약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국도로공사 (소송대리인 변호사 김신택외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 대한송유관공사 (소송대리인 법무법인 율촌외 1인)
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 4. 선고 2006나25723 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 이 사건 협약의 법적 성격에 관하여
수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결 참조),그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 도로법(1993. 3. 10. 법률 제4545호로 개정되기 전의 것)상 이 사건 허가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 속하고, 이 사건 협약은 원고가 고속국도의 관리청으로서 피고에 대하여 향후 고속도로 부지와 접도구역에 송유관을 매설함에 대하여 허가를 할 것을 전제로 주로 피고가 이행하여야 할 의무를 규정한 것으로서 성질상 허가에 붙일 부관안에 대한 협약이라고 판단하였다.
 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 행정행위의 부관에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 이 사건 협약의 실효 여부에 관하여
행정청이 재량행위인 수익적 행정처분을 하면서 처분의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 부담을 부가하였다면 이때 부담은 독립하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 된다. 그런데 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않는다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 등 참조).그러므로 행정청이 재량행위인 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담 역시 처분 당시 법령을 기준으로 위법 여부를 판단하여야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 그 전에 행하여진 협약의 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 협약의 체결 당시에 시행되던도로법 시행규칙 제23조 제1항 제5호에 의하면 도로경계선으로부터 15m를 넘지 않는 범위 안의 접도구역에서 송유관을 설치하는 행위는 공작물을 신축하거나 물건을 부가하는 행위로서 금지되고, 15m를 넘는 접도구역에서 송유관을 설치하는 행위는 원고로부터 허가를 얻음으로써 허용되던 것이 그 도로법 시행규칙이 1994. 2. 1. 건설부령 제546호로 개정되면서,그 시행규칙(1999. 9. 2. 건설교통부령 제209호로 개정되기 전의 것) 제24조 제5호에 의하여, 도로경계선으로부터 15m를 넘지 않는 범위 안의 접도구역에서 송유관의 설치가 허가를 필요로 하지 아니하고 자유롭게 할 수 있게 되었으므로 도로점용허가에 붙은 부관인 이 사건 협약상의 의무 중 접도구역에 대한 부분 또한 위 시행규칙의 개정과 동시에 법적 근거를 상실하게 되어 그때부터 효력이 발생하지 않게 되었다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 협약은 원고가 이 사건 허가를 하면서 붙일 부담의 내용을 정한 협약이므로 원고는 이 사건 협약을 준수할 것을 조건으로 이 사건 허가를 함으로써 피고에게 이 사건 협약에서 정한 내용대로 송유시설 이설비용을 지급할 의무를 진다는 내용의 부담을 부가하였다고 할 것이다. 따라서 그 판시와 같은 도로법 시행규칙의 개정으로 이 사건 허가 중 도로경계선으로부터 15m를 넘지 않는 접도구역에서 송유관을 설치하는 행위가 원고로부터 허가를 얻지 않아도 되는 행위로 변경되어 위 도로법 시행규칙의 시행 이후 원고가 더 이상 위 행위에 관하여 부관을 붙일 수 없게 되었다고 하더라도, 종전 도로법 시행규칙에 의하여 적법하게 행해진 이 사건 허가와 접도구역 내 송유시설 이설비용 지급의무에 관한 부담이 위 도로법 시행규칙의 시행으로 그 효력을 상실하게 되는 것은 아니다. 게다가 종전 도로법 시행규칙이 1994. 2. 1. 개정된 이후에도 도로경계선으로부터 15m를 넘는 접도구역에서 송유관을 설치하는 행위는 여전히 원고로부터 허가를 얻어야 하는 행위로 남아 있으므로 그 접도구역 내의 공작물 설치허가는 여전히 유효하게 부담을 붙일 수 있는 수익적 행정처분이다.
 그렇다면 원심이 이 사건 협약상의 의무 중 접도구역에 대한 부분이 위 시행규칙 개정과 동시에 법적 근거를 상실하게 되어 그때부터 효력이 발생하지 않게 되었다고 판단한 것은 이 사건 협약의 실효 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

[1] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부관으로 부담을 붙이는 방법
[2] 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 사전에 상대방과 체결한 협약상의 의무를 부담으로 부가하였는데 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 된 경우, 위 협약의 효력이 소멸하는지 여부(소극)
[3] 도로법 시행규칙의 개정으로 도로경계선으로부터 15m를 넘지 않는 접도구역에서 송유관을 설치하는 행위가 관리청의 허가를 얻지 않아도 되는 행위로 변경되어 더 이상 그 행위에 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도, 종전 시행규칙에 의하여 적법하게 행해진 허가와 접도구역 내 송유시설 이설비용 지급의무에 관한 부담이 개정 시행규칙의 시행으로 그 효력을 상실하게 되는 것은 아니라고 한 사례