업무상배임·사전자기록등위작·위작사전자기록등행사 (형사, 대법원)
공포일: 2026.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 다산 담당변호사 조지훈
【원심판결】 서울남부지법 2024. 5. 28. 선고 2022노2081 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 마스크 주문건 관련 업무상배임의 점에 대하여 
 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 마스크 주문건 관련 업무상배임의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 재산상 손해 및 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 2. 사전자기록등위작 및 위작사전자기록등행사의 점에 대하여 
 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들은 ○○○ 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표자인 공소외 2의 허락을 받지 아니하고, 공소외 1 회사 명의 세금계산서를 피고인 1의 사업자 (사업자명 생략)에 발행하기로 공모한 다음, 피고인 1은 2020. 12. 15.경 고객사 경기관광공사 관련으로, 2020. 12. 31.경 고객사 농림축산식품부 관련으로 각 국세청 전자세금계산서 사이트에 접속하여 전자세금계산서 양식상 공급자, 공급받는 자, 품목, 수량을 기재한 후 이를 국세청에 전송하여, 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공소외 1 회사 명의의 각 전자세금계산서(이하 ‘이 사건 각 전자세금계산서’라 한다)를 위작하고, 이를 국세청에 전송하여 행사하였다는 것이다. 
 나. 원심은, 아래와 같은 이유로 피고인들이 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공소외 1 회사 명의로 이 사건 각 전자세금계산서를 위작하고 행사한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 1) 피고인들이 공소외 1 회사의 운영에 관하여 상당한 범위의 권한을 위임받아 전자세금계산서 발급 및 행사 등에 관하여도 상당한 권한이 있었다고 하더라도, ① 공소외 1 회사는 이 사건 당시 경기관광공사가 요구하는 경기도 소재 요건이나 농림축산식품부가 요구한 여성기업인증 요건을 충족하는 판매 대리점을 보유하고 있었다고 보이는 점, ② 피고인들은 위 요건을 충족하는 판매 대리점을 찾아보지 않고 곧바로 피고인 1의 ‘(사업자명 생략)’ 사업자를 통해 거래(이하 ‘이 사건 거래’라 한다)를 한 후 이 사건 각 전자세금계산서를 작성하고 국세청에 전송한 점 등을 종합하면, 이를 두고 공소외 1 회사의 이익을 위해 필수불가결한 것이었다고 보기 어렵고, 피고인들에게는 이 사건 각 전자세금계산서가 사용됨으로써 공소외 1 회사의 사무처리를 잘못되게 할 목적이 있었다고 봄이 타당하다. 
 2) 당시의 객관적인 상황에 비추어 볼 때 피고인들의 주장과 같이 행위 당시 공소외 1 회사가 이 사건 각 전자세금계산서 관련 계약의 체결 사실을 알았다면 당연히 이를 승낙했을 것이라고 추정하기 어렵다. 
 다. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 
 1) 형법 제232조의2는 "사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 사전자기록 등 특수매체기록 작성 등에 관하여 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하는 등의 경우는 물론 권한이 있는 사람이 그 권한을 남용하여 전자기록에 관한 시스템에 ‘허위’의 정보를 입력한 경우에도 ‘위작’의 범위에 포함될 수 있다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결 참조). 그러나 권한이 있는 사람이 그 권한을 남용하여 입력하더라도 입력된 내용이 진실에 부합하여 ‘허위’의 정보에 해당한다고 볼 수 없는 경우라면 그 전자기록에 대한 공공의 신용을 위태롭게 한다고 볼 수 없으므로 이에 포함되지 아니한다.
 2) 기록에 의하면, 피고인들은 공소외 1 회사의 직원으로서 공소외 1 회사로부터 공소외 1 회사 명의의 계약 체결 및 전자세금계산서 발급에 관한 업무 권한 등을 부여받아 해당 업무를 처리하여 온 사실, 공소외 1 회사와 (사업자명 생략) 사이에는 피고인들에 의하여 이 사건 거래에 관한 계약이 실제로 체결되어 그에 따른 대금 지급 및 물품 공급까지 이루어진 사실, 이 사건 각 전자세금계산서는 이 사건 거래 내용에 따라 그 기재가 이루어진 사실 등을 알 수 있다. 더구나 이 사건 각 전자세금계산서는 공소외 1 회사와 (사업자명 생략) 사이에 이 사건 거래가 이루어졌다는 사실 등을 증명하는 것일 뿐, 그 거래의 실질이 공소외 1 회사의 이익에 부합한다는 것을 확인하거나 증명하는 것은 아니다. 
 3) 이러한 사실 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 실제 공소외 1 회사 명의로 이루어진 이 사건 거래에 따라 전자세금계산서 양식상 해당 내용을 입력하고 이를 국세청에 전송한 행위를 두고 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하였다거나, 공소외 1 회사와의 관계에서 그 권한을 남용하여 진실에 부합하지 아니하는 허위의 정보를 입력하였다고 단정하기 어렵다. 
 4) 그럼에도 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사전자기록등위작죄 및 위작사전자기록등행사죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 3. 파기 범위
 위와 같은 이유로 원심판결의 피고인들에 대한 유죄 부분 중 사전자기록등위작 및 위작사전자기록등행사 부분은 파기되어야 한다. 그런데 이 부분은 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 각 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 전부가 파기의 대상이 된다. 
 4. 결론 
 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 서경환(재판장) 노태악 신숙희 마용주(주심)

사전자기록등위작죄에서 말하는 ‘위작’의 범위에 사전자기록 등 특수매체기록 작성 등에 관하여 권한 없는 사람이 전자기록을 작출하는 등의 경우는 물론 권한 있는 사람이 권한을 남용하여 전자기록에 관한 시스템에 ‘허위’의 정보를 입력한 경우도 포함될 수 있는지 여부(적극) 및 권한 있는 사람이 권한을 남용하여 입력하더라도 입력된 내용이 진실에 부합하여 ‘허위’의 정보에 해당한다고 볼 수 없는 경우가 이에 포함되는지 여부(소극)

형법 제232조의2는 "사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 사전자기록 등 특수매체기록 작성 등에 관하여 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하는 등의 경우는 물론 권한이 있는 사람이 그 권한을 남용하여 전자기록에 관한 시스템에 ‘허위’의 정보를 입력한 경우에도 ‘위작’의 범위에 포함될 수 있다. 그러나 권한이 있는 사람이 그 권한을 남용하여 입력하더라도 입력된 내용이 진실에 부합하여 ‘허위’의 정보에 해당한다고 볼 수 없는 경우라면 그 전자기록에 대한 공공의 신용을 위태롭게 한다고 볼 수 없으므로 이에 포함되지 아니한다.