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공사대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.07.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(84가합4147 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 44,122,500원 및 이에 대한 이건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고.
【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단
 원고는 원판결이 공시송달에 의하여 피고에게 송달됨으로써 피고가 비록 원판결이 있은 사실을 몰랐다 하더라도 피고는 1985.2.24.소외 1로부터 원판결에 기한 서울민사지방법원(사건번호 생략) 채권압류 및 전부명령정본을 제시받음으로써 그때 원판결이 있었음을 알았으므로 그때부터 14일이 경과한 후에 제기되었음이 역수상 명백한 이건 추완항소는 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 항소기간은 판결이 송달된 날로부터 진행되고 판결의 송달은 정본으로 하며 공시송달은 법원서기관 또는 서기가 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 게시하여야 하는 바, 기록에 의하면 원판결이 1984.12.20. 선고되었고 그 판결의 정본을 피고에게 공시송달하기 위하여 1984.12.21 그 사유를 법원게시장에 게시한 것으로 되어 있으나 피고에게 송달할 판결정본은 그 후인 1985.1.5. 작성된 사실(원고에게는 판결정본이 1985.1.7. 발송되어 원고는 1985.1.8. 수령하였다)을 인정할 수 있다.
 위 사실에 의하면, 위 공시송달은 송달할 서류를 작성하여 보관하지도 않은채 그 사유만을 게시한 것이라고 인정되는 바 이와 같은 원심판결정본의 피고에 대한 송달은 그 절차를 위배한 것이고 그 하자가 너무나 중대하여 송달의 효력이 발생할 수 없다할 것인바, 달리 원판결이 피고에게 적법하게 송달되었음을 인정할 아무런 자료가 없는 이건에 있어서 항소기간은 처음부터 진행되지 않았다 할 것이고 따라서 추완항소의 문제는 생길 여지가 없으며 피고의 이건 항소의 제기는 제1심판결이 선고된 후 그것이 적법히 송달되기 전에 한 적법한 항소의 제기라고 보아야 할 것인즉 원판결이 피고에게 적법히 송달되었음을 전제로 하는 원고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다.
 2. 본안에 관한 판단
 피고가 1982.10.경소외 1로부터 서울 강동구(상세주소 생략) 소재(건물명 생략)빌딩 건축공사를 도급받아 이를소외 2에게 하도급주고 원고는 1982.11.경소외 2로부터 그중 골조공사부분을 재하도급받은 사실, 피고는 1982.말경 위 재하도급을 인정해 주고 원고가 한 골조공사에 관한 공사비를 직접 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 피고가 원고와소외 2사이의 재하도급계약상의 공사금을 전부 인정해 주기로 하였고 그 공사금은 금 64,545,000원이며 원고는 1983.3.25 위 공사를 완공하였는데 피고는 그간 금 21,950,000원만 지급하여 금 42,595,000원(64,545,000원-21,950,000원)이 남았고, 피고가 추가로 가져간 철근 6.5톤의 대금 1,527,500원이 있어 피고는 원고에게 위 합계금 44,122,500원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 원심증인소외 3의 증언은 을 제2,9 각 호증의 각 기재에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제1호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 위 공사와 관련하여 피고가 원고에게 지급할 채무가 피고가 자인하는 금 23,500,000원 보다 많음을 인정할 아무런 증거가 없다.
 그런데 피고는, 피고가 원고에게 지급할 위 공사금 23,500,000원 마저 변제로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(계산서), 을 제5호증의 4, 을 제9호증(각 각서), 을 제5호증의 5 내지 8(각 영수증), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제8호증의 1(위임장), 2(약속어음)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고는 1983.1.14. 원고가 그간 위 공사에 투입한 비용을 금 23,500,000원으로 확정하는 한편 그후 피고는 1984.2.25.까지 사이에 위 금 23,500,000원을 일부는 원고가 위 공사를 함에 있어 부담하게 된 노임채무 및 레미콘대금 채무를 대위변제하고 일부는 직접 원고에게 지급하는 등으로 모두 변제한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그렇다면, 원고의 이건 공사대금등 채권은 변제등으로 모두 소멸되었다 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 이를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 가재환(재판장) 김재구

판결의 송달은 정본으로 하고 공시송달은 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 게시하여야 하므로 판결정본을 작성하기 전에 한 판결의 공시송달은 무효이고 따라서 항소기간은 처음부터 집행되지 않는다.
농지보전및이용에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원 판 결】수원지방법원 1986.2.27 선고 85노900 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 제1심판결은 피고인들이 당국의 허가없이 1985.2.24부터 같은해 4.15까지 경기도 용인군 이동면 묵리 1066번지등 3필지 소유자 이동철등 소유인 절대농지 전답 도합 2,500평 가량을 포크레인등 중장비를 이용하여 약 1.5미터 가량 깊이로 굴착하여 골재 약 7,000루베 가량을 채취함으로써 농지의 형질을 변경하여 전용하였다는 사실을 인정하고 이를농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제1항,같은법 제4조 제1항 위반의 죄로 의률처단하였고, 원심판결은 골재를 채취한 농지들은 조악한 토질의 농토를 개선하기 위하여 자갈등을 제거하고 객토를 넣어 토질을 개량한 것일 뿐 농지의 형질을 변경하여 전용한 경우가 아니라는 피고인들의 항소 이유에 대하여 피고인들이 포크레인 등으로 절대농지를 깊이 1.5미터 정도를 굴착함으로써 농작물 경작이 어렵게 된 이상 이는 농지의 형질변경에 해당하고 당국의 허가없이 그러한 행위를 하였다면 이로써농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제1항의 구성요건을 충족한다 할 것이며 후일 다시 경작이 가능한 상태로 복구하였다 하더라도 위와 같이 이미 성립한 죄책은 면할 수 없는 것이라고 판단하여 배척하였다.
 2. 그러나 농지의 보전 및 이용에 관한 법률은그 제1조에서 명시하고 있는 바와 같이 농지의 전용을 적절히 규제하여 이의 보전을 도모하고 그 이용도를 높여 농업 생산력의 증진에 기여함을 목적으로 제정된 법률이며,같은법 제2조 제7호는 “농지의 전용”이라는 용어의 정의에 관하여 농지의 형질을 변경하거나 농지의 이용에 장해가 되는 시설 또는 구조물의 설치 등으로 농지를 농작물경작 또는 다년성 식물재배 이외의 목적에 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로 피고인들이 원심에서 주장한 바와 같이농한기를 이용하여 이 사건 농지에 유입된 모래와 돌을 제거하고 객토를 넣어 농작물경작에 적합한 농지로 개량하기 위해 그 판시와 같은 굴착 및 토사채취 행위를 한 것이었다면 이는 농지의 전용을 규제하여 농지보전을 도모하고 그 이용도를 높혀 농업 생산력의 증진에 기여하려는 위 법률의 입법목적에도 반하지 아니할 뿐 아니라 농한기를 이용하여 그와 같은 행위를 함으로써 농작물경작에 아무런 지장을 주지 아니한 이상 그 과정에서 일시적으로 농지의 형질이 변경된 상태가 생겼었다 하더라도 이를 가리켜 농지를 농작물경작 이외의 목적에 사용한 것이라 할 수 없을 것이니, 피고인들의 소위가위 법률 제21조 제1항 소정의 농지를 전용한 경우에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다(당원 1986.5.27 선고 86도594판결 참조).
 기록에 나타난 관계증거에 의하면 피고인들은 판시 농지의 소유자측과의 약정에 의해 그 농지들을 농작물경작에 이용하지 않는 시기에 원심 및 제1심판시와 같은 굴착 및 토사채취행위를 한 것이었고, 그로 인하여 변경된 지형에는 피고인들이 비용을 부담하여 농경에 적합한 객토를 넣어 토질을 개량 복구함으로써 당해년도의 농작물경작에 아무런 지장도 초래한 바 없는 사실을 엿볼 수 있음에도 원심이 이러한 사실유무를 심리판단함이 없이 피고인들의 굴착행위로 인하여 일시적으로 농지의 형질변경이 생겼던 이상 농지의 전용에 해당한다는 취지에서 피고인들의 판시 소위가농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제21조 제1항에 위반된다고 판단한 점에는 농지의 전용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

농한기를 이용하여 농지에 유입된 모래와 돌을 제거하고 객토를 넣어 농작물경작에 적합한 농지로 개량하기 위해 포크레인등의 중장비를 이용하여 약 1.5미터 가량 굴착하고 골재 약 7,000루베 가량을 채취한 것이라면 이는 농지의보전및이용에관한법률의 입법목적에도 반하지 아니할 뿐 아니라 농한기를 이용하여 위와 같은 행위를 함으로써 농작물경작에 아무런 지장을 주지 아니한 이상 그 과정에서 일시적으로 농지의 형질이 변경된 상태가 생겼었다 하더라도 이를 가리켜 농지를 농작물경작 이외의 목적에 사용한 것이라 할 수 없으므로위 법률 제21조 제1항 소정의 농지를 전용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 충청남도지사
【원심판결】서울고등법원 1985.6.5 선고 85구241 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 서천경찰서 문산지서에 근무하던 경찰관(순경)으로서 (1) 1984.11.19.21:00경 지서내 근무중 소외1(47세)이 술에 취하여 며칠전에 친구 아들인 방위병이 선배 방위병으로부터 폭행당한 사건을 물어보려고 찾아왔을 때 서로 말다툼끝에 멱살을 잡고 옥신각신하다가소외 1을 사무실바닥에 넘어뜨린 뒤 허벅지를 발로 2, 3회걷어차는 등 폭행을 하고, (2) 같은달 20.10:00 비번근무지정을 받고, 문산면 신능리 소재 한심옥에서 술을 마시던 중 소외2(30세)에게 악수를 청하여도 이에 응하지 않는다고 멱살을 잡아 흔드는 등 폭행을 하고, (3) 같은날 19:30경 지서에 들어와 무기고경비요원인 방위병소외 3, 4, 5, 6을 집합시킨 다음 아무런 이유없이 엎드려 뻗치라고 하였는데 그들이 이에 따르지 않자 위 방위병들의 전하퇴부를 한번씩 걷어차고 이어소외 6을 사무실구석에 몰아넣고, 주먹으로 얼굴과 가슴을 10여회 때리고, 무기고를 경비중이던 방위병소외 3, 4, 5에게 다가가소외 5의 칼빈총을 때앗아 개머리판으로 때리려고 달려들자 동인이 달아나니 다시소외 4를 사무실로 끌고 들어가 출입문을 잠그려고 할 때 같은지서 근무 경장소외 7이 이를 제지하려 하자소외 7의 멱살을 잡고 양발로 전하퇴부를 약 10여회 걷어차고 손으로 얼굴등을 때려 약 1주정도 치료받아야 할 상처를 입혔고, (4) 같은날 10:00경 지서인접 지서장 관사에 찾아가 지서장 부인소외 8에게 반말로 지서장을 찾으며 “나, 사표냈어”라는등 횡설수설하므로 동녀가 사표낸 일을 왜 관사에 와서 말하느냐고 하자 입에 담기 어려운 욕설을 하고 이어 지서에 욕설한 이유를 따지러 온소외 8 및 그의 아들인소외 9와 언쟁하다가 서로 멱살을 잡고 그들에게 폭행을 했으며, (5) 위와 같은 비행과 관련하여 충청남도 경찰국 감찰계에서 조사를 받던 중 내막을 잘 알지도 못하면서 서천경찰서 주관으로 같은해 4.10 위 지서 마당에서 이동민원실을 운영할때 소요된 경비 30-40만원을 면장과 조합장이 부담했는데도 이장들로부터 2-5만원씩 거두어 30여만원을 같은지서 근무경장소외 7과 지서장, 경사 정재업이 착복했다고 근거없이 진술하고소외 7은 원동기 자전거면허시험 응시자들로부터 2만원씩 걷어 합격자분은 착복하고 불합격자분은 반환했다고 진술한 사실들을 인정하고, 그와 같은 행위는 비록 술기운에 저지른 것이기는 하나 같은지서에 근무하는 방위병 동료, 상사에 대하여 폭행을 하므로써 위계질서를 문란하게 하였을 뿐 아니라 주민을 계도하고 모범이 되어야 할 경찰관이 함부로 주민에게 폭행을 하므로써 경찰관으로서의 품위를 손상케 하였으며, 확실한 근거없이 상사를 비방하여 내부결속을 저해한 것이므로 원고가 비록 경찰관으로서 15년가량 근무하면서 여러차례 표창을 받은 사실이 있어 이를 참작한다 하더라도 위와 같은 비위사실을 이유로 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 파면처분은 적법하다고 판시하고 있는 바, 이를 위한 증거취사의 과정이나 그 판단과정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수도 없거니와 을 제32호증에 의하여 알 수 있듯이 원고가 경찰관으로 재직중 감봉4월을 포함하여 네차례나 징계처분을 받은 사실등도 소론과 같은 사정등과 아울러 참작할때 원고를 파면에 처한 것이 징계권의 재량범위를 이탈했다거나 가혹한 것이었다고 보여지지 아니하므로 같은 취지에서 원고의 청구를 기각한 원판결은 정당하다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 순천지방철도청장
【원심판결】광주고등법원 1985.6.25 선고 85구24 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 순천객화차사무소 이리분소에서 기능직 검수수로 근무하던 원고가 (1) 1984.10.11 병가신청을 하면서 그날부터 그달 18일까지 8일간 출근하지 아니함으로써 진단서제출이 필요없는 병가기간인 6일간은 병가로 인정되고 나머지 2일간은 결근으로 처리되었고, (2) 그달 27, 1일간의 연가신청을 하면서 출근하지 아니하였으나 원고는 이미 법정연가기간 20일을 전부 사용하였으므로 1일 결근으로 처리되었고, (3) 그달 29, 전화로 병가신청하면서 그날부터 그해 11.15까지 18일간 출근하지 아니함으로써 진단서제출이 필요없는 병가기간 6일간과 일요일인 같은해 11.4과 같은 달 11 등 2일간을 제외한 10일간이 결근으로 처리되어, 결국 13일간 무단결근하였다는 이유로 피고가 1984.12.4 원고에 대하여 해임처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 거시증거에 의하면 원고는 1974.3.16 피고소속 순천객화차사무소 기능직에 임명되어 그동안 성실히 근무해 오다가 이 사건의 1차로 8일간 출근하지 못한 원인은 10여년전 결혼한 그의 처가 그간에 낳은 9세, 7세 및 5세 되는 3형제를 버리고 가출하므로써 처의 행방을 찾는 한편 그의 7세와 5세되는 두아들을 여수에 사는 누나집에 맡기고 가사를 정리함에 시간이 필요했던 때문이었고, 3차로 18일간 출근하지 못한 원인은 누나에게 맡겼던 두아들이 열병에 걸려 병간호를 하는 한편 그의 처를 찾아 데려오느라고 그렇게 된 것으로서 그때마다 병가신청을 하여 최선의 노력은 한 것으로 볼 수 있다고 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 이 사건 징계원인이 된 결근은 그 동기에 있어 특별히 참작할 만한 사유가 있다 할 것이므로 이번에 원고에 대하여 피고가 해임처분을 한 것은 재량권의 범위를 벗어난 위법한 것이라고 판단하여 그 처분을 취소하였다.
 그러나 징계의 정도가 사회통념상 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달하려는 행정목적등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 할 것인 바, 위에서 본 비위내용과 같이 원고가 질병을 칭탁하여 여러차례에 걸쳐 13일간이나 무단결근을 하므로써 공무원으로서의 성실의무를 저버리고 직무를 태만하였음은 비록 그것이 원심인정과 같이 일신상의 어려운 사정에 연유하였다 하더라도국가공무원법 제76조의 2의 규정등에 따른 고충해결을 위한 노력을 기울임이 없이 막바로 병가를 칭탁하여 무단결근으로 치달은 점에 있어 용납될 수 없는 비위에 해당한다고 보아야 할 것이므로 그와 같은 비위사실의 내용 및 성질과 을 제2,3,4,6호증에 의하여 원고가 1975.3.25에는 감봉 4월, 1976.6.7에는 견책, 1984.10.25에는 감봉 3월의 세차례에 걸친 징계처분을 받았고 1984.10.25자 징계처분의 사유가 원고의 직속상사이던 순천객화차사무소 검수계장이 원고가 삼봉화투놀이를 한 사실을 순천객화차사무소장에게 보고하여 비연고지인 이리분소에 발령되게 하였다는 감정으로 1984.7.11.11:00 위 사무소에서 책상위에 놓인 유리 1매를 망치로 깨고는위 검수계장의 멱살을 잡고 머리로 얼굴을 두번 박치기하여 2주간 치료받아야 할 좌측안와부 구상순부좌상 및 열상을 입힌 사실(광주지방법원 순천지원에서 벌금 200,000원의 형사처분을 받음)에 있었던 점이 인정되는 데다가 이 사건 징계에 의하여 달하려는 행정목적등에 비추어보면 피고가 원고에 대한 징계의 종류로 해임을 택한 조치는 충분히 수긍할 수 있고 그 징계의 정도가 사회통념상 재량권의 범위를 벗어난 위법한 것이라고 보기 어렵다 할 것이다.
 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 해임처분이 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 원고의 근무평가에 관한 사실을 오인하고 징계재량권에 관한 법리를 오해하였거나 판시 징계사유와 이에 상응하는 징계정도에 관하여 그 교량평가를 그르친 것이라 할 것이므로 이 점들을 내세우는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

공무원이 비록 일신상의 어려운 사정에 연유하였다 하더라도국가공무원법 제76조의 2의 규정등에 따른 고충해결을 위한 노력을 기울임이 없이 막바로 병가를 칭탁하여 3회에 걸쳐 13일간이나 무단결근을 하였다면 이는 공무원으로서의 성실의무를 저버리고 직무를 태만히 한 것으로서 동인이 과거 3회에 걸쳐 징계처분을 받은 사정에 비추어 징계의 종류로 해임을 택한 것은 충분히 수긍할 수 있는 조치이다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 송웅순
【원심판결】서울형사지방법원 1986.3.6 선고 85노3706 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다.
 1.현행법상 형사항소심의 구조가 오로지 사후심으로서의 성격만을 가지고 있는 것은 아니고, 항소심에서도 공소장의 변경을 할 수 있다는 것이 당원의 판례(1972.6.27 선고 71도1072 판결,1981.8.20 선고 81도698 판결등)이므로 견해를 달리하여 원심이 검사의 공소장변경을 허가한 조처가 법률위반이라고 탓하는 논지는 이유없다.
 2. 원심이든 증거에 의하면 피고인의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 소론이 지적하는 증인들의 진술을 유죄의 증거로 채택한 점에도 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 그 사실인정과 채증의 내용을 탓하는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1985.7.19 선고 85노1937 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
이른바 2중매매에 있어서 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 되기 위하여는 매도인이 계약금을 받은 것만으로는 부족하고 적어도 중도금을 받는 등 매도인이 더이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이르렀다 할 것인바(당원 1980.5.27 선고 80도290 판결 ;1984.5.15 선고 84도315 판결등 참조), 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 1984.6.22. 16:00경 피고인2 소유의 연립주택을 피해자 김창영에게 대금 25,500,000원에 매도하기로 하면서 그날 계약금 1,000,000원만을 받았고 중도금에 관하여는 약정함이 없이 위 매매대금에서 위 피해자가 피고인2의 위 연립주택 지하실 임차인에 대한 보증금 5,000,000원의 반환채무를 인수하기로 하면서 그 5,000,000원과 위 주택을 매도한 뒤 다시 피고인들이 위 피해자로부터 이를 임차하기로 하여 그 보증금으로 지급할 금 6,000,000원 및 피고인2가 공소외 조미순으로부터 위 연립주택을 매수하면서 인수한 위 조미순의 위 피해자에 대한 채무금 8,000,000원을 합한 금 19,000,000원을 공제한 나머지 대금 5,500,000원을 그달 안으로 수령함과 동시에 피해자에게 위 연립주택에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정하였는데 위 피해자는 같은해 7.15경에야 같은해 6월말까지 지급하기로 약정한 잔대금 5,500,000원중 금 2,000,000원만을 제공한 관계로 피고인들이 이를 받지 아니하였던 사정이었다면 위 채권 금 8,000,000원 등을 매매대금에서 공제하기로 하였다고 하여 그것만으로 중도금에 갈음한 것이라거나 피고인들이 더이상 임의로 위 매매계약을 해제할 수 없는 상태에 이르렀다고 볼 수 없고, 따라서 피고인들이 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자였다고 인정할 수 없으므로 이와 같은 취지에서 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당하고 거기에 소론 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

이중매매에 있어서 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 되기 위하여는 매도인이 계약금을 받은 것만으로는 부족하고 적어도 중도금을 받는 등 매도인이 더 이상 임의로 계약을 해제할 수 없는 상태에 이르러야 한다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【배상신청인】 정 수련
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김문희, 장경찬
【원심판결】서울형사지방법원 1985.2.22 선고 84노6130 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
 공소사실의 동일성은 범죄의 일시, 장소, 범행의 태양 또는 피해액등에 다소의 차이가 있다 하더라도 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 위와 같은 취지로 검사의 그 판시와 같은 내용의 공소장변경신청을 허가한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 있는바 거기에 소론과 같은 공소사실의 동일성에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 피고인들이 피해자에 대한 채권을 담보하기 위하여 피고인1 앞으로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 다음 이를 다른 사람에게 처분하였으면 그 대금에서 위 채무권리금과 비용을 공제한 나머지를 피해자에게 돌려주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 그 판시의 나머지 금액을 돌려주지 아니한 사실을 들어 피고인들을 배임죄로 다스리고 있다.
 그러나 양도담보가 처분정산형의 경우이건, 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용등의 변제에 충당하고 그 나머지가 있는 경우에 이를 담보제공자에게 돌려주어야 할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고 이를 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이니 그 정산의무를 이행하지 아니한 것으로는 배임죄를 구성하지 않는다 할 것이다(1985.11.26 선고 85도1493 판결).
 결국 피고인들의 이 사건 정산의무가 타인의 사무를 처리하는 것에 돌아간다고 보고 이를 배임죄로 다스린 원심의 조치는 양도담보권자가 부담하는 정산의무의 성질과 배임죄의 구성요건인 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해하므로써 재판에 영향을 미쳤다 하겠고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대한 판결을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

가. 공소사실의 동일성은 범죄의 일시, 장소, 범행의 태양 또는 피해액등에 다소의 차이가 있다 하더라도 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다.
나. 양도담보가 처분정산형의 경우이건, 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용등의 변제에 충당하고 그 나머지가 있는 경우에 이를 담보제공자에게 돌려주어야 할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고, 이를 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이어서 그 정산의무를 이행하지 아니한 것으로는 배임죄를 구성하지 않는다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이영욱
【원심판결】서울고등법원 1986.3.26 선고 85노3403 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거들을 보면 그 판시 절도의 범죄사실이 넉넉히 인정되고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법있음을 가려낼 수 없으므로 피고인의 이점에 관한 소론 논지는 이유없고,절도의 상습성을 인정하기 위한 증거자료에 어떠한 제한이 있을 수 없으므로 법관의 자유심증에 의하여 절도행위를 반복하여 범행한 습벽이 증거에 의하여 인정되는 이상 상습절도를 인정할 수 있다 할 것인데 이 사건에 있어 피고인이 과거 두차례에 걸쳐 절도행위로 소년법상의 보호처분을 받고 또 한차례 특수절도행위로 유죄의 판결을 받은 사실과 다시 그 집행유예기간중에 동종의 이 사건 범행을 되풀이 한 점등을 증거자료로 하여 피고인에 대한 절도의 상습성을 인정한 조치는 정당하고 거기에 아무런 위법이 있다 할 수 없다.또 보호처분의 목적이 논지와 같다하여 이를 상습성인정의 자료로 할 수 없다고는 할 수 없고 논지와 같이 해석한다면 상습성을 인정하는 증거자료에 제한을 두는 결과가 되어 절도죄로 기소유예처분을 받은 경우등 다른 경우와 균형을 잃는다고 하지 아니할 수 없고소년법 제30조 제4항의 규정은 이 사건과 같이 상습성 인정의 자료로 하는 것까지 제한하는 취지라고는 해석할 수 없으므로(당원 1973.7.24 선고 73도1255 판결 참조)이점에 관한 국선변호인의 소론 논지도 받아드릴 수없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

절도의 상습성을 인정하기 위한 증거자료에 어떠한 제한이 있을 수 없어 법관의 자유심증에 의하여 절도행위를 반복하여 범행한 습벽이 증거에 의하여 인정되는 이상 상습절도를 인정할 수 있는 것이므로, 소년법상의 보호처분을 받은 사실도 상습성인정의 자료가 될 수 없다고는 할 수 없고소년법 제30조 제4항의 규정은 소년법상의 보호처분을 상습성 인정의 자료로 하는 것까지 제한하는 취지라고는 해석할 수 없다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1985.8.16 선고 85노399 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 공소사실에 부합하는 듯한 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없고 달리 범죄의 증명이 없으며, 설사, 피고인의 고소사실이 사실과 다른 점이 있다 하더라도 다소 사실을 과장한 것일 뿐이라 할 것이어서 무고의 범의를 인정하기 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바 기록을 살펴보면 위 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 무고죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 김인규
【원 판 결】대구고등법원 1985.11.27 선고 85구80 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가치과의원을 경영하면서 그가 고용한 치과기공사인 소외인으로 하여금 1984.10.1부터 11.28까지 사이에 환자 80명에 대하여 보철제거, 유치발치, 보철보강등 진료행위를 하도록 한 사실을 인정하고 피고가 원고의 위 행위에 관하여의료법 제51조 제1항 제2호, 보건사회부 훈령 제477호(1984.6.26시행) 제6조 제3호에 의하여 3개월의 의료업의 업무정지처분을 한 것을 정당하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 정당하다.
 2.일정한 법규위반사실이 행정처분의 전제사실이 되는 한편, 이와 동시에 형사법규의 위반사실이 되는 경우에 행정처분과 형벌은 각기 그 권력적 기초, 대상, 목적을 달리하고 있으므로 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 과하거나 이를 병과할 수 있는 것이고 법규가 예외적으로 형사소추선행의 원칙을 규정하고 있지 아니한 형사판결 확정에 앞서 일정한 위반사실을 들어 행정처분을 하였다고 하여 절차적 위반이 있다고 할 수 없다 할 것인바, 일건 기록에 의하면 원심이 원고에 대한 의료법위반 피고사건(벌금 금 1,000,000원의 약식명령에 대한 정식재판청구사건)이 공판계류중 일뿐 그 처벌여부가 확정되지 아니한 이상 본건 처분을 단행한 것은 절차적 위반이 있는 위법한 것이라는 주장에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하고 있음은 소론과 같으나 의료기관개설자인 원고가 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 사실이 명백한 이상 원심의 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고는 할 수 없는 것이고, 원고의 의료법위반의 기간, 회수, 규모 등에 비추어 보면 비록 원고가 무의촌 봉사활동으로 공헌한 바가 크고 다수의 표창장을 받았으며의료법 제53조에 따라 이 사건 의료업정지처분 이외에 의료인으로서의 자격정지가 예정되어 있다고 할지라도 행정처분의 재량권을 일탈 또는 남용이 없다고 할 것이므로 논지는 모두 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

일정한 법규위반 사실이 행정처분의 전제사실이 되는 한편 이와 동시에 형사법규의 위반 사실이 되는 경우에 행정처분과 형벌은 각기 그 권력적 기초, 대상, 목적을 달리하고 있으므로 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 과하거나 이를 병과할 수 있는 것이고 법규가 예외적으로 형사소추선행의 원칙을 규정하고 있지 아니한 이상 형사판결 확정에 앞서 일정한 위반사실을 들어 행정처분을 하였다고 하여 절차적 위반이 있다고 할 수 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 경명학숙 소송대리인 변호사 박헌기
【피고, 피상고인】 대구직할시 북구청장
【원 판 결】대구고등법원 1986.2.21 선고 85구69 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 지방세법(1981.12.31 법률 제3488호) 제188조 제1항 제1호 (2)목에 의하여 고급오락장용 토지에 대하여는 중과세율(가액의 1000분의 50)의 재산세를 부과하게 되어 있는 바,같은법시행령 제142조 제1항 제2호 (4)목,같은법시행규칙 제78조의 4 제1항 제8호에서 카바레(무도유흥음식점)를 고급오락장용 건축물로 규정하면서같은 제2항에서 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우의 그 부속토지는 그 건축물에 부속된 토지중 건축물 연면적에 대한 고급오락장용 건축물 면적의 비율에 해당하는 토지로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 확정한 바와 같이 원판시 원고소유의 토지 244.5평 지상에 건립된 지하 1층, 지상 3층의 건물중 3층 부분을 소외 박우석이 1982.4.24부터 고급오락장인 카바레로 사용하고 있다면 원고소유의 대지중 건축물 연면적에 대한 고급오락장용 건축물(3층)면적의 비율에 해당하는 토지는 위지방세법 제188조 제1항 제1호 (2)목에 의하여 중과세대상이 된다 할 것이고,토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속할 것을 중과세 요건으로 하고 있지 아니하므로 고급오락장용 건물인 3층이 토지소유자인 원고의 소유가 아니라 소외 박우석의 소유에 속한다 하여 중과세 대상에 해당하지 않는다고 볼 이유가 못된다.
 같은 취지의 원심판단에지방세법 제188조 제1항 제1호의 법리를 오해한 위법이 없고,당원 1986.2.11 선고 85누604 판결에서의 판시 내용은 소론과 같이 고급오락장용 건축물 부분의 소유자와 그 부속토지의 소유자가 동일한 경우에만 그 토지가 지방세법상의 중과세대상이 된다는 취지가 아니므로 원심판단이 위 판례에 상반된다 함은 그 판시 내용을 오해한 독자적 견해에 불과하다.
 그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하고, 상고 비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

고급오락장용 토지에 대하여 중과세를 함에 있어서 토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속할 것을 중과세요건으로 하고 있지 아니하므로, 고급오락장용 건물이 토지소유자의 소유가 아니라 하여 위 토지가 중과세대상에 해당하지 않는다고 볼 수 없다.
국유재산무단사용변상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김윤수 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 상고인】 목포지방해운항만청장 소송수행자 박현, 남광률
【원심판결】광주고등법원 1984.11.27 선고 83구76 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
비록 소유권보존등기가 신탁적으로 이루어진 것이라 하더라도 제3자에 대한 관계에 있어서는 수탁자는 그 수탁재산을 유효하게 처분할 수 있는 완전한 권리를 취득함과 동시에 수탁재산의 소유에 따르는 의무까지도 함께 부담한다 할 것이므로 그 수탁자가 그 앞으로 등기되어 있는 건물을 현실적으로 점유하지 않고 있다 하더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 할 것이다(대법원 1967.9.19 선고 67다1401 판결 참조).
 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 국유지 위에 소외 조양운수주식회사가 해운여객 대합실등으로 사용하기 위하여 건축물을 축조한 다음 그 회사의 대표이사와 그의 처인 원고들 앞으로 소유권보존등기를 마쳤고 위 건축물은 위 소외 회사가 현실적으로 이를 점유하여 왔다는 것이므로 비록 원고들이 이를 현실적으로 점유하고 있지 않다 하더라도 그 건물의 수탁자인 원고들로서는 대외적으로는 그 건물의 소유를 위하여 이 사건 국유지를 점유한다고 보아야 할 것이다.
 그런데도 원심이 이 사건 국유지를 현실적으로 점유하고 있지 않는 원고들에게 한 사건 변상금부과 처분이 위법하다고 판시한 것은 필경 건물수탁자의 부지점유에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

소유권보존등기가 신탁적으로 이루어진 것이라 하더라도 제3자에 대한 관계에 있어서는 수탁자는 그 수탁재산을 유효하게 처분할 수 있는 완전한 권리를 취득함과 동시에 수탁재산의 소유에 따르는 의무까지도 함께 부담한다 할 것이므로 그 수탁자가 그 앞으로 등기되어 있는 건물을 현실적으로 점유하지 않고 있다 하더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이종순
【원심판결】대구고등법원 1986.4.22 선고 86노239 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 원심인정의 피고인에 대한 제1심 판시 범죄사실을 인정할 수 있고, 원심판시와 같이 피고인이 부엌에 있던 과도를 들고 피고인 집에서 약 2킬로미터나 떨어진 청과물조합 숙직실 앞까지 가서 그곳에 있던 피해자의 좌측 옆구리를 1회 찔음으로써 피해자로 하여금 병원으로 가던중 사망에 이르게 한 범행자체에 비추어 보면 피고인에게 살의가 없었다고 할 수 없고, 또 기록에 의하면 피고인이 이 사건 범행당시 음주로 인하여 심신장애의 상태에 있었다고도 보여지지 아니하므로 원심판결에 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

과도를 들고 약 2킬로미터나 떨어진 곳까지 가서 그곳에 있던 피해자의 좌측 옆구리를 1회 찌름으로서 피해자로 하여금 병원으로 가던 중 사망에 이르게 한 경우, 살의가 없었다고 할 수 없다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 서예교 외 4인
【원심판결】서울고등법원 1985.8.1 선고 84노3051 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 피해자가 입은 좌측 어깨 반상출혈상은 피고인1이 피해자와 성교하는 도중에 흥분끝에 왼쪽 어깨를 입으로 빨아서 생긴 것으로서 동전크기 정도로 빨갛게 멍이 들어 있는 상태이고 별다른 통증이나 자각증상도 없어 피해자는 그 상처를 알아차릴 수도 없었는데 의사가 진찰을 하던 과정에서 우연히 발견한 것이고 성행위시 입으로 빨아서 생긴 반상출혈상은 의학상 치료를 받지 아니하더라도 자연흡수되어 보통 1주 정도가 지나면 자연치유되는데 특히 피해자가 입은 위 반상출혈은 자연치유기간이 1주까지도 소요되지 아니하였다면 치상의 경위, 상해의 정도, 내용등에 비추어 피해자가 입은 반상출혈상은 인체의 생활기능에 장해를 주고 건강상태를 불량하게 변경하였다고도 보기 어려워 강간치상죄의 상해에 해당한다 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 및 강간치상죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

강간도중 흥분하여 피해자의 왼쪽 어깨를 입으로 빨아서 생긴 동전크기 정도의 반상출혈상은 별다른 통증이나 자각증상도 없어 피해자는 그 상처를 알아차릴 수도 없었는데 의사가 진찰을 하던 과정에서 우연히 발견한 것이고 의학상 치료를 받지 아니하더라도 자연흡수되어 보통 1주 정도가 지나면 자연치유되는 것으로서 인체의 생활기능에 장해를 주고 건강상태를 불량하게 변경하는 것이 아니어서 강간치상죄의 상해에 해당한다 할 수 없다.
특수강도,특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이수엽
【원심판결】대구고등법원 1986.4.1 선고 86노114 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유 및 국선변호인의 상고이유 제1점을 함께 판단한다.
 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 그 판시의 특수강도미수죄의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 또 원심이 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 새벽 3시경 길이 약 14센티미터의 과도를 들고 피해자의 공장(주택겸용) 담을 넘어 들어가 피해자의 얼굴에 과도를 들이대고 위협하면서 “내가 들어올 때는 찔러 죽이려고 들어 왔는데 행동여하에 따라 처리하겠다. 나를 절도죄로 기소중지시킨 모양인데 이번에 잡히면 전에 사기죄로 집행유예를 받은 것이 있어 감호처분을 받아 내 인생은 끝난다. 메리야스 실이나 당좌수표를 내놓아라”고 협박을 하였다면 피고인이 전에 위 공장에서 종업원으로 근무하였다는 점을 감안하더라도 이는 피해자의 반항을 억압할 정도의 협박으로 인정하기에 충분하다 할 것이므로 위 범죄사실에 대하여 특수강도미수죄의 성립을 인정한 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 특수강도미수죄에 있어서의 협박의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 국선변호인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 변호인은 피고인이 원심판시 야간주거침입절도죄에 있어서 절취한 메리야스 실 16상자와 특수강도미수죄에 있어서 피해자로부터 교부받은 메리야스 실 16상자가 동일한 물건인 것으로 착각하고 이를 전제로 특수강도미수죄와 별도로 야간주거침입절도죄를 인정한 원심판결에는 야간주거침입절도죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나 원심판시의 각 범죄사실 및 원심이 채택한 증거들에 의하면 피고인이 1985.7.20 절취한 메리야스 실 16상자와 1985.8.14 피해자로부터 교부받은 메리야스 실 16상자는 전혀 별개의 물건임이 명백하므로 위 물건들이 동일한 물건임을 전제로 한 상고논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고,형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

새벽 3시경 길이 약 14센티미터의 과도를 들고 피해자의 집 담을 넘어 들어가 피해자의 얼굴에 위 과도를 들이대고 금품을 내놓으라고 협박을 하였다면 범인이 전에 위 피해자 경영의 공장에서 종업원으로 근무하였다는 점을 감안하더라도 이는 피해자의 반항을 억압할 정도의 협박으로 인정하기에 충분하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 인천도시관광주식회사
【피고, 상고인】 이건길 소송대리인 변호사 윤영학, 정영기, 김승묵
【원심판결】서울고등법원 1985.12.11 선고 85나1219 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 장창수가 1983.11.30경 원고회사의 대표이사로 있으면서 개인적으로 소외 화신산업주식회사로부터 매수한 원고회사 발행주식 16,570주의 일부인 4,000주를 피고에게 대금 100,000,000원에 매도함에 있어서 그 대금지급방법에 관하여 위 장 창수가 이미 위 주식매입자금의 조달을 위하여 원고회사 명의로 발행하여 타인에게 담보로 제공한 액면 금 100,000,000원, 지급기일 1983.11.30로 약속어음의 이행을 인수하여 대신 결제하기로 약정한 사실, 그런데 위 약속어음 지급기일에 이르러 피고는 금 50,000,000원만 위 장창수에게 지급할 뿐이므로 원고회사는 위 약속어음의 부도를 막기 위하여 부득이 원고회사의 자금 50,000,000원을 합하여 위 약속어음을 결제한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고회사는 피고가 그 이행을 인수하여 지급하여야 할 위 약속어음금 채무금 100,000,000원 중 금 50,000,000원을 대위변제하였다 할 것이어서 피고는 원고에게 위 대위변제금을 지급할 의무가 있다고 판시하고 있다.
 그러나 원심거시의 증거를 기록과 대조하여 보면, 그 증거들을 모두 보아도 피고가 소외 장 창수로부터 위 주식을 매수함에 있어서 그 대금 100,000,000원의 지급 대신에 원고회사 발행명의의 위 약속어음의 이행을 인수한 사실을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 원고회사가 위 약속어음의 지급기일에 그 약속어음금을 지급한 것은 같은 약속어음의 발행인으로서 원고자신의 채무를 변제한 것에 불과하므로 원고가 피고의 채무를 대위변제하였다거나 또는 그로 인하여 그 대위변제금의 상환청구권을 갖는다고는 할 수 없을 것이다.
 그렇다면 원심은 필경 심리를 다하지 아니하였거나, 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하고 대위변제에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

원고회사의 대표이사(갑)이 개인적으로 매수한 원고회사 발행주식 일부를 피고에게 매도함에 있어 그 대금지급방법에 관하여 (갑)이 이미 위 주식매입대금의 조달을 위하여 원고회사 명의로 발행하여 타인에게 담보로 제공한 약속어음의 이행을 피고가 인수하여 대신 결제키로 약정하였으나 어음의 지급일에 피고가 위 어음금을 지급하지 않아 원고회사가 이를 대신 지급한 경우, 원고회사가 위 약속어음의 지급기일에 어음금을 지급한 것은 어음의 발행인으로서 자신의 채무를 변제한 것에 불과하므로 원고회사가 피고의 채무를 대위변제하였다거나 그로 인하여 그 대위변제금의 상환청구권을 갖는다고 할 수 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구지방법원 1986.3.13 선고 85노1166 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 근로기준법 제15조에 의하면, 동법에서 사용자라함은 사업주 또는 사업경영 담당자만이 아니라 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은 사립중학교 교장으로서 비록 그 학교 서무과에 근무하던 일반직 직원인 피해자 이성주에 대한 임면권은 가지고 있지 아니한다 하더라도, 위 이성주를 학교 서무과에 근무시키면서 학교운영의 일환으로서 그 업무를 지시, 감독하고 학교예산에서 피고인 명의로 위 이성주의 봉급을 매월 지급하여 왔을 뿐더러, 학교예산은 학교장인 피고인이 이를 편성하여 집행하게끔 되어 있고 후불적 임금의 성질을 가진 위 이성주의 퇴직금 역시 위 학교예산에서 지급되어져야 할 것이므로 피고인은 위 이성주에 대한 관계에 있어서는근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당한다고 봄이 상당하다 할것이고, 이와 같은 취지에서 이 사건 퇴직금 체불에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 근로기준법상의 사용자에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 그 이유가 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

사립학교 교장이 비록 그 학교 일반직 직원들에 대한 임면권을 가지고 있지 않다 하더라도 위 직원들을 학교에 근무시키면서 학교운영의 일환으로서 그 업무를 지시, 감독하고 학교예산에서 자신의 명의로 매월 봉급을 지급하여 왔을 뿐더러, 학교예산은 학교장이 이를 편성하여 집행하게끔 되어 있다면 교장은 위 일반직원들에 대한 관계에 있어서근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 콜게이트-파아므 올리브 캄파니 소송대리인 변리사 차윤근, 차순영
【변 호 사】 박성귀
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1985.8.31 자 1984년 항고심판절 제615 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 제출기간이 지난 후에 제출된 것이어서 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원의장과 인용의장을 대비하여 볼때 정면도에 있어서 양의장의 몸통형상을 보면, 본원의장은형상임에 대하여 인용 의장은형상으로서 양자는 몸통의 형상모양이 유사하다 하겠으며, 양의장의 손잡이 형상을 보면, 본원의장은형상임에 대하여 인용의장은형상으로서 양자는 손잡이의 형상모양에 있어서도 유사한 것이라 하겠다. 다만 본원의장은 인용의장에 비하여 몸통의 외주를 따라 몸통면에 융기부를 형성하였다는 미차가 있기는 하나 이와 같은 차이만으로는 양의장의 지배적인 특징을 벗어날 수 없는 미세한 차이에 불과한 것이라 할 것이므로 양의장은전체적인 형상모양에 있어서 관자로 하여금 느껴지는 심미감이 다르게 감지된다고 할 수는 없는 것이어서 본원의장은 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 정도의 의장이라고 판단하고의장법 제5조 제2항의 규정에 따라 거절한 초심사정을 유지하고 있다.
의장의 유사여부의 판단은 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 전체와 전체의 관계에서 지배적인 특성이 서로 유사하다면 세부적인 특성에 있어서 다소 차이가 있더라도 양의장은 서로 유사하다고 보아야 할 것인바, 기록에 의하여 본원의장과 인용의장의 형상, 모양을 전체적으로 대비하여 보면 원심결의 위 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 일반거래계의 미감인식의 경험칙을 무시하고 심리를 다하지 아니한 위법이나 의장의 창작성을 판단함에 있어 이유불비 또는의장법 제5조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론 판례들은 사안을 달리한 것이어서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

가. 의장의 유사여부의 판단은 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 전체와 전체 사이의 관계에서 지배적인 특성이 서로 유사하다면, 세부적인 특성에 있어서 다소 차이가 있더라도 양의장은 서로 유사하다고 보아야 한다.
나. 인용의장과 미세한 차이가 있으나 전체적인 형상, 모양이 유사하여 등록할 수 없는 의장이라고 판단한 예
특수강도,특수강도미수,특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 윤철하
【원심판결】대구고등법원 1986.3.26 선고 86노169 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수중 40일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인들의 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
두 사람이 공모 합동하여 다른 사람의 재물을 절취하려고 한 사람은 망을 보고 한 사람은 기구를 가지고 출입문의 자물쇠를 떼어내거나, 출입문의 환기창문을 열었다면 특수절도죄의 실행에 착수하였다 할 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인2는 원심공동피고인1과 공모 합동하여 야간에 그 판시의 인쇄소에서 피고인2는 망을 보고원심공동피고인이 드라이바로 출입문 자물쇠를 떼어낸 다음 침입하려고 하다가 피해자에게 발각되어 미수에 그쳤고(제1심 판시 4의, 자의 (가)의 (6)사실) 또원심공동피고인 2와 합동하여 야간에 그 판시 당구장에서 피고인은 망을 보고원심공동피고인 2는 출입문 환기창문을 열고 침입하려고 하다가 피해자에게 발각되어 미수에 그쳤다(같은판시 사의 자의 (다)의 (1)사실)는 것인바 원심이 이에 대하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항(상습특수절도미수)으로 의율한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 피고인1의 상고이유를 본다.
 논지는 같은 피고인은 실제로 1963.4.16생으로서 성년이므로 정기형을 선고하였어야 할 것인데 부정기형을 선고한 원심의 조치는 부당하다는 것이나 같은 피고인은 원심법원에 이르기까지 호적상 1967.2.3생임을 스스로 인정하고 있고 달리 실제의 생년월일이 그 주장과 같다고 볼만한 자료가 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 피고인2의 상고이유와 피고인들의 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
 이 사건에 있어서와 같이 피고인1에게 징역2년, 피고인2에게 징역 장기4년, 단기3년 6월이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

두사람이 공모 합동하여 타인의 재물을 절취하려고 한 사람은 망을 보고 또 한 사람은 기구를 가지고 출입문의 자물쇠를 떼어내거나 출입문의 환기창문을 열었다면 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김굉
【피고, 상고인】 강동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.8.21 선고 84구817 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법 제20조 제1항 제8호는 소득세의 과세대상이 되는 사업소득에 부동산업으로 발생한 소득을 열거하고같은법시행령 제36조는 위 부동산업을 부동산매매업이라고 규정하고 있는 바, 이는부동산매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득이라고 하기 위하여는 단순히 부동산을 매매하는 것만으로는 부족하고 그 매매행위가 부동산매매업을 영위하기 위한 것이었다고 볼 수 있을 경우에 한하는 취지로 새겨지고 그 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려야 할 것이다. 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 원고는 1977.12.9부터 1982.12.10까지 원심판결 첨부 별지목록기재 5필의 토지를 취득하였다가 취득당시의 상태대로 서울특별시에 의하여 1982.3.11, 같은달 29, 같은해 12.30 3회에 걸쳐 도로 및 하수도용지로 모두 수용되어 그 수용보상금을 받았다는 것이므로 원고의 위 토지매매행위는 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 볼때 사업활동으로 한 것이 아니어서 부동산매매업을 영위한 것이라고 말할 수 없다 할 것이다. 또부가가치세법시행규칙 제1조 제1항은 “부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다”라고 규정하여 부가가치세법상의 부동산매매업에 있어서도 “사업목적” 또는 “사업상의 목적”으로 판매할 것을 요하여 앞서 본 소득세법상의 부동산매매업에 관한 정의와 마찬가지로 사업상의 수익을 목적으로 매매가 이루어질 것을 전제로 하고 있는 바, 위 원심확정 사실에 의할때 원고의 이 사건 토지매매는 위와 같은 사업목적이 있다 할 수 없으므로 부가가치세법상의 부동산매매업에도 해당되지 아니한다 할 것이다.
 결국 원고의 이 사건 토지매매로 인한 소득은 소득세법상의 사업소득이라고 할 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 이유설시에 다소 적절하지 못한 표현이 있기는 하나 결론에 있어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

부동산매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득이라고 하기 위하여는 단순히 부동산을 매매하는 것만으로는 부족하고 그 매매행위가 부동산매매업을 영위하기 위한 것이었다고 볼 수 있는 경우이어야 하고, 그 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려야 한다.
특별소비세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 삼화식품
【피고, 상고인】 논산세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1986.2.4 선고 85구520 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
특별소비세법시행령은, 별표 제1, 제3종 제7호에 [천연과실음료(과채류의 것을 포함한다), 농축된 것을 포함한다]라고 규정하여 이를 특별소비세의 과세물품으로 정하고 있는 바, 이는 제품의 성분이 전량 천연과실 또는 천연과채류로 제조된 것이거나 이와 같은 원료를 주성분으로 하여 제조된 것으로서 직접 음용할 수 있는 것이거나 음용할 수 있게 농축된 것을 지칭한다고 풀이함이 상당하므로, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 제조 반출한 판시 물품은 천연과실원료의 함유량이 중량기준 11퍼센트에 불과한 분말상태의 제품이라면 이 물품은 위 특별소비세법시행령 별표 제1, 제3종 제7호 소정의 과세물품에 해당하지 않는다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 심리미진이나 과세대상 물품의 해석을 그릇한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

특별소비세 과세물품인 특별소비세법시행령 별표 제1, 제3종 제7호의 천연과실음료란 제품의 성분이 전량 천연과실 또는 천연과채류로 제조된 것이거나 이와 같은 원료를 주성분으로 하여 제조된 것으로서 직접 음용할 수 있는 것이거나 음용할 수 있게 농축된 것을 지칭한다고 풀이함이 상당하므로 천연과실원료의 함유량이 중량기준 11퍼센트에 불과한 분말상태의 제품은 위 과세물품에 해당하지 않는다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유재혁
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.11 선고 85구396 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 민법 제1015조에 의하면, 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하여 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것이 아니다.
 그러므로공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다(당원 1985.10.8 선고 85누70 판결 참조).
 원심이 그 거시증거에 의하여 원고를 포함한 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어진 사실을 인정한 다음 앞서본 바와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다.
외국의사면허증인정확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 이희동
【피고, 피상고인】 보건사회부장관
【원심판결】서울고등법원 1984.10.10 선고 84구78 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결은 원고가 일제치하때 만주국 의사인허를 취득하여 가지고 있다가 1946년 중국 의사면허를 취득하여 6.25사변전까지 북한에서 의사로 근무하다가 월남하였는데 현행 의료법 및 동시행령에 따라 외국의사로서 국내의사시험 응시자격을 얻기 위하여 1983.11.15 소정서류를 갖추어 피고에 대하여 외국의사면허인정 신청을 한데 대하여 피고가 1983.12.26자로 이를 거부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 설시한 다음 원고의 이 사건 신청을 거절한 피고의 처분은 정당하다고 판단하고 있다.
 그러나행정소송에 있어서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이라고 할 것이고 자백의 대상이 될 수는 없다고 할 것이므로 설사 그 존재를 당사자들이 다투지 아니한다고 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 할 것이다(당원 1983.12.27 선고 82누484 판결 참조).
 그런데 기록 제54정의 원심 제3차 변론조서에 의하면 피고 소송수행자는 원고가 1983.11.15 피고에게 외국의사면허증 인정신청서를 제출하였고 이에 대하여 1983.11.24 피고의 거부처분이 있었으며 위 거부처분에 대하여 원고가 1983.12.15 소원을 제기하였고 피고는 1983.12.26 위 소원에 대한 재결을 하였다고 진술하고, 이에 대하여 원고는 이 사건 청구취지를 1983.11.15자 원고의 외국의사면허증 인정신청에 대한 피고의 1983.12.26자 거부처분의 취소를 구하는 것으로 정정하고 있음이 명백한바, 위 변론조서의 기재에 의하면 원고주장의 1983.12.26자 거부처분이라고 하는 것은 피고주장의 위 소원에 대한 1983.12.26자 재결에 해당되는 것으로 보여져 원고가 그 취소를 구하는 행정처분이 어느 것인지가 불분명하므로 원심으로서는 원고가 그 취소를 구하는 행정처분이 어느 것인지를 석명하여 이를 확정하여야 할 것이고, 가사 원심판결설시와 같이 원고가 그 취소를 구하는 행정처분이 위 1983.12.26자 피고의 회신을 가리키는 것이라면 원심으로서는 위 회신이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는 것인지, 그것이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다면 원고는 이에 대하여 소원법 소정의 소원의 제기등 적법한 전심절차를 거쳤는지를 심리하여야 할 것임에도 불구하고 이를 심리하지 아니한채 피고의 위 1983.12.26자 거부처분이 정당하다고 판단한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 대한 심리를 다하지 않았거나 소원에 대한 재결을 행정처분으로 보아 그 재결을 소송의 대상으로 삼은 위법이 있다고 하지 않을 수없다. 결국 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 원심판결에는 행정소송의 대상이 되는 행정처분의 존부에 관한 심리를 다하지 않음으로서 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

행정소송에 있어서 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이라 할 것이고 자백의 대상이 될 수는 없다고 할 것이므로 설사 그 존재를 당사자들이 다투지 아니한다고 하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용남
【피고, 상고인】 부천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.10.2 선고 84구1176 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 이 사건 소의 적법여부에 관하여 살펴본다.
국세기본법 제81조,제65조,제56조의 각 규정취지를 종합하면 국세부과처분에 대한 심판결정은 그 심판청구를 받은 날로부터 90일 이내에 하여야 하고 그 결정기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 심판청구는 기각된 것으로 보며,조세부과처분에 대한 행정소송은 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날, 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 심판청구가 기각된 것으로 보는 그 결정기간이 경과된 날로부터 60일내에 이를 제기하여야 하는 바, 위의 심판청구가 기각된 것으로 보는 경우에는 그 기간의 경과로서 당연히 기각된 것으로 보며 그 기간경과 이후에 심판청구인에게 결정서가 송달되었다고 하여 이에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이다(당원 1984.11.27 선고 84누245 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고는 1984.6.28 심판청구를 하고 이로부터 90일 이내인 같은해 9.26까지 위 심판청구에 대한 결정의 통지를 받지 못하였으므로(같은해 9.28에야 심판청구기각 결정통지를 받았다) 이로부터 60일 이내인 같은해 11.25(일요일)의 다음날인 11.26까지 행정소송을 제기하여야 함에도 같은해 11.27에 이 사건 소를 제기하였음이 분명하니 이는 제소기간 도과후에 제기된 부적법한 소임을 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 이 사건 국세심판소의 심판절차에 있어서 보정요구를 한 사실이 있는지의 여부등을 조사하여 제소기간의 적법여부에 관한 심리판단이 있었어야 함에도 전혀 심리한 흔적도 없이 바로 본안판단으로 나아갔음은 제소기간에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.
 따라서 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

국세기본법 제81조,제56조의 각 규정취지를 종합하면 국세부과처분에 대한 심판결정은 그 심판청구를 받은 날로부터 90일 이내에 하여야 하고 그 결정기간내에 결정의 통지가 없는 때에는 심판청구는 기각된 것으로 보며, 조세부과처분에 대한 행정소송은 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날, 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 심판청구가 기각된 것으로 보는 그 결정기간이 경과된 날로부터 60일내에 이를 제기하여야 하는 바, 위의 심판청구가 기각된 것으로 보는 경우에는 그 기간의 경과로서 당연히 기각된 것으로 보며 그 기간경과 이후에 심판청구인에게 결정서가 송달되었다고 하여 이에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
해고무효등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 흥명운수주식회사 소송대리인 변호사 박종창
【원심판결】서울고등법원 1985.6.26 선고 85다54 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 권리상고에 관하여 본다.
 권리상고에 관한 상고이유의 요지는, 원심판결에는 채증법칙위배로 인한 사실오인과 징계절차 및 징계재량권에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 그러한 사유는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 각호가 규정하는 상고이유에 해당하지 아니함이 명백하므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 2. 허가상고에 관하여 본다.
 (1) 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 1982.1.1부터 1982.4.30까지 사이에 그가 운전하던 차량의 메타기를 조작하여 경유 724리터 싯가 금 201,272원 상당을 횡령하였음이 밝혀져, 1982.5.31 피고회사로부터 3개월분의 급료에 대하여 10퍼센트의 감봉처분을 받음과 동시에 앞으로는 다시는 이런 일이 없을 것이며 회사의 제반규정을 준수하겠다는 내용의 서약서를 작성 제출하고서도,
 1) 1982.6월중에는 경유 101리터, 1982.7월중에는 경유 114리터, 1982.8월중에는 경유 12리터등 도합 227리터를 피고회사가 정한 기준량보다 초과사용하고, 2) 1982년 6월중에 휴가계획이 없었는데도 불구하고, 1982.6.22 피고회사 구미영업소장에게 1982.6.23부터 6.26까지 4일간의 휴가를 허가해 줄 것을 요청하였으나 위 영업소장은 교대할 운전사가 없다는 이유로 이를 허가하지 아니한 채 구미에서 이리를 경유하여 부산으로 가는 수출화물트레일러의 운행을 지시하였으나 그날 22:40경 위 트레일러를 운전하여 구미공단을 출발한 후 피고회사의 승락을 받음이 없이 구미공단내 옥호불상 여관에 투숙중이던 동료운전사인 소외 신윤수에게 임의로 위 차량의 운전을 인계하고는 다음날부터 1982.6.26까지 출근하지 아니하고, 3) 외출허가를 받지 아니하고 1982.8.2.09:00부터 그날 11:00까지 근무지를 무단이탈하여 구미 순천향병원에 다녀온 일이 발단되어 구미영업소 과장대리 소외 황태호와 심히 다투었으며 그때 원고는 발에 생긴 습진치료를 위한 병가를 요청하였으나 위 황태호가 수출용 콘테이너 운반에 차질이 생기면 안되는 사정이 있고 원고의 증세가 차량운전을 하지못한 중한 상태에 있는것이 아닌데다가 마침 교대시킬 운전사도 마땅하지 아니하여 부산까지 한차례 운행하고 돌아온 다음에 다시 생각해보자고 하면서 계속 근무할 것을 지시하자 원고는 “개새끼들 사람취급을 안하느냐”며 폭언을 하고서는 그 날 16:30경 수출용 콘테이너를 부산까지 운반하고 그날 22:00경 구미영업소에 돌아와서는 일방적으로 차량열쇠만 사무실에 던져놓고는 바로 근무지를 이탈하여 서울로 올라와 습진을 치료한다는 이유로 1982.8.11까지 9일간 무단결근한 사실을 인정하고 있는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 이른 증거취사의 과정은 정당하게 시인되고, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 (2) 나아가서 원심은 원고의 위와 같은 일련의 행위는 피고회사의 취업규칙과 인사복무규정 및 급여규정 소정의 징계해고사유에 해당함이 명백하고 이를 이유로 하여 피고회사가 인사위원회의 의결을 거쳐 징계해고한 것이 원고의 비위정도나 피고가 징계제도를 둔 목적에 비추어 징계에 관한 재량권을 일탈하였다거나 남용한 것이라고 볼 수 없다고 판시하고 있는바, 원심이 적법하게 정확한 사실에 대한 위와 같은 판단은 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같은 징계재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 (3)일반적으로 근로자를 징계해고함에 있어 취업규칙등에 징계에 관한 절차가 정하여져 있으면 반증이 없는 한 그 절차는 정의가 요구하는 것으로서 징계의 유효조건이라고 할 것이나, 취업규칙등의 징계에 관한 규정에 징계혐의자의 출석 및 진술의 기회부여등에 관한 절차가 규정되어 있지 아니하다면 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 해고하였다고 하여 이를 들어 그 징계를 무효라고는 할 수 없는 것인바(당원 1979.1.30 선고 78다304 판결;1979.12.26 선고 79누306 판결 참조), 원심판결이 피고회사의 취업규칙(을 제4호증)과 인사복무규정 및 급여규정(을 제3호증)에 징계를 위한 인사위원회의 결의시에 필요적으로 징계대상자를 출석시켜 진술할 기회를 주어야 한다는 규정이 없으므로 징계절차에 있어서 원고에게 변명할 기회를 주지 아니한 까닭에 징계가 무효라고 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 징계절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

일반적으로 근로자를 징계해고함에 있어 취업규칙등에 징계에 관한 절차가 정하여져 있으면 반증이 없는 한 그 절차는 정의가 요구하는 것으로서 징계의 유효조건이라고 할 것이나, 취업규칙등의 징계에 관한 규정에 징계혐의자의 출석 및 진술의 기회부여등에 관한 절차가 규정되어 있지 아니하다면 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 해고하였다 하여 이를 들어 그 징계를 무효라고는 할 수 없다.
제2차납세의무자지정통지서등처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이대성 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 곽창욱
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.19 선고 84구1072 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다고 할 것이다(당원 1985.6.11 선고 85누63 판결 참조).
 원심판결에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 소외 영동개발진흥주식회사에게 부과된 원심판시 국세의 납세의무가 성립될 당시 원고들은 그 회사의 주주명부에 형식상 주주로서 등재되어 있었으나 사실은 원고들은 주금을 납입하거나 회사운영에 관여하는등 주주로서의 권리를 행사한 사실이 없었고, 따라서 위 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있지 않았다고 인정한 다음 원고들이 위 회사의 과점주주였음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하였는바 기록에 비추어 살펴볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법률위반의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 이용식
【원심판결】대구고등법원 1986.4.8 선고 86노141,86감노16 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 25일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심 및 원심이 준용한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 그 판시 범죄사실과 감호요건 사실이 넉넉히 인정되며, 소론과 같이 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그리고사회보호법이 그 소정의 요건에 따라 일정한 범죄자에게 그 범죄에 대한 형벌을 가하는 외에 별도로 보호감호에 처할 수 있도록 규정하고 있다하여 이를 가르켜 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하는 것이라고는 볼 수 없을 뿐 아니라 또한 국민의 평등권을 규정한 헌법에 위배하는 것이라고도 할 수 없으므로 위 규정이헌법 제10조 제1항 및제12조 제1항에 위반한다함을 전제로 하는 소론은 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

사회보호법이 그 소정의 요건에 따라 일정한 범죄자에게 그 범죄에 대한 형벌을 가하는 외에 별도로 보호감호에 처할 수 있도록 규정하고 있다하여 이를 가르켜 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하는 것이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 또한 국민의 평등권을 규정한 헌법에 위배하는 것이라고도 할 수 없다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전상석, 윤종수
【원심판결】서울고등법원 1984.4.3 선고 86노111 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 1. (1)형사소송법 제318조 제1항에 의하여 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있는 것이고, 여기에서 말하는 동의의 대상이 될 서류는 원본에 한하는 것이 아니라 그 사본도 포함된다할 것이다. 기록에 의하면 제1심 4차 공판기일에서 피고인의 변호인은 수사기록 104장에 편철된 피해자 김동환에 대한 사망증명서 사본에 관하여 그 원본의 존재를 인정하고 이를 증거로 함에 동의하였음이 명백하고, 관계증거와 대비하여 그 내용을 살펴보면 진정한 것으로 인정할 수 있으므로 원심이 그 사본을 유죄의 증거로 채택한 조처는 적법하고 소론과 같이 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 채택한 것이라고 할 수 없으며, 논지가 내세우려는 당원의 판례는 문서의 사본이형사소송법 제318조 제1항에 말하는 증거동의의 대상이 될 수 있느냐의 여부에 관한 것이 아니라 복사문서는 형법상 문서위조행사죄의 객체가 될 수 없다는 취지의 것이므로 원심판결이 소론과 같이 당원의 판례에 상반되는 판단도 아니다.
 (2) 피해자가 입은 4개의 총상 가운데 치명상이 된 두부총상을 비롯한 3개의 총상은 모두 피해자의 좌측방향에서 사입되어 우측방향으로 사출된 총탄에 의한 것이고, 1개의 총상만이 피해자의 정면(우상지내측)에서 사입되어 배면으로 사출된 총탄에 의한 것임은 논지가 지적하고 있는 대로이나, 피고인이 피해자의 정면에서 쏘았다는 총탄이 피해자의 좌측에서 사입되어 우측방향으로 사출된 이유는 피고인과 마주 서 있던 피해자가 피고인이 정면에서 쏜 첫 번째의 총탄을 맞는 순간 우측으로 돌아섰거나 자세가 흐트러지면서 우측으로 쓰러졌을 가능성이 있고 이때 피고인이 연속하여 발사하였기 때문이라고 짐작하기에 어렵지 아니하므로 치명상이 된 두부총상을 비롯한 3개의 총상의 상태나 위치가 소론과 같다는 점만으로는, 피고인이 피해자의 정면에서 권총을 발사하였다는 목격자의 진술이 모순이라거나 신빙성없는 진술이라고 단정할 수 없고, 동 증인이 피해자의 가족과 함께 피고인을 추적하고 법정에서의 증언을 하기 위해 피해자측의 비용부담으로 미국에서 귀국하였던 사람이라는등 논지가 들고 있는 그 밖의 사정들도 그 증언의 신빙성을 의심할만한 사유가 못된다.
 (3) 원심이 위에든 증거를 비롯한 거시증거에 의하여 피고인이 피해자를 살해하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 조처를 기록에 비추어 살펴보아도 적법하고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진, 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 이유불비등의 위법사유가 있다고 볼 수 없다.
 2. 원심이 이 사건 범행을 심신상실의 상태에서 저지른 것이라는 피고인의 주장을 배척하고, 다만 피고인은 범행당시에 과다한 음주로 인하여 사물을 변별하고 의사를 결정할 능력이 미약한 상태였을 뿐이었다고 판단한 점에 위법이 있다고 볼 수 없으며, 소론이 들고 있는 제반양형조건이 될만한 사정들을 참작하더라도 피고인에 대한 형의 양정이 심히 부당하다고 단정하기 어렵다.
 3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

형사소송법 제318조 제1항에 의하여 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있는 것이고, 여기에서 말하는 동의의 대상이 될 서류는 원본에 한하는 것이 아니라 그 사본도 포함된다.
살인,사체유기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 우수영
【원심판결】대구고등법원 1986.3.18 선고 86노232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 각 상고이유의 요지는, 피고인이 원심이 유지한 제1심판결 판시와 같은 범행을 한 것은 사실이나 피고인은 어릴때 머리를 다쳐 저능아가 된데다가 이 사건 범행당시에는 술에 많이 취하기까지 하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었음에도 불구하고 심신상실은 물론 심신미약의 상태에도 있지 아니하였다고 판단한 원심조치에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 또 원심이 유지한 무기징역의 제1심판결 양형은 과중하여 위법하다고 함에 있다. 제1심 감정인 변원탄의 정신감정서 기재와 피고인 및 제1심 증인 박곡지의 진술을 기록과 함께 살펴보면 피고인은 4세때 방에서 부엌쪽으로 떨어져 죽솥에 빠지면서 머리를 부딪쳐 상처를 입은 때부터 저능아로 성장했으며 지능은 종합지능지수 71로서 경계선 정도의 정신박약증을 나타내고 있고 이 사건 범행직전에는 상당한 량의 술을 마신 사실을 인정할 수 있으나, 한편 기록에 의하여 살펴보면 피고인은 국민학교 졸업후 15세경부터 용접공으로 취업하여 한 직장에서 7년간이나 별탈없이 종사하여 왔고(그뒤 1977.4.경부터 이건 범행직전인 1984.3.18경까지는 교도소에서 복역하였다), 이 사건 범행은 범행 10여일전 피해자의 아들과 싸우다가 찢긴 피고인의 옷값을 변상받기 위하여 3번째로 피해자 집을 찾아갔다가 범한 것으로서 이해타산에도 밝은 사실, 피고인은 이 사건 범행전 동리청년들과 어울려 같이 술을 마시러 다니고 낚시도 같이 다니는등 정상적인 교우관계를 맺어온 사실, 이 사건 범행은 비록 충동적인데가 있지만 명백한 동기를 가지고 전반에 걸쳐 분명한 사리인식과 상황판단하에 행동하였고 심지어는 피해자의 사망을 확인하기 위하여 확인타격을 가하였고, 범행을 은폐하고 피해자의 신원을 확인할 수 없도록 하기 위하여 사체의 옷을 벗기고 암장하였을 뿐 아니라 범행후 피고인의 옷이나 살인 및 암장에 쓴 삽에 묻은 피를 물로 닦아내어 범행흔적을 없애려고 노력하는 등으로 그 범행과정에 있어서 유치하다거나 이상하다고 할만한 점을 전혀 찾아볼 수 없고 피고인을 용의자로 지목하고 수사를 개시하자 피고인은 처음에는 이를 완강히 부인하고, 오히려 알리바이조작을 기도하기까지 하였으며, 또 범행자백후에는 범행과정을 비교적 소상하게, 전후 모순됨이 없이 조리에 맞게 일관되게 진술하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 피고인의 이러한 범행전후의 정황과 이 사건 범행과 같은 살인범죄는 그 반사회성, 비윤리성이 명백하여 다소 지능이 낮더라도 그 위법성을 쉽사리 알 수 있으므로 그에 대한 제어 능력은 지능적 요소보다는 정의적 요소가 더욱 중요한 작용을 하게 된다는 점등을 고려하면 피고인이 이 사건 범행당시 음주로 인하여 상당히 취한 상태에 있었고 여기에 위에서 본 정도의 정신박약증세가 보태어져 있다 하더라도 바로 피고인이 이건 범행당시 심신장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약해진 상태에 있었다고는 인정되지 아니하므로 같은 취지에서 피고인이 이 사건 범행당시 심신상실 내지 심신미약상태에 있지 아니하였다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. 또한 피고인의 연령, 전과관계, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 수단방법과 범행후의 사체처리방법, 피해자측과의 합의가 이루어지지 아니한 점등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사실관계에 비추어 볼 때 원심이 유지한 제1심판결의 양형은 적당하고 결코 과중하다고는 생각되지 않으므로 양형부당을 주장하는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 용마화성주식회사
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.3.4 선고 85구455 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 대동화학주식회사가 1983.3.경부터 개발생산한 아트륨장판지의 총판매대리점인 원고회사는 1983. 사업연도에 위 소외 회사로부터 광고선전용 아트륨장판지 18,453미터를 무상공급받아 그 중 1,066미터는 자가소비함과 아울러 4,800미터는 전시장에 전시용으로 진열하여 두고 11,570미터는 광고선전용으로 각 거래처등에 무상으로 공급하였으며 그 나머지 1,017미터는 같은해 연말 현재 재고상태로 보관하고 있었던 사실을 인정한 후 위 인정사실에 의하면재화의 공급으로 볼 수 없는 광고선전용 재화의 무상배포행위를 부가가치세 과세대상으로삼고 아울러 재화의 무상공급으로 그 부분에 대한 법인소득이 없는데도 이를 매출누락으로 보아 그 추정환산매출액을 소득금액계산상 익금계산하여 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 정당하여 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

소외회사가 개발생산한 제품의 총판매대리점인 원고회사가 위 소외회사로부터 그 제품을 무상공급받아 광고선전용으로 자기의 거래처등에 무상으로 배포한 경우, 광고선전용 재화의 무상배포행위는 재화의 공급으로 볼 수 없어 부가가치세 과세대상으로 삼을 수 없고 아울러 재화의 무상공급으로 그 부분에 대한 법인소득이 없는데도 이를 매출누락으로 보아 그 추정 환산매출액을 소득금액계산상 익금계산하여 한 부가가치세 부과처분은 위법하다.
업무상과실치사,업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서정환
【원심판결】수원지방법원 1986.4.10 선고 85노1132 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 사고의 경위는 피고인이 차를 세워 발동을 끄고 1단 기어가 들어가 있는 상태에서 시동열쇠를 끼워 놓은채 국민학교 6학년생인 피고인의 아들 공소외인이 조수석에 남겨두고 차에서 내려온 동안에공소외인의 시동열쇠를 돌리며 악셀러레이터 페달을 밟아 차량이 진행하면서 이 사건 사고를 발생케 한 것으로공소외인의 행위가 직접적인 원인이었다 할지라도 이 사건 사고의 구체적인 경위에 비추어 시동열쇠를 꽂아 두고 다른 제어장치를 함이 없이 1단 기어를 넣어 놓았다면 사고당시 11세 9개월에 불과하여 사리분별이 미숙한공소외인이 호기심에서 운전기기에 손을 댈수도 있고, 특히 시동열쇠를 돌리고 액셀러레이터 폐달을 밟는 등의 단순한 행위에 의하여 차량이 진행할 수있는 상태에서공소외인을 차내에 남겨두고 운전석을 떠나므로서공소외인이 차량을 진행시키게 되면 당시 도로의 상황으로 보아 인명사고가 발생할 수 있을 것이라는 것을 충분히 예견할 수 있었다 할 것이므로 피고인으로서는공소외인을 먼저하차시키던가 운전기기를 만지지 않도록 주의를 주거나, 손브레크를 채운뒤 시동열쇠를 빼는등 사고를 미리 막을 수 있는 제반조치를 취할 업무상 주의의무가 있다 할 것임에도 이를 게을리한 피고인의 과실은 비록 이 사건 사고발생에 간접적인 원인이었다 하더라도 이 사건 사상의 결과와 법률상의 인과관계가 있다고 봄이 상당하다고 판단하여 피고인을 업무상과실치사·상죄로 처단하였는바 기록에 비추어 보건대 위 원심조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 인과관계 및 업무상 과실치사·상죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 또 소론이 지적하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 것이라고는 보여지지 아니하므로 원심판결이 대법원판례에 반한다는 논지도 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

운전자가 차를 세워 시동을 끄고 1단 기어가 들어가 있는 상태에서 시동열쇠를 끼워놓은 채 11세 남짓한 어린이를 조수석에 남겨두고 차에서 내려온 동안 동인이 시동열쇠를 돌리며 악셀러레이터 페달을 밟아 차량이 진행하여 사고가 발생한 경우, 비록 동인의 행위가 사고의 직접적인 원인이었다 할지라도 그 경우 운전자로서는 위 어린이를 먼저 하차시키던가 운전기기를 만지지 않도록 주의를 주거나 손브레이크를 채운 뒤 시동열쇠를 빼는 등 사고를 미리 막을 수 있는 제반조치를 취할 업무상 주의의무가 있다 할 것이어서 이를 게을리 한 과실은 사고결과와 법률상의 인과관계가 있다고 봄이 상당하다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】전주지방법원 1985.12.28 선고 84노127,363(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결이 유지한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 이 사건 피해자 김성업과 말다툼을 하면서 시비하는 중에 그들중 일행이 피고인을 식칼로 찔러 죽이겠다고 위협을 하여 주위를 살펴보니 식칼이 있어 이를 갖고 파출소에 가져가 협박의 증거물로 제시하였을 뿐 불법영득의 의사가 없었다고 판단(가사 신고내용이 허위라고 하더라도 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없음)한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 불법영득의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

피고인이 피해자등과 말다툼을 하면서 시비하는 중에 그들중 일행이 피고인을 식칼로 찔러 죽이겠다고 위협을 하여 주위를 살펴보니 식칼이 있어 이를 갖고 파출소에 가져가 협박의 증거물로 제시하였다면, 가사 피고인의 위 협박의 신고내용이 허위라고 하더라도 불법영득의 의사가 있었다고 할 수는 없다.
국가보안법위반,구국가보안법위반,구반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이근병
【원심판결】광주고등법원 1986.3.21 선고 85노728 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 100일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인(국선)의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인에 대한 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 그 증거중 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서가 소론과 같이 신체구속의 장기화, 수사기관(보안대)의 심한 고문, 협박이 계속된 상태에서 작성되어 그 진술의 임의성과 신빙성이 의심스럽다거나 그 밖에 증인들의 진술 내지 진술기재가 조작된 것이거나 그 진술의 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 볼 아무런 자료도 기록상 찾아볼 수 없으므로 원심이 증거능력 없는 증거를 채택하거나 증거의 취사를 잘못한 위법이 있다 할 수 없다(사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 유죄의 증거로 삼지 아니 하였다).또 간첩죄에 있어서의 국가(군사)기밀이란 순전한 의미에서의 국가(군사)기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지, 부지에 불구하고 국방정책상 위 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 우리나라의 이익으로 하는 모든기밀사항을 포함한다 할 것이므로(당원 1983.4.26 선고 83도416;1985.11.12선고 85도1939 판결) 원심이 이와 같은 취지에서 피고인을 간첩죄로 의율한 조치는 정당하다 인정되고 여기에 간첩죄의 법리를 오해한 위법있다 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 이에 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

간첩죄에 있어서의 국가(군사)기밀이란 순전한 의미에서의 국가(군사)기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지, 부지에 불구하고 국방정책상 위 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 우리나라의 이익으로 하는 모든 기밀사항을 포함한다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고들 소송대리인 변호사 김수
【피고, 피상고인】 광주교도소장
【원심판결】광주고등법원 1986.3.6 선고 85구104 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들은 광주교도소 보안과에서 미결재소자 운동담당 직무에 종사하던 자들로서, 1985.6.18.11:00경 위 교도소 미결2사 재소자 가운데 43명을 인수하여 위 교도소 미결사운동장에서 인원점검을 한 후 약 10분간 운동장 주변을 단체구보시키고 자유운동을 실시하고 있던 도중,그날 11:12경 재소자인 소외인이 원고들의 눈을 피하여 소변을 보는 척 하다가 위 운동장과 사형장 사이의 중간벽을 넘어 사형장 안을 통하여 위 교도소 외곽 주벽을 넘어 위 교도소 밖으로 도주하였는데, 그 당시 원고들이 적절한 위치에서 계호에 당하여야 함에도 그 직무태만의 탓으로 위 도주사고가 발생한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 원고들의 비위는국가공무원법 제78조 제1항 제2호 소정의 징계사유에 해당한다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정이나 법령적용은 정당하고, 거기에 심리미진 내지 채증법칙을 어긴 위법이 있거나 직무태만에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 논지는 위와 같은 탈주사고의 발생은 위 광주교도소의 시설미비 내지는 계호교도관의 인원부족에 그 주원인이 있는데도, 그 책임을 원고들의 책임으로 가중시킨 위법이 있다는 것이나, 소론과 같은 시설미비나 계호교도관의 인원부족이 인정된다 하여도 미결재소자 운동담당 직무에 당하고 있던 원고들이 그 운동실시중 그 계호업무를 게을리하여 빚어진 이 사건 탈주사고에 관한 그들의 책임이 면제될 수는 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심이 확정한 바와 같이 원고1이 1977.1.10. 원고2가 1971.8.11 각 교도로 임용된 이래 아무런 과오를 저지른 바 없이 성실하게 그 직무를 수행하면서 국난극복기장과 표창장 등을 각 수여받은 사실이 있다 하여도 원고들의 이 사건 비위정도에 비추어 보면, 원고들을 징계의 종류중 파면보다 가벼운 해임에 처한 피고의 처분을 가리켜 징계재량권을 남용하거나 그 한계를 일탈한 것이라고 볼 수는 없으므로, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

교도소 보안과에서 미결재소자 운동담당직무에 종사하던 자가 재소자들의 운동시 계호업무를 태만히 한 탓으로 도주사고가 발생하였다면 비록 교도소의 시설미비나 계호교도관의 인원부족이 인정된다 하여도 이는국가공무원법 제78조 제1항 제2호 소정 사유에 해당하여 그에 대해 해임에 처한 것은 징계양정상 적절하다.