소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.08.23 / 시행일:

【원고,피상고인】 동래정씨 수극공파 문중
【피고,상고인】 
【원심판결】 대구고법 1996. 4. 19. 선고 95나24 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다
 1. 원고 종중의 존재 등에 관한 상고이유에 대하여
종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘 수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목 도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 그 대수에 제한이 없고, 소종중이나 지파종중의 명칭은 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘 관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다(당원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결,1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결 등 참조).
 기록에 의하면 1934년경 동래정씨 28세손인 수극공의 종손인 소외망 소외 1 명의로 사정되어 있었던 원심판시 각 토지(이하 이 사건 각 토지라 한다)를 위망 소외 1이 사망한 후 그 유처인소외 2가 임의로 매각하자, 위 수극공의 아들들인소외 3,4,5 형제들이 중심이 되어 선조의 봉제사, 분묘 수호, 위토 관리, 종원의 친목 도모를 위하여 위 수극공의 후손들로 위 수극공을 공동시조로 한 소종중을 구성하고, 금원을 갹출하여 이 사건 각 토지의 매수인에게 그 매매대금을 반환하고 이 사건 각 토지를 인도받아 동래정씨 종중 및 정사수 등의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두었으며, 1970년경에 이르러 동래정씨 수극공파 문중이라는 현재의 명칭으로 그 명칭을 변경한 후 1992. 1. 12. 원고 종중의 종중 규약을 제정하고 대표자를 선임한 사실을 알 수 있으므로 원고 종중은 위 등기명의인인 동래정씨 종중, 혹은 정사수와 동일한 종중으로서 1934년 이래 존재하였다 할 것이다.
 논지는 원고 종중이 1992. 1. 12. 종중 규약을 제정하기 전까지는 공동선조인 수극공의 후손 중 일정 범위의 후손들만으로 조직된 단체가 있었을 뿐이므로 이 사건 각 토지에 대한 위 각 소유권이전등기 명의인인 동래정씨 종중, 혹은 정사수라는 단체와 원고 종중과는 동일성이 없다는 취지이나, 갑 제1호증(종중 규약), 갑 제2호증의 1(회의록), 을 제4호증의 1, 2(세보 표지 및 내용)의 각 기재에 의하면, 위 각 소유권이전등기가 경료되었던 1934년 당시 수극공의 후손 중 성년남자는소외 3,4,5 형제들과 피고의 생부인소외 6 뿐이었고 1960년대에 이르기까지도 수극공의 손자들 외에는 그 후손 중 성년의 남자가 많지 않았으므로 1934년 당시에는소외 345형제들을 중심으로 자연발생적으로 종중이 형성되었고 상당한 기간이 경과할 때까지도 그들이나 수극공의 손자들만이 종중원으로 있었는데, 그 후 자연적으로 종중원의 수가 늘어나자 1992. 1. 12. 원고 종중의 규약을 제정하면서 종중원을 수극공의 후손 중 만 20세 이상의 남자로 한다는 주의적인 규정을 둔 사실을 알 수 있으므로, 위 규약 제정 이전에 존재하였던 수극공의 후손들로 구성된 단체와 원고 종중은 동일한 종중이라 할 것이다.
 같은 취지에서 원고 종중이 위 동래정씨 종중, 정사수와 동일한 종중이라는 전제 하에 원고 종중의 피고에 대한 이 사건 말소등기청구권을 인정한 원심은 정당하고, 거기에 원고 종중의 존재 등에 관한 심리미진, 판단유탈, 원고 종중의 이 사건 말소등기청구권의 존재에 관한 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 법리오해에 관한 상고이유에 대하여 
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(당원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결,1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 1, 2토지에 관하여는 피고가 1969. 2. 10. 전 소유자인 동래정씨 종중으로부터 매수하였음을 원인으로 하여, 이 사건 3토지에 관하여는 피고가 1961. 3. 8. 전 소유자인 정사수로부터 매수하였음을 원인으로 하여 각 1979. 11. 26. 위 특별조치법에 의하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었는바, 피고는 이 사건 각 토지를 원고 종중으로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고 원고 종중원들인 소외 정계진, 정종진, 정재환, 정창표 등의 인장을 위조 또는 도용하여 원고 종중에서 1961년 또는 1969년경에 이 사건 각 토지를 피고에게 매도하였다는 내용의 문서를 만들어 이를 위 특별조치법상의 보증인인 소외 차경용 등에게 보이고 그들의 보증서를 받아 위와 같이 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하는 한편, 피고도 이 사건 토지는 원래 자신의 양부인망 소외 1 명의로 사정이 된 토지로서 피고가 이를 상속받았는데, 원고 종중이 피고의 양모인소외 2의 임의 처분을 막기 위하여 임시로 원고 종중 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 두었던 것을 되찾는 방법으로 위 특별조치법으로 피고 명의로 소유권이전등기를 하였다는 것이고 원고 종중으로부터 이를 매수한 사실이 없음은 이를 시인하고 있다고 한 다음, 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 허위의 보증서에 의하여 마쳐진 것으로서 그 등기의 추정력이 깨어졌다고 할 것이므로 피고는 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고, 사실관계가 그와 같다면 위 보증서 등은 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다 할 것이며 피고 스스로 등기의 기초가 된 보증서 등의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하고 있다 할 것이므로 위 각 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 본 원심의 판단도 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 특별조치법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 양자제도에 관한 구관습의 오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 상고이유에 대하여
 가.구관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이고, 이 때 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없으며 상당한 기간이 지나도록 전 호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는 그 유산은 근친자에게 귀속된다(당원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결,1992. 9. 25. 선고 92다18085 판결,1991. 11. 26. 선고 91다32350 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지는 원래 피고의 양부인망 소외 1 개인의 소유이었고, 그 이후의 원고 종중이나 정사수 명의의 등기는 피고의 양모인소외 2가 이를 임의로 처분하는 것을 막기 위하여 해 놓은 것에 불과하고 실질적인 소유권의 변동은 없었으며 그 후 피고가 이를 상속받았으므로 피고 명의의 위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장에 대하여, 원고 종중이나 정사수 명의의 등기가 피고의 양모인소외 2가 이 사건 각 토지를 임의로 처분하는 것을 막기 위하여 해 놓은 것에 불과하다고 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 거시 증거에 의하면 위망 소외 1은 1916. 10. 5. 처인 위소외 2와 딸 둘을 두고 사망하였고, 그 후 위 두 딸이 출가하고소외 2도 1938. 7. 31. 혼인으로 위 호적에서 제적되어 위 가는 무후가가 되었으며, 피고는 1954. 6. 26.에야 위망 소외 1의 가에 사후양자로 입적하여 무후가를 부흥한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위망 소외 1의 재산은 위소외 2가 상속하였다가 그녀가 출가하고 무후가가 된 후에도 상당한 기간이 지나도록 사후양자가 선정되지 않아 근친자인 위 두 딸들에게 상속되었다 할 것이고 16년이나 후에 위망 소외 1의 사후양자가 된 피고에게 상속되는 것은 아니라 할 것이라 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 사실관계가 그와 같다면일시 호주상속을 하였던 여호주인 위소외 이기년가 출가하여 제적된 후 16년 동안 사후양자의 입양신고가 없었던 이상 위소외 망 정지종의 가는 무후가가 되었다고 보아야 할 것이므로 위 망인의 상속재산은 근친자인 두 딸에게 귀속되었다 할 것이고, 16년 후에 비로소 원고가 위소외 망 정지종의 사후양자가 되었다 하더라도 그에게 전호주의 유산을 소급하여 상속할 권리는 없다고 보아야 할 것이니 같은 취지의 원심의 판단은 종전의 당원 판례에 따른 것으로서 정당하다 할 것이다.
 다만 기록에 의하면 피고는 1930년대 초반부터 위 망인의 사후양자로 선정되었으므로 위망 소외 1의 가는 절가되었다고 할 수 없다는 취지의 주장을 하고 있음을 알 수 있으나, 가사 피고 주장과 같은 시기에 피고가 위 망인의 사후양자로 선정되었다 하더라도 법률상 입양절차를 밟지 않은 이상 그것만으로는 입양이나 상속에 관하여 아무런 효력이 없다 할 것이니 위 결론에 영향을 미치지 않는다 할 것이다.
 따라서 원심판결에 소론과 같이 양자제도에 관한 구관습을 오해하고 심리를 다 하지 않은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 한편 원심은 위에서 본 피고 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장에 대한 위와 같은 판단에 덧붙여, 더욱이 거시 증거에 의하면 피고는 이 사건 각 토지에 대하여 권리가 없음을 인정하고 1992. 1. 12. 종중총회에서 이 사건 각 토지에 대한 피고 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소하기로 약속하고 그 얼마 후 이 사건 각 토지에 대한 등기권리증 및 피고의 인감증명, 주민등록등본을 원고 종중에 제출한 사실을 인정할 수 있다고 하여 원고의 주장을 이유 없다고 판단하였다.
 그런데 기록에 의하면 피고는 1992. 1. 12. 원고 종중총회에 참석하여 이 사건 각 토지에 대한 피고 명의의 소유권을 원고 종중에게 환원하라는 다른 종중원들의 요구에 대하여, 피고가 원고 종중의 종손으로 양자가 된 때부터 이 사건 토지는 피고 소유라고 생각하고 관리하여 왔으니 이 사건 각 토지에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 당연하다고 생각하나, 윗대 어른들이 이 사건 1, 2토지 중 피고가 개간한 부분을 제외한 나머지 토지 부분과 이 사건 3토지를 원고 종중 소유로 환원한다고 결의한 바에 따르겠다고 한 후, 그와 같은 범위 내의 소유권이전등기말소등기절차이행을 위하여 1993. 3.경 이 사건 각 토지에 대한 등기권리증 및 피고의 인감증명, 주민등록등본을 원고 종중에 제출한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 피고가 이 사건 각 토지에 대하여 권리가 없음을 인정하고 1992. 1. 12. 원고 종중총회에서 이 사건 각 토지 전부에 대한 피고 명의의 소유권이전등기를 말소하기로 약속한 바는 없는 사실을 알 수 있으므로 원심에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이나, 원심의 위 사실인정 및 판단은 피고에게 이 사건 각 토지에 대한 상속권이 없어 이 사건 각 토지에 대한 피고 명의의 위 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 않는다는 원심의 판단의 부가적인 것에 불과한 것임이 분명하므로 위와 같은 사실오인의 점은 판결 결과에 영향이 없어 파기 사유가 되는 위법이라 할 수는 없다 할 것이다. 결국 논지는 이유 없다.
 4. 시효취득 주장에 대한 판단유탈의 상고이유에 관하여
 기록에 의하면 피고는 원심 제10차 변론기일에 진술된 1995. 12. 12. 자 준비서면에서 피고가 위망 소외 1의 양자로 입양한 이래 50여 년 이상 동안 이 사건 각 토지를 점유, 경작하여 왔다고 주장하고 있는 사실(기록 510쪽)을 알 수 있으나, 이는 이 사건 각 토지를 피고가 위망 소외 1로부터 상속받았다는 점에 대한 정황사실로 주장하는 것일 뿐 피고가 이 사건 각 토지를 시효취득하였으므로 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 주장으로는 보여지지 않고 달리 기록을 살펴보아도 위와 같은 주장을 한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 원심이 이에 관하여 심리, 판단하지 않았다고 하여 어떤 위법이 있을 수 없고, 가사 위 주장을 소론과 같이 피고가 이 사건 각 토지를 시효취득하였으므로 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 주장으로 보더라도, 기록에 의하면 이 사건 각 토지를 피고가 20년 이상 점유하였다는 점에 부합하는 갑 제2호증의 1의 일부 기재는 피고의 일방적인 진술을 내용으로 하는 것으로서 믿기 어렵고, 을 제1호증의 1 내지 18, 을 제2호증, 을 제3호증의 각 기재와 원심증인 차경용의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 위 주장은 나머지 점에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없는 것이니 위 주장에 대한 판단을 유탈한 원심의 위법은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 종중의 의미 및 그 실체를 판단하는 기준
[2] 구관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우 호주상속관계 및 유산의 귀속관계
[3] 구관습상 일시 호주상속을 하였던 여호주가 출가하여 무후가가 된 16년 후에 사후양자가 선정된 경우, 전호주의 유산이 근친자에게 귀속되었다고 한 사례

[1] 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘 수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목 도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로 그 대수에 제한이 없고, 소종중이나 지파종중의 명칭은 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘 관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다.
 [2] 구관습상 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이고, 이 때 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없으며 상당한 기간이 지나도록 전 호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는 전호주의 상속재산은 근친자에게 귀속된다.
 [3] 구관습상 일시 호주상속을 하였던 여호주가 출가하여 제적된 후 16년 동안 사후양자의 입양신고가 없었다면 상당한 기간이 지나도록 전 호주 남자를 위한 사후양자가 선정되지 않음으로써 그 가는 무후가가 되었다고 보아야 하므로 전호주의 상속재산은 근친자에게 귀속되었고, 16년 후에야 비로소 선정된 사후양자에게 전호주의 상속재산을 소급하여 상속할 권리는 없다고 한 사례.