시정명령취소청구 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.04.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이기철 외 1인)
【피고, 항소인】 남양주시장 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 김용희)
【제1심판결】 의정부지방법원 2018. 9. 20. 선고 2017구합12532 판결
【변론종결】2019. 3. 15.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2017. 5. 2. 원고에 대하여 한 시정명령을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 소외 1은 1972. 3. 5. 피고로부터 영업소 명칭을 ‘○○○’, 소재지를 남양주시 (주소 생략), 영업의 종류를 일반음식점으로 하여 영업허가(이하 ‘이 사건 영업허가’라 하고, 이에 따른 영업을 ‘이 사건 영업’이라 한다)를 받았는데, 당시 허가신청서의 기재 항목에 영업장의 면적은 포함되어 있지 않았다(일반음식점에 관하여 영업허가제는 1981. 7. 3. 영업신고제로, 1984. 4. 13. 다시 영업허가제로, 1999. 11. 13. 다시 영업신고제로 각 변경되었다).
 나. 원고는 2015. 12.경 소외 1로부터 이 사건 영업을 양수한 다음 2015. 12. 10. 피고에게 영업자지위승계신고 및 영업소 명칭을 ‘△△△’으로 변경하는 영업신고를 하였고, 2016. 5. 12. 피고에게 위 영업소 명칭을 ‘□□□□’로 변경하는 영업신고를 하였는데, 소외 1 및 원고는 피고에게 이 사건 영업장의 면적에 관하여 신고한 적이 없었다. 피고는 위 각 신고를 수리하면서, 영업장 면적이 공란으로 된 각 영업신고증을 교부하였다.
 다. 피고는 2017. 5. 2. 원고에 대하여, 이 사건 영업장의 면적이 임의로 확장되었음에도 원고가 피고에게 이를 신고하지 않아 식품위생법 제37조 제4항을 위반하였음을 이유로 위반사항을 시정하라는 내용의 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 5, 7, 11호증, 을 제2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장
식품위생법 제37조 제4항 후단은 ‘신고한 사항’ 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 경우 이를 행정청에 신고하도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 영업허가 당시 영업장 면적은 허가신청서의 기재사항이 아니어서 소외 1이 영업장의 면적을 허가신청서에 기재하지 않았고, 이 사건 영업허가의 항목에도 영업장의 면적이 포함되어 있지 않았으며, 그 후부터 현재까지 소외 1 및 원고가 피고에게 한 번도 이 사건 영업장의 면적을 신고한 사실이 없다. 결국 이 사건 영업장의 면적은 소외 1이나 원고가 신고한 사항이 아니므로, 이 사건 영업장의 면적이 변경되었다고 하더라도 소외 1이나 원고가 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따라 피고에게 이를 신고할 의무는 없고, 원고가 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따른 신고의무를 위반하였음을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.
2) 피고의 주장
소외 1이 이 사건 영업허가일인 1972. 3. 5. 당시 시행되던 구 식품위생법(1976. 12. 31. 법률 제2971호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1972년 식품위생법’이라 한다) 제23조 제1항, 구 식품위생법 시행령(1973. 6. 23. 대통령령 제6714호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1972년 식품위생법 시행령’이라 한다) 제12조 제1항에 따라 작성한 허가신청서에 첨부된 평면도 등 자료를 통하여 이 사건 영업장의 면적이 특정될 수 있는 이상, 이 사건 영업장의 면적도 식품위생법 제37조 제4항 후단에 규정된 ‘신고한 사항’에 포함되는 것이고, 이 사건 영업장의 면적을 변경할 때에는 피고에게 이를 신고하여야 한다. 이와 달리 소외 1이 영업장 면적이 신고사항으로 명시적으로 규정되기 이전부터 영업장 면적 신고 없이 영업을 해 왔고 원고가 그 영업자 지위를 승계하였다는 이유로 위 규정 시행 이후에도 신고 없이 영업장 면적을 변경할 수 있다고 해석하는 것은 식품위생법의 취지에 반한다. 
 그런데 소외 1은 이 사건 영업허가를 받은 이후 위 영업장의 면적을 변경하였을 뿐 아니라, 그 승계인인 원고 스스로도 위 영업장의 면적을 변경하였으므로, 원고는 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따라 피고에게 그 면적 변경을 신고할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않고 있다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
다. 인정사실
 1) 소외 1이 이 사건 영업허가를 받을 당시 이 사건 영업소 소재지로 기재된 남양주시 (주소 생략) 지상 1층 건물의 건축물대장상 면적은 28.80m²였는데, 소외 1은 1998. 11.경 위 건물을 철거한 후 그 자리에 지상 1층 규모의 건물을 신축하였고, 1999. 7.경 위 건물에 2층을 증축하여 그 연면적 합계가 149.22m²(= 1층 99.66m² + 2층 49.56m²)가 되었다. 
 2) 위와 같은 상황에서 원고는 소외 1로부터 이 사건 영업을 양수하였는데, 원고의 남편 소외 2는 2016. 5. 13.경 위 건물이 있던 자리에 지상 2층 총 140.75m²(= 1층 80.33m² + 2층 60.42m²) 규모의 건물을 건축하여 사용승인을 받았고, 원고로 하여금 위 신축건물에서 이 사건 영업을 하도록 하였다. 
 3) 원고는 2017. 3. 16. 피고에게 영업장 면적을 ‘149.22m²’에서 ‘140.75m²’로 변경하는 영업신고를 하였는데, 피고는 위 신고를 수리하지 않았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제12호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
 1) 처분의 상대방에게 불이익한 결과를 가져오는 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정 법규는 형벌 법규의 경우와 마찬가지로 엄격하게 해석·적용하여야 하고, 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 등 참조).
 이 사건 처분은 원고가 식품위생법 제37조 제4항을 위반하였음을 이유로 같은 법 제71조 제1항에 따라 시정명령을 한 것으로서 침익적 행정처분에 해당하고, 위 위반행위는 같은 법 제75조 제1항 제7호에 따른 영업허가·등록 취소, 6개월 이내의 영업정지뿐 아니라 같은 법 제97조 제1호에 따라 ‘3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’ 등 형사처벌의 대상이 될 수도 있는바(다만 피고가 위 위반행위와 관련하여 원고를 형사고발하지는 않은 것으로 보인다), 원고가 식품위생법 제37조 제4항을 위반한 것인지 여부를 판단함에 있어서 관련 규정을 엄격하게 해석·적용하여야 하고 원고에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안된다.
 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 별지 관계 법령 규정의 내용과 위 인정사실 및 갑 제2, 5호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 영업장 면적 및 그 변경에 대한 신고의무 규정이 시행되기 이전부터 영업장 면적을 신고하지 않고 영업을 해 오던 소외 1 및 그를 승계한 원고가 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따른 영업장 면적 변경 신고의무를 부담한다거나 그러한 의무를 해태하였다고 보기는 어렵다.
 즉, ① 식품위생법 제37조 제4항은 ‘제36조 제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제26조 제4호는 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따라 신고한 사항을 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항 중 하나로 ‘영업장의 면적’을 규정하고 있는데, 문언상 이와 같은 영업장의 면적 변경신고는 이미 신고된 영업장의 면적이 있음을 전제로 한다고 보는 것이 자연스럽다.
 ② 그런데 소외 1이 이 사건 영업허가를 받을 무렵 시행되던 1972년 식품위생법 제23조 제1항 및 1972년 식품위생법 시행령 제12조 제1항은 영업의 허가를 받고자 하는 자는 ‘1. 신청자의 주소·성명(법인인 경우에는 그 명칭·소재지 및 대표자의 성명)’, ‘2. 영업소의 소재지’, ‘3. 영업소의 명칭 또는 상호’, ‘4. 영업의 종류와 품목’, ‘5. 영업설비의 개요 및 평면도’ 등을 기재한 신청서를 허가관청에 제출하도록 규정하였을 뿐 영업장의 면적은 신청서에 기재해야 할 내용으로 규정하지 않았는바, 이에 따라 소외 1은 영업허가 신청서에 영업장의 면적을 기재하지 않은 채 이 사건 영업허가를 받은 것으로 보이고, 현재까지도 이 사건 영업장의 면적은 이 사건 영업에 관한 영업신고증 내지 영업신고대장에 기재되어 있지 않다.
 ③ 한편 현행 식품위생법 제37조 제4항 후단 및 같은 법 시행령 제26조 제4호와 같은 내용의 영업장의 면적 및 그 변경의 신고의무가 부과되기 시작한 것은 구 식품위생법 시행규칙(2003. 12. 27. 보건복지부령 제264호, 이하 ‘2003년 식품위생법 시행규칙’이라 한다) 별지 제25호 영업신고서 양식에 ‘영업장 면적’ 란이 추가되고, 2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 구 식품위생법 시행령(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘2003년 식품위생법 시행령’이라 한다) 제13조의2 제3항의2가 신설되면서부터인 것으로 보이는데, 위 2003년 식품위생법 시행령 및 2003년 식품위생법 시행규칙은 기존에 영업을 신고하거나 신고한 것으로 간주되는 자에 대하여도 이를 소급하여 적용한다는 경과규정을 두지 않았고, 현재까지도 영업장 면적 및 그 변경에 대한 신고의무 규정이 시행되기 이전부터 영업장 면적을 신고하지 않고 영업을 해오던 사람에 대하여 영업장 면적의 추가 신고의무나 변경 신고의무를 부과하는 규정은 존재하지 않으므로, 위와 같은 경우에도 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따른 영업장 면적 변경 신고의무가 있음을 인정할 만한 법령상의 근거가 없다. 
 ④ 이에 대하여 피고는, 이 사건 영업허가 신청 당시 첨부된 평면도 등 자료들을 통하여 이 사건 영업장의 면적이 특정될 수 있는 이상, 이 사건 영업장의 면적도 식품위생법 제37조 제4항 후단에 규정된 ‘신고한 사항’에 포함되는 것이라고 주장하나, 이 사건 영업허가 신청 당시 제출된 자료들만으로 이 사건 영업장의 면적을 구체적으로 특정할 수 있음을 인정할 만한 증거가 없고, 설령 그 면적을 특정할 수 있다고 하더라도 이를 위 규정의 ‘신고된 사항’에 포함된다고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 것으로 보인다. 
 ⑤ 또한 피고는, 소외 1이 위와 같은 2003년 식품위생법 시행령 및 2003년 식품위생법 시행규칙이 시행되기 이전부터 영업장 면적 신고 없이 영업을 해 왔고 원고가 그 영업자 지위를 승계하였다는 이유로 위 각 규정 시행 이후에도 신고 없이 면적을 변경할 수 있다고 해석하는 것은 영업신고를 강제하고 미신고 영업을 금지하고자 하는 식품위생법의 취지에 반하고, 이와 같이 해석할 경우 상수원보호구역에 위치한 이 사건 영업장의 면적이 무분별하게 확장될 우려가 있어 상수원의 수질 보전을 위한 상수원보호구역 지정의 취지에도 반한다는 취지로도 주장한다. 
 그러나 위 2003년 식품위생법 시행령 및 2003년 시행규칙 시행 이전부터 영업장 면적을 신고하지 않고 영업을 해 오던 경우에도 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따른 영업장 면적 변경 신고의무를 부담한다고 인정할 만한 법령상의 근거가 없음은 앞서 본 바와 같고, 그럼에도 불구하고 위와 같은 경우에까지 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따른 영업장 면적 변경 신고의무를 부담시켜야 할 필요가 있다면 침익적 행정처분 근거 법규의 엄격해석 원칙상 그에 대한 명확한 규정을 마련하여야 할 것이며, 이 사건 영업장이 상수원보호구역에 위치하고 있다는 사정만으로 이와 달리 보기는 어렵다. 나아가 ⓐ 소외 1이 이 사건 영업허가를 받을 당시 관계 법령에 따라 영업소 명칭, 소재지 등을 기재하여 적법하게 영업허가를 받았던 것으로 보이는 점, ⓑ 원고는 소외 1로부터 이 사건 영업을 양수한 후 피고에게 영업자지위승계신고 및 영업소 명칭 변경신고를 하였고, 피고도 이를 수리하면서 영업신고증을 교부하였는데, 위 영업신고증에는 이 사건 영업의 대표자, 영업소 명칭, 소재지, 영업의 종류가 모두 기재되어 있고 영업장 면적이 공란으로 되어 있을 뿐이었던 점, ⓒ 그 후 원고는 2017. 3. 16. 피고에게 영업장 면적 변경신고를 하면서 ‘변경 후 면적’을 ‘140.75m²’로 기재하기도 하였는데, 이는 현재 이 사건 영업장 면적과 일치하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 영업의 관리감독을 위해 필요한 자료를 충분히 확보하여 가지고 있는 것으로 보이는바, 이 사건에서 영업장 면적의 신고제가 시행되기 이전부터 영업장 면적을 신고하지 않고 영업을 해 오던 소외 1 및 그를 승계한 원고가 식품위생법 제37조 제4항 후단에 따른 영업장 면적 변경 신고의무를 부담하지 않는다고 해석하는 것이 앞서 본 식품위생법의 취지 및 상수원보호구역 지정의 취지를 몰각할 정도에 이르는 경우에 해당한다고 단정할 수도 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다.
 3) 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 한창훈(재판장) 원익선 성언주