근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 청주곽씨병사공손참봉공삼파종중 소송대리인 변호사 한경국
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김영모
【원심판결】 서울고등법원 1990.3.30. 선고 88나17001 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점과 제2점 중 첫째점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 원고 종중은 종중규약을 따로 정한 바는 없고, 원심판시와 같이 3개 지파로 구성되었기 때문에 각 지파별로 대표소문장 또는 파문장이라고 부르는 대표를 뽑고, 충북 청원군 (주소 생략)에 거주하는 종원 중 연고항존자를 문장(도문장이라고 부른다)으로 선임하여 도문장이 각 파문장과 각 파의 원로종원 등과 협의하여 종사를 처리해 오는 것이 원고 종중의 관례인 사실, 원고 종중은 종중 소유의 이 사건 부동산을 제1심 공동피고인 소외 1, 같은 소외 2, 같은 소외 3 등 3인에게 명의신탁해 두었는데, 위 3인이 이를 타인에게 처분한 일로 인하여 종원들 사이에 위 부동산의 소유명의를 환원시키는 문제를 두고 다툼이 일어나게 되자, 원고 종중의 도문장도 아닌 소외 4는 1986.4.14. 같은 종원인 원심판시의 9인과 함께 종중규약(갑제1호증)을 제정한 후 위 부동산의 소유명의를 환원시키기 위한 민사소송을 제기하는 데 있어 소외 4를 원고 종중의 대표자로 선임하는 내용의 결의를 하고 1986.9.23. 원심법원에 이 사건 소를 제기한 사실, 제1심소송계속중 피고들이 소외 4의 원고 종중 대표자의 자격을 부인하자 소외 4는 그의 이름으로 같은 해 11.16.자로 원고 종중의 임시총회를 소집하여 출석한 종원 25명, 의결권을 위임한 종원 137명 등 출석 종원 162명(161명은 명백한 착오기재로 보인다) 전원의 찬성으로 종중규약을 일부 개정하는 한편 소외 4를 원고 종중의 대표자로 선임한다는 내용의 결의를 한 사실, 그 후 위 1986.11.16.자 임시총회는 회의소집절차에 하자가 있다는 의견이 있자, 소외 4는 다시 1987.3.15.자로 임시총회를 소집하여 소집가능한 종원 513명 중 출석한 종원 19명, 의결권을 위임한 종원 252명 등 출석종원 271명 전원의 찬성으로 앞서 본 1986.4.14.자 및 같은 해 11.16.자 대표자선임결의를 추인하는 내용의 결의를 한 사실, 그런데 위 1987.3.15.자 임시총회에 대해서도 의결정족수 미달의 하자가 있다는 의견이 있자, 소외 4는 다시 1990.1.21.자로 임시총회를 소집하여 소집가능한 종원 587명 중 출석한 종원 34명, 의결권을 위임한 종원 326명 등 출석종원 360명 전원의 찬성으로 종중규약을 전면개정하는 한편 소외 4를 원고 종중의 회장으로 재선임하는 내용의 결의를 한 사실, 원고 종중의 도문장으로 있던 소외 5는 1985.11.15. 사망하고 그 이후 지금까지 원고 종중의 도문장은 선임되지 아니한 사실 등을 인정한 다음 위와 같은 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 그 종중총회를 소집권자인 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자에게 통지하여 소집할 것을 요한다는 법리하에 원고 종중의 문장도 아닌 소외 4가 1986.4.14. 별도의 소집통지도 없이 종원 9명과 함께 자신을 원고 종중의 대표자로 선임하는 결의를 하고 이 사건 소를 제기한 이후 1986.11.16.자 1987.3.15.자 및 1990.1.21.자 종중총회도 자신이 직접 소집권자가 되어 총회를 소집하였으니 위 각 종중총회의 결의는 어느 것이나 적법한 소집권자에 의한 소집절차를 거쳐 소집되지 아니한 것으로 무효라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인이 있거나 이유불비, 이유모순, 또는 종중의 구성 내지 종중대표자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점 중 둘째점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 주장, 즉 원고 종중은 종계에서 각지파별로 파문장을 선출하고 파문장 가운데서 연고항존자가 도문장이 되는바, 도문장 겸 금동파 문장이던 위 소외 5가 1985.11.15. 사망한 이후 신계파의 문장인 소외 6도 1986.1.15. 사망하여 금평파의 문장인 소외 7만이 남아 자동적으로 도문장이 되었는데, 소외 4는 1989.12.9. 위 소외 7로부터 총회소집권한을 위임받아 위 1990.1.21.자 종중총회를 개최하고 동 종중총회에서 원고 종중의 대표자로 선출된 것이니 소외 4는 원고 종중의 적법한 대표자라는 원고의 주장에 대하여 원고 종중의 도문장선임에 관하여 원고의 위 주장과 같은 관례가 있었다고 인정할 증거가 없다 하여[원고 종중의 도문장은 (주소 생략)에 거주하는 종원 중 연고항존자가 된다 함은 앞에서 본 바와 같다] 위 주장을 배척하였는 바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 조처는 정당하고, 거기에 종중회의의 소집절차에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 원고는 가사 피고들이 주장하듯 당시 (주소 생략) 거주 종원 중 연고항존자인 소외 8이 원고 종중의 대표자로서 종중회의 소집권을 가지고 있었다고 하더라도 위 소외 8은 종원들의 종중회의 소집요구에 대하여 정당한 이유없이 이를 거절하여 왔으므로 소외 4가 주동으로 종중회의를 소집한 것은 소집권자의 차석 또는 발기인의 자격으로 소집한 것이니 위 원고 종중총회는 적법하다고 주장하나 이는 사실심에서 주장하지 아니한 새로운 주장일 뿐 아니라 기록상 위 소외 8이 정당한 이유없이 종중회의 소집을 거절하였음을 인정할 자료도 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 상고이유 제3점을 본다.
 원고의 원심에서의 1990.3.12.자 준비서면에 의한 주장취지는 결국 원고 종중의 도문장은 소외 7이 된다는 점을 내세운 것에 불과하다고 보이고 원심은 이에 관하여 배척하는 판단과 위 소외 4에게 종중회의 소집에 관한 권한이 없음에 관한 판단을 명시하였으므로 원심이 별도로 총회의 소집권자가 누구이며, 그가 종회소집을 하지 아니한 이유가 무엇인지에 관하여 판단하지 않았다고 하여 거기에 판단유탈이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 종중총회의 소집권자인 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자에게 통지하여 종중총회를 소집할 것을 요하므로 종중의 문장도 아닌 자가 소집통지도 없이 종원 9명과 함께 자신을 종중의 대표자로 선임하는 결의를 하고 그 후의 종중총회도 자신이 직접 소집권자가 되어 총회를 소집하여 결의를 하였다면 그 종중총회에서 한 결의는 어느 것이나 적법한 소집 권자에 의한 소집절차를 거쳐 소집되지 아니한 것으로 무효이다.