시정명령및과징금납부명령취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2015.06.25 / 시행일:

【원 고】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 유송 외 2인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 박설아 외 1인)
【변론종결】2015. 3. 5.
【주 문】
 1. 피고가 2014. 1. 16. 원고에게 의결 제2014-012호로 한 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 과징금납부명령을 취소한다. 
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
 3. 소송비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】 피고가 2014. 1. 16. 원고에게 의결 제2014-012호로 한 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다.
【이 유】 1. 기초사실 및 처분의 경위 
 가. 원고의 지위 
 원고, 소외 4 회사, 소외 5 회사는 자동차와이퍼시스템(이하 ‘와이퍼시스템’이라 한다)의 제조 또는 판매업 등을 영위하는 회사들로서 각각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2009. 3. 25. 법률 제9554호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자이다. 
 나. 와이퍼시스템 입찰 개요 
가) 와이퍼시스템은 자동차 유리 표면의 빗방울을 닦아내는 장치로서 와이퍼 암(Arm), 빗방울을 닦아내는 고무를 장착하여 암에 결합되는 블레이드(Blade), 보닛에 장착되어 와이퍼를 구동시키는 모터(Motor), 모터의 회전운동을 좌우운동으로 바꾸어 암에 전달하도록 하는 링크(Link) 등의 부품으로 구성된다.
나) 국내에서 판매되는 와이퍼시스템의 약 70% 이상을 구매하는 □□자동차 주식회사 및 ◇◇자동차 주식회사(이하 ‘□□·◇◇자동차’라 한다)는 원고, 소외 5 회사, 소외 6 회사를 대상으로 경쟁입찰을 실시하여 와이퍼시스템을 납품받고 있는데, □□·◇◇자동차의 입찰절차는 VAATZ(Value Advan ced Automotive Trade Zone)라는 전산시스템을 사용하여 ① 개발요청서(Sourcing Re quest) 자료 발표, ② 견적요청서(Request For Quotation, 이하 ‘RFQ’라 한다) 발행, ③ 개발방안설명회 개최, ④ 견적 제출, ⑤ 평가 및 입찰결과 통보의 절차로 이루어진다.
다) □□·◇◇자동차는 원고, 소외 5 회사 및 소외 6 회사에게만 와이퍼시스템에 관한 RFQ를 발행하고 있는데, 2008년부터 2012년까지 소외 6 회사가 □□·◇◇자동차에게 납품한 와이퍼시스템의 점유율은 2% 내외에 불과하고, 원고와 소외 5 회사가 납품한 와이퍼시스템의 수량 및 점유율은 아래 표 기재와 같다. 
 (단위: 천 개, %) 구분2008년2009년2010년2011년2012년 소외 5 회사판매개수3,3462,2872,6862,3573,132 (점유율)(57.6)(59.2)(58.8)(66.6)(65.1) 원고판매개수2,2131,3061,6621,1151,602 (점유율)(38.1)(33.8)(36.4)(31.5)(33.3) 
 다. 원고의 행위 
1) 원고는 2008. 8.경부터 2009. 2.경까지 소외 5 회사의 수주 활동 및 영업 전반을 대리하고 있는 소외 7 회사와 모임이나 유선 연락 등을 통하여 □□·◇◇자동차가 발주한 6개 차종에 관한 와이퍼시스템 구매입찰의 낙찰예정자를 사전에 공동으로 결정하였다(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다).
2) 이후 원고가 입찰가격을 결정하기 위한 내부회의에서 결정된 견적가격을 소외 7 회사에 알려주면, 소외 7 회사는 원고의 위 견적가격을 소외 5 회사에 알려주고, 소외 5 회사는 합의된 낙찰예정자가 낙찰을 받을 수 있도록 소외 5 회사의 견적가격을 원고의 견적가격보다 더 높게 하거나 낮게 하여 투찰하였다.
3) 원고는 ☆☆(입찰코드: TA), ▽▽▽(입찰코드: FS) 차종에 관한 와이퍼시스템 구매입찰에서, 소외 5 회사는 ◎◎◎(입찰코드: MD), ◁◁◁(입찰코드: RP), ▷▷▷ 후속(입찰코드: UB), ♤♤♤(입찰코드: VF) 차종에 관한 와이퍼시스템 구매입찰(이하 각각 ‘TA 구매입찰’, ‘FS 구매입찰’, ‘MD 구매입찰’, ‘RP 구매입찰’, ‘UB 구매입찰’, ‘VF 구매입찰’이라 하고 통칭하여 ‘이 사건 각 입찰’이라 한다)에서 각각 낙찰을 받아 □□·◇◇자동차가 지정한 납품처에 와이퍼시스템을 납품하고 있다.
4) 한편, 이 사건 공동행위의 대상이 된 입찰의 코드, 차명, RFQ 발행일, 최종견적 제출 마감일, 낙찰예정자 및 낙찰자는 아래 표 기재와 같다. 
 입찰코드(차명)발주회사RFQ 발행일최종견적제출 마감일낙찰예정자낙찰자 TA(☆☆)◇◇2008. 8. 29.2008. 9. 2.원고원고 MD(◎◎◎)□□2008. 11. 21.2008. 11. 28.소외 5 회사소외 5 회사 FS(▽▽▽)□□2008. 12. 15.2008. 12. 23.원고원고 RP(◁◁◁)◇◇2009. 2. 27.2009. 3. 3.소외 5 회사소외 5 회사 UB(▷▷▷ 후속)◇◇2009. 1. 30.2009. 2. 26.원고소외 5 회사 VF(♤♤♤)□□2009. 2. 9.2009. 3. 6.소외 5 회사소외 5 회사 
 라. 피고의 처분 
1) 피고는 2014. 1. 16. 전원회의 의결 제2014-12호로 원고의 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로, 원고에 대하여 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 하고, 그 중 과징금납부명령만을 지칭할 때는 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다)을 하였다. 
2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 같은 법 시행령(2009. 5. 13. 대통령령 제21492호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제61조 제1항 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2009. 8. 20. 공정거래위원회고시 제2009-36호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금 고시’라 한다)에 따라 원고에게 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정과정은 다음과 같다. 
가) 기본과징금
(1) 관련매출액
 이 사건 각 입찰 대상 와이퍼시스템의 납품이 처분 시까지 종료되지 않았으므로, 납품 종료 시까지 매출 총액으로 추단되는 "낙찰자가 제출한 견적가격에 RFQ에 기재된 당해 차종의 판매예상수량을 곱한 금액(이하 ‘계약체결예정금액’이라 한다)"을 계약금액으로 본다. 따라서 이 사건 공동행위에 관한 관련매출액은 아래 표 ‘계약체결예정금액’란 기재 이 사건 각 입찰의 계약체결예정금액을 모두 합한 238,345,745,566원이고, 그 중 원고가 낙찰을 받은 TA, FS 구매입찰의 계약체결예정금액 합계액은 49,028,180,618원이며, 탈락한 나머지 MD, FS, RP, UB 구매입찰의 계약체결예정금액 합계액은 199,317,564,948원이다.
 (단위: 원) 입찰 코드명발주회사RFQ 발행일낙찰자계약체결예정금액 TA◇◇2008. 8. 29.원고32,352,453,610 MD□□2008. 11. 21.소외 5 회사102,743,977,150 FS□□2008. 12. 15.원고16,675,727,008 RP◇◇2009. 2. 27.소외 5 회사27,281,098,950 UB◇◇2009. 1. 30.소외 5 회사51,430,651,748 VF□□2009. 2. 9.소외 5 회사17,861,837,100 합계248,345,745,566 
(2) 부과기준율
 이 사건 공동행위는 낙찰예정자를 사전에 결정하는 입찰담합인 점, 원고와 소외 5 회사가 □□·◇◇자동차의 와이퍼시스템 구매입찰 시장을 양분하고 있는 점 등을 고려하여 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하는 7~10%의 부과기준율을 적용하되, □□·◇◇자동차의 입찰참가자격 부여로 인하여 이 사건 각 입찰에 참여하는 사업자의 수가 제한적이라는 점을 감안하여 7%의 부과기준율을 적용한다.
(3) 기본과징금액
 기본과징금은 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 정하되, 원고가 탈락한 MD, FS, RP, UB 구매입찰에 관하여는 기본과징금을 2분의 1로 감액하여, 총 10,408,087,415원을 기본과징금으로 한다.
나) 1차 조정 산정기준
 1차 조정 사유는 존재하지 않는다. 
다) 2차 조정 산정기준
(1) 원고의 소외 1 상무가 2008. 8.부터 2009. 3.까지 이 사건 공동행위에 관여하였으므로 1차 조정 산정기준의 10%를 가중한다.
(2) 원고가 피고의 조사 단계에서부터 심의일까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하거나 자료를 제출하였으므로 1차 조정 산정기준의 30%을 감경한다.
(3) RP 구매입찰의 경우 소외 5 회사가 낙찰자로 선정된 이후 발주자인 □□·◇◇자동차의 사정에 의하여 입찰이 취소되었으므로 RP 구매입찰에 관한 1차 조정 산정기준에서 50%를 감경하되, 2차 조정 감경율의 상한을 50%로 한다.
(4) 위와 같이 산정한 원고의 2차 조정 산정기준은 8,040,018,392원이다.
라) 부과과징금의 결정
 원고의 경우 재무제표상 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자이므로 과징금 고시에 따라 2차 조정 산정기준의 30%를 감경하고, 백만 원 미만을 버린 5,628,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1호증의 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 원고의 주장 
1) 적용 법령의 오인
 이 사건 공동행위는 □□·◇◇자동차가 발주하는 와이퍼시스템 입찰시장에서 원고와 소외 5 회사의 납품물량 및 점유율을 유지하기 위한 것으로서 시장분할 또는 물량배분에 관한 담합이므로 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 아닌 같은 항 제3호 또는 제4호에 해당하는 행위이다. 그런데 피고는 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당한다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 법령을 잘못 적용하여 위법하다.
2) 경쟁제한성의 부존재
 이 사건 각 입찰은 외형상 경쟁입찰의 형식을 띠고 있으나 □□·◇◇자동차에게 실질적으로 와이퍼시스템을 납품하는 업체는 원고와 소외 5 회사뿐이다. 한편 이 사건 각 입찰에서 낙찰을 받는다고 하더라도 낙찰자는 발주자인 □□·◇◇자동차와 별도의 협의를 통해 가격, 수량, 사양 등을 결정한다. 따라서 이 사건 공동행위는 실질적으로 다른 사업자들의 경쟁을 제한하지 아니하였고 와이퍼시스템의 거래조건에 실질적인 영향을 미치지 않았으므로 경쟁제한성이 없거나 미미하다.
3) 과징금납부명령의 위법
 다음과 같은 이유로 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.
가) 관련매출액 산정의 위법 
(1) 이 사건 공동행위가 입찰담합에 해당한다고 하더라도, 이 사건 각 입찰은 단가입찰로서 입찰 당시에 낙찰자만이 잠정적으로 정해질 뿐 계약금액은 확정되지 않았으므로, 단순한 추정치에 불과한 계약체결예정금액을 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서의 ‘계약금액’으로 보아 이 사건 공동행위의 관련매출액으로 산정할 수는 없다. 따라서 이 사건 공동행위의 관련매출액은 공정거래법 시행령 제9조 제1항 본문에 따라 공정거래법 위반기간 동안 발생한 실제 매출액으로 산정하여야 한다.
(2) RP 구매입찰은 소외 5 회사가 낙찰 받은 후에 취소되어 재입찰이 실시되었고, 원고가 이 사건 공동행위와 무관하게 경쟁 입찰로 이루어진 재입찰에서 낙찰 받았으므로 이에 따라 납품이 예정된 와이퍼시스템 내지 이에 해당하는 금액은 이 사건 공동행위로 인한 영향을 받았다고 볼 수 없다. 따라서 RP 구매입찰에 따른 와이퍼시스템의 예상매출액은 이 사건 공동행위의 관련매출액에서 제외되어야 한다.
나) 부과기준율 결정의 위법
 이 사건 공동행위는 낙찰자 및 낙찰가격 등의 거래조건에 미친 영향이 매우 제한적이라는 점, 이 사건 공동행위로 인하여 □□·◇◇자동차가 피해를 입었다고 보기 어려운 점, 이 사건 공동행위의 경쟁제한성이 미미한 점 등을 고려하였을 때 이 사건 공동행위는 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하지 않는다. 
다) 2차 조정 산정기준의 위법
(1) 피고가 제정하여 운용하고 있는 과징금 고시의 임원가중규정은 상법상 등기이사가 관여한 경우에 한정되어 적용되어야 한다. 그런데 원고의 등기이사나 고위 임원이 이 사건 공동행위에 관여하지 않았다.
(2) 소외 5 회사는 UB 구매입찰에서 이 사건 공동행위에 위반하여 원고보다 낮은 견적가격을 제출함으로써 낙찰을 받았다. 따라서 UB 구매입찰은 과징금 고시 Ⅳ. 3. 다. (1)항의 규정에 따라 ‘사업자들 간에 공동행위의 합의를 하고 실행을 하지 아니한 경우’에 해당한다고 할 것인바, 1차 조정 산정기준이 추가로 감경되어야 한다.
(3) 원고는 2009. 2.경 이미 소외 5 회사와 논의나 의사 연락을 중단하였으므로 이 사건 공동행위의 자진시정에 따른 감경이 적용되어야 한다. 
라) 부과과징금 결정의 위법
 원고의 2010년부터 2012년까지의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중 평균한 금액이 4,915,000,000원의 적자인 점, 이 사건 공동행위에 따라 원고가 낙찰을 받은 입찰은 두 건으로 전체 계약금액의 19.7%에 불과한 점, 이 사건 공동행위로 인하여 원고가 얻은 부당이득이 없는 점, □□·◇◇자동차가 와이퍼시스템의 구매조건을 일방적으로 결정하는 수요독점적인 구조에서 최소한의 존립 여건을 확보하기 위해 이 사건 공동행위를 한 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것이다.
 나. 인정 사실 
1) □□·◇◇자동차가 발주하는 이 사건 각 입찰은 납품가격이나 납품물량을 확정하지 아니하고 낙찰자만을 결정하는 입찰로서, □□·◇◇자동차로부터 RFQ를 발부받은 와이퍼시스템 사업자가 평균생산대수, 1대당 견적가, 인하율, 연도별 구매금액 등을 기재한 견적서를 제출하면, □□·◇◇자동차가 견적가격, 품질, 사양, 개발능력 등을 평가하여 낙찰자를 선정하는 방식으로 이루어진다.
2) 이 사건 각 입찰에서 낙찰을 받은 와이퍼시스템 사업자는 □□·◇◇자동차와 협의하여 와이퍼시스템의 최종 사양 및 도면을 확정한 후 납품 가격을 결정한다. 이후 □□·◇◇자동차가 VAATZ 시스템을 통하여 매월 첫째 주에 5개월간의 생산계획을, 매일 0시에 2주간의 생산계획을 게재하면, 낙찰을 받은 와이퍼시스템 사업자는 위 생산계획에 따라 와이퍼시스템을 생산하여 납품하는데, 와이퍼시스템의 구체적인 납품가격과 납품물량은 이 사건 각 입찰에서 낙찰을 받은 후에 확정된다.
3) □□·◇◇자동차가 발주하는 와이퍼시스템 구매입찰 시장에서의 가격경쟁이 심화되자, 원고의 영업담당 임원으로 상무이사인 소외 1은 TA 구매입찰이 진행 중인 2008. 8.경 서울 명동 ○○호텔에서 소외 7 회사의 영업담당 임원인 소외 2를 만나 경쟁을 자제하고 입찰에 참가하기 전에 낙찰예정자를 함께 결정하기로 합의하였다. 구체적으로 소외 1과 소외 2는 2008. 8.경 TA 구매입찰에서 원고가, 2008. 11.경 MD 구매입찰에서 소외 5 회사가, 2008. 12.경 FS 구매입찰에서 원고가, 2009. 1.경 UB 구매입찰에서 원고가, 2009. 2.경 RP 구매입찰에서 소외 5 회사가, 2009. 2.경 VF 구매입찰에서 소외 5 회사가 각 낙찰을 받기로 합의하였다.
4) 위 합의에 따라 소외 1이 원고의 입찰가격을 결정하기 위한 내부회의에서 결정된 견적가격을 소외 2에게 알려주었고, 소외 2가 위 견적가격을 소외 5 회사의 실무자에게 구두나 메모로 전달하여 알려주었으며, 소외 5 회사의 실무자는 원고의 견적가격을 반영하여 합의된 대로 낙찰이 될 수 있도록 소외 5 회사의 견적가격을 작성하여 수주심의위원회의 결재를 받았다. 원고와 소외 5 회사는 UB 구매입찰을 제외한 나머지 5건의 구매입찰에서 위와 같이 결정된 견적가격을 기재한 견적서를 □□·◇◇자동차에 제출하였고, 이에 따라 합의된 낙찰예정자가 UB 구매입찰을 제외한 이 사건 각 구매입찰에서 낙찰을 받았다.
5) 한편, 이 사건 각 입찰에 따른 와이퍼시스템의 납품은 피고의 심의일까지 종료되지 않았다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 제1호증의 1, 3, 4, 을 제7, 8, 9호증(가지번호가 있는 것 중 가지번호를 명시하지 않은 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 당심 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지
 다. 판단 
1) 적용법령의 오인 여부
가) 공정거래법 제19조 제1항은 "사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다."고 규정하면서, 금지되는 행위유형으로 제1호에서 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위를, 제3호에서 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를, 제8호에서 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 등을 병렬적으로 각각 규정하고 있다. 이러한 규정의 내용, 형식, 취지 등에 비추어 보면 하나의 합의 또는 행위가 공정거래법 제19조 제1항 각 호에서 규정하는 부당공동행위요건을 중복하여 충족하는 경우에는 각 호의 부당공동행위들이 함께 성립한다고 할 것이어서 입찰 방식의 거래에서 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의하거나 상품의 거래 등이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의한 경우에는 공정거래법 제19조 제1항 제1호나 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립한다.
나) 위 법리에 비추어 살피건대, 위 인정 사실에다가 앞서 채용한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공동행위의 내용은 □□·◇◇자동차가 발주한 와이퍼시스템 입찰시장에서 입찰가격과 물량배분에 관한 합의인 점, ② 원고와 소외 7 회사는 □□·◇◇자동차가 발주하는 와이퍼시스템 구매입찰 시장에서의 납품물량 및 점유율을 유지하기 위한 수단으로 이 사건 각 입찰의 낙찰예정자 및 입찰가격을 사전에 공동으로 결정한 점, ③ 원고의 영업담당 임원인 소외 1과 소외 7 회사의 소외 2는 이 사건 각 입찰에 관한 RFQ 발행일 무렵마다 각 차종별로 낙찰예정자와 입찰가격을 공동으로 결정한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 □□·◇◇자동차가 발주한 이 사건 각 입찰의 낙찰예정자와 입찰가격을 공동으로 결정하는 행위로 입찰 방식의 거래에 관한 물량배분 또는 시장분할 합의로서 공정거래법 제19조 제1항 제1호 또는 제3호에 해당하는 외에 같은 항 제8호에도 해당하는 행위라 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 경쟁제한성의 부존재 여부
가) 어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항에 규정된 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는, 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등에 비추어 볼 때 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010두10471 판결 참조).
나) 위 법리에 비추어 살피건대, 위 인정 사실과 앞서 채용한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공동행위는 입찰에 참여할 경쟁사업자들이 입찰가격 및 물량배분에 관하여 합의한 것으로서 이른바 경성 공동행위에 해당하는 점, ② 일반적으로 공동행위에 참여한 사업자들이 관련 시장에서 차지하는 시장점유율의 합계가 높은 경우 그 공동행위의 경쟁제한성이 인정될 여지가 높은데, □□·◇◇자동차가 발주하는 와이퍼시스템 구매입찰 시장에서 원고 및 소외 5 회사의 시장지배율은 90%를 상회하는 점, ③ 이 사건 공동행위 이전에는 □□·◇◇자동차가 발주한 와이퍼시스템 구매입찰에서 원고와 소외 5 회사 사이에 치열한 가격경쟁이 있었는바, 원고와 소외 5 회사는 이 사건 각 입찰에서 가격경쟁을 회피하고 일정한 납품물량을 사전에 안정적으로 보장받기 위하여 이 사건 공동행위에 가담한 점, ④ 이 사건 공동행위가 없었다면 원고와 소외 5 회사 사이에서 가격경쟁이 이루어졌을 가능성이 높은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공동행위는 입찰과정에서의 자유로운 가격경쟁에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 것임이 분명하여 경쟁제한성이 인정된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
3) 과징금납부명령의 위법 여부
가) 관련매출액 산정의 위법 여부
(1) 실제 매출액을 관련매출액으로 산정하여야 하는지 여부
(가) 공정거래법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 피고의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙을 위반하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조). 
 한편 공정거래법 제22조, 같은 법 시행령 제9조 제1항은 부당한 공동행위의 경우 부과하는 과징금 산정의 기초가 되는 관련매출액을 "위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액"이라고 정의하고, 다만 입찰담합의 경우에는 ‘계약금액’을 관련매출액으로 보아 과징금 산정의 기초로 삼고 있다. 그리고 공정거래법 제22조, 같은 법 시행령 제9조 제3항에 따른 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마)항은 입찰담합에 따른 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을, 낙찰이 되었으나 계약이 체결되지 아니한 경우에는 낙찰금액을, 낙찰이 되지 아니한 경우에는 예정금액(예정금액이 없는 경우에는 응찰금액)을 당해 입찰담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다고 규정하고 있으므로, 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 실제로 체결된 ‘계약금액’을 관련매출액으로 보아야 한다.
(나) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 갑 제8, 9호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 각 사정들을 종합하여 보면, 피고는 적어도 피고의 심의일인 2013. 12. 18.까지는 이 사건 각 입찰에 따라 물품공급계약이 체결된 것 중 원고가 낙찰 받은 부분에 대하여는 원고와 □□·◇◇자동차 사이에 실제 체결된 ‘계약금액’을, 원고가 들러리로 참가하여 소외 5 회사가 낙찰 받은 부분에 대하여는 낙찰자인 소외 5 회사와 □□·◇◇자동차 사이에 실제 체결된 ‘계약금액’을 관련매출액으로 하여 과징금을 산정하여야 하므로, 이와 달리 2013. 12. 18. 당시 이 사건 각 입찰에 따른 물품공급계약이 체결된 부분까지도 ‘계약체결예정금액’을 이 사건 과징금 산정의 기초가 되는 ‘계약금액’으로서 관련매출액으로 본 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
① 이 사건 각 입찰의 계약체결예정금액이 TA 구매입찰의 경우 32,352,453,610원, MD 구매입찰의 경우 102,743,977,150원, FS 구매입찰의 경우 16,675,727,008원, RP 구매입찰의 경우 27,281,098,950원, UB 구매입찰의 경우 51,430,651,748원, VF 구매입찰의 경우 17,861,837,100원인 사실은 인정되나, 위 각 계약체결예정금액은 □□·◇◇자동차가 예상한 당해 차종의 판매수량에다가 구체적인 납품가격이 결정되기 전의 견적가격을 곱하여 산출된 것으로 낙찰자인 원고와 소외 5 회사가 입찰시 각 제출한 ‘견적가격’에 불과하고, 구체적인 납품물량이나 납품가격은 원고와 소외 5 회사가 이 사건 각 입찰에서 낙찰을 받은 후 □□·◇◇자동차와 협의하여 별도로 확정되므로, 이 사건 심의일까지의 각 계약체결예정금액은 이 사건 각 입찰에 따라 실제로 체결된 물품공급계약의 계약금액과 일치하지 않는다.
② 갑 제8, 9호증의 각 기재에 의하면 TA 구매입찰 및 RP 구매입찰에 관한 이 사건 심의일까지의 계약체결예정금액이 그 때까지 실제로 체결된 계약금액보다 적은 사실이 인정될 뿐이고 나머지 MD, FS, UB 및 VF 구매입찰을 포함한 이 사건 심의일까지의 총 계약체결예정금액이 그 때까지 실제로 체결된 총 계약금액보다 적다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없는바, 이 사건 심의일 당시 체결된 실제 계약금액을 산정할 수 있음에도 이보다 적은 금액이라고 단정할 수 없는 이 사건 각 입찰의 계약체결예정금액을 관련매출액으로 볼 합리적인 이유가 없다.
(2) RP 구매입찰 예상매출액 공제 여부
 위 인정 사실 및 앞서 채용한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, RP 구매입찰에 관한 예상매출액인 계약체결예정금액은 이 사건 과징금 산정의 기초가 되는 관련매출액에 포함된다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(가) 공정거래법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니다(2014. 12. 11. 선고 대법원 2014두2324 판결 참조). 따라서 담합의 대상이 된 입찰이 취소된 경우에도 공정거래법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 성립하고, 이는 피고의 재량에 따라 과징금을 부과할 수 있는 대상이 된다.
(나) 공정거래법 제22조, 같은 법 시행령 제9조 제3항에 따른 과징금 고시 Ⅳ. 3. 다. (1)항은 ‘입찰담합의 경우로서 입찰이 무효가 된 경우’에 과징금 부과 대상이 되는 것을 전제로 의무적 조정과징금의 100분의 30 이내의 범위에서 과징금을 감경할 수 있다고 규정하는바, 입찰이 취소된 경우에도 과징금을 감경하는 것은 별론으로 하고 취소된 입찰에 관한 담합이 과징금 부과 대상에서 제외된다고 볼 수는 없다.
(다) 관련매출액은 과징금 산정의 기초가 될 뿐이고, 부과되는 과징금 액수는 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수, 그로 인하여 취득한 이익의 규모 등 공정거래법 제55조의3이 정하는 다른 사정도 함께 감안하여 산정되는바 관련매출액 중 부당한 공동행위로 얻은 이익의 정도는 구체적인 과징금 산정단계에서 충분히 고려될 수 있다.
나) 부과기준율 결정의 위법 여부 
 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것인데(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15505 판결 참조), 앞서 채용한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동행위는 경성 공동행위 중에서도 위법성이 강하다고 평가되는 입찰담합에 해당하는 점, ② 이 사건 공동행위로 인하여 □□·◇◇자동차가 발주하는 와이퍼시스템 구매입찰 시장에서 90% 이상의 점유율을 차지하는 원고와 소외 5 회사가 가격경쟁을 회피할 수 있었던 점, ③ 이 사건 공동행위는 □□·◇◇자동차뿐만 아니라 완제품 차량의 최종소비자에게 미치는 영향이 적지 않은 점 등 이 사건 공동행위의 위반행위 내용 및 파급효과 등을 고려하여 보면, 피고가 이 사건 공동행위를 ‘매우 중대한 위반행위’로 보되 □□·◇◇자동차의 입찰참가자격 부여로 인하여 이 사건 각 입찰에 참여하는 사업자의 수가 제한적이라는 사정을 고려하여 7%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다) 2차 조정 산정기준의 위법 여부
(1) 공정거래법 제2조 제5호는 "‘임원’이라 함은 이사·대표이사·업무집행을 하는 무한책임사원·감사나 이에 준하는 자 또는 지배인 등 본점이나 지점의 영업 전반을 총괄적으로 처리할 수 있는 상업사용인을 말한다."고 규정하고 있고, 공정거래법 제55조의3, 같은 법 시행령 제61조에 따른 과징금 고시 Ⅳ. 3. 나. (5)항은 임의적 조정과징금 가중사유의 하나로 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반 행위에 직접 관여한 경우(사업자단체 금지행위는 제외한다)’를 들면서 그 경우 과징금을 10% 이내의 범위에서 가중할 수 있도록 하고 있는바(2007. 12. 31.부터 시행된 2008. 10. 24. 공정거래위원회 고시 제2008-17호로 개정되기 전의 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시도 동일하게 규정하고 있다), 피고는 등기부 등재 여부를 불문하고 사업자의 이사 이상의 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우에는 과징금을 가중할 수 있다고 할 것인데, 원고의 영엄담당 임원으로 상무이사인 소외 1이 이 사건 공동행위에 직접 관여한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고가 원고에 대하여 1차 조정 산정기준의 10%을 가중한 것에 위법이 있다고 할 수 없다.
 이에 대하여 원고는, 과징금 고시에서 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우’를 과징금 가중사유로 정하면서 등기부 등재 여부를 불문하는 것은 상위법의 위임한계를 일탈한 것이어서 무효라는 취지로 주장한다.
 그러나 공정거래법 제55조의3 제1항, 제3항, 공정거래법 시행령 제61조 제1항, 제3항 등 관련 규정을 모두 모아보아도 공정거래법 및 그 시행령에서 재량행위인 과징금부과처분을 함에 있어서 과징금 가중사유로서의 ‘이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원의 직접 관여’에서의 ‘이사’를 ‘등기부에 등재된 이사’로 한정하고 있다고 해석되지 않으므로, 과징금 고시는 ‘이사의 직접 관여’를 과징금 가중사유로 정하면서 그 범위에 관하여 등기부 등재 여부를 불문한다고 규정한 것이 상위법의 위임한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
(2) 앞서 채용한 증거들에 의하면, 원고가 소외 7 회사와 사이에 UB 구매입찰에 관하여 원고가 낙찰을 받기로 합의한 사실, 이에 따라 원고가 원고의 내부회의에서 결정한 견적가격을 소외 7 회사에게 알려준 사실, 그런데 소외 7 회사로부터 원고의 견적가격을 전달받은 소외 5 회사가 위 합의에 반하여 원고의 견적가격보다 낮은 가격으로 투찰한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실만으로는 소외 5 회사가 이 사건 공동행위 중 UB 구매입찰에 관한 합의를 실행하지 않은 것은 별론, 원고가 위 합의를 실행하지 않았다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 3. 결론 
 그렇다면, 이 사건 과징금납부명령은 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 위법하여 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이 사건 과징금납부명령을 취소하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 황병하(재판장) 유헌종 김관용