전부금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.03.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 2005. 11. 17. 선고 2004가합15672 판결
【변론종결】2007. 2. 28.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 원고에게, 
 가.피고 1은 금 150,000,000원 및 이에 대하여 1997. 11. 20.부터 2007. 3. 14.까지는 연 5%, 2007. 3. 15.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
 나.피고 2는 금 70,000,000원 및 이에 대하여 1997. 11. 20.부터 2007. 3. 14.까지는 연 5%, 2007. 3. 15.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
 다.피고 3은 금 50,000,000원 및 이에 대하여 1997. 11. 20.부터 2007. 3. 14.까지는 연 5%, 2007. 3. 15.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
 각 지급하라.
2. 원고의 피고들에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 피고들이 부담한다.
4. 제1항의 금원 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소하고, 원고에게,피고 1은 150,000,000원 및 이에 대하여 1997. 11. 20.부터 2004. 1. 8.까지는 연 5%, 2004. 1. 9.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,피고 2는 70,000,000원 및 이에 대하여 1997. 11. 20.부터 2004. 6. 9.까지는 연 5%, 2004. 6. 10.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,피고 3은 50,000,000원 및 이에 대하여 1997. 11. 20.부터 2002. 1. 30.까지는 연 5%, 2002. 1. 31.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 8호증(각 가지번호 포함), 을 1호증, 을 2호증의 1 내지 3, 을 3호증의 5, 16, 17의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가.소외 1 주식회사와 피고들 사이의 토지 매매계약
 ⑴ 매매계약 체결
소외 1 주식회사(나중에○○○로 상호가 변경되었다. 이하 ‘소외 1 주식회사’라고 한다)는 1997. 11. 15. 아파트를 신축하기 위하여 피고들과 사이에 아래와 같은 내용의 토지 매매계약(이하 ‘이 사건 각 계약’이라고 한다)을 체결하였다.
 ㈎피고 1로부터 양주시(이하 1 생략) 답 3,326㎡를 대금 905,400,000원에 매수하되, 계약금 150,000,000원은 계약시, 잔금 755,400,000원은 1998. 2. 28. 각 지급한다.
 ㈏피고 2(이하 ‘피고 종중’이라고 한다)로부터 같은 동(이하 4 생략) 답 2,425㎡를 대금 545,000,000원에 매수하되, 계약금 70,000,000원은 계약시, 잔금 475,000,000원은 1998. 1. 31. 각 지급한다.
 ㈐피고 3으로부터 같은 동(이하 3 생략) 전 1,679㎡를 대금 354,900,000원에 매수하되, 계약금 50,000,000원은 계약시, 잔금 304,900,000원은 1998. 4. 30. 각 지급한다.
 ⑵ 계약금 지급
소외 1 주식회사는 계약금으로피고 1에게는 1997. 11. 15. 50,000,000원, 1997. 11. 20. 100,000,000원, 합계 150,000,000원을 지급하였고, 피고 종중에게는 1997. 11. 15. 20,000,000원, 1997. 11. 20. 50,000,000원, 합계 70,000,000원을 지급하였으며,피고 3에게는 1997. 11. 15. 20,000,000원, 1997. 11. 20. 30,000,000원, 합계 50,000,000원을 지급하였다.
 나.소외 1 주식회사의 이 사건 1차 해제통지 및 각 계약금반환청구
 ⑴소외 1 주식회사의 아파트 신축계획이 관할관청의 승인을 얻지 못하여 사실상 무산되자,소외 1 주식회사는 1998. 8. 24.피고 1과피고 3에게, 1998. 9. 8. 피고 종중에게 위 각 매매목적토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)를 원래의 목적인 아파트 신축사업에 사용할 수 없게 되었음을 이유로 매매계약상의 특약에 근거하여 이 사건 각 계약을 해제할 테니 계약금을 반환하라는 내용의 통고서를 보냈고(이하 ‘이 사건 1차 해제통지’라 한다), 위 통고서는 그 무렵 피고들에게 도달하였다.
 ⑵ 그 후소외 1 주식회사는 1999. 1. 7.경 피고들을 상대로 하여의정부지방법원 99가합226호로 초고층아파트를 건축하기 위하여 피고들로부터 이 사건 각 토지를 매수하였고 매매계약 당시 이러한 목적이 표시되어 있었는데, 결국 아파트 신축사업이 불가능하게 되었으므로, 이 사건 각 계약에는 법률행위의 중요부분에 착오가 있어 이를 이유로 이 사건 각 계약을 취소한다고 하면서 위 각 계약금의 반환을 구하는 매매대금 청구의 소를 제기하였으나, 착오가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 2000. 10. 5. 패소판결을 선고받았고, 위 판결에 대하여 항소하였으나 2001. 6. 19. 그 항소가 기각되었으며(항소심에서 토지거래허가를 받을 수 없어 이 사건 각 계약이 확정적으로 무효가 되었다는 주장을 추가하였으나 받아들여지지 아니하였다), 이에 대한 상고도 2001. 10. 10. 기각되어 위 제1심 판결은 그대로 확정되었다.
 다. 계약금반환채권에 대한 압류 및 전부명령
 한편, 원고는인천지방법원 2001차2629호 양수금 사건의 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 2001. 6. 23.같은 법원 2001타기4233호로 이 사건 각 계약 해제에 따라소외 1 주식회사가 피고들로부터 반환받을 위 각 계약금반환채권(이하 ‘이 사건 각 계약금채권’이라 한다)에 대한 압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 받았고, 이 사건 전부명령은피고 1,3에게 2001. 6. 28., 피고 종중에 2001. 9. 26. 각 송달된 후 2001. 10. 23. 확정되었다.
 라. 이 사건 각 토지의 처분
피고 1은 2004. 1. 8.소외 5에게 위(이하 1 생략) 토지에 관하여 2003. 12. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를, 피고 종중은 2004. 6. 9.소외 6에게 위(이하 4 생략) 토지에 관하여 2004. 5. 30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를,피고 3은 2002. 1. 30.소외 7에게 위(이하 3 생략) 토지에 관하여 2001. 12. 10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 마쳐 주었다.
 마.소외 1 주식회사의 이 사건 2차 해제통지
 이 사건 제1심 판결에 대하여 원고가 항소하여 항소심 계속 중이던 2006. 7. 3.소외 1 주식회사는 피고들에게, 피고들이 이 사건 각 토지를 제3자에게 처분함으로써 피고들이 원고에 대하여 부담하는, 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었으므로, 이를 이유로 이 사건 각 계약을 해제한다는 내용의 내용증명우편을 보냈고(이하 ‘이 사건 2차 해제통지’라 한다), 위 우편은 그 무렵 피고들에게 도달하였다.
2. 판 단
 가. 피고들의 전부금 지급의무의 발생
 위 인정사실을 종합하면, 이 사건 각 계약은 피고들의 이 사건 각 토지 이중매매로 인한 이행불능을 이유로 한 이 사건 2차 해제통지에 의하여 그 무렵 적법하게 해제되었으므로, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 계약의 해제에 따른 이 사건 각 계약금반환채권을 압류·전부받은 원고에게, 이 사건 각 계약금 반환금 및 이에 종된 권리로서 같이 전부된 수령일 이후의 법정이자를 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고들의 전부명령 무효 주장에 관한 판단 
 ⑴ 피고들 주장의 무효사유 내용
 ㈎소외 1 주식회사가 이 사건 1차 해제통지를 하면서 계약금의 반환을 요구하고 있기는 하나, 당시 상황에 비추어 볼 때 위 통지에는 계약금을 포기하고서라도 이 사건 각 계약을 해제한다는 의사도 포함되어 있는 것이므로 이 사건 각 계약금은 해약금으로 피고들에게 각 귀속되었거나 또는소외 1 주식회사와 피고들 사이에 이를 위약금 내지 위약벌로 하기로 하는 구두 약정이 있었는데소외 1 주식회사의 위약으로 인하여 이 사건 각 계약금은 위약금 내지 위약벌로서 피고들에게 귀속되었으므로, 이 사건 전부명령 당시 이미 이 사건 각 계약금반환채권, 즉 피전부채권은 소멸한 상태였다.
 ㈏ 이 사건 전부명령의 피전부채권은 이미 이 사건 각 계약이 해제된 것을 전제로소외 1 주식회사가 피고들에 대하여 가지고 있는 계약금반환채권으로 되어 있으나, 원고의 주장에 의하더라도 당시 이 사건 각 계약은 해제된 바가 없으므로 이 사건 전부명령은 존재하지도 아니한 매매대금반환채권을 피전부채권으로 한 것이다.
 ㈐ 가사 이 사건 전부명령의 피전부채권이 이 사건 각 계약의 해제를 정지조건으로 하는소외 1 주식회사의 피고들에 대한 각 계약금반환채권이라 하더라도, 매매계약 해제조건이 성취될 가능성이 매우 낮고 그 조건이 성취되어도 계약금의 해약금으로서의 성질, 통상의 매매계약에 수반되는 위약금 내지 위약벌 약정을 감안할 때 매수인에게 매매대금 반환채권이 발생될 여지가 적으므로 위 각 계약금반환채권은 전부명령에 있어 피전부적격이 없다.
 ⑵ 판 단
 ㈎ 피고들의 위 ㈎ 주장에 관하여 보건대, 위 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 1차 해제통지 당시소외 1 주식회사가 명시적으로 이 사건 각 계약금의 반환을 요구하였고, 후에 피고들을 상대로 이 사건 각 계약 취소를 원인으로 한 계약금반환 청구소송까지 제기한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 1차 해제통지에 이 사건 각 계약금을 포기하고서라도 이 사건 각 계약을 해제하겠다는 뜻이 포함되어 있다고 쉽사리 단정 짓기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 이 사건 각 계약금을 위약금 내지 위약벌로 하기로 하는 구두 약정이 있었음을 인정할 증거도 없으므로, 이 부분 주장은 이유가 없다.
 ㈏ 피고들의 위 ㈏ 주장에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하면 이 사건 전부명령에는 피전부채권으로 ‘채무자(소외 1 주식회사)가 제3채무자(피고)들에 대하여 가지고 있는, 매매계약해제에 따라 반환받을 아래 내역과 같은 매매대금반환청구채권’이라고만 기재되어 있는 사실은 인정이 된다. 그러나, 위 을 2호증의 1, 2, 3, 위 을 3호증의 5 및 을 3호증의 6 내지 13의 각 기재에 의하면소외 1 주식회사가 아파트 신축사업을 위하여 토지 매매계약을 체결한 양주시 덕계동 일대 토지소유자들 중 피고들을 제외한 나머지 대부분의 토지소유자들과의 매매계약에는 ‘관할관청의 아파트 사업승인 불가능시 매매계약 해제 및 기지급 매매대금 반환’ 특약이 포함되어 있었던 사실,소외 1 주식회사는 위 토지소유자들에 대하여는 위 특약에 따른 매매계약해제를 주장하면서 계약금 반환청구소송을 하여 승소한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 비추어 보면 이 사건 각 계약시 약정하지도 아니한 ‘아파트 신축사업 불가능으로 인한 해제특약’에 근거하여 한 피고들에 대한 이 사건 1차 해제통지는 적법한 해제로 볼 수 없고, 따라서 이 사건 2차 해제통지 무렵까지는 이 사건 각 계약은 유효하게 존속하고 있었다고 할 것이다. 또한,소외 1 주식회사에서 이 사건 1차 해제통지 이후 피고들을 상대로 제기한 매매대금 반환청구소송에서는 매매계약의 해제가 아닌 매매계약체결 당시의 착오를 이유로 한 취소를 주장한 점에 비추어 볼 때소외 1 주식회사 역시 이 사건 1차 해제통지에 불구하고 이 사건 각 계약은 여전히 유효하다고 판단한 것으로 보이는 점, 앞서 인정한 바와 같이소외 1 주식회사는 이 사건 전부명령이 발령된 2001. 6. 23. 이전에 이미 위 매매대금 반환청구소송의 제1심 및 항소심에서 패소한 점 등을 종합하면,소외 1 주식회사의 채권자인 원고 역시소외 1 주식회사가 피고들에 대하여 가지는 기존의 계약금반환채권이 아니라소외 1 주식회사가 장래 이 사건 각 계약의 해제를 조건으로 피고들에 대하여 가지게 될 각 계약금반환채권을 그 피전부채권으로 보아 이 사건 전부명령을 신청하여 그 명령이 발령된 것으로 봄이 상당하므로, 이 부분 주장 역시 이유가 없다.
 ㈐ 피고들의 위 ㈐ 주장에 관하여 보건대, 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결 참조) 할 것인바, 이 사건 각 계약금채권은 이 사건 각 계약이 해제된 2006. 7. 3.경 이전에는 그 채권 발생의 기초가 있을 뿐이긴 하나 일정한 권면액을 갖는 금전채권이므로, 이 사건 전부명령 당시 이 사건 각 계약 해제가 이루어지지 않았다는 사정만으로 위 전부명령이 무효라고 볼 수는 없다. 따라서, 이 부분 주장도 이유가 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고에게,피고 1은 150,000,000원, 피고 종중은 70,000,000원,피고 3은 50,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 수령일 또는 그 이후로서 원고가 구하는 1997. 11. 20.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2007. 3. 14.까지는 민법에 정한 연 5%의 비율에 의한 이자 또는 지연손해금을, 그 다음날인 2007. 3. 15.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 피고들에게 위 각 금원의 지급을 명하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정덕모(재판장) 최의호 신숙희