도시계획근린공원결정무효확인 (일반행정, 부산지방법원)
공포일: 2006.08.17 / 시행일:

【원 고】 최정식 (소송대리인 변호사 김선옥외 1인)
【피 고】 부산광역시 해운대구청장 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【변론종결】2006. 7. 13.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2002. 6. 29. 부산 해운대구 중동 제2구역도시계획(지구단위계획) 일부 결정한 사항 중 근린공원결정 부분은 무효임을 확인한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1 내지 3호증, 을1, 5 내지 10호증, 을11호증의 1 내지 3, 을14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.
 가. 원고는 부산 해운대구 중동 산123-9 임야 1,293㎡ 중 3분의 2 지분(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)을 소유하고 있다.
 나. 종래 미관지구로 지정되어 있던 부산 해운대구 중동 산 117 달맞이길 일대(이하 ‘이 사건 달맞이길 일대’라 한다)가 건축법의 개정으로 2000. 5. 9.부터 미관지구에 대한 건축규제가 폐지됨으로써 무분별한 개발로 인한 자연환경훼손이 예상되자, 피고는 자연환경보존을 위하여 2000. 4. 14. 해운대구 고시 제2000-132호로 이 사건 달맞이길 일대를 건축법 소정의 도시설계구역으로 결정·고시하였다.
 다. 피고는 또한, 위 지역에 대해, 동백공원～해운대해수욕장～달맞이길 아래지역～청사포공원을 잇는 공원띠 연결로 바다와 연계된 시민휴식공간을 조성하기 위하여도시공원법 제3조에 의한 근린공원으로 지정, 관리함이 타당하다고 보아, 2001. 6. 7. 도시계획결정권자인 부산광역시장에게 그 지정을 건의하였다. 부산광역시장은 2001. 9. 20. 피고에게, ‘별도, 독립의 근린공원 지정보다는 피고가 현재 시행중인 지구단위계획수립용역에 포함시켜 경관보전대책을 수립, 조치하기 바란다.’는 내용으로 회시하였다.
 라. 이에 따라 피고는 2002. 6. 29. 해운대구청 고시 제2002-484호로 중동 제1구역 내지 제3구역, 우동 제1구역 내지 제3구역에 관한 ‘해운대구 도시계획일부(지구단위계획)결정’을 고시하였고, 이에는 지구단위계획에 의한 중동 제2구역 도시계획결정으로 이 사건 토지를 포함한 중동 986 일대 42,000㎡를 도시기반시설인 근린공원으로 신설하는 내용(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)이 포함되어 있다.
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 처분은 다음과 같은 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효이다.
 (1)구 도시계획법 제23조 등에 의하면 도시계획결정권한은 부산광역시장만이 가질 뿐 구청장인 피고에게 위임될 수 없으므로, 이 사건 처분은 권한 없는 자에 의한 것이어서 위법하다.
 (2) 부산광역시 도시계획조례 제59조 제1항 [별표 18] 제2호 (라)목의 규정이 그러한 권한의 근거라고 본다면, 이는 광역시장의 지구단위계획결정에 대한 모든 권한을 백지위임한 것으로서 그 위임대상이 구체화되지 아니하고 그 내용 또한 명확하지 아니하여 포괄위임에 해당하므로 위헌이다.
 (3)구 도시계획법 부칙 제7조 제1항 규정은 구 건축법에 의하여 구청장이 지정한 도시설계구역에 대한 지구단위계획결정 권한을 박탈하고 있는데, 부산광역시 도시계획조례의 관계 규정상 지구단위계획결정권한을 구청장에게 전부 위임한다고 규정하는 것은 모법에 반한다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 판 단
 (1) 피고의 처분권한 유무
 (가)구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되어 2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 도시계획법’이라 한다) 제42조 제1항,제43조 제1항 제2호,같은 법 시행령(2001. 1. 27. 대통령령 제17111호로 개정되어 2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 도시계획법 시행령’이라 한다) 제42조 제2항 제5호는, 건설부장관 또는 시·도지사는 도시계획의 일환으로서 지구단위계획구역을 지정할 수 있고, 지구단위계획에는 당해 지구단위계획구역의 지정목적 달성에 필요한 도시기반시설의 배치와 규모에 관한 사항을 포함하며, 그 도시기반시설에는 근린공원을 포함하는 공원도 이에 해당하는 것으로 규정하고 있고,구 도시계획법 제98조 제2항은 같은 법에 의한 시·도지사의 권한은 시·도 조례가 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있다.
 (나) 한편, 1999. 2. 8.자로구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되어 2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제60조의2 제1항이 신설되어 ‘시장·군수·구청장은 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 미관지구 등의 지역을 도시설계구역으로 지정’할 수 있게 되었는데(앞서 본 바와 같이 피고는 이러한 규정에 따라 2000. 4. 14. 해운대구 고시로 이 사건 달맞이길 일대를 도시설계구역으로 결정·고시하였다), 2000. 1. 28. 개정되어 같은 해 7. 1.부터 시행된 개정 건축법에서 위 조항이 삭제되면서 같은 날 시행된구 도시계획법 부칙 제7조 제1항에, ‘구 건축법의 관계 규정에 의하여 지정된 도시설계구역은구 도시계획법 제42조 및 제43조의 규정에 의하여 지정된 지구단위계획구역으로 본다.’는 내용의 경과규정을 둠으로써 종전에 지정된 도시설계구역은 구 도시계획법에 의한 지구단위계획구역으로 간주되게 되었으며, 이 사건 달맞이길 일대 역시 이에 따라 지구단위계획구역으로 지정 간주되었다.
 (다) 그런데구 도시계획법 제98조 제2항의 위임조항에 근거한 부산광역시 도시계획조례(2000. 10. 26. 조례 제3654호로 제정된 것, 이하 ‘조례’라고 한다) 제59조 제1항의 [별표 18]은 제1호에서 일반적으로 도시계획법상 도시기반시설에 대한 도시계획의 입안·결정·변경결정에 관한 사항의 일부 권한을 구청장·군수에게 위임하면서 근린공원에 관한 권한은 위임에서 제외하였으나, 그 제2호에서 지구단위계획구역의 지정 및 지구단위계획수립에 관한 일부 권한을 구청장·군수에게 위임하면서, 그 (라)목에서 특별히 구 건축법에 의하여 미관지구 및 시설보호지구에 지정된 도시설계구역에 대한 지구단위계획의 입안·결정·변경결정의 권한을 구청장·군수에게 위임한다고 명시하였고(이는구 건축법 제60조의2,제62조 등에 따라 도시설계구역의 지정권자가 시장·군수·구청장이었고, 대상구역의 토지이용계획 등을 포함하여 도시설계의 작성권한 역시 시·도지사의 승인을 조건으로 시장·군수·구청장에게 있었던 점을 감안한 것으로 보인다.),구 도시계획법 제43조 제1항 및구 도시계획법 시행령 제42조는 묘지공원 및 도시자연공원을 제외한 공원의 배치와 규모는 지구단위계획의 내용이 되는 것으로 규정하고 있다.
 (라) 이와 같이 조례 [별표 18]에서 도시기반시설에 대한 도시계획권한의 일반적 위임에 관하여 제1호를 두고, 일반적인 지구단위계획수립에 관한 권한의 위임에 관하여 제2호를 두면서 특별히 구 건축법에 의하여 지정된 도시설계구역에 대한 권한의 위임에 관하여 제2호 (라)목을 별도로 둔 취지와, 같은 규정의 문언의 내용 및 관계 법규정의 내용 등을 종합하여 보면, 위 제2호 (라)목에서 규정하는 지구단위계획의 입안·결정·변경결정의 권한에는구 도시계획법 제43조,구 도시계획법 시행령 제42조의 규정에 의하여 지구단위계획의 내용이 될 수 있는 모든 사항이 포함될 뿐만 아니라 위와 같은 권한에는 위 제1호 소정의 근린공원에 관한 권한의 제외 조항이 적용되지 않는 것으로 해석함이 상당하다{한편, 원고는, 구 건축법 적용 당시 피고가 지정한 도시설계구역 내라 하더라도 구 도시계획법이 적용되어 근린공원결정은 조례 [별표 18] 제1호 (나)목 규정에 따라 피고가 할 수 없었다고 주장하나, 피고가 도시설계구역을 지정할 수 있는 근거가 되는 구 건축법 시행 당시에는 위 조례 규정이 존재하지도 아니하였으므로 위와 같은 주장은 아무런 근거가 없다}.
 (마) 그러므로 이 사건 달맞이길 일대를 포함하여 구 건축법에 의하여 미관지구 및 시설보호지구에 지정된 도시설계구역으로서구 도시계획법 부칙 제7조 제1항에 의하여 지구단위계획구역으로 지정 간주된 지역의 입안·결정·변경결정의 권한은 근린공원과 관련된 사항을 포함하여 조례의 규정에 의하여 부산광역시장으로부터 피고에게 적법하게 위임되었다고 할 것이다.
 (바) 따라서 조례 [별표 18] 제1호 (나)목이 적용되는 것을 전제로 피고가 아무런 권한 없이 이 사건 처분을 하였다는 위 주장은 이유 없다.
 (2) 포괄위임 등 해당 여부 
 (가) 법률의 위임은 반드시 구체적, 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여 질 것이 요구되나, 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다(헌법재판소 1995. 4. 20. 92헌마264, 279 결정 참조).
 (나) 또한, 위에서 본 관계 법령의 규정에 의하면, 이 사건에서 문제된 조례 규정은구 도시계획법 제98조 제2항에 근거한 것으로서, 상위의 일반적인 도시계획에 비하여 하위의 지구단위계획은 그 대상이 되는 지역적 범위가 축소되고 대통령령에 의하여 그 기반시설의 종류도 제한되는 것이므로, 지구단위계획의 입안 및 결정권을 위임하는 것이 일반적인 도시계획의 입안 및 결정권을 위임하는 경우보다 더 광범위한 위임사항을 포함한다고 볼 수 없다.
 (다) 나아가구 도시계획법 부칙 제7조 제1항은 구 건축법에 의하여 구청장이 지정한 도시설계구역에 대해 이를 지구단위계획구역으로 본다는 간주규정에 불과할 뿐, 그 결정권한의 위임에 관하여 정하고 있지 아니하므로, 이를 근거로 조례 관련 규정이 모법에 위반된다고 단정할 수 없다.
 (라) 그러므로 조례 [별표 18] 제2호는 구 도시계획법 및 그 시행령이 예정하고 있는 위임의 범위와 한계를 구체화, 명확화한 것으로 보아야 할 것이므로, 이를 두고 포괄위임에 해당한다거나 위임의 한계를 넘은 것이어서 무효라고 볼 수는 없다. 
 (마) 따라서 이에 관한 주장도 어느 것이나 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 구남수(재판장) 최우진 김종운

[1] 구 건축법에 의하여 미관지구 및 시설보호지구로 지정된 도시설계구역으로서도시계획법 부칙 제7조 제1항에 의하여 지구단위계획구역으로 지정 간주된 지역의 지구단위계획 입안ㆍ결정ㆍ변경결정의 권한이 조례의 규정에 의하여 광역시장으로부터 구청장에게 적법하게 위임되었다고 한 사례
[2] 조례에 대한 법률의 위임의 정도
[3] 구 건축법에 의하여 미관지구 및 시설보호지구로 지정된 도시설계구역에 대한 지구단위계획의 입안ㆍ결정ㆍ변경결정의 권한을 구청장ㆍ군수에게 위임하는 내용의 지방자치단체의 도시계획조례가 구 도시계획법령이 예정하고 있는 위임의 범위와 한계를 넘은 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것)에 의하여 미관지구 및 시설보호지구로 지정된 도시설계구역으로서도시계획법 부칙(2000. 1. 28.) 제7조 제1항에 의하여 지구단위계획구역으로 지정 간주된 지역의 지구단위계획 입안·결정·변경결정의 권한이 조례의 규정에 의하여 광역시장으로부터 구청장에게 적법하게 위임되었다고 한 사례.
[2] 법률의 위임은 반드시 구체적, 개별적으로 한정된 사항에 관하여 행하여질 것이 요구되나, 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대하여 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.
[3] 구 건축법(2000. 1. 28. 법률 제6247호로 개정되기 전의 것)에 의하여 미관지구 및 시설보호지구로 지정된 도시설계구역에 대한 지구단위계획의 입안·결정·변경결정의 권한을 구청장·군수에게 위임하는 내용의 지방자치단체의 도시계획조례가 구 도시계획법령이 예정하고 있는 위임의 범위와 한계를 넘은 것으로 볼 수 없다고 한 사례.