양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.06.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김태웅 소송대리인 변호사 이영환
【피고, 피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1981.6.2 선고 81구42 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 1977.1.28 그 판시 이 사건 토지를 소외 주식회사 서울신탁은행으로부터 대금 22,305,000원에 매수함에 있어 그날 계약금 2,230,500원을 지급하고 그해 7.27 1차 중도금 6,691,500원을, 1978.1.27 2차 중도금 6,691,500원을, 그해 7.27 나머지 대금 6,691,500원을 각 지급하기로 약정하고 위 매매한 일자에 1차 중도금까지 지급한 후 1977.12.12 위 토지를 다시 소외 박성곤 외 2명에게 대금 53,531,000원에 매도함에 있어 이들로부터 그날 계약금 5,100,000원을 지급받고, 나머지 대금지급은 원고와 위 은행 사이의 위 매매계약에 따른 원고의 나머지 대금 채무액 금 13,383,000원을 공제한 금 34,748,000원을, 그달 21 지급받기로 하고, 원고의 위 은행에 대한 금 13,383,000원의 지급채무는 위 박성곤 외 2명이 인수하기로 이들과 약정하여 결국 원고는 그 약정한 그달 21 이들로부터 금 34,748,000원을 지급받았고, 또 위 박성곤 외 2명은 1978.7.26과 27 그들의 인수채무를 전액 위 은행에 변제하고 위 토지에 대한 소유권이전등기까지 넘겨받은 사실을 인정한 다음, 이 사건에 적용할구 소득세법(1977.12.19 법률 제3015호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호,제3항,제23조 제1항,제27조 제1항 등의 규정취지를 종합하여 보면, 양도소득세에 있어서의 양도의 목적인 자산은 토지의 경우 그 소유권 내지 사실상 처분권이라 할 것이고 그 권리취득시기는 그 권리양도시기의 전후를 묻지 않는다 할 것이므로(따라서1978.12.5 법률 제3098호로 개정되어 소득세법 제23조 제1항에서 양도소득의 하나로 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득을 신설 규정하고1978.12.30 대통령령 제9229호로 개정되어 같은법시행령 제44조 제4항에서 위 부동산에 관한 권리의 하나로 부동산을 취득할 수 있는 권리를 신설 규정하였다 하여도 이들 규정은 위 해석의 한도에서 예시적, 주의적 규정에 불과한 것으로 볼 것이다), 위 인정사실에 의하면 원고는 위 토지를 위 박성곤 외 2명에게 매도함에 있어 원고가 위 은행에게 위 계약금 및 1차 중도금을 지급한 상태에서 위 2차 중도금 및 나머지 대금을 지급하여 위 토지에 대한 사실상 처분권을 취득하는 것을 정지조건으로 한 것이라 할 것이고, 그 뒤 설사 원고대리인 주장과 같은 원고와 위 은행 및 위 박성곤 외 2명과의 사이에 채권자변경으로 인한 갱개계약이 있었다 하더라도 그러한 계약은 위 매매계약에 터잡아 위 박성곤 외 2명 사이에 위 박성곤 외 2명이 위 은행에게 원고의 위 은행에 대한 위 2차 중도금 및 나머지 대금지급채무를 인수하고 위 은행으로부터 위 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받기 위한 방편에 불과한 것으로 위 매매계약의 효력에는 아무런 소장이 없다 할 것이며, 위 박성곤 외 2명이 그 인수한 채무를 변제함으로써 원고는 위 매매계약상의 조건성취로 위 토지에 관한 사실상 처분권을 취득하였다 할 것이라고 하여 피고가 원고의 위 박성곤 외 2명에 대한 위 토지의 처분을 자산의 양도로 보고 이 사건 과세처분을 한 것은 적법하다는 취지로 판시하였다.
 그러나 이 사건에 적용할구 소득세법 제4조 제1항 제3호,제3항(1978.12.5 공포, 법률 제3098호로 개정되기 전의 것)에 의하면 양도소득은 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 말하고 여기에서 양도라 함은 그 자산의 소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 한편 같은법 제23조에 의하면, 양도의 대상인 자산은 토지, 건물, 기타 대통령령이 정하는 자산을 의미함을 알 수 있으나 이 사건 당시 시행되던 소득세법시행령(1977.12.30 공포, 대통령령 제8786호로 개정되기 전의 것)에 의하면 토지 및 건물외에 다른 자산에 관하여 규정한 바가 없다.
 그러므로 위구 소득세법 및 시행령 시행당시에 있어서 양도소득세의 과세대상인 양도소득이란 토지 또는 건물의 소유권을 양도함으로 인하여 발생하는 소득을 의미함이 분명하고, 여기에서 토지 또는 건물의 소유권이란 등기를 마친 소유권 뿐만 아니라 매수후 그 대금의 거의 전부를 지급한 사실상의 소유권도 포함하는 개념이라고 새겨야 할 것이고,또 같은법 제27조 제1항에 의하면,제23조의 규정에 의한 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가를 영수한 날 또는 영수할 날로 한다고 규정하고 있으나 이는 이와 같은 대금일부의 영수일에 양도 또는 취득의 법률상 효과가 발생한다는 의미가 아니라 그 자산의 양도 또는 취득이 된 경우에 세법상 그 양도 또는 취득의 시기를 위 금원일부의 영수일로 의제하는 것에 불과하다고 새겨진다.그런데 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면, 위에서 본 바와 같이원고는 이 사건 토지를 소외 주식회사 신탁은행으로부터 대금 22,305,000원에 매수하고 계약금 2,230,500원과 1차 중도금 6,691,500원을 지급한 상태에서 이를 다시 소외 박성곤 등에게 매도하였다는 것이니 그렇다면 원고는 그 토지에 대한 사실상의 소유권을 취득하였다고 할 수 없고(원심이 채택하고 있는 갑 제11호증(을 제5호증)의 기재에 의하면, 1978.1.26자 매도인 주식회사 서울신탁은행 구 매수인 원고 및 신 매수인 박성곤 외 2인 사이의 부동산매매갱개계약에 의하여 박성곤 외 2인이 원고의 권리의무를 승계하고 원고는 그 지위에서 탈퇴하였다) 따라서 원고는 사실상의 소유권을 양도한 것이 아니라 매수인의 권리나 부동산을 취득할 수 있는 권리(1978.12.30 공포, 대통령령 제9229호로 개정된 소득세법시행령은 1978.4.24 공포, 대통령령 제8960호로서 개정 신설된제44조 제4항을 개정하여소득세법 제23조 제1항 제3호 소정의 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리로서 부동산을 취득할 수 있는 권리를 규정하였다)를 양도한 것에 불과하다고 할 것이다(당원 1983.5.10 선고 82누450 판결, 83누48 판결등 참조).
 그러한데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 하였음은 위 구 소득세법상의 양도소득세에 있어서의 자산의 취득 및 양도에 관한 법리를 오해하여 그 적용을 그르쳤다 할 것이니 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가.구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 규정된 자산의 양도 또는 취득시기의 의미
나. 중도금 일부를 지급한 토지매수인이 매수토지를 양도하여서 얻은 소득이 양도소득세의 과세대상인지 여부

가.구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 규정된 자산의 양도 또는 취득시기는 계약금 이외의 대금일부의 영수일에 양도 또는 취득의 법률상 효과가 발생한다는 의미가 아니라 그 자산의 양도 또는 취득의 경우에 세법상 그 양도 또는 취득의 시기를 위 금원일부의 영수일로 의제하는 것에 불과하다.
나. 구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 것)및 동법시행령(1977.12.30 대통령령 제8786호로 개정되기 전의 것)시행 당시에 있어서 양도소득세의 과세대상인 양도소득이란 토지 또는 건물의 소유권을 양도함으로 인하여 발생하는 소득을 의미하는 것으로, 여기에서 토지 또는 건물의 소유권이란 등기를 마친 소유권 뿐만 아니라 매수후 그 대금의 거의 전부를 지급한 사실상의 소유권도 포함하는 것이나, 토지의 매수인이 계약금과 중도금 일부만을 지급한 것만으로는 그 토지에 대한 사실상의 소유권을 취득하였다고 할 수 없고 이 상태에서 다시 타인에게 양도하였음은 사실상의 소유권을 양도한 것이 아니라 매수인의 권리나 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 것에 불과하다.