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추심금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.04.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조 외 5인)
【피고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2002. 12. 10. 선고 2001나70506 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 주식의 약식질권자인 원고가 주식의 소각대금채권에 대하여 물상대위권을 행사하기 위하여는 민법 제342조, 제355조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제733조 제2항, 제3항에 의하여 질권설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 하나, 한편 회사정리법 제67조 제1항은 ‘정리절차개시의 결정이 있은 때에는 파산, 화의개시 또는 정리절차개시의 신청과 정리채권 또는 정리담보권에 의한 회사재산에 대한 강제집행, 가압류, 가처분, 담보권실행 등을 위한 경매를 할 수 없으며 파산절차 및 정리채권 또는 정리담보권에 의하여 회사재산에 대하여 이미 행한 강제집행, 가압류, 가처분, 담보권실행 등을 위한 경매절차는 중지하고 화의절차는 그 효력을 잃는다.’고 규정하고 있고, 이와 같이 회사정리법 제67조 제1항에서 개별집행절차개시를 금지하는 규정을 둔 목적의 하나는 정리채권과 정리담보권 모두가 회사정리절차에 따라야 한다는 회사정리절차의 기본구조를 뒷받침하려는 데 있으므로 회사정리절차개시결정이 있은 후에는 물상대위권의 행사를 위한 압류의 허용 여부와는 별도로 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없다. 
 따라서 원고의 추심금청구를 배척한 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정리절차개시결정 후 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 법원이 정리회사인 △△△ 주식회사의 관리인에 대하여 이 사건 주식의 소각대금으로 원고에 대한 기업어음채무를 정리절차에 의하지 아니하고 변제하도록 허가하였다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못이 없다.
 그리고 법원이 특정 정리채권(담보권)을 변제하지 아니하고서는 회사의 갱생에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정하여 회사정리법 제112조의2 제2항에 따라 정리절차에 의하지 아니한 변제를 허가하였다 하더라도, 그 효과는 회사정리법 제112조에서 정한 정리채권 소멸금지의 효력이 해제됨에 그칠 뿐이고, 허가받은 내용대로 변제가 이루어지지 아니한 경우에 정리절차와 무관하게 개별적인 권리행사에 나아갈 수 있는 것은 아니므로, 이와 같은 법리에 따른 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심)

[1] 회사정리절차개시결정 후 주식의 약식질권자가 정리회사의 주식소각대금채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 얻은 추심명령의 효력(무효)

[2] 법원이 특정 정리담보권의 변제를 허가하였더라도 허가받은 내용대로 변제가 이루어지지 아니한 경우, 정리절차에 의하지 아니한 담보권의 실행이 가능한지 여부(소극)

[1] 주식의 약식질권자가 주식의 소각대금채권에 대하여 물상대위권을 행사하기 위하여는 민법 제342조, 제355조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제733조 제2항, 제3항에 의하여 질권설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 하나, 한편 회사정리법 제67조 제1항에서 개별집행절차개시를 금지하는 규정을 둔 목적의 하나는 정리채권과 정리담보권 모두가 회사정리절차에 따라야 한다는 회사정리절차의 기본구조를 뒷받침하려는 데 있으므로 회사정리절차개시결정이 있은 후에는 물상대위권의 행사를 위한 압류의 허용 여부와는 별도로 추심명령은 그 효력을 발생할 수 없다.

[2] 법원이 특정 정리채권(담보권)을 변제하지 아니하고서는 회사의 갱생에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정하여 회사정리법 제112조의2 제2항에 따라 정리절차에 의하지 아니한 변제를 허가하였다 하더라도, 그 효과는 같은 법 제112조에서 정한 정리채권 소멸금지의 효력이 해제됨에 그칠 뿐이고, 허가받은 내용대로 변제가 이루어지지 아니한 경우에 정리절차와 무관하게 개별적인 권리행사에 나아갈 수 있는 것은 아니다.
컴퓨터프로그램보호법위반·음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2004.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김영규
【변 호 인】 변호사 정양진
【원심판결】 부산지방법원 2004. 1. 14. 선고 2003고정1043 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 컴퓨터프로그램보호법위반의 점(사실오인 내지 법리오해)
① 피고인이 장착해 준 모드칩은 고객들의 요구에 따라 지역코드를 해제하기 위하여 장착해 준 것으로서 지역코드를 해제하기 위하여 모드칩을 장착하는 경우 복제CD도 구동되나, 피고인은 모드칩의 장착당시 지역코드를 해제하기 위한 의사로 장착한 것이지 복제CD를 구동하기 위한 의사로 장착한 것은 아니므로, 피고인에게는 기술적보호조치를 무력화시킨다는 인식이 없었고, ② 또한 플레이스테이션2 게임기의 엑세스 코드는 복제된 게임의 사용을 방지하지만 불법복제 그 자체를 방지하지는 않기 때문에 모드칩을 장착하여 위 엑세스코드를 해제하는 것이컴퓨터프로그램보호법 제30조 제2항에서 말하는 기술적보호조치를 무력화시키는 것으로 볼 수는 없으므로, 이 사건 컴퓨터프로그램보호법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있거나 법리를 오해한 위법이 있다.
나. 음반·비디오물및게임물에관한법률위반의 점
피고인이 복제된 게임CD 6장을 보관하고 있었던 것은 판매목적이 아니라 테스트용으로 정품을 보호하기 위해 보관한 것에 불과하므로, 이 사건 음반·비디오물및게임물에관한법률위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
2. 판단
가. 컴퓨터프로그램보호법위반의 점에 대하여
원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인이 고객들의 요구에 따라 복제CD를 구동하기 위하여 모드칩을 장착해 준 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.
그리고컴퓨터프로그램보호법 제30조 제2항은 “누구든지 상당히 기술적보호조치를 무력화하는 기기·장치·부품 등을 제조·수입하거나 공중에 양도·대여 또는 유통하여서는 아니되며, 기술적보호조치를 무력화하는 프로그램을 전송·배포하거나 기술적보호조치를 무력화하는 기술을 제공하여서는 아니된다”라고 규정하고 있는바, 고객들에게 이 사건 모드칩을 장착해 주는 행위는 플레이스테이션2 게임기의 엑세스 코드를 무력화시켜 복제CD가 구동할 수 있게 하는 것으로서 위 조항에서 말하는 ‘상당히 기술적보호조치를 무력화하는 기기·장치·부품 등을 유통시키는 행위’에 해당한다 할 것이므로(컴퓨터프로그램보호법 제29조가 정당한 권원없이 다른 사람의 프로그램저작권을 복제하는 행위를 금지하고 있는 점에 비추어,컴퓨터프로그램보호법 제30조는 이와 같은 복제행위 이외에 기술적보호조치를 무력화하는 행위를 금지하는 규정으로 볼 수 있다), 피고인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
나. 음반·비디오물및게임물에관한법률위반의 점에 대하여
원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인이 복제된 게임CD 6장을 판매목적으로 진열, 보관하였다는 원심 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 사실오인 주장도 이유 없다.
3.결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결 범죄사실 제1행의 “원스톱, 유일게임”을 “원스톱 소프트”로 제8행의 “개당 3,500원”을 “개당 35,000원”으로 각 정정한다).

판사 김형천(재판장) 이훈재 김현철
교수재임용거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.04.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강봉수 외 3인)
【피고, 피상고인】 서울대학교 총장 (소송대리인 변호사 이재후 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2000. 8. 31. 선고 2000누1708 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】구 교육공무원법(1999. 1. 29. 법률 제5717호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항, 구 교육공무원임용령(2001. 12. 31. 대통령령 제17470호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제2항이 국·공립대학에 근무하는 조교수는 4년 이내의 기간을 정하여 임용하도록 규정함으로써 원칙적으로 정년이 보장되는 교수 등의 경우와 차이를 두고 있는 것은, 임용기간이 만료되었을 때 교원으로서의 자질과 능력을 다시 검증하여 임용할 수 있게 함으로써 정년제의 폐단을 보완하고자 하는 데 그 취지가 있으므로, 기간을 정하여 임용된 조교수는 그 임용기간의 만료로 대학교원으로서의 신분관계가 종료된다고 할 것이다.
 그러나 대학의 자율성 및 교원지위법정주의에 관한 헌법규정과 그 정신에 비추어 학문 연구의 주체인 대학교원의 신분은 기간제로 임용된 교원의 경우에도 일정한 범위 내에서 보장되어야 할 필요가 있고, 비록 관계 법령에 임용기간이 만료된 교원에 대한 재임용의 의무나 그 절차 및 요건 등에 관하여 아무런 규정을 두지 않았다고 하더라도, 1981년도 이래 교육부장관은 기간제로 임용된 교원의 재임용 심사방법, 연구실적물의 범위와 인정기준, 심사위원 선정방법 등을 상세히 규정한 인사관리지침을 각 대학에 시달함으로써 재임용 심사에 관하여 일정한 기준을 제시하여 왔고, 대학들도 자체 규정에 의하여 재임용 심사에 관한 기준을 마련하고 있어, 이에 따라 임용기간이 만료된 교원들은 위 인사관리지침과 각 대학의 규정에 따른 심사기준에 의하여 재임용되어 왔으며, 그 밖에 기간제로 임용된 교원의 재임용에 관한 실태 및 사회적 인식 등 기록에 나타난 여러 사정들을 종합하면, 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 것이다.
 이와 달리, 기간을 정하여 임용된 대학교원이 그 임용기간의 만료에 따른 재임용의 기대권을 가진다고 할 수 없고, 임용권자가 인사위원회의 심의결정에 따라 교원을 재임용하지 않기로 하는 결정을 하고 이를 통지하였다고 하더라도 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다고 판시한 대법원 1997. 6. 27. 선고 96누4305 판결은 이와 저촉되는 범위 내에서 변경하기로 한다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 피고가 4년의 기간을 정하여 서울대학교 ○○대학○○○○○학과 조교수로 임용된 원고에 대하여 서울대학교 본부 인사위원회의 심의결정에 따라 재임용하지 않기로 결정하고, 원고에게 1998. 8. 31. 자로 임용기간이 만료되었다는 취지의 통지를 하였다고 하더라도, 위 결정 및 통지가 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다는 이유로 그 결정 및 통지의 취소를 구하는 이 사건 소를 부적법하다고 하여 각하하였으니, 원심판결에는 기간제 임용교원에 대한 재임용거부행위의 처분성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철(주심) 김용담

기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 조교수는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
지목변경신청반려처분취소청구각하취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.04.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 경기도지사
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 26. 선고 2002누17042 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심은, 토지대장 등 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니어서 소관청이 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없으므로, 화성시장의 이 사건 지목변경신청 반려행위(이하 '이 사건 반려행위'라 한다)는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 판단하였다.
 2. 그러나 구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조, 제38조 제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이와는 달리 지목변경(정정이나 등록전환 등 포함, 이하 같다)신청에 대한 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1981. 7. 7. 선고 80누456 판결, 1991. 2. 12. 선고 90누7005 판결, 1993. 6. 11. 선고 93누3745 판결, 1995. 12. 5. 선고 94누4295 판결 등과 지적공부 소관청이 직권으로 지목변경한 것에 대한 변경(정정)신청 반려(거부)행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 대법원 1971. 8. 31. 선고 71누103 판결, 1972. 2. 22. 선고 71누196 판결, 1976. 5. 11. 선고 76누12 판결, 1980. 2. 26. 선고 79누439 판결, 1980. 7. 8. 선고 79누309 판결, 1985. 3. 12. 선고 84누681 판결, 1985. 5. 14. 선고 85누25 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.
 따라서 이 사건 반려행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담(주심) 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조, 제38조 제2항의 규정은 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이고, 한편 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2004.04.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 정근)
【피고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 김욱균)
【원심판결】 서울지법 2003. 10. 15. 선고 2003나24320 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 

【이 유】 1. 원심은 제1심판결을 인용하여, 소외 1 회사의 소유이던 이 사건 토지에 대하여 원고의 1994. 11. 24. 자 가압류가 집행된 후 그 토지의 소유권이 1995. 5. 6. 소외 2에게 이전등기되고, 이에 터잡아 1996. 8. 7. 피고의 근저당권설정등기가 마쳐지고 나서, 1998. 9. 29. 위 토지가 소외 의정부시에 수용되면서 수용보상금청구권으로 변환되어 원고의 위 부동산 가압류 등 그 토지에 대한 다른 권리는 모두 소멸하였다는 취지의 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정 아래에서 토지가 수용되는 경우에도 제3취득자인 소외 2는 여전히 토지 가압류채권자인 원고에 대하여는 그 소유권 취득의 효과를 주장할 수 없어 완전한 소유권자라고 할 수 없고, 따라서 수용 당시의 토지소유자도 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 내에서는 소외 2가 아니라 가압류채무자인 위 회사라고 할 것이므로, 수용보상금청구권 역시 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 내에서는 가압류채무자인 위 회사에게 귀속되어 가압류채무자의 책임재산으로서 가압류에 기한 강제집행의 대상이 되고, 따라서 소외 2에 대한 채권자인 피고는 이 부분의 배당에는 참가할 수 없다고 하면서, 이 사건 수용보상금청구권 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위인 가압류 결정 당시 청구금액의 한도 내에서는 가압류채권자인 원고에게 우선배당되어야 하고, 나머지가 있을 경우에만 제3취득자에 대한 근저당권자인 피고에게 배당되어야 할 것이라는 취지로 판단하여, 원고의 청구를 대부분 받아들였다. 
 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제67조 제1항에 의하면, 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하고 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있더라도 토지수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득하게 됨에 따라 그 토지 가압류의 효력은 소멸하는 것이고, 이 경우에 그 토지 가압류가 수용보상금채권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 할 수 없다(대법원 2000. 7. 4. 선고 98다62961 판결 참조). 그러므로 수용 전 토지에 대한 가압류채권자가 다시 수용보상금채권에 대하여 가압류를 하였다고 하더라도, 수용 전 토지에 대하여 위 토지 가압류 이후 저당권을 취득하였다가 위 수용보상금채권에 대하여 물상대위에 따른 압류를 한 자에 대하여는, 수용 전 토지에 관하여 주장할 수 있었던 사유를 수용보상금채권에 대한 배당절차에서까지 주장할 수는 없다고 보아야 한다(조세체납압류에 관한 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다83777 판결 참조). 
 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 당초의 부동산 가압류의 효력은 절대적으로 소멸되는 것이지, 법률에 특별한 규정이 없는 한, 이 사건의 토지 가압류가 그 수용보상금채권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다거나, 수용보상금채권에 대하여도 토지 가압류의 처분금지적 효력이 여전히 미친다고 볼 법률상의 근거가 없으므로, 새로이 위 수용보상금채권에 대한 가압류를 한 원고가, 위 근저당권에 터잡아 위 수용보상금채권에 대하여 물상대위권을 행사한 피고보다 우선하여 위 수용보상금을 배당받을 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 수용보상금청구권이 위 부동산 가압류결정 당시의 청구금액의 범위 내에서 부동산 가압류채권자인 원고에게 우선배당되어야 하고, 근저당권자인 피고에게는 후순위로만 배당이 될 수 있다고 판단하였으니, 거기에는 수용의 효과와 그에 따른 가압류의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있는 경우, 토지수용에 따른 가압류의 효력 및 수용 전 토지에 대한 가압류채권자가 다시 수용보상금채권에 대하여 가압류를 하더라도 수용 전 토지에 관하여 주장할 수 있었던 사유를 수용보상금채권에 대한 배당절차에서까지 주장할 수 있는지 여부(소극)

구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제67조 제1항에 의하면, 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하고 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 가압류가 집행되어 있더라도 토지수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득하게 됨에 따라 그 토지 가압류의 효력은 소멸하는 것이고, 이 경우에 그 토지 가압류가 수용보상금채권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 할 수 없으므로, 수용 전 토지에 대한 가압류채권자가 다시 수용보상금채권에 대하여 가압류를 하였다고 하더라도, 수용 전 토지에 대하여 위 토지 가압류 이후 저당권을 취득하였다가 위 수용보상금채권에 대하여 물상대위에 따른 압류를 한 자에 대하여는, 수용 전 토지에 관하여 주장할 수 있었던 사유를 수용보상금채권에 대한 배당절차에서까지 주장할 수는 없다고 보아야 한다.
면제대상자확정 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2004.04.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 법원행정처장외 1
【원심판결】 서울행정법원 2004. 1. 29. 선고 2003구합28016 판결
【변론종결】2004. 4. 2.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 주위적으로 피고 법원행정처장은, 예비적으로 피고 대한민국은 원고가 법무사시험 제1차시험 면제대상자임을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
 원고가 1979. 9. 18. 법원서기보로 임용되어 법원공무원교육원 등에서 근무하던 중 1982. 2. 13.부터 1983. 5. 9.까지 군복무를 위하여 휴직하였고, 1983. 5. 10. 복직되어 부산지방법원 등에서 근무하다가 1990. 10. 18. 퇴직한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고의 주장
 가. 2003. 9. 13.부터 시행된법무사법(2003. 3. 12. 법률 제6860호로 개정된 것) 제5조의2 제1항은 법원사무직렬 공무원 등으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자에게는 제1차시험을 면제한다고 규정하고 있는바, 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다고 규정하고 있는헌법 제39조 제2항과 공무원 또는 임·직원의 임용·채용 및 승진에 있어 징집 또는 소집되었던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 못한다는병역법 제64조 제2항,제3항의 규정 취지에 비추어 볼 때법무사법 제5조의2 제1항의 ‘법원사무직렬 공무원 등으로 10년 이상 근무한 경력’에는 군복무로 인한 휴직기간도 포함되어야 한다.
 나. 원고는 군복무기간 1년 3개월 4일을 포함하여 11년 1개월 동안 법원사무직렬 공무원으로 근무하였으므로 법무사시험 제1차시험 면제대상자에 해당한다. 
3. 피고 법원행정처장에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단
 원고의 이 사건 소는행정소송법 제3조 제2호에서 규정하고 있는 당사자소송의 일종인 공법상의 법률관계에 관한 소송에 해당한다 할 것이고, 이러한 당사자소송은같은법 제39조에 의하여 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하여야 하므로, 이 사건 소 중 피고 법원행정처장에 대한 부분은 피고적격 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.
4. 원고의 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단
 가. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 나. 판단
 살피건대,법무사법 제5조의2 제1항에서 법원사무직렬 등에 10년 이상 근무한 경력이 있는 자에게 법무사시험 제1차시험을 면제한다고 규정한 취지는 법원공무원으로 10년 이상 법원사무직렬 등에 종사한 자는 담당업무를 처리하는 과정에서 법무사로서의 업무수행에 필요한 기본적인 법률지식과 능력을 갖춘 자로 간주하여 법무사시험 중 제1차시험을 면제하도록 규정하고 있는 것이지 법원공무원으로 일정 기간 재직한 것에 대한 대가로 그 시험을 면제하는 것은 아니라 하겠으므로 위 조항에서 말하는 법원사무직렬 공무원으로 근무한 경력은 실제로 법원사무직렬에 종사한 기간만을 의미한다고 해석되고, 위와 같은 제1차시험 면제제도의 취지에 비추어 볼 때 이러한 결론이헌법 제39조 제2항에 위반된다고 볼 수도 없다.
 그리고병역법(1993.12.31. 법률 제4685호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제64조 제2항,제3항(같은 취지의 규정이 현행병역법에는 제74조 제2항,제3항에 규정되어 있다)에서 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 군복무를 위하여 휴직된 자의 승진에 있어 군복무기간을 실제근무기간으로 산정하여야 하고, 공무원 또는 임·직원이 임용, 채용 및 승진에 있어 징집 또는 소집될 것 또는 되었던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 못한다고 규정한 것은 군복무로 인하여 휴직된 때에도 이를 이유로 임용, 채용 및 승진에 있어서 불리한 처우를 하지 못한다는 것이지 군복무로 인한 휴직기간을 임용, 채용 및 승진 이외에 위 법무사법 규정에서와 같은 자격시험에 관하여서까지 실무시험면제대상자의 자격요건인 실제근무기간에 산입하라는 취지로는 해석되지 아니한다 할 것이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91누1035 판결 참조).
 따라서법무사법 제5조의2 제1항의 ‘법원사무직렬 공무원 등으로 10년 이상 근무한 경력’에는 군복무로 인한 휴직기간은 포함되지 않는다고 할 것이므로 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 법원행정처장에 대한 소를 각하하고, 피고 대한민국에 대한 청구를 기각할 것인바, 원심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 피고들에 대한 각 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 손기식(재판장) 염원섭 조일영
채무부존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.04.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사(소송대리인 변호사 정연조)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 5. 선고 2001누16417 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 1996. 12. 30. 법률 제5189호로 국세기본법이 개정되기 이전에 이루어진 결손처분을 취소하는 처분은, 결손처분에 의하여 일단 소멸된 납세의무를 부활시켜 다시 체납처분을 가능하게 하는 행정처분(대법원 2001. 7. 13. 선고 2000두5333 판결 참조)으로서 그 처분에 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우에는 그 처분은 당연무효가 된다고 할 것이고, 하자가 명백하다고 하기 위하여는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성(常態性)을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없다 할 것이다(대법원 1985. 11. 12. 선고 84누250 판결, 1992. 4. 28. 선고 91누6863 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고 산하 원주세무서장은 원고가 2,238,522,180원의 법인세를 체납하자 1995. 3. 20.경 원고의 소외 회사에 대한 자산매매잔대금채권 10,700,000,000원 중 이미 지급되었다고 판단한 부분을 차감한 268,009,628원을 압류하였다가 1996. 6. 22. 채권배당절차에서 압류금액 중 일부인 205,447,390원을 배당받은 다음, 1996. 6. 30. 나머지 체납세액에 대하여 이 사건 결손처분을 한 사실, 한편 원주세무서장은 2000. 8. 7. 위 매매잔대금채권 중 당초에 소멸한 것으로 판단하여 압류하지 않았던 부분이 소멸하지 아니한 채 남아 있는 것을 발견하고 위와 같이 결손처분하였던 법인세(2,154,989,960원) 중 88,247,260원에 대하여 결손처분을 취소하고, 같은 해 8. 8. 원고의 소외 회사에 대한 위 매매잔대금채권 10,700,000,000원 중 이미 납부한 세액 상당액을 공제한 미지급금액 가운데 88,247,260원을 압류한 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 원주세무서장이 압류한 위 88,247,262원의 매매잔대금채권의 존재 여부는 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 것으로서, 이 사건 결손처분취소처분이 당연무효의 처분이라고 할 수는 없다.
 원심판시는 이유 설시에 있어서 다소 미흡하기는 하나 이 사건 결손처분취소처분이 당연무효라고 보기 어렵다는 이유로 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 드는 바와 같은 판단유탈이나 결손처분취소처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 등이 없다.
 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 산하 원주세무서장이 1995. 3. 20. 국세징수법에 의한 채권압류의 통지를 함으로써 피압류채권이 법률상 압류채무자로부터 체납처분에 의한 압류채권자에게 이전함과 동시에 체납절차로서 채권압류절차가 종료되고, 그 다음날부터 국세징수법에 의한 채권압류로 중단되었던 이 사건 법인세에 대한 국세징수권의 소멸시효가 다시 진행되고 그로부터 5년이 경과한 2000. 3. 21.에 시효가 완성되었다는 원고의 주장에 대하여, 피고 산하 원주세무서장이 이 사건 법인세의 납부기한 이후인 1995. 3. 20. 원고의 소외 회사에 대한 매매잔대금채권을 압류하였으므로 이 사건 법인세에 대한 국세징수권의 소멸시효가 중단되었고, 그 압류의 효력은 적어도 채권압류에 기한 채권배당절차가 종료된 1996. 6. 22.경까지는 존속한다고 할 것이므로, 원고의 주장과 같이 채권압류통지와 동시에 압류의 효력이 소멸하여 그 다음날부터 5년이 경과한 2000. 3. 21.에 시효가 완성되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 체납처분으로서 채권압류에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 따라서 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 결손처분취소처분에 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우 당연무효인지 여부(적극) 및 그 하자가 명백하다고 하기 위한 판단 기준
[2] 체납처분에 의한 채권압류의 효력이 적어도 채권압류에 기한 배당절차가 종료될 때까지 존속한다고 한 사례

[1] 1996. 12. 30. 법률 제5189호로 국세기본법이 개정되기 이전에 이루어진 결손처분을 취소하는 처분은, 결손처분에 의하여 일단 소멸된 납세의무를 부활시켜 다시 체납처분을 가능하게 하는 행정처분으로서 그 처분에 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우에는 그 처분은 당연무효가 된다고 할 것이고, 하자가 명백하다고 하기 위하여는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성(常態性)을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없다.
 [2] 체납처분에 의한 채권압류의 효력이 적어도 채권압류에 기한 배당절차가 종료될 때까지 존속한다고 한 사례.
장물취득 (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사 
【원심판결】 서울지법 2003. 12. 23. 선고 2003노9781 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.
 그러나 기록에 의하면, 공소외 1은 권한 없이 공소외 2 주식회사의 아이디와 패스워드를 입력하여 인터넷뱅킹에 접속한 다음 위 회사의 예금계좌로부터 자신의 예금계좌로 합계 180,500,000원을 이체하는 내용의 정보를 입력하여 자신의 예금액을 증액시킴으로서 컴퓨터등사용사기죄의 범행을 저지른 다음 자신의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우에는 그것이 비록 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 취득한 예금채권을 인출한 것이라 할지라도 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 할 것이다. 
 또 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지되지만(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2269 판결, 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결, 2002. 4. 12. 선고 2002도53 판결 등 참조), 공소외 1이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금구좌에서 6,000만 원을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 피고인이 공소외 1로부터 교부받은 6,000만 원은 장물이 아니라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 장물에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 장물죄에 있어서 '장물'의 의미 및 재산범죄의 불가벌적 사후행위로 인하여 취득한 물건이 장물이 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 그 인출된 현금은 장물이 될 수 없다고 한 사례
[3] 장물인 현금과 자기앞수표를 금융기관에 예치하였다가 현금으로 인출한 경우, 인출한 현금의 장물성 여부(적극)
[4] 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우, 乙의 장물취득죄의 성립을 부정한 사례

[1] 형법 제41장의 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.
 [2] 컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나 기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고, 그 결과 그 인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다고 한 사례.
 [3] 장물인 현금 또는 수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금 또는 수표를 인출한 경우에 예금계약의 성질상 그 인출된 현금 또는 수표는 당초의 현금 또는 수표와 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로, 장물로서의 성질은 그대로 유지된다.
 [4] 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우, 甲이 컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금계좌에서 돈을 인출하였더라도 장물을 금융기관에 예치하였다가 인출한 것으로 볼 수 없다는 이유로 乙의 장물취득죄의 성립을 부정한 사례.
교통사고처리특례법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2004.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 김준성
【변 호 인】 변호사 양동학
【주 문】
피고인은 무죄.

【이 유】 1. 공소사실
 피고인은 2004. 2. 22. 00:48경 (차량번호 생략) 포텐샤 승용차를 운전하고 광주 동구 산수동 소재 차이나타운 앞길을 산수오거리 방면에서 지산사거리 방면으로 편도 4차로 중 2차로를 따라 시간당 약 60㎞의 속력으로 진행하던 중, 당시는 야간으로 시야가 불량한 상태이고 비가 와서 노면이 젖어 있으므로 이러한 경우 자동차 운전 업무에 종사하는 자로서는 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하고 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 그대로 운전한 과실로 마침 피고인의 진행 방향 좌측에서 우측으로 도로를 무단횡단하는 피해자 공소외인의 우측 다리 부분을 피고인 차량의 앞 부분으로 충격하여 피해자로 하여금 같은 날 23:07경 광주 동구 학1동 소재 전남대학교병원에서 뇌출혈 등으로 사망에 이르게 한 것이다.
 2. 판 단
 가. 위 공소사실에서 적시하고 있는 바와 같이 이 사건 사고 당시 피고인에게 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하고 운전하지 아니한 업무상 과실이 있는지에 관하여 보기로 한다. 
 나. (1) 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 사고는 비가 오는(사고 당일 00:00부터 01:00까지 1시간 동안 7㎜의 폭우가 내림) 심야(00:48)에 편도 4차로(왕복 8차로) 중 2차로에서 진행 방향 반대편 차로에서 무단횡단하는 피해자를 충격하여 발생한 것이고, 나아가 사고지점으로부터 20여m 후방에는 육교가 설치되어 있었던 사실이 인정된다. 
 (2) 살피건대, 위에서 본 바와 같이 비가 와서 시야가 제대로 확보되지 않은 심야에 왕복 8차로 도로, 그것도 부근에 육교가 설치되어 있는 장소에서는 보행자가 무단횡단하리라고는 일반적으로 예견하기 어렵고, 나아가 피고인으로서는 보행자들이 교통법규를 지켜 육교를 이용할 것으로 믿고 정상 속도로 운행하면 족하며 무단횡단자가 있을 것까지 예상하여 운전할 주의의무는 없다. 또한, 대도시 밤거리의 빈번한 도로교통에 있어서는 대향차의 전조등 불빛 때문에 시야가 흐려져 전방의 장애물을 미리 발견하는 데 상당한 애로가 있고, 특별한 사정이 없는 한 그것은 부득이하다 할 것이므로, 도로교통에 제공되는 자동차가 수행하여야 할 기능 등을 고려한다면, 피고인은 정상 속도로 운전해 가기만 하면 되지 더 이상 속도를 줄여 무단횡단자에 대비해야 할 의무는 없다 할 것이다.
 3. 결 론 
 그렇다면 비가 오는 심야에 육교 부근 편도 4차로의 대로를 주행하는 피고인에게 무단횡단자가 있을 것까지 예상하여 전방좌우를 잘 살펴 운전해야 할 의무는 없다고 할 것이어서 위 의무가 있음을 전제로 한 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 전대규

비가 와서 시야가 제대로 확보되지 않은 심야에 왕복 8차로 도로, 그것도 부근에 육교가 설치되어 있는 장소에서는 보행자가 무단횡단하리라고는 일반적으로 예견하기 어렵고, 나아가 운전자로서는 보행자들이 교통법규를 지켜 육교를 이용할 것으로 믿고 정상 속도로 운행하면 족하며 무단횡단자가 있을 것까지 예상하여 운전할 주의의무는 없다고 한 사례.
임대보증금반환 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2004.04.13 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 하재일)
【피 고】 주식회사 썬앤문 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김선주 외 1인)
【변론종결】 2004. 3. 30.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 45,000,000원 및 이에 대하여 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 인정 사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 을 제7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 피고는 2002. 7. 17. 원고를 대리한 소외 2에게 이천시 (주소 생략) 소재 건물 온천사우나 내 1층 공용면적 1.7평(이하 '이 사건 점포'라 한다)을 보증금 45,000,000원, 차임 월 1,500,000원, 임대기간 입주일로부터 12개월로 각 정하여 임대(용도 : 구두닦이 영업)하기로 계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하면서, 계약금 4,500,000원은 계약 체결시, 중도금 20,000,000원은 2002. 7. 26., 잔금 20,500,000원은 위 건물 내부 보수공사가 끝나는 대로 입주 3일 전에 각 지급받기로 약정하였다.
 나. 원고는 2002. 7. 26. 및 2002. 7. 30. 2회에 걸쳐 직접 자신의 명의로 계약금 및 중도금 합계 24,500,000원을 피고의 신한은행 통장으로 송금하였고, 위 건물 내부 보수공사가 끝난 후인 2002. 12. 31. 소외 2의 동거녀인 소외 1 명의로 잔금 20,500,000원을 피고의 신한은행 통장으로 송금하였다.
 다. 그런데 피고는 2003. 1. 13. 소외 2와 이 사건 임대차계약을 해지하기로 합의하고 소외 2에게 보증금 45,000,000원을 반환한 후, 소외 3에게 이 사건 점포를 임대하였다.
 2. 판 단
 가. 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 점포를 임대하였다가 이 사건 임대차 계약체결 대리인에 불과한 소외 2와 이 사건 임대차를 해지하기로 합의하였다 할 것인데(원고가 임대차계약상 임차인 명의인이고 보증금도 출연한 점에 비추어 볼 때, 실제 임차인이 소외 2라는 취지의 피고 주장은 받아들일 수 없다.), 일반적으로 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 임차명의자를 대리하여 임대차계약을 체결하였다 하여 곧바로 그 대리인이 임차인을 대리하여 임대차계약의 해지 등 일체의 처분권과 이에 따라 상대방으로부터 보증금을 반환받을 권한까지 가지고 있다고 볼 수 없으므로( 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다51271 판결 참조), 피고가 소외 2가 원고로부터 이 사건 임대차계약을 해지할 권한을 수여받았음을 입증하지 못하는 이상, 피고와 소외 2 사이의 합의 해지 및 보증금 반환의 효력은 원고에게 미치지 아니한다. 
 나. 피고는, 이 사건 점포가 속한 건물의 내부 보수공사 때문에 입주가 지연되었으나 이에 대하여 원고는 이의를 제기한 바 없는 반면, 소외 2는 거세게 항의하여 2002. 11. 초순경 임시로 구두닦이 영업장소를 마련해 주었고, 소외 2는 2003. 1. 13. 피고에게 원고로부터 소외 1을 통해 건네 받은 이 사건 임대차계약서 원본을 제시하며 해지를 요청하였으므로, 피고가 소외 2와 이 사건 임대차계약을 합의 해지하고 보증금을 반환한 것은 민법 제126조의 규정에 따라 원고에 대해서도 그 효력이 있다고 주장한다. 
 그러나 ① 원고가 임대차보증금 잔금을 지급할 때 계약서가 필요하다는 소외 1의 요청에 따라 이 사건 임대차계약서 원본을 소외 1에게 교부한 사실(을 제5호증, 변론 전체의 취지)만으로는 원고가 피고에 대하여 소외 2에게 대리권을 수여한 뜻을 표시하였다고 할 수 없고, 달리 소외 2에게 원고를 대리할 어떠한 기본대리권이 있다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, ② 피고 주장의 사유만으로는 피고가 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 임대차계약을 해지할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기에 부족하므로, 피고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 다. 따라서 이 사건 임대차는 피고가 그 임대목적물을 제3자인 소외 3에게 임대함으로써 사회통념상 목적 달성이 불가능하게 되었다 할 것이고, 원고의 해제 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본 송달로써 적법하게 해제되었다 할 것이므로 피고는 원고에게 계약 해제에 따른 원상회복으로 보증금 45,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 이후인 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%(소송촉진등에관한특례법 소정)의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 3. 결 론 
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다.

판사 김동국

[1] 임대차계약의 체결 권한을 수여받은 대리인이 그 계약관계를 해지할 대리권도 당연히 가지는지 여부(소극)
 [2] 임차인을 대리하여 임대차계약을 체결한 대리인이 임대인에게 임대차계약서 원본을 제시하며 해지를 요청하자 임대차계약을 합의 해지하고 그에게 임대보증금을 반환하였다고 하더라도 위 계약의 합의 해지의 효력이 임차인 본인에게 미친다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 일반적으로 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 임차명의자를 대리하여 임대차계약을 체결하였다 하여 곧바로 그 대리인이 임차인을 대리하여 임대차계약의 해지 등 일체의 처분권과 이에 따라 상대방으로부터 보증금을 반환받을 권한까지 가지고 있다고 볼 수 없다. 
 [2] 임차인을 대리하여 임대차계약을 체결한 대리인이 임대인에게 임대차계약서 원본을 제시하며 해지를 요청하자 임대차계약을 합의 해지하고 그에게 임대보증금을 반환하였다고 하더라도 위 계약의 합의 해지의 효력이 임차인 본인에게 미친다고 할 수 없다고 한 사례.
이송에대한즉시항고 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.04.10 / 시행일:

【원고, 재항고인】 재항고인
【피고, 상대방】 해양수산부장관
【원심결정】 부산고등법원 2003. 11. 28.자 2003루29 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】행정소송법 제9조 제2항은 "토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 여기서 '부동산에 관계되는 처분' 이라 함은 부동산에 관한 권리의 설정, 변경을 목적으로 하는 처분, 또는 부동산에 관하여 권리행사의 강제, 제한, 금지를 명하거나 직접 실현하는 처분을 말하고, '특정의 장소에 관계되는 처분'이라 함은 특정구역에서 일정한 행위를 할 수 있는 권리나 자유를 부여하는 처분, 또는 특정구역을 정하여 일정 행위를 제한·금지하는 처분을 말한다고 할 것이다.
 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 원고의 원양어업허가신청 및 원양어업구조조정 대상어선 감척 신청에 대하여 거부한 것이 '부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분'에 해당하지 아니하므로, 중앙행정기관의 장을 피고로 하는 이 사건 취소소송의 관할법원은 행정소송법 제9조 제1항 단서에 따라 서울행정법원이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같이 행정소송법 제9조 제2항에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱
소유권말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2004.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울지법 2002. 9. 5. 선고 2002나7939 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 중 처분금지가처분취소에 관한 법리오해에 관하여
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제715조에 의하여 가처분에도 준용되는 같은 법 제706조 제2항은 보전처분을 집행한 때부터 10년이 경과할 때까지 채권자가 본안의 소를 제기하지 않은 경우에는 채무자가 보전처분 취소소송을 제기하여 그 취소를 구할 수 있다는 것에 불과하고, 보전처분 집행 후 10년간 본안소송이 제기되지 아니하였다고 하여 보전처분 취소판결 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되거나, 보전처분 취소판결이 확정된 때에 보전처분 집행시로부터 10년이 경과된 시점에 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하게 하는 것으로 볼 수 없으므로, 그 가처분의 피보전권리가 소멸되었음에도 불구하고 가처분이 취소되지 않고 있음을 이용하여 다른 동종의 권리로 그 가처분을 유용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 가처분에 반하는 권리를 취득한 제3자는 가처분권자에게 대항할 수가 없게 된다고 해석할 수밖에 없으며, 이러한 법리는 본안소송이 제기된 시점이나 소유권이전등기가 된 시점이 가처분 집행 후 10년이 경과한 후라고 하여 달리 볼 것도 아니다.
 원고가 내세우고 있는 대법원판례들은 가처분의 기입등기 이후 10년을 경과한 시점에 채권자가 본안소송을 제기한 상황에서 그 본안판결의 확정 이전에 채무자에 의한 가처분취소 소송이 제기된 경우에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 달라 적절한 선례가 될 수 없다.
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 중 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 점에 대한 채증법칙 위반의 점 등에 관하여
 원심은 이 사건 가처분이나 피고 명의의 이전등기가 위 소외인과 피고의 통정허위표시에 기하여 이루어졌다거나, 이 사건 부동산이 피고로부터 소외인에게 명의신탁된 것이라거나 또는 신의칙에 반하여 이루어졌다고 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 검토하여 보니 통정허위표시나 명의신탁에 관하여 이를 인정할 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 한편 피고는 가처분권자로서 경매절차의 이해관계인도 아닌 데다가 이미 가처분을 통하여 안전하게 보전조치를 해 놓은 피고가 본안승소판결이 확정되면 즉시 집행을 하여야 할 의무가 있다고 볼 근거도 없으며, 또 원고로서는 이 사건 부동산을 낙찰받을 당시 이미 이 사건 부동산등기부에 이 사건 가처분등기가 경료되어 있다는 것을 알고 매수하였다는 점과 원고 명의의 소유권이전등기가 말소된 후 원고가 지급한 낙찰대금이 배당되기까지의 사이에 원고가 담보책임을 추급하여 낙찰대금을 회수할 충분한 기회가 있었다는 점을 고려하면 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 신의칙에 반한다고 볼 것도 아니다.
 따라서 원심판결에 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심)

구 민사소송법상 부동산에 대한 처분금지가처분 집행 후 10년이 지난 후에 가처분채권자가 본안소송을 제기하여 승소판결을 받은 경우, 가처분 집행 후 가처분결정 취소판결 전에 이루어진 타인 명의의 소유권이전등기에 대하여 가처분채권자가 가처분의 효력을 주장할 수 있는지 여부(적극)

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제715조에 의하여 가처분에도 준용되는 같은 법 제706조 제2항은 보전처분을 집행한 때부터 10년이 경과할 때까지 채권자가 본안의 소를 제기하지 않은 경우에는 채무자가 보전처분 취소소송을 제기하여 그 취소를 구할 수 있다는 것에 불과하고, 보전처분 집행 후 10년간 본안소송이 제기되지 아니하였다고 하여 보전처분 취소판결 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되거나, 보전처분 취소판결이 확정된 때에 보전처분 집행시로부터 10년이 경과된 시점에 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하게 하는 것으로 볼 수 없으므로, 그 가처분의 피보전권리가 소멸되었음에도 불구하고 가처분이 취소되지 않고 있음을 이용하여 다른 동종의 권리로 그 가처분을 유용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 가처분에 반하는 권리를 취득한 제3자는 가처분권자에게 대항할 수가 없게 된다고 해석할 수밖에 없으며, 이러한 법리는 본안소송이 제기된 시점이나 소유권이전등기가 된 시점이 가처분 집행 후 10년이 경과한 후라고 하여 달리 볼 것도 아니다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.04.09 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 한국까르푸 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수 외 7인)
【피고,피상고인겸상고인】 서대전세무서장 외 1인 (소송대리인 변호사 이석연)
【원심판결】 대전고법 2002. 8. 29. 선고 2001누1893 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 피고들의 상고이유에 대하여
법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등이 그의 지위를 이용하여 법인의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 가운데 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에 해당한다 할 것이나(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결,2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조),한편 법인의 피용자의 지위에 있는 자가 법인의 업무와는 무관하게 개인적 이익을 위해 법인의 자금을 횡령하는 등 불법행위를 함으로써 법인이 그 자에 대하여 그로 인한 손해배상채권 등을 취득하는 경우에는 그 금원 상당액이 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수는 없고(대법원 1989. 3. 28. 선고 87누880 판결 참조),해당 법인이나 그 실질적 경영자 등의 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 법인이 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 이를 그 자에 대한 상여로서 소득처분할 수 있다 할 것이며, 대표이사의 직위에 있는 자라 하더라도 그 실질상 피용자의 지위에 있는 경우에는 이와 마찬가지로 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채용증거에 의하여, 원고는 프랑스에 본사를 두고 전세계적으로 할인매장을 운영하는 까르푸 그룹의 계열회사로서, 본사가 임명한 전임 대표이사인 소외인이 1997. 3.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 한국 내 할인매장용 부지 50필지를 취득하면서 본사와는 무관한 헥터 파인즈 등과 공모하여, 실지취득가액이 104,842,969,557원임에도 55,996,627,712원을 부풀려 과다계상한 후 본사로부터 송금된 그 차액 상당을 스위스은행 계좌로 몰래 송금하는 등의 방법으로 횡령한 사실, 피고 대전세무서장은 과다계상액이 사외유출되었다 하여 대표자에 대한 상여로 소득처분함으로써 원고에게 1997년 귀속 갑종근로소득세 24,638,516,190원을, 피고 대전광역시 서구청장은 소득세할 주민세 2,710,236,770원을 각 부과한 사실을 인정한 다음,소외인이 대표이사라는 직함을 보유하더라도 실질적으로는 까르푸 그룹의 피용자의 지위에 있고, 원고가 그의 횡령 금원에 대해 그 가액 상당의 손해배상채권을 보유하고 있는 점, 원고가 횡령사실을 안 뒤 거액을 들여 우리 나라, 홍콩, 스위스 등지에서 민·형사상 소송 등을 제기하고 예금계좌를 동결하는 등의 조치를 취함으로써 위 횡령행위를 추인하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 위 횡령액 상당이 사외유출되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 소득세 및 주민세 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 앞서 든 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 소득처분에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가소외인에 대한 손해배상채권에 대해 1998 사업연도에 5억여 원을 대손충당금으로 설정한 데 대하여,구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조,같은법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조,같은법시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 등 관계 법령의 해석상대손충당금을 설정하여 손비로 인정받을 수 있는 채권은 외상매출금·대여금 기타 이에 준하는 채권에만 가능하고, 위와 같은 횡령행위로 인한 손해배상채권은 그와 같은 채권에 포함되지 않는다고 판단하였다.
 관계 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 대손충당금 설정대상채권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담

[1] 대표이사 등이 법인의 수익을 사외유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 중 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 금원이 근로소득에 해당하는지 여부(적극) 및 피용자가 개인적 이익을 위해 법인의 자금을 횡령하는 등 불법행위를 함으로써 법인이 그 자에 대하여 그로 인한 손해배상채권 등을 취득하는 경우 사외유출로 보는지 여부(한정소극)
[2] 횡령행위로 인한 손해배상채권이 대손충당금을 설정하여 손비로 인정받을 수 있는 채권에 해당하는지 여부(소극)
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 2004. 1. 15. 선고 2003노10348 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 할 것이다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실들에 의하면, 공소외 1 주식회사의 대표이사이던 피고인은 1997. 7. 26.경 공소외 2로부터 2억 원을 개인 용도로 차용하고, 피고인 개인 명의의 차용증을 작성하여 공소외 2에게 교부해 준 사실, 그런데 피고인은 1998. 10.경 공소외 1 주식회사의 회사자금을 횡령한 혐의로 서울구치소에 구속 수감되었고, 그로 인하여 피고인으로부터 위 대여금을 변제받기가 어려워진 공소외 2는 그 무렵 서울구치소로 피고인을 찾아가 피고인에게 위 대여금 2억 원을 공소외 1 주식회사로부터 변제받을 수 있도록 위 차용증에 공소외 1 주식회사의 법인 인감을 날인해 줄 것을 요구한 사실, 이에 따라 피고인은 그의 처인 공소외 3으로 하여금 위 차용증에 법인 인감을 날인하고 법인 인감증명서를 교부해 주도록 지시하였고, 공소외 3은 위 차용증에 기재된 피고인의 서명 옆에 자신이 보관중이던 공소외 1 주식회사의 법인 인감을 날인하고, 법인 인감증명서를 공소외 2에게 교부해 준 사실, 그 후 공소외 2는 위 차용증을 근거로 공소외 1 주식회사를 상대로 2억 원의 대여금청구 소송을 제기하였으나, 법원은 위와 같은 경위로 피고인이 위 차용증에 추가로 공소외 1 주식회사의 법인 인감을 날인하였다고 하더라도 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 행한 적법한 대표행위라고 할 수 없고, 따라서 피고인 개인의 차용금 채무에 관하여 공소외 1 주식회사가 책임을 질 사유가 될 수는 없다는 이유로 원고 패소 판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정된 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 피고인의 위와 같은 행위를 적법한 대표행위라고 할 수 없으므로 공소외 1 주식회사가 위 차용증에 기한 차용금 채무를 부담하게 되는 것이 아님은 물론이고, 나아가 공소외 2는 피고인의 위와 같은 행위가 적법한 대표행위가 아님을 알았거나 알 수 있었다 할 것이어서 공소외 1 주식회사가 공소외 2에 대하여 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담할 여지가 없으므로, 결국 공소외 1 주식회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 피고인이 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2에 대하여 차용금 채무를 부담하게 할 의도로서 위와 같은 행위를 하였다거나, 공소외 2가 위 차용증에 근거하여 공소외 1 주식회사를 상대로 대여금청구 소송을 제기하였다고 하여 이와 달리 볼 것도 아니다. 
 같은 취지에서 원심이 피고인의 이 사건 업무상배임의 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 그 부분에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 배임죄의 성립 요건인 '손해를 가한 때'의 의미
[2] 대표이사가 개인의 차용금 채무에 관하여 개인 명의로 작성하여 교부한 차용증에 추가로 회사의 법인 인감을 날인하였다고 하더라도 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 대표이사의 업무상배임 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다.
 [2] 대표이사가 개인의 차용금 채무에 관하여 개인 명의로 작성하여 교부한 차용증에 추가로 회사의 법인 인감을 날인하였다고 하더라도 대표이사로서 행한 적법한 대표행위라고 할 수 없으므로 회사가 위 차용증에 기한 차용금 채무를 부담하게 되는 것이 아님은 물론이고, 나아가 금원의 대여자는 위와 같은 행위가 적법한 대표행위가 아님을 알았거나 알 수 있었다 할 것이어서 회사가 대여자에 대하여 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담할 여지가 없으므로, 결국 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 대표이사의 업무상배임 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2004.04.09 / 시행일:

【채권자, 피상고인】 채권자 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택)
【채무자, 상고인】 길상산업 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 여운길 외 2인)
【원심판결】 서울고등법원 2002. 3. 20. 선고 2001나38373 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결 중 채무자들 패소 부분을 취소한다. 채권자들과 채무자들 사이의 서울지방법원 99카합2291 특허권침해금지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 2000. 4. 8.에 한 가처분결정 중 제1심판결에서 가처분신청이 인가된 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 채권자들의 채무자들에 대한 가처분신청을 기각한다. 소송총비용은 채권자들이 부담한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자들이 동양개발 주식회사에 주문하여 그 회사로부터 공급받은 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)과 같은 제품에 무가치한 수단의 부가에 불과한 폐타이어 또는 폐고무 섬유만을 첨가하여 유색(有色) 투수(透水) 콘크리트를 제조·시공하여 온 행위는 이 사건 특허발명의 특허권을 침해하는 행위에 해당하며 채무자들이 이 사건 특허의 무효를 주장하고 있는 이상 그 특허권을 침해할 가능성은 여전히 남아 있어 이 사건 가처분신청은 피보전권리와 보전의 필요성이 있으므로 위 당사자들 사이의 서울지방법원 99카합2291 특허권침해금지가처분 신청사건에 관하여 같은 법원이 2000. 4. 8.에 한 가처분결정을 일부 인가한 제1심판결이 정당하다는 취지로 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 이 사건 상고심 계속중인 2003. 12. 26. 이 사건 특허발명의 특허를 무효로 하는 심결이 확정됨으로써 그 특허권은 처음부터 없었던 것으로 보게 되었고, 따라서 이 사건 가처분신청은 피보전권리가 부존재하게 되었으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결은 그대로 유지할 수 없어 이를 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 위와 같은 이유로 제1심판결 중 채무자들의 패소 부분과 위 가처분결정 중 가처분신청이 인가된 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 채권자들의 채무자들에 대한 이 사건 가처분신청을 기각하며, 소송총비용은 채권자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심)
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이재화 외 1인
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 5. 선고 2003노2483 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 기하여 희망돼지 저금통은 개당 시가가 불과 몇백 원 상당이라고 하더라도 재물에 해당하고, 그 배부에 관하여 당연히 비용지출이 따르는 것이어서 피고인이 희망돼지저금통을 배부한 행위는공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다.) 제112조 제1항 제1호소정의 '이익이 되는 물품의 제공행위'에 해당한다 할 것이므로, 피고인이 공소외 1 후보를 위하여 희망돼지 저금통을 배부한 이상,공직선거법 제115조소정의 기부행위를 한 것이라고 할 것이고, 이와 같은 희망돼지 저금통 배부행위를 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 않는공직선거법 제112조 제2항에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인의 위 행위를 유죄로 인정하였다. 
 공직선거법의 기부행위 관련 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법상의 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대통령 선거에 출마한 후보자를 위하여 이른바 희망돼지 저금통을 배부한 행위가 공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항 제1호가 규정하는 '이익이 되는 물품의 제공행위'에 해당하는지 여부(적극)
입양의무효 (가사, 대법원)
공포일: 2004.04.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【사건본인】 
【원심판결】대구지법 2003. 9. 16. 선고 2003르215 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】 1.입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자가 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 하며,민법 제883조 제1호의 입양무효사유인 '당사자 간에 입양의 합의가 없는 때'라 함은 당사자 간에 실제로 양친자로서의 신분적 생활관계를 형성할 의사를 가지고 있지 아니한 경우를 말하므로, 입양신고가 호적상 형식적으로만 입양한 것처럼 가장하기로 하여 이루어진 것일 뿐 당사자 사이에 실제로 양친자로서의 신분적 생활관계를 형성한다는 의사의 합치가 없었던 것이라면 이는 당사자 간에 입양의 합의가 없는 때에 해당하여 무효라고 보아야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94므1553, 1560 판결,2000. 6. 9. 선고 99므1633, 1640 판결 등 참조).
 2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 사건본인의 호적을 원고의 호적부로 옮기는 것을 계속 거절하자소외 1은 원고에게 전화를 걸어 "사건본인을 일단소외 2의 부모에게 입양시키면 나중에 협의파양하기가 쉽고 사건본인의 호적을 원고의 호적부로 옮기는 것도 쉬우니 사건본인을소외 2의 부모에게 잠정적으로 입양시키겠다."고 일방적으로 통보한 다음 원고의 승낙을 받지 아니한 채 입양신고서를 작성하여 제출하였으므로, 이 사건 입양은 원고의 승낙이 없었다는 점에서 무효이고, 가사 그러한 승낙이 있었다 하더라도, 이는 원고가 사건본인의 호적을 원고의 호적부로 전적할 때까지 해제조건부 또는 기한부로 승낙한다는 것으로서 친족관계의 명확성을 중시하는 친족법상 무효일 뿐만 아니라,소외 3과 피고는 진실로 사건본인을 양자로 입양할 의사가 없이 오로지소외 1이 사건본인의 호적을 원고의 호적부로 전적할 때까지 잠정적으로 사건본인의 호적만을 자신들의 호적부로 전적할 의사로 마치 사건본인을 양자로 입양하는 것처럼 가장하는 입양신고를 하였다고 보아야 하고, 그러한 입양은 당사자 사이에 입양의 합의가 없는 때에 해당하여 당사자들의 진의를 중시하는 친족법상 무효라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 입양의 무효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 입양의 실질적 요건 및 호적상 형식적으로만 입양한 것처럼 가장하기로 하여 이루어진 입양신고의 효력(소극)
[2] 진실로 양자로 입양할 의사 없이 다른 사람의 호적부로 전적할 때까지 잠정적으로 양자로 입양하는 것처럼 가장하는 입양신고를 함으로써 이루어진 입양은 당사자 사이에 입양의 합의가 없는 때에 해당하여 무효라고 한 사례
풍속영업의규제에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2003. 9. 26. 선고 2003노1540 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 풍속영업의규제에관한법률(이하 ‘풍속법’이라 한다.)은 풍속영업을 영위하는 장소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년의 보호에 이바지함을 목적으로 하고 있고, 이를 위하여 풍속법 제3조 제3호에서 풍속영업자의 준수사항으로 "풍속영업소에서 도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니된다."는 사항을 부과하고 있는바, 위와 같은 풍속법의 입법목적에 비추어 보면, 풍속영업자가 풍속영업소에서 도박을 하게 한 때에는 그것이 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 경우에도 풍속영업자의 준수사항 위반을 처벌하는 풍속법 제10조 제1항, 제3조 제3호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다.
그러나 어떤 행위가 법규정의 문언상 일단 범죄 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도, 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것이다.
 기록에 의하면, 피고인은 그가 운영하는 여관 카운터에서 같은 동네에 거주하는 친구들과 함께 저녁을 시켜 먹은 후 그 저녁값을 마련하기 위하여 속칭 ‘훌라’라는 도박을 하다가 적발되어 도박죄로 기소되었으나, 이 사건 제1심 및 원심에서 그 도박죄는 일시 오락의 정도에 불과하여 죄가 되지 않는 경우에 해당한다는 이유로 무죄판결이 선고되어 그대로 확정되었음을 알 수 있다.
위와 같은 피고인의 행위의 동기나 목적, 그 수단이나 방법, 보호법익과 침해법익과의 권형성 그리고 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하고, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용되는 것(대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결 참조)이라는 점을 아울러 고려하면 피고인의 이 사건 풍속법위반 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 풍속법 제3조 제3호에서 풍속영업자가 풍속영업소에서 하게 하여서는 아니 되는 도박에는 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 도박도 포함된다는 이유만으로 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였으니, 이는 정당행위 및 위법성조각사유에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 풍속영업자가 풍속영업소에서 일시 오락 정도에 불과한 도박을 하게 한 경우, 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제3호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[2] 일시 오락 정도에 불과한 도박행위를 처벌하지 아니하는 이유
[3] 풍속영업자가 자신이 운영하는 여관에서 친구들과 일시 오락 정도에 불과한 도박을 한 경우, 형법상 도박죄는 성립하지 아니하고 풍속영업의규제에관한법률 위반죄의 구성요건에는 해당하나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 한 사례

[1] 풍속영업자가 풍속영업소에서 도박을 하게 한 때에는 그것이 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 경우에도 풍속영업자의 준수사항 위반을 처벌하는 풍속영업의규제에관한법률 제10조 제1항, 제3조 제3호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이나, 어떤 행위가 법규정의 문언상 일단 범죄 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도, 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없다.
 [2] 일시 오락 정도에 불과한 도박행위의 동기나 목적, 그 수단이나 방법, 보호법익과 침해법익과의 권형성 그리고 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하고, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용된다.
 [3] 풍속영업자가 자신이 운영하는 여관에서 친구들과 일시 오락 정도에 불과한 도박을 한 경우, 형법상 도박죄는 성립하지 아니하고 풍속영업의규제에관한법률위반죄의 구성요건에는 해당하나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 한 사례.
위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.09 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】청주지법 2003. 12. 17. 선고 2003노1043 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】법령에서 어떤 행위의 금지를 명하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 두는 한편, 공무원으로 하여금 그 금지 규정의 위반 여부를 감시, 단속하게 하고 있는 경우 그 공무원에게는 금지 규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 단순히 공무원의 감시, 단속을 피하여 금지 규정에 위반하는 행위를 한 것에 불과하다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것이라고는 할 수 없다.
행형법 제45조 제1항은 "수용자{수형자(受刑者) 및 미결수용자(未決收容者)}는 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다."고 규정하고,같은 법 제46조 제1항 제5호는 "수용자가 위 규율을 위반하는 행위를 한 때에는 징벌을 부과할 수 있다."고 규정하고 있으며,같은 법 제68조는 "경찰관서에 설치된 유치장은 미결수용실에 준(準)한다."고 규정하고 있는바,수용자규율및징벌에관한규칙 제3조는 수용자가 준수하여야 할 사항으로서 제5호에서 "음주 또는 흡연하거나 주류 또는 담배를 소지·수수·교환 또는 은닉하여서는 아니된다."고, 제21호에서 "허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하여서는 아니된다."고 각 규정하는 한편,같은 규칙 제7조 제1항 제1호는 "담당교도관은 수용자의 규율위반행위가 있음을 발견할 때에는 지체 없이 교도소 등의 장 또는 그 대리자에게 그 사실을 보고하고 그의 지시에 따라 조치하여야 한다."고 규정하고 있으며,행형법 제7조에 근거하여 제정된교도관직무규칙 제36조 제1항은 "정복교도관은 그가 직접 담당하는 수용자의 행실을 계속하여 시찰하고, 그 결과를 지도 및 처우 등의 자료로 삼아야 한다."고 규정하고,같은 규칙 제44조 제1항은 "소장은 당직간부의 지휘 아래 정복교도관으로 하여금 매주 2회 이상 수용자의 거실, 작업장, 기타 작업장소에 대한 검사를 실시하게 하여야 하며, 이 때에는 수용자의 신체 및 의류 등에 대한 검사도 함께 하도록 하여야 한다."고,같은 조 제2항은 "정복교도관은 신입자의 휴대금품, 가족 등으로부터 재소자에게 송부된 물품과 교부를 허가한 물품 등에 대하여는 특히 검사를 철저히 하여야 한다."고,같은 조 제3항은 "제1항 및제2항의 규정에 의한 검사 결과 수용자가 몰래 감추어둔 물품 등을 발견한 때에는 지체 없이 이를 회수하여 상관에게 보고하고, 그 지시에 따라 영치 또는 폐기 등의 조치를 하여야 한다."고 각 규정하고 있으며,같은 규칙 제47조 제1항은 "정복교도관은 수용자의 범죄 또는 규율위반행위가 있는 때에는 지체 없이 상관에게 보고하여야 한다."고,같은 조 제3항은 "소장은 수용자의 범죄 또는 규율위반행위에 대하여는 이를 조사하여 사안의 경중에 따라 사건송치·징벌 등 적절한 조치를 취하여야 한다."고 각 규정하고,같은 규칙 제54조 제1항은 "정문에 근무하는 정복교도관은 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속·검사하여야 하고, 이상을 발견하거나 의심스러운 점 등이 있는 때에는 출입 등을 보류하고, 지체 없이 상관에게 이를 보고하여 그 지시를 받아야 한다."고 규정하고 있다.
 위와 같은 법령의 규정들을 종합해 보면, 수용자에게는 흡연하거나 담배를 소지·수수·교환 또는 은닉하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관은 수용자의 규율위반행위를 감시, 단속, 적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다고 할 것인바, 구체적이고 현실적으로 감시, 단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 위계를 사용하여 그 업무집행을 못하게 한다면 이에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이지만, 수용자가 교도관의 감시, 단속을 피하여 규율위반행위를 하는 것만으로는 단순히 금지규정에 위반되는 행위를 한 것에 지나지 아니할 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고는 할 수 없고, 수용자가 아닌 자가 교도관의 검사 또는 감시를 피하여 금지물품을 교도소 내로 반입되도록 하였다고 하더라도 교도관에게 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속, 검사하거나 수용자의 거실 또는 신체 등을 검사하여 금지물품 등을 회수하여야 할 권한과 의무가 있는 이상, 그러한 수용자 아닌 자의 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결 참조).
 원심이 이 사건 위계에 의한 공무집행방해의 점에 관한 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심)

[1] 단순히 공무원의 감시·단속을 피하여 금지 규정에 위반하는 행위를 한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부(소극)
[2] 수용자가 교도관의 감시·단속을 피하여 규율위반행위를 하는 경우 및 수용자가 아닌 자가 교도관의 검사 또는 감시를 피하여 금지 물품을 교도소 내로 반입되도록 한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수 없다고 한 사례
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영 외 2인)
【피고, 피상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 부산고법 2003. 6. 20. 선고 2002누4679 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 소위 영업권이라는 것은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말하는 것이고(대법원 1985. 4. 23. 선고 84누281 판결 등 참조), 접대비란 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과의 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것을 말한다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누16249 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1 회사는 1992. 11.경부터 1993. 3.경까지 소외 2 회사로부터 스테인레스 소재를 직접 공급받아 양식기 등을 제조·판매하여 오던 중 1993. 3.경 부도를 내고 소외 2 회사에게 371,058,274원에 달하는 채무를 지게 되었는데, 소외 2 회사는 그 당시 자본잠식법인인 소외 1 회사로부터 위 채권을 회수할 수 없게 되자 소외 2 회사의 STS 직거래업체인 거양상사를 통해 철강제품을 공급받아 철재도매업을 영위하던 원고에게 철강제품을 직접 공급하여 주는 대가로 소외 1 회사를 양수하고 인수채무를 대위변제하도록 유도하여 1993. 11. 27.경 원고와의 사이에 원고는 소외 1 회사를 인수하여 소외 1 회사의 소외 2 회사에 대한 위 채무를 대위변제하면 소외 2 회사는 원고에게 STS 소재, HOOP 등 이권소재, PIPB용 등 정품소재를 시중가보다 할인된 가격에 직접 공급하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실, 원고는 위 계약에 따라, ① 1993. 12. 9. 소외 1 회사의 공장건물 및 기계설비를 95,923,300원에 매수하고, 1998. 7. 6. 소외 1 회사의 공장용지를 81,843,676원에 매수하였으며, ② 소외 2 회사에게 1996. 7. 3. 60,000,000원을 변제한 후 이어 1998. 12. 21. 소외 2 회사가 소외 1 회사 소유의 공장용지에 대한 저당권자로서 경매절차에서 배당받은 76,289,406원을 제외한 나머지 채무 234,768,868원(이하 ‘쟁점채무’라 한다)을 모두 변제한 사실, 소외 2 회사는 원고의 소외 1 회사 인수 및 쟁점채무의 대위 변제에 대한 대가로 대위변제 전인 1994. 4.부터 2001. 6.에 이르기까지 원고에게 12,197,460,935원 상당의 철강제품을 직접 공급하여 주었고, 원고는 이로부터 평균마진 8% 상당의 수익을 거두었으나, 소외 1 회사가 하던 스테인레스 제조업은 1998. 8.부터 가동한 사실을 인정한 다음, 먼저 원고가 소외 1 회사의 영업을 양수함과 동시에 영업권을 취득하였는지에 관하여 보건대, ① 소외 1 회사는 소외 2 회사로부터 스테인레스 소재를 공급받아 양식기를 생산하는 회사였음에 비하여 원고는 주로 STS 등의 철강제품 도매업을 하는 회사였기 때문에 그 사업목적 및 사업에 소요되는 철강제품의 종류가 상이하였고, 또 원고의 소외 1 회사의 인수가액은 177,766,976원(공장건물 및 기계설비의 매수대금 95,923,300원 ＋ 공장용지의 매수대금 81,843,676원)이었음에 비하여 원고가 소외 1 회사를 인수함과 아울러 대위변제하기로 한 인수채무액은 371,058,274원이고, 그 중 원고가 실제로 대위변제한 쟁점채무액은 294,768,868원에 달하여, 원고가 소외 1 회사를 인수함에 있어 소외 1 회사와 소외 2 회사 사이의 특수거래관계로 인해 기대되는 초과수익력인 무형의 가치를 인정하고 소외 1 회사의 순자산가액을 초과하는 영업권의 대가로서 인수채무 중 쟁점채무를 대위변제한 것이라고는 볼 수 없는 점, ② 원고의 소외 1 회사 인수는 소외 1 회사의 경영정상화를 통한 수익증가를 기대하고 이루어진 것이라기보다는 저당권자인 소외 2 회사로 하여금 인수채무를 회수하도록 하기 위한 데에 주목적이 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원고가 소외 1 회사의 스테인레스 제조업을 가동하기 시작한 것은 소외 2 회사와 계약을 체결한 날로부터 5년 정도 경과한 1998. 8.이었으나, 소외 2 회사로부터 철강제품을 직접 공급받기 시작한 것은 그 이전인 1994. 4.이었던 점 등에 비추어 보면, 원고가 소외 1 회사의 영업을 양수함과 동시에 그 영업권을 취득하였다고 할 수 없어 원고가 대위변제한 쟁점채무는 감가상각의 대상이 되는 영업권의 대가로 볼 수는 없으며, 오히려 위 쟁점채무의 변제는 원고가 소외 2 회사로부터 철강제품을 직접 공급받는 거래관계를 창설하기 위하여 이루어진 것으로서 접대비에 해당한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 영업권 및 접대비에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심)

[1] 영업권이라는 것은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말하는 것이고, 접대비란 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과의 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것을 말한다.

 [2] 대위변제한 채무가 감가상각의 대상이 되는 영업권의 대가가 아니라 새로운 거래관계를 창설하기 위하여 이루어진 것으로서 접대비에 해당한다고 한 사례.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 
【피고, 상고인】 영동세무서장
【원심판결】 대전고법 2003. 10. 23. 선고 2003누528 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 구 국세기본법(2002. 12. 18. 법률 제6782호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제10조 제1, 2, 3항에 의하면 서류의 송달은 교부 또는 우편에 의하되 납세의 고지 등 서류의 송달을 우편에 의하고자 할 때에는 등기우편으로 하여야 하고, 교부에 의한 서류의 송달은 당해 행정기관의 소속공무원이 이를 송달할 장소에서 그 송달을 받아야 할 자에게 서류를 교부함으로써 행하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 교부송달과 등기우편에 의한 송달의 경우에 송달할 장소에서 송달을 받아야 할 자를 만나지 못한 때에는 그 사용인 기타 종업원 또는 동거인으로서 사리를 판별할 수 있는 자에게 서류를 교부할 수 있고, 서류의 송달을 받아야 할 자 또는 그 사용인 기타 종업원 또는 동거인으로서 사리를 판별할 수 있는 자가 정당한 사유 없이 서류의 수령을 거부한 때에는 송달할 장소에 서류를 둘 수 있도록 규정하고 있고, 법 제11조 제1항 제3호에서는 법 제10조 제4항에서 규정한 자가 송달할 장소에 없는 경우로서 등기우편으로 송달하였으나 수취인의 부재로 반송되는 경우에는 공시송달을 할 수 있도록 규정하고 있다. 한편 우편법 제31조, 같은법시행령 제42조, 같은법시행규칙 제28조에 의하면 등기우편물은 그 수령인으로부터 특수우편물배달증에 의하여 수령사실의 확인을 받아 배달하도록 규정하고 있는바, 위와 같은 각 규정들을 종합하여 보면, 납세고지서의 교부송달 및 우편송달에 있어서는 반드시 납세의무자 또는 그와 일정한 관계에 있는 사람의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하며, 납세자가 과세처분의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 납세고지서의 송달이 불필요하다고 할 수는 없는 것이다(대법원 1997. 5. 23. 선고 96누5094 판결 참조). 
 같은 취지에서 원심이, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 소속공무원이 원고의 대표이사에게 전화로 이 사건 부가가치세 부과처분의 내용을 설명하거나, 원고의 대표이사가 거주하는 주소지에 등기우편으로 납세고지서를 발송하거나(이는 수취인 부재로 반송되었다), 우편집배원으로 하여금 위 주소지의 우편물 수취용 봉투에 납세고지서를 투입하거나, 팩스를 통하여 원고에게 납세고지서를 전송하였다고 하더라도 이와 같은 사정만으로 법 제10조의 규정에 따른 적법한 교부송달 또는 등기우편에 의한 송달이 이루어졌다고 볼 수 없으며, 또한 피고 소속공무원이 당초 이 사건 납세고지서의 송달을 위하여 원고의 사업장을 방문하였을 때에 원고 회사의 이사나 사업장에서 작업을 하고 있던 사람들이 그 수령을 회피하거나 거절한 사실이 있었다 하더라도, 그와 같은 수령거부 직후 곧바로 납세고지서를 현장에 유치한 것이 아니고 일단 원고의 사업장을 떠났다가 그 후에 다시 사업장을 방문하여 임직원들이 아무도 없는 상태에서 납세고지서를 사업장에 두고 온 것만으로는 송달을 받을 자 등의 수령 거부가 있었다고 볼 수 없어서 이를 위 규정에서 말하는 적법한 유치송달이라고 볼 수도 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 국세기본법상 교부송달이나 우편송달 및 유치송달의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 한편, 납세고지서의 송달을 받아야 할 자가 부과처분 제척기간이 임박하자 그 수령을 회피하기 위하여 일부러 송달을 받을 장소를 비워 두어 피고 소속공무원이 송달을 받을 자와 보충송달을 받을 자를 만나지 못하여 부득이 원고 소재지의 사업장에 납세고지서를 두고 왔다고 하더라도 이로써 신의성실의 원칙을 들어 그 납세고지서가 송달되었다고 볼 수는 없는 것이므로(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다204 판결, 1997. 5. 23. 선고 96누5094 판결 등 참조), 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국세기본법상 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)

[1] 납세고지서의 교부송달 및 우편송달에 있어서 반드시 납세의무자 또는 그와 일정한 관계에 있는 사람의 현실적인 수령행위를 전제로 하는지 여부(적극) 및 납세자가 과세처분의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 납세고지서 송달이 필요한지 여부(적극)

[2] 납세의무자가 고의로 납세고지서의 수령을 회피하여 세무공무원이 부득이 사업장에 납세고지서를 두고 온 경우, 신의칙상 적법한 고지서 송달로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 납세고지서의 교부송달 및 우편송달에 있어서는 반드시 납세의무자 또는 그와 일정한 관계에 있는 사람의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하며, 납세자가 과세처분의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 납세고지서의 송달이 불필요하다고 할 수는 없다.

 [2] 납세고지서의 송달을 받아야 할 자가 부과처분 제척기간이 임박하자 그 수령을 회피하기 위하여 일부러 송달을 받을 장소를 비워 두어 세무공무원이 송달을 받을 자와 보충송달을 받을 자를 만나지 못하여 부득이 사업장에 납세고지서를 두고 왔다고 하더라도 이로써 신의성실의 원칙을 들어 그 납세고지서가 송달되었다고 볼 수는 없다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.09 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】수원지법 2004. 1. 8. 선고 2002노4347 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위해 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3394 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 여객자동차운수사업법 소정의 터미널사업자로서위 법 제48조에 따라 운송사업자인 피해자 친선고속 주식회사(이하 '피해자회사'라 한다)로부터 승차권 판매를 위탁받아 피해자회사를 위하여 승객들에게 승차권을 판매하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 피해자회사로부터 위탁받은 승차권 판매의 결과 피고인이 취득한 승차권 판매대금은 특별한 사정이 없는 한 피해자회사의 소유에 속하고 피고인은 피해자회사를 위하여 이를 보관하는 관계에 있다고 봄이 상당하다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 구성요건인 재물의 소유 및 보관에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결 참조).
 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인은 피해자회사와의 사이에 승차권 판매대금 5,348,000원의 지급 여부에 관하여 다툼이 생기자, 2001. 4. 11. 같은 해 3. 14.까지의 승차권 판매대금 10,014,425원에서 다툼이 있는 위 금원을 공제한 나머지 금4,666,425원만을 송금하고는, 그 이후의 승차권 판매대금에 대하여는 반환을 거부할 상당한 사유가 없음에도 불구하고 피해자회사가 위 5,348,000원의 수령 사실을 인정하지 아니한다는 이유로 2001. 3. 15. 이후의 승차권 판매대금의 지급을 거절한 사실, 이에 피해자회사가 2001. 5. 16. 경기지방경찰청에 민원을 제기하여 수사가 시작되자 피고인은 2001. 7. 20. 같은 해 3. 15. 이후의 판매대금을 피해자회사에게 지급한 사실, 피고인은 그 후에도 피해자회사가 위 5,438,000원의 수령 사실을 인정하지 아니한다는 이유로 2001. 7. 5. 이후의 승차권 판매대금을 지급하지 않았고, 나아가 종전에 지급한 승차권 판매대금에서 위 5,348,000원을 공제하지 않았으므로 2001. 7. 5. 이후의 승차권 판매대금에서 위 5,348,000원을 공제하여야 한다고 주장한 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 2001. 7. 5. 이후의 승차권 판매대금의 반환을 거부한 데에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 없는 점, 피고인이 승차권 판매대금의 반환을 거부한 기간 및 그 수액, 이에 비추어 추단할 수 있는 피고인의 주관적 의사 등 제반 사정을 종합해 보면, 피고인이 2001. 7. 5. 이후 피해자회사의 승차권 판매대금의 반환요구를 거부한 행위는 횡령행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수는 없다.
 같은 취지에서 원심이 피고인에게 불법영득의사가 있다고 보아 이 사건 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나, 반환거부로 인한 횡령죄의 성립 및 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 금전수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전의 귀속관계(=위임자)
[2]형법 제355조 제1항이 규정하고 있는 '반환의 거부'의 의미 및 그 판단 기준
[3] 여객자동차운수사업법이 정하는 터미널사업자가 운송사업자로부터 승차권 판매를 위탁받아 승차권을 판매하여 취득한 승차권 판매대금의 반환요구를 거부한 행위가 횡령죄를 구성한다고 한 사례