건축허가불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 변호사 배재욱)
【원심판결】 서울고법 2009. 8. 19. 선고 2008누33992 판결
【주 문】
 원심판결 중원고 1,2,3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의원고 4에 대한 상고를 기각한다. 상고비용 중원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.원고 4에 대한 상고에 관하여
 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결,대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결 등 참조).
구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라고만 한다) 제56조 제1항,제4항 제3호,구 국토계획법 시행령(2009. 7. 7. 대통령령 제21625호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법 시행령’이라고만 한다) 제53조 제3호 (다)목에 의하면, 토지의 형질변경을 위하여는 원칙적으로 시장 등의 허가를 받아야 하는 것이나, 조성이 완료된 기존 대지에 건축물을 설치하기 위한 토지의 형질변경 등은 허가대상에서 제외하고 있고,국토계획법 제58조 제3항,국토계획법 시행령 제56조 제2항의 위임에 따라 개발행위허가의 세부적인 검토기준을 정하는 국토해양부장관 작성의 개발행위허가 운영지침(이하 ‘이 사건 운영지침’이라고만 한다)에서는 위 조성이 완료된 대지라 함은 택지개발사업·산업단지개발사업 등에 의하여 도로·상하수도 등 기반시설 설치가 완료되어 당해 대지에 대한 토지굴착만으로 건축물 등을 건축할 수 있는 상태로 조성되어 있는 대지를 의미한다고 규정한다.
 원심판결 이유에 의하면,원고 4 소유의 서울 서초구 방배동(이하 생략) 토지(이하 ‘51호 토지’라고만 한다)는원고 4의 건축허가 신청당시 건축에 적합한 상태로 대지화되어 있는 사실, 같은 동(이하 생략) 토지(이하 ‘44호 토지’라고만 한다)는 1976. 2. 1. 이전부터 일대의 일명 ‘국회단지’의 도로로 이용되어 왔고 51호 토지와 맞닿은 부분의 노폭이 4m을 초과하여 건축법상 도로로 볼 수 있는 사실, 44호 토지 중 51호 토지와 맞닿는 부분까지 상·하수도 관로가 매설되어 있는 사실을 각 알 수 있는바, 위 국토 관계 법령과 이 사건 운영지침에 비추어 볼 때, 51호 토지는 ‘조성이 완료된 기존 대지’에 해당하여 그 지상에서의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경에는 피고의 허가가 필요 없다 할 것이고, 그렇다면 51호 토지에서의 단독주택 건축을 목적으로 하는원고 4의 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치됨을 인정할 자료가 없는 이 사건에서 그에 대한 피고의 건축허가는 기속행위에 해당하고, 피고로서는 중대한 공익상의 필요를 들지 못하는 이상 건축허가처분을 할 의무가 있다 할 것이다.
 한편 피고는원고 4의 건축허가신청을 거부한 이 사건 처분의 사유로 ‘국회단지’ 일대에서 난개발 및 도시슬럼화를 방지하기 위한 계획적인 개발이 검토되고 있음을 들고 있으나, 위와 같은 사유는 기속행위를 거부할 만한 중대한 공익상 필요에 해당하지 않는다.
 그렇다면 원심의 이유설시에 적절하지 않은 부분이 있기는 하나,원고 4의 건축허가신청에 대한 피고의 이 사건 불허가 처분이 위법하다는 원심의 결론은 정당하고, 그에 대한 피고의 상고이유 주장은 이유 없다.
 2.원고 1,2,3(이하 합하여 ‘나머지 원고들’이라고 한다)에 대한 상고에 관하여
국토계획법에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고,국토계획법 제58조 제1항 제4호,제3항,국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1)의 각 규정을 종합하면,국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 나머지 원고들이 각 소유한 서울 서초구 방배동(이하 세 지번 생략) 토지(이하 개별적으로는 ‘14호, 19호, 41호 토지’등으로 표시하고, 함께 표시할 때는 ‘나머지 토지들’이라고 한다)는 도시지역 내에 위치하고 나머지 원고들의 건축허가 신청당시 건축에 적합한 상태로 대지화되어 있기는 하나, 44호 토지 중 14호 토지와 맞닿는 부분에는 하수도 관로가 매설되어 있지 않고, 19호, 41호 토지와 맞닿는 부분에는 상·하수도 관로가 매설되어 있지 아니한 사실을 알 수 있는바, 앞에서 본 국토관계 법령과 이 사건 운영지침에 비추어 볼 때, 나머지 토지들은 ‘조성이 완료된 기존 대지’에 해당한다고 볼 수 없어 그 지상에서의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경에는 피고의 허가가 필요하고, 그렇다면 나머지 토지들에서의 단독주택 건축을 목적으로 하는 나머지 원고들의 신청에 대한 건축허가는 결국 피고의 재량행위에 속한다고 할 것이다.
 한편,재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결,대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, 앞에서 본 바와 같이 나머지 토지들의 형질변경은 시장 등의 허가를 받아야 하는 개발행위에 해당하고,국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 개발행위허가기준에 따르면 이러한 개발행위는 수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 금지되므로, 국토계획법령에 따르더라도 형질변경을 수반하는 나머지 원고들의 주택신축은 허용되기 어려운 점,국토계획법 제58조 제1항 제4호는 개발행위허가의 기준 중 하나로서 주변지역의 토지이용계획 등과 조화를 이룰 것을 규정하는데, 나머지 토지들이 속한 ‘국회단지’에 대한 개발계획이 오랜 기간 현실화되지 못하였지만 피고가 2008. 10. 21. 대한주택공사와 협약을 체결하여 ‘국회단지’의 바람직한 개발방안을 모색하고 있고, ‘국회단지’ 내의 토지소유자들 중 상당수는 개별개발이 아닌 공동개발방식을 선호하고 있는 것으로 보이는데, 만약 나머지 원고들이 각자의 토지에 단독주택을 신축한다면 이는 장래 시행될 수 있는 공동개발사업에 있어서 장애가 될 소지가 크고, 공동개발방식을 주장하는 토지소유자들과 사이에 분쟁·갈등이 발생할 우려도 있으므로, 나머지 원고들의 단독주택 신축이 주변지역의 토지이용계획과 조화를 이룬다고 보기 어려운 점, ‘국회단지’ 내에 위치한 서울 서초구 방배동(이하 두 지번 생략)호 토지 상에는 단독주택들이 건축되어 있지만, 각 1972년경과 1973년경 지상 1층으로 건축되어 현재까지 사용되어 왔고, 이후 30년이 넘는 기간이 경과할 때까지 ‘국회단지’ 내의 유사한 토지에 관하여 일체의 건축허가가 없었던 것으로 보이는 점 등의 사정을 고려하면, 나머지 원고들이 주장하는 제반 사항들을 고려하더라도, 도시기반시설이 미비하고 난개발 및 도시슬럼화를 방지하기 위한 계획적인 개발이 검토되고 있다는 이유를 들어 나머지 원고들의 건축허가신청을 거부한 피고의 이 사건 처분에 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면, 나머지 원고들에 대한 이 사건 불허가 처분을 위법하다고 판단한 원심판결에는 토지형질변경허가의 필요 여부나 재량행위의 사법심사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결론
 그러므로, 원심판결 중 나머지 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의원고 4에 대한 상고를 기각하고, 해당 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가의 법적 성질(=재량행위)
[2] 법원의 재량행위에 대한 사법심사의 판단 대상
[3] 행정청이 상·하수도관로가 매설되어 있지 않는 등 도시기반시설이 미비하고 난개발 및 도시슬럼화를 방지하기 위한 계획적인 개발이 검토되고 있다는 이유로 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가신청을 거부한 사안에서, 그 처분에 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례