교섭단위분리재심결정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2015.01.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국방송연기자노동조합 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 강윤희 외 2인)
【피고, 피항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 한국방송공사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 설동근 외 3인)
【제1심판결】 서울행정법원 2013. 11. 8. 선고 2013구합11031 판결 
【변론종결】2014. 12. 11.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 중앙노동위원회가 2013. 3. 26. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2013단위3 교섭단위 분리 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.
 3. 소송 총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 재심결정의 경위 
 가. 당사자 지위 등 
 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 1973. 3. 1. 설립되어 서울 영등포구 여의도동 18에 본점을 두고, 5개 본부와 18개 지역방송국에서 상시근로자 약 5,400명을 고용하여 국가기간방송사업을 경영하는 법인이고, 원고는 방송연기자를 조직대상으로 설립된 단위노동조합으로서 1988. 1. 21. 설립신고를 마쳤으며, 현재 탤런트, 성우, 코미디언, 무술연기자 등 4개 지부를 설치하여 조합원 약 4,386명이 가입하여 활동하고 있는데 탤런트 지부 소속 조합원이 2,500여 명으로 가장 많다. 한편 참가인 내에 참가인에 전속된 근로자가 설립한 노동조합으로 KBS노동조합, 전국언론노동조합 KBS본부, KBS공영노동조합, 전국언론노동조합 KBS자원관리지부, KBS방송전문직노동조합이 존재한다.
 나. 원고의 교섭단위 분리 신청 경위 
1) 원고는 2012. 4. 9.부터 같은 해 8. 17.까지 총 6차에 걸쳐 참가인과 2012년도 출연료에 관한 협상을 진행한 후, 2012. 8. 23. 서울지방노동위원회에 조정을 신청하였으나 위 위원회가 교섭창구 단일화 절차 이행을 요구하자 2012. 9. 3. 합의 취하하였다.
2) 이후 원고는 2012. 12. 24. 재차 교섭을 요구하였는데 참가인이 창구단일화 등 법적 쟁점사항에 대해 검토 중이라는 이유로 교섭을 거부하자, 원고는 2013. 1. 10. 서울지방노동위원회에 참가인과 단체교섭을 함에 있어 원고 소속 조합원들인 방송연기자들과 참가인 소속의 다른 근로자들을 각각의 교섭단위로 분리하여 줄 것을 신청하였다. 
 다. 이 사건 초심 결정 
 서울지방노동위원회는 2013. 2. 8. 원고가 노동조합으로서의 실체를 갖고 있는 점, 참가인이 지속적·상시적으로 방송프로그램을 직접 제작하고 있고, 원고 소속 조합원들인 방송연기자들이 일정기간 동안 위 방송프로그램에 출연하는 점, 원고와 참가인 사이에 방송연기자들에 관하여 약 25년간 다른 근로자들과는 별도로 출연료 합의서 및 단체협약을 체결하여 왔다는 점, 참가인의 방송프로그램에 출연하는 방송연기자들이 위 출연료 합의서에 따라 등급별로 출연료를 결정·지급받았던 점 등에 비추어 원고의 신청과 같이 교섭단위를 분리할 필요성을 인정하여 참가인의 교섭단위를 방송연기자와 다른 근로자를 각각의 교섭단위로 분리하는 결정을 하였다(서울2013단위1, 이하 ‘이 사건 초심결정’이라 한다). 
 라. 이 사건 재심결정 
 이 사건 초심 결정에 대해 참가인이 2013. 2. 27. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 2013. 3. 26. 원고 소속 조합원 중 참가인 소속 근로자가 없고, 촬영을 하는 동안 참가인과 원고 소속 조합원들인 방송연기자들이 사용종속 관계에 있다고 보기 어려워 원고가 참가인에게 교섭단위 분리신청을 할 자격이 없다는 이유로 위 서울지방노동위원회의 교섭단위 분리결정을 취소하고, 원고의 분리신청을 각하하는 결정을 하였다(중앙2013단위3, 이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).
[인정 근거] 갑 제1, 2호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 재심결정의 적법 여부 
 가. 원고의 주장 
 방송연기자들은 참가인 소속 연출감독(PD)으로부터 상당한 지휘·감독을 받으면서 연기라는 노무의 제공을 통해 출연료를 지급받는 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상의 근로자에 해당한다. 그리고 교섭단위 분리결정의 신청인 적격은 단체교섭의 당사자로서의 적격이 있느냐에 따라 판단하여야 할 것인데, 기간제나 한시적 계약으로 특정 사용자에게 일시적, 간헐적으로 고용관계를 맺고 있는 근로자들이 조직한 노동조합도 단체교섭을 요구하고 단체협약을 체결할 권한을 가지므로 원고의 교섭단위 분리신청은 적법하다.
 따라서 이 사건 재심결정은 위법하다.
 나. 관계 법령 
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 인정 사실 
1) 원고와 참가인 사이의 집단적 노사관계 진행 과정
가) 원고와 방송사 사이의 교섭연혁
 원고는 1992. 2.경부터 참가인을 포함한 공중파방송 3사(KBS, MBC, SBS)와 매년 출연료 합의서를, 2년 단위로 단체협약서를 작성하여 왔으나, 2007년부터는 각 방송사별로 출연료 합의서와 단체협약서를 작성하였다.
나) 단체협약 내용
 원고와 참가인은 당해 연도의 방송출연 출연료의 인상률, 출연료 등급 조정, 출연료 가산조건, 교통비·식비 등 각종 수당, 조합원 복리후생비, 외주업체의 출연료 미지급 문제, 재해보상, 공상에 관한 사항, 업무수행기준 등에 관하여 교섭하여 단체협약을 체결하였다. 단체협약은 원고의 대표자인 노동조합 위원장과 참가인 회사 사장이 체결하였고, 단체협약서에는 원고 노동조합의 교섭단체 인정 조항, 단체협약이 원고 회사의 제 규정 및 조합원과의 개별계약에 우선한다는 조항, 조합비 공제 조항, 원고에 대한 시설 등 편의 제공 조항, 노동쟁의에 관한 조항 등이 규정되어 있다. 
다) 원고의 서울지방노동위원회 조정신청 현황
 2000년 이후 현재까지 원고는 서울지방노동위원회에 총 6회에 걸쳐 조정신청을 하였으며, 그 결과는 조정안 거부 1회(2003년), 조정중지 2회(2004, 2005년), 조정안 수락 1회(2008년), 합의취하 2회(2011, 2012년) 등이다.
라) 원고와 참가인은 2003년부터 2011년까지 아홉 차례에 걸쳐 단체교섭을 계속하였음에도 새로운 단체협약을 체결하지 못한 채 기존 단체협약의 효력이 만료되는 경우 노동조합법 제32조 제3항 단서에 따라 단체협약 효력연장 합의를 하였다.
마) 참가인은 원고 조합원인 방송연기자에게 지급할 출연료에서 노동조합 조합비를 공제하여 원고에게 인도해왔고 현재도 기존과 같이 조합비 공제를 하고 있다.
바) 참가인은 현재 이 사건 재심결정을 이유로 원고의 출연료 협상 및 단체교섭 요구에 응하지 않고 있으며 기존의 단체협약 효력연장 역시 거부하고 있다.
2) 원고의 조합원 가입자격 
 원고는 방송사로부터 등급을 부여받고 있거나 그에 준하는 출연료를 지급 받는 방송연기자만을 조합 가입대상으로 하고 있어 방송연기자로서 단역급(대사 있음) 이상만 가입이 가능하다. 참가인 방송에 출연하는 보조출연자(대사 없음, 보조출연자는 엑스트라를 의미하는 것으로 군중, 행인1, 행인2 등의 역할을 수행)는 원고 소속 조합원이 아니고, 참가인과 용역계약을 체결한 용역업체와 일용근로계약을 한 후 용역업체로부터 일당을 받는다. 한편 참가인은 코미디언과 성우에 대해서만 공채로 선발하고 있고 이들은 각각 2년의 전속기간을 두고 있는데 전속기간 중에 있는 자는 원고 조합원으로 가입할 수 없다.
3) 방송연기자들의 출연계약 및 출연료 지급
가) 방송연기자들은 매니지먼트사, 오디션, 외주제작사, 공채(개그맨, 성우) 등 다양한 경로를 통해 참가인 방송에 출연하고 있다. 그들 중 공채를 제외한 방송연기자들은 등급을 적용받는 연기자와 자유계약 연기자로 구분된다. 
나) 등급을 적용받는 연기자들은 참가인의 방송프로그램에 출연할 경우 출연계약서를 작성하지 않고 출연료지급기준표에 따라 출연료가 지급된다. 출연료지급기준표는 성인 방송연기자를 6등급부터 18등급까지로 구분하여 10분당 기본료에 회당 편성시간을 곱하고, 여기에 드라마의 종류와 회당 편성시간별로 정해진 할증률을 곱한 할증금액을 합산하여 출연료를 산정하는데, 해당 방송 회차에 출연 장면이 방송된 연기자에게는 그 출연시간과 관계없이 해당 회의 출연료가 지급되는 한편, 출연하지 않더라도 해당 회에 전회의 회상장면이나 사진 등으로 방송연기자가 방송된 경우 장면 재사용료나 사진 출연 명목으로 출연료의 일정비율이 지급된다. 출연료지급기준표상의 등급은 참가인 소속 부장이 결정한다. 
다) 자유계약 연기자들은 참가인과 협상을 통해 출연료를 결정하며 출연계약서를 작성한 후 방송에 출연하는데, 등급이 부여된 방송연기자가 자유출연계약을 희망하면 자유계약 연기자가 된다. 
라) 참가인은 한국방송실연자협회와 방송사들이 맺은 협약에 따라 방송연기자가 출연한 방송프로그램이 재방송되는 경우 위와 같이 방송연기자에게 지급한 출연료의 20%를 재방송료 명목으로 위 협회에 지급하고, 해외판매분 사용료·전송 사용료 등의 명목으로 일정한 금액을 위 협회에 지급하며, 이를 통해 참가인은 위 협회 회원에 대한 위 금원의 지급의무를 면하게 된다. 
4) 당심 법원의 참가인 드라마 촬영 현장에 대한 검증결과
가) 방송연기자들은 출연프로그램의 인터넷카페에서 대본 파일을 다운받거나 참가인 건물 1층 대본보관함에서 가져가는 방법 등으로 대본을 받게 된다.
나) 대본연습시간은 대본연습실 입구게시판에 게시되어 있는데 요일만 게시되어 있는 경우도 있고 요일별 시간까지 게시되어 있는 경우도 있다. 방송연기자들은 미리 약속된 대본연습 시간에 맞춰서 연습실에 오며 연습에는 연출감독도 참석한다. 보통 오전에 대본연습을 하고 리허설을 마친 후 오후에 촬영을 시작한다.
다) 연출부가 미리 작성된 촬영스케줄표를 방송연기자들에게 배부하고 이에 따라 촬영이 진행되며 방송연기자들은 자신이 출연하지 않는 시간에는 참가인 건물에 마련된 출연자 대기실 등에서 대기하고 있으나 대기시간 동안 특별한 지시를 받지는 않는다. 방송연기자는 촬영스케줄표에 따라 자신의 촬영 순서 전에 먼저 스튜디오에 와서 대기하고 있다. 
라) 촬영스튜디오에서는 현장진행자(FD)가 연기자의 대사를 확인하고 실내카메라의 움직임에 따라 연기자에게 연기자가 움직이는 동선의 시작점을 지시하여 그곳에서부터 움직이도록 하는 등의 지시를 하는 한편, 대본상의 장면 전개와 촬영 타이밍이 맞지 않을 경우 등과 같이 의도된 대로 촬영이 되지 않은 경우 다시금 촬영하도록 한다. 연출감독은 스튜디오 2층에 있는 부조정실에서 촬영화면을 지켜보며 현장진행자에게 촬영의 시작이나 중지 등의 지시를 내리고 최종적으로 해당 촬영 부분이 완성되었는지에 대해 결정을 한다.
마) 촬영현장에서 사용하는 대본에 의상은 지정되어 있지 않고, 배역의 대사가 대본 대부분을 차지하고 있으며, 배우를 어떻게 촬영할 것인지에 대하여 BS나 WS 등의 기호로 기재되어 있고, 그 밖에 연기자의 행동이나 연기자가 대사를 하는 상황에 관한 간단한 지문도 나타나 있다.
바) 사극과 같이 연기자가 의상을 직접 준비하기 어려운 경우에는 참가인이 준비하는 경우도 있지만 현대극 드라마에서 의상은 방송연기자가 스스로 준비해오는 것이 대부분이고, 다만 방송연기자가 준비해온 의상이나 소품 등이 작품과 맞지 않거나 부적절한 경우 연출감독 등이 제지할 수 있다. 방송연기자가 맡은 역할을 더 잘하기 위해 개인적으로 분장에 비용을 들이거나 의상 협찬을 받기도 하나 분장에 들어가는 비용은 기본적으로 참가인이 부담하고, 촬영 현장인 참가인 건물에는 필요한 의상 및 분장을 제공하기 위해 의상실과 종합분장실을 두고 있다.
[인정 근거] 갑 제1, 2, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 27, 34호증, 을나 제1, 2, 6, 10호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 당심법원의 서울 영등포구 (주소 생략) 한국방송공사 별관 스튜디오(1 내지 3층)에 대한 검증 결과, 변론 전체의 취지
 라. 판단 
1) 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제29조, 제29조의2, 제29조의3의 각 규정에 의하면, 하나의 사업 또는 사업장 내에 복수의 노동조합이 존재하는 경우 교섭창구 단일화 절차를 거쳐 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합만이 사용자와 교섭하고 단체협약을 체결하도록 하면서도 현격한 근로조건의 차이, 고용형태, 교섭 관행 등을 고려하여 교섭단위의 분리가 필요한 경우 노동관계 당사자의 신청에 따라 노동위원회의 결정으로 교섭단위를 분리할 수 있도록 하고 있다. 따라서 하나의 사업 또는 사업장 내의 근로자가 조직하거나 가입한 노동조합은 위 규정에 따른 노동관계 당사자로서 교섭단위의 분리가 필요하다고 판단할 경우 노동위원회에 교섭단위 분리를 신청할 수 있고, 여기에서 하나의 사업 또는 사업장 내의 근로자는 반드시 사용자에 전속된 근로자뿐만 아니라 일시적, 간헐적으로 채용된 근로자도 포함된다.
2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 사실 및 증거들에 의하면 참가인은 일부 방송프로그램을 외부제작업체로 하여금 제작하도록 하고 있으나, 일정 비율의 방송프로그램을 직접 제작하여 방송하고 있고, 그 방송프로그램에는 원고 소속 조합원들인 방송연기자들이 참가인과 출연계약을 맺고 출연을 하고 있는바, 방송연기자들이 참가인과 출연계약을 맺고 출연료를 대가로 방송프로그램에 출연하는 것과 관련하여 그 기간만큼은 방송연기자들이 참가인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금을 받는 근로자라고 볼 수 있는지 여부가 문제된다.
3) 방송연기자들이 노동조합법상 근로자에 해당하는지 여부
 노동조합법 제2조 제1호는 근로자에 관하여 "직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자"로 정의하고 있는바, 여기에서 근로자란 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것이고, 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정된다 할 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결 등 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거와 갑 제1, 2호증의 각2, 을 제1, 2, 6호증의 각 기재에 의하면, ① 방송연기자는 자신이 맡은 배역 인물에 대한 나름대로의 해석을 거쳐 연기를 하므로 방송연기자가 제공하는 연기에는 넓은 재량이 인정되는 사실, ② 방송연기자 중에는 등급을 적용받아 출연료 지급기준표에 따라 출연료가 지급되는 연기자뿐 아니라 참가인과 개별적으로 계약을 체결하여 출연료를 결정하고 출연계약서를 작성한 후 방송에 출연하는 자유계약 연기자가 있는 사실, ③ 방송연기자들은 출연료 이외에 참여한 방송프로그램의 판매나 재방송에 따른 일정한 금액을 지급받는 사실, ④ 참가인과 방송연기자와의 출연계약서에는 근로시간이나 휴게에 관한 내용이 전혀 기재되어 있지 않고, 오히려 근로기준법 제20조에 위반되는 위약금 예정이 있는 사실, ⑤ 방송연기자들은 참가인 소속 직원들과 달리 특정 프로그램 제작기간 중에만 계약에 따라 참가인의 방송에 출연하는 것으로 정년이나 퇴직금 등이 존재하지 않고 4대 보험에도 가입되어 있지 않으며 직무전념의무나 겸직금지 의무 등도 부담하고 있지 않은 사실, ⑥ 근로조건과 관련한 참가인의 취업규칙이나 인사규정 등은 방송연기자들에게 적용되지 않고, 방송연기자는 참가인의 조직도에 포함되어 있지 않은 사실을 각 인정할 수 있어 방송연기자의 근로자성 여부에 관하여 의문의 여지도 없지 않다. 
 그렇지만 앞서 든 사실 및 증거들에다가 을나 제7호증의1 내지 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 근로자 여부에 관한 판단 기준에 비추어 보면 앞서 본 사정과 사실들을 모두 고려하더라도 방송연기자들은 노동조합법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 
가) 참가인의 방송연기자에 대한 지휘 감독 등
① 방송연기자는 참가인에게 연기라는 형태로 노무를 제공하고, 참가인은 방송연기자에게 이에 대한 대가로 출연료를 지급한다.
② 방송연기자 업무의 기본적인 내용은 참가인이 지정하는 역할과 대본 등으로 결정되며, 연기자들은 참가인으로부터 부여받은 연기 역할을 창의적인 해석과 예술성을 발휘해 연기를 하게 된다. 이러한 연기자의 전문성 때문에 연기 과정에서 방송연기자에게 일정한 재량이 인정되지만 그와 같은 재량은 연출감독 등이 의도하여 연출하고자 하는 역할 범위 내에 있음을 전제로 제한적으로 인정되는바, 방송연기자의 연기는 연출감독이나 현장진행자의 개별적이고 직접적인 지시를 받으며 진행된다. 연출감독은 대본연습 단계부터 연기자의 연기에 관여하고, 최종적으로 연기의 적합성이나 완성도 등을 판단하여 이에 적합하지 않을 경우 연기의 수정을 요구할 수도 있으며 연출감독이 만족스럽다고 판단하여야 방송연기자의 연기는 비로소 방송프로그램의 일부를 구성하게 된다. 이와 같은 점들을 종합하면 참가인은 방송연기자들의 업무 수행과정에서 구체적이고 개별적인 지휘·감독을 하는 것으로 볼 수 있다. 
③ 방송연기자는 의상 등의 선택에 자율성을 가지나 연출감독이 배역이나 드라마 내용, 분위기 등과 맞지 않는다고 판단하는 의상이나 액세서리의 착용 등은 제한된다. 
나) 참가인에 의해 연기시간 및 장소의 구속을 받는지 여부
 방송연기자는 고정된 출퇴근 시간이나 근무 장소가 있지는 않으나 기본적으로 연기 과정에서 참가인이 결정한 시간과 장소의 구속을 받는다. 또한, 연기를 위한 준비과정인 대본연습이나 리허설도 방송연기자의 능력이나 숙련도와 무관하게 기본적으로 참가하여야 하고, 자신의 촬영순서가 될 때까지 촬영현장 부근에서 대기하고 있어야 한다. 
다) 출연료의 근로대가성
① 출연료는 방송연기자의 연기의 예술적 성과나 표현력 여부 등 원고로부터 위탁받은 업무의 이행실적이나 성과와 무관하게 방송의 편성시간과 연기자에 대해 미리 정해진 등급이라는 고정적인 지표에 의해서 정해진다. 방송프로그램 편성시간이 길수록 방송연기자의 연기시간 또는 대기시간 역시 길어질 것이기 때문에 방송연기자의 노무제공시간과 방송프로그램 편성시간은 대체로 비례관계에 있을 것이므로 방송연기자의 노무제공시간이 장기간의 대기시간 등 때문에 정확히 산정하기 곤란한 점 등을 고려하면 편성시간을 기준으로 방송연기자의 연기에 대한 보수를 정하는 것은 근로 대가의 결정 수단으로서 나름의 합리성이 있다. 따라서 방송연기자의 출연료는 연기에 의한 예술적 가치를 평가한 것이라기보다는 연기라는 노무 제공 자체의 대가로 정액의 급여를 지급한 것으로 보는 것이 상당하다. 
② 출연료 이외의 재방송료나 해외판매분 사용료나 전송사용료에 대한 보상 역시 성과와는 무관하게 고정적으로 지급되는데, 이러한 출연료 외에 지급되는 금액은 방송연기자가 저작권법에 의한 저작인접권을 가진 것에 따른 보상으로 보이고, 방송연기자들이 특별히 방송프로그램의 수익에 대한 지분을 가지게 되는 것은 아니며, 참가인 소속 직원이 위와 같은 재방송 등의 경우에 방송연기자와 같은 보상을 받지 않는 것은 참가인과 참가인 소속 근로자 간의 근로계약상 별도의 정함에 따른 것이지 근로자 인정 여부와는 무관한 것으로 보인다.
③ 같은 방송프로그램에서 방송연기자가 특정 회차에 출연하지 않고 과거 촬영한 방송연기자 출연 장면만 재사용되는 경우 재방송료와 달리 참가인의 방송제작비 지급규정에 규정된 장면 재사용료 명목으로 기본출연료의 50%를 방송연기자에게 지급하게 되는데, 이는 원고가 방송사들과의 단체교섭을 통해 얻어낸 것이다. 
라) 방송연기자의 사업자성
① 모든 방송연기자의 역할이 대체 불가능하지는 않을 것이지만 방송연기자가 다른 방송연기자를 고용하여 자신의 연기를 대행하도록 하는 사례는 없다. 
② 방송연기자들이 사업자라면 일응 부담해야 할 것으로 보이는 숙박비와 식비, 교통비는 참가인이 별도로 지급하고 있다. 
③ 현대극에서 의상은 방송연기자가 준비하나 특별히 방송연기자에게 의상과 관련한 일정한 의무가 지워져 있는 것은 아니고, 방송연기자가 별도로 자신의 비용으로 준비해야 할 의무가 있는 비품은 없다.
④ 따라서 연기자들은 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있다거나 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 보기 어렵다.
마) 그간의 당사자의 인식 및 노사관행
① 원고와 참가인은 노동조합법상 규정들이 적용됨을 전제로 이에 따라 노동쟁의 조정절차 등을 거쳐 단체협약을 체결하고, 단체협약의 규범적 효력을 전제로 단체협약의 규정내용을 방송연기자들과의 개별 계약의 내용으로 적용하여 오는 등의 집단적 노사관계를 진행하여 온 점 등에 비추어 참가인도 방송연기자 및 원고를 사실상 노동조합법상 근로자 및 노동조합으로 인정하여 왔고, 약 25년간 노동조합법에 따른 법률관계가 형성되어 정착되었다. 
② 노동조합법 제7조는 노동조합법상 노동조합이 아니면 노동위원회에 노동쟁의의 조정을 신청할 수 없다고 규정하고 있으나, 피고는 그동안 원고가 노동조합법상 노동조합임을 전제로 원고와 참가인 사이의 노동쟁의 조정절차를 진행해왔다.
③ 방송연기자들은 참가인의 방송 사업에 없어서는 안될 불가결한 요소로 편입되어 있지만, 자유계약 연기자가 아닌 경우 참가인이 정한 출연료 등급에 따라 출연료를 받으며, 출연료 등급에 대해서는 참가인에 의하여 책정되는 것으로 방송연기자가 이에 관해 협상할 수 있는 여지가 거의 없어서 대부분의 방송연기자의 경우 참가인에 의해 계약조건의 주요 내용이 결정되고 있다.
바) 그 밖에 근로자성 판단 요소
① 근로관계는 인적·계속적 관계이므로 근로관계 당사자는 근로제공·임금지급 의무에 덧붙여 겸직금지 의무 등의 여러 부수적인 의무를 부담한다. 그러나 참가인이 방송연기자의 근로를 필요로 하는 방송프로그램은 일정한 기간만 유지되는 유기적인 사업이어서 근로관계의 인적·계속적 성격이 낮으므로 그만큼 근로자의 부수적 의무의 정도도 적다고 할 것인데, 방송연기자는 원칙적으로 방송방영시간이 아닌 방송촬영시간에 근로를 제공함으로서 근로제공의무를 다하는 것이므로, 방송연기자가 방송촬영시간 즉 참가인의 지휘·감독에 벗어난 시간을 이용하여 참가인 방송프로그램과 유사 시간대의 다른 방송사 프로그램에 동시에 출연하는 경우도 가능하다.
② 방송연기자가 기획사 등을 운영하며 다른 탤런트를 고용하는 경우도 있으나 이는 방송연기자가 아닌 다른 지위에서 하는 별도의 사업이고, 위와 같은 사업을 하는 방송연기자 역시 참가인의 지휘·감독을 받으며 노무를 제공할 때에는 다른 방송연기자와 다를 바가 없다.
③ 원고의 조합원 중에는 출연계약을 통해 출연료를 결정하는 자유계약 연기자도 있는데, 이들의 출연계약서에는 일반적인 근로계약서에서 볼 수 있는 근로시간과 휴게시간에 관한 내용이 없으며, 근로기준법에 위반한 위약금 예정에 관한 내용이 기재되어 있기는 하다. 그러나 근로자성 여부는 근로제공의 실질에 따라 평가되어야 할 것이고 계약의 형식에 따라 좌우되지 않는바, 출연료가 어떤 방식으로 결정되는지는 근로자성여부에 영향을 미치지 않고, 출연계약서에 근로시간 및 휴게시간의 정함이 없는 것은 일정이 불규칙한 방송프로그램 촬영의 특성에서 비롯된 것이며(근로기준법 제59조도 이러한 점을 고려해 영화 제작 및 흥행업을 근로시간 및 휴게시간의 특례로 규정하고 있다), 근로기준법에 반하는 위약금의 예정 약정은 노동조합법상 근로자성을 판단하는 데 있어서는 직접적인 관련성이 없다.
④ 방송연기자들은 방송제작비지급규정의 적용을 받고 있는데 방송연기자의 출연료가 결정되는 부분에 한하여 위 규정은 취업규칙에 해당한다고 볼 수도 있다. 그렇지 않다고 하더라도 취업규칙이나 인사규정 등의 적용은 사용자가 경제적·사회적으로 우월한 지위를 이용하여 그 적용 여부나 적용 방식을 결정할 수 있는 사항이므로 노동조합법상의 근로자성 인정에 있어 중요한 징표로 작용하지 않으며, 같은 이유에서 방송연기자들이 사업소득세를 납부하고 있는 점, 기본급이나 고정급이 정해지지 않은 점, 4대 보험 적용이 배제되고 있는 점 등은 노동조합법상의 근로자성을 판단하는 부차적인 요소라고 할 것이다.
4) 소결론
 그렇다면 원고는 노동조합법상 근로자인 방송연기자들이 조직·가입한 노동조합법상의 노동조합이라고 보아야 할 것이고, 참가인과 방송출연계약을 체결하여 연기 등 방송에 출연하고 있는 기간 중에는 원고 소속 조합원들은 참가인의 지휘 감독을 받는 사용종속관계에 놓여 있다고 볼 것이므로 원고에게 참가인 사업장 내에서의 교섭단위 분리를 신청할 적격이 없다고 본 이 사건 재심결정은 위법하다.
 3. 결론 
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 민중기(재판장) 유헌종 김관용