시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2004.07.01 / 시행일:

【원 고】 주식회사 성담(소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤세리외 2인)
【피 고】 공정거래위원회(소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 김지영)
【변론종결】2004. 4. 29.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 2002. 12. 17. 원고에 대하여 한 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1호증, 갑2호증, 갑3호증, 갑4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 부동산임대업 및 유통업을 영위하는 회사로서독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하는 사업자다.
 나. 원고는 2002. 3. 31. 현재법 제2조 제1의2호에 의한 지주회사인 주식회사 화성사(이하 ‘화성사’라고 한다)가 원고의 발행주식총수의 80.6%를 소유하고 있어,법 제2조 제1의3호 및법 시행령 제2조 제3항의 규정에 따라 화성사의 자회사다.
 다. 원고의 재무상황은 〈표1〉과 같다.
 〈표1〉재무상황
(2001. 12. 31.기준, 단위 : 백만원) 
자산총계 부채총계(B) 자본총계(C) 지주회사 지분율부채비율(B/C) 329,95634,686 295,27080.6% 11.7% 
 라. 피고의 처분
 (1) 원고는 1996년 4월 화성사의 주식 14,592주(발행주식총수의 20.0%, 이하 이 사건 주식이라 한다)를 취득하여 2002년 11월말 현재까지 소유하고 있다.
 (2) 원고는 ‘당해 자회사가 일반지주회사의 자회사가 될 당시에 소유하고 있던 다른 국내회사의 주식은 그 자회사가 된 날부터 2년간 이를 소유할 수 있다’는법 제8조의2 제2항 단서 규정에 따라 원고가 화성사의 자회사가 된 날(2000. 4. 1.)부터 화성사의 주식을 2년간 소유할 수 있다는 사실을 화성사의 지주회사 전환신고에 대한 피고의 회신공문(문서번호 : 독점42350-356호, 2000. 9. 28.)을 통해 통보 받은 사실이 있다.
 (3) 피고는 2002. 12. 17. 전원회의 의결로 원고가 2년간의 유예기간을 경과하여 2002. 11.말 현재까지 이 사건 주식을 소유하고 있는 것은법 제8조의2 제2항 본문에서 정한 자회사가 지배목적으로 타회사의 주식을 소유하는 것을 금지하는 규정에 위반하는 행위에 해당한다고 보아 별지 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
2. 관계 법령
독점규제및공정거래에관한법률
제8조의2 (지주회사의 행위제한등)
② 일반지주회사의 자회사는 다른 국내회사(당해자회사의 사업내용과 밀접한 관련이 있는 등 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 회사 및 당해자회사를 지배하는 일반지주회사의 다른 자회사를 제외한다)의 주식을 대통령령이 정하는 지배목적으로 소유하여서는 아니된다. 다만, 당해자회사가 일반지주회사의 자회사가 될 당시에 소유하고 있던 국내회사의 주식(신주인수권의 행사 또는 주식배당에 의하여 취득하는 주식을 포함한다)은 그 자회사가 된 날부터 2연간은 이를 소유할 수 있다.
독점규제및공정거래에관한법률시행령
제15조의5 (일반지주회사의 자회사의 타회사 주식 소유제한)법 제8조의2(지주회사의 행위제한등)제2항에서 "당해 자회사의 사업내용과 밀접한 관련이 있는 등 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 회사"라 함은 다음 각호의 요건을 갖춘 회사를 말한다.
1. 다음 각목의 1의 사업을 영위하는 것을 목적으로 할 것
가. 자회사가 생산한 제품의 판매
나. 자회사가 생산한 제품에 대한 유지·관리·보수등의 역무의 제공
다. 자회사가 생산한 제품을 주요 원재료로 한 제품의 생산·판매
라. 자회사가 필요로 하는 원재료등의 공급
마. 기타 자회사의 사업내용과 직접 관련되는 사업
2. 다른 회사의 주식을제15조의3(지배목적의 주식소유) 본문의 규정에 의한 지배목적으로 소유하고 있지 아니할 것
제15조의3 (지배목적의 주식소유)법 제8조의2(지주회사의 행위제한등)제1항제3호 및제2항에서 "대통령령이 정하는 지배목적"이라 함은 회사가 단독으로 또는 특수관계인[제11조(특수관계인의 범위)제3호의 규정에 의한 자를 제외한다]과 합하여 다른 회사에 대한 지배관계를 형성·유지·강화하기 위하여 주식을 소유하는 경우를 말한다. 다만, 중소기업창업지원법에 의하여 설립된 중소기업창업투자회사 또는 여신전문금융업법에 의하여 설립된 신기술사업금융업자가 주식을 소유하는 행위는 이를 지배목적으로 보지 아니한다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 ⑴ 지주회사가법 제8조의2 제2항 소정의 ‘다른 국내회사’에 포함되는지 여부
 원고는법 제8조의2 제2항 규정은 고정된 자본으로 출자를 순차적으로 연속하여 지배영역을 확장함으로써 경제력 집중을 방지하고자 하는 것, 즉 지주회사가 자회사를 통하여 지주회사의 행위제한 규정의 취지를 잠탈하여 지주회사의 자회사를 통한 손회사의 주식을 취득하는 것을 회피하는 것을 막기 위한 것으로 당해 지주회사의 주식을 취득하는 것은 지주회사를 중심으로 형성되는 기업집단 바깥으로의 경제력 집중 확산 억제라는 입법취지에 반하지 아니하므로, 당해 지주회사인 화성사는법 제8조의2 제2항의 ‘다른 국내회사’에 포함되지 않는다고 주장한다.
 ⑵ 원고가 이 사건 주식을 ‘지배목적’으로 소유하는지 여부
 원고는,법시행령 제15조의3 규정에 의하면 “대통령령이 정하는 지배목적이라 함은 회사가 단독으로 또는 특수관계인[제11조(특수관계인의 범위)제3호의 규정에 의한 자를 제외한다]과 합하여 다른 회사에 대한 지배관계를 형성·유지·강화하기 위하여 주식을 소유하는 경우를 말한다”고 규정하고 있고, 법 상 ‘지배’는 주식을 소유하여 지배하는 것, 즉 타회사의 주주총회에서 사업관련 중요사항에 대하여 의결권을 행사하여 당해 회사의 경영에 영향을 미치는 것을 의미하므로, ‘지배목적’이란 주식의 소유를 통하여 당해 회사의 경영에 상당한 영향력을 행사할 수 있게 되는 경우를 의미한다고 할 것인바, 원고는 채무자인 정현수, 정지선, 지봉애에 대한 채권회수의 결과 이 사건 주식을 취득하게 되었던 것이고, 또한 상법상 자회사 소유의 모회사 주식은 의결권 행사가 제한되어(화성사가 원고의 주식을 50% 이상 소유하고 있으므로, 상법상 화성사는 원고의 모회사가 되고 원고는 화성사의 자회사에 해당되어 그 의결권이 제한된다), 결국 원고는 이 사건 주식을 ‘지배목적’으로 소유하는 것이 아니라고 주장한다.
 ⑶ 과징금납부명령의 재량일탈·남용 여부
 피고가 원고에게법 제17조 제4항 제3호 및법시행령 제61조 제1항에 의한 별표 2를 적용하여 산출한 금액과 위반행위의 내용 및 정도를 고려하여 산정한 과징금을 부과하였으나, 과징금은 ‘행정법상의 의무를 위반한 자에 대하여 당해 위반행위로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하기 위한 목적으로 부과되는 금전적인 제재’라고 할 것인데, 이는 결국 부당이득환수적 성격이 근본적·본래적인 것이고, 제재적 성격은 입법정책상 부득이하게 가미된 것이라고 할 것이며, 그 위반행위로써 사업자가 부당하게 취득한 이익을 상정하기 어려운 행위에 대하여 부과되는 과징금은 부당이득환수적 성격보다는 제재적 성격이 더 강하다고 하여야 하고, 그와 같은 행위에 대하여 과징금을 부과할 때에는 단순히 법 규정을 위반하였다는 사실 외에도 금전적인 제재를 가하여만 그 법규정에 의하여 달성하려고 하는 행정 목적 또는 공익을 보호할 수 있을 만큼 그 위반의 내용 및 정도가 중하다는 점이 인정되어야 하며, 과징금의 액수 역시 그에 비례하도록 함으로써 형벌과의 균형이 유지되어야 할 것인바, 이 사건의 경우에는 금전적인 제재를 받아야 할 만큼 중대한 행위상의 요소가 없을 뿐 아니라, 원고가 이 사건 주식을 처분하려고 성실히 노력하였고, 원고의 이 사건 주식 보유가 지주회사 행위제한 규정의 입법취지인 경제력 집중억제와 무관하며, 원고가 이 사건 주식취득으로 아무런 이익을 얻지 못하였다는 점을 고려할 때, 원고의 이 사건 주식 소유에 대하여 피고가 원고에게 과징금을 부과하고 그 납부를 명하는 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.
 나. 판단
 ⑴ 지주회사가법 제8조의2 제2항 소정의 ‘다른 국내회사’에 포함되는지 여부에 대하여
 ㈎법 제8조의2 제2항은, 일반지주회사의 자회사가 다른 국내회사의 주식을 지배목적으로 소유할 수 없도록 하면서 예외적으로 당해 자회사의 사업내용과 밀접한 관련이 있는 회사 및 당해 자회사를 지배하는 일반지주회사의 다른 자회사의 주식을 소유하는 것만을 허용하고 있는바, 화성사는 지주회사로서 주식의 소유를 통하여 자회사의 사업내용을 지배하는 것을 주된 사업으로 하고 있어 부동산 임대업 및 유통업을 영위하는 원고의 사업내용과는 직접 관련이 없을 뿐만 아니라 다른 자회사에도 해당되지 아니하므로, 지주회사는 ‘다른 국내회사’에 포함되어 원고가 당해 지주회사인 화성사의 주식을 소유하는 것은 금지된다고 보아야 할 것이다.
 ㈏ 입법취지의 면에서 보더라도, 위 규정이 순환식 상호출자에 의하여 피라미드식으로 지배영역을 확장함으로써 경제력이 집중되는 것을 방지하기 위한 것이라 할 것인데, 나아가 지주회사-자회사-손자회사-지주회사로 이어지는 순환식 상호출자 중 손자회사가 생략되는 경우 직접적인 상호출자로 부채비율요건을 탈법적으로 충족하여 가공자본을 형성하고, 다른 자회사의 설립을 가능하게 하여 궁극적으로는 지배영역 확장을 통한 경제력 집중을 가져올 수 있다고 할 것이므로(원고가 주장하는 바와 같이 상법이나 기타 독점규제및공정거래에관한법률의 대규모기업집단의 출자총액제한과의 관계에서 중복 규제 문제가 없는 것은 아니나, 그렇다고 하여 위와 같은 가능성을 배제할 수 없는 이상 그 적용을 배제할 수는 없다 할 것이다.) 자회사의 일반지주회사 주식소유도 금지된다고 보아야 할 것이다. 
 ㈐ 따라서,법 제8조의2 제2항의 ‘다른 국내회사’에는 당해 지주회사인 화성사가 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ⑵ 원고가 이 사건 주식을 ‘지배목적’으로 소유하는지 여부에 대하여
 앞서 든 증거들에 의하면, 원고가 이 사건 주식을 취득한 1996. 4. 15. 당시 원고의 정현수, 정지선, 지봉애에 대한 채권은 26억원 정도인 반면, 위 정현수 등이 보유한 주식의 당시 평가금액이 121억원 상당인 상황에서, 채권액에 해당하는 26억원 상당의 주식만을 인수한 것이 아니라 원고 소유의 93억원 상당 부동산과 현금 2억원 상당을 아울러 주는 조건으로 이 사건 주식 모두를 인수한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고의 이 사건 주식 취득이 오로지 채권회수의 결과라고 보기 어려운 점, 가사 원고가 이 사건 주식 취득 당시에 화성사에 대한 지배목적으로 취득한 것이 아니라고 하더라도 주식을 처분하지 않고 계속 소유함으로써 화성사의 주주의 1인인 정경한 등 특수관계인과 함께 화성사에 대한 지배관계를 유지하고 있는 점, 상법상 의결권이 없다고 하더라도 원고가 주식을 계속 소유함으로써 다른 제3자가 주식을 취득하여 화성사에 대해 영향력을 행사하는 것을 방지함으로써 정경한 등 특수관계인과 합하여 지배관계를 계속 유지·강화하는 것은 가능하다는 점, 일반적으로 계열회사간 주식 소유는 상호 지배관계를 형성·유지·강화하기 위한 측면이 있다는 점등을 종합할 때, 원고는 이 사건 주식을 지배목적으로 소유하고 있는 것으로 판단되므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 ⑶ 과징금납부명령의 재량일탈·남용 여부에 대하여
 먼저 피고가 원고에게 과징금을 부과한 것이 위법한 것인가에 관하여 살피건대, 과징금은 법 위반행위에 대하여 그 내용과 정도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 재량으로 부과할 수 있는 것으로 반드시 저질적 요소가 있다거나 환수할 이익이 현실적으로 발생하여야만 부과할 수 있는 것은 아니라 할 것이고, 원고는 위에서 본 바와 같은 법 위반행위를 하였고, 그러한 행위로 인해 금전으로 환산하기 어려운 경제적 이익을 향유하고 있다고 보아야 하며, 나아가 현재까지 이를 전혀 시정하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 원고에게 과징금을 부과한 것이 위법한 것이라고 할 수 없어 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나아가 이 사건 과징금 납부명령이 재량권을 남용한 것인지 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고가 원고에 대한 과징금을 산정하면서법 제17조 제4항 제3호 및법시행령 제61조 제1항 별표 2 제2호 과징금부과세부기준등에관한고시에 정한 바에 따라 이 사건 주식의 장부가액의 합계액인 12,173,901,312원을 기준으로 하여 이른바 단계별 부과비율인 10/100(100억 원까지의 금액에 대해) 또는 20/100(100억 원을 초과하는 금액에 대해)을 곱하여 기본 과징금을 산출한 다음,법 제55조의3 제1항 각호의 사항을 참작하여 감액한 886,800,000원으로 과징금 액수를 정한 사실을 인정할 수 있는바, 피고의 이러한 과징금 산정내역에다 앞서 인정한 원고의 위반내용, 특히 원고가 현재까지도 이 사건 주식을 처분하고 있지 아니한 사정, 원고의 자산 규모, 부채비율 등을 참작하면, 원고가 주장하는 제반 사정을 감안한다 하더라도, 피고가 과징금의 액수를 정한 것에 무슨 잘못이 있다거나 재량권의 한계를 일탈·남용하였다고도 볼 수 없어, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오세빈(재판장) 김소영 김재호