토지인도 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2021.06.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 광성전등 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박재현)
【피고, 항소인】 김포시 (소송대리인 변호사 김승섭)
【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2020. 5. 13. 선고 2019가단25341 판결
【변론종결】2021. 4. 20.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 김포시 (주소 1 생략) 임야 947㎡ 중 별지 도면 표시 1 내지 19, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분 297㎡를 인도하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 소외인은 1996. 12. 20. 경기도 김포군 (주소 2 생략) 임야 2,991㎡에 관하여 1996. 12. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 위 임야 중 별지 도면 표시 1 내지 19, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분에는 오랜 전부터 마을 주민들이 통행에 이용해 온 길이 형성되어 있었고, 위 통행로는 마을안길인 (주소 3 생략)의 일부를 이루었다.
 나. 원고는 2002. 5. 20. 소외인로부터 위 임야를 매수한 후, 2002. 6. 4. 위 임야에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
 다. 한편, 피고는 2005년경 원고 소유의 위 임야 중 위 통행로 부분을 도로로 포장하여 마을 주민들의 통행에 제공하였다(이하 위와 같이 도로로 포장된 부분을 ‘이 사건 도로 부분’이라 한다). 이 사건 도로 부분의 면적은 297㎡이고, 폭은 약 3m로 자동차 1대 정도가 통행할 수 있는 너비이다.
 라. 그 후 원고 소유의 위 임야는 2010. 9. 13. 등록 전환으로 인하여 김포시 (주소 4 생략) 임야 3,048㎡가 되었고, 다시 2010. 10. 7. 같은 리 350-5 임야 2,101㎡ 및 같은 리 350-6 임야 947㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)로 분할되었다. 이 사건 도로 부분은 별지 도면 표시와 같이 이 사건 부동산 위에 위치하게 되었다.
 마. 원고는 2010. 12. 10. 위 김포시 (주소 4 생략) 임야 2,101㎡의 지목을 공장용지로 변경하고, 그 위에 공장 4개동을 신축한 후 2010. 12. 27. 위 각 공장에 관하여 각 소유권보존등기를 마쳤다.
 바. 원고는 2018. 2. 28. 피고를 상대로, 피고가 원고 소유의 이 사건 부동산 중 이 사건 도로 부분을 법률상 원인 없이 점유·사용하고 있음을 이유로 차임 상당의 부당이득금을 구하는 소를 제기하였다(인천지방법원 부천지원 2018가단103350). 위 사건에서 피고는 원고가 이 사건 도로 부분에 관한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다는 등의 주장을 하였다.
 사. 그러나 법원은 2018. 11. 7. 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 일부 인용하여, 피고에 대하여 원고에게 월 7,934원의 비율로 계산한 부당이득금의 지급을 명하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 피고는 원고에게 위 판결에 따른 부당이득금을 지급하고 있다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제8, 12호증, 을 제1 내지 8호증, 제16, 17, 19호증, 제20호증의 1, 제21, 22호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지
2. 당사자들 주장의 요지
 가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 도로 부분이 위치한 이 사건 부동산을 소유하고 있고, 피고는 2005년경부터 위 도로 부분을 포장하여 무단으로 점유하고 있으므로, 원고는 소유권에 기하여 피고에게 위 도로 부분의 인도를 구한다. 이 사건 도로 부분이 사실상 공중의 통행에 제공되고 있는 상태에서 원고가 이 사건 부동산을 매수하였다는 점 등만으로는 원고가 위 도로 부분에 관한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 없다. 원고는 이 사건 도로 부분으로 인해 원고 소유의 토지를 제대로 사용하지 못하고 있는바, 그 온전한 사용을 위해 위 도로 부분의 인도를 구하는 것이 권리남용에 해당한다거나 신의칙에 반하는 것이라고 볼 수도 없다.
 나. 피고의 주장
 이 사건 도로 부분은 적어도 약 70년 전부터 자연발생적으로 형성되어 현재까지 마을 주민들과 인근 공장 출입자들의 주요 통행로로 이용되고 있고, 위 도로 부분이 폐쇄될 경우 마을안길인 (주소 3 생략)이 단절됨으로써 마을 주민들의 통행에 상당한 혼란과 불편이 초래된다. 위와 같은 도로의 생성 경위와 사용 현황, 그 밖에 원고가 이 사건 부동산을 매수하고 건축허가 등을 받은 경위 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 도로 부분에 관하여 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 위 도로 부분의 인도를 구하는 것은 권리남용에 해당한다.
3. 이 법원의 판단
 가. 청구원인에 관한 판단
 살피건대, 원고가 이 사건 도로 부분이 위치한 이 사건 부동산을 소유하고 있고, 피고가 2005년경부터 위 도로 부분을 포장하여 현재까지 일반 공중의 통행에 제공하고 있는 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 도로 부분의 점유자로서(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결 등 참조) 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 도로 부분을 인도할 의무가 있다.
 나. 피고의 권리남용 항변에 관한 판단
 1) 관련 법리
 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조).
 어떤 토지가 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유·관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 권리남용이라고 보아야 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다26076 판결, 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다43607 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결 등 참조).
 2) 판단
 살피건대, 앞서 든 증거들과 갑 제9호증의 1, 2, 을 제14호증의 1 내지 4, 제15호증의 1 내지 7의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고의 이 사건 도로 부분에 관한 인도 청구는 객관적으로 사회질서에 위반되는 것으로서 권리남용에 해당하거나 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 이를 지적하는 피고의 위 항변은 이유 있다.
 가) 이 사건 도로 부분을 지나는 통행로는 원고 또는 그 전소유자 소외인이 이 사건 부동산을 매수하거나 피고가 위 도로 부분을 포장하기 이미 수십 년 전부터(원고 스스로의 주장에 따르더라도 1977년경부터) 자연발생적으로 형성되어 마을 주민들과 인근 공장 출입자들의 이용에 제공되어 왔다. 이 사건 도로 부분은 남북으로 뻗은 주요 마을안길 중 하나인 (주소 3 생략)의 일부를 이루었다.
 나) 소외인은 위와 같이 이 사건 도로 부분이 통행로로 이용되고 있는 상태에서 1996. 12.경 이 사건 부동산의 분할 전 토지인 경기도 김포군 (주소 2 생략) 임야 2,991㎡를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 소외인은 그 소유기간 동안 이 사건 도로 부분에 대한 마을 주민들의 통행을 수인한 것으로 보이고, 이에 대해 별다른 문제를 제기하였다는 등의 사정은 발견되지 않는다.
 다) 한편, 소외인은 1996. 7. 18. 피고로부터 위 임야 위에 공장을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2000. 9. 6. 이에 관한 건축설계변경허가 및 산림형질변경허가를 받았다. 그런데 위 산림형질변경허가에는 “신청지 내 현황도로는 부지 내에 확보하여 통행에 지장이 없도록 하여야 한다.”라는 부관이 붙어 있었고, 여기에는 이 사건 도로 부분이 현황도로로 표시된 형질변경구역도가 함께 첨부되어 있었다. 그 내용에 비추어 보면 위 부관의 ‘신청지 내 현황도로’란 이 사건 도로 부분을 가리키는 것으로 보이고, 결국 위 부관은 위 도로 부분을 공중의 통행에 제공하여 통행에 방해가 되지 않도록 하여야 한다는 의미인 것으로 해석된다.
 라) 그 후 원고는 2002. 5.경 소외인으로부터 위와 같은 현황대로 위 임야를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 원고 역시 이 사건 도로 부분이 마을 주민들의 통행로로 이용되고 있는 사실을 잘 알고 이를 매수한 것으로 보이고, 매수 당시 그 매매대금도 그러한 사정을 감안하여 산정되었을 가능성이 높아 보인다. 따라서 이후 원고가 이 사건 도로 부분을 다른 용도로 사용하지 못하고 있다고 하더라도 원고가 불측의 손해를 입게 된 것이라고 보기는 어렵다.
 마) 또한 원고는 소외인이 피고로부터 받은 건축허가 등에 관하여 2004. 4.경 건축주(소외인에서 원고로)와 업종 등만을 변경하는 내용의 공장신설변경승인 및 건축관계자변경허가를 받았다. 그런데 소외인이 받은 위 건축허가 등은 대물적인 성질을 갖는 것이고 원고는 건축주 등만을 변경하여 소외인의 건축허가 등을 그대로 승계하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 부관의 효력도 원고에게 미친다고 봄이 타당하다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다57692 판결 등 참조). 그리고 위 부관은 부담의 일종인 것으로 보이는바, 결국 원고는 위 부관에 따라 이 사건 도로 부분을 공중의 통행에 제공하여 통행에 방해가 되지 않도록 할 공법상 의무를 부담하고 있다고 보아야 한다.
 바) 그 후 피고는 2005년경 원고 소유의 위 임야 중 이 사건 도로 부분을 포장하여 일반 공중의 이용에 제공하였는데, 당시 원고가 이에 대하여 특별히 문제를 제기하였다는 등의 사정은 발견되지 않는다. 이후로도 현재까지 이 사건 도로 부분은 마을 주민들 및 인근 공장 출입자들과 차량들의 통행로로 사용되어 왔다.
 사) 이 사건 도로 부분을 지나는 (주소 3 생략)은 비록 그 폭이 넓지는 않으나 남북으로 뻗은 주요 마을안길 중 하나로서, 현재 그 주변에 원고의 공장뿐만 아니라 다수의 공장들과 주택이 위치하고 있고, 남쪽으로는 ○○로와 △△로, 북쪽으로는 □□로와 ◇◇◇로 등 여러 다른 공로와 연결되어 있다. 원고는 이 사건 도로 부분에 주민들의 통행이 매우 드물다는 취지로 갑 제9호증의 1, 2 각 도로 영상을 제출하였으나, 위 영상에 의하더라도 도로의 규모 등에 비하여 결코 적지 않은 수의 차량들이 통행하고 있는 것이 확인된다.
 아) 만약 이 사건 도로 부분이 폐쇄된다면 (주소 3 생략)은 그 가운데 부분이 완전히 끊어지게 되는데, 원고의 주장과 같이 마을 주민들이 인근의 다른 도로들을 이용하여 통행하는 것이 불가능하지는 않으나, 경우에 따라 상당한 거리를 우회해야 할 것으로 보이고, 특히 (주소 3 생략) 주변의 주민들과 공장 출입자들에게는 많은 불편과 혼란이 초래될 것으로 보인다.
 자) 한편, 원고는 앞서 본 바와 같이 피고로부터 공장신설변경승인 등을 받은 후 2010년경 김포시 (주소 4 생략) 임야 3,048㎡를 같은 리 350-5 임야 2,101㎡와 이 사건 부동산으로 분할하고, 위 350-5 토지에 공장 4개동을 신축하였다. 이 사건 도로 부분은 이 사건 부동산 위에 위치하고 있는데, 위 도로 부분의 면적은 원고가 소유한 전체 토지 면적의 약 9.7%(297㎡/3,048㎡)에 해당한다. 그 면적이 작지는 않으나, 이 사건 도로 부분으로 인하여 원고가 공장을 운영하는 데 어떤 지장을 받고 있다고 보이지는 않고, 현재로서 원고에게 위 도로 부분을 꼭 다른 용도로 사용해야 할 만한 필요성이나 그 사용에 관한 구체적인 계획이 있다고 보이지도 않는다.
 차) 원고가 2018년경 선행 소송에서 피고를 상대로 이 사건 도로 부분의 점유·사용에 관한 부당이득금의 지급을 청구하여 일부 인용 판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 공로로 사용되고 있는 토지의 소유자가 단지 이에 대한 부당이득금의 지급을 구하는 경우 이러한 청구는 일반 공중의 통행을 해하지는 않으나, 이 사건과 같이 토지의 인도 또는 방해배제 등을 구하는 경우 이러한 청구는 일반 공중의 통행을 심하게 해할 위험이 있다. 따라서 토지소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우에는 이를 단지 금전적 청구권만을 행사하는 경우와 동일하게 볼 수 없고, 물권적 청구권의 행사에는 상대적으로 더 큰 사회적 제약이 따른다고 봄이 타당하다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 송각엽(재판장) 현선혜 백규재