시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【원고,상고인】 엘지반도체 주식회사의 소송수계인 현대전자 주식회사 외 17인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현 외 1인)
【피고,피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 유근완)
【원심판결】서울고법 2001. 1. 30. 선고 98누13272 판결
【주문】
 원심판결 중 원고들에 대한 법위반사실의 공표명령 부분을 파기하고, 그 부분 소를 각 각하한다. 원심판결 중 원고 주식회사 이원이 원전에너지 주식회사에게 한 대여금지원행위에 대한 시정명령 부분 및 과징금납부명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고 엘지반도체 주식회사의 소송수계인 현대전자 주식회사, 원고 엘지석유화학 주식회사, 원고 주식회사 실트론, 원고 한국오웬스코닝 주식회사, 원고 엘지엠엠에이 주식회사, 원고 엘지정보통신 주식회사의 소송수계인 엘지전자 주식회사, 원고 엘지마이크론 주식회사, 원고 엘지필립스엘시디 주식회사, 원고 엘지산전 주식회사, 원고 주식회사 엘지화학, 원고 주식회사 엘지텔레콤, 원고 엘지이노텍 주식회사, 원고 주식회사 엘지상사, 원고 엘지건설 주식회사, 원고 주식회사 엘지유통, 원고 주식회사 엘지백화점, 원고 주식회사 엘지애드, 원고 엘지캐피탈 주식회사의 소각하 부분의 소송총비용과 상고기각 부분의 상고비용은 모두 위 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고 주식회사 이원의 각 보충 상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 법위반사실의 공표명령 부분에 관하여
 직권으로 보건대, 기록에 의하면, 피고는 이 사건이 당심에 계속중이던 2002. 3. 8. 이 사건 처분 중 법위반사실의 공표명령부분을 직권으로 취소한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 부분에 대하여는 취소를 구할 소의 이익이 없어졌다 할 것이다.
 2. 나머지 부분에 관하여
 가.독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제23조 제1항 제7호에서 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점과법 제23조 제1항 제7호,제2항,법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제10호 (가),(나)목의 각 규정을 종합하면, 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결 참조).
 나. 이러한 법리에 따라서 원심의 판단을 살펴본다. 
 (1) 엘지종합금융 주식회사 발행의 후순위사채 매입행위에 대하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 엘지종합금융 주식회사(이하 '엘지종금'이라 한다)가 1997. 11. 29. 발행한 896억 원 규모의 만기 5년 6개월인 후순위특약부사채를 원고 현대전자 주식회사에 흡수합병되기 전의 엘지반도체 주식회사, 엘지전자 주식회사에 흡수합병되기 전의 엘지정보통신 주식회사 및 주식회사 엘지화학, 주식회사 엘지상사, 엘지산전 주식회사, 엘지건설 주식회사, 엘지석유화학 주식회사, 주식회사 엘지유통, 엘지캐피탈 주식회사(변경 전 상호 : 엘지신용카드 주식회사) 등 9개 회사들(이하에서는 편의상 회사의 명칭에서 주식회사라는 표시는 생략하고, 흡수합병되거나 상호가 변경된 경우에는 흡수합병 전 또는 상호 변경 전의 상호를 기재한다)이 연 13%의 이율로 매입할 당시의 30여 개 종합금융회사나 엘지종금의 일반현황, 위 9개 회사들의 후순위사채 매입으로 인하여 엘지종금의 1998. 3. 31.자 BIS기준 자기자본비율이 9.5%에서 11.4%로 상승한 점 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 후순위사채는 채권의 만기 이전에 채권발행회사의 파산 등으로 잔여재산을 청산할 경우 일반차입금이 모두 상환된 후에야 변제청구권을 가지고 또한 채권발행회사의 자금상황이 아무리 악화되더라도 만기 이전에 변제를 청구할 수 없도록 약정되었으므로 일반차입금이나 회사채에 비해 인수자가 부담하는 위험성이 높고 거래 시장조차 형성되지 않아 유통성이 떨어지는 채권이어서, 만기가 5년 6개월인 장기 채권이라 하더라도 그 이율은 통상의 이율(당시 3년 만기 회사채수익률인 연 15.1%)보다 상당 수준 높아야 할 것임에도 불구하고 이보다 훨씬 낮은 이율(연 13%)로 인수된 점, 그 인수 규모 또한 9개 회사 합계 896억 원이나 되어 그 규모의 현저성이 충분히 인정되고, 그와 같은 저리 발행으로 인하여 엘지종금의 자금조달비용을 절감시켰으리라 보이는 점, 적자 회사인 원고 엘지석유화학, 엘지반도체, 엘지상사까지 참여하여 엘지종금의 후순위사채를 인수하였고, 이는 위 9개 회사들의 독자적인 투자 판단에 따라 이루어졌다기보다는 엘지종금의 퇴출을 방지하기 위한 목적으로 위 9개 회사들이 함께 인수한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위 9개 회사들은 엘지종금이 발행한 후순위사채를 현저히 높은 대가로 인수하는 등으로 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 엘지종금을 지원하였다고 할 것이고, 엘지종금이 후순위사채를 발행할 당시는 금융위기 상황으로서 특히 종합금융회사에 대한 불신이 확산되어 예금인출과 자금조달이 봉쇄되고 정부가 개입하여 부실 종합금융회사를 퇴출시키고 있던 상황이었으며, 엘지종금은 1998. 3. 말 결산시 2,672억 원의 적자를 시현하는 등 여타 종합금융회사와 마찬가지로 생존 자체가 위협을 받는 상황이었으므로, 위 9개 회사들이 후순위사채를 현저히 높은 대가로 인수하는 등으로 엘지종금에게 대규모의 현금유동성을 제공함과 동시에 엘지종금의 BIS기준 자기자본비율을 제고시킨 행위는 엘지종금의 경쟁조건을 경쟁사업자에 비해 유리하게 함으로써 종합금융업 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당하는 것이라 할 것이고, 당시 엘지종금의 퇴출이 확정적이지 아니하였다는 점이나, 다른 경쟁회사들도 후순위사채를 발행하였으며, 후순위사채의 발행으로 인하여 점유율이 변화하지 않았다는 등의 사정으로 이를 달리 볼 수는 없다고 판단하였다.
 관련 법령의 규정과 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이 부분 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 엘지증권 발행의 후순위사채 매입행위에 대하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 엘지증권이 1997. 12. 15.부터 17.까지 3일간 발행한 합계 2,000억 원 규모의 3년 만기 후순위사채를 원고 엘지반도체, 엘지석유화학, 엘지텔레콤, 엘지산전, 엘지백화점, 엘지건설, 실트론, 엘지마이크론, 엘지정밀, 엘지애드, 엘지유통, 엘지오웬스코닝, 엘지소프트, 엘지엠엠에이 등 14개 회사들이 연 9.94% 내지 11%의 이율로 매입할 당시의 국내증권산업의 일반적인 상황과 엘지증권의 일반현황, 위 후순위사채 발행 및 인수와 관련된 위 14개 회사들과 아세아종합금융, 대한생명보험 및 엘지증권 사이의 자금흐름관계, 위 후순위사채 매입으로 인하여 엘지증권의 영업용 순자본비율이 -8.2%에서 178%로 상승한 점 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 후순위사채는 채권발행회사의 파산 등으로 잔여재산을 청산할 경우 일반차입금이 모두 상환된 후에야 변제청구권을 가지고 또한 만기 전 상환약정이 있다고 하더라도 이는 엘지증권의 의사에 의하여서만 상환되는 것으로 약정되어 일반차입금이나 회사채에 비해 인수자가 부담하는 위험성이 높고 유통성이 떨어지는 채권이고, 아세아종합금융 등이 위 14개 회사들로부터 대출을 회수하고 엘지증권이 아세아종합금융 등으로부터 예금을 회수하더라도, 위 14개 회사들은 엘지증권으로부터 후순위사채를 회수하지 못할 위험이 있어 결국 일반채무를 부담하고 악성채권을 인수하는 것인 점에 다름 아닌 점, 엘지증권이 최초에 보유하였다가 아세아종합금융 등에 예치한 자금과 위 14개 회사들에 대한 우회대출을 거쳐 후순위사채의 형태로 재유입된 자금은 경제적 가치에 있어 현격한 차이가 있고 법률적으로 별개의 거래관계에 따른 것인 점, 이 사건 후순위사채의 위와 같은 열후성에 비추어 그 이자율은 통상의 이율{당시 3년 만기 회사채수익률 : 연 20.78%(1997. 12. 15.), 연 21.2%(1997. 12. 16.), 연 23.31%(1997. 12. 17.)}보다 상당 수준 높아야 할 것임에도 불구하고 이보다 훨씬 낮은 이율(연 9.94%∼11%)로 인수된 점, 위 14개 회사들의 후순위사채 인수로 인해 엘지증권의 영업용 순자본비율이 -8.2%에서 178%로 획기적으로 상승하게 된 점 등에 비추어 볼 때, 위 14개 회사들은 엘지증권이 발행한 후순위사채를 현저히 높은 대가로 인수하는 등으로 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 엘지증권을 지원한 것이라고 할 것이고, 위 후순위사채가 1년 후에 상환되었고, 위 14개 회사들이 그로 인하여 수익을 얻었다는 사정(이자소득에 대한 세금을 감안하면 수익을 얻었다고 인정하기도 어렵다)만으로 이를 달리 볼 것은 아니며, 위 14개 회사들이 계열회사인 엘지증권의 후순위사채를 매입할 당시는 국내금융시장이 경색되어 일부 증권회사가 퇴출되는 등 증권회사들의 위기가 가중되던 상황이었음에도 엘지증권의 후순위사채를 대규모로 인수하여 영업용 순자본비율을 획기적으로 제고시켜 준 행위는 엘지증권의 경쟁조건을 경쟁사업자에 비해 유리하게 하거나 또는 유력한 사업자로서의 지위를 유지·강화함으로써 증권거래업 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다. 
 관련 법령의 규정과 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이 부분 인정과 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (3) 원고 엘지반도체의 엘지종금에 대한 저리예치행위에 대하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 위 원고가 1997. 4. 1.부터 1998. 3. 31.까지의 기간 동안에 총 5조 6,263억 원을 엘지종금의 'CMA예탁금통장'이나 '엘지종합통장' 상품에 단기(예치기간이 181일인 것 1회를 제외하고는 모두 3개월 미만)로 예치하였는데, 그 중 총 55회에 걸쳐 3일 내지 181일 동안 예치한 4,642억 원의 경우는 그 판시와 같이 그 이자율이 엘지종금의 기준수신금리(실세금리)에 비해 연 약 2%에서 22% 낮은 비율이었고, 그와 같은 저리예치로 인한 기준수신금리와의 차액은 약 49억 원에 달하는 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 원고가 엘지종금에 예치한 자금은 장기예치가 아니라 단기예치로서, 예치 당시의 실세금리와 달리 현저한 저리의 이자를 지급받아야 할 특별한 사정을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 이 사건에 있어서, 위 원고가 기준수신금리보다 이자율이 연 약 2% 내지 22% 낮은 저리로 총 4,642억 원이나 되는 자금을 엘지종금에 예탁한 것은 현저한 규모의 현금유동성을 지원하거나, 실제 예치금리와 정상수신금리의 차이에 해당하는 이자 상당액 약 49억 원의 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 엘지종금을 지원한 행위에 해당하고, 위 원고가 엘지종금에 예탁금을 집중적으로 저리예치하던 시기는 외환위기에 따른 국내금융시장의 경색으로 금융회사들의 위기가 가중되던 시점이었고, 엘지종금도 1998. 3. 결산시 2,672억 원의 적자를 시현하는 등 다른 종합금융회사와 마찬가지로 존폐의 기로에 있었는바, 이러한 경제상황에서 운용자금을 현저히 저리로 예치하여 엘지종금의 영업이익을 증대시키고 여신업무 경쟁력을 제고시킨 행위는 엘지종금의 경쟁조건을 경쟁사업자에 비해 유리하게 함으로써 종합금융업 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다. 
 관련 법령의 규정과 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이 부분 인정과 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (4) 원고 엘지반도체의 희성전선, 희성금속 발행 기업어음 매입행위에 대하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 희성전선이 1997. 11. 6. 발행한 300억 원 상당의 기업어음(CP)과 희성금속이 1997. 12. 12. 발행한 116억 원 상당의 기업어음을 위 원고가 할인율 각 연 8%에 매입할 당시의 희성전선과 희성금속의 일반현황, 그 회사들이 대규모 기업집단인 엘지의 친족독립경영회사인 점 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 원고가 위 각 기업어음을 매입할 당시의 기업어음 평균할인율은 각각 연 12.64%, 연 14.25%이었음에도 불구하고 희성전선 및 희성금속 발행의 기업어음에 대해서는 각 연 8%의 할인율을 적용한 점, 희성전선과 희성금속은 자본금이 각각 195억 원, 30억 원에 불과한 영세회사임에 반하여 위 원고가 제공한 지원성 거래규모는 각각 300억 원, 116억 원으로서 양사의 자본금 대비 각각 1.5배, 3.8배에 달하는 거액으로 규모에 있어서 현저한 점 등에 비추어 볼 때, 위 원고의 위 행위는 거액의 기업어음을 정상가격보다 낮은 할인율로 인수하는 방법(고가매입)을 통해 현저한 규모의 현금유동성을 지원하거나, 실제 매입할인율과 평균할인율의 차이에 해당하는 어음할인료 상당액(4천만 원 및 1억 2천만 원)의 과다한 경제상 이익을 친족독립경영회사인 희성전선과 희성금속에 제공하여 이를 지원한 것이라고 할 것이고, 비록 위 원고의 지원금액이 4천만 원 및 1억 2천만 원에 불과하나 희성전선과 희성금속의 1997년도 당기순이익은 각각 1억 원, 4억 원으로서 기업어음 매입 당시의 경제여건과 제반 금융비용을 고려할 때 위 원고의 지원이 없었다면 1997년도 당기순이익이 적자로 전환되었을 가능성이 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 위 원고의 이 사건 기업어음 매입행위는 친족독립경영회사인 희성전선과 희성금속의 경쟁조건을 경쟁사업자에 비해 유리하게 함으로써 각각 소속 관련시장에서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 판단하였다.
 관련 법령의 규정과 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이 부분 인정과 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 부당지원행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (5) 원고 엘지칼텍스가스의 원전에너지에 대한 특별판매장려금 지원행위에 대하여 
 (가) 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점,법 제23조 제1항 제7호가 부당지원행위의 규제대상을 포괄적으로 규정하면서 '가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권'을 구체적으로 예시하고 있을 뿐 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 상품·용역거래와 자금·자산·인력거래를 상호구별하여 대응시키거나 상품·용역거래를 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점,법 제23조 제2항에 따라 불공정거래행위의 유형 및 기준을 정한법시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호도 부당지원행위의 유형 및 기준을 지원내용과 효과에 초점을 두어 자금지원행위, 자산지원행위, 인력지원행위로 나누어 규정한 것이고, 지원행위를 거래형식별로 상정하여 그것만을 규제의 대상으로 삼은 것이 아니며 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 그것을 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점, 부당지원행위와법 제23조 제1항 제1호,법시행령 제36조 제1항 [별표] 제2호 (다)목 소정의 계열회사를 위한 차별이나법 제23조 제1항 제2호,법시행령 제36조 제1항 [별표] 제3호 소정의 경쟁사업자 배제와는 입법 취지, 요건 및 효과가 서로 다른 별개의 제도인 점 등을 종합하면, 상품·용역의 제공 또는 거래도 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조)
 (나)모회사가 주식의 100%를 소유하고 있는 자회사(이하 '완전자회사'라 한다)라 하더라도 양자는 법률적으로는 별개의 독립한 거래주체라 할 것이고, 부당지원행위의 객체를 정하고 있는법 제23조 제1항 제7호의 '다른 회사'의 개념에서 완전자회사를 지원객체에서 배제하는 명문의 규정이 없으므로 모회사와 완전자회사 사이의 지원행위도법 제23조 제1항 제7호의 규율대상이 된다할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 모회사와 완전자회사는 경제적인 이익과 손실을 완전히 같이하는 단일한 경제단위(a single economic unit)에 해당하므로 완전자회사는법 제23조 제1항 제7호의 '다른 회사'에 해당하지 아니한다는 위 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 (다) 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 위 원고가 1997. 2. 12. 그 판시와 같은 조건으로 1997년 특별판매장려금 지급기준을 설정한 뒤 1998. 2. 4. 원전에너지에 대하여 특별판매장려금 19억 6,600만 원을 지급한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 특별판매장려금의 지급목적이 대리점들의 판매의욕 촉진이라면 전년대비 6% 이상의 판매량 증가를 달성한 모든 대리점에 대하여 특별판매장려금이 지급될 수 있도록 기준을 합리적으로 설정하여야 하나, 월평균 판매량을 단일 충전소로는 달성이 거의 불가능한 1,500톤 이상으로 제한함으로써 단일충전소로 운영되는 대부분의 대리점과 달리 16개의 충전소로 운영되는 원전에너지에 절대적으로 유리한 조건을 설정하였을 뿐만 아니라, 대규모 거래처로서 1,500톤 이상의 판매가 가능한 비계열 대리점을 합리적 이유 없이 처음부터 지급대상에서 제외함으로써, 판매의욕 촉진과는 무관한 지급기준을 마련한 점에 비추어 보면, 위 원고의 행위는 특별판매장려금 지급조건을 현저히 유리하게 설정하는 방법으로 계열회사인 원전에너지에 특별판매장려금 상당의 과다한 경제상 이익을 제공하여 지원한 행위라고 인정되고, 원전에너지는 최근 3년간 연속 적자를 시현한 자본금 잠식업체로서 차입금에 대한 과다한 금융비용으로 자금압박이 심화되어 LPG 판매시장에서의 존립이 위태로운 상황이었던 점을 감안할 때 위 원고가 비계열 대리점을 배제한 상태에서 원전에너지에 대해서만 특별판매장려금 명목으로 19억 6,600만 원을 지급한 행위는 원전에너지의 경쟁조건을 경쟁사업자에 비해 유리하게 함으로써 LPG 판매시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당된다고 판단하였다.
 관련 법령의 규정과 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이 부분 인정과 판단 역시 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 부당지원행위에 관한 법리오해 등으로 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 (6) 원고 엘지칼텍스가스의 원전에너지에 대한 대여금 지원행위에 대하여 
 (가) 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, ① 위 원고는 원전에너지에게 약 200억 원 상당의 무담보 대여금을 유지하여 오고 있었고, 1995. 10. 원전에너지의 주식을 인수한 후에도 추가로 대여금을 공여하는 방식으로 그 규모를 꾸준히 늘려오고 있었으며, 비계열사에게도 부동산을 담보로 제공받은 후 대여금을 지원해 오고 있었는데, 1997. 4. 1.부터 1998. 3. 31.까지의 기간 사이의 대여금 유지 규모는 비계열사인 강진충전소 등 66개 업체에 대해서는 매출총액 대비 월평균 6.44%의 담보부 대여금(106억 원)을 유지한 반면, 계열회사인 원전에너지에 대해서는 매출총액 대비 월평균 32.66%의 무담보 대여금(약 220억 원)을 유지한 사실, ② 위 원고가 위 대여금에 대하여 원전에너지 및 비계열사에 적용한 이자율은 법인세법시행령 제47조의 규정에 의한 국세청장이 고시한 인정이자율인 1997. 4.∼12. 사이는 연 12%, 1998. 1.∼3. 사이는 연 20%로서 같은 기간의 당좌대출금리인 각각 연 17.37%, 연 26.85%보다 낮은 수준인 사실, ③ 다른 가스제조공급회사들(SK, 쌍용, 한화)도 거래처에 대한 대여금 이자율은 자회사나 비계열사를 불문하고 국세청장이 고시한 인정이자율을 적용하고 있었던 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원전에너지가 계열회사인 점 이외에는 대여금을 과다하게 유지할 합리적인 사유가 없음에도 불구하고 원전에너지에 대해 비계열사에 지원한 대여금 규모비율의 5.07배, 원전에너지의 자본금대비 200배 이상의 과다한 대여금을 지원한 점, 적용한 금리(1997. 4.∼12. : 12%, 1998. 1.∼3. : 20%)가 당시의 일반정상금리(당좌대출금리 1997. 4.∼12. : 17.37%, 1998. 1.∼3. : 26.85%)보다 낮은 수준인 점, 비계열사에 지원한 대여금에 대해서는 담보(부동산)를 확보한 반면 계열회사인 원전에너지에 지원한 대출금에 대해서는 담보를 확보하지 않은 점, 그리고 원전에너지에 대한 대출이 5년 만기의 장기계약에 의한 것이라고 볼 증거도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 원고의 행위는 현저한 규모로 낮은 금리의 대여금을 유지하는 방법으로 계열회사인 원전에너지에 대하여 과다한 경제상 이익을 제공하여 지원한 행위라고 할 것이고, 한편 원전에너지는 자본금 잠식업체로서 차입금에 대한 과다한 금융비용으로 말미암아 자금압박이 심화되었으며, 위 대여금은 위 원고가 이를 회수한다면, LPG 판매시장에서의 존립 자체가 불가능할 정도의 절대적인 규모인 점을 감안할 때, 위 원고가 원전에너지에 대하여 대규모의 대여금 잔액을 유지한 행위는 계열회사인 원전에너지의 경쟁 조건을 경쟁사업자에 비해 유리하게 함으로써 LPG 판매시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당한 지원행위에 해당한다고 판단하였다. 
 (나) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
 (1)부당지원행위 금지제도의 입법 취지와법 제23조 제1항 제7호,제2항,법시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호 (가)목의 규정을 종합하면, 부당지원행위에 관한 규정이 시행된 1997. 4. 1. 이후에 자금을 지원할 의도로 자산이나 용역 등의 거래로 인한 대가인 자금을 변제기 이후에도 회수하지 아니하여 지원객체로 하여금 그 자금을 운용하도록 함으로써 금융상 이익을 얻게 하는 것과 같은 부작위행위도 자금지원행위에 포함한다고 해석함이 상당하지만(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두7411 판결 참조), 부당한 자금지원행위의 규제대상은 지원의도에 기한 자금의 제공 또는 거래행위 그 자체이므로 자금지원의 의도로 자금의 제공 또는 거래행위가 있으면 그 즉시 자금지원행위가 성립하는 것이고, 그로 인하여 지원객체가 얻게 되는 이익은 이러한 행위로 인한 경제상 효과에 불과한 것이므로 부당지원행위에 관한 규정이 시행된 이후에 지원주체가 지원객체에 대한 자금지원의 의도로 변제기를 연장하는 것 등과 같이 자금을 회수하지 않는 부작위가 새로운 자금지원행위와 동일시 할 수 있을 정도라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 위 규정이 시행되기 이전에 지원주체가 지원객체에 대하여 제공한 자금을 위 규정시행 이후에 단순히 회수하지 아니하는 행위만으로는 자금지원행위에 해당한다고 할 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 1997. 4. 1.부터 1998. 3. 31.까지의 기간 사이에 대여금이 유지되고 있다는 이유만으로 그 모두에 대하여 자금지원행위에 해당한다고 판단하였으니, 거기에는 부당지원행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하였거나 이 사건 대여금이 1997. 4. 1. 이전에 발생한 것인지 그 이후에 발생한 것인지 여부, 이 사건 대여금 중 1997. 4. 1. 이전에 발생하였으나 그 이후에 변제기를 연장하는 것 등과 같이 자금을 회수하지 않는 부작위가 새로운 자금지원행위와 동일시할 수 있을 정도라고 볼 만한 특별한 사정이 있었는지 여부 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
 (2) 또한,특정한 자금 또는 자산 거래에 있어서 실제적용금리와 정상금리를 비교하는 것은 당해 거래행위가 지원객체에게 '현저히 유리한 조건'인지 여부와 그로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁을 제한하거나 경제력 집중을 야기하는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하기 위한 것이므로, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리라 함은 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리(이하 '개별정상금리'라 한다)를 의미한다고 할 것이고, 한국은행이 발표하는 시중은행의 매월 말 평균 당좌대출금리(이는 해당 월말 현재 시중은행의 당좌대출계약에 의하여 실행한 대출액 잔액 전부를 가중평균하여 산출한다. 이하 '일반정상금리'라 한다.)는 당좌대출계약을 기초로 한 일시적 단기성 대출금리로서 정상적인 기업어음 대출금리 등 일반대출금리보다 일반적으로 높기 때문에 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 일반정상금리를 정상금리로 적용할 수 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 실제적용금리가 일반정상금리보다 낮다는 것을 '현저히 유리한 조건'의 거래인지의 여부를 판단하는 요소의 하나로 삼았으니, 거기에는 부당지원행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하였거나 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 있는지 여부에 관한 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
 (7) 과징금 부과에 있어서의 재량권의 일탈ㆍ남용 여부
법 제24조의2,제55조의3,법시행령 제9조와 피고가 법에서 정한 과징금의 구체적인 부과액수의 산정을 위하여 내부적으로 시행하고 있는 '과징금산정방법및부과지침(1997. 4. 29. 제정된 것)'의 규정에 비추어 기록을 살펴보면, 피고가 원고들(원고 엘지칼텍스가스 제외)에 대하여 부과한 이 사건 과징금을 산정함에 있어 사실을 오인하였다거나 비례·평등의 원칙을 위반하는 등으로 과중한 과징금을 산정함으로써 그 재량권을 일탈·남용하였음을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.
 원심이 같은 취지에서, 원고 엘지칼텍스가스에 대한 과징금을 제외한 피고의 이 사건 과징금 부과가 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 과징금 부과에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 원고들에 대한 법위반사실의 공표명령 부분을 파기하되, 이에 대하여는 이 법원이 재판하기에 충분하므로 직접 판결하기로 하여 이 부분에 대한 소를 각 각하하고, 원고 주식회사 이원이 원전에너지에게 한 자금대여행위에 대한 시정명령 부분 및 과징금납부명령부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고 주식회사 이원을 제외한 나머지 원고들의 소각하 부분의 소송총비용과 상고기각 부분의 상고비용은 모두 위 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

[1] 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 부당지원행위로서 부당성을 갖는지 여부에 관한 판단 기준
[2] 상품·용역의 제공 또는 거래가 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우, 부당지원행위의 규제대상이 되는지 여부(적극)
[3] 모회사가 주식의 100%를 소유하고 있는 자회사가구 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 '다른 회사'에 해당하는지 여부(적극)
[4] 비계열 대리점을 배제한 상태에서 계열회사에 대해서만 특별판매장려금을 지급한 행위는 계열회사의 경쟁조건을 경쟁사업자에 비해 유리하게 함으로써 판매시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당된다고 판단한 사례
[5] 부당지원행위에 관한 규정이 시행되기 이전에 지원주체가 지원객체에 대하여 제공한 자금을 위 규정시행 이후에 단순히 회수하지 아니하는 경우, 부당한 자금지원행위에 해당하는지 여부(소극)
[6] 지원주체와 지원객체 사이에 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리의 의미 및 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 있는 경우, 일반정상금리를 정상금리로 적용할 수 있는지 여부(적극)