요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.09.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 2017. 5. 24. 선고 2016누70163 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 산업재해보상보험법에서 ‘근로자’란 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
 또한 회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).
 2. 원심이 인용한 제1심판결의 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거 등을 종합하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
 가. 원고의 아버지인 소외 1은 1997년 무렵 원주시 (주소 생략)에 주택과 계사(鷄舍)를 건축하여 ‘○○농장’이라는 상호로 양계장(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)을 운영하다가, 2006. 2. 6. 그 조직을 변경하여 ‘○○영농조합법인’(이하 ‘이 사건 법인’이라고 한다)을 설립하고, 그 대표이사로 취임하였다.
 나. 원고는 2006. 1. 30. 이 사건 법인의 출자금으로 15,000,000원(설립 당시 출자총액 95,000,000원의 약 15.8%)을 납입하여 조합원이 된 것으로 출자증명서와 조합원명부가 작성되어 있고, 설립 이후 이 사건 재해 발생일인 2015. 2. 4.까지 이 사건 법인 이사들(대표이사 포함) 4인 중 1인으로 등기되어 있으나, 이 사건 법인은 설립 이후 위 재해 발생일까지 이사회를 개최하거나 조합원에 대해 이익배당을 실시한 적이 없다.
 다. 이 사건 사업장의 업무는 ① 매일 계란을 수집·선별하여 출하하는 업무(이하 ‘계란 업무’라고 한다)와 ② 계분을 모아 퇴비로 만든 다음 이를 포장하여 출하하는 업무(이하 ‘퇴비 업무’라고 한다)로 대략적으로 구분되는데, 평소 4인이 일하면서 그중 2인(소외 2, 여성 일용직 노동자)은 계란 업무를, 나머지 2인(원고, 소외 3)은 퇴비 업무를 수행하였다. 한편 가을철에는 퇴비 포장·출하 업무로 바쁜 시기이어서 남성 일용직 노동자 3인을 한시적으로 채용하여 퇴비 업무를 돕도록 하였다.
 라. 원고는 ‘○○농장’ 시절부터 법인 설립 이후 이 사건 재해 발생일까지 계속 이 사건 사업장에서 근무하면서 주로 퇴비 업무를 담당하였고, 부수적으로 고장난 기계의 수리업무도 맡았다. 원고는 평소 08:00에 출근하여 18:00에 퇴근하였고 수시로 19:00 또는 20:00까지 근무하였다. 원고를 제외한 3인(소외 2, 소외 3, 여성 일용직 노동자)은 평소 09:00에 출근하여 17:00 또는 18:00에 퇴근하였다.
 마. 이 사건 법인은 사업개시일을 2007. 10. 20.로 하여 그 무렵 국민연금공단, 국민건강보험공단 및 피고에 대하여 원고 등을 상시근로자에 포함시켜 4대 보험(국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험)의 성립신고 등을 마쳤고, 이후 이 사건 재해 발생일까지 원고에 대한 4대 보험료를 각각 납부하였다.
 바. 원고가 이 사건 사업장에서 근무하면서 비품이나 작업도구 등을 자신의 계산으로 구입하여 사용하거나 업무를 제3자에게 대행시켰다는 정황은 나타나지 않는다.
 사. 이 사건 사업장에서 자금관리, 출하 등의 중요한 결정은 소외 1이 하였고, 평소 근무하던 4인에 대한 일상적인 업무지시는 원고 모친인 소외 4가 하였다. 이 사건 법인은 평소 근로계약서를 작성하지 않았고, 취업규칙이나 복무규정을 만들어 두지는 않았으나, 위 3인에게 매월 고정된 기본급(원고 2,200,000원, 소외 2 2,200,000원, 소외 3 1,700,000원)에 근무외수당, 성과수당, 차량유지비 등을 합한 급여총액에서 4대 보험료와 근로소득세, 주민세를 공제한 실수령액을 구체적으로 산정하여 월별 ‘급여명세서’를 작성한 후, 실수령액을 각 금융계좌로 송금하는 방식으로 지급하였다(다만 소외 3의 경우 국민연금, 고용보험, 산재보험의 보험료 등 공제를 하지 않았다). 한편 여성 일용직 노동자 1인과도 근로계약서는 작성하지 않았으나, 매월 출근일수에 비례하여 약정한 급여를 지급하고 ‘월별 일용직 급여대장’을 작성하였다.
 아. 이 사건 법인은 매월 급여지급에서 원고, 소외 2 등은 근로자로 보아 각종 수당을 지급하고 고용보험료, 산재보험료를 공제·원천징수한 반면, 소외 1, 소외 4는 기본급 외에 각종 수당이나 차량유지비 등을 지급하지 않고, 국민연금보험료, 고용보험료, 산재보험료를 공제하지 않았다.
 3. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면 다음과 같이 판단할 수 있다.
 가. 비록 원고가 명목상으로 이 사건 법인의 조합원 및 이사이기는 하나, 이는 형식적인 것에 불과하였을 가능성이 높고, 가족들이 주축이 된 영농조합법인이 상당수 존재하는 현실을 고려하지 않을 수 없으므로, 원고가 조합원 등에 해당한다고 하여 그 사정만으로 곧바로 근로자성을 부인할 수는 없고, 근로제공 관계의 실질이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 그 근로자성을 판단하여야 한다.
 나. 원고에게 지급된 월 급여액이 우리나라 임금근로자의 평균소득 내지 중위소득 수준으로 보이고, 원고, 소외 2, 소외 3 사이의 매월 급여액 차이가 그리 크지 않으며, 원고가 위 나머지 2인보다 평소 근무시간이 길었고 퇴비 업무가 계란 업무보다 고된 육체노동에 해당할 뿐 아니라, 위 나머지 2인보다 나이가 17~25세 가량 적은 원고가 제공한 육체노동의 질과 강도가 더 높을 것으로 보이므로, 원고에게 지급된 월 급여액이 상대적으로 높다는 사정만으로 그 급여액에 사업소득(이익배당)이 포함되어 있다고 평가하기도 어렵다.
 다. 원고는 이 사건 법인의 사업내용인 퇴비업무에 종사하면서 일정한 근무시간 및 근무장소에 구속되어 일하였고, 스스로 비품 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행한 적이 없으며, 이 사건 법인의 사업실적과 상관없이 일정한 액수의 급여를 받아왔고, 나아가 사업주도 원고에 대한 4대 보험료 관련 보험관계 성립신고 등을 마치고 이 사건 재해 발생일까지 원고에 대한 4대 보험료를 지속적으로 납부하였으므로, 원고는 대표이사인 소외 1 등의 지휘·감독 아래 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 여지가 크다.
 4. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 원고를 포함한 일가족이 이 사건 법인을 공동으로 경영하였다고 보아 원고가 근로자에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 근로기준법상 근로자성 판단 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

[1] 산업재해보상보험법에서 ‘근로자’가 근로기준법에 따른 근로자를 의미하는지 여부(적극) 및 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 판단하는 방법
[2] 회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이 근로기준법상의 근로자에 해당하는 경우

[1] 산업재해보상보험법에서 ‘근로자’란 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
[2] 회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다.