약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2013.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 강신섭 외 2인)
【피고, 피상고인】 경기저축은행 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 한상호 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2012. 7. 27. 선고 2010나44516 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 주식회사 한국토지신탁 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 경기저축은행 주식회사, 진흥저축은행 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘피고 한국신탁’)의 상고이유에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 아래와 같은 사실을 인정하였다. ① 소외 1 등 16인은 2004. 11. 5. 자신들이 1/16지분씩 공유하는 이 사건 11개 건물에 관하여 피고 한국신탁과 사이에 이 사건 신탁계약을 체결하였다. 그 주요 내용은 소외 1 등 16인이 이 사건 11개 건물을 피고 한국신탁에 신탁하고, 피고 한국신탁은 춘당종합건설 주식회사(이하 ‘춘당건설’)가 피고 경기저축은행 주식회사(이하 ‘피고 경기저축은행’)와 피고 진흥저축은행 주식회사(이하 ‘피고 진흥저축은행’, 위 두 피고들을 통틀어 ‘피고 은행들’이라 한다)에게 부담하는 채무 내지 책임의 이행을 보장하기 위하여 이 사건 11개 건물의 소유권을 보전 관리하며, 채무불이행 시에는 이를 환가·정산하고, 채무이행 후 신탁 종료 시에는 그 소유권을 춘당건설에게 귀속시킨다는 것 등이다. 이 사건 신탁계약에 따라 피고 은행들은 이 사건 11개 건물에 관하여 1순위 우선수익자(피고 경기저축은행 18억 2,000만 원, 피고 진흥저축은행 9억 8,000만 원)가 되었고, 2004. 11. 8. 이 사건 11개 건물에 관하여 피고 한국신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌다. ② 한편 춘당건설은 2004. 11. 8. 이 사건 11개 건물 중 이 사건 3개 건물(102호, 105호, 106호)에 관하여 피고 한국신탁과 사이에, 피고 은행들에 이은 제2순위의 우선수익자(5억 원)로 원고를 추가하는 이 사건 변경계약을 체결하였다. 이 사건 변경계약에는 특약사항 제9조가 추가되었는데, 그 내용은 “피고 한국신탁은 102호 매각 시 1억 5,000만 원, 105호 매각 시 1억 7,500만 원, 106호 매각 시 1억 7,500만 원을 제2순위 우선수익자에게 변제하기로 한다.”는 것(제1항)과 “제1항에도 불구하고 제1순위 우선수익자의 채무변제 및 부대비용 집행 후 잔여금액이 호수별 변제금액에 미달하는 경우 제2순위 우선수익자에게 잔여금액 범위 내에서 채무를 변제하되, 수탁자는 동 신탁부동산 또는 타 신탁부동산 처분대금으로 제2순위 우선수익자의 채무가 완제될 수 있도록 제2순위 우선수익자에게 최대한 협조하여야 한다.”는 것(제2항)이다. ③ 이후 춘당건설은 피고 한국신탁과 사이에, 2005. 2. 24. 이 사건 8개 건물(이 사건 11개 건물 중 이 사건 3개 건물을 제외한 나머지 건물) 중 지하 101호, 지하 102호의 2개 건물에 관하여 제2순위 우선수익자(3억 원)로 소외 2를 추가하는 내용의 담보신탁변경계약, 2005. 3. 15. 이 사건 8개 건물 중 201호, 202호, 701호의 3개 건물에 관하여 2순위 우선수익자(4억 5,000만 원)로 소외 3을 추가하는 내용의 담보신탁변경계약을 각 체결하였다. ④ 이 사건 8개 건물은 2004. 12. 14.부터 2005. 4. 26.까지 사이에 춘당건설의 대표이사인 소외 4 등에게 처분되었는데, 그 처분대금 합계 24억 5,900만 원 중 11억 원만이 피고 은행들의 채권에 대한 우선변제에 충당되었고, 나머지 13억 5,900만 원은 춘당건설에게 지급되었다. ⑤ 그 후 피고 한국신탁은 2008. 2. 19. 이 사건 3개 건물 중 102호 및 105호를 공매절차에 의하여 매각하였는데, 2008. 4. 30. 그 매각대금에서 부가가치세 등 제반 비용을 공제한 잔액 6억 8,000만 원을 피고 경기저축은행(2008. 4. 22. 기준으로 춘당건설에 대하여 원금 6억 원, 이자 417,834,043원의 채권이 남아있었다)에게 지급하였으며, 106호에 대한 공매는 현재까지 이루어지지 않고 있다.
 이러한 사실관계를 기초로 원심은, 이 사건 8개 건물의 처분이 춘당건설 및 피고 은행들의 요청에 따라 피고 한국신탁이 공매가 아닌 수의계약 방식으로 직접 매각하는 방식으로 이루어졌고 그 처분대금의 정산도 피고 한국신탁에 의하여 이루어진 것이라는 전제하에, 그 판시와 같은 사정들을 이유로, 피고 한국신탁은 위 특약사항 제9조의 취지에 따라 이 사건 11개 건물 전체의 감정평가금액을 고려하면서 이 사건 8개 건물의 처분대금 정산과정에서 원고의 채권변제 가능성이 침해될 위험성을 최소화시키는 방향으로 최대한의 노력을 하는 신의칙상 보호의무를 부담한다고 보았다. 나아가 원심은, 피고 한국신탁은 이 사건 8개 건물의 처분대금을 정산하면서 원고의 2순위 우선수익권이 침해되지 않도록 1순위 우선수익자인 피고 은행들에 우선적으로 금액을 배분할 의무가 있었음에도 불구하고, 이에 위반하여 춘당건설에 반 이상의 금액이 배분되도록 한 결과, 이 사건 3개 건물 중 2개나 처분되고도 원고에게 2순위 우선수익금이 전혀 배당되지 못하는 손해가 발생하였고, 따라서 피고 한국신탁은 위와 같은 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 나. 그러나 앞서 본 사실관계 및 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 (1) 우선 원심이 “피고 한국신탁이 춘당건설 및 피고 은행들의 요청에 따라 공매가 아닌 수의계약 방식으로 이 사건 8개 건물을 직접 처분하였고 그 처분대금을 정산(배당)하였다.”고 한 부분에 관하여 본다.
 이 사건 11개 건물은 기존 우정연립주택의 재건축을 통해 신축된 건물의 구분건물 중 일부로서 재건축공사를 맡은 춘당건설에 공사대금의 대물변제로 제공되었는데, 춘당건설이 유치권 등의 문제로 이 사건 11개 건물의 분양에 어려움을 겪던 와중에 이 사건 신탁계약이 체결된 것으로 보인다. 이 사건 신탁계약은 담보신탁계약으로서, 춘당건설이 피고 은행들로부터 총 20억 원(피고 경기저축은행 13억 원, 피고 진흥저축은행 7억 원)을 대출받으면서 그 담보를 위하여 체결된 것이다. 이 사건 신탁계약에서 예정하고 있는 본래의 신탁재산의 처분방법은 채무자의 채무불이행 시 우선수익자의 요청으로 수탁자가 공매 등의 절차를 통해 신탁재산을 처분하고 그 대금을 정산(배당)하는 것인데, 그 외에도 이 사건 신탁계약에서는 피고 한국신탁이 춘당건설 및 피고 은행들의 동의하에 적정한 방법으로 처분하거나(특약사항 제2조), 춘당건설이 이 사건 11개 건물을 분양하여 그 분양대금으로 피고 은행들에 대한 채무를 변제하는 방식(특약사항 제7조)도 예정하고 있었던 것으로 보인다. 그런데 이 사건 8개 건물에 관하여 피고 은행들이나 춘당건설이 피고 한국신탁에 그 처분을 요청하였다든가 피고 한국신탁이 구체적인 처분의 절차를 밟았다는 점은 이를 인정할 만한 아무런 직접적인 증거가 없다. 반면 피고 은행들이 피고 한국신탁에 건물이 분양되었다는 등의 이유로 이 사건 8개 건물에 관한 신탁을 해지하여 달라는 등의 요청을 하였던 점, 이 사건 8개 건물 중 일부 건물에 대한 2순위 우선수익자인 소외 2와 소외 3이 위와 같은 해지에 동의를 하였던 점, 일부 건물에 관해서는 ‘우정연립재건축추진위원회 소외 1 등 16인’이 매도인으로 된 공급계약서가 작성되기도 하였던 점, 이 사건 8개 건물의 처분대금이 피고 한국신탁에 입금된 흔적이 없는 점 등에 비추어 보면, 오히려 이 사건 8개 건물의 처분은 춘당건설에 의하여 이루어졌고 다만 피고 한국신탁은 춘당건설과 우선수익자들 전원의 해지요청에 따라 신탁계약을 해지해 준 것에 불과하다고 볼 여지가 크다. 비록 이 사건 8개 건물 중 일부에 관한 등기부등본에 신탁등기의 말소원인이 ‘신탁재산처분’이라고 기재되어 있기는 하나, 그러한 사정만으로 피고 한국신탁이 이 사건 8개 건물을 처분한 것이라고 단정하기는 어렵다고 보인다.
 (2) 특약사항 제9조의 취지를 고려한다고 하더라도, 피고 한국신탁이 원고의 이익을 고려하여 이 사건 8개 건물의 처분 시 1순위 우선수익자인 피고 은행들에 우선적으로 금액이 배분되도록 하였어야 한다든가 피고 은행들의 신탁계약 해지요청을 거절하였어야 한다고 보기는 어렵다.
 즉 위 특약사항 제9조 제2항의 취지는, 이 사건 3개 건물의 처분 시 피고 은행들 등 선순위 권리자의 존재로 인하여 원고에 대한 변제금액이 제1항에서 정한 각 변제금액에 미달하는 경우가 있을 수 있어, 그러한 경우에는 피고 한국신탁은 이 사건 3개 건물 중 나머지 건물 또는 이 사건 8개 건물의 처분대금에서 원고가 그 부족분을 변제받을 수 있도록 최대한 협조하겠다는 것으로 보인다. 그러나 일반적으로 “최대한 협조한다.”는 것은 당사자가 그러한 의무를 법적으로 부담하지는 않고 다만 사정이 허락하는 한 그 이행을 하겠다는 취지에 불과한 것이므로(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결 등 참조), 피고 한국신탁이 어떠한 경우에도 원고에게 우선수익권 금액 5억 원이 변제될 수 있도록 책임을 지겠다는 것으로 볼 수는 없다(제9조 제2항 중 ‘타 신탁부동산’이란 ‘이 사건 8개 건물’을 지칭하는 것으로 읽어야 문맥상 자연스럽기는 하지만, 그렇게 해석한다고 하여 피고 한국신탁의 법적 의무가 달라지는 것은 아니다).
 다만 이 사건에서 이 사건 11개 건물의 처분 순서 및 처분대금의 채무변제 충당금액에 따라 원고의 채권이 이 사건 3개 건물의 처분대금에서 변제될 수 있는지가 달라지므로, 원고는 이 사건 8개 건물의 처분 및 처분대금 충당 등에 대해서 큰 이해관계가 있고, 이러한 사정에 비추어 피고 한국신탁은 원고의 이익을 고려하여야 할 수탁자로서의 의무가 있다고 볼 여지는 있다. 그러나 ① 이 사건 8개 건물의 감정가는 24억 5,000만 원(실제 처분금액도 24억 5,900만 원임), 이 사건 3개 건물의 감정가는 12억 2,000만 원이었고 당시 피고 은행들의 채권액은 17억 원(20억 원 중 3억 원은 신탁관계 외에서 변제를 받았음)이었던 점을 고려할 때, 피고 은행들이 이 사건 8개 건물의 처분대금에서 11억 원을 변제받고, 이 사건 3개 건물의 처분대금에서 6억 원을 변제받기로 하는 것이 원고에게 과도하게 불리한 것이라고 보이지는 않는 점, ② 더욱이 이 사건 8개 건물 중 5개 건물(감정가 14억 4,000만 원, 실제 처분가 14억 6,900만 원)에는 소외 2, 소외 3의 총 7억 5,000만 원의 2순위 우선수익권이 설정되어 있었는데, 피고 한국신탁이 이들의 이익을 도외시한 채 이 사건 8개 건물의 처분대금에서 피고 은행들의 대출금 전액이 우선적으로 변제되도록 조치할 수는 없었을 것으로 보이는 점(소외 2, 소외 3이 신탁해지에 동의한 점에 비추어 보면, 춘당건설이 수령한 13억 5,900만 원 중에서 일부가 소외 2, 소외 3에게 지급되었을 가능성도 커 보인다), ③ 이 사건 8개 건물이 처분되었을 당시만 해도 이 사건 3개 건물의 감정가는 12억 2,000만 원이었고 피고 은행들의 잔여 채무는 원금 6억 원에 불과하였으므로, 이 사건 11개 건물이 동시에 처분되는 경우와 비교해 보더라도 원고의 지위가 크게 열악하게 되었다고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고 한국신탁이 이 사건 8개 건물의 처분대금으로 피고 은행들의 채권이 우선적으로 변제되도록 하지 않았거나 피고 은행들의 신탁계약 해지요청을 거절하지 않았다고 하여 그것이 원고에 대한 관계에서 채무불이행이 된다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
 다. 그럼에도 원심은, 이 사건 8개 건물의 처분대금으로 1순위 우선수익자인 피고 은행들이 우선변제를 받도록 하지 않은 것이 피고 한국신탁의 채무불이행이라고 보아 이에 따른 원고의 피고 한국신탁에 대한 손해배상청구를 일부 인용하였다. 이러한 원심판결에는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하였거나, 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고 한국신탁의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 원심은, 원고가 2순위 우선수익권을 보유한 신탁재산은 이 사건 3개 건물에 한정되고, 이에 더하여 피고 한국신탁이 이 사건 8개 건물의 처분대금에서도 원고의 채권을 지급하기로 약정한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고 한국신탁이 원고에게 약정금으로 5억 원을 지급할 의무는 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 원심은, 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 적용되는 민법 제368조의 법리가 이 사건과 같은 담보신탁의 경우에도 유추적용된다고 보기는 어렵다고 보아, 피고 은행들이 이 사건 3개 건물 중 102호, 105호의 처분대금으로 수령한 돈 중 5억 원이 원고에 대한 관계에서 부당이득이 되고 피고 한국신탁 또한 이에 대하여 책임이 있다는 취지의 원고의 주장을 모두 배척하였다.
채무자 소유의 수개의 부동산에 관하여 채권자들을 선순위 또는 후순위 우선수익자로 한 담보신탁계약이 체결되어 있는 경우, 당사자 사이의 약정 등 특별한 사정이 없는 한, 선순위 우선수익자가 어느 부동산의 처분대금에서 자신의 채권을 회수함에 있어 각 부동산에 존재하는 후순위 우선수익자들 사이의 형평까지 고려하여야 할 제약을 받는다고 볼 근거는 없다. 그리고 설령 선순위 우선수익자가 특정 부동산에서 다액의 채권을 회수함으로써 후순위 우선수익자들 사이에서 불공평한 결과가 발생하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 선순위 우선수익자가 특정 후순위 우선수익자에 대한 관계에서 부당이득을 취하였다고 볼 수도 없다. 이와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 한편 원고는, 이 부분 원고의 주장과 관련하여 원심이 일부 판단을 누락하였다는 주장도 하고 있으나, 원심의 판시 내용에 비추어 볼 때 원심에서 원고가 한 이 부분 주장을 모두 배척한 취지로 보이므로 원고의 위 주장도 받아들이지 않는다.
 다. 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 피고 은행들이 피고 한국신탁의 배임행위에 가담한 것이라고 보기는 어렵다고 보아, 피고 은행들이 피고 한국신탁과 함께 공동불법행위 책임을 부담한다는 취지의 원고의 주장을 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 라. 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 피고 한국신탁이 신탁재산인 이 사건 8개 건물과 그 처분대가를 적절하게 관리하지 아니하여 신탁재산의 감소를 초래하였으므로 5억 원을 신탁재산에 편입할 의무가 있다는 취지의 원고의 예비적 청구에 관한 주장을 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 원심판결 중 피고 한국신탁 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 모두 기각하고 상고비용 중 원고와 피고 은행들 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

채무자 소유의 수개의 부동산에 관하여 채권자들을 선순위 또는 후순위 우선수익자로 한 담보신탁계약이 체결되어 있는 경우, 선순위 수익자가 어느 부동산의 처분대금에서 자신의 채권을 회수할 때 각 부동산에 존재하는 후순위 우선수익자들 사이의 형평을 고려하여야 하는지 여부(원칙적 소극)

채무자 소유의 수개의 부동산에 관하여 채권자들을 선순위 또는 후순위 우선수익자로 한 담보신탁계약이 체결되어 있는 경우, 당사자 사이의 약정 등 특별한 사정이 없는 한, 선순위 우선수익자가 어느 부동산의 처분대금에서 자신의 채권을 회수함에 있어 각 부동산에 존재하는 후순위 우선수익자들 사이의 형평까지 고려하여야 할 제약을 받는다고 볼 근거는 없다. 그리고 설령 선순위 우선수익자가 특정 부동산에서 다액의 채권을 회수함으로써 후순위 우선수익자들 사이에서 불공평한 결과가 발생하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 선순위 우선수익자가 특정 후순위 우선수익자에 대한 관계에서 부당이득을 취하였다고 볼 수도 없다.