시정명령취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2017.05.31 / 시행일:

【원 고】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 정영훈 외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 배태근)
【변론종결】2017. 4. 26.
【주 문】
 1. 피고가 2015. 8. 7. 제1 소회의 의결 제2015-295호로 원고에 대하여 한 별지1 기재 시정명령을 취소한다. 
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 인정되는 사실 
가. 원고의 지위 등
 원고는 선불식 할부계약에 의한 방법으로 상조업을 영위하는 사업자로서, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1항에 정해진 사업자이다. 원고는 2016. 12. 16. 상호를 ‘□□□ 주식회사’에서 현재와 같이 변경하였다. 원고의 일반현황은 아래와 같다. 
 (단위: 백만 원, 2014년 말 기준) ?자본금자본총계매출액당기순이익영업이익설립일자 원고2,000-25,59854,341-3,261-7,3472009. 1. 1. 
나. 상조사업의 시장규모 및 현황
1) 상조업은 장례·결혼 등의 가족 행사를 위하여 가입자와의 사이에 약정한 동산의 인도 및 용역의 제공을 일정기간 후에 하기로 하고 상조계약을 체결하는 방법으로 금전의 수수와 약정 서비스의 이행을 업으로 하는 사업이다. 
2) 2015. 3. 기준으로 할부거래에 관한 법률(이하 ‘할부거래법’이라 한다)에서 정한 법정자본금 요건(3억 원 이상)을 갖추고 소비자피해보상보험계약을 체결하여 시·도에 등록한 상조업자 수는 223개이다. 등록된 상조회사에 가입한 회원 수는 약 404만 명으로서 전년 대비 15만 명이 증가하였다. 선수금 규모는 전년 하반기 대비 4.9% 증가한 3조 5,249억 원에 이르렀다. 국내 상조업 시장 현황은 아래와 같다. 
 구 분2014년 9월 기준2015년 3월 기준2014년 하반기 대비 증감(%) 사업자 수253243△10(△4.0) 가입회원 수(만 명)38940415(3.9) 선수금(억 원)33,60035,2491,649(4.9) 
3) 상조회사의 선수금의 규모를 살펴보면, 아래와 같이 선수금이 100억 원 이상인 업체 수는 50개(22.4%)이고, 이들 업체의 총 선수금은 3조 2,780억 원으로서 전체 선수금(3조 5,249억 원)의 93%를 차지한다. 반면 선수금이 10억 원 미만인 업체 수는 120개(53.8%)이나, 이들 업체의 총 선수금은 342억 원으로 전체의 1.0%에 불과하여 대형 상조업체에 상조회원이 집중되어 있는 상태이다. 
 (2015. 3. 기준) 구분10억 원 미만10억∼50억 원50억∼100억 원100억 원 이상계 업체 수(%)120(53.8)36(16.1)17(7.6)50(22.4)223 선수금 계(억 원)(%)342(1.0)1,030(2.9)1,097(3.1)32,780(93.0)35,249 1개 업체당 평균선수금(억 원)2.928.664.5655.6158.1 
4) 2014. 4. 기준 전국의 주요 상조업체 회원 수 현황은 아래와 같다.
 (2014. 4. 기준, 단위: 명) 순위업체명본사소재지회원 수점유율 1소외 1 회사서울430,81011.4% 2소외 2 회사서울267,5657.1% 3소외 3 회사서울264,8057.0% 4소외 4 회사대전165,0694.4% 5소외 5 회사서울163,4594.3% 6소외 6 회사서울159,5564.2% 7소외 7 회사서울120,5873.2% 8소외 8 회사서울114,2723.0% 9소외 9 회사서울109,0022.9% 10소외 10 회사서울101,5302.7% 11소외 11 회사부산98,9622.6% 12소외 12 회사서울90,6682.4% 13소외 13 회사창원86,9152.3% 14원고부산78,1482.1% 계기타1,524,02040.4% 합계3,775,368100.0% 
다. 원고의 행위
1) 원고는 아래와 같이 2009. 1. 1.부터 2013. 10. 31.까지 경쟁상조업체와 이미 계약을 체결한 소비자를 대상으로 납입한 불입금을 최소 1회차부터 최대 36회차까지 인정하는 등의 방법으로 총 50,417건의 이관할인계약을 체결하였다. 이관할인계약이 같은 기간 중 원고가 체결한 전체 계약건수 123,881건에서 차지하는 비율은 40.6%이다.
 (단위: 건, %) 상조상품종류신규계약이관계약계(C)할인판매비율 [정기판매(A)][할인판매(B)](B/C×100) 60만19325745057.1 100만-11100.0 120만608314358.0 150만3410614075.7 180만4,5325,1749,70653.3 198만3677095.7 216만-11100.0 240만4,2963,1337,42942.1 270만11911200.8 279만1272114814.1 297만-66100.0 300만2,2841,8544,13844.8 324만23-230 330만8-80 360만46,88721,02767,91430.9 390만10,2151,18011,39510.3 396만1,67916,28617,96590.6 480만1,6431,1102,75340.3 490만553476007.8 600만762227842.8 780만23416464.0 1200만8-80 1260만15-150 계73,46450,417123,88140.6 
2) 원고는 회사 설립(2009. 1. 1.) 초기부터 업계의 관행을 이유로 다른 업체의 기존 고객을 상대로 다른 업체에 납입한 불입금을 할인해주는 이관할인방식을 통해 회원모집을 하였다. 이후 원고는 2010. 7. 7. 법인명을 △△△ 주식회사에서 □□□ 주식회사로 변경하면서 본격적으로 경쟁사업자인 ◇◇◇ 등의 가입자들을 상대로 기존 경쟁업체와의 계약을 해약하고 원고에게로 이관하도록 하였다. 원고가 시행한 이관할인계약의 구체적인 내용을 살펴보면 ① ◇◇◇ 등 경쟁업체에 납입한 회차를 최소 1회차부터 최대 36회차까지 인정하고, ② ◇◇◇ 등 경쟁업체에 가입한 360만 원 상품을 396만 원 상품으로 추가비용 없이 전환하는 내용 등이다. 원고는 이러한 이관할인행위(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)를 2013. 10.경까지 계속하였다. 
3) 이관할인계약의 회차별 점유율은 아래 표 기재와 같다(기간: 2009. 1. 1. ∼2013. 10. 31.).
 
라. 피고의 처분
1) 피고는 2015. 8. 7. 제1 소회의 의결 제2015-295호로 원고가 경쟁사업자와 상조계약을 체결한 고객이 원고와 신규계약을 체결할 때 경쟁사업자에게 납입한 금액을 자신의 상조상품 납입회차로 인정하여 할인하는 것은 공정거래법 제23조 제1항 제3호에서 정한 ‘부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위’로서 부당한 고객유인의 불공정거래행위에 해당한다는 이유로, 원고에게 별지1 기재 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 
2) 피고는 위 의결에서 ‘정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공인지 여부’에 관하여 ‘대부분의 상조회사들이 부부형 상품 가입, 단체계약, 일시납 등의 경우 3.3%∼10% 수준에서 상품가격을 할인하고 있는 점을 감안하면, 단순히 경쟁업체의 기존 고객이라는 이유만으로 최대 30% 수준의 할인을 제공하는 행위를 정상적인 거래관행으로 보기 어렵다’고 판단하면서, 2014. 12. 31. 개정된 ‘선불식 할부거래에서의 소비자보호 지침’에서 ‘상조사업자는 소비자가 기존 상조사업자에 납입한 금액과 수령할 해약환급금과의 차액 이상의 경제적 이익을 제공함으로써 자사와 계약을 체결하도록 하여서는 아니 된다’고 규정하고 있는 점과 보험업법 제97조 제1항 제5호 를 근거로 들었다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지
1) [부당하거나 과대한 이익 제공행위 부존재] 이 사건 행위는 실질적으로 가격할인 행위에 해당하고 경쟁사업자 고객에 대하여 기존 납입금을 보전해주는 것은 합리적인 할인 혜택에 해당하므로 정상적인 거래관행에 반하여 부당하거나 과대한 이익을 제공하는 행위로 볼 수 없다. 정상적인 거래관행과 관련하여 상조업계의 정상적인 할인율이 3.3%∼10% 수준이라는 점을 인정할 만한 증거가 없다.
2) [공정거래 저해성 부존재] 이 사건 행위는 원고의 합리적인 영업이익(margin)의 범위 내에서 이루어진 가격할인이므로 출혈적 경쟁에 해당하거나 원고의 재무건전성을 해치지 않고, 이 사건 행위를 전후하여 상조업 시장의 점유율에 별다른 변동이 없어 경쟁제한효과도 발생하지 않았다. 
나. 관련 법령: 별지2 기재와 같다.
다. 판단
1) 관련 법리 등
가) 공정거래법 제23조 제1항 제3호는 "부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위"를 불공정거래행위로 보아 금지하고 있고, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제4호 가목은 부당한 이익에 의한 고객유인을 "정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위"로 규정하고 있다. 
나) 위 규정의 ‘부당한 이익’에 해당되는지는 관계 법령에 의하여 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로, ‘과대한 이익’에 해당되는지는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단함이 타당하다 할 것이다. 
다) 위와 같이 부당한 이익에 의한 고객유인행위를 금지하는 취지는 부당한 이익 제공으로 인하여 가격, 품질, 서비스(이하 ‘가격 등’이라 한다) 비교를 통한 소비자의 합리적인 상품 선택을 침해하는 것을 방지하는 한편, 해당업계 사업자 간의 가격 등에 관한 경쟁을 통하여 공정한 경쟁 질서를 유지하기 위한 데에 있다. 따라서 사업자의 행위가 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위에 해당하는 개별 사안에서 그 고객 유인행위의 위법성을 판단함에 있어서는 이로 인하여 사업자와 경쟁사업자 상품 간의 가격 등 비교를 통한 소비자의 합리적인 선택이 저해되는지 여부, 해당 업계 사업자 간의 공정한 경쟁질서가 저해되는지 여부와 함께 사업자가 제공하는 경제적 이익의 정도, 그 제공의 방법, 제공기간, 이익 제공이 계속적·반복적인지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다212066 판결 참조). 
라) 불공정거래행위 심사지침(2012. 4. 25. 피고 예규 제134호로 개정되어 2012. 4. 25. 시행된 것) Ⅴ.4.가.(1)의 (나)항은 ‘부당한 이익에 의한 고객유인’의 대상행위에 관하여, ‘이익제공 또는 제의의 방법에는 제한이 없고, 제공되는 이익에는 리베이트의 제공이나 가격할인 등 고객에게 유리하도록 거래조건의 설정·변경, 판촉지원금 내지 판촉물의 지급, 경쟁사업자의 제품을 자사제품으로 교환하면서 덤으로 자사제품의 과다한 제공 등 적극적인 이익제공과 원래 부과되어야 할 요금·비용의 감면, 납부기한 연장, 담보제공 의무나 설정료의 면제 등 소극적 이익제공 등 모든 경제적 이익이 포함된다’고 규정하고 있고, Ⅴ.4.가.(2)의 (가)항은 ‘부당한 이익에 의한 고객유인’의 위법성 판단기준에 관하여 ‘이익제공 또는 제공제의가 가격과 품질 등에 의한 바람직한 경쟁질서를 저해하는 불공정한 경쟁수단에 해당되는지 여부를 위주로 판단한다’고 규정하고 있다. 
마) 공정거래 저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래 저해성이 있다 할 것이고, 공정거래 저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두6206 판결 참조). 
2) 처분사유의 존부에 관한 판단 
 위와 같은 법리를 토대로 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들과 갑 제1 내지 3, 11호증, 을 제4, 5, 7, 12호증(가지번호 있는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 관계 법령에 의하여 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 ‘부당한 이익’을 제공하였다거나 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는 ‘과대한 이익’을 제공하였다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
가) 이 사건 처분은 별지1 기재와 같이 ‘원고는 경쟁사업자와 상조계약을 체결한 고객이 자신과 신규계약을 체결할 때 경쟁사업자에게 납입한 금액을 자신의 상조상품의 납입회차로 인정하여 할인하는 행위와 같이 부당하게 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다.’고 함으로써 경쟁업체에 납입한 회차를 최소 1회차부터 최대 36회차까지 인정해 주는 모든 이관할인계약을 ‘정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공’하는 행위로 보고 있으나, 앞서 본 바와 같이 ‘이관할인계약의 회차별 점유율’이 매우 다양한 터에 인정해 주는 회차에 관계없이 모든 이관할인계약을 동일하게 보기는 어렵다.
나) 할부계약 및 선불식 할부계약에 의한 거래를 공정하게 함으로써 소비자의 권익을 보호하고 시장의 신뢰도를 높여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 할부거래법은 제2조 제2호 가.목에서 소비자가 사업자로부터 장례 또는 혼례를 위한 용역 및 이에 부수한 재화 등의 대금을 2개월 이상의 기간에 걸쳐 2회 이상 나누어 지급하고 위 용역 및 재화 등의 공급은 대금의 전부 또는 일부를 지급한 후에 받기로 하는 계약을 선불식 할부계약의 유형으로 정하고 있다. 피고는 위 법률 제27조의2에 근거하여 ‘선불식 할부계약에서의 소비자보호 지침’(이하 ‘소비자보호 지침’이라 한다)을 정하고 있다. 2011. 12. 28. 피고 예규 제126호로 제정되어 2012. 1. 1. 시행된 소비자보호 지침(이하 ‘2012년 소비자보호 지침’이라 한다) III. ‘권고사항’의 5. ‘기타 권고사항’ 나.항은 ‘다른 상조사업자의 영업조직 및 회원을 빼내오는 행위는 공정거래법, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’) 등에 위반될 소지가 있으므로 유의하여야 한다’고 규정하고, 〈예시〉로 ‘상조업체A의 모집인들(갑등 10여명)이 상조업체B로 소속을 옮기면서 갑등이 모집했던 소비자 100여명도 B로 이동시켰다. B는 갑등 이동한 모집인들에게 모집수당을 지급했으며, 이동한 소비자는 A와의 계약을 해제하고 A에 기 납입한 대금만큼 할인받고(A사에 30만 원을 납입한 소비자가 B사로 이동했다면 30만 원을 할인) B와 새로운 상조계약을 체결하였다’는 사례를 제시하고 ‘갑등이 A의 상조상품 가입자의 인적사항·연락처 등 영업관련 정보를 B사에 넘기는 행위는 부정경쟁방지법에 위반될 수 있다’, ‘B가 통상적인 수준을 넘는 고액의 모집수당 지급 및 상품가격 할인을 통하여 A의 모집인 및 소비자의 이동을 유도하였다면 공정거래법상 부당한 고객유인 등에 해당될 수 있다’고 규정하였다. 2014. 12. 24. 피고 예규 제207호로 개정되어 2014. 12. 31. 시행된 소비자보호 지침(이하 ‘2014년 소비자보호 지침’이라 한다) III. ‘권고사항’의 5. ‘기타 권고사항’ 나.항은 ‘상조사업자는 소비자가 기존 상조사업자에 납입한 금액과 수령할 해약환급금과의 차액 이상의 경제적 이익을 제공함으로써 자사와 계약을 체결(이하 ‘고객빼오기’)하도록 하여서는 아니 된다’고 규정하고, 〈예시〉로 ‘A상조사업자가 B상조사업자의 C회원(30회차 90만 원을 납입)이 자신과 계약을 체결하도록 유도하기 위해 C회원이 B상조사업자와 해약한 경우 B상조사업자에게 받는 법정해약환급금(50만 원)을 가지도록 하는 한편, 자신에게 납입할 선수금 중 40만 원 이상의 대금 납입을 면제 또는 40만 원 이상의 경품이나 금전을 제공하는 행위는 고객빼오기에 해당될 수 있다’고 하는 한편, ‘대부분의 상조사업자들이 합리적이고 정상적인 사유가 있는 경우에 일정 수준의 가격할인을 하고 있음에 비해, A상조사업자가 다른 상조사업자로부터 고객을 빼오기 위해 합리적인 범위를 벗어난 수준의 경제상 이익을 제공한’ 사례에 대하여는 ‘이는 A상조사업자가 정상적인 거래관행에 비추어 소비자에게 과대한 이익을 제공한 것이므로 공정거래법 제23조 제1항 제3호(부당한 고객유인행위)에 해당될 수 있다’고 규정하였다. 이 사건 행위 중의 일부 기간에 시행된 2012년 소비자보호 지침에 의하면 ‘통상적인 수준을 넘는 고액의 모집수당 지급 및 상품가격 할인’ 정도를 예시하고 있어서 통상적인 수준이 어떤 것인지를 따져보아야 하고, 이 사건 행위가 종료된 후에 시행된 2014년 소비자보호 지침은 이 사건 행위에 관한 기준으로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 위 지침에 의하더라도 소비자가 기존 상조사업자에 납입한 금액과 수령할 해약환급금과의 차액 이상의 경제적 이익을 제공하지 않는 할인은 위 지침에 어긋나지 않는 것으로 보인다.
다) 다른 상조사업자의 상품에 가입한 자가 원고의 상품으로 이전 가입하고자 하는 경우, 기존 상조사업자로부터 돌려받은 환급금은 그대로 보유하면서 원고에게 납입하여야 할 금액 중 최소 1회차부터 최대 36회차까지 기존 상조사업자에 납입한 금액만큼 면제받고 잔여 회차의 대금부터 납입하면 동일한 상품의 서비스를 제공받을 수 있어 기존 상조사업자에게 납입한 금액과 수령한 해약환급금과의 차액을 상회하는 경제적 이익을 원고로부터 제공받게 되나, 2011. 9. 1.자로 제정·시행된 피고의 해약금 고시에서는 2011. 9. 1. 이후 360만 원 상품에 가입한 고객의 경우 납입회차 9회까지 해약환급금이 전혀 없는 것으로 규정하고 있고, 2011. 9. 1. 전에 360만 원 상품에 가입한 고객의 경우에는 납입회차 16회까지 해약환급금이 전혀 없는 것으로 규정하고 있으며, 위 고시가 시행되기 전에는 별도의 해약금 관련 규정이 존재하지 아니하는 상황이어서 상조회사에서 임의로 정한 기준에 따라 해약환급금이 지급되고 있었는바, 해약환급금이 전혀 없거나 많지 않은 경우에는 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하였다고 보기 어렵다.
라) 을 제7호증의 기재만으로는 상조업계의 정상적인 할인율이 3.3%∼10% 수준이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 보험업법 제97조 제1항 제5호는 상조업이 아니라 보험업에 관한 규정일 뿐만 아니라 그 내용도 이 사건 행위에 그대로 적용할 수 있는 것이 아니므로 이 사건 처분의 근거로 보기 어렵다.
마) 원고가 경쟁사업자의 고객을 유치하면서 이전에 가입한 상조사업자에게 이미 납입한 납입금을 보전해 주지 않는 경우 경제적 손실이 발생하여 이전 가입을 꺼리게 되므로, 신규 사업자는 경쟁사업자의 고객을 유치하기 위하여 고객들이 기존 상조사업자에 납입한 납입금을 일정한 범위 내에서 인정해 주어야 할 필요가 있고, 그와 같은 행위는 경쟁사업자끼리의 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하는 효과가 있을 수 있다.
바) 이 사건 행위는 다른 상조사업자들이 실시하던 할인정책과 유사한 것으로서 최소 1회차부터 최대 36회차까지를 인정해 주는 이관할인계약 중 거의 대부분의 경우는 통상 인정될 수 있는 가격할인행위에 해당하는 것으로 보인다. 이 사건 행위와 같이 상품 구성이나 서비스 내용을 거의 동일하게 유지하면서 벌이는 고객 빼오기 경쟁으로 인하여 재무부실의 위험이 발생할 수도 있으나, 이에 대하여는 원고 등 상조사업자들의 재무상태 등이 소비자들에게 잘 공시되도록 하여 소비자들이 그와 같은 위험에 관한 정보를 토대로 계약을 할 수 있도록 하는 등의 방법으로 대처함이 타당하고, 이 사건 행위가 ‘부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위’로서 부당한 고객유인의 불공정거래행위에 해당하는지 여부의 판단은 위와 같은 대처와는 별도의 관점에서 하여야 한다. 
3. 결론
 따라서 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이동원(재판장) 김진석 이인석