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국회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김호영(피고인들을 위한)
【원심판결】대구고등법원 1988.11.30. 선고 88노372 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인1의 무죄부분과 피고인2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여
 원심이 무죄를 선고한 이 사건 공소사실 부분은 다음과 같다. 피고인들이 제13대 국회의원선거와 관련하여 민주정의당 안동시 국회의원 후보자인 권중동을 당선되게 할 목적으로, 안동시 선거인들에게 금전을 제공하기로 공모하여, 1988.4.21. 10:30경부터 그 다음날 02:30경까지 사이에 안동시 삼산동 수정장여관 309호실에서, 피고인1은 관내 선거인들에게 현금을 넣어서 우송할 우편물을 작성하기 위하여 공소외1,2 등에게 미리 준비한 편지봉투와 안동시내 거주 영세민들 주소록을 주고는 그들로 하여금 주소와 성명을 쓰고우표를 붙이게 한 다음, 4.23. 18:00경부터 그 다음 날 02:00경까지 사이에 같은 여관 202호실에서 피고인2가 불러모은 공소외3,4,5 등이 있는 자리에서 피고인1은 미리 준비한 돈과 위 주소 성명이 기재된 편지봉투와 함께 갱지에 스템프로 "기호 1번 권중동"이라고 찍어 피고인2 및 공소외인들에게 건네주고, 그들은 위 갱지에 현금 2만원씩을 싸서 편지봉투에 넣은 다음, 4.24. 16:30경 안동시 당북동 안동우체국 우편계에서피고인 2와 공소외6을 시켜서 접수하는 방법으로 안동시 당북동거주 선거인공소외 7에게 현금 2만원을 우송하려한 것을 비롯하여 선거인 4,455명에게 현금 2만원씩 도합 8,910만원의 금전을 제공할 의사를 표시하였다는 것이다.
 원심은 이에 대하여국회의원선거법 제152조 제1항 제1호 소정의 이른바 금전등 제공의 의사표시죄는 그 의사가 상대방인 선거인에게 도달함으로써 성립하는것이고, 그 의사표시의 도달이라 함은 반드시 그 상대방 자신이 직접 그 도달사실을 알아야 할 필요까지는 없다 하더라도 적어도 그 의사의 전달매체(이 사건의 경우에는 편지봉투)가 상대방의 거주지등에 도달되어 동거가족 등이 이를 수령하는 등으로 사회관념상 일반적으로 상대방이 이를 알수 있는 객관적상태에까지는 놓여짐을 요한다고 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인들은 특정한 선거인 4,455명에게 각 제공할 현금 2만원씩이 든 편지봉투 4,455매를 안동우체국 우편계에 접수는 시켰으나, 그 편지봉투들이 수취인들에게 발송되기 이전에 모두 수사기관에 적발, 압수된 사실이 인정되므로 이와 같은 단계에서는 사회관념상 위 특정된 선거인들이 피고인들의 금전제공의 의사를 알 수 있는 객관적 상태에 있었다고는 볼 수 없기 때문에 피고인들의 이 사건 금전제공의 의사표시죄는 완성되지 아니하였다고 판단하고, 위 죄의 예비음모 및 미수범에 대하여는 법률상 처벌조항이 없으므로 결국 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판시하였다.
 그러나국회의원선거법에 있어 금전등 제공의 의사표시죄는 선거의 공정을 보호법익으로 하는 추상적 위태법인 점에 비추어 그 의사가 외부적, 객관적으로 나타나고 표의자가 마음대로 상대방에로의 도달을 철회키 어려운 단계에 이른 경우에는 그 의사표시죄는 성립한다고 보아야 할 것이다. 이 사건의 경우 피고인들에 의하여 현금이 든 우편물이 우체국에 접수되고 발송을 위한 소인까지 거친단계에서 적발되었음이 기록상 명백한 바, 원심판결은 그 의사가 상대방인 선거인에게 도달함으로써 의사표시죄가 성립함을 전제로 위 우편물이 수취인에게 발송되기 전에 적발 압수되었기 때문에 범죄가 완성되지 아니하였다고 판단하였으나이 사건과 같은 범죄의 성립에는 피고인들의 의사표시로 인하여 상대방의 의사결정에 어떠한 영향을 미쳤느냐 하는 점이 문제되지 아니하므로 수취인에게 현실적인 도달이 없었다 하더라도 이 사건의 경우처럼그 가능성이 현저한 사정이 있다면 범죄의 성립에는 지장이 없다고 하여야 할것이다.
 원심판결은 필경 금전등 제공의 의사표시죄에 대한 범죄를 오해하여 판결에영향을 끼쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 피고인1의 무죄부분과 피고인2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

국회의원선거법에 있어서 금전등 제공의 의사표시죄는 선거의 공정을 보호법익으로 하는 추상적 위험범인 점에 비추어 그 의사가 외부적, 객관적으로 나타나고 표의자가 마음대로 상대방에의 도달을 철회하기 어려운 단계에 이른 경우에는 성립한다고 보아야할 것인 바, 피고인들에 의하여 현금이 든 우편물이 우체국에 접수되고 발송을 위한 소인까지 거친 단계에서 적발되었다면 수취인에게 현실적인 도달이 없었더라도 그 가능성이 현저한 사정이 있으므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.12.22 / 시행일:

【출원인, 상고인】 현대약품공업주식회사 소송대리인 변리사 이수웅
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1989.5.31. 자 88항원478 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바,본원상표 "Minoxyl"은 상품구분 제10류 양모제, 아미노산제, 살균제외 수종을 지정상품으로 하여 출원된 것이고, 선등록상표인 인용상표 "MINOCIN"은 상품구분 제10류 항생물질제, 방부제, 방취제 외 수종을 지정상품으로 하여 등록된 것으로, 위 양상표는 원심판시 이유와 같이 첫 호에 있어서 유사하고 그 지정상품도 다 같은 약제로서 유사하여상표법 제9조 제1항 제7호에 해당되므로 본원상표의 등록을 받을 수 없다고 한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 법리오해의 위법은 없다. 논지는 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

본원상표 “Minoxyl"은 상품구분 제10류 양모제, 아미노산제, 살균제 외 수종을 지정상품으로 하여 출원된 것이고, 인용상표 “MINOCIN"은 상품구분 제10류 항생물질제, 방부제, 방취제 외 수종을 지정상품으로 하여 등록된 것으로서, 양 상표는 칭호에 있어서 유사하고 그 지정상품도 다 같은 약제로서 유사하여상표법 제9조 제1항 제7호에 해당한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김래훈 소송대리인 변호사 김창욱 외 1인
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1988.3.30. 선고 87구334 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건에서 증여의 대상이 된 토지는 소외 서울석유주식회사가 직영하는 L.P.G.충전소 부지로 사용할 목적으로 매수하고 매도인측에서 법인명의로의 등기이전을 거절하기 때문에 회사의 대표이사인 원고 개인에게 명의신탁하여 소유권이전등기를 받었다가 다시 실질소유자인 회사 앞으로 이전등기를 경료하였다는 사실을 인정하면서도 그러한 경우에 그들 간에 실질적인 증여가 있건 없건 또는 단순한 명의신탁에 불과하건간에상속세법 제32조의2 제1항에 의하여 증여로 의제됨은 피할 수 없다는 이유로 피고의 과세처분이 정당하다고 판시하고 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나상속세법 제32조의2의 규정은 원칙적으로 등기이전을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 부동산을 증여한 것으로 해석할 수 있으나 조세회피의 목적이 없이 다른 어떤 사정 때문에 실질 소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는 이를 증여로 보아 증여세를 관세하는 것은 위법하다고 할 것이다.
 원심판결이 인정한 위 사실관계에 의하면 원고의 이 사건 등기취득은 매도인이 법인 앞으로 등기이전을 하여 주지 아니하기 때문에 이루어진 것으로 추인되고 원고에게 조세회피의 목적이 있었다고 보기도 어려울 것이다. 결국 원심판결은상속세법 제32조의2의 해석을 그르쳐 판결주문에 영향을 미쳤다고 할 것이고 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

상속세법 제32조의2의 규정은 원칙적으로 등기이전을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 부동산을 증여한 것으로 해석할 수 있으나 조세회피의 목적이 없이 다른 어떤 사정때문에 실질소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는 이를 증여로 보아 증여세를 과세하는 것은 위법하다고 할 것이다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 청량흥업 소송대리인 변호사 최석봉 외 1인
【피고, 상고인】 최재주 소송대리인 변호사 라정욱
【원심판결】서울고등법원 1989.4.11. 선고 88나27039 판결
【주 문】
 원심판결 중 제1심판결의 원고 패소부분을 취소하고, 피고에게 금2,000만원과 그에 대한 지연이자금의 지급을 명한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심공동피고였던 이재연과 소외 전응현이가 영등포동 4가에서 뉴월드라는 유흥업소를 공동경영하면서 1987.5.4.에 원고의 연대보증아래 조선맥주주식회사로부터 영업자금 5,000만원을 차용한 사실과 피고가 1987.8.20.에 위 양인으로부터 그 유흥업소를 양수하고 뉴월드라는 상호를 계속 사용하며 영업을 계속한 사실, 원고가 위 양인에 연대보증인으로서 1988.6.23.과 6.29.에 위 영업자금대출금 중 4,000만원을 변제한 사실을 인정하고 피고는 원고가 구하는 바에 따라 구상금 2,000만원을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
 그러나 원심이 인정한 사실에 의하면,원고는 피고에 대한 채무를 보증한 사실이 없으므로 보증인으로서의 구상권(민법 제441조,제442조 참조)이 발생할 수는 없으며 피고가 유흥업소 뉴월드를 양수할 당시에는 원고의 영업양도인에 대한 이건 구상금채권이 아직 발생된 바 없으므로 피고가 영업양수인으로서 양도인이 부담한 구상금채권을 변상할 책임(상법 제42조 제1항 참조)이 있다고 하기도 어렵고 피고의 영업양수가 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하는 것이라고 보기도 어렵다.
 그렇다면 피고는 원고에게 이건 구상금을 지급할 법적 근거는 없다. 원심판결은 영업양수인의 책임에 관한 법리와 연대보증인의 구상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 밖에 없고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

갑이 유흥업소를 경영하면서 원고의 연대보증 아래 을로부터 영업자금을 차용하였는데 피고가 갑으로부터 그 유흥업소를 양수하고 상호를 계속 사용하여 영업을 계속하였고 그 후 원고가 갑의 연대보증인으로서 위 영업자금대출금 중 일부를 변제한 경우, 원고는 피고에 대한 채무를 보증한 사실이 없으므로 보증인으로서의 구상권이 발생할 수는 없으며, 영업양도 당시에는 원고의 영업양도인에 대한 구상금채권이 아직 발생된 바 없으므로 영업양도인으로서 양도인이 부담한 구상금채권을 변상할 책임이 있다고 하기도 어렵고, 피고의 영업양수가 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하는 것이라고 보기도 어려우므로 피고는 원고에게 구상금을 지급할 근거가 없다.
부가가치세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1989.12.21 / 시행일:

【원 고】 주식회사 동대문지하상가
【피 고】 효제세무서장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1989.1.4. 원고에 대하여 한 1986년 귀속 1기분 금 1,354,740원, 2기분 금 1,373,100원, 1987년 귀속 1기분 금 1,370,850원, 2기분 금 1,400,580원, 1988년 귀속 1기분 1,199,880원, 2기분 금 613,160원의 부가가치세부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(출입구 철거승인) 같은 호증의 2(출입구 철거에 따른 협의), 갑 제5호증(허가증), 갑 제6호증의 1내지6(각 고지서), 갑 제8호증(동대문지하상가 확장계획승인에 따른 업무지시), 을 제1 내지 제6호증의 각1(갱정결의서), 을 제1 내지 제6호증의 각2(갱정사유 및 과세표준결정조사내용), 을 제7호증(간주 임대료 재계산), 을 제9호증(전세금 또는 임대보증금에 대한 과세표준계산) 증인 김은식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(협조요청)의 각 기재와 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 서울 종로구 종로6가 382의1 도로지하에 소재하는 지하도 겸 상가시설을도시계획법 제24조에 의한 비행정청 도시계획사업시행허가를 받아 건설한 후같은 법 제83조 제2항에 의거하여 서울특별시에 무상으로 기부채납한 후 그 상가부분에 대하여 서울특별시장으로부터 1978.2.15.부터 1998.2.14.까지 20년간 도로점용허가를 얻어 이를 유지관리하면서 상인들에게 임대하여 오던중 1983.3.초 서울특별시의 지하철 4호선의 건설로 말미암아 종로6가(동대문) 정차장시설에 위 지하상가의 출입구가 저촉되어 이를 이설할 필요가 생기게 되자 원고는 1985.1.5.경부터 1985.11.28.경 사이에 위 상가 출입구의 이설공사와 아울러 상가 내부시설의 전면적인 개.보수공사를 시행하여 합계 금 246,627,085원의 공사비를 투입한 사실, 원고는 위 상가의 임대수입에 대한 부가가치세를 신고함에 있어 위 공사비를부가가치세법시행령 제49조의 2 제1항 단서 소정의 건설비를 보아, 1986.1.1.부터 1988.6.30.까지 매 과세기간마다 임대보증금에서 위 공사비를 공제한 잔액으로 간주임대료를 계산하여 세액을 산출하여 이를 신고하였는바, 피고는위 시행령 제49조의2 제1항 단서에서 말하는 건설비란 지하상가를 건립하여 지방자치단체 등에 기부할 당시의 건설비에 한하는 것이지 기부재산을 무상점용허가 받아 사용중 지출한 수리비까지 포함하는 것이 아니라는 이유로 위 공사비의 공제를 부인하고 부가가치세액을 산출하여 추가로 1989.1.4. 원고에 대하여 1986년 귀속 1기분 금 1,354,740원, 2기분 금 1,373,100원, 1987년 귀속 1기분 금 1,370,850원, 2기분 금 1,400,580원, 1988년 귀속 1기분 금 1,199,880원, 2기분 금 613,160원의 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증은 없다. 피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 위 공사비 246,627,085원은 원고가 위 지하상가를 처음 건설할 때에 소요된 비용은 아니라 할지라도 지하철 4호선의 공사로 말미암아 기존지하상가의 출입구를 이설하게 되고 지하철공사에 따른 확장부분 지하상가와 같은 형태의 상가를 갖추기 위하여 내부시설을 대수리 혹은 개축함으로써 불가피하게 지출된 것으로부가가치세법시행령 제49조의2 제1항 후단에서 말하는 건설비 또는 건설비 상당액에 해당한다고 할 것임에도 피고가 위 공사비의 공제를 부인하고 간주임대료를 산출하여 추가로 부과고지한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
 살피건대부가가치세법시행령 제49조의 2 제1항에 의하면 사업자가 부동산 임대용역을 공급하고 전세금 또는 임대보증금을 받는 경우에 임대보증금에 대한 1년만기 정기예금이자 상당액을 임대료수입으로 간주(간주임대료)하여 부가가치세 과세표준을 계산하도록 규정하면서 다만 예외적으로 국가 또는 지방자치단체 소유로 귀속되는 지하도의 건설비를 전액 부담한 자가 지하도로를 점용허가를 받아 대여하는 경우 1차 무상점용허가가간에 한하여 건설비 상당액을 임대보증금으로 보지 아니하도록 규정하고 있는바, 위 법조에서 지하상가 건립비 상당액을 임대보증금에서 공제하도록 한 것은 지하상가 건설비 상당액에 해당하는 임대보증금에 대하여는 부가가치세 과세대상에서 제외시키는 혜택을 부여함으로써 민간업체로 하여금 지하상가의 건립을 촉진시키기 위한 취지로 보여지므로 위 법조에서 말하는 건설비 상당액이라 함은 지하상가를 건립하여 지방자치단체 등에 기부할 당시의 건설비에 한한다 할 것이고 기부재산을 무상점용허가 받아 사용중 지출한 유지보수비적 성질의 수리비까지 포함하는 것이 아니라고 풀이함이 상당하다할 것이니 원고가 설사 원고 주장과 같은 사유로 개.보수비를 지출하였다 하더라도 이로 인하여 점용면적이 늘어났다거나 새로이 무사의 기부채납이 이루어지지 않은 이상 이는 수리비에 해당한다 할 것이어서 이를 임대보증금에서 공제할 수 없는 이치이므로 이러한 취지에서 한 이 사건부과처분에는 아무런 잘못이 없고 원고의 주장은 그 이유없다.
 그렇다면 원고의 이 소 청구는 부당하여 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 서태영 홍성무

부가가치세법시행령 제49조의2 제1항 단서가 지하상가 건립비상당액을 임대보증금에서 공제하도록 한 것은 지하상가 건설비상당액에 해당하는 임대보증금에 대하여는 부가가치세 과세대상에서 제외시키는 혜택을 부여함으로써 민간업체로 하여금 지하상가의 건립을 촉진시키기 위한 취지로 보여지므로 위 법조에서 말하는 건설비 상당액이라 함은 지하상가를 건립하여 지방자치단체 등에 기부할 당시의 건설비에 한한다 할 것이고 기부재산을 무상점용허가 받아 사용중 지출한 유지보수비적 성질의 수리비까지 포함하는 것은 아니다.
소송비용액확정청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1989.12.19 / 시행일:

【신청인, 상대방】 송진호 외 4인
【피신청인, 항고인】 대한민국
【원심판결】 제1심전주지방법원 군산지원(89카1056 결정)
【주 문】
 원심결정을 다음과 같이 변경한다.
 위 당사자간원심법원 1988.12.22. 선고, 88가합577 손해배상(자)청구사건의 판결에 의하여 항고인(피신청인)이 상환하여야 할 소송비용액은 금 1,888,980원임을 확정한다.

【이 유】 이 사건 항고이유는, 신청인들이 원고로서 피신청인을 피고로 하여 제기한 주문기재 손해배상(자) 청구사건에서 신청인들이 3회에 걸쳐 청구취지의 확장.축소.일부 취하를 함으로써 위 사건의 변론종결 당시 그 소송물가액이 금 93,690,066원으로 감축되었으므로, 첫째, 위 사건의 소송비용에 산입할 인지액은 위와 같은 변론종결당시의 최종 소가를 기준으로 한 첩부인지액으로 하여야 할 것인데도 원심결정은 신청인들이 청구취지감축전에 확장하였던 소송물가액부분에 대한 인지액까지도 소송비용에 산입하였으니 부당하고, 둘째 소송비용에 산입할 변호사보수는 위 변론종결 당시의 감축된 최종 소가를 기준으로 하여 산정하여야 할 것인데도 원심결정은 위 기준에 의하여 산정된 것보다 더 많은 금액을 소송비용에 산입하였으니 부당하다는 것이다.
 먼저 위 항고이유 첫째점에 대하여 살피건대, 민사소송비용법에 의하면, 민사소송법의 규정에 의한 소송비용에 산입할 인지액은 민사소송인지법에 의하여 첩부하여야 할 정액에 의한다(제1조,제2조)고 규정되어 있고, 민사소송인지법에는 민사소송서류에는같은 법 제2조 이하에서 규정한 바에 의하여 그 정본에 인지를 첩부하여야 한다(제1조 제1항), 위 법의 규정에 의한 인지를 첩부하지 아니한 서류는 그 효력이 없다(제14조)고 규정되어 있을 뿐 청구취지가 변경된 경우에 관하여는 민사소송비용법 등에 달리 규정을 두고있지 아니하므로, 위 법규정들의 해석상 청구취지의 변경으로 소송물가액이 감축된 경우라 하더라도 이미 감축전의 소송물가액을 기준으로 하여 소장이나 청구취지변경신청서 등에 첩부되었던 인지액은 그 전액이 소송비용으로 산입된다고 보아야 할 것이니, 이와 다른 해석을 전제로 한 항고인의 위 주장은 이유없다.
 다음, 항고이유 둘째점에 대하여 살피건대, 소송촉진등에관한특례법을 의하면 소송대리를 한 변호사에게 당사자가 지급한 또는 지급할 보수는 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 이를 소송비용으로 한다(제16조 제1항)고 규정되어 있고, 변호사보수의소송비용산입에관한규칙에는 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위내에서 각 심급단위로 소송물의 가액에 따라 산정하되, 청구취지가 변경된 경우에는 변경한 청구취지를 기준으로 한다(제3조,제4조 제1항)고 규정되어 있는바, 이 사건 기록 및 신청인들이 원고로서 피신청인을 피고로 하여 제기한 주문기재 손해배상(자) 청구사건의 기록에 의하면, 위 사건의 소송물가액은 신청인들의 수회에 걸친 청구취지의 확장.감축에 따라 변동되다가 그 변론종결 당시에는 합계 금 93,690,066원(79,750,066+3,000,000+8,940,000+1,000,000x2)이 되었음을 알 수 있으므로, 이를 근거로 하여 소송비용에 산입할 변호사보수를 위 규칙 제3조의 별표에 정한 기준에 따라 산정하면 금 2,486,900원[2,050,000+(93,690,066-50,000,000)x1/100]이 됨이 계산상 명백하고, 이와 달리 위 변호사보수로 금 2,912,607원을 소송비용에 산입한 원심결정은 부당하므로, 항고인의 이 부분 주장은 이유있다.
 따라서 항고인의 이 사건 항고를 일부 받아들여 항고인이 부담하여야 할 소송비용액을 다시 산정하면 그 금액은 별지 계산서와 같이 금 1,888,980원이 인정되므로 원심결정을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 
[별지생략]

판사 강철구(재판장) 정갑주 고병석

청구취지의 변경으로 소송물가액이 감축된 경우라 하더라도 이미 감축전의 소송물가액을 기준으로 하여 소장이나 청구취지 변경신청서 등에 첩부되었던 인지액은 그 전액이 소송비용으로 산입된다고 보아야 한다.
위헌심판제청 (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.15 / 시행일:

【신 청 인】 한정호 외 2인 신청인들 소송대리인 변호사 조영황
【주 문】
 위헌심판제청신청을 기각한다.

【이 유】 위헌심판제청신청이유를 본다.
 신청이유의 요지는,헌법 제27조 제1항에 규정된 헌법과 법률에 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리는 우리나라의 최고법원인 대법원의 재판을 받을 권리가 포함되어 있는 것이라 할 것이므로 대법원의 심리를 생략한다거나 그 재판을 받음에 있어서 이유없는 제한을 가한다거나 상고의 허가제 등을 둔다는 것은 헌법상의 재판청구권을 규정한 법리에 어긋난다고 할 것인바,소송촉진등에관한특례법 제12조에 의한 상고허가제도는 국민의 재판을 받을 권리를 부당하게 제한하고 있으므로헌법 27조 제1항에 위배된다는 것이다.
 그러나헌법 제27조 제1항에 규정된 국민의 재판청구권은 법률에 의한 재판을 받을 권리를 의미하는 것으로서헌법 제102조 제3항은 대법원과 각급법원의 구체적인 재판관할권은 법률로써 정하도록 규정하고 있으므로 특히 헌법이 대법원의 재판관할을 명시하고 있는헌법 제107조 제2항,제110조 제2항의 경우 이외에 법률로써 대법원의 재판관할권이 미치는 상고범위를 제한하더라도 헌법에 위반된다고 볼 수 없을 뿐 아니라소송촉진등에관한특례법 제12조에 의한 상고허가제도는 대법원에 의한 재판을 받을 수 있는 기회를 합리적인 방법으로 부여하고 있는 것이므로 위 특례법에 정한 상고허가제도에 관한 규정이 헌법에 정한 국민의 재판청구권을 박탈하는 위헌규정이라고 할 수 없다.논지는 이유없다.
 그러므로 위헌심판제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

헌법 제27조 제1항에 규정된 국민의 재판청구권은 법률에 의한 재판을 받을 권리를 의미하는 것으로서헌법 제102조 제3항은 대법원과 각급법원의 구체적인 재판관할권은 법률로써 정하도록 규정하고 있으므로 특히 헌법이 대법원의 재판관할을 명시하고 있는헌법 제107조 제2항,제110조 제2항의 경우 이외에 법률로써 대법원의 재판관할권이 미치는 상고범위를 제한하더라도 헌법에 위반된다고 볼 수 없을 뿐 아니라소송촉진등에관한특례법 제12조에 의한 상고허가제도는 대법원에 의한 재판을 받을 수 있는 기회를 합리적인 방법으로 부여하고 있는 것이므로 위 특례법에 정한 상고허가제도에 관한 규정이 헌법에 정한 국민의 재판청구권을 박탈하는 위헌규정이라고 할 수 없다.
구수증서유언검인 (가사, 대법원)
공포일: 1989.12.13 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 A (소송대리인 동일종합법부법인 담당변호사 민홍기)
【사건본인(유언자)】 망 사건본인 B
【원 결 정】 서울가정법원 1989.5.19. 자 89브18 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여,
 원심이 유언자가 질병으로 인하여 구수증서의 방식으로 유언을 한 경우에 특별한 사정이 없는 한 그 증인 또는 이해관계인으로 하여금 급박한 사유가 종료한 날로부터 7일 이내에 법원에 그 검인을 청구하도록 하고 있는 민법 제1070조 제2항의 규정은 위와 같은 유언이 유언자의 진의에서 나온 것임을 확정하는 절차로서 법원의 검인을 받음에 지장이 없게 되면 위의 소정기간내에 검인을 받아야 한다는 취지이고, 나아가 유언자가 질병으로 인하여 구수증서의 방식으로 유언을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 유언이 있은 날에 급박한 사유가 종료한 것으로 보아야 하므로 유언이 있은 날로부터 7일내에 법원에 검인을 신청해아 한다고 하고 나서 위의 기간이 경과한 후에 제기된 검인신청은 부적법하여 각하될 수 밖에 없다고 판단한 것은 옳고(당원 1986.10.11. 자 86스18 결정 참조) 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 논지는 이유없으므로 이 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

유언자가 질병으로 인하여 구수증서의 방식으로 유언을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 유언이 있은 날에 급박한 사유가 종료한 것으로 보아야 하므로 유언이 있은 날로부터 7일내에 법원에 검인을 신청해야 하고 그 기간이 경과된 후에 제기된 검인신청은 부적법하다.
사정변경에의한가처분취소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1989.12.20 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 주식회사 남양조선공사
【피신청인, 항소인】 수산업협동조합중앙회
【원심판결】 제1심광주지방법원 목포지원(88카2182 판결)
【주 문】
 피신청인의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 신청인과 피신청인 사이의원심법원 87카446 선박인도가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 1987.3.10. 별지기재 선박에 대하여 한 가처분결정은 이를 취소한다.
 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 신청취지 기재의 가처분신청사건 기록과 각 성립에 다툼이 없는 소 갑 제6호증의 1,2(각 판결), 3(결정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피신청인이 신청인에 대하여 별지기재 선박(이하 이 사건 선박이라 한다)에 관한 무조건의 인도청구권이 있음을 전제로 한 신청취지 기재의 가처분신청사건에 관하여 원심법원이 1987.3.10. 신청인에 대하여 이 사건 선박에 대한 점유를 풀고 피신청인이 위임하는 집달관의 보관하에 피신청인이 이 사건 선박을 사용할 수 있도록 하는 내용의 가처분결정을 한 사실, 그후 피신청인이 위 가처분사건의 본안으로 신청인을 피고로 하여 제소한원심법원 87가합47호 선박인도청구사건에 1987.7.23. 피신청인(원고)의 승소판결이 선고되었으나 그 항소심인광주고등법원에서 동 법원 87나 636호로서 위 1심판결을 변경하여 피고인 선청인에게 이 사건 선박에 관하여 그 전소유자인 소외 양부형에 대하여 위 선박건조대금 85,639,851원의 채권으로 인한 유치권이 있다는 이유로 신청인에 대하여 위 양부형으로부터 위 금원의 수령과 상환으로 피신청인에게 이 사건 선박을 인도하라는 내용의 피신청인의 청구를 일부만 인용하는 상환이행의 판결이 선고되고, 위 항소심판결에 대하여 피신청인이대법원 88다카17167호로 상고허가신청을 하였으나 1988.8.30. 위 상고허가신청이 기각됨으로써 위 항소심판결이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정사실을 번복할 만한 소명이 없는바 위 인정사실에 의하면, 이 사건 가처분결정은 그 후에 그 보전될 청구권이 유치권에 의하여 제한되고 있음이 위 확정된 본안 판결에 의하여 명백하게 드러나 위 가처분을 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다 할 것이다.
 그런데 피신청인은 신청인에게 신청인을 위 양부형과 공동차주 내지는 그 연대보증인으로 하여 이들에게 융자한 금원 중 잔액 금 103,060,615원과 그에 대한 지연이자채권이 있고, 피신청인은 이건선박을 인도받기 위하여는 위 양부형의 신청인에 대한 위 선박건조대금채무 금 85,639,851원을 위 양부형을 대위하여 신청인에게 변제하여야 하므로 신청인에 대한 위 융자금채권을 자동채권으로 하고, 신청인의 위 양부형에 대한 위 선박건조대금채권을 수동채권으로 하여 이를 대등액에서 상계하고 이로써 위 유치권은 소멸되어 위와 같은 사정변경의 상태가 없어졌으므로 신청인의 청구에 응할 수 없다는 취지로 다투나 설사 피신청인이 신청인에게 위와 같은 융자금채권이 있다고 하여도 피신청인이 위 양부형의 채무를(이해관계 있는) 제3자로서 신청인에게 대위하여 변제할 수는 있어도 피신청인이 신청인에 대한 위 채권으로 양부형의 신청인에 대한 위 채무와는 상계할 수 없다 할 것이고 달리 위 두 채권이 상계적상에 있다고 볼 만한 자료가 없으므로 피신청인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유가 없다고 하겠다.
 그렇다면 위 사정변경이 생겼음을 이유로 하여 위 가처분결정의 취소를 구하는 신청인의 이 사건 신청은 이유있어 이를 인용하여야 할 것인바 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 이에 대한 피신청인의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김완기(재판장) 신정식 오세욱

가. 가처분결정후 피보전권리가 유치권에 의하여 제한되고 있음이 판명된 경우와 사정변경에 의한 가처분취소
나. 채권자가 채무자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 채무자의 제3자에 대한 채권과 상계할 수 있는지 여부

가. 가처분결정후 피보전권리가 유치권에 의하여 제한되고 있음이 확정판결에 의하여 판명되었다면 이는 위 가처분을 유지할 필요가 없는 사정변경이 생긴 경우에 해당한다.
나. 채무자에 대하여 제3자로부터 선박건조대금을 지급받음과 상환으로 채권자에게 위 선박을 인도하라는 내용의 확정판결이 있었다면 채권자로서는 제3자의 위 채무를 이해관계있는 제3자로서 대위변제할 수 있으나 채무자에 대한 융자금 채권으로써 채무자의 제3자에 대한 채권과 상계할 수는 없다.
위헌제청신청 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.13 / 시행일:

【신 청 인】 김범석
【주 문】
 위헌제청신청을 기각한다.

【이 유】 신청인은89누5577 상속세등부과처분취소청구사건에서 재판의 전체가 되는상속세법 제7조의2 제1항의 규정이헌법 제38조가 규정한 조세법률주의에 위배된다고 주장하나위법 제7조의2는 상속세를 회피하기 위하여 재산을 생전처분하여 상속인에게 은밀히 증여하는 것을 방지하기 위한 규정으로서헌법 제38조에 배치된다고 볼 수 없다고 판단되어 논지는 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 문홍모 소송대리인 변호사 하죽봉
【피고, 피상고인】 의정부세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1989.4.14. 선고 88구8687 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고의 1986년도 귀속분종합소득세에 관하여 처음에는 원고의 신고내용에 따라 그대로 세액을 결정하고 부과처분을 하였다가 그 소득에 대한 중부지방국세청장의 실지조사결과에 따라 원고가 비치한 거래처원장상의 매입금액중 금 225,283,954원이 신고누락되었음을 인정하고 원고가 그에 상당하는 서적을 매입하고 또 매출하였으면서 그 신고를 누락한 것으로 보고 당초 원고가 신고가 매출이익율을 적용하여 매출누락금액을 산정한 후 1988.2.15.에 다시 이건 과세처분을 한데 대하여 증거조사결과 원고가 매입금액중 금 225,283,954원을 누락시킨 사실이있다고 인정하고 피고가 위와 같이 다시 과세처분을 한 것은 정당하다 하여 원고의 청구를 기각하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있는 것이다.
 논지는 원고가 원심에서 이건 국세청의 세무조사는 원고의 아들이 평민당원이라는 사실때문에 시작된 것으로 그 결과에 따라 다시 과세하는 것은 세법상의 신의칙·금반언의 원칙에 반하고 헌법의 기본원리에도 반한다는 주장을 한데 대하여 원심이 판단을 유탈하였다고 주장하나 원심판결 이유가 그 부분에 대한 판단을 유탈하였다고 보기도 어려우려니와 그와 같은 판단유탈이 있다고 하더라도 원고에게 추가과세의 원인 있음이 확인되었다면 원고의 청구는 기각할 수 밖에 없을 것이고 그것이 판결의 결과에 영향이 있다고 할 수는 없는것이다. 논지는 또일단 서면조사결정을 한 이상 그 신고서에 나타난 명백한 탈루나 오류가 없는 한 실지조사를 하여 다시 세액을 결정하는 것은 위법이라고 주장하나 납세자가 제출한 신고서에 수익금의 누락있음이 확인되면 그에 따라 다시 과세할 수 있다고 할 것이므로 (당원1989.2.28. 선고 88누 7415호 판결 참조) 논지는 받아들일 수 없다. 상고논지는 모두 이유없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고. 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

납세자의 신고에 따라 서면심리로 그 소득에 대한 세액을 결정하여 과세처분을 하였으나 실지조사결과 납세자가 제출한 신고서에 수익금의 누락있음이 확인된 경우에는 그에 따라 다시 과세할 수 있다.
과태료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤용우
【피고, 상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】서울고등법원 1989.7.10. 선고 88구8694 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 원고가 원판시 이 사건 건물에 부정급수시설공사를 하여 급수를 도용하는 등의 부정행위를 하였거나 건물임차인인 소외 양석운의 그 판시와 같은 부정행위에 가담하였다고 볼만한 아무런 증거가 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 아무런 잘못이 없다. 논지는 이유없다.
 2.지방자치법 제130조 제2항은 사기 기타 부정한 방법으로 사용료, 수수료, 또는 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배 이내의 과태료에, 공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 500,000원 이하의 과태료에 처하는 규정을 조례로 정할 수 있다고 규정하고, 이러한 위임규정에 근거한 서울특별시급수조례 제34조 제1항와 서울특별시 하수도사용조례 제29조 제2항은 사기 기타 부정한 수단으로 요금 기타 수수료의 징수를 면한 자에 대하여는 그 면한 금액을 추징하는 외에 징수를 면한 금액의 5배 이내의 과태료를 과할 수 있다고 규정하고, 급수조례 제34조 제2항 및 하수도조례 제29조 제1항은 급수를 도용한 자 등 각 그 해당사유가 있는 자에 대하여는 500,000원 이하의 과태료를 과할 수 있다고 규정하고 있으며, 급수조례 제34조 제3항은 시장의 승인없이 급수공사를 시행하여 시설분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 금액의 5배 이내의 과태료를 과할수 있다고 규정하고 있는바,위 각 규정의 취지에 의하면 과태료의 부과대상자는 사기(또는 허위) 기타 부정한 수단으로 사용료를 면한 부정행위자 본인과 그러한 자의 부정행위에 가담하거나 동조한 자에 한정된다고 보아야 할 것이므로 급수사용료 등의납부의무가 있는 건물의 소유자라 하더라도 위와 같은 부정행위를 하지 아니한 경우에는 추징금이나 과태료를 부과할 수 없는 것이라 할 것이다. 그러므로 전세권 및 임대차관계 등의 빈번한 변경으로 그 위반자를 알 수 없는 경우나, 이미 변경되어 그 위반상태가 지속되는 경우에는 부정급수장치(또는 배수설비)가 속한 토지나 건축물의 소유자 또는 관리자를 공동납부의무자로 하여 과태료처분을 하도록 규정한서울특별시 상수도과징사무처리규정 제38조 제3호와 하수도과징사무처리규정 제27조 제3항 제2호는 법률상 아무런 근거가 없는 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하여 법적 구속력이 없다 할 것이다
(대법원 1978.11.28. 선고 78누369 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 피고가 위 사무처리규정을 근거로 하여 원고를 원판시 과태료의 공동납부의무자로 보고 한 이 사건 과태료부과분은 위법하다하여 취소한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

가. 서울특별시급수조례 제34조 제1항 내지 제3항 및 서울특별시하수도사용조례 제29조 제1, 2항에 정한 과태료 부과 대상자의 범위
나. 서울특별시상수도과징사무처리규정 제38조 제3호 및 하수도과징사무처리규정 제27조 제3호, 제2호의 법적구속력 유무

가.지방자치법 제130조 제2항 및 이에 근거하여 제정된 서울특별시급수조례 제34조 제1항 내지 제3항, 서울특별시하수도사용조례 제29조 제1, 2항의 각 규정취지에 의하면 과태료의 부과대상자는 사기(또는 허위) 기타 부정한 수단으로 사용료를 면한 부정행위자 본인과 그러한 자의 부정행위에 가담하거나 동조한 자에 한정된다고 보아야 할 것이므로 급수사용료 등의 납부의무가 있는 건물의 소유자라 하더라도 위와 같은 부정행위를 하지 아니한 경우에는 추징금이나 과태료를 부과할 수 없다.
나. 서울특별시 상수도과징사무처리규정 제38조 제3호와 하수도과징사무처리 규정 제27조 제3항 제2호는 법률상 아무런 근거가 없는 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하여 법적 구속력이 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박재운
【피고, 상고인】 조지환 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1987.12.24. 선고 87나2128, 2129(병합) 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고의 소극적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 교통사고로 부상을 당한 원고의 소극적손해인 일실수입을 산정함에 있어서 노동부발행의 직종별임금실태조사보고서, 경제기획원 발행의 개정 한국표준직업분류등을 포함한 거시증거를 종합하여 원고는 사고당시 27세 남짓한 남자로서 1973.3.6. 경부터 사고당시까지 오토바이를 이용하여 소외 박양규 경영의 접착테이프도매업체인 칠성테이프상회에서 물품을 가져다가 문방구, 철물점 등 소매업체에 공급하고 차익을 얻은 이른바 행상방식에 의한 중간도매상에 종사하고 있었는데 이 사건 부상으로 인하여 사고이후 1986.11.3. 까지 입원치료를 받았으나 좌슬관절, 족관절 운동제한 등의 후유증이 남게 되어 그 노동능력의 30퍼센트 정도 감퇴한 사실, 1985년도 원고의 직종에 유사한 판매외무원의 월평균임금은 금 470,256원인 사실 등을 인정한 다음, 원고는 이 사건 사고로 인하여 사고이후 1986.11.3까지 15개월 동안은 위 판매업에 종사하여 벌어들일 수 있는 월수입금 470,256원 전부를, 그 후부터 그 나이 55세가 끝날 때까지 320개월 동안은 위 월수입금 중에서 위 노동능력감퇴율에 상응하는 금 141,076원 씩의 순수입을 월차적으로 상실하는 손해를 입게 되었다고 판단하였다.
불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실이익을 산정함에 있어서는 사고당시 피해자의 소득을 기준으로 하여 이를 산정할 수도 있고 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며 이와 같은 일실이익의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익을 산정할 수 있으면 족하고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고 할 수 없다 할 것이므로(대법원 1988.3.22. 선고 87다카1580 판결;1987.3.10. 선고 86다카331 판결 참조) 원심이 원고의 일실이익을 사고당시 실제수입금액을 기준으로 산정하지 아니하고 위 직종별임금실태조사보고서에 의한 추정통계소득에 의하여 평가한 그 자체가 위법하다고는 볼 수 없다.
 그러나피해자의 추정소득은 합리적이고 객관성이 있는 방법으로 산정하여야 할 것인데 위 직종별임금실태보고서의 직업분류는 위 한국표준직업분류에 의거하고 있고 같은 직업분류에 의하면 번호 43220의 판매외무원은 고객을 직접 방문하여 주문을 받고 할당된 지역내에 있는 소매상, 산업소비자, 시설 및 전문사업체나 도매상에게 상품을 판매하는 자를 말하는 것으로서 판매하는 상품이나 장비의 성분, 사용법 및 유지 등에 관한 기술적인 지식을 요구하는 전문화된 기술적 판매업무를 수행하는 자를 지칭하는 분류번호 43의 기술판매원, 판매외무원 및 제조업체 판매대리인의 범주에 속하는 것인 바, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 15세 되던 1973년경부터 사고 당시까지 오토바이를 이용하여 접착테이프도매업체인 칠성테이프상회에서 접착테이프를 가져다가 문방구·철물점 등 소매업체에 공급하고 차액을 얻는 행상방식에 의한 중간도매상에 종사하고 있었다는 것이어서 원고에게 위 기술적인 지식을 요구하는 전문화된 기술적 판매업무를 수행할 능력이 있다고 볼 수 없으므로 원고의 추정소득을 판매외무원의 평균임금으로 산정한 것은 합리적이고 객관성있는 방법이라고 할 수 없다.
 따라서 원심이 원고의 직종이 판매외무원과 유사하다 하여 그 평균임금을 원고의 추정소득으로 보고 그에 의하여 원고의 일실이익을 평가한 것은 일실이익산정에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 피고는 원심판결 중 적극적손해(치료비 및 오토바이 수리비)와 위 자료에 관한 피고 패소부분에 대하여도 불복, 상고를 제기하였으나 이 부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분 상고는 기각을 면할 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 소극적손해에 관한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가. 불법행위로 인한 피해자의 일실이익은 사고당시 피해자의 소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고 추정소득에 의하여 평가할 수도 있는 것이며 이와 같은 일실이익의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익을 산정할 수 있으면 족하고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고 할 수 없다.
나. 직종별임금실태조사보고서와 한국표준직업분류에 의하면 판매외무원은 고객을 직접 방문하여 주문을 받고 할당된 지역내에 있는 소매상, 산업소비자, 시설 및 전문사업체나 도매상에게 상품을 판매하는 자를 말하는 것으로서 판매하는 상품이나 장비의 성분, 사용법 및 유지 등에 관한 기술적인 지식을 요구하는 전문화된 기술적 판매업무를 수행하는 자를 지칭하는 기술판매원. 판매외무원 및 제조업체판매대리인의 범주에 속하는 것이므로 사고당시 오토바이를 이용하여 접착테이프도매업체에서 테이프를 가져다가 문방구, 철물점 등 소매업체에 공급하고 그 차액을 얻는 행상방식에 의한 중간도매상에 종사하고 있던 피해자의 추정소득을 판매외무원의 평균임금으로 산정한 것은 합리적이고 객관성 있는 방법이라고 할 수 없다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고(부대상고인), 피상고인】 이성범 외 4인
【피고, 상고인】 천안세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.2.2. 선고 87구1527 판결
【주 문】
 원심판결의 피고패소부분 중 상속세과세가액불산입액 27,636,270원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고 기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고들이 소외 망 이대형이 사망하기 전 1년 이내에 조흥은행 천안지점으로부터 대부받은 일반대출 10,000,000원과 양도성예금증서대출 40,000,000원, 도합 50,000,000원중 피고가 그 용도가 불분명하다고 인정한 27,636,270원은 위 망인이 소외 이 왕강과 같은 이기성으로부터 그 전에 차용한 채무를 변제한 것이라고 주장한 데에 대하여, 위 망인은 50,000,000원을 대출받아 그중 선이자로 521,328원을 공제하고 그 나머지를 소외 이 왕강의 당좌예금구좌에 24,478,672원, 소외 이기성의 보통예금구좌에 25,000,000원씩 각 입금시킨 사실을 인정할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 위 채무는 용도가 명백하다고 할 것이어서 위 부채중 27,636,270원을 상속세가액에 산입한 피고의 조치는 위법하다고 판단하였다.
상속세법 제7조의2 제1항은 상속개시일전 1년이내에 피상소인이 상속재산을 처분한 경우 그 금액이 재산종류별로 계산하여 5천만원 이상이거나 채무를 부담한 경우 그 금액의 합계액이 5천만원 이상으로서 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 것중 대통령령이 정하는 경우에는 이를제4조의 과세가액에 산입한다고 규정하고, 이에 따라상속세법시행령 제2조 제3항 제1 내지4호는 용도불분명으로 보아야할 경우를 열거하고 있는 바,이 각 규정의 취지는 위 상속재산의 처분가액이나 채무부담액이 5천만원이상인 경우에는 이중 용도가 객관적으로 명백하지 않은 것에 대하여 상속인이 현금상속한 것으로 보고 상속세과세가액에 포함시킨다는 뜻이다.
그러므로 과세관청이 용도가 객관적으로 명백하지 않은 금액이 있음을 입증한 때에는 그 금액이 현금상속이 된 사실을 입증하지 않더라도 상속재산가액에 산입할 수 있는 반면, 위 상속재산 처분가액이나 채무부담액이 5천만원 미만인 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로 이중 용도가 객관적으로 명백하지 않은 금액이 있다고 하여도 당연히 상속세과세가액에 산입할 수 없고 과세관청이 현금상속이 된 사실을 입증하여야만 상속세과세가액에 산입할 수 있는 것이다.
 이 사건에서 피고는 소외 망 이대형이 은행으로부터 대출받은 5천만원 중 27,636,270원은 진정한 채무의 변제에 충당된 것이 아니어서상속세법 제7조의2 제1항에 규정된 용도가 객관적으로 명백하지 않은 것에 해당한다고 주장하고 있는 바, 만일 위 금액을 가지고 변제 충당하였다는 소외 이왕강, 같은 이기성에 대한 채무의 존재사실이 확인되지 않는다면상속세법시행령 제3조제3항 제4호의 규정에 비추어 채무금의 용도가 객관적으로 명백하지 않은 경우에 해당한다고 볼 수 있으므로, 원심으로서는 먼저 원고들의 소외 이왕강과 같은 이기성에 대한 채무의 존재여부를 심리판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이에 이름이 없이 만연히 위 대출금 50,000,000원이 위 이왕강과 위 이기성의 예금구좌에 입금되었다는 사실만을 인정한 채 위 대출금의 용도가 명백하다고 판단하고 말았음은 채무부담액의 상속과세가액산입에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 이 밖에 논지는 소외 김영에 대한 채무 금 8,000,000원에 대한 원심판단에도 심리미진과 채증법칙위반의 위법이 있다고 주장하나, 기록에 의하여 원심이 거시한 증거를 살펴보면, 소외 망 이대형의 소외 김영에 대한 15,000,000원 채무중 상속개시 당시 8,000,000원이 남아 있었던 사실이 적법하게 인정되고 그 증거취사과정에 소론과 같은 위법이 없으므로 위 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결의 피고패소부분 중 상속세과세가액 불산입액 27,636,270원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

상속세법 제7조의2 제1항,같은법시행령 제3조 제3항 제1 내지4호의 규정 취지는 상속재산의 처분가액이나 채무부담액이 50,000,000원 이상인 경우에는 이 중 용도가 객관적으로 명백하지 않은 것에 대하여 상속인이 현금상속한 것으로 보고 상속세과세가액에 포함시킨다는 것이므로 과세관청이 용도가 객관적으로 명백하지 않은 금액이 있음을 입증한 때에는 그 금액이 현금상속이 된 사실을 입증하지 않더라도 상속재산가액에 산입 할 수 있는 반면, 위 상속재산처분가액이나 채무부담액이 50,000,000원 미만인 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로 이 중 용도가 객관적으로 명백하지 않은 금액이 있다고 하여도 당연히 상속세과세가액에 산입할 수 없고 과세관청이 현금상속이 된 사실을 입증하여야만 상속세과세가액에 산입할 수 있다.
납세의무자지정처분등취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오승환 소송대리인 변호사 송명관
【피고, 상고인】 개포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.7.21. 선고 88구2900 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실직적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 제2차 납세의무를 부담시킬수 없다 할 것이다(1984.1.24. 선고 83누607 판결;1985.12.10. 선고 85누19 판결;1986.1.21. 선고 85누813 판결 참조).
 원심판결에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 원고의 매부인 소외 김무곤, 최용, 황보순 등과 함께 원고가 위 회사의 설립시 발기인으로 되어 있고 주주명부에 등재되어 있으며 등기부상 감사로 등기된 사실만 가지고 원고가 소외 주식회사 상립의 운영에 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있는 과점주주라고 보기에 부족하다고 판단하고 나아가 위 소외인 3인이 위 소외 회사를 설립함에 있어 실질적으로는 그들 3인이 출자하여 회사를 설립하는 것이나 상법상 설립요건을 갖추기 위하여 형식상 정관에 그들의 처와 원고를 위 소외회사의 발기인으로 등재함과 아울러 원고를 주주로 등재하였을 뿐인 사실 및 원고는 1977.8.17.부터 소외 동산유지공업주식회사의 사원으로 근무하여 오고있을 뿐 위 소외 회사의 주식을 인수하지도 아니하였고 그 경영에 참여하지도 아니한 사실을 인정한 다음 원고가 위 소외회사의 과점주주임을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반 등의 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 제2차 납세의무를 부담시킬 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【출원인, 상고인】 포스트 오피스 소송대리인 변리사 유영대 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1987.11.30. 자 1983년 항고심판절 제396호(1989년 환송 제12호) 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 본원발명은 PABX전화 교환기에 사용되는 펄스코트변조에 의한 디지탈스위치장치에 관한 것인데 특허법상 특허출원시에는 발명의 상세한 설명이 있어야 함에도 본원발명 최초명세서의 상세한 설명란에는 제1도에서 제20도의 도면 중 제1도에서 제15도까지만 도면구성의 설명을 간단히 기재하였을 뿐이고, 그 명세서 및 도면을 보더라도 거기에 사용된 용어가 불분명할 뿐더러 회로각부의 유기적인 동작관계가 명확하게 기재되어 있지 않아 결국 전체적인 구성, 작용 및 효과가 불분명하므로 최초의 명세서 및 도면으로는 특허를 받을 수 없고, 또 1982.7.10. 자 보정서에 의하면 보정된 특허청구범위 중 비교장치 (314), (315) 에 관한 부분은 최초명세서에는 없던 설명을 새로이 보정한데다가 위 보정내용을 보더라도 최초명세서에 첨부된 도면 제16도면으로는 이 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 비교장치의 작용, 효과를 용이하게 이해할 수 없는 기술적 사항을 보정한 것임이 분명하므로 이는 기재요건 불비로 불명했던 발명의 요지를 변경한 것에 해당되어 허용될 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 주장과 같은 요지변경에 관한 법리오해, 심리미진 내지 판단유탈 등의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 또특허법 제10조의 3의 규정은 최초의 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위내에서 특허청구의 범위를 변경하는 보정이 명세서의 요지변경에 해당하지 아니하는 것으로 본다는 취지이고 최초의 명세서 및 도면만으로 발명의 요지가 불명하거나 새로운 보정이 요지의 변경에 해당되어 특허를 받을 수 없는 경우에는 그 적용이 없다 할것이므로 위 비교장치 (314), (315)에 관한 사항이 최초출원서에 첨부된 도면 제16도에 포함되어 있는 사실만으로는 이 사건 보정이 적법하다고 할 수 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

특허법 제10조의3의 규정은 최초의 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위내에서 특허청구의 범위를 변경하는 보정이 명세서의 요지변경에 해당하지 아니하는 것으로 본다는 취지이고, 최초의 명세서 및 도면만으로 발명의 요지가 불명하거나 새로운 보정이 요지의 변경에 해당되어 특허를 받을 수 없는 경우에는 그 적용이 없다.
사설강습소에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】춘천지방법원 1988.11.17. 선고 88노654 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 사교춤을 교습하거나 학습하도록 장소를 제공하는 행위는사설강습소에관한법률 제2조 소정의 사설강습소를 설립 경영하는 행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이다(당원 1986.8.19. 선고 85도2389 판결 및1986.9.9. 선고, 85도1355 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은사설강습소에관한법률 제2조 제1항은 사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식, 기술(기능을 포함한다), 예능 또는 체육을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설을 말한다고 하여 같은법 소정의 사설강습소를 교습시설과 학습장소로 제공하는 시설로 나누어 규정하고 있고,같은법 제5조 제1항은,제2항 교습시설에 대하여는 등록 또는 인가사항으로 학습장소로 제공하는 시설에 대하여는 인가사항으로 각 규정하고 있으며,같은법시행령 제2조 제1항은 같은 시행령에서 사용되는 용어의 정의에 관하여 1. "학원"이라 함은 체육도장 및 도서실을 제외한 사설강습소, 2. 체육도장이라 함은 체육을 교습하는 사설강습소, 3. "독서실"이라 함은 학습장소로 제공하는 사설강습소를 말한다고 규정하고 있고,같은령 제17조 제1항은 학원 및 체육도장에는 강사를, 독서실에는 생활지도사를 둔다고 규정하고 있으며,같은법시행규칙 제3조 제1항은 강습소의 명칭은 고유명칭 다음에영 제2조 제1항 제1호,제3호의 규정에 의한 "학원", "체육도장" 또는 "독서실"중 해당용어를 붙여 표시한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 종합하여 살펴보면같은법 제2조 제1항에서 규정한 사설강습소는 학원, 체육도장, 독서실로 분류되어 있고, 같은 조항 전단에서 규정하는 교습시설은 학원, 체육도장을, 같은 조항 후단에 규정하는 학습장소로 제공하는 시설은 독서실만을 각 가리킨다고 해석되므로 피고인이 설립운영한 이 사건 무도연습소는 사설강습소가 아니라고 판단하였다.
 그러나사설강습소에관한법률시행령 제2조 제1항 제3호가 같은 시행령에서 사용하는 용어의 정의로서 독서실이라 함은 학습장소로 제공하는 사설강습소를 말한다고 규정하고 있다 하여 학습장소로 제공하는 사설강습소는 오로지 독서실만을 의미한다고 해석되지 않을 뿐 아니라, 모법인 사설강습소에관한법률의 규정을 살펴 보아도 사설강습소의 유형을 학원, 체육도장 및 독서실로 3분하고 이 중 교습장소는 학원과 체육도장으로, 학습장소는 독서실로 한정하였다고 볼 근거가 없으며, 또 그와 같은 유형별 규정을 시행령이나 시행규정에 위임하였다고 볼 근거도 없다.
 기록(검사의 피고인에 대한 피의자신문조서)에 의하면 피고인은 선진무도관이란 상호로 남녀손님들끼리 서로 춤을 배우고 추는 장소를 제공한 사실을 자인하고 있으므로 이는 학습장소의 제공이라고 볼 수 있고 단순히 유흥이나 오락의 장소를 제공한 것이라고 볼 수 만은 없을 것이다.
 결국 원심판결에는 사설강습소에관한법률의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

사설강습소에관한법률시행령 제2조 제1항 제3호가 같은 시행령에서 사용하는 용어의 정의로서 "독서실이라 함은 학습장소로 제공하는 사설강습소를 말한다"고 규정하고 있다 하여 학습장소로 제공하는 사설강습소는 오로지 독서실만을 의미한다고 해석되지 않을 뿐 아니라 모법인 사설강습소에관한법률의 규정을 살펴 보아도 사설강습소의 유형을 학원, 체육도장 및 독서실로 3분하고 이 중 교습장소는 학원과 체육도장으로, 학습장소는 독서실로 한정하였다고 볼 근거가 없으니 또 그와 같은 유형별 규정을 시행령이나 시행규칙에 위임하였다고 볼 근거도 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오영준 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.2.14. 선고 88구4333 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
건물을 신축하여 증여할 목적으로 수증자의 명의로 건축허가를 받아 증여자의 부담으로 건물을 완성하여 주는 경우 즉 신축하는 건물 그 자체를 증여할 목적으로 그 물건을 완성하여 주는 경우에 있어서의 증여시기는 그 건물의 준공일 또는 그 건물이 가옥대장에 등재된 때로 보아야 할 것임은 소론과 같다고 할 것이나 증여자가 타인이 그의 명의로 건축을 하는데 그 자금이나 자재의 전부 또는 일부를 증여하는 경우에 있어서는 그 증여시기는 그 건축자금 등을 증여한 때가 되고 과세가액은 그 건물의 가액이 아니라 증여한 자산(건축자금 또는 자재)의 가액의 합계액이라고 보아야 할 것이다.
 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 건물은 원고와 원고의 부모인 소외 오만순, 김상희등 3인이 공동으로 건축허가를 받아 신축하여 1986.5.30. 준공하였다는 것이고 원고는 그 건축자금중 일부를 그의 아버지인 소외 오만순으로부터 증여받았다고 하여 그에 따른 증여세와 방위세를 자진신고하였다는 것이며 이에 따라 피고는 원고가 원고지분에 해당하는 건축자금의 총지급액에서 원고 스스로 조달한 것으로 볼 자금 총액과의 차액인 부족자금을 위 오만순으로부터 증여받았다고 인정하고 이 사건 과세처분을 하였다는 것이므로 그렇다면 피고가 한 이 사건 과세처분은 원고가 이 사건 건물중 원고의 지분을 증여받은 것임을 원인으로 하여 한것이 아니고 그 부족자금에 해당하는 금원을 증여받은 것임을 원인으로 하여 한 것이라 할 것이고 사실관계가 위와 같은 경우에는 그 증여일은 그 부족자금을 실제로 증여할 날이 되어야 할 것이다.
 그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고를 포함한 공동건축주들은 이 사건 건물의 준공후에도 1987.2.경에 이르기까지 냉난방공사 건물내부 칸막이공사 기타 부대공사를 시행하는 한편 공동으로 금융기관으로부터 금원을 차용하고 매입에 관련된 부가가치세액을 환급받아 그로써 위 오만순이 이미 지급하였던 공사비를 포함한 건물신축 공사비에 충당하였다는 것이므로 사실관계가 위와 같은 것이라면 원고는 이와 같은 모든 공사가 완료된 때의 총공사비내역과 그 자금조달관계에 따른 자금부족분에 해당하는 돈을 증여받았다고 보아야할 것이라는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고, 이 사건 건물의 준공일을 기준으로 할 때의 자금부족분이 모든 공사가 완료된 때의 자금부족분을 초과하고 이 초과부분의 돈도 위 오만순이 조달한 것이라고 할지라도 이 부분의 돈은 이 사건 건물준공후 금융기관으로부터 차용한 금원들 중 원고의 것에서 충당하기로 하는 전제하에 일시 조달해준 것이지 이를 원고에게 증여한 것은 아니라고 보아야 한 것이고 원고가 이 사건 건물의 준공일을 기준으로 하여 증여세와 그 방위세의 자진신고를 한 바가 있다고 하여도 위와 같은 결론에 영향을 미치는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결에 상속세법의 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 비난하는 소론의 주장들은 채용할 수 없고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

건물을 신축하여 증여할 목적으로 수증자의 명의로 건축허가를 받아 증여자의 부담으로 건물을 완성하여 주는 경우에 있어서의 증여시기는 그 건물의 준공일 또는 그 건물이 가옥대장에 등재된 때로 보아야 할 것이나, 타인이 그의 명의로 건축을 하는데 있어서 증여자가 그 자금이나 자재의 전부 또는 일부를 증여하는 경우에 있어서는 그 증여시기는 그 건축자금 등을 증여한 때가 되고 과세가액은 그 건물의 가액이 아니라 증여한 자산(건축자금 또는 자재)의 가액의 합계액이라고 보아야 한다.
재직기간합산거부처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원 고】 이대석
【피 고】 공무원연금관리공단
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한 1989.5.17.자 소급재직기간 통산신청거부 및 재직기간합산신청거부처분은 이를 취소한다(재직기간합산신청거부처분의 일자에 관한 소장의 청구취지 기재는 1989.5.19.의 착오로 보인다).
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 원고가 철도청 산하의 서울철도차량정비창 소속 공무원으로 근무하다가 1988.12.31. 정년퇴직한 사실 및 원고는 퇴직 이후인 1989.3.29. 피고에 대하여 원고가 1948.8.15.부터 1961.7.31.까지 위 차량정비창의 공무원으로 근무하다가 퇴직하였고 그 다음날부터 1988.10.4.까지 위 정비창에서 임시공으로 근무하다가 그 다음날인 1988.10.5. 위 정비창 소속 공무원으로 다시 임용되어 같은 해 12.31. 정년퇴직한 사실을 들어 퇴직연금에 관한 재직기간을 산정함에 있어 1948.8.15.부터 1959.12.31.까지의 재직기간에 대하여는공무원연금법 부칙 제7조 제2항의 규정에 의하여 이를 소급하여 재직기간에 통산하여 줄 것을, 1960.1.1.부터 1961.7.31.까지의 재직기간에 대하여는위 같은 법 제23조 제2항의 규정에 의하여 이를 재직기간에 합산하여줄 것을 신청하였는바 피고는 원고가 위 각 신청을 공무원의 가격을 상실한 이후에 하였다는 이유로 위 소급재직기간통산신청서는 1989.5.17.에, 위 재직기간합산신청서는 같은 해 5.19.에 이를 각 반려함으로써 위 각 신청을 거부(이하 이 사건 각 처분이라 한다)한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는 이 사건 각 처분이 적법하다고 주장하고 이에 대하여 원고는 위 소급재직기간통산신청 및 재직기간합산신청은 그 신청당시 공무원의 자격을 가진 자만이 할 수 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 위 각 신청을 할 수 있는 권리는공무원연금법 제81조 제1항이 규정하고 있는 급여를 받을 권리에 해당하는 것으로서 동 조항이 규정하고 있는 소멸시효기간을 도과하지도 아니하였음에도 피고가 원고의 위 각 신청이 공무원의 자격을 상실한 이후에 이루어졌음을 이유로 이를 거부하였으니 이 사건 각 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
 그러므로 살피건대,공무원연금법 제23조 제2항은 퇴직한 공무원이 공무원으로 임용된 때에는 「본인」이 원하는 바에 따라 종전의 해당 연금법에 의한 재직기간 또는 복무기간을 재직기간에 합산할 수 있다고 규정하고 있고같은법 부칙 제7조 제2항은 1948.8.15.부터 1959.12.31.사이에 공무원으로 재직한 기간이 있는 [공무원]은 공단의 승인을 얻어 당해 기간을 재직기간에 합산할 수 있다고 규정하고 있는바 위 각 조항이 규정하고 있는 [본인] 및 [공무원]이 각 규정의 재직기간합산신청 및 소급재직기간통산신청을 할 당시 공무원의 자격을 가진 자만을 의미하는지 다시 말하면 종전의 재직기간합산신청 및 소급재직기간통산신청은 현재 공무원으로 재직하고 있는 동안에만 할 수 있는 것인지 아니면 퇴직한 후에라도 소멸시효에 걸리지 아니하는 이상 언제라도 할 수 있는 것인지 여부에 관하여 보건대, 재직기간합산 방법에 관한공무원연금법 제24조는 재직기간의 합산신청을 하여 합산을 인정받은 자는 퇴직당시에 수령한 퇴직급여액 또는 반환받은 기여금에 대통령이 정하는 이자를 가산하여 공단에 반납하여야 하고(제2항)위 제2항의 규정에 의하여 반납하여야 할 퇴직급여금 또는 반환되는 기여금과 이자는 대통령령이 정하는 바에 따라 분할하여 납부할 수 있으며(제3항), 공단은 재직기간합산의 인정을 받은 자가 합산인정된 재직기간의 전부 또는 일부의 합산 제외를 신청하거나 반납금을 6월 이상 체납할 경우 합산 제외를 신청한 기간 또는 합산승인된 재직기간에 납부한 반납금에 상당하는 재직기간을 공제한 기간의 합산을 제외할 수 있고(제4항), 재직기간합산의 제외를 받은 자가 다시 재직기간합산을 받고자 하는 경우에는 재직기간합산신청서를 소속기관의 장을 거쳐 공단에 제출하여야 한다(제5항)고 규정하고 있으며 소급재직기간의 통산방법에 관하여공무원연금법 부칙 제7조 제3항은 재직기간소급통산승인을 얻은 자는 그 기간에 대하여 매월 당해 월분의 기여금과 같은 금액의 소급기여금을 납부하여야 하고 이 경우 당해 공무원이 소급기여금의 납부 도중 퇴직 또는 사망한 때에는 퇴직 또는 사망당시의 부수 월액을 기준으로 잔여소급기여금을 계산하여 이를 당해 퇴직 또는 그 유족금에서 공제한다고 규정하고 있으므로 위 재직기간합산방법 및 소급재직기간통산방법에 관한 위 각 조항의 규정에서 유추되는 위 각 제도를 두게 된 취지를 고려하면공무원연금법 제23조 제2항이 규정하고 있는 [본인] 및같은법 부칙 제7조 제2항이 규정하고 있는 [공무원]은 위 각 신청을 할 당시 공무원의 자격을 가지고 있는 자를 의미한다고 봄이 상당할 것이고 위와 같은 결론은 급여를 받을 권리에 관한 소멸시효의 규정에 의하여 달라질 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고가 정년퇴직하여 신청당시 공무원의 지위에 있지 아니함에도 불구하고 이 사건 재직기간의 합산 및 소급재직기간통산신청을 하였음을 이유로 그 각 신청을 반려(거부)한 피고의 처분은 적법하다 할 것이므로 그 위법함을 전제로 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정락(재판장) 전민기 박희수

재직기간합산방법에 관한공무원연금법 제24조와 소급재직기간의 통산방법에 관한구 공무원연금법(82.12.28. 법률 제3586호) 부칙 제7조 제3항에서 유추되는 위 각 제도의 취지를 고려하면공무원연금법 제23조 제2항 소정의 "본인" 및위 법 부칙 제7조 제2항 소정의 "공무원"은 위 각 신청을 할 당시 공무원의 자격을 가지고 있는 자를 의미한다고 봄이 상당하고, 이러한 결론은 급여를 받을 권리에 관한 소멸시효의 규정에 따라 달라질 수 없다.
건축사사무소등록취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이복영
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1989.6.19. 선고 88구6193 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 1984.3.초순경 부흥연립주택조합으로부터 이 사건 연립주택의 건축설계 및 건축허가신청 의뢰를 받고 같은 해 4.8. 그 용역계약을 보수금 6,000,000원에 체결하고 그날 계약금 500,000원을 수령한 뒤 우선 설계업무에 착수하여 같은 해 6.경 그 설계를 완료하고 건축허가신청을 하려 하였으나 설시와 같은 이유로 보류하고 있던 중 1984.7.25.부터 1984.12.24.까지 5월간의 건축사사무소폐쇄명령을 받게 되어 그 기간이 지나기를 기다리고 있던 중, 위 폐쇄기간을 넘겨 1984.12.26. 그 약정보수금의 일부로 금 3,000,000원을 받고 건축허가신청을 하여 같은 달 30. 그 허가를 받아준 다음 그날 나머지 보수금 2,500,000원을 지급받은 사실을 인정하고, 이에 어긋나는 거시증거를 배척하고 나서 위 인정사실에 의하면 원고는이 사건 연립주택의 설계등 건축사업무를 1984.7.25.부터 같은 해 12.24.까지의 사무소폐쇄명령 이전에 위탁받아 그 이전에 설계업무를 마치고 위 기간종료 후에 그 건축허가신청업무를 수행하였으니 원고에게는건축사법 제28조 제1항 제10호 소정의 "건축사법 또는 건축법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 때"에 해당하는 사유가 없으니 피고의 이 사건 건축사업무정지처분은 위법하다고 판단하였다.
 기록에 의하여, 원심의 증거취사와 사실인정의 과정을 살펴보면 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 법리오해의 위법이 있다할수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

건축사무소폐쇄명령 이전에 연립주택의 설계 등 건축사무소를 위탁받아 그 이전에 설계업무를 마치고 위 기간종료후에 그 건축허가신청업무를 수행하였다면 이는건축사법 제28조 제1항 제10호 소정의 "건축사법 또는 건축법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 때"에 해당하지 아니한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대림엔지니어링주식회사 소송대리인 변호사 정명택
【피고, 상고인】 여의도세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.5.22. 선고 88구4265 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원고가 원심판결의 별지 1 용역거래내역표 (가)항의 1내지 19번 기재 각 외국법인으로부터 공급받은 (다)항 기재의 이 사건 용역의 구체적 내용이 원심이 인정한 바와 같은 것이고 이들 외국법인들이 각 해당국가의 법률에 의하여 설립된 기술분야 업무를 수행하는 법인이며 원고는 과학기술처장관의 승인을 얻어 위 기술용역을 제공받는 것이라면 이는부가가치세법 제12조 제1항 제13호,같은법시행령 제35조 제2호 (다)목 소정의 기술사업 또는 이와 유사한 업을 영위하는 자가 제공하는 인적용역에 해당하고 외국인인 소외 정윤으로부터 공급받은 같은 거래내역표 (가)항의 20번 기재의 용역이 원심이 인정한 바와 같은 것이고 위 정윤이 원고 회사와 고용관계가 없는 것이라면 이는같은법 제12조 제1항 제13호,같은법시행령 제35조 제1호 (차)목 소정의 고용관계 없는 자가 다수인에게 강연을 하고 강연료, 강사료 등의 대가를 받는 인적용역에 해당한다고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결에 부가가치세법소정의 인적용역에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
부가가치세법 제12조 제1항 제13호와같은법시행령 제35조 제2호 (다)목의 목적과 그 취지에 비추어 보면같은법시행령 제35조 제2호 (다)목이 규정하는 기술사업 또는 이와 유사한 업을 영위하는 자란 기술용역육성법에 의한 기술사 및 기술사로 구성된 단체 그 자체에 한정하는 의미라고 할 수는 없고1987.4.1. 재무부령 제1706호로 개정되기 전의 같은법시행규칙 제11조의3의 규정은 기술용역육성법에 의한 기술사 및 기술사로 구성된 단체는같은 법시행령 제35조 제2호 (다)목에 규정하는 기술사업을 영위하는 자에 포함되는 것으로 한다고 이를 예시한 것이지 위와 같은 기술사 및 기술사로 구성된 단체만이 위 시행령 소정의 기술사업 또는 이와 유사한 업을 영위하는 자에 해당한다고 정의하여 제한하고 그 이외의 사람이나 단체를 배제하는 규정이라고 할 수 없다.
그리고 위의 부가가치세법과 그 시행령이 기술사업 또는 이와 유사한 업을 영위하는 자가 공급하는 용역에 대하여 부가가치세를 면제하는 목적과 위 법령과 시행규칙의 규정내용 및 그 취지에 비추어 보면같은법시행령 제35조 제2호 (다)목이나 개정전의같은법시행규칙 제11조의 3에는 개정된시행규칙 제11조의 3과 마찬가지로 기술용역육성법에 의한 기술사 및 기술사로 구성된 단체 그 자체 뿐 아니라 이와 유사한 외국단체로서 과학기술처장관의 승인을 얻어 기술용역을 제공하는 단체가 포함되는 것이라고 해석하여야 할 것이므로이와 같은 취지의 원심판단도 정당하고 (원심은 이와 같은 외국단체를개정된시행규칙 제11조의3에 괄호안에 넣어 삽입한 것은 그 개정전부터 위 시행령에 의하여 당연히 기술사업을 영위하는 자에 해당되어 온 위 외국단체를 주의적, 보충적으로 추가한 것에 불가한 것이라고 판단하였다) 이와 같은 법령의 해석은 법령의 정당한 의미를 합리적으로 해석한 것이지 위 개정 시행규칙을 소급적용하는 것이 아니다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

부가가치세법시행규칙(1987.4.1.재무부령 제1706호로 개정되기 전의 것) 제11조의3 소정의 단체 중에 이와 유사한 외국단체로서 과학기술처장관의 승인을 얻어 기술용역을 제공하는 단체가 포함되는지 여부(적극)

부가가치세법시행령 제35조 제2호 다목이나개정전의 같은법시행규칙 제11조의 3에는개정된 시행규칙 제11조의3과 마찬가지로 기술용역육성법에 의한 기술사 및 기술사로 구성된 단체 그 자체뿐 아니라 이와 유사한 외국단체로서 과학기술처장관의 승인을 얻어 기술용역을 제공하는 단체가 포함되는 것이라고 해석하여야 한다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 김문한 외 1인 소송대리인 변호사 임영득
【원고, 피상고인】 김국자
【피고, 피상고인 겸 상고인】 영주세무서장
【원심판결】대구고등법원 1988.11.16. 선고 87구230 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 김문한, 김영이 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점
 원심판결은가정의례에관한법률 제4조 제1항 제1호 및제7호에 의하면, 사망에 따른 부고장등 인쇄물에 의한 개별고지와 경조기간중 주류 및 음식물제공은 원칙적으로 금지되어 있고 다만같은법시행령(대통령령 제10254호, 1985.3.30. 령 제11670호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호에 의하여 장례에 있어서 운구 또는 산역에 참여한 자에 한하여 음식물접대행위만을 예외적으로 허용하고 있으므로 위 법령에서 금지하고 있는 행위에 소요된 비용은 장례비에 산입할 수 없다고 판단하고 있는바 이는 정당하고 소론과 같이 상속재산가액에서 공제할 피상속인의 장례비용에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점
 원심이 취사한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 상속개시 당시 소외 김자한이 소외 대림자동차공업주식회사에 대하여 3억여원의 물품대금채무를 지고 있었지만 이 정도의 채무는 위 소외인들 사이의 거래에 있어서 그 거래가 계속되는 상태에서는 서로 용인되었던 것이라고 보여지고 또 상속개시후 1년이 지난 뒤에야 위 김자한이 판매부진 등의 이유로 도산한 것으로 미루어 위 상속개시 당시에 위 김자한이 이 사건 목장용지에 설정한 근저당권의 피담보채무를 변제할 능력이 없는 상태이어서 위 소외회사가 위 근저당권을 실행할 것이 확실시되었다고 인정되지 않는다고 판단한 조치에 수긍이 가고 원심의 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다.
 2. 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
상속세법 제11조의3 제1항 제2호의 규정에 의하면, 초지법의 규정에 의한 3만평 이내의 피상속인의 초지는 상속세과세가액에서 공제하도록 되어 있고,같은법시행령 제8조의3 제1항에서는 그 공제대상인 피상속인이라 함은 초지의 소재지와 동일한 시, 읍, 면에 거주하거나 또는 그 소재지의 인접지역에 거주하는 자로서 상속개시일 2년전부터 계속하여 직접 농업에 종사하는 자를 말한다고 규정하고 있는 바,위에서 "직접 농업에 종사하는 자"라 함은 초지를 타인에게 위탁하거나 대여하지 않고 자기의 책임하에 관리, 경작하는 자를 의미하는 것이므로 다른 사람의 이름을 빌려서 초지조성허가를 얻었다고 하더라도 초지를 자기책임하에 관리, 경작하고 있다면 위 공제대상에 해당한다고 할 것이다.
 위와 같은 취지에서 원고들의 공제 주장을 받아들인 원심판단은 정당하고, 소론과 같이 채증법칙위반이나 초지상속세공제에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

상속세법시행령 제8조의3 제1항에서 "직접 농업에 종사하는 자"라 함은 초지 등을 타인에게 위탁하거나 대여하지 않고 자기의 책임하에 관리, 경작하는 자를 의미하는 것이므로 다른 사람의 이름을 빌려서 초지 조성허가를 얻었다고 하더라도 초지를 자기책임하에 관리, 경작하고 있다면 그에 해당한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 윤광진 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 이덕희 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인
【원 심 결】특허청 1988.11.28. 자 86항당195 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면 원심은, 본건 등록고안과 (가)호 도면 및 그 설명서에 기재된 라벨봉침의 가공장치(이하 가호라고 줄여쓴다)는 양자 공히 라벨봉침의 가공장치에 관한 것이나 본건 고안의 기술적 구성요지는 기대(1)의 일측상부에 압봉(5)를 수직으로 탄설하여 캠(7) 및 작동간(8)을 탄접하고 기대의 타측 상부에 공지의 회전컷터(9)를 장설한 것인데 대하여, (가)호는 수평기대(1)의 상부에 수직기대(5)를 설치하고 이 수직기대(5)에는 승강대(6)를 유설하고 승강대(6)의 전면에는 공지의 컷터(8)와 압봉(18)이 부착된 축수부(7)를 부착한 것이므로, 양자를 대비하여 보면 본건 고안은 바이스(3)에 바늘 소재(4)를 협지하고 왕복대(2)가 정위치로 이동하였을 때 별도의 동력원에 의하여 구동되는 캠(7)의 회동으로 작동간(8)이 압봉(5)를 눌러 끝부분을 하향 절곡시키고 왕복대(2)의 복귀이동시에 공지의 컷터(9)에 의하여 요홈을 절삭하는 것인데 반하여, (가)호는 바이스(3)에 바늘소재를 고정하고 공지의 컷터(8)와 압봉(18)이 부착된 축수부(7)를 승강대(6)에 부착된 핸들(14)에 의하여 하향시키면 먼저 압봉(18)이 바늘의 끝부분을 하향 절곡시키고 다음에 왕복대(2)를 이동시켜 공지의 컷터(8)에 의하여 요홈을 절삭하는 것이므로, 양자는 그 기술적 구성 및 기술사상이 상이한 것이라고 할 것이고, 그에 따른 작용효과에 있어서도 본건 고안은 종래 바늘의 굴삭작업과 요홈가공작업을 여러 공정별로 수동적인 작업에 비하여 능률적으로 작업할 수 있어 생산량을 증대시킬 수 있으며, 라벨봉침의 가공작업을 자동화할 수 있는 등의 작용효과가 있는 것으로 보여지나 (가)호는 종래 여러 공정별로 행하던 수직작업을 단 한번의 공정으로 굴삭과 요홈가공을 할 수 있는 작용효과는 있으나 승강대를 핸들의 조작에 의하여 이동시켜 주어야 하는 점을 미루어 볼때 본건 고안에서 기대되는 라벨봉침의 가공작업을 자동화할 수 있는 작용효과는 기대되지 아니하므로 양자는 그 작용효과 역시 상이한 것이어서 (가)호는 본건 고안의 권리범위에 속하지 아니한다고 하고 있다.
 2. 그러나 이 사건 등록고안은 라벨봉침의 끝부분을 하향으로 절곡하는 동시에 바늘소재에 요홈을 자동 굴삭할 수 있게 한 라벨봉침의 가공장치에 관한 것으로, 종래 라벨봉침의 소재에 요홈을 수공적으로 가공하던 것과는 달리 전후로 직선 왕복 이동할 수 있는 공지의 왕복대 상부에 유착된 바이스에 가공할 바늘소재를 고정시키고 왕복대의 일측에는 캠에 의하여 상하 동작되는 압봉을 수직으로 탄설하여 소재가 정위치에 이동하였을 때 압봉이 바늘 끝을 하향으로 압착 절곡시킨 다음 왕복대의 복귀이동시에 공지의 회전컷터에 의하여 바늘소재에 요홈을 굴삭함으로써 후에 하향 절곡된 바늘끝을 바르게 환원하면 요홈의 끝부분이 상향으로 만곡되는 라벨봉침이 되게 하는 고안내용인 바, (가)호 고안도 소재인 라벨봉침의 바늘 끝부분을 하향으로 절곡한 후 라벨봉침의 소재에 요홈을 굴삭하여 바늘의 끝부분에서 상향으로 만곡되는 요홈을 가공하는 고안내용으로서 이 사건 등록고안과 비교해 볼 때에 그 기술적 구성이나 사상이 동일하다고 보지 않을 수 없다.
 다만 양자고안에 있어서 이 사건 고안은 압봉을 상하로 작동하여 주는 전달수단으로서 캠기구장치를 채택하고 있는 반면(가)호 고안은 랙기어 및 피니언 기구장치를 채택하고 있는 차이가 있으나, 캠기구장치나 랙기어 및 피니언 기구장치는 회전운동을 직선왕복운동으로 바꿔주기 위한 기구장치로서 용이하게 선택적으로 실시할 수 있는 정도의 것이고 또 원심결이 설시하는 기술적 구성의 차이는 이 방면의 기술적 분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 극희용이하게 고안할 수 있는 정도의 것에 지나지 않는다고 할 것이다.
 3. 결국 이 사건 (가)호 고안은 이 사건 등록실용신안의 권리범위에 속한다고 보아야 할 것임에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심결은 실용신안등록 권리범위확인에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 위법을 저지른 것으로서 논지는 이유있으므로, 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석
압류처분무효확인등 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 김호기 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.5.24. 선고 88구8335 판결
【주 문】
 원심판결중 제2차 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 피고가 1986.12.26. 소외 이종웅에 대한 국세채권확보를 위하여 위 소외인의 소유이던 원판시 이 사건 부동산에 대하여 확정전 보전압류처분을 하고 그 압류등기를 마친 사실, 원고는 위 소외인으로부터 위 부동산을 매수하고 위 압류등기가 경료된 이후인 1986.12.31.자로 위 부동산에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정하고 피고가 1987.12.23.자로 한 원고의 압류해제신청을 거부한 행정처분의 취소를 구한다는 원고의 제2차 예비적청구에 대하여 원고는 위 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 없다하여 이 부분 소를 각하하고 있다.
 그러나국세징수법상의 압류등기가 된 부동산을 양도받아 그 이름으로 소유권이전등기를 마친 부동산취득자는국세징수법 제24조 제5항 및제53조의 압류해제의 요건이 충족되었음을 이유로 세무서장에게 압류해제의 신청을 할 수 있다 할 것이고 그 압류해제신청을 거부한 행정처분이 있는 경우 그 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이므로원판시 이 사건 부동산을 취득하고 피고에게 압류해제의 신청을 하였다가 피고로부터 그 해제신청을 거부하는 행정처분을 받은 원고는 그 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 하여야 할 것이다.
 원심이 반대의 입장에서 원고는 제2차 예비적청구를 할 원고적격이 없다고 한 것은 행정소송의 당사자적격에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고는 소외 이종웅의 체납국세액이 얼마인지 확인을 구할 법률상의 이익은 없다 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 원고의 제1차 예비적청구에 대하여 원고는 그 청구를 할 원고적격이 없다고 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 원심판결중 제2차 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

국세징수법상의 압류등기가 된 부동산을 양도받아 그 이름으로 소유권이전등기를 마친 부동산취득자는같은 법 제24조 제5항 및제53조의 압류해제의 요건이 충족되었음을 이유로 세무서장에게 압류해제의 신청을 할 수 있다 할 것이고 그 압류해제신청을 거부한 행정처분이 있는 경우 그 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다.
계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이재우 소송대리인 변호사 한경국
【피고, 상고인】 강봉찬 소송대리인 변호사 홍순표
【원심판결】서울고등법원 1989.4.7. 선고 88나22102 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 확정한 바와 같이,원고가 피고와의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결함에 있어 계약당일 원판시 계약금을 수수하면서 피고가 위 계약을 위반할 때에는 원고에게 계약금의 배액을 지급하고, 원고가 이를 위반할 때에는 계약금의 반환청구권을 상실하기로 약정한 바 있다면, 이는 이 사건 매매계약에 따른 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 약정은 특단의 사정이 없는 한 손해배상액예정의 성질을 지닌다 할 것이므로, 원심이 이와 같은 취지에서 원·피고 사이에 수수된 계약금 상당액을 손해배상액의 예정으로 본 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 해약금에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고가 원판시 부동산을 대금 935,000,000원에 매매하기로 하는 매매계약을 체결함에 있어서 매매계약상의 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 금 95,000,000원은 그 매매대금의 수액과 원고의 이 사건 계약체결 및 위약의 경위나 손해배상액을 예정한 동기 기타 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 고려할 때 부당히 과다하다고 인정하여 이를 금 60,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판시하고 있다.
 그러나손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우라 함은 계약당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우를 가리킨다 할 것이므로 원판시 이 사건 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 인정되는지의 여부를 판단하는 원심으로서는 원심이 들고 있는 사유 이외에 이 사건 계약당시의 거래관행이 있는지를 심리하고 그 거래관행도 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 인정되는지의 여부를 판단하여야 할 것이다.
 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 손해배상액의 예정이 부당하게 과다한 경우에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

가. 매매계약을 체결함에 있어 당사자 사이에 계약금을 수수하면서 매도인이 계약을 위반할 때에는 그 배액을 지급하고 매수인이 이를 위반할 때에는 그 반환청구권을 상실하기로 약정한 경우 위 계약금의 성질
나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부의 판단기준

가. 매매계약을 체결함에 있어 당사자 사이에 계약금을 수수하면서 매도인이 위 계약을 위반할 때에는 매수인에게 계약금의 배액을 지급하고 매수인이 이를 위반할 때에는 계약금의 반환청구권을 상실하기로 약정하였다면 이는 위 매매계약에 따른 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 할 것이고 이러한 약정은 특단의 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다.
나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우라 함은 계약당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우를 가리킨다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 신청인】 박현희 소송대리인 변호사 박정서
【피고, 상대방】 대한민국
【원심판결】서울고등법원1989.9.22. 선고 89나16616 판결
【주 문】
 상고허가신청을 기각한다.

【이 유】 원고(신청인) 소송대리인의 상고허가신청이유를 본다.
귀속재산처리에관한특별조치법(법률 제1346호로 1963.5.29. 공포시행되고 1965.1.1. 이후 실효됨) 부칙 제4조 제1,2항의 규정취지는 관재당국이 귀속휴면법인이나 귀속된 주식 또는 지분이 2분의 1이상으로서 귀속휴면법인이 아닌 영리법인 등의 소유재산을 매각한 것에 대하여 이해관계인이 소정기간내에 소송을 제기하지 아니한 경우 등에는 그 법인 등의 매각재산은 위 법과귀속재산처리법 제8조의 규정에 의하여 처리된 것으로 취급함으로써 위법한 매각처분을 유효하게 하려는 것이고, 관재당국이 아닌 농림부장관의 위임을 받은 도지사가 이를 매각처분한 경우에는위 부칙 제4조 제1,2항이 적용될 여지가 없다 할 것이다.이 점에 관하여 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 옳게 수긍이 가고 반대의 견해에서 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 그리고 논지가 적시하고 있는 당원의 판례는 재무부장관 또는 관재국장이 귀속된 주식 또는 지분의 2분의 1 이상인 영리법인의 재산을 매각한 것에 대하여위 부칙 제4조의 적용에 관하여 당원의 위 견해와 같은 취지를 밝힌 것이어서 원심의 판단이 위 판례에 저촉되지 아니한다.
 결국 이 사건 상고허가신청의 위 논지는 이유없고, 기록을 살펴보아도 달리소송촉진등에관한특례법 제12조 제1항 소정의 상고허가사유를 찾아볼 수 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 법률 제1346호, 1965.1.1. 이후 실효) 부칙 제4조 제1,2항의 규정취지는 관재당국이 귀속휴면법인이나 귀속된 주식 또는 지분이 2분의1 이상으로서 귀속휴면법인이 아닌 영리법인 등의 소유재산을 매각한 것에 대하여 이해관계인이 소정기간내에 소송을 제기하지 아니한 경우 등에는 그 법인 등의 매각재산은 위 법과귀속재산처리법 제8조의 규정에 의하여 처리된 것으로 취급함으로써 위법한 매각처분을 유효하게 하려는 것이고, 관재당국이 아닌 농림부장관의 위임을 받은 도지사가 이를 매각처분한 경우에는위 부칙 제4조 제1,2항이 적용될 여지가 없다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 신기순
【원고, 피상고인】 신효진 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 조영래 외 3인
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】서울고등법원 1988.11.10. 선고 88나190 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고 신기순은 1978.7.19. 피고공사 나전광업소에 입사한 이래 약 7년간 굴진후산부 및 선산부로 근무하여 왔는데 그 판시와 같은 양측감각신경성난청에 이환되어 1985.7.5. 피고공사를 퇴직한 사실, 위 나전광업소 굴진막장에서 소음원은 주로 천공 및 경석처리작업시의 기계음인데 천공 및 경석처리작업에는 평균 4시간 30분정도 소요되고 굴진부들은 매일 2시간 소음에 노출되는 사실, 1976.부터 1985.사이에 위 광업소 굴진막장에서의 천공 및 경석처리작업시에 발생하는 소음의 수준은 평균적으로 104 내지 106 레시벌 정도이었을 것으로 추정되는데 이는 산업안전보건법과 같은법시행령에 근거한 노동부고시 제1호 작업환경측정방법에 의한 소음의 허용농도를 초과한 것으로서 굴진부들에게 신체상 악영향을 미칠 위험성이 있는 사실, 그런데 피고공사는 ① 위 원고의 근무기간중 귀마개를 1983.경에 1회 지급하였을 뿐이고 그나마 그 수명이 길어야 3, 4개월, 대부분은 1, 2개월 밖에 되지 못하였으며 피고공사는 그 작용을 독려, 감독한 바 없고, ② 건강진단을 매년 실시하고도 그 결과를 위 원고에게 알려준 바 없으며, (3) 그 밖에 피고공사가 원고를 비롯한 굴진부들의 소음재해를 예방하기 위하여 개선조치를 취한 바 없는 사실을 각각 인정한다음, 위 인정 사실에 의하면 위 원고는 굴진막장에서 굴진부로 근무하면서 굴진작업시에 발생하는 강렬한 소음에 장기간 반복적, 계속적으로 노출됨으로써 양측 감각신경성난청에 이환되었다고 할 것이고 이는 피고공사가 소음재해의 발생방지를 위하여 필요한 제반조치를 취하지 아니한 과실에 기인한 것이라고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 또 위 사실관계에 터잡아 위 원고의 난청이 피고가 예견가능한 재해로서 피고의 과실에 기인한 것이라고 판단한 조치도 정당하다.
 소론과 같이 착암기나 록쇼밸등 굴진작업에 사용하는 기계의 소음을 제거하거나 흡수하는 것이 기술적으로 불가능한 것이라고 하더라도 귀마개등 보호구를 지급하고 그 착용을 독려, 감독하거나 계속 작업의 시간을 단축 조정하는 등 재해발생방지를 위한 예방조치는 가능한 것이므로 이러한 예방조치를 게을리 하였다면 불법행위의 과실책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 결국 원심판결에 불법행위성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 2. 원고 신기순 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은원고 신기순도 그 자신의 안전과 건강을 위하여 피고 회사에 안전한 귀마개등 보호구의 지급을 요구하여 착용하고 지급이 없을 때에는 스스로 대용품을 마련하여서라도 착용하여야 하며, 신체에 이상이 있을 때에는 정밀검사를 받아보는 등의 방법으로 이를 확인하고 피고 회사에 작업의 전환이나 작업시간의 단축을 요구하는 등의 조치를 취하지 아니한 잘못이 있다고 인정한 후 위 질환의 발생경위에 비추어 위 원고의 과실정도를 60퍼센트로 보아 과실상계를 하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 피해자 과실인정은 정당하고 과실비율에도 수긍이 가며 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 과실상계의 법리오해로 인하여 위 원고의 과실비율을 너무높게 인정한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원고 신기순과 피고의 각 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

광업소의 굴진막장에서 선산부로 작업하는 원고로서도 그 자신의 안전과 건강을 위하여 피고 회사에 안전한 귀마개 등 보호구의 지급을 요구하여 착용하고 지급이 없을 때에는 스스로 대용품을 마련하여서라도 착용하여야 하며, 신체에 이상이 있을 때에는 정밀검사를 받아보는 등의 방법으로 이를 확인하고 피고 회사에 작업의 전환이나 작업시간의 단축을 요구하는 등의 조치를 취하지 아니한 잘못이 있다고 인정되므로 위 질환의 발생경위에 비추어 볼 때 원고의 과실정도를 60%로 보아 과실상계를 인정한 원고의 조처에 수긍이 간다.