특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상횡령)·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2003.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강석보
【원심판결】 광주고법(제주) 2003. 5. 9. 선고 2002노84 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심이 인용한 제1심 판시 제1항 업무상횡령의 점에 관하여
 가. 원심은 그 채택한 증거들에 의하여, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 실질적인 경영자로서 1995. 1. 25. 공소외 1 회사의 대표이사 공소외 2 명의의 예금계좌에 입금하여 보관중이던 공소외 1 회사의 자본금 2억 원을 인출하여 자신의 개인채무 변제에 임의로 사용하였다는 공소사실을 인정하고, 이에 관하여 피고인의 불법영득 의사를 인정한 다음, 이 부분 공소사실에 대하여 업무상횡령죄로 의율하여 처단한 제1심을 유지하였다.
 나. 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것인바, 일반적으로 주식회사의 설립업무를 담당한 자가 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용채무의 변제에 사용한 경우에, 그 주금납입은 회사에 대하여 유효하고 그 주금의 납입 즉시 그 납입금은 회사의 재산으로 되는 것이므로, 이와 같은 인출행위는 상법상 주금가장납입죄에 해당하는 것과는 별도로 회사재산의 불법영득 행위로서 횡령죄를 구성하는 것이라 할 것이나, 그 설립업무를 담당하는 자가 회사 성립 전부터 사실상 인적·물적 설비를 갖추기 위한 자금을 출연하여 회사 설립 활동을 하였으나, 회사 설립등기를 함에 있어서 주식 납입금이 부족하여 우선 제3자로부터 자금을 차입하여 주금납입취급은행에 주금으로 납입하고 그 납입보관증명을 발급받아 설립등기를 마친 직후 자금을 인출하여 그 채무 변제에 사용한 다음 그 동안 취득한 자산을 회사에 승계시키거나 그 동안 소요된 비용을 정산하는 등으로 자본금의 인출에 대응하는 조치를 하였고, 그 이후에도 자본금에 상응하는 금원을 출연하여 이를 회사를 위하여 사용하였으며, 그와 같은 대응조치나 자금의 입출금관계가 적절한 방법으로 회계장부에도 반영되었다면, 그 회사의 경영자가 주금을 납입하고 인출할 당시에 그의 주관적 의사는 단지 회사설립요건을 갖출 의도하에 편의상 주금이 납입된 것과 같은 외관을 일시적으로 만들어 내고자 하는 것에 불과하고 회사 소유의 금원을 회사의 목적 외의 용도에 임의로 사용하고자 하는 것은 아니므로, 이에 대하여 상법상 주금가장납입죄가 성립함은 별론으로 하고 그 자금의 인출행위에 회사 재산에 대한 불법영득 의사를 인정할 수 없어 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다.
 기록에 의하면, 피고인은 폐기물관리법에 의한 일반폐기물처리업을 운영할 목적으로 자본금 2억 원 규모의 공소외 1 회사를 설립하여 그 전주식을 실질적으로 피고인이 인수하기로 마음먹고 회사 설립단계에서부터 상당한 비용을 투자하여 위 법에 정한 제반 시설 등 허가조건을 갖추기 위하여 노력하던 중 1995. 1. 25. 주식 납입대금 전액을 제3자로부터 차용하여 주금납입취급은행에 예탁을 하고 그 설립등기를 마친 후 이를 인출하여 위 차용채무를 변제한 사실, 피고인은 그 이후 1995. 6. 말까지 공소외 1 회사에 상당한 금원을 투자하여 위 법상 일반폐기물처리업자가 갖추어야 할 요건을 갖춘 다음 관할관청에 공소외 1 회사 명의로 일반폐기물처리업 허가를 신청하여 그 허가를 받은 사실, 공소외 1 회사의 현금출납장 및 원장, 대차대조표 등 회계장부에는 1995. 말 현재 공소외 1 회사의 부채는 235,526,622원, 순자본금은 174,350,559원(자본금에서 당기 순손실분 25,649,441원을 제외한 금액)으로, 이에 대응하는 자산은 409,877,181원으로 각 기재되어 있고, 그 중 유형고정자산이 379,275,416원으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 공소외 1 회사의 자본금을 인출한 시기를 전후하여 회사의 인적·물적 설비를 갖추기 위하여 자본금에 상응하는 규모의 상당한 금원을 출연한 것임을 알아보기에 충분하고, 따라서 피고인이 설립등기를 전후하여 공소외 1 회사의 인적·물적 설비를 갖추기 위한 금원을 어느 정도 출연하였는지 여부와 그 시기, 피고인이 자본금을 인출하여 사용한 것에 대응하는 인적·물적 설비가 실제로 회사의 자산으로 갖추어졌는지 여부와 이러한 과정이 회계장부에 적절한 방법으로 반영이 되었는지 여부에 따라서는 피고인이 위 자본금을 인출할 당시 공소외 1 회사의 금원을 회사의 목적 외의 용도에 사용하고자 하는 불법영득 의사가 없었다고 볼 여지가 있다.
 그렇다면 원심으로서는 위와 같은 점에 관하여 더 심리하여 과연 위 금원의 인출 당시 피고인에게 불법영득 의사가 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 이 부분 공소사실에 대하여 피고인의 불법영득 의사를 인정하여 횡령죄의 유죄로 판단하였던바, 거기에는 횡령죄에 있어서 불법영득 의사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
 2. 제1심 판시 제2, 3항 각 업무상횡령의 점에 관하여
 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1 회사의 대표이사로서 (1) 1998. 1. 26. 공소외 1 회사 계좌에 입금되어 있는 30,000,000원을 업무상 보관 중 개인채무 변제명목으로 공소외 3의 계좌에 임의로 이체하여 이를 횡령하고, (2) 1998. 6. 12. 공소외 1 회사 계좌에 입금되어 있는 193,925,000원을 업무상 보관 중 이를 인출하여 그 무렵 주식투자금 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다는 것이다.
 나. 원심의 인정 및 판단
 피고인은 이 부분 공소사실에 대하여 검찰 이래 원심법정에 이르기까지, 피고인이 공소외 1 회사의 설립연도인 1995.부터 1998. 이후까지 공소외 1 회사에 피고인의 개인적인 금원이나 다른 사람으로부터 차용한 금원을 가수금 형태로 대여하였다가 이를 가수금 반제 형식으로 상환받아 왔는데, 위 공소사실 (1)항의 인출 금원은 피고인이 공소외 3을 통하여 다른 사람으로부터 금원을 차용하여 공소외 1 회사에 대여하였다가 공소외 1 회사의 대표이사로서 위 차용금을 변제하기 위하여 공소외 3에게 송금한 것이고, 위 (2)항의 인출 금원도 피고인이 직접 또는 공소외 4로부터 차용하여 공소외 1 회사에 대여한 금원을 변제받은 것이므로 그 불법영득의 의사가 없어 업무상횡령죄가 성립되지 않는다는 취지의 변명을 하였던바, 원심은 이에 대하여, (1) 피고인이 1995.부터 1997.까지 공소외 1 회사에 대여하였다는 금원의 액수와 그 출처에 관하여 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관성이 없는 진술을 하고 있고, (2) 피고인이 공소외 1 회사에 1995.부터 1997.까지 대표이사 가수금 형식으로 금원을 대여하였다는 취지의 기재가 된 공소외 1 회사의 현금출납장 및 원장은 공소외 1 회사 경리부장인 공소외 5와 위 장부를 작성한 공인회계사 공소외 6의 진술에 비추어 믿기 어려우며, (3) 피고인이나 공소외 1 회사가 위 대여금에 관하여 위와 같은 실체에 부합되지 않는 경리장부 이외에는 아무런 증빙자료도 갖고 있지 않는 점에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 회사에 1995.부터 1997.까지 사이에 금원을 대여하였다는 취지의 피고인의 주장을 믿기 어렵고, 달리 피고인이 공소외 1 회사에 대하여 채권을 가지고 있다는 점을 인정할 자료가 없는 이상, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 가수금 반제 형식으로 공소외 1 회사의 금원을 인출하여 개인적으로 사용한 것에는 불법영득 의사를 추단할 수 있다고 판단하고, 이 부분 공소사실에 대하여 횡령죄로 의율하여 처단한 제1심판결을 유지하였다.
 다. 이 법원의 판단
 그러나 이에 관한 원심의 증거 취사와 사실인정 및 판단은 다음과 같은 이유로 납득하기 어렵다. 
 (1) 원심이 유지한 제1심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서 채용한 증거로는 피고인의 검찰과 법정에서의 일부 진술, 증인 공소외 5, 공소외 6의 검찰 및 법정진술이 있다.
 (2) 기록에 의하면, 공소외 1 회사의 회계장부인 현금출납장 및 원장과 대차대조표(공판기록 175쪽 이하) 등에는 그 설립년도인 1995.부터 1999. 말까지 피고인이 공소외 1 회사에 가수금(주주·임원·종업원단기차입금) 형태로 대여한 금원의 잔액(편의상 십만단위 이하 금액은 반올림한 대략적 금액이다)에 관하여 ① 1995. 말 149,000,000원, ② 1996. 말 177,000,000원(당기 반제액 309,000,000원, 당기 차입액 338,000,000원, 전년 대비 순증가액 28,000,000원), ③ 1997. 말 375,000,000원(당기 반제액 550,000,000원, 당기 차입액 748,000,000원, 전년대비 순증가액 198,000,000원), ④ 1998. 말 133,000,000원(당기 반제액 898,000,000원, 당기 차입액 656,000,000원, 전년대비 순감소액 242,000,000원), ⑤ 1999. 말 39,000,000원(당기 반제액 270,000,000원, 당기 차입액 176,000,000원, 전년대비 순감소액 94,000,000원)으로 각 기재되어 있는데, 한편 (가) 피고인의 진술은, "피고인이 1995년도에 공소외 1 회사를 설립하여 폐기물처리업을 운영하면서 자본금과 회사의 영업이익 이외에 추가적인 투자금이 필요하여 그의 친인척들과 공소외 1 회사의 50% 주식을 보유한 공소외 4로부터 자금을 빌려서 이를 공소외 1 회사에 투입하였는데, 공인회계사인 공소외 6이 연 단위 또는 월 단위로 증빙서류를 수집하여 이를 근거로 일괄적으로 위 현금출납장 및 원장을 작성한 관계로 회계 기술상 가수금 반제 항목과 차용금 항목이 그 개별적인 부분에 있어서 일부 사실과 다르나 위 각 회계연도말의 가수금 잔액은 진실에 부합한다."는 취지이고, (나) 공소외 5의 진술은, "공소외 5는 1998. 7. 1.부터 공소외 1 회사의 경리부장으로 근무하였기 때문에 위 회계장부상의 1998. 이전의 가수금 내역에 관하여는 잘 알지 못하고, 다만 1998. 1.부터 1999. 말까지 가수금 내역에 관하여는 피고인으로부터 공소외 1 회사에 22,500,000원의 가수금이 입금된 것으로 알고 있을 뿐인데, 공인회계사가 작성한 공소외 1 회사의 현금출납장 및 원장에는 1998. 1.부터 같은 해 12.까지 합계 656,000,000원 정도의 가수금이 입금되고 합계 898,000,000원 정도의 가수금이 반제된 것으로, 1999년도에는 176,000,000원의 가수금이 입금되고 합계 270,000,000원의 가수금이 반제된 것으로 각 기재되어 있어 그 구체적인 내용이 사실에 부합하지 않으나, 이는 통상 공인회계사의 회계처리 관행에 따라 그와 같이 작성된 것으로 알고 있다."는 취지이며, (다) 공소외 6의 진술은 "자신은 공인회계사로서 1996.부터 공소외 1 회사의 법인세 신고자료인 현금출납장 및 원장 등의 기장 대리를 위임받았는데, 공소외 1 회사로부터 매월 증빙서철, 통장, 급여내역, 세금계산서 등을 제출받아 위 세무 장부를 작성함에 있어서 매일매일 회사의 자금흐름을 파악할 수는 없으므로, 회사의 일반비용지출(급여, 식사대금 등 성질상 당연히 현금지출이 예상되는 것)은 증빙서상 날짜에 현금지출이 된 것으로 가정하고, 세금계산서상의 매입, 매출(통상 외상거래가 예상되는 거래)은 외상거래가 이루어진 것으로 가정하여 장부에 기장을 하는 관계로 장부상의 기재와 현금잔고가 일치되지 않는 경우가 필연적으로 발생하고 따라서 이를 일치시키기 위하여 그 현금의 초과 또는 부족이 생기는 부분에 대하여는 임시로 대표이사 가수금의 입금 또는 반제로 처리하고, 그 후 회계연도 말에 실사를 하여 실제 계정상의 잔액과 장부상 계정 잔액을 일치시키다 보니 현금출납장 및 원장과 실제 회사의 현금흐름이 개별적으로는 일치하지 않을 수 있으나, 회계연도말에 가수금 계정의 총액은 실제와 일치하고 이와 같은 회계처리상의 시차는 회계관행상 흔히 있을 수 있다."는 취지이다.
공소외 1 회사에서 작성하여 보존하고 있는 현금출납장 및 원장 등 회계장부와 대차대조표에 기재된 대로라면 피고인이 위 공소사실 기재 일시경에 공소외 1 회사에 대하여 위 공소사실 기재 횡령금원을 훨씬 초과하는 규모의 채권을 가수금 형태로 보유하고 있었음이 분명하므로, 결국 원심은 위 인용 증거들에 의하여 위 회계장부와 대차대조표에 기재된 가수금 항목이 허위의 증빙자료(수입의 누락, 비용의 과다 계상 등)에 의하여 조작된 것임을 인정하고 이를 전제로, 피고인이 가수금 반제의 형식으로 회사의 금원을 인출하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인의 불법영득 의사를 추단하고 그 횡령죄의 성립을 인정한 것으로 보인다.
 (3) 그런데 기록에 의하면, 피고인은 1995. 1. 25. 자본금 2억 원의 공소외 1 회사를 설립하여 그 실질적 경영자로서 공소외 1 회사 명의로 폐기물관리법에 의한 일반폐기물처리업(중간처리업)을 운영하기로 하고, 위 법에 정한 시설, 장비, 기술능력 등의 허가조건을 갖추기 위하여 회사 설립일 이전부터 1995. 6. 말까지 공소외 1 회사에 상당한 금원을 투자하였고, 1995. 말까지는 위 자본금 규모를 초과하는 금원을 투자한 사실, 피고인은 1996. 4. 8.경 공소외 4에게 공소외 1 회사의 주식 50%를 1억 원에 양도하였고 그 이후 1996. 6. 29.경까지 공소외 4로부터 공소외 1 회사에 대한 투자금 명목으로 1억 6,000만 원 정도를 대여받은 사실, 공소외 6이 1996.부터 작성한 공소외 1 회사의 위 현금출납장 및 원장에 의하면, 공소외 1 회사의 가수금(주주·임원·종업원단기차입금 항목)은 위에서 본 바와 같이 1995. 말 현재 1억 4,900만 원에서 1997. 말 3억 7,500만 원으로 각 증가하였다가 이후 1999. 말 3,900만 원으로 각 감소한 사실, 공소외 1 회사는 1997년도까지는 영업활동이 적자를 유지하면서 자본금 2억 원 이외에 추가 시설투자 등이 이루어져 차입금 등 부채가 증가하였으나 1998. 6.에 1억 4,000만 원의 유상증자를 하고 1998.에 회사의 영업실적이 흑자로 반전하여 이후 자금사정이 좋아진 사실, 공소외 1 회사는 1999년도에 정기세무감사를 받아 5,000만 원 정도의 세금을 추징 당하였고 그 과정에서 1998년도까지의 현금일보가 폐기되었기 때문에 1998년도까지의 현금출납장 및 원장에 대한 증빙서류를 제시하지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실 및 피고인과 공소외 6의 진술 등에 의하면, 공소외 1 회사의 현금출납장 및 원장과 대차대조표 기재 중 피고인에 대한 가수금 항목은 그 입금 및 반제의 일시와 금액 중 일부가 사실과 다르다 하더라도 전체적으로는 피고인이 공소외 1 회사에 대여한 금원을 실제로 반영하여 기재하였을 개연성이 높다고 할 것이고, 원심판결이 설시하고 있는 바와 같이 피고인이 공소외 1 회사에 자금을 투입하였다는 구체적인 증빙(공소외 1 회사의 예금통장 등 자료)을 제시하지 못하고 있고 그 투입한 가수금의 액수에 관하여 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관된 진술을 유지하지 못하고 있다는 사정, 현금출납장 및 원장의 가수금 기재가 회계 기술상 사실과 달리 기재되었다는 사정만으로 위 현금출납장 및 원장의 기재와 대차대조표 중 피고인의 가수금 입금에 관한 각 회계연도말 총액 기재가 허위라고 단정하기는 어렵다고 할 것이며, 기록상 달리 위 가수금 기재가 허위임을 인정할 증거도 없다.
 (4) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 따라서 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이므로, 위와 같은 사정하에서라면 피고인이 공소외 1 회사에 대한 채권 없이 허위로 가수금 항목을 만들고 이를 근거로 가수금 반제 형식으로 공소외 1 회사의 자금을 인출하여 사용하였음이 증명되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위 공소외 5와 공소외 6의 진술만으로 피고인이 공소외 1 회사에 가수금을 입금한 사실이 없음을 추단하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 그 가수금 반제 명목으로 금원을 인출하여 개인적으로 사용한 것이 업무상횡령죄에 해당한다고 본 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
 3. 제1심 판시 제4항 업무상횡령의 점에 관하여
주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다 할 것이다.
 원심은 그 채택한 증거들에 의하여, 피고인이 공소외 1 회사의 대표이사로서 거래처인 건설회사들로부터 수금한 현금을 공소외 1 회사 사무실에 업무상 보관하던 중, 1998. 1. 12.부터 2000. 12. 18.까지 219회에 걸쳐 합계 148,430,000원을 증빙서류 없이 개인 용도로 사용한 사실을 인정하고 나서, 위 금원은 피고인의 자금으로 구입한 장인 명의의 덤프트럭을 공소외 1 회사에 임대하고서 그 임대료를 지급받는 방법으로 사용한 것으로서 각 인출 당시에 불법영득의 의사가 없다는 피고인의 주장에 대하여, 피고인이 수사기관에서는 위 금원의 사용내역을 밝히지 아니한 채 다만 이를 일부는 회사를 위하여 사용하였고, 일부는 개인적으로 사용하였다고 진술하였다가 제1심법정에 이르러 이를 차량임대료로 사용한 것이라는 취지의 주장을 하여 그 진술에 일관성이 없는 점, 피고인이 사용한 액수가 일정하지 아니하고 인출시기도 부정기적인 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장을 믿기 어려우므로, 위 사용금액에 대하여 그 불법영득 의사가 인정된다고 판단한 다음, 위 공소사실에 대하여 횡령죄로 의율한 제1심판단을 유지하였다.
 위 법리를 전제로 기록을 검토하여 보면, 피고인이 내세우는 차량임대계약의 체결사실이나 그 계약의 내용, 덤프트럭을 공소외 1 회사에서 사용한 회수와 그 임대료 내역 등에 관하여 알아볼 만한 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 피고인이 임의로 사용한 위 금원에 대하여 불법영득 의사를 인정하고 피고인을 횡령죄로 의율한 제1심을 유지한 원심의 조치는 수긍되고, 거기에 상고이유에서와 같은 위법이 없다.
 4. 제1심 판시 제5항 조세범처벌법위반의 점에 관하여
 이 부분 범죄사실에 관하여는 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다.
 5. 그러므로 원심판결 중 제1심 판시 제1항 내지 제3항 기재 각 업무상횡령죄에 관한 부분을 파기할 것인데, 위 각 죄와 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

[1] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 가장납입한 후 이를 인출하여 차용금 변제에 사용한 경우, 상법상 주금가장납입죄와 별도로 업무상횡령죄가 성립하는지 여부(한정 소극)
[2] 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하는 경우 불법영득의사를 추단할 수 있는지 여부(적극)

[1] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것인바, 일반적으로 주식회사의 설립업무를 담당한 자가 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용채무의 변제에 사용한 경우에, 그 주금납입은 회사에 대하여 유효하고 그 주금의 납입 즉시 그 납입금은 회사의 재산으로 되는 것이므로, 이와 같은 인출행위는 상법상 주금가장납입죄에 해당하는 것과는 별도로 회사재산의 불법영득 행위로서 횡령죄를 구성하는 것이라 할 것이나, 그 설립업무를 담당하는 자가 회사 성립 전부터 사실상 인적·물적 설비를 갖추기 위한 자금을 출연하여 회사 설립 활동을 하였으나, 회사 설립등기를 함에 있어서 주식 납입금이 부족하여 우선 제3자로부터 자금을 차입하여 주금납입취급은행에 주금으로 납입하고 그 납입보관증명을 발급받아 설립등기를 마친 직후 자금을 인출하여 그 채무 변제에 사용한 다음 그동안 취득한 자산을 회사에 승계시키거나 그동안 소요된 비용을 정산하는 등으로 자본금의 인출에 대응하는 조치를 하였고, 그 이후에도 자본금에 상응하는 금원을 출연하여 이를 회사를 위하여 사용하였으며, 그와 같은 대응조치나 자금의 입출금관계가 적절한 방법으로 회계장부에도 반영되었다면, 그 회사의 경영자가 주금을 납입하고 인출할 당시에 그의 주관적 의사는 단지 회사설립요건을 갖출 의도하에 편의상 주금이 납입된 것과 같은 외관을 일시적으로 만들어 내고자 하는 것에 불과하고 회사 소유의 금원을 회사의 목적 외의 용도에 임의로 사용하고자 하는 것은 아니므로, 이에 대하여 상법상 주금가장납입죄가 성립함은 별론으로 하고 그 자금의 인출행위에 회사 재산에 대한 불법영득 의사를 인정할 수 없어 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수 없다.
[2] 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다.