사용료 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2006.03.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 창원지법 2005. 4. 29. 선고 2004가합4584 판결
【변론종결】2006. 3. 17.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 원고에게, 피고1은 33,750,000원 및 2004. 6. 9.부터 품종보호작물 ‘코르호크’ 실시 종료일까지 연 15,000,000원의 비율에 의한 금원을, 피고2는 21,666,666원 및 2004. 6. 5.부터 품종보호작물 ‘코르호크’ 실시 종료일까지 연 10,000,000원의 비율에 의한 금원을, 피고3은 27,500,000원 및 2004. 6. 15.부터 품종보호작물 ‘코르호크’ 실시 종료일까지 연 10,000,000원의 비율에 의한 금원을, 피고4는 26,041,666원 및 2004. 6. 7.부터 품종보호작물 ‘코르호크’ 실시 종료일까지 연 12,500,000원의 비율에 의한 금원을, 피고5는 11,250,000원 및 2004. 6. 12.부터 품종보호작물 ‘코르호크’ 실시 종료일까지 연 5,000,000원의 비율에 의한 금원을, 피고6은 21,666,666원 및 2004. 6. 18.부터 품종보호작물 ‘코르호크’ 실시 종료일까지 연 10,000,000원의 비율에 의한 금원을, 피고7은 33,750,000원 및 2004. 6. 7.부터 품종보호작물 ‘코르호크’ 실시 종료일까지 연 15,000,000원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 4, 제2호증의 1, 2, 제3 내지 5호증, 을 제2, 3, 7, 8호증의 각 1 내지 4, 제4, 6호증의 각 1 내지 3, 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 (1) 원고는 독일연방공화국에 본사를 두고 장미 등 각종 화훼류 신품종의 개발 및 판매업을 영위하는 외국법인으로서 종자산업법(이하 ‘법’이라고만 한다)에 따라 2002. 6. 18. 국립종자관리소에 외국에서 품종보호권이 설정등록된 ‘코르호코(korhoco)’라는 장미품종(이하 ‘이 사건 보호품종’이라 한다)을 출원하여 2003. 12. 17. 우리나라에서 이 사건 보호품종에 대한 품종보호권의 설정등록을 마친 자이다.
 (2) 피고들은 아래와 같이 각각, 원고의 이 사건 보호품종출원 이전에 이 사건 보호품종의 묘목(이하 ‘이 사건 묘목’이라 한다)을 구입·식재하여 재배하면서, 원고의 이 사건 보호품종출원 이후부터 그 나무에서 절화장미(이하 ‘이 사건 절화장미’라 한다)를 수확·출하하고 있다.
피 고이 사건 묘목이 사건 절화장미 수확·출하시기구입시기식재시기수량 1. 피고 1 2001. 11. 25. 2002. 3. 7. - 9.30,000주 2002. 8. 19.부터2. 피고 2 2001. 11. 27. 2002. 4. 2. - 5.20,000주 2002. 9. 2.부터3. 피고 3 2001. 9. 7. 2001. 9. 10. - 15.20,000주 2002. 7. 1.부터 4. 피고 4 2002. 2. 12. 2002. 5. 7. - 9.25,000주 2002. 6.경부터 5. 피고 5 2002. 3. 3.2002. 3. 12. 10,000주 2002. 6.경부터6. 피고 6 2001. 11. 27. 2002. 4. 16. - 18.20,000주 2002. 12. 6.부터 7. 피고 7 2002. 3. 3. 2002. 3. 7. - 9.30,000주 2002. 8. 19.부터
 2. 당사자의 주장 및 이에 대한 판단
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고의 주장
 ㈀ 원고가 취득한 이 사건 보호품종에 대한 품종보호권(이하 ‘이 사건 품종보호권’이라 한다)은법 제13조의2 제3항에 따라 그 출원일인 2002. 6. 18. 이전에 행하여진 실시에 대하여는 그 효력이 미치지 않고 그 출원일 이후에 행하여지는 실시에 대하여만 효력이 미치기는 하지만, 여기서의 ‘실시’에는 보호품종(종자)의 실시뿐 아니라, 보호품종의 종자의 수확물 및 그 수확물로부터 직접 제조된 산물에 대한 실시도 포함되고, 피고들이 위 1. (2)항과 같이 이 사건 절화장미를 수확·출하하는 행위는 보호품종의 종자의 수확물에 대한 실시에 해당할 뿐만 아니라, 장미의 증식이 눈이 붙은 가지를 땅에 삽수하거나 다른 묘목에 접목하는 방식으로 이루어지는 만큼 보호품종(종자)의 실시에도 해당하고, 이는 이 사건 묘목의 식재·재배행위와는 별개의 실시행위라고 할 것이므로, 그 행위시점이 원고의 보호품종출원일 이후인 이상, 원고가 취득한 이 사건 품종보호권의 효력이 미친다.
 ㈁ 다만, 피고들은법 제13조의2 제4항에 의하여 원고가 취득한 이 사건 품종보호권에 대한 통상실시권을 가지기는 하지만, 품종보호권자인 원고에 대하여 상당한 대가를 지급하여야 하므로, 피고들에 대하여 상당한 대가에 해당하는 청구취지 기재 금원의 지급을 구한다.
 (2) 피고들의 주장
 피고들이 위 1. (2)항과 같이 이 사건 절화장미를 수확·출하하는 행위는 이 사건 묘목을 식재·재배하는 행위에 포괄하여 평가되는 행위로서 별개의 ‘실시’라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 피고들이 이 사건 묘목을 식재·재배하는 행위는 원고의 보호품종출원일 이전에 행하여져법 제13조의2 제3항에 의하여 원고가 취득한 이 사건 품종보호권의 효력이 미치지 아니하므로, 결국 피고들이 이 사건 절화장미를 수확·출하하는 행위에도 원고가 취득한 이 사건 품종보호권의 효력이 미치지 아니한다.
 나. 관련 법령
 별지 관련 법령 기재와 같다.
 다. 판 단
 (1) 우선,법 제57조 제1항에서 품종보호권자는 보호품종(종자)을 실시할 권리를 독점하는 것으로 규정한 후,제2항에서 품종보호권자는제1항의 권리 외에 그 보호품종의 종자의 수확물 및 그 수확물로부터 직접 제조된 산물에 대하여도 실시할 권리를 독점하는 것으로 규정하고 있으므로, 법상 보호품종(종자)의 실시행위(제1항)와 그 보호품종의 종자의 수확물 등의 실시행위(제2항)는 일단 서로 구별되는 것이라고 할 수 있다. 그러므로법 제13조의2 제3항에서의 ‘실시’에도 보호품종(종자)의 실시행위와 그 보호품종의 종자의 수확물 등의 실시행위 양자가 모두 문제될 수 있다.
 (2) 그러나 한편,법 제2조 제9호에서 “‘실시’라 함은 보호품종의 종자를 증식·생산·조제·양도·대여·수출 또는 수입하거나 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위를 말한다.”라고 정의하여 법상 실시는 원칙적으로 종자의 실시를 말하는 것으로 규정하고 있는 점,법 제57조가 제1항에서 보호품종의 실시독점권을 종자의 실시독점권으로 규정한 후 수확물 등의 실시권을제2항에서 별도로 규정하고 있는 것은 위와 같이 “실시”란 원칙적으로 종자의 실시를 가리키는 것을 전제로 한 것으로 볼 수 있는 점,법 제2조 제3호에서 “‘종자’라 함은 증식용 또는 재배용으로 쓰이는 씨앗·버섯종균 또는 영양체를 말한다.”라고 정의하여 “종자”는 그 속성상 당연히 재배에 의한 수확을 예정하고 있는 것으로 보고 있는 점, 그리고 일반적으로 특허권과 같은 지적재산권에 있어서의 실시행위에 관하여는 이를 형식적, 평면적으로 보아 일률적으로 취급하게 되면 침해행위의 범위가 과도하게 확대되어 불합리한 결과가 초래되는 수가 있다는 관점에서 실시행위를 그 중요성과 질에 따라 본질적 실시행위와 부수적·파생적 실시행위로 나누기도 하는 점에 비추어 보면,법 제57조가제1항에서 보호품종(종자)을 실시할 권리의 독점에 대하여 규정한 다음,제2항에서 ‘제1항의 권리 외에’ 그 보호품종의 종자의 수확물 등의 실시행위에 ‘대하여도’ 권리를 독점한다고 규정한 것 역시 ‘제2항의 권리’는 ‘제1항의 권리’에서 파생되는 부수적인 권리임을 전제로 한 규정체제를 취하고 있는 것이라고 할 것이고, 따라서 본질적 실시행위인 종자의 실시가 품종보호권에 대한 침해가 되지 않는 경우에는 그 파생적 실시행위인 수확물의 실시는 그 실시시기와 상관없이 본질적 실시행위에 필연적으로 부수 또는 파생되는 행위로서 품종보호권에 대한 독립한 침해를 구성하지 아니하는 것으로 보아야 한다. 결국 본질적 실시행위인 종자의 실시행위가 품종보호출원일 이전에 이루어져법 제13조의2 제3항의 규정에 따라 그 품종보호권의 효력이 미치지 아니하는 경우에는 그 부수적·파생적 실시행위인 수확물의 실시에도 그 실시시기와 상관없이 그 품종보호권의 효력이 별도로 미치지는 아니하는 것으로 해석하여야 하는 것이다.
 (3) 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고들이 부수적·파생적 실시행위인 이 사건 절화장미를 수확·출하하는 행위(이는 이 사건 보호품종의 종자의 수확물에 대한 실시행위에 해당한다. 원고는 눈이 붙은 절화장미의 가지가 장미증식의 묘목이나 삽주로 사용될 가능성이 있으므로 절화장미의 수확·출하행위는 보호품종 종자의 실시에도 해당한다고 주장하고, 그 사용가능성에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제10호증의 기재 및 당심 증인 민대원의 증언이 있으나, 한편 이 법원의 원예연구소에 대한 사실조회 결과에 비추어 보면, 뿌리가 내리지 않은 절화장미의 가지를 종자라고 볼 수는 없으므로, 절화장미의 가지가 장미증식의 묘목이나 삽주로 사용될 가능성이 있다는 것만으로 절화장미의 수확·출하행위가 바로 보호품종의 종자의 실시에 해당한다고는 볼 수 없다.)를 원고의 이 사건 보호품종 출원 이후에 행하였다 하더라도, 본질적 실시행위인 이 사건 묘목을 식재·재배하는 행위(이는 이 사건 보호품종의 종자의 실시에 해당한다.)가 그 출원 이전에 행하여져법 제13조의2 제3항에 의하여 원고가 취득한 이 사건 품종보호권의 효력이 미치지 아니하는 이상, 위 본질적 실시행위에 필연적으로 부수되는 파생적 실시행위인 이 사건 절화장미를 수확·출하행위에도 위 품종보호권의 효력이 별도로 미치지는 아니한다고 할 것이다.
 (4) 그렇다면 이와 반대로 피고들의 이 사건 절화장미 수확·출하행위에 원고가 취득한 이 사건 품종보호권의 효력이 미침을 전제로 한 원고의 주장은 결국 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조해현(재판장) 박형준 강석규

본질적 실시행위인 종자의 실시행위가 품종보호출원일 이전에 이루어져종자산업법 제13조의2 제3항의 규정에 따라 그 품종보호권의 효력이 미치지 아니하는 경우에는 그 부수적·파생적 실시행위인 수확물의 실시행위에도 그 실시시기와 상관없이 그 품종보호권의 효력이 별도로 미치지 아니한다고 한 사례

본질적 실시행위인 종자의 실시행위가 품종보호출원일 이전에 이루어져종자산업법 제13조의2 제3항의 규정에 따라 그 품종보호권의 효력이 미치지 아니하는 경우에는 그 부수적·파생적 실시행위인 수확물의 실시행위에도 그 실시시기와 상관없이 그 품종보호권의 효력이 별도로 미치지 아니한다고 한 사례.