토지소유권이전등기등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.09.21 / 시행일:

【원고, 반소피고 및 항소인】 김진횡
【피고, 반소원고 및 피항소인】 한용훈
【원심판결】제1심 부산지방법원(71가522, 1380 판결)
【주 문】
 원판결중 반소에 관한 원고의 패소부분을 취소한다.
 피고의 반소 청구 및 원고의 본소에 관한 항소를 기각한다.
 1,2심을 통한 본소 비용은 원고의 부담으로 하고, 반소 비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 본소 청구취지
 피고는 원고에게 별지목록기재 각 부동산에 대한 1970.4.18.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 그중 (6)항 기재 대지 위에 건립된 부록크조 루삥즙 평가건 주택 1동 건평 9평을 수거하여 위 대지를 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
 반소 청구취지
 원고는 별지목록기재 각 부동산에 대한 1969.11.6. 부산지방법원 등기접수 제43907호로 같은 해 10.22.자 매매계약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 이행하라.
 반소 비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】 본소에 관하여, 원고(반소피고 이하 원고라 약칭한다)소송대리인 주장의 요지는 원고는 1969.10.28. 피고(반소원고,이하 피고라 약칭한다)에게 금 5,000,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 1970.4.18.로 약정하여 대여함에 있어 만일 피고가 위 변제기까지 원리금을 변제하지 아니할 경우에는 위 채무의 변제에 가름하여 피고 소유의 별지목록기재 이건 각 부동산의 소유권을 원고에게 이전하고, 아울러 위 각 부동산중 같은 목록 제(6)항 기재 대지위에 건립되어 있는 청구취지기재(미등기) 건물을 철거하여 위 대지를 원고에게 인도하기로 합의하여 피고로부터 그 소유권이전등기에 필요한 매도증서, 위임장, 인감증명서등을 교부받았던 것이나 피고에 있어 위 차용금중 원금 1,930,000원과 1969.11.분부터 1971.3.분까지의 약정이자 금 2,500,000윈만 지급하고 나머지 원리금은 위 변제기가 도과하여도 이를 변제하지 않고 있으므로 피고에 대하여 위 각부동산에 대한 1970.4.18.자 매물변제를 원인으로 한 소유권이전등기 및 건물수거 내지 토지인도이행을 구한다 함에 있으므로 살피건대, 위 주장에 부합하는 듯한 갑 제1호증(차용증서) 같은 제2 내지 4호증(인감증명서, 위임장, 매도증서)은 뒤에서 판단하는 바와 같이 피고가 건축사업에 실패하여 수표부도가 나자 동업자인 원고와 통모하여 다른 채권자에게 보여서 원고의 투자금을 우선 회수하기 위한 목적으로 허위로 작성한 사실이 인정되므로 이것을 사건에 관한 증거로 쓸 수 없고, 원심 및 당심증인 박호원, 당심증인 황수갑의 각 증언은 역시 뒤에 나오는 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 그의 원고의 전거증에 의하여도 원고 주장의 위 소비대차계약의 성립이나 그에 관한 위 주장의 대물변제계약의 성립등을 인정할 자료를 발견할 수 없으며 도리어 성립에 이론이 없는 을 제1호증의 1,2(채권양도증서, 통지서) 같은 제2호증(명세서) 원심 및 당심증인 박희정의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증(확인서)의 각 기재에 위 증인의 일부증언과 원심증인 최상선의 증언(단 믿지 않는 부분제외)및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1969.6.경 피고가 소외 임규진, 하재언, 전증수등으로부터 그들 소유의 지하 1층 지상 10층의 통일빌딩이라는 연결식 고층건물 건축공사를 수급할 때 피고와 사이에 그 건축공사금의 일부를 투자하여 이득을 보기로 합의하고 같은 해 10.21.부터 11.10.까지 사이에 합계 금 4,960,000원을 투자하고, 위 투자금의 회수를 담보하기 위하여 같은 해 11.6. 피고 소유의 이건 각 부동산에 대하여 원고 명의의 가등기를 경유하는 한편 피고의 소외 박희정에 대한 금 2,500,000원의 채권수령 권한까지 위임받았던 사실, 그러나 피고는 위 건축공사 시행 중에 건축주등과 사이에 계약이행에 관한 의견 차가 생겨 공사를 중지하게 되므로서 그간 위 공사 자재구입등을 위하여 발행한 수표가 모두 부도났고, 따라서 피고에 대한 다른 채권자등이 각기 자기 채권회수를 위하여 모두 피고에게 달려들게 되었으므로 원고는 1970.1. 초순경 피고와 통보하여 위 투자금 채권을 다른 채권에 우선토록 하기 위하여 원, 피고 내부관계에 있어서는 위 투자금만 반환받으면 모든 거래관계가 결재되는 것으로 하되 대외적 관계에 있어서는 원고의 피고에 대한 채권이 다른 채권자에 비하여 월등하게 많은 것으로 가장하기 위하여 마치 원고는 피고에게 금 8,000,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 1970.4.18.로 약정하여 대여한 것 같이 날짜를 1969.10.28.로 소급하여 허위의 차용증서 (갑 제1호증)를 작성하고 또 만일의 경우를 생각하여 피고로부터 위 가등기에 기한 본등기절차에 필요한 그시 작성의 피고 명의의 이건 각 부동산에 대한 매도증서, 위임장, 인감증명서(갑 제2 내지 4호전)등을 교부받았던 사실, 그후 원고는1970.8.25.경 피고로부터 위 건축주 소외 임규진, 하재언, 전종수등에 대한 건축공사금 잔채권을 양도받아 1970.10.6.부터 같은 해 11.3.까지 사이에 위 건축주의 한 사람인 하재언으로부터 금 880,000원을, 또 1971.2.18. 소외 박희정으로부터 금 3,300,000원을 각 지급 받아 위 투자 금의 일부로 충당하였던 사실을 각 인정할 수 있다.
 그렇다면 원고로서는 피고에 대하여 위 투자금 4,960,000원중에서 채권양수로 인하여 변제받는 위 합계금 4,180,000원을 공제한 나머지 금 780,000원의 지급을 구하거나 또는 위 나머지 채권을 담보하기 위하여 위 가등기에 가한 본등기절차의 이행을 구함은 모르되 1970.4.18.자 대물변제에 의한 소유권취득을 목적으로 하는 이건 청구는 실당하다 할 것이다.
 다음 반소에 관하여,
 청구취지 기재의 이건 각 부동산에 대하여 그 기재와 같은 원고명의의 가등기가 경유되어 있는 점에 관하여 당사자사이에 다툼이 없다.
 피고 소송대리인은 주장하기를 위 가등기는 앞서 본소에서 판단한 바와 같이 원고의 피고에 대한 금 4,960,000원의 투자금 회수를 담보하기 위한 것이었는데 1970.8.29.경 피고 가 원고에게 위 건축주 소외 임규진등에 대한 공사금 잔채권 금 18,896,760원을 양도함으로서 원고는 그시경 피고에 대하여 위 종전 투자금 채무를 변제하였고 그렇지 않다 하더라도 원고는 피고 소유의 건축자재등을 강제 지거하므로서 위 피담보채무는 전액 소멸하였으므로 위 각 가등기는 말소되어야 한다 하나 원심증인 최상선의 증언만으로는 위 주장을 인정하기에 미흡하고, 그외 달리 위 주장을 인정할만한 아무런 증거도 없다.
 따라서 원고의 이건 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 그 이유없어 이를 각 기각하여야 할 것인즉, 원판결은 반소에 관하여 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소에 따라 이 부분을 취소하고, 나머지 본소에 관한 원고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조,제95조,제8조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상

가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소에 있어 당초에 경유된 가등기가 다같이 채권담보를 목적으로 한 것이라 할지라도 대물변제 완결의 의사표시를 함으로써 그 담보목적물에 대한 소유권을 취득하였다하여 본등기를 구하는 경우와 담보권을 실행하기 위하여 본등기절차의 이행을 구하는 경우와는 실체법상 그 청구원인이 다르다.