부당이득징수결정처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1.원고의 청구를 기각한다.
 2.소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2022. 4. 18. 원고에 대하여 한 3,327,110원의 부당이득징수결정처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2021. 1. 1. 주식회사 ○○○○와 근로계약을 체결하고 상세주소생략 주택재건축정비사업 건설현장에서 근무하는 등 다수의 건설현장에서 일용직 근로자로 근무하다가 2021. 10. 18. ‘양측 감각신경성 난청’(이하 ‘이 사건 난청’이라 한다)을 진단받게되었다.
 나. 원고는 2021. 10. 28. 이 사건 난청에 관한 장해급여를 청구하였다. 피고는 2021. 3. 4. 원고의 장해등급을 제10급 제7호로 결정하고, 평균임금은 원고의 위 주식회사 ○○○○에서 발급한 노무비 지급명세서상 190,000원에 통상근로계수 0.73을 곱한138,700원으로 산정하여 원고에게 41,193,900원의 장해급여를 지급하였다.
 다. 원고는 2022. 3. 4. 피고에게, 원고는 근로관계가 3개월 이상 지속된 경우로서 통상근로계수가 적용되어서는 안 된다는 이유로 원고의 일당 전액을 통상임금으로 보아이를 평균임금으로 하여 산정한 장해급여가 지급되어야 한다면서 평균임금 정정 및 보험급여 차액청구를 하였다.
 라. 피고는 2022. 4. 18. 원고의 근로계약서상 포괄일당 중 각종 수당을 제외한 통상임금은 106,484원이고, 근로기준법상 평균임금은 108,820원22전이며, 산업재해보상보험법상 특례임금(이하 ‘특례임금’이라 한다)은 127,497원62전으로서 그 중 가장 큰 금액인 위 특례임금을 평균임금으로 삼아 장해급여를 산정하면 37,866,790원이 되므로, 종전에 지급된 41,193,900원 중 과다지급된 3,327,110원을 부당이득으로 징수한다는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 마. 원고는 이에 불복하여 심사청구를 제기하였으나, 2022. 7. 19. 기각결정을 받았고, 2021. 8. 1. 재심사청구를 하였으나, 2023. 2. 9. 청구 기각의 재결을 받았다.
 [인정근거]다툼없는사실,갑제1내지5호증의각기재,변론전체의취지
 2. 이 사건 처분의 위법 여부
 가. 원고의 청구원인 주장의 요지
 원고는 주식회사 ○○○○과 근로계약을 체결하면서 기본일당 106,484원에 주휴수당, 연장수당, 연차수당, 유급휴일수당을 모두 포함하여 160,000원을 포괄일당으로 약정하였는데, 피고는 그 중 기본일당 106,484원만이 원고의 통상임금에 해당한다고 보아 위 기본일당이 특례임금에 미치지 못한다고 보았으나, 위 포괄일당약정은 포괄임금약정으로서 무효이고 따라서 위 포괄일당 전체가 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금으로서 통상임금이므로, 원고의 장해급여는 위 포괄일당을 평균임금으로 하여산정되어야 한다. 그럼에도 피고는 위 특례임금을 평균임금으로 하여 장해급여를 산정한 뒤 종전에 지급한 장해급여액이 이를 초과한다면서 그 초과액을 부당이득으로 징수하는 이 사건 처분을 하였으니, 위 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 나. 인정사실
 1) 원고와 주식회사 ○○○○ 사이에 2021. 1. 1. 체결된 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다.

 제3조(성과급) ① 갑(주식회사 ○○○○을 지칭한다, 이하 같다)은 을(원고를 지칭한다, 이하 같다)에게 매월 갑의 기성(공사)진행률 및 시공물량에 대한 팀 성과급을 지급할 수 있다. 이 때 성과급은 팀 단위 기성(=작업물량 × 단가 등 별도로 정한 기준에 따른다)이 팀

 단위 비용(=임금 + 식대 + 경비)보다 상회할 경우에 한하여 지급하되, 성과급 지급기준은별도로 정한다. 성과급팀의 경우 식대 및 경비는 성과급 팀장에게 지급한다.
 제4조(임금) ① 을의 임금은 포괄일당 160,000원으로 한다. 다만, 태업시에는 태업률만큼임금을 삭감한다.
 ② 을의 포괄일당은 주5일 근무를 전제로, 다음과 같은 제 수당을 포함하며, 을은 이러한포괄역산임금 방식에 동의한다. (원고 서명)
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 ③ 을의 임금은 제1항에 따른 포괄일당에 출역공수를 곱하여 산정한다.
 ④ 연차수당(월 1일분) 및 유급휴일수당(월 1.5일분)은 계산편의를 위해 일급으로 환산하여총 일당에 포함한다.
 ⑥ 을이 결근, 지각, 조퇴, 외출 등으로 근무하지 않을 경우 해당분의 임금은 지급하지 아니한다.
 제5조(근로시간, 휴게시간) ① 을의 근무일, 시업 및 종업시각, 휴게시간은 다음과 같다.
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 제6조(소정근로일, 휴일, 휴가) ① 1주 소정근로일은 월요일~금요일로 하고, 토요일은 무급휴무일로 하되, 갑의 업무상 필요시 다른 요일로 변경할 수 있다.
 ② 주휴일(1주 소정근로일 만근시에 한하여 유급)은 일요일을 원칙으로 하되, 갑의 업무상필요시 변경할 수 있다.
 ④ 갑은 을이 1년간 80% 이상 출근시 15일, 계속 근로년수가 1년 미만인 경우 1월간 만근시 1일의 연차휴가를 부여한다. 연차휴가는 사전에 승인받은 후 사용할 수 있으며, 상기연차수당의 지급은 연차사용을 저해하지 않는다.

 2) 원고가 위 근로계약을 체결하고 근무한 공사현장에서 지급된 노무비의 명세서에는 한 달을 기준으로 날짜별 출역사항이 기재되어 있는데, 해당 날짜란에 출역공수로‘1’, ‘0.5’, ‘1.5’가 기재되어 있고, 위 출역공수 합계 숫자와 임금단가를 곱한 금액이 노무비총액으로 기재되어 있다.
 [인정 근거] 갑 제5, 6, 8, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 이 사건 근로계약이 포괄임금제에 관한 약정인지 여부
 가) 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질,임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을전체적ㆍ종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로수당 등을 세부항목으로 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우에는 포괄임금제에 해당하지 아니한다.그리고 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579, 233586 판결 등 참조).또한 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한연장ㆍ야간ㆍ휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 참조).
 나) 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 알수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 근로계약은 기본일당과 별도로 주휴수당, 연장수당, 연차수당, 유급휴일수당의 액수와 그 비율을 나누어 세부적으로 산정하고 있는 점, ② 이 사건 근로계약은 미리 정해진 기본일당과 각종 수당 이외에도 성과급을 지급할 수 있다는 조항을 두고 있으므로,원고가 포괄일당 이외에는 어떠한 임금도 지급받지 못하는 경우라고 볼 수도 없는 점,③ 이 사건 근로계약은 소정근로일과 소정근로시간 및 휴게시간을 일정하게 정하고 있으므로, 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하다고 볼 수도 없고, 일정한 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로가 예상되는 등 실질적인 필요성이 인정되는 경우라고 인정할 만한자료도 없으며, 오히려 연장근무 또는 단축근무를 한 경우 해당 날짜의 출역공수를 1.5또는 0.5로 표시하여 그에 해당하는 임금을 받은 점, ④ 이 사건 근로계약은 연차수당등이 포함된 포괄일당을 지급받았다고 하여 연차를 사용이 방해받지 않는다고 규정하고 있는 점 등의 사정에 의하면, 이 사건 근로계약을 포괄임금제에 따른 근로계약이라고 보기는 어렵고, 단지 각종 수당의 지급 방법을 미리 정해진 비율로 산정한 다음 이를 기본일당과 합산하여 보수를 지급하는 형태의 계약이라고 봄이 상당하다.따라서 이 사건 근로계약이 포괄임금제에 관한 약정이라고 할 수 없다.
 2) 각종 수당이 모두 통상임금에 해당하는지 여부
 통상임금이란 "근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액”으로(근로기준법 시행령 제6조 제1항), 근로기준법상 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로수당 및 주휴수당, 연차수당 등을 산정하는 기준임금으로 기능한다.따라서 기본일당을 제외한 각종 수당도 통상임금에 해당한다는 원고의 주장은 위와같은 통상임금의 정의(소정근로 또는 총 근로에 대한 것)와 기능(각종 수당 등을 산정하는 기준임금)에 반하는 것으로서 그 자체로 받아들일 수 없다.이 사건 근로계약에서 일정한 비율로 정한 수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 발생하는 것일 뿐이고(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조) 그 경우 원고로서는 사용자에게 그 차액을 추가로 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐, 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것이 허용되지 않는 경우에 해당한다는 이유로 포괄일당에 포함되어 미리 지급되었던 각종 수당이 법정수당이었던 원래의 성격을 잃고 통상임금의 성격을 가지게 된다고 볼 것은 아니다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.
 3) 소결론
 결국 이 사건 근로계약에 따른 통상임금은 기본일당에 봄이 타당하고, 위 기본일당은 피고가 평균임금으로 삼은 특례임금에 미치지 못함이 분명한 이상, 이 사건 처분에원고가 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사판사