주위토지통행권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 여산 담당변호사 김정섭외 2인)
【피고(선정당사자), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이태훈)
【원심판결】 인천지법 2008. 9. 11. 선고 2008나528, 535, 542 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있는 것이다(대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카10739, 10746 판결 등 참조).
 그리고, 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다. 한편, 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조).
 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 1996. 10. 29.부터 맹지인 김포시 ○○동 (지번 1 생략) 전 812㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소유하여 오면서 인접한 같은 동 (지번 2 생략) 대 1,478㎡(이하 ‘이 사건 계쟁토지’라 한다) 중 폭 3m의 원심판결 별지 도면 표시 ‘나’ 부분 21.33㎡ 등을 통행로로 이용하여 온 사실, 1999년 무렵 이 사건 계쟁토지 및 그에 연접한 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지 위에 연립주택 두 동이 건축되고 피고 및 선정자 등이 입주한 이후에도 원고는 위 ‘나’ 부분을 통과하여 이 사건 토지에 출입하면서 채소 등을 재배하였고 피고 및 선정자들은 이를 묵인하여 온 사실, 위 연립주택 두 동이 건축되는 과정에서 주민들이 사용할 하수관이 이 사건 토지의 지하에 설치된 사실, 그런데 2006년 초 피고와 선정자 등이 위 ‘나’ 부분의 이 사건 토지 쪽에 담장을 설치하여 원고의 통행을 차단한 사실, 위 ‘나’ 부분은 위 연립주택 단지의 출입구로 연결되어 있고, 좌우로 연립주택 두 동이 건축된 부분과 수위실, 창고, 놀이터가 있는 부분 사이를 가로지르는 사실, 한편 이 사건 토지에 인접한 같은 동 (지번 5 생략) 토지의 가장자리에 위치한 원심판결 별지 도면 표시 ‘바’ 부분 56.69㎡도 이 사건 토지가 공로로 이르는 통행로로 사용될 여지가 있는데, 원심 변론종결 당시 위 (지번 5 생략) 토지의 평탄화 작업이 진행중이나, 이 사건 토지보다 1.5m 가량 높은 위치에 있어 이를 통행로로 이용하려면 계단을 설치하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 사실 등을 인정하였다.
 나아가 원심은 위 인정사실에 기초하여, 원고가 오랫동안 위 ‘나’ 부분을 통행로로 이용하고, 피고 및 선정자 등도 원고의 통행을 묵인하여 왔던 점, 위 ‘나’ 부분이 위 연립주택 단지의 출입구에 해당하여 담장만 철거하면 별도의 비용 없이 원고의 통행로가 확보되는 점, 위 ‘나’ 부분 자체의 면적이나 수위실, 창고, 놀이터가 있는 부분의 면적이 위 연립주택 단지의 전체 대지의 면적에 비해 상당히 적은 점, 위 연립주택 주민들이 사용하는 하수관이 이 사건 토지의 지하에 설치된 점, ‘바’ 부분 토지는 이 사건 토지와 높이가 달라 통행로를 개설하는 데에 별도의 비용이 필요하며, 도로를 개설해야 하는 면적도 위 ‘나’ 부분에 비해 ‘바’ 부분이 훨씬 넓은 점 등을 고려하면, 원고에게 위 ‘나’ 부분 토지의 통행권을 인정하는 것이 타당하고, 원고가 이를 피고 및 선정자들과 함께 통행로로 이용한다고 하여 피고 및 선정자들의 주거의 안전과 평온이 심하게 침해된다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에 비추어 그대로 받아들일 수 없다.
 우선 앞서 본 바와 같이, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 원고가 오랫동안 위 ‘나’ 부분을 통행로로 이용하고, 피고 및 선정자들도 원고의 통행을 묵인하여 왔다거나, 위 연립주택 주민들이 사용하는 하수관이 이 사건 토지의 지하에 설치되어 있다고 하더라도, 주위토지통행권의 인정 여부를 판단함에 있어서 그러한 사정을 크게 고려할 것은 아니라고 할 것이다.
 나아가 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 ‘나’ 부분이 위 연립주택 단지의 출입구로 사용되고 있기는 하지만 어디까지나 연립주택 단지 내의 대지로서 연립주택 주민들 전체의 주거공간이고, 연립주택 주민들은 연립주택 단지 내에서 주거로서의 평온과 안전을 누릴 권리가 있다고 할 것이며, 위 ‘나’ 부분이 연립주택 단지 내를 위와 같이 가로지르면서 주민들의 창고, 놀이터 등의 이용에 영향을 미칠 수 있는 것이므로, 이 사건 토지의 통행을 위해 연립주택 주민들에게 손해가 가장 적은 장소와 방법이라고 쉽게 단정할 수는 없다고 할 것이다.
 또한, 기록에 의하면 위 (지번 5 생략) 토지는 원심 변론종결 당시 평탄화작업만 진행되고 있을 뿐 아무런 시설도 존재하지 아니함을 알 수 있으므로, 이 사건 토지에서 위 (지번 5 생략) 토지의 가장자리에 있는 위 ‘바’ 부분을 통하여 공로로 나아간다면, 원고로서는 별도의 통행로를 개설하는 데 비용이 들고 위 (지번 5 생략) 토지의 소유자로서는 원고의 통행을 수인하여야 하는 점은 있으나, 위 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해는 최소화될 수 있다고 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 연립주택 주민들의 주거의 평온과 안전을 염두에 두면서 위 ‘바’ 부분에 통행로를 개설하는 데에 들어가는 비용, 위 (지번 5 생략) 토지의 구체적 현황, 이용계획 및 ‘바’ 부분의 통행로 개설로 인하여 위 (지번 5 생략) 토지의 소유자가 입게 되는 손해 등을 심리하여 본 후, 나머지 사정들까지 모두 종합하여 위 ‘나’ 부분에 대한 주위토지통행권 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 심리·판단하지 아니한 채, 그 판시와 같은 사정만으로 이미 피고 및 선정자들이 통행로로 사용하고 있는 위 ‘나’ 부분에 대한 원고의 통행을 허용하는 것이 원고와 피고 및 선정자들에게 손해가 가장 적은 방법이라고 속단하여, 위 ‘나’ 부분에 대한 주위토지통행권을 인정하고 위 담장의 철거 및 방해금지를 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 주위토지통행권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

[1] 주위토지통행권확인청구의 확정 대상과 그 판단의 기준시(=변론종결시)
[2] 주위토지통행권이 인정되는 경우 그 통행로의 폭과 위치를 정하는 기준 및 주위토지통행권 행사의 한계
[3] 인접 토지의 일부를 통행로로 이용하던 중 그 토지 위에 연립주택이 건축된 사안에서, 공로로 통할 수 있는 다른 인접 토지에 별도의 통행로를 개설하는 것이 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화할 수 있다는 이유로, 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조에 정해진 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 주위토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지 소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있다.
[2] 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 하고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다. 한편, 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다.
[3] 인접 토지의 일부를 통행로로 이용하던 중 그 토지 위에 연립주택이 건축된 사안에서, 연립주택 단지 내 기존 통행로는 연립주택 주민들 전체의 주거공간이므로, 공로로 통할 수 있는 다른 인접 토지가 있다면 별도의 통행로를 개설하는 비용이 들더라도 그 인접 토지를 통하여 공로로 나가는 것이 연립주택 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해를 최소화할 수 있다는 이유로, 기존 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정한 원심판결을 파기한 사례.