상습사기·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1992.01.21 / 시행일:

【피 고 인】 A 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B 
【원심판결】 광주지방법원 1990.4.19. 선고 89노745 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시의 증거를 종합하여, 피고인은 1984.9.30.부터 1985.1.31.까지 광주 북구 C에 있는 피해자 D 경영의 E판매장의 외판원으로 종사하면서 각종 전자제품의 판매 및 수금업무를 담당하여 오던 자인데, 공소외 F와 공모하여 상습으로 1984. 11.26. 위 판매장에서, 사실은 공소외 G가 브이.티.알(V.T.R)을 할부로 구입하여 이를 사용하려는 것이 아니라 물건수령 즉시 이를 처분할 것이라는 것을 알면서도 위 D에게 위 G가 브이.티.알(V.T.R) 1대 시가 금 811,400원 상당을 할부구입하는 것처럼 대금불입 약정서를 작성 기망하여 이에 속은 위 D로부터 그 자리에서 H 브이.티.알(V.T.R) 1대를 출고받는 등, 그때부터 1985.1.4.까지 원심판결의 별지 제1목록 기재와 같이 도합 19회에 걸쳐 같은 방법으로 전자제품 19대 합계 12,261,500원 상당을 편취하였다고 인정하였다.
 2. 그러나 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보면 이 사건에서 위의 G등의 할부구입자들이 인도받은 물품을 사용하지 아니하고 이를 처분하였고, 그 중 적어도 공소외 I, J, K, L, M이 위 F를 통하여 할부구입 물품을 처분한 사실과, 피고인이 적어도 공소외 I, L에게 할부판매를 할 당시 이들이 수령한 물품을 위 F를 통하여 곧 처분할 것을 알았던 사실은 인정할 수 있으나, 피고인이 판시와 같이 사기의 공모를 하였다고 인정하기는 어렵고, 이들 증거에 의하면 외판원인 피고인은 판매실적에 따라 수당을 지급받는 사실을 알 수가 있으나 그렇다고 하여 이것만 가지고 피고인이 사기의 공모를 하였다고 인정할 수는 없을 것이다.
 3. 가사 이 사건의 할부 구매자들이 당초부터 할부계약상의 대금불입의무를 제대로 이행할 의사가 없었고 피고인이 할부 구매자들의 이와 같은 내심의 의사를 알았다고 하더라도, 피고인은 할부로 판매한 물건을 제대로 인도하여 주었고 이를 처분하는데 관여하였다고 인정되지 아니하고, 그 처분대가의 일부를 취득한 사실도 인정되지 아니하는 이 사건에서 경우에 따라 피고인에게 업무상배임의 책임이 성립될 수 있는 경우가 있을런지는 몰라도 판시와 같이 공모하여 사기하였다고 인정할 수는 없을 것이다.
 4. 따라서 원심판결에는 사기죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 상습사기의 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
 그리고 직권으로 기록을 살펴보면,
 1. 피고인은 1989.6.29. 제1심에서 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 대하여는 벌금 300,000원, 상습사기의 점에 대하여는 무죄의 선고를 받았고, 피고인은 같은 날 같은 법원에 주소변경신청서를 제출하면서 실제거주지는 서울 서초구 (지번 2 생략) 101호인데도 서울 서초구 O101호로 잘못 기재하여 제출하였으며, 검사는 제1심판결에 불복하여 같은 해 7.3. 항소를 제기하였고, 이 항소장제출통지서는 같은 해 7.7.에 소송기록접수통지서와 검사의 항소이유서 부본은 같은 해 8. 11.에 피고인의 실제거주지인 (지번 2 생략), 101호에 송달되었는데,
 2. 그 후 원심법원은 피고인 소환장을 종전의 주소인 광주 시서구 (지번 1 생략)으로 발송하였으나 이사불명으로 송달이 불능되었고, 이에 다시 서울 서초구 O 101호로 발송하였으나 주소불명이라는 이유로 송달되지 아니하자, 원심법원은 같은 해 2.2. 직권으로 공시송달결정을 하여 같은 해 3.8. 10:00와 3.15. 10:00의 기일소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 1990.3.15. 피고인의 출석없이 심리한 후 변론을 종결하고 같은 해 4.19. 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 1년 6월(미결구금일수 175일 산입)에 3년간 집행을 유예하는 원심판결을 하였고,
 3. 한편 피고인은 1991. 9. 11. 상소권회복청구를 제기하여, 원심법원에서는 피고인이 원심법원에 제출한 주소변경신청서에 주소(번지)를 잘못 기재한 잘못이 있으나, 그후 제1심 및 원심법원에 제출된 우편송달보고서의 기재에 의하면 피고인의 실제거주지인 서울 서초구 (지번 2 생략)으로 검사의 항소장제출통지서와 소송기록접수통지서, 항소이유서 부본이 각 송달되어 기록상 실제거주지를 알 수 있었음에도 위 기일소환장이 공시송달되어, 피고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 인하여 원심판결에 대하여 법정 기간내에 상고를 하지 못한 것이라는 이유로 피고인의 상고권을 회복하는 결정을 하였음이 명백하다. 
 4. 그렇다면 원심이 위와 같은 경위로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 결정을 하였음은 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였는데도 공시송달의 결정을 한 것이 되어 형사소송법 제63조 제1항에 위배된 것이라고 아니할 수 없고, 이와 같이 위법한 공시송달의 결정에 터잡아 공판기일소환장을 송달하고, 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 출석없이 심리하였다면 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라 할것이므로 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 소송절차가 위법 하다고 아니할 수 없다(당원1988. 12. 27. 선고 88도 419 판결 참조).
 그러므로 상고이유의 제2점에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 피고인이 변경된 주소를 잘못 기재함으로써 소환장이 송달불능되자 바로 공시송달 한 것에 대하여 그 이전에 일부 서류가 피고인에게 송달되는 등 기록상 피고인의 실제 거주지를 알 수 있었으므로 위 공시송달 결정은 위법 하다고 한 사례
나. 피고인을 위법한 공시송달결정에 의한 공시송달로 소환하고 2회 이상 출석하지 아니하였다 하여 피고인의 출석 없이 심리한 소송절차의 적법 여부(소극)

가. 피고인이 법원에 제출한 주소변경신청서에 주소(번지)를 잘못 기재한 잘못이 있으나, 그 후 피고인의 실제 거주지로 검사의 항소장 제출통지서와 소송기록접수통지서, 항소이유서 부본이 각 송달되어 기록상 실제 거주지를 알 수 있었다면 법원이 변경된 주소로 소환하였다가 주소불명으로 송달되지 아니하자 바로 공시송달결정을 한 것은 위법 하다고 한 사례
나. 위법한 공시송달의 결정에 터잡아 공판기일소환장을 송달하고, 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 출석 없이 심리하였다면 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이므로 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 소송절차가 위법 하다고 할 것이다.