부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2021.01.14 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정지웅)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 한국체육시설안전기술 사회적협동조합 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 송봉준 외 1인)
【원심판결】 서울중앙지법 2020. 7. 21. 선고 2019나39200 판결
【주 문】
원심판결 중 제2예비적 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 협약 제3조에서 정한 영업수익 보장의무를 이행하지 않아 원고가 위 협약 제13조 제1항 제5호에 정한 바에 따라 해지권을 취득하였다고 판단하고, 그 이행의무의 존재를 다투는 피고의 주장을 받아들이지 않았다.
 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대가관계에 있는 의무들의 이행 시기와 동시이행 및 이행지체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 피고의 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고의 이 사건 영업수익 보장의무 위반 행위로 인하여 원고가 입은 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것은 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 해당한다고 판단한 다음, 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 피고가 배상할 원고의 손해액을 7,000만 원으로 정하였다.
 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 민사소송법 제202조의2의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 원고의 상고이유 중 주위적 청구 관련 주장에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고의 기망 또는 원고의 착오를 원인으로 이 사건 협약을 취소하였다는 원고의 주장을 받아들이지 않았다. 
 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 착오로 인한 의사표시의 취소에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 4. 원고의 상고이유 중 제2예비적 청구에 관한 석명의무 위반 주장에 대하여
 가. 원심은, 제2예비적 청구에 관하여 원고가 피고에게 이 사건 협약상 채무불이행에 의한 손해배상으로 나머지 전수조사 비용 70,361,818원과 영업수익 중 일부청구로서 54,638,182원 합계 1억 2,500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 것으로 보고, 이에 대해서만 판단하여 앞서 본 바와 같이 영업수익 보장의무 위반으로 인한 손해액 7,000만 원만을 인정한 다음, 그중 54,638,182원을 인용하였다.
 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
 (1) 민사소송법 제136조 제1항은, 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문하거나 증명을 하도록 촉구할 수 있다고 규정하고 있다. 당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인가 즉 교환적인가 또는 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀볼 의무가 있다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다21834, 21841 판결 등 참조).
민사소송법 제262조 제2항은 청구취지의 변경은 서면으로 하여야 한다고 규정하고, 제3항은 제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다고 규정하고 있으므로 서면에 의하지 아니한 청구취지의 변경은 위법하다고 할 것이지만, 청구취지의 기재 자체만으로는 당사자가 주장하는 소송물인지 분명하지 않으나 청구원인으로서 당사자가 소송물임을 전제로 주장하고 있다면 법원은 청구취지가 청구원인 사실에서 주장하는 것과 같은 지를 석명하여야 하고, 뒤에 청구취지를 청구원인사실대로 변경하여 명확히 한 때에는 이를 새로운 청구라고 볼 수는 없다(대법원 1989. 8. 8. 선고 88누10251 판결, 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다38825 판결 등 참조).
 (2) 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 (가) 제1심에서 원고는 제2예비적 청구로 이 사건 협약의 해지에 따른 원상회복으로 사업가입비 1억 2,500만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였는데, 제1심은 그중 5,000만 원 및 이에 대한 일부 지연손해금청구 부분을 인용하고 나머지 제2예비적 청구는 기각하였다.
 (나) 원고는 제1심판결에 대하여 항소하면서, 항소장에서 항소취지에 제1심이 인용한 위 5,000만 원에 대하여는 일부 지연손해금 부분만을 다투는 취지로 기재하였다.
 (다) 그 후 원고는 2019. 8. 1.자 항소취지 변경신청서를 제출하였는데, 제2예비적 청구에 관하여 제1심판결을 피고가 원고에게 1억 2,500만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하는 것으로 변경하는 것으로 항소취지를 변경하면서 제2예비적 청구는 이 사건 협약 해지에 따른 원상회복청구라고 기재하였다.
 (라) 그런데 원고는 2019. 9. 27.자 항소이유서에서는 명시적으로 제2예비적 청구에 관한 청구원인을 변경한다고는 하지 아니한 채 피고가 이 사건 협약의 채무불이행으로 인한 손해를 전부 배상하여야 한다고 주장하면서, 그 손해는 영업수익 2억 1,600만 원, 나머지 전수조사 비용 70,361,818원 합계 286,361,818원이라고 기재하였고, 위 항소이유서는 원심 제1회 변론기일에 진술되었다.
 (마) 한편 원고는 2020. 5. 18.자 준비서면에서는 위 항소이유서와 마찬가지로 주장하면서 위 합계 286,361,818원 중 일부청구로서 주위적 청구취지 금액(= 184,453,800원)만을 청구한다고 기재하였고, 위 준비서면은 원심에서 변론을 종결한 제4회 변론기일에 진술되었으며, 이때 원고는 나머지 전수조사 비용에 대한 청구는 전부청구라고 진술하였다.
 (3) 사실관계가 그렇다면, 원고가 위 항소이유서 진술로 제2예비적 청구에 관한 청구원인을 채무불이행에 의한 손해배상청구로 변경한 것으로 보더라도 그것이 기존의 이 사건 협약의 해지에 따른 원상회복청구를 교환적으로 변경한 것인지는 불분명하므로, 원심으로서는 원고가 제2예비적 청구에 관한 청구원인을 교환적으로 변경하는 것인지 아니면 추가적으로 변경하는 것인지에 관하여 먼저 석명하였어야 한다. 또한 원고가 서면에 의하여 명시적으로 제2예비적 청구에 관한 청구취지를 주위적 청구취지 금액인 184,453,800원으로 변경하지는 않았지만 위 항소이유서, 2020. 5. 18.자 준비서면 및 제4회 변론기일에서 채무불이행으로 인한 손해 합계가 위 286,361,818원인데, 그중 나머지 전수조사 비용 70,361,818원은 전부를 청구하고, 영업수익 2억 1,600만 원에 대하여는 일부청구로서 나머지 전수조사 비용과 합하여 주위적 청구취지 금액이 되는 114,091,982원(= 184,453,800원 - 70,361,818원)만을 청구한다는 취지로 주장하였으므로, 원심으로서는 원고가 제2예비적 청구에 관한 청구취지도 그와 같이 변경하는 것인지에 관하여 석명하였어야 한다.
 (4) 그럼에도 원심이 원고가 제2예비적 청구에 관한 청구원인만을 채무불이행에 의한 손해배상청구로 교환적으로 변경한 것으로 전제하고, 기존 제2예비적 청구취지 금액인 1억 2,500만 원 및 그 지연손해금에 대하여만 판단한 데에는 석명의무를 위반하여 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 5. 결론
 그러므로 원고의 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 제2예비적 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)

소의 변경형태가 불명한 경우, 사실심법원이 부담하는 석명의무의 내용 / 청구취지의 기재 자체만으로는 당사자가 주장하는 소송물인지 분명하지 않으나 청구원인으로서 당사자가 소송물임을 전제로 주장하고 있는 경우, 법원이 부담하는 석명의무의 내용 및 이때 청구취지를 청구원인사실대로 변경하여 명확히 한 경우, 이를 새로운 청구라고 볼 수 있는지 여부(소극)