최초요양급여 불승인처분 취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2017누89119,2심-대법원,2018두56466,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2016. 12. 9. 원고에게 한 산재요양 불승인 처분을 취소한다(원고의 2017. 11. 21.자 준비서면, 갑 제3호의 기재에 비추어 보면, 원고가 취소를 구하는 처분의 처분일이 2016. 12. 9.임을 알 수 있어 이를 추가한다).
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2015. 7. 26. 14:40경 ○○○○○○ 주식회사 ○○○○○(이하 ‘○○○○○’이라 한다) 공연장에서 줄타기 공연을 하던 중 미끄러져 3m 아래로 추락한 사고(이하‘이 사건 사고’라 한다)로 ‘경부척수손상, 경추 염좌 및 긴장, 어깨 타박상, 인대의 외상성 파열, 사지마비, 신경병성 통증, 신경인성 방광, 신경인성 장’ 진단을 받은 후 2016. 12. 7. 피고에 요양급여를 신청하였다.
나. 피고는 2016. 12. 9. 원고에게, 원고를 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다는 이유로 불승인 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
다. 이에 원고는 피고에 심사청구를 하였으나, 피고는 2017. 3. 30. 원고의 심사청구를 기각하는 결정을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 ○○○○○과 근로계약을 체결한 후 ○○○○○의 지휘감독을 받으며 근무하면서 고정급의 임금을 지급받아 온 점, 원고는 ○○○○○이 정한 시각에 맞추어 출퇴근을 한 점, 원고는 ○○○○○이 지정한 장소와 시간에 줄타기 공연을 하였을 뿐만 아니라 ○○○○○이 지정한 날짜에 휴연할 수 있고, 또한 ○○○○○이 지정한 관리자의 통제지시를 따라야 했으며, 임의로 공연하거나 ○○○○○의 승인 없이는 제3자에게 공연할 수 없었던 점, 공연에 필용한 일체의 도구를 ○○○○○의 비용으로 부담한 점 등을 고려해 보면, 원고는 ○○○○○의 근로자라고 보아야 함에도 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 기초사실
(1) 줄타기 공연기예자인 원고는 1997. 8. 1.부터 ○○○○○에서 줄타기 공연을 해 오다가 2011. 8. 1. ○○○○○과 사이에 아래의 줄타기 공연 계약(이하‘공연계약’이라 한다)을 체결하였고, 2014. 10.경까지 매년 아래와 거의 유사한 내용으로 계약을 갱신하였다.

줄타기 공연 계약서
[공연물의 표시]
1. 공연종목표시: 줄타기 공연(외발걷기 외 20여 기예)
2. 공연단의 표시
갑: ○○○○○
을: 원고
제1조 계약목적
갑, 을은 상호 약정된 줄타기 공연을 성실히 이행하는데 그 목적을 둔다
제2조 계약기간
계약기간은 2011년 8월 1일부터 2012년 7월 31일까지 12월간이며, 계약 개시일로부터 효력이 발생한다.
제3조 공연장소
을은 갑이 지정한 장소에서 공연을 한다.
제4조 공연시간
공연은 갑이 지정하는 시간에 매일 2회 시행하고, 공연시간은 20분 이상으로 한다.
제5조 휴연
을은 매주 월요일 휴연을 할 수 있다[(단, 국경일 및 공휴일, 주말(토, 일)은 제외한다).
제6조 홍보
갑은 을의 공연 실황이나 연습장면에 대하여 ○○○의 홍보 목적으로 이를 활용할 수 있다. 또한, 을은 갑이 필요한 홍보활동에 협조하며, 추가비용은 요구하지 않는다.
제7조 비용 및 지급방법
① 갑은 을에게 줄타기에 대한 공연료를 지급한다.
② 공연료: 갑은 을에게 90,981,916원/년 공연료로 지급한다(단 공연료는 매월 나누어 지급할 수 있다).
③ 지급방법: 갑은 공연료를 매월 5일 소득과 관련된 세금공제 후 금액을 공연자 통장으로 지급한다. 제8조 갑의 의무 갑은 다음 각 항의 의무를 준수한다.
① 갑은 공연에 필요한 시설물과 대기장소를 제공한다.
제9조 을의 의무
을은 다음 각 항의 의무를 준수하여야 한다.
① 을은 제6조에서 정한 공연 횟수를 성실히 이행한다.
② 을은 갑이 정한 관리자의 통제지시에 따라야 한다.
③ 을은 제1항의 기간 동안 줄타기 공연을 자의적으로 공연하거나 갑의 승인 없이 제3자에게 공연할 수 없다.
④ 을은 공연과 관련한 사고가 발생하지 않도록 주의하여야 하며, 공연 및 연습 중 발생한 사고에 대해서는 을이 전적으로 책임을 진다.
⑤ 을은 공연 외에 주변청소 등 공연장을 청결하게 유지 관리하여야 한다.
⑥ 을의 사고에 의하여 공연이 1개월 이상 중단될 경우 본 계약은 취소될 수 있다.
⑦ 을은 계약기간 중 7일의(하계 4일, 동계 3일) 휴가를 사용할 수 있으며, 휴가 중 대체공연자를 섭외해야 한다. 이에 다른 비용은 을이 부담한다(위 ⑦항은 20124. 10.경 계약부터 추가되었다).
제10조 휴연에 대한 의무
우천, 자연재해 및 기타 사유로 공연을 휴연해야 할 경우에 갑이 지정한 관리자의 승인을 받아야 하며, 부득이 공연자의 사정으로 공연이 어려울 경우 제3자가 대리공연을 할 수 있다. 을이 이를 위반하였을 경우 공연비 중 일부를 삭감할 수 있다.
제11조 피해배상
을은 계약위반으로 인하여 갑에게 유, 무형상의 피해가 발생하였을 경우 을은 피해액 일체를 갑에게 배상한다.
제13조 해석
본 계약의 해석에 이의가 발생한 경우는 상호 협의하여 결정하되 일치하지 아니하는 부분에 대하여는 통상적인 공연계약 관행에 따른다.
제14조 계약의 해지
갑 또는 을은 상대방이 이 계약서에서 정한 의무를 이행하지 아니하는 때에는 이 계약을 해지할 수 있다.

(나) 원고는 ○○○○○의 담당자와 협의 하에 공연계약에 따라 줄타기 공연을 하였는데, ○○○○○에 당일 공연의 진행 여부를 기록한 공연일지와 휴연 현황표가 있기는 했으나, 원고에 대한 출퇴근관리, 복무 및 인사 등에 관리대장은 따로 없었다.
(다) 원고는 ○○○○○에서 공연시간 외에는 공연장 주변 청소 및 장비점검 등의 공연과 관련된 전반적인 업무를 하였는데, 이와 관련하여 원고가 ○○○○○에 업무 관련 보고를 하거나 ○○○○○에서 점검을 받지는 않았다.
(라) 원고는 2011. 7. 4.부터 ○○○○국악단이란 사업장을 운영하였다.
(마) 원고는 2011.경부터 2015.경 ○○○○○ 외의 다른 공연장에서 9회 정도 줄타기 공연을 한 적이 있는데, 2015.경 2차례 다른 공연장에서 공연할 때 원고의 제자가 ○○○○○에서의 공연을 대신하기도 했다.
(바) 이 사건 사고 이후 원고의 제자가 원고의 ○○○○○에서의 공연을 대신하는 동안에도, ○○○○○은 원고에게 종전의 고정급을 그대로 지급하였고, 원고가 고정급 중 일부를 그 제자에게 지급하였다.
[인정사실] 위 거시증거, 갑 제7, 8호증, 을 제4 내지 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판단
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것 만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
위 기초사실과 위 거시증거들에 의해 인정되는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고가 상당기간 ○○○○○에서 지정한 시각과 장소에서 줄타기 공연을 수행하고 고정급의 월급여를 지급받은 것은 공연계약의 내용과 특성에 따른 것일 뿐 그와 같은 사정만으로 원고가 ○○○○○에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수는 없다.
① 원고는, ○○○○○이 정한 시각에 맞추어 출퇴근을 했고, ○○○○○이 지정한 장소와 시간에 줄타기 공연을 하였을 뿐만 아니라 ○○○○○이 지정한 날짜에만 휴연할 수 있었으며, ○○○○○이 지정한 관리자의 통제지시를 따라야 했고, 임의로 공연하거나 ○○○○○의 승인 없이는 제3자에게 공연할 수 없었으며, 공연에 필요한 일체의 도구를 ○○○○○의 비용으로 부담했다고 주장하나, ○○○○○이 원고의 출퇴근을 관리했다거나 원고의 공연내용 자체에 관한 지시를 하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 제출된 바 없고, 공연시간, 장소, 휴연일자, 임의공연 및 ○○○○○ 승인 없는 제 3자에의 공연 금지는 ○○○○○의 원활한 운영한 위해 ○○○○○과 피고 사이에 사전에 양해해 결정한 것으로 보여 이것만으로 원고가 업무수행 과정에서 ○○○○○의 지휘·감독을 받았다고 보기는 어렵다.
② 원고는 자신이 담당하는 공연시간 외에는 이와 별도로 시간적 구속을 받는 출·퇴근시간의 정함이 없었던 것으로 보이고, 원고가 ○○○○○에서 공연과 관련한 전반적인 업무를 추가로 수행하였다고 하나 이에 관하여 ○○○○○으로부터 관리감독을 받았다고 볼 만한 자료가 없어 이러한 사정만으로 역시 ○○○○○의 관리감독을 받았다고 보기는 어렵다.
③ 원고는 ○○○○○에서 줄타기 공연만 제대로 수행하기만 하면 공연내용 등에 관하여 ○○○○○으로부터 별다른 간섭을 받지 않았던 것으로 보인다.
④ 원고와 ○○○○○ 사이에는 근로계약이 체결되지 않았고 근로소득세가 원천징수되지 않았던 것으로 보이며 원고는 ○○○○○의 산재보험, 고용보험 등의 적용을 받지 않았다.
⑤ 원고는 ○○○○○의 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받지 아니하였다.
⑥ 공연계약의 내용상 원고가 제3자로 하여금 자신의 공연업무를 대행하게 하는데 특별한 장애는 없었던 것으로 보이고, 원고가 정액의 월급여를 지급받은 것처럼 보이는 것은 공연일수와 1일 공연횟수가 사전에 고정되어 있는 데에 기인한 것으로 보인다.
⑦ 원고는 일정 수준의 수익을 보장받는 대신에 공연계약에 따른 독립적인 사업자로서의 권한 중 상당 부분을 포기하기로 한 것으로 보여, 원고가 ○○○○○에 일방적으로 종속되어 있다고 보기 어렵다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각한다.
판사 판사1