의장모조품제작금지청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.06.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김한수
【피고, 항소인】 손종섭
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(72가합273 판결)
【주 문】
 제 1심판결중 돈 379,500원과 이 돈에 대한 1972.10.14.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 소송비용은 이를 3분하여 그 1을 원고의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고의 의장등록 제2196호 스텐레스방자형 대야의 형상모양 결합의 모조품제작, 판매 및 확포를 하여서는 아니된다.
 피고는 원고에게 돈 1,000,000원과 이 돈에 대한 1972.10.14.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈의 지급과 가집행의 선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(의장등록증)의 기재에 당사자 변론취지를 모아 보면, 소외 최완주가 1965.4.20. 상공부특허국에 대야의 외주연을 권곡 형성하고 대야내부 저변에 무궁화와 난초 꽃잎을 각입한 "스텐레스방자형대야의 형상모양의 결합"(다음부터 위 의장이 표현된 대야를 이 사건 대야라 약칭한다)에 관하여 의장등록출원을 한 결과 등록할 것으로 확정되어 그해 6.11. 제2196호로서 의장등록된 사실과 원고가 위 의장등록권을 소외 최학주를 거쳐 양수한 후 1970.3.12. 특허국 접수 제19호로서 그 등록을 마치고 이어 이 사건 대야를 제작, 판매하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 한편, 피고가 대일스텐공업사를 경영하며 대야내부에 복주머니와 공작새를 각입한 스텐레스방자형대야를 제작, 판매하고 있는 점은 피고가 이를 자인하고 있다.
 원고는, 피고가 위와 같이 스텐레스대야를 실시(제조, 판매, 확포)하므로써 원고의 의장권을 침해하였다고 주장함으로 원고가 제조하는 이 사건 대야의 표현된 의장과 피고가 제조한 대야의 의장이 동일 또는 유사한가의 점에 관하여 살피건대, 당심증인 박병문의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증 (감정서)의 기재와 성립에 다툼이 없는 을 제8호증(공소장)의 기재부분에 위 증인의 증언을 모아보면, 원고가 제조한 대야의 내부에는 무궁화, 난초잎 도형을 각입하고 피고가 제조한 대야의 내부에는 복주머니와 공작새가 각입되어 있는 점이 다르나, 이는 의장적 요지가 아니므로 비교의 대상이 될 수 없고 의장적 요지로 볼 수 있는 대야 상단주연을 권곡 형성한 점에 있어서 양자는 동일할 뿐만 아니라 이 양자를 전체적으로 대비 관찰하면, 대야의 그 형상 및 모양의 결합에 있어 양자는 유사의장임을 인정할 수 있고, 위 인정에 반한 을 제1호증(감정서)의 기재나 당심증인 박정환의 증언은 믿기 어렵고, 을 제2호증 내지 7호증, 9호증 내지 14호증만 가지고는 위 인정을 뒤집는 자료로 삼기에 부족하며, 달리 반증이 없다.
 그렇다면, 피고가 원고의 의장권을 실시할 수 있는 권원에 관하여 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고는 원고의 권리범위내에 속하는 의장과 유사한 의장을 실시하므로써 원고권리인 의장권을 침해하였다고 볼 것인즉, 이와 같은 의장권 침해를 전제로 하여 모조품의 제작, 판매 및 확포의 금지를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하다.
 다음, 원고의 손해배상청구에 관하여 본다.
 피고가 원고의 의장권을 침해하였음은 위 인정과 같고, 의장법에 의하면, 의장권은 특허국에 비치된 의장등록원부에 등록되어 있고, 또 특허국은 이와 같이 등록된 의장권을 의장공보를 통하여 널리 알리고 있는 점에 비추어 보면, 피고가 문제의 대야를 제조함에 있어 마땅히 의장등록원부 및 의장공보를 잘 알아보고 남의 권리에 속하는 의장을 표현한 대야를 제조하지 않는등 주의의무를 다하여야 할 터인데, 피고는 이에 이르지 아니한 중대한 과실로 인하여 원고의 의장권을 침해하였고, 달리 피고에게 선의, 무과실이였다는 점에 관한 입증이 위 을호증만 가지고는 부족하므로 결국 피고는 원고에게 의장권침해로 인한 손해배상책임이 있다고 본다.
 그런데 이경우 원고가 입은 손해는 특별한 사정이 없는한 피고가 원고 의장권을 침해하여 제조한 대야를 판해함으로서 얻은 이익상당이라고 볼 것이므로, 나아가 피고가 얻은 이익에 관하여 살펴본다.
 당심증인 이종수의 증언에 을 제8호증의 기재부분을 모아보면, 피고는 1972.3.5.부터 가처분이 내려진 1972.7.28.까지 대야를 제조하였고, 그 기간중 생산된 대야를 1972.3.5.경부터 1973.2.8.경까지 11개월동안 매월 평균 750개씩 1개에 평균 돈 800원씩 받고 판 사실을 인정할 수 있는 바(갑 제8호증인 가처분목록에 의하면, 피고경영 공장에 현존한 제품 및 기계에 대하여서만 가처분이 내려진 사실을 엿볼 수 있고, 이 기계와 남아 있는 제품만 가지고는 뒤에 설시하는 바와 같이 믿을 수 없는 증인 최완주의 증언을 제외하고 바로 원고주장의 생산량이 있었다고 단정하기 어렵다) 위 인정에 반한 을 제8호증의 일부기재와 원고의 남편인 증인 최완주의 증언부분 및 같은 박정환의 증언부분(피고가 1972.1.15. 이전에 감정을 의뢰한 듯이 진술하고 있다)은 믿기 어렵고, 달리 증거가 없다.
 그런데 위 증인 최완주의 증언중 당원이 믿는 부분에 원고 변론취지를 모아보면, 대야 1개의 원가(제조비용 및 세금등)가 돈 754원인 점을 인정할 수 있다. 그러므로 위 인정한 사실을 기초로 하여 피고가 얻은 이익을 계산하여 보면, 750개×11(개월)=8,250개(800원-754원)×8,250(개)=379,500원 돈 379,500원 임이 계산상 뚜렷하다.
 그렇다면 피고는 돈 379,500원의 이익을 얻었다고 할 것이고, 원고는 동액상당 즉 돈 379,500원의 손해를 입었다고 볼 것이니, 피고는 원고에게 돈 379,500원과 이 돈에 대하여 이 사건 솟장부본이 피고에 송달된 다음날인 1972.10.14.부터 다 갚을 때까지 민사법정인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 따라서 원고의 청구는 위 인정되는 범위내에서 이유있으므로 인용하고, 나머지는 기각할 것인 바, 제1심판결은 손해배상부분에 있어서 당원과 일부 결론을 달리하므로 당원에서 인용하는 부분을 초과하는 피고 패소부분을 취소할 것인즉, 피고의 항소는 이 범위내에서 이유있다.
 소송비용은 이를 3분하여 그 1을 원고의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 임순철 노승두

원고가 제작한 대야와 피고가 제작한 대야는 전자가 내부에 무궁화 난초잎 도형을 각입하였음에 대하여 후자는 내부에 복주머니와 공작새를 각입하고 있어 그 점이 서로 다르나 이는 의장적 요지가 아니므로 비교의 대상이 될 수 없고 의장적 요지로 볼 수 있는 대야 상단주연을 권곡 형성한 점에 있어 양자가 동일하다면 전체적으로 대비관찰할 때 대야의 그 형상 및 모양의 결합에 있어 양자는 유사의장으로 인정된다.