유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2016누46702,2심-대법원,2016두57168,3심
【주문】1. 피고가 2014. 7. 11. 원고에 대하여 한 '유족급여 및 장의비 부지급' 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위와 내용
가. 소외1은 2011. 11. 3. 굴삭기 1대(등록번호 생략, 이하 '이 사건 제1 굴삭기'라고 한다), 2011. 11. 25. 굴삭기 1대(등록번호 생략, 이하 '이 사건 제2 굴삭기'라고 한다)를 각각 취득하였다.
나. 소외1은 2014. 3. 10.경 소외2를 이 사건 제2 굴삭기의 조종사로 고용하였다. 소외2는 2014. 4. 1. 17:10경 울산 울주군 이하생략에 있는 밭에서 이 사건 제2 굴삭기를 이용하여 돌을 고르는 작업을 하던 중 굴삭기가 전도되면서 상체 등이 압착되는 사고를 당하였고, 같은 날 17:30경 흉부 손상을 원인으로 사망하였다(이하 '이 사건 사고'라고 한다).
다. 원고(소외2의 사실혼 배우자)는 2014. 5. 13. 피고에 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나, 피고는 2014. 7. 11. "망 소외2를 고용한 소외1의 ○○건설기계는 상시 근로자 수가 1인 미만인 사업장으로 확인되므로, 소외1은 산업재해보상보험법 제6조, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제1호에 따라 산재보험가입자에 해당하지 않는다는 이유로 그 지급을 거부하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 심사청구를 하였으나, 피고는 2015. 2. 11. 심사 청구를 기각하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~10호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 요지
소외1이 건설기계대여업을 하기 위해 ○○○○○○ 주식회사(이하 '이 사건 회사'라고 한다)와 건설기계대여업 시설이용계약을 체결하였는바, 이 사건 회사는 소외1과 공동으로 건설기계대여업을 운영하는 자로서 소외1에게 고용된 소외2에 대하여도 사용 자의 지위를 갖는다. 소외2는 이 사건 회사의 근로자의 지위에서 업무상 재해인 이 사건 사고를 당한 것이다. 따라서 이와 다른 전제에선 이 사건 처분은 위법하다.
3. 판단
가. 관계법령
별지 기재와 같다.
나. 관련 법리
산업재해보상보험법이 보호 대상으로 삼은, 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 그 실질에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
마찬가지로 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법상 '사용자'인가를 판단할 때도 근로기준법상 근로자의 개념과 같이 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다. 또한 이 사건과 같이 건설기계관리법령에 따라 2인 이상의 법인 또는 개인이 공동으로 일반건설기계대여업을 운영할 경우, 그 법령이 공동 운영을 허용한 취지, 그 법령에 따라 대표자와 연명신고자 사이에 체결된 관리계약상의 사업 협동 관계나 지휘？감독 관계 등 실질 관계를 따져 사용자가 누구인지 결정하여야 한다.
다. 인정 사실
1) 이 사건 회사는 1994. 6. 16. 건설기계관리법 제21조 제1항 등에 따라 일반건설기계대여업 등록을 하였다.
2) 소외1은 '상호: ○○건설기계, 사업 종목: 건설기계대여, 사업장 소재지: 울산광역시 이하생략'로 하여 사업자등록을 하였다.
3) 소외1은 2011. 11. 3.과 2011. 11. 25. 이 사건 각 굴삭기를 취득하고 건설기계대여업을 하기 위해 이 사건 회사와 아래와 같은 내용의 '건설기계대여업 시설이용계약'을 체결하였다(이하 '이 사건 시설이용계약'이라 한다).

제1조(목적)
건설기계관리법 시행령 제13조 및 동법 시행규칙 제57조, 제58조에 의하여 건설기계대여업을 영위하기 위하여 건설기계 소유자인 소외1(이하 '갑'이라 한다)은 건설기계대여업체 대표이사 소외3(이하 '을'이라 한다)의 주기장 및 사무실을 대여사업의 수행에 필요한 정보 및 관계관서의 행정지시 연락처로 이용하기로 하고 다음과 같이 건설기계대여업에 관한 시설이용계약을 제결한다.
제3조(계약기간 및 해지)
④ 단 갑이 관계관서의 행정지시를 무시하고 건설기계관리 법규를 위반한 때, 자동자손해배 상보장법 제5조의 규정에 의한 자동자종합보험에 미가입한 때는 을이 일방적으로 갑에게 해약통보를 할 수 있다.
제5조(관리료)
① 갑은 을의 기존시설 및 행정편의 등을 을로부터 제공받는 대한 대가로 매월 일정액의 관리료를 을에게 지불해야 한다.
제6조(소유권 이전 등 권리의 제한)
② 갑이 표시건설기계를 타인에게 매도코저 할 때에는 관리료 및 대납금을 완납 후 을의 확인을 받아야 한다.
제7조(표시건설기계 등의 권리)
① 갑은 표시건설기계의 검사, 정비점검 및 조종사(조수를 포함)의 권리를 성실히 해야 한다. ② 표시건설기계 사용에 관한 유류대, 부속품대, 수리비와 조종사의 급료, 퇴직금 기타 소요 비용 및 부재는 갑이 책임을 지며 그로 인한 분쟁이 있을 시도 갑이 전담하여 책임진다.
제8조(갑의 권리)
① 갑은 을의 기존시설에 대한 이용권을 가지며 을은 갑의 동의 없이 표시건설기계에 대한 저분이나 변경을 할 수 없다.
② 갑은 표시건설기계의 영업을 임의 운영하여 당해 영업수익도 갑에게 귀속되며, 을은 갑의 영업이권에 관여할 수 없다.
제9조(갑의 의무)
① 갑은 표시건설기계와 조종사 관리에 있어 관계법규와 관계관서의 행정지시 사항을 성실 히 준수해야 하며, 이를 위반하여 발생하는 대인, 대물 등 본건(건설기계)으로 인하여 발생한 각종 배상과 민형사상의 모든 책임은 갑이 진다.
② 갑은 계약기간 중 세금계산서를 정확히 발행하고, 이에 대한 부가가치세 및 소득세 그리고 표시건설기계에 대한 취득세, 등록세 및 각종 국세, 지방세의 제세공과금을 성실히 하여야 하며, 국세(소득세, 부가가치세 등) 체납 시 관할세무관서장으로부터 사업자등록 직권말소 조치를 받을 수 있다.
③ 갑은 관계법규에 정한 기일 내 표시건설기계의 검사 및 점검을 받아야 하며 표시건설기계의 운행상황신고, 소재지 변동신고 및 조종사의 기재사항 변동신고 등을 신고제한 기간 내에 하여야 한다.
④ 갑의 책임 하에 표시건설기계가 자동자손해배상보장법 제5조의 규정에 의한 보험가입대상 건설기계일 경우 반드시 1년 이상의 종합보험에 가입하여야 하며 미가입시 발생된 사고에 관한 대인, 대물 등 각종 손해배상책임 및 민형사상 책임을 진다.
⑤ 갑은 표시건설기계의 조종사에 대하여 소정의 근로계약서 및 임금대장을 작성비치하고 근로기준법에 의한 노무관리와 관련관서의 지시에 따른 각종 교육을 성실히 수행하여야 한다.
제10조(을의 의무)
① 을은 갑의 표시건설기계대여사업에 필요한 을의 기존시설을 갑에게 이용하게 하며, 갑이 건설기계대여사업에 따른 각종 행정업무를 성실히 수행할 수 있도록 보조한다.
② 을은 표시건설기계에 대한 검사, 운행상황신고 및 점검, 일정 등을 갑에게 사전 통보하여 갑은 책임 하에 기일 내에 이행할 수 있도록 한다.
③ 을은 갑이 사업상 유익하고 필요한 사항에 대한 정보와 행정관서의 지시 및 관계법규 등 제반지시 사항을 갑에게 제공한다.

4) 그 후 소외1은 이 사건 회사를 대표자로 하여 일반건설기계대여업의 연명 등록을 하였고(소외1 외에도 다수의 여러 사람이 이 사건 회사와 연명 등록한 상태이다), 이 사건 각 굴삭기에 대한 건설기계등록원부의 ,사용본거지 또는 대여회사'란에 이 사건 회사를 기재하였다.
5) 소외1은 이 사건 회사의 관여 없이 독자적으로 이 사건 각 굴삭기를 운행하면서 영업 활동을 하였고 그 명의로 세금계산서를 발행하여 별도로 부가가치세를 납부하였다. 이 사건 회사는 소외1의 부가가치세 신고 대행, 건설기계에 대한 검사일자 통보, 보험 업무 등 행정 업무를 처리해 주었다.
6) 소외1은 2014. 3. 10.경부터 2014. 4. 1.까지 소외2를 이 사건 제2 굴삭기의 조종사로 고용하였고, 소외2의 근무 시간(08:00부터 17:00까지), 보수(일당 15만 원), 업무 내용 등을 정하여 공사를 진행하였다. 소외2는 주로 소외1이 지정한 작업 현장에 가서 이 사건 제2 굴삭기를 이용하여 혼자 업무를 수행하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 11, 12호증, 을 1~6호증의 각 기재, 증인 소외1의 일부 증언, 이 법원의 울산광역시 남구청장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
라. '이 사건 회사를' 소외2의 사용자로 볼 수 있는지 여부
앞서 인정한 사실, 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음 사정을 종합하여 볼 때, 비록 소외1이 독립적인 지위에서 이 사건 각 굴삭기를 이용하여 자신의 영업활동을 하였다고 하더라도, 이 사건 회사는 소외1과 함께 하는 일반건설기계대여업의 사업주로서 소외2에 대하여 사용자의 지위를 갖는다고 판단한다.
1) 소외1은 건설기계대여업을 하기 위해 사무실과 주기장을 보유하고 있는 이 사건 회사와 이 사건 시설이용계약을 체결한 다음, 건설기계관리법령에 따라 대표자를 이 사건 회사로, 연명신고자를 자신으로 하여 일반건설기계대여업 등록을 하였다. 이에
따라 소외1은 이 사건 회사와 일반건설기계대여업을 공동으로 운영하는 형태를 취했 다고 볼 수 있다.
2) 소외1은 이 사건 각 굴삭기에 대한 건설기계등록을 하면서 그 등록원부의 자용본거지 또는 대여회사'란에 이 사건 회사를 기재하였고, 사업자등록을 하면서 상호를 이 사건 회사의 상호를 딴 '○○건설기계'로, 사업장 소재지를 이 사건 회사의 주소와 같은 곳으로 하였다. 이는 이 사건 회사가 소외1이 그 명의를 사용하여 영업 활동을 하는 것을 허용한 것으로 볼 수 있다.
3) 이 사건 회사는 이 사건 시설이용계약을 통해 소외1에게 각종 의무를 지움으로써 간접적으로 소외2를 지휘？감독하였다고 볼 수 있다. 즉 이 사건 시설이용계약에 따르면, ① 소외1은 이 사건 회사의 주기장 등 시설을 사용하고 각종 행정 편의를 제공받되 그 대가로 매월 5만 원의 관리료를 납부하고, ② 소외1이 다른 사람에게 이 사건 각 굴삭기를 매도하려면 관리료 등을 완납한 후 이 사건 회사의 확인을 받아야 하며, ③ 이 사건 각 굴삭기와 조종사 관리에 있어 관계 법규와 관계 관서의 행정지시사항을 성실히 준수하여야 하고, ④ 이 사건 각 굴삭기의 조종사에 대하여 근로계약서와 임금대장을 작성비치하고 근로기준법에 의한 노무 관리를 하고 관련 관서의 지시에 따라 각종 교육을 성실히 수행하여야 하고, ⑤ 한편 소외1이 관련 관서의 행정지시를 무시하고 건설기계관리법령을 위반한 때에는 이 사건 회사가 일방적으로 이 사건 시설이용계약을 해지할 수 있다.
마. 소결론
위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 회사가 소외2의 사용자라고 보므로, 소외2는 산업재해보상보험법의 당연 적용 사업장인 이 사건 회사의 근로자라고 판단한다.
따라서 이와 달리 소외1이 소외2의 사용자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
4. 결론
원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2