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공사중지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 도고건설주식회사 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 강수림 외 3인
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.7. 선고 90구11891 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
행정소송법 제26조에 “법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다”고 규정하고 있기는 하나이는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정일 뿐 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름이라 할 것이다(당원 1986.6.24. 선고 85누321 판결;1988.4.27. 선고 87누1182 판결 각 참조).
 기록을 살펴보면원심이 사정판결을 하였어야 한다는 점은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서는 주장한 바 없었음이 명백하고 또 기록상 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 자료가 현출되어 있지도 아니하므로 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 판단유탈 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 소론이 이 사건 처분의 근거로 내세우는도시철도법 제23조 제3항 단서의 규정은 이 사건 처분 전인 1990.12.31. 신설되어 공포 시행되었으므로 이 사건 처분의 근거로 될 수 없는 것이고,철도법 제76조 제2항의 규정은 교통부장관이 열차의 안전운행상 필요하다고 인정할 때에 취할 수 있는 명령에 관한 규정이므로 소론의 지하철이 건설되지도 아니한 이 사건 처분의 근거가 될 수 없을 뿐 아니라 위 법조항들이 이 사건 처분에 근거가 된다는 점은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서는 주장한 바 없었으므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수가 없다.
논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 행정소송에 있어서의 직권조사의 범위
나. 상고심에서 비로소 원심이 사정판결을 하였어야 한다고 주장하고, 또 기록상 이에 관한 자료가 현출되어 있지도 아니하다면, 사정판결을 하지 아니한 원심판결에 판단유탈 및 심리미진의 위법이 없다고 본 사례

가.행정소송법 제26조가 규정하는 바는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정일 뿐, 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로하여 판단할 수 있을 따름이다.
나. 상고심에서 비로소 원심이 사정판결을 하였어야 한다고 주장하고, 또 기록상 행정처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 자료가 현출되어 있지도 아니하다면, 사정판결을 하지 아니한 원심판결에 판단유탈 및 심리미진의 위법이 없다고 한 사례.
자동차운전면허취소처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 지방경찰청장
【원심판결】 서울고등법원 1991.1.23. 선고 90구8864 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
도로교통법 제78조 제2호는 자동차운전면허를 받은 사람이 제74조 제1항에 정한 정기적성검사를 받지 아니하거나 그 적성검사에 불합격된 경우에 면허관청은 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 규정하고, 동 시행령 제53조는 면허관청이 위 제78조의 규정에 의하여 운전면허를 취소하거나 정지한 때에는 그 운전면허를 받은 사람에게 그 사실을 통지하여야 하며, 주소의 변경으로 위의 통지를 할 수 없는 때에는 면허증에 기재된 주소지를 관할 하는 경찰관서 게시판에 10일간 공고함으로써 통지에 갈음할 수 있다고 규정하고 있으므로, 운전면허취소처분 이후 그 취소사실에 대하여 도로교통법시행령 제53조의 규정에 따른 적법한 통지 또는 공고가 있으면 운전자가 면허취소사실을 모르고 운전하였다 하더라도 그 운전행위는 무면허운전에 해당한다 할 것이다(당원 1989.3.28. 선고 88도1738 판결; 1991.3.22. 선고 91도223 판결 참조). 그런데 운전면허의 결격사유를 열거하고 있는 도로교통법 제70조는 제5호에서 운전면허가 취소된 날로부터 1년이 지나지 아니한 사람은 운전면허를 받을 자격이 없다라고 하면서 다만 적성검사를 받지 아니하여 운전면허가 취소된 사람의 경우에는 그러하지 아니하다라고 하고, 제7호에서는 제40조의 무면허운전금지규정에 위반한 경우 그 위반한 날로부터 2년이 지나지 아니한 사람은 운전면허를 받을 자격이 없다라고 하면서 제40조의 무면허운전 중 운전면허의 효력이 정지된 기간 중 운전한 경우는 제외하도록 규정하고 있는 바, 위 각 규정의 내용 및 적성검사제도의 규정취지, 적성검사미필은 단순한 부주의로 인하여 비교적 쉽게 발생되는 위반 사유이고, 적성검사미필로 취소된 운전면허를 재발급 받는 데에는 신체검사 외에 기능, 법령, 구조 등의 시험은 면제되는 점 및 도로교통법 제40조에서의 무면허운전에는 운전면허의 효력이 정지된 경우를 포함함에도 운전면허의 결격사유를 규정하고 있는 제70조 제7호 소정의 2년간 운전면허 부여제한 규정이 적용되지 않도록 하고 있는 점 등을 종합하면, 자동차운전면허를 받은 사람이 정기적성검사를 받지 아니한 사유로 운전면허가 취소되고 도로교통법시행령 제53조의 규정에 따른 통지 또는 공고가 있은 후에는 운전자가 비록 그 면허취소 사실을 모르고 운전하였다 하더라도 그것은 무면허운전행위임을 면치 못 할 것이나, 이 경우의 운전행위는 순수한 무면허운전이 아니라 도로교통법 제70조 제7호 단서의 운전면허의 효력이 정지된 기간 중의 운전과 마찬가지로 볼 것이고 따라서 제7호 본문 소정의 2년 간의 면허발급제한은 적용되지 않는다고 해석함이 옳을 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 정기적성검사 기간도과를 이유로 한 1989.4.19.자 원고의 운전면허취소처분은 면허취소통지에 갈음한 공고기간의 마지막 날인 5.29.이 지남으로써 그 효력이 발생하였으므로 그 이후인 1989.10.5. 교통사고 때 원고의 운전행위는 무면허운전에 해당하는 것은 틀림없으나 그 면허취소사실을 모르고 한 운전의 경우로서 2년 간의 면허발급제한이 적용되지 않는 다고 볼 것이라 하여 원고의 면허증재발급 신청을 거부한 피고의 이 사건처분은 위법하다고 판단하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 도로교통법상 운전면허의 결격사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 정기적성검사 미필에 따른 운전면허취소처분 이후 그에 대한 적법한 통지 또는 공고가 있었으나 면허취소사실을 모르고 한 운전행위의 무면허운전 해당 여부(적극))
나. 위 “가”항과 같이 정기적성검사 미필로 운전면허가 취소되었으나 이를 모르고 운전한 경우, 도로교통법 제70조 제7호 본문 소정의 2년 간의 면허발급제한이 적용되는지 여부(소극)

가. 도로교통법 제78조, 같은법시행령 제53조에 비추어 보면, 정기적성검사 미필에 따른 운전면허취소처분 이후 그 취소사실에 대하여 위 시행령의 규정에 따른 적법한 통지 또는 공고가 있으면 운전자가 면허취소사실을 모르고 운전하였다 하더라도 그 운전행위는 무면허운 전에 해당한다.
나. 도로교통법 제70조 제5호, 제7호, 제40조의 규정을 종합하면, 자동차운전면허를 받은 사람이 정기적성검사를 받지 아니한 사유로 운전면허가 취소되고 같은법시행령 제53조의 규정에 따른 통지 또는 공고가 있은 후 운전자가 그 면허취소사실을 모르고 운전한 경우의 무면허운전행위는 순수한 무면허운전이 아니라 같은 법 제70조 제7호 단서의 운전면허의 효력이 정지된 기간중의 운전과 마찬가지로 볼 것이므로 제7호 본문 소정의 2년 간의 면허발급제한은 적용되지 않는다고 해석할 것이다.
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 지방경찰청장
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.2. 선고 90구16926 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
이 사건 운전면허취소의 사유로 삼은 도로교통법제78조 제3호의 "허위 또는 부정한 수단으로 운전면허를 받은 사실이 드러난 때"라 함은 운전면허를 취득한 사람이 주관적으로 허위 또는 부정한 수단임을 인식하면서 그 방법으로 운전면허를 받았음이 밝혀진 경우를 말한다 할 것이다.
 피고의 이 사건 운전면허취소처분은 정기적성검사미필을 이유로 한것으로써 그 통지에갈음한 판시 공고기일이 지남으로써 효력이 발생되어 원고가 1990.4.17.자로 자동차를 운전을 할 당시에는 이미 객관적으로는 무면허의 상태에 있었다고 보아야 할 것이나,원심이 인정한 바에 의하면, 적성검사 미필로 인한 운전면허취소 사실이 원고에게 직접 통지되지 못하고 공고에 의하여 통지에 갈음하게 됨으로써 원고가 실제로 운전면허의 취소사실을 알지 못하였다는 것이므로 이러한 경우에는 무면허인 상태임을 인식하면서 운전을 한 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 비록 원고가 위 적성검사 당시 면허취소 후 운전한 사실이 없다는 취지의 각서를 제출하였다 하더라도 이는 종전의 운전면허가 취소되었음을 인식한 후에는 운전을 한 일이 없다고 다짐한 취지로 보아야 할 것이며, 위 제78조 제3호 소정의 "허위 또는 부정한 수단으로 운전면허를 받은 사실이 드러난 때"에 해당한다고 할 수 없다.
 같은 취지로 원심이 피고의 이 사건 처분을 위법하다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 이유모순, 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 운전면허취소사유의 하나로 규정된 도로교통법 제78조 제3호의 “허위 또는 부정한 수단으로 운전면허를 받은 사실이 드러난 때”의 의미
나. 적성검사 미필로 인한 운전면허취소사실이 공고됨으로써 실제로 이를 알지 못하고 운전한 자가 면허취득을 위한 적성검사 당시 면허취소 후 운전한 사실이 없다는 취지의 각서를 제출하였더라도 도로교통법 제78조 제3호에 해당하지 아니한다고 본 사례

가. 운전면허취소사유의 하나로 규정된 도로교통법 제78조 제3호의 “허위 또는 부정한 수단으로 운전면허를 받은 사실이 드러난 때”라 함은 운전면허를 취득한 사람이 주관적으로 허위 또는 부정한 수단임을 인식하면서 그 방법으로 운전면허를 받았음이 밝혀진 경우를 말한다.
나. 적성검사 미필로 인한 운전면허취소 사실이 원고에게 직접 통지되지 못하고 공고에 의하여 통지에 갈음하게 됨으로써 원고가 실제로 운전면허의 취소사실을 알지 못하고 운전한 경우에는 무면허인 상태임을 인식하면서 운전을 한 것으로 볼 수 없으므로, 원고가 면허취득을 위한 적성검사 당시 면허취소 후 운전한 사실이 없다는 취지의 각서를 제출하였더라도 이는 종전의 운전면허가 취소되었음을 인식한 후에는 운전을 한 일이 없다고 다짐한 취지로 보아야 할 것이며 도로교통법 제78조 제3호에 해당하지 아니한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임재연 외 1인
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.8. 선고 90나30540 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심은 채택증거에 의하여 주식회사 중원패션과 피고 사이에 위 회사의 모든 영업재산을 피고에게 양도하기로 하는 내용의 계약을 체결하면서 위 회사의 제3자에 대한 모든 채무를 회사와 공동으로 책임진다는 채무인수의 약정이 이루어진 사실을 인정하고, 위의 계약은 전체적으로 볼 때 위 회사의 영업전부의 양도에 관한 계약이며, 따라서 상법의 규정에 따라 주주총회의 특별결의를 요한다고 판단하였는 바, 이는 정당하다. 원고가 주장하는 것처럼 위 회사가 피고에게 회사의 재산을 양도하는 계약과 피고가 회사의 채무를 인수하는 약정이 별개의 계약이라고 볼 것은 아니며, 위 재산의 양도에 관한 약정이 유효요건을 갖추지 못하여 그 효력을 발생하지 못하는 경우 계약 전체의 효력이 발생하지 아니하며 따라서 대가관계에 있는 채무인수에 관한 약정도 그 효력이 없다 할 것이고, 나아가 위 회사의 재산양도에 대하여 이는 회사 영업을 전부 폐쇄하는 결과를 가져오는 것으로서 상법 제374조 제1항 소정의 영업 전부의 양도에 해당한다 하여 주주총회의 특별결의가 있어야 한다고 한 원심판단은 정당하므로 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없는 것이다.
 그리고 위 영업양도계약에 관하여 주주총회 특별결의가 있었다는 점 및 피고가 위 회사의 이른바 1인 주주이므로 그 특별결의를 요하지 아니한다는 점에 관한 원고의 주장에 대하여 원심은 이를 배척하고 위 영업양도계약 및 피고의 위 채무인수에 관한 약정은 효력이 없다고 판단하였는 바 이러한 원심의 사실인정은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 회사의 모든 영업재산을 양도함으로써 회사영업을 전부 폐쇄하는 결과를 가져오는 경우 주주총회 특별결의가 필요한지 여부(적극)
나. 회사의 모든 영업재산을 양도하는 계약을 체결하면서 이루어진 양수인의 채무인수 약정이 별개의 계약이라고 볼 것이 아니어서 위 재산양도에 관한 약정이 유효요건을 갖추지 못하면 같이 그 효력이 없다고 한 사례

가. 회사의 모든 영업재산을 양도하기로 하는 내용의 계약을 체결한 경우 이는 회사영업을 전부 폐쇄하는 결과를 가져오는 것으로서 상법 제374조 제1호 소정의 "영업 전부의 양도"에 해당하므로 주주총회의 특별결의가 있어야 한다.
나. 회사의 모든 영업재산을 양도하는 계약을 체결하면서 양수인이 그 회사의 제3자에 대한 모든 채무를 회사와 공동으로 책임진다는 채무인수의 약정이 이루어진 경우 회사의 재산을 양도하는 계약과 회사의 채무를 인수하는 약정이 별개인 계약이라고 볼 것은 아니며, 따라서 위 재산의 양도에 관한 약정이 유효요건을 갖추지 못하여 그 효력을 발생하지 못하게 된다면 계약 전체의 효력이 발생하지 아니하며 대가관계에 있는 채무인수에 관한 약정도 그 효력이 없다고 한 사례.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 청주지방법원 1991.7.11. 선고 89나1866 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 소론은 이 사건 소가 상속회복의 소로서 민법 제999조, 제982조 소정의 제척기간을 도과하여 제기된 것이어서 부적법하다는 취지인바, 기록에 의하면 이 사건 원고의 청구원인은 피고 김종철이 망 김백석의 참칭상속인임을 이유로 이 사건 부동산들에 대한 위 피고 명의의 소유권이전등기 또는 소유권보존등기 및 이에 기한 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기 등의 말소를 구하는 것이 아니라, 피고 김종철이 망 김백석의 생전에 그로부터 이 사건 부동산들을 매수한 사실이 없는데도 그러한 사유가 있다고 내세워 이미 사망한 김백석을 상대로 제기한 사위소송에서 얻은 확정판결에 기하여 그 앞으로 경료된 소유권이전등기, 임야 또는 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법상의 매수에 관한 허위보증서에 기한 소유권보존등기 등의 원인무효임을 내세워 말소를구하고 있는 것이어서 상속회복의 소에 해당하지 아니하므로(당원 1987.6.23. 선고 86다카1407 판결 참조), 이와 다른 견해에 선 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 기록을 살펴보면 피고 1은 제1심 이래 원심에 이르기까지 이 사건 부동산들에 관하여 민법 제245조 제2항 소정의 등기부취득시효에 따른 시효완성의 주장을 한 것으로 인정될 뿐, 소론이 내세우는 동조 제1항 소정의 이른바 장기취득시효에 관한 점은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 상고이유 제3점을 본다.
 소론이 주장하는바, 이 사건 부동산이 본래 피고 1의 아버지인 소외 2가 그의 형인 망 소외 3 또는 그의 양자인 망 소외 1에게 소유명의를 신탁하였던 것으로서, 1961.2.경 소외 2의 사망 후 열린 상속재산 분배를 위한 가족회의에서 피고 1에게 분배하기로 합의가 이루어진 것이므로 이 사건 부동산에 관한 위 피고 명의의 위 각 등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 점에 관한 원심의 배척 판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이유모순 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그리고 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고들 주장의 위 재산분배 사실을 인정할 증거가 없다고 판시한 취지는 재산분배에 관한 합의 사실 자체를 부정한 것이라기보다, 이 사건 부동산이 위 소외 2의 명의신탁 재산이라고 볼 수 없고 또한 위 재산분배에 관한 합의 과정에 위 부동산의 법적 상속인이라 할 원고가 참여한 사실도 인정할 수 없다는 사실인정을 전제로 원고에 대한 관계에서 유효한 재산분배의 합의가 있었음을 배척한 취지로 보여지므로, 이것이 소론의 을 제13호증(판결) 등 증거의 내용에 배치되는 판시라고 볼 것도 아니다. 논지는 이유없다.
 4. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

청구원인이 피고가 망인의 참칭상속인임을 이유로 계쟁부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기 또는 소유권보존등기 등의 말소를 구하는 것이 아니라, 망인의 생전에 그로부터 위 부동산들을 매수한 사실이 없는데도 그러한 사유가 있다고 내세워 이미 사망한 망인을 상대로 제기한 사위소송에서 얻은확정판결에 기하여 그 앞으로 경료된 소유권이전등기, 임야 또는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상의 매수에 관한 허위의 보증서에 기한 소유권보존등기 등이 원인무효임을 내세워 그 말소를 구하고 있는 것이라면 그 소는 상속회복의 소에 해당하지 아니한다.
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부천지방노동사무소장
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.21. 선고 90구16490 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 사고 당시 망 박용수의 택시운전자로서의 운전행위 및 망 유지호의 교대운전자로서의 승무행위는 장거리 승객운송을 위한 업무행위였고, 그 기회에 승객의 양해 아래 사적인 일을 좀 볼 의도가 있었다고 해서 그 성질을 달리 할 것이 아니므로 위 망인들의 이 사건 사망을 업무수행성 및 업무기인성이 있는 것으로서 산업재해보상보험법상의 업무상의 재해에 해당한다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

망 갑의 택시운전자로서의 운전행위 및 망 을의 교대운전자로서의 승무행위가 장거리 승객운송을 위한 업무행위였다면, 승객의 양해 아래 사적인 일을 좀 볼 의도가 있었다고 해도 업무수행성 및 업무기인성이 있어 이들의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 본 사례.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 광주고등법원 1991.7.10. 선고 91나1874 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 그 채택증거에 의하여 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고(선정당사자)가 비록 전문의시험 자격취득을 위한 필수적인 수련과정에서 판시와 같이 근로를 제공하였다 하더라도 원고(선정당사자)의 피고에 대한 지위는 전공의로서 그 교과과정에서 정한 환자진료 등 수련을 거치는 피교육자적인 지위와 함께 피고 산하 전남대학교병원에서 정한 진료계획에 따라 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 근로자로서의 지위를 아울러 가지고 있다고 할 것이고 또한 원고(선정당사자)는 위 병원측의 지휘감독 아래 노무를 제공함으로써 피고와의 사이에는 실질적인 사용, 종속관계가 있다고 할 것이니 원고(선정당사자)는 피고에 대한 관계에 있어서 근로기준법 제14조에 정한 근로자에 해당하고 따라서 피고는 같은 법 제28조에 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(당원 1989.7.11. 선고 88다카21296 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 원고(선정당사자)는 피고에 대한 관계에서 근로기준법의 적용을 받는 근로자이고, 피고는 같은 법 제28조가 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론의 지적과 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 논지는 피고가 고용계약 체결시에 퇴직금 제도를 설정하였거나 퇴직금 지급을 약정한 바 없으므로 원고(선정당사자)는 근로기준법 제28조가 정한 퇴직금청구권을 행사할 수 없는데도 원심이 이에 관한 법리를 오해하였다고 탓하나 소론과 같이 퇴직금 제도를 설정한 바 없거나 퇴직금 지급의 약정이 없다 하더라도 근로기준법 제14조에 해당하는 근로자라면 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제28조가 정하는 퇴직금을 청구할 수 있으므로(당원 1979.10.30. 선고 79다1561 판결; 1987.2.24. 선고 86다카1355 판결 각 참조), 논지는 받아들일 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 전공의가 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하는지 여부(적극)
나. 근로기준법 제14조에 해당하는 근로자는 퇴직금 지급의 약정 등이 없더라도 같은 법 제 28조 소정의 퇴직금을 청구할 수 있는지 여부

가. 전공의가 비록 전문의시험 자격취득을 위한 필수적인 수련과정에서 수련병원에 근로를 제공하였다 하더라도 전공의의 지위는 교과과정에서 정한 환자진료 등 피교육자적인 지위와 함께 병원에서 정한 진료계획에 따라 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 근로자로서의 지위를 아울러 가지고 있다고 할 것이고 또한 병원측의 지휘감독 아래 노무를 제공함으로써 실질적인사용, 종속관계가 있다고 할 것이므로 전공의는 병원 경영자에 대한 관계에 있어서 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다.
나. 퇴직금 제도를 설정한 바 없거나 퇴직금 지급의 약정이 없다 하더라도 근로기준법 제14조에 해당하는 근로자라면 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제28조가 정하는 퇴직금을 청구할 수 있다.
강도살인,강도상해,사체은닉,특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도),특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도),특수절도,대마관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 B 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.9. 선고 91노1246 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
피고인 C에 대한 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 A와 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실들을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으며, 기록에 나타난 위 피고인에 대한 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어 보아도 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인 D와 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실들을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
 (2) 제1심 제1회 공판조서의 기재에 의하면, 제1회 공판기일에 위 피고인의 국선변호인이 공판정에 출석하여 위 피고인에 대한 반대신문을 직접 시행한 다음 그 증거조사절차에 참여하여 그에 대한 의견을 진술하기도 한 사실을 알 수 있으므로 위 공판기일에서의 위 피고인에 대한 증거조사과정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 또 위 제1회 공판조서는 위와 같이 적법한 공판절차에 의하여 작성된 것임이 분명하고, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 진정성립과 임의성을 인정하고 있으며 검사작성의 다른 피고인들에 대한 각 피의자 신문조서, 검사와 사법경찰관 작성의 검증조서, 실황조사서 등에 대하여는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하였으므로 위 증거들은 모두 증거능력이 인정된다. 논지는 이유없다.
 (3) 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어 보아도 위 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 3. 피고인 C와 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 원심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 (2) 기록을 살펴보면, 원심이 위 피고인에 대한 판시 각 절도사실의 인정을 위하여 채택한 증거 중 제1심의 제2회 공판조서가 적법한 공판절차에 의하여 작성된 것임은 분명하고, 검사작성의 상피고인 A, D에 대한 각 피의자신문조서는 위 피고인들이 제1심에서 성립 및 임의성을 인정하고 있으므로 피고인 C가 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 위 피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다 할 것이며( 당원 1990.12.26. 선고 90도2362 판결 참조), 검사작성의 피고인 C에 대한 피의자 신문조서도 위 피고인이 원심에서 그 진정성립을 인정하고 있는 데다가 그 조서의 내용과 형식 및 진술자인 위 피고인의 학력, 경력, 지능정도 등에 비추어 볼 때 특히 그 진술의 임의성을 의심할 만한 아무런 이유가 없으므로 그 역시 증거능력이 있다고 보이며, 각 그 증거들의 신빙성도 넉넉히 인정된다. 따라서 원심이 위 증거들을 취신한 조처는 정당하다고 수긍된다. 
 (3) 기록에 나타난 위 피고인에 대한 양형의 조건이 되는 모든 사정에 비추어 보더라도 위 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 결국 논지도 모두 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 C에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

검사 작성의 공동피고인 갑에 대한 피의자신문조서를 공동피고인 을이 증거로 함에 부동의하였으나 갑이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우 피고인 을의 범죄사실에 대한 증거능력 유무(적극)

검사 작성의 공동피고인 갑에 대한 피의자신문조서는 갑이 제1심에서 성립 및 임의성을 인정하는 경우에는 공동피고인 을이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 피고인 을의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다.
강간치상·강간미수 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.12. 선고 91노1678 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 거시증거에 의하여 판시의 사실을 인정하고 나서 피해자가 입은 좌전경부흡입상은 인체의 생활기능에 장애를 주고 건강상태를 불량하게 변경하였다고도 보기 어려워 강간치상죄의 상해에 해당한다 할 수 없다고 판단한 조치는 당원의 판례(1986.7.8. 선고 85도2042) 판결의 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.5. 선고 90구7083 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 각 언론사 등으로부터 프로기전 및 아마추어 바둑대회의 집행을 위임받아 이를 주관하고 주최측으로부터 집행비용을 수령하여 대국료 기타의 각종경비를 지급한 나머지 주관료수입을 용역공급의 대가로 받은 사실과 전문기사의 심사를 거쳐 일반인에게 바둑급수의 인허장을 발급하고 인허료를 받은 사실 및 원고의 특별대국실을 이용하게 하고 찬조금을 수령한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 받은 주관료 등이 용역공급의 대가라고 판단하였다.
 우선 원심이 원고가 일반인들을 상대로 바둑급수를 심사하여 인허장을 발급해 준 데 대하여 이를 용역의 공급임을 전제로 판단한 것, 각종대회의 주관 및 급수인허시에 받은 금원을 용역공급의 대가로 보아야 한다고 판단한 것은 수긍된다.
 그런데 부가가치세의 과세표준이 되는 용역공급의 대가에는 그 명목 여하에 불구하고 거래상대방으로부터 받은 실질적 대가관계에 있는 것이 모두 포함되는 것이긴 하나, 원고가 판시 과세기간중에 특별대국실을 이용케 한 대가로서 찬조금 7,078,636원을 수령한 점에 관하여는 그 판시금원 전부가 용역공급의 대가로서 수수되었음을 인정할 증거는 없다.
 을 제1호증의 2 (신고누락명세) 의 기재 가운데 “찬조수입 7,078,636원” 이라는 부분이 있으나 갑 제27호증 (찬조수입명세서), 갑 제44호증 (찬조수입장부) 의 기재와 대비해 보아도 그와 같은 금액은 산출되지 않고 더욱이 원고는 피고가 과세표준으로 삼은 금액 중에 바둑대회 후원목적의 순수찬조금 3,000,000원이 포함되었다고 주장하고 있으니, 피고의 과세표준 산출근거와 다른 과세자료가 있었는지를 더 밝혀보지 아니하고서는 원고가 특별대국실 이용의 대가로 그 판시와 같은 금원을 받았다고 단정할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 원심이 그 점에 관한 심리판단 없이 판시 찬조금액 전부를 용역공급의 대가라고 인정한 것은 심리미진, 판단유탈의 위법을 저질렀다는 지적을 면할 수 없다. 이 점에 관한 원고의 주장은 이유있다.
 2. 나아가 위와 같은 각종 대회의 주관이나 급수인허장의 발급, 특별대국실을 이용케 하는 행위가 면세대상이라는 원고의 주장에 대하여, 원심은 부가가치세법 제12조 제1항 제14호가 부가가치세가 면제되는 용역의 공급으로 예술창작품· 순수예술행사· 문화행사와 비직업 운동경기로서 대통령령이 정하는 것으로 규정하고, 그 시행령 제36조 제3항이 문화행사란 영리를 목적으로 하지 아니하는 전시회, 박람회, 공공행사 기타 유사한 행사로 한다고 규정하고 있으므로 원고재단의 위와 같은 행위가 위 법령 소정의 부가가치세 면제대상인 문화행사에 해당한다고 볼 수 없고 또 급수인허행위가 같은 법 제12조 제1항 제13호, 그 시행령 제35조 제2호 소정의 면세대상인 인적용역에 포함되지 아니한다 하여 이를 배척하였다.
 그러나 갑 제1호증 (등기부등본), 갑 제2호증 (정관), 갑 제13호증(법인설립허가서), 갑 제14호증 (문화단체확인서), 갑 제15호증 (공보부확인서), 갑 제33,34,59,60호증 (각 약정서)의 기재에 의하면, 원고 재단은 문화공보부장관의 허가 아래 기도문화의 발전과 바둑의 보급, 전문기사와 아마기사의 양성 등을 목적으로 설립된 비영리문화단체이고, 각종 바둑대회의 개최나 후원 등을 고유의 사업으로 삼고 있음이 명백하므로, 그렇다면 원심이 인정한 바와 같이 원고가 각종 바둑대회를 주관해 준 행위야말로 바로 영리를 목적으로 하지 아니하는 문화행사에 다름 아니라 할 것이다. 필경 원심은 부가가치세법상의 면세대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 관한 주장도 이유있다.
 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 재단법인 ○○기원이 일반인들을 상대로 바둑급수를 심사하여 인허장을 발급해 준 것은 용역의 공급이고 각종 대회의 주관 및 급수인허시에 받은 금원은 용역공급의 대가라고 본 사례
나. 재단법인 ○○기원이 각종 바둑대회를 주관해 준 행위가 부가가치세 면제대상인 비영리 문화행사에 해당한다고 본 사례

가. 재단법인 ○○기원이 일반인들을 상대로 바둑급수를 심사하여 인허장을 발급해 준 것은 용역의 공급이고, 각 언론사로부터 위임받은 프로기전 및 아마추어 바둑대회의 주관 및 급수인허시에 받은 금원은 용역공급의 대가라고 본 사례.
나. 재단법인 ○○기원이 문화공보부장관의 허가 아래 기도문화의 발전과 바둑의 보급, 전문기사와 아마기사의 양성 등을 목적으로 설립된 비영리 문화단체이고, 각종 바둑대회의 개최나 후원 등을 고유의 사업으로 삼고 있음이 명백하므로, 위 법인이 각종 바둑대회를 주관해 준 행위는 부가가치세 면제대상인 비영리 문화행사에 해당한다고 본사례.
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1990.11.14. 선고 90구7953 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다
자동차운송사업법 제31조 제2항의 규정에 따라 제정된 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙 (1989.4.20. 교통부령 제905호) 이 형식은 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것이어서 이는 교통부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침으로 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이고 따라서 위 규칙은 행정조직 내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속할 수 없음은 소론과 같으나 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 1988.2.10. 소외 서경석로부터 이 사건 개인택시운송사업면허를 양수하기 전인 1985.12.2. 및 1986.9.4. 2회에 걸친 대리운전으로 각각 30일 및 90일 간의 운행정지처분을 받은 사실이 있음에도 불구하고 1989.9.15.부터 이 사건 대리운전적발시인 같은 해 12.27.까지 약 40일 간에 걸쳐 소외 최제준로 하여금 대리운전케 하고 그 대가로 1일 금 30,000원 정도씩을 받아 온 사실을 적법히 확정한 다음 이와 같은 3회에 걸친 대리운전금지 위반행위는 자동차운수사업법 제31조 소정의 개인택시운송사업면허취소 사유에 해당하고 원고가 이 사건 개인택시 영업으로 가족의 생계를 유지하고 있다는 원고의 주장을 감안하더라도 대리운전행위의 동기, 태양 (원심이 적법히 채택한 을 제6호증의 2에 의하면 원고는 그가 위 운송사업면허를 양수하기전에 대리운전을 이유로 2회에 걸쳐 운행정지처분이 내려진 사실도 알고 있었다)및 그 기간 등에 비추어 볼때 원고에 대한 개인택시운송사업면허를 취소한 피고의 이 사건 처분에 재량권을 일탈한 위법이 있다 할 수는 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 따라서 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙의 법적 성질 및 국민과 법원에 대한 구속력 유무(소극)
나. 대리운전을 이유로 이미 2회에 걸쳐 운행정지처분이 내려진 사실을 알고 개인택시운송사업면허를 양수한 자가 다시 타인에게 대리운전케 한 경우, 개인택시운송사업면허를 취소한 처분에 재량권을 일탈한 위법이 없다고 본 사례

가. 자동차운수사업법 제31조 제2항의 규정에 따라 제정된 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙이 형식은 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이므로 위 규칙은 행정조직 내부에서 관계 행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속할 수 없다.
나. 대리운전을 이유로 이미 2회에 걸쳐 운행정지처분이 내려진 사실을 알고 개인택시운송사업면허를 양수한 원고가 약 40일 간 대가를 받고 타인에게 대리운전케 한 경우, 3회에 걸친 대리운전금지 위반행위는 자동차운수사업법 제31조 소정의 개인택시운송사업면허취소사유에 해당하고 원고가 개인택시영업으로 가족의 생계를 유지하고 있다하더라도 대리운전행위의 동기, 태양 및 그 기간 등에 비추어 볼 때 원고에 대한 개인택시운송사업면허를 취소한 처분에 재량권을 일탈한 위법이 없다고 본 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1990.12.20. 자 89항원1063 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심결의 이유에 의하면 원심은, 본원 발명은 불로 원소성 건강식품의 제조방법에 관한 것으로서 그 요지는 대두 단백질 분말과 맥분말에 철분분말 등의 자성분말을 혼합하여 만든 음식의 제조방법에 관한 것으로서 철분분말은 총중량의 30∼50% 가량 차지하는데 있는 것인데, 인체의 기능에 필요한 철분은 통상 식품에 함유된 양만으로 그 필요량이 충족되고 빈혈증 환자 등에게는 인위적으로 철분을 첨가시킨 의약품 등을 복용시키지만 하루 필요량은 성인 16mg, 유아 6mg에 불과하고 철분을 단독으로 섭취하는 경우에는 인체에 필요로 하는 활성화된 철이온의 생성을 기대할 수 없어 통상 유산철 등의 형태로 섭취함으로써 유산의 분해시 활성화된 철이온을 인체에서 흡수하도록 하고 있음에 비하여 본원발명은 철분이 30∼50중량% 함유되어 이것이 식품으로서의 기능을 갖는다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 복용량에 대한 구체적인 언급이 없으며 철분분말을 단독으로 배합하였고, 그 혼합비율 역시 너무 과다하여 인체에 유해한 결과를 초래하리라는 것을 일반적인 상식을 가진 자라면 예측할 수 있어서 안정성 시험성적표를 제시하여야 함에도 이를 제출하지 아니한 본원발명은 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명으로 인정되어 구 특허법 제4조 제3호(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 이전의 것. 이하 같다)에 의하여 본원발명은 특허될 수 없다는 원거절사정은 정당하다고 판단하고 있다.
 2. 소론은 출원인이 백혈구 감소증으로 1946.부터 10년간 병원에서 치료를 받았으나 아무런 효험이 없어 1958.이후 본원발명에 의하여 조제한 건강식품을 계속 복용하여 오던 중 1982.10월에 건강진단을 해 본 결과 출원인의 건강은 극히 양호하다는 진단결과를 받았다는 것이나, 소론과 같이 특정인 한 사람이 본원발명의 제품을 복용한 결과 아무런 위해가 없었다 한들 그 사실만으로 본원발명이 일반공중의 위생을 해할 우려가 없다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 원심결은 이러한 취지에 따라 출원인이 달리 안정성 시험성적표를 제시하지 아니한 본원발명은 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명이라고 판단한 것이어서 수긍이 가고 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 구 특허법 제4조 제3호는 공중의 위생을 해할 우려가 있는 발명은 특허를 받을 수 없다고 규정하고 있고, 같은 법 제82조 제1항 제1호에 의하면 특허출원이 같은 법 제4조 제3호의 사유에 해당할 때에는 거절사정하도록 규정하고 있으므로 특허절차에 있어서는 발명의 신규성 여부만을 판단해야 한다는 소론과는 달리 특허출원이 공중의 위생을 해할 우려가 있는 때에는 거절사정하여야 하는 것이고, 따라서 발명이 공중위생을 해할 우려가 있는지 여부는 특허절차에서 심리되어야 할 것이고 이것이 단순히 발명의 실시단계에 있어 제품에 대한 식품위생법 등 관련제품허가법규에서만 다룰 문제가 아니라고 할 것인 바, 원심결은 이러한 취지에 따라 본원발명이 그 안정성 및 복용량의 문제로 인하여 공중위생을 해할 우려가 있으므로 구 특허법 제4조 제3호에 의하여 거절사정 되어야 한다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 어떠한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 대두 단백질 분말과 맥분말에 철분분말 등의 자성분말을 혼합하여 불로 원소성 건강식품을 제조하는 방법에 관한 출원발명이 공중의 위생을 해할 염려가 있다고 하여 특허될 수 없다고 본 사례
나. 특정인 한 사람이 출원발명의 제품을 복용한 결과 아무런 위해가 없었다는 사실만으로 출원발명이 일반 공중의 위생을 해할 우려가 없다고 단정할 수 있는지 여부(소극)
다. 발명이 공중위생을 해할 우려가 있는지 여부가 특허절차에서 심리되어야 하는지 여부(적극)

가. 대두 단백질 분말과 맥분말에 철분분말(총중량의 30∼50%) 등의 자성분말을 혼합하여 불로 원소성 건강식품을 제조하는 방법에 관한 출원발명이 공중의 위생을 해할 염려가 있다고 하여 구 특허법 제4조 제3호(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것)에 의하여 특허될 수 없다고 본 사례.
나. 특정인 한 사람이 출원발명의 제품을 복용한 결과 아무런 위해가 없었다는 사실만으로 출원발명이 일반 공중의 위생을 해할 우려가 없다고 단정할 수는 없다.
다. 구 특허법 제4조 제3호, 제78조 제1항 제1호에 비추어 특허출원이 공중의 위생을 해할 우려가 있는 때에는 거절사정하여야 하는 것이므로 발명이 공중위생을 해할 우려가 있는지 여부는 특허절차에서 심리되어야 할 것이고 이것이 단순히 발명의 실시단계에 있어 제품에 대한 식품위생법 등 관련제품 허가법규에서만 다룰 문제가 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 아스끼 소송대리인 변리사 강동수 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1991.5.31. 자 90항원412 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은본원상표 “ASCII”는 인용상표 “ASCII(에이에스씨)”와 유사한데 출원인이 본원상표를 출원할 시 이미 인용상표가 선등록되어 있으므로 본원상표는구 상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 의하여 그 등록을 받을 수 없고 인용상표에 대하여 무효등록심판청구가 제기되어 있다 하더라도 원심결 당시 그 무효심결이 확정되지 아니한 이상 본원상표는 그와 유사한 선등록상표가 존속하고 있는 것이므로 본원상표의 출원을 거절한 원사정은 정당하다고 판시하였다.
 소론은 본원상표는 인용상표가 등록되기 이전부터 주지되어 있는 상표이므로 인용상표는 그 등록이 무효이고 따라서 본원상표의 출원을 거절한 원사정을 유지한 원심결은 위법하다는 것이나선등록상표가 그 등록출원 전에 그 상표와 유사한 수요자 간에 주지된 상표가 있어서 등록무효의 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 그 등록이 무효로 선언되어 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 그대로 보유하는 것이고(당원 1990.2.13. 선고 89후421 판결;1991.1.29. 선고 90도2636 판결 각 참조),원심결정시 위 선등록상표에 관한 무효심결이 확정된 바 없음은 소론 주장자체에 의하여도 명백하므로 본원상표는 그것이 주지된 상표인지 여부에 관계없이 그 출원당시 그와 유사한 인용상표가 선등록되어 있는 이상 그 등록은 거절될 수 밖에 없다 할 것이다.
 따라서 본원상표가 주지된 상표인지 여부에 관하여 심리판단하지 아니하였다 하여 이를 가리켜 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없고, 파리협약이 국내법과 동일한 효력이 있어 가맹국의 상표 기타 공업소유권을 보호하도록 되어 있다고 하여도 타인의 선출원 등록상표와 유사한 본원상표의 등록요건흠결을 적법화할 이유는 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 출원상표 “ASC II”가, 등록무효심판청구가 제기되어 있으나 무효심결이 확정되지 아니한 선등록 인용상표 “ASCⅡ”와 유사하여 그 등록을 받을수 없다고 한 사례
나. 선등록상표의 등록출원 전에 그 상표와 유사한 주지상표가 있었으나 등록무효심결이 확정되지 아니한 경우의 선등록상표의 효력 유무(적극)

가. 출원상표 “ASCII”가, 원심결 당시 등록무효심판청구가 제기되어 있으나 무효심결이 확정되지 아니한 선등록 인용상표 “ASCⅡ(에이에스씨)”와 유사하여구 상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 의하여 그 등록을 거절한 원사정을 유지한 원심결이 적법하다고 본 사례.
나. 선등록상표의 등록출원 전에 그 상표와 유사하고 수요자간에 주지된 상표가 있어서 등록무효의 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 그 등록이 무효로 선언되어 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 그대로 보유한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.26. 선고 90나54041 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 불법행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우에 그 발생된 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무 위반과 상당인과관계가 있을 경우에는 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해배상의무가 있다 할 것인 바(당원 1989.5.9. 선고 88다카2745 판결 참조), 소외인이 이 사건 사고 당시 만 13세이어서 불법행위의 책임능력이 있어 보이는데도 원심이 이 점에 관하여 판단을 명시하지 아니한 채 그의 아버지인 피고에게 이 사건 손해배상책임을 인정한 것은 소론의 지적과 같으나 원심의 판단취지는 위 소외인의 아버지인 피고가 보호감독자로서의 주의의무를 다하지 아니한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생한 것으로 인정하여 피고에게 일반불법행위자로서의 손해배상책임을 지운 것이므로 이는 정당하고 위 소론과 같은 판단의 유탈이 판결에 영향을 미치는 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 2. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 이 사건 손해배상책임의 발생사실을 수긍할 수 있고, 피해자측의 과실을 20퍼센트로 인정하고 위자료액을 판시와 같이 산정한 조치도 수긍이 가므로 원심판결에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

불법행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 발생된 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무 위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해배상의무가 있다.
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.7. 선고 90구14647 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
자동차운수사업법 제31조 제2항의 규정에 따라 제정된 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙 (1989.4.20. 교통부령 제905호)은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용은 자동차운수사업면허의 취소처분 등에관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것이어서 이는 교통부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침으로 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 따라서 위 규칙은 행정조직 내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니므로 자동차운송사업면허취소 등의 처분이 이 규칙에서 정한 기준에 따른 것이라 하여 당연히 적법한 처분이 된다 할 수 없고, 그 처분의 적법 여부는 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라서 판단하여야 할 것이며(당원 1988.6.14. 선고 88누3420 판결; 1989.3.28. 선고 88누6474 판결; 1990.12.11. 선고 90누1243 판결 등 참조), 한편 자동차운수사업법 제31조에 의한 자동차운송사업면허의 취소처분이 재량권의 한계를 벗어 났는지를 판단함에 있어서는 위 법조에 의하여 달성하려고 하는 공익의 목적과 면허취소처분으로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 될 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 보아야 할 것이다(당원 1988.12.20. 선고 88누2212 판결; 1991.2.12. 선고 90누4846 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 개인택시운송사업면허 양수인인 원고는 2회에 걸친 대리운전금지조건에 위배하였고, 그 양도, 양수 이전에 양도인의 1회 대리운전금지조건 위배로 인한 운행정지처분을 받을 것을 승계함으로써 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙 제3조 제2항 소정의 3차의 대리운전금지조건 위배로 인한 면허취소사유가 발생하였다고 하여 피고는 그 사업면허를 취소하였으나, 그 증거에 의하여 원고는 위 개인택시운송사업면허의 양수 당시 그 면허에 관련한 영업정지처분 사실에 관하여 양도인으로부터 전혀 들은 바 없고, 면허담당과에 문의하여 보았으나 비밀사항이라고 알려주지 아니하여 확인할 수 없었던 사실, 원고는 평소 만성신부전증 및 당뇨 등의 질환을 가지고 있던 중 위 택시양수 후 처음 적발시에는 몸이 아파 쉬면서 생계유지를 걱정한 나머지 일시 대리운전을 하게 한 것이고, 두번째로는 그 전날 친척 회갑잔치에 참석하여 과음한 탓으로 몸이 아파 쉬고 있던 중 소외 최영기의 요청으로 그로 하여금 대리 운전을 하게 한 사실, 원고는 고등학교 이상에 다니는 자녀 3명을 두고 있고 그의 개인택시영업에 의한 수입만으로 가족의 생계를 유지하고 있는 사실을 인정한 다음, 이와 같은 제반사정을 참작하면 피고가 자동차운수사업법 제31조에 정하여진 제재 중 가장 무거운 사업면허취소의 처분을 택한 조치는 너무 가혹하여 재량권을 일탈한 위법한 처분이라는 취지로 판단하고 있는 바, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단에 수긍이 가고 소론과 같은 법리오해나 심리미진의위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙의 법적 성질과 이에 따른 면허취소처분의 적법 여부에 대한 판단방법
나. 자동차운수사업법 제31조에 의한 자동차운송사업면허취소처분의 재량권 일탈 여부에 대한 판단기준
다. 대리운전금지조건 위배로 1회 운행정지처분을 받은 사실을 알지 못한 채 개인택시운송사업면허를 양수한 자가 지병 등으로 쉬면서 일시 대리운전을 하게 하여 2회 적발된 경우, 자동차운송사업면허취소처분이 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 본 사례

가. 자동차운수사업법 제31조 제2항의규정에 따라 제정된 자동차운수사업법제31조등의 규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용은 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이어서 행정조직 내부에서 관계 행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니므로, 자동차운송사업면허취소 등의 처분이 이 규칙에서 정한 기준에 따른 것이라 하여 당연히 적법한 처분이 된다 할수 없고, 그 처분의 적법 여부는 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라서 판단하여야 한다.
나. 자동차운수사업법 제31조에 의한 자동차운송사업면허의 취소처분이 재량권의 한계를 벗어 났는지를 판단함에 있어서는 위 법조에 의하여 달성하려고 하는 공익의 목적과 면허취소처분으로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교교량하여 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 될 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 보아야 한다.
다. 대리운전금지조건 위배로 1회 운행정지처분을 받은 사실을 알지 못한 채 개인택시운송사업면허를 양수한 원고가 지병인 만성신부전증 등으로 몸이 아파 쉬면서 생계유지를 위하여 일시 대리운전을 하게 하고, 또 전날 과음한 탓으로 쉬면서 대리운전을 하게 하여 2회 적발되었는데, 원고는 그의 개인택시영업에 의한 수입만으로 가족의 생계를 유지하고 있는 사정 등을 참작하면 원고에 대한 자동차운송사업면허취소의 처분이 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 본 사례.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 춘천지방법원 1991.4.12. 선고 90나4246 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
서증은 법원 외에서 조사하는 경우(민사소송법 제269) 이외에는 당사자가 변론기일 또는 준비절차기일에 출석하여 현실적으로 제출하여야 하고, 서증이 첨부된 소장 또는 준비서면 등이 진술되는 경우에도 마찬가지라고 할 것인바(당원 1970.8.18. 선고 70다1240 판결 참조), 원고는 이 사건 지급명령신청서에 소론의 서증들을 첨부하였으나 제1심에서는 의제자백으로 인한 원고승소 판결이 이루어졌고 또 원심에서는 원고가 2차에 걸친 변론기일에 아무 사유없이 출석하지 아니하였기 때문에 위 서증들이 법원에 현실적으로 제출된 바 없었으므로, 원심이 위 서증들의 제출이 없었던 것으로 취급하였음은 위 법리에 따른 것으로서 옳고 여기에 소론과 같이 법령위반이나 이유모순 또는 채증법칙 위배의 위법이 없을 뿐만 아니라 이 사건과 같은 소액사건에 대한 지방법원 본원 합의부의 제2심판결에 대하여는 소액사건심판법 제3조 소정의 사유가 있을 때에 한하여 상고를 할 수 있다 할 것인바, 소론 사유들은 위의 어느 사유에도 해당되지 못하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

서증은 법원 외에서 조사하는 경우(민사소송법 제269조) 이외에는 당사자가 변론기일 또는 준비절차기일에 출석하여 현실적으로 제출하여야 하고, 서증이 첨부된 소장 또는 준비서면 등이 진술되는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고등법원 1991.5.17. 선고 91나575 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 망 소외인이 1989.3.15. 09:50경 부산진역에서 피고 산하 철도청이 운행하는 열차를 타고 떠나는 며느리와 손자를 전송하고자 입장권을 구입하여 역구내로 들어가서, 1분간 정차했다가 출발하는 경주행 통일호 496열차의 1호 객차 내에 손자를 안고 올라가 전송을 마친 다음 위 열차가 출발하여 약 100여미터 정도 진행하였을 때 열차에서 뛰어내리다가 승강장을 벗어난 철로변의 자갈밭에 넘어져 두개골골절, 출혈성뇌좌상 등을 입고 치료중 같은 해 12.1. 07:30 위 상해로 인한 심폐정지로 인하여 사망한 사실을 인정한 다음, (1) 여객운송인의 손해배상책임에 대하여는, 이 사건 입장권은 여객의 송영(送迎)을 목적으로 (열차 내까지가 아니라) 승강장에만 입장하고자 하는 사람에게만 발매되는 것이니 만큼 입장권 발매로써 피고와 그 매수인 사이에 여객운송계약이 체결되었다고 볼 수 없다고 판시한데 이어서, (2) 사용자 책임에 대하여는 그 설시증거들에 의하여, 피고의 피용자인 위 역의 근무자나 위 열차의 승무원들이 열차 내에 하차하려는 사람이 있는지를 확인하지 아니하였고 또 승강구의 문을 닫지 아니한 채 위 열차를 출발시키긴 했으나, 반면에 위 역의 근무자는 이 사건 사고 직전 입장권 소지자는 열차에 오르지 말고 안전한 승강장에서 전송하도록 역 구내방송으로 안내한 사실을 인정하고, 여기에 원래 열차의 승강구 문은 승객이 자유로이 여닫을 수 있게 되어 있는 점과 위 열차의 정차시간이 1분 이내인 사실 및 앞서 본 이 사건 사고의 경위에 비추어 보면 열차승무원들에게 일일이 열차 내를 다니면서 입장권만 소지하고 승차한 사람이 있는지를 확인하고 그러한 사람이 있으면 모두 하차하게 한 다음 열차를 출발시키도록 기대하기 어려운 상황이므로 그들이 위 안내방송 외에 위와 같은 조치를 취하지 않았다 하여 탓할 수 없고, 또한 피해자가 스스로 열차 내부에서 밖으로 뛰어 내린 이 사건에서 승강구 문이 열려 있었다는 점이 이 사건 사고의 원인이라고도 볼 수 없으며, 오히려 소외 망인으로서는 위 안내방송에 따라 우선 열차 내에 오르지아니하여야 하고 승차한 경우라도 열차 출발 전에 조속히 하차하여야 하며 하차하기 전에 열차가 출발하였다면 무턱대고 열차에서 뛰어내릴 게 아니라 열차승무원에게 알려 다음 정차역에서 하차하여야 할 주의의무가 있는데도 이를 무시한 채 상당히 빠른 속도로 진행중인 열차에서 함부로 뛰어내린 잘못이 있으니, 결국 이 사건 사고는 오로지 위 망인의 과실에 터잡아 발생하였다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고 여기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

입장권을 소지한 사람이 객차 안까지 들어가 전송을 한 다음 진행중인 열차에서 뛰어 내리다가 사망한 사고에 있어 입장권 발매로써 여객운송계약이 체결되었다고 볼 수 없고 아울러 위 사고가 오로지 위 망인이 안내방송에 따라 우선 열차 내에 오르지 아니하여야 하고 승차한 경우라도 열차 출발 전에 조속히 하차하여야 하는 등 주의의무를 위반한 과실로 발생하였다 하여 국가(철도청)의 여객운송인으로서의 책임이나 사용자책임을 부정한 사례.
건축허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.31. 선고 89구1478 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 이 사건 건물 중 1,2층에 대하여 대수선허가만을 받았음에도 불구하고 그 범위를 넘어 개축한 것과 3층을 증축하면서 옥탑 면적을 허가면적보다 더 넓게 시공하였음은 건축법에 따른 법질서를 문란케 하고 또 이점에서 공공복리를 침해하였다고 할 것이나, 한편 건축법상의 대수선과 개축은 그 공사범위를 다소 달리 할 뿐 대대적인 건축개량공사란 점에서 큰 차이가 없는 점, 이 사건 위반사항이 그다지 중대한 것이 아닐 뿐만 아니라 허가내용대로의 대수선이 아닌 개축을 하게 된 동기가 기존건물이 도로와 타인의 토지를 침범하여 건축되어 있었으므로 건물벽을 헐어 건물을 경계선 안으로 끌어들이고 그 위에 3층을 증축하게 되었는데 기존건물이 이미 20여년 전에 건축된 관계로 안전성이 문제되어 불가피하게 보다 더 튼튼한 철근콘크리트조로 시공할 수 밖에 없었던 점, 이와 같은 개축으로 건물의 안전도나 미관에 있어서 기존건물보다도 크게 좋아진 점 및 그 공사비가 1억여 원이 투입된 점을 고려해 볼 때 만약 건축허가의 취소로 이 사건 건물이 철거된다면 원고가 입을 손해가 너무 크고 이는 국민경제적으로도 바람직한 일이 못되므로 피고의 이 사건 건축허가취소처분은 그 재량권을 남용한 위법이 있다고 판단하였는바 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 건축법 및 동 시행령을 오해하였거나 건축허가취소처분에 있어서의 재량권 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

건물 1,2층의 대수선허가만을 받아 개축하는 등 건축법을 위반하였으나, 위반사항이 중대하지 아니한 점 및 그 동기, 개축으로 건물의 안전도 등이 향상된 점 등을 고려하여 건축허가취소처분이 재량권의 남용에 해당한다고 본 사례

원고가 건물 중 1,2층에 대하여 대수선허가만을 받았음에도 불구하고 그 범위를 넘어 개축하는 등 건축법을 위반하였으나, 위반사항이 중대하지 아니하며 그 동기가 경계 밖을 침범한 기존 건물의 벽을 헐어 건물을 경계선 안으로 끌어 들임에 있어 오래된 기존 건물의 안전성이 문제되어 보다 더 튼튼한 철근콘크리트조로 시공할 수밖에 없었던 점, 이와 같은 개축으로 건물의 안전도 등이 크게 향상된 점 및 그 공사비가 1억여 원이 투입된 점을 고려해 볼 때, 만약 건축허가의 취소로 건물이 철거된다면 원고가 입을 손해가 너무 크고 이는 국민 경제적으로도 바람직한 일이 못되므로 피고의 건축허가취소처분은 그 재량권을 남용한 위법이 있다고 본 사례.
부작위위법확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강원도지사
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.24. 선고 89구9724 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
부작위위법확인소송의 대상이 되는 행정청의 부작위라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말하고 (행정소송법 제2조 제1항 제2호), 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자가 제기하는 것이므로 (같은법 제36조) 부작위위법확인소송을 통하여 원고가 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이라야 할 것이다 (같은법 제38조 제2항, 제19조).
폐지된 개간촉진법 (1962.2.22. 법률 제1028호)은 농업생산력의 증강과 농촌경제의 안정을 기하기 위하여 국가가 국유 또는 국가가 매수한 사유의 미개간지를 영세농가와 일반농가 등에게 개간토록 허가한 다음 준공인가를 받은 자에게 일정한 토지대가로 이를 매도하고 그 상환을 받은후 소유권이전등기를 하여 주도록 규정하고 있는바, 위 법의 규정들을 살펴 볼때 같은법 제17조의 규정에 따른 국유개간토지의 매각행위는 국가가 우월한 지위에서 공권력의 행사로서 행하는 공법상의 행정처분이 아니라 국민과 대등한 입장에서 국토개간장려의 방편으로 개간지를 개간한 자에게 일정한 대가로 매각하는 것으로서 사법상의 법률행위나 공법상의 계약관계에 해당한다고 보아야 할 것이므로 이를 가지고 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수는 없다.
 따라서 원심이 같은 취지로 이 사건에서 원고가 신청하여 피고가 하여야 할 행위인 개간촉진법 제17조에 의한 국유토지의 매도행위는 취소소송의 대상이되는 행정처분에 해당하지 아니한다 하여 피고가 그 행위를 하지 아니함을 전제로 한 이 사건 부작위위법확인의 소는 부적법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 부작위위법확인의 소의 대상이나 개간촉진법에 의한 국유토지 매도행위의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수없다.
 2. 제2점에 대하여
 거부처분은 관할 행정청이 당사자의 신청에 대하여 이유 여하에 관계없이 그 신청에 따른 처분을 할 의사가 없음을 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립하는 것으로서 이러한 거부처분이 있는 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무를 이행하지 아니함으로써 야기된 부작위라는 위법상태를 제거하기 위하여 제기하는부작위위법확인소송은 허용되지 아니한다 할 것이다 (당원 1990.12.11. 선고 90누4266 판결 참조).
 원심이 피고가 1987.12.2.경 원고에게 회신한 것으로 인정한 갑 제6호증의 기재를 보면 “귀하께서 본도에 제출하신 탄원서의 내용을 검토한 결과 명주군 (주소 1 생략)에 대하여 1965.2.22. 개간공사 준공인가를 받았으므로 개간한 당사자인 귀하에게 본 재산의 소유권을 이전하여 줄것을 요망하는 내용인 바, 본건에 대한 관련공부의 확인결과 본재산은 별첨 토지대장 사본과 같이 개인소유의 재산으로서 본도에서 관리하는 재산이 아니며 면적도 상이하여 검토의 대상이 되지 않음을 알려드린다”는 내용으로서 피고는 위 민원서류 회신의 형식으로 원고의 이 사건 개간토지의 매도신청에 대한 거절의 의사를 명백히 표시하였다고 보아야 할 것이니, 원심이 가사 개간촉진법에 따른 국유토지매도행위가 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 본다 하더라도 원고의 이 사건 국유토지매도신청에 대한 피고의 거부처분이 있었다고 보아 이 사건 부작위위법확인의 소는 소의 이익이 없으므로 부적법하다고 판단한 부분도 옳고, 여기에 소론과 같이 부작위위법확인의 소 및 거부처분에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 논지는 국민의 권리구제의 확대를 위하여 부작위위법확인소송에서의 부작위의 개념은 거부처분을 포함하는 넓은 의미로 이해하여야 한다고 하나 이러한 주장은 거부처분과 행정청의 부작위를 구별하고 있는 행정소송법 제2조 제1항의 규정에 반할 뿐 아니라 부작위위법확인소송에서 취소소송에로의 소변경이 인정되고 있는 이상 그렇게 보아야 할 실익도 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 부작위 위법확인소송의 대상
나. 폐지된 개간촉진법 제17조의 규정에 의한 국유개간토지의 매각행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)
다. 당사자의 신청에 대한 행정청의 거부처분이 있은 경우에 부작위 위법확인소송이 허용되는지 여부(소극)

가. 부작위위법확인소송의 대상이 되는 행정청의 부작위라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말하고, 이 소송은 처분의 신청을 한 자가 제기하는 것이므로 이를 통하여 원고가 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이라야 한다.
나. 폐지된 개간촉진법 제17조의 규정에 따른 국유개간토지의 매각행위는 국가가 국민과 대등한 입장에서 국토개간장려의 방편으로 개간지를 개간한 자에게 일정한 대가로 매각하는 것으로서 사법상의 법률행위나 공법상의 계약관계에 해당한다고 보아야 하므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
다. 당사자의 신청에 대한 행정청의 거부처분이 있는 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무를 이행하지 아니함으로써 야기된 부작위라는 위법상태를 제거하기 위하여 제기하는 부작위위법확인소송은 허용되지 아니한다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 원고(재심원고) 소송대리인 변호사 이석범
【피고(재심피고), 피상고인】 피고(재심피고) 소송대리인 변호사 홍순표
【원심판결】 서울고등법원 1990.9.28. 선고 90재나271 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
(1) 민사소송법 제422조 제1항 제7호가 정하는 재심사유인 "증인의 허위진술이 판결의 증거가 된때"라 함은 그 허위진술이 판결주문에 영향을 미치는 사실인정의 자료로 제공된 경우를 말하는 것으로서, 만약 그 허위진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있을 것이라는 일응의 개연성이 있는 경우가 이에 해당한다 할 것이므로, 그 허위진술을 제외한 나머지 증거들만에 의하여도 판결주문에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우에는, 비록 허위진술이 위증으로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에 해당하지 않는다 (당원 1987.6.23. 선고 87다카356 판결; 1991.2.22. 선고 89다카24247 판결 참조)
 원심판결 이유에 의하면 원심은 재심대상판결이 이 사건 부동산에 관한 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기는 피고 등이 원고와 소외 1 사이의 이 사건 토지매매관계를 잘 알고 있으면서도 현역의 고급장교의 신분을 이용하여 소외 1, 신행용을 협박하는 등의 방법으로 소외 1의 원고에 대한 배임행위에 적극 가담하여 경료된 것으로서 원인무효라는 원고의 주장에 대하여, 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척한 다음 도리어 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원고의 소외 2, 소외 3에 대한 손해배상을 위하여 적법히 경료된 것이라는 반대사실을 인정하면서, 설시 소외 4의 증언을 그 반대사실 인정에 관한 종합증거의 하나로 채택한 것은 인정되나 그 증언 중 유죄로 확정된 증언 부분은 재심대상판결이 반대사실로 인정한 사실과는 직접적인 관계가 없는 사항에 관한 것으로서 재심대상판결의 사실인정에 직접적 또는 간접적 자료가 되었다고 볼 수 없으므로, 위 허위증언 부분이 재심대상판결에 관하여 법관의 심증형성에 영향을 주었을 것이라고 추측되더라도, 이는 위 재심대상판결에 대한 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유가 될 수는 없다고 하여, 이 사건 재심의 소를 기각하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 그 표현에 있어 다소 불명확한 점은 있으나, 그 전체적인 취지가 결국 설시 소외 4의 허위증언 부분이 재심대상판결의 주문에 영향이 없다는 것인바, 기록에 비추어 보면 유죄로 확정된 설시 허위증언 부분이 없었다 하더라도 재심대상판결에서 들고 있는 그 나머지 증거들을 이 사건 재심소송에서 조사된 각 증거들과 대비하여 볼 때 재심대상판결의 주문에는 영향이 없다고 인정되므로 위 소외 4의 판시 진술이 위증으로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에는 해당되지 않는 것이니 같은 판단을 한 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙 위배나 재심사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
(2) 재심대상인 확정판결에서 채택된 증언을 한증인이 위증으로 유죄판결이 확정된 경우에 위 증인의 증언을 제외하더라도 그 확정판결의 결과에 영향이 없는지의 여부를 판단하려면 재심전 확정판결에서 인용된 증거들과 함께 재심소송에서 조사된 각 증거들까지도 종합하여 그 판단의 자료로 삼아야 함은 소론과 같으나 (당원 80.9.9. 선고 80다915 판결 참조), 증거의 채택여부는 사실심 재판장의 전권사항일 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 설시 위증부분을 제외하고도 재심대상판결의 주문에 영향이 없음이 분명하고 달리 이를 번복할 만한 원고의 증거도 없으며 또 이 사건 토지에 관하여 재심대상판결 법원에서 시가감정까지 한 이상 원심법원이 원고 소송대리인 주장의 시가감정신청을 받아들이지 아니하고 계속 입증할 기회를 주지 않았다는 사유만으로 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법이 있다고도 할 수 없어 이 점 논지도 이유없다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 민사소송법 제422조 제1항 제7호가 소정의 재심사유인 "증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때"의 의미
나. 위증으로 유죄판결이 확정된 증인의 허위진술이 위 "가"항 소정의 재심사유에 해당하는지 여부를 판단하려면 재심소송에서 조사된 증거들까지도 종합하여 그 판단자료로 삼아야 하는지 여부(적극)

가. 민사소송법 제422조 제1항 제7호가 정하는 재심사유인 "증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때"라 함은 그 허위진술이 판결주문에 영향을 미치는 사실인정의 자료로 제공된 경우를 말하는 것으로서, 만약 그 허위진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있을 것이라는 일응의 개연성이 있는 경우가 이에 해당한다 할 것이므로, 그 허위진술을 제외한 나머지 증거들만에 의하여도 판결주문에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우에는, 비록 허위진술이 위증으로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에 해당하지 않는다.
나. 재심대상인 확정판결에서 채택된 증언을 한 증인이 위증으로 유죄판결을 받아 확정된 경우 그 허위진술이 위 "가"항 소정의 재심사유에 해당하는지 여부를 판단하려면 재심전 확정판결에서 인용된 증거들과 함께 재심소송에서 조사된 각 증거들까지도 종합하여 그 판단의 자료로 삼아야 한다.
강간치상,강간미수 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.12. 선고 91노1678 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 거시증거에 의하여 판시의 사실을 인정하고 나서피해자가 입은 좌전경부흡입상은 인체의 생활기능에 장애를 주고 건강상태를 불량하게 변경하였다고도 보기 어려워 강간치상죄의 상해에 해당한다 할 수 없다고 판단한 조치는 당원의 판례(1986.7.8. 선고 85도2042) 판결의 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.3. 선고 91나829 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 공무원연금법에 규정된 유족급여는 공무원의 사망에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써 공무원에 대한 사회보장제도를 확립하고 그 유족의 경제적 생활안정과 복리향상에 기여함을 목적으로 하여 지급되는 것으로서, 공무원의 사망으로 인하여 그 공무원이나 그 유족이 입은 손해를 배상하는 제도와는 취지와 목적을 달리하고 있다.
 따라서 국가공무원이 공무집행중 다른 국가공무원의 불법행위로 인하여 사망한 경우에, 사망한 공무원의 유족이 사망한 공무원의 손해배상청구권을 상속하여 국가로부터 그 손해배상을 받거나 또는 그 유족 자신의 손해를 국가로부터 배상받음에 있어서, 공무원연금법상의 유족급여가 이미 지급된 바 있다 하여도 그 유족급여를 위 불법행위로 인한 손해액에서 공제하여서는 안 될 것이다(당원 1970.9.29. 선고 69다289 판결; 1969.6.24. 선고 69다562 판결 참조).
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 상고인이 지적하는 대법원판결은 위 69다289 전원합의부판결로 변경된 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

국가공무원이 공무집행중 다른 국가공무원의 불법행위로 인하여 사망한 경우 사망한 공무원의 유족이 사망한 공무원의 손해배상청구권을 상속하여 국가로부터 그 손해배상을 받거나 또는 그 유족 자신의 손해를 국가로부터 배상받음에 있어서, 공무원연금법상의 유족급여가 이미 지급된 바 있다 하여도 그 유족급여를 위 불법행위로 인한 손해액에서 공제하여서는 안 된다.
강도살인·강도상해·사체은닉·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·특수절도·대마관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박찬운 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.9. 선고 91노1246 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
피고인 3에 대한 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 1과 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실들을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으며, 기록에 나타난 위 피고인에 대한 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어 보아도 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인 2와 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실들을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
 (2) 제1심 제1회 공판조서의 기재에 의하면, 제1회 공판기일에 위 피고인의 국선변호인이 공판정에 출석하여 위 피고인에 대한 반대신문을 직접 시행한 다음 그 증거조사절차에 참여하여 그에 대한 의견을 진술하기도 한 사실을 알 수 있으므로 위 공판기일에서의 위 피고인에 대한 증거조사과정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 또 위 제1회 공판조서는 위와 같이 적법한 공판절차에 의하여 작성된 것임이 분명하고, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 진정성립과 임의성을 인정하고 있으며 검사작성의 다른 피고인들에 대한 각 피의자 신문조서, 검사와 사법경찰관 작성의 검증조서, 실황조사서 등에 대하여는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하였으므로 위 증거들은 모두 증거능력이 인정된다. 논지는 이유없다.
 (3) 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어 보아도 위 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 3. 피고인 3과 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 원심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 (2) 기록을 살펴보면, 원심이 위 피고인에 대한 판시 각 절도사실의 인정을 위하여 채택한 증거 중 제1심의 제2회 공판조서가 적법한 공판절차에 의하여 작성된 것임은 분명하고, 검사작성의 상피고인 1, 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서는 위 피고인들이 제1심에서 성립 및 임의성을 인정하고 있으므로 피고인 3이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 위 피고인의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다 할 것이며(당원 1990.12.26. 선고 90도2362 판결 참조), 검사작성의 피고인 3에 대한 피의자 신문조서도 위 피고인이 원심에서 그 진정성립을 인정하고 있는 데다가 그 조서의 내용과 형식 및 진술자인 위 피고인의 학력, 경력, 지능정도 등에 비추어 볼 때 특히 그 진술의 임의성을 의심할 만한 아무런 이유가 없으므로 그 역시 증거능력이 있다고 보이며, 각 그 증거들의 신빙성도 넉넉히 인정된다. 따라서 원심이 위 증거들을 취신한 조처는 정당하다고 수긍된다.
 (3) 기록에 나타난 위 피고인에 대한 양형의 조건이 되는 모든 사정에 비추어 보더라도 위 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 결국 논지도 모두 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 3에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

검사 작성의 공동피고인 갑에 대한 피의자신문조서를 공동피고인 을이 증거로 함에 부동의하였으나 갑이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우 피고인 을의 범죄사실에 대한 증거능력 유무(적극)

검사 작성의 공동피고인 갑에 대한 피의자신문조서는 갑이 제1심에서 성립 및 임의성을 인정하는 경우에는 공동피고인 을이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 피고인 을의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다.
매매원인무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.3.13. 선고 90나33430 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유에 대하여
국세징수법 제30조와 동법시행령 제36조가 규정하는 바의 사해행위의 취소소송도 민법 제406조가 정하는 사해행위취소의 소의 일종임이 명백하고, 그 행사에 있어서 민법의 규정과 달리하여야 하는 특별한 규정이 없으므로( 지방세법 제61조와 동 시행령 제48조는 오히려 위 소송에 있어서는 민법과 민사소송법의 규정에 따르도록 명백히 규정하고 있다 ) 이 사해행위취소의 소도 민법 제406조 제2항의 제소기간 내에 제기되어야 한다고 할 것이다.
 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원고가 1987.6.19. 소외인에 대하여 1985. 귀속 종합소득세를 고지하자 그 직후인 1987.6.23. 원래 소외인 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 동일자 매매예약을 원인으로 하는 피고 명의의 가등기가 경료되었고, 1987.9.24. 원고가 위 조세에 대한 체납처분으로서 이 사건 부동산을 압류하였으며, 1989.4.20. 위 가등기에 기한 본등기로서 1987.6.23. 매매계약을 원인으로 하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다는 사실을 적법하게 인정한 다음, 국세징수법 제30조의 사해행위취소의 소로서 위 매매예약과 매매계약의 취소와 위 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원고로서는 압류등기를 할 당시 사해행위가 있었음을 알고 있었다고 보이므로 그로부터 1년이 경과한 후인 1989.9.5.에야 제기된 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였는 바, 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 또 원고의 주장처럼 위 소외인과 피고 사이의 가등기와 본등기가 전혀 원인없는 허위표시에 의하여 이루어 졌다고 하더라도 원고가 위 소외인을 대위하여 그 등기가 원인없음을 이유로 제척기간의 적용을 받음이 없이 말소를 구할 수 있음은 별론으로 하고 그와 같은 사유가 있다고 하여 사해행위취소의 소를 제기함에 있어 제척기간의 적용을 면하는 것이라고 할 수 없다.
 또 채권담보를 위한 가등기이든 매매예약에 기한 청구권보전의 가등기이든 가등기를 경료한 후 본등기하였을 때 그 기본이 된 가등기를 한 법률행위와 본등기를 한 법률행위가 명백히 다른 원인으로 된 경우가 아니라면 가등기를 한 법률행위를 제쳐 두고 그 본등기행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 할 것은 아니므로 본등기 때로부터 따로 제척기간이 진행된다고 할 수도 없다. 논지는 이유없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 국세징수법 제30조 소정의 사해행위의 취소의 소도 민법 제406조 제2항의 제소기간 내에 제기되어야 하는지 여부(적극)
나. 허위표시에 의하여 이루어진 가등기와 본등기에 대하여 위 "가"항의 사해행위취소의 소를 제기함에 있어서도 그 제척기간의 적용을 받는지 여부(적극)
다. 체납자 소유의 부동산에 관하여 가등기를 경료한 후 본등기를 하였을때 그 취소의 대상이 되는 위 "가"항의 사해행위와 제척기간의 진행

가. 국세징수법 제30조와 같은법시행령 제36조가 규정하는 바의 사해행위취소의 소도 민법 제406조가 정하는 사해행위취소의 소의 일종임이 명백하고, 그 행사에 있어서 민법의 규정과 달리하여야 하는 특별한 규정이 없으므로 민법 제406조 제2항의 제소기간 내에 제기되어야 한다.
나. 체납자 소유의 부동산에 관하여 경료된 가등기와 본등기가 전혀 원인없는 허위표시에 의하여 이루어졌다고 하더라도 그와 같은 사유가 있다 하여 위 "가"항의 사해행위취소의 소를 제기함에 있어 그 제척기간의 적용을 면하는 것이라고 할 수 없다.
다. 채권담보를 위한 가등기이든 매매예약에 기한 청구권보전의 가등기이든 체납자 소유의 부동산에 관하여 가등기를 경료한 후 본등기하였을 때 그 기본이 된 가등기를 한 법률행위와 본등기를 한 법률행위가 명백히 다른 원인으로 된 경우가 아니라면 가등기를 한 법률행위를 제쳐 두고 그 본등기를 한 법률행위만이 취소의 대상이 되는 위 "가"항의 사해행위라고 할 것은 아니므로 본등기한 때로부터 따로 제척기간이 진행된다고 할 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구지방법원 1990.10.31. 선고 89나8871 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다 할 것이다 (당원 1987.2.24. 선고 86다카2397 판결; 1990.11.27. 선고 90다카28559 판결 각 참조).
 기록에 의하면 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 원고에게 소유권이전등기절차의 이행을 명한 대구지방법원 88가단12247 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 1989.3.13. 법원게시판에 게시되었고 피고는 1989.5.9.자로 항소장을 제출하였다는 것이니 위 판결은 피고의 주소가 허위라 하더라도 항소기간이 도과된 1989.4.10. 확정되었다 할 것이고 따라서 위 판결은 상소의 추완이나 재심에 의하여 취소되지 않는 한 기판력을 가지는 것이라 할 것인데 위 판결에 대한 피고의 추완항소가 그 제기기간을 도과한 부적법한 것이라는 이유로 각하되고 이에 대하여 피고가 불복 상고 하였으나 상고가 기각되었음이 분명하므로 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 확정되지 않은 무효의 판결에 기한 것으로서 원인 무효라는 취지의 소론은 받아들일 것이 못된다.
 그리고 소론이 들고 있는 판례(당원 1968.9.17. 선고 68다1358 판결; 1978.5.9. 선고 75다634 판결)는 판결정본을 공시송달의 방법에 의하여 상대방에게 송달한 경우가 아니고 제소자가 허위로 표시한 상대방의 주소로 송달하여 상대방 아닌 사람이 이를 수령한 경우로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 원심의 판단에 배치되는 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
가집행선고는 재산권의 청구에 관한 판결의 경우 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청유무와 관계없이 선고하게 되어 있는 것으로 법원의 직권판단사항이어서 처분권주의를 근거로 하는 민사소송법 제385조의 적용을 받지 않는 것이므로 가집행선고가 붙지 않은 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 이 사건에서 원심이 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙여다 하여 제1심판결을 피고가 신청한 불복의 한도를 넘어 불이익하게 변경한 것이라 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 요건미비의 공시송달에 의하여 판결정본이 송달되어 항소기간이 지난경우 판결의 형식적 확정 여부(적극)
나. 가집행선고가 붙지 않은 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 항소심에서 법원이 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙인 것이 불이익변경금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

가. 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다.
나. 가집행선고는 재산권의 청구에 관한 판결의 경우 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청 유무와 관계없이 선고하게 되어 있는 것으로 법원의 직권판단사항이어서 처분권주의를 근거로 하는 민사소송법 제385조의 적용을 받지 않는 것이므로 가집행선고가 붙지 않은 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 항소심에서 법원이 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙였다 하여 제1심 판결을 피고가 신청한 불복의 한도를 넘어 불이익하게 변경한 것이라 할 수 없다.
재산분할 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1991.11.07 / 시행일:

【청 구 인】 
【상 대 방】 
【주 문】
 1. 청구인의 청구를 기각한다.
 2. 심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인과 상대방은 재산을 분할한다.
 상대방은 청구인에게 위 재산분할에 의한 금 5,000,000원 및 이에 대한 이 사건 심판청구서 부분송달일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 심판.
【이 유】 갑 제1호증의 1, 2(각 호적등본), 갑 제2호증(주민등록표 등본), 갑 제3호증의 1(심판), 2(확정증명원)의 각 기재에 의하면 청구인은 1966.10.7. 상대방과 혼인신고를 마친 다음 슬하에 1남 2녀를 두고 살던 중 1975.12.8. 서울가정법원의 이혼조정성립에 의하여 상대방과 이혼한 사실, 청구인은 1979.10.21. 재차 상대방과 혼인신고를 하고 결혼생활을 계속하던 중 서울가정법원에 이혼 및 위자료심판청구를 하여같은 법원 1990.8.22. 선고, 89드32719호로 청구인과 상대방은 이혼하고 상대방은 청구인에게 위자료로 금 200,000,000원을 지급하라는 내용의 심판을 선고받았는데 위 심판은 1990.9.20. 확정된 사실을 인정할 수 있다.
 청구인은 이 사건 청구원인으로서, 상대방에게는 시가 약 12,000,000,000원 상당의 재산이 있는데 그 중 상당 부분은 청구인의 협력에 의하여 형성된 재산이므로 상대방에게 그 재산분할로서 금 5,000,000,000원의 지급을 구한다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 현행 민법은 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되고같은 법 부칙 제1조에 의하여 1991.1.1.부터 시행되게 되었는데 현행민법 부칙 제2조에서는 "이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이미 구법(민법 중 이 법에 의하여 개정 또는 폐지 되는 종전의 조항을 말한다)에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 않는다"라고 규정하고 현행 민법의 효력에 관하여 불소급원칙을 정하고 있다.
 한편, 현행민법 제839조의2,제843조에 규정되어 있는 재산분할청구권은 현행 민법에서 신설된 권리인바, 현행민법 부칙에는 제6조에서 "이 법 시행일 전의 혼인으로 인하여 인정되었던 부부간의 재산관계에 관하여는 이 법 시행일부터 이 법의 규정을 적용한다"고 규정하여 현행 민법 시행 당시 혼인중에 있는 부부 사이의 재산관계에 관한 현행 민법의 적용범위에 대하여서만 특별한 규정을 두고 있을 뿐 현행 민법 시행일 이전에 이미 이혼하여 혼인관계가 해소된 당사자 사이에도 현행 민법에 의하여 비로소 신설된 재산분할 청구권이 인정될 것인지 여부에 관하여는 특별한 규정을 두고 있지않다.
 따라서 현행 민법 시행 이전에 이미 이혼하여 혼인관계가 해소된 당사자 사이에 이혼의 효과로서 확정적으로 형성된 신분적, 재산적 법률관계의 효력은 이혼의 효력에 관한 현행민법 제839조의2,제843조가 새로 신설되었다고 하더라도 위 규정이 현행민법 부칙 제2조의 원칙에 따라 소급적용되지 않는 이상 아무런 영향을 받지 않는다고 할것이므로 재산불할청구권은 현행 민법 시행일인 1991.1.1. 이후에 이혼한 부부에 한하여 인정되는 것에 불과하다고 봄이 상당하다고 할 것이다(개정 전 민법하에서 이혼한 부부 사이에서는 이혼원인으로 인한 정신적 고통과 이혼 자체로 인한 정신적 고통에 대한 위자료뿐만 아니라 상대방의 재산형성에 대한 내조의 공도 위자료액 산정의 참작사항으로 되어 실질에 있어서는 공유재산의 분할과 이혼부양까지를 포함한 일체의 이혼급부를 위자료라는 명목으로 포괄하여 산정하는 것이 실무례였던 점에 비추어 보면 청구인과 상대방 사이의 이혼으로 인한 재산관계는 청구인이 상대방으로부터 금 200,000,000원의 위자료를 지급받음으로써 이미 청산되었다고 보아야 할 것이다).
 그렇다면, 현행 민법 시행일 이전인 1990.9.20. 확정판결에 의하여 상대방과 이혼한 청구인이 현행 민법 시행일 이전에 이미 이혼한 당사자 사이에도 재산분할청구권이 인정됨을 전제로 상대방의 재산을 분할할 것을 구하는 이 사건 청구는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 심판한다.

판사 황우여(재판장) 박순성 김상준

현행 민법(1990.1.13. 법률 제4199호) 시행일(1991.1.1.)이전에 이미 이혼하여 혼인관계가 해소된 당사자 사이에도 현행 민법에 의하여 비로소 신설된 재산권분할청구권이 인정될 것인지 여부에 관하여 현행 민법에 특별한 규정을 두고 있지 아니하며, 현행 민법 시행 이전에 이미 이혼하여 혼인관계가 해소된 당사자 사이에 이혼의 효과로서 확정적으로 형성된 신분적, 재산적 법률관계의 효력은 이혼의 효력에 관한 현행민법 제839조의2,제843조가 새로 신설되었다고 하더라도 위 규정이 현행민법 부칙 제2조의 원칙에 따라 소급적용되지 않는 이상 아무런 영향을 받지 않는다고 할 것이므로, 재산분할청구권은 현행 민법 시행일 이후에 이혼한 부부에 한하여 인정된다고 보아야 한다.