채무부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김효수 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식
【피고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 주문기
【원심판결】 서울고등법원 1984.10.31. 선고 84나1669 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 소외1주식회사(이하 소외 1 회사이라고 한다)의 대표이사소외 2와 사이에 주채무자를소외 1 회사로 하여 피고은행으로부터 일반대출을 받아 원고와소외 2가 절반씩 쓰기로 하되 그 담보로서는 원고소유의 본건 부동산을 제공하기로 합의되어 원고가 1982.4.13 피고은행 재동지점에서소외 1 회사의 피고은행에 대한 채용금채무에 대하여 연대보증을 하고 담보로서 원고소유의 위 부동산에 대하여 근저당권설정을 한다는 취지를 분명히 말하고 피고은행 재동지점 직원이 제시한 인쇄부분외에는 모두 백지인 은행거래약정서등 용지의 말미에 서명날인하였던 것인데 피고은행 재동지점 직원인소외 3,4등이소외 2 및소외 5주식회사(이하 소외 5 회사라 한다)의 대표이사소외 6 등과 짜고서 위 서류들의 채무자란에소외 1 회사가 아닌소외 5 회사를 기재하여 마치 원고가소외 5 회사의 피고은행에 대한 채무를 연대보증하고 그 담보로 근저당권 및 지상권설정계약을 한 것처럼 허위문서를 만들고 이에 기하여 청구취지기재와 같은 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하였으며 위 서류에 따라소외 5 회사에게 합계 금 143,646,779원을 피고은행 재동지점이 대출한 것 뿐이므로 위 근저당권설정등기 및 지상권설정등기는 모두 원인무효의 등기이며 원고의 피고은행에 대한 주채무자소외 5 회사로 하는 연대보증채무는 존재하지 아니한다는 원고주장에 부합되는 증거를 믿을 수 없다하고 그 원용증거에 의하여 1982.4.12경 원고와소외 1 회사의 대표이사소외 2사이에 원고는 그의 소유인 별지목록기재 각 부동산을 담보로 제공하고소외 2는 은행과의 융자교섭을 전담하여 위 각 부동산을 담보로 해서 은행으로부터 자금을 대출받아 위 두사람이 절반씩 나누어 쓰기로 합의된 사실소외 2는 당시소외 1 회사가 피고은행 재동지점에 2억 5천여만원의 연체된 채무가 있어소외 1 회사의 이름으로 더 이상의 대출을 받기 어려운 상태이였으므로 전에소외 1 회사의 부사장이었다가 당시는소외 5 회사의 부사장으로 있던 소외7을 통하여 피고은행 재동지점과 거래가 없던소외 5 회사을 주채무자로 하고 원고소유의 각 부동산을 담보로 하는 대출교섭을 한 결과소외 5 회사의 대표이사소외 6과 피고은행 재동지점 차장소외 3, 대리소외 4등으로부터 승낙을 받아 이들 사이에소외 5 회사를 주채무자로 하고 원고와소외 2,6을 연대보증인으로 하여 원고소유의 위 각 부동산에 근저당권 및 지상권설정등기를 하고서 피고은행이 대출하기로 하는 내용의 약속이 이루어졌으므로소외 2가 1982.4.14 원고와 함께 피고은행 재동지점에 가서 동 지점 차장소외 3, 대리소외 4와소외 5 회사 대표이사소외 6을 만나 이들이 합석한 자리에서 원고를 담보제공자로 소개하고 원고는소외 3등이 내어놓은 대출서류인 은행거래약정서(을 제1호증), 내국신용장 약정서(을 제3호증) 및 추가약정서(을 제4호증)의 각 연대보증인란과 별지목록기재 각 부동산에 대한 근저당권설정계약서(을 제8호증)의 근저당권설정자란 및 별지 1,4,5,6한 기재 각 부동산에 대한 지상권설정계약서(을 제9호증)의 지상권설정자란에 각 서명날인하고(을 제1호증의 거래약정서와 을 제8호증의 근저당권설정계약서에는 원고가 무인까지 찍었다) 뒤이어 은행거래약정서의 본인란 내국신용장약정서 및 추가약정서의 각 신청인란과 근저당권설정계약서의 채무자란에소외 5회사 대표이사소외 6이 명단과 직인을 압날하고 위 각서류의 연대보증인란에소외 2,6이 서명 날인하고 근저당권설정계약서의 근저당권자란 및 지상권설정계약서의 지상권자란에 피고은행이 기명날인함으로써 원.피고 사이에소외 5 회사를 주채무자로 하는 위 연대보증계약과 근저당권설정계약이 체결되고 이에 따라 청구취지기재와 같은 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 경료된 다음에 1982.4.19에 금 95,565,003원, 1982.4.23 금 48,081,776원 합계 금 143,646,779원의 수출지원금융대출이 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로 위 각 등기가 무효라거나 연대보증채무가 존재하지 아니한다는 원고의 주장은 이유없다고 배척하였다.
 2. 기록에 의하여 증거관계를 검토하기로 한다.
 먼저 원심이 원고주장에 부합되는 증거들을 믿지 아니하는 대비증거(동시에 위 원심인정 사실의 증거로 하였다)를 살피건대, 원고와 소외2 및 소외6 등이 동석한 자리에서 원고가 서명날인 하였다는 위 을 제1,3,4 및 8호증을 보면 원고의 서명부분은 맨 아래로 기재되어 있는데 원심인정은 이들 서류에 원고가 제1 먼저 서명하였다고 한다(이 점은 원고가 처음부터 주장한 바다) 그 문서들에 서명한 사람들이 한 자리에 같이 있었다면 통상 그 기재순서대로 서명할 것임에도 불구하고 맨 나중에 서명할 원고가 먼저할 다른 사람을 제쳐놓고 맨 먼저 서명한다는 것은 이례에 속한다고 할 것인데 이점을 수긍할만한 자료를 찾아볼 수 없다. 여기에다 원심의용의 제1심증인소외 6의 증언중 증인이 1982.4.13경 오후 피고은행 재동지점에 가서 지점장실과 차장실을 왔다갔다 하면서 먼 빛으로 원고와소외 2 등이 합석하여 은행직원들과 이야기하는 것을 보았을 뿐 원고와 합석한 일은 없다. 본건 은행융자를 위한 담보제공자가 누구인지 구체적으로 모르는 상태에서 융자가 이루어졌으므로 원고와 사이에 설정계약서를 작성한 일도 없고 작성할 수도 없었다는 점을 볼 때 원고가소외 6들이 합석한 자리에서 위 융자문서들에 서명하였다는 제1심 증인소외 3의 증언 및 형사기록검증중의소외 3,4 및6의 진술조서기재 부분을 믿을 것이 못됨에도 불구하고 위와 같은 서증 및소외 3의 증언과 기록검증결과들에 의하여 원고주장에 부합되는 증거를 배척하였음은 우리의 경험칙에 심히 어긋난다고 아니할 수 없다.
 그리고 원심이 인정한 바와 같은 원고와소외 2 및6 사이에소외 5 회사를 주채무로 하고 이들 3인이 연대보증이 되고 원고소유 본건 부동산을 담보로 하여 피고은행으로부터 융자를 받기로 하는 약속이 이루어졌다는 점은 위에서 본 대출관계 문서를 제외하고는 이를 수긍할만한 자료가 없다. 뿐만 아니라 위 원심인정의 전단에서 본 바와 같이 원고와소외 2 사이에소외 1 회사가 주채무로 되어 은행융자를 받아 절반씩을 나누어 쓰기로 하였다면소외 1 회사가 피고은행에 다액의 연체채무가 있어소외 1 회사가 주채무자로 될 수 없는 사정을 원고가 알았거나 알 수 있는 사정을 볼만한 자료가 없는 본건에서 있어 아무런 이해관계없는소외 5회사의 은행대출에 원고가 그 연대보증인으로서 담보물을 제공한다는 것은 쉽사리 수긍이 되지 아니하는 바라고 할 것이다. 원심이 배척하고 있는 증인 김기대,소외 2의 각 증언에 의하면 원고가 피고은행 재동지점에서 융자관계문서에 서명을 할 때에는 인쇄된 관계문서에 다른 기재사항은 백지로 둔 채 서둘러서 원고로 하여금 맨 아래에 서명토록 은행직원이 종용하고 원고가 서명후 언제쯤 융자가 되겠는가고 묻고 융자금을 실지대출할 때에는 반드시 원고가 입회한 자리에서 돈을 건내야 한다고 다짐하니 은행직원소외 3 및 4 대출시기는 절차가 끝나는 4월말 일경이 될 것이며 원고와소외 2가 동석한 자리에서 돈을 주겠다 하였고 원고가 서명하고 은행을 퇴출하기 까지는 위 문서들에 주채무자나 다른 연대보증인의 기재를 한 바 없다는 취지로 말하고 또 증인소외 7은 증언하기를 원고가 위 문서들에 서명할 때는소외 6은 그 자리에 합석한 바 없었으며 원고가 은 행을 나간후 주채무자를 누구로 하는가를 상의하다가소외 1 회사는 연체채무 과다로 채무자로 할 수 없다는 은행측의 의사에 따라 다시 의논하겠다고소외 2와 증인이 은행을 나와소외 1 회사에서소외 2와 6들이 모여소외 5 회사를 주채무자로 하기로 결정하여 다음날 오전 피고은행 재동지점에소외 2,6 및 증인이 함께 가서 관계문서에 주채무 및 연대보증인들을 기입하였다 한다(증인소외 2의 증언도 같은 취지). 위 증인 김기대는 원고와소외 2간을 주선한 사람이며소외 2는 위에서 본바와 같이 원고와 상의하여 은행융자를 얻어서 절반씩을 쓰기로 약정한 장본인이며 또 증인소외 7은 본건 융자에 있어 피고은행과 절충하였고 본건으로 인하여 원고로부터 고소를 당하여 실형선고를 받아 복역까지한 사람이니 다른 특별한 사정이 없는한 그 증언들에 진실성이 있다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다. 더욱이 기록에 의하면 위소외 5 회사에의 금융대출이 그리 급한 사정이 있다고도 보아지지 아니한데도 담보물에 대한 가격감정서가 도달되기도 전에 용자금을 대출하였는바 이런 처사는 은행 실무로서는 극히 이례에 속한다고 할 것이다.
 위와 같은 사정들을 볼 때 원고가소외 1 회사가 주채무자로 되어 은행융자를 받아 절반씩 쓰기로 하여 근저당권을 설정한다는 사정을 피고은행에서도 알고 있었음에도 불구하고 원고 몰래 원고만이 서명하여 둔 융자관계의 위 문서들을소외 5 회사의 융자를 위하여소외 2,6 및7 등과 짜고 부정사용한 것이 아닌가고 하는 의심이 짙게 된다. 그렇다면 원심의 위와 같은 조치는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못인정한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 규정한 원심판결 파기사유에 해당된다고 할 것이니 소론은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승