손해배상청구의소 (민사, 대법원)
공포일: 2023.06.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서영정밀 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조춘 외 3인)
【피고, 상고인】 주식회사 대흥피앤에이치 (소송대리인 법무법인 승본 담당변호사 김세현 외 2인)
【피고보조참가인】 주식회사 시스틸
【원심판결】 대전고법 2023. 1. 18. 선고 (청주)2022나50698 판결
【주 문】
 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 440,000,000원에 대하여 2017. 12. 14.부터 2023. 1. 18.까지 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각한다. 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【이 유】 1. 상고이유에 관한 판단
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 원심 공동피고 대한도시건설 주식회사(이하 ‘대한도시건설’이라 한다)에 공장 신축공사를 도급하였고, 대한도시건설은 그중 판넬공사 등을 피고에게 하도급하였는데 하도급계약상 지붕, 외벽 등에 모두 난연(PIR) 판넬을 사용하도록 정한 사실, 국토교통부가 위 판넬공사로 시공된 벽체, 지붕체의 우레탄 판넬에 대하여 실시한 난연성능 시험 결과 불합격 판정이 내려졌고, 진천군수는 원고에게 이를 통보하면서 적합한 자재로 재시공하도록 시정명령을 한 사실, 원고는 시정명령에 따라 재시공을 하는 데 440,000,000원의 비용을 지출한 사실을 인정할 수 있다.
 나. 건설산업기본법은 ‘하수급인은 하도급받은 건설공사의 시공에 관하여는 발주자에 대하여 수급인과 같은 의무를 진다.’고 규정하고 있는데(제32조 제1항), 이는 하수급인이 하도급받은 건설공사의 시공에 있어서는 하수급인으로 하여금 발주자에 대하여 수급인과 동일한 의무를 지게 하는 것으로서 법률에 의하여 특별히 인정되는 책임이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결 참조).
 원심은 건설산업기본법 제32조 제1항에 따라 피고도 그가 하도급받은 공사 시공에 있어서는 원고에게 대한도시건설과 같은 의무를 부담하므로 원고에게 직접 손해배상책임이 있다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 적절하지 않은 부분이 있지만 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 건축법령 적용, 상당인과관계에 관한 법리를 오해하거나 판단누락 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2. 지연손해금에 관한 직권 판단
 가. 「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라고 한다) 제3조 제2항은 "채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 채무자가 이행의무의 존부와 범위를 다투어 제1심에서 그 주장이 받아들여졌다면 비록 항소심에서 그 주장이 배척되더라도 그 주장은 상당한 근거가 있다고 할 것이다. 그러므로 그러한 경우에는 항소심판결 선고 시까지는 같은 조 제1항의 지연손해금 이율을 적용할 수 없다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다238448 판결 등 참조).
 이 사건에서 제1심은 피고의 주장을 받아들여 원고의 청구를 전부 기각하였고, 원심은 제1심의 결론을 뒤집고 원고의 청구를 전부 인용하였는데, 피고의 주장이 제1심에서 받아들여진 이상 그 주장은 상당한 근거가 있는 것으로 보아야 한다. 그러므로 원심으로서는 원고의 청구를 전부 인용하더라도 소송촉진법 제3조 제2항에 의하여 원심판결 선고일까지는 같은 조 제1항의 지연손해금 이율을 적용해서는 아니 된다.
 나. 공사 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 도급계약에 기한 수급인의 하자담보책임도 상행위로 인한 채무이고(대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다25111 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 건설산업기본법 제32조 제1항에 의한 하수급인의 책임은 수급인이 발주자와 체결한 도급계약에 기한 의무와 동일한 것이다. 한편 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 적용된다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다44839 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 대한도시건설은 건축공사업 등을 영위하는 회사이고 원고와의 도급계약에 의하여 공장 신축공사를 도급받은 것이므로 대한도시건설이 원고와 체결한 도급계약은 상인이 영업으로 한 작업에 관한 도급의 인수로서 상법 제46조 제5호에서 정한 상행위에 해당한다. 대한도시건설의 도급계약에 기한 수급인의 하자담보책임이 상행위로 인한 채무이고, 피고는 대한도시건설의 하수급인으로서 건설산업기본법 제32조 제1항에 의하여 대한도시건설과 동일한 의무를 부담하는 것이므로, 피고의 손해배상의무에 대한 이 사건 원심판결 선고일까지의 지연손해금에는 상법 제54조에 정한 상사법정이율인 연 6%의 지연손해금 이율을 적용해야 한다. 
 다. 그럼에도 원심이 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2017. 12. 14.부터 원심판결 선고일까지도 소송촉진법 제3조 제1항의 지연손해금 이율을 적용한 것은 소송촉진법 제3조 제2항의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 3. 결론
 원심판결의 지연손해금 부분을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 종국판결을 하기로 한다. 
 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고는 원고에게 440,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2017. 12. 14.부터 원심판결 선고일인 2023. 1. 18.까지는 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 원심판결 중 피고에 대하여 위 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고는 이유 없어 기각하고, 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

[1] 건설산업기본법 제32조 제1항에 따라 하수급인이 발주자에 대하여 수급인과 같은 의무를 부담하는 것이 법률에 의하여 특별히 인정되는 책임인지 여부(적극)
 [2] 채무자가 이행의무의 존부와 범위를 다투어 제1심에서 주장이 받아들여졌으나 항소심에서 배척된 경우, 항소심판결 선고 시까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항의 지연손해금 이율을 적용할 수 없는지 여부(적극)
 [3] 공사 도급계약이 상행위에 해당하는 경우, 도급계약에 기한 수급인의 하자담보책임과 건설산업기본법 제32조 제1항에 의한 하수급인의 책임이 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 해당하여 상사법정이율이 적용되는지 여부(적극)