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토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서인천세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 3. 29. 선고 94구28163 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심에서 적용한 구 토지초과이득세법(제정 1989. 12. 30. 법률 제4177호, 개정 1993. 6. 11. 법률 제4561호, 1993. 6. 11. 법률 제4563호, 이하 구법이라 한다) 제8조 제1항 제7호는, 토지초과이득세(이하 토초세라 한다) 과세대상인 유휴토지 등의 하나로 "다음 각 목의 1에 해당하는 것을 제외한 임야"를 들면서, 그 (가)목 내지 (아)목에서 과세대상에서 제외되는 경우를 규정하고 있는바, 이 규정은 그 후 구법에 대한 헌법재판소의 1994. 7. 29.자 헌법불합치결정에 따라 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정될 당시 그 중 '(가)목'이 종전의 "사찰림·동유림"에서 "사찰림과 제9조 제4항의 규정에 의한 종교사업을 영위하는 종교단체가 소유하는 종교시설 주변 임야로서 동조 동항의 규정에 의한 종교사업에 직접 사용되는 산림법에 의한 보전임지 안에 있는 임야"로 개정되었고, 종전의 '(가)목'에 규정되어 있던 "동유림"이 '(사)목'으로 옮겨 규정되었으므로, 이러한 개정 조항은 납세의무자에게 불리하게 적용되지 아니하는 한 이 사건에도 적용된다 고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 93누16772 판결, 1996. 1. 26. 선고 93누17911 판결 등 참조). 
 따라서 이 사건 임야에 관하여는 개정법 제8조 제1항 제7호의 규정에 의하여 과세대상인 유휴토지 등에 해당하는지 여부를 판정하여야 할 것인데, 원심이 이와 달리 구법의 규정을 적용한 것은 토초세 과세대상이 되는 유휴토지 등에 대한 법령적용을 그르친 것이라고 할 것이나, 이에 관한 법규정의 개정 내용은 이 사건 임야가 유휴토지 등에 해당하는지 여부에 관하여 아무런 영향도 미치지 아니함이 기록상 명백하므로, 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 바가 없다. 
 2. 개정 전후를 통하여 토초세법 제2조 제5호에 의하면, '유휴토지 등'이라 함은 토초세 과세대상이 되는 토지로서 제8조 또는 제9조의 규정에 해당하는 것이라고 정의하고, 개정법 제8조 제1항 제7호에 의하면, 개인 소유의 임야는 앞서 본 바와 같이 그 (가)목 내지 (아)목 소정의 사유에 해당되지 아니하는 한 토초세 과세대상인 유휴토지 등에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 법의 입법목적이나 취지, 규제대상 및 방법 등에 비추어 보면, 이러한 법규정의 취지는 개인 소유의 임야가 개정법 제8조 제1항 제7호 (가)목 내지 (아)목 소정의 사유에 해당하는 경우에는 그것이 효율적으로 이용되는 것으로 보아 과세대상에서 제외할 것이지만, 위와 같은 사유에 해당하지 아니하는 경우에는 과세대상으로 본다는 것이므로, 결국 개인 소유의 임야가 과세대상인 유휴토지 등에 해당하는지의 여부는 위와 같은 법규정 소정의 요건을 갖추었는지 여부로 결정되는 것이고, 그 밖에 지목상의 본래적 용도에 따라 사용되고 있는지 여부는 별도로 따질 여지가 없다 할 것이다( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93누5819 판결, 1996. 9. 6. 선고 96누5414 판결, 1996. 7. 30. 선고 93누17133 판결 등 참조). 
 따라서 이 사건 임야가 개정법 제8조 제1항 제7호 (가)목 내지 (아)목 소정의, 과세대상에서 제외되는 사유 중 어느 하나에 해당하지 아니하는 이상 그것이 원래 용도대로 사용되고 있는지의 여부와 관계없이 토초세 과세대상이라고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 토초세 과세대상인 임야의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 헌법불합치결정에 따라 개정된 토지초과이득세법 제8조 제1항 제7호의 소급적용 여부(적극)
[2] 개인 소유 임야가 지목상의 용도에 따라 사용되고 있는지 여부에 따라 유휴토지 해당 여부가 결정되는지 여부(소극)

[1] 구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제7호는, 토지초과이득세 과세대상인 유휴토지 등의 하나로 "다음 각 목의 1에 해당하는 것을 제외한 임야"를 들면서, 그 (가)목 내지 (아)목에서 과세대상에서 제외되는 경우를 규정하고 있는바, 이 규정은 그 후 구법에 대한 헌법재판소의 1994. 7. 29.자 헌법불합치결정에 따라 1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정될 당시 그 중 (가)목이 종전의 "사찰림·동유림"에서 "사찰림과 제9조 제4항의 규정에 의한 종교사업을 영위하는 종교단체가 소유하는 종교시설 주변 임야로서 동조 동항의 규정에 의한 종교사업에 직접 사용되는 산림법에 의한 보전임지 안에 있는 임야"로 개정되었고, 종전의 (가)목에 규정되어 있던 "동유림"이 (사)목으로 옮겨 규정되었으므로, 이러한 개정 조항은 납세의무자에게 불리하게 적용되지 아니하는 한 이후의 사건에도 소급하여 적용된다. 
 [2] 토지초과이득세법 제8조 제1항 제7호에 의하면, 개인 소유의 임야는 그 (가)목 내지 (아)목 소정의 사유에 해당되지 아니하는 한 토지초과이득세 과세대상인 유휴토지 등에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 법의 입법목적이나 취지, 규제대상 및 방법 등에 비추어 보면, 이러한 법규정의 취지는 개인 소유의 임야가 같은 법 제8조 제1항 제7호 (가)목 내지 (아)목 소정의 사유에 해당하는 경우에는 그것이 효율적으로 이용되는 것으로 보아 과세대상에서 제외할 것이지만, 위와 같은 사유에 해당하지 아니하는 경우에는 과세대상으로 본다는 것이므로, 결국 개인 소유의 임야가 과세대상인 유휴토지 등에 해당하는지의 여부는 위와 같은 법규정 소정의 요건을 갖추었는지 여부로 결정되는 것이고, 그 밖에 지목상의 본래적 용도에 따라 사용되고 있는지 여부는 별도로 따질 여지가 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 광주고법 1996. 7. 26. 선고 94나6832 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 이 사건 소의 제기를 변호사 소외 1에게 위임한 자의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고들이 이 사건 소를 제기한 원고의 제1심 소송대리인은 원고 본인으로부터는 소송대리권을 수여받은 바 없고, 원고의 명의를 도용한 소외 2, 소외 3으로부터 소송대리권을 수여받았으므로, 이 사건 소는 대리권이 흠결된 소송대리인에 의하여 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장한 데 대하여, 이에 부합하는 원심 증인 소외 4의 증언은 믿지 아니하고, 달리 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 그러나 제소단계에서의 소송대리인의 대리권 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이고( 대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2139 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결 등 참조), 이와 같은 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다 할 것이다. 
 그런데 기록에 의하면, 제1심에서 제출된 원고의 소송위임장은 공증인 등의 인증을 받지 아니한 사문서로서 피고들이 원고의 제1심 소송대리인의 대리권을 다투고 있고, 이를 진정한 것으로 인정할 만한 증거도 찾아볼 수 없으므로, 그 위임장만에 의하여 소송대리권이 적법하게 수여된 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 오히려, 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증의 12, 26(각 진술조서), 을 제4호증의 1(탄원서, 을 제5호증의 2와 같다.), 을 제5호증의 1(진정사건기록표지), 6(진술조서)의 각 기재와 원심법원의 전북 옥구경찰서 나포지서장과 전북 옥구군 나포면장에 대한 각 사실조회 결과에 의하면, 원고는 1975년경부터 1989년경까지 이 사건 소장에 원고의 주소로 기재되어 있는 "전북 옥구군 (주소 생략)"에서 남편과 함께 거주하여 오면서 이리시 남중동에서 정육점을 경영하다가 1990년경 부도를 내고 이를 처분하여 무단가출함으로써 1991. 1. 31. 그 주민등록이 직권말소된 사실, 이에 따라 1993. 11. 15. 11:00경 발생한 이 사건 사고로 사망한 망 소외 5의 사체가 1993. 12. 3.경 발견되어 이를 확인하는 과정에서도 그의 어머니인 원고에게는 연락조차 되지 아니하여 부득이 망인의 이복 형인 소외 3이 망인의 사체를 인수하였던 사실, 그 후 이 사건 소가 제기된 1994. 1. 14. 무렵에도 원고는 실제로 종전 주소지에 거주하지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고들의 진정에 따라 광주지방검찰청 목포지청에서 1995. 6. 29.경 원고에 대한 소재수사를 한 결과 원고의 소재가 불명인 것으로 판명되었던 사실 등을 알 수 있다.
 나아가 기록에 의하면, 이 사건 소는 원고의 소송대리인에 의하여 제기되었는데, 원고 일부 승소의 가집행선고부 제1심판결이 선고된 다음 피고들의 불복, 항소로 원심법원이 소장에 기재된 원고의 주소로 항소장 부본과 변론기일 소환장 등을 송달하였으나 수취인 불명이라는 사유로 송달불능됨으로써, 그 이후 원고에 대한 송달은 모두 공시송달의 방법에 의하여 이루어졌으며, 원고는 원심 변론기일에 한번도 출석하지 아니하였을 뿐만 아니라 제1심판결에 기한 강제집행 등 이 사건 소송과 관련된 어떠한 조치도 취한 바 없음을 알 수 있다.
 그렇다면, 원고 명의로 이 사건 소를 제기한 제1심 소송대리인인 변호사 소외 1은 원고로부터 적법하게 소송대리권을 수여받은 바 없었다 할 것이므로, 이 사건 소는 대리권이 흠결된 소송대리인에 의하여 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 할 것인데, 이와 달리 이 사건 소를 적법한 것으로 판단하여 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결이 정당하다 하여 그에 대한 피고들의 항소를 기각한 원심판결에는 소송대리권의 존부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하여 이 사건 소를 각하하고, 기록에 의하면, 소외 성명불상자가 변호사 소외 1에게 이 사건 소송을 위임하였고, 소외 1이 그 소송위임에 관하여 중대한 과실이 있었다고는 보이지 아니하므로, 민사소송법 제99조, 제98조 제2항을 유추적용하여 소송총비용은 이 사건 소의 제기를 변호사 소외 1에게 위임한 자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 제소단계에서 소송대리인의 대리권 존부가 직권조사사항인지 여부(적극)
[2] 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임
[3] 대리권이 흠결된 대리인에 의하여 제기된 부적법한 소라고 인정한 사례

[1] 제소단계에서의 소송대리인의 대리권 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다.
 [2] 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다.
 [3] 원고가 소재가 불명인 것으로 판명된 상태에서 원고의 소송대리인에 의하여 소가 제기되었고, 원고가 소송과정에서 어떠한 조치를 취한 바도 없으며, 송달 또한 공시송달의 방법에 의하여 이루어졌다면, 원고 명의로 소를 제기한 소송대리인이 원고로부터 적법하게 소송대리권을 수여받은 바 없었다고 할 것이므로, 이와 같은 경우 당해 소는 대리권이 흠결된 소송대리인에 의하여 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 한 사례.
건축법위반(인정된 죄명 : 도시계획법위반) (형사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】대전지법 1995. 1. 13. 선고 94노1221 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 기록에 의하면, 검사가 피고인이소외 주식회사의 총무과장으로서 위 회사의 재산관리 등의 업무를 담당하던 중 당국으로부터 건축물 용도변경허가를 받지 아니하고, 1993. 12. 31. 도시계획구역 내인 천안시 원성동에 있는 위 회사 소유의 건물 5층 및 6층 합계 1,028.60㎡의 용도가 의원임에도 이를 봉제공장으로 임대하여 위 건축물의 용도를 변경하였다고 하여, 피고인을건축법 제78조 제1항,제8조 제1항,제14조에 의율하여 건축법위반죄로 기소한 데 대하여, 제1심이 위 건축법 조항은 처벌대상을 건축주로 한정하면서 건축주가 법인인 경우 그 대표자를 건축주로 보도록 규정하고 있으므로 건축주인 위 회사의 종업원에 불과한 피고인은 위 회사의 대표자와 공모하였다고 인정되지 않는 한 위 건축법위반죄로 처벌할 수 없다는 취지로 무죄를 선고한 것을, 원심은 다음과 같은 이유로 직권으로 파기하고 도시계획법위반죄로 유죄를 인정하였다.
 즉 도시계획구역 안에서 허가를 받지 아니하고 한 건축물의 건축행위에 관한 처벌규정으로서는건축법 제78조 제1항,제8조 제1항과도시계획법 제92조 제1호,제4조 제1항 제2호가 있고, 위 건축법의 처벌규정은 도시계획구역 안의 무허가건축행위 중 행위주체가 건축주인 경우를 가중처벌하려는 취지로 이해되며, 건축물의 용도변경행위를 건축물의 건축으로 본다는건축법 제14조는 건축에 관한 일반규정으로서 건축에 관련된 도시계획법위반의 경우에도 그대로 적용되므로, 무허가 용도변경의 행위주체가 건축주가 아닌 이 사건의 경우에는 공소장변경이 없더라도 그 공소사실의 범위 내에서 심리·판단할 수 있는 위 도시계획법위반죄로 처벌하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 간과한 채 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에는 건축법 및 도시계획법의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
 2. 판 단
 건축법은 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하고 있고(제1조 참조), 그 목적을 달성하기 위하여제14조에서 건축물의 용도를 변경하는 행위를 대통령령이 정하는 바에 의하여 건축물의 건축으로 보도록 규정하고 있다고 풀이되므로,건축법 제14조는 건축법이 적용되는 경우에 위와 같은 건축법의 목적달성을 위하여 필요한 범위 내에서 제한적으로 적용된다고 볼 것이지, 이를 건축에 관한 일반규정으로 보아 건축법 이외의 영역에까지 널리 적용된다고 할 것은 아니다.
 그렇다면건축법 제14조가 건축에 관한 일반규정으로서 건축에 관련된 도시계획법위반의 경우에까지 적용됨을 전제로 하여, 원심이건축법 제78조 제1항,제8조 제1항,제14조 위반죄로 기소된 피고인에 대하여 공소장변경 없이도시계획법 제92조 제1호,제4조 제1항 제2호,건축법 제14조를 적용하여 처벌한 것은,건축법 제14조의 법리를 오해하고 불고불리의 원칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 이에 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

건축법 제14조는 건축법이 적용되는 경우에 건축법의 목적달성을 위하여 필요한 범위 내에서 제한적으로 적용된다고 볼 것이지, 이를 건축에 관한 일반규정으로 보아 건축법 이외의 영역에까지 널리 적용된다고 할 것은 아니다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】전주지법 1997. 3. 21. 선고 96노868 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 즉결심판청구서 및 관계 증거에 의하면, 피고인은 선행차량보다 앞서가기 위하여 중앙선을 넘어 진행한 혐의로 적발되어 즉결심판이 청구되었음이 분명하므로, 원심이 심판이 청구되지 아니한 범죄사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다고 볼 수 없다.
 2. 피고인은 제1심과 원심의 법정에서 앞서 진행하던 버스가 정차하므로 중앙선을 넘어 진행한 사실이 있음을 스스로 인정하였을 뿐 아니라, 원심이 유지한 제1심의 채용증거에 의하여도 그 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 도로교통법의 관계 규정에 의하면,도로에 중앙선이 설치되어 있는 경우, 차마는 도로의 중앙선으로부터 우측 부분을 통행하여야 하고(제12조 제3항), 다만 도로의 우측 부분의 폭이 6m가 되지 아니하는 도로에서 다른 차를 앞지르고자 하는 때에는, 그 도로의 좌측 부분을 확인할 수 있으며 반대방향의 교통을 방해할 염려가 없고 안전표지 등으로 앞지르기가 금지 또는 제한되지 아니한 경우에 한하여 도로의 중앙이나 좌측 부분을 통행할 수 있도록 되어 있으나(제12조 제4항 제3호), 한편도로교통법 제3조,제4조,도로교통법시행규칙 제3조,제10조, [별표 1] '안전표지의 종류, 만드는 방식, 표시하는 뜻, 설치기준'에 의하면, 중앙선 표지는 안전표지 중도로교통법 제13조에 따라 도로의 중앙선을 표시하는 노면표지로서 그 중 황색실선은 자동차가 넘어갈 수 없음을 표시하는 것이라고 규정되어 있는바([별표 1]의 일련번호 601), 이 사건 위반장소는 편도 1차로 도로로서 중앙선 표시는 자동차가 넘어갈 수 없는 황색실선으로 되어 있음이 기록상 분명하므로, 피고인으로서는 설사 앞서가던 버스가 정차하여 피고인의 진행로를 막고 있었다고 하더라도, 그 버스를 피하여 앞서가기 위하여 황색실선의 중앙선을 넘어 자동차를 운행할 수는 없는 것이다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1264 판결 참조).
 따라서 피고인의 행위가도로교통법 제113조 제1호,제12조 제3항(제1심판결에서제12조 제2항으로 기재한 것은 오기임이 분명하다)에 해당한다고 본 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 관계 법령에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그 밖에 기록을 검토하여 보아도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

도로에 중앙선이 설치되어 있는 경우, 차마는 도로의 중앙선으로부터 우측 부분을 통행하여야 하고, 다만 도로의 우측 부분의 폭이 6ｍ가 되지 아니하는 도로에서 다른 차를 앞지르고자 하는 때에는, 그 도로의 좌측 부분을 확인할 수 있으며 반대방향의 교통을 방해할 염려가 없고 안전표지 등으로 앞지르기가 금지 또는 제한되지 아니한 경우에 한하여 도로의 중앙이나 좌측 부분을 통행할 수 있도록 되어 있으나, 한편도로교통법 제3조,제4조,도로교통법시행규칙 제3조,제10조, [별표 1]에 의하면, 중앙선 표지는 안전표지 중도로교통법 제13조에 따라 도로의 중앙선을 표시하는 노면표지로서 그 중 황색실선은 자동차가 넘어갈 수 없음을 표시하는 것이라고 규정되어 있으므로, 편도 1차로 도로로서 황색실선의 중앙선 표지가 있는 장소에서는 설사 앞서가던 버스가 정차하여 후행 차량의 진행로를 막고 있었다고 하더라도, 그 버스를 피하여 앞서가기 위하여 황색실선의 중앙선을 넘어 자동차를 운행할 수는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 6. 4. 선고 95나13700 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여, 원고들과 피고는 1992. 9. 30. 원고 2가 금 1억 5천만 원을, 원고 3이 금 1억 원을, 원고 1이 금 1억 2천만 원을, 피고가 금 5천만 원을 각 출자하여 판시 토지를 매수한 후 그 지상에 지하 1층, 지상 4층의 건물을 신축한 다음 이를 분양하여 이익금을 분배하기로 하는 내용의 동업약정을 체결한 사실, 그 후 원고들이 위 동업약정에 따른 출자의무를 이행함에 따라 건물신축공사가 진행되었는데, 피고는 위 동업약정상의 출자의무를 전혀 이행하지 아니한 사실, 그에 따라 원고들이 1993. 12. 21.경 피고의 출자의무 불이행 등을 이유로 피고를 조합원에서 제명하기로 결의하고 그 무렵 피고에게 이를 통지한 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
조합원이 출자의무를 이행하지 않는 것은 민법 제718조 제1항에서 정한 조합원을 제명할 정당한 사유에 해당한다고 할 것인바, 그와 같은 출자의무의 불이행을 이유로 조합원을 제명함에 있어 출자의무의 이행을 지체하고 있는 당해 조합원에게 다시 상당한 기간을 정하여 출자의무의 이행을 최고하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 
 원심이 위와 같은 사실을 기초로 하여 피고가 출자의무를 전혀 이행하지 아니하여 출자의무의 이행을 지체하였으므로 원고들이 이를 이유로 피고를 제명하기로 결의한 것은 적법하다고 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍이 가고 거기에 조합원의 제명에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 상고이유 중 원고들 중 원고 2와 원고 3은 출자의무를 일부 이행하지 아니하였으므로 위 원고들은 피고에 대한 제명결의에 참가할 자격이 없다는 부분은 원심에 이르기까지 제출된 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 제3점에 대하여
 상고이유의 요지는, 부당이득의 반환에 있어서 수익자는 현존 이익의 한도 내에서 이익을 반환하도록 되어 있으므로 원심으로서는 피고가 원고들로부터 제명된 이후에 위 건물의 분양대금으로 금 84,985,779원을 수령한 사실이 인정된다 하더라도 위 금원의 수령으로 인한 이익이 현존하는지 여부에 관하여 심리한 후 피고에 대하여 현존 이익의 한도 내에서 이익의 반환을 명하여야 함에도 원심이 위와 같은 점을 심리하지 아니한 채 피고에 대하여 분양대금으로 수령한 금 84,985,779원 전부를 반환할 것을 명한 데에는 부당이득반환의 법리오해 내지 심리미진 등의 위법이 있다는 것이다.
 그러나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고들이 1993. 12. 21.경 출자의무 불이행을 이유로 피고를 제명하기로 한 결의가 적법한 이상 그 무렵 원고들로부터 제명통보를 받은 피고로서는 자신에게 위 건물의 분양대금을 수령할 권한이 없다는 것을 알았다고 할 것이어서 피고는 악의의 수익자에 해당한다고 할 것인바, 악의의 수익자는 받은 이익이 현존하는지 여부와 관계없이 그 받은 이득에 이자를 붙여 반환하여야 하므로 결국 피고로서는 권한 없이 분양대금으로 수령한 금 84,985,779원 전부를 그 이익의 현존 여부와 상관 없이 원고들에게 반환할 의무가 있다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하므로 상고이유는 받아들일 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

[1] 출자의무 불이행을 이유로 조합원을 제명하는 경우, 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고해야 하는지 여부(소극)
[2] 출자의무 불이행으로 제명 통보를 받은 상태에서 동업약정상의 분양대금을 수령한 조합원은 악의의 수익자로서 그 이익의 현존 여부와 관계없이 이를 반환할 의무가 있다고 한 사례

[1] 조합원이 출자의무를 이행하지 않는 것은 민법 제718조 제1항에서 정한 조합원을 제명할 정당한 사유에 해당한다고 할 것인바, 그와 같은 출자의무의 불이행을 이유로 조합원을 제명함에 있어 출자의무의 이행을 지체하고 있는 당해 조합원에게 다시 상당한 기간을 정하여 출자의무의 이행을 최고하여야 하는 것은 아니다. 
 [2] 출자의무를 불이행한 조합원을 제명하기로 한 결의가 적법한 이상 그 무렵 다른 조합원들로부터 제명통보를 받은 그 조합원으로서는 자신에게 동업약정에 따른 건물의 분양대금을 수령할 권한이 없다는 것을 알았다고 할 것이어서 악의의 수익자에 해당한다고 할 것인바, 악의의 수익자는 받은 이익이 현존하는지 여부와 관계없이 그 받은 이득에 이자를 붙여 반환하여야 하므로, 결국 제명된 조합원은 권한 없이 분양대금으로 수령한 금원 전부를 그 이익의 현존 여부와 상관 없이 다른 조합원들에게 반환할 의무가 있다고 한 사례.
관리비 (민사, 창원지방법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】창원지법 1997. 4. 16. 선고 97가소5364 판결
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 3,343,920원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 피고가 1996. 2. 12. 원고 관리사무소가 관리하는 창원시 반림동(지번 생략) 지상○○아파트 202동 105호(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 낙찰받아, 같은 해 3. 18. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 같은 해 6. 13. 입주하여 현재 거주하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 1995. 4.부터 현재까지 체납된 이 사건 건물에 대한 관리비와 그 연체료의 합계는 금 3,343,920원인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 2. 당사자의 주장에 관한 판단
 원고는, 집합건물의소유및관리에관한법률 제27조 제2항에서 "구분소유자의 특별승계인은 승계 전에 발생한 관리단의 채무에 관하여도 책임을 진다."고 규정하고 있고, 공동주택관리령 제9조 제4항에는 "관리규약은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 그 효력이 있다."라고 규정하고 있으며, 이에 따른 이 사건 건물이 속한 반림○○아파트 관리규약 제13조 제1항에 "관리주체는 관리비, 사용료 및 특별수선 충당금에 대한 채권은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있다."고 규정하고 있으므로 이 사건 건물의 승계인인 피고는 위 체납된 관리비를 모두 납부할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 이전의 관리비는 피고에게 납부의무가 없다고 다투므로 살피건대, 피고가 이 사건 건물을 경락에 의해서 취득하였음은 위에서 인정한 바와 같고 경락에 의한 소유권 취득은 이를 원시취득으로 보아야 할 것이므로 원고 주장의 위 각 규정이 피고에 대하여 적용될 여지가 없다고 할 것이고, 따라서 피고가 자인하고 있는 이 사건 건물의 소유권을 취득한 이후의 관리비를 제외하고, 그 이전의 연체된 관리비를 피고에 대하여 구하는 원고 청구 부분은 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면, 피고는 원고에게 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 이후의 체납관리비임을 자인하는 금 1,264,972원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 분명한 1997. 2. 20.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문흥수(재판장) 문혜정 원익선

경락으로 아파트의 소유권을 취득한 자는 원시취득자로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제27조 제2항, 공동주택관리령 제9조 제4항 소정의 '승계인'이라 할 수 없으므로, 그 소유권 취득 이전의 체납관리비에 대하여는 납부의무가 없다.
거절사정(서) (특허, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【출원인,상고인】 에이티 앤드 티 코프 (소송대리인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 함준표 외 3인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 항고심판소 1996. 6. 27.자 95항원714 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원서비스표(이하 본원서비스표라 한다) ""는 "O"자를 도형화한 "WORLD"와 보통 글자체의 "SOURCE"를 연서표기한 영문자 및 도형의 병기 서비스표로서 일반 수요자들에게 "세계 소식"으로 직감되어 그 지정서비스업인 통신업과 관련하여 "세계 소식을 전하는 통신업"으로 인식될 것이므로 본원서비스표는 그 지정서비스업의 성질을 직접적으로 표시하는 기술적(記述的) 표장에 해당하고, 또한 본원서비스표가 세계 소식을 전하지 않는 통신업에 사용된다면 수요자들에게 이로 인하여 서비스업의 품질상의 오인·혼동을 초래할 염려가 있다는 이유로상표법 제6조 제1항 제3호,제7조 제1항 제11호에 의하여 등록을 거절한 원사정을 정당하다고 판단하였다.
 기록과 관련 법규에 의하여 본원서비스표를 살피건대,본원서비스표 중 "WORLD"는 '세계, 세상' 등의, "SOURCE"는 '원천, 근원, 출처, 정보원' 등의 뜻이 있어 두 단어가 결합되어 '세계의 원천', '세계의 근원' 등의 의미로 해석되고, 그 지정서비스업인 프레임 릴레이 전기통신업, 가상 네트워크 전기통신업, 전자우편업, 팩시밀리업, 장거리 국제음성자료 전기통신업, 패킷 전기통신업 등과 관련하여 볼 때 본원서비스표는 '세계를 근원(원천)으로 하는 전기통신업'이라는 의미를 나타내어 그 지정서비스업의 성질이나 효능을 어느 정도 간접적으로 암시하고 있기는 하지만 이를 직접적으로 보통의 방법으로 표시하는 것이라고는 볼 수 없고, 또 이를 특정인에게 독점·배타적으로 사용하게 하는 것이 공익에 반하는 것이라고도 볼 수 없으며, 위와 같이 본원서비스표를 지정서비스업의 품질이나 효능을 직접적으로 표시한 표장이라고 볼 수 없는 이상 이로써 지정서비스업의 품질을 오인케 할 염려가 있는 표장이라고도 볼 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 원심은 본원서비스표를 지정서비스업의 성질을 표시하고, 그 품질을 오인케 할 염려가 있는 표장이라고 판단하였으니, 원심심결에는상표법 제6조 제1항 제3호,제7조 제1항 제11호의 법리를 오해하여 심결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

출원서비스표 "" 중 "WORLD"는 '세계, 세상' 등의, "SOURCE"는 '원천, 근원, 출처, 정보원' 등의 뜻이 있어 두 단어가 결합되어 '세계의 원천', '세계의 근원' 등의 의미로 해석되고, 그 지정서비스업인 프레임 릴레이 전기통신업, 가상 네트워크 전기통신업, 전자우편업, 팩시밀리업, 장거리 국제음성자료 전기통신업, 패킷 전기통신업 등과 관련하여 볼 때 출원서비스표는 '세계를 근원(원천)으로 하는 전기통신업'이라는 의미를 나타내어 그 지정서비스업의 성질이나 효능을 어느 정도 간접적으로 암시하고 있기는 하지만 이를 직접적으로 보통의 방법으로 표시하는 것이라고는 볼 수 없고, 또 이를 특정인에게 독점·배타적으로 사용하게 하는 것이 공익에 반하는 것이라고도 볼 수 없으며, 위와 같이 출원서비스표를 지정서비스업의 품질이나 효능을 직접적으로 표시한 표장이라고 볼 수 없는 이상 이로써 지정서비스업의 품질을 오인케 할 염려가 있는 표장이라고도 볼 수 없다.
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 울산시장 (소송대리인 변호사 하만영)
【원심판결】 부산고법 1996. 12. 13. 선고 95구6137 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 이 사건 토지들에 대하여 1989. 10. 10. 산업기지개발촉진법(1990. 1. 13. 법률 제4216호로 제정된 산업입지및개발에관한법률 부칙 제2조에 의하여 그 법률 시행일인 1991. 1. 14.자로 폐지된 것)에 의한 산업기지개발사업실시계획승인을 받고 1993. 12. 10. 산업입지및개발에관한법률에 의한 국가공업단지개발사업준공인가를 받았지만 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다)의 시행일(1990. 1. 1.) 전에 이미 공장용지로 조성하여 공장의 부속토지로 사용하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인가 등을 받은 산업기지개발사업(공장용지조성사업)은 법 시행 이전에 그 사업시행이 완료된 사업이므로 법 부칙 제2조의 규정에 따라 개발부담금 부과대상에서 제외된다 고 판단하였는바, 기록과 법 제9조 제3항 제2호 등 관계 법령에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 사실오인, 법리오해의 위법 또는 신의칙이나 금반언의 원칙에 위반된 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

당해 토지들에 대하여 구 산업기지개발촉진법(1990. 1. 13. 법률 제4216호로 제정된 산업입지및개발에관한법률 부칙 제2조에 의하여 그 법률 시행일인 1991. 1. 14.자로 폐지된 것)에 의한 산업기지개발사업 실시계획승인을 받고 산업입지및개발에관한법률에 의한 국가공업단지개발사업 준공인가를 받았지만 개발이익환수에관한법률(1989. 12. 30. 법률 제4175호로 제정되어 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것)의 시행일(1990. 1. 1.) 전에 이미 공장용지로 조성하여 공장의 부속토지로 사용하고 있었다면, 위 인가 등을 받은 산업기지개발사업(공장용지조성사업)은 개발이익환수에관한법률 시행 이전에 그 사업시행이 완료된 사업이어서 개발이익환수에관한법률 부칙 제2조의 규정에 따라 개발부담금 부과대상에서 제외된다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 31. 선고 96구2967 판결
【주문】
원심판결 중 가산세 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제4조 제1항은 "상속세를 부과할 상속재산가액에 상속개시 전 5년 이내에 피상속인이 상속인에게 증여한 재산의 가액과 상속개시 전 3년 이내에 피상속인이 상속인 이외의 자에게 증여한 재산의 가액을 가산한 금액에서 다음 각 호의 금액을 공제한 금액을 상속세 과세가액으로 한다."고 규정하고 있고, 위 규정의 입법 취지는 상속세의 과세대상이 될 재산을 상속개시 전에 상속인에게 증여함으로써 고율의 상속세의 적용을 회피하여 상속세의 부당경감을 도모하는 행위를 방지하려는 데에 있다고 할 것이며( 대법원 1994. 8. 26. 선고 94누2480 판결 참조), 한편, 법 제34조의2 제1항은, "제34조의 규정에 해당하는 경우를 제외하고 현저히 저렴한 대가로써 재산을 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자에게 양도하였을 경우에는 그 재산을 양도한 때에 있어서 재산의 양도자가 그 대가와 시가와의 차액에 상당한 금액을 양수자인 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자에게 증여한 것으로 간주한다."고 규정하고 있는바, 법 제4조 제1항의 입법 취지와 법 34조의2 제1항의 증여의제 규정의 성격 등에 비추어 보면, 법 제34조의2 제1항에 의하여 증여의제된 재산가액은 법 제4조 제1항에 의하여 상속세 과세가액에 가산되는 증여재산가액에 포함된다고 봄이 상당하다 . 
 원심이 같은 취지에서, 피상속인인 소외 1이 사망 직전에 그의 동생인 소외 2에게 이 사건 주식을 저가양도함으로 인하여 증여의제된 재산가액은 상속세 과세가액에 포함된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 위와 같이 해석한다고 하여 조세법률 엄격해석의 원칙에 위반된다고 볼 수도 없다고 할 것이다. 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
법 제26조 제1항은 "세무서장은 상속재산( 제4조의 규정에 의하여 상속재산에 가산되는 증여재산을 포함한다)을 제20조의 규정에 의한 신고기한 내에 신고하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달하게 신고할 때에는 제25조의 규정에 의하여 결정한 과세표준에 대하여 그 신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달한 금액이 차지하는 비율을 상속세 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 20에 상당하는 금액을 상속세 산출세액에 가산한다."고 규정하고 있는바, 증여세 신고를 하지 아니하여 신고불성실가산세가 부과된 경우에 상속세신고시 상속세 과세가액에 가산될 증여재산가액에 대한 신고를 하지 아니하였다고 하여 그 증여재산가액에 대하여 다시 가산세를 부과하는 것은 동일한 증여재산가액에 대하여 이중으로 가산세를 부과하는 결과가 되는 점에 비추어 볼 때, 증여세 신고를 하지 아니하여 신고불성실가산세가 부과된 경우에는 상속세 신고불성실가산세의 산출기준이 되는 위 규정 소정의 '신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달한 금액'에는 증여재산가액이 포함되지 아니한다고 봄이 상당하다. 
 그런데도 원심이 증여재산에 대한 증여세 과세시에 신고불성실가산세가 부과되었다고 하더라도 원고들이 상속세 신고시 증여재산가액에 대한 신고를 하지 아니하였다면 상속세 신고불성실가산세의 산출기준이 되는 위 규정 소정의 '신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달한 금액'에는 증여재산가액이 포함된다고 판단한 것에는 상속세법상의 신고불성실가산세 산출에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 가산세 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하는 한편 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 상속세 과세가액에 가산할 증여재산가액에 증여의제된 재산가액이 포함되는지 여부(적극)
[2] 상속세 과세가액에 가산되는 증여재산에 대하여 이미 증여세 신고불성실가산세가 부과된 경우, 상속세 신고불성실가산세를 다시 부과할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항의 입법 취지와 같은 법 제34조의2 제1항의 증여의제 규정의 성격 등에 비추어 보면, 같은 법 제34조의2 제1항에 의하여 증여의제된 재산가액은 같은 법 제4조 제1항에 의하여 상속세 과세가액에 가산되는 증여재산가액에 포함된다고 봄이 상당하다. 
 [2] 증여세 신고를 하지 아니하여 신고불성실가산세가 부과된 경우에 상속세신고시 상속세 과세가액에 가산될 증여재산가액에 대한 신고를 하지 아니하였다고 하여 그 증여재산가액에 대하여 다시 가산세를 부과하는 것은 동일한 증여재산가액에 대하여 이중으로 가산세를 부과하는 결과가 되는 점에 비추어 볼 때, 증여세 신고를 하지 아니하여 신고불성실가산세가 부과된 경우에는 상속세 신고불성실가산세의 산출기준이 되는 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 소정의 '신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달한 금액'에는 증여재산가액이 포함되지 아니한다.
공사도급계약존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】광주고법 1997. 3. 21. 선고 96나7457 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고는 1995. 6. 26. 피고가 발주하는 관 내의관광지 조성공사에 관하여 입찰공고를 하였고, 1995. 8. 2.에 실시된 입찰에서 원고는 공사금액을 금 3,210,196,000원으로 입찰하여 낙찰을 받았으며, 그에 따라 원고는 1995. 8. 11. 피고와의 사이에 위의 공사금액으로 공사도급계약서를 작성한 다음 공사에 착수하여 전체 공정의 약 20% 정도를 진행한 상태에서, 1995. 10. 16.경 피고로부터 원고의 입찰 과정에 관한 검찰의 수사가 진행 중이라는 이유로 공사의 중지를 통보받아 공사를 중지하였으며, 그 수사의 결과원고의 전 대표이사이창승, 현 대표이사김석곤, 업무과장오영훈,동신종합건설의 입찰대리인이상열, 피고의 부군수이상열, 경리계장백명언, 토목계장임명환, 직원 소외송완군,이정근 등이 차례로 공모하여 원심판시와 같은 방법으로 원고가 이 사건 공사의 최종 낙찰 예정가를 미리 알아낸 다음 그 가액보다 불과 금 19,700원이 많은 위의 금액으로 입찰하여 낙찰을 받은 사실이 드러남에 따라, 피고는 1996. 3. 25. 원고에게구 예산회계법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3항,구 계약사무처리규칙(1995. 7. 6. 폐지) 제25조 제9호, 공사입찰유의서(회계예규) 제10조 제8호에 의하여 이 사건 계약은 무효라는 이유로 계약해지를 통보한 사실을 확정한 다음, 원고의 입찰은 위의 법령에 의하여 이 사건 입찰에 적용되는 공사입찰유의서 제10조 제8호 소정의 '담합하거나 타인의 경쟁참가를 방해 또는 관계 공무원의 공무집행을 방해한 자의 입찰'에 해당하여 무효이고, 이에 터잡아 이루어진 이 사건 공사도급계약 역시 무효라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 관계 법령에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 지적하는 대법원 판결은 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니므로, 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 원심의 판단은 이 사건 공사도급계약은 위와 같은 사유로 무효이고, 그 계약에 해제·해지사유가 있어 해제 또는 해지된 것이라는 취지가 아님이 분명하므로, 원심판결에 계약의 해제·해지에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 정당한 상고이유가 될 수 없다.
 또한 기록에 의하여 살펴보아도, 원고의 이 사건 입찰 및 공사도급계약이 무효라는 피고의 주장이 신의칙이나 금반언의 원칙에 위반되는 것이라고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

건설회사 임직원과 관계 공무원 간의 공모로 최종 낙찰 예정가를 사전에 알아내어 그에 근접한 금액으로 낙찰을 받은 경우, 그 입찰은구 예산회계법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3항,구 계약사무처리규칙(1995. 7. 6. 폐지) 제25조 제9호에 의하여 적용되는 입찰유의서(회계예규) 제10조 제8호 소정의 '담합하거나 타인의 경쟁참가를 방해 또는 관계 공무원의 공무집행을 방해한 자의 입찰'에 해당하여 무효이고, 이에 터잡아 이루어진 공사도급계약 역시 무효이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 경남종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김백영)
【피고,상고인】 부산광역시 동구청장
【원심판결】부산고법 1996. 7. 12. 선고 95구7185 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 토목건축시공업 및 부동산매매업 등을 목적사업으로 하는 원고가 오피스텔을 건축하여 분양할 목적으로 1990. 9. 19. 이 사건 토지를 매수하여 1992. 3. 2. 잔금을 지급한 다음, 같은 해 4. 23. 소유권이전등기를 경료하면서지방세법 제112조 제1항 소정의 통상세율에 따른 취득세 180,391,630원을 피고에게 신고 납부한 사실, 한편 원고는 부산진시장 번영회의 요청에 따라 같은 해 3. 5. 그 곳 상인들을 대표한 부산진시장 대지매입 추진위원회와 사이에 이 사건 토지와 그 인접지 등에 주차장 및 근린생활시설을 신축하여 그 건물과 함께 이 사건 토지를 포함한 부지를 금 27,427,000,000원에 매도하기로 계약을 체결하고, 1993. 7. 5. 그 부지상에 주차장 및 근린생활시설 1동을 완공한 후 같은 해 7. 14. 건물과 함께 이 사건 토지를 포함한 부지에 관하여 번영회 소속 상인들에게 지분별로 각 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 취득세 중과의 대상이 되는지방세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14041호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제3항 제2호 본문 소정의 '부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 제3자에게 매도할 목적으로 취득한 매매용 토지'에 해당하지 아니한다고 판단하였는바,건설업을 영위하는 법인이 건물을 건축하여 그 부지로서 건물과 함께 매도할 목적으로 취득한 토지는 건설용 토지로서 시행령 규정상의 매매용 토지에서 제외된다고 할 것이므로(대법원 1993. 11. 9. 선고 93누16529 판결 참조), 같은 취지의 원심 판단은 기록과 관계 법령에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 취득세 중과대상인 매매용 토지의 범위에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고가 이 사건 토지상에 주차장 및 근린생활시설을 신축하여 그 부지와 함께 매각한 것은, 통계청장이 고시한 한국표준산업분류표에 따르면 이른바 건축물 자영건설업에 해당하는 것이기는 하나,원고의 법인등기부상 목적사업으로 이미 토목건축시공업과 부동산매매업이 등재되어 있고, 건축물 자영건설업은 그 두 가지 업종의 결합형태에 속한다 할 것이므로, 이러한 사업이 원고 법인등기부상의 목적사업이라고 본 원심의 조치는 정당하고, 원심판결 이유에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 원고의 목적사업 중 자영건설업이 등기부상 등재된 시기를 오인한 잘못이 있다손 치더라도, 이러한 잘못은 결론에 아무런 영향이 없음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 주장 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 건설업을 영위하는 법인이 건물을 신축하여 건물과 함께 매도할 목적으로 취득한 토지가구 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제2호 소정의 '매매용 토지'에 해당하는지 여부(소극)
[2] 토지상에 근린생활시설 등을 신축하여 그 부지와 함께 매각한 것이 법인등기부상 목적사업이 토목건축시공업과 부동산매매업으로 등재되어 있는 법인의 목적사업에 해당한다고 본 사례

[1] 건설업을 영위하는 법인이 건물을 건축하여 그 부지로서 건물과 함께 매도할 목적으로 취득한 토지는 건설용 토지로서구 지방세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14041호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제3항 제2호상의 '매매용 토지'에서 제외된다.
 [2] 법인이 토지상에 주차장 및 근린생활시설을 신축하여 그 부지와 함께 매각하였다면, 이는 통계청장이 고시한 한국표준산업분류표에 따르면 이른바 건축물 자영건설업에 해당하는 것이기는 하나, 법인등기부상 목적사업으로 이미 토목건축시공업과 부동산매매업이 등재되어 있고, 건축물 자영건설업은 그 두 가지 업종의 결합형태에 속한다 할 것이므로, 이러한 사업은 당해 법인의 법인등기부상의 목적사업에 해당한다고 본 사례.
노동조합설립신고사항변경신고반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 서울상공회의소 노동조합
【피고,상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】서울고법 1995. 2. 23. 선고 94구21056 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울상공회의소에 종사하는 근로자를 조합원으로 하는 노동조합인 원고가 1993. 11. 17. 규약을 개정하여 원고의 명칭을 종래의 서울상공회의소 노동조합에서 대한상공회의소 노동조합으로, 조합원의 범위를 종래의 서울상공회의소(이하 서울상의라 한다)에 종사하는 근로자에서 서울상의 및 대한상공회의소(이하 대한상의라 한다)에 종사하는 근로자로 변경하여 피고에게 노동조합 설립신고사항 변경신고를 한 데 대하여 피고가 위와 같은 변경신고는 노동조합법상 허용되지 아니한다고 하여 그 변경신고를 반려한 이 사건 처분에 대하여, 그 채용증거들에 의하여 서울상의와 대한상의는 각각 상공회의소법에 의하여 설립된 독립된 법인이기는 하지만, 서울상의의 사무국장은 대한상의의 전무이사, 서울상의 사무국 차장은 대한상의의 이사를 각 겸임할 수 있고, 1952년 이후 현재까지 서울상의와 대한상의의 회장은 서로 동일하며, 업무부서도 서울상의와 대한상의의 고유업무만을 처리하는 고유부서 이외에 서울상의와 대한상의의 업무를 공동으로 처리하는 겸직부서를 편성하여 직원 중 약 60%가 겸직부서에 근무하는 등으로 직제상 중복 부분이 많을 뿐만 아니라 각 고유부서 상호간 또는 고유부서와 겸직부서 사이의 인사이동도 이루어지고, 직원 채용도 서울상의와 대한상의가 공동으로 하고 사무실도 함께 사용하고 있는 사실, 원고는 종전부터 사실상 대한상의 근로자에 대하여도 가입자격을 인정하여 이 사건 규약변경 당시 조합원의 구성도 전체 조합원 186명 중 서울상의와 대한상의의 겸직부서에 근무하는 직원이 103명, 서울상의 고유부서에 근무하는 직원이 61명, 대한상의 고유부서에 근무하는 직원이 22명이었는바, 이러한 실정을 규약에 반영하기 위하여 위와 같이 규약을 개정한 사실, 대한상의에는 별도의 노동조합이 결성되어 있지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 서울상의와 대한상의가 법률상 독립된 별개의 법인이라 하더라도 조직이 중복되어 있는 서울상의와 대한상의의 근로자들이 서울상의와 대한상의의 근로자들을 조직대상으로 하는 하나의 노동조합을 설립하는 것은 허용되고, 따라서 서울상의와 대한상의의 겸직직원이 출석한 원고의 총회에서 조직대상을 서울상의 및 대한상의의 근로자로 확장하는 것은 허용된다는 이유로 이 사건 반려처분을 취소하였다.
 2.노동조합이 존속중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후의 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서 인정된다 할 것이고, 노동조합은 구성원인 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하고 민주적으로 운영되어야 하므로 어느 사업장의 근로자로 구성된 노동조합이 다른 사업장의 노동조합을 결성하거나 그 조직형태 등을 결정할 수는 없다 할 것인바, 이 사건에서와 같이 원고가 조직을 변경하여 그 조합원의 자격을 대한상의의 근로자에 대하여까지 확장하는 것은, 우선 조합의 인적 구성에서 실질적 동일성이 유지되지 아니하여 허용될 수 없을 뿐만 아니라(원고가 종전부터 대한상의 근로자에 대하여 관행상 조합원 자격을 인정하였다고 하더라도, 이는 자치법규인 원고의 규약에 반하는 것으로서 그러한 관행은 아무런 효력이 없다), 원고 총회의 결의에 의하여 대한상의 노동조합이 결성되고 그 조직형태나 가입자격 등이 결정되는 결과로 되어 노동조합의 자주성 및 민주성에도 반하게 되므로, 어느 모로 보나 허용될 수 없다고 할 것이다.
 3. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고의 총회에서 규약을 변경하여 원고 조합의 조직대상을 대한상의의 근로자에게까지 확장하는 것이 허용된다고 판단하였으니, 원심판결에는 노동조합의 규약 및 조직변경, 노동조합의 자주성 및 민주성에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 노동조합의 존속중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경의 허용 범위
[2] 서울상공회의소 노동조합이 대한상공회의소의 근로자에게도 조합원 자격을 인정하는 내용으로 조직을 변경하는 것이 허용되지 않는다고 한 사례

[1] 노동조합이 존속중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후의 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서 인정되고, 노동조합은 구성원인 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하고 민주적으로 운영되어야 하므로 어느 사업장의 근로자로 구성된 노동조합이 다른 사업장의 노동조합을 결성하거나 그 조직형태 등을 결정할 수는 없다.
 [2] 서울상공회의소 노동조합이 조직을 변경하여 그 조합원의 자격을 별도 독립법인인 대한상공회의소의 근로자에 대하여까지 확장하는 것은, 조합의 인적 구성에서 실질적 동일성이 유지되지 아니하여 허용될 수 없을 뿐만 아니라(서울상공회의소 노동조합이 종전부터 대한상공회의소의 근로자에 대하여 관행상 조합원 자격을 인정하였다고 하더라도, 이는 자치법규인 서울상공회의소 노동조합의 규약에 반하는 것으로서 그러한 관행은 아무런 효력이 없다), 서울상공회의소 노동조합 총회의 결의에 의하여 대한상공회의소의 노동조합이 결성되고 그 조직형태나 가입자격 등이 결정되는 결과로 되어 노동조합의 자주성 및 민주성에도 반하게 되므로, 어느 모로 보나 허용될 수 없다고 한 사례.
거절사정(특) (특허, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【출원인,상고인】 
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1996. 12. 3.자 95항원1875 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
특허법 제42조 제2항은 "특허출원서에는 '1. 발명의 명칭, 2. 도면의 간단한 설명, 3. 발명의 상세한 설명, 4. 특허청구의 범위'를 기재한 명세서 및 필요한 도면을 첨부하여야 한다."고 규정하고 있고, 그 제3항은 "제2항 제3호의 발명의 상세한 설명에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 그 발명의 목적, 구성, 작용 및 효과를 기재하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 그 출원에 관한 발명이 속하는 기술분야에서 보통 정도의 기술적 이해력을 가진 자, 즉 평균적 기술자가 당해 발명을 명세서 기재에 기하여 출원시의 기술수준으로 보아 특수한 지식을 부가하지 않고서도 그 발명을 정확하게 이해할 수 있고 동시에 재현할 수 있는 정도의 설명이 필요하다 고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 94후1459 판결 참조). 
 원심심결 이유를 기록과 관련 법규에 비추어 살펴보면, 원심이, 배 신품종에 속하는 식물에 관한 이 사건 출원발명을 실시하기 위하여는 반드시 이 사건 출원발명에서와 같은 특징을 가진 돌연변이가 일어난 배나무가 있어야 하고 그 다음 그 배나무 가지 또는 배나무의 눈을 이용하여 아접에 의하여 육종함으로써 그 목적을 달성할 수 있는 것인바, 이 사건 출원발명의 명세서에는 그 출발이 된 배나무와 같은 특징을 가지고 있는 배나무 가지를 돌연변이시키는 과정에 대한 기재가 없고, 또 자연상태에서 그러한 돌연변이가 생길 가능성이 극히 희박하다는 점은 자명하므로, 그 다음의 과정인 아접에 의한 육종과정이 용이하게 실시할 수 있다고 하더라도 이 사건 출원발명 전체는 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 재현할 수 있을 정도로 기재되었다고 할 수 없어 결국 이 사건 출원발명은 그 명세서의 기재불비로 인하여 특허법 제42조 제3항에 의하여 특허받을 수 없다 고 한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 
출원발명의 명세서에는 그 기술분야의 평균적 기술자가 출원발명의 결과물을 재현할 수 있도록 그 과정이 기재되어 있어야 하는 것이고, 식물발명이라 하여 그 결과물인 식물 또는 식물소재를 기탁함으로써 명세서의 기재를 보충하거나 그것에 대체할 수도 없는 것이다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

[1] 특허출원 명세서의 기재 정도
[2] 돌연변이된 배나무를 전제로 한 신품종 배나무의 출원발명에서 돌연변이 방법이 기재되지 아니한 것은 명세서 기재불비라고 한 사례
[3] 식물발명의 경우 결과물 기탁으로써 특허출원 명세서의 기재를 보충하거나 대체할 수 있는지 여부(소극)

[1] 특허법 제42조 제2항은 "특허출원서에는 '1. 발명의 명칭, 2. 도면의 간단한 설명, 3. 발명의 상세한 설명, 4. 특허청구의 범위'를 기재한 명세서 및 필요한 도면을 첨부하여야 한다."고 규정하고 있고, 그 제3항은 "제2항 제3호의 발명의 상세한 설명에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 그 발명의 목적, 구성, 작용 및 효과를 기재하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 그 출원에 관한 발명이 속하는 기술분야에서 보통 정도의 기술적 이해력을 가진 자, 즉 평균적 기술자가 당해 발명을 명세서 기재에 기하여 출원시의 기술수준으로 보아 특수한 지식을 부가하지 않고서도 그 발명을 정확하게 이해할 수 있고 동시에 재현할 수 있는 정도의 설명이 필요하다. 
 [2] 배 신품종에 속하는 식물에 관한 출원발명을 실시하기 위하여는 반드시 출원발명에서와 같은 특징을 가진 돌연변이가 일어난 배나무가 있어야 하고 그 다음 그 배나무 가지 또는 배나무의 눈을 이용하여 아접에 의하여 육종함으로써 그 목적을 달성할 수 있는 것인바, 출원발명의 명세서에는 그 출발이 된 배나무와 같은 특징을 가지고 있는 배나무 가지를 돌연변이시키는 과정에 대한 기재가 없고, 또 자연상태에서 그러한 돌연변이가 생길 가능성이 극히 희박하다는 점은 자명하므로, 그 다음의 과정인 아접에 의한 육종과정이 용이하게 실시할 수 있다고 하더라도 출원발명 전체는 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 재현할 수 있을 정도로 기재되었다고 할 수 없어 결국 출원발명은 그 명세서의 기재불비로 인하여 특허법 제42조 제3항에 의하여 특허받을 수 없다고 한 사례. 
 [3] 출원발명의 명세서에는 그 기술분야의 평균적 기술자가 출원발명의 결과물을 재현할 수 있도록 그 과정이 기재되어 있어야 하는 것이고, 식물발명이라 하여 그 결과물인 식물 또는 식물소재를 기탁함으로써 명세서의 기재를 보충하거나 그것에 대체할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 중앙상호신용금고 (소송대리인 변호사 한기광)
【피고,상고인】 주식회사 세광세라믹 (소송대리인 변호사 박종백)
【원심판결】 서울지법 1996. 10. 22. 선고 95나52184 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유(기간이 지난 후에 제출된 추가상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
담보권 실행을 위한 경매에서 배당된 배당금이 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 따른 변제충당은 허용될 수 없고, 획일적으로 가장 공평타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당하여야 하며 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다55504 판결 참조), 변제자가 주채무자인 경우에 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에 전자가 후자에 비하여 변제이익이 더 많다고 볼 근거는 전혀 없으므로 양자는 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 하고( 대법원 1985. 3. 12. 선고 84다카2093 판결 참조), 채권에 대한 담보로 제3자 발행의 약속어음이 교부된 경우도 보증인과 마찬가지로 인적 담보에 해당한다고 보아야 할 것이다. 
 그리고 어음행위는 무인행위로서 어음수수의 원인관계로부터 분리하여 다루어져야 하고 어음은 원인관계와 상관없이 일정한 어음상의 권리를 표창하는 증권이라 할 것인바, 원인채무가 이미 변제된 약속어음을 소지함을 기화로 그 발행인을 상대로 어음금청구를 하였다 하더라도 어음행위의 무인성의 법리에 비추어 그 소지인의 어음금청구가 바로 신의성실의 원칙에 어긋나는 것으로서 권리의 남용에 해당한다고 볼 수는 없다( 대법원 1984. 1. 24. 선고 82다카1405 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외인에 대한 이 사건 어음들에 관한 채권을 포함한 4건의 채권을 회수하고자 소외인 소유의 부동산에 관한 근저당권을 실행하여 배당을 받았으나 그 배당금으로써는 4건의 채권원금과 지연손해금 전부를 소멸시키기에 부족하여 민법 제477조의 법정변제충당의 순서에 따르되, 4건의 채권 모두 변제기가 도래하였고 지연손해금의 비율도 같아 변제이익이 같다 하여 먼저 이자(지연손해금) 전부와 변제기가 가장 빠른 원심판시 ① 채권의 원금에 충당하고, 그 나머지로 이 사건 제1 어음의 할인에 따른 대출금 채권(원심판시 ② 채권)의 원금 40,000,000원의 일부에 충당한 결과 금 19,217,142원의 원금이 남고, 제2 어음의 할인에 따른 대출금 채권(원심판시 ④ 채권)의 원금 11,790,408원 전부가 남게 된다(원심판시 ③ 채권의 원금도 전액 남게 됨은 물론이다.)고 인정한 다음, 원고는 여전히 이 사건 제1, 2 어음들을 소지할 권원이 있고, 따라서 발행인으로서 주채무자인 피고를 상대로 그 어음들의 액면금 전부를 청구할 수 있다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법정변제충당 및 변제이익에 관한 법리오해나 어음채무의 일부 소멸에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 임의경매에서 배당금이 동일 담보권자의 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 변제충당의 방법
[2] 주채무자의 경우, 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 간에 변제이익에 차이가 있는지 여부(소극) 
[3] 원인채무가 소멸된 약속어음으로써 한 어음금 청구가 바로 권리남용에 해당하는지 여부(소극)

[1] 담보권 실행을 위한 경매에서 배당된 배당금이 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 따른 변제충당은 허용될 수 없고, 획일적으로 가장 공평타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당하여야 한다. 
 [2] 변제자가 주채무자인 경우, 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에 전자가 후자에 비하여 변제이익이 더 많다고 볼 근거는 전혀 없으므로 양자는 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 한다.
 [3] 어음행위는 무인행위로서 어음수수의 원인관계로부터 분리하여 다루어져야 하고 어음은 원인관계와 상관없이 일정한 어음상의 권리를 표창하는 증권이라 할 것인바, 원인채무가 이미 변제된 약속어음을 소지함을 기화로 그 발행인을 상대로 어음금 청구를 하였다 하더라도 어음행위의 무인성의 법리에 비추어 그 소지인의 어음금 청구가 바로 신의성실의 원칙에 어긋나는 것으로서 권리의 남용에 해당한다고 볼 수는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고(재심원고),상고인】 
【피고(재심피고),피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1997. 2. 28. 선고 96재나242 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 '판결의 증거로 된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때'라 함은, 그 위조된 문서 등이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 법원이 그 위조문서 등을 참작하지 않았더라면 당해 판결과는 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 말하고 그 위조문서 등을 제외한 나머지 증거들만 가지고도 그 판결의 인정 사실을 인정할 수 있거나 그 위조문서 등이 없었더라면 판결주문이 달라질 수도 있을 것이라는 일응의 개연성이 있지 아니하는 경우 또는 위조문서 등이 재심대상 판결이유에서 가정적 또는 부가적으로 설시한 사실을 인정하기 위하여 인용된 것이고 주요사실의 인정에 영향을 미치지 않는 사정에 관한 것이었을 때에는 재심사유가 되지 않으며 ( 대법원 1994. 9. 23. 선고 93누20566 판결 등 참조), 여기에서 말하는 '위조'에는 형사상 처벌될 수 있는 허위공문서작성이나 공정증서원본불실기재가 포함된다( 대법원 1982. 9. 28. 선고 81다557 판결 참조). 
 기록에 의하면, 원고는 재심대상 판결의 증거로 된 갑 제3호증의 4(인감증명서)가 위조된 문서라는 점을 재심사유로 삼고 있으나, 재심대상 판결이 갑 제3호증의 4의 기재를 인용한 부분은, 원고(재심원고, 이하 원고라 한다)의 어머니인 소외인이 원고가 군복무 중이던 1979. 9.경 타인에게 돈을 편취당하여 많은 빚을 지게 되자 이를 갚기 위하여 피고(재심피고, 이하 피고라 한다) 1로부터 금전을 차용함에 있어서 원고 소유의 이 사건 부동산에 관한 등기권리증과 원고의 인감도장을 보관하고 있음을 기화로 원고의 승낙 없이 임의로 이 사건 부동산을 피고 1에게 담보로 제공하면서 1980. 2. 12. 위 피고 명의의 판시 제2차 가등기가 경료되고 이에 터잡아 같은 해 8. 7. 위 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되고 나머지 피고(재심피고)들 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료되었는데 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 원고의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기라는 원고의 주장을 증거 없다는 이유로 배척한 다음, 부가적으로 판시 제1차 가등기 경료시 그에 필요한 인감증명서를 군복무 중 휴가로 집에 와 있던 원고가 직접 동사무소에 가서 발급받았던 사실을 인정하면서 갑 제3호증의 4를 인용한 데에 불과할 뿐이므로, 동 문서가 그 판결주문의 이유가 된 사실인정의 자료가 되었다고 볼 수 없다. 
 이렇게 볼 때, 재심대상 판결은 어느모로 보나 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유에 해당한다고 할 수 없는바, 같은 취지의 원심판결은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 수긍이 가고, 다만 그 판결이유 중 원심이 직접 명하여 실시된 감정결과에 대하여 인감증명서의 사본을 감정 대상으로 삼았기 때문에 그 감정결과를 선뜻 믿기 어렵다거나 대조 인영이 원고의 당시 인감인 것으로 확인되지 아니하였으므로 그 인영이 갑 제3호증의 4에 찍힌 인영 및 1980. 1. 8.자 인감증명서(갑 제4호증의 4)에 찍힌 인영과 각각 다르다는 감정결과만으로는 갑 제3호증의 4의 위조사실을 인정하기 어렵다고 판시한 부분은, 무릇 법원이 증거조사의 일환으로 인영의 동일성에 관한 감정을 실시함에 있어서는 감정을 명하기에 앞서 당해 인영이 찍힌 문서 등이 감정 대상으로 적절한지 여부를 따져 보아야 할뿐만 아니라 석명권의 행사 등을 통하여 대조 인영의 증거가치를 미리 확정하여야 함에도 원심이 이를 소홀히 한 채 감정을 마친 후 감정 대상이 사본이고 대조 인영의 증거가치를 확인할 수 없다는 이유로 위 감정결과의 증명력을 배척하여 버린 점에서 소론과 같은 절차상의 잘못을 엿볼 수 있지만, 그로 인하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로 논지는 결국 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

[1] 민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 재심사유인 '판결의 증거로 된 문서 기타 물건이 위조된 것인 때'의 의미 
[2] 법원이 증거조사의 일환으로 인영의 동일성에 관한 감정을 실시함에 있어 취해야 할 조치의 내용

[1] 민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 '판결의 증거로 된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때'라 함은, 그 위조된 문서 등이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 법원이 그 위조문서 등을 참작하지 않았더라면 당해 판결과는 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 말하고, 그 위조문서 등을 제외한 나머지 증거들만 가지고도 그 판결의 인정 사실을 인정할 수 있거나 그 위조문서 등이 없었더라면 판결주문이 달라질 수도 있을 것이라는 일응의 개연성이 있지 아니하는 경우 또는 위조문서 등이 재심대상 판결이유에서 가정적 또는 부가적으로 설시한 사실을 인정하기 위하여 인용된 것이고 주요사실의 인정에 영향을 미치지 않는 사정에 관한 것이었을 때에는 재심사유가 되지 않으며, 여기에서 말하는 '위조'에는 형사상 처벌될 수 있는 허위공문서작성이나 공정증서원본불실기재가 포함된다. 
 [2] 법원이 증거조사의 일환으로 인영의 동일성에 관한 감정을 실시함에 있어서는 감정을 명하기에 앞서 당해 인영이 찍힌 문서 등이 감정 대상으로 적절한지 여부를 따져 보아야 할뿐만 아니라 석명권의 행사 등을 통하여 대조 인영의 증거가치를 미리 확정하여야 하므로, 법원이 이를 소홀히 한 채 감정을 마친 후 감정 대상이 사본이고 대조 인영의 증거가치를 확인할 수 없다는 이유로 위 감정 결과의 증명력을 배척하여 버린 경우에는 절차상의 잘못이 있다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 남대문 종합법률사무소 담당변호사 이병용 외 4인)
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 1. 선고 95나12493 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고 회사와 피고 회사의 천안, 미사리, 부산, 창원볼트공장, 장비사업소 소속 근로자들로 조직된 동아건설노동조합 사이에 체결된 단체협약 제74조에는 노사협의회의 합의사항은 단체협약과 동일한 효력을 갖는다고 규정되어 있으며, 위 장비사업소의 경우 독립된 단위노동조합이 구성되어 있지 않고 또 여러 개의 공장근로자들로 구성된 동아건설노동조합의 단체협약 체결에 있어서는 각 공장에 공통적인 사항만을 정하기 때문에 관례적으로 위 장비사업소에서는 그 특유의 사항에 대하여는 노사협의회를 통하여 정해 온 사실, 피고 회사의 장비사업소에서는 1991. 9. 26. 91년도 3/4분기 노사협의회를 열어 '최초 입사일 및 근속년수 수정 건'이란 안건으로 해외파견 근로자들의 국내 및 해외근로기간 통산에 관하여 토의하다가 이를 소위원회에서 논의하기로 하여, 위 소위원회는 같은 해 11. 두 차례에 걸쳐 회의를 하여 퇴직금 정산기간에 관하여 귀국 임용일부터 산정하되 최초 입사일에 의거 가산년수만 적용하고 그 합의에 대하여는 향후 일체의 민·형사상 이의를 제기하지 않는다는 내용의 합의를 한 후 1992. 3.경 그와 같은 내용의 합의서를 위 장비사업소 소장과 동아건설노동조합 장비사업소지부 지부장 명의로 작성한 사실, 위와 같이 작성된 합의서는 그 후 원고들을 비롯한 위 장비사업소 소속 근로자들에게 회람되고 게시판에 공고되었으나 위 합의에 반대하거나 이의를 제기한 근로자는 없었던 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙이나 경험칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그런데 원심은, 원고들의 판시 각 해외근로계약에 따른 사직의 의사표시는 판시와 같은 이유로 통정허위표시로서 무효라고 볼 것이므로 퇴직금 산정의 기초가 되는 원고들의 근속기간은 최초의 입사일부터 최종 퇴직일까지 통산하여야 하고, 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 각 그 최초 입사일부터 최종 퇴직일까지의 근속기간에 따라 산정된 퇴직금에서 이미 지급받은 중간퇴직금을 뺀 나머지 금액을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 위 인정 사실을 바탕으로 단체협약에서 노사협의회의 합의를 단체협약과 동일한 효력을 갖는다고 규정하고 있으면, 비록 근로조건에 관한 사항이라 하더라도 노사협의회를 거쳐 노사가 합의한 사항은 단체협약과 동일한 효력이 있다고 할 것이므로, 원고들은 위 노사협의회에 따른 합의에 의하여 퇴직금 중간 정산의 효력을 인정하고, 나중에 퇴직할 때에는 그 중간퇴직금 정산일 이후의 기간에 대해서만 퇴직금을 계산하기로 하여 근속기간 통산에 따른 이익을 포기한 것이라는 피고의 항변을 받아들여 추가퇴직금 지급을 구하는 원고들의 이 사건 청구를 모두 배척하였다.
 그러나 원고들의 사직서 제출이나 해외근무의 종료가 스스로의 선택에 따른 것이라면 회사의 방침에 따른 것이라고 하더라도 그 중간퇴직은 유효하다고 할 것인데( 대법원 1996. 7. 9. 선고 96다12535 판결, 1996. 9. 10. 선고 96다6141 판결), 기록에 의하면 원심에서 이 점에 대하여 원고들마다 개별적으로 심리가 이루어지지 아니하여 그 유효 여부를 판단하기 어렵다 할 것이지만, 만일 원고들의 중간퇴직이 무효라면 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것)상 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수는 최초 입사일부터 최종 퇴직일까지 통산하여야 할 것인바, 위 노사협의회에 따른 합의에 의하여 퇴직금 중간 정산의 효력을 인정하고, 최종 퇴직시에는 중간 퇴직금 정산일 이후의 기간에 대해서만 퇴직금을 계산하기로 한 것은 결국 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권의 일부를 원고들로 하여금 사전에 포기하게 하는 것으로서 위와 같은 합의사항이 단체협약과 동일한 효력이 있다고 하더라도 강행법규인 근로기준법에 위반하는 것으로 무효라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 위 노사협의회에 따른 합의는 단체협약과 동일한 효력이 인정된다는 이유만으로 위 합의에 의하여 원고들은 근속기간의 통산에 따른 이익을 포기한 것이라고 판단한 원심판결은 노사협의회의 합의 및 단체협약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서 유지될 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것)상 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수는 최초 입사일부터 최종 퇴직일까지 통산하여야 할 것인바, 만일 중간퇴직이 무효로 인정된다면, 노사협의회에 따른 합의에 의하여 해외파견 근로자들의 퇴직금 중간 정산의 효력을 인정하고 최종 퇴직시에는 중간 퇴직금 정산일 이후의 기간에 대해서만 퇴직금을 계산하기로 한 것은, 결국 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권의 일부를 사전에 포기하게 하는 것으로서 그와 같은 합의사항이 단체협약과 동일한 효력이 있다고 하더라도 강행법규인 근로기준법에 위반되어 무효이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 9. 선고 96나36472 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
징발재산정리에관한특별조치법 부칙(1993. 12. 27. 법률 제4618호) 제2조에 의하여 인정되는 환매권은 같은 법 제20조에 의한 환매권이 제척기간의 경과로 이미 소멸된 자에게 위 부칙이 정한 바에 따라 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려한 것에 불과하고 ( 당원 1995. 8. 25. 선고 94다27748 판결 참조), 위 제20조에 의한 환매권이 소멸된 후 위 부칙에 의한 환매권이 다시 부여되기 이전에 국가가 대상토지를 타에 매도하고 소유권이전등기까지 마친 경우라면 특별한 사정이 없는 한 국가가 그 소유권을 다시 회복하여 피징발자나 그 상속인에게 이전하는 것은 불가능하게 되었으므로 이러한 경우에는 위 부칙 제2조에 의한 환매권을 행사할 수 없다 고 보아야 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 이 사건 토지에 관한 위 특별조치법 제20조 제1항 소정의 환매권이 제척기간 경과로 1984. 4.경 소멸한 후 피고가 1991. 12. 18. 소외 부산광역시에게 이 사건 계쟁 토지 부분을 대금 6억 원에 매도하고 1992. 4. 13. 같은 시 앞으로 소유권이전등기까지 경료한 이상 그 후 1993. 12. 27.자로 위 개정법률의 부칙이 공포 시행되기에 이르렀다 하더라도 원고가 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 다시 환매권을 행사할 수는 없다는 이유로 이와 달리 원고가 위 부칙 제2조에 따라 적법하게 환매권을 행사하여 피고가 원고에게 이 사건 계쟁 토지에 관한 소유권이전등기의무를 부담하게 되었음을 전제로 그 이행불능에 따른 이른바 대상청구로서 구하는 위 매도대금 상당의 이 사건 금원지급청구 부분을 배척하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 이행불능과 대상청구권에 관한 법리오해, 수용법 및 환매권에 관한 법리오해, 환매제도의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

징발재산정리에관한특별조치법 제20조에 의한 환매권이 소멸된 후 같은 법 부칙(1993. 12. 27.) 제2조에 의한 환매권이 부여되기 이전에 국가가 대상토지를 타에 매도하고 소유권이전등기까지 마친 경우, 위 부칙상의 환매권 행사 또는 매도대금 상당의 대상청구 허용 여부(소극)

징발재산정리에관한특별조치법 부칙(1993. 12. 27.) 제2조에 의하여 인정되는 환매권은 같은 법 제20조에 의한 환매권이 제척기간의 경과로 이미 소멸된 자에게 부칙이 정한 바에 따라 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려한 것에 불과하고, 같은 법 제20조에 의한 환매권이 소멸된 후 부칙에 의한 환매권이 다시 부여되기 이전에 국가가 대상토지를 타에 매도하고 소유권이전등기까지 마친 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국가가 대상토지의 소유권을 다시 회복하여 피징발자나 그 상속인에게 이전하는 것은 불가능하게 되었으므로, 이러한 경우에는 부칙 제2조에 의한 환매권의 행사 또는 그 매도대금 상당의 대상청구를 허용할 수 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·공문서위조·위조공문서행사·사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 홍선기
【원심판결】서울고법 1997. 2. 5. 선고 96노2298 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제1점, 제2점의 다에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심판결 이유 기재의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 승계적 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고도 할 수 없다. 이 점을 지적하는 피고인 및 변호인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 변호인의 상고이유 제2점의 가에 대하여 
타인 명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 문서를 작성할 당시 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 그 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조의 죄나 그 행사의 죄에 해당하지 아니한다 할 것이다(대법원 1970. 11. 30. 선고 70도2231 판결,1994. 9. 30. 선고 94도1787 판결 등 참조).
 그런데, 기록에 의하면 인천 남동구 만수동 444의 12, 13, 29 소재 3필지 토지의 소유자였던 이승국은 1990. 8. 16. 이미 사망한 사실을 알 수 있고, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인 등이 각 위조하여 행사하였다는 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장의 작성일자는 이승국의 사망 이후인 1994. 7. 20.이나, 같은 달 26. 또는 같은 해 8. 6.이라는 것이므로, 결국 피고인 등이 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장을 위조, 행사한 것은 죄가 되지 않는다고 할 것이다. 피고인 등이 위조한 위 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장의 작성명의인인 이승국을 위 각 토지의 실제 소유자인 이승국(주민등록번호：000000­0000000)과는 다른 동명이인(주민등록번호：000000­0000000)을 지칭한다고 보더라도 동명이인인 이승국은 허무인이므로 역시 사문서위조 및 동행사죄가 성립하지 않는다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이승국 명의의 각 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서 및 위임장을 각 위조, 행사한 것을 각 사문서위조, 동행사죄로 의율하여 유죄로 처단하고 있으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 
 3. 변호인의 상고이유 제2점의 나에 대하여 
근저당권은 근저당물의 소유자가 아니면 설정할 수 없으므로 타인의 부동산을 자기 또는 제3자의 소유라고 허위의 사실을 신고하여 소유권이전등기를 경료한 후 나아가 그 부동산이 자기 또는 당해 제3자의 소유인 것처럼 가장하여 그 부동산에 관하여 자기 또는 당해 제3자 명의로 채권자와의 사이에 근저당권설정등기를 경료한 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다 할 것이므로, 원심이 인용한 제1심판결 기재 범죄사실 2의 가항에 대하여 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 사문서위조 및 동행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄와 원심 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기죄, 공문서위조 및 동행사죄, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄는형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 이에 대하여 단일한 형이 선고되었으므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1] 생존중의 일자를 작성일자로 하여 사자 명의의 문서를 작성한 경우, 사문서위조 및 동행사죄의 성립 여부(적극)
[2] 허위의 소유권이전등기를 경료한 자가 그 부동산에 관하여 자신의 채권자와의 합의로 근저당권설정등기를 경료한 경우, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립 여부(적극)

[1] 타인 명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 문서를 작성할 당시 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 그 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조의 죄나 그 행사의 죄에 해당하지 아니한다.
 [2] 근저당권은 근저당물의 소유자가 아니면 설정할 수 없으므로 타인의 부동산을 자기 또는 제3자의 소유라고 허위의 사실을 신고하여 소유권이전등기를 경료한 후 나아가 그 부동산이 자기 또는 당해 제3자의 소유인 것처럼 가장하여 그 부동산에 관하여 자기 또는 당해 제3자 명의로 채권자와의 사이에 근저당권설정등기를 경료한 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【출원인,상고인】 소니-가부시키가이샤 (소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이병호)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 항고심판소 1996. 8. 30.자 95항원1919 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살피건대, 1993. 12. 23. 출원한이 사건 출원상표 "HYPER HAD"와 1989. 9. 6. 출원하여 1990. 11. 13. 특허청 제204882호로 등록된 인용상표 "HYPER-1"(이하 인용상표라고만 한다)는 모두 문자와 문자로 구성된 결합상표인바, 각 문자 부분들은 외관상 서로 분리되어 있고, 이들의 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것도 아니며 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게 각 문자 부분으로 분리관찰될 수 있으며, 간이 신속하게 상표를 호칭, 관념하려고 하는 거래사회의 실정에 비추어 보면 양 상표는 모두 그 요부인 "HYPER"만으로 약칭되거나 관념될 가능성이 높으므로, 양 상표가 그러한 요부만으로 호칭, 관념될 경우 양 상표는 칭호와 관념에서 동일하여 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 서로 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표가 동일·유사한 지정상품에 함께 사용된다면 거래자나 일반 수요자에게 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 불러 일으킬 염려가 있다고 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 출원상표는상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록될 수 없다고 한 원사정을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.
 소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하고,이 사건 출원상표나 인용상표의 요부인 "HYPER"가 '위쪽의, 초과의' 등의 의미를 가지고 있는 결합사로서 그 지정상품인 라디오 수신기, 전기냉장고 등의 품질이나 효능을 어느 정도 암시하기는 하나 이를 직접적으로 표시하는 것이라고는 할 수 없으며, 우리 나라 일반 수요자들의 영어보급수준에 비추어 보아 그 의미를 쉽게 알 수 있는 것도 아니고 실제로 사회에서 자주 쓰이는 용어도 아니어서 이를 포함하는 상표들이 몇 개 등록되어 있다고 하여 그 식별력을 잃는 것도 아니라 하겠다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 상표 "HYPER HAD"와 "HYPER-1"의 유사 여부(적극)
[2] [1]항의 상표들 중 요부인 "HYPER"가 그 지정상품인 라디오, 냉장고 등과의 관계에서 기술적 표장이 아니라고 한 사례

[1] 출원상표 "HYPER HAD"와 인용상표 "HYPER-1"은 모두 문자와 문자로 구성된 결합상표인바, 각 문자 부분들은 외관상 서로 분리되어 있고, 이들의 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것도 아니며 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게 각 문자 부분으로 분리관찰될 수 있으며, 간이 신속하게 상표를 호칭, 관념하려고 하는 거래사회의 실정에 비추어 보면 양 상표는 모두 그 요부인 "HYPER"만으로 약칭되거나 관념될 가능성이 높으므로, 양 상표가 그러한 요부만으로 호칭, 관념될 경우 양 상표는 칭호와 관념에서 동일하여 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 서로 유사하다.
 [2] [1]항의 출원상표나 인용상표의 요부인 "HYPER"가 '위쪽의, 초과의' 등의 의미를 가지고 있는 결합사로서 그 지정상품인 라디오 수신기, 전기냉장고 등의 품질이나 효능을 어느 정도 암시하기는 하나 이를 직접적으로 표시하는 것이라고는 할 수 없다고 한 사례.
부당이득금 (민사, 창원지방법원)
공포일: 1997.07.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 국민연금관리공단
【피고, 피항소인】 경남 제6지구 의료보험조합
【원심판결】창원지법 김해시법원 1997. 3. 27. 선고 97가소103 판결
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 금 1,420,490원 및 이에 대한 1997. 2. 23.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】소외 1의 신청에 따라소외 2 소유의 아파트인 부산시 동래구 사직동 139의 5 나동 303호(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 1995. 10. 21. 부산지방법원 동부지원 95타경17279호로 강제경매가 개시되었고, 위소외 2에 대하여 울산시는 1995. 11. 22. 지방세 등의 체납을 이유로, 피고는 1996. 1. 30. 의료보험료 체납을 이유로, 원고는 1996. 3. 13. 국민연금보험료 체납을 이유로 이 사건 부동산을 각 압류한 사실, 이 사건 부동산은 1996. 5. 6. 낙찰되어 같은 법원은 1996. 6. 20. 낙찰대금에 이자를 합한 금 56,362,185원에서 집행비용 금 1,556,200원을 공제한 금 54,805,985원 중 금 1,446,224원을 1번 근저당권자인 소외 한국주택은행에, 금 49,000,000원을 2번 근저당권자인소외 3 주식회사에, 금 2,301,320원을 울산시에 각 배당하고, 잔여액 금 2,058,441원은 피고에게 이를 전부 배당한 사실, 한편 피고의 위소외 2에 대한 의료보험료 채권은 금 6,341,470원이고, 원고의 위소외 2에 대한 국민연금보험료 채권은 금 14,120,390원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 원고와 피고의 위 각 채권의 배당순위는 동일함에도 불구하고 원고를 배제하고 피고에게만 위 잔여액을 전부 배당한 것은 부당하므로 피고가 배당받은 금액 중에서 원고가 배당받아야 할 금액 상당은 부당이득으로서 원고에게 반환하여야 한다고 주장하고, 피고는, 피고의 채권은 원고의 채권에 우선하여 변제받을 권리가 있을 뿐만 아니라 피고의 채권에 기한 압류가 원고의 채권에 기한 압류보다 먼저 이루어졌으므로 이른바 압류선착주의에 의하여 피고가 원고보다 선순위로 배당받을 권리가 있다고 주장한다.
 살피건대, 국민연금법 제81조는 "연금보험료 기타 이 법에 의한 징수금의 징수순위는 국세 및 지방세 다음으로 한다."고 규정하고, 의료보험법 제58조는 "보험료의 징수순위는 국세 및 지방세를 제외한 다른 채권에 우선한다."고 규정하고 있으며, 한편 국민연금보험법 제79조 제3항은 국민연금보험료 기타 국민연금보험법에 의한 징수금의 징수에 관하여, 의료보험법 제56조 제3항은 의료보험료의 징수에 관하여 각 보건복지부장관의 승인을 얻어 국세체납처분의 예에 의한다는 취지로 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합적으로 고려하면, 국민연금보험료 등의 징수 순위와 의료보험료의 징수 순위는 국세 및 지방세의 다음 순위로서 동일하다고 보아야 할 것이고, 국세기본법 제36조는 "① 국세의 체납처분에 의하여 납세자의 재산을 압류한 경우에 다른 국세, 가산금, 체납처분비 또는 지방세의 교부청구가 있은 때에는 압류에 관계되는 국세, 가산금 또는 체납처분비는 교부청구한 다른 국세, 가산금, 체납처분비와 지방세에 우선하여 징수한다. ② 지방세의 체납처분에 의하여 납세자의 재산을 압류한 경우에 국세, 가산금 또는 체납처분비의 교부청구를 한 때에는 교부청구한 국세, 가산금과 체납처분비는 압류에 관계되는 지방세의 다음 순위로 징수한다."고 규정하여 이른바 압류선착주의를 선언하고 있으나 압류선착주의는 국세기본법 및 국제징수법과 이 법들을 준용하는 지방세법에 의한 체납처분절차 내에서 적용되는 것일 뿐, 이 사건과 같은 민사소송법에 의한 강제경매절차에는 적용되지 아니한다고 할 것이어서 원고와 피고는 그 채권의 수액에 비례하여 평등하게 배당받는다고 할 것이므로 피고는 위 배당받은 금액 중 원고가 배당받을 금 1,420,495원{＝2,058,441×14,120,390/(14,120,390＋6,341,470)；배당할 금액×원고의 채권액/(원고의 채권액＋피고의 채권액), 원 미만 버림}을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 금 1,420,490원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날인 1997. 2. 23.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하고, 피고에 대하여 위 금원의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조수현(재판장) 노갑식 이균철

[1] 의료보험법에 의한 의료보험료채권과 국민연금법에 의한 국민연금보험료채권의 배당 순위(동일)
 [2] 국세기본법 제36조가 민사소송법에 의한 강제경매절차에 적용되는지 여부(소극)

[1] 국민연금보험료 등의 징수 순위와 의료보험료의 징수 순위는 국세 및 지방세의 다음 순위로서 동일하다.
 [2] 압류선착주의는 국세기본법, 국세징수법 및 같은 법들을 준용하는 지방세법에 의한 체납처분절차 내에서 적용되는 것일 뿐, 민사소송법에 의한 강제경매절차에는 적용되지 않는다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1
【원고겸망이희수의소송수계인,피상고인】 원고 2 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 김인화)
【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 김용철 외 1인)
【원심판결】 수원지법 1995. 2. 24. 선고 94나6151 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심은 내세운 증거에 의하여 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유로서 그의 위임에 따라 망 소외 2가 점유·관리하여 왔는데, 망 소외 3이 1940. 1. 12.경 위 임야를 매수하여 그 점유·관리는 계속하여 위 소외 2에게 맡기다가 1945. 10. 10.경 위 임야를 위 소외 2에게 매도한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위 소외 3의 매수사실을 인정한 원심의 판단에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 이 사건 소송은 위 소외 2의 상속인들인 원고들이 위 소외 3의 상속인들에 대한 등기청구권에 기하여 위 소외 3의 상속인들의 피고 3에 대한 등기청구권을 대위행사하는 채권자대위소송인데, 위 소외 3의 상속인들인 이 사건 소송의 제1심 공동피고 소외 4 외 8인이 1993. 3. 30. 원고들의 1945. 10. 10. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차 이행청구에 대하여 인낙하였음이 기록상 명백하므로, 원고들이 위 소외 3의 상속인들에 대하여 원고들 주장과 같은 등기청구권이 있다는 점은 입증되었다고 할 것이어서 피고들은 더 이상 위 등기청구권의 존재를 다툴 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결 등 참조). 
 따라서 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여
 원심은 위 소외 3의 상속인들의 피고 3에 대한 등기청구권이 시효로 소멸되었다는 피고의 주장에 대하여 부동산의 매수인이 매매 목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 경우에는 시효제도의 취지에 비추어 소멸시효에 걸리지 않는바, 이 경우 목적물의 인도를 굳이 현실인도로 한정하여 해석할 필요가 없으므로 반환청구권의 양도나 점유개정 등에 의한 인도를 받은 경우도 포함되고, 나아가 매수인이 매매 목적물을 타에 처분하여 점유를 하지 아니하는 경우라고 하더라도 매수인 및 전전매수인의 보호필요성에 비추어 점유가 연속적으로 승계된 것이라면 원래의 매수인의 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 하여 피고의 주장을 배척하였다.
 그러나 부동산의 매수인이 매매 목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니하나 매수인이 그 목적물을 매도하고, 그 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 그 점유상실 시점으로부터 매수인의 등기청구권에 관한 소멸시효가 진행한다는 것이 당원의 견해이므로( 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결 참조), 위와 달리 판단한 원심판결에는 등기청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이기로 한다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결은 유지될 수 없어 이를 파기하여 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

부동산의 매수인이 매매 목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우에는 매수인의 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니하나 매수인이 목적물을 매도하고, 그 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 점유상실 시점으로부터 매수인의 등기청구권에 관한 소멸시효가 진행한다.