부당이득금반환등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 박찬)
【피고, 피상고인】 서울특별시 서대문구 (소송대리인 변호사 유식)
【원심판결】 서울고법 2011. 3. 31. 선고 2010누32039 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’) 제61조 제1항은 ‘도시계획법 제18조 제2항의 규정에 의하여 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 세분하여 지정된 구역’을 ‘도시설계지구’로 규정하고, 제62조 제1항은 국가나 지방자치단체 등은 ‘도시설계’를 작성하여야 한다고 규정하였다. 그런데 그 후 위 도시설계지구 및 도시설계는 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정된 도시계획법 부칙 제7조 제1항에 의하여 ‘지구단위계획구역’ 및 ‘지구단위계획’으로 통합되었고, 이후 2002. 2. 4. 도시계획법이 폐지되고「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’)이 제정·시행되면서부터는 그 법에 따라 지구단위계획구역이 지정되고 지구단위계획이 수립되게 되었다. 따라서 구 건축법상의 도시설계지구로 지정되어 구체적인 도시설계가 수립되어 있던 지역이 국토계획법상의 지구단위계획구역으로 지정되고 그에 따른 지구단위계획까지 수립되었다면, 기존의 구 건축법상의 도시설계는 국토계획법상의 지구단위계획으로 변경된 것으로 보아야 한다.
 다만 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않는 것이므로(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 등 참조), 위와 같이 기존의 도시설계가 이후에 변경되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 도시설계에 기초하여 이루어진 구체적인 처분이 위법한 것으로 되거나 무효로 되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 건물을 신축하려는 토지 중 일부가 구 건축법상의 도시설계에서 ‘보차혼용통로(보행 및 차량의 통행을 위하여 일반에게 24시간 개방되어 이용할 수 있도록 대지 내에 조성하도록 지정된 통로)’로 지정되어 있던 관계로 건축허가에서 그 지정된 토지 중 일부를 보차혼용통로로 조성·제공하도록 하였다면, 그 후 국토계획법상의 지구단위계획에서 위 토지 부분이 보차혼용통로에서 제외되고 그 인근의 다른 곳이 도로예정지로 지정되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 위 건축허가 중 보차혼용통로의 제공에 관한 부분이 효력을 잃게 된다거나 이미 조성·제공된 보차혼용통로를 더 이상 그 용도로 제공하지 않아도 된다고 볼 수는 없다.
 한편 위와 같이 건축허가 시 보차혼용통로를 조성·제공하도록 한 것은, "도시설계지구 안에서는 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 건축물을 도시설계에 적합하게 건축하여야 한다."고 규정한 구 건축법 제61조 제1항의 규정에 따른 것일 뿐이지 수익적 행정행위인 건축허가에 부가된 부관으로서의 부담이라고 할 수는 없으므로, 보차혼용통로를 조성·제공하도록 한 것이 기속행위나 기속재량행위에 붙은 부관이어서 무효라고 볼 것은 아니다.
 2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고들이 이 사건 건물을 신축하려고 할 당시인 1996년경 그 지역은 구 건축법상의 도시설계지구로 지정되어 있었고, 구 건축법에 따라 마련된 도시설계인 이 사건 재정비결정에서 원고들의 토지 중 일부인 이 사건 토지 부분은 보차혼용통로로 지정되어 있었던 사실, 이에 원고들은 이 사건 재정비결정에 적합하도록 이 사건 토지를 보차혼용통로로 조성·제공하는 내용으로 건축허가를 신청하였고, 1996. 6. 3. 그 내용대로 건축허가를 받은 사실, 1998년경 이 사건 건물이 완공될 무렵부터 이 사건 토지는 위 도시설계 및 건축허가 내용대로 보차혼용통로로 조성·제공되었고 이후 일반인의 통행에 이용되어 온 사실, 2005년경 위 도시설계지구로 지정되어 있던 지역이 국토계획법상 지구단위계획구역으로 지정되면서 그에 따른 지구단위계획인 이 사건 변경결정이 고시되었는데, 이 사건 변경결정에 의하면 이 사건 토지는 보차혼용통로로 지정되어 있지 않고 인근의 다른 지역이 도로예정지로 지정된 사실 등을 알 수 있다.
 앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 변경결정에 따라 이 사건 토지를 보차혼용통로로 지정한 이 사건 재정비결정의 내용은 변경되었다고 볼 것이지만, 일종의 행정계획에 불과한 이 사건 변경결정에서 예정하고 있는 새로운 도로가 개설되지도 않은 상태에서 곧바로 이미 조성·제공된 이 사건 보차혼용통로를 폐쇄하는 등으로 더 이상 그 용도로 제공하지 않아도 되게 되었다고 할 수는 없다고 할 것이다. 또한 위 건축허가에서 이 사건 토지를 보차혼용통로로 조성·제공하도록 한 것은 이 사건 재정비결정에 따른 것일 뿐이지, 수익적 행정행위인 건축허가에 붙은 부담이 아니므로 그것이 기속행위 또는 기속재량행위에 붙은 부관으로서 무효라고 할 수도 없다.
 원심이 이와 달리, 이 사건 보차혼용통로의 설치가 재량행위인 수익적 행정행위에 부가된 부담이라는 취지로 판단한 것은 잘못이나, 이 사건 변경결정에 따라 이 사건 토지를 보차혼용통로로 제공·유지하여야 할 부담을 더 이상 지지 않게 되었다는 원고들의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 건물을 신축하려는 토지 중 일부가 구 건축법상 도시설계에서 ‘보차혼용통로’로 지정되어 건축허가에서 그 토지 중 일부를 보차혼용통로로 조성·제공하도록 하였는데, 그 후 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 지구단위계획에서 위 토지 부분이 보차혼용통로에서 제외되고 인근의 다른 곳이 도로예정지로 지정된 경우, 위 건축허가 중 보차혼용통로 제공에 관한 부분의 효력

[2] 건축허가 시 보차혼용통로를 조성·제공하도록 하는 것이 수익적 행정행위인 건축허가에 부가된 부담인지 여부(소극)

[1] 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 도시설계지구로 지정되어 구체적인 도시설계가 수립되어 있던 지역이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)의 지구단위계획구역으로 지정되고 그에 따른 지구단위계획까지 수립되었다면, 기존의 구 건축법상 도시설계는 국토계획법상 지구단위계획으로 변경된 것으로 보아야 한다. 다만 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않는 것이므로, 위와 같이 기존의 도시설계가 이후에 변경되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없으면 그 도시설계에 기초하여 이루어진 구체적인 처분이 위법한 것으로 되거나 무효로 되는 것은 아니다. 따라서 건물을 신축하려는 토지 중 일부가 구 건축법상 도시설계에서 ‘보차혼용통로(보행 및 차량의 통행을 위하여 일반에게 24시간 개방되어 이용할 수 있도록 대지 내에 조성하도록 지정된 통로)’로 지정되어 있던 관계로 건축허가에서 그 지정된 토지 중 일부를 보차혼용통로로 조성·제공하도록 하였다면, 그 후 국토계획법상 지구단위계획에서 위 토지 부분이 보차혼용통로에서 제외되고 인근의 다른 곳이 도로예정지로 지정되었다고 하여 곧바로 위 건축허가 중 보차혼용통로의 제공에 관한 부분이 효력을 잃게 된다거나 이미 조성·제공된 보차혼용통로를 더 이상 그 용도로 제공하지 않아도 된다고 볼 수는 없다.

[2] 건축허가 시 보차혼용통로를 조성·제공하도록 한 것은 "도시설계지구 안에서는 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 건축물을 도시설계에 적합하게 건축하여야 한다."고 규정한 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항의 규정에 따른 것일 뿐이지 수익적 행정행위인 건축허가에 부가된 부관으로서 부담이라고 할 수는 없으므로, 보차혼용통로를 조성·제공하도록 한 것이 기속행위나 기속재량행위에 붙은 부관이어서 무효라고 볼 것은 아니다.