건물명도단행가처분 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2004.05.21 / 시행일:

【채권자,피항소인】 채권자 (소송대리인 변호사 최성락)
【채무자,항소인】 채무자 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 김해 & 세계 담당변호사 황태진 외 1인)
【제1심판결】 창원지법 2002. 9. 17. 선고 2002카단10488 판결
【변론종결】 2004. 4. 23.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 채권자의 이 사건 신청을 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 채권자가 부담한다.

【신청취지및항소취지】1. 신청취지
 가. 채무자들은,
 (1) 채권자에게 별지 목록 제4항 기재 건물을 명도하고,
 (2) 별지 목록 기재 각 부동산에 출입하거나 같은 목록 제1 내지 3항 기재 각 토지 위에 건물축조공사를 하는 등의 방법으로 채권자의 위 각 부동산에 대한 점유·사용을 방해하여서는 아니된다. 
 나. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 인정 사실
 [인정 근거] 소갑 제2, 8, 11호증, 소갑 제3호증의 1 내지 3, 소갑 제9호증의 1 내지 21, 소갑 제10호증의 1, 2, 제1심 증인 소외인의 증언, 변론 전체의 취지
 가. 채권자는 2001. 10. 13. 권병철로부터 별지 목록 기재 각 부동산을 대금 100,000,000원에 매수하기로 계약하고, 그 무렵 위 각 부동산을 인도받은 다음, 2001. 12. 초순경 같은 목록 제4항 기재 건물에 입주하여 거주하면서, 그 무렵부터 같은 목록 제1 내지 3항 기재 각 토지 위에 사찰을 신축하기 위한 목적으로 진입로 개설 등의 토목공사에 착수하였다.
 나. 채무자들은 2002. 5. 하순경 채권자를 위 건물에서 몰아낸 다음, 채권자의 동의나 승낙도 받지 않은 채 위 각 토지 위에 사찰의 신축공사를 해 왔다.
 다. 채권자는, 채권자가 위 가.항과 같은 경위로 별지 목록 기재 각 부동산에 대한 점유권을 취득하였는데 채무자들이 위 나.항과 같이 채권자의 점유권을 침탈하고 그 행사를 방해하고 있다는 이유로 이 사건 신청을 하기에 이르렀다.
 2. 피보전권리의 존부에 관한 판단
 가. 민법은 물건에 대한 사실상의 지배를 내용으로 하는 점유권을 인정하고 그 보호를 위하여 점유보호청구권을 인정하고 있는바, 민법 제204조는 "점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다."라고 규정하여 점유물반환청구권을, 민법 제205조는 "점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다."라고 규정하여 점유물방해제거청구권을 각 규정하는 한편, 위와 같이 점유를 침탈당하거나 방해를 받은 자의 침탈자 또는 방해자에 대한 청구권은 그 점유를 침탈당한 날 또는 점유의 방해행위가 종료된 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정하고 있다. 
 나. 위와 같은 1년의 기간은 제척기간으로서 여기에서 제척기간의 대상이 되는 권리는 형성권이 아니라 통상의 청구권인 점과 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이는 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바, 출소기간으로 해석함이 상당하다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 참조)고 할 것이다. 
 다. 한편, 가압류·가처분 등 보전처분은 장래의 집행의 보전 또는 다툼이 있는 권리관계의 규정을 위하여 잠정적·가정적으로 행하여지는 것으로서 당연히 그 본안소송의 제기를 예정하고 있으므로 이 사건 건물명도단행가처분의 집행으로 인하여 실질적으로 점유를 회복한 것과 같은 결과가 달성되었다 하더라도 이를 궁극적인 권리의 실현이라고 볼 수 없는 점, 위 기간은 제척기간으로 소멸시효의 중단이나 정지에 관한 규정이 적용되지 않으므로 보전처분의 신청으로서 그 기간의 진행이 정지된다고 하기 어려울 뿐 아니라 보전처분의 신청을 제척기간 내에 소를 제기한 것으로 해석할 경우 제척기간이 지나더라도 다시 그 보전처분에 근거한 본안소송을 제기할 수 있다는 결과를 가져올 수 있어 결국, 제척기간에 중단 또는 정지의 효력을 인정하는 것이 될 여지도 있으며 이는 법이 점유권에 대한 보호를 인정하는 한편, 그 점유보호청구권이 통상의 청구권의 성질을 가짐에도 시효기간이 아닌 단기의 제척기간을 둔 취지에 반하는 점, 민법은 점유상태의 안정을 보호하기 위하여 인정하고 있는 위 점유보호청구권의 유형을 구체적으로 규정하고 있는 데다가 사실상의 지배를 보호함을 목적으로 하는 점유권의 성질 및 점유보호청구권에 제척기간을 둔 위와 같은 취지에 비추어 제척기간 내에 소를 제기한 것으로 인정되기 위하여는 민법이 인정한 유형의 이행의 소를 제기하여야 하는 것으로 제한적인 해석을 할 필요가 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 점유권에 기한 권리행사를 하는 자로서는 반드시 제척기간 내에 본안의 소를 제기하여야 한다고 함이 타당하다.
 라. 그런데 점유를 침탈당한 날로부터 1년의 기간 내에 점유보호청구권에 기한 본안의 소를 제기하지 아니하였음은 채권자가 자인하고 있으므로 결국, 채권자의 채무자에 대한 본안에 관한 청구권은 제척기간의 도과로 소멸하였다(채권자는 별지 목록 기재 각 부동산에 출입하거나 같은 목록 제1 내지 3항 기재 각 토지 위에 건물축조공사를 하는 등의 방법으로 채권자의 위 각 부동산에 대한 점유·사용을 방해하지 말 것을 이 사건 신청취지 중 가.(2)항에서 구하고 있는바, 위 출입을 금지하라는 내용의 신청취지는 채무자들이 위 각 부동산에 진입하는 것을 금지함으로써 결국, 명도단행의 결과와 같은 효과를 가져오는 것으로서 실질적으로 점유물반환청구와 다를 바 없다고 할 것이고, 한편 점유물방해예방청구권은 방해의 염려가 있는 동안은 언제든지 행사할 수 있다고 할 것인데, 채권자의 이 사건 신청취지 중 가.(2)항의 내용을 위와 같은 점유물방해예방청구권을 보전하기 위한 것으로 해석하더라도, 채권자가 이 사건 가처분신청 외에 점유회수의 본안의 소를 제기하지 아니하여 더 이상 그 점유물을 회수할 수 없게 되었다면 그 점유물에 대한 방해예방청구권 또한 성립될 수 없거나 아무런 의미를 가지지 못하는 상태가 되었다고 함이 타당하다).
 3. 결 론
 그렇다면 채권자의 이 사건 가처분 신청은 그 피보전권리가 존재하지 아니하므로 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하여 이를 취소하고, 채권자의 신청을 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산목록 생략 

판사 황용경(재판장) 김정민 박종태

[1] 민법 제204조 제3항 및 제205조 제2항에서 정한 점유보호청구권의 행사기간이 출소기간인지 여부(적극) 
 [2] 가처분의 신청만으로 민법 제204조 제3항 또는 같은 법 제205조 제2항에 정한 제척기간을 준수한 것이 되는지 여부(소극)

[1] 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항에서 규정하는 1년의 행사기간은 제척기간으로서 여기서 제척기간의 대상이 되는 권리는 형성권이 아니라 통상의 청구권인 점과 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이는 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하다. 
 [2] 가압류·가처분 등 보전처분은 장래의 집행의 보전 또는 다툼이 있는 권리관계의 규정을 위하여 잠정적·가정적으로 행하여지는 것으로서 당연히 그 본안소송의 제기를 예정하고 있는 점, 보전처분의 신청을 제척기간 내에 소를 제기한 것으로 해석할 경우 제척기간이 지나더라도 다시 그 보전처분에 근거한 본안소송을 제기할 수 있다는 결과를 가져올 수 있어 결국 제척기간에 중단 또는 정지의 효력을 인정하는 것이 될 여지도 있으며, 이는 법이 점유권에 대한 보호를 인정하는 한편, 그 점유보호청구권이 통상의 청구권의 성질을 가짐에도 시효기간이 아닌 단기의 제척기간을 둔 취지에 반하는 점, 사실상의 지배를 보호함을 목적으로 하는 점유권의 성질 및 점유보호청구권에 제척기간을 둔 위와 같은 취지에 비추어 제척기간 내에 소를 제기한 것으로 인정되기 위하여는 민법이 인정한 유형의 이행의 소를 제기하여야 하는 것으로 제한적인 해석을 할 필요가 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 점유권에 기한 권리행사를 하는 자로서는 반드시 제척기간 내에 본안의 소를 제기하여야 한다고 함이 타당하다.