대여금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.05.12 / 시행일:

【원 고(탈퇴)】 주식회사 조흥은행
【승계참가인, 항소인 겸 피항소인】 씨에이치비엔피엘제일차유동화전문 유한회사(소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이재경외 1인)
【피고, 항소인】 안병노(소송대리인 변호사 장경삼외 1인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 현대건설 주식회사(소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 이경현)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2002. 10. 22. 선고 2001가단3106 판결
【변론종결】2004. 4. 7.
【주 문】
1. 제1심판결 중 피고 현대건설 주식회사 패소부분을 취소한다. 
2. 위 취소부분에 해당하는 승계참가인의 피고 현대건설 주식회사에 대한 주위적 청구를 기각한다. 
3. 승계참가인의 피고 현대건설 주식회사에 대한 항소와 피고 안병노의 항소를 모두 기각한다. 
4. 당심에서 추가된 승계참가인의 피고 현대건설 주식회사에 대한 예비적 청구에 따라, 피고 현대건설 주식회사는 2005. 1. 1.이 도래하면 제1심 공동피고 주식회사 청량리현대코아, 피고 안병노와 연대하여 승계참가인에게 11억9천만 원 및 이에 대하여 2001. 1. 13.부터 완제일까지 연 6%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
5. 승계참가인의 피고 현대건설 주식회사에 대한 나머지 예비적 청구를 기각한다.
6. 소송비용 중 승계참가인과 피고 안병노 사이에 생긴 항소비용은 피고 안병노의 부담으로 하고, 승계참가인과 피고 현대건설 주식회사 사이에 생긴 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 승계참가인의, 나머지는 피고 현대건설 주식회사의 각 부담으로 한다. 
7. 제4항은 가집행할 수 있다. 
8. 제1심판결 중 피고 안병노에 대하여 금원 지급을 명한 부분은 당심에서의 청구감축에 의하여 다음과 같이 변경되었다.
 피고 안병노는 제1심 공동피고 주식회사 청량리현대코아와 연대하여 승계참가인에게 20억 원 및 이에 대하여 2001. 1. 13.부터 2003. 5. 31.까지는 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지
 피고들은 제1심 공동피고 주식회사 청량리현대코아(이하 ‘청량리현대코아’라 한다)와 연대하여 20억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(승계참가인은 당심에서 지연손해금 청구부분을 감축하였다).
 나. 피고 현대건설 주식회사(이하 ‘피고 현대건설’이라 한다)에 대한 예비적 청구취지
 피고 현대건설은 2005. 1. 1.이 도래하면 청량리현대코아, 피고 안병노와 연대하여 승계참가인에게 20억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부분 송달 다음날부터 완제일까지 연 6%의 비율에 의한 금원을 지급하라(승계참가인은 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 
2. 승계참가인의 항소취지
 제1심판결 중 승계참가인 패소부분을 취소하고, 피고 현대건설은 청량리현대코아, 피고 안병노와 연대하여 승계참가인에게 8억1천만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 피고들의 항소취지
 가. 피고 안병노의 항소취지
 제1심판결 중 피고 안병노 패소부분을 취소하고, 승계참가인의 피고 안병노에 대한 청구를 기각한다.
 나. 피고 현대건설의 항소취지
 제1심판결 중 피고 현대건설 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 대한 승계참가인의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 인정사실
 다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4, 8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가. 청량리현대코아는 은행여신거래기본약관이 적용됨을 승인하고 1996. 10. 26. 원고로부터 기업시설자금 20억 원을 이율은 연 7%, 상환방법은 3년 거치 5년 동안 분할상환하기로 하여 대출받았다(이하 ‘이 사건 대출계약‘이라 한다). 피고들은 같은 날 위 약관이 적용됨을 승인하고 이 사건 대출계약에 기하여 계속적으로 발생하는 채무에 관하여 26억 원을 한도로 하여 연대근보증을 하였다(이하 ’이 사건 근보증계약‘이라 한다). 
 나. 은행여신거래기본약관 제3조 제2항, 제7조 제2항은 채무자가 은행에 대한 채무의 이행을 지체한 경우 채무자는 원고에게 원고가 정한 이율에 따른 지연손해금을 지급하고, 채무자가 일정 횟수 혹은 일정 기간 동안 이자 납입을 지체하는 경우에는 기한의 이익을 상실한다고 정하고 있다. 
 다. 그 후 청량리현대코아는 1999. 9. 1.부터 이 사건 대출금에 대한 이자 지급을 연체하였고, 결국 1999. 12. 1. 이 사건 대출금채무에 대한 기한의 이익을 상실하였다. 원고가 정한 연체이율은 1999. 1. 29.부터는 연 19%이다. 
 라. 원고는 2001. 10. 19. 승계참가인에게 이 사건 대출원리금 채권을 양도하고, 2001. 10. 26. 청량리현대코아와 피고들에게 그 양도사실을 통지하였다.
2. 피고 안병노에 대한 청구
 가. 청구원인사실에 대한 판단
 위 제1항의 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고 안병노는 이 사건 대출금채무에 대한 연대보증인으로서 청량리현대코아, 피고 현대건설과 연대하여 승계참가인에게 이 사건 대출원금 20억 원 및 이에 대하여 승계참가인이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2001. 1. 13.부터 2003. 5. 31.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고 안병노의 주장 및 그에 대한 판단
 (1) 피고 안병노의 주장
 피고 안병노는 이 사건 대출 당시 청량리현대코아의 대표이사로 재직 중인 관계로 청량리현대코아의 원고에 대한 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 원고와 사이에 이 사건 근보증계약을 체결한 것인데, 이후 청량리현대코아의 대표이사가 피고 안병노에서 이웅희로 교체되면서 ① 원고와 피고 안병노는 위 근보증계약을 합의해지하였고, ② 가사 근보증계약이 합의해지되지 않았다 하더라도 피고 안병노는 사정변경을 이유로 근보증계약을 해지할 수 있는바, 대표이사직에서 물러난 후 원고에게 근보증인을 이웅희로 교체하여 달라는 통지를 함으로써 위 근보증계약은 해지되었다고 주장한다.
 (2) 판단
 (가) 이 사건 근보증계약의 합의해지 여부 
 을나 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 피고 안병노는 1999. 8. 5. 청량리현대코아의 대표이사직에서 물러나고 이웅희가 같은 날 대표이사로 취임한 사실, 이에 따라 청량리현대코아는 1999. 9. 3. 원고에게 대표이사가 이웅희로 변경되었으니 그에 따른 사후조치를 하여 달라고 요청한 사실, 그 후 원고가 아무런 조치를 취하지 아니하자 청량리현대코아는 1999. 10. 7. 원고에게 이 사건 대출금채무에 대한 연대보증인을 피고 안병노에서 이웅희로 교체하고자 하니 신속히 조치하여 달라고 재차 요청한 사실 등을 인정할 수 있으나, 한편, 갑 제7호증의 기재와 당심증인 한청희의 증언에 의하면, 청량리현대코아로부터 연대보증인 교체요청을 받은 당시 원고의 대출담당 직원인 한청희는 청량리현대코아에게 이 사건 대출금채무에 대한 다른 연대보증인인 피고 현대건설로부터 연대보증인 교체에 대한 동의서를 받아 제출할 것을 요구하였으나 결국 동의서가 제출되지 않은 사실, 그 후 원고는 2000. 1. 11. 피고 안병노에게 이 사건 근보증계약을 해지할 수 없다는 취지의 통보서를 보낸 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고와 피고 안병노 사이에 체결된 이 사건 근보증계약은 당사자의 합의에 의하여 해지되었다고 볼 수 없으므로, 피고 안병노의 위 주장은 이유 없다. 
 (나) 피고 안병노의 해지권 인정 여부
 1) 회사의 이사라는 지위에서 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있으나(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다11826 판결 참조), 회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 계속적 보증이나 포괄근보증의 경우와는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 보증인인 이사가 일방적으로 보증계약을 해지할 수 없다(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다25938 판결 참조).
 2) 청량리현대코아는 1996. 10. 26. 원고로부터 차용액과 상환방법, 상환시기를 구체적으로 정하여 20억 원을 대출받았고 피고 안병노는 청량리현대코아의 원고에 대한 위 대출금채무를 연대근보증한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고와 피고 안병노 사이에 체결된 이 사건 근보증계약의 피담보채무는 여신기간 동안 약정 한도액의 범위 안에서 증감·변동하는 이른바 계속적 거래관계로 인하여 발생하는 불확정채무가 아니라 채무액과 변제기가 특정되어 있는 확정채무라고 할 것이다. 
 3) 결국 피고 안병노는 청량리현대코아의 대표이사라는 지위로 인하여 원고와 사이에 근보증계약을 체결하였다 하더라도, 주채무액과 변제기가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 근보증계약을 체결한 이상 대표이사직에서 사임하였다는 사정만으로는 이 사건 근보증계약을 해지할 수 없으므로, 피고 안병노의 위 주장은 이유 없다. 
3. 피고 현대건설에 대한 청구
 가. 주위적 청구에 대한 판단
 (1) 승계참가인과 피고 현대건설의 주장
 승계참가인은 주위적으로 피고 현대건설의 보증채무 변제기가 도래하였음을 전제로 피고 현대건설을 상대로 그 이행을 구함에 대하여, 피고 현대건설은, ① 원고는 피고 현대건설과 사이에 이 사건 근보증계약을 체결할 당시 청량리현대코아가 원고로부터 대출받은 시설자금으로 신축할 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 후, 그 건물에 관하여 원고 명의의 근저당권을 설정하면 피고 현대건설의 근보증책임을 면제하기로 약정하였고, 그 후 위 약정에 따라 청량리현대코아가 원고에게 신축 건물에 관하여 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고 현대건설은 이 사건 대출금채무에 대한 보증채무를 이행할 의무가 없고, ② 가사 피고 현대건설에게 보증채무를 이행할 의무가 있다 하더라도 원고를 포함하여 금융기관으로 구성된 채권금융기관협의회에서 피고 현대건설의 보증채무 변제기를 2004. 12. 31.까지 유예하였으므로 승계참가인의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 
 (2) 보증채무 소멸 주장에 대하여
 (가) 인정사실
 다음 사실은 승계참가인과 피고 현대건설 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 2, 을가 제1, 2호증, 을가 제3호증의 1, 2, 3, 을가 제4호증, 을가 제5호증의 1 내지 7, 을가 제6호증의 1, 2의 각 기재와 제1심증인 송영준의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 1) 청량리현대코아는 청량리 인근의 일부 재래식시장을 재개발하여 그 부지 위에 주상복합건물을 신축하는 사업을 하기로 하고 그 건축자금을 마련하기 위하여 1996. 10. 14. 이사회를 개최하여 원고로부터 재래시장 재개발자금을 대출받되, 대출과 관련한 담보 및 보증조건을 ‘기채시 피고 현대건설에서 보증하기로 하고, 건물 준공 후 보존등기시 청량리현대코아의 재산권에 근저당으로 전환하기’로 하는 내용의 의결을 하였다. 
 2) 피고 현대건설은 1996. 10. 26. 이사회를 개최하여 주상복합건물의 시공 회사로서 청량리현대코아의 원고에 대한 대출금채무를 연대보증하되, 그 보증기간은 ‘대출금 기표일로부터 신축건물 준공 후 근저당권 설정시까지’로 하는 내용의 의결을 하였고, 같은 날 위와 같은 의결사항이 기재된 이사회 결의서를 근보증계약서와 함께 원고에게 교부하였다. 
 3) 그 후 서울 동대문구 청량리동 738 대 3,866.8㎡ 지상에 지상 21층, 지하 7층 규모의 주상복합건물(청량리현대코아 동관, 이하 ‘이 사건 건물‘이라 한다)이 완공되자, 원고는 청량리현대코아의 1996. 10. 14.자 이사회 결의와 피고 현대건설의 1996. 10. 26.자 이사회 결의를 근거로 하여 1997. 12. 10. 청량리현대코아에게 ’청량리현대코아는 원고와 사이에 이 사건 건물 준공 후 보존등기시 이 사건 대출금채무에 대한 담보를 건물에 대한 근저당권으로 전환하기로 확약하였고, 피고 현대건설의 보증조건에도 이 사건 건물 준공 후 근저당권 설정시까지로 명시되어 있다‘는 이유로 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였다. 이에 청량리현대코아는 같은 달 18. 피고 현대건설에 대하여 이 사건 건물 중 상가점포 6채(2층 16호, 17호, 23호, 73호, 89호, 90호, 이하 ‘이 사건 각 점포‘라 한다)에 관하여 원고 명의의 근저당권 설정을 요구하였다. 
 4) 청량리현대코아는 1997. 12. 26. 이 사건 건물에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, 1998. 1. 15. 원고에게 이 사건 각 점포에 관하여 채권최고액 26억 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다.
 5) 그런데 원고가 위 근저당권 설정 후인 1998. 2. 19. 한국감정원에 이 사건 각 점포에 대한 감정을 의뢰한 결과, 그 감정가는 14억1천만 원으로 평가되어 담보가치가 부족한 것으로 판단되자, 원고는 1998. 2. 23. 청량리현대코아에게 11억9천만 원(26억 원 － 14억1천만 원)의 추가담보를 제공할 것을 요구하였다.
 6) 한편, 원고와 피고 현대건설 사이의 이 사건 근보증계약서 제6조에는 ‘귀행은 보증인의 동의를 얻거나, 동등한 가치 이상의 담보대체, 동등한 자력 이상의 보증인 교체 또는 일부 변제액에 비례한 담보나 보증의 해지 등 보증인의 대위로 말미암은 구상 실현에 불리한 영향이 없다고 판단될 때에는 다른 보증이나 담보를 변경 또는 해지할 수 있기로 한다’라고 규정되어 있다. 
 (나) 판단
 원고와 피고 현대건설이 이 사건 근보증계약을 체결하면서 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 근저당권이 설정되면 피고 현대건설의 이 사건 보증채무가 소멸되는 것으로 약정하였는지 여부에 관하여 살피건대, 피고 현대건설이 1996. 10. 26. 원고에게 이 사건 근보증계약서(갑 제2호증의 2)와 함께 피고 현대건설의 이사회 결의서를 교부한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고가 위 이사회 결의서를 수령하였다고 하여 이사회 결의서에서 정한 내용을 승낙하였다고 볼 수는 없고, 을가 제7호증의 1, 2, 을가 제8호증, 을가 제9호증의 1 내지 8의 각 기재와 제1심증인 송영준의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 반면, 원고가 청량리현대코아와 피고 현대건설의 각 이사회 결의를 근거로 1997. 12. 10. 청량리현대코아에게, 청량리현대코아가 같은 달 18. 피고 현대건설에게 이 사건 각 점포에 관하여 원고 명의의 근저당권을 설정하여 줄 것을 각 요구함으로써 원고와 피고 현대건설 사이에 담보대체의 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다. 
 다만, ① 위 (가)의 6)항 기재 약관 조항은 다른 보증이나 담보를 변경 또는 해지하기 위하여는 동등한 가치 이상의 담보대체를 요구하고 있는 점(이 사건 대출금채무에 대한 또다른 연대보증인인 피고 안병노의 구상권을 보호하여야 한다는 측면에서도 그러하다), ② 원고가 물적 담보인 근저당권을 취득하기만 하면 그 담보가치에 관계없이 이 사건 근보증계약이 당연히 해지된다는 취지로 해석한다면, 원고로서는 전혀 담보가치가 없는 근저당권을 취득한 경우에도 근보증계약이 해지되어 이 사건 대출금채권에 관하여 무담보 상태에 빠지게 되는 부당한 결과가 초래되는 점 등에 비추어, 원고가 근저당권을 취득할 경우 그 담보가치 범위 내에서 피고 현대건설의 보증채무를 면하게 하는 취지라고 봄이 상당하다.
 그렇다면 피고 현대건설은 특별한 사정이 없는 한 청량리현대코아, 피고 안병노와 연대하여 승계참가인에게 11억9천만 원(보증한도액 26억 원 － 담보가치 14억1천만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고 현대건설은 이 사건 근저당권이 설정됨으로써 이 사건 근보증계약의 보증기간이 이미 끝났으므로 보증책임을 질 수 없다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 원고와 피고 현대건설은 묵시적으로 원고가 근저당권을 취득할 경우 그 담보가치 범위 내에서 피고 현대건설의 보증채무를 면하게 하는 취지의 담보대체 합의를 하였는바, 그 담보가치를 초과하는 부분에 대하여는 보증기간이 만료되었다고 볼 수 없으므로, 피고 현대건설의 위 주장을 받아들이지 아니한다). 
 (3) 변제기 유예 주장에 대하여
 (가) 인정사실
 다음 사실은 승계참가인과 피고 현대건설 사이에 다툼이 없거나 을가 제10호증, 을가 제11호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 1) 2000. 11. 3. 신용위험평가협의회에서 피고 현대건설은 외부로부터의 자금지원 또는 별도의 차입이 없이는 금융기관으로부터의 차입금 상환이 어려운 부실징후기업이라는 신용위험평가가 내려지자, 같은 달 8. 원고를 포함하여 총 35개 금융기관으로 구성된 채권금융기관협의회가 설립되었다.
 2) 채권금융기관협의회는 2001. 11. 28. 아래와 같은 내용의 변제기 유예 및 금리변경 등을 의결하였고, 원고는 그 의결사항에 찬성하였다. 
 ① 금융기관의 피고 현대건설 앞 보증채무 이행 청구는 2004. 12. 31.까지 보류하고(제1-4호 라항), ② 채권금융기관이 보유하고 있는 국내 원화대출금 채권에 대한 적용금리는 금융기관 일반 Prime - rate{단 Prime - rate가 없는 금융기관은 외환은행 일반 Prime - rate(현행 연 9%)를 적용한다}로 하되, 당초 약정금리가 위에서 정한 금리 이하일 경우에는 당초 약정에 따르며, 금융기관 Prime - rate가 연 10%를 초과할 경우에는 연 10%를 적용하고, 2002. 1. 1.이후에는 연 7.5% 적용하고, 그 적용기간은 협의회 결의일부터 2004. 12. 31.까지로 정한다(제1-5호). 
 (나) 위 (가)항의 인정사실에 의하면, 채권금융기관협의회의 의결에 따라 피고 현대건설의 원고에 대한 보증채무의 변제기가 2004. 12. 31.까지 유예되었으므로, 피고 현대건설의 보증채무 변제기 도래를 전제로 한 승계참가인의 주위적 청구는 이유 없다. 
 나. 예비적 청구에 대한 판단
 위 제1항 및 제3의 가.항에서 인정한 사실에 의하면, 피고 현대건설이 보증채무의 존재와 범위를 다투고 있는 이 사건에서 승계참가인은 장래 이행의 소로써 피고 현대건설에 대하여 보증채무의 이행을 미리 청구할 필요가 있다 할 것이므로, 피고 현대건설은 2005. 1. 1.이 도래하면 청량리현대코아, 피고 안병노와 연대하여 승계참가인에게 11억9천만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2001. 1. 13.부터 완제일까지 승계참가인이 구하는 바에 따른 상법 소정의 연 6%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결론
 따라서 승계참가인의 피고 안병노에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 당심에서 추가된 피고 현대건설에 대한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 주위적 청구와 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고 안병노에 대한 청구부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고 안병노의 항소를 기각하고, 피고 현대건설에 대한 주위적 청구부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이에 대한 승계참가인의 항소를 기각함과 아울러 피고 현대건설의 항소를 전부 받아들여 주위적 청구부분 중 피고 현대건설 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 승계참가인의 주위적 청구를 기각하며, 당심에서 추가된 예비적 청구에 의하여 피고 현대건설에 대하여 주문 제4항 기재 금원의 지급을 명하고, 나머지 예비적 청구는 기각하기로 하되, 제1심판결 중 피고 안병노에 대하여 금원 지급을 명한 부분은 당심에서의 청구감축에 의하여 주문 제8항과 같이 변경되었으므로, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이형하(재판장) 김익현 윤종수