손해배상(본소)·부당이득금(반소)청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.12.17 / 시행일:

【원고, 반소피고, 항소인】 
【피고, 반소원고, 피항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 성동지원(75가합572(본소),1077(반소) 판결)
【주 문】
 1. 원판결의피고 2에 대한 본소청구에 관한 원고 패소부분중 아래에서 금원의 지급을 명하는 부분을 취소한다.
피고 2는 원고에게 금 27,616원 및 이에 대한 1975.8.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의피고 1에 대한 항소와피고 2에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.
 3. 소송비용중 본소에 관하여 원고와피고 2사이에 생긴 부분은 1, 2심을 통하여 이를 10등분하여 그 9를 원고의, 나머지를 위 피고의 부담으로 하고, 원고의피고 1에 대한 항소로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로 한다.
 4. 위 제1항중 금원 지급 부분에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 본소로서 피고들은 연대하여 원고에게 금 3,580,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하고,피고 1(반소원고, 이하 피고라 한다)은 반소로서 원고는 위 피고에게 금 5,504,000원 및 이에 대한 1976.4.8.자 반솟장변경신청서 송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라, 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 1. 먼저 원고의 본소청구에 관하여 본다.
 (1) 손해배상책임의 발생
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(대지월세계약서), 갑 제7호증의 1 내지 5(각 영수증서), 을 제3호증(판결등본), 공성부분 및 수령사실에 다툼이 없고 변론 전취지에 의하여 사문서부분의 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 2(내용증명우편), 원심증인소외 1의 증언(아래에서 믿지않는 부분제외)에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(영수증)의 각 기재, 원심증인소외 2,소외 3,소외 1,소외 4(아래에서 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 서울 성동구 성수동 2가(지번 1 생략) 대 329평 8홉(뒤에 같은 곳(지번 1 생략) 대 104평 4홉 및(지번 2 생략) 대 225평 4홉으로 분할됨, 이하 이 사건 대지라 한다)은피고 1의 소유인바 원고는 1972.2.3. 위 피고와 사이에 이 사건 대지 일부를 임차기간 1년, 연 임료 170,000원으로 임대차계약을 체결후 이 사건 대지를 인도받아 그 지상에 판자조 천막 및 루핑즙 건물 1동 건평 20평 9홉을 건축하고 그 장소에서 고물상을 경영하면서 이 사건 대지를 점유 사용하여 오다가 위 임차기간이 종료됨에 따라 1973.12.31.까지 기간을 연장하기로 계약을 갱신하고 위 기간의 임료로 160,000원을 위 피고에게 지급한뒤 계속 사용하여 오던 중 위 갱신기간이 종료된 뒤인 1974.3.25.경 위 피고가 위 임대차계약의 해지를 통고하고 이 사건 대지의 인도를 요구하자 원고는 같은 해 4.30.까지 위 건물을 철거하여 이 사건 대지를 인도하기로 위 피고와 약정한 사실, 그런데 그뒤 위 피고의 아들인피고 2는 위 철거약정기한까지도 원고가 쉽사리 위 건물을 자진 철거치않을 것으로 속단한 나머지 위 건물을 강제철거시킬 목적으로 1974.4.24. 21:00경부터 다음날 20:00경까지 사이에 걸쳐소외 5 및 현역군인인소외 6등 10여명과 공동으로 위 장소에 임하여 곡괭이, 함마등을 사용하여 원고소유의 위 건물및 가재도구등을 닥치는대로 부수어 이를 파손시킨 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 증인소외 4의 일부증언 및 위 형사기록검증결과 일부는 이를 선뜻 믿기어렵고 달리 반증이 없다.
 그렇다면피고 2는소외 5등과의 위 공동불법행위로 인하여 야기되었다 할 것이므로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 아니할 수 없을 것이다.
 원고는피고 1의 교사에 의하여피고 2등의 위 손괴행위가 저질러졌으니피고 1은 공동불법행위자로서의 책임을 못면할 것이라고 주장하나 위 형사기록검증결과 일부(특히 검사작성의소외 7에 대한 참고인진술조서의 기재내용)는 선뜻 믿기 어렵고 그밖에피고 1이 위 불법행위를 교사하거나 또는 이에 공모하였다고 인정하기에 족한 증거를 찾아볼 수 없으니 원고의 위 주장은 이유없음이 명백하다.
 (2) 손해배상의 범위
 (가) 원심증인소외 1의 증언(아래에서 믿지않는 부분제외)과 원심 형사기록검증결과(위 믿지않는 부분제외)에 의하면,피고 2의 위 불법행위로 인하여 원고소유의 장독, 의장, 취사도구등 가재도구 싯가 100,000원상당이 파손된 사실을 인정할 수 있고 반증없으니 원고는 같은 액상당의 적극적 재산손해를 입었다 할 것이다.
 (나) 원고는 위 불법행위가 없었더라면 위 불법행위일인 1974.4.24부터 적어도 위 건물철거 약정기한인 1974.4.30까지는 위 장소에서 종전대로 고물상업을 영위하면서 영업상 수익을 얻을 수 있었을 것인데 위 불법행위로 인하여 위 건물과 도구등이 전파되어 위 기간중 위 영업을 할 수 없게 되었음은 위 인정사실에 비추어 명백한바, 위 증인소외 1의 일부 증언과 위 형사기록검증결과 일부에 의하면 원고는 위 고물상경영으로 모든 경비를 공제하고도 월 평균 120,000원의 순수입을 얻고 있던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으니 원고가 위 기간중 얻을 수 있었던 수익상실손해는 금 27,616원(120,000원×12×7/365, 원미만 버림)이 됨이 계산상 분명하다.
 원고는 그밖에도 위 건물철거 약정기한이 경과되는 1974.5.1.부터 1976.4.24.까지의 기간에 대하여도 월 120,000원의 비율에 의한 수익상실 손해금을 청구하고 있으므로 살피건대, 위 인정과 같이 원고가 1974.4.30.까지 이 사건 건물을 명도해 주기로 약정한 이상 특단의 사정이 없는한 원고나피고 1로서는 원고가 위 명도약정후에도 위 장소에서 위 영업을 계속하여 영업수익을 얻을 수 있을 것으로 예상할 수는 없었다고 하겠으므로 원고의 위 나머지 주장은 그릇된 것임이 명백하다.
 (다) 원고는 또 위 건물의 파손으로 인하여 평당 30,000원씩 쳐서 20평에 해당하는 도합 금 600,000원상당의 위 건물싯가상당의 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 위 건물이 원고와피고 1간의 이 사건 대지에 관한 위 임대차계약해지에 따른 철거약정에 의하여 1974.4.30.까지는 특단의 사정이 없는한 원고에 의하여 어차피 자진철거될 것이었음은 위 인정과 같아서 위 건물이피고 2등에 의하여 손괴되지만 않았더라면 계속 존속할 것임을 전제로 하는 건물싯가상당 손해배상청구가 그릇된 것임은 두말할 나위없고, 다만 위 건물을 구성하는 건축자재중 원고가 자의로 철거해체할 경우에 재사용 가능한 부분이피고 2의 위 강제철거로 인하여 멸실 내지 훼손이 되었다면 원고는 이로 인한 손해의 배상을 구할 수 있을 것이나 위와 같은 건축자재의 멸실, 훼손사실이나 또는 그로 인한 손해액이 얼마인지를 인정할 증거를 찾아 볼 수 없으니 건축자재 재사용불능으로 인한 손해를 인정할 여지마저 없다할 것이므로 원고의 위 주장 또한 받아들일것이 못된다.
 (라) 결국 원고가피고 2의 위 불법행위로 인하여 입은 재산상 손해는 도합 금 127,616원임이 계산상 명백하다.
 2.피고 1의 반소청구에 관하여 본다.
 위 채택증거와 원심 감정인소외 8의 임료감정결과에 의하면, 원고는 본소에 관한 판단에서 앞서 설시한 바와 같이 1973.2.3.부터 이 사건 대지중 임차부분에 관한 위 임대차 계약갱신 기간인 1973.12.31.까지의 임료로 160,000원을피고 1에게 선불하고 이 사건 대지를 위 갱신기간이 경과한 뒤로도 계속 점유사용중 1974.3.25. 위 피고의 요구로 쌍방간에 그해 4.30.까지 원고가 위 건물을 철거하여 위 대지점유부분을 인도하므로써 위 임대차 관계를 종결시키기로 약정한 사실, 그런데 원고는 위 건물이 철거되고 그뒤 대지인도에 관한 위 약정기한이 경과한 뒤로도 위 대지상에 천막을 치고 거주하며 아직껏 이를 점유사용하여 오고있는 사실, 이 사건 대지의 연 평당임료는 1974년에 14,000원, 1975년에 17,000원상당인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인소외 1의 증언부분은 이를 선뜻 믿기어려우며 달리 반증이 없다.
 그렇다면 원고와피고 1간의 이 사건 대지에 관한 임대차계약은 위 갱신기간인 1973.12.31.이 경과한 뒤인 1974.1.1.부터는 전 임대차와 동일한 조건으로 묵시적으로 갱신되어 기간의 정함이 없는 임대차로 존속하다가 위 합의해지에 의하여 1974.4.30.자로 해지효과가 발생되었다 할것이니 원고는 그날까지는 원고의 임차점유평수에 대하여 임대차계약에 의한 임료를, 위 임대차계약이 해지된 다음날인 1974.5.1.부터 위 피고 청구범위내인 1976.2.2.까지는 불법점유로 인한 임료상당의 부당이득금(이 사건 대지에관한 1976년도 연 평당임료는 적어도 1975년도분보다 더 하락하지 않을 것이 경험칙상 명백하다)을 지급할 의무가 있다.
 그러므로 나아가 원고의 임차점유평수에 관하여 보건대, 원고는 1975.10.29.자 준비서면에서 이 사건 대지중 원고의 임차점유부분이 150평이라고 진술한 뒤에 피고는 반솟장에서 원고의 위 선행자백을 원용하여 원고의 임차점유부분이 150평임을 전제로 그 임료상당 손해금청구를 하다가 1976.4.8.자 반솟장변경신청서에서 위 손해금청구 평수를 128평으로 감축하였는바, 그뒤에 1976.4.21.자 준비서면에서 원고는 위 점유평수에 관한 자백을 취소하여 원고의 점유평수가 60평에 불과하다고 주장하고 있으나 당원이 믿지않는 원심증인소외 1의 일부 증언을 제외하고는 원고의 위 선행자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로(뿐만아니라 비록 원고가 위 임차평수중 일부를 타인에게 전대하므로써 직접 점유하지 않는 부분이 있다고 하더라도 이 부분에 대하여 원고는 간접점유의 형태로 점유하고 있는 것이니 점유자로서의 책임을 면할 수는 없다) 결국 원고의 임차점유평수는 128평으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 피고는 위 점유평수에 대하여 별지 계산서 기재와 같이 도합 금 3,631,473원을 위 피고에게 지급할 의무있다 아니할 수 없을 것이다.
 3. 결국피고 2는 원고에게 금 127,616원 및 이에 대한 이 사건 불법행위일인 1974.4.25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무였고, 원고는피고 1에게 금 3,631,473원 및 이에 대한 위 피고가 구하는 바에 따른 반솟장변경신청서 송달익일임이 기록상 분명한 1976.4.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무있다 하겠으나 위 피고의 불복이 없는 이 사건에 있어 아래 원심인용금액을 초과하여 금원의 지급을 명할 수는 없는 노릇이니 원고는 위 피고에게 금 2,105,851원 및 이에 대한 1976.4.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결중 원고의피고 2에 대한 본소청구에 관한 원고 패소부분은 일부 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 일부 이유있어 이를 받아들여 해당부분을 취소하고,피고 2에 대하여 원고에게 금 27,616원 및 이에 대한 1974.4.25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명하기로 하고, 원고의 위 피고에 대한 나머지 항소와피고 1에 대한 항소는 부당하여 모두 기각하며, 소송비용의 부담과 가집행선고에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조,제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 계산서 생략]

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

원고가 1974.4.30.까지 이 사건 건물을 명도해 주기로 약정한 이상 특단의 사정이 없는한 원고나 피고는 원고가 위 명도약정일 후에도 위 장소에서 영업을 계속하여 영업수익을 얻을 수 있을 것으로 예상할 수는 없었다고 하겠다.