분양대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2009.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 12. 선고 2007나123068 판결
【주 문】
원고 12의 법정이자청구 부분에 대한 상고를 각하한다.원고 12의 나머지 상고 및 피고의 상고를 각 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.원고 12의 상고이유에 대하여
 가. 손해배상 예정액의 공제 부분(상고이유 제1, 2, 3점)
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 원고가 피고와 분양계약을 체결한 이 사건 상가 107호의 전용면적이 내벽 돌출 부분을 제외하고도 2평을 초과하고, 제1심법원의 현장검증 결과 등에 비추어 이 사건 상가 107호가 하나의 상가로서 기능하기에 별다른 문제가 없다는 이유로 위 원고의 담보책임에 기한 계약해제 및 기망행위 또는 착오를 이유로 한 계약취소 주장을 모두 배척하였음을 알 수 있다.
 위 원고가 피고와 체결한 분양계약서의 분양물건 표시란에 ‘전용면적 약 2평’으로 기재되어 있는 점, 위 원고의 주장에 의하더라도 내벽 돌출 부분을 제외한 나머지 전용면적이 2.278평에 이르는 점, 내벽의 돌출 부분이 이 사건 상가 107호의 안쪽 부분 오른쪽 구석에 위치하고 있는 점 등에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 담보책임에 기한 계약해제 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 법정이자청구 부분(상고이유 제4점)
 직권으로 이 부분에 관한 상고가 적법한지 여부에 대하여 본다.
판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있으므로 재판의 누락이 있는지 여부는 우선 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하고, 판결이유에서 청구가 이유 없다고 설시하고 있더라도 주문에서 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있는 경우 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 보아야 할 것이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결 참조).
 기록과 제1심 및 원심의 각 판결이유에 의하면,원고 12는 소장에서 피고에 대하여 116,991,000원 및 이에 대한 소장 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하다가, 제1심 제3차 변론준비기일에서 진술한 2007. 7. 27.자 청구취지변경신청 및 준비서면을 통하여 140,977,722원 및 그 중 124,006,000원에 대한 2006. 4. 22.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 변경함으로써 납입한 분양대금에 대한 부가가치세청구 및 그 납입일부터 소장 송달일인 2006. 4. 21.까지 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 청구를 각 추가하였는데, 원심은 피고에 의하여 위 원고에 관한 분양계약이 해제되었음을 전제로 그 원상회복을 명하면서도 이와 같이 추가된 법정이자청구에 대하여 판결 주문이나 이유에서 아무런 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다.
 사정이 이와 같다면, 위 추가된 법정이자청구 부분에 대하여는 재판의 누락이 있었고, 이 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 보아야 할 것이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니한다 할 것이므로 이 부분에 대한 위 원고의 상고는 나아가 상고이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 가.원고 12를 제외한 나머지 원고들 부분
 (1) 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 피고가 제출한 모든 증거들에 의하더라도 피고가 이 사건 각 분양계약 체결 당시원고 12를 제외한 나머지 원고들(이하 ‘나머지 원고들’이라 한다)에게 기둥의 존재에 관하여 설명을 하였다는 주장사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 제출한 평면도(을 제1, 9호증), 관련 사건의 판결문의 각 기재만으로는 피고가 나머지 원고들에게 기둥의 존재, 그 위치 및 기둥이 차지하는 면적의 크기 등에 관하여 설명하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다고 할 것이므로, 위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이 사건 각 분양계약 제3조 제2항의 규정은 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것으로 구 약관의 규제에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7108호로 개정되기 전의 것)이 정한 약관에 해당하고,같은 법 제6조 제2항,제10조 제1호의 각 입법 취지에 비추어 비록 위 계약조항이 분양대상 상가의 위치 등의 변경 가능성을 규정하고 있더라도 그것만으로는 피고가 설계변경 등으로 점포의 위치나 구조 등을 변경하는 경우에 분양계약 내용보다 고객에게 예상할 수 없을 정도로 현저히 불리하게 변경할 수는 없다는 이유로 위 계약조항을 근거로 기둥의 존재는 중대한 하자에 해당하지 않는다는 피고의 주장을 배척한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 분양계약 제3조의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 (3) 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 나머지 원고들 중 일부가 피고에게 작성하여 준 호수지정 확인 및 동의서의 내용은 위 원고들이 분양받은 상가의 호수에 관하여 이의를 제기하지 않겠다는 것일 뿐 점포 내에 존재하는 기둥의 존재를 수인한다는 의미는 아니라는 이유로 위 원고들이 피고로부터 기둥의 존재에 관한 설명을 듣고 이를 수인하기로 약정하였다는 피고의 주장을 배척한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나.원고 12 부분(상고이유 제4점)
민법 제398조 제2항에 의하면, "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42393 판결,대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결,대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결 참조).
 위와 같은 법리 및 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 원고와 피고의 경제적 지위, 이 사건 분양계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 분양대금에 대한 손해배상예정액의 비율, 이 사건 분양계약의 체결 및 그 해제에 이르게 된 과정과 경위 등에 비추어 보면, 손해배상의 예정액인 이 사건 계약금은 분양대금의 20%에 해당하는 금액으로서 부당히 과다한 경우에 해당하므로 이를 분양대금의 10% 상당액으로 감액함이 상당하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 손해배상의 예정액에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로원고 12의 법정이자청구 부분에 대한 상고를 각하하고,원고 12의 나머지 상고 및 피고의 상고를 각 기각하며, 상고비용은 패소자들이 각자 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 판결이유에서 청구가 이유 없다고 설시하고 있으나 주문에 그 기재가 없는 경우 재판의 누락에 해당하는지 여부(적극) 및 재판 누락 부분에 대한 상고의 적법 여부(소극)
[2] 상가분양계약의 약관조항에서 분양대상 상가의 위치 등의 변경가능성을 규정하고 있더라도 그것만으로는 상가분양 사업자가 설계변경 등으로 점포의 위치나 구조 등을 변경하는 경우에 분양계약 내용보다 고객에게 예상할 수 없을 정도로 현저히 불리하게 변경할 수는 없다고 한 사례
[3]민법 제398조 제2항에 정한 ‘손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우'의 의미 및 판단의 기준 시점(=사실심 변론종결시)