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허위유가증권작성ㆍ허위유가증권작성행사ㆍ사기ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【피고인】 
【원심판결】대구고등법원 1983.8.19. 선고 81노779 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인피고인 2 및 피고인들의 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 넉넉히 인정되며 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인1의 사실오인 주장이 이유없다는 판단을 하고 있음이 명백하므로 원심판결에는 판단유탈의 위법도 없다.
 2. 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고인1이 소외 신 대식에게 이 사건 이른바 선선하증권의 발행을 부탁하고 동 소외인이 피고인3에게 동 취지를 전달하여 피고인3이 허위의 선하증권을 작성하였다는 것인바비록 피고인공진기가 문제의 허위작성행위 자체에는 직접 관여한바 없다 하더라도 그 작성을 부탁하여 의사연락이 되고 피고인임상택으로 하여금 범행을 하게 한 것으로서 피고인공진기의 행위는 공모 공동정범에의한 허위작성죄가 성립한다고 볼 것이고(당원 1980.5.27. 선고 80도907 판결참조), 또한피고인공진기,동 임상택이 위와 같이 허위의 선하증권을 발행하여 소외 동신직물주식회사에 교부하여 줌으로써 동회사로 하여금 이를 행사하여 그 선하증권상의 물품대금을 지급받게 한 소위는 허위유가증권행사죄와 사기죄의 공동정범을 인정하기에 충분하며(당원 1983.2.8. 선고 81도2344판결 참조), 화물이 선적되기도 전에 이른바 선선하증권을 발행하는 것이 해운업계의 관례라 하더라도 이를 가리켜 정상적인 행위라거나 그 목적과 수단의 관계에서 보아 사회적 상당성이 있다고 할 수는 없다 할 것이므로 위 피고인들의 이른바 선선하증권 발행행위가 허위유가증권작성죄에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 적법하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 허위유가증권작성, 동행사 및 사기죄의 법리 또는 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 원심 및 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 소외 동신직물주식회사는 1980.8.16과 동월 18 포리에스텔 트로피칼 10만야드를 생산하고서도 한국직물검사소의 직원을 속여 마치 20만야드를 생산한 것처럼 검사를 받아 동월 19 대구세관장으로부터 수출면허를 받고서도 위 회사가 위와 같이 수출면허받은 포리에스텔 트로피칼 10만야드를 타에 유출시켜 선적할 물건이 없게 되자 피고인들이 공모하여 1980.9.5 부산 동구 범일동 소재 경남창고에 보관중인 위 회사소유인 포리에스텔 울리 조제트 스크린 프린티드 41,000야드를 선적하여 수출하였다는 것인바, 위 인정사실에 의하면 1980.8.19자 대구세관장의 수출면허는 피고인들이 수출한 포리에스텔 울리 조제트스크린 프린티드에 대한 면허가 아니었음이 분명하므로 피고인들이 수출한 위 물건은 면허없이 수출되었다 할 것이고 이와 같은 견해에서 피고인들의 위 소위가 무면허수출죄에 해당한다고 판시한 원심의 조치는 정당하고,당원 1983.12.13 선고 83도2193 판결에 의하여폐기된 당원 1973.5.22. 선고 73도385 판결을 들어 원심판결을 비난하는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 4.구 관세법(1983.12.29 법률 제3666호로 개정되기전의 법률) 제198조 제1항은 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수 할 수 없을 때에는 그 몰수 할 수 없는 물품의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있는바 동규정의 " 몰수 할 수 없을 때" 라 함은 범인이 이를 소비, 은닉, 훼손, 분실하는 등의 경우는 물론 그 소재장소로 말미암은 장애사유로 인하여 몰수 할 수 없는 경우도 이에 해당한다할 것인바(당원 1976.6.22선고 73도2625), 기록에 의하면 피고인들이 수출한 이 사건 물건은 사우디아라비아국 제다항에서 발주한 물건과 상이하고 수량도 다르다는 이유로 양육이 보류된 상태에 있음을 알 수 있고, 범칙당시 범칙물의 국내도매가격에 대한증거 또한 충분하므로 원심이 이를 몰수 할 수 없는 때에 해당한다고 보아 피고인들로부터 범칙물건의 범칙당시 국내도매가격상당금액을 추징한 조치는 정당하다 할 것이다.
 5. 따라서 논지는 모두 이유없으므로(피고인3의 변호인의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출되었을 뿐만 아니라, 그 요지는1983.12.29 관세법이 개정되어동법 제186조의 3이 신설되고 그 형이 구법의 그것보다 가벼우므로 피고인의 소위에 대하여는 신법이 적용되어야 한다는 것이나 위 개정법률 부칙 제8조는 동법시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있으므로 논지도 이유없다)상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가. 허위유가증권작성죄의 공모공동정범이 성립하는 경우
나. 허위의 선하증권을 발행교부하여 수취인으로 하여금 그 물품대금을 지급받게 한 경우의 죄책
다.구 관세법(1983.12.29 법률 제3666호로 개정되기 전의 것) 제198조 제1항 소정의 " 몰수할 수 없을 때" 의 의미

가. 유가증권의 허위작성행위 자체에는 직접관여한 바 없다 하더라도 타인에게 그 작성을 부탁하여 의사연락이 되고 그 타인으로 하여금 범행을 하게 하였다면 공모공동정범에 의한 허위작성죄가 성립한다.
나. 허위의 선하증권을 발행하여 타인에게 교부하여 줌으로써 그 타인으로 하여금 이를 행사하여 그 선하증권상의 물품대금을 지급받게 한 소위는 허위 유가증권행사죄와 사기죄의 공동정범을 인정하기에 충분하다.
다.구 관세법(1983.12.29 법률 제3666호로 개정되기 전의 것) 제198조 제1항 소정의 " 몰수할 수 없을 때" 라 함은 범인이 이를 소비, 은닉, 훼손, 분실하는 등의 경우는 물론 그 소재장소로 말미암은 장애사유로 인하여 몰수할 수 없는 경우도 이에 해당한다.
입찰참가자격제한처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 제일토건주식회사 소송대리인 변호사 강승무
【피고, 피상고인】 한국전력공사
【원심판결】서울고등법원 1985.4.24. 선고 84구1096 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
한국전력공사 사장이 한국전력공사의 회계규정에 의거하여 입찰참가자격을 제한한 부정당업자 제재처분은 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행위가 아니라 단지 그 대상자를 위 공사에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고 이러한 통지행위가 있다하여 국가 또는 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰의 참가자격을 제한하는 효력이 발생한다고는 볼 수 없으므로 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수는 없다 할 것이다. (당원 1985.1.22. 선고 84누647 판결 참조)
 이와 같은 취지에서 이 사건 소는 행정소송의 대상으로 삼을 수 없는 부적법한 것이라 하여 각하한 원심판결은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 이정우 김형기

나. 한국전력공사 사장이 한국전력공사의 회계규정에 의거하여 입찰참가자격을 제한한 부정당업자 제재처분은 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행위가 아니라 단지 그 대상자를 위 공사에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고 이러한 통지행위가 있다하여, 국가 또는 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰의 참가자격을 제한하는 효력이 발생한다고는 볼 수 없으므로 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
행정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사한일 소송대리인 변호사 서윤홍
【원고, 피상고인】 대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.5.17. 선고 84구44 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 관하여,
 이건 과세처분의 대상인 과세소득의 귀속사업년도에 적용될 구 법인세법(1974.12.12 법률 제2686호) 제18조의2 제1항, 제2항은 접대비에 관하여 내국법인이 각 사업년도에 지출한 접대비와 이와 유사한 금액, 즉 교제비, 기밀비, 사례금, 기타 명목여하에 불구하고 이에 유사한 성질의 비용으로서 법인이 업무와 관련하여 지출한 금원중 소정의 합계액을 초과하는 금액은 당해 사업년도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니하도록 규정하는 한편 위 접대비중 기밀비에 관하여는 특별히 같은법시행령(1975.11.13 개정 대통령령 제7865호) 제44조의2에서 기밀비는 법인의 정관, 사규 또는 주주총회나 이사회의 결의로 그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실지로 지급된 금액으로서 소정의 합계액을 한도로 한다고 규정하고 있는바, 이는 당해 사업년도내의 기밀비가 위 시행령 제44조의 소정의 기밀비용인한도액 범위내일 때는 물론 그 한도액을 초과하였더라도 당해 사업년도의 기밀비와 다른 접대비 등을 합산한 금액이 위 법 제18조의2 소정의 접대비등 용인한도액 법위내이면 내국법인의 당해 사업년도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하나, 그것이 접대비등 용인한도액을 초과하는 경우에는 그 초과부분은 기밀비라도 손금산입이 부인된다는 취지라 함이 당원의 판례이나(당원 1982.11.23 선고 82누361 판결 참조) 위 손금산입이 부인되는 기밀비에 관하여는 접대비나 기밀비가 기업활동의 원활과 기업의 신장을 위하여 필요한 경비라 하더라도 그 낭비를 막고 기업자본의 충실을 기하기 위하여는 이를 엄격하게 해석하여야 하고 따라서 위 인용한도초과 기밀비 부분의 처분이 법인의 업무와 관련하여 지출된 접대비 등으로 인정되는 경우라야만 같은법시행규칙(1975.3.3 개정 재무부령 제1079호) 제48조 제1항에 의하여 준용되는 위 시행령(1971.12.30개정 대통령령 제5899호) 제94조 제2항 제1호에 의하여 출자자, 임원 또는 사용인에게 귀속된 것이 분명한 것은 배당 또는 상여로, 기타 금액은 유보 또는 사외유출로 각 처리할 수 있을 뿐이고, 그 업무관련성이 인정되지 아니하는 인용한도초과 기밀비 부분은 별도의 처분사유가 인정되지 않는 한 위 시행령 제94조 제2항 제7호에 의하여 대표자에 대한 상여로 보아야 한다고 해석함이 상당하다.
따라서 위 시행령 제44조의2에 의하여 손금부인되는 기밀비를 포함한 접대비등 합계액이 위 법 제18조의2에 규정하는 접대비등 용인한도액을 초과하는 경우 그 초과부분에 해당하는 기밀비가 위 시행령 제94조 제2항 제1호에 의하여 처분되기 위하여서는 위 금원이 회사의 예규 등에 의하여 그 지출용도가 정하여져서 기밀비 항목에 계상된 것이어야 할 뿐 아니라, 그 구체적인 사용용도가 회사의 업무에 관련하여 지출된 금원임이 인정되는 경우라야 할 것인바, 논지가 지적하는 갑 제3호증, 갑 제16호증의1 내지 4 및 원심증인 소외 1의 증언은 이건 과세대상인 용인한도초과분의 기밀비도 원고 회사의 내규로 정하여진 기밀비 항목에 계상되었고 전표상에 그 금액이 나타나 있다는 것일 뿐이고 원심증인 소외 2의 증언도 추측에 따른 진술에 불과한 것이어서 위 금원의 구체적인 지출경위가 업무와 관련되었음을 인정할 증거가 되지 못하고 달리 위 금원의 지출경위를 밝히는 일체의 증빙자료가 없는 이 사건에서 원심이 위 기밀비 항목의 금액상당에 관하여 업무관련성을 인정할 자료가 없다하여 위 시행령 제94조 제2항 제7호에 의하여 대표자에 대한 상여로 처분된 것으로 판단한 조치는 옳고 거기에 논지와 같은 기밀비에 관한 법리오해, 채증법칙위배 또는 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 관하여
 논지의 법인세법시행령 제94조의2 제1항 제3호는 1980.12.31 대통령령 제10119호로써 신설된 규정으로서 그 부칙 제2조에 의하여 1981.1.1 이후 개시하는 사업년도부터 적용되는 규정이고 1978, 1979 양사업년도 소득의 처분에 관한 이 사건 부과처분에는 적용될 수 없으므로 원심이 이 사건 기밀비 용인한도초과분의 귀속에 관하여 위 법조항을 적용하지 아니하였음은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유 없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이정우 신정철

구 법인세법(1974.12.12 법률 제2686호로써 개정된 것) 제18조의2에 규정한 접대비 등 용인한도액을 초과하는 기밀비가 동법시행령(1971.12.30 대통령령 제5899호로 개정된 것) 제94조 제2항 제1호에 의하여 처분되기 위한 요건

구 법인세법시행령(1971.12.30 대통령령 제5899호로 개정된 것) 제44조의2에 의하여 손금부인되는 기밀비를 포함한 접대비등 합계액이 구 법인세법(1974.12.12 법률 제2686호로써 개정된 것) 제18조의2에 규정하는 접대비등 용인한도액을 초과하는 경우 그 초과부분에 해당하는 기밀비가 위 시행령 제94조 제2항 제1호에 의하여 처분되기 위하여서는 위 금원이 회사의 예규 등에 의하여 그 지출용도가 정하여져서 기밀비 항목에 계상된 것이어야 할 뿐 아니라, 그 구체적인 사용용도가 회사의 업무에 관련하여 지출된 금원임이 인정되는 경우라야 한다.
지방세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사신제주종합시장 소송대리인 변호사 김용은
【피고, 피상고인】 제주시장 소송대리인 변호사 이덕수
【원심판결】 광주고등법원 1985.3.5. 선고 84구95 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (1) 지방세법 제182조에 의하면 납기개시일 현재 건축물과세대장에 등재된 소유자에게 재산세를 부과한다고 규정하고 있고 이에 적용할 세율에 대하여는 동법 제188조 제1항 제2호에서 주택은 1,000분의 3에서 1,000분의 50까지, 골프장, 고급오락장은 1,000분의 50을 적용하도록 규정하고 있으며 같은법시행령 제142조 제1항 제2호, (4)목에서 카지노장, 자동도박기 설치장등 내무부령으로 정하는 오락장용 건축물은 고급오락장용 건축물로 규정하고 같은법시행규칙 제78조의4 제1항 제8호에서 “식품위생법에 의한 유흥음식점 중 무도유흥음식점 영업장소”를 고급오락장으로 규정하고 있으므로 건축물 과세대장에 고급오락장용 건축물로 등재되어 있고 그 건물현황이 무도유흥음식점 영업장으로서의 실체를 구비하고 있는 이상 설사 무도유흥음식영업이 일시 휴업중에 있다 하여도 고급오락장용 건축물임에는 변함이 없다고 해석할 것이다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 소유인 제주시 (주소 생략) 지상건물 연면적 3,546.81 평방미터 중 지하 1층 건평 851.11평방미터는 무도유흥 전문음식점 영업장소인 고급오락장용 건축물로서 이 사건 재산세 납기개시일 현재 건축물관리대상상용도가 무도유흥음식점(캬바레)으로 등재되어 있는 사실, 위 캬바레는 1982.12.16부터 같은달 23일까지 8일간 1983.1.8부터 같은 해 4.26까지 109일간, 같은 해 5.7부터 6.7까지 31일간, 같은 달 8일부터 같은 해 7.31까지 53일간, 휴업한 바 있으나 위 휴업기간을 제외한 기간에는 캬바레 영업장소로 사용되어 온 사실을 인정하고 카바레 영업을 일시 휴업한 사실이 있다 하여도 중과세율이 적용될 고급오락장용 건축물이 아니라고는 할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 대조하여 살펴보아도 원심이 위 인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 위 인정사실을 전제로 판단 역시 위 설시한 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 아무런 위법도 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 이정우 김형기

무도유흥음식점 영업장의 실체를 구비하여 카바레 영업장소로 사용하다 일시 휴업중에 있는 건물이 지방세법 제188조 제1항 제1호 2목 소정의 고급오락장용 건축물에 해당되는지 여부(적극)

건축물 과세대장에 고급오락장용 건축물로 등재되어 있고 그 건물현황이 무도유흥음식점 영업장으로서의 실체를 구비하고 있는 이상 설사 무도유흥음식영업이 일시 휴업중에 있다 하더라도 고급오락장용건축물임에는 변함이 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 추봉준
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.1.20. 선고 82구590 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 삼호개발주식회사는 1977.4.20. 교통부장관으로부터 제주시 오라동 지역의 총면적 257,595평에 대한 골프장 건설사업계획 승인을 받은 다음 〔후에 총면적 652,473평(36홀)으로 확장하는 변경승인을 받음〕 1977.7.경 및 1979.3.경 2차에 걸쳐 원고로부터 위 골프장건설에 필요한 범위내의 원고 소유토지 도합 38,601평에 대한 무상사용 승락을 받아 골프장 36홀을 건설하던 중 1979.8.10 위 골프장 가운데 동 코스 18홀 부분만 완공한 상태에서 골프장 영업을 개시하고 서 코스 18홀 부분에 대하여는 1978.(원판결이 1979.로 기재한 것은 오기임이 명백하다) 12.경에 이미 경제성 등 사정으로 그 공사를 일체중단하고 임야상태로 방치해 두었다가 1980.9.16. 제주도지사로부터 골프장 36홀을 18홀로 변경하는 관광객이용시설업(골프장업) 등록변경을 마치고 현재에 이르기까지 동 코스 18홀 부분만 골프장으로 운영하고 있는 사실, 원고는 그 소유의 위 토지 38,601평을 소외 회사에게 무상으로 사용토록 승락함에 있어 실제 골프장으로 건설사용하는 범위외의 토지는 사용승락의 범위에서 제외하도록 하였고, 사용기간 역시 골프장으로서 실제사용하는 기간동안만 사용하도록 약정하였던 터여서 실제로 골프장건설기간인 1977.7.1. 부터 1979.8.9.까지 동ㆍ서코스의 골프장을 조성하기 위하여 사용된 원고소유 토지는 124,757평방미터(37,739평)이나, 1978.12.말경 서 코스 부분의 골프장조성공사가 중단된 후 1979.8.10 동 코스 18홀의 규모로 골프장 영업이 개시됨으로써 원고가 서 코스내에 있는 그 소유토지에 대하여는 소외 회사와의 사용대차계약을 해지함으로 말미암아 1979.8.10.부터 1980.12.31.까지 골프장 부지로 사용된 원고소유 토지는 21,634평방미터 (6,544평)인 사실을 인정하고 1979.8.10.부터 1980.12.31.까지에도 골프장 부지로 사용된 원고소유 토지가 위 인정의 21,634평방미터를 포함하여 38,601평이라는 피고의 주장을 배척하고 있는 바 원심의 위 사실인정과 피고의 주장을 배척한 조치를 관계증거에 대비하여 살펴보면 수긍되고, 거기에 소론과 같은 사실오인 내지는 법리오해가 있다 할 수 없다.
 2. 또 원심판결은 그 이유에서 원고가 소외 회사에게 원심판시 본건 토지를 무상으로 사용케 한 행위에 대하여 피고가 이를 소득세법 제55조 소정의 부당행위계산에 해당한다고 보아 부인한 처분은 정당하나, 원고가 소외 회사에게 무상사용토록 한 본건 토지의 부동산 임대소득을 계산함에 있어서는 토지의 지목, 위치나 주위환경, 이용상황이나 사용범위등 제반여건을 고려하고, 부동산의 가격을 형성하는 지역 및 개별요인, 인접 및 유사지역내 유사물건에 대한 적정거래가능 가격을 조사검토하는 등의 방법에 의하여 산정하여야 한다고 전제한 다음, 원심감정인 소외인의 감정결과에 의하면 본건 토지의 임대가격을 위와 같은 계산방법에 의하여 산정한 결과 1977.7.1.부터 같은해 12.31.까지의 임료는 금 578,052원, 1978.1.1.부터 같은해 12.31.까지의 임료는 금 1,346,052원, 1979.1.1.부터 같은해 12.31.까지의 임료는 금 1,951,847원, 1980.1.1.부터 같은해 12.31.까지의 임료는 금 506,436원으로서 합계 금 4,383,065원인 사실을 인정할 수 있으니 본건 골프장내에 위치한 임야 2필지 1,511평을 그 소유자인 제주시가 1977년부터 1980년까지 사이에 소외 회사에게 임료를 받고 임대한 실례에 의거 추산한 본건 토지의 임대소득금액을 기초로 한 피고의 부과처분중 위 인정의 임대소득금액을 기초로 하여 산출된 1977년부터 1980년도 까지의 각 년도분 종합소득세액 및 방위세액을 초과하는 부분은 위법하다고 판단하고 있는바 원심의 위 사실인정과 판단조치를 기록에 의하여 살펴보면 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해가 있다 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고논지는 모두 이유 없다 하여 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

특수관계 있는 자에게 무상사용토록 한 토지의 부동산임대소득을 계산함에 있어서는 토지의 지목, 위치나 주위환경, 이용상황이나 사용범위등 제반여건을 고려하고, 부동산의 가격을 형성하는 지역 및 개별요인, 인접 및 유사지역내 유사물건에 대한 적정거래가능가격을 조사검토하는 등의 방법에 의하여 산정하여야 한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이운조
【원심판결】부산지방법원 1984.5.9. 선고 84노57 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 1.공동정범의 성립에 필요로 하는 범죄를 공동실행할 의사는 범죄행위시에 존재하면 족하고 반드시 사전모의가 있어야만 하는 것은 아니므로 피고인이 원심 공동피고인과 피해자들을 기망하여 판시 양도계약을 체결할 것을 사전에 모의한 바 없었다 하더라도 피해자들이 원심 공동피고인의 기망행위에 의하여 이미 착오에 빠져 있었고 피고인이 그 양도계약체결에 당하여 원심 공동피고인의 기망내용이 사실이냐고 묻는 피해자들에게 사실이라고 확인하였다면 피고인에게는 원심 공동피고인과 공동으로 피해자들을 기망하여 판시 양도계약을 체결하려한 공동실행의 의사가 있었다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 제1심판시 사기범행은 피고인과 원심 공동피고인의 공동범행이라고 판단하였음은 정당하고 원심판결에 공동정범의 법리오해가 있다는 논지는 원심이 인정한바 없는 사실을 전제로 한 것이 아니면 단순히 사전모의가 없었다는 점을 내세워 그 법률적용을 탓하는 것이므로 이유없다.
 2. 원심이 유지한 제1심판결이든 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 채증법칙위반이나 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으며, 피고인의 판시소위를 사기죄로 처단한 점에도 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 논지는 모두 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환
법인세등납부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김창건 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.4.23. 선고 84구1130 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어서 과세요건의 존재에 대한 입증책임은 처분청인 피고에게 있다 할 것이므로 이 사건에서 원고가 대건진흥주식회사의 대주주인 소외 김인순과국세기본법 제39조 제2호 및같은법시행령 제20조 제1호에서 규정한 6촌이내의 부계혈족관계에 있다는 입증책임은 피고에게 있다할 것인바, 기록을 살펴보아도 이를 인정할만한 아무런 자료가 없으므로 원심이 같은 취지에서 원고가 소외 김인순과 6촌이내의 부계혈족관계에 있음을 전제로한 이 사건 처분을 위법하다고 취소한 조처는 정당하다.
 소론이 내세우는 바와 같이 호적등본에 의하여 원고가 위 김인순의 본적과 원적이 같고 두 사람의 아버지들이 본관과 같은 항열임이 확인된다는 등의 사유만으로 바로 원고와 위 김인순이 6촌 이내의 혈족이라고 단정할 수 없다.
 논지는 독자적인 견해에서 원심판결에 법리오해, 심리미진, 사실오인등의 위법이 있다는 것이니 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어서 과세요건의 존재에 대한 입증책임은 처분청에 있다 할 것이므로 제2차 납세의무자인 과점주주인 여부에 대한 입증책임은 이 사건 처분청인 피고에게 있다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김문희 외 1인
【피고, 피상고인】 부천시장 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】 서울고등법원 1984.12.12. 선고 84구322 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들에 의하여 이 사건 토지들이 1968.8.8자로 시행된 부천 제2토지구획정리사업지구에 편입되어 1969.1.27자로 종전토지인 부천시 심곡동 524의1 대 131평, 같은동 524 대 163평, 같은동 525의2 대 1,197평, 같은동 523의56 대 226평 및 같은동 산 4의4 임야 300평에 대한 환지예정지로 지정되었다가 1979.6.25 환지확정된 사실, 이 사건 토지들이 위치한 토지구획단위에 있어서는 위 환지예정지 지정일인 1969.1.27 당시에 사실상 토지구획정리사업이 완성되어 그때부터는 사실상으로나 법률상으로 건축을 하는데 아무런 장애가 없었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 대한 환지확정처분이 1979.6.25에 있었다 하더라도 “건축이 가능한 날”은 1969.1.27이라 할 것이고 이 사건 재산세납기개시일인 1983.9.1 현재로서는 토지구획정리사업이 사실상 완료되어 건축이 가능한 날로부터 5년이 경과되었음이 명백하므로 이 사건 토지들은 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 “다” 소정의 공한지에서 제외될 토지에 해당되지 아니한다 하고 또 이 사건 토지가 공한지에 해당하는 시점은 위 건축이 가능한 날인 1969.1.27부터 위 같은 규정 소정의 “5년이 경과한 때”인 1974.1.27부터라고 판단하여 1974.1.27을 시점으로 하여 공한지 보유기간 6년 7월을 산정하고 그 보유기간에 따른 소정의 공한지 세율 80/1,000을 적용하여 세액을 산출하고 있다.
 2. 그러나 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목 “다” 본문의 “사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날”이라 함은 토지구획정리사업의 경우에는 환지처분공고가 되기 전이라도 사실상 공사가 완료되어 건축이 가능한 시점을 의미하고 최소한 구획정리사업지구내의 토지에 대한 정리작업이 완료된 외에 건물의 축조를 법률상 강제해도 좋을 정도로 도로시설과 간선배수시설 등이 완료된 때로 볼 것인 바, (대법원 1982.7.27 선고 82누58판결 참조) 원심이 “사업이 사실상 완료되어 건축이 가능한 날”을 1969.1.27자로 인정함에 있어 채용한 증거를 살펴보면 을 제5호증의 11(시행기간 연기신청서) 및 그에 첨부되어 있는 기성공정내역을 보면 이 사건 토지들이 편입되어 있는 부천 제2토지구획정리사업지구의 당초 정해진 사업시행기간의 종기인 1971.12.31 현재 도로축조공사는 전체공사계획량 288,015 제곱미터(광장포함)중 52,927제곱미터만을, 건물이전은 총 355동중 175동만을, 수발암거는 32개소 242미터중 13개소 134미터만을, 기타 하수시설등 공사는 전체계획량 5,000미터중 2,342미터만을 각 이전 완공하는 등으로 공사진척율이 평균 40퍼센트에도 미치지 못하여 공사가 아직 미완성되어 당초의 사업시행기간을 1973.12.31까지 2년간 더 연장해 달라는 신청서를 제출하고 있음이 엿보일 뿐 원심인정과 같이 그 이전인 1969.1.27 토지구획정리사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능하게 되었다고는 도저히 볼 수 없고 을 제4호증의 1, 2(협조전), 을 제13호증의 3(증인신문조서), 갑 제7호증, 을 제11호증(각 판결) 등을 보면, 이 증거들은 1969.1.27 현재 이 사건 토지들에 대한 도로시설이나 하수등 배수시설공사가 완료하였다는 내용은 없다. 단지 위 토지들에 대한 토지구획정리사업법상 건축통제가 없었다거나, 건축허가가 가능하였다는 등의 내용내지는 위와 같은 내용을 기초로 하여 그 당시에 토지구획사업이 완료되어 이 사건 토지상에 건축이 가능하였다는 결론을 형식적으로 도출한 것들로서 그 증거들만으로는 위 사실을 인정하기에 부족한 것으로 보여지고 달리 위 사실을 인정할 만한 증거도 발견되지 아니한다.
 결국 원심이 위에서 든 증거들만에 의하여 1969.1.27에 사실상 토지구획정리사업이 완료되어 건축이 가능하게 되었다고 인정하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다고 아니할 수 없고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결은 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 이정우 김형기

지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목 “다”본문의 “사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날”이라 함은 토지구획정리사업의 경우에는 환지처분공고가 되기 전이라도 사실상 공사가 완료되어 건축이 가능한 시점을 의미하고 최소한 구획정리사업지구내의 토지에 대한 정지작업이 완료된 외에 건물의 축조를 강제해도 좋을 정도로 도로시설과 간선배수시설등이 완료된 때로 볼 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사대우
【원심판결】서울고등법원 1984.3.14. 선고 83나1548 판결
【주 문】
 원심판결중 재산상 손해에 관한 원고 패소 부분(금 20,000,000원)을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 대한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 과실상계의 점에 대하여,
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피해자인 원고의 과실비율이 50퍼센트에 해당하는 것으로 판단한 원심조치에 수긍이 가고 과실상계의 법리를 오해한 위법이 없으며 위 사실확정에 거친 증거취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 소론과 같은 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 해외취업자의 가동연령의 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 45세가 끝날때까지는 해외건설현장의 형틀목공으로 종사하여 적어도 사고당시의 평균임금상당의 수익을 계속하여 얻을 수 있었을 것인데 이 사건 사고로 이를 모두 상실하였다는 원고의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 소론과 같이 기술자로서 해외취업의 경험이 있는 사람으로 매년 계약갱신이 가능한 사람에 대한 취업연령이 45세까지라 하여도 이는 45세까지 해외에 취업할 수 있는 가능성이 있다는 것일 뿐 이로써 곧 원고가 45세까지 해외건축공사장에서 계속 종사할 것이라는 것은 아니므로, 원심이 원고의 소극적 손해를 산정함에 있어 원. 피고간의 해외취업근로 계약기간만료일 이후부터 원고의 나이 55세가 끝날때까지 국내 형틀목공노임을 기초로 하였음은 정당하다. 논지는 이유없다.
 3. 손해액산정의 점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 원고의 재산상 손해배상청구에 대하여 원고가 이 사건 사고로 입은 상해의 후유증으로 신체의 자유로운 거동이 불가능하게 되어 원심변론종결 이후 그 여명기간동안 개호인의 조력을 받아야 하는 사실을 인정한 다음 개호인 비용으로 인한 원고의 손해평가액은 원심변론 종결당시에 가까운 1983.6.말경의 여자도시일용노임 1일금 4,000원의 25일분 상당인 금 100,000원을 기초로 하여 호프만식계산법에 따라 원심변론종결 이후 원고의 생존여명기간동안의 손해액을 산정하고 있다.
 그러나 이 사건 원고와 같이신체의 부자유로 인하여 개호인의 조력을 받을 필요가 있는 경우 개호인은 특별한 사정이 없는 한 1년 365일 계속하여 필요로 한다함이 경험칙상 명백하다 할 것이므로 개호인비용은 개호를 필요로 하는 기간의 전일수에 해당하는 노임액을 기준으로 산정함이 타당하다 할 것인바 이와 달리 해석하여야 할 특별한 사정의 설시도 없을 뿐만 아니라 아무런 증거의 뒷받침도 없이 원고의 개호비로 인한 손해액을 월 25일분의 일용노임을 기초로 하여 산정한 원심판결은 필경 증거없이 사실을 인정하였거나 판결에 이유를 갖추지 못한 것이 아니면 개호인의 가동기간의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고 또 원심판결에 의하면 원심은 원고가 이 사건 사고로 입은 재산상 손해중 치료비 및 향후치료비상당 손해로서 도합 금 11,308,140원을 인정하고 나서(판시이유 2의 나항), 원고의 재산상 손해의 총액을 계산함에 있어서는 금 11,075,400원만을 합산하고 있음이 분명하므로(판시이유 2의 마항) 원심판결은 이 점에서도 이유모순의 위법을 저질렀다 할 것이다. (그 밖에 원심은 원고가 변론종결일 이후 22년간 매년 금 1,000,000원씩의 향후치료비상당 손해를 입게된 사실을 인정하고 호프만식계산법에 따라 연 5푼의 중간이자를 공제하고 이 사건 사고당시의 현가를 산정한다고 하면서 실제 계산은 변론종결일 이후 21년분의 향후치료비만을 라이프니츠식 수치에 따라 산정한 잘못이 있음도 엿보인다) 따라서 위와 같은 위법은소송촉진등에 관한 특례법 제12조제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 상고논지는 이유있다.
 4. 위자료의 점에 대하여,
 원심은 그 판시와 같은 여러 가지 사정을 참작하여 피고는 원고의 정신적 고통에 대한 위자료로서 원고에게 금 1,000,000원을 지급함이 상당하다고 인정하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 기록상 정당한 것으로 보여지므로 논지는 이유없다.
 5. 그러므로 원심판결중 재산상 손해부분에 관한 원고 패소부분은 나머지 상고이유에 관한 판단의 필요없이 파기를 면치 못할 것인바, 원고는 위 패소부분중 금 20,000,000원 부분에 한하여 불복하고 있으므로 그 부분을 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 이 상고기각부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 신정철 김형기

신체의 부자유로 인하여 개호인의 조력을 받을 필요가 있는 경우 개호인은 특별한 사정이 없는 한 1년 365일 계속하여 필요로 한다 함이 경험칙상 명백하다 할 것이므로 개호인 비용은 개호를 필요로 하는 기간의 전일수에 해당하는 노임액을 기준으로 산정함이 타당하다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 홍기배
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 박두환
【원심판결】 서울고등법원 1983.8.31. 선고 81구632 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고들은 1978.5.20.경 적벽돌의 원료가 되는 양질의 점토가 다량함유되어 있는 이 사건 토지를 공동매수하여 적벽돌 공장을 신축하고자 같은해 7.경 건축허가신청을 하였다가 위 토지를 포함한 광주시 북구 본촌동지구가 공업용지조성계획지라는 이유로 불허가된 후에도 이 사건 토지에서 적벽돌 공장을 경영하기 위하여 제반준비를 갖추고 있었고, 광주시장이 1979.8.24 위 사업지구에 대한 실시계획인가를 받아 원고들에게 이 사건 토지의 수용을 위한 협의를 구하였으나 원고들이 이 사건 토지를 위 사업에서 제외시키거나 원고들로 하여금 그곳에서 공장을 경영할 수 있도록 하여주든지 그 토지에 함유된 점토에 대하여 보상하라고 요구함으로써 협의가 이루어지지 아니하였는데, 전라남도 지방토지수용위원회 및 피고는 기업자인 광주시장의 신청에 따라 이 사건 토지에 대한 수용재결과 그 이의재결을 함에 있어서 이 사건 토지의 취득가격이나 원고들의 이용계획 등을 고려한 수용재결당시의 시가를 평가함이 없이 수용재결당시의 이 사건 토지와 지목이 같은 인근토지의 일반적 용도에 따른 가격만을 기준으로 하여 위 토지가격을 유추한 2개의 감정평가합동사무소의 감정평가액에 따라 손실보상액을 산정하였다는 것이므로, 이 사건 토지에 함유된 점토가 토지와 독립하여 별개의 보상원인이 되는 것은 아니라 하더라도 위와 같은 점토의 존재와 원고들의 이용계획 등에 비추어 수용재결당시 이 사건 토지의 가격이 인근 일반토지의 가격에 비하여 상승되어 있었을 것이라는 점을 추측하기 어렵지 아니하다 할 것인데 피고가 이 사건 이의재결을 함에 있어 위 사정들을 참작한 이 사건 토지의 수용재결당시의 시가를 평가함이 없이 지목이 같은 인근의 일반토지의 가격을 비준한 유추가격을 토대로 손실보상액을 결정하였음은 위법하다 할 것이다.
 원심이 점토질이 토지와 독립하여 보상의 원인이 되는 것처럼 판시하였음은 부당하다 할 것이지만 결국 피고의 이의재결이 위법하다는 결론에 도달하였으므로 위와 같은 흠만으로 원심판결을 파기할 수는 없다. 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 신정철 김형기

양질의 점토가 다량함유되어 있는 토지를 매수하여 적벽돌 공장을 신축하고자 하는 자로부터 동 토지를 수용한 경우, 위 토지에 함유된 점토가 토지와 독립하여 별개의 보상원인이 되는 것은 아니라 하더라도 위와 같은 점토의 존재와 토지소유자들의 이용계획등에 비추어 수용재결당시 위 토지의 가격이 인근 일반토지의 가격에 비하여 상승되어 있었을 것이라는 점을 추측하기 어렵지 아니하므로 위 수용에 대한 이의재결을 함에 있어 이러한 사정들을 참작한 토지의 수용재결당시의 시가를 평가함이 없이 단순히 지목이 같은 인근의 일반토지가격을 비교한 유추가격을 토대로 손실보상액을 결정하였음은 위법하다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1985.4.9. 선고 84르29 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피청구인의 추완항소사유 즉 청구인은 피청구인의 주소를 잘 알고 있음에도 불구하고 1982.12.1 제1심법원에 피청구인과의 이혼심판청구서를 제출함에 있어 피청구인의 주소를 한번도 거주한 적이 없는 본적지로 해서 최후주소로 기재하고, 나아가 위 법원으로부터 공시송달명령을 받아 피청구인은 알지못한 사이에 1983.3.24 청구인 승소의 이혼심판선고를 받고 위 심판에 의해 1983.5.16 이혼신고를 함으로써 피청구인이 제적된 사실을 1984.5.12 동인의 장남인 청구외인이 취직관계로 호적등본을 발급받아 본 후에야 알았으므로 피청구인은 이혼심판서를 받은 일이 없어 불변기간인 상소기간을 준수하지 못한 것이므로 이건 추완항소에 이르렀다는 주장에 대하여 판단하기를, 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 판결(심판)정본이 허위로 표시한 상대방의 허위주소로 보내져서 상대방이 아닌 다른 사람이 수령한 것으로 된 경우, 상대방에 대한 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있는 것이므로, 그 판결에 대한 항소기간은 진행을 개시하지 않아 위 경우에 추완항소를 할 수 있는 것이고 제소자가 비록 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 때라도 공시송달의 방법에 의하여 상대방에게 판결정본을 송달한 경우 비록 공시송달의 방법에 의하여 상대방의 허위주소에다가 판결정본을 송달하였다고 하여도 공시송달의 방법을 취하였기 때문에 그 송달은 유효한 것으로 보아야 하므로 이런 경우 그 판결이 확정되었다면민사소송법 제422조 제1항 제11호의 재심사유에 해당한다 할 것이다(대법원 1978.5.9선고 75다634 판결;1984.9.25 선고 84므53 판결 참조)라고 전제하고 나서 이 사건 제1심판은 공시송달의 방법에 의하여 심판절차가 진행되고 나아가 그 판결이 확정된 것이므로 이는 재심의 소에 의할 것이고 추완항소에 의할 것이 아니라고 하여 피청구인의 이건추완항소는 부적법하다고 판단하였다. 그러나당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결(심결)정본이 송달된 때에는민사소송법 제422조 제1항 제11호에 의하여 재심을 제기할 수 있음은 물론이나 또한같은법 제160조에 의한 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수 있는 것이라고 할 것이다(당원 1980.7.8. 선고 79다1582 판결 참조) 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소한 탓으로 판결(심판)정본이 공시송달의 방법에 의하지 아니하고 그 허위주소로 보내져서 상대방 아닌 다른 사람이 수령한 때에는 상대방에게는 아직 판결이 송달된 것이 아니어서 항소기간은 진행되지 않으므로 이 경우에는 바로 상소를 할 수 있고 항소행위의 추완이라는 문제는 생기지 아니하며 원심인용의 당원 판례들도민사소송법 제422조 제1항 제11호에 해당하는 경우에 상소행위의 추완신청을 불허하는 취지가 아니어서 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 결국 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건과 같은 경우에는 재심의 소에 의할 것이고 추완항소에 의할 것이 아니라고 하여 바로 이 사건 추완항소를 각하한 조처는 추완항소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 논지는 이유있고 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못한다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결(심판)정본의 송달된 때에는민사소송법 제422조 제1항 제11에 의하여 재심을 제기할 수 있음은 물론이나 또한동법 제160조에 의한 소송행위 추완에 의하여도 상소를 제기할 수 있다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.23. 선고 84구1110 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 건축용 피ㆍ브이ㆍ씨(P.V.C) 파이프 제조업자인 원고가 위 파이프 제조에 필요한 원ㆍ부자재가 부족하자 1982.1.2부터 같은해 5.18까지 동종업체인 소외 한국프라스틱주식회사외 5개업체로부터 위 원ㆍ부자재 금 97,479,900원 상당을, 1983.3.31에 위 한국프라스틱주식회사로부터 위 원ㆍ부자재금 15,215,000원 상당을 각 우선 빌려서 그때마다 위 파이프제조에 사용 소비한 후 위 소외 업체에 동종ㆍ동량ㆍ동질의 원ㆍ부자재를 타로부터 구입하여 이를 갚은 사실을 확정하고, 위와 같은 원고의 위 소외 한국프라스틱주식회사등으로부터의 원ㆍ부자재차용변제 행위가 부가가치세법 제6조 제1항 및 같은법시행령 제14조 소정의 “재화의 공급”이 있는 경우로 판단하여 원고의 청구를 기각한 것인바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하게 시인되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 부가가치세법의 법리를 오해하거나 조세법률주의에 위배한 잘못이 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

건축용 피ㆍ브이ㆍ씨(P.V.C)파이프 제조업자가 파이프 제조에 필요한 원ㆍ부자재가 부족하여 동종업체로부터 우선 빌려서 그때마다 위 파이프제조에 사용 소비한 후 동종, 동량, 동질의 원ㆍ부자재를 타로부터 구입하여 이를 갚았다면, 위와 같은 원ㆍ부자재의 차용변제행위는 부가가치세법 제6조 제1항 및 동법시행령 제14조 소정의 “재화의 공급”에 해당한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 피상고인】 강남구청장 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】 서울고등법원 1983.5.18. 선고 82구471 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고는 1980.4.15.부터 동년 5.26.사이에 서울 강남구 (주소 생략) 외 37필지 토지 도합 3,147평 9홉을 원고은행 직원독신자합숙소 신축부지로 사용하기 위하여 소외 영동개발진흥주식회사로부터 대금 1,130,000,000원에 매수하였는데 위 토지는 토지구획정리사업지구내의 환지예정지들로서 그 종전토지의 지목은 전, 답, 대지 등으로 되어 있고 그중 9필지는 체비지인 사실, 위 토지구획정리사업은 사실상 완료되어 건물을 신축하는데 아무런 지장이 없었고 환지확정처분이 있기 전이라도 지목을 변경하거나 상이한 지목의 수개의 필지를 합병할 수 있으며 다만 일반토지와 체비지의 합병은 환지확정처분이 있기 전에는 불가능하나 체비지와 일반토지에 걸쳐서 건축을 할 수 있었던 사실, 원고는 위 토지를 매입한 후 합필을 하려고 노력한 사실은 있었으나 건축허가신청을 하지 않고 있다가 취득후 1년이 지난 1981.6.13.에 건축허가신청을 하여 건축허가를 받은 사실, 원고는 매수 후 6개월이 지난 1980.12.3. 이후 각 두 차례에 걸쳐 서울특별시장과 피고에게 합필의 가능여부와 건축의 가능여부에 대하여 질의를 하였는데 서울특별시장은 동년 12.15.자 회신에서 체비지와 일반토지와의 합병은 환지확정처분이 있기 전에는 불가능하고 합필이 되지 않으면 건축을 할 수 없다는 취지의 회신을 하였으나 동회신에서 적시하고 있는 건축법시행령 제2조 제3항의 규정에 의하면 오히려 수필지 지상에 건축이 가능하다고 보아야 할 것이므로 위 회신내용은 착오에 의한 것으로 판단되고 따라서 두번째 질의에 대한 1981.2.7.자 회신에서는 그 무렵에 환지확정처분을 하기 위한 준비중에 있다는 이유로 사실상 합병이 불가능하다는 취지를 회신하였으며, 이와 반대로 피고에게 한 질의에 대하여 피고는 모두 토지구획정리사업이 사실상 완료된 경우에는 건축을 할 수 있다는 취지의 회신을 한 사실을 확정한 다음 위 사실관계에 의하면 위 토지가 법령에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 경우에 해당한다거나 또는 원고가 건축을 하지 아니한데 대하여 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없고, 또 원고가 위 토지를 취득한 때로부터 6개월이 지날때까지 본래의 용도에 따른 사용(건축행위)을 하지 아니하므로써 이미 비업무용 토지로 되었으니 그후에 이루어진 질의회신내용에 의하여 비업무용 토지가 업무용 토지로 바뀌어 진다고는 볼 수 없다고 판단하였는 바 일건기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 이유불비의 위법이 있다고 인정되지 아니하므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 신정철 김형기

건축 가능여부에 대한 행정청의 잘못된 회신을 구 지방세법시행령(1981.12.31 대통령령 제 10663호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제3호 소정의 정당한 사유로 볼 수 있는지 여부

토지구획정리사업이 사실상 완료되어 건물을 신축하는데 지장이 없었음에도 정당한 사유없이 토지를 취득한 때로부터 일정기간 동안 그 고유의 목적에 따른 사용(건축행위)을 하지 않았다면 위 토지는 이미 구 지방세법시행령 (1981.12.31 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제3호 소정의 법인의 비업무용 토지로 되었다 할 것이고 그 후 행정청으로부터 건축가능여부에 관한 잘못된 회신이 있었다하여 그 회신내용에 의하여 비업무용 토지가 업무용 토지로 바뀌어 진다고 볼 수는 없다.
특별부가세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한팔프공업주식회사
【피고, 상고인】 을지로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.8.2. 선고 84구91 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
조세감면규제법 제63조 제1항은 내국인이 대통령령이 정한 건축물의 건축용지로 토지(대통령령이 정하는 토지를 제외한다)를 양도하는 경우에 이를 취득한 자(이하 실수요자라 한다)가 대통령이 정하는 기한내에 그 건축물을 건축한 때에는 당해 토지를 양도함으로써 발생하는 소득에 대한 양도소득세 또는 특별부가세의 100분의 50에 상당하는 금액을 그 토지를 양도한 자에게 환급한다. 다만 대통령령이 정하는 실수요자에게 양도하는 경우에는 양도소득세 또는 특별부가세의 100분의 50에 상당하는 세액을 면제한다고 규정하고같은법시행령 제51조 제1항은법 제63조 제1항에서 “대통령령이 정하는 건축물”이라 함은 건축법에 의한 건축물을 말한다고 하고,같은 제2항은법 제63조 제1항에서 “대통령령이 정하는 토지”의 하나로서제1항에 규정하는 건출물이 정착되어 있는 토지를 들고 있으므로,위 각 규정에 의하여 양도소득세 또는 특별부가세를 감면받기 위하여는 우선 양도하는 토지가 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지어야 할 것인바, 양도하는 토지가 위와 같은 요건을 갖추어야 할 시기에 관하여는 같은법에 특별히 규정한 바가 없으므로, 이는 양도인이 당해 토지에 관하여 매매대금의 거의 전부를 지급받고 양수인이 이에 관하여 사실상 소유자로서 권리를 행사할 수 있게 될 때까지 그 요건을 갖추면 된다 할 것이다. 소론구 소득세법(1982.12.21 법 제3756호로 개정되기 전의 것) 제27조의 양도 또는 취득시기에 관한 규정은 자산의 양도차익을 산정함에 있어서 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날을 그 자산의 양도 또는 취득시기로 의제한다는 규정에 불과하고 그것이 위 조세감면규제법에 의한 양도소득세 또는 특별부가세의 감면혜택을 받기 위하여는 위 소득세법의 규정에 의한 양도일까지 양도하는 토지에 건축법상의 건축물이 정착되어 있지 아니하여야 된다는 근거는 될 수 없으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결이 든 관계증거를 살펴보면 원심이 원고는 1982.7.26 소외 청학건설주식회사에 이 사건 토지를 대금 1,142,750,000원에 매도하고 그날 계약금 400,000,000원중 200,000,000원, 같은해 8.30 나머지 계약금 200,000,000원, 1983.1.10 중도금 300,000,000원, 같은해 1.26 잔대금중 130,750,000원, 같은해 2.23 나머지 잔대금 312,000,000원을 각 수령함으로써 1983.2.23 그 대금의 전부가 지급되었다고 한 사실인정은 수긍이 가며,이 사건 매매계약에 있어서 계약금의 액수가 과다하고 그것이 2회에 걸쳐 분할지급되었다 하여, 2차에 지급한 계약금은 그 명목에 불구하고 중도금의 성질을 가진 것이라 할 수는 없는 것이고, 또 위 중도금 및 잔금을 1982.3.31에 약속어음으로써 모두 교부하였다 하여도 그것이 그 대물변제로 교부하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 중도금 및 잔금의 지급일은 그 약속어음의 만기가 도래하여 실지로 그 액면금을 지급받은 날이 된다고 할 것이므로, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지도 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

가.조세감면규제법 제63조 제1항 규정에 의하여 양도소득세등을 감면받기 위하여동법시행령 제51조 제1항 및제2항 소정의 요건을 갖추어야 할 시한
나. 계약금액수가 과다하여 2회에 걸쳐 분할지급된 경우 2차로 지급된 계약금을 중도금으로 볼 것인지 여부(소극)
다. 매매계약에 따른 중도금 및 잔금을 약속어음으로써 교부한 경우, 중도금 및 잔금의 지급일

가.조세감면규제법 제63조 제1항,동법시행령 제51조 제1항 및제2항 규정에 의하여 양도소득세 또는 특별부가세를 감면받기 위하여는 우선 양도하는 토지가 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지어야 할 것인바, 양도하는 토지가 위와 같은 요건을 갖추어야 할 시기에 관하여는 같은 법이 특별히 규정한 바가 없으므로 양도인이 당해 토지에 관하여 매매대금의 거의 전부를 지급받고 양수인이 이에 관하여 사실상 소유자로서 권리를 행사할 수 있게 될 때까지 그 요건을 갖추면 된다 할 것이다.
나. 매매계약에 있어서 계약금의 액수가 과다하고 그것이 2회에 걸쳐 분할지급되었다 하여 2차에 지급한 계약금을 그 명목에 불구하고 중도금의 성질을 가진 것이라 할 수는 없다.
다. 매매계약에 따른 중도금 및 잔금을 약속어음으로써 모두 교부하였다 하여도 그것이 그 대물변제로 교부하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 중도금 및 잔금의 지급일은 그 약속어음의 만기가 도래하여 실지로 그 액면금을 지급받은 날이 된다.
상해치사ㆍ간통 (형사, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한춘희
【원심판결】서울고등법원 1985.5.16. 선고 85노377 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유설시증거를 기록에 대조하여 보면 원심이 피고인의 상해치사의 범죄사실을 인정한 조치는 정당하게 수긍이 되고 소론이 지적하는 증거들은 원심이 배척한 취지로 보이며 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 2. 간통의 점에 관하여 소론과 같이 피고인등이 피해자를 부축하여 병원으로 데려갈 때 피고인보고 미안하다는 말을 했다하더라도 그것만으로 피해자에게 분명히피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사가 있었다고 할 수는 없으므로 피해자의 동생이 한 이 사건 고소를 피해자의 명시한 의사에 반하는 무효의 것이라고는 할 수 없다.
 다만 기록에 검찰에서의 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서 및 법정에서의 동인의 증언에 의하면원심공동피고인은 피고인과 처음 만났을때 자기는 두아이를 데리고 사는 과부라고 말하여 피고인은원심공동피고인이 배우자가 있는 여인이라는 사실을 몰랐으나 판시 두번째 간통사실이 있은 다음 자기의 환경을 다 말하여 그때부터 피고인이 자기가 배우자있는 여인이라는 사실을 알았다는 것이고, 검사작성의 피의자신문조서 및 피고인의 법정에서의 진술도 이에 일부 부합하고 있는 바(피고인은 간통사실 전부에 관하여 범의를 부인하고 있다.) 그렇다면 다른 사정이 발견되지 아니하는 이 사건에 있어서 피고인은 판시1의 다의 세번째 간통 당시 (1984.5.1)는원심공동피고인에게 배우자가 있다는 사실을 알았다 할 것이나 그 이전 두번의 간통당시는 그 정을 알았다고 인정되지 아니하며 달리 이를 인정할 자료를 찾아볼수 없음에도 원심이 거시증거에 의하여 인정되는 정교사실만으로 판시1 의 가, 나의 간통사실을 유죄로 인정하였음은 필경 증거없이 간통죄의 범의를 인정한 위법을 범하였다 할 것이므로 그 점에서 논지는 이유있다.
 원심은 위 각 간통사실과 상해치사의 사실을 실체적 경합범으로 의율하고 있으므로 결국 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
 따라서 원판결을 파기하고, 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이정우 신정철
행정처분무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 이해윤
【피고, 피상고인】 대구직할시장
【원심판결】대구고등법원 1985.4.3. 선고 84구212 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
도로운송차량법 제61조 제1항의 규정에 따라 관할관청이 2륜 소형자동차의 사용자가 하는 사용신고를 수리하고,같은법시행규칙 제16조 제2항의 규정에 의하여 사용신고필증을 교부하는 행위는 신고사실을 확인하는 행정행위에 불과하고 그로 인하여 사용신고자에게 어떠한 권리를 설정하거나 의무를 부담케 하는 법률효과가 발생하는 것이 아니므로 그 사용신고의 수리행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 피고가 1984.2.22에 판시 2륜 소형자동차에 관한 사용신고를 수리한 처분의 무효확인 및 취소를 구하는 원고의 소를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 도로운송차량법이나 행정처분에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

도로운송차량법 제61조 제1항의 규정에 따라 관할관청이 2륜 소형자동차의 사용자가 하는 사용신고를 수리하고,동법시행규칙 제16조 제2항의 규정에 의하여 사용신고필증을 교부하는 행위는 신고사실을 확인하는 행정행위에 불과하고 그로 인하여 사용신고자에게 어떠한 권리를 설정하거나 의무를 부담케 하는 법률효과가 발생하는 것이 아니므로 그 사용신고의 수리행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
재판의해석에관한의의기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】서울형사지방법원 1985.6.20. 자 85로6 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심이형사소송법 제488조의 규정은 판결주문의 취지가 불명확하여 주문의 해석에 의문이 있는 경우에 한하여 형을 선고받은 자가 집행에 관하여 재판의 해석에 대한 의의신청을 할 수 있고 이 건과 같은 판결이유의 모순, 불명확 또는 부당을 주장하는 의의신청은 허용되지 않는다하여 이 사건신청을 기각한 조치는 옳다 할 것이고 소론과 같은 사유는 미확정판결에 대한 상소로서 다툴 수 있을 뿐이고 형의 선고를 한 확정판결에 대하여는 그와 같은 의의를 할 근거가 없는 것이다. 반대의 견해에 선 이건 재항고이유는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

형사소송법 제488조의 규정은 판결주문의 취지가 불명확하여 주문의 해석에 의문이 있는 경우에 한하여 형을 선고받은 자가 집행에 관하여 재판의 해석에 대한 이의신청을 할 수 있다는 것이고 판결이유의 모순, 불명확 또는 부당을 주장하는 이의신청은 허용되지 않는다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 전매청장
【원심판결】서울고등법원 1985.2.27. 선고 84구206 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1982.3. 말경 담배제조회사인 영국 모린스사의 한국대리점인 세익상사주식회사 사장인 소외 김정규로부터 모린스가 제조한 권상기를 전매청에 납품하여 준데 대한 사례 및 사후관리에 따른 편의제공등의 명목으로 금 200만원을 교부받은 사실은 이를 인정할 증거가 없다고 판시하고 있는 바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은전매청 시설관리과장으로 근무하던 원고가 1983.7.16부터 같은 달 20일까지 4일간 상사의 허가없이 무단결근한 사실이 국가공무원법 소정의 징계사유에는 해당되나 이정도의 비위에 20여년간 전매청공무원으로 성실하게 근무하여 녹조근정훈장까지 받은 원고에게 다른 종류의 징계처분을 함은 모르되 징계처분중 가장무거운 파면에 처한 것은 징계양정에 있어서 재량권을 일탈 내지는 남용한 것이라는 취지의 판단을 하고 있는 바 원심의 위와 같은 판단을 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 조치를 수긍못할 바 아니고 거기에 소론과 같이 징계처분에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 (3) 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

전매청 과장으로 근무하던 공무원이 4일간 상사의 허가없이 무단결근한 것을 이유로 파면처분을 한 것은 동 사유가 공무원법 소정의 징계사유에는 해당되나 동인이 녹조근정훈장까지 받으면서 20여년간 전매공무원으로 성실하게 근무한 점에 비추어 징계재량의 범위를 벗어난 위법한 것이다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이명환
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.6.15. 선고 83구745 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피고는 변호사업을 하는 원고의 1981년도 총사업 수입금액을 동업자인 소외 오승근 변호사와의 권형방법에 의하여 위 오승근의 같은연도 총사업 수입금액 금 40,000,000원의 96.25퍼센트에 해당하는 금 38,500,000원으로 추계조사 결정하고, 이를 기초로 소득금액, 과세표준금액을 산출하여 원고에게 종합소득세 금 3,110,817원 및 방위세 금 775,442원의 부과처분을 하였으나, 거시증거에 의하면 원고는 66세로서 일반소송업무만을 취급하고 있음에 반하여 위 오승근 변호사는 일반소송업무외에 공증업무까지도 수행하고 있어 그의 위 총수입금액 금 40,000,000원 중에는 공증업무로 얻은 수입금 7,660,000원이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있으니 피고가 일반소송업무만 하고 있는 원고의 변호사로서의 수입금액을 공증업무까지 겸하고 있는 위 오승근 변호사의 수입금액과 비교하여 추계결정한 것은 그 합리성과 타당성이 결여되었다 할 것이고, 따라서 그와 같은 합리성과 타당성이 결여된 동업자권형의 방법에 의하여 추계조사 결정한 원고의 수입금액을 기초로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 동업자권형에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

일반소송업무만을 하고 있는 변호사의 수입금액을 공증업무까지 겸하고 있는 변호사의 수입금액과 비교하여 추계결정한 것은 그 합리성과 타당성이 결여되었다고 할 것이므로, 그와 같은 동업자권형의 방법에 의하여 추계조사결정한 수입금액을 기초로 한 과세처분은 위법하다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1984.7.24. 선고 84노2472 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심거시증거들을 종합하면 피고인은 공소외1,2와 공모하여 1982.3.22 서울 중구 을지로2가 평화합동법률사무소에서공소외 2와 공동 매입하여공소외 1 명의로 신탁등기하여 두었던 이 사건 부동산을 대금 32,800,000원에 공소외 한일가스산업주식회사에 매도하기로 매매계약을 체결하고 동일 계약금으로 금 3,000,000원, 같은해 4.12 중도금으로 금 13,000,000원을 수령하였으므로 그 잔금지급기일인 같은해 5.3 그 잔금을 수령하고 위 부동산의 소유권이전등기를 위 회사에 이행하여 줄 의무있음에도 그 의무에 위반하여 피고인의 이익을 도모하기 위하여 같은해 5.6 피고인명의로 위 부동산에 대한 가등기를 경료함으로써 위 회사에 위 대금상당액의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실이 모두 인정되므로 위와 같은 피고인의 소위에 대하여 배임죄를 적용하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결은 정당하다고 하여 이를 유지하였다.
 2. 살피건대,배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립되며, 여기서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우에 한정되는 것은 아니라 하여도 적어도 실해발생의 위험성은 있어야 된다 할 것이니 이 사건의 경우와 같이 그 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 피고인의 임무위배행위로 인하여 매수인인 위 회사가 가지고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험성이 있어야 된다 할 것인바, 원심이 인정하고 있는 위 사실관계에 의하면 이 사건 부동산은 피고인과공소외 2가 공동으로 매입하고는 형식상위공소외 1 앞으로 명의신탁등기를 해 놓았다가 위 회사에 이를 매도하고 그 중도금까지 수령하였음에도 그 잔금기일에 잔금수령을 거부하면서 그 소유권이전등기를 위 회사에 넘겨주지 아니한 채 피고인 명의의 가등기를 경료하였다는 것이고, 나아가 일건 기록에 의하면 위 매매계약은 그 매도인이 등기명의자인공소외 1로 형식상 기재되어 있을 뿐 실제로는 피고인과공소외 2가 위 회사와 직접 체결한 계약임이 엿보이는 만큼 이 사건 부동산은 실질적으로 피고인과공소외 2의 공동소유로서, 위 매매에 따른 소유권이전등기의무도 피고인과공소외 2가 실질적으로 부담하는 것으로 보아야 되며, 이와 같이 소유권이전등기의무자중의 한 사람인 피고인이 실질적으로 자신의 소유인(공소외 2와 공동소유인) 이 사건 부동산에 피고인 자신 명의의 가등기를 경료하였다 하여 특단의 사정이 없는 한 그 사유만으로써 매수인인 위 회사의 소유권이전등기청구권이 이행불능될 위험성이 있다거나 또는 기타 다른 어떤 손해가 발생할 위험성이 있다고 보기 어렵다 할 것인데도 원심은 이와 다른 입장에서 피고인의 위 소위가 배임죄를 구성한다고 판시하였음은 심리미진 아니면 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이니 이를 지적하는 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우에 한정되는 것은 아니라 하여도 적어도 실해발생의 위험성은 있어야 된다 할 것이므로 그 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권이전등기의무인 경우에는 매도인의 임무위배 행위로 인하여 매수인이 가지고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험성이 있어야 된다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 재심피고】 
【피고, 항소인 겸 재심원고】 
【원심판결】제1심서울지방법원 의정부지원(79가합40 판결)
【주 문】
 1. 이 사건 재심의 소를 각하한다.
 2. 재심 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 의정부시 의정부동(지번 생략) 대 244.6평방미터에 관하여 1977.11.22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 원고가 피고를 상대로 하여서울지방법원 의정부지원 79가합40호로 의정부시 의정부동(지번 생략)대 244.6평방미터에 관하여 1977.11.22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 내용의 소를 제기하여 1979.4.29. 위 지원에서 원고승소의 판결이 선고 되었고 이에 대하여 피고가서울고등법원 79나1714호로 항소하였으나 항소심에서 1979.12.14. 피고의 항소가 기각되었으며, 피고가 이에 대해 다시대법원 80다161호로 상고하였으나 상고심에서 역시 1980.3.25. 피고의 상고가 기각됨으로써 원고승소의 위 제1심 판결이 그대로 확정된 사실은 당원에 현저하다.
 피고는 이 사건 재심청구원인으로서 재심대상판결인 위 항소심판결에서는 을 제6호증(예치금보관증)의 기재와 원심증인소외인의 증언을 각 증거로 인용하여 피고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으나 피고가 원고 및 위 증인소외인을 상대로 사문서위조, 동행사, 위증 등의 죄로 고소제기하여 수사한 결과 위을 제6호증 중 괄호치고 중도금 이라고 기재한 부분은 위조된 것이고 위 증인소외인의 원심법원에서의 진술도 위증임이 들어났지만 위 각 범죄는 공소시효완성으로 공소권이 없다는 이유로 1984.12.19. 불기소결정됨으로써 증거흠결 이외의 사유로 유죄의 확정판결을 받을수 없게 되었으므로 위조된을 제6호증과소외인의 허위진술이 증거가 된 재심대상판결에는민사소송법 제422조 제1항 제6호 및제7호에 해당하는 재심사유가 있다고 주장하고 있고 위 항소심판결을 보면 위에서 든 증거들을 채택하고 있음이 명백하므로 과연 피고주장의 재심사유의 유무 내지는 이 사건 재심청구의 적법 여부에 관하여 보기로 한다.
 판결의 증거된 문서가 위조된 것이라거나, 증인의 허위진술이 판결의 증거가 되었음을 이유로 하는 재심의 소는 그 가벌행위인 문서위조행위 또는 위증에 대하여 유죄의 판결이 확정되었거나 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때에 한하여 제기 할수 있는 것인데(민사소송법 제422조 제2항) 이 사건에 있어서 피고는 위 문서위조행위나 위증에 대하여 유죄의 확정판결이 없었음을 자인하고 있고, 또 피고는 위 형사고소사건에서 문서위조나 위증의 각 범죄행위가 공소시효가 완성되어 공소권이 없다는 이유로 불기소결정되었으니 이는 증거의 흠결 이외의 사유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때에 해당한다고 주장하지만 그 문서위조죄나 위증죄의 고소사건이 공소시효가 완성되어 불기소처분 되었다 하더라도민사소송법 제422조 제2항 후단 소정의 증거의 흠결 이외의 사유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때에 해당하려면 만일 공소시효가 완성되지 않았더라면 그 가벌행위에 대하여 유죄의 확정판결이 있었을 것임이 명백할 정도로 그 범죄행위가 구체적으로 증명되어야 할 것인바, 당원의 위 형사고소사건 기록에 대한 서증조사결과 나타난 위 고소사건에 대한 경찰의 의견서인을 제7호증의 5의 기재를 보면 위 고소된 각 범죄행위를 인정할 만한 자료도 없고 그 공소시효도 완성되었다고 불기소의견을 밝히고 있고, 검사의 불기소결정서인 을 제7호증의 1의 기재를 보아도 검사는 그 구체적인 범행에 대하여는 전혀 언급하지 아니하고 다만 공소시효가 완성되었다는 이유를 들어 불기소처분하였을 뿐이며, 다만 고소인인 피고작성의 고소장(을 제7호증의 6)과 경찰에서의 피고의 진술조서(을 제7호증의 9,10)에 을 제6호증의 위조되었다고소외인의 증언이 허위진술이라는 내용의 기재가 있으나 이는 고소인인 피고의 일방적인 주장이나 진술을 기재한 것에 불과하여 위 증거들만으로는 위 문서위조 및 위증의 범행이 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고 그밖에 달리 일건기록을 보아도 위 을 제6호증이 위와 같이 위조되었다거나소외인의 증언이 허위진술이라는 사실을 단정할만한 증거가 없다.
 그렇다면 이 사건 재심의 소는 그 나머지 점에 대해 판단할 필요없이 재심사유가 없거나 또는 재심의 적법요건을 갖추지 아니한 경우에 해당한다고 할 것이므로 이를 각하하고, 재심소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 김재진 박송하

문서위조죄나 위증죄의 고소사건이 공소시효가 완성되어 불기소처분되었다 하더라도민사소송법 제422조 제2항 후단소정의 증거의 흠결 이외의 사유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때에 해당하려면 만일 공소시효가 완성되지 않았더라면 그 가죄행위에 대하여 유죄의 확정판결이 있었을 것임이 명백할 정도로 그 범죄행위가 구체적으로 증명되어야 한다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서영준
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 조영황
【원심판결】서울고등법원 1983.4.26. 선고 81구762 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 토지를 수용함으로 인하여 토지소유자가 입은 손실액의 산정에 관하여토지수용법 제46조는 “수용의 재결당시의 가격을 기준으로 하되 인근토지의 거래가격을 고려한 적정가격으로 하여야 한다”고 규정하고국토이용관리법 제29조는 “건설부장관이 일단의 토지중에서 선정한 표준지에 대하여 대상지역공고일 현재의 단위면적당 정상가격을 조사평가하여 고시한 기준지가를 기준으로 하되 기준지가 고시일로부터 보상액의 재결시까지의 당해 토지이용계획 또는 당해 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율도매물가상승율 및 기타 사항을 참작하여야 한다”고 규정함으로써 그 평가의 직접대상 및 시기와 참작할 사유 등을 달리하고 있고, 위 각 규정의 취지에 비추어토지수용으로 인한 손실액의 산정은 수용재결당시 기준지가의 고시가 있는 때에는국토이용관리법 제29조에 의하고 기준지가의 고시가 없는 때에는토지수용법 제46조에 의하여야 하며, 기준지가 고시의 효력이 그 대상지역 공고일에 소급하여 생기는 것은 아니므로 비록 수용재결전에 대상지역 공고가 되어 있었다고 하더라도 수용재결당시 기준지가의 고시가 되어 있지 아니한 이상 이의신청에 대한 재결전에 기준지가가 고시되었다 하여국토이용관리법 제29조 소정의 기준지가를 기준으로 손실액을 산정할 수는 없다함이 당원의 판례인 바(1984.9.25 선고 83누268 판결등 및1983.10.11 선고 82누490 판결등 참조) 위와 같은 취지에서 원심이 원고소유의 이 사건 토지는 그 수용재결일인 1981.6.29 당시 기준지가고시 대상지역으로 공고만 되어 있었을 뿐이고 기준지가는 수용재결후인 1981.9.30에 비로소 고시되었는데 피고는 이 사건 이의재결을 함에 있어서 기준지가를 기준으로 위 토지가격을 평가한 선진감정평가합동사무소와 한성감정평가합동사무소의 감정평가액에 기하여 손실보상액을 결정한 사실을 확정하고, 그렇다면 수용재결당시 기준지가의 고시가 없었던 위 토지에 대한 손실보상액을 기준지가를 기준으로 산정한 피고의 이 사건 이의재결은 위법하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 토지수용으로 인한 손실액의 산정기준에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점과 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
토지소유자가토지수용법 제61조 제2항 제1호 또는제3항의 규정에 의하여 기업자로부터 지급되거나 공탁된 보상금을 수령하였다고 하더라도 그 수령시에 일부의 수령이라는 등 이의유보의 의사를 밝힌 이상 그가 토지수용위원회의 재결에 승복한 것으로 되지는 아니한다할 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 수용재결전인 1980.8.11 경상북도 지방토지수용위원회가 이 사건 토지와 그 지상물을 보상액 금 30,319,000원에 수용하게 하는 재결을 하였고 원고는 그에 따라 기업자인 영천군수가 공탁한 보상금중 기업자가 예정한 금 26,297,000원을 보상금의 일부로서 수령한다는 이의를 유보하고 수령함과 동시에 위 수용재결에 대하여 이의신청을 하였으며 피고가 1981.2.25 이의재결로서 위 수용재결을 취소하여 위 지방토지수용위원회가 1981.6.29 다시 이 사건 수용재결을 하게 되었다는 것이므로, 위 보상액의 수령으로 원고가 수용재결에 승복한 것이 되어 행정소송을 제기할 적격을 상실하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 이점 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 신정철 김형기

가. 토지수용으로 인한 손실액의 산정은 수용재결당시 기준지가의 고시가 있는 때에는국토이용관리법 제29조에 의하고 기준지가의 고시가 없는 때에는토지수용법 제46조에 의하여야 하며, 기준지가 고시의 효력이 그 대상지역 공고일에 소급하여 생기는 것은 아니므로 비록 수용재결전에 대상지역공고가 되어 있었다고 하더라도 수용재결당시 기준지가의 고시가 되어 있지 아니한 이상 이의신청에 대한 재결전에 기준지가가 고시되었다 하여국토이용관리법 제29조 소정의 기준지가를 기준으로 손실액을 산정할 수 없다.
나. 토지소유자가토지수용법 제61조 제2항 제1호 또는제3항의 규정에 의하여 기업자로부터 지급되거나 공탁된 보상금을 수령하였다고 하더라도 그 수령시에 일부의 수령이라는 등 이의유보의 의사를 밝힌 이상 그가 토지수용위원회의 재결에 승복한 것으로 되지는 아니한다.
살인ㆍ살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최재형
【원심판결】대구고등법원 1985.5.14. 선고 85노493 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 제1심 판결이피고인이 이건 범행당시 약간 술에 취해 있었으나 이로인하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력을 상실하였거나 그 능력이 미약한 상태에 있지 않았다하여 피고인의 심신상실 내지 심신미약의 주장을 배척한 조치는 정당하게 보여지고또 음주로 인한 심신장애의 여부는 기록에 나타난 제반자료와 공판정에서의 피고인의 진술등을 종합하여 판단하여도 무방하고 반드시 전문의사에 의한 감정에 의하여 야 하는 것이 아니므로 논지는 이유없으며 피고인에 대한 본건 양형은형법 제51조 소정의 양형조건이 되는 사정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 상당하다고 보여지므로 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있다고는 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이정우 신정철
정관변경불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 양태일 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김남이, 양준모
【피고, 피상고인】 제주도지사 소송대리인 변호사 홍순표
【원심판결】광주고등법원 1984.6.12. 선고 83구138 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다.
비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관하여 허가주의를 채용하고 있는 제도 아래에서는 비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관한 주무관청의 허가는 그 본질상 주무관청의 자유재량에 속하는 행위로서 그 허가여부에 대하여 다툴 수 없는 법리이므로 허가주의를 써 오는 우리 법제 밑에서는 비영리재단법인의 정관변경을 불허가한 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 할 것이므로(당원 1979.12.16 선고 79누248 판결 참조), 원심판결이 이와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 소를 각하한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 법리오해 등의 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관하여 허가주의를 채용하고 있는 제도 아래에서는 비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관한 주무관청의 허가는 그 본질상 주무관청의 자유재량에 속하는 행위로서 그 허가여부에 대하여 다툴 수 없는 법리이므로 비영리재단법인의 정관변경을 불허가한 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강순원
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤종수
【원심판결】 서울고등법원 1984.7.6. 선고 83나4805 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
어떤 특정한 동일 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때에는 법원이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하였으면 그것이 경험칙 또는 논리법칙에 위배되지 아니하는 한 적법하다고 할 것임은 두말할 나위도 없다(당원 1971.11.23. 선고 71다2091 판결 ; 1982.6.8. 선고 81다13,14 판결 ; 1983.6.14. 선고 83다카239 판결 ;1983.7.26. 선고 82누289 판결 참조)
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 을 제5호증(감정서)의 기재, 원심감정인 소외 1의 감정결과, 1심증인 소외 2의 증언 및 피고 본인신문결과에 의하여 갑 제1호증(보증서)의 첫째장 부분은 사후에 변조된 것이라는 사실을 인정하면서 이에 반하는 1심 감정인 소외 3의 감정결과를 배척하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 위 갑 제1호증은 두장으로 된 문서로서 그 첫째장에는 보증의 문구가 기재되어 있고 둘째장에는 작성일자와 보증인인 소외 4와 피고의 주소가 기재되고 그들의 서명날인이 되어 있으며 첫째장의 뒷면 상단과 둘째장의 앞면 상단에 걸쳐 좌측에는 소외 4의 간인이, 우측에는 피고의 간인이 각 날인되어 있음을 알 수 있고 원심이 믿은 위의 증거들의 내용은 위 갑 제1호증의 피고의 간인중 첫째장 뒷면에 있는 인영부분은 둘째장의 피고이름 옆에 있는 인영의 일부를 “인영전사”의 방법(인영을 기름종이등 매개물에 전사하여 이를 다른 곳에 옮기는 방법등)에 의하여 전사된 것이고 따라서 위 갑 제1호증의 첫째장은 원래의 문서와 바뀌었다는 것이며, 원심이 배척한 증거의 내용은 위 갑 제1호증 중 피고의 인영은 직접 날인되었다는 것이다.
 그런데, 앞서 본 바와 같이 위 갑 제1호증에는 피고의 간인 이외에 소외 4의 간인도 날인되어 있고, 원심이 믿은 1심증인 소외 4의 증언에 의하면 위 갑 제1호증을 작성할 때 피고가 서명날인한 다음 위 소외 4도 동 문서에 서명날인하였다는 것이며, 피고의 간인이 전사되었다고 감정한 1심증인 소외 2의 증언에 의하면 위 소외 4의 간인은 전사되지 아니하였다는 것이므로 위 갑 제1호증에는 그 작성서부터 위 소외 4와 피고의 간인이 날인되어 있었고 그중 위 소외 4의 간인은 변조되지 않았다고 보아야 할 것인 바, 2개의 간인으로 연결되어 있는 여러 장의 문서 중 어느 한장을 바꾸려면 그 2개의 간인 모두를 변조하여야 할 것임은 경험칙상 분명하다 할 것인데 원심은 위 갑 제1호증 중 소외 김순옥의 간인부분에 대하여는 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 피고의 간인이 전사되었다는 원심감정인 한광호의 감정결과 등을 채택하여 위 갑 제1호증의 첫째장이 변조되었다는 사실을 인정하였으니 이 점에서 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가. 동일사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과의 채부
나.2개의 간인으로 연결되어 있는 문서중 하나의 간인이 전사되었다는 감정결과만으로 곧 그 문서가 변조되었다고 인정할 수 있는지 여부

가. 어떤 특정한 동일사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때에는 법원이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하였으면 그것이 경험칙 또는 논리법칙에 위배되지 아니하는 한 적법하다.
나. 2개의 간인으로 연결되어 있는 여러 장의 문서중 어느 한장을 바꾸려면 그 2개의 간인 모두를 변조하여야 할 것임은 경험칙상 분명하다 할 것이므로 그 중 하나가 전사되었다는 감정결과만을 채택하여 나머지 간인부분에 대해서는 아무런 심리판단도 없이 그 문서가 변조되었다고 인정하는 것은 위법하다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1985.08.20 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 오림파스 고우가꾸고교 가부시기 가이샤 소송대리인 변리사 이준구
【피심판청구인, 피상고인】 서흥산업주식회사 소송대리인 변리사 남계영
【원심심결】 특허청 항고심판소 1982.3.31. 자 1977년항고심판당제156호(일부심결 1979.12.22. 자 1977년항고심판당제156호) 
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1.구 상표법(1973.2.8 법률 제2506호로 개정되기 전의 법률)에 상표에 관한 일부무효나 취소를 구하는 심판 내지 소송을 할 수 있다고 명시적으로 규정한 바 없으나 동 상표법에 상표의 무효나 취소의 심판등을 허용하고 있는 이상 그 일부의 무효, 취소심판등에 관한 규정이 없다하여 곧 이를 부정할 것은 아닌 것으로서, 어느 상표가 2개 이상의 지정상품에 관하여 등록이 되어 있는 경우에는 무효원인이 있는 지정상품에 한하여 무효심판을 청구할 수 있고 또 일부무효의 심판을 할 수 있다고 할 것이므로(당원1980.9.9 선고 79후94 판결) 이런 견해 아래에서 본건 상표의 일부 지정상품의 등록만을 무효로 할 수 있다고 한 원심심결의 판단은 정당하고 이와 견해를 달리하는 소론은 채택할 수 없다.
 2. 그러나어느 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 이른바 저명상표와 동일 또는 유사한 상표에 해당하는 경우라면 비록 그 지정상품이 서로 다른 이종의 것이라 하더라도, 그 상품사용은 한 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러 이종상품을 생산 판매하는 현대의 산업구조에 비추어 저명상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 그 사용상품이 생산 판매되는 것으로 인식되어 수요자로 하여금 상품출처나 영업의 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 것이므로구 상표법 제5조 제1항 제8호(현행 상표법 제9조 제1항 제10호)의 규정에 의하여 등록이 거절되어야 할 것이고(당원 1980.9.9. 선고 80후63 판결 ;1984.9.11. 선고 83후43 판결 ;1984.12.11. 선고 84후51 판결 ;1985.4.23. 선고82후14 판결등 참조) 이에 위반하여서 된 상표의 등록은구 상표법 제24조 제1호(현행 상표법 제46조 제1호)의 규정에 의하여 무효로 된다할 것이다.
 원심심결은 그 이유에서 인용상표가 수요자간에 현저히 인식되어 있는 이른바 저명상표이고 등록상표는 이와 동일 또는 유사한 상표이므로구 상표법 제5조 제1항 제8호에 해당되어 그 등록을 무효로 하여야 한다는 심판청구인의 주장에 대하여 본건 등록상표가 인용상표와 그 칭호, 관념, 외관이 동일 또는 유사하고, 또 인용상표가 의료기계기구 및 광학기계기구에 있어 본건 등록상표 출원전에 우리나라 동종업계 및 일반수요자에게 널리 알려진 상표라는 제1심 심결의 판단을 유지하면서도 피심판청구인의 본건 등록상표의 지정상품중 일부를 말소등록하여 현재로서는 인용상표와 등록상표의 지정상품이 이종화되었으므로 이들을 공존시키더라도 거래사회에서 소비자로 하여금 상품이나 그 출처의 혼동을 가져올 우려가 전혀없다고 판단하여 1979.2.22자 일부 심결에서 등록무효심결이 있은 나머지 지정상품에 대한 심판청구인의 청구를 배척하였는 바, 이는 필시구 상표법 제5조 제1항 제8호의 불등록사유를 지정상품이 동종 또는 유사한 경우에 한하는 것으로 오해한 것이라 아니할 수 없으므로 이러한 취지를 포함하는 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 신정철 김형기

가. 구 상표법(1973.2.8 법률 제2506호로 개정되기 전의 것)에 상표에 관한 일부무효나 취소를 구하는 심판 내지 소송을 할 수 있다고 명시적으로 규정한 바 없으나 동 상표법에 상표의 무효나 취소의 심판등을 허용하고 있는 이상, 그 일부의 무효, 취소심판 등에 관한 규정이 없다하여 곧 이를 부정할 것은 아닌 것으로서 어느 상표가 2개 이상의 지정상품에 관하여 등록이 되어 있는 경우에는 무효원인이 있는 지정상품에 한하여 무효심판을 청구할 수 있고 또 일부 무효의 심판을 할 수 있다.
 나. 어느 상표가 저명상표와 동일 또는 유사한 상표에 해당하는 경우라면 비록 그 지정상품이 서로 다른 이종의 것이라 하더라도구 상표법 제5조 제1항 제8호(현행 상표법 제9조 제1항 제10호)의 규정에 의하여 등록이 거절되어야 할 것이고 이에 위반하여서 된 상표의 등록은구 상표법 제24조 제1호(현행 상표법 제46조 제1호)의 규정에 의하여 무효로 된다.
건물철거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.08.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이만영
【피고, 항소인】 한태을
【원심판결】제1심수원지방법원(84가합758판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
 원판결 주문 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고는 주위적 청구로서 피고는 원고에게 경기 시흥군 서면 광명리 158의 226 대 34평 6홉 지상 연와조 스라브즙 평가건 주택 건평 20평 5홉 7작을 철거하고 위 대지를 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하고 예비적 청구로서 피고는 원고에게 금 2,965,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 위 건물을 철거하고 위 대지를 인도할 때까지 매월 금 106,000원씩 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증(건축물대장)의 각 기재와 원심증인 김효진, 최경돈의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 경기도 시흥군 서면 광명리 158의 226 대 34평 6홉은 1971.6.21. 소외 최경돈과 최치덕이 공유로 취득한 것인데 1972.5.1. 공유물분할을 원인으로 하여 위 최경돈이 1972.5.3. 소유권이전등기를 경료함으로서 최경돈의 단독소유가 된 사실, 최경돈은 건축업자로서 위 대지를 위 최치덕과 공유로 소유할 당시에 피고명의로 건축허가를 받아 피고로부터 건축공사대금을 평당 금 60,000원씩 지급받아서 위 대지상에 연와조 스라브즙 평가건 주택 건평 20평 5홉 7작을 1971.11.25. 완공하여 피고가 위 최경돈으로부터 인도받아 건축물관리대장에 피고를 위 건물의 소유자로 등재하고 1972.7.24. 피고가 위 건물에 대한 소유권보존등기까지 마친 사실, 원고는 위 대지에 대하여 1972.6.19. 소유권이전청구권보전의 가등기를 하였다가 1972.10.18. 매매를 원인으로 하여 1972.11.6. 위 최경돈으로부터 소유권이전등기를 경료받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 대지에 대하여 원고가 위와 같이 소유권이전등기를 경료하였으니 위 대지는 원고의 소유로 추정된다 할 것이고 위 대지상에 있는 위 건물은 피고가 건축자금을 건축업자 최경돈에게 지급하여 최경돈이 완공한 후 피고에게 건물을 인도한 것이니 피고는 위 건물의 소유권을 원시취득한 것이라고 할 것인바, 피고는 위 건물을 소유함으로써 원고소유의 위 대지를 점유하고 있다고 할 것이므로 피고가 위 대지를 점유할 권원이 없다면 피고는 위 건물을 철거하고 위 대지를 원고에게 인도할 의무가 있다고 할 것이다.
 피고는 위 대지와 위 건물이 모두 원래 최경돈의 소유였는데 피고가 위 건물을 최경돈으로부터 매수하여 소유권보존등기를 함으로써 피고는 위 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였으니 그후에 대지의 소유권을 취득한 원고에 대하여도 관습상의 법정지상권을 주장할 수 있다고 다투나 앞서본 바와 같이 위 건물은 처음부터 최경돈의 소유가 아니라 피고가 원시취득한 피고의 소유건물이므로 위 건물을 최경돈이 원시취득하였을을 전제로 하여 내세우는 피고의 위 주장은 이유없다 하겠다.
 그렇다면 피고가 달리 위 대지를 점유할 권원에 대한 주장입증이 없는 이 사건에서 피고는 위 대지상에 있는 위 건물을 철거하고 위 대지를 원고에게 인도할 의무가 있으므로 그 이행을 구하는 원고의 주위적 청구는 정당하여 인용할 것인바 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 기각하고, 항소비용은 피고의 부담으로 하여 원판결 주문 제1항에 대한 가집행을 허용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주상(재판장) 양상훈 유재선