근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○협동조합 (소송대리인 변호사 류수열)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 1인)
【원심판결】 부산고법 2012. 4. 5. 선고 2011나6144 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. 그리고 채권자취소권 행사의 요건인 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서 그 대상이 되는 소극재산도 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경우에는 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함시켜야 할 것이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결 참조).
다만 여기서 채무자의 재산처분행위 이후에 발생한 채권이나 채무와 관련하여 채권자취소권을 인정하기 위한 요건으로서의 ‘고도의 개연성’은 단순히 향후 채권이나 채무가 성립할 가능성이 있는 정도에 그쳐서는 안 되고, 적어도 채무자의 사해의사를 추단할 수 있는 객관적 사정이 존재하여 일반적으로 누구라도 그 채권이나 채무의 성립을 예견할 수 있을 정도에 이르렀다고 볼 만한 상태에서 채무자의 재산처분행위가 이루어졌어야 하며, 구체적으로 이러한 고도의 개연성이 있는지 여부는 채권자와 채무자 사이의 기초적 법률관계의 내용, 채무자의 재산 상태 및 그 변화 내용, 일반적으로 그와 같은 상태에서 채권 또는 채무가 발생하는 빈도 및 이에 대한 일반인의 인식 정도, 채무자의 재산처분행위와 채권 또는 채무 발생과의 시간적 간격 등 여러 가지 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다83100 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외인과 사이에 1994. 6. 27. 제1매매계약을 체결한 후 1995. 1. 25.까지 매매대금으로 합계 37억 원을 지급하였고, 1998. 4. 11. 제2매매계약을 체결하면서 소외인에게 계약금 5억 원을 지급한 사실, 그 후 2007. 11. 27. 원고가 소외인에게 위 각 매매계약의 해제 통지를 하였고, 2008. 12. 2.에는 제1매매계약에 관한 취소의 의사표시를 한 사실, 한편 소외인은 피고 2에게는 2008. 1. 17.과 2008. 11. 13.에, 피고 1에게는 2008. 1. 18.에 각각 그 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 준 사실 등을 인정한 다음, 원고의 소외인에 대한 위 각 매매계약의 해제 또는 취소로 인한 42억 원(제1매매계약에 의한 37억 원과 제2매매계약에 의한 5억 원의 합계액)의 매매대금 반환채권 전액이 채권자취소권의 피보전채권이 되고 또 소외인의 위 반환채무가 그의 소극재산에 해당한다고 판단하여, 원고의 이 사건 사해행위 취소 및 원상회복청구를 전부 인용하였다.
 3. 그러나 소외인의 원고에 대한 제1매매계약과 관련한 37억 원 반환채권이 채권자취소권의 피보전채권이 되고 또 소외인의 위 금액 반환채무를 그의 무자력 여부를 판단할 때 소극재산으로 산정하여야 한다는 원심의 판단은 다음의 이유로 수긍할 수 없다.
 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
 (1) 원고는 전문유통단지를 조성할 목적으로 1994. 6. 27. 소외인과 사이에 소외인과 그 형제자매 등의 소유이던 부산 강서구 △△동 소재 20필지의 토지에 관한 제1매매계약을 체결하고 계약금 5억 원을 지급한 이래 1995. 1. 25.까지 합계 37억 원을 지급하였다. 그리고 원고는 1998. 4. 11. 다시 소외인과 사이에 같은 동 소재 6필지의 토지에 관하여 제2매매계약을 체결하고 계약금 5억 원을 지급하였다.
 (2) 원고는 전문유통단지 조성사업을 진행하지 아니한 채 제1매매계약상의 잔금지급기일을 1997. 7. 31.경까지 3차례에 걸쳐 연장하였으나, 소외인에게 잔금을 지급하지는 아니하였다.
 (3) 그러다가 2003. 10.경 위 매매목적 토지들을 포함한 일대의 토지가 부산진해경제자유구역으로 지정되었고, 원고는 2007. 11. 19.에 이르러 부산진해경제자유구역청장에게 서면으로 위 각 토지에서 전문유통단지 조성을 위한 건축행위가 가능한지 여부에 대하여 질의를 하였으나, 같은 달 21일 건축행위가 불가능하다는 공문을 받게 되자, 2007. 11. 27. 소외인에게 위 각 매매계약을 해제한다고 통지하였다.
 (4) 그 후 원고는 부산지방법원 2008가합9269호로 소외인을 상대로 계약해제를 원인으로 하여 계약금 등의 반환을 구하는 소송을 제기하였고, 그 소송 진행 중인 2008. 12. 2. 소외인이 다른 토지 소유자들인 형제자매 등으로부터 제1매매계약체결에 관한 위임을 받은 사실이 없음에도 위임을 받은 것처럼 원고를 기망하였으므로 제1매매계약을 취소한다는 주장을 추가하였다. 위 소송에서 법원은 2009. 2. 12. 제1매매계약과 관련하여서는 원고의 2007. 11. 27.자 해제통지에 따른 매매계약해제 주장을 배척하는 한편, 기망을 이유로 한 2008. 12. 2.자 취소권 행사에 따라 적법하게 매매계약이 취소되었다고 판단하고, 제2매매계약과 관련하여서는 2007. 11. 27.자 해제통지에 따라 매매계약이 적법하게 해제되었다고 판단하여, 제1매매계약의 매매대금 37억 원과 제2매매계약의 계약금 5억 원 전부의 반환을 명하는 판결을 선고하였다.
 (5) 한편 소외인은 피고 2로부터 2007. 5. 7.경부터 2008. 1. 22.경까지 11억 5,000만 원을 차용하고 위 피고에게 2008. 1. 17. 그 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 15억 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 2008. 11. 13. 그 소유의 부동산에 관하여 다시 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정하여 주었다. 또한 소외인은 피고 1에게 2008. 1. 18. 그 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정하여 주고 2008. 1. 23. 위 피고로부터 10억 원을 차용하였다.
 나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 제1매매계약과 관련하여 원고가 2007. 11. 27. 소외인에게 계약 해제의 의사표시를 하였다고 하더라도 법원의 소송절차에서 그 해제 주장이 받아들여지지 아니하였으므로 계약 해제를 원인으로 한 37억 원의 반환채권은 인정될 수 없고, 원고가 위 소송 진행 중인 2008. 12. 2. 소외인의 기망을 이유로 계약 취소의 의사표시를 하였으나, 제1매매계약이 체결된 때는 1994. 6. 27.이고 원고가 소외인에게 37억 원을 지급한 것은 1995. 1. 25.까지이므로 그 무렵부터 10년의 제척기간 내에만 원고가 취소권을 행사할 수 있는 것인데, 소외인이 피고들에게 근저당권을 설정하여 준 때는 그로부터 10년이 경과한 후이고 원고가 취소권을 행사하기 전인 2008. 1. 17.부터 2008. 11. 13.까지이므로, 설사 법원이 위 소송에서 2009. 2. 12. 원고의 취소권 행사를 받아들여 매매대금 반환채권을 인정하였다고 하더라도 그러한 법원의 판결이 선고되기 전인 이 사건 근저당권 설정 당시에 제1매매계약의 취소로 인한 매매대금 반환채권이 발생하리라는 고도의 개연성이 있었다고 할 수는 없다고 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 제1매매계약의 취소로 인한 원고의 37억 원의 매매대금 반환채권이 채권자취소권의 피보전채권이 되고, 소외인의 원고에 대한 위 금액 반환채무는 그의 무자력 여부를 판단할 때 소극재산으로 보아야 한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 채권자취소권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[1] 채무자의 재산처분행위 이후에 발생한 채권이나 채무와 관련하여 채권자취소권을 인정하기 위한 요건 및 채권 또는 채무가 성립할 ‘고도의 개연성’이 있는지 판단하는 기준
 [2] 甲 협동조합이 乙과 토지 매매계약을 체결하고 매매대금을 지급하였다가 乙을 상대로 계약금 등 반환청구소송을 제기하여 법원이 기망을 이유로 한 취소권 행사를 받아들여 매매대금 반환을 명하는 판결을 선고하였는데, 위 판결이 선고되기 전 乙이 丙 등에게 그 소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 사안에서, 근저당권 설정 당시에 매매계약 취소로 인한 매매대금 반환채권이 발생하리라는 고도의 개연성이 있었다고 볼 수 없다고 한 사례