배임 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이건호
【원심판결】수원지방법원 1983.11.4. 선고 82노643 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 1.주세법 제6조 제4항,동시행령 제8조 제2항,제3항의 규정을 종합해 보면, 이미 주류제조의 면허를 받은 자가 다른 면허권자와 공동으로 주류를 제조코자 할 때는 면허가 환원될 것을 조건으로 일단 그 각 면허의 취소신청을 하여 단독면허가 취소되게 한 뒤, 새로이 공동으로 면허를 받아야 하며, 소관세무서장은 당해 지방국세청장이 주세보전상 필요가 없게 되었다고 인정한 때에는 위 공동면허를 취소할 수 있고 그 경우에는 공동면허를 받았던 자는 이미 취소된 종전의 단독면허를 신청하여 그 면허를 받을 수 있도록 되어 있으며,
 2. 한편주세법 제16조 제1항 제5호의 규정에 따르면 주류제조면허권은 이를 타에 양도할 수 없고 만일 이를 어기면 그 면허에 대한 취소처분의 사유가 되는 것으로 규제되고 있으나,기록에 의하면 변태적이기는 하나 세무관서에 대하여 양도인은 그 면허의 취소신청을 하고 동시에 양수인은 새로이 면허 신청(흔히 이를 보충면허 신청이라 부른다)을 하는 방법에 의하여 주류제조면허를 사실상 양도하는 사례가 허다하고, 보충면허신청인에게 결격사유가 없는한 양도인의 면허취소신청을 받아 들이는 동시에 보충면허 신청인에게 면허를 해주는 것이 면허청의 주류 제조면허에 관한 사무처리상 오랫동안 행하여진 주지의 관례로서 사실상 확립되어 있는 사정이 엿보이는 바, 소위 주류제조면허의 양도계약이라는 것이 이와 같은 사무처리관례에 의하여 뒷받침되는 것이라면, 그것을 무효라고 하여야 할 이유가 있다고도 할 수 없으므로 면허를 받은 자와 면허를 새로이 받고자 하는 자와의 간에 위와 같은 내용의 약정을 하였을 때는 소위 양도인은 위 약정에 따라서 양수인이 보충면허 신청을 하여 면허를 얻도록 하기 위하여 면허청의 사무취급관례에 좇아 양도인으로서의 할 수 있는 필요한 모든 협력을 해야 할 의무가 있다 할 것이고 양수인으로서는 그 같은 협력이 있을 것으로 신뢰하여 위와 같은 양도계약을 체결한다 할 것인 바(당원 1979.11.27. 선고 76도3962 판결)
 3. 기록에 의하면, 피고인은 1973.6.30 이전부터 주류제조단독면허를 소지하고 당시 경기 부천군 오정면 소재양조장을 경영해 오던중, 동년 7.1자로위 양조장의 공급구역인 부천군 오정면과 계양면이 행정구역 개편으로 김포군 관할로 편입되게 되자, 기존의 위 단독면허에 관하여는 취소신청을 하여 이를 취소시킨 후(동시에 위양조장 건물마저 타에 처분하였다. 원심 제6차 공판조서 참조) 동년 9.20자로 공소외 정민해, 강영규(강영규의 면허를 강의수가 1976.9.11에 상속하였다.)와의 공동면허를 득하여 그들이 김포군 관내에서 경영하던 김포군 탁주합동제조공장에 공동면허권자의 자격으로 가입하여 그 경영에 참여해 왔는데 그로부터 2년 남짓 뒤인 1975.10.1자로 부천읍이 부천시로 승격되면서 위 오정면 전역을 다시 부천시 관할로 흡수함으로써 또 한번 행정구역의 개편이 이뤄지게 되고, 따라서 김포군을 관할하는 한강세무서장으로부터 피고인에 대한 위 공동면허의 취소지시와 부천세무서 관내로의 면허환원 종용이 있게 될 가능성이 짙어지게 되자, 부천세무서 관내에서 이미 양조장을 경영하고 있던 공소외 홍종표, 한영준과 원심 공동피고인(이하 이들 3인을 공동매수인이라 한다.)은 만일 피고인이 부천시 관내로 그 면허를 환원받아 들어오게 되면 그들의 기존판로에 새로운 경쟁자가 등장하게 되는 결과로 되어 피해를 입게 될 것을 우려한 나머지 그 대책으로 피고인으로 하여금 앞으로도 계속 김포군 관내에서 공동면허권자로 머무르게 함을 최선책으로 하되, 차선책으로는만일 피고인의 단독면허가 부천세무서 관내에서 부활될 경우에는 이를 공동매수인들이 양도받기로 방침을 세운 후, 1975.11.경 피고인과의 사이에 면허청의 면허환원지시가 없는 한 피고인 스스로 부천세무서 관내로의 면허환원신청을 하지 아니할 것과 만일 면허청의 지시에 의하여 부천세무서 관내로의 면허환원이 불가피하게 될 경우에는 보충면허신청의 관례에 따라 단독면허를 위 공동매수인들이 실질적으로 양수할 수 있도록 협력해 줄 것을 내용으로 하는 이를테면 장래 발생할 주류제조 환원면허권에 관한 양도계약을 체결하고 그 전체적인 댓가로 금 27,000,000원을 피고인에게 지급한 사실과(그 양수대금의 절반을 공소외 홍종표, 한영준이가, 나머지 절반을원심공동피고인이 각 분담하였다.) 김포군을 관할하는 한강세무서장이 그 이듬해 9.13자로 피고인에 대하여 관할구역변동을 이유로 공소외 정민해, 강의수와의 위 공동면허권을 취소한다는 취지 및 부천세무서 관내로 면허를 환원받으라는 내용의 행정처분을 하게 되자, 이 사건 공동매수인들은 그들의 비용부담하에 위 행정처분에 대한 효력정지가처분신청을 하여 가처분 결정을 받은 후, 위 처분의 취소를 구하는 본안 행정소송을 계속 유지해오면서 피고인의 면허환원, 즉 부천시 관내로의 이전을 저지해오던 중,위 최한성이가 1979.11.27 별개의 형사사건으로 대법원에서 유죄로 확정되어(확정된 형기는 징역 6월에 집행유예 1년) 주세법상 그의 주류제조면허가 취소될 형편에 처하게 되자, 동인은 1980.1.6 주류제조업을 계속할 속셈으로 다른 공동매수인들 모르게 피고인과 공모하여 피고인이최한성으로부터 윗돈 금 10,000,000원을 추가로 지급받고 그 댓가로 위 행정소송을 취하한 뒤, 한강세무서장의 위 면허환원 지시를 받아들여 부천세무서에다 면허환원신청을 냄과 동시에 동 환원면허의 취소신청을 하고최한성의 아들인최홍식이가 그에 대한 보충면허신청을 하여 실질적으로 동인 앞으로 주류제조면허가 이전될 수 있도록 필요한 제반 협조를 제공키로 약정함과 아울러 동 이전절차에 필요한 구비서류 일체를최한성에게 교부하였으며, 피고인은 그 약정에 따라 1980.1.15자로 위 행정소송을 취하하고원심공동피고인은 피고인으로부터 교부받은 이전관계 서류를 이용하여 동월 24자로 부천세무서장 앞으로 환원면허신청을 냄과 동시에 동 환원면허에 대한 취소신청과공소외 1 명의의 보충면허신청을 함으로써 동년 4.12자로공소외 1 단독명의의 보충면허가 발급되도록 한 사실을 각 인정할 수 있는바,사실관계가 이러하다면 피고인으로서는 공소외 홍 종표, 한영준까지를 포함한 이 사건 공동매수인들 앞으로 보충면허가 발급될 수 있도록 협력해야 할 지위에 있음이 분명하다 할 것이고, 위 협력임무에 위배하여 공동매수인들 아닌 공소외최 홍식 앞으로 보충면허가 발급되도록 함으로써 위 홍 종표와 한 영준에게 그들이 분담한 위 면허권 양수대금 상당의 손해를 끼쳤다 할 것인데,원심판결 및 제1심 판결에서 원심과 제1심이 그 거시의 증거에 의하여 확정한 사실관계를 보면 그 설시에 있어서 다소 부정확한 대목이 없는 것은 아니나,결국 피고인과 이 사건 공동매수인들 사이에 본건 면허양도계약이 체결된 사실과 피고인이 그 계약상 양도인의 지위에서 부담한 면허권 이전절차 협력임무를 져버린 채위 최 한성과 공모하여 그 면허가 공동매수인 아닌 제3자 앞으로 이전되게 함으로써 위 홍 종표와 한 영준에게 그들이 분담한 양수대금 상당액의 손해를 끼친 사실을 각 인정하고 피고인을 배임죄로 의율하였음이 분명한 바, 그 증거취사의 과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 정당한 것으로 수긍이 가고거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못을 찾아볼 수 없으며, 또한 배임죄의 법리를 오해한 위법도 있다 할 수 없는바, 소론이 주장하는 바와 같이 피고인이 이 사건 면허이전 관계서류를 공동양수인의 1인인원심공동피고인에게 건네준 것은 사실이나, 보충면허신청에 필요한구비서류의 하나로 보여지는 피고인 작성의 시설처분계획서(수사기록 제382정)의 기재를 보면, 피고인이 그 제조장시설을 공소외1 앞으로 이전하는 것으로 되어 있는바, 이러한 서류로서는 제조장 시설인수인으로 지정된공소외 1이 아닌 이 사건 공동매수인들 명의로 보충면허신청을 할 수 없음이 분명하다 할 것이므로,피고인이 위와 같은 내용의 면허이전 관계서류를 공동매수인의 1인인위 최 한성에게 교부하였다 하여 이로써 나머지 공동매수인인 홍종표나 한 영준에 대한 면허양도 인으로서의 협력임무를 다한 것으로 평가할 수는 없다 할 것이며,다시 소론은 피고인이원심공동피고인에게 이 사건 면허이전에 관한 서류를 건네줄 무렵에원심공동피고인으로부터 지급받은 돈 금 10,000,000원을 이 사건 면허이전과는 하등의 관련도 없는 1975년도에 발생된 두 사람 사이의 채권, 채무를 결산하고 받은 금원임에도 불구하고 원심은 이를 배임행위에 대한 댓가인 것처럼 인정하였음은 잘못이라는 취지로 주장하나, 피고인과원심공동피고인 사이에 위와 같은 금원의 수수가 있었는지의 여부나 그 수수명목의 여하는 피고인에 대한 이 사건 배임죄의 성립에 직접적인 소장을 가져오는 것은 아니라 할 것이어서(뿐더러 1975년도의 채무가 5년 동안이나 미결상태로 있다가 하필이면 피고인이원심공동피고인에게 이 사건 면허이전서류를 건네줄 무렵에 와서야 정산된다는 것도 기이한 일이고,원심공동피고인은 1980.6.3자 검찰피의자신문시에는 피고인으로부터 양수한 이 사건 양조장의 경영이 성공할 것을 예상하여 미리 그 사례조로 금 10,000,000원을 준 것이라고 진술하다가 뒤에 이르러 소론과 같은 내용으로 그 변소취지를 바꾸고 있다.)
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 이정우 신정철

가. 소위 주류제조면허의 양도계약은 변태적이기는 하나 양도인이 면허취소신청을 함과 동시에 양수인이 보충면허신청을 하는 방법으로 널리 행하여지고 있고 세무관서의 사무처리관례에 의하여 뒷받침되는 것이므로 이를 무효라고 할 수 없고 위와 같은 내용의 약정을 하였을 때는 소위 양도인은 동 약정에 따라서 양수인이 보충면허신청을 하여 면허를 얻도록 하기 위하여 면허청의 사무취급관례에 따라 양도인으로서의 할 수 있는 필요한 모든 협력을 해야 할 의무가 있다.
 나. 피고인이 소외 공동매수인들과 간에 소위 주류제조면허권에 관한 양도 계약을 체결하고 그 대가를 지급받았는데도 공동 매수인 중의 1인인 소외 (갑)과 공모하여 피고인이 (갑)으로부터 윗돈을 받고 그 면허가 위 (갑)의 자인 소외 (을)앞으로 실질적으로 이전될 수 있도록 필요한 제반 협조를 제공키로 하는 한편 이전절차에 필요한 구비서류 일체를 (갑)에게 교부하였다면, 피고인은 공동매수인들 앞으로 보충면허가 발급될 수 있도록 협력해야 할 지위에 있음에도 동 협력임무에 위배하여 공동매수인들 아닌 위 (을) 앞으로 보충면허가 발급되도록 함으로써 위 공동매수인들이 분담한 위 면허권 양수대금 상당의 손해를 끼쳤다 할 것이고 피고인이 위의 면허이전관계서류를 공동매수인의 1인인 위 (갑)에게 교부하였다 하여 이로써 나머지 공동매수인에 대한 면허 양도인으로서의 협력임무를 다한 것으로 평가할 수는 없다 할 것이므로 배임죄를 구성한다.