가등기에기한본등기등·채무부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.09.01 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.28.선고 91나19748(본소), 91나19755(반소) 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 2. 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.
 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다)의 상고이유에 대한 판단.
 가. 원심은, 원고가 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다)에게 ① 1987.4.11. 금 7,000,000원을 이자는 월3푼, 변제기는 7.10.로 정하여 대여하고, ② 1988.5.26. 금 15,000,000원을 이자는 월3푼, 변제기는 6.26.로 정하여 대여한 후, 위 ①, ② 대여금의 원리금채권을 담보하기 위하여 1988.7.15. 피고와 사이에 피고가 1988.8.15.까지 위 채권의 원리금을 변제하지 않으면 피고의 소유인 이 사건 부동산(대지와 건물)을 금 30,000,000원에 원고에게 매도한다는 내용의 매매계약을 체결하고, 1988.7.16. 이 사건 부동산에 관하여 원고의 명의로 이 사건 가등기를 경료한 사실, 그후 원고와 피고사이에 이 사건 가등기의 피담보채무액에 관하여 다툼이 있게 되자, 원고와 피고는 1988.10.8. 이 사건 가등기의 피담보채무 중 대여원금을 금 15,000,000원으로 확정하기로 합의하고 그날까지의 이자는 모두 변제된 것으로 처리하기로 하되, 피고가 위 금 15,000,000원을 10.30.까지 변제하면 이 사건 가등기를 말소하기로 약정한 사실, 그후 피고가 이 사건 가등기의 피담보채무를 변제하지 아니하자, 원고는 1990.2.12. 가등기담보권을 실행하여 이 사건 부동산의소유권을 취득하기 위하여, 피고에게 이 사건 부동산의 매매예약 당시 가액이 금 55,933,920원인데 여기에서 원고의 피고에 대한 채권 금 18,240,000원과 선순위 담보권자의 피고에 대한 채권금 15,874,520원 및 대항력 있는 임대차의 보증금 11,000,000원을 합한 금 45,114,520원을 공제하면 원고가 피고에게 지급할 청산금은 금 10,819,400원이라는 뜻을 피고에게 통지하여, 2.13. 그 통지가 피고에게 도달한 사실 등을 인정하면서도, 다른 한편 원고가 피고에 대하여 담보권실행의 통지를 한 당시 이 사건 부동산의 가액은 금 87,811,680원이고, 대항력 있는 임대차의 보증금은 금 11,000,000원이며, 선순위 담보권자의 채권원리금은 금 15,069,041원이고, 이 사건 가등기의 피담보채권은 금 15,000,000원 및 이에 대한 변제기의 다음날인 1988.10.31.부터 1년후인 1989.10.30.까지의 약정이율 중 이자제한법 소정의 제한이율 범위 내인 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금 3,750,000원(15,000,000원 X 0.25)을 합한 금 18,750,000원으로서, 원고의 피고에 대한 청산금채무는 금 42,992,639원(87,811,680원 - 11,000,000원 - 15,069,041원 - 18,750,000원)이 되는데, 원고는 1990.2.12. 위와 같이 담보권실행의 통지를 하면서 2.13. 피고를 공탁물수령자로 하여 청산금 10,819,400원을 공탁한 사실, 그후 피고가 1990.5.16.원고를 공탁물수령자로 하여 위 대여원리금의 변제명목으로 금 12,674,020원을 공탁하였는데, 원고가 6.29. 대여원리금의 일부 변제에 충당한다는 취지의 이의를 유보하고 위 공탁금을 출급하여 수령한 사실, 피고는 원고가 위와 같이 위 공탁금을 수령한 후인 1990.8.3.과 10.27. 이 사건 부동산의 선순위 담보권자에 대한 채무를 각 금 5,000,000원씩 합계 금 10,000,000원을 변제하였고, 1990.9.부터 1990.12.까지 사이에 대항력 있는 임대차의 보증금 11,000,000원을 임차인에게 반환한 사실 등을 인정한 다음, 가등기담보권자가 채무자에게 담보권실행의 통지를 하여 청산기간이 경과되었으나 그 청산금채무가 완제되지 아니한 상태에서 가등기담보권자가 채무자의 변제공탁금을 일부변제라는 취지를 유보하고 출급 수령한 경우, 가등기담보권자는 변제공탁금을 수령함으로써 기왕에 한 청산의 의사표시(귀속정산의 의사표시)를 철회하고, 채무자에 대하여 차용금 변제의 방법으로 채권채무관계를 종결시키겠다는 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 결국 원고는 위 변제공탁금을 수령함으로써 자신이 한 1990.2.12.자 담보권실행통지에 따른 청산의사표시를 철회하였다 할 것이니, 위 청산절차가 유효함을 전제로 이 사건 부동산에 관하여 청산기간의 경과를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함과 아울러 피고가 점유하고 있는 이 사건 건물부분의 명도를 구하는 원고의 본소청구(예비적청구)는 이유가 없는 것이라고 판단하였다.
 나. 가등기담보등에관한법률에 의하면, 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기후에 제4조의 규정에 의한 청산금의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하여야 하고(제3조 제1항),위 통지에는 통지당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며(제3조 제2항), 채권자는 위 통지당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(청산금)을 채무자 등에게 지급하여야 하는데, 이와 같은 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행에 관하여 동시이행의 항변권에 관한 민법 제536조의 규정을 준용하며(제4조 제1항 및 제3항), 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있도록(제11조) 규정되어 있다.
 이와 같은 법조 등 관계법령의 규정내용을 종합하여 보면, 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권실행의 통지에는, 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것으로서, 채권자가 이와 같이 나름대로 평가한 청산금의 액이 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권실행통지의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐이라고 해석함이 상당하다.
 가등기담보권의 실행과 청산절차에 관한 채권자와 채무자 사이의 위와 같은 법률관계에 비추어 보면, 채권자가 담보권의 실행을 위한 통지를 하여 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과한 후 청산금을 채무자 등에게 지급하지 않고 있는 동안에, 채무자 등이 채권자를 위하여 변제공탁한 금액을 수령하였다고 하더라도, 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 사유만으로 채권자가 기왕에 한 담보권실행의 통지에 따른 청산의 의사표시를 철회한 것이라고까지 단정할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 더욱이 이 사건의 경우 기록에 의하면, 원고가 1990.5.16. 변제공탁된 금 12,674,020원을 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령한 6.29. 당시에는 이미, 원고가 1990.2.12.에 한 담보권실행의 통지에 따른 청산기간의 경과를 청구원인으로 한 예비적청구를 추가하여(제1심의 제18차 변론기일에서 진술된 1990.4.23.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 참조) 소송이 계속되어 있었을 뿐만 아니라, 원고는 자신이 1990.2.13. 피고를 공탁물수령자로 하여 공탁한 청산금 10,819,400원의 출급청구권에 대하여는 피고의 다른 채권자인 소외인이 압류 및 전부명령을 받아 출급청구를 하고 있다고 주장하였고(제1심의 제19차 변론기일에서 진술된 1990.5.21.자 준비서면과 갑 제20호증의 1,2 참조), 다시 원고는 제1심감정인이 1990.2.13. 당시의 시가로 감정한 이 사건 부동산의 가액에서, 자신이 피담보채권의 일부로 수령한 변제공탁금 12,674,020원을 감안하여 계산한 피담보채권액과 이 사건 부동산에 관한 선순위 담보권자에 대한 피고의 채무액 및 대항력 있는 임대차의 보증금등을 공제하고, 또 자신이 1990.2.13. 변제공탁한 청산금 10,819,400원을 공제한 나머지 금 45,754,811원을 청산금의 명목으로 피고를 공탁물수령자로 하여 변제공탁하였음(갑 제21호증 참조)을 알 수 있는바, 원고가 1990.2.12.에 한 담보권실행의 통지에 따른 청산기간의 경과를 청구원인으로 하는 예비적청구를 그대로 유지하면서, 청산금지급채무의 불이행을 이유로 한 피고의 동시이행의 항변을 막기 위하여 청산금을 변제공탁한 점 등으로 미루어 보면, 원고가 자신을 위하여 1990.5.16. 변제공탁된 금 12,674,020원을 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령한 사실만으로, 원고가 1990.2.12.에 한 청산의 의사표시를 철회하고 대여금을 변제받는 방법으로 채권채무관계를 종결시키겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수는 없다.
 다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 그와 같은 사실만을 가지고 원고가 청산의 의사표시를 철회한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였으니, 원심판결에는 가등기담보등에관한법률에 규정된 청산절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 2. 피고의 상고이유에 대한 판단.
 원심은, 원고와 피고가 1988.10.8. 이 사건 가등기의 피담보채무 중 대여원금을 금 15,000,000원으로 확정하면서 이에 대한 지연손해금을 월 3푼으로 하기로 약정한 사실을 인정하고, 원고가 1990.3.15.경 피고의 처의 소유인 다른 부동산을 제3자에게 처분함으로써 이 사건 가등기의 피담보채권액까지 완제되었다는 피고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실 또는 원심에서 주장되지도 않은 사실을 전제로 피고의 반소청구를 기각한 원심판결이 부당하다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 원고의 다른 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 부분(원고의 예비적청구를 기각한 부분)을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 피고의 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 가등기담보권 실행통지의 정도와 채권자가 평가한 청산금액이 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못하는 경우 그 통지의 효력 등 법률관계
나. 가등기담보권 실행통지 후 2월의 청산기간이 경과하였으나 청산금을 지급하지 않고 있는 동안 채무자 등이 변제공탁한 금액을 채권자가 피담보채권일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다면, 그와 같은 사유만으로 채권자가 담보권 실행통지에 따른 청산의 의사표시를 철회한 것이라고까지 단정할 수는 없다고 한 사례

가. 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는, 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것으로서, 채권자가 이와 같이 나름대로 평가한 청산금의 액이 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행통지의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐이라고 해석함이 상당하다.
나. 채권자가 가등기담보권의 실행을 위한 통지를 하여 그 통지가 채무자등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과한 후 청산금을 채무자 등에게 지급하지 않고 있는 동안에, 채무자 등이 채권자를 위하여 변제공탁한 금액을 수령하였다고 하더라도, 피담보채권의 일부의 변제에 충당한다는 이의를 유보하고 수령하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 사유만으로 채권자가 기왕에 한 담보권 실행의 통지에 따른 청산의 의사표시를 철회한 것이라고까지 단정할 수는 없다고 한 사례.