시정명령등취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2024.01.11 / 시행일:

【원 고】 ○○○ 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김의환 외 3인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 1인)
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 법무법인 도담 담당변호사 김남주)
【변론종결】2023. 10. 26.
【주 문】
 1. 피고가 2020. 5. 11. 전원회의 의결 제2020-106호로 원고 △△△ 주식회사에 대하여 한 별지 1의 제5항 기재 과징금납부명령 중 432,000,000원을 초과하는 부분을 취소한다.
 2. 원고 ○○○ 주식회사의 청구와 원고 △△△ 주식회사의 나머지 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송비용 중 원고 ○○○ 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 ○○○ 주식회사가 부담하고, 원고 △△△ 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분의 40%는 원고 △△△ 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담하며, 보조참가로 인한 부분은 각자 부담한다.

【청구취지】 피고가 2020. 5. 11. 전원회의 의결 제2020-106호로 원고 ○○○ 주식회사에 대하여 한 별지 1의 제1 내지 4항 기재 시정명령, 공표명령과 원고 △△△ 주식회사에 대하여 한 별지 1의 제5항 기재 과징금납부명령을 모두 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
가. 원고들의 지위와 일반 현황
1) 소외 주식회사(이후 설립된 동일한 상호의 회사와 구별하여 이하 ‘구 소외 회사’라 하고, 다른 회사의 경우에도 ‘주식회사’ 표시는 생략한다)는 1973. 12. 28. 설립되어 선박건조업 등을 영위한 중소기업기본법 제2조 제1항에 따른 중소기업자(이하 ‘중소기업자’라 한다)가 아닌 사업자로서, 소외 1 회사 등 별지 3의 ‘수급사업자 현황’ 기재 250개 중소기업자(이하 ‘이 사건 수급사업자들’이라 한다)에게 도장 등 선박의 임가공 또는 선박부품 등의 제조를 위탁(이하 ‘이 사건 하도급거래’라 한다)하였으므로, 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(2019. 4. 30. 법률 제16423호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제2조 제2항 제1호에 따른 원사업자에 해당하고, 이 사건 수급사업자들은 하도급법 제2조 제3항에 따른 수급사업자에 해당한다. 
2) 구 소외 회사는 2019. 6. 3. 회사분할을 통해 소외 회사를 새로 설립하면서 존속회사의 상호를 소외 2 회사로 변경하였다. 분할신설회사인 소외 회사는 구 소외 회사의 조선 및 해양플랜트, 엔진기계 등의 사업 부문을 승계하였고, 소외 2 회사는 소외 회사의 지주회사가 되었는데, 2023. 3. 28. 현재의 상호인 원고 ○○○ 주식회사로 명칭을 변경하였고, 소외 회사도 같은 날 현재의 상호인 원고 △△△ 주식회사로 명칭을 변경하였다. 
3) 이 사건에서 문제가 되는 행위들은 구 소외 회사의 분할 전 하도급법 위반행위이므로, 피고는 존속회사인 원고 ○○○ 주식회사에 대하여 별지 1의 제1 내지 4항 기재 시정명령과 공표명령을 부과하되, 다만 별지 1의 제5항 기재 과징금은 하도급법 제25조의3 제2항, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제55조의3 제3항 제2호에 따라 분할신설회사인 원고 △△△ 주식회사에 부과하였다(이하에서는 구 소외 회사의 이 사건 하도급거래와 하도급법 위반행위를 존속회사인 원고 ○○○ 주식회사의 것으로 보아 설시하기로 한다). 
4) 원고 ○○○ 주식회사의 일반 현황은 아래 [표 1] 기재와 같다.
[표 1] 원고 ○○○ 주식회사의 일반 현황(단위: 백만 원, 명)구분자산총계매출액당기순이익상시 종업원 수2014년31,999,35823,463,461(1,754,677)26,7102015년30,184,78024,472,344(1,548,057)27,4092016년29,566,88915,235,292284,91323,0772017년19,930,21510,105,8394,092,46016,5042018년19,677,9508,066,702(351,119)14,785
나. 이 사건 하도급거래의 구조
1) 사업의 현황과 특성
가) 원고 ○○○ 주식회사는 조선사업, 해양플랜트사업, 엔진기계사업, 특수선사업 등을 영위하고 있고, 주력 사업은 조선사업과 해양플랜트사업이다. 조선해양플랜트산업의 일반적인 특징으로는 수주산업으로서 주문형 생산 산업이고, 노동집약적 산업이라는 점, 경기순환의 진폭이 매우 큰 산업이라는 점을 들 수 있다.
나) 조선해양플랜트산업은 기본적으로 고객의 주문에 따른 생산이 이루어지기 때문에 건조하는 선박이나 해양플랜트를 표준화하여 생산하기 어렵고, 발주자의 다양한 요구를 반영해야 하며, 발주자 요구 등으로 설계변경이 자주 발생하기도 한다. 그리고 선박이나 해양플랜트 건조 과정에는 용접·전장·계장·도장 등 복잡한 제조공정을 거쳐야 하고, 공정의 표준화·자동화가 매우 어려운 조건이기 때문에 숙련된 노동력이 필요하다. 특히 용접·전장·계장·도장 등 다양한 임가공 작업에 많은 인력이 투입된다. 선박건조의 일반적인 공정을 도식화하면 아래 [표 2] 기재와 같다.
[표 2] 선박건조 공정 생략
다) 조선해양플랜트산업에서 선박 수요는 국제경기, 교역량, 유가 및 원자재 가격 변동 등에 매우 민감하게 반응하고, 이에 따라 주기적으로 선박과 해양플랜트의 수주가 급감하면서 사업 현황에 부진을 겪기도 한다.
2) 이 사건 하도급거래 형태
원고 ○○○ 주식회사의 이 사건 하도급거래는 선박 등의 부품에 대한 제조를 위탁하는 ‘부품조달 하도급거래’와 선박 등에 대한 임가공을 위탁하는 ‘임가공 하도급거래’로 구분된다. ‘부품조달 하도급거래’는 선박·해양플랜트·엔진 등 제작에 필요한 부품 제조를 위탁하여 납품받는 일반적인 형태의 거래로서 원고 ○○○ 주식회사와 사외협력사들 간 거래이고, ‘임가공 하도급거래’는 도장, 의장, 용접, 조립 등 임가공 작업을 위탁하는 형태의 거래로서 원고 ○○○ 주식회사와 사내협력사들 간 거래이다.
가) 사외협력사와의 하도급계약 방식
(1) 하도급거래 절차
(가) 원고 ○○○ 주식회사와 사외협력사들은 하도급거래의 기본적인 사항을 정하는 ‘기본계약’을 체결하고, 이러한 기본계약에 따라 납품하는 품목의 단가를 정하는 ‘단가계약’을 체결하며, 부품의 공급 건이 발생하여 부품의 제조를 위탁하는 경우 ‘개별계약’을 체결한다. 단가계약은 1년 정도의 기간으로 체결하고, 특별한 사정이 없는 한 매년 입찰을 통해 체결하지만 실제로는 단가를 갱신하는 형태로 계속적 거래관계를 맺고 있다. 단가계약 체결 과정은 아래 [표 3] 기재와 같다.
[표 3] 단가계약 체결 과정 생략
(나) 위와 같은 과정을 거쳐 단가계약이 체결되면 해당 단가를 바탕으로 원고 ○○○ 주식회사가 발주시스템(HIPRO)을 통해 제조를 위탁할 품목을 발주하고, 사외협력사들은 발주를 바탕으로 해당 품목의 제작과 납품을 진행한다.
(2) 하도급대금 산정 방식
원고 ○○○ 주식회사와 사외협력사 간 하도급대금은 일반적인 납품거래와 마찬가지로 단가계약에 따라 정해진 단가와 물량에 따라 결정된다.
나) 사내협력사와의 하도급계약 방식
(1) 하도급계약 과정
(가) 원고 ○○○ 주식회사와 사내협력사 간의 하도급계약이 체결되기 위해서는 먼저 사내협력사 ‘등록’을 거치게 되는데, 원고 ○○○ 주식회사는 자체 판단 아래 해당 작업을 수행할 사내협력사들을 선정하고, 등록할 사내협력사들과 공사 위탁에 관한 기본적인 조건들을 정하는 1년 단위의 ‘기본계약’을 체결한다. 이 기본계약에 따라 구체적인 작업이 있는 경우 ‘협력사공사계약’이라는 명칭의 개별계약을 체결하게 된다.
(나) 개별계약 체결은 다음과 같은 과정을 거친다. 즉, ① 원고 ○○○ 주식회사의 조선사업부 소속 생산부서가 위탁할 작업 내용이 담긴 외주시공의뢰서를 사내협력사에게 보내어 공사를 의뢰하고, ② 사내협력사가 해당 의뢰에 대한 견적서를 제출하면, ③ 생산부서가 견적서를 확인한 후 계약서를 작성하여 이를 사내협력사에 송부한다. ④ 이후 사내협력사가 해당 계약서를 승인하고, ⑤ 최종적으로 원고 ○○○ 주식회사 조선협력사지원팀이 승인하여 계약이 체결된다.
(다) 하도급대금 정산은 매월 말에 한 달 동안 수행한 작업 실적을 확인하여 한 번에 정산하는 방식으로 이루어진다. 원고 ○○○ 주식회사는 한 달 동안의 작업 내용과 각종 수당에 따라 사내협력사에게 외주 기성지급내역서를 발행하며, 이를 토대로 정산합의를 진행한다.
(2) 하도급대금 산정 방식
(가) 원고 ○○○ 주식회사와 사내협력사 간 하도급대금 산정 방식은, 납품 물량에 위탁 품목의 단가를 곱하여 하도급대금을 결정하는 사외협력사들과의 계약형태와 달리 ‘품셈공수’에 세부공종별 시간당 임률, 즉 임률단가(계약단가)를 곱하여 하도급대금을 결정하는 것으로, 이러한 방식으로 체결되는 계약을 ‘공수계약’이라 한다. 여기서 ‘공수(工數, Man Hour)’란 일정한 작업의 완성에 소요되는 시간의 수를 의미하는데, 조선사들은 물리적 단위(EA, ㎡ 등)로 된 물량을 필요한 노동시간으로 환산하기 위해 위 개념을 사용한다.
(나) ‘계약단가’는 원고 ○○○ 주식회사는 공종(작업의 종류)별로 책정한 1공수당 임률단가로서 매년 갱신되어 1년 동안 유지된다. 
(다) ‘품셈공수’는 실제 투입된 노동 시간(실투입공수)을 의미하는 것이 아니고, 작업 물량에 ‘품셈’, ‘계수’, ‘생산성’을 적용하여 산출되는 공수를 말하는데, 각각의 개념은 다음과 같다.
① 먼저 ‘품셈’은 정상적인 상황에서 작업의 단위 물량에 투입되는 작업 시간을 공수로 나타낸 값이다. 품셈은 현장에서는 예상하지 못한 작업 난이도 상승, 인원·자재 투입 지연, 기상 악화, 선공정에서 발생한 오작 등 여러 현실적인 요소를 배제한 이상적인 개념이기 때문에 실제 현장에서 발생하는 다양한 어려움을 반영하지는 못한다. 
 ② ‘계수’는 동일한 내용의 작업이라고 하더라도 작업장, 작업 대상 선박의 종류(선종), 작업 구역, 블록 및 구획의 형태 등에 따라 필요한 공수가 달라질 수 있으므로 이러한 난이도 차이를 반영하기 위한 개념이다. ‘품셈’이 표준적인 작업에 대한 공수 산정기준이라면, ‘계수’는 각각의 세부적인 작업 여건과 작업 난이도를 고려하여 품셈을 조정하는 역할을 한다. 
③ ‘생산성’은 생산성의 향상을 반영하기 위한 개념이다. 동일한 작업이라고 하더라도 장기간 이루어짐에 따라 숙련도 향상, 설비 투자, 공법 개선 등의 요인으로 인해 투입되는 공수가 줄어들 수 있기 때문이다. 생산성은 ‘품셈다운율’이라고도 불리며, 품셈공수 값을 낮추는 요인으로 작용한다. 원고 ○○○ 주식회사는 당해 연도의 생산성을 전년도 품셈에서 당해 연도의 품셈을 뺀 값에서 전년도 품셈을 나누어 계산하고 있다.
(라) 원고 ○○○ 주식회사의 하도급대금 산정방식을 계산식으로 정리하면 아래 [표 4] 기재와 같다.
[표 4] 품셈공수에 따른 하도급대금 결정방식□ 하도급대금 = 품셈공수 × 계약단가 ▷ 품셈공수 = 항목별 물량 × 품셈값 × 계수1 × ... 계수n × (1-생산성 향상률)
(3) 공수의 산정 및 결정 과정
 앞서 본 것처럼 계약단가는 1년간 고정되어 있는 값이므로 원고 ○○○ 주식회사가 해당 공사에 대한 공수를 배정하면 바로 하도급대금이 결정된다. 공수를 배정하는 방법은 사전에 계획된 ‘본공사’와 선주 요구, 설계변경 등과 같이 공사 과정에서 예상치 못한 사유로 발생하는 ‘추가공사’ 간에 차이가 있다.
(가) 본공사
 ‘본공사’는 사전 설계 작업과정에서 물량이 집계되는 부분에 대한 공사로서 ① 설계부서에서 설계 작업을 거쳐 물량을 결정하고, ② 생산기획부에서 물량에 품셈, 계수, 생산성 향상률을 적용하여 해당 작업에 필요한 공수를 산출한 후 각 생산부서에 공수를 배정한 다음, ③ 각 생산부서는 배정받은 작업과 공수를 기준으로 수급사업자와 개별계약을 체결하여 본공사를 진행하게 된다. 구체적인 본공사 공수 결정 과정은 아래 [표 5] 기재와 같다.
[표 5] 본공사 공수 결정 과정 생략
(나) 추가공사
① 추가공사는 사전에 계획되어 있던 작업이 아니기 때문에 해당 공사에 대한 공수를 별도로 배정하는 과정이 필요하다. 추가공사에 대한 공수를 뜻하는 추가공수의 결정 과정은 다음과 같다. 즉, ㉮ 먼저 추가공사가 발생하면 추가공사를 수행할 원고 ○○○ 주식회사의 생산부서에서 추가공수 검토의뢰서를 작성하는데, 추가공수 검토의뢰서에는 추가공수 산출내역이 포함된다. ㉯ 이후 생산부서는 해당 추가공사의 필요성에 대한 확인부서(추가공사의 원인이 설계오류인 경우 설계부서, 시공 잘못인 경우 시공부서 등)의 확인 및 결재와 ㉰ 생산부서장(부장), 담당 임원(상무·상무보), 부문장(전무)의 결재를 거친 후 이를 생산기획부에 제출한다. ㉱ 생산기획부는 제출받은 추가공수 검토의뢰서의 요청공수가 타당하게 산출되었는지 검토한 다음 최종적으로 반영할 공수인 검토공수를 결정하고, 이후 추가공사에 배정할 공수를 시스템에 등록한다. 이를 도식화하면 아래 [표 6] 기재와 같다.
[표 6] 추가공수 검토 절차도 생략
② 추가공수는 대부분의 경우 작업이 상당 부분 진행된 후 실제 작업한 내역을 근거로 요청한다. 이때 생산부서가 산정하는 추가공수는 기본적으로 작업 물량을 바탕으로 산출된다. 추가공수 산출내역에는 해당 추가작업의 내용과 물량을 기록하고, 품셈이 있는 경우에는 물량과 품셈을 곱하여 추가공수를 산정한다. 하지만 추가공사는 예상치 못한 사유로 발생할 때가 많기 때문에 사전에 정해진 품셈이 없는 경우가 많다. 이러한 경우 생산부서는 실제 투입된 노동시간(실투입공수)을 기준으로 공수를 산정하기도 한다. 
③ 생산부서에서 추가공수를 요청하면 생산기획부는 요청공수 산출근거 등을 검토하여 실제로 해당 공사에 배정할 공수를 최종적으로 결정한다.
④ 위와 같은 과정을 거쳐 추가공수가 확정되면 생산부서는 배정된 공수를 기준으로 수급사업자들과 개별계약을 체결한다. 
다. 원고 ○○○ 주식회사의 행위
 피고가 하도급법 위반으로 본 원고 ○○○ 주식회사의 행위는 아래와 같다.
1) 서면발급의무 위반행위
 피고는, 원고 ○○○ 주식회사가 2014. 10. 23.부터 2018. 9. 30.까지의 기간 동안 소외 1 회사 등 202개 사내협력사에게 선박 또는 해양플랜트의 제조와 관련한 공사 총 48,467건을 위탁하면서, 하도급대금과 그 지급방법 등을 적은 서면을 사내협력사의 작업 시작 전에 발급하지 않고 작업을 시작한 후 최소 1일에서 최대 416일이 지난 다음에 지연발급하였다고 보았다. 
2) 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위
 피고는, 원고 ○○○ 주식회사가 2016. 1. 1.부터 2016. 6. 30.까지의 기간 중 소외 3 회사 등 48개 사외협력사들의 선박 엔진 관련 품목에 대하여 종전 단가 대비 10%의 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하였다고 보았다. 
3) 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 행위
 피고는, 원고 ○○○ 주식회사가 2016. 12. 1.부터 2018. 9. 30.까지의 기간 동안 사내협력사들에게 도장, 조립 등 선박에 대한 임가공을 위탁하면서, 협력사들이 수행한 추가공사에 대한 공수를 결정하는 과정에서 원고 ○○○ 주식회사의 조선사업부 소속 생산기획부가 생산부서에서 추가공수를 요청한 9,940건의 추가공사 중 7,854건의 공사에 대한 요청공수를 일방적으로 삭감하였고, 위 7,854건의 요청공수 삭감 건 중 1,785건의 공사에 대하여는 사내협력사의 제조원가보다 낮게 하도급대금을 결정하였다고 보았다.
라. 피고의 처분
1) 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령
가) 피고는 원고 ○○○ 주식회사가 ① 수급사업자의 작업 시작 전에 서면을 발급하지 아니한 행위가 하도급법 제3조에서 규정하고 있는 서면발급의무 위반행위에 해당하고, ② 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위가 하도급법 제4조 제2항 제1호의 부당한 하도급대금 결정 행위에 해당하며, ③ 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 행위가 하도급법 제4조 제2항 제5호의 부당한 하도급대금 결정 행위에 해당한다고 보았다.
나) 이에 피고는 2020. 5. 11. 전원회의 의결 제2020-106호로 원고 ○○○ 주식회사에게, 향후 동일 또는 유사한 하도급법 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 하도급법 제25조 제1항에 따라 별지 1의 제1 내지 3항 기재와 같이 재발방지명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 하는 한편, 위법사실의 효과가 지속되고 피해가 계속될 것이 명백한 경우에 해당하여 공표를 함으로써 피해자인 수급사업자들이 자신의 권익구제를 위한 법적 조치를 취할 수 있도록 할 필요가 있다고 인정된다고 보아 하도급법 제25조 제3항에 따라 별지 1의 제4항 기재와 같이 공표명령(이하 ‘이 사건 공표명령’이라 한다)을 하였다. 
다) 또한 피고는 원고 ○○○ 주식회사가 2016. 7. 24.까지 서면발급의무를 위반한 행위와 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위가 모두 위반행위가 중대하거나 파급효과가 큰 경우에 해당하고, 서면발급의무 위반행위와 직접 관련된 수급사업자가 30개 이상이며, 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위는 그로 인한 위반금액이 3,000만 원을 초과하여 과징금 부과대상에 해당한다고 보았다. 아울러 피고는 원고 ○○○ 주식회사가 2016. 7. 25. 이후 서면발급의무를 위반한 행위와 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 행위도 공정한 하도급거래질서 확립에 미치는 파급효과가 상당하고, 관련된 수급사업자가 다수인 경우로서 과징금 부과대상에 해당한다고 보았다. 
 이에 따라 피고는, ① 2016. 7. 24.까지의 하도급법 위반행위에 대하여는 하도급법 제25조의3 제1항, 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령」(2016. 1. 22. 대통령령 제26933호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 하도급법 시행령’이라 한다) 제13조 제1항 [별표 2] 및 구 「하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시」(2013. 5. 22. 공정거래위원회고시 제2013-1호로 개정되어 2016. 7. 25. 공정거래위원회고시 제2016-10호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 과징금고시’라 한다)에 의하여, ② 2016. 7. 25. 이후의 하도급법 위반행위에 대하여는 하도급법 제25조의3 제1항, 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령」(2016. 1. 22. 대통령령 제26933호로 개정되어 2018. 10. 16. 대통령령 제29238호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 하도급법 시행령’이라 한다) 제13조 제1항 [별표 2] 및 구 「하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시」(2016. 7. 25. 공정거래위원회고시 제2016-10호로 개정되어 2018. 10. 18. 공정거래위원회고시 제2018-18호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 과징금고시’라 한다)에 의하여 분할신설회사인 원고 △△△ 주식회사에게 별지 1의 제5항 기재와 같이 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 이 사건 시정명령 및 이 사건 공표명령과 통틀어 지칭할 경우에는 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2) 이 사건 과징금납부명령의 산정 근거
 이 사건 과징금납부명령의 구체적인 산정 근거는 다음과 같다.
가) 2016. 7. 25. 이전의 위반행위 관련
(1) 기본 산정기준
(가) 산정방법
 피고는 2014. 10. 23.부터 2016. 7. 24.까지의 서면발급의무 위반행위 및 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위에 대하여 기본 산정기준을 하도급법 제25조의3, 개정 전 하도급법 시행령 제13조 제1항 [별표 2] ‘과징금 부과기준’에 따라 하도급대금의 2배 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정하였다.
(나) 하도급대금 및 위반금액의 산정
 개정 전 하도급법 시행령 [별표 2]에 따르면, 하도급대금은 해당 하도급거래의 계약금액으로, 위반금액은 하도급법 위반 관련 미지급금액으로 규정하고 있다. 피고가 이에 따라 산정한 하도급법 위반 관련 하도급대금 및 위반금액은 아래 [표 7] 기재와 같다(다만 서면발급의무 위반행위는 성질상 개정 전 과징금고시 Ⅱ. 5.의 규정에 따른 하도급법 위반 관련 미지급금액이 없다).
[표 7] 하도급법 위반 관련 하도급대금 및 위반금액(단위: 원, 부가가치세 제외)적용 고시위반기간하도급법 위반 행위관련 하도급대금주9)(A)위반금액(B)위반금액 비율(B/A)개정 전 과징금 고시2014. 10. 23.∼2016. 7. 24.서면발급의무 위반270,626,736,282-?부당한 하도급대금 결정(일률적 단가 인하)45,841,883,5175,093,875,900?합계316,468,619,7995,093,875,9001.6%
(다) 과징금 부과율을 곱한 기본 산정기준
 피고가 개정 전 하도급법 시행령 [별표 2]에 따라 산정한 점수를 기준으로 과징금 부과율을 정하고, 하도급대금의 2배 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정한 기본 산정기준은 아래 [표 8] 기재와 같다.
[표 8] 기본 산정기준 계산 내역(단위：원, 부가가치세 제외)하도급대금의 2배(A)부과점수과징금 부과율(B)기본 산정기준(A×B)632,937,239,59860점주10)5%주11)31,646,861,979
(2) 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정
 피고는 개정 전 과징금고시 Ⅳ. 2. 다. (1)의 규정에 의하여 사건심사 착수보고 전에 위반행위를 자진 시정함에 따른 감경률 2.98%와 하도급 3대 가이드라인 도입·운용에 따른 감경률 15% 합계 17.98%를 기본 산정기준에 적용하여 아래 [표 9] 기재와 같이 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정금액을 25,956,756,195원으로 산정하였으나, 위 금액이 위반금액의 5배를 초과함에 따라 개정 전 과징금고시 Ⅳ. 2. 마. (2)의 규정에 따라 위반금액의 5배인 25,469,379,500원을 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정금액으로 산정하였다. 행위 또는 행위자 요소에 의해 조정된 산정기준은 아래 [표 9] 기재와 같다.
[표 9] 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정내역(단위：원, 부가가치세 제외)기본 산정기준감경률감경 후 금액위반금액의 5배조정산정기준31,646,861,97917.98%25,956,756,19525,469,379,50025,469,379,500
(3) 부과과징금의 결정
 피고는 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정금액이 부당이득 환수 목적을 달성하기 위해 필요한 범위에 비하여 과중하다고 판단되고, 하도급법 위반금액의 비율이 1.6%로 비교적 낮으며, 조선업종의 장기 불황으로 경영상황이 어렵다는 이유로 개정 전 과징금고시 Ⅳ. 3.에 따라 조정금액에서 20%를 감경한 후 개정 전 과징금고시 Ⅳ. 3. 다.의 규정에 따라 1백만 원 단위 미만의 금액을 버리고 부과과징금을 203억 7,500만 원으로 결정하였다.
나) 2016. 7. 25. 이후의 위반행위 관련
(1) 2016. 7. 25. 이후 서면발급의무 위반행위의 경우
(가) 기본 산정기준
 피고는 2016. 7. 25.부터 2018. 9. 30.까지의 서면발급의무 위반행위에 대하여 개정 하도급법 시행령 제13조 제1항 [별표 2] 3.의 위임에 따른 개정 과징금고시 IV. 1. 가. [별표] ‘세부평가 기준표’에 따라 산정한 점수가 1.6점이므로, 개정 과징금고시 IV. 1.의 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보았다[피고는 의결서에 중대성의 정도를 ‘중대성이 약한 위반행위’라고 기재하였으나(갑 제1호증 75면 참조), 1.4점 이상 2.2점 미만은 ‘중대한 위반행위’이므로, 합계 1.6점의 이 부분 서면발급의무 위반행위는 ‘중대한 위반행위’에 해당한다]. 다만 이 부분 서면발급의무 위반행위는 관련 하도급대금이 149,280,534,150원이나, 앞서 본 것처럼 서면발급의무 위반행위의 경우 성질상 하도급법 위반 관련 미지급금액이 없어 위반금액이 없으므로, 피고는 이 부분 서면발급의무 위반행위에 대하여 위반금액의 비율을 산정하기 곤란하다는 이유로 개정 과징금고시 IV. 1. 다.에 따른 부과기준금액 1억 원 이상 3억 원 미만의 정액과징금 규정을 적용하되, 산정점수(1.6점)를 고려하여 1억 5,000만 원을 기본 산정기준으로 정하였다.
(나) 1차 조정
 피고는 피해 수급사업자 수가 70개 이상이라는 이유로 개정 과징금고시 Ⅳ. 2. 나. (2)에 따라 20%를 가중한 1억 8,000만 원을 1차 조정 산정기준으로 하였다.
(다) 2차 조정
 피고는 별다른 조정사유가 없다는 이유로 1차 조정 산정기준과 같은 1억 8,000만 원을 2차 조정 산정기준으로 하였다. 
(라) 부과과징금 결정
 피고는 2차 조정 산정기준이 부당이득 환수 목적을 달성하기 위해 필요한 범위에 비하여 과중한 것으로 판단되고, 조선업종의 장기 불황으로 경영상황이 어렵다는 이유로 개정 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. (2)에 따라 2차 조정 산정기준에서 10%를 감경하여 부과과징금을 1억 6,200만 원으로 결정하였다.
(2) 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 행위의 경우
(가) 기본 산정기준
 피고는 원고 ○○○ 주식회사의 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 행위에 대하여 개정 과징금고시 IV. 1. 가. [별표] ‘세부평가 기준표’에 의하여 산정한 점수가 2.2점이므로, 개정 과징금고시 IV. 1. 다. 규정의 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하고, 이 부분 행위의 관련 하도급대금이 5,478,636,439원이나, 위반금액 산정이 어려워 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에 해당한다는 이유로 부과기준금액 3억 원 이상 5억 원 이하의 정액과징금 규정을 적용하되, 산정점수(2.2점)를 고려하여 3억 원을 기본 산정기준으로 정하였다. 
(나) 1·2차 조정
 피고는 별다른 조정사유가 없다는 이유로 3억 원을 1·2차 조정 산정기준으로 하였다. 
(다) 부과과징금 결정
 피고는 조정 산정기준이 부당이득 환수 목적을 달성하기 위해 필요한 범위에 비하여 과중한 것으로 판단되고, 조선업종의 장기 불황으로 경영상황이 어렵다는 이유로 개정 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. (2)에 따라 2차 조정 산정기준에서 10%를 감경하여 부과과징금을 2억 7,000만 원으로 결정하였다.
다) 소결
 따라서 피고는 원고 △△△ 주식회사에게 과징금 208억 700만 원[= 2016. 7. 25. 이전 하도급법 위반행위에 대한 과징금 203억 7,500만 원(2016. 7. 25. 이전 서면발급의무 위반행위 및 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위에 대한 과징금) + 2016. 7. 25. 이후 하도급법 위반행위에 대한 과징금 4억 3,200만 원(= 2016. 7. 25. 이후 서면발급의무 위반행위에 대한 과징금 1억 6,200만 원 + 2016. 7. 25. 이후 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 행위에 대한 과징금 2억 7,000만 원)]을 부과하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
1) 처분사유의 부존재
가) 서면발급의무 위반행위 관련
(1) 하도급법 제3조 제1항, 제2항의 문언에 따르면, 원사업자는 하도급계약의 내용 등 하도급법령에 규정된 내용을 적은 서면을 발급할 의무만 있을 뿐, 원사업자와 수급사업자인 사내협력사의 서명 또는 기명날인까지 완료된 서면을 발급할 의무가 있다고 해석할 수는 없다. 특히 원고 ○○○ 주식회사가 전자계약시스템에 협력사공사계약서를 업로드하면 더 이상 계약조건을 변경할 수 없으므로, 전자계약시스템에 계약서를 올림으로써 서면발급의무 이행을 완료한 것이고, 이때를 서면발급일로 보아야 한다. 나아가 원고 ○○○ 주식회사가 작업시작일 이전에 계약서를 발송하였음에도 사내협력사들의 사정으로 인하여 서명이 지체된 경우까지 서면발급의무 위반에 따른 책임을 부담한다고 볼 수 없다.
(2) 피고는 을 제2호증(원고들 제출 서면지연발급 내역)에 기재된 ‘작업착수일’을 기준으로 서면발급의무 위반 여부를 판단하였는데, 위 작업착수일은 계약서 작성시점에 예측하여 기재한 ‘예정일’에 불과하고, 실제 작업을 시작한 날에 해당하지 않는다. 더욱이 일부 공사의 경우에는 실제 작업시작일이 을 제2호증의 ‘작업착수일’과 다르다는 점이 확인되었고, 검사도 피고가 고발한 서면지연발급행위 중 약 4%만을 기소하면서 나머지는 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피고는 실제 작업을 시작한 날을 객관적인 증거를 통해 충분히 증명하지 못하였다.
(3) 원고 ○○○ 주식회사가 서면에 포함될 내용에 관하여 사내협력사들과 사전에 합의하였고, 사내협력사들이 그 내용을 알 수 있었으므로, 설령 일부 공사가 시작된 이후 서면을 발급하였더라도 사내협력사들이 예상하지 못한 손해를 입었다고 보기 어렵다. 여기에 하도급법의 취지와 조선업종의 특성을 함께 고려하면, 서면발급의무 위반행위의 위법성이 인정되지 않는다. 
(4) 하도급법상 정당한 사유가 있는 경우에는 서면을 발급하지 않고도 작업에 착수할 수 있는데, 선박건조업은 수시로 추가공사가 발생하여 사전에 서면을 일일이 발급하기 어려운 점, 추가공사의 경우에는 서면발급 이전이라도 공사에 착수할 긴급한 필요가 있는 점 등을 고려할 때, 추가공사에 대하여 사전에 서면발급의무를 이행하지 못한 것을 들어 하도급법 제3조 위반이라고 볼 수 없다.
나) 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위 관련
(1) 원고 ○○○ 주식회사는 사외협력사들에게 충분한 정보를 제공하고 적정한 수준의 하도급대금에 관하여 협의하였다. 그 과정에서 제시한 구매목표금액은 원고 ○○○ 주식회사가 내부적으로 정한 목표금액으로서 ‘예정가격’과 동일한 개념이고, 납품가격은 사외협력사들이 입찰에 참여하면서 각자의 경제적 상황에 따라 투찰한 가격에 따라 결정되었으며, 구매목표금액이 높아지게 되었다고 하더라도 사외협력사들이 이에 응해야 할 의무가 없었다. 이처럼 사외협력사들이 자발적으로 단가인하에 참여한 이상 원사업자인 원고 ○○○ 주식회사가 하도급대금을 일방적으로 ‘결정’했다고 볼 수 없다.
(2) 2016년 상반기에 단가가 잠시 인하되었다고 하더라도 이는 6개월 후의 단가 환원 및 재검토를 전제로 한 조건부 단가인하여서 일률적인 단가인하 여부는 2016년 상반기만이 아닌 1년 전체를 기준으로 판단하여야 한다. 그런데 2016년 전체를 기준으로 볼 때, 단가인하율은 3.9∼13.1%로 사외협력사별로 상이하므로 일률적으로 단가가 인하되었다고 볼 수 없다.
(3) 원고 ○○○ 주식회사는 당시 국내 조선업 시장이 매우 어려웠던 상황에서 사업을 유지하기 위하여 구조조정 및 자구책 외에 원가절감이 필요하였기 때문에 사외협력사들에게 적극적인 협조를 요청하였으므로, 이는 경영상 불가피한 사유로서 하도급법 제4조 제2항 제1호의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 특히 실제 발주물량이 예상물량을 초과하여 오히려 하도급대금이 늘어난 경우도 상당수 존재하므로, 발주물량이 동일한 비율로 증가하여 일률적인 비율로 단가를 인하할 정당한 사유가 있었다고 볼 수 있다.
다) 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 행위 관련
(1) 원고 ○○○ 주식회사가 사내협력사들과 하도급대금을 합의하여 정한 이상 단가의 산정에 영향을 줄 수 있는 개별적인 구성요소인 품셈, 공수에 대한 구체적인 합의를 하지 않았더라도 일방적으로 하도급대금을 결정하였다고 볼 수 없다. 
(2) 원고 ○○○ 주식회사가 지급한 하도급대금이 낮은 단가인지 여부는 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하여야 한다. 그럼에도 피고는 협력업체와 생산부서의 요청공수를 그대로 실투입공수로 인정한 다음 실제로 존재하지도 않는 실투입공수를 토대로 제조원가를 임의로 산정하여 이를 비교대상으로 잘못 판단한 위법이 있다. 
2) 이 사건 과징금납부명령의 위법
가) 원고 ○○○ 주식회사의 서면발급의무 위반행위는 단순히 절차상 서명 또는 날인이 며칠 늦어진 것에 불과하고, 서명 또는 날인된 서면이 모두 교부됨으로써 하도급거래질서가 저해되지 않았으며, 전자계약시스템에 업로드한 서면과 동일한 내용으로 계약이 체결되고 대금이 모두 지급되어 피해를 입은 수급사업자가 없다. 또한 원고 ○○○ 주식회사의 서면발급의무 위반행위는 불법성이 크지 않고 파급효과가 인정되지 않는 형식적인 하자에 불과하다. 따라서 원고 ○○○ 주식회사의 서면발급의무 위반행위는 과징금 부과대상에 해당하지 아니하여 과징금을 부과할 필요성이 인정되지 않는다. 
나) 원고 ○○○ 주식회사의 하도급법 위반행위 중 2016. 7. 25. 이전 서면발급의무 위반행위에 대하여도 2016. 7. 25. 이후 서면발급의무 위반행위와 마찬가지로 반성적 고려에 따라 개정된 개정 과징금고시가 적용되어야 한다. 만일 동일한 행위에 대하여 2016. 7. 25. 이전과 이후를 구분하여 서로 다른 과징금 산정방법을 적용할 경우 그 전후로 과징금 차이가 크게 발생하므로, 2016. 7. 25. 이전 서면발급의무 위반행위에 대하여도 개정 과징금고시에 따라 정액과징금이 부과되어야 한다.
다) 또한 서면발급의무 위반행위가 원칙적으로 서면발급이 지연된 날에 행위가 종료되더라도, 수개의 서면발급의무 위반행위가 단일한 의사에 기하여 계속적으로 이루어졌다면 포괄하여 하나의 서면발급의무 위반행위가 성립하므로, 최종 위반행위 종료시점의 개정 하도급법 시행령과 개정 과징금고시가 적용되어야 한다. 
라) 한편 서면발급의무 위반행위가 성질상 위반금액이 없는 점 등을 고려할 때, 원고 ○○○ 주식회사가 위와 같은 행위로 얻은 이익이 없고, 2016. 7. 25. 이전 서면발급의무 위반행위 관련 하도급대금이 2016. 7. 25. 이후 서면발급의무 위반행위 관련 하도급대금의 약 2배에 불과함에도 부과과징금은 약 100배에 이르는 등 단순히 서면지연발급을 이유로 막대한 과징금을 부과한 것에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
나. 관계 법령
 별지 2 기재와 같다.
다. 처분사유의 인정 여부
1) 서면발급의무 위반행위 인정 여부
가) 관련 규정과 법리
하도급법 제3조 제1항은 ‘원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 및 제조 등의 위탁을 한 이후 해당 계약내역에 없는 제조 등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 ‘추가·변경위탁’이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조 제1호에 따른 전자문서를 포함한다)을 수급사업자가 제조 등의 위탁 및 추가·변경위탁에 따른 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전에 수급사업자에게 발급하여야 한다’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 제16조의2 제1항에 따른 목적물 등의 공급원가 변동 시 하도급대금의 조정요건, 방법과 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고, 그 서면에는 원사업자와 수급사업자가 서명(전자서명법 제2조 제3호에 따른 공인전자서명을 포함한다) 또는 기명날인하여야 한다’고 규정하고 있다.
 이러한 규정의 취지는, 하도급계약에서 상대적으로 낮은 지위에 있는 수급사업자의 입장에서 서면으로의 계약 체결을 원사업자에게 강력히 요구하기 어렵고, 구두 계약의 경우 원사업자가 계약 내용을 충실히 이행하지 않으면 그 내용을 증명하기도 어려우므로, 법으로 원사업자가 수급사업자에게 계약서면을 발급하도록 의무를 부과하여 양자 간의 계약 내용을 명백히 하고, 향후 분쟁 발생 시 사실 확인을 위한 기초 자료로 활용함으로써 계약사항이 불분명함으로 발생하는 수급사업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 데에 있다(대법원 2005. 3. 11. 자 2004두12780 판결의 원심판결인 서울고등법원 2004. 10. 7. 선고 2003누17773 판결 참조). 
나) 인정사실
(1) 원고 ○○○ 주식회사의 서면지연발급 내역
(가) 원고 ○○○ 주식회사는 2014. 10. 23.부터 2018. 9. 30.까지의 기간 동안 아래 [표 10] 기재와 같이 202개 사내협력사인 수급사업자들에게 선박 또는 해양플랜트의 제조와 관련한 공사 총 48,467건을 위탁하면서, 사내협력사가 작업을 시작한 후 최소 1일에서 최대 416일이 지난 다음 하도급대금과 그 지급방법 등을 적은 서면을 발급하였다.
[표 10] 수급사업자별 서면지연발급 현황 생략
(나) 피고는 서면 발급일을 원고 ○○○ 주식회사의 전자계약시스템에서 사내협력사가 전자계약서에 서명한 전자서명완료일로 보고, 사내협력사가 작업을 시작한 날을 위탁 건별로 협력사공사계약서의 공사계약 세부내역에 기재된 착수일로 보았는데, 사내협력사의 구체적인 작업(ACT)별 서면지연발급 내역은 별지 4 기재와 같다. 
(다) 원고 ○○○ 주식회사가 사내협력사에게 제조를 위탁한 공사는 사전 계획 여부에 따라 크게 본공사와 추가공사로 나누어지는데, 전체 서면지연발급 내역에 해당하는 별지 4 중 본공사의 서면지연발급 현황은 별지 5, 추가공사의 서면지연발급 현황은 별지 6 각 기재와 같다[별지 5에서 ‘본공사 개정도(DCR) 추가공사’란에 ‘본작업’으로 기재된 부분은 조선사업부 및 해양사업부의 본작업, ‘조선블록’으로 기재된 부분은 해양사업부에서 수행한 조선 블록, ‘개정’으로 기재된 부분은 조선사업부의 개정도 공사, ‘DCR’로 기재된 부분은 해양사업부의 개정도 공사를 각 의미하고, 이와 같은 공사들은 모두 본공사에 해당한다. 반면에 별지 6에는 조선사업부와 해양사업부의 추가공사에 해당하는 부분이 ‘본공사 개정도 (DCR) 추가공사’란에 ‘추가작업’으로 기재되어 있다]. 한편 ‘개별계약서 협력사 서명일시’를 기준으로 2016. 7. 25. 전후 본공사와 추가공사의 관련 하도급대금을 정리하면 아래 [표 11] 기재와 같다.
[표 11] 서면지연발급 내역 중 2016. 7. 25. 전후 본공사, 추가공사별 하도급대금 내역(단위: 원)공사 분류2014. 10. 23.∼2016. 7. 24.2016. 7. 25.∼2018. 9. 30.본공사본작업, 조선 블록187,818,502,65699,768,260,607개정도, DCR9,994,542,6921,889,187,419추가공사180,227,242,17247,623,086,124합계378,040,287,520주23)149,280,534,150
(2) 원고들의 서면지연발급과 관련된 자료 제출 경위와 과정
(가) 피고의 조사담당자는 작업시작일 등을 확인하기 위하여 2018. 10. 26. 원고들에게 하도급법 위반과 관련된 서류와 전산 자료 등을 2018. 11. 16.까지 보고·제출하도록 요구하였고, 이에 원고들은 협력사공사계약서의 공사계약 세부내역, 개별 ACT에 대한 공수가 입력된 데이터 등을 토대로 서면발급 내역을 작성하여 피고에게 제출하였다. 
(나) 당시 관련 자료의 양이 방대하여 최초 제출 이후에도 누락된 부분을 추가하고 중복 내역을 삭제하는 등 수차례 보완 요구와 제출이 이루어졌는데, 원고들을 대리한 법무법인은 2019. 4. 10.경 피고의 조사담당자에게 기존에 제출한 서면발급 내역 자료의 정정을 요청하면서 “전산 시스템에서 공사착수일 현황을 다운로드하는 과정에서 실수로 ‘공사시작일’ 부분에 실제 공사착수일을 기재하지 않고 ‘중일정 계약상 착수일’을 입력하여 서면발급 내역 자료에 오류가 발생하였다.”라는 내용의 이메일을 보냈고, 2019. 8. 28.경 의견서를 제출하면서 ACT 단위로 다시 작성한 서면지연발급 내역을 제출하였다.
(3) 검사의 기소와 형사사건 진행 경과
(가) 검사는 ‘원고 ○○○ 주식회사의 조선사업부와 해양사업부 소속 직원들이 위 원고의 업무에 관하여 2014. 7.경부터 2018. 9.경까지 총 2,010회에 걸쳐 54개 수급사업자들에게 선박 또는 해양플랜트 제조 관련 작업을 위탁한 다음 수급사업자들이 작업을 시작한 후에 하도급대금과 그 지급방법 및 지급기일 등의 사항이 기재되고 원사업자와 수급사업자가 서명한 서면을 발급하였다’는 공소사실로 위 원고를 하도급법 위반으로 기소하였고(서울중앙지방검찰청 2019년 형제110845호), 이 사건 변론종결일 현재 서울중앙지방법원 2021고단3599호로 형사재판이 진행 중에 있다. 
(나) 한편 검사는 원고 ○○○ 주식회사가 ‘검사일’까지 수급사업자에게 서면을 발급하지 않은 건에 대하여만 서면발급의무 위반행위로 의율하여 위와 같이 2,010건만 기소하였다[다만 검사의 불기소이유통지(갑 제36호증)에는 위와 같이 기소된 2,010건을 제외한 나머지 서면발급의무 위반 피의사실과 불기소이유가 기재되어 있지 않다]. 또한 검사가 기소한 서면발급의무 위반 건에는 추가공사 부분도 포함되어 있다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 35, 37, 44 내지 48, 63호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 50호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다) 판단
(1) 원고 ○○○ 주식회사가 전자계약시스템에 계약서를 올려 수급사업자에게 발송한 것만으로 서면발급이 되었다고 볼 수 있는지 여부
 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원고 ○○○ 주식회사의 서면발급일은 위 원고와 수급사업자인 사내협력사가 전자계약시스템에서 전자계약서에 공인전자서명까지 완료한 날을 뜻하고, 위 원고가 전자계약시스템에 계약서를 올려 수급사업자에게 발송한 것만으로 하도급법상 서면발급 요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
(가) 하도급법 제3조는 제1항에서 서면발급 시점을 규정하고 있고, 제2항에서 제1항의 서면이 갖추어야 할 형식과 내용에 관한 요건을 규정하면서 ‘제1항의 서면에 원사업자와 수급사업자가 서명 또는 기명날인하여야 한다’고 정하고 있다. 그런데 ① 하도급법 제3조 제2항이 원사업자와 수급사업자 모두의 서명 또는 기명날인을 요구하고 있는 것은 발급된 계약서면이 양 당사자의 의사가 합치된 내용에 대한 증명으로서의 기능을 다할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 원사업자가 양 당사자의 서명 또는 기명날인이 된 서면을 발급해야 비로소 의사합치 내용을 제대로 확인할 수 있는 점, ② 하도급법 제3조 제1항과 제2항은 공정한 하도급 거래질서를 확립하여 수급사업자가 예상하지 못한 불이익을 입는 것을 막고, 원사업자와 수급사업자 간 분쟁의 사전 예방은 물론 사후 분쟁 발생 시 신속하고 효율적인 해결에 도움이 될 수 있도록 마련된 점, ③ 한편 구 「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」(2020. 6. 9. 법률 제17354호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대규모유통업법’이라 한다) 제6조는 제1항에서 ‘대규모유통업자는 납품업자 등과 계약을 체결한 즉시 거래형태 등 대통령령으로 정하는 계약사항이 명시된 서면(전자거래기본법 제2조 제1호에 따른 전자문서를 포함한다)을 주어야 한다’고 규정하고 있고, 제2항에서 ‘제1항의 서면에는 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 서명(전자서명법 제2조 제3호에 따른 공인전자서명을 포함한다) 또는 기명날인하여야 한다’고 규정하여 하도급법 제3조 제1항, 제2항과 유사한 구조를 취하고 있는데, 대법원은 ‘계약을 체결한 즉시 납품업자 등에게 위와 같은 계약서면을 교부하지 않다가 계약 이행일에 임박하여 양자의 서명 등이 갖추어지지 않은 계약서면을 일방적으로 교부하는 것만으로는 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항이 요구하는 계약서면을 즉시 교부할 의무를 이행한 것으로 볼 수 없다’고 판시한 점(대법원 2020. 6. 25. 선고 2017두37604 판결 참조) 등을 고려할 때, 원사업자는 수급사업자에게 작업시작 전까지 양 당사자의 서명 또는 기명날인이 된 서면을 발급할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 
(나) 구 「하도급거래공정화지침」(2020. 3. 9. 공정거래위원회예규 제342호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급거래공정화지침’이라 한다) Ⅲ. 3. (7)의 규정은 ‘양 당사자의 기명날인이 없는 서면을 발급한 경우는 서면 미발급으로 본다’고 정하고 있으므로, 원고 ○○○ 주식회사가 전자계약시스템에 전자계약서를 올려 수급사업자에게 발송한 것만으로 서면발급의무를 다하였다고 볼 수는 없다. 특히 원사업자가 서면에 수급사업자의 서명을 받는 것이 원사업자의 책임 영역에 속하는 이상, 설령 수급사업자의 서명이 늦어졌다고 하더라도 그러한 사유만으로는 사전에 서면발급의무를 이행하지 못한 것에 대하여 수급사업자인 사내협력사에게 전적인 책임이 있다거나 원사업자인 원고 ○○○ 주식회사에 귀책사유가 없다고 보기는 어렵다. 
(다) 앞서 본 것처럼 원고 ○○○ 주식회사와 사내협력사의 개별계약 체결 과정은, 위 원고가 사내협력사에게 위탁할 작업 내용이 담긴 외주시공의뢰서를 보내 사내협력사로부터 견적서를 제출받고, 구체적인 계약조건에 대하여 협의한 뒤 계약금액, 작업 내용, 공사 착수일과 완료일, 검사 조건 등이 기재된 협력사공사계약서를 사내협력사와 공유하는 ERP 전산망에 업로드하는 방식으로 사내협력사에게 발송하면, 사내협력사가 위 계약서를 확인한 후 전자승인하고 원고가 이를 최종적으로 전자승인하는 방식으로 이루어진다. 따라서 사내협력사는 협력사공사계약서 초안을 확인한 후 계약 내용이 자신에게 불리하다거나 추가로 협상이 필요하다는 등의 이유로 계약서 내용의 변경을 요청할 수 있으므로, 이러한 경우에는 계약 내용이 확정되었다고 볼 수 없고, 사내협력사가 전자문서로 송부된 계약서에 공인전자서명을 한 때 비로소 계약 내용이 확정됨으로써 하도급법 제3조의 서면이 발급된 것으로 보아야 한다.
(2) 피고가 수급사업자의 실제 작업시작일을 충분히 증명하지 못하였는지 여부
(가) 민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있다. 다만 피고가 주장하는 일정한 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 만한 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다고 볼 수 있고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 있다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결 등 참조).
(나) 앞서 본 원고들의 서면지연발급과 관련된 자료 제출 경위와 과정에 비추어 보면, 서면발급의무 위반행위와 관련된 처분의 근거가 된 별지 4에 해당하는 을 제2호증은 원고들이 협력사공사계약서의 공사계약 세부내역과 전산 데이터 등을 바탕으로 스스로 작성하여 제출한 것이고, 피고가 이를 토대로 작업시작일을 을 제2호증에 기재된 ‘ACT별 작업착수일’로 보아 그보다 늦게 서면이 발급된 공사에 대하여 서면발급의무 위반임을 전제로 처분을 한 것은 그 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 만한 증명이 있는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 위 ‘ACT별 작업착수일’이 실제 작업시작일이 아니고 그 이후라는 등 날짜가 잘못되었다는 점에 관하여는 원고들에게 주장·증명책임이 있는데, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 제출한 갑 제23, 26 내지 28, 49, 50, 53 내지 58호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 
① 원고들은 피고로부터 자료 제출 요청을 받은 뒤 짧은 기간 내에 방대한 자료를 제출하는 과정에서 사내협력사의 작업시작일을 실제로 파악하거나 기록하지 아니한 채 서면지연발급 내역을 작성하여 제출하게 되었다고 주장한다. 
 그러나 원고 ○○○ 주식회사는 사내협력사와 개별계약을 체결하면서 수시로 전산에 사내협력사의 작업과 관련된 데이터를 입력하였고, 피고 조사담당자로부터 작업시작일을 정리하여 제출할 것을 요청받았을 당시 이에 대한 확인이 어렵다거나 그와 같은 자료가 존재하지 않는다는 사정을 따로 설명하지 않았으며, 서면지연발급 내역을 제출하면서 ‘ACT별 작업착수일’이 사내협력사가 실제로 작업을 시작한 날이 아니라는 점을 명확히 하지도 않았다. 더욱이 앞서 본 것처럼 원고들이 최초 자료를 제출한 이후에도 누락된 부분을 추가하고 중복 내역을 삭제하는 등 수차례 보완 요구 및 제출이 이루어졌고, 2019. 4. 10.경 피고의 조사담당자에게 기존에 제출한 서면발급 내역 자료의 정정을 요청하면서 ‘공사시작일’ 부분에 실제 공사착수일을 기재하지 않고 ‘중일정 계획상 착수일’을 입력하여 서면발급 내역에 오류가 발생하였다고만 하였으며, 2019. 8. 28.경 의견서를 제출하면서 직접 ACT 단위로 다시 작성한 서면지연발급 내역을 제출하기도 하였다. 이러한 사정들을 고려할 때, 원고들이 시간이 부족하여 사내협력사의 작업시작일을 제대로 확인하지 아니한 채 실제 작업시작일이 아닌 다른 날짜를 기재하여 서면지연발급 내역 자료를 잘못 제출하였다고 볼 수는 없다.
② 원고들은 을 제2호증의 ‘ACT별 작업착수일’의 근거가 된 협력사공사계약서의 공사계약 세부내역에 기재된 ‘착수일’은 계약서 작성시점에 예측하여 기재한 착수예정일로 실제 작업착수일과 동일하게 볼 수 없다고 주장한다.
 그러나 협력사공사계약서는 처분문서로서 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 하므로, 원고 ○○○ 주식회사와 사내협력사가 전자서명을 한 위 계약서의 공사계약 세부내역에 기재된 ‘착수일’을 그 문언과 달리 단순히 착수예정일로 볼 수는 없다. 특히 원고들은 사내협력사가 작업을 시작하기 전에 서면을 발급해야 한다는 사정을 잘 알고 있었을 것으로 보임에도 스스로 착수일을 서면발급 이전 날짜로 기재할 합리적인 이유가 없는 것으로 보인다. 따라서 위 계약서상 착수일은 실제 작업착수일로 봄이 타당하다. 
③ 또한 원고들은 해양사업부의 경우 전산 데이터에 기록된 계획착수일 또는 실적착수일을 을 제2호증의 ‘ACT별 작업착수일’로 기재하였기 때문에 위 날짜를 실제 작업착수일로 볼 수 없다고도 주장한다. 
 원고들의 주장에 따르면 계획착수일은 작업계획이 나와 있는 중일정 계획상 착수예정일, 실적착수일은 공사 기성을 최초로 입력한 날짜를 각 의미하는데, 앞서 본 것처럼 피고의 심의·의결 단계에서 원고들을 대리한 법무법인은 착오로 실제 작업착수일을 기재하지 않고 중일정 계획상 착수일로 잘못 입력하였다고만 하면서 이를 정정한 점, 실적착수일은 원고 ○○○ 주식회사의 담당자가 입력하는데, 원고들의 주장에 의할 경우 실제 작업착수일보다 늦은 기성 입력 이후에야 서면을 발급한 것으로 되는 점 등을 고려하면, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
④ 한편 원고들은 선박 건조 등을 위해서는 많은 작업이 순차적으로 이루어지게 되므로, 연속되는 공사 과정에서 선후관계가 명확한 작업임에도 일률적으로 같은 날 착수한 것으로 되어 있는 경우, 다음 작업으로 넘어가기 위해 적어도 1일 이상 소요되는 작업이 같은 날 착수한 것으로 되어 있는 경우, 작업의 착수 선후관계가 바뀐 경우가 있는 점 등을 고려할 때, 을 제2호증에 기재된 ‘ACT별 작업착수일’이 실제 작업착수일이 아니라는 점이 확인된다는 취지로도 주장한다[구체적으로 원고들은 같은 날 작업에 착수하는 것이 불가능함에도 작업착수일이 동일하게 기재되어 있는 예로 ㉮ 배관설치 및 검사 작업과 관련한 최소 17건, ㉯ 전계장 지지대(Support) 및 받침대(Cable Tray) 설치 작업과 관련한 최소 53건, ㉰ 배관 지지대(Piping Support) 및 스풀(Spool) 설치 작업과 관련한 최소 35건, ㉱ 블록(Block) 도장 전후 작업과 관련한 최소 87건, ㉲ 블록 조립(Block Assembly), 블록 선행탑재(Block Pre-erection), 블록 세팅(Block Setting) 작업과 관련한 최소 34건, ㉳ 평중조 및 조립 취부·용접 작업과 관련한 최소 35건, ㉴ 2734호선, 2748호선 블록 탑재 순서에 따른 오류 등을 들고 있다. 또한 원고들은, ㉮ 조선사업부에서 ㉠ 건조 공정의 경우 ‘PE작업→발판설치→철목세팅→탑재작업’ 순서로 작업이 진행됨에도 동일한 착수일에 작업이 시작되었거나 탑재 순서가 반대로 기재된 경우가 182건, PE작업과 탑재작업의 착수일이 동일하다고 기재된 경우가 16건, ㉡ 조립 공정의 경우 ‘판계→평중조 혹은 곡중조→조립’ 순서로 작업이 진행됨에도 판계, 평중조 혹은 곡중조, 조립의 착수일이 모두 동일한 경우가 369건, 선공정의 착수일이 후공정의 착수일보다 늦은 경우가 119건, ㉢ 도장 공정의 경우 ‘소지→청소→도장’ 순서로 작업이 진행됨에도 소지와 도장작업 착수일이 동일한 경우가 127건, ㉣ 시운전 종료일 이전에 잔공사가 착수되었다고 기재된 경우가 15건이 존재하고, ㉯ 해양사업부에서 구조 공정이 ‘조립→1차 PE→도장→2차 PE→탑재’ 순서로 작업이 진행됨에도 같은 블록의 1차 PE, 2차 PE, 탑재가 반복되거나 동시에 착수 불가능한 작업이 동시에 착수되거나 선후관계가 바뀌어 실행된 경우가 471건 존재한다고 주장한다]. 
 그러나 원고들의 주장과 같이 위 작업들이 절대적으로 같은 날 착수할 수 없다거나 같은 날에 착수한 것으로 기재된 작업이 다음 작업으로 넘어가기 위해 적어도 1일 이상 소요된다고 볼 만한 객관적인 자료가 없을 뿐만 아니라(원고들이 제출한 갑 제54 내지 58호증은 기존에 피고에게 제출한 자료에 몇 가지 항목을 추가하고 설명을 덧붙인 자료로서 사실상 원고들의 주장을 정리한 것에 불과하여 객관적인 증거로서의 가치가 있다고 보기 어렵다), 작업착수일이 동일하다고 주장하는 작업들의 경우 서로 독립된 단위의 작업이라면 얼마든지 착수일이 같을 수 있고, 순차적으로 이루어지는 작업이더라도 일정에 따라서는 동시에 진행되거나 구획을 나누어 함께 작업이 실시될 가능성이 있으므로 반드시 시간적으로 선후관계가 모순된다고 할 수 없다. 따라서 원고들이 들고 있는 사정이나 제출한 증거들만으로 을 제2호증에 오류가 있어 ‘ACT별 작업착수일’이 실제 작업착수일과 다르다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. 
⑤ 앞서 본 것처럼 검사는 을 제2호증에 기재된 ‘ACT별 작업착수일’이 아닌 ‘검사일’을 기준으로 하여 그보다 늦게 서면이 발급된 2,010건에 대하여만 서면발급의무 위반으로 기소하였다. 다만 검사는 유죄 인정의 증명에 용이하도록 ‘검사일’을 기준으로 삼았는데, 이는 작업 종료 이후 시점이므로 당연히 실제 작업을 시작한 날보다 늦을 수밖에 없다. 여기에 행정소송에서의 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때, 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하고, 형사재판과는 지도이념과 증명책임, 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용되는 점(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 등 참조) 등을 더하여 보면, 검사가 2,010건만 서면발급의무 위반으로 기소하였다는 사정만으로 48,467건 중 이를 제외한 나머지 46,457건의 경우 이 사건에서 서면발급의무를 준수하였다고 볼 수는 없다. 
(3) 원고 ○○○ 주식회사의 서면발급의무 위반행위에 위법성이 없는지 여부
 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 갑 제25호증의 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고 ○○○ 주식회사의 서면발급의무 위반행위에 위법성이 인정된다고 봄이 타당하므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
(가) 앞서 본 것처럼 하도급법 제3조는 수급사업자가 작업을 시작하기 전에 원사업자가 수급사업자에게 하도급법령에서 정한 사항이 기재되고 양 당사자의 서명 또는 기명날인이 된 서면을 발급할 것을 성립요건으로 규정하고 있다. 따라서 서면발급의무 위반행위는 위 요건을 갖추지 못하였는지에 따라 판단하면 충분하고, 서면 미발급 또는 지연발급으로 수급사업자에게 직접적으로 피해가 발생하였는지 여부까지 반드시 고려하여 위반행위 성립 여부를 판단할 것은 아니다. 
(나) 더욱이 수급사업자가 계약서면에 서명이나 기명날인을 하지 않은 상태에서 작업을 시작할 경우, 설령 양 당사자가 거래 내용이나 조건에 관하여 합의하였더라도 이러한 의사합치 내용에 관한 증명이 용이하지 않아 향후 수급사업자들에게 불이익이 발생할 가능성도 충분히 있다.
(다) 이에 대하여 원고들은 서면지연발급 일수가 1일 이내인 건이 총 7,646건으로 전체의 약 15%, 3일 이내인 건이 총 23,437건으로 전체의 약 50%에 이르러 단순히 절차상 며칠 수급사업자의 서명이 늦어진 것에 불과하고, 서면발급의무를 엄격하게 요구하면 오히려 수급사업자에게 불리한 경우가 발생한다는 취지로도 주장한다. 
 그러나 ① 하도급법 제3조에 따른 서면발급의무는 수급사업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 데 그 취지가 있는 점, ② 계약서면의 사전 발급은 하도급거래를 위해 당연히 거쳐야 할 절차이고, 그러한 절차를 이행하는 데 많은 시간이 소요된다고 보기 어려운 점, ③ 계약서면을 작업 시작일로부터 단시일 내에 발급하였다는 사정은 위반행위의 경중을 판단하는 데에 참작할 수 있을 뿐, 그 사실 자체만으로 하도급법 위반 여부를 인정하는 것에 장애가 되지 않는 점 등을 고려할 때, 원고들이 들고 있는 사정만으로 서면발급의무 위반행위의 위법성이 부인된다고 보기 어렵다. 
(라) 또한 원고들은 산업통상자원부가 조선사의 하도급 거래행위에 대한 피고의 제재에 대하여 반대 의견을 제시했다는 이유를 들어 서면발급의무 위반행위의 위법성이 인정되지 않는다는 취지로도 주장한다.
 비록 산업통상자원부장관이 2019. 11. 27. 피고에게 조선사의 하도급 거래행위 제재와 관련된 의견을 제출하였으나, 이는 조선해양플랜트산업의 보호와 육성에 초점을 맞추어 정책적인 차원에서 위 산업의 특수성 및 국가 경쟁력에 미치는 영향을 고려해 줄 것과 향후 법·제도 개선의 필요성에 관한 의견을 제시한 것에 불과하다. 따라서 산업통상자원부장관의 위와 같은 의견만으로 하도급거래의 공정화 측면에서 이루어진 이 사건 처분의 적법성에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 
(4) 추가공사에 대하여 서면발급의무의 예외 사유가 인정되는지 여부
(가) 하도급법 제3조 제3항은 ‘원사업자는 위탁시점에 확정하기 곤란한 사항에 대하여는 재해·사고로 인한 긴급복구공사를 하는 경우 등 정당한 사유가 있는 경우에는 해당 사항을 적지 아니한 서면을 발급할 수 있다’고 규정하고 있고, 하도급거래공정화지침 Ⅲ. 3. (10) (가)의 규정은 추가공사의 위탁과 관련하여 ‘경미하고 빈번한 추가작업으로 인해 물량변동이 명백히 예상되는 공종에 대해 시공완료 후 즉시 정산합의서로 계약서를 대체한 경우는 적법한 서면발급으로 본다’고 규정하여 서면발급의무의 예외를 인정하고 있다. 이때 서면을 발급하지 못한 것에 대한 정당한 사유는 이를 주장하는 원사업자가 증명하여야 한다(대법원 2010. 4. 8. 자 2009두23303 판결의 원심판결인 서울고등법원 2009. 11. 12. 선고 2008누11237 판결 참조).
(나) 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 을 제30, 32, 33호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 갑 제38, 45, 48, 52호증의 각 기재만으로는 별지 6 기재 각 추가작업이 서면발급의무의 예외 사유에 해당하여 사전에 서면을 발급하지 못한 데 정당한 사유가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 ○○○ 주식회사는 추가공사에 관하여도 작업 시작 전에 계약서면을 발급하지 않아 서면발급의무를 위반하였다고 봄이 타당하므로, 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
① 비록 선박 또는 해양플랜트 건조는 수많은 재료와 부품을 조립하는 여러 단계의 복잡한 과정을 거치면서 각 공정이 연속적으로 이루어지므로, 선행공정의 내용이 일부 변경되는 경우 후행공정의 내용도 연쇄적으로 변경된다. 그 과정에서 물량이 증가하거나 설계가 변경되는 경우, 선주의 요청이나 장비·공정의 지연, 생산 자체의 문제, 선공정 오작 및 누락 등 다양한 사유로 추가공사가 빈번하게 발생한다. 원고들은 이 사건에서 ㉮ 작업 중이거나 선주 검사 중에 선주 감독관의 요구사항으로 인해 곧바로 긴급작업을 실시한 경우가 약 2,528건, ㉯ 안전사고의 위험이 있거나 위험이 예상되는 등으로 사전에 예측하지 못한 긴급작업을 수행한 경우가 약 146건, ㉰ 계약 체결 후 본공사 중 대기하거나 연장근무·휴일근무 또는 작업 위치·환경 변경으로 발생하는 손실에 대한 보상을 추가공수로 인정한 경우가 약 81건, ㉱ 선주 검사 도중 발생한 요구사항에 대해 수급사업자의 판단 아래 원고 ○○○ 주식회사와의 사전 협의 없이 추가작업을 시작한 경우가 약 110건, ㉲ 본공사에 관한 계약 체결 후 경미하고 빈번하게 발생한 추가작업을 한 다음 정산을 실시한 경우가 약 1,575건이라고 주장하고 있다. 만일 추가공사가 필요한 때마다 매번 사전에 추가공사에 관한 계약서면을 작성해야 한다면, 해당 추가공사 외에도 다음 공정에 대한 본공사 일정 또한 지연될 수 있는 측면이 있다. 특히 선박건조업 등을 영위하는 사업자가 선주와의 계약에 따라 선박 또는 해양플랜트의 납기를 지연할 경우에는 지체상금을 배상할 의무가 있는데, 추가공사 사유가 발생할 때마다 작업시작 이전에 계약을 체결하고 서면을 교부해야 한다면, 절차상 이유로 상당한 기간이 지체되어 현실적으로 선주에 대한 납품기한을 준수할 수 없게 될 우려가 있기는 하다.
② 그러나 하도급법령에 따르면 추가공사도 원칙적으로 사전에 서면을 발급할 의무가 있고, 위탁시점에 확정하기 곤란한 사항에 대하여는 재해·사고로 인한 긴급복구공사를 하는 경우 등 정당한 사유가 있는 경우에 예외적으로 서면을 발급하지 아니할 수 있으며, 이러한 정당한 사유에 관하여는 원사업자인 원고 ○○○ 주식회사가 증명할 책임이 있다. 그런데 원고 ○○○ 주식회사는 추가공사가 발생하게 된 사유와 내용에 관하여만 위와 같이 주장할 뿐, 별지 6 기재 각 추가작업을 시작하기 전에 계약서면을 발급하기 어려운 이유를 구체적으로 특정하여 증명하고 있지 못하다. 
③ 앞서 본 것처럼 원사업자의 서면발급의무는 원사업자가 우월적인 지위를 이용하여 구두로만 계약을 체결한 뒤 계약사항대로 이행하지 아니하는 경우 등에 대비하여 사전에 계약 내용을 명백히 함으로써 위탁 내용이 불분명하여 발생하는 수급사업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁을 미리 막으려는 데 그 취지가 있다. 따라서 하도급거래공정화지침의 서면발급의무에 관한 예외 규정은 하도급법령에서 규정하고 있는 사전 서면발급의무의 입법 취지를 훼손하지 않는 선에서 엄격하게 해석해야 하므로(더구나 2021. 6. 30. 공정거래위원회예규 제370호로 개정된 하도급거래공정화지침은 추가공사 위탁과 관련하여 서면발급 예외를 인정하는 규정을 삭제하였다), 단순히 작업에 소요되는 금액이나 작업 공정이 전체 공정에 비해 상대적으로 경미하다거나 변경이 잦다는 사정만을 두고 ‘경미하고 빈번한 추가작업’에 해당한다고 볼 수는 없고, ‘추가작업이 경미하고 반복적이어서 당사자 간에 사전에 서면으로 약정하지 않더라도 작업 내용이나 소요 비용 등에 관하여 이견이 발생하지 않아 그에 대한 분쟁 발생 가능성이 거의 없는 작업’ 등에 적용되는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2022. 12. 1. 자 2022두54122 판결의 원심판결인 서울고등법원 2022. 7. 14. 선고 2021누40258 판결 참조).
④ 실제로 하도급거래공정화지침 Ⅲ. 3. (10). (나) 내지 (라)의 규정은 ㉮ 추가공사 범위가 구분되고 금액이 상당함에도 불구하고 이에 대한 구체적인 추가계약서나 작업지시서 등을 발급하지 아니한 경우는 서면 미발급으로 보고, ㉯ 시공 과정에서 추가 또는 변경된 공사물량이 입증되었으나 당사자 간의 정산에 다툼이 있어 변경계약서 또는 정산서를 발급하지 아니한 경우는 원사업자가 구체적으로 적시하지 않은 책임이 있는 것으로 보아 서면 미발급으로 보며, ㉰ 구체적인 계약서 형태를 갖추지 않았으나 원사업자의 현장관리자가 추가공사에 대한 금액 산정이 가능한 약식서류 등을 제공한 경우는 불완전한 서면발급으로 보고 있다.
⑤ ‘경미하고 빈번한 추가작업’에서 ‘경미’하다는 것은 일률적인 기준이 있는 것이 아니라 원사업자와 수급사업자 간의 하도급거래의 특성, 본공사와 비교하여 거래 내용이나 금액 등을 고려하여 판단하여야 할 상대적인 개념으로 그 작업 자체의 범위가 한정되어 있다거나 일정한 기준 이하의 금액인지에 따라 경미한 작업인지 여부를 판단할 것은 아니고, 개별 위탁 건별로 본공사와 추가공사의 내용, 추가작업의 비중, 수급사업자의 부담 정도 등 여러 사정들을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 경미한 작업에 해당하기 위해서는 개별 위탁 건별로 구체적인 증명이 필요한데, 원고들은 본공사에 관한 계약 체결 후 경미하고 빈번하게 발생한 추가작업이 약 1,575건이라고 할 뿐, 서면이 지연발급된 추가공사에서 작업 착수 시점에 정확한 공사 범위와 물량 확정이 곤란하였다는 등의 구체적인 사정을 충분히 증명하고 있지 못하다. 더욱이 물량·원단위 변경, 선주 요청 등으로 인한 추가공사의 경우에는 원사업자의 정확한 지시와 비용 산정이 필요한 작업들이므로, 사전에 서면 계약 없이 구체적인 이행과 비용 정산을 기대할 수 없을 것으로 보인다. 따라서 당사자 간에 서면으로 그 내용을 명확히 하지 않은 채 작업에 착수할 경우 수급사업자는 작업 내용이 확정되지 않거나 대금이 감액되는 등의 불이익을 입을 가능성이 있다.
⑥ 설령 원고들이 들고 있는 추가공사의 경우 부득이 사전에 서면을 발급할 수 없었다고 하더라도, 이에 대하여는 시공완료 후 즉시 정산합의서로 계약서를 대체한 경우에 한하여 적법한 서면발급으로 보게 되는데, 원고 ○○○ 주식회사는 매월 말에 한 달 동안 수행한 작업 실적을 확인하여 일률적으로 정산하였을 뿐, 추가공사에 관하여 시공완료 후 즉시 정산합의서를 작성하지도 않았다.
라) 소결
 따라서 원고 ○○○ 주식회사의 서면발급의무 위반행위에 관한 처분사유는 인정된다.
2) 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위 인정 여부
가) 관련 규정과 법리
하도급법 제4조 제2항은 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다’고 규정하면서, 제1호에서 ‘정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’를 들고 있다. 이때 ‘일률적인 비율로 단가를 인하’한다는 것은 둘 이상의 수급사업자나 품목에 관하여 수급사업자의 경영상황, 시장상황, 목적물 등의 종류·거래규모·규격·품질·용도·원재료·제조공법·공정 등 개별적인 사정에 차이가 있는데도 동일한 비율 또는 위와 같은 차이를 반영하지 아니한 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하하는 것을 의미한다. 그리고 결정된 인하율이 수급사업자에 따라 어느 정도 편차가 있더라도 위 기준에 비추어 전체적으로 동일하거나 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하한 것으로 볼 수 있다면 ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두1990 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2012두15555 판결 등 참조). 
 한편 하도급법 제4조 제2항 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’는 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위를 정당화할 객관적이고 합리적인 사정이 인정되는 경우를 의미하고, 그 증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2015두38252 판결 등 참조). 
나) 인정사실
(1) 단가인하를 위한 사외협력사 간담회 개최
(가) 원고 ○○○ 주식회사는 2016년 단가계약을 위한 입찰절차에 앞서 2015. 12. 16. 엔진 관련 부품을 납품하는 500여 개 사외협력사 중 매출액 상위 50개 업체를 대상으로 ‘2016년 위기 극복을 위한 사외협력사 간담회’를 개최하였다.
(나) 원고 ○○○ 주식회사는 위 간담회에서 아래 [표 12] 기재와 같이 간담회 발표자료 등을 통해 사외협력사들에게 위 원고의 경영상 어려움을 피력하고 단가인하를 요청하면서, 협조하지 않는 협력사에 대해서는 ‘경쟁사 협력업체 및 중국 업체와 무한 경쟁을 통한 강제적인 구조조정이 불가피하다’는 입장을 전달하였다.
[표 12] 원고 ○○○ 주식회사의 사외협력사 간담회 발표 자료 발췌 생략
(2) 10% 단가인하를 반영하기 위한 단가계약 갱신
(가) 원고 ○○○ 주식회사는 위 간담회 후 간담회에 참석하지 않은 수급사업자를 포함하여 총 61개 수급사업자에게 아래 [표 13] 기재와 같은 형태의 단가계약을 위한 ‘입찰통보 공문’을 발송하였다. 위 원고는 입찰통보 공문에서 자신이 제시한 구매목표금액(Price Indication, PI) 이하로 입찰한 업체를 발주업체로 선정하고, 구매목표금액을 충족하는 업체가 없을 경우 해당 입찰이 유찰된다고 하면서 종전 단가 대비 10% 인하된 금액으로 구매목표금액을 제시하였다. 
[표 13] 원고 ○○○ 주식회사의 케이에스피에 대한 단가계약 입찰통보 생략
(나) 이에 따라 원고 ○○○ 주식회사는 2016. 1. 1.부터 2016. 6. 30.까지의 기간 동안 61개 사외협력사와 종전 대비 10% 인하된 단가로 단가계약을 체결하였다. 다만 원고 ○○○ 주식회사가 위 단가계약대로 발주한 협력사는 61개 사외협력사 중 48개이고, 그 현황은 아래 [표 14] 기재와 같다.
[표 14] 사외협력사별 발주금액 및 인하금액 내역 생략
(3) 검사의 기소와 형사사건 진행 경과
 검사는 ‘원고 ○○○ 주식회사의 엔진기계사업본부 임직원들이 위 원고의 업무에 관하여 2016. 1. 6.경부터 2016. 6. 29.경까지 총 48개 수급사업자들과 각 수급사업자가 납품할 각 부품에 대하여 정당한 사유 없이 종전 단가 대비 일률적으로 약 10% 비율로 인하한 단가로 발주 계약을 각각 체결하여 하도급대금을 결정하였다’는 공소사실로 위 원고를 하도급법 위반으로 기소하였고(서울중앙지방검찰청 2019년 형제110845호), 이 사건 변론종결일 현재 서울중앙지방법원 2021고단3599호로 형사재판이 진행 중에 있다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 13, 37호증, 을 제4 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다) 판단
(1) 일률적인 비율로 단가를 인하하였는지 여부
 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 을 제9, 10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 관련 규정과 법리에 비추어 볼 때, 원고 ○○○ 주식회사는 수급사업자인 48개 사외협력사의 선박 엔진 관련 품목에 대하여 종전 단가 대비 10%의 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하였다고 봄이 타당하고, 갑 제14 내지 17, 20, 30 내지 33, 58 내지 62, 65호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 
(가) 원고 ○○○ 주식회사가 사외협력사들에게 한 입찰통보에 따르면, 종전에 비하여 10% 인하된 구매목표금액 이하로 입찰에 참가하여야 발주업체로 선정되고, 만일 구매목표금액을 충족하는 업체가 없을 경우 입찰이 유찰되므로, 입찰통보를 받은 사외협력사들은 위 간담회에서 제시한 원고 ○○○ 주식회사의 가격인하 협조요청에 동의하였는지 여부와 상관없이 종전 대비 10% 인하된 구매목표금액으로 입찰에 참가하여야만 계약을 체결할 수 있었다. 따라서 원고 ○○○ 주식회사의 위와 같은 행위로 사실상 사외협력사의 단가가 일률적으로 10% 인하되는 효과가 발생하였다.
(나) 원고 ○○○ 주식회사는 위 간담회에서 사외협력사들에게 단가인하에 협조하지 않을 경우 강제적인 구조조정이 불가피하다는 입장을 밝히는 한편, 입찰통보 공문을 통해 10% 인하한 단가를 기준으로 구매목표금액을 정한 다음 사외협력사들에게 일방적으로 통보하였다. 특히 ① 구매목표금액은 사외협력사들이 입찰에 참가하여 계약을 체결하기 위한 결정적인 기준으로 작용하고, 단순한 예정가격과는 차원을 달리하는 것으로 보이는 점, ② 원고 ○○○ 주식회사가 사외협력사 간담회에 참석하지 않은 업체들에 대해서도 입찰통보 공문을 통해 10% 인하된 단가를 적용한 구매목표금액을 제시한 점, ③ 사외협력사들로서는 원고 ○○○ 주식회사의 요청을 거절할 경우 구조조정 및 매출이 급감될 위기에 놓이게 되는 점 등을 고려할 때, 사외협력사들이 자발적으로 단가인하에 참여하였다고 보기는 어렵다.
(다) 이에 대하여 원고들은 ① 소외 4 회사가 매출액 규모로 상위 50개 사외협력사에 포함됨에도 간담회에 참석하지 않고 경영상 어려움을 호소하면서 단가인하에 협조할 수 없다는 의사를 밝히자 소외 4 회사의 2016년 단가를 2015년과 동일하게 유지한 점, ② 소외 5 회사가 경영상 어려움 등의 이유를 밝혀 10%가 아닌 5.6%의 인하율로 단가인하에 협조해 준 점, ③ 소외 6 회사는 간담회 참석 대상 사외협력사가 아니었으나 자발적으로 단가인하에 참여한 점, ④ 구매목표금액보다 더 높은 금액으로 계약이 체결된 경우가 있는 점 등을 들면서 간담회 참석 여부와 단가인하는 전적으로 사외협력사의 자발적 협조에 따라 이루어졌고, 사외협력사가 단가인하에 불응하였더라도 아무런 불이익을 입지 않았다고 주장한다. 
 그러나 ① 매출액 규모로 선정된 간담회 참석 대상 50개 사외협력사 중 단 한 개의 업체인 소외 4 회사만 불참한 점, ② 소외 5 회사는 이 부분 하도급법 위반행위의 피해 수급사업자가 아니며, 소외 6 회사는 단독으로 입찰에 참여하지 않고 소외 7 회사와 공동으로 입찰에 참여한 건에서 10% 인하된 단가계약을 체결하기도 한 점, ③ 구매목표금액보다 더 높은 금액으로 계약이 체결된 사례는 단 9건이고, 모두 간담회에 참석하지 않은 업체들에 대한 것으로 이 사건에서 문제된 수급사업자 내지는 품목에 대한 것이 아닌 점, ④ 일부 사외협력사의 임원은 수사기관과 법원에서 원고들에게 유리하게 진술하면서도 “원고 ○○○ 주식회사가 간담회에서 단가를 10% 낮춰 달라고 요구하였다. 당시 발표자료에 기재된 ‘단가인하에 협조하지 않는 업체에 대하여 중국 업체와 무한 경쟁을 통한 업체의 강제적인 구조조정이 필요함’이라는 문구에 대하여 말이 되지 않는 조치라고 생각했지만, 어쩔 수 없이 단가인하 요청을 받아들일 수밖에 없는 분위기였다.”라고 진술한 점(갑 제60호증 13면, 갑 제65호증 10 내지 13면 참조), ⑤ 그 밖에 원고 ○○○ 주식회사와 사외협력사의 거래상 지위와 관계 등을 종합해 볼 때, 사외협력사의 자발적인 판단에 따라 단가인하가 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
(라) 비록 수급사업자별 단가계약의 세부내역에 의하면, 원 단위 절사, 일부 품목 제외 등의 사유로 품목별 인하율이 10% 아닌 경우가 일부 존재하기는 한다. 그러나 ① 앞서 본 것처럼 ‘일률적인 비율’을 판단할 때는 반드시 모든 품목별로 일률적이어야 하는 것은 아니고, 인하율이 품목 또는 수급사업자에 따라 어느 정도 편차가 있더라도 품목 또는 수급사업자의 개별적인 사정의 차이를 반영하지 않고 전체적으로 동일하거나 일정한 구분에 따른 비율로 단가를 인하한 것으로 볼 수 있다면, ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당하는 점, ② 원고 ○○○ 주식회사는 자신이 세운 원가절감을 통한 가격 경쟁력 회복 목표를 달성하기 위해 수급사업자별 경영상황, 거래규모가 다름에도 엔진 관련 부품의 단가 인하율을 일괄하여 제시한 점, ③ 이에 따라 48개 사외협력사가 대부분 종전 대비 10% 비율로 인하한 단가로 발주 계약을 체결한 점 등을 고려할 때, 단가인하율이 10%가 아닌 경우가 일부 존재한다는 사정만으로 원고 ○○○ 주식회사가 단가인하 과정에서 품목 또는 수급사업자의 개별적인 사정을 고려하였다고 보기 어렵다.
(마) 한편 2016년 단가계약은 1월에 상반기 단가계약, 7월에 하반기 단가계약이 각각 별도로 체결되고, 단가도 개별적으로 결정되므로 두 계약은 별개의 단가계약에 해당한다. 따라서 이 부분 하도급법 위반행위는 2016. 1. 1.부터 2016. 6. 30.까지의 계약기간을 기준으로 판단해야 하며, 2016년도 전체 기간을 대상으로 일률적인 단가인하 여부를 판단할 것은 아니다. 
(바) 또한 원고 ○○○ 주식회사가 2016년 상반기 단가계약을 체결하면서 2016년 하반기 단가 환원을 전제로 단가를 인하하였다고 인정할 만한 근거가 없다. 더욱이 일률적인 단가인하는 둘 이상의 수급사업자나 품목에 대해 수급사업자별 또는 품목별 개별적인 차이를 고려함이 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하고, 여기에 정당한 사유가 없다면 위법성이 인정되는 것으로, 한시적·조건부 인하인지 여부 또는 하반기 단가의 일부 회복 여부가 위법성을 판단하는 기준이 되거나 위법성을 조각하는 사유가 될 수는 없으므로, 2016년 하반기 단가계약으로 인하여 위반행위 성립이 소급적으로 부인된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 2016년 하반기에 단가가 환원되었다고 인정할 만한 자료도 없다. 
(2) 정당한 사유가 있는지 여부
 앞서 본 것처럼 하도급법 제4조 제2항 제1호에서 정하고 있는 ‘정당한 사유’는 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위에 객관적이고 합리적인 근거가 있는 경우를 의미하는데, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 을 제12호증의 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 들고 있는 사정이나 제출한 증거들만으로 원고 ○○○ 주식회사가 수급사업자별 경영상황과 시장상황 및 거래기간과 거래규모 등을 반영하지 아니한 채 일률적인 비율로 단가를 인하한 행위에 객관적이고 합리적인 근거가 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
(가) 구 「부당한 하도급대금 결정 및 감액행위에 대한 심사지침」(2019. 11. 28. 공정거래위원회예규 제331호로 폐지제정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 심사지침’이라 한다) Ⅳ. 2. 가. 규정은 ‘정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정하는 행위’에서 ‘정당한 사유’ 여부는 일률적인 비율로 단가를 인하해야 하는 객관적이고 합리적인 근거가 있는지 여부로 판단한다고 정하고 있다. 이 사건 심사지침은 정당한 사유의 예시로 ‘① 종전 계약에 비해 수급사업자별 또는 품목별로 발주물량이 동일한 비율로 증가한 경우 그에 따른 고정비의 감소분을 반영하기 위해 객관적이고 합리적으로 산출된 근거에 따라 종전 계약금액을 기준으로 일률적인 비율로 인하하여 하도급대금을 결정하는 경우, ② 종전 계약에 비해 원자재 가격이 하락하여 동일한 원자재를 사용하는 품목별로 그 하락률을 객관적이고 합리적으로 산출한 근거에 따라 종전 계약금액을 기준으로 일률적인 비율로 인하하여 하도급대금을 결정하는 경우, ③ 일률적 비율에 의한 단가결정이 개별적 단가결정에 비해 수급사업자에게 유리한 경우(단, 원사업자가 이를 객관적으로 입증하는 경우에 한한다)’를 들고 있고, 하도급법 위반의 예시로 ‘원사업자가 경영상 어려움을 이유로 종전 계약단가를 기준으로 일방적으로 일정률씩 획일적으로 인하하는 행위’를 들고 있다. 따라서 원고 ○○○ 주식회사가 일률적으로 10%씩 단가를 인하하면서 조선업 시장의 극심한 불황에 따른 경영상 위기를 들었다는 사정만으로 그러한 행위에 객관적이고 합리적인 근거가 있다고 볼 수 없다.
(나) 특히 이 사건 심사지침 Ⅳ. 2. 아. 규정에 따르면, ‘경영상 불가피한 사유’는 하도급법 제4조 제2항 제8호에서 정한 ‘계속적 거래계약에서 원사업자의 경영적자, 판매가격 인하 등 수급사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 수급사업자에게 불리하게 하도급대금을 결정하는 행위’의 위법성 판단 요소에 대한 것으로, 하도급법 제4조 제2항 제1호에서 규정하고 있는 하도급법 위반행위의 정당한 사유에 대한 것으로 볼 수도 없다.
(다) 한편 원고들은 실제 발주물량이 예상물량을 초과하여 오히려 하도급대금이 늘어난 경우도 상당수 존재한다고 주장하나, 2015년에 비하여 2016년에 발주금액이 증가한 사외협력사는 19개 업체에 불과하고, 나머지 42개 업체는 발주금액이 감소하는 등 전체 61개 사외협력사들에 대한 발주금액이 15.22% 줄어든 것으로 나타난다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 원고들이 주장하는 것처럼 발주물량의 증가로 인하여 단가를 인하할 만한 정당한 사유가 있었다고 보기도 어렵다.
라) 소결
 따라서 원고 ○○○ 주식회사가 일률적인 비율로 하도급대금을 결정한 행위에 관한 처분사유는 인정된다.
3)일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 행위 인정 여부
가) 관련 규정과 법리
하도급법 제4조는 ‘부당한 하도급대금의 결정 금지’라는 표제 아래 제1항에서 ‘원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니 된다’고 규정하고, 제2항에서 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다’고 정하면서, ‘원사업자가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’(제5호)를 부당한 하도급대금의 결정으로 간주되는 경우의 하나로 들고 있다. 이처럼 ‘일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’라 함은, 원사업자가 거래상 우월한 지위에 있음을 이용하여 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없음에도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말하는데(대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결 등 참조), 수급사업자와 합의하지 않고 일방적으로 낮은 단가로 하도급대금을 결정한 경우에는 통상 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두14296 판결, 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두59430 판결 등 참조).
 이때 ‘일방적으로’ 대금을 결정하였는지 여부는, 원사업자의 수급사업자에 대한 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 계속적 거래관계의 유무 및 정도, 거래관계를 지속한 기간, 문제가 된 행위를 전후로 한 시장 상황 등과 함께, 하도급대금이 결정되는 과정에서 수급사업자가 의사표시의 자율성을 제약받지 아니하고 협의할 수 있었는지 여부 및 그 제약의 정도, 결정된 하도급대금으로 인해 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 그 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(위 대법원 2016두59430 판결, 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두59423 판결 등 참조).
 나아가 ‘단가가 낮은지 여부’는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하고, ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준은, 문제가 된 행위 당사자들 사이에 있었던 종전 거래의 내용, 비교의 대상이 되는 다른 거래들(이하 ‘비교 대상 거래’라 한다)에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차, 비교 대상 거래의 시점, 방식, 규모, 기간과 비교 대상 거래 사업자들의 시장에서의 지위나 사업 규모, 거래 당시의 물가 등 시장 상황 등을 두루 고려하여 인정할 수 있다. 그리고 이에 대한 증명책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다(위 대법원 2016두35540 판결, 대법원 2018. 5. 11. 선고 2015두38252 판결 등 참조). 
나) 인정사실
(1) 추가공사에 대한 공수 예산과 검토 및 삭감 등
(가) 원고 ○○○ 주식회사는 품셈을 바탕으로 매년 한 해 동안 사용할 공수 예산, 즉 경영계획공수를 편성하여 관리하였는데, 구체적으로 먼저 물량이 정해져 있는 본공사 부분에 대해서는 물량에 품셈값을 적용하여 본공사 공수를 산출하였고, 추가공사의 경우에는 올해의 실적치를 토대로 본공사 공수 대비 발생률을 계산한 뒤 이를 다음 연도 본공사 공수에 곱하여 산정한 추정치를 토대로 추가공수를 산출하였으며, 이러한 본공사 공수와 추가공수에 예산절감 목표와 리스크 요인 등을 추가로 고려하여 최종 경영계획공수를 결정하였다. 다만 품셈을 기준으로 편성된 공수 예산은 실제 공사를 수행하기에 부족한 경우가 있어서 원고 ○○○ 주식회사의 생산기획부 소속 공수계획과에서는 추가공수 예산을 초과하는 요청이 있는 경우 경영진에게 결재를 요청하여 추가 예산을 편성하기도 하였다.
(나) 원고 ○○○ 주식회사의 공수계획과는 생산부서와 생산기획부가 같은 품셈표를 공유하면서 물량과 품셈표를 기준으로 요청공수를 산정하도록 가이드라인을 주었으나, 생산부서에서는 자체적으로 판단한 품셈, 투입 인원과 시간을 기준으로 요청공수를 산정하기도 하였다. 또한 품셈 적용을 할 수 없는 비물량성 추가작업은 생산부서에서 작성한 실투입공수가 맞는지에 관하여 관련자에게 문의하거나 직접 현장에서 확인하는 등의 방법으로 검토하거나 직접 확인하지 못하는 경우에는 생산부서에서 작성한 실투입공수에 직영능률인 80∼95%를 적용하여 검토하기도 하였다. 
(다) 원고 ○○○ 주식회사는 추가공사에 관하여 대부분 ‘선시공 후계약’ 형태로 사내협력사에게 위탁을 하였는데, 앞서 본 추가공수 결정 과정에 의할 경우 생산부서에서 요청공수를 산출하여 추가공수 검토의뢰서에 대하여 확인부서의 확인 및 담당 임원과 부문장의 결재를 받아 생산기획부로 송부하면, 생산기획부는 요청공수를 검토한 후 추가공사에 배정할 검토공수를 최종 결정하여 전산 시스템에 입력하고, 생산부서는 사내협력사에게 추가공수에 계약단가를 곱한 금액을 견적금액으로 알려주어 사내협력사로 하여금 고지한 금액을 기재한 견적서를 제출하도록 한 다음, 사내협력사와 해당 금액으로 하도급계약을 체결하였다. 
(라) 원고 ○○○ 주식회사의 생산기획부는 2016. 12. 1.부터 2018. 9. 30.까지의 기간 동안 추가공수를 결정하는 과정에서, 생산부서가 추가공수를 요청한 9,940건의 추가공사 중 7,854건의 공사에 대한 요청공수를 삭감하여 검토공수를 산출하였다. 그 구체적인 내역은 아래 [표 15] 기재와 같다.
[표 15] 추가공사에 대한 요청공수와 검토공수 내역 생략
(2) 관련 민사사건과 형사사건의 경과
(가) 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 선박 건조공사 중 주로 배관작업을 하도급 받은 사내협력사인 성일기업(개인 기업으로서 별지 3의 순번 156 기재 업체에 해당한다)의 대표로서, 구 소외 회사를 상대로 주위적으로 미지급 공사대금을 청구하고 예비적으로 하도급법 위반을 이유로 손해배상을 청구하였으나, 2017. 1. 26. 청구기각 판결을 선고받았고(울산지방법원 2016가합505호), 이에 대하여 항소하였으나 2018. 5. 17. 항소가 기각되어(부산고등법원 2017나50679호) 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 이와 관련하여 제1심법원은 참가인의 청구를 기각하면서 ‘참가인이 구 소외 회사와 체결한 공사도급 기본계약과 각 개별공사계약이 실투입공수에 단가를 곱하는 방법으로 공사대금을 산정하는 인력공급 중심의 용역계약 또는 단순한 노무도급계약에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 오히려 공사도급 기본계약과 각 개별공사계약은 실투입공수가 아닌 예산공수에 단가를 곱하는 방법으로 공사대금을 산정하는 도급계약에 해당한다. 구 소외 회사에서 참가인 소속 근로자들이 각각 어떤 일을 하고 근로시간이 얼마나 되는지를 정확하게 파악하지 않은 이상 근로자들의 식수 현황을 알고 있었다는 것만으로 실투입공수를 모두 알고 있었다고 추단하기도 어렵다. 참가인이 제출한 증거들만으로 구 소외 회사가 참가인의 투입인원과 실투입공수를 임의로 감축하여 부당한 하도급대금 결정 행위를 하였다고 인정하기 어렵다’는 취지로 판결 이유를 설시하였다.
(나) 한편 검사는 원고 ○○○ 주식회사가 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정함으로써 하도급법을 위반하였다는 혐의에 관하여, ‘제조원가가 낮은 단가의 판단 기준이 될 수 없다고 보기는 어렵지만, 실투입공수를 기반으로 산정한 제조원가를 기준으로 하도급대금이 일반적으로 지급되는 수준보다 낮은지 여부를 판단할 수 없고, 요청공수가 실투입공수를 기반으로 산출되었다고 보기 어려우며, 생산기획부가 요청공수를 임의로 삭감하였다고 인정할 증거도 부족하다’는 이유로 2021. 6. 24. 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였다(서울중앙지방검찰청 2019년 형제110845호). 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제22, 36호증, 을 제3, 13, 18, 22, 23, 25, 26 내지 28, 49호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다) 판단
(1) 하도급대금이 일방적으로 결정되었는지 여부
 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 을 제24, 30 내지 33호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원고 ○○○ 주식회사가 수급사업자인 사내협력사들과 실질적인 협의 없이 일방적으로 하도급대금을 결정하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
(가) 사내협력사들은 원고 ○○○ 주식회사와 계속적 거래관계에 있으면서 위 원고에 대한 거래의존도가 높고, 다른 조선사들도 전속적인 관계의 사내협력사들을 두고 있었기 때문에 위 원고와의 거래가 중단될 경우 다른 거래선을 찾기 어려워 결국 폐업으로 이어지기 쉬웠다. 또한 아래 [표 16] 기재와 같이 조선업의 불황으로 인해 원고 ○○○ 주식회사는 등록업체를 2015년 252개에서 2018년 96개로 줄이는 등 사내협력사 수를 축소함으로써 위 원고의 판단에 따라 거래관계가 단절될 수 있는 불안한 지위에 있었다. 
[표 16] 원고 ○○○ 주식회사의 사내협력사 등록 및 해지 업체 현황 생략
(나) 원고 ○○○ 주식회사가 사내협력사들에게 위탁한 추가공사는 사내협력사들이 공사에 앞서 하도급대금을 확정하고 사전에 계약을 한 것이 아니라 하도급대금을 확정하지 않은 상태에서 이른바 ‘선시공 후계약’ 형태로 작업이 진행되었고, 원고 ○○○ 주식회사는 사내협력사들이 작업을 상당 부분 진행한 후 작업 물량을 정하였다. 특히 추가공수 검토의뢰 및 결정은 원고 ○○○ 주식회사의 내부적인 절차로 진행됨으로써 생산기획부가 삭감하여 정한 검토공수가 그대로 최종적인 공수로 확정되었으며, 그 과정에서 사내협력사가 정보를 제공받아 의견을 제시하거나 이의를 제기하는 등의 방법으로 협의하는 절차도 없었다. 실제로 원고 ○○○ 주식회사의 생산부서 담당자도 추가공수 검토 의뢰 과정에서 사내협력사의 의견을 반영하는 절차는 없다고 진술하였다(을 제24호증 4면 참조). 
(다) 또한 사내협력사는 추가공사에 관한 계약 체결 과정에서도 자유로운 판단에 따라 자신이 수행한 물량에 대하여 견적금액을 제출한 것이 아니라 원고 ○○○ 주식회사가 정한 공수와 계약금액대로 견적을 제출하였다. 이에 따라 원고 ○○○ 주식회사의 생산기획부가 사전에 결정한 금액, 사내협력사가 제출한 견적금액, 실제로 체결된 계약금액이 모두 같아질 수밖에 없었다. 
(라) 추가공사에 대한 하도급대금은 공수에 임률단가(계약단가)를 곱하여 산정되는데, 계약단가는 1년 단위로 미리 정해지므로 ‘공수’의 결정이 사실상 하도급대금의 결정에 해당한다. 그런데 원고 ○○○ 주식회사는 품셈이 영업비밀이라는 이유로 사내협력사들에게 공개하지 않은 상태에서 사내협력사들과 협의 없이 추가공수를 결정하였다. 더욱이 원고 ○○○ 주식회사의 생산부서 담당자가 생산기획부에 임의로 추가공수에 관한 의견을 개진한 것을 들어 사내협력사 의견이 반영되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기성금액에 대한 월말 정산 합의 과정에서 사내협력사가 원고 ○○○ 주식회사가 제시한 금액을 승인하지 않을 경우 불이익을 입게 될 상황에 놓여 있었던 점 등을 고려할 때, 추가공수 결정 과정에서 사내협력사의 의견이 실질적으로 반영되지 않았음을 알 수 있다.
(2) 하도급대금이 낮은 단가로 결정되었는지 여부
(가) 피고의 산정방식
 피고는 원고 ○○○ 주식회사가 앞서 7,854건의 요청공수를 삭감한 건 중 1,785건의 공사에 대해서는 아래와 같이 산정한 사내협력사의 제조원가보다 낮은 수준으로 삭감하여 사내협력사의 제조원가보다 낮게 하도급대금이 결정되었다고 보았다. 구체적인 피고의 산정방식은 아래와 같다.
① 사내협력사의 제조원가 산정
 피고는, 원고 ○○○ 주식회사의 사내협력사가 임가공업체로서 위 원고로부터 위탁받은 작업을 수행하고, 작업 장소와 작업에 필요한 장비, 기자재, 재료 등은 모두 위 원고가 제공하며, 실질적으로 사내협력사는 노동력만을 투입한다는 점에 착안하여, 다른 요소를 고려하지 않더라도 해당 공사에 투입된 노동력의 양을 의미하는 실투입공수와 실투입 1공수당 비용을 통해 사내협력사의 제조원가를 간접적으로 산출할 수 있다고 보았다. 이에 따라 피고는 제조원가를 산출하기 위해서 아래와 같이 실투입공수와 사내협력사의 공수당 투입 비용을 차례로 검토하여 사내협력사의 제조원가를 분석하였다.
㉮ 실투입공수 산출
 피고는, 원고 ○○○ 주식회사의 생산부서가 해당 추가공사에 대하여 산출한 요청공수는 실제 투입한 노동시간을 기준으로 산정한 경우와 품셈을 기준으로 산정한 경우가 있는데, 두 가지 경우 모두 생산부서가 산출한 요청공수는 실투입공수를 고려하기 때문에 결국 요청공수는 실투입공수를 반영하므로, 사내협력사가 투입한 실투입공수는 원고 ○○○ 주식회사의 생산부서가 요청한 요청공수를 통해 추정할 수 있다고 판단하였다.
 구체적으로 살펴보면, ㉠ 추가공사의 상당수가 품셈이 존재하지 않기 때문에 투입 인원 및 시간, 즉 실제 투입한 노동시간을 기준으로 요청공수를 산출한 경우에는 당연히 실투입공수가 반영되고, ㉡ 품셈을 기준으로 요청공수를 산출한 경우에는 원고 ○○○ 주식회사가 자체 품셈에 따라 공수를 산출하였음에도 요청공수가 삭감된 점 등에 비추어 볼 때, 실질적으로 실제 투입한 노동시간, 즉 실투입공수가 반영되었다는 것이다. 
㉯ 사내협력사의 공수당 투입비용 산출
 앞서 본 것처럼 피고는, 사내협력사들이 원고 ○○○ 주식회사의 조선소 내에서 임가공에 필요한 기자재 및 장비 등을 모두 위 원고로부터 제공받고 노동력만을 투입하여 작업을 수행하기 때문에 실질적으로 임가공 작업을 수행하는 데 들어가는 비용은 대부분 인건비라고 보았다. 다만 인건비에는 단순 임금뿐만 아니라 법적으로 지급해야 하는 4대 보험(국민연금, 건강보험, 고용보험, 산업재해보험)의 사업자 부담분 및 퇴직급여 등이 포함되는데, 피고는 위 원고 해양사업부의 사내협력사 중 하나인 소외 8 회사의 2017년 제조원가명세서(을 제44호증)를 볼 때, 노무비성 경비에 해당하는 노무비, 보험료, 외주가공비를 합한 비용은 전체 제조원가 중 89.9%를 차지하고, 그 외 경비 및 간접비 등은 10% 내외에 불과한 것으로 분석하였다.
 피고는 사내협력사의 이러한 원가구조를 바탕으로 사내협력사들이 직원들에게 지급하는 ‘시급’과 그에 따른 보험료 등 법정비용이 ‘1공수당 제조원가’에 가까운 것으로 판단하고, 아래와 같이 사내협력사인 신고인 제출자료, 사내협력사 협의회 건의문, 고용노동부 사내하도급 실태조사 결과, 사내협력사 일당직 근로자의 임금 수준 등 4가지 자료를 통해 평균적인 시급 수준을 분석하여 사내협력사 직원들에게 지급하는 ‘시급’과 그에 따른 보험료 등 법정 비용을 이용하여 ‘노무비’를 산출하고, 이를 통해 ‘1공수당 제조원가’를 산출하였다. 
○ 신고인 제출자료를 통한 분석 - 피고는 사내협력사들의 실투입 1공수당 원가를 산출하기 위하여 관련 자료를 신고인들에게 요청하여 4개 업체로부터 자료를 제출받았는데, 그 결과 신고인들이 제시한 1공수당 비용은 15,587원에서 19,485원까지로 나타났다. 다만 보험료와 퇴직급여 등은 사내협력사별 4대 보험 연체 상황, 퇴직자 현황 등에 따라 달라질 수 있기 때문에 이를 제외하고 차인지급액만을 계산한 경우 12,816원에서 14,647원까지로 나타났다(을 제45호증 참조). 구체적인 분석 결과는 아래 [표 17] 기재와 같다.
[표 17] 신고인들이 제출한 1공수당 비용 상세 내역 생략
○ 사내협력사 협의회 건의문 - 원고 ○○○ 주식회사의 사내협력사 협의회는 2012년 원고 ○○○ 주식회사에게 계약방식·단가·복리후생 등에 관한 건의사항을 전달하였다. 해당 건의문에는 사내협력사들의 임금 및 비용 내역을 분석한 ‘조선사업부 실태 보고’가 첨부되어 있었는데, 위 자료에서는 사내협력사들의 평균 시급을 13,502원으로 산출하였다(을 제27호증 6면 참조).?○ 고용노동부의 사내하도급 실태조사 결과 - 고용노동부는 2011∼2012년 사내하도급을 활용하는 자동차, 조선, 전자, 서비스, 철강·금속 제조, 기계·전기장비제조, 공단지역 사업장 489개소(원청 77개소, 하청 412개소)를 대상으로 근로조건을 조사하였는데, 조선 업종의 경우에는 원청 6개소, 하청 66개소에 대한 조사가 이루어졌다. 조사 결과에서 제시하고 있는 조선 업종의 하청 근로자 임금은 연간 33,722,000원, 근로시간은 월간 251시간으로 나타났고, 연간 임금을 12개월로 나눈 뒤 월간 근로시간으로 나누면 2011년 조선 업종 사내하도급 근로자들의 평균 시급은 11,196원으로 산정되었다(을 제46호증 15, 16면 참조). - 피고는 위 시급을 2016∼2018년 원고 ○○○ 주식회사의 사내협력사에게 바로 적용할 수는 없으나, 그동안의 물가 상승과 최저임금 상승분을 고려할 때 적어도 이보다는 높은 수준의 평균 시급이 지급되었을 것으로 판단하였다.?○ 사내협력사 일당직 근로자의 임금 수준 - 구인구직 사이트의 채용공고에 따르면, 사내협력사 초보/보조 근로자들의 일당 수준은 피고의 심의종결일 현재 90,000∼110,000원 수준에서 형성되어 있고(을 제47호증 참조), 신고인들도 이와 같이 진술하였다. 이는 오전 8시부터 오후 6시, 점심시간을 제외한 9시간 근무를 기준으로 한 것이다. 경력직 근로자들의 경우 기술 수준에 따라 편차가 큰 편인데, 신고인들은 숙련 용접공의 경우 일당을 150,000∼200,000원 수준까지 받는다고 진술하였다. 한편 잔업이 생기는 경우는 정규 근로시간 이상의 초과근무이므로 정규 시급의 1.5배를 지급하게 된다. 원고 ○○○ 주식회사의 경우 잔업을 오후 8시까지의 잔업(간식 제공), 오후 9시까지의 잔업(야식 제공) 등으로 구분하고 있다. - 이에 따라 피고는 가장 낮은 수준인 일당 90,000원을 받는 초보 근로자가 정규 근로시간만 일할 경우 시급 10,000원이 되고, 오후 9시까지 잔업을 했을 경우에는 일당 135,000원을 받아 시급 11,250원 수준이 되는데, 원고 ○○○ 주식회사의 작업 현장에서 잔업이 자주 일어났을 것으로 보인다는 이유로 가장 낮은 일당을 받는 초보 근로자의 시급은 11,000원 수준, 숙련공을 포함한 시급은 최소한 평균 12,000∼13,000원 수준 이상이었을 것으로 판단하였다.
 위와 같은 4가지 분석 자료에 따른 사내협력사 근로자들의 평균적인 시급 수준을 정리하면 아래 [표 18] 기재와 같다. 
[표 18] 4가지 분석 자료에 따른 예상 시급 수준(단위: 원)구분시급 수준신고인 제출자료(2015∼2016년)12,816∼14,647사내협력사 협의회 건의문(2012년)13,502고용노동부 사내하도급 실태조사(2011년)11,196사내협력사 일당직 근로자(초보자) 10,000∼11,000(피고의 심의종결일 현재)(평균 예상치) 12,000~13,000
 피고는, ㉠ 2012년 사내협력사 협의회 건의문에 나타난 시급 수준인 13,502원은 사내협력사의 어려움을 피력하기 위해 다소 과장될 수 있는 점, ㉡ 고용노동부 사내하도급 실태조사 결과의 시급 수준인 11,196원은 2011년 조사 결과로서 피고의 심의종결일인 2019. 12. 4.에는 물가 및 최저임금 상승이 반영되어야 하는 점, ㉢ 사내협력사 일당직 근로자를 통해 확인한 최근의 평균적인 시급 예상 수준은 최소한 12,000∼13,000원 이상일 것으로 판단되는 점 등을 종합하여 볼 때, 위 4가지 분석 자료 중 시급 수준의 최저는 위 [표 17] 기재와 같이 신고인들이 제출한 자료에 따른 시급 수준 중 가장 낮은 값인 소외 8 회사의 2015년 1공수당 차인지급액인 ‘12,816원’이라고 보았다. 다만 피고는 1공수당 차인지급액이 법정비용인 4대 보험요율을 포함하고 있지 않다는 이유로 이를 곱하여 아래 [표 19] 기재와 같이 실투입 1공수당 비용을 산출하였다(다만 피고는 해당 비용에 퇴직급여 5∼10%를 가산해야 하지만, 평균적인 퇴직급여 수준을 확인할 수 없다는 이유로 이를 포함하지 않고 산정하였다). 그 결과 실투입 1공수당 비용은 2016년 14,246원, 2017년 14,259원, 2018년 14,290원으로 나타났다.
[표 19] 연도별 1공수당 예상 비용(2016~2018년)(단위: 원)구분2016년2017년2018년평균 시급12,81612,81612,8164대 보험요율11.16%11.26%11.5%1공수당 비용14,24614,25914,290
② 추가공사에 대한 하도급대금과 사내협력사의 제조원가 비교
 피고는, 원고 ○○○ 주식회사의 하도급대금이 공수에 계약단가를 곱하여 결정되므로, 추가공수 삭감 과정에서 최종적으로 결정된 ‘검토공수’에 ‘계약단가’를 곱하면 하도급대금을 구할 수 있다고 보았다. 다만 원고 ○○○ 주식회사는 아래 [표 20] 기재와 같이 공종별로 세분하여 계약단가를 다르게 정하였는데, 피고는 요청공수 삭감과 관련하여 공수에 적용될 계약단가가 어떤 작업의 단가인지 정확히 알 수 없다는 이유로 제조원가와 비교할 하도급대금을 계산할 때 이를 과소하게 산정하지 않기 위하여 계약단가 중 가장 높은 ‘건조’ 작업의 계약단가를 적용하였다. 
[표 20] 원고 ○○○ 주식회사의 2015∼2018년 계약단가 현황 생략
 한편 피고는 위에서 산정한 연도별 ‘실투입 1공수당 비용’을 추가공수 검토내역에 따른 ‘요청공수’와 곱하여 제조원가를 구하였는데, 구체적으로 하도급대금과 제조원가를 비교하기 위하여 적용한 연도별 계약단가 및 실투입 1공수당 비용은 아래 [표 21] 기재와 같다.
[표 21] 피고가 연도별로 적용한 계약단가 및 실투입 1공수당 비용(단위: 원)구분2016년2017년2018년계약단가34,62434,62435,216실투입 1공수당 비용14,24614,25914,290
 피고는 2016. 12.부터 2018. 9.까지의 기간 동안 추가공수 검토내역에 위 [표 21]의 계약단가 및 실투입 1공수당 비용을 적용하여 하도급대금과 제조원가를 비교한 결과, 사내협력사 추가공수 검토내역 7,932건 중 1,785건의 하도급대금이 사내협력사의 제조원가보다 낮은 것으로 나타났다고 분석하였다. 피고가 제조원가보다 낮다고 한 1,785건의 제조원가 합계는 12,076,509,706원, 계약단가를 적용한 하도급대금 합계는 7,446,880,048원으로 그 차이는 4,629,629,658원인데, 구체적인 내역은 아래 [표 22] 기재와 같다.
[표 22] 피고가 분석한 제조원가 이하의 하도급대금 지급 건 현황건수제조원가 합계하도급대금 합계차이(요청공수 합계)(검토공수 합계)1,785건12,076,509,706원7,446,880,048원4,629,629,658원(846,655공수)(214,432공수)(632,223공수)
 위와 같이 피고가 추가공사에 대한 하도급대금과 사내협력사의 제조원가를 비교한 방식을 도식화하면 아래 [표 23] 기재와 같다. 
[표 23] 피고의 추가공사에 대한 하도급대금과 사내협력사 제조원가 비교 방식 도식화 생략
 피고가 원고 ○○○ 주식회사가 추가공사에 대하여 사내협력사의 제조원가보다 낮게 공수를 삭감하였다고 본 구체적인 내역은 별지 7(피고 심사보고서 첨부 별지 4) 기재와 같다.
(나) 구체적 판단
 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 갑 제34호증, 을 제36 내지 38, 41 내지 43호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 피고가 사내협력사의 제조원가를 최대한 낮게 산정하고, 원고 ○○○ 주식회사가 사내협력사에 지급한 하도급대금을 최대한 높게 산정한 뒤, 제조원가보다 낮은 추가공사의 하도급대금이 낮은 단가에 해당한다고 산출한 방식은 합리적이라고 평가할 수 있고, 이에 따라 추가공사 1,785건의 하도급대금이 낮은 단가로 결정되었다는 점에 관하여 피고의 증명이 이루어졌다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
① 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 행위에서 ‘단가가 낮은지 여부’는 원칙적으로 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하는데, 위 대법원 2016두35540 판결은 ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준은 당사자들 사이에 있었던 종전 거래 또는 비교 대상 거래의 대가가 판단 기준이 될 수 있다고 하면서, 비교 대상 거래의 예시로 ‘유사한 규모의 선박건조업자의 1인당 기성금액’을 들고 있기는 하다.
 그러나 원고 ○○○ 주식회사의 이 부분 하도급법 위반행위는 추가공사와 관련된 것으로, 추가공사는 개별 공사마다 내용이 다르고, 장비나 공정의 지연, 선공정 오작 및 누락 등 다양한 사유로 인하여 발생하는 예외적인 성격의 공사이며, 본작업뿐만 아니라 설계변경이나 물량변경에 따른 개정도 작업과도 구별된다. 또한 조선사마다 추가공사로 분류하는 공사와 운영 방식에 차이가 있으며, 선박의 종류, 작업 형태와 방식, 작업장 위치 등 다양한 요소에 따라 공사의 내용과 난이도가 달라진다. 이러한 사정들을 고려하면, 원고 ○○○ 주식회사의 이 부분 하도급법 위반행위에서 ‘단가가 낮은지 여부’를 판단할 때, 위 원고가 본공사에 지급해 온 대가나 위 원고와 유사한 규모의 선박건조업자들의 1인당 기성금액을 비교 대상으로 삼기 어려운 측면이 있다. 
② 앞서 본 것처럼 사내협력사들은 사무실과 주소지를 원고 ○○○ 주식회사의 조선소 내에 두고, 위 원고로부터 도장, 의장, 용접, 조립 등 임가공 작업을 위탁받아 위 조선소 내에서 작업을 수행하였다. 또한 사내협력사들은 위 원고로부터 임가공 작업에 필요한 장비와 기자재 일체를 제공받고, 인력만을 투입하여 작업을 수행하였으며, 위 원고의 구체적인 작업 지시를 받았다. 이처럼 사내협력사들은 사실상 인력공급 업체에 가까운 측면이 있고, 해당 임가공 하도급거래가 형식적으로는 도급계약의 성질을 가지고 있다고 하더라도 실질적으로는 노무용역 위탁거래의 특성을 가지고 있다(설령 관련 민사사건에서 제1심법원이 위 하도급거래에 관하여 예산공수에 단가를 곱하는 방법으로 공사대금을 산정하는 도급계약에 해당한다는 취지로 이유를 설시하였더라도, 관련 민사사건이 제기되거나 확정된 시점은 피고가 사내협력사들의 신고를 받아 조사하여 이 사건 처분에 이르기 전인 점, 변론주의가 적용되는 민사소송에서 수급사업자인 당사자가 입수할 수 있는 자료와 국가기관인 피고가 그 권한과 책임에 따라 수집할 수 있는 자료의 정도에는 차이가 있을 수밖에 없는 점 등을 고려하면, 위 판결 이유를 그대로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다). 
 여기에 앞서 본 바와 같이 위 원고가 사전에 서면을 발급하지 아니한 채 대부분 ‘선시공 후계약’ 형태로 사내협력사들에게 추가공사 위탁을 한 점 등을 더하여 보면, 사내협력사의 추가공사에 관한 하도급대금에서 낮은 단가를 판단할 때는 일의 완성을 본질로 하는 도급계약의 성격을 전적으로 고려하기보다는 위와 같은 노무용역의 성격을 반영하여 그에 따른 인건비 내지는 노무비를 판단 기준으로 참작할 수 있다고 봄이 타당하다. 
③ 이 사건 심사지침 Ⅳ. 2. 마.의 규정은 하도급법 제4조 제2항 제5호의 판단 기준과 관련하여 ‘낮은 단가’, 즉 결정된 단가의 부당성 여부는 원칙적으로 객관적이고 타당한 산출근거에 의하여 단가를 낮게 결정한 것인지 여부를 기준으로 판단하되, 수급사업자가 제시한 견적가격(복수의 사업자들이 견적을 제시한 경우 이들의 평균 견적가격), 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대해 일반적으로 지급되는 대가, 목적물의 수량, 해당 목적물의 시장상황 등을 고려하여 판단해야 한다는 일반적인 기준을 제시하면서도, ‘단가를 결정하지 않은 채 위탁하여 목적물의 납품이 완료된 후 수급사업자의 가격 협상력이 낮은 상태를 이용하여 수급사업자의 제조원가보다 낮게 하도급대금(단가)을 결정하는 행위’를 하도급법 위반의 예시로 들고 있다. 
 그런데 앞서 본 바와 같이 사내협력사의 원가는 대부분 노무비로 구성되고, 추가공사의 경우 하도급대금이 정해지지 않은 상태에서 가격 협상력이 낮은 사내협력사들이 작업을 먼저 진행한 뒤, 사후에 원고 ○○○ 주식회사가 정하여 지급하는 하도급대금을 받아들여야 하는 불리한 지위에 있는 점 등을 고려하면, 노무비를 바탕으로 산출한 제조원가는 낮은 단가의 판단 기준이 될 수 있다. 실제로 검사도 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정함으로써 하도급법을 위반하였다는 위 원고의 혐의에 관하여 불기소 처분을 하면서도, 제조원가가 낮은 단가의 판단 기준이 될 수 있다는 가능성을 열어 두고 있다. 
④ ‘공수’는 일정한 작업의 완성에 소요되는 시간의 수를 의미하는 것으로 일의 양을 표현하는 단위이고, 공수를 합의하여 정산한다는 것은 완성된 일의 양을 확인하고 검증하는 절차를 거쳐 작업이 완료된 이후 확정하는 과정이므로, ‘정당한 하도급대금’은 객관적으로 완성된 일의 양을 합리적으로 확인하여 그 완성된 결과에 따라 산정되어야 하는 것이기는 하다.
 그런데 원고 ○○○ 주식회사의 생산부서는 사내협력사가 작업한 내용을 바탕으로 예산을 요청하였고, 작업이 상당 부분 진행된 후 작업 현장과 작업 내역, 투입 인원을 확인하였으며, 추가공수 검토의뢰서에 투입된 공수 산출내역을 작성하고 작업 사진 등의 근거를 첨부하였다. 이러한 생산부서의 요청공수 산출 경위와 추가공수 검토의뢰서 작성 과정 등에 비추어 보면, 위 요청공수가 단순히 추가공사의 하도급대금 산정에 고려가 필요한 요청사항 혹은 희망하는 공수를 기재한 것에 불과하다고 보기는 어렵고, 실제 투입된 공수를 어느 정도 반영함으로써 이를 기반으로 산출된 것으로 판단된다(더욱이 위 원고의 생산부서가 요청공수를 과다하게 산정할 유인도 없었던 것으로 보인다). 그럼에도 위 원고의 생산기획부는 위 [표 15]에서 보는 것처럼 추가공수를 결정하는 과정에서 생산부서가 사내협력사의 추가공사에 대하여 요청한 7,932건(1,913,023공수) 중 6,159건(955,385공수)을 삭감하여 총 공수 인정률이 50%에도 미치지 못한다. 더구나 ㉮ 추가공수를 포함한 공수예산은 기본적으로 품셈을 기준으로 편성되는데, 품셈은 숙련된 노동자가 양호한 작업환경에서 작업할 때를 기준으로 하므로 현실적으로 달성하기 어려운 수준으로 책정되어 있고, 작업 현장에서 발생하는 다양한 어려움을 반영하지 못하여 실투입공수와는 괴리가 발생할 수밖에 없는 점, ㉯ 위 원고는 예산에 맞추어 추가공수를 관리하였을 뿐만 아니라, 공수예산에 예산절감 목표까지 반영한 점, ㉰ 특히 위 원고는 2017년 말부터 ‘추가공수 목표율’이라는 명목으로 추가공수 절감 목표를 세웠고, 그 달성 여부를 임원 평가에 반영함에 따라 생산부서 임원들이 추가공수를 적게 요청할 유인도 있었던 점 등을 종합하여 보면, 위 원고는 사내협력사의 추가공수를 과다하게 삭감하였고, 이러한 삭감 행위가 합리적이라고 보기 어렵다[비록 검사가 위 원고의 생산부서 요청공수가 실투입공수를 기반으로 산출되었다고 보기 어렵고, 생산기획부가 요청공수를 임의로 삭감하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 하도급법 위반행위에 대하여 혐의없음의 불기소 처분을 하였지만, 수사기관의 무혐의 불기소 처분에 대하여 확정된 형사판결과 동일한 증거가치를 부여할 수는 없고, 행정재판은 반드시 수사기관의 무혐의 불기소 처분 사실에 대하여 구속받는 것은 아니며, 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결 등 참조)]. 나아가 위 원고가 직영으로 한 작업 및 사내협력사와 공동으로 한 작업에 대한 요청공수도 상당 부분 삭감되었다거나, 생산부서의 추가공사에 대한 요청공수가 잘못 산정되어 생산기획부가 수정한 경우가 일부 있다는 사정만으로 위 원고 생산기획부의 추가공수 삭감이 정당화된다고 볼 수는 없다. 
⑤ 한편 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있게 하려는 하도급법의 입법 취지와 그 집행의 실효성 확보가 요구되는 점 등을 고려할 때, 낮은 단가 수준을 판단하기 위한 증명의 정도를 너무 엄격하게 요구할 것은 아니다(위 대법원 2016두35540 판결 참조).
 앞서 본 것처럼 원고 ○○○ 주식회사의 이 부분 하도급법 위반행위에서 문제되는 추가공사는 본공사와 구별되는 개념으로서 예외적 성격의 보완 작업이라는 사정을 감안할 때, 본공사에 지급해 온 대가를 추가공사의 비교 대상으로 삼기는 곤란하고, 조선사별로 추가공사로 분류하는 공사와 운영 방식에 차이가 있어 유사한 비교 대상을 선정하기도 어렵다. 이에 피고는 신고인 제출자료, 사내협력사 협의회 건의문, 고용노동부 사내하도급 실태조사, 사내협력사 일당직 근로자의 임금 수준 등 4가지 분석 자료를 바탕으로 사내협력사 근로자들의 평균적인 시급 수준을 정리한 뒤, 위 원고의 해양사업부와 관련된 사내협력사인 소외 8 회사의 2015년 1공수당 차인지급액 12,816원이 가장 낮은 값이라는 결과를 토대로 법정비용인 4대 보험요율을 포함하여 조정한 다음 1공수당 비용을 2016년 14,246원, 2017년 14,259원, 2018년 14,290원으로 각 산정하였고, 요청공수는 실투입공수 내지는 실투입공수보다 낮게 형성된 품셈을 기준으로 가능한 한 보수적으로 산정하였다. 또한 피고는 추가공수 검토 건별로 최종적으로 결정한 검토공수에 적용될 계약단가가 정확히 어떤 작업의 단가인지 알 수 없음을 들어 공종별 계약단가 중 가장 높은 ‘건조’ 작업 단가를 위 검토공수에 곱하여 하도급대금을 최대한 높게 산정하였다. 
 위와 같은 피고의 산정방식에 따르면, 1공수당 비용은 피고에게 자료를 제출한 4개 사내협력사의 평균 수준에도 미치지 못하는 최소한의 값에 해당하고, 여기에 앞서 본 바와 같이 요청공수가 실투입공수를 기반으로 산출된 점, 위 원고와 사내협력사 간 임가공 하도급거래에서 실투입공수가 아예 존재하지 않는 개념이라고 보기 어려운 점 등을 더하여 보면, 위 요청공수에 1공수당 비용을 곱하여 산출된 제조원가가 추정 원가라는 사정만으로 아무런 객관적인 근거도 없이 피고가 임의로 숫자를 가공하여 산출한 수치에 불과하다고 볼 수는 없으며, 이러한 제조원가보다 낮은 별지 7 기재 추가공사 1,785건의 하도급대금이 낮은 단가로 결정되었다고 본 피고의 산정방법이 특별히 불합리하다고 평가하기 어렵다(이에 대하여 원고들은 실투입공수에 단가를 곱하는 방식으로 공사대금이 정해질 경우 숙련도가 낮은 근로자들을 투입함으로써 실제 투입시간이 늘어날수록 더 많은 공사대금을 지급하여야 하는 불합리한 결과가 초래될 수 있다고 주장하나, 원고 ○○○ 주식회사의 이 부분 하도급법 위반행위와 관련하여 사내협력사는 위 원고의 조선소 내에서 위 원고로부터 임가공 작업에 관한 구체적인 작업 지시를 받아 추가공사를 한 점 등을 고려하면, 이 사건에서 위와 같은 불합리한 결과가 발생할 가능성은 상대적으로 낮은 것으로 보인다).
라) 소결
 따라서 원고 ○○○ 주식회사가 사내협력사의 추가공사에 대하여 일방적으로 낮은 단가에 의해 하도급대금을 결정한 행위에 관한 처분사유도 인정된다.
라. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부
1) 관련 규정과 법리
하도급법 제25조의3 제1항과 제2항, 공정거래법 제55조의3의 각 규정에 비추어 보면, 공정거래위원회는 하도급법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과한다면 일정한 범위 안에서 과징금 부과액수를 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 하도급법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2010두5288 판결 참조). 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).
2) 판단
가) 서면발급의무 위반행위가 과징금 부과대상에 해당하는지 여부
 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원고 ○○○ 주식회사의 서면발급의무 위반행위는 과징금 부과대상에 해당하므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
(1) 개정 전 과징금고시는 Ⅲ. 1.에서 ‘과징금 부과 여부는 위반행위의 내용 및 정도를 우선적으로 고려하고, 공정한 하도급거래 질서 확립에 미치는 파급효과 등을 종합적으로 참작하여 결정하되, 위반행위로 인한 공정한 하도급거래질서 저해 효과가 중대하거나 다수의 수급사업자 등에 미치는 영향이 큰 것으로 판단되는 경우 및 과거 하도급법 위반전력이 많은 경우에는 과징금을 부과하는 것을 원칙으로 한다’고 규정하면서, Ⅲ. 2.에서 원칙적으로 과징금을 부과하여야 하는 경우를 열거하고 있는데, Ⅲ. 2. 나. (1)은 ‘하도급법 제3조(서면의 발급) 제1항 또는 제2항을 위반한 경우’를 위반행위가 중대하거나 파급효과가 큰 경우로서 원칙적으로 과징금을 부과하여야 하는 경우로 명시적으로 규정하고 있다. 
(2) 또한 개정 하도급법 시행령 [별표 2] 1.의 규정은 ‘과징금은 위반행위의 내용 및 정도를 우선적으로 고려하고, 시장상황 등을 종합적으로 고려하여 그 부과 여부를 결정하되, 위반행위로 인하여 공정한 하도급거래질서가 크게 저해된 경우, 큰 피해를 입은 수급사업자가 다수인 경우, 이에 준하는 경우로서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과한다’고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 개정 과징금고시 Ⅲ. 1.은 ‘과징금 부과 여부는 위반행위의 내용 및 정도를 고려하여 결정하되, 공정한 하도급거래질서 확립에 미치는 파급효과가 상당하다고 인정되는 경우, 피해 수급사업자의 수나 그 피해금액이 많은 경우, 위반행위의 수가 많거나 과거 하도급법 위반전력이 많아 향후 재발 방지를 위해 필요하다고 인정되는 경우에는 과징금을 부과하는 것을 원칙으로 한다’고 규정하고 있다.
(3) 앞서 본 하도급법 제3조의 취지 및 원고 ○○○ 주식회사의 위반행위 내용과 정도, 횟수 등에 비추어 볼 때, 위 원고의 서면발급의무 위반행위는 중대하거나 공정한 하도급거래질서 확립에 미치는 파급효과가 크고, 위반행위와 직접 관련된 수급사업자도 다수여서 원칙적 과징금 부과대상에 해당한다. 
(4) 비록 원고 ○○○ 주식회사가 작업 시작 후 서면을 모두 발급하였고, 서면의 지연발급 일수가 3일 이내인 경우가 총 23,437건이라고 하더라도, 수급사업자가 일단 작업을 시작한 후 수급사업자에게 불리한 조건으로 서면이 발급됨으로써 불이익이 발생하였을 가능성이 충분히 있다. 또한 원고 ○○○ 주식회사의 서면 지연 발급일이 평균 9.44일이고, 최대 416일이 지난 후 서면을 발급한 경우도 있는 점, 그 밖에 원사업자가 사전에 서면을 발급하도록 규정하고 있는 하도급법의 입법 목적과 취지 등을 고려할 때, 원고 ○○○ 주식회사의 서면발급의무 위반행위가 경미하다는 등의 이유를 들어 과징금 부과대상에 해당하지 않는다고 보기는 어렵다.
나) 2016. 7. 25. 이전의 서면발급의무 위반행위에 대하여도 개정 하도급법 시행령과 개정 과징금고시를 적용하여 정액과징금이 부과되어야 하는지 여부
 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 2016. 7. 25. 전후로 서면발급의무 위반행위를 구분하여, 2016. 7. 24.까지의 위반행위에 대하여는 개정 전 하도급법 시행령과 개정 전 과징금고시를, 2016. 7. 25. 이후의 위반행위에 대하여는 개정 하도급법 시행령과 개정 과징금고시를 각 적용하여 과징금을 산정한 것 자체는 적법하고, 2016. 7. 25. 이전의 위반행위에 대하여도 정액과징금을 부과해야 한다거나, 2016. 7. 25. 전후 서면발급의무 위반행위를 포괄하여 하나의 위반행위로 보아 개정 하도급법 시행령과 개정 과징금고시를 적용해야 한다고 볼 만한 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 따라서 2016. 7. 24.까지의 서면발급의무 위반행위에 대한 과징금 산정방법이 2016. 7. 25. 이후 서면발급의무 위반행위에 대한 과징금 산정방법과 다른 기준이 적용된다는 것만으로는 위법하다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 
(1) 하도급법 제25조의3 제1항 제1호는 ‘공정거래위원회는 하도급법 제3조 제1항부터 제4항까지의 규정을 위반한 원사업자에 대하여 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘제1항의 과징금에 관하여는 공정거래법 제55조의3의 규정을 준용한다’고 규정하고 있으며, 공정거래법 제55조의3 제5항은 ‘과징금의 부과기준은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 개정 전 하도급법 시행령은 제13조 제1항 [별표 2] ‘과징금 부과기준’에서 원사업자의 하도급법 제3조 제1항, 제2항의 서면발급의무 위반행위에 대하여 부과하는 과징금의 금액을 산정할 때 하도급대금의 2배에 해당하는 금액에 일정한 과징금 부과율을 곱하여 산정하도록 규정하였다. 
(2) 그 후 2016. 1. 22. 대통령령 제26933호로 개정된 개정 하도급법 시행령 제13조 제1항 [별표 2] ‘과징금의 부과기준’에 따르면, 과징금의 기본 산정금액은 원칙적으로 하도급대금의 2배에 해당하는 금액에 하도급법 위반행위를 한 원사업자의 위반금액의 비율을 곱한 금액에 위반행위의 중대성 정도에 따라 정하는 부과기준율을 곱하여 산정하되, 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 5억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 산정(이하 ‘정액과징금’이라 한다)하도록 하였다. 한편 개정 하도급법 시행령 제13조 제2항 및 [별표 2]의 개정 규정은 2016. 7. 25.부터 시행하되, 위 개정 규정 시행일 전의 위반행위에 대하여 과징금의 부과기준을 적용하는 경우에는 종전의 규정에 따른다[부칙(제26933호, 2016. 1. 22.) 제1조 단서 및 제4조, 이하 ‘이 사건 부칙규정’이라 한다]. 이러한 하도급법 시행령의 개정 과정, 이 사건 부칙규정의 내용과 체계 등을 종합해 볼 때, 2016. 7. 25. 이전의 위반행위에 대한 과징금 부과기준에 관하여는 이 사건 부칙규정에 따라 종전 규정인 개정 전 하도급법 시행령 제13조 제2항 및 [별표 2]와 그 위임에 따른 개정 전 과징금고시가 적용된다. 
(3) 원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁 및 추가·변경위탁에 따른 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전까지 하도급법령에서 정한 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명 또는 기명날인한 서면을 발급해야 하며, 그 기한이 지나면 즉시 위반행위가 성립한다. 따라서 그 이후에는 이미 성립한 하도급법 위반상태가 지속되는 것에 불과하고, 서면을 발급할 때까지 위반행위가 완성되거나 종결되지 아니한 채 계속된다고 볼 수는 없다(위 대법원 2010두5288 판결 참조). 만일 작업을 시작한 후 서면을 발급한 때에 위반행위가 종료된다고 보게 되면, 서면발급의무를 위반하였다는 점에서 본질적으로 차이가 없음에도 계약기간의 장단, 서면발급 여부와 그 시점 등 우연한 사정에 따라 위반행위에 적용될 하도급법 시행령과 과징금고시가 달라지는 불합리한 결과에 이르게 된다.
(4) 행정법상 제재처분은 원칙적으로 처분 시에 시행 중인 법령이 아니라 제재사유가 발생한 날에 시행 중이던 법령을 적용하여야 하므로, 법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한, 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82누1 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두3228 판결 등 참조). 또한 법령이 개정된 경우 개정 법령의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 입법자의 형성 재량에 맡겨진 사항이므로, 개정 법령의 입법자가 개정 법령을 소급적용하도록 특별한 규정을 두지 않은 이상, 법원은 그 개정 전에 발생한 사항에 대하여는 개정 법령이 아니라 개정 전의 구 법령을 적용하는 것이 원칙이다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020두49850 판결 등 참조). 그리고 시혜적 소급입법을 할 것인지는 입법 재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있으므로, 입법자가 입법 목적, 사회실정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인지 여부에 관하여 한 판단은 존중되어야 한다. 이와 같은 법리는 행정법상 제재처분의 일종인 하도급법 위반에 따른 과징금 부과처분에 대하여도 마찬가지로 적용된다. 
(5) 앞서 본 것처럼 개정 하도급법 시행령은 원칙적으로 하도급대금의 2배에 해당하는 금액에 하도급법 위반행위를 한 원사업자의 위반금액의 비율과 위반행위의 유형 및 중대성의 정도에 따라 정하는 부과기준율을 곱하여 과징금을 산정하도록 하는 한편, 위반금액이 없어 그 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 정액과징금을 부과할 수 있는 것으로 개정하면서도, 이 사건 부칙규정을 마련하여 제13조 제2항 및 [별표 2]의 개정 규정은 2016. 7. 25.부터 시행하고, 위 개정 규정 시행일 전의 위반행위에 대하여 과징금의 부과기준을 적용하는 경우에는 종전의 규정에 따르도록 하였다. 
 이때 이 사건 부칙규정에서 정한 시행일 전의 위반행위는 위 시행일 전에 이미 종료된 하도급법 위반행위를 의미하는 것으로 볼 수 있는데, 서면발급의무 위반행위는 개별 수급사업자를 상대로 일시, 장소, 대상, 내용을 달리하고, 수급사업자가 작업을 시작하기 전까지 서명 또는 기명날인한 서면을 발급하지 않으면 수급사업자가 작업에 착수한 때 즉시 위반행위가 성립하므로, 2016. 7. 25. 전에 종료된 서면발급의무 위반행위에 대하여는 개정 전 하도급법 시행령과 개정 전 과징금고시가 적용된다고 봄이 타당하다.
(6) 이에 대하여 원고들은 대법원 2022. 9. 16. 선고 2020두47021 판결을 들면서, 이 사건에서 서면발급의무 위반행위는 단일한 의사 아래 동일한 실행행위로 행해졌고, 그 위반행위의 유형도 동일하므로 포괄하여 하나의 하도급법 위반행위가 성립함에도, 피고가 하도급법 시행령이 개정된 2016. 7. 25.을 기준으로 그 전후 행위를 임의로 구분한 다음 과징금을 이중으로 산정 및 부과한 것은 위법하다고 주장한다. 
 그런데 위 대법원 판결은, 각각의 수급사업자에 대한 기술자료 유용행위가 단일한 의사 아래 이루어졌고 실행행위가 동일한 경우에 각 피해 수급사업자에 대하여 포괄하여 하나의 기술자료 유용행위가 성립하고, 각 행위 종료시점의 법령인 개정 하도급법 시행령 제13조 제1항 [별표 2]가 적용되지만, 기술자료 유용행위라는 동일한 위반행위 유형에 해당하므로 위 각 행위에 대하여 따로 과징금을 산정할 것이 아니라 하나의 과징금을 산정하여야 한다고 본 것이다. 반면에 이 사건의 경우 ① 서면발급의무 위반행위는 여러 수급사업자에 대한 각각 별개의 행위로서 개별적으로 피해가 발생하고, 수급사업자가 작업을 시작하기 전까지 하도급법령에서 정한 서면을 발급하지 않으면 즉시 위반행위가 성립하여 종료되는 점, ② 개별적인 서면발급의무 위반행위가 단일한 의사 아래 이루어졌다거나 실행행위가 반드시 동일하다고 보기는 어려운 점, ③ 만일 2016. 7. 25. 전후에 걸쳐 여러 차례 서면발급의무 위반행위를 한 원사업자에 대하여 포괄하여 하나의 위반행위로 보아 개정 하도급법 시행령과 개정 과징금고시를 적용할 경우, 2016. 7. 25. 전까지만 서면발급의무 위반행위를 한 원사업자에 대하여 개정 전 하도급법 시행령과 개정 전 과징금고시가 적용되는 것과 비교하여 오히려 유리하게 취급되는 불합리한 결과에 이르게 되는 점, ④ 비록 피고는 위반행위 유형별로 하나의 과징금을 산정하여야 하지만, 이 사건 부칙규정의 문언과 취지 등을 고려할 때, 전체적으로 동일한 유형의 서면발급의무 위반행위라고 하더라도 2016. 7. 25. 전에 종료된 행위와 그 이후에 종료된 행위에 대하여는 별도의 과징금 부과기준을 적용하는 것이 불가피한 측면이 있고(만일 2016. 7. 25. 전에 종료된 서면발급의무 위반행위에 대하여도 개정 하도급법 시행령이 적용된다고 보면 이 사건 부칙규정을 둔 취지가 몰각된다), 앞서 본 것처럼 2016. 7. 25. 전후에 걸쳐 여러 차례 서면발급의무 위반행위를 한 원사업자와 2016. 7. 24.까지만 서면발급의무 위반행위를 한 원사업자 간 형평에 비추어 볼 때, 위와 같이 과징금을 나누어 산정해야 할 합리적인 필요성도 있는 점 등을 고려하면, 위 대법원 판결이 이 사건에 직접적으로 적용된다고 볼 수 없고, 2016. 7. 25. 전후의 서면발급의무 위반행위가 포괄하여 하나의 하도급법 위반행위가 성립함으로써 모두 개정 하도급법 시행령과 개정 과징금고시가 적용된다고 보기는 어렵다. 
(7) 또한 원고들은 행정기본법 제14조 제3항의 취지에 따르면, 2016. 7. 25. 전의 서면발급의무 위반행위에 대하여도 2016. 7. 25. 이후의 서면발급의무 위반행위와 마찬가지로 정액과징금이 부과되어야 한다고 주장한다. 
 2021. 3. 23. 법률 제17979호로 제정된 행정기본법은 제14조 제3항에서 ‘법령 등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령 등을 위반한 행위 당시의 법령 등에 따른다. 다만 법령 등을 위반한 행위 후 법령 등의 변경에 의하여 그 행위가 법령 등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령 등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령 등을 적용한다’고 규정하고 있는데, 행정기본법 부칙 제1조에 따르면 위 법은 공포한 날부터 시행되므로, 이 사건의 경우에는 행정기본법이 적용되지 않아 이와 다른 전제에서 한 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
다) 2016. 7. 25. 이전의 서면발급의무 위반행위에 대하여 부과된 과징금이 재량권을 일탈·남용하여 위법한지 여부
 앞서 본 것처럼 2016. 7. 25. 이전에 종료된 서면발급의무 위반행위에 대한 과징금 부과기준에 관하여 개정 전 하도급법 시행령 제13조 제1항 [별표 2] 및 개정 전 과징금고시 Ⅳ. 1.과 2.의 규정에 따라 산정한 것이기는 하지만, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 서면발급의무 위반행위와 그에 따른 과징금의 성격, 개정 하도급법 시행령과 개정 과징금고시의 개정이유와 취지, 정액과징금이 도입된 경위 등을 종합하여 보면, 2016. 7. 25. 이전의 서면발급의무 위반행위에 대하여 원고 △△△ 주식회사에게 부과된 과징금은 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.
(1) 피고는 하도급법령에서 정한 과징금의 구체적인 부과액수의 산정을 위하여 내부적으로 과징금고시를 제정하여 시행하고 있으므로, 비록 과징금고시가 피고 내부의 사무처리준칙에 불과한 것이라고 하더라도 이는 하도급법령에서 정한 금액의 범위 내에서 적정한 과징금 선정기준을 마련하기 위하여 제정된 것임에 비추어 볼 때, 피고로서는 과징금 부과대상을 결정하거나 과징금 액수를 산정할 경우 과징금고시의 기준뿐만 아니라 하도급법령에서 정한 사유를 모두 참작해야 한다(위 대법원 2010두5288 판결 참조). 따라서 하도급법 위반에 따른 과징금납부명령의 적법 여부는 과징금고시에 따른 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다고 하여 곧바로 당해 처분이 적법하다고 할 수 없고, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 있다면 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로 볼 수 있다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 취지 참조). 
(2) 개정 전 하도급법 시행령 제13조 제1항 [별표 2] 1.과 2.의 규정은 “과징금의 금액은 해당 위반행위의 유형, 위반금액의 비율, 위반행위 유형의 수 및 위반 전력 등 4가지 요소를 고려하여 과징금 부과율을 정하고, 이를 하도급대금의 2배에 곱하여 산정하며, 과징금 부과율 산정을 위한 부과점수는 ‘(위반행위 유형의 부과점수 × 0.4) + (위반금액 비율의 부과점수) × 0.2) + (위반행위 수의 부과점수 × 0.2) + (위반전력의 부과점수 × 0.2)’ 방식으로 산정한다.”라고 정하고 있다. 이처럼 개정 전 하도급법 시행령이 과징금 액수를 하도급대금의 2배에 일정한 부과율을 곱하여 산정하도록 함으로써 하도급법 위반으로 원사업자가 얻은 불법적 이익이 많더라도 하도급대금 금액이 적으면 과징금 액수가 적게 산정되고, 반대로 원사업자가 얻은 불법적 이익이 적더라도 하도급대금 금액이 많으면 과징금 액수가 많게 산정되는 불합리한 문제가 지적되었다. 이에 따라 개정 하도급법 시행령은 과징금 액수가 불법적 이익의 정도에 비례하여 산정될 수 있도록 하도급대금의 2배에 해당하는 금액에 먼저 하도급법 위반사업자의 위반금액 비율을 곱하고, 위반행위의 중대성 정도를 고려하여 정하는 부과율을 다시 곱해 과징금을 산정하는 한편, 위반금액이 없어 그 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 정액과징금을 부과할 수 있도록 하여 원사업자에 대한 과징금 부과기준을 합리적으로 조정하였다. 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하며, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있는 점(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2017두56957 판결 등 참조) 등에 비추어 볼 때, 비록 개정 하도급법 시행령이 2016. 7. 25. 이전의 서면발급의무 위반행위에 직접 적용되지 않는다고 하더라도 이와 같은 개정이유와 취지는 위 위반행위에 대하여 부과된 과징금의 재량권 일탈·남용 여부를 판단할 때 충분히 고려되어야 할 필요가 있다.
(3) 하도급법 위반에 따른 과징금은 위법행위에 대한 제재로서의 성격과 함께 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위한 부당이득 환수의 성격도 가지고 있는데, 하도급법 제25조의3 제2항에서 준용하고 있는 공정거래법 제55조의3 제1항은 과징금을 부과할 때에는 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있다. 따라서 하도급법 위반행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 해당 위반행위의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 위법성의 정도뿐만 아니라 그로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈·남용에 해당할 수 있다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 취지 참조).
 그런데 앞서 본 것처럼 서면발급의무 위반행위는 성질상 하도급법 위반 관련 미지급금액에 따른 위반금액이 없다. 그럼에도 개정 전 하도급법 시행령은 하도급대금의 2배에 과징금 부과율을 곱하여 부과금액을 산정하도록 규정하고 있고, 특히 위반행위의 유형이 여러 개인 경우 이를 합산하여 과징금을 산정하도록 되어 있으므로, 이 사건에서 위반금액이 있는 유형에 해당하는 ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위’에서 위반금액이 얼마인지에 따라 위반금액 비율의 부과점수와 그에 따른 과징금 부과율이 달라지게 된다. 반면에 개정 하도급법 시행령은 하도급대금의 2배에 위반금액의 비율을 곱하고, 여기에 위반행위의 중대성 정도별로 정하는 부과기준율을 다시 곱하여 산정하되, 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 5억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 기본 산정금액을 정하도록 규정하고 있다.
 이에 따라 2016. 7. 25. 이전 서면발급의무 위반행위의 경우 피해 수급사업자 수가 175개, 서면지연발급이 된 공사 위탁 건수가 37,504건, 관련 하도급대금이 약 2,706억 원으로서 ‘일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위’와 함께 부과된 과징금 액수가 203억 7,500만 원[피고가 2016. 7. 25. 이전 서면발급의무 위반행위에 대하여만 따로 산정해 본 과징금 기본 산정기준이 약 270억 6,200만 원이므로(피고의 2023. 11. 24.자 참고서면 4면 참조), 여기에 기존의 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정 및 부과과징금 결정 단계에서의 감경을 고려하면, 위 부과과징금 액수와 유사할 것으로 보인다]인 반면, 2016. 7. 25. 이후 서면발급의무 위반행위의 경우 피해 수급사업자 수가 147개, 서면지연발급이 된 공사 위탁 건수가 10,963건, 관련 하도급대금이 약 1,492억 원임에도 부과된 과징금 액수는 1억 6,200만 원에 불과하다. 이처럼 2016. 7. 25. 이전 서면발급의무 위반행위가 2016. 7. 25. 이후 서면발급의무 위반행위와 동일한 유형의 하도급법 위반행위이고, 전자가 후자에 비하여 관련 하도급대금이 약 2배, 서면지연발급이 된 공사 위탁 건수가 약 3배 많은 것에 불과함에도, 정률과징금으로 부과된 2016. 7. 25. 이전 서면발급의무 위반행위에 대한 과징금은 정액과징금으로 부과된 2016. 7. 25. 이후 서면발급의무 위반행위에 대한 과징금보다 약 100배 이상 많아 과도하게 과징금 액수가 커지는 불균형이 발생하였다. 
(4) 개정 전 과징금고시 Ⅳ. 3. 가. (1)의 규정은 ‘행위 또는 행위자 요소에 의한 조정 시 충분히 고려되지 아니한 위반행위의 파급효과, 구체적인 경제적 상황, 해당 사업자가 발생시킨 경제적 또는 재정적 이익, 해당 사업자의 사업 규모 및 구조적인 특징, 특정한 사회적 상황에서의 실질적 지급능력 등에 비추어 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정금액이 부당이득의 환수, 하도급법 위반의 방지 또는 제재 목적을 달성하기에 필요한 범위에 비하여 현저히 과중하다고 판단되는 경우에는 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정금액의 100분의 50까지 감액할 수 있다’고 규정하고 있다.
 비록 2016. 7. 25. 이전 서면발급의무 위반행위의 경우 피해 수급사업자 수와 공사 위탁 건수 및 관련 하도급대금이 적지 않고, 약 2년 동안 위반행위가 계속된 측면이 있다. 또한 앞서 본 것처럼 피고가 위반행위 자진 시정에 따른 감경률 2.98%와 하도급 3대 가이드라인 도입·운용에 따른 감경률 15%를 행위 또는 행위자 요소로 반영하여 조정한 뒤, 부과과징금 결정 단계에서 20%를 추가로 감경하기는 하였다. 그러나 ① 앞서 본 것처럼 서면발급의무 위반행위는 위반금액이 없어 그로 인하여 위 원고가 취득한 이익의 규모를 파악하기 곤란한 점, ② 개정 전 과징금고시 Ⅳ. 3. 가. (1)의 규정은 부과과징금 결정 단계에서 행위 또는 행위자 요소에 의한 조정금액의 최대 50%까지 감액할 수 있다고 규정하고 있는데, 피고가 위와 같이 20%를 감경하였더라도 부당이득 환수 목적을 달성하기 위해 필요한 범위에 비하여 여전히 과중하고, 과징금의 제재적 성격이 지나치게 강조된 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 과징금납부명령 당시에는 개정 하도급법 시행령과 개정 과징금고시가 시행되고 있었는데, 위 시행령과 고시가 2016. 7. 25. 이전 위반행위에 적용되지 않더라도 원사업자에 대한 과징금 부과기준을 합리적으로 조정하게 된 취지와 정액과징금이 도입된 경위를 부과과징금 결정 단계에서 충분히 반영할 필요가 있음에도 피고가 이러한 사정을 고려하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 과징금 액수 산정이 피고의 재량행위라는 사정을 감안하더라도 2016. 7. 25. 이전 서면발급의무 위반행위에 대한 부과과징금이 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 있어 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로 볼 수 있다.
3) 소결
 따라서 2016. 7. 25. 이전 서면발급의무 위반행위에 대하여 부과된 과징금은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
마. 이 사건 처분에 대한 구체적인 판단
1) 이 사건 시정명령 및 이 사건 공표명령에 관하여
 이 사건 처분사유인 원고 ○○○ 주식회사의 서면발급의무 위반행위, 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급대금을 결정한 행위, 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 행위가 인정되고, 향후 동일 또는 유사한 하도급법 위반행위가 반복될 우려가 있으며, 위법사실의 효과가 지속되고 피해가 계속될 수 있어 피해자인 수급사업자들이 자신의 권익구제를 위한 법적 조치를 취할 수 있도록 할 필요가 있으므로, 원고 ○○○ 주식회사에 부과된 이 사건 시정명령(별지 1의 제1 내지 3항) 및 이 사건 공표명령(별지 1의 제4항)은 적법하다. 
2) 이 사건 과징금납부명령에 관하여
가) 관련 법리
 공정거래위원회가 위반행위에 대한 과징금을 부과하면서 여러 개의 위반행위에 대하여 외형상 하나의 과징금납부명령을 하였으나, 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 과징금 부과만이 위법하고 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는 경우에는, 하나의 과징금납부명령일지라도 그 일부의 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만을 취소하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두11218 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2013두14726 판결 등 참조). 
나) 구체적 판단
(1) 2016. 7. 25. 이전 서면발급의무 위반행위에 대하여 부과된 과징금은 재량권을 일탈·남용하여 위법한데, 위 위반행위에 대하여는 일률적인 비율로 단가를 인하하여 부당하게 하도급대금을 결정한 행위와 함께 하나의 과징금이 부과되었고, 소송상 위 부당한 하도급대금 결정 행위를 기초로 한 과징금액을 분리하여 산정할 수 있는 방법이 없을 뿐만 아니라[피고도 개정 전 하도급법 시행령이 적용되는 하도급법 위반행위의 경우에 위반행위별로 과징금을 별도로 산정하는 것은 위 시행령 규정에 위반된다고 보고 있다(피고의 2023. 11. 24.자 참고서면 3면 참조)], 재량이 인정되는 과징금납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없으므로(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2013두7391 판결 등 참조), 2016. 7. 25. 이전의 하도급법 위반행위에 대하여 부과된 과징금 203억 7,500만 원은 전부를 취소할 수밖에 없다.
(2) 다만 2016. 7. 25. 이후의 하도급법 위반행위에 대하여 부과된 과징금, 즉 서면발급의무 위반행위에 대한 과징금 1억 6,200만 원과 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정한 행위에 대한 과징금 2억 7,000만 원은 정액과징금으로 산정한 방식이나 산정기준, 부과과징금 결정에 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 만한 사정이 없으므로, 이 부분 과징금은 적법하다.
다) 소결
 따라서 원고 △△△ 주식회사에 부과된 이 사건 과징금납부명령(별지 1의 제5항) 중 4억 3,200만 원(= 1억 6,200만 원 + 2억 7,000만 원) 부분은 적법하고, 이를 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 
3. 결론
 그렇다면 원고 ○○○ 주식회사의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고 △△△ 주식회사의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 3 수급사업자 현황 생략]

판사 함상훈(재판장) 표현덕 박영욱