살아있는자의장기이식대상자선정불승인취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2019.06.27 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 정현수)
【피 고】 질병관리본부장 (소송대리인 변호사 김용휘 외 1인)
【변론종결】2019. 5. 30.
【주 문】
 1. 피고가 2019. 1. 21. 원고에 대하여 내린 살아 있는 자의 장기이식대상자 선정 불승인 처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 피고는 장기등 이식에 관한 법률(이하 ‘장기이식법’이라 한다) 및 같은 법 시행규칙에 따라 국립장기이식관리기관으로 지정되어 이식대상자 선정 등의 업무를 수행하는 질병관리본부의 장이다.
 나. 소외 1은 간경화로 치료를 받던 중 2015. 5.경 간암으로 진단받아 간이식이 필요하다는 판정을 받았다.
 다. 원고는 2018. 11. 22. 피고에게 ‘소외 1을 이식대상자로 선정하여 간장 일부를 기증하고자 한다.’라는 취지로 장기이식대상자 선정 승인을 신청하였으나, 피고는 2019. 1. 21. 원고에게 ‘원고와 소외 1 사이의 사적 친분이나 관계를 확인할 만한 입증자료가 부족하여 순수하게 장기를 기증할 만큼 명확한 관계로 보기 어렵다.’라는 이유로 장기이식법 제26조에 따라 소외 1을 장기이식대상자로 선정함을 승인하지 않는다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증부터 갑 제3호증까지의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 소외 1과 여러 해 전부터 같이 대한예수교장로회 ○○교회(이하 ‘○○교회’라 한다)에 다니며 함께 봉사활동과 선교활동을 하면서 사적 친분을 쌓게 되었고, 원고가 소외 1을 이식대상자로 선정하려는 것은 이와 같은 친분관계에 따라 자발적으로 이루어진 결정이다.
 나. 관련 법령
 별지 관련 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 이식대상자 선정 승인의 기준
장기이식법 제26조 제3항은 장기를 기증하고자 하는 사람이 본인 또는 배우자의 가족에게 골수를 기증하려는 경우 이외에는 국립장기이식관리기관의 장(피고)으로부터 승인을 받아야 한다고 정하고, 구체적인 승인의 요건과 절차는 보건복지부령에 위임하고 있다. 그로부터 위임받아 장기이식법 시행규칙 제23조 제2항은 ① 제출된 서류가 거짓으로 작성된 경우와 ② 장기를 기증하려는 사람과 이식대상자의 관계가 명확히 확인되지 아니하여 장기이식법 제7조에서 정한 금지행위, 이른바 장기매매에 해당하는 경우를 제외하고는 이식대상자 선정을 승인하여야 한다고 정하고 있다.
 위 시행규칙은 이식대상자 선정 승인 절차에 관한 세부 사항을 국립장기이식관리기관의 장이 고시하도록 위임하였고, 이에 따라 피고는 “이식대상자 선정 승인 절차에 관한 세부사항”(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)을 고시하였는데, 위 고시에서는 장기 기증을 기증자와 이식대상자의 관계에 따라 친족 간 기증, 타인 지정기증, 타인 순수기증, 외국인 기증 등으로 구분하였다(제3조). 이 사건 고시가 정한 분류 중 타인 순수기증은 장기이식법 제26조 제3항에 따라 이식대상자를 선정하지 않은 경우로서 나머지 분류인 친족 간 기증, 타인 지정기증, 외국인 기증 등과 구분되기는 한다. 그러나 친족 간 기증, 타인 지정기증, 외국인 기증 등은 모두 이식대상자를 선정한 경우에 해당할 뿐, 장기이식법 및 같은 법 시행규칙에서 알지 못하는 분류이다. 이 사건 고시의 규율을 보면 친족 간 기증과 타인 지정기증은 이식대상자 선정 승인을 받기 위하여 신청할 때 제출하여야 하는 서류가 다를 뿐, 승인을 신청하는 절차도 동일하다(제5조). 이러한 사정을 고려하건대 이 사건 고시가 장기 기증을 위와 같이 구분한 이유는 장기이식법 및 같은 법 시행규칙에서 이식대상자 선정 승인의 요건으로 정한 ‘이른바 장기매매에 해당하지 않는 경우로서 장기를 기증하려는 사람과 이식대상자 사이에서 명확하게 확인되는 관계’를 심사하기 위하여 신청인으로부터 제출받고자 하는 서류를 달리 정하려는 데에 지나지 아니하고, 달리 피고가 살아 있는 사람의 이식대상자 선정을 승인할 때 고려할 실체적인 요건을 추가로 정하려는 취지는 아니라고 볼 일이다.
 이러한 사정에 앞서 본 장기이식법과 같은 법 시행규칙의 문언을 더하여 보면 피고가 살아 있는 사람의 이식대상자 선정을 승인할 때에는 위 시행규칙 제23조 제2항에서 한정적으로 열거한 승인 거절 사유가 있는지를 심사하여야 하고, 피고가 내린 승인 거절 처분이 적법한지 여부도 마찬가지 기준에 따라 판단하여야 한다.
 한편 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 행정처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 행정처분의 적법을 주장하는 처분청에게 돌아가므로 살아 있는 사람의 이식대상자 선정 승인을 거절한 데에 장기이식법 시행규칙에서 정한 거절 사유가 있다는 점에 대하여는 처분청이 이를 증명할 책임이 있다.
 2) 이 사건의 경우
 갑 제4호증부터 갑 제7호증까지(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제4, 8호증의 각 기재, 갑 제6호증의 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 다음과 같은 사정을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 보면 원고와 소외 1 사이의 관계가 명확하게 확인되지 아니하여 장기이식법 제7조에서 금지한 이른바 장기매매에 해당하는 경우라고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 ① 원고가 소외 1과 사적 친분이 있음을 증명하기 위하여 제출한 사진은 대체로 전자적인 방법으로 촬영일자가 기재되지 아니하여 그 사진만으로는 원고와 소외 1의 관계를 명확히 확인하기 어려운 점이 있다. 그러나 원고가 2018. 5.경 촬영하였다고 주장하는 일부 사진은(갑 제6호증의 21) 그 무렵 원고가 소외 1에게 휴대전화 문자메시지를 통하여 전송한 사진과 동일하고(갑 제6호증의 23), 나머지 사진들 역시 ○○교회의 다른 신도들과 함께 오랜 기간에 걸쳐 촬영한 것으로 보이는 점을 고려하면 원고가 제출한 사진(갑 제6호증의 9부터 21)의 촬영일시에 관한 기재는 그 신빙성을 쉽사리 배척하기 어렵다. 그에 따르면 원고와 소외 1은 늦어도 2012. 7.경부터 함께 ○○교회에서 활동하며 알게 된 것으로 보인다.
 ② 원고는 2015년경 이전 배우자와 재판상 이혼하고, 2017. 5.경 지금의 배우자와 다시 결혼하였는데, 이는 원고가 소외 1을 알게 되어 그에게 자발적으로 장기 기증을 결심하게 된 경위에 대한 주장, 즉 이전 배우자와 불화를 겪던 중 지인의 권유로 ○○교회를 다니면서 소외 1을 알게 되어 정서적인 지지를 얻었고, 또한 그곳에서 지금의 배우자를 알게 되어 이전 배우자와 이혼하고 재혼하는 등 새로운 삶을 살게 되었다는 것과 일부 들어맞는다. ○○교회 목사 소외 2는 원고의 배우자는 ○○교회 소속이 아니라고 진술하면서도, 동시에 가끔씩 ○○교회 예배에 참석하였다고도 진술하였으므로 원고의 배우자가 ○○교회에 소속되어 있지 아니한다는 사정은 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다.
 ③ 원고는 소외 1을 2012년경 ○○교회에 같이 다니면서 알게 되었다고 진술하였으나, ○○교회는 2014. 9.경에서야 비로소 서대문세무서장으로부터 법인 아닌 단체로 등록하여 고유번호증을 발급받았는데, 이는 원고의 주장과 들어맞지 않는 것처럼 보인다. 그러나 종교시설인 교회의 특성상 실체가 갖추어진 이후에도 상당 기간 법인 아닌 단체로 등록할 필요성을 느끼지 못하여 이를 미루었을 가능성을 배제할 수 없으므로 ○○교회의 설립 경위와 성장 과정에 대한 자세한 자료를 검토하지 아니한 채 공부상 등록일시가 원고의 진술과 맞지 않다는 사정만으로 원고가 소외 1을 알게 된 경위를 허위로 진술한다고 단정하기 어렵다.
 ④ 소외 1이 2015. 5.경 간암으로 진단받고도 즉시 장기이식법에서 말하는 장기등이식대기자로 등록하지 않았다고 하더라도 소외 1의 건강상태, 간암의 진행단계 등을 고려하여 장기 이식 이외의 다른 치료 방법을 선택하였을 가능성이 있으므로 그러한 사정만으로 소외 1이 살아 있는 사람의 장기를 매매할 의도가 있었다고 단정하기 어렵다.
 원고의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관련 법령: 생략]

판사 장낙원(재판장) 박중휘 박종원

甲이 질병관리본부장에게 간이식이 필요한 ‘乙을 이식대상자로 선정하여 간장 일부를 기증하고자 한다’는 취지로 장기이식대상자 선정 승인을 신청하였으나, 질병관리본부장이 甲에게 ‘甲과 乙 사이의 사적 친분이나 관계를 확인할 만큼 입증자료가 부족하여 순수하게 장기를 기증할 만큼 명확한 관계로 보기 어렵다’는 이유로 乙을 장기이식대상자로 선정함을 승인하지 않는다고 통보한 사안에서, 甲과 乙 사이의 관계가 명확하게 확인되지 않아 장기등 이식에 관한 법률 제7조에서 금지하는 이른바 장기매매에 해당하는 경우라고 보기 어렵다는 이유로, 이와 다른 전제에 선 위 처분이 위법하다고 한 사례

甲이 국립장기이식관리기관으로 지정되어 이식대상자 선정 등의 업무를 수행하는 질병관리본부장에게 간이식이 필요한 ‘乙을 이식대상자로 선정하여 간장 일부를 기증하고자 한다’는 취지로 장기이식대상자 선정 승인을 신청하였으나, 질병관리본부장이 甲에게 ‘甲과 乙 사이의 사적 친분이나 관계를 확인할 만큼 입증자료가 부족하여 순수하게 장기를 기증할 만큼 명확한 관계로 보기 어렵다’는 이유로 장기등 이식에 관한 법률(이하 ‘장기이식법’이라 한다) 제26조에 따라 乙을 장기이식대상자로 선정함을 승인하지 않는다고 통보한 사안이다.
 질병관리본부장이 살아 있는 사람의 이식대상자 선정을 승인할 때에는 장기등 이식에 관한 법률 시행규칙 제23조 제2항에서 한정적으로 열거한 승인 거절 사유가 있는지를 심사하여야 하고, 승인 거절 처분이 적법한지도 마찬가지 기준에 따라 판단하여야 하며, 살아 있는 사람의 이식대상자 선정 승인을 거절한 데에 위 시행규칙에서 정한 거절 사유가 있다는 점에 관하여는 처분청에 증명할 책임이 있는데, 甲이 乙과 사적 친분이 있음을 증명하기 위하여 제출한 사진의 촬영일시에 관한 기재는 신빙성이 있고 그에 따르면 두 사람은 늦어도 6년 전부터 교회에서 함께 활동하며 알게 된 것으로 보이는 점, 甲이 이전 배우자와 이혼하고 지금의 배우자와 다시 결혼한 사실과 甲이 乙을 알게 되어 그에게 자발적으로 장기 기증을 결심하게 된 경위에 대한 주장이 일부 들어맞는 점, 교회의 설립 경위와 성장 과정에 대한 자세한 자료를 검토하지 않은 채 공부상 등록일시(2014. 9.경)가 甲이 乙을 2012년경 교회에 같이 다니면서 알게 되었다는 진술과 맞지 않는다는 사정만으로 두 사람이 알게 된 경위를 허위로 진술한다고 단정하기 어려운 점, 乙이 간암으로 진단받고도 즉시 장기이식대기자로 등록하지 않았다는 사정만으로 乙이 살아 있는 사람의 장기를 매매할 의도가 있었다고 단정하기 어려운 점에 비추어, 甲과 乙 사이의 관계가 명확하게 확인되지 않아 장기이식법 제7조에서 금지하는 이른바 장기매매에 해당하는 경우라고 보기 어렵다는 이유로, 이와 다른 전제에 선 위 처분이 위법하다고 한 사례이다.