특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령·사문서위조·위조사문서행사·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2006.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 이광수
【변 호 인】 변호사 이덕선외 4인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2005. 12. 8. 선고 2005고합860 판결
【주 문】
피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인들
 피고인들에 대한 원심의 형량이 너무 무겁다.
 나. 검사
 (1) 사실오인 내지 법리오해
 원심은 피고인1,2에 대한 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 범죄수익법이라 함) 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으나, 위 피고인들이공소외 1 주식회사(이하공소외 1 회사이라 함) 명의의 은행계좌에 입금되어 있는 회사자금을 자기 또는 제3자의 용도에 사용할 의사를 가지고 합법적인 회사자금의 인출인 것처럼 가장하여 인출하였을 때에 객관적으로 영득의 의사를 실현하였다고 보아야 하므로, 그때에 이미 횡령죄는 기수에 이르렀고 그 범죄의 목적물도 특정되었다고 보아야 할 것이며, 위와 같이 자금인출 행위를 한 후 이를 적법한 지출인 것처럼 위장하기 위하여 허위의 전표 등을 작성하여 편철하는 행위는 범죄수익법이 규정하는 ‘범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당하고, 횡령행위로 인하여 취득한 현금을 제3자 명의의 자기앞수표로 교체발행하거나 차명계좌에 입금하는 행위는 법에서 규정하는 ‘적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익 등을 은닉하는 행위’에 해당함에도 불구하고, 원심이, 피고인들이 차명계좌에 보관된 자금을 구체적으로 사용한 때에 비로소 횡령죄의 기수에 이르러 범죄수익이 발생한 것으로 보고, 그 이전에 허위의 지급전표를 작성하거나 차명계좌에 입금 또는 제3자 명의의 자기앞수표로 교체 발행하는 행위는 범죄수익을 가장, 은닉하는 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 당시에 이미 범죄수익을 은닉, 가장한다는 범의를 인정할 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은, 사실을 오인하거나 횡령죄의 기수시기 및 범죄수익의 은닉에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 (2) 양형부당
 피고인1,2에 대한 원심의 형량이 너무 가볍다.
2. 판 단
 가. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 (1) 공소사실의 요지
 피고인1,2에 대한 이 사건 공소사실 중 범죄수익법 위반의 점의 요지는, 피고인1,2가 원심판결 범죄사실 1의 다.항 기재와 같이 횡령한 범죄수익 중 그 별지 범죄일람표 4 기재 금액의 발생원인을 가장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로, 허위의 전표 등 회계서류를 작성하여 비치하고 타인 명의의 은행계좌로 계좌이체 하거나 현금으로 출금하여 자기앞수표로 교체 발행하는 등의 방법으로 위 범죄수익에 대한 자금의 특정, 추적 또는 발견을 현저히 곤란하게 만든 후 이를 사용하기로 공모하여, 2002. 4. 4.공소외 1 회사 사무실에서 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 29번 기재와 같이 허위 내용의 차량유류대 등 지급전표를 작성하여 두고,공소외 1 회사의 법인계좌에서 10억 8,875만 원을 출금하면서 그 중 423,554,100원을 현금으로 출금하여 이를 다시 제3자인공소외 2,공소외 3 명의로 각 2억 원씩 합계 4억 원의 자기앞수표로 교환 발행하고 그 중 3억 원을 고려증권 파산재단에 입금하여 범죄수익의 발생원인을 가장하고 범죄수익 등을 은닉한 것을 비롯하여, 원심판결 별지 범죄일람표 4 의 기재와 같이 5회에 걸쳐 범죄수익 합계 892,970,000원의 발생원인을 가장하고, 범죄수익을 은닉하였다 라고 함에 있다(검사가 원심공판 절차에서 제출한 2005. 10. 12.자 공소장변경 허가신청서에 첨부된 별지 범죄일람표 4의 순번 4번은 “금액 : 2억 5,000만 원, 방법 :공소외 4,공소외 5 명의의 차명계좌에 송금, 비고 : 범죄일람표 1의 순번 71번에 해당한다”라고 기재되어 있으므로, 원심은 이를 순번 71번의 1억 7,000만원만 공소제기한 취지로 보고 판단하였으나, 당심 제2회 공판기일에서 검사가 위 공소장변경 허가신청서에 첨부된 별지 범죄일람표 4의 순번 4번의 방법란의 “공소외 4,공소외 5”를 “공소외 5”로, 비고란의 “순번 71번”을 “순번 70, 71번”으로 정정함으로써, 위 금액 2억 5,000만원, 합계 892,970,000원에 관하여 공소제기한 취지로 정리하였다).
 (2) 피고인들의 주장
 피고인1,2는,공소외 1 회사의 업무를 위하여 지출이 필요하기는 하나 정상적인 회계처리가 불가능한 항목에 지출할 자금을 마련하기 위하여, 허위의 전표 등 회계서류를 작성하여 회사계좌에서 자금을 인출한 후 이를 차명계좌에 입금하여 보관한 것이지, 처음부터 비자금을 개인적 용도에 사용하여 횡령할 의사는 없었고, 따라서 범죄수익을 은닉, 가장한다는 고의도 없었다.
 (3) 원심의 판단
 범죄수익법은 특정범죄에 의하여 발생한 범죄수익을 합법적인 수입으로 가장하거나 이를 은닉하는 행위(자금세탁행위 등)를 규제하기 위하여 제정된 법으로서,위 법 제2조 제2호 가목에서 정한 범죄수익인 “중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산”이라 함은 위와 같은 입법취지와 “범죄수익” 개념에 비추어 보면, 적어도 이 사건에서와 같은특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 중대범죄의 경우에 있어서는 그 범죄가 기수에 이르러 그 범죄의 목적물이 특정가능한 상태에 이르러야만 비로소 범죄수익이라고 할 수 있는 것이고, 아직 이에 이르지 아니한 상태에서는 범죄수익이라고 할 수 없다고 봄이 상당하다.
 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 피고인2가공소외 1 회사의 대표이사인 피고인1의 지시에 따라 변칙회계처리를 통하여공소외 1 회사의 자금을 인출하여 차명계좌에 비자금을 조성한 점, 차명계좌 통장은 대체로공소외 1 회사의 대표이사인 피고인1이 보관하면서 관리한 점, 피고인1이 조성된 비자금의 사용처에 관하여 지시한 점(조성된 비자금을 피고인1,2가 개인적으로 횡령한 것은 비자금 조성 이후의 문제이다),공소외 1 회사 계좌에서 인출된 자금 및 차명계좌에 입금된 자금 중 상당 부분은 그 사용처를 알 수 없고 횡령금액에 포함되지도 아니한 점 등을 종합하면, 제출된 증거들만으로는 피고인1,2의 자금 인출행위 및 차명계좌에의 입금행위가 그 인출금을공소외 1 회사의 자금으로 별도 관리하기 위한 것이 아니라 불법영득의사의 실행으로 한 것이고 그 결과 그 인출금도공소외 1 회사를 위하여 보관한 것이 아니라고 단정하기에 부족하여, 이 부분 업무상횡령죄는공소외 1 회사 계좌에서 출금하여 차명계좌에 입금하여 보관하던 중 고려증권 파산재단에 입금하는 등으로 구체적으로 사용함으로써 그 불법영득의사가 명백히 표현되었다고 볼 것이어서 그 구체적 사용시에 비로소 기수에 이르렀다고 봄이 상당하고, 공소장의 기재에 의하더라도, 횡령의 방법 및 금액의 기재에 비추어,공소외 1 회사 계좌에서 인출한 금액 또는 차명계좌에 입금된 금액을 모두 횡령한 것이라고 기소한 것이 아니라, 그 금액 중 고려증권 파산재단에 입금하는 등의 구체적으로 사용한 금액만을 횡령으로 기소한 취지로 보인다.
 따라서, 피고인1,2가공소외 1 회사 계좌에서 변칙회계처리를 통하여 자금을 인출하여 차명계좌에 보관한 후 그 자금을 임의로 사용함으로써 비로소 업무상횡령의 기수에 이른 것으로 인정되는 이상, 그 범죄로 인한 범죄수익은 위와 같이 자금을 임의로 사용하는 단계에 이르러 비로소 발생하였다고 할 것이어서, 그와 같이 횡령행위로 인하여 범죄수익이 발생하기 이전에 허위 지급전표를 작성하고 차명계좌에 입금하거나 제3자 명의의 자기앞수표로 교체 발행하는 행위는 이를 ‘범죄수익’을 은닉, 가장하기 위한 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 제출된 증거들만으로는 허위 지급전표를 작성하고 차명계좌에 입금하거나 제3자 명의의 자기앞수표로 교체 발행할 당시에 이미 ‘범죄수익’을 은닉, 가장한다는 범의가 있었다고 단정하기도 어렵고 달리 그러한 범의를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
 (4) 이 법원의 판단
 원심 및 이 법원이 적법하게 채용한 증거에 의하면, 피고인1,2가공소외 1 회사의 자금을 인출하여 이를 피고인1,2가 관리하는 차명계좌에 입금함으로써 비자금을 조성한 행위 자체로써 위 피고인들이 그 비자금에 대한 불법영득의사를 실현한 것으로 보기 어렵고, 그 차명계좌에 입금된 자금을 임의로 인출하여 이를 스스로 가지거나 이를 타에 지출한 때에 비로소 횡령의 의사가 실현된 것이라고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당할 뿐 아니라, 이러한 판단은 검사가 공소제기한 취지와도 부합한다.
 또한 범죄수익법이 정한 “범죄수익”이란 “중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산”(제2조 제2호 가목)을 말하는 것이므로, 이 사건에 있어서는 위 피고인들이 ‘차명계좌에 보관중이던 회사자금을 임의로 인출하여 스스로 보유함으로써 생긴 재산 또는 그 자금의 인출 및 지출행위의 보수로서 얻은 재산’이 “범죄수익”으로 된다고 보아야 할 것이고,공소외 1 회사의 ‘회사자금에서 변칙회계를 거쳐 인출한 자금이나 이를 차명계좌에 입금하여 관리중인 자금(관리자금)’은 범죄행위가 성립하기 이전 단계의 것으로서 “범죄수익”에 해당한다고 볼 수 없다.
 결국 검사는 위에서 본 후자의 관리자금이 범죄수익법의 “범죄수익”에 해당한다는 전제에서, 위 피고인들이 회사자금을 인출하여 후자의 관리자금으로 조성하는 과정에서 행한 허위전표 작성·비치행위, 자기앞수표 교체발행행위, 제3자 명의 입금·송금행위 등이 “범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장하는 행위” 또는 “적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익을 은닉하는 행위”에 해당한다고 하여 이 사건 공소제기 및 항소이유를 주장하고 있으나, 이러한 주장은 위에서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 업무상횡령에 관한 공소 취지와도 스스로 모순되는 것이다. 
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 (1) 피고인1 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인1이 개인적으로 횡령한 금액을 모두 변제하였고, 고령이고, 건강상태가 좋지 않은 점 등 그 정상에 참작할만한 사유는 있으나, 한편 이 사건은 횡령한 금액이 고액인 점에서 그 죄질이 무겁고 위 피고인이 화의업체인공소외 1 회사의 대표이사로서 전반적인 책임을 져야 할 입장에 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난형법 제51조 소정의 제반 양형 조건들을 참작하면, 원심이 피고인1에게 선고한 형은 적절하다고 인정되므로, 피고인1과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
 (2) 피고인2 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인2가 초범이고, 당심에 이르러 510,146,280원을 추가로 공탁하는 등 피해액 중 총 24억 원 가량을 변제한 점에서 그 정상에 참작할만한 사유는 있으나, 한편 기업의 부실화로 화의절차가 진행중인공소외 1 회사의 자금에서 무려 100억여 원에 이르는 비자금을 조성하여 감독법원에 보고하지 않고 임의로 집행한 점과, 위 피고인이 전체적인 실무 책임을 진 경리이사로서 불법적인 회계처리와 자금관리 및 집행의 전반을 주도하고, 그 관리자금의 상당액을 임의로 처분한 점에 비추어 그 죄질이 매우 무거우며, 위 피고인이 위의 금액을 변상한 현재에도 피해자 회사가 피고인 개인의 횡령액에 의구심을 가지고 별도의 형사고소를 제기하는 한편 엄벌을 탄원하고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난형법 제51조 소정의 제반 양형 조건들을 참작하면, 원심이 피고인2에게 선고한 형은 적절하다고 인정되므로, 피고인2와 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
 (3) 피고인3의 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인3이 개인적으로 횡령한 금액을 모두 변제하였고, 별다른 전과가 없는 점 등 그 정상에 참작할만한 사유는 있으나, 한편 위 피고인은 경리부 차장으로서 피고인1,2가 비자금을 조성하여 회사공금을 횡령한다는 정을 알면서도 위 피고인들의 횡령행위를 묵인 내지 방조한 점에서 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수 없는 등 이 사건 변론에 나타난형법 제51조 소정의 제반 양형 조건들을 참작하면, 원심이 피고인3에게 선고한 형은 적절하다고 인정되므로, 피고인3의 양형부당 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 따라 피고인들과 검사의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서명수(재판장) 백웅철 김춘호