손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 파산자 현대생명보험 주식회사의 파산관재인 양상훈
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 1. 28. 선고 2002가합86693 판결
【변론종결】2005. 5. 20.
【주 문】
1.피고 1(대법원 판결의 소외인)에 대한 제1심 판결 중 위 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2.피고 2(대법원 판결의 피고 1)에 대한 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가.피고 1은 원고에게 5억원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율로 계산한 금원을 지급하고,
 나. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 피고들 사이에 체결된 2001. 12. 20.자 증여계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)을 취소하고,피고 2는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2001. 12. 21. 접수 제74803호로 경료된 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행하라(원고는 당심에서피고 2에 대한 선택적 청구 중 채권자대위권에 기하여 이 사건 증여계약의 무효확인 및 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 구하는 부분에 관한 소를 취하하였다).
2. 항소취지
 주문 제1, 2항과 같다. 
【이 유】1.피고 1에 대한 당원의 심판범위
 가. 원고의 청구와 제1심 법원의 판단 및 항소
 원고가 제1심에서 ① 소외 주식회사 영남일보(이하 ‘영남일보’라 한다)에 대한 신용대출을 원인으로 한, ② 회사채 매매를 원인으로 한, ③ 개발신탁 매매를 원인으로 한, ④소외 주식회사 본사사옥 취득업무와 관련한 업무, ⑤소외 주식회사 사옥이전을 위한 부동산 임차업무와 관련하여피고 1에 대하여 각 손해배상청구를 한데 대하여{위 각 청구는 서로 단순병합의 관계에 있는데, 위 각 청구를 선택적 청구를 함과 동시에 일부 청구를 하면서 원고가 주장하는 피고의 임무해태행위(혹은 불법행위) 및 그로 인한 원고의 손해에 대하여 원고의 청구취지 금액을 상회하여 인정될 때까지 심리하여 원고 청구를 인용하여 줄 것을 구하였다}, 제1심 법원은 ④ 청구 부분 중 일부만 인용하였는바(다른 청구 부분은 판단하지 않았다), 이에 위 피고만이 항소하였다.
 나. 당심에서의 원고의 주장
 원고는 당심에서 위 피고에 대하여 위 ④ 청구 부분과 관련하여 5억원의 손해배상을 구하는 것으로 그 청구를 특정하였으나, 만약 위 청구를 인용할 수 없다면 이를 제외한 나머지 청구원인을 심리하여 위 청구액 전부의 인용을 구하고 있어(이하 ‘이 사건 부가적 청구’라 한다), 여전히 심판을 구하는 범위는 명확히 특정하지 않고 있다. 
 다. 성질상 단순 병합 청구를 선택적 일부 청구로 하는 형태의 청구 허용 여부
 법원의 판결은 명확하여야 하고 특히 그 판결이 일부 청구에 대한 것이라면 추후 잔부 청구가 제기될 수 있는 것이어서(실제로 원고는 이 사건 청구와 동시 진행되고 있는이 법원 2004나17087,2004나15807,2004나15791 사건에서 피고에 대하여 잔부 청구를 하고 있다), 그 기판력의 범위가 명확하여야 하고 그것이 명확하기 위하여는 원고의 청구에 있어서 그 심판을 구하는 범위가 명확히 특정되어 있어야 한다. 그런데 원고의 이 사건 부가적 청구는 심판을 구하는 범위가 명확히 특정되어 있지 아니하다.
 먼저 원고는 이 사건 부가적 청구가 선택적 청구라고 하는바, 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합형태로서(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결 참조), 이 사건 부가적 청구와 같이 여러 개의 청구가 양립할 수는 있으나 논리적으로 관계가 없어 경합한다고 볼 수 없는 청구들의 경우에는 선택적으로 병합할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 이와 같은 경우에도 선택적 병합을 허용한다면 이는 합리적인 이유 없이 청구를 불특정하게 하고, 많은 부분 소송자료가 공통되지 아니하므로 원고 승소 판결에 대하여 상소가 있는 경우 다른 청구가 실질상 제1심의 심리를 전혀 받지 못한 채 상소심에서 심리될 수밖에 없어 심급의 이익과 관련하여서도 문제가 되기 때문이다. 또한 쟁점이 전혀 다를 수 있기 때문에 위 피고가 방어하여야 할 범위가 지나치게 넓게 될 뿐만 아니라, 경합하는 청구가 선택적으로 병합된 경우에는 어쨌든 원고승소 판결이 선고되면 해제조건이 성취된 청구에 대하여 다시 소가 제기되는 예가 거의 없을 것이므로 재소의 위험이 없으나, 서로 전혀 관련이 없는 청구를 선택적으로 병합한 경우에는 원고승소 판결이 선고되어도 해제조건이 성취된 청구에 대한 재소가 충분히 예상되므로, 위 피고가 수차 응소하여야 하는 부담을 안게 되며, 경우에 따라서는 원고는 하나의 청구에 대한 인지비용을 부담하고서, 승소할 것이 명확한 청구와 승패가 불명확한 청구를 선택적으로 병합하여 주로 승패가 불명확한 청구에 대하여 소송수행을 함으로써 법원이나 상대방의 눈치를 엿보거나 통상 얻기 어려운 증거자료를 구하거나 하여 후일의 소송을 대비하는 등의 시험소송을 할 위험도 있기 때문에 위와 같은 선택적 병합은 허용될 수 없는 것이다.
 더구나 이 사건 부가적 청구는 선택적 청구에 대하여 불명확한 일부 청구를 하는 것으로서, 일부 청구라고 하는 것은 그것을 특정하여야 하고 특정하지 아니한 경우 그에 대한 판결이 확정되면 청구 전체에 관해서 기판력이 생기는 것으로서 특히 원고가 위 피고의 수개의 임무해태행위로 인하여 각 얼마의 손해 전체 합계액 얼마의 손해를 입었는데 그 중 어느 임무해태행위에 의한 손해 중 일부라는 것을 특정하지도 않은 채 일부 청구를 하는 것이라고 주장하는 것은 그 일부 청구를 특정하지 않은 것으로서 그에 대한 판결이 확정되면 그 청구 전체에 관하여 기판력이 생긴다고 볼 여지도 있는데 원고가 그러한 결과를 용인하는 취지는 아닌 것으로 보인다.
 따라서 성질상 단순 병합 청구를 선택적 일부 청구로 하는 형태의 청구는 허용될 수 없다 할 것이다.
 라. 소결
 그렇다면, 이 사건 부가적 청구는 당원의 심판 대상으로 삼을 수 없다고 봄이 상당하므로, 당심에서는 위 ④ 청구 부분에 대하여만 판단한다. 
2. 기초사실
 [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑1호증, 갑2호증의 1, 2, 갑3호증, 갑4 내지 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 가. 당사자의 지위
 (1)소외 주식회사는 보험업법에 의한 보험사업자로서 1988. 3. 8. 설립되었는데, 2000. 2. 29. 현대생명보험 주식회사(이하 ‘현대생명’이라 한다)에 흡수합병(이하 ‘이 사건 흡수합병’이라 한다)되었고, 현대생명은 2001. 10. 17. 서울중앙지방법원으로부터 파산선고를 받음과 동시에 양상훈이 파산관재인으로 선임되었으며, 2002. 3. 27. 공동 파산관재인으로 윤수혁이 선임되었다. 그 후 2003. 4. 25. 윤수혁 대신 김대원이, 2003. 12. 11. 김대원 대신 한창환이 공동 파산관재인으로 선임되었고, 양상훈이 소송수행에 관한 직무를 수행하는 파산관재인으로 선임되었다.
 (2)피고 1은 1988. 3. 2.부터 1995. 5. 29.까지소외 주식회사의 감사로 재직하였다.
 나. 본사사옥 취득 업무
 (1) 관련규정
소외 주식회사의 회계규정 제85조 및 제91조에 의하면 계약체결시 계약상대방으로 하여금 계약보증금을 계약금액의 100분의 10 이상으로 하여 현금이나 자기앞수표 또는 계약이행보증보험증서, 상장유가증권으로 납부하게 하고 계약상대방이 계약내용을 이행하지 않으면 동 계약보증금을 회사에 귀속시키도록 되어 있다.
 (2)소외 주식회사의 본사 사옥 신축 매입과 관련하여,소외 주식회사가 재무부장관에 대해 1994. 4. 25. 업무시설용 부동산 취득 신고시 제출한 분양계약서에 의하면 분양자인 소외 갑을개발 주식회사(이하 ‘갑을개발’이라 한다)에게 계약금을 지급할 때에는 계약이행보증서를 받고 중도금 지급시에는 중도금 지급시마다 갑을개발이 발행하는 약속어음을 받는 것으로 되어 있다.
 (3)소외 주식회사는 1994. 6. 21. 갑을개발과 본사사옥 신축분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.
 (가) 준공예정일은 1997. 9. 30., 분양대금은 건물가 41,620,000,000원(부가세 별도), 대지가 6,680,000,000원 합계 48,300,000,000원(건물분 부가세 별도)으로 한다.
 (나) 계약금은 건물가의 약 8.4%(34억 9,400만원, 부가세 별도)와 대지가의 10% (668,000,000원)를 합한 금액인 41억 6,200만원(건물부가세 별도)을 계약시소외 주식회사가 갑을개발에 지급한다. 계약금은 선급금의 정산방식에 따라 중도금을 지급할 때마다 계산하여 공제정산한다.소외 주식회사는 계약 후 매 3개월마다 갑을개발이 수행하는 건축공사의 진척률(기성률)에 의거 산정한 공사금액(대지가 제외)을 지급한다. 총분양대금에서 기지급분양대금을 공제한 금액을 건물 준공 후소외 주식회사가 소유권을 이전받는 시점에 지급한다.
 (다) 갑을개발이 계약금을 받고자 할 때는 계약서에 정한 계약보증금(계약금을 액면금액으로 하고 갑을방적의 대표이사가 배서하여 지급기일을 백지로 한 담보용 은행도 약속어음 1매)을소외 주식회사에게 지급한다.
 (라) 갑을개발은소외 주식회사로부터 분양대금 중 중도금을 수령할 때마다 그 수령 금액을 액면금액으로 하고 소외 갑을방적 주식회사(이하 ‘갑을방적’이라 한다) 대표이사가 배서하여 지급기일을 백지로 한 담보용 은행도 약속어음 1매씩을소외 주식회사에게 교부하며, 갑을개발의 귀책사유로 이 사건 분양계약을 이행하지 못할 경우에 한하여소외 주식회사는 위 백지어음을 보충하여 행사할 수 있다.
 (마)소외 주식회사는 갑을개발의 책임 있는 사유로 인하여 준공기일 내에 공사가 완공될 가능성이 없음이 명백할 경우 등에 계약을 해제할 수 있고, 이 경우 갑을개발로부터 수령한 계약이행보증금을 반환하지 않는다.
 (4) 그 후소외 주식회사는 1994. 7. 5.부터 1994. 11. 2.까지 동안에 4회에 걸쳐 갑을개발에게 계약금조로 45억 1,100만원을 선지급하였고 도중에 공사가 중단되는 바람에 1998. 9. 28.까지 26회에 걸쳐 지급한 기성고에 따른 중도금 38억 4,300만원 중에서 31억원은 정산회수되고 나머지 7억 4,300만원은 현재까지 정산받지 못하고 있다.
 (5) 한편, 이 사건 분양계약은 대표이사소외 1, 이사소외 2의 결재와 감사피고 1의 감사(확인) 후 이사회 결의를 통해 체결되었다.
 다. 부동산의 처분
피고 1은 2001. 12. 20. 그 처인피고 2에게 이 사건 부동산을 증여하였고, 위 부동산에 관하여 이 사건 증여계약을 원인으로 이 사건 소유권이전등기를 경료해 주었다.
3. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 (1)소외 주식회사의 회계규정 제85조 및 제91조에는 계약체결시 계약상대자로 하여금 계약보증금을 계약금액의 100분의 10 이상으로 하여 현금이나 자기앞수표 또는 계약이행보증보험증서, 상장유가증권으로 납부하게 하고 계약상대자가 계약내용을 이행하지 않으면 동 계약보증금을 회사에 귀속시키도록 규정되어 있으며,소외 주식회사 본사 사옥 신축 매입과 관련하여 1994. 4. 25. 재무부장관에게 분양자인 갑을개발에게 계약금을 지급할 때에는 계약이행보증서를 받고 중도금 지급시에는 중도금 지급시마다 갑을개발 발행의 약속어음을 받는 것으로 신고하였음에도 불구하고, 1994. 6. 21. 갑을개발과 본사 사옥 신축분양계약을 체결함에 있어서는 당초 재무부장관에게 신고한 대로의 계약이행보증서를 징구하지 아니하고, 또한 중도금에 대한 채권 확보조치 없이 단지 사옥 건축 공사비 전액을소외 주식회사가 부담하여 준공 후 양도받기로 하고 공사비 지원을 위한 계약금으로 41억 6,200만원을 선지급하고 매 3개월 단위로 기성고에 의한 중도금 지급시마다 안분하여 공제 정산키로 한 후 동 선지급에 대한 채권보전조치를 위하여 갑을개발이 발행하고 갑을방적이 배서한 약속어음을 징구하기로 하였고, 그 후 1994. 7. 5.부터 1994. 11. 2.까지 동안에 4회에 걸쳐 계약금조로 45억 1,100만원을 선지급하고 공사를 진행하여 오던 중 1998. 10. 31. 시행사인 소외 주식회사 갑을엔지니어링(이하 ‘갑을엔지니어링’이라 한다)의 부도로 공사가 중지됨에 따라 1998. 9. 28.까지 26회에 걸쳐 지급한 기성고 38억 4,300만원 중에서 31억원은 정산받고 나머지 7억 4,300만원은 현재까지 정산되지 못하고 있으며, 또한 계약이행보증금 52억 4,600만원에 대한 계약이행보증서 징구 조치를 취하지 아니하여 공사중단에 따른 동 금액만큼의 손실보전이 이루어지지 않아 합계 89억 8,900만원 상당의 손해를 입었는바,소외 1(대표이사),소외 2(이사)는 이사회 결의책임이 있고,피고 1(상임감사)은 부실감사의 책임이 있으므로, 위 피고는소외 1,2와 연대하여 위 임무해태행위(또는 불법행위)로 인한 손해 중 일부인 5억원을 배상할 책임이 있다.
 (2) 한편,피고 1은 이 사건 증여계약 당시소외 주식회사 본사사옥 취득 업무와 관련하여 위와 같이 89억 8,900만원 상당의 손해배상 책임을 부담하고 있는 상태였고, 당시 적극재산의 시가총액이 위 손해배상 책임액에 현저히 미치지 못하여 채무초과상태에 있었음에도 불구하고, 현대생명에 대한 파산선고(2001. 10. 17.)가 있고 예금보험공사의 감사가 착수된 지 얼마 지나지 않은 시기에 이 사건 부동산을피고 2에게 증여하여 채권자들의 공동담보를 더욱 감소시키는 결과를 초래하였으므로 위 증여행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해한다는 사정을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 할 것이다.
 (3) 따라서피고 1은 원고에게 청구취지 기재 금원을 지급할 의무가 있고, 이 사건 증여계약을 취소하고,피고 2는 원고에게 그 원상회복의무로서 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 판단
 (1) 원고가피고 1에 대하여 손해배상청구를 함과 아울러 이를 피보전채권으로 하여피고 2에 대하여 사해행위취소를 구하고 있으므로, 우선 원고가피고 1에 대하여 손해배상채권(피보전채권)을 갖고 있는지 여부에 관하여 살펴 본다.
 (2) 손해배상채권(피보전채권)의 존부 
 (가) 우선 계약이행보증금 부분에 관한 원고의 주장에 관하여 살펴 본다.
소외 주식회사의 회계규정 제85조 및 제91조에 의하면 계약체결시 계약상대방으로 하여금 계약이행보증금을 계약금액의 100분의 10 이상으로 하여 현금이나 자기앞수표 또는 계약이행보증보험증서, 상장유가증권으로 납부하게 하고 계약상대방이 계약내용을 이행하지 않으면 동 계약이행보증금을 회사에 귀속시키도록 되어 있음에도 불구하고,소외 1(대표이사),소외 2(이사)는 갑을개발이 자기계열회사라는 이유로 위 관련 규정을 위반하여 갑을개발 발행의 약속어음을 받는 외에 계약불이행으로 인한 손해를 보전하기 위하여 현금이나 자기앞수표 또는 계약이행보증보험증서, 상장유가증권을 납부하게 하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 분양계약을 체결하기로 이사회에서 결의하였고,피고 1은 상임감사로서 위와 같은 이사회 결의에 참석하고도 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실, 및소외 주식회사의 본사사옥 신축공사가 도중에 중단된 사실은 앞서 본 바와 같다.
 그러나 한편 위 본사사옥 신축공사의 중단을 이유로 위 계약이행보증금을소외 주식회사에 귀속시키기 위해서는 갑을개발의 귀책사유로 위 공사가 중단되었어야 하는바, 과연 위 공사가 갑을개발의 귀책사유로 중단되었는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑2호증의 1, 2, 3의 각 일부 기재는 뒤에서 보는 사실관계에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 을8호증, 을9호증의 1, 2, 을10호증, 을11호증의 1 내지 4, 을12호증, 을13호증의 1 내지 4, 을14, 17호증의 각 1, 2의 각 기재와 당심 증인소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 주식회사는 1998. 3. 25. 갑을개발(시공사) 및 갑을엔지니어링(시행사)과 이 사건 분양계약에 의하여 100%소외 주식회사의 자금으로 조성된 건축중인 건축물 및 이에 부수한 장비 일체를소외 주식회사의 소유로 하기로 3자 합의를 한 사실,소외 주식회사는 그 후 1998. 6. 12. 향후 공사비 집행에 따른 유동성 확보 문제와 건물 조기 준공시 임대 불투명으로 인하여 위 공사를 1998. 7. 10.부터 1998. 12. 31.까지 잠정적으로 중단하기로 내부방침을 정하고, 같은 달 15. 갑을엔지니어링에게 위 공사중단방침을 통보한 다음, 1998. 7. 10.부터 더 이상 공사를 진척시키지 않은 사실, 그 후 1998. 10. 31. 갑을개발이 부도가 난 사실,소외 주식회사는 1997. 12. 27. 위 공사 부지(대구 중구 동인동2가(지번 생략) 외 4필지)에 관한 소유권이전청구권가등기를 경료한 후 1999. 1. 27. 위 공사 부지에 관한 소유권이전등기를 자신의 명의로 경료한 사실이 인정된다.
 그렇다면, 위 공사는 갑을개발의 부도로 인하여 비로소 중단된 것이 아니라 그 이전에 이미소외 주식회사의 공사중단 조치에 따라 중단된 것이므로, 갑을개발의 귀책사유로 위 공사가 중단되었음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (나) 다음으로, 계약금으로 지급된 금액 중 정산되지 않은 7억 4,300만원에 대해서도피고 1 등이 배상책임을 져야 한다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 위 공사 중단은 갑을개발의 귀책사유가 아니라소외 주식회사의 요청에 의하여 이루어진 것일 뿐만 아니라 위 피고들의 계약이행보증금 미징구라는 임무해태(또는 불법행위)와 위 미정산 금액 사이에 상당인과관계를 인정할 수도 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 역시 이유 없다.
4. 결론 
 그렇다면, 원고의피고 1에 대한 손해배상청구는 이유 없고 위 손해배상채권이 피보전채권으로서 존재함을 전제로 하는 사해행위취소 청구 역시 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중피고 1의 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며,피고 2에 대한 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 안영률(재판장) 김성수 여운국