손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김평우) 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서 외 2인) 
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 6. 선고 2003나6769 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 기망에 의한 손해배상책임의 성립여부에 관하여 - 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단 
기망에 의한 손해배상책임이 성립하기 위해서는 거래당사자 중 일방에 의한 고의적인 기망행위가 있고 이로 말미암아 상대방이 착오에 빠져 그러한 기망행위가 없었더라면 사회통념상 하지 않았을 것이라고 인정되는 법률행위를 하여야 한다.
 원심은, 피고 2는 이 사건 약정을 체결할 당시 원고에게 메릴린치와 C.S.F.B.라는 외국계 증권회사에 근무하는 펀드매니저들의 협조를 받아 선물옵션거래를 한다고 말한 사실, 이 사건 약정서(갑 제2호증)에는 "외국계 증권펀드매니저인 소외 3 외 1명과의 협조약조"하에 피고 2가 원고의 계좌를 관리한다는 내용이 기재되어 있는 사실, 그런데 ‘소외 3’이라는 이름을 가진 사람은 위 두 개의 증권회사에 펀드매니저로 근무한 적이 없는 사실, 피고 2는 고객을 상대로 선물옵션거래를 취급할 수 있는 1종 투자상담사 자격이 없는 사실을 인정하면서도, 다른 한편 기록에 의하여 인정되는 이 사건 약정서의 작성경위와 취지에 비추어 보면 피고 2가 원고로부터 일임을 받아 선물옵션거래를 함에 있어 반드시 ‘소외 3’이라는 특정인의 협조를 받아야 한다는 의미로 보기는 어렵고, 단지 펀드매니저나 다른 지점장들의 협조하에 선물옵션거래를 한다는 의미에 불과한 것으로 보이는바, 피고 2가 편드매니저나 다른 지점장들의 협조를 받지 아니하고 독자적으로 이 사건 선물옵션거래를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 위에서 인정한 사실만으로는 원고를 기망하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 원고의 청구를 배척하였다. 
 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 내지 법리오해의 위법이 없다. 
 2. 부당권유에 의한 손해배상책임의 성립여부에 관하여 - 피고들의 상고이유 제1점에 대한 판단
증권회사의 임·직원이 증권거래법에 위반한 방법으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는, 거래행위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결, 1999. 6. 11. 선고 97다58477 판결, 2001. 4. 27. 선고 2000다30943 판결, 2002. 7. 12. 선고 2000다59364 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005다63634 판결 등 참조). 
 원심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 오랜 기간 동안 상당한 규모로 주식투자를 하여 왔으나, 직접 선물옵션거래를 한 적은 없고 선물옵션거래에 대하여는 잘 알지 못하는 사실, ② 피고 2는 고객을 상대로 선물옵션거래를 취급할 수 있는 1종 투자상담사 자격이 없음에도, 원고에게 자신에게 선물옵션거래를 일임해 주면 자신이 알고 있는 외국계 증권회사 펀드매니저들로부터 정보와 조언을 얻어 단기간에 주식투자로 입은 손해를 원상복구시켜주겠다고 말하면서, 원고와 사이에 증권거래법 제52조에서 금지하고 있는 손실부담약정을 체결하고 원고로부터 이 사건 각 계좌에 대한 선물옵션거래를 포괄적으로 위임받은 사실(기록에 의하면, 피고 2는 원고에게 위와 같은 손실부담약정이 강행법규인 증권거래법에 위반되어 무효라는 사실을 설명한 것으로 보이지 아니한다), ③ 피고 2는 2001. 10.경 원고가 투자손실 증가로 인하여 이 사건 약정을 해지하겠다고 하자, 오히려 펀드매니저 등을 통하여 알아낸 바에 의하면 미국에서 탄저균 등을 이용한 추가적 테러가 발생할 가능성이 높고 따라서 조만간 주식시장이 크게 폭락할 것이라는 정보가 있다고 말하면서 만일 손실이 발생하더라도 2001. 10. 말까지 자신과 펀드매니저 등이 위 약정에 따라 손실금의 85% 상당액을 보전해 줄 것이니 계속 자신에게 믿고 맡겨 줄 것을 요구한 사실, ④ 원고는 피고 2의 위와 같은 약속을 믿고 피고 2에게 계속 일임하면서 피고 2의 요구에 따라 추가로 투자금을 입금하였으나 결과적으로 손실이 더 커진 사실, ⑤ 피고 2는 원고가 투자손실이 증가함에 대하여 걱정을 할 때마다 원고에게 펀드매니저 등의 정보력과 실력을 믿으라면서 충분히 원금을 회복할 수 있다고 말한 사실, ⑥ 피고 2는 자신의 사촌인 소외 1이 피고 회사에 위탁한 주식거래대금을 횡령하여 2001. 11. 1.에 5천만 원, 2001. 11. 8.에 1억 원을 원고의 아들인 소외 2 명의의 계좌에 각 입금하면서도 원고에게는 펀드매니저 등이 손실금 보전약속에 따라 입금한 것처럼 말한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위와 같은 거래경위와 거래방법, 고객인 원고의 투자상황, 거래에 따르는 위험성 및 이에 대한 설명의 정도 등을 함께 고려하여 보면, 피고 2의 원고에 대한 투자권유행위는 선물옵션거래에 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하고, 나아가 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버린 것으로서 그의 직무집행에 관한 위법한 행위라고 할 것이다. 
 같은 취지에서 원심이 피고 2에게 부당권유로 인한 손해배상책임을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 내지 법리오해의 위법이 없다. 
 3. 피고 회사의 사용자 책임의 성립 여부에 관하여 - 피고들의 상고이유 제2점에 대한 판단
피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자 책임을 물을 수 없다.
한편, 이 경우 사용자 책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은, 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다고 할 것이다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다19687 판결, 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결, 2002. 7. 12. 선고 2000다59364 판결 등 참조). 이와 같은 법리와 원심이 정한 사실관계에 의하면, 원고가 피고 회사의 지점장으로서 포괄적 대리권을 가지고 있는 피고 2의 투자권유에 따라 피고 회사에 정상적으로 선물옵션계좌를 개설하여 그 계좌에 투자금을 입금시키고 피고 2가 위 투자금을 운용하여 선물옵션거래를 하다가 손실을 보게 된 이상, 원고가 피고 2의 투자권유와 투자금의 수령행위가 그의 사무집행의 범위를 벗어난 것이라는 사실을 알았다거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정하기는 어렵다고 할 것이므로, 여기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 4. 과실상계에 관하여 - 원고의 상고이유 제2점에 대한 판단 
 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다2129 판결, 2006. 2. 10. 선고 2005다57707 판결 등 참조), 관련증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보이지 아니하므로, 이 점에 관한 원고의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 
 5. 손익상계에 관하여 - 원고의 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 선물옵션거래로 인한 손실이 심화되자 피고 2에게 이 사건 손실보전약정에 따라 발생한 손실금의 85%를 자신에게 보전해 줄 것을 계속적으로 요구하였고, 이에 피고 2는 자신의 사촌인 소외 1이 피고 회사에 위탁한 주식거래대금을 횡령하여 2001. 11. 1.에 5,000만 원, 2001. 11. 8.에 1억 원을 원고의 아들인 소외 2 명의의 이 사건 거래 계좌에 각 입금하고, 원고에게는 펀드매니저들이 입금시킨 것이라고 거짓말을 한 사실, 위 금원은 원고의 다른 투자금과 마찬가지로 전액 선물옵션거래에 사용되었고 결국 위 금액 이상의 손실을 본 사실, 그 후 원고와 피고 2는 2001. 11. 12. 더 이상 이 사건 약정에 따른 선물옵션투자를 중단하기로 하고 피고 2가 입금한 위 1억 5,000만 원까지 고려한 상태에서 원고의 투자손실액을 7억 원으로 확정하여 피고 2가 2002. 3. 15.까지 이를 분할 상환하기로 하는 손실금 지급약정을 체결한 사실, 이에 따라 피고 2는 위와 같이 사촌 소외 1이 피고 회사에 위탁한 주식대금을 횡령한 금원으로 2001. 11. 19. 원고에게 1억 원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 원심은 이와 같은 사실인정에 터잡아 피고 2가 원고에게 지급한 위 2억 5,000만 원을 전부 위 피고가 원고에게 지급하여야 할 손해배상액에서 손익상계하였다. 
 살피건대, 피고 2가 위 2001. 11. 12.자 손실금 지급약정에 따라 같은 해 11. 19. 원고에게 지급한 1억 원은, 비록 위 손실금 지급약정이 사회질서에 위반되는 것을 내용으로 하는 것으로서 무효라고 할지라도, 원고가 위 피고와 이 사건 약정에 따른 선물옵션거래를 중단하기로 한 이후에 손해배상금의 일부로서 지급한 것이므로, 원심이 이를 손익상계한 것은 정당하다. 
 그러나 원심이 이 사건에서 피고 2가 이 사건 약정에 따라 손실금 보전 명목으로 2001. 11. 1.과 같은 해 11. 8.에 소외 2 명의 계좌에 입금시킨 1억 5,000만 원까지도 가해자인 피고 2가 지급한 손해배상금의 일부라고 보아 손익상계한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 
 즉, 이 사건 선물옵션투자약정과 손실보전약정은 전체로서 일괄하여 부당권유라는 하나의 불법행위를 구성하는 것이고, 이러한 경우 원고로서는 이와 같은 불법행위가 없었다면 투자한 원금의 합계에 상당하는 금액이 계좌에 남아 있었을 것인데 불법행위가 종료된 후, 즉 피고 2와의 이 사건 거래를 중단한 후에는 최종적으로 인출한 계좌 잔고액만 남아 있는 상태이므로, 그 차액이 이 사건 불법행위로 인한 원고의 손해액이 되는 것이다. 
 따라서 이 사건에서 피고 2가 손실보장약정에 의하여 계좌에 입금시킨 위 1억 5,000만 원이 앞서 인정한 바와 같이 다시 이 사건 거래에 포함되어 투자금으로 사용되었고 그 후 발생된 손실의 충당에 반영되어 계좌 잔고에 반영되었다면, 위 1억 5,000만 원의 지급은 전체 거래 중 일부를 구성하는 개별 거래에 관한 손실·이득의 경우와 마찬가지로 거래 전체에 관한 손해액으로 파악함이 상당하고, 별도의 손익상계로 접근할 것은 아니라고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 위 금액까지 포함하여 손익상계를 하였으니, 이 부분 원심판결에는 손해액 산정과 손익상계의 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점에 관한 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 6. 손해액 산정방법의 적정성에 관하여 - 원고의 상고이유 제4점에 관한 판단 
 가. 고객이 증권회사에 위탁계좌를 개설하였다고 하더라도 선물옵션거래를 하기 위해서는 이와 별도로 선물옵션계좌를 따로 개설하여야 하는바, 양 계좌는 서로 연계되어 있어서 자유로운 대체 입·출금이 가능할 뿐만 아니라 이 사건 약정서(갑 제2호증)에는 위탁계좌와 선물옵션계좌가 모두 약정대상으로 명시되어 있으므로, 이 사건 손해액을 산정함에 있어서는 연계계좌에 대체 입·출금된 금액은 손해액 산정과는 무관하므로 이를 제외하고 양 계좌에 실질적으로 입금된 금액에서 양 계좌로부터 실질적으로 출금된 금액을 통합하여 계산하여야 할 것이다. 
 원심이 이와 달리 위탁계좌를 고려하지 아니하고 선물옵션계좌의 입·출금액만을 계산하여 손해액을 산정한 것은 사실을 오인하였거나 손해액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 
 나. 또한, 기록에 의하면, 이 사건 약정 당시 이익이 발생하게 되면 그 중 85%는 원고가, 15%는 피고 2가 가져가기로 하였는데, 약정 이틀 후에 피고 2가 월말 정산을 하면서 1억 34,626,712원의 수익을 올렸다고 하여 원고는 그 중 85%인 1억 14,432,795원을, 피고 2는 나머지 15%인 20,194,000원을 배당받은 사실이 인정되는바, 그렇다면 원심이 피고 2의 이 사건 부당권유로 인하여 원고가 입은 실제 손해액을 산출함에 있어서는 원고가 투자한 총 입금액에서 원고가 실제로 배당받은 이익금 1억 14,432,795원만을 공제하여야 할 것임에도, 원심은 이와 달리 피고 2가 배당받은 이익금까지 합한 1억 34,626,712원을 공제하였으니, 이 점에서도 원심은 사실을 오인하였거나 손해액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 
 다. 한편, 이 사건 약정 당시 원고가 피고 2에게 이익배당의 담보 명목으로 보관시킨 5,000만 원을 부당이득으로 반환하여야 한다는 상고이유 주장은 원고가 원심까지 주장하지 아니하다가 상고심에 이르러 새로이 주장하는 것으로서, 당초 청구한 손해배상금 내지 약정금 청구와는 그 소송물 자체를 달리하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 
 7. 결 론 
 그렇다면 원심판결에는 위에서 판단한 바와 같이 손익상계와 손해액 산정에 있어서 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 기망에 의한 손해배상책임이 성립하기 위한 요건 
[2] 증권회사의 임·직원이 증권거래법에 위반한 방법으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우, 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위한 요건 
[3] 피해자에게 피용자의 불법행위에 대한 악의 또는 중과실이 인정되는 경우 사용자책임의 인정 여부(소극) 및 사용자책임의 면책사유인 ‘피해자의 중대한 과실’의 의미
[4] 증권회사 지점장이 선물옵션거래가 계속되고 있는 기간 도중에 손실보전약정에 의하여 계좌에 입금시킨 금원이 다시 거래에 포함되어 투자금으로 사용되고 그 후 발생한 손실의 충당에 반영되어 계좌 잔고에 반영된 경우, 위 금원의 지급은 전체 거래 중 일부를 구성하는 개별 거래에 관한 손실·이득의 경우와 마찬가지로 거래 전체에 관한 손해액으로 파악함이 상당하고, 별도의 손익상계로 접근할 것은 아니라고 한 사례