소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.01.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인(소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 송기홍외 2인)
【피고, 피상고인】 피고(소송대리인 변호사 김광진외 4인)
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 10. 선고 2007나68482 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 친권자가 자(子)를 대리하는 법률행위는 친권자와 자(子) 사이의 이해상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌가는 자(子)를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 자(子)를 둘러싼 여러 사정을 고려하여 행할 수 있는 재량에 맡겨진 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같이 친권자가 자(子)를 대리하여 행한 자(子) 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자(子)의 이익을 무시하고 친권자 본인 혹은 제3자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 친권자에게 자(子)를 대리할 권한을 수여한 법의 취지에 현저히 반한다고 인정되는 사정이 존재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정지울 수 없다 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 망 소외 1{(생년월일 생략), 이하 ‘망인’이라고 한다}이 1989. 9. 24.경 교통사고로 사망함에 따라 망인의 딸인 원고 2와 더불어 망인의 처로서 공동재산상속인이 된 원고 1이 1989. 11. 8.경 그 당시 망인 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 총 4필지의 토지 중 양곡리 (지번 생략) 토지를 제외한 나머지 3필지의 이 사건 각 토지에 관한 원고들의 공유지분 전부를 원고들 명의로 재산상속에 기한 각 소유권이전등기(공유지분 각 1/2)를 한 다음 같은 날 망인의 형인 피고 명의로 각 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 준 사실 등을 인정한 다음, 원고 1이 미성년의 자(子)인 원고 2의 친권자로서 위 원고의 공유지분에 관하여 행한 위 증여의 처분행위가 위 원고의 이익을 무시하고 원고 1 본인 또는 제3자의 이익을 도모하기 위해 이루어졌다는 등 친권의 남용을 인정할 만한 특별한 사정이 존재하지 아니할 뿐만 아니라, 망인의 명의로 등기되어 있던 위 각 토지는 모두 망인이 미성년일 때 망인의 모친인 소외 2가 망인에게 명의만 신탁하여 두었던 토지이었을 가능성을 배제할 수 없고, 그 중 위 양곡리 (지번 생략) 토지는 망인의 사망에도 불구하고 그대로 원고들 명의로 남겨둔 점 등의 사정에 비추어 보더라도 더욱 그러하다는 이유를 들어, 원고 2 지분의 증여행위가 친권의 남용으로서 무효라고 하는 위 원고의 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리에 의하면 미성년인 자(子)의 재산에 대한 친권자의 처분행위가 친권의 남용에 해당하는지 여부는 상고이유의 주장처럼 처분재산의 상실이라고 하는 객관적·편면적 관점에서만 판단할 것은 아니고, 그 처분을 둘러싼 친권자와 자(子) 사이의 이해상반 여부, 위 처분과 관련한 이해당사자들 사이의 이해관계의 조율 기타 그 처분에 이르기까지의 경위와 관련 이해당사자들의 입장과 의사 등 주관적, 객관적 사정들을 합하여 종합적인 관점에서 예외적으로 친권의 남용에 해당한다고 볼 만한 사정이 적극적으로 입증되어야 할 것인바, 기록에 의하면, 원심이 그 판단의 전제로 든 바와 같이 이 사건 각 토지의 증여는 당시 원고 2와 경제적, 신분적 이해관계를 같이 하던 원고 1이 위 각 토지가 피고측의 주장처럼 망인에게 명의신탁된 것일 가능성까지 고려하여 같은 상황에 놓여 있던 위 양곡리 (지번 생략) 토지를 원고들 몫으로 남기는 조건으로 상호 협의하에 이루어진 것으로 보기에 충분한 사정이 존재함을 알 수 있으므로, 이러한 사정들을 들어 위 증여행위가 친권의 남용에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 친권의 남용 혹은 법률상 등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 상고이유에서 들고 있는 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43928 판결은 이 사건과는 구체적 사안을 달리할 뿐만 아니라 친권행사가 친권자의 재량행위에 속함을 전제로 그 남용이 입증된 경우에 한해 처분행위를 무효로 본다는 점에서는 원심의 판단과 법리상 모순되지도 아니한다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다.
 원심은 이 사건 증여의 의사표시가 피고를 비롯한 시댁식구들의 협박과 폭언에 견디다 못해 이루어진 것이어서 무효라고 하는 원고들의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하다.
 원심의 이 부분 사실인정 및 판단에 잘못이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 친권자가 자(子)를 대리하여 행한 자(子) 소유 재산의 처분행위가 친권자에 의한 대리권 남용에 해당하기 위한 요건
[2] 망인 명의의 토지가 명의신탁된 것이었을 가능성이 있다는 점 등을 고려하여, 친권자(망인의 처)가 미성년자인 딸과 공동으로 상속받은 토지를 망인의 형에게 증여한 행위가 친권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 친권자가 자(子)를 대리하는 법률행위는 친권자와 자(子) 사이의 이해상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌가는 자(子)를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 자(子)를 둘러싼 여러 사정을 고려하여 행할 수 있는 재량에 맡겨진 것으로 보아야 하므로, 이와 같이 친권자가 자(子)를 대리하여 행한 자(子) 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자(子)의 이익을 무시하고 친권자 본인 혹은 제3자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 친권자에게 자(子)를 대리할 권한을 수여한 법의 취지에 현저히 반한다고 인정되는 사정이 존재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없다.
[2] 망인 명의의 토지가 명의신탁된 것이었을 가능성이 있다는 점 등을 고려하여, 친권자(망인의 처)가 미성년자인 딸과 공동으로 상속받은 토지를 망인의 형에게 증여한 행위가 친권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례.