요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2009누2544,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2007. 1. 16. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2006. 1. 4. 주식회사 ○○○○(이하 소외회사라 한다)에 입사하여 버스운전기사로 근무하면서 김포에 위치한 ○○○○○○○의 임직원들을 부평역까지 출퇴근시키는 업무를 수행하였다.
나. 원고는 2006. 12. 5. 15:00경 소외회사 차고지 주차장에서 족구시합을 하다 넘어지는 사고로 인하여 상병명 '요추 제1번 압박골절, 우 견관절부 좌상, 우족관절부 염좌'(이하 이 사건 상병이라 한다)의 상해를 입었다.
다. 원고는 2006. 12. 26. 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당한다고 주장하면서 피고에게 요양신청하였으나, 이에 대하여 피고는 2007. 1. 16. 원고에 대하여 소외회사의 버스노선 축소로 원고를 포함한 근로자 10명이 2006. 11. 30.자로 퇴직처리되어 근로기준법상 사업장과의 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자로서의 관계는 2006. 11. 30. 종료되었다고 할 것이어서 근로자로 볼 수 없다는 이유로 이 사건 요양불승인처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 4호증, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 2006. 11. 28. 사업주로부터 동료기사인 소외1가 운행하던 노선을 운행할 것을 지시받아 2006. 12. 4.과 같은 달 5.까지 이틀에 걸쳐 노선을 미리 인지하기 위해 소외1가 운행하는 버스에 동승하여 노선을 익히고, 시간표를 적고 한 것으로서 사업주의 지시로 향후 근무할 노선을 익히기 위해 근무 중인 상태였으며, 2006. 11. 30. 퇴직처리된 것은 회사 착오에 의한 것으로 이후 정정절차를 통해 사회보험 자격이 다시 취득된 상태에서 사용자의 지휘감독 아래 체력안배와 친목도모를 위한 족구 경기 중에 사고가 발생한 것이므로 이는 업무상 재해에 해당한다고 주장한다.
나. 관련 법령
● 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되기 전의 것)
제5조 (정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·신체장해 또는 사망을 말한다. 이 경우 업무상의 재해의 인정 기준에 관하여는 노동부령으로 정한다.
2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금’’·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 이하 생략.
● 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것)
제14조 (근로자의 정의)
이 법에서 "근로자"라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.
나. 인정사실
(1) 원고의 근무경력 및 업무내용
① 원고는 2006. 1. 4. 입사하여 ○○○○○○○의 임직원들을 부평역까지 출퇴근시키는 주행하였는데, 오전 04:30부터 05:30까지 부평역에서 ○○○○○○○ 공장까지, 14:40부터 15:40까지 ○○○○○○○ 공장에서 부평역까지 운행하였다. 휴무일은 1달에 4회(매월 첫째, 셋째 토요일, 일요일)이며, 임금은 고정급으로 135만원을 받았다.
② 고용보험 피보험자 확인상 원고는 2006, 12. 1.자로 자격이 상실되었으며, 신고일은 2006. 12. 13.이며, 건강보험자격득일확인서상 2006. 12. 1. 상실 및 취득되었다.
③ 원고는 이 사건 상병으로 142일간의 입원 및 통원치료를 마치고 2007. 6. 28.부터 소외회사의 노선버스를 운행하고 있다.
(2) 이 사건 재해 당시의 소외회사운영 상황
① 소외회사는 ○○○○○○○과 ○○○○○○○의 임직원들의 서울시내 전역 및 부평 출·퇴근 수송업무에 관하여 계약을 맺은 후 위 출·퇴근수송사업을 수행해왔고, 2006. 11. 30.까지 위 사업에 사용되었던 버스는 16대이었으며, 버스 16대 중 ○○○○○○○ 휴무일과 낮에 남은 시간을 이용하여 일반 관광 관련 차량운행사업도 수행하였다.
② 2006년 말부터 ○○○○○○○의 기업 워크아웃에 따라 구조조정이 발생했고 이에 따라 ○○○○○○○은 2006. 11. 20. 소외회사에게 출·퇴근 인원이 적은 노선에 대해서 운행노선을 축소하라는 연락을 하였고, 이에 따라 소외회사는 2006. 11. 30.자 로 10개 노선을 축소·폐지하였으며, 2006. 12. 1.부터는 6개 노선만 운행하였다. 원고가 운행 중이던 부평노선도 폐지되었고, 원고 및 동료근로자 10명이 함께 퇴사하였다.
(3) 관련자들의 진술내용
(가) 실질적인 사업자 소외2(사업주 소외3의 남편)
① 2007. 1. 5.자 진술
○○○○○○○의 구조조정으로 운행노선을 축소하였고 원고 및 근로자 10명에게 2006. 11. 25.경 11. 30.자로 퇴직 처리한다는 것을 공식 통보하였고, 이미 운전기사들은 ○○ 직원들로부터 구조조정 및 노선축소에 관한 이야기를 들어서 관련사실을 알고있어 별도의 문서는 시행하지 않았다. 귤현-○○○○○○○ 공장노선을 운행하던 소외1가 관광철이 다가오면 차량을 이용해 관광운송부분을 운행해야 하며, 그 때 일용직으로 동 노선을 운행해야 하는데 원고를 추천하여 그렇게 하라고 한 적은 있으나, 별도의 지시나 급여지급이 이루어지기로 하는 등 지시한 내용은 전혀 없고, 향후 채용관계 역시 확실하게 약속한 것이 아니며, 동 노선의 운행구간을 파악하기 위해 소외1가 아침 출근조를 운송할 때 귤현역에서 동 차량에 탑승하여 차고지에 나온 것으로 나중에 알았다, 원고의 근무태도는 아주 양호하여 산재처리가 가능하다면 처리를 해주려고 하였으나, 개인들에게 퇴직통보 및 출근이 이루어지고 있지 않는 상태고, 해당 근무기간까지만 급여를 지급한 상태로 요양신청서에 날인을 해주지 못했다.
② 2007. 3. 10.자 진술
4명을 퇴사 신고하는 과정에서 원고를 제외하여야 한다고 생각하였으나 급한 업무관계로 신고가 되었으며, 새로 시작되는 귤현역 노선에 원고를 고정배치시키기 위해 소외1의 차량에 동승하게 한 것이며, 사고 경위도 알고 보니 소외4 반장의 승인하에 이루어진 것으로 이는 사업주의 공석시 대행하는 직책으로 전반적인 관리 책임하에 발생한 사고였다.
③ 이 법원에서의 증언(2008. 7. 25.)
2006. 11. 28.경 원고에게 '3월 중순 봄이 되면 관광 일이 시작되니까 그때 가서 일을 같이 하는 방향으로 하자. 지금은 겨울이라 일이 없고, 어차피 봄 되면 일을 해야하니까 우선 당분간 쉬었다가 편 기사님 노선을 익혀 놔라. 그래야 봄 되면 일을 할 수 있을 것 아니냐'라고 이야기를 하였다.
(나) 함께 퇴직한 소외5의 진술
2006. 11.말경 사업주로부터 ○○의 노선 축소통보가 있어 본인이 운행하는 노선을 포함한 10개 노선을 폐지하여야 한다고 사업주가 통보하였고, 이후 10명이 2006. 11. 30.자로 퇴직하였으며, 급여에 대해서도 각자 지급일은 다르지만 2006. 11. 30.까지 근무기간으로 하여 지급받은 것으로 알고 있다. 2006. 11. 30. 이후 퇴직자들은 출근하지 않고 본인은 거주지 인근에 차고지가 위치하고 있어 동료들에게서 얼굴이나 보자고 연락이 와서 2006. 12. 5. 차고지를 방문하였고 원고와 차고지 마당에서 족구를 하다가 원고가 넘어지면서 허리통증을 호소하였고 이후 상황은 알지 못한다.
(다) 소외1의 진술
① 2007. 1. 10. 진술
○○○○○○○의 구조조정에 따라 소외회사가 수행하던 운송사업도 2006. 11. 30.자로 축소되었고, 10명이 2006. 11. 30. 퇴사조치된 것으로 알고 있으며, 이후 6명만이 운송업무에 종사하고 있고 원고의 부평노선도 이 때 폐지되었다. 소외회사는 운송업무뿐만 아니라 관광철에 관광객 운송업무도 해야 하기 때문에 본인이 관광객 운송으로 빠질 경우 원고를 일용직 기사로 채용하는 것이 어떠냐고 사업주에게 건의하였으며, 사업주가 허락하여 동 노선을 파악하기 위해 사고 당일까지 2회 정도 본인이 운행하는 버스를 타고 출·퇴근하였다. 본인이 관광객 수송으로 빠질 경우에 일용직 기사로 쓰려는 것이라 향후 채용에 대한 확실성이 없는 상태였고, 사업주가 별도로 지시한 적은 없었고 원고가 임의로 차량에 탑승하여 출·퇴근한 것으로 알고 있으며, 이에 따른 급여를 지급했거나 지급하기로 약속한 적은 없다.
② 2007. 5. 7.자 진술
2006. 12. 5. 출근시에 옆자리에 원고를 동승시킨 이유는 사장님께서 말씀하시길 원고를 6일부터 귤현역 노선에 고정 배치시킬 것이니까 '이틀만 정류장을 확인시켜 주세요'라고 하여 동승시켰다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 6호증, 을 3 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외2의 증언, 변론 전체의 취지
다. 판단
(1) 산업재해보상보험법의 적용을 받는 근로자라 함은 같은 법 제5조 제2호 규정에 의거 근로기준법 제14조의 규정에 의한 '직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자'로서 근로자인가 여부는 계약의 명칭에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 있다 할 것이므로 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업 도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
(2) 이 사건을 보건대, 앞서 본 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 원고는 2006. 11. 30. ○○○○○○○의 노산 축소로 원고를 포함한 관련 기사 10명이 퇴직 처리되었고, 소외회사에서도 퇴직일을 2006. 11. 30.자로 하여 2006. 12. 13. 피보험자 자격상실신고를 한 점, 소외5은 10개 노선 폐지시 원고와 함께 퇴사하였고, 이 사건 족구 시합은 동료들이 얼굴이나 보자고 하여 족구를 한 것이라고 진술하고 있는 점, 소외1 및 사업주 소외2 또한 초기 진술시 원고가 사고당일까지 2회 정도 통근차량에 하였으나, 당시 향후 채용에 대한 확실성이 없었고 출근하거나 대기하라는 지시를 하지 않았다고 진술하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고는 2006. 11. 30.자로 퇴직하였다고 할 것이고, 2006. 12. 1. 이후에도 사용종속관계가 지속되었다는 점에 관하여 앞서 든 각 증거와 갑 4 내지 8호증의 각 기재와 증인 소외2의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고가 원고를 산업재해보상보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제14조에 의한 근로자로 볼 수 없다고 보아 한 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
기로 하여 주문과 같이 판결한다.