일반유흥음식점허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유근완
【피고, 피상고인】 수원시 권선구청장
【원심판결】 서울고등법원 1994.6.16. 선고 93구33793 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 소외 1이 일반유흥음식점허가를 받아 영업중이던 이 사건 주점을 소외 2와 동업으로 운영하기로 하고 1992. 10.경 이를 인수하여 위 소외 2 명의로 영업허가 명의를 변경하여 공동으로 영업하여 오다가 1993. 6.경 위 소외 2의 지분을 양수하여 그 때부터 단독으로 영업을 하였으나 식품위생법 제25조에 규정된 영업자 지위승계신고를 하지 아니하고 있던 중 1993. 7. 24. 00:35경 위 주점에서 지정된 영업시간을 넘어서 남자 손님 2명에 대하여 영업을 하다가 적발된 사실을 인정하고, 오랫만에 찾아온 친구를 접대하였을 뿐 영업시간을 위반하여 영업한 것이 아니라는 원고의 주장에 부합하는 증거를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 증거의 취사선택 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 식품위생법상 접객영업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
식품위생법 제25조 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이므로(당원 1993.6.8. 선고 91누11544 판결 참조), 사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할 것이고, 한편 위와 같은 경우 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다. 
 따라서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 위 소외 2로부터 그 지분을 양수하고도 영업허가 명의를 위 소외 2 앞으로 남겨 둔 채 단독으로 영업을 하던 중 일어난 이 사건 위반행위 이외에 그 이전인 1992. 12. 22. 위 소외 2가 위 주점에서 지정된 영업시간을 준수하지 아니하고 영업을 하던 중 적발된 적이 있었다면 이 사건 위반행위로써 위 소외 2는 2차로 위반한 셈이 된다 할 것이고, 여기에 영업양도가 있은 경우 종전의 영업자에 대하여 행한 행정제재처분의 효과가 양수인에게 승계되는지 여부에 관한 규정인 식품위생법 제61조의 적용 여부가 문제될 여지는 없다 할 것이다. 
 원고가 위 소외 2로부터 위 주점 영업을 사실상 양수하여 경영하고 있다고 하여 위 소외 2에 대하여 행하여진 이 사건 영업허가취소처분의 취소를 구하고 있는 이 사건에 있어서 원심이 원고가 위 소외 2로부터 위 영업을 양수할 때에 그 위반사실 또는 그로 인하여 과징금부과처분을 받은 사실을 알고 있었다는 이유로 위 소외 2의 위 1992. 12. 22. 자 위반사실로 인한 과징금부과처분의 효과가 원고에게 승계되지 아니한다는 원고의 주장을 배척한 것은 적절하다 할 수 없으나, 위 주장을 받아 들이지 아니한 조치는 결과에 있어서는 정당하다 할 것이고, 이 사건에 식품위생법 제61조가 적용됨을 전제로 하여 원심판결에 증거 없이 사실을 인정하거나 식품위생법 제61조 소정의 행정처분효과의 승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 논지는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다. 
 3. 제3점에 대하여
 기록에 의하면, 원고는 원심에서 영업정지처분에 갈음하는 과징금부과처분을 영업정지처분과 같이 볼 수 없다는 주장을 한 바 없음을 알 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없을 뿐만 아니라, 식품위생법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법 여부는 식품위생법 시행규칙 제53조 소정의 별표 15 행정처분기준에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 같은 법 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것으로서 행정처분이 위 기준에 위반되었다는 사정만으로 바로 그 처분이 위법한 것으로 되는 것은 아니라 할 것이므로(당원 1994.10.14. 선고 94누4370 판결 등 참조), 이와 달리 위 기준이 행정청에 대한 처분의 한계로서 자기구속력을 가져 이에 위반한 처분은 위법함을 전제로 펼치는 논지는 어차피 이유 없다. 
 4. 제4점에 대하여
 행정소송법 제26조가 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다라고 규정하고 있지만, 이는 행정소송의 특수성에 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정일 뿐 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건 기록에 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름이고, 그것도 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여 청구의 범위 내에서 증거조사를 하고 판단할 수 있을 뿐이다(당원 1994.10.11. 선고 94누4820 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원심에서 피고가 적법한 청문절차를 거쳐 이 사건 처분을 하였다는 취지로 주장하면서 을 제7호증을 제출함에 대하여 원고는 청문절차의 하자 여부에 대하여는 전혀 다투지 아니하였음을 알 수 있어 이 점에 관하여는 원고가 자백한 것으로 볼 수 있다 할 것인 바, 사정이 이러하다면 원심이 청문절차가 적법하게 이루어졌는지 여부에 대하여 더 나아가 직권으로 증거조사를 한 다음 판단하지 아니한 데에 소론과 같이 청문절차 및 직권심리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 5. 제5점에 대하여
 기록에 나타난 여러 사정들에 비추어 살펴 볼 때 소론이 지적하는 사정들을 참작한다 하더라도 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라고 보이지는 아니하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 행정처분의 목적과 재량권의 범위에 관한 판단을 그르친 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 6. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 식품위생법 제25조 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 행위의 성질
나. 사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 수리처분이 있기 이전의 경우, 행정제재처분사유 유무의 판단기준이 되는 대상자 및 위반행위에 대한 행정책임이 귀속되는 자
다. "나"항의 경우, 식품위생법 제61조의 적용가능성 여부

가. 식품위생법 제25조 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이다. 
나. 사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할 것이고, 한편 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다. 
다. 양수인이 양도인으로부터 그 지분을 양수하고도 영업허가 명의를 양도인 앞으로 남겨 둔 채 단독으로 영업을 하던 중 일어난 위반행위 이외에 그이전에 양도인이 주점에서 지정된 영업시간을 준수하지 아니하고 영업을 하던중 적발된 적이 있었다면 위 위반행위로써 양도인은 2차로 위반한 셈이 된다할 것이고, 여기에 영업양도가 있은 경우 종전의 영업자에 대하여 행한 행정제재처분의 효과가 양수인에게 승계되는지 여부에 관한 규정인 식품위생법 제61조의 적용 여부가 문제될 여지는 없다.