소유권이전등기말소 (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2008.08.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울서부지법 2008. 1. 25. 선고 2007가단24902 판결
【변론종결】2008. 7. 17.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 강원 정선군 남면 무릉리(지번 생략) 임야 191,703㎡에 관하여,
 가.피고 1은소외 1에게 춘천지방법원 정선등기소 1988. 5. 6. 접수 제3723호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,
 나.피고 2는 원고에게 같은 등기소 1998. 11. 11. 접수 제10039호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 인정 사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 1988. 4. 27.소외 1로부터 그 소유의 강원 정선군 남면 무릉리(지번 생략) 임야 191,703㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 매수하였는데, 그 등기명의는피고 1에게 신탁하기로 하였고(이하 ‘이 사건 명의신탁약정’이라 한다), 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 임야에 관하여 춘천지방법원 정선등기소 1988. 5. 6. 접수 제3723호로 1988. 4. 27.자 매매를 원인으로피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 나. 이 사건 임야에는 같은 등기소 1998. 11. 11. 접수 제10039호로 같은 달 9. 근저당권 설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 9,500만 원, 채무자피고 1, 근저당권자피고 2(피고 1의 처남이다)으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다).
 다. 그런데 이 사건 근저당권설정 당시피고 1의피고 2에 대한 채무는 존재하지 않았고, 단지 위 설정 이후피고 1이 장인(피고 2의 아버지)을 통하여 돈을 빌리게 될 것이라고 예상하여 이를 담보하기 위한 목적에서 이 사건 근저당권설정을 한 것뿐이며, 그 후에도피고 1은피고 2 본인으로부터 또는피고 2를 통하여 그 장인으로부터 돈을 빌리지 않았다.
 2. 청구원인에 대한 판단
 가.피고 1 명의의 소유권이전등기 및피고 2 명의의 이 사건 근저당권설정등기의 효력
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산 실명법’이라 한다) 제4조 제1항에 의하면, 부동산에 관한 명의신탁약정은 무효이고,같은 조 제2항에 의하면 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동 또한 무효이며,같은 법 제11조 및제12조에 의하면, 위 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기한 명의신탁자는 위 법 시행일로부터 1년 이내에 실명등기하여야 하고, 위 기간 이내에 실명등기를 하지 않은 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는위 법 제4조가 그대로 적용된다.
 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 명의신탁약정 및 그에 따라 이루어진피고 1 명의의 소유권이전등기 모두 부동산 실명법 시행 이전에 이루어졌으나, 부동산 실명법 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년이 경과하도록 실명등기를 하지 않았으므로, 이 사건 명의신탁약정 및 그에 따라 이루어진피고 1 명의의 소유권이전등기는 모두 무효가 되었다.
 한편, 부동산 실명법의 위 각 규정에 의한 무효는 제3자에게 대항하지 못하나(같은 조 제3항), 이는 명의신탁약정 및 그에 기하여 이루어진 등기가 무효라는 이유만으로 부동산에 대하여 새로운 이해관계를 가진 제3자에게 위 무효를 주장할 수 없다는 것일 뿐, 그 제3자의 등기가 다른 사유로 원인무효의 등기인 경우에까지 언제나 위 규정에 의하여 보호받아야 한다고 볼 수는 없다.
 그런데 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권 설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하는바(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결), 그와 같은 법률행위가 없다면 그 근저당권은 피담보채권이 존재하지 않아 무효라고 할 것이다.
 이 사건으로 돌아와 보건대,피고 1은 이 사건 근저당권설정 당시 위 설정 이후피고 1이 장인을 통하여 돈을 빌리게 될 것이라고 예상하여 이를 담보하기 위한 목적에서 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였을 뿐, 피담보채권을 성립시키는 의사표시가 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 않아 무효라고 볼 것이다.
 나. 원고의 대위청구에 대한 판단
 이 사건 명의신탁약정 및 그에 따라 행하여진 물권변동이 모두 무효인 이상소외 1은 여전히 이 사건 임야의 소유자라 할 것이니,소외 1은 그 소유권에 기한 물권적 청구권, 즉 방해배제청구권에 기하여피고 1을 상대로 무효인 그 명의의 소유권이전등기의 말소를,피고 2를 상대로 무효인 그 명의의 근저당권설정등기의 말소를 각 구할 수 있다.
 그런데 매도인소외 1과 신탁자인 원고 사이의 매매계약은 위 명의신탁약정의 무효와 상관없이 여전히 유효하므로,소외 1은 원고에게 이 사건 임야의 소유권이전등기의무를 부담하는바, 원고는소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여소외 1을 대위하여 수탁자인피고 1을 상대로 무효인 그 명의의 소유권이전등기의 말소를,피고 2를 상대로 무효인 그 명의의 근저당권설정등기의 말소를 각 구할 수 있다.
 그렇다면 이 사건 임야에 관하여,피고 1은 이 사건 임야의 소유자인소외 1에게 춘천지방법원 정선등기소 1988. 5. 6. 접수 제3723호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고,피고 2는 위소외 1을 대위하여 구하는 원고에게 같은 등기소 1998. 11. 11. 접수 제10039호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 3.피고 1의 주장에 대한 판단
 가. 소유권 포기 주장
 (1)피고 1의 주장
피고 1이 1998. 월일불상경 원고로부터 이 사건 임야의 등기권리증을 교부받아 2005.까지 이를 소지하고 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 임야의 소유권을 포기하여 원고와피고 1 사이의 이 사건 임야의 명의신탁관계는 해소되었다고 볼 수 있으므로,피고 1은 이 사건 임야의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 없다.
 (2) 판 단
피고 1이 1998. 월일불상경 원고로부터 이 사건 임야의 등기권리증을 교부받아 2005.까지 이를 소지하고 있었던 사실, 1998.부터는 이 사건 임야에 부과되는 제반 세금을피고 1이 납부하여 왔으며, 명의신탁 재산으로 인하여피고 1이 부담한 채무에 대하여 원고에게 이를 상환하라는 통지도 하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 이 사건 명의신탁약정 및 그에 기한피고 1 명의의 소유권이전등기가 모두 부동산 실명법에 의하여 무효이므로, 원고는 이 사건 임야의 소유권을 포기할 수 있는 지위에 있지 않고, 원고의 이 사건 청구는 이 사건 명의신탁약정에 기한 청구가 아니라 이 사건 임야의 매수인으로서 소유자인소외 1을 대위하여 그 물권적 청구권을 행사하는 것이므로, 이 사건 명의신탁관계가 해소되었다고 하더라도 원고의 이 사건 청구에 아무런 영향을 미치지 않는다.
 뿐만 아니라, 위 인정 사실만으로는 원고가 이 사건 임야의 매수인의 지위 또는 이 사건 매매에 기한 소유권이전등기청구권을피고 1에게 양도하였다고 볼 수도 없는바, 결국피고 1의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 나. 상계 및 동시이행항변
 (1)피고 1의 주장
 (가)피고 1은 이 사건 임야 외 다른 재산에 관하여도 원고와 명의신탁관계를 맺고 있었는데, 명의신탁자인 원고가 부담하여야 할 채무를피고 1이 다음과 같이 대신 부담하였는바, 아래와 같이 원고가피고 1에게 상환하여야 할 ① ~ ⑤ 금액의 총계는 9,272만 원이다.
 ① 원고는 1997. 5. 13.피고 1 명의로 신탁한 서울 마포구 서교동(지번 생략) 지상 주택(이하 ‘서교동 주택’이라 한다)을 주식회사 우풍상호신용금고(이후 주식회사 골드상호저축은행으로 통합되었다)에 담보로 제공하고 2억 4,000만 원을 차용하였는바, 이후피고 1이 이 사건 임야의 등기 명의인으로서 위 금고로부터 변제독촉을 받고 실제 변제한 금액인 2,500만 원과 이후 2008. 2. 현재까지 68개월간의 이자 합계 3,775만 원
 ② 1998. 서교동 주택의 임차인은 서교동 주택의 소유 명의인인피고 1을 상대로 하여 서울지방법원 서부지원에 임대차보증금 반환소송을 제기하였고 법원은 1998. 9. 9.피고 1로 하여금 위 임차인에게 임대차보증금을 반환하라는 판결을 선고하였는바, 위 판결에 의하여피고 1이 임차인에게 지급한 임대차보증금 2,300만 원과 이후 현재까지 113개월간의 이자 합계 4,249만 원
 ③ 원고가피고 1 명의로 신탁한 서울 2조(생략)호 그랜저 승용차(이하 ‘그랜저 승용차’라 한다)와 관련하여피고 1이 2000. 10. 27. 납부한 과태료 및 자동차세 2,105,450원과 이후 현재까지 88개월간의 이자 348만 원
 ④ 이 사건 임야에 대한 1998년 이후 2007년까지의 조세 2008. 1. 현재 가치로 연 10만 원의 10년치 100만 원
 ⑤피고 1은 원고의 명의신탁 재산에 대하여 발생한 채무를 변제하지 못하여 80개월 동안 신용불량자로 등록되었는바, 신용불량 등록기간 중의 정신적 피해에 대한 위자료 800만 원(= 월 10만 원 × 80개월)
 (나)피고 1은 원고에게 위 금원에 대한 구상권 또는 위자료채권을 가지므로, 그 채권으로 원고의 소유권이전등기말소청구권과 상계를 하는바, 이로 인하여 원고의 소유권이전등기말소청구권은 소멸하였다.
 (다) 그렇지 않다 하더라도 위 채무를 변제받기 전에는 원고의 소유권이전등기말소등기 청구에 응할 수 없다.
 (2) 판 단
 먼저,피고 1의 상계 항변에 대하여 보건대,피고 1이 자동채권으로 주장하는 위 ① ~ ⑤ 각 채권은 금전채권이고, 수동채권은 소유권이전등기말소청구권으로서 두 채권은 상계적상에 있지 않으므로, 위 상계 항변은 이유 없다.
 다음으로,피고 1의 동시이행의 항변에 대하여 살펴본다.
 명의수탁자가 명의수탁 재산과 관련하여 부담한 재산세 등은 명의수탁자로서의 사무를 처리하는 데 필요한 비용으로 명의신탁자가 이를 상환할 의무가 있는바, 이 경우 비록 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 명의수탁 부동산에 관한 소유권이전등기말소등기의무와 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 부담하는 위 상환의무는 쌍무계약에 있어서 고유의 대가관계에 있는 채무는 아니라고 하더라도, 위 재산세 등이 명의신탁관계의 유지 과정에서 명의신탁 목적물과 관련하여 발생한 비용인 이상 명의신탁관계를 해소하면서 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무와 이행의 견련성이 있다고 봄이 공평의 관념에 부합하므로, 두 의무는 서로 동시이행의 관계에 있다 할 것이나(대법원 1999. 10. 12. 선고 98다6176 판결 참조), 위와 같은 동시이행의 관계를, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁 재산이 여러 개인 경우에 하나의 명의신탁 재산과 관련하여 발생한 재산세 등의 상환의무와 다른 명의신탁 재산의 소유권이전등기말소등기의무 사이에까지 확대하여 인정할 수는 없다고 보는 것이 타당하다.
 이 사건으로 돌아와 보건대, 원고가피고 1에게 명의신탁한 재산으로 이 사건 임야뿐만 아니라, 서교동 주택, 그랜저 승용차, 강원 정선군 북면 구절리(지번 1 생략) 전 5,261㎡,구절리 (지번 2 생략) 하천 671㎡가 있는 사실, 주식회사 우풍상호신용금고에 대하여피고 1이 원고를 대신하여 변제한 채무 및피고 1이 원고를 대신하여 임차인에 대하여 변제한 임대차보증금 반환채무는 모두 이 사건 임야가 아니라 서교동 주택에 관하여 발생된 채무인 사실, 그랜저 승용차 관련 과태료 및 자동차세 역시 이 사건 임야와 무관한 제세공과금인 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그렇다면 위 ① ~ ③채무와 관련된 원고의 상환의무는 이 사건 임야 이외의 다른 명의신탁 재산에 관하여 발생한 것으로서,피고 1의 이 사건 임야의 소유권이전등기의 말소등기절차 이행의무와는 이행의 견련성이 없다고 할 것이다.
 다음으로,피고 1 주장의 위 ④채무에 관하여 보건대,피고 1이 1998년 이후 2007년까지 이 사건 임야에 대한 제세공과금을 매년 10만 원씩 대신 납부하여 그 합계가 100만 원에 이른다는 점에 대하여 을 제8호증의 1 내지 6의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 마지막으로,피고 1의 위자료채권 부분에 대하여 보건대, 설령피고 1의 위자료채권이 인정된다 하더라도, 이 채권과 원고의 소유권이전등기말소청구권이 이행상의 견련관계에 있다고 보기는 어려우므로, 동시이행의 관계를 인정할 수 없다.
 결국,피고 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정영진(재판장) 양진수 송유림

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따라 이루어진 수탁자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효로 되면, 제3자의 등기가 다른 사유로 원인무효인 경우에도위 법 제4조 제3항이 적용되는 지 여부
[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 기한 등기가 무효인 경우, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자 등을 상대로 그 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)
[3] 명의신탁약정과 그에 기한 수탁자 명의의 소유권이전등기가 모두 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효인 경우, 명의신탁관계가 해소되었더라도 명의신탁자가 매도인을 대위하여 물권적 청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)
[4] 명의수탁자가 명의수탁 재산과 관련하여 부담한 재산세 등에 대하여 명의신탁자가 부담하는 상환의무와 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하는 명의수탁 부동산에 관한 소유권이전등기말소등기의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부(적극) 및 명의신탁 재산이 여러 개인 경우 동시이행관계의 발생 범위

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따라 이루어진 수탁자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효인 경우, 그 무효는 제3자에게 대항하지 못하지만(같은 법 제4조 제3항), 이는 명의신탁약정 및 그에 기하여 이루어진 등기가 무효라는 이유만으로 부동산에 대하여 새로운 이해관계를 가진 제3자에게 위 무효를 주장할 수 없다는 것일 뿐, 그 제3자의 등기가 다른 사유로 원인무효의 등기인 경우에까지 언제나 위 규정에 의하여 보호받아야 한다고 볼 수는 없는바, 명의수탁자가 위 부동산에 근저당권을 설정할 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다면 수탁자 명의의 소유권이전등기에 터잡아 마친 제3자의 근저당권 설정등기는 피담보채권이 존재하지 않아 무효이다.
[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 기한 등기가 무효인 경우, 명의신탁 부동산의 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 위 명의신탁약정의 무효와 상관없이 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자 등을 상대로 그 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다.
[3] 명의신탁약정과 그에 기한 수탁자 명의의 소유권이전등기가 모두 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효인 경우, 명의신탁자는 명의신탁 부동산의 소유권을 포기할 수 있는 지위에 있지 않고, 명의신탁자가 위 명의신탁약정에 기한 청구가 아니라 명의신탁 부동산의 매수인으로서 소유자인 매도인을 대위하여 물권적 청구권을 행사하는 경우에는 위 명의신탁관계가 해소되었다고 하더라도 위 청구에 아무런 영향을 미치지 않는다.
[4] 명의수탁자가 명의신탁 재산과 관련하여 부담한 재산세 등은 명의수탁자로서의 사무를 처리하는 데 필요한 비용으로 명의신탁자가 이를 상환할 의무가 있는바, 이 경우 비록 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기말소등기의무와 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 부담하는 위 상환의무는 쌍무계약에 있어서 고유의 대가관계에 있는 채무는 아니라고 하더라도, 위 재산세 등이 명의신탁관계의 유지 과정에서 명의신탁 목적물과 관련하여 발생한 비용인 이상 명의신탁관계를 해소하면서 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무와 이행의 견련성이 있다고 봄이 공평의 관념에 부합하므로, 두 의무는 서로 동시이행의 관계에 있다. 다만, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁 재산이 여러 개인 경우에 하나의 명의신탁 재산과 관련하여 발생한 재산세 등의 상환의무와 다른 명의신탁 재산의 소유권이전등기말소등기의무 사이에까지 위와 같은 동시이행의 관계를 확대하여 인정할 수는 없다.