파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.04.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 보병 제30사단장
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.9. 선고 89구10083 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
군인복무규율 제38조에 “군인은 국방부장관이 허가하는 경우를 제외하고 일체의 사회단체에 가입하거나 군무 외에 집단행위를 하여서는 아니된다”고 규정되어 있는바, 여기에서 “군무 외의 집단행위”이라 함은 군인으로서 군복무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 군무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로서 “단체”의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말한다고 할 것이므로 위와 같은 행위가 계속적일 필요도 없고, 또 통솔형태를 갖출 정도로 조직화된 행위일 필요도 없다 할 것이다.
 따라서 원심이보병 제30사단 공병대대의 중대장 또는 소대장인 원고들 2명만이 이 사건 명예선언이라는 의식행사를 가지고 기자회견까지 하였으나 사전에 면밀한 계획 아래 동조자를 물색, 규합하여 원고들 외에 3명의 동료장교로 하여금 원심판시 사실과 같은 명예선언문에 서명케 하여 5명의 명의로 이를 발표하였으므로 이는군인복무규율 제38조에 규정된 집단행위에 해당한다고 보지 않을 수 없고, 또한 위 소위는 원심이 판시사실에서 인정한 그 행위의 내용과 과정 및 방법에 비추어 군무 이외의 행위로 보아야 한다고 판단한 것은 정당하며 거기에 소론과 같이 “군무 외의 집단행위”에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그리고헌법 제39조는 모든 국민은 법률이 정한 바에 의하여 국방의 의무를 진다고 규정하고 있는바, 이는 국방의 개념이나 이를 담당하고 있는 군의 조직, 속성 등에 비추어 그 규정자체가 군의 구성원에 대하여 필요한 범위의 기본권의 제한을 전제로 하고 있다고 보아야 할 것이며,국군조직법 제6조,제10조 제2항은 대통령의 군통수권 및 각군참모총장의 당해 군에 대한 지휘감독에 관하여 규정하고 있고,군인사법 제47조는 군인의 충성의무, 성실의무, 위험 또는 책임회피금지, 직무이탈금지 등의 의무를 규정하고,같은 법 제47조의2는 군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으며 이에 따른 대통령령인 군인복무규율은 군인의 복무상의 강령일반, 명령·보고 및 신고, 군사보안 등 복무에 관한 전반적인 사항을 규율하고 있는데 그제38조에서 군무 외의 집단행위를 금지하고 있으며 또같은 영 제182조 제1항은 이 영시행에 관하여 필요한 사항으로서 각군 소속의 장병에 대하여는 당해 군참모총장이 이를 정한다고 규정하고 이에 따라육군참모총장이 정한 육군보도업무규정은 제3조 제10호, 제14조, 제18조, 제20조에서 동 규정 제3조 제10호에 정한 군인의 대외발표사항이 군사기밀에 저촉되는 사항, 적을 이롭게 하는 사항, 군의 위신을 손상시키는 사항 등 동 규정 제18조 각호의 1에 저촉되는 여부 등에 관하여 지휘관이나 참모총장에 의한 검열승인 등에 관하여 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하면군인복무규율 제38조는 위 헌법, 국군조직법, 군인사법의 각 규정에 근거하여, 그리고 육군보도업무규정 제3조 제10호, 제14조, 제18조, 제20조의 각 규정은 위 헌법, 국군조직법 ,군인사법 및 군인복무규율의 각 규정에 근거하여 군인의 기본권을 제한하고 있는 규정으로 보아야 할 것이며 이는 특수한 신분관계에 있는 군인에 대하여 국방목적수행상 필요한 군복무에 관한 군율로서 그 규제가 합리성을 결여하였다거나 기본권의 본질적인 내용을 침해하고 있다고 볼 수도 없으므로 위 각 규정을 위헌 또는 무효의 규정이라고 볼 수 없다 할 것이다.
 따라서 원심이 위 각 규정이 위헌이라 볼 수 없다고 한 판단은 결국 정당하고 거기에 소론과 같이 기본권제한이나 특별권력관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심이 그 판시사실에 의하여 인정한 원고들의 이 사건 명예선언이라는 비행을 저지르게 된 동기, 경위 및 결과 그리고 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 이 사건 비행의 정도가 결코 가볍지 아니하다고 보고 이에 대한 징계로서 파면을 택한 것이 재량권을 남용, 일탈한 경우에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같이 재량권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가.군인복무규율 제38조가 금지하고 있는 “군무 외의 집단행위”의 의미
나. 장교 2명이 그들을 포함한 장교 5명 명의로 명예선언이란 의식행사를 가지고 기자회견을 한 행위가군인복무규율 제38조가 금지하고 있는 “군무 외의 집단행위”에 해당한다고 본 사례
다. 군인의 “군무 외의 집단행위”를 금지한군인복무규율 제38조와 군인의 대외발표사항에 대한 검열 승인 등을 규정하고 있는 육군보도업무규정 제3조 제10호, 제14조, 제18조, 제20조의 위헌 무효 여부(소극)

가.군인복무규율 제38조가 금지하고 있는 “군무 외의 집단행위”라 함은 군인으로서 군복무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 군무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로서 “단체”의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말한다고 할 것이므로 위와 같은 행위가 계속적일 필요도 없고, 또 통솔형태를 갖출 정도로 조직화된 행위일 필요도 없다.
나. 중대장 또는 소대장인 원고들 2명이 사전에 면밀한 계획아래 동조자를 물색, 규합하여 원고들 외에 3명의 동료장교로 하여금 명예선언문에 서명케 하여 5명의 명의로 명예선언이라는 의식행사를 가지고 기자회견까지 한 행위가군인복무규율 제38조에 규정된 집단행위에 해당하고, 또한 그 행위의 내용과 과정 및 방법에 비추어 “군무 이외의 행위”에 해당한다고 본 사례.
다. 군인의 “군무 외의 집단행위”를 금지한군인복무규율 제38조는헌법 제39조,국군조직법 제6조,제10조 제2항,군인사법 제47조,제47조의2의 각 규정에 근거하여, 그리고 군인의 대외발표사항이 군사기밀에 저촉되는 사항, 적을 이롭게 하는 사항, 군의 위신을 손상시키는 사항 등인지 여부에 관한 지휘관이나 참모총장에 의한 검열, 승인 등을 규정하고 있는 육군보도업무규정 제3조 제10호, 제14조, 제18조, 제20조의 각 규정은 위 헌법, 국군조직법, 군인사법의 각 규정 및군인복무규율 제182조 제1항에 근거하여 군인의 기본권을 제한하고 있는 규정으로 보아야 할 것이며 이는 특수한 신분관계에 있는 군인에 대하여 국방목적수행상 필요한 군복무에 관한 군율로서 그 규제가 합리성을 결여하였다거나 기본권의 본질적인 내용을 침해하고 있다고 볼 수도 없으므로 위 각 규정을 위헌 또는 무효의 규정이라고 볼 수 없다.