장해보상 (민사, 대법원)
공포일: 2002.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1
【원고, 상고인】 원고 2 외 2인 (소송대리인 변호사 최연택)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 한불종합금융주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김명수)
【원심판결】 서울고법 2000. 3. 7. 선고 99나20744 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고들의 상고이유에 관한 판단
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고 1은 피고의 이사대우부장으로서 1995. 1. 15.(일요일) 피고가 개최한 북한산 등산대회에 참석하여 등산을 마치고 신라가든 식당에서 회식에 참석하였다가, 15:00경 공식적인 회식이 끝난 후 그 식당에 남아 일부 임직원들과 계속 술을 마시다가, 자연스럽게 한잔 더 마시자는 분위기가 형성되자 이에 편승하여 17:00경 15명 정도의 직원들과 산장주점으로 장소를 옮겨 술을 마시던 중 21:00경 위 술집의 계단에서 굴러 떨어져서 경추골절 등의 상해를 입은 사실을 인정한 후, 원고 1이 피고 회사의 공식행사인 북한산 등산 및 신라가든에서의 중식에 참석한 행위 자체는 업무와의 관련성을 인정할 수 있으나, 음주행위가 업무로 인정되는 특수한 경우라거나 음주자의 의사에 반하여 강요된 경우가 아닌 한, 위와 같이 회식 당시 그 분위기에 편승하여 자발적인 의사에 의하여 음주한 행위는 비록 그 음주행위로 인하여 신체에 손상을 입었다 하더라도 이를 업무상의 재해로 인정하기는 어렵다 할 것이고, 더구나 원고 1이 위 공식적인 행사종료 이후 당초 행사의 순리적인 경로를 이탈하여 계속된 사적인 모임에 참석하여 음주한 행위가 직접적인 원인이 되어 이 사건 사고가 발생한 점에 비추어 사용자의 지배, 관리하의 행사가 계속되던 중 이 사건 사고가 발생한 것이라고 할 수도 없으므로 이 사건 사고가 업무상의 재해에 해당한다고 할 수 없으며, 또한 공식행사가 끝난 후의 사적인 모임에 대하여 피고가 사고방지의무를 부담한다고 볼 수 없다 하여 원고 1의 장해보상금 청구 및 원고들의 손해배상청구를 모두 배척하였다.
 기록과 관계 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.
 한편, 원고 1은 퇴직금 청구 중 패소 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서에 이에 관하여 아무런 기재가 없다.
 2. 피고의 상고이유에 관한 판단
 원심은, 원고 1이 위 사고일부터 휴가 및 휴직을 하다가 퇴직에 이르렀으므로, 퇴직 전 3개월 동안 휴직으로 인하여 정상적인 임금을 수령하지 못하였다는 등의 사정을 들어, 위 원고에 대한 퇴직금의 산정은, 위 원고와 동일 또는 가장 가까운 직급에 종사하였던 다른 직원이 위 퇴직일 이전 3개월 동안 수령한 임금을 기준으로 산정하여야 한다고 판단하였다.
 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
원고 1의 퇴직일인 1997. 3. 29. 당시 시행되던 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되어 1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되기 전의 것) 제19조는 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하고 있고, 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되어 1998. 2. 24. 대통령령 제15682호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제8호는 업무 외의 부상 또는 질병으로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 공제한다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면, 원고 1은 위 사고로 인하여 사고일부터 1997. 3. 19.까지 피고의 승인을 얻어 휴가 및 휴직을 하였으나, 휴직기간이 만료한 후에 복직하지 않아서 취업규칙에 따라 1997. 3. 29. 자로 퇴직하였고, 피고는 위 구 근로기준법과 시행령의 규정에 따라 1997. 3. 20.부터 1997. 3. 28.까지를 평균임금산정기간으로 하여, 그 기간 중 지급된 임금으로서 기본급과 상여금 및 신협보조금을 합한 금 5,891,156원(원고 1이 위 기간 중 출근하지 않아 중식비와 일부 수당이 지급되지 않았다.)을 기준으로 평균임금을 산정하여 위 원고에게 퇴직금을 지급한 사실을 엿볼 수 있다.
 한편, 구 근로기준법시행령 제4조는 근로기준법과 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 여기서 평균임금을 산정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계 규정에 의하여 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이므로, 결국, 평균임금산정기준이 되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없게 되는데, 아직까지 노동부장관이 그 기준이나 방법 등을 정하지 아니하였으므로, 이 경우 법원이 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 평균임금을 산정하여야 할 것이다(대법원 1999. 11. 23. 선고 98다49357 판결 등 참조).
 그렇다면 피고가 원고 1의 퇴직 당시의 근로기준법 및 그 시행령에 따라 평균임금을 산정하여 퇴직금을 지급한 이 사건에서는 원심으로서는 피고가 산정한 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적어졌는가 여부를 심리하여 이 점이 인정되었을 때에 한하여 근로기준법령에서 정하지 아니한 다른 방법으로 평균임금을 산정할 수 있다 할 것인바, 원심이 이 점에 관하여 심리해 보지도 아니한 채 피고가 한 구 근로기준법 및 시행령에 의한 평균임금산정방식을 배척하고 다른 방법으로 평균임금을 산정한 것은 평균임금 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 강신욱(주심)

[1] 회사의 이사대우부장이 회사가 개최한 등산대회 및 회식에 참석하였다가 공식적인 회식이 끝난 후 분위기에 편승하여 사적으로 일부 직원들과 술집으로 자리를 옮겨 술을 마시던 중 술집계단에서 굴러 떨어져 상해를 입은 경우, '업무상 재해'로 볼 수 없다고 한 사례
[2] 구 근로기준법시행령 제4조 소정의 '평균임금을 산정할 수 없는 경우'의 의미 및 평균임금 산정기준이 되는 3개월간 임금의 총액이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우, 평균임금의 산정 방법 
[3] 근로자가 업무 외의 부상으로 사용자의 승낙을 얻어 휴직하였다가 복직하지 않아 취업규칙에 따라 휴직기간 만료 후 10일 만에 퇴직한 경우, 사용자가 그 퇴직 당시의 근로기준법 및 그 시행령에 따라 산정한 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적어졌는가 여부를 심리해 보지도 아니한 채 다른 방법으로 평균임금을 산정한 원심판결을 위법하다는 이유로 파기한 사례

[1] 회사의 이사대우부장이 회사가 개최한 등산대회 및 회식에 참석하였다가 공식적인 회식이 끝난 후 분위기에 편승하여 사적으로 일부 직원들과 술집으로 자리를 옮겨 술을 마시던 중 술집계단에서 굴러 떨어져 상해를 입은 경우, '업무상 재해'로 볼 수 없다고 한 사례.
[2] 구 근로기준법시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15682호로 개정되기 전의 것) 제4조는 근로기준법과 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 여기서 평균임금을 산정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계 규정에 의하여 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이므로, 결국, 평균임금 산정기준이 되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없게 되는데, 아직까지 노동부장관이 그 기준이나 방법 등을 정하지 아니하였으므로, 이 경우 법원이 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 평균임금을 산정하여야 한다.
[3] 근로자가 업무 외의 부상으로 사용자의 승낙을 얻어 휴직하였다가 복직하지 않아 취업규칙에 따라 휴직기간 만료 후 10일 만에 퇴직한 경우, 사용자가 그 퇴직 당시의 근로기준법 및 그 시행령에 따라 산정한 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적어졌는가 여부를 심리해 보지도 아니한 채 그 근로자가 퇴직 전 3개월 동안 휴직으로 인하여 정상적인 임금을 수령하지 못하였다는 등의 사정을 들어 그와 동일 또는 가장 가까운 직급에 종사하였던 다른 근로자가 위 퇴직일 이전 3개월 동안 수령한 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 판단한 원심판결을 위법하다는 이유로 파기한 사례.