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행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.10.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 강갑운
【피고, 피상고인】 서울지방원호청 춘천지청장
【원심판결】제1심서울고등 1966. 8. 11. 선고 66구29 판결
【주 문】
 (1) 원심판결을 파기한다.
 (2) 원고의 청구를 각하한다.
 (3) 소송비용은 전심급을 통하여 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 보기전에 우선 원고의 본건 청구가 행정소송의 대상이 될수있는 것인가의 여부를 보기로 한다. 원고의 본건 청구원인 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 원고는 전쟁에서 오른쪽 대퇴부를 상실하여 의족을 착용하고 있는 군사원호 대상자인데 1965.11.17부터 같은 해 11.26까지 춘천시청에 근무하면서 무리한 보행을 한 탓으로 황문의 둘레에 수포가 생기고, 염증이 생겼으니 이것은군사원호보상법 제15조에서 말하는 상처의 재발의 경우에 해당한다할 것이요, 따라서 피고는 원고에게 가료를 베풀어야 할 것 이어늘 피고는 이러한 원고의 가료청구를 거부하고 있으니 이 거부처분을 취소하고, 동시에 원고가군사원호보상법 제15조의 가료대상자임을 확인하라는 것이다. 그런데군사원호보상법 제15조에 의하면 위에서 본바와 같이 상이군경으로서 퇴직의 원인이 된 상처가 재발되면 원호처장이 관장하는 국가의료기관 또는 그밖에 원호처장이 위탁하는 국가의료시설이나 민간의료시설에서 가료를 받을 수 있고, 이 경우의 치료비는 국가의 부담으로 하게되어 있다. 그렇다면 본건 원고가 만일위의 제15조에 해당하여 가료를 받을 수 있다면 그 치료비는 국가의 부담이된다할 것이므로 피고가 그러한 가료를 거부하는 경우에는 원고로서는 국가를 상대로 그 치료비의 청구를 함으로써 그 목적을 달성할 수 있다할 것이다.
 그러므로 원고가 주장하는 바와같이 피고가 원고의 본건 가료청구를 거부하는 것은행정소송법 제1조에서 말하는 행정처분이라고 일컬을 수는 없다할 것이요, 그밖에 원고가군사원호보상법 제15조의 가료대상자임을 확인하라는 청구도 공법상의 권리관계에 관한 것이라고 볼수는 없다할 것이다. 이러한 관계로 원심으로서는 마땅히 원고의 본건 청구가 행정소송의 대상이 될수없다하여 각하하였어야 할 것이어늘 원심은 그렇게하지 아니하고, 본안심판을 하고 원고의 본건 청구를 기각하고 있다. 이것은 위법이므로 상고이유를 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하기로 한다. 그런데 본건 청구는 당원이 재판하기 충분한 경우라 할 것이므로 스스로 판결하기로 한다. 위에서 본바와 같이 본건 청구는 행정소송의 대상이 될수 없다할 것이므로 각하하기로 한다. 그리고 본건 청구의 총소송비용은 전심급을 통하여 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

군사원호보상법(폐) 제15조 소정의 가료를 받을 수 있는 자가 그 가료를 거부당한 경우에는 국가에 대하여 그 치료비의 청구를 함으로써 그 목적을 달성할 수 있으므로 그 가료거부를 행정처분이라 할 수 없고 가료대상자임을 확인하라는 청구도 공법상의 권리관계에 관한 것이라 할 수 없으므로 가료거부처분의 취소나 가료대상자확인청구는 어느것이나 행정소송의 대상이 될 수 없다.
건물철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.10.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유장문
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】제1심서울고등 1965. 12. 28. 선고 65구58 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 대집행의 계고는 다른 수단으로써 이행을 확보하기 곤란하고, 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 행정청이 그의 우월적인 입장에서 의무자에게 대하여 상당한 이행기한을 정하고 그 기한내에 이행을 하지 않을 경우에는 대집행을 한다는 의사를 통지하는 준 법률적 행정행위라 할 것이며, 대집행의 일련의 절차의 불가결의 일부분으로 정하여진 대집행 영장교부 및 대집행실행을 적법하게 하는 필요한 전제절차로서 그것이 실제적으로 명령에 의한 기존의 의무이상으로 새로운 의무를 부담시키는 것은 아니지만, 계고가 있으므로 인하여 대집행이 실행되어 상대방의 권리의무에 변동을 가져오는 것이라 할 것이므로, 상대방은 계고 절차의 단계에서 이의 취소를 소구할 법률상 이익이 있다할 것이고 계고는 행정소송법 소정처분에 포함된다고 보아 계고처분 자체에 위법이 있는 경우에 한하여 항고소송의 대상이 될 수 있다할 것으로서 이는 본원이 종전부터 취하여온 태도로서 논지는 채택될 수 없다.
 상고이유 제2.3점에 대하여,
 원판결은 소론 건축비율을 사실문제로 본 것이 아니라, 원고가 86.8퍼센트에 해당하는 비율의 건축공사를 완료하므로서건축법 제39조 소정 건축면적의 대지면적에 대한 비율규정을 위반한 것과 피고가 위반부분의 시정 내지 철거를 명령한 것을 사실문제로 보았을 뿐이며, 원판결의 건축법 소정 건축면적비율위반이라는 판단은 설계변경 허가없이 확대공사를 하였다는 취의의 판단을 포함한 것으로 해석되고, 가사 소론과같이 원판결이 건축비율의 초과에 관한 판단을 잘못하고 본건 계고처분의 적법여부를 판단함에 있어 계고처분당시를 표준으로하지 아니한 위법이 있다하여도 행정청의 본건 철거의 대집행은 철거의무자인 원고가 그 의무를 이행하지 아니하는경우 다른 수단으로써 그이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방지함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되어야만 비로서 허용된다할 것이며, 이들 요건의 충족에 관한 주장과 입증책임은 계고처분을 한 행정청에 있다할 것인반, 일건기록상 본건 철거의무의 불이행을 방치함이 계고처분당시를 표준으로하여 심히 공익을 해하는 것이라 단정할 증거자료를 발견할 수없는 바이므로 원판결 결론은 결국 정당하다할 수 있을뿐만 아니라 원판결의 소론 건축진행정도등에 관한 사정설명은 불필요한 것이라 인정될수 있는 것으로서 계고처분당시를 표준으로 하여도 본건 철거의무 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라 볼 수 없다는 원판결 판단취의로도 해석못할바 아닌만큼 논지는 그 어느 것이나 채택할바 못된다.
 상고이유 제4점에 대하여,
 행정대집행법상의 계고는 행정대집행의 절차의 한 단계에 불과한 것이므로 행정대집행의 대상이 될수 없는 것은 계고처분의 대상이 될수없다할 것으로서 계고처분이 있은후 대집행의 실행이 따르지 않고 마는 경우가 있다 하여도행정대집행법 제2조 소정 요건의 흠결이 있는 때에는같은법 제3조 소정 계고처분이 적법한 것이라 볼 수 없음은 위의 각 규정에 비추어 명백하다할 것이다.
논지는 이유없다.
 따라서행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
불합격처분무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1966.10.27 / 시행일:

【원 고】 정윤진 외 1인
【피 고】 총무처장관
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고가 1956년도 시행 제8회 고등고시 사법과 시험에서 원고들을 불합격자로 한 행정처분이 무효임을 확인한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 원고들 주장사실중 원고 정윤진은 1951년도에 시행된 고등고시 행정과 시험에, 원고 김용래는 1956년도에 시행된 같은 시험에 각각 합격하였고, 원고들이 1956년도에 시행된 고등고시 사법과에 응시하여 사법과 고시과목인 헌법, 국사, 행정법, 경제학, 민법, 형법 및 형사소송법등 7과목중 4과목을 면제받은 나머지 민법, 형법 및 형사소송법등 3과목에 한하여 시험을 치렀으나 그 필기시험 합격자 명단에서 원고들이 제외되었고, 따라서 구술시험을 거친 최종합격자 명단에 원고들이 들어 있지 않았던 사실에 관하여는 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (2) 원고들 소송대리인은 피고가 원고들을 위와 같이 필기시험의 합격자 명단에 넣지 않은 것은 피고가 그 시험에 있어서 과목마다 100점을 만점으로 하여 과목 합격점을 40점 이상으로 하고, 평균 합격점을 60점 이상으로 하였으되 원고들이 면제받은 위 4과목의 시험성적은 이를 합산하지 않고 다만 실제 응시한 3과목의 시험성적만을 따진 결과 과목성적은 40점 이상이 되나 평균성적이 60점에 미달하였다는 것이다. 그러나 당시 시행되던 고등고시령에는 비록 위와 같은 경우에 이를 합산할 것인지의 여부에 관하여 명문은 없으나 이는 당연시 되는 합산을 명문화 할 필요가 없었던 까닭이며 더욱 현행 사법시행령 부칙 제7항에 "면제되는 과목의 성적은 이를 합산하지 아니한다"라고 규정한 취지에 비추어 보더라도 위 고등고시령에서 합산을 명하고 있었음이 명백하므로 피고가 원고들에게 대하여 위 법 취지에 따라서 면제된 4과목의 성적을 합산 평균하였더라면 원고들은 넉넉히 합격권내에 들어갈 수 있었던 것이다.
 그런데도 불구하고, 피고가 이를 합산하지 않은 채 원고들을 불합격자로 처리하였으니 이는 당연무효인 행정처분인 것이라고 주장한다.
 (3) 그러나 원고들이 주장하고 있는 바와 같이 고등고시에 있어서는 반드시 필기시험이 면제된 과목까지의 성적을 합산하여야 하고, 또 원고들이 그 필기시험에 있어서 불합격자로 처리된 것이 위와 같은 합산을 하지 아니한 결과에 기인된 것이라 하더라도 피고가 합산을 하지 아니한 위법이 중대하고도 명백한 하자로서 그로인한 처분이 당연무효인 것이라고는 할 수 없고, 이는 단지 취소 될 수 있는 하자있는 행정처분에 지나지 않는 것이라고 할 것이다.
 따라서 이것이 당연무효인 처분이라는 것을 전제로 하여 원고들을 불합격자로 처리한 피고의 처분에 관한 무효확인을 구하고 있는 이사건 청구는 그 이유없는 것이라 하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소소법 제14조,민사소송법 제89조,제93조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수

고등고시에 있어 필기시험이 면제된 과목까지의 성적을 합산하지 아니한 결과 불합격자로 처리되었다 하더라도, 그것이 중대하고 명백한 하자로서 그로 인한 처분이 당연무효라고 할 수 없다.
집행방법이의 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.27 / 시행일:

【재항고인】 학교법인 숭의학원
【원 결 정】광주지방 1966. 6. 21. 선고 66라111 판결
【이 유】 신청인 대리인 김종순의 재항고이유를 본다.
 본건 신청인의 신청은민사소송법 제504조에 규정된 집행방법에 관한 이의신청인것이 기록상 분명한데 이 이의신청에 관하여는 변론없이 재판할수 있다. 그렇다면 본건에서와 같이 위의 이의신청을 기각한 결정은민사소송법 제517조에서 말하는 이른바 강제집행절차에서 변론없이 할수있는 재판에 해당하므로 이러한 재판에 대한 불복방법은 보통항고가 아니라 즉시항고라 할 것이다.
 원심이 이와같은 견해로서 신청인의 항고가 즉시항고의 제기기간인 7일이 지났다고 보고 항고를 각하한것은 정당하다.
 원결정에는민사소송법 제409조와 즉시항고를 제기할 수 있는 경우에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

대법관 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1966.10.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 김갑진
【피고, 피항소인】 김재영 외 1인
【원심판결】제1심 대구지방법원(65가118 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 원고에게, 피고 김재영은 별지 제2목록기재 부동산에 대하여 1965.2.22. 피고 김일진은 별지 제3목록기재 부동산에 대하여 1965.2.21. 각 그 5분의 1에 해당한 지분권에 대하여 신탁계약 해지로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 5분하여 그 1은 원고, 나머지는 피고들의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 원고에 대하여, 피고 김재영은 별지 제1목록기재 부동산에 대하여 1965.2.22. 신탁계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 동 부동산을 인도하고 피고 김일진은 별지 제3목록기재 부동산에 대하여 1965.2.21. 신탁계약 해지로 인한 소유권이전등기절차를 이행하고, 동 부동산을 인도하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
 위 각 인도청구부분에 대하여는 가집행할 수 있다.
【이 유】 별지 제1 및 제3목록기재 부동산이 원래 1963.10.16.에 사망한 원고의 선고인 소외 김재명의 소유였던 사실, 그중 제1목록기재 부동산은 피고 김재영에게, 별지 제3목록기재 부동산은 피고 김일진에게 각 1963.8.29. 매매를 원인으로 하여 1963.9.16.자로 소유권이전등기가 되어 있는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고 소송대리인은 위 부동산은 1963.7.31.경 원고의 아버지인 위 김재명으로부터 원고가 증여를 받았으나 증여세 관계를 고려하여 등기부상 소유자인 위 김재명이 원고를 위하여 직접 피고등에게 명의신탁하고 그 소유권이전등기를 한 것이므로 원고는 이건 소장송달로서 피고등에게 위 신탁계약을 해지하고 소유권이전등기를 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 내지 3(토지대장)의 기재와 원심증인 김재성, 동 김분희의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합 고찰하면, 원고의 선고 소외 김재명은 안동시내에 거주하는 친동생 김재성, 동 김재영을 시켜 관리하여 오던 별지 제1 및 제3목록기재 토지에 대하여 그에 대한 5분의 1 지분권은 원고에게 증여를 하고 나머지 지분권 5분의 4는 그의 친동생인 김재성, 동 김재인, 동 김재원, 동 김재영 4명에게 각 그 지분권의 5분의 1씩을 대금 10만원(구화 100만환)씩에 매도하고 매도인 및 매수인 등 별지 제1목록기재 부동산은 피고 김재영에게 별지 제3목록기재 부동산은 위 김재인의 장남인 김일진에게 명의신탁을 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 당심증인 고도식, 동 김응배의 증언은 전현 증거에 비하여 조신키 난하고 그외 증인 김대발, 동 김일택, 동 김세호의 증언은 위 인정을 번복할 증거가 되지 못한다.
 그런데 농지개혁법이 농가로서 3정보 이상의 농지를 소유할 수 없도록 하는 입법취지로 보아 동일가구내에 있어도 농지를 증여하므로 인하여 소유자의 이동이 생기는 경우에는 소재지 관서의 증명을 얻어야 하고 농지에 관하여 신탁계약의 해지로 농지가 신탁인에게 복귀되는 경우에도 신탁계약해지 당시에 신탁인이 농가라야만 해농지가 신탁인에게 복귀되고 신탁인이 농가가 아닌 경우에는 신탁계약을 해지한다 할지라도 해농지가 신탁인에게 복귀된다고 할 수 없는 것인바 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 2와 동 호증의 4,5(등기부등본)와 변론의 전취지에 의하면, 원고가 위 김재명으로부터 증명을 받은 토지중 별지 제4목록기재 토지는 농지인 사실을 인정할 수 있고 또 원고 김갑진(1925.9.1.생)은 대구시 남산동 333에서 남산병원을 경영하고 있는 의사로서 농가가 아닌 사실 및 위 김재명으로부터 위 농지를 증여받은데 대하여 위 농지 소재지 관서로부터농지개혁법 제18조에 정한 증명을 받지 못한 사실은 이를 자인하고 있는 바이므로 원고는 위 농지에 대하여는 증여를 받았다 하더라도 그에 대한 소유권을 취득할 수 없으므로 동 농지에 대하여 원고에게 소유권이 있다는 것을 전제로 한 이에 대한 원고의 청구부분은 그 이유없다 할 것이나 위 김재명으로부터 증여를 받은 별지 제2,3목록기재 대지에 대하여는 각 그 5분의 1에 해당하는 지분권에 대하여 앞에서 인정한 바와 같이 그 권리를 취득하였음이 분명하고 이에 대하여 별지 제2목록기재 부동산에 대하여는 1965.2.22. 별지 제3목록기재 부동산에 대하여는 1965.2.21. 각 그 5분의 1에 해당하는 지분권에 대하여 신탁계약이 해지되었음은 일건 기록에 의하여 명백히 인정할 수 있으므로 원고에게 피고 김재명은 별지 제2목록기재 부동산에 대한 5분의 1에 해당하는 지분권에 대하여는 1965.2.22. 신탁계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무있고 피고 김일진은 별지 제3목록기재 부동산에 대하여 5분의 1에 해당하는 지분권에 대하여 1965.2.21. 신탁계약해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무있다 할 것인바 위 부동산은 원고 외 4명의 공유물로서 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 이를 결정하여야 할 것인바 원고가 위 부동산의 인도를 구하는데 대하여 타공유자의 동의를 얻은바 없음은 원고가 자인하는 바임으로 타공유자의 결의없이 위 부동산의 인도를 구하는 원고의 청구부분 역시 이유없다 할 것이다.
 따라서 원고의 청구는 앞에서 인용한 범위에서 정당하다 하여 이를 인용하고 원고의 그 나머지 청구는 모두 이유없으므로 실당하다 하여 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 달리하므로민사소송법 제377조에 의하여 이를 변경하고 소송비용 부담에 관하여같은법 제96조,제92조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영길(재판장) 강호원 박돈식

농지에 관하여는 신탁계약의 해지로 농지가 신탁인에게 복귀되는 경우에도 신탁계약 해지 당시에 신탁인이 농가라야만 농지가 신탁인에게 복귀되고 신탁인이 농가가 아닌 경우에는 신탁계약을 해지한다 할지라도 그 농지가 신탁인에게 복귀된다고 할 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 총무처장관
【원심판결】제1심서울고등 1965. 10. 12. 선고 65구106 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 원고가 을 제1호증의 기재내용과 같은 국무총리의 훈령(1964.12.24 훈령 제12호)에 위배하여 1965.1.7 서울종로구 종로2가 소재카바레 "라딘쿼타"에 드러가 음주 유흥하고 나오다가 경찰관에게 적발되었던 사실을 확정하고, 그 사실이국가공무원법 제78조 제3호 소정의 징계사유에 해당되는 것이라고 단정한후, 그 사유로 인하여 피고가 원고를 징계하는 방법으로서 그가 재임하고 있던 외무부 외무 사무관직에서 파면한 본건 행정처분에 관하여, 징계권자의 징계에 관한 재량권은 행정목적상 자율적으로 운행할 때가 많으므로 광범한 권한을 인정하여야 할 성질의 것이기는 하나, 그 처분이 사회통염상 심히 재량권의 범위를 넘어 부당한 것일 때에는 그 처분의 위법을 주장할 수 있는 것이라는 점은 인정하면서도, 갑 제1호증의 1.2 갑 제2호증의 1.2.3의 각 기재내용을 모두어 위 처분이 피고의 요구에 의하여 중앙징계위원회가 1965.1.25자로 한 원고를 정직6월로 징계한다는 내용의 의결이 경하다하여, 피고가 다시 소청심사위원회에 심사청구를 한 결과 동 위원회가그해 2.26 자로 원고를 파면하는 의결을 하고, 피고에게 그 의결의 통지를 하였음으로 인하여 이루어진 것이었다는 사실을 확정하므로써, 그 처분을 징계의 재량권 범위를 넘은 부당한 것이었다고는 할 수 없다는 취지를 판시하였음이 명백하다. 그러나 장계의 정도가 사회통념상 재량권의 범위를 넘는것인가의 여부는 그 성질상징계의 사유가된 사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적과 이에 수반되는 제반사정을 객관적으로 심사하여판단할 사항에 속하는 것으로서, 징계권자의 주관적인 의사나 그 징계가 이루어 지게된 경위사실만으로서 판단할 수는 없는 사항인즉, 원심이 피고의 위징계가 재량권의 범위를 넘어 불법한 것이었다는 원고의 주장에 대하여 진술한바와 같이 갑 제1호증의 1.2 갑 제2호증의 1.2.3의 각 기재 내용에 의하여그 징계처분이 이루어지게된 경위에 관한 사실만을 판시하고 전술과 같은 객관적인 제사정에 관하여는 아무런 심리판단도 없이 그 징계를 재량권을 넘은것이라고는 할 수없다고 단정하였음은 심리미진과 이유불비의 위법을 면치못할 것이다. (징계의정도가 그 사유에 비하여 과중하였을 경우에는 그것을 징계권을 남용한 위법처분이라 함이 당원의 판례이다……1955.5.6. 선고 단기4287행상57 판결1964.5.19. 선고 63누205 판결등 참조) 그러하므로 상고이유의 다른 논점들에 대한 판단을 생략하고 위 논점의 논지는 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

징계의 정도가 사회통념상 재량권의 범위를 넘는 것인가의 여부는 그 성질상 징계의 사유가 된 사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적과 이에 수반되는 제반사정을 객관적으로 심사하여 판단할 사항에 속하는 것으로서 징계권자의 주관적 의사나 그 징계가 이루어진 경위사실만으로 판단할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1966. 6. 29. 선고 65나2777 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 김성기의 상고이유를 본다.
 논지를 요약하면, 다음과 같다. 즉, 본건 피해자인망 소외 1은 본건 군대차량사고로 사망할 당시에 그 신분이 군인이었다. 군인이라면 국방의무를 수행하기 때문에 국가와 특별권력관계에 있고, 위망 소외 1은 수송차량에 편승하였다가 잘못된 것인데 이러한 수송행위는 군의 작전명령이라는 통수권의 작용에 속한다할 것이요, 따라서 국가는 위 망인에 대하여 우월적인 지위에서 있다는것이다. 이와 같이 국방의무 수행이라는 특별권력관계에 있는 군인은 국가에 대립하는 제3자라 할 수 없을 뿐아니라, 국가기관의 구성원이니까 민법이나 국가배상법이 적용될수 없다는 취지이다. 그러나국가배상법 제2조 제1항에 규정된 "타인"중에는 이 사건의 경우처럼 군복무에 종사하는 군인이라고 하여 여기서 예외가 될 수 없다고 보는것이 상당하다 할것이므로 이와 반대의 논지는 채용할 수 없고, 따라서 군복무의 법률관계에는 민법이나 국가배상법의 법리가 적용되지 아니한다는 논지도 이유없다.
원심이 당원과 같은 견해로서 위의망 소외 1의 사망에 관하여 국가 배상법에 관한 법리를 적용하고, 그 재산상속인들인 원고들에게 본건 손해배상청구의 일부를 인용한것은 정당하다.
 이리하여 논지는 이유없다고 보아 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

국가배상법(발, 51.9.8 법률 제231호) 제2조 제1항에 규정된 “타인" 중에는 이 사건의 경우처럼 군복무에 종사하는 군인이라고 하여 여기서 예외가 될 수 없다고 보는 것이 상당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 6. 8. 선고 65나1377 판결
【주 문】
 원판결중 피고패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고의 예하인 육군제1205건공단소속소외 1은 소속대 "콤프레써"차 운전사(병장)로서 정비과장의 명에 의하여 1962.11.15.부터 경상북도 달성군 가창지서앞 하천에 설치된 제1육군병원 신축공사용 채석장에 파견되어 양수작업에 종사하다가 1962.11.16. 오후8시경 동 부대소속인소외 2의 권유로 피해자인 망 이외수 상병외 수명과 같이 정당한 절차를 받은 바없이 위 차에 동승하고 위 작업장으로부터 2KM 떠러진 위소외 2집에가서 운전사소외 1, 피해자인 이외수등은 술을 마시고 놀다가 동일오후 11:30분경 위 전원을 태우고 귀대하는 도중 운전사소외 1은 술에 만취한 상태로 운전을 하였을뿐 아니라, 시속 10마일로 제한된 제한구역임에도 불구하고, 과속으로 운행하다가 높이 2미터된 곳에서 전복되어 자동차에 편승하였던 피해자 이외수는 중상을 입고 육군병원에 입원가료중 동월 13일 사망하였다는 것이다.
 그렇다면 위와같은 경우에 있어서는 소위 피해자 망 이외수나 그 부친인 원고는 본건 운행행위가 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 또는 그 직무수행과 밀접한 관계에있는 행위로서의 국가배상법에 기한 손해배상을 청구할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것임에도 불구하고, 원심이 본건 운행행위를 외형상 객관적으로 보아 공무원이 그 직무를 행하는 행위범위내에 속한 것이라하여 원고청구의 일부를 인용하였음은 국가배상법의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결중 피고의 패소부분은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

작업장에 배치된 운전병이 소속 부대원의 권유로 소속대 차량에 태워 가지고 작업장을 무단이탈하여 술을 마시고 놀다가 귀대하던 중 전복사고를 일으킨 경우에는 이를 직무행위의 범위내에 속하는 운전행위라고 할 수 없다.
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.25 / 시행일:

【재항고인】 윤정섭
【원 결 정】서울민사지방 1966. 2. 14. 선고 65라455 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 1. 기록 108장과 117장의 각 우편송달보고서의 기재내용에 의하면, 재항고인이 본건 부동산의 1965.4.22자 10:00로 정한 경매기일 통지는 그해 4.7.9:40에, 1965.5.13.10:00로 정한 경매기일의 통지는 그해 5.1.10:40에 그의 자택에서 송달받을 사람 윤정섭이라는 기재밑에 날인함으로서 각 그 송달을 받았음이 명백하고, 원심증인 이정임의 증언에 의하여, 위 각 통지의 송달은 만15세 7개월로서 재항고인의 집 식모로 있던 위 증인(사리를 변식할 능력을 갖춘 고용인)이 재항고인이 입원 부재중에 위와 같은 형식으로 받았던 것임을 알 수 있는 바이나, 원심이 위와 같은 사실들을 근거로하여, 위 각 통지가 재항고인의 고용인에게 적법히 송달되었음으로 인하여, 재항고인에게 그 송달의 효력이 발생되었다고 단정한 조치에 위법이 있었다고는 할수없는 바이니, 소론중 원심의 위조치를 논난하는 부분(제1, 2점 그 소론중 이정임이가 수송달 본인을 또는 그 고용인이 아니면서 고용인을 각 잠칭 하였던 것 같은 사실을 전제로 하는 주장은 억설에 지나지 않는다)의 각 논지는 모두 이유없다.
 2. 또 위 이정임이가 15세 7개월에 지나지 않는 미성년자라 할지라도 그의 증언에 의하여 알수있는 바와 같이 재항고인의 부부가 재항고인이 입원중인 병원에가 있는 사이에 그들의 집을 맡아보면서, 위 각 경매기일 통지가 법원에서 오는 서류라는 사실을 인식하고 그것을 받았음이 명백한 본건에 있어 원심이 동인을 수송달에 관한 변식 능력이 있는 자라고 단정하였음을 잘못이라 할 수 없고, 동인이 그 수송달 서류를 재항고인에게 전달한 사실의 유무는 송달의 효력이 발생한후, 동인과 재항고인의 내부적 관계에 지나지 않는 것이니, 소론중 이점에 관한 부분(제3점, 그중 경락인, 경매목적물의 감정가격 그 가격의 감가조처에 관한 사실주장은 추완항고가 추완이 인정되지 아니하여, 각하된 본건에 있어서는 적법한 재항고 이유가 될 수 없는 것이다)의 논지도 받아 드릴 수 없다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제413조 제2항,제400조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.25 / 시행일:

【원고, 재심피고, 상고인】 송세경
【피고, 재심원고, 피상고인】 이삼순
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 7. 8. 선고 65나2315 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 이재수의 상고이유를 본다.
 재심사유가 이유있을 경우에는 재심법원은 본안 심리를 하여야되는데 이 경우의 본안심리는 재심이전의 상태로 부활되어 그것이 속행되는 것이다.
 따라서 이 사건에서 처럼 제1심의 변론이 재심이전의 상태로 부활되었으면 그 부활전의 법관이 경질된이상 부활된 소송에서 당사자는 종전의 변론의 결과를 진술하여야 함은 논지와 같다.
 그러나 가사 이러한 이른바 변론의 갱신절차를 밟지 아니하였다할지라도 당사자가 제1심의 최종변론기일(1965.8.11. 10:00의 제10차 변론기일)에서 소송관계를 표명하고 변론을 하였다면 이것으로써 변론을 갱신한 효과는 생긴것이라고 보아서 좋을 것이다. 따라서 본건 제1심소송절차에는 논지가 말하는 바와같은 위법이 있다할 수 없는 것이요, 이 판결을 유지한 원심판결 또한 정당하다.
 이리하여 이 상고는 그 이유없다고 보아 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

재심사유가 이유있을 경우에는 재심법원은 본안심리를 해야 하고 이 경우의 본안심리는 재심이전의 상태로 부활되어 그것이 속행되는 것이고 그 부활전의 법관이 경질된 이상 부활된 소송에서 당사자는 종전의 변론결과를 진술해야 하는데 이러한 이른바 변론의 갱신절차를 밟지 아니하였다 하더라도 당사자가 그 부활된 심급의 최종변론기일에서 소송관계를 표명하고 변론을 하였다면 이것으로써 변론을 갱신한 효과는 생긴 것이라 보아도 좋을 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 곽성분
【피고, 피상고인】 맹혁재 외 1명
【원심판결】제1심 천안지원, 제2심대전지방 1966. 6. 29. 선고 66나81 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원판결에 의하면, 원심은 갑 제1호증 (호적등본, 갑 제9호증과 같음)중 원고의 할머니의 성이 박씨로 되어 있는 부분과 동인이 원고의 부모와 같은 날짜인 1950.8.10. 사망한 것으로 되어 있는 부분을 증인 곽정예의 증언에 의하여 잘못된 기재였다고 단정하였음이 명백하나, 위 갑 제1호증은 천안시에 비치되어 있는 호적원본(기록상 그 원본을 소실, 또는 멸실로 인하여 다시 조제된 것이었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는다)의 등본이고, 그 기재에 의하면, 원고의 할머니가 박씨였고 동인이 같은 호적내에 있던 박씨였고 동인이 같은 호적내에 있던 원고의 아버지 곽정춘 및 원고의 어머니 이기순과 같은 날인 1950.8.10. 사망한것으로 그들의 호주 곽영춘의 1961.9.13.자 신고에 의하여 기입되었음이 분명한바, 그 중 원고 부모의 사망사유는 그대로 인정하면서(원심이 그기재와 같은 사망사실을 인정하였다) 원고의 할머니 박씨에 관한 기재부분만을 위 곽정예의 증언(그 증인이 원고의 고모라고 하나, 원고의 주장에 의하면, 그가 유산 상속한 본건 계쟁농지들을 불법히 처분한장본인이었다는 것이다)에 의하여, 그것이 잘못기재된 것이었다고 단정하였음은 경험칙에 어긋나는 조치였다고 않을수 없으니, 소론중 이점에 관한 부분의 논지 이유있다.
 2. 또 원판결은 원고가 12세 8월이 되던 당시에 그가 유산상속한 계쟁농지들이 피상속인 곽정춘의 부역행위로 말미암아 다른 사람에게 빼앗길 것을 염려하여, 그의 할머니 김씨(호적상 박씨를 김씨의 오기라고 단정한 조치에 관하여는 이미 전항에서 판단하였다)에게 그것들을 매각할 권한을 주었던 것(대리권 수여)이라는 사실을 인정함으로써 위 김씨의 그 토지에 관한 매매를 유효한 것이었다고 단정하였던 것이나, 우리의 경험상 12세 8월 정도의 아동이 위와 같은 복잡한 사실관계나, 그로 인한 상속재산 처분의 필요성에 관하여 사리를 변식하고, 이해득실을 변별할 능력을 가추었던 것이라고는 보기 어려운바이니, 소론중 원판결의 위와 같은 판시 내용을 논난하는 부분의 논지도 이유있다할 것이다.
 그러하므로, 소론중 다른 논점들에 대한 판단을 생략하고, 위 이유 있는 각 논지에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제406조에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원

가. 우리의 경험상 12세 8월 정도의 아동이 그가 유산상속한 농지들이 피상속인의 부역행위로 말미암아 다른 사람에게 빼앗길 것을 염려하여 그 처분의 필요성에 관하여 사리를 변식하고 이해득실을 변별하여 그 처분권을 타인에게 수여할 능력을 갖추었다고 보기는 어렵다.
나.민사소송법 제187조(四) 49판결, 민Ⅲ집 279면 참조
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.25 / 시행일:

【재항고인】 동광산업주식회사
【원 결 정】부산지방 1966. 6. 23. 선고 66라105 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대,
부동산경매신청등기후에 그 부동산위에 권리를 취득한 자는경매법 제30조 제3호 소정의 이해관계인이 아니라함이 본원의 판례인 바, 본건에 있어서 항고인주장에 의하면 본건 경매신청 등기후에 항고인이 본건 채무자겸 소유자인 부산문화관광주식회사를 상대로 소유권이 전등기 말소청구소송을 제기하고, 본건 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 얻어 그 처분금지가처분의 등기를 하였다는 것이므로 항고인을 위 법조소정의 "권리자"라 할 수 없을 것이며, 항고인이 위의 소송에서, 제1심에서 승소판결을 받고 상대방의 항소로 현재 항소심에 계속중이라는 것이므로 그것만으로서는경매법 제30조 제4호에서 말하는 "증명"으로서도 부족하다할 것인즉, 위와같은 취지에서 한 원결정은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
건물수거등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 강달중
【피고, 피상고인】 김재희
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1966. 6. 10. 선고 65나654 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유(법정기간 경과후인 1966.9.14.에 접수된 추가 상고이유서 기재사항에 대하여는 판단하지 않는다)에 대하여 판단한다.
 원판결의 제1.2목록 기재 각 대지가 원래 원판시와 같은 국내법인 조선정미 주식회사의 소유었던 것이 그 판시와 같이 경상남도 관재국장으로부터 피고에게 불하되어 그 대금이 완급되었던 것이며, 그 불하가 이에 대한귀속재산 처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조의 규정에 따른 이해관계인의 제소가 없었음으로 인하여귀속재산 처리법 제8조의 규정에 의한 적법한 불하로 간주되었다 할지라도 귀속재산의 불하에 의한 소유권 취득이민법 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득에 해당하는 것이 아닌 이상(불하에 의한 물권취득이 법률의 규정에 의한 것이 아니라 함이 당원의 판례이다) 피고로서는 그 불하로 인한 권리를 관재국이나, 조선정미주식회사 이외의 제3자에게 대항할 수 없을 것이고, 일방 위 조선정미 주식회사의 귀속주식이 원고주장과 같이 경상남도 관재국장으로부터 소외 홍양산업주식회사에 불하되었고, 조선정미주식회사가 그 소유명의에 있던 위 대지들을 홍양산업주식회사에 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하여 동 회사로 하여금 이를 원고에게 매도하고, 그로 인한 소유권이전등기까지 경료케 하였다면 그 등기명의자인 원고는 등기원인이 무효가 아닌 이상 누구에게 대하여도 그의 소유권을 주장할 수 있을 것이다(원 소유자인 조선정미주식회사의 이중매도와 같은 관계임). 그런데, 원판결에 의하면, 원심은 피고에 대한 위 대지들의 불하가 적법한 불하로 간주되었다는 사실만을 확정하였을뿐, 조선정미 주식회사 소유였던 그대지들이 어떠한 경위로서 홍양산업주식회사에 소유권이전등기가 되었던 것인가에 관하여는 아무런 심리도 하지 않고,(갑 제1호증의 1 내지 6에 의하면 매매를 원인으로 하여, 홍양정미주식회사에 이전등기가 되어있고, 기록상 조선정미주식회사와 홍양정미주식회사 및 홍양산업주식회사의 관계를 판별할 아무런 자료도 발견되지 않는다) 그 대지들의 등기명의자었던 위 홍양산업주식회사에는 그것들을 처분할 권리가 없었던 것(홍양산업이 조선정미의 상호변경에 불과하는 것이라면, 동 회사는 이중매도인의 지위에 있게 될 것이고, 그렇지 않다면 동 회사가 이중매수인의 입장에 있게 될 것이다)이라하여, 동 회사로 부터 위대지들을 매수하고 그로 인한 소유권이전등기까지 경료한 원고의 그 소유권에 기한 본소청구를 배척하였음이 명백하니, 그 조치를 법리의 오해로 인한 심리미진과 이유불비의 위법이 있는 조치었다고 않을 수 없으며, 따라서 그 조치를 논난하는 본 논지는 이유있다 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
이혼청구사건 (가사, 대구고등법원)
공포일: 1966.10.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 임○희
【피고, 피항소인】 박○기
【원심판결】제1심 부산지방법원(65드146 심판)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원심심판을 취소한다.
 청구인과 피청구인과는 이혼한다.
 심판비용은 1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)에 적힌 내용에 의하면 청구인과 피청구인은 1961.12.20.에 혼인하여 현재까지 부부관계가 존속하고 있는 사실을 인정할 수 있는바 청구인은,
 (1) 청구인과 피청구인은 1965.2.12.경에 혼례식을 거행하고 동서생활을 하였는데 피청구인은 그 약 2년후부터 10년간이나 동서생활을 하지 아니하고 청구인을 악의로 유기한 것이다라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(탐사촉탁보고서)에 적힌 내용과 증인 최도선 및 동 임부금의 각 증언에 당사자변론의 모든 취지를 종합하여 보면 청구인과 피청구인은 1953.3.5.경에 부산에서 혼례식을 거행하고 동서생활을 하여 자식 2명을 낳았는데 피청구인이 1956년에 대전지방법원에서 6·25사변 당시의 국가보안법 위반사건으로 징역 5년의 형을 받고 1961.8.15.에 그 집행을 마칠 때까지 청구인과 동서생활을 하지 못한 사실을 인정할 수 있으나 이는 형의 집행으로 부득이 동서생활을 하지 못한 것임이 그 사실자체에서 명백하므로 이로써 곧 청구인을 악의로 유기한 것이라고는 할 수 없고 또 위의 증거등에 의하면 피청구인은 위의 형의 집행을 마친 다음 그해 12월경에 청구인과 만나서 그달 20일에 혼인신고를 하고(청구인은 혼인신고는 피청구인이 청구인의 도장을 도용하여 임의로 한 것이라고 주장하나 이를 인정할 자료가 없다) 다시 동서생활을 하다가 1963.2.경부터 별거하고 있는 사실을 인정할 수 있으나 이는 피청구인이 수입도 적고 가난하다는 이유로 청구인이 오히려 동서생활을 거부한데 기인한 것임을 역시 위의 증거등에 의하여 인정할 수 있고 이건 모든 증거에 의하여도 이 인정등을 뒤집고 피청구인이 청구인의 주장과 같이 청구인을 악의로 유기하였다고 인정할 수 없고,
 (2) 피청구인은 (가) 1964.10.6. 오후 8시경에 부산시 중구 광복동에 있는 청구인의 양재점에서 청구인을 구타함과 동시에 유리창과 마네킹을 파손하고 (나) 1965.5.18. 오후 7시경에 같은구 창선동에 있는 청구인의 상점에서 청구인을 같은 방법으로 폭행을 하고 (다) 1965.4.7. 오후 3시경에 청구인의 친가에서 청구인의 어머니에게 폭행을 하여 2주일의 치료를 요하는 상해를 입히는등 매일같이 욕설과 폭행을 하여 청구인과 청구인의 어머니에게 심히 부당한 대우를 한 것이다라고 주장하나 위의 (가)사실에 들어 맞는 듯한 증인 이정자의 증언부분은 위의 증거등에 비추어서 믿을 수 없고 나머지 이건 모든 증거에 의하여도 이 사실등을 인정 할 수 없으며
 (3) 위의 모든 사실등이 설사 이혼원인인 "악의의 유기"나 "배우자 또는 그 직계존속에 대한 부당한 대우"에 해당하지 않는다고 하더라도 피청구인은 항상 공산주의를 찬양하는 언동을 하고 있는바 이 모든 사실등은 "혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유"에 해당하는 것이다라고 주장하므로 살피건대, 위의 (2)사실을 인정할 수 없음은 위에서 말한 바와 같고 또 이건 모든 증거에 의하여도 피청구인이 항상 공산주의를 찬양하는 언동을 하고 있는 사실을 인정할 수 없으며 나머지 위의 (1)사실만으로서는(이 사실에 대한 판단에서 인정한 사실에 비추어서) "혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유"에 해당한다고 할 수 없으므로 청구인의 주장은 어느 것이나 이유가 없어서 받아들일 수 없다.
 따라서 청구인의 청구는 부당하여서 기각할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원심심판은 정당하니민사소송법 제384조에 의하여 항소를 기각하고,가사심판법 제9조,인사소송법 제13조,민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유태흥(재판장) 안장호 고정권
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 산청군 축산협동조합
【피고, 피상고인】 김갑선 외 6명
【원심판결】제1심 전주지원, 제2심부산지방 1966. 7. 6. 선고 66나39 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 본건 경매는 사망한 망 이서분을 집행채무자로하여 절차가 진행되고 경락이 허가된 것이니 경락은 당연무효한 것이어서, 피고 신판순은 본건 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 취지의 원고주장에 대하여, 「비록 경매절차의 진행에 있어 그 절차상의 하자가 있다하더라도, 경락허가결정은 당연무효한 것이라고는 할 수 없는 것이고, 경매절차개시 전에 채무자가 이미 사망하였는데도 불구하고, 사망자를 채무자 및 소유자로 하여 경매절차가 진행되었다 할지라도, 그것은 절차상의 하자에 불과하므로 이미 경락허가 결정이 확정된 이상 그 경락은 유효하다할 것이고, 그것이 당연무효가 아니……」라고 판시하여, 위 원고의 주장을 배척하고 있다.
 그러나 강제경매에 있어서는민사소송법 제603조 제3항에 의하여 압류는 집행채무자에 대한 경매절차 개시결정의 송달에 의하여 효력이 생기는 것이므로, 사망자를 집행채무자로하여 강제경매가 진행되어 사망자에게 경매개시결정이 송달된 것으로 되었다면 그 송달은 무효하다할 것이고, 따라서 압류의 효력도 발생할 여지가 없는 것이며, 적법한 압류없이 한 경매는 당연무효 한 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 본건 강제경매가 누구를 집행채무자로하여 진행된 것이며, 그 경매개시 결정은 누구에게 송달되었고, 본건 부동산에 대한 압류의 효력이 발생한 것인가 아닌가를 고려함이 없이 앞에 적기한 바와같이 판시하여, 원고의 전기주장을 배척한 것은 잘못이라 아니할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

강제경매에 있어서는구 민사소송법(90.1.13. 법률 제4201호로 개정 전)제603조 제3항에 의하여 압류는 집행채무자에 대한 경매절차개시결정의 송달에 의하여 효력이 생기는 것이므로 사망자를 집행채무자로 하여 강제경매가 집행되어 사망자에게 경매개시결정이 송달된 것으로 되었다면 그 송달은 무효하다 할 것이고 따라서 압류의 효력도 발생할 여지가 없는 것이며 적법한 압류 없이 한 경매는 당연무효라 할 것이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 5. 31. 선고 65나225 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심이 육군 제3박격포대대 하사피고 2는 소속대 수송부 정비병직에 있는 사람으로서, 1962.5.22. 오전 9시경 위 부대 수송부 주차장에서 차량정비를 하고 있던중 같은 수송부 서무계직에 있던 피해자 상병소외 1이 선임자인 소외2에게 "애 암우야 콤프렛샤를 가지고 씨 피로 오란다"는 말을 하는 것을 듣자, 부하들의 군기를 바로 잡는다는 이유로소외 1을 불러 "왜 선임자에게 반말을 쓰느냐"고 꾸짖으면서 그의 얼굴을 주먹으로 2회 구타하고 이를 피하려는 그의 좌측 복부를 주먹으로 1회 구타하므로서 그로 하여금 비장파열로 인한 복강내 출혈로 사망케 한 사실을 확정하고, 위피고 2가 군대내에 있어서의 상관으로서 하급자의 군기위반 행위에 대하여 그의 직무인 훈계권을 행사하던중 그 도를 지나처 폭행을 행사하여 위와 같은 사고를 저질렀다고 할 것이므로, 이는 국가배상법의 해석상 국가공무원이 직무집행중의 행위라고 할 것이고 따라서 국가는 이로 인한 손해를 배상할 의무있다고 판시하였음은 정당하고, 반대의 견해로 위와 같은 가해자의 행위가국가배상법 제2조 소정의 공무원이 직무를 행함에 당하여 이르킨 불법행위라고 볼 수 없다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

군대내에 있어서의 상관으로서 하급자의 상관에게 반말을 쓰는 등 군기위반행위에 대하여 그의 직무인 훈계권을 행사하였던 중, 그 도를 지나쳐 폭력을 행사하여 사고를 발생시켰다면 이는 본법의 해석상 국가공무원의 직무집행중의 행위라고 할 것이므로 국가는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 5. 27. 선고 65나2016 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대.
 정신적 손해에 대한 배상(위자료)청구권은 피해자가 이를 포기하거나, 면제했다고 볼수있는 특별한 사정이 없는 한, 생전에 청구의 의사를 표시할 필요없이 원칙적으로 상속되는 것이라고 해석함이 상당할 것인바, 원판결은 그 이유설명에서 「……피해자……가……대신 병원에 입원중……운전수를 나무래며 억울하다는 말을 한 사실이 인정되고, 이는 피해자가 그 정신적 고통에 관하여 죽기전에 본건 가해자에게 대하여 위자료를 청구하는 의사를 표시한 것으로 볼 것이고, 위 의사표시는 단지 위자료를 청구할 의사를 표시하면 족하고……」하여 결국 피해자인 망소외 1이 위자료 청구권을 포기하거나, 면제하는 등 특별한 사정을 인정할 수 없다는 전제아래 피상속인 위소외 1의 위자료 청구권을 원고가 상속한 것으로 인정한 것으로도 해석되어 그 결론은 정당하다할 것이고, 위자료 청구권은 일신 전속권으로서 상속될 수 없다는 논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하면, 논지에서 들고있는 을제3호증과 같은 제4호증의1 내지 8을 원심이 배척한 취지로 볼수 있고, 채증법칙의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고논지는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

정신적 손해에 대한 배상(위자료)청구권은 피해자가 이를 파기하거나 면제했다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 생전에 청구의 의사를 표시할 필요없이 원칙적으로 상속되는 것이라고 해석함이 상당하다.
목재인도 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 나주읍 주택건설조합
【피고, 피상고인】 박성준
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1966. 6. 14. 선고 65나360 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 대표자의 상고이유 제2점을 살피건대.
외자관리법에 의하면, 외자 즉 외국 또는 국제기관으로부터 우리나라에 공여된 원조자금에 의하여 도입된 물자로서 주무장관이 외자로서의 성질을 해제하기 전의것은, 수혜자가 그 용도를 변경하거나, 이를 매각하려는 때에는 주무장관의 허가를 얻어야 한다고 규정하였고, 주무장관의 허가없이한 외자매각처분은 효력이 없다고 해석하여야 할것이라함은 본원의 판례로 하는 바인바(1962.4.4. 선고 4294민상1104 판결) 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 본건물 목재는 원고조합이 1960.1.23.경 아이.씨.에이(I.C.A) 원고주택 건설용 자재로서 본건 미송을 받았으나, 규격이 맞지 아니하여 피고와 교환계약을 체결하였다함에 있으므로, 원심은 본건 목재가 외자인 여부와 외자성질의 해제여부 및 그 교환에 있어서 절차이행여부등을 석명하여야 함에도 불구하고, 원심이 이러한 조처를 취하지 아니하고, 본건 목재 교환계약은 유효하다고 판단하였음은, 외자에 관한법규를 오해하고 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

외자관리법(58.3.11. 법률 제486호)(폐)에 의하면 외자 즉 외국 또는 국제기관으로부터 우리나라에 제공된 원조자금에 의하여 도입된 물자로서 주무부장관이 외자로서의 성질을 해제하기 전의 것은 수혜자가 그 용도를 변경하거나 이를 매각하려는 때에는 주무부장관의 허가를 얻어야 한다고 규정하였고 주무부장관의 허가없이 한 외자매각처분 그 효력이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 7. 1. 선고 65나2590, 2591 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결을 보면, 원심은 본안에 관한 판단에 있어서는 제1심판결 이유를 인용하고 있는바, 제1심 판결에 의하면, 갑 제1, 4, 5, 7호증의 각 기재와 제1심 증인소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 피해자소외 2는 본건 사고당시 접대부로서 금 4,000원의 월 순 수입을 올리고 있던 사실등을 인정하고, 특단의 사정이 없는한 동인은 본건 사고시로부터 35세에 이르기까지 향후 12년 6월간 접대부로서 월 금 4,000원식의 얻을 수 있는 이익을 상실하였다 할것이라 단정하고, 이를 기초로 원고들의 본건 손해배상액을 산정하고있다.
 그러나, 본건 솟장의 기재에 의하면, 위소외 2는 1964년초경부터 위안부로서 월 5,000원의 수입이 있었다는 것이 원고들의 주장이고, 또 원심이 취신하고 있는 갑 제5호증의 기제에 의하면, 위소외 2는 위안부로 월 5,000원의 수입이 있었다는 것이 명백하여, 위 판결이소외 2가 접대부로 월 금 4,000원의 순수입이 있었다고 판시한 것은 위안부로서 그러한 수입이 있었다는 취지임이 엿보이는바, 그렇다면, 일상 용어에 있어서 위안부라함은 매춘행위를 하는 여자를 지칭하는 것이어서, 원심은 결국소외 2가 법률이 금지하고 있는 매춘행위를 35세까지 계속할 수 있음을 전제로하여 본건 손해액을 산정하고 있는 것이 되는바, 그렇다면, 범법행위를 계속하여 얻을 수 있는 수익을 손해액산출의 기초로 한 것은 잘못이라 아니 할수 없고, 논지는 이유있다할 것이다.
 그러므로,민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

일반적으로 일상용어에 있어서 위안부라 함은 매춘행위를 하는 여자를 지칭하는 것이므로 법률이 금하고 있는 매춘행위를 35세까지 계속할 수 있음을 전제로 하여 위안부가 타인의 불법행위 있는 사고로 인하여 상실한 수익손해액을 산출함에 있어 이러한 범법행위를 계속하여 얻을 수 있는 수익을 기초로 할 수는 없다.
주식발행 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이창수 (소송대리인 변호사 문양)
【피고, 상고인】 한국화학공업주식회사 (소송대리인 변호사 오완수)
【원 판 결】 대구고등법원 1966. 5. 30. 선고 65나740 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단,
 원판결 이유 모두에, 피고 회사가 액면돈 100원의 구주식 나6호 및 나14호의 각 100주식 계2,000주의 주권을 발행하고...라고 기재되어 있음을 확인할수 있으나, 각 100주식 이라는 기재는 판결문 전체의 기재에 미루어 각 1,000주식의 오기임이 명백하므로, 원심에 소론과 같은 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다할수 없다.
 같은 상고이유 제4점에 대한 판단,
원판결을 검토하면 원고의 소외 신성생에 대한 채권을 담보하기 위한 소외 안해진과 원고와의 사이의 본건 주식의 담보계약은 유질금지 규정에 위반하는 무효의 계약이라는 피고의 주장에 대하여 원고의 신성생에 대한 위 채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이므로, 민법의 유질금지 규정의 적용이 될수없다는 이유로 피고의 항변을 배척하였음이 명백하다. 그러나 기록을 검토하여도 원고가 피고의 유질금지 규정위반의 항변에 대하여, 그 피담보채권이 어떠한 내용의 상행위로 인하여 발생한 채권이라는 주장을 한 형적이 없을뿐 아니라, 원심은 갑 제1호증의 1,2의 기재내용과 원고 본인 신문결과에 의하여 그 채권이 상행위에 인하여 생긴 채권이라는 사실을 인정하고 있는바, 갑 제1호증의 1,2는 위 채권이 상행위에 인하여 발생한 채권이라는 사실을 인정할 아무런 자료가 되지 않고다만 원고본인 신문결과 이에 부응하는 진술이있으나, 본건에 문제가 된 채권이 상행위에 인하여 발생한 채권이냐는 주요사실에 해당한다할 것임으로 당사자 신문결과만에 의하여 사실을 인정할 수 없음이 당사자 신문이 보충적인 증거력 밖에 없는 취지에 비추어 명백하다 할 것이다. 그러므로, 원판결은 당사자간 다툼있는 사실을 원고 본인 신문결과만에 의하여 인정한 위법이 있으므로, 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없고, 이점을 논난하는 상고 논지는 이유있다.
 상고이유 제6점에 대한판단,
 원판결을 검토하면, 피고회사의 주식발행의 이행불능시의 주식가격 상당액의 손해배상액을 인정하고 있으나, 상고 논지에 지적하는 바와같이 위 이행불능된 시기를 확정하지 않은 심리미진의 위법이 있음을 엿볼수 있으므로, 이점을 논난하는 상고 논지는 이유있다.
 그러므로, 원판결을 상고이유 제4, 6점에 의하여 파기하고, 상고이유 제3,5,7점에 대한 판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

피담보채권이 어떠한 내용의 상행위로 인하여 발생한 채권이냐가 주요 사실에 해당하는 경우에는 당사자 신문결과만에 의하여 사실을 인정할 수 없음은 당사자 신문이 보충적인 증거력 밖에 없는 취지에 비추어 명백하다할 것이다.
물품세추가부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1966.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경성방직 주식회사 (소송대리인 변호사 정근영)
【피고, 상고인】 영등포 세무서장 (소송대리인 변호사 박효식)
【원심판결】 서울고등법원 1966. 8. 11. 선고 65구142 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원심이 갑제3호증의 1,2의 각 기재내용에 증인 박형식 동 정태영의 각 증언 원심이 원고의 방직 및 직포공장에 대하여 검증한결과 감정인 이진우의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하여 면화가 면사로 되는 최종공정이 정방공정이고 그 공정을 마친 면사를 관사라 칭하는바, 원고를 위시한 우리나라 방직공장의 실태에 있어 자가생산의 면사로서 직포하는 경우에는 방적부에서 관사의 형태로 직포부에 인도되어서 그것이 곧 북에 삽입되어 위사라 사용되거나 정경을 위한 준비작업을 거쳐 경사로 사용되는 것이므로 그 위사와 경사의 공정에서 발생되는 자연소모량은 직포생산량에서 공제하고 있으며, 매사의 경우에만 상품으로서의 규격, 형태, 하조를 위한 권사공정을 거치게되는 것이라는 각 사실을 인정하고 이에 저촉되는 듯한 을제11호증의 기재내용과 증인 강경룡 동 장석식의 각 증언부분을 배척한 조치에나 그 인정사실에 의거하여 자가생산의 면사로 방직을 한 본건 원고 공장의 경우에 있어서는물품세법 제2조에서 말하는 면사(동조 제1항 제3종2)는 전술한 관사를 이르는 것이고,동법 제5조 제2호의 적용에 있어서는 그 관사가 직포부에 인도되는 때를 「물품의 원료로 사용되었을 때」로 볼것이라는 취지를 판시한 조치에 채증상의 법칙을 위배하였다거나 사리나 조리에 어긋나는 사실을 인정하고 물품세법 상의 면사나 간주반출에 관한 해석을 그릇친 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바이니, 소론중 원심의 위 각조치에 법령해석을 그릇진 위법이 있다는 제1점의 논지나 쟁점에 대한 심리를 다하지 않고 입증책임이나, 증거내용에 관한 판단을 잘못하였다는 취지의 소론 제2점의 논지는 모두 이유없다.
 2. 행정처분의 위법을 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 소위 항고소송에 있어서는 그 처분이 적법하였다고 주장하는 피고에게 그가 주장하는 적법사유에 대한 입증책임이 있다고하는것이 당원판례의 견해이고, 그 견해를 행정처분의 공정력을 부정하는 것이라고는 할 수없으며,(위 입증책임과 처분의 공정력은 전연 별개의 문제이다) 또 조세법정주의하의 우리나라 세제에 있어서는 과세의 적법여부를 성문의 세법을 떠나 국가재정적인 견지에서나, 세정의 실지에 마추어 다룰수는 없을 것(위법한 과세처분이 공공복리에 적합한 처분이 될수없다) 이니 만큼 소론 제2점중의 이점에 관한 주장이나 소론 제3점의 논지도 모두 이유없다.
 그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

가. 행정처분의 위법을 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 소위 항고소송에 있어서는 그 처분이 적법하였다고 주장하는 피고에게 그가 주장하는 적법사유에 대한 입증책임이 있다.
나. 우리나라 방직공장의 실태에 있어 본법(65.1.1. 법률 제1684호) 제5조 제2호의 「원료로 사용된 때」라 함은 관사가 직포부에 인도되는 때로 볼 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 경상남도 (소송대리인 변호사 김종태)
【피고, 피상고인】 이정원 외 1인
【원 판 결】 부산지방법원 1966. 7. 22. 선고 66나196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
농지개혁법 실시후에는 지주의 지경농지라 하더라도,동법 제19조 제2항에 정한 소재지 관서의 증명없이는 매매할 수 없는 것이나, 매매당사자가 그 농지를 대지화할 목적하에 그 대지화를 정지조건으로 하여 매매하였고, 그 매매후 단시일내에 그 조건인 대지화작업이 실시되었을 경우에 한하여 그 매매를 대지에 관한 것으로 보아, 그 농지에 관한 위와 같은 증명이 없어도, 이를 유효한 매매라고 인정하는 것이 당원의 판례이며, 그 정지조건부 매매에 있어서의 매수자가 국가나, 공공단체라 하여, 그 매매의 효력을 달리 인정하여야 할 아무런 법적인 이유가없다. 그런데 소론은 본건 농지를 원고가 그가 경영하는 삼가중학교의 부지로 사용할 목적하에 매수하였던 것이니, 그 농지가 현재도 농경지로 경작되는 실정(원고는 피고가 인도를 거부함으로 그 대지화 작업이 실시되지 못하였다고 주장함)이라 할지라도 그 매매를 농지개혁법에 의한 전시와 같은 증명의 유무를 불문하고, 대지에 관한 매매로서 유효한 것이라고 보아야 한다는 독자적 견해하에 원판결이 본건 농지에 관한 원피고 간의 원고주장과 같은 정지조건부 매매와 증여에 있어, 그 조건이 아직 성취되지 못하였다는 이유로 원고의 본소청구를 배척한 조치를 논난하는 것이니, 그 논지는 받아드릴 수 없어, 관여법관 전원의 일치한 의견으로,민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

본법 실시 후에는 지주의 자경농지라 하더라도 본조 제2항에 정한 소재지관서의 증명 없이는 매매할 수 없는 것이나 매매당사자가 그 농지를 대지화할 목적하에 그 대지화를 정지조건으로 하여 매매하였고 매매후 단시일내에 그 조건인 대지화작업이 실시되었을 경우에는 그 매매를 대지에 관한 것으로 보아 그 농지에 관한 위와 같은 증명이 없는 경우에도 유효한 매매라고 인정할 것이다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.18 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 남양홍씨 교수공파 대종중 (소송대리인 변호사 홍은표)
【피고, 상고인, 피상고인】 홍장표 (소송대리인 변호사 조평재)
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 6. 1. 선고 65나1077 판결
【주 문】
 원판결중 원고 패소 부분을 파기하고,
 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합 검토하면, 원판결 인정과 같이 원고 종중에서 본건 각 부동산을 피고에게 매도한 사실이 없음에도 불구하고, 1941. 1.월경 피고 생가의 조부인 소외 망 홍종을은 원고 종중을 대표할 아무런 권리도 없이 원고종중 대표자의 자격을 모용하여 본건 각 부동산을 피고에게 매도한것같은 매도증서(을제3호증), 위임장등을 작성하여 피고명의로 소유권 이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정내지 내용에 있어서 논리법칙이나 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 위 소유권 이전등기를 함에 있어 구 권리증인 을제2호증을 첨부하였는가 또는 보증서를 첨부하였는가를 판시하지 아니하였다하여 잘못이라 할수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하면, 피고는 1941. 12. 9.부터 20년의 취득기간 만료로 인하여 1961. 1. 28. 본건 각 부동산의 취득기간이 완성되었다고 주장하였음이 명백하고, 원판결이 들고 있는 각 증거에 의하여 원판결 별지 제1목록 부동산은 원고 종중에서 관리인으로 하여금 점유관리케하여 왔고, 피고는 점유한 사실이 없다고 인정한 것이 잘못이라 할 수 없고, 논지에서 들고있는 을제6호증의 1,2,3은 위 인정을 움직일 증거가 되지 못한다는 취지로 판단한 취지로 볼수 있으므로 논지는 이유없다.
 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
원판결은 피고가 원고 종중으로부터 관리 위임을 받아 점유중인 피상속인 김봉기의 점유를 승계하여 원판결 별지 제2목록 기재부동산을 점유한 것은 그 권원의 성질로 보아 소유의 의사가 없는 것이라 하겠으나, 위 부동산에 관하여 1941.1.29. 피고명의로 등기를 한 것은 비록 그 등기가 원인없는 것이라 하더라도 원고 종중에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시한 것이라 할수있으니 피고는 위 등기시부터 위 부동산을 소유의 의사로 점유한 것이라 할 것이라고 판단하였다.
 그러나 권원의 성질상 점유자에게 소유의 의사가 없는 것으로 할 경우에 있어서는 그 점유자가 자기에게 점유를 시킨자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나, 또는 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하지 아니하면 점유는 그 성질을 변하지 아니하는 것이고(구민법 제185조 참조), 특별한 사정이 없는 한 위에서 본 바와같이 소외 홍종을이 원고 종중 대표 자격을 모용하여 피고명의로 소유권 이전등기를 마쳤다는 사실만으로서 피고가 원고종중에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시한 것이라 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 이와 반대의 견해로 위에서 본바와 같이 판단하였음은 자주점유로의 전환에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 원판결중 원고 패소부분은 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결중 원고 패소 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

타주점유가 자주점유로 전환하는 데에는 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 사실만으로는 부족하고 그 점유자가 자기에게 점유를 시킨 자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 또는 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로서 점유를 시작하지 아니하면 점유는 그 성질을 변하지 아니하는 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1966. 7. 22. 선고 65나649 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자 유자열의 상고 이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 원고회사의 근무자망 소외 1이 그 판시와 같은 원고회사의 직무를 수행중 피고의 공무원인 부산철도국 소속 기관사소외 2의 그 판시와 같은 기관차 운전사고로 인하여 사망하였음에 대하여 원고회사가 위소외 1의 유족에게 근로기준법상의 사용자로서동법 제82조 및제83조의 규정에 의하여 유족보상금 100,000원과 장사비 9,000원을 지급하게 되었던 것이라는 사실을 확정하므로써 원고회사의 위 유족보상금 및 장사비의 지급사유가된 위 사고의 원인이 전기소외 2의 불법행위에 있는 이상, 피고에게는 원고회사에 대하여 위 각 금원의 지급으로 인한 동 회사의 손해를 배상할 책임이 있는 것이라고 단정하였음이 명백하다.
생각컨대, 근로기준법상의 재해 보상책임은 국민경제의 균형에 있는 발전을 위하여 근로자의 기본 생활을 보장, 향상 시키려는 동법의 입법취지에 의하여 사용자로 하여금 근로자의 동법소정의 업무상 사고에 대하여 그 원인의 여하를 따지지 않고, 이를 동법의 규정에 따라 보상케 하려는데 그 책임의 원유가 있는 것이고, 불법행위(또는 국가보상법)상의 손해배상책임은 그 행위자 또는 사용자로 하여금 그 원인된 사고로 인한 피해자의 손해 전부를 전보케 하려는데 그 책임의 원유가 있는 것으로서 그 책임의 원유는 다르다할지라도 동일한 사고가 위두책임을 발생케 하였을 경우(책임의경함)에 이어, 피해자에게 그 사고로 인한 손해에 관하여 재해보상과 손해배상(피해자로서는 손해전부에 대한 전보만 받으면 족할 것이다)을 받을 이중의 권리를 인정하려는 법리가 아님이 명백하다할 것이니, 오직 그 양책임의 관계를 규률함에 있어서는 해석상 또는 입법상 여러가지 문제가 있을 것이로되 이점에 관하여근로기준법 제87조가 「보상을 받게될 자가 동일한 사유에 대하여 민법 기타 법령에 의하여 본법 재해보상에 상당한 금품을 받을 경우에는 그 가액의 한도에 있어서 사용자는 보상의 책임을 면한다」고 규정하고 있는만큼 이에 따라 그 관계를 규율하여야 할 것이다. 본건 의 경우를 위 규정에 비추어 고찰하면, 원고회사로서는 전기 사고로 인한소외 1의 사망에 대한 유족보상 및 장사비의 보상을 함에 당하여 우선 위 규정의 면책사유에 의거하여 그 보상책임을 면탈할 방법을 강구하였어야 할 것이었고, 그 방도를 강구함이 없이 보상을 하였을 경우에는 그 보상에 의하여소외 1의 유족이 받은 이득의 성질에 따라 그것이소외 1의 상쇄수익액의 산정에나 재산상의 적극적 손해액산정에 영향이 있는 것이었음을 주장 입증하므로써(유족보상금은 상실 수익액의 산정에 장사비는 적극적 손해액산정에 영향을 미칠 사유가 될것이다) 그 사고의 원인에 대한 불법행위 책임자인 소외2나 피고(불법행위상의 책임 또는 국가배상법상의 책임)에 대하여 위소외 1을 대위하여 그 보상액에 대한 배상을 구할 수 있을뿐 그들에게 직접 불법행위를 원인으로하는 배상을 구할 수는 없는 것이라 할것이다. 그러한즉 원심이 본건 사고가 위소외 2의 불법행위로 인한 것임을 이유로하여 직접 피고에 대하여 원고가소외 1의 유족에게 지급한 전기 각 보상액의 배상을 구하는 원고의 본소청구를 인용하였음은 위와같은 법리의 오해를 면치 못할 것이니, 그 조치를 논난하는 본 논지는 이유있다 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

가. 노동기준법상의 사용인의 보상책임과 국가배상법(또는 민법상의 불법행위)상의 손해배상책임이 경합한 경우에 사용인이 피해자측에 유족보상금을 지급하였다 하더라도 국가에 대하여 피해자측을 대위함이 없이 직접 불법행위를 원인으로 그가 피해자측에 지급한 보상액의 배상을 청구할 수 없다.
나. 본법상의 사용인의 보상책임과 국가배상법(또는 민법상의 불법행위)상의 손해배상책임이 경합한 경우에는 사용인이 피해자측에 유족보상금을 지급하였다 하더라도 국가에 대하여 피해자측을 대위함이 없이 직접 불법행위를 원인으로 그가 피해자측에 지급한 보상액의 배상을 청구할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최만 외 40인 (소송대리인 변호사 김정두)
【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 한승헌)
【원 판 결】 대구고등법원 1966. 7. 14. 선고 66나146 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 우리나라 헌법이 모든 국민의 재산권은 보장되며, 공공필요에 의한 재산권의 수용, 사
용 제한은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다는 취지를 명정(제헌 당초의제15조 현행법제20조)하였는만큼 제헌후 아직 징발에 관한 법률이 제정되기 전에 6.25사변이 발발되었고, 그로 인한 군사상의 긴급한 필요에 의하여 국민의 재산권을 수용, 또는 사용하게 되었던 것이라 할지라도, 그 수용, 또는 사용이 법률의 근거없이 이루어진 것인 경우에는 그것을 재산권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위라고 않을 수 없다. 그러므로, 본건에서 원심이 원고들이 각 소유하고 있는 원판결 별지기재의 각 토지의 전부 또는 일부를 피고 산하기관인 공군 제107기지단이 1950.9.경부터 동촌비행장방수로 부지로서 점유사용하고 있다는 사실과 그 토지의 일부에 대하여서만 1965.5.10. 공군참모총장의 이름으로 징발영장이 발부된 사실이 있었음을 인정(1950.7.15. 공군참모총장이 적법히 징발하였던 것이라는 피고의 주장은 배척되었음)하므로써, 위 징발 영장이 발부된 토지들에 대한 점유시초부터 그 영장발부시까지의 피고의 점유나 나머지 토지들에 대한 점유시초부터 현재까지의 피고의 점유는 모두 권원없는 점유로서, 그 소유권자인 원고들에 대한 관계에서는 불법행위를 면치 못할 것인즉, 피고는 원고들에 대하여 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하였음은 정당하였다 할것이니, 소론중 위 판시내용을 논난하는 부분(징발에 관한 법률이 제정되기 전의 징발은 조리에 따라 이를 할 수 있는 것이고,-소론 제2점-따라서 대통령긴급명령 제6호 「징발에 관한 특별조치령」의 발효이전의 참모총장의 징발처분은 특별한 양식이 없어도 유효하다-소론 제1점-는 취지를 주장하는 부분)의 논지는 이유없다.
 원심이 진술한바와 같이 공군 제107기자단의 적법한 징발령장에 발부없이 원고들의 각 소유인 본건토지들의 전부, 또는 일부의 점유사용을 불법행위라고 단정한 이상, 더나아가 위 공군제107기지단이 그 토지들을 점유할 당초에 대여하한 절차에 의하여 그 점유를 개시하였더면 그것이 적법하였을 것이었는가에 관하여 심리판단할 필요는 없었던 것이니, 소론중 이점에 관한 부분(제3점)의 논지도 이유 없다.
 그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

가. 군사상의 긴급한 필요에 의하여 국민의 재산권을 사용 또는 사용하게 되었던 것이라 할지라도 그 수용 또는 사용이 법률의 근거 없이 이루어진 경우에는 재산권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위가 된다.
나. 우리나라 헌법이 재산권의 보장을 명시(제헌당시제15조, 80.10.27. 개정헌법 제22조)하였는 만큼 제헌후 아직 징발에 관한 법률이 제정되기 전에 6.25.사변이 발발되었고 그로 인한 사실상의 긴급한 필요에 의하여 국민의 재산권을 수용 또는 사용하게 되었던 것이라 할지라도 그 수용 또는 사용이 법률의 근거없이 이루어진 것인 경우에는 그것을 재산권자에 대한 관계에 있어서는 불법행위라고 않을 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김삼순 외 2명
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등1966. 5. 10. 선고 65나2365 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고들의 청구를 인용하는 이유로서, 원판시 송순호가 원판시 수색분대장 상등병 소외 김재현의 인솔하에 원판시 제3코스를 순찰도중 비록 이상한 발자국을 발견하였다 하여도 이를 즉시 조장(상관)에게 보고하여 그의 명령하는 바에 따라 행동함은 모르되 적군 또는 간첩등의 출현으로 인한 긴급한 사태의 발생 기타 특별한 사정이 있었다고 볼수 없는 본건에 있어서는 조장(상관)의 명령 없이 각자가 임의로 독단적인 행동을 취할 수 있는 것은 아니며 더욱이 본건 사고지점은 미확인 지뢰지대임으로 원칙적으로 순찰코스인 안전소로(넓이 약 50센치미터)이외는 1보도 이를 무단히 이탈하지 않음으로서 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 태만히하고, 만연히 개인의 독단적인 관단만으로서 무단히 안전소로를 이탈하므로서 본건 사고를 발생케한 사실이 뚜렷하니, 소외 송순호에게는 업무상 과실이 있다고 단정하였다.
 그러나 원판결이 인용한 을 4호증(제6군단 내규 34호) 1조에 의하면, 순찰은 안전소로를 따라 실시하나, 순찰중 적의 은익 용이한 음페지점 및 적의 이용가능한 루트와 의심스러운 지역에 대하여는 반드시 수색을 실시하여야 할 임무가 있는 것임으로, 원판시 송순호가 수색병으로서 원판시 제3코스를 순찰도중 이상한 발자국을 발견한 이상, 순찰병으로서는 위 내규의 취지에 따라서 반드시 그 수색을 실시할 임무가 있는 것이고, 또 군인은 그 부과된 국토방위의의무를 수행함에 있어서는 그에 따르는 신체적 생명적 위험을 무릅쓸 의무가 있다는 점등을 참작한다면, 원판시와 같은 수색대원 송순호의 행위는 그 당연한 임무를 수행한것이라 할것이요 원판시가 지적하는 바와같은 이른바 업무상 과실이 있었다고는 볼수 없다고 보지 못할바 아님에도 불구하고, 원심이 이와 반대의 취지로 판시하여 피고 패소의 판결을 한 것은 잘못이라 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 이점에서 파기를 면할 수 없으므로, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 파기한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

순찰은 안전소로를 따라 실시하고 특별한 사정이 없는 한 미확인지뢰지대는 순찰코스에서 제외된다 하더라도 접적지역에 있어서 순찰병은 순찰중의 적의 은익용이한 은폐지점 및 적의 이용가능한 루트와 의심스러운 지역에 대하여는 반드시 수색을 실시해야 할 임무가 있는 것이므로 이상한 발자국을 발견하였다면 순찰병으로서는 반드시 그 수색을 실시할 임무가 있고 거기에는 다소의 신체적, 생명적 위험을 무릅쓸 의무도 있으므로 상급자의 지시없이 안전소로를 벗어나서 더 깊은 곳에까지 탐색을 하다가 일어난 사고에 대하여 업무상 과실이 있다 할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1966.10.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 나라
【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(65가1782 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 돈 201,840원 및 이에 대하여 1965.6.11.부터 50일간 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 돈 407,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(육군항공기 추락사고 사건조사 결과보고)와 증인 소외 1의 증언에 의하여 파괴된 원고의 집을 촬영한 사진임을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 1,2와 갑 제5호증과 육군 항공학교장의 회보한 사고보고서 및 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언을 종합 고찰하면 피고소속 육군항공학교학생대에서는 1965.6.11.09:40경 동대 소속 육군 중위 소외 5에게 동교 소속 연습기를 조종하여 높이 3,000휘―드 내지 1,500휘―드의 상공에서 공중조작 단독 비행훈련을 실시하라는 명령을 하여 소외 5로 하여금 동교 소속 O―1A, 50―1676호 연습기를 조종하여 그 시경 사천기지 비행장을 이륙케 하고 산청시장 상공에서 조종훈련을 실시하고 있었는 바 이런 경우에 비행기 조종에 미숙한 항공학교 학생대원으로서는 학교에서의 지시를 잘 준수하여 저비행으로 인하여 사고가 발생하는 일이 없도록 만반의 주의의무를 다하여 신중히 조종을 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 소외 5는 산청시장에 민간인들이 많이 모여있음으로 지시된 고도를 지키지 아니하고 그 위를 저비행하기 위하여 높이 150미터까지 강하하여 산청시내를 저공비행으로 선회한 후 다시 기지비행장 방향으로 높이 30미터로 저공 선회비행중 급상승 할려다가 래바미숙으로 인하여 도리어 급강하 하여서 지상 10미터 높이에 가설된 경찰서 싸이렌 전선을 우측날개로 절단하고 계속 민가의 기와지붕위를 스쳐서 약 17미터 전방에 있는 돌담에 동 기체를 충돌시켜 돌담을 무너뜨리고 계속하여 그 타성으로 산청면 색동 소재 원고 소유 목조기와즙 평가건 주택 겸 공장 1동 건 27평의 약 10미터 더 밀려 나가서 산청인쇄소 건물에 전면 충돌하는 순간 동 연습기의 동체는 중앙부가 굴곡되고 동 인쇄소 건물을 반파시켜 동 건물을 사용 불능케함과 동시에 동 건물내에 들어 있는 가재도구를 파손하여 사용불능케 한 사실을 인정할 수 있고 타에 이를 번복한 만한 증거가 없을뿐만 아니라 피고 소속의 위 학교가 소외 5로 하여금 공중조작 단독비행을 시키는데 있어 그 선임감독에 상당한 주의를 하였다거나 또는 상당한 주의를 하여도 그 손해가 발생한 것이라고 인정할 만한 증거도 없다. 
 그렇다면 피고 소속 육군항공학교 학생대에서 동교 소속 연습기를 조종하여 공중조작 단독 비행훈련을 실시시키던 피고로서는 그 소속 육군 중위 소외 5가 비행훈련중 동인의 과실로 인하여 위 연습기를 추락시켜 원고에게 입힌 손해를 배상할 의무있다 할 것이다. 
 다음 그 손해액에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(피해액 조사서) 및 증인 소외 3의 증언 및 변론의 전취지를 종합 고찰하면 원고의 위 산청인쇄소 건물은 실지로 완전파괴된 부분은 10분의 4밖에 안되지만은 피고 소속 연습기의 기체와의 정면 충돌로 인하여 집 전체가 한쪽으로 기우러져 이를 뜯어가지고 신축하지 않으면 사용할 수 없게 된 사실 그 파괴 직전의 이 집 전체의 가격은 돈 200,000원 상당이었고 그 파괴된 나머지 자체를 모두 합치면 돈 20,000원 상당이 됨을 인정할 수 있음으로 이 집 파괴로 인한 원고의 실손해는 그 당시의 인쇄소 집 가격인 돈 200,000원에서 파괴되다 남은 자재값 돈 20,000원을 공제한 돈 180,000원 및 그 당시 파괴된 별지목록기재와 같은 가제도구와 식료품등 가격 합계 돈 21,840원을 합한 돈 201,840원인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제2호증과 갑 제4호증의 기재내용 및 증인 소외 1, 소외 2, 소외 4의 각 증언은 전현 증거에 비추어 조신키 난하고 타에 이를 번복할 만한 증거없다. 
 또 원고는 위 인쇄공장이 파괴되므로 인하여 50일간이나 이를 운영하지 못하였으므로 1일 평균 1,300원의 얻을 수 있는 수익을 얻지 못하여 동액 상당의 손해를 입었으므로 그의 배상을 구한다고 주장하므로 이점에 대하여 살피건대, 물건의 멸실훼손에 대한 현실의 손해는 그 물건이 멸실 훼손할 당시의 가격에 의하여 정하여야 하고 또 그 가격은 교환이 멸실 훼손할 당시의 가격에 의하여 정하여야 하고 또 그 가격은 교환가격에 의하여 정하여지는 것이고 물건의 교환가격은 통상 그 물건의 사용수익을 할 수 있는 가치에 대응한 것으로서 그 물건의 통상의 사용가격을 포함한 것이라고 할 수 있다. 그러므로 피해자가 멸실훼손 당시에 있어서의 물건의 가격을 표준으로한 배상을 얻을 때에는 장래 그 물건의 통상 사용수익에 대한 배상도 얻은 것이 되므로 그 외에 그 물건의 사용수익에 의한 손해를 청구할 수 없다 할 것이다.
 그리고 본건에 있어서 피고 소속 육군항공학교 학생대원의 불법행위가 없었더라면 특별히 오른 가격으로 이를 처분한다거나 기타 특별한 방법에 의하여 특수한 이익을 얻을 수 있었던 것이 그 당시 예견을 하거나 또는 예견할 수 있었다는 특별한 사정을 인정할 만한 증거도 없으므로 결국 피고는 원고에게 멸실 당시에 있어서의 교환가격에 해당하는 위 돈 201,840원 및 이에 대하여 불법행위가 있었던 1965.6.11.부터 원고가 청구하는 50일간에 대한 연 5푼의 비율에 의한 법정 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위내에서 상당하다 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인바 원심판결은 이와 그 결론을 달리하므로 민사소송법 제385조에 의하여 이를 변경하고 소송비용에 관하여 제99조, 제92조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김영길(재판장) 강호원 박돈식

물건의 멸실, 훼손에 대한 현실의 손해는 그 물건이 멸실 훼손할 당시의 교환가격에 의한 것이고, 이는 통상 그 물건의 사용수익을 할 수 있는 가치에 대응한 것으로서 그 물건의 통상의 사용가격을 포함한다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 나라
【피고, 피상고인】 오수동
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1966. 5. 4. 선고 64나449 판결
【주 문】
 원판결중 원고 패소부분을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 부산시 동래구 중동 1123 대 856평은 소외 박건준이가, 같은곳 1147의5 대 287평은 소외 김응선이가 8.15해방후 각각 토지행정처에 경작신고를 하고서 경작하다가 1950년 과도정부법령 173호에 의하여 토지행정처로부터 각각 분배를 받은 것이라 인정하고, 그 분배는 농지개혁법에 의한 분배가 아니므로농지개혁법 시행령 제32조 소정절차를 필요로 하지않는다 판단하면서, 그 증거로 을 제2, 3호증과 2심에서의 검증결과를 들었다.
 그러나, 농지개혁법은 1949.6.21. 공포되었고, 그법의제28조에 의하면, 농지개혁법에 저촉되는 법령은 그저촉되는 부분의 효력을 상실한다 규정하였고,같은법 제27조의 2에 의하면, 남조선과도정부법령 제173호에 의하여 분배한 농지는농지개혁법 제6조 제1항 제1호의 면적을 합하여 3정보를 초과하지아니하는 부분은 이를 변경하지 아니한다고만 규정하였을뿐, 농지개혁법 공포이후에도 위의 법령 제173호의 효력이 존속하여농지개혁법 시행령 제32조 소정절차에 의할 것없이 그 당시에 존재하지도 않는 토지행정처가 농지를 분배할 수 있는 것이라 해석될수 없으며, 원판결이 든 증거인 을 제2, 3호증의 기재내용과 2심 검증결과는 본건토지가 위의 법령 제173호에 의하여 분배된 것이라 단정할 자료가 된다할 수 없을 것임에도 불구하고, 그를 증거로 하여 판단한 위와같은 원판결은 농지개혁법의 효력에 관한 법령을 오해하고, 채증법칙에 위배되는 판단을 한 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 돌아가고, 다른점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결중 원고 패소부분은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원 이영섭

본조에 의하면 본법에 저촉되는 법령은 그 저촉되는 부분의 효력을 상실한다고 규정하였고본법 제27조의 2에 의하면 남조선과도정부법령 제173호에 의하여 분배한 농지본법 제6조 제1항 제1호의 면적을 합하여 3정보를 초과하지 아니하는 부분은 이를 변경하지 아니한다고만 규정하였을 뿐, 본법공포 이후에도 위의 법령 제173호의 효력이 존속하여 본법 시행령 제32조 소정절차에 의할 것 없이 그 당시에 존재하지도 않는 토지행정처가 농지를 분배할 수 있는 것이라고 해석될 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이호선
【피고, 상고인】 김만와 (소송대리인 변호사 문양)
【원 판 결】 대구고등법원 1966. 1. 21. 선고 65나56 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유의 요지는, 첫째로 원심법원은 원고와 피고대리인 김중하간에 이사건 계쟁부동산의 매매가 이루워졌다고 인정하였으나, 원판결 적시의 증거를 살펴보아도, 피고가 소외 김중하에게 위 부동산 매도의 권한을 위임하였다고 인정할 자료가 없고, 도리어 일건기록상 나타난 증거에 의하면, 위 부동산은 피고의 2남인 김중하가 마음대로 원고에게 매도하고, 그 대금을 받아 써버린것을 후에 피고가 알고 원고에게 부동산 매매의 효력을 인정할수는 없으나, 김중하가 써버린 돈은 반환하겠노라고 통지한 사실을 인정할수 있으니, 원판결은 증거없이 사실을 인정한 것이어나 이유를 가추지 못한 위법이 있다는 것이고, 둘째로 원심판결이 인정하는 이사건의 정황사실에 의하면, 원, 피고간에 이사건 계쟁의 부동산 매매계약이 성립되였다 하더라도 그 후에 매매계약이 합의 해제된 것이라고 인정할만한 사정이 보이는데, 매매계약이 해제되였다는 피고의 주장을 배척한것은 채증법칙을 위반한 것이거나, 계약해제의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
 살피건대, 일건기록에 의하여 원고의 주장 사실을 간추려 보면, 그 요지는 이 사건 계쟁부동산은 원래 귀속재산이던 것을 소외 해병대 사령부 본부, 피·엑스가 1955.5.31.에 경상남도 관재국장과 귀속재산의 매매계약을 체결하고(대금 70,000원) 당일 계약금 14,000원을 관재국에 납부하고 잔대금 56,000원은 1963.5.31.까지 사이에 매년 7,000원씩을 분할납부 하기로 약정하고, 연부상환을 하여오다가 1962년2월경에 피고 김만와가 위 해병대 피·엑스의 위 부동산 매수인의 지위를 승계하기로 위 피·엑스와 합의하고 위 관재국장의 승인을 얻어 위 부동산 매수인의 명의를 피고로 경정하고 피고가 1962.8.14.까지에 불하대금을 관재국에 완납하였고, 이에 앞서 원고는 1962.7.26.에 피고와의 사이에 위 부동산을 값 304,000원에 원고가 매수하기로 하고, 피고는 불하대금을 완납하여 그 부동산의 소유권을 취득한 후에 원고에게 소유권을 이전하여 주기로 약정하였으나, 피고가 위와 같이 불하대금을 완납하고, 그 소유권을 취득하였음에도 불구하고, 소유권이전등기 절차를 이행하지 아니하므로, 이사건 청구에 이르렀다는 것이다.
 그러나, 귀속재산 처리법에 의한 귀속재산의 매각에 있어서 귀속재산 매수자의 명의를 변경하는 것은 매수자의 사망등, 포괄승계가 생겼을 경우를 예외로 하고는 이를 할 수 없고, 매수자 명의 임의변경은 법률상 아무 효력이 없다고 함이 본원의 판례(1964.12.29. 선고 64누103 판결 참조)로 하는 견해이므로 위와같은 원고의 주장자체에 의하더라도 피고는 이 사건 계쟁부동산의 소유권을 취득하지 못한 것임을 짐작할 수 있음에도 불구하고 원고가 본건 부동산의 소유권을 적법히 취득하였다는 전제로 원고의 본소청구를 인용하였음은 귀속재산의 매수자 명의변경에 있어서의 위와같은 법리를 잘못이해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 변론주의의 지배는 사실관계에만 국한되는 것이며, 그 주장된 사실관계를 기초로 한 법적 판단은 법원의 직책에 속하는 것이다. 그러므로 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단을 할것도 없이 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제406조를 적용하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

가. 귀속재산매수자의 명의를 변경하는 것은 매수자의 사망등 포괄승계의 경우를 제외하고는 이를 할 수 없고 매수자명의의 임의변경은 법률상 아무 효력이 없다.
나. 변론주의의 지배는 사실관계에만 국한되는 것이며 그 주장된 사실관계를 기초로 한 법적판단은 법원의 직책에 속한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.10 / 시행일:

【재항고인】 이선갑
【원 결 정】 대전지방법원 1966. 8. 18. 고지 66라77 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 논지 제1점은 과잉경매라고 다투는 것으로서 재항고인이 경락기일의 종결에 이르기까지 매각할 부동산을 지정하지 않아 경매법원이 결정한 것이므로, 위법이 아니라는 원심판시 이유는 정당하며, 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 이유만으로써는 경락허가 결정에 대한 적법한 이의 사유가 되지 아니하므로, 경락가격이 저렴하다는 논지 제2점도 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1966.10.10 / 시행일:

【재항고인】 정호영
【원 결 정】 부산지방법원 1966. 8. 13. 고지 66라159 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
 재항고이유는 항고이유를 되풀이 하는 것으로서, 경매부동산의 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 주장만으로써는 경락허가 결정에 대한 이의 사유가 되지 못한다는 원심결정 이유는 정당하며, 경매법원이 1966.6.15. 경매기일에 관한 지정절차를 모두 끝마친 뒤에 같은달 14일에 비로서 같은달 11일 매매를 원인으로 하여 13일 소유권이전등기를 한 등기부등본을 첨부하여 이해관계인으로서 경매법원에 권리신고를 하였다하여도 이러한 이해관계인에게 대하여서는 경매기일 통지를 하지 않었다고 하여도 위법이라고 할 수 없다할 것이니, 같은 뜻으로 판시한 원심결정 이유는 정당하고, 기록에 의하면 이사건 채권자가 근저당권자로서 경매실립을 한 조처에 아무런 위법이 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
점포및사무실신축허가취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1966.10.06 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 (1) 피고가 원고에 대하여 한 서울특별시 중구 (주소 생략) 대지상의 점포 및 사무실 신축에 관한 1965.3.22.자 건축허가를 1964.4.17.자로 취소한 처분은 이를 취소한다.
 (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 피고가 서울특별시 중구 (주소 생략) 대지상의 점포 및 사무실 신축에 관하여 1965.3.22.자 허가번호 제358호로 원고에게 건축허가를 하였다가 1965.4.17. 이를 취소한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 피고가 위 건축허가의 취소사유로서 주장하는 바는 원고는 본건 허가신청을 함에 있어서 위 대지가 마치 자기의 소유인 것처럼 신청서류를 구비하여 피고에게 제출하였고, 이로 인하여 피고는 위 대지가 원고의 소유인 것으로 믿고 건축허가를 하였던 것인데 그후 위 대지가 원고의 소유아닌 것이 발견되었기 때문이라는 데 있다.
 (2) 그러나 건축허가는 건축법령에 의거하여 그 대지상에 건축을 허가하는 것이 건축행정상 지장이 없다고 인정되는 경우에 내려진 행정처분이므로 행정청은 건축허가를 함에 있어서 대지의 소유권이 누구에게 있는가를 조사할 필요조차 없는 것이며, 대지의 소유권이나 사용권이 없는 자에 대하여 내려진 건축허가라 하더라도 그것이 건축법규에 저촉되지 아니한 이상 유효함은 물론 이로 인하여 허가를 받은 사람이 그 대지에 관하여 실체법상의 신용권을 취득한 것도 아니므로 이러한 건축허가로 인하여 타인의 토지 소유권이 침해된다고도 볼 수 없는 것이다.
 따라서 가사 피고 주장과 같이 대지의 소유권이 원고에게 있는 것으로 믿고 원고게게 건축허가를 하였는데 그후 원고에게 소유권이 없음이 발견되었다 하더라도(대지소유권에 관하여는 현재 원고와 소외인이 민사소송으로 다투고 있는 중임) 이로 인하여 원고에 대한 건축허가가 위법한 것이라고 할 수 없고, 달리 위 건축허가의 아무런 하자도 발견할 수 없다.
 (3) 그렇다면 본건 건축허가취소처분은 정당한 사유없이 내려진 것으로서 위법한 것이므로 이를 취소하기로 하고 소송비용 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수

건축허가는 건축법령에 의거하여 그 대지상에 건축을 허가하는 것이 건축행정상 지장이 없다고 인정되는 경우에 내려진 행정처분이므로 대지의 소유권이나 사용권이 없는 자에 대하여 내려진 건축허가라 하더라도 그것이 건축법규에 저촉되지 아니한 이상 그 건축허가가 위법한 것이라고는 할 수 없어 취소할 수 없다.