chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1994.11.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 효제세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994.3.30. 선고 93구26771 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여
1989.12.30. 법률 제4165호로 신설되어 1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 조세감면규제법 제66조의3에 규정되어 있는 양도소득세의 감면이 배제되는 “토지초과이득세법의 규정에 의한 토지초과이득세의 과세대상이 되는 토지”라 함은 토지초과이득세법 제8조의 규정에 해당하는 유휴토지 등을 의미하는 것으로서 그와 같은 유휴토지에 해당하는지 여부에 관한 판정은 다른 특별한 사정이 없는 한 양도소득세부과의 일반원칙에 따라 양도일 현재를 기준으로 하는 것이라고 해석함이 상당하고, 따라서 1990.4.10. 재무부령 제1822호로 신설되어 1991.3.13. 재무부령 제1850호로 개정되기 전의 조세감면규제법시행규칙 제20조의6에서 “법 제66조의3의 규정에 의한 토지초과이득세의 과세대상이 되는 토지에 해당하는지 여부에 관한 판정은 양도일 현재 유휴토지에 해당하는 여부를 기준으로 한다”고 규정한 것은 법률에서 위임받은 바도 없이 법률이 정한 범위를 넘어 과세요건을 정한 것으로 볼 수 없다는 것이 당원의 판례(당원 1994.2.22. 선고 93누13551 판결; 1994.2.8. 선고 93누21361 판결; 1993.5.25. 선고 92누14045 판결; 1993.2.26. 선고 92누15925 판결 등 참조)가 취하고 있는 견해이다. 
 원심이 이와 같은 취지에서 원고가 소외 주식회사 진성주택에게 양도한 이 사건 토지는 그 양도일 현재 양도소득세의 감면이 배제되는 유휴토지에 해당한다고 인정한 다음 이 사건 부과처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
1989.12.30. 법률 제4165호로 신설된 조세감면규제법 제66조의3의 규정은 유휴토지에 해당하는 한 그 취득시기에 관계없이 양도소득세 감면규정의 적용이 배제된다는 취지를 규정하고 있다가 위 법조가 1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되어 유휴토지 중 1990.1.1. 이후에 취득한 토지에 한하여 양도소득세의 감면이 배제되는 것으로 축소 규정하게 되었고, 그 결과 1990.1.1. 전에 토지를 취득한 사람은 해당 토지를 개정 전의 규정이 시행되던 1990.1.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 양도한 경우에 한하여 감면규정의 적용이 배제되는 불이익을 받게 되었다 할지라도 그것이 조세부과의 형평의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

가. 구 조세감면규제법상 양도소득세감면이 배제되는 유휴토지 해당 여부의 판단시점
나. 구 조세감면규제법시행규칙 제20조의6이 모법의 위임범위를 넘은 규정인지 여부
다. 조세감면규제법의 개정으로 감면규정의 적용이 배제되는 불이익을 받게 된 경우, 이를 조세부과의 형평의 원칙에 반한다고 볼 수 있는지 여부

가. 구 조세감면규제법(1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제66조의3에 규정되어 있는 양도소득세의 감면이 배제되는 “토지초과이득세법의 규정에 의한 토지초과이득세의 과세대상이 되는 토지”라 함은 토지초과이득세법 제8조의 규정에 해당하는 유휴토지 등을 의미하는 것으로서 그와 같은 유휴토지에 해당하는지 여부에 관한 판정은 다른 특별한 사정이 없는 한 양도소득세부과의 일반원칙에 따라 양도일 현재를 기준으로 하는 것이라고 해석함이 상당하다. 
나. 구 조세감면규제법시행규칙(1991.3.13. 재무부령 제1850호로 개정되기 전의 것) 제20조의6에서 “법 제66조의3의 규정에 의한 토지초과이득세의 과세대상이 되는 토지에 해당하는지 여부에 관한 판정은 양도일 현재 유휴토지에 해당하는 여부를 기준으로 한다”고 규정한 것은 법률에서 위임받은 바도 없이 법률이 정한 범위를 넘어 과세요건을 정한 것으로 볼 수 없다. 
다. 1989.12.30. 법률 제4165호로 신설된 구 조세감면규제법 제66조의3의 규정은 유휴토지에 해당하는 한 그 취득시기에 관계없이 양도소득세 감면규정의 적용이 배제된다는 취지를 규정하고 있다가 1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되어 유휴토지 중 1990.1.1. 이후에 취득한 토지에 한하여 양도소득세의 감면이 배제되는 것으로 축소 규정하게 되었고, 그 결과 1990.1.1. 전에 토지를 취득한 사람은 해당 토지를 개정 전의 규정이 시행되던 1990.1.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 양도한 경우에 한하여 감면규정의 적용이 배제되는 불이익을 받게 되었다 할지라도 그것이 조세부과의 형평의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1994.11.04 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 유현석
【원심판결】 부산고등법원 1994.4.13. 선고 93노1704 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고인이 피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처가 발생하였으나, 그 상처의 내용은 경부와 전흉부에 동전 크기의 멍이 들어 있는 정도로서 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도인 사실 및 범행 당일 피해자는 경찰관에게 상처가 없고 피고인의 처벌을 원하지 않는다고 하였으나 경찰관의 권유에 따라 정확한 진단을 받기 위하여 경찰관과 함께 병원으로 갔으나 피해자가 한사코 진료를 거부하는 바람에 그냥 파출소로 돌아왔는데 피해자는 그 다음날 피고인을 고소하기 위하여 위와 같은 내용의 상해진단서를 발부받기에 이른 사실을 인정한 후, 위와 같은 상처의 정도나 그 내용에 비추어볼 때 피해자가 위 상처로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려워 강간치상죄의 상해에 해당된다고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

피해자를 강간하려다가 미수에 그치고 그 과정에서 피해자에게 경부 및 전흉부 피하출혈, 통증으로 약 7일 간의 가료를 요하는 상처가 발생하였으나 그 상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면 그로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려워 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다고 한 사례.
사실혼관계해소로인한위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1994.11.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조해근
【원심판결】 서울고등법원 1994.6.24. 선고 94르798 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유를 기록과 대조 검토하여 볼 때, 원심이 거시증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 중화민국의 국적을 가진 피고는 사실혼관계에 있었고, 그 사실혼은 피고의 귀책사유로 인하여 파탄에 이르게 되었다고 보고, 그 부당파기로 말미암아 원고가 입게 된 정신적 손해의 배상을 구하는 이 사건 위자료 청구는 불법행위로 인한 손해의 배상을 구하는 것으로서 이 사건에는 섭외사법 제13조 제1항의 규정에 따라 그 불법행위의 발생지인 우리나라의 민법이 적용된다고 판단하였음은 옳게 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해, 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

외국의 국적을 가진 자와 사실혼 관계에 있다가 그 사실혼이 상대방의 귀책사유로 인하여 파탄에 이르게 되었다 하여 그 부당파기로 말미암아 입게 된 정신적 손해의 배상을 구하는 위자료 청구는 불법행위로 인한 손해의 배상을 구하는 것으로서 섭외사법 제13조 제1항의 규정에 따라 그 불법행위의 발생지인 우리 나라의 민법이 적용된다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.11.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 김택정
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 춘천지방법원 1992. 7. 24. 선고 92나1234 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 1이 사정받아 소유하다가 사망함으로써 소외 2가 단독상속인이 되고, 위 소외 2 역시 사망하자 원고들이 공동재산상속인이 된 사실을 인정하여 이 사건 부동산이 원고들의 소유라고 판단하고 있으나, 기록에 의하면 이 사건 부동산은 하천법 제2조 제1항 제1호 소정의 하천인 양양남대천의 제방부지로서, 같은 법 제11조 단서 소정의 관리청인 소외 강원도가 1936.경 그 지상에 제방을 축조하였음을 알 수 있는 바, 현행 하천법(1971.1.19. 법률 제2292호로서 제정되고, 1981.3.31. 법률 제3406호로서 개정된 것) 제2조 제1항 제2호 (나), (다)목, 제3호의 해석상 제방의 부지는 하천부속물로서 관리청에 의한 지정처분이 없어도 법률의 규정에 의하여 당연히 하천구역이 되고(당원 1990.2.27. 선고 88다카7030 판결; 1994.6.28. 선고 93다46827 판결 등 참조), 따라서 같은 법 제8조, 제3조에 의하여 국유가 되는 것이므로(당원 1985.11.21. 자 84카36 결정; 1987.7.21. 선고 84누126 판결 등 참조), 원심이 이 사건 부동산이 원고들의 소유라고 인정한 조처는 필경 하천구역 및 그 귀속에 관한 하천법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 하천법 제2조 제1항 제1호 소정의 하천의 제방부지로서 같은 법 제11조 단서 소정의 관리청이 그 지상에 제방을 축조하였다면, 같은 법 제2조 제1항 제2호 (나)목, (다)목, 제3호의 해석상 그 제방의 부지는 하천부속물로서 관리청에 의한 지정처분이 없어도 법률의 규정에 의하여 당연히 하천구역이 된다. 
나. ‘가’항의 제방의 부지는 같은 법 제8조, 제3조에 의하여 국유가 된다.
유언검인 (가사, 대법원)
공포일: 1994.11.03 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울가정법원 1994.4.28. 자 94브30 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 유언자의 질병으로 인하여 구수증서의 방식으로 유언을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 유언이 있은 날에 급박한 사유가 종료하였다고 하겠으므로, 유언이 있은 날로부터 7일 이내에 그 검인신청을 하여야 한다는 것이 당원의 견해인바(당원 1986.10.11. 자 86스18 결정 참조), 원심이 같은 견해에서 유언검인신청각하심판에 대한 재항고인의 항고를 기각한 원심의 조치는 정당한 것으로 인정되고, 이와 다른 견해에서 원심결정을 비난하는 재항고논지는 이유 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

유언자의 질병으로 인하여 구수증서의 방식으로 유언을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 유언이 있은 날에 급박한 사유가 종료하였다고 하겠으므로, 유언이 있은 날로부터 7일 이내에 그 검인신청을 하여야 한다.
법관기피신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1994.11.03 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【재항고인】 변호인 변호사 백승헌
【원심결정】 서울고등법원 1994.10.20. 자 94로7 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 원심은, 이 사건 피고사건의 담당재판부의 재판장이 변호인에 대하여 그 신청의 3인이 증인에 대한 증인신문사항의 제출을 명한 것은 형사소송법 제279조, 형사소송규칙 제66조에 따른 적법한 소송지휘권의 행사이고, 재판부가 그 신문사항의 미제출을 이유로 위 3인의 증인채택결정을 취소한 것도 위 규칙 제67조에 의한 적법한 조치이므로 이를 위법 또는 부당하다고 할 수 없고, 달리 재판부가 증거취소결정을 한 것이 실체적 진실발견을 추구할 의사가 없음에 기인하는 것이라고 볼 자료가 없다고 하여 이 사건 기피신청을 기각한 제1심결정이 정당하다고 판단한 다음, 특히 재판장이 검찰과의 협의를 거쳐 증인신문사항의 제출을 명하였음을 들어 위와 같은 재판부의 조치가 적정한 소송지휘권의 행사라고 할 수 없다는 이 사건 신청인측의 주장에 대하여는, 재판장이 증인신문사항의 제출을 명함에 앞서 검찰과의 협의를 거쳤다고 알아볼 만한 자료가 없다고 하여 이를 배척하였다. 
 관계법령의 규정내용을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재판에 영향을 미친 법령의 위반이 있다고 볼 수 없다. 
 소론은 원심이 가사 이 사건 재판장이 증인신문사항의 제출을 명함에 있어 검찰과의 협의를 거쳤다 하더라도 이는 재판장이 소송지휘권을 행사함에 있어 소송관계인의 의견을 들은 것에 지나지 아니하여 부당하다고 볼 수 없다고 판시한 부분을 들어 원심결정을 비난하나, 그 전제사실인 이 사건 재판장이 검찰과의 협의를 거쳤다는 점에 대하여는 이를 소명할 자료가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원심의 위와 같은 부가적 판단이 정당한지 여부는 이 사건 재판에 아무런 영향이 없다고 할 것이고, 따라서 논지는 이유가 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

형사피고사건의 담당재판부의 재판장이 변호인에 대하여 그 신청의 증인에 대한 증인신문사항의 제출을 명한 것은 형사소송법 제279조, 형사소송규칙 제66조에 따른 적법한 소송지휘권의 행사이고, 재판부가 그 신문사항의 미제출을 이유로 증인채택결정을 취소한 것도 같은 규칙 제67조에 의한 적법한 조치이므로 이를 위법 또는 부당하다고 할 수 없고, 달리 재판부가 증거취소결정을 한 것이 실체적 진실발견을 추구할 의사가 없음에 기인하는 것이라고 볼 자료가 없는 이상 법관기피신청을 기각한 결정은 정당하다고 한 사례.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인】 신광정밀 주식회사 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 고형규
【원심판결】 서울고등법원 1994.5.25. 선고 94나752 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 원고 1이 1987.3.1.경 피고의 운전 및 영업직 사원으로 채용되어 근무하던 중 1988.12.29. 23:00경 퇴근 직후 위 원고의 집에서 뇌경색증으로 갑자기 쓰러져 입원치료를 받아오다가 1989.7.경부터 다시 피고 회사에 출근하여 여공들의 작업감독업무를 맡아 오던 중 같은 해 8.10. 12:00경 다시 위 질병이 재발하여 치료를 받았으나 중증도의 현훈 및 우측 부전마비의 영구적인 후유장애가 남게 된 사실을 인정한 다음, 위 원고의 뇌경색증은 육체적 피로가 누적되어 잠복적인 고혈압증세가 생긴 뒤 계속되는 과중한 업무부담으로 정신적, 육체적 과로가 쌓이면서 위 증세가 급격히 악화되어 발병하였을 개연성이 높은 점은 인정이 되나, 한편 위 원고가 피고의 직원으로 채용될 당시는 물론 1987.11.28. 실시된 건강진단에서도 위 원고는 혈압(90/100mmHg)이나 기타 신체의 건강상태가 양호한 것으로 판정되는 등 평소 아무런 질병의 증상을 보인 적이 없어 피고도 위 1차 발병시까지는 위 원고에게 고혈압증세가 있다는 것을 전혀 알지 못하였던 점, 위 원고는 위 1차 발병 후 치료를 받아 오다가 1989.7.10.경 피고의 총무과장인 소외인에게 병원에서도 물리치료와 운동을 권하고 있으니 운동삼아 출근하도록 하여 달라고 부탁하여 위 소외인이 위 원고에게 업무량이 비교적 적은 여공들의 감독업무나 하고 힘들면 언제든지 집에서 쉬도록 하라고 배려하여 위 원고는 일주일에 3, 4일 정도 피고 회사에 출근하였으며, 출퇴근시에도 위 소외인이 차량에 동승시켜주었던 점 등에 비추어 볼 때 피고가 위 원고에게 그 판시와 같은 업무를 부과할 경우 뇌경색증이 발병할 우려가 있음을 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 계속하여 판시 업무를 수행케하였다고 보기는 어렵고 달리 피고 회사에게 위 원고의 위와 같은 후유장애발생에 관하여 고의 또는 과실이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 이유불비 등의 모순이 있다거나 손해배상책임에 있어 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 근로자가 근로기준법상의 연장 근로시간 상한선을 초과하여 근무한 경우에도 근로자의 동의를 얻은 이상 특별한 사정이 없는 한 근로자의 과로로 인한 발병에 대하여 사용자측에 과실이 있다고 단정할 수는 없다 할 것이므로 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

근로자가 근로기준법상의 연장근로시간 상한선을 초과하여 근무한 경우에도 근로자의 동의를 얻은 이상 특별한 사정이 없는 한 근로자의 과로로 인한 발병에 대하여 사용자측에 과실이 있다고 단정할 수 없다고 한 사례.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 김연호
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1993.10.28. 선고 92나30749 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정되며(대법원 1986.6.10.선고 84다카1773 전원합의체 판결참조), 지세명기장이나 도로수축개량공사괘지조서 등은 조세부과나 도로수축개량공사상의 필요 등 행정목적으로 작성된 문서에 불과하고 소유권변동에 따른 사항을 등재하는 대장이 아니므로 권리추정의 효력은 인정되지 아니한다(대법원 1992.6.26. 선고 92다12216 판결등 참조).
 따라서 재결등에 의하여 사정내용이 변경되었다는 특단의 사정이 보이지 않는 이 사건에 있어서 이 사건 토지는 사정명의인인 망 소외 1이 원시적으로 취득하였다 할 것이므로, 그 후 소외 2가 이 사건 토지를 승계취득하였고 그로부터 이를 취득하였다고 주장하는 피고가 위에서 본 바와 같은 권리추정의 효력이 없는 증거들이 아닌 다른 자료에 의하여 그 구체적 승계사실을 입증하지 못하는 이상 이 사건 토지는 사정명의인인 망 소외 1의 순차 상속인들인 원고들의 소유라고 할 수밖에 없을 터이므로 이를 원고들의 공유라고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 일제시대의 조선총독부 훈령이 도로로 편입된 토지에 대한 토지대장을 전부 말소하도록 규정하였다고 하여 도로로 편입된 토지가 모두 국 공유화 되었다고 단정할 수 없을 것이므로, 설사 이 사건 토지가 서울특별시가 관리하는 도로 부지로서 취득시효가 완성되었다고 하더라도 그로 인한 소유권이전등기도 마치지 않은 상황 아래서 이를 점유하지도 않은 피고가 사정명의자의 상속인들인 원고들의 이 사건 토지의 소유권을 부정할 수는 없다고 하겠다. 상고이유는 그 어느 것도 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 토지조사부 소유자란 등재의 추정력
나. 지세명기장이나 도로수축개량공사 괘지조서의 권리추정력 유무
다. 지방자치단체가 관리하는 도로 부지로서 취득시효가 완성되었으나 소유권이전등기를 마치지 않은 토지에 관하여, 이를 점유하지도 않은 국가가 토지사정명의자의 상속인의 토지소유권을 부정할 수 있는지 여부

가. 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정된다. 
나. 지세명기장이나 도로수축개량공사 괘지조서 등은 조세부과나 도로수축개량공사상의 필요 등 행정목적으로 작성된 문서에 불과하고 소유권변동에 따른 사항을 등재하는 대장이 아니므로 권리추정의 효력은 인정되지 아니한다. 
다. 지방자치단체가 관리하는 도로부지로서 취득시효가 완성되었다고 하더라도 그로 인한 소유권이전등기도 마치지 않은 상황 아래서 그 토지를 점유하지도 않은 국가가 사정명의자의 상속인의 토지의 소유권을 부정할 수는 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 주식회사 라인건설 소송대리인 변호사 윤일영
【원심판결】 광주고등법원 1994.2.16. 선고 93나3508 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 
 1. 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 할 것이다(대법원 1992.4.24. 선고 91다37652 판결 참조).
 따라서 이 사건에서 처럼 도시가스의 공급시설 내지 그 사용시설 등과 같은 고도의 위험을 수반하는 공작물의 경우에는 그 시설이 관계법령의 정한 바에 따른 시설 기준 등에 부적합한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이러한 사유는 위에서 말하는 공작물의 설치·보존상의 하자에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 
 기록에 의하면, 피고 회사가 이 사건 가스보일러를 판시 아파트 내에 설치, 관리함에 있어, 도시가스사업법 제12조 제5항과 동법 시행규칙 제12조 제2항 별표 4 및 위 시행규칙 제38조의 위임에 근거한 상공자원부 고시 제90-8호에서 규정하고 있는 가스사용시설 중의 하나인 가스보일러(연소기)의 시설기준 및 기술기준에 위반하여, 반밀폐식, 자연배기식으로 된 위 가스보일러의 폐가스 배기시설인 연통을 위 보일러 상단에 직립부 없이 알루미늄 주름관을 굽혀 위 아파트 벽면에 설치된 공동배기구에 연결하면서, 위 보일러본체와 연통 및 연통과 공동배기구와의 각 연결부위를 확실하게 접속시키지 않고, 또 위 연통을 통하여 배기가스가 역류되지 않도록 하기 위한 장치(역류방지방치)도 설치하지 아니하였음이 분명하다. 
 더욱이 원심이 채용한 증거들인 갑 제16호증의 1 내지 4의 각 기재에 따르면, 피고 회사 소유의 위 아파트 단지내에서 1989.12.1. 가스보일러의 급배기불량으로 인하여 주민이 질식하는 안전사고가 발생하자, 피고로부터 위 아파트 내 도시가스사용시설에 대한 안전관리 등 용역을 도급받은 주식회사 해양도시가스 측에서는 그 달 6. 피고에 대하여 가스보일러 등의 배기시설에 대한 전반적인 시설개선을 촉구하기도 하고, 또 1990.11.7.에는 위와 같은 가스보일러 등의 폐가스로 인한 질식사고를 사전 예방하기 위하여 특별히 위 상공자원부 고시 제90-8호에 의거한 역류방지장치를 설비하도록 계도한 바도 있는데, 피고가 전혀 이에 관심을 두지 않고 아무런 조치를 취하지 아니하였음을 알 수 있다. 
 이와 같이 피고가 이 사건 가스보일러를 설치, 관리함에 있어 그 사용에 따른 위험사고의 발생을 예방하기 위한 방호조치를 제대로 취하지 않은 이상 위 공작물의 설치·보존상에 하자가 있었다고 할 것이고, 소유자인 피고는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 하겠다. 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 옳고 거기에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다. 
 그리고 원심판결의 이유를 기록에 의하여 살펴 보건대, 이 사건 사고의 피해자들인 판시 망인들의 일산화탄소에 의한 중독사고가 위와 같은 가스보일러의 설치·보존상의 하자로 인하여 폐가스의 누출 내지 아파트 거실내로의 유입에 따라 발생한 것이라고 인정한 원심의 판단도 수긍이 되고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 인과관계에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아 들일 수 없다. 
 2. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 위 망인들에게도 위 가스보일러가 설치된 아파트의 다용도실에서 거실로 통하는 미닫이문을 임의로 철거하고 위 다용도실 벽에 설치된 환기구에 식품봉지 등을 걸어 놓아 거실로의 폐가스유입을 용이하게 한 잘못이 있고, 또 원고들도 역시 이 사건 사고의 발견 내지 그 구호조치를 천연함으로써 그 손해의 발생과 확대에 기여한 잘못이 있는 것이라면, 위와 같은 사고의 발생원인 및 그 사후 사고처리 경위에 비추어 볼 때 원심이 피고의 손해배상액을 산정함에 있어 피해자 측의 과실비율을 60퍼센트 참작하여 상계한 조치는 적절하다고 여겨진다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 민법 제758조 제1항 소정의 '공작물의 설치·보존의 하자'의 의의 및 그 존부에 관한 판단기준
나. 도시가스의 공급·사용시설 등이 관계법령에 정해진 시설기준 등에 부적합한 것인 경우, 공작물의 설치·보존상의 하자에 해당한다고 본 사례

가. 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 삼아야 한다. 
나. 도시가스의 공급시설 내지 그 사용시설 등과 같은 고도의 위험을 수반하는 공작물의 경우에는 그 시설이 관계법령의 정한 바에 따른 시설기준 등에 부적합한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이러한 사유는 공작물의 설치·보존상의 하자에 해당한다고 볼 수 있다고 한 사례.
갑종근로소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 풍연물산 소송대리인 변호사 김종식
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994.4.13. 선고 93구2249 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 소송에서 처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 관한 입증책임은 과세관청에 있으므로 법인세의 과세표준인 소득액 확정의 기초가 되는 손금에 산입할 비용액에 대한 입증책임도 원칙적으로 과세관청에 있으나, 납세의무자가 신고한 비용 중의 일부금액이 실지비용인지의 여부가 다투어져서 그것이 허위임이 밝혀지거나 납세의무자 스스로 신고금액이 허위임을 시인하면서 같은 금액만큼의 다른 비용에 소요되었다고 주장하는 경우에는 그 다른 비용의 존재와 액수에 대하여는 납세의무자가 이를 입증할 필요가 있다고 보아야 할 것이다(당원 1992.3.27. 선고 91누12912 판결 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 손금으로 기장·신고한 일부 비용(선수금반환)항목이 허위이기는 하나 그와 같은 액수의 다른 비용으로 실지지출이 이루어진 것으로 주장하고 있는 이 사건에서, 원고 주장의 원심 판시 별도 비용의 지출사실에 부합하는 일부증거는 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 피고의 이 사건 과세처분은 정당하다고 한 원심판시를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 경험칙에 반한 사실인정을 하였다거나 손금의 입증책임에 관한 법리오해와 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

법인소득액 산정시 손금에 산입할 비용에 관하여 납세의무자가 신고한 비용 중 일부 금액이 허위임이 밝혀지거나 스스로 신고금액이 허위임을 시인하면서 같은 금액만큼의 다른 비용에 소요되었다고 주장하는 경우, 그 손금산입비용에 대한 입증책임

과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 소송에서 처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 관한 입증책임은 과세관청에 있으므로 법인세의 과세표준인 소득액 확정의 기초가 되는 손금에 산입할 비용액에 대한 입증책임도 원칙적으로 과세관청에 있으나, 납세의무자가 신고한 비용 중의 일부 금액이 실지비용인지의 여부가 다투어져서 그것이 허위임이 밝혀지거나 납세의무자 스스로 신고금액이 허위임을 시인하면서 같은 금액만큼의 다른 비용에 소요되었다고 주장하는 경우에는 그 다른 비용의 존재와 액수에 대하여는 납세의무자가 이를 입증할 필요가 있다고 보아야 한다.
건물명도등·소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1994. 6. 2. 선고 93나27279(본소), 27286(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 판단한다. 
 갑 제1호증, 갑 제10호증의 각 기재에 의하면 이 사건 계쟁토지에 관하여 이루어진 원고(반소피고 이하 원고라고만 한다) 명의의 소유권보존등기는 폐쇄등기부상의 등기가 아닌 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 / 가사 원고 명의의 소유권보존등기가 폐쇄등기부상의 등기라고 하더라도 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다)가 원인무효를 이유로 원고 명의의 소유권보존등기말소등기절차를 구하는 소를 제기하자 수소법원인 제1심법원이 위 폐쇄등기부상의 소유권보존등기에 관하여 예고등기를 촉탁하여 그 예고등기가 행하여짐으로써 부동산등기법시행규칙(1984.6.19. 대법원규칙 제880호로 전면개정되어, 1984.7.1. 시행된 것) 제113조에 따라 위 소유권보존등기는 신등기용지에 이기되었다고 할 것이므로 피고로서는 그 등기의 말소를 구할 소송상의 이익이 있다 할 것이다(당원 1987.11.10. 선고 87다카63 판결 참조).
 2. 상고이유 제2점을 판단한다. 
 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 토지에 대한 피고의 점유로 인한 원심 판시 취득시효가 완성한 사실을 인정한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

갑 명의의 소유권보존등기가 폐쇄등기부상의 등기라고 하더라도 을이 원인무효를 이유로 갑 명의의 소유권보존등기말소등기절차를 구하는 소를 제기하면 수소법원이 폐쇄등기부상의 소유권보존등기에 관하여 예고등기를 촉탁하여 그 예고등기가 행하여짐으로써 부동산등기법시행규칙 제113조에 따라 그 소유권보존등기는 신등기용지에 이기되므로 을로서는 그 등기의 말소를 구할 소송상의 이익이 있다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 차종선
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 광주고등법원 1994.2.18. 선고 91나7513 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
신용보증기금법 제28조는 신용보증기금이 기업에 대하여 신용보증을 하기로 결정한 때에는 그 뜻을 당해 기업과 그 기업의 채권자가 될 자에게 통지하여야 하고 그 통지가 있는 날로부터 60일 내에 주된 채권채무관계가 성립하지 아니한 때에는 당해 신용보증관계는 성립하지 아니한다고 규정하고 있는바, 위에서 말하는 통지 후 60일 내에 주된 채권채무관계가 성립하였는지의 여부는 그 신용보증방법이 채권자와 채무자 사이의 계속적 거래관계로 인하여 발생하는 불특정채무를 일정한 보증한도와 기간을 정하여 보증하는 이른바 근보증인 경우에는 일련의 대출 가운데의 일부 또는 전부가 위 기간 내에 이루어졌는지의 여부에 의하여 판단하여야 하고 당해 계속적 거래관계에서 발생한 개별적인 채권채무의 발생일시만을 기준으로 할 것은 아니라고 할 것이다. 
 그런데 기록에 의하면, 제1심의 공동피고인 주식회사 삼차원산업(이하 삼차원산업이라고만 한다)에 대한 원고의 이 사건 신용보증계약은 1986.12.13.에 체결된 것으로서 그때부터 1987.12.12.까지의 기간 중에 삼차원산업(그 당시의 상호는 주식회사 신탁엔지니어링이었다)이 소외 주식회사 한국상업은행(이하 상업은행이라고만 한다)에 대하여 어음할인대출로 인하여 부담하게 될 채무를 금 50,000,000원을 한도로 하여 근보증하기로 한 것임이 명백하므로, 원고가 위 신용보증계약에 기하여 상업은행의 삼차원산업에 대한 1987.12.3.자 대출금을 대위변제하였다는 이유로 이 사건 구상금 청구를 하고 있다 하더라도 원심으로서는 위 신용보증계약의 성립여부를 판단함에 있어서는 어디까지나 삼차원산업과 상업은행간의 위 계속적 어음할인대출 중 최초의 어음할인거래가 언제 이루어졌는지를 기준으로 삼아야 옳을 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 신용보증계약이 상업은행의 삼차원산업에 대한 위 1987.12.3.자 대출금채무만을 보증하기 위한 것으로 보고 원고가 위 신용보증을 하기로 한 뜻을 삼차원산업과 상업은행에게 통지한 1986.12.13.경부터 60일이 경과하였음이 역수상 명백한 1987.12.3.에야 주된 채권채무관계가 이루어진 것이어서 위 대출금채무에 대한 신용보증계약은 성립하지 아니한 것이라고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니, 원심판결에는 필경 피보증채무의 성질에 관한 심리미진과 신용보증계약의 성립에 관한 법리오해가 있다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

신용보증기금법 제28조에서 말하는 통지 후 60일 내에 주된 채권채무관계가 성립하였는지의 여부는 그 신용보증방법이 채권자와 채무자 사이의 계속적 거래관계로 인하여 발생하는 불특정채무를 일정한 보증한도와 기간을 정하여 보증하는 이른바 근보증인 경우에는 일련의 대출 가운데의 일부 또는 전부가 그 기간 내에 이루어졌는지의 여부에 의하여 판단하여야 하고 당해 계속적 거래관계에서 발생한 개별적인 채권채무의 발생 일시만을 기준으로 할 것은 아니다.
출판물에의한명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지방법원 1994.7.8. 선고 94노276 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1993.8.24. 경향신문과 같은 달 26.자 서울신문에 공소장기재와 같은 내용의 각 ‘호소문’을 게재하였는바, 그 내용이 뚜렷한 근거가 없는 허위의 사실이고, 피고인이 위 각 신문에 그와 같은 내용의 ‘호소문’을 게재한 것이 오로지 수사의 공정성을 촉구하기 위한 것으로 볼 수는 없고 피해자들의 명예를 훼손할 목적이 있었다고 판단하여 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 
 그러나 형법 제309조 제2항의 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 성립하려면 그 적시하는 사실이 허위이어야 할 뿐 아니라 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식을 하여야만 된다 할 것이고, 만일 범인이 그와 같은 사실이 허위라는 인식을 하지 못하였다면 형법 제309조 제1항의 죄로서 벌하는 것은 별론으로 하고 같은 법 제309조 제2항의 죄로서는 벌할 수 없다 할 것이며, 그 허위의 점에 대한 인식 즉 그 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다 할 것이다. 
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 증거로 피고인의 법정에서의 일부 진술, 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재, 공소외 2 작성의 진술서 중 판시사실에 부합하는 진술기재를 들고 있으나, 기록에 의하면 피고인은 검찰에서부터 원심법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자 공소외 1을 이 사건 방화범으로 고소하였음에도 불구하고 검찰은 위 공소외 1에 대하여 무혐의처분을 하여 평소 알고 지내던 당시 KBS 광주방송국에 근무하는 공소외 3을 만나 위 화재사건에 대하여 상의하자 위 공소외 3이 자신이 법무부차관을 잘 아니 같이 가자고 하여 1992.11.13. 그와 함께 법무부차관 부속실에 갔었는데 혼자 차관을 만나고 나온 위 공소외 3이 피고인에게 공소외 1의 사위인 공소외 4가 ○○지구 국회의원인 피해자 공소외 5와 이질간이고 문제의 방화사건이 공소외 5의원의 압력에 의하여 왜곡되었다고 말하므로 피고인은 그 말을 진실한 것으로 믿고 방화사건을 제대로 파헤쳐 달라는 취지로 호소문을 낸 것이라고 변소하면서 허위의 인식에 대한 자신의 범의를 극구 부인하고 있고, 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서와 공소외 2 작성의 진술서에는 피고인의 범의를 인정할 만한 아무런 내용이 담겨져 있지 아니하므로, 만일 피고인의 변소와 같이 위 공소외 3이 피고인에게 그와 같은 내용의 말을 하여 피고인이 이를 진실한 것으로 믿게 되었다면 피고인에게는 허위에 대한 인식이 있었다고 보기는 어렵다 할 것이고, 한편 기록에 편철된 검찰주사보 공소외 6의 수사보고서(수사기록 제42정)에 의하면 공소외 3도 위 공소외 6과의 통화에서 피고인의 변소와 같이 그가 피고인과 함께 법무부차관을 방문하여 피고인은 부속실에서 기다리고 공소외 3은 차관실에 들어가 그 방화사건에 관하여 대화를 나눈 사실까지도 인정하고 있으므로 원심으로서는 피고인이 그 범의를 부인하고 있는 마당에 공소외 3을 증인으로 신문하여 과연 피고인의 주장과 같이 공소외 3이 피고인에게 피해자 공소외 5가 그 방화사건에 대하여 압력을 가하였다는 등의 말을 한 사실이 있는지의 여부를 심리하여 피고인의 변소내용이 허위인지의 여부를 가려본 후에 이 사건 공소사실 중 허위의 점에 대한 피고인의 범의가 인정되는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 항소심 제1회 공판기일에 공소외 3을 증인으로 채택하였으나 제2회 공판기일에 위 증인에 대한 송달보고서가 도착되지 아니하였다는 이유로 위 증인에 대한 증거조사를 하지도 아니한 채 서둘러 변론을 종결하고 그 내세운 증거만으로 피고인에 대하여 유죄를 인정하고 말았으니 필경 원심판결은 심리를 다하지 아니하거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 형법 제309조 제2항의 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 성립하려면 그 적시하는 사실이 허위이어야 할 뿐 아니라 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식을 하여야만 된다 할 것이고, 만일 범인이 그와 같은 사실이 허위라는 인식을 하지 못하였다면 형법 제309조 제1항의 죄로서 벌하는 것은 별론으로 하고 형법 제309조 제2항의 죄로서는 벌할 수 없다. 
나. ‘가’항의 허위의 점에 대한 인식, 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한신상호신용금고 소송대리인 변호사 정광진
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 서정일
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.5.13. 선고 93나30203 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 상호신용금고법 제37조에 의하면, 상호신용금고는 출자자·임원 및 직원과 그 직계친족에 대하여는 대출 또는 어음의 할인을 하지 못한다라고 규정되어 있는 바, 위와 같은 규정을 둔 이유는 상호신용금고와 밀접한 관계에 있는 출자자 등에게 대출 등을 함에 있어서는 그 신용이나 담보를 고려하지 아니한 채 부당하게 대출 등이 이루어짐으로써 상호신용금고의 자본구조가 악화될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있다 할 것이나, 그렇다고 하여 위 규정을 이른바 효력규정으로 보아 이에 위반되는 대출 등을 무효로 본다면 이는 오히려 서민의 금융편의를 도모하고 저축을 증대하기 위하여 상호신용금고를 육성하여 이를 합리적으로 규제함으로써 신용질서의 확립에 기여함과 아울러 그 거래자를 보호할 목적으로 입법된 상호신용금고법의 취지에 실질적으로 반하는 결과가 되므로 위 규정은 이른바 단속규정으로 볼 것이고, 따라서 위 규정에 위반하여 대출 등이 이루어졌더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다고 새겨야 할 것이다. 
 원심이 이 사건 대출이 위 규정에 위반된다 하더라도 그 대출에 따른 차용인 및 연대보증인의 사법상 책임까지 무효로 되는 것은 아니라는 취지로 판단한 것은 위와 같은 견해에 부합하는 것으로 정당하고, 거기에 소론과 같이 강행법규위반의 무효인 법률행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 위와 같이 이 사건 대출의 사법상 효력이 인정되는 이상 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 연대보증인인 피고에게 그 보증책임을 묻는 것이 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리남용이라고 할 수는 없을 것이므로, 같은 취지의 원심판단도 정당하고, 거기에 소론과 같이 신의칙 및 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그리고 기록에 의하여 살펴보면, 원고의 기망에 의하여 연대보증하였으므로 이를 취소한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 사실을 오인하거나 기망 내지 착오에 의한 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

상호신용금고법 제37조의 규정을 둔 이유는 상호신용금고와 밀접한 관계에 있는 출자자 등에게 대출 등을 함에 있어서는 그 신용이나 담보를 고려하지 아니한 채 부당하게 대출 등이 이루어짐으로써 상호신용금고의 자본구조가 악화될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있다 할 것이나, 그렇다고 하여 위 규정을 이른바 효력규정으로 보아 이에 위반되는 대출 등을 무효로 본다면 이는 오히려 서민의 금융편의를 도모하고 저축을 증대하기 위하여 상호신용금고를 육성하여 이를 합리적으로 규제함으로써 신용질서의 확립에 기여함과 아울러 그 거래자를 보호할 목적으로 입법된 상호신용금고법의 취지에 실질적으로 반하는 결과가 되므로 위 규정은 이른바 단속규정으로 볼 것이다.
항고기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 주식회사
【변 호 인】 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 배명인 외 3인
【원심결정】 서울고등법원 1994.3.11. 자 93노4229 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 주식회사가 피고인인 경우 형사소송법 제27조 제1항에 의하여 피고인인 법인을 대표하여 소송행위를 할 자는 그 회사의 대표이사라고 할 것이고, 그 주식회사에 대하여 회사정리절차개시결정이 내려져 있는 경우라고 하더라도 적법하게 선임되어 있는 대표이사가 있는 한 그 대표이사가 그 회사의 대표자로서 소송행위를 대표한다고 할 것이다. 
 논지는, 정리회사의 경우에는 관리인이 위 형사소송법 제27조 제1항 소정의 법인의 대표자가 된다는 것이나, 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소외 이해관계인단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자이므로(당원 1988.8.9. 선고 86다카1858 판결 참조) 관리인이 형사소송에서 피고인인 정리회사의 대표자가 된다고 볼 수 없다. 
 이 사건 기록에 의하면, 피고인(재항고인) 회사는 회사정리 절차개시결정이 내려진 회사이기는 하나, 공소외인이 적법하게 대표이사로 선임되어 있는 사실이 인정되므로, 피고인(재항고인) 회사를 대표하여 소송행위를 할 자는 대표이사인 공소외인이라고 할 것이고, 관리인이 피고인(재항고인) 회사의 대표자로서 소송행위를 할 수 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
형사소송에 있어서 변호인을 선임할 수 있는 자는 피고인 및 피의자와 형사소송법 제30조 제2항에 규정된 자에 한정되는 것이고, 피고인이나 피의자로부터 그 선임권을 위임받은 자가 피고인이나 피의자를 대리하여 변호인을 선임할 수는 없는 것이므로, 피고인이 법인인 경우에는 형사소송법 제27조 제1항 소정의 대표자가 피고인인 당해 법인을 대표하여 피고인을 위한 변호인을 선임하여야 하며, 대표자가 제3자에게 변호인 선임을 위임하여 제3자로 하여금 변호인을 선임하도록 할 수는 없는 것이다. 
 따라서 피고인의 대표자가 아닌 관리인이 선임한 변호인에 의하여 제기된 이 사건 항고를 법률상 방식에 위반한 것이라고 본 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고, 원심에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 주식회사에 대하여 회사정리개시결정이 내려져 있는 경우라고 하더라도 적법하게 선임되어 있는 대표이사가 있는 한 그 대표이사가 형사소송법 제27조 제1항에 의하여 피고인인 회사를 대표하여 소송행위를 할 수 있고, 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소외 이해관계인단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자이므로 관리인이 형사소송에서 피고인인 정리회사의 대표자가 된다고 볼 수 없다. 
나. 형사소송에 있어서 변호인을 선임할 수 있는 자는 피고인 및 피의자와 형사소송법 제30조 제2항에 규정된 자에 한정되는 것이고, 피고인 및 피의자로부터 그 선임권을 위임받은 자가 피고인이나 피의자를 대리하여 변호인을 선임할 수는 없는 것이므로, 피고인이 법인인 경우에는 형사소송법 제27조 제1항 소정의 대표자가 피고인인 당해 법인을 대표하여 피고인을 위한 변호인을 선임하여야 하며, 대표자가 제3자에게 변호인 선임을 위임하여 제3자로 하여금 변호인을 선임하도록 할 수는 없다.
체불임금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인(선정당사자)】 원고(선정당사자)
【피고, 피상고인】 청보산업주식회사 소송대리인 변호사 윤영학 외 2인
【원심판결】 인천지방법원 1994.4.15. 선고 93나5185 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
근로기준법 제19조 제2항과 같은 법 시행령 제31조 제1항 소정의 통상임금이란 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정 근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하며, 이는 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대가로서 실제 근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적, 일률적으로 1임금산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급임금을 의미하므로, 단순히 은혜적, 부정기적으로 지급되는 것이거나 근로의 양 및 질과는 무관한 요인에 따라 근로자의 일부에 대하여 지급되는 것은 통상임금의 산정에서 제외되어야 할 것인 바(당원 1990.11.9. 선고 90다카6948 판결; 1990.12.26. 선고 90다카12493 판결; 1992.2.14. 선고 91다17955 판결; 1992.5.22. 선고 92다7306 판결 등 참조), 이 사건 기록에 비추어 보면, 피고 회사에서 지급하는 가족수당은 배우자, 자녀, 동거하는 부모가 있는 근로자에게만 지급되고 있는 것으로 근로의 양이나 질에 무관하게 지급되는 것이고, 근속수당은 3년 이상 근속한 근로자에게만 근속한 기간에 따라 정하여 놓은 금액을 지급하는 것으로 이는 장기근속자를 우대하기 위한 은혜적 성격의 수당으로서 근로의 질과는 관계가 없이 지급되는 것이라고 할 것이므로, 위 가족수당 및 근속수당은 통상임금의 범위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 근로기준법 제19조 제2항과 같은법시행령 제31조 제1항 소정의 통상임금이란 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정 근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하며, 이는 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대가로서 실제 근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적, 일률적으로 1임금산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급임금을 의미하므로, 단순히 은혜적, 부정기적으로 지급되는 것이거나 근로의 양 및 질과는 무관한 요인에 따라 근로자의 일부에 대하여 지급되는 것은 통상임금의 산정에서 제외되어야 한다. 
나. 회사에서 지급하는 가족수당이 배우자, 자녀, 동거하는 부모가 있는 근로자에게만 지급되고 있는 것이라면 이는 근로의 양이나 질에 무관하게 지급되는 것이고, 근속수당이 3년 이상 근속한 근로자에게만 근속한 기간에 따라 정하여 놓은 금액을 지급하는 것이라면 이는 장기근속자를 우대하기 위한 은혜적 성격의 수당으로서 근로의 질과는 관계가 없이 지급되는 것이라고 할 것이므로, 그 가족수당 및 근속수당은 통상임금의 범위에 포함시킬 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 국중돈
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 공재원
【원심판결】 광주고등법원 1994.2.18. 선고 92나8896 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 재산상손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 
 2. 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 이 사건 기록에 의하면 원심은 제2차 변론기일인 1993.3.16. 피고의 원고에 대한 신체재감정촉탁신청을 채택하여 1993.5.14. 피고가 그 신청서를 제출하자, 1993.5.20. ○○대학교 부속 ○○의료원장 앞으로 신체감정촉탁을 하여 그 무렵 그 촉탁서가 송달되었으나, 그 후 제5차 변론기일인 1993.6.11.부터 제9차 변론기일인 1993.9.24.까지 감정서가 도착되지 아니하여 변론을 연기하였으며, 1993.11.1.에는 원심법원이 ○○의료원장에게 심체감정회신촉구서를 보내었음에도 불구하고 아무런 회신이 없었고, 다시 1993.11.26. 제12차 변론기일이 감정서 미착으로 연기된 후 1993.12.7. 신체감정회신을 재차 촉구하였으나 아무런 회신이 없었으며, 1993.12.14.자 피고의 준비서면에 원고측에서 겨울방학 동안에 재감정에 응하겠다고 하므로 그 무렵 재감정이 이루어 질 것이라고 하였음에도 재감정이 이루어지지 않고 있던 중, 1994.1.28. 제14차 변론기일에서 원심법원은 이 사건 재감정촉탁신청을 취소하고 변론을 종결하여 판결을 선고하였음을 알 수 있는데, 원심판결 이유에 의하면 원심은 이러한 사정 때문에 이 사건 사고로 인한 원고의 노동능력상실정도를 인정함에 있어서 제1심 당시 시행한 △△대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과만을 증거로 원용하여 농촌일용노동자로서 50퍼센트 정도 노동능력이 상실되었다고 판단하고 있으며, 그 밖에는 원고의 노동능력상실정도를 가늠할 수 있는 자료를 기록상 전혀 찾아볼 수 없다. 
 그러나 △△대학교병원장이 제1심법원에 보내온 신체감정결과에 의하면, 위 감정을 시행한 의사는 이 사건 사고의 피해자인 원고는 이 사건 사고로 도시일용노동자로서 52퍼센트, 농촌일용노동자로서 50퍼센트 정도 노동능력이 상실되었으나 감정 당시 9세정도의 소아이므로 18세경에 재평가가 이루어지는 것이 타당하다는 의견을 개진하고 있으며, 한편 을 제3호증의 1,2의 기재에 의하면 피고측에서 자동차종합보험에 가입한 것으로 보이는 국제화재해상보험 주식회사에서 피고를 대신하여 1993.6.2.과 1993.12.6. 두차례에 걸쳐 원고측에게 원심이 시행하기로 한 신체재감정에 응해줄 것을 요청하였음에도 불구하고 이 사건 신체재감정이 이루어지지 않고 있음이 분명하다. 
 따라서 원심법원으로서는 이와 같이 제1심 감정결과에 의문점이 있어 피고의 재감정촉탁신청을 채택하여 그 증거조사를 시행하였고, 그 후의 사정이 위에서 본 바와 같다면 의당 어느쪽의 귀책사유로 재감정절차가 제대로 이루어지지 않고 있는지를 살펴보고, 나아가서 감정기일을 적극적으로 조정해 보던지 아니면 재감정 병원을 원고의 거주지에 가까운 다른 병원을 지정하여 보는 등 증거조사의 방해요인을 적절히 제거하여 재감정이 이루어지도록 하여야 함은 물론 그래도 재감정이 이루어지지 않는다면 그 입증을 방해하는 측에 적절한 책임을 지우는 것이 상당하고, 그렇지 않다고 하여도 최소한 제1심 감정기관에 사실조회를 하여 그 감정내용에 의심이 가는 부분을 더 명확히 하는 등 다른 방법으로라도 그 입증방법을 강구해 보았어야 함에도 불구하고, 신체감정서 송부촉탁만을 거듭 촉구하다가 그 신청자체를 취소하고 변론을 종결하여 신빙성이 없어 보이는 제1심 감정촉탁결과만을 원용하여 위와 같이 성년이 된 후의 원고의 노동능력상실정도를 그냥 50퍼센트 정도라고 인정한 것은 그 증거판단 과정에 채증법칙을 위배하였거나, 심리를 다하지 못한 잘못을 저질렀다는 비난을 면하기 어렵다. 상고이유 중 재산상 손해부분에 관하여 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 
 2. 이 사건 기록에 의하면 이 사건 사고로 인하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료 액수에 관한 원심의 인정은 적정한 것으로 판단되고, 거기에 무슨 잘못이 없다. 
 3. 그렇다면 이 사건 상고 중 재산상 손해에 관한 피고 패소부분은 나머지 상고이유에 관하여 더 판단할 필요 없이 이유 있으므로 이 부분 사건을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

원심이 제1심 감정촉탁결과에 의문점이 있어 피고의 재감정촉탁신청을 채택한 후 의료기관에 감정회신만을 거듭 촉구하다가 8개월 여 지나서 그 신청 자체를 취소하고 변론종결하여 신빙성이 없는 제1심 감정촉탁결과를 원용하여 사실인정한 것을 채증법칙 위배·심리미진이라고 본 사례

원심법원이 제1심 감정촉탁결과에 의문점이 있어 피고의 재감정촉탁신청을 채택하여 그 증거조사를 시행하였으나 의료기관에 감정촉탁한 후 2차례나 감정회신을 촉구하였음에도 재감정이 이루어지지 않고 있자 감정촉탁서 송달일로부터 8개월 여 지나서 감정촉탁을 취소하고 변론종결한 사안에서, 원심법원으로서는 의당 어느 쪽의 귀책사유로 재감정절차가 제대로 이루어지지 않고 있는지를 살펴보고, 나아가서 감정기일을 적극적으로 조정해 보든지 아니면 재감정 병원을 원고의 거주지에 가까운 다른 병원을 지정하여 보는 등 증거조사의 방해요인을 적절히 제거하여 재감정이 이루어지도록 하여야 함은 물론 그래도 재감정이 이루어지지 않는다면 그 입증을 방해하는 측에 적절한 책임을 지우는 것이 상당하고, 그렇지 않다고 하여도 최소한 제1심 감정기관에 사실조회를 하여 그 감정내용에 의심이 가는 부분을 더 명확히 하는 등 다른 방법으로라도 그 입증방법을 강구해 보았어야 함에도 불구하고, 신체감정서 송부촉탁만을 거듭 촉구하다가 그 신청 자체를 취소하고 변론을 종결하여 신빙성이 없어 보이는 제1심 감정촉탁결과만을 원용하여 사실인정한 것은 그 증거판단 과정에 채증법칙을 위배하였거나, 심리를 다하지 못한 잘못을 저질렀다는 비난을 면하기 어렵다고 한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 1994. 5. 19. 선고 93노2753 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
형사소송법 제298조 제1항에 의한 공소장의 변경은 그 변경사유가 변론종결 이후에 발생하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 것에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니다(당원 1986.10.14. 선고 86도1691 판결; 1984.5.15. 선고 84도564, 84감도90 판결 등 참조).
 이 사건에 있어서 검사는 특별한 사정 없이 항소심 변론이 종결되고 판결선고기일까지 고지된 뒤에 변론재개신청과 아울러 그 변론종결전의 사유로 공소장변경신청서를 제출하였음이 기록상 명백하므로, 원심이 이 사건 공판 심리를 재개하여 검사의 공소장변경신청을 허가하지 아니하였다고 하여 여기에 형사소송법 제298조를 위반한 위법이 있다고 할 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
 원심은, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

형사소송법 제298조 제1항에 의한 공소장의 변경은 그 변경사유가 변론종결 이후에 발생하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 것에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니다.
부동산소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 광주고등법원 1994. 6. 29. 선고 93나4679 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1, 5점에 대하여
 원심이, 소외 1이 1990.1.말경 피고 회사의 대리인으로서 원고로부터 금 100,000,000원을 차용하기로 하면서, 만일 그 약정 변제기일까지 변제하지 못하면 피고 회사가 신축하는 아파트 중 원고가 지정하는 5세대분의 아파트분양 입주권을 원고에게 대물변제조로 양도하기로 하는 내용의 약정을 체결하고, 위 약정에 따라 같은 해 12.5. 이 사건 아파트들에 관하여(당초 약정의 5세대분 외에 1세대분이 추가된 것은 원래 차용하기로 한 금 100,000,000원 이외에도 1991.1.19. 금 25,000,000원을 추가로 차용하게 됨에 따라 1세대분을 더 늘리기로 한 추가약정에 기한 것이다) 이를 원고에게 각 매도한다는 내용의 매매계약서를 작성하고 같은 달 6.부터 1991.1.19.까지 사이에 6회에 걸쳐 금 125,000,000원을 원고로부터 차용하여 이 사건 아파트 신축 공사비 등에 충당하였다고 인정하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지들은 모두 이유가 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이, 피고 회사의 대표이사이던 소외 2는 사실은 이 사건 아파트를 그녀의 동생인 피고 1에게 매도한 바가 없는데도 마치 위 아파트를 매매한 양 피고 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 마쳐 놓은 사실을 인정한 다음, 위 가등기는 허위의 의사표시에 의하여 이루어진 것이므로 무효라고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 가등기의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 소론은 위 가등기가 피고 1의 피고 회사에 대한 채권을 담보하기 위하여 경료되었음을 전제로 하는 것이므로 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유가 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여
법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고 이와 같은 거래 상대방의 악의는 이를 법인 측에서 주장,입증하여야 한다할 것인바(당원 1978.6.27. 선고 78다389 판결 및 1989.5.23. 선고 89도570 판결 참조), 원심이 / 가사 피고 회사의 대표이사가 원고로부터 이 사건 금원을 차용한 행위가 이사회 결의 사항이라고 하더라도, 원고가 위 금원 대여 당시 이에 대하여 피고 회사 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없는 이상 피고 회사의 이 사건 금원차용행위는 유효하다고 판단하였음은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로, 논지 또한 이유가 없다. 
 4. 상고이유 제4점에 대하여
주주총회의 특별결의를 요하는 상법 제374조 제1호 소정의 "영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도"라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 일부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당되지 않는다 할 것인바(당원 1987.6.9. 선고 86다카2478 판결 참조), 원심이, 피고 회사의 원고에 대한 이 사건 아파트의 양도가 단순한 영업용 재산의 일부 양도에 지나지 아니하여 주주총회의 특별결의를 요하는 것에 해당하지 않는다고 판단하였음은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로, 논지도 역시 이유가 없다. 
 5. 상고이유 제6점에 대하여
변론의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 변론의 재개여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없으며, 또한 변론재개신청이 있다 하여 법원에 재개의무가 있는 것도 아니라 할 것이니(당원 1992.9.25. 선고 92누5096 판결 참조), 소론과 같이 원심이 원고가 문서제출명령을 신청한 갑 제2호증의 1 내지 6의 원본이 제출되지 않은 상태에서 변론을 종결하고 그 후 피고들의 변론재개신청을 받아들이지 아니하였다 하더라도 이것이 곧 심리미진 또는 변론주의위배의 위법사유에 해당한다고 할 수는 없다. 논지도 역시 받아들일 수 없다. 
 6. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 않고 한 경우, 그 거래행위의 효력
나. 주주총회의 특별결의를 필요로 하는 상법 제374조 제1호 소정의 "영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도"의 의미
다. 변론재개신청에 대하여 법원이 허부결정할 필요가 있는지 여부

가. 법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고 이와 같은 거래 상대방의 악의는 이를 법인 측에서 주장·입증하여야 한다. 
나. 주주총회의 특별결의를 요하는 상법 제374조 제1호 소정의 "영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도"라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 일부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당되지 않는다. 
다. 변론의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 변론의 재개여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없으며, 또한 변론재개신청이 있다 하여 법원에 재개의무가 있는 것도 아니다.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 전주이씨 덕천군파 완성군종회
【피고, 피상고인】 서울특별시 동작구청장
【원심판결】 서울고등법원 1994.2.23. 선고 93구15191 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소부분 중 원심판결 별지 제1, 2택지에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
 원고의 나머지 상고를 기각한다. 
 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결의 별지 제1, 2 택지 중 62.01㎡를 제외한 나머지 부분과 별지 제4택지에 대한 부과처분에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 조선왕조 2대왕 정종의 왕자인 덕천군의 손자 완성군을 공동선조로 하여 그 후손들로 이루어진 종족단체로서 선조봉제사와 종족간의 화목, 종중재산 및 유적보전 등을 목적으로 하는 비법인사단이고, 이 사건 택지는 원고가 조선왕조때 하사받은 사패지인 흑석동 79 임야 10정 6무보에서 분할, 지번변경 및 지목변경된 것인데, 그 가운데 제1, 2택지 중 사실상 일반인의 통행에 제공되고 있는 62.01㎡를 제외한 나머지 부분 지상에는 원고 소유의 지하 1층, 지상 3층의 임대용 다가구주택이, 별지 제4택지 지상에는 종손인 소외 1 소유의 단층주택이 건립되어 모두 타인에게 임대되고 있는 사실을 인정한 다음, 위 각 주택은 원고종중 또는 종손의 수익을 위하여 임대에 제공되고 있으므로 위 각 택지는 원고종중의 고유업무에 직접 사용하는 것이라고 볼 수 없어 택지소유상한에관한법률(이하 “법”이라고 약칭한다) 12조 제1항 제4호, 그 시행령(1993.5.10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제2호 소정의 법인에 대한 택지취득허가기준을 충족하지 못하므로 법 제20조 제1항 제8호, 그 시행령 제26조 제1항 제5호 소정의 초과소유부담금(이하 “부담금”이라고 약칭한다) 부과대상택지에서 제외되지 않는다고 판단하였다. 
 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 부담금 부과대상 제외택지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 
 2. 원심판결의 별지 제1, 2택지 중 62.01㎡에 대한 부과처분에 대하여,
 원심은, 제1, 2택지 중 62.01㎡가 사실상 일반인의 통행에 제공되고 있는 사실을 인정한 다음 이는 위 다가구주택의 건축을 위한 것으로 위와 같은 사실만으로는 위 택지부분이 부담금 부과대상에서 제외된다고 할 수 없다고 판단하였다. 
 그러나, 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 건축물과 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 안되는데(제31조 제1항), 건축선은 원칙적으로 도로의 경계선을, 예외적으로 제2조 제15호의 규정에 의한 소요폭에 미달하는 폭의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 당해 소요폭의 1/2에 상당하는 수평거리를 후퇴한 선을 말하고(제30조 제1항), 제2조 제15호 나목은 “보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로(지형적 조건 또는 지역의 특수성으로 인하여 자동차통행이 불가능한 도로와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조 및 폭의 도로)로서 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로”를 건축법상 도로의 하나로 규정하고 있으며, 한편 건축법상 도로는 건축허가를 받을 수 없는 토지이므로 이는 법 제20조 제1항 제3호 소정의 건축법에 의하여 건축이 금지된 나대지에 해당되어 부담금 부과대상택지에서 제외된다고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 제1, 2택지 지상 위 다가구주택에 대한 건축허가시 건축선을 후면도로 중심선으로부터 2m 후퇴한 선으로 하여 그 사이의 토지면적 62.01㎡가 후면도로에 편입된 사실이 인정되므로 원심으로서는 그 부분이 건축허가시 도로로 지정되었는지 여부를 심리하여 보고 만일 그 부분이 건축허가시 도로로 지정된 것이라면 이는 구 건축법 제2조 제15호 나목 소정의 도로로서 부담금 부과대상택지에서 제외하여야 할 것임에도, 원심은 이에 나아가 심리함이 없이 다만 제1, 2택지 중 62.01㎡가 사실상 일반인의 통행에 제공되고 있다는 사실만으로 위 택지부분이 부담금 부과대상에서 제외된다고 할 수 없다고 판단하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 건축법상의 도로 내지 법 제20조 제1항 제3호의 해석 적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그렇다면, 원심판결의 원고패소부분 중 별지 제1, 2택지에 대한 부분을 다시 심리케 하기 위하여 이를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 종중 소유로 종중 또는 종손의 수익을 위하여 임대에 제공된 주택의 택지가 초과소유부담금 부과대상에서 제외되는지 여부
나. 건축법상 도로가 초과소유부담금 부과대상택지에서 제외되는지 여부

가. 비법인사단인 종중 소유의 택지 가운데 사실상 일반인의 통행에 제공되고 있는 부분을 제외한 나머지 부분 지상에는 종중 소유의 지하 1층, 지상 3층의 임대용 다가구주택이, 일부 지상에는 종손 소유의 단층주택이 건립되어 모두 타인에게 임대되고 있다면, 그 각 주택은 종중 또는 종손의 수익을 위하여 임대에 제공되고 있으므로 종중의 고유업무에 직접 사용하는 것이라고 볼 수 없어 택지소유상한에관한법률 제12조 제1항 제4호, 구 택지소유상한에관한법률시행령(1993.5.10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2호 소정의 법인에 대한 택지취득허가기준을 충족하지 못하므로 같은 법 제20조 제1항 제8호, 같은법시행령 제26조 제1항 제5호 소정의 초과소유부담금 부과대상택지에서 제외되지 않는다. 
나. 건축법상 도로는 건축허가를 받을 수 없는 토지이므로 이는 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 건축법에 의하여 건축이 금지된 나대지에 해당되어 초과소유부담금 부과대상택지에서 제외된다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김순
【피고, 상고인】 주식회사 계몽사 소송대리인 법무법인 동서종합법률사무소 담당변호사 박우동
【원심판결】 서울고등법원 1993.12.24. 선고 93나13133 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제2점에 대하여
 원심이, 원고가 피고 회사와의 사이에 1991.10.경 앞으로 약 1년 6개월간 매월 약 100,000개 전후의 피고 회사 의장상표(로고)가 삽입된 시계를 개당 금 1,200원씩에 납품하기로 하되 다만 그 구체적인 필요수량은 피고 회사에서 결정하여 주문하기로 하며 매번 주문시 마다의 계약절차를 생략하기로 하는 내용의 개괄적인 계속적 물품공급계약을 체결한 후, 피고 회사의 업무부 소속 계장으로서 판촉물 납품을 담당하고 있던 소외인을 통하여 주문요구를 받아 그때마다 신용장개설 등 수입절차를 마치고 홍콩의 시계 제조업체인 굿타임사로부터 그 주문 수량만큼을 수입하여 납품하여 오던 중, 위 소외인으로부터 아동들의 겨울방학과 신학기를 대비한 필요물량이라며 1991.12.10.경 시계 50,000개, 같은 달 하순경 다시 시계 100,000개의 납품을 주문받고 1991.12.24. 50,000개, 1992.2.초경 100,000개 합계 150,000개의 시계를 수입한 사실을 인정한 다음, 피고 회사 판촉물 납품 담당자인 위 소외인의 구두주문을 원고가 승낙하여 이 사건 시계 150,000개를 수입함으로써 원·피고사이에 위 시계 150,000개에 대한 납품계약이 체결되었다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 제1점에 대하여
이 사건 시계 납품계약이 유상쌍무계약의 성질을 띠고 있어 원고의 위 시계 인도의무와 피고의 대금 지급의무가 서로 동시이행관계에 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 원고가 피고에 대하여 시계대금을 청구하기 위하여는 위 시계들에 대한 납품계약 체결사실을 주장·입증하면 족하고 시계를 피고에게 인도한 것까지 주장·입증할 필요는 없으며, 다만 피고로서는 시계 인도의무의 이행의 제공이 있을 때까지 그 대금의 지급을 거절한다는 취지의 동시이행항변을 주장할 수 있다할 것인바, 기록에 의하면, 피고는 원심 변론종결시까지 시계의 인도의무이행의 제공이 있을 때까지 그 대금의 지급을 거절한다는 취지의 동시이행항변을 한 바가 없음이 분명하므로, 원심으로서는 원고의 피고에 대한 위 시계 인도의무의 이행의 제공이 이루어졌는지 여부에 구애됨이 없이 이 사건 시계 납품계약 체결사실을 확정하여 피고에게 그 대금의 지급을 명할 수 있다고 할 것이니, 원심판결에 소론과 같은 쌍무계약에 관한 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 제3점에 대하여
 원고의 이 사건 청구는 위 시계 납품계약이 체결되었음을 전제로 그 시계대금의 지급을 구하고 있음이 기록상 분명한 바(기록 375면 변론종결조서), 논지는 이와 달리 이 사건 청구가 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 구하고 있는 것으로 오해한 데서 비롯된 것이므로 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 
 4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

납품계약이 유상쌍무계약의 성질을 띠고 있어 매도인의 물품인도의무와 매수인의 대금지급의무가 서로 동시이행관계에 있더라도 매도인이 매수인에 대하여 물품대금을 청구하기 위하여는 물품에 대한 납품계약 체결사실을 주장·입증하면 족하고 물품을 매수인에게 인도한 것까지 주장·입증할 필요는 없다.
이혼및재산분할 (가사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임호
【피고(반소원고), 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 피고 1 외 2인
【원심판결】 대전고등법원 1994. 1. 14. 선고 93르100(본소), 93르117(반소) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 이 사건 본소 및 반소는 1993.12.28. 원심피고의 사망으로 소송종료되다. 
 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 직권으로 살피건대, 기록에 편철된 제적등본에 의하면 원심피고(반소원고)가 원심변론종결 후인 1993.12.28. 사망하였음이 명백하다. 
 이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료되고(당원 1985.9.10. 선고 85므27 판결; 1993.5.27. 선고 92므143 판결등 참조), 이에 따라 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료한다고 할 것이다. 
 그러므로 원심피고(반소원고)의 사망을 간과하고 한 원심판결은 당연무효이므로 이를 파기하고, 당원이 이를 직접 판결하기로 하여 이 사건 본소 및 반소의 소송종료를 선언하고, 소송종료 후 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료된다. 
나. 이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 배우자 일방이 사망하면 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료된다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김동석
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1993.7.16. 선고 93나21650 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
어느 법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이다. 그러나 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에도 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. 
 그러므로 원고의 주장과 같이 원고가 1990.4.27. 그 조부인 소외인으로부터 이 사건 임야를 증여받은 데 대하여 피고 산하 구로세무서장이 1992.8.16. 증여세 및 방위세를 부과함에 있어 구 상속세법 제9조 제2항(1981.12.31. 법률 제3474호로 신설되어 1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되었다가 1990.12.31. 법률 제4283호로 삭제된 것) 본문을 적용하여 이 사건 임야의 가액을 위 증여 당시가 아닌 위 과세처분 당시를 기준으로 평가하여 이 사건 과세처분을 하였고, 다른 한편 헌법재판소가 이 사건 소송 계속 중인 1993.5.13. 위 구 상속세법 제9조 제2항 본문이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다 하더라도 그로 인하여 이 사건 과세처분이 당연무효로 된다고는 할 수 없다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 위헌결정의 소급효 내지 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에도 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【피감호청구인】 피감호청구인
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 양헌
【원심판결】 부산고등법원 1994.6.16. 선고 94감노25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 
사회보호법 제5조 소정의 보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말하는 것으로서 이를 인정함에 있어서는 그의 연령, 성행, 교육과 생활정도, 가족관계, 직업, 전과관계와 그 내용, 최종전과로 인한 출소시기와 당해사건 범행간의 기간, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합하여 합리적이고 공정하게 판단하면 되고, 반드시 범죄심리학자나 정신과의사 등에 의뢰하여 그 정신상태, 의지능력, 판단능력 등에 대한 조사 감정과 관찰을 거쳐야만 하는 것은 아니라 할 것인바, 기록에 비추어 보면 피감호청구인은 보호감호를 받다가 1993.4.3. 가출소하여 그 가출소기간 중인 1994.1.31. 10:00경 빈집에 부엌 창문을 통하여 안방으로 침입한 다음 장롱속에 있던 물건을 절취한 이 사건 범죄를 저질렀고, 1974.7.12.부터 1985.5.8.까지 전후 5회에 걸쳐 절도죄로 실형을 선고받은 외에 보호감호까지 받은 전력이 있으며, 위 전과범죄사실 대부분이 이 사건 범행처럼 대낮에 빈 집에 침입하여 재물을 절취한 범행인 점 등을 알 수 있으므로 원심이 유지한 제1심판결이 이러한 피감호청구인의 과거행적과 범죄경력, 성격, 상습범행으로 나타난 절도의 습벽 등에 비추어 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 재범의 위험성에 관한 심리미진이나 법리오해가 있다고 할 수 없다. 그리고 감호사건에 관하여만 상고한 이 사건에 있어서는 양형부당이나 심신장애를 내세워 상고이유로 삼을 수는 없는 것이다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 사회보호법 제5조 소정의 보호감호요건으로서의 재범의 위험성을 인정함에 있어서 반드시 범죄심리학자나 정신과의사 등에 의한 조사 감정과 관찰을 거쳐야만 하는지 여부
나. 보호감호사건만이 상고된 경우 양형부당이나 심신장애가 상고이유가 될 수 있는지 여부

가. 사회보호법 제5조 소정의 보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말하는 것으로서 이를 인정함에 있어서는 그의 연령, 성행, 교육과 생활정도, 가족관계, 직업, 전과관계와 그 내용, 최종전과로 인한 출소시기와 당해 사건 범행간의 기간, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합하여 합리적이고 공정하게 판단하면 되고, 반드시 범죄심리학자나 정신과의사 등에 의뢰하여 그 정신상태, 의지능력, 판단능력 등에 대한 조사 감정과 관찰을 거쳐야만 하는 것은 아니다. 
나. 보호감호사건에 관하여만 상고한 경우, 양형부당이나 심신장애를 내세워 상고이유로 삼을 수는 없다.
압류처분등무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.1. 선고 90구19055 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 한국광반도체주식회사는 1989.5.17. 소외 한국외환은행으로부터 대출을 받음에 있어 그 담보로서 이 사건 기계류를 양도담보로 제공하였는데, 피고가 1990.4.3. 위 회사에 대한 부가가치세, 법인세 및 방위세의 징수를 위하여 개정전 국세기본법(1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항의 규정에 근거하여 이 사건 기계류를 압류한 사실을 적법하게 확정하고, 위 한국외환은행에 대하여 위 회사의 채무를 변제하고 위 기계류에 대한 권리를 이전받은 원고가, 위 국세의 납부기한으로부터 1년 전에 담보의 목적이 된 양도담보재산에 대하여만 압류할 수 없다는 취지의 위 조항 단서(정확히는 위 단서 중 ‘1년 전’이라는 부분)는 위헌이므로 위 압류처분이 무효라고 주장한 데 대하여는, 위 단서의 규정에 관하여 위헌결정된 바 없을 뿐만 아니라 가사 위헌결정이 내려진다 하더라도 위 처분상의 하자가 중대하고도 명백하여 무효라고 단정할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다고 판단하였다. 
 2. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이다. 그러나 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. 만일 이와는 달리 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 일반적으로 당연무효라고 한다면 이는 법적 안정성을 크게 위협하는 결과를 초래하게 되어 법치주의의 원리에 비추어 보더라도 부당하다고 하지 않을 수 없다. 
 그리고 이처럼 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이므로, 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 위 무효확인청구를 기각하여야 할 것이다. 그러므로 원심판결이 위 국세기본법의 조항이 위헌이라는 이유만으로 피고의 이 사건 압류처분이 당연무효라고는 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 비추어 볼때 정당하고 거기에 소론과 같은 위헌결정의 소급효 내지 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 3. 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 위헌법률에 근거하여 발하여진 행정처분의 효력
나. 확정력이 발생한 행정처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지 여부
다. 행정처분의 근거법률이 위헌이라는 이유로 행정처분무효확인의 소가 제기된 경우, 법원의 조치

가. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다. 
나. 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 한다. 
다. 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 기각하여야 한다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 합명회사 삼하사 (소송대리인 변호사 윤승영)
【피고, 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽창욱)
【원심판결】 서울고등법원 1994.6.8. 선고 93나48818 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1978.경 서울 동작구 노량진동에 소재하는 원심 판시 이 사건 토지에 관하여 도시계획법에 의한 폭 12m의 도시계획시설(도로)결정 및 지적승인만 한 상태에서 그 지상에 아스팔트 포장공사를 시행하여 일반공중의 통행로로 제공하여 온 사실을 인정한 다음, 1988.4.6. 전면개정되어 같은 해 5.1. 시행된 지방자치법(법률 제4004호) 제2조의 규정에 따라 소외 동작구가 피고와는 별도의 지방자치단체가 된 뒤에 지방자치법시행령 제9조 별표 2. 9호 소정의 중로(中路)에 해당하는 위 도로에 관하여 그 유지 관리를 서울특별시의 사무로 하기로 피고 조례로 정한 바 없으므로 개정 지방자치법 시행일인 같은 해 5. 1. 부터는 피고 아닌 소외 동작구가 위 토지를 점유하게 된 것이라고 판시하였다. 
 그러나, 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정행위를 하여 그 관리청으로서 점유하는 경우와 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우로 나누어 볼 수 있는바, 지방자치법시행령 제9조 별표 2.의 9호가 중로(폭 12m 이상) 이상의 도로로서 노폭과 노선의 중요도를 감안하여 특별시조례로 정한 도로의 유지 관리를 자치구에서 처리하지 아니하고 특별시에서 처리할 사무로 들고 있고, 서울특별시행정권한위임조례(을 제7호증) 제5조 제1항 별표가 시장의 구청장에 대한 위임사무로 폭 20m 미만 도로의 신설 및 부속물 설치사무를 들고 있는 것은 모두 관계법령에 따라 도로관리청으로서 점유하는 도로에 관한 규정이고 사실상 점유주체로서 점유하는 도로에 관한 규정은 아니라 할 것이므로(당원 1993.5.25. 선고 92다50454 판결 참조) 피고의 이 사건 도로에 대한 점유 형태가 원심이 인정한 바와 같다면 이는 피고가 위 도로를 사실상 점유하고 있는 것에 불과하여 그 유지·관리에 관한 피고 조례의 존부를 따져볼 것도 없이 개정 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 같은 해 5.1.부터는 위 도로에 대한 사실상의 점유가 소외 동작구에 이전된 것으로 보아야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 서울특별시와 자치구 사이의 사무권한의 분장에 관한 위 시행령이나 조례의 각 규정들이 서울특별시나 자치구가 도로관리청으로서 점유하는 도로 이외에 사실상 점유주체로서 점유하는 도로에도 적용된다는 전제에서 서울특별시조례가 위 도로를 특별시 관리도로로 지정하였다는 내용의 제1심의 동작구청장에 대한 사실조회결과를 믿을 수 없는 것으로 배척하고 달리 위 도로를 피고가 유지·관리하기로 피고 조례로 정한 바가 없기 때문에 개정 지방자치법의 시행일로부터 피고 대신 소외 동작구가 이를 점유하게 되었다고 판시한 것은 도로관리청으로서의 점유와 사실상 지배주체로서의 점유를 구별하지 못한 것이거나 지방자치법시행령이나 서울특별시행정권한위임조례의 위 각 규정들의 적용범위에 관한 법리를 오해하였다 할 것이나, 지방자치법의 시행일로부터 위 도로에 대한 점유가 피고로부터 소외 동작구에 당연히 이전되어 그때부터는 피고가 이 사건 토지를 점유하지 아니하게 된 것으로 본 결론에 있어서는 정당하므로 결국 그와 같은 잘못은 판결결과에는 영향이 없는 것이라고 할 것이다. 
 그리고 위와 같은 잘못된 전제에서 원심판결에 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 탓하고 있는 것에 불과한 논지는 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태
나. 지방자치법시행령 제9조 별표 2 제9호와 서울특별시행정권한위임조례 제5조 제1항 별표 등 노폭이 12m 이상 20m 미만인 도로에 관한 규정이 사실상 점유주체로서 점유하는 도로에도 적용되는지의 여부
다. 특별시가 사실상 점유하던 도로에 관하여 지방자치법 시행일부터 그 점유가 당연히 특별시로부터 자치구에 이전되는지 여부

가. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정행위를 하여 그 관리청으로서 점유하는 경우와 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우로 나누어 볼 수 있다. 
나. 지방자치법시행령 제9조 별표 2 제9호가 중로(폭 12m 이상) 이상의 도로로서 노폭과 노선의 중요도를 감안하여 특별시조례로 정한 도로의 유지·관리를 자치구에서 처리하지 아니하고 특별시에서 처리할 사무로 들고 있고, 서울특별시행정권한위임조례 제5조 제1항 별표가 특별시장의 구청장에 대한 위임사무로 폭 20m 미만 도로의 신설 및 부속물 설치사무를 들고 있는 것은, 모두 관계법령에 따라 도로관리청으로서 점유하는 도로에 관한 규정이고 사실상 점유주체로서 점유하는 도로에 관한 규정은 아니라 할 것이다. 
다. 특별시가 토지에 관하여 도시계획법에 의한 폭 12m의 도시계획시설(도로)결정 및 지적승인만 한 상태에서 그 지상에 아스팔트 포장공사를 시행하여 일반공중의 통행로로 제공하였다면, 이는 특별시가 그 도로를 사실상 점유하고 있는 것에 불과하여 폭 12m 이상 중로에 관한 특별시와 자치구의 사무분장 등 그 유지·관리에 관한 특별시조례의 존부를 따져 볼 것도 없이 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 1988.5.1.부터 그 도로에 대한 사실상의 점유가 특별시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다.