총포·도검·화약류단속법위반· 변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 장우건
【원심판결】 대전지법 1995. 9. 27. 선고 95노260 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 총포·도검·화약류등단속법위반의 점에 대하여
 가.총포·도검·화약류등단속법(1995. 12. 6. 법률 제4989호로 개정되기 전의 것, 이하 총포등단속법이라 한다) 제10조는 "누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 허가 없이 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기를 소지하여서는 아니된다"고 규정하면서, 그제1호에서 제외 사유의 하나로 "법령에 의하여 직무상 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기를 소지하는 경우"를 들고 있고, 한편경찰공무원법 제20조 제2항은 "경찰공무원은 직무수행을 위하여 필요한 때에는 무기를 휴대할 수 있다"고 규정하고 있다. 그런데, 위경찰공무원법의 규정 취지는 경찰공무원이 직무수행을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 무기를 휴대할 수 있다는 것뿐이지, 경찰관이라 하여 허가 없이 개인적으로 총포 등을 구입하여 소지하는 것을 허용하는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로, 원심이 피고인의 이 사건 분사기 소지는 개인적으로('개인적으로'라는 말이 무엇을 의미하는지는 분명하지 아니하다) 이루어진 것이라고 보고 경찰공무원법 등에 의하여 허가 없이 소지할 수 있는 경우에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하다.
 나. 그리고 피고인이 온양경찰서 수사과 소속 외근형사로서 조직폭력배 특별단속 전담업무를 맡아 오면서 무기를 휴대할 필요를 느껴 왔고, 그 무렵 마침 위 경찰서 구내 방송에서 경찰청장이 권장하는 분사기를 구입하라고 하여 다른 동료들과 함께 이를 구입하게 되었으며, 제작회사에서 즉시 제작증을 발급해 주지 아니하여 허가를 받지 못하게 된 것이라는 등의 상고이유로 주장하는 바와 같은 사정만으로는 피고인에게 이 사건 분사기 소지의 점에 대한 위법성의 인식이 없었다고 할 수도 없다.
 다. 따라서 원심이 위 총포등단속법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위나 위법성 인식의 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 변호사법위반의 점에 대하여
 가. 원심은 그 채택증거를 종합하여 "피고인이 1993. 7. 10. 15:00경 온양시 온천동 소재 한전세차장에서 피고인이 평소 알고 지내던 공소외1이 민물고기 양식장 부지를 물색하고 있다는 사실을 알고 그에게 농수산부에 청탁하여 충남 아산군 영인면 소재 선인교 부근의 국유하천부지 약 35,000평에 대한 점용허가를 받아주겠으니 금 500만 원을 달라고 요구하여 같은 달 15. 16:30경 같은 동 소재 호서관광호텔 커피숍에서 위공소외 1로부터 그 교제비 명목으로 금 500만 원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받았다."는 변호사법위반의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 나. 그러나, 피고인이 농수산부에 청탁하여 위 국유하천부지 점용허가를 받아준다는 명목으로 금원을 교부받았다는 원심의 위 사실인정과 판단은 납득하기 어렵다.
 (1) 원심은 위 공소사실에 부합하는 증거로 제1심 제1회 공판조서 중 피고인이 하천부지 점용허가를 받아주겠다는 명목으로공소외 1로부터 금 500만 원을 교부받았다는 취지의 진술기재를 들고 있으나, 피고인이 위 공판기일에 위와 같은 취지의 진술을 한 사실을 발견할 수 없다(공판기록 제34 내지 40쪽 참조). 피고인은 수사개시 이후 원심 공판이 끝날 때까지 대체로 위공소외 1이 양식장을 할 만한 저수지를 임대받을 수 있도록 평소 잘 알고 지내는 농지개량조합 과장인 위 최병성에게 부탁하여 달라고 하여 이를 부탁하고 서로 만나도록 해 주었다는 취지로 진술하였을 뿐이다.
 (2) 다음 원심이 채택한공소외 1의 검사 앞에서의 진술과 제1심 및 원심 법정에서의 각 증언을 살피기로 한다.
 (가)공소외 1은 당초 검찰에서 2회에 걸쳐 "피고인이 온양 농지개량조합 과장인 최병성에게 부탁하여 양어장 부지로 하천부지를 임대받게 해 주겠다고 하면서 위 금원을 교부받았다."는 취지로 진술하였는데(수사기록 제11, 12, 85쪽 참조), 변호인이 구속적부심사청구를 하면서 농지개량조합 직원은 공무원이 아니므로 피고인이 위 최병성에게 청탁한다는 명목으로 금원을 교부받았다 할지라도 변호사법위반죄가 되지 아니한다는 취지의 주장을 하고, 이에 검찰에서 수사를 계속하면서공소외 1에게 농지개량조합은 관공서가 아니라는 점을 주지시킨 후 위 돈을 받아간 명목이 농수산부에 부탁을 한다는 것이었는지, 위 최병성에게 부탁을 한다는 것이었는지를 다시 묻게 되었으며(수사기록 제85, 114, 115쪽 참조), 이 때부터공소외 1은 "피고인이 염려마라 어쨌든 임대하여 주면 될 것이 아니냐?"라고 하였다거나, "피고인이 농수산부에 부탁하든지 어디에 부탁하든지 간에 좌우간 임대받게 해 주겠다고 하였다, 피고인이 정말로 농수산부에 잘 아는 사람이 있어 하천부지를 임대받게 해 줄 수 있는 줄로 알고 더 이상 자세한 것을 물어보지는 않았다."는 취지로 진술을 번복하기 시작하여(수사기록 제85, 104, 115쪽 참조), 원심 변론종결에 이르기까지 같은 취지로(수사기록 제114, 115, 116쪽, 공판기록 제214, 215쪽 참조), 또는 한걸음 나아가 "아산군에서 안되면 농수산부 직원에게 부탁한다고 하였다."(공판기록 제57쪽 참조)고 하고, 한편, 위 최병성에 관하여도 "피고인이 잘 알고 있는 온양 농지개량조합 과장인 최병성에게 부탁하여 하천부지를 임대받아 주겠으니 돈을 달라고 요구하였고 위와 같이 돈을 건네줄 당시 위 최병성이 동석하였으므로 피고인의 말을 모두 사실로 믿게 된 것이다."(수사기록 제11, 12쪽 참조)거나, "최병성은 농지개량조합 직원인데 어떻게 국유하천부지를 임대받게 해 줄 수 있는지를 의심하고 피고인에게 하천부지를 어떻게 농지개량조합에서 임대받게 해 줄 수 있느냐고 물었더니, 피고인이 염려마라 어쨌든 해 주면 될 것 아니냐고 하였다."(수사기록 제85쪽 참조)고 하였고, 위 최병성도 "위 호텔 커피숍에서 처음공소외 1을 만났을 때 농지개량조합에 근무한다고 소개하였다."(공판기록 제184쪽 참조)는 것인데, 그 후공소외 1은 "위 호텔 커피숍에서 최병성을 처음 만났을 때 소개를 하지 않아 위 최병성이 농지개량조합에 근무하는지는 몰랐고 농수산부나 아니면 농수산부에 관련된 관공서에 근무하는 사람으로만 알았으며 1993. 9.경 온양농지개량조합에 볼 일이 있어 들렀다가 거기서 보고 농지개량조합 직원인 줄 처음 알았다."(수사기록 제117쪽, 공판기록 제56, 57쪽 참조)거나, "위 최병성이 농수산부에 근무하는 직원으로 알았다."(공판기록 제211쪽 참조), "피고인에게 돈을 줄 때 최병성이 구체적으로 어느 기관의 직원인 줄은 모르고 하천부지를 불하받게 해 줄 수 있는 기관의 직원인 줄 알았다."(공판기록 제214, 215쪽 참조)고 하는 등으로 그 내용에 일관성이 없는데다가 사건의 진행 상황에 맞추어 의도적으로 진술을 번복하고 있어 그 진술을 그대로 믿기가 어렵다.
 (나) 그리고, 피고인이 농수산부에 청탁하여 국유하천부지점용허가를 받아주기로 하였다는 위공소외 1의 진술은 다음과 같은 점에서도 선뜻 믿기가 어렵다.
 ① 피고인은 위에서 본 바와 같이공소외 1이 양식장을 할 만한 저수지를 임대받을 수 있도록 평소 잘 알고 지내는 농지개량조합 직원인 위 최병성에게 부탁하여 달라고 하여 이를 부탁하고 서로 만나도록 해 주었다는 취지로 주장하였다.
 ② 위공소외 1 스스로도 당초부터 하천부지를 물색하였던 것은 아니고 적당한 양어장 부지를 물색하였으며(공판기록 제56쪽 참조), 피고인이 농지개량조합 담당과장인 위 최병성과 잘 알고 지내고 있다고 하여 그 말을 믿었다고 하고 있다(수사기록 제12쪽 참조).
 ③ 한편 위 최병성은 자신이 근무하는 농지개량조합에서 국유하천부지를 관리하거나 임대한 적은 없으며 그 관리하는 저수지를 양식업자들에게 임대할 수 있다고 하고 있다(수사기록 제19, 110쪽, 공판기록 제187쪽 참조).
 ④ 또 위공소외 1은 피고인에게 부탁하여 위 최병성을 불러내 위 판시 일시경 위 호텔 커피숍에서 3인이 만나 그 자리에서 양어장 부지 이야기를 꺼내 부탁하면서 위 최병성에게 위 돈 500만 원을 건네주었으나 위 최병성이 이를 받지 아니하고 나가버려 위 돈을 피고인에게 주었다는 것이다(수사기록 제11, 12, 20, 21, 33, 95, 108, 109쪽 참조).
 ⑤ 그리고 위공소외 1은 종전에 저수지를 임대받아 양어장을 경영한 적이 있고, 위와 같이 이 사건 당초에도 적당한 양어장 부지를 물색하였을 뿐이고 국유하천부지를 물색한 것은 아니었으며, 위 부탁 후에 스스로 농지개량조합에 저수지를 파악하고 다녔으며(공판기록 제57쪽 참조), 그리하여 1993. 8.경부터 영인저수지를, 같은 해 9.경부터 죽성저수지를 각 농지개량조합으로부터 임대받아 양어장을 경영하였으며(수사기록 제118쪽, 공판기록 제58쪽 참조), 임대받은 저수지에서 가물치 등 잡어를 잡아 팔기만 하여도 1개 저수지에서 1,000만 원 정도의 수입이 생긴다는 것이다(공판기록 제58쪽 참조). 그 반면 위공소외 1이 종전에 하천부지 점용허가를 받아 양어장을 경영해 본 경험이나, 이 사건 국유하천부지를 점용하여 양어장을 경영하는데 대한 구체적인 계획이 있었다고는 보이지 아니한다.
 ⑥ 이상과 같이 위공소외 1이 당초 국유하천부지라고 특정한 것이 아니라 적당한 양어장 부지를 물색하였을 뿐이고 그 물색을 농지개량조합 직원인 위 최병성에게 부탁하였으며 그 스스로도 국유하천부지를 점용하여 양어장을 경영해 본 적은 없고 주로 농지개량조합으로부터 저수지를 임차하여 양어장을 경영하였으며 저수지를 임차할 경우 따로 양어를 하지 않고도 금 1,000만 원 정도의 수입이 보장되는 등의 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 최병성 등을 통하여 저수지를 임대받아 주겠다고 하여 위공소외 1로부터 위 금 500만 원을 받았던 것이 아닌가 하는 합리적인 의심을 배제하고 위 공소사실과 같이 농수산부 등에 부탁하여 국유하천부지 점용허가를 받아주기로 하고 위 돈을 받아간 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
 (다) 결국 위 공소사실에 부합하는 취지의 위공소외 1의 진술과 증언은 그 번복시기와 경위, 내용, 위와 같은 부탁과 함께 금원을 교부한 전후의 여러 사정 등에 비추어 믿을 만한 것이 못 된다고 봄이 경험칙에 합당하다 할 것이다.
 (3) 다음 원심이 채택한 유근봉, 최병성의 각 진술은 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼기에 부족하며, 그 밖에 달리 위 공소사실을 인정할 충분한 증거를 찾을 수 없다.
 다. 형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 지적한 바와 같이 신빙성이 없거나 유죄의 증거로 삼기에 미흡한 증거들을 종합하여 피고인이 농수산부에 청탁하여 국유하천부지에 대한 점용허가를 받아주겠다는 명목으로 금원을 교부받았다고 인정하고 말았으니, 이는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.
 3. 그러므로, 원심판결 중 변호사법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심판결은 총포·도검·화약류등단속법위반죄와 변호사법위반죄를형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

[1] 경찰공무원법의 규정 취지는 경찰공무원이 직무수행을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 무기를 휴대할 수 있다는 것뿐이지, 경찰관이라 하여 허가 없이 개인적으로 총포 등을 구입하여 소지하는 것을 허용하는 것은 아니다.
 [2] 국유하천부지 점용허가를 받아준다는 명목으로 금원을 교부받았다는 내용의 변호사법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 채증법칙 위배를 이유로 파기한 사례.