입찰참가자격제한처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2019.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 회생회사 경남기업 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 경남기업 주식회사 (소송대리인 변호사 이재홍 외 5인)
【피고, 피상고인】 조달청장
【원심판결】 서울고법 2017. 6. 8. 선고 2016누77898 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건의 개요와 쟁점
 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
 1) 피고는 수요기관인 국토교통부 대전지방국토관리청의 요청으로 2007. 11. 8. 원고의 지분 30%, 대원건설산업 주식회사(이하 ‘대원건설산업’이라고 한다)의 지분 70%로 구성된 공동수급체와 ‘청양-홍성(제2공구) 도로건설공사’(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)에 관하여 도급계약을 체결하였다(그 후 9차례에 걸쳐 공사금액 등을 변경하는 변경계약을 체결하였는데, 이하에서는 통틀어 ‘이 사건 요청조달계약’이라고 한다).
 2) 원고와 대원건설산업은 2015. 4.경 각 회생절차개시결정을 받았다. 원고와 대원건설산업의 각 관리인은 이 사건 요청조달계약을 더 이상 이행할 수 없다고 판단하여 2015. 5.경 이 사건 요청조달계약을 해지한다고 통보하였다.
 3) 이 사건 요청조달계약의 중도 해지에 따라 수요기관, 시공사 및 보증사의 참여하에 2015. 6. 24. 실시된 물공량 확정검사에서 해지 전까지 시공된 물공량은 49,155,000,000원으로 확인되었다. 그런데 원고와 대원건설산업이 해지 전 수요기관에 청구하여 지급받은 누계 기성금액은 52,453,000,000원이었다. 
 4) 한편 원고와 대원건설산업은 이 사건 공사에 관하여 매년 약 8~10회에 걸쳐 기성금을 청구해 왔는데, ① 2012. 12.에는 2012년도 전체 집행금액의 약 38.9%를 기성금으로 청구하여 지급받은 다음 2013. 3.이 되어서야 다시 2013년도의 기성금을 청구하였고, ② 2013. 12.에는 2013년도 전체 집행금액의 약 44.2%를 기성금으로 청구하여 지급받은 다음 2014. 4.이 되어서야 다시 2014년도의 기성금을 청구하였으며, ③ 2014. 12.에는 2014년도 전체 집행금액의 약 41%를 기성금으로 청구하여 지급받았다. 
 5) 이 사건 공사에 관한 수요기관의 공사관리관 소외 2는 2014. 12.경 시공사 현장대리인 소외 3과 감리회사 책임감리원 소외 4에게 2014년도 예산 불용이 없도록 이 사건 공사에 배정된 예산을 모두 소진해달라고 요구하였다.
 6) 수요기관은 소외 3을 사기죄로 고소했는데, 소외 3은 수사기관에서 ‘미기성 부분을 포함하여 기성금을 청구한 것은 사실이나, 이는 소외 2가 예산 불용 방지를 위해 예산을 모두 집행할 것을 거듭 요구하여 2014년도 전체 예산에서 당시 수령한 금액을 공제한 나머지 금액을 모두 기성금으로 청구한 것으로, 2014년 이전에도 예산 소진을 위해 초과 기성금을 지급받고 다음 해 1~2월에 동절기 공사를 통해 초과하여 받은 예산을 집행해 왔기 때문에 본인은 이를 관행이라고 생각했고, 수요기관 측에서도 지속적으로 현장을 확인했기 때문에 그와 같은 사정을 알고 있는 것으로 생각했다’는 취지로 진술하였다.
 7) 피고는 2016. 6. 2. 원고에 대하여 ‘이 사건 공사와 관련하여 허위의 기성금 989,400,000원을 청구하여 국가에 손해를 끼쳤다’는 이유로 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라고 한다) 제27조 제1항, 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(2016. 9. 2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법 시행령’이라고 한다) 제76조 제1항 제17호, 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」(2016. 9. 23. 기획재정부령 제573호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법 시행규칙’이라고 한다) 제76조 제1항 [별표 2] 제19호 (나)목을 적용하여 1년간 입찰참가자격을 제한하는 이 사건 처분을 하였다.
 나. 이 사건의 쟁점은 피고가 이 사건 계약의 당사자로서 국가계약법 제27조 제1항에 의하여 입찰참가자격제한 처분을 할 수 있는 권한이 있는지 여부, 원고의 과다 기성금 청구가 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제17호에서 정한 입찰참가자격제한 처분의 요건에 해당하는지 여부, 원고에 대한 1년간 입찰참가자격제한 처분이 과중하여 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하는지 여부이다.
 2. 처분권한의 존부(상고이유 제2점) 
 가. 조달청장이 「조달사업에 관한 법률」 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 ‘요청조달계약’이라고 한다)에서 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관을 대신하여 국가계약법 제27조 제1항에 규정된 입찰참가자격제한 처분을 할 수 있기 위해서는 그에 관한 수권의 근거 또는 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 마련되어 있어야 한다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결 참조). 
국가계약법 제6조 제3항은 “각 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 소관의 계약에 관한 사무를 다른 관서에 위탁할 수 있다.”라고 규정하고 있다. ① 국가계약법에 계약 사무 위탁에 관하여 법률 규정을 별도로 두고 있는 취지는 조달청에서 운영하고 있는 전문적이고 체계적인 조달시스템을 완전하게 이용하도록 하기 위한 것인 점, ② 이 사건 요청조달계약의 수요기관은 중앙관서의 장(국토교통부장관)에게 속한 지방행정청으로서 계약 사무 위탁 전에 국토교통부장관이 독자적인 입찰참가자격제한 처분 권한을 보유하고 있었던 점, ③ 중앙관서의 장으로부터 조달청장에게 계약 사무가 전적으로 위탁된 이상, 조달청장은 국가계약법에서 정한 제반 절차에 따라 위탁기관의 계약과 관련한 사무를 처리하여야만 하는 점 등을 종합하여 보면, 국가계약법 제6조 제3항의 ‘계약에 관한 사무 위탁’에는 국가계약법에서 정한 중앙관서의 장의 입찰참가자격제한 처분 권한에 관한 수권도 당연히 포함되는 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016두40993 판결 참조).
 나. 이러한 법리와 관련 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 중앙관서의 장인 국토교통부장관으로부터 국가계약법 제6조 제3항에 따라 요청조달계약의 형식으로 계약에 관한 사무를 위탁받은 피고는 국가계약법 제27조 제1항에 따라 입찰참가자격제한 처분을 할 수 있는 권한이 있다고 봄이 타당하다.
 같은 취지에서 원심은 피고에게 이 사건 처분 권한이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 계약 사무 위탁, 입찰참가자격제한 처분의 권한 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 3. 계약당사자 확정(상고이유 제3점)
 가. 조달청장이 수요기관을 위하여 원고와 체결한 요청조달계약의 당사자는 대한민국(조달청장)과 원고이고, 수요기관은 위 계약상의 수익자에 불과하다(대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결 참조). 위 계약의 급부인 해당 공사가 수요기관의 사업으로서 해당 계약 체결을 제외한 공사집행이나 계약내용의 변경 등에 관한 제반 사항이 모두 실질적으로 수요기관에 의하여 이루어졌다고 하더라도 수요기관이 계약의 당사자로 변경되는 것은 아니고(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다74947 판결, 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다242228 판결 등 참조), 대한민국(조달청장)이 요청조달계약의 당사자 지위를 계속 유지한다.
 나. 같은 취지에서 원심은 이 사건 요청조달계약의 수요기관이 직접 2013년 및 2014년 변경계약 체결을 위한 조치를 하였더라도, 피고는 여전히 이 사건 요청조달계약의 당사자 지위를 계속 유지한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 요청조달계약의 계약당사자 확정 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 4. 처분사유 존부(상고이유 제1점)
 가. 원고는, 이 사건 과다 청구된 기성금은 공동수급체를 구성한 대원건설산업이 허위로 청구한 부분이고 원고의 청구 부분은 모두 하수급인들에게 지급된 실기성금이므로 원고에게는 처분사유가 인정되지 않거나, 이 사건 과다 기성금은 허위로 청구한 기성금이 아니라 다음 해 공사를 위해 지급된 선금이어서 처분사유가 인정되지 않는다는 취지로 주장하였다. 이에 대하여 원심은, 대원건설산업과 원고가 각각 이 사건 과다 기성금을 청구하였고, 이는 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제17호에서 정한 입찰참가자격제한 처분의 요건인 “사기, 그 밖의 부정한 행위로 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행 과정에서 국가에 손해를 끼친 자”에 해당한다고 판단하여 원고의 주장을 배척하였다. 
 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단을 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 국가계약법상 입찰참가자격제한 처분의 요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 5. 재량권 일탈·남용 여부(상고이유 제4점) 
 가. 국가계약법 시행령 제76조 제2항의 위임에 따른 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 및 [별표 2] ‘부정당업자의 입찰참가자격 제한기준’ 제19호 (나)목은 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제17호에 해당하는 자로서 국가에 10억 원 미만의 손해를 끼친 자에 대해서는 1년 동안 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있다. 또한 국가계약법 시행규칙 제76조 제4항은 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하는 경우 자격제한기간을 그 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등을 고려하여 [별표 2]의 해당 호에서 정한 기간의 2분의 1의 범위 안에서 감경할 수 있다고 규정하고 있다.
국가계약법 시행규칙 제76조 제4항은 임의적 감경규정이므로, 감경사유가 존재하더라도 행정청이 감경사유까지 고려하고도 자격제한기간을 감경하지 않은 채 [별표 2]의 해당 호에서 정한 상한으로 입찰참가자격제한 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 자격제한기간을 감경하지 아니하였다면 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).
또한 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분의 경우 의무위반의 내용과 제재처분의 양정(量定) 사이에 엄밀하게는 아니더라도 대략적으로라도 비례 관계가 인정되어야 하며, 의무위반의 내용에 비하여 제재처분이 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 보아야 한다(대법원 2019. 9. 9. 선고 2018두48298 판결 등 참조).
 나. 앞서 살펴보았거나 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 이러한 법리에 비추어 보면, 원고에게는 그 위반행위의 동기·내용에 상당히 참작할 만한 사정이 있으므로 국가계약법 시행규칙 제76조 제4항에서 정한 임의적 감경사유에 해당한다고 봄이 타당하며, 피고가 이러한 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제19호 (나)목에서 정한 기간인 1년을 그대로 적용하여 이 사건 처분을 하였다면 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용에 해당하는 것으로 보아야 한다. 나아가 이 사건 공사와 관련하여 2,308,600,000원의 기성금을 과다 청구하여 지급받은 대원건설산업에 대하여 최종적으로 1년간 입찰참가자격제한 처분이 내려진 점까지 보태어 보면, 이 사건 공사와 관련하여 989,400,000원의 기성금을 과다 청구하여 지급받은 원고에 대하여 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제19호 (나)목에서 정한 기간인 1년간 입찰참가자격제한 처분을 하는 것은 비례의 원칙과 형평의 원칙에도 위배되어 재량권 일탈·남용에 해당한다.
 1) 원고는 이 사건 공사와 관련하여 피고에게 실제 기성고 이상의 금액을 기성금으로 청구하여 지급받았으나, 수요기관의 공사관리관 소외 2가 이 사건 공사와 관련하여 시공사 현장대리인 소외 3에게 2014년도에 배정된 예산 불용이 없도록 하라고 적극적으로 요구하였다.
 2) 원고는 2014년 연말뿐만 아니라 2012년 연말과 2013년 연말에도 해당 연도 전체 집행금액의 약 40%를 기성금으로 청구하여 지급받았고, 이를 이용하여 다음 연도 1~2월에 동절기 공사를 진행하였고 다음 연도 3~4월에 이르러서야 다시 해당 연도의 기성금을 청구해 왔으며, 소외 3은 위와 같은 사정으로 인하여 예산 불용 방지를 위해 초과 기성금을 지급받고 다음 연도 1~2월 동절기 공사를 통해 초과하여 받은 예산을 집행하는 것을 관행으로 생각했다고 진술하였다.
 3) 피고는 2016. 6. 2. 대원건설산업에 대해서도 ‘이 사건 공사와 관련하여 허위의 기성금 2,308,600,000원을 청구하여 국가에 손해를 끼쳤다’는 이유로 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제19호 (가)목을 적용하여 2년간 입찰참가자격을 제한하는 처분을 하였는데, 위와 같은 감경사유를 고려하지 않은 채 2년간 입찰참가자격제한 처분을 하는 것은 재량권 일탈·남용에 해당한다고 판단하여 위 처분을 취소하는 판결이 선고·확정되었다(대법원 2018. 5. 30.자 2018두36493 판결). 그 후 피고는 2019. 5. 16. 대원건설산업을 흡수합병한 에스엠하이플러스 주식회사에 대하여 국가계약법 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제19호 (가)목에서 정한 2년을 2분의 1로 감경하여 1년간 입찰참가자격제한 처분을 하였다.
 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 처분이 재량권 일탈·남용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 6. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

[1] 중앙관서의 장인 국토교통부장관으로부터 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제6조 제3항에 따라 요청조달계약의 형식으로 계약에 관한 사무를 위탁받은 조달청장에게 같은 법 제27조 제1항에 따라 입찰참가자격제한 처분을 할 수 있는 권한이 있는지 여부(적극)
 [2] 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약의 당사자 / 해당 계약 체결을 제외한 공사집행이나 계약내용의 변경 등에 관한 제반 사항이 실질적으로 수요기관에 의하여 이루어졌더라도 대한민국(조달청장)이 요청조달계약의 당사자 지위를 유지하는지 여부(적극)
 [3] 행정청이 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조 제4항에서 정한 임의적 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 자격제한기간을 감경하지 않은 경우, 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소해야 할 위법사유가 되는지 여부(적극) / 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분의 경우 재량권 일탈·남용을 판단하는 방법