손해배상(기) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2007.01.23 / 시행일:

【원 고】 대한민국
【피 고】 에스케이 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인 세종 외 7인)
【변론종결】2007. 1. 16.
【주 문】
1. 원고의 피고 에스케이 인천정유 주식회사에 대한 정리채권확정의 소를 각하한다.
2. 피고들은 연대하여 원고에게 80,997,385,398원 및 그 중 33,512,441,345원에 대하여는 1999. 6. 29.부터, 46,288,573,059원에 대하여는 2000. 4. 28.부터, 1,196,370,994원에 대하여는 2001. 1. 1.부터 각 2007. 1. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
5. 제2항은 1/2에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】주위적 및 예비적으로,
1. 피고들은 연대하여 원고에게 165,967,357,805원 및 그 중
가. 82,857,611,115원에 대하여는 1999. 6. 29.부터, 66,596,222,979원에 대하여는 2000. 4. 28.부터, 8,965,745,626원에 대하여는 2001. 1. 1.부터 각 2003. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
나. 6,007,007,980원에 대하여는 2000. 4. 28.부터, 1,540,770,105원에 대하여는 2001. 1. 1.부터 각 이 사건 2004. 9. 17.자 소변경신청서부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을
각 지급하라.
2. 원고는 정리회사 인천정유 주식회사에 대하여 179,014,226,785원의 정리채권 및 동액의 의결권이 있음을 확인한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3호증, 제5호증의 1 내지 4, 제6호증의 1, 2, 제7호증의 1 내지 12, 제8호증의 1 내지 14, 제9호증의 1 내지 31, 제10호증의 1 내지 47, 제12호증의 1, 2, 을가 제4호증의 2, 제6호증의 1 내지 16, 을나 제1호증, 을다 제1, 2호증, 제3호증의 1, 2, 제4호증의 1, 2의 각 기재와 이 법원의 서울대학교 경제연구소 기업경쟁력연구센터에 대한 감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 당사자들의 지위
 (1) 피고들은 구 석유사업법(2004. 10. 22. 법률 제7240호 석유 및 석유대체연료 사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제4조에 의하여 석유정제업을 하는 업체로서, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제1호에 정한 사업자들이다(이하 피고들을 개별적으로 칭할 때는 상호 변경 및 소송수계 전후를 구분하지 아니하고 ‘에스케이’, ‘지에스칼텍스’, ‘에쓰오일’, ‘현대오일뱅크’, ‘인천정유’라 한다).
 (2) 피고들은 국내 정유시장에서 군납유류를 포함한 유류 100%를 공급하고 있고, 1999년을 기준으로 한 시장점유율은 피고 에스케이 35.9%, 피고 지에스칼텍스 30.4%, 피고 에쓰오일 14.3%, 피고 현대오일뱅크 11.9%, 피고 인천정유 7.5%이다.
 (3) 피고 인천정유는 2001. 9. 27. 인천지방법원 2001회7호로 회사정리절차가 개시되어, 소외 1, 소외 2, 소외 3의 순으로 관리인이 선임되었다가, 2006. 3. 3. 회사정리절차가 종결되었다.
 나. 군용유류 구매절차의 개관
 (1) 1994. 2. 이전까지는 정부가 매년 정유사들의 평균원가에 적정이율을 반영하여 국내 유류가격을 직접 결정·고시하였으나, 그 이후 정부가 국제 원유가격과 환율 등에 연동하여 매월 가격을 조정하였으며, 1997. 1. 1.부터 유가고시제도가 폐지되고 국내 유가가 전면 자유화되었다.
 (2) 군용유류는 각 군(軍)이 필요한 유종 및 물량과 연간 예산을 국방부 조달본부에 송부하면서 조달을 요구하면, 위 조달본부가 유종별 예정가격을 산정한 후 연간 유류 총 수요량을 일괄하여 매년 상반기 중에 1회 입찰하여 그 결과에 따라 구매 및 납품이 이루어져 왔다(다만, 1998. 10.에는 보일러등유에 한정하여 추가로 입찰이 이루어졌다).
 (3) 군용유류 입찰절차는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국계법’이라 한다), 같은 법 시행령(이하 ‘국계령’이라 한다)의 적용을 받는다.
 국계법상의 입찰은 원칙적으로 경쟁입찰로서 공고를 하고, 낙찰자가 결정되지 않는 경우에는 재입찰, 재공고입찰, 갱신공고입찰 등을 하게 되며, 재공고입찰에 부친 경우로서 입찰자 또는 낙찰자가 없는 때에는 수의계약(이를 ‘유찰수의계약’이라 한다)에 의할 수 있다.
 입찰방식으로는 ① 입찰수량 전체에 대하여 입찰참가자가 단가만을 입찰서에 적어 내고 예정가격 이하로서 최저가인 단가를 써 낸 업체가 낙찰을 받는 ‘단가제’, ② 다량의 수요물품을 구매할 경우에 수요수량의 범위 안에서 공급자가 공급할 희망수량과 그 단가를 입찰하는 ‘희망수량단가제’, ③ 동일 품목을 지역별로 분할하여 별개의 입찰 품목으로서 입찰에 부치는 ‘지역분할단가제’가 있다.
 예정가격의 산정방식으로는 ① 산업자원부가 직접 고시한 금액을 기초로 하는 방법, ② 피고들이 산업자원부에 신고한 공장도 가격인 산업자원부 신고가격을 기초로 하는 방법, ③ 싱가포르 현물시장의 거래가{이를 ‘MOPS(Means of Platt's Singapore)’ 가격이라 한다}를 기초로 하는 방법, ④ 철도청, 수산업협동조합과 같은 국내 대형 민간 수요처의 실거래가격을 기초로 하는 방법이 있다.
 가격조정방식으로는 ① 국계령 제64조 제1항(국고의 부담이 되는 계약을 체결한 날부터 60일 이상 경과하고 동시에 총리령이 정하는 바에 의하여 산출된 품목조정률이 100분의 5 이상 증감된 때에는 국계법 시행규칙에 따라 계약금액을 조정한다.)에 따라 물가변동으로 인한 계약금액조정을 하는 ‘내수가연동제’, ② 위 계약금액조정조건을 배제하고 연간 고정가로 하는 ‘고정가격제’, ③ MOPS 가격을 기준으로 매월 가격을 조정하는 ‘국제가연동제’가 있다.
 (4) 국방부는 유가 자유화 조치 이전인 1996년까지는 산업자원부 고시가를, 1997년, 1998년, 1999년에는 산업자원부 신고가를 기초로 예정가격을 산정하였고, 2000년부터는 항공유에 대하여는 MOPS 가격을 기초로, 나머지 유종에 대하여는 국내 대형 민수처의 실거래가격을 기초로 예정가격을 산정하였다.
국방부는 1997년까지는 가격조정방식으로 내수가연동제를 채택하였으나, 1998년에는 외환 위기와 환율 급등으로 인하여 고정가격제로 전환하였다가, 1998. 10.과 1999년에 다시 내수가연동제를 채택하였고, 2000년부터는 항공유에 대하여는 국제가연동제를, 기타 유종에 대하여는 내수가연동제를 채택하였다.
군납유류의 예정가격산정방식과 가격조정방식의 변동 내역은 아래 표와 같다.
구 분예정가격산정방식가격조정방식 1996년까지산업자원부 고시가내수가연동제 1997년산업자원부 신고가내수가연동제 1998년 4월 산업자원부 신고가고정가격제 10월산업자원부 신고가내수가연동제 1999년산업자원부 신고가내수가연동제 2000년 항공유 MOPS 가격국제가연동제다른 유종대형민수처 실거래가격내수가연동제 2001년 항공유 MOPS 가격국제가연동제다른 유종대형민수처 실거래가격국제가연동제 
 다. 군용유류 구매계약의 체결
 (1) 원고는 1998년부터 2000년까지 3년간 피고들과 입찰을 통하여 75건 금액 합계 약 712,845,810,000원(1998년 약 320,303,582,000원, 1999년 약 200,132,950,000원, 2000년 약 192,409,278,000원)의 군용유류 구매계약을 체결하였고, 그 외에 1998년과 1999년에는 27건의 유찰수의계약을 체결하였다.
 (2) 한편, 1998년 고정가격제로 유류구매계약이 체결된 이후에 애초의 예상과는 달리 환율과 국제유가가 하락하여 결과적으로 피고들이 상당한 이익을 얻게 되었다. 이에 따라 1998년도 계약건 중 1999년 1월, 3월, 4월의 인도물량 31건에 대하여 합계 약 28,037,612,338원의 유류대금을 감액하는 가격조정이 이루어졌고, 이와 별도로 피고들은 1999. 1.부터 1999. 6.까지 사이에 원고에게 1998년도 계약건의 일정 비율에 의하여 유류 약 5,200만 ℓ를 무상으로 공급하였다.
 라. 피고들의 담합행위
 (1) 피고들은 1998. 3. 하순경 1998년도 군납유류 입찰에 참가함에 있어 발주물량 중 피고 지에스칼텍스는 28%, 피고 에스케이는 26%, 피고 에쓰오일은 16%, 피고 현대정유는 14%, 피고 인천정유는 16%의 비율로 입찰물량을 나누어 낙찰받기로 결의한 다음 각 회사 담당직원들로 하여금 유종별 낙찰예정업체, 낙찰단가, 들러리 가격 등을 사전에 합의하도록 하고, 1998. 3. 24.과 4. 7. 국방부 조달본부에서 실시된 군납유류 입찰시 각 회사 담당직원들로 하여금 합의된 내용대로 응찰하게 하여 원고와 계약을 체결하였다.
 (2) 피고들은 1999. 5. 말경 위 (1) 기재와 같은 방법으로 1999년도 군납유류 입찰과 관련하여 각 회사별 배정물량, 유종별 낙찰예정업체, 낙찰단가, 들러리 가격 등을 합의하고, 1999. 6. 8. 국방부 조달본부에서 실시된 군납유류 입찰시 각 회사 담당직원들로 하여금 합의된 내용대로 응찰하게 하여 원고와 계약을 체결하였다.
 (3) 피고들은 2000. 2. 15. 19:00경 위 (1) 기재와 같은 방법으로 2000년도 군납유류 입찰과 관련하여 각 회사별 배정물량, 유종별 낙찰예정업체, 낙찰단가, 들러리 가격 등을 합의하고, 2000. 2. 21.부터 6. 8.까지 국방부 조달본부에서 실시된 군납유류 입찰시 각 회사 담당직원들로 하여금 합의된 내용대로 응찰하게 하여 원고와 계약을 체결하였다.
 (4) 공정거래위원회는 1998년부터 2000년까지 3년에 걸쳐 시행된 군납유류 입찰건 중 유찰수의계약 27건을 제외한 나머지 75건 모두에 대하여 피고들이 위와 같이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에 정한 부당한 공동행위를 하였다고 보아, 2000. 10. 17. 의결 제2000-158호로 피고들에게 시정명령, 법위반사실공표명령 및 과징금납부명령(피고 에스케이, 현대오일뱅크, 인천정유에 대하여는 각 47,522,000,000원, 피고 엘지칼텍스, 에쓰오일에 대하여는 각 23,760,000,000원)을 내렸다(그 후 과징금의 일부 감액 결정이 있었고, 피고 에쓰오일, 현대오일뱅크, 인천정유가 위 과징금납부명령의 취소를 구하는 소를 제기하여 현재 대법원 2006두675, 2006두4226호로 계속중이다).
 (5) 피고들 및 피고 에스케이의 상무이사 소외 4는 1998년부터 2000년까지 사이에 실시된 군납유류 입찰시 위와 같이 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하였다는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반죄로 2001. 7. 23. 이 법원 2001고약4478호로 벌금형(피고 에스케이, 현대오일뱅크, 인천정유는 각 2억 원, 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 각 1억 원, 소외 4는 5천만 원)의 약식명령을 발령받았고, 국방부 조달본부에서 발주하는 군납유류 입찰업무를 총괄하던 피고 에스케이의 전무이사 소외 5, 피고 지에스칼텍스의 전무이사 소외 6, 피고 에쓰오일의 이사 소외 7, 피고 현대오일뱅크의 전무이사 소외 8, 피고 인천정유의 이사 소외 9는 같은 이유로 2001. 10. 23. 이 법원 2001고단1144호로 벌금형(소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9는 각 1억 원, 소외 5는 5천만 원)이 선고되었으며, 그 무렵 위 약식명령 및 판결이 확정되었다.
 마. 정유산업의 특성
 (1) 정유산업은 초기 시설투자에 막대한 자금이 소요되는 자본집약적 장치산업의 특성을 지니고 있어서, 생산량이 늘어날수록 단위당 평균 생산비용이 줄어드는 이른바 규모의 경제의 비용구조를 보이게 되고, 소수의 기업들이 시장수요를 분담하는 과점적 경쟁이 보편적인 현상으로 나타나게 된다.
 (2) 정유산업은 원유를 정제할 때 비등점의 고저에 따라 휘발유, 등유, 경유, B-C유 등이 거의 일정한 비율로 생산되는 연산품(連産品) 산업이다. 따라서 종류별 석유제품의 생산량을 수요에 따라 임의로 조정할 수 없고, 원유의 정제 과정에서 여러 종류의 석유제품이 동반 생산될 수밖에 없다. 이러한 연산품의 특성과 계절적인 요인 등으로 인하여 개별 국내 시장에서 유종별 수급 불균형 현상이 불가피하게 나타나는데, 그 단기적인 수급 불균형을 해소하기 위해 싱가포르 현물시장과 같은 국제적인 완제품 거래시장이 형성되어 있다.
 (3) 우리나라를 포함한 대부분의 국가는 석유제품의 안정적 공급을 위해 소비지 정제주의를 견지하여, 원유보다 제품에 고율의 관세를 부과하는 등의 방법으로 원유를 수입·정제하는 정유사업을 정책적으로 보호·육성하고 있다.
 2. 피고 인천정유에 대한 정리채권확정의 소의 적법 여부
 가. 사실관계 및 법령
 (1) 원고는 이 사건 소송 계속중에 피고 인천정유에 대한 회사정리절차개시가 개시되자 2001. 11. 10. 인천지방법원 파산부에 피고 인천정유에 대한 정리채권으로서 이 사건 소장에서 주장한 ‘1998년부터 2000년까지의 피고들의 담합으로 인한 유류구매 손해금 158,419,669,721원 및 이에 대하여 2001. 3. 15.부터 2001. 9. 27.까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금 20,594,557,064원의 합계액인 179,014,226,785원’을 신고하였고, 관리인 소외 1은 2001. 12. 17. 열린 조사기일에 그 전액에 대하여 이의하였다(갑 제11호증의 1, 2).
 (2) 이에 원고는 2002. 1. 10. 이 법원에 소외 1을 피신청인으로 하여 “피신청인은 피고 인천정유를 위하여 본건 소송을 인수한다.”라는 결정을 구하는 ‘소송인수참가신청’을 하였고(신청이유로는 “피고 인천정유는 2001. 9. 27. 정리절차가 개시되어 그 관리인으로 소외 1이 선임되었으므로 동인에게 본건 소송을 인수하게 한다는 뜻의 재판을 구하기 위하여 이 신청에 이른 것입니다.”라고 하였다.), 2002. 1. 22. 위 소송인수참가신청의 표제를 ‘소송절차수계신청’으로, 신청취지를 “피신청인은 피고 인천정유의 소송절차를 수계한다.”로 바꾸는 내용의 보정서를 제출하였다.
 (3) 원고는 이 사건에서 애초 피고들 모두에 대하여 금원지급청구의 소를 제기하였다가, 위 회사정리절차 개시 이후인 2002. 2. 18. 피고 인천정유에 대하여 정리채권확정청구를 추가하면서 기존의 금원지급청구 부분을 그대로 유지하였고, 2004. 9. 17. 피고 인천정유를 포함한 피고들 모두에 대한 금원지급청구의 청구취지를 확장하였다.
 (4) 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제149조, 제147조 제2항은, 정리채권에 관하여 정리절차개시결정 당시 소송이 계속하는 경우에 정리채권자가 그 권리의 확정을 청구하고자 할 때에는 그 권리의 조사가 있은 날로부터 1월 내에 이의자를 상대로 하여 소송을 수계하여야 한다고 규정하고 있다.
 나. 피고 인천정유의 본안전 항변
 피고 인천정유는, 원고가 정리채권의 조사기일인 2001. 12. 17.로부터 1월이 지난 2002. 1. 22.에야 소송수계신청을 하였고, 비록 조사기일로부터 1달 내에 소송인수참가신청을 하였지만, 구 회사정리법 제149조에 따른 소송수계신청과 구 민사소송법 제75조에 따른 소송인수참가신청은 전혀 별개의 것이어서 소송인수참가신청을 소송수계신청으로 취급하거나 보정할 수 없으므로, 이처럼 기간이 경과한 후에 이루어진 수계신청 및 그에 따른 정리채권확정의 소는 부적법하다고 항변한다.
 다. 판 단
구 회사정리법 제149조의 소송수계신청에 있어 수계의 의사는 명시적으로 표시되어야 하나, 소송수계신청인지의 여부는 그 명칭과 신청취지에 한정하여 따질 것이 아니라 그 이외에 실질적으로 소송절차의 진행 효과를 유지한 채 조사기일에 이의를 한 이의자를 상대로 하여 그 소송절차를 진행하겠다는 수계의 의사가 표시되었는지를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
 원고는 위 소송인수참가신청을 통하여 관리인 소외 1을 상대로 정리채권에 대한 이의에 관하여 다투겠다는 의사를 명백히 하였고, 인수참가신청과 수계신청은 모두 변경된 새로운 당사자로 하여금 소송을 계속 진행하도록 하는 절차라는 점에서 유사한 측면이 있으며, 관리인 소외 1로서도 이러한 원고의 의사를 파악할 수 있었으므로, 원고의 인수참가신청은 그 형식에도 불구하고 실질적으로는 구 회사정리법 제149조의 소송수계신청이라고 보아야 할 것이다. 이 사건에서 위 인수참가신청이 조사기일로부터 1월 내에 제기되었음은 명백하므로, 피고 인천정유의 본안전 항변은 이유 없다.
 나아가 수계신청기간 도과의 효과는 신고채권자가 정리절차에 참가할 자격을 잃는 데 그치고 그 실체상의 권리가 소멸되는 것은 아닌바, 이 사건에서 2006. 3. 3. 피고 인천정유에 대한 회사정리절차가 종결되었으므로, 원고가 기간 내에 수계신청을 하였는지 여부는 이 사건에 영향을 미치지 아니한다.
 다만, 원고는 이처럼 피고 인천정유에 대한 회사정리절차가 종결된 상황에서 피고 인천정유에 대하여 동일한 사실관계를 원인으로 금원지급청구 및 정리채권확정청구를 함께 구하고 있는바(원고가 당초 정리채권확정청구를 추가하면서 금원지급청구를 그대로 유지한 것은 착오로 인한 것이었다고 보인다), 회사정리절차가 종결되면 관리인의 권한은 종결결정의 효력이 발생함과 동시에 소멸하고, 정리회사 재산의 관리·처분 권한은 회사에 돌아가는 점에 비추어 보면, 이 사건에서 원고가 금원지급청구와 별도로 정리채권확정청구를 유지할 이익이 없다 할 것이다.
 따라서 피고 인천정유에 대한 정리채권확정의 소는 부적법하다.
 3. 손해배상책임의 발생
 가. 손해배상의무
 위 인정 사실에 의하면, 피고들은 1998년, 1999년, 2000년의 3년간 군납유류 입찰에 참가함에 있어 발주물량 중 일정 비율로 입찰물량을 나누어 낙찰받기로 결의하고 유종별 낙찰예정업체, 낙찰단가, 들러리 가격 등을 사전에 합의한 다음 이에 따라 원고와 군납유류 구매 계약을 체결하였는바, 이러한 위법한 담합행위로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 고의, 손해 및 인과관계
 피고들은, 비록 피고들의 담합행위가 있었더라도 원고가 정한 예정가격 아래에서 낙찰가격이 정해진 이상 담합으로 인하여 원고에게 손해가 발생한 것이 아니고, 피고들에게 고의도 없었다고 다툰다.
 살피건대, 예정가격은 국가가 입찰 및 수의계약을 체결할 때 부당하게 고가로 물건을 구매하거나 또는 업체가 지나치게 출혈경쟁을 하는 것을 막기 위하여 책정하는 최소한의 적정가격으로서, 예정가격제도 및 경쟁입찰의 기본 취지는 예정가격 이하로 투찰한 참가업체 사이에서 가격경쟁을 통하여 가장 합리적으로 가격을 낮추고 품질을 유지하는 업체가 낙찰되도록 하는 것이다. 이에 비추어 볼 때, 입찰자들이 담합을 하지 않은 상황에서도 원칙적으로 낙찰가가 예정가격보다 높을 수는 없으며, 담합의 영향은 낙찰가와 예정가격의 근접성의 정도로 나타나게 될 뿐이다. 따라서 예정가격 이하로 투찰하여 낙찰을 받았다 할지라도, 당해 입찰에서 담합이 존재하였고 그 담합으로 인하여 실질적인 경쟁 입찰이 실시되었을 경우에 낙찰되었을 가격보다 고가로 낙찰되었다면, 당해 담합으로 인한 손해는 존재한다고 보아야 한다. 아울러 피고들에게는 담합행위 자체에 대한 고의는 물론이고 이러한 담합행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하리라는 점에 관한 인식이 있었다고 넉넉히 인정할 수 있다. 이러한 원고의 손해 및 피고들의 담합행위와의 인과관계는 아래에서 보는 계량경제학적 분석방법을 통하여도 통계적으로 유의미하게 뒷받침된다.
 다. 위법성
 피고들은, 군납 유류시장의 구조적 특성상 피고들이 거래조건을 자유로이 결정할 수 없고 국방부가 우월한 지위를 이용하여 가격·구매시기·물량·품질·입찰방식 등을 독자적으로 결정하는 점, 운송수단과 저장수단 및 생산능력의 한계로 인하여 각 정유사가 공급할 수 있는 물량과 유종이 어느 정도 정해져 있는 점, 특히 1998년 입찰에서는 이른바 IMF 사태로 인하여 환율이 급등하고 국제 원유가가 불안정하여 국내 기준판매가격이 크게 인상되었는데도 국방부가 예산 범위 내에서 국내 기준판매가격의 70%에도 미치지 못하는 저가로 입찰하여 줄 것을 요청함에 따라 피고들이 합의를 거쳐 입찰에 참가하게 된 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 담합행위는 손실을 최소화하기 위하여 불가피하게 취한 공동행위로서 위법성이 없다고 다툰다.
 살피건대, 불공정거래행위의 위법성을 조각하기 위한 정당한 이유라 함은 전적으로 공정한 경쟁질서유지라는 관점에서 평가되어야 하고, 단순한 사업경영상 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 정당한 이유가 인정되지 아니한다(대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카29075 판결 참조). 이 사건에서 피고들은 위 담합행위와 관련하여 사전에 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제2항의 인가를 받지 않았는바, 앞에서 본 피고들의 국내 정유시장에서의 위치, 군납유류의 입찰방식, 피고들의 담합행위의 내용 등에 비추어 보면, 피고들의 담합행위는 공정한 경쟁질서유지라는 관점에서 입찰가격에 따른 경쟁을 제한하는 위법한 행위에 해당함이 명백하고, 피고들이 내세우는 사유는 높은 가격에 자신들의 상품을 판매하고자 하는 단순한 사업경영상 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성에 관한 것에 불과하다 할 것이다(피고들과 그 직무 담당자들에 대하여 이미 형사판결이 확정되었고, 피고 에스케이, 제이스칼텍스는 공정거래위원회의 시정조치와 과징금 처분에 대하여 불복하지 아니하여 위 처분이 확정되었으며, 피고 에쓰오일, 현대오일뱅크, 인천정유가 제기한 과징금납부명령 취소소송에서도 피고들의 담합행위의 위법성이 확인되었다).
 4. 손해배상의 범위
 가. 손해 산정의 방법
 (1) 개 관
 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것으로서, 이 사건에서는 ‘피고들의 담합행위로 인하여 형성된 가격’(낙찰가격)과 ‘피고들의 담합이 없었을 경우에 형성되었으리라고 인정되는 가격’(경쟁가격)과의 차액을 기준으로 하여 산정하게 된다.
 이 경우 손해액 산정의 기준이 되는 경쟁가격은 문제가 된 시장의 다른 거래조건을 그대로 유지한 상황에서 단지 담합이라는 특수한 사정만을 제외한 가격이 되어야 한다. 만약 그렇지 않을 경우에는 담합과 아무런 인과관계가 없는 시장 또는 거래상의 요인으로 인한 가격상승분에 대해서도 손해를 인정하는 부당한 결론에 달하게 되기 때문이다.
 따라서 이 사건에서는 피고들의 담합이 없었을 경우에 형성되었을 가격을 추정하는 것이 중요한데, 이에 관하여 ① 표준시장 비교 방법(MOPS 가격 비교 방법, 국내 대량수요처 비교 방법)과 ② 중회귀분석을 통한 이중차분법이 제시되었다.
 아래에서는 위 방법들의 구체적인 내용을 이 사건의 경과에 따라 살펴보고, 적절한 손해액 계산 방법이 무엇인지를 검토하기로 한다.
 (2) 사건의 경과
 (가) 표준시장 비교 방법
 표준시장 비교 방법(yardstick method)은 입찰담합이 없었던 시장을 표준으로 삼아서 그 시장에서의 가격과 입찰담합이 있었던 시장에서의 가격을 비교함으로써 담합으로 인한 가격인상분을 파악하여 손해액을 추정하는 방법이다.
 ① MOPS 가격 비교 방법
 애초 원고는, 피고들에 의해서 과점되고 있는 국내 유류시장의 특성상 유류시장 전체에 걸친 가격담합이 존재할 가능성이 상존하기 때문에 국내 유류시장을 기준으로 경쟁시장가격을 산정할 수는 없고, 아시아 최대의 유류 완제품 국제시장인 싱가포르 현물시장에서 유류를 구입하여 국내에서 원고에게 공급할 때까지 드는 비용을 산정하는 것이 가장 합리적이라고 주장하면서, 구체적으로는 싱가포르 현물시장에서 형성된 거래가인 MOPS 가격에 운임보험료, 신용장 개설료, 통관료, 국내운반비, 저유비, 품관비, 첨가제가격, 일반관리비, 이윤, 석유기금, 관세 등의 부대비용을 더하여 산출한 경쟁시장가격에다가 국계령 제64조 제1항, 제4항에 따른 계약금액조정을 한 금액이 피고들의 담합행위가 없었을 경우 형성되었을 가격이라고 보았다[단순화하면 ‘손해액 = {낙찰가격 － (MOPS 가격 + 추가비용)} × 납품수량’이 된다].
 이에 따라 원고는 소장에서 1998년도의 손해액 82,857,611,115원, 1999년도의 손해액 66,596,222,979원, 2000년도의 손해액 8,965,835,627원 합계 158,419,669,721원의 손해액을 주장하였다(원고는 그 후 이 법원의 서울대학교 경제연구소 기업경쟁력연구센터에 대한 감정촉탁 결과를 원용하여 1999년도의 손해액을 72,603,230,959원으로, 2000년도의 손해액을 10,506,515,731원으로 증액하였다).
 ② 국내 대량수요처 비교 방법
 원고는, 피고들이 대한항공, 철도청, 수산업협동조합, 한국전력 등 국내 대량수요처에 공급한 거래실례가격에 특수유종(JP-8, DF-1)에 들어가는 빙결방지제와 같은 첨가제비용 또는 수송비용 등의 부대비용을 추가한 금액을 기준으로 손해액을 산출하는 방법을 제시하면서, 이에 따르면 1998년도의 손해액은 57,757,562,469원, 1999년도의 손해액은 65,027,875,888원으로 위 2년간 손해액의 합계가 122,785,438,356원이라고 주장하였다(원고는 이러한 국내 대량수요처 비교 방법을 독자적인 손해액 산정 방법으로 주장하기보다는 MOPS 가격을 기준으로 한 산정 방법의 타당성을 뒷받침하는 근거로 들고 있다).
 (나) 중회귀분석을 통한 이중차분법
 ① KDI 보고서
 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 2003. 5. 12.자 준비서면을 통하여, 통계학적 추론방법을 적용한 계량경제학적 분석방법, 즉 가격에 영향을 미치는 다양한 요소들을 변수로 설정하고 중회귀분석(multiple regression analysis)이라는 통계학적 추론방법을 사용함으로써 담합이 가격에 미친 영향과 담합 이외의 경제적 요인들이 가격에 미친 영향을 분리하여 ‘다른 모든 조건이 동일한 상황에서 담합이 없었을 경우에 형성되었을 가격’(but for price)을 추정해 내는 방법을 제시하고, 위 피고들의 의뢰를 받아 조사한 한국개발연구원(Korea Development Institute)의 보고서(을나 제15호증, 이하 ‘KDI 보고서’라 한다)를 제출하였다. 위 KDI 보고서에 따르면 피고들의 담합행위로 인한 원고의 3년에 걸친 손해액은 약 302억 원으로 나타났다.
 ② 원감정 결과
 피고들의 신청에 따라 이 법원은 2003. 11. 18. 원고와 피고들의 합의에 의하여 선정된 서울대학교 경제연구소 기업경쟁력연구센터(이하 ‘감정인단’이라 한다)에 ‘가장 합리적·객관적이고 타당한 방법에 의하여 산정된, 원고와 피고들 사이의 1998년부터 2000년까지 각 유류거래에 있어 실제 형성된 가격들과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격들의 차액’에 관한 감정을 촉탁하였고, 이에 따라 감정인단은 2004. 8. 3. ‘군납유 입찰담합 민사소송에서의 손해액 감정을 위한 계량경제분석’을, 2004. 8. 17. 및 2004. 8. 20. 그 수정본을 제출하였다(이하 ‘원감정 결과’라 한다). 원감정 결과에서는 KDI 보고서의 분석방법이 가장 객관적이고 과학적인 추정 기법에 해당한다고 하면서, KDI 보고서의 몇 가지 오류를 지적한 다음 3년간의 담합으로 인한 손해액을 약 1,140억 원으로 추정하였다.
 ③ 보완감정 결과
 원감정 결과에 대하여 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 2004. 9. 18. 서강대학교 경제연구소의 의견서(을나 제21호증), 소외 10, 소외 11 교수가 작성한 ‘감정보고서의 실증분석에 대한 평가’(을나 제24호증)를 제출하면서 이를 반박하였고, 2004. 9. 18. 감정인단에 대한 증인신문이 실시되었으며, 이 과정에서 원감정 결과에 대한 자료의 부정확성과 중복 입력, 자료처리의 일관성 결여, 기타 이론적 문제점 등이 지적되었다.
 이에 감정인단은 2005. 1. 17. 자료상의 문제점들을 모두 보완하고 피고들의 몇 가지 이론적인 비판을 받아들인 ‘군납유 입찰담합 민사소송에서의 손해액 감정을 위한 계량경제분석 : 원감정 보고서의 보완’(이하 ‘보완감정 결과’라 한다)을 제출하였다. 보완감정 결과에서는 1,056건의 자료(군납 자료 336건과 항공사, 미군, 철도청, 수산업협동조합, 한국전력, 해경 등의 비군납 자료 720건)를 분석하여 3년간의 담합으로 인한 손해액을 112,008,785,163원(1998년 42,760,199,097원, 1999년 61,920,482,976원, 2000년 7,328,103,090원)으로 추정하면서, 감정인단의 판단과 달리 추정방법을 결정하거나 모형을 설정하였을 경우에 추정되는 손해액을 여러 측면에서 제시하였다.
 ④ 보완감정 결과 이후의 사정
 보완감정 결과가 제출된 이후 피고들은 2005. 1. 28. 감정인단에 대한 기피신청을 하였고, 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 2005. 3. 25. 소외 12, 소외 11, 소외 10 교수가 작성한 ‘보완감정 결과에 대한 검토의견서’(을나 제25호증)를 제출하여 보완감정 결과를 반박하였다. 원고는 2005. 6. 16. 한국조세연구원이 작성한 ‘보완감정 결과에 관한 검토의견서’(갑 제32호증)를 제출하여 보완감정 결과를 옹호하면서 위 을나 제25호증의 내용을 비판하였고, 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 2005. 9. 8. 소외 11, 소외 10 교수가 작성한 ‘감정인단의 사실조회촉탁 결과 및 한국조세연구원 검토의견서에 대한 검토의견’(을나 제26호증), ‘군납유 입찰담합 손해액 추정에 있어서의 핵심쟁점들 - 비경제학자를 위한 논리적 설명’(을나 제27호증)을 제출하였으며, 원고는 2005. 11. 3. 한국조세연구원이 작성한 ‘군납유 입찰담합 손해액 측정에 있어서 두 가지 쟁점에 관한 검토의견서’(갑 제33호증)를 제출하였다. 피고 지에스칼텍스, 에쓰오일은 2006. 10. 11. 미국 National Economic Research Associates, Inc.에 의뢰한 결과인 ‘소외 13 박사의 전문가 보고서 및 번역문’(을나 제30호증)을 제출하였다. 한편, 위 과정에서 원고와 피고들은 여러 차례에 걸쳐 감정인단에 대한 사실조회를 하였다.
 이 법원은 2006. 5. 18. 10차 변론준비기일에 피고들측 전문가인 소외 10, 소외 12 교수의 참석 아래 쟁점에 관한 토론회를 개최하였고, 2006. 7. 7. 11차 변론준비기일에 감정인단의 일원인 소외 14, 소외 15 교수의 참석 아래 쟁점에 관한 토론회를 개회하였으며, 2006. 11. 7. 12차 변론기일에 위 소외 10, 소외 15, 소외 14, 소외 11 교수에 대한 증인신문을 시행하였다.
 (3) 표준시장 비교 방법의 적절성에 대한 판단
 원고는, 정유시장을 과점하고 있는 피고들이 군납 유류시장 이외에 다른 국내 유류시장에서도 항시 담합하였을 가능성이 있으므로, 완전경쟁시장에 가까운 싱가포르 현물시장의 가격을 기준으로 삼아야 한다고 주장한다. 그러나 피고들이 국내 유류시장에서 항시 담합하였다는 사실을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 그러한 가능성만을 이유로 완전경쟁시장 또는 그에 가까운 시장을 기준으로 손해를 산정하게 되면 결국 ‘담합으로 인한 손해’, 즉 ‘다른 조건이 동일한 상황에서 담합이 없었을 경우에 형성되었을 가격과 실제 구매가격과의 차액’이 아닌 ‘완전경쟁시장에서 형성되었을 가격과 실제 구매가격과의 차액 전체’를 피고들에게 부담시키는 결과가 된다.
 나아가 표준시장 비교 방법을 적용하기 위해서는 두 시장이 담합행위를 제외하고는 전반적으로 비교 가능하다는 점, 즉 담합 여부 이외에 낙찰가에 영향을 미칠 만한 차이가 체계적으로 존재하지 않는다는 점이 전제되어야 하는바, 싱가포르 현물시장과 국내 대량수요처가 이러한 요건을 갖춘 군납 유류시장의 표준시장이 될 수 있는지 여부에 관하여 본다.
 싱가포르 현물시장은 개별 국내 시장에서 발생하는 석유제품의 단기적 수급 불균형을 해소하기 위하여 형성된 시장으로, 가격과 거래량의 변동이 심하고 주로 일회성 거래가 이루어진다. 또한, 높은 고정비용과 연산품 생산이라는 석유정제산업의 특성으로 인하여 정유사들은 가변 비용만 회수할 수 있으면 손해를 보더라도 단기적으로 생산을 계속하는 것이 유리하므로, 국내에서 소화하지 못하는 특정 유종은 싱가포르 현물시장에 국내 가격보다 낮은 가격을 받고서도 수출할 유인이 있다. 원고는 국계법상의 제도적 제약 아래에서 정해진 예산으로 특정 시기에 소요물량을 구매해야 하고, 더욱이 군의 필수 전략물자인 유류의 공급 안정성과 시의성도 확보해야 하는데, 원고가 원하는 품질의 제품과 물량을 이러한 싱가포르 현물시장으로부터 적기에 적정한 가격으로 확보할 가능성은 거의 없어 보인다. 따라서 싱가포르 현물시장을 장기에 걸친 안정적인 공급을 필요로 하는 군납 유류시장과 동일하게 평가할 수 없고, 그 결과 MOPS 가격에 일정한 부대비용을 더한 가격이 ‘피고들의 담합행위가 없었을 경우 국내 군납 유류시장에서 형성되었을 가격’이라고 보기 어렵다.
 국내 대량수요처 역시, 이들은 군납과 비교하여 구매 유종이 많지 않고 구매량이 매우 클 뿐만 아니라 구매목적과 고려사항, 거래조건, 거래방식 등에 차이가 있어서 시장가격 변동 요인이 생길 때 구매자별로 구매가격의 변화 정도가 다르므로, 군납 유류시장의 표준시장으로 평가하기 어렵다.
 이처럼 군납 유류시장은 유종, 물량의 크기, 규격, 납품장소, 수송수단, 포장 여부, 저유 시설 확보 여부, 공급의 예측 가능성, 대금결제조건, 가격변동조건, 장기 공급 의무 및 비축 의무 여부 등에 있어 싱가포르 현물시장 및 국내 대량수요처와 다른 특수성이 있고, 유류 구매가격은 환율, 원유도입가, 입찰규모, 연도별 차이, 입찰주체별 차이, 유종의 차이, 입찰조건, 수송방법, 포장 여부, 가격조건, 입찰제한, 입찰방법 등 여러 요소와 관련되어 있으므로, 이러한 입찰 주체별 특수성과 가격에 영향을 미치는 많은 변수들의 효과를 적절히 감안하지 아니한 채 두 시장을 단순히 비교하는 표준시장 비교 방법은 채택하지 않기로 한다.
 (4) 중회귀분석을 통한 이중차분법의 채택
 이처럼 동일한 시기의 군납 낙찰가와 비군납 낙찰가를 단순히 비교하는 것(표준시장 비교 방법)은 담합 여부 이외에 낙찰가에 영향을 미칠 만한 체계적인 차이를 무시하는 결과가 되어 부당하다. 군납의 담합시기와 비담합시기의 낙찰가 자료를 단순히 비교하는 것(전후 비교 방법, before-and-after method) 역시 마찬가지이다. 따라서 담합기간의 군납과 비군납의 낙찰가격의 차이에서 비담합기간의 군납과 비군납의 낙찰가격의 차이를 차감하여 담합으로 인한 군납유류의 가격인상분을 추정해내고자 하는 방법인 이중차분법(difference in difference method)을 사용할 필요가 있다.
 또한, 실제로 군납유류의 가격은 담합 여부와 군납의 특수성 또는 시기적 특수성뿐만 아니라 원유가, 환율 등 여러 요인들로부터 영향을 받으므로, 이러한 담합 이외의 가격결정요인들이 낙찰가격에 미치는 영향을 통제한 후 담합의 효과를 분리해 내야 한다. 이 경우 담합이 가격에 미친 영향과 담합 이외의 경제적 요인들이 가격에 미친 영향을 객관적으로 구별하고 측정하기 위하여 사용되는 가장 대표적인 계량경제학적 분석방법이 중회귀분석방법(multiple regression method)이다.
 따라서 이 사건에서는 낙찰가에 영향을 미치는 여러 요인들을 도입한 중회귀분석모형을 설정한 다음 이중차분법에 따라 담합의 효과를 추정해 내는 방법, 즉 ‘중회귀분석을 통한 이중차분법’에 의하여 손해액을 계산하기로 한다(이러한 계량경제학적 분석방법은 감정인단과 피고들이 지지하고 있으며, 원고 역시 이 사건 감정결과가 계량경제학상 승인된 기술상의 법칙에 따라 이루어진 신뢰할 수 있는 원칙과 방법의 산물이라고 평가하고 있다. 반독점 소송이 활발한 미국에서도 손해액 추정방법으로 중회귀분석모형을 광범위하게 사용하고 있다).
 한편, 원고는 MOPS 가격을 기준으로 한 평가와 이중차분법에 의한 평가 중 각 연도별로 그 평가액이 많은 쪽을 선택적으로 구하면서, 감정인단이 추정한 손해액은 현실적인 손해액의 최소한으로써 손해배상액 산정에 있어서 반드시 합리적 기준으로 존중받아야 하고 이를 이익으로 원용한다고 주장하는바, 불법행위로 인한 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우에 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 그 손해액을 판단할 수 있으므로, 이 사건에서는 원고의 청구취지에 기재된 손해액의 범위 내에서 원고의 주장사실을 바탕으로 하여 가장 합리적이고 적정한 방법으로 평가된 손해액을 인정하기로 한다.
 나. 담합으로 인한 손해의 산정과 관련한 일반론
 피고들이 위법한 담합행위로 인하여 원고에게 손해를 가하였을 경우 피고들은 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다. 그런데 담합행위로 인하여 원고가 입은 손해, 즉 담합이 없었을 경우 형성되었을 경쟁가격은 종종 정확하게 측정하기가 어려운바, 그렇다고 하여 원고의 배상을 받을 권리가 침해되어서는 안 된다. 손해액을 단순한 추측에만 의존하여 계산할 수는 없고, 담합과 무관한 다른 요인에 의한 낙찰가격 상승분에 대하여서까지 피고들에게 배상책임을 부담하게 할 수도 없지만, 손해액이 이론적 근거와 자료의 뒷받침 아래 과학적이고 합리적인 방법에 의하여 정당하게 추정되었다고 평가된다면 법원은 그와 같이 산정된 손해액을 기준으로 배상을 명하여야 할 것이다. 나아가 스스로 위법행위를 한 피고들이 그 위법행위에 따른 손해액이 확실하게 산정되지 않는다는 사정을 내세워 손해배상책임을 부정하는 것은 받아들일 수 없다.
 이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 계량경제학상의 중회귀분석을 통한 이중차분법에 의하여 피고들의 담합행위로 인한 원고의 손해를 산정하기로 하는바, 이 경우 손해액을 합리적, 과학적으로 추정하려면, 정확한 자료와 사실관계의 이해를 바탕으로 하여 확립된 경제이론에 의거해 낙찰가격에 영향을 미치는 여러 요인을 올바로 식별한 후 각 요인이 실제로 낙찰가격에 미친 영향을 제대로 포착할 수 있도록 모형과 변수를 설정하여야 한다. 비록 손해액을 추정함에 있어서 다소 불확실성이 존재할 수밖에 없다고 하더라도, 경제학적 이론과 사실적 근거에 입각하지 아니한 채 단순히 주관적인 추측에 의거하여 모형을 설정하는 것은 배척되어야 한다. 아울러 자료의 정확성과 자료처리의 일관성은 과학적이고 합리적인 손해액 산정을 위한 계량분석에 있어서 가장 기본적인 사항이고, 계량분석결과는 통계적 유의성뿐만 아니라 현실적 적합성도 충족시켜야 한다.
 다. 감정촉탁 결과를 둘러싼 쟁점들의 검토
 (1) 개 요
 전문적인 지식과 경험을 가진 감정기관에 대한 감정촉탁 결과는 특별히 경험칙이나 논리법칙에 반한다는 등의 사정이 없는 한 존중되어야 할 것이지만, 계량경제학적 분석방법을 통하여 손해액을 산정하는 이 사건에 있어서, 사실관계의 해석, 정확하고 일관된 자료처리, 경제학적 이론과 사실적 근거에 바탕을 둔 추정방법과 모형의 설정, 사용된 자료의 성격, 추정 결과가 현실을 적절히 반영하는지 여부 등의 문제가 규범적으로 평가되어야 한다.
 이 사건에서는 감정인단에 대한 감정촉탁 결과와 사실조회 결과, 증인신문 결과 이외에도 위 가. (2) (나)에서 본 바와 같이 감정촉탁 결과를 지지하거나 비판하는 전문가들의 의견이 증거로 제출되었고, 이를 둘러싸고 원고와 피고들 사이에 많은 주장이 제기되었는바, 아래에서는 위 증거들에 터잡아 이 사건에 드러난 쟁점들을 검토하기로 한다(보완감정을 거치면서 자료의 정확성 문제가 모두 해결되었다는 점은 당사자들 사이에 다툼이 없다).
 (2) 보완감정 결과의 증거능력
 피고들은, 감정인단에게는 감정인으로서의 전문능력이 의심되는 사정들이 있고, 공정하고 객관적인 감정이 아니라 원고에게 편향된 감정을 수행하였으며, 보완감정 결과를 이 법원에 제출하기 전에 일본 동경대학교 학술토론회에 참석하여 그 내용을 발표하는 등 그 객관성, 합리성 및 신뢰성에 심각한 의문이 있으므로, 감정인들에 대한 기피신청이 받아들여져 감정 결과의 증거능력이 부정되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 감정인단은 애초 원고와 피고들의 합의에 따라 선정되었고, 원감정 결과와 보완감정 결과 등의 내용에 그 증거능력을 배척할 만큼의 중대한 오류가 있다고 보기 어려우며, 이 사건의 전체적인 진행 과정에서 감정인단이 보인 자세에 비추어 보아, 설령 감정인단의 행동에 일부나마 다소 부적절한 점이 있다고 하더라도, 그로 인하여 민사소송법 제336조에서 정한 ‘감정인단이 성실하게 감정할 수 없는 사정이 있는 때’에 해당하여 감정인단에 대한 감정촉탁 결과의 증거능력이 부정된다고는 할 수 없다(한편, 피고들측에서 완결된 형태로 제시한 계량경제학적 분석모형은 KDI 보고서가 유일한데, 이는 이론적인 측면은 별론으로 하더라도 원감정 결과보다 더 중대한 자료상의 오류를 내포하고 있으므로, 그 증거가치는 낮다고 할 것이다).
 (3) 추정방법의 결정 - OLS 및 WLS
 이 사건에서 회귀분석 모형의 추정방법으로 통상최소자승법(ordinary least squares method, 이하 ‘OLS’라 한다)과 가중최소자승법(weighted least squares method, 이하 ‘WLS’라 한다)이 제시되었다.
 감정인단은 “회귀분석방법의 추정과 관련하여 본 감정인단은 이 사건 손해액 추정과 관련해서는 WLS가 OLS에 비해 보다 나은, 합목적적인 추정방법이라고 믿는다. 그러나 더 낫다는 것에 대한 엄밀한 수학적 증명은 없다. 따라서 보완감정보고서는 WLS에 의한 손해액 추정치를 먼저 제시하되, OLS에 의한 손해액 추정치 또는 함께 제시한다.”라고 밝히면서, 분석에 사용된 모든 모형에 대해 WLS와 OLS로 추정한 손해액 추정치를 함께 제시하였다. 이에 대하여 피고들은 OLS 방식을 사용하여야 한다고 주장한다.
 회귀분석 모형을 어떤 방법으로 추정할 것인지는 추정에 사용되는 자료의 성질에 달려 있다. 자료에 특별한 문제가 없는 정상적인 상태에서는 OLS가 가장 우수한 통계적 성질을 보장하는 추정법이다(이를 계량경제학에서 가우스-마코프 정리라 한다). 다만, 회귀분석에 사용되는 자료가 어떤 문제점을 갖는다면 그 문제점에 따라 적절한 방식으로 최소자승법을 수정해서 적용해야 하는데, WLS는 그러한 수정된 최소자승법 중의 하나로서, 관측된 자료의 불규칙성 또는 불안정성이 관측대상별로 차이가 있을 때, 즉 오차의 이분산성(heteroskedasticity)이 있을 때 사용되는 추정법이다. 만일 자료가 정상적이어서 관측대상 간 불규칙성에 별 차이가 없는데도 WLS를 사용하면 OLS를 사용했을 때보다 추정의 정확성이 나빠진다(피고들은 WLS가 이중으로 가중치를 부여하는 방식이어서 입찰규모가 큰 자료에 대하여 추정 결과가 매우 민감하게 변동된다고 하면서, 실제 미국에서 WLS가 적용된 사례는 오차의 이분산성 때문에 사용한 예와 표본추출률과 모비율 간의 격차를 줄이기 위해서 사용한 예가 있을 뿐이고, 공정거래법 위반행위로 인한 손해액을 계량경제학적인 분석을 통하여 추정함에 있어 WLS를 사용한 예는 없다고 한다).
 즉, 계량경제학에서의 기본적인 추정방법은 OLS이고, WLS는 이분산성이라는 특수한 조건 아래서 사용되는 추정방법이므로, 회귀모형의 기본 조건을 충족시키는 경우 OLS를 사용하지 않고 WLS라는 특수한 방법을 사용하기 위해서는 그 특수한 방법의 채택이 사실적인 증거나 엄밀한 이론적인 분석에 의하여 정당화되어야 한다.
 그런데 이 사건은 오차의 이분산성이 문제되는 경우가 아니고, 감정인단 역시 오차의 이분산성 때문에 WLS를 채택한 것은 아니라고 밝히고 있다. 이 사건의 추정 결과와 관련하여 감정인단이 WLS가 더 합목적적이라면서 구체적으로 지적하는 내용은 다음과 같다. 유찰수의계약 자료를 어떤 방식으로 처리하든 WLS 방식에 의하면 손해액이 안정적으로 얻어지는 반면 OLS 방식에 의하면서 유독 담합기와 비담합기의 군납 유찰수의계약을 하나의 변수로 통합한 경우(즉, 유찰수의계약 자료를 모형에 포함하되 아래에서 보는 3중 상호작용항을 삭제하고 이를 비담합으로 처리한 경우)에만 손해액이 큰 폭으로 줄어든다. 이는 국방부 담합기간의 유찰수의계약이 27건으로 건당 거래액이 260,037,939원임에 비해 비담합기간의 유찰수의계약이 139건으로 건당 거래액이 2,927,554,056원이라는 사실, 즉 담합기간의 유찰수의계약건들이 비담합기간의 유찰수의계약건들에 비하여 건당 평균 규모가 물량 면에서는 약 1/50, 낙찰금액 면에서는 약 1/58 정도로 작음에도 불구하고 건수로는 약 1/5에 해당하고 그 가격이 더 높다는 사실에 기인하는 바가 크다. 이러한 상황에서 모든 자료에 쓰인 계약건들을 입찰규모에 따라 그 중요도를 달리 취급하는 WLS 방식과는 달리 그 계약건들을 입찰규모와 관계없이 자료로서의 중요도에 관한 한 동일한 가중치를 주어 동등하게 취급하는 OLS 방식에 의하면서 담합기와 비담합기의 군납 유찰수의계약을 구분하지 않는다면, 군납 담합기의 유찰수의계약 자료가 상대적으로 과대평가되어 가상의 경쟁입찰에 의한 낙찰가격을 상승시키는 요인으로 작용하고, 결과적으로 손해액을 과소하게 산정하는 오류를 범하게 된다.
 그러나 이러한 오류의 가능성은 OLS 자체의 문제라기보다는, OLS에 의하면서 담합기의 군납 유찰수의계약 자료를 경쟁가격 자료로 취급하여 유찰수의계약 자료의 영향력을 합리적으로 통제하지 못하였을 경우에 발생하는 문제이므로, 위와 같은 이유만으로 OLS가 아닌 WLS를 사용하여야 한다고 볼 수 없고, 오히려 유찰수의계약 자료를 적절히 처리하는 방식으로 위 오류의 가능성을 해결하여야 할 것이다(다만, 이 부분의 내용은 이 사건에서 군납 담합기의 유찰수의계약 자료를 순수한 경쟁가격 자료로 취급하기 어려운 논거가 될 수 있다).
 결국, 이 사건에서는 특별히 추정방법으로 WLS를 사용할 만한 구체적인 사정을 찾아보기 어려우므로, 계량경제학상 회귀분석의 통상적 추정방법인 OLS를 사용하기로 한다(원고의 의뢰를 받아 한국조세연구원이 작성한 위 갑 제32호증에서도 “현재의 상황하에서 WLS와 OLS의 두 추정방법 중 어느 하나가 다른 하나보다 우월하다는 것은 수학적 증명의 대상이 될 수 없고, 두 추정방법의 결과를 대립적 측면에서보다는 보완적 측면에서 해석하는 것이 바람직하다.”, “OLS의 추정치를 주요 결과로 삼고 WLS의 결과는 부분적으로 참조하는 것이 일반적인 분석기준에 보다 부합할 수 있다.”라고 평가하고 있다).
 (4) 담합효과의 연도별 분리
 감정인단은 성공적인 담합의 경험이 더 광범위하고 대담한 담합을 유도한다는 학습효과, 예정가격산정방식의 변화 등을 근거로 하여 1998년, 1999년, 2000년의 담합효과를 연도별로 분리하는 모형을 설정하였다. 이에 대하여 피고들은, 아무런 이론적 근거 없이 담합효과만을 연도별로 분리하고 다른 변수들은 분리하지 않을 경우 다른 변수들의 연도별 차이가 연도별로 분리된 담합효과에서 같이 포착되어 담합효과가 왜곡될 수 있으므로, 담합효과를 3년에 걸쳐 통합하여 처리하여야 한다고 주장한다.
 먼저, 1998년과 1999년의 담합의 정도를 분리하는 것이 타당한지 여부에 관하여 본다. 담합효과를 연도별로 분리하는 모형이 채택되려면, 군납입찰이라는 특수한 환경에서 기업들이 연도별로 다른 정도로 담합을 하는 것이 해당 상황에서 기업들의 유일한 합리적 행위이거나 적어도 가장 개연성이 높은 행위라는 점이 경제학적 이론과 사실적 근거에 의하여 뒷받침되어야 할 것이다. 그런데 최초 담합이 성공함에 따라 그 다음 기에 보다 강력한 형태의 담합을 하는 것이 가능하다고 하겠으나, 담합을 한 다음 기에는 적발가능성의 증대 또는 담합참가자들의 이탈 우려 등을 고려하여 처음보다 낮은 정도로 담합하는 것도 가능하고, 이와 달리 매기 동일한 정도로 담합하는 것도 가능하다고 할 것이다. 또한, 예정가격산정방식의 변화가 담합의 정도에 어떠한 실질적인 영향을 미칠 수 있는지에 관한 이론적 근거도 명확하지 아니하다{감정인단이 1998년과 1999년의 담합효과를 분리하는 모형을 설정한 것은, 위 두 해의 담합의 정도가 서로 다르다는 측면이 주로 고려되었다기보다는 위 두 해의 담합의 정도와 2000년의 담합의 정도가 서로 뚜렷이 구분되기 때문인 것으로 보인다. 한편, 감정인단은 1998년, 1999년, 2000년의 담합의 정도가 모두 일정하다는 귀무가설(歸無假說)이 기각되었다고 하였으나, 그렇다고 하여 바로 3년간의 담합 정도가 모두 연도별로 달라진다는 결론이 도출되지는 않고, ‘1998년도의 담합효과 = 1999년도의 담합효과 ≠ 2000년도의 담합효과’라는 추정도 가능하다}.
 다음으로, 2000년의 담합의 정도가 1998년, 1999년과 동일하다고 볼 수 있을지 여부에 관하여 본다. 1999. 11. 국회 국정감사에서 군용유류에 대한 고가구매 의혹이 제기되었고, 이에 따라 감사원이 군납유류 구매의 부적정성에 대한 감사에 착수하였으며, 그 영향으로 국방부가 군납유류 입찰제도의 개선을 시도하기도 하였는바, 이러한 상황에서 2000. 4. 실시된 입찰의 담합 정도가 그 이전의 담합 정도와 같다고는 보기 어렵다. 이처럼 2000년의 담합효과를 구분하는 근거가 명확한 이상, 3년에 걸친 담합효과를 통합하여 처리하여야 한다는 피고들의 주장은 받아들일 수 없다(감정인단도 담합의 정도가 3개년도에 걸쳐 각각 다를 수 있다는 모형설정이 더 합리적으로 보이지만, 1998년과 1999년의 담합의 정도는 같다고 둘 수도 있되, 위 2개년과 2000년의 담합의 정도가 같다고 두는 것은 사실적, 논리적, 실증적 관계와 완전 배치된다고 밝히고 있다. 피고들의 의뢰를 받아 서강대학교 경제연구소가 작성한 위 을나 제21호증에서도 2000년에 착수된 감사원 조사는 담합의 적발가능성을 크게 변화시키는 요소로 이해할 수 있다고 밝히고 있고, 소외 11 교수 역시 이에 부합하는 증언을 하였다).
 따라서 이 법원은 1998년과 1999년의 담합의 정도는 서로 같고, 2000년의 담합의 정도는 이와 다르다는 모형, 즉 담합의 정도를 1998년과 1999년에 걸쳐 공통된 하나의 상수로, 2000년에 별개의 상수로 설정하는 모형을 채택하기로 한다(민감도 분석 결과, 이처럼 2개 그룹으로 나누어 설정하거나 보완감정결과와 같이 3개 그룹으로 나누어 설정한 경우 및 1998. 4., 1998. 10., 1999년, 2000년의 4개 그룹으로 나누어 설정한 경우에 각 손해액 추정치는 WLS와 OLS 모두 일정한 범위 내에서 얻어지나, 피고들의 주장과 같이 1998년, 1999년, 2000년의 담합효과가 모두 같다고 가정하는 경우에만 큰 폭으로 떨어지게 되는바, 이는 담합의 정도가 적은 2000년도 부분이 담합의 정도가 큰 1998, 1999년도 부분에 영향을 미치기 때문인 것으로 보인다).
 한편, 이와 관련하여 피고들은 담합효과를 연도별로 분리한다면 입찰주체별 특수성도 연도별로 분리하여야 한다고 주장하나, 담합으로 인한 손해액을 추정함에 있어서 입찰주체별 특수성을 연도별로 분리하게 되면 각 해당 연도의 담합의 효과가 거의 모두 각 연도별 특수효과로 포착되므로 부당하다(피고들은 담합효과를 연도별로 분리한다면 다른 모든 변수들도 연도별로 분리하여야 한다고도 주장하였으나, 그 경우에는 설명변수의 개수가 지나치게 많아져 추정이 불가능하거나 극심한 불안정성을 갖게 될 뿐 아니라, 담합효과를 연도별로 분리하였다고 하여 그 이유만으로 다른 변수들도 연도별로 분리하여야 하는 것은 아니고 다른 변수들을 연도별로 분리하려면 그 변수가 어느 연도의 가격형성에 미치는 효과가 다른 연도와 구별되는 특별한 사정이 인정되어야 한다는 소외 11 교수의 증언에 비추어 볼 때, 이 사건에서 위와 같은 특별한 사정에 관한 충분한 이론적, 현실적 근거가 없는 이상, 위 주장 역시 받아들일 수 없다).
 (5) 유찰수의계약 자료의 처리 문제(3중 상호작용항)
 감정인단은 보완감정에서 ‘국방부 × 유찰수의계약 × 담합기간’의 3중 상호작용항을 모형에 도입하였고, 이 3중 상호작용항은 ① 그 계약이 유찰수의계약인지 여부, ② 유찰수의계약이 군납인지 여부, ③ 유찰수의계약이 담합기에 일어났는지 여부로 이루어져 있다.
 감정인단은, 3년간의 담합기간 중에 담합판정이 없었던 계약은 모두 유찰수의계약인데, 피고들이 담합한 결과 높은 가격으로 입찰하여 계약을 유찰시키는 등의 방법을 이용하여 결국 유찰수의계약 가격이 높게 형성될 가능성을 배제하기 어려우므로, 이러한 점을 포착하기 위하여 위와 같은 3중 상호작용항이 도입되어야 한다고 설명한다(애초 KDI 보고서에서는 담합기간의 유찰수의계약 모두를 담합계약으로 처리하였고, 원감정에서는 국방부의 유찰수의계약 자료 중 비담합기간의 자료는 모형에 포함하면서도 담합기간의 유찰수의계약 27건은 모형에서 제외하면서, “이들 계약은 본 연구진의 분석대상인 입찰계약건과 그 성격이 다르기 때문에 분석대상에서 제외한다.”, “이들 자료는 입찰 경쟁이 일어나지 않은 계약건들이므로 입찰 담합의 정도를 추정하는 데 도움이 되지 않는다. 따라서 본 연구진은 이들 계약 건은 담합의 정도를 추정하는 데 이용하지 않는다. 나아가 이들 계약 건은 공정거래위원회로부터 담합판정을 받지 않은 자료이므로 담합으로 인한 손해액 계산으로부터도 배제한다.”라고 설명하였다. 이러한 원감정 결과에 대해 피고들로부터 같은 유형의 유찰수의계약 자료를 처리하는 데 있어 담합기간과 비담합기간을 달리하는 것은 통계자료 처리의 일관성과 형평성을 지키지 못한 방식이라는 지적을 받게 되자, 보완감정에서는 이러한 지적을 받아들여 담합기간의 유찰수의계약 27건을 자료에 포함하되 담합기간 중의 유찰수의계약이라는 특수성을 포착하기 위하여 위와 같은 3중 상호작용항을 모형에 추가하였다). 이에 대하여 피고들은, 위 3중 상호작용항의 본질은 공정거래위원회로부터 담합 판정을 받지 않은 유찰수의계약을 담합자료로 파악하는 것이므로, 3중 상호작용항을 모형에서 제외하고, 유찰수의계약 자료를 모두 모형에 포함하되 이를 비담합자료로 취급하여야 한다고 주장한다.
 보완감정에서 사용된 유찰수의계약 자료는 총 211건(국방부 166건, 한국전력 45건)이고, 그 중 국방부의 유찰수의계약 자료 166건은 비담합기간의 유찰수의계약 139건과 담합기간의 유찰수의계약 27건(1998년 18건, 1999년 9건)으로 구성되어 있다.
 자료 처리의 일관성이라는 기준에서 볼 때, 유찰수의계약 자료는 모두 모형에서 제외하거나 그렇지 않으면 모두 모형에 포함해야 한다. 그리고 만일 이를 모형에 포함하기로 할 경우에 유찰수의계약의 특수성을 모형에서 어떻게 고려할 것인지 여부, 즉 담합기간에 있었던 국방부 유찰수의계약을 담합자료로 볼 것인지, 담합자료일 가능성이 있다고 볼 것인지, 경쟁가격자료로 볼 것인지 여부를 판단하여야 한다. 따라서 유찰수의계약의 특수성을 모형에서 어떻게 고려할 것인지에 관한 판단 이전에 과연 유찰수의계약 자료를 모형에 포함하는 것이 타당한지 여부에 관하여 살펴보도록 한다.
 유찰수의계약은 일대일 협상에 의하여 가격이 결정된다는 점에서 입찰과는 근본적인 차이점이 있다. 더욱이 국방부의 유찰수의계약은 대체로 경쟁입찰이 사실상 불가능하거나 제한되었던 일부 유종에 관하여 체결된 것으로 보인다{공정거래위원회는 2000. 10. 20. 국방부 조달본부에 “고유황경유 공장도는 대산, 여수 등에 있는 정유사의 공장에서 각 군의 수요처가 직접 운송해 가는 조건의 입찰방식이어서 위 지역의 물량은 해당 지역에 공장을 보유하고 있는 피고 지에스칼텍스, 현대오일뱅크에 배정된 것이나 다름없고, 항공유(JP-8) 송유관도는 대구공군기지까지 송유관을 통해 항공유를 운송하는 조건의 입찰방식인데 이러한 송유관을 갖고 있는 정유사는 피고 에스케이뿐이므로, 위 고유황경유 공장도 및 항공유(JP-8) 송유관도 입찰은 형식은 경쟁입찰이나 실제로는 낙찰받을 수 있는 업체가 정해져 있는 것과 마찬가지여서 경쟁입찰의 본질에 부합하지 않는다. 따라서 이에 대하여 실질적 경쟁이 이루어질 수 있도록 입찰조건을 변경하거나 수의계약 등의 방안을 강구하는 것이 바람직하다.”라는 의견을 통보하였다. 피고들 역시, 국방부의 유찰수의계약은 입찰조건상 해당 물량을 공급할 수 있는 정유사가 사실상 하나밖에 없어 입찰참가자가 단수인 경우와 수송조건이 지나치게 까다로워 입찰참가자가 전혀 없는 경우의 두 가지에 한하여 체결되었고, 이러한 이유로 1997년까지는 임의할당이 이루어지기도 하였다고 주장한다}. 이 사건에서는 담합이 없었을 경우 형성되었을 입찰의 경쟁가격을 추정하고 있는데, 위와 같은 유찰수의계약이 입찰의 경쟁가격을 추정함에 있어서 기준이 될 수 있는지 의문이 들고, 유찰수의계약 건들에 대해 입찰경쟁이 일어났을 경우를 가정하여 가상적 경쟁가격을 산정하고 그로부터 담합의 정도를 추정하는 것도 특별히 합리적이거나 효용성이 있다고 보이지 않는다. 게다가 유찰수의계약 자료를 분석대상에서 제외하더라도 손해액 추정에 특별한 어려움이 없다. 오히려 유찰수의계약 자료는 담합기의 자료와 비담합기의 자료 모두가 담합기 경쟁가격의 추정 결과를 왜곡할 우려가 있다. 또한, 한국전력의 유찰수의계약 역시 일반 경쟁입찰가격과는 구분되는 특수성을 지니고 있는 점 이외에도 군납 비담합기에 있어서보다 담합기에 있어서 그 평균물량 및 평균낙찰금액이 적으므로, 군납 유찰수의계약과 마찬가지의 문제가 발생한다.
 따라서 비록 유찰수의계약이 군납 담합기에 있어서 공정거래위원회로부터 담합 판정을 받지 않은 유일한 자료이고, 경쟁낙찰가격에 대한 일부 유용한 정보를 제공할 수 있다는 측면이 있기는 하지만, 이 사건에서는 담합기간과 비담합기간을 가리지 않고 국방부와 한국전력의 유찰수의계약 자료를 모두 분석에서 제외하기로 한다.
 (6) ‘국방부 × 고정가격제’ 상호작용항의 도입 여부
 피고들은, 국방부가 유가가 가장 높은 1998년 초에 고정가격제를 채택함으로써 다른 구매주체에 비하여 높은 가격을 지급하였으므로, 이러한 고정가격제 채택이 미친 영향을 포착하기 위하여 ‘국방부 × 고정가격제’ 상호작용항을 설명변수로 도입하여야 한다고 주장한다.
 살피건대, 고정가격제가 내수가연동제 또는 국제가연동제와 달리 낙찰가에 미치는 차별적인 효과가 존재한다면 그 효과는 원감정 및 보완감정의 기본모형에 포함된 ‘고정가격제 더미변수(dummy variable)’에 의해 포착될 것이며, 고정가격제가 낙찰가격을 높이는 데 기여하였다고 하더라도 그 효과가 특별히 국방부에만 한정되는 것이라거나 민수처의 고정가격제의 효과와 구분되는 특수성이 있다고 보기도 어렵다. 또한, 군납의 경우 고정가격제는 담합 기간 중인 1998년에만 실시되었기 때문에 담합의 효과가 통제된 비담합 상황에서 고정가격제가 군납에 미치는 차별적인 효과를 식별할 수 없는데, 이러한 상황에서 ‘국방부 × 고정가격제’ 변수를 모형에 포함하면 이는 1998년의 담합효과의 상당부분까지도 통계적으로 포함하게 됨으로써 1998년의 담합에 의한 피해액을 실제보다 과소평가하게 된다.
 다만, ‘국방부 × 고정가격제’ 변수가 제외된 모형에서는 1998년 고정가격제 하에서 있을 수 있는 국방부의 특수성이 당해 연도의 담합에 의한 피해액으로 포착되어 그것이 실제보다 과대평가될 가능성이 있다는 피고들의 지적이 있자, 보완감정에서는 고정가격제가 외환위기라는 특이상황에서 발생시키는 특수성에 주목하여 고정가격제가 경쟁가격에 미치는 추가적인 영향은 환율변동성의 추이에 있다고 보고 ‘고정가격제 × 외환위기로 인한 환위험 증대시기’라는 상호작용항을 추가하였는바, 이러한 감정 결과가 합리성을 결여하고 있다고는 보이지 않는다.
 (7) 수송수단 및 납품조건 변수의 포함 여부
 애초 원감정에서는 수송수단(탱크로리, 철도, 파이프라인) 및 납품조건(고시도, 부대도, 해상도, 함정도, 송유관도, 시설도, 공장도) 변수가 포함되어 있었으나, 보완감정에서는 이 변수가 제외되었다. 이에 대하여 피고들은 감정인단이 이를 임의로 제거한 것은 부당하다고 주장한다.
 살피건대, 기본적으로 수송수단 및 납품조건은 입찰주체에 따라서 또 유종에 따라서는 다르지만, 입찰주체와 유종이 주어진 경우 그 시기에 따라서는 별로 변하지 않는다. 그런데 보완감정에 포함된 기본모형에는 이미 입찰주체 더미변수 및 유종 더미변수가 포함되어 있으므로, 이와 별도로 수송수단 및 납품조건 관련 더미변수를 추가로 도입할 필요성이 있다고는 보기 어렵다(감정인단은 애초 원감정에서 수송수단 및 납품조건 변수를 모형에 포함한 이유에 대하여 “원 구매계약자료가 구비되지 않은 상황에서 선행연구인 KDI 보고서의 모형을 원용한 결과일 뿐이다.”라고 하면서, 보완감정단계에서 원 구매계약자료들을 통하여 사실관계를 확인할 수 있었다고 밝히고 있다).
 (8) 계수추정치의 현실적합성의 문제
 피고들은, 다른 원가요인이 모두 같다면 구매제도가 경직적이고 계약에 관한 법률적 제약을 많이 받는 국방부가 가장 비싸게 유류를 구입하는 것이 현실인데, 보완감정결과에서는 입찰주체더미의 계수추정치가 ‘한전-철도청-미군-해경-국방부-항공사-수협’의 순으로 나왔고, 이는 다른 원가요인이 모두 동일할 때 민수처인 한전이나 철도청이 국방부보다 비싸게 유류를 구입한다는 것이어서 부당하다는 등의 이유를 들어, 보완감정결과가 현실에 비추어 타당하지 않다고 주장한다.
 살피건대, 국방부가 현실적으로 다른 구매처에 비하여 가장 비싸게 유류를 구입한다는 점을 인정할 이론적, 사실적인 근거가 부족할 뿐만 아니라(피고들은 다른 여러 쟁점에서는 원고가 우월한 지위를 내세워 구매가격을 결정하였다고 주장하였다), 보완감정 결과에서의 입찰주체더미의 계수추정치는 각 입찰주체의 유류구매가격의 순서를 의미하는 것이 아니고, 유종, 구매제도, 입찰방식, 포장 여부, 환율 및 원유도입가 등 여러 요인이 낙찰가에 미치는 영향을 통제하고 난 후에도 통제되지 않는 입찰주체별 특수성이 낙찰가격에 미치는 영향의 순서를 의미한다. 따라서 입찰주체별 특수성이 어느 정도인지, 즉 다른 여러 효과를 통제하고 국방부의 유류 경쟁낙찰가가 다른 주체와 얼마나 차이가 나는지는, 단순히 입찰주체더미의 계수추정치만을 근거로 할 것이 아니라 국방부 더미변수의 계수추정치와 국방부가 포함된 다른 상호작용항의 계수추정치를 종합적으로 살펴보아야 한다.
 그 외에 보완감정 결과가 현실적합성을 충족하지 못하고 있다는 피고들의 주장은, 보완감정 결과를 배척할 만한 합리적인 근거를 갖추지 못하고 있는 것으로 판단된다.
 (9) 통계적 유의성의 문제
 피고들은, 보완감정 결과에서의 2000년도 손해액 추정치는 통계적 유의성이 없고, 이는 결국 그러한 손해가 발생하였는지를 확신할 수 없다는 취지이므로, 2000년에 있어서는 손해 발생 및 인과관계의 입증이 없다고 주장한다.
 살피건대, 이 사건에서 손해액을 감정하는 목적은 담합 사실을 판정하거나 그에 대하여 통계적으로 가설검정을 하는 것이 아니므로, 담합 사실이 확정되어 있으면 손해액 추정치는 통계적으로 의미가 있든 없든 간에 이를 모두 반영해야 체계적으로 왜곡되지 않는다. 즉, 통계적 추정상 손해액 추정치에 불확실성이 존재한다고 하더라도 그 추정치가 객관적이고 과학적으로 추정된 합리적인 추정치이기만 하면 손해액 판정의 근거가 될 수 있다고 보아야 하고, 이와 달리 가설검정에 통과한 담합에 대해서만 담합으로 인한 손해액을 인정한다면 그 손해액 추정치는 실제의 손해액을 체계적으로 과소평가하게 된다. 따라서 피고들의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
 (10) 소결론
 이와 같이 이 법원은 ① 추정모형으로는 OLS 방식을 채택하고, ② 담합효과는 1998년과 1999년은 동일하게, 2000년은 이와 다르게 설정하는 모형을 채택하며, ③ 유찰수의계약 자료는 모두 모형에서 제외하되, ④ 그 외의 다른 내용은 모두 보완감정 결과를 따르기로 한다.
 이 경우 피고들의 담합행위로 인한 원고의 손해액은 1998년 42,768,021,486원, 1999년 46,288,573,059원, 2000년 1,196,370,994원 합계 90,252,965,539원으로 산정된다{이 금액은 아래 마. (3)의 가격조정분을 차감한 결과이고, 감정인단과 소외 10 교수의 산정 결과가 일치하였다. 이 법원의 감정인단에 대한 2007. 1. 15.자 사실조회 결과, 을나 제33호증}.
 라. 과실상계
 피고들은, ㉠ 독점적 또는 우월적 지위에 있는 원고가 그 지위를 남용하여 피고들에게 적정가격을 훨씬 하회하는 무리한 저가 응찰을 강요하여 피고들로 하여금 담합을 할 수밖에 없도록 만든 점, ㉡ 원고가 1998년에 고정가격제를 잘못 선택하여 결과적으로 손해가 확대된 점, ㉢ 국방부 조달본부 담당자들이 예정가격 산정을 위한 기초자료를 수집함에 있어서 그 임무를 태만히 하여 손해가 확대된 점, ㉣ 일부 유종에 대하여는 경쟁 입찰이 불가능하거나 제한되도록 입찰조건을 설정하여 운영하여 온 점 등의 원고의 과실이 이 사건 손해액 산정에 참작되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, ① 원고가 책정한 예정가격이 국내 다른 대량수요처와 비교하여 저가였다고 보기 어려운 점(피고들의 ㉠ 주장은 예정가격이 낮게 책정되었다는 것이고 ㉢ 주장은 예정가격이 높게 책정되었다는 것이어서, 서로 모순되는 것으로 보인다.), ② 피고들은 국내 정유시장을 100% 지배하고 있는 과점사업자들로서 군납유류 입찰에 있어 적극적으로 조직적인 담합을 시도하였던 점, ③ 원고는 물론 피고들 역시 1998년 입찰 당시의 경제사정 아래에서 이후 환율이 급격하게 하락하리라는 것을 예상할 수 없었다고 밝히고 있어, 결과적으로 고정가격제가 채택된 탓에 내수가연동제 또는 국제가연동제가 채택되었을 경우보다 원고가 더 많은 유류대금을 지급하게 되었다 할지라도(이는 곧 피고들이 그만큼의 이익을 얻었다는 것을 의미한다.), 당시를 기준으로 볼 때 고정가격제 채택 자체를 가리켜 원고에게 과실상계의 대상이 되는 부주의가 있었다고 보기 어려운 점, ④ 오히려 원고가 1998년 입찰 당시 국계법 및 국계령에 따른 내수가연동제를 입찰조건으로 공고하였다가 이후 계약금액조정조건을 배제하고 고정가격제를 채택한 것은, 위 조건 아래에서는 입찰에 응할 수 없으므로 계약조건이 변경되어야 한다는 피고들의 요구를 수용한 것으로 보이는 점(피고들은, 유가변동의 정확한 폭을 예측할 수 없었던 상황에서 내수가연동제를 채택할 경우 피고들에게 발생할 수 있는 손해에 대한 우려 때문에 1, 2차 입찰기일에 한 건의 계약도 낙찰되지 않았고, 이에 관계 법령상 내수가연동제를 채택하여야 하는 원고와 국제가연동제의 채택을 원한 피고들과 사이에 더 이상의 유찰을 막기 위하여 고정가격제가 합의되었다고 한다.), ⑤ 원칙적으로 담합으로 인한 손해액을 산정함에 있어서 원고가 고정가격제를 채택한 것은 이미 주어진 상황으로 보아야 하고, 고정가격제가 담합으로 인한 손해액에 미칠 수 있는 일부 영향은 앞서 본 바와 같이 손해액의 범위에서 이미 고려된 점, ⑥ 경쟁입찰이 사실상 불가능하거나 제한되었던 일부 유종에 관하여 체결된 유찰수의계약 자료는 앞서 본 바와 같이 이 사건 손해액 산정에서 모두 제외하기로 한 점 등을 종합하면, 피고들의 과실상계 주장을 받아들이기 어렵다(피고들은, 국방부가 계약체결 시점을 조금만 늦출 수 있었더라면 환율 하락으로 인한 가격변동의 위험을 회피할 수 있었음에도 조기에 소요물량을 확보하여야 한다는 국방상의 필요로 인하여 환율 변동에 따른 피해를 입어야 했으며, 계약체결 당시의 가격을 기준으로 산정한 1년간의 전체 물량의 가격이 예산을 초과해서는 안된다는 제약만 없었더라도 당시의 국내 기준유가보다 다소 낮은 수준에서 내수가연동제로 계약을 체결하여 환율 하락에 따른 국내유가 하락의 혜택을 받을 수 있었을 것이므로, 이러한 국방부의 1998년도 계약의 특수성이 고려되어야 한다고 주장하나, 이는 사후적인 가정에 불과하다).
 나아가 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결, 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 등 참조). 불법행위에 있어서 과실상계는 손해배상액을 정함에 있어 공평 또는 신의칙의 견지에서 피해자의 과실을 참작하는 것인데, 이 사건은 피고들의 불법행위로 인하여 피해자인 원고에게 발생한 손해에 상응하는 이익을 그대로 가해자인 피고들이 취득한 경우로서, 생명·신체에 대한 불법행위의 경우 또는 재산에 대한 불법행위 중 그로 인한 이득이 가해자에게 귀속되지 않는 경우 등과는 다르다. 이러한 경우에 원고에게 어떠한 부주의가 있다고 하여 과실상계를 허용한다면 피고들로 하여금 자신들의 불법행위로 인하여 얻은 이익을 최종적으로 보유하게 하는 결과가 되어 오히려 공평의 이념 및 신의칙에 반하는 결과를 초래한다.
 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 마. 손익상계
 (1) 과징금 납부액 상당의 공제 여부
 피고들은 이 사건 담합행위로 인하여 원고에게 납부한 과징금 상당액이 원고의 손해액에서 공제되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금은 담합행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위한 행정상 제재금으로서의 성격과 불법적인 경제적 이익을 환수하기 위한 부당이득환수적 요소가 혼재되어 있는 것이기는 하지만, 과징금은 손해의 전보를 목적으로 하는 사법상의 불법행위로 인한 손해배상책임과 구분되고, 이들을 손익상계의 대상이 되는 동일한 목적과 성격을 지닌 급부라고 보기 어렵다. 단순히 과징금의 실질적 부과 주체인 국가가 담합행위의 피해자라는 점 때문에 손해배상액을 정함에 있어 과징금의 부과 여부 및 그 액수를 고려하여 하게 된다면, 피해자가 국가라는 우연한 사정에 기하여 가해자가 부담하는 손해배상액이 달라지는 부당한 결과가 도출된다. 따라서 과징금과 손해배상이 모두 인정된다고 하여 이를 두고 원고가 형평의 원칙에 비추어 부당하게 이중으로 이득을 취하였다고 볼 수 없다.
 한편, 구 독점규제 및1996. 12. 30. 법률 제5235호로 일부 개정되기 전의 공정거래에 관한 법률 제6조 제7항은 “공정거래위원회는 제1항 및 제3항의 규정에 의하여 과징금을 납부한 시장지배적 사업자가 제56조의 규정에 의하여 손해배상을 한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 시장지배적 사업자에게 배상액에 상당하는 금액을 환급하여야 한다.”라고 규정하고 있었으나(피고들은 이와 유사한 독일 경쟁제한방지법상의 추가수익징수제도를 언급하고 있다), 이는 과징금을 납부한 가해자가 민사상 손해배상을 하였을 경우 배상액에 상당하는 금액을 환급하도록 하는 것일 뿐이고, 민사상 손해배상액을 정함에 있어 행정청에 의하여 징수된 과징금의 부당이득환수적 요소 부분을 반영하라는 취지가 아니며, 위 규정은 1996. 12. 30. 삭제되었다.
 따라서 과징금을 부과함에 있어서 담합행위로 인하여 취득한 이익의 규모를 고려할지언정(일부 피고들이 제기한 위 과징금납부명령 취소소송에서 이미 피고들이 원고에 대하여 부담하게 될 이 사건 손해배상액의 범위가 고려되고 있다.) 담합행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 과징금의 부과 여부 및 그 액수를 고려할 것은 아니다.
 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 유류 무상공급분 가액의 공제
 피고들은 1999. 1.부터 1999. 6.까지 사이에 원고에게 무상공급한 유류 약 5,200만 ℓ의 가액 10,317,120,062원이 이 사건 손해액에서 공제되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 위 무상공급분은 이 사건 담합행위와 인과관계가 없는 증여에 해당하므로 손익상계의 대상이 되지 않는다고 다툰다.
 살피건대, ① 위 유류 무상공급은 원고와 피고들 사이에 체결된 유류공급계약에서 발생한 원고의 손실을 전보하는 차원에서 원고의 요구에 따라 이루어진 점, ② 이는 현물로 지급되었으나 실질적으로는 원고와 피고들 사이에 체결된 유류공급계약의 내용을 조정하는 역할을 한 점, ③ 원고가 피고들에게 유류 무상공급을 요구할 법률적, 계약적 근거가 있었던 것으로는 보이지 않는 점, ④ 1998년도의 계약건에 대하여 280여 억 원의 유류대금을 감액하는 가격조정이 이루어지는 한편 피고들이 유류 약 5,200만 ℓ를 무상으로 공급하였는데, 위 무상공급과 가격조정은 원인, 시기 및 경제적 효과에 있어서 실질적으로 동일한 점(원고는 이 사건에서 위 가격조정분에 해당하는 금액을 공제한 후 손해배상을 구하고 있다.) 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 위 무상공급분의 가액은 형평의 원칙에 따라 원고의 1998년의 손해액에서 공제되어야 한다.
 다만, 위 무상공급분의 가액은 피고들이 담합기간에 산업자원부에 신고한 가격이 아니라 피고들의 담합이 없었을 경우에 형성되었을 경쟁가격을 기초로 산정하여야 하는바, 이 법원이 위 다. (10)에서 채택한 모형에 따라 산정한 위 무상공급분의 가액은 9,255,580,141원이다(이 법원의 감정인단에 대한 2007. 1. 15.자 사실조회결과). 따라서 1998년의 손해액 42,768,021,486원에서 위 무상공급분의 가액을 공제하면 1998년의 손해액은 33,512,441,345원이 된다.
 (3) 가격조정분 280여억 원 상당의 공제 여부
 피고들은 1999년 1월, 3월, 4월의 인도물량에 대하여 3차례에 걸쳐 가격조정을 하여 합계 280여 억 원의 유류대금을 감액하여 주었으므로, 이 액수는 위 손해액에서 추가로 공제되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 보완감정결과 및 이 법원의 감정인단에 대한 2007. 1. 15.자 사실조회 결과에서 위 가격조정분에 해당하는 금액은 그만큼 사실상의 배상이 이루어진 것으로 보고 이를 1998년 군납 담합 손해액으로부터 차감하여 손해액을 구하였으므로, 위 주장은 이유 없다.
 바. 소결론
 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 불법행위로 인한 손해배상금 80,997,385,398원(= 33,512,441,345원 + 46,288,573,059원 + 1,196,370,994원) 및 그 중 1998년도의 손해액 33,512,441,345원에 대하여는 1999. 6. 29.부터, 1999년도의 손해액 46,288,573,059원에 대하여는 2000. 4. 28.부터, 2000년도의 손해액 1,196,370,994원에 대하여는 2001. 1. 1.부터(지연손해금의 기산일은 모두 해당 연도의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따른 것이다.) 각 피고들이 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2007. 1. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 5. 예비적 청구에 관하여
 원고의 예비적 청구의 요지는, 피고들이 1998년, 1999년, 2000년 군용유류 입찰 과정에서 부당하게 고가의 원가계산자료를 제출하였고, 이로 인하여 원고가 착오에 빠져 예정가격을 고가로 책정하고 구매계약 역시 고가로 체결하게 되었으므로, 물품제조·구매계약 특수조건 제26조 제1항(계약 체결 후 원가계산자료 및 계산의 착오로 인한 예정가격 또는 계약금액의 부당한 결정으로 피고들이 부당이득을 취한 사실이 발견되거나 기타 공무원의 착오로 국고에 손실을 끼친 사실이 확인될 경우에는 피고들은 원고가 인정하는 당해 금액을 지체없이 원고에게 반환하여야 한다.)에 따라, 피고들은 원고에게 원가 계산의 착오로 인한 부당이득을 반환하여야 한다는 것이다.
 이 사건에서 원고는 불법행위로 인한 손해배상청구를 주위적으로 구하면서, 위 부당이득반환의 예비적 청구는 주위적 청구가 전부 기각될 것을 조건으로 구하는 것임을 명백히 하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 원고의 주위적 청구가 일부 인용되는 이상, 예비적 청구는 나아가 판단하지 아니한다.
 6. 결 론
 그렇다면 원고의 피고 인천정유에 대한 정리채권확정의 소는 부적법하여 각하하고, 피고들에 대한 금원지급청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제98조, 제101조, 제102조를, 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제213조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안승국(재판장) 최승원 원용일

[1] 정리채권자가 정리채권의 조사기일로부터 1월 내에 소송인수참가신청을 통하여 정리회사의 관리인을 상대로 정리채권에 대한 이의에 관하여 다투겠다는 의사를 명백히 한 경우, 위 인수참가신청을 실질적으로 구 회사정리법 제149조의 소송수계신청으로 볼 수 있는지 여부(적극) 
[2] 예정가격제도의 취지 및 예정가격 이하로 낙찰가격이 정해진 경우에도 담합으로 인한 손해가 인정되는지 여부(한정 적극) 
[3] 불공정거래행위의 위법성을 조각하기 위한 ‘정당한 이유’의 판단 방법 
[4] 담합행위로 인한 손해액의 산정 기준 
[5] 담합행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 구체적인 손해액을 측정하기 곤란한 경우, 법원의 판단 방법 
[6] 군납유류 입찰 과정에서 정유사들의 담합행위로 인한 손해배상책임을 인정하고, 구체적인 손해액 계산에 있어서 중회귀분석을 통한 이중차분법에 의하되, 회귀분석 모형의 추정방법으로 통상최승자승법을 채택하고 담합효과를 일부 연도별로 분리하며 유찰수의계약을 분석에서 제외하여 손해액을 산정한 사례
[7] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 과실상계를 주장할 수 있는지 여부(소극) 
[8] 담합행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 과징금의 부과 여부 및 그 액수를 고려할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제149조의 소송수계신청에 있어 수계의 의사는 명시적으로 표시되어야 하나, 소송수계신청인지의 여부는 그 명칭과 신청취지에 한정하여 따질 것이 아니라 그 이외에 실질적으로 소송절차의 진행 효과를 유지한 채 조사기일에 이의를 한 이의자를 상대로 하여 그 소송절차를 진행하겠다는 수계의 의사가 표시되었는지를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 정리채권자가 정리채권의 조사기일로부터 1월 내에 소송인수참가신청을 통하여 정리회사의 관리인을 상대로 정리채권에 대한 이의에 관하여 다투겠다는 의사를 명백히 한 경우, 인수참가신청과 수계신청은 모두 변경된 새로운 당사자로 하여금 소송을 계속 진행하도록 하는 절차라는 점에서 유사한 측면이 있으며, 관리인로서도 이러한 정리채권자의 의사를 파악할 수 있으므로, 위 인수참가신청은 그 형식에도 불구하고 실질적으로는 구 회사정리법 제149조의 소송수계신청이라고 보아야 한다.
[2] 예정가격은 국가가 입찰 및 수의계약을 체결할 때 부당하게 고가로 물건을 구매하거나 또는 업체가 지나치게 출혈경쟁을 하는 것을 막기 위하여 책정하는 최소한의 적정가격으로서, 예정가격제도 및 경쟁입찰의 기본 취지는 예정가격 이하로 투찰한 참가업체 사이에서 가격경쟁을 통하여 가장 합리적으로 가격을 낮추고 품질을 유지하는 업체가 낙찰되도록 하는 것이다. 이에 비추어 볼 때, 입찰자들이 담합을 하지 않은 상황에서도 원칙적으로 낙찰가가 예정가격보다 높을 수는 없으며, 담합의 영향은 낙찰가와 예정가격의 근접성의 정도로 나타나게 될 뿐이다. 따라서 예정가격 이하로 투찰하여 낙찰을 받았다 할지라도, 당해 입찰에서 담합이 존재하였고 그 담합으로 인하여 실질적인 경쟁 입찰이 실시되었을 경우에 낙찰되었을 가격보다 고가로 낙찰되었다면, 당해 담합으로 인한 손해는 존재한다고 보아야 한다. 
[3] 불공정거래행위의 위법성을 조각하기 위한 정당한 이유라 함은 전적으로 공정한 경쟁질서유지라는 관점에서 평가되어야 하고, 단순한 사업경영상 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 정당한 이유가 인정되지 아니한다. 
[4] 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이로서 위법한 담합행위로 인하여 발생한 손해는 ‘위 담합행위로 인하여 형성된 가격’(낙찰가격)과 ‘위 담합이 없었을 경우에 형성되었으리라고 인정되는 가격’(경쟁가격)과의 차액을 기준으로 하여 산정하게 된다. 이 경우 손해액 산정의 기준이 되는 경쟁가격은 문제가 된 시장의 다른 거래조건을 그대로 유지한 상황에서 단지 담합이라는 특수한 사정만을 제외한 가격이 되어야 한다. 만약 그렇지 않을 경우에는 담합과 아무런 인과관계가 없는 시장 또는 거래상의 요인으로 인한 가격상승분에 대해서도 손해를 인정하는 부당한 결론에 달하게 되기 때문이다. 
[5] 담합행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 담합행위로 인하여 발생한 손해, 즉 담합이 없었을 경우 형성되었을 경쟁가격을 정확하게 측정하기가 어렵다는 이유로 피해자의 손해배상청구권이 침해되어서는 안 된다. 이 경우 손해액을 단순한 추측에만 의존하여 계산할 수는 없고, 담합과 무관한 다른 요인에 의한 낙찰가격 상승분에 대하여서까지 가해자들에게 배상책임을 부담하게 할 수도 없지만, 손해액이 이론적 근거와 자료의 뒷받침 아래 과학적이고 합리적인 방법에 의하여 정당하게 추정되었다고 평가된다면 법원은 그와 같이 산정된 손해액을 기준으로 배상을 명하여야 한다. 나아가 스스로 위법행위를 한 가해자들이 그 위법행위에 따른 손해액이 확실하게 산정되지 않는다는 사정을 내세워 손해배상책임을 부정할 수는 없다. 
[6] 군납유류 입찰 과정에서 정유사들의 담합행위로 인한 손해배상책임을 인정하고, 구체적인 손해액 계산에 있어서 중회귀분석을 통한 이중차분법에 의하되, 회귀분석 모형의 추정방법으로 통상최승자승법을 채택하고 담합효과를 일부 연도별로 분리하며 유찰수의계약을 분석에서 제외하여 손해액을 산정한 사례.
[7] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 불법행위에 있어서 과실상계는 손해배상액을 정함에 있어 공평 또는 신의칙의 견지에서 피해자의 과실을 참작하는 것인데, 불법행위로 인하여 피해자에게 발생한 손해에 상응하는 이익을 그대로 가해자들이 취득한 경우에 피해자에게 어떠한 부주의가 있다고 하여 과실상계를 허용한다면 가해자들로 하여금 자신들의 불법행위로 인하여 얻은 이익을 최종적으로 보유하게 하는 결과가 되어 오히려 공평의 이념 및 신의칙에 반하는 결과를 초래한다. 
[8] 입찰담합에 의한 부당한 공동행위에 대하여 부과되는 과징금은 담합행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위한 행정상 제재금으로서의 성격과 불법적인 경제적 이익을 환수하기 위한 부당이득환수적 요소가 혼재되어 있는 것이기는 하지만, 과징금은 손해의 전보를 목적으로 하는 사법상의 불법행위로 인한 손해배상책임과 구분되고, 이들을 손익상계의 대상이 되는 동일한 목적과 성격을 지닌 급부라고 보기도 어렵다. 단순히 과징금의 실질적 부과 주체인 국가가 담합행위의 피해자라는 점 때문에 손해배상액을 정함에 있어 과징금의 부과 여부 및 그 액수를 고려한다면, 피해자가 국가라는 우연한 사정에 기하여 가해자가 부담하는 손해배상액이 달라지는 부당한 결과가 도출된다. 따라서 과징금을 부과함에 있어 담합행위로 인하여 취득한 이익의 규모를 고려할지언정 담합행위로 인한 손해액을 산정함에 있어 과징금의 부과 여부 및 그 액수를 고려할 것은 아니다.