손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1964.07.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 피고 주식회사주식회사 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(62가5450 판결)
【주 문】
 ⑴ 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다.
 ⑵ 피고는 원고에게 금 514,427원 60전 및 이에 대한 1962.12.14.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 ⑶ 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 ⑷ 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 5분하여 그 중 2는 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다.
 ⑸ 위 제⑵항에 한해서 가집행 할 수 있다.

【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 금 1,014,227원 60전 및 이에 대한 1961.3.15.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 원심 및 당심에서의 증인 소외 1의 증언에 의하면 피고 대표이사 소외 2의 기명과 인영의 점을 제외한 나머지 부분의 진정성립이 인정되는 갑 1호증의 1,2(각 계약서)공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 2호증의 1,2(각 불출증)및 갑 2호증의 3(반납증)의 각 기재내용과 위 증언 및 원심증인 소외 3의 증언과 변론의 전취지를 종합하면 양평 장유공장을 경영하던 군납입자인 원심공동 피고 1은 1960.12.7. 원고의 산하 기관인 제5지구 급양대 재무관 대위 소외 3과의 사이에 원심공동 피고 1은 첫째로, 급양대로부터 대두 정맥 및 천일염등 소요원료를 제공받아 포장하지 아니한 된장 131,556키로그람(이하 키로로 주려 쓴다)을 제품하여 269,710원 30전의 가격으로 1961.3.15.까지 납품하기로 하는 내용의 각 납품계약(갑 1호증의 1,2)을 체결하고 원고는 위 약지에 따라 1960.12.20.경 원심공동 피고 1에게 된장제조에 소요되는 원료로써 대두 합계 111,000파운드 정맥 31,460키로 천일염 11,400키로(천일염은 원래 13,620키로를 불출하였다가 나중에 2,220키로를 다시 반납하였음)을 제공한 사실 및 위 주채무자인 원심공동 피고 1의 남편으로서 한일식품을 경영하던 원심공동 피고 2가 원심공동 피고 1의 위 채무에 관한 연대보증인이 된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 그런데 원고는 피고 회사가 원심공동 피고 2와 함께 전단 인정의 원심공동 피고 1의 채무에 관하여 연대보증을 하였다고 주장함에 대하여 피고는 이를 다투므로 먼저 그 점에 관하여 본다. 우선 원심 증인 소외 1의 증언(1차)에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1호증(확인증)의 기재와 계약서 2통(갑 1호증의 1,2차) 및 당심에서의 증언에 의하면 앞에 인정한 반의 원심공동 피고 1과 급양대 재무관 사이의 1960.12.17.자의 계약서 2통(갑 1호증의 1,2)의 연대보증인란 중 피고 회사 대표이사 소외 2 이름 밑의 도장은 원심공동 피고 1 경영의 양평장유 공장의 경리를 맡아보던 소외 1에 있어서 위조하여 직은 사실을 엿볼 수 있다. 
 그러나 증인 소외 1의 원심이래 당심까지의 증언 및 원심증인 소외 3의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1,2,3의 기재 및 변론의 전취지를 합쳐 소외 1이 위와 같이 피고 회사 대표의 도장을 새겨서 계약서에 찍게된 경위를 세밀히 살펴보니 원래 1960.12.월 중순경 제5지구 급양대에서 지구별 희망 수량제에 의한 된장납품 경쟁입찰을 실시하기로 하였는데 그 당시 양평지구의 할당량은 포장안된 된장 181,566키로와 포장된 된장 9,390키로 이었으므로 원심공동 피고 1은 자기가 공장을 경영하는 양평지구 할당량 전량을 납품할 계획으로 같은해 12.13.경 갑 1호증의 1,2와 같은 부동문자로 인쇄된 계약서에 위 할당량 전량의 된장을 급양대가 제공하는 원료로서 제조하여 1961.3.15.까지 납품한다는 내용을 적어 넣어 계약서를 만들고 연대보증인란에 자기 남편인 원심공동 피고 2의 도장을 받은 후 또한 사람의 보증인이 필요하여 역시 군납업자의 피고 회사 대표이사 소외 2에 대하여 피고 회사가 연대보증인이 되어 달라고 부탁하고 이에 소외 2는 피고 회사가 원심공동 피고 1의 위 수량에 대한 된장납품 채무를 연대보증한다는 취지로 계약서상 연대보증인란에 도장을 찍고 원심공동 피고 1에게 교부하였는데 원심공동 피고 1은 위 계약서는 아직도 당국에 차입하지 안고 있던중 그 무렵에 원주에서 시행된 같은 물품의 납품입창에 있어서 포장된 된장 9,390키로에 대해서는 처음에 작성한 계약서에 적은대로 전량이 원심공동 피고 1에게 낙찰되었으나 포장 안된 된장은 그중 50,000키로가 홍천에서 (명칭 생략)회사를 경영하는 소외 4에게 낙찰되고 나머지 131,566키로만 원심공동 피고 1에게 낙찰되었으므로 소외 4에 대하여 위 수량은 전부가 양평 지구 할당량이니 양보해 달라고 절충하였으나 그 뜻을 못이루어 부득이 1960.12.17.자로 포장안된 된장에 대해서는 수량을 131,566키로로 하는 내용의 계약서를 작성하게 되었는바 피고 회사 소재지는 인천이고 계약서는 시급히 당국에 제출할 형편에 있었으며 또 피고 회사는 종전에도 원심공동 피고 1의 여러가지 군납업무에 있었으며 또 피고 회사는 종전에도 원심공동 피고 1의 여러가지 군납업무에 있어서 보증을 한 일이 있을 뿐더러 특히 위와 같이 양평지구 할당량 전량에 대해서 연대보증할 의사를 표시하여 왔는데 다른 모든 조건은 동일하고 단지 수량만 원래의 수량보다 줄어든 것이므로 새로히 피고 회사에 대하여 상의함이 없이 원심공동 피고 1 및 그 남편 원심공동 피고 2의 지시에 따라 소외 1이 피고 회사 대표이사의 도장을 새겨서 원래 예정보다 숫자가 줄어든 무포장 된장 131,566키로를 납품한다는 내용의 계약서(갑 1호증의 1)의 연대보증인란에 찍고 다시 포장된 된장에 대해서는 원래 예정한 수량대로 낙찰이 되었으나 그 납품계약 서상의 날자를 위 계약서와 함께 하기 위하여 유포장 된장에 대해서도 작성일자를 1960.12.17.로 하고 내용은 종전과 같이 한 새로운 계약서(갑 1호증의 2)를 만들어 연대보증인란에 피고 회사 이름을 쓰고 그 대표이사 명하에 위와 같이 새긴 도장을 찍어서 계약서를 만들어 급양대 당국에 제출한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 생각하건대, 보증계약은 채권자와 보증인 사이의 불요식 낙성계약이므로 일반적으로 보증인인이 주채무자의 청탁으로 계약서상 보증인란에 도장을 찍어서 주채무자에게 주는 행위의 성질을 따져본다면 보증인이 계약서에 도장을 찍는 것은 채권자에 대하여 보증게약의 청약을 하는 것이고 이 도장을 찍은 계약서를 주채무자에게 주는 행위는 주채무자에 대하여 위와 같은 보증인의 청약의 의사표시를 채권자에게 전달할 것을 위탁하는 것으로 볼 것이고 따라서 채권자에 있어서 보증인이 날인한 계약서를 받아 그 청약의 의사표시를 승락하였을 때에 비로소 채권자와 보증인 사이의 보증계약이 성립되는 것으로 생각되는 바 위 인정사실을 이 법리에 비추어 본다면 피고 회사는 1960.12.13.경 주 채무자인 원심공동 피고 1의 부탁으로 원심공동 피고 1이 급양대로부터 대두등 원료를 제공받아 무포장 된장 181,566키로와 유포장 된장 9,390키로를 제품하여 1961.3.15.까지 납품한다는 내용의 계약서상 연대보증인란에 도장을 찍어서 원심공동 피고 1에게 교부하였으니 이는 위와 같은 채무에 관하여 보증책임을 지겠다는 급양대에 대한 청약의 의사표시를 원심공동 피고 1로 하여금 전달하도록 위탁한 것이고 따라서 피고 회사가 위 의사표시 전달의 위탁을 취소하였다는 아무런 흔적이 없는 이 사건에 있어서 수탁인인 원심공동 피고 1에 있어서 피고 회사가 날인한 바로 그 계약서를 내지 않고 그와 같은 내용의 새로운 계약서를 만들어 피고 회사 대표이사로 도장을 새겨서 보증인란에 찍은 후 급양대에 제출하였다고 하더라도 보증인의 청약의 의사표시는 그대로 전달되었다고 할 것이고 한편 1960.12. 중순경의 양평지구 할당량에 대한 입찰로 인한 엄 순애의 납품에 있어서 무포장 된장 181,566키로를 1961.3.15.까지 납품한다는 내용의 채무에 관하여 보증인이 되겠다고 하는 의사표시 속에는 납품기등 다른 조건이 동일하다면 그보다 적은 수량의 납품계약에 대해서도 보증인이 되겠다는 의사가 내포되어 있다고 함이 조리상 타당하므로 그렇다면 갑 1호증의 1,2로 나온 계약서를 급양대가 받아 계약서를 완성한 이상 그때에 급양대와 피고 회사 사이에 보증 계약이 체결되었다고 하겠고 따라서 피고 회사는 원심공동 피고 1의 채무에 관하여 연대보증의 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 
 다음에 원고는 위 주채무자에 있어서 채무를 불이행하므로 인하여 원고에게 손해배상청구권이 발생하였다고 하므로 그 점에 관하여 본다.
 우선 성립에 다툼이 없는 갑 5호증(형사 피의자 엄중처단의 건)의 기재와 원심증인 소외 1의 증언(2차) 가운데 원심공동 피고 1은 이 사건으로 정부 당국에 금 500,100원을 변상한 바 있다는 취지의 증언 부분 및 원심공동 피고 1이 급양대로부터 받은 된장 제조 원료는 1961.2월경 원심공동 피고 2등이 부정처분하였다는 피고의 주장 자체와 위 인정과 같이 원심공동 피고 2가 원심공동 피고 1의 남편인 사실 및 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 주채무자인 원심공동 피고 1은 급양대로부터 된장 제조원료로서 대두, 정맥, 식염등을 제공받고도 납기인 1961.3.15.이 지나도록 납품을 하지 아니하고 오히려 자기 남편인 원심공동 피고 2등과 함께 이를 소비 횡령함으로서 원래의 채무를 불이행 하였는데 그뒤 급양대 당국이 원심공동 피고 1에게 원료의 싯가금 상당의 손해배상을 구하자 원래의 채무는 이행하지 아니하고 급야대의 요청한 바에 따라 500,100원을 배상하고는 행방 불명이 되어 버린 사실을 이정할 수 있는바 그러면 원심공동 피고 1은 급양대의 요구에 따라 원료대금중 일부를 변상할 당시에 이미 본래의 채무의 이행을 하지 아니할 뜻을 명확히 하였다고 할 것이므로 급양대로서는 새로이 원심공동 피고 1에 대하여 본래의 채무의 이행을 최고하지 아니하고 바로 이행하지를 원인으로 하여 계약의 해제를 한 후에 손해배상청구를 할 수 있을 것이고 또 이행 지체의 경우에 채권자가 채무자에 대하여 계약이 존속과 서로 들어 맞을 수 없는 청구를 하는 내용이 솟장이 채무자에게 송달되었을 때에는 계약해제의 의사표시를 한 것이므로 볼 것인즉 주채무자인 원심공동 피고 1과 연대하여 원고에 대하여 원심공동 피고 1의 채무불이행으로 인하여 원고가 입은바의 손해 즉,원고가 원심공동 피고 1에게 공급한 대두, 정맥 및 천일염의 계약해제 당시의 싯가 상당의 손해금을 지즙할 의무가 있다고 하겠다. 피고 회사는 이 점에 대하여 설사 피고 회사가 보증책임을 지기로 하였다고 하더라도 원심공동 피고 1이 급야대로부터 받은 대두 등 원료는 1961.2.월경 원심공동 피고 2등이 부정 처분한 것인바 원심공동 피고 1이 공급받은 대두등 원료전량은 화물자동차 3대분을 초과하는 것인데 원고는 원심공동 피고 1이나 원심공동 피고 2가 위 원료를 부정 처분할 시초나 혹은 모두 처분한 뒤에도 전연 피고에 대하여 통지하지 않았으니 피고는 보증책임을 질 수 없다고 항변하나 원고에 있어서 위와 같이 부정 처분할 당시에 처분한 사실을 알았음을 엿보게 할 아무런 증거가 없을 뿐더러 피고 회사는 원심공동 피고 1의 신원보증인이 된 것이 아니고 전단인정과 같은 특정한 납품채무에 관한 보증책임을 부담키로 한 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다. 그러므로 나아가 원고가 입은 손해액에 관하여 볼 것인바 원고는 급양대가 원심공동 피고 1에게 제고안 대두, 정맥 및 천일염에 대하여 대두 파운드당 6원 정맥은 키로다 10원 천일염은 키로다 2원 93전 4리의 비율로 환산한 금원 상당의 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추인되는 갑 3호증(가격표)의 기재에 의하면 1960년 현재의 위 각 원료에 대하여 군대내부에서 공인된 가격은 대두는 파운드당 6불이고 정맥은 키로다 10원이고 천일염은 키로다 3원 41전 8리인 사실을 인정할 수 있고 그뒤 싯가의 변동이 있었음을 엿볼 만한 증좌가 없으며 대두의 파운드당 가격을 이 사건 계약해제 당시의 공정환률로서 공지의 사실인 130원대 1불의 비율에 의한 원화로 계산하면 금 7원 80전임이 명백되니 결국 원고가 입은 손해액은 원고가 구하는 바에 따라 파운드당 6원의 비율에 의한 대두 111,030파운드의 대금 666,180원, 키로당 10원의비율에 의한 정맥 31,460키로의 대금 314,600원 및 키로당 2원 93전 4리의 비율에 의한 천일염 11,400키로의 대금 33,447원 60전 합계 금 1,014.227원 60전이 된다고 하겠다. 그런데 앞서 말한 바와 같이 원심증인 소외 1(2차)의 증언에 의하면 주채무자인 엄 순애가 위 금원중 500,100원을 변상하였음을 인정할 수 있으니 피고 회사는 원고에 대하여 위 인정 금원중 이미 주채무자가 변상한 500,100원을 공제한 금 514,127원 60전만을 지급할 의무가 있다고 하겠다. 끝으로 위 금원에 대한 지연손해금의 지급청구 부분에 관하여 보건대, 원고의 손해배상 금원에 대하여 원래의 채무 이행기인 1961.3.15. 다음날부터의 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 원래의 채무의 이행에 갈음하는 손해배상청구권은 계약해제 후에 비로소 생기는 것이니 이 사건 손해배상 채무는 전단인정과 같이 원고가 채무의 이행에 갈음하는 손해배상을 청구하면서 계약을 해제한 때 즉, 솟장이 주채무자 원심공동 피고 1에게 공시 송달되었음이 기록상 명백한 1962.11.29.부터 2주일이 경과한 같은해 12.13.에 비로소 이행지체에 빠진다고 하겠다. 
 과연 그렇다면 원고의 이 소송 청구는 피고에 대하여 금 514,127원 60전 및 이에 대한 1962.12.14.부터 완제에 이르기까지 연 5분의 민사법정 이율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 범위내에서 정당하므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 지연손해금 기산일에 있어서 이와 결론을 달리하여 부당하고그 부당한 한도내에서 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 38조에 따라 원판결중 피고 패소부분을 변경하고 소송비용의 부담에 관하여 같은법 96조, 89조, 92조를 가집행선고에 관하여 같은법 199조 1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 임기호(재판장) 이두일 임채홍

보증계약은 채권자와 보증인 사이의 낙성계약이므로 보증인이 보증계약서에 도장을 찍는 것은 채권자에 대하여 보증계약의 청약을 하는 것이고 이 계약서를 주채무자에게 주는 것은 청약의 의사표시를 전달해 줄 것을 위탁하는 것이고 채권자가 이를 받아 승락하였을 때 비로소 보증계약이 성립된다.