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퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인겸, 피부대상고인】 권오훈 외 3인
【원고, 상고인】 이문수 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인겸, 부대상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변호사 허규
【원 판 결】서울고등법원 1978.10.27. 선고 78나1349 판결
【주 문】
 원고들의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 하고, 부대상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 먼저 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 제1심 판결을 인용함으로써 확정하고 있는 바와 같이, 피고회사의 급여내규에 비록 원고들이 지급받았거나 또는 지급받게 될 상여금을 퇴직금 산정의 기초에서 제외하고는 있다 하더라도 그 급여내규상의 퇴직규정은 그 판시 누진적 지급율을 채택하고 있으므로써 그 규정에 의한 퇴직금액이근로기준법 제28조에서 보장한 하한선을 상회하는 것이라고 한다면(본건에서는 피고회사의 퇴직규정에 의한 퇴직금이 근로기준법상의 하한선을 상회하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 되어 있다), 그 퇴직금규정이 근로기준법에 위배되는 것이라고는 할 수 없으므로, 같은 취지에서 피고회사가 그 퇴직금규정에 따라서 원고들의 퇴직금을 산정하여 지급하였음은 적법하다는 원심판단은 정당하고, 위 상여금이 실질상으로는 근로의 댓가인 임금의 성격을 띠고 있는 것이라고 하여 그 결론을 달리할 바는 되지 못한다 할 것이며, 소론 지적의 본원 판결들 (1976.6.22. 선고 76다439 판결,1978.2.14. 선고 77다1321 판결 및1977.3.23. 선고 76다2683 판결)은 모두 본건에 적절한 것이 아니다.
 또 원심은 원고들에게 적용된 피고회사의 퇴직금규정은 피고회사의 본래의퇴직금제도보다 근로자에게 유리하도록 개정한 것으로서 원고들 소속의 노동조합에서의 사전승인 내지는 사후 승인이 있었던 것이라고 인정하고, 따라서 원고들을 포함한 근로자들의 개별적인 사전동의를 얻지 않았다고 해서 이를 무효라고 볼 수는 없다고 판단하고 있는데 이 또한 정당한 것으로 인정되므로 위와 다른 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 논지도 채용할 수가 없다.
 다음 피고회사 소송대리인의 부대상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 피고회사의 상여금은 그 채택증거들에 의하여 인정되는 그 지급의 계속성, 정기성, 확정성 등에 비추어 이미 제도적으로 관례화되어 단순히 은혜적, 호의적인 성질을 떠나 의무적으로 지급되어야 할 근로의 댓가인 임금의 성격을 띠게 된 것이라고 판단하고 이에 근거하여 원고 이문수를 제외한 나머지 원고들에 대한 미지급 상여금을 산출하고 있는데 기록에 의하여 볼 때, 원심이 거친 증거취사 과정은 모두 적법하여 채증법칙의 위반이 있다고 할 수 없고, 그 인정사실에 기초한 법률판단 또한 정당하여 상여금의 법적 성격에 관한 법리오해가 있다고도 할 수 없다.
 그러므로 원고들의 상고와 피고의 부대상고는 모두 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 원고들의, 부대상고비용은 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

퇴직금지급 내규에 상여금을 퇴직금 산정의 기초에서 제외하고 있다 하더라도 그 규정에 의한 퇴직금액이근로기준법 제28조의 하한선을 상회하는 것이라며 그 퇴직금 규정은 근로기준법에 위배되는 것이 아니고, 이는 상여금이 입금의 성격을 띠고 있는 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바가 아니다.
포고령위반·국회의원선거법위반·국민투표법위반·부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.02.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 (사선) B
【원심판결】 대구고등법원 1978.7.20. 선고 76노1288 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1,2,3점에 대하여,
형법 제59조 제1항에 의하면 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조(양형의 조건)의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다고 규정하고 있는 바, 이 취지는 전에 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 자에 대하여 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금형을 선고할 경우에는 형법 제51조의 사항 즉, 양형의 조건사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다는 것으로 여기서 말하는 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저하다는 점은 형의 양정에 관한 법원의 재량사항을 뜻한다고 해석된다.
 기록에 의하면 피고인이 이 사건 전에 자격정지 이상의 형을 받았다고 볼 자료가 없으니 피고인을 징역 1년에 처하는 그 선고를 유예한 이 사건에 있어서 선고유예가 부당하다는 소론은 양형부당을 들고 원판시를 공격하는 것으로 형사소송법 제384조의 규정상 적법한 불복사유에 해당되지 못함이 분명하여 소론은 채택할 수 없다.
 2. 제4점에 대하여,
 일건 기록에 의하면 압수된 팜프렛 133장(대구지검 71압제2196호)는 1971.5.25 실시의 국회의원 총선거에 입후보한 피고인을 지지하는 내용의 책자로서 그 당시의 국회의원 선거법에 규정된 이외의 방법으로 배부하기 위하여 인쇄 보관하고 있던 것으로 피고인에 대한 판시 2의(나) 기재된 범행에 공용한 동일한 인쇄물임이 명백하고 이 압수물은 불법선거운동으로 배부함에 공용하려던 물건임이 뚜렷하니 이는 형법 제48조 제1항 2호에 의하여 몰수대상이 된다고 할 것이다.
 그리고 기록과 제1심 판결에 따르면 제1심 피고인 C는 위 선거에 있어 피고인의 선거운동원으로 위 압수물건과 같은 규정외의 인쇄물인 책자를 배부한 죄목 즉, 법률 제2241호 국회의원선거법 제147조, 제63조 위반의 유죄판결을 받음과 동시에 그 배부하고 나머지를 소지하고 있던 본건 위 압수물에 대한 몰수의 선고를 받아 동 판결이 확정되었음은 소론과 같으나 위에 의하면 위 인쇄물의 배부에 있어서는 피고인과 위 C의 소위는 공범관계에 있다고 할 것이다.
 무릇 형벌은 공범자의 전원에 대하여 각기 별도로 선고하여야 하는 것이므로 부가형인 몰수(형법 제49조 참조)에 관하여도 개별적으로 선고하여야 할 것이다. 그러므로 피고인의 소유에 속하는 위 압수물에 대하여 피고인과 위 C에 대한 두개의 판결에서 각별로 몰수를 선고한 조치는 정당하고 거기에 무슨 위법이 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 소론은 이유없다.
 3. 제5,6점에 대하여
 공소장 기재에 의하면 피고인이 1975.10.27 자로 발행한 한국신탁은행 대구지점앞의 번호 D, 액면 금2,800,000원의 당좌수표가 같은 날 지급제시되었으나 지급되지 아니하였다는 공소사실인 바, 원심판결이 인용한 제1심판결은 동 범죄사실을 전부 인정하면서 범죄사실 적시로서 수표번호를 E로 기재하고 있음이 동 판결에 명백한 바, 기록을 살펴보니 그 판시 수표 표시는 번호중 백단위의 숫자 ［F］를 ［G］로 오기한 것이 뚜렷하다 할 것이므로 여기에 공소제기된 사실에 대한 판단이 없거나 청구없는 사실에 대한 심판을 한 위법이 있다 할 수 없으니 논지 또한 이유없다.
 (2) 피고인은 적법한 상고를 제기하였으나 그 상고장에 상고이유의 기재가 없을 뿐 아니라 소정기간 안에 상고이유서도 제출하지 아니하였음이 명백하다.
 (3) 위에 본 바와 같이 검사의 상고나 피고인의 상고는 모두 기각을 면할수 없어 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1979.02.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 홍영기
【원 판 결】해군고등군법회의 1978.9.5. 선고 78노48 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 먼저, 피고인의 상고이유를 본다.
 원심 및 원심이 인용한 제1심 판결을 기록에 의하여 살펴보니 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실을 그릇 인정한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.
 논지는 이유없다.
 다음, 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
환송판결전의 원심에 관여한 재판관이 환송후의 원심재판관으로 관여하였다고 하여도,군법회의법 제48조나,형사소송법 제17조에 위배된다고 볼 수 없다고 함이 본원의 일관된 견해이고 보면(대법원 1968.12.6 선고 67도1112 판결,1971.12.28 선고 71도1208 판결 각 참조) 소론과 같이 환송전에 이 사건에 관여한 법무사 김영식이 환송후 다시 이 사건에 관여하였다고 하여 그것이 위법이라고는 할 수 없다.
 논지도 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.27 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 
【피고, 반소원고, 상고인】 
【피고, 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1978.8.25. 선고 76나998,999 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 상고이유 제1점에 대하여,
 원심은 원고가망 소외 1로부터 1929.1.9 당시 아직 미등기로 있던 이건 부동산을 백미 8가마를 지급하고 매수한 사실을 인정하고 있는 바, 기록을 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하다고 인정되며 거기에 소론 채증법칙 위배 및 심리미진의 위법있다고 할 수 없으므로 이 점 논지 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여,
의용민법하의 우리나라 관습에 의하면 여호주가 사망하고 상속인없어 절가가 된 경우의 유산은 그 절가가 된 가(家)의 가족이 이를 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀(出家女)가 이를 승계하고 출가녀도 없을 때는 그 가(家)의 친족인 근친자 즉, 여호주의 망부(亡夫)측의 본족(本族)에 속하는 근친자에 권리귀속되고 그런 자도 없을 때는 여호주가 거주하던 리·동(里·洞)에 권리귀속된다. 따라서 이 사건소외 망 민병규는 이 사건 여호주 망민병수의 남제(男弟)로서 위 여호주의 망부인이치수의 본족아닌 처족에 불과하여 위 유산의 승계자격자 중 어느 것에도 해당하지 않는다는 취지에서 내린 원판결 설시는 정당하다.
 그러므로 이와 견해를 달리하여 원심에 구 관습법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

의용민법하의 우리나라의 관습에 의하면, 여호주가 사망하고 상속인없어 절가가 된 경우의 유산은 그 절가가 된 가(家)의 가족이 이를 승계하고, 가족이 없을 때는 그 가의 친족인 근친자 즉, 여호주의 망부측의 본족에 속하는 근친자에 권리귀속되고 그런 자도 없을 때는 여호주가 거주하던 이·동(里·洞)에 권리귀속되므로 여호주의 남동생은 유산의 승계자격이 없다.
업무상과실치사상 (형사, 대법원)
공포일: 1979.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1976.6.23. 선고 76노2318 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원본원합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 피고의 진술과 원심증인 B의 진술 및 도로운송차량법 제43조 1항, 동 시행규칙 제44조 별표9의 기준을 종합하여 자동차의 휠시린다는 운전자의 일상 점검대상에 속하지 아니하므로 그가 노후된 것이었음을 판별할 수 있는 등의 특별한 사정이 없으면 노후된 휠시린다를 점검 교체하지 아니하였다고 해서 그로써 곧 운전자로서의 주의의무를 태만히 하였다고 할 수 없는 것이니 위와 같은 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 이 사건 자동차의 노후된 휠시린다를 점검 교체하지 아니한 것이 피고인의 업무상 주의의무를 게을리한 것이라고 할 수 없다고 판시하였다.
 2. 그러나 기록에 의하면 기술을 모르는 차주로부터 기술면에 대하여 전적으로 책임을 지고 수리를 하면서 운행하기로 하고 차를 인도받아 운행하였는데 그 차를 산 후에는 다른 곳은 정비를 하였으나, 브레이크는 정비를 하지 않고 운행하다가 이건 사고가 발생한 사실과 이건 사고는 휠시린다가 약간 노후하였는데 급브레이크를 밟아서 발생한 사실을 엿볼 수 있는 바, 기술이 없는 타인으로부터 기술면에 대하여 전적으로 책임을 지고 운행하기로 하고 자동차를 인도받아 운전을 하는 자로서는 의당 그 차를 운전하기 앞서 우선 그 차의 안전도에 관해서 철저한 조사를 하고 그의 정비에 만전을 기할 조치를 취하여야 할 책임이 있다고 할 것인데(이와같은 책임은 원판결이 판시한 일상 점검의무와는 별도의 것으로서 그 차를 운행하기에 앞서서 하여야 할 직무라고 할 것이다.) 원심은 이점에 있어서 심리를 함이 없이 판시와 같은 이유로서 공소사실에 대한 증거가 없다고 판시한 것은 이건에 있어서 결국 공소사실을 오해하고 공소사실을 배척하면서 그 이유를 명시못한 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 이건 상고는 이유있으므로 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 본원합의부로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

기술이 없는 차주로부터 기술면에 대한 전적인 책임을 지고 운행하기로 하고 자동차를 인도받아 운전하는 자는, 도로운송차량법 제43조의 일상 점검 의무와는 별도로, 의당 그 차를 운전하기에 앞서 우선 그 차의 안전도에 관해서 철저한 조사를 하고, 차의 정비에 만전을 기할 조처를 취할 책임이 있다.
상습장물취득 (형사, 대법원)
공포일: 1979.02.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】대구고등법원 1978.12.28. 선고 78노896 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 무릇상습범 사건에 있어서의 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고, 그때까지에 행하여진 행위에 대하여서만 공소의 효력과, 판결의 확정력이 미친다고할 것인바(대법원 1973.8.31 선고 73도1366 판결 참조), 같은 취지에서 원심이 이 사건에서 피고인이 상습으로 장물을 취득한 것으로 인정되는 시기는, (1) 1977.10.중순, (2) 1977.11.중순, (3) 1977.12.26, (4) 1978.1.2, (5) 1978.1.하순, (6) 1978.2.26, (7) 1978.2.하순, (8) 1978.3초순이고, 한편 피고인이 1978.2.7의 장물죄로 인하여, 1978.2.17 부산지방법원에서 벌금 50,000원의 약식명력을 받고, 동 명령은 1978.3.1. 피고인에게 송달되어 정식재판이 제기됨이 없이 그달 8일에 확정되었으니, 동 약식명령이 발령된 1978.2.17을 기준으로, 동 약식명령의 확정력이 미친다고 해석하여, 동 약식명령과 포괄 1죄로 인정되는, 위 (1) 내지 (5)의 공소사실에 대하여서만 면소판결을 하고, 그 이후에 이루어진 위 (6) 내지 (8)의 공소사실에 대하여는 별개의 범죄로 보아 유죄로 처단한 제1심 판결을, 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 독자적인 견해에 입각한 주장이라고 밖에 볼 수 없어 받아 들일 수 없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로, 이를 기각하기로 하고,형법 제57조에 의하여 미결구금일수중 30일을 본형에 산입하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

상습범 사건에 있어서 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 대하여서만 공소의 효력과 판결의 효력이 미친다.
청구이의등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 방정숙 소송대리인 변호사 김기현
【피고, 피상고인】 범행영 소송대리인 변호사 조덕환
【원심판결】서울고등법원 1978.10.27 선고 78나1448 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 상고이유서가 적법한 기간내에 제출되었는가를 가려본다.
 원고에 대한 당원으로부터서의 상고소송기록접수통지서가 원고에게 1978.12.11 송달되었음이 그 송달보고서에 의하여 명백하니 상고이 유서는 같은 달 31까지 제출되어야 할 것이나 동 12.31일이 일요일임 이 역수상 뚜렷하며 그 다음에 오는 1979.1월 1,2,3일은 관공서의 공휴일(관공서의공휴일에관한규정 참조) 임으로 동 제출기간은민사소송법 제157조 제2항에 의하여 1979.1.4 로써만료된다고 할 것이다.
 기록에 의하면 원고의 상고이유서는 1979.1.4 법원숙직원에 의하여 접수되어 그 익일인 1.5 본원 민사과에 인계되었음을 각 그 접수인에 의하여 짐작할수 있으니 동 상고이유서는 소정기간내에 적법하게 제출되었다고 할 것이다.
 1. 상고이유를 판단한다.
 가. 상고이유 제1,2,3 및 4점에 대하여,
 원심판결은 원고는 1975.5.9 피고로부터 금 5,000,000원을 이자월 4푼의 약정으로 차용하고 그 채무담보로 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고명의로 소유권이전의 가등기를 하여 주었다가 같은 해 8.11 원.피고 사이에 제소전화해로 원고가 피고에게 같은 해 11.9까지 금 6,200,000원을 지급하면 피고는 위 가등기를 말소하되 만일 위변제기를 도과할 때에는 원고는 그담보목적으로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 이행하고 또 담보실행을 위하여 위 부동산을 명도하기로 하는 내용의 법정화해가성립된 사실과, 위 변제기일까지 금1,200,000원을(약정이자조로) 변제하고 나머지 원리금은 변제되지 아니한 상태에서 피고는 위 화해약정에 따라 1977.5.9 위 가등기에 의한 본등기를 경료한 사실, 원고는 1977.8.23 금 1,520,000원을 1976.12.19 까지의 원금 5,000,000원에 대한 이자제한법 소정율에 의한 이자조로 변제공탁하였을 뿐 잔여 원리금을 지급하지 아니하였기 때문에 피고는 담보권 실행으로 1978.5.6위 부동산을 소외 조희일에게 매도하고 같은 해 5.9동인에게 그 소유권이전등기를 하여 준 사실 및 그 후인 1978.5.25 원고는 위 원금과 그때까지의 이자제한법 소정율에 의한 이자 합계 금 6,414,932원을 변제공탁(제2차 공탁)한 사실을 인정하였는 바, 기록을 살피건대 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증상의 잘못이나 법리오해등 어떠한 위법이 있다 할 수 없으니 이점들에 관한 논지 이유없다.
 나. 제5점에 대하여,
 피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실아래 처분금지 가처분결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 터이므로(당원1976.4.27선고 74다2151 및1972.10.31선고 72다1271, 1272 각 판결 참조)이 사건의 경우 원고가 1977.8.24 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받아 이를 집행하였다 하여 위 가처분 당시나 피고가위와 같이 이 사건 부동산을 소외 조회일에 매도할 때까지는 위 채무가 소멸되지 아니하였음이 위에서 본 바와 같으므로 위 가처분으로서는 피고의 위 처분행위의 효력을 다툴수 없다 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 당원판례를 곡해한 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 채권자가 담보권 실행으로 담보물을 처분한 후에 채무를 변제하였다하여도 이 경우에는 채무자는 그 담보물반환청구권이 없다할 것이니 이런 취지에서 원고의 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고 견해를 달리하여 소를각하하여야 한다는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실아래 처분금지가처분결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 김계성 소송대리인 변호사 이기찬
【피고, 피상고인】 김영민 소송대리인 변호사 강신영
【원심판결】광주고등법원 1978.11.1. 선고 78나8 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 원고 소송대리인의 주장 즉, 이 사건 원심판결 첨부 별지 제2표시 부동산인 전 1,556평 중 (나)부분 726평에 관한 8분지 1씩을 상속받은 소외 김두태와 김순이의 각 지분이 그 8분지 6 지분을 상속한 피고 김영민 명의로 다시 소유권이전등기가 경료되었으므로 피고는 위 양수한 8분지 2 지분에 관한 부분을 포함한 위 726평 전부에 관하여 원고에게 그 소유권이전등기 절차를 이행할 의무있다는 주장에 대하여 원심은원고가 소외 김윤성으로부터 위 부동산중 (나)부분을 매수한 후 미등기로 있던 중 위 소외 김두태와 김순이가 각 그 지분 8분지 1씩을 상속받은 경우에는 위 소외인들은 위 김윤성의 재산상속인으로서 그 상속지분에 대하여 원고에게 소유권이전등기를 이행할 의무있다 하겠으나 위 소외 재산송속인들로부터 다시 이를 매수한 자는 위 소외인들의 그 상속공유지분의 소유권이전등기의무를 승계하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 이 사건토지에 관한 피고의 상속지분이 아닌 피고가 매수한 위 소외인들의 상속지분 부분은 당연히는 위 소외인들의 위 의무를 승계한다고 볼 수없다는 취지에서 이를 배척하고, 또 피상속인이 토지를 타에 매도한 후 소유권이전등기를 이행하지 않고 사망한 경우에는 그 토지는 상속재산에 포함되지 않는다는 원고 주장도 독자적 견해라 하여 이유없다고 배척한 판단결론 및 조치는 시인된다 할 것이고, 거기에 소론과 같이 상속과 이전등기에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 이와 달리 피고가 매수한 지분 부분도 피고가 상속한 지분임을 전제로 한 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

타에 매도된 부동산의 공동상속인중 자기 이외의 상속인들의 상속지분을 매수하여 자기앞으로 그 매수지분에 관한 이전등기를 마친 자는, 원래의 자기 고유상속지분이 아닌 매수지분에 관하여는 의무승계의 특약이 존재등 특단의 사정이 없는 한 당연히 다른 상속인들의 원래의 부동산 매수인에 대한 의무를 승계한다고 볼 수 없다.
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 세희화학주식회사 소송대리인 변호사 강신옥
【피고, 상고인】 안양세무서장 소송수행자 라용규, 명노현, 정재관
【원 판 결】서울고등법원 1977.3.23. 선고 76구624 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점 내지 제3점을 함께 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은물품세법 제3조에 의하면 과세물품의 판매·제조·반출자등을 그 물품세의 납세의무자로 규정하여 납세의무자에 대한 원칙적 규정을 두고 있으면서, 과세물품의 반입자에 대하여는, 일정한 경우에 물품세를 부과한다는 것을 내용으로 하는 물품세 납세의무자에 대한 예외적 규정을 두고 있지 아니하므로물품세법을 근거로 하여 제정되는 시행령이나, 시행규칙에물품세법 제3조에 대한 예외적 규정으로서, 일정한 경우에 반입자를 물품세의 납세의무자로 규정할 수는 없다고 할 것인 바,물품세법시행령 제17조 제6항,동 시행규칙 제7조의5 제3항 각호 및제4항의 규정에 의하면, 일정한 경우에 물품의 반입자를 물품세의 납세의무자로 한다는 것으로서, 따라서, 동 각 규정들은, 모법인 물품세법의 위임없이 실질적으로, 새로운 납세의무자를 규정한 것으로서, 무효한 규정이라 할 것이고, 동 규정을 근거로 이사건 포리에치렌을 그 제조·반출자인 소외 한양화학주식회사로부터 반입하여 농업용 육묘 및 촉성재배 필림을 제조하는데에 사용하여 온 원고에게, 세금을 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법한 것이라고 판단하고, 나아가물품세법 제11조의2의 규정은 납세의무자를 규정한 것이 아니라, 면세대상 물품을 규정한 것이라고 설시 하였는바, 원심의 위와 같은 판단 설시는 정당하고, 거기에 소론과 같은 물품세법에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

물품세법 제3조에는 과세물품 반입자에 대하여는 물품세를 부과한다는 규정이 없음에도 불구하고 일정한 경우에 물품의 반입자를 물품세 납세의무자로 규정한물품세법시행령 제17조 제6항,동 시행규칙 제7조의5 제3항 각호 및제4항의 규정은 모법의 위임없이 실질적으로 새로운 납세의무자를 규정한 것으로 무효이며 이를 근거로 한 과세처분은 위법이다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1979.02.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 하정필 외 2인
【피고, 피항소인】 재단법인 대구구 천주교회 유지재단
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(76가합124판결)
【주 문】
 항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 원고들이 부담으로 한다.

【청구및항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 허정필에게 돈 9,000,000원 하동구에게 돈 1,000,000원 원고 박귀분에게 돈 500,000원 및 이에 대한 1976.7.17.부터 완제일까지의 연 5푼 율에 의한 돈을 지급하라.(원고 하정필에게 돈 22,570,000원, 원고 박귀분에게 돈 3,080,000원 지급을 구하다가 당심에 이르러 일부 취하되다) 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는 피고산하 경주 근화여자중학교의 제3학년 6반 담임교사인 김두호가 1975.4.24. 08:00쯤 위 학급교실에서 담임한 원고 하정필을 급우 전부가 보는 앞에서 뺨을 2번이나 때렸고, 그 학교 물상담당교사 이귀란 또한 그해 5.15. 수업태도를 고쳐야겠다면서 학생 4명을 동원하여 억지로 교단앞까지 끌어내어 길이 60센티미터 되는 나무막대기로 무수히 때리고 그 의사에 반하여 급우들에게 사과케 함으로써 원래 자존심이 강하고 명랑하던 위 하정필로 하여금 극도의 흥분과 정신적 충격을 받은 나머지 신경증성 억울증에 이은 자율신경 변조로 인한 두통, 불면증, 소화불량, 구토증세를 보이는 정신병이 들게 하였으며 그 결과 물질적 및 정신적손해가 청구취지기재와 같이 발생하였으므로 원고 하동구 원고 박귀분은 위 하정필의 부모로서 그와 더불어, 위와 같은 불법행위를 저지른 위 김두호, 이귀란의 사용자인 피고에 대하여 그 손해의 배상을 구한다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 4,5(각 피의자신문조서) 갑 제2호증의 6 내지 9(각 진술조서)의 각 기재와 원심증인 김두호, 이귀란, 김경수, 양재경의 각 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고가 경영하는 근화여자중학교 제3학년 6반 담임교사 김두호는 1975.4.24. 08:00 위 6반 교실에서 원고 하정필에게 결석이 잦은 이유를 여러번 물었으나 전혀 대답을 하지 않으므로 다른 학생에게 경각심을 주고 또한 그를 징계하고자 그 뺨을 두번 가볍게 때리었고, 그 학교 물상담당교사 이귀란은 1975.5.14. 14:30쯤 위 장소에서 위 하정필이 강의를 듣지않고 시종 고객를 숙인채 책상위에 엎드려 지내므로 그 주의를 집중시키려고 앞자리로 나오게 하니 수업을 진행치 못할 정도로 갑자기 크게 소리내어 울기를 계속하므로 다른 학생의 수업상 지장을 주지않게 하고 예정된 교과내용의 강의를 시간내 마치는데 필요하고 또 그 기회에 다른 전학생에게도 일반적으로 훈계해야겠다고 판단한 후, 길이 60센티미터 되는 지휘봉으로 위 하정필의 등을 3,4번 때리고 그로 하여금 다시는 그런 수업태도를 않겠다는 다짐을 하게 한 사실, 위 하정필은 그로부터 약 2개월 후인 동년 7.21경 신경증성 억울증이 있다는 진단을 받고 그 무렵 병원에 입원한 사실등을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 갑 제2호증의 2,3의 각 기재는 당원이 믿지 아니하고 달리 반증이 없고 더욱 성립에 다툼이 없는 을 제7,9호증(우정수에 대한 진술조서등) 위에서 든 갑 제2호증의 4,5의 각 기재 및 원심감정인 윤석하의 일부 감정결과에 의하여 인정되듯이 원고 하정필의 위와 같은 정신질환의 원인은 이사건 전부터 잠재해 있었으며 그런 증세는 통상인이 쉽게 관찰 할 수 없었고 위 두 교사 역시 행위당시 그런 사정을 몰랐다는 것이니, 사정이 이러할진대 위 두 교사가 취한 위와같은 조치는 교실내에서 다수 학생들을 상대로 교실내의 기율을 바로 잡으면서 소정 교과과정을 이수시켜야 하는 교사의 입장에서는 일반적으로 용인되는 교육업무상 정당한 행위로서 위법성을 띤다고 단정키는 어렵다고 할 것이고, 뿐만 아니라 위 교사들의 위와 같은 행위가 그전부터 내포하고 있던 위 하정필의 정신질환 증세를 확대시킨 정신의학상의 한 원인이 되었을 가능성을 배제할 수는 없다 하더라도 위 교사들이 위와 같은 결과발생을 전혀 예견하지 못한 채(예견 할 수도 없었다) 위와 같은 행위를 한 것이므로 그 사이에 법률상의 상당인과 관계가 있다고 볼 수도 없는 것이다.
 그렇다면 위 소외인들의 행위가 불법행위임을 전제로 그 사용자인 피고에 대하여 그 배상책임을 묻는 원고들의 이사건 청구는 받아들일 수 없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제93조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 조열래 조무제

교사가 수업태도가 불량한 학생에게 징계의 수단으로 심하지 않은 폭행을 가한 것은 교실내에서 다수학생들을 상대로 교실내의 기율을 바로 잡으면서 소정 교과과정을 이수시켜야 하는 교사의 입장에서는 일반적으로 용인되는 교육업무상 정당한 행위로서 위법성을 띤다고 단정하기는 어렵다.
준강간·상해피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1979.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(78고합68 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 90일을 피고인의 원심본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향
을 미친 위법을 범했다는 것이다.
 즉 피고인은 피해자 A에 대하여 이 사건 준강간의 죄를 범한 사실이 없고, 피해자 
C에게 폭행을 가한 사실이 없다는 것이며, 둘째로 피해자 A가 고소를 취하하였는
데도 유죄로 처단하였으니 이는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이고, 
셋째로 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 원심 및 당심에서 적법히 조사한 여러 증거들을 기록에 의하여 살피
니 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 피해자 A가 원심 2회공판시 (1978.9.5)
에 증인으로서 피고인의 처벌을 바라지 않는다고 진술하였으나, 기록에 의하면 위 A는 
정신박약자로서 말을 잘하지 못하며, 그 뒤 1978.9.14.자로 위 A 명의로 징역형의 선고
를 바라는 탄원서를 제출하고 있는 점에 비추어 위 법정에서의 진술이 이 사건 고소를 취하
하는 것이라고는 해석되지 않고, 달리 고소가 취하되었음을 인정할 만한 자료가 보이지 않
으며, 피고인의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 수단, 방법, 결과등 양형의 조건의 되는 여러 
정상을 모아보면, 원심의 피고인에 대한 양형이 타당하고, 결코 너무 무거워서 부당하다고는 
인정되지 않는다.
 따라서 피고인의 항소는 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 
기각하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 90일을 피고인의 원심본
형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결하다.

판사 김호영(재판장) 권연상 김태준

피해자가 원심 2회공판시에 증인으로서 피고인의 처벌을 바라지 않는다고 진술하였으나 기
록에 의하면 피해자 A는 정신박약자로서 말을 잘하지 못하며 그 뒤 A 명의로 징
역형의 선고를 바라는 탄원서를 제출하고 있는 점에 비추어 위 법정에서의 진술이 이사건 
고소를 취하하는 것이라고는 해석되지 아니한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.02.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 이연덕 외 1인
【피고, 피항소인】 경기도
【원심판결】제1심 서울지방법원 성동지원(78가합246판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】 피고는 원고 이연덕에게 금 9,753,560원, 원고 정환식에게 금 5,126,780원 및 각 이에 대한 1976.7.12.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(검증조서), 갑 제9호증(감정서), 갑 제10,11호증(각 증인신문조서), 갑 제19,20호증(각 진술조서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 망 이형동은 1976.7.11. 12:00경 수영금지 수역이며 토석채취의 흔적이 산재하여 있는 경기 광주군 동부면 미사리 531소재 한강변 폭 약8미터의 샛강에서 소외 심재기, 이대붕, 이능구등 일행과 함께 야영지를 옮기기 위하여 그곳을 건느게 되었는 바, 당시 일행중 위 심재기가 먼저 헤엄쳐 건느면서 수심이 사람의 키를 넘는 것을 발견하고 알려주어 수영에 능숙한 위 이재붕, 이능구가 뒤따라 헤엄쳐 건느면서 수영에 미숙한 위 망인에게 육로로 돌아 올 것을 권하였으나 위 망인은 이를 거부하고 자신도 뒤따라 헤엄쳐 건느다가 심장미비를 일으켜 익사한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제21호증(고소장), 갑 제22,27호증(각 진술조서)의 각 기재내용은 모두 믿기 어렵고 그밖에 다른 반증이 없다.
 원고들은 위 사고 수역은 하천 법상 피고의 관리에 속하는 하천으로서 관리청인 피고로부터 토석채취허가를 얻은 업자가 토석채취작업 후에 생긴 웅덩이를 매립하지 아니하고 방치한 곳인 바, 토석채취업자가 토석을 채취하여 생긴 웅덩이는 관리청인 피고가 업자로 하여금 원상회복토록 하여야 하고 업자가 원상회복 의무를 이행하지 아니 할 때에는 예치받은 금원으로 대집행하여 직접 원상회복 시켜야 하며 또한 원상회복이 완료될 때까지 부근에 위험 표지를 하여 사람의 접근을 막아야 할 뿐만 아니라 위 웅덩이가 토석채취허가 지역을 벗어난 곳에 생긴 것이라고 하더라도 하천 관리청인 피고에게는 위와 마찬가지의 조치를 취하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 의무이행을 소홀히 한 채 방치하였던 것이고 위 망인은 피고가 방치한 위 웅덩이에 빠져 사망한 것이므로 피고는 위 망인의 부모인 원고들에게 위 망인이 사망하므로 인하여 입은 모든손해를 배상할 책임이 있다는 취지의 주장을 한다. 그러므로 살피건대, 원고들의 위 주장은 앞에서 인정한 사실에 비추어 볼 때에 이사건 사고 원인은 사고 수역인 샛강의 수심이 토석채취업자의 토석채취로 인하여 원래의 상태와는 달리 깊어졌는데 이를 원래의 상태로 복구되도록 하지 아니하고 위험표지를 하지 아니한 피고의 하천관리의 하자 때문에 발생하였다는 것으로 보여지는 바, 원고들 주장과 같은 사유로 하상이 변경되었으나 원상회복 하지 아니하고 위험표지를 하는 등의 위험방지 조치를 취하지 아니 하였다고 하여 곧 하천관리에 하자가 있는 것이라고 할 수는 없고, 사고수역 주위의 환경, 통상의 용도등과의 관계를 고려하여 구체적으로 하천관리의 하자 유무가 결정되어야 할 것이며, 앞에서 인정한 사실에 의하면 사고 장소는 수영금지 수역이며 토석채취 흔적이 산재되어 있는 위험 수역으로 위와 같은 수역내에서 하천 관리청으로 하여금 수영하는 사람이 있을 것이라는 사정을 예상하여 수심이 얕게 되도록 원상회복하거나 위험표지를 하는등의 방법으로 관리하도록 기대할 수는 없고, 따라서 이 사건의 경우 하천관리에 하자가 있다고는 할 수 없는 데다가 또한 앞에서 인정한 사실에 의하면 위 망인은 사고 장소가 수영금지 수역이라는 사실은 알지 못하였다고 하더라도 적어도 수심이 사람의 키를 넘을 정도로 깊다는 사실을 알고도 수영에 미숙하면서 헤엄쳐 건느다가 사망한 것이므로 위 망인은 자신의 과실로 사망하였다고 할 것이고, 위 망인의 사망에 대하여 피고의 책임을 인정할 만한 그밖의 다른 증거도 없으므로 결국 원고들의 위 주장은 그 이유없다.
 그렇다면, 원고들의 이사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없는 것으로서 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소한 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조언(재판장) 최종백 이영범

토석채취 후 원상회복을 하지 않아 웅덩이가 생기고 강의 수심이 깊어졌는데도 하천 관리자인 피고가 위험표시등 조치를 취하지 아니하였다 할지라도 사고장소가 수영금지 수역이고 토석채취 흔적이 산재되어 있어 위험한 수역이라면 관리청으로 하여금 수영자를 예상하여 조치할 것을 기대할 수 없다.
구상금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.02.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 성남운수주식회사
【피고, 항소인】 건영화물자동차주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(78가합893판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 3,979,040원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(판결)의 기재, 원심의 민사기록검증결과를 보아보면, 소외 배기열은 피고회사 소속 경북 7사1332호 8톤 트럭의 조수로서 1976.9.3. 운전수인 소외 김원학이 서울에서 목포방면으로 운행하여 서울지점 약 110.8 킬로미터 지점의 고속도로상인 충북 청원군 옥산면 금계리 소재 천수천교량을 통과하던 위 트럭이 우측 타이어의 펑크로 일시 정거하게 되자 이를 수리하고자 위 지점에 하차하여 차량 우측의 중앙부에 부착된 공구함에서 수리용 공구를 꺼내고 있었는데 그때 마침 소외 유정학이 원고회사 소속의 경기 8아6011호 8톤 트럭을 서울로부터 부산방면으로 운행하여 같은 지점의 주행선을 통과하다가 그곳에 정거중인 위 트럭의 비상등과 위험표지판을 뒤늦게 발견한 끝에 좌측 추월선쪽으로 급좌회전을 시도하면서 위 트럭의 적재함을 충격하여 약16미터가량 전진시킴으로써 위 배기열로 하여금 같은 차량의 우측 뒷바퀴에 치어 우측 상박골골절, 우측 대퇴골개방성 분쇄골절등 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있고 이를 좌우할만한 증거가 없다.
 원고가 이 사건에서 주장하고 있는 청구원인 사실은 다음과 같은 취지이다.
 즉 위 사고는 원래 원고회사 소속차량의 운전수인 소외 유정학의 운전과실 외에 피고회사 소속차량의 운전수인 소외 김원학이 고장차량을 고속도로상에 주차시킴에 있어 후속 차량들의 운행에 지장이 없도록 이를 도로변에 바짝 붙이고 차량의 후방에 충분한 간격을 두어 위험표지판을 설치하거나 조수인 위 배기열로 하여금 직접 도변에서 서행 또는 정지신호를 후속 차량에게 보내게 하는등 사고방지를 위한 대책을 강구하지 아니한 잘못이 경합되어 발생한 것이다.
 그런데 위 사고의 피해자인 소외 배기열 및 그 부모인 소외 배인섭과 손두섭이 원고만을 상대로 제기한 청주지방법원 77가합84호 손해배상청구사건에서 같은법원은 1977.12.21. 원고로 하여금 위 유정학의 사용자로서 위 배기열에게 재산상 및 정신상 손해 금 7,458,080원, 위 배인섭과 손두섭에게 위자료 각 200,000원등 합계 금 7,858,080원과 아울러 사고당일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 것을 명한 판결과 함께 가집행을 선고하고 그후 항소심을 거쳐 1978.7.11. 위 판결이 확정되어 원고단독으로 같은 소외인들에게 위 손해금을 배상하지 않을 수없게 되었으므로 피고는 위 김원학의 사용자로서 원고와 연대하여 배상할 위 손해금중에서 피고측의 과실정도에 따른 부담부분에 상당한 금 3,979,040원을 원고에게 상환할 의무가 있다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 위 사고후 피해자인 소외 배기열 및 그 부모인 소외 배인섭과 손두섭이 원고를 상대로 제기한 청주지방법원 77가합84호 손해배상청구소송에서 같은 소외인들이 위 사고로 말미암아 입게 된 재산상 또는 정신상손해의 배상으로 원고주장과 같은 금원의 지급을 명한 가집행선고부 판결이 선고된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(확정증명), 갑 제9호증의 1,2(등록원부)의 각 기재에 의하면 1978.7.11. 위 판결이 확정되어 원고소유의 차량등에 대한 강제집행이 개시된 사실은 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
 그러나 설사 피고가 원고의 주장과 같이 공동불법행위자로서 소외 배기열등의 손해를 원고와 연대하여 배상할 책임이 있다고 하더라도 원고에 대하여 위와 같은 판결이 확정되어 강제집행절차가 개시되었다는 점 외에 나아가 위 채무금의 전부 또는 일부가 원고의 임의 또는 강제집행에 의한 변제로 말미암아 소멸됨으로써 피고의 연대체무의 전부 또는 일부가 공동으로 면책되었는지의 여부에 관하여는 원고로부터 뚜렷한 주장입증이 없다.
 그렇다면 원고의 출제에 의하여 피고가 연대체무의 전부 또는 일부를 공동면책받았음을 전제로 한 원고의 본소청구는 다른 점에 대하여 살펴 볼 것없이 이유없으므로 이를 모두 배척하여야 할 것인데 원판결은 견해를 달리하여 원고청구의 일부를 인용하였으므로 그중 피고패소부분을 취소하여 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 마저 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오성환(재판장) 유근완 박학송

피고가 공동불법행위자로서 원고와 연대하여 배상할 책임이 있다 하더라도 원고에 대한 판결이 확정되어 강제집행절차가 개시 되었다는 점 외에 나아가 위 채무금의 전부 또는 일부가 원고의 임의 변제 또는 강제집행으로 말미암아 소멸됨으로써, 피고의 연대채무의 전부 또는 일부가 공동으로 면책되었는지의 여부에 관하여 주장입증이 없으니 원고의 본소청구는 다른 점에 관하여 살필 것없이 이유없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울체신청장 소송수행자 유정희, 구길우
【원심판결】서울고등법원 1978.5.23. 선고 78구14 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러증거에 의하여원고는 고용원규정(1972.4.11 대통령령 제6133호, 이하같다)에 따라 임용되어 노량진전화국 잡무수로 근무하는 별정직공무원(국가공무원법 제2조 제2항 8호 소정의 별정직공무원)으로서 1977.11.18자 피고의 이건 파면처분에 대하여, 동년 11.30 총무처 소청심사위원회에 국가공무원법 중 징계에 관한 규정에서 정하고 있는 바에 따라 소청을 제기하였으나,위 소청심사위원회는 원고와 같은 별정직공무원의 소청을 심사할 법률상 근거가 없다는 이유로 위 소청을 각하하는 결정을 한 사실을 인정하고 나서,국가공무원법 제2조 제2항 8호에 의하면 단순한 노무에 종사하는 공무원은 별정직공무원으로 한다고 규정하였고,동법 제3조 및제83조의3의 규정에 의하면 별정직공무원에 대하여는 국가공무원법 중 제5장 보수 및 제7장 복무에 관한 규정을 제외한 나머지 규정(징계 및 소청에 관한 규정을 망라한다)은 이를 적용하지 아니하며 다만 대통령령으로 정하는 바에 의하여 제10장(징계)의 규정은 이를 준용할 수 있다고 규정하고 있는 바, 원고에 대한 임용근거인 고용원 규정을 살펴보아도 원고와 같은 고용원인 별정직 공무원을 징계처분한 경우 이에 대한 불복방법에 관하여는 아무런 규정도 두지 아니하였으므로,고용원규정 제6조에 의한 별정직공무원에 대한 징계처분에 관하여 불복방법으로 국가공무원법 제2장에 의하여 총무처에 설치된 소청심사 위원회에 소청을 제기할 수 없다 하겠고, 그 불복방법은 소원법의 규정에 따라 처분청의 직접 상급행정청에 소원을 제기할 수 밖에 없다할 것이고, 원고가 국가공무원법 제2장 및 소청절차 규정에 따라 총무처 소청심사위원회를 심사기관으로 보고 소청을 구하는 취지임을 밝힌 소청심사청구서를 위 소청심사위원회에 제출한 이건에서 이를 접수한 위 소청심사위원회는 위 소청심사청구서를 일반 소원장으로 보고 적법한 소원제출기관으로 이송할 수도 없는 것이니, 원고가 위 소청심사위원회에 제기한 소청은 부적법하고 달리 소원법에 의한 소원을 거쳤음을 인정할 자료도 없으므로, 이건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 위법이 있다 하지 아니할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 원심의 판단은 적법하고, 거기에 소론 주장과 같은 고용원규정 및 국가공무원법의 적용에 관한 법리오해의 위법사유 없으며, 논지가 내세우는 대법원판결은 이건에 적절한 것이 아니고, 원고의 위 소청은 소원법에 따른 소원으로서 그 제출기관을 그릇한 때에 해당하는 것이 아니라 국가공무원법 제2장, 제10장의 규정과 소청절차규정에 따라서 총무처 소청심사위원회에 제기된 것이니, 위 소청심사위원회가 위 소청을 적법한 소원제출기관에 이송하지 아니하였다 하여 소론 주장과 같은 소원법의 소원제기에 관한 법리오해의 위법사유도 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준

국가공무원법 제2조 제2항 제8호 및 고용원규정(1972.4.11 대통령령 제6133호)에 의하여 임용된 단순한 노무에 종사하는 별정직무공원에 대한 파면처분에 대하여는 국가공무원법 제2장에 의하여 총무처 소청 심사위원회에 소청을 제기할 수 없고, 소원법의 규정에 따라 직근 상급기관에 소원을 제기할 수 밖에 없다.
문화재보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 77.9.8. 선고 74노713 판결
【주 문】
 원판결중 피고인3에 대한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고인1,2의 상고는 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 피고인3의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 유지한 제 1심 판결에 따르면, 피고인3은 74.1.2:16:00경 경기도 고양군 신도읍 효자리(주소 생략) 소재 피고인이 관리중인 임야내에 그곳에 일부 매장된 채 쓰러져 있는 위 같은 문화재인 장군석 2점 (증 2, 3호)을 발굴한 사실을 인정하고문화재보호법 제61조 2항.1항을 적용 처단하였다.
 그러나동법에서 말하는 발굴죄는 매장문화재에 대하여 성립되는 것이고, 매장이란 묻어서 감춤을 의미하는 것이니 땅속에 묻쳐 보이지 않게 됨이 없이는 매장이라고는 못할 것이다. 그런데 원판시가 본건 장군석 2점이 일부 매장된 채 쓰러져 있다는 것이니 그 자체에 의하여도 매장된 것이라고, 할 수 없음이 분명하고 장군석이라는 망주석은 무덤앞에 세우는 돌기둥을 말함이니 우뚝 서있는 것이고 땅속에 묻는 것이 아님은 경험상 말이 필요없는 바이므로 세웠던 것이 오래되어 넘어져서 흙에 일부가 파묻쳐 있다고 하여 이를 매장된 것으로볼 수는 없다.
 따라서 원판결은 매장문화재의 법리를 오해하여 결과에 영향을 준 것이라고 아니할 수 없어 논지는 이유있고 동 피고인에 대한 원판결부분은 위법하니 원판결을 파기한다.
 (2) 피고인1,2의 상고 이유를 합쳐 판결한다.
제1심판결이 피고인들에 대한 공소범행사실을 인정하고 설시법조를 적용하여 단죄한 인정판단은 정당하고, 거기에 유형문화재의 법리를 오해하였거나 국외반출예비의 법리를 제대로 이해하지 못한 위법이 있다고 하기 어렵다.
 논지는 모두 이유없다.
 (3) 결론
 이상 이유로 일치한 의견으로 주문과 같이 각 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

문화재보호법 제61조 소정 매장문화재란 땅속에 묻어서 감쳐 ㄴ있는 문화재를 의미하므로 일부 매장된 채 쓰려져 있는 장군석은 매장된 것이라고 볼 수 없어 매장물발굴죄의 대상이 되지 아니한다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1978.6.26. 선고 77르139 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피청구인의 상고이유를 판단한다.
민법 제840조(재판상 이혼원인)6호에서 말하는 이혼원인으로서의 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유'란 사회관념상으로 보아 배우자에게 혼인생활의 계속을 하라고 시키는 것이 너무하다고 할 정도로, 다시말해서 누구에게도 참을 수 없다고 인정될 정도로 혼인관계가 파탄된 경우를 말하고 반드시는 이혼을 구하는자의 배우자의 귀책사유로 말미암을 필요는 없어도 혼인관계의 파탄이 주로 이혼을 구하는 배우자의 일방의 귀책사유로 말미암은 경우는 포함아니한다고 해석해야 상당하다.
 원심이 판단한 바에 따르면 '청구인은 이에 피청구인에 대한 애정을 상실하고, 그와의 결혼생활을 지속할 의사가 전연 없을 뿐 아니라 그 에 대한 혐오감, 반감만이 극대화된 사정이 규지되고 위 전단인정의 여러가지 사정으로 보아 청구인과 피청구인의 혼인관계가 원만하게 정상화되기를 기대할 수 없는 사정이 엿보이는 이 사건에서 이는민법 제840조 제6호가 규정하는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당된다고 할 것이다'라고 판단하였다.
 그러나 원심이 설시하는 '전단인정의 여러사정'이라는 것은 서로의 연령차이가 10년이요, 학력과 재력이 심히 한쪽으로 기울어졌다는 것이며 피청구인이 천식병이 있다는 것인 바 이는 모두 알고 결혼한 것이라 하리니 새삼스럽게 파경의 이유로 들고 나올 수 없다 하겠으며혼인 다음해에 청구인이 독일로 취업가서 5년만에 돌아와 이혼신고 때문에 빚은 사단이 터지기까지 별거한 사정이 엿보이는 터이니 이런 공백기간에 무슨일이 있을 수 없고 단지 피청구인이 청구인에게 돈을 보내라고 자주 보챘다는 것이지만 청구인은 취업해서 남편과 딸의 가족수당을 받고 있다고 인정될 수 있는터에 돈 보내라고 조른 일은 흠으로 잡을 수 없다 하겠다.
 원판결에 인정한 청구인이 애정을 잃고 혼인을 계속할 생각이 아주 없으며, 남편에 대한 혐오감 반감이 커졌다는 사실은 저으기 청구인의 일반적, 일시적 감정을 나타낸 것으로 보일 뿐 남편의 잘못으로 그리되었다는 증거는 있다고 인정될 수 없다 하겠다.
 그렇다면 원심인정 사실만으로서는 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유에 해당된다고 할 수 없다 하려니 그렇지 않고서는 혼인의 윤리성·정의성을 지키고, 제도로서의 혼인은 보호할 수 없을 것이기 때문이다.
 따라서 원판결 판단은 법리오해로 결론에 영향을 준 것이라 하겠으므로 논지는 이유있어 원판결을 파기하고 원심으로 다시 심리케 하기 위하여 되돌려 보낸다. 따라서 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

이혼원인으로서의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유란 누구에게도 참을 수 없을 정도로 혼인관계가 파탄된 경우를 말하는 것이나 혼인관계의 파탄이 주로 이혼을 구하는 배우자의 일방의 귀책사유로 말미암은 경우는 포함하지 아니한다.
주거침입·재물손괴·상습특수절도·특수주거침입·특수강도·강도예비 (형사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 조영일
【원심판결】서울고등법원 1978.11.24. 선고 78노1064 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 구금일수중 40일을 본형에 삽입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 변호인의 상고이유에 대하여,
 기록에 의하여 공소장을 살펴보면 이 사건은 주거침입, 재물손괴, 상습특수절도, 특수주거침입, 특수강도 및 강도예비 사안으로 공소를 제기한 것임이 분명하고 또 제1심 판결은 그 공소사실 전부를 확정하고 여기에형법 제319조 제1항(주거침입),제366조(재물손괴),제332조,제331조(상습특수절도),제334조,제333조(특수강도... 유기징역형 선택),제343조(강도예비)를 적용하여형법 제37조 전단 및제38조에 의하여 가장 중한 특수강도죄의 형에 경합가중처단하였을 뿐 판시 (3)의 (나) 특수주거침입의 점에 대하여는 법조를 적용아니 하였음이 소론과 같으므로 동 판결은 확정한 사실에 법령의 적용을 명시하라는형사소송법 제323조에 위반되어 위법하다 아니할 수 없다. 그러나불복상고한 피고인의 변호인이 법령부적용의 위법을 계산함은 피고인에 대한 죄수를 증가하는 불이익을 주장하는 결과를 초래하여 상고이유로서는 적법하다 할수 없다.
그럴뿐 아니라 경합죄 중의 1죄에 대하여 법령의 적용을 아니한 위법이 있다할지라도 위에서 본형법 제334조(특수강도죄)의 법정형은 특수주거침입죄의형법 제320조의 법정형보다 중하여 제1심이 그 중한 특수강도죄의 형에 경합가중하여 처단한 이상 설사 위 특수주거침입죄의 법조인형법 제320조를 적용한다 할지라도형법 제38조에 의하여 경합가중을 하게 될 것이니 이 사건에 있어서는위 형법 제320조를 적용한 경우나 아니한 경우가 모두 마찬가지의 결과를 가져올 것으로 위 특수주거침입죄의 법조 부적용은 판결결과에 아무런 영향이 없다할 것이다(당원 1953.5.19 선고 4286형상15 판결 참조).
 그러므로 이점에 관한 논지 이유없다.
 2. 피고인의 상고에 대하여,
 소론의 요지는 양형과중을 들고 있는 것이나 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에선 그런 점은 적법한 불복사유로 되지 아니함이 형사소송법의 규정상 명백하므로 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 당심 구금일수의 1부를 통산하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

경합가중하여야 할 여러죄 중에서 1죄에 대하여 법령의 적용을 아니한 위법이 있는 경우라도 피고인 변호인의 주장이 피고인에 대한 죄수를 증가하는 불이익을 초래하는 것이 되거나, 가장 중한 죄에 경합가중하므로써 그 보다 가벼운 죄의 법령부적용이 결과적으로 판결에 아무런 영향이 없는 경우에는 그 위법은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김동성
【피고, 상고인】 한희동 소송대리인 변호사 최석봉, 김철
【원 판 결】서울고등법원 1978.10.27. 선고 78나1266 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 1점에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 여러 증거에 의하여 원고가 그 아들인 소외 김진목의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 환매특약부매매의 형식으로 이 사건 임야에 대하여 피고앞으로 그 소유권이전등기를 경료하게 된 사실을 인정한 후, 을 제1호증의 1, 2(봉투 및 편지내용)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니한다고 설시하였는 바, 기록에 편철된 을 제1호증의 1, 2를 검토하여 보아도 원심법원의 위 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 상고이유 2점에 대하여 판단한다.
채권담보의 목적으로 이루어지는 부동산 양도담보의 경우에 있어서 그 부동산의 등기명의가 양도담보권자앞으로 되어 있다 할지라도 그 실질적 소유권은 양도담보권설정자에게 남아 있다고 할 것이므로 피담보채무가 변제된 이후에 설정자가 행사하는 등기청구권은 위 실질적 소유권에 기한 물권적청구권으로서 따로이 시효소멸되는 것은 아니라 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원심이 그 표현에 다소 차이가 있으나 피고의 소멸시효에 대한 항변을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 또한 그 이유가 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

채권담보의 목적으로 이루어지는 부동산 양도담보의 경우에 있어서 피담보채무가 변제된 이후에 양도담보권설정자가 행사하는 등기청구권은 양도담보권설정자의 실절적 소유권에 기한 물권적청구권이므로 따로이 시효소멸되지 아니한다.
계약무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤서춘 외 34인 소송대리인 변호사 이대식
【피고, 피상고인】 주식회사부국상호신용금고 소송대리인 변호사 송영욱
【원 판 결】서울고등법원 1978.5.4. 선고 77나2084 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 본소청구원인사실에 의하면, 소외 주식회사 서울민생상호신용금고는 1974.9.14자로 피고회사와의 사이에 위 소외회사의 영업중 무진미급부구부금업무를 제외한 일체의 영업을 양도한다는 내용의 계약을 체결하였는데, 위 소외 회사에서는 이에 관하여 주주총회의 특별결의를 거친 바가 없어 이 양도·양수계약은 무효라고 할 것이므로 원고들은 위 소외 회사의 주주의 지위에서 피고회사를 상대로 그 계약의 무효확인을 구한다는 것이다.
 그러나주식회사의 주주는 회사의 재산관계에 대하여 단순히 사실상, 경제상 또는 일반적, 추상적인 이해관계만을 가질 뿐, 구체적 또는 법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없으므로, 주주는상법 제403조 이하의 규정에 의한 대표소송의 경우를 제외하고는 회사의 재산관계에 대하여 당연히 확인의 이익을 갖는다고는 할 수 없는 것이다. 따라서 원심이 같은 취지아래 회사의 재산관계에 관한 이 사건 소에서 원고들의 확인의 이익 내지는 권리보호의 이익을 부정하였음은 정당하고 여기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 내지 이유불비등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 위와 다른 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다하여 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

주주는상법 제403조 이하의 규정에 의한 대표소송의 경우를 제외하고 회사의 재산관계에 대하여 당연히 확인의 이익을 갖는다고 할 수 없으므로 구체적 또는 법률상의 이해관계가 없는 한 회사가 체결한 계약에 관한 무효확인을 구할 이익이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 이경순
【피고, 피상고인】 대양건설주식회사
【원 판 결】대구지방법원 1978.11.1. 선고 78나114 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 원고가 1965.7경 그의 문중소유인 이 사건 임야에 그의 죽은 아버지의 분묘를 설치하였는데 피고회사는 1977.7.19경 위 분묘기지를 포함한 부근일대의 땅에 소외 달성군 농지개량조합에서 발주한 저수지 공사를 도급받아 시공하면서 이에 필요한 흙을 채취함에 있어서 원고의 위 분묘의 축대앞 2.5미터 지점까지 약 2.5미터 깊이로 거의 수직선으로 흙을 파내어 이로 말미암아 비가 오거나 해빙기가 되면 위 분묘의 축대가 무너질 위험이 있게 된 사실을 적법하게 인정한 다음, 그러나 피고회사는 소외 달성군 농지개량조합으로부터 저수지 공사를 도급받아 위 조합의 지시와 감독하에 공사를 한 바 위 조합에서는 그 공사를 시행함에 있어 원고의 위 분묘가 위치한 이 사건 임야를 그 소유자인 소외 인천이씨 문중으로부터 매수한 외에 위 임야에 위치한 원고의 위 분묘를 포함한 주변의 분묘 23기의 소유자들에게 응분의 분묘이장비를 지급하고 분묘이장통고를 하여 원고를 제외한 22명의 분묘소유주는 모두 소정의 기일내에 이장하였으나 원고만이 이장을 하지 않고 있으므로 부득이 피고회사로 하여금 1977.7경 위 저수지 공사를 착공하게 하는 일방 공사중인 1978.1.24 원고에게 다시 서면으로 분묘이장통고를 하였으나 원고는 이에 계속 불응하여 현재에 이르고 있는 사실이 인정되고 이러한 사실관계 아래에서는 피고의 위 소위를 일컬어 피고가 원고에게 어떤 손해를 입히게 할 고의 내지는 과실이 있는 위법행위라고 보기 어렵고 설사 피고에게 고의·과실이 인정된다하더라도 원고는 피고회사의 위 행위로 인하여 현실적으로 어떤 손해를 입고있다는데 대한 아무런 주장·입증을 하지 못하고 있으니 손해발생이 있음을 전제로 하는 불법행위로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 없다 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
 그러나 타인소유 토지내에 그 소유자의 승락을 얻어 분묘를 설치 한 분묘소유자는 그 분묘의 기지에 관하여 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득한다 할 것이고 적어도 점유중에 있다고 인정할 것인 바 이 사건에 있어서 원고는 이미 1965.7. 경에 그 문중소유인 이 사건 임야에 위 분묘를 설치하였다는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 분묘를 설치함에 있어서 그 기지소유자인 문중의 승락을 받은 것으로 짐작되고 그렇게 되면 원고는 위 분묘기지에 관하여 지상권 유사의 물권 내지 점유권을 가진다 할 것이므로 비록 위저수지 공사의 발주자인 소외 달성군 농지개량조합이 위 분묘의 기지인 임야의 소유권을 취득하였다 하더라도 원고는 위 조합에 대하여 지상권 유사의 권리를 주장할 수 있고 따라서 위 조합으로서는 적법한 토지수용절차를 거치거나 원고와의 사이에 위 분묘이장에 관하여 협의가 이루어져 원고의 위 지상권 유사의 물권에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하지 않고서는 원고의 위 권리를 방해하여서는 아니되는데 위 농지개량조합이 위와 같은 정당한 권원을 취득하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서위 조합으로부터 그 공사를 도급받아 시행하는 피고회사로서는 위 분묘에 관하여 앞서본 바와 같은 공사를 시행하기에 앞서 과연 위 농지개량조합이 위 분묘소재지의 임야소유권을 취득한 외에 위 분묘에 관하여 그 분묘소유자에게 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다 할 것이고 만일 피고회사가 위와 같은 사정을 확인하지 않고 공사를 시행하여 원고에게 손해를 가하였다면 피고에게 과실이 없다고는 할 수 없고 그 공사가 발주자인 위 농지개량조합의 지시감독에 의한 것이었고 위 조합이 원고에 대하여 자기가 일방적으로 정한 분묘 이전비를 받고 위 분묘를 이장할 것을 통고하였다고 해서 피고의 과실인정에 지장을 주는 바는 없다할 것임에도 불구하고 원심이 이점에 관하여 아무런 조사를 해보지도 않은 채 위에서 설시한 이유만으로 피고에게 과실이 없다고 단정하였으니 원판결에는 우선 이 점에 있어서 심리미진이 아니면 불법행위에 있어서의 과실에 관한 법리를 오해하였다는 비난을 면할 수 없고 또 분묘소유자가 가지는 지상권유사의 물권 등을 비단 그 분묘의 기지뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다 할 것인데(당원 1959.10.8. 선고 4291민상770 판결 참조) 앞서 본 바와 같이피고회사가 위 분묘의 축대 가까지 흙을 파냄으로써 비가 오거나 해빙기가 되면 그 분묘의 축대가 무너질 위험이 있게 되었다면 그것이 아직 무너지기까지는 하지 않았더라도 그 분묘의 설치목적인 분묘를 수호하고 제사를 지내는 데에 지장이 생겼다 할 것이니만큼 그 자체로써 이미 원고에게는 그 위험방지에 필요한 조치(예를 들면 그 붕괴를 막기 위한 축대설치 등)에 소요되는 비용상당의 손해가 발생하였다 할 것이고 이 점에 관하여 원고는 이 사건 솟장에서 그 붕괴를 방지하기 위한 축대설치비용을 이 사건 손해로서 주장하고 있고 또 그 점에 관하여 제1심 증인 이해호의 증언과 원심 및 제1심의 현장검증에 의하여 그 입증을 하고 있음이 기록상 명백함에도 불구하고 원심은 원고가 현실적으로 어떤 손해를 입고 있다는 데에 대한 주장·입증이 없다고 판단한 원판결에는 당사자의 주장에 관한 해석과 증거에 관한 판단을 그르쳤거나 불법행위에 있어서의 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점들을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

가. 분묘소재지의 임야소유권을 취득한 자가 그 임야의 공사를 시행하는 경우 분묘에 관하여 지상권 유사의 물건을 가진 분묘소유자에 대항할 수 있는 정당한 권원을 취득하였는지 여부를 확인할 주의의무가 있다.
나. 공사를 시행하는 자가 분묘의 축대 가까지 흙을 파냄으로 그 분묘의 축대가 무너질 위험이 있게 되었다면 분묘소유자에게는 그 자체로서 이미 그 위험방지에 필요한 축대설치 등에 소요되는 비용상당의 손해가 발생한 것이다.
공무상비밀표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 장병철
【원 판 결】 서울형사지방법원 1977.4.13. 선고 76노10569 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은, 그 인용한 증거에 의하여, 피고인은 설시 집달리가 피고인의 남편인 공소외인을 채무자로 한 설시 밭(58평)에 대한 출입금지가처분결정의 집행으로서, 나이론줄로 이 사건 땅의 주위를 둘러치고, 함부로 출입해서는 안된다는 내용의 고시판을 세워놓은 사실을 잘 알면서 위 고시판과 나이론줄을 무시하고 들어가 제초작업을 하였다는 사실을 인정하고, 이는 공무원이 직무에 관하여 실시한 강제처분표시의 효용을 해한 행위라고 판단하였다.
 그러나본건 출입금지가처분명령이 채무자인공소외 안승권에 대한 것이라면, 비록 피고인이 위안승권의 아내라고 하여도, 그 명령의 효력은 피고인에게 미친다고는 못하리니 남편인 위안승권이 아내 피고인을 시켜 들어가게 했다는 사실의 인정이 없는 이 사건에 있어서 피고인 아내가 남편의 출입이 금지된 밭에 들어갈 때, 위 고시판과 나이론줄을 무시하였다 하여도 공무상비밀표시무효죄(형법 제140조)에 해당한다고 말할 수 없는 법리(당원 '61.10.12 선고 60형상781 판결,'76.7.27 선고 74도1896 판결 각 참조)이니 논지는 짐짓 이유있고 이와 반대의 견해에선 원판결 판단은 법리오해로 결론에 영향을 준 위법을 남겼다고 하겠으니 이를 파기한다. 따라서 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

남편을 채무자로 한 출입금지가처분 명령의 효력은 그 처에게는 미치지 아니하므로 그 처가 이를 무시하고 출입금지된 밭에 들어가 작업을 한 경우에 공무원이 직무에 관하여 실시한 강제처분표시의 효용을 해한 것이라고는 할 수 없다.
업무상과실치사·총포화약류단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 이돈희 (피고인
【원 판 결】 서울형사지방법원 1978.4.12. 선고 77노9162 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인1에 대한 무죄부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
 피고인2와 검사의 동 피고인에 대한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인2 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 본건 화약류의 저장에 있어 요구되는총포화약류단속법 제17조,동법시행령 제51조 소정의 제2급 화약저장소의 설치책임이 본건 공사의 시공회사인 대한전척공사에 있다 하더라도 피고인은 동 회사의 현장소장으로서 본건 화약류를 위 법 소정의 저장소 설치허가가 되지 아니한 현장의 안전계사무실에 저장한 이상, 이에 대하여 법인인 위 회사와는 별도로 그 책임을 면할 수는 없다 할 것이고, 논지가 지적하는 바와 같이 본건 공사의 화약관리책임자로서 피고인1이 별도로 화약의 관리책임을 담당하고 있었다 할지라도 본건 공사현장의 업무 전반에 관하여 관리책임이 있고, 나아가 위피고인 1을 지휘감독하여야 할 지위에 있는 현장소장으로서의 피고인에게 본건 화약류의 저장에 관한 책임이 또한 없다고 말할 수는 없을 것이다.
 따라서 피고인에 대하여 그 책임을 물은 원심판결에 소론과 같은 총포화약류단속법에 관한 법리 내지는 공범에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 채용될 수가 없다.
 2. 서울지방검찰청 검사 이영식의 상고이유에 대하여 본다.
 먼저 피고인1에 대한 업무상과실치사죄에 관하여, 일건기록과 원심에 의하여 인정된 사실에 의하면, 피고인1은 1급 화약관리사면허를 갖고 있는 본건 공사의 화약 취급책임자로서 사고당일인 1977.8.16. 08:30경 암반발파작업을 하기 위하여 다이나마이트, 초안폭약 각 1상자, 전기뇌관 200개를 저장장소로부터 발파작업현장에 운반하여 놓고 발파작업에 착수하려고 하였으나, 당시 공소장적시와 같이 구름이 많이껴 날씨가 흐리고 무더운 기상상태로서 비가 올 듯 하였으므로 폭약을 착암공에 장전하는 작업을 일단 보류한 채 08:50경 그곳을 떠난 사이에, 09:40경부터 소나기가 내리게 되어 당시 화약을 관리하던공소외인 외 5인의 인부들이 부근 2미터 상거한 지점에 4미터 높이로 적치되었던 70개의 공드럼통중 4개를 날라다가 2개씩 약2미터 간격으로 쌓고 그위에 가마니를 덮어 비를 피할 자리를 만든 후 그 밑으로 위 발파작업용 화약들을 함께 가지고 들어가 비를 피하고 있던중 공중에서 방전현상이 일어나면서 위 약 4미터 높이의 드럼통 무더기에 유도되어 낙뢰가 발생함과 동시에 이로부터 불과 약2미터 떨어진 위 대피장소에 쌓아놓은 전기뇌관 장전의 다이나마이트에 점화되어 폭발함으로써 이로 인하여 위 인부들 5명이 모두 폭사한 사실을 인정할 수가 있다.
 당시 본건 작업현장이 공소 적시와 같이 약27만평방미터의 넓은 지역으로서 나무와 풀을 모두 벤 노출된 생땅이고 계속되는 가뭄에서 지표가 과열되어 상승기류가 항시 상공에 발생하는 기후조건이고 그 날의 기상상태가 위와 같아 발파작업을 중지할 정도였고, 또 부근에 높이 4미터의 공 드럼통의 무더기가 있었다고 한다면화약관리책임자인위 피고인으로서는 소나기와 이에 동반한 낙뢰현상의 발생과 그 낙뢰가 부근에 유도될 수 있다는 위험의 가능성을 예측하고 이에 대비하여, (화약관리책임자는 특별히 낙뢰의위험에 대비할 법령상의 책임이 있다.총포화약류단속법시행령 제43조 제9호 참조). 위 화약류가 야외에 적치된 채 그곳을 떠나 그 취급에 관한 소양이 부족된 인부들에게 일임하는 일이 없이피고인 1의 책임하에 이를 안전하게 수거하는 등 대책을 강구하고, 만일 이와 같은 조치를 취할 수 없는 부득이한 경우였다 할지라도 인부들에게 특별히 낙뢰에 대비한 안전대책까지도 지시함으로써, 인부들이 본건 사고경위와 같이 화약을 지니고 쉽게 낙뢰를 유도할 수 있는 철제공드럼통이 적치된 주위로 접근하여 소나기를 대피함과 같은 무모한 행동을 하는 일이 없도록 방지하였어야 할 업무상주의의무가 있었다 할 것이므로 본건 사고발생에는피고인 1이 그 주의의무를 태만히 한 과실도 이에 경합된 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 낙뢰현상의 발생과 피해자들에 의한 위와 같은 무모한 행동을 예견할 수 없었다는 이유로 피고인1의 과실을 부인하였음은 결국 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나, 화약취급책임자로서의 업무상의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친위법이 있다 할 것이므로 이점을 논란하는 검사의 상고논지는 위피고인 1에 관한 한 그 이유가 있다.
 다음 피고인2에 대하여,
 동 피고인이 현장소장으로서 본건 공사전반에 걸쳐 관리책임이 있고, 화약류의 저장을 위한 물적 설비인 화약저장소의 설치책임이 있음은 소론과 같다 할지라도 화약관리사 면허가 있는 피고인1이 별도로 화약관리책임자로 있어 화약류의 취급, 발파작업의 시행등 일체의 기술적인 업무를 전담하여 왔음이 일건 기록상 인정될 뿐만 아니라, 관계법규상 전문기술이 없는자는 위와 같은 업무를 수행할 수도 없는 바로서 피고인2로서는 위 피고인1에 대하여 그가 취급하고 있는 고유업무인 화약관리업무에 관하여 일반적, 추상적으로 지휘, 감독할 책임이 있음에 불과하고 더 나아가 본건과 같은 구체적인 발파작업의 수행과 관련하여 일일이 세부적으로 이를 지시, 감독할 책임이 있다고는 여겨지지 않을 뿐더러, 가사 피고인2에게 피고인1에 대한 감독을 소홀히 한 과실이 인정된다손 치더라도 이것이 본건 사고발생의 한 원인을 이루었다고는 보기 어려우므로 결국 원심이 피고인2에 대한 공소사실중 업무상과실치사의 점에 대하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 여기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 위피고인 2에 대한 상고논지는 채용될 수 없다.
 그러므로 검사의 피고인1에 대한 상고는 그 이유있으므로 원심판결중 피고인1에 대한 무죄부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 피고인2의 상고와 검사의 동 피고인에 대한 상고는 그 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김정기
【피고, 피상고인】 이정원
【원 판 결】광주고등법원 1978.4.20. 선고 77나498 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
농지개혁법 제19조 제2항의 소재지관서의 증명은 그 취지가 당해 농지가 당사자가 직접 매매할 수 있는 농지이고 당해 매매가 농지를 농민에게 적절히 분배코자 하는 농지개혁법의 의도에 어긋남이 없이 그에 합치되어 이루어질 것을 확보하기 위하는데 있다고 할 것이므로 그 증명은 그 내용이 위 취지에 합치되므로써 족하고 매도인이 지분권리자라거나 그 증명신청서에 매도인의 날인이 누락되어 있다 하여 그것만으로 그 증명이 위법한 것이라고는 볼 수없고 그러한 이유만으로서는 그 증명을 취소할 수 없다고 할 것인데, 을 제2호증은 이건 농지의 소재지관서인 현경면장이 광주지방법원 목포지원장앞으로 보낸 서류로서 그 기재내용은 이건 농지매매에 대하여 현경면장이 발급한 농지매매증명은 이건 토지가 피고의 1인의 소유인데, 피고 단독명의로 매도가 되었으며, 농지매매증명 매도인란에 매도인의 날인이 누락되었다는 이유로 이를 취소함과 동시에 통지한다는 것인 바, 그렇다면 위 을 제2호증만으로서는 피고지분에 대한 이건 매매에 관한 부분에 대해서까지 위 증명을 좌우할 수 있는 사유가 될 수 없는 것이라고 할 것인즉, 원심이 위 을 제2호증을 이유로 원고의 이건 청구를 배척한 제1심판결을 인용한 것은 결국농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으니 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 이건 상고는 이유있으므로민사소송법 제400조,제406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

소재지관서의 농지매매증명은 그 매매가 농지개혁법의 의도에 어긋남이 없이 그에 합치되어 이루어질 것을 확보하기 위한데 있는 것이므로 매도인이 지분권리자라거나 그 증명신청서에 매도인의 날인이 누락되어 있다는 이유만으로서 그 증명을 취소할 수 없다.
부당노동행위구제신청취하무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전국섬유노동조합 전북지부
【원 판 결】광주고등법원 1978.11.8. 선고 78나257 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
노동조합법 40조 1항이 보장하고 있는 사용자의 부당노동행위에 대한 노동조합의 구제신청권은 권리를 침해당한 근로자 개인의 구제신청권과는 별개의 노동조합자체의 독자적 권한이라 할 것이므로 원심이 인용한 1심 판결이 피고 노동조합이 소외 호남잠사산업주식회사가 원고를 징계면직한 행위가 부당노동행위에 해당한다 하여 전북지방노동위원회에 그 구제신청을 제출하였다가 취하한 행위를 그 조합 고유의 권한행사로서 무효로 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 노동조합의 구제신청권은 근로자 개인의 구제신청권을 대리하거나 대위하는 권한에 지나지 아니한다는 전제아래 원판결에 법리오해, 이유불비 및 심리미진의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 이 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

사용자의 부당노동행위에 대한 노동조합의 구제신청권은 권리를 침해당한 근로자 개인의 구제신청권과는 별도로 노동조합 자체의 독자적 권한이라 할 것이므로 근로자 개인의 동의없이 그 구제신청을 제출하였다가 취하할 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영기
【피고, 피상고인】 신종철
【원 판 결】대구고등법원 1978.10.6. 선고 78나515 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단,
신민법 부칙 제10조 제1항에 의하면 신민법 시행 이전에 부동산을 매수하여 소유권을 취득하였던 자라 할지라도 1965.12.31까지 등기를 하지 아니하면 소유권을 상실하며, 그 원인관계로 인한 매수인의 소유권이전등기청구권은 상실되지 아니하나 이는 특별한 사정이 없는 한 1966.1.1부터 소멸시효의 대상이 되는 것이며 또신민법상은 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸되는 것이고 (대법원 1966.1.31 선고 65다2445 판결 참조)다만 변론주의의 원칙상 소멸시효의 이익을 받을 자가 그것을 포기하지 않고 실제 소송에 있어서 권리를 주장하는 자에 대항하여 시효소멸의 이익을 받겠다는 뜻을 항변을 하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이고본건에서 피고는 소멸시효완성으로 직접 의무를 면하게 되는 당사자로서 그 소멸시효의 이익을 받겠다는 뜻을 항변할 수 있는 자라 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 이와 상반된 견해로서 원판결을 비난 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

신민법상 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하고, 다만 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이다.
은행의 고유업무를 수행하기 위한 분사무소의 설치에 해당되는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1978.7.26. 선고 78구282 판결
【심급】
3심
【세목】
등록면허세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 그 채택증거를 종합하여 원고법인은 1971.7.14. 금융통화위원회의 인가를 받아 ○○○지점 ○○동 간이예금취급소를 1973.11.28. 동 위원회의 인가로 ○○동 지점으로 승격변경하였던 것인데 위 간이예금취급소는 ○○○지점을 모체로 설치하였으나 그 지점과는 독립채산제에 의한 영업소로서 독립한 지점의 고유업무에 속한 금융업무를 취급하여 오던중 위와 같이 ○○동 지점으로 승격하기에 이른 사실을 인정함으로써 위 간이예금취급소는 ○○○지점의 분신이라기 보다는 원고법인이 그 고유업무를 수행하게 하기 위하여 설치한 분사무소로서 바로 원고법인의 분사무소의 설치에 해당하여(○○동 지점은 위 간이예금취급소를 발전적으로 승격시킨 것으로서 조직기능적인 면에서 실질적으로 동일하다) 위 간이예금취급소가 설치된 1971.7.14.에 원고법인의 분 사무소 또는 지점의 설치가 이루어진 것이라는 취지에서 원고법인의 이사건 부동산 소유권이전등기는「지방세법」제138조제1항 제3호, 동법 부칙 제5항과 과세요건에 해당되지 아니한다고 판단하였음은 정당하고 소론 법리오해의 위법은 없다고 본다. 지점설치로서의 등기 유무를 들고 좌우할 수는 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

은행의 (갑)지점을 모체로 하여 설치된 간역예금취급소가 그 (갑)지점과는 독립채산제에 의한 영업소로서 독립한 지점의 고유업무에 속한 금융업무를 취급하여 오던 중 (을)지점으로 승격되기에 이른 경우에 간역예금취급소는 은행의 고유업무를 수행하기 위한 분사무소의 설치에 해당되어 간역예금취급소가 설치된 날에 은행의 분사무소 또는 지점의 설치가 이루어진 것으로 보아야 한다. 따라서 처분은 위법하다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 통도사 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 피상고인】 강덕룡 소송대리인 변호사 송병진, 장문호
【원심판결】대구고등법원 1978.11.14. 선고 77나1043 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 피고가 종래 주지라고 행세하던 연등사는 1978.7.31 관리청인 부산시장에 의하여 공부상 사찰소유 재산이 없다는 등 사유로 말미암아 그 사찰등록이 취소되었다 한다.
 이와 같이관리청에 의하여 그 사찰등록이 취소될 정도이면 특별한 사정이 없는 한 위의 연등사는 이미 불교단체인 사찰로서 권리능력없는 사단으로서는 남을 수가 없다고 보는 것이 상당하다 할 것이다(당원 1972.7.11. 선고 68다1872 판결 참조). 그러하거늘 원심은 연등사가 비록 그 사찰등록이 취소되기는 하였으나 그것으로써 그 실체가 없어진 것은 아니고 불교단체인 사찰로서의 실체는 종전과 같이 유지되고 있어 주지인 피고를 그 대표자로 하여 권리능력있는 사단으로서 여전히 남아있다 할 것이다라는 취지로 판시하고 있다.
 그렇다면 원심은 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송한다.
이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
관세등부당환급금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 주식회사 대일 외 8인 소송대리인 변호사 전정구
【원심판결】 서울고등법원 1978.6.16. 선고 78나721,722 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 본건 관세환급에 있어 피고들에게 부당한 이득이 있다 할 수 없다고 판시하였는 바 기록을 살펴보면 그와 같은 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 법리오해있다 할 수 없다.
 2. 원심판결이 인정하고 있는 바와 같이 피고들이 관세환급청구권을 소외인에게 양도하고 관계서류에 피고들 명의를 기명·날인하여 주어 동인으로 하여금 피고들 명의로 관세환급청구권을 행사하도록 허용하여 동인은 이를 기화로 부당하게 과다한 관세환급을 받아 원고에게 손해를 가한 불법행위를 하였다면 피고들은 명의대여자로서 동 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이니 피고들에게 그 손해배상책임이 없다고 한 원심의 판단은 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러나 원판결은 가정론으로 적절하게 손해배상채권이 시효에 인하여 소멸하였다고 판시하고 있으므로 위의 위법은 재판의 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
 그리고 민법 제168조 제1항에 규정된 시효중단사유인 청구라 함은 시효의 목적인 사법상의 권리를 재판상 및 재판외에서 실행하는 행위를 말하는 것이니 재판상의 청구는 그 권리를 민사소송의 절차에 의하여 주장하는 것을 뜻한다고 해석하여야 할 것이므로 위법한 행정처분의 취소·변경이나 무효확인을 구하는 공법상의 구제수단으로서의 행정소송 따위는 사권을 재판상으로 주장하는 것이 아니기에 위에서 본 재판상의 청구라 할 수 없다 할 것이니 소론 행정소송에서의 공소는 시효중단사유로 볼 수 없으니 이 점에 관한 소론은 채택할 수 없어 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

민법 제168조 제1항에 규정된 시효중단사유인 청구라 함은 시효의 목적인 사법상의 권리를 재판상 및 재판외에서 실행하는 행위를 말하므로 공법상의 구제수단으로서의 행정소송 따위는 위에서 본 재판상의 청구라 할 수 없다.
직위해제처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인겸, 상고인】 
【피고, 상고인겸, 피상고인】 부산시장 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】대구고등법원 1978.7.20. 선고 77구68 판결
【주 문】
 1. 원심판결중 원고패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 2. 피고의 상고를 기각한다.
 3. 피고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저, 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 원고에 대한 이 사건 파면처분은 재량권을 일탈한 위법·부당한 처분이라고 하여, 이를 취소하고, 동일한 사실에 기한 직위해제처분은 그대로 유지하면서 원고는 직위해제처분을 받을 당시 징계의결이 요구되어 있었으므로 이는지방공무원법 제65조의2 제1항 제2호에 규정한 직위해제사유에 해당하며 따라서 이 사건 직위해제처분은 유효하다는 취지로 설시하고 있다.
 그러나지방공무원법 제65조의2 제1항 제2호의 규정에 의하면 “징계의결이 요구중인 자”에 대하여는 직위를 부여하지 아니할 수 있다는 것으로서 이는 징계의결이 요구되고 있는 동안만 직위를 부여하지 아니할 수 있다는 취지라고 해석함이 상당하다고 할 것이므로, 징계의결이 되었거나 또는 징계의결이 취소 되었다면 위의 규정에 의한 직위해제처분도 그 효력을 상실하는 것이라고 보아 마땅하다할 것이다.
 더우기 직위해제사유와 동일한 사유를 들어 공무원의 신분을 박탈하는 파면처분을 하였을 때에는 직위 해제처분은 그 효력을 상실한다고 해석함이 상당하다는 것이 본원의 판례이고 보면(1978.12.26. 선고 77누148 판결) 이 사건에 있어서 원고에 대한 이 사건 직위해제처분이 “징계의결이 요구중인 자”라는 이유에서 한 처분인 만큼 동일한 사실에 기한 징계처분을 취소하는 이상 위 직위해제처분도 그 효력을 상실한다고 보아 취소하였어야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 원고에 대한 이 사건 징계처분은 그 사유가 되는 사실을 인정할 수 없다고 하여 이를 취소하는 판결을 하면서 다만 “징계의결이 요구중인 자”라는 이유만으로 이 사건 직위해제처분은 유효하다고 판단하여 이를 그대로 유지하였음은 필경지방공무원법 제65조의2 제1항 제2호의 “징계의결이 요구중인 자”에 대한 직위해제처분에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 동일사실에 기한 직위해제처분과 파면처분과의 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 아니할 수 없다.
 이점을 지적 논난하는 논지는 이유있다.
 2. 다음 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 소론은 원심이 증거의 평가를 잘못하여 취신할 수 없는 증거를 취신하고 배척할 수 없는 증거를 배척하므로써 사실을 그릇 인정한 잘못을 저질렀다는 취지로서 이는 필경 증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 독자적인 견해에서 비난한 것으로 밖에 보여지지 아니하여 논지는 받아들일 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 소론 을 제3호증의 1,2는 피고가 제출한 서증이고 원고는 그 진정성립을 인정하면서 입증취지를 부인하였음이 기록상 분명한 바, 따라서 그 입증취지가 애매하다면 이를 분명히 하여야 할 책임은 그를 입증자료로서 제출한 피고에게 있다고 할 것이고, 또한 그 내용에 불분명한 점이 있음을 찾아볼 수 없는 이상 법원이 더 나아가 소론과 같은 입증취지가 무엇인지의 여부를 석명하게 하여야 할 책임이 있는 것이라고는 할 수 없는 것이고 보면 원심판결에 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다고는 할 수 없을 뿐만 아니라 그 밖에 소론과 같은 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고도 할 수 없으니 이점 논지도 이유없어 받아들일 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심판결이유에 의하여 원심이 소론과 같이 “윤형과 그의 처는 1976.11.13 원고로부터 대여금 합계 1,000,000원과 그 이자를 모두 지급받았다”는 것으로 사실을 확정한 것은 원금 합계 1,000,000원과 그때까지 지급되지 아니한 이자를 합하여 모두 지급받았다는 취지임을 엿보기에 어렵지 않은 바, 원심판결의 위와 같은 이유설시가 이 사건에 관하여 윤형과 그의 처인 이영선이 원고에게 대여한 돈을 받지 못할까 우려한 나머지 원고에게 그 직무와 관련하여 민원이있다는 취지의 진정을 부산시장에게 하기 전까지 그 이자만을 받아 왔었다는 소론 전단의 원심판결이유 설시와 아무런 이유모순도 있다고 할 수 없다.
 이점 논지역시 이유없어 받아들일 수 없다.
 3. 이리하여 원고의 상고는 이유있고 피고의 상고는 이유없으므로 원심판결 중 원고 패소부분은 이를 파기환송하기로 하고 피고의 상고는 이를 기각하기로 하며 피고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

지방공무원법 제65조의2, 제1항 제2호의 규정에 “징계의결이 요구중인 자”에 대하여는 직위를 부여하지 아니할 수 있다는 것은 징계의결이 요구되고 있는 동안만 직위를 부여하지 아니할 수 있다는 취지로 해석되므로, 직위해제처분후 징계의결이 되거나 징계의결이 취소되었다면 위 직위해제처분은 실효된다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 중앙산업주식회사
【피고, 피상고인】 서울특별시 용산구청장 소송수행자 이영휘, 이만식
【원심판결】서울고등법원 1978.10.24. 선고 78구134 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 이건 한남동 11의 133 토지 1,139평 7홉, 같은 동 11의 32 토지 247평은도시계획법상 풍치 및 제3종 미관지구로 지정되어 있는 사실을 증거에 의하여 인정하고서도건축법시행령 제144조 및제145조에 의하면 도시계획상 풍치 및 미관지구안의 대지상에서도 자연적인 풍치 및 미관을 해치지 않는 한 법 소정의 대지 면적의 최소한도 용적율, 건축물의 높이 등의 제한범위내에서 건축물의 건축이 허용되고 있으므로 이 사건 토지들이 풍치 및 미관지구내에 위치한다는 사유만으로서 곧지방세법시행규칙 제75조의2 제4호의 “관계법령에 의하여 사용이 금지된 토지”에 해당한다 할 수 없는 것이라고 판단하고 있다.
 그러나 위 토지들이 도시계획에 의하여 미관 및 풍치지구로 지정된 까닭에도시계획법 제4조,제19조 제1항에 의하여 원고 법인의 고유목적의 하나인 주택건축용으로 하기 위한 위 토지의 형질변경이나 위 토지상의 건물 신축행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 관할 시장, 군수의 허가를 받는 경우만 할 수 있으며,건축법시행령 제144조,제145조에 의하면 풍치 및 미관지구내에서의 건축행위는 자연적인 경관을 해치지 않는 범위 내에서의 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 건폐율, 형질변경, 위치, 환경등 통상외의 상당한 제한을 규정하고 있으므로 원고 법인이 그 고유의 목적을 수행하기 위하여 위토지의 자연적인 경관을 해치면서 대지화하여 주택을 건설하는 등 행위는 위 법령에 의하여 금지 또는 제한되어 있다 할 것이고, 한편 위 토지를 자연적인 경관 그대로 존치함이 이건 토지 지구를 도시계획상 풍치 및 미관지구로 지정한 목적에도 합치된다 할 것이므로,원고법인이 이건 토지를 주택건설목적으로 취득하였으나 위의 금지 내지 제한 때문에 그 목적에 사용하지 못한 이상지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제7목 및지방세법시행규칙 제75조의 2 제4호에서 말하는 “정당한 사유” 내지는 “관계법령에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 경우”에 해당하여 법인의 비업무용토지에서 제외 된다고 하여야 할 것이다.
 그렇다면 원심은 위 관계법령의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점을 논란하는 상고이유를 받아들여, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

법인이 주택건설 목적으로 취득한 토지가 도시계획법상 풍치 및 미관지구로 지정되어 관계법령의 금지 및 제한 때문에 그 목적에 사용하지 못한 이상지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 7목, 및지방세법시행규칙 제75조의2 제4호에서 말하는 “정당한 사유” 내지는 “관계법령에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 경우”에 해당하며 법인의 비업무용 토지에서 제외된다.
사업소세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 국제해운주식회사
【피고, 피상고인】 인천시 중구청장 소송대리인 변호사 윤종섭
【원 판 결】서울고등법원 1978.10.10. 선고 78구143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 원고는 이 사건에 관한 적법한 재조사청구를 처분청인 인천 중구청장에게 제출, 이를 경유하여 인천시장에게 전달되고 소정기간내인 1978.1.28 자 인천시장의 재조사결정을 같은 해 1.30 받은 바 이에 대한 심사청구는 제출기관이 아닌 인천 중구청장에 같은 해 2.11 접수시키고 그 중구청장은 이를 정당한 제출기관인 인천시장에 같은 해 2.15 진달하여 같은 해 2.16 인천시청에 접수된 사실을 확정하고, 결국 원고가 심사청구서를 인천 중구청장에 제출한 것은 재조사 결정기관도 아니고 또 정당한 제출청에 제출한 것이 아니어서 적어도 정당한 접수기관인 인천시에 진달 접수된 1978.2.16에야 심사청구가 이루어진 것으로 볼 것이고 그렇다면 이 심사청구는 재조사결정을 받은 1978.1.30부터 15일의 불변기간이 경과된 후에 한 것이 역수상 명백하여 적법한 심사청구라고 할 수 없고 결국 본건 소는 적법한 전심절차를 경유하지 아니한 부적법한 소라고 판단하고 있는바소원제출기관이 그릇된 경우 그 소원이 법정의 제기기간내에 정당한 제출기관(경유기관이 접수하므로서 결정기관에 청구한 것으로 보는 경우의 경유기관 포함)에 회부되었다면 이로써 소원제기의 효과를 나타낼 수 있지만 만일 이러한 절차가 취해지지 아니하였다면 그러한 효과가 생겨날 수 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고소원법 제3조 제3항은 소원제출기관이 그릇된 경우에는 소원을 정당한 제출기관에 이송하도록 규정하고 있지만 그와 같은 규정이 있다고 하여 소원제기기간의 준수여부를 소원이 정당한 제출기관에 도착한 때가 아니고 최초의 소원접수일을 표준으로 하여 이를 판단하여야 한다고는 볼 수 없어소론이 지적하는 판례는 본건에 적절한 것이 되지 못하고 행정소송의 전제인 소원절차를 적법하게 거친 여부는 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이므로 피고의 본건 본안전항변이 신의칙 위반이거나 금반언 원칙에 위반되는 주장이라는 논지는 채용할 수 없는 것이며 소론과 같은 하자의 치유는 이를 인정할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

소원제출기관이 그릇된 경우 소원이 법정제기 기간내에 정당한 제출기관에 회부되면 이로써 소원제기의 효과를 나타낼 수 있으나 그와 같은 절차가 취해지지 아니하였다면 그와 같은 효과가 생길 수 없으며소원법 제3조 제3항에 소원제출기관이 그릇된 겨우에도 소원을 정당한 기관에 이송하도록 규정하였다 하여 소원이 정당한 제출기관에 도착한 때가 아니고 최초의 소원접수일을 표준으로 하여 가릴 수 없다.