공직선거법위반 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2015.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 박상진 외 1인
【변 호 인】 변호사 오권석 외 1인
【원심판결】 부산지법 2014. 11. 7. 선고 2014고합551, 649 판결
【주 문】
피고인들 및 검사의 항소를 각 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 검사
 (1) 법리오해(피고인 1에 대하여)
 (가) 피고인 1이 선거가 끝난 후에 피고인 3으로부터 선거비용보전액 28,167,030원을 지급받기로 약속하였다는 공소사실과 관련하여, 이는 후보자와 기부행위를 약속한 경우에 해당하므로 공직선거법 제113조 제2항을 위반하였음이 명백하고, 한편 같은 법 제257조 제1항 제1호에 의하면 공직선거법 제113조를 위반한 경우 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있음에도, 기부를 받는 자 또는 제3자가 기부를 하는 자와 단순히 기부에 관한 약속을 한 경우에는 공직선거법 제257조 제1항으로 처벌할 수 없다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 공직선거법 제257조 제1항의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 (나) 경합범 분리 선고와 관련하여, 선거사무장인 피고인 1의 2014. 5. 14. 및 2014. 5. 15.자 후보자 등의 선거운동 관련 금품 기타 이익의 제공에 의한 공직선거법위반죄(이하 ‘이 사건 제1 범죄’라 한다), 2014. 5. 21. 후보자 등의 선거운동 관련 금품 기타 이익 제공의 의사표시에 의한 공직선거법위반죄(이하 ‘이 사건 제2 범죄’라 한다), 선거운동금지주체 선거운동에 의한 공직선거법위반죄(이하 ‘이 사건 제3 범죄’라 한다), 2014. 5. 초순 선거운동 관련 금품 기타 이익 제공의 의사표시 승낙 및 2014. 6. 중순 선거운동 관련 금품 기타 이익 제공의 수령에 의한 각 공직선거법위반죄(이와 상상적 경합범으로 기소된 2014. 6. 중순 기부의 수령에 의한 각 공직선거법위반죄를 포함하여 ‘이 사건 제4 범죄’라 한다) 중 공직선거법 제230조를 위반한 범죄에 해당하는 이 사건 제1, 2, 4죄는 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호, 제265조에 의해 분리 선고의 대상이 되므로 이에 대해 하나의 형을, 공직선거법 제265조가 규정하고 있지 않은 공직선거법 제255조를 위반한 범죄인 이 사건 제3죄에 대하여 나머지 하나의 형을 선고함이 상당하다. 그럼에도 원심은 공직선거법 제18조 제3항에 따른 분리 선고 대상범죄의 범위를 오해하여 피고인 1이 금품 기타 이익의 제공 주체가 아니라 그 상대방이 되어 저지른 이 사건 제4 범죄의 경우 공직선거법 제18조 제3항에 따른 분리 선고의 대상범죄가 아니라고 판단하고, 이 사건 제1, 2죄만 분리하여 이에 대하여 하나의 형을, 나머지 제3, 4죄에 대하여 나머지 하나의 형을 선고하는 잘못을 저질렀다.
 (2) 양형부당(피고인들 전부에 대하여)
 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 1: 판시 제1의 가. 1)죄, 판시 제1의 나.죄에 대하여 징역 6월, 집행유예 2년, 판시 제1의 가. 2)죄, 판시 제4죄에 대하여 징역 6월, 집행유예 2년, 피고인 2: 벌금 150만 원, 피고인 3: 징역 1년, 집행유예 2년)이 너무 가벼워서 부당하다.
 나. 피고인들(양형부당)
 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
 2. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
 가. 원심 이유무죄 부분에 대한 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
 (1) 이 부분 공소사실의 요지
 누구든지 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자와 그 배우자(이하 ‘공직후보자 등’이라 한다)로부터 기부를 받을 수 없고 그 기부행위를 약속·지시·권유·알선 또는 요구할 수 없다. 그럼에도 피고인 1은 ○○광역시△△구의회의원선거 ‘다’ 선거구(□□동·◇◇동)에서 ▽▽▽당 소속 후보자로 출마한 피고인 3으로부터 선거가 끝난 후 선거관리위원회에서 지급되는 선거비용보전액(28,167,030원 상당)을 받기로 약속하였다. 이로써 피고인 1은 피고인 3과 사이에 기부행위를 약속하였다.
 (2) 원심의 판단
 원심은, ① 공직선거법상의 기부행위 관련 규정은 기부를 하는 자의 행위(금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시, 이익제공의 약속)와 기부를 받는 자 또는 제3자의 행위(금전·물품 기타 재산상 이익 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 및 이익제공의 수령)를 구분하고 그에 대한 처벌 또는 제재의 내용도 달리 정하고 있는 점, ② 공직선거법 제257조 제1항 제1호에 규정된 ‘제113조·제114조 제1항’이라는 문언의 의미를 ‘제113조·제114조의 제1항’ 또는 ‘제113조 제1항·제114조 제1항’으로 해석할 여지가 있고, 이처럼 해석할 때에 비로소 공직선거법 제257조 제2항의 존재 이유와 그 적용 범위가 명확해지는 반면, 만일 공직선거법 제257조 제1항 제1호가 공직선거법 제113조 제2항 위반행위에도 적용된다고 해석하면 ‘기부를 받기로 약속하는 행위’가 ‘기부를 받는 행위’보다 더 무겁게 처벌되는 불균형이 발생하는 점, ③ 기부를 받는 자 또는 제3자의 행위에 대한 처벌규정인 공직선거법 제257조 제2항에서 ‘기부의 지시·권유·알선·요구’와 같은 적극적 행위와 ‘기부의 수령’과 같은 재산상 이익의 실현행위를 처벌 대상으로 명시하면서도 ‘기부의 약속’ 또는 ‘기부 의사표시의 승낙’은 처벌 대상으로 명시하지 아니한 점, ④ 반면 기부행위 위반죄에 비하여 전반적으로 법정형이 높고 선거운동과의 관련성을 구성요건요소로 규정하고 있는 ‘매수 및 이해유도죄’ 관련 규정을 보면, ‘이익제공의 지시·권유·알선·요구’(공직선거법 제230조 제3항)와 ‘이익제공의 수령’(공직선거법 제230조 제1항 제7호) 외에 ‘이익제공 의사표시의 승낙’(공직선거법 제230조 제1항 제7호)도 처벌 대상으로 명시하고 있는 점 등에 비추어 보면, 기부를 받을 자 또는 제3자가 단순히 기부를 하는 자와 기부 약속을 하거나 기부 제공의 의사표시를 승낙한 것만으로는 기부행위 위반죄를 규정한 공직선거법 제257조에 의하여 처벌할 수 없다고 판단하고, 이 부분 공소사실을 판결 이유에서 무죄로 판단하였다.
 (3) 이 법원의 판단
 원심이 적절히 설시한 위와 같은 이유들 외에도, ① 공직선거법 제113조 제2항 위반의 경우에도 제257조 제1항 제1호가 적용된다면, 검사는 제113조 제1항의 기부행위를 지시·권유·알선 또는 요구한 사람을 제257조 제1항 제1호 위반으로 기소할 수 있을 뿐만 아니라, 그보다 낮은 형을 규정하고 있는 제257조 제2항 위반으로 기소할 수도 있다고 보아야 하는데, 검사가 어느 조항을 적용하여 기소할지 여부에 따라 형의 불균형이 초래될 수 있다는 점, ② 한편 공직선거법 제230조 및 제257조 제1항, 제2항이 각 규정하고 있는 처벌법규의 내용과 상호관계, 처벌수위 등을 고려하여 보면, 공직후보자 등에게 기부를 지시·권유·알선 또는 요구하거나 그로부터 기부를 받은 자는 제257조 제2항으로 처벌하겠다는 것이 입법자의 의도임이 분명하다고 보이는바, 공직선거법 제113조 제2항을 위반한 행위 중 불법성의 정도가 가장 미약하다고 보이는 ‘기부행위 약속’의 경우에만 유독 공직선거법 제257조 제1항을 적용하여 무겁게 처벌하는 것은 위와 같은 입법자의 의도에 반한다는 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못이 없다.
 나. 경합범 분리 선고와 관련된 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
 원심은, 공직선거법 제265조에서 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자 등의 선거범죄로 인한 후보자의 당선무효를 규정한 취지 및 공직선거법 제18조 제3항에서 선거사무장 등의 선거범죄에 관하여 분리 선고를 규정한 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법 제18조 제3항에서 규정한 분리 선고의 대상은 선거사무장 등이 선거운동 관련 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속함으로써 성립하는 공직선거법위반죄에 한정된다는 이유로, 이 사건 제4 범죄는 분리 선고 대상범죄가 아니라고 판단하고, 이 사건 제1, 2죄만 분리하여 이에 대하여 하나의 형을, 나머지 제3, 4죄에 대하여 나머지 하나의 형을 각 선고하였다.
 원심이 적절히 설시한 위와 같은 이유들 외에도, ① 2014. 6. 중순 선거운동 관련 금품 기타 이익 제공의 수령에 의한 각 공직선거법위반죄와 2014. 6. 중순 기부의 수령에 의한 공직선거법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있는 점, ② 상상적 경합 관계에 있는 위 각 두 죄를 분리하여 전자에 대하여만 분리 선고를 할 수도 없다는 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못이 없다.
 3. 쌍방 양형부당 주장에 대한 판단
 가. 피고인 1
 (1) 이 사건 제1, 2 범죄의 경우
 이 사건 각 범행은 피고인이 선거사무장의 지위에서 후보자인 피고인 3과 공모하여 선거일에 가까운 시기에 선거운동과 관련하여 다수의 자원봉사자들에게 금품 또는 이익을 제공하거나 그 제공의 의사표시를 한 것으로, 이러한 피고인의 행위는 금권의 영향력으로 인한 과열, 혼탁 선거를 방지하고자 하는 공직선거법을 정면으로 위반하는 중대한 범죄라는 점, 피고인이 자원봉사자들에게 제공을 약속한 금품의 액수가 비교적 고액이라는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
 한편 자원봉사자 등에게 실제 제공된 금품 또는 이익의 규모가 크지 않은 점, 자원봉사자들에게 제공하기로 한 금품의 경우 실제 교부되지 않았다는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
 위와 같은 여러 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준상의 권고형량 범위 등을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않는다.
 (2) 이 사건 제3, 4 범죄의 경우
 이 사건 각 범행은 피고인이 선거사무장으로서 공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 ‘반장’의 지위에 있는 피고인 2로 하여금 ‘자원봉사자’로서 선거운동에 참여하게 하고, 또한 피고인 3으로부터 선거사무장으로 활동하는 대가로 거액의 선거비용보전액의 제공을 약속받고, 나아가 선거법 위반 등의 혐의로 수사를 받게 되자 거액의 변호사 비용을 수령한 것으로, 이러한 피고인의 행위는 금권 및 관권선거를 금지하고, 공적 지위에 있는 자의 선거 개입 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하려는 공직선거법의 입법 취지에 비추어 그 위반행위에 대해서는 엄중한 처벌이 필요하다는 점, 피고인이 피고인 3으로부터 제공받거나 받기로 약속한 금품의 액수가 비교적 크다는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
 한편 피고인이 나름대로 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
 위와 같은 여러 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않는다.
 나. 피고인 2
 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련된 부정을 방지함으로써 국가권력 등의 정당성을 담보하고 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로서, 공직선거법을 위반한 행위에 대하여는 엄정히 처벌할 필요가 있는 점, 특히 이 사건 범행은 공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 ‘반장’의 지위에 있는 피고인이 피고인 3의 ‘자원봉사자’로서 적극적으로 선거운동을 한 것으로, 공직선거법이 공명선거의 정착을 위하여 중립의무가 부여된 자의 선거운동을 엄격히 제한하고 있음에 비추어 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수 없다는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
 한편 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
 위와 같은 여러 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준상의 권고형량 범위 등을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않는다.
 다. 피고인 3
 이 사건 각 범행은 ○○광역시△△구의회의원선거의 후보자인 피고인이 선거사무장인 피고인 1과 공모하여 선거일에 가까운 시기에 자신의 선거운동을 도와주기로 한 총 19명의 ‘자원봉사자’들에게 합계 14,140,000원을 수당 명목으로 제공하기로 의사표시하고, 또한 피고인 1에게 선거사무장으로 활동할 대가로 향후 지급받을 거액의 선거비용보전액을 전부 교부하기로 약속하고, 나아가 피고인 1이 위와 같은 혐의로 수사기관의 수사를 받게 되자 그 변호사 선임 비용까지 대납한 것으로, 이러한 피고인의 행위는 금권선거로 인한 과열, 혼탁 선거를 방지하고자 하는 공직선거법의 취지를 정면으로 위배하는 것이어서 그 죄질이 매우 불량하다는 점, 피고인이 제공하거나 제공하기로 한 금품이 적지 않다는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
 한편 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 그동안 비교적 경미한 범죄로 몇 차례 벌금형의 처벌을 받은 외에는 별다른 범죄전력이 없고, 선거범죄로 형사처벌을 받은 전력도 없는 점, 피고인 1에게 제공하기로 한 선거비용보전금에는 피고인 1이 피고인을 위하여 지출한 실비에 대한 보상금도 포함되어 있는 것으로 보이는 점, 변호사 선임 비용도 피고인을 위하여 선거운동에 관여한 피고인 1의 어려운 처지를 외면할 수 없어 대납한 것으로 보이는 점, 피고인의 자녀들이 피고인의 선처를 탄원하는 등 가족적 유대관계가 비교적 분명한 점, 이 판결이 그대로 확정될 경우 피고인이 구의원직을 상실할 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
 위와 같은 여러 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준상의 권고형량 범위 등을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않는다.
 4. 결론
 그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이승련(재판장) 이봉수 이상완

지방의회의원선거 후보자 甲의 선거사무장인 피고인이, 甲에게서 선거가 끝난 후 선거관리위원회에서 지급되는 선거비용보전액을 받기로 약속함으로써 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제2항을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 기부를 받을 자 또는 제3자가 단순히 기부를 하는 자와 기부 약속을 하거나 기부 제공의 의사표시를 승낙한 것만으로는 기부행위 위반죄를 규정한 공직선거법 제257조에 의하여 처벌할 수 없다고 한 사례

지방의회의원선거 후보자 甲의 선거사무장인 피고인이, 甲에게서 선거가 끝난 후 선거관리위원회에서 지급되는 선거비용보전액을 받기로 약속함으로써 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제2항을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공직선거법상 기부행위 관련 규정은 기부를 하는 자의 행위(금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시, 이익제공의 약속)와 기부를 받는 자 또는 제3자의 행위(금전·물품 기타 재산상 이익 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 및 이익제공의 수령)를 구분하고 그에 대한 처벌 또는 제재의 내용도 달리 정하고 있는 점, 공직선거법 제257조 제1항 제1호에 규정된 ‘제113조·제114조 제1항’이라는 문언의 의미를 ‘제113조 제1항·제114조 제1항’으로 해석할 때 공직선거법 제257조 제2항의 존재 이유와 적용 범위가 명확해지는 반면, 공직선거법 제257조 제1항 제1호가 공직선거법 제113조 제2항 위반행위에도 적용된다고 해석하면 ‘기부를 받기로 약속하는 행위’가 ‘기부를 받는 행위’보다 더 무겁게 처벌되는 불균형이 발생하는 점 등을 종합할 때, 기부를 받을 자 또는 제3자가 단순히 기부를 하는 자와 기부 약속을 하거나 기부 제공의 의사표시를 승낙한 것만으로는 기부행위 위반죄를 규정한 공직선거법 제257조에 의하여 처벌할 수 없다고 본 제1심판단을 정당하다고 한 사례.