「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」위반(배임)·「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」위반(횡령) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【검 사】 윤대진
【변 호 인】 법무법인 태평양 담당 변호사 이종욱외 14인
【원심판결】 서울서부지방법원 2008. 7. 3. 선고 2007고합335 판결
【주 문】
원심판결을 전부 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1,2,3에 대한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(배임)의 점은 각 무죄.

【이 유】Ⅰ. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(배임)의 점
1. 위 부분 공소사실의 요지
피고인 1은 1998. 3.경부터 2004. 3. 28.까지 쌍용양회공업 주식회사(이하 ‘쌍용양회’라 한다)의 대표이사 회장 등으로 재직하면서 쌍용양회의 경영에 관한 주요 정책을 최종 결정·집행하는 업무를 담당하였다.
피고인 2는 1998. 10.경부터 2005. 2.경까지 쌍용양회의 대표이사 부회장 등으로 재직하면서 쌍용양회의 경영에 관한 주요 정책을 결정·집행하는 업무를 담당하였다.
피고인 3은 1998. 10.경부터 현재까지 쌍용양회의 부사장, 대표이사 사장 등으로 재직하면서 쌍용양회의 자금집행에 관한 업무를 총괄담당하였다.
 골프연습장을 운영하는 남유산업 주식회사(이하 ‘남유산업’이라 한다), 레미콘 판매업체인 주식회사 호반레미콘(이하 ‘호반레미콘’이라고 한다), 충남지역 중소건설업체인 주식회사 명성건설(이하 ‘명성건설’이라고 한다), 레미콘 판매업체인 대산레미콘 주식회사(이하 ‘대산레미콘’이라고 한다)는 모두 쌍용양회의 위장계열사로서, 계속된 적자의 누적으로 1999. 이래 대규모의 자본잠식 상태에 있었다.
 그러므로 피고인들은 쌍용양회의 자금을 위와 같은 재정상태로 인해 회수가능성이 희박한 위장계열사인 위 남유산업, 호반레미콘, 명성건설, 대산레미콘에 대여해 주려면 먼저 담보나 손해보전 방안을 확보하고, 이사회의 결의 등의 절차를 갖추어야 함에도 그와 같은 채권회수 조치나 이사회결의도 없이 위 각 회사들에 지속적으로 운영자금 등을 대여해 준 다음, 대여한 자금 중 회수하지 못한 자금에 대하여 쌍용양회의 매출원가나 비용을 과다계상하는 등의 방법으로 회계전표를 조작하여 마치 쌍용양회가 대여금들을 실제 회수한 것처럼 가장하여 다음과 같은 배임행위를 하였다.
 가.피고인 1,2,3은 공모하여,
 1999. 1. 2.경부터 2004. 3. 24.까지 남유산업에게 합계 20,468,972,210원을, 호반레미콘에게 합계 82,921,452,189원을, 명성건설에게 합계 18,443,864,481원을 각 대여해주고, 명성건설로부터 2회에 걸쳐 2,198,156,000원만을 변제받아 남유산업, 호반레미콘에 위 각 금액 상당의 이익을, 명성건설에 합계 16,2456,708,481원의 이익을 취득하게 하고, 쌍용양회에 합계 119,636,132,880원의 재산상 손해를 가하였다.
 나.피고인 2,3은 공모하여,
 2004. 3. 29.경부터 2005. 3. 15.경까지 사이에 남유산업에게 합계 2,908,923,092원을, 호반레미콘에게 합계 10,803,900,000원을, 명성건설에게 합계 4,423,632,878원을, 대산레미콘에게 합계 982,500,000원을 대여해 주어 위 각 회사들에 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 쌍용양회에 합계 19,118,955,970원의 재산상 손해를 가하였다.
 다.피고인 3은,
 2005. 4. 8.부터 2006. 12. 29.까지 사이에 남유산업에게 합계 4,397,699,331원을, 호반레미콘에게 합계 4,894,758,418원을, 명성건설에게 합계 9,353,955,460원을, 대산레미콘에게 합계 8,565,458,000원을 대여해 주어 위 각 회사들에 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 쌍용양회에 합계 27,211,871,209원의 재산상 손해를 가하였다.
2. 면소 여부
가. 원심의 판단
 위 공소사실 가. 및 나.의 배임행위 중 남유산업에게 자금을 대여한 부분은피고인 1,2에 대하여 확정판결이 있는 때에 해당하므로, 위 부분에 관하여 위 피고인들에게 면소를 선고한다.
나. 검사 및피고인 1,2의 주장
 (1) 검사의 주장
 위와 같이 면소를 선고한 것은 위법하고, 위 면소 부분도 유죄로 인정되어야 한다.
 (2)피고인 1,2의 주장
 위 면소 부분을 포함하여 위 공소사실 가. 및 나. 전부에 관하여 위 피고인들에게 면소를 선고하여야 한다.
다. 인정사실
 이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 ○피고인 1은2005. 3. 16. 서울중앙지방법원 2004고합1338 사건에서 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받고, 그 판결이 2005. 3. 24. 확정되었다.
 ○피고인 2는2005. 11. 11. 서울중앙지방법원 2004고합1475 사건에서 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 그 판결이 2005. 11. 19. 확정되었다.
 ○위 각 확정판결에서 피해자가 쌍용양회인 배임행위로 유죄가 인정된 범죄사실의 요지는 다음과 같다.
 ▷피고인 1은 1998. 9. 21. 및 같은 해 9. 23. 그의 누나인 김의정 등에게 쌍용양회 소유 토지를 저가로 매각하였다.
 ▷피고인 1,2는 공모하여 1999. 1. 5.피고인 1이 차명으로 보유하던 쌍용자원개발 주식 및 오주개발 주식을 쌍용양회로 하여금 고가로 매입하게 하였다.
 ▷피고인 1,2는 공모하여, 쌍용양회의 자금을 빼돌려피고인 1의 차입금 채무를 변제하기 위하여, 쌍용양회의 위장계열사로서 과도한 채무로 인해 채권회수 가능성이 없는 남유산업에게 충분한 담보 없이 2000. 5. 20.경에 50억 원, 같은 해 5. 24.에 58억 원, 같은 해 12. 29.에 70억 원 합계 178억 원을 각 대여하고, 남유산업 역시 아무런 채권확보 대책 없이피고인 1에게 위 178억 원을 대여하였다.
라. 판단
 (1) 수개의 배임행위가 있더라도 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있는 경우에는 그 수개의 배임행위는 포괄하여 1죄를 구성한다.
 (2) 위 확정판결에서 유죄로 인정된 배임행위 중 남유산업에게 자금을 대여한 부분은, 쌍용양회의 자금을 빼돌려피고인 1의 차입금 채무를 변제하기 위하여 2000. 5.경부터 2000. 12.경까지 사이에 쌍용양회의 위장계열사인 남유산업에게 3회에 걸쳐 자금을 대여한 것으로서, 이는 자금을 제공하여 남유산업에게 이익을 준다는 것에 수반하여피고인 1의 차입금 채무를 변제한다는 별도의 특정된 목적이 있고, 이러한 별도의 특정된 목적에 따라 비교적 단기간 내에 이루어진 행위이다.
 이에 대비하여 위 공소사실 가. 및 나. 중 남유산업에게 자금을 대여한 부분은, 남유산업을 포함하여 쌍용양회의 위장계열사인 호반레미콘, 명성건설, 대산레미콘이 대규모 자본잠식 상태에 있었음에도 채권회수 조치나 이사회 결의도 없이 1999. 1.경부터 2005. 3.경까지 사이에 남유산업 및 위 호반레미콘 등에게 지속적으로 자금을 대여하였다는 것으로서, 이는 자금을 제공하여 남유산업에게 이익을 준다는 것 외에 별도의 특정된 목적이 없고, 이와 같이 별도의 특정된 목적을 수반하지 않은 상태에서 장기간에 걸쳐 지속적으로 이루어진 행위이다.
 그렇다면, 위 확정판결에서 유죄로 인정된 배임행위 중 남유산업에게 자금을 대여한 부분은, 위 공소사실 가. 및 나. 중 남유산업에게 자금을 대여한 부분과의 관계에 있어서, 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 없어, 위 각 부분이 포괄 1죄를 구성한다고 할 수 없고, 따라서 위 확정판결의 위 부분에 관한 기판력이 위 공소사실의 위 부분에 미친다고 할 수 없다.
 (3) 또한 위 확정판결에서 유죄로 인정된 배임행위 중 남유산업에게 자금을 대여한 부분을 제외한 나머지 부분은, 쌍용양회가 1998. 9.경과 1999. 1.경피고인 1의 누나 등에게 토지를 저가로 매각하고피고인 1이 보유하던 주식을 고가로 매입한 것으로서, 이는 범죄의 태양이 토지매도와 주식매입이고, 그러한 토지매도와 주식매입에 관한 별개의 범의를 가지고 상호 독립적 및 1회적으로 이루어진 행위이며, 배임행위로 인하여 이익을 취득한 자는피고인 1 개인이다.
 이에 대비하여 위 공소사실 가. 및 나.는 앞서 본 바와 같이, 쌍용양회가 남유산업을 포함하여 쌍용양회의 위장계열사들에게 1999. 1.경부터 2005. 3.경까지 사이에 지속적으로 자금을 대여하였다는 것으로서, 이는 범죄의 태양이 모두 자금대여이고, 그러한 자금대여에 관한 동일한 범의를 가지고 장기간에 걸쳐 지속적으로 이루어진 행위이며, 배임행위로 인하여 이익을 취득하는 자는 위장계열사들이다.
 그렇다면, 위 확정판결에서 유죄로 인정된 배임행위 중 남유산업에게 자금을 대여한 부분을 제외한 나머지 부분은, 위 공소사실 가. 및 나.와의 관계에 있어서, 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 없어, 위 각 부분이 포괄 1죄를 구성한다고 할 수 없고, 따라서 위 확정판결의 위 나머지 부분에 관한 기판력이 위 공소사실 가. 및 나.에 미친다고 할 수 없다.
마. 소결
 따라서, 위 확정판결에서 유죄로 인정된 배임행위 중 남유산업에게 자금을 대여한 부분이 위 공소사실 가. 및 나. 중 남유산업에게 자금을 대여한 부분과 포괄 1죄를 구성한다는 이유로 위 공소사실 중 위 부분에 관하여피고인 1,2에게 면소를 선고한 원심판결은 위법하다고 할 것이므로, 이에 관한 검사의 주장은 이유 있다.
 한편으로, 위 확정판결에서 유죄로 인정된 배임행위 중 남유산업에게 자금을 대여한 부분을 제외한 나머지 부분의 기판력 역시 위 공소사실 가. 및 나.에 미친다고 할 수 없으므로, 위 공소사실 가. 및 나. 전부에 관하여 면소를 선고해야 한다는피고인 1,2의 주장은 이유 없다.
4. 배임의 유죄 여부
가. 원심의 판단 (위 면소 부분 제외)
 위 공소사실 나.의 배임행위 중 대산레미콘에게 자금을 대여하였다는 부분은피고인 2에 대하여 위 피고인이 이에 공모하였음을 인정할 만한 증거가 없어 무죄이고, 위 공소사실 가., 나., 다.의 배임행위 중 위 무죄 부분을 제외한 나머지 부분은 모두 유죄로 인정된다.
나. 검사 및피고인 1,2,3의 주장
 (1) 검사의 주장
 위 무죄 부분은 유죄로 인정되어야 한다.
 (2)피고인 1,2,3의 주장
 위 유죄 부분은 모두 무죄이다.
다. 당심의 판단 범위
 앞서 본 바와 같이 원심판결의 면소 부분이 위법하고, 검사 및피고인 1,2,3이 위와 같이 유죄 및 무죄 주장을 하고 있으므로, 당심에서는 위 공소사실 가., 나., 다.의 배임행위 전부에 관하여 유죄 여부를 판단하기로 한다.
 한편으로 앞서 본 바에 의하면, 위 공소사실 가., 나., 다.의 배임행위는, 피해자가 쌍용양회로서 단일하고, 범죄의 태양이 모두 자금대여이며, 그러한 자금대여에 관한 동일한 범의를 가지고 장기간에 걸쳐 지속적으로 이루어진 행위이고, 배임행위로 이익을 얻은 자가 모두 위장계열사들로서 같은 성격을 지닌 점 등에 비추어 볼 때, 그러한 위장계열사들이 호반레미콘, 남유산업, 명성건설, 대산레미콘 등 4개 회사라고 할지라도, 그러한 위장계열사 별로 배임죄가 각기 성립하는 것이 아니라, 위 공소사실의 배임행위 전부가 포괄 1죄를 구성한다고 할 것이므로, 이하에서는 이러한 포괄 1죄를 전제로 하여 판단하기로 한다.
라. 기초사실
 이 사건 증거 및 변호인들이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 (1) 쌍용양회 및 쌍용그룹
 ○쌍용양회는 1962. 5.경 설립되었고, 쌍용그룹은 쌍용양회를 중심으로 계열사의 설립이나 인수를 통하여 1998. 4. 기준으로 22개의 계열사를 거느린 기업집단으로 성장하였다.
 ○쌍용그룹은 1997. 초부터 계열사인 쌍용자동차의 막대한 채무를 감당하지 못하여 그룹 전체가 부도위기에 처하자, 1997. 말경 쌍용자동차를 대우자동차에 매각한 것을 필두로 여러 계열사와 자산을 매각하고, 위 매각과정에서 1조 8,000억 원 정도에 이르는 쌍용자동차의 채무를 쌍용양회와 기타 계열사들이 인수하였다.
 ○위와 같이 인수한 채무는 할부금융회사 등에 대한 단기채무 등으로서 채무조정이 어려웠고, 1997.경의 외환위기로 금융시장이 경색되자, 쌍용양회와 기타 계열사들은 고율의 이자를 상당기간 부담하다가 결국은 그 이자도 감당하지 못할 정도로 심각한 경영위기에 처하여 1998.경부터 기업개선작업(work-out)에 들어갔다. 
 ○쌍용양회는 위와 같은 경영위기를 타개하기 위하여 2000. 10. 30. 일본의 태평양시멘트로부터 3,500억 원의 유상증자를 유치하였고, 기업개선작업의 일환으로 2001. 11.경 조흥은행과 자금관리단 관리계약을 맺고 그 관리단으로부터 자금관리, 경영정상화 및 자구계획 등에 대한 점검 등을 받게 되었다.
 (2) 호반레미콘
 ○호반레미콘은 1988. 5.경 설립된 레미콘 생산 및 판매 업체로서, 한일생명보험 주식회사(이하 ‘한일생명’이라 한다)의 발행주식 30%를 보유하였다.
 ○사업다각화 차원에서 보험업 진출을 모색하던 쌍용그룹은 관련법령의 제한을 피하기 위하여 1996. 3.경공소외 11(호반레미콘 현 대표이사),공소외 2,3,4의 명의를 빌려 호반레미콘의 유상증자에 참여하여 그 주식을 인수하였다.
 ○호반레미콘은 1999년도 매출액 47억 원에 당기순손실 (-)301억 원이었고, 자본금 34억 원에 순자산 (-)698억 원이었다.
 (3) 남유산업
 ○1990.경 정부가 법인의 비업무용 부동산에 대한 중과세 방침을 정하자, 쌍용그룹 회장인피고인 1이공소외 5,6,7 등의 명의를 빌려 자본금 7억 원으로 남유산업을 설립하였다.
 ○남유산업은 1990. 12.경부터 1992. 7.경까지 사이에 92억 3,000만 원 정도를 동양종합금융회사 등으로부터 차입하여 그 차입금으로 쌍용양회 소유의 서울 용산구 용산동 6가 162 대지 및 지상 건물 등을 매입하였다.
 ○남유산업은 1999년도 당기순이익 (-)53억 8,785만 원, 순자산 (-)160억 4,446만 원이었다.
 (4) 명성건설
 ○명성건설은 1946.경 설립된 건설업체로서, 동양산업그룹의 계열사였다.
 ○쌍용양회는 동양산업그룹의 계열사인 대화주택과 공동으로 대전 유성구 도룡동에서 주택개발사업을 하던 중 동양산업그룹이 부도에 직면하게 되자, 당시 회장이던 조경철의 요청을 받아들여 대화주택의 부도를 막아 위 주택개발사업을 계속할 목적으로 대화주택과 상호 지급보증 관계에 있던 명성건설을 1995.경공소외 9,10 등의 명의를 빌려 인수하였다.
 ○명성건설은 1999년도 매출액 117억 원에 당기순손실 (-)51억 원이었고, 자본금 45억 원에 순자산 (-)282억 원이었다.
 (5) 대산레미콘
 ○대산레미콘은 1989. 11.경 설립된 콘크리트제품 제조 및 판매 업체인데, 1993. 9.경 시멘트 제조업체인 쌍용양회의 대표이사공소외 8이 100억 원 정도의 채무를 승계하여 대산레미콘을 인수하였다.
 ○대산레미콘은 영업부진으로 적자가 계속되어 2002.경부터 영업활동을 중지하고 사실상 폐업상태가 되었다.
마. 자금제공-1 (한일생명의 유상증자)
 (1) 인정사실
 이 사건 증거들 및 변호인이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ○쌍용양회는 위와 같이 경영위기에 처하여 1997.에 1,690억 원인 금융비용이 2000.에 6,150억 원으로 증가하는 등 금융비용이 급격히 증가하였고, 수천억 원에 이르는 적자가 누적되면서, 차입금이 1998. 말에 3조 5,000억 원, 1999. 상반기에 3조 9,000억 원에 이르렀다.
 ○쌍용양회는 1999. 11.경 쌍용정유를 매각한 자금으로 9,000억 원의 차입금을 변제하였으나, 차입금이 3조 6,000억 원에 이르렀고, 이로 인해 신용도가 급격히 하락하자 신규 차입이나 기존 차입금 채무의 기일연장이 이루어지지 않았다.
 ○한편, 쌍용그룹은 앞서 본 바와 같이 한일생명 주식을 보유한 호반레미콘의 유상증자에 차명으로 참여하여 그 주식을 인수한 이후 계열사 등의 명의를 빌려, 1994. 9.경 호반레미콘 이외의 다른 개인이 보유한 한일생명 주식 30%를 매입하는 한편 한일생명의 유상증자에도 계속 참여하여 1999. 2.경 한일생명 주식 94%를 차명으로 보유하게 되었다.
 ○위와 같이 쌍용그룹이 차명으로 한일생명의 유상증자에 참여할 당시, 호반레미콘 명의로 차입을 하여 유상증자 참여비용을 조달하고, 쌍용양회가 그 차입금 채무에 관하여 지급보증을 하였다.
 ○한편으로 쌍용그룹 계열사들이 한일생명으로부터 차입을 하여 1998. 12.경 그 원금이 1,583억 원에 이르렀는데, 쌍용양회는 위 차입금 채무에 관해서도 지급보증을 하였다. 
 ○쌍용양회는 쌍용그룹 계열사인 쌍용캐피탈 명의를 빌려 한일생명으로부터 1.244억 원을 차입하면서, 그 차입금 채무에 관해서 연대보증을 하였다.
 ○그런데 한일생명이 1997.경의 외환위기로 부실여신이 증가하면서 금융감독원으로부터 경영정상화 명령을 받게 되었고, 그러자 한일생명이 1999. 2.경 쌍용양회에 대하여 100억 원의 후순위대출을 요청하였는데(공판기록 998쪽), 쌍용양회 대표이사 겸 쌍용그룹 구조조정 실행위원회 위원장이 이행확약서를 작성하여, 쌍용그룹이 1999. 2.까지 한일생명의 300억 원 유상증자에 참여하고 100억 원의 후순위대출을 한다고 하였다(공판기록 1004쪽).
 ○한일생명은 2000. 2.경 금융감독원으로부터 쌍용캐피탈의 동일인 대출한도 초과에 관하여 정리계획을 제출하라는 요구를 받았는데, 쌍용캐피탈의 대표이사가 상환계획서를 작성하여, 쌍용캐피탈이 2000. 9.까지 500억 원을 상환한다고 하였다(공판기록 1005, 1006쪽).
 ○한일생명은 2000. 11.경 금융감독원으로부터 경영개선 명령을 받았는데, 쌍용양회 구조조정본부 본부장이 이행확약서를 작성하여, 쌍용그룹이 2000. 12. 29.까지 한일생명의 200억 원 유상증자에 참여한다고 하였다(공판기록 1011쪽,피고인 3의 변호인이 당심에서 제출한 참고자료 53).
 ○이에 호반레미콘과 남유산업 및 쌍용그룹의 기타 계열사들이 쌍용양회 및 쌍용그룹 구조조정 실행위원회가 결정한 바에 따라 한일생명의 유상증자에 참여하거나 한일생명의 후순위채권을 매입하게 되었는데, 자체 자금이 부족한 호반레미콘과 남유산업은 금융기관으로부터 차입을 하여 위 유상증자 참여자금을 조달하고, 쌍용양회가 그 차입금 채무에 관하여 지급보증을 하였다.
 ○쌍용양회가 위와 같이 1997.경의 외환위기 이전 및 이후에 차명으로 한일생명의 유상증자에 참여할 당시 호반레미콘이나 남유산업은 그 결정 과정에 별다른 관여를 하지 않았고(증거기록 208, 1129쪽), 쌍용양회는 위 유상증자 참여 당시 위에서 본 바와 같이 호반레미콘이나 남유산업의 차입금 채무에 관하여 지급보증을 한 후, 호반레미콘과 남유산업에게 별지 [표 1] 기재와 같이 자금을 제공하여 위 차입금 채무를 변제하도록 하였다. 
 ○2002. 2.경 앞서 본 바와 같은 쌍용그룹의 구조조정 과정에서 쌍용화재는 124억 원에 매각되고, 한일생명은 쌍용화재와 함께 4원에 매각되는데, 이는 호반레미콘, 남유산업, 쌍용양회, 쌍용자원개발이 보유하는 한일생명 주식을 각기 1원에 매각하는 것이었고, 이에 관하여 쌍용양회가 최종적으로 결재하였다.
 (2) 배임 여부
 이상에서 본 바에 의하면, 한일생명의 유상증자에 참여함에 있어 그 실질적인 주체는 쌍용양회로서, 호반레미콘과 남유산업은 쌍용양회의 의사결정에 따라 명의를 빌려준 형식적인 주체에 불과하다고 할 것이고, 위 유상증자 참여자금을 조달하기 위한 차입에 있어서도 그 실질적인 채무자는 쌍용양회로서, 호반레미콘과 남유산업은 쌍용양회의 의사결정에 따라 명의를 빌려준 형식적인 채무자에 불과하다고 할 것이다.
 그렇다면, 쌍용양회가 호반레미콘 및 남유산업에게 자금을 제공하여 위 차입금 채무를 변제하도록 한 것은, 쌍용양회가 실질적인 채무자로서 그 채무를 변제하는 것으로서, 위와 같은 자금제공은 쌍용양회에게 손해를 가하는 배임행위라고 할 수 없다.
바. 자금제공-2 (나라종금의 유상증자)
 (1) 인정사실
 이 사건 증거들 및 변호인이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ○쌍용그룹은 나라종합금융 주식회사(이하 ‘나라종금’이라고 한다)로부터 여신을 제공받으면서 쌍용그룹 전체의 나라종금에 대한 채무액이 1998. 3.경에는 1,302억 원, 1999. 12.경에는 2,654억 원에 이르렀다.
 ○나라종금은 1997.경의 외환위기와 기업들의 부도로 인하여 부실여신이 증가하여 경영위기에 처하면서 금융감독원으로부터 경영개선 명령을 받았고, 1998. 3.경부터 쌍용그룹 등 여신을 제공받은 기업들에 대하여 여신한도를 축소하면서 채무변제를 독촉하는 한편, 경영위기를 극복하기 위해 쌍용그룹 등 여신을 제공받은 기업들에 대하여 나라종금의 유상증자에 참여하도록 요청하였다.
 ○당시 쌍용그룹도 위에서 본 바와 같이 경영위기에 처해 있었으나, 거액의 여신을 제공한 나라종금과의 협조가 불가피하다고 판단하여, 계열사별로 규모를 정하여 나라종금의 유상증자에 참여하기로 하였다. 
 ○위와 같은 유상증자 참여에 있어서 쌍용양회는 나라종금과 약정을 체결하여, 쌍용양회는 쌍용그룹 계열사들이 유상증자에 참여하여 인수한 나라종금 주식에 관하여 1년 후에 나라종금 및 그의 대주주에게 환매를 요구할 수 있도록 하였고, 나라종금 및 그의 대주주가 위와 같은 환매요구에 응하지 않을 경우에는 쌍용그룹의 나라종금에 대한 채무와 상계할 수 있도록 하였다.
 ○그리하여 명성건설과 남유산업 및 쌍용그룹의 기타 계열사들이 나라종금의 유상증자에 참여하였고, 명성건설과 남유산업은 1999. 12. 29. 영남종금으로부터 100억 원과 200억 원을 차입하여 위 유상증자 참여자금을 조달하였다.
 ○당시 쌍용양회는 명성건설과 남유산업에 대하여, 위와 같은 차입금의 이자를 포함하여 위 유상증자 참여로 인하여 발생하는 제 손실을 쌍용양회가 전액 보전해 주기로 약정하였다(증거기록 734~737쪽).
 ○명성건설과 남유산업은 위 유상증자 참여 당시 그 참여 여부나 규모 등에 관하여 독자적으로 결정하거나 관여하지 않았고, 쌍용양회는 위 유상증자 참여 이후 명성건설과 남유산업에게 별지 [표 2] 기재와 같이 자금을 제공하여 위 차입금 채무를 변제하도록 하였다.
 (2) 배임 여부
 이상에서 본 바에 의하면, 나라종금의 유상증자에 참여함에 있어 그 실질적인 주체는 쌍용양회로서, 명성건설과 남유산업은 쌍용양회의 의사결정에 따라 위 참여로 인한 제 손실을 보전해 준다는 약정 하에 명의를 빌려준 형식적인 주체에 불과하다고 할 것이고, 위 유상증자 참여자금을 조달하기 위한 차입에 있어서도 그 실질적인 채무자는 쌍용양회로서, 명성건설과 남유산업은 쌍용양회의 의사결정에 따라 명의를 빌려준 형식적인 채무자에 불과하다고 할 것이다.
 그렇다면, 쌍용양회가 명성건설과 남유산업에게 자금을 제공하여 위 차입금 채무를 변제하도록 한 것은, 쌍용양회가 실질적인 채무자로서 그 채무를 변제하는 것으로서, 위와 같은 자금제공은 쌍용양회에게 손해를 가하는 배임행위라고 할 수 없다.
사. 자금제공-3 (우회차입 및 지급보증)
 (1) 인정사실
 이 사건 증거들 및 변호인이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ○앞서 본 바와 같이 쌍용그룹이 1997. 말경 쌍용자동차를 대우자동차에 매각하면서 쌍용양회가 기타 계열사 등과 함께 1조 8,000억 원 정도에 이르는 쌍용자동차의 채무를 인수하였고, 이러한 채무인수와 1997.경의 외환위기로 인하여 쌍용양회가 경영위기에 처하였다.
 ○위와 같은 상황에서 쌍용양회는 차입이 증가할 경우 신인도가 하락하고 이미 동일인 여신한도가 초과되어 자체적으로는 차입이 여의치 않자, 운영자금 등을 조달하기 위하여 1997.경부터 호반레미콘, 명성건설, 남유산업 등의 명의를 빌려 차입을 하였다.
 ○한편, 금융기관들은 쌍용그룹 계열사들의 차입에 관하여 1997.경의 외환위기 이전부터 다른 계열사의 지급보증을 요구하였고, 위와 같이 쌍용그룹이 경영위기에 처한 이후에는 쌍용그룹 계열사들이 기존에 부담하고 있던 차입금 채무에 관해서도 쌍용양회의 지급보증을 요구하였는바, 이에 따라 쌍용양회가 1997.경의 외환위기 이전 및 이후에 걸쳐 호반레미콘, 남유산업, 명성건설, 대산레미콘의 차입금 채무에 관하여 별지 [표 3] 기재와 같이 지급보증을 하였다.
 ○쌍용양회는 위와 같이 계열사들의 차입금 채무에 관하여 지급보증을 한 후, 별지 [표 3] 기재와 같이 호반레미콘, 남유산업, 명성건설, 대산레미콘에게 자금을 제공하여 그 차입금 채무를 변제하도록 하였다.
 (2) 배임 여부
 회사의 이사가 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제 능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대한 배임에 해당한다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결 등).
 한편, 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있다고 하더라도, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 그 보증인이 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것으로 볼 수 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결).
 그렇다면, 쌍용양회가 위 인정사실에서 본 바와 같이 호반레미콘, 남유산업, 명성건설, 대산레미콘의 차입금 채무에 관하여 지급보증을 한 것이 배임행위라고 볼 가능성은 있지만, 쌍용양회가 위 인정사실에서 본 바와 같이 호반레미콘 등에게 자금을 제공하여 쌍용양회 자신이 지급보증을 한 차입금 채무를 변제하도록 한 것은, 쌍용양회 자신이 부담하는 지급보증 채무를 소멸시키기 위한 것으로서, 기존의 지급보증과 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이 아니어서, 배임행위라고 할 수 없다.
 한편으로 위 공소사실은 앞서 본 바와 같이 쌍용양회가 채권회수 조치 등이 없이 위 호반레미콘 등에게 자금을 대여한 것이 배임행위라는 것이므로, 위와 같은 지급보증을 유죄로 인정할 수는 없다.
아. 자금제공-4 (운영지원)
 (1) 인정사실
 이 사건 증거들 및 변호인이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 ○앞서 본 바와 같이 쌍용양회가 호반레미콘, 남유산업, 명성건설의 명의를 빌려 한일생명과 나라종금의 유상증자에 실질적 주체로서 참여하면서 위 호반레미콘 등의 명의를 빌려 차입을 하였고, 또한 쌍용양회 자체적으로는 차입이 여의치 않자 호반레미콘, 명성건설, 남유산업의 명의를 빌려 차입을 하였다.
 ○이에 따라 호반레미콘, 명성건설, 남유산업 명의의 차입금이 증가하면서 그들의 부채비율이 높아지는 한편 자체 영업도 부진하여 위 호반레미콘 등이 운영자금을 자체적으로 조달하기 어려워졌다.
 ○남유산업은 또한 쌍용양회의 요청에 따라, 1994.경 쌍용그룹 계열사인 쌍용건설의 코스닥 상장 당시 쌍용양회가 보유하는 쌍용건설 주식을 매입하였고, 1999.경 쌍용그룹 계열사인 쌍용화재의 유상증자 당시에는 그 주가 하락을 방지하기 위하여 쌍용화재 주식을 매입하였으며, 2002.경 쌍용화재의 매각 당시에도 그 주가 하락을 방지하기 위하여 쌍용화재 주식을 매입하였는데, 위와 같은 주식의 주가하락으로 인하여 남유산업이 상당한 손실을 입게 되었다. 
 ○대산레미콘은 앞서 본 바와 같이 콘크리트제품 제조 및 판매 업체로서, 시멘트 제조업체인 쌍용양회의 대표이사공소외 8이 100억 원 정도의 채무를 승계하여 인수하였고, 영업부진으로 적자가 계속되어 2002.경부터 영업활동을 중지하고 사실상 폐업상태가 되었다.
 ○쌍용양회는 앞서 본 바와 같이 금융기관들의 요구에 따라 호반레미콘, 남유산업, 명성건설, 대산레미콘의 차입금 채무에 관하여 지급보증을 하였는데, 위 호반레미콘 등은 위에서 본 바와 같이 영업이 부진하거나 손실을 입게 되어 그들 명의의 차입금 채무를 제대로 변제하기 어려웠고, 이에 따라 쌍용양회가 막대한 액수의 지급보증 채무를 일시에 이행하게 되거나 더이상 위 호반레미콘 등의 명의를 빌려 차입을 할 수 없게 될 위험이 발생하였다.
 ○이에 쌍용양회는 호반레미콘, 남유산업, 명성건설, 대산레미콘의 운영을 지원함으로써 쌍용양회 자신의 위와 같은 위험을 방지하고자 하여, 1999. 1.경부터 2006. 12.경까지 위 호반레미콘 등에게 별지 [표 4] 기재와 같이 자금을 제공하여 그들의 운영을 지원하였다.
 ○쌍용양회는 앞서 본 바와 같은 구조조정을 거쳐, 2000. 12. 기준 차입금 3조 6,807억 원, 순이익 (-)9,858억 원에서 2007. 12. 기준 차입금 9,868억 원, 순이익 44억 원으로 재무구조가 개선되었다.
 (2) 배임 여부
 경영판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의가 있었는지를 판단함에 있어서는, 문제된 경영판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반상황에 비추어, 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 할 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결).
 위에서 본 바에 의하면, 쌍용양회는 호반레미콘, 남유산업, 명성건설, 대산레미콘의 명의를 빌려 유상증자에 참여하거나 그들 명의를 빌려 차입을 하고 위 호반레미콘 등의 차입금 채무에 관하여 지급보증을 하는 등, 위 호반레미콘 등과 사실상의 계열사 관계를 유지하여 옴에 따라, 쌍용양회 자신의 경영을 위하여 위 호반레미콘 등이 사실상의 계열사로 존속하는 것이 필요하였고, 위 호반레미콘 등이 부도 등으로 인하여 사실상의 계열사로 존속하지 못하게 되면, 쌍용양회의 경영에 상당한 차질이 빚어질 것이 예상되었다고 할 것이다. 
 이러한 상황에서는, 쌍용양회가 위 호반레미콘 등에게 자금을 제공하여 그들의 운영자금을 조달해 주거나 그들이 종전에 사실상의 계열사 관계를 유지함에 따라 입게 된 손실을 보전해 주는 등의 방법으로 그들의 운영을 지원함으로써 위 호반레미콘 등을 사실상의 계열사로 존속시키는 것이 쌍용양회 자신의 경영을 위하여 상당한 정도 필요하였다고 할 것이어서, 쌍용양회가 위 인정사실에서 본 바와 같이 호반레미콘 등에 자금을 제공한 것은, 쌍용양회에게 손해를 가한다는 인식 하의 의도적 행위로서 배임의 고의가 있는 행위라고 인정하기 어렵다고 할 것이다.
자. 자금제공-5 (남유산업에 대한 2005. 4. 8.자 23억 9,470만 원)
 (1) 위 부분 공소사실
 앞서 본 공소사실 다.는피고인 3이 단독으로 배임행위를 하였다는 것으로서, 그 내용은 앞서 본 바와 같이,피고인 3이 2005. 4. 8.부터 2006. 12. 29.까지 사이에 남유산업에게 합계 4,397,699,331원을, 호반레미콘에게 합계 4,894,758,418원을, 명성건설에게 합계 9,353,955,460원을, 대산레미콘에게 합계 8,565,458,000원을 대여해 주어 위 각 회사들에 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 쌍용양회에 합계 27,211,871,209원의 재산상 손해를 가하였다는 것이다.
 위와 같이피고인 3이 단독으로 배임행위를 하였다는 부분 중에는, 2005. 4. 8. 남유산업에게 선급금 명목으로 23억 9,470만 원을 대여하였다는 것이 포함되어 있고(이 사건 공소장 기재 공소사실 1.의 다. 첫부분, 공판기록 53~54쪽), 이 사건 공소장에 첨부된 [범죄일람표 3]에는 위와 같은 대여에 관하여 비고란에 ‘대여금(피고인 1)’이라고 기재되어 있다(공판기록 85쪽).
 (2) 인정사실
 이 사건 증거들 및 변호인이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ○피고인 1은 앞서 본 바와 같이서울중앙지방법원 2004고합1338 사건에서 2005. 3. 16. 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받고 그 판결이 2005. 3. 24. 확정되었다.
 ○위 판결에서 유죄로 인정된 범죄사실 중에는,피고인 1이 차명으로 보유하던 쌍용자원개발 주식 및 오주개발 주식의 가치가 그 액면가에 미치지 못했음에도피고인 1이 1999. 1. 5. 쌍용양회로 하여금 위 주식들을 액면가인 19억 4,250만 원 및 35억 원 합계 54억 4,250만 원에 고가로 매입하도록 함으로써 쌍용양회에게 위 주식들의 적정한 거래가격과 액면가의 차액에 해당하는 불상액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이 포함되어 있었다.
 ○쌍용자원개발은 석회석 생산업체이고 오주개발은 레미콘 생산업체로서 모두 쌍용그룹의 계열사였는데, 앞서 본 바와 같이 쌍용그룹이 1997. 말경 쌍용자동차를 대우자동차에 매각하면서 그 계열사들이 1조 8,000억 원 정도에 이르는 쌍용자동차의 채무를 인수할 당시, 쌍용자원개발은 2,423억 원의 채무를 인수하고 오주개발은 2,222억 원의 채무를 인수하였다.
 ○이에 따라 쌍용자원개발과 오주개발의 부채비율이 증가하면서 그 주가도 하락하였고, 쌍용양회는 1998.경 쌍용자원개발과 오주개발을 인수한 후 합병하기로 하여, 1999. 1. 5.피고인 1로부터 그가 차명으로 보유하던 쌍용자원개발 주식 및 오주개발 주식을 위와 같이 액면가로 매입하였다.
 ○위 주식매입에 관련하여 남대문세무서장이 2005. 3. 24.경 쌍용양회에 대하여,피고인 1의 상여소득이 54억 4,250만 원이므로 이로 인한 소득세 및 주민세 23억 9,470만 원을 쌍용양회가피고인 1로부터 원천징수하여 납부하라는 소득금액변동통지를 하였다.
 ○피고인 1은 1975.경 쌍용그룹 회장에 취임하여 쌍용그룹의 경영에 관여하다가 1996. 4.경 국회의원에 당선되었고, 1997.경의 외환위기 발생 이후 1998. 3.경 국회의원직을 사퇴하고 쌍용그룹 회장으로 복귀하여 쌍용양회 대표이사로 재직하다가 앞서 본 바와 같이 2000. 10.경 쌍용양회가 일본의 태평양시멘트로부터 3,500억 원의 유상증자를 받은 후 2000. 12.경 쌍용양회 대표이사직을 사임하였고, 위 판결 확정 무렵인 2004. 3.경에는 쌍용양회 이사직에서도 퇴임하여, 그 후에는 쌍용그룹의 경영에 관여하지 않았다.
 ○한편으로 앞서 본 바와 같이, 남유산업은피고인 1이공소외 5 등의 빌려 자본금 7억 원으로 설립한 회사로서, 쌍용양회가 남유산업의 명의를 빌려 유상증자에 참여하거나 차입을 함으로써 남유산업의 부채비율이 높아지고 남유산업 자체의 영업도 부진하여 운영자금을 자체적으로 조달하기 어려워졌으며, 또한 남유산업이 1994.경부터 2002.경까지 사이에 쌍용양회의 요청에 따라 쌍용건설 주식과 쌍용화재 주식을 매입하였다가 그 주가 하락으로 상당한 손실을 입기도 하면서, 쌍용양회가 1999. 1.경부터 2006. 12.까지 별지 [표 4] 기재와 같이 남유산업에게 자금을 제공하여 그의 운영을 지원하였다.
 ○피고인 1은 위와 같은 소득금액변동통지에 따라 23억 9,470만 원의 원천납세의무를 부담하게 되자, 쌍용양회에 대하여 종전과 같이 남유산업에게 운영지원을 위한 자금을 제공해 줄 것을 요청하였고, 쌍용양회가 위 공소사실과 같이 2005. 4. 8. 남유산업에게 23억 9,470만 원을 제공하였다.
 ○피고인 1은 위 23억 9,470만 원을 남유산업으로부터 차용하여 3일 후인 2005. 4. 11. 위와 같은 원천납세의무자로서 위 금액을 쌍용양회에 송금하였고, 같은 날 쌍용양회가 위 금액을 인출하여 원천징수의무자로서 남대문세무서와 서울 중구청에 납부하였다.
 (3) 배임 여부
 (가) 쌍용양회는 앞서 본 바와 같이 1999. 1.경부터 2006. 12.경까지 남유산업에게 자금을 제공하여 그 운영을 지원하였는데, 위 인정사실에서 본 바와 같이 쌍용양회가 2005. 4. 8. 남유산업에게 23억 9,470만 원을 제공하고 남유산업이 이를피고인 1에게 대여하였던 점에 비추어 보면, 위 23억 9,470만 원의 제공이 기존에 자금을 제공하여 운영을 지원하였던 것과 전혀 성격을 달리 하는 것이라고 단정하기 어렵다고 할 것이다.
 또한 앞서 본 바와 같이, 쌍용양회가 남유산업에게 자금을 제공하여 그 운영자금을 조달해 주거나 남유산업이 종전에 사실상의 계열사 관계를 유지함에 따라 입게 된 손실을 보전해 주는 등의 방법으로 남유산업의 운영을 지원함으로써 남유산업을 사실상의 계열사로 존속시키는 것이 쌍용양회 자신의 경영을 위하여 상당한 정도 필요하였던 것으로서 그러한 자금제공이 쌍용양회에게 손해를 가한다는 인식 하의 의도적 행위로서 배임의 고의가 있는 행위라고 인정하기 어렵다.
 그런데, 위 인정사실에서 본 바와 같이, 위와 같은 운영지원이 1999. 1.경부터 지속적으로 이루어졌고, 남유산업이 1994.경부터 2002.경까지 사이에 쌍용양회의 요청에 따라 쌍용건설 주식과 쌍용화재 주식을 매입하였다가 그 주가 하락으로 상당한 손실을 입기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 위 23억 9,470만 원의 제공이 위와 같은 운영지원의 필요나 범위를 넘어서는 것으로 전혀 근거가 없는 것이라고 단정하기도 어렵다고 할 것이다. 
 또한 위 인정사실에 의하면, 위 23억 9,470만 원은 쌍용양회가 소득금액변동통지에 따라 쌍용양회 자신이 원천징수의무자로서 납부할 의무가 있었던 금액이고, 2005. 4. 8. 위 금액이 남유산업에 제공된 후 3일 후인 2005. 4. 11. 같은 금액이 쌍용양회에 입금되고 쌍용양회가 같은 날 위 금액을 인출하여 원천징수의무자로서 세무서 등에 납부하였으므로, 위 금액의 제공 자체로서는 쌍용양회에게 손해가 발생하였다고 할 수 없다.
 (나) 한편으로, 쌍용양회가 원천징수의무자로서 위 23억 9,470만 원을 세무서 등에 납부하였으면 쌍용양회가 원천납세의무자인피고인 1에 대하여 위 금액 상당의 구상권을 행사할 수 있는데, 남유산업이 위 23억 9,470만 원을 쌍용양회로부터 제공받은 후 이를피고인 1에게 대여하고피고인 1이 다시 이 금액을 쌍용양회에 송금하여 쌍용양회가 그 금액을피고인 1로부터 원천징수한 것으로 처리한 후 그 원천징수세액을 납부한 것이라면, 이는 실질적으로는 쌍용양회가피고인 1에 대한 위와 같은 구상권을 포기하거나피고인 1의 구상채무를 면제해 준 것으로 볼 여지가 있고, 또한 쌍용양회가 위 금액을 회수할 의사 없이 이를피고인 1에게 제공해 준 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다.
 그런데 위 인정사실에 의하면, 쌍용양회가 위와 같은 원천징수의무를 부담하게 된 것은,피고인 1이 보유하던 쌍용자원개발 주식 및 오주개발 주식을 쌍용양회가 고가로 매입하여 그로 인한피고인 1의 상여소득이 54억 4,250만 원으로 인정된다는 이유였는데, 쌍용그룹이 1997. 말경 쌍용자동차를 대우자동차에 매각하면서 계열사들이 1조 8,000억 원 정도에 이르는 쌍용자동차의 채무를 인수하면서 쌍용자원개발이 2,423억 원의 채무를 인수하고 오주개발이 2,222억 원의 채무를 인수함에 따라 쌍용자원개발과 오주개발의 부채비율이 증가하면서 그 주가도 하락하였고, 쌍용양회가 1998.경 쌍용자원개발과 오주개발을 인수하여 합병하기로 하여 1999. 1. 5.피고인 1로부터 위 주식을 매입하였던 것이다.
 이와 같은 주가하락 및 주식매입 경위 등에 비추어 보면, 쌍용양회가 위와 같은 소득금액변동통지에 따라피고인 1로부터 원천징수를 함에 있어서는,피고인 1이 종전에 주가하락으로 인하여 입은 손실과 쌍용양회가 합병으로 얻을 경영상의 이익을 함께 고려할 여지가 있었다고 보이고, 위 인정사실에 본 바와 같이 위 주식매입에 관련하여피고인 1에 대하여 유죄로 인정된 배임행위의 내용도, 위 주식들의 적정한 거래가격과 액면가의 차액에 해당하는 불상액 상당의 재산상 손해를 쌍용양회에게 가하였다는 것인 점도 함께 고려하여 보면, 쌍용양회가 위 소득금액변동통지에 따른 원천징수의무를 이행한 후에피고인 1에 대하여 위와 같이 구상권을 포기하거나 구상채무를 면제한다는 것, 혹은 위 원천징수세액 상당을피고인 1에게 제공한다는 것 역시, 쌍용양회에게 손해를 가한다는 인식 하의 의도적 행위로서 배임의 고의가 있는 행위라고 단정하기 어렵다고 할 것이다.
 (다) 그렇다면, 쌍용양회가 2005. 4. 8. 남유산업에게 23억 9,470만 원을 제공한 것은 이를 배임행위라고 인정하기 어렵고, 위 공소사실은 앞서 본 바와 같이 쌍용양회가 채권회수 조치 등이 없이 남유산업에게 선급금 명목으로 23억 9,470만 원을 대여한 것이 배임행위라는 것이므로, 위에서 본 바와 같은 구상권 포기나 구상채무 면제 혹은피고인 1에 대한 자금제공을 유죄로 인정할 수도 없다.
차. 소결
 이상에서 본 바에 의하면, 쌍용양회가 호반레미콘, 남유산업, 명성건설, 대산레미콘에게 자금을 제공하였고, 이는 한일생명의 유상증자, 나라종금의 유상증자, 우회차입 및 지급보증, 운영지원 등을 위하여 자금을 제공한 것이어서, 이러한 자금제공이 쌍용양회에게 손해를 가한다는 인식 하의 의도적 행위로서 배임의 고의가 있는 행위라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 또한 위 공소사실은, 위 호반레미콘 등이 대규모 자본잠식 상태에 있었음에도 쌍용양회가 채권회수 조치나 이사회 결의도 없이 위 호반레미콘 등에게 지속적으로 자금을 대여해 준 다음 그 중 회수하지 못한 자금에 대하여 쌍용양회의 매출원가나 비용을 과다계상하는 방법으로 회계전표를 조작하여 마치 쌍용양회가 위 대여금을 회수한 것처럼 가장하여 배임행위를 하였다는 것인바, 쌍용양회는 위와 같이 유상증자 참여 등을 위하여 자금을 제공한 것으로 인정될 뿐, 쌍용양회의 자금제공이 위 공소사실과 같이 자금을 대여하면서 아무런 채권회수 조치 등이 없었던 것이라고 인정할 만한 증거가 없으므로, 이러한 대여를 전제로 하여 채권회수 조치 등이 없었던 것이 피고인들의 임무위배라는 위 공소사실은 유죄로 인정될 수 없다고 할 것이다. 
 따라서,피고인 1,2,3에 대한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(배임)의 위 공소사실은 전부 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이다.
Ⅱ. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령)의 점
1. 위 부분 공소사실의 요지
피고인 1은 2003. 6. 10.경부터 2007. 2. 26.경까지 사이에 피해자 국민엔터프라이즈 주식회사의 대표이사공소외 1(대법원 판결의 공소외인)로부터 위 피해자 회사 소유의 자금을 전달받아 이를 횡령하였다.
2. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
피고인 1은 위공소외 1로부터 전달받은 금원이 위 피해자 회사의 이익금인 것으로 알았을 뿐이므로,공소외 1과 공모하여 피해자 회사의 재산을 횡령한다는 불법영득의 의사가 없었고, 따라서 위 공소사실에 관해서는 무죄가 선고되어야 한다.
나. 양형부당
 위 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 판단
가. 사실오인 내지 법리오해
 이 사건 증거들에 의하면, ○위 피해자 회사는피고인 1이 자신의 비서실장공소외 12 및공소외 1 등의 명의를 빌려피고인 1 자신의 자금으로 설립한 사실상 1인주주 회사로서, 쌍용그룹 계열사들의 기업보험을 모집하여 이익을 얻는 사업을 영위한 사실, ○피고인 1은 2003. 2.경 위공소외 1에게 피해자 회사의 운영을 맡겼고, 그 무렵공소외 1은 피해자 회사의 예측 수익금을피고인 1에게 구두로 보고한 사실, ○공소외 1은 피해자 회사의 연간 수익금을 추산한 후 이를 적당히 나누어 거의 매월 적게는 1,000만 원에서 많게는 8,000만 원을 전액 현금으로 바꾸어○○ 미술관을 운영하는피고인 1의 처공소외 13에게 전달한 사실, ○공소외 1은피고인 1과공소외 12의 지시를 받아 위와 같이 돈을 전달한 사실, ○공소외 1은 위와 같이 전달한 돈을 피해자 회사가 보험모집 수수료로 지급한 것으로 회계처리한 사실, ○피해자 회사의 연간 수익금은 7~8억 원 정도였는데,공소외 1이공소외 13에게 전달한 돈은 2003.에는 합계 1억 1,000만 원, 2004.에는 합계 3억 2,000만 원, 2005.에는 합계 2억 2,000만 원에 이르는 사실, ○피해자 회사는 정상적인 방법으로도○○ 언론문화재단,○○ 학술문화재단 등에게 기부금을 제공하였던 사실이 인정된다.
 위 인정사실과 그 밖의 증거들에 의하면,피고인 1은공소외 1로부터 전달받은 금원이 피해자 회사 소유의 재산임을 알면서도공소외 1과 공모하여 이를 횡령하였음을 인정할 수 있으므로, 이에 관한피고인 1의 주장은 이유 없다.
나. 양형부당
피고인 1이 피해자 회사에게 피해금액을 모두 반환한 점, 피해자 회사는피고인 1이 자신의 자금으로 설립한 사실상 1인주주 회사인 점,피고인 1이 이 쌍용양회의 회생을 위하여 상당한 노력과 기여를 하였고, 쌍용양회가 회생에 성공한 점, 그밖에피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 고려하여 보면, 원심의 형은 너무 무겁다고 인정되므로, 이에 관한피고인 1의 주장은 이유 있다.
Ⅲ. 결론
 그렇다면, 이 사건 공소사실 중피고인 1,2,3에 대한「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(배임)의 점은 그 전부가 포괄 1죄를 구성하는 것으로서 위 피고인들에 대하여 위 공소사실 전부에 관하여 무죄를 선고할 것이고, 이 사건 공소사실 중피고인 1에 대한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령)의 점에 관하여는 이를 유죄로 인정하여피고인 1에 대하여 형을 선고할 것이다.
 그런데 원심판결은,피고인 1에 대하여는 위 배임의 점을 일부 유죄로 인정하여 이에 대하여 앞서 본 확정판결 이전의 범행으로 형을 선고하고, 그 나머지 점에 관하여 면소를 선고하였으며,피고인 2에 대하여는 위 배임의 점을 일부 유죄로 인정하면서 그 나머지 점에 관하여 무죄와 면소를 선고하였고,피고인 3에 대하여는 위 배임의 점을 모두 유죄로 인정하였다.
 또한, 원심판결은피고인 1에 대하여 위 횡령의 점을 유죄로 인정하여 이에 관하여 위 확정판결 이후의 범행으로서 별개의 형을 선고하였는데, 그 형은 앞서 본 바와 같이 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.
 따라서,형사소송법에 제364조 제6항,제2항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【당심에서의 판결】
【범죄사실 및 증거의 요지】피고인 1에 대하여 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판시 범죄사실 2.와 같고 그에 관한 증거의 요지는 원심판시 해당 부분 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조 제1항 제2호,형법 제355조 제1항,제30조
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
형법 제62조 제1항 (앞서 본 파기 사유 참조)
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중피고인 1,2,3에 대한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(배임)의 점의 요지는 앞서 본 바와 같고, 이는 위에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.
[별지 생략]

판사 고의영(재판장) 이상윤 김용한