소유권확인등 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2007.06.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인(소송대리인 변호사 염정욱) 
【피고, 항소인】 대한민국외 1(소송대리인 변호사 이인수)
【제1심판결】 부산지방법원 2006. 5. 26. 선고 2004가합97 판결
【변론종결】2007. 3. 20.
【주 문】
1. 피고들의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고 대한민국은 원고 1에게 부산 해운대구 우동 1126-8 도로 152㎡ 중 별지도면 표시 ㉮ 부분 147㎡ 및 같은 동 1126-7 도로 46㎡ 중 별지도면 표시 ㉯ 부분 15㎡에 관하여 2002. 12. 6. 부산지방법원 동부지원 접수 제111689호로 마친 각 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 부산 해운대구 우동 토지 중 별지도면 표시 ㉲ 부분 1,223㎡와 같은 도면 표시 ㉹ 부분 922㎡는 원고 1의, 같은 도면 표시 ㉶ 부분 813㎡는 원고 2의 각 소유임을 확인한다. 피고 부산광역시는 원고 1에게 196,231,800원 및 2004. 12. 9.부터 위 ㉮, ㉯, ㉲, ㉹ 부분의 각 토지에 개설된 도로의 폐쇄로 인한 피고 부산광역시의 점유종료일 또는 원고 1의 위 각 토지에 대한 소유권 상실일까지 매월 3,095,800원의 돈을, 원고 2에게 68,789,620원 및 2004. 12. 9.부터 위 ㉶ 부분 토지에 개설된 도로의 폐쇄로 인한 피고 부산광역시의 점유종료일 또는 원고 2의 위 토지에 대한 소유권 상실일까지 매월 1,085,230원의 돈을 각 지급하라. 
 [ 원고 1의 소 중 위 ㉮, ㉯ 부분의 각 토지에 대한 소유권확인을 구하는 부분에 관하여 제1심 법원이 이를 각하하였으나 위 원고가 이에 대하여 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다] 
2. 항소취지 
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 5, 6호증의 각 1, 2, 갑제2호증의 1, 2, 3, 갑제3, 7, 8, 10, 14, 15호증, 갑제4호증의 1 내지 9, 을가제1호증의 1, 2의 각 기재와 감정인 ○○○의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 부산 해운대구 우동 1090 답 1908평, 같은 동 1126 답 308평, 같은 동 1124 전 2094평은 1912. 5. 15. 소외 1 명의로 사정된 토지이고, 같은 동 1091 답 1305평은 1912. 9. 18. 소외 2 명의로 사정된 토지이다. 
 나. 그런데 1914. 7. 30. 위 1090 토지 중 279평(별지도면 표시 ㉹ 부분 922㎡), 위 1126 토지 중 49평(별지도면 표시 ㉮, ㉯ 부분의 합계 162㎡) 및 위 1124 토지 중 370평(별지도면 표시 ㉲ 부분 1,223㎡), 위 1091 토지 중 246평(별지도면 표시 ㉶ 부분 813㎡)이 도로에 편입되면서 토지대장 및 지적도에서 분할지번을 부여받지 못한 채 토지대장에서 누락되었다.
 다. 그 후 도로에 편입된 위 ㉮, ㉯, ㉲, ㉶, ㉹ 부분의 각 토지는 부산 동래구와 해운대를 연결하는 충렬로(국도 제31호선)의 일부로 사용되고 있는데, 위 충렬로는 피고 대한민국에 의하여 점유·관리되다가 1966. 8. 3.경부터는 피고 부산광역시에 의하여 점유·관리되고 있다.
 라. 나아가 피고 부산광역시는 2000. 1. 7. 지적법의 규정에 따라 직권으로 위 ㉮, ㉯ 부분의 각 토지를 지적공부에 신규등록한 후 민법 제252조와 국유재산법 제8조의 규정(무주물의 귀속에 관한 규정)에 따라 그 소유자를 국으로 등록한 다음, 2002. 12. 6. 부산지방법원 동부지원 접수 제111689호로 위 ㉮ 부분의 토지는 부산 해운대구 우동 1126-8의 일부로, 위 ㉯ 부분의 토지는 같은 동 1126-7의 일부로 각 소유권보존등기를 마쳤다. 
 마. 한편 소외 1이 1934. 10. 29. 사망하자 원고 1은 소외 1의 재산을 단독으로 상속하였고, 소외 2가 1957. 3. 10. 사망하자 소외 3이 소외 2의 재산을 단독으로 상속한 후 2001. 12. 17. 원고 2에게 위 ㉶ 부분의 토지를 유증하고 사망하였다. 
2. 본안전항변에 대한 판단
 피고 부산광역시는 원고 1이 소유권확인을 주장하고 있는 토지 중 위 ㉲, ㉹ 부분의 각 토지와 원고 2가 소유권확인을 주장하고 있는 위 ㉶ 부분 토지는 지적공부에 등록되지 않은 토지로서 존재하지 않거나 특정할 수 없으므로 이 부분 원고들의 소유권확인의 소는 그 확인의 이익이 없어 부적법하다고 항변하나, 지적공부에 등록되지 않은 토지도 감정 등에 의하여 그 존재나 범위를 특정할 수 있다면 그 소유권확인을 구하는 것이 부적법하다고 할 수 없으므로 위 항변은 이유 없다. 
3. 본안에 대한 판단
 가. 원고들의 청구에 대한 판단
 (1) 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 위 ㉮, ㉯, ㉲, ㉹ 부분의 각 토지는 소외 1이 사정받아 원시적으로 소유권을 취득한 다음 원고 1이 이를 상속한 원고 1 소유의 토지이고, 위 ㉶ 부분의 토지는 소외 2가 사정받아 원시적으로 소유권을 취득한 후 소외 3을 거쳐 원고 2가 이를 승계취득한 원고 2 소유의 토지라고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 ㉮, ㉯ 부분의 각 토지에 관한 위 각 소유권보존등기는 원인무효의 등기로서 피고 대한민국은 원고 1에게 위 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 부산광역시는 원고들에게 위 ㉮, ㉯, ㉲, ㉶, ㉹ 부분 각 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득 중 원고들이 구하는 1999. 1. 15. 이후부터의 부당이득을 반환할 의무가 있으며, 피고들이 위 ㉲, ㉶, ㉹ 부분의 각 토지에 관한 원고들의 소유권을 부정하면서 이를 다투고 있는 이상 원고들에게는 각자 위 각 토지의 소유권자임을 확인할 이익도 있다고 할 것이다. 
 (2) 나아가 피고 부산광역시가 원고들에게 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 살피건대, 감정인 박종만의 각 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 이 사건 부당이득을 청구하는 기간 동안 위 ㉮, ㉯, ㉲, ㉶, ㉹ 부분 각 토지의 주위토지는 모두 대지로 이용되고 있고, 1914년경 조선총독부에 의하여 도로부지로 편입될 당시 지목이 전 또는 답이었던 위 각 토지 역시 도로가 개설되지 아니하였더라면 그 위치나 주위토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어 주위토지와 같이 대지로 변경되었을 것임이 분명하므로, 이를 기초로 위 각 토지의 가격을 평가한 다음(개발이익은 배제) 임료 상당의 부당이득액을 산정하기로 하되, 감정인 박종만의 2004. 12. 14.자 임료감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 그 액수가 원고들이 이 사건 부당이득을 청구하는 1999. 1. 15.부터 당심 변론종결일에 가까운 2004. 12. 8.까지는 별지 임료산출내역서 기재 총임료와 같고, 2004. 12. 9. 이후의 차임도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 결국 피고 부산광역시는 원고 1에게 196,231,800원 및 2004. 12. 9.부터 별지도면 표시 ㉮, ㉯, ㉲, ㉹ 부분의 각 토지에 개설된 도로의 폐쇄로 인한 피고 부산광역시의 점유종료일 또는 원고 1의 위 각 토지에 대한 소유권 상실일까지 매월 3,095,800원의 돈을, 원고 2에게 68,789,620원 및 2004. 12. 9.부터 별지도면 표시 ㉶ 부분의 토지에 개설된 도로의 폐쇄로 인한 피고 부산광역시의 점유종료일 또는 원고 2의 위 토지에 대한 소유권 상실일까지 매월 1,085,230원의 돈을 각 부당이득으로 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고들의 항변에 대한 판단
 (1) 이에 대하여 피고들은 피고 대한민국이 토지수용 등의 절차에 따라 위 ㉮, ㉯, ㉲, ㉶, ㉹ 부분의 각 토지를 적법하게 취득하였다고 항변하나, 을가제3, 4, 5, 8 내지 12호증, 을가제6호증의 1 내지 8, 을나제3, 5 내지 11호증, 을나제4호증의 1 내지 5, 을나제12호증의 1, 2, 3, 을나제13 내지 18호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (2) (가) 나아가 피고들은 위 ㉮, ㉯, ㉲, ㉶, ㉹ 부분의 각 토지에 도로가 개설된 1914년경부터 1966. 8. 3.까지는 피고 대한민국이, 그 이후에는 피고 부산광역시가 각 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 20년이 경과하였으므로, 피고들이 위 각 토지를 시효로 취득하였다는 취지로 항변한다. 
 (나) 그러므로 살피건대, 민법 제197조 제1항에 의하면 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되지만, 피고들이 관련 법규에 따라 위 각 토지에 대한 공공용재산으로서의 취득절차를 밟았음을 인정할 증거가 없는 점, 앞서 본 바와 같이 위 각 토지 중 ㉮, ㉯ 부분의 각 토지에 관하여는 피고 대한민국이 2000. 1. 7.에야 비로소 그 명의로 지적공부에 등록한 후 2002. 12. 6. 그 소유권보존등기를 경료하였을 뿐만 아니라 그 절차를 밟음에 있어 무주물의 귀속에 관한 규정에 따른 점, 더욱이 위 ㉲, ㉶, ㉹ 부분의 각 토지에 관하여는 현재까지도 지적공부에의 등록이나 소유권보존등기절차를 밟지 아니한 점 기타 이 사건 변론과정에 나타난 모든 사정을 고려할 때, 피고들은 그 동안 일정한 권원없이 위 각 토지를 볼 수 밖에 없어 피고들의 자주점유 추정은 깨어졌다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 항변은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 (3) 피고들은 위 ㉮, ㉯, ㉲, ㉶, ㉹ 부분의 각 토지가 약 90년간 도로로 사용되었는데 원고들이 이제야 이 사건 각 청구를 하는 것은 신의칙 내지 실효의 원칙에 반한다고 항변하나, 피고들이 주장하는 위와 같은 사정만으로 원고들의 이 사건 청구가 신의칙 내지 실효의 원칙에 위반된다고는 할 수 없으므로, 위 항변도 이유 없다. 
4. 결론 
 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고들의 원고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 도면 및 임료산출내역 각 생략]

판사 김주현(재판장) 백태균 한원우