대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 흥성상호신용금고의 소송수계인 파산자 주식회사 흥성상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이석범)
【원심판결】 서울고법 2000. 10. 17. 선고 99나64560 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 1에 대한 금 111,332,069원 및 그 지연손해금에 관한 부분과 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 각 금 74,221,379원 및 각 그 지연손해금에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 나머지 상고를 각 기각한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점, 제2점, 제3점에 대하여
 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음, 그 사실관계에 기초하여 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 그 판시 각 대출금에 관한 주채무자 또는 연대보증인으로서 주식회사 흥성상호신용금고(이하 ‘흥성상호신용금고’라고 한다)에게 합계 금 458,996,206원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있는데, 망인의 사망으로 처인 피고 1과, 자녀인 피고 2, 피고 3, 피고 4가 공동상속인이 되었으므로, 피고들이 법정상속분의 비율에 따라 흥성상호신용금고에게 이를 각 지급할 의무가 있다고 판단한 후, 이 사건 각 어음거래약정 및 대출금 거래는 흥성상호신용금고의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 통정허위표시에 해당하여 무효이고 이 사건 각 약속어음도 어음요건을 갖추지 못하였거나 통정하여 발행·수수한 것이어서 무효라는 피고들의 각 항변에 대하여 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다.
 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 이유모순이나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고들이 인용하는 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 적용할 선례로 삼기에 적절하지 않다고 할 것이다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
 가. 원심의 판단
 원심은, 피고들의 소멸시효 항변에 대하여 이 사건 채권은 상인인 흥성상호신용금고의 대출행위 등 상행위로 인하여 발생한 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받는다고 할 것이나, 그 채용 증거에 의하면, 흥성상호신용금고는 위 시효의 완성 이전인 1994. 9. 26. 피고들에 대한 이 사건 채권 등을 청구채권으로 하여 피고들 소유의 부동산에 가압류를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 소멸시효는 위 가압류로 인하여 중단되었다는 이유로, 피고들의 위 항변을 배척하였다.
 나. 대법원의 판단 
 원심이 피고들의 흥성상호신용금고에 대한 이 사건 각 채무 중 피고들이 주채무자인 금 125,000,000원의 대출금 부분에 대하여 피고들의 소멸시효 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있으나, 피고들의 연대보증채무 부분에 대하여 소멸시효 항변을 배척한 조치는 수긍할 수 없다.
보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다고 할 것이다(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다418 판결, 1994. 1. 11. 선고 93다21477 판결 등 참조).
 피고들은 2000. 7. 12. 자 준비서면의 진술로(기록에 의하면, 위 준비서면은 원심의 변론기일에서 진술되었음이 분명한데도, 변론조서에는 착오로 그 진술사실이 기재되지 않은 것으로 보인다.) 이 사건 각 채무 중 소외 2, 소외 3, 소외 4가 주채무자로 되어 있는 채무에 대하여 소멸시효가 완성되었다는 항변을 하였는바, 위 항변에는 피고들의 연대보증채무가 시효로 소멸되었다는 주장 외에 피고들이 연대보증한 주채무에 대하여 소멸시효가 완성됨으로써 피고들의 연대보증채무도 아울러 소멸되었다는 취지의 주장도 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것인데, 기록에 의하면, 피고들의 이 사건 각 연대보증채무 중 주채무자가 소외 2인 금 127,000,000원의 대출금채무는 그 변제기가 1992. 12. 15.이고, 주채무자가 소외 3인 금 120,000,000원의 대출금채무는 그 변제기가 1992. 12. 22.이며, 주채무자가 소외 4인 금 86,996,206원의 대출금채무는 그 변제기가 1992. 12. 18.인 사실을 알 수 있으므로, 상사채무인 위 각 대출금채무는 이미 변제기로부터 5년이 경과하여 소멸시효가 완성된 것으로 볼 여지가 많다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 흥성상호신용금고가 소멸시효의 완성 이전인 1994. 9. 26. 피고들에 대한 이 사건 채권 등을 청구채권으로 하여 피고들 소유의 부동산에 대하여 가압류하였음을 이유로 소멸시효가 중단되었다고만 판단하였으니, 원심에는 주채무에 대한 소멸시효 완성에 따라 피고들의 연대보증채무도 소멸되었다는 취지의 항변에 대한 판단을 유탈하거나 주채무에 대한 소멸시효 중단의 법리와 보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 상고이유 제5점에 대하여
헌법재판소가 1998. 8. 27. 96헌가22 등 사건에서 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대하여 헌법불합치결정을 함에 따라 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 민법이 개정되어 위 헌법불합치결정에 의하여 실효된 민법 제1026조 제2호가 종전과 같은 내용으로 다시 신설되면서, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다는 내용의 민법 제1019조 제3항이 신설되었으나, 동 조항은 부칙 제1항, 제2항에 따라 그 효력이 소급하지 않고 개정 민법의 시행일인 2002. 1. 14.부터 적용될 뿐이며, 다만 개정 민법 부칙 제3항에서 "1998. 5. 27.부터 개정 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 개정 민법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승인 신고를 하지 아니한 자는 개정 민법 시행일부터 3월 내에 민법 제1019조 제3항의 개정 규정에 의한 한정승인을 할 수 있다. 다만, 당해 기간 내에 한정승인을 하지 아니한 경우에는 단순승인을 한 것으로 본다."는 경과조치가 마련되어 개정 민법 시행 이전에 상속개시가 있음을 안 자 중 위 요건에 해당하는 일부 상속인들은 위 개정 민법의 보호를 받을 수 있게 되었다. 
 그리고 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대한 위 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 개정 전 민법 제1026조 제2호의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로 비록 개정 민법 부칙 제3항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 관하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 민법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2002. 4. 2. 선고 99다3358 판결 등 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 망인은 1992. 11. 27. 사망하였고, 피고들은 위 망인의 사망후 약 20일이 지난 무렵에 그 사실을 알았다고 보이고, 한편 이 사건은 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건이 아닐 뿐 아니라 1999. 4. 15. 소송이 제기되었으므로 1998. 8. 27. 위 헌법불합치결정 당시에 개정 전 민법 제1026조 제2호의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건도 아니라고 할 것이어서 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 할 수도 없어, 결국 피고들로서는 개정 민법 부칙 제3항에 의한 한정승인을 할 수 없고, 개정 민법 부칙 제2조가 "이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하고 있는 바에 따라 개정 전 민법 제1026조 제2호에 의하여 상속에 관하여 단순승인을 한 것으로 본 그 효력은 그대로 유지된다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 위 헌법재판소 결정에 따라 상속포기를 한다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법률의 근거 없이 채무상속을 인정하거나 석명권을 행사하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 연대보증채무에 관한 부분 즉, 피고 1에 대한 금 111,332,069원{=152,998,735원 - (125,000,000원 × 3/9, 원 미만 버림)} 및 그 지연손해금에 관한 부분과 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 각 금 74,221,379원{=101,999,156원 - (125,000,000원 × 2/9, 원 미만 버림)} 및 각 그 지연손해금에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고들의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

[1] 보증채무에 대하여 소멸시효가 중단되었으나 주채무에 대하여는 소멸시효가 완성된 경우, 부종성에 따라 보증채무가 소멸되는지 여부(적극)
[2] 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대한 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 범위 및 개정 민법 규정의 적용 범위

[1] 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다.
[2] 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 헌법재판소가 1998. 8. 27. 96헌가22 등 사건에서 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정 되기 전 민법 제1026조 제2호에 대하여 한 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 개정 전 민법 제1026조 제2호의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로 비록 개정 민법 부칙 제3항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 관하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 민법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다.