임대차보증금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.06.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 제이제이 인베스트먼트 리미티드 (JJ Investment Limited) (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김용호 외 1인)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 서울센트럴 담당변호사 이경우)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 4. 24. 선고 2014가합504262 판결
【변론종결】2016. 3. 18.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 다음에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 주식회사 토피아도봉어학원[000000-0000000, 서울 (주소 생략)]에 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2012. 12. 27. 접수 제85635호로 말소등기된 같은 등기소 2012. 3. 21. 접수 제16986호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 
 3. 소송총비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게, 
 가. 1,800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하고, 
 나. 주위적으로, 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2012. 12. 27. 접수 제85635호로 말소등기된 같은 등기소 2012. 3. 21. 접수 제16986호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고, 예비적으로, 1,800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 [원고는 당심에서 위 말소회복등기청구에 대한 예비적 청구로, 피고의 불법행위로 인한 근질권 침해에 대한 손해배상청구 또는 감사의 임무 해태로 인한 근질권 침해로 인한 상법 제414조 제2항 소정의 손해배상청구(예비적 청구 사이의 관계는 선택적 청구이다)를 추가하였다. 그런데 그 청구취지와 청구원인에 비추어 당심에서 추가한 예비적 청구는 위 말소회복등기청구에 대해서는 예비적 청구인 반면, 원고가 질권자로서 구하는 임대차보증금반환청구에 대해서는 선택적 관계에 있는 것으로 보이므로, 결국 원고의 의사는 위 임대차보증금반환청구와 말소회복등기청구 중 어느 하나라도 인용되는 경우에는 위 추가한 예비적 청구의 판단을 구하지 않는 것으로 보인다. 한편, 위 말소회복등기청구의 경우, 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인은 원고가 아니라 주식회사 토피아도봉어학원임이 기록상 명백한바, 원고가 이 부분 청구취지의 이행 상대방을 비록 원고로 기재하였으나 주식회사 토피아도봉어학원 앞으로 말소회복등기를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 본다.]
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게, 1,800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하고, 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2012. 12. 27. 접수 제85635호로 말소등기된 같은 등기소 2012. 3. 21. 접수 제16986호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 다음과 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것을 제외하고는 제1심 판결문의 해당 부분(1. 기초사실) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심 판결문 제3쪽 제1행의 “원고는” 다음에 “말레이시아국에 의하여 설립된 법인으로”를 추가한다. 
 ○ 제1심 판결문 제3쪽 마지막 행의 “이 사건 각 부동산”을 “별지 목록 기재 각 부동산”으로 고쳐 쓴다.
 ○ 제1심 판결문 제4쪽 제3~4행의 “이 사건 제1 근저당권”을 “이 사건 삼성 근저당권”으로, 제6행의 “이 사건 제2 근저당권”을 “이 사건 우리은행 근저당권”으로 각 고쳐 쓴다.
 ○ 제1심 판결문 제5쪽 제5~13행을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
 “바. 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관한 근저당권의 설정 및 말소
 1) 토피아도봉어학원은 소외 1에 대한 이 사건 임대차계약에 기한 임대차보증금 18억 원의 반환채권을 담보하기 위하여 2012. 3. 21. 소외 1 소유의 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 5천만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 토피아도봉어학원으로 된 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 서울북부지방법원 도봉등기소 접수 제16986호로 위 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권설정등기 또는 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.
 2) 그 후 이 사건 각 근저당권설정등기는 서울북부지방법원 도봉등기소 2012. 12. 27. 접수 제85635호로 같은 날짜 해지를 원인으로 말소되었고, 이 사건 삼성 근저당권설정등기도 2013. 2. 22. 해지를 원인으로 말소되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7 내지 11, 14, 17, 19호증, 을 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 준거법
 이 사건은 원고가 말레이시아국법에 따라 설립된 법인이어서 외국적 요소가 있으므로 국제사법에 따라 준거법을 결정하여야 한다. 
 먼저, 원고가 질권자로서 질권의 목적인 채권을 직접 청구하는 임대차보증금반환청구의 경우 국제사법 제23조에 의하면 채권을 대상으로 하는 약정담보물권은 담보대상인 권리의 준거법에 의하는 것인바, 담보대상인 임대차보증금반환채권의 준거법은 국제사법 제26조 제1항에 의하여 이 사건 임대차계약이 이루어지고 임대차목적물이 존재하여 가장 밀접한 관련이 있는 대한민국법이라고 할 것이다. 
 다음으로, 원고가 질권자로서 구하는 말소된 근저당권의 회복등기청구의 경우 국제사법 제19조에 의하면 동산 및 부동산에 관한 물권 또는 등기하여야 하는 권리는 그 목적물의 소재지법에 의하도록 규정되어 있는데, 그 목적물인 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산은 대한민국에 소재하고 있으므로 위 법률관계의 준거법은 대한민국법이다.
 한편, 말소회복등기청구에 대한 예비적 청구 중 근질권 침해에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우, 국제사법 제32조에 의하면 불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법에 의하는 것이므로 위 법률관계의 준거법도 대한민국법이고, 상법에 의한 감사의 임무 해태로 인한 제3자의 손해배상청구의 경우에도 그 책임의 성질을 고려할 때 법정채권 중 불법행위에 적용되는 국제사법 제32조를 유추적용하여 준거법이 대한민국법이 된다고 보는 것이 타당하다. 
 결국 대한민국법이 이 사건의 모든 청구의 준거법이 된다.
3. 임대차보증금 반환청구에 관한 판단
 가. 원고 주장의 요지
 피고는 이 사건 재산분할약정에 의하여 2012. 7. 6. 소외 1로부터 이 사건 건물의 소유권을 이전받았고, 당시 소외 1의 토피아도봉어학원에 대한 이 사건 임대차계약에 따른 임대인의 지위를 승계하였거나 적어도 임대차보증금반환채무를 인수하였으며, 위 임대차계약은 이미 종료되었다. 따라서 피고는 토피아도봉어학원의 위 임대차보증금반환채권에 대한 근질권자인 원고에게 민법 제353조 제1항에 따라 임대차보증금 18억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 판단
 1) 그러므로 먼저, 피고가 소외 1의 토피아도봉어학원에 대한 이 사건 임대차계약에 따른 임대인의 지위를 승계하였거나 임대차보증금반환채무를 인수하였는지 여부에 관하여 본다. 갑 제6, 12, 14호증, 갑 제29호증의 1 내지 3, 을 제6, 7호증의 각 기재와 당심의 피고 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2012. 7. 6. 소외 1로부터 이 사건 건물에 관한 소유권을 이전받은 이후 2012. 8. 30.부터 토피아도봉어학원으로부터 이 사건 건물의 차임과 관리비를 피고 명의의 계좌로 직접 지급받은 사실(월 차임 220만 원, 관리비 660만 원), 소외 1은 2013. 8. 20. 법원에 개인파산 및 면책을 신청하면서(서울중앙지방법원 2013하단8396, 2013하면8396 사건) 채권자목록에 토피아도봉어학원을 기재하지 아니한 사실, 한편, 원고가 피고를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2013가합3365 사해행위취소소송에서 피고가 제출한 2013. 10. 10.자 준비서면에는 ‘에듀언스가 물상보증인인 피고에게 지게 될 구상금채무와 피고의 토피아도봉어학원에 대한 전세보증금반환채무를 상계하였다’는 내용이 포함되어 있는 사실, 위 소송에서는 2013. 10. 11.자로 ‘피고의 에듀언스에 대한 구상금채권과 토피아도봉어학원의 피고에 대한 18억 원의 전세보증금반환채권을 상계함’이라는 내용이 포함된 토피아도봉어학원 전 대표이사 소외 2 명의의 사실조회회보서가 제출되기도 한 사실은 인정된다.
 2) 그러나 아래와 같은 이유로 위 인정사실만으로는 피고가 토피아도봉어학원에 대한 이 사건 임대차계약에 기한 임대인으로서의 지위를 승계하였다거나 그 임대차보증금반환채무를 인수하였다고 추인하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 ① 앞서 본 바와 같이 당초 이 사건 임대차계약은 임대차보증금을 18억 원으로 정하였을 뿐 별도의 차임 약정은 없었고, 피고가 토피아도봉어학원으로부터 받은 월 차임 220만 원은 이 사건 건물의 규모에 비추어 적은 금액으로 보이기는 하나, 피고는 당심 본인신문절차에서 월세가 너무 적어서 계속 분쟁이 있었고 결국 임대료를 제대로 내지 않아서 토피아도봉어학원을 내보냈다는 취지로 진술하고 있다.
 ② 앞에서 본 이 사건 재산분할약정에서는 이 사건 삼성 근저당권과 이 사건 우리은행 근저당권은 피고가 인수하지 않는다고 명시한 반면 토피아도봉어학원에 대한 위 임대차보증금반환채무를 담보하기 위한 이 사건 각 근저당권에 대하여는 구체적으로 언급하지 아니하였으나, 위 임대차보증금의 액수가 18억 원이나 되는 점을 고려하면 이혼으로 인한 재산분할 과정에서 이를 인수하기로 하면서 이를 명시하지 않는 것이 오히려 이례적인 것으로 보인다.
 ③ 제1심 증인 소외 1은 이 사건 재산분할약정 당시 이 사건 각 근저당권의 경우 근저당권자인 토피아도봉어학원이 자신이 대표이사로 있는 에듀언스가 주식을 100% 가지고 있는 자회사여서 자신의 의사에 따라 정리할 수 있다고 생각하여 자신의 의사만으로 정리할 수 없는 이 사건 삼성 근저당권과 우리은행 근저당권만 명시한 것이라는 취지로 증언하였는데, 갑 제23호증의 1, 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 토피아도봉어학원은 실제로 에듀언스가 주식을 100% 소유하고 있는 자회사였고 소외 1이 2009. 3.부터 대표이사로 재직하고 있는 사실이 인정되어 위와 같은 증언에도 어느 정도 설득력이 있어 보인다.
 ④ 피고도 당심 본인신문절차에서 이 사건 재산분할약정 당시 피고 자신은 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산을 넘겨받되 근저당권 등 각종 부담이 없는 부동산을 이전받기로 한 것이었고 소외 1이 에듀언스의 대표이사라 알아서 정리할 수 있다고 믿었다는 취지로 진술하고 있으며, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 각 근저당권의 채무자는 피고가 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산의 소유권을 이전받은 후에도 소외 1로 그대로 유지되었다.
 ⑤ 소외 1과 피고가 가장이혼을 하였다고 볼 만한 특별한 사정이 엿보이지 않는 상황에서 이혼 시 재산분할 과정에서 소외 1 소유의 부동산 중 일부 부동산을 피고가 이전받으면서 아무런 물적 부담이 없는 상태로 이전받기로 약정하였다는 것이 특별히 이례적이라거나 납득하기 어려운 사정이라 보기도 어렵다.
 ⑥ 피고의 오빠인 소외 2는 당심 법정에 증인으로 출석하여 토피아도봉어학원의 대표이사로 근무한 적이 있기는 하였으나 실제로는 직원 관리 및 차량 관리 등을 하면서 월 급여로 150만 원 정도만을 받았고, 토피아도봉어학원이 에듀언스 산하가 되기 전에는 소외 1이 회계 관리 등을 하였고, 에듀언스 산하가 된 이후에는 본사에서 회계 관리 등을 하였다고 증언하여 소외 2가 토피아도봉어학원의 실질적인 운영에 관여하였다고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 재산분할약정 당시 피고가 소외 2의 입장을 고려하여 토피아도봉어학원의 채무를 인수해야 할 필요성도 보이지 아니한다. 
 3) 따라서 피고가 소외 1로부터 이 사건 임대차계약에 따른 임대인 지위를 승계 하였거나 그 임대차보증금반환채무를 인수하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 근저당권설정등기 말소회복등기청구에 관한 판단
 가. 인정사실 
 다음의 각 사실은 앞서 본 바와 같거나, 갑 제2, 4, 19호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언, 당심 피고 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 1) 원고는 2009. 10. 29. 에듀언스로부터 이 사건 사채를 인수하면서 사채원리금 채권 등을 담보하기 위하여 같은 날 토피아도봉어학원이 소외 1에게 가지는 이 사건 건물에 관한 임대차보증금반환채권 18억 원에 대한 근질권을 설정받았다.
 2) 에듀언스는 이 사건 사채 인수계약의 당사자일 뿐만 아니라 위 근질권설정계약에도 피담보채무의 채무자로서 참여하였다. 소외 1은 당시에도 에듀언스의 대표이사였는데 위 사채 인수계약 및 근질권설정계약에 관하여 소외 3 이사에게 법인인감을 교부하여 업무를 처리하도록 하였다.
 3) 위 각 계약 당시 작성된 사채 인수계약서 및 근질권설정계약서는 모두 2009. 10. 29. 공증인가 법무법인 하나에서 사서증서 인증을 받았는데, 인증 당시 위 2건 모두 에듀언스의 대리인으로 소외 4가 참여하였다(소외 4는 법무법인 원의 복대리인으로서 동시에 원고도 대리하였다). 위 근질권설정계약서에는 별지 3으로 ‘근질권설정통지서’가 첨부되어 있는데, 에듀언스를 포함한 계약당사자들은 위 별지 3에도 간인하였다.
 4) 한편, 위 근질권설정계약 이후인 2012. 3. 21. 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 이전받은 이후 주식회사 삼성상호저축은행이 이 사건 삼성 근저당권을 실행하겠다고 하자 피고는 이를 변제하면서 소외 1에게 이 사건 각 근저당권설정등기를 말소하여 달라고 요청하여 2012. 12. 27. 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소되었다. 그런데 말소 당시 소외 1은 토피아도봉어학원의 대표이사였고, 소외 1은 토피아도봉어학원 또는 질권자인 원고에게 위 임대차보증금 18억 원을 지급하지 아니하였다. 
 나. 판단
 1) 위 인정사실에 의하면, 위 근질권의 제3채무자인 소외 1은 토피아도봉어학원이 자신에 대하여 가지는 18억 원의 임대차보증금반환채권에 대한 근질권 설정 사실을 알고 승낙하였다고 봄이 상당하므로, 원고는 소외 1에게 위 근질권으로 대항할 수 있다(민법 제349조 제1항).
 2) 한편, 원고가 토피아도봉어학원의 소외 1에 대한 위 임대차보증금반환채권에 대하여 근질권을 취득한 이후 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 저당권의 부종성으로 인하여 원고의 근질권의 효력은 이 사건 각 근저당권에도 미치게 되었다. 그런데 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없음에도(민법 제352조) 원고에 대한 질권설정자이자 이 사건 각 근저당권의 근저당권자인 토피아도봉어학원은 그 피담보채권인 위 18억 원의 임대차보증금반환채권이 그대로 남아 있는 상태에서 피고와 공동으로 해지를 원인으로 한 말소신청을 하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소되었다. 이는 질권설정자인 토피아도봉어학원이 질권자인 원고의 동의 없이 질권의 목적된 권리인 이 사건 각 근저당권을 소멸하게 한 것으로서 원고의 근질권을 침해한 행위에 해당되고, 따라서 위 각 말소등기는 부적법하다고 할 것이다. 그렇다면 근질권자인 원고는 그 방해배제청구로서 부적법하게 말소된 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기를 구할 수 있으므로, 위 각 말소등기 당시 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산의 소유자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 말소된 이 사건 각 근저당권설정등기의 등기명의인인 토피아도봉어학원에 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기절차를 이행할 의무가 있다.
 3) 이에 대하여 피고는, 원고는 2009. 10. 29. 저당권부 채권이 아닌 임대차보증금반환채권에 대하여 질권 설정을 한 것이므로 2012. 3. 21. 설정된 이 사건 각 근저당권에 질권의 효력이 미칠 수 없고, 민법 제348조에 의하여 저당권부 채권을 질권의 목적으로 하는 경우 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미치는 것과 마찬가지로 이 사건의 경우에도 이 사건 각 근저당권에 질권의 효력이 미치기 위해서는 부기등기를 하여야 하는데 원고 명의로 이 사건 각 근저당권에 질권의 부기등기도 마쳐지지 아니하였으며, 부기등기 없이 질권의 효력이 저당권에 미친다고 하면 물권변동에 관한 공시주의에 반하여 다른 담보권자나 채권자의 권리를 해하는 등 거래 안전을 해치게 되므로 원고의 질권은 이 사건 각 근저당권에 효력을 미치지 아니하고, 근질권 설정 당시 이 사건 각 근저당권이 없었던 이상 원고에게 어떠한 침해가 있다고 할 수도 없다고 다툰다. 
 살피건대, 민법 제348조는 “저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.”라고 규정하고 있다. 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권의 양도가 결합되어 행해지고 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정 외에 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정에 의해서도 규율되어 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전되는 것(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 등 참조)과 마찬가지로, 저당권부 채권 입질의 경우에도 저당권의 입질과 채권의 입질이 결합되어 이루어지고 저당권의 입질은 등기하여야 그 효력이 발생한다고 보아야 하므로 민법 제348조는 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 그러나 저당권에 의하여 담보되어 있지 아니한 채권을 입질한 후에 그 채권을 위하여 저당권을 설정한 때에는 당사자 사이에 저당권에 질권을 설정하기로 하는 합의에 의하여 저당권이 입질되는 것이 아니라 저당권의 부종성이라는 원칙으로 돌아가 당연히 질권의 효력이 저당권에도 미치는 것이므로 이러한 경우까지 민법 제348조를 유추적용하여 질권의 부기등기를 하여야만 저당권에 질권의 효력이 미친다고 볼 것은 아니다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 제1심판결 중 말소등기된 이 사건 각 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 말소회복등기의 이행을 명한 원고 패소부분을 취소하고 위 말소회복등기의 이행을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 노태악(재판장) 홍승구 송혜정