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취득세등부과처분취소 (일반행정, 대구지방법원)
공포일: 2015.09.16 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
1. 피고가 2014. 10. 2. 원고에 대하여 한 지방세 경정청구 거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가.조봉근은2011. 8. 22.한국토지주택공사로부터 대구 동구각산동 1032대 921.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매매대금 1,537,900,000원에 매수하기로 하되, 매매대금은 2011. 8. 22. 계약보증금 153,790,000원, 2012. 2. 22. 1차 할부금 231,110,000원, 2012. 8. 22. 2차 할부금 230,000,000원, 2013. 2. 22. 3차 할부금 230,000,000원, 2013. 8. 22. 4차 할부금 230,000,000원, 2014. 2. 22. 5차 할부금 230,000,000원, 2014. 8. 22. 6차 할부금 230,000,000원을 각 지급하기로 하였다.
나. 원고는 2014. 1. 24.조봉근으로부터 이 사건 토지를 1,537,900,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 원고가조봉근의 위 매매계약 상 권리·의무를 승계하기로하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).
다. 원고는한국토지주택공사에게 2014. 6. 8.까지 이 사건 토지의 면적 정산으로 인한 감액부분(1,000,800원)을 차감하고 남은 매매대금 1,536,899,200원(=1,537,900,000원 - 1,000,800원) 중 1,490,953,850원을 납부하였다.
라. 원고는 2014. 6. 9. 주식회사한일개발(이하 ‘한일개발’이라 한다)에게 이 사건 토지를 매매대금 1,536,899,200원에 매도하였고,한일개발이이 사건 매매계약 상 권리·의무를 승계하기로 하였다.
마. 원고는 2014. 9. 18. 피고의 취득세 자진신고 안내에 따라 취득세 72,005,580원, 지방교육세 6,012,630원, 농어촌특별세 3,006,310원을 신고·납부하였다. 그러나 원고는 원고가 이 사건 토지를 취득한 것이 아니라고 주장하며 2014. 9. 23. 피고에게 위 취득세 등의 전액 환급을 구하는 경정청구를 하였다.
바. 이에 대하여 피고는 2014. 10 2. 원고의 경정청구를 거부하는 처분을 하였고, 원고는 2015. 10. 31. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2015. 3. 16. 이를 기각하였다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4호증(각 가지번호 포함), 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

원고는조봉근으로부터 이 사건 토지의 매수인 지위를 승계한 다음한일개발에 이를 양도하였고, 당시 매매대금 잔금이 45,945,350원이나 남아 있어 원고가 이 사건 토지를 취득하였다고 볼 수 없다. 원고의 경정청구를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령

별지 기재와 같다.
다. 판단

구 지방세법(2014. 7. 21. 법률 제12602호로 개정되기 전의 것)에 의하면 취득세는 과세물건을 취득하는 자에게 부과하고, 부동산의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 보도록 되어 있다. 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는데, 매매의 경우에 있어서는 사회통념상 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼 만한 정도의 대금지급이 이행되었음을 뜻한다고 보아야 하고, 이와 같이 대금의 거의 전부가 지급되었다고 볼 수 있는지 여부는 개별적·구체적 사안에 따라 미지급 잔금의 액수와 그것이 전체 대금에서 차지하는 비율, 미지급 잔금이 남게 된 경위 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013두18018 판결,대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두8147 판결등 참조).
앞서 본 바와 같이, 원고는조봉근으로부터 이 사건 토지의 매수인 지위를 양수한 다음 이 사건 매매계약 상 6차 할부금 지급기일(2014. 8. 22.)이 도래하기 전인 2014. 6. 9.한일개발에 다시 양도하였다. 당시 원고는 이 사건 매매계약 상 잔금 45,945,350원을 지급하지 않은 상태였고, 이는 총 매매대금의 2.99%에 달한다. 위 잔금 45,945,350원은 거래관행상 대금이 모두 지급된 것으로 볼 수 있을 정도로 적은 금액이라고 할 수 없고, 전체 대금에서 차지하는 비율도 적지 않다. 원고가 사회통념상 이 사건 토지 매매대금의 거의 전부를 지급한 것으로 볼 만한 정도의 대금지급이 이행되었다고 볼 수 없다. 원고가 이 사건 부동산을 사실상 취득하였음을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

토지 매수인의 지위를 양수한 뒤 할부금의 잔금 중 2.99%에 달하는 45,945,350원의 미수가 있다면 거래관행상 대금이 모두 지급된 것으로 볼 수 있을 정도로 적은 금액이라고 할 수 없고, 전체 대금에서 차지하는 비율도 적지 않은 이상 토지를 사실상 취득한 것으로 볼 수 없어 취득세는 과세되지 않는다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2015.09.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 성남시 분당구청장
【원심판결】 서울고법 2013. 12. 4. 선고 2013누17246 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 지방세특례제한법(2011. 12. 31. 법률 제11138호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제1항은 “종교 및 제사를 목적으로 하는 단체가 해당 사업에 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대하여는 취득세를 면제한다. 다만 수익사업에 사용하는 경우와 취득일부터 3년 이내에 정당한 사유 없이 그 용도에 직접 사용하지 아니하는 경우 또는 그 사용일부터 2년 이상 그 용도에 직접 사용하지 아니하고 매각·증여하거나 다른 용도로 사용하는 경우 그 해당 부분에 대하여는 면제된 취득세를 추징한다.”고 규정하고 있다.
비영리사업자가 해당 부동산을 ‘그 사업에 사용’한다고 함은 현실적으로 해당 부동산을 비영리사업 자체에 직접 사용하는 것을 뜻하고, ‘그 사업에 사용’의 범위는 해당 비영리사업자의 사업목적과 취득목적을 고려하여 그 실제의 사용관계를 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009두4708 판결 등 참조). 그리고 비영리사업자가 구성원에게 사택이나 숙소를 제공한 경우 사택이나 숙소의 제공이 단지 구성원에 대한 편의를 도모하기 위한 것이거나 그곳에 체류하는 것이 직무 수행과 크게 관련되지 않는다면 그 사택이나 숙소는 비영리사업자의 목적사업에 직접 사용되는 것으로 볼 수 없지만, 그 구성원이 비영리사업자의 사업 활동에 필요불가결한 존재이고 사택이나 숙소에 체류하는 것이 직무 수행의 성격도 겸비한다면 해당 사택이나 숙소는 목적사업에 직접 사용되는 것으로 볼 수 있다.
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 천주교 성직자 양성 및 ○○교구에 속하는 제 교회의 유지경영 등을 목적으로 하는 종교법인인 원고가 2011. 4.경 이 사건 아파트를 취득한 사실 등을 인정한 다음, ① 원고가 △△동 성당에 노틀담 수녀회 소속 수녀들을 파견받아 주임사제의 사목활동을 보좌하는 직책 등을 수행하도록 한 것은 종교사업 지원의 일환으로 이루어지는 것이어서 원고의 사업에 해당하는 점, ② 원고와 같은 종교단체는 성직자 등의 인적 구성원에 의하여 주로 기능하게 되므로, △△동 성당에 대한 종교사업 지원 역시 원고가 주임사제의 사목활동 보좌를 위하여 수녀들을 파견하는 등의 방법으로 수행하게 되고, 따라서 위와 같이 성당에 파견되어 종교활동을 직접 담당하는 수녀들은 원고의 원활한 사업수행에 필요불가결한 존재인 점, ③ 파견된 수녀들의 숙소로 제공된 이 사건 아파트는 그곳에서 지역 교우들을 위한 기도모임이나 교리교육, 미사 등의 종교의식이 이루어지는 등 수녀들의 공동 수도생활 및 전도생활의 공간으로 사용되는 점 등을 종합하면, 이 사건 아파트는 원고의 목적사업에 직접 사용되는 부동산으로서 구 지방세특례제한법 제50조 제1항 단서의 취득세 추징대상에 해당하지 아니한다고 보아 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 지방세특례제한법 제50조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

비영리사업자가 부동산을 ‘그 사업에 사용’한다는 의미 및 ‘그 사업에 사용’의 범위를 판단하는 기준 / 비영리사업자가 구성원에게 제공한 사택이나 숙소가 목적사업에 직접 사용된다고 보기 위한 요건

비영리사업자가 부동산을 ‘그 사업에 사용’한다는 것은 현실적으로 부동산을 비영리사업 자체에 직접 사용하는 것을 뜻하고, ‘그 사업에 사용’의 범위는 비영리사업자의 사업목적과 취득목적을 고려하여 실제의 사용관계를 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 비영리사업자가 구성원에게 사택이나 숙소를 제공한 경우 사택이나 숙소의 제공이 단지 구성원에 대한 편의를 도모하기 위한 것이거나 그곳에 체류하는 것이 직무 수행과 크게 관련되지 않는다면 사택이나 숙소는 비영리사업자의 목적사업에 직접 사용되는 것으로 볼 수 없지만, 구성원이 비영리사업자의 사업 활동에 필요불가결한 존재이고 사택이나 숙소에 체류하는 것이 직무 수행의 성격도 겸비한다면 사택이나 숙소는 목적사업에 직접 사용되는 것으로 볼 수 있다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2015.09.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 윤홍근 외 2인)
【피고, 피상고인】 신한캐피탈 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 노홍수 외 4인)
【원심판결】 광주고법 2015. 1. 8. 선고 (전주)2014나1671 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 가. 일정한 형식의 준설선은 종래 건설기계관리법에 의한 등록 대상이면서 동시에 선박법과 선박등기법에 의한 등록·등기 대상이었는데, 선박법이 2007. 8. 3. 법률 제8621호로 개정되어 선박법 제22조는 건설기계관리법 제3조에 따라 건설기계로 등록된 준설선에 대하여 선박등록을 말소하도록 규정하고 있고, 선박법 시행규칙 제31조와 구 선박등기규칙(2012. 5. 29. 대법원규칙 제2413호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조는 선박등록 말소에 따른 선박등기의 말소절차에 관하여 규정하고 있다.
 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 즉, 이 사건 준설선은 선박법 개정 전인 2003. 9. 30. 선박등기부에 소유권보존등기가 되었고, 선박법 개정 후인 2008. 12. 3. 건설기계관리법 제3조에 따라 건설기계등록원부에 건설기계로 등록되었다. 이 사건 준설선이 건설기계로 등록된 후에도 위 소유권보존등기가 말소되지 않았는데, 그 후 위 소유권보존등기에 기초하여 선박등기부에 피고 명의의 근저당권설정등기, 원고 명의의 근저당권설정등기가 차례대로 경료되었고, 이어서 건설기계등록원부에 원고 명의의 근저당권설정등기와 같은 내용의 근저당권설정등록이 경료되었다. 이 사건 준설선에 관한 경매절차에서 피고에게 선박우선특권자와 선순위 근저당권자로서 각 1순위와 3순위로 배당금을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었다.
 다. 원고는, 선박법 개정 후 이 사건 준설선이 건설기계로 등록되었으므로 위 소유권보존등기는 개정법에 따라 말소되어야 하는 등기로서 무효이고 위 등기에 기초한 피고 명의의 근저당권설정등기도 무효라고 주장하였다. 이에 대하여 원심은, 관계 법령이 건설기계로 등록된 준설선의 선박등록과 선박등기의 말소에 관하여 규정하면서도 이미 존재하는 선박등기의 효력에 관하여는 규정하고 있지 아니하고 있지만, 건설기계 등록으로 인하여 선박등기가 말소되어야 한다고 하더라도 기존의 선박등기에 관한 이해관계인은 보호되어야 하므로 그 선박등기를 무효로 볼 수 없다고 판단하면서, 피고 명의의 근저당권설정등기가 유효함을 전제로 작성된 배당표의 경정을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.
 라. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 선박법과 선박등기법에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유서에 기재한 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 그 법리를 이 사건에 원용할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 가. 원심은, 선박등기부가 공시하는 선박과 건설기계등록원부가 공시하는 건설기계가 별개의 물건이므로 이 사건 준설선에 관한 경매절차의 배당금 중 건설기계 부분은 원고에게 배당되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 건설기계관리법 시행령 제2조 [별표 1] 제25호가 준설선을 선박 부분과 준설기계 부분을 포함한 하나의 물건으로 규정하고 있는 점, 이 사건 준설선의 선박 부분과 준설기계 부분이 일체로 제작되어 있어서 분리할 경우 어느 것도 독립적인 기능을 할 수 없는 점을 근거로 하여 이 사건 준설선을 하나의 물건이라고 판단하면서, 건설기계 부분에 대한 배당금을 원고에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구하는 원고의 예비적 청구를 배척하였다.
 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주물과 종물에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박보영 김신(주심)

선박법 개정 전에 선박등기부에 소유권보존등기가 된 준설선이 선박법 개정 후에 건설기계등록원부에 건설기계로 등록되었음에도 소유권보존등기가 말소되지 않았는데, 소유권보존등기에 기초하여 선박등기부에 甲과 乙 명의의 근저당권설정등기가 차례대로 마쳐진 후, 건설기계등록원부에 乙 명의의 근저당권설정등기와 같은 내용의 근저당권설정등록이 마쳐진 사안에서, 건설기계 등록으로 선박등기가 말소되어야 한다고 하더라도 기존 선박등기에 관한 이해관계인은 보호되어야 하므로 선박등기를 무효로 볼 수 없고, 선박 부분과 준설기계 부분으로 구성된 준설선을 하나의 물건이라고 본 원심판단을 수긍한 사례
증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2015.09.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 반포세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2015. 2. 26. 선고 2014구합14709 판결
【변론종결】2015. 7. 7.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고들의 청구를 각 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2013. 8. 20. 원고들에 대하여 한 각 38,590,810원의 증여세 부과처분을 각 취소한다라는 판결.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소하고 원고들의 청구를 각 기각한다라는 판결.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 2.의 라. “판단” 부분 이하를 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
2. 고쳐 쓰는 부분
 라. 판단
 원고들의 어머니인 소외인이 이 사건 각 보험계약상의 피보험자를 그대로 둔 채 그 보험계약자, 연금수익자 및 만기수익자를 원고들로 변경함으로써 원고들이 어머니인 소외인으로부터 받은 증여재산은 이러한 보험계약 내용의 변경으로 인하여 원고들에게 귀속되게 된 법률상 또는 사실상의 권리 내지는 경제적 이익이라고 할 것이다. 우선 보험계약자로서의 지위는 해지권과 같은 보험계약상의 권리가 주어지고 이는 보험계약의 존속 여부에 관한 처분권과 함께 해지환급금을 수령할 수 있는 지위를 뜻하는 것이지만 임의해지는 존속 중인 보험계약의 측면에서 보면 어디까지나 예외적인 현상에 불과하므로, 증여재산의 주된 요소는 원고들이 각 보험수익자가 됨으로써 일정한 조건하에 수령하게 될 생존연금, 사망보험금 및 만기보험금에 관한 권리 내지는 경제적 이익이라 할 것이다. 
 한편 상증세법 제60조 제1항, 제2항을 보면 ‘이 법에 따라 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 따른다(제1항). 시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액을 말한다(제2항).’라고 규정하고 있다. 그러나 원고들이 이 사건 증여로 취득하게 된 보험계약상의 권리는 해지환급금을 받을 권리와 보험금을 받을 권리, 보험금을 받을 권리 중 사망보험금을 받을 권리와 만기보험금을 받을 권리와 같이 서로 양립이 불가능하고 보험기간 내에 보험사고의 발생 여부와 그 시기가 모두 불확실한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 보험계약상의 지위는 일종의 조건부 권리라고 볼 수 있어 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래(양도)가 이루어질 수 있는 것이 아니므로 ‘통상적으로 성립된다고 인정되는 가액’을 산정하기 어렵다. 따라서 이 사건 각 보험계약상의 지위는 같은 법 제65조 제1항, 같은 법 시행령 제60조 제1호에 의해 ‘본래의 권리의 가액을 기초로 하여 평가기준일 현재의 조건내용을 구성하는 사실, 조건성취의 확실성, 기타 제반사정을 감안한 적정가액에 의하여 평가한 가액’을 그 시가로 삼을 수밖에 없다. 
 이 사건의 경우, 먼저 이 사건 각 보험계약상 보험수익자로서의 권리가 가지는 본래의 가액이 얼마인지가 문제된다고 할 것인데, 소외인이 이 사건 각 보험계약을 체결하면서 보험료 전액을 일시에 납부한 후 보험수익자로서 생존연금을 받을 권리가 발생하기 전에 곧바로 보험계약상의 지위를 원고들에게 증여한 점, 납부된 보험료가 보험수익자의 지위와 대가적 관계에 있는 점 등을 감안할 때, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 각 보험계약상 보험수익자가 가지는 권리의 본래의 가액은 소외인이 보험계약체결 시 일시에 납부한 보험료 상당액이라고 봄이 상당하다. 그리고 소외인이 보험계약을 체결하고 일시에 보험금을 납부한 지 채 1달이 지나지 않았음에도 보험수익자의 지위를 원고들에게 증여한 점, 그 사이에 피보험자인 소외인의 지위나 상태에 별다른 변동이 없는 등 소외인이 일시금으로 납부한 위 각 보험료를 원고들에게 증여한 다음 원고들이 직접 해당 보험계약을 체결한 것과 별다른 차이가 없는 점 등을 감안할 대, 증여 당시 이 사건 각 보험계약상 지위의 가액은 본래의 가액과 동일하다고 봄이 타당하다. 이와 달리 그 시가를 각각의 해지환급금으로 보는 것은, 유효하게 존속 중인 이 사건 각 보험계약이 마치 해지되었음을 전제로 평가한 꼴이 되어 실상과 맞지 않을뿐더러, 해지 시에 지급되는 환급금에는 당연히 이미 납부된 보험료에서 해지에 따른 정산비용이 공제되기 때문에 납부한 보험료보다 환급금이 적을 수밖에 없어 보험계약상의 지위가 과소평가되는 부당한 결과가 된다. 
 따라서 소외인이 납부한 보험료 상당액이 이 사건 각 보험계약상 지위의 시가임을 전제로 한 이 사건 각 처분은 적법하므로 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들일 수가 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 각 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고들의 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 곽종훈(재판장) 서현석 임창훈
준강제추행 (형사, 대법원)
공포일: 2015.09.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이명화
【원심판결】 창원지법 2015. 7. 2. 선고 2015노114 판결
【주 문】
원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것인바, 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형사재판에서 유죄 인정을 위한 증거의 증명력 정도에 관한 대법원판례를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(형사소송법 제457조의2). 이때 그 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다. 한편 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항에 의한 이수명령은 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 성폭력 치료프로그램의 의무적 이수를 받도록 함으로써 실질적으로는 신체적 자유를 제한하는 것이 된다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도8736 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014도3390 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면, 이 사건 범행은 피고인이 준강제추행을 범하였다는 것으로서, 피고인에 대하여 벌금 3,000,000원의 약식명령이 발령되자 피고인은 이에 대하여 정식재판을 청구하였고, 제1심은 피고인에 대하여 벌금 3,000,000원에 처하는 판결을 선고하면서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항에 의하여 성폭력 치료프로그램 24시간의 이수명령을 병과하였으며, 이에 대하여 피고인이 항소하였으나 원심은 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.
 다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 벌금 3,000,000원의 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 이 사건에서 제1심이 약식명령에서 정한 벌금형과 동일한 벌금형을 선고하면서 새로 이수명령을 병과한 것은 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다.
 그럼에도 원심은 피고인에게 새로 이수명령을 병과한 제1심판결이 정당하다는 이유로 피고인의 항소를 기각하였으므로, 이러한 제1심판결과 이를 그대로 유지한 원심판결에는 불이익변경의 금지에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 다음과 같이 직접 판결한다.
 피고인의 항소이유 요지는, 피고인은 술에 취하여 ○○인력개발원(호수 생략)에 들어간 사실은 있으나 피해자의 몸을 만진 사실이 없음에도 피고인이 잠이 든 피해자의 몸을 수회 더듬어 피해자를 추행하였다고 본 제1심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 제1심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있고, 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면 제1심이 선고한 형이 지나치게 무거워 부당하다고 보이지 않으므로, 피고인의 항소이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 다만 직권으로 살피건대, 제1심판결은 위에서 본 바와 같은 이유로 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 파기한다.
 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 이러한 피고인의 행위는 형법 제299조, 제298조에 해당하므로, 정해진 형 중 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 3,000,000원에 처하고, 피고인이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 동안 피고인을 노역장에 유치하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영

[1] 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서, 불이익변경 여부의 판단 기준 및 방법
[2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항에 의한 이수명령의 법적 성격
[3] 피고인이 준강제추행 범행으로 벌금형의 약식명령을 발령받고 정식재판을 청구하였는데, 제1심이 약식명령에서 정한 벌금형과 동일한 벌금형을 선고하면서 성폭력 치료프로그램 24시간의 이수명령을 병과하였고 원심이 이를 유지한 사안에서, 이는 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에게 불이익하게 변경한 것이므로 허용되지 않는다고 한 사례
강제집행면탈·폭행·모욕 (형사, 대법원)
공포일: 2015.09.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 오해진 외 1인
【원심판결】 청주지법 2015. 6. 4. 선고 2015노140 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인들의 강제집행면탈의 점에 관하여
강제집행면탈죄는 국가의 강제집행권이 발동될 단계에 있는 채권자의 권리를 보호하기 위한 범죄로서, 여기서의 강제집행에는 광의의 강제집행인 의사의 진술에 갈음하는 판결의 강제집행도 포함되고, 강제집행면탈죄의 성립요건으로서의 채권자의 권리와 행위의 객체인 재산은 국가의 강제집행권이 발동될 수 있으면 충분하다.
 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 ○○○○○장로회△△교회(이하 ‘△△교회’라고 한다)가 공소외 1 재단법인(이하 ‘공소외 1 법인’이라고 한다)에 명의신탁한 부동산이고, 이 사건 토지에 관한 제1, 2차 매매계약은 모두 허위여서 그에 기초한 공소외 2와 피고인 1 명의의 각 소유권이전등기는 원인무효이므로, △△교회는 이 사건 토지에 관한 명의신탁계약을 해지하고 공소외 1 법인을 대위하여 공소외 2와 피고인 1에게 위 각 소유권이전등기의 말소를 청구할 권리를 가지는데, 피고인들이 공모하여 이 사건 토지에 관하여 피고인 2 명의로 허위의 가등기를 마쳐 두었다가, △△교회가 이 사건 토지의 소유권을 되찾기 위하여 처분금지가처분을 하자 그 집행을 면탈할 목적으로 이 사건 본등기를 하였다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 강제집행면탈죄의 성립요건, 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 피고인 1의 모욕, 폭행의 점에 관하여
 원심판결 이유를 증거에 의하여 살펴보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박보영 김신(주심)

강제집행면탈죄의 ‘강제집행’에 의사의 진술에 갈음하는 판결의 강제집행이 포함되는지 여부(적극) 및 강제집행면탈죄의 성립요건인 채권자의 권리와 행위의 객체인 재산은 국가의 강제집행권이 발동될 수 있으면 충분한지 여부(적극)

강제집행면탈죄는 국가의 강제집행권이 발동될 단계에 있는 채권자의 권리를 보호하기 위한 범죄로서, 여기서의 강제집행에는 광의의 강제집행인 의사의 진술에 갈음하는 판결의 강제집행도 포함되고, 강제집행면탈죄의 성립요건으로서의 채권자의 권리와 행위의 객체인 재산은 국가의 강제집행권이 발동될 수 있으면 충분하다.
경매개시결정 (민사, 대법원)
공포일: 2015.09.14 / 시행일:

재항고인 주식회사 코엠자산관리대부
【원심결정】 부산지법 2015. 4. 22.자 2013라429 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 당사자 사이에 재판상 자백이 성립하였다는 주장에 관하여
민사집행법 제23조 제1항은 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있고, 민사소송법 제288조는 “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.”고 규정하고 있음은 재항고인의 주장과 같다.
 그러나 위 민사집행법 제23조 제1항은 민사집행절차에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없으면 성질에 반하지 않는 범위 내에서 민사소송법의 규정을 준용한다는 취지라 할 것인데, 집행절차상 즉시항고 재판에 관하여 변론주의의 적용이 제한됨을 규정한 민사집행법 제15조 제7항 단서 등과 같이 직권주의가 강화되어 있는 민사집행법하에서 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지는 강제경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에 있어서는 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니한다고 할 것이고, 이는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용되므로 경매개시결정에 대한 형식적인 절차상의 하자를 이유로 한 임의경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서도 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니한다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 경매개시결정에 대한 이의를 신청한 신청인이 원심에서 2014. 11. 26.자 준비서면을 통하여 종전의 주장을 번복하여, 원심결정에 첨부된 별지 기재 각 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)가 현재는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2 소정의 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건인 구분점포의 경계표지나 건물번호표지 등의 요건을 갖추고 있지 못하나, 이 사건 각 점포가 속한 부산 북구 (주소 생략) 외 3필지 지상 ○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 사용승인 당시인 2008. 3. 31.경에는 위와 같은 경계표지 등 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건을 모두 갖추고 있었다고 진술한 이래 이 법원에 이르기까지 동일한 취지로 재항고인의 주장에 부합하는 진술을 하고 있음은 재항고인의 주장과 같다.
 그러나 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 경매개시결정에 대한 절차상의 하자를 이유로 한 이 사건 경매개시결정에 대한 이의의 재판절차에는 민사소송법상 재판상 자백에 관한 규정은 준용되지 아니하므로, 원심이 위와 같은 당사자들의 일치된 진술에도 불구하고 그 판시와 같은 이유로 이 사건 건물의 사용승인 당시 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건을 갖추고 있었다는 점에 관한 소명이 부족하다고 인정한 것이 재판상 자백의 법리를 위배하였다고 할 수 없고, 따라서 이에 관한 재항고인의 주장은 이유 없다.
 2. 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건을 모두 갖추었다는 주장에 관하여
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 점포는 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있다고 볼 수 없고, 또한 집합건물법 제1조의2 및 같은 법 시행령 제2조, 제3조에 규정된 완화된 요건마저도 갖추지 못하였다고 판단한 다음, 이 사건 각 점포가 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 부동산등기부상으로도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기초한 이 사건 근저당권 역시 무효라 할 것이므로, 이와 같이 무효인 이 사건 근저당권에 기한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 판단하였다.
 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 집합건물법상 구분소유의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

민사집행법 제23조 제1항은 민사집행절차에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없으면 성질에 반하지 않는 범위 내에서 민사소송법의 규정을 준용한다는 취지인데, 집행절차상 즉시항고 재판에 관하여 변론주의의 적용이 제한됨을 규정한 민사집행법 제15조 제7항 단서 등과 같이 직권주의가 강화되어 있는 민사집행법하에서 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지는 강제경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서는 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니하고, 이는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용되므로 경매개시결정에 대한 형식적인 절차상의 하자를 이유로 한 임의경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서도 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2015.09.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 제주세무서장
【원심판결】 광주고법 2014. 1. 8. 선고 (제주)2013누125 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
구 국세기본법(2010. 12. 27. 법률 제10405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항의 입법 취지는, 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도, 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에는 과세관청이 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기 어려우므로, 당해 국세의 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다. 따라서 같은 항 제1호의 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조).
 원심은, ① 원고가 2001년부터 2008년까지 대부업을 영위하는 동안 별도의 장부를 작성하지 않았다고 주장하나, 대부업을 영위하는 사업자로서 소득세법에 따라 성실하게 장부를 비치·기록할 의무가 있을 뿐 아니라, 장기간 상당한 규모의 대부업에 종사하였음에도 아무런 장부를 작성하지 않았다는 것은 그 자체로 매우 이례적인 점, ② 더욱이 원고는 2001. 7. 28.부터 같은 해 9. 2.까지 1997년 내지 2000년의 대부업 사업소득에 관하여 세무조사를 받은 적이 있었는데, 당시에도 대부업에 관한 장부를 제출하라는 세무공무원의 요구에 대해 자신은 장부를 전혀 작성하지 않았다는 태도로 일관하였던 점, ③ 원고는 이 사건 세무조사 당시 거래장부 등을 작성하지 않았다고 주장하면서 일체의 자료를 제출하지 않다가, 행정심판 단계에 이르러 거래자료의 개별확인서가 제출되자 ‘대손 관련 서류 및 어음 사본’을 제시하는 등 존재하지 않는다던 관련 서류를 불리한 입장이 되면 제출하였던 점, ④ 원고가 채무자들과의 거래에 딸인 소외인 명의의 계좌를 반복적으로 사용하였던 점, ⑤ 원고는 현금거래를 많이 하였고 채무자들로부터 채무상환을 받고도 영수증을 발급해 주거나 자신이 보관하고 있던 차용증을 돌려주는 등의 조치를 취하지 않았던 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 일련의 행위는 조세포탈의 의도를 가지고 거래장부 등을 처음부터 고의로 작성하지 않거나 이를 은닉함으로써 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위로서 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞선 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같이 원고가 채무자들로부터 얻은 과세연도별 이자수입을 인정한 다음, 이를 기초로 원고가 납부하여야 할 소득세액을 산정하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영

구 국세기본법 제26조의2 제1항의 입법 취지 / 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미 및 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우, 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

구 국세기본법(2010. 12. 27. 법률 제10405호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항의 입법 취지는, 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도, 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에는 과세관청이 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하기 어려우므로, 국세의 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다. 따라서 같은 항 제1호의 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다.
사기·사문서위조·위조사문서행사·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 김동진 외 8인
【원심판결】 부산지법 2015. 5. 21. 선고 2015노471 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관한 판단
 원심판결 이유를 증거에 의하여 살펴보아도, 이 사건 공소사실 중 종친회 규약에 대한 사문서위조의 점과 위조사문서행사의 점을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 사문서위조죄의 객체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유서에 기재한 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 그 법리를 이 사건에 원용할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점 중 사기의 점에 관한 판단
 가. 이 사건 공소사실 중 사기의 점은, 종친회를 피공탁자로 하여 수용보상금이 공탁되었는데 피고인이 위조한 종친회 규약 등을 제출하는 방법으로 피해자인 공탁관을 기망하고 공탁금을 출급받아 이를 편취하였다는 것이고, 원심은 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.
 나. 그러나 원심판단 중 사기죄의 피해자를 공탁관으로 본 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 1) 공익사업의 시행자가 수용보상금을 공탁한 경우 피공탁자는 그 공탁금에 관하여 출급청구권을 가진다. 한편 공탁관의 공탁금출급인가처분에 따라 공탁금이 출급되었다면, 설령 이를 출급받은 사람이 진정한 출급청구권자가 아니라고 하더라도 이로써 공탁법상의 공탁절차는 종료되었다고 할 것이고, 따라서 진정한 출급청구권자는 공탁금출급청구를 하거나 국가를 상대로 하여 민사소송으로 공탁금의 지급을 구할 수 없다(대법원 1993. 7. 13. 선고 91다39429 판결 등 참조).
 2) 위 법리에 의하면, 피고인이 공탁관을 기망하여 공탁금을 출급받음으로써 종친회가 공탁금출급청구권을 상실하는 손해를 입었으므로, 종친회가 사기죄의 피해자가 될 수 있을 뿐이다.
 다. 다만, 원심판결 이유를 증거에 의하여 살펴보면, 피해자를 위와 같이 잘못 판단한 부분을 제외하고는, 위 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 따라서 피해자 판단과 관련한 원심판결의 잘못이 판결에 영향을 미치지는 아니하였다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도11040 판결 등 참조).
 3. 업무상횡령의 점에 관한 직권판단
 가. 원심은, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위조한 서류를 이용하여 공탁금을 출급받은 행위가 사기죄에 해당한다고 판단한 다음, 피고인이 출급받은 공탁금을 종친회를 위하여 업무상 보관하던 중 정당한 이유 없이 반환을 거부하여 횡령하였다는 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점도 유죄로 판단하였다.
 나. 그러나 위와 같은 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 1) 앞서 본 바와 같이 피고인이 공탁관을 기망하여 공탁금을 출급받음으로써 종친회를 피해자로 한 사기죄가 성립한다.
 2) 따라서 피고인이 그 후 종친회에 대하여 공탁금의 반환을 거부하였더라도, 그 행위는 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위에 해당할 뿐이고, 별도의 횡령죄가 성립하지 아니한다.
 다. 그런데도 피고인에 대하여 사기죄와 별도로 업무상횡령죄가 성립한다고 판단한 원심판결에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 라. 위와 같이 원심판결 중 업무상횡령죄 부분에 파기사유가 있는데, 위 부분과 나머지 공소사실 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기한다.
 4. 결론
 그러므로 업무상횡령죄에 관한 상고이유 주장을 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

[1] 공탁관의 공탁금출급인가처분에 따라 공탁금이 출급되었으나 출급받은 사람이 진정한 출급청구권자가 아닌 경우, 진정한 출급청구권자가 공탁금출급청구를 하거나 국가를 상대로 민사소송으로 공탁금의 지급을 구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 甲 종친회 회장인 피고인이 위조한 종친회 규약 등을 공탁관에게 제출하는 방법으로 甲 종친회를 피공탁자로 하여 공탁된 수용보상금을 출급받아 편취하고, 이를 종친회를 위하여 업무상 보관하던 중 반환을 거부하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 공탁관을 기망하여 공탁금을 출급받음으로써 甲 종친회를 피해자로 한 사기죄가 성립하고, 그 후 甲 종친회에 대하여 공탁금 반환을 거부한 행위는 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위에 해당할 뿐 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고법 2012. 12. 26. 선고 (제주)2012나411 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 소극적 손해에 관한 상고이유를 판단한다.
 가. 상당인과관계에 관하여
변호사가 위임받은 소송사건을 부적절하게 수행하여 패소한 경우 평균적인 변호사에 비추어 그 소송수행에 통상의 주의를 기울이지 아니한 사실이 인정되고, 변호사가 통상의 주의를 기울였다면 소송에서 승소하였을 개연성이 증명된 경우에 한하여 변호사의 소송수행상 잘못과 패소로 인한 재산상 손해 사이에 상당인과관계가 인정되어 변호사가 이로 인하여 의뢰인이 입은 재산상 손해를 배상할 책임이 있다.
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심판시에 다소 적절치 아니한 부분이 있으나 피고가 원고로부터 수임한 서울행정법원 2006구합11422호 유족보상금부지급처분취소소송(이하 ‘이 사건 행정소송’이라고 한다) 사건의 변론기일에 출석하여 변론을 진행하는 등 그 소송수행을 성실하게 하였더라도 원고가 위 행정소송에서 승소하였을 개연성이 있었다고 보기 어렵다는 취지에서 원고의 소극적 손해배상 청구부분을 기각한 원심 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상당인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 나. 처분사유의 사후변경에 관하여
 원심은, 공무원연금관리공단이 이 사건 행정소송에서 한 주장은 이 사건 점심식사 후 망인의 사망이라는 기초적인 사실관계를 변경하지 아니한 범위 내에서 이 사건 유족보상금부지급처분을 하면서 제시한 당초의 처분사유를 구체화한 것에 불과하다고 판단하였다.
 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분사유의 사후변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 적극적 손해에 관한 상고에 관하여
 원고는 이 사건 상고장에 적극적 손해(착수금 반환) 청구 부분을 포함하여 원심판결 중 패소 부분 전부에 대하여 불복하였으나, 상고이유서에는 적극적 손해 청구 부분에 관한 아무런 상고이유도 기재되어 있지 아니하고, 상고장에도 이에 관한 상고이유의 기재가 없다. 따라서 이 부분에 대해서 상고이유서를 제출하지 않은 것이 되어 상고기각을 면할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

변호사가 위임받은 소송사건을 부적절하게 수행하여 패소한 경우, 변호사의 소송수행상 잘못과 패소로 인한 의뢰인의 재산상 손해 사이에 상당인과관계가 인정되어 손해배상책임을 지기 위한 요건
공직선거법위반·명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김태주
【원심판결】 대전고법 2015. 6. 3. 선고 2015노84 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여
 가. 공직선거법 제106조 제1항은 “누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.”고 규정하고 있다.
본조에서 호별방문의 대상이 되는 ‘호(戶)’는 일상생활을 영위하는 거택에 한정되지 않고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개되지 아니한 곳으로서 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 이에 해당할 수 있다. 그리고 본조에 의하여 방문이 금지되는 ‘호’에 해당하는지 여부는 주거 혹은 업무용 건축물 등의 존재 여부, 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 점유자의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2009도14558 판결 참조). 이 경우 특히 위와 같은 공직선거법 제106조 제1, 2항의 규정 형식과 그 입법취지 등에 비추어 볼 때, 관공서 등의 사무실이 위 제2항에 따라 방문이 허용되는 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’라고 보기 위해서는 그 사무실이 내부 공간의 용도와 구조 및 접근성 등에 비추어 일반적·통상적으로 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 인정될 수 있는 경우여야 한다.
 원심이 같은 취지에서, 원심 판시 이 사건 각 사무실은 기본적으로 ○○시청 소속 공무원들이 소관 부서의 업무를 처리하는 업무용 사무공간이고, 민원인은 보통 민원 업무를 전담하는 민원봉사실에서 민원을 해결하지 못한 경우에 그 담당직원의 안내 등을 거쳐 예외적으로 이 사건 각 사무실을 방문하는 경우가 있을 뿐이라는 등의 이유로, 이 사건 각 사무실이 공직선거법 제106조 제1항에서 정한 호별방문 금지 대상인 ‘호’에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유로 주장하는 공직선거법상 호별방문금지에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 1은 선거운동을 위하여 이 사건 각 사무실을 방문한 것으로 인정된다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단도 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 2. 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 관하여
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

공직선거법 제106조에서 정한 호별방문 대상인 ‘호(戶)’의 의미 및 같은 조에 의하여 방문이 금지되는 ‘호’에 해당하는지 판단하는 기준 / 관공서 등의 사무실이 같은 조 제2항에 따라 방문이 허용되는 ‘기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’에 해당하기 위한 요건
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 재향군인회 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 김경영)
【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인)
【원심판결】 서울중앙지법 2015. 4. 7. 선고 2014나38301 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
표지어음은 그 법적 성격이 어음법 소정의 약속어음에 해당하므로(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다13167 판결 참조), 은행이 표지어음을 발행하여 발행의뢰인에게 어음할인 방식으로 매출하는 것은 어음의 매매의 성격을 가진다고 할 것이다. 따라서 은행이 표지어음을 발행·매출하면서 발행의뢰인으로부터 그 대가로 지급받은 자금을 향후 표지어음금의 지급을 대비하여 별도로 보관·관리하기 위하여 개설한 계좌는 그 계좌가 편의상 발행의뢰인의 명의로 되어 있다고 하더라도, 발행의뢰인은 특별한 사정이 없는 한 은행에 대하여 그 자금의 대가로 발행된 표지어음금의 지급을 구할 수 있을 뿐 그 어음금과 별도로 그 계좌에 관한 예금의 반환을 구할 수는 없다고 보아야 한다.
 원심은, 피고가 이 사건 표지어음을 주식회사 이룸지앤지에게 발행하여 준 것은 어음의 매매로 보아야 하는 점 등 그 판시 사정을 종합하면 이 사건 계좌는 이 사건 표지어음금의 지급·관리를 위해 형식상 개설한 것에 불과할 뿐 그 계좌에 관한 예금계약이 체결되거나 예금채권이 실제로 존재한다고 볼 수 없다고 판단한 다음, 이 사건 계좌에 관한 예금채권이 실제로 존재함을 전제로 하여 그 예금채권에 대한 이 사건 추심명령에 따라 추심금 중 일부의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 표지어음의 발행·매출행위 및 그 대가로 지급된 자금이 입금된 계좌의 법적 성격에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 유탈한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

은행의 표지어음을 발행하여 발행의뢰인에게 어음할인 방식으로 매출하는 것의 법적 성격(=어음의 매매) 및 은행이 표지어음 발행·매출의 대가로 지급받은 자금을 표지어음금의 지급에 대비하기 위해 편의상 발행의뢰인 명의로 계좌를 개설하여 보관·관리하는 경우, 발행의뢰인이 어음금과 별도로 계좌에 관한 예금의 반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

표지어음은 법적 성격이 어음법 소정의 약속어음에 해당하므로, 은행이 표지어음을 발행하여 발행의뢰인에게 어음할인 방식으로 매출하는 것은 어음의 매매의 성격을 가진다. 따라서 은행이 표지어음을 발행·매출하면서 발행의뢰인에게서 대가로 지급받은 자금을 향후 표지어음금의 지급을 대비하여 별도로 보관·관리하기 위하여 개설한 계좌가 편의상 발행의뢰인의 명의로 되어 있다고 하더라도, 발행의뢰인은 특별한 사정이 없는 한 은행에 대하여 자금의 대가로 발행된 표지어음금의 지급을 구할 수 있을 뿐 어음금과 별도로 계좌에 관한 예금의 반환을 구할 수는 없다.
도시및주거환경정비법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 서성 담당변호사 이종현
【원심판결】 수원지법 2015. 6. 5. 선고 2014노6990 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결사항으로 규정한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 사항이므로 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적으로 보장하려는 것이다. 따라서 조합의 임원이 사전 의결 없이 조합원의 부담이 될 계약을 체결하였다면 이로써 도시정비법 제85조 제5호에 위반한 범행이 성립되지만, 주택재개발사업의 성격상 조합이 추진하는 모든 업무의 구체적 내용을 총회에서 사전에 의결하기는 어려우므로, 위 도시정비법 규정 취지에 비추어 사전에 총회에서 추진하려는 계약의 목적과 내용, 그로 인하여 조합원들이 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고 그에 관하여 총회의 의결을 거쳤다면 사전 의결을 거친 것으로 볼 수 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도14296 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. ○○지구주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 2009. 11. 22. 임시총회(이하 ‘이 사건 총회’라 한다)를 개최하여 조합원 과반수의 찬성으로 공소외 1 회사와 공소외 2 회사를 이 사건 조합이 시행하는 주택재개발정비사업을 위한 건설사업관리 용역업체로 선정하는 결의를 하였다.
 나. 그런데 이 사건 조합이 이 사건 총회를 개최하기 전에 총회에서 의결할 사항들을 게재하여 조합원들에게 미리 배포한 책자에는 ‘CM(건설사업관리를 의미한다)업체 선정의 건’이 제4호 안건으로 기재되어 있다.
 한편 위 안건에 관한 제안이유란에는 이 사건 조합이 건설사업관리 용역업체의 선정을 위하여 실시한 입찰에 응찰한 3개 업체 중 입찰자격을 갖춘 2개 업체 가운데 1개 업체를 용역업체로 선정하기 위한 것이라는 취지가 기재되어 있고, 입찰에 참여한 업체들의 입찰비교표, 수주실적 확인서, 업체들이 직접 작성한 입찰서 사본 등이 첨부되어 있다. 그리고 위 입찰비교표와 입찰서에는 업체들의 입찰금액이 기재되어 있는데, 공소외 1 회사와 공소외 2 회사에 대하여는 19억 7,000만 원이, 공소외 3 회사와 공소외 4 회사에 대하여는 23억 4,700만 원이 입찰금액으로 각 기재되어 있다.
 또한 위 책자에 함께 첨부된 이 사건 조합이 일간신문에 공고한 건설사업관리 용역업체 선정입찰공고문에는, 이 사건 조합의 원활한 사업추진을 위하여 건설사업관리 용역업체를 선정하고자 한다는 취지와 함께 용역명, 용역기간, 용역범위 등이 포함된 사업개요가 기재되어 있다.
 다. 이 사건 조합의 조합장인 피고인은 이 사건 총회의 의결 이후인 2010. 1. 27. 및 2010. 2. 17. 건설사업관리 용역계약의 내용에 관한 이 사건 조합 이사회의 심의와 2010. 3. 12. 건설사업관리 용역계약 체결 및 계약금 집행을 승인하는 이 사건 조합 대의원회의 의결을 거친 다음, 2010. 3. 18.경 이 사건 조합을 대표하여 이 사건 총회에서 건설사업관리 용역업체로 선정된 위 회사들과 사이에 계약금액을 입찰금액에서 일부 감액된 19억 원, 계약기간을 계약일부터 공사의 완료일까지로 하는 원심 판시 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였다.
 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 총회가 개최되기 전에 배포한 위 책자를 통하여 건설사업관리 용역업체의 선정을 위한 안건이 상정될 것임과 아울러 그 용역의 개요가 포함된 입찰공고 내용, 입찰에 참여한 업체들의 수주실적 및 입찰금액 등을 밝혔다고 할 것이고, 위 입찰공고 내용과 입찰금액 등에 비추어 볼 때 이 사건 조합의 조합원들은 이 사건 총회에서 건설사업관리 용역업체가 선정됨에 따라 이 사건 조합과 그 용역업체 사이에 이 사건 용역계약이 체결될 것이라는 사정과 아울러 그 체결될 용역계약의 개략적인 목적과 내용은 물론 입찰금액에 기초한 계약금액의 결정 내지는 그에 따른 조합원들의 향후 부담 정도에 관하여 충분히 알 수 있었다고 보인다.
 그렇다면 피고인이 이 사건 총회에서 밝힌 입찰금액 범위 내에서 그와 유사한 금액을 계약금액으로 정하여 용역업체로 선정된 회사들과 이 사건 용역계약을 체결한 이상, 피고인으로서는 조합원의 부담이 될 용역계약을 체결하기 전에 이 사건 총회를 통하여 도시정비법 제85조 제5호에서 정한 총회의 사전 의결을 거쳤다고 볼 여지가 충분하다.
 4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 총회 의결 당시 용역계약의 체결 시기와 구체적인 계약내용 등에 관한 자료가 제출되지 아니하였다거나 그에 관한 결의가 없었다는 등의 사전 의결을 거쳤음을 인정하는 데에 장애가 된다고 보기 어려운 판시와 같은 사정들을 들어, 건설사업관리 용역업체를 선정한 이 사건 총회의 결의를 조합원의 부담이 될 계약에 관한 총회의 의결로 볼 수 없다고 판단하고 말았다.
 따라서 이러한 원심의 판단에는 도시정비법 제85조 제5호에서 정한 총회의 의결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 5. 위와 같은 이유로 원심판결 중 총회의 의결을 거치지 아니한 계약 체결로 인한 도시정비법 위반 부분은 파기되어야 하고, 원심이 유지한 제1심판결은 위 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제5호에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결사항으로 규정한 취지 / 조합 임원이 총회의 사전 의결 없이 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우, 같은 법 제85조 제5호 위반 범행이 성립하는지 여부(적극) 및 총회의 사전 의결을 거쳐야 하는 사항
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)·특수강도·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】 변호사 이경근
【원심판결】 부산고법 2015. 6. 10. 선고 2014노888, 2014전노98 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고사건에 대하여
 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장이나, 그와 같은 취지에서 원심 판단에 양형의 기초가 되는 사실을 오인하거나 양형판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 등의 주장은 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 부착명령 청구 사건에 대하여
 가. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제8조 제1항 및 전자장치부착법 시행령 제5조 제1항에 의하면, 부착명령 청구서에는 죄명, 청구의 원인이 되는 사실과 함께 적용법조를 기재하여야 한다. 다만 이와 같이 부착명령 청구서에 부착명령 청구 원인사실, 적용법조를 기재하는 이유는 부착명령 청구 원인사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하려는 것이므로(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도6220, 2013전도124 판결 참조), 부착명령 청구서에 기재된 적용법조에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 경우에는 부착명령 청구의 효력에는 영향이 없다고 할 수 있고, 법원으로서도 부착명령 청구서 변경의 절차를 거치지 않고 부착명령 청구 원인사실 및 부착명령 요건에 해당하는 법조를 적용할 수 있다.
 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 검사는 이 사건 공소제기와 동시에 부착명령을 청구하면서 전자장치부착법 시행령 제5조 제2항에 따라 공소장에 부착명령 청구의 원인이 되는 사실과 적용법조를 추가하여 적는 것으로 부착명령 청구서를 대신하였다.
 (2) 그런데 검사가 제출한 ‘공소장 및 부착명령청구서’의 죄명란에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등상해)과 특수강도가 기재되어 있고, 공소사실 및 부착명령 청구 원인사실란에는 피해자 공소외 1에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등상해), 특수강도 및 피해자 공소외 2에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등상해)의 각 공소사실과 아울러 ‘전자장치 부착명령의 필요성’ 항목에서 “피고인이 위와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 저질렀고, … 성폭력범죄를 다시 저지를 위험성이 매우 높다.”라고 기재되어 있으나, 적용법조란에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제4조 제1항 등과 특수강도에 관한 조항이 기재되어 있을 뿐, 전자장치부착법의 해당 조항이 누락되어 있다.
 (3) 제1심은 위 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등상해)죄에 대한 부착명령 청구 요건을 심리한 다음, 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 피고인이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정된 때에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정하여, 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호를 적용하여 피고인에 대하여 8년간의 전자장치 부착을 명하였다.
 (4) 이에 피고인과 검사가 항소하였고, 원심은 피고사건 부분에 대한 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각하면서, 부착명령 청구 사건 부분을 파기한 다음 제1심과 마찬가지로 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호를 적용하는 한편 10년간의 전자장치 부착을 명하였는데, 피고인은 제1심의 전자장치부착법에 관한 법령적용에 대하여는 항소이유로 삼지 아니하였을 뿐 아니라 원심판결 선고 시까지 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다.
 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다.
 비록 검사가 제출한 ‘공소장 및 부착명령청구서’의 적용법조에 전자장치부착법의 해당 조항이 누락되었지만, 공소사실과 부착명령 청구 원인사실의 기재에 의하면 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 적용을 구하는 취지임을 충분히 알 수 있다.
 또한 이 사건 부착명령 청구 원인사실은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제4조 제1항에 해당하는 범죄로서 그 법정형의 상한이 무기징역이므로, 법원이 그 범죄에 관한 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 전자장치부착법 제9조 제1항 제1호에 따라 ‘10년 이상 30년 이하’의 범위에서 부착기간을 정하여 부착명령을 선고하여야 한다.
 따라서 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호를 적용한 제1심판결에 대하여 피고인이 다투지 아니한 반면 검사가 부착기간을 다투어 항소함에 따라, 원심이 부착명령 청구 사건 부분에 대하여 심리하면서 위 법조를 다시 적용하는 한편 이 사건 부착명령 청구 원인사실에 대하여 전자장치부착법 제9조 제1항 제1호를 적용하여 부착기간을 새로 정하였다 하더라도, 그로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주었다고 보기는 어렵다.
 결국 위 전자장치부착법 규정들을 적용하여 전자장치 부착을 명하고 그 부착기간을 정한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 전자장치부착법에 관한 법리를 오해하거나 불고불리의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

부착명령 청구서에 부착명령 청구 원인사실 및 적용법조를 기재하는 취지 / 부착명령 청구서에 기재된 적용법조에 오기나 누락이 있는 경우, 법원이 부착명령 청구서 변경절차 없이 부착명령 청구 원인사실 및 부착명령 요건에 해당하는 법조를 적용할 수 있는지 여부(한정 적극)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 서림 외 2인
【원심판결】 대전고법 2015. 5. 8. 선고 2015노41 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여
 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에서의 영득의 의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여
변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 그 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 한편 변호인이 상소취하를 할 때 원칙적으로 피고인은 이에 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다.
 기록에 의하면, 원심 제1회 공판기일에 피고인 2의 변호인(이하 ‘변호인’이라고만 한다)이 구술로써 항소를 취하한다고 진술하였으나 피고인 2는 이에 대하여 아무런 의견도 진술하지 아니한 사실, 원심은 그러한 상태에서 피고인 2에게 변호인의 항소취하에 대하여 동의하는지 여부에 관한 명시적인 의사를 확인하지 아니한 채 검사의 항소이유에 대한 변호인의 최종변론과 피고인 2의 최후진술을 듣고 변론을 종결한 후, 선고기일에 판결을 선고하면서 피고인 2의 항소가 변호인에 의하여 적법하게 취하된 것으로 보아 공동정범의 성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다는 취지의 피고인 2의 항소이유에 관하여는 판단하지 아니하고 검사의 항소이유에 관하여만 판단한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심법정에서의 변호인의 항소취하에 피고인 2가 동의하였다고 인정하기 어려우므로 변호인의 항소취하는 효력이 없다고 할 것이다.
 그런데도, 이와 다른 전제에서 피고인 2의 항소가 변호인에 의하여 적법하게 취하된 것으로 보고 피고인 2의 항소이유에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 원심판결에는, 변호인의 상소취하에 관한 법리를 오해한 나머지 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결에 공동정범의 성립에 관한 법리오해 등이 있다는 상고이유 주장 속에는 같은 내용의 항소이유에 관한 판단누락의 잘못이 있다는 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있고, 이러한 주장은 정당하다.
 3. 파기의 범위
 따라서 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분은 파기하여야 하고, 그 파기사유는 피고인 1의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물) 부분에 관하여도 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 피고인 1의 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분도 파기하여야 하며, 피고인 1의 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분은 유죄로 인정된 뇌물수수 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심이 피고인 1에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다.
 4. 결론
 그러므로 피고인 2의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없는 경우, 상소취하의 효력이 발생하는지 여부(소극) / 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의 방법 및 이때 피고인의 공판정에서의 구술동의는 명시적으로 이루어져야 하는지 여부(적극)

변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 한편 변호인이 상소취하를 할 때 원칙적으로 피고인은 이에 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다.
증여세부과처분취소(배우자 예금 증여 사건) (세무, 대법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고법 2015. 4. 3. 선고 2014누59872 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심은, 원고의 배우자인 소외인이 2006. 3. 9.부터 2008. 10. 31.까지 총 35회에 걸쳐 자신의 급여 합계 1,338,511,690원(이하 ‘이 사건 금전’이라 한다)을 자기앞수표 입금이나 계좌이체의 방법으로 원고 명의의 씨티은행 연희동지점 계좌, 국민은행 연희동지점 계좌, 외환은행 연희동지점 계좌, 외환은행 일원역지점 계좌(이하 통틀어 ‘이 사건 계좌’라 한다)에 입금한 사실 등을 인정하였다. 이어서 원심은, 이 사건 금전이 원고에게 증여된 것으로 추정된다는 전제 아래, 이 사건 금전이 원고 명의의 이 사건 계좌에 입금된 것이 증여가 아닌 다른 원인으로 이루어졌다는 점에 관한 원고의 증명이 부족하다는 이유를 들어, 피고가 이 사건 금전이 원고에게 증여된 것으로 보아 증여세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
조세부과처분 취소소송의 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀진 경우에는 과세처분의 위법성을 다투는 납세의무자가 문제 된 사실이 경험칙을 적용하기에 적절하지 아니하다거나 해당 사건에서 그와 같은 경험칙의 적용을 배제하여야 할 만한 특별한 사정이 있다는 점 등을 증명하여야 하지만, 그와 같은 경험칙이 인정되지 아니하는 경우에는 원칙으로 돌아가 과세요건사실에 관하여 과세관청이 증명하여야 한다. 부부 사이에서 일방 배우자 명의의 예금이 인출되어 타방 배우자 명의의 예금계좌로 입금되는 경우에는 증여 외에도 단순한 공동생활의 편의, 일방 배우자 자금의 위탁 관리, 가족을 위한 생활비 지급 등 여러 원인이 있을 수 있으므로, 그와 같은 예금의 인출 및 입금 사실이 밝혀졌다는 사정만으로는 경험칙에 비추어 해당 예금이 타방 배우자에게 증여되었다는 과세요건사실이 추정된다고 할 수 없다.
 원심이 들고 있는 대법원 2001. 11. 13. 선고 99두4082 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그럼에도 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 이유만을 들어 소외인의 급여인 이 사건 금전이 처인 원고 명의의 이 사건 계좌에 입금되었다는 사정만으로 곧바로 이 사건 금전이 원고에게 증여된 것으로 추정된다고 전제한 다음, 이 사건 금전이 증여가 아닌 다른 원인으로 원고 명의의 이 사건 계좌에 입금된 것이라는 점에 관한 원고의 증명이 부족하다는 이유를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 원심의 판단에는 조세부과처분 취소소송에서의 과세요건사실에 관한 증명책임이나 경험칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

조세부과처분 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임 / 부부 사이에서 일방 배우자 명의의 예금이 인출되어 타방 배우자 명의의 예금계좌로 입금되는 경우, 경험칙에 비추어 해당 예금이 타방 배우자에게 증여되었다는 과세요건사실이 추정되는지 여부(소극)

조세부과처분 취소소송의 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀진 경우에는 과세처분의 위법성을 다투는 납세의무자가 문제 된 사실이 경험칙을 적용하기에 적절하지 아니하다거나 해당 사건에서 그와 같은 경험칙의 적용을 배제하여야 할 만한 특별한 사정이 있다는 점 등을 증명하여야 하지만, 그와 같은 경험칙이 인정되지 아니하는 경우에는 원칙으로 돌아가 과세요건사실에 관하여 과세관청이 증명하여야 한다. 부부 사이에서 일방 배우자 명의의 예금이 인출되어 타방 배우자 명의의 예금계좌로 입금되는 경우에는 증여 외에도 단순한 공동생활의 편의, 일방 배우자 자금의 위탁 관리, 가족을 위한 생활비 지급 등 여러 원인이 있을 수 있으므로, 그와 같은 예금의 인출 및 입금 사실이 밝혀졌다는 사정만으로는 경험칙에 비추어 해당 예금이 타방 배우자에게 증여되었다는 과세요건사실이 추정된다고 할 수 없다.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2015. 5. 28. 선고 2014노5029 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 자신이 운영하는 음식점에서 수입신고 없이 수입된 편이양념 한 묶음을 판매할 목적으로 진열하였다는 것이다. 원심은 증거에 의하여 피고인이 편이양념을 명태요리와 함께 판매할 목적으로 진열한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 위와 같은 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 구 식품위생법(2014. 3. 18. 법률 제12496호로 개정되기 전의 것) 제4조 제6호는 누구든지 수입신고를 하지 아니하고 수입한 식품을 판매할 목적으로 진열하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 여기서 진열이란 사람들에게 보이기 위하여 식품을 벌여 놓는 것을 의미한다.
 나. 기록에 의하면, 피고인이 편이양념을 넣어 두었던 바구니가 위 음식점의 주방 싱크대 밑에 있었던 사실과, 위 바구니 아래쪽에 들어 있던 편이양념 위에 껌, 라이터 등 다른 물건이 놓여 있었던 사실을 알 수 있다. 바구니의 위치, 바구니 내에 놓여 있던 편이양념과 다른 물건의 배열 상태 등을 고려하여 보면, 피고인이 사람들에게 보이기 위하여 편이양념을 벌여 놓았다고 보기는 어렵고, 따라서 피고인이 편이양념을 진열하였다고 볼 수 없다.
 3. 그런데도 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 위 법률 제4조의 진열에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 4. 그러므로 피고인에게 판매할 목적이 있었는지 여부에 관한 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 문현웅)
【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 박주봉)
【원심판결】 대전고법 2015. 4. 1. 선고 2013나11438 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 아파트에 관한 취득세의 과세표준액과 취득세의 합계액을 이 사건 아파트의 신축에 실제로 투입된 건축비로 보아야 한다는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)의 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 상행위로부터 생긴 채권뿐 아니라 이에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용되거나 유추적용될 수 있다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다214871 판결 등 참조).
 그리고 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 아니한다. 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우란 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결 등 참조).
 나. 원심은, (1) 원고 및 선정자들이 구하는 이 사건 부당이득반환채권은 피고가 상행위로 체결한 이 사건 아파트 분양계약에 기하여 원고 및 선정자들이 분양대금을 납부함에 따라 발생한 것으로서 근본적으로 상행위에 해당하는 분양계약에 기초하여 발생한 것으로 볼 수 있고, 피고가 일률적인 산정방식에 따라 정한 분양전환가격으로 다수의 임차인들과 분양계약을 체결하였다가 강행법규인 관련 법령에서 정한 산정기준에 의한 정당한 분양전환가격을 초과하는 범위 내에서 각 계약이 무효가 됨으로써 분양대금과 정당한 분양전환가격의 차액에 대한 반환의무를 부담하게 된 사정을 비롯한 판시와 같은 부당이득반환채권의 발생 경위나 원인 등에 비추어 보면, 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로, 그 소멸시효 기간에는 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효에 걸리게 된다고 인정한 다음, (2) 원고가 주장하는 대법원판결의 선고 전에는 이 사건 부당이득반환채권을 행사할 수 없었다는 사유는 권리행사 가능성을 알지 못하여 권리행사를 하는 것이 사실상 곤란하였다는 사유는 될지언정 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있었던 경우라고 할 수는 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 분양계약의 일부 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간 및 소멸시효의 기산점 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

[1] 상행위로부터 생긴 채권에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용 또는 유추적용될 수 있는지 여부(적극)
[2] 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우의 의미
[3] 공공건설 임대주택의 임대사업자인 甲 주식회사가 일률적인 산정방식에 따라 정한 분양전환가격으로 분양계약을 체결한 乙 등이 납부한 분양대금과 정당한 분양전환가격의 차액 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 위 부당이득반환채권은 5년의 상사소멸시효가 적용되고, 대법원판결 선고 전에는 부당이득반환채권을 행사할 수 없었다는 사유는 권리행사에 법률상의 장애사유가 있었던 경우라고 할 수 없다고 한 사례
등록취소(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 특허법인 하나 담당변리사 이소정)
【피 고】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김범희)
【변론종결】2015. 7. 9.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】특허심판원이 2014. 11. 3. 2014당561호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고의 이 사건 등록상표
 1) 출원일/등록일/등록번호: 2001. 12. 22./2003. 6. 5./(등록번호 생략)
 2) 구성: 
 3) 지정상품: 상품류 구분 제30류의 주먹밥, 김밥, 도시락밥, 초밥, 우동, 냉면, 볶음밥, 새우볶음밥, 새우튀김주먹밥, 새우튀김볶음밥
 나. 이 사건 심결의 경위
 1) 피고는 2014. 3. 4. 특허심판원에 원고를 상대로 ‘이 사건 등록상표가 그 지정상품에 대하여 정당한 사유 없이 취소심판 청구일 전 계속하여 3년 이상 사용되지 아니하였으므로 상표법 제73조 제1항 제3호의 규정에 의하여 그 등록이 취소되어야 한다’고 주장하며 상표등록 취소심판을 청구하였다.
 2) 특허심판원은 위 심판청구를 2014당561호로 심리한 후, 2014. 11. 3. 피고의 위 심판청구를 인용하는 이 사건 심결을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 변론 전체의 취지
 2. 원고 주장의 요지
 원고의 통상사용권자인 주식회사 □□□가 운영하는 ‘○○○○’에서 이 사건 등록상표인 ‘폭탄밥’을 메뉴로 하여 그 지정상품인 ‘주먹밥, 도시락밥’을 판매하여 사용하였으므로, 이 사건 등록상표에 대하여 상표법 제73조 제1항 제3호가 적용된다고 판단한 이 사건 심결은 위법하다.
 3. 이 사건 등록상표에 대하여 상표법 제73조 제1항 제3호가 적용되는지 여부
 가. 갑 제3, 4호증에 의하면, 원고의 통상사용권자인 주식회사 □□□(대표자 원고)가 운영하는 ‘○○○○’이라는 음식점에서 2014. 2. 17.경 ‘폭탄밥’이라는 메뉴를 3,000원에 제공한 사실이 인정되기는 하나, 상표법에서의 상품은 상거래의 목적물로서 유통과정에 놓이는 교환가치를 가지는 유체물을 말하고, 유통성과 양산성을 전제로 하는데, 위 ○○○○이라는 음식점에서 제공한 폭탄밥이라는 음식물은 유통과정에 놓이는 것이 아니기 때문에 상표법에서의 상품에 해당하지 않는다. 따라서 위 음식점에서 메뉴판에 폭탄밥이라는 표장을 사용하는 것이 위 음식점에서 제공하는 서비스업에 사용된 것으로 볼 수는 있어도, 상표적 사용으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 나. 갑 제5, 7호증, 갑 제8호증의 1 내지 4는 이 사건 심판청구일인 2014. 3. 4. 이전에 사용되었음을 인정할 자료가 없어 이를 심판청구일 전 상표의 사용에 관한 증거로 쓸 수 없고, 달리 원고가 이 사건 등록상표를 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하였거나 사용하지 아니한 데에 정당한 이유가 있었음을 입증할 증거가 없으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에 의하여 그 등록이 취소되어야 한다.
 4. 결론
 그렇다면 이 사건 등록상표는 등록이 취소되어야 할 것인바, 이 사건 심결은 이와 결론을 같이하여 적법하다.
 따라서 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김환수(재판장) 곽부규 김부한

甲 주식회사가 주먹밥 등을 지정상품으로 하고 ""으로 구성된 등록상표의 상표권자인 乙을 상대로 등록상표가 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당한다고 주장하면서 상표등록 취소심판을 청구하였는데 특허심판원이 甲 회사의 청구를 인용한 사안에서, 乙의 통상사용권자인 丙 주식회사가 운영하는 음식점에서 메뉴판에 ‘폭탄밥’이라는 표장을 사용하는 것이 음식점에서 제공하는 서비스업에 사용된 것으로 볼 수는 있어도 상표적 사용으로 볼 수 없으므로, 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에 따라 등록이 취소되어야 한다고 한 사례

甲 주식회사가 주먹밥 등을 지정상품으로 하고 ""으로 구성된 등록상표의 상표권자인 乙을 상대로 등록상표가 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당한다고 주장하면서 상표등록 취소심판을 청구하였는데 특허심판원이 甲 회사의 청구를 인용한 사안에서, 乙의 통상사용권자인 丙 주식회사가 운영하는 음식점에서 ‘폭탄밥’이라는 메뉴를 제공하였으나, 상표법에서의 상품은 상거래의 목적물로서 유통과정에 놓이는 교환가치를 가지는 유체물을 말하고, 유통성과 양산성을 전제로 하는데, 위 음식점에서 제공한 ‘폭탄밥’이라는 음식물은 유통과정에 놓이는 것이 아니어서 상표법에서의 상품에 해당하지 않으므로, 메뉴판에 ‘폭탄밥’이라는 표장을 사용하는 것이 음식점에서 제공하는 서비스업에 사용된 것으로 볼 수는 있어도 상표적 사용으로 볼 수 없어, 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에 따라 등록이 취소되어야 한다고 한 사례.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 동서 법무법인 담당변호사 김주열
【원심판결】 창원지법 2012. 11. 8. 선고 2011노1342, 2012노1134 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 재소추제한의 효력이 미치는 범위에 관한 법리오해 주장에 대하여
형사소송법 제262조 제2항은 “법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는 증거를 조사할 수 있다. 1. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다. 2. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “제2항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 제2항 제1호의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.”고 규정하고 있다.
 이와 같이 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없도록 규정하고 있는 것은, 한편으로 법원의 판단에 의하여 재정신청 기각결정이 확정되었음에도 불구하고 검사의 공소제기를 제한 없이 허용할 경우 피의자를 지나치게 장기간 불안정한 상태에 두게 되고 유죄판결이 선고될 가능성이 낮은 사건에 사법인력과 예산을 낭비하게 되는 결과로 이어질 수 있음을 감안하여 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대한 검사의 공소제기를 제한하면서, 다른 한편으로 재정신청사건에 대한 법원의 결정에는 일사부재리의 효력이 인정되지 않는 만큼 피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 경우에도 재정신청 기각결정이 확정되었다는 이유만으로 검사의 공소제기를 전적으로 금지하는 것은 사법정의에 반하는 결과가 된다는 점을 고려한 것이다.
위와 같은 형사소송법의 규정과 입법 취지 등에 비추어 보면, 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’은 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미한다고 해석함이 타당하다.
따라서 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건은 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’이라고 할 수 없고, 설령 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건이 고소인의 고소내용에 포함되어 있었다 하더라도 이와 달리 볼 수 없다.
 원심은, 이 사건 재정신청 기각결정의 심리와 판단의 대상이 된 창원지방검찰청 2010. 6. 10.자 2010형제6745 불기소결정의 피의사실에 창원지방법원 2011고단2541 사건의 판시 일람표(1) 순번 1 내지 23 기재 각 범죄사실이 포함되어 있지 않다는 이유로, ‘위 각 범죄사실에 관하여 고소인 공소외인의 재정신청을 기각하는 결정이 확정되었음에도 다른 중요한 증거 없이 제기된 이 부분 공소가 부적법하다’는 피고인의 주장을 받아들이지 아니하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 형사소송법 제262조 제4항에서 정한 소추금지의 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 2. 횡령죄에서 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여
 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 창원지방법원 2010고단3078 사건의 판시 범죄일람표 순번 5 내지 12번, 같은 법원 2011고단2541 사건의 판시 일람표(1) 순번 3 내지 28번의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

[1] 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없도록 규정하고 있는 취지
[2] 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’은 법원에서 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미하는지 여부(적극) 및 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건이 고소인의 고소내용에 포함되어 있더라도 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’이라고 할 수 없는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없도록 규정하고 있는 것은, 한편으로 법원의 판단에 의하여 재정신청 기각결정이 확정되었음에도 불구하고 검사의 공소제기를 제한 없이 허용할 경우 피의자를 지나치게 장기간 불안정한 상태에 두게 되고 유죄판결이 선고될 가능성이 낮은 사건에 사법인력과 예산을 낭비하게 되는 결과로 이어질 수 있음을 감안하여 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대한 검사의 공소제기를 제한하면서, 다른 한편으로 재정신청사건에 대한 법원의 결정에는 일사부재리의 효력이 인정되지 않는 만큼 피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 경우에도 재정신청 기각결정이 확정되었다는 이유만으로 검사의 공소제기를 전적으로 금지하는 것은 사법정의에 반하는 결과가 된다는 점을 고려한 것이다.
[2] 형사소송법 제262조 제2항, 제4항과 형사소송법 제262조 제4항 후문의 입법 취지 등에 비추어 보면, 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’은 재정신청사건을 담당하는 법원에서 공소제기의 가능성과 필요성 등에 관한 심리와 판단이 현실적으로 이루어져 재정신청 기각결정의 대상이 된 사건만을 의미한다.
 따라서 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건은 형사소송법 제262조 제4항 후문에서 말하는 ‘제2항 제1호의 결정이 확정된 사건’이라고 할 수 없고, 재정신청 기각결정의 대상이 되지 않은 사건이 고소인의 고소내용에 포함되어 있었다 하더라도 이와 달리 볼 수 없다.