과징금납부명령취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.02.26 / 시행일:

【원 고】 홈플러스 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 정성무 외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 준경 담당변호사 김길영 외 1인)
【변론종결】2015. 12. 11.
【주 문】
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】 피고가 2015. 7. 23. 공정거래위원회 의결 제2015-279호로 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 과징금납부명령을 취소한다는 판결.
【이 유】1. 처분의 경위
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 변론 전체의 취지
가. 원고들의 지위
 원고들은 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자들로부터 납품받아 판매하면서 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1천억 원 이상인 회사로서 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘대규모유통업법’이라 한다.) 2조 1호에 정해진 대규모유통업자들이다. 원고들의 일반현황은 다음과 같다.
원고들의 일반현황(2014년 2월말 및 2013년 12월말 기준, 단위 백만 원)구분설립일자본금매출액당기순이익2011년2012년2013년2011년2012년2013년홈플러스’99. 4. 20.616,7006,964,9177,086,2927,325,481275,646489,686463,364홈플러스테스코’80.10. 25.757,6011,922,1041,536,2001,725,468104,52989,39634,130
나. 원고들의 위수탁거래계약 및 대규모유통업법위반
 (1) 원고들은 2013. 3. 22. 소외 1 주식회사(이하 상호에서 ‘주식회사’는 생략한다.)와 원고들이 소외 1 회사로부터 납품받은 닭강정을 원고들 명의로 판매하고, 판매 후 일정률이나 일정액의 수수료를 공제한 상품판매대금을 소외 1 회사에 지급하는 형태의 위수탁거래 기본계약을 체결하고, 그 무렵부터 2014. 2.까지 소외 1 회사로부터 닭강정을 납품받아 소비자에게 판매하였다.
 (2) 원고들은 납품받은 닭강정을 37개(원고 홈플러스 34개, 원고 홈플러스테스코 3개) 매장에서 즉석조리하여 판매하였는데, 매장 내 즉석조리를 위하여 납품업자인 소외 1 회사로부터 그 회사의 종업원들을 파견받아 원고들의 매장별로 1명씩 근무하게 하였다. 원고들은 소외 1 회사와의 사이에 종업원 등 파견조건에 관하여 별도의 서면으로 약정을 한 사실이 없다.
다. 시정명령 및 과징금납부명령
(1) 원고들에 대한 피고의 시정명령 및 과징금납부명령
 피고는 2015. 7. 23. 의결 제2015-279호로 원고들의 행위가 대규모유통업법 12조 1항을 위반하였다는 이유로 시정명령에 대해서는 대규모유통업법 32조를, 과징금에 대하여는 대규모유통업법 35조 및 시행령 28조, 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금부과기준(이하 ‘과징금고시’라 한다.)을 각각 적용하여, 원고들에게 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.
(2) 원고들에 대한 과징금 산정의 근거
 피고는 원고 홈플러스에 대하여 330,000,000원, 원고 홈플러스테스코에 대하여 27,000,000원의 과징금납부명령을 하였는데, 과징금의 산정근거는 다음과 같다.
㈎ 관련 납품대금
 관련 납품대금은 소외 1 회사로부터 종업원을 파견받아 원고들의 매장에서 근무하게 한 기간인 2013. 4.부터 2014. 2.까지의 부가가치세를 제외한 닭강정 판매금액 중 판매수수료를 뺀 금액으로 다음과 같다. 
원고별 관련 납품대금 현황(부가가치세 제외, 단위: 원)원고판매금액(A)수수료(B)납품대금(A-B)홈플러스1,146,350,682320,587,389825,763,563홈플러스테스코96,555,32727,035,49269,519,835합계1,242,906,009347,622,881895,283,389
㈏ 부과기준율
 원고들의 법위반행위는 37개 매장의 관련 납품업자에게 상당한 손해를 발생시켰고, 대규모유통업에서의 공정거래질서 확립에 미치는 파급효과가 큰 점을 고려하여 ‘중대한 위반행위’에 해당하는 40%의 부과기준율을 적용한다.
㈐ 기본과징금
 기본과징금은 관련 납품대금에 40%의 부과기준율을 곱하여 원고 홈플러스는 330,305,425원, 원고 홈플러스테스코는 27,807,934원으로 정한다.
㈑ 행위요소 및 행위자요소에 의한 조정
원고들에 대한 이 부분 조정사유는 없다.
㈒ 부과과징금
 원고들에 대한 과징금산정금액이 과중하다고 볼 만한 사유가 없으므로, 원고 홈플러스에 대한 과징금은 330,000,000원, 원고 홈플러스테스코에 대한 과징금은 27,000,000원으로 정한다.
2. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부
가. 원고들의 주장
 사건의 경위, 위법성의 정도에 비추어 피고가 원고들에게 시정조치를 넘어 과징금까지 부과한 것은 과도한 제재에 해당하고, 나아가 그 동안 선례들과 달리 유독 원고들에게만 판매수수료 합계보다 많은 과징금을 부과하는 처분을 한 것은 형평과 비례의 원칙에 반하여 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 2 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
 피고가 대규모유통업법 35조에 기초하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 법률 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 볼 수 있다. 이하에서는 피고가 과징금을 부과한 것 자체가 재량권의 일탈·남용에 해당하는지, 나아가 과징금산정에서 관련 납품대금 및 부과기준율과 관련하여 원고들이 주장하는 재량권의 일탈·남용의 위법이 있는지 살펴본다.
(1) 과징금 부과의 위법 여부에 대하여
㈎ 원고들 주장의 구체적 내용
 원고들 매장에 종업원을 파견한 것은 소외 1 회사의 자발적인 요청과 필요에 의해 이루어졌고, 그 기간도 2013. 4.부터 2014. 2.까지로 1년이 채 되지 않는 단기간이며, 또한 시정명령만으로도 원고들에 대한 제재의 목적을 충분히 달성할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고가 원고들에 대하여 과징금을 부과한 것은 과도한 제재일 뿐만 아니라 시정명령만을 부과하였던 선례들에도 반하여 재량권을 일탈·남용한 것이다.
㈏ 구체적 판단
 다음과 같이 인정되는 사정들을 종합하면 피고가 원고들에 대하여 과징금을 부과한 것이 위법하다고 할 수 없다.
 1) 과징금고시 Ⅲ.2.가.에서는 위반행위가 중대하거나 파급효과가 큰 경우로서 법12조에 해당하는 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과한다고 정하고 있다. 원고들이 서면계약서를 작성하지 아니하고 종업원을 파견받은 사실 및 그로 인해 대규모유통업법 12조를 위반한 사실을 자인하고 있는 이상 이 사건은 원칙적으로 과징금을 부과할 수 있는 경우에 해당한다.
 2) 원고들은 종업원 파견과 관련하여 소외 1 회사와 구두합의를 하였다고 주장하나, 그 정황자료라고 주장하는 소외 1 회사의 사업계획서(갑3)는 소외 1 회사가 원고들에게 그 사업을 설명하는 자료에 해당할 뿐이고, 한편 원고들이 피고에게 소명자료로 제출하였던 을1-1의 기재는 이를 그대로 믿기 어려우며, 달리 확정적인 구두합의가 있었다고 볼 증거는 없다. 설령 구두합의가 있었다고 하더라도 대규모유통업법 12조 1항 단서에서는 파견근무가 가능한 경우를 ‘파견조건을 “서면으로” 약정한 경우’로 한정하고 있으므로 법위반에 해당한다는 결과에는 다름이 없다.
 3) 원고들과 소외 1 회사 사이에 체결된 위수탁거래 기본계약서 12조 8항에 의하면 원고들은 소외 1 회사의 판촉사원 파견과 관련하여 그 구체적 적용을 위한 별도의 합의서를 작성할 것을 명백히 약정하였는바(갑7), 원고들은 판촉사원을 파견받기 위해서는 합의서를 작성하여야 하는 것을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 원고들이 이를 이행하지 아니한 것은, 거래조건을 명확히 서면화하여 향후 대규모유통업자로 하여금 납품업자에게 부당한 요구를 하지 못하게 하려는 대규모유통업법 12조의 취지에 비추어 그 위법성이 가벼운 것으로 평가할 수는 없다.
 4) 원고들은 전국적인 유통망을 확보하고 있는 대형마트로 상당한 시장점유율(2011년 기준 32%)을 차지하고 있어 법 위반의 파급효과가 크다고 할 것이므로, 공정한 유통질서의 확립을 위하여 엄격한 제재의 필요성이 인정된다.
(2) 관련 납품대금 산정의 위법 여부
㈎ 원고들의 구체적 주장
 원고들은 소외 1 회사가 원고들 매장에서 원고들 명의로 닭강정을 조리·판매하여 매출을 발생시키면 그 매출에 비례하여 수수료를 얻은 것일 뿐이므로, 원고들이 서면계약서를 작성하지 않은 행위가 원고들의 닭강정 매입액 전체에 영향을 미치는 것은 아니다. 따라서 거래에 직·간접적 영향이 없는 이상 위반행위와 상품간의 관련성을 인정할 수 없다고 할 것이므로, 닭강정 판매금액을 기준으로 과징금을 부과한 피고의 처분은 위법하다.
㈏ 판단
대규모유통업법 시행령 28조 1항 및 과징금고시 Ⅱ.4.가.에서 관련 납품대금이란 대규모유통업자가 위반행위를 한 기간 동안 구매한 관련상품의 매입액 또는 이에 준하는 금액에 해당한다고 규정하고, 과징금고시 Ⅱ.4.나.에서는 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위유형별로 개별적·구체적으로 판단한다고 규정하면서, 당해 위반행위로 인하여 거래가 실제로 이루어지거나 이루어지지 아니한 상품이 포함된다고 하고 있다.
 원고들은 소외 1 회사와의 위수탁거래 기본계약을 체결하여 그 납품받은 닭강정을 소외 1 회사의 종업원들이 판촉사원으로 원고들의 매장에 파견되어 이를 조리·판매할 것으로 약정하였다. 즉 원고들과의 서면약정 없이 이루어진 파견 종업원들의 조리 및 판매행위로 인하여 닭강정의 매출 및 이를 위한 소외 1 회사로부터의 상품매입이 발생하게 되는 것이고, 원고들은 그 매입닭강정에 대한 판매수수료 수익을 얻을 수 있는 것이다. 따라서 파견 종업원들이 원고들 매장에서 조리·판매한 닭강정(이는 소외 1 회사에서 원고들에게 납품한 닭강정의 거의 전부인 것으로 보인다.)은 모두 서면 미작성행위에 의하여 영향을 받는 상품에 해당한다고 할 것이므로, 위 기간 동안 원고들이 납품받아 매출한 전체 금액을 대규모유통업법상 관련 납품대금으로 인정함은 타당하다. 원고들의 주장은 이유 없다.
(3) 부과기준율 산정의 위법 여부
㈎ 원고들의 구체적 주장
 원고들의 서면 미작성행위로 인하여 피해를 입은 납품업자는 이 사건 닭강정의 납품업자인 소외 1 회사 1개의 사업자가 있을 뿐이다. 피고가 말하는 37개 매장에서 손해가 발생하였다는 것은, 소외 1 회사가 무단으로 원고들 매장에 입점한 점포운영권을 제3자들에게 양도한 후 이들과 거래를 일방적으로 중단하였기 때문에 발생한 것이지 원고들의 서면 미작성행위와는 관련 없다. 원고들의 서면 미작성행위로 인한 파급효과가 크다거나 공정거래의 저해정도가 심하다는 피고 주장의 논거는 이유 없으므로, 원고의 행위를 ‘중대한 위반행위’로 평가하여 40%의 부과기준율을 적용한 것은 위법하다.
㈏ 판단
 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고가 과징금 산정과 관련하여 위반행위의 중대성을 ‘중대한 위반행위’로 판단하여 40%의 부과기준율을 적용한 것은 위법하지 않다.
 1) 원고들은 국내 대형마트 2위의 사업자로서 대규모유통업에서의 공정거래질서 확립에 미치는 파급효과가 큰 것은 부인할 수 없고, 원고들과 납품업자 사이에 법적 분쟁이 발생한다면 계약조건을 서면화하지 아니한 납품업자들의 적절한 대응이 어려워지므로 그 위반행위의 정도가 가볍지 않다. 비록 거래상대방이 소외 1 회사 1개의 사업자가 전부라 하여도, 소외 1 회사가 입점한 원고들의 매장이 37개에 해당하여 파급효과가 가볍다고 볼 수 없다.
 2) 원고들은 소외 1 회사에서의 요청에 의하여 종업원 파견이 이루어진 것이고, 파견에 관한 조건을 모두 구두로 합의하였고, 다만 이를 서면으로 작성하지 못하였을 뿐이므로 그 위법성의 정도가 중하지 않다고 주장한다. 그러나 납품업자들이 자발적으로 직원을 파견하는 경우에 오히려 대규모유통업자로 하여금 부당한 요구를 하지 못하도록 그 조건을 명확하게 할 필요성이 더욱 커진다고 볼 수도 있고, 또한 원고들의 주장과 같이 구두 합의가 있었던 것이 사실이라 하여도 그 사실만으로 이 사건 원고들 위반행위의 위법성을 경감시킨다고 보기 어렵다.
 3) 피고가 마련한 과징금고시 개정안의 세부평가기준표(갑10)에서는 위반행위정도를 부당성/거래조건악화(부과비중 0.3), 위반행위 유형(0.3), 납품업체 수(0.1), 위반행위 수(0.1), 매출액(0.1), 관련매입액(0.1)의 비중치와 상(3점), 중(2점), 하(1점)에 해당하는 부과수준별 해당등급의 점수를 곱하여 산정한 점수가 1.4 이상 2.2 미만의 경우에는 중대한 위반행위로 평가하도록 되어 있다. 그런데 원고의 주장대로 위반행위정도의 부당성/거래조건악화, 원고들의 납품업체 수, 위반행위의 수, 관련매입액 부분을 ‘하’로 평가하더라도, 원고들의 위반행위의 유형(법 12조 위반) 및 매출액(3개년 평균 매출액 1조 원 이상)은 ‘상’에 해당함이 명백하여 피고가 마련한 과징금고시 개정안의 세부평가기준표에 의하더라도 합산점수가 최소한 1.8에 이르러 중대한 위반행위에 해당한다. 또한, 과징금고시 개정안에 의하면 중대한 위반행위의 경우 현행 고시의 40%보다 높은 50%의 부과기준율을 부과하고 있다는 점에 비추어 보아도 이 사건 피고의 부과기준율 산정이 위법하다고 할 수는 없다.
(4) 비례의 원칙 위배 여부
㈎ 원고들의 구체적 주장
 원고들에게 부과된 과징금 액수는 원고들이 실제 소외 1 회사로부터 취득한 판매수수료 합계인 348,000,000원보다도 많다. 이는 원고들의 위반행위의 위법성 정도, 원고들이 얻은 이익의 정도에 비례하지 아니한다. 현재 과징금고시는 법 위반행위와의 관련성과 비례성이 떨어져 실제 법 위반행위의 내용을 현저히 초과하는 과징금이 부과될 수 있는 점이 지적되어 피고 스스로 과징금고시의 개정안을 마련하여 법 위반금액의 비율에 의한 과징금 산정 조항을 신설하고 있기도 하다. 결국 피고가 정한 과징금 액수는 그 위법성의 정도에 비추어 과중하여 비례의 원칙을 위반하였다.
㈏ 판단
 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고의 이 사건 과징금납부명령이 과중하여 비례의 원칙을 위반한 것으로 볼 수는 없다.
 1) 원고들은 사건의 경위에 비추어 볼 때 위법성의 정도가 경미한 것처럼 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 대규모유통업법 12조의 입법취지에 비추어 원고들의 위반행위는 그 위법성의 정도가 가볍지 아니하다.
 2) 제재적 행정처분의 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조). 현행의 과징금고시가 대규모유통업법 35조, 시행령 28조를 위반하여 정해진 것이 아닌 이상 현행 고시가 정하는 바에 따라서 과징금을 산정한 것이 재량권의 일탈이라고 보기 어렵다. 한편, 이 사건 관련 납품대금은 그에 해당하는 전체 닭강정이 소외 1 회사에서 파견된 종업원이 관여하여 조리·판매된 것으로 보이므로, 과징금고시 개정안에 의한 법위반금액의 비율은 1 내지 그에 근접한 것이 되어 설령 과징금고시 개정안의 취지를 반영한다 하여도 과징금의 액수는 작아지지 않을 것으로 보인다.
 3) 원고들에 대한 과징금은 불공정한 거래행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위한 행정상 제재금으로서의 성격 또한 갖는다고 할 것이므로, 단순히 원고들이 얻은 수익보다 과징금이 많다는 이유만으로 비례의 원칙에 위반한다고 단정할 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 과징금납부명령은 적법하다. 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소한 원고들이 부담하기로 한다.
[별지 생략]

판사 이균용(재판장) 정재훈 성충용