근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.08.29 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 우성식품 주식회사 (소송대리인 변호사 박재봉)
【원심판결】 부산지법 1997. 2. 14. 선고 95나11358 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1982. 4. 30. 피고와 사이에 원고의 막내동생인 소외 1이 피고에 대하여 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 차용금증서·각서·지급증서상의 채무와 어음·수표상의 채무, 기타 상거래로 인하여 생긴 모든 채무를 담보하기 위하여 원고의 소유인 부산 부산진구 (주소 1 생략) 대 13평 7홉(45.3㎡)에 관하여 채권최고액 금 1,500만 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 같은 해 5. 28. 채무자를 소외 1, 근저당권자를 피고로 한 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실, 소외 1은 그의 셋째 형인 소외 2와 연대하여 1989. 4.경 피고에게 소외 1의 다섯째 형인 소외 3이 1979. 12.경부터 1985. 2.경까지 동준상회 또는 제일상회라는 상호로 피고와 거래하면서 피고에 대하여 부담하고 있던 물품대금채무 중 금 34,179,920원을 지급하겠다고 약정한 사실을 인정한 다음, 소외 1이 위 연대변제약정에 의하여 부담하는 물품대금채무는 민법 제163조 제6호 소정의 상인이 판매한 대가에 해당하여 그 채권은 3년의 단기소멸시효에 걸리는 채권이라고 할 것인데, 위 연대변제약정을 한 시점은 1989. 4.경으로서 그 때로부터 3년이 경과하였음은 역수상 명백하고 또 근저당권의 확정된 피담보채무가 시효로 소멸한 때에는 원고와 같이 물상보증인의 지위에 있는 자도 이를 원용하여 근저당권설정계약을 해지하고 그 설정등기의 말소를 청구할 수 있다 하여 이 사건 근저당권의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다. 
 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 원심의 각 변론기일에, 소외 3이 1986. 5. 31. 그의 피고에 대한 외상 잔고가 금 34,464,720원임을 확인하였다는 주장(1997. 1. 13.자 준비서면, 기록 제373면)을 하고, 소외 1이 위 연대변제약정과 아울러 동일한 금액에 대하여 지급기일이 1992. 4. 30.인 약속어음을 발행하였다는 주장(1996. 10. 23.자 준비서면, 기록 제230면)도 하였으며, 또한 피고 자신은 1993. 12.경 저당목적물에 대한 경매신청을 하였다는 주장(1997. 1. 13.자 준비서면, 기록 제374면)을 하였는바, 외상 잔고 확인의 주장은 채무승인(이는 시효완성 전의 채무에 대하여는 시효중단의 효력이 생기고 시효완성 후의 채무에 대하여는 시효이익을 포기한 것으로 추정된다고 할 것이다. 당원 1967. 2. 7. 선고 66다2173 판결 참조)의 주장이라고 볼 수 있고, 어음 발행의 주장은 변제기에 관한 약정이 있었음을 주장하여 소멸시효의 기산점을 다투는 취지라고 볼 수 있으며, 경매신청의 주장은 압류에 의한 시효중단을 주장한 것으로 볼 수 있을 것인데, 원심이 채택한 을 제2호증(변제각서)의 기재에 의하면, 소외 1은 위 연대변제약정에 의하여 피고에 대하여 부담하는 채무를 1989. 4. 1.부터 1991. 12. 30.까지는 대체로 3개월마다 금 200만 원 또는 금 300만 원씩 분할하여 변제하고 1992. 1.부터 같은 해 4. 30.까지는 매월 말에 금 250만 원씩 분할하여 변제하기로 하되 위 분할변제기한을 1회라도 지체하였을 때는 기한의 이익을 잃는 것으로 특약한 사실이 인정되고, 을 제3호증(백지어음보충권부여증)의 기재에 의하면, 소외 1이 위 연대변제약정과 동시에 피고에게 그 채무액과 동일한 금액을 최고한도로 하여 어음금액을 백지로 하고 그 지급기일을 위 연대변제약정상의 최종 분할변제기일에 맞춘 1992. 4. 30.로 한 약속어음을 발행한 사실을 인정할 수 있으며, 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 채권자인 피고는 소외 1이 위 분할변제약정을 이행하지 아니하자 이 사건 근저당권에 기하여 그 목적물인 원고 소유의 위 부동산에 대하여 임의경매신청을 하여 이에 따라 부산지방법원 1995. 1. 27.자 경매개시결정의 기입등기가 같은 해 2. 2. 경료된 사실을 알 수 있다. 
 2. 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 것(정지조건부 기한이익 상실의 특약)과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 것(형성권적 기한이익 상실의 특약)의 두 가지로 대별할 수 있고, 이른바 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있다고 하여야 할 것이므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행한다고 하여야 할 것이다. 
 한편 채권자가 물상보증인에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 채무자에게 그 결정이 송달되거나 또는 경매기일이 통지된 경우에는 시효의 이익을 받는 채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다 고 할 것이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카32606 판결 참조). 
 이 사건 기한이익 상실의 특약은 그 문언에 채권자의 독촉·최고 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 한다는 등의 명시적인 표시가 없고, 그 밖에 기록에 나타난 당사자 사이의 거래관계 및 위 연대변제약정을 하게 된 경위 등에 비추어 이른바 형성권적 기한이익 상실의 특약으로서의 성질을 가지는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 더구나 이 사건에 있어서는 앞서 본 바와 같이 소외 1이 위 연대변제약정과 동시에 피고에게 그 채무액과 동일한 금액을 최고한도로 하여 어음금액을 백지로 하고 그 지급기일을 위 연대변제약정상의 최종 분할변제기일에 맞춘 1992. 4. 30.로 한 약속어음을 발행한 사정에 비추어 보면 피고가 1992. 4. 30. 당시의 잔존 채무액 전부를 행사하겠다는 의사를 유보하였다고 볼 여지도 있으므로, 채무자인 소외 1이 위 분할변제를 게을리한 경우 채권자인 피고로서는 위 기한이익 상실의 특약에 의하여 일시에 잔존 채무 전액을 청구하거나 또는 위 유보된 변제기인 1992. 4. 30. 이후까지 기다려 잔존 채무 전액을 청구하거나를 선택할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다 할 것이다.
 따라서 이 사건의 경우 소외 1이 위 연대변제약정에 의한 할부채무를 처음의 분할변제기부터 이행하지 아니하였다고 하더라도 그 때로부터 잔존 채무 전액에 대하여 소멸시효가 진행한다고 볼 수는 없는 것이다.
 그런데도 원심은 위 연대변제약정에 의한 소외 1의 피고에 대한 할부채무 전액에 대하여 그 약정시인 1989. 4.경부터 소멸시효가 진행한다고 오해한 나머지 소멸시효 중단 사유에 관한 주장의 의미가 있는 피고의 경매신청 주장의 취지를 석명하여 채무자인 소외 1에게 위 경매개시결정 등이 언제 송달되어 위 할부변제채권의 소멸시효의 진행이 중단되었는지 여부를 따져 보지도 아니한 채 이 사건 근저당권의 피담보채무인 위 연대변제약정에 의한 할부채무 전액이 이미 시효로 인하여 소멸하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 할부변제채무에 대한 소멸시효의 기산점
[2] 채권자가 물상보증인에 대해 경매를 신청하여 그 경매개시결정이 채무자에게 송달된 경우, 채무자에 대한 소멸시효 중단 효과의 발생 여부(적극)

[1] 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 것(정지조건부 기한이익 상실의 특약)과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 것(형성권적 기한이익 상실의 특약)의 두 가지로 대별할 수 있고, 이른바 형성권적 기한이익 상실의 특약이 있는 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실 사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익 상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존 채무 전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행한다.
 [2] 채권자가 물상보증인에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 하고 경매절차의 이해관계인으로서의 채무자에게 그 결정이 송달되거나 또는 경매기일이 통지된 경우에는 시효의 이익을 받는 채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효 중단의 효과를 받는다.