특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 대법원)
공포일: 2009.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 주한일 외 1인
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 29. 선고 2005노2371 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 가. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조), ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다. 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는바, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다(대법원 1972. 5. 23. 선고 71도2334 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조). 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다.
 나. (1) 주식회사는 상행위 기타 영리를 목적으로 하여 설립된 사단법인으로서, 주식회사의 자본은 사업을 영위하기 위한 물적 기초를 구축하기 위하여 주주들이 출연하는 금원이고, 주식은 주주들이 출자비율에 따라 주식회사에 대하여 가지는 지분이다. 주식회사가 회사 운영을 위하여 필요한 자금을 조달하는 수단으로는 신주를 발행하여 자기자본을 증가시키는 방법과 사채의 발행이나 금융기관으로부터의 대출 등에 의하여 타인자본을 조달하는 방법 등이 있다. 전환사채나 신주인수권부사채(이하 ‘전환사채 등’이라고 하며, 유상증자를 위해 발행되는 신주와 함께 ‘신주 등’이라 한다)는 타인자본의 조달수단인 사채의 일종이라는 점에서 주식과는 법적 성질을 달리하지만, 양자 모두 사채권자의 전환권 또는 신주인수권의 행사에 의하여 신주발행이 이루어지고 사채권자의 지위가 주주로 변경된다는 점에서 잠재적 주식으로서의 성질을 가지고, 이러한 이유로 상법은 전환사채 등의 발행에 있어서는 신주발행에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다(상법 제516조, 제516조의10).
 (2) 회사가 주주들에게 지분비율에 따라 신주 등을 유상으로 발행하는 경우에, 회사로서는 그 인수대금만큼 자금이 유입됨으로써 자본 및 자산의 증가가 이루어지는데 주주들로서는 신주 등을 인수하더라도 기존에 보유하던 지분비율에는 아무런 영향이 없고 단지 보유 주식수만 늘어나는 것이므로 실질적으로는 기존 주식의 분할과 주주들의 추가 출자가 동시에 이루어지는 셈이라고 할 것이다.
 그리고 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐(상법 제331조) 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 아니하는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 회사가 주주배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식수에 따라 신주 등의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. 그러므로 회사의 임원인 이사로서는 주주배정의 방법으로 신주를 발행함에 있어서 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약(상법 제330조, 제417조) 외에는 주주 전체의 이익과 회사의 자금조달의 필요성과 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 
 (3) 그러나 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자배정 방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없는 것이다. 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이러한 회사의 손해는, 시가보다 낮은 가격으로 발행된 신주와 기존 주주들이 보유하고 있던 구주가 주주평등의 원칙에 따라 동등하게 취급됨으로 말미암아 구주의 실질가치가 희석됨으로써 기존 주주들이 입는 손해와는 그 성질과 귀속 주체를 달리하며 그 평가방법도 일치하지 아니하므로, 신주 등의 저가발행으로 인한 회사의 손해와 주주의 손해는 마땅히 구별되어야 할 성질의 것이다. 그렇기 때문에 상법은 신주 등의 발행에 있어서 제3자가 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 경우 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 책임을 인정하고(상법 제424조의2 제1항, 제516조 제1항, 제516조의10), 이러한 경우에 기존 주주는 회사에 대하여 제3자를 상대로 위 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금원의 지급을 구하는 소를 제기할 것을 청구할 수 있으며, 만일 회사가 이러한 청구에 응하지 않을 경우에는 주주가 직접 제3자를 상대로 회사를 위하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 금원의 지급을 구하는 대표소송을 제기할 수 있을 뿐 아니라(상법 제424조의2 제2항, 제403조), 이와는 별도로 이사는 회사에 대하여 임무위배로 인한 손해배상책임을 부담하는 것이다(상법 제399조 제1항). 결국 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다고 할 것이고, 그것이 종래 대법원의 판례이기도 하다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 등 참조).
 2. 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 공소외 1 주식회사(이하, ‘○○○○’라고 한다)는 1996. 10. 30. 이사회를 열어 총 17명의 이사 중 8명이 참석한 상태에서 무기명식 이권부 무보증전환사채의 발행을 결의하였는데, 그 주요 내용은 전환사채의 총액은 9,954,590,000원, 자금의 사용목적은 시설자금, 사채의 배정방법은 1996. 11. 14.을 기준으로 주주에게 우선 배정하되 실권시에는 이사회의 결의에 의하여 제3자에게 배정하고, 전환의 조건은 전환사채의 총액을 전환가액으로 나눈 주식의 수를 기명식 보통주식으로 발행하며 그 전환가액은 1주당 7,700원으로 정한 사실, 이 사건 전환사채의 발행 당시 ○○○○의 법인주주들은 ○○○○가 계열사로 있는 △△그룹의 다른 계열사이거나 계열사이었다가 계열 분리된 8개 회사와 1개의 재단법인이고, 개인주주들은 △△그룹의 회장인 공소외 2를 비롯하여 대부분 △△그룹 계열사의 전·현직 임원들인 17명이었던 사실, ○○○○는 주주들에게 1996. 10. 30. 전환사채 배정기준일 통지를, 1996. 11. 15. 전환사채 안내를 발송하여, 전환사채 발행총액, 발행방법 및 배정금액은 각 위와 같고, 배정기준일은 1996. 11. 14. 16:00이며, 배정방법은 배정기준일 현재 주주명부에 등재된 주주에게 주식 지분비율대로 배정하되 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자에게 배정하며, 전환사채 청약 및 납입일은 각 1996. 12. 3.이며, 사채 청약 증거금은 배정 금액의 100%이고, 청약 및 납입장소는 각 ○○○○ 경영관리팀[서울 중구 (주소 생략)]이라고 알려주었으며, 주주들이 그 무렵 통지 등을 수령한 사실, 주주들 중 공소외 3 주식회사(이하, ‘공소외 3 회사’라고 한다)는 위 전환사채 청약만기일까지 그 지분비율(2.94%)에 따른 전환사채의 인수청약을 하였으나 나머지 주주들은 해당 전환사채(97.06%)의 인수청약을 하지 아니한 사실, ○○○○는 같은 날 이사회를 개최하여 주주들이 실권한 전환사채를 공소외 2의 장남인 공소외 4 등 4인(이하 ‘공소외 4 등’이라고 한다)에게 배정하기로 하는 안건을 의결하였고 그에 따라 공소외 4 등은 같은 날 인수청약 및 인수대금 납입을 완료하였으며, 그 후 각 전환권을 행사하여 ○○○○의 주주가 된 사실, 당시 ○○○○는 자금의 수요는 있었으나 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었던 사실 등을 인정하고, 1996. 10. 30. 자 이사회 결의는 정족수 미달로 무효이고, 그 이사회 결의 내용 중 ‘실권시 제3자배정’이라는 부분 역시 여전히 무효인 상태이므로 ○○○○의 임원인 피고인들로서는 더 이상의 발행절차를 중단해야 하고 제3자에 대한 배정으로 나아가지 말아야 하는데도 그 상태에서 제3자에 대한 배정에 나아간 것은 실질적으로 주주배정이 아니라 제3자배정으로 보아야 한다고 전제한 다음, 당시 ○○○○의 대표이사였던 피고인 1과 상무이사인 □□□□실장으로 근무하면서 ○○○○의 자금조달계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사한 피고인 2는 이를 알면서도 마치 유효한 결의가 있었던 것처럼 가장하여 전환사채 발행에 나아간 점, 제3자인 공소외 4 등에게 현저히 낮은 가격에 배정한 점, 긴급한 경영상의 필요도 없는 상태에서 기존 주주들의 동의도 없이 특정 제3자에게 전환사채를 몰아서 배정하여 회사의 지배권을 넘긴 점 등에서 피고인들의 임무위배를 인정할 수 있다고 보아 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 나. 이사는 회사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 직무를 충실하게 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하는 것이므로, 신주 등을 발행함에 있어서 이사로서의 임무에 위배하고 그로 인하여 회사에 손해를 입힌 경우에는 업무상배임의 죄책을 지게 된다. 그런데 회사가 주주배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 신주의 발행가액 등이 시가보다 현저히 낮다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이사로서의 임무를 위배하여 회사에 손해를 입혔다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같다. 그러나 회사가 제3자배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상 배임죄의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다. 
 (1) 먼저 이 사건 전환사채의 발행이 제3자배정의 방법에 의한 것인지 여부에 관하여 본다.
 신주 등의 발행에 있어서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행함에 있어서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였는데도 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 제3자에게 배정한 결과 회사 지분비율에 변화가 생기고, 이 경우 신주 등의 발행가액이 시가보다 현저하게 낮아 그 인수권을 행사하지 아니한 주주들이 보유한 주식의 가치가 희석되어 기존 주주들의 부(富)가 새로이 주주가 된 사람들에게 이전되는 효과가 발생하더라도, 그로 인한 불이익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것일 뿐이다. 또한 회사의 입장에서 보더라도 기존 주주들이 신주 등을 인수하여 이를 제3자에게 양도한 경우와 이사회가 기존 주주들이 인수하지 아니한 신주 등을 제3자에게 배정한 경우를 비교하여 보면 회사에 유입되는 자금의 규모에 아무런 차이가 없을 것이므로, 이사가 회사에 대한 관계에서 어떠한 임무에 위배하여 손해를 끼쳤다고 볼 수는 없다. 
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 전환사채의 배정은 실질적으로 주주배정이 아니라 제3자배정으로 보아야 한다는 것인데, 그 의미가 피고인들이 내심으로는 기존 주주들이 전환사채의 청약을 하지 아니함으로써 실권할 것을 기대하였다는 취지인지, 아니면 주주들 가운데 공소외 3 회사만이 인수청약을 하였을 뿐 대부분의 다른 주주들이 인수청약을 하지 아니함으로써 실권한 이상 그 경제적 효과가 제3자배정방식에 의한 경우와 같다는 취지인지 분명하지 않지만, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 전환사채의 발행은 주주배정방식에 의한 것임이 분명하고, ○○○○의 이사회가 실권한 전환사채를 공소외 4 등에게 배정한 것은 기존 주주들 스스로가 인수청약을 하지 않기로 선택한 데 기인한 것이므로 이 사건 전환사채의 발행이 제3자배정방식에 의한 것이라고 선뜻 단정해서는 안될 것이다.
 그리고 상법상 전환사채를 주주배정방식에 의하여 발행하는 경우에도 주주가 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있는 것인데(상법 제513조의3, 제419조 제4항, 제469조), 단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주배정으로 전환사채를 발행하는 경우에 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없다. 즉, 사채는 채권(債券) 발행의 방법에 의한 기채(起債)로서 유통성, 공중성, 집단성 등의 성질을 가지고 있으므로, 동일 종류의 사채에서는 각 사채의 금액은 균일하거나 최저액으로 정제(整除)할 수 있는 것이어야 하고(상법 제472조 제2항), 채권에 법에 정한 사항을 기재하여 발행하여야 한다(상법 제478조 제2항). 전환사채의 경우 회사는 전환사채의 총액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용, 전환을 청구할 수 있는 기간 등을 결정한 뒤 이러한 사항 등을 사채청약서, 채권, 사채원부에 기재하여야 하고(상법 제513조 제2항, 제514조), 전환사채의 납입이 완료된 때에는 위 각 사항 등을 등기하도록 규정하고 있는바(상법 제514조의2), 이는 같은 기회에 발행하는 전환사채의 발행조건 등이 동일한 것을 전제로 하는 것이다. 그러므로 주주배정의 방법으로 주주에게 전환사채인수권을 부여하였지만 주주들이 인수청약하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하더라도 주주의 경우와 같은 조건으로 발행할 수밖에 없고, 이러한 법리는 주주들이 전환사채의 인수청약을 하지 아니함으로써 발생하는 실권의 규모에 따라 달라지는 것은 아니다. 
 이 사건에서 주주들 가운데 공소외 3 회사는 이 사건 전환사채를 이사회가 결정한 발행조건으로 인수청약하여 이를 배정받았음은 위에서 본 바와 같은바, 이 경우 공소외 3 회사 이외의 기존 주주들이 인수청약을 하지 아니하여 실권된 부분에 대하여 전환사채의 발행을 계속할 때에는 반드시 이사회를 통하여 전환의 조건 등 전환사채의 발행사항을 변경하여 발행하여야 한다면, 회사의 이사에게 동일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행가액을 서로 달리하여 발행함으로써 동일 종류의 사채에서 그 발행조건이 상이한 채권을 발행하도록 강제하는 것이 될 것인데, 이는 오히려 이사에게 사채권자평등의 원칙에 반하는 결과를 의무지우는 것으로서 이를 인정할 만한 아무런 법적 근거가 없다(더 나아가 전환사채의 전부가 실권된 경우라 하더라도, 예를 들어 주주 1인이 모든 주식을 보유하고 있는 비상장 법인인 1인 회사의 경우에 이사의 전환사채 발행 당시 그 1인 주주가 전환사채를 전부 인수하여 이를 제3자에게 양도하는 것에 갈음하여 미리 그 전부에 대하여 실권을 예정하고 있다가 제3자에게 그 발행조건 그대로 배정되도록 하였다면, 이를 두고 이사가 임무에 위배하였다고 볼 수는 없다).
 따라서 이 사건 전환사채의 발행이 실질적 제3자배정방식에 해당한다는 원심판결에는 전환사채의 발행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.
 (2) 전환사채 발행을 위한 이사회 결의가 정족수 미달로써 무효임에도 전환사채 발행절차를 진행한 것이 배임죄에서의 임무위배에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
 배임죄에 있어서 임무위배행위라 함은 형식적으로 법령을 위반한 모든 경우를 의미하는 것이 아니고, 문제가 된 구체적인 행위유형 또는 거래유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 경제적 실질적 관점에서 본인에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위를 의미한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전환사채의 발행이 주주배정방식으로 이루어진 이상 회사에게 어떠한 손해가 생겼다고 보기 어려운 점, 신주 발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 그 결의에 흠이 있다고 하더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없는 점(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결 등 참조), 이 사건 실권된 전환사채를 공소외 4 등 에게 배정하기로 의결한 위 1996. 12. 3. 자 이사회 결의에 어떠한 흠이 있다고 인정할 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 전환사채의 발행절차를 중단하지 아니하고 이를 진행한 것이 회사의 재산보호의무위반으로서의 임무위배에 해당한다고 볼 수는 없다.
 따라서 이 점에 관한 원심의 판단은 배임죄의 임무위배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장도 이유 있다.
 (3) 지배권 이전을 목적으로 한 전환사채의 발행이 이사의 임무위배에 해당하는지 여부에 대하여 본다.
 이사가 주식회사의 지배권을 기존 주주의 의사에 반하여 제3자에게 이전하는 것은 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없다 할 것인바, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있지만 주식회사와 별개인 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조). 더욱이 경영권의 이전은 지배주식을 확보하는 데 따르는 부수적인 효과에 불과한 것인바(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결 참조), 회사 지분비율의 변화가 기존 주주 스스로의 선택에 기인한 것이라면 이사에게 지배권 이전과 관련하여 임무위배가 있다고 할 수 없다. 
 따라서 회사 지배권의 이전을 초래하는 다량의 실권된 전환사채를 제3자에게 배정한 것이 이사로서의 임무위배에 해당한다고 본 원심의 판단에는 배임죄의 임무위배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장도 이유 있다.
 (4) 이 사건 전환사채의 전환가액에 관한 검사의 상고이유에 대하여 본다.
 검사의 상고이유는 이 사건 전환사채의 적정 전환가액을 주당 85,000원으로 보아야 함에도 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 주당 14,825원으로 인정하고 그 범위 내에서만 죄책을 인정한 것이 부당하다는 취지이나, 이 사건 전환사채는 주주배정의 방법으로 발행되었고, 주주배정의 방법에 의하여 전환사채를 발행할 경우에는 반드시 시가 또는 주식의 실질가액을 반영한 전환가액으로 발행하여야 하는 것이 아니라는 것은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 이 사건 전환사채의 전환가액이 적정한지 여부에 관하여는 더 나아가 판단할 필요도 없이 검사의 상고이유 주장은 이유 없다.
 (5) 결국 위 각 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있고, 검사의 상고이유 주장은 이유 없으므로, 피고인들의 나머지 상고이유 주장에 나아갈 것도 없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 이 판결에는 위 2. 나. (1)항에 대한 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견과 다수의견과 결론은 같이하나 이유를 달리하는 대법관 양승태의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치하였다.
 4. 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견은 다음과 같다.
 신주 등의 발행에 있어 주주배정방식의 경우와 제3자배정방식의 경우를 구별하여야 하고 그에 따라 이사의 임무도 그 내용을 달리 한다는 점에서는 다수의견과 견해를 같이하지만, 다수의견이 이 사건은 주주배정방식으로 전환사채를 발행한 경우이므로 피고인들이 이를 저가발행하였더라도 회사에 대한 임무위배에 의한 배임죄로 의율할 수 없다고 본 데에는 다음과 같은 이유로 동의할 수 없다.
 가. 먼저, 주주배정방식에 의한 신주 등의 발행과 제3자배정방식에 의한 발행이 구별되어야 하는 이유 및 근거에 관한 다수의견은 기본적으로 타당하지만, 적절치 아니한 점도 있다고 생각되므로 다음과 같이 다수의견을 보충하거나 바로잡고자 한다.
 (1) 주식회사는 주식을 기본단위로 하여 자본적으로 결합된 사단이다. 상법은 주식회사의 자본은 주식으로 분할하여야 하고(상법 제329조 제2항), 주식회사의 설립에 있어 회사가 발행할 주식의 총수와 1주의 금액은 반드시 정관에 기재하여야 하며(상법 제289조 제1항), 발행주식의 총수, 그 종류와 각종 주식의 내용과 수를 자본의 총액과 함께 회사설립등기시에 등기하여야 하고(상법 제317조 제1항), 회사의 성립 후에 회사가 주식을 발행함에 있어서는 그 신주의 종류와 수뿐만 아니라 신주의 발행가액을 결정하도록 규정하고 있다(상법 제416조). 그러므로 회사설립에 있어서는 물론, 신주의 발행에 있어서도 발행할 주식의 총수뿐만 아니라 1주의 금액 내지 발행가액이 동시에 결정되어야 한다. 신주 등의 발행에 있어 1주의 발행가액의 적정성을 도외시한 채 발행총액의 적정성만을 따지는 것은 올바른 접근방법이 아니다.
 그리고 주식회사의 설립에 있어 발기인은 주식을 인수하여야 하고(상법 제293조), 회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립 후에 아직 인수되지 아니하거나 주식인수의 청약이 취소된 주식은 발기인이 공동으로 인수하여야 하고, 인수가액의 납입이 완료되지 아니한 주식에 대하여는 발기인이 연대하여 납입하여야 하며(상법 제321조), 주식회사를 설립함에는 발기인이 정관을 작성하여야 하고(상법 제288조), 회사설립시에 발행하는 주식의 종류와 수 및 액면 이상의 주식을 발행하는 때에 있어서의 그 수와 금액은 정관에 정함이 없으면 발기인 전원의 동의로 이를 정한다(상법 제291조). 그러므로 1주의 금액이나 발행주식의 총수 및 자본금액은 기본적으로 주주들이 결정할 문제이다. 이는 회사설립시에 발행하는 모든 주식이 발기인을 포함한 주주들에 의하여 인수되고 납입되는 것을 전제로 하는 것이다. 이러한 법리는 신주의 발행이나 전환사채 또는 신주인수권부사채의 발행에 있어서도 마찬가지이어서, 신주 등의 종류와 수 및 발행가액은 기본적으로 주주들이 결정할 문제이다. 회사의 자본 및 자산가치가 주식의 액면가 및 시가로 반영되는 것이므로 회사에 얼마를 더 출자하고 회사의 자본과 자산을 몇 주의 주식으로 분할할 것인지는 주주들에게 달려 있기 때문이다. 그리하여 상법은 이에 관하여 정관의 규정에 따르는 것이 원칙이고 그 정관에서 주주총회에서 이를 결정하도록 정한 경우 외에는 이사회가 결정한다고 규정하고 있을 뿐, 그 발행가액에 관하여는 액면가 이상이어야 한다는 것 외에는 특별한 제한은 두고 있지 않다(상법 제330조, 제416조, 제417조 제1항, 제513조 제2항, 제516조의2 제2항). 따라서 신주 등의 발행에 있어서도, 주주배정방식으로 발행하여 모든 신주가 주주에게 인수되고 납입되는 것을 전제로 하는 한에 있어서는, 이사회가 그 발행가액을 액면가 이상의 가액으로 적절히 정할 수 있고, 이를 시가로 정해야만 하는 것은 아니다.
 그러나 제3자배정방식에 의한 신주 등의 발행에 있어서는 이와 동일하게 볼 수 없다. 상법은 이를 직접적으로 규율하는 규정을 두고 있지 않다. 그렇지만 이사가 적정가액, 즉 시가로 발행할 의무가 있음을 당연한 전제로 하여, 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다고 규정하고(상법 제424조의2 제1항. 주주배정방식에서는 모든 주주가 평등하게 취급되므로 어느 주주가 다른 주주에 대하여 회사에 대한 차액 지급을 청구할 여지가 없고 따라서 주주배정방식에는 위 규정이 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 주주 중 일부에게만 신주를 배정, 발행하거나 주주들 사이에 발행조건에 차등을 두어 발행하는 것은 여기에서의 주주배정방식에 해당하지 않는다고 할 것이다), 이 경우 이사는 기존 주주 및 회사에 대하여 손해배상책임을 지는 것으로 규정하고 있다(상법 제399조, 제401조). 전환사채 등을 제3자배정방식으로 발행함에 있어서는, 주주배정방식인 경우와는 달리, 그 사채의 발행에 관한 사항은 정관에 규정이 없으면 주주총회의 특별결의로써 이를 정하여야 하며, 여기에는 상법 제424조의2의 규정이 준용되므로(상법 제513조 제3항, 제516조의2 제4항, 제516조 제1항, 제516조의10), 전환사채 등의 제3자배정방식에 의한 발행에 있어서도 전환의 조건 등의 발행에 관한 사항은 공정한 가액, 즉 시가에 따라 정해져야 한다.
 (2) 이와 같이 신주 등의 발행에 있어 주주배정방식과 제3자배정방식이 구별되고 달리 취급되어야 하는 이유는 그 본질 내지 성질이 다르기 때문이다. 주식회사는 그 주식을 소유한 주주들에 의하여 자본적으로 결합된 사단이고, 주주는 그가 가진 주식의 인수가액을 한도로 하여 책임을 질 뿐(상법 제331조) 추가출자의무를 지지 아니한다. 따라서 모든 신주를 주주들이 그 가진 주식수에 비례하여 인수하고 납입하는 것을 전제로 하는 한에 있어서는, 자본충실의 원칙상 그 발행가액을 액면가 이상으로 정하기만 하면 그것으로 충분하고, 액면가보다 훨씬 고가인 시가로 정함으로써 그 차액만큼을 추가로 출자하도록 요구할 수 없고 이를 요구할 의무도 없으며, 그 결과 신주를 저가로 발행함으로써 이를 시가로 발행했을 경우에 비하여 적은 자금이 회사에 유입되었다고 하더라도 이를 회사의 손해로 평가할 수 없다. 시가로 발행할 의무가 없으므로 임무위반을 논할 수 없고 따라서 그 차액 상당을 회사가 얻을 수 있었던 것으로 볼 수 없는 것이다. 그러나 제3자가 신주 등을 인수하여 그 인수가액을 납입하는 경우에는, 그 제3자는 새로이 주주가 되어 기존 주주와 동등한 권리와 지위를 취득하게 되는 것이므로 그 제3자에 대한 신주 등의 발행가액은 곧 기존 주주와 동등한 권리를 취득하는 데 대한 대가로서의 의미를 가진다. 따라서 회사로서는, 법률에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 제3자로부터 정당한 대가를 받을 권리와 의무가 있다고 할 것이다. 신주 등을 저가로 제3자에게 배정, 발행하면 기존 주식의 가치가 하락하여 희석화되며 기존 주주의 주식보유 비율에 변동을 초래하여 회사의 지배권이 이전되기도 한다. 그러나 주식의 가치는 회사의 자산가치가 반영된 것이므로, 주식가치의 희석화는 신주 등이 제3자에게 저가로 발행됨에 따라 시가로 발행되었을 경우와의 차액만큼의 자금이 회사에 덜 유입된 결과가 주식가치에 반영된 것일 뿐이고 기존의 주주들이 어떤 출연을 한 결과가 아니며, 회사의 지배권 변동은 회사의 이해관계와는 직접적인 관련이 없다. 그러므로 신주 등의 발행에 있어 주주배정방식과 제3자배정방식이 구별되어 달리 취급되어야 하는 이유를 주주보호의 필요성에서 찾을 것은 아니다.
 나. 다음으로, 이러한 법리를 전제로 하여 신주 등의 발행에 있어서의 이사의 임무와 저가발행에 따른 배임죄의 성부에 관하여 본다.
 (1) 주식회사의 이사는 주주총회에서 선임되고, 회사와 이사의 관계에는 위임에 관한 규정이 준용되므로(상법 제382조), 이사는 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따라 선량한 관리자로서의 주의의무와 책임을 진다. 회사 성립 후에 이루어지는 신주의 발행은 회사의 업무이고 그 업무는 이사에게 위임되어 수행되는 것이므로, 이사는 위임의 본지에 따라 신주를 발행함에 있어 발행주식의 수뿐만 아니라 1주의 발행가액도 적정하게 결정할 의무를 진다. 그 발행주식의 수와 1주의 발행가액에 의하여 신주발행의 총액이 정해진다. 따라서 이사로서는 당연히, 주주배정방식의 발행에 있어서는 정관이나 주주총회의 결의로써 정한 경우 외에는 신주 등의 발행가액 등에 관하여 액면가 이상이어야 한다는 외에는 특별한 제한이 없어 경영판단의 원칙에 따라 적절히 정하는 것으로 충분하지만, 제3자배정방식의 발행에 있어서는 증자규모 또는 사채규모, 즉 신주 등의 발행을 통하여 조달할 자본 내지 자금의 총액뿐만 아니라 1주의 발행가액까지도 적정하게 결정할 선관의무가 있다고 할 것이다. 이 때 신주 등의 1주의 적정한 발행가액은 이를 인수하는 제3자가 기존 주주와 동등한 권리와 지위를 취득하는 데 대한 대가로서의 성질을 가지는 것이라는 점에 비추어 기존 주식의 시가 상당액이어야 함이 원칙이고, 다만 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려한 경영판단에 따라 합리적이라고 인정되는 범위 내에서 상당한 정도로 감액하여 정할 수 있다고 할 것이다.
 이사가 신주 등의 발행가액을 적정하게 결정하면 기존 주식의 가치가 하락하지 않지만, 이는 이사가 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 의무를 이행한 결과일 뿐 주주에 대한 관계에서 주주보호의무를 이행한 결과는 아니다.
 그러므로 신주 등의 발행에 있어 이사는 회사에게 필요한 만큼의 자금을 형성하면 될 뿐이고 그 자금의 규모에 상응하는 수량의 주식이 발행되어 필요한 자금이 조달되었다면 회사에 대한 관계에서 이사는 그 임무를 다한 것이라는 별개의견은 1주의 발행가액이 신주의 수와 함께 적정하게 결정되어야 한다는 측면을 도외시한 것이라고 하겠다.
 (2) 신주 등의 발행을 통하여 조달되는 자금은 회사에 귀속되는 것이지 주주에게 귀속되는 것이 아니다. 따라서 신주 등을 저가로 제3자에게 배정, 발행하였다면, 적정한 가액, 즉 시가로 발행했을 경우에 비하여 그 발행가액의 차액에 발행주식수를 곱한 만큼의 자금을 회사는 얻지 못한다. 이는 다수의견도 적절히 지적하는 바와 같이, 회사의 소극적 손해에 해당함이 분명하다. 다만, 주주배정방식으로 발행한 경우에는, 앞서 본 바와 같이 회사 내지 이사에게 시가발행의무를 지울 수 없으므로 그 차액 상당을 회사의 손해로 볼 수 없다.
 그리고 시가는 시장에서의 통상의 거래가격을 의미하며, 손해는 법률적 관점에서의 규범적 평가이다. 따라서 회사 주식의 시가를 상정할 수 있다면 그 신주 등을 시가로 발행하더라도 당연히 인수가능성이 있다고 보아야 할 것이고, 신주 등을 시가보다 현저히 불공정하게 저가로 발행하면 회사는 그 시가와의 차액 상당의 손해를 입는 것이라고 보아야 할 것이다. 손해의 유무나 액수는 규범적 평가이므로, 신주를 시가로 발행했을 경우에 실제로 인수될 가능성이 있는지 여부를 일일이 따져서 회사의 손해발생 여부나 그 액수를 판단할 것은 아니다. 이 점에서, 신주 등을 시가로 발행하면 그 가격에 실제로 인수된다는 보장이 없다는 것을 이유로 손해의 발생을 부정하려는 별개의견은 부당하다.
 그러므로 제3자배정방식에 의한 신주 등의 발행에 있어 이사가 그 주식의 발행가액을 시가로 정하지 아니하고 현저하게 불공정한 가액으로 발행하였다면, 이는 이사의 회사에 대한 선관의무 위반이 되고, 그로 인하여 회사에 그 차액 상당의 자금을 얻지 못하는 손해를 입힌 것이므로 이사의 회사에 대한 업무상배임죄가 성립된다고 할 것이다. 이 경우, 기존 주식의 가치가 하락하여 희석화되고 기존 주주의 주식보유비율이 저하되는 등으로 기존 주주에게도 동시에 손해가 발생하지만, 그렇다고 하여 위에서 본 바와 같은 회사의 손해가 부정되어야 하는 것은 아니며, 별개의견처럼 회사와 주주의 손해를 중복적으로 인정하는 것으로 볼 것도 아니다.
 (3) 전환사채 등을 발행하는 경우에, 그 전환사채 등이 누군가에게 인수되고 납입되면, 회사로서는 그 전환사채 등을 발행한 만큼의 자금을 얻게 되지만, 그렇다고 하여 언제나 회사에게 손해가 발생하지 않는 것은 아니다. 전환사채 등의 발행에서 전환조건으로 정한 1주의 전환가격에 따라 전환권이 행사되고 그에 따라 주식이 발행되었다면, 이는 곧 신주의 발행이다. 따라서 회사로서는 그와 같이 새로이 발행된 수의 주식을 시가로 발행한 것과 같은 만큼의 자금을 얻을 수 있어야 할 것이다. 전환조건으로 정한 1주의 가격이 저가이면 전환으로 발행된 수의 주식을 시가로 발행했을 경우와의 차액만큼이 회사에 덜 유입된 것이고, 이는 회사의 손해로 보아 마땅하다. 전환사채 등의 발행에 있어서도 그 발행총액뿐만 아니라 1주의 전환가격 역시 중요하다. 전환사채의 발행총액에 해당하는 자금을 회사가 얻기만 하면 그것으로 충분하고 1주의 전환가격은 얼마로 하든지 문제되지 않는다고 볼 수는 없다. 회사에 대하여 위임의 본지에 따른 선관의무를 지는 이사로서는 전환사채의 총액뿐만 아니라 그 전환가격을 경영판단의 원칙에 따라 적정하게 정해야 한다.
 별개의견은 전환사채의 저가발행이 회사의 손해가 아니라 주주의 손해를 초래할 뿐이라는 논거의 하나로 구 상속세 및 증여세법령이 전환사채의 저가발행시에 이를 인수한 자가 얻는 이익을 그 발행회사의 지배주주 등 특수관계에 있는 자로부터 증여받은 것으로 간주한다는 증여의제규정을 들고 있다. 그러나 이는 전환사채를 저가로 인수하여 이익을 얻은 자에게 증여세를 부과하기 위한 필요에서 나온 법기술적인 의제일 뿐이다. 이를 근거로 하여 전환사채가 제3자에게 저가발행되면 지배주주 등이 가져야 할 실질적인 자산가치가 제3자에게 이전되는 것이라고 보는 것은 본말이 전도된 것이다. 전환사채가 제3자에게 저가로 발행되었다고 하여 지배주주 등이 어떤 출연을 하는 것은 아니다.
 (4) 신주 등의 발행이 주주배정방식인지 여부는, 발행되는 모든 신주 등을 모든 주주가 그 가진 주식수에 따라서 배정받아 이를 인수할 기회가 부여되었는지 여부에 따라 결정되어야 하고, 주주에게 배정된 신주 등을 주주가 인수하지 아니함으로써 생기는 실권주의 처리에 관하여는 상법에 특별한 규정이 없으므로 이사는 그 부분에 해당하는 신주 등의 발행을 중단하거나 동일한 발행가액으로 제3자에게 배정할 수 있다고 할 것이다. 그러나 주주배정방식으로 발행되는 것을 전제로 하여 신주 등의 발행가액을 시가보다 현저히 저가로 발행한 경우에, 그 신주 등의 상당 부분이 주주에 의하여 인수되지 아니하고 실권되는 것과 같은 특별한 사정이 있는 때에는, 그와 달리 보아야 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 주주배정방식인지 제3자배정방식인지에 따라 회사의 이해관계 및 이사의 임무 내용이 달라지는 것이므로, 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 선관의무상 제3자배정방식의 신주 등 발행에 있어 시가발행의무를 지는 이사로서는, 위와 같이 대량으로 발생한 실권주에 대하여 발행을 중단하고 추후에 그 부분에 관하여 새로이 제3자배정방식에 의한 발행을 모색할 의무가 있다고 할 것이고, 그렇게 하지 아니하고 그 실권주를 제3자에게 배정하여 발행을 계속할 경우에는 그 실권주를 처음부터 제3자배정방식으로 발행하였을 경우와 마찬가지로 취급하여 발행가액을 시가로 변경할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 이와 같이 대량으로 발생한 실권주를 제3자에게 배정하는 것은, 비록 그것이 주주배정방식으로 발행한 결과라고 하더라도, 그 실질에 있어 당초부터 제3자배정방식으로 발행하는 것과 다를 바 없고, 이를 구별할 이유도 없기 때문이다. 
 다수의견은 이러한 실권주의 발생은 주주가 신주인수권을 포기한 결과이므로 그 실권주를 제3자에게 배정하는 것은 주주배정방식에 의한 신주발행의 후속조치에 불과하고 따라서 그 실권주에 대하여 당초에 현저히 저가로 정한 발행가액을 그대로 유지하여도 무방하다는 취지이나, 이는 지나친 형식논리이다. 주주배정방식으로 발행된 신주 등의 전부가 실권된 경우를 상정해 보면, 다수의견의 부당함은 보다 분명해진다. 이사는 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 선관의무를 질 뿐 주주의 사무를 처리하는 지위에 있거나 주주의 이익을 보호할 의무를 지는 것은 아니다. 따라서 주주가 신주인수권을 포기하였다고 하여 회사에 대한 관계에서 그 실권주를 적정하게 처리하여야 할 이사의 의무가 소멸되지는 않는다. 또한 전환사채를 비롯한 신주 등의 발행이 법률적으로 유효하다는 것과 이사가 신주 등의 발행을 적정하게 처리하여야 할 의무 내지 임무와는 직접적인 관련이 없다. 신주 등의 발행이 유효하다고 하여 그 신주 등을 적정하게 발행하여야 할 이사의 의무가 소멸되는 것도 아니다. 상법에 특별한 규정은 없지만, 일반적으로 동일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 균등하여야 한다고 해석되고 있음은 다수의견이 지적하는 바와 같다. 그러나 주주에게 배정하여 인수된 전환사채와 실권되어 제3자에게 배정되는 전환사채를 ‘동일한 기회에 발행되는 전환사채’로 보아야 할 논리필연적인 이유나 근거는 없다. 실권된 부분의 제3자배정에 관하여는 다시 이사회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 당초의 발행결의와는 동일한 기회가 아니라고 보지 못할 바 없다. 그 실권된 전환사채에 대하여는 발행을 중단하였다가 추후에 새로이 제3자배정방식으로 발행할 수도 있는 것이므로, 이 경우와 달리 볼 것은 아니다. 그리고 주주 각자가 신주 등의 인수권을 행사하지 아니하고 포기하여 실권하는 것과 주주총회에서 집단적 의사결정 방법으로 의결권을 행사하여 의결하는 것을 동일하게 평가할 수는 없는 것이므로, 대량의 실권이 발생하였다고 하여 이를 전환사채 등의 제3자배정방식의 발행에 있어 요구되는 상법 제513조 제3항, 제516조의2 제4항 소정의 주주총회의 특별결의가 있었던 것으로 간주할 수도 없다. 
 그러므로 신주 등을 주주배정방식으로 발행하였다고 하더라도, 상당 부분이 실권되었음에도 불구하고, 이사가 그 실권된 부분에 관한 신주 등의 발행을 중단하지도 아니하고 그 발행가액 등의 발행조건을 제3자배정방식으로 발행하는 경우와 마찬가지로 취급하여 시가로 변경하지도 아니한 채 발행을 계속하여 그 실권주 해당부분을 제3자에게 배정하고 인수되도록 하였다면, 이는 이사가 회사에 대한 관계에서 선관의무를 다하지 아니한 것에 해당하고, 그로 인하여 회사에 자금이 덜 유입되는 손해가 발행하였다면 업무상배임죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 
 다. 이러한 법리에 따라 이 사건을 살펴보면, 이 사건 전환사채의 발행을 결의한 1996. 10. 30. 당시 ○○○○ 주식의 시가는 주당 14,825원이었는데 피고인들이 참여한 이사회에서는 이 사건 전환사채를 주주배정방식으로 발행하되 전환가격을 1주당 7,700원으로 정하였다는 것인바, 위와 같은 전환가격은 주주배정방식으로 발행하는 한 아무런 문제가 없지만, 제3자배정방식으로 발행함에 있어서는 시가의 1/2 정도에 불과한 것으로서 경영판단의 원칙상 허용되는 상당한 범위를 넘어선 현저히 불공정한 가액이라고 보아야 할 것이다. 한편, 이 사건 전환사채는 당초에 주주배정방식으로 발행된 것인데, 주주 26명 중 공소외 3 회사만이 그에게 배정된 2.94%의 전환사채를 인수하였을 뿐 나머지 주주들은 97.06%에 해당하는 전환사채의 인수를 청약하지 아니하고 실권하였다는 것이므로, 이와 같이 대량으로 발생한 실권 부분을 제3자에게 배정하여 인수토록 하는 것은 앞서 본 바와 같이 주주배정방식의 발행에 있어서의 단순한 실권 부분의 처리라기보다는 제3자배정방식에 의한 발행으로서의 실질을 가지는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 그 실권 부분을 제3자에게 배정함에 있어 그 전환가격 등의 발행조건을 정당한 가격으로 변경할 사유에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인들이 이사로서 이사회 결의에 참석하여 위 실권된 전환사채에 관한 전환가격을 정당한 가격으로 변경하지 아니한 채 당초의 전환가격 그대로 공소외 4 등에게 배정하기로 결의하고 그에 따라 인수하게 한 후 그 전환권 행사에 따라 신주 1,254,777주를 공소외 4 등에게 발행한 이상, 회사는 그 전환가격의 차액 상당의 자금을 얻지 못하는 손해를 입었다고 할 것이고, 이러한 피고인들의 행위는 회사에 대한 업무상배임죄에 해당한다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하여 유지되어야 하고 피고인들의 상고이유는 받아들일 수 없는 것이다.
 이 사건의 실체는, 이 사건 전환사채 발행결의 당시 시행되던 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것)의 규정상 제3자배정방식에 의한 신주의 발행이 허용되는지 여부가 분명치 아니하고 또한 ○○○○의 정관상 제3자배정방식에 의한 전환사채의 발행을 허용하는 규정이 없으며 그에 관한 주주총회의 특별결의를 얻기도 어렵다고 본 피고인들을 포함한 이사들이, 주주배정방식으로 전환사채를 발행하되 표면이율 연 1%, 만기보장수익률 연 5% 등으로 사채로서 별다른 매력이 없는 발행조건을 정함으로써 주주들 대부분이 실권하도록 유도하고 그 실권부분을 공소외 4 등에게 배정, 인수하도록 한 것이라고 봄이 상당하고, 그러한 의미에서 이 사건 전환사채 발행의 실질은 제3자배정방식에 의한 발행이라고 봄이 상당하며, 그 형식에만 좇아 주주배정방식으로 볼 것은 아니다. 그리고 공소외 4 등은 이 사건 전환사채를 인수하여 그 사채금액을 납입한 직후에 곧바로 전환권을 행사하여 주식을 발행받았는바, 그와 같은 주식을 취득하게 하는 것이 이 사건 전환사채 발행의 궁극적인 목적이었다고 할 것이므로 그 실질은 전환사채 발행의 형식을 빌어서 제3자배정방식의 신주발행을 한 것이라고 봄이 상당하다.
 형사사법의 궁극적 목표는 실체적 진실을 발견하고 그에 합당한 형벌법규를 적용하는 데에 있다. 다수의견이나 별개의견은 이 점에서 찬동하기 어렵다.
 이상과 같이 반대의견을 밝혀둔다.
 5. 대법관 양승태의 별개의견은 다음과 같다.
 이 사건 전환사채의 발행이 주주배정의 방식에 의해 발행된 것으로 볼 것이지 제3자배정방식에 의한 발행이 아니라고 본 다수의견의 결론에는 찬성한다. 그러나 다수의견이 위 결론의 전제로서, 이사가 신주를 발행함에 있어 주주배정의 방식에 의하는 경우와 제3자배정 방식에 의하는 경우를 구분하여, 전자의 경우에는 1주당 전환가액을 시가를 적정하게 반영한 적정한 가격보다 현저히 낮게 발행(이하 저가발행)하여도 배임죄가 성립되지 아니하고, 후자의 경우에는 회사가 위 적정한 발행가액과 실제발행가액의 차액에 발행주식수를 곱한 액수 상당의 손해를 입은 것으로 보아 배임죄가 성립된다고 보고 있는데(소수의견도 이 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이하고 있으므로, 결국 이 쟁점에 관한 한 이 별개의견이 유일한 반대의견이다), 이는 회사의 이익과 주주의 이익을 혼동하고 이사의 임무 범위를 부당히 확대하는 것으로서 찬동할 수 없고, 결론적으로 제3자배정방식이라는 사유만으로 배임죄가 성립되는 것은 아니라고 본다.
 가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 한 경우에 성립된다(형법 제355조 제2항). 그러므로 전환사채나 신주의 발행과 관련하여 이사의 배임죄가 성립하기 위해서는 무엇보다 먼저 회사에 대한 관계에서 이사에게 어떤 임무가 있는지를 규명하여야 할 것이다.
 (1) 신주의 발행은 무상주와 같은 예외적인 경우를 제외하고는 사채의 발행이나 금전의 차입 등과 같이 회사의 자금조달의 한 수단으로 행해진다. 회사에 자금이 필요한 때에는 이사는 가능한 방법을 동원하여 그 자금을 형성할 의무가 있다 할 것이나, 이사는 회사에게 필요한 만큼의 자금을 형성하면 될 뿐 그 이상 가능한 한 많은 자금을 형성하여야 할 의무를 지는 것은 아니고, 또 회사에 어느 정도 규모의 자금이 필요한지, 어떠한 방법으로 이를 형성할 것인지는 원칙적으로 이사의 경영판단에 속하는 사항이라 할 것이다. 
 따라서 회사 경영상 자금이 긴급히 필요하고 신주나 사채의 발행을 통하여 충분히 자금을 형성할 수 있음에도 이사가 어떠한 이익을 얻기 위하여 그 자금을 형성하지 아니함으로 말미암아 회사의 경영에 타격을 주었다면 이는 회사에 대한 임무에 위배하여 손해를 미쳤다 할 것이지만, 회사에 경영상 자금이 필요하지 아니한데도 굳이 새로운 자금을 형성하여야 할 임무가 있다거나 일정한 규모의 자금을 형성하면 충분한 경우에 그 이상의 자금을 형성하여야 할 임무가 있다고 할 수는 없으므로 신주 또는 사채발행의 기회가 있었는데도 그와 같은 자금을 형성하지 않았다 하여 이를 임무위배라고 할 수는 없는 것이다.
 (2) 그런데 신주발행에 의한 자금형성의 과정에서 신주를 저가발행하여 제3자에게 배정하게 되면 기존 주주의 지분율이 떨어지고 이른바 주식가치의 희석화로 말미암아 구 주식의 가치도 하락하게 되어 구 주식을 통한 기존 주주의 회사에 대한 지배력이 그만큼 약화되므로 기존 주주에게 손해가 발생한다. 그러나 상법상 회사와 주주는 서로 독립되어 있어 회사의 이익과 주주의 이익은 엄격히 구별되는 것이므로, 회사의 이사는 주주에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않으며, 따라서 이사의 행위로 인하여 주주에게 손해가 발생하더라도 배임죄가 성립되지 아니하고(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 반면 주주의 이익에 부합하는 행위라 하더라도 회사에 손해를 발생케 하였다면 이는 회사에 대한 관계에서 임무위배에 해당하므로 배임행위가 된다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결 등 참조). 그러므로 신주의 저가발행으로 인하여 주주에게 위와 같은 손해가 발생한다 하여 그 때문에 회사에 대한 관계에서 이사에게 신주를 시가에 의하여 발행하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없고, 회사에 필요한 자금의 규모에 상응하는 수량의 주식이 발행되어 그 필요 자금이 조달되었다면 회사에 대해 이사는 그 임무를 다하는 것이며, 그로 인해 주주에게 불이익이나 손해가 발생하더라도 회사에 대한 임무위배가 없는 한 이사를 배임죄로 처벌할 수는 없다.
 상법은 원칙으로 기존 주주에게 우선적으로 신주 배정을 받을 수 있는 신주인수권을 인정하고 있고, 또 제3자배정의 방식으로 신주를 발행하는 때에는 종전 주식가치의 하락을 방지하기 위해 신주 가격을 적정한 가격으로 정할 필요가 있다고 하겠으나, 이는 모두 주주의 이익을 보호하기 위한 장치일 뿐 회사 자체의 이익을 보호하기 위한 것은 아니다. 또 1주의 가격은 회사의 실질적 자산가치를 발행주식의 총수로 나눈 가치를 표상한다 할 것이므로 신주의 발행으로 회사의 자산가치가 증가하는 경우에도 주식수가 증가하여 1주의 가격은 하락할 수 있으나, 이로 인하여 그 주식을 통해 행사되는 기존 주주의 회사에 대한 지배력이 약화될 뿐 회사 자체의 자산가치가 감소되는 것은 아니다.
 (3) 결국, 신주발행을 통하여 회사에 필요한 자금을 형성하였다면 회사에 대한 관계에서는 임무를 위배하였다고 할 수 없고, 신주발행으로 인해 종전 주식의 가격이 하락한다 하여 회사에게 손해가 있다고 볼 수도 없으며, 그 자금을 형성하는 과정에서 제3자에게 배정을 하거나 신주 발행 가액을 저가로 정함으로써 기존 주주에게 불이익을 주었다고 하더라도 주주의 이익과 회사의 이익을 분리하여 평가하는 배임죄의 원칙상 이를 회사에 대한 임무위배로 볼 수 없어, 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다. 
 (4) 위와 같은 법리는 특수한 신주 발행인 전환사채의 전환의 경우에는 더욱 명확하다. 일단 전환사채가 발행되면 그에 의해 먼저 회사에 자금이 형성되고, 그 후에 발행된 전환사채의 총액 범위 내에서 전환이 이루어져 신주가 발행되지만 그 신주발행에 의해 새로운 자금이 형성되는 것은 아니다. 따라서 사채를 주식으로 전환함으로써 이미 형성된 자금을 부채에서 자본으로 변경하는 것 자체는 회사의 이자 부담을 줄이는 것이어서 회사에게는 이익이 될 수 있을 뿐 전혀 불리할 것이 없고, 그 과정에서 제3자가 신주를 인수함으로 말미암아 발생하는 기존 주주의 지분율 감소 및 저가발행으로 인한 주식가치의 희석화는 모두 기존 주주가 입는 불이익일 뿐이므로, 주식 전환 조건을 기존 주주에게 불리하게 정하였다 하여 회사에 대한 임무위배가 될 수는 없다.
 나. 다수의견은 제3자배정방식에 의해 전환사채를 발행하는 경우에는 이를 저가발행하면 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차액에 상당하는 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 되어 회사에 그 금액 상당의 손해가 발생하므로 배임죄가 성립한다고 설명한다.
 (1) 그러나 신주의 발행에 의해 회사에는 그만큼 새로운 자금이 형성될 뿐이므로 회사에 손해가 있다고 할 수 없다. 그럼에도 다수의견은 저가발행으로 인하여 시가에 의해 발행함으로써 얻을 수 있었던 자금이 유입되지 못하는 소극적 손해가 있다는 것이다. 그렇지만 배임죄가 성립되려면 회사에 대한 임무위배가 있고 그 임무위배에 의하여 회사에 대한 손해가 발생하여야 하는데, 위 견해는 이사가 그의 임무에 따라 회사에 필요한 자금의 형성을 마쳤음에도 불구하고 주주 보호의 요청에 따라 시가발행을 하였을 때에는 회사에게 필요한 자금의 범위를 넘는 가외의 자금이 형성될 가능성이 있었음을 이유로 거꾸로 이사의 회사에 대한 임무위배가 있었다고 인정하는 것이 되어 배임죄의 논리에 맞지 않을 뿐 아니라, 1주의 전환가액과 전환될 주식수는 필요한 자금의 규모에 따라 서로 연계되어 결정되는 것이므로 전환가액만 높게 책정한다 하여 언제나 자금이 더 많이 형성되는 것도 아니다.
 (2) 다수의견은, 저가발행으로 인한 회사의 손해는 구주의 실질가치가 희석됨으로써 기존 주주가 입는 손해와는 그 성질과 귀속 주체를 달리하며 그 평가방법도 일치하지 아니하므로 주주의 손해와 마땅히 구별되어야 할 성질이라고 설시하고 있으나, 이는 저가발행으로 인한 손해가 주주와 회사 양쪽에 중복하여 발생한다는 것이 되어 두 개의 손해를 인정하는 것이어서 매우 부당하다.
 (3) 상법 제424조의2 제1항은 제3자가 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 신주를 인수한 경우에는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 책임을 인정하고 있고, 이 경우에 기존 주주는 회사에 대하여 제3자를 상대로 위 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금원의 지급을 구하는 소를 제기할 것을 청구하고 만일 회사가 응하지 않을 경우에는 주주가 직접 제3자를 상대로 대표소송을 제기할 수도 있는데(같은 조 제2항), 다수의견은 이 조항들이 제3자배정의 경우에는 시가발행의 의무가 있다는 근거라고 설명하고 있다. 그러나 위 각 조항은 기업자금조달의 원활화를 도모하기 위해 상법을 개정하여 신주 발행의 기회를 확대하는 등 기동성 있는 자금조달방식을 도입하면서 그로 인해 기존 주주에게 불이익이 미치지 않도록 하기 위한 일련의 장치로 동시에 도입된 것임은 연혁적인 관찰에 의해서도 분명히 드러난다. 따라서 위 규정은 주주보호의 차원에서 신주 발행에 있어 기존 주주가 손해를 입는 경우 그 손해를 회복시키기 위한 조항이지(그러므로 기존 주주에게 신주가 배정되는 주주배정의 경우에는 적용되지 않는 것으로 이해된다) 회사의 이익을 보호하기 위하여 둔 규정이 아니고 제3자배정에 관한 일반적인 시가발행의무를 정하고 있는 것도 아니므로, 위 규정을 근거로 회사에 대하여 시가발행의무를 진다거나 이를 전제로 회사에 대한 임무위배 내지는 손해가 성립된다고 보는 것은 지나친 비약이다. 위 규정이 신주 인수인의 회사에 대한 손해배상의무라고 규정하고 있지 않고 차액을 지급할 의무라고 표현하고 있는 점도 유의하여 보아야 한다.
 한편 상법 제399조 제1항은 이사는 회사에 대하여 임무위배로 인한 손해배상책임을 부담한다고 규정하고 있는바, 이는 이사의 일반적인 책임을 규정한 것이므로 다수의견이 이 조항을 들어 시가발행의 임무가 있다고 설명하는 것도 적절치 아니하다.
 (4) 다수의견은 제3자배정에 있어서는 위와 같은 견해를 취하면서도 주주배정의 경우에는 이와 구별하여 저가발행에 대하여 배임죄가 성립되지 않는다고 하고 있다. 그러나 저가발행에 의하여 적정가액과 발행가액과의 차이에 상당하는 만큼 회사의 자산이 증가되지 못하는 결과는 어느 경우에나 동일하기 때문에 만일 제3자배정의 경우에 회사에 위와 같은 손해가 발생한다면 주주배정의 경우에도 마찬가지의 손해가 발생한다고 보아야 할 것인데도 다수의견이 굳이 양자를 구별하여 주주배정의 경우에는 배임죄가 성립하지 않고 제3자배정의 경우에만 배임죄가 성립한다고 함은 논리에 맞지 않는다고 본다.
 다수의견은 주주는 회사에 대해 추가출자의무를 부담하지 아니하는 점, 준비금의 자본전입이나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등을 그 구별의 근거로 들고 있으나, 주주가 추가출자의무를 부담하지 아니한다 함은 신주인수가 강요되지 않는다는 의미일 뿐이고 무상주는 실질상 주식의 분할에 해당하는 것이므로 모두 신주발행에 있어 그 발행가액과는 관계가 없는 것이다. 더구나, 상법상 회사의 이익과 주주의 이익은 엄격히 구별되는 것이므로, 주주의 이익에 부합하는 행위라도 회사에 손해를 발생케 하였다면 이는 회사에 대한 관계에서 임무위배에 해당되므로 배임행위가 된다는 확립된 판례에 비추어 설혹 저가발행이 주주에게 이익이 된다 하여도 회사에 손해가 있는 한 회사에 대한 임무위배로서 배임죄가 성립된다고 보아야 할 것이다. 따라서 다수의견이 내세우는 사유는 하필 주주배정의 경우에만 배임죄가 성립되지 않는다는 근거가 될 수는 없는 것으로서, 결국 다수의견은 회사의 손해와 주주의 손해를 혼동함으로써 이 점에서 논리의 일관성을 상실하고 있다.
 물론 주주배정의 경우 신주를 저가발행하였다 하여 이사의 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다 할 것이나, 이는 다수의견이 제시하는 이유 때문이 아니라 회사에 대한 관계에서 이사의 임무위배가 없고 회사에게 그로 인한 손해도 없다는 이유 때문이고, 이 점은 주주배정의 경우나 제3자배정의 경우나 다를 바가 없다. 다만 주주배정의 경우에는 저가발행으로 인하여 1주의 가치가 하락하나 각 주주의 소유 주식수의 증가로 그 지분율, 즉 회사에 대한 지배력에는 아무 변화가 없어 주주 자신에게도 손해가 생기지 않는다는 점이 제3자배정의 경우와 다를 뿐이다.
 (5) 한편 이 쟁점에 관해 다수의견과 견해를 같이하는 반대의견은, 제3자배정의 경우와 주주배정의 경우를 달리 보아 후자의 경우에는 저가발행을 하여도 배임죄가 성립하지 않고 전자의 경우에 한하여 배임죄가 성립한다고 보는 근거로서, 제3자가 신주 등을 인수하여 그 인수가액을 납입하는 경우 그 인수가액은 제3자가 새로이 주주가 되어 기존 주주와 동등한 권리와 지위를 취득하는 것에 대한 대가로서의 의미를 가지므로 회사로서는 그 제3자로부터 정당한 대가를 받을 권리와 의무가 있기 때문이라고 설명한다.
 그러나 신주의 발행은 투자의 수단으로 제공되는 것이고 그 발행가격은 상품이나 용역의 대가와는 다른 것이므로 회사의 입장에서 볼 때 정당한 대가라는 개념이 성립되기 어렵고 결국은 신·구 주주간의 형평의 문제로서 제3자의 저가발행에 의한 투자의 결과가 상대적으로 기존 주주의 손해로 귀착되는 현상에 지나지 않는 것이니, 반대의견이 논거로 삼는 위 사유는 오히려 주주에게 손해가 있을 뿐 회사 자체로서는 손해가 없다는 것에 대한 근거가 될지언정 그 반대논리의 근거가 될 수는 없으리라고 본다.
 (6) 또한 반대의견은 다수의견과 달리 신주배정 방식의 외형만을 기준으로 이사의 임무를 구별하는 것이 적절하지 않다는 입장에서, 주주배정 방식을 취하는 경우라도 실권주의 제3자배정이 가지는 실질이 당초부터 제3자배정 방식으로 발행하는 경우와 같은 때에는 제3자배정 방식을 취한 경우와 마찬가지로 회사에 대한 관계에서 실권주를 적정하게 처리할 의무를 진다고 설명한다.
 그러나 반대의견과 같이 배정의 결과에 따른 실질을 따져야 한다면, 주주배정 방식과의 실질적인 동일성 여부, 즉 실권주의 제3자배정이나 신주의 제3자배정 방식이 기존 주주의 의사에 의한 것이어서 기존 주주가 신주를 인수한 것과 마찬가지인 경우에 해당하는지 여부를 함께 판단하여, 그 결과가 주주배정에 의한 기존 주주의 신주인수와 실질적으로 동일하다면 회사에 대한 임무위배가 문제되지 않는다고 보아야 함에도, 이에 관하여는 전혀 고려하지 않고 있다.
 따라서 반대의견이 제시하고 있는 배정 방식의 실질에 관한 논의 역시 형평에 어긋나므로 찬성할 수 없으며, 결국 이러한 문제는 신주배정에 관한 방식을 구분하여 회사에 대한 임무위배를 논의하는 것 자체가 합리적이지 아니한 데에서 비롯된다는 점을 지적하여 둔다.
 (7) 배임죄에 있어서의 소극적 손해는 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는 이익을 기초로 이를 평가하여야 한다. 그런데 전환사채를 시가로 발행하는 경우에도 저가발행시에 전환되는 신주의 주식수(이하 ‘저가발행에 의한 전환 주식수’라고 한다)에 해당하는 만큼의 채권인수가 가능할는지는 매우 의문이다. 전환사채의 인수인은 그가 출연할 수 있는 자금을 한도로 하여 전환사채를 인수할 것인데, 시가발행에 의해 저가발행의 경우보다 전환될 수 있는 주식수가 현저히 줄어들게 된다면 제3자로서는 이를 인수할 이익이나 필요성이 감소되고, 경우에 따라서는 이를 인수하기보다는 오히려 기존 주식을 매수하는 쪽이 더 유리하다고 판단할 수도 있을 것이다. 따라서 형사소송법 제307조에서 정한 증거재판주의에 의한 형사 사법의 원칙상 전환사채 인수의 자금능력 및 실제의 인수 가능성에 관한 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 없는 상태에서, 시가발생시에도 저가발행에 의한 전환 주식수만큼 신주가 발행될 수 있다고 단정할 수는 없다. 그러므로 위와 같은 사정들에 대하여 고려하지 아니하고 시가발행을 하였을 경우에도 그 주식이 어느 정도나 인수될 것이라는 점에 관한 확실한 증명이 없는 상태에서, 시가와 전환가액의 차액에 위 주식수를 곱한 금액을 회사에 대한 손해로 보아야 한다는 견해에는 이 점에서도 찬성할 수 없다. 다수의견은 이 점을 고려한 때문인지 ‘시가’발행이라는 용어 대신에 ‘시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격’ 또는 ‘공정한 가액’이라는 용어를 사용하고, 나아가 반대의견은 회사의 재무구조 외에도 기업 외적인 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려한 경영판단에 따라 합리적이라고 인정되는 범위 내에서 시가보다 상당한 정도로 감액하여 전환가액을 정할 수도 있다고 보고 있으므로, 오히려 손해액, 즉 실제 전환가액과의 차액을 산정함에 새로운 문제를 야기할 수 있을 것이다.
 다. 전환사채의 저가발행이 회사의 손해가 아니라 주주의 손해일 뿐이라는 것은 우리 실정법에도 그 근거를 찾을 수 있다. 이 사건 전환사채 발행 후이지만 1997. 11. 10. 대통령령 제15509호로 개정된 구 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다) 시행령 제31조의3은 신종사채 등에 의한 증여의제 규정을 신설하여, ‘당해 법인의 주주가 아닌 자로서 지배주주 등에 해당하거나 지배주주 등과 특수관계에 있는 자’가 전환사채와 같은 신종사채를 발행하는 법인으로부터 신종사채를 직접 인수·취득하는 경우(가.목)와 ‘당해 법인의 주주로서 지배주주 등에 해당하거나 지배주주 등과 특수관계에 있는 자’가 그 소유주식에 비례하여 배정받을 수 있는 신종사채의 수를 초과하여 인수·취득하는 경우(나.목)에는 위 상증세법 제40조의 경우와 유사하게 전환사채 등을 낮은 가격으로 인수하거나 신주의 가액이 전환가액을 초과함으로써 얻는 이익에 해당하는 금액을 ‘신종사채를 발행한 법인의 지배주주 등 또는 특수관계에 있는 자로부터 증여받은 것’으로 본다고 규정하여 증여의제 규정을 두었다. 그리고 2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정된 상증세법은 제40조를 개정하여 위 시행령 제31조의3과 같은 취지의 증여의제 규정을 법률로 정하였고, 나아가 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 상증세법 제40조는 위 행위의 실질을 증여로 인정하여 위 행위에 관한 증여추정이나 증여의제 규정을 두지 않고 바로 증여재산가액에 관하여 규정하고 있다.
 상증세법령에서 정한 위와 같은 규정들은, 저가발행된 전환사채를 제3자가 배정받아 신주로 전환함에 따라 종전의 지배주주 등이 가져야 할 실질적인 자산가치가 지배주주 등으로부터 제3자에게 이전된다는 것을 전제로 그 이익에 대해 증여세를 부과하는 취지로 해석된다. 만약 다수의견과 같이 제3자배정방식에 의한 저가의 신주발행으로 회사에게 손해가 발생한다면 그에 대해 배상을 하여야 하므로 이를 자산가치의 이전이라고 취급하거나 의제하여 증여세 부과대상으로 삼을 수 없을 것이고, 따라서 위와 같은 입법조치는 전환사채의 저가발행으로 인하여 기존의 주주가 입는 손해 상당의 이익이 새로운 주주에게 귀속된다는 일반적인 법리를 전제로 하는 것이라고 보아야 할 것이고, 이를 단지 조세법 목적을 위한 특별한 기술적 취급이라고 볼 수는 없는 것이다.
 라. 과거 대법원에서는 이사가 주식전환으로 인한 시세차익을 얻을 의도로 전환사채를 저가발행한 경우 주식 시가와 전환가액의 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고 회사에게 손해를 가한 행위로서 배임죄가 성립할 수 있다는 취지로 판시한 바 있으나(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결 및 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 등), 이는 위 법리에 배치되는 범위 내에서 변경하여야 할 것이다.
 마. 이 사건에서 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 전환사채의 발행 당시 ○○○○에는 회사자금을 형성하기 위하여 전환사채를 발행할 긴급한 필요성은 없었다고 보이므로, 이와 같은 상태에서 전환사채를 발행하여 타인자본을 조달하는 것은 그 이자율이 적정한지 여부에 의하여 배임죄의 여부가 문제될 수 있을 뿐, 그에 의해 회사에 신규 자본이 형성된 이상 회사에게 손해가 발생한다고 할 수 없고, 또한 공소외 3 회사 이외의 주주가 스스로 인수권을 포기한 후 저가발행되는 전환사채를 공소외 4 등에게 배정함에 따라 발생되는 불이익은 기존 주주의 주식가치의 하락으로서, 전환사채를 인수하지 아니한 기존 주주에게 불이익을 주었다거나 경우에 따라서는 기존 주주가 이를 용인하였다고 볼 수 있음은 별론으로 하고 회사에 대하여 불이익을 입게 하는 임무위배행위를 하였다고 볼 수 없다.
 그뿐 아니라, 검사가 이 사건 상고이유로 주장하고 있는 이 사건 전환사채 발행 당시의 1주당 주식가액은 85,000원이라는 것인바 이를 기초로 하면, 주식가치의 총액은 601억 1,200만 원(기존 주식수 707,200주 × 85,000원)으로서, 공소외 4 등이 이 사건 전환사채 인수를 통하여 형성한 지분율 약 62.75%를 얻기 위하여 기존 주주로부터 주식을 매수할 경우에 지급하여야 하는 대금은 약 377억 원(601억 1,200만 원 × 62.75%)인 반면, 공소사실과 같이 1주당 85,000원을 전환가액으로 하여 전환사채를 발행할 경우에 공소외 4 등이 위 지분율을 얻기 위하여 지급하여야 할 대금은 약 1,066억 원(이 사건 전환 주식수 1,254,777주 × 85,000원)이 되는데, 이와 같이 매수대금의 약 2.8배에 이르는 금액을 지급하고 전환사채를 인수할 것인지는 의문이며, 오히려 전환사채의 인수를 포기하고 공소외 4 등의 지분인수에 호의적으로 보이는 기존 주주로부터 주식을 매수하는 것이 통상적이라 할 것이다. 따라서 그와 같은 상황과 이 사건 전환사채발행 결과를 비교하면, 공소외 3 회사를 제외한 기존 주주는 주식 매수 대금을 지급받지 못한 상태에서 시가보다 낮은 가격으로 전환사채가 신주로 전환됨에 따라 주식가치가 하락하는 손해를 입은 반면, ○○○○로서는 전환사채의 발행 및 신주 전환을 기대할 수 없었으므로 어떠한 손해를 입었다 할 수 없고 오히려 이 사건 전환사채의 발행 및 신주 전환에 의하여 그 전환가액의 총액인 96억 6,181만 원 상당의 자금이 형성되는 이익을 보았다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 전환사채 발행으로 인하여 ○○○○에 위 1,066억 원과 이 사건 전환사채의 전환가액 총액의 차액에 해당하는 손해가 발생하였다는 공소사실은 받아들이기 어렵다.
 바. 결론적으로, 회사에 긴급한 자금조달의 필요성이 없는 상태에서 전환사채를 저가발행하면서 기존 주주들에게 전환사채를 배정하는 형식을 취하였다가 주주 1인을 제외한 나머지 주주가 실권하자 제3자인 공소외 4 등에게 그 실권된 전환사채를 배정한 이 사건에서, 기존 주주가 용인한 범위 내에서는 기존 주주에게 손해가 있다고 할 수 없고, 기존 주주가 용인하지 아니한 경우라 하더라도 그로 인한 불이익은 주주에게 미칠 뿐이어서 회사에 대한 배임죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하며, 그 실질이 주주배정인지 아니면 제3자배정인지에 따라서 결론이 달라진다고 할 수 없다.
 그러므로 이와 다른 취지에서 피고인들에 대하여 배임죄를 인정한 원심판결에는 전환사채 발행 과정에서의 회사에 대한 임무위배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결은 파기되어 원심법원으로 환송되어야 한다. 이상과 같이 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 같지만, 원심판결을 파기하는 이유에 대하여는 다수의견과 견해를 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.

대법관 김영란(재판장) 양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환(주심) 전수안 차한성 양창수 신영철

[1] 회사의 이사가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행한 경우 업무상배임죄가 성립하는지 여부
 [2] 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준 및 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였다면 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 시가보다 현저히 낮은 가액으로 제3자에게 배정한 경우에도 주주 배정방식으로 볼 수 있는지 여부
 [3] 주주 배정방식에 의한 전환사채 발행시 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하는 경우 전환가액 등 발행조건을 변경하여야 하는지 여부
 [4] 전환사채 발행을 위한 이사회 결의에는 하자가 있었다 하더라도 실권된 전환사채를 제3자에게 배정하기로 의결한 이사회 결의에는 하자가 없는 경우, 전환사채 발행절차를 진행한 것이 업무상배임죄의 임무위배에 해당하지 않는다고 한 사례
 [5] 회사 지배권 이전을 목적으로 한 전환사채의 발행이 이사의 임무위배에 해당하는지 여부(소극)

[1] [다수의견] 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 않는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라 신주, 전환사채나 신주인수권부사채(이하 ‘신주 등’이라 한다)의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. 따라서, 회사의 이사로서는 주주 배정의 방법으로 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금조달의 필요성, 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 하므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 그러나 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없다. 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다. 다만, 회사가 제3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.
 [대법관 양승태의 별개의견] 회사에 자금이 필요한 때에는 이사는 가능한 방법을 동원하여 그 자금을 형성할 의무가 있다 할 것이나, 이사는 회사에 필요한 만큼의 자금을 형성하면 될 뿐 그 이상 가능한 한 많은 자금을 형성하여야 할 의무를 지는 것은 아니고, 또 회사에 어느 정도 규모의 자금이 필요한지, 어떠한 방법으로 이를 형성할 것인지는 원칙적으로 이사의 경영판단에 속하는 사항이다. 그런데 신주발행에 의한 자금형성의 과정에서 신주를 저가 발행하여 제3자에게 배정하게 되면 기존 주주의 지분율이 떨어지고 주식가치의 희석화로 말미암아 구 주식의 가치도 하락하게 되어 기존 주주의 회사에 대한 지배력이 그만큼 약화되므로 기존 주주에게 손해가 발생하나, 신주발행을 통하여 회사에 필요한 자금을 형성하였다면 회사에 대한 관계에서는 임무를 위배하였다고 할 수 없고, 신주발행으로 인해 종전 주식의 가격이 하락한다 하여 회사에 손해가 있다고 볼 수도 없으며, 주주의 이익과 회사의 이익을 분리하여 평가하는 배임죄의 원칙상 이를 회사에 대한 임무위배로 볼 수 없어, 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다.
 [2] [다수의견] 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하는 때에 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였는데도 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 제3자에게 배정한 결과 회사 지분비율에 변화가 생기고, 이 경우 신주 등의 발행가액이 시가보다 현저하게 낮아 그 인수권을 행사하지 아니한 주주들이 보유한 주식의 가치가 희석되어 기존 주주들의 부(富)가 새로이 주주가 된 사람들에게 이전되는 효과가 발생하더라도, 그로 인한 불이익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것일 뿐이다. 또한, 회사의 입장에서 보더라도 기존 주주들이 신주 등을 인수하여 이를 제3자에게 양도한 경우와 이사회가 기존 주주들이 인수하지 아니한 신주 등을 제3자에게 배정한 경우를 비교하여 보면 회사에 유입되는 자금의 규모에 아무런 차이가 없을 것이므로, 이사가 회사에 대한 관계에서 어떠한 임무에 위배하여 손해를 끼쳤다고 볼 수는 없다.
 [대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견] 신주 등의 발행이 주주 배정방식인지 여부는, 발행되는 모든 신주 등을 모든 주주가 그 가진 주식 수에 따라서 배정받아 이를 인수할 기회가 부여되었는지 여부에 따라 결정되어야 하고, 주주에게 배정된 신주 등을 주주가 인수하지 아니함으로써 생기는 실권주의 처리에 관하여는 상법에 특별한 규정이 없으므로 이사는 그 부분에 해당하는 신주 등의 발행을 중단하거나 동일한 발행가액으로 제3자에게 배정할 수 있다. 그러나 주주 배정방식으로 발행되는 것을 전제로 하여 신주 등의 발행가액을 시가보다 현저히 저가로 발행한 경우에, 그 신주 등의 상당 부분이 주주에 의하여 인수되지 아니하고 실권되는 것과 같은 특별한 사정이 있는 때에는, 그와 달리 보아야 한다. 주주 배정방식인지 제3자 배정방식인지에 따라 회사의 이해관계 및 이사의 임무 내용이 달라지는 것이므로, 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 선관의무상 제3자 배정방식의 신주 등 발행에 있어 시가발행의무를 지는 이사로서는, 위와 같이 대량으로 발생한 실권주에 대하여 발행을 중단하고 추후에 그 부분에 관하여 새로이 제3자 배정방식에 의한 발행을 모색할 의무가 있고, 그렇게 하지 아니하고 그 실권주를 제3자에게 배정하여 발행을 계속할 경우에는 그 실권주를 처음부터 제3자 배정방식으로 발행하였을 경우와 마찬가지로 취급하여 발행가액을 시가로 변경할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 이와 같이 대량으로 발생한 실권주를 제3자에게 배정하는 것은, 비록 그것이 주주 배정방식으로 발행한 결과라고 하더라도, 그 실질에 있어 당초부터 제3자 배정방식으로 발행하는 것과 다를 바 없고, 이를 구별할 이유도 없기 때문이다. 그러므로 신주 등을 주주 배정방식으로 발행하였다고 하더라도, 상당 부분이 실권되었음에도, 이사가 그 실권된 부분에 관한 신주 등의 발행을 중단하지도 아니하고 그 발행가액 등의 발행조건을 제3자 배정방식으로 발행하는 경우와 마찬가지로 취급하여 시가로 변경하지도 아니한 채 발행을 계속하여 그 실권주 해당부분을 제3자에게 배정하고 인수되도록 하였다면, 이는 이사가 회사에 대한 관계에서 선관의무를 다하지 아니한 것에 해당하고, 그로 인하여 회사에 자금이 덜 유입되는 손해가 발행하였다면 업무상배임죄가 성립한다.
 [3] [다수의견] 상법상 전환사채를 주주 배정방식에 의하여 발행하는 경우에도 주주가 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있는 것인데, 단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주배정으로 전환사채를 발행하는 경우에 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없다. 주주배정의 방법으로 주주에게 전환사채인수권을 부여하였지만 주주들이 인수청약하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하더라도 주주의 경우와 같은 조건으로 발행할 수밖에 없고, 이러한 법리는 주주들이 전환사채의 인수청약을 하지 아니함으로써 발생하는 실권의 규모에 따라 달라지는 것은 아니다.
 [대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견] 상법에 특별한 규정은 없지만, 일반적으로 동일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 균등하여야 한다고 해석된다. 그러나 주주에게 배정하여 인수된 전환사채와 실권되어 제3자에게 배정되는 전환사채를 ‘동일한 기회에 발행되는 전환사채’로 보아야 할 논리필연적인 이유나 근거는 없다. 실권된 부분의 제3자 배정에 관하여는 다시 이사회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 당초의 발행결의와는 동일한 기회가 아니라고 볼 수 있다. 그 실권된 전환사채에 대하여는 발행을 중단하였다가 추후에 새로이 제3자 배정방식으로 발행할 수도 있는 것이므로, 이 경우와 달리 볼 것은 아니다. 그리고 주주 각자가 신주 등의 인수권을 행사하지 아니하고 포기하여 실권하는 것과 주주총회에서 집단적 의사결정 방법으로 의결권을 행사하여 의결하는 것을 동일하게 평가할 수는 없는 것이므로, 대량의 실권이 발생하였다고 하여 이를 전환사채 등의 제3자 배정방식의 발행에 있어서 요구되는 주주총회의 특별결의가 있었던 것으로 간주할 수도 없다.
 [4] 전환사채 발행을 위한 이사회 결의에는 하자가 있었다 하더라도 실권된 전환사채를 제3자에게 배정하기로 의결한 이사회 결의에는 하자가 없는 경우, 전환사채의 발행절차를 진행한 것이 재산보호의무 위반으로서의 임무위배에 해당하지 않는다고 한 사례.
 [5] 이사가 주식회사의 지배권을 기존 주주의 의사에 반하여 제3자에게 이전하는 것은 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없는데, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있지만 주식회사와 별개인 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니고, 더욱이 경영권의 이전은 지배주식을 확보하는 데 따르는 부수적인 효과에 불과한 것이어서, 회사 지분비율의 변화가 기존 주주 자신의 선택에 기인한 것이라면 지배권 이전과 관련하여 이사에게 임무위배가 있다고 할 수 없다.