준항고 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2016.02.18 / 시행일:

【준항고인】 준항고인
【변 호 인】 법무법인 창조 담당변호사 이덕우 외 1인
【주 문】
서울중앙지방검찰청 검사 ○○○, 서울 은평경찰서 사법경찰관 △△△이 2014. 5. 26. 별지 ‘압수할 물건’에 대하여 실시한 압수·수색을 취소한다.

【이 유】1. 이 사건 준항고의 요지
 서울중앙지방검찰청 검사 ○○○과 서울 은평경찰서 사법경찰관 △△△은 서울중앙지방법원이 발부한 압수·수색영장(영장번호 생략)에 기하여 2014. 5. 26. 11:55경 별지 ‘압수할 물건’에 대한 압수·수색을 실시하였다(이하 ‘이 사건 압수·수색’이라 한다). 
 그런데 검사 ○○○과 사법경찰관 △△△은 이 사건 압수·수색 과정에서 피의자에게 압수·수색 집행 일시와 장소를 통지하지 않는 등 참여권을 보장하지 않았고, 피압수자인 주식회사 카카오 법무팀에 위 압수·수색영장 사본을 팩스로 전송하였을 뿐, 압수·수색영장 원본을 제시하지 않았으며, 압수물 목록도 교부하지 않았다. 나아가 위 압수·수색 과정에서 범죄 혐의와 관련 없는 준항고인의 사생활에 관한 카카오톡 대화내용이나, ‘압수할 물건’에 포함되지 않는 준항고인이 대화방에 입장하기 전의 대화내용, 퇴장한 후의 대화내용까지 모두 압수하였다. 
 따라서 이 사건 압수·수색은 위법하여 취소되어야 한다. 
2. 판단
가. 준항고의 적법 여부에 관한 판단
 1) 검사는 이 사건 준항고가 관할 법원이 아닌 곳에 제기되어 부적법하다는 취지로 주장하고 있다. 
형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 압수 등에 관한 처분에 대한 준항고의 관할 법원을 그 직무집행지의 관할 법원 또는 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원으로 규정하고 있다. 이 사건 압수·수색영장은 2014. 5. 26. 당시 서울중앙지방검찰청 소속 검사 ○○○이 집행을 지휘하였고, 서울 은평경찰서 소속 사법경찰관 경감 △△△, 사법경찰리 경사 ◇◇◇이 집행을 담당하였다. 이 법원은 서울중앙지방검찰청에 대응한 법원으로 이 사건 준항고의 관할 법원이 되므로, 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 
 2) 검사는 이 사건 압수·수색영장 집행을 통해 확보한 자료가 준항고인에 대한 이 법원 2014고단8036 사건의 유죄 입증을 위한 증거로 제출된 사실이 없을 뿐만 아니라, 위 공판절차에서 이 사건 압수·수색의 위법 여부에 관한 주장을 충분히 할 수 있으므로, 이 사건 준항고는 법률상 이익이 없어 부적법하다는 취지로도 주장한다. 
 그러나 수사기관의 압수 등에 관한 처분에 대한 준항고는 수사기관의 증거수집 과정에 있어서 영장주의 등 절차적 적법성을 확보하여 국민의 기본권을 보장하기 위한 제도로서, 법률상 이익의 존부를 판단함에 있어서도 위와 같은 제도 취지를 충분히 고려하여야 한다. 이 사건 압수·수색은 준항고인의 사생활의 비밀과 통신의 자유 등에 직접적인 제한 효과를 가져오는 것으로서, 단지 압수·수색을 통해 확보한 자료가 형사공판절차에 증거로 제출되지 않았다는 이유만으로 법률상 이익을 부정할 수는 없다. 더구나 준항고인에 대한 형사공판사건은 이 사건 결정일 현재까지도 제1심 공판절차가 진행 중인 상황에 불과하다. 따라서 검사의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.
나. 본안에 관한 판단
 1) 이 사건 압수·수색 집행의 시간적 순서에 따라, 먼저 압수·수색 과정에서 참여권을 보장하지 않았다는 주장부터 살펴본다.
 가) 피의자 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있고, 압수·수색영장을 집행하는 경우 미리 집행의 일시와 장소를 피의자 또는 변호인 등에게 통지하여야 하나, 급속을 요하는 때에는 위와 같은 통지를 생략할 수 있다(형사소송법 제219조, 제121조, 제122조). 위와 같이 피의자 등에게 참여권을 보장한 것은 압수·수색 집행의 절차적 적법성을 확보하여 영장주의를 충실하게 구현하기 위한 것이다. 따라서 피의자 등의 참여권이 보장되지 아니하였다면, 피의자 등에게 참여권을 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 압수·수색은 위법하다고 보아야 한다. 
 나) 이 사건 압수·수색 집행 과정에서 피의자인 준항고인 또는 변호인에게 집행의 일시와 장소를 통지하지 않았고, 결과적으로 준항고인 또는 변호인이 압수·수색 집행 과정에서 전혀 참여하지 못한 사실은 검사도 다투지 아니한다. 다만 검사는 주식회사 카카오톡에서 카카오톡 대화내용 등을 5~7일 정도만 보관하고 있으므로 증거가 멸실될 위험이 있어 형사소송법 제122조 단서의 ‘급속을 요하는 때’에 해당한다는 취지로 주장하고 있을 뿐이다. 
 그런데 형사소송법 제122조의 ‘급속을 요하는 때’라 함은 압수·수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려울 경우를 의미한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조). 이 사건 압수·수색 집행의 대상은 주식회사 카카오톡이 서버에 보관하고 있는 대화내용과 계정 정보 등으로서, 피의자인 준항고인이나 변호인이 접근하여 관련 정보를 은닉하거나 인멸할 수 있는 성질의 것이 아니다. 또한 주식회사 카카오톡이 관련 정보를 5~7일 동안만 보관하고 있다고는 하나, 이 사건 압수·수색은 영장이 발부된 2014. 5. 24.로부터 이틀이 지난 2014. 5. 26.에야 실시되었으므로, 실제로 이 사건 압수·수색이 검사의 주장과 같이 전격적으로 급박하게 이루어진 것도 아니다. 따라서 이 사건 압수·수색은 피의자인 준항고인이나 변호인의 참여권을 보장하지 않아 위법하다고 판단된다. 
 2) 한편 구체적인 사안에서 수사기관의 압수 등에 관한 처분이 위법하다고 판단될 경우, 준항고법원으로서는 수사기관의 증거수집 과정에서 영장주의 등 절차적 적법성을 확보하고 국민의 기본권을 보장하여야 할 필요와 실체적 진실 규명의 요청을 비교·형량하여 압수 등에 관한 처분을 취소할 것인지를 판단하여야 한다. 
 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 형사소송법이 압수·수색 집행에서 피의자 등의 참여권을 보장하는 취지, 이 사건 압수·수색의 경위, 즉 특별히 압수·수색영장을 신속 또는 급속하게 집행할 필요가 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 실제로도 압수·수색이 급박하게 실시되지 아니한 사정, 그리고 그와 같은 압수·수색으로 확보된 자료가 준항고인의 내밀한 사생활의 비밀에 속하는 것이라는 점까지 종합적으로 고려할 때, 압수·수색영장 원본 제시, 압수물 목록 교부, 피의사실과의 관련성 등 준항고인의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 압수·수색은 취소를 면할 수 없다고 판단된다. 
3. 결론
그렇다면 이 사건 준항고는 이유 있으므로 주문과 같이 결정한다.

판사 김용규