보증금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.02.20 / 시행일:

【원 고】 지에스건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이승기)
【피 고】 건설공제조합
【피고보조참가인】 성지건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 제현 담당변호사 신항묵)
【변론종결】2013. 1. 30.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다. 
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 

【청구취지】피고는 원고에게 297,282,480원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고, 피고보조참가인, 주식회사 한화건설(이하 ‘한화건설’이라 한다)은 출자비율을 원고 14%, 피고보조참가인 73.5%, 한화건설 12.5%로 정하고 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 2003. 4. 1. 조달청로부터 수요기관을 경기도 안산시로 한 안산시 종합운동장 주경기장 건립공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 55,063,965,000원에 도급받았고(이 사건 공사에 대한 위 도급계약을 이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다), 2006. 11. 30. 이 사건 공사를 준공하였다. 
 나. 원고와 피고보조참가인, 한화건설은 이 사건 도급계약의 체결 과정에서 공동수급협정을 체결하여 공동수급체의 대표자를 피고보조참가인으로 정하고, 이 사건 도급계약상 의무 및 이 사건 공사에 관하여 발생한 하자에 대한 하자담보책임을 연대하여 부담하기로 약정하였다. 
 다. 원고는 2006. 12. 28., 피고보조참가인, 한화건설은 각 2006. 12. 29. 안산시를 보증채권자로 하여 이 사건 도급계약에 따라 부담하는 하자보수의무를 보증하기 위하여 개별적으로 피고와 사이에 별지 하자보수보증계약 내역 기재와 같은 각 하자보수보증계약을 체결하였다(위 각 하자보수보증계약 중 피고보조참가인과 피고 사이에 체결된 하자보수보증계약을 이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다).
 라. 이 사건 공사의 준공 후 안산시 종합운동장 주경기장의 육상트랙에 지속적인 침하가 발생하였고, 이로 인하여 1종 육상경기장 공인을 취득하지 못하게 되자 안산시는 2008. 5. 6. 피고에게 위 각 하자보수보증계약상 하자담보책임기간의 유보를 요청하였고, 2011. 2. 10., 2011. 2. 21. 원고, 피고보조참가인, 한화건설에게 위 육상트랙 침하 등의 하자(이하 ‘이 사건 하자’라 한다)를 보수해 줄 것을 요청하였다. 
 마. 피고보조참가인은 ●2010. 7. 27. 서울중앙지방법원 2010회합73호로 회생절차개시결정을 받아 그 회생절차가 개시되면서 위와 같은 안산시의 하자보수요청에도 불구하고 이 사건 하자의 보수의무를 이행하지 아니하였다. 그리고 피고보조참가인은 위 회생절차에서 2011. 3. 28. 회생계획인가결정을 받았고, 그 후 위 회생절차는 회생절차종결결정으로 종료되었다. 
 바. 원고와 한화건설은 공동수급체의 각 출자비율 14%, 12.5%에 따라 이 사건 하자의 보수의무를 이행하고, 이에 더하여 피고보조참가인의 출자비율인 73.5%에 관하여는 원고와 한화건설의 위 각 출자비율에 따라 원고가 38.83%[= 73.5% × 14/(14+12.5)], 한화건설이 34.67%[= 73.5% × 12.5/(14+12.5)]씩 피고보조참가인 대신 위 하자보수의무를 이행하기로 약정하였다. 
 사. 원고와 한화건설은 2012. 6.경 연합개발 주식회사 및 코스카개발 주식회사에게 이 사건 하자의 보수공사를 총 공사대금 7억 8,560만 원에 하도급하여 그 하자보수를 완료하였고, 원고는 위 바항 기재 약정에서 정한 비율에 따라 위 공사대금 중 404,466,480원(= 원고의 출자비율인 14%에 상응하는 107,184,000원 + 피고보조참가인의 출자비율 중 원고 부담부분인 38.83%에 상응하는 297,282,480원)을 지출하였다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 을 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 원고의 주장
 원고는 피고보조참가인, 한화건설과 함께 이 사건 하자의 보수의무에 관한 연대책임을 부담하는 공동수급체의 구성원 중 1인의 지위에서 404,466,480원을 지출하여 위 하자보수의무를 이행하였는바, 원고 자신의 부담부분을 초과하여 피고보조참가인의 부담부분 중 38.83%에 해당하는 하자보수의무를 이행하여 피고보조참가인에 대하여 297,282,480원 상당의 구상권을 취득하였고, 이와 동시에 위 구상권을 확보하기 위한 변제자대위의 법리에 따라 보증채권자인 안산시가 가지고 있던 피고에 대한 이 사건 보증계약상 보증금청구권이 변제자인 원고에게 당연히 이전되었으므로, 피고는 안산시를 대위한 원고에게 이 사건 보증계약상 보증금 297,282,480원을 지급할 의무가 있다.
3. 이 법원의 판단
 가. 관련 법령 및 법리
 1) 관련 법령
 ○ 민법 
제425조 ① 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
제481조 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.
제482조 ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
제483조 ① 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다.
 ○ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘통합도산법’이라 한다) 
제126조 ① 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 회생절차에서 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.
 ② 제1항의 경우에 다른 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 회생절차 개시 후에 채권자에 대하여 변제 그 밖에 채무를 소멸시키는 행위(이하 이 조에서 "변제 등"이라고 한다)를 한 때라도 그 채권의 전액이 소멸한 경우를 제외하고는 그 채권자는 회생절차의 개시시에 가지는 채권의 전액에 관하여 그 권리를 행사할 수 있다.
 ③ 제1항의 경우에 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 회생절차에 참가할 수 있다. 다만, 채권자가 회생절차개시시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 때에는 그러하지 아니하다.
 ④ 제1항의 규정에 의하여 채권자가 회생절차에 참가한 경우 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가지는 자가 회생절차 개시 후에 채권자에 대한 변제 등으로 그 채권의 전액이 소멸한 경우에는 그 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다.
제250조 ② 회생계획은 다음 각호의 권리 또는 담보에 영향을 미치지 아니한다.
 1. 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차가 개시된 채무자의 보증인 그 밖에 회생절차가 개시된 채무자와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리 
제251조 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며, 주주·지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다.
 2) 관련 법리
 가) 연대보증인이 자신의 출재로 채무자를 대신하여 주채무를 변제하면 채권자가 주채무자 및 다른 연대보증인에 갖고 있던 채권(원 채권) 및 담보권이 연대보증인에게 법률상 당연히 이전되지만, 변제자대위는 주채무를 변제함으로써 주채무자 및 다른 연대보증인에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도인 관계상, 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다22451 판결 등 참조).
 나) 정리회사의 연대보증인 등 정리회사에 대하여 장래의 구상권을 가지는 자는 구 회사정리법 제110조 제1항에 의하여 구상채권 전액에 관하여 정리절차에 참가하여 정리채권자로서의 권리를 행사할 수 있으므로, 그가 구상권 채권을 가지고 정리절차에 참가한 바가 없다면 그 후에 연대보증인이 정리회사의 채권자에 대하여 변제한 금액 중 채권자가 정리채권으로 신고하여 확정된 부분을 초과하는 부분에 대한 연대보증인의 구상권은 상실된다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다50397 판결 등 참조). 
 나. 판단
 1) 앞서 본 법령 및 법리에 의하면, 민법상 변제자대위 제도는 변제자가 채무자에게 가지는 구상권의 효력을 확보하기 위하여 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있던 담보권을 비롯한 기타의 권리를 그 구상권의 범위 내에서 변제자에게 이전시키는 것으로서 변제자의 구상권이 존재하지 아니하면 변제자대위권도 성립할 수 없으므로, 원고가 주장하는 변제자대위에 기한 이 사건 보증계약상 보증금채권의 행사가 인정되기 위하여는 우선 원고가 채무자인 피고보조참가인에 대하여 실현가능한 구상권을 가지고 있어야만 한다. 
 2) 원고의 피고보조참가인에 대한 구상권의 존부에 관하여 보건대, 어느 연대채무자가 자신의 부담부분을 초과하는 범위의 채무를 변제하는 경우 자신의 부담부분을 초과하여 채무를 변제한 연대채무자는 다른 연대채무자에 대하여 구상권을 취득하는바, 공동수급체의 구성원인 원고와 피고보조참가인, 한화건설은 공동수급협정상 연대하여 이 사건 하자를 보수할 의무를 부담하는 사실, 원고가 자신의 부담부분을 초과하여 피고보조참가인의 부담부분에 해당하는 하자보수의무를 이행한 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 그러나 한편, 앞서 본 법령 및 법리에 의하면, 통합도산법상 회생채무자에 대하여 장래의 구상권을 가지는 자는 구상채권 전액에 관하여 회생절차에 참가하여 회생채권자로서의 권리를 행사할 수 있고, 그가 구상권을 가지고 회생절차에 참가한 바가 없다면 그 후에 회생채무자의 채권자에 대하여 변제하였더라도 그 변제한 금액 중 채권자가 회생채권으로 신고하여 확정된 부분을 초과하는 부분에 대한 연대보증인의 구상권은 회생계획인가결정이 있는 때에 면책되는바, 원고가 피고보조참가인에 대한 회생절차가 개시된 후 이 사건 하자의 보수의무를 이행한 사실, 위 회생절차에서 2011. 3. 28. 피고보조참가인에 대한 회생계획인가결정이 내려지고 그 뒤 회생절차종결의 결정이 내려진 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 회생절차에서 원고가 피고보조참가인에 대한 위 하자보수의무 이행을 원인으로 한 장래의 구상권을 회생채권으로 신고하였다거나, 조달청 또는 안산시가 피고보조참가인에 대한 이 사건 하자보수채권을 회생채권으로 신고하였다거나, 또는 피고보조참가인의 관리인이 위 구상권 또는 하자보수채권을 회생채권으로 신고하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 하자에 대한 보수의무의 이행을 원인으로 한 원고의 피고보조참가인에 대한 구상권은 상실되었다고 봄이 타당하므로, 피고 보조참가인에 대한 위 구상권을 전제로 한 원고의 변제자대위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 3) 이에 대하여 원고는, 회생채무자인 피고보조참가인이 아니라 보증인인 피고에 대하여 보증금을 청구하고 있는 것이므로, 피고보조참가인에 대한 회생절차는 원고 주장의 구상권과 무관하다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 본 통합도산법 제250조 제2항 제1호는 ‘통합도산법상 회생계획은 회생채권자가 회생채무자의 보증인에 대하여 가지는 권리에 영향을 미치지 아니한다’고 규정하고 있으나, 위와 같이 회생계획이 영향을 미치지 아니하는 권리란 회생채권자인 안산시가 직접 보증인인 피고에 대하여 가지는 이 사건 보증계약상 보증금청구권을 의미하는 것일 뿐, 이 사건 하자에 대한 보수의무의 이행을 원인으로 한 원고의 회생채무자인 피고보조참가인에 대한 구상권은 위 회생계획의 영향이 미치지 않는 권리에 포함되는 것이 아니라고 할 것인바, 원고의 피고 보조참가인에 대한 위 구상권은 통합도산법 및 앞서 본 법리에 따라 상실되었다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 오재성(재판장) 기진석 성인혜