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허위공문서작성,허위공문서작성행사,업무상배임,변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김남진
【원 판 결】청주지방법원 1986.2.14 선고 85노388 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인1의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인1은 충청북도제 1군청 경리계 주무로서 관내 국공유재산 관리업무를 담당하면서, 피고인의 외사촌 매형인 공소외1에게 국유지를 헐값에 불하하는데 행사할 목적으로 불하목적부동산이 "특례매각대상" 대지가 아님에도 재산목록에 "특례매각대상"이라고 허위기재하여 경리계장 박종구 명의의 특례매각대상 재산목록 1장을 허위작성한 후, 마치 진정하게 작성된 공문서인양 제출하여 이를 행사한 사실 및 피고인1은 원심공동 피고인(제1군청 재무과장)과 공모하여,원심판시 부동산등은위 이승환이가 적법한 매수대상자가 아님에도 불구하고 업무상의 임무에 위배하여 감정가격보다 현저히 헐값에 그에게 수의계약하여 매도해 주므로서 그에게 그 차액 상당의 이익을 주고 국가에 같은액의 손해를 가한 사실을 각 인정한 원심의 조치는 기록에 비추어 정당하고거기에 거친 증거의 취사과정에 있어 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였거나 심리미진의 위법이 없다.
 또한 소론이 주장하는 바, 원심이 허위공문서작성죄, 업무상배임죄 및 공범에 관한 법리를 오해하였다는 주장은 독단적인 견해일뿐 이를 채용할 바 못된다.
 2. 피고인2에 대한 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인은 같은 피고인1이공소외 1에게 위와 같이 부동산을 불법 불하해준 사실을 검찰에 진정한 후, 검찰에서 수사가 착수되어피고인 1이 구속될 기미가 보이자 피고인이 잘 알고있는 검찰청 직원에게 부탁하여피고인 1을 불구속으로 처리토록 조치해 주겠다고 거짓말을 하여 그 대가로공소외 1이 불하받은 위 부동산 한필지를 헐값에 매수하려다 미수에 그친 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 거친 증거의 취사과정에 있어 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 없다. 결국 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

군청의 경리계원으로서 국공유재산관리업무를 담당하는 자가 국공유재산의 적법한 매수대상자가 아닌 자에게 업무상의 임무에 위배하여 감정가격보다 현저히 헐값에 수의계약하여 매도해 주므로서 그에게 그 차액상당의 이익을 주고 국가에 같은 액의 손해를 가하였다면 업무상배임죄가 성립한다.
광업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1985.8.27 선고 84노4300 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 주위적 공소사실에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 광업권자인공소외 1 주식회사가 다른 채권자들로부터 강제집행이 있을 것에 대비하여 이를 회피할 목적으로 위 회사 대표이사인 공소외2와 동서사이인 피고인에게 형식상으로 조광권을 설정해 놓고 피고인이 등록광물의 채굴등에 관한 일체의 권한을 다시 위 회사에 위임하여 조광권을 행사하게 하므로서광업법 제114조 제1항 제1호,제11조를 위반하였다는 공소사실에 대하여피고인과위 달궁자원개발주식회사 사이의 조광권설정행위는 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로서 무효이고, 비록 이에 대하여 동력자원부장관의 인가가 있었다 하여도 그 효력이 유효한 것으로 될 수는 없는 것이어서 피고인은 적법한 조광권자로서 이를 타인에게 행사하게 할 수 있는 지위에 있지 아니하다는 이유로 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바 이는 정당하고 거기에 논지와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 예비적 공소사실에 대하여,
광업법 제114조 제1항 제2호에서 말하는 부정한 방법의 뜻에 관하여 원심이조광권자로서의 결격사유가 있다거나 기타 정당한 방법으로는 조광권자가 될 자격이 없는 자가 조광권을 설정받을 의도를 가지고 그 설정수단으로 위계 기타 부정한 행위를 사용함으로써 광물자원을 합리적으로 개발하여 국가산업의 발달을 도모하려는 광업법의 목적달성을 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 행위를 의미하는 것이라고 전제하고 이러한 행위가 수반됨이 없이 단순히 강제집행을 면탈할 목적으로 조광권설정인가를 받는 행위는 위 법조에서 말하는 부정한 방법에 의하여 조광권설정의 인가를 받은 자에 해당되지 않는다고하여 이 사건 예비적 공소사실에 관하여 범죄사실의 증명이 없음에 귀착된다고 판시한 조치는 정당하고 거기에 논지와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

가. 통정허위표시에 의하여 조광권을 설정받은 자가 다시 타인에게 조광권을 행사하게 하는 것이광업법 제114조 제1항 제1호,제11조 위반죄에 해당하는지 여부
나.광업법 제114조 제1항 제2호 소정의 부정한 방법에 의하여 조광권을 설정받은 자의 의미

가. 광업권자가 다른 채권자들로부터 강제집행이 있을 것에 대비하여 이를 회피할 목적으로 제3자에게 형식상으로 조광권을 설정해 둔 경우, 위 조광권설정행위는 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효이고 비록 이에 대하여 동력자원부장관의 인가가 있었다 하여도 그 효력이 유효한 것으로 될 수 없는 것이어서 위 제3자가 다시 타인에게 그 조광권을 행사하게 하였다 하더라도 피고는 적법한 조광권자로서 이를 타인에게 행사하게 할 수 있는 지위에 있지 아니하여광업법 제114조 제1항 제1호,제11조 위반죄에 해당하지 않는다.
나.광업법 제114조 제1항 제2호 소정의 부정한 방법이란 조광권자로서의 결격사유가 있거나 기타 정당한 방법으로는 조광권자가 될 자격이 없는자가 조광권을 설정받을 의도를 가지고 그 설정수단으로 위계 기타 부정한 행위를 사용하는 것을 말하는 것이므로 이러한 행위가 수반됨이 없이 단순히 강제집행을 면탈할 목적으로 조광권설정인가를 받는 행위는 위 부정한 방법에 의하여 조광권설정의 인가를 받은 자에 해당하지 않는다.
교통사고처리특례법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 유승우
【원심판결】마산지방법원 1986.3.28 선고 86노45 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 영업용 택시운전사로서 1985.9.11 5:40경 남해고속도로상에서 그의 택시를 운행중 앞서 진행하는 트럭을 추월하기 위하여 중앙선을 침범 운행한 과실로 맞은편에서 진행하여 오던 김석정 운전의 자가용승용차를 뒤늦게 발견하고 핸들을 우측으로 돌려 피하고자 하였으나 미치지 못하고 위 승용차의 전면 중앙부분을 피고인의 택시 좌측앞 부분으로 충격함으로써 위 김석정과 위 승용차에 타고 있던 동인의 처를 사망케하고 함께 타고 있던 그들의 자녀를 다치게 함과 아울러 위 승용차를 손괴하였다는 이 사건 공소사실은 그 거시의 증거에 의하여 알 수 있는 사고당시 파인 것으로 보이는 도로의 흔적, 충돌시 떨어진 유리파편등의 유류상태, 스키드마크등으로 보아 그 충돌지점이 피고인택시 진행차선상으로 보이는 점에 비추어 피고인 택시가 중앙선을 침범운행하다가 이 사건 사고를 일으켰다는 현장목격 증인 정길태의 진술만으로는 피고인이 중앙선을 침범하여 택시를 운행한 과실로 이 사건 사고가 발생하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 그러나 기록에 의하면, 원심이 배척한 증인 정길태는 버스운전자로서 그의 버스를 운전하여 위 승용차와 50-60미터 가량의 간격을 두고 2킬로미터 가량을 뒤따라 가던중 반대방향에서 피고인 택시가 중앙선을 침범하며 진행하여 오다가 자기차선을 따라 정상적으로 진행하던 위 승용차와 승용차 진행차선에서 서로 충돌하는 장면을 목격하였으며 사고직후 편도 일차선의 길을 트기 위하여 위 승용차를 도로중앙으로 옮겨 놓았었다고 증언하고 있고, 기록에 의하면 동인이 이 사건 사고의 유일한 목격자인데 그의 증언을 뚜렷한 사유없이 배척하기는 어렵다 할 것이고 동 증인의 증언을 받아들인다면 원심이 결론을 내리는데 결정적인 역할을 한 원심설시의 사고현장의 모양에도 필경 변동을 가져올 것이고 한편 기록에 의하면 이 사건 사고로 인하여 피고인 택시의 전면밤바는 좌측 끝부분으로부터 우측부분의 거의 끝까지 크게 파손되어 있는 반면 위 승용차의 전면밤바는 중앙부분이 가장 많이 파손되었고, 우측부분은 거의 파손되지 아니하였고 좌측부분은 약간만 파손된 상태이며 차체 윗부분은 피고인 택시와 승용차가 모두 좌측 운전석부분이 크게 파손되었고, 우측부분은 별로 파손되지 아니하였음을 알 수 있는바, 이에 비추어 볼때 이 사건 사고는 처음에 피고인 택시의 앞밤바 좌측끝부분과 위 승용차의 앞밤바 중앙부분이 충돌된후 각 차량의 왼쪽부분으로 상대방 차량의 좌측부분을 서로 밀고 나간 사고가 아닌가 하는 의심이 생기고, 위와 같은 부위끼리 충돌되었다면 이 사건 사고는 피고인 택시가 위 승용차를 좌측에서 우측으로 비스듬한 각도로 충돌하였다고 보아야 할 것인데, 위와 같이 피고인 택시가 앞밤바 왼쪽모서리로 위 승용차의 앞밤바 중앙부분을 왼쪽에서 오른쪽으로 비스듬한 각도로 부딪치고 나갈 수 있는 경우는 원심이 설시한 사고현장의 상황이 맞는 것으로 가정하여 이를 전제로 할때 승용차가 중앙선을 침범하여 직진하여 오고 피고인 택시가 이를 우측으로 피양하기 위하여 핸들을 우측으로 돌려 진행하다가 충돌하는 경우와 피고인 택시가 자기차선을 따라 직진하는 것을 승용차가 갑자기 중앙선을 넘어가면서 승용차의 중앙부분을 피고인 택시의 앞밤바 왼쪽 끝부분에 충돌시키는 경우등도 있을 수 있으나 위 승용차가 자기차선을 따라 직진하여 오는 것을 피고인 택시가 중앙선을 침범 운행하다가 승용차를 피하여 자기차선으로 들어가기 위하여 우측으로 핸들을 돌려 진행하던중 충돌하게 되는 경우도 있을 수 있다 할 것이고, 이 경우 승용차의 운전자 역시 중앙선을 침범하여 진행하여 오는 택시를 피하기 위하여 본능적으로 비어 있는 차선쪽인 피고인택시 진행차선쪽을 향하여 핸들을 좌측으로 돌려 중앙선을 넘어가게 됨으로써 결과적으로 위 승용차와 피고인 택시가 피고인 택시차선상에서 충돌될 가능성도 배제할 수 없다 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 위 차량들의 충돌위치를 먼저 정확히 가려야 하겠고 가사 그 지점이 피고인 택시의 진행차선상이라고 하더라도 위 차량들의 파손부위와 상태, 충돌후의 정차된 상황, 도로의 폭 등에 의하여 위 차량들의 충돌부위와 각도, 충돌당시의 차량위치 등을 조사 심리하여 이 사건 사고가 위의 경우중 어느 경우에 해당하는지와 피고인 택시가 중앙선을 침범 운행하는 것을 목격하였다는 유일한 증인 정길태의 증언의 진실성 여부를 가려보아야 할것임에도 불구하고 이에 관한 충분한 심리를 하지 아니한채 위 차량들의 충돌위치가 피고인택시 진행차선상이라고 단정하고 그 이유만으로 위 정길태의 증언을 배척하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 심리미진과 채증법칙을 위배하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이고, 이점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동
제2차납세의무자지정부가가치세납부통지처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이외윤 소송대리인 변호사 전정구, 한수복
【피고, 피상고인】 을지로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.11.15 선고 84구1218 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
부가가치세법 제24조 제1항,같은법시행령 제72조의 각 규정에 의하면, 정부는 각 과세기간별로 부가가치세의 과세표준등의 예정신고시와 확정신고시에 제출한 세금계산서를 조사하고 그에 의하여 확인된 금액을 당해 과세기간에 대한 환급세액으로 납세의무자에게 환급하도록 되어 있으므로 환급세액을 조사 결정함에 있어서는 위와 같이 제출된 세금계산서를 조사하여 환급세액을 결정하면 족하고 반드시 납세의무자의 환급당시의 재고자산의 실재유무를 조사해야 하는 것은 아니므로피고가 1982.2.경 소외 새한열연사업주식회사에게 1981년도 2기분 부가가치세 금 4,422,375원을 환급함에 있어 그 당시 소외 회사의 재고자산의 유무를 조사하지 아니하였다 하더라도 이러한 사유는 피고의 위 세액환급의 적법여부와는 아무런 관련이 없다 할 것이므로 원심이 피고의 위 세액환급당시의 소외 회사의 재고자산 유무를 심리판단하지 아니하였다 하여 이를 두고 심리미진의 위법이라 할 수는 없다. 논지 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 피고는 소외 새한열연주식회사가 경영부실로 1982.2월경 임의폐업을 하기에 이르자 조세채권의 확보를 위하여 같은해 5.12 소외 회사소유의 서울 5가 4576호로 봉고코치를 압류하였으나, 동 차량은 소외 회사가 장기 할부매매조건으로 구입한 차량으로서 1981.10.20자로 소외 기아산업주식회사 명의의 채권가액 금 4,250,000원의 저당권이 설정되어 있어 당지 추정싯가가 약 1,500,000원 정도에 불과하였고 또한 동 차량은 검사미필로 인하여 1983.5.30자로 차량등록이 직권말소된 것을 피고가 말소된 차량등록을 부활시키는 등의 방법을 강구하여 실제 가치에 상응하는 금 1,480,500원에 매각한 후 이를 소외 회사의 체납국세에 충당한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고는 소외 회사에 대한 조세채권확보를 함에 있어 임무를 해태한 바 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소외 회사에 대한 조세채권확보를 함에 있어 피고가 그 임무를 게을리 하였다는 점에 대한 소론 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.
 제3점에 대하여,
 증거의 취사선택은 사실심법원의 전권에 속하는 사항이라 할 것이므로 소론과 같이 설사 원심증인 조유행이 원고와의 감정대립으로 원고에게 불이익한 증언을 할 우려가 있다 하더라도 그와 같은 사유만으로는 원심이 증인 조유행의 증언을 취신한 조치가 잘못이라고 할 수는 없으므로 논지는 이유없다.
 제4점에 대하여,
 국세기본법상 제2차 납세의무제도는 주된 납세의무자의 납세의무가 과세처분등에 의하여 구체적으로 확정된 것을 전제로 하여 그 확정된 세액에 관하여 주된 납세의무자의 재산에 대한 체납처분을 하여도 징수할 세액이 부족하다고 인정되는 경우에 주된 납세의무자와 일정한 관계에 있는 자에 대하여 제2차적으로 그 납세의무를 부담시키는 제도임은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 소외 회사에 대하여 1984.1.18에 이 사건 부가가치세를 부과하고 납부고지하였으나 이를 체납하였을 뿐만 아니라, 이미 폐업하고 아무런 자산이 없어 납부할 능력이 없음이 판명되자 같은해 5.4 비로소 원고를 제2차 납세의무자로 지정하여 이 사건 과세처분을 하였다는 것이니 사실관계가 이러하다면 피고가 원고를 소외 회사에 대한 제2차 납세의무자로 지정한 조치는 적법하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론 국세기본법상 제2차 납세의무자의 지정요건에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 원고의 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

부가가치세의 환급세액을 조사결정함에 있어서는 각 과세기간별로한 과세표준등의 예정신고시와 확정신고시에 제출된 세금계산서를 조사하여 환급세액을 결정하면 족하고 반드시 납세의무자의 환급당시의 재고자산의 실재유무를 조사해야 하는 것은 아니다.
보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 중앙투자금융주식회사, 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행, 소송대리인 변호사 임채홍
【원심판결】서울고등법원 1985.7.26 선고 84나2744 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 영동개발진흥주식회사(이하 영동개발이라 한다)가 1983.9.23 원고로부터 변제기를 동년 10.24로 정하여 금 1,500,000,000원을 어음할인의 방법으로 대여받기로 약정할 때 피고는 같은날 액면금은 위 대여금과 같고 보증기한은 위 변제기와 같은 지급보증서를 원고에게 발행교부하여 줌으로써 장차 영동개발이 원고로부터 차용할 금 1,500,000,000원의 반환채무를 보증하였으나 원고가 위 지급보증서를 담보로 한 어음할인 대전을 영동개발에게 교부하지 않고 영동개발이 연대보증한 서일종합건설주식회사의 원고에 대한 채무가 이행되지 아니하였다는 이유로 그 지급을 보류하자 피고가 지급보증서의 반환을 요구하면서 보증을 취소한 사실을 인정하고 피고의 보증직후 영동개발의 자산상태가 극도로 악화된 상황하에서 원고가 대여금의 교부를 거절하였으므로 이와 같은 사정이라면 피고가 후에 그 보증채무를 이행하여 위 영동개발에게 구상권을 행사하여도 그 실효를 거둘 수 없게 되었다 할 것이고 피고가 그 보증당시 위 사정을 전혀 예측하지 못하였음이 명백하므로 피고의 위 해약의 의사표시로서 위 대여금의 교부전에 이 사건 보증계약은 적법하게 해제되었다고 판시하고 있다.
 그런데 원심판결은 영동개발의 자산상태가 피고의 보증직후 극도로 악화된 사정에 관하여 구체적인 설시는 없으나 필경 그 확정한 사실관계에 비추어 영동개발이 연대보증한 서일종합건설주식회사의 원고에 대한 10억 가까운 어음채무가 지급기일에 지급이 되지 아니한 사정까지 고려한 것으로 이해된다.
 그러나그 보증행위당시 있었던 계약당사자 사이의 어떤 법률관계가 아니고 피고의 보증행위가 성립된 후 채무자의 자산상태가 악화되고 그리하여 보증채무를 이행한 뒤 채무자에게 구상권을 행사하여도 실효를 거둘 수 없게 되었다던가 보증인이 그러한 사정을 예측하지 못하였다던가 하는 그와 같은 사유로서는 보증인에게 보증계약을 해제할 권리를 인정할 수 없는 것이다.
 원심은 보증계약 해제에 관한 법리를 오해하여 독자적인 견해로 피고에게 계약의 해제권을 인정한 위법이 있다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

보증행위당시 있었던 계약당사자 사이의 어떤 법률관계가 아니고, 보증행위성립후 채무자의 자산상태가 악화되고 그리하여 보증채무를 이행한 뒤 채무자에게 구상권을 행사하여도 실효를 거둘 수 없게 되었다거나 보증인이 그러한 사정을 예측하지 못하였다는 등의 사유로서는 보증인에게 보증계약을 해제할 권리를 인정할 수 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김태원
【원심판결】청주지방법원 1984.2.4 선고 83노317 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 사법경찰관 사무취급이 작성한 피해자 박정식에 대한 제1차 진술조서의 기재에 의하면, 피의자의 처벌여부에 대한 의견란에 "원치 않습니다"라고 기재되어 있고 진술내용을 더 명백히 하기 위한 문답을 하면서 "운전수가 누군지 모르는데 서로 운이 나쁜일로 생긴 것이므로 처벌까지는 원치 않습니다"라고 답변을 한 것으로 기재되어 있다. 그러나 제2회 진술조서에서 "먼저번 말한대로 처벌을 원치 않습니다"라고 진술을 하였다가 합의되지 아니한 상태에서도 처벌을 원하지 아니하느냐고 피해자의 진정한 의사를 확인하기 위한 사법경찰관의 물음에 대하여 "만일 보상을 해주지 않는다면 처벌을 원합니다"라고 진술하고 있고 검찰 및 원심법정에서도 같은 취지로 진술하고 있는바, 약 4개월간의 치료를 요하는 다발성 늑골골절상등 중상을 입은 피해자의 상해정도와 피해자로서도 술에 취하여 지나가는 차량을 손을 들 어 세우다가 이 사건 사고를 당한 사고경위등에 비추어 보면, 피해자 박정식이 사고직후 병원에서 받은 위 제1회 진술조서에서 사고운전수의 처벌을 원치 아니한다고 한 최초의 진술은 이 사건 사고발생에 있어서는 피해자 스스로에게도 과실이 있으므로 상해에 대한 치료비만 해결된다면 운전수의 처벌을 원하지 아니한다는 취지의 의사표시가 제대로 기재되지 아니한 것으로 보이며 그와 같은 기재만으로는 피고인에 대하여 처벌을 원하지 아니한 피해자의 명시한 의사가 있었다고 할 수 없다. 원심이 위와 같은 전제에서 피고인에 대하여 교통사고처리특례법위반죄를 적용 처단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거들에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 적법히 인정되고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 
【피심판청구인, 피상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1986.1.16 선고 85르60 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 피청구인의 추완항소의 적법여부에 대하여 원심은 그 채택증거를 종합하여 청구인은 피청구인이 1982.4.24부터 지금까지 판시 주거지에서 거주해 오고 있는 사실을 알고 있으면서도 그 판시와 같이 피청구인을 행방불명이라 하여 이건 이혼심판 청구를 하였고 이에 따라 제1심 법원에서는 공시송달의 방법으로 심리가 진행되어 청구인 승소의 심판이 선고되었고 그 심판정본도 공시송달의 방법에 의하여 피청구인에게 송달된 사실 및 피청구인은 위 제1심심판에 의하여 호적부상 청구인과 피청구인이 이혼한 것으로 기재된 것을 1984.5.12에서야 비로소 발견하고 같은달 21 이건 추완항소를 제기한 사실을 인정한 다음 그렇다면 피청구인이 공시송달에 의한 심판정본 송달효력 발생일로부터 2주일 이내에 항소를 제기할 수 없었던 것은 청구인의 허위의 신고에 의하여 제1심의 심판절차가 공시송달의 방법으로 진행되었기 때문이며 이는 피청구인의 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수하지 못하게 된 경우에 해당하므로 피청구인의 이건 추완항소는 적법하다고 판단하였고 나아가 청구인과 피청구인 간에 이건 항소를 취하하기로 하는 합의가 있었다는 청구인의 주장에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 이를 인정하기 어렵다 하여 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 및 경험칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다거나 심리미진 내지 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심이 확정한 사실에 의하면, 청구인의 주장처럼 피청구인이 임의로 3남매를 데리고 무단가출하여 청구인을 유기한 것이 아니라 청구인이 1956.경부터 청구외인과 내연관계를 맺고 그때부터 법률상의 처인 피청구인과 그 소생들을 돌보지 아니하여 피청구인은 부득이 1973년경 3남매를 데리고 서울에 올라와 친정 오빠집 부근인 주소지에서 친정의 도움을 받으면서 지금까지 살아 왔다는 것이므로 사실이 이와 같다면 비록 청구인과 피청구인이 다시 재결합하여 혼인생활을 계속한다는 것은 이미 기대하기 어려운 상태에 놓여 있다 하더라도 이와 같은 혼인생활의 파탄은 오히려 청구인에게 그 책임이 있다 할 것이므로 유책배우자인 청구인으로서는 이와 같은 사유를 들어 피청구인에게 이혼을 청구할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 원심이 청구인의 소론민법 제840조 제6호 소정의 “혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유”가 있다는 주장에 대하여 판단을 유탈하였다 하더라도 (기록상 동 이혼사유의 주장이 있었다고 보기도 어렵다) 이는 판결결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로 논지는 결국 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

가. 청구인이 피청구인이 그 주거지에서 계속 거주해 오고 있는 사실을 알고도 행방불명이라 하여 이혼심판청구를 하고 이에 따라 제1심 법원에서는 공시송달의 방법으로 심리가 진행되어 청구인 승소의 심판이 선고되었고 그 심판정본도 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 항소기간이 도과되었다면 이는 피청구인의 책임없는 사유에 기인한 것이어서 추완항소를 할 수 있다.
나. 유책배우자의 이혼청구를 배척한 사례
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 대양흥업합자회사 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 영동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.8.19 선고 83구902 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
근저당권 실행을 위한 임의경매는 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로서 경락인은 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로 임의경매의 기초가 된 근저당권설정등기가 제3자의 채무에 대한 물상보증을 한 것이었다 하더라도 그 양도인은 물상보증인이고 경락대금은 경매목적 부동산의 소유자인 물상보증인의 양도소득으로 귀속된다 할 것이며(따라서 물상보증인을국세기본법 제14조 제1항 소정의 "소득귀속의 명의자"에 불과하다고는 말할 수 없다), 또한 물상보증인의 주된 채무자에 대한 구상권은 납부된 경락대금이 주채무자가 부담하고 있는 피담보채무의 변제에 충당되므로써 그 대위변제적 효과로서 발생하는 것이지 경매의 대가적 성질을 가지는 것이 아니기 때문에 주된 채무자의 무자력으로 인하여 구상권의 행사가 사실상 불능이라 하더라도 그러한 사정은 양도소득의 성부에는 아무런 영향이 없는 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 과세처분을 적법하다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같이 임의경매에 있어서의 양도소득의 존재 내지 양도소득의 귀속에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 또한부동산의 시가상승율은 물가상승율과 반드시 비례하는 것은 아니므로 경락가격이 취득가액에다 보유기간동안의 물가상승율을 곱한 금액이나 기준시가표준액에 비추어 현저히 다액이라는 사정만으로는 경락가격이 부당하게 과다한 것이라고 단정할 수 없으므로 원심이 이 사건 부동산의 경락가격을 양도가액으로 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 사실오인의 위법이 없으며, 기록에 의하면 이 사건 부동산에 대한 임의경매는 1978.12.30자로 완결되었으므로 그로 인한 소득은 원고에게 확정적으로 귀속되었다 할 것이고 소론이 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절하지 못하므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

가. 근저당권 실행을 위한 임의경매는 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로서 경락인은 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로 임의경매의 기초가 된 근저당권설정등기가 제3자의 채무에 대한 물상보증을 한 것이었다 하더라도 그 양도인은 물상보증인이고 경락대금은 경매목적 부동산의 소유자인 물상보증인의 양도소득으로 귀속된다 할 것이며 주된 채무자의 무자력으로 인하여 구상권의 행사가 사실상 불능이라 하더라도 그러한 사정은 양도소득의 성부에는 아무런 영향이 없다.
나. 부동산의 시가상승율은 물가상승율과 반드시 비례하는 것은 아니므로 경락가격이 취득가액에다 보유기간동안의 물가상승율을 곱한 금액이나 기준시가표준액에 비추어 현저히 다액이라는 사정만으로는 경락가격이 부당하게 과다한 것이라고 단정할 수 없으므로 위 경매가격을 부동산의 양도가액으로 보아야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임상용 소송대리인 변호사 임영득, 이봉구
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.3.26 선고 85구347 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.부가가치세법 제21조 제2항 단서 소정의 사유가 있을 때에는 정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 추계갱정할 수 있는 것이나, 동업자권형방법에 의하여 계산을 하려면,같은법시행령 제69조 제1항 제1호에 규정한 대로 기장이 정당하다고 인정되고, 신고가 성실하여같은법 제21조 제1항의 규정에 의한 갱정을 받지 아니한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하여야 할 것이고, 이 경우 동업자의 과세표준액은 추계조사의 방법으로 결정된 것이어서는 아니되는 것이고, 추계갱정에 의한 과세처분의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 추계사유의 존재에 관한 입증의 책임은 과세관청에게 돌아간다할 것이다.
 2. 원심판결이 그 이유에서 원고의 1984년도 제1기 예정 부가가치세신고시에 신고된 과세표준액(점포분양가액)이 인근점포의 실지분양가액에 비하여 현저하게 낮게 계상되었다는 이유로 피고가부가가치세법시행령 제69조 제1항 제1호의 동업자권형방법에 의해 그 과세표준액과 세액을 추계갱정하면서 부근에 있는 신일상가, 개포상가, 개포종합상가를 선정하고 위 3건물의 평당분양가를 평균한 가액을 기준으로 그 과세표준액과 세액을 계산한 조처에 대해피고제출의 증거들만으로는 추계사유의 존재를 인정할 수 없고, 위 동업자권형방법의 기준이 된 위 3건물의 평당분양가는 추계조사의 방법으로 결정된 것으로서 그 추계방법의 합리성과 타당성을 인정할 수 없다하여 그에 따른 과세처분을 위법하다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

가. 동업자권형방법에 의하여 부가가치세를 추계하려면 동법시행령 제69조 제1항 제1호에 규정한대로 기장이 정당하다고 인정되고 신고가 성실하여 동법 제21조 제1항의 규정에 의한 갱정을 받지 아니한 동일업황의 다른동업자와의 권형에 의하여 계산하여야 할 것이고, 이 경우 동업자의 과세표준액은 추계조사의 방법으로 결정된 것이어서는 아니된다.
나. 추계갱정에 의한 과세처분의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 추계사유의 존재에 관한 입증책임은 과세관청에게 돌아간다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 변경수, 소송대리인 변호사 신용우
【피고, 피상고인】 강원석유주식회사, 소송대리인 변호사 이영수
【원심판결】서울민사지방법원 1985.6.12 선고 84나635 판결
【주 문】
 피담보채무부존재를 원인으로 한 청구부분에 관한 상고를 각하하고, 나머지 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사기에 의한 의사표시취소를 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구부분에 관한 상고이유에 대하여, 논지는 위 부분에 관한 원심판결에는 채증법칙위배, 사실오인, 심리미진 등의 잘못이 있다는 것이나 위와 같은 사유들은소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지 이유없다.
 2. 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구부분에 관한 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 제1심에서 기망을 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구와 함께 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구를 하였다가 제1심에서 청구기각의 본안판결을 받은후 이에 대하여 항소를 제기하여 원심법원에 계속중 원심 제11차 변론기일에서 기망을 원인으로 한 말소청구 부분만을 유지하고, 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구는 이를 철회하여 적법히 취하한 후 원심에서 다시 같은 청구를 추가하는 취지의 주장을 하였는 바, 이는 종국판결이 있은 후에 소를 취하한 자가 같은 소를 다시 제기한 경우에 해당되어 재소금지의 원칙에 반하는 부적법한 것이어서 이에 대하여는 원심이 심판할 수 없는 것에 귀착되므로 원고의 이 부분 주장은 판단하지 않기로 한다고 판시하였다.
 기록에 의하여 살피건대,사기에 의한 의사표시취소를 원인으로 한 원고의 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구는 이 사건 근저당권설정계약이 기망에 의하여 체결되었음을 이유로 이를 취소하고 이에 터잡아 경료된 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다는 취지이고, 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 원고의 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구는 피담보채무가 없으니 근저당권설정계약을 해지하고, 이에 터잡아 원상회복으로서 근저당권설정등기의 말소를 구한다는 취지임이 명백한 바, 위 청구들은 각 그 청구원인을 달리하는 별개의 독립된 소송물로서 선택적 병합관계에 있다고 볼 것이고, 동일한 소송물로서 그 공격방법을 달리하는 것에 지나지 않는 것으로 볼 것이 아니며, 또한 원고가 주장하는 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구는 종국판결인 이 사건 제1심 판결의 선고후 취하되었다가 다시 제기된 청구임이 기록상 명백하므로 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 원고의 이 사건 말소청구는 재소금지의 원칙에 어긋나는 부적법한 소라고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 주문에서 이 부분 소를 각하하는 판결을 하였어야 함에도 불구하고 원심은 위 청구가 부적법한 소이어서 심판할 수 없다 하여 주문에서 아무런 언급을 하지 아니하였으므로 결국 이 부분에 대하여는 재판이 탈루되어 아직 판결이 없는 상태라 할 것이고, 따라서 이 부분에 대한 원고의 이 사건 상고는 그 대상이 없어 부적법하다할 것이다. 이와 다른 견해를 펼치는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원고의 이 사건 상고중 사기에 의한 의사표시취소를 원인으로 한 말소청구부분에 대한 상고는 이를 기각하며, 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구부분에 대한 상고는 각하하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

원고가 제1심에서 사기에 의한 의사표시취소를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소청구와 함께 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소청구를 하였다가 청구기각의 본안판결을 받은 후 항소심에서 위 기망을 원인으로 한 말소청구부분만을 유지하고 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구는 철회하여 적법히 취하한 후 다시 같은 청구를 추가한 경우, 위 청구들은 각 그 청구원인을 달리하는 별개의 독립된 소송물로서 선택적 병합관계에 있다고 볼 것이고 동일한 소송물로서 그 공격방법만을 달리하는 것은 아니므로 위 피담보채무의 부존재를 원인으로 한 말소청구는 종국판결인 제1심판결의 선고후 취하되었다가 다시 제기된 것이어서 재소금지의 원칙에 어긋나는 부적법한 소라 할 것이므로 주문에서 이 부분 소를 각하하는 판결을 하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 최종현
【원심판결】광주고등법원 1986.6.26 선고 86노272,86감노33 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 40일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호요건 해당 사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 사실을 그릇 인정한 위법을 가려낼 수가 없고 또피고인의 행위가사회보호법 제5조 제1항 제1호의 보호감호요건에 해당한다 하여 10년의 보호감호에 처한 이 사건에 있어서 재범의 위험성 유무를 심리판단할 필요는 없다할 것이므로(당원 1983.2.22 선고 82감도680 판결 ;1983.9.13 선고 83도1879, 83감도345 판결등 참조) 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이계정 소송대리인 변호사 김상영
【피고, 상고인】 개포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.3.3 선고 85구654 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상속세법 제34조의 5,제9조 제1항과같은법시행령 제42조,제5조의 각 규정에 의하면, 증여재산의 가액은 증여당시의 시가에 의하여 평가함을 원칙으로 하고 다만 시가를 산정하기 어려울때에 한하여 보충적인 방법으로위 시행령 제5조 제2항 내지제5항이 규정하는 방법에 따라 그 가액을 평가할수 있다 할 것이다.
 따라서,상장주식과 같이 매일같이 많은 거래가 이루어지는 경우에는 그 시장가격을 시가로 보아도 무방하겠지만 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하였다고 인정되는 매매의 실례가 있는 경우에는 그 가격을 시가로 보아야 하고 그와 같은 실례가 없거나 다른 방법으로도 그 시가를 산정하기 어려울 때 비로소 위 법에 따른 보충적인 평가방법에 따라야 할 것이다(1986.2.25 선고 85누804 판결 참조).
 그리고증여당시의 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세처분의 적법성을 내세우는 과세관청에 있다함이 당원의 견해이다(1985.3.12 선고, 84누670 판결,1984.11.27 선고84누322 판결 참조) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 취지에서 원고가 이 사건 비상장주식을 취득한 가액이 실제로 1주당 금 4,303.87원이라는 피고주장을 그 산출근거가상속세법시행령 제5조가 정하는 평가방법에 따른 것으로 보고(실제로 피고가 주장하는 가액은 위 평가방법에 의하여 산출된 액수와 같다) 피고가 이 사건 주식에 관하여 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하였다고 인정되는 매매의 실례가 없었다거나, 그밖의 방법으로도 그 시가를 산정하기 어려운 사정에 있었다는데 대하여 아무런 증거도 제출한 바 없이 막바로 위와 같은 법정평가방법에 의하여 이 사건 주식의 가액을 산출하고 그 가액에서 원고가 실제로 취득하였다고 주장하는 가액을 공제한 나머지를 증여로 보아 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하다고 판시하고 있는바 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 없다.
 그리고 설사 피고가 이 사건 주식의 가액이 적정한 거래가격이라고 주장하였는데도 원심이 이를 법정평가방법에 의하여 산출된 것으로 보고 판단하였다 하더라도 기록에 비추어 그것이 적정한 거래가격이라고 인정할만한 자료가 없으므로 판결결과에는 아무런 영향이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

가. 상장주식과 같이 매일같이 많은 거래가 이루어지는 경우에는 그 시장가격을 시가로 보아도 무방하겠지만 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하였다고 인정되는 매매의 실례가 있는 경우에는 그 가격을 시가로 보아야 하고 그와 같은 실례가 없거나 다른 방법으로도 그 시가를 산정하기 어려울 때 비로소상속세법시행령 제5조 소정의 보충적인 평가방법에 의하여야 한다.
나. 증여당시의 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세처분의 적법성을 내세우는 과세관청에 있다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영래 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.10.21 선고 85구369 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 세무관서가 과세표준과 세액을 결정한 후 그 과세표준 과세액에 탈루 또는 오류가 있다는 이유로 그 과세표준과 세액을 증액하는 갱정처분을 한 경우에는 먼저된 당초처분은 증액갱정처분속에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 당연히 소멸하고, 오직 증액갱정처분만이 쟁송의 대상이 되고, 위와 같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분 사이에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 함이 당원의 판례이다.(당원 1984.4.10 선고 83누539 판결,1984.12.11 선고 84누225 판결 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 소송은 피고가 1984.6.16 원고에 대하여 1984년도 1기분 부가가치세로 금 15,117,740원을 부과한 갱정처분의 취소를 구하는 소임이 명백한 바, 한편 기록에 의하면 피고는 1984.7.3 위 갱정결정시 금 20,085,755원의 탈루된 과세표준액이 있다는 이유로 위 갱정결정에 의한 부가가체세액에다 금 3,784,631원의 부가가치세액을 추가 증액하는 결정을 하였다는 취지의 재갱정결의서를 을 제1호증의 5로 제출하고 있으므로, 원심으로서는 위을 제1호증의 5에 의한 증액재갱정처분이 이루어진 여부를 조사심리하여 이 사건 소송이 위 재갱정처분에 의하여 소멸된 당초의 갱정처분에 대한 취소를 구하는 소로서 부적법한 소가 아닌지의 여부를 가려본 후 본안에 대한 판단을 함이 마땅할 것임에도 불구하고 원심은 이를 조사심리하지 아니한 채 본안에 대한 판단을 하였으니 원심판결에는 심리미진과 증액재갱정처분이 이루어진 경우에 있어서의 소송대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

세무관서가 과세표준과 세액을 결정한 후 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있다는 이유로 그 과세표준과 세액을 증액하는 갱정처분을 한 경우에는 먼저된 당초처분은 증액갱정처분속에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 당연히 소멸하고, 오직 증액갱정처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이며 이와 같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분 사이에 있어서도 마찬가지로 적용된다.
압류처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임영창
【피고, 상고인】 부천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.12 선고 83구904 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 이 사건 압류처분이 있기 전인 1983.6.27 소외 한국미래산업주식회사(이하 소외회사라 약칭함)로부터 이 사건 기계기구들을 매수한 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고는 이건 기계기구의 매수인으로서 본건 압류처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이므로 원고에게는 이의 무효확인을 구할 이익이 없다는 취지의 논지도 이유없다.
 2.공장저당법 제4조 및제5조에 의하면, 공장의 소유자가 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지 또는 건물에 부가하여 이와 일체를 이루는 물건과, 그 토지 또는 건물에 설치된 기계기구 기타의 공장의 공용물에 미친다고 규정되어 있고같은법 제10조 제1항에 의하면, 저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류, 가압류 또는 가처분은제4조와제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 물건에도 미친다고 규정되어 있으며,같은조 제2항의 규정에 의하면,제4조와제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 물건은 토지 또는 건물과 같이 하지 아니하면 압류, 가압류 또는 가처분의 목적으로 하지 못한다고 규정되어 있다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이건 압류처분의 대상물인 원심판결 첨부 제1목록기재 물건들은 같은 제2목록기재의 공장(토지, 건물)에 설치된 기계기구(이하 본건 기계 기구라 약칭함)들인 바, 피고는 이건 압류처분을 하기 전인 1983.6.30자로 이미 소외 회사의 체납세액에 대한 체납처분으로서 위의 공장부지 및 공장건물을 압류한 사실이 있고(이하 이를 제1차 압류처분이라 약칭함) 또한 위의 공장부지 및 공장건물에는 제1차 압류처분당시 중소기업은행 명의의 공장저당법에 의한 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 것이므로위의 제1차 압류처분의 효력은 앞서본 공장저당법의 각 규정에 따라 본건 기계기구에도 미친다고 할 것이고 나아가 소론과 같이 본건 압류처분 당시의 소외 회사의 체납액 가운데는 제1차 압류처분 이후에 새로이 발생된 체납세액이 일부 포함되어 있다고 하더라도 제1차 압류처분의 효력은국세징수법 제47조에 의하여 그후에 새로이 발생된 체납세액에 대하여도 미친다 할 것이니 이건 압류처분은 결국 이중의 압류처분으로서 무효라고 아니할 수 없다.따라서 같은 취지로 판단한 원심조처는 정당하고, 국세징수법에 의한 압류처분에는 공장저당법상의 압류에 관한 전술 각 규정의 적용이 배제된다는 취지의 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
 3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장의 부지 및 건물에 대하여 과세관청이 체납처분으로서 압류를 하였다면 그 압류의 효력은 공장에 설치된 기계, 기구에도 미치는 것이고 비록 그 압류이후에 새로이 발생된 체납세액이 있다고하더라도 위 압류의 효력은국세징수법 제47조에 의하여 이에도 미치는 것이므로 과세관청이 새로 발생된 체납세액을 이유로 위 공장에 설치된 기계, 기구에 대하여 다시 압류를 하였다면 이는 이중의 압류처분으로서 무효이다.
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한경국
【원심판결】서울고등법원 1986.6.30 선고 86노1543 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 인용한 증거에 의하면 피고인이 피해자에게 그 판시와 같은 폭행을 가하고 재물을 강취하려다가 미수에 그치고, 전치 10일간의 상구순부좌상, 비배부타박상을 입혔다는 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 사실인정의 과정에 채증위반이나 심리미진의 위법이 없다. 또형법 제337조의 강도상해, 치상죄는 재물강취의 기수와 미수를 불문하고 범인이 강도범행의 기회에 사람을 상해하거나 치상하게 되면 성립하는 것이므로 원심이 피고인의 판시 소위를형법 제337조의 죄로 의율처단한 것도 적법하고 소론과 같이 법리오해가 될 수 없으며, 피고인에 대한 징역 3년 6월의 형이 과중하다 함은형사소송법 제383조 제4호의 반대해석상 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관
무고,명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 박원순
【원 판 결】서울형사지방법원 1985.11.5 선고 85노944 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인의 명예훼손의 점에 관한 변호인의 상고이유를 본다.
형법 제307조 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 풀이함이 상당하므로 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건은 충족한다고할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인이 이 사건 피해자(여 25세)와 정교관계를 맺은 사실이 있음에도 공소외 김재욱의 집에서 그와 그의 처 및 공소외 박해조등 여러사람이 있는 자리에서 피고인과 같은 직장의 승강기 승무원으로 근무하던피해자가 피고인과는 하등 성관계를 한 사실이 없을 뿐만 아니라 밖에서 만난 사실조차 없음에도 집에까지 찾아와 성관계를 하여 임신까지 하였으니 보상하라고 했다는 등의 말을 한 것은 위 김재욱은 피고인 및피해자 등과 같은 근무처인 증권거래소의 노조위원장이고, 위 박해조는 같은 직장의 관리과장으로 재직하고 있어 피고인 및 위피해자와의 관계등에 비추어볼 때 피고인이 유포한 위 허위사실이 외부에 전파될 가능성이 있어 공연성이 인정되고, 당시 피고인이피해자로부터 자신의 신상문제를 책임지라고 위협을 당하고 있는 상황에서 직장 동료등과 이를 모면키 위해 의논하는 자리에서 이루어진 것이라 하더라도(사실은 당시 직장 동료가 아닌 김재욱의 처도 그 자리에 있었음) 그 사유만으로 피고인에 대하여 명예훼손죄가 성립하는데 장애가 된다고 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 기록에 비추어 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였거나 명예훼손죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 2. 다음으로 피고인에 대한 무고의 점에 관하여 검사의 상고이유를 본다.
형법 제156조의 무고죄라 함은 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소에 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 말하는 허위사실이라 함은 그 신고된 사실이 신고 상대방에 있어서 범죄등을 구성하는 요건에 관계되는 것으로 그로 인하여 그 상대방이 형사처분 또는 징계처분을 받게 될 위험이 있는 내용에 관한 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다고 하더라도 그것이 형사처벌이나 징계의 대상이 되지 아니하는 것으로서 단지 신고사실의 정황을 과장하는데 불과하거나 적어도 허위인 일부사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄 또는 징계사유의 성립여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄는 성립되지 아니한다고보아야 할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 사실을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 피해자와 정교관계를 한번 맺었고, 그로 인하여 임신을 하게 된 것이 사실이라고 하더라도 성인남녀인 위 두사람 사이에 정교관계가 서로의 합의에 의하여 이루어진 것으로 보여지는 이 사건에 있어서 위와 같은 사실 그 자체만으로피해자의 범죄성립 여부에 직접 영향을 미치는 사정은 아니라 할 것이고, 오히려피해자는 위 사실을 미끼로 피고인의 집에까지 찾아와 피고인의 처 공소외1 등에게 피고인의 위 행위에 대하여 책임을 추궁하면서 보상을 요구하고 이에 응하지 않으면 사회적으로 매장시키겠다고 위협을 하면서 낙태비 명목으로 금 10만원을 교부받아간후에도 계속 돈 1,000만원을 요구하여 피고인은피해자를 공갈 및 공갈미수죄로 경찰에 고소한 사실이 인정되므로 그와 같은 사실을 고소한 것이 진실에 맞는 것으로 허위의 사실을 신고한 것이 아니라고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 무고죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 독자적인 견해를 내세워 원심판결을 공격하는데 불과하여 이를 채용할 바 못된다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

가. 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 풀이함이 상당하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건은 충족된다.
나. 무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실이 신고상대방에 있어서 범죄 등을 구성하는 요건에 관계되는 것으로 그로 인하여 상대방이 형사처분 또는 징계처분을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다고 하더라도 그것이 형사처벌이나 징계의 대상이 되지 아니하는 것으로서 단지 신고사실의 정황을 과장하는데 불과하거나 적어도 허위인 일부사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실 또는 징계사유의 성부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄는 성립되지 아니한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최만기 외 1인, 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 상고인】 방산세무서장, 소송수행자 유희신, 박정수, 하병수, 김형만, 최영관
【원심판결】서울고등법원 1985.2.13 선고 84구486 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 거시증거를 모아 피고는 원고들이 1979.11.22 소외 정정헌, 이종락으로부터 서울 강남구 서초동 산64의 1 대 1,815평 5홉(이하 이 사건 토지라 한다)중 827평 7홉 5작을 매수하여(원고 최만기 527평 7홉5작, 원고 오응녀 300평) 미등기상태에서 1983.3.25 소외 중앙개발주식회사에 이를 매도하였다고 보아 소득세법 소정의 특별공제를 하지 아니함과 아울러 높은 세율(75/100)을 적용하여 이 사건 과세처분을 한 사실과 위 정정헌등은 1978.7.5 소외 최경호로부터 이 사건 토지를 대금 356,155,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고 계약당일 계약금 70,000,000원, 같은달 31. 중도금 100,000,000원을 각 지급하였으나, 같은해 9.5 지급하기로 된 잔금지급의 지연으로 위 매매계약 당사자간에 계약해제 여부에 관한 분쟁이 발생하자 잔금마련을 위하여 1979.11.27원고들을 대표한 원고 최만기와의 사이에 원고들은 위 토지대금의 1/2에 해당하는 액수를 잔대금으로 법원에 공탁시키고 위 최경호를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 이 사건 토지의 소유권을 취득한 다음 이를 택지로 조성하여 그 지상에 건물을 지어 분양하고 그 이익을 나누기로 하되, 소송비용, 택지조성비용등 모든 비용은 반씩 분담하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 그후 위 동업약정에 따라 원고들이 위 잔대금을 법원에 공탁하고 위 정정헌등이 위 최경호를 상대로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 위 정정헌등의 승소판결로 확정되자 이에 기하여 1981.4.9 위 정정헌등의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 건물을 짓지 아니한 채 나대지 상태로 1983.3.25 소외 중앙개발주식회사에게 대금 688,522,000원에 매도하고 투자비율에 따라 위 매각대금을 배분한 뒤 이에 따른 양도소득세를 지분비율로 거두어 위 정정헌등의 명의로 자진신고하여 납부한 사실을 확정하고 있는 바, 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이와 같은 원심의 사실확정은 정당하다고 보여지고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법은 없다.
 위 확정사실에 의하면, 원고들은 위 정정헌등이 매수한 이 사건 토지대금을 비롯하여 그 지상에 건물을 건립, 분양하는데 소요되는 일체의 비용을 공동부담하여 이익을 분배하기로 하는 내용의 동업계약을 위 정정헌등과 체결하여 동업목적사업을 수행하다가 사정이 여의치 못하여 건물을 짓지못한 채 이 사건 토지를 위 소외 회사에 처분하고 이득을 각자 분배받은 것이라 할 것이므로 이와 달리 원고들이 위 정정헌등으로부터 매수한 이 사건 토지의 일부를 다시 매각처분하였음을 전제로 하는 피고의 이 사건 부과처분은 과세요건을 흠결한 것이어서 위법하다 할 것인 바, 같은 취지에서 이 사건 부과처분의 취소를 명한 원심조치는 정당하다 할 것이다.
 (2) 소론은 원고들이 위 정정헌등으로부터 이 사건 토지중 일부를 매수하여 다시 매각처분한 것임이 분명하고, 가사 그렇지 않고 원고들이 위 정정헌등과 동업으로 위 최경호로부터 이 사건 토지를 공동 매수하여 위 정정헌등에게 등기명의를 신탁하였다가 매도한 것이라고 할지라도 원고들의 명의로 지분이전등기를 경료하지 않은 이상 이 사건 토지양도의 법률관계는 미등기 양도자산임이 분명함에도 불구하고 원심은 이에 관한 법리를 오해하여 판시 자체에 의하여 이유모순의 위법을 저질렀을 뿐만 아니라 이 사건 토지를 양도한 다음 그 매매대금을 배분하여 이에 따른 양도소득세를 위 정정헌등의 명의로 납부한 사실을 확정하고 근거없이 원고들의 납세의무가 이행된 것이라는 원심판시는 그 이유를 갖추지 않은 것이라고 원심조치를 탓하므로 살피건대, 먼저 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고들이 위 정정헌등으로부터 이사건 토지중 일부를 매수하여 다시 매도한 것은 아니라는 것임이 분명하므로 원심에서 배척한 사실관계를 전제로 미등기 양도자산에 해당한다는 논지는 그 이유없고, 나아가 원심판시에 의하면, 소론과 같은 명의신탁하였다는 표현이 있기는 하나명의신탁에 의한 소유권이전등기도 부동산등기임에 다름 없으므로 원고들의 명의로 그 이전등기를 경료하지 않았다 하여 미등기 자산양도에 해당한다고는 볼 수 없어(당원 1985.10.22 선고85누310 판결 참조) 이에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없으며, 끝으로 원심판시에 의하면 원심은 원고들을 비롯한 동업자들이 각자의 투자비율 및 손익비율에 따른 돈을 거두어 등기명의자인 위 정정헌등의 명의로 양도소득세를 자진신고 납부하였다는 사실을 인정하고 있으나 앞서 확정한 바와 같이 원고들에 대한 이 사건 부과처분의 과세요건이 흠결되어 위법한 것이라면 그와 같은 사실인정은 아무 필요도 없는 기술에 불과하여 판결결과에 영향을 미칠 수 없는 것임이 분명하므로 결국 상고논지는 모두 채용할 수 없다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

신탁자가 명의신탁한 부동산을 양도한 경우에는 명의신탁에 의한 소유권이전등기도 부동산등기이므로 신탁자가 자기 명의로 직접 그 이전등기를 경료하지 않았다고 하여 이를 가리켜소득세법 제70조 제3항 제3호,제7항 소정의 미등기 자산의 양도에 해당한다고 볼 수 없다.
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이창도 소송대리인 변호사 예상해
【피고, 피상고인】 김충기 소송대리인 변호사 김성기
【원심판결】서울고등법원 1985.12.6 선고 85나1935 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
채무자의 재산이 전 채권을 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정채권자에 대한 채권담보로 제공하여 그 채권자명의로 매매예약에 인한 가등기를 경료해 주거나 그 가등기에 기한 본등기를 경료한 때에는 그 채권자는 다른 채권자보다 우선하여 피담보채권을 변제받을 수 있게 되므로 그 범위내에서 채권자의 공동담보는 감소되고 이로 인하여 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 서게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라 할 것이며 이러한 법리는 담보채권자가 최고액 채권자이고 부동산의 시가가 담보채권자의 채권액에 미치지 못하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 따라서 이미 채무초과의 상태에 빠져있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자중의 어느 한사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 강병희는 유진상사라는 상호로 가전제품 판매상을 경영하면서 원고 및 피고에게 각각 그 판시와 같은 대여금 채무를 부담하고 있는 것을 비롯하여 총합계금 3,000만원 이상의 채무를 부담하게 되어 채무초과로 변제불능 상태에 이르게 되자 동 소외인의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 동인의 처남인 피고의 판시 대여금채권에 대한 담보로 제공하여 그 위에 피고명의로 매매예약에 인한 가등기 및 소유권이전본등기를 경료하였다는 것이니, 그렇다면 동 소외인의 위와 같은 소위는 앞서 설시한 사해행위의 법리로 보아 원고에 대한 사해행위가 됨이 명백하다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해에서 동 소외인의 소위를 사해행위가 아니라고 판단한 것은 필경 사해행위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당된다 할 것이다.
 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

이미 채무초과의 상태에 빠져있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 이러한 법리는 담보채권자가 최고액 채권자이고 부동산의 시가가 담보채권자의 채권액에 미치지 못하는 경우에도 마찬가지이다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 조문성
【피고, 피상고인】 부산진세무서장
【원 판 결】대구고등법원 1986.3.21 선고 85구329 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 상속개시 당시(82.4.2)에 시행된상속세법 제9조 제1항,같은시행령 제5조 제1항,제2항 제1호는 상속재산중 부동산의 가액평가방법을 상속개시당시의 시가에 의하되, 그 시가를 산정하기 어려울 때에는 (가) 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액에 의하고, (나) 그 이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의하도록 규정하면서,상속세법 제9조 제4항과같은시행령 제5조의 2 제3호에서는 근저당권이 설정된 상속부동산의 가액은 그 부동산이 담보하는 채권의 최고액과법 제9조 제1항,같은시행령 제5조 제1항,제2항 제1호의 규정에 의한 평가액중 큰 금액을 그 가액으로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건에서 문제된 상속재산(부산진구 부전동 194-7 대 403평방미터) 위에 채권최고액의 합계 360,000,000원이 되는 13개의 근저당권설정등기가 상속개시당시에 마쳐져 있었고, 그 과세시가표준액이 위 채권최고액의 합계액에 미치지 못한다면, 같은 상속재산의 가액은상속세법 제9조 제4항,같은 시행령 제5조의 2 제3호의 규정에 의하여 그 부동산이 담보하는 채권최고액의 합계액인 360,000,000원으로 평가하여야 할 것이다.
 논지는 위 토지에 설정등기한 각 근저당권은 원고가 그 지상에 건물을 신축하면서 건물이 완공되면, 지상건물까지 추가담보로 제공하기로 하는 조건아래 소외 주식회사 대동상호신용금고로부터 건축자금 360,000,000원을 빌리면서 경료한 것이었는데 상속개시당시까지는 신축건물이 완공되지 아니하여, 이를 담보로 제공하지 못하였으나, 상속개시후인 1982.7.10경에 건물신축공사가 완료되어 추가담보로 제공한 바 있으므로, 이 사건 상속재산(토지)이 담보하는 채권최고액 360,000,000원을 모두 그 토지의 평가액으로 삼을 수 없는 것이고, 위 채권최고액을 토지와 추가담보로 제공된 건물의 가액으로 안분하여 계산한 금액만을 상속재산의 가액으로 평가하여야 한다는 견해를 내세워 원심판결에는 채권최고액 및 과세표준가액 산출에 관한 법리오해가 있다고 주장한다.
 그러나상속세법 제9조 제1항의 규정에 의하여 상속재산의 가액은 상속개시당시의 현황에 의하여 평가하도록 되어 있고 이러한 평가의 원칙은 상속재산의 가액을상속세법 제9조 제1항,같은시행령 제5조의 규정에 의한 원칙적인 평가방법에 따라 평가하는 경우 뿐만 아니라법 제9조 제4항,같은시행령 제5조의 2의 규정에 의한 예외적인 평가방법에 따라 평가하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이므로 상속재산이위 시행령 제5조의 2 제3호 소정의 근저당권이 설정된 재산인 여부와같은 제2호 소정의 공동저당권이 설정된 재산에 해당하는 여부는 상속개시당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
 그렇다면 상고논지가 주장하는 바와 같다 하더라도 이 사건 상속재산을 가리켜 상속개시당시에 공동저당권이 설정된 재산이라고는 볼 수 없을 것이니, 같은 취지에서 소론의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해가 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

상속세법 제9조 제1항의 규정에 의하여 상속재산의 가액은 상속개시당시의 현황에 의하여 평가하도록 되어 있고 이러한 평가의 원칙은 상속재산의 가액을상속세법 제9조 제1항,동법시행령 제5조의 규정에 의한 원칙적인 평가방법에 따라 평가하는 경우 뿐만 아니라동법 제9조 제4항,동법시행령 제5조의 2의 규정에 의한 예외적인 평가방법에 따라 평가하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이므로 상속재산이위 시행령 제5조의 2 제3호 소정의 근저당권이 설정된 여부와같은 제2호 소정의 공동저당권이 설정된 재산에 해당하는 여부는 상속개시당시를 기준으로 판단하여야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 안복순 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 문영극, 문영길
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.5.29 선고 84구790 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1,2,3,5점에 대하여,
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 각 그 성립에 다툼이 없는 을 제8호증의 4, 6내지 10, 제9호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 원고들이 이 사건 대지 및 건물을 1981.7.경 소외 조 봉학에게 대금 500,000,000원(대지가액금 450,000,000원, 건물가액금 50,000,000원)에 양도하고 같은해 12.31 이전에 그 대금전액을 지급받았다고 확정하고 이를 기초로 한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 한 조처는 수긍이 가고 위 사실을 인정함에 있어서 거친 채증의 과정이나 그 판단에 소론과 같은 판단유탈, 채증법칙위배, 법리오해등의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 원심의 그 판시 속에는 소론의 점에 관한 판단을 포함한 것이라고 할 것이다. 또한 소론이 든 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 제4점에 대하여,
 원심은구 소득세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10665호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항 단서가 실지의 양도 또는 취득의 대가가 아닌 재무부령이 정하는 방법에 의하여 환산한 가액을 실지거래가액으로 간주한다고 규정한 것은 그 모법인구 소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호의 규정취지에도 부합하지 아니할 뿐더러 실지거래가액을 위 단서규정과 같이 정할 수 있도록 시행령에 위임한 근거로 찾아볼 수 없으니 결국 조세법률주의에 위반된 무효의 규정이라 볼 수 밖에 없고 위 무효규정을 근거로 한 재무부예규(직세 1264-593) 역시 적용될 여지가 없다고 판시하고 있는 바, 위 예규가 그 성질상 법원을 구속할 수 없음은 물론이고, 기록을 자세히 살펴보아도 위 예규와 같은 내용의 과세관행이 성립되었다고 볼 아무런 자료도 찾아볼 수 없으니 원심의 판단에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

구 소득세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10655호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항 단서가 실지의 양도 또는 취득의 대가가 아닌 재무부령이 정하는 방법에 의하여 환산한 가액을 실지거래가액으로 간주한다고 규정한 것은 그 모법인구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호의 규정취지에도 부합하지 아니할 뿐더러 실지거래가액을 위 단서 규정과 같이 정할 수 있도록 시행령에 위임한 근거도 찾아 볼 수 없으니 결국 조세법률주의에 위반된 무효의 규정이라 볼 수 밖에 없고 위 무효규정을 근거로 한 재무부예규(직세 1264-593) 역시 적용될 여지가 없다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 임재옥, 소송대리인 변호사 김태현
【피고, 피상고인】 합자회사 한국전기 소송대리인 변호사 문종술
【원심판결】대구고등법원 1985.9.25 선고 85나608 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
전기공사업법 제11조 제1항에 의하면, 공사업자가 그 공사업을 양도한 경우 양수인은 이 법에 의한 공사업자의 지위와 양수전의 해당 공사업자의 모든 권리의무를 승계한다고 규정하고 있으나 여기서 공사업자의 모든 권리, 의무를 승계한다는 것은 동법이 전기공사가 안전하고 적정하게 시공되게 함으로써 위해를 방지하고 전기공사업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 제정된 법인 점에 비추어(동법 제1조 참조) 양수인이 양도인인 공사업자의 동법상의 모든 권리의무를 승계한다는 뜻이지 공사업자의 일반 사법상의 모든 권리, 의무까지 포괄적으로 승계한다는 취지는 아니라 할 것인바(당원 1985.7.23 선고 84누609 판결 참조) 원심이 이와 같은 견해에서 피고가 소외 상신전기주식회사로부터 전기공사업을 양수함으로써동법 제11조 제1항에 의하여 소외 회사의 원고에 대한 물품대금 채무를 법정승계하였음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구가 이유없다고 판단한 조치는 정당하고 이와 반대의 견해에선 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

전기공사업법 제11조 제1항 소정의 공사업자가 그 공사업을 양도한 경우 양수인은 이 법에 의한 공사업자의 지위와 양수전의 해당 공사업자의 모든 권리의무를 승계한다는 취지는 양수인이 양도인인 공사업자의 동법상의 모든 권리의무를 승계한다는 뜻이지 공사업자의 일반 사법상의 모든 권리의무까지 포괄적으로 승계한다는 취지는 아니다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김태오
【피고, 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.1.22 선고 85구516 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 원고가 이 사건 부동산을 그의 아버지 소외 김봉환으로부터 양수할 당시 위 부동산에 설정된 근저당권의 채권최고액 30,000,000원에 대한 주채무자인 원고의 동생 김남오가 위 채무를 변제할 수 없는데다가 구상권도 행사할 여지가 없는 무자력상태였고 원고가상속세법 제29조의 4 제2항,동법시행령 제40조의 5에 규정된 금융기관인 주식회사 안동상호신용금고에 대한 위 채무를 인수하여 이를 변제하였으며 그밖에 원고가 위 부동산을 양수하게 된 경위등을 감안하면 피고가 위 부동산에 대한 수증가액을 결정하면서 위 채무액을 공제하지 아니하고 이 사건 증여세를 과세한 것은 위법이라는 이유를 들어 원고의 과세처분취소청구를 인용하였다.
상속세법 제29조의 4 제2항은 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여(제34조의 규정에 의한 증여를 포함)는 수증자가 증여자의 채무를 인수한 경우에도 당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다. 다만 직업, 성별, 연령, 소득 및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이 있다고 객관적으로 인정되는 수증자가 국가, 지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있는 바,이는 배우자나 직계존비속간의 부담부 증여일 때 수증자가 증여자의 채무를 인수하지 아니하거나 인수한 경우의 증여세과세가액산정방법에 관한 규정이므로 이 사건처럼 원고가 증여자 아닌 그 동생 김남오의 채무를 인수하고 동인의 채무를 담보하는 부동산을 원고의 아버지로부터 양수한 경우에는 적용할 수 없는 것이다.
 따라서 원심이상속세법 제29조의 4 제2항의 단서규정에 의하여 원고가 그의 아버지로부터 양수한 이 사건 부동산의 증여재산가액에서 소외 김남오의 채무를 공제한다고 판단한 것은 위 법조항의 해석을 그르친 위법이 있으므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

상속세법 제29조의 4 제2항 규정은 배우자나 직계존비속간의 부담부 증여일 때 수증자가 증여자의 채무를 인수하지 아니하거나 인수한 경우의 증여세과세가액산정방법에 관한 규정이므로 원고가 증여자 아닌 동생의 채무를 인수하고 동인의 채무를 담보하는 부동산을 부로부터 양수한 경우에는 이를 적용할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박철민 외 1인
【피고, 상고인】 부산진세무서장
【원심판결】대구고등법원 1986.6.20 선고 85구299 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 1. 원고 박 철홍에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고들의 어머니 소외 함을훈은 남편이 사망하여 원고들이 상속받은 그 판시 대지상에 건물을 원고들 명의로 건축하고 원고들을 포함한 자녀들의 생계유지를 위하여 위 함을훈 명의로 자동차정비사업허가를 받아 위 건물에서 자동차정비사업을 경영하여온 사실을 인정한 다음,원고들의 위 함을훈에 대한 위 대지 및 건물의 임대용역의 공급은 사업상의 목적에서가 아니라 원고들이 모두 미성년자들로서 위 함을훈이가 그들의 학비 및 생계비를 조달하여 공급하여 왔으므로 같은 가족의 구성원으로 되어 있는 가계를 관리, 유지하기 위한 목적에서 이루어진 것이므로 원고들은부가가치세법 제2조 소정의 사업상 독립적으로 용역을 공급하는 자에게는 해당하지 아니하고 따라서 원고 박철홍에 대한 이 사건 부가가치세부과처분은 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 부가가치세법상의 납세의무자에 대한 법리를 오해하였거나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로이를 탓하는 논지는 이유없다.
 2. 원고 박철민에 대하여,
 피고는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였을 뿐 아니라 상고이유서 제출기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 역시 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

미성년인 자가 상속받은 대지상에 그 모가 미성년자 명의로 건물을 건축하여 생계수단으로 모명의로 자동차정비사업허가를 받아 자동차정비사업을 경영해 온 경우, 자의 그 모에 대한 위 대지 및 건물의 임대용역의 공급은 사업상의 목적에서가 아니라 가족의 구성원으로서 가계를 관리 유지하기 위한 목적에서 이루어진 것이므로 자를부가가치세법 제2조 소정의 사업상 독립적으로 용역을 공급하는 자에 해당한다고 볼 수 없다.
부가가치세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 체신공제조합 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.8.26 선고 84구1309 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
부과된 세액을 이미 납부한 경우에는 그 납부세금의 부당이득금 반환청구를 함은 별문제로 하고 그 부과처분의 무효확인을 구할 확인의 이익이 없다 할 것이므로(당원 1976.2.10 선고 74누159 판결;1982.3.23 선고 80누476 판결등 참조) 원심이 같은 견해에서 원고의 주위적 청구에 관한 소를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 또 이 사건심사청구에 대한 결정통지는 그 명의인인 원고법인의 대표자에게 송달하여야 할 것이므로 같은 대표자에게 도달된 때에 송달이 효력이 생긴다고 할 것이나 그 도달은 송달받은 사람의 지배권안에 들어가 사회통념상 일반적으로 알 수 있는 상태에 있으면 되고 나아가 송달받는 자의 내부적인 업무처리에 따른 문서의 접수, 결재과정등을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다.
 이 사건에서 원심이 제2차 예비적 청구에 관하여 채택한 증거에 의하면 1984.6.29 원고의 직원 최홍규가 이 사건 심사청구에 대한 결정을 수령하였음을 알 수 있으므로 원심이 같은날 원고는 그 결정통지를 송달받았다고 확정한 조처도 정당하다.
 또한 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 행정처분이 당연무효가 되려면 중대하고 명백한 하자가 있어야할 것인데 그 인정과 같은 이 사건 부가가치세의 납부와 수정신고의 거부경위에 비추어 원고의 당초 신고대로 과세표준 및 세액을 정함이 정당하다고 본 수정신고의 거부처분이 그 자체로 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효의 것이라고는 단정할 수 없다는 이유로 원고의 제1차적 예비적 청구를 기각한 조처도 수긍할 수 있다. 뿐만 아니라부가가체세법 제12조 제1항 제8호에서 부가가치세의 면제대상으로 규정하고 있는 공중전화용역은 체신부가 공중전화의 이용자에게 직접 공급하는 사용 용역만을 뜻하는 것이고, 공중전화용역의 공급자인 체신부가 그 공급을 위한 전단계에서 제3자로부터 공급받는 공중전화의 관리용역은 이에 포함되지 아니하며, 또한 원고가 공급한 이 사건 공중전화의 관리용역은같은법 제12조 제3항 소정의 부수용역에도 해당하지 아니하여 부가가치세의 과세대상이라고 할 것이므로(당원1985.10.22 선고 83누616 판결 참조) 그것이 부가가치세의 면제대상임을 전제로 하는 소론은 도시 받아들일 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

가. 부과된 세액을 이미 납부한 경우에는 그 납부세금의 부당이득금 반환청구를 함은 별문제로 하고 그 부과처분의 무효확인을 구할 확인의 이익이 없다.
나. 법인의 심사청구에 대한 결정통지는 그 명의인인 법인의 대표자에게 송달하여야 할 것이므로 같은 대표자에게 도달된 때에 송달의 효력이 생긴다고 할 것이나 그 도달은 송달받은 사람의 지배권안에 들어가 사회통념상 일반적으로 알 수 있는 상태에 있으면 되고 나아가 송달받는 자의 내부적인 업무처리에 따른 문서의 접수, 결재과정등을 필요로 하는 것은 아니다.
다.부가가치세법 제12조 제1항 제8호에서 부가가치세의 면제대상으로 규정하고 있는 공중전화용역은 체신부가 공중전화의 이용자에게 직접 공급하는 사용 용역만을 뜻하는 것이고 공중전화용역의 공급자인 체신부가 그 공급을 위한 전단계에서 제3자로부터 공급받는 공중전화의 관리용역은 이에 포함되지 아니하며 이는 또한동법 제12조 제3항 소정의 부수용역에도 해당하지 아니하므로 부가가치세의 과세대상이라 할 것이다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김금화
【피고, 상고인】 동대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.3.12 선고 85구701 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부동산을 매수한 자가 대금을 완납하기전에 미등기상태로 그 부동산의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하였을 경우에 매수인이 그 제3자로부터 지급받은 대금을 매도인에게 지급할 대금으로 사용하므로써 제3자가 실질적으로 매수인의 대금을 부담하는 결과가 되었다 하더라도 매도인과 매수인 그리고 제3자 사이에 제3자가 매수인의 지위를 인수하거나 매도인으로부터 제3자 앞으로 직접 소유권이전등기를 하기로 하는 약정이 있었다는등 특별한 사정이 없는한 매수인은 자기앞으로 소유권이전등기를 받은 후에 제3자에게 그 등기를 해줄 의무가 있다 할 것이므로 위와 같은 경우에는 소득세법이 정하는 양도소득세를 부과할 수 있음은 별론으로 하고, 한때 매수인 앞으로 소유권이전등기가 이루어졌다 하여상속세법 제32조의 2 제1항이 말하는 실질소유자와 명의자가 다른 경우라 하여 증여세를 부과할 수는 없다고 할 것이다.
 원심은 원고가 다른 4인과 공동으로 소외 한국토지개발공사로부터 이 사건 토지를 매수하고 자기지분에 해당하는 몫의 계약금 및 1회 불입금을 지급한 상태에서 자기지분의 1/2분을 소외 김금옥에게 매도함에 있어서 그 대금은 위 소외 공사에 불입하는 2회 이후의 할부금을 1/2씩 부담하기로 하고 그 등기는 위 소외 공사와의 계약조건에 맞추어 원고가 위 잔금을 완납하여 원고 지분에 관한 소유권이전등기를 마친후 그 1/2지분에 관하여 위 소외인 앞으로소유권이전등기를 하여 주기로 약정하고 원고가 위 소외인으로부터 합계 금 35,767,874원을 받아 1984.3.8 위 공사에게 다른 공동매수인들과 함께 대금을 완납하고 그해 5.23 공동매수인 이름으로 소유권이전등기를 마친후 원고지분에 관하여 공유물분할을 거치고 이어서 그 해 7.16 그 1/2지분에 관하여 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 적법히 확정한 다음 이는 원고가 부동산을 취득할 수 있는 권리를 위 소외인에게 양도한 것에 불과함으로 원고이름으로 한때 등기가 되어 있었다 하더라도 이를 가지고 원고가 위 소외인으로부터 명의신탁을 받은 것으로는 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

부동산을 매수한 자가 대금을 완납하기 전에 미등기 상태로 그 부동산의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도하였을 경우에 매수인이 그 제3자로부터 지급받은 대금을 매도인에게 지급할 대금으로 사용하므로써 제3자가 실질적으로 매수인의 대금을 부담하는 결과가 되었다 하더라도 매도인과 매수인 그리고 제3자사이에 제3자가 매수인의 지위를 인수하거나, 매도인으로부터 제3자 앞으로 직접 소유권이전등기를 하기로 하는 약정이 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 매수인은 자기앞으로 소유권이전등기를 받은 후에 제3자에게 그 등기를 해줄 의무가 있다 할 것이므로 위와 같은 경우에 소득세법이 정하는 양도소득세를 부과할 수 있음은 별론으로 하고, 한때 매수인 앞으로 소유권이전등기가 이루어졌다 하여상속세법 제32조의 2 제1항이 말하는 실질소유자와 명의자가 다른 경우라 하여 증여세를 부과할 수는 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 재심원고, 상고인】 성민제
【피고, 재심피고, 피상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】서울고등법원 1986.6.9 선고 86무2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
행정소송법 제8조 제2항에서 준용되는민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 규정하는 판단유탈은 판결의 결론에 영향이 있는 당사자의 공격방법에 대하여 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고 그 판단이 있는 이상 설령 그 판단내용에 잘못이 있다거나 그 판단에 이르른 이유가 소상하게 설시되어 있지 않더라도 이에 해당하지 아니한다고 할 것이며,같은법조 제1항 단서가 규정하는 바와 같이 상소심에서 이를 주장한 경우에는 다시 재심을 제기할 수없는 것이다.원심판결이 원고는 소론의 판단유탈사유를 상소이유로서 주장하여 상고심에서 판단을 받은바 있을 뿐만 아니라 설사원고가 취득한 이 사건 부동산에 대하여 가등기가 경료되어 있다 할지라도 이는 원고의 위 부동산취득을 지방세법상의 취득세부과대상인 취득으로 보는데 아무런 소장을 가져오는 바가 아니어서 그에 관한 판단유탈이위 법조 제1항 제9호에 해당하는 것도 아니라고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수없다.
 논지는 독자적 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
 소론은 피고의 주장과 재심대상 판결의 과세표준액을 보면, 이 사건 부동산의 과세표준액을 금 94,059,968원으로 확정하고 있으나 갑 제9호증의 1, 2에 의하면 매매예약가등기금액이 금 230,000,000원으로서 과세표준액의 2배가 넘는 액수인데 원심은 과세표준액 및 가등기금액에 대하여 아무런 설시와 판단이 없었고 따라서지방세법 제111조 제1항에 대한 판단도 유탈하였다는 취지이나 기록에 의하면, 이는 원고가 이 사건 재심사유로서 내세우지 아니하였던 새로운 주장이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라 소론은 결국 취득부동산상의 가등기의 매매예약금액을 고려하지 아니하고 그 부동산의 취득가액을 확정한 재심대상 판결이 위법하다는 것으로 돌아가는 것이어서 적법한 재심사유로 삼을 수도 없는 것이라고 할 것이다.
 논지는 어느모로 보나 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

가.행정소송법 제8조 제2항에서 준용되는민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 판단유탈은 판결의 결론에 영향이 있는 당사자의 공격방법에 대하여 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고 그 판단이 있는 이상 설령 그 판단내용에 잘못이 있다거나 그 판단에 이르른 이유가 소상하게 설시되어 있지 않더라도 이에 해당하지 아니한다 할 것이고동조 제1항 단서가 규정하는 바와 같이 상고심에서 이를 주장한 경우에는 다시 재심을 제기할 수 없다.
나. 취득한 부동산에 대하여 가등기가 경료되어 있다 할지라도 이는 위 부동산취득을 지방세법상의 취득세부과대상인 취득으로 보는데 아무런 소장을 가져오는 바가 아니다.
유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김효순 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 상고인】 노동부 서울북부지방사무소장
【원 판 결】서울고등법원 1986.1.17 선고 85구193 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 망 000는 1948.1.23생으로 1973.1.8 서울우유협동조합에 입사하여 근무하던중 1977.4.28부터 1978.4.29까지 서독에서 유가공에 관한 기술연수를 마치고 1978.8.21 계장으로 승진하였으며, 1984.1.19 신설된 낙농과의 과장으로 승진하였는 바, 과장승진후 같은해 3.17까지 2개월동안은 신설된 낙농과의 생소한 업무와 함께 전에 처리하던 건설부의 기술에 관한 업무를 담당할 후임자가 없어 2개과의 업무를 관장하면서 같은해 2.6부터 같은달 17까지는 의정부와 와이.엠.씨.에이(Y.M.C.A)캠프장에서 외래강사를 초빙하여 06:00부터 22:00까지 4박 5일의 일정으로 2차에 걸쳐 실시된 80명의 낙농지도요원에 대한 전공 및 직무와 정신극기교육등을 담당하였고 같은해 3.26부터 같은해 4.4까지는 경기도 일원에서 5,000여명의 조합원을 대상으로 10여일간 개최되는 춘계낙농강습회를 준비진행하여 왔으며, 같은해 4.6부터 같은달 14까지는 공장건설부 재직시에 담당하였던 양주공장 멸균기계 및 분유시설 도입에 따르는 국제경쟁입찰서류의 심사, 평가를 위하여 동료 4명과 함께 청량리 ###호텔에 투숙하여 07:00부터 24:00까지 작업을 하였으며, 발병 전날인 같은달 20에도 08:00에 출근하여 20:30까지 근무를 하느라 과로하였던 사실, 위 망인은 정기건강진단때 그 혈압이 1979년도에는 최고 130, 최저 80(단위:수은기압 밀리미터, 이하 같다), 1980. 1981년도에는 최고130, 최저 90, 1982년도에는 최고 150, 최저 100, 1983년도에는 최고 140, 최저 80으로 다소 혈압이 높은 편이었는데 앞에 본 국제경쟁입찰서류의 심사, 평가를 위하여 ###호텔에 투숙후 2일이 지나면서부터는 몹시 피로하고 머리가 아프다면서 병원에 일원이라도 하여 쉬어야겠다고까지 말을 하였으나 위 망인이 전문가라서 망인이 아니면 업무를 담당할 사람이 없어 무리를 하면서 그 작업을 계속하였던 사실, 위 망인은 발병 전날에도 20:30까지 일을 한 후 퇴근하여 취침을 하던중 03:30경 호흡장애를 느끼고 있어 경희대학교 의과대학부속병원으로 옮겼으나 고혈압으로 인한 뇌혈관장애로 같은날 03:40경 사망한 사실을 각 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 소외 망 000는 1984.1.19 신설된 낙농과의 과장으로 승진한 후 과중한 업무를 처리하느라 과로한 나머지 고혈압증세가 악화되어 뇌혈관장애를 일으켜 사망하였다고 볼 개연성이 있다고 할 것이니 위 망인의 업무수행과 사망사이에는 상당인과 관계가 있다고 볼 것이라고 판단하였다.
 2. 살피건대, 산업재해보상법에서 말하는 업무상재해는 업무수행중 이로 인하여 발생한 재해를 뜻하므로 근로자의 재해와 업무수행 사이에 인과관계가 있어야 함은 물론이고 또 고혈압의 기존질병이 있는 근로자의 뇌출혈이나 뇌혈관장애는 업무와 직접 관계가 없는 사사로운 생활환경으로 인하여 생길 수도 있을 것인데 이 사건에서 소외 망 000의 사망원인이 된 뇌혈관장애가 발생한 원인에 관하여 의학적으로 명백한 증명이 되어 있지 아니한 것은 사실이나, 원심이 확정한 사실관계에 비추어보면,위 양태화의 사망은 그의 평상업무내용에 비하여 질적, 양적으로 정도가 현저하게 지나친 과중한 업무수행으로 말미암은 과로로 평소의 지병인 고혈압증세가 악화되어 발생한 뇌혈관장해로 인한 것이었다고 추단 못할바 아니므로 그의 사망과 업무수행 사이에 인과관계가 있다고 본 원심판단은 수긍할 수 있고, 이와 같이 뇌혈관장해발생의 원인이 과중한 업무수행으로 말미암은 과로에 있었던 이상 그의 발병 및 사망장소가 사업장 밖이었고 업무수행중에 발병, 사망한 것이 아니라는 사실은 위 양태화의 사망을 업무상의 재해로 보는데 지장이 될 사유가 못된다 할 것이다.
 원심판결이 위 000의 사망을 산업재해보상법상의 업무상의 재해에 해당한다고 인정한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

고혈압의 기존질병이 있는 근로자가 그의 평상 업무내용에 비하여 질적, 양적으로 정도가 현저하게 지나친 과중한 업무수행으로 말미암은 과로로 지병인 위 고혈압증세가 악화되어 발생한 뇌혈관장해로 사망한 것이라면 그의 사망과 업무수행 사이에 인과관계가 있다고 볼 것이고 이와 같이 뇌혈관장해발생의 원인이 과중한 업무수행으로 말미암은 과로에 있었던 이상 그의 발병 및 사망장소가 사업장 밖이었고 업무수행중에 발병, 사망한 것이 아니라는 사실은 위 근로자의 사망을 업무상의 재해로 보는데 지장이 될 사유가 못된다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.09.23 / 시행일:

【출원인, 상고인】 니혼 각끼세이조 가부시끼 가이샤, 소송대리인 변리사 장용식
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1985.10.31 자 1984년 항고심판절 제647호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 되어 있는가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바, 이 사건 본원상표인에 있어서 EXEMPLAR는 “모범” “전형”“이상적인 모델”이라는 뜻을 가지고 있고, SUPER 또한 “특별한” “최고급의”라는 뜻이 있어 이를 본원상표의 지정상품인 상품구분 제43류 스키이, 스키이케이스등 운동용구에 사용할 경우 본원상표는 그 지니고 있는 관념이나 거래사회의 실정에 비추어 “최고급의 모범스키이, 최고급의 모범스키이 케이스”등의 의미로 일반 수요자들에게 받아 들여질 수 있음이 객관적으로 명백하여 그 지정상품의 품질이나 효능이 다른 상품보다 뛰어난 것임을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이라고 보지 않을 수 없고, 비록 “EXEMPLAR”가 일반수요자로서는 사전을 찾아봄으로써 비로소 그 의미를 알 수 있는 단어라 할지라도 결국 그 문자가 가지는 뜻의 객관성은 이를 부정할 수 없다 할 것이며, 또 본원상표 의 경우 위 EXEMPLAR SUPER 앞에 위와 같이라는표시를 결합시켜 놓았다 하더라도 완전한 도형화나 합일문자화 되지 아니하여 단순히 영문자 EX로 읽혀짐으로써 이에 부기된 EXEMPLAR의 두문자(頭文字)표시에 불과함이 일견하여 분명하고 달리 어떤 특별한 뜻을 갖는 것으로 보여지지 아니할 뿐만 아니라 이를 위 EXEMPLAR SUPER의 표시와 결합시켜 그 전체의 구성을 기준으로 판단하더라도 본원상표는 그 자타상품을 식별케 할 특별현저성이 있다고 할 수 없다.
 또본원상표가 출원인의 기등록상표인에 대한 연합상표로 출원된 것이라 할지라도 상표법 제8조 소정의 상표등록의 요건은 연합상표의 등록에 있어서도 요구되는 것이어서 기본상표가 이미 등록된 바 있다 하더라도 그 점만으로 곧 연합상표에 대하여 위 법조 소정의 등록요건에 관한 판단이 필요없게 된 것이라고는 단정할 수 없고 기본상표와는 별도로 이를 다시 판단하여야 할 것이므로 본원상표가 위와 같이 상표법 제8조 제1항 제3호에 해당하는것으로 판명된 이상 이는 위 기본상표의 등록여부와 관계없이 등록될 수 없는 것이라 하겠다.
 같은 취지에서 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지한 원심결은 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있다 하더라도 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상표법 제8조, 제12조에 관한 해석을 잘못한 위법이나 그 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법 내지는 심결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고 소론이 지적하는 당원 판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

가. 어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 되어 있는가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 할 것인 바, 본원상표중 EXEMPLAR SUPER는 그 지정상품인 스키등 운동용구에 사용할 경우 “최고급의 모범스키이”등의 의미로 일반 수요자들에게 받아들여 질 수 있음이 객관적으로 명백하여 그 지정상품의 품질이나 효능이 다른 상품보다 뛰어난 것임을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이라고 보지 않을 수 없고 비록 위 EXEMPLAR SUPER 앞에라는표 시를 결합시켜 놓았더라도 이는 부기된 EXEMPLAR의 두문자표시에 불과하여 이를 EXEMPLAR SUPER와 결합시켜 전체의 구성을 판단하더라도 그 자타상품을 식별케 할 특별현저성이 없어 등록할 수 없는 상표이다.
나. 본원상표가 출원인의 기등록상표에 대한 연합상표로 출원된 것이라 하더라도 상표법 제8조 소정의 상표등록의 요건은 연합상표의 등록에 있어서도 요구되는 것이어서 기본상표가 이미 등록된 바 있다 하더라도 그 점만으로 곧 연합상표에 대하여 위 법조 소정의 등록요건에 관한 판단이 필요없게 된 것이라고 단정할 수 없고 기본상표와는 별도로 이를 다시 판단하여야 한다.