사해행위취소·소유권말소등기 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2009.01.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 파산자
【원고보조참가인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2007. 12. 6. 선고 2005가합1192, 2007가합421(병합) 판결
【변론종결】2008. 12. 17.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적 청구취지 : 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여, 파산자○○주식회사와피고 2 영농조합법인 사이에 2001. 12. 18. 체결된 매매계약 및 피고들 사이에 2005. 5. 13. 체결된 매매계약을 각 부인하고, 원고에게, 이 사건 토지에 관하여,피고 2 영농조합법인은 대전지방법원 서산지원 2001. 12. 21. 접수 제34719호로 마친 각 소유권이전등기의,피고 1 주식회사는 같은 지원 2005. 5. 13. 접수 제19604호로 마친 각 소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.
 예비적 청구취지 :피고 2 영농조합법인은 원고에게 4,100,000,000원 및 이에 대하여 2001. 12. 18.부터 이 사건 2007. 11. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 이 사건 토지에 관하여, 피고들 사이에 2005. 5. 13. 체결된 매매계약을 취소하고,피고 1 주식회사는피고 2 영농조합법인에게 대전지방법원 서산지원 2005. 5. 13. 접수 제19604호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지 
 제1심 판결 중피고 1 주식회사에 대한 예비적 청구에 관한 부분 및피고 2 영농조합법인에 대한 예비적 청구에 관한피고 2 영농조합법인의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구에 대하여, 제1심 법원은 주위적 청구 중 피고들 사이의 2005. 5. 13.자 매매계약에 관한 부인의 소 부분을 각하하고 나머지 청구를 기각하였으며 예비적 청구 중피고 2 영농조합법인에 대한 청구는 일부 인용(지연손해금 청구 일부 기각)하고피고 1 주식회사에 대한 청구는 인용하였는데, 이에 대하여 피고들만이 패소부분에 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판범위는 예비적 청구 중피고 2 영농조합법인에 대한 일부 기각된 지연손해금 청구를 제외한 청구와피고 1 주식회사에 대한 청구에 한정된다.
2. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제9면 ′나. 피고들의 주장에 관한 판단′부분을 아래 3항과 같이 변경하고, 피고들이 당심에서 주장하는 사항에 관하여 아래 4항과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 그것과 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 변경하는 부분
 나. 피고들의 주장에 관한 판단
 (1) 이 사건 제1매매계약에 따른 매매대금채무의 소멸 여부
 (가) 피고들의 주장
 1)소외 1 주식회사는 2002. 8. 12.소외 3 주식회사에게소외 4 주식회사 보통주 2,316,270주, 기명식 우선주식 80,220주를 12,367,385,199원에 매도하되 매매대금은 2002. 9. 11.까지 주식양도와 동시에 현금으로 지급받기로 하고 매수인인소외 3 주식회사가 2002. 9. 11.까지 매매대금을 결제하지 않을 때에는 계약의 효력은 상실되는 것으로 하는 내용의 주식양수도계약을 체결하였다.
 2) 그런데소외 3 주식회사와소외 1 주식회사는소외 3 주식회사가소외 4 주식회사 주식 약 240여 만주의 매수대금을 마련하지 못하자,○○주식회사 소유의 토지와 이 사건 토지를소외 1 주식회사에게 담보로 제공하고 위소외 4 주식회사 주식 중 120주만을 61억 2000만 원에 매수하기로 협의하였고, 그에 따라 그 대금지급기일의 하루 전인 2002. 9. 10.소외 3 주식회사는소외 1 주식회사에게 이 사건 토지 등에 근저당권을 설정해주기로 하고소외 1 주식회사로부터소외 4 주식회사 주식 120만주를 인도받았다.
 3) 그 후에도소외 1 주식회사가소외 3 주식회사로부터 위소외 4 주식회사 주식의 매매대금을 지급받지 못하고 있던 중소외 1 주식회사가 발행주식의 약 61%를 보유하고 있던 자회사인소외 2 주식회사의○○주식회사에 대한 부실채권을 정리할 필요가 생기게 되었고, 이에○○주식회사,소외 1 주식회사 및소외 3 주식회사는소외 1 주식회사가 당초소외 3 주식회사에게 매도하기로 하였던소외 4 주식회사 주식 120만주를소외 3 주식회사를 거쳐○○주식회사에게 61억 2000만 원에 매도하고,○○주식회사는 그 대금을 직접소외 1 주식회사에게 지급하기로 함으로써 위 주식의 매수인을 실질적으로○○주식회사로 변경하고,○○주식회사는 위 주식을소외 2 주식회사에 대한 기존의 차용금 중 50억 원 및 그 이자의 대물변제조로소외 2 주식회사에게 양도하기로 하였다.
 4) 그런데○○주식회사 역시 위 매수대금채무를 이행할 상황이 되지 못하였으므로 그 이행을 담보하기 위하여피고 2 영농조합법인에게소외 1 주식회사에 대한 위 채무를 보증해달라고 부탁하였고, 이에 따라피고 2 영농조합법인은○○주식회사의소외 1 주식회사에 대한 61억 2000만 원 상당의소외 4 주식회사 주식에 대한 매매대금채무를 보증해주었고 이를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 채무자를○○주식회사로 한 이 사건 근저당권을 설정해주게 되었다.
 5) 그런데○○주식회사가소외 1 주식회사에게 위 채무를 변제하지 않아소외 1 주식회사로부터○○주식회사에 대한 채권과 위 근저당권을 양수받은소외 5 주식회사가 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청하여 경매개시결정을 받음으로써,피고 2 영농조합법인은○○주식회사에 대하여 수탁보증인의 사전구상권을 취득하였고,피고 2 영농조합법인이 이를 자동채권으로 이 사건 제1매매계약에 따른 매매대금채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 함으로써 위 매매대금채무는 모두 소멸하였으므로,피고 2 영농조합법인의○○주식회사에 대한 매매대금채무는 더 이상 존재하지 아니하고, 또한 이처럼○○주식회사의 제1매매계약에 따른 매매대금채권이 존재하지 않는 이상 피고들 사이의 이 사건 제2매매계약은 원고에 대한 관계에서 사해행위가 되지 아니하므로, 원고의 이 부분 청구는 모두 이유 없다.
 (나) 판단
 1) 살피건대,피고 2 영농조합법인이 2002. 12. 12.소외 1 주식회사에게 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 80억 원, 채무자○○주식회사로 하는 내용의 이 사건 근저당권을 설정해 준 사실,소외 1 주식회사로부터 위 근저당권을 이전받은소외 5 주식회사가 이 사건 토지에 대하여 임의경매를 신청하여 현재 경매가 진행 중인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 을 제8호증의 기재에 의하면피고 2 영농조합법인이 2006. 4. 26. 원고에게 수탁보증인으로서의 사전구상권으로 원고의 자신에 대한 매매대금채권을 대등액에서 상계한다는 내용의 내용증명을 발송하여, 그 무렵 원고에게 도달한 사실은 인정된다.
 2) 나아가 피고들 주장과 같이○○주식회사가소외 1 주식회사로부터소외 4 주식회사 주식을 61억 2,000만 원에 매수하였는지에 관하여 살피건대, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2, 3호증의 각 1, 2, 을 제4 내지 6호증, 을 제7호증의 1 내지 20, 을 제13 내지 17호증의 각 기재와 당심 증인소외 6의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서○○주식회사가소외 1 주식회사에게 위 주식매매대금채무를 부담하였고,피고 2 영농조합법인이 이를 연대보증하였음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 (2) 이 사건 제2매매계약 당시 이 사건 토지의 시가를 초과하는 근저당권이 설정되어 있었는지 여부 및 원상회복의 방법
 (가) 피고들의 주장
 1)○○주식회사가피고 2 영농조합법인에게 이 사건 토지를 매도한 가격은 41억 원이고, 그 이후 이 사건 제2매매계약 당시까지 이 사건 토지의 시가는 별다른 변동이 없었다.
 2) 반면, 이 사건 제2매매계약 당시 이 사건 토지에 설정되어 있던 이 사건 근저당권과 2003. 3. 5. 설정되어소외 7에게 이전된 근저당권의 채권최고액의 합계는 95억 원 이상으로서, 이 사건 토지의 시가를 초과하고 있다.
 3) 이와 같이 이 사건 제2매매계약 당시 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 채권최고액과 피담보채권액이 이 사건 토지의 시가를 초과하고 있었으므로 이 사건 제2매매계약은 사해행위가 될 수 없다.
 4) 가사 이 사건 제2매매계약이 사해행위에 해당한다고 하더라도, 이 사건 토지의 시가에서 이미 설정되어 있던 근저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립한다고 보아야 할 것인데,대전지방법원 서산지원 2005타경8830호 사건에서 경매대상 부동산 총 29필지 중 서산시 장동(지번 1, 2, 3, 4 각 생략)의 네 필지는 이미 매각허가 결정이 있어 경락인이 대금을 완납한 상태이므로 이러한 경우의 원상회복은 원물반환이 아닌 가액배상의 방법에 의하여야 할 것이다.
 (나) 판단
 1) 살피건대 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는 바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이라 할 것인데(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결),○○주식회사가피고 2 영농조합법인에 이 사건 토지를 매도한 가격은 41억 원이고, 이 사건 제2매매계약 당시 위 토지에는 채권최고액 80억 원의 이 사건 근저당권이 설정되어 있었음은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 제2매매계약 당시 이 사건 토지에 설정된 근저당권의 피담보채권액이 시가를 초과한다고 인정할 아무런 증거도 없을 뿐만 아니라 이 사건 제2매매계약 당시 이 사건 토지의 시가 합계가 10,979,942,000원 정도였음을 피고들 스스로 인정하고 있다(피고들의 2008. 7. 4.자 준비서면 중 제2항).
 2) 또한민법 제406조 제1항에 따라 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하며, 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 그 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것인바(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결), 피고들 주장과 같은 사정은 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 해당한다고 보여지지 아니한다.
 3) 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
4. 추가판단하는 부분
 가.○○주식회사의소외 2 주식회사에 대한 채무에 관한 보증인으로서 갖는 사전구상권에 기한 상계 여부
 (1) 피고들의 주장
 (가)○○주식회사는 이 사건 제1매매계약에 따라 매매대금지급채무를 부담하고 있는피고 2 영농조합법인에게○○주식회사의소외 2 주식회사에 대한 채무를 연대보증하고, 담보를 제공하여 달라는 부탁을 하였고, 이에 따라피고 2 영농조합법인은 2003. 3. 5.소외 2 주식회사에 대한○○주식회사의 채무를 보증함과 아울러 이 사건 토지에 관하여 근저당권자를소외 2 주식회사로, 채무자를피고 2 영농조합법인으로, 채권최고액을 15억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다.
 (나) 그런데소외 5 주식회사가 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청하여 경매개시결정을 받음으로써,피고 2 영농조합법인은 연대보증인 또는 물상보증인으로서○○주식회사에 대하여 위 근저당권의 채권최고액인 15억 원의 범위 내에서 수탁보증인의 사전구상권을 취득하였고,피고 2 영농조합법인이 2008. 10. 10. 이를 자동채권으로 이 사건 제1매매계약에 따른 매매대금채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 함으로써 위 매매대금채무는 서로 대등액의 범위 내에서 소멸하였다.
 (2) 판단
 (가) 살피건대,피고 2 영농조합법인이 2003. 3. 5.소외 2 주식회사에게 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 15억 원, 채무자피고 2 영농조합법인으로 하는 내용의 이 사건 근저당권을 설정해 준 사실,소외 1 주식회사로부터 위 근저당권을 이전받은소외 5 주식회사가 이 사건 토지에 대하여 임의경매를 신청하여 현재 경매가 진행 중인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 을 제12호증의 기재에 의하면피고 2 영농조합법인이 2008. 10. 10. 원고에게 수탁보증인으로서의 사전구상권으로 원고의 자신에 대한 매매대금채권을 대등액에서 상계한다는 내용의 내용증명을 발송하여, 그 무렵 원고에게 도달한 사실은 인정된다.
 (나) 그러므로 먼저, 피고들 주장과 같이피고 2 영농조합법인이○○주식회사의소외 2 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였는지에 관하여 살피건대 을 제11호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 피고들 주장과 같이피고 2 영농조합법인이○○주식회사의소외 2 주식회사에 대한 채무를 연대보증하였다고 하더라도피고 2 영농조합법인이○○주식회사에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있기 위하여는민법 제442조 소정의 각 호의 경우에 해당하여야 할 것인데 그 경우에 해당함을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (다) 또한피고 2 영농조합법인이 물상보증인으로서○○주식회사에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있는지에 관하여 살피건대,민법 제370조,제341조의 규정에 의하면 물상보증인의 채무자에 대한 구상권은 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에 발생할 뿐이므로, 피고들 주장과 같은 경우에도 물상보증인인피고 2 영농조합법인에게 구상권이 발생함을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 나.○○주식회사와 연대보증인으로서 갖는 사전구상권에 기한 상계 여부
 (1) 피고들의 예비적 주장
 (가) 이 사건 근저당권의 실제 채무자가○○주식회사가 아닌소외 3 주식회사라고 하더라도, 이 사건 근저당권설정 당시소외 1 주식회사,소외 2 주식회사,○○주식회사가,소외 3 주식회사 모두소외 8의 실질적인 경영 아래 있었던 관계에 비추어보면○○주식회사는 이 사건 근저당권의 형식상 주채무자로 됨으로써피고 2 영농조합법인과 함께소외 3 주식회사의소외 1 주식회사에 대한소외 4 주식회사 주식 120만주에 대한 주식매매대금의 상환을 연대보증한다는 취지의 양해가 있었던 것으로 봄이 상당하다.
 (나) 그런데소외 3 주식회사가소외 1 주식회사에 대한 위 주식매매대금을 변제할 자력이 없음이 명백하고, 이 사건 토지에 관하여는 임의경매가 진행중이므로피고 2 영농조합법인이 장래 위 주식매매대금을 대위변제할 것이 명백하다.
 (다) 그렇다면피고 2 영농조합법인은 위 주식매매대금채무를 연대보증한○○주식회사에 대하여 그 대위변제될 주식매매대금의 1/2에 대한 사전구상권이 있고, 따라서피고 2 영농조합법인은 앞서 주장한 바와 같이○○주식회사에 대한 사전구상권으로서 이 사건 제1매매계약에 따른 매매대금채무와 상계할 수 있다 할 것이다.
 (2) 판단
 살피건대, 피고들 주장과 같이○○주식회사가 이 사건 근저당권의 형식상 주채무자가 됨으로써○○주식회사와피고 2 영농조합법인 사이의 내부관계에서는소외 3 주식회사의 주식매매대금채무의 상환을 각각 연대보증한다는 취지의 양해가 묵시적으로 있었던 것으로 보아야 한다고 하더라도, 피고들 주장과 같은 사정만으로는피고 2 영농조합법인이 다른 연대보증인인○○주식회사에 대하여 사전구상권을 갖는다고 할 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면, 제1심 판결 중 예비적 청구에 대한 부분은 정당하므로, 이에 대한 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산 목록 생략]

판사 이종석(재판장) 최성진 이태영