평균임금정정불승인및보험급여차액금부지급 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2012누4779,2심-대법원,2012두20045,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】피고가 2010. 2. 19. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인 및 보험급여 차액금 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
가. 원고는 주식회사 ○○ 소속 근로자로서 2008. 12. 4. 지게차와 부딪히는 사고로 '경·요추 염좌, 좌측 5, 6번 늑골 골절,(이하 '최초 상병'이라 한다) 진단을 받아 2009. 11. 12.까지 요양하였고, 다시 2010. 1. 1.부터 같은 해 11. 15.까지 '좌측 견관절 극상건 완전파열'(이하 '제2차 상병이라 한다)로 재요양하였다. 한편 원고는 위 최초요양기간인 2008. 12. 4.부터 2009. 11. 12.까지 피고로부터 평균임금을 153,434원으로 산정 한 휴업급여를 수령하였다.
나. 원고가 피고에게 위 재요양기간인 2010. 1. 1.부터 같은 해 2. 16.까지의 휴업급여를 청구하였는데, 피고는 2010. 12. 8. 원고가 재요양 당시 취업을 한 상태가 아니어서 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없다는 이유로 최저임금액인 32,880원을 평균 임금으로 산정하여 휴업급여 1,545,360원(= 32,880원 Ⅹ 47일)을 지급하였다.
다. 이에 원고가 위 휴업급여에 대하여 이의하면서 종전과 같이 평균임금을 153,434 원으로 산정하여 줄 것을 요구하였으나 피고는 2010. 2. 19. 이를 거부하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
1) 원고
원고는 2009. 11. 12.부터 재요양이 개시되기 직전인 같은 해 12. 31.까지 사이에도 자비로 계속하여 치료를 받았고 사실상 취업이 불가능하였으므로 최초 요양기간이 계속 연장된 것으로 보아야 하고, 따라서 재요양에 따른 평균임금은 최초 재해에 따른 평균임금 153,434원을 적용하여야 할 것이지 재요양 직전 실업상태에 있었다고 보아 최저임금액인 32,880원을 적용하는 것은 부당하다.
2) 피고
관련 법령에 의하면 재요양에서 평균임금 산정 사유 발생일이란 '재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 날이라고 할 것 인바, 원고는 증상고정으로 2009. 11. 12. 요양을 종결하였고 그후 개인적으로 치료받은 것은 산업재해보상보험법에 따른 요양으로 볼 수 없으며 2010. 1. 1. 재요양 직전 취업을 한 상태가 아니었음이 명백하므로 최저임금을 적용하여 휴업급여를 지급한 이 사건 처분은 적법하다.
나. 관련 법령
◆ 산업재해보상보험법
제5조(정의)
4. “치유" 란 부상 또는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다.
5. “장해" 란 부상 또는 질병이 치유되었으나 정신적 또는 육체적 훼손으로 인하여 노동능력이 상실되거나 감소된 상태를 말한다.
제56조(재요양 기간 중의 휴업급여)
① 재요양을 받는 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 이 경우 평균임금 산정사유 발생일은대통령령으로 정한다.
② 제1항에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다.
◆ 산업재해보상보험법 시행령
제52조(재요양에 따른 평균임금 산정사유 발생일)
법 제56조 제1항 후단에서 “평균임금 산청사유 발생일"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하 는 날을 말한다.
1. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 날. 다 만, 그 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대한 진단 전의 검사 치료가 재요양의 대상이 된다고 인정하는 진단과 시간적 의학적 연속성이 있는 경우에는 그 검사 치료를 시작한 날
2. 해당 질병의 특성으로 재요양 대상에 해당하는지를 고용노동부령으로 정하는 절차에 따라 판정하여야 하는 질병은 그 판정 신청을 할 당시에 발급된 진단서나 소견서의 발급일
다. 인정사실
1) 원고는 2008. 12. 4. 지게차에 부딪히는 업무상 재해를 당하여 최초 상병에 대한 요양을 하던 중 2009. 10. 7. 치료기간을 2009. 10. 16.부터 같은 해 11. 12.까지로 한 ○○○○병원의 진료계획서를 제출하여 피고로부터 승인을 받았고 이후 추가로 진료계획서를 제출한 적이 없어서 2009. 11. 12. 최초 요양이 종결되었다. 한편 원고는 요양 중이던 2009. 5. 21. 경추 제3-4-5 추간판탈출증을 추가상병으로 신청하였으나, 피고가 2009. 6. 19. 추간판탈출증 소견이 분명하지 않고 퇴행성이라는 사유로 불승인 하였다.
2) 원고는 2009. 11. 20. 피고에게 치료 종결일이 2009. 11. 12.로 기재된 ○○○○병원의 장해진단서를 첨부하여 장해보상청구를 하였으나, 피고는 2009. 12. 23. 좌측녹골은 완전유합 상태이고 경추 및 요추 염좌 및 동통은 영구장해에 해당하지 아니한다는 이유로 장해등급기준 비해당 결정을 하였다.
3) 원고는 2009. 12. 30. ○○○○병원으로부터 제2차 상병 진단을 받은 다음2010. 2. 1. 최초 재해로 왼쪽 견관절의 통증과 근위부 근력이 악화되어 2010. 1. 1.부 터 2010. 3. 31.까지 제2차 상병에 대한 요양이 필요하다는 취지의 추가상병 및 재요양 신청을 하였다.
4) 원고는 제2차 상병에 대한 피고의 재요양승인으로 2010. 1. 1.부터 2010. 11. 15.까지 재요양을 하였고 2010. 11. 23. 장해보상청구를 하여 장해등급 제10급 제13호 ('한 팔의 3대 관절 중 1개 관절의 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람') 판정을 받았다.
5) 한편 원고는 최초 상병에 대한 치료를 종결한 후 2009. 11. 14.부터 같은 해 12. 31.까지 그의 비용으로 치료를 받았는바, 그 내역은 다음과 같다.
① ○○정형외과의원 : 2009년 8월 25일, 9월 8일, 11월 14일, 16일, 20일, 23 일, 25일, 27일, 30일, 12월 2일, 3일, 4일, 5일, 8일, 26일(총 15회), 원고는 뒷목과 좌 측 팔이 저리다고 호소하였고 진단명은 경추 제5-6 추간판탈출증(의증)이었으며, 투약과 주사, 물리치료를 받았는데, 2009. 11. 14. 이후로는 주로 열 치료 및 레이저 치료 등 물리치료를 받았다.
② ○○○○병원 : 2009. 12. 9. 좌측 목 뒷 부위와 승모근 부위가 아프다는 이유로 최초 내원한 이후 12월 14일, 21일, 30일 주로 물리치료를 하였고, 진단명은 경추 탈출의증과 좌측 어깨부 근육손상 및 위축이다.
③ ○○○신경외과의원 : 2009년 12월 11일, 15일, 17일, 19일, 22일, 24일, 26 일, 28일, 31일, 2010년 1월 2일부터 같은 달 12일까지 9회, 일반 촬영과 물리치료 및 운동치료, 통증클리닉 등을 실행하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제1 내지 10호증, 이 법원의 ○○○신경외과, ○○정형외과, ○○○○병원에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지
라. 판단
치유 후 상당한 시간이 경과하고 나서 당초 보험급여의 대상이었던 업무상의 부상 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우에는, 그 요양이 필요하다는 진단은 당초 보험급여의 대상인 질병 등의 검사 치료와 시간적의학적으로 연속성이 인정되지 않아 단절된 것으로 보아야 할 뿐만 아니라 산업재해보상보험법 제56조 제1항이 재요양을 받은 자에 대하여 최초 요양시가 아닌 재요양 당시 의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하도록 규정하고 있는 점과 아울러 관련 규정들이 휴업급여를 산정함에 있어 근로자의 통상적인 생활임금을 사실 대로 반영할 수 있도록 평균임금을 기준으로 삼고 있는 취지 등을 종합하면, 위와 같은 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여의 산정 기준이 되는 평 균임금 산정사유 발생일은 근로자가 당초 업무상의 부상 또는 질병으로 요양급여를 받았는지 여부를 불문하고 원칙적으로 새로 요양급여의 대상이 되는 업무상의 부상 또는질병이 재발하거나 악화되었다고 확정된 날이 된다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 참조).
살피건대 위 인정사실에 의하면 다음과 같은 점들이 추단된다.
원고는 그 스스로 더 이상의 요양기간 연장을 신청하지 아니하여 최초 요양이 종결 되었고 이후 곧바로 치료가 종결되었음을 이유로 피고에게 장해보상청구를 하였으므로 최초 상병은 2009. 11. 12. 치료가 종결되었다고 봄이 상당하다. 그 후 원고는 2009.12. 30. 제2차 상병에 대하여 진단을 받고 2010. 2. 1.에 이르러 스스로 재요양기간을2010. 1. 1.부터 같은 해 3. 31.까지로 하여 추가상병 및 재요양을 신청하여 그에 대한 재요양승인을 받았다. 따라서 법률상 재요양 기간의 휴업급여 지급을 위한 평균임금 산정사유 발생일은 재요양의 대상이 되는 이 사건 상병에 대한 진단을 받은 2009. 12.30.이라고 할 것인데 그 무렵 원고는 취업을 하지 아니한 상태였으므로 산업재해보상보험법 제56조 제2항에 따라 ,재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없는 경위에 해당하므로 최저임금액으로 평균임금을 산정함이 타당하다.
다만 산업재해보상보험법 시행령 제52조 제1호 단서에 따라 그 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대한 진단 전의 검사 치료가 재요양의 대상이 된다고 인정하는 진단과 시간적 의학적 연속성이 있는 경우에는 그 검사 치료를 시작한 날을 볼 여지가 있다.
그러나 원고는 제2차 상병의 진단 전에 그 진단과 시간적 의학적 연속성이 있는 검사치료가 무엇인지에 대하여 아무런 주장 없이 무조건 2009. 11. 13.부터 그의 비용으로 치료를 받았고 질병으로 인하여 취업을 할 수 없었다고만 주장할 뿐이나, 이와 같은 원고의 주장은 2009. 11. 13.부터 2009. 12. 31.까지도 요양기간으로 인정받아야 한다는 주장에 불과하다. 하지만 원고가 위 기간에 대하여 요양신청을 한 적이 없으므로 위와 같은 주장은 이 사건의 결론에 아무런 영향을 미치지 않는다.
한편 갑 제4호증의 1, 2, 3에 의하면, 피고가 제2차 상병에 대한 재요양을 승인하면서 2009. 12. 30. 제2차 상병 진단을 받기 위하여 필요한 초음파, 방사선촬영, MRI 촬영 등의 비용을 이종요양비로서 지급한 점이 인정되나, 이러한 그 검사를 시작한 날은 대체로 2009. 12. 중순경으로 보이고 그 무렵에도 원고가 실직 상태였으므로 이 사건 의 평균임금의 결정이 부당하다고 볼 수 없다.
나아가 원고가 2009. 11. 13. 이후 재요양 개시 직전까지 치료받은 일시와 내용에 관하여 보건대, 원고는 ○○정형외과의원에서 2009년 11월 14일, 16일, 20일 세 차례 치료를 받은 적은 있으나 나머지 대부분은 2009. 11. 20. 장해보상청구를 한 후 신체검사 결과 장해등급 미달이 예상되자 집중적으로 3곳의 병원을 옮겨 다니며 거의 매일 물리 치료를 받음으로써 다시 추가상병 또는 재요양을 신청하기 위하여 병원을 다닌 것이 아닌가 하는 의심이 들뿐 실제 제2차 상병의 치료와는 무관한 것으로 보인다.
따라서 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1