임시총회결의무효 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.08.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 홍은동제2재건축주택조합(소송대리인 법무법인 바로세움 담당변호사 한웅외 1인)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2006. 7. 14. 선고 2005가합336 판결
【변론종결】2007. 6. 12.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 : 피고가 2005. 1. 10. 개최한 임시총회에서 한 피고의 해산 결의가 존재함을 확인한다.
2. 항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고 조합의 설립
 (1) 피고 조합은 서울 서대문구 홍은2동 산 1-58 외 76필지 지상에 재건축사업을 하기 위하여 설립된 재건축조합으로서, 그 조합원의 70% 이상이 국공유지 점유자이다.
 (2) 피고 조합은 2003. 5. 16.구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916로 개정되기 전의 것) 제44조에 따라 서대문구청장으로부터 위 지상에 4개동 199세대의 아파트를 신축하는 공사에 관한 재건축조합 설립인가를 받았고(조합원 75명), 그 후 제정된도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호, 2003. 7. 1.부터 시행) 제16조 제2항,제3항에 따라 2003. 12. 30.경 조합원을 81명으로 하는 변경인가를 받았다.
 나. 피고 조합의 재건축사업 추진 경위
 (1) 피고 조합은 2003. 5. 16. 주식회사 서주씨엠과 사이에 용적률 210%, 층수 13층, 국공유지 불하대금의 장기적인 분납, 확정분양가 176,000,000원, 조합원에 대한 보상가 평당 4,200,000원 내지 4,500,000원으로 재건축사업을 시행하기로 하는 계약을 체결하고 재건축사업을 추진하였으나, 도시 및 주거환경정비법이 시행되기 전인 2003. 6. 30.까지 사업승인을 받지 못하였다.
 (2) 이에 원고 등 일부 조합원들이 이후로는 재건축방식에 따르면 용적률은 170% 이하, 층수 7층, 국공유지 불하대금 일시 납부 예상, 분양가 약 270,000,000원 정도에 이르러, 재개발방식에 따르는 것(10층까지 가능, 용적률 185~190%, 국공유지 불하대금 연 4%로 20년 분납 가능 예상, 분양가 220,000,000원)보다 조합원들에게 불리하다는 이유로, 재개발사업으로 전환하기 위하여 재건축조합인 피고 조합을 해산하자는 의견을 제시하였다(이는 원고 등 재건축방식에 따른 사업진행을 반대하는 조합원들이 관계관청과 관계기관에 문의하여 나름대로 얻은 의견을 표시한 것에 불과할 뿐 법령상 확정된 내용이라 할 수는 없다).
 다. 이 사건 임시총회의 개최 등
 (1) 2005. 1. 3.경 당시 피고 조합의 조합장이었던 원고는 피고 조합의 해산을 안건으로 한 같은 달 1. 10.자 피고 조합의 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라고 한다) 개최에 대한 소집공고를 하였다. 
 (2) 원고는 2005. 1. 10.경 이 사건 임시총회를 개최하여 재개발사업을 진행하기 위해 재건축조합인 피고 조합을 해산하자는 안건을 상정하였다.
 (3) 이 사건 임시총회에는 전체조합원 81명 중 37명이 출석하였고, 30명의 서면결의서가 제출되었는데, 출석한 조합원 가운데 찬성한 조합원은 17명, 반대한 조합원은 20명이고, 서면결의서를 제출한 조합원 가운데 찬성한 조합원은 16명, 반대한 조합원은 14명으로, 피고 조합의 해산에 찬성한 조합원 수는 33명, 반대한 조합원 수는 34명으로 집계되었다. 
 (4) 그러자, 의장인 원고는 서면결의서 제출자 가운데 반대의 의사를 표시한소외 1과소외 2의 서면결의서에 하자가 있어 그 유무효 여부에 대한 판정이 나올 때까지 위 해산안의 찬, 반 결과를 보류시키겠다면서 폐회를 선언하였다. 그런데, 원고는 위 서면결의서의 유무효 여부를 누가, 언제까지, 어떠한 방법으로 판정할 것인지에 대하여 구체적인 언급을 하지 않았다.
 (5) 한편, 피고 조합의 조합원 중소외 3 외 47명은 2005. 1. 18.경 당시 조합장이던 원고에게 피고 조합 규약 제17조 제4항에 따른 조합원 임시총회의 소집요구를 하였으나 원고가 이에 응하지 않자 위 48명의 조합원들 공동명의로 임시총회를 소집하였는데, 2005. 2. 5. 조합원 4명이 참석하고 조합원 44명의 서면결의서가 제출된 가운데 조합장의 재신임 여부와 재건축사업의 조속한 진행을 위한 사업진행방향의 확정 등을 안건으로 한 임시총회가 열려 출석조합원 48명 중 47명의 찬성으로 원고를 조합장에서 해임하고, 출석조합원 48명 중 46명의 찬성으로소외 4를 새 조합장으로 선출하였으며, 출석조합원 전원 찬성으로 재건축사업으로의 사업진행방향 확정안을 가결하였다.
 라. 피고 조합의 관련 정관규정
제17조(총회의 설치) ① 조합에는 조합원 전원으로 구성되는 총회를 둔다.
② 총회는 정기총회, 임시총회, 창립총회로 구분하며 조합장이 소집한다. 다만, 창립총회는 재건축조합설립추진위원회 위원장 또는 그 직무를 대행하는 자가 소집한다.
④ 임시총회는 조합장이 필요하다고 인정하는 경우에 대의원회의의 의결을 거쳐 개최한다. 다만, 재적조합원 1/2이상이나 재적대의원 2/3이상으로부터 임시총회의 소집요구가 있을 경우에는 필요성 유무에 불구하고 1개월 이내에 임시총회를 개최하여야 한다. 이 경우 7일 이내에 조합장이 총회소집요구에 응하지 않을 경우에는 총회소집을 요구하는 조합원 공동명의, 대의원 공동명의로 임시총회를 소집할 수 있으며, 이 때의 임시총회의 의장은 조합장이 출석한 경우에는 조합장이 되고, 조합장이 출석하지 않은 경우에는 임원 중에서 연장자 순으로 한다.
제18조(총회 결의사항) 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐 결정한다.
4. 조합장의 선출·해임 및 임원의 선출·해임에 관한 사항
5. 조합의 합병 또는 해산에 관한 사항
제19조(총회의 결의방법) ① 총회는 재적조합원 1/2 이상의 출석으로 개의하고 출석조합원 1/2 이상의 찬성으로 의결하며, 가부동수일 때에는 의장이 그 결정권을 행사한다.
② 제1항의 규정에 불구하고 제18조 각 호의 개정 및 폐지에 관한 사항은 재적조합원 2/3 이상의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성으로 의결한다.
③ 조합원은 서면 또는 대리인을 통하여 결의권을 행사할 수 있다. 이 경우 제1항 및 제2항의 규정에 의한 출석으로 본다.
[인정 근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3, 7, 8, 15, 17호증, 갑 제4호증의 1 내지 37, 갑 제5호증의 1 내지 30, 을 제1, 9, 16, 18, 19호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증의 1 내지 48, 을 제21호증의 1 내지 44, 변론 전체의 취지
2. 관계법령
 가. 도시 및 주거환경정비법
제24조(총회개최 및 의결사항) ③ 다음 각호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.
12. 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항
제24조(총회개최 및 의결사항) ⑤ 총회의 소집 절차·시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다.
제27조(민법의 준용) 조합에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다.
 나. 도시 및 주거환경정비법 시행령
제34조(총회의 의결사항)법 제24조 제3항 제12호의 규정에 의하여 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.
1. 조합의 합병 또는 해산에 관한 사항
 다. 민법
제78조(사단법인의 해산결의) 사단법인은 총사원 3/4 이상의 동의가 없으면 해산을 결의하지 못한다. 그러나 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.
3. 이 사건 소의 적법여부에 관한 판단
 가. 피고 조합의 주장
 피고 조합은, 이 사건 임시총회에서 이 사건 확인청구의 대상이 되는 해산 결의 자체가 존재하지 않았을 뿐 아니라, 그 후 피고 조합이 존속함을 전제로 2005. 2. 5.자 임시총회에서 원고에 대한 해임안과 재건축사업으로의 사업진행방향확정안이 가결되었으므로, 이 사건 임시총회 결의의 무효 확인을 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.
 나. 판단
 그러므로 살피건대, 이 사건 임시총회에서 피고 조합의 해산안에 대한 무기명투표와 서면결의서의 개표 결과 찬성한 조합원 수는 33명, 반대한 조합원 수는 34명으로 집계되자, 의장인 원고는 서면결의서 제출자 가운데 반대의 의사를 표시한소외 1과소외 2의 서면결의서에 하자가 있어 그 유무효 여부에 대한 판정이 나올 때까지 위 해산안의 찬, 반 결과를 보류시키겠다면서 폐회를 선언한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 조합원 총회의 결의는 조합원들이 결의사항에 대하여 찬부를 표명함으로써 행하여지는 것으로서, 위와 같은 집계결과 해산찬성 33명, 해산반대 34명으로 집계되었다면 해산안이 형식적으로는 부결된 것으로 의결되었다 할 것이고, 가사 차후 위 찬, 반 투표의 유무효 검토결과 위 해산반대표에 무효표가 다수 존재하여 위 부결이 부존재 또는 무효임이 입증된다 하더라도 그로써 바로 이 사건 임시총회에서 피고 조합의 해산안이 의결되었다고 볼 수 없으므로, 결국 확인의 대상인 피고 조합의 해산 결의 자체가 존재하지 아니하여 이 사건 소는 존재 확인의 대상으로 삼은 총회 결의가 없어 부적법할 뿐만 아니라, 위 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 임시총회 후 피고 조합의 조합원 중소외 3 외 47명이 피고 조합 규약에서 정한 절차에 의하여 임시총회를 소집하여 출석조합원 48명 중 47명의 찬성으로 원고를 조합장에서 해임하고, 출석조합원 48명 중 46명의 찬성으로소외 4를 새 조합장으로 선출하였으며, 출석조합원 전원 찬성으로 재건축사업으로의 사업진행방향 확정안을 가결한 점에 비추어 보더라도, 이 사건 임시총회에서 한 피고 조합 해산의 결의가 존재한다는 확인을 구할 소의 이익도 없다 할 것이다.
4. 결 론 
 그렇다면, 이 사건 해산결의 존재 확인청구는 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 위 판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성보(재판장) 이헌숙 진종한