특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (형사, 서울고등법원춘천재판부)
공포일: 2016.10.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 서지원(기소), 한은지(공판)
【변 호 인】 변호사 김형석(국선)
【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2016. 6. 23. 선고 2016고합7, 11(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이 사건 공소사실 중 공소외 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해[공소외 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점]
 1) 피고인이 피해자 공소외 1에게 2012. 8. 22.자 주식인수계약(이하 ‘이 사건 주식인수계약’이라 한다)에 따른 약정금을 지급하지 아니한 사실은 있으나, 피고인이 원심 판시 범죄사실과 같은 기망행위를 한 적이 없으며, 또한 피고인이 처음부터 이 사건 주식인수계약에 따른 약정금 지급의무를 이행할 의사가 없었던 것이 아니라 피해자에게 설명하였던 공소외 6 주식회사(변경 전 상호 ‘공소외 6 주식회사’, 이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)의 유상증자 참여 계획이 무산되는 사후적인 사정에 의하여 이행하지 못하게 된 것으로서 피고인에게는 편취의사가 없었다. 또한 피고인은 이 사건 주식인수계약 당시 배우자인 공소외 15 명의로 시가 약 39억 원인 아파트 및 피고인이 대표이사로 있는 공소외 16 주식회사(이하 ‘공소외 16 회사’라 한다) 명의로 공소외 17 주식회사(이하 ‘공소외 17 회사’라 한다)의 주식을 가지고 있는 등 변제능력이 충분하였다.
 2) 설령 피고인이 유죄라 하더라도, 이 사건 계약상 약정금을 편취금액으로 볼 것이 아니라, 피고인의 기망행위와 인과관계가 인정되는 처분행위의 목적물은 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)라 할 것이므로, 위 공소외 2 회사 주식 10,000주의 가액에 기초하여 편취금액을 정하여야 한다.
나. 양형부당
 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
 가. 이 부분 공소사실의 요지 (2016고합7 사건 부분)
 피고인은 피해자 공소외 1(이하 본항에서는 ‘피해자’라고만 한다)이 자신이 운영하는 법인인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)를 통하여 용인시 수지구 (주소 1 생략)에 있는 3층짜리 ○○○○건물(이하 ‘○○○○ 건물’이라 한다)을 소유하고 있다는 사실을 알고 2012. 5.경 피해자에게 ‘회사에 분양하는 팀이 있으니 그 집을 팔아 주겠다’고 말하고, 피해자로부터 ‘그 집은 세를 받기 위한 것이니까 팔기는 좀 곤란하다’는 말을 들었는데도 위 피해자에게 ‘비싼 값에 제가 팔아드리겠습니다’라고 말하며 피해자 소유의 건물을 이용하여 자신의 사업을 진행하기로 마음먹었다. 
 피고인은 2012. 8. 22.경 삼척시 (주소 2 생략)에 있는 피해자가 운영하는 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다) 사무실에서 피해자에게 “제가 공소외 16 회사를 운영하고 있는데, 소유하고 계시는 ○○○○ 건물을 주시면 이를 처분하여, 2012. 12. 31.경까지 공소외 2 회사의 가수금 합계 3,101,939,295원(공소외 3 회사: 655,350,000원, 공소외 4: 153,311,470원, 공소외 1: 2,293,277,828원)을 공소외 3 회사, 공소외 4, 공소외 1에게 각각 지급하고, 공소외 3 회사의 공사미수금 385,000,000원을 지급하며, 외환은행의 장기차입금 1,057,000,000원을 제 명의로 전환하겠습니다. 다만, ○○○○ 건물이 공소외 2 회사 소유로 등기되어 있어, 공소외 2 회사도 양수받아야 ○○○○ 건물을 처분하기가 쉬우니, 공소외 2 회사의 주식을 1,000만 원에 전부 매수하겠습니다.”라고 거짓말하였다. 
 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 ○○○○ 건물을 교부받더라도 이를 담보로 대출을 받아 사용할 생각이었고, 체납된 세금이 4,170만 원 상당이 있는 등 피해자의 가수금 등 3,486,939,295원(이하 ‘약정금’이라 한다)을 피해자에게 2012. 12. 31.까지 교부할 의사나 능력이 없었다. 
 그럼에도 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 1,000만 원을 지불하고 공소외 2 회사 주식 10,000주를 모두 인계 받음으로써 공소외 2 회사 소유의 3,486,939,295원 상당의 ○○○○ 건물을 교부받아 편취하였다. 
 나. 관련 사실관계 
 원심 및 당심에서 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다.
 1) 피해자는, 자신의 고향친구인 공소외 18에게 그의 아들인 피고인이 벤츠 승용차를 생일 선물로 사준 것을 보고 ‘서울에서 사업을 잘 하고 있구나’ 하는 정도로만 알고 있었는데, 2011. 3.경 피고인이 찾아와 만나기 시작한 이래 수차례 골프라운딩 등을 통해 만나면서 피고인으로부터 투자를 권유받았다.
 2) 피해자는 피고인으로부터 투자를 권유받으면서 ‘지금은 여력이 없다, 상가건물을 지어 놓았는데 그것도 매도가 잘 안되어 어렵다’, ‘돈이 없다, 있는 거라 해봐야 그 상가에 투자해 둔 것 밖에 없다, 그 건물을 가지고 세를 받아먹으려고 한다’고 거절하였는데, 피고인이 ○○○○ 건물을 비싸게 팔아주겠다고 하자 당시 임대도 잘 이루어지지 않고 ○○○○ 건물을 파는 것이 나을 수도 있겠다는 생각이 들어, 피고인에게 ○○○○ 건물에 투자한 금액(이 사건 계약상 금액)만 돌려주면 된다고 하면서(그 이상의 돈은 피고인이 가져도 된다는 취지) 피고인과 이 사건 주식인수계약을 체결하였다.
 3) 피고인은 이 사건 주식인수계약에서 정한 바대로 2012. 12. 31.까지 ○○○○ 건물을 처분하지도 못하였고, 약정한 가수금 등을 피해자에게 지급하지도 못하였다.
 4) 이에 피해자가 독촉하자 피고인은, △△사와 공소외 6 회사를 공동인수할 계획인데 ○○○○ 건물을 현물출자하여 공소외 6 회사의 주식을 받아 약정한 가수금 등을 주겠다고 하였는데, 실제 피고인이 공소외 6 회사를 공동인수하거나 위 건물을 현물출자하지는 못하였다.
 5) 한편 피고인은 2013. 5. 21.경 ○○○○ 건물에 대하여 채무자 공소외 2 회사, 근저당권자 공소외 10, 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2014. 6. 12. 채무자 공소외 11, 근저당권자 서울특별시, 채권최고액 337,653,350원의 근저당권설정등기를 마쳐주었으며, 2014. 10. 내지 같은 해 12. 무렵 기획부동산에 의뢰하여 ○○○○ 건물을 공소외 19 등에게 분할매각하였으나, 그 대금을 피해자에게 지급하지는 아니하였다.
 다. 관련 법리
 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황을 비롯한 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 등).
 한편 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도3515 판결 참조), 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하며, 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조).
 라. 판단
 피고인과 피해자 사이 약정의 전제가 ○○○○ 건물을 팔아 그 매각대금을 가수금조로 지급하겠다는 것인 점, 피해자 및 그로부터 이 사건 고소를 위임받은 공소외 4는 사건 초기부터 ‘피고인이 ○○○○ 건물을 팔아줄 의사나 능력이 없음에도 피해자를 속여 건물 소유회사인 공소외 2 회사 주식을 인수하였다’는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점 등에 비추어 피해자는 피고인 개인의 변제능력보다는 ○○○○ 건물을 처분하기로 하는 사업의 성공가능성을 믿고 위 건물을 넘긴 것이라고 보이고, 그렇다면 위 주식인수 당시 피고인이 사업의 진정성, 진행상황 내지 상환방법 등과 관련하여 피해자의 의사결정에 영향을 미칠 만큼 주요한 점에 관하여 기망을 하였고, 그에 기하여 착오에 의한 주식 인수가 이루어진 것으로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 된다.
 살피건대, 위 인정 사실 및 원심과 당심 법정에서 적법하게 채택, 조사된 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 피고인과 피해자 사이의 관계, 주식 인수의 구체적 경위 및 진행 경과 등에 비추어 보면, 피고인이 위 사업의 진정성이나 전망에 관하여 피해자를 기망하였다거나 피해자가 그에 관한 착오로 말미암아 주식을 양도한 것이라는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 
 ① 피해자의 주식인수계약 체결 이유에 관한 위 진술 내용과 ‘당초 ○○○○ 건물을 팔려고 하였으나 금액이 맞지 않아 임대하기로 한 것이고, 2012년도에 부동산 값이 하락하면서 건물 운영이 어려워 졌는데 피고인이 ○○○○ 건물을 처분해 주겠다고 하였다’는 공소외 4의 진술 내용에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 주식인수계약을 통하여 ○○○○ 건물에 투자한 금액을 회수하는 것이 목적이었다고 봄이 상당하다. 
 ② 한편 기록상 2013년 초경 공소외 6 회사 유상증자 참여 계획 이전까지는 피고인이 피해자에게 처분 방법 등 구체적인 사업내용 등에 대하여 특별히 설명한 바 없을 뿐만 아니라 피해자 역시 이에 대하여 어떠한 확인이나 설명을 요구한 바도 없는 것으로 보인다.
 ③ 피해자는 수사기관에서 ‘피고인이 서울숲 근처에 몇 십평의 아파트를 소유하고 있다고 하였고 외제차를 4대 소유하고 있었으며, 아는 사람의 아들이기도 하고 해서 당연히 팔아줄 것이라 생각하고 양도하였다’고 진술하였고(검찰 진술), 원심 법정에서도 ‘피고인 아버지가 동네 이웃이고 잘 알고 해서 아들이 사업을 하는구나 그렇게 믿고 계약을 해 주었다’는 것인바, 앞서 본 바와 같은 수사기관 초기의 피해 진술 내용 및 건물 처분 후 그 대금을 지급하기로 한 이 사건 약정 내용, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 경제적 능력 및 처분가능성에 대한 피해자 자신의 평가와 자신과 피고인 또는 그 부친과의 개인적인 친분관계를 신뢰하여 이를 바탕으로 주식 양도 결정을 한 것으로 볼 여지가 높고, 이는 당시 공소외 4가 위 주식 양도를 만류하였음에도 불구하고 피해자가 독단적으로 주식인수계약을 체결하였다는 점에 비추어 보더라도 더욱 그러하다[한편 피해자는 피고인으로부터 ‘회사에 분양하는 팀이 있다’라는 취지의 말을 들었다고 진술하고 있으나, 위와 같은 주식인수계약 체결 경위에 비추어 위 진술이 전체적인 의사결정에 영향을 미칠 정도의 주요한 부분에 관한 기망이라거나 그에 기하여 주식인수계약이 이루어졌다고 보기는 어렵다]. 
 ④ △△사의 대표이사인 공소외 8은 원심 법정에서 2012년 봄경 피고인과 공소외 6 회사를 인수하는 업무를 시작하였는데 인수과정에서 문제가 생겨 2012년에 위 인수가 마무리 되지 않았고, 결국 △△사가 2013. 3.경 공소외 6 회사를 인수하였으며, 위 인수 후 피고인이 공소외 6 회사 유상증자에서 ○○○○ 건물을 현물출자할 계획이었으나 위 건물의 가치가 생각보다 높게 나오지 않아 결국 현물출자하지 못하였다고 증언하였고, 대출중개를 하는 공소외 20 역시 2012. 9.경 ○○○○ 건물에 대한 탁상감정을 의뢰하였는데 그 결과가 17억 내지 21억 정도에 불과하였다는 것인바(피고인 제출 증 제9호증), 피고인이 ○○○○ 건물 처분을 위한 업무를 실제 추진하였으나 기대보다 낮은 감정평가결과 등 외부적·사후적인 사정으로 중도 포기한 것으로 보인다[앞서 본 바와 같이 구체적인 처분 방법에 대하여 설명·고지한 바 없고 피해자 역시 투자금 회수가 목적이었음에 비추어 현물출자 방법에 의한 처분을 피해자에 대한 기망이라고 보기 어렵다]. 
 ⑤ 피고인은 이 사건 주식인수계약으로부터 9개월이 경과한 2013. 5. 22.에 이르러서야 ○○○○ 건물 전체 가치에 비하여 매우 소액인 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하여 준 점, 당초 피고인이 건물을 편취할 의사였다면 관리비 등을 지출하면서까지 2년 이상 건물을 보유하고 있을 이유가 없어 보이는 점, 피고인은 2013년 말경부터 공소외 6 회사 등 진행하는 사업이 잘 되지 않아 경제적으로 어려워졌다고 진술하고 있고 실제 이 사건 주식인수계약 당시 경제적 어려움을 겪었다거나 다른 사업진행이 곤란하였다는 등의 사정은 기록상 드러나지 않는 점, 위와 같이 2013년 말경부터 경제적으로 어려움 겪으면서 2014년 말경 ○○○○ 건물을 매각하기 이른 것으로 보일 뿐인 점 등에 비추어 보면, 주식인수계약 당시 피고인에게 편취의 범의가 있다고 단정하기 어렵다.
 ⑥ 피해자는 (생년 생략)생으로 당시 50대의 나이였고, 삼척에서 건설회사, 레미콘 및 아스콘회사 등을 운영하여 왔다. 
 마. 소결론
 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 공소외 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 사실오인 주장은 이유 있고, 원심은 이 부분과 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결서 이유 해당 부분 중 ‘[2016고합7]’부분을 각 삭제하는 것을 제외하고는 원심 판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 거듭 참작)
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 ~ 15년
2. 양형기준상 권고형의 범위
 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)
 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원
 [권고영역의 결정, 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년
3. 선고형 결정: 징역 1년 6월, 집행유예 3년 
 편취금액이 적지 않은 점에서 그 죄질이 좋지 않으나, 피고인이 사기 범행을 인정하는 점, 피해자 공소외 1과 합의한 점, 피고인에게 동종전과 내지 실형전과가 없는 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】 이 부분 공소사실의 요지 및 이에 관한 판단은 앞서 제2항에서 본 바와 같다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 김재호(재판장) 유기웅 박성구