상 완료되고 상속개시당시 갑토지의 환지예정지를 제외한 주변일대의 토지에는 모두 건물이 새로이 건립되어 있었고 골목길까지도 아스팔트로 포장되어 있었으며 갑토지의 환지예정지만이 빈터로 남아 있었다면 갑토지는 상속개시일 이전부터 피상속인이 그 토지를 농경지로 사용할 의사를 가지고 있었다거나 객관적으로도 농경지로만 사용할 수 있는 외형을 갖추고 있었다고 볼 수 없으므로 비록 거기에 파, 고추 등이 심어져 있었더라도상속세법 제11조의3 제1항 제1호의 농지라고는 할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1989.07.20 / 시행일:

【원 고】 대한민국
【피 고】 주식회사 한일상호신용금고 외 1인
【주 문】
 1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 피고 주식회사 한일상호신용금고는 금 31,151,464원, 피고 주식회사 상업은행은 금 9,081,416원 및 각 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 별지 제1목록 기재 부동산은 원래 소외 신강련의 소유인데 이에 관하여 1987.3.9. 당원 동래등기소 접수 제2364호로서 채권최고액 65,000,000원의 1번 근저당권을 설정하고 있던 피고 주식회사 한국상업은행(이하 피고은행이라고 약칭한다)이 1988.6.4.이 법원 88타경12386호로 임의경매신청을 하였고, 위 경매절차에서 같은 해 9.10. 위 부동산이 대금 90,386,370원에 경락되자 경매법원은 납부된 경락대금중 집행비용 2,103,400원을 공제한 금 88,282,970원 중 1번 근저당권자인 피고은행에 금 57,131,506원을, 1988.3.31. 위 등기소 접수 제12626호로서 채권최고액 70,000,000원의 2번 근저당권을 설정하고 있던 피고 주식회사 한일상호신용금고(이하 피고금고라고 약칭한다)에게 금 31,151,464원을 각 배당한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고 주장은 원고는 위 소외 신강련에 대하여 별지 제2목록 기재와 같이 도합 금 131,919,100원의 1987년 수시분, 1988.수시분 갑종근로소득세 및 종합소득세의 조세채권이 있고 위 조세채권은 피고들의 근저당채권 보다 배당순위가 우선하는 채권임에도 경매법원이 임의경매신청, 최고배당의 통지 등을 누락하여 이 조세채권 보다 후순위인 근저당채권에 배당하므로써 결국 피고들은 법률상 원인없이 배당금상당액은 부당이득한 것이라고 주장한다.
 그러므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(채권처분표), 2(소득세분 방위세결정결의서), 3(세액결정결의서), 4(수입금액결정결의서), 5(소득금액계산서),6(부과통보서 겸 징수결정결의서), 갑 제2호증의 1(체납처분표), 2(원천세 결정결의서), 3(갑근세 무신고 무납부자 결정결의서), 4(부과통보서 겸 세입징수결정결의서), 갑 제3호증(체납처분표), 갑 제4호증의 1(체납처분표), 2(원천세 결정결의서), 3(갑근세 무신고 무납부자 결정결의서), 4(부과통보서 겸 세입징수결정결의서), 갑 제5, 6, 7호증 및 갑 제8호증의 1(각 체납처분표), 갑 제8호증의 2(원천세 결정결의서), 3(갑근세무신고무납부자 결정결의서),4(부과통보서 겸 세입징수결정결의서), 갑 제9호증의 1(체납처분표), 2(원천세결정결의서), 3(갑근세무신고 무납부자 결정결의서), 4(부과통보서 및 세입징수결정결의서), 갑 제10호증(등기부등본), 갑 제11호증(경락대금교부표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고 산하 북부산세무서장은 부산 북구 덕천동 253의 3에서 부산강남병원이라는 상호로 의료업을 경영하던 소외 신강련이 도산하게 되자 위 별지 제2목록 기재와 같은 종합소득세 및 갑종근로소득세 합계 금 131,919,100원을 부과고지하였고 납부기한은 같은 목록 제1조세채권은 1987.6.31. 제2조세채권은 1987.4.30. 제3, 4조세채권은 1987.6.30. 제5 내지 8 조세채권은 1988.1.15. 제9 조세채권은 1988.1.31. 이고 제10조세채권은 1988.3.10. 제11조세채권은 1988.3.15. 제12조세채권은 1988.4.16. 제13조세채권은 1988.4.15. 제14, 15조세채권은 1988.5.31. 제16 내지 18 조세채권은 1988.7.6.이며 위 조세채권의 확보를 위하여 위 북부산세무서장은 임의경매기입등기가 경료된 이후인 1988.6.22. 위 부동산에 대한 압류절차를 취하고 있었으나 경락기일이나 배당지급기일까지 경매법원에 배당요구 등의 절차를 취하지 아니하고 있었으므로 경매법원은 위 부동산 소재지관할의 동래세무서장에게 공과금에 관한 최고를 한 상태로 경매를 진행하여 배당요구가 된 1,2번 근저당권자들인 피고들에게 경락대금을 배당하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 위 인정사실에 의하면, 원고가 주당하고 있는 각 종합소득세 갑종근로소득세의 납기는 위 인정과 같이 1987.3.31.부터 1988.7.6.에 나뉘어 있으나 그중 1 내지 9의 각 조세채권은 1번 근저당의 설정등기보다 1년 이전에 제10 내지 20의 각 조세채권은 2번 근저당의 설정등기이전 1년 이내에 부과고지된 것임을 알 수 있어서 위 각 조세채권은국세기본법 제35조 제1항 제3호에 따라 피고들의 근저당채권 보다 우선하는 지위에 있음은 명백하나 한편 과세관청이 체납자 소유재산을 스스로 체납처분에 의하여 공매하지 아니하고 법원의 강제집행이나 임의경매절차에서 우선 징수받고자 하려면 경매법원에국세징수법 제56조,제14조 제3호,제5호에 교부청구를 하거나같은 제57조에 의하여 참가압류를 하도록 규정되어 있으므로 이 사건에 있어 과세관청이 이 사건 임의경매기입 등기가 된 이후에 이에 관한 압류의 등기를 하고 있을 뿐 위와 같은 교부청구나 참가압류절차를 취하지 아니하고 있었던 이상 이를 알지 못하는 경매법원이 피고들에게 경락대금을 배당하였음은 정당하고 피고들이 수령한 금원이 원고에 대한 관계에서 부당이득으로는 되지 아니한다고 할 것이므로 위 원고의 주장은 그 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 따라서 원고의 청구는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김인수(재판장) 안영길 김백영

과세관청이 법원의 경매절차에서 국세를 우선 징수받기 위하여는 경매법원에 국세징수법 소정의 교부청구를 하거나 체납자의 소유재산에 대하여 참가압류를 하여야 하므로 과세관청이 경매개시결정 이후에 체납자의 소유재산에 대한 압류의 등기만 하였을 뿐 그러한 조치를 취하지 아니하였다면 이를 알지 못한 경매법원이 채권자들에게 경락대금을 배당하였음은 정당하고 채권자들이 수령한 금원이 국가에 대한 관계에서 부당이득으로 되지 아니한다.
수사기관처분에대한준항고 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1989.07.15 / 시행일:

【준항고인】 
【상 대 방】 국가안전기획부장
【주 문】
 국가안전기획부장이 1989.7.11. 준항고인에 대하여 한 준항고인의 항고의공소외 1,공소외 2에 대한 변호인접견불허처분은 이를 취소한다.

【이 유】 이 사건 기록에 의하면, 항고외공소외 1은 1989.6.27.에,공소외 2는 같은 해 7.6.에 각 국가보안법위반혐의로 국가안전기획부에 구속되었는바, 준항고인은 변호사로서공소외 1,공소외 2의 변호인으로 선임되어 그들을 접견하기 위하여 1989.7.11. 국가안전기획부장에게공소외 1,공소외 2에 대한 접견신청을 하였으나 같은 날 국가안전기획부장으로부터 위 변호인접견을 불허한다는 처분을 받은 사실을 인정할 수 있는 바,헌법 제12조 제4항은 '누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다'라고 규정하고 있고,형사소송법 제34조는 '변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다.'라고 규정하고 있으며, 행형상의 이유로 인한행형법 제18조,동법시행령 제54조 내지제72조에 의한 제한 이외에는 변호인의 접견을 금지할 아무런 근거도 없다.
 그렇다면 국가안전기획부장이 준항고인에 대하여 한 위 변호인접견불허처분은 위법 부당하다고 할 것이므로형사소송법 제417조,제419조,제414조 제2항에 의하여 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 권진웅

헌법 제12조 제4항은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다."고 규정하고 있고형사소송법 제34조는 "변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다."고 규정하고 있으며 행형상의 이유로 인한행형법 제18조,동법시행령 제54조 내지제72조에 의한 제한 이외에는 피의자와 변호인의 접견을 금지할 아무런 근거가 없으므로 국가안전기획부장이 국가보안법위반혐의로 구속된 피의자들에 대하여 변호인의 접견을 불허한 처분은 위법하다.
건축공사금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 서을용 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인겸 상고인】 김의수 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인
【원심판결】 대구고등법원 1988.5.26. 선고 86나841 판결
【주 문】
 원심판결 중 “피고는 원고가 별지 하자내역표 기재 (2), (3), (6) 하자에 대한 보수공사를 마침과 동시에 원고에게 금 17,147,042원을 지급하라”는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 (1), (2) 점을 본다.
 원고가 시공하도록 되어 있는 마무리공사를 건축주인 피고가 하였는데, 그 공사비가 금 1,332,958원(원심 19차 변론조서에는 위 사실에는 다툼이 없다고 기재되어 있다)이고, 원심판결의 주문표시 (2), (3), (6) 하자가 원고의 공사부실로 인하여 생긴 것이라고 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반의 흠은 없으므로 논지 이유없다.
 원고 소송대리인의 상고이유 (3)점을 본다.
 1987.2.26.자 피고의 준비서면에 의하면, 원고가 이 사건 하자보수공사를 끝낼 때까지는 공사금 잔액을 지급할 수 없다고 주장하여 동시이행의 항변을 하였음을 알 수 있으므로 동시이행의 항변을 받아들인 원심판결이 변론주의에 위배하였다는 논지는 이유없다.
 그러나 직권으로 살피건데, 판결의 주문은 그 내용이 특정되어야 하고 또 그 주문자체에서 특정할 수 있어야 하는 것인 바, 이 사건 판결의 주문에서 원고에게 하자보수공사를 명하면서 그 하자의 내역으로 “별지 (2) 건물지하층, 다방 방부분 누수, 별지(3) 건물지하실 누수, 별지(3) 건물 2층 화장실 및 체육관의 천정이 처지고 화장실의 천정누수”라고 표시한 것은 하자의 범위와 정도가 특정되었다고 볼 수 없고 또 하자보수의 완성여부에 대하여도 객관적으로 명백한 기준이 없어 앞으로 당사자간에 분쟁의 여지가 남겨져 있다고 보여지므로 결국 이와 같은 주문의 표시는 부적법하다고 하지 않을 수 없다.
 피고 소송대리인의 상고이유 (1)점을 본다.
 피고와 소외 망 장지영은 부부로서 위 망인의 원고와 이 사건 도급계약을 체결하면서 피고를 대리하였으므로 위 도급계약의 효과는 피고에게도 미친다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법은 없다.
 피고 소송대리인의 상고이유 (2), (3)점을 본다.
 기록에 의하면, 이 사건 건축공사의 추가공사비는, 상가건물에 대한 추가공사비가 1984.9.경 원고와 위망인간에 합의한 금 8,900,000원과 추가공사표에 기재된 금 6,400,000원 중 터파기공사 금 800,000원을 공제한 금 5,600,000원을 합한 금 14,500,000원이고 주택에 대한 추가공사비는 1985.1.8. 원고와 망인간에 합의한 금 8,820,000원에 벽돌추가대금 2,100,000원을 합한 금 10,920,000원이므로 결국 총 추가공사비는 금 25,420,000원이고 원고가 방수공사를 잘못하여 상가건물의 지하층에 일부 누수가 되었던 사실은 인정되나 그것이 다방영업을 할 수 없을 정도는 아니며 원심판결의 하자내역표에 기재된 (1) 및 (5)의 하자는 건축주인 위 망인의 지시에 따라 한 공사이므로 원고에게 하자담보책임이 없다고 한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법은 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 원심판결 중 피고는 원고가 별지 하자내역표 기재 (2), (3), (6) 하자에 대한 보수공사를 마침과 동시에 원고에게 금 17,147,042원을 지급하라는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하고 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하며 각 상고기각된 부부의 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 선정당사자 최병현 소송대리인 변호사 홍영기
【피고, 상고인】 포항종합제철주식회사 소송대리인 변호사 이정우
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.18. 선고 86나1557 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1), (2)점을 함께 본다.
공유수면매립법 제6조 제2호,제16조 제1항,제17조의 각 규정에 의하면 공유수면매립의 면허를 받은 자는 공유수면에 관하여 권리를 가진 자가 있는 경우에 그의 동의를 받지 않고는 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 한 후가 아니면 그 권리자들에게 손실을 끼칠 공사에 착수할 수 없고, 공유수면에 관하여 권리를 가진 자로는 어업권자 또는수산업법 제40조 제1항의 규정에 의한 입어자를 포함시키고 있다.
수산업법 제40조(입어의 관행) 제1항은 “공동어업의 어업권자는 종래의 관행에 의하여 그 어업장에서 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없다”고 규정하므로서 일정한 공유수면에서 공동어업권이 면허되기 전부터 오랫동안 관행에 따라 어업을 하여온 자는 공동어업권이 설정되더라도 계속 어업을 할 수 있다고 보호하고 있는 바, 이는 결국 일정한 공유수면에서의 관행에 따른 어업은 위 규정에 의하여 보호되는 이익으로서 그 이익은 공동어업권자에게 대하여 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 이를 다투는 제3자에 대하여는 그 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리라고 해석하는 것이 관행에 따른 어업자를 보호하는데 있어 적절하다고 할 것이다(대법원 1963.2.28. 선고 62다882 판결 참조).
 이와 같은 관행에 따른 어업권은 물권인 양식어업권과 정치어업권이 설정되면 그 공유수면내에서는 이들 어업권과 저촉되므로 어업행위를 할 수 없게 되는 것이지만, 같은 물권인 공동어업권이 설정된 경우에는 양자가 권리의 내용상 양립할 수 있으므로 위 관행에 따른 어업권에 기하여 입어할 수 있다는 것을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 그렇지 않고 관행에 따른 어업은 국민의 자유에 속하는 행위로서 이로 인한 이익은 사실상의 이익에 불과한 것이고 이와 같은 사실행위가 계속 반복되었다고 해서 법률에 규정이 없는 한 권리로서 보호될 수는 없는 것이므로 관행에 의한 어업권이란 존재할 수 없는 것이고, 따라서 일정한 공유수면에서 관행에 의하여 어업을 하여 온 자는 아무런 권리를 취득한 것이 아니고, 다만 공동어업권이 설정되고 나면 비로소 위수산업법 제40조에 의하여 이 공동어업권에 제한을 가하는 제한물권적인 입어권이 발생하는 것이고 공동어업권이 소멸하면 함께 소멸한 것이라는 주장은 이를 받아들이지 않는다.
 논지가 들고 있는1969.12.9. 선고 69다1436, 1437 판결은 종래의 관행에 의하여 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없는 자는 공동어업권자에 한하고 양식어업, 정치어업의 면허를 받은 어업구역에서는 관행에 의한 입어는 허용될 수 없다는 것으로서 관행에 의한 어업을 권리로 인정한 원심판결이 이에 저촉되는 것은 아니라 할 것이다.
 원고 등에게 위와 같은 관행에 따른 어업권을 인정하고 피고가 이를 침해하였음을 이유로 손해배상을 명한 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 상고이유 제(3)점을 본다.
 각 세대의 구성원이 자연산 패류를 채취하면 세대주가 이를 처분하여 생계에 충당하고 있으므로 세대원은 특단의 사정이 없는 한 세대주의 보조자이고 어업권자는 세대주가 된다고 보여지므로 오옥엽, 강부임, 이귀례, 박성기 등을 세대주로 보아 그들의 손해를 인정한 것에 채증법칙위반의 흠은 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

일정한 공유수면에서의 관행에 따른 어업은수산업법 제40조에 의하여 보호되는 이익으로서 그 이익은 공동어업권자에게 대하여 주장하고 행사할 수 있을 뿐 아니라 이를 다투는 제3자에게 대하여는 그 배척을 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리이다.