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사해행위취소 등 (민사, 대법원)
공포일: 2004.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 춘천중부새마을금고 (소송대리인 변호사 박형일외 1인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 2002. 11. 12. 선고 2002나15995 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시 각 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 원고의 채무자인소외인은 채무초과상태하에서 매수한 이 사건 부동산에 관하여 그 등기명의를 아들인피고 1에게 신탁하고 이에 따라피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는바, 이 사건 명의신탁은소외인이 공동담보인 금전을 출연하여 그 대가인 이 사건 부동산을 매수하고도 그의 공동담보재산으로 편입시키지 않고 명의수탁자인피고 1 앞으로 소유권이전을 마치기로 하는 내용의 약정이라 할 것이므로, 이는 특별한 사정이 없는 한소외인의 채권자인 원고를 해하는 사해행위가 된다 할 것이고, 그 명의신탁약정에 따라피고 1 명의로 소유권이전등기를 마칠 당시소외인에게 채권자인 원고를 해할 사해의사가 있었다고 봄이 상당하고, 나아가 수익자인피고 1 및 전득자인피고 2에 대하여도 위 사해행위에 대한 악의가 있음이 추정된다고 할 것이며, 따라서 이 사건 명의신탁약정은 채권자인 원고를 해하는 행위로서 취소를 면할 수 없다고 할 것이고, 그에 따라 전득자인피고 2는 수익자인피고 1에게,피고 1은피고 3,4에게 이 사건 부동산에 관하여 자신들 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고,피고 3,4는소외인에게 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 원고는 채무자인소외인을 대위하여피고 3,4에게 그 이행을 구할 수 있다고 판단하였다.
원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 명의신탁과 사해행위취소에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

채무자가 채무초과상태에서 매수한 부동산의 등기명의를 아들에게 신탁하고 이에 따라 소유권이전등기를 마친 사안에서, 위 명의신탁약정은 사해행위에 해당하고, 채권자가 수익자 및 전득자를 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하고 매도인을 상대로 채무자를 대위하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 한 사례
부동산중개업법위반·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지법 2003. 11. 14. 선고 2003노2010 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부동산중개업법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제2호, 제3호에 의하면, 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 ‘중개업’이라 하고, 중개업을 영위하는 사무소를 ‘중개사무소’라고 하며, 중개사무소의 개설·등록을 한 자를 ‘중개업자’라고 규정하고 있고, 법 제4조 제1항, 제4항, 법시행령 제5조 제1호에 의하면, 중개업을 영위하고자 하는 자는 등록관청에게 중개사무소의 개설·등록을 하도록 규정하면서 중개사무소 개설·등록의 기준으로 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물을 중개사무소로 갖출 것을 요건으로 규정하고 있는 한편, 법 제11조 제1항에 의하면, 중개업자는 그 등록관청의 관할구역 안에 중개사무소를 두되, 2개 이상의 중개사무소를 둘 수 없다고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정을 종합해 보면, 법 제4조에 따라 1개의 중개사무소를 개설·등록한 중개업자가 그 외에 다른 중개사무소를 설치하는 것은 법 제11조 제1항에 의하여 금지된다고 할 것인데, 여기에서 설치가 금지되는 다른 중개사무소는 법 제4조 제4항, 법시행령 제5조 제1호에 규정된 중개사무소 개설·등록의 기준을 갖춘 중개사무소에 국한되는 것이 아니며 그러한 기준을 갖추지 못한 중개사무소도 포함된다고 할 것이므로, 1개의 중개사무소를 개설·등록한 중개업자가 다른 중개사무소를 두는 경우 그 중개사무소가 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이 아니라고 하더라도 중개업을 영위하는 사무소에 해당하는 한 법 제11조 제1항 위반죄가 성립한다.
 기록에 의하면, 피고인은 공인중개사 자격을 취득하고 2001. 1. 5. 대구 남구청에 대구 남구 봉덕1동 소재 중개사무소를 개설·등록하고 중개업을 영위하는 중개업자인 사실, 그런데 피고인은 2002. 7. 5. 대구 수성구 수성1가 소재 대림아파트 모델하우스 앞 보도 상에 1평 정도의 돔형 천막을 설치한 다음 그 안에 플라스틱 탁자 1개와 의자 2개를 두고 천막 외부벽 상단에 ‘APT분양권, (상호 생략)공인중개사, (휴대전화번호 생략)’이라는 내용의 현수막을 붙여 놓았고, 분양권을 중개한다는 취지의 명함을 준비한 사실, 그 날은 대림아파트 분양당첨자를 발표하는 날로서, 피고인은 대림아파트 분양권의 전매 및 상담, 홍보를 하기 위하여 위와 같은 시설을 설치한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 피고인이 설치한 위와 같은 시설은 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물은 아니라고 하더라도, 중개사무소임을 인식할 수 있는 표시가 되어 있을 뿐만 아니라 외부와 차단되고 사무집기가 갖추어져 있어 중개업을 영위할 수 있는 독립된 공간 및 시설이 확보되어 있으므로 중개업을 영위하기 위한 사무소, 즉 중개사무소에 해당한다고 할 것이고, 따라서 피고인은 기존에 개설·등록한 위 중개사무소 외에 다른 중개사무소를 둔 것이므로 법 제11조 제1항 위반죄의 죄책을 면할 수 없다.
 같은 취지에서 그 판시와 같은 채용증거들을 종합하여 이 사건 부동산중개업법위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

[1] 1개의 중개사무소를 개설·등록한 중개업자가 다른 중개사무소를 두는 행위를 처벌하려면 그 다른 중개사무소가 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이어야 하는지 여부(소극)
[2] 1개의 중개사무소를 개설·등록한 중개업자가 아파트 분양권의 전매 및 상담, 홍보를 하기 위하여 모델하우스 앞 보도 상에 설치한 1평 정도의 돔형 천막이 부동산중개업법상 설치가 금지되는 다른 중개사무소에 해당한다고 한 사례

[1] 부동산중개업법 제4조에 따라 1개의 중개사무소를 개설·등록한 중개업자가 그 외에 다른 중개사무소를 설치하는 것은 같은 법 제11조 제1항에 의하여 금지된다고 할 것인데, 여기에서 설치가 금지되는 다른 중개사무소는 같은 법 제4조 제4항, 같은법시행령 제5조 제1호에 규정된 중개사무소 개설·등록의 기준을 갖춘 중개사무소에 국한되는 것이 아니며 그러한 기준을 갖추지 못한 중개사무소도 포함된다고 할 것이므로, 1개의 중개사무소를 개설·등록한 중개업자가 다른 중개사무소를 두는 경우 그 중개사무소가 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이 아니라고 하더라도 중개업을 영위하는 사무소에 해당하는 한 같은 법 제11조 제1항 위반죄가 성립한다.
 [2] 1개의 중개사무소를 개설·등록한 중개업자가 아파트 분양권의 전매 및 상담, 홍보를 하기 위하여 모델하우스 앞 보도 상에 설치한 1평 정도의 돔형 천막이 건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물은 아니라고 하더라도, 중개사무소임을 인식할 수 있는 표시가 되어 있을 뿐만 아니라 외부와 차단되고 사무집기가 갖추어져 있어 중개업을 영위할 수 있는 독립된 공간 및 시설이 확보되어 있으므로 중개업을 영위하기 위한 사무소, 즉 중개사무소에 해당한다고 할 것이고, 따라서 위 중개업자는 기존에 개설·등록한 중개사무소 외에 다른 중개사무소를 둔 것이므로 부동산중개업법 제11조 제1항 위반죄의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2004.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 영남 법무법인 담당변호사 금병태 외 2인)
【피고, 상고인】 파산자 유성신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 임경)
【원심판결】 대구고등법원 2003. 11. 7. 선고 2002나4185 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 원고들과 유성신용협동조합(이하 '유성신협'이라고만 한다) 사이에 체결된 판시 이 사건 각 대출계약이 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제29조 제5호 등이 규정하는 이사회의 결의 없이 이루어진 것으로서 무효라는 원고들의 주장에 대하여, 이 사건 각 대출계약에 관하여 유성신협 이사회의 결의나 이사회의 결의에 준하는 여신위원회의 심사가 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 각 대출계약은 특별한 사정이 없는 한 무효라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 위법이 없다.
 2. 원심은, 이 사건 각 대출계약이 유성신협 이사회의 결의 없이 이루어진 것이어서 무효라고 하더라도 그 후 파산관재인인 피고가 이를 추인함으로써 유효로 되었다는 피고의 주장에 대하여, 무효로 된 계약을 추인함에 있어서는 당사자 쌍방의 합의를 요한다고 할 것인데, 피고가 이 사건 각 대출계약을 추인하였다고 하더라도 원고들이 추인의 의사표시를 하였다고 인정할 아무런 증거도 없다는 이유로, 위 주장을 배척하였다.
 그러나 이 사건 각 대출계약 당시 시행되던 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조, 제23조 제4항, 제27조, 제29조 제5호, 제31조 제1항 제2호등의 각 규정을 종합하여 보면, 신용협동조합의 이사장은 조합의 사무를 통할하고 조합을 대표하는 권한을 가지며, 위 법이 신용협동조합의 조합원에 대한 대출에 관하여 이사회의 결의를 거치도록 규정한 것은, 비영리법인인 신용협동조합의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 조합의 건전한 발달을 도모하고 조합으로 하여금 본래의 목적사업에 충실하도록 하기 위하여 그 대표자의 대표권을 제한한 취지라고 할 것인바, 이와 같이 신용협동조합의 대출에 관한 대표자의 대표권이 제한되는 경우 그 요건을 갖추지 못한 채 무권대표행위에 의하여 조합원에 대한 대출이 이루어졌다고 하더라도 나중에 그 요건이 갖추어진 뒤 신용협동조합이 대출계약을 추인하면 그 계약은 유효하게 되는 것이고(민법 제59조 제2항, 제130조, 제133조 참조), 신용협동조합이 파산한 경우 파산재단의 존속ㆍ귀속ㆍ내용에 관하여 변경을 야기하는 일체의 행위를 할 수 있는 관리ㆍ처분권은 파산관재인에게 전속하고(파산법 제7조), 반면 파산한 신용협동조합의 기관은 파산재단의 관리ㆍ처분권 자체를 상실하게 되므로, 위와 같은 무권대표행위의 추인권도 역시 특별한 사정이 없는 한 파산관재인만이 행사할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2003다56625 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 유성신협의 파산관재인인 피고는, 이 사건 각 대출계약이 이사회의 결의 없이 이루어진 것이어서 무효라고 원고들이 주장하기 이전에 이미, 이 사건 각 대출계약이 유효함을 전제로 원고들에 대하여 이 사건 각 대출계약에 따른 이행을 촉구한 바 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 각 대출계약은 피고의 적법한 추인권 행사로 말미암아 유효하게 되었다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 각 계약을 추인함에 있어서는 당사자 쌍방의 합의를 요한다는 이유로 피고의 추인 주장을 배척하였으니, 거기에는 무권대표행위의 추인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 구 신용협동조합법이 신용협동조합의 조합원에 대한 대출에 관하여 이사회의 결의를 거치도록 규정한 취지
[2] 신용협동조합의 이사장이 이사회의 결의 없이 조합원에 대한 대출계약을 체결한 후 신용협동조합이 파산한 경우, 그 무권대표행위의 추인권을 행사할 수 있는 자(=파산관재인)
폭행·모욕 (형사, 대법원)
공포일: 2004.03.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 
【원심판결】대전지법 2003. 12. 4. 선고 2003노2556 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 피고인과 고소인 사이의 대전지방법원 2001가단36532 채무부존재확인 청구사건에서 제1심판결 선고 전인 2002. 3. 5. '이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대하여 제기한 형사 고소 사건 일체를 모두 취하한다.'는 내용이 포함된 조정이 성립된 사실을 인정하면서, 고소인이 위 조정이 성립된 이후에도 수사기관 및 제1심 법정에서 여전히 피고인의 처벌을 원한다는 취지로 진술하고 있으며 달리 고소인이 고소취소 또는 처벌불원의 의사를 표시하기 위하여 위 조정조서 사본 등을 수사기관이나 제1심 법정에 제출하지 아니하였다는 이유로, 위와 같은 조정이 성립된 것만으로는 고소인이 수사기관이나 제1심 법정에 피고인에 대한 고소를 취소하였다거나 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다.
 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심 판단은 옳고, 거기에 고소취소 또는 처벌불원 의사표시의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법 등이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

관련 민사사건에서 '이 사건과 관련하여 서로 상대방에 대하여 제기한 형사 고소 사건 일체를 모두 취하한다'는 내용이 포함된 조정이 성립된 것만으로는 고소 취소나 처벌불원의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다고 한 사례
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2004.03.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 박정규(국선)
【원심판결】서울지법 2003. 11. 26. 선고 2003노7864 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91도2427 판결,1994. 10. 25. 선고 94도1819 판결 및2003. 2. 11. 선고 2002도6851 판결 등 참조).
 또한,소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말하는 것이므로, 피고인이 소송 제기에 앞서 그 명의로 피해자에 대한 일방적인 권리주장을 기재한 통고서 등을 작성하여 내용증명우편으로 발송한 다음, 이를 법원에 증거로 제출하였다 하더라도, 증거를 조작하였다고 볼 수는 없다.
 원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 나타난 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그 판시와 같은 이유를 들어 유지한 조치는 정당하고, 거기에 검사가 상고이유로 내세우는 바와 같이 소송사기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

[1] 소송사기죄 적용의 엄격성 및 성립요건
[2] 일방적인 권리주장을 기재한 통고서 등을 작성하여 내용증명우편으로 발송한 후 이를 법원에 증거로 제출한 경우, 소송사기에서 말하는 증거의 조작이라고 볼 수 있는지 여부(소극)
절도·공기호부정사용·자동차관리법위반 (형사, 청주지방법원)
공포일: 2004.03.24 / 시행일:

【피고인】 
【항소인】 피고인 및 검사
【검사】 윤원상
【변호인】 변호사 김병철
【원심판결】청주지법 2003. 12. 2. 선고 2003고단2330 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다. 
다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 

【이유】 1. 항소이유의 요지
 가. 검사의 항소이유
 이 사건 공소사실 중 '절취한 등록번호판을 피고인 소유의 승용차에 부착한 행위'는 형법의 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄에 각 해당하며, 두 범죄는 상상적 경합관계에 있다고 할 것이고,형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우 '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다' 함은 법정형으로서 가장 중한 형을 정한 법조만에 의하여 자유로이 형을 선택하여 형량을 정할 수 있다는 것이 아니고, 상상적 경합관계에 있는 다른 법조에 정한 형의 최하한보다 가볍게 처벌을 할 수 없다는 것으로, 중한 죄의 법조에는 선택형으로 벌금형이 규정되어 있어도 위 벌금형이 가벼운 죄의 법정형보다 가벼운 형이라면 벌금형을 선택하여 처단할 수는 없는 것인바, 그렇다면 원심은 상상적 경합관계에 있는 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄 중 법정형이 중한 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처단하여야 하되, 법정형이 가벼운 공기호부정사용죄에 대하여는 징역형만이 규정되어 있어, 자동차관리법위반죄에 대하여도 벌금형을 선택할 수는 없는 것임에도, 이를 간과하고 피고인의 자동차관리법위반죄에 대하여 벌금형을 선택한 후 역시 벌금형을 선택한 절도죄와의 경합범 가중을 하여 벌금형을 선고하였으므로, 원심에는 법리를 오해하여 형의 양정을 그르친 위법이 있다.
 나. 피고인
 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.
 2. 판 단
 검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 선고한 형과 이유 중 법령의 적용 부분을 살펴보면, 원심은 피고인의 절도죄, 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄를 모두 유죄로 인정하여 절도죄는형법 제329조에, 공기호부정사용죄에 대하여는형법 제238조 제1항에, 자동차관리법위반죄는자동차관리법 제78조,제71조에 각 해당한다고 한 다음, 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아 그 중 형이 더 무거운 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하기로 한 뒤, 그 법정형 중 벌금형을 선택하고 절도죄 역시 법정형 중 벌금형을 선택하여 경합범 가중을 한 금액의 범위 내에서 피고인에게 벌금 3,000,000원의 형을 선고하였던 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 원심이 유죄로 인정한 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있고,형법 제238조 제1항은 그 법정형이 '5년 이하의 징역'으로,자동차관리법 제78조,제71조는 그 법정형이 '10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금'으로 각 규정되어 있는바, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이므로(대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결 참조), 자동차관리법위반죄의 형이 공기호부정사용죄의 형보다 더 무겁다 할 것이어서형법 제40조에 의하여 가장 중한 죄인 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하여야 하는 것인데, 이러한 경우자동차관리법 제78조가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 법정형의 경중을 비교함에 있어 기준이 된 가장 중한 형인 징역형으로 처벌할 수 있을 뿐이지, 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 해석하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 상상적 경합의 관계에 있는 판시 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄에 대하여 그 중 형이 무거운 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도 벌금형을 선택하여 처단한 것은, 상상적 경합범의 처벌에 있어서의 형의 경중의 비교와 형의 선택에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 검사의 항소이유 주장은 그 이유 있다.
 그러므로 피고인의 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 필요 없이 검사의 항소를 받아들여형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제329조,제238조 제1항,자동차관리법 제78조,제71조
 1. 상상적 경합
형법 제40조,제50조(공기호부정행사죄와 자동차관리법위반죄 상호간, 형이 중한 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌)
 1. 형의 선택
 각 징역형 선택
 1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(자동차관리법위반죄에 정한 징역형에 경합범 가중)
 1. 판결 선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항

판사 정형식(재판장) 이오영 박상길

공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄가 상상적 경합의 관계에 있는 경우, 더 중한 죄에 해당하는자동차관리법 제78조가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 한 사례

공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄가 상상적 경합의 관계에 있는 경우, 자동차관리법위반죄의 형이 공기호부정사용죄의 형보다 더 무겁다 할 것이어서형법 제40조에 의하여 가장 중한 죄인 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하여야 하는 것인데, 이러한 경우자동차관리법 제78조가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 법정형의 경중을 비교함에 있어 기준이 된 가장 중한 형인 징역형으로 처벌할 수 있을 뿐이지, 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 한 사례.
준항고에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2004.03.23 / 시행일:

【재항고인】 인천지방검찰청 검사
【상 대 방】 상대방 1 외 1인
【변 호 인】 변호사 김기원 외 1인
【원심결정】 인천지법 2003. 3. 25. 자 2003보1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제215조에 의하면 검사나 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 영장에 의하여 압수를 할 수 있으나, 여기서 '범죄수사에 필요한 때'라 함은 단지 수사를 위해 필요할 뿐만 아니라 강제처분으로서 압수를 행하지 않으면 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우를 말하고, 그 필요성이 인정되는 경우에도 무제한적으로 허용되는 것은 아니며, 압수물이 증거물 내지 몰수하여야 할 물건으로 보이는 것이라 하더라도, 범죄의 형태나 경중, 압수물의 증거가치 및 중요성, 증거인멸의 우려 유무, 압수로 인하여 피압수자가 받을 불이익의 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 검사가 이 사건 준항고인들의 폐수무단방류 혐의가 인정된다는 이유로 준항고인들의 공장부지, 건물, 기계류 일체 및 폐수운반차량 7대에 대하여 한 압수처분은 수사상의 필요에서 행하는 압수의 본래의 취지를 넘는 것으로 상당성이 없을 뿐만 아니라, 수사상의 필요와 그로 인한 개인의 재산권 침해의 정도를 비교형량해 보면 비례성의 원칙에 위배되어 위법하다고 판단하였는바, 기록과 위의 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 압수의 요건에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 형사소송법 제215조에 의하면 검사나 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 영장에 의하여 압수를 할 수 있으나, 여기서 '범죄수사에 필요한 때'라 함은 단지 수사를 위해 필요할 뿐만 아니라 강제처분으로서 압수를 행하지 않으면 수사의 목적을 달성할 수 없는 경우를 말하고, 그 필요성이 인정되는 경우에도 무제한적으로 허용되는 것은 아니며, 압수물이 증거물 내지 몰수하여야 할 물건으로 보이는 것이라 하더라도, 범죄의 형태나 경중, 압수물의 증거가치 및 중요성, 증거인멸의 우려 유무, 압수로 인하여 피압수자가 받을 불이익의 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.
 [2] 검사의 압수처분이 수사상의 필요에서 행하는 압수의 본래의 취지를 넘는 것으로 상당성이 없을 뿐만 아니라, 수사상의 필요와 그로 인한 개인의 재산권 침해의 정도를 비교형량해 보면 비례성의 원칙에 위배되어 위법하다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.03.19 / 시행일:

【원 고】 원고 외 1인 (소송대리인 변호사 김봉호)
【피 고】 대한민국
【변론종결】 2004. 2. 13.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고는 원고들에게 각 8,500만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따라 계산한 돈을 지급하라는 판결. 
【이 유】 1. 기초사실
 가. 망 소외 2(다음부터 '망인'이라 한다)는 한국외국어대학교를 졸업하고 1998. 3. 1. 육군에 입대한 R.O.T.C.(Reserve Officers Training Corps, 학생 군사 훈련단) 출신 소위로서, 1998. 6. 27. 제5보병사단 소속 부대(다음부터 '소속대'라 한다)에 소대장으로 전입되어 근무하고 있었다. 
 나. 망인의 소속대는 강원 철원지구에서 비무장지대 남쪽 철책선에 대한 경계근무를 수행하였는데, 1998. 7.경부터는 철책선 GOP(General Out Post, 일반 전방초소로서 남방한계 군사지역) 근무를 마무리하고 후방 FEBA(Forward Edge of Battle Area, 최전선)지역으로 철수하기 위한 준비를 하느라 사단장의 순시검열 등에 대비한 작업과 경계근무, 하절기 장마로 인한 도로평탄작업, 월경방지판 주변 제초작업, 철책선 내의 불모지 제초작업 등 작업량이 폭증한 상태였다.
 다. 한편, 망인의 직속 상관이던 중대장 소외 1 대위는 망인의 업무처리가 미숙하고 소대원들에 대한 교육 및 작업시 보고 등을 잘못하자, 수차례에 걸쳐 "야, 이 개새끼" 등의 욕설을 퍼부으며 질책을 하고, 소대 막사에서 1.5㎞나 떨어진 중대OP(Observational Post, 관측소)까지 완전군장으로 불러 올리는 기합을 주기도 하였다.
 라. 망인은 평소 소심하고 내성적이나 책임감과 자존심이 강하고 완벽을 추구하는 성격으로, 소대장으로 보직된 이후 소대원들과 주어진 업무를 의욕적으로 성실하게 수행하여 왔으나, 작업량 폭증으로 인하여 소대원들에 대하여 무리하게 작업을 독촉하여야 하는 상황이 되고, 중대장으로부터 위와 같이 수차례에 걸쳐 질책을 받게 되자, 완벽한 임무수행에 대한 강한 집념과 부담감, 소대원을 지휘·장악하지 못한 데 대한 자책감과 무력감, 작업으로 인하여 고생하고 있는 소대원들에 대한 미안한 마음 등으로 자신감을 상실하고 비관하다가 결국 1998. 8. 26. 00:25경 내무실 막사에서 14m 정도 떨어진 지점에서 미리 탄약고에서 꺼내어 가지고 있던 수류탄을 폭발하여 자살하였다(다음부터 '이 사건 사고'라 한다).
 마. 망인은 미혼으로서 직계비속이 없고, 원고들은 망인의 부모들로서 망인의 재산상속인이다.
 [인정근거 : 갑 제1 내지 10호증(각 가지번호 포함, 다음에도 같다), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 2. 원고들의 주장과 이에 대한 판단
 가. 원고들의 주장
 원고들은, 망인이 소속대 중대장인 소외 1 대위의 비정상적이고 과도한 업무상 압박, 질책과 욕설, 기합 등으로 인하여 심한 스트레스와 우울증에 시달리다가 자살하였으므로 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
 나. 판 단
 이 사건 사고 발생 전, 망인의 업무처리가 미숙하고 소대원들에 대한 교육 및 작업시 보고 등을 잘못했다는 이유로 중대장인 소외 1 대위로부터 수차례에 걸쳐 질책과 욕설, 기합을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고가 제출한 각 증거들을 종합하여 보아도 중대장인 소외 1 대위의 업무상 압박과 질책 등이 비정상적일 정도로 과도하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 망인은 상급자로부터 폭행 등의 가혹행위를 당한 바 없음에도 불구하고, 중대장으로부터 수차례 업무상 질책을 받은 후 스스로 목숨을 끊었는바, 군대생활에서 하급자는 누구나 상급자로부터 업무상 질책을 들을 수 있고, 상급자로부터 질책을 받았다는 사정만으로 스스로 목숨을 끊는다는 것은 군대사회의 통제성과 폐쇄성을 감안하더라도 극히 이례적인 경우라 할 것이며, 중대장 소외 1 대위의 질책은 망인의 임무수행능력을 높이기 위한 지도 과정에서 나온 것이고, 망인의 자살은 중대장의 질책으로 인한 자괴감뿐만 아니라 완벽한 임무수행에 대한 강한 집념과 부담감, 소대원 지휘·통솔에 대한 자신감의 상실, 과중한 업무에 시달리는 소대원들에 대한 연민 등 여러 가지 사정이 복합적인 요인으로 작용하였다고 보여지는바, 망인의 성격, 직위와 직책, 단기간의 군복무기간(훈련기간을 빼면 채 2개월이 지나지 않았다), 자살의 동기와 배경, 중대장의 질책과 욕설의 정도 및 횟수 등 제반 사정을 고려하면, 중대장 소외 1 대위의 위와 같은 업무상 질책 등이 망인을 자살이라는 극단적인 선택을 할 수밖에 없는 극한 상황으로까지 몰고 갔다고 볼 수는 없어 중대장의 질책 등과 망인의 사망과의 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 망인의 자살을 예견할 수 있는 정황이 있었다는 등의 특별한 사정도 보이지 아니하므로 원고들의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유가 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신성기(재판장) 성언주 김정중

소속 부대에 부임한 지 2개월 정도 된 초임장교가 상급자로부터 수차례에 걸쳐 업무상 질책과 욕설 등을 듣고 이로 인한 자괴감과 업무수행에 대한 부담감 등으로 자살하였다고 하더라도 상급자의 질책 등과 망인의 사망과의 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 한 사례

소속 부대에 부임한 지 2개월 정도 된 초임장교가 상급자로부터 수차례에 걸쳐 업무상 질책과 욕설 등을 듣고 이로 인한 자괴감과 업무수행에 대한 부담감 등으로 자살하였다고 하더라도 망인의 성격, 직위와 직책, 단기간의 군복무기간, 자살의 동기와 배경, 상급자의 질책과 욕설의 정도 및 횟수 등 제반 사정을 고려하면, 상급자의 질책 등이 망인을 자살이라는 극단적인 선택을 할 수밖에 없는 극한 상황으로까지 몰고 갔다고 볼 수는 없어 상급자의 질책 등과 망인의 사망과의 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 한 사례.
도로교통법위반 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2004.03.19 / 시행일:

【항 고 인】 항고인
【원심결정】 창원지법 밀양지원 2003. 3. 14.자 2003과5 결정
【주 문】
원심결정을 취소한다.
항고인의 이의제기를 각하한다.

【이 유】 1. 기초사실
 기록에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
 가. 주식회사 동창(이하에서는 '동창'이라고만 한다) 소속 차량 (차량등록번호 생략) 차량이 2002. 9. 3. 9:26경 대구 달서구 용산동 268-3에 있는 농협중앙회 성서하나로마트클럽(대구 달서 용산 우방모델하우스) 앞 도로 위에서 중앙선을 침범하여 운전하다가 사진촬영되어 고발되자, 창녕경찰서장은 동창에게 도로교통법(이하 '법'이라 한다) 제12조 제3항의 위반을 이유로 법 제115조의2 제3항에 의하여 9만 원의 과태료처분을 하였다. 
 나. 항고인(위 차량의 운전자로 보임)이 위 과태료처분이 부당하다는 이유로 이의제기를 하자, 창원지방법원 밀양지원은 2003. 1. 15. 약식절차에 의하여 9만 원의 과태료결정을 하였고, 다시 항고인이 위 결정에 대하여 이의신청을 하여 위 지원은 2003. 3. 14. 정식절차에 의하여 과태료 9만 원에 처하는 결정을 하였으나, 항고인은 다시 이 법원에 이 사건 항고를 제기하였다.
 2. 이의제기의 적법 여부에 관한 판단
법 제115조의2 제3항은 "차가 … 제12조 제3항 … 의 규정에 위반한 사실이 사진·비디오테이프 기타 영상기록매체에 의하여 입증되는 경우에 당해 위반행위를 한 운전자를 확인할 수 없어 …… 제118조의 규정에 의하여 통고처분을 할 수 없는 때( … 제12조 제3항 … 의 규정에 위반한 경우에 한한다)에는 제52조 제1항의 규정에 의한 고용주 등에 대하여 20만 원 이하의 과태료에 처한다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제7항은 " 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 과태료처분에 불복이 있는 사람은 그 처분의 고지를 받은 날부터 30일 이내에 지방경찰청장 또는 시장 등에게 이의를 제기할 수 있다."고 규정되어 있는바, 위 규정들에 의하면 창녕경찰서장의 과태료처분에 대하여 이의제기를 할 수 있는 자는 과태료처분을 받은 동창에 한할 것이고, 항고인이 과태료 처분을 받았다거나, 동창으로부터 이의 제기할 권한을 위임받았다는 점에 대한 자료가 없는{이 법원은 2003. 4. 23. 항고인에 대하여 송달된 날로부터 7일 이내에 '항고인과 (주) 동창의 관계, 항고인에게 과태료가 부과되었는지와 그 소명자료'를 제출하라는 취지의 보정명령을 하여 위 명령이 2003. 5. 14. 항고인의 대리인에게 송달되었으나 항고인은 이에 응하지 않고 있다.} 이상 항고인의 이의 제기는 부적법하므로 원심법원으로서는 항고인의 이의 제기를 각하하였어야 했다. 
 그런데도 원심법원은 이를 간과하고 항고인에 대하여 과태료 처분을 하였으므로 이를 시정하여 원심결정을 취소하고, 이 사건 이의 제기를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 황용경(재판장) 김정민 박종태

경찰서장이 도로교통법 제115조의2 제3항에 의하여 같은 법 제52조 제1항에 의한 고용주에게 과태료를 부과한 경우, 당해 차량의 운전자가 과태료처분에 대한 이의를 제기할 수 있는지 여부(소극)

도로교통법 제115조의2 제3항, 제7항의 규정에 비추어 경찰서장의 과태료처분에 대하여 이의를 제기할 수 있는 자는 과태료처분을 받은 같은 법 제52조 제1항에 의한 고용주에 한하고, 당해 차량의 운전자가 과태료처분을 받았다거나 고용주로부터 이의를 제기할 권한을 위임받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 운전자의 이의 제기는 부적법하다.
권리범위확인(의) (특허, 특허법원)
공포일: 2004.03.19 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변리사 김원준)
【피 고】 제룡산업 주식회사 (소송대리인 변리사 류창희)
【변론종결】 2004. 3. 5.
【주 문】
1. 특허심판원이 2003. 9. 25. 2003당896호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초사실
 [증거: 갑1, 3호증, 갑7호증, 갑25호증의 1, 2, 3]
 가. 이 사건 심결의 경위
 원고는, 피고가 별지 2의 확인대상 의장을 실시하고 있으며 확인대상 의장은 별지 1의 이 사건 등록의장(원고가 그 권리자임은 피고가 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 본다)의 권리범위에 속한다는 이유로 피고를 피청구인으로 삼아 적극적 권리범위확인심판을 청구하였고, 특허심판원은 위 심판청구 사건을 2003당896호로 심리하여 2003. 9. 25. 아래 나.항과 같은 이유로 위 심판청구를 각하하는 이 사건 심결을 하였다.
 나. 이 사건 심결의 이유
 피고는 실제로 실시하는 의장은 확인대상 의장이 아니라 별지 3의 실시주장 의장을 실시하고 있다고 주장하는바, 양 의장은 측면판에 돌출하여 형성된 원형 테의 개수, 외측의 제일 큰 원형 테의 내주면에 일정한 간격을 두고 동일한 크기의 다수의 돌기가 형성되어 있는지 여부 및 전선 권시구가 양쪽 측면판 모두에 있는지 여부 등이 달라 상이한 의장이므로, 이 사건 심판청구는 피심판청구인이 실시하는 의장과 동일성이 유지되지 않는 의장에 대한 권리범위확인을 구하는 것으로서 부적법하다.
 2. 이 사건 심결의 적법 여부
의장법 제69조가 정하는 적극적 권리범위확인심판은 피심판청구인이 등록의장을 실시하거나 실시하려고 하는 사정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는 것이고, 그 사정의 존부를 판단하는 시점은 심판청구시가 아니라 심결시라 할 것이고, 의장법 제2조 제6호에 의하면 의장법상의 실시라 함은 '의장에 관한 물품을 생산, 사용, 양도, 대여 또는 수입하거나 그 물품의 양도 또는 대여의 청약(양도나 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다.)을 하는 행위'라 할 것이다. 
 먼저 원고는, 피고가 이 사건 심판청구 당시인 2003. 5. 6.경 확인대상 의장의 물품을 실제로 생산하여 판매하고 있었으며 실시주장 의장의 물품을 생산·판매한 것은 이 사건 심판청구가 제기된 이후라고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 피고가 2003. 3. 이전에 피고가 확인대상 의장을 이용하여 전선용 리일을 생산한 적이 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이에 관하여 피고는 확인대상 의장을 시제품으로 소량 생산하였다가 2003. 3. 14.경 한국전력공사로부터 규격보완 요청을 받아 그에 좇아 피고의 생산품을 모두 실시주장 의장과 같이 바꾸었으므로 위 일시 이후에는 피고가 확인대상 의장은 생산한 바도 없고 앞으로도 생산할 가능성이 없는 의장이라고 다투므로, 피고가 이 사건 심결이 이루어진 2003. 9. 25. 이후에도 확인대상 의장의 물품을 생산 및 판매하였거나 그와 같이 하려고 하였는지에 관하여 살펴보면, 원고가 제출한 갑2, 4호증, 갑25호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 증인 소외인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고가 확인대상 의장의 물품을 생산·판매함으로써 그 의장을 실시하였다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. 
 그러나 한편, 피고의 인터넷 홈페이지에는 이 사건 심결 이전부터 2003. 12. 5.까지도 "전선포장용 플라스틱 리일"이라는 명칭으로 상품이 게재되어 있으며 이를 클릭하면 확인대상 의장의 사진과 도면 및 상세한 제품 소개가 화면에 나타나는 사실 및 피고의 카탈로그에도 같은 사진과 도면이 게재되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바(피고는 인터넷과 카탈로그에 확인대상 의장이 게재된 경위에 대하여 실시주장 의장으로 수정하지 못한 탓이라고 주장하고 있다), 인터넷 홈페이지가 계약을 직접 체결하는 전자상거래의 장으로 널리 활용되고 있음은 물론, 인터넷상으로 계약을 직접 체결하지는 않더라도 거래자나 일반 수요자들이 인터넷 홈페이지를 통하여 거래 대상 물품의 외양이나 사양 등을 확인하고 주문하는 최근의 거래실정을 감안하면, 인터넷 홈페이지에 확인대상 의장의 물품을 자신이 생산·판매하고 있는 상품으로 게시하고 카탈로그에 게재하는 행위는 그 자체로서 확인대상의장을 이용한 물품에 관하여 양도나 대여의 청약(이를 위한 전시가 포함됨은 앞서 본 바와 같다.)이라고 볼 것이므로, 결국 피고가 확인대상 의장을 실시하였다는 원고의 주장은 이유가 있다고 할 것이다. 
 3. 결 론 
 따라서 이 사건 심결 당시 피고가 확인대상 의장을 실시하지 않았음을 전제로 나아가 확인대상 의장과 이 사건 등록의장의 동일 유사 여부에 대한 판단을 하지 아니한 채 청구를 기각한 이 사건 심결은 위법하므로 이를 취소한다. 

판사 이재환 박성수 김철환

[1] 의장법 제69조가 정하는 적극적 권리범위확인심판의 청구 요건과 그 판단 시점 및 같은 법 제2조 제6호에서 규정하는 '실시'의 의미 
 [2] 인터넷 홈페이지에 확인대상의장의 물품을 자신이 생산·판매하고 있는 상품으로 게시하고 카탈로그에 게재한 행위가 확인대상의장을 실시한 것이라고 한 사례

[1] 의장법 제69조가 정하는 적극적 권리범위확인심판은 피심판청구인이 등록의장을 실시하거나 실시하려고 하는 사정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는 것이고, 그 사정의 존부를 판단하는 시점은 심판청구시가 아니라 심결시라 할 것이고, 같은 법 제2조 6호에 의하면 의장법상의 실시라 함은 '의장에 관한 물품을 생산, 사용, 양도, 대여 또는 수입하거나 그 물품의 양도 또는 대여의 청약(양도나 대여를 위한 전시를 포함한다.)을 하는 행위'라 할 것이다. 
 [2] 인터넷 홈페이지가 계약을 직접 체결하는 전자상거래의 장으로 널리 활용되고 있음은 물론, 인터넷상으로 계약을 직접 체결하지는 않더라도 거래자나 일반 수요자들이 인터넷 홈페이지를 통하여 거래 대상 물품의 외양이나 사양 등을 확인하고 주문하는 최근의 거래실정을 감안하면, 인터넷 홈페이지에 확인대상 의장의 물품을 자신이 생산·판매하고 있는 상품으로 게시하고 카탈로그에 게재하는 행위는 그 자체로서 확인대상 의장을 이용한 물품에 관하여 양도나 대여의 청약(이를 위한 전시가 포함된다.)이라고 한 사례.
환급거부처분취소 (세무, 부산고등법원)
공포일: 2004.03.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이인규 외 1인)
【피고, 피항소인】 마산세무서장
【제1심판결】 창원지법 2003. 10. 2. 선고 2002구합2725 판결
【변론종결】 2004. 2. 20.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 2002. 4. 12. 원고에 대하여 한 2000년 귀속 종합소득세경정거부처분을 취소한다. 
3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 원래 창원시 (주소 생략)에 있는 ○○특수강(주) 소속 근로자였다가 △△특수강(주)(이하 '○○특수강'이라고만 한다)으로 이적하였다.
 나. 원고는 ○○특수강을 상대로 퇴직금청구소송을 제기하여 2000. 12.경 ○○특수강은 원고에게 퇴직원금 및 그에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 구 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라는 판결을 받았다.
 다. 이에 ○○특수강은 2000. 12.경 원고에게 퇴직원금과 함께 지연손해금 10,036,478원(이하 '이 사건 지연손해금'이라 한다)을 지급하면서 이를 소득세법 소정의 기타소득으로 보아 소득세 2,007,290원(10,036,478원×20/100, 10원 미만 버림), 주민세 200,720원을 원천징수하여 이를 납부하였다.
 라. 원고는 2001. 5. 31. 2000년 귀속 종합소득세과세표준신고를 하면서 이 사건 지연손해금 전부를 소득세법 소정의 기타소득으로 보고 산출세액 1,730,886원을 신고하였다.
 마. 원고는 2002. 3. 28. 이 사건 지연손해금이 소득세법 소정의 기타소득이 아니라 퇴직소득에 해당한다는 이유로 종합소득세경정청구를 하였으나, 피고는 2002. 4. 12. 이 사건 지연손해금은 기타소득에 해당한다는 이유로 원고의 경정청구에 대하여 이를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론의 전취지]
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 주 장
 피고는 이 사건 지연손해금은 재산권에 관한 계약인 퇴직금 지급계약의 위약으로 인하여 받는 손해배상으로서 기타소득에 해당하므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 이 사건 지연손해금은 원본소득과 마찬가지로 퇴직소득으로 보아야 한다고 주장한다.
 나. 관계 법령
 ◇ 소득세법
 제21조 (기타소득)
 ① 기타소득은 이자소득·배당소득·부동산임대소득·사업소득·근로소득·일시재산소득·연금소득·퇴직소득·양도소득 및 산림소득 외의 소득으로 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다. 
 10. 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금
 ② 기타소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.
 ◇ 구 소득세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 
 제41조 (저작권사용료 등의 범위)
 ③ 법 제21조 제1항 제10호에서 "위약금 또는 배상금"이라 함은 재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상으로서 그 명목 여하에 불구하고 본래의 계약의 내용이 되는 지급 자체에 대한 손해를 넘는 손해에 대하여 배상하는 금전 또는 기타 물품의 가액을 말한다. 
 다. 판 단
구 소득세법시행령 제41조 제3항의 규정에 비추어 소득세법 제21조 제1항 제10호 소정의 계약은 재산권에 관한 계약을 의미하고 근로계약은 이를 포함하지 않는 것으로 보아야 하는바( 대법원 1991. 6. 14. 선고 90다11813 판결, 대법원 1993. 6. 22. 선고 91누8180 판결 참조), 이 사건 지연손해금이 퇴직금지급채무의 불이행으로 인한 손해배상이기는 하나 퇴직금지급채무 자체가 근로계약의 효과로 발생하는 채무인 이상 위 법령에서 말하는 재산권에 관한 계약의 위약으로 인한 손해배상으로 볼 수는 없으므로, 이 사건 지연손해금은 기타소득에 해당한다고 볼 수 없다(소득세법기본통칙 21-1[기타소득] 제4항 제4호에서 퇴직금 지급청구소송을 제기하여 받는 지급지연 손해배상금을 기타소득으로 규정하고 있으나, 소득세법기본통칙은 행정청 내부를 규율하는 사무준칙일 뿐 법원이나 국민을 기속하는 법규로서의 효력이 있는 것은 아니다). 
 따라서 이 사건 지연손해금이 기타소득에 해당함을 전제로 원고의 경정신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다. 
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박용수(재판장) 박종훈 이흥구

구 소득세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항의 규정에 비추어 소득세법 제21조 제1항 제10호 소정의 계약은 재산권에 관한 계약을 의미하고 근로계약은 이를 포함하지 않는 것으로 보아야 하는바, 퇴직금에 대한 지연손해금이 퇴직금지급채무의 불이행으로 인한 손해배상이기는 하나 퇴직금지급채무 자체가 근로계약의 효과로 발생하는 채무인 이상 위 법령에서 말하는 재산권에 관한 계약의 위약으로 인한 손해배상으로 볼 수는 없으므로 위 지연손해금은 위 법이 정한 기타소득에 해당한다고 볼 수 없다.
법인세경정청구거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.03.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○은행 (소송대리인 변호사 진행섭)
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고법 2001. 2. 6. 선고 2000누11828 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제9조 제3항은 "손금이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다."고 규정하고 있고, 구 법인세법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14861호로 개정되어 1997. 12. 31. 대통령령 제15564호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제12조 제2항은 "법 제9조 제3항에서 손비라 함은 법 및 이 영에 규정한 것을 제외하고 다음 각 호에 게기하는 것으로 한다."고 하면서 그 제10호로 "제세공과금· 법과 이 영의 규정에 의하여 손금에 산입하지 아니한 것은 제외한다."고 규정하는 한편, 법 제16조는 "다음 각 호에 게기하는 손비는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니한다."고 규정하고, 그 제5호에서 ‘대통령령이 정하는 공과금’을 들고 있는바, 위와 같은 각 규정의 취지는, 법인세법상 공과금은 ‘국가 또는 공공단체에 의하여 국민 또는 공공단체의 구성원에게 강제적으로 부과되는 모든 공적부담’(대법원 1990. 3. 23. 선고 89누5386 판결 참조)으로 법인의 일정한 사업이나 자산의 존재, 거래 등의 행위에 수반하여 강제적으로 부과되는 것이기 때문에 사업경비의 성격을 띠는 것이어서 손금에 산입됨이 원칙이고 예외적으로 그 성질상 비용성을 갖지 않거나 조세정책적 또는 기술적 이유에 의하여 손금에 산입함이 바람직하지 않아 법률이 정한 경우에 한하여 손금산입이 부정되는 것으로 본다는 것이다.
 따라서 법 제16조 제5호는 원칙적으로 공과금이 손금에 산입됨을 전제로 하고 예외적으로 손금에 산입되지 아니하는 공과금의 범위와 종류를 대통령령에서 정하도록 위임하였다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 그 위임에 따른 시행령 제25조 제1항은 "법 제16조 제5호에서 대통령령이 정하는 공과금이라 함은 다음 각 호의 것을 제외한 공과금을 말한다."고 규정하고, 이어서 손금에 산입되는 공과금의 종류를 열거하고 있는바, 이는 결국 구체적으로 열거한 공과금만을 손금에 산입할 수 있도록 제한함으로써 공과금은 원칙적으로 손금에 산입되지 않는다고 규정한 것과 다를 바 없게 되었으므로 그 형식이나 내용으로 보아 모법의 입법 취지 및 위임범위를 벗어난 것이어서 무효라고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 원고는 이 사건 법인세 신고를 함에 있어 무효인 위 시행령 규정에 터잡아 택지초과소유부담금을 손금에 산입하지 아니함으로써 당해연도 법인세 과세표준 및 세액을 과다하게 신고한 것이므로 피고는 그에 따른 감액경정청구를 받아들여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법인세법상 공과금의 손금불산입이나 국세기본법상 경정청구와 위헌결정의 소급효에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국(주심) 박재윤 고현철 김용담

[1] 공과금의 손금산입 여부에 관한 구 법인세법 제16조 제5호의 규정 취지 및 그 위임에 따른 구 법인세법시행령 제25조 제1항이 모법의 입법 취지 및 위임범위를 벗어나 무효인지 여부(적극)

[2] 법인세 신고를 함에 있어 무효인 구 법인세법시행령 제25조 제1항 규정에 터잡아 택지초과소유부담금을 손금에 산입하지 아니함으로써 당해연도 법인세 과세표준 및 세액을 과다하게 신고한 경우, 과세관청은 그에 따른 감액경정청구를 받아들여야 한다고 한 사례

[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조 제5호에서 "대통령령이 정하는 공과금은 각 사업연도의 소득금액계산상 손금에 산입하지 아니한다."고 규정한 취지는, 법인세법상 공과금은 ‘국가 또는 공공단체에 의하여 국민 또는 공공단체의 구성원에게 강제적으로 부과되는 모든 공적부담’으로 법인의 일정한 사업이나 자산의 존재, 거래 등의 행위에 수반하여 강제적으로 부과되는 것이기 때문에 사업경비의 성격을 띠는 것이어서 손금에 산입됨이 원칙이고 예외적으로 그 성질상 비용성을 갖지 않거나 조세정책적 또는 기술적 이유에 의하여 손금에 산입함이 바람직하지 않아 법률이 정한 경우에 한하여 손금산입이 부정되는 것으로 본다는 것이므로, 위 규정은 원칙적으로 공과금이 손금에 산입됨을 전제로 하고 예외적으로 손금에 산입되지 아니하는 공과금의 범위와 종류를 대통령령에서 정하도록 위임하였다고 보아야 할 것인데, 그 위임에 따른 구 법인세법시행령(1997. 12. 31. 대통령령 제15564호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 "법 제16조 제5호에서 대통령령이 정하는 공과금이라 함은 다음 각 호의 것을 제외한 공과금을 말한다."고 규정하고, 이어서 손금에 산입되는 공과금의 종류를 열거하고 있는바, 이는 결국 구체적으로 열거한 공과금만을 손금에 산입할 수 있도록 제한함으로써 공과금은 원칙적으로 손금에 산입되지 않는다고 규정한 것과 다를 바 없게 되었으므로 그 형식이나 내용으로 보아 모법의 입법 취지 및 위임범위를 벗어난 것이어서 무효이다. 

 [2] 법인세 신고를 함에 있어 무효인 구 법인세법시행령(1997. 12. 31. 대통령령 제15564호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 규정에 터잡아 택지초과소유부담금을 손금에 산입하지 아니함으로써 당해연도 법인세 과세표준 및 세액을 과다하게 신고한 경우, 과세관청은 그에 따른 감액경정청구를 받아들여야 한다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2004.03.18 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 고순례)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 태훈산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 장용국 외 5인)
【원심판결】 서울고법 2001. 11. 20. 선고 2001나3650 판결
【주 문】
원심판결 중 일실 휴업손해에 관한 부분 및 위자료에 관한 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원고들의 상고이유에 대한 판단
 가. 원심은, 원고들의 피상속인인 소외인이 이 사건 사고로 인하여 그 소유의 피해 선박이 침몰로 멸실되자 대체 선박을 마련한 후 1999. 11. 9.부터 어업을 재개하였다고 주장하면서 사고일인 같은 해 7. 11.부터 조업재개일인 같은 해 11. 9.까지 약 4개월간 소외인이 입은 영업수익 상실손해인 금 76,273,648원의 지급을 구하는 원고들의 청구에 대하여, 선박이 침몰하여 멸실된 경우 선박소유자가 입은 손해액은 그 멸실된 선박의 교환가격에 그치고 그 이외에 선박을 이용하여 얻을 수 있는 수입 상당은 그 교환가격의 이자 상당액에 포괄된다 할 것이어서 교환가격의 배상을 구하는 외에 선박을 이용함으로써 얻을 수 있었던 이익을 별도의 손해로 청구할 수는 없다는 제1심의 판결 이유를 인용하여 원고들의 위 청구를 배척하였다.
 그러나 불법행위로 영업용 물건이 멸실된 경우, 이를 대체할 다른 물건을 마련하기 위하여 필요한 합리적인 기간 동안 그 물건을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해는 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 그 교환가치와는 별도로 배상하여야 하고, 이는 영업용 물건이 일부 손괴된 경우, 수리를 위하여 필요한 합리적인 기간 동안의 휴업손해와 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 
 이와 달리 불법행위로 영업용 선박, 자동차, 건물 등의 물건이 멸실된 경우에 그 물건의 교환가격 상당액의 배상 이외에 그 물건을 대체할 다른 물건의 제조 또는 구입시까지의 기간 동안 그 멸실된 물건을 사용·수익하지 못하여 입은 손해의 배상을 구할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다29325 판결, 대법원 1990. 10. 16. 선고 90다카20210 판결, 대법원 1990. 8. 28. 선고 88다카30085 판결, 대법원 1980. 12. 9. 선고 80다1840 판결을 비롯하여 이 판결의 견해에 배치되는 판결들은 그 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
 따라서 이와 반대의 견해에서 대체 선박을 마련하는 데 필요한 합리적인 기간 및 그 기간 동안의 조업수입액 등에 관하여 심리하지 아니한 채 원고들의 위 청구를 배척한 원심판결에는 불법행위로 인하여 영업용 물건이 멸실된 경우의 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 
 나. 원심판결 중 위자료 청구를 일부 기각한 부분에 대하여는, 원고들이 상고이유서 제출기간 내에 상고이유를 제출하지 아니하였다. 
 2. 피고의 상고이유에 대한 판단
 원심은, 위 소외인이 이 사건 선박충돌 사고로 생활기반이 되는 어선이 완전파손됨으로 인하여 상당한 정도의 정신적 충격을 받았음이 인정되고, 이로 인하여 상당한 기간 동안 생업에 종사하지 못하였으며 대체선박을 구입하여 다시 생업에 종사한지 얼마 되지 않아 사망하는 등의 사정이 있었으므로 피고는 이 사건 사고로 인하여 위 소외인이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 이 사건 자료에 나타난 제반 사정을 참작하면 그 액수는 금 20,000,000원으로 정함이 상당하다고 판단하였다.
 그러나 일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면, 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있는 것이다(대법원 1996. 11. 26. 선고 96다31574 판결 등 참조). 
 따라서 이 사건 선박충돌 사고로 위 소외인이 입게 된 정신적 고통을 위자할 의무가 있다고 하기 위해서는 위 소외인에게 위와 같은 특별한 사정이 있고, 피고가 이를 알았거나 알 수 있었어야 할 것인데, 원심이 이러한 점에 관하여 제대로 심리·판단을 하지 않은 채 만연히 앞서 설시한 이유만으로 피고에게 정신적 손해에 대하여도 위자할 의무가 있다고 판단하였으니 이는 재산권 침해로 인한 위자료의 인정에 관한 법리오해, 심리미진 내지 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 일실 휴업손해에 관한 부분 및 위자료에 관한 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱(주심) 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

[1] 불법행위로 영업용 물건이 멸실된 경우, 교환가치 상당액 이외에 휴업손해도 배상할 범위에 포함되는지 여부(적극) 
[2] 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우, 위자료를 인정하기 위한 요건

[1] 불법행위로 영업용 물건이 멸실된 경우, 이를 대체할 다른 물건을 마련하기 위하여 필요한 합리적인 기간 동안 그 물건을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익, 즉 휴업손해는 그에 대한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 그 교환가치와는 별도로 배상하여야 하고, 이는 영업용 물건이 일부 손괴된 경우, 수리를 위하여 필요한 합리적인 기간 동안의 휴업손해와 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 
[2] 일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면, 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 김동묵)
【피고, 피상고인】 전라남도 담양군수 외 3인
【원심판결】 광주고법 2002. 6. 12. 선고 2001누747 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 조세법률주의의 원칙상 과세요건사실이거나 비과세요건사실이거나를 막론하고 조세법규의 해석은 엄격하게 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20090 판결, 2000. 12. 26. 선고 98두1192 판결 등 참조).
 원심은, 원고가 1994. 9.경 조경사업 등을 목적으로 한 법인으로 설립되면서 소외인으로부터 전남 담양군 (주소 생략) 등 여러 필지 위에 식재되어 있는 조경용 수목 7만여 그루(이하 ‘이 사건 수목’이라 한다)를 현물출자 받아 취득한 사실, 이 사건 수목은 2년 내지 25년생으로서 지상에 집단적으로 식재되어 밀집한 숲을 이루고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 수목은, 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제2호의3이 취득세의 과세대상으로 규정하는 ‘입목’에 해당한다고 보고, 나아가 구 조세감면규제법(1994. 12. 22. 법률 제4806호로 개정되기 전의 것, 다음부터는 ‘구 조감법’이라 한다) 제114조 제1항 제3호에서 법인전환시 거주자가 현물출자하는 부동산에 대하여 취득세를 면제하도록 한 규정 가운데 ‘부동산’의 개념은 그 제2조 제2항, 제3조 제1항 제15호에 따라, 구 지방세법 제104조 제1호 소정의 ‘토지·건축물·선박·광업권 및 어업권’만을 가리키는 것으로 보아야 하고, 같은 조 제2호의3에서 따로 규정한 ‘입목’은 이에 포함되지 않는다는 이유를 들어, 이 사건 수목을 취득세 과세대상으로 삼은 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
 앞서 든 법리 및 관계 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 지방세법 및 구 조감법상 ‘부동산’ 등에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 조세법규의 해석 기준 

[2] 조경용 수목이 구 지방세법 제104조 제2호의3에서 취득세의 과세대상으로 규정하는 ‘입목’에 해당하고, 구 조세감면규제법상 부동산인 ‘사업용 재산’에 해당하지 아니하여 취득세 면제대상이 아니라고 한 사례

[1] 조세법률주의의 원칙상 과세요건사실이거나 비과세요건사실이거나를 막론하고 조세법규의 해석은 엄격하게 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다.

 [2] 조경용 수목이 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2호의3에서 취득세의 과세대상으로 규정하는 ‘입목’에 해당하고, 나아가 구 조세감면규제법(1994. 12. 22. 법률 제4806호로 개정되기 전의 것) 제114조 제1항 제3호에서 법인전환시 거주자가 현물출자하는 부동산에 대하여 취득세를 면제하도록 한 규정 가운데 ‘부동산’의 개념은 그 제2조 제2항, 제3조 제1항 제15호에 따라, 구 지방세법 제104조 제1호 소정의 ‘토지·건축물·선박·광업권 및 어업권’만을 가리키는 것으로 보아 같은 조 제2호의3에서 따로 규정한 ‘입목’은 이에 포함되지 않으므로, 위 조경용 수목이 취득세 면제대상이 아니라고 한 사례.
절도(예비적죄명:권리행사방해) (형사, 대법원)
공포일: 2004.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2002. 9. 5. 선고 2002노125 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 주위적 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, "피고인은 2000. 11. 23. 16:00경 강릉시 (주소 생략) 소재 피해자 공소외 1 운영의 ○○○ 식당에서 종업원으로 일하던 중, 계산대 위에 놓여 있던 피해자의 처 공소외 2의 손가방 안에서 피해자 소유의 위 ○○○ 식당 영업허가증 1장과 사업자등록증 1장을 꺼내어 가 이를 절취하였다."는 것이다. 
 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 식당을 운영하려던 피해자는 신용불량상태여서 스스로 신용카드가맹점 개설이 불가능하자 피고인에게 부탁하여 피고인이 관할관청에 신청하여 피고인 명의로 식품접객업 영업허가증과 사업자등록증을 발급받게 된 사실을 인정한 다음, 식품접객업의 영업허가증과 사업자등록증은 허가요건을 갖추어 신청하면 그 신청자에게 발급되는 것으로, 그 명의인은 식품위생법에서 부과하는 각종 의무의 준수대상자임과 동시에 식당영업과 관련한 납세의무를 부담하게 되고, 영업의 양도 등으로 영업자의 지위를 승계하는 경우에는 그 사실을 허가관청에 신고하도록 하면서(식품위생법 제25조 제3항) 승계사실을 신고하지 않는 경우에는 형사처벌의 대상으로 삼고 있는 점(식품위생법 제77조 제1호) 등에 비추어 보면, 타인에게 영업허가나 사업자등록을 하는 데 명의만을 대여한다는 것은 허용되지 않는다고 할 것이며, 영업허가증이나 사업자등록증의 양도약정은 사회질서위반의 법률행위로서 무효라고 할 것이므로, 영업허가증이나 사업자등록증의 소유자는 위 각 증서의 명의인인 피고인이라고 봄이 상당하다고 판단하여, 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 
 2. 이 법원의 판단
 그러나 식품접객업 영업허가가 행정관청의 허가이고 그 영업 자체가 국민의 보건과 관계가 있으며, 나아가 부가가치세법에 의한 사업자등록이 납세의무와 관련되어 있다 하더라도, 당사자 사이에서 그 허가명의 및 등록명의를 대여하는 것이 허용되지 않는다고 볼 것은 아니다(대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피해자는 신용불량정보가 등록되어 있어 그 명의로 신용카드가맹점을 개설하는 것이 불가능하자, 식당 종업원으로 일하던 피고인으로부터 영업허가명의 및 사업자등록명의를 빌리기로 하였고, 피고인이 이를 승낙함에 따라 피고인 명의로 일반음식점에 관한 식품접객업 영업허가를 받고 그 사업자등록을 한 다음 피고인 명의로 발급된 영업허가증과 사업자등록증을 피해자가 교부받아 처인 공소외 2의 손가방 안에 보관하고 있던 중 피고인이 이를 꺼내어 간 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 명의대여 약정에 따른 신청에 의하여 발급된 영업허가증과 사업자등록증을 피해자가 인도받음으로써 영업허가증과 사업자등록증은 피해자의 소유가 되었다고 할 것이므로, 이를 피고인이 가지고 간 행위는 절도죄의 구성요건에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 그런데도 원심은 영업허가와 사업자등록의 명의를 대여하는 것이 허용될 수 없다는 전제에서 영업허가증과 사업자등록증이 피고인의 소유라는 이유로 이 사건 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 영업허가와 사업자등록의 명의대여 약정의 효력 및 그에 따른 영업허가증과 사업자등록증의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결 론
 그러므로 주위적 공소사실에 관한 검사의 상고를 받아들이는 이상, 예비적 공소사실에 관한 검사의 상고이유에 대해서는 더 나아가 살펴볼 필요가 없어 그 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 식품접객업 영업허가명의 및 사업자등록명의의 대여가 반사회질서 행위에 해당하여 허용되지 않는 것인지 여부(소극)
[2] 명의대여자가 명의대여 약정에 따라 발급된 영업허가증과 사업자등록증을 가지고 간 행위가 절도죄에 해당한다고 한 사례

[1] 식품접객업 영업허가가 행정관청의 허가이고 그 영업 자체가 국민의 보건과 관계가 있으며, 나아가 부가가치세법에 의한 사업자등록이 납세의무와 관련되어 있다 하더라도, 당사자 사이에서 그 허가명의 및 등록명의를 대여하는 것이 허용되지 않는다고 볼 것은 아니다.
 [2] 명의대여 약정에 따른 신청에 의하여 발급된 영업허가증과 사업자등록증은 피해자가 인도받음으로써 피해자의 소유가 되었다고 할 것이므로, 이를 명의대여자가 가지고 간 행위가 절도죄에 해당한다고 한 사례.
장해등급결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.03.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 근로복지공단
【원심판결】서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003누1426 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
산업재해보상보험법상 중복장해의 등급을 결정함에 있어서는 먼저 각각의 장해상태를 구분하여 각각의 장해상태에 대한 장해등급을 정하고, 그 장해등급을 같은법시행령 제31조 제2항에 의하여 조정한 후 장해등급을 결정하되, 그것이 신체장해등급표의 장해등급 사이에서 장해서열을 문란케 하는지 여부를 확인하여야 할 것인바, 등급조정의 결과가 장해등급의 서열을 문란케 하는 결과를 발생시키는지의 여부는 장해상태를 노동능력이나 신체기능의 상실 등과 함께 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고가 그 판시와 같은 산재사고를 당하여 그 후유증으로 왼손은 '좌수근부 절단'으로 수근골의 일부분이 절단되어 중수골 이하 부분이 탈락되었고, 오른손에 관하여는 우수근부 신전 45도, 굴곡 60도, 요사위 20도, 척사위 20도이고, 우수부수지관절 운동범위는 제1지 중수지절관절 20도 굴곡위전강직, 지관절 70도 굴곡위전강직이며, 제2지 중수지관절 굴곡 70도, 신전 -60도(10도)의 상태인 사실을 인정한 다음, 관계 법령과 위 인정 사실을 종합하여, 원고의 왼손에 대한 장해상태는 '좌수근부 절단'으로 수근골의 일부분이 절단되어위 법 시행규칙 제42조 관련 [별표 4]의 신체부위별 장해등급결정기준에 의한 장해등급 제5급 제2호인 '한팔을 손목관절 이상에서 잃은 사람'으로 볼 수는 없다고 할지라도 중수골 이하부분이 탈락되어 있어 '엄지손가락에 있어서는 지관절, 기타의 손가락에 있어서는 근위지절간관절 이상을 잃은 자로서 손가락이 중수골 또는 기절골에서 절단된 자 또는 근위지절간관절(엄지손가락에 있어서는 지관절)에서 기절골과 중절골이 서로 떨어져 탈락된 자'를 말하는 제6급 제8호의 '한 손의 5개의 손가락을 잃은 사람'보다는 명백히 중한 장해에 해당하여 사실상 손목이 절단된 것이나 별다른 차이가 없는 점, 원고의 오른손에 대한 장해상태는 제1, 2수지의 운동장해뿐만 아니라 손목관절 부분의 운동가능영역이 80%(145/180) 정도인 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 원고의 장해상태는, 왼손의 경우 장해등급 제6급 제8호에 해당한다 할지라도 그보다는 중한 상태이고, 오른손의 경우 제8급 제4호에 해당하나 여기에 손목관절에 약간의 운동장해가 있는 중복장해를 가지고 있는데, 이를 위 법 시행령 제31조 제2항 제2호에 따라 조정하면 제4급을 적용하여야 할 것인바, 원고의 두 손에 남은 장해는 장해등급표에 기재된 장해등급 제4급 제6호의 장해상태인 '두 손의 손가락을 모두 제대로 못쓰게 된 사람'에는 미치지 못함이 명백하다고 단정할 수 없는 반면, 제5급보다는 중한 것이 분명하다고 할 것이므로, 위와 같은 등급조정의 결과 원고가 받은 장해에 대하여 제4급을 적용한다고 하더라도 장해등급의 서열을 문란케 하는 결과가 발생한다고 볼 수는 없다고 할 것이니, 피고가 장해등급 제4급 제6호의 장해상태에 미치지 못한다고 하여 하향조정한 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 잘못 인정하거나 장해등급판정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 산업재해보상보험법상 중복장해의 등급을 결정함에 있어서 등급조정의 결과가 장해등급의 서열을 문란케 하는 결과를 발생시키는지 여부에 관한 판단 기준
[2] 양 손에 산업재해를 입은 경우, 산업재해보상보험법상 중복장해의 등급을 결정함에 있어서 등급조정의 결과가 장해등급의 서열을 문란케 하는 결과를 발생시키지 않는다고 본 사례
살인·폭력행위등처벌에관한법률위반·사체유기 (형사, 대법원)
공포일: 2004.03.12 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 육복희 (국선)
【원심판결】광주고법 2003. 12. 19. 선고 (제주)2003노86 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.

【이유】 피고인들과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 공모관계의 성립 및 피고인들의 공모 및 범의에 관한 상고이유에 대하여
공모공동정범의 성립요건인 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사적 책임을 진다 할 것이다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들을 종합하여 피고인들이공소외인과 함께 피해자를 밀감과수원 관리사로 끌고 가 관리사 내부가 피해자의 피로 물들 정도로 피해자를 폭행하였고 피해자가 실신하면 다시 깨워서 재차 폭행하여 결국 피해자로 하여금 완전히 의식을 상실하도록 하였으며, 피해자가 목숨을 잃은 것으로 오인하고 땅속에 매장하려다가 피해자가 깨어나 살려달라고 애원하자피고인 1이 위공소외인에게 삽을 건네주어 위공소외인이 삽날 부분으로 피해자를 여러 차례 내려쳐 피해자를 살해한 사실을 인정한 다음, 비록 피고인들이 처음부터 위공소외인과 피해자를 살해하기로 공모하지는 아니하였다 하더라도 위공소외인과 함께 피해자를 폭행할 당시에는 이로 인하여 피해자가 사망할지도 모른다는 점을 인식하고 있었다고 보이므로, 위공소외인과 암묵적으로 상통하여 피해자를 살해하기로 공모하였다고 인정되고, 피고인들이 직접 삽으로 피해자를 내려쳐 살해하지 아니하였다는 것만으로는 위공소외인의 행위에 대하여 공동정범으로서의 책임을 면하지 못한다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 강요된 행위의 점에 관한 상고이유에 대하여 
형법 제12조 소정의 강요된 행위는 그 행위가 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명 또는 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 행하여진 때에 비로소 강요된 행위로서 벌하지 아니하는 것이다.
 원심은, 피고인들이 이 사건 각 범행 당시공소외인으로부터 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박을 당하여 그 판시의 각 범행을 저지를 수밖에 없는 상태에 있었다고는 보이지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강요된 행위에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
3.피고인 2의 심신장애의 점에 관한 상고이유에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면,피고인 2가 이 사건 범행 당시 술을 마시기는 하였으나 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 상실되었거나 미약한 상태에 있지는 않았던 것으로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
 4. 양형부당의 점에 관한 상고이유에 대하여
 피고인들은 공범인공소외인이 피해자로부터 모욕을 당하였다는 이유만으로 자신들과는 아무런 원한관계가 없는 피해자를 인적이 드문 밀감과수원 관리사로 끌고 가 위공소외인과 함께 관리사 내부가 피해자의 피로 물들 정도로 피해자를 폭행하였고 피해자가 실신하면 다시 깨워서 재차 폭행하여 결국 피해자로 하여금 완전히 의식을 상실하도록 하였으며, 피해자가 목숨을 잃은 것으로 오인하고 땅속에 매장하려다가 피해자가 깨어나 살려달라고 애원하였음에도 위공소외인이 삽날 부분으로 피해자를 여러 차례 내려쳐 피해자를 잔혹하게 살해하는 데 위공소외인에게 삽을 건네주는 등의 방법으로 가담하였는바,피고인 1의 성장과정이 불우하였으며,피고인 2는 2003. 1.경 교통사고로 처와 아들을 함께 잃는 불행을 당한 점, 피고인들은공소외인의 요구에 의하여공소외인이 주도한 이 사건 각 범행에 가담하게 된 것으로서 피해자가 목숨을 잃는 데 결정적 원인이 된 것으로 보이는 삽날로 피해자를 내려친 행위를 직접 저지르지는 아니한 점, 피고인들이 자신들의 잘못을 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점 등을 비롯한 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 보면, 피고인들에 대한 원심 및 원심이 유지한 제1심의 형의 양정에 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 인천지법 2003. 10. 30. 선고 2003나3058 판결
【주 문】
 상고를 각하한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저, 이 사건 추후보완 상고의 적법 여부에 대하여 본다.
민사소송법 제173조 제1항은 "당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 '당사자가 책임질 수 없는 사유'라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는 것이다.
 기록에 의하면, 원고는 2002. 8. 27. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기할 당시 소장 기재 주소인 "인천 부평구 (주소 1 생략)"에 거주하다가 같은 해 9. 주거를 "인천 부평구 (주소 2 생략)"으로 옮겼음에도 법원에 주소변경의 신고를 하지 않은 사실, 그 후 제1심법원은 최초변론기일(2003. 1. 9. 14:00) 소환장을 소장 기재 원고의 주소지로 발송하였는데 수취인불명 또는 주소불명 사유로 송달불능되자 2002. 11. 19. 등기우편으로 원고에게 발송송달하였음에도 원고는 위 변론기일을 알아내어 혼자 출석하여 피고가 불출석한 상태에서 변론과 증거조사를 마치고, 판결선고기일까지 지정받은 사실, 제1심법원은 판결선고기일인 2003. 1. 23. 10:00 원고 및 피고가 불출석한 상태에서 판결을 선고하고, 판결정본을 소장 기재 원고의 주소지로 발송하였으나 수취인부재로 송달불능되자 원고에 대하여 2003. 2. 17. 공시송달한 사실, 그 후 원고는 2003. 3. 3. 위 판결정본을 직접 수령하였고, 이에 기하여 2003. 4. 1. 집행문을 부여 받아 강제집행까지 신청한 사실, 한편 피고는 2003. 3. 17. 추후보완 항소를 제기하였고, 원심법원은 항소장 및 항소이유서 부본과 준비명령 등본을 소장 기재 원고의 주소지로 발송하였으나 이사불명으로 송달불능되자 원고에게 공시송달의 방법으로 위 서류들과 변론기일(2003. 10. 9. 11:00) 통지서를 송달한 후 그 변론기일에 원고가 불출석한 상태에서 변론과 증거조사를 마친 다음, 2003. 10. 30. 피고의 주장을 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하고 원고에 대하여 2003. 11. 7. 판결정본을 공시송달한 사실, 이에 원고는 2003. 12. 24.에 이르러 이 사건 추후보완 상고를 제기한 사실이 인정된다.
 위 인정 사실에 의하면, 원고는 이 사건 소제기 후 1개월도 되지 아니하여 자신의 주거를 옮겼으므로 주소변경 사실을 법원에 신고하여야 했는데, 그 주소를 변경신고하지 아니하여 제1심법원에서 최초변론기일 소환장을 소장 기재 원고의 주소지로 발송하였으나 주소불명 등의 사유로 송달불능되자 원고에게 발송송달하였음에도 원고 스스로 위 사실을 알아내어 변론기일에 혼자 출석하여 재판을 받았으며, 또한 제1심법원이 그 판결정본을 원고의 주소지로 발송하였으나 수취인부재로 송달불능되자 원고에 대하여 공시송달하였음에도 그 후 원고는 위 판결정본을 직접 수령하였고, 이에 기하여 집행문을 부여 받아 강제집행까지 신청하였는바(더구나 기록에 의하면, 2003. 4. 21. 항소심에서 강제집행정지결정이 있었던 사실도 인정된다.), 그렇다면 원고는 주소변경 사실을 법원에 신고하였어야 함은 물론 법원에 문의·확인하는 등의 방법으로 피고의 항소 여부 등 이 사건 소송의 진행 상황과 그 결과를 충분히 알아볼 수 있었고 그러한 소송의 진행 상황을 조사할 의무도 있다고 할 것이므로 비록 이 사건 항소장 부본 및 원심판결정본이 공시송달의 방법으로 송달되어 원고가 실제로 원심판결 선고 사실을 몰라서 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 그 기간을 준수할 수 없었던 경우라고는 할 수 없으므로 결국 이 사건 상고는 불변기간인 상고기간이 지난 후에 제기된 것으로서 소송행위 추후보완의 요건을 갖추지 못하여 부적법하고, 그 흠결을 보정할 수 있는 것도 아니다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원고의 상고를 각하하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 민사소송법 제173조 제1항 소정의 '당사자가 책임질 수 없는 사유'의 의미
[2] 주소변경신고를 하지 않아 결과적으로 항소장 부본 및 원심판결정본이 공시송달의 방법으로 송달되었다고 하더라도 당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었던 경우라고 볼 수 없다고 판단한 사례

[1] 민사소송법 제173조 제1항 소정의 '당사자가 책임질 수 없는 사유'라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는 것이다.
[2] 주소변경신고를 하지 않아 결과적으로 항소장 부본 및 원심판결정본이 공시송달의 방법으로 송달되었다고 하더라도 당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었던 경우라고 볼 수 없다고 판단한 사례.
위증교사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2004.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 함준표
【원심판결】 수원지법 2002. 12. 26. 선고 2002노2238, 3414 판결
【주 문】
 원심판결 중 사기죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】 1. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 위증교사의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
 2. 원심은, 피고인의 위증교사를 받은 공소외 1이, 피해자 공소외 2가 원고가 되어 공소외 3 주식회사(이하 '공소외 3 회사'라 한다)를 상대로 한 판시 어음금청구사건(이하 '이 사건 어음금청구사건'이라 한다)의 항소심 법정에서 '공소외 4가 어음 2장의 뒷면에 배서가 되어 있지 않은 것을 보고 원고에게 배서를 요구하자 원고가 사무실 밖으로 나가더니 잠시 후 나무로 된 명판과 검정색 도장을 가져와 어음 2장의 이면에 명판과 인장을 날인하였는데, 그것이 공소외 3 회사의 명판과 인장이었다.'는 취지의 위증을 하여 법원을 기망하였고, 이에 속은 항소심 법원이 피해자 공소외 2가 승소한 제1심판결을 취소하여 그 청구를 기각하는 판결을 선고하고 그 판결이 대법원의 상고기각판결로 확정됨으로써 공소외 3 회사로 하여금 어음금채무의 이행을 면하게 하는 재산상 이익을 취하게 한 사실이 인정된다 하여 이 사건 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다. 
적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결 참조).
 그런데 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 원고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하는 것이고(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 참조), 이와 마찬가지로, 피고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 원고 주장과 같은 채무가 존재한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채무가 존재한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하는 것이다.
 이 사건 어음금청구사건의 항소심은, 원고인 공소외 2에게 입증책임이 있는 어음 배서란의 공소외 3 회사의 기명날인의 진정성립 여부 즉, 어음의 배서란에 찍힌 명판과 인장이 공소외 3 회사가 사용하는 것이고 공소외 3 회사의 대표이사 또는 그로부터 권한을 위임받은 자가 이를 날인하였는지의 점에 부합하는 듯한 그 판시 증거를 믿기 어렵다 하여 배척하였는데, 증인 공소외 1의 허위진술은 판결에서 공소외 2의 주장사실에 부합하는 증거를 배척하는 근거로 삼지 아니하였을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 공소외 1의 허위 증언을 제외하여도 이 사건 어음금청구사건의 항소심 판결의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 
 그렇다면 이 사건 어음에 대한 공소외 3 회사의 배서를 인정할 수 없어 원고인 공소외 2가 주장하는 바와 같은 피고에 대한 어음금채권이나 연대보증채권은 존재하지 아니하거나 적어도 이를 인정할 증거가 부족한 것이므로, 피고인이 공소외 1로 하여금 위와 같이 위증을 교사하여 공소외 1이 허위 진술을 하였다고 하더라도, 피고인이 공소외 2 주장의 채권에 대응하는 공소외 3 회사의 채무가 존재한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 가지고 위증교사를 하였다고 단정하기에는 미흡하다고 할 것이다.
 그러므로 피고인에 대하여 위증교사죄가 성립하는 점에 치우친 나머지, 소송사기죄의 기수를 가볍게 인정한 원심은 사실을 오인하였거나, 소송사기죄에 있어 고의 또는 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결 중 사기죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 민사소송의 피고가 소송사기죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 원고 및 피고에 의한 소송사기가 각각 성립하기 위한 요건
[3] 피고인에 대하여 위증교사죄가 성립하는 점에 치우친 나머지, 피고에 의한 소송사기죄의 기수를 가볍게 인정한 원심판결에 대하여 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다.
 [2] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 원고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하는 것이고, 이와 마찬가지로, 피고측에 의한 소송사기가 성립하기 위하여는 원고 주장과 같은 채무가 존재한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채무가 존재한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다.
 [3] 피고인에 대하여 위증교사죄가 성립하는 점에 치우친 나머지, 피고에 의한 소송사기죄의 기수를 가볍게 인정한 원심판결에 대하여 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
부가가치세경정거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 인천국제공항공사
【피고, 피상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고법 2002. 5. 23. 선고 2001누12538 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 부가가치세법(1998. 12. 28. 법률 제5585호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제17조 제2항 제5호는 '제5조 제1항의 규정에 의한 등록을 하기 전의 매입세액'은 매출세액에서 공제하지 아니한다고 규정하고 있고, 제5조 제1항은 신규로 사업을 개시하는 자는 사업장마다 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업개시일부터 20일 내에 사업장 관할 세무서장에게 등록하여야 한다고 규정하고 있다.
법 제5조 제1항 소정의 사업자등록의무자는 부가가치세의 납세의무 있는 사업자에 한하고 부가가치세의 면세사업자는 그 등록의무가 없다고 할 것이므로, 법 제17조 제2항 제5호 소정의 '제5조 제1항의 규정에 의한 등록'이란 부가가치세의 납세의무 있는 사업자의 사업자등록만을 의미한다고 할 것이다. 따라서 부가가치세의 면세사업자인지 또는 과세사업자인지 여부를 불문하고 사업자가 '면세사업자용'이라고 기재된 사업자등록증을 교부받은 것만으로는 법 제5조 제1항에서 정한 사업자등록을 한 것이라고 볼 수 없으므로, 면세사업자로 사업자등록을 하고 있던 기간 중에 발생한 매입세액은 법 제17조 제2항 제5호 소정의 '제5조 제1항의 규정에 의한 등록을 하기 전의 매입세액'에 해당하여 이를 매출세액에서 공제할 수 없다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95누8492 판결, 1999. 12. 21. 선고 99두9384 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서, 원고의 전신인 수도권신공항건설공단이 면세사업자로 사업자등록을 하고 있던 기간 중에 발생한 이 사건 매입세액은 법 제17조 제2항 제5호 소정의 사업자등록 전의 매입세액에 해당한다는 이유로 환급(공제)신청을 거부한 이 사건 처분이 정당하다고 판단한 것은 앞에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사업자등록 전의 매입세액에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 나아가 위에서 본 처분사유만으로도 매입세액의 환급을 거부한 이 사건 처분이 결론에 있어서 정당하다고 판단되는 이상 피고가 주장하는 다른 처분사유에 관하여는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 사업자가 '면세사업자용'이라고 기재된 사업자등록증을 교부받은 것이 구 부가가치세법 제5조 제1항에서 정한 사업자등록에 해당하는지 여부(소극) 및 면세사업자로 사업자등록을 하고 있던 기간 중에 발생한 매입세액이 같은 법 제17조 제2항 제5호 소정의 '제5조 제1항의 규정에 의한 등록을 하기 전의 매입세액'에 해당하는지 여부(적극)
[2] 수도권신공항건설공단이 면세사업자로 사업자등록을 하고 있던 기간 중에 발생한 매입세액이 구 부가가치세법 제17조 제2항 제5호 소정의 '사업자등록 전의 매입세액'에 해당한다고 한 사례

[1] 구 부가가치세법(1998. 12. 28. 법률 제5585호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 소정의 사업자등록의무자는 부가가치세의 납세의무 있는 사업자에 한하고 부가가치세의 면세사업자는 그 등록의무가 없다고 할 것이므로, 같은 법 제17조 제2항 제5호 소정의 '제5조 제1항의 규정에 의한 등록'이란 부가가치세의 납세의무 있는 사업자의 사업자등록만을 의미한다고 할 것이고, 부가가치세의 면세사업자인지 또는 과세사업자인지 여부를 불문하고 사업자가 '면세사업자용'이라고 기재된 사업자등록증을 교부받은 것만으로는 같은 법 제5조 제1항에서 정한 사업자등록을 한 것이라고 볼 수 없으므로, 면세사업자로 사업자등록을 하고 있던 기간 중에 발생한 매입세액은 같은 법 제17조 제2항 제5호 소정의 '제5조 제1항의 규정에 의한 등록을 하기 전의 매입세액'에 해당하여 이를 매출세액에서 공제할 수 없다.
 [2] 수도권신공항건설공단이 면세사업자로 사업자등록을 하고 있던 기간 중에 발생한 매입세액이 구 부가가치세법(1998. 12. 28. 법률 제5585호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항 제5호 소정의 '사업자등록 전의 매입세액'에 해당한다고 한 사례.