스토킹범죄의처벌등에관한법률위반 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2024.04.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 강상혁(기소), 유형일(공판)
【변 호 인】 변호사 이미나(국선)
【원심판결】 창원지방법원 2023. 4. 19. 선고 2022고단2850 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10개월에 처한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인에게 보호관찰을 받을 것과 40시간의 스토킹범죄 재범예방강의 수강을 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해 주장[원심판결문 별지 범죄일람표(1) 순번 8, 10번 잠정조치불이행의 점에 대하여]
 전화발신행위 자체로 정보통신망을 통한 ‘부호’의 전달은 있는 점, 형법 법규의 목적론적 해석 등에 비추어 볼 때 피고인의 피해자에 대한 전화발신행위는 피해자의 수신 여부 및 차단 여부를 불문하고 잠정조치결정에서 금지하고 있는 ‘유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의한 부호·문언·음향 또는 영상 송신’에 해당함에도 이 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해(법령위반)의 위법이 있다. 
 나. 양형부당 주장
 원심의 형(징역 10개월에 집행유예 2년 등)은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 직권판단
 검사의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
 원심은 이 사건 스토킹행위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄와 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄를 상상적 경합범으로 판단하였다. 그러나 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄는 스토킹범죄의 원활한 조사·심리 또는 피해자 보호를 위해 법원이 한 잠정조치결정을 위반한 행위를 처벌하는 것으로, 스토킹행위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄와는 그 구성요건 및 보호법익에 차이가 있는 점, 양 죄가 동시에 성립될 경우 양 죄를 상상적 경합범 관계로 본다면 법정형이 더 무거운 스토킹행위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄에서 정한 형으로만 처벌하게 되어 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄는 사실상 무의미해지는 결과가 초래되는 점, 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄의 성립에는 잠정조치의 존재를 전제로 하는 점 등에 비추어 보면, 스토킹행위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄와 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄는 실체적 경합범 관계에 있다고 봄이 타당하다. 결국 스토킹행위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄와 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄를 상상적 경합범으로 판단한 원심에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 다만, 위와 같은 직권 파기사유에도 불구하고 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다. 
3. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단
구 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(2023. 7. 11. 법률 제19518호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 다목은 스토킹행위 중 하나로 전화 또는 정보통신망 등을 ‘이용하여’ 음향·글·부호 등을 피해자에게 도달하게 하는 행위를 규정한다. ‘이용하다’의 사전적 의미는 ‘대상을 필요에 따라 이롭게 쓴다.’는 것으로, 피해자에게 음향 등을 도달시킬 목적으로 전화, 정보통신망을 도구로 사용한다는 의미로 이해할 수 있다. 또한 위 조항은 피해자에게 도달하게 하는 음향·글·부호 등의 내용 자체가 피해자에게 불안감 또는 공포심을 유발하는 내용일 것을 요구하지 않고, 음향·글·부호 등의 발신·송신을 요구하지도 않으며, 음향·글·부호 등이 도달하게 하는 행위에 해당할 것을 요구할 뿐이다. 따라서 피고인이 피해자에게 전화를 걸어 무선 기지국 등에 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원한다.’라는 내용이 담긴 정보의 전파를 발신·송신하고, 그러한 정보의 전파가 기지국, 교환기 등을 거쳐 피해자의 휴대전화에 수신된 후 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원한다.’ 또는 ‘피고인이 피해자와 전화통화를 원하였다.’는 내용의 정보가 벨소리, 발신번호 표시, 부재중 전화 문구 표시로 변형되어 피해자의 휴대전화에 나타났다면, 피고인이 전화 또는 정보통신망을 도구로 사용하여 피고인 전화기에서의 출발과 장소적 이동을 거친 음향(벨소리), 글(발신번호 표시, 부재중 전화 문구 표시)을 피해자의 휴대전화에 ‘도달’하게 한 것으로 평가할 수 있다(대법원 2023. 5. 18. 선고 2022도12037 판결). 
 반면 피고인에 대한 잠정조치결정은 ‘피해자의 휴대전화 또는 이메일 주소로 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의한 부호·문언·음향 또는 영상 송신’을 금지하고 있다. 피해자가 피고인의 전화번호를 차단하여 피해자의 휴대전화에 표시된 차단 전화 등의 표시는, 전화 또는 정보통신망을 이용하여 도달된 글·부호 또는 전화의 기능에 의하여 상대방에게 나타난 글·부호에 해당할 여지가 있음은 별론으로 하고(2023. 7. 11. 법률 제19518호로 개정된 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 다목 참조), 피고인이 전자적 방식에 의하여 송신한 부호·문언·음향 또는 영상이라고 볼 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결 참조). 결국 피고인이 피해자의 휴대전화에 전화하였으나 피해자가 피고인의 전화번호를 차단함에 따라 피해자의 휴대전화에 표시된 전화 등의 표시는 잠정조치결정에서 금지하고 있는 ‘유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의한 부호·문언·음향 또는 영상 송신’에는 해당하지 않는다. 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해(법령위반)의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 법리오해 주장은 받아들일 수 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결문의 범죄사실 중 일부를 아래와 같이 수정하는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
 ○ 원심판결문 제2쪽 제10행 마지막에 "이로써 피고인은 반복적으로 스토킹행위를 하였다."를 추가한다. 
 ○ 원심판결문 제2쪽 제17행 마지막에 "이로써 피고인은 잠정조치를 이행하지 아니하였다."를 추가한다. 
 ○ 원심판결문 제2쪽 제18행부터 제20행까지를 삭제한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항(스토킹범죄의 점, 포괄하여), 구 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률(2023. 7. 11. 법률 제19518호로 개정되기 전의 것) 제20조, 제9조 제1항 제2호, 제3호(잠정조치불이행의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 스토킹행위로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 보호관찰 및 수강명령 
형법 제62조의2, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제2항
【양형의 이유】 피고인은 피해자와 교제하다 헤어진 후 반복적으로 스토킹행위를 하였고, 그 과정에서 피해자가 거주하는 집의 현관문 도어락을 파손하기도 하였으며, 일부 스토킹행위는 접근금지 등의 잠정조치결정이 이루어진 뒤에 발생하는 등 이 사건 각 범행의 경위, 수법 및 태양에 비춰 죄질이 불량하다. 피고인은 피해자로부터 용서받지도 못하였다.
 다만, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같은 행동을 한 사실을 인정하면서 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인에게 최근 약 15년간 벌금형(1회)을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】1. 공소사실의 요지
 피고인은 2022. 10. 9.경 및 2022. 11. 20.경 원심판결문 별지 범죄일람표(1) 순번 8번, 10번 기재와 같이 2회에 걸쳐 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자에게 약 28회에 걸쳐 전화를 걸어 잠정조치를 이행하지 아니하였다. 
2. 판단
 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 잠정조치불이행으로 인한 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

판사 이주연(재판장) 곽리찬 석동우