가등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1987.09.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 이성수
【피고, 피항소인】 이신기
【원심판결】제1심서울민사지방법원(85가합6326 판결)
【주 문】
 1. 원고의 채무부존재확인청구에 관한 항소를 기각한다.
 2. 원고의 소유권이전등기말소청구를 기각한다.
 3. 제1항의 청구에 관한 항소비용 및 제2항의 청구에 관한 당심소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 원판결 중 채무부존재확인청구에 관한 부분은 취소한다(당심에서 금액부분 감축), 소외 김경순의 피고에 대한, 별지목록기재 부동산에 의한 피담보채무를 금 9,150,000원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
 2. (당심에서 교환적 변경) 원고에 대하여 피고는 별지목록기재 부동산중 1,000/1,500지분에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 1986.9.9. 접수 제37994호로써 마친 소유권이전본등기의 말소등기절차를 이행하라.
 3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결(원고는 제2항에 대한 예비적 청구라 하여 그 피담보채무가 남아 있다면 이를 변제받는 것을 조건으로 한 위 지분소유권이전본등기의 말소를 구하고 있으나 이는 제2항의 무조건적 청구를 감축하여 그러한 조건으로라도 위 등기의 말소를 구한다는 것으로서 원고가 구태여 그러한 청구취지를 명시하지 아니하였다 하더라도 심리결과 실제의 잔존피담보채무액이 원고주장의 그것보다 많을 경우 법원으로서는 원고의 청구를 일부 기각하고, 위 이른바 예비적 청구 취지와 같은 판단을 할 것이므로 이를 진정한, 독립된 예비적 청구라고 볼 수는 없다할 것이다).
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(부동산매매예약서), 갑 제7호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제11호증의 4(준비서면), 갑 제12호증의 1(각서, 을 제4호증의 1과 같다), 갑 제13호증(최고서), 갑 제20호증(지분경정등기 등), 을 제1,3호증(각 판결), 을 제5호증의 1, 2(각 변론조서), 을 제6호증(확정증명)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 김경순은 1979.9.11. 피고로부터 금 10,000,000원, 소외 진창옥 및 김종대(각 원심피고)로부터 각 금 2,500,000원, 합계 금 15,000,000원을 이자는 월 5푼, 변제기는 1979.11.10.로하여 차용하면서 그 원리금채무를 담보하기 위하여 피고등 위 채무자 3인(이하 그냥 채권자들이라 한다)과 그가 그 소유의 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다) 및 서울 성북구 돈암동 83의 113 대 1평을 채권자들에게 대금 16,500,000원에 매도하기로 하되 그가 위 금액(금 16,500,000원, 위 차용금액과 약정손해금을 합한 금액)을 1979.11.10.까지 채권자들에게 지급하면 위 약정은 해제되고, 그 기한까지 위 금액을 지급하지 못할 때에는 당사자 사이에 별도의 의사표시가 없더라도 위 기한일 다음 날짜로써 당사자 사이에 매메완결의 의사표시가 되고 위 매매대금이 지급된 것으로 보아 이 사건 부동산 및 위 대 1평의 소유권을 완전히 채권자들에게 이전하여 그 소유권이전등기절차를 이행하고, 아울러 아무런 제한물권없이 이를 인도하기로 하는 매매계약을 체결하고 그 소유권이전청구권 보전을 위하여 1979.9.13.(서울민사지방법원 성북등기소 제29983호로) 채권자들 공동명의로 가등기를 경료하는 한편 이에 기한 본등기에 관하여 제소전화해를 한 사실, 그 후 위 가등기담보목적물에 대하여 강제경매절차가 개시, 진행되어 1982.6.9. 원고가 이를 대금 294,000원에 경락받아 그 대금을 완납하여 그중 이 사건 부동산에 관하여는 1982.10.30. 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피고는 이 사건 부동산 및 위 대 1평에 관한 채권자들의 가등기가 각자의 채권액 비율로 되어야 할 것인데 신청착오로 3인 균등지분 비율로 되었을 뿐 아니라 또 위 가등기에 기한 본등기 역시 가등기명의인인 채권자들이 공동으로 신청 또는 청구하여 그들 공동명의로만 이전할 수 있을 뿐으로서 다른 공동명의인의 가등기지분이 말소되지 아니한 채 남아 있는 한 어느 한 사람만의 가등기지분에 기한 그 지분소유권이전의 본등기를 할 수 없는데 위 경락취득자인 원고가 그 사이에 피고외의 다른 채권자인 위 진창옥 및 김종대에 대한 위 김경순의 채무를 변제하여 그 가등기 지분권을 포기받고도 그들 명의의 위 지분가등기를 말소하지 아니하여 피고로서는 위 매매예약은 물론 제소전화해조서에 의해서도, 또 자기지분만에 관해서도 소유권이전의 본등기를 받을 수 없게 되자서울민사지방법원 85가합599호로써 위 김경순, 공동채권자 2인 및 원고를 상대로 제소하여 1985.7.11. 위 김경순 및 공동채권자 2인은 피고에게 이사건 부동산 및 위 대 1평에 관한 피고의 가등기지분을 1,000/1,500으로 하는(나머지 공동채권자들의 가등기 지분은 각 250/1,500) 경정등기절차를 이행하고 이해관계인(제3취득자)인 이성수(원고)는 이에 승낙하며 또 공동채권자 2인은 그 피담보채권이 소멸하였으니 채무자인 위 김경순을 대위한 피고의 청구에 응하여 각 그(경정된) 지분가등기의 말소절차를 이행하고, 위 김경순은 피고에게 위 매매예약에 따라 이 사건 부동산 및 위 대 1평 중 위 경정된 1,000/1,500지분의 가등기에 기하여 1979.11.11.자 매매완결을 원인으로 한 소유권이전의 본등기절차를 이행하라(위 경정된 피고의 가등기지분과 위 화해조서상의 피고의 가등기지분이 서로 다르게 되었으므로 위 화해조서에 의한 본등기는 불가능)는 피고전부승소의 확정판결을 받아 [공동채권자 2인은 항소포기, 이성수(원고)는 항소하였으나 1986.7.2. 항소기각 판결을 받고 상고포기, 위 김경순은 후에 추완항소하였으나 1987.1.21. 항소취하 간주됨] 이에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 1986.9.9. 위 경정등기 및 일부가등기말소와 함께 피고명의의 1,000/1,500지분 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 이 사건 부동산에 관한, 경락을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기는 공동채권자의 가등기지분이었던 합계 500/1,500지분에 관하여서만 남게 되고 그 나머지 지분(피고의 경정가등기 및 본등기지분)에 관하여서는 그 등기가 직권말소된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 원고는 이 사건 부동산(전지분)의 경락취득자로서 소외 김경순의 피고에 대한 위 가등기에 의한 피담보채무는 금 9,150,000원에 불과하므로 이를 초과한, 위 김경순의 피고에 대한 채무는 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 한편, 비록 피고가 그 채권담보물인 이 사건 부동산에 관한 그의 위 (1,000/1,500)지분가등기에 기하여 위와 같이 소유권이전의 본등기를 경료하였다 하더라도 피고는 그 시가를 정적가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금 등을 충당하고 나머지 금원이 있으면 이를 채무자(김경순)에게 반환 또는 변제공탁하는 등 정산절차를 아직까지 거치지 아니하였으므로 아직까지 그 피담보채권을 소멸하였다고 볼 수 없다고 하면서 1987.6.16. 위 김경순의 피고에 대한 이 피담보채무금으로써 금 10,500,000원을 변제공탁하였으니(그 피담보채권이 더 남아있다면 그 변제를 받는 것을 조건으로) 위 소유권이전본등기의 말소를 구한다고 주장하므로 우선 원고의 위 본등기말소청구에 관하여 보건대, 원고는 위 경락에 의하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 것일뿐, 이에 설정된 위 가등기로 담보된 위 김경순의 피고(및 공동채권자)에 대한 채무까지 인수하였다든가, 그의 채무자로서의 지위까지 승계한 것은 아니라 할 것이므로 제3취득자인 원고가 아닌 위 김경순과 피고사이에 있어서 위 가등기로 담보된 피담보채무 또는 채권이 이미 소멸되어 위 김경순이 더이상 피고에 대해 채무가 존재한다고 주장하여 그 변제를 할 수 없게 되었다면 이 사건 부동산 소유권을 취득하였을 뿐인 원고로서도 담보물의 제3취득자(민법 제364조는 저당물에 대한 제3취득자의 독자적인 피담보채무변제 및 저당권소멸청구권을 인정하고 있다) 또는 변제에 정당한 이익이 있는 자라 하여 이미 소멸한 채무를 변제 또는 대위변제하겠다고 주장할 수는 없다 할것인 바, 피고명의의 무조건적인 위 소유권이전본등기는, 피고가 위 김경순을 상대로 제소하여, 위 김경순은 피고에게, 1977.11.11.로써 매매예약완결의 의사표시 및 대금완급이 된 것으로 보아 완전한 소유권을 이전하기로 한 위 매매예약에 따라(화해조서에 의한 것이 아님) 담보권실행을 위한 것이라는 등의 조건없이 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하라는위 서울민사지방법원 85가합599 확정판결을 받아(위 소송에서 원고도 공동피고였으므로 원고는 제3취득자로서 위 김경순을 위한 보조참가인이 되어 위 가등기가 담보목적이었음을 주장하여 제3취득자 또는 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 채무를 변제하여 그 피담보채무의 소멸을 주장하거나, 아직도 피담보채무의 정산절차가 끝나지 아니하였음을 주장하여 담보권실행목적이 아닌 무조건적인 본등기이전을 거부할 수 있었음에도 불구하고 그러한 조치를 하지 아니하였다) 경료한 것임을 앞에서 본 바와 같으므로 위 김경순은 이 소유권이전본등기가 담보권실행을 위한 것으로서 아직도 그 정산절차가 끝나지 아니하여 채무가 소멸하지 않고 상존하고 있다거나, 시가에 미달하는 채무액에 대한 대물변제예약에 의한 것으로서 무효라고 주장하는 등 그 채무(및 피고의 담보권)소멸의 효력을 다툴수는 없다 할 것이므로 그 이후인 1987.6.16. 원고의 위 이른바 변제공탁시까지도 위 김경순의 피고에 대한 채무가 소멸하지 아니하고 남아 있음을 전제로 하여 채무변제 및 그 담보가등기에 기한 본등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 더들어가 따져볼 필요없이 이유없다 할 것이고, 따라서 원고가 그 명의의 소유권이전등기의 직권말소원인이 된 피고명의의 이 사건 가등기에 기한 소유권이전본등기의 효력을 다툴수 없게 된 이상 그 가등기 또는 본등기로 담보된 위 김경순의 피고에 대한 채무의 존부 및 그 범위를 다투어 채무부존재확인을 구할 이익도 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이 사건 채무부존재확인청구는 부적법하므로 이를 각하할 것인 바, 원판결 중 위 채무부존재확인청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 당심에서 교환적으로 변경된 위 본등기말소청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며 항소기각부분에 관한 항소비용 및 청구기각부분에 관한(교환적 변경후) 당심소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여(교환적 변경전의 청구취지에 관한 소송비용은민사소송법 제104조에 의하여 그 부담자가 정해질 것이다)주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 김성수 김기수

담보목적 가등기에 기한 소유권이전의 본등기에 의하여 그 중간에 경료된 소유권이전등기를 직권말소당한 자가 위 가등기에 의한 피담보채무의 변제 및 소유권이전본등기의 말소를 청구할 수 있는지의 여부

가등기로 담보된 부동산을 경락받은 자는 이에 의하여 그 소유권을 취득한 것을 뿐 위 가등기에 의하여 담보된 전소유자의 채무까지 인수하였다든가 그의 채무자로서의 지위까지 승계한 것은 아니므로 확정판결에 의하여 담보권실행목적 등과 같은 조건이 전혀 없이 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 전소유자와 채권자 사이에 그 가등기피담보채무 또는 채권이 이미 소멸되어 위 전소유자가 더 이상 채권자에 대해 채무가 손재한다고 주장하여 그 변제를 할 수 없게 된 이상 위 경락취득자는 위 본등기로 인하여 자기명의의 소유권이전등기가 직권말소되었다 하여 새삼스레 그 자신이 담보물의 제3취득자라든가 변제에 정당한 이익이 있는 자임을 내세우면서 위 소유권이전본등기가 담보권실행으로서의 정산절차없이 경료된 것이니 아직까지 위 피담보채무는 소멸하지 아니한 것이라고 주장하여 이를 변제 또는 대위변제하겠다든가 더 나아가 이를 조건으로 한 위 소유권이전본등기의 말소를 구할 수는 없다.