연초전매령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1955.09.22 / 시행일:

【상 고 인】 
【원심판결】제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
 본건 상고를 기각한다

【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사의 상고이유는 원심판결 이유는형사소송법 제449조에 의하면 약식명령의 청구는 공소의 제기와 동시에 서면으로 하여야 하고동법 제254조에 의하면 공소제기는 공소장에 동조 소정사항을 필요적으로 기재하여야 하므로 약식명령 청구서에도 마땅히 동 소정 사항을 필요적으로 기재하여야 할 것인 바 일건 기록을 검토하건대 본건 약식명령 청구서에는동조 제3호의 공소사실을 기재함에 있어 타 문서인 고발서기재 범죄사실을 인용하고 있어 이는구형사소송법 제291조에 소위 「범죄사실의 적시」라는 요건은 충족한다 할 수 있으나현행 형사소송법 제254조에 소위 「공소사실의 기재」라고는 할 수 없으로 결국 본건 공소제기는 기 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효한 경우에 해당하므로형사소송법 제327조 제2호에 의하야 공소기각의 판결을 할 것인 바 우 동취지의 1심판결은 정당하고 따라서 차에 불복한 검사공소는 이유없다는 것이다 인하여 안컨대 약식명령의 청구방식이 서면주의이고(구법 제524조)(범죄사실의 기재는 범죄의 시일 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정 할 수 있도록 하여야 한다)(법 제254조 제4항)라는 명문이 없는 구법 당시에 있어서도 기소장에 기재된 범죄사실은 기로써 재판소의 심리의 권한범위를 확정 할 수 있는 요건을 충족한 것이어야 하였음은 경언을 불요할 바이고 또한 신법상의 공소장의 방식에 있어서도 판사에게 사안에 대해서 실입감을 갖게 할 우려 있는 서류 기타의 물건을 첨부하거나 또는 기내용을 인용함을 불허하는 소위 공소장 일본주의를 채택한 명문이 없다는 점등은 어느 것이나 신구 형사소송법간에 하등의 다툼이 없고 피고인수에 상응한 공소장의 부본을 첨부하여야 한다는 점만이 신법상 유일의 새로운 제도인 바 원심판결은 일건 기록상 명백한 동 부본의 첨부없는 점에 대해서는 하등의 문제시를 하지 않고 단지 소인을 표시함에 있어서 약식명령 청구서와 동시에 제출된 기록중의 고발서 기재범죄사실을 인용한 점만을 지적하여 칭일 구법상의 「범죄사실의 적시」라는 요건은 충족한 것이라고 판정하였음은법 제254조 제4항의 소정요건을 구비한 것으로 인정하였기 때문임에도 불구하고 신법상의 「공소사실의 기재」라고는 할 수 없다고 만연히 부인 하였으므로 동판결 이유만으로써는 기 논거를 규지하기 난하나 소론은 필연코 신법상의 공소장은 재판소의 심리범위를 확정하는 외에 부본의 송달을 통하야 제1회 공판기일 전에 피고인에게 검사의 소추내용을 예고하는 부수적 역활을 겸하고 있기 때문에 공소장 자체에 범죄사실의 구체적 내용을 상기 하여야만 된다고 해석한 것으로 추찰된다 연칙 약식명령의 청구에 있어서는 공판 청구시와 같이 부본을 첨부할 필요있는 가의 점에 관하여 안컨대 본시 부본제도는 당사자주의의 원칙에 입각한 것으로서 피고인에게 공판에 있어서의 방어준비에 편의를 부여하려는 즉 공판준비수속을 위한 형식적 소송조건으로서 공판청구의 경우에 있어서도 공소장에는 피고인수에 상응한 부본을 첨부하여야 하고 (법 제254조 제2항) 동부본은 제1회 공판기일전 5일까지에 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다(법 제267조)라고 규정하였을 뿐 소정기일 내에 부본을 송달하지 않은 경우에 공소제기의 효력이 상실된다는 명문이 없는 현행법에 있어서 혹은 우 양법조를 직권심사사항으로 간주하고 공소의 당연실효로 보는 해석론도 불무하겠으나 전시 동제도의 취지에 조감하여 제1회 공판기일에 있어서 피고인 측에서 이의없이 본안 심리에 응하였다면은 수익당사자가 원치도 않는 명백한 형식적 하자를 이유로 구테어 공소를 기각하여서 재기소케 함은 무용의 중복에 불과할 것이므로 단지 피고인측에서 본안 심리 개시전까지에 책문권을 행사한 경우에 한해서 공소의 제기가 소급실효한다고 해석함이 타당할 것이다 설사 백보를 양보하여 부본의 첨부가 공판청구에 있어서의 절대적 요건이라고 하드래도 검사가 제출한 공소서류만에 의거하여 구두변론없이 심판함을 원칙으로 하고 약식명령고지후 검사 또는 피고인의 정식재판청구있는 경우에 한해서 예외적으로 공판절차가 시작됨을 특징으로 하고 특히 약식명령에 대하여 불복있는 피고인이 구두변론에 의한 재심판의 기회를 불의에 일실함이 없도록 정식재판청구권의 포기를 부인하고 (법 제453조 제1항 단서) 있는 약식명령에 있어서까지 약식명령 고지이전에 동청구서 부본을 송달하여 범죄사실을 2중으로 고지할 하등의 실리도 없다 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심판결이 이와 의견을 달리하고법 제449조가 「약식명령의 청구는 공소의 제기와 동시에 서면으로 하여야 한다」라고 규정하였을 뿐 하등의 제외규정이 없는 한 응당공판청구에 관한규정을 준용할 것이라고 한 해 판지는 재판소가 직권으로써 정식재판에 회부하는 경우있음을 고려하고 나아가 약식명령의 청구를 공판의 청구와 동일한 의의의 공소제기임을 전제로 하는 것임이 분명하오나 약식명령의 청구는 그가 본안재판의 제소라는 광의의 공소제기에는 속할지언정 동 청구만으로서는 결코 사건이 공판에 계속되는 것은 아니고 재판소가 직권으로 정식재판에 회부하거나 혹은 당사자의 정식재판의 청구라는 일종의 특수소송행위에 의하여 비로소 공판계속의 효력이 발생하게 되고 약식명령이 확정하였을 때에는 사건이 영원히 공판에 계속됨이 없이 종결되는 것임으로 양자는 기법적 성격이 판이한 것이다 약식절차의 본질이 여사한 것이건대 재판소가 직권으로 정식재판에 회부하였을때나 당사자의 정식재판청구있었을 때나 「공판절차에 의하여 심판하여야 한다 (법 제450조동제455조 제3항)라고 규정하였을 뿐 타에 당초부터 필요적 구두변론에 의한 심리를 전제로 하는 공판청구의 방식에 관한 일반적 준용규정이 없는 현행법상법 제254조의 소정사실을 그대로 약식명령의 청구에 까지 당연 준용할 것이라는 원심판시는 실당한 것임이 분명하다 유시관지컨대 소인의 표시를 공소장 자체에 국한하여야 한다는 요구와 부본제도와는 일치양론의 관계에 있는 것이라 할 것인 바 현행법이 약식명령의 청구방식에 관해서 부본의 송달을 통하여 범죄사실을 예고할 필요여부를 명문화하지 아니한 입법취지는 급기야 약식제도 자체가 벌금이하의 형벌에 처할 경미한 사안을 쾌속처리함을 사명으로 하는 형사재판의 일대특례인 간이수속에 불과한 해 본질상 구태여 그기 불요하다는 명문을 기대될것까지도 없었기 때문이라고 해석함이 은당할 것이어늘 원심이 반대로 동명문이 없다는 것을 허물삼아 문득 본건공소를 위법이라 판정 하였음은 입법의 취지를 그릇 해석한 것으로서 결과적으로 피고인의 이익 옹호에 일호의 기여도 없이 부질없이 약식제도의 실효만을 치명적으로 멸살하는 비위있음을 미면할 것이다 과연 그렇다면 약식명령청구서의 범죄사실의 기재는 기로써 재판소의 심리범위를 확정하는 목적에 국한한 것이고 본건 약식명령 청구서가 우 목적을 충족한 것임은 원심판시가 시인하는 바임으로 결국 본건 약식명령 청구는 적법한 것임에도 불구하고 기 위법을 이유로 공소를 기각한 원심판결은 그야말로 법령에 위배한 것임이 명백하므로형사소송법 제383조 제1항 6호에 의하여 상고 신립한 것이다」함에 있다
 안컨대 전시 상고이유 요지는 약식명령의 청구는 공소의 청구와 동일시 할것이 아니라는 것 약식명령청구서의 기재될 범죄사실은 재판소의 심리범위를 정하는 데에 국한 할 것인바 본건 약식명령청구 내용이 우 목적을 충족하였음은 원심이 인정하는 바이므로 결국 본건 약식청구는 적법하다는 것등을 들어 원판결을 비의함에 있으나형사소송법 제449조에 의하면 약식명령의 청구는 공소의 제기와 동시에 서면으로 하여야 하고동법 제254조에 의하면 공소의 제기는 공소장에 동조 소정사항을 필요적으로 기재하여야 하므로 약식명령청구서에도 당연히 동조 소정사항을 기재하여야 할 것인바 일건 기록을 검토하건대 본건 약식명령청구서에는동조 제3항 제3호의 공소사실을 기재함에 있어 타문서인 고발서기재 범죄사실을 인용하였으니 이는구 형사소송법 제291조의 소위 「범죄사실의 적시」라는 요건은 충족한다 할 수 있으나 현행형사소송법 제254조의 소위 「공소사실의 기재」라고는 할 수 없으므로 결국 본건 공소제기는 그 절차가 법률에 위반하여 무효한 경우에 해당한 것으로 봄이 타당할 뿐 아니라 이에구 형사소송법 제524조 및291조의 문의를 대조하면 채택한 감이 없지 아니하다 결국 논지는 이유없으므로형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 고재호 백한성 대리판사 한환진

약식명령청구는 공소제기와 동시에 서면으로 하여야 하며 공소의 제기는 공소장에형사소송법 제254조 소정 사항을 기재하여야 하므로 약식명령 청구서에도동조 제3항 제3호의 공소사실를 기재하여야 한다
 약식명령 청구서에 공소사실을 기재하지 아니하고 고발장의 기재사실을 인용함은 형사소송법의 소위 공소사실의 기재로는 볼 수 없다