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이송결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.11 / 시행일:

【재항고인】 (원고) 재단법인 대한기독교 청년회연맹유지재단 소송대리인 변호사 김관옥
【상대방(피고)】 방애권 외 5명
【원 결 정】광주고등법원 1977.2.22. 고지 77라1 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원결정에 의하면 그 이유로서 1심결정의 이유를 인용하였는데 1심결정이유는 이 사건의 당사자인 원고 및 피고의 주소지가 모두 서울이고, 이 사건과 관련되는 사건이 서울민사지방법원에 계속중이므로 소송 경제상 서울민사지방법원에서 심리함이 타당하므로민사소송법 31조 1항에 의하여 사건을 서울민사지방법원에 이송한다는 것이다.
 그러나 기록에 편철되어 있는 소장의 기재에 의하면 이 사건소송은 재항고인인 원고가 상대방을 피고로 하고, 군산시 월명동 101번지의 157 대 69평과 같은 곳 101번지 지상 철근 콘크리트조 스라브집 3층건물 점포 1동에 대한 1975.6.10자 매매에 인한 소유권이전등기 절차의 이행과 동 건물 중 동 소장에 첨부된 도면에서 표시된 부분의 명도를 구하는 소송임이 명백하므로 이 사건의 관할권은 피고의 주소 소재지 법원인 서울민사지방법원에 있음은 물론이거니와 이 사건 부동산의 소재지를 관할하는 전주지방법원 군산지원에도 있다고 할 것인데민사소송법 31조 1항의 규정은 관할 위반을 이유로 직권에 의해서 관할법원에 소송을 이송하는 규정이므로 이 사건과 같이 1심법원에 관할이 있는 경우에는 이에 해당하지 아니하고(따라서 1심이 결정에서 “이사건에 관하여 피고들 소송대리인으로부터 이송신청이 있으므로...결정한다”라고 표시한 것도 타당한 것이 못 된다) 1심이 동 규정에 의하여 이송결정 한다는 이유를 그대로 유지한 원심의 조치는 반드시 정당하다고 할 수 없다.
단지 1심결정의 취지가 소송경제상의 이유로서 이송을 한다는 것이라면 그는민사소송법 32조에 의하였다고 할 수 있는데, 과연 그렇다면은 이건 소송을 서울민사지방법원에 이송하는 것이 현저한 손해 또는 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 할 수 있는 사정이 인정되어야 할 것인데 1심결정에서 들고 있는 사유는 이건에 있어서 반드시 위 소송의 필요성을 구체적으로 뒷받침할 수 있는 사유로서 충분하다고 논단할 수가 없으니 동 이유만으로서는 이 사건을민사소송법 32조에 의하여 서울민사지방법원에 이송하는 것을 정당시 할 수 있는 사유로서는 부족하다고 아니할 수 없다.과연 그렇다면 원심결정은 소송 이송에 관한 법리를 오해하고 이유를 충분히 밝히지 못한 위법의 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원심 결정을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

민사소송법 31조 1항은 관할위반을 이유로 직권에 의하여 관할법원에소송을 이송하는 규정이므로 본건과 같이 군산시 소재 부동산에 대한 명도소송에서 원ㆍ피고 주소지가 서울이고 이 사건과 관련되는 사건이 서울민사지방법원에 계속중이므로 소송경제상 이 사건을 서울민사지방법원에 이송한다는 1심결정 이유는 이에 해당되지 아니하고 이송결정이민사소송법 32조에 의한 소송경제상의 이유라면 현저한 손해 또는 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 할 수 있는 사정이 인정되어야 할 것인데 1심결정 이유가 들고 있는 위 사유는 이송의 필요성을 구체적으로 뒷받침할 수 있는 사유로서는 부족하다고 아니할 수 없으므로 원심결정은 소송이송에 관한 법리를 오해하고 이유를 충분히 밝히지 못한 위법이 있다.
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【심판청구인, 항고심판피청구인, 재심청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 항고심판청구인, 재심청구인, 상고인】 도오다구 고오교 가부시기 가이사 소송대리인 변리사 서대석
【원 심 결】 특허국 항고심판부 1976.6.26. 자 1975년 항고심판재심 제2호,제3호,제4호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결에 의하면 구특허법이 적용되는 본건에 있어서 원심은 본건 재심의 대상이 되는 항고심판의 심결(1974년 항고심판 제33호 제245호 제247호)에 항고심판관의 직을 떠난 남두용이 그 합의체의 구성원으로서 관여한 사실을 인정하고 이는 구특허법 제128조에 의하여 준용되는 민사소송법 제422조1항 1호의 규정에 해당되므로 본건 재심청구는 그 재심사유가 있다고 하였는바 그렇다면 원심으로서는 민사소송법 제430조의 준용규정이 없는 구특허법이 적용되는 본건에서는 위 항고심판의 심결을 파훼하고 다시 항고심판의 심결을 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 나아가지 아니하고 본건 제3925호 특허는 구특허법 제5조 2항 2호에 해당하여 동법 제2조에 위배하여 특허된 것으로서 동법 제61조 1항 1호에 의하여 무효를 면치 못한다는 이유로 위 항고심판의 심결을 파훼함이 없이 본건 재심청구를 배척하였다고 아니할수 없고 이 점에 관한 논지는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 것 없이 원심결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원심결을 파기하고 다시 심판케 하기 위하여 사건을 원심인 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

구특허법에는 민사소송법 제430조의 준용규정이 없으므로 동법이 적용되는 본건에서 동법 제422조 1항 1호 위반의 사유로 재심청구가 있고 동재심사유가 인정될 때에는 재심의 대상이 되는 항고심판의 심결이 이유 있어 정당하다고 하더라도 동심결을 파훼하고 다시 항소심판의 심결을 하여야 한다.
출입금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 한일연탄주식회사
【피신청인, 상고인】 전국운수 노동조합
【원 판 결】광주고등법원 1976.7.30. 선고 76나67 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 대표자의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 그 설시에서 피고 지부나 그 노조원과 원고회사 와의 간에는 근로계약이 본건 석탄하역작업에 관하여서는 맺어진바가 없다는 인정밑에서 피고 지부노조원을 현장에 출입시키지 말라는 취지의 가처분 신청을 인용하였다.
 그러나 성립에 다툼이 없는 소을14호(조정결정통지)의 기재내용에 따르면,전북도지사가 75.10.10에 한국가보위에 관한 특별조치법 제9조에 따른 조정결정으로 원고(전주연탄이 한일연탄으로 상호변경)와 피고 사이에 연탄하역작업에 관한 단체협약을 체결하고 그 이행을 다짐해 놓은 사정이 인정될 수 있고,위 특조법에 따른 조정결정은 그 공정력으로 하여 대세적 효력이 있다하겠으니(당원 76.9.14. 76누165 판결참조) 원, 피고간에 그 조정결정에 따른 개개의 근로계약이 뒤따라 이뤄졌다고 아니볼 수 없는 이 사건에서 근로계약 관계가 없다는 원판결 판단은 위법하다 하겠으므로 논지 제2점은 이유있어 원판결은 파기되어야 마땅하기에 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】청주지방법원 1976.10.6. 선고 76노701 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
향토예비군의 훈련을 위한 소집에 있어서향토예비군 설치법 제6조의2동법시행령 제13조 소정의 절차를 준수하지 아니한 하자가 있었다 할지라도 일단 그 소집에 응하여 훈련과정에 들어간 이상 향토예비군 대원으로서는 마땅히 지휘관의 명령에 복종할 의무가 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 수임군부대의 장인 최철이 향토예비군설치법 소정의 절차에 따른 소집통지서를 전달하는 방법에 의하지 아니하고 구두로 향토예비군 대원을 소집하였다 할지라도 일단 그 소집에 응하여 훈련을 받던중 지휘관인 위 최철의 명령에 복종하지 아니한 피고인을향토예비군설치법 제15조 제5항제6조 제2항을 적용하여 다스린 이 사건 제1심 판결을 유지하였음은 정당하다 할 것이고, 따라서 원심판결에 소론과 같은 향토예비군설치법의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

향토예비군의 훈련을 위한 소집에 있어서향토예비군설치법 제6조의2동법시행령 제13조 소정의 절차를 준수하지 아니한 하자가 있었다 할지라도 일단 그 소집에 응하여 훈련과정에 들어간 이상 향토예비군대원으로서는 마땅히 지휘관의 명령에 복종할 의무가 있다고 할 것이다.
향토예비군설치법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 부산지방검찰청검사 박재권
【원심판결】부산지방법원 1977.3.11. 선고 77노244 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 박재권의 상고이유를 본다.
향토예비군 설치법 제6조의2 제1항과동법시행령 제13조 제2항에 규정된 7일의 기간은 반드시 준수하여야 할 강행규정으로 해석하는 것이 상당하다. 왜냐하면 국방부장관이 훈련시키는 예비군 대원들은 각자 생업을 가지고 있어서 사전에 훈련소집 통지서를 받지 않고서는 그 생업에 종사하는데 커다란 지장을 줄 염려가 있을 뿐더러 이 훈련은 긴급을 요하는 동원의 경우가 아니고 여유가 있는 교육훈련이기 때문이다.
 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 심리미진 내지 법리오해의 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

국방부장관이 훈련시키는 예비군 대원들은 각자 생업을 가지고 있어서 사전에 훈련소집 통지서를 받지 않고서는 그 생업에 커다란 지장을 줄 염려가 있을 뿐더러 이 훈련은 긴급을 요하는 동원의 경우가 아니고 여유있는 교육훈련이기 때문에향토예비군 설치법 6조의2ㆍ1항과동법시행령 13조 2항에 규정된 7일의 기간은 반드시 준수하여야 할 강행규정으로 해석하는 것이 상당하다.
주주총회결의부존재등확인 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3명 위 원고들 소송대리인 변호사 장병철
【피고, 상고인】 문화상가주식회사 대표이사 직무대행자 변호사 정병희
【피고, 보조참가인】 피고 보조참가인 소송대리인 변호사 조규대
【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.17. 선고 75나927 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심판결은 그 설시에서 가서 피고의 주장대로 원고들로 부터 임차보증금의 지급을 받은 대표자들이 피고회사의 적법한 주주총회등의 결의에 의하여 선임된 사람들이 아니라고 하더라도 원고들로 부터 위 임차보증금을 지급받은 사람들은 모두 피고회사의 대표이사 또는 공동대표이사로 등기되어 있고, 실제로도 피고회사를 대표하여 이건 법률행위등을 하였고, 원고들도 그를 그대로믿었던 사실을 인정할 수 있으니 피고회사는 상법 395조에 의하여 선의의 제3자인 원고들에게 책임을 져야 한다고 할 것이다라고 판단을 하였다.
 그런데 동 판결에서 적시된 피고 보조참가인이 주장하는 바는 피고회사는 1961.11.24 소외인 등 7인의 주주들이 발기인이 되어 설립된 후 그 주식의 양수를 받은 사람들이 1963.1.10 주주총회를 개최하여 그 대표자들을 개선한 후 그 후로도 수시로 회사의 명칭을 변경하거나 대표자들을 개선하면서 현재에 이르렀는데 원고들은 피고회사가 1966.12.31 국가로부터 매수한 서울 성동구 (주소 생략) 271평 (이하 이건 토지라고 약칭하기로 한다) 위에 피고회사가 시장건물을 건축하게 될 때에는 피고회사로 부터 그 건물 1층 부분 일부씩을 우선해서 임차하기로 하고 그 임차보증금 명목으로 장차 임차할 점포의 평수에 따른 금액을 당시 피고회사의 대표자로 등기되어 있던 사람들에게 지급하여 보관시켜 놓고 있는 것에 불과한데 피고회사는 설립된 후 원고가 주장하는 바대로 그간에 주권을 발행한 사실이 없으니 위에서 적시한 바의 주주총회를 개최한 사람들의 주식의 양수는 무효이고 따라서 동인 등은 주주라고 할 수 없으므로 동인 등이 개최한 주주총회에 의하여 대표자로 선임된 사람은 피고회사를 대표할 만한 정당한 권한이 없는 사람이라 할 것이니 원고들이 위와 같은 사람들에게 금원을 지급하였다 하더라도 피고 회사에 대하여 아무런 효력을 발생할 수 없을 것이다라는 것이다.
 그렇다면 결국 원심의 위 판시는 주주라고 할 수 없는 사람들에 의해서 개최된 주주총회 의결에 의하여 선임된 대표이사 또는 공동대표자는 피고회사를 대표할 정당한 권한이 없는 자이나 그러나 그와 같은 자라고 하더라도 그들 이 피고회사의 대표이사 또는 공동대표이사로 등기되어 있고 또 실제로 그들이 피고회사를 대표하여 법률행위를 하였으며, 원고들이 그를 그대로 믿었다면 그로써 피고 회사는 상법 395조에 의한 책임을 져야 한다는 것으로 돌아간다고 할 것이다.
그런데 상법 395조는 표현대표에 대한 회사의 책임을 규정한 것으로서 그 취지는 표현대표에 대하여 회사에게 책임이 있고 그를 믿었던 제3자가 선의인 경우에 회사는 제3자에게 책임을 져야 한다는데 있다고 할 것이므로 회사가 동 법조에 의하여 책임을 지게 되는 것은 회사가 적극적으로 또는 묵시적으로 표현대표를 허용했을 때에 한한다고 함이 상당하다고 할 것이다.
과연 그렇다면 이건에 있어서 대표이사 또는 공동대표이사로 등기되어 있는 사람들이 적법한 주주총회의 결의에 기하지 아니하여 그 선임이 무효이어서 피고회사의 적법한 대표이사 또는 공동대표이사가 아니라면 그 사람들이 피고회사를 대표해서 한 행위에 대하여 피고회사가 상법 395조에 의해서 책임을 지기 위해서는 피고회사가 그들 대표명의 사용을 적극적으로 또는 묵시적으로 허용하였다고 할 수 있는 사정이 있어야 할 것인데 원심이 상법 395조를 적용하기 위해서 내세우는 위에서 적은 바의 사정만으로서는 이건에 있어서 피고회사가 위 대표이사 또는 공동대표이사로 등기되어 있는 사람들이 그 대표명의를 사용하는 것을 허용하였다고 할 수 있는 사정이 있었다고 논단할 수 없는 것이라고 하여야 할 것이므로 결국 원심은 상법 395조의 법리를 오해하고 동 법조를 적용할 수 있는 사정이 구비되지 아니하였음에도 불구하고 이를 적용한 결과가 되었다고 아니할 수 없다. 그뿐만 아니라 이건에 있어서 원고들이 그 부존재의 확인을 구하고 있는 주주총회 결의 또는 이사회 결의가 원고 등의 권리 또는 법적지위에 현실적으로 직접 어떠한 구체적인 영향을 현재 미치고 있는 것인지도 명확치 아니하니 이 점을 밝히지 아니하고 확인의 이익에 관한 피고보조참가인의 주장을 배척한 원심판결은 이유를 명시 못한 흠이 있다고도 아니할 수 없다.
 그러므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로 민사소송법 400조, 406조1항의 규정에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

상법 395조에 의한 표현대표에 대한 회사의 책임을 규정한 취지는 표현대표에 대하여 회사에게 책임이 있고 그를 믿었던 제3자가 선의인 경우에 회사는 제3자에게 책임을 져야 한다는데 있다고 할 것이므로 대표이사 또는 공동대표이사로 등기되어 있는 사람들이 적법한 주주총회 결의에 기하지 아니하므로 그 선임이 무효이어서 회사의 적법한 대표이사 또는 공동대표이사가 아니라면 그 사람들이 회사를 대표해서 한 행위에 대하여 회사가 상법 395조에 의한 책임을 지기 위해서는 회사가 그들 대표명의 사용을 적극적으로 또는 묵시적으로 허용하였다고 할 수 있는 사정이 있어야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7명 위 원고들의 소송대리인 변호사 정순학
【피고, 상고인】 서울우유협동조합 소송대리인 변호사 강해룡
【원 판 결】 서울고등법원 1976.9.1. 선고 75나730 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결에 의하면 원심은 피고조합의 피사용인인 소외 1이 피고조합의 오토바이를 운전하여 진행중 부주의로 원고들의 피상속인인 망 소외 2 (일명 ○○○)을 충격하여 동인으로 하여금 좌측칙두 두정부합골복 잡골상을 입게 하여 사망케 한 사실과 위 소외 망인은 10년 전부터 집장사를 시작하여 사고 당시는 자본금 30,000,000원으로 집을 지어 파는 사업을 하고 있었는데 그 당시 대지 40평에 건평 18평정도의 서민주택을 연간 평균 12동 정도 지어 동당 4,000,000원 정도로 팔아서 이익이 동당 500,000원 정도였던 사실을 확정하고, 그 중에서 차용금에 대한 이자를 공제한 잔액이 위 소외 망인의 사업소득이 되므로 위 사업의 순수익은 위 사업소득에서 소득세법과 영업세법에 따르는 각 세금을 공제한 나머지가 이에 해당된다고 하고 이는 위 소외 망인의 연간 순수익이라고 할 것이므로 이를 기준으로 하고 일실이득에 대한 손해금을 산출하였다. 일반적으로 개인사업에서 올리는 수익이 주로 사업주 개인의 노무, 수완, 신용기타 그 사업주 개인에 특유한 사정에 연유한 것으로 인정되고, 그 사업의 자본적 이득은 미미해서 무시해도 그리 불합리하다고 할 수 없는 정도의 것이거나 또는 그 사업주 개인의 사망으로 인하여 그 사업은 부득이 폐업을 하지 않을 수 없게 되었다거나 하는 등 특별한 사정이 없는 한 사업을 경영하던 자가 사망함으로써 상실된 것이 예상되는 그 사업주 개인의 수익금을 산출함에 있어서는 그 사업경영에서 생기는 사업소득중에서 그를 위해 사업주 개인이 어느 정도의 기여를 하였는가에 대한 합리적인 평가에 의하여 산정되는 부분이 이에 해당되는 것이라고 할 것이므로 일실이득을 산출함에 있어서는 사업소득에서 각종 세금을 제외한 나머지는 어디까지나 그 사업자체의 순수익이고, 그 사업에 기여한 사업주 개인 바로 그 사람의 수익이라고 단정할 수는 없다고 하여야 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 소외 망 정남록의 집장사는 오로지 동 소외 망인의 노무와 수완에 의존되어 왔던 사실을 엿볼 수 있는 이 건에 있어서 원심이 위 소외 망인이 집장사를 해서 얻는 이익을 집 1동당 가격 400만원에서 이에 소요되는 비용인 대지 구입비 120만원과 건축비 200만원을 공제하고 나머지 중 50만원 정도가 이에 해당된다고 인정하였는데 위 인정에 의하면 원심은 위 소외 망인의 사망으로 인한 일실이익을 산정하는데 있어서 집 1동을 건축해서 팔아서 얻는 수익 전부(집 1동 가격 400만원-대지구입비 120만원-건축비 200만원=480만원)를 기준으로 할 것이 아니고 그 중에서 50만원에 해당하는 액만을 기준으로 하였음이 명백한바, 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 원심의 위 조치는 능히 수긍할 수 있고 거기에 하등 일실이익산정에 관한 법리를 오해하였다고 할 수 있는 사유를 찾아 볼 수 없다.
 원래 사망으로 인한 일실이익의 산출은 그 자체가 가상적임을 면할 수 없는 것이므로 그는 부득이 건전한 양식과 경험을 바탕으로 하고 일반적으로 인정되고 있는 방식에 따라서 그 산정의 기준을 찾을 도리밖에 없으니 단순히 그와 같은 기준에 배치되는 일도 상상할 수 있고 또 그와 같은 사례가 현실적으로 있다는 이유만으로서 위와 같은 방식에 따른 결과를 무시할 수는 없다고 하여야 할 것이다.
 이는 위와 같은 산출방식은 앞서 말한바와 같이 그 자체가 가상에 의거할 수 밖에 없는 사망자의 일실이익을 손해배상 범주 속에 넣고 있는 현 제도하에 있어서 경험과 양식에 따라서 상당한 정도의 확실성 있는 인정에 의하여 그 개연성을 확정하지 않으면 아니되는 한 불가피한 일이 아닐 수 없기 때문이다.
 그러므로 이 건에 있어서 논지에서 주장되는 바와 같은 사실을 상정할 수 있고 또 현실적으로 그와 같은 사례가 있다고 해서 그로써 원심판결을 탓할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 그러므로 논지는 이유없음에 돌아가서 기각을 면치 못할 것이므로 민사소송법 400조, 395조,384조 1항의 규정에 의하여 상고를 기각하기로 하고, 상고비용의 부담에 관해서도 같은 법 93조, 89조를 적용하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

일반적으로 사업을 경영하던 자가 사망함으로써 상실된 것이 예상되는 그 사업주 개인의 수익금을 산출함에 있어서는 그 사업경영에서 생기는 사업소득중에서 그를 위해 사업주 개인이 어느 정도의 기여를 하였는가에 대한 합리적인 평가에 의하여 산정되는 부분이 이에 해당되는바 이 건에 있어서 소외 망인의 집장사는 오로지 동 소외 망인의 노무와 수완에 의존되어 왔던 사실을 엿볼 수 있으므로 집장사를 해서 얻은 이익을 집 1동당 가격 400만원에서 이에 소요되는 비용인 대지구입비 120만원과 건축비 200만원을 공제하고 나머지 돈 중 50만원 정도가 이에 해당된다고 인정한 원심조치는 정당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 명주군 소송대리인 변호사 송도영
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡
【원 판 결】서울고등법원 1976.11.12. 선고 76나90 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고는 1973.2.13원고를 상대로서울고등법원 73구102호로 취득세부과처분취소소송을 제기하였는 바 일반적으로 행정소송의 제기는 제소기간의 제한이 있으므로 행정소송을 제기하려는 자는 제소기간이 지났는지의 여부에 대하여 살펴보아야 할것이고, 더욱이 국내유수의 대기업체로 그자신 고문 변호사를 두고 있고, 또 행정소송의 제기가 처음이 아닌 피고로서 변호인을 선임해서 제소함에 있어서 제소기간의 경과여부에 관하여 조금만 주의하였더라면 이미 제소기간이 경과하였다는 사실을 알 수 있었을 것임에도 불구하고 그와같은 주의를 함이 없이 제소함으로써 1975.1.22 제소기간이 도과된 부적법한 소라는 이유로 소각하 판결이 선고되었고 피고가 상고하지 아니하여 이 판결이 확정된 사실을 인정하고서 그렇다면 특별한 사정이 없는한 피고의 제소는 부당제소라고 판단하고 있다.
 그러나 피고 회사가 원고를 상대로 한 위의 취득세부과처분취소소송이이른바 부당제소로서 원고(그 소송에서 피고)에 대한 불법행위가 된다고 인정하려면 먼저 원고(본건피고)의 제소가 위 원고에게는 실체상 권리보호의 청구권이 없고 그 권리보호 청구권 없음에 관하여 고의가 있거나 또는 과실로 인하여 그 권리없음을 알지못한 것과 상대방의 법익의 침해에 관하여 고의 또는 과실이 인정되어야 한다고 함이 상당하다 할 것인바 이 사건에서와 같이 피고(그 소송에서 원고)의 제소가 소원전치요건의 흠결로 인하여 본안에 대한 판단이 없이 소각하 판결에 의하여 패소확정된 경우에 있어서는 피고가 행정소송제기의 전제가 되는 재조사청구 심사청구의 어느 단계도 거치지 아니하고 제소한 경우가 아니고 이사건에서 처럼 재조사청구 심사청구를 하였으나 그 기간도과로 소각하 판결이 선고된 이 사건에 있어서 제소자에게 앞에서 설시한 각 고의 또는 과실이 인정되어야 하는 것이므로 그에 대한 심리를 하여 부당제소여부를 판단하여야 할 것이고, 다만 소 각하 판결의 확정사실 또는 소송요건 흠결을 간과한 사실만 가지고서는 피고의 소 제기를 부당제소라고 단정할 수 없다고 할 것이다. 그러므로 이와 다른 견해에서 판단한 원판결 결론은 심리미진으로 인하여 부당제소로 인한 불법행위 성립에 관한법리를 오해한 위법사유가 있다고 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥

부당제소로서 불법행위가 된다고 인정하려면 먼저 그 제소가 실체상 권리보호의 청구권이 없고 그 권리보호 청구권이 없음에 관하여 고의가 있거나 또는 과실로 인하여 그 권리없음을 알지못한 것과 상대방의 법익의 침해에 관하여 고의 또는 과실이 인정되어야 할 것이므로 피고의 제소가 소원저치요건의 흠결로 인하여 본안에 대한 판단이 없이 소각하 판결에 의하여 패소확정된 경우에 있어서는 제소자에게 앞서 설시한 고의 또는 과실이 인정되어야 불법행위가 인정될수 있고 다만 소각하 판결의 확정사실 또는 소송요건 흠결을 간과한 사실만 가지고서는 피고의 소제기를 부당제소라고 단정할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2명 (소송대리인 변호사 조석조)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 한국전력 주식회사 (소송대리인 변호사 정운조)
【원 판 결】 대구고등법원 1975.11.21. 선고 75나410 판결
【주 문】
 원고들과 피고의 각 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 각 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제3점을 같이 본다.
 원심판문에 의하면, 원심이 한국남자는 경험칙상 55세까지 사진업 등, 일반노동에 종사할 수 있다고 인정하고, 그 증거들에 의하여 1973.8.31 원고가 고용기간 만료로 피고 회사를 퇴사하더라도 사진사로서 그 재직시에 받았던 급료인 월 금 25,000원 상당액의 수입을 얻을 수 있다고 인정하였으며, 따라서 이 사건 사고시로 부터 55세까지 월 금 25,000원 상당의 수익을 상실하였다고 인정하였음은 소론과 같으나 원심이 한국남자는 경험칙상 55세까지 사진업에 종사할 수 있다고 인정한 데에 아무런 잘못도 있다고 할 수 없고, 또한 위와 같이 원고 1이 피고회사를 퇴사한 후와 이 사건 사고로 인하여 사고시부터 55세까지 피고회사 재직시에 급료로서 받았던 월 금 25,000원 상당의 수익을 상실하였다고 인정함에 있어 소론의 각 반대증거를 배척하지 아니하였음은 분명하나, 위와 같은 사실 인정에는 소론의 각 증거를 배척한 취지도 포함된 것이라고 보지 못할 바 아니고 한편, 원심이 원고 1이 이 사건 사고시로부터 55세까지 그가 종사하던 사진사로서의 수입을 기초로 일실 손해액을 산정하였음이 분명하니, 설사 이 사건에 관한 원심구두 변론 종결당시의 농촌 노동임금이 위 사진사로서의 수입보다 상회한다고 하더라도 반드시 상회하는 농촌노임을 기초로 하여야 할 이유는 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 사실 인정에 심리미진, 판단유탈, 이유불비 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다는 이 점 각 논지는 이유없어 받아드릴 수 없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 원심판문에 의하면 원심이 소론 원고 1의 보조인에 대한 월소요액을 금 20,000원으로 산정하였음은 소론과 같으나, 기록에 의하여 보면 원심의 그와 같은 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으니 이 점 논지도 이유없어 받아드릴 수 없다.
 같은 상고이유 제5점을 본다.
 소론은 원고 1에 대한 원심의 위자료 산정이 너무 적다는 것이나, 원심판문에 의하면 원심은 원고 1의 상해의 정도, 원고들의 연령 가족관계 생활정도 및 그 밖의 여러 가지 사정을 참작하여 소론의 위자료액수를 산정하였음이 분명한바 기록에 의하여 보면 원심의 그 판시와 같은 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 경험칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 논지도 이유없어 받아드릴 수 없다.
 (2) 다음 피고소송대리인의 상고이유 제1점과 제3점을 본다.
 원심판문을 기록에 의하여 살펴보니 원심은 그가 채택한 적법한 증거에 의하여 소론의 각 사실을 인정하였음이 분명한바, 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있거나 판단을 유탈한 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으니 이 점 각 논지는 이유없어 받아드리지 않기로 한다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판문에 의하면 원심은 원고 1이 이미 장해보상금으로 지급받았다가 재요양으로 인하여 반환하여야 할 돈 1,092,756원을, 동 원고의 피고에 대한 이 사건 손해배상 채권과 대등액에서 상계된 것이라고 인정하였음이 분명하고, 소론의 나머지 주장에 대하여는 그 입증이 없음을 이유로 배척하였음이 또한 분명한바, 기록에 의하여 보면, 원심의 그와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 이 점 논지도 이유없어 받아드리지 않기로 한다.
 그렇다면 원고들과 피고의 이 사건 각 상고는 모두 이유없음에 돌아가므로 각 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고소송비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

1. 한국남자는 경험칙상 55세까지 사진업에 종사할 수 있다고 인정할 수 있다.
2. 사진업에 종사하던 원고의 기대 일실손해액을 산정함에 있어 설사 이 사건에 관한 원심 변론종결당시의 농촌 노동임금이 사진사로서의 수입보다 상회한다고 하더라도 반드시 상회하는 농촌노임을 기초로 하여야 할 이유는 없다할 것이다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【비약상고인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1976.10.28. 선고 76고단2505 판결
【주 문】
 비약상고를 기각한다.

【이 유】 비약상고 이유를 판단한다.
조세범처벌법 9조는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자를 그 소정 각호의 구분에 따라 처벌한다 하고 또 그제13조 제2호에서는 법에 의한 신고 또는 고지에 있어서 고의로 이를 태만하거나 허위의 신고 또는 고지를 한 자를 처벌한다고 규정하고 있다.위 9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위라고 함은 조세의 포탈을 가능케 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하는 것으로 다시 말하여 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반됨이없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다 할 것이다.소론이 들고 있는 당원 판례는 수입신고를 아니하고 유세품을 양육한 경우에는관세법 18조 1항 소정의 사위 기타 부정한 방법에 해당한다고 판시하고 있으니 단순히 신고 아니한 그것이 부정한 방법에 해당된다는 취지가 아니므로 본건에 적절한 것이 못된다. 이러한 견해에서 세법상의 과세표준신고를 아니한 본건 공소 제2사실에 대하여조세범처벌법 13조 2호에 문죄하고 이를같은 법 9조 소정의 조세포탈범으로 보지 아니한 원심의 판단은 정당하고 이와 견해를 달리한 소론의 논지 이유없다.
 그러므로 이 비상상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

조세범처벌법 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위라고 함은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3명
【피고, 피상고인】 부여군 학교비
【원 판 결】 대전지방법원 1977.2.18. 선고 76나323 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다.
 본건 소를 각하한다. 총 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 피고 부여군 학교비의 당사자능력에 관하여 살피건대, 조선학교비령(구제령 제14호)에 의하면 학교비는 일정시 조선인 교육에 관한 비용을 지변하기 위한 군의 교육재정에 관한 특별회계를 지칭하는 것에 불과하고 이것이 달리 법인격을 가지거나 대표자 또는 관리자가 있는 비법인 사단 또는 재단이 아님이 분명하여 당사자능력이 없다. 그럼에도 불구하고 원심이나 제1심은 피고 부여군 학교비가 마치 민사소송법상 당사자능력이 있는 것처럼 본안에 들어가 판단하고 있다. 이는 당사자능력을 잘못 판단한 위법을 저지른 것이라 할 것이어서 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 이 점에서 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하고 본건 소를 각하하고 총 소송비용을 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥

조선학교비령(구제령 제14호)에 의하면 학교비는 일정시 조선인 교육에 관한 비용을 지변하기 위한 군의 교육재정에 관한 특별회계를 지칭하는 것에 불과하고 이것이 달리 법인격을 가지거나 대표자 또는 관리자가 있는 비법인사단 또는 재단이 아님이 분명하여 당사자능력이 없다.
밀항단속법위반ㆍ여권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김순재(피고인변호사 오제도(피고인
【원 판 결】전주지방법원 1974.10.17. 선고 74노260 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인2의 변호인의 상고이유 제1점 및 피고인1의 추가상고이유 제1점에 대하여
원심의 제3차 공판기일인 1974.9.26 14:00의 공판조서를 보면 그 기일에 관여검사 이정석이 공판정에 출석하였으며 재판장의 사실심리 및 증거조사 종료선언후 검사에게 의견진술의 기회가 주어졌음이 기록상 명백한바 이러한 경우에는 검사가 사실과 법률적용에 관하여 의견을 진술하지 않더라도 공판절차가 무효로 되는 것은 아니라 할 것인즉 위 공판조서에 검사의 의견진술이 누락되어있다 하여도 이로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
 기록에 의하면 피고인2는 원심에서 1974.5.16 14:00의 제1차공판기일, 같은달 30. 14:00의 제2차 공판기일 및 같은해 9.26 14:00의 제3차 공판기일의 각 통지를 받고도 출석하지 아니한 사실이 명백하므로 원심이형사소송법 제365조 2항에 의하여 피고인의 진술없이 판결하였다 하여 위법하다 할수 없고, 합법적인 기일 소환후에 적법히 결정된 위 제3차 공판에서 다음 기일을 1974.10.17 14:00라고 고지한 이상 그 기일 고지는 출석을 명령받은 소송관계인 전원에 대하여 그 현실의 출석여부를 불문하고 효력이 있다 할 것이며 기일을 해태한 같은 피고인에게 별도로 공판기일 통지를 하여야 하는 것은 아니므로(대법원 67.2.21. 선고 66도1710 및69.4.15. 선고 69도7 각 판결 참조)같은 피고인에 대한 선고기일 소환장이 송달불능 되었다 한들 원심 소송절차에 소론 법률위반 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 피고인1의 상고이유 제1점에 대하여,
 결국에 있어 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 본건에서는 적법한 상고 이유가 될 수 없고 그 밖에 원판결에 무슨 심리미진의 잘못있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 피고인의 상고이유 제2점 및 추가상고이유 제2점에 대하여,
그 주장자체로서 공동피고인2에 관한 사항일뿐 피고인1에 공통되는 것이 아님이 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

결심공판에 출석한 검사가 사실과 법률적용에 관하여 의견을 진술하지 않더라도 공판절차가 무효로 되는 것은 아니며 위 공판조서에 검사의 의견진술이 누락되어 있다 하여도 이로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
상표사용금지 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 바이에르주식회사 소송대리인 변호사 이병호
【피고, 피상고인】 현대약품공업주식회사
【원 판 결】서울고등법원 1976.6.17. 선고 76나926 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 판단한다.(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서 함께 판단한다).
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고 회사는 의약용 제재를 지정상품으로 하여 1959.9.20 영문자로 횡서한 상호 「ASPIRIN」에 관한 상표등록을 마치고 1969.2.19 그 존속기간 갱신등록을 하여 그가 제조판매하는 아세틸살리씰산Acetyl-Salicylic-Acid)을 주제로 한 해열, 진통, 항류마치스제 약품에 「ASPIRIN」 상표를 사용하여 왔고 피고회사는 의약품 제조업자로서 위 아세틸살리씰산을 주제로 한 해열, 진통, 항류마치스 정제약품을 제조판매함에 있어서 그 포장갑과 은박포장지에 한글로 「어린이 아스포린」또는 영문자로 「Asporin」 이라고 횡서하여 상표로 사용하고 포장갑의 설명문에는 영문자로 「Aspirin」 이라 횡서하여 표시하고 있는 사실을 인정한 다음 오늘날아스피린 (aspirin)은 일반소비자는 물론 약품을 전문적으로 취급하는 제약회사 등의 거래계에서도 모두 아세틸살리씰산과 동일한 약품 또는 그것을 주제로 한 해열 진통제 약품을 가리키는 보통명칭으로 쓰여지고 있으므로 원고의 등록상표인 「ASPIRIN」에 관한 상표권의 효력은 그 등록상표의 지정상품인 해열 진통제의 보통 명칭인 아스피린 (aspirin)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에는 미치지 아니하며 나아가 피고회사가 사용하는 「아스포린」은 위 보통명칭인 아「스피린」을 중요한 구성자료로 하여 표시한 상표로서 「아스피린」을 변형시켜 표시한 정도가 특수한 자체나 모양을 사용한 도안으로 표시하는 등 다른 상품과 구별되는 특별현저성을 갖는 정도에는 이르지 못하였다고 보아지므로 원고회사의 위 상표권의 효력이 피고회사의 위 상표사용의 경우에 미치지 아니하고 또 「ASPIRIN」이 원고회사의 상표인 것으로 일반 수요자에게 현저하게 인식되어 온 것이라는 충분한 자료도 없으니 결국 원고회사의 등록상표인 「ASPIRIN」에 관한 상표권의 효력이 피고의 위 상표 사용에 미치는 것을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없다고 하여 이를 배척하고 있다.
 살피건대 원심의 위와 같은 사실인정을 위하여 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할수 없고 또 그와같은 사실관계 아래에서 한 위 원심판단은 정당하며 등록상표라 하더라도 그것이 보통명칭이 된 때에는 기왕의 등록여하에 불구하고 상품식별의 표준으로서의 특별현저성이 없어진 것으로서 그 상표권의 효력이 피고의 본건 상표사용에 미칠 수 없음은 현재의 상표법과구상표법의 해석에 차이가 있다 할 수 없을 것인바 원심이 그와 같은 취지로 원고의 위상표권의 효력이 피고의 위 상표사용에 미치지 아니한다고 하였음은 정당하고 거기에 소론 대법원판례와상표법 26조 2호,부칙 2조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있거나 상표법 및 상표의 보통명칭화에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

아스피린(ASPIRIN)은 아세릴살리씰산과 동일한 약품 또는 그것을 주제로 한 해열 진통제 약품을 가리키는 보통명칭으로 쓰여지고 있으므로 원고의 등록상표인 ASPIRIN에 관한 상표권의 효력은 보통명칭인 아스피린(ASPIRIN)을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에는 미치지 아니하며 피고회사가 사용하는 「아스포린」은 위 보통명칭인 「아스피린」을 중요한 구성자료로 하여 표시한 상표로서 아시피린을 변경시켜 표시한 정도가 특수한 자체나 모양을 사용한 도안으로 표시하는 등 다른 상품과 구별되는 특별현저성을 갖는 정도에는 이르지 못하였다면 등록상표라 하더라도 그것이 보통명칭이 된 때에는 기왕의 등록여하에 불구하고 상품식별의 표준으로서 특별현저성이 없어진 것으로 그 상표권의 효력이 피고의 본건 상표 사용에 미칠 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 다이고오아구힌가부시기가이샤
【소송대리인】 변리사 김경진
【피심판청구인, 피상고인】 특허국장
【원 심 결】특허국 1976.8.30. 자 1975항고심판191 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송 비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심결은 그 이유에서 일본의 여러 제약회사에서 오래전부터 정로환이라는 상표로 구레오소드를 주제로 한 위장약을 제조 판매하여 정로환은 구레오소드를 주제로 한 위장약이라고 널리 알려져서 정로환이라는 명칭은 일본에서 위장약으로서 보통명사화 되었다고 인정한 후 이에 관한 간행물이나 문헌 등이 우리나라에 수입되어 널리 알려진지 오래이고 일본에 내왕하는 사람들에 의해 위장약으로서 가지고 오는 등으로 인해 우리나라에서도 냄새가 고약한위장약의 명칭으로 널리 알려져서정로환이라는 명칭이 구레오소드를 주제로 하는 위장약으로서 보통명사화 되었는데 심판청구인 출원의 상표는 정로로서 위 정로환과 대비할 때 알약임을 뜻하는 환이 있고 없는 차이가 있을 뿐 외관, 칭호 및 관념에 있어서 일반 거래자에 있어서 동일한 것으로 인식하게 된다고 볼 것이니 결국 정로환은 구레오소드를 주제로 하는 냄새가 고약한 위장약임을 뜻하는 보통명사로 인식하게 된다고 하겠으므로 출처를 식별시킬만한 특별 현저성이 없다고 판단하였다(실은 정로환은 해방전부터 우리나라에서 보통명사화 되어 왔다. 다만 “正”“征”의 차이는 있을 뿐이다). 기록에 비추어 보니 그 사실 인정과 판단이 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥

“정로환”은 냄새가 고약한 위장약의 명칭으로 널리 알려져서 정로환이라는 명칭이 구레오소드를 주제로 하는 위장약으로서 보통명사화 되었는데 심판청구인 출원의 상표는 정로로서 위 정로환과 대비할 때 알약임을 뜻하는 환이 있고 없는 차이가 있을 뿐 외관, 칭호 및 관념에 있어서 일반거래자에게 동일한 것으로 인식하게 된다고 할 것이어서 특별 현저성이 없다할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 양헌
【원 판 결】 서울고등법원 1976.11.5. 선고 75나2872 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결에서 원고의 본건 매매계약은 매매 당사자인 원고의 경솔로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 당연무효의 계약이라고 주장함에 대하여 본건 토지의 매매당시의 싯가는 도합 금 4,225,200원인 사실을 인정하고 본건 매매대금 16,974,300원은 당시의 싯가 금 4,225,200원에 비하여 4배 상당의 금액이 된다 할 것이나 이와 같은 가격차이만으로 위 매매계약이 현저하게 균형을 잃은 것이라고 단정할 수 없고, 또 원고 산하 관재과 직원이 재산가격조서를 작성함에 있어서 본건 토지 사정가액 평당 금 2,100원을 금 21,000원으로 오기하여 관리과에 통보하고 관리과 직원이 그 오기를 발견치 못하고 피고와의 본건 매매계약을 체결하였다 하여 위 매매가 이른바 원고의 경솔로 인하여 체결되었다고 단정할 수 없을 뿐 아니라 피고 또는 피고대리인인 소외 3이 위와 같은 오기로 인하여 매매대금이 잘못 표시된 것임을 알면서도 그대로 매매계약을 맺었다고 볼 수 없다 하여 원고의 위 주장을 배척한다고 판시하였다. 그러나 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 1968 부터 1969사이에 서울시내 북악스카이웨이 도로시설공사를 하면서 위 도로의 1부 부지로 편입된 피고 소유의 토지 808평5홉(10필지)을 피고로부터 매수하기 위하여 1971.2.27 한국감정원에 위 토지의 싯가를 감정 의뢰하여 동년 3.16 위 감정원으로부터 위 토지의 평당 싯가가 금 3,000원이라는 취지의 감정결과를 통보받아 위 감정결과를 기초로 동년 3.19 원고 산하 시유재산심의회의 의결을 거쳐 위 토지에 대한 평당 매수가격을 감정가격의 70% 상당액인 금2,100원으로 사정확정하게 되고 원고 산하 재무국 관재과에서 위 사정가액을 재산가격조사서에 기재하여 매수사무에 관한 주무과인 건설국 관리제1과에 이를 통보하는 절차단계에서 위 관재과 소속 지방행정주사인 소외 1이 위 재산가격조서에 본건 토지의 평당 사정가액을 금 2,100원으로 기재하여야 할 것을 착오로 금 21,000원으로 잘못 기재하였고 담당계원인 소외 2 또한 위 오기를 발견하지 못한 채 그대로 위 서류에 확인도장을 찍어 이를 위 관리제1과에 발송하고 위 서류를 접수한 위 관리1과에서는 본건 토지에 대한 매수업무를 처리함에 있어서 위 오기된 통보내용에 따라 위 토지의 평당 매수사정가격이 금 21,000원인 것으로 알고 1971.4.14 피고의 대리인인 피고의 남편 소외 3과 매매대금을 평당 금 21,000원으로 한 도합 금 16,974,300원에 본건 토지를 원고가 매수키로 하는 내용의 매매계약이 체결되었고 본건토지의 1971.3 현재의 싯가는 별지목록4, 5 기재 대지는 평당 금 20,000원이며, 나머지 각 토지는 평당 금 4,000원으로서 본건 토지의 싯가는 도합 금 4,225,200원인 사실이 인정된다고 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 그러하다면 본건 토지들은 원고 시에서 시행하는 북악스카이웨이 도로부지에 편입되는 토지들로서 그 매수방법이 토지수용에 의한 매수는 아니라 할지라도 일반 개인간의 토지매매가 아닌 이 사건에 있어서 본건 매매계약의 가격을 정함에 있어서 원고 소속 공무원들이 재산가격조서를 작성할 때에 원고산하 시유재산심의회의 결의에 의하여 사정확정된 본건 토지의 평당 단가 금 2,100원으로 기재하여야 할 것을 그 10배인 21,000원으로 오기한 것은 경솔로 인한 것이고, 매매계약 체결당사자인 관리1과 직원도 그 계약체결함에 있어서 사정 가격 평당 금 2,100원을 21,000원으로 10배의 가격을 오기한 것을 발견치 못하고 그냥 그 10배인 오기내용대로 사정가격으로 하여 계약을 체결하였음은 일련의 경솔에 기인한 것이라고 봄이 상당하다 할 것임도 불구하고 경솔로 인하여 그와 같은 계약이 체결된 것이라고 볼 수 없다고 판단하였음은 잘못이라 할 것이고, 본건과 같이 북악스카이웨이 도로부지에 편입되고 또 인접한 토지들이 많이 있는데 유독 본건 토지에 한하여 싯가 금 4,225,200원 상당을 그 4배가 넘는 금 16,974,300원의 매매대금으로 함은 특별한 사정이 없는 한 현저하게 공정을 잃은 것이라고 보는 것이 상당하다 할 것인데도 불구하고 그 특별한 사정을 심리함이 없이 막연히 그 가격 차이만으로써는 그 매매계약이 현저하게 균형을 잃은 것이라고 단정할 수 없다고 판단하였음은 본건과 같은 경우에 있어서 현저하게 공정을 잃은 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 아니면 심리미진으로 인한 판결에 이유불비의 위법이 있다 할 것이고, 그리고 기록에 의하면 본건 토지의 매도인 대리인인 피고의 남편 소외 3은 재무부이재국장직을 거쳐 계약체결 당시 무역협회 상근 부회장직에 있었던 분으로서 본건 토지의 거래가 잘되지 않는 토지이기는 하나 그 당시의 싯가나 인접 토지의 사정가격 등을 잘 알 수 있었을 것으로 보는 것이 우리의 경험칙에 합당하다 할 것이어서 결국 원판결은 민법 제104조의 법리를 오해하였거나 채증법칙 위반 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥

본건 토지들은 원고 시에서 시행하는 북악 스카이웨이 도로부지에 편입되는 토지들로서 본건 매매계약의 가격을 정함에 있어서 원고소속 공무원들이 재산가격조서를 작성할 때에 원고산하 사유재산심의회의 결의에 의하여 사정확정된 본건 토지의 평당 단가 금2,100원으로 기재하여야 할 것을 그 10배인 21,000원으로 오기한 것은 경솔로 인한 것이고 매매계약체결 당사자인 관리 1과 직원도 그 계약체결함에 있어서 사정가격 평당 금2,100원을 21,000원으로 10배의 가격을 오기한 것을 발견치 못하고 그냥 10배인 오기내용대로 사정가격으로 하여 계약을 체결하였음은 일련의 경솔에 기인한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 정우훈
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 임석재
【원심심결】 특허국 1977.2.9. 심결 1975년 항고심판 제363호 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유 제1,2점을 본다.
 원심심결은 5개의 발가락을 형성한 양말은 이 사건등록의장의 출원 전에 공지되었거나 또는 동종업자 사이에서 용이하게 실시할 수 있는 정도의 것이므로 발가락 삽입부는 이 사건 등록의장의 지배적 요소가 아니라고 설시하고 있다. 그리고 원심심결은 발가락 삽입부가 공지에 속한다고 인정하는 자료로서 갑 제3 내지 6호증을 들고 있다. 그러나 구의장법 제28조구특허법 제34조1962.10.19자 상공부령 제101호(의장법시행규칙) 동일자 상공부령 제99호(특허법 시행규칙)제11조제52조 1970.3.23자 상공부령 제316호(의장법 시행규칙) 제8조 같은 날자 상공부령 제314호 (특허법시행규칙) 제29조제23조 제3항의 각 규정을 종합하면 출원서류와 무효로 된 출원은 비밀을 보장하게끔 되어있으므로 특별한 사정이 없는 한 다른 사람들이 피심판청구인의 등록의장 출원 전에 이 등록의장의 일부분과 같은 내용의 의장을 출원하였다 하여 그 부분(발가락 삽입부)이 신규성 없는 공지의 것이라고는 단정하기 어렵다 할 것이다. 뿐만 아니라 을 제1호증(이 사건의 의장등록출원서)의 기재에 의하면 피심판청구인의 등록의장은 양말의 형상과 모양이 결합된 외관을 의장의 내용으로 삼고 있고 그 외관 중 5개의 발가락 삽입부는 통상적인 양말과 비교할 때 특이성이 있다할 것이므로 이것이 이 사건의장의 지배적 요소를 이루고 있다고 보는 것이 상당하다.
 그럼에도 불구하고 원심이 당원과 반대의 입장에서 이론을 전개하고 있는 것은 공지에 관한 법리를 오해하고 또한 의장의 법리를 오해한 허물을 변하기 어렵다 할 것이다.
 논지 이유 있으므로 원심심결을 파기하고 사건을 원심인 특허청 항고심판소로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

출원서류와 무효로 된 출원은 법규로서 비밀을 보장하게끔 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 다른 사람들이 피심판청구인의 등록의장 출원 전에 이 등록의장의 일부분과 같은 내용의 의장을 출원하였다 하여 그 부분(발가락 삽입부)이 신규성 없는 공지의 것이라고는 단정하기 어렵고 피심판청구인의 등록의장은 양말의 형상과 모양이 결합된 외관을 의장의 내용으로 삼고 있고 그 외관 중 5개의 발가락 삽입부는 통상적인 양말의 비교할 때 특이성이 있다할 것이므로 의장의 지배적 요소를 이루고 있다고 봄이 상당하다.
가압류결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 문양)
【피신청인, 피상고인】 한국악기제조주식회사 (소송대리인 변호사 안장호)
【원 판 결】 대구고등법원 1976.4.1. 선고 75나1046 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 신청외인이, 피신청인으로부터 영문자인 “EASTEIN”으로 기재된 피아노 상표의 광고 의뢰를 받고, 독일제 피아노에는 일반적으로 “슈타인”이라는 상표를 많이 사용하므로 피신청인도 “슈타인”이라는 상표를 사용하는 것으로 잘못 이해하고, 피신청인의 의사와는 상관없이 임의로 “이슈타인”이라고 표시한 광고문안을 만든 사실과 피신청인은 1973.8.27 신청외 한국피아노제조주식회사의 공장을 대구지방법원으로부터 경락받아 같은 해 10.31 신청인이 등록한 상표인 “케-슈타인”과는 별도로 영문자로 구성이 된'EASTEIN' (T자와 E자와의 사이를 글자 한자의 간격으로 띄어쓴 것)을, 피아노류 지정상표로 하는 등록출원서를 제출한 이래, 현재에 이르기까지 위 글자의 간격에 구두점을 찍은 “이스트.아인(EAST.EIN)”으로 표시된 상표를 사용한 피아노를 제조 판매한 사실을 인정하고 피신청인의 위 “이스트.아인(EAST. EIN)”상표는 그 외관과 '이'(E)자 발음으로 시작된 3음절의 긴소리 “이스트(EAST)”에 “아인(EIN)”으로 끝소리를 맺는 2음절을 합하여 5음절인 “이스트.아인”으로 발음되어 “케-슈타인(K-STEIN)”으로 표기된 외관과 “케”(K)자 발음으로 시작되는 1음절의 긴소리 “케-”를, 3음절인 “슈타인(STEIN)”에 연결하여 4음절인 “케-슈타인”으로 발음되는 신청인의 상표와의 사이에는 그 외관 및 칭호나 관념이 직관적 전체적으로 관찰할 때 일반평균인의 입장에서 그 어느 한 가지에 있어서도 각 상품 간에 혼동, 오인을 야기케 할 우려가 있다고 보여지지 아니하고, 따라서 위 두 상표는 전혀 상이한 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보니 원심의 그와 같은 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 또는 대법원의 판례에 위반된 점이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

피아노 상표 「K-STEIN」과 「EAST-EIN」과의 사이에는 그 외관 및 칭호나 관념이 직관적 전체적으로 관찰할 때 일반 평균인의 입장에서 그 어느 한 가지에 있어서도 각 상품 간에 혼동오인을 야기케 할 우려가 있다고 보여지지 아니하고 두 상표는 전혀 상이한 것이라고 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 박성훈
【피고, 피상고인】 피고 1 외 9명 소송대리인 변호사 장인수
【원심판결】 대구고등법원 1977.2.19. 선고 76나71 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원소 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판시에서 당시 멸실되지 아니하였다는 이 사건 부동산에 관한 토지대장에 원고가 1941.7.15. 피고 1로부터 매수하여 소유자가 원고로 변동된 것으로 기재되어 있기는 하나 등기부와 토지대장의 기재는 상이할 수 있는 것이요, 그밖에 원고의 전거증에 의하더라도 원고명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 인정할 자료로는 부족하고 달리 이 사건 등기부의 멸실 당시 원고소유로 등기가 되어 있었다고 볼만한 자료가 없다는 취지로 판시하고 있다.
 그러나 이 사건 토지대장에 원고 앞으로 소유권자 명의가 이전되었던 당시에 시행되었던 토지대장규칙 제2조에 의하면 이 사건의 토지와 같이 가등기토지가 국유로 되는 경우(소유권의 이전)에는 등기공무원의 통지가 있기 전에는 토지대장에 소유권의 이전을 등록하지 못하게 되어 있다. 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관한 등기부가 멸실된 1946.10.1. 당시 현재로 이 토지에 관한 소유권자로 등기된 자는 1941.7.15. 피고 정도원로부터 소유권을 취득한 원고이었다고 보지 아니할 수 없다.
 그렇다면 원심은 토지대장규칙을 오해한 나머지 사실을 오인하였다할 것이므로 논지 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

토지대장에 국가 앞으로 소유권자 명의가 이전되었던 당시에 시행되었던 토지대장규칙 제2조에 의하면 가등기 토지가 국유로 되는 경우(소유권의 이전)에는 등기공무원의 통지가 있기 전에는 토지대장에 소유권의 이전을 등록하지 못하게 되어 있으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관한 등기부가 멸실된 1946.10.1. 당시 현재로 이 토지에 관한 소유권자로 등기된 자는 국가였다고 보지 아니할 수 없다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.05.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심서울지방법원 인천지원(76고합23 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 200,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전 구금일수중 110일을 위 징역형에 산입한다.
 다만 이 재판확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 압수된 붉은 색소 분말 75그램(증제1호) 색소혼합 고추가루(증제2호) 고추씨 및 썩은고추 혼합물 7.5킬로그램(증제3호) 고추씨 450킬로그램(증제4호)를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 고추가루가 피고인소유가 아니고 또 인체에 해가 안되는 줄 알고 고추가루를 빻아주었을 뿐인데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인의 변호인의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비치어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 항소인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결에는 피고인에 대한 형을 작량감경함에 있어 징역형만을 작량감경하고 그 병과형인 벌금형을 감경하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 이 점에서 항소인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 할 필요도 없이 원심판결을 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시 소위는보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 1항 2호,식품위생법 제23조 1항에 해당하는바 피고인에게는 정상에 참작할만한사유가 있으므로형법 제53조,제55조 1항 3호,6호에 의하여 각 작량감경한 형기 및 금액 범위안에서 피고인을 징역1년 6월과 벌금 200,000원에 처하고형법 제170조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 110일을 위 징역형에 산입하고 피고인은 본건 범행 후 깊이 뉘우쳐 개전의 정이 뚜렷하므로형법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하고 압수된 증 제1호내지 증제4호의 물건들은 피고인이 본건 범죄에 사용하였거나 제공하려고 한 물건들로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하는 것이다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 홍기배 김규복
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신태일, 박승서
【피고, 상고인】 경기제사공업주식회사 외 1명 피고들 소송대리인 변호사 송도영
【원 판 결】 서울고등법원 1975.9.11. 선고 74나2506 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1,제2,제5점에 대하여 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심은 본건 토지는 원래 지목 이전으로서 망 소외 1의 소유였던 사실 및 위 부동산에 관하여 주문기재와 같이 피고 경기제사 공업주식회사 명의의 소유권 보존등기와 같은 농업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기절차가 각 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고, 이와 같이 부동산이 소유권보존등기의 명의자 이외의 자의 소유였음이 인정될 때에는 그 보존 등기에는 등기명의자의 소유라는 추정력은 없는 것이고 따라서 피고 경기제사공업주식회사는 본건 토지의 보존등기 명의자라도 증거에 의하여 위 망 소외 1의 재산상속인임이 인정되는 원고에 대하여 본건 토지를 적법하게 취득한 원유를 입증할 책임이 있다고 한 후 피고 경기제사공업주식회사가 본건 토지는 8.15 해방 이전에 소외 2 가 위 망 소외 1로부터 매수하여 자경하던 것을 1963년경 다시 위 소외인으로부터 매수한 것이라는 피고들 주장 사실에 부합되는 증거들을 믿기 어렵다 하여 모두 배척하고서 본건 토지에 대한 피고 경기제사공업주식회사명의의 위 소유권보존등기와 이에 터잡은 피고 농업협동조합 중앙회 명의의근저당권설정등기도 원인무효에 귀착된다고 판시하였다.
 부동산이 소유권보존등기의 명의자 이외의 자의 소유였음이 인정될 때에는 그 보존등기에 등기명의자의 소유라는 추정력은 깨어지고 따라서 본건 토지의 보존등기 명의자인 피고 경기제사공업주식회사는 전소유자인 원고에 대하여 이를 적법하게 취득한 원유를 입증하지 않으면 안된다 할 것이나 입건기록에 의하면 1심증인 소외 3이 “증인은 해방 전 1944년에 망 소외 1 소유이던 여주읍 (주소 1 생략) 전 289평을 소외 1로부터 증인이 매수하고 동일한 일시 장소에서 (주소 2 생략) 전 530평은 망 소외 2가 매수하여 이래 자경하여 온 사실이 있다”라는 진술기재 부분(기록 80정 81정) 역시 1심증인 소외 4가 “본건 토지는 망 소외 2가 8.15 해방 전 부터 소외 1로부터 매수하여 20년간 자작하여 온 사실을 안다. 농지개혁법 시행당시 정부에서 지주의 비자경농지로 착각하여 보존등기 하였다가 소외 2의 자작농지임이 판명되어 자진 등기말소하여 소외 2에게 환원하여준 사실을 안다”라는 진술기재 부분(기록 83정 84정) 원심증인 소외 5가 “본건 토지는 분할 전에 (주소 3 생략) 전 819평 일필지로서 소외 3이 분배받은 289평(주소 1 생략)과 포괄하여 국에 보존등기되어 289평은 소외 3에게 말소등기를 하여 주었으며 분배에서 자작농지로서 제외된 본건 토지 530평은 자진 국에서 소외 2를 위하여 말소등기를 해 준 것이다. 소외 3이 위 토지를 매수한 것은 분배 전 일이고, 그 매수일자는 오래되어서 기억에 없으나 샀다는 말은 분배 전에 들었다”라는 진술기재 부분(기록 157정)과 1심에서 행한 서류(토지대장) 검증결과 나라에서 1957.4.26 토지대장에 본건 토지의 소유자로 등재하였다가 1964.2.8 이를 말소하는 취지로 그 소유명의를 원소유자였던 위 망 소외 1 명의로 환원하여 위 증인들의 증언을 뒷받침하고 있는 한편, 성립에 다툼이 없는 갑6, 8호증의 기재에 의하면 본건 토지는 비분배 농지였음을 알 수 있는데 역시 성립에 다툼이 없는 갑 2, 갑4, 5호증의 각 기재와 본건 변론에 나타난 제반 증거를 종합하여 보면 원고의 선대인 위 망 소외 1은 본건 토지를 포함한 여주군 일대에 많은 토지를 소유하고 있던 대지주로서 일정시 부터 서울 종로구 (주소 4 생략)에 거주하면서 1948.3.24 그가 사망할 때까지 본건 토지를 경작한 사실이 없으며, 그 후 원고도 농지개혁법 시행당시까지 이를 경작하지 아니한 사실을 엿볼 수 있으므로 만약 본건 토지가 농지개혁법 시행당시 그대로 원고가 상속한 토지로 남아있었다면 특단의 사정이 없는 한 이는 당연히 농지개혁법 제5조 2항 소정의 농가 아닌 자의 농지이거나 자경하지 않는 자의 농지에 해당되어 동법시행과 동시에 국가에 매수된다 할 것이니 원심으로서는 먼저 어떠한 사유로 본건 토지가 위와 같이 농지개혁법시행당시 비분배 농지로 되었는지에 관하여 심리를 하여 이를 확정하였어야 할 것이었음에도 불구하고 위 특단의 사유에 관한 심리도 하지 아니한 채 본건 토지가 농지개혁법 시행당시 비분배 농지로 남아있게 된 사유와 함께 피고들의 위 매수사실에 부합되는 피고들 제출의 위 증거들을 합리적인 이유의 설시도 없이 이를 배척한 원심의 조처는 심리미진의 위법과 채증법칙 위배의 잘못을 함께 저지른 것이라 아니할 수 없고 따라서 이 점에 대한 상고논지는 이유가 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 견해가 일치되다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

본건 토지가 농지개혁법시행당시 그대로 원고가 상속한 토지로 남아 있었다면 특단의 사정이 없는 한 이는 당연히 농지개혁법 제5조 2항 소정의 농가 아닌 자의 농지이거나 자경하지 않는 자의 농지에 해당되어 동법시행과 동시에 국가에 매수된다 할 것이니 원심으로서는 먼저 어떠한 사유로 본건 토지가 비분배농지로 되었는지에 관하여 심리를 하여 이를 확정하여야 할 것이었음에도 위 특단의 사유에 대한 심리도 하지 아니한 채 본건 토지가 농지개혁법 시행당시 비분배농지로 남아있게 된 사유와 함께 피고들의 위 매매사실에 부합되는 피고들 제출의 증거를 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척한 원심조치는 심리미진의 위법과 채증법칙 위배의 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없다.
상습사기·공문서위조·동행사피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1977.05.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심전주지방법원(76고합176 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 항소이후 당심판결선고전의 구금일수중 100일을 원심의 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 요지는 피고인에 대하여 징역 3년을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것인바, 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 피고인에 대한 모든 양형조건 특히 본건 범행의 수단과 방법 및 전과관계등에 비추어 보면 원심의 위 양형은 상당하고 이를 너무 무거워 부당하다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유없다.
 그런데 원심은 피고인이공소외인의 주민등록증에 붙어있는 동인의 사진을 떼어내고 그 난에 피고인의 사진을 붙여서 공문서인 진안군수명의의 주민등록증을 위조하였다고 인정하였으나 위와 같은 사실은 공문서위조에 해당하지 아니하고 공문서변조에 해당함이 명백하다 할 것이나 공문서의 위조와 변조는 동일법조인형법 제225조에 규정한바로서 그 죄질이나 처벌이 동일하므로 공문서위조로 인정한 원심판결은 법령적용에 착오있다고 할 것이나 이상 설시에 의하여 판결에 영향을 미치지 아니하였다고 인정되고(대법원 1957.4.12. 선고 4290형상52 판결 참조)또 원심은 본건 피고인의 소위는형법 제351조,제347조 제1항의 상습사기에 해당하므로동법 제347조 제1항의 상습사기에 해당하므로동법 347조 제1항에 정한 징역형에 상습법가중을 하고 다시 피고인에게는 누범인 판시 전과가 있으므로동법 제35조 제2항에 의한 누범가중을 함에 있어서동법 제42조 단서를 적용하지 아니한 법률위반의 흠이 있으나 이는 피고인에 대하여 징역 3년을 선고한 본건에 있어서는 판결의 결과에 영향을 미친 것이 못된다 할 것이므로(대법원 1971.3.9. 선고 70도2681 판결 참조)위와 같은 각 사유들을 원심판결의 직권파기 사유로는 삼지 아니한다.
 따라서 피고인의 항소는 그 이유없음이 명백하므로형사소송법 제364조 제5항에 의하여 변론없이 기각하고형법 제57조에 따라 항소이후 당심판결선고전의 구금일수중 100일을 원심의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성렬(재판장) 김선석 하태은

가. 공문서의 위조와 변조는 죄질이나 벌조가 동일하므로 공문서변조를 공문서위조로 인정한 것은 법령적용에 착오가 있다 할 것이나 이는 판결에 영향을 미치지 아니한다.
나. 누범가중을 함에 있어서형법 42조 단서를 적용하지 아니한 위법이 있으나 선고형이 3년인 경우에는 그 위법은 판결에 영향을 미친 것이 못된다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1977.05.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대성중공업주식회사
【원심판결】제1심대구지방법원(76가합46 판결)
【주 문】
 원판결중원고 1에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 피고는원고 1에게 돈 3,427,854원 및 이에 대한 1976.1.30.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
원고 1의 나머지 청구와 피고의원고 2,3,4,5에 대한 항소를 각 기각한다.
원고 1과 피고 사이에 생긴 소송비용은 제1.2심을 통하여 이를 2분하여 그 1은 동 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하고,원고 2,3,4 및원고 5와 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는원고 1에게 금 26,359,006원,원고 2,3에게 각 금 200,000원,원고 4,5에게 각 금 100,000원 및 각 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 (1)손해배상책임의 발생
 이에 관한 이유는 원심의 것을 그대로 인용한다.
 (2)재산상 손해
 (가) 일실이익
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재와 원심중인소외 1,2의 각 증언 및 감정인소외 3,4의 각 감정결과에 의하면,원고 1은 1956.10.15.생으로서 이사건 사고당시 만 18세 남짓한 건강한 남자로서 피고 회사 포항공장내 기계공으로 종사하여 일당 돈 2,500원의 급료를 받고 있었는데, 위 사고로 말미암아 양측상지가 전박부에서 절단되어 기계공으로서나 일반 육체노농자로서나 그 노동능력을 전부(100%) 상실하게 된 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 위와 같은 기계공의 경우 월 평균 25일간 가동할 수 있음은 경험칙상 인정할 수 있다.
 그러므로 동 원고의 일실이익중 위 사고일부터 성년이 될 때까지는 돈 1,369,997원(2,500원×25일×21,91995796)이고, 동 원고가 성년이 된 후 군복무를 마치게 되는 1979.10.15.부터 동 원고가 구하는 동 원고의 생존여명(46.13년) 기간내로서 만 55세가 될 때인 2011.10.14.까지의 일실이익은 12,376,677원{2,500원×25일×(250.68142450-52.65457732)}이 됨은 계산상 명백하다.
 (나) 의수대금
원고 1은 그의 생존기간동안 계속하여 의수가 필요하다고 할 것인데, 원심증인소외 5의 증언에 의하면 동 원고의 경우 의수 중등품 2개를 해 넣는데 돈 80,000원이 소요되고, 그 수명이 3년 정도인 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로, 동 원고가 위 상해를 치료한 다음 해인 1975년부터 동 원고의 생존여명 기간(46.13년)인 2021년경까지의 의수 총대금을 일시에 청구하는 금액으로 계산하면 별지 계산표 기재와 같이 돈 699,100원 됨은 계산상 명백하다.
 (다) 과실상계
 그렇다면 피고는원고 1의 재산산 손해로서 동 원고에게 위 합계 금 14,445,774원(1,369,997원+12,376,677원+699,100원)을 지급해야 할 것이나, 앞서 본 동 원고의 과실을 참작하면 피고는 동 원고에게 재산상 손해로서 돈 6,000,000원을 지급함이 상당하다고 하겠다.
 (라) 피고의 항변
 피고는원고 1에게 산업재해 보상보험금 3,972,182원을 지급하였으므로 위 재산상 손해에서 이를 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 동 원고가 위 보험금중 장해보상보험급여금으로 돈 2,517,302원을 받고, 휴업급여금으로 돈 154,844원을 지급받아 이는 재산상 손해에서 공제할 것임을 시인하므로 위 합계 돈 2,672,146원은 위 재산상 손해중에서 공제하여야 할 것이나, 위 재해보상보험금중 요양급여금으로 돈 1,300,036원을 동 원고의 치료비로 지급했다는 부분은 동 원고가 이사건에서 치료비를 청구하지 않고 있으므로 이 금액은 동 원고의 재산상 손해에서 공제될 성질이 아니므로 이 부분 항변은 이유없다.
 따라서 피고가 동 원고에게 지급해야 할 재산상 손해액은 돈 3,327,854원(6,000,000원-2,672,146원)이 된다.
 (3)정신적 손해
 위 갑 제1호증의 기재내용에 의하면원고 2,3은원고 1의 부모이고,원고 4,5는원고 1의 형제들인 사실을 인정할 수 있는 바,원고 1의 위와 같은 상해로 말미암아 원고들이 많은 정신적 고통을 받았을 것이고, 또 앞으로도 받을 것임을 경험칙상 인정할 수 있으므로 피고는 이를 돈으로 위자할 의무가 있다고 할 것인데, 그 액수는 이사건 사고의 경위, 쌍방의 과실정도, 기타 변론에 나타난 원고들의 가정상태, 재산정도등 제반사정을 참작하면 피고는원고 1,4,5에게 각 돈 100,000원, 나머지 원고들에게 각 돈 200,000원을 지급함이 상당하다고 하겠다.
 (4) 결론
 따라서 피고는원고 1에게 돈 3,427,854원(3,327,854원+100,000원)원고 2,3에게 각 돈 200,000원 및 나머지 원고들에게 각 돈 100,000원씩 및 각 이에 대한 원고들이 구하는 바에 따라 이사건 솟장부분이 피고에게 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 1976.1,30.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고들의 이사건 청구는 위 인정된 범위내에서 정당하여 이를 인용하고,원고 1의 나머지 청구는 이유없어 이를 기각해야 할 것인 바, 원판결중원고 1에 관한 부분은 이와 일부 결론이 달라 이를 변경하고, 나머지 원고들에 관한 부분은 이와 결론이 같으므로 동 원고들에 대한 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제95조,제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 [계산표 생략]

판사 박돈식(재판장) 김현무 안석대

원고가 치료비 청구를 하지 않고 있는 경우에는 원고가 이미 지급받은 바 있는 산업재해보상보험법에 의한 요양급여금은 원고가 입은 다른 재산상의 손해액에서 공제할 성질의 것이 아니다.
토지수용행정처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1977.04.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 전라남도 지방토지수용위원회
【주 문】
 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고의 원고들에 대한 1976.5.25.자 별지기재 토지에 관한 토지수용재결처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 피고가 1976.5.25.자로 원고들 소유의 별지기재 토지에 관하여 토지수용재결을 한바 있고 다시 소외 중앙토지수용원회가 원고들의 위 수용재결에 대한 이의 신청에 대하여 1676.9.3.자로 피고의 위 수용재결 내용을 일부 변경하는 뜻의 재결을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고들은 주장하기를 피고가 원고들 소유의 별지기재 토지에 관하여 한 토지수용재결은 위 토지는 도시계획법에 의한 토지구획정리사업 지구내에 편입된 토지로서 그와 같은 토지에 대하여는 국토이용관리법에 의한 기준지가 고시를 할 수 없음에도 불구하고 피고는 위 토지에 관한 그 수용재결을 함에 있어 위 토지를국토이용관리법 제29조 규정에 의한 자가기준고시 있는 지역이라 보고서 그 보상금액을 결정한 것은 위법하고 따라서 피고의 본건 수용재결처분은 취소를 면치 못한다고 주장함에 대하여 피고는 주장하기를토지수용법 제75조의2의 규정에 의하여 본건 토지 수용행정처분취소 소송의 피고 적격자는 중앙토지수용위원회이며 피고는 이 소송의 피고 적격이 없으므로 본건 소송은 부적법하여 각하 되어야 한다고 주장한다.
 그러므로 본 소송의 적법여부를 살펴보기로 하는바,토지수용법 제74조 및제75조의2의 규정에는 지방토지수용위원회의 재결에 대하여 불복이 있는자는 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있으며 중앙토지수용위원회의 위 이의 신청에 대한 재결에 대하여 다시 불복이 있을때에는 행정소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사건은 원고들이 지방토지수용위원회인 피고의 본건 수용재결에 대하여 중앙토지수용위원회에 이의 신청을 하였고 위 중앙토지수용위원회로부터 위 이의 신청에 대한 재결이 있었던 경우이므로 원고들은 의당히 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 이건 행정소송을 제기하였어야 옳았을 것이고 따라서 피고는 이사건 행정소송의 피고적격이 없다고 할 것이리니 이와 같은 피고를 상대방으로 한 이사건 소송은 부적법 하다고 아니볼 수 없다.
 그러한즉 본건 소는 부적법하다 하여 각하 하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 노병인(재판장) 장희목 김응열

토지수용법 제74조 및제75조의2의 규정에 의하면 지방토지수용위원회의 재결에 대하여 불복이 있는 경우에는 중앙토지수용위원회에 이의 신청을 할 수 있으며 중앙토지수용위원회의 이의 신청에 대한 재결에 대하여 불복이 있을 때에는 다시 행정소송을 제기할 수 있다고 되어 있으므로 위 이의 신청에 대한 재결에 불복하여 행정소송을 제기하려면 중앙토지수용위원회를 피고로 하여야 한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1977.04.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 오제도
【원 판 결】청주지방법원 1975.8.14. 선고 75노179 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
설시 충주시에서 소론이 지적하는 바와같은 시가지 계획변경이 있었다고 하더라도 소론 조용권이 동 시가지 계획변경에 부당하게 가담하였다고 볼만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 공무원의 신분을 가진 동인에게 대한 원판시와 같은 내용의 진정은 징계권자로 하여금 징계권 발동을 유발하기에 족한 것이라고 보여지므로 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고 거기에 소론과같은 잘못이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

시청의 시민과장이 부당하게 도시계획을 변경하였다는 내용의 허위진정은 비록 도시계획변경은 건설부장관의 권한에 속하며 시청의 시민과장이 임의로 좌우할 수 없다 하더라도 당해 시청에서 도시계획을 수립하는 이상 시청의 시민과장의 징계권자로 하여금 징계권발동을 유발하기에 족한 것으로 보여진다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 나혁순 소송대리인 변호사 이건호
【피고, 상고인】 김진화
【원 판 결】춘천지방법원 1975.1.23. 선고 74나114 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 피고의 건물매수청구권행사의 주장을 배척하는 이유로, 이사건 건물등은 1962년경(원판결에는 1972년경이라 했으나 1962년경의 오기임이 기록상 분명함) 그 부지인 이사건 대지의 당시 소유자이던 소외 지치옥이 이를 건립하여 소유권보존등기를 마치지 아니한 채 소외 장순하에게 매도하였던 것을 다시 피고가 1965.12.29 매수하고 이에 즈음하여 피고는 위 대지의 소유자이던 지치옥과의 간에 이사건 대지에 관하여 위 건물등의 소유를 목적으로 하여 원판시와 같은 기간의 약정이 없는 임대차계약을 체결한 다음, 같은해 12.31 위 건물동중 원판시의 주된 건물 1동을 피고 명의로 소유권보존등기를 하였던바, 소외 김인원이 1969.12.1 이사건 대지를 위 지치옥으로부터 매수하여 같은해 12.30 그 소유권이전등기를 필하고, 그경 그 전소유자인 위 지치옥을 대위하여 피고에게 위 기간의 약정없는 임대차계약의 해지를 통고한 사실과 원고가 1973.11.16 이사건 대지를 법원의 경락허가 결정에 의하여 취득한 사실을 적법히 인정한 다음, 원고는 이사건 대지에 관한 위 임대차계약의 당사자가 아닐뿐더러 그 임대인의 지위를 승계한 것도 아니므로 피고는 그 주장의 건물매수청구권으로서 원고에게 대항할 수 없다고 판시하고 있다. 그러나건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인의 건물매수청구권 행사의 상대방은 통상의 경우 기간의 만료로 인한 임차권 소멸당시의 토지소유자인 임대인일 것이지마는 임차권소멸후 임대인이 그 토지를 제3자에게 양도하는 등으로 그 소유권이 이전되었을 때에는 제3자에 대하여 대항할 수 있는 차지권을 가지고 있던 토지 임차인은 그 신소유자에게 대하여도 위 매수청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것인바, 원심 인정사실에 의하면, 피고는 건물의 보존등기를 필함으로써 제3자에 대하여 대항할 수 있는 차지권을 가지고 있던 사람이며, 피고에 대하여 위 기간의 약정이 없는 임대차의 해지의 통고를 한 위 김인원은 달리 특별한 사유없는 한 임대차계약의 경신을 원하지 아니하는 것으로 일응 보아야 할 것이니 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 피고 주장의 원고에 대한 위 건물매수청구권의 행사는 적법유효하다고 보지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 건물매수청구권을 배척하였음은 위 매수청구권의 법리를 오해하여 심리를 더하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이여서, 이점을 논난하는 논지는 이유있다.
 이에 원판결은 이를 파기하기로 하고, 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 한환진 라길조

건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인의 건물매수청구권 행사의 상대방은 통상의 경우 기간의 만료로 인한 임차권 소멸 당시 토지소유자인 임대인뿐만 아니라 임차권 소멸후 임대인이 그 토지를 제3자에게 양도하는 등 그 소유권이 이전되었을 때에는 그 건물에 대하여 보존등기를 필하여 제3자에 대하여 대항할 수 있는 차지권을 가지고 있는 토지임차인은 그 신소유자에 대하여도 위 매수 청구권을 행사할 수 있다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1977.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 백화양조주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 임대섭, 김인선, 유현록
【원 판 결】서울고등법원 1976.7.2. 선고 76나1369 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 본건 주세부과처분 당시 시행되던주세법시행령 제26조 제1항 제6호의 규정 (이 규정은 1974.12.31자 대통령령 제7462호로 삭제되었다)은 모법인주세법 제19조 제2항의 “주세의 과세표준은 제조장으로부터 출고하는 때의 가격으로 한다”는 취지의 규정에 정면으로 저촉되고 또주세법 제19조 제5항에서 위 “제2항에 규정하는 주류가격의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정한 위임범위를 넘어서 조세법률주의와 실질과세원칙에 위배되는 새로운 과세표준에 관한 사항을 규정하고 있어 이 시행령 조항은 무효의 규정이라고 판단하고 따라서 피고가 이 시행령 규정을 근거로 하여 원고에게 부과한 본건 주세부과처분이 무효라고 보아 이 사건을 결론지웠다.
 본원에서는 위주세법시행령 제26조 제1항 제6호가 원심이 판시한 바와 같이 무효인 규정인가의 여부에 관하여 판단하기에 앞서 이 시행령규정이 과연 본건의 경우에 적용될 수 있는 것인지의 여부에 관하여 먼저 고찰하여 보기로 한다.
위시행령 제26조는 그제1항에서 “주세법 제19조 제2항에 규정하는 주류의 가격은 다음 각호의 규정에 의하여 이를 산정한다” 하고 제6호로서 “주류제조함으로부터 출고하는 때의 통상가격과 특수거래가격이 동일한 주류, 동일한 상표, 동일한 규격과 동일한 용량에 있어서 거래일별, 판매지역별, 판매상대방의 종류별, 판매방법의 차이 등으로 인하여 당해 출고일이 속하는 월중에 2개 이상으로 형성되어 있는 경우에는 그중 높은 가격을 그 월에 적용할 금액으로 한다”라고 규정하고 있는바 이는 출고자의 가격조작으로 인하여 통상가격이나 특수거래가격에 2개 이상의 가격이 형성된 경우에 있어서는 그중 높은 것으로 과세표준가격을 의제한 취지라고 볼 수 있을 뿐 본건에 있어서와 같이 원고회사가주세법 제38조,시행령 제60조를 근거로한 국세청장의 명령인 이른바 정부고시가격의 변경에 따라 인상된 고시가격으로 출고하므로써 결과적으로 그달중에 2개이상의 가격이 형성되었던 경우에까지 이를 적용할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 위 시행령의 규정을 본건에 적응하여 원고회사에 대하여 정부고시가격의 인상 이전에 그 종전의 고시가격에 따라 출고한 분까지 인상된 가격을 과세표준가격으로 보아 주세를 추가로 부과하였음은 결국 법령의 근거없이 주세를 부과한 무효의 처분이라고 할 것이므로 이 시행령규정이 무효인 여부에 관계없이 원고회사가 위 추가과세처분에 따라 이미 납부한 세액의 반환을 피고에게 명하였음은 그 결과에 있어서 정당하다 할 것이고 이와 반대의 견해에 입각한 상고논지는 그 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

구 주세법시행령 26조 1항 6호 규정은 출고자의 가격조작으로 인하여 통상가격이나 특수 거래가격에 2개 이상의 가격이 형성된 경우에있어서는 그중 높은 것으로 과세표준가격을 의제한 취지라고 볼 수 있을 뿐주세법 제38조동시행령 60조를 근거로 한 국세청장의 명령인 정부고시가격의 변경에 따라 인상된 고시가격으로 출고함으로써 결과적으로 그달중에 2개 이상의 가격이 형성된 경우에까지 적용할 수는 없다할 것이므로 피고가 원고회사에 대하여 정부고시가격의 인상 이전에 그 종전의 고시가격에 따라 출고한 분까지 인상된 가격을 과세표준가격으로 보아 주세를 추가로 부과하였음은 결국 법령의 근거없이 주세를 부과한 무효의 처분이라 할것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최병웅 외 1명 소송대리인 변호사 소종팔
【피고, 상고인】 서울특별시 대표자 시장 구자춘 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1976.4.9. 선고 75나1872 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록과 기록에 편철된 갑 제4호증 접수증명원에 의하면 원고들은 이사건 제소직후인 1975.2.25이 사건에 관한 배상금 지급의 결정을 구하기 위하여, 서울지구 배상심의회에, 배상결정의 신청을 하였음이 분명하고 그로부터 이사건에 대한 제1심 변론종결시인 1975.6.3까지 동 심의회에서 아무런 결정없이 3월이 경과하였음은, 또한 역수상 분명한 바, 그렇다면 설사 원고들이국가배상법 제9조에 정한, 전치요건을 갖추지 아니한채 제소하였다고 하더라도 그 하자는 위와같이 배상결정의 신청일로부터 3월의 경과로써 치유되었다고 보아 마땅하다 할 것이니 원고들이 이사건 제소에 관하여 소송의 전치요건을 갖추지 아니하였다는 취지의 논지는 이유없어 받아들일 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판문에 의하면 원심은 망 최진광이 군복무를 마친 24세부터 55세까지 그 판시와 같이 연금 435,000원씩 수입할 수 있음이 계수상 명백한 바, 매월 생활비 금 8,000원을 공제한 금 339,000원이 이사건 사고로 인하여 동인이 원판시와 같은 32년간 연차적으로 상실한 금액이라고 판시하여, 망 최진광에 대한 생활비를 동 망인이 군복무를 마친 24세부터 공제 계산하였음이 분명하다.
 그러나 피고는 원심 제1차 변론 기일에 진술된 1976.2.5자 준비서면 (기록186면)에서원고들은 영세민으로서 그 생활을 그 자인 망 최진광의 수입에 의존하고 있었으므로 동 망인의 손해는 그 수익에서 그 생계비를 공제하여 산정하여야 한다는 취지의 주장을 함으로써 망 최진광이 비록 미성년자이기는 하나 동인에 대한 생활비를 공제하여야 할 이른바 특별한 사정이 있다는 취지의 주장으로 보이는 바이니, 만일 동 주장이 이유있는 것이라면 동 망인의 손해액 산정이 달라진 것이 분명하므로 원심으로서는 이점에 대하여 마땅히 심리 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 그대로 보아 넘겼음은 필경 주장사실에 대한 판단을 유탈하므로써, 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 이점 논지는 이유있다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 가할 필요없이 원심판결은 이점에서 파기되어 마땅하다 할 것이므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

원고들이 영세민으로서 그 생활을 그 자인 망인의 수입에 의존하고 있었다면 망인이 비록 미성년자라도 동 망인의 손해는 그 수익에서 성년까지의 생계비를 공제하여 산정하여야 할 이른바 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 유해영
【피고, 피상고인】 한국전력주식회사
【원심판결】서울고등법원 1977.1.27. 선고 76나3202 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고 이유를 본다.
 원심은 이 사건의 감전사고가 피고의 과실로 인하여 발생한 것이라고 단정할만한 주장과 입증이 없다고 판시하고 있다. 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고의 영등포지점에서는 1976.1.6.14:00경 유성기업주식회사에게 대하여 다음날인 1976.1.7.09:00부터 09:30까지 정전된다는 통지를 하였고 위 유성기업주식회사는 이 정전시간을 이용하여 위 회사 전공인 이영재로 하여금 위 회사 변전실내의 애자청소를 하게 하였다는 것이다.
 그런데 피고지점에서는 이미 통지한 정전예정시간 이전에 송전을 하였기 때문에 위 이영재는 이러한 사실을 모르고 위의 청소를 하다가 22,900볼트의 전류가 흐르는 1차선에 접촉하여 감전 사망하였다는 것이다. 기록전기공급규정 및 동 세칙에는 정전예정시간을 단축하여 그 시간내에는 정상적인 송전을 할 수 없다고 규정하거나 정전예정시간 안에 송전할 경우에는 사전에 통지를 하여야 한다는 규정이 없다 할지라도 전기수요가 쪽에서는 피고측의 정전시간을 믿고 그 시간을 이용하여 이 사건에서 보는 바와 같은 전기 장치의 수리에 착수할 수도 예상된 다 할 것이므로 이러한 수리중에 예상을 뒤엎고 피고측의 송전으로 말미암아 사고가 발생하였다면 그 불법행위에 대한 피고의 책임도 면할 길 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고에게 손해배상책임이 없는 양 판시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

피고 한국전력주식회사 영등포지점에서 정전예정시간을 통지하였고 그를 믿고 정전시간을 이용하여 변전소 청소중 위 정전예정시간 이전에 송전하여 감전 사망하였다면 비록 전기공급규정 및 동세칙에 정전정예정시간내 송전할 경우 사전통지를 하여야 한다는 규정이 없어도 전기 수요자측에서는 정전시간을 믿고 전기관계 수리에 착수할 수 있음이 예상되므로 이 예상을 뒤엎고 송전을 하여 감전사고가 발생하였다면 불법행위의 책임을 면할수 없다.
공유물분할및소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 정영희 소송대리인 변호사 고재호
【피고, 피상고인】 정용희
【원 판 결】광주고등법원 1976.6.18. 선고 75나60 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 논지는 원판결 판단이 조선임야조사령 (이하 영이라고 한다)의 설시 조문들을 근거로 하여 사정과 재결이 동시에 임야대장에 등록될 수 없다는 해석밑에 원설시 10명 앞으로의 재결은 있었던 양으로 허위 기재된 것이라는 취지로 판단한 때에는 사정의 확정과 사정으로써 확정한 사항이라는 별개 개념을 제대로 가리지 않은 위법이 있으니 사정한 사항이 확정되면 사정자체가 확정되기 전에도 즉 재결이 나오기전에도 사정을 대장에 등록하여야 되므로 대장에 사정으로 확정된 사항과 재결로써 경정된 사항을 열기할 수 없음은 당연한 바이거늘 원판결이 이와 정반대로 해석한 것은 위법하다는 취지이다. 그러나 영에서 사정의 확정과 사정으로써 확정한 사항이 별개의 개념임은 실로 논지가 지적하는 바와 같지만 영 제17조에「도장관은 임야대장 및 임야도를 조제하여 제8조 제1항의 규정에 의한 사정으로써 확정한 사항 또는 제12조의 규정에 의한 재결을 거친 사항은 여게 등록하라」라고 규정한 제8조 제1항의 규정에 의한 사정으로써 확정한 사항이란 도장관이 임야의 소유자 및 그 경계를 사정한다 (8조 1항)에서 말하는 소유자와 경계의 사정을 한 것을 가리키는 것이 아니고 사정에 대하여 불복할 수 없게 된 것을 말하는 것이라고 하여야 될 것이다. 그 이유는 제8조와 제11조를 아울러 볼 제 위 도장관의 사정(소유자와 그 경계에 대한 것이다)을 30일간 공고하기로 하였으며 사정에 불복있는 자는 공시기간만료 후 60일 내에 임야조사위원회에 불복신청하여 재결을 받게끔 되어 있으니 사정으로 확정된 사항이 되려면 공시기간을 지나고 60일이라는 기간을 지나야 비로소 확정된다고 해석하여야 상당하기 때문이다. 그러니까 사정으로 확정된 사항이 대장에 등록되면 재결이란 있을 수 없는단계에 이르러서야 된다고 하겠으니 대장에 사정과 재결이 나란히 등록될 수는 없다 하겠다.
다시 말하면 대장에는 사정의 기재가 있으면 재결의 기재가 있을 수 없고 재결의 기재가 있으면 사정의 기재가 있을 수 없다고 해석된다.
 이 사건에 있어서 원심이 대장상 병존할 수 없는 원설시 두 개의 기재가 나란히 있는 것중 기재의 취지로 보아 후에 한 기재로 보아야 할 재결의 기재를 부실한 기재로 보고 이를 증거로 하기를 피한 원심조치는 정당하고 거기에 채증상의 어떤 위법이 있다거나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다 논지는 이유없고 원판결 판단은 옳다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

조선임야조사령 8조와 11조에 의하면 도장관이 임야의 소유자 및 경계를 사정함에는 30일간 공고하기로 하였고 사정에 불복있는 자는 공고기간만료후 60일내에 임야조사위원회에 불복신청을 하여 재결을 받게끔 하였으므로 동령 17조에서 적시하는 " 동령 8조 1항의 규정에 의하여 사정으로 확정기간을 도과하여 사정에 대하여 불복할 수 없게 된 것을 말한다 할 것이므로 사정으로 확정된 사항을 대장에 등록되면 재결이 있을 수 없고 재결의 기재가 있으면 사정을 등록 기재할 수 없는 것이다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1977.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김창현 소송대리인 변호사 이재성
【피고, 상고인】 황정선 소송대리인 변호사 나항윤
【원 판 결】서울고등법원 1976.10.5. 선고 75나2386 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고 이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 원고가 이사건 토지를 1949.5경 월남난민정착지용으로 충청남도에 증여하였으므로 위 증여를 원인으로 하여 충청남도에 대하여 소유권이전등기를 할 의무가 있다는 피고의 주장에 대하여 원고가 충청남도에 대하여 증여의 의사표시를 한것은 1949.5경인데 그 당시는 구 지방자치법이 시행되기 이전으로서 충청남도는 동법에 의하여 법인격을 취득하지못하였을 때이므로 충청남도 자체로서는 원고의 위 의사표시를 승락할 능력이 없었던 것이라고 할 것이고, 또 지방자치법이 시행된 이후 충청남도의회가 성립될 때까지 내무부장관의 승인을 얻은 사실 또는 충청남도 의회에서 원고의 위 의사표시를 받아들였다는 피고의 주장 및 입증이 없으므로 위 증여계약은 당초에 성립되지 아니한 것이라 할 것이며, 설사 위 증여계약이 적법히 성립된 것으로 볼 수 있다 하여도 이는 구민법 시행 당시의 법률행위로 인한 물권의 취득으로서 1965.12.31까지 등기하지 아니함으로써 그 효력은 상실되었으며, 증여로 인한 소유권이전등기 청구권도 위 물권취득의 효력이 상실된 때로부터 10년이 경과한 지금에는 이미 소멸시효기간이 만료됨으로써 그 청구권이 소멸하였다고 판단하였다.
그러나 당시 시행중이던지방행정에 관한 임시조치법(1948.11.17 법률 제8호) 제7조에 의하면 도지사는 내무부장관과 소관사무에 관계된 각부장관의 지휘감독을 받어 법령을 집행하며 관내의 행정사무를 장리한다고 규정하고 또 당시 시행 중이던지방행정기관직제(1948.11.18 대통령령 제32호) 제24조에 의하면 도 의 내무국은 도세, 기타 재수입, 예산, 도유재산에 관한 사항을 분장한다고 규정되어 있는바, 이 규정들의 취지를 보면 도는 지방자치법의 시행여부와는 관계없이 공법인으로서 권리의무의 주체가 될수 있고, 위 영에서 말하는 도유재산에 관한 사항에는 재산취득행위가 포함된다고 할 것이고, 그렇다면 충청남도는 공법인의 지위에서 원고로부터 이사건 토지를 적법히 증여받아 관리할 수 있다고 할것이다.그리고, 위의 증여가 유효한 것이라면 원심이 확정한 바와같이 원고가 이사건 토지를 충청남도에 인도하여 피고들이 현재 충청남도로부터 분양받아 이를 점유하고 있으므로 증여로 인하여 수증자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 소유권이전등기 청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다 할 것이므로(대법원 1976.11.6 선고 76다148 판결참조) 원고는 충청남도에 대하여 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 할것인데도 불구하고, 원심은 앞에서 본바와 같이 이와 반대되는 견해에서 판단한 원판결에는 지방자치법 시행전의 도의 재산취득능력에 관한 법리를 오해 하였거나 또는 증여로 인도받은 부동산에 대한 소유권이전등기 청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 이일규 유태흥

1949년 시행중이던지방행정에 관한 임시조치법(1948.11.17 법률 제8호) 7조와지방행정기관 직제(1948.11.18 대통령령 제32호) 24조의 규정취지에 비추어 도는 지방자치법의 시행여부와는 관계없이 공법인으로서 권리의무의 주체가 될 수 있다.