국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(회합·통신등)·국가보안법위반(찬양·고무등)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 설창일외 1인
【원심판결】 서울고법 2008. 12. 19. 선고 2008노2275 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유를 판단한다.
 가. 국가보안법의 위헌성, 북한의 반국가단체성 및 조국통일범민족연합 남측본부의 이적 단체성과 관련된 상고이유에 대하여
 대법원은, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 국가보안법이 헌법에 위반된다고 볼 수 없고, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자인 동시에 대한민국의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있고, 조국통일범민족연합 남측본부는 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이른바 이적단체에 해당한다고 판결한 바가 있다( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 
 상고이유의 주장은 위 대법원 판결의 취지에 반하는 주장으로서 받아들일 수 없다.
 나. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제64조 제4호, 제44조의7 제1항 제8호, 제3항이 위헌이라는 상고이유에 대하여 
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제8호에서 “국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보”의 유통을 금지하고 있고, 같은 조 제3항에서는 “정보통신부장관은 제1항 제8호 규정에 따른 정보에 대하여는 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있는 경우에 한하여 요청을 받은 날부터 7일 이내에 정보통신윤리위원회의 심의를 거친 후 제44조의9 제1항 제3호의 규정에 따른 시정요구에도 불구하고 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자가 이에 응하지 아니하는 경우에는 그 취급의 거부·정지 또는 제한을 명하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제64조 제4호는 위 명령을 이행하지 아니하는 자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 
위 법률 제44조의7 제1항 제8호에서 유통을 금지하는 “국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보”는 국가보안법 제3조 내지 제12조에서 규정하고 있는 범죄구성요건을 충족하는 행위를 수행하는 내용의 정보라고 할 것인바, 국가보안법이 위와 같이 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없는 것과 마찬가지로 위 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률이 정한 위 범죄구성요건에 정한 행위를 처벌하도록 하는 것이 위헌이라고 볼 수 없다. 
그리고 행정권에는 행정목적 실현을 위하여 행정법규 위반자에 대한 제재의 권한도 포함되어 있으므로 '제재를 통한 억지'는 행정규제의 본원적 기능이라 볼 수 있는 것이고, 따라서 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재 및 이에 결부된 억지에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 국가형벌권의 행사로서의 '처벌'에 해당한다고 할 수 없고 ( 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 결정 참조), 정보통신부장관의 취급제한 등의 명령에 대하여 이의가 있으면 행정쟁송을 통하여 다투거나, 그 명령을 이행하지 않음으로써 고발되어 형사재판절차에서 그 명령이 위법함을 다툴 수가 있으므로 위 법률 조항이 헌법 제101조 제1항, 제27조 제4항에 위반한다고 볼 수도 없다. 
또한, 인터넷에서의 정보유통의 신속성, 익명성 및 파급효과를 고려하면 사법판단에만 의존할 경우에는 피해를 효율적으로 방지하지 못할 수가 있으므로 행정권에 의한 규제의 필요성이 있고, 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보에 대한 삭제명령 등을 신속하게 할 수 없다면 국가보안법에서 보호하는 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서가 위태롭게 될 수 있으므로, 위 법률 조항에서 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보를 삭제하도록 명령하고, 이를 위반하는 경우 형사절차로 이행하도록 하는 것은 합목적적인 제한으로서 입법 목적의 정당성이 인정된다. 그리고 정보통신서비스 제공자 등은 위 법률이 정한 절차에 따라 사전에 의견을 제출할 수 있을 뿐만 아니라, 직접 집행업무를 담당하는 정보통신부장관과는 독립되어 신분과 임기가 보장된 위원으로 구성된 정보통신윤리위원회의 심의절차가 보장되어 있으며, 정보통신부장관의 명령에 대하여 행정쟁송 등을 통하여 그 위법성을 다툴 가능성이 열려 있고, 위와 같은 절차를 통한 불법정보의 삭제 등을 명하는 방법이 아닌 다른 효과적인 수단을 상정하기 어렵다는 측면에서 수단의 상당성 내지 적정성도 인정된다. 또한 불법정보를 삭제하도록 하는 명령은 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서가 위험에 처하는 것을 막기 위한 불가피한 규제로서 필요한 최소한의 조치에 해당한다고 보이므로 보호되는 입법목적 내지 공익과 제한되는 표현의 자유 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고 할 수가 없다.
 원심이 같은 취지에서 위 해당 법률 조항이 위헌이 아니라고 본 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바의 위법은 없다.
 다. 국가보안법 제6조 제2항의 특수잠입탈출죄와 관련된 상고이유에 대하여 
국가보안법 제6조 제2항 소정의 잠입·탈출죄에서 지령을 받는다고 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받는 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없다 ( 대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결 등 참조). 
 그리고 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조). 
 원심이 판시와 같은 사정을 들어 공소외 1이 조국통일범민족청년학생연합(이하 ‘범청학련’이라 한다) 남측본부의 대표로서 반국가단체인 북한의 구성원으로부터 지령을 받거나 그 목적수행을 협의하기 위하여 북한으로 들어간 후 북한으로부터 잠입한 행위에 대하여 피고인이 공동정범으로서 책임이 있다고 보아 그 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 특수잠입탈출죄와 공동정범의 법리에 관한 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 라. 국가보안법 제8조의 회합·통신죄에 관련된 상고이유에 대하여 
형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조). 
 원심이 피고인이 범청학련 남측본부 의장의 지위에 있은 사정 등을 고려하여 피고인을 범청학련 남측본부의 사무국에 소속된 공소외 2 등 간부와의 원심 판시 국가보안법상 회합죄의 공동정범으로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상 회합죄 및 공동정범, 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 피고인의 위 회합 통신 행위가 사후에 잠입·탈출이나 찬양·고무 등의 행위로 이어졌다고 하더라도, 이미 성립한 위 국가보안법 위반(회합·통신등)죄가 다른 범죄 태양에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 볼 수는 없으므로, 이를 탓하는 상고이유의 주장을 받아들일 수가 없다.
 마. 이적표현 또는 이적표현물 해당성과 관련된 나머지 상고이유에 대하여
 원심 판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 찬양 및 소지 등의 행위가 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 있다고 본 것은 수긍할 수 있으므로 거기에 상고이유로 주장하는 바의 법리오해 등이 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 원심이 판시와 같은 이유, 즉 피고인이 소지하고 있던 수첩은 피고인의 개인적인 생각을 기재하여 놓은 것이고, 그 내용이 비록 반국가단체의 활동에 적극 동조하는 것이라고 하더라도 아직까지는 확고하게 문서의 형태로 고정된 것은 아니라 얼마든지 수정이 가능한 상황이며, 피고인이 자신의 수첩을 장차 제3자에게 열람시킬 생각을 가지고 있었다고 볼 수 없다는 이유로 위 수첩이 국가보안법 제7조 제5항의 소지가 금지되는 이적표현물에 속하지 않는다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이적표현물에 관한 법리오해의 위법은 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

[1] 국가보안법의 위헌성과 북한의 반국가단체성 및 조국통일범민족연합남측본부가 이적단체에 해당하는지 여부(적극)
[2] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제8호, 제3항, 제64조 제4호의 위헌성(소극) 
[3] 국가보안법 제6조 제2항의 잠입·탈출죄에서 ‘지령을 받는다’는 것의 의미 
[4] 개인적인 생각을 기재하여 놓은 수첩은 설사 그 내용이 반국가단체의 활동에 적극 동조하는 것이라 하더라도 아직까지는 확고하게 문서의 형태로 고정되었다고 볼 수 없고, 수첩 소지자가 제3자에게 이를 열람시킬 생각을 가지고 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 국가보안법 제7조 제5항에 정한 ‘소지가 금지되는 이적표현물’에 해당되지 않는다고 한 사례