건물철거등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.10.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 태흥종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭)
【피고, 항소인】 주식회사 리앤리파트너스 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 박성준 외 1인)
【제1심판결】 인천지방법원 2013. 1. 22. 선고 2012가합8686 판결
【변론종결】2013. 8. 30.
【주 문】
 1. 가. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
 나. 피고는 원고에게 2012. 4. 19.부터 피고가 별지 목록 제1항 기재 토지 중 같은 목록 제2항 내지 8항 기재 각 건물의 바닥과 직접 접하는 부분 4,046.74㎡를 원고에게 인도하거나, 피고가 위 각 건물의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 위 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 19,727,838원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 
 3. 소송총비용 중 75%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 
 4. 제1의 나항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 2012. 4. 19.부터 피고가 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 원고에게 인도하거나, 피고가 같은 목록 제2 내지 8항 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 위 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 79,342,500원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 이 사건 각 건물을 철거하며, 제1심 공동피고 제석건설(이하 ‘제석건설’이라 한다)과 연대하여 위 토지를 인도하라. 
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
3. 이 법원의 심판범위
 원고는 제1심에서 피고를 상대로 이 사건 각 건물의 철거청구, 이 사건 토지의 인도청구 및 부당이득 반환청구를 하였는데, 제1심법원은 원고의 청구 중 부당이득반환청구만을 인용하고 나머지 청구는 모두 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 현실적 심판대상은 원고의 부당이득 반환청구 부분에 한정된다. 
【이 유】1. 기초 사실
가. 당사자들의 관계
 원고는 이 사건 토지의 소유자이고, 피고는 이 사건 토지 위에 위치한 이 사건 각 건물의 소유자이다. 당초 이 사건 토지는 주식회사 조흥종합건설(이하 ‘조흥건설’이라 한다)이 인천광역시로부터 매수한 것인데 조흥건설의 채권자인 대한주택보증주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라 한다)가 신청한 강제경매절차에서 소외 1(대판:소외인)이 이를 매수하여 다시 원고에게 양도하였다.
나. 이 사건 각 건물의 신축 경위 등
1) 조흥건설은 2002. 3. 9. 공동주택을 건설하여 분양할 목적으로 인천광역시와 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하고, 2002. 9. 11. 잔금을 지급한 후 인천광역시로부터 토지사용승낙서를 발급받았다. 
2) 그 후 조흥건설은 2002. 9. 18. 이 사건 각 건물의 신축을 위하여 ‘동수(주/부): 6(101동 내지 106동)/2(관리노인정 및 경비실), 세대수: 92, 주택형별: 연립주택 31.71평형’을 내용으로 하는 주택건설사업계획에 관하여 인천광역시 중구청장으로부터 승인을 받았다. 그리고 나서 조흥건설은 이 사건 각 건물의 분양사업을 위하여 같은 해 10. 22. 입주자모집공고에 관하여 인천광역시 중구청장으로부터 승인을 받아 같은 날 입주자 모집 공고를 하였으며, 같은 해 11. 6.까지 이 사건 각 건물 92세대 전체에 대한 분양을 완료하였다. 
3) 한편 조흥건설은 2002. 10. 8. 대한주택보증과 사이에 주택분양보증계약을 체결하고, 같은 날 대한주택보증에 대하여 다음과 같은 내용의 양도각서(이하 ‘이 사건 양도각서’라 한다)를 작성하여 주었다. 
 1. 본인이 별첨 사업의 시행자로서 부도·파산 등의 부득이한 사유로 인하여 더 이상 사업을 계속할 수 없게 되는 경우에는 주택건설관련법령, 분양보증약관 또는 귀사의 내규 및 절차에 따라 귀사가 수분양자에 대하여 보증책임을 부담한다는 조건하에 별첨 사업과 관련된 아래 본인의 권리를 귀사에 양도합니다. 2. 또한, 귀사가 동사업의 사업주체를 귀사로 명의변경하거나 별첨 주택사업을 계속함에 있어서 본인의 동의 또는 승낙이 필요한 경우에도 당연히 본인의 동의 등을 받은 것으로 보며, 본인은 일체의 이의가 없음을 확인합니다. -아래- 가. 사업부지(대지 및 기타 기부채납부지 등 당해 주택사업에 필요한 토지를 말한다) 및 그에 관한 일체의 권리 나. 주택, 아파트, 상가, 모델하우스, 공사관리소 등 지상 및 지하의 모든 건축물(건축 중인 건축물을 포함한다) 및 그에 관한 일체의 권리 다. 분양권, 분양대금수납권 등 분양과 관련하여 분양계약자 및 제3자에 대하여 가지는 일체의 권리 라. 기타 별첨 사업과 관련한 일체의 권리 
다. 조흥건설의 부도, 공사 중단 및 대한주택보증의 분양대금 환급
1) 조흥건설은 이 사건 각 건물의 신축공사를 하던 중인 2003. 9. 22. 부도를 내어 위 공사를 중단하게 되었는데, 공사 중단 당시 공정율은 65.5%였다. 
2) 이 사건 각 건물은 골조공사까지만 완료된 채 사용승인을 받지 않은 미완성의 상태 그대로 이 사건 토지 상에 현존하고 있다. 한편 이 사건 토지의 전체 면적은 16,275.40㎡이고 그 중 이 사건 각 건물의 바닥과 직접 접하는 부지(이하 ‘이 사건 각 건물의 직접부지’라고 한다)의 면적은 4,046.74㎡이다. 
3) 한편 대한주택보증은 2003. 12. 19.부터 2004. 3. 18.까지 위 주택분양보증계약에 따라 조흥건설에 대한 수분양자 총 92세대 전원에게 합계 12,935,100,000원의 분양대금 전액을 환급하여 주었다. 
라. 이 사건 토지, 이 사건 각 건물의 소유권 변동
1) 대한주택보증은 2004. 4. 2. 이 사건 양도각서를 근거로 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 조흥건설 앞으로 소유권보존등기를 마치고, 같은 달 19. 조흥건설을 상대로 인천지방법원 2004가합4108호로 이 사건 각 건물에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 같은 해 7. 28. 승소판결을 받았다. 2004. 10. 8. 위 승소판결에 따라 이 사건 각 건물에 관하여 대한주택보증 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
2) 한편 그 무렵 대한주택보증은 이 사건 양도각서에 기하여 조흥건설의 채권자로서 이 사건 토지의 소유자인 인천광역시로부터 이 사건 토지의 소유권을 넘겨받고자 하였으나, 당시 조흥건설의 인천광역시에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여는 조흥건설의 채권자인 주식회사 공영산업개발의 신청에 의하여 2003. 10. 21. 인천지방법원 2003카단44437호로 채권가압류결정이 내려져 있는 관계로 인천광역시로부터 곧바로 이 사건 토지의 소유권을 취득하기 곤란한 상황이었다. 
3) 이에 대한주택보증은 분양대금 환급에 따른 구상금 채권에 기하여 2003. 12. 29. 인천지방법원 2003타채5399, 5400호로 조흥건설의 인천광역시에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 압류하고, 2004. 11. 11. 같은 법원 2004타기9712호로 보관인선임 및 권리이전명령을 받아, 2005. 5. 4. 이 사건 토지에 관하여 조흥건설 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 달 10. 인천지방법원 2005타경48378호로 이 사건 토지에 대한 부동산 강제경매 개시결정을 받았다. 위 강제경매절차에서 소외 1(대판:소외인)이 2006. 12. 6. 이 사건 토지를 낙찰받고(감정가 9,765,240,000원, 매각대금 7,584,990,000원) 2006. 12. 11. 소유권이전등기를 마쳤으며, 같은 날 다시 소외 1(대판:소외인)로부터 원고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
4) 한편 피고는 2012. 3. 6. 대한주택보증의 위임에 따라 한국자산관리공사가 실시한 공매절차(당시의 감정가 3,314,910,144원)에서 이 사건 각 건물을 낙찰받고 같은 달 13. 대한주택보증과 사이에 이 사건 각 건물에 관하여 매매대금을 98,100,000원(위 감정가의 약 3%이다)으로 한 매매계약을 체결하였으며, 2012. 4. 13. 잔금을 완납하고 같은 달 19. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을가 제2 내지 5, 11, 12, 14, 16 내지 18, 21, 26호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 청구원인에 관한 판단
가. 원고의 주장
 피고는 이 사건 각 건물의 소유를 위하여 원고 소유인 이 사건 토지 전부를 정당한 권원 없이 점유·사용함으로써 이 사건 토지의 사용이익 상당의 이득을 얻고, 이로 인하여 원고는 위 금원 상당의 손해를 입고 있다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지의 월 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 
나. 관련 법리
 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 끼치고 있다고 보아야 한다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 참조). 또한, 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 보아야 하고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 참조). 
다. 판단
 이 사건 토지가 원고의 소유인 사실, 피고가 2012. 3. 13. 대한주택보증으로부터 이 사건 각 건물을 매수하고 2012. 4. 19. 이 사건 각 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 토지의 전체 면적 16,275.40㎡ 중 이 사건 각 건물의 직접부지에 해당하는 면적이 4,046.74㎡인 사실은 앞서 본 바와 같다.
 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 각 건물의 소유자로서, 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하였는지 여부와 관계없이 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡에 관하여 법률상 원인 없이 그 사용이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 끼치고 있다고 보아야 한다. 그러나 나아가 피고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 건물의 직접부지를 제외한 나머지 부분 12,228.66㎡(= 16,275.40㎡ - 4,046.74㎡)를 법률상 원인 없이 독점적·배타적으로 점유·사용하여 원고의 소유권을 침해하고 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 이 사건 토지 중 이 사건 각 건물의 직접부지에 대한 사용이익 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있다. 
3. 피고의 항변에 관한 판단
가. 항변의 요지
 피고는 이 사건 토지에 대한 사용이익을 취득할 수 있는 법률상 원인이 존재한다는 취지로 다투면서 다음과 같은 이유를 들고 있다. 
1) 이 사건 각 건물은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)의 적용을 받는 집합건물인데, 조흥건설이 2002. 10. 22. 일반인들에게 이 사건 각 건물을 분양함으로써 구분행위가 이루어졌으므로, 이 사건 각 건물이 어느 정도 완성되어 구조상·이용상 독립성을 갖춘 시점에서 당시 이 사건 각 건물의 소유자인 조흥건설이 이 사건 토지에 관한 사용권(대지사용권)을 취득하였고, 그 후 이 사건 각 건물의 전유부분을 승계취득한 피고에게도 위와 같은 대지사용권이 인정된다. 
2) 대한주택보증의 신청에 따라 이루어진 이 사건 토지에 관한 강제경매는 집합건물법 제20조에서 금지하고 있는 전유부분과 대지사용권의 분리처분에 해당하여 당연무효이므로, 위 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받은 소외 1(대판:소외인)과 그의 승계인인 원고의 각 소유권 취득 역시 무효이다. 
3) 결국, 피고는 이 사건 토지에 대하여 대지사용권을 취득한 자이므로, 이 사건 토지를 점유할 정당한 권원이 있다. 
나. 판단
1) 구분소유권의 성립
가) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 한편 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 있어야 한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 참조).
나) 먼저 구분행위에 관하여 본다. 조흥건설이 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업을 추진하면서, 2002. 9. 18. 인천광역시 중구청장으로부터 31.71평형 연립주택 6동 총 92세대에 관한 주택건설사업계획 사업승인을 받고, 2002. 10. 22. 분양 공고를 하여 2002. 11. 6.까지 이 사건 각 건물 92세대 전체에 대한 분양을 완료한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 늦어도 위 각각의 구분건물에 관한 분양계약이 모두 체결된 2002. 11. 6.경에는 구분행위가 있었다. 
다) 다음으로 구분건물의 구조상·이용상 독립성에 관하여 본다. 조흥건설이 부도로 인하여 이 사건 각 건물 공사를 중단한 2003. 9. 22. 이 사건 각 건물의 공정률이 65.5%로서 골조 공사가 완료된 상태였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에 을가 제10호증의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 건물은 각 층 각 세대별로 외벽과 복도를 구분하여 공사가 진행되어, 위 2003. 9. 22. 당시에는 이 사건 각 건물의 기둥, 지붕 및 외벽이 존재하였을 뿐만 아니라 각 층 각 구분건물의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천장도 모두 완공된 상태였던 사실이 인정된다. 따라서 2003. 9. 22.경에는 이 사건 각 건물이 미완성상태이기는 하나, 이 사건 각 건물 내부의 각 구분건물은 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 보아야 하므로, 위 2003. 9. 22.경 이 사건 각 건물 내부의 각 구분건물에 관한 구분소유권은 일단 성립하였다. 
2) 구분행위의 철회
가) 구분행위는 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서(위 전원합의체 판결 참조), 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없는 것과 마찬가지로 그 철회 또한 당사자가 자유롭게 할 수 있다. 다만 다수 이해관계자의 권리관계를 규율하는 집합건물법의 특수성을 고려하여 구분행위의 철회에 의한 이해관계인에 대한 영향이 없는 범위에서만 가능하다. 
나) 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 대한주택보증은 위 수분양자들 전원에게 분양대금 전액을 환급하여 준 다음 2004. 4. 2. 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동 단위로 소유권보존등기를 마침으로써 조흥건설의 구분행위를 철회하였다고 봄이 타당하다. 
 즉, ① 2003. 9. 22.경 조흥건설의 부도로 인하여 이 사건 각 건물의 신축공사가 중단되자 대한주택보증은 조흥건설과의 주택분양보증계약에 따라 수분양자들 전원에게 기납부된 분양대금을 모두 반환함으로써 조흥건설과 위 수분양자들 사이의 분양계약의 효력을 상실시켰다. ② 대한주택보증이 2004. 4. 2. 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 소유권보존등기를 마치면서 이 사건 각 건물 내부의 각 구분건물을 분리하지 아니한 채 1동 전체를 그 단위로 한 것은, 조흥건설의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권에 대하여는 조흥건설의 채권자인 주식회사 공영산업개발의 채권가압류결정 등이 내려져 있어 대한주택보증이 이 사건 토지와 이 사건 각 건물을 함께 취득하여 처분하기는 아주 어려운 상황(따라서 당연히 이 사건 각 건물을 구분건물로서 다시 분양하기도 아주 어려운 상황)에서, 이 사건 각 건물을 단일 건물로서 일괄하여 관리·처분할 의사를 명확히 하여 추후 효율적으로 주택건설사업을 추진하기 위한 것으로 보인다. ③ 대한주택보증이 2003. 12. 19.부터 2004. 3. 18.까지 수분양자들 전원에게 기납부된 분양대금을 모두 반환하고 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동 단위로 소유권보존등기를 마칠 무렵, 이 사건 각 건물의 소유자인 조흥건설과 이 사건 양도각서에 의해 이 사건 각 건물에 관한 사업을 추진할 권리를 갖는 대한주택보증을 제외하고는 달리 이 사건 각 건물에 대하여 구분행위의 철회에 관한 이해관계를 갖는 자는 전혀 존재하지 않았다.
 다만 조흥건설의 채권자에 불과한 대한주택보증에게 조흥건설의 구분행위를 철회할 권한이 있는지 여부가 문제 된다. 그런데 이 사건 양도각서에는 대한주택보증이 이 사건 사업을 계속함에 있어서 조흥건설의 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 당연히 조흥건설의 동의 등을 받은 것으로 본다는 내용이 포함되어 있음(제2항)은 앞서 본 바와 같고, 이에 의하면 조흥건설은 이 사건 각 건물에 관한 사업과 관련한 대한주택보증의 행위에 관하여 포괄적인 동의를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 대한주택보증은 조흥건설을 대리하여 조흥건설의 구분행위를 철회할 권한을 적법하게 보유하였다. 
3) 소결론
 따라서 조흥건설이 이 사건 각 건물 내부의 각 구분건물에 관한 분양 계약 등을 통하여 행한 구분행위는 위 2004. 4. 2.경 대한주택보증에 의하여 적법하게 철회되었으므로, 그 이후부터는 이 사건 각 건물에 관하여 구분소유권이 성립하지 않는다. 결국, 이 사건 각 건물이 구분건물임을 전제로 하는 피고의 위 항변은 이유 없다. 
4. 부당이득반환의 범위
 나아가, 피고가 원고에게 지급하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 본다. 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 임료 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면, 2012. 4. 19.부터 제1심 변론종결일에 가까운 2012. 10. 18.까지 이 사건 토지의 월 임료는 79,342,500원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후의 차임도 같은 금액일 것으로 추인된다. 결국, 피고가 원고에게 반환하여야 할 부당이득의 액수는 피고가 이 사건 각 건물의 소유권을 취득한 2012. 4. 19.부터 피고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡를 원고에게 인도하거나 피고가 이 사건 각 건물의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 이 사건 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 19,727,838원(= 79,342,500원 × 4,046.74㎡/16,275.40㎡)의 비율에 의한 금원이 된다.
 따라서 피고는 원고에게 2012. 4. 19.부터 피고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡를 원고에게 인도하거나, 피고가 이 사건 각 건물의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 이 사건 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 19,727,838원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다. 
5. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하다. 따라서 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 제1심판결은 부당이득반환 청구 부분을 인용하고도 가집행의 선고를 붙이지 아니하였으므로 피고의 항소가 기각되어 그대로 유지되는 부분에 대하여 당심에서 가집행 선고를 붙인다.
[별지 목록 생략]

판사 정종관(재판장) 김복형 김상우