손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정만조)
【피고, 피상고인】 현대증권 주식회사 (소송대리인 변호사 강현중)
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 28. 선고 97나14196 판결
【주 문】
 원심판결 중 제2차 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고는 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구에 대하여도 상고하였으나, 그에 대하여는 상고장과 상고이유서 및 보충상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같이 인정 판단하였다.
 가. 사실인정의 요지
 (1) 원고는 여유자금 12억 원을 높은 이율로 운용할 곳을 찾던 중 평소 거래하던 은행의 차장으로부터 피고 회사 상계지점장인 소외 1을 소개받아 1994. 10. 7.경 소외 1로부터 피고 회사 상계지점에는 주식투자의 귀재들인 중화투자자문 주식회사의 소외 2 이사와 소외 3 실장이 고문으로 상주하고 있는데 이들을 통하여 주식예탁금을 운용하도록 하여 연 30%의 수익률을 보장하겠으니 금 2억 원 정도를 투자하라는 권유를 받고, 같은 날 소외 1로부터 1년을 계약기간으로 하여 연 30%의 비율에 의한 수익금을 보장해 주기로 하는 내용의 이행각서를 교부받은 후, 주식매매거래계좌설정약정을 체결하고, 금 12억 원을 주식예탁금으로 예치하였다.
 (2) 소외 1은 원고의 주식예탁금을 가지고 소외 3의 추천에 따라 일임매매를 하였는데, 1994. 11. 말경에 매입 주식의 가격이 금 15억 원을 상회하게 되자 원고가 이를 전량 매도하여 정산해 줄 것을 요구하였으나 소외 1은 소외 3과의 계약관계를 들어 정산 요구를 거절하였고, 오히려 금 5억 원을 추가 예치하면 1개월 이내에 20%의 수익금 1억 원을 보장한다는 제안을 하여, 이에 원고는 1994. 12. 2. 주식예탁금으로 금 5억 원을 추가로 예치하고 소외 1은 1994. 12. 15. 원고에게 1995. 1. 7.까지 추가 예탁금 및 그 수익금 6억 원과 예탁금 12억 원에 대한 3개월 동안의 수익금 9,000만 원을 지급할 것을 확약한다는 내용의 이행각서를 작성하여 주었다.
 (3) 소외 1은 원고의 예탁금으로 주로 주식회사 청산(이하 '청산'이라 한다), 로케트전기 주식회사(이하 '로케트전기'라 한다)의 주식을 집중 매입하였는데, '청산' 주는 1994. 11. 말경 1주당 44,000원까지 올랐다가 갑자기 큰 폭으로 하락하고, '로케트전기' 주는 1994. 10.경 1주당 73,000원까지 올랐다가 그 후 하락하였는바, 나중에 이들 주식에 관하여 그 무렵 각각 주가조작이 있었음이 밝혀졌다.
 (4) 원고는 1995. 4. 8.과 같은 달 10. 추가 예탁원금 및 수익금 명목으로 합계 금 6억 원을 출금하고, 1995. 5. 15.부터 9. 2.까지 사이에 4차례에 걸쳐서 합계 금 1억 9,500만 원을 더 출금하였는데, 1995. 9. 말 현재 원고의 주식매매거래계좌에는 시가 금 159,247,917원 상당의 현금 및 주식만이 남게 되었다.
 나. 원심의 판단
 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로, 이 사건 제2차 예비적 청구 중 먼저 정산요구 불응으로 인한 손해배상청구에 대하여는, 일체관계에 있는 이 사건 주식매매거래계좌설정약정, 일임매매약정 및 투자수익보장약정 중 투자수익보장약정이 무효라고 하여 주식매매거래계좌설정약정이나 일임매매약정까지 무효가 된다고 할 수 없으므로, 그 각 약정상 계약기간의 존속을 이유로 정산 요구에 응하지 아니하였다 하더라도 불법행위를 구성한다고 볼 수 없고, 원고가 더 이상 정산 요구를 하지 아니하고, 오히려 추가로 주식예탁금 5억 원을 예치시킨 점에 비추어 원고의 정산 요구는 취소 또는 철회되었다고 봄이 상당하다는 이유로 배척하였다. 다음 부당권유 및 과당매매로 인한 손해배상청구에 대하여는, 원고가 이례적인 고율의 투자수익 보장을 약정받고 포괄적인 일임매매를 위탁하였던 점에 비추어 보면, 원고로서도 상당한 투자위험을 수반하는 투기에 가까운 공격적인 투자 또는 다소 빈번한 주식매매를 예상하고 이를 용인하였다고 봄이 상당하므로, 이러한 거래의 경위, 거래 방법, 원고의 투자 상황(재산상태, 사회적 경험 및 투자 경험)등에 비추어 본다면 소외 1이 원고에게 증권거래를 권유하면서 그에 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해한 것이라거나 또는 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 것이라고 보기 어렵고, 또 소외 1이 나름대로 수집한 주식정보에 의하여 '청산' 주와 '로케트전기' 주에 집중투자한 것인데, 예상과는 달리 이들 주식의 주가가 갑자기 하락하는 바람에 투자원금에도 못 미치는 손실이 발생케 된 것이지, 그 주가의 급락을 예견하였거나 예견할 수 있었다고 볼 수 없으므로 선량한 관리자의 주의의무에 반하는 위법이 있다고 할 수 없으며, 이들 주식이 이른바 작전주였다 하여 달리 볼 것도 못되고, 1년간 매입거래 약 80회, 매도거래 약 90회로서 다소 빈번한 거래를 하였다고 하더라도 원고의 수익을 도외시한 채 피고 회사의 영업실적만을 위하여 이루어진 것이라고 보기도 어렵다는 이유로 역시 배척하였다.
 3. 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 단기간에 상당한 이익을 실현한 원고가 증권거래 약정을 체결한 지 2개월도 안되어 거래관계를 종료하겠다는 뜻을 표시하자 소외 1이 이에 대하여 난색을 표명하면서 거래관계를 유지할 것을 요청하는 한편으로, 원고에게 금 5억 원을 추가 예치할 경우 1개월 이내에 20%의 수익금을 보장하겠다는 제안을 하고, 원고가 이 제안을 받아들여 1994. 12. 2. 금 5억 원을 같은 계좌에 추가 예치하였으며, 그 이후로는 더 이상의 정산 요구를 하지는 아니하였다는 것인바, 이와 같은 원심의 사실인정에 채증법칙을 위반한 위법은 없다.
 그리고 이러한 사실관계 아래에서는, 원고는 자신의 정산 요구를 묵시적으로 철회하였다고 봄이 상당하므로, 소외 1이 원고의 정산 요구에 응하지 아니한 행위가 불법행위를 구성하는지의 여부는 나아가 판단할 필요가 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 상고이유 제2점에 대하여
증권회사의 임직원이 강행규정에 위반한 투자수익보장으로 투자를 권유하였으나 그 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는 거래 경위와 거래 방법, 고객의 투자 상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하거나, 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야 한다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다26205 판결, 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결 등 참조).
 그런데 원심판결과 기록에 의하면, 대체로 다음과 같은 사실이 인정된다.
 (1) 원고는 1987년경 약 금 1억 원의 자금으로 주식투자를 하여 손해를 본 경험이 있었으나, 이 사건 주식예탁금을 예치할 무렵에는 주식투자를 하지 않고 있었고, 1990. 2. 춘천시 소재 대지 및 건물을 매도하여 얻은 여유자금 12억 원을 양도성 예금증서(CD)에 투자하여 왔다.
 (2) 한편 소외 1은 14년 이상 증권회사에 근무한 경력이 있으면서, 증권투자 자문업자나 투자상담사로 등록되어 있지 않을 뿐더러, 실존하지도 않는 이른바 중화투자자문 회사 이사로 행세하는 자신의 친구인 소외 2를 피고 회사 상계지점의 고문이라는 명칭으로 지점 상담실에 상주하게 하고, 중화투자자문 회사의 실질적인 대표라는 소외 3의 지시와 추천에 따라 원고 계좌의 주식거래를 해 왔으나, 소외 3은 27세의 고졸 학력으로 특별한 경력 없이 중화투자자문 회사의 실장으로 행세하면서 실제로는 주로 소외 동부증권 주식회사의 펀드매니저인 소외 4로부터 입수한 정보를 토대로 하여 증권투자를 하여 왔을 뿐이다.
 (3) 소외 1은 주식투자를 통하여 연 30% 이상의 수익을 올릴 수 있다고 하는 소외 2와 소외 3의 말을 신뢰한 나머지 자기가 근무하는 지점의 영업실적을 올리려는 의도에서 고수익을 원하는 투자가를 물색한 끝에 원고를 소개받고는 이례적으로 높은 연 30%의 수익보장을 내세워 주식에 투자할 것을 권유하고, 원고의 요구에 따라 그와 같은 수익을 보장한다는 내용의 이행각서(갑 제1호증의 1)까지 작성하여 주면서도 그러한 투자수익보장약정이 법령에 의하여 금지된 것이라는 점에 대하여는 전혀 설명하여 준 사실이 없다.
 (4) 소외 1의 경력에 비추어 그 자신은 연 30%의 고수익을 달성하려면 공격적이고 투기적인 거래를 할 수밖에 없다는 것을 잘 알고 있었을 것이고, 또 원고가 정산을 요구한 1994. 11. 말경 소외 3과의 계약관계를 들어 원고의 정산 요구를 거절하고 오히려 1개월 이내에 20%라는 파격적인 수익을 보장하면서 금 5억 원을 추가 예치할 것을 권유함으로써 원고로 하여금 정산 요구를 철회하게 하여 원심 판시와 같은 손실을 입게 하기에 이르렀다. 
 사실관계가 이러하다면, 원고와 소외 1 사이의 이 사건 주식매매거래계좌설정약정은 위에서 본 바와 같은 투자수익보장약정과 포괄적 일임매매약정을 바탕으로 한 것으로서 그 거래 경위와 거래 방법, 고객인 원고의 투자 상황, 거래에 따르는 위험성 및 이에 대한 설명의 정도 등을 함께 고려하여 보면, 원고에 대한 소외 1의 위와 같은 투자권유행위는 증권거래행위에 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하고, 나아가 원고의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당한다고 볼 소지가 충분하다.
 그럼에도 원심은 위와 같은 여러 사정을 충분히 살펴보지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1의 불법행위책임과 피고의 사용자책임을 부정하고 말았으니, 원심판결에는 증권거래상 부당권유로 인한 불법행위 성립에 관한 법리를 오해하였거나, 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 제2차 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승

[1] 증권회사 직원의 강행규정에 위반한 투자수익보장약정을 내세운 투자권유로 투자한 투자가가 손실을 본 경우, 불법행위책임이 성립하기 위한 요건
[2] 증권회사 직원의 고객에 대한 강행규정에 위반한 투자수익보장약정을 내세운 투자권유행위가 증권거래행위에 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하고, 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 고객에 대한 불법행위책임이 성립한다고 본 사례

[1] 증권회사의 임직원이 강행규정에 위반한 투자수익보장으로 투자를 권유하였으나 그 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는 거래 경위와 거래 방법, 고객의 투자 상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하거나, 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야 한다. 
 [2] 증권회사 직원의 고객에 대한 강행규정에 위반한 투자수익보장약정을 내세운 투자권유행위가 증권거래행위에 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하고, 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 고객에 대한 불법행위책임이 성립한다고 본 사례.