소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.02.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【피고인수참가인】 참가인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가16198 판결)
【주 문】
 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 원고의 피고에 대한 청구 및 당심에서 확장한 피고인수참가인에 대한 청구를 모두 기각한다.
 (3) 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 (1) 원고에게 피고는 서울 성북구 (주소 생략) 전 377평에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 1970.4.8. 접수 제12773호로써 경료된 1970.4.7.자 매매를 원인으로 하 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 (2) 당심에서 청구취지를 확장하여 피고인수참가인은 원고에게 위 부동산에 관하여 위 등기소 1972.2.18. 접수 제6531호로써 경료된 1971.12.23. 위 법원의 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 (3) 총 소송비용은 피고와 피고인수참가인의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 1. 피고인수참가인의 본안전항변에 대한 판단
 피고인수참가인은 민사소송법 제75조의 채무승계인의 소송인수는 그 소송의 목적이 된 채무의 승계를 요건으로 하고 있는데 반하여 피고인수참가인은 피고의 채무를 승계한 것이 아니고 원, 피고간의 계쟁 부동산을 강제경매에 의하여 취득한 것이므로 원고의 이건 인수참가신정은 부당하며 더욱이 1심이 아닌 항소심에서는 이러한 인수참가신청을 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원래 위 법 75조는 채무승계인의 소송인수에 관한 규정으로서 권리승계인의 소송참가에 관한 규정인 위 법 74조에 대응하여 인수승계를 규정한 것이긴 하나 채무의 인수의 경우에 한하지 않고, 권리양수의 경우에도 양수인이 동법 74조에 의한 참가승계를 하지 않을 때에는 상대방이 그때까지의 소송을 이용하는 편이 더 유리하다고 판단하면 본조에 의한 소송인수를 신청하여 권리양수인을 소송에 끌어 들일 수 있다고 해석해야 할 것이므로 이건과 같이 소유권이전등기말소등기청구소송 계속중에 피고로부터 이전등기를 받은 자도 본조의 승계인으로 보아야 할 것이며 또 본규정에 의한 소송인수신청은 1심에서 뿐만 아니라 2심에서도 가능한 것이므로 피고인수참가인의 위 본안전 주장은 이유없다. 
 2. 본안에 대한 판단
 (1) 서울특별시 성북구 (주소 생략) 전 377평이 원래 원고의 소유였던 사실, 동 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 피고와 피고인수참가인 명의로 각 소유권이전등기가 순차 경료되어 있는 사실등에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 (2) 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(계약서), 동 제3호증(국유임야대부 허가원), 동 제4호증(동 반려서)의 각 기재에 원심증인 소외 1의 증언, 원심 및 환송 후 당심증인 소외 2의 원심 및 당심의 일부증언(뒤에서 믿지않는 부분제외)과 변론의 전취지를 종합해 보면, 원고는 위 토지 377평 및 그 인접 국유지인 같은동 산 1의1 임야중 약 8,000평 위에 포도원을 경영해 오다가 자금이 몰려 이건 토지 377평과 과수원시설등을 처분하려고 하던중 1970.3.경 소외 1의 소개로 피고와 소외 3, 소외 4, 소외 2등 4명이 위 부동산(이건 토지 377평과 국유지연고권 및 그 지상과수등)을 매수하겠다고 제의해 오자 원고는 금 1,500,000원을 받아야겠다고 하였는데 피고와 위 소외인등은 그러한 돈은 일시에 줄 수 없으니 원고가 점유하고 있는 위 국유지를 불하받은 다음 이건 토지와 위 국유지 및 그 지상과수원등을 처분하여 그 대금을 분배하면 원고가 처분코자하는 가격 1,500,000원보다 더 많은 금액인 금 20,000,000원이상이 원고에게 배당될 터이니 피고 및 위 소외인등과 협력하여 위 국유지를 불하받아 처분하자고 다시 제의해 왔으므로 돈이 급한 원고는 위 4명과 절충한 결과 1970.4.4. 위 토지 377평의 소유권과 위 국유지의 연고권 및 그 지상과수시설등의 소유권을 통털어 대금 8,000,000원에 피고와 소외 3, 소외 4, 소외 2에게 매도하고 당일 계약금으로 금 3,000,000원을 피고와 위 소외인등으로부터 우선 수령하고 위 매매잔대금 5,000,000원은 피고와 위 소외인들이 원고로부터 매수한 위 국유지의 연고권을 내세워 위 국유지를 국가로부터 불하받아 이건 토지와 불하받은 국유지 및 그 지상과수원등을 타에 매각하여 그 매각대금에서 우선적으로 지급받기로 한다는 매매계약을 체결함과 동시에 나아가 다음과 같은 동업계약을 체결하였던 사실, 즉 피고와 위 소외인등이 주동이 되어 위 국유지를 2개월내에 불하받은 다음 이건 토지 377평과 불하받을 위 국유지 및 그 지상과수원등을 타에 처분하여 얻는 대금중에서 앞에서 본 이건 매매대금 8,000,000원(계약금 3,000,000원 잔대금 5,000,000원)과 불하비용등을 공제한 나머지를 원고와 피고 및 위 소외인등 5명이 균등분배하며 원고는 이러한 공동사업의 추진을 위하여 전시 계약금 3,000,000원을 수령함과 동시에 이건 토지에 관하여 이미 설정되어 있는 근저당권설정등기와 가등기를 말소한 후 피고명의로 소유권이전등기를 미리(잔대금 받기전에) 경료해 주기로 하는등의 내용의 동업계약을 체결하였던 사실, 그후 원고는 앞에서 본바와 같이 이건 토지에 대하여 1970.4.8.자로 피고에게 소유권이전등기를 경료해 주고 피고가 주동이 되어 추진한 위 국유임야대부허가원제출 소요서류작성등에 협력하였으나 1970.6.10.자로 정부시책상 불가능하다는 이유로 동 임야대부허가원이 반려되었던 사실등을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배치되며, 원고와 피고 및 위 소외인등 간의 전시계약의 성질은 동업계약이 위주이고 따라서 조합관계의 법률이론에 의하여 해결되어야 한다는 피고 주장사실에 부합하는 듯한 전시증인 소외 2의 원심 및 당심의 일부증언(앞에서 믿은 부분제외)은 믿지않는 바이고 그밖에 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 
 (피고는 위 불하문제가 재심청구에 의하여 가능하게 되었는데 원고의 배신으로 인하여 불가능하게 되었다고 주장하나 이에 일부 부합되는 듯한 증거로서는 당원이 믿지않는 전시증인 손관용의 중언뿐이고 그밖에 피고의 위 주장사실을 인정할만한 증거가 없다).
 그렇다면, 원고와 피고 및 위 소인들 간의 전시 1970.4.4.자 계약은 이건 토지 377평에 대한 매매계약과 위 국유임야의 불하처분매각대금의 균분등에 이르는 공동사업계약(조합계약)이 동시에 체결된 하나의 혼합계약으로서 위 매매계약은 위 국유지불하가 이루어지지 아니하는 것을 해제조건으로 하여 체결되었던 것이 분명하므로, 당국으로부터 정부시책상 허가할 수 없다는 이유로 위 국유임야 대부허가원이 반려된 1970.6.10. 위 매매계약의 해제조건은 성취되었다고 할 것이다.
 따라서 위 매매계약은 그 해제조건이 성취된 1970.6.10.자로 실효되었다고 할 것이다.
 (3) 피고와 피고인수참가인은 가사 위 계약이 해제조건부 매매계약으로 해석된다고 하더라도 피고인수참가인은 이건 토지를 1971.12.23. 경락을 받아 1972.2.19.자로 그 소유권이전등기까지 필한 이상 원고는 위 해제조건의 성취로 인한 위 매매계약의 실효를 가지고 피고인수참가인에게 대항할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 전시 갑 제1호증의 기재에 의하면 피고인수참가인은 위 매매계약의 해제조건이 성취(1970.6.10.)된 이후인 1971.12.23.자 경락을 원인으로하여 1972.2.19. 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 그렇다면 원고로서는 원고와 피고 및 소외인들 간의 전시 채권계약상의 해제조건의 성취로 인한 위 매매계약의 실효를 가지고 이미 이전등기까지 필한 피고인수참가인에게 주장할 수 없다고 할 것이고 피고로서는 그 소유권이전등기의 말소등기 의무가 있기는 하지만 이미 이행불능상태에 빠졌다고 할 것이다.
 3. 과연 그렇다면 원고의 피고 및 피고인수참가인에 대한 이건 청구는 모두 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리 하였으므로 부당하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안병수(재판장) 윤영철 김인섭

원래 민사소송법 75조는 채무승계인의 소송인수에 관한 규정으로서 권리승계인의 소송참가에 관한 위 법 74조에 대응하여 규정한 것이긴 하나 권리양수의 경우에도 양수인이 위 법 74조에 의한 참가승계를 하지 않을 때에는 상대방이 그때까지의 소송을 이용하는 편이 더 유리하다고 판단하면 본조에 의한 소송인수를 신청하여 권리양수인을 소송에 끌어들일 수 있다 할 것이므로 소유권이전등기말소청구소송중에 피고로부터 이전등기를 받은자도 본조의 승계인으로 보아야 할 것이며 본조규정에 의한 인수신청은 2심에서도 가능하다.