접견허가거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 홍성교도소장
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.10. 선고 91구4043 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】원고 1의 상고이유를 본다.
 원심은, 원고 2가 1991.3.5. 피고에게 국가보안법위반 피고사건의 피고인으로서 피고가 관리하는 홍성교도소에 미결수용자로 수용되어 있는 원고 1을 접견하겠다는 신청을 하였으나 피고가 이를 거부하는 처분을 하자 원고 1이 위 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 행정소송을 제기한 데 대하여, 원고 1은 원고 2의 접견신청 대상자일 뿐 그 스스로 피고에 대하여 접견신청을 한 것은 아니고 따라서 피고가 원고 1에 대하여 거부처분을 한 것은 아니므로 위 원고의 이 사건 소는 존재하지 않는 처분에 대한 것이어서 부적법하다고 판단하여 이를 각하하였다.
 그러나 이 사건 기록에 의하면, 원고 1이 피고의 위 거부처분이 자기자신을 상대방으로 하는 것임을 전제로 하여 그 취소를 구하는 것이라고 주장한 흔적을 찾아볼 수 없고, 오히려 위 원고는 피고의 위 거부처분 자체는 원고 2를 상대로 한 것이기는 하지만 그로 인하여 자신의 법률상 이익이 침해되었다고 하여 이 사건 소송을 제기한 취지로 보이는바, 원래 행정처분의 상대방이 아닌 제3자도 그 행정처분의 취소에 관하여 법률상 구체적 이익이있으면 행정소송법 제12조에 의하여 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이고(대법원 1988.11.22. 선고 87누727 판결 등 참조), 한편 구속된 피고인은 형사소송법 제89조의 규정에 따라 타인과 접견할 권리를 가지며 행형법 제62조, 제18조 제1항의 규정에 의하면 미결수용자는 소장의 허가를 받아 타인과 접견할 수 있으므로(뒤에서 보는 바와 같이 이와 같은 접견권은 헌법상 기본권의 범주에 속하는 것이다), 원고 김근태이 사전에 원고 장기표와의 접견을 원하지 않는다는 의사표시를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고 김근태은 피고의 위 거부처분으로 인하여 자신의 접견권이 침해되었음을 주장하여 위 거부처분의 취소를 구할 원고적격을 가진다고 할것이니 원심이 위 원고의 소를 각하한 것은 항고소송에 있어서의 원고적격에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
원고 2의 상고이유를 본다.
 원심은, 피고의 위 거부처분의 취소를 구하는 원고 2의 청구에 대하여, 행형법 제18조 제1항은 수형자는 소장의 허가를 받아 타인과 접견할 수있다. 제2항은 친족 이외의 자와의 접견은 필요한 용무가 있을 때에 한한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제62조는 미결수용자에 대하여 위 법에 특별한 규정이 없을 때에는 수형자에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로 행형법 제18조가 미결수용자에게는 적용되지 않는다고 할 수는 없고, 한편 위 법 제18조에서 말하는 필요한 용무라 함은 피고인의 방어준비, 구속으로 인한 정신적, 육체적 고통을 최소한도로 감소시키는데 도움이 되는 용무 등을 말한다 할 것이므로 원고 2가 피고에 대하여 접견신청을 하면서 밝힌 접견목적, 즉 자신은 제도권 정당에 있고 원고 1은 재야에 있어 서로의 입장과 앞으로의 진로 등에 대하여 이야기하겠다는 것은 위 법 제18조 제2항 소정의 필요한 용무에 해당하지 않는다는 이유로 원고 2의 접견신청을 거부한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하여 원고 2의 청구를 기각하였다.
원래 만나고 싶은 사람을 만날 수 있다는 것은 인간이 가지는 가장 기본적인 자유 중 하나로서, 이는 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 할 것이다. 그리고 구속된 피고인이나 피의자도 이러한 기본권의 주체가 됨은 물론이다. 오히려 구속에 의하여 외부와 격리된 피고인이나 피의자의 경우에는 다른 사람과 만남으로써 외부와의 접촉을 유지할 수 있다는 것이 더욱 큰 의미를 가지게 되는 것이다. 또한 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항의 규정도 구속된 피고인이나 피의자가 위와 같은 헌법상의 기본권을 가진다는 것을 뒷받침하는 규정이라 할 수 있다. 그러므로 형사소송법 제89조 및 제213조의2가 규정하고 있는 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권은 위와 같은 헌법상의 기본권을 확인하는 것일 뿐 형사소송법의 규정에 의하여 비로소 피고인 또는 피의자의 접견권이 창설되는 것으로는 볼 수 없다.
다만 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권이 헌법상의 기본권이라 하더라도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로 제한할 수 있음은 헌법 제37조 제2항의 규정에 의하여 명백하다. 구체적으로는 접견을 허용함으로써 도주나 증거인멸의 우려 방지라는 구속의 목적에 위배되거나 또는 구금시설의 질서유지를 해칠 현저한 위험성이 있을 때와 같은 경우에는 구속된 피고인 또는 피의자의 접견권을 제한할 수 있을 것이다.
그러나 그와 같은 제한의 필요가 없는데도 접견권을 제한하거나 또는 제한의 필요가 있더라도 필요한 정도를 지나친 과도한 제한을 하는 것은 헌법상 보장된 기본권의 침해로서 위헌이라고 하지 않을 수 없다.
 이제 행형법의 규정을 본다면, 수형자의 접견 등에 관한 위 법 제18조의 규정이 같은 법 제62조에 의하여 미결수용자에게도 준용됨은 원심의 판단과 같다. 그런데 행형법 제18조 제2항은 수형자의 친족 이외의 자와의 접견은 필요한 용무가 있는 때에 한하는 것으로 규정하고 있어 위 조항이 미결수용자에게 준용되는 경우에도 위 "필요한 용무"의 개념을 원심과 같이 제한적으로 해석한다면 이는 미결수용자의 친족 이외의 자와의 접견을 원칙적으로 허용하지 아니하고 예외적으로만 허용하는 것이 된다. 그러나 앞에서 살펴본 것처럼 미결수용자의 타인과의 접견권은 헌법상 보장되는 기본권으로서 그 행사는 원칙적으로 보장되어야 하고 예외적으로만 이를 제한할 수 있음에 비추어 볼 때 적어도 행형법 제18조 제2항의 규정이 미결수용자에게 준용되는 경우에는 “필요한 용무”의 개념을 넓게 해석하여 접견의 목적이 구금의 목적에 반하거나 구금시설의 질서유지를 해칠 현저한 위험성을 내포하고 있다는 등 접견을 허용하여서는 안 될 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 “필요한 용무”가 있는것으로 보아야 할 것이다.
 그러므로 원심이 원고 2와 원고 1이 서로의 입장과 앞으로의 진로 등에 관하여 이야기하겠다는 접견목적만으로는 필요한 용무가 있는 경우에 해당하지 않는다고 하여 피고의 위 거부처분이 적법하다고 판단한 것은 구속된 피고인 또는 피의자가 가지는 접견권의 성질 내지 미결수용자에게 준용되는 행형법 제18조 제2항 소정의 “필요한 용무”의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 구속된 피고인이 미결수용중인 교도소장의 접견허가거부처분의 취소를 구할 원고적격을 가지는지 여부(적극)
나. 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권의 성격(=헌법상의 기본권)과 형사소송법 제89조 및 제213조의2의 규정
다. 위 "나"항의 접견권을 제한할 수 있는 요건 및 범위
라. 교도소장의 접견허가에 관한 규정으로서 미결수용자에게 준용되는 행형법 제18조 제2항 소정의 “필요한 용무”의 개념해석

가. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자도 그 행정처분의 취소에 관하여 법률상 구체적 이익이 있으면 행정소송법 제12조에 의하여 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있는바, 구속된 피고인은 형사소송법 제89조의 규정에 따라 타인과 접견할 권리를 가지며 행형법 제62조, 제18조 제1항의 규정에 의하면 교도소에 미결수용된 자는 소장의 허가를 받아 타인과 접견할 수 있으므로(이와 같은 접견권은 헌법상 기본권의 범주에 속하는 것이다) 구속된 피고인이 사전에 접견신청한 자와의 접견을 원하지 않는다는 의사표시를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 구속된 피고인은 교도소장의 접견허가거부처분으로 인하여 자신의 접견권이 침해되었음을 주장하여 위 거부처분의 취소를 구할 원고적격을 가진다.
나. 만나고 싶은 사람을 만날 수 있다는 것은 인간이 가지는 가장 기본적인 자유 중 하나로서, 이는 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이라고 할 것인바, 구속된 피고인이나 피의자도 이러한 기본권의 주체가 됨은 물론이며 오히려 구속에 의하여 외부와 격리된 피고인이나 피의자의 경우에는 다른 사람과 만남으로써 외부와의 접촉을 유지할 수 있다는 것이 더욱 큰 의미를 가지게 되는 것이고, 또한 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항의 규정도 구속된 피고인이나 피의자가 위와 같은 헌법상의 기본권을 가진다는 것을 뒷받침하는 규정이라 할 수 있으므로 형사소송법 제89조 및 제213조의2가 규정하고 있는 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권은 위와 같은 헌법상의 기본권을 확인하는 것일 뿐 형사소송법의 규정에 의하여 비로소 피고인 또는 피의자의 접견권이 창설되는 것으로는 볼 수 없다.
다. 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권이 헌법상의 기본권이라 하더라도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로 제한할 수 있음은 헌법 제37조 제2항의 규정에 의하여 명백하며 구체적으로는 접견을 허용함으로써 도주나 증거인멸의 우려 방지라는 구속의 목적에 위배되거나 또는 구금시설의 질서유지를 해칠 현저한 위험성이 있을 때와 같은 경우에는 구속된 피고인 또는 피의자의 접견권을 제한할 수 있을 것이지만, 그와 같은 제한의 필요가 없는데도 접견권을 제한하거나 또는 제한의 필요가 있더라도 필요한 정도를 지나친 과도한 제한을 하는 것은 헌법상 보장된 기본권의 침해로서 위헌이라고 하지 않을 수 없다.
라. 미결수용자의 타인과의 접견권은 헌법상 보장되는 기본권으로서 그 행사는 원칙적으로 보장되어야 하고 예외적으로만 이를 제한할 수 있음에 비추어 볼 때 적어도 행형법 제18조 제2항의 규정이 미결수용자에게 준용되는 경우에는 "필요한 용무"의 개념을 넓게 해석하여 접견의 목적이 구금의 목적에 반하거나 구금시설의 질서유지를 해칠 현저한 위험성을 내포하고 있다는 등 접견을 허용하여서는 안 될 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 "필요한 용무"가 있는 것으로 보아야 할 것이다.