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행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조선견직주식회사
【피고, 상고인】 부산시동래구청장
【원 판 결】대구고등 1969. 4. 30. 선고 68구86 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원판결과 기록에 의하면 이 사건에서 원고의 청구취지로 하는 바는 피고가 원고에게 대하
여 한 1968년 제1기 추징분 재산세 731,175원과 1968년 제1기추징분 도시계획세 731,175원의 각 과세 처분의 취소를 명하는 판결을 구하고 있음이 분명하므로 이 사건 소송의 목적물은 위 각 과세 행정처분의 취소청구권이라 할 것이고 이는 재산권을 목적으로 하는 청구라고는 볼 수 없으므로민사소송 인지법 제2조 본문의 규정에 따른 인지를 첨부하지 아니하고같은 법 제3조의 규정에 따른 인지를 첨부한 이 사건 솟장은 적법하다 할 것이고 이와 반대의 견해를 전제로 하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 토지과세기준조사법에 의하여 정부가 조사 결정한 토지 임대가격이나지방세법 제187조의2 제2항
 내지제5항에 의하여 시장, 군수가 정한 비준설정 임대가격은 모두 재산세 및 도시
계획세의 과세표준산정의 기준이 되는 것이므로 재산세 및 도시계획세 과세표준 산정의 공정성과 공평성을 확보하기 위하여서는 반드시 이를 모두 토지대장에 등록하여 과세행정청이나 납세의무자로 하여 금 이를 기초로 하여 정당한 과세행정처분을 하고 또 납세의무를 이행할 수 있도록 조처하여야 할 것이니 비준설정 임대가격의 토지대장등재에 관한지방세법 시행령 제128조의 2 제2항의 규정은 단순한 집행명령 또는 훈시규정에 지나지 아니하여 이에 위배하여 비준설정임대가격을 토지대장에 등재하지 아니하고 이를 과세기준으로 하여도 과세처분의 위법원인으로는 될 수 없다는 상고논지는 독자적 견해에 지나지 아니하는 것으로서 채용 할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

가. 세금부과처분의 취소를 구하는 소송은 재산권을 목적으로 하는 청구라고 볼 수 없으므로민사소송인지법 제3조의 규정에 따른 인지를 첩부할 것이다.
나. 비준설정 임대가격도 토지대장에 등재하여야 과세표준산정의 기준이 되는 것이다.
징발보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 7. 25. 선고 69나1201 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
 징발이 국가의 일방적인 공권력의 행사에 의한 행정처분에 해당하는 것이라 하여도 피징발자의 국가에 대한 징발물에 관한 보상청구 까지를 공권관계에 속하는 권리라고는 할 수 없으므로 그것이 비록 징발에 필수적으로 수반되는 권리이기는 하나 그 성질은 사법상의 권리에 지나지 않는 것이라 할 것인즉 그 청구권의 행사를 위한 소송도 행정소송이 아니고 민사소송으로 하여야한다고 함이 본원의 판례(대법원 1969.12.30. 선고, 69다9 판결, 1970.3.10. 선고, 69다1020 판결)이므로 원심이 본건 징발보상금 청구소송을 민사소송으로 다룬 조처에는 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 부동산 소득세 기타 공과금에 대하여는 피고가 원심에 이르기 까지 하등의 주장 입증도 하지 아니한 새로운 사실일뿐 아니라 일반적인 납세의무는 세금의 부과처분이 있어야만 발생하는 것이므로 원심이 제반 공과금에 대하여 심리하지 아니한 조처에 이유불비의 위법있다 할수 없고 직권조사 사항이 라고도 할수없다. 그밖에 징발법 제21조동법시행령 제11조제13조의 각 규정은 국방부장관의 보상료 결정에 관한 일응의 기준을 정한 내부적인 규정으로서 징발법 제21조에서 규정한 보상기준은 다만 징발보상 심의회에서 보상요율의 사정과 그 조정을 함에 있어서 하나의 기준이 되는 것에 지나지 못하는 것이고 법원이 징발물에 대한 객관적인 가치를 산정함에 있어서의 제한규정이 된다고는 볼 수 없다 함이 본원의 판례(대법원 1967.11.2. 선고, 67 다 1334 판결1969.12.30 선고,69 다 9 판결1970.2.24. 선고, 69 다 1769 판결)이므로 원심이 감정인 소외인의 감정결과에 의하여 본건 토지의 사용료를 산정한 조처가 위법이라 할 수 없고 또 위 소외인의 감정서 말미에 "본시 부동산에 대한 임료액은 계약당사자간 쌍방 함의아래 결정되는 성질의 것이므로 본 임료액은 객관적인 면에서의 것임을 부기하는 바임"이라는 기재가 있음은 소론과 같은 바이나 기록에 의하여 그 임료 산출의 근거자료와 산출상의 설명에 관한 기재부분등 감정서의 내용을 세밀히 검토하면 그 감정결과가 객관적인 기준이 없는 주관적인 판단에 의한 것이라거나 공정타당성이 없는 것이라고는 볼 수 없고(피고소송수행자도 동 감정인의 감정결과를 이익으로 원용하고 있다-기록 155장) 도리혀 위와 같은 말미 기재부분은 감정인이 객관적인 기준에 의하여 감정한 것임을 강조한 것으로 볼 수 있는 것이니 원심의 그 감정결과 채택을 비난하는 논지도 이유없다.
 피고 소송수행자의 상고이유 보충서에 기재된 사항은 위 상고 이유를 보충하는 것이라고는 볼수없는 성질의 것으로서 법정기간 경과후에 새로운 상고이유를 주장함에 해당되는것이라 할것이므로 이에 대하여는 판단한지 않기로 한다.
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

가. 징발물에 관한 보상청구권의 행사는 민사소송으로 하여야 한다.
나. 징발법 21조에서 규정한 보상기준은 법원의 징발물에 대한 객관적인 가치를 산정함에 있어서의 제한규정이 된다 할 수 없다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【피고인 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울형사지방 1969. 11. 26. 선고 69노386 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 2에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 직권으로 1심판결의 형의 양정을 보건대 일건기록에 의하면, 피고인에게는 금고8월의 실형을 선고함이 타당할 것인 바, 1심이 피고인에게 금고 1년 6월에 2년간 집행유예의 선고를 한 것은 형의 양정이 심히 무거웠음을 인정하기에 족하므로, 검사의 양형과정이라는 항소논지에 대한 판단을 새략한다고 판단한 후, 1심판결을 파기하고 다시 판결을 함에 있어 피고인에게 금고 8월의 실형을 선고하였다.
 그러나 위 심판결의 형과 원심판결의 형을 총체적으로 비교 고찰할 때 원판결의 형은 1심판결의 형보다 중하다고 하지 않을 수 없음에도 불구하고, 1심판결의 형이 과중하다고 판단한 후 양형이 지나치게 경하다는 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략하여 1심판결을 파기하고, 금고8월의 실형을 선고한 원판결에는 이유모순이 있어 결국 판결의 이유명시에 위법이 있다 할것으로서(본원1965.12.10. 선고, 65도826 판결참조, (1969. 12. 8 선고, 66도1319 판결,반드시 본건과 같은 경우에 있어 본건 원판결의 형이 본건1심판결의 형보다 경하다는 취의는 아니다). 이점에 관한 상고논지는 이유있음에 귀착되고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1969. 12. 10. 선고 69나66 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 수류탄의 폭발로 인한 본건 사고의 원인에 관한 원고의 항변인 충북 제108 전투경찰대원인 소외1이 그가 휴대중이던 수류탄을 분실하였다는 사실과 그 수류탄의 폭발로 인하여 원고의 아들소외 2가 사망하였다는 사실과의 간에는 법률적인 인과관계가 없었던 것이었다는 취지의 주장에 대하여 그가 채택한 증거들을 종합하여 위소외 1은 그 판시와 같은 행군중 다른 대원들과 함께 그판시 백사장의 길가에서 휴식하게 되었던 것이며 그곳은 사람의 왕래가 빈번한 장소었던만큼 폭발성이 강한 수류탄을 휴대중인 동인으로서는 그 수류탄의 분실로 인한 폭발사고의 미연방지를 위하여 세심한 주의를 하여야 할 의무가 있었던 것이었다고 할것인바 동인이 그 의무를 해태하여 그곳에 수류탄 한개를 빠트리게 되었던 것이라는 사실과 위 경찰대원들이 휴식하고 간 약1시간후 그곳을 통관하는 길을 지나던 소외3과 전거소외 2등 5, 6명의(명칭 생략)국민하교 어린이들이 그 수류탄을 발견 습득하여 이를 가지고 놀면서 그 안전핀을 돌로 두드려 빼었으므로 그것이 폭발되는 바람에 위 어린이들 전원이 그 파편에 맞아 현장에서 즉사하게 되었던 것이라는 사실을 인정하고 나아가서 그 인정사실들에 의하여 위소외 1의 그 인정과 같은 수류탄 분실에 관한 과실과 피해자인 위소외 3,소외 2등이 그 인정과 같이 수류탄을 폭발케한 행위가 본건 폭발사고의 원인에 경합되었던 것이었다고 단정(따라서소외 1의 위 과실과소외 2의 사망간에는 법률상의 인과관계가 있다는 것이다)함으로써 그 항변을 배척하였음이 뚜렷하다. 그러나 수류탄이 아무리 폭발성이 강한 탄환이라 할지라도 그 자체내에 자동적인 폭발장치를 구유하고 있는 것이 아닌 이상 소론이 지적하는바와 같이 수류탄을 분실하였다는 사실만으로서는 일반적으로 그 분실자에게 그것이 반드시 폭발될 것이라는 점에 관한 위험의 예견이 있었던 것이었다고는 단정할 수 없었던 것이었으며 따라서 위 수류탄의 폭발사고로 말미암은 원고의 아들소외 2의 사망이라는 결과는 위소외 1의 그 수류탄 분실에 관한 과실과의 관계에 있어서는 특별사정으로 인한 피해에 지나지 않는 것이었다고 할 것이니 만큼 위소외 1이 그 수류탄을 분실할 당시 위와 같은 결과의 발생을 예견하였다거나 또는 이를 예견할 수 있었던 것이었다는 사정이 인정되지 않는 한 그 결과에 대한 책임을 피고에게 돌릴 수는 없는 것이었다고 할 것이다. 그러함에도 불구하고 위 판결이 그러한 특별사정에 관하여는 아무런 심리와 판단이 없이 그 판시와 같은 사실들의 인정만으로서(더욱히 그 판결의 채택증거인 갑 제 7,8호 각증의 기재내용과 증인소외 4의 증언에 의할지라도 위소외 1이 수류탄을 분실한 장소는 사람들이 내왕하는 도로에서 약3미터 가량상거한 백사장의 개울바닥이었으며 그 수류탄은 전기 국민학교 1학년생인 소외5 어린이가 처음 발견 습득하였던 것인바 전기 망소외 3은 그것을 빼앗아서 가지고 놀았다는 것이고 한편 본건 폭발사고는 위소외 3이 그 수류탄의 안전핀을 돌로 두드려 빼었으므로 인하여 발생하게 되었던 것임을 알 수 있다)위소외 1의 그 인정과 같은 수류탄 분실에 관한 과실과 원고의 아들소외 2의 그 인정과 같은 그 분실 수류탄의 폭발로 인한 사망과의 사이에 법률적인 인과관계가 있었던 것이었다고 단정하였음은 인과관계에 관한 법리의 오해로 인한 심리의 미진과 이유불비의 위법을 면치 못할 것이니 그 위법을 논난하는 소론의 논지를 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고이유의 다른 논지들에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제406조,제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
업무상과실치상,직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 천안지원, 제2심대전지방 1969. 11. 26. 선고 69노449 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수중 100일씩을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 피고인1의 변호인 김순재의 상고이유를 보건대,
 1, 2심 판결과 기록을 검토하면, 원심판시와 같이 본건 철도청장의 지시내용은 열차폐색방식을 일시 자동폐색식에서 통신식으로 환원 변경한 것이 아니고, 신설 자동폐색식에 의하되, 자동신호기의 장처가 완비될 때까지 임시 운전보안책으로서 1역간 1열차 운전을 실시하도록 한데 있음을 족히 알 수 있고, 또 원심이 지지한 1심판시 취지와 같이 피고인1은 서울철도국 운전사령으로서 열차운전 정리업무 수행중 1969.1.31 11:45에 소정리역의 역무원인피고인 2로부터 그 역에 들어오고 있는 부성발 서울행 특급 10열차의 정차조처여부를 문의받자, 10열차를 그대로 소정리역을 통과시킨다면 3분전에 그 역을 떠나 천안역으로 진행중인 남원발 서울행 102열차가 천안역에 도착하기 전에 10열차가 소정리역을 통과하게 되어 소정리역과 천안역간의 1개역 간에는 동시에 2개의 열차를 운행시키는 결과가 되므로, 이러한 경우 열차운전정리를 하는 자로서는 도중에서 혹시 선행 102열차가 정차라도 하는 경우가 생긴다면 뒤에 가는 10열차가 충돌사고를 일으켜 생명재산에 위험을 가져올 염려가 있고, 그러하기 때문에 1역간 1열차운전을 지시하고 있는터이므로, 이러한 사고발생을 미리 방지하기 위해서 10열차를 소정리역에 정차시켰다가 102열차가 천안역을 떠난것을 확인한 연후 10열차를 출발시키는등 조처를 취해야 했음에도 불구하고, 그 주의의무를 게을리하고 만연피고인 2에게 10열차의 통과를 지시하였고, 그 과실이 본건 사고의 일인이 된것을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심이 증거없이 사실을 확정하였다할 수 없을뿐더러 주의의무는 반드시 증거에 의해서 인정하여야만 되는 것이 아니고 그 업무의 성질에 따라 조리상 당연히 요구되는 것을 설시하면 되는 것이므로, 원심이 피고인1에 대한 주의의무 인정에 잘못이 있다 할 수 없고, 또 동 피고인이 그 업무수행 중 1간 2열차를 운행시킬 재량권이 있다하여도 그 권한 여하가 문제가 되는 것이 아니고, 업무수행중 과실로 인해서 사고를 이르킨 이상 본건 범죄의 성부에는 영향이 없고, 동 피고인이 폭주하는 차를 빼고 사무에 익숙치 못한 까닭에 위와 같은 지시를 하였다하여도 원심이 과실의 범위를 오해하였다 할 수도 없다.
 (2) 피고인 맹영소의 변호인 윤희경의 상고이유를 보건대,
 원판결과 기록을 검토하면, 원판시와 같이 피고인 맹영소는 전단에서 말한바와 같이 상피고인 서동규나 역장의 지시에 따라 폐색과 신호기를 취급하여 본건 10열차를 소정리역에서 통과시켰다하여도 그 역구내 신호기나 출발신호기에 청색신호를 현시하고 출발신호기의 신호정차에 “열차역간 있음”이라는 표시를 계시하지 않고, 1역간 1열차 운전지시를 무시하여 주의의무를 다하지 않은 자신의 과실이 있음을 인정할수 있으므로, 원판결에는 증거를 그릇 판단하여 사실을 인정하였다거나 법령을 그릇 해석 적용한 허물이 있다할 수 없다.
 (3) 피고인 이규태의 변호인 홍주유의 상고이유를 보건대,
 본건 철도청장의 지시내용은 (1)에서 이미 설시한 바와 같고, 기록을 검토하면, 원심이 지지한 1심판시와 같이 피고인 이규태는 10열차의 기간사로서 상피고인 맹영소의 신호에 따라 소정리역을 통과하였다하여도 당시 시행하고 있던 자동신호기의 신호를 무시하고 1역간 1열차 운전지시를 지키지 않은채로 만연 전진한 과실로 천안역 남방에서 마침 신호대기차 정차중이던 102열차를 덮쳐 147명의 사상자를 낸 대 충돌사고를 일으킨 사실을 충분히 인정할수 있으므로, 피고인 이규태에게 과실이 없다할 수 없고, 원판결에는 소론과 같이 증거를 잘못 판단하거나 판단을 유탈하여 이유에 모순이 있다할 수 없고, 또 과실범의 법리를 오해하였다 할 수 없다.
 상고논지는 모두 이유없으므로, 각 상고를 모두 기각하고, 상호후의 구금일수중 100일씩을 각 본형에 산입하기로하여 전원일치의 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
당선무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1969. 11. 23. 선고 68나757 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
(명칭 생략)군 산림조합이 산림법의 규정에 의하여 설립되는 것이나같은법 제53조 제2항의 규정에 의하면 같은 산립조합에 관하여는 산림법 제6장의 규정외에 민법의 법인에 관한 규정을 준용한다고 되어 있고 산림법 제6장의 규정중 산림조합의 설립, 목적, 업무 등에 관한 규정을 종합하여 보아도 같은 조합이 공법인이라고 보기에 족한 규정이 없으므로 원심이 산림조합의 조합장에 당선된 여부에 관하여 법률상 확인의 이익이 있어서 확인의 소의 대상이 된다고 판시하였음은 정당하다 할것이다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심은 산립조합 정관 제23조에 총회는 구성원 정수의 과반수 출석으로 개의하고 출석원 과반수의 찬성으로 의결하되 의장은 표결권을 가지고 가부동수일때에는 결정권을 가지고 다만 동일안건에 대하여 소집하였을 때에는 정수에 제한을 받지 않는다고 규정되어 있는 사실 같은 정관 제12조에 의하면 조합원의 의결권은 1인 1표이고 같은정관 제24조에 의하면 조합원은 그 권리행사에 관하여 조합원이 아니면 대리인으로 선임하지 못한다고 되어 있는 사실을 확정함과 동시에 금릉군 산림조합 제9차 임시총회에서 산림조합원 이무화는 비조합원 이유화로 하여금, 같은 조합원 김종하는 비조합원 김영태로 하여금 각각 대리투표케한 사실을 확정하였는바 정관 제23조의 해석에 관하여 원심판시이유의 적부는 위선 놓아두고 비조합원이 대리투표한 것이 무효라는 원심판시이유는 정당하고 기록에 의하여 당사자 변론취지를 보면 제9차 임시총회 조합장 선거에 있어서 조합원 159명중 144명이 참석투표한 결과 원고 71표, 피고 72표, 무효 1표로 나타났으며 위 유효표 143표중 무효표 2표가 포함되어 있음은 앞에서 설시한바와 같으므로 원심이 설시한바와 같이 그 무효표가 누구에게 투표되었는가를 규명하고 또 그 결과에 따라 피고 득표수에서 공제하여 계산할 것이 아니고 누구에게로 투표되었는지를 알수 없는 것으로 하여 계산하되 다수 득표자의 득표수에서 공제하고 잔여득표수로서 과반수 또는 다수득표 여부를 판단하는 것이 옳다고 할것이므로 위 무효표 2표를 피고 득표수 72표에서 공제하면 잔여득표수는 70표로서 원고의 득표수 71표 보다도 적어지게 되므로 정관 제23조의 규정의 해석에 관하여 원심과 같이 개의 정족수만을 지칭한다는 해석을 취하거나, 논지에서 주장하는 바와같이 의결 정족수까지 포함하여 해석을 하거나를 가릴 필요가 없이 제9차 임시총회에서의 조합장 선거는 되지않었다고 하지 않을수 없다고 할 것이니 원심판시 이유는 결론에 있어서 정당하다 할 것이고 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 전매청장
【피심판청구인, 상고인】 김원이
【원 심 결】특허국
【주 문】
 원심결을 파훼한다.
 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인 손석도의 상고이유 제1점을 본다.
특허법 제89조 제2항 본문 규정에 의하면 이 사건과 같은 특허무효의 심판은 이해관계인 및 심사관에 한하여 청구할 수 있다고 되어 있으므로 이 사건심판청구인이 이해관계인에 해당되지 않는다면 이 사건 심판청구는 부적법한 것이 되는 것이기 때문에 원심으로서는 응당 직권으로 심판청구인이 이해관계인인 여부에 관하여 심리판단하였어야 하였음에도 불구하고 그러지 아니하였음은 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 다른 상고논지 전부에 대한 설명을 생략하여 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1969. 12. 26. 선고 69나64 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 농지를 경매하는 법원은 그 경매로 인한 경락을 허가함에 있어 경락인이 그 농지를 취득할 자격을 구유하는 여부를 심사하여야 하는 것이니 만큼 그 농지의 경락이 허가 되었고 그로 인한 소유권 이전등기까지 경료되었을 경우에는 그 경락인은 농지취득의 자격을 구유하였던 것이었다고 추정할 것이고 일방 경락인이 농지소재지로부터 20키로미터 이상의 원거리에 거주하며 그 현주지에서 음식점과 하숙옥을 경영하고 있는 부녀자 였다하여 동인의 자영을 위한 농지취득을 농지개혁법의 근본취지에 반하는 것이었다고도 할 수 없는 바이며 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 본건 계쟁농지 2필이 1968.4.22 자의 경락을 원인으로하여 그 해 5.15 피고명의에 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정함으로써 그 농지들의 소유권이 피고에게 귀속되었다는 사실을 추정하고 원고의 그 판결적시와 같은 피고에게 그 농지를 취득할 자격이 없었다는 취지의 주장에 대하여는 그 주장과 같은 사유로 인하여 피고의 그 농지에 관한 경락취득이 무효였다고 인정할만한 증거가 발견되지 않는다 하여 이를 배척한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 판단유탈이나 심리미진과 같은 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
수리권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 오산보
【피고, 피상고인】 하리보 농지개량계
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1969. 3. 4. 선고 67나413 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 판결의 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 또는 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을정도로 표시하면 족한 것이고 그 범위를 지시하기 위하여 반드시 주문자체에서 일체의 관계를 일일이 명료하게 지적하여야 하는 것은 아니라 할것인바 기록에 의하면 본건은 환송전 원심에서 원고가 청구취지의 감축을 하였고 환송전 원심은 제1심판결을 변경하여 원고의 청구중 일부는 인용하고 나머지 일부는 기각하였던 것인데, 이에 대하여 원고만이 위 패소부분(기각부분)에 대하여 불복상고하였고, 상고심은 원고의 그 불복을 받아드려서 환송전 원심판결중 원고의 패소부분을 파기하고 사건을 원심에 환송한것이 명백하므로 원판결 주문중 논지가 지적하는 “이미확정된 부분”이란 것은 전시 원고의 승소부분을 가르키는 것으로 엿볼수 있고 그 범위는 기록중에 있는 상고심판결이나 환송전후의 원심판결 전체에 정하여 충분히 알수 있으므로 논지는 채용할 수 없다.
 동대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단,
 그러나 법원이 종결한 변론을 재개하고 아니하고는 오로지 법원의 재량에 속하는 것이므로 당사자의 변론재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는데 불과한 것이고, 그 신청의 허가여부를 결정하지 않고 판결을 선고하였다 하여 소송절차에 위배한 위법이라 할 수 없고, 또 심리미진의 위법도 없으므로 논지는 받아드릴수 없다.
 동대리인의 상고이유 제4점에 대한 판단,
 기록에 의하면 원심은 본건검증 당시인 1965. 3. 23. 자호천 상류에서 원고보로 흐르는 수로와 비고보로 흐르는 수로의 두갈래의 수로가 있었는바 위의 원고보로 바로 흐르는 수로는 65년 하절의 홍수로 인하여 매몰되고 현재는 없을뿐 아니라 그 수로가 원래는 없었던 것을 인위적으로 굴착한 것이 매몰되었다고 인정하고 있다. 그렇다면 위 원고보로 바로 흐르는 수로를 통한 원고의 유수사용권은 없다 할 것이고, 이와같은 취지에서 원심이 원고의 이부분에 대한 청구를 배척하였음은 정당하고(현재 자호천에서 피고보칙을 통하여 원고보로 흐르는 한줄기의 수로 사용권에 대하여서는 환송전 원심에서 원고가 승소하고 위 승소부분에 대하여서는 불복상고가 없었으므로 원고의 승소부분은 불복상고의 대상이 되지않어 상고심의 판단의 범위가 될수없다.) 따라서 원심은 유수사용권에 대한 법칙작용의 위법이 없으므로 논지는 채용할수 없다.
 동대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
민사소송법 제361조제395조제413조의 해석상 소송비용의 재판에 대한 불복도 그 본안의 재판에 대한 불복과 같이 하여서 상소할 수 있다 할 것이나 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유있는 경우에 한하여 허용되는 것이고, 본안의 상고이유가 없는 경우에는 허용할 수 없다 할 것인바 본건에 관하여서는 본안의 재판에 대한 상고이유가 없음은 전시 상고이유 제1점 및 제3, 4점에서 판단한 바와 같으므로 원판결에 소론과 같은 불법이 있더라도 그로서 파기의 이유로는 할 수 없다 할것이니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. 변론의 재개 여부는 법원의 재량사항이므로 법원이 변론재개신청의 허부결정을 함이 없이 판결을 선고했다 하여도 위법이라 할 수 없다.
나. 소송비용의 재판에 대하여는 독립하여 상소를 하지 못한다.
존속협박·존속상해·재물손괴·현주건조물방화·절도·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심대구지방, 제2심대구고등 1970. 1. 29. 선고 69노550 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 먼저 변호인의 상고이유를 보건대,
 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 되고 반드시 목적물의 중요부분이 소실하여 그 본래의 효용을 상실한 때라야만 기수가 되는 것이 아니라고 할 것이므로 (대법원 1961.5.15. 선고 61형상89 판결 참조)원심의 인정사실과
같이 그 부모에게 용돈을 요구하였다가 거절당한 피고인이 홧김에 자기집 헛간 지붕위에 올
라가 거기다 라이타불로 불을 놓고, 이어서 몸채, 사랑채 지붕위에 차례로 올라가 거기에다
각각 불을 놓아 헛간지붕 60평방센치미터 가량, 몸채지붕 1평방미터 가량, 사랑채지붕 1평방미터 가량을 태웠다고 하면 본건 방화행위는 위 설시에 따라 기수로 보아야 할 것이니 이러한 취지로 판시한 원판결은 정당하고 그 피해액이 근소하며, 또 위와같이 방화죄의 기수의 기준을 독립연소설로 간다면 피고인에게 가혹한 결과가 생긴다 하여 그 결론을 달리 할수 없으므로 반대의 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.
 다음 피고인의 상고이유를 보건대,
 본건 범행당시 피고인의 술에 만취하였었고 또 간질병이 있었다는 취지의 주장은 1, 2심에서 주장한바도 없고 기록을 훌터라도 그러한 상태에 있었다고는 보이지 않으므로 이를 전제로 한 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
선박인도 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1969. 12. 31. 선고 69나602 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 형사법상 몰수는 공소사실에 관하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄의 판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형벌이라고 할 것이고 그 피고인 이외의 자에게 몰수의 선고의 효력이 미친다고 볼 수 없다 할 것이며 소론의 수산업법 시행령 제84조의 규정에 같은령 제82조 각호의 1에 해당하는 자가소유 또는 소지하는 물건을 몰수한다고 되어 있다고 하여 이 규정이 헌법 제20조민법 제211조의 규정에 따라 소유권의 내용에 제한을 가한 것이라고는 볼수 없으며 소론의 형사소송법 제130조 제2항의 규정은 그 물건의 존재자체가 위험발생의 염려가 있는 경우에 폐기할 수 있다는 것으로서 그 물건의 존재자체가 위험발생의 염려가 있다고 할 수 없는 본건 선박에 관한 몰수처분에 관계있는 규정이라고는 할 수 없고 소론 경찰관직무집행법 제7조의 규정에 따른 경찰관의 총기사용의 결과 타인의 물건이 파괴되는 경우와 본건 선박몰수와는 아무런 관련성이 없는 것이므로 이를 전제로 한 상고논지는 당원이 채용할 바 되지 못하며 몰수의 선고를 받은 피고인이 아닌 제3자가 형사상 몰수의 대상이 된 본건 선박의 소유자로서 민사소송으로 그 반환을 청구한다고 하여 위 피고인에 대한 형사판결의 기판력과 저촉된다고도 할 수 없는 것이고 본건은 형사재판에 있어서 제3자 소유선박을 몰수하여야 한다는 법률이 위헌이냐의 여부를 심판하여야 하는 경우가 아니고 형사상 몰수하여야 한다는 규정에 의하여 몰수된 선박에 대하여 그 형사재판을 받은 피고인 아닌 제3자가 그 소유권에 기하여 반환을 청구하는 경우이므로 몰수의 위헌여부를 논할 여지는 없는 것이니 몰수판결의 효력은 유죄판결을 받은 피고인에 대해서만 발생할 뿐 본건 선박소유자인 원고에게 대하여 미칠 수 없다는 취지의 원판결 판시는 정당하고 이와 견해를 달리하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

부가형인 몰수의 선고의 효력은 유죄판결을 받은 피고인에 대하여만 발생하는 것이므로 피고인 이외의 제3자는 몰수의 대상이 된 선박의 소유자로서 민사소송으로 국가에 대하여 그 반환을 청구할 수 있다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이후천 외 123인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 12. 30. 선고 69나3265 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 피징발자가 국가에게 대하여 징발물이나 징발권리에 대한 보상을 청구하는 권리까지 공권관계에 속하는 것이라고는 말할 수 없다. 따라서 이러한 권리구제를 위하여서는 피징발자는 민사소송에 의할 수 있다. 그리고 징발법 제3장,동법 시행령 제11조 내지제16조에 규정된 보상심의회는 징발보상 사무의 주무관청인 국방부장관의 내부적인 자문기관에 불과하므로 피징발자는 이 보상심의회를 거치지 아니하고, 곧 민사소송에 호소하여 징발에 관한 권리구제를 받을 수 있다 할 것이다(대법원 1969.12.30. 선고, 69다 9 판결 :대법원 1970.2.24. 선고, 69 다 1,769 판결 참조), 위와 같은 취지로 판시한당원 1967.11.2. 선고한 67다 1,334 판결은 아직 변경할 필요성을 느끼지 아니한다. 그리고징발법 제23조나제22조, 또는 그 전신인 징발에 관한 특별조치령(1950.7.26의 긴급명령 제6호)의 시행령인 징발보상령 제12조의 각 규정들은 예산회계법이나 그 전신인 재정법에 우선하여 적용될 특별규정이라고 보는 것이 상당하다. 그러므로 징발보상청구권의 소멸시효의 기간은 국방부장관이 징발보상을 시행하겠다는 공고를 하여 그 공고기간이 만료된 때로부터 5년간이라 할 것이다(구징발보상령에 의하는 경우에는 공고한 날로부터 6월간), 논지는 보상청구권을 행사하고자 하는 자가 국방부장관에게 대하여 위의 공고절차를 필하도록 요청하고 여기에 불복이 있으면 행정소송에 의하여 소구하여야 되고, 가사 그렇지 않다하더라도예산회계법 제71조 제2항의 규정에 의하여 징발처분이 있은 날로부터 5년이 경과하면 소멸시효가 완성되는 것으로 보아야된다 하나 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다(대법원 1970.2.24 선고, 69 다 1,769 판결 참조). 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

가. 피징발자는 보상심의회를 거치지 아니하고 곧 민사소송에 호소하여 징발에 관한 권리구제를 받을 수 있다.
나. 징발보상청구권은 국방부장관의 보상시행 공고기간 만료일부터 소멸시효가 진행한다.

가. 피징발자는 보상심의회를 거치지 아니하고 곧 민사소송에 호소하여 징발에 관한 권리규제를 받을 수 있다.
나. 징발보상청구권은 국방부장관의 보상시행공고기간 만료일부터 소멸시효가 진행한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고 상고인】 삼중건설주식회사
【피고 피상고인】 농림부장관
【원 판 결】 서울고등 1969. 9. 23. 선고 68구203 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보니, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조처는 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 원심이 1967.10.10자로 원고와 소외인의 공동명의로 제출한 이 사건토지에 대한 국유토지매수권리 양수도 허가신청서에 기하여 피고가 같은 해 11.11자로 위 신청을 허가한 처분에는 어떤 하자가 있다고 할 수 없다는 취지의 원판결 판단은 정당하다. 그리고 원판결이 소론 농경지조성법 제17조 제2항의 규정은, 이 사건에 있어서와 같이 개간허가를 받은 사람이, 그 개간을 완료하여 준공인가까지 받고 개간한 토지를 매수하는 단계에 까지 이를 경우에는 적용될 여지조차 없는 규정이라고 판시하였는바, 원판결의 이와 같은 판단은 정당하고, 원판결에 소론과 같은 법리오해 등의 위법사유 없다.
 논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
위자료등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.03.13 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1965. 9. 24. 선고 65가4548 판결
【변론종결】 1970. 2. 27.
【주 문】
 (1) 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
 (2) 피고는 원고에게 1969. 10. 1.부터 향후 27년간 생존을 조건으로 매년 9. 30.에 금100,000원씩을 지급하라.
 (3) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 (4) 소송비용은 1, 2심 모두 6분하여 그 5는 피고 나머지는 원고의 부담으로 한다.
 (5) 주문 2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 당심에서 청구취지를 변경하여 피고는 원고에게 금3,777,622원 및 이에 대한 1969. 10. 1.부터 완제일까지 연 5푼률의 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제2호증(판결등본) 동제3호증의 1(진단서)에 기재되어 있는 내용에 의하면 육군 전투병과 교육사령부 소속, 1/4톤 65호 자동차의 운전병인소외 1일병이 1963. 12. 26. 15:40경 위 찝차를 운전하고 전북무주에서 육군 제35사단쪽으로 가던도중 동일 16:20경 전북 무주군 적상동 삼유리 고릿재에 이르렀을 때 그곳은 약 1센치미터 정도의 눈이 쌓여있어 길바닥이 미끄러웠을뿐더러 경사가 진곳이었으므로 마땅히 자동차가 미끄러지지 않도록 하게하기 위하여 바퀴에 체인을 감고 운전하여야 함은 물론 유사시에는 제동장치를 사용하므로서 자동차가 미끄러지지 않고 정거할수 있을 정도로 서행하는 등 필요한 제반조처를 강구하고 자동차를 운전하여야만 될 곳이였는데도 불구하고 위와 같은 조치를 취하지 않고 그대로 자동차를 운전하고 가다가 자동차 전면이 우측방면으로 쏠려 산에 부딛치려하자 당황하여 급히 좌회전하는 순간 운전부주의로 미끄러지는 자동차를 정거하지 못하고 다시 좌측경사 60도, 높이 15미터의 낭떠러지에 2회전 전복 추락케하여 그 차에 타고있던원고 대위에게 흉추12번 압박골절, 척추손상등으로 뒤에서 보는 바와 같이 일생동안 치료를 요하는 상해를 입게한 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바 원고의 상해는 피고소속 군인이 직무를 수행하던중 과실로 저지른 불법행위에 기인된 것이 명백하므로 피고는 그로인한 손해를 배상하여줄 책임이 있다할 것이고, 한편 위사고 경위에 비추어 원고에게도 상명하복의 관계에 있는 운전병에게 자기가 타고갈 자동차바퀴에 체인을 감고가도록 지시하므로서 눈이 쌓여있는 길을 지나갈때에 미끄러저 사고가 발생하지 않도록 조처하여야 할 주의의무가 있었는데도 이를 게을리한 과실이 있었음을 엿볼수 있고 이와 같은 원고의 과실은 본건사고 발생원인의 상당한 일부가 되었다고 할 것이므로 위 손해액을 정함에 있어 참작하여야 할 것이다.
 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑17호증의 기재와 환송후의 당심감정인소외 2의 감정결과(일부 저촉되는 동인의 1차 감정결과와 환송전소외 3의 감정결과는 믿지 않는다)에 의하면 원고는 수도육균병원에서 치료를 받다가 1969. 4. 30. 퇴원하여 그의 집에서 가료하고 있는 사실, 퇴원후에도 하반신 마비는 영구불치로서 계속 치료를 요하나 의사의 적극적인 치료는 요하지 아니하더래도 하반신 마비환자에 수반되는 심한 변비증, 방광염등의 후유증세를 막기위하여 계속 집에서 간호인(정식 간호원이 아닌 시중꾼)을 두고 비타민영양제를 사용할 필요가 있는 바 동 영양재 대금과 간호인의 보수를 합해서 매월 금10,000원이 소요되는 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 피고는 매월 동 금원을 지급하는 번잡을 피하고, 매년 금120,000원을 지급하여야 할 것이나, 위 원고의 과실을 참작하면 피고는 원고가 구하는 1969. 10. 1.부터 매년 금100,000원을 지급함이 상당할 것이로되, 성립에 다툼이 없는 갑1호증(호적등본) 동제6호증(간이생명표)의 각 기재와 위 감정결과를 종합하면 원고는 1935. 6. 29.생의 남자로서 1969. 10. 1. 현재의 연령은 34세 3개월여이고, 하반신 마비증세에도 불구하고 그 여명은 27.73년간 생존할 수 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 피고는 향후 27년간 원고의 생존을 조건으로 동 금원을 지급하여야 할 것이다. 그렇다면 원고의 본건 잔여치료비 청구는 위 인정범위내에서 인용하고, 나머지는 기각할 것이므로민사소송법 제386조에 따라 이와 일부 결론을 달리하는 원판결중 원고 패소부분을 취소하고 소송비용 부담에 관하여는동법 제89조동 제92조동 제96조가집행 선고에 관하여동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병준(재판장) 김윤경 송운호

불법행위로 인하여 앞으로 일정기간 계속 발생할 개호인비용 약물대등의 손해를 원고가 불법행위시 일시에 지급받을 수 있는 금액으로 청구하여도 피해자의 생존을 조건으로 향후 매년 정기적으로 일정금원을 지급할 것을 명할 수 있다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.03.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가11566 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 양남시장 운영회는 피고 1에게 서울 영등포구 (주소 생략) 제1호 철근콩크리트 스라브즙 2계건 점포 1동 건평 267평 9홉, 2계평 353평 2홉내 건평 2평 5홉, 2계평 3평 1홉에 관하여 이사건 솟장송달로서 한 신탁해제를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를, 피고 1은 원고에세 위 부동산에 관하여 1964.4.3.자 양도담보계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결
【이 유】피고 1은 원고에 대한 금 380,000원의 채무금이 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 
 원고는 청구원인으로서 청구취지에 기재된 2계건 점포 1동은 원래 시유지상에 무허가 목조 점포를 소유하고 있던 상인들로서 조직된 피고 양남시장운영회(이하 운영회라 약칭한다)가 무허가 점포를 헐고 1967.8.경 상인들이 낸 건축비로 새로 지은 점포로서 상인들이 각자가 소유하고 있던 구점포의 위치와 평수에 상응하는 건물부분을 구분 소유하게 되어있고 청구취지에 적힌 건평 2평 5홉외 2계평 3평 1홉부분은 피고 1의 구점포 부분에 해당하는바, 동 피고는 전시 채무의 담보로 1964.4.3. 원고에게 자기의 구점포와 그에 가름한 신점포 소유권을 양도하였으므로 원고가 담보취득하였는데 동 피고는 피고 운영회가 할당한 금 13만원의 건축비를 내지 못하여 피고 운영회가 이를 대납하고 위 건물부분에 관하여 신탁적으로 동 운영회 명의의 위 신점포 소유권보존등기를 하였으나 피고 1이 건축비를 운영회에 내면 그 소유권을 피고 1에게 그 소유권을 환원해 주게되는 것이니 원고가 피고 1을 대위하여 피고 운영회에 건축비를 대납할 때에는 피고 운영회는 신탁해제를 원인으로 해서 동 점포 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 1은 위 양도담보계약에 기하여 원고에게 그 이전등기절차를 이행하여줄 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 3호증(소유증), 제4호증(위임장)을 원고가 소지하고 있는 사실과 원심증인 소외 2, 위 소외 1의 일부증언을 종합하여 보면 1964.4.3. 피고 1이 원고에 대한 위 채무의 담보로 동 피고 소유의 구점포를 원고에게 제공한 사실은 인정이 되나 신축한 점포까지도 동 담보로 원고에게 양도하였다는 원고의 주장사실에 대하여는 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 1의 일부증언만 가지고는 믿을 수 없고 그밖에 이를 믿게 할 자료가 없으므로 원고의 다른 주장사실을 판단할 필요도 없이 원고의 양도담보 취득 주장은 이유없다 할 것인 바, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 9호증(위임장), 을 1호증(등기부등본)의 각 기재와 전시증인 소외 1, 본원의 증인 소외 3의 일부증언에다 변론의 전취지를 종합하면 피고 1을 포함한 각 상인들이 구점포를 헐고 다시 그 위치와 평수에 상응한 점포를 각 구분 소유하기 위한 신점포를 신축함에 있어 1동의 건물을 수인의 상인이 구분 소유하는 관계로 개개인이 건축하는 것은 불가능하기 때문에 건축비는 각기 상인들이 피고 운영회에 내고 운영회는 그 돈으로 편의상 그 상인들을 대신해서 그의 명의로 건축허가를 받아 가지고 동 점포를 건축한 것으로서 그 신축건물의 소유권은 여전히 각 상인들에게 있었기 때문에 일단 피고 운영회명의로 보존등기를 거치지 않고 바로 각 상인들 앞으로 그 소유권보존등기절차를 밟게 되어 있어서 피고 1은 그후 1968.12.24. 소외 4에게 그 소유의 본건 점포를 양도하고 그 앞으로 동 소유권보존등기를 경료한 사실과 본건 부동산에 대한 피고 운영회명의의 보존등기는 원고의 신청에 의한 가처분으로 대위 촉탁등기된 것이고 피고 운영회가 자진등기하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 본소 청구는 모두 그 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 동법 제89조, 95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 노병준(재판장) 오성환 송운호

채무자가 구점포를 양도담보로 제공하였다고 하더라도 이를 헐고 그 자리에 신축한 점포를 다시 담보로 제공하였다는 사실이 인정되지 않는 이상 신점포 건물에는 양도담보권의 효력이 미치지 아니한다.
강간치상피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1970.03.12 / 시행일:

【피고인, 항소인】 박호대
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(69고1932 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 3년, 장기 4년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 본인 및 그 변호인의 각 항소이유의 요지는, 피고인은 피해자 김숙희, 동 양말련등과는 과거부터 잘 알고 평소 사귀어온 사이로서 이사건 당시 공소외 7명의 친구들과 놀다가 우연히 지나가는 피해자등을 만나 서로 어울려 놀던중 피고인이 그중 피해자 김숙희를 붙들고 관계하려는 것을 다른 친구 2명이 피고인을 주먹으로 때려 밀쳐 버리고, 동 피해자를 순차로 윤간함으로써 피고인으로서는 전연 피해자등과 관계를 맺은 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 경찰과 검찰에서 작성한 허위내용의 조서등을 토대로 하여 피고인을 강간치상죄로 다스린 것은 억울한 일일 뿐더러 피고인의 연령과 장래 및 범행후 피해자등과의 간에 화해가 성립된 점을 참작하여 관대한 처분을 바란다는 뜻으로 주장하여 원심의 사실오인의 잘못과 아울러 양형부당을 다투는데 있는 바, 살피건대, 원심이 적법히 채택하여 들고 있는 모든 증거와 당심공정에서의 피고인 및 증인 양말련 등의 각 진술에 양말련에 대한 진술조서중 동인의 진술기재등 종합하여 보면 원심인정 사실을 당원 역시 그대로 인정함에 충분할 뿐더러 피고인이 다른 공범인 공소외인등과 같이 피해자등을 강간할 것을 공모한 사실이 인정되는 이 사건에 있어서 논지에서와 같이 피고인이 직접 강간행위를 하지 않았다 하더라도 다른 공범자가 강간행위를 하여 상해의 결과를 발생케 한 이상 공동정범의 법리에 따라 그 죄책은 면할 수 없다 할 것이므로 이 점을 다투는 항소논지는 받아들이지 아니한다.
 다음 기록에 의하여 알 수 있는 피고인의 연령, 평소성행, 환경, 피해자등에 대한 관계, 범행의 동기와 그 수단방법등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 볼 때 피고인에게 정역 단기 3년, 장기 4년을 선고한 원심양형이 무거운 것으로는 보아지지 아니하므로 이 점을 다투는 논지 역시 그 이유없다.
 그러나 원심의 의률에 관하여 직권으로 살피건대, 원심판결의 이유설시에 의하면 피고인이 공소외 박대룡, 동 박위룡, 동 서범수, 동 박호필, 동 최기보, 동 이상률, 동 김영호등과 같이 피해자 김숙희, 동 양말련등을 강간할 것을 서로 공모한 후 피해자 김숙희에 대하여는 피고인 공소외 박대룡, 동 박위룡, 동 서범수등이 순차로 강간하여 약 10일간의 가료를 요하는 회음부파열상 및 처녀막파열상등을, 동 양말련에 대하여는 공소외 박호필, 동 최기보, 동 이상률, 동 김영호등이 순차로 강간하여 약 10일간의 가료를 요하는 처녀막파열상등을 각 입게 한 사실을 인정하면서 그법률적용에 있어서 단순일죄인 것으로 보아형법 제301조,제297조만을 적용하였는 바, 무릇 피고인이 공소외인등과같이 피해자등을 강간할 것을 공모하고 위에서 본 바와 같이 피해자등을 강간하여 각 상해의 결과를 발생케 한 이상 피해자 양말련에 대하여 피고인이 직접 강간행위를 하지 않았다 하더라도 다른 공범자의 강간행위로 인하여 상해의 결과가 발생하였으므로 공동정범의 법리에 따라 그에 대한 죄책을 면할 수 없는 것으로 볼진대 각 피해자 1인에 대하여 각 1개의 강간치상죄가 성립되는 것으로 보고 피고인의 이사건 소위를 2개의 강간치상죄로 다루어형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그중 형이 무거운 죄에 정한 형에 따라 경합범가중을 하여야 할 것임에도 불구하고 위에서 본 바와 같이 원심이 피고인에 대한 이사건 소위를 단순일죄로 본 것은 형법상의 죄수론과 경합범에 대한 법리를 오해하고 나아가 법령적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거는 증거에 있어서 당심 공정에서의 피고인 및 증인 양말련등이 판시사실에 부합하는 각 진술과 검사의 양말련에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 내용을 더 보태는 것 외는 원심판결의 그것과 같으므로 여기에 그것을 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위는형법 제301조,제297조,제30조에 각 해당하는 바, 각 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 위 두죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 범정이 무거운 판시 피해자 김숙희에 대한 강간치상죄에 정한 형에 경합범 가중을 하고 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제54조 제1항에 의하여 피고인을 징역 단기 3년 장기 4년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 위 본형에 산입할 것이다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 유수호 윤영오

피해자등을 강간할 것을 공모하여 다른 공범자들이 피해자들을 강간하여 각 상해의 결과가 발생케 한 이상, 피고인이 직접 강간행위를 하지 아니하였다고 하더라도 공동정범의 법리에 따라 그에 대한 책임을 면할 수 없고, 각 피해자 1인에 대하여 각 1개의 강간치상죄가 성립되므로 경합범으로 처단되어야 한다.
대지명도등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.03.11 / 시행일:

【원고, 항 소 인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 2. 18. 선고 68가31 판결
【변론종결】 1970. 2. 11.
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 서울 용산구 용산동 6가(지번 생략) 대130평 지상에 적치한 별지목록 기재 물건을 수거하고 동 대지를 명도하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 이 판결은 위2항에 한하여 가집행 할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원고대리인은 주문과 같은 판결을 구하다.
【이 유】 1. 주문에 적시한 본건 대지가 원래 용도 폐지된 국유잡종지로서소외인이 1967. 5. 9. 국가로부터 매수하여 그 대금을 완납한 후 1967. 10. 25. 동인 명의로 소유권 이전등기를 경료하였다가 원고에게 매매를 원인으로 소유권 이전등기를 경료한 사실, 피고가 별지목록기재 물건을 본건 지상에 적치하여둔 사실, 1968. 7. 2 국방부장관이소외인에 대한 매매계약을 취소하는 취지의 통지를 한 사실, 및 본건 부동산은 1968. 2. 22. 군용시설 호외 이전 특별회계 소관 재산의 일부로 국방부 장관에게 인계된 재산인 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 일응 본건 대지는 원고의 소유라고 추정할 것이다.
 2. 피고는소외인은 본건 토지에 아무런 연고도 없는 자인데, 자기가 매립한 것 같이 가장하여 1967. 5. 9. 이를 매수하였는데, 그후 본건 토지가 국방부에 이관되고, 위 소외인의 위와같은 위법한 사실이 발견되었으므로 국방부 장관이 1968. 7. 2. 위 소외인과의 매매계약을 취소하였으므로 동 소외인에 대한 소유권 이전등기는국유재산법 27조에 의거하여 원인무효의 등기가 되었으며, 원고는 위와같은 사실을 알면서 본건 부동산을 동 소외인으로부터 매수한 악의의 취득자이므로 원고의 등기도 역시 원인 무효의 등기이므로 원고의 청구는 부당하다고 다투므로 살피건대 대체로 국유재산의 매매는 순수한 사법상의 거래관계이므로 사법관계를 규제하는 법규가 그대로 적용되는 것이라고 할 것이고, 따라서 본건과 같은 국유재산 매매계약 취소의 효과도 국유재산법상에 아무런 규정이 없으므로 민법상의 사기에 의한 의사표시의 취소에 관한 규정이 적용된다고 할 것이고, 그렇다면 위와같은 취소의 효력은 선의의 제3자에게는 대항할 수 없는 것이라고 해석할 것인바, 본건에 있어서 원심의 기록검증의 결과에 의하면 본건 토지가 1968. 2. 22 국방부로 이관된 후인 1968. 7. 2. 국방부 장관이 감사원의 감사결과 시정요구를 받은 국세청장으로부터 시정처분 요구서를 이송받어 적법하게소외인에게 본건 토지에 대한 매매계약을 취소한 사실을 인정할 수 있으나, 피고가 제출한 모든 증거를 종합하여도 원고가 본건 부동산의 악의의 취득이라고 인정할 수 없으므로 결국 위 취소의 효력은 본건 토지 소유권의 선의의 취득자인 원고에게는 대항할 수 없는 것이라고 아니할 수 없으므로, 원고가 본건 부동산의 악의의 취득자임을 전제로 한 피고의 위 주장은 받어드릴 가치가 없는 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고는 본건 부동산의 적법한 소유자인 원고에게, 본건토지 지상에 적재한 별지목록기재 물건을 수거하고 동 토지를 명도할 의무가 있는 것이라고 할 것이므로 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유 있으므로 원판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하고 소송비용 부담에 관하여민사소송법 96조,89조를 가집행 선고에 관하여동법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 문영극(재판장) 이완희 김상훈

국유재산의 매매는 순수한 사법상의 거래관계이므로 사법관계를 규제하는 법규가 그대로 적용되는 것이고 국유재산 매매계약의 취소의 효과도 국유재산법상 아무런 규정이 없으므로 민법상 사기에 의한 의사표시의 취소에 관한 규정에 적용된다.
매매계약취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【원고, 재심원피고】 이규대
【피고, 재심피고】 재무부장관
【원 판 결】대법원 1966. 12. 23. 선고 66누145 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고소송대리인 김갑수, 동 김윤근의 재심사유 제1점에 대한 판단
 전소의 당원판결(사건66누145)은 상고이유 제2점(변호사 김윤근의 상고이유 제2점)에 대한 판단에서 “논지가 말하는 증인 김준한, 현원경, 이명세의 증언중 원고와 성균관 재단과의 의의 양도에 있어서의 승인이 있을것을 조건으로 하였다는 점에 관하여는 원심이 적법하게 배척하고 있으며 피고보조참가인들의 준비서면의 기재는 논지가 말하는 취지를 자인한 것이라고는 풀이하기 곤란하다”라고 판시하고 있는바 기록에 첨부된 위의66누145호 사건의 원심인서울고등법원 66구31호 판결 제5호에 의하면 원고의 관재당국의 승인을 조건으로 하였다는 주장부분에 대하여 “그러나 위에서 배척한 증거들(증인 현원경, 이명세의 각 증언과 서증들)외에는 원고와 위 재단의 권리양도계약이 관재당국의 승인을 조건으로 하였다고 볼만한 자료가 없을뿐만 아니라.....”라고 판시하고 있음을 알수있으므로 본건 재심의 소의 전소인 당원의 전시판결의 판시에서 논지가 지적하는 증거를 그 원심에서 배척하고 있다함은 증인 현원경, 이명세는 바로 배척되었고 관재당국의 승인을 조건으로 하였다고 볼만한 자료가 없다는 것은 여타의 증거(증인 김준한들)로서도 인정할 수 없다는 취지(위의 증인 김준한의 원고주장에 조응하는 듯한 증언부분은 취신치 않고 배척한 취지로 보지못할바 아니므로 보고 원심에서 적법히 배척하고 있다고 설시한것임을 풀이할수 있으므로 전소인 당원의 판결에는 소론과 같은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단유탈이 없어 그와같은 판단유탈이 있는것을 사유로하는 재심청구는 이유없다.
 동 김갑수, 김윤근의 재심사유 제2점에 대한 판단.
 전소의 당원판결(66누145)은 상고이유 제4점(변호사 김윤근의 상고이유 제4점)에 대한 판단에서 “위에서 본 본건 제2차 환송판결의 취지는 원고가 매수한 주식을 그 소유권취득에 앞서 권리금을 받고 다른데에 양도함과 같은 귀속재산처리의 질서를 문란시키는 행위가 있으면 비록 당국이 이러한 사실을 알고 그 귀속주식매매를 성문상 체결하였다 할지라도 이것만으로서는 그 귀속주식매매계약에 대한 취소권을 포기한 취지라고는 볼수 없다는 것으로 보인다. 원심이 이러한 취지의 환송판결에 맞추어서 피고가 원고에게 매도한 본건 귀속주식매매계약을 취소할수 있다고 본데는 잘못이 없다”라고 판시하고 있는바 기록에 첨부된 위의 환송판결(대법원 65누86)판시에 의하면 “매수할 주식을 그 소유권 취득에 앞서 권리금을 받고 다른데에 양도함과 같은 귀속재산처리의 질서를 문반케하는 행위에 위반할때는 후에 성문상 체결된 귀속주식매매는 취소할 정당한 사유가 될것일뿐더러 본건과 같이 귀속주식매수의 기대건을 다른사람에게 양도함과 같은 이은 귀속재산처리법상 정부의 승인이란 그 자체 허용될수 없음이 명백하다 할것이요.....”라고 판시하고 있음을 알수 있으므로 위에서 귀속재산처리법상 정부의 승인이란 그 자체 허용될수 없다함은 귀속주식매매계약에 대한 정부의 취소권을 포기한 취지로 볼 수 없다는 것과 같은 취지라고 풀이할수 있으므로 논지가 말하는 판단의 유탈은 없으므로 이점에 대한 재심의 청구는 이유없다.
 재심원고의 보충재심이유 제1,4점에 대한 판단.
 1. 그 요지는 매수기대권의 유상포기가 귀속재산 처리법 위반행위에 해당한다 할지라도 원고의 성균관 대학 재단과의 양도계약은 미정상태이며 원고가 양도승락서를 써준것은 관재당국의 사전승락을 받으려는 준법정신에서 나온 것인데 대법원은 이에 대한 판단을 유탈하고,
 2.66누145 판결은귀속재산 처리법 시행령 제7조 해석에 대한 상고이유에 대하여 판단을 유탈한 것에 해당한다는 것인바, 「민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때라함은 당사자가 적법히 소송상제출한 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고 그 판단내용에 설령 잘못이 있다하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈로는 볼 수 없다 할 것인 바, (대법원 1964.11.30. 선고 64사11 판결참조)본 건에 있어서 위 각 사유를 원기록에 대조하여 검토하면, 결국 재심을 제기할 판결(66누145)에 있어서 논지가 주장하는 사항에 대한 판단이 되어 있어 판단유탈이 있다고 볼 수 없고 다만 논지는 판단이 없는 것이 아니라 그 판단이 수긍할 수 없어 부당하다는 것에 다름이 아니라
고 간취할 수 있으나 이는 위에서 판시한바와 같이 판단유탈이라고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 재심원고의 보충이유 제2, 3점에 대한 판단.
 그 요지는
 1. 대법원 종래 판례태도는 귀속재산의 조건부매매를 유효로 하였는데 본건 대법원판결은 귀속재산의 매매계약 체결전의 사실을 들어 위법이라 하였으니 종래 판례정신에 위배되며,
 2. 본건 대법원판결(66누145)은63누23 판결과 법해석을 달리하고 있어 상호 배치된다는 것이라고 하는것인바 위 주장사유가민사소송법 제422조 제1항 제1호에 해당된다는 것이라면민사소송법 제426조의 재심제소기간이 경과된 것임이 기록상 명백하므로 이유가 없고,민사소송법 제422조 제1항 제10호의 사유라면동 제10호에서 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉될 경우에 재심사유로 할수 있고 위 재심을 제기할 판결의 기판력이 전에 선고한 확정판결의 기판력과의 충돌을 해결하기 위하여 인정한 재심사유라고 할수 있고 그 기판력의 충돌을 해결하는 것을 목적으로 하는 것이므로 쌍방의 당사자가 각각의 판결의 효력을 받을 경우라야만 위 재심사유에 해당한다 할 것이다.
 기록에 의하여 검토하면 위의 각 재심사유는민사소송법 제422조 제1항 제10호에 해당사유라 볼수 없고 기타 동조 타사유에도 해당되지 아니하므로 논지는 모두 받아드릴 수 없다.
 그러므로 재심의 소를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【원고(부대상고인), 피상고인】 
【피고(피부대상고인), 상고인】 
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1969. 10. 15. 선고 68나220 판결
【주 문】
 피고의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각한다.
 상고비용중 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고 원고의 부대상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고의 상고이유를 보건대,
 부당한 가처분의 취소신청을 하기 위하여 변호사에게 사건의 처리를 위임한자는 변호사에게 지급한 보수를 손해로서 청구할 수 있으되, 그 금액은 실지로 지급된 액을 표준으로 할 것이 아니고 그 사건에 대한 상당정도의 액을 기준으로 하여 결정하여야 한다함이 당원의 견해(대법원 1960.6.23 선고 4292민상690 판결 참조)이므로 원심이 본건에 있어 원고는 피고가 채무자도 아닌 원고를 상대로한 부당한 가처분결정이 있었기 때문에 변호사 김도원에게 사건을 위임하고 그로 하여금 제소명령신청을 하고 그 본안소송에 응소케 한 결과 피고 패소의 본안 확정판결이 있었던 사실을 인정한 다음 피고는 원고가 위 변호사에게 지급한 보수금을 손해로서 배상할 의무가 있다고 밝힌 것은 정당하고 또 피고는 그러한 것을 착각하였다 하여도 역시 과실책임을 면할 수 없을 것이므로 원판결에는 채증법칙을 위반한 허물이 있다거나 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
 다음 원고의 부대 상고이유를 보건대,
 기록을 검토하면 원판시와 같이 본건 가처분 결정이 있었다는 것만으로서는 원고에게 손해가 발생할리 없을 것인데 원고는 스스로 사건을 확대하여 손해를 유발한 과실이 있음을 엿볼수 있으므로 원심이 이러한 과실을 참작한 조처에는 과실책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 피고의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심서울형사지방, 제2심서울고등 1969. 6. 17. 선고 67노302 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.

【이 유】 검사의 상고이유의 요지는 심판의 범위는 공소장에 적시한 공소사실 전부에 미치는 것으로 해석되므로 공소장에 나타난 사실 즉 피고인이 사위 부정한 방법으로 수입승인을 받은 사실(무역거래법 제33조 위반) 세관에 수입신고를 함에 있어서 허위의 신고를 한 사실(구관세법 제200조의 3위반) 세관장의 면허를 받지 않고 수입한 사실(구관세법 제198조의 2항)이 단계적으로 적시되어 있으므로 심판의 범위도 당연히 위 세가지의 사실에 미치며 적용법조의 적시에 있어서는 앞에 두가지 사실에 대하여서는 적시가 없고 끝에 사실에 대하여서만 적용법조를 적시하고 있는바, 이러한 경우 비록 법원에 공소장 변경을 명령할 수 있는 규정이 없다 하더라도 법원은 당연히 미비한 적용법조에 대한 보완추가를 촉구하고 그 부분에 대한 판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 그와 같은 촉구를 하지 않고 공소장에 적시된 적용법조에 해당되는 것만을 판단한 것은 적법한 소송절차를 밟지 않아 판결에 영향을 미친 것이라고 한다.
 그러나형사소송법 제298조에 의하면 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사
실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있고 법원은공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다고 하였는 바, 만일 검사의 공소사실의 변경과 법원의 허가가 없어도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서는 심판을 할 수 있다고 가정한다면 피고인에게 방어의 기회를 충분히 보장하려는 형사소송법의 근본정신에 위배되므로 심판의 대상은 공소장 변경의 절차를 밟은 범위내에 국한시키는 것이 타당하며 현행 형사소송법상 법원이 검사에게 공소사실과 적용법조의 변경을 명하는 권한이 없음으로 검사에게 적용법조의 보완추가를 촉구한 권리도 의무도 없는 것이다.
 그러므로 이와 같은 견지에서 검사가 피고인에 대하여 허위신고 죄로 다스릴 것을 바라는 내용으로 범죄사실과 적용법조를 변경신청하지도 아니한 이 사건에 있어서 1심법원이 허위신고죄로 판시한 것은 결국 심판의 청구가 없는 사실에 대하여 심판한 잘못이 있다고 인정한 원심판단은 정당하다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

법원의 심리범위는 공소장에 적시된 것과 공소장변경의 절차를 밟은 범위내에 국한되며 법원이 검사에게 공소사실과 적용법조의 변경을 명할 권한이 없으므로 적용법조의 보완추가를 촉구할 권리도 의무도 없다.
상해치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 김용진
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심 춘천지방법원 강릉지원(69고1622 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 110일을 위 본형에 산입한다.
 이 판결은 확정일로부터 3년간 그 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피해자 정순영이 공소외 김영철과 싸우고 있었으므로 피고인이 이를 만류하였던 바, 위의 정순영이 피고인의 목덜미를 잡고 제방뚝으로 끌고가서 무수히 구타를 하는데 피고인은 힘으로 대항할 수 없었고 도망할 기력도 없어졌으므로 견딜 수 없어 주머니에 있는 드라이버를 꺼내어 휘둘었던 것이니 이는 정당방위가 되어 죄가 되지 않는 것이다라고 주장하는데 있고, 둘째로 원심의 양형은 너무나 무거워서 부당하다는데 있다.
 그러므로 피고인의 위 정당방위의 주장에 대하여 판단하건대, 일건기록에 의하면 원심법정에서 피고인은 이사건 발생경위에 관하여 위의 항소이유와 같은 취지의 진술을 하여 정당방위의 주장을 한 것으로 엿보이는 바, 원심은 이에 대한 아무런 심리판단도 한 바 없다.
 따라서 원심판결은 이 점에 있어서 부당하고 피고인의 주장은 이유있으므로형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 피고인에 대하여 당심에서 인정하는 범죄사실과 내세울 증거등은 원심판결서중 해당난에 기재된 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
 피고인의 정당방위의 주장에 대하여 판단하건대, 일건기록에 의하면 피고인이 피해자 정순영에게 본건 범행을 한 경위를 살펴보면 피고인은 1969.7.16. 23:00 삼척군 근덕면 동막리에 있는 박준동의 집에서 동료인 김영철과 같은 정순영이와 음주하다가 사소한 이유로 피해자 정순영이 위의 김영철을 술집 밖으로 끌고나가 구타하여 비명을 울리게 되자 피고인은 이를 만류하였던 바, 위의 정순영은 단순히 만류한다는 이유로 피고인을 약 15미터 떨어진 제방뚝으로 끌고가서 양주먹으로 피고인의 안면을 여러번 구타하여 피고인은 도망하였으나 역시 쫓아와서 구타를 계속하며, "나는 전과자다. 당수사범이다" 라고 하여 그 위력을 보이는데 당시 어두운 밤이라 상대방을 당할 수가 없고 그 손아귀에서 벗어날 수도 없었으므로 피고인은 그 위기를 모면하기 위하여 뒷주머니에 넣어둔 드라이버를 휘둘렀던 바, 이로 인하여 피해자 정순영이 치사케 된 사실을 인정할 수 있는 바, 그러하다면 피고인의 행위는 현재의 부당한 침해로부터 자기를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어 정당방위가 성립된다고 할 것인 바, 한편 위의 피고인의 방위는 피고인이 입은 손해와 피해자 정순영의 치사의 결과와 대조할 때 그정도를 초과한 것으로 보이므로 이는 과잉방위에 해당한다고 할 것이다. 그러므로 피고인 주장과 같이 죄가 되지 않는 사실에 해당할 수는 없고 형의 면제 또는 감경사유가 된다고 할 것이다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제259조 제1항에 해당하는 바, 앞서 인정한 바와 같이 피고인의 소위는 과잉방위에 해당되므로같은법 제21조 제2항에 의하여 , 그 형을 감경할 것이므로같은법 제55조 제1항 3호에 의하여 법률상 감경를 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고같은법 제57조 제1항에 의하여 판결선고전 구금일수중 110일을 위 본형에 산입하고, 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로,같은법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 3년간 형의 집행을 유예할 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이종진(재판장) 서철모 김상훈

싸움을 만류한다는 이유로 피해자가 피고인의 안면을 여러번 구타하여 피고인이 도망갔으나 쫓아가 계속 구타하며 "나는 전과자다" "당수 사범이다 "라고 하여 그 위력을 보이는데 당시 어두운 밤이라 상대방을 당할 수 없고 그 손아귀에서 벗어날 수도 없었으므로 피고인은 그 위기를 모면하기 위하여 뒷주머니에 넣어둔 드라이버를 꺼내어 휘둘렀고 이로 인하여 피해자를 사망에 이르게 하였다면 피고인의 방위는 피고인이 입은 손해와 피해자의 치사의 결과와 대조할 때 그 정도를 초과한 것으로 보이므로 이는 과잉방위에 해당한다고 할 것이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【원고 상고인 겸 피상고인】 
【피고 피상고인 겸 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 10. 16. 선고 68나1317 판결
【주 문】
 피고의 원고 오현모에 대한 상고를 기각한다.
 위 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
 원판결중 원고 오용환, 김금자, 오천명의 패소부분을 파기하고, 이사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
국가배상법 제3조 소정의 손해배상 기준은 배상심의회의 배상금 지급기준을 정함에 있어서의 하나의 기준을 정한것에 지나지 아니하는 것이고, 법원이 국가배상법에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서는 위 기준에 구애되는 것이 아니라 할 것이니(69다1203사건, 대법원 1970. 1. 29. 선고 판결 참조), 원판결이 위 법조소정의 기준에 구애를 받지 아니하였다하여 위법이라고 할 수 없다. 논지는 이유없어 이 상고는 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 한다.
 다음으로 원고1,2,3의 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결이유와 기록에 의하면, 원심은, 피고 산하 군용차량 운전병이 그 직무집행중의 운전과실로 인하여 1967.9.17 원고4에 대하여 상해를 가한 사실을 인정하고 나서 위 불법행위를 원인으로 한 원고들의 이 사건 손해배상청구소송중 원고4의 손해배상청구부분에 대하여는, 그 원고가국가배상법 제9조 소정의 육군본부배상심의회의 배상결정을 거친 것이여서 그 원고의 본건 소송제기는 적법하다 할 것이지마는, 위 원고의 아버지, 어머니, 할아버지인 원고1,2,3의 위자료 청구부분에 대하여는 배상심의회의 배상결정을 거친 흔적을 찾아 볼 수 없으니, 그 원고들의 본건 소송제기는 소송요건에 흠결이 있어 부적법 하다고 판단하고, 그들의 이 사건 소를 모두 각하하였다. 그러나, 위와 같이 국가공무원의 직무집행상의 과실로 인하여 신체상해를 받은 자가 이미국가배상법 제9조 소정의 배상심의회의 배상결정을 거친 후인 경우(배상결정의 신청후 결정 없이 2월이 경과한 경우도 같다)에는, 그 근친자들이 그로 인한 정신상의 손해배상을 구하는 소송을 제기함에 있어서는, 따로히 그들의 신청에 의한 배상결정을 거치거나, 또는 배상결정을 신청한 후 2월의 경과함을 요한다고는 해석되지 아니한다. 그렇다면, 원심이 이 사건에 있어서 원고4의 신청에 의한 배상심의회의 배상결정을 거친 이 사건에 있어 그 아버지, 어머니, 할아버지들인 원고1,2,3들의 위자료 청구소송의 제기가 소송요건 불구비로 부적법한 것이라 하여 그 소를 모두 각하한 것은 국가배상법에 의한 손해배상청구소송의 요건에 관한같은법 제9조의 규정을 그릇 해석함에 인한 것이여서 위법임을 면치 못할 것이니 이점을 공격하는 논지는 결국 이유있다 하겠다. 이리하여 원판결중 원고 오용환, 김금자, 오천명의 패소부분은 이를 파기하여 이 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
친자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심서울고등 1969. 12. 16. 선고 69르16 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이 적법히 판시한 바와 같이 친자관계 부존재 확인의 소는 생존하고 있는 부모 및 자를 공동 피고로하여 그들간에 합일적으로 확정하여야 할 필요적 공동 소송이니 만큼 그 판결이 기록상피청구인의 생모이며 호적상 모인소외 1이 아직 생존중임이 명백함에도 불구하고청구인이 위피청구인만을 상대로 하여 동피청구인이 호적상의 부 망소외 2와 위소외 1 간에서 출생한 자가 아니라는 확인을 구하는 본소를 부적법하다 하여 각하하였음을 정당하다할 것인바 소론은 위소외 1은 망소외 2의 생전인 1962.12.9 동인과 협의이혼을 함으로써 동인가(家)에서 제적되었던 것인즉 그소외 1을 본소의 공동피고로 할 필요는 없었던 것이었다하여 위판시 내용을 논난하는 바이나 그 제적에 의하여 위소외 1과피청구인과의 전술과 같은 신분관계까지 상실되는 것은 아니므로 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
실용신안무효 (특허, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 오춘화
【피심판청구인, 상고인】 김춘전
【원 심 결】특허국
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유에 대한 판단.
 원심은 그 심결후단에서 항고심판피청구인이 항고심판에서 거증한 을 제6호증을 살펴 볼 때 철망소쿠리의 주연을 푸라스틱으로 용착함으로써 산화방지와 수명의 연장을 기할 수 있는 효과가 있다고 기술되어 있으며 또 직권으로서 동서적(을 제6호증)을 살펴보면 일본국실용신안 출원공고 소34-4872, 동.34-7654, 동34-6652, 동34-6653등으로 미루어 볼 때 철망소쿠리의 주연을 푸라스틱으로 용착한다는 기술내용이 본건 실용신안 출원 이전부터 공지된 사실이라 인정되고 위 서적(을 제6호증)은 1964년 4월에 특허국에 입수되어 불특정 다수인에게 하시라도 열람할 수 있는 상태로 놓여져 있으므로실용신안법 제4조 제2호에 해당하여 본건 실용신안의 출원 이전에 국내에서 반포된 간행물이라 할 수 있고 본건 실용신안의 요부인 철망소쿠리 주연의 금속편을 푸라스틱으로 대체하여 용착한다는 기술사항은 을 제6호증(도서)에 의거 용이하게 실시할 수 있는 정도라 판단되므로 본건은실용신안법 제2조에 의한 신규고안으로 인정할 수 없다고 하였는 바, 「반포라는 것은 간행물을 공중 즉 불특정다수인이 볼수 있는 상태에 두는 것」을 말하는 것인데 일본국의 위 서적이 피심판청구인이 본건 실용신안을 출원하기 이전인 1964.4에 상공부특허국에 입수되고 당연히 불특정다수인에게 열람할 수 있는 상태에 놓였다고 볼 수 있을 것이므로 위 일본국 서적은 국내에 반포되었다고 보아야 할 것이고 이와 같은 취지하에서 한 원심결 판단은 정당하고 거기에는 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법은 없으므로 반대의 견해로서 정당한 원심결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 7. 16. 선고 69나74 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 보건대,
 원심이 확정한 사실과 같이 피고가 구 국가배상법 시행 당시인 1966.8.11 타인 소유인 본건 대지 8평 9홉을 적법한 절차를 밟지않고 도로 부지로 편입하여 불법점용하고 있는 것이라면 피고의 불법점유를 원인으로 한 토지 소유자의 손해배상 청구권은 그 점거 기간중 그 청구시기에 따라 그때그때 그 내용이 달라진다 하여도 그 청구권은 모두 피고의 불법점유를 원인으로 하여 발생한 기본적 채권의 일부 내지 그에서 파생된 것이라 할 것이므로 피고가 불법점유를 계속 중 국가배상법이 변경되어 종래에 없었던 배상심의회의 전치제도가 생겼다 한들 토지소유자는 그 이후에 피고에게 위와 같은 부분적 내지 파생적 손해배상을 청구할 때에다 그때마다 배상심의회를 거칠 필요가 없고 또 이러한 청구권은 점유침탈당시의 토지소유자가 청구를 하는 경우이거나 본건 원고와 같이 그로부터 전전 그 지위를 승계한 자가 그 소유권 취득 이후에 있어서의 임대료상당 손해배상을 청구하는 경우이거나 간에 그 이치는 마찬가지라 할 것이다. 그러면 원고가 본소청구에 앞서 배상심의회를 거치지 않은 흠이 있다할 수 없으므로 이를 전제로 하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

구 국가배상법 시행 당시부터 타인소유의 토지라 불법하게 도로부지로 편입하여 계속 불법점유하고 있는 경우에는 그 불법점유를 원인으로 신 국가배상법 시행 이후의 특정기간의 임료상당 손해배상을 구할 때에도 배상심의회의 절차를 밟을 필요가 없다.

폐지된 국가배상법(51.9.8. 법률 제231호) 시행당 시부터 타인소유 토지를 불법하게 도로부지로 편입하여 계속 불법점유하고 있는 경우에는 그 불법점유를 원인으로 구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호) 시행이 전의 특정기간의 임료상당 손해배상을 구할 때에도 배상심의회의 절차를 밟을 필요가 없다.
무감찰가산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 흥한 화학섬유주식회사
【피고, 피상고인】 종로세무서장
【원 판 결】서울고등 1967. 1. 28. 선고 67구224 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(대리인)의 상고이유를 판단 한다.
 그러나 이 사건 당시 시행되든영업세법 제16조3항1호 소정의 무감찰가산세는같은 법 제12조1항의 규정에 의한 영업감찰의 교부를 받지 아니한 자에 대하여 과해지는 일종의 행정벌적 성격을 띈 것이라 해석된다고 한 원판결은 정당하다 할 것인 바, 무감찰 가산세는 영업감찰을 신청한 날에 속하는 사업년도 또는 기분까지의 각 사업년도 또는 각 기분에 대하여 적용한다고 되어 있는같은 법 시행령 제11조5항의 규정과 영업장을 타세무서 관할내로 이전한 때에는 2주일내에 이전 전 및 이전 후의 각 관할 세무서장에게 신고하여야 한다는같은 법 시행령 제12조2항의 규정을 함께 대조해보면 원고가 그 영업장을 광화문 세무서 관내로부터 종로세무서 관내로 1966.9.12 이전하고서도 소정기간내에 신고를 하여 영업감찰의 교부를 받지 아니하고 같은 해 10.26에 이르러 신고를 하였고 같은 해 원고의 사업년도는 4.1부터 다음해 3.31로 되어 있었음은 원고에 있어 자인하고 있는 이 사건에 있어서 무감찰 가산세액의 기준이 되는 정기분 산출세액은같은 법 제3조1호 소정 6개월간인 1966.4.1부터 같은 해 9.30까지 기간의 영업수입총액에 의하여 산출되어야 할 것이요 영업장을 이전한 뒤 영업감찰의 교부를 받지아니하고 영업한 소론과 같은 하자있는 기간중의 영업수입만이 산출기준으로 된다고도 할 수 없다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지로 피고의 이 사건 부과처분을 적법하다 판시하였음은 정당하고 영업세 법령의 해석적용을 잘못한 위법있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

무감찰 가산세액의 기준이 되는 정기분 산출새액은 본법(65.12.20. 법률 제1728호) 제3조 제1항 소정 6개월간의 영업수입 총액에 의하여 산출되어야 할 것이요 영업장을 이전한 뒤 영업감찰의 교부를 받지 아니하고 영업한 기간중의 영업수입만을 기준으로 산출할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 나오갑
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 2. 19. 선고 68나1090 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 본인의 상고이유 제2점, 원고 대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 소론이 지적하는 증인 김형재 및 같은 조기수 정성일 등의 증언에 의하면 논산 훈련소에서는 1957. 3월 초순경 원고 소유건물을 철거하여(철거하는데 1주일 걸렸다) 그것에서 나온 목재 기와 함석기타 자재를 장병 면회소 매점등 건물신축에 사용하였고 그 면회장 및 매점의 신설은 같은해 6-7월경에 완성되었다는 것뿐이고 논산 훈련소에서 원고 소유자재를 같은해 7월에 전용한 것이라 볼 자료는 되지 못하고 또 1967. 12. 12. 자 원고 대리인의 준비서면에 의하면 논산 훈련소가 원고의 건물 철거자재를 악의로 이득한 일시는 원고에게 주기로한 신축점포를 원고에게 주지 아니하고 소외 상인 조합연합회에 대여한 시기인 1957. 7월인 것이라고 하였으니 그때를 논산 훈련소의 신축 건물을 위한 원고 소유자재 전용시기로 볼수 없음이 분명하다 도리혀 원고는 그의 소장 및 1967. 6. 19.자 및 10. 28.자 청구원인 변경 신청서에 갑제2호증의 1,2(최고서)를 보태여 보면 원고는 1957. 3월경 논산 훈련소에서 원고 소유건물을 철거하고 나머지 목재등은 같은 훈련소 건물신축에 사용했다는 취지 주장 입증하고 있는 것으로 볼수 있으므로 원심이 원고는 피고의 부당이득시기를 1957.4월로 주장하고 있음이 원고 주장 자체에 의하여 명백하다 한다음 원고 주장의 본건 부당이득금 반환 청구권은 1957. 4.월부터 5년이 경과하므로써 소멸시효가 완성 되었다고 설시하였음은 정당하고, 그밖에 국가의 채무승인은 이를 할 권한있는 자가 적법한 절차에 의하여 하는 것이 아니면 효력이 없다 할 것인 바, 원심이 이와같은 견해로서 당시 논산 훈련소의 참모장이던소외인은 그 훈련소장 및 재무관 등과 의논 합의한 후 원고에게 대하여 상부에 건의하여 예산이 책정되는 대로 원고의 피해보상을 해주겠다는 언약을 하였다는 사실만으로서는 그 언약을 하거나 의논한 사람들이 국가의 채무승인을 할 수 있는 권한이 있었고 또 적법한 절차를 밟아 그와같은 채무승인을 하였다고 인정할 수 있는 아무런 증거도 없으므로 대한민국이 본건 부당이득금 반환채무를 승인한 것이라고 볼 수 없다고 판시하였음은 정당하고 채무승인에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 못한 잘못있다 할 수 없다. 논지들은 이유없다.
 원고 본인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원고의 피고에 대한 본건 부당이득금 반환청구권은 비록 국가에 대한 권리라 하더라도 원래 사법상 권리이므로 그 소멸시효기간은민법 제162조 제1항에 의한 10년이 적용될 것이요 공법상 발생한 금전급부에 대하여 규율한예산회계법 제71조 소정 5년의 시효기간을 적용시킬수 없다는 논지는 독자적 견해에 지나지 못하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1969. 11. 7. 선고 69노45 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단.
폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에 2인이상이 공동하여 상해 또는 폭행을 가한다는 것은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이며 수인이 동일장소에서 동일기회에 상호 다른자가 가하는 상해 또는 폭행을 인식하고 이를 이용하여 그에 대하여 상해 또는 폭행을 가한 경우에 비로소 이에 해당한다고 함이 상당하다」할 것인바, 논지가 지적하는 각 증거와 기타의 각 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 피고인2는 피고인1과 공소외1과의 싸움에 가담함이 없이 그 부친인피고인 1을 구타하지 말고 자기를 구타하여 달라고 싸움을 제지하고 있는 순간에공소외 1의 동생인 공소외2가 와서 피고인2를 구타하게되어 그 양인간에 싸움을 한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 피고인1이 피고인2의 폭행범행에 공동하였다거나 피고인2가 피고인1의 상해범행에 공동하였다고 볼 수 없고 각자의 단독범행으로 보고폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 위반중 피고인1의 폭행의 점 및 피고인2의 상해의 점에 대하여 각 무죄의 선고를 한 조처는 정당하다 할 것이고, 이를 논난하는 채증법칙위반이나 법리오해의 위법은 없으므로 각 상고논지는 채용할수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때란 것은 수인간에 이른바 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이며 수인이 동일장소에서 동일기회에 상호 다른 자가 가하는 상해 또는 폭행을 인정하고 이를 이용하여 그에 대하여 상해 또는 폭행을 가한 경우에 비로소 이에 해당한다.
재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1969. 12. 11. 선고 69노2349 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 타인 소유의 토지에 이를 사용수익할 만한 권한이 없이 농작물을 경작한 경우에 그 농작
물의 소유권은 경작한 사람에게 귀속된다고 할 것인바(대법원1968.6.4.선고, 68다613,614 판결 참조) 이 사건에 있어서 보면 판시 망공소외 1 소유 논은 판시공소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되었으며 피고인이 망인의 딸공소외 3으로 부터 매수하여 계속 경작하여 오던 것이라 할지라도 피고인이 뽑아버린 콩은공소외 2가 경작한 것임을 자인하고 있을 터이므로 설사 장차 소송에 의하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 받을 수 있는 형편에 있고 또공소외 2가 불법적으로 피고인의 경작을 방해하기 때문에 흥분한 나머지 범한 것이라 할지라도 피고인에 대한 재물손괴의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
광업권이전등록 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 이춘석
【피고, 피상고인】 양학만 외 4명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 11. 13. 선고 69나356 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단
 광업법상 공동광업권자들은 조합계약을 한 것으로 간주되고 그들의 지분이 인정되며, 그 지분은 다른 공동광업권자의 동의를 얻어양도 또는 저당권의 목적으로 할 수 있기로 되어 있으나(제29조,제26조) 등록에 의하여서만 효력을 발생할 수 있는 광업권의 지분이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없는 만큼(제39조,제40조참조) 그 지분양도의 경우에는 종전의 공동광업권자 전원으로부터 양도 후 공동광업권자가 될 전원에 대한 광업권 자체의 이전등록을 하여야 한다는 것이 당원의 견해(대법원 1968.9.30. 선고, 68 다1496, 1497 판결 참조)인 바 원심은 이와 동일한 견해로서 위와 같은 절차를 취하지 아니한 본건 광업권 이전등록을 모두무효이라고 판단하였음은 정당하고 논지가 지적하는 광업등록령 제96조는 1945년 8월 9일 이전의 일본인과 한국인이 공동으로 광업권을 소유하고 있는 때에 한국인이 그 지분을 양도 또는 저당하고자 할 경우 공동광업권자인 일본인의 위 동의에 관한 규정이고 광업권의 이전은 등록에 의하여서만이 효력이 발생한다고 함이 앞에서 본바와 같으므로 논지가 광업권의 지분양도의 효력은 지분이전의 등록이 없더라도 타 공동광업권자의 동의만 있으면 유효하다는 전제하에 공격하는 것으로서 광업권이전에 대한 정당한 해석을 한 원심판단을 비난하는데에 불과하므로 채용할 수 없다.
 상고이유 제2점에 대한 판단
 실종선고를 받은자는 법정의 기간이 만료한때에 사망한 것으로 본다고민법 제28조에 규정되어 있으므로 반증을 내세워도 소용이 없고 사망의 효과를 저지할려면 그 선고를 취소하여야 한다함이 상당하다 할것인바 원심이 위와같은 견해로서한 판단은 정당하고 거기에는 실종선고에 대한 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 받아드릴 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. 광업권의 지분이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없는 만큼 그 지분양도의 경우에는 종전의 공동광업권자 전원으로부터 양도후 공동광업권자가 될 전원에 대한 광업권 자체의 이전등록을 하여야 한다.
나. 구 광업등록령 제96조는 1945.8.9. 이전의 일본인과 한국인이 공동으로 광업권을 소유하고 있는 때에는 한국인이 그 지분을 양도 또는 저당하고자 할 경우 공동광업권자인 일본인의 동의에 관한 규정이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 조지영 외 3명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 10. 31. 선고 68나2540 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원판결을 검토하면 원심은 원고와 소외1은 1952.11.17 혼인하였다가 1969.2.18 이혼판결에 의하여 이혼되었는 바, 혼인관계 계속중인 1963.4.경부터 원고의 임지관계로소외 1은 원고와 별거하여 자녀3명을 데리고 서울에서 거주하고 있었는데 1965.3초순경 별거중인 원고의 승락없이 집에 있던 원고인장과 본건 관계 권리문서를소외 2에게 주어서 원판결첨부 (1)(2)목록 부동산 위에 본건 근저당권 설정등기를 경유한 사실과 (3)목록 부동산에 대한 원판시와 같은 매매에 인한 소유권 이전등기가 경유된 사실을 인정하고 비록 위 근저당권설정계약 내지 매매계약이 소외1에게 원고를 대리할 권한이 없어서 무효라 할지라도소외 1과 원고가 당시 법률상 부부로서 일상의 가사에 관하여 대리권이 있다는 사실과소외 1이 원고의 인장 또는 권리문서를 보관하고 있었다는 사정 및 원판시와 같은 사정 등을 종합하여 본건 근저당권 설정계약과 매매계약이 권원유월의 표현대리가 성립되어 원고는 위 법률행위에 대하여 법률상 책임을 져야 한다고 판단하였다. 그러나 일반 사회 통념상 남편이 아내에게 자기 소유의 부동산을 타인에게 근저당권의 설정 또는 소유권 이전등기에 관한 등기절차를 이행케 하거나 그 각 등기의 원인되는 법률행위를 함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속하는 것이므로 아내가 특별한 수권없이 남편소유 부동산에 관하여 위와같은 행위를 하였을 경우에 그것이민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것 뿐 아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화 할 만한 객관적인 사정이 있어야 하는 것이라고 볼것인바(당원 1968.11.26. 선고 68 다 1727, 1728 사건 참조)본건에 있어 살펴보건대 원심이 인용하는 갑 제8호증, 을 제6호증(모두소외 1 피의자 신문조서)의 기재내용과 제1심 증인소외 1의 증언에 의하면 본건 부동산에 관한 거래당시인 1965.3경에는 원고가 이미 목포로 전임하여 처소외 1과 별거중이었는 바,소외 1은 그 남편인 원고가 목포에서 소실과 동거한다는 소문을 듣고 부부가 불화한 중에 있었고 따라서 본건 근저당권 설정이나 매매계약에 있어 원고의 승락이 없었음은 물론 원고의 인감도장은 원고가 보관하고 있어소외 1로서는 그 도장이 어데 보관되었는지 모르던 중 자기 집에 있던 원고의 트렁크를 뒤져서 이를 찾아내어서 본건에 관련된 등기절차를 경유하였다는 사정을 알 수 있으므로 위와 같은 사정아래 원고가 그 아내인소외 1에게 그 행위에 관하 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화 할만한 객관적인 사정이 있었다고 인정하기 어렵다할 것임에도 불구하고 원심이 만연해소외 1 또는 그로부터 위임을 받은소외 2에게 원고의 대리인으로 믿을만한 정당한 사유가 있었다고 판단하였음은 권한유월의 표현대리의 성질을 잘못 이해한 위법이 있고 그 위법은 판결결과에 영향있음이 명백한 바이므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

남편 부동산의 처분에 관한 아내의 대리권은 이례에 속하므로 본조 소정의 표견대리가 되려면 아내에게 가사대리권이 있다는 것만으로는 부족하고 남편이 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음은 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 할 것이다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울형사지방 1969. 12. 12. 선고 69노1456 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록을 자세히 조사하여보아도 원판결이 피고인에 대한 본건 공소사실에 관하여 피고인이
1968.3.16 경 그해 5.19에 제33사단에서 실시하는 근무소집의 영장을 수령하였다는 사실과 그 소집당일 영장에 지정된 장소에 출두치 않았던 사실은 인정하면서 기록에 편철된 인천시 북구청장의 사실조회 회신중의 응소불능 신고서와 진단서의 기재내용에 의하여 피고인은 위 소집영장을 수령한 당일 인천북구청장에게 원판시와 같은 내용의 폐결핵에 관한 의사의 진단서를 첨부하여병역법 시행령 제225조에 해당하는 사유로 인하여 응소할 수 없다는 취지의 신고서를 제출한 사실이 있었음을 인정함으로써 그가 소집당일 지정된 장소에 출두치 않았음은병역법 제104조에서 말하는 정당한 사유가 있는때에 해당되는 것이었다고 단정하고 피고인에게 무죄를 선고한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는바이다. (당원 1967.6.13. 선고 67도677 판결 참조) 원판결의 위와같은 조치를 논난하는 소론의 논지를 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제390조,제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 9. 5. 선고 69나1082 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건데,
국가배상법 제13조 제1항에 의하면, 「심의회가 배상금의 지급신청을 받을 때에는 지체없이 증인심문. 감정. 검증 등 증거조사를 한 후 그 심의를 거쳐 4주일 이내에 배상금의 지급 또는 기각의 결정을 하여야 한다」라고 규정하였고동법 시행령 18조에 의하면 「신청을 받은 심의회의 위원장 또는 그 지명을 받은 자는 배상결정에 필요한 조사를 할 수 있고 관계 행정기관에 사실을 조회하거나 필요한 자료의 제출을 요청할 수 있다. 전항의 조사를 함에 있어서 당해사건과 관계된 기관이나 다른 법령에 의하여 당해사건을 수사하는 공무원 또는 그 기관의 장에게 필요한 지원을 요청할 수 있다운운」라고 규정하였으며같은법 시행령 19조 제2항에 의하면 「배상신청서에는 주민등록표 등본 및 호적등본 각 일통을 첨부하여야 하며 신청이유를 소명할 수 있는 증거자료를 첨부할 수 있다」라고 규정하였으므로 보아 배상을 받고자 한자가 관할 배상심의회에게 대하여 배상금지급 신청서를 제출하면 그 심의회는 그 배상금지급의무의 유무와 그 금액들을 결정하기 위하여 직권으로 증거조사를 하여 일정한 기간내에 배상금의 지급 또는 위 신청을 기각하는 결정을 하여야 하고 다만 신청인은 위와 같은 심의회의 심리에 협조하는 의미에서 그 신청서에 신청이유를 소명할 수 있는 증거자료가 있을 때에는 그 자료를 신청서에 첨부하여 제출할 수 있음에 불과하다 함을 알 수 있는 바, 본건에 있어서 원고가 배상심의회에 대하여 배상금 지급신청을 하였음이 명백할 뿐 아니라 피고가 그 성립을 인정한 갑 제1호증의 1내지6에 의하면 원고는 배상심의회에 제출할 배상청구서에 첨부하기 위하여 본건 형사사건기록의 등본을 관계당국에게 수차 요청하였음에도 불구하고 거절당한 관계로 그 기록등본을 첨부하지 못하였고 그와 같은 사유를 본건 배상금지급신청에 기재하여 심의회에서의 직권조사를 촉구하였음을 엿볼 수 있으므로 심의회가 본건 신청서에 가해자소외인에게 대한 형사사건 기록의 등본첨부가 없다는 이유만으로서 그 신청서를 반려하였음은 부당하다고 아니할 수 없으므로 본건 소송은 결국 배상심의회의 전치요건을 구비한 것이라 아니할 수 없은 즉, 배상심의회의 전치요건을 구비하지 아니하였다 운운의 논지는 이유없고 일건기록을 검토하여도 원심이 본건 사고에 대하여 피해자인 원고에게 과실이 있다는 점을 인정할 증거 없다고 판단하였음에 위법이 있음을 발견할 수 없을 뿐 아니라국가배상법 제3조 제1,3항 규정의 손해배상기준은 배상심의회의 배상금 지급기준을 정함에 있어서의 하나의 기준을 정한 것에 지나지 아니하고 이로써 배상액의 상환을 제한한 것으로는 볼 수 없다고 함이 종래 본원의 판례이므로 (1970.1.29. 선고, 69다1203 사건 판결 참조) 원심이 본건 손해배상액을 산정함에 있어서국가배상법 제3조 소정의 기준에 구애되지 않고 이를 초과하여 그 액을 정하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 위법이라고 할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 어느것이나 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기