약정금 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2001.07.26 / 시행일:

【원 고】 한남투자증권 주식회사의 소송수계인 파산자 한남투자증권 주식회사의 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 이성렬 외 3인)
【피 고】 주식회사 종근당 외 2인 (소송대리인 변호사 서재헌 외 3인)
【주 문】
 1. 피고 2는 원고에게 금 900,000,000원 및 이에 대하여 1998. 8. 31.부터 2001. 7. 26.까지 연 5%, 2001. 7. 27.부터 갚는 날까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 피고 2에 대한 나머지 주위적 청구와 예비적 청구, 피고 주식회사 종근당, 피고 3에 대한 각 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송비용 중 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고의, 나머지는 피고 2의, 원고와 피고 주식회사 종근당, 피고 3 사이에 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항의 금원 중 금 600,000,000원은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주위적 청구：피고들은 각자 원고에게 금 1,871,931,252원 및 이에 대한 1998. 8. 31.부터 이 사건 소장 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 예비적 청구：피고들은 합동하여 원고에게 금 1,871,931,252원 및 이에 대한 2000. 12. 6.자 예비적 청구취지 및 원인 변경신청서 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 당사자의 지위
 피고 주식회사 종근당(이하 '피고 회사'라고 한다)은 의약품, 화공약품, 수의약품, 의약부외품, 화장품, 농예약품 등의 제조 및 판매 등을 영위하는 회사이고, 피고 2는 1993. 2. 26.부터 피고 회사의 대표이사로 재직중인 자이며, 피고 3은 1995. 2. 28.부터 1999. 3. 12.까지 피고 회사의 이사로 재직하였던 자이고, 파산자 한남투자증권 주식회사(이하 '한남투자'라고 한다)는 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리 등을 영위하였던 회사이다.
 나. 주식보유 및 손실보전약정
피고 2는 1996. 12. 초순경 한남투자와 다음과 같은 내용의 주식보유 및 손실보전(소위 '주식파킹')약정을 하였다. 즉, 한남투자가 인수·합병 및 형제간 등의 지분경쟁으로부터 피고 2의 피고 회사에 대한 경영권을 방어하기 위한 피고 회사의 주식을 매수하여 보유하되, 이로 인하여 원금 및 위 주식 보유기간 동안 시중금리에 따라 계산한 이자 상당의 손실이 발생할 경우 피고 2는 한남투자에게 이를 보전하여 주기로 한다.
 다. 주식매수 및 보유
 한남투자는 위 약정에 따라 1996. 12. 11.부터 1996. 12. 18. 사이에 고유재산으로 피고 회사의 주식 40,000주를 금 2,397,595,750원에, 1997. 3. 5.부터 1997. 3. 31. 사이에 신탁형 증권저축계정으로 같은 주식 44,000주를 금 3,040,374,490원에 각 매수하여 이를 보유하였다.
 라. 손실정산
 한남투자는 1998. 7. 중순경 피고 2에게 위 약정에 따라 한남투자가 피고 회사의 주식을 매수·보유함으로써 발생한 금 2,674,187,503원{＝손실원금 2,403,068,686원＋손실이자금 271,118,817원(284일, 14.5% 이자율)} 상당의 손실의 보전을 요구하였고, 1998. 8. 5. 피고 2를 대리한 피고 3과 위 금 2,674,187,503원의 70% 상당인 금 1,871,931,252원을 손실금으로 정산하였으며, 피고 3으로부터 액면 금 1,871,931,252원, 지급기일 1998. 8. 31., 발행일 1998. 8. 5., 발행인 (주)종근당 관리본부장 상무이사 피고 3, 수취인, 지불지, 지불처소, 발행지를 각 백지로 한 약속어음 1장을 교부받았다.
 마. 원고는 그 후 위 약속어음의 수취인을 원고로, 지불지를 광주광역시로, 지불처소를 한남투자의 본점으로, 발행지를 서울특별시로 각 보충하여 피고들에게 지급제시하였다.
 [인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2호증, 제3호증의 1 내지 9, 11 내지 14, 제4, 6호증, 을 제1호증, 제2호증의 1 내지 3, 제3, 4호증, 변론의 전취지
 2. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단
 가. 손실금 지급의무
 (1) 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 특별한 사정이 없는 한 위 손실보전약정에 따라 원고에게 위 금 1,871,931,252원을 지급할 의무가 있다.
 (2) 항변 등
 (가) 증권거래법위반
피고 2는 한남투자가 피고 2와 주식의 가격을 안정 또는 고정시켜 주기로 약정하였고, 그에 기해 한남투자가 피고 회사의 주식을 매수하였다면 이는 증권거래법 제188조의4(시세조종 등 불공정거래의 금지) 제3항에 위반되어 무효라고 주장하나, 소위 시세조종행위라 함은 자유로운 수급관계에 의해 형성될 시세를 자의적으로 등락시키고, 그 등락된 시세를 타인으로 하여금 공정한 시세로 오인시킴으로써 자기의 이익을 꾀하는 일체의 행위를 말하는바, 위 인정 사실에 의하면, 위 주식보유 및 손실보전약정은 인수·합병과 형제간의 지분경쟁으로부터 피고 2의 피고 회사에 대한 경영권 방어를 위한 것일 뿐, 위 법이 금하는 시세조종 등 불공정거래를 위한 것이라고 보여지지는 아니하므로 위 주장은 이유 없다. 
 (나) 선량한 풍속 기타 사회질서 위반 및 비진의표시
피고 2는 위 주식 보유 및 손실보전약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이거나 비진의표시로서 무효라고 주장하나, 위 약정은 특별한 사정이 없는 한 사적자치의 원칙상 유효하다고 할 것이고, 피고 2의 위 손실보전의 의사가 진의가 아닌 점은 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장도 이유 없다.
 (다) 강박에 의한 무효 또는 취소
피고 2는 다시 1998. 8. 5.의 손실정산은 한남투자가 피고 3을 통하여 피고 2에게 손실보전요구에 응하지 않으면 한남투자가 보유하고 있는 피고 회사의 주식 16만 주를 일시에 매도하여 피고 회사의 주가를 폭락시키겠다고 위협하여 피고 2가 피고 3을 통하여 어쩔 수 없이 위 손실정산을 한 것이므로 이는 무효이거나 강박에 의한 것이므로 2000. 10. 31.자 준비서면의 송달로 이를 취소한다고 주장하나, 위 정산 당시 한남투자가 피고 3을 통하여 피고 2에게 저항할 수 없는 고도의 위협 또는 강박 등을 한 점은 을 제4호증의 기재와 증인 소외인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 위 주장도 이유 없다.
 (라) 불법원인급여 또는 권리남용
피고 2는 불법행위임이 분명한 주식파킹약정에 기한 약정금을 청구함은 아직 실현되지 않은 불법원인급여를 소송에 의하여 실현시키고자 하는 것으로서 허용될 수 없는 것일 뿐만 아니라 명백한 권리남용이라고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 위 약정은 사법상 유효하다고 할 것이므로 위 주장도 이유 없다.
 (3) 손실보전금의 감액
 한편, 위에서 본 증거들에 의하면, 한남투자는 위 약정에 따라 주식을 보유하였더라도 매수한 주식을 보유하는 동안 주가가 크게 하락하는 등의 약정 당시와 다른 경제 사정의 변동이 있는 경우 손실이 확대되는 것을 방지하기 위하여 피고 2에게 이러한 사정을 통지하여 그로 하여금 적절한 조치를 취할 수 있도록 하였어야 함에도 이를 게을리 한 잘못도 위 손실확대에 기여하였다고 보여지고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고 2와 한남투자와의 관계, 위 주식보유 및 손실보전약정의 경위 등 제반 사정에 비추어 위 손실보전약정은 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정은 아니지만 위 손실금을 피고 2에게만 부담하게 하는 것은 손실의 공평 부담의 견지에서 부당하다고 보여지므로 민법 제398조를 준용 또는 유추적용하여 직권으로 피고 2가 부담할 손실금을 금 900,000,000원으로 제한함이 상당하다. 
 3. 피고 회사, 피고 3에 대한 청구에 관한 판단
 가. 주위적 청구에 대한 판단
 (1) 먼저 원고는 피고 회사에 대한 주위적 청구원인으로, 피고 3은 피고 회사의 관리본부장이면서 상무이사로서 피고 회사로부터 부분적 포괄대리권을 수여받은 피용인이거나 대리인이므로 피고 3이 위 손실금을 정산한 것은 피고 회사에게 그 효력이 미치므로 피고 회사는 위 손실금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 위 인정 사실에 의하면, 위 손실금 정산은 피고 3이 피고 2를 대리하여 한 것일 뿐 피고 회사를 대리하여 정산한 것은 아니므로 피고 3이 피고 회사를 대리하여 위와 같은 정산을 하였음을 전제로 한 원고의 위 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 (2) 다음으로, 원고는 피고 3에 대한 주위적 청구원인으로, 피고 3이 위 손실금 정산시 종근당 제시안에 자신의 성명을 기재하고 서명까지 하였으므로 그 행위자로서 위 손실금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 대리행위의 법률효과는 본인에게 귀속되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 3은 피고 2를 대리하여 위 종근당 제시안에 서명한 것이어서 위 서명행위의 효과는 피고 2에게 귀속되므로 위 서명행위의 효과가 피고 3에게 귀속됨을 전제로 한 원고의 위 주위적 청구도 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 나. 예비적 청구에 대한 판단
 원고는 예비적 청구원인으로, 피고 3은 피고 회사의 대표기관이 아닌 대리인으로서 피고 회사로부터 부여받은 포괄적 대리권에 기하여 피고 회사를 위하여 어음행위를 대리한다는 취지로 위 약속어음의 발행인란에 '(주) 종근당 관리본부장 상무이사 피고 3'이라고 기재한 것이므로 위 약속어음 발행의 효과는 피고 회사에게 유효하게 미친다고 할 것이고, 피고 3은 정산 당시 한남투자에게 발행 교부한 약속어음에 자신의 성명을 기재하고 인감을 날인하는 등의 행위를 하였으므로 그 행위자로서 책임이 있으므로 위 피고들은 합동하여 위 손실금 상당의 어음금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 살피건대, 위 인정 사실에 의하면, 피고 3은 피고 2를 대리하여 한남투자와 위 손실금 정산을 하고 그 증표로 위 약속어음을 발행하였을 뿐 피고 회사의 대리인으로서 위 어음을 발행하였거나 자신 명의로 위 어음을 발행하였던 것은 아니므로 위 어음발행의 효과는 피고 2에게 귀속된다고 할 것이어서 위 피고들에 대한 원고의 예비적 청구도 이유 없다.
 5. 결 론
 그렇다면 피고 2는 원고에게 금 900,000,000원 및 이에 대하여 위 정산일 이후로서 원고가 구하는 1998. 8. 31.부터 2001. 7. 26.(판결선고일)까지 연 5%(민법), 2001. 7. 27.부터 갚는 날까지 연 25%(소송촉진등에관한특례법)의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 피고 2에 대한 이 사건 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구와 피고 주식회사 종근당, 피고 3에 대한 각 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하고, 가집행선고는 위 인용금액의 2/3에 대하여만 함이 상당하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용출(재판장) 김현환 박종학

주식보유 및 손실보전, 소위 '주식파킹' 약정에 따라 손실을 정산하여 산정한 보전금액을 손실의 공평 부담의 견지에서 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정은 아니지만 민법 제398조를 준용 또는 유추적용하여 감액할 수 있다고 한 사례

주식보유 및 손실보전, 소위 '주식파킹' 약정에 따라 당사자의 일방이 상대방이 지정하는 주식을 매수하여 보유함으로써 손실이 발생한 경우에는 발생된 손실을 정산하여 보전금액을 산정한 후 이를 보전하여 줄 의무가 있다고 할 것인데, 당사자 사이의 관계, 주식보유 및 손실보전약정의 경위 등 제반 사정에 비추어 위 손실보전약정은 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정은 아니지만 위 약정에 따른 손실보전금을 당사자 일방에게만 부담하게 하는 것은 손실의 공평 부담의 견지에서 부당하다고 보여지는 경우 민법 제398조를 준용 또는 유추적용하여 직권으로 손실보전금을 감액할 수 있다고 봄이 상당하다고 한 사례.