소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1985.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김현태 소송대리인 변호사 김문희
【피고, 피상고인】 백낙민 외 8인 소송대리인 변호사 백낙민
【원 판 결】서울고등법원 1983.7.12. 선고 82나3804 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 서울특별시 강동구 둔촌동 산 29의 1 임야 4정 2단 3무보는 원래 원고와 그의 조카인 소외 망 김남산의 공동소유였는데(각 12690분의 6345지분) 원고는 1943년경 월북한 이래 그 소재가 불명이 되었고 위 토지에 관하여는 소외 김 길수 명의의 소유권보존등기와 소외 윤인성 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 경료되어 있어 위 김남산은 변호사인 피고 백낙민과 이남규에게 위임하여 위 각등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송(서울민사지방법원 73가합1672)을 제기하여 승소확정판결을 받아 원고와 김남산 명의의 소유권이전등기를 경료하였고 김남산은 다시 원고의 위 토지에 관한 지분을 1933.4.5 원고로부터 증여받았다는 등의 원인으로 그 이전등기절차의 이행을 구하는 소송(서울지방법원 동부지원 75가합752)을 제기하여 그 승소확정판결을 받아 그 명의의 소유권이전등기를 하였으나 그뒤 원고가 위 확정판결에 대한 재심(위 같은법원 80사4)을 청구하여 위 확정판결이 취소되었으며 위 김남산은 피고 백낙민, 이남규에게 위 소송을 위임함에 있어 원고는 일제시대에 월북하여 그 소재를 확인할 길이 없고 또 소송을 제기하여 수행할 자력도 없었으므로 공유자의 한사람의 보존행위로서 소송을 제기하되 소송비용 일체는 수임자인 피고 백낙민 및 이남규가 이를 부담하고 그 소송에서 승소확정이 되면 그 소요비용과 보수는 위 토지중 약 4할 가량에 해당하는 현물을 지급하기로 약정하여 이 보수약정은 여러차례의 절충끝에 우선 위 김남산의 지분중 이미 타인소유로 넘어가고 남아 있는 지분 12690분의 3073중 2573지분에 관하여 1976.5.26 피고등 명의의 지분이전등기를 하여 위 토지중 위 김남산의 지분은 12690분의 500이 남게 되었고 공유자인 원고로부터 받을 비용과 보수의 이행방법에 관하여는 위 김남산의 제의에 따라 앞서 쓴 바와 같은 원고를 상대로 한 소유권이전등기청구소송을 피고 등이 무료로 수임제소하여 그 승소확정판결을 받아 그에 따라 위 김남산 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 원고분의 보수지급방법으로 원래 약정보다 감평한 위 임야의 12690분의 6845(원고의 공유지분12690분의 6345에 김남산의 남은 지분 12690분의 500을 더한 것) 김남산 지분중 1900에 관하여 지분일부 이전등기를 마치고 그때까지 위 임야에 관하여 지분이전등기를 하고 있던 등기명의자들의 소유지분 비율에 따라 별지목록 제1 내지 제4부동산으로 분할하여 같은 피고등 소유에 해당하는 별지목록 제2기재부동산에 관하여 다시 피고 하세완, 유경식, 반재만, 심인숙, 정기영, 정효숙, 김기수 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다.
 2. 한개의 소유권이 양적으로 분할되어 수인에게 속하는 소유형태를 공유라고 하고 공유자는 한개의 소유권의 양적 귀속분인 지분에 의하여 공유물을 사용수익 처분할 수 있고 그에 따른 의무를 분담하는 것이므로 민법은 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하되 보존행위는 각자가 할 수 있고 공유자는 그 지분의 비율에 따라 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담하며 공유자가 1년 이상 이 의무이행을 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가격으로 그 지분을 매수할 수 있다고 규정하고 있다.
 돌이켜 원심이 확정한 사실과 일건기록에 의하여 인정되는 이 사건 피고 백낙민 및 이남규 명의의 소유권이전등기에 이르게 된 경위와 사정 등이 위 토지에 관하여 그 공유자인 원고와의 합의는 비록 없었다고 하더라도 위 김남산은 공유자의 한 사람의 보존행위로서 위 김길수 등 명의의 소유권보존등기와 소유권이전등기청구권보전의 가등기의 말소등기청구소송을 제기할 수 있음은 물론 원고는 1943년경에 이미 월북하여 그 생사와 그의 자녀들의 존부까지 전혀 알 수 없는 상태이었고 위 부동산에 관하여는 소외인 등 명의의 등기가 되어 있어 이의 말소가 시급한 사정(취득시효의 완성등)에 있었으나 김남산으로서는 그 소송비용을 마련할 길이 없어 부득이 변호사인 피고 백낙민과 이남규로 하여금 그들이 일체의 소송비용을 부담하여 그 소송을 제기 수행하도록 하고 그 비용과 보수금으로 김남산 지분에서 그 소송목적물의 5할을 지급키로 일단 약정하였으나 그렇게되면 약정 보수전액을 김남산 혼자서 부담하는 결과가 되고 공유물의 보존을 위한 이 소송에 있어서는 공유자인 원고와 위 김남산은 공유지분에 따라 각 2분의 1씩의 비용을 부담할 의무가 있어 그 방법등에 관하여 논의를 거듭한 끝에 위 판시와 같은 위 피고등 명의의 지분소유권이전등기가 순차 이루워졌으며 그 면적이 위 토지 전체면적에서 차지하는 비율은 약 35퍼센트 남짓한 사실등을 모아보면위 김남산의 위 소송의 제기와 그 수행은 이 사건 공유물의 보전상 긴급 부득이한 사정에서 이루어진 것일 뿐만아니라 위 김남산이 부담한 소송비용 및 변호사보수등 채무는 공유자 상호간인 원고와 김남산간의 내부관계에 있어서는 피고 백낙민과 이남규에 의하여 수행된 위 소송에 소요된 위 부동산 전부의 보전을 위하여 필요한 것으로 그 부동산의 공유자인 원고와 김남산은 이 소송에 의하여 이익을 얻는다고 할 것이므로 그 성질상 불가분채무에 속하는 것이고 위 소송의 진행경위와 위 피고등 명의로 소유권이전등기가 경료된 토지의 전체토지에서 차지하는 비율이 35퍼센트 남짓하여 그 비율 자체만으로는 너무 과다하다고 할 수 없다는 등의 사실에 원고의 재산관리인으로 1980.3.4 서울가정법원에 의하여 선임된 김 준배는 원고의 서자로서 별다른 재산이 없으며 위 소송이 대법원에서 완결된 10개월 후에야나타나 위 김남산으로서는 원고에게 연고자가 있음을 비로소 알게 되었고 원고나 김준배가 위 사건소송을 제기하게 되었더라도 위 김남산이 위 피고등에게 소송을 위임하고 위와 같은 보수계약을 한바와 다른 별다른 방안이 있을 수 없다는 사정등을 보태어 보면 위 보수약정은 원고의 의사에도 합치될 뿐만 아니라 승낙의 의사가 있었다고 봄이 사회통념상 신의칙에 맞는 해석이라고 할 것이다.
 3.구 변호사법(1973.12.20 법률 제2654호) 제17조는 변호사는 계쟁권리를 양수할 수 없다고 규정하고 있는바, 이는 변호사가 당사자로부터 계쟁권리를 양수하므로 인하여 당사자와 변호사 사이의 신임관계에 균열을 초래하며 또는 당사자와 이해상반하는 결과를 가져오는등 변호사의 일반적 품위를 손상시킬 염려가 있으므로 이와 같은 행위를 단속하기 위하여 금지규정을 둔 것에 불과하여 그 양수행위의 사법적 효력에는 아무 소장이 있을 수 없을 뿐만 아니라 계쟁권리라 함은 바로 계쟁중에 있는 그 권리이며 이 사건에서와 같이 판결이 확정된 계쟁목적물이 었던 부동산은 계쟁권리라 할 수 없으므로피고 백낙민과 이남규 명의의 이 사건 소유권이전등기를위 구 변호사법 제17조의 위반이라고 나무라는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아드릴 것이 되지 못한다.
 4. 결국 이와 같은 취지에서 원고의 청구를 기각한 원심조치는 정당하다할 것이고 이에 소론지적과 같은 공유물의 처분 및 법률행위의 효과 귀속, 공유물의 보존비용 부담, 수임인의 보수청구권등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 공유자중 1인이 공유물의 보존을 위한 소송을 하면서 일방적으로 변호사 비용으로 그 공유토지의 4할을 주기로 보수약정을 하였으나 그 약정이 다른 공유자의 의사에도 합치한 것으로 인정한 사례
나.구 변호사법(1973.12.20 법률 제2654호) 제17조 규정의 성질과 동조 소정의 " 계쟁권리" 의 의미

가.토지공유자의 한 사람이 공유물의 보존을 위한 소송을 하면서 소송비용은 변호사가 부담하고 그 소송에서 승소확정이 되면 그 소송비용과 보수로서 위 토지중 약 4할을 지급키로 하는 보수약정을 한 경우 위 소송제기시 타공유자의 생사가 불명인 상태였고 시효취득을 중단시키기 위하여 위와 같은 제소가 시급한 사정이었음에도 제소하는 공유자로서는 변호사비용을 마련할 길이 없었다는 부득이한 사정에서 위 약정이 이루어진 것이고 위 변호사보수등 채무는 공유자 상호간의 내부관계에 있어서는 위 부동산 전부의 보전을 위하여 필요한 것으로 공유자들은 위 소송에 의하여 이익을 얻는다고 할 것이므로 성질상 불가분채무에 속하고 그 밖에 타공유자가 제소하더라도 달리 별다른 방안이 있을 수 없던 사정등에 비추어 보면 위 보수약정은 다른 공유자의 의사에도 합치될 뿐만 아니라 승낙의 의사가 있었다고 봄이 사회통념상 신의칙에 맞는 해석이다.
나.구 변호사법(1973.12.20법률 제2654호) 제17조의 변호사의 계쟁권리양수를 금한 규정은 변호사의 그와 같은 행위를 단속하기 위하여 금지규정을 둔 것에 불과하여 그 양수행위의 사법적 효력에는 아무 소장이 없으며 여기서 " 계쟁권리" 라 함은 바로 계쟁중에 있는 그 권리이며 계쟁목적물이었던 부동산 자체를 계쟁권리라 할 수 없다.