손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.11.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한주택공사 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 채지혜)
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2007. 1. 12. 선고 2005가합6372 판결
【변론종결】2009. 10. 15.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 피고는 원고에게 164,600,620원 및 이에 대하여 2006. 10. 12.부터 2009. 11. 5.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 피고의 나머지 항소 및 당심에서 확장된 원고의 청구를 모두 기각한다.
3. 가. 가지급물반환신청에 기하여, 원고는 피고에게 346,503,500원 및 이에 대하여 2007. 2. 1.부터 2009. 11. 5.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.
 다. 위 가.항은 가집행할 수 있다. 
4. 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함)은 이를 4분하여 그 3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 652,807,318원 및 이에 대하여 2006. 10. 12.부터 2007. 1. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
3. 가지급물반환신청취지
 원고는 피고에게 513,652,047원 및 이에 대하여 2007. 2. 1.부터 이 사건 가지급물반환신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 손해배상책임의 발생
 가. 인정사실
 (1) 원고는 1989년경부터 고양시 일산동구 증산동(지번 생략) 외 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에서 재배면적 합계 약 1,300평 규모의 비닐하우스(A, B동, 이하 ‘이 사건 비닐하우스’라 한다)를 설치하여 서양란의 일종인 심비디움 등을 재배하여 왔는데, 피고는 2004. 8.경부터 이 사건 토지 인근의 고양일산(2)택지개발지구 A2 블럭에서 18층 내지 20층 높이의 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 건축을 시작하여 2007. 8.경 이를 완공하였다.
 (2) 이 사건 토지 및 아파트 부지는 원래 지목이 전 또는 임야인데, 피고가 건축중인 이 사건 아파트 중 301동, 305동, 306동 건물의 그림자로 인하여 이 사건 비닐하우스에는 동지일을 기준으로 일출시부터 정오까지는 전혀 햇빛이 들지 않다가 A동의 비닐하우스는 13:50경부터 햇빛이 들기 시작하여 15:40경이 되어서야 비로소 이 사건 아파트 그림자에서 완전히 벗어나게 되고, B동의 비닐하우스는 12:00경부터 햇빛이 들기 시작하여 14:20경이 되어서야 비로소 아파트 그림자에서 완전히 벗어나게 되어 정상 대비 일조량 피해율이 각각 81.1%(A동), 62.9%(B동)에 이르며, 일조침해가 지속되는 기간은 A동 비닐하우스의 경우 10. 14.부터 136일간, B동 비닐하우스의 경우 11. 11.부터 84일간에 달한다.
 (3) 심비디움을 비롯한 난 재배에 있어 일사량은 가장 중요한 환경요인인데, 광합성 작용에 필요한 효율적인 일조시간대가 오전이고, 특히 위 일조침해를 받는 동지 전후의 기간은 꽃눈 분화와 화기발육이 이루어지는 중요한 시기에 해당하여 위와 같은 조건에서는 난의 정상적인 재배가 어렵다. 
 (4) 이 사건 아파트 건축으로 인한 일조침해로 인하여 원고는 2006.경부터 재배 중이던 대부분의 난이 고사하는 등 수확량이 크게 감소하였고, 2007. 6.경 이후에는 재배를 포기하였다. 
[인정증거] 갑1, 2, 4, 6 내지 9호증, 을12호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 감정인 권영삼, 김형선 및 당심 감정인 이영란의 각 감정결과, 제1심 법원의 농촌진흥청장에 대한 각 사실조회결과, 이 법원의 한국화훼농업협동조합장, 원예연구소장에 대한 각 사실조회결과, 변론의 전취지
 나. 판단
 (1) 건물이나 공작물의 건축 또는 유지·관리로 인하여 그 이웃 토지의 거주자 또는 점유자가 일조를 침해받는 불이익을 받게 된 경우에, 그 건축 등의 행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다.
 (2) 위 인정사실에 의하면, 피고가 건설하는 이 사건 아파트에 의한 일조의 침해로 인하여 원고가 일조 침해가 시작된 후부터 이 사건 비닐하우스에서 대부분의 난이 고사하는 등으로 수확량이 급감하고 결국 난을 재배하지 못함으로써 그 기간 동안 얻을 수 있었던 소득을 얻지 못하는 손해를 입은 점, 원고의 피해 정도와 피해 이익의 성질, 위 아파트의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 피고의 침해 방지 및 피해 회피의 가능성 등 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때, 원고가 위 일조를 침해받는 정도는 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘었다고 할 것이므로(이 사건 아파트가 건축법 등 관계 법령에서 정한 건축물 높이제한 등의 규정을 준수하여 신축되었다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다), 결국 피고의 아파트 건설 및 관리에 따른 일조 침해행위는 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어난 것으로서 위법한 가해행위가 된다. 
 따라서 피고는 위 일조침해로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
2. 손해배상의 범위
 가. 일조침해와 상당인과관계 있는 손해의 범위
 (1) 이 사건 일조침해와 상당인과관계가 있는 원고의 손해는 일조침해로 인한 순소득의 감소액이라 할 것인데(원고는 이 사건 비닐하우스 이전비 상당액도 일조침해로 인한 손해액이라고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 토지에서 대체작물을 재배하는 것을 전제로 하여 손해액을 산정하는 이상 비닐하우스 이전비는 일조침해와 상당인과관계 있는 손해액에 포함될 수 없다), 순소득의 감소액은 구체적으로 아래와 같이 산정된다 할 것이다.
 (2) ① 피고의 일조침해가 시작된 후, 이 사건 비닐하우스에 경작 가능한 대체작물을 재배하여 수확할 수 있었을 때까지의 합리적인 기간 : 같은 기간 동안 일조침해가 없었더라면 난 재배로 올릴 수 있었던 순소득액 - 같은 기간 동안의 난 재배로 인한 원고의 실제 순소득액 
 ② 대체작물을 재배하여 수확할 수 있었다고 인정되는 시점 이후 원고의 가동연한까지의 기간 : 같은 기간 동안 일조침해가 없었더라면 난 재배로 올릴 수 있는 순소득액 - 같은 기간 동안 대체작물 재배로 올릴 수 있는 순소득액
손해배상액 = ① + ②
 나. 배상액의 산정
 (1) 피고의 일조침해가 시작된 후, 이 사건 비닐하우스에 경작 가능한 대체작물을 재배하여 수확할 수 있었을 때까지의 합리적인 기간 
 (가) 당심 감정인 이종석의 감정결과와 그에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 토지와 같은 일조환경에서 최대의 순소득을 얻을 수 있는 재배 가능한 대체작물은 동양란이고, 이를 재배하기 시작하여 수확하기까지는 2.5년에서 3년 정도의 기간이 소요된다는 것인바, 원고는 일조침해로 인한 피해가 구체적으로 나타나기 시작한 2006. 이후로서 2007.부터는 대체작물의 재배를 시작할 수 있었다고 보여지므로, 결국 그로부터 3년이 경과한 후인 2010.경부터는 대체작물인 동양란을 수확하여 소득을 올릴 수 있다고 봄이 상당하다. 
 따라서 2006. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지의 손해액은, 원고가 위 기간 동안 일조침해가 없었더라면 종전과 동일한 난 재배로 올릴 수 있었던 순소득액에서 같은 기간 동안의 원고의 실제 순소득액을 공제한 금액이라 할 것이다. 
 (나) 2006. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 일조침해가 없었더라면 종전과 동일한 난 재배로 인하여 올릴 수 있었던 연간 순소득액 
 원고는 재배한 난을 화훼농업협동조합을 통하여 판매하여 왔고, 갑9호증의 7의 기재에 의하면, 원고가 2005. 화훼농업협동조합에 출하한 실적은 51,329,470원이므로, 일조침해가 없었을 경우 2006. 이후의 재배실적도 일응 이와 동일할 것으로 추인된다{원고는, 난 재배 후 화훼농업협동조합에 출하하여 판매한 것 이외에도 증빙자료 없이 도·소매상들에게 판매한 실적이 많으므로 위 출하실적만으로 소득액을 산정할 수 없고, 경기도 지역 심비디움 재배농가의 소득에 관한 통계자료인 농축산물소득표(갑20, 21호증)에 의하여 소득액을 산정하여야 한다고 주장하나, 위 농축산물소득표는 그 조사목적이 일반농가의 평균적인 실제소득의 산출을 위한 것이 아니라 영농설계나 경영개선 연구지도를 위한 자료의 제공에 있는 것이고, 조사대상이나 방법도 특별히 농정당국의 권장 영농기술을 수용하고 있는 우량농가만을 표본으로 추출하여 조사한 것임에 비추어 특수작물의 영농자에 대한 일반적인 추정소득을 산정하기 위한 기초자료로 직접 이용하기에는 합리성과 객관성을 결하여 적합지 않고(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다55701 판결 참조), 달리 위 조합에 출하하여 판매한 것 이외에 다른 판매실적을 인정할 아무런 자료도 없는 이상 위 2005. 출하실적에 의하여 원고의 소득을 산정할 수밖에 없다 할 것이다}.
 그러므로 살피건대, 갑21호증의 1, 2, 을13호증의 1, 2, 을16호증의 각 기재와 당심 감정인 이종석에 대한 사실조회결과에 의하면, 경기도 지역의 심비디움 재배 농가의 경우 총 판매가액 대비 순소득률은 2006.에는 42.7%, 2007.에는 37.5%로 조사된 사실(원고의 재배작물에는 심비디움 외에 다른 작물도 있었으나 그 대부분이 심비디움이었고, 다른 작물의 재배 비율을 반영할 만한 구체적인 자료도 나타나 있지 않으므로, 이하 손해액의 산정에 관하여는 심비디움만을 재배한 것으로 본다. 따라서 순소득의 산정을 위한 순소득률에 관하여는 위 농축산물소득표상의 심비디움에 관한 자료에 의할 수 있다고 보여지고, 그밖에 달리 원고의 재배에 따른 순소득률을 인정할 만한 자료는 없다)이 인정되는바, 이에 의하면, 원고는 이 사건 아파트로 인한 일조침해가 없었더라면 2006.에는 21,917,683원(51,329,470원 × 42.7%, 원 미만은 버림. 이하 같다), 2007.부터 2009.까지는 매년 19,248,551원(51,329,470원 × 37.5%)의 순소득을 올릴 수 있었을 것으로 인정된다.
 (다) 위 기간 동안 원고의 실제 순소득액 
 1) 갑9호증의 8의 기재에 의하면, 원고가 2006.에 재배하여 위 조합에 판매한 난은 27,677,830원 상당인 사실이 인정되므로, 위에서 본 순소득률에 의하여 산정한 원고의 2006. 순소득은 11,818,433원(27,677,830원 × 42.7%)이다. 
 한편 갑21호증의 1의 기재에 의하면, 위 순소득률은 총수익에서 경영비와 자가노력비 등의 비용을 공제한 금액으로 산정한 것인데, 2006.의 경우 42.7%의 순소득률에는 순소득 대비 51.8%의 광열동력비(10a당 광열동력비 7,787,428원/10a당 순소득 15,010,189원)가 반영되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 2006. 순소득액에는 6,121,948원(11,818,433원 × 51.8%)의 광열동력비가 반영되어 있다 할 것이다. 
 그런데 갑21호증의 1, 갑22호증의 각 기재에 의하면 온풍난방기 등 농기계에 사용되는 경유의 1리터당 가격은 564원(7,787,428원/13,797.9리터)이고, 원고는 피고의 일조침해로 인하여 2006.에 광열동력비로 경유 106,000리터를 구매하여 소비함으로써 59,784,000원(564원 × 106,000리터)의 광열동력비를 지출한 사실이 인정되는바, 결국 원고는 2006.에 난 재배를 통하여 41,843,619원{11,818,433원 - (59,784,000원 - 6,121,948원)}의 순손실을 입었다 할 것이다. 
 2) 한편, 2007. 이후부터는 원고의 실제 재배 및 수확 실적이 미미한 것으로 보이고, 2006.과 같은 손실을 계속하여 입었다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 2007. 이후의 원고의 순소득액은 이를 반영하지 아니한다. 
 (라) 계산(원고가 구하는 지연손해금의 기산일인 2006. 10. 12.을 기준으로 하여 그 이후에 발생한 손해에 관하여는 현가를 할인하고, 계산의 편의상 월 단위로 계산하며, 손해액의 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다) 
 1) 2006. 1. 1.부터 2006. 10. 11.까지 : 2006. 월평균 일실소득인 5,313,441원{(일조침해가 없었을 경우의 순소득 21,917,683원 + 실제 발생한 순손실 41,843,619원)/12} × (9 + 11/31) = 49,706,383원
 2) 2006. 10. 12.부터 2006. 12. 31.까지 : 5,313,441원 × (11.6858 - 8.8173) = 15,241,605원
 3) 2007. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 : 2007. 월평균소득인 1,604,045원(19,248,551원/12) × (43.6739 - 11.6858) = 51,310,351원 
 4) 합계 : 49,706,383원 + 15,241,605원 + 51,310,351원 = 116,258,339원
 (2) 대체작물을 재배하여 수확할 수 있었다고 인정되는 2010. 1. 1. 이후 원고의 가동연한까지의 기간
 (가) 먼저 원고의 가동연한에 관하여 보건대, 앞서 본 사실과 갑23호증의 1, 2, 갑24호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고는 1953. 5. 21.생으로서 이 사건 일조침해가 시작된 2006. 1.경 52세 남짓한 연령으로 기대여명이 25년 이상이며, 1989.경부터 2007.경까지 실제 농업노동에 종사하여 온 사실, 농촌노동인구의 고령화가 가속화된 결과 2005. 현재 전국 농가 중 경영주가 60세 이상인 농가가 약 39%에 이르는 사실이 인정되는바, 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때 원고의 농업종사자로서의 가동연한은 만 65세가 될 때까지로 봄이 상당하다(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3637 판결,1997. 12. 23. 선고 96다46491 판결 등 참조).
 따라서 2010. 1. 1.부터 원고가 65세가 되기 전날인 2018. 5. 20.까지의 일실손해액은, 위 기간 동안 일조침해가 없었더라면 종전과 동일한 난 재배로 올릴 수 있는 순소득액에서 같은 기간 동안 대체작물인 동양란 재배로 올릴 수 있는 순소득액을 공제한 금액이라 할 것이다.
 (나) 2010. 1. 1.부터 2018. 5. 20.까지 일조침해가 없었더라면 종전과 동일한 난 재배로 인하여 올릴 수 있었던 연간 순소득액 
 원고는 이 사건 일조침해가 없었더라면 2010. 이후에도 특별한 사정이 없는 한 가동연한인 2018. 5. 20.까지 매년 앞서 본 2007. 순소득액과 동일한 19,248,551원의 순소득을 올릴 수 있을 것으로 인정된다.
 (다) 같은 기간 동안 대체작물 재배로 올릴 수 있는 순소득액 
 위 기간 동안 원고가 이 사건 비닐하우스에서 대체작물인 동양란 재배로 올릴 수 있는 순소득에 관하여 살피건대, 을14호증의 기재에 의하면, 2007. 기준으로 심비디움의 연평균 가격은 11,545원이고 동양란은 11,311원이므로, 원고가 종전에 재배하던 심비디움과 동일한 수량의 동양란을 재배하고 일조침해가 없을 경우 원고는 위 2007. 총소득에 동양란의 심비디움 대비 가격비율을 곱한 50,289,097원(51,329,470원 × 11,311원/11,545원)의 총소득을 올릴 수 있을 것으로 추인된다(감정인 이종석에 사실조회결과에 나타난 동양란 재배시의 소득액은 심비디움 재배시의 추정 순소득액을 그대로 동양란 재배시의 총소득액으로 인용한 것에 불과하여 이를 동양란 재배시의 소득 산정 자료로는 쓸 수 없고, 달리 이 사건 비닐하우스에서의 동양란의 재배가능 수량이나 그로 인한 총소득을 산정할 만한 자료가 없으므로, 일응 동양란 재배량도 원고의 종전 심비디움 재배량과 동일한 것으로 추정하여 총소득을 산정할 수밖에 없다). 
 한편 위 사실조회결과에 의하면 이 사건 일조침해로 인하여 동양란 재배로 인한 소득은 정상소득의 59% 정도로 감소할 것으로 인정되므로(위 사실조회에 인용된 일조침해로 인한 소득 33,652,217원/정상소득 56,967,604원 = 59%, 동양란 재배시 일조침해로 인한 소득 감소 비율에 관하여는 위 사실조회에 의할 수 있다고 보여지고, 달리 이를 인정할 만한 자료도 없다), 앞서 본 심비디움의 2007. 순소득률 37.5%에 의하여(동양란의 경우 순소득률을 인정할 자료가 없으므로 위 순소득률을 그대로 적용할 수밖에 없다) 동양란 재배로 인한 연간 순소득액을 산정하면, 11,126,462원(50,289,097원 × 59% × 37.5%)이 된다. 
 (라) 계산
 2010. 1. 1.부터 2018. 5. 20.까지 연간 일실소득 = 19,248,551원 - 11,126,462원 = 8,122,089원(월평균 676,840원) 
위 기간 동안 총 일실소득 = 676,840원 × (115.0974 - 43.6739) = 48,342,281원
 (3) 피고의 주장에 대한 판단
 (가) 피고는, 이 사건 아파트의 건축으로 인하여 이 사건 토지의 지가가 상승하였으므로 그 이익상당액을 손해배상액에서 공제하여야 한다는 취지로 주장하나, 가사 이 사건 아파트의 신축으로 인하여 이 사건 토지의 지가가 상승하였다고 하더라도 이는 이 사건 손해배상책임의 원인이 되는 불법행위인 피고의 일조침해행위와는 아무런 관계도 없는 이익으로서 손익상계에 의하여 공제하여야 할 이익으로 볼 수 없으므로, 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 (나) 피고는, 이 사건 비닐하우스 중 B동의 경우 원고가 2004.경 설치한 것으로서 이 사건 아파트의 건축을 예상하고 설치한 것이고, 이를 예상하지 못하였다면 이는 원고의 과실에 기한 것이므로 그와 같은 사정이 손해배상액의 산정에 참작되어야 한다는 취지로 주장하나, 을10호증의 1 내지 5의 각 기재와 제1심 감정인 김형선의 감정결과만으로는 원고가 B동 비닐하우스 설치 당시 이 사건 아파트의 건축을 예상하였거나 충분히 예상할 수 있었음에도 과실로 이를 예상하지 못하였다고 인정하기에 부족하고 달리 그와 같이 볼 만한 증거가 없으므로, 위 주장 역시 이유 없다. 
 다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 일조침해로 인한 손해배상으로 164,600,620원(116,258,339원 + 48,342,281원) 및 이에 대하여 이 사건 일조침해가 시작된 이후로서 원고가 구하는 2006. 10. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2009. 11. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소 및 당심에서 확장된 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 앞서 본 바와 같이 제1심 판결이 당심에서 일부 취소되었으므로 제1심의 가집행선고도 이 판결선고로 인하여 일부 실효된다고 할 것인바, 당심에서 제출된 회계결의서 및 영수증의 각 기재에 의하면 원고가 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 2007. 2. 1. 피고로부터 513,652,047원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는데, 원고가 가지급물로 수령한 위 금원은 당심의 인용금원을 기초로 가지급금의 지급일인 2007. 2. 1.까지의 원리금을 합산한 167,148,547원(164,600,620원 + 164,600,620원 × 5% × 113/365)을 공제하고도 그 잔액이 346,503,500원이 되므로, 원고는 피고에게 346,503,500원 및 이에 대하여 위 가지급물 수령일인 2007. 2. 1.부터 원고가 가지급물반환의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2009. 11. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 이 사건 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 강영호(재판장) 박상구 고종영