시정명령등취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2017.08.17 / 시행일:

【원 고】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌, 담당변호사 윤용희 외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 인화, 담당변호사 김선희 외 1인)
【변론종결】2017. 7. 20.
【주 문】
 1. 피고가 2016. 11. 24. 의결 제2016-324호로 원고에게 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 제1의 나항 시정명령과 제3항 과징금납부명령을 취소한다. 
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 20%는 원고가, 80%는 피고가 부담한다. 

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 2016. 11. 24. 의결 제2016-324호로 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
【이 유】1. 인정 사실
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 8호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
가. 원고의 지위 및 일반현황
 원고는 소비자가 사용하는 상품을 다수 사업자로부터 납품받아 매장면적 합계 3,000㎡ 이상의 점포에서 판매하는 대규모 유통업자이다. 원고의 일반현황은 아래와 같다. 
원고의 일반현황(2015. 12. 31. 기준, 단위: 백만 원)설립일자주요 재무현황자본금자산총액매출액당기순이익1970. 7. 2.157,45426,020,70616,177,331(304,411,960)
나. 시장구조 및 실태
 2014년 말 기준 국내 대형마트 시장의 규모는 35조 6,000억 원으로서 전체적인 시장규모는 2013년까지 성장하다가 2012년에 시행된 대형마트에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업제 등 영향으로 감소되었다. 2014년 기준으로 주식회사 이마트, 홈플러스 주식회사(이하 회사명을 지칭함에 있어서 ‘주식회사’는 생략한다), 원고가 운영하는 롯데마트 등 상위 3개사의 점유율은 70%이고, 그중 롯데마트의 점유율은 15%이다(이마트 29%, 홈플러스 25%). 
다. 원고의 광고행위
 1) 원고는 2014. 12. 31., 2015. 2. 12., 2015. 3. 26., 2015. 4. 9.에 실시한 4번의 전단광고를 통해 아래 〈표 1〉과 같이 ‘명절 전 생필품 가격, 확실히 내립니다!’(이하 ‘이 사건 제1 광고’라 한다), ‘봄맞이 양말·언더웨어 특가!’(이하 ‘이 사건 제2 광고’라 한다), ‘야구용품 전품목 20% 할인’(이하 ‘이 사건 제3 광고’라 한다), ‘도전 최저가’(이하 ‘이 사건 제4 광고’라 한다)라고 광고하였는데, 〈표 1〉에 기재된 상품들의 판매가격은 ‘광고 전 판매가격’란 기재와 같다. 

 2) 원고는 2015. 2. 5., 2015. 3. 11., 2015. 4. 2.에 실시한 3번의 전단광고를 통해 ‘1+1 행사’를 한다고 광고하였는데, 아래 〈표 2〉와 같이 4개 상품의 판매가격을 종전거래가격[원고의 전단광고 전 상당 기간(20일 정도)의 판매가격을 의미하며, 판매가격이 변동한 경우 변동된 가격 중 최저가격이 이에 해당된다]보다 인상하여 기재하였다(이하 ‘이 사건 1+1 행사 광고’라 한다). 

라. 피고의 처분
 1) 피고는 2016. 11. 24. 의결 제2016-324호로 원고의 위 광고들이 별지 2 “관계 법령” 기재 중 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호에서 정한 거짓·과장의 표시·광고행위에 해당한다는 이유로, 원고에게 별지 1 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령(이하 각 ‘이 사건 시정명령’, ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 이들을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 2) 이 사건 과징금의 산정 내역은 아래와 같다.
 ○ 관련매출액 : 889,830,000원(원고가 전단광고 유효기간 동안 판매한 상품 매출액) 
 ○ 부과기준율 : 상품의 판매가격과 관련한 사항으로서 부당한 표현이 표시·광고 내용 중점적으로 강조된 점, 소비자들의 제품 구매·선택 관련 의사결정에 실질적인 영향을 미침으로써 소비자들의 재산상 피해가 발생할 우려가 있고 원고에게 부당이득이 발생했을 가능성이 있는 점 등을 고려하여 ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률 위반사업자등에 대한 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’(2014. 11. 28. 공정거래위원회고시 제2014-12호로 개정된 것, 이하 ‘과징금고시’라 한다) Ⅳ.1.가.1)에 따라 ‘중대한 위반행위’에 해당하므로 1.2%를 적용
 ○ 행위 요소에 의한 1차 조정, 행위자 요소에 의한 2차 조정 : 해당 사항 없음 
 ○ 부과과징금의 결정 : 10,000,000원(10,677,960원 중 백만 원 미만은 버림)
2. 관계 법령
 별지 2 관계 법령 기재와 같다. 
3. 이 사건 시정명령 제1의 가항의 적법 여부
가. 이 사건 제1, 2, 3 광고에 관한 판단
1) 원고의 주장
 ① 이 사건 제1 광고 : 전단광고의 표제는 소비자의 흥미를 끄는 역할을 하는 것이므로 이 사건 제1 광고는 ‘전단광고에 포함된 모든 생필품을 종전거래가격보다 인하하여 판매하겠다’는 것이 아니라 ‘설 명절을 앞두고 다양한 생필품에 대하여 좋은 조건으로 판매하겠다’는 의미이고, 원고는 ‘씨제이 비비고 도톰 동그랑땡(425g×2)’(이하 ‘동그랑땡’이라 한다)의 제품 용량을 늘리되 가격을 낮추어 통상시가에 비교하여 실질적으로 저렴하게 판매하였으며, 원고가 이 사건 제1 광고 기간 중 동그랑땡과 함께 개당 시가 700원의 키친타월을 덤으로 증정하였는데 이는 상품가격을 700원 할인한 것과 동일한 효과를 소비자에게 제공한 것이므로 상품가격을 인하한 것이다. 따라서 이 사건 제1 광고에는 거짓·과장성이 없다.
 ② 이 사건 제2 광고 : ‘특가’는 ‘특별히 소비자에게 유리한 가격’이라는 의미로 해석할 수 있고, ‘통큰 남성런닝(5입)’은 원고가 2014. 4. 11. 상품을 처음 기획·출시할 때부터 경쟁상품의 시가보다 낮은 수준인 12,000원으로 판매가격을 책정하였으며, 2015. 2. 19.부터 위 제품의 판매가격을 10,000원으로 낮추기까지 한 후 이 사건 제2 광고를 시행한 점 등에 비추어 이 사건 제2 광고에 거짓·과장성이 없다. 
 ③ 이 사건 제3 광고 : 원고는 ‘나이키젬볼(2입)’, ‘롤링스 안전구(2입)’, ‘LA다저스 폼배트’, ‘류현진 4종 세트’ 등의 상품(이하 ‘야구용품 4종 상품’이라 한다)을 처음 기획·판매한 것이므로 종전거래가격이 존재하지 않아 가격할인이 애초에 불가능하고, 원고는 야구용품 4종 상품을 제외한 나머지 전 야구용품의 판매가격을 20% 할인한다는 취지를 표현하기 위해 ‘야구용품 전품목 20% 할인’이라는 표시와 함께 야구용품 4종 상품의 가격을 개별적으로 표시하였으므로, 광고 문구의 직관성과 간결성을 위해 부득이 ‘야구용품 전품목 20% 할인’이라는 표현을 사용한 것일 뿐 거짓·과장의 광고를 한 것이 아니다.
 ④ 설령 위 각 광고에 거짓·과장성이 인정된다고 할지라도, 보통의 주의력을 가진 소비자라면 이 사건 제1, 2 광고를 보고 가격 인하를 예상하는 것이 아니라 해당 광고에 흥미를 갖고 개별상품의 가격을 종전거래가격과 비교하여 볼 것이고, 이 사건 제3 광고를 보고 야구용품 4종 상품은 20% 할인대상에서 제외된다는 점을 쉽게 알 수 있을 것이므로, 이 사건 제1, 2, 3 광고에 소비자 오인성이나 공정거래저해성이 있다고 볼 수 없다.
2) 판단
 가) 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 거짓·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결 등 참조).
 나) 이 사건 제1 광고에 관한 판단
 위 인정 사실과 갑 제4호증, 을 제7호증 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고가 동그랑땡의 판매가격이 종전거래가격과 동일함에도 이 사건 제1 광고에 ‘명절 전 생필품 가격, 확실히 내립니다!’라고 표시하여 광고 전 보다 할인된 가격으로 상품을 판매한다고 광고한 것은, 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것으로 표시광고법상 ‘허위·과장의 광고’에 해당한다. 따라서 원고의 이 사건 제1 광고에 관한 주장은 이유 없다.
 ① 원고는 이 사건 제1 광고에서 ‘명절 전’이라는 표현과 함께 ‘확실히 내립니다!’라는 표현을 광고의 표제로 사용하였고, 표제 아래에는 다양한 상품들의 판매가격을 개별적으로 표시하였다. 이 사건 제1 광고의 의미를 전체적인 맥락에서 보면, 위 광고의 의미는 원고가 명절을 앞두고 이 사건 제1 광고에 포함된 상품들을 할인된 가격으로 판매한다는 내용으로 이해된다.
 ② 표시광고법 제3조 제2항, 같은 법 시행령 제3조 제5항 및 '부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정고시‘(2015. 10. 23. 공정거래위원회고시 제2015-15호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) Ⅱ.3.나.는 “가격을 사실과 다르게 비교 표시·광고하는 행위는 부당한 표시·광고에 해당된다.”라고 규정하면서 이하 Ⅱ.3.나.(1)에서 ’자기가 공급하는 상품을 할인 또는 가격인하 하여 판매하고자 하는 경우에 허위의 종전거래가격을 자기의 판매가격과 비교하여 표시·광고하는 행위‘를 규율하고 있다. 여기서 말하는 ’종전거래가격‘이란 ’당해사업자가 당해상품과 동일한 상품을 최근 상당기간(과거 20일 정도)동안 판매하고 있던 사실이 있는 경우로서 그 기간 동안 당해 상품에 붙인 가격. 단, 위 기간 중 당해상품의 실거래가격이 변동한 경우에는 변동된 가격 중 최저가격‘을 의미한다. 
 원고는 2015. 2. 12. 이 사건 제1 광고가 기재된 전단광고를 발행하였고, 위 전단광고 앞면에는 ‘기간 : 2/12(목) ~ 2/24(화)‘, ‘해당점 : 전점’이라고 기재하였으며, 위 전단광고 뒷면에는 ‘정상가란? 1월 22일(목) ~ 2월 11일(수) 롯데마트 서울역점에서 판매되었던 최저가격입니다‘라 기재하였다. 이에 따르면 원고는 이 사건 제1 광고에 이 사건 고시에서의 ‘종전거래가격’과 동일한 의미의 ‘정상가’라는 표현을 기재하여, 명절을 앞두고 종전거래가격보다 할인된 가격으로 상품을 판매한다는 사실을 광고하고자 했던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 제1 광고를 접한 소비자들은 광고에 포함된 생필품의 가격이 광고기간 동안 할인되는 것으로 오인하거나 오인할 우려가 크다. 
 ③ 이 사건 제1 광고는 원고의 종전거래가격을 기준으로 한 동그랑땡의 가격할인 여부가 문제 되는 것이고, 원고가 동그랑땡을 시가보다 저렴한 가격에 판매하였는지는 이 사건 제1 광고에서 언급한 것이 아니므로 고려할 것은 아니다. 
 ④ 원고가 이 사건 제1 광고 기간 중 소비자들에게 동그랑땡과 함께 키친타월을 증정하였더라도, 이 사건 제1 광고에는 증정품에 관한 내용이 전혀 기재되어 있지 않았고, 키친타월은 동그랑땡과 항목이 다른 별개의 상품이므로, 소비자들이 이와 별도로 증정되는 키친타월의 가격을 동그랑땡의 판매가격의 할인요소에 포함하여 인식한다고는 볼 수 없다. 
 다) 이 사건 제2 광고에 관한 판단
 위 인정 사실과 갑 제5호증, 을 제8, 9호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고가 ‘통큰 남성 런닝(5입)’의 판매가격이 종전거래가격과 동일함에도 이 사건 제2 광고에 ‘봄맞이 양말·언더웨어 특가!’라고 표시하여 광고 전 보다 할인된 가격으로 상품을 판매한다고 광고한 것은, 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것으로 표시광고법상 ‘허위·과장의 광고’에 해당한다. 따라서 원고의 이 사건 제2 광고에 관한 주장도 받아들일 수 없다.
 ① 원고는 이 사건 제2 광고에서 ‘봄맞이’이라는 표현과 함께 ‘특가’라는 표현을 광고의 표제로 사용하였고, 표제 아래에는 양말·속옷에 해당하는 상품들의 판매가격을 개별적으로 표시하였다. 이 사건 제2 광고의 의미를 전체적인 맥락에서 보면, 위 광고의 의미는 원고가 봄을 맞이하여 이 사건 제2 광고에 포함된 상품들을 일정기간 동안 특별한 가격으로 판매한다는 내용으로 이해된다.
 ② 코리아데이타네트워크가 2015. 11.경 작성한 ‘대형마트 할인행사 광고 관련 소비자인식도 조사보고서’에 의하면, ‘초특가, 파격가’ 등의 표현에 대해 ‘가격을 과거보다 낮게 책정된 상품’이라는 의견이 50%, ‘과거와 비교하여 할인폭이 상당히 큰 상품이다’라는 의견이 20.6%로 나타난 반면, ‘판매당시부터 가격을 매우 낮게 책정한 상품이다’라는 의견은 23.6%로 나타났다. ‘초특가’는 ‘특가’를 강조한 단어이므로, 위 보고서에 따르면 소비자들의 70.6%는 이 사건 제2 광고의 ‘특가’라는 표현을 상품의 가격을 과거보다 낮게 혹은 과거와 비교하여 큰 폭으로 할인한 금액이라고 해석하였을 가능성이 높다고 판단된다. 
 ③ 원고는 2015. 3. 26. 이 사건 제2 광고가 기재된 전단광고를 발행하였고, 위 전단광고 앞면에 적용 기간으로 ‘3/26(목) ~ 4/1(수)‘과 ‘해당점 : 전점’이라고 기재하였으며, 위 전단광고 뒷면에는 ‘정상가란? 3월 5일(목) ~ 3월 25일(수) 롯데마트 서울역점에서 판매되었던 최저가격입니다‘라 기재하였다. 이에 따르면 원고는 이 사건 제2 광고에 이 사건 고시에서의 ‘종전거래가격’과 동일한 의미의 ‘정상가’라는 표현을 기재하여, 봄을 맞이하여 종전거래가격보다 할인된 가격으로 상품을 판매한다는 사실을 광고하고자 했던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 제2 광고를 접한 소비자들은 광고에 포함된 양말·속옷의 가격이 광고기간 동안 할인되는 것으로 오인하거나 오인할 우려가 크다. 
 라) 이 사건 제3 광고에 대한 판단
 위 인정 사실과 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고가 ‘야구용품 4종 상품’의 판매가격이 종전거래가격과 동일함에도 이 사건 제3 광고에 ‘‘야구용품 전품목 20% 할인’이라고 표시하여 광고 전 보다 할인된 가격으로 상품을 판매한다고 광고한 것은, 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것으로 표시광고법상 ‘허위·과장의 광고’에 해당한다. 따라서 원고의 이 사건 제3 광고에 관한 주장도 이유 없다.
 ① 을 제4호증에 의하면 원고는 ‘나이키젬볼(2입)’을 2014. 4. 1.부터, ‘롤링스 안전구(2입)’을 2015. 3. 25.부터, ‘LA다저스 폼배트’를 2015. 3. 27.부터, ‘류현진 4종 세트’를 2015. 3. 3.부터 각 최초로 판매한 사실이 인정되고, 야구용품 4종 상품은 모두 이 사건 제3 광고 이전 상당기간 동안 판매되었던 상품으로서 각 종전거래가격이 존재한다. 
 ② 이 사건 제3 광고에서 ‘야구용품 전품목 20% 할인’이라는 표현과 함께 그 아래에는 야구용품 4종 상품의 판매가격을 개별적으로 표시하였다. 개별 상품에 대해 ‘할인제외’ 등의 문구가 명시적으로 기재되어 있지 않다면, 소비자들은 야구용품 4종 상품이 야구용품 항목에 포함된다고 보아 이 사건 제3 광고가 광고기간 동안 야구용품 전 품목의 가격을 20% 할인한다는 내용으로 오인하거나 오인할 우려가 크다. 
 마) 소비자오인성 또는 공정거래저해성에 관한 판단 
 이 사건 제1, 2, 3 광고는 기재된 상품을 광고 전과 비교하여 할인된 가격으로 판매하는 것처럼 광고한 것으로서 표시광고법이 금지하는 거짓·과장광고에 해당한다. 이 사건 제1, 2, 3 광고를 접하게 되는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자로서는 할인된 가격으로 상품을 구매한다고 잘못 알거나 잘못 알게 될 우려가 있고 이는 상품에 관한 합리적인 선택을 방해하여 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있다고 판단된다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
나. 이 사건 제4 광고에 관한 판단
1) 원고의 주장
 ‘최저가’는 경쟁유통업체의 가격 등에 비추어 최저가격 판매에 도전한다는 뜻이지 원고의 종전거래가격에 비해 할인하여 판매한다는 의미가 아니고, ‘도전’이라는 유보적 표현을 사용하였으며, 원고는 위 광고 전에 ‘농심 짜파게티(5봉)’를 3,430원(1개당 686원)으로 판매하다가 위 광고기간 동안 무료증정분 1봉을 포함하여 ‘농심 짜파게티(6봉)’를 3,650원(개당 608원)으로 인하하였으므로, 이 사건 제4 광고에는 거짓·과장성이 없다. 설령 거짓·과장성이 인정된다고 할지라도, 보통의 주의력을 가진 소비자라면 이 사건 제4 광고를 보고 3,560원에 농심 짜파게티(6봉)을 구입할 수 있다는 의미로 이해하고, 경쟁유통업체의 전단광고나 홈페이지상 가격을 비교하여 구매를 결정하였을 것이므로, 이 사건 제4 광고에 소비자 오인성이나 공정거래저해성이 있다고 볼 수 없다.
2) 판단
 먼저 이 사건 제4 광고가 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고한 것인지에 관하여 살펴본다. 위 인정 사실과 갑 제3호증, 을 제6호증의 1, 2, 제9호증의 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 고려하면, 이 사건 제4 광고가 농심 짜파게티의 가격에 관하여 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 표시광고법상의 ‘허위·과장광고’에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 시정명령 제1의 가항 중 이 사건 제4 광고에 관한 부분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다. 
 ① ‘최저가’란 용어의 사전적 의미는 ‘가장 싼 값’ 이기는 하나, 그 비교 대상이 종전거래가격인지 아니면 경쟁사의 동종상품 판매가격인지는 명확하지 않다. 
 ② ‘최저가’라는 표현에 ‘도전’이라는 유보적인 표현이 추가됨에 따라 ‘행사 당시 최저가가 아닐 수도 있으나 그에 가깝게 판매하도록 노력하겠다’는 의미로 해석될 여지도 있다. 
 ③ 코리아데이타네트워크가 2015. 11.경 작성한 ‘대형마트 할인행사 광고 관련 소비자인식도 조사 보고서’에 의하면, ‘덤 행사 제품을 통한 구매태도 변화’에 관한 의견을 묻는 질문에서 ‘가격할인을 하더라도 다른 동종의 제품과 용량, 가격, 성분 등을 비교 후 구매한다’라는 의견 점수가 3.89/5점이고, ‘원래 구입계획이 없는 품목이지만 구입하거나 구입을 고려하게 된다’라는 의견 점수 3.53/5점이며, ‘선호하는 브랜드의 상품이 있더라도 할인행사하는 브랜드의 상품을 구매한다’라는 의견 점수 3.45/5점으로 나타났다. 덤 행사의 경우 소비자들이 증정분을 제외한 본래 상품의 수량만을 기준으로 상품 가격을 판단한다고 단정하기 어렵다. 더욱이 이 사건 제4 광고처럼 덤으로 제공하는 제품이 본래 판매대상 제품과 동일한 것으로 구성되어 있다면 본래 상품의 단위당 가격이 실질적으로 인하되었다고 볼 수도 있다. 
 ④ ‘최저가’의 비교 대상을 종전거래가격으로 보면, 원고는 2014. 11. 27.부터 같은 해 12. 30.까지 농심 짜파게티 5봉을 3,430원(개당 686원)에 판매하다가 이 사건 제4 광고 기간인 2014. 12. 31.부터 2015. 1. 7.까지 상품 겉표지에 ‘무료증정 + 1봉’이라는 표시가 적힌 농심 짜파게티 6봉을 3,650원(개당 608원)에 판매하였으므로, 종전거래가격과 비교하여 상품가격을 인하하여 판매하였다고 볼 수도 있다. 
다. 소결론
 이 사건 제1, 2, 3 광고는 위법하나, 이 사건 제4의 광고는 위법하다고 볼 수 없다. 그런데 행정처분에 있어 수 개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없는바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96누1184 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두1264 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 제4 광고에 대한 피고의 처분사유가 위법하다고 하더라도 이 사건 제1, 2, 3 광고에 대한 처분사유만으로도 이 사건 시정명령 제1의 가항의 정당성이 인정되므로, 피고의 이 사건 시정명령 제1의 가항은 적법하다. 결국, 원고의 이 사건 시정명령 제1의 가항에 관한 주장은 이유 없다. 
4. 이 사건 시정명령 제1의 나항의 적법 여부
가. 원고의 주장
 ‘1+1 행사’는 1개 제품을 사면 1개 제품을 ‘덤’으로 준다는 증정판매의 의미로서, 반드시 2개 제품을 구매해야만 혜택을 받을 수 있으므로 일반적인 할인판매와 다르다. 관련 규정의 해석상 할인판매란 상품의 최종판매가격을 직접적으로 할인하여 할인율을 표시하는 경우만을 의미한다 할 것이므로 '1+1 행사'와 같은 증정판매를 할인판매로 확장해석하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다. 따라서 원고가 '1+1 행사' 상품의 판매가격을 종전거래가격으로 표시할 의무가 없으므로 이 사건 1+1 행사 광고의 거짓·과장성이 존재하지 아니한다.
 또한, 소비자들은 '1+1 행사'로 표시되는 가격이 판매자가 설정한 묶음 판매가격으로 이루어진다고 인식하고 있어 종전 1개 거래가격을 기준으로 이루어진다고 오인할 우려가 없고, '1+1 행사' 시 판매가격을 낱개가격으로 환원하면 종전가격보다 저렴하여 소비자들의 효용을 저해하지도 아니하므로 이 사건 1+1 행사 광고로 소비자오인성과 공정거래저해성도 인정되지 아니한다.
나. 판단
 위 인정 사실과 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고가 '1+1 행사' 상품들의 판매가격을 종전거래가격으로 기재하지 아니하였다고 하더라도 이를 이 사건 1+1 행사 광고가 표시광고법이 금지하는 거짓·과장광고에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
 ① 표시광고법 제3조 제2항, 같은 법 시행령 제3조 제5항은 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준을 피고의 고시에 위임하고 있다. 이에 따라 피고는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여 이 사건 고시를 정하였는데, 이 사건 고시에는 이 사건 1+1 행사 광고를 규율 대상으로 하는 규정이 존재하지 아니한다.
 ② 이 사건 1+1 행사 광고가 표시광고법이 금지하는 거짓·과장의 광고에 해당하기 위해서는 원고가 '1+1 행사' 관련 상품들의 판매가격 등을 허위로 기재하여 광고하였다는 점이 인정되어야 한다. 그런데 상품의 가격이 가지는 의미와 산정방식은 다양하고, 이 사건 고시는 Ⅱ.3.나.[참고]란에서 종전거래가격, 시가, 희망소매가격을 정의하고 있다. 이에 의하면 ‘종전거래가격’이란 ‘당해사업자가 당해상품과 동일한 상품을 최근 상당기간(과거 20일 정도)동안 판매하고 있던 사실이 있는 경우로서 당해 상품에 붙인 가격(다만 위 기간 중 당해상품의 실거래가격이 변동한 경우에는 변동된 가격 중 최저가격을 뜻한다)’이고, ‘시가’란 ‘당해상품과 동일한 상품에 대하여 당해사업자가 속하는 거래지역의 상당수 사업자가 동지역 내에서 판매하고 있는 가격’이며, ‘희망소매가격’은 ‘당해상품에 대하여 제조업자등이 최근에 붙인 가격으로서 미리 공표되고 또한 실제의 거래에 참고가 된다고 기대되는 가격’이다. 그러나 할인판매와 묶음판매의 성격을 모두 가지고 있는 ‘1+1 행사’ 광고와 관련하여 위와 같은 다양한 가격 개념 중 어떤 개념을 기준으로 판매가격을 기재하여야 하는지에 관한 규정이 존재하지 아니한다.
 ③ 이 사건 고시 Ⅱ.3.라.는 “자기가 공급하는 상품등을 할인판매, 염가판매, 점포정리판매, 가격인하 판매할 경우 할인율 등을 사실과 다르게 표시·광고하거나, 아래와 같이 표시·광고하는 행위는 부당한 표시·광고에 해당된다.”라고 규정하면서 이하 Ⅱ.3.라. (1)(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 ‘자기가 공급하는 상품등에 대하여 할인 또는 가격인하 판매 시 당해 할인율이나 가격인하율을 산출하는 근거로서 동일조건의 상품이 아니거나 또는 허위의 종전거래가격을 비교기준가격으로 하여 자기의 할인율이나 가격인하율을 산출하여 표시·광고하는 행위‘를 규율하고 있다. 피고는 '1+1 행사'란 1개 상품의 가격에 1개 상품을 더하여 2개 상품을 판매한다는 의미로 사실상 1개 상품의 가격을 50% 할인하여 판매하므로 할인판매의 성격을 가지고 있어 이 사건 조항에 따라 종전거래가격을 비교기준가격으로 하여 '1+1 행사' 상품들의 판매가격을 결정하여야 한다고 주장하지만, '1+1 행사'는 반드시 2개 단위로 제품을 구매하여야만 혜택을 받을 수 있고 1개의 제품을 구매할 때에는 1개 상품 가격에서 50% 할인된 가격으로 구매할 수 없다는 점에서 단순한 할인판매와 성격이 다르다. 
 ④ 이 사건 고시의 관련 규정과 예시에 비추어보면, 이 사건 조항은 사업자가 상품의 비교기준가격을 기준으로 최종판매가격의 인하율을 직접적으로 표시·광고함을 전제로 가격 인하율의 산출 과정에서 허위사실을 근거로 하였는지 여부에 따라 할인판매 등에 관한 부당한 표시·광고에 해당하는지 여부를 결정한다. 그러나 원고는 이 사건 1+1 광고를 하면서 ‘1+1’이라는 표시만을 하였을 뿐 할인율을 기재하거나 1개당 가격을 산출하여 직접 명시하지 아니하였다.
 ⑤ 이 사건 1+1 행사는 2+1 행사, 3+1 행사 등과 마찬가지로 일정 개수를 구매하면 1개를 덤으로 준다는 증정판매의 성격을 가지고 있어 이를 구매한 소비자가 결과적으로 해당 상품을 일정 부분 저렴하게 구매하는 효과를 얻을 수 있다. 그러나 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규의 경우에는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 할 필요성이 크고, 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 문언의 통상적인 의미를 벗어나 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 등 참조). 이 사건 고시는 ‘Ⅰ. 목적’에서 “표시광고법 제3조 제1항 각 호 및 동법 시행령 제3조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 부당한 표시·광고가 구체적으로 어떠한 경우에 해당되는지를 사업자, 사업자단체 및 일반 국민에게 예시함으로써 부당한 표시·광고행위를 사전에 방지하고 부당한 표시·광고에 대한 법집행의 객관성과 투명성을 확보하는데 그 목적이 있다.”라고 규정하고 사업자 등의 예측가능성을 확보하고자 표시·광고의 유형을 나누어 구체적인 예시까지 자세하게 규율하고 있다. 이 사건 조항이 결과적 또는 간접적으로 소비자가 해당 상품을 저렴하게 구매할 수 있는 행사의 경우까지 포괄하여 규제하는 것으로 확장하여 해석하는 것은 이 사건 고시의 목적에도 반한다. 
 ⑥ 사실상 가격할인 효과가 존재하는 행사들로는 이 사건 1+1 행사 이외에도 ㉮ 2+1, 3+1 등 해당 상품을 일정 개수 이상 구매 시 동일한 상품을 증정하는 행사, ㉯ 동일한 상품이지만 크기 또는 용량에 차이가 있는 상품을 추가로 증정하는 행사, ㉰ 동일한 상품이 아니라 다른 상품을 덤으로 증정하는 행사 등이 있을 수 있다. 그런데 위 ㉯, ㉰ 행사의 경우 상품은 동일하나 크기나 용량이 다른 상품 또는 전혀 다른 상품을 추가로 증정하는 것이어서 할인율을 산출하는 것이 불가능하고, 위 ㉮ 행사의 경우 묶은 상품들을 모두 구매할 때를 기준으로 1개당 가격을 계산하여 할인율을 인위적으로 산출할 수 있다고 하더라도 해당 상품을 묶은 개수가 아닌 수만큼 구매할 경우에는 위 할인율이 적용될 수 없다. 그렇다면 사실상 가격할인 효과가 존재하는 N+1(예 : 2+1, 3+1, 4+1), N+N(예 : 2+2, 3+3, 4+4), N+N‘(예 : 2+1, 2+3, 4+2) 등 다양한 형태의 행사에 대해서 이 사건 조항을 일률적으로 적용할 수 없음은 분명해 보이고, 그중 어느 선까지 이 사건 고시를 적용할 수 있는지 구별할 기준이나 근거가 존재하지 아니한다.
 ⑦ 코리아데이타네트워크가 2015. 11.경 작성한 ‘대형마트 할인행사 광고 관련 소비자인식도 조사 보고서’에 의하면, 상품판매가격이 30일 전에는 정상가격(19,800원), 15일 전부터는 할인가격(9,900원)이었던 상품을 '1+1 행사'를 하는 경우 판매가격의 결정에 관하여, '1+1 행사' 직전의 정상가격인 19,800원 수준에서 결정될 것이라는 의견이 37%이고, '1+1 행사' 직전의 할인가격인 9,900원 수준에서 결정될 것이라는 의견이 27.6%, 하나의 가격에 하나를 더 주는 행사이므로 사업자가 정하기 나름이라는 의견이 28%로 나타났다. 피고의 의뢰에 따라 작성된 위 보고서에 의하더라도 종전거래가격을 기준으로 '1+1 행사' 상품의 판매가격을 결정하여야 한다는 의견은 전체 소비자들 의견 중 27.6%에 불과하므로, '1+1 행사' 광고를 하면서 종전거래가격과 다르게 기재할 경우 거짓·과장하는 표시·광고에 해당한다는 점에 관하여 소비자들의 공통된 인식이 존재한다고 보기도 어렵다.
 ⑧ '1+1 행사' 상품 판매가격의 표시·광고행위를 규제해야 하는 필요성이 있다고 하더라도, 부당한 표시·광고에 대한 법 집행의 객관성과 투명성을 확보하는 것을 목적으로 하는 이 사건 고시가 '1+1 행사' 관련 제재기준이나 처분 등을 규정하지 않고 있고 이에 관한 소비자들의 공통된 인식이 형성되어 있다고 보기 어려운 상황에서 관련 법령의 불비 또는 불충분을 제재처분 상대방인 원고의 불이익으로 전가할 수는 없다.
다. 소결론
 따라서 이 사건 1+1 행사 광고에는 거짓·과장성이 인정되지 아니하므로 원고의 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 시정명령 제1의 나항은 위법하여 취소되어야 한다. 
5. 이 사건 과징금 납부명령의 취소 범위
 1) 피고는 이 사건 제1 내지 4의 광고와 이 사건 1+1 행사 광고가 모두 표시광고법을 위반하였다는 이유로 이 사건 과징금 납부명령을 하였다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 제4 광고와 이 사건 1+1 행사 광고가 표시광고법을 위반하였다고 볼 수 없으므로 이 부분에 대한 과징금 납부명령은 위법하다. 
 2) 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여 판단할 수 없으므로 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없는 것이며, 또한 수 개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 수 개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금 납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2003두2881 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두3172 판결 참조).
 3) 을 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 제1, 2, 3 광고에 관련한 전단광고 유효기간 매출액 358,982,000원을 관련매출액으로 산정할 수 있다. 그러나 부과기준율은 과징금고시 Ⅳ.1.가.1)에 따라 ‘[별표] 위반행위의 중대성 판단기준’과 〈사업자등의 부당한 표시·광고행위 중대성 세부평가기준표〉(이하 ‘세부평가기준표’라 한다)에 따라 아래와 같이 산정한다. 
산정기준중대성의 정도부과기준율(관련매출액 산정이 가능한 경우)2.4이상 3.0이하매우 중대한 위반행위1.6%이상 2.0%이하1.6이상 2.4미만중대한 위반행위0.8%이상 1.6%미만1.0이상 1.6미만중대성이 약한 위반행위0.1%이상 0.8%미만
 그런데 세부평가기준표의 항목 중 이 사건 제1, 2, 3 광고에 대한 ‘당해 부당한 표시·광고의 규모’에 대한 부과수준을 평가할 자료가 없고, 설령 위 항목을 제외한 나머지 고려사항을 이 사건 처분과 동일하게 평가하여 산정할 수 있고 이처럼 산정한 결과가 이 사건 과징금 납부명령과 마찬가지로 여전히 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 볼 수밖에 없다고 하더라도 그 부과기준율은 0.8% 이상 1.6% 미만이므로, 위 범위 내에서 구체적인 부과기준율의 선택은 피고의 재량이므로 법원으로서는 어느 정도가 적정한 것인지 판단할 수 없다. 결국, 이 사건 제4 광고와 이 사건 1+1 행사 광고가 관련매출액에서 제외되었고, 이에 따라 ‘중대성의 정도’에 관한 산정기준이 변동될 수 있으므로, 피고가 이 사건 과징금 납부명령 당시 적용하였던 부과기준율 1.2%를 동일하게 적용하여야 한다고 볼 근거가 없다. 
 4) 따라서 이 사건 제1, 2, 3 광고 관련 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없으므로, 이 사건 과징금 납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다. 
6. 결론
 그렇다면 이 사건 처분 중 별지 1 기재 제1의 나항 시정명령과 이 사건 과징금 납부명령은 위법하므로 이를 취소할 것인바, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 윤성원(재판장) 박순영 이정환