가등기에기한본등기절차,가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1994.04.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 박태영
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 이우선
【원심판결】 서울고등법원 1992.7.15. 선고 91나18660(본소) 판결 18677(반소) 
【주 문】
 본소, 반소에 관한 원심판결을 모두 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유(기간도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에 반소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소,반소에 관한 사건명과 번호 및 본소,반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하였음에 비추어 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다(당원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결; 1988.4.25. 선고 87다카2819 판결 등 참조).
 따라서 원심이 반소부분에 관하여도 항소가 있는 것으로 보고 그에 관하여 판단을 하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심판결에 의하면 원심은, 원고의 이 사건 본소청구가 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관한 1989.10.3. 대물변제약정을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 보아 그 주문 제1항에서 원고패소의 제1심판결을 취소하고, 그 제2항에서 이의 이행을 명하였음이 분명하다. 
 그러나 기록에 의하면, 원고의 이 사건 본소청구는 제1심 제7차변론기일에 이르러 1990. 8. 21.자 청구취지 및 청구원인변경신청서가 진술됨으로써 "이 사건 부동산에 관하여 1988.8.8.자 대전등기소 접수 제39280호로써 경료한 소유권이전등기청구권 보전의 가등기에 기하여 1989.10.23.자 대물변제계약을 원인으로 한 본등기절차를 이행하라"는 것으로 변경된 이래 서면 또는 구술에 의하여 그 청구가 변경된 바가 없고, 다만 원심 제12차변론기일에 1992.5.18.자 준비서면이 진술됨으로써 1989. 10. 3.자 대물변제약정도 그 등기원인의 하나로 추가되어 선택적으로 주장되었을 따름인 바 / 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 할 것인 즉(당원 1988.9.27. 선고 87다카1637 판결 참조), 이를 같은 것으로 보고 한 원심판결에는 청구의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 
 논지는 이유 있다. 
 3. 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 피고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1988.8.8. 같은 해 7. 15.자 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 사실, 한편 피고의 남편인 소외 1 소유의 판시 임야지분에 관하여 1988.8.1. 같은 해 7. 30.자 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 사실, 위 각 가등기는 위 소외 1의 원고에 대한 합계 금 3억 9,650만 원의 수표금채무 등을 담보하기 위한 것이었는데 그 이후에도 원고와 위 소외 1 사이에 사업상 또는 금전상의 거래가 계속되어 1989.10.3.경 그 채무액이 금 1억6,871만원으로 정산된 사실, 같은 날 원고와 피고 및 위 소외 1은 원고가 위 각 부동산 상에 설정된 소외 2의 소외 주식회사제일상호신용금고에 대한 채권최고액 금 1억 5천만 원의 근저당채무를 인수하여 이를 대위변제하는 대신 피고와 위 소외 1은 위 각 부동산으로써 위 금 1억6,871만원의 채무를 대물변제하기로 약정하였으며 그 무렵 피고와 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 본등기절차에 필요한 서류 등을 교부한 사실, 이에 따라 위 소외 1의 판시 임야에 관하여 1989.10.11. 원고 명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료되고 이 사건 부동산에 관하여도 위 가등기에 기한 본등기신청서가 관할 등기소에 제출되었으나 당시 이 사건 부동산 중 (주소 생략) 토지가 전과 달리 국토이용관리법상 토지거래 신고대상지역에서 허가지역으로 변경된 데에 따라 원고는 위 가등기 당시 이미 필한 신고 외에 그 허가를 별도로 받아야 하는 것으로 알고 그 신청을 취하한 사실, 그 후 원고는 위 소외 2의 위 제일상호신용금고에 대한 근저당채무 금 114,661,524원을 변제한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고와의 위 1989.10.3.자 약정에 따라 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 동 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하는 한편, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기는 위 소외 1의 원고에 대한 채무와는 별도로 피고가 1988.7.15. 원고로 부터 차용한 금 1,500만원의 채무를 담보하기 위한 것으로서 피고가 1989. 5. 22. 금 1,000만원, 같은 해 9. 20. 금 500만원을 변제함으로써 그 피담보채무가 모두 소멸되었다는 피고의 반소청구원인에 대하여는 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산도 위 소외 1의 판시 임야와 함께 그의 원고에 대한 채무의 대물변제조로 원고에게 제공되었음이 분명한 점에 비추어 그에 부합하는 판시 증거들을 믿을 수 없다는 등의 이유로 이를 배척하였다. 
 그러나 기록상 이 사건 부동산이 위 소외 1의 원고에 대한 채무의 담보로 제공되거나 그 대물변제에 제공되었다고 볼 직접적인 자료를 찾아볼 수 없을 뿐더러, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고명의의 가등기는 위 소외 1의 판시 임야에 관하여 경료된 가등기와는 그 매매예약일자나 등기일자가 모두 다르다는 것이니 과연 피고와 위 소외 1이 부부지간으로 동종의 업종에 종사하고 있다는 등 원심설시의 사정 만으로 이 사건 부동산이 위 소외 1의 판시 임야와 함께 원고에 대한 채무의 담보로 제공되거나 그 대물변제에 제공되었다고 단정할 수 있는지는 의문이라 할 것이고, 아울러 갑제23호증의2의 기재와 기록에 편철된 관보의 기재를 종합하면 위 (주소 생략) 토지는 위 본등기 신청 당시 토지거래허가구역 내에 위치하고 있지 않음이 명백하므로 원고가 그 신청을 취하하게 된 경위에 관한 원심의 설시 역시 수긍할 수 없다 할 것이다. 
 따라서 원심으로서는 이 사건 부동산에 관한 원고명의의 가등기가 위 소외 1의 판시 임야에 관한 원고명의의 가등기와 그 매매예약일자나 등기일자에 있어 서로 다른 이유와 원고가 그 본등기 신청을 취하한 경위 및 피고가 이로써 그 주장의 가등기 채무가 변제되었음을 주장하는 당좌수표들(을제6호증의2,3)의 뒷면에 원고명의의 배서가 기재된 경위 등에 대하여 좀 더 심리하여 사실관계를 명확히 한 후 그 청구들의 당부를 판단하여야 할 것임에도 원심이 그 설시의 증거 및 사정만으로 이 사건 부동산이 위 소외 1의 원고에 대한 채무의 담보와 그 대물변제에 제공되었다고 단정하고,그 전제하에 피고의 반소청구원인에 부합하는 판시증거들을 배척한 조치는 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본소,반소에 관한 원심판결 모두를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

가. 소장의 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었으나, 제1심판결에 하여 전부 불복한다는 취지를 기재한 경우 항소의 범위
나. 등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구의 동일성 여부

가. 원고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에 반소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소, 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소, 반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다. 
나. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 한다.