최초요양신청불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2009누22777,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 보조참가로 인한 비용을 포함하여 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2006. 11. 10. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 ○○○백화점 인천점에 있는 피고보조참가인(주식회사 ○○○○○○이었다가 이후 상호가 변경되었고, 이하 '보조참가인 회사'라 한다)의 의류매장 매니저로 일하던 사람이다.
나. 원고는 2006. 9. 19. 피고에게 다음과 같은 내용으로 요양승인신청을 하였다.
　(1) 재해내용: 2004. 4. 27. 오전근무 시작시부터 머리, 목, 어깨가 아프고 눈이 잘 보이지 않는 증상이 나타났으며 17:00경 지하 1층 마트에 물건을 사러갔다가 쓰러져 의무실에서 처지를 받고 매장에 복귀하여 20:30경 퇴근한 후 집에서 잠을 자다가2004. 4. 28. 새벽 2시 발작을 일으켜 응급실로 후송되었다.
　(2) 상병명: '헤르페스 바이러스에 의한 뇌염'(이하 '이 사건 상병이라 한다)다. 이에 대하여 피고는, 사업주와 근로계약을 체결하지 아니하고, 기본급이나 고정급을 보수로 지급받지 않고 의류를 판매하여 판매액 5%를 판매수수료로 지급받은 등의 사정이 있어 원고를 산업재해보상보험법에 의한 근로자로 볼 수 없고, 또한 이 사건 상병과 원고 업무 사이의 상당인과관계도 인정되지 아니한다는 이유로 2006. 11.10. 원고의 위 요양승인신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정 근거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증, 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
　원고는, 2004. 3. 1.부터 3개월간만 임시적으로 5%의 판매수수료를 받고 그 후에는 영업실적에 따라 연봉을 받기로 구두 계약하고 매장 매니저로 일한 것으로서 그 근무 형태가 피고 보조참가인 회사에게 고용된 일반 근로자들과 다를 것이 없었으므로, 원고는 근로자임이 명백하고, 이 사건 상병의 발생 원인이 된 헤르페스 바이러스는 일 반환경에 광범위하게 퍼져 있어서, 원고가 근무한 백화점의 환경이 원인이 되어 이 사건 상병이 발생하였거나, 상병 발생 무렵 ○○○백화점이 세일 기간 중으로서 그로 인 한 과로 및 스트레스가 면역 체계를 약화시켜 이 사건 상병이 발생한 것으로서, 이 사건 상병은 원고 업무와 상당인과관계가 있음에도 불구하고, 피고가 이와 달리 보고 이사건 처분을 하였으니, 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다.
나. 인정사실
　(1) 원고의 근무 형태와 업무 내용, 상병의 발생 경위 등
　　(가) 원고는 약 13년 정도 백화점 등에 있는 의류매장에서 일한 경험이 있는 사람으로서 2004. 3. 1.부터 판매액의 5%를 받는 조건으로 ○○○백화점 인천점에 있는 보조참가인 회사의 의류 매장에서 매니저로 일하게 되었는바, 위 의류매장의 매니저는 보조참가인 회사로부터 일정한 급여를 받는 것도 가능하고 판매액에 비례한 액수의 금 액을 받는 것도 가능한 상태였으나, 원고는 판매액에 비례한 금액을 받기로 선택한 것 이었다.
　　(나) 원고가 근무한 의류매장의 물품과 의류 등은 모두 보조참가인 회사의 소유 였고, 영업 이익이나 손실은 모두 보조참가인 회사에 귀속되었으며, 위 매장에서 근무 한 원고 이외의 직원 2명은 보조참가인 회사가 채용한 사람들로서 원고에게는 그들에 대한 채용 및 해고 등의 권한이 없었고, 원고는 보조참가인 회사가 공급하여 주는 의 류 품목과 수량을 정하여진 가격에 따라 판매하여야 했고, 세일기간, 가격, 반품, 환불,수선 등도 보조참가인 회사가 정해 주는 바에 따라야 하는 등으로 판매액 일부를 수수 료로 받은 것 이외에는 보조참가인 회사 소속 판매원들과 그 근무형태가 다를 바가 없었다.
　　(다) 원고는 의류 매장 매니저로서 매장대 재고관리, 행사준비, 직원관리, 매출관리, 행사시 가격표 작업 등 업무를 하였고, 평소 아침 8:50 정도에 출근하여 평일에는 오후 8:00까지, 주말, 공휴일, 세일기간 등에는 오후 08:30까지 영업을 하였으며, 재고 조사시 및 세일 행사 준비시 등의 경우에는 때때로 밤늦게까지 일하는 경우도 있었다
　　(라) 원고는 보조참가인 회사로부터 2004. 3. 1,500,690원, 2004. 4. 1,429,680원,2004. 5. 277,945원을 지급받았으며, 그 소득에 대하여는 사업소득세를 납부하였고, 원고는 보조참가인 회사의 근로자로서 고용보험, 국민연금, 건강보험에 가입되지 있지 않았다.
　　(마) 원고는 2004. 4. 27. 오전근무 시작시부터 머리, 목, 어깨가 아프고 눈이 잘 보이지 않는 증상이 나타났으며 17:00경 지하 1층 마트에 물건을 사러갔다가 매장에서 쓰러져 의무실에서 처지를 받고 매장에 복귀하였다가 20:30경 퇴근한 후 집에서 잠을자다가 2004. 4. 28. 새벽 2시 발작을 일으켜 응급실로 후송된 후 이 사건 상병의 진단을 받았다.
　(2) 의학적 소견
　　(가) 원고 주치의
　　　1) ○○○○병원
　　　소견서(갑 제1호증의 2)-바이러스 감염이므로 피로과로 등으로 인한 면역 기능 저하가 원인이 될 수 있다.
　　　진단서(갑 제2호증)-단순포진 바이러스는 일반 환경에 광범위하게 퍼져 있어 어디서나 감염될 수 있다. 환자의 심한 스트레스나 육체적 과로가 직간접적으로 발병에 영향을 끼쳤을 가능성이 있다.
　　　2)○○○이비인후과의원
　　　사실조회결과-2004. 4. 20., 2004. 4. 23. 치료했다. 증상은 전신통, 인두통, 기침, 비루, 두통이었고, 진단명은 상세불명의 급성편도염, 만성비염이었다.
　　(나) 피고 ○○○○지사 자문의
　　헤르페스 바이러스 감염에 의하여 발생하는 상병인데, 통상 이러한 감염은 면역 기능이 약화된 사람에게 오기 쉽다고 볼 수 있다. 피재인의 경우 근무환경은 이 러한 바이러스 감염의 가능성이유의하게 높은 환경으로 보기 어렵고, 또한 유사 업무에 종사하는 동료들에게서 집단 발병 사실도 없으며, 평소 피재인의 업무 내용이 현저한 면역 기능의 장애를 초래할 정도로 과도한 것으로 보기도 어렵다. 업무와의 연관성을 인정할 개연성이 없다.
　　(다) 피고 본부 자문의
　　객관적으로 면역 저하의 상태로 보기는 어렵다. 상기 질환의 발생 원인에 대 한 설명은 명백하지 않다. 근무 환경이 다수의 불특정인을 상대하는 직업이나 그렇다고 헤르페스 바이러스의 감염 위험이 높은 직업군은 아니다. 일반적인 발생 위험을 가진 직업군에서 발생 원인이 명백하지 않은 기회 감염이 발생한 경우이다. 업무와 관련성을 불인정하는 것이 타당하다.
　　(다) 진료기록감정의(○○○대학교병원)
　　피고 신청-제1형 헤르페스 바이러스이다. 1형은 주로 헤르페스를 앓고 있는 사람과 직접적인 접촉에 의해 주로 입이나 구강에 병변이 발생하여 이것이 삼차신경절에 남아 있다가 면역기능 등이 저하되면 다시 발생하는데 드물게 뇌로 가서 뇌염을 일으키게 된다. 면역기능을 저하 시킬 수 있는 과로, 감기 등이 원인이 될 수 있다. 환자 의 심한 스트레스나 육체적 과로가 직간접적으로 발병에 영향을 끼쳤을 가능성이 있다. 피감정인은 감기가 걸린 상태에서 과로 및 스트레스의 영향으로 헤르페스 뇌염이 발생되었다고 추정한다.
　　원고 신청-감염균 또는 감염원은 일상 생활이나 직업 활동 중에서도 충분히 접촉이 가능하다. 과중한 업무에 의한 면역력 약화가 헤르페스 뇌염의 발병과 상당한인과관계가 있다고 판단한다.
[인정 근거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5 내지 8, 12, 13호증, 갑 제14 내지 16호증의 각 1, 2, 을 제2, 3호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제 6, 7, 9, 10호증의 각 기재, ○○○이비인후과의원에 대한 사실조회결과, ○○○대학교 병원에 대한 각 진료기록감정촉탁결과
다. 판단
　먼저, 원고가 산업재해보상보험법의 적용 대상이 되는 근로자인지 여부에 대하여 보건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지위 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원 천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정 받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조)
　이와 같은 법리에 근거하여 이 사건에 관하여 살펴보면, 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 점 즉, 원고의 근무형태가 보조참가인 회사 소속 판매원들과 동 일한 형태로 이루어진 점, 의류 매장의 집기 및 의류 등이 모두 보조참가인 회사의 소유였고 영업에 따른 이익이나 손실이 모두 보조참가인 회사에게 귀속된 점, 원고의 근무 장소가 위 의류매장으로 제한되어 있었고 정하여진 출퇴근 시간도 준수하여야 했으며 의류 판매에 있어서 품목이나 가격 결정한 권한도 없었으며, 매장의 다른 직원들에 대한 채용이나 해고의 권한도 없었던 점 등 여러 가지 사정을 참작하면, 원고가 지급받은 판매수수료는 그 실질에 있어 판매 성과에 연동된 임금의 성격을 가진다고 보이고, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 보조참가인 회사에 근로를 제공한 사람이라고 봄이 상당하여, 원고는 근로자라 할 것이고, 이와 같은 판단은 정하여진 기본급이나 고정급이 없었고, 원고가 고용보험, 국민연금, 건강보험에 보조참가인 회사의 근로자로서 가입된 사실이 없다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
　한편, 위 인정 사실에 의하면, 원고가 백화점 의류매장의 매니저로 근무하면서 재고정리 및 세일준비 등으로 이따금 야근을 하는 등으로 스트레스를 받았을 것으로 보이고, ○○○○병원 및 ○○○대학교병원이 과로 및 스트레스가 이 사건 상병의 발병에 직간접적으로 영향을 줄 수 있다는 소견을 보인 사실을 인정할 수는 있다. 그러나, 이 사건 상병 발생 무렵 원고의 업무 환경 및 내용에 급격한 변화가 있었다고 보이지 않는 점, 원고는 약 13년 정도의 의류 판매원 근무 경험이 있는 자로서 이 사건 상병 발생 무렵이 세일기간이고 이따금 야간 근무를 하였다는 정도의 사정만으로 이로 인하여 면역체계에 영향을 줄 정도로 심한 스트레스를 받았다고 보기는 어려운 점, 의류 판매 매니저 업무 자체가 과도한 육체적 과로 및 극심한 정신적 스트레스를 발생 시키는 것으로 보이지 않는 점 등 제반 사정을 참작하면, 원고의 업무로 인한 과로 및 스트레스가 이 사건 상병 발생에 영향을 미칠 정도로 심하였다고 보이지 않는 점, 이 사건 상병의 발병원인은 명확하게 알려지지 않은 것으로 보이고 다만 일반적인 감염성 질환의 경우처럼 과로나 스트레스로 인한 면역력 저하가 이 사건 상병의 발병에 간접적인 영향을 줄 뿐이라는 것이므로, 그 발병 및 악화의 원인 등이 반드시 업무에 관련된 것뿐만 아니라 사적인 생활에 속하는 요인이 관여할 여지도 크다고 보이는 점등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로 이 사건 상병이 원고의 업무상 과로나 스트레스로 인하여 발병한 것으로서 업무와 상당인과관계가 있다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 같은 이유 등을 들어 원고의 위 요양승인신청을 불승인한 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
　그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 판사1