저작권으로인한채무부존재확인·손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.11.20 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인 겸 항소인(다만, 원고 25는 피항소인)】 별지 1 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 김경환 외 1인)
【피고(반소원고), 항소인 겸 피항소인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 민현아 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 2. 21. 선고 2013가합63771(본소), 2013가합57233(병합), 2013가합72478(병합), 2014가합7105(반소) 판결 
【변론종결】2014. 10 16.
【주 문】
 1. 원고(반소피고) 주식회사 □□을 제외한 나머지 원고(반소피고)들의 항소에 기초하여 제1심판결 중 같은 나머지 원고(반소피고)들에 대한 본소에 관한 부분과 같은 나머지 원고(반소피고)들에 대한 반소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 (1) 같은 나머지 원고(반소피고)들의 피고(반소원고)에 대한 별지3 기재 컴퓨터프로그램 저작권 침해와 관련한 손해배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
 (2) 피고(반소원고)의 같은 나머지 원고(반소피고)들에 대한 반소청구를 모두 기각한다.
 2. 피고(반소원고)의 원고(반소피고)들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 본소, 반소를 통하여 피고(반소원고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
[본소] 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에 대한 별지3 기재 컴퓨터프로그램 저작권 침해와 관련한 손해배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다는 판결(원고들은 별지3 기재 컴퓨터프로그램 저작권 침해로 인한 손해배상채무의 부존재 확인을 구하나, 피고가 소송의 진행과정에서 원고들의 직접적인 컴퓨터프로그램 저작권 침해가 아닌 원고들의 피용자의 컴퓨터프로그램 저작권 침해에 따른 사용자책임을 구하는 것으로 주장을 변경하고 원고들도 이를 전제로 소송을 진행하였으므로 결국 원고들이 부존재 확인을 구하는 손해배상채무는 원고들의 직접적인 컴퓨터프로그램 저작권 침해로 인한 손해배상채무가 아니라 원고들의 피용자의 컴퓨터프로그램 저작권 침해에 따른 사용자책임에 기초한 손해배상채무로 보아 이처럼 선해한다).
[반소] 원고들은 피고에게 별지2 청구금액란 기재 해당금원 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본이 송달된 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결.
항소취지
[원고들(원고 25 회사 제외)] 제1심판결 중 원고(원고 25 회사 제외)(이하, ‘나머지 원고’라고 한다)들의 본소에 관한 부분을 다음과 같이 변경하고, 반소에 관한 나머지 원고들 패소부분을 취소한다. 나머지 원고들의 피고에 대한 별지3 기재 컴퓨터프로그램 저작권 침해와 관련한 손해배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 취소 부분에 해당하는 피고의 나머지 원고들에 대한 반소청구를 기각한다는 판결.
[피고] 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고들의 피고에 대한 별지3 기재 컴퓨터프로그램 저작권 침해와 관련한 손해배상채무는 별지2 항소금액란 기재 해당금원 및 이에 대한 2014. 2. 12.부터 제1심법원 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 따른 금원을 초과하여 존재하지 않음을 확인한다. 원고들은 피고에게 별지2 항소금액란 기재 해당금원 및 이에 대한 2014. 2. 12.부터 제1심법원 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】1. 사안의 개요와 전제된 사실관계
 가. 사안의 개요
 이 사건은 원고들과 제1심공동원고 회사가 본소로서 피고에 대하여 원고들과 제1심공동원고 회사의 피용자인 직원들이 피고의 컴퓨터프로그램의 복제권을 침해하지 않았다고 주장하면서 사용자책임에 기초한 손해배상채무가 존재하지 않는다는 확인을 구함에 대하여, 피고가 반소로서 원고들과 제1심공동원고 회사에 대하여 그 직원들이 사무집행에 관하여 피고의 컴퓨터프로그램을 허락 없이 설치하여 사용함으로써 복제권을 침해하였다고 주장하면서 민법 756조의 사용자책임에 기초한 손해배상과 그 지연손해금의 지급을 구하는 사안이다.
 제1심판결은 원고 25 회사와 제1심공동원고 회사의 본소청구를 모두 받아들이고, 나머지 원고들의 본소청구 중 일부와 피고의 나머지 원고들에 대한 반소청구 중 일부를 받아들였으며, 나머지 원고들의 나머지 본소청구와 피고의 나머지 원고들에 대한 나머지 반소청구 및 피고의 원고 25 회사와 제1심공동원고 회사에 대한 반소청구를 모두 기각하였다. 이에 나머지 원고들과 피고가 패소부분(다만 피고는 그 일부에 한정하여)에 각각 불복하여 항소를 제기하였다(제1심판결 중 제1심공동원고 회사와 피고 사이의 부분은 그대로 분리하여 확정되었다).
 나. 본소와 반소에 공통되는 전제된 사실관계
 【증거】갑3, 갑5의 1, 2, 4, 갑17의 1, 갑30, 31, 32, 33, 을1의 1, 2, 3, 4, 을2의 2, 을3, 5, 19, 을21의 1에서 81, 을23, 을24의 1에서 83{원고들은 원고들의 IP주소와 MAC주소에 관한 증거(을23, 을24의 1에서 83)는 피고가 개인정보를 이용하고 수집할 경우 개인정보의 수집·이용 목적, 수집하는 개인정보의 항목, 개인정보의 보유·이용 기간을 알리고 동의를 받도록 규정한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 위반하여 원고들 또는 개별 사용자로부터 개인정보 수집에 관한 동의를 받지 않고서 수집한 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 주장한다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 오픈캡쳐 유료버전 프로그램은 소프트웨어 사용허락계약에 따라 사용자의 동의를 받은 다음에 사용자가 프로그램을 실행하면 사용자 컴퓨터의 IP주소와 MAC주소가 피고의 서버에 자동으로 전송되도록 되어 있고, 증거(을23, 을24의 1에서 83)는 이러한 IP주소와 MAC주소를 분석한 자료에 불과하므로 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다. 그뿐만 아니라 우리 민사소송법은 자유심증주의를 채택하고 있으므로 사용자 컴퓨터의 IP주소와 MAC주소가 위법으로 수집되었다는 이유만으로 증거능력이 없다고 볼 수도 없다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결, 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결 참조). 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다}, 을41의 1에서 8, 을44와 변론 전체의 취지
 ⑴ 당사자
 피고는 소프트웨어 개발 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 피고가 저작권을 가지고 있는 별지3 기재 컴퓨터프로그램 저작물을 사용한 개별 직원들의 사용자이다. 
 ⑵ 피고의 컴퓨터프로그램 저작물
 ㈎ 소외인은 2003년 무렵 컴퓨터 사용자에게 화면캡쳐 기능을 제공하는 컴퓨터프로그램인 ‘오픈캡쳐’를 개발하여 저작권을 가지고 있었고, 오픈캡쳐 6.7 버전까지는 무료로 사용자에게 제공되었다.
 ㈏ 그 후 소외인은 오픈캡쳐에 관한 저작재산권을 ○○○○○○○에게 양도하였고, ○○○○○○○가 2012. 4. 1. 피고에게 오픈캡쳐의 저작재산권을 양도하였다. 피고는 2013. 1. 17. 피고를 저작자로 하여 한국저작권위원회에 오픈캡쳐 프로그램을 등록하였다. 
 ㈐ 오픈캡쳐는 2012. 2. 5. 버전 6.7에서 버전 7.0으로 업데이트되었는데, 7.0 버전부터 비상업용·개인용으로 사용하는 경우에만 무료로 제공되고, 그 밖의 경우에는 기업용 라이선스를 구매한 때에만 사용할 수 있도록 유료로 변경되었다.
 ㈑ 오픈캡쳐는 2012. 8. 23. 버전 7.5로, 2013. 2. 15. 버전 8.0으로, 2013. 6. 27. 버전 8.1로, 2014. 1. 13. 버전 8.5로 업데이트되었다(이하, 오픈캡쳐의 7.0 버전부터 8.5 버전까지를 ‘오픈캡쳐 유료버전’이라 한다). 
 ⑶ 오픈캡쳐 유료버전을 실행한 컴퓨터의 IP주소와 MAC주소 정보 수집 결과
 오픈캡쳐 유료버전은 프로그램 사용자가 네트워크 정보 등의 데이터 수집에 관한 내용이 포함된 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창의 확인 버튼을 누르고 오픈캡쳐 유료버전을 설치하여 실행하면 오픈캡쳐 유료버전을 실행한 컴퓨터로부터 IP주소(IP address, 컴퓨터 네트워크에서 컴퓨터끼리 서로 통신하기 위해 부여된 식별 주소)와 MAC주소{MAC address, 컴퓨터 등 기기에 내장된 네트워크 장비의 48비트 고유정보로서, 컴퓨터에는 통신을 위한 이더넷(Ethernet) 장치(‘랜카드’라 불린다)가 탑재되어 있고, 이더넷 장치는 고유주소로서 하나의 MAC주소를 가지므로 각각의 컴퓨터는 MAC주소를 통하여 식별될 수 있다}가 피고의 서버에 자동으로 전송되도록 되어 있다. 그런데 피고가 오픈캡쳐에 관한 저작재산권을 양수받은 2012. 4. 1.부터 원고들에게 할당된 공인 IP주소로부터 수집된 MAC주소의 개수는 별지4 ‘인정 MAC 개수’란 기재와 같다. 
2. 이 사건의 쟁점
 가. 원고들의 직원이 오픈캡쳐 유료버전을 설치하고 실행하였는지 
 나. 원고들의 직원이 오픈캡쳐 유료버전을 컴퓨터의 하드디스크에 설치하는 과정에서 복제권을 침해하였는지
 다. 원고들의 직원이 오픈캡쳐 유료버전을 실행하는 과정에서 일시적 저장의 방법으로 복제권을 침해하였는지
 ⑴ 오픈캡쳐 유료버전의 실행 과정에서 일시적 저장의 방법으로 복제가 이루어지는지
 ⑵ 저작물 이용과정에서의 일시적 복제에 해당하여 면책되는지(저작권법 35조의2에 따른 면책 여부)
 라. 원고들의 사용자책임에 기초한 손해배상책임의 성립 여부(개별 프로그램 사용자의 저작권침해에 따른 사용자책임의 성립 여부)
 마. 원고들의 기망으로 인한 불법행위에 기초한 손해배상책임의 성립 여부
3. 이 법원의 판단
 가. 원고들의 직원이 오픈캡쳐 유료버전을 설치하고 실행하였는지 
 [피고의 주장]
 피고는, 원고들의 직원이 회사 컴퓨터에 오픈캡쳐 유료버전을 복제한 다음 이를 업무용으로 사용하였다고 주장한다.
 [원고들의 반론]
 원고들은, 원고 42 회사의 직원이 회사 컴퓨터에 오픈캡쳐 유료버전을 복제하여 사용하지 않았고, 원고들의 직원이 회사 컴퓨터에 오픈캡쳐 유료버전을 복제하여 사용하였다고 하더라도 이를 업무용으로 사용하였다고 단정할 수 없다고 다툰다.
 [판단]
 ⑴ 증거(을33, 을34의 1에서 8, 을35의 1에서 6, 을36의 1, 2)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 오픈캡쳐 유료버전은 회사 업무에 있어서 보고서, 제안서, 프레젠테이션 자료, 기획서, 홍보물 작성에 사용될 그림, 사진, 동영상 등의 필요한 부분을 캡처하거나, 캡처한 이미지 등을 편집하는데 사용되는 컴퓨터프로그램인 사실을 인정할 수 있다.
 ⑵ 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 피고가 오픈캡쳐 유료버전의 실행에 따라 자동으로 전송받아 수집한 공인 IP주소가 원고 42 회사를 제외한 나머지 원고들(원고 25 회사 포함, 이하 같다)에게 할당된 공인 IP주소와 같다. 그리고 오픈캡쳐 유료버전은 개인적인 용도로 사용될 수도 있지만, 대체로 회사 내의 보고서, 제안서, 프레젠테이션 자료, 기획서, 홍보물 작성 등의 과정에서 널리 사용되고 있고, 개별 직원들의 오픈캡쳐 유료버전의 사용은 원고 42 회사를 제외한 나머지 원고들의 사업과 시간적, 장소적으로 근접하며, 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 밀접하게 관련이 있는 것으로 보인다. 
 이러한 사정에 비추어, 특별한 사정이 없다면 원고 42 회사를 제외한 나머지 원고들의 직원들이 회사의 업무용 컴퓨터의 하드디스크에 오픈캡쳐 유료버전을 설치한 다음 이를 실행하여 업무용으로 사용한 것으로 추인할 수 있다.
 한편 피고는 원고 42 회사의 직원들도 회사 컴퓨터의 하드디스크에 오픈캡쳐 유료버전을 설치한 다음, 이를 실행하여 사용하였다고 주장한다. 
 그러나 증거(갑30, 31, 32, 33)에 의하면, 원고 42 회사는 2004. 5. 31.부터 한국인터넷진흥원으로부터 직접 IP주소를 할당받아 사용하고 있는데, 원고 42 회사의 공인 IP주소[(IP주소 1 생략) ~ (IP주소 2 생략), (IP주소 3 생략) ~ (IP주소 4 생략), (IP주소 5 생략) ~ (IP주소 6 생략)]는 피고가 오픈캡쳐 유료버전을 실행한 컴퓨터로부터 수집한 원고 42 회사의 공인 IP주소와 일치하지 않은 사실을 인정할 수 있다.
 그러므로 위 인정사실에 비추어, 증거(을21의 42, 을23, 을24의 43)만으로는 피고가 원고 42 회사에게 할당되었다고 주장하는 공인 IP주소가 원고 42 회사에 할당된 것이라고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다(설령 그렇지 않고 원고 42 회사의 직원이 회사 컴퓨터의 하드디스크에 오픈캡쳐 유료버전을 설치한 다음 이를 실행하여 사용하였다고 하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 직원의 위와 같은 행위가 피고의 복제권을 침해한다고 볼 수 없다).
 나. 원고들의 직원이 오픈캡쳐 유료버전을 컴퓨터의 하드디스크에 설치하는 과정에서 복제권을 침해하였는지
 [피고의 주장]
 피고는, 저작권법에서 보호하는 규범적 의미에서의 복제행위는 기술적 의미에서의 단순한 컴퓨터 하드디스크로의 저장행위와 구별되어야 하므로 오픈캡쳐 유료버전이 실제로 이용될 수 있도록 실행 가능한 상태로 되는 시점에 도달해야 비로소 저작권법이 규정하는 복제행위가 완료된 것인데, 오픈캡쳐 유료버전의 복제행위가 완료되기 이전에 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창이 뜨고 개별 직원들은 비업무용·개인용으로만 사용할 것에 동의하였음에도 그와 같은 이용허락을 위반하여 오픈캡쳐 유료버전을 업무용으로 사용하였으므로 오픈캡쳐 유료버전의 컴퓨터 하드디스크에의 설치는 피고의 복제권을 침해하는 행위라고 주장한다.
 [원고들의 반론]
 원고들은, 오픈캡쳐 유료버전은 개별 직원들의 의사와 상관없이 피고의 지시에 따라 개별 직원들의 컴퓨터로 다운로드가 이루어져 복제되고, 오픈캡쳐 유료버전이 개별 직원들의 컴퓨터에 복제된 이후에 비로소 이용허락에 관한 라이선스 약관에 동의하는 지를 묻는 창이 나타나므로 원고들의 직원들이 피고의 허락을 받지 않고 오픈캡쳐 유료버전을 복제한 것이 아니라 저작권자인 피고의 허락을 얻고서 복제가 이루어진 것이므로 피고의 복제권을 침해하지 않는다고 다툰다.
 [판단]
 ⑴ 증거(갑15의 1에서 7, 갑26의 1에서 70, 갑27의 1에서 24, 을18의 1에서 5)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ㈎ 오픈캡쳐 6.7 버전이 설치된 상태에서 오픈캡쳐 6.7 버전을 실행하면 ‘새 버전으로 업데이트를 시작합니다. 확인’이라고 된 창이 나타나면서 확인 버튼을 누르는 것과 관계없이 오픈캡쳐 유료버전이 자동적으로 사용자 컴퓨터의 하드디스크의 임시 경로로 다운로드 되고, 그 후 확인 버튼을 누르면 업데이트가 진행되어 하드디스크에 프로그램이 설치되며, 업데이트가 이루어진 다음 사용허락계약서(별지5)가 포함된 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창이 나오고, 사용자가 최종적으로 확인 버튼을 누르면 설치가 완료되면서 오픈캡쳐 유료버전을 컴퓨터에서 이용할 수 있는 상태가 된다. 
 ㈏ 오픈캡쳐 유료버전의 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창의 문구내용은 7.0 버전의 경우에 ‘약관동의 및 비상업용·개인용으로만 사용하겠습니다. 기업용 라이선스 구매하기’로 되어 있고, 7.5 버전과 8.0 버전에서 ‘약관동의 및 비업무용·개인용으로만 사용하겠습니다. 단, 라이선스 구매자는 본 내용과 무관합니다. 업무용 라이선스 구매하기’로, 8.1 버전과 8.5 버전에서 ‘약관동의 및 비업무용·개인용으로 비업무장소에서 사용하겠습니다. 단, 라이선스 구매자는 본 내용과 무관합니다. 업무용 라이선스 구매하기’로 변경되었다.
 ⑵ 복제권을 정한 저작권법 16조는 ‘저작자는 그 저작물을 복제할 권리를 가진다.’고 규정하고, 저작권법 2조 22호는 ‘복제’를 인쇄·사진촬영·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다고 정의한다. 이처럼 현행법에서 저작물의 복제라고 함은 기존의 저작물에 의거하여 그 내용과 형식을 인식할 수 있거나 감지하기에 충분한 정도로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 만드는 것으로 유형적인 협의의 복제를 의미하므로 컴퓨터프로그램의 파일을 컴퓨터의 하드디스크 등 저장장치에 인스톨하여 설치하여 저장하는 행위는 저작권법에 정해진 복제에 해당한다.
 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 컴퓨터의 개별 사용자가 오픈캡쳐 6.7 버전이 설치된 상태에서 오픈캡쳐 6.7 버전을 실행하면 ‘새 버전으로 업데이트를 시작합니다. 확인’이라고 된 창이 나타나면서 확인 버튼을 누르는 것과 관계없이 오픈캡쳐 유료버전이 자동적으로 사용자의 컴퓨터의 임시경로로 유형물인 하드디스크에 다운로드가 되고, 그 후 확인 버튼을 누르면 컴퓨터의 하드디스크에 오픈캡쳐 유료버전이 설치되면서 업데이트가 진행되며, 업데이트가 완료되면 라이선스 약관에 동의하는 지를 묻는 창이 나오고, 사용자가 최종적으로 확인 버튼을 누르면 오픈캡쳐 유료버전을 이용할 수 있는 상태가 됨으로써 오픈캡쳐 유료버전의 컴퓨터 하드디스크에의 설치가 끝나게 된다. 그러므로 위와 같이 오픈캡쳐 유료버전이 컴퓨터 하드디스크에 설치가 완료됨으로써 유형물에 고정하는 복제도 완료된다.
 그러나 개별 사용자의 오픈캡쳐 유료버전 설치는 오픈캡쳐 유료버전의 업데이트 과정에서 피고가 업데이트를 알리는 창과 함께 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창을 통하여 오픈캡쳐 유료버전의 복제에 관한 피고의 이용허락을 포함하는 소프트웨어 사용허락계약에 따라 이루어진 것으로 보아야 한다. 그리고 오픈캡쳐 유료버전의 설치를 통해 개별 사용자의 컴퓨터의 저장장치인 하드디스크에 자기적으로 고정됨으로써 오픈캡쳐 유료버전의 복제가 완료되었다면 복제가 완료된 후에 개별 사용자가 피고와 사이의 이용허락을 포함하는 사용허락계약에서 정한 사용허락의 범위를 넘어서 오픈캡쳐 유료버전을 사용하는지에 따라 사후적으로 컴퓨터의 하드디스크에 오픈캡쳐 유료버전을 인스톨하여 설치한 행위의 복제권 침해 여부가 결정된다고 볼 수는 없다. 따라서 비록 개별 사용자가 오픈캡쳐 유료버전을 하드디스크에 설치할 당시 피고가 사용을 허락한 범위를 넘어서 오픈캡쳐 유료버전을 실행하여 사용허락계약의 범위를 벗어나 업무용으로 프로그램을 실행하여 사용하였다고 하더라도 개별 사용자가 피고에 대하여 사용허락계약 위반에 따른 채무불이행책임을 부담하는 것은 별도로 하더라도 그와 같은 개별 사용자의 행위가 오픈캡쳐 프로그램에 대한 복제권을 침해하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 
 결국 피고의 오픈캡쳐 유료버전은 개별 사용자가 피고와 체결한 사용허락계약에 따라 개별 사용자의 컴퓨터의 저장장치인 하드디스크에 복제되는 것에 불과하므로 개별 사용자가 피고의 오픈캡쳐 유료버전의 복제권을 침해하였다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 원고들의 직원이 오픈캡쳐 유료버전을 실행하는 과정에서 일시적 저장의 방법으로 피고의 복제권을 침해하였는지
 ⑴ 오픈캡쳐 유료버전의 실행 과정에서 일시적 저장의 방법으로 복제가 이루어지는지
 [피고의 주장]
 피고는, 컴퓨터에서 오픈캡쳐 유료버전을 실행하게 되면 프로그램의 일부가 개별 사용자의 컴퓨터 내의 램(RAM, Random Access Memory)에 일시적으로 저장되므로 원고들의 직원이 오픈캡쳐 유료버전을 업무용으로 사용하기 위해서 프로그램을 실행함에 있어 일시적으로 오픈캡쳐 유료버전의 일부를 유형물에 고정하는 방법으로 복제하였다고 주장한다.
 [판단]
 ㈎ 증거(갑26의 1에서 70)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 사용자가 컴퓨터에서 오픈캡쳐 유료버전을 실행하면 오픈캡쳐 유료버전은 윈도우 그림판(mspaint.exe), avastl Antivirus(AvastUI.exe), 윈도우 탐색기(explorer.exe), 윈도우 메모장(notepad.exe) 등 다른 컴퓨터프로그램과 마찬가지로 사용자 컴퓨터의 저장장치인 램의 일정 공간에 일시적으로 저장되는 과정을 통하여(사용자 컴퓨터의 ‘Windows 작업관리자’ 창을 열면 프로세스 항목에는 ‘opencapture.exe’로 표시된다) 실행되는 사실을 인정할 수 있다.
 ㈏ 저작권법에 정해진 복제라고 함은, 기존의 저작물에 의거하여 그 내용과 형식을 인식할 수 있거나 감지하기에 충분한 정도로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 만드는 것을 말하므로 컴퓨터에서 프로그램을 실행함에 있어 컴퓨터 내의 램에 프로그램이 일시적으로 저장되고 전원을 끄면 사라져버리는 경우에 이러한 형태의 저장도 물리적으로는 저작물인 프로그램을 유형적으로 고정하거나 다시 만드는 것에 틀림이 없으므로 일시적인 복제에 해당한다.
 위 인정사실에 의하면, 피고의 오픈캡쳐 유료버전이 설치된 컴퓨터에서 사용자가 프로그램을 실행하게 되면 그 실행과정에서 오픈캡쳐 유료버전의 일부가 램에 일시적으로 저장되고, 컴퓨터프로그램이 컴퓨터 내의 저장장치인 램에 저장되는 것은 결국 유형적으로 일시적으로 고정하거나 다시 만드는 것에 해당하므로 오픈캡쳐 유료버전은 그 프로그램을 실행하여 사용하는 과정에서 유형물인 램에 고정되어 일시적 복제가 이루어진다. 그리고 오픈캡쳐 유료버전은 실행을 위해서 램에 저장되는 과정에서 그 전부 또는 일부가 일시적으로 복제가 이루어지고, 오픈캡쳐 유료버전의 작동을 위해서 오픈캡쳐 유료버전이 저작물로서 창작성이 인정되는 부분도 복제가 이루어질 것으로 추인할 수 있다. 
 따라서 개별 사용자들은 오픈캡쳐 유료버전을 컴퓨터에서 실행하여 사용함으로써 그 일부 또는 전부를 컴퓨터의 램에 일시적으로 복제하였다고 봄이 타당하다. 피고의 위 주장은 이유 있다.
 ⑵ 저작물 이용과정에서의 일시적 복제에 해당하여 면책되는지(저작권법 35조의2에 따른 면책 여부)
 [원고들의 주장]
 원고들은, 원고들의 직원들이 컴퓨터에서 오픈캡쳐 유료버전 프로그램을 실행하는 과정에서 컴퓨터 내의 저장장치인 램에 일시적 복제가 이루어진다고 하더라도 이는 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 행해지는 일시적 복제에 해당하고, 이러한 일시적 복제행위는 저작물 이용과정에서의 일시적 복제를 허용하는 저작권법 35조의2 본문에 따라 면책된다고 주장한다.
 [피고의 반론]
 피고는, 개별 사용자가 저작권자인 피고의 이용허락의 조건과 범위를 위반하여 업무용으로 오픈캡쳐 유료버전을 사용하였고, 이는 저작권법 35조의2 단서의 ‘저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우’에 해당하므로 원고들의 직원들이 컴퓨터에서 오픈캡쳐 유료버전을 실행하는 과정에서 이루어진 램에의 일시적 저장은 저작권을 침해하는 경우에 해당하므로 면책되지 않는다고 다툰다.
 [판단]
 ㈎ 저작권법은 35조의2 본문에서 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 그 컴퓨터에 일시적으로 복제할 수 있다고 규정하고 있다. 컴퓨터에서 프로그램을 실행하면 하드디스크 등의 보조기억장치에 설치된 프로그램이 컴퓨터 내의 램에 일시적으로 저장되고, 중앙처리장치(CPU)가 먼저 캐시를 조사하고 없으면 램에 접근하여 램에서 읽은 자료를 캐시에 저장하여 연산이나 화면생성 등의 처리를 하는 과정을 통하여 프로그램이 실행된다. 그리고 이 과정에서 속도가 느린 저장장치에서 속도가 빠른 저장장치로 자료를 일시적으로 고정하여 처리 속도를 높이기 위하여 일시적 복제가 이루어지게 된다. 그러므로 저작재산권의 구체적 지분권에 해당하는 이용뿐만 아니라 일반적인 의미에서의 이용도 포함하는 주된 이용에 따라 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 과정에서 일시적 복제가 부수적으로 이루어지더라도 컴퓨터 내의 프로그램을 실행하는 행위도 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요한 범위에 속한다고 보아야 하므로 이러한 일시적 복제는 저작권법 35조의2 본문에 따라 허용된다고 보아야 한다. 컴퓨터에서 프로그램의 실행과정에서 이루어지는 컴퓨터 내의 램에의 일시적 저장도 물리적으로 저작물인 프로그램을 유형적으로 고정하거나 다시 만드는 것에 해당하지만 램에서의 일시적 저장은 프로그램의 사용에 불가피하게 수반되어 따르는 것인데, 그와 같은 경우에도 복제권이 미친다고 해석하게 되면 원래 프로그램 저작권의 효력이 미치지 아니하는 프로그램의 사용행위까지 저작권자가 통제할 수 있는 부당한 결과를 초래하게 되고, 일시적 저장이라는 형태의 복제는 권리자의 이익을 침해하는 것이 비교적 적다고 보이므로 저작권법은 35조의2를 신설하여 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 이를 허용한다는 취지를 분명하게 하였다고 해석된다. 
 이 사건에서 보면, 개별 사용자가 컴퓨터에서 오픈캡쳐 유료버전을 실행하게 되면 오픈캡쳐 유료버전이 컴퓨터 내의 램에 일시적으로 저장되는데, 이처럼 프로그램을 일시적으로 램에 저장하는 것은 중앙처리장치(CPU)는 처리속도가 빠른 반면 하드디스크 등의 보조기억장치에서 데이터를 읽어 오는 속도는 느리므로 두 장치 사이의 속도 차이를 조정하여 처리 속도를 높이기 위한 것이므로 오픈캡쳐 유료버전의 실행 과정에서 이루어지는 일시적 복제는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요한 범위 내의 복제에 해당한다. 
 ㈏ 그리고 저작권법 46조 1항, 2항은 ‘저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있고, 그 이용허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다.’고 규정하고 있다. 여기서 ‘이용’이라고 함은, 저작권법의 규정에 따라 저작권자가 배타적으로 전유하고 있는 형태로 사용하는 저작재산권의 내용으로 되어 있는 행위에 해당하는 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성 등 저작권의 지분권에 관한 행위를 말하고, 저작물이 화체된 매체를 매개로 저작물을 지각하는 행위 등 제3자에 대하여 저작권법에서 금지의 효력이 미치지 아니하는 형태로 저작물의 내용을 향수하는 행위를 가리키는 저작물의 ‘사용’과 구별된다(적어도 저작권법 46조에 정해진 저작물의 이용허락에 관한 한 저작재산권의 지분권의 금지의 범위와 이용이라는 개념이 지시하는 바가 합치하는 것이 문언에서 분명하다). 그러므로 컴퓨터프로그램을 실행하는 등 저작권자의 허락이 없더라도 당연하게 허용되는 형태로 저작물을 사용하는 행위는 이 조항에서 말하는 ‘이용’에 해당하지 아니하며, ‘허락’이라고 함은 저작물의 이용을 구하는 자에 대하여 일정한 범위나 방법으로 저작물의 이용을 인정하는 저작권자의 의사표시를 말하고, 허락은 저작재산권의 양도와 달리 허락을 받은 자에게 저작물을 이용할 수 있는 채권적 지위를 인정하는 것이다. 그리고 이용방법은 이용형태, 이용부수나 횟수, 이용시간, 이용장소 등 세부적인 이용방법을 포함하고, 조건은 이용대금의 선불이나 우선이용권의 부여 등의 특약조항으로서 이러한 이용방법과 조건은 저작권자가 일방적으로 붙일 수 있는 것이므로 ‘이용’의 범위를 제한하는 것에 한정되고 허락을 받은 자에게 의무를 부담하게 하는 것을 포함하지 아니한다. 그러므로 컴퓨터프로그램 저작자가 작성하는 사용허락계약에 들어 있는 여러 가지 내용의 조항 중에는 일반적으로 저작권법 46조 2항에 정해진 이용방법이나 조건에 해당하는 것과 해당하지 아니하는 것이 혼재되어 있어 계약으로 저작권제한규정이나 저작물의 소유자에게 당연하게 허용되는 저작물의 사용(저작물의 ‘이용’이 아님)을 사실상 무력화하는 약정도 포함될 수 있다. 따라서 저작물의 이용허락을 받은 자가 이용방법이나 조건을 위반하여 저작물을 이용한 경우에 이용방법이나 조건이 저작권의 본래적 내용에 해당하는 저작물의 이용을 적법하게 해 주는 방법이나 조건이라면 채무불이행뿐만 아니라 저작권침해의 불법행위도 성립하지만, 이용방법이나 조건이 저작권의 행사에 있어서 저작권자가 부가한 채권채무관계에 불과하다면 채무불이행만이 성립하게 되고 저작권침해로 되지는 아니한다고 해석하여야 한다. 결국 컴퓨터프로그램 저작권자는 그 프로그램을 실행하는 것에 대하여 배타적 권리를 가지는 것은 아니므로 프로그램의 실행은 저작권법 46조 1항, 2항에 정해진 ‘이용’에 해당하지 아니하고, 그와 관련한 허락도 저작권법 46조 1항, 2항에 정해진 ‘이용허락’에 포함되지 아니한다. 따라서 컴퓨터프로그램 사용과 관련하여 컴퓨터프로그램 저작권자와 그 사용자 사이에 사용허락계약이 체결된 경우에 그 사용자는 사용허락계약에 정해진 바에 따라 그 프로그램을 실행하여야 할 채무를 부담할 뿐이고, 그 사용자가 저작권법 46조 1항, 2항에서 말하는 ‘이용’과 관련 없는 사용허락계약에 정해진 조건에 위반한 방법으로 프로그램을 실행하였다고 하더라도 사용허락계약 위반이 성립하는 것은 별도로 하고 저작권 침해행위로 되지는 아니한다. 
 한편 저작권법 35조의2 단서에서 정해진 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우라고 함은, 일시적 복제의 주체가 행하는 저작물의 주된 이용이 저작권자의 허락을 받아야 하는 이용행위에 해당함에도 저작권자로부터 이용허락을 받지 아니하였거나 저작권법에 의해 허용된 행위(저작권법이 정하고 있는 사적복제 등 각종 제한 규정에 해당하는 행위)에 포함되지 아니하는 이용행위로서 저작권법상의 복제권 등의 저작재산권의 지분권을 침해하는 경우 또는 프로그램의 사용을 일정한 요건을 갖춘 경우에 침해로 간주하고 있는 행위(저작권법 124조 1항 3호)에 해당하는 것을 말한다. 따라서 이러한 경우에는 그에 부수하여 이루어지는 일시적 복제도 저작권법 35조의2 본문의 자유이용으로부터 제외된다.
 이 사건에서 보면, 개별 사용자가 오픈캡쳐 유료버전으로 업데이트하는 과정에서 오픈캡쳐 유료버전을 컴퓨터의 하드디스크에 인스톨하여 설치하면서 화면에 저작권자인 피고가 제시한 개인용 또는 비업무용으로만 사용하는 것에 동의한다는 표시가 나오자 이를 클릭함으로써(클릭하지 않으면 다음의 화면으로 진행되지 않는다) 이른바 클릭온 방식으로 사용허락계약이 성립하였음에도 개별 사용자들이 원고들의 회사에서 업무용으로 사용함으로써 피고와 사이의 사용허락계약을 위반하였다. 
 그러나 개별 사용자가 피고와의 사용허락계약을 위반하여 오픈캡쳐 유료버전을 컴퓨터에서 실행하여 사용하였다고 하더라도 이는 저작권법상의 복제권 등의 저작재산권의 지분권을 침해하는 경우에 해당하지 않으므로 저작권법 35조의2 단서가 적용되지 않고, 개별 사용자가 피고와 사용허락계약을 위반하여 오픈캡쳐 유료버전을 업무용으로 실행하면서 그에 부수하여 일시적 복제가 이루어진 경우에 해당하여 개별 사용자들이 피고에 대하여 사용허락계약 위반에 따른 채무불이행책임을 부담하는 것은 별도로 하더라도 그와 같은 컴퓨터프로그램을 실행하는 과정에서 이루어지는 컴퓨터 내의 램에의 일시적 복제행위는 저작권법 35조의2 본문에 따라 면책된다고 보아야 한다. 
 더욱이 오픈캡쳐 프로그램은 2003년 무렵 개발된 이래 2012. 2. 5. 오픈캡쳐 7.0 버전으로 업데이트 될 때까지 약 9년간 무료로 사용할 수 있었고, 피고는 무료로 사용되던 오픈캡쳐 프로그램을 오픈캡쳐 유료버전으로 업데이트 하는 과정에서 아무런 기술적 접근통제조치를 취하지 않은 채 개별 사용자가 오픈캡쳐 6.7 버전을 실행하면 오픈캡쳐 유료버전이 자동적으로 사용자의 컴퓨터의 임시 경로로 유형물인 하드디스크에 다운로드가 되고 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창의 확인 버튼을 누르면 오픈캡쳐 유료버전을 이용할 수 있는 상태가 되도록 하였다. 그런데 저작권법은 복제, 공연, 공중송신, 전시 등 저작물의 다양한 이용행위에 대하여 저작권자가 이를 통제할 수 있도록 권리를 부여하고 있지만 최종 사용자가 저작물을 사용하는 행위에 대하여는 그 통제 범위 밖에 두고 있고, 다만 프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사실을 알면서 취득한 사람이 이를 업무상 이용하는 행위에 대해서만 이를 침해로 보고 있다(저작권법 124조 1항 3호). 그러므로 저작권법 35조의2 단서에서 규정한 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우를 피고의 주장과 같이 단순한 사용허락계약을 위반한 사용의 경우까지 포함함으로써 개별 사용자가 피고와 맺은 오픈캡쳐 유료버전에 관한 사용허락계약을 위반하여 오픈캡쳐 유료버전을 실행하는 경우까지도 일시적 복제권 침해에 해당한다고 해석하게 되면 이는 저작권자에게 저작권법에서 일반적으로 인정하고 있지 않은 컴퓨터프로그램에 대한 사용권 내지 접근권까지도 피고에게 허용하는 결과가 되어 부당하다. 따라서 원고들의 주장은 이유 있다.
 라. 원고들의 사용자책임에 기초한 손해배상책임의 성립 여부(개별 프로그램 사용자의 저작권침해에 따른 사용자책임의 성립 여부)
 [피고의 주장]
 피고는, 원고들의 직원들이 오픈캡쳐 유료버전을 불법으로 복제하여 회사에서 업무용으로 사용하였고, 원고들은 직원들을 실질적으로 지휘하고 감독하는 사용자이므로 원고들에 대하여 그 직원들의 사무집행에 관하여 이루어진 저작권 침해의 불법행위에 관하여 민법 756조의 사용자책임에 따른 손해배상책임을 구한다.
 [판단]
 사용자책임은 사용자 자신의 과실에 의한 책임이 아니라 사용자가 피용자의 행위에 대하여 행위자인 피용자에 갈음하여 부담하는 책임으로 보아야 하므로 이처럼 사용자책임을 대위책임으로 보면 그 귀결로서 피용자에게 불법행위가 성립하는 것이 사용자책임이 성립하는 전제가 된다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 원고들의 피용자인 개별 사용자들이 오픈캡쳐 유료버전을 설치하고 실행하는 과정에서 이루어지는 프로그램의 컴퓨터 내의 램에의 일시적 저장을 가지고 개별 사용자들의 피고에 대한 사용허락계약 위반에 따른 채무불이행이 성립하는 것은 별도로 하고 피고의 컴퓨터프로그램 저작물의 복제권을 침해하는 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 피용자가 피고의 컴퓨터프로그램 저작물의 복제권을 침해하는 저작권침해로 인한 불법행위가 성립함을 전제로 하는 피고의 원고들에 대한 사용자책임에 관한 주장은 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.
 마. 원고들의 기망으로 인한 불법행위에 기초한 손해배상책임의 성립 여부
 [피고의 주장]
 피고는, 원고들이 스스로 적극적으로 비업무용·개인용으로 비업무장소에서 사용할 것처럼 피고를 속여 오픈캡쳐 유료버전에 대한 사용허락을 받았고, 이로 인하여 피고에게 재산상 손해를 입혔으므로 개별 사용자들에 대하여 일반불법행위가 성립한다고 주장한다.
 [판단]
 그러나 증거(갑6의 1에서 5, 갑11의 1, 2, 3, 을7, 14)만으로는 원고들의 대표자가 피고를 속여 오픈캡쳐 유료버전에 관한 이용허락을 포함한 사용허락계약이 성립되었다는 피고의 주장사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 설령 피고의 위 주장이 원고들의 피용자가 사무집행과 관련하여 피고를 속여 오픈캡쳐 유료버전에 대한 이용허락을 받는 불법행위가 성립함을 전제로 사용자책임에 따른 손해배상을 구하는 것이라고 하더라도, 증거(갑6의 1에서 5, 갑11의 1, 2, 3, 을7, 14)만으로는 원고들의 피용자가 피고를 속여 오픈캡쳐 유료버전에 대한 이용허락을 받았다는 피고의 주장사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장도 나아가 볼 필요 없이 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고들의 피고에 대한 오프캡쳐 유료버전의 저작권(복제권) 침해에 기초한 손해배상채무는 존재하지 아니하고, 피고가 그 손해배상채무의 존부를 다투고 있으므로 원고들로서는 그러한 손해배상채무가 존재하지 않는다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있으며, 피고의 원고들에 대한 손해배상청구는 모두 이유 없다.
 따라서 원고들의 본소청구는 모두 이유 있고, 피고의 반소청구는 모두 이유 없다. 이와 결론을 달리한 제1심판결 중 원고 25 회사를 제외한 나머지 원고들의 피고에 대한 본소에 관한 부분과 피고의 원고 25 회사를 제외한 나머지 원고들에 대한 반소에 관한 부분은 부당하므로 나머지 원고들의 항소에 기초하여 해당 부분을 주문과 같이 변경하고, 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하며, 소송총비용은 본소, 반소를 통하여 패소한 피고가 부담하기로 한다.
[별지 생략]

판사 이균용(재판장) 박재우 정윤형