당선무효등 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2006.10.20 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 정재성) 
【피 고】 부산광역시 금정구선거관리위원회 위원장 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 진동렬)
【변론종결】2006. 9. 22.
【주 문】
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】주위적 청구취지 : 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거 부산광역시 금정구의회 의원선거 금정마선거구의 당선인 소외 1을 당선인으로 결정한 결정을 취소하고, 소청인 원고를 당선인으로 결정한다.
예비적 청구취지 : 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거 부산광역시 금정구의회 의원선거 금정마선거구의 당선인 소외 1을 당선인으로 결정한 결정을 취소한다. 피고가 소청인 원고를 당선인으로 결정하지 않음은 위법임을 확인한다.
【이 유】 1. 인정 사실
 가. 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거 중 부산광역시 금정구 마선거구의 의원정수는 3명이었다.
 나. 소외 1의 선거사무장과 직계비속인 회계책임자는 등록 첫날인 2006. 5. 16. 소외 1의 대리인으로서 부산광역시 금정구선거관리위원회(이하 ‘금정구선관위’라 한다)에 후보자등록신청을 하였고, 금정구선관위에서는 서류심사결과 적법하다고 인정하여 수리하였으며, 위 선거구의 최종 후보자수는 10명이었다.
 다. 위 선거구의 금정구의회의원선거에서 최종개표결과 총 유효투표수 33,243표 중 소외 2(기호2-가번, 한나라당)가 9,169표를, 소외 3(기호2-다번, 한나라당)이 4,743표, 소외 1(기호2-나번, 한나라당)이 4,090표를, 원고(기호1번, 열린우리당)가 3,766표를 얻었는데, 금정구선관위는 유효투표의 다수를 얻은 순으로 소외 2, 소외 3, 소외 1 3인을 당선인으로 결정하였다.
 라. 그 후 3위 득표자인 소외 1이 2006. 6. 10. 17:30경 변사체로 발견되었는데, 시체검안결과 사망일시는 입후보등록개시일 이전인 2006. 5. 12. 07:30경으로 추정되었다.
 마. 원고는 2006. 6. 14. 부산광역시선거관리위원회에 소외 1을 당선인으로 결정한 결정을 취소하고, 원고를 당선인으로 결정해 달라는 소청을 제기하였으나, 부산광역시선거관리위원회에서는 2006. 7. 24. 소외 1의 후보자등록은 공직선거법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제52조 제1항 제1호에서 정한 후보자등록무효사유에 해당하여 법 제192조 제3항 제2호에 의하여 소외 1의 당선은 무효이나, 법 제195조 제1항 제5호에서 정한 재선거사유인 당선인이 임기개시 전에 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때에 해당할 뿐이라며 원고의 소청을 기각하였다. 이에 원고는 2006. 7. 28. 이 사건 소를 제기하였다.
 [인정 근거] 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장
 가. 소외 1이 등록 당시 이미 사망함에 따라 등록요건을 흠결하여 그 등록행위는 효력이 없고, 소외 1의 등록을 수리한 금정구선관위의 행위 역시 이미 실종사실이 언론에 보도되었음에도 당시 선거사무장과 회계책임자에게 적법한 대리권이 있는지를 확인하지 않고 수리한 위법행위로서 효력이 없게 됨에 따라 소외 1의 당선이 무효로 되는 것이지, 소청 결정에서와 같이 법 제52조 제1항 제1호의 등록무효사유에 해당하여 법 제192조 제3항 제2호의 당연무효사유에 해당하는 것은 아니다.
 나. 금정구선관위의 당선인 결정은 사망한 소외 1을 당선인으로 결정한 명백한 착오가 있다. 따라서 법 제193조 제1항에 의하여 당선인결정을 시정하여 원고를 당선인으로 결정하여야 한다.
 다. 법 제190조 제1항은 유효투표의 다수를 얻은 순으로 의원정수에 이르는 자를 당선인으로 결정하도록 규정하고 있고, 소외 1이 투표일 이전에 사망하였으므로 소외 1에 대한 투표는 유효투표가 아니므로 이를 유효투표로 인정하여 소외 1을 당선자로 결정한 당선인결정은 법 제190조 제1항을 위반하여 위법하다. 따라서 법 제194조 제1항에 따라 차순위로 유효득표를 한 원고를 당선인으로 재결정하여야 한다.
 3. 관련 법령
 별지와 같다.
 4. 판 단
 가. 당선의 무효
 (1) 법 제52조 제1항 제1호는 후보자등록 후에 후보자의 피선거권이 없는 것이 발견된 때에는 그 후보자의 등록은 무효로 한다고 규정하고 있는바, 소외 1의 사망사실은 ‘피선거권이 없는 것’에 해당하고 그 사실이 당선인결정 후 임기개시 전에 발견된 사실은 ‘후보자등록 후에 그 사유가 발견된 때’에 해당하므로 법 제52조 제1항 제1호의 등록무효사유에 해당하고, 따라서 법 제192조 제3항 제2호에 따라 소외 1의 당선이 무효로 된다.
 원고는, 법 제19조에는 피선거권이 없는 자에 사망한 자를 규정하지 않고 있고, 법 제188조, 제190조 등에서 사망한 경우와 등록이 무효로 된 경우를 구분하여 규정하고 있는 것을 볼 때 소외 1의 사망사실은 법 제52조 제1항 제1호의 등록무효사유에 해당하지 않는다고 주장한다.
 살피건대, 법 제19조는 피선거권이 없는 자에 사망한 자를 규정하지 않고 있으나, 이는 사망한 자가 피선거권이 없는 것은 너무나 당연하여서 이를 규정하지 아니한 것이고, 법 제52조 제1항 제1호는 "후보자의 피선거권이 없는 것이 발견된 때"라고 규정하고 있을 뿐 " 법 제19조의 피선거권이 없는 자에 해당하는 때"라고 규정하고 있지 아니하므로 법 제52조 제1항 제1호가 법 제19조의 피선거권이 없는 자에 한정되는 것은 아니다.
 후보자등록마감 후 선거일 투표개시시각까지 후보자가 사망한 경우에는 법 제190조 제2항에 의하여, 투표개시시각부터 투표마감시각까지 후보자가 사망한 경우에는 법 제190조 제3항, 제188조 제3항에 의하여, 투표마감시각 후 당선인결정 전까지 후보자가 사망한 경우에는 법 제190조 제3항, 제188조 제4항에 의하여 그 시기별로 당선인을 결정하게 되나, 위 각 시기에 사망하지는 않았으나 위 각 시기에 그 사망사실이 발견된 경우를 대비하여 등록이 무효로 된 경우를 사망한 경우와 별개로 규정하고 있을 뿐이므로 사망사실과 등록무효를 별개로 규정한 위 각 조항이 원고 주장의 근거가 되지 못한다.
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 법 제49조 제8항은 "⑧ 관할선거구선거관리위원회는 후보자등록신청이 있는 때에는 즉시 이를 수리하여야 하되, 등록신청서·정당의 추천서와 본인승낙서·선거권자의 추천장·기탁금 및 제4항 제2호 내지 제5호의 규정에 의한 서류를 갖추지 아니하거나 제47조 제3항의 규정에 따른 여성후보자 추천의 비율과 순위(비례대표시·도의원선거에 한한다)를 위반한 등록신청은 이를 수리할 수 없다. 다만, 후보자의 피선거권에 관한 증명서류가 첨부되지 아니한 경우에는 이를 수리하되, 당해 선거구선거관리위원회가 그 사항을 조사하여야 하며, 그 조사를 의뢰받은 기관 또는 단체는 지체 없이 그 사실을 확인하여 당해 선거구선거관리위원회에 회보하여야 한다."라고 규정하고 있다.
 위 규정에 따르면, 금정구선관위는 등록에 필요한 서류의 구비 여부 등의 형식적 요건을 조사하여 이를 구비하지 못한 후보자등록만을 거부할 수 있는 형식적 심사권만을 가지고 있을 뿐 후보자가 실제 피선거권이 있는지, 대리인에게 정당한 대리권이 있는지 등에 대하여 실질적으로 심사할 수 없고, 그러한 사유에 대하여는 사유가 발생하거나 발견된 때 법 제52조에 의하여 등록이 무효로 될 뿐이다.
 그러므로 소외 1에 대하여 실종사실의 보도가 있었다는 사실만으로는 금정구선관위가 소외 1의 사망사실을 알고 방치하는 등 관리집행에 위반이 있다고 할 수 없으므로 금정구선관위의 소외 1 후보등록수리가 위법하다고 볼 수는 없다.
 나. 법 제193조의 착오시정사유인지 여부 
법 제193조의 명백한 착오라 함은 인식과 대상 또는 생각과 사실이 일치하지 않는 것이 명백한 것으로 계산 또는 집계상의 착오, 갑(甲) 후보를 당선인으로 결정한다는 것이 을(乙) 후보로 잘못 결정하는 것을 말한다. 따라서 금정구선관위가 소외 1을 당선인으로 결정함에는 아무런 착오가 없었으므로 법 제193조의 착오시정사유에 해당하지 아니한다. 
 뿐만 아니라 당선인 결정 후 당선인이 임기개시 전에 제192조 제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은 조 제3항의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때에는 뒤에서 보는 바와 같이 그에 따른 재선거 절차가 마련되어 있으므로 그 당선무효에 대하여 착오시정의 방법으로 차순위자를 당선인으로 결정하여서는 아니 된다.
 다. 재선거사유인지 여부
 원고가 자신을 당선인으로 재결정하여야 한다는 근거 규정으로 삼고 있는 법 제194조는 법 제188조, 법 제190조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 당선인결정의 위법을 이유로 당선무효의 판결이나 결정이 확정된 때에 당해 선거관리위원회가 당선인을 다시 결정하는 규정인데, 법 제188조 제3항은 선거일의 투표개시시각부터 투표마감시각까지 후보자가 사퇴·사망하거나 등록이 무효로 된 경우에, 법 제188조 제4항은 선거일의 투표마감시각 후 당선인결정 전까지 후보자가 사퇴·사망하거나 등록이 무효로 된 경우에, 법 제190조 제2항은 후보자등록마감 후 선거일 투표개시시각까지 후보자가 사퇴·사망하거나 등록이 무효로 된 경우에 이를 선거관리위원회에서 발견하여 알게 되었을 경우에 적용되는 규정이므로 후보자등록 전 사망하였으나 당선인결정 후 임기개시 전에 등록무효사유가 발견된 이 사건에는 적용이 되지 아니한다. 오히려 이와 같은 경우를 대비하여 법 제195조 제1항 제5호에서 당선인이 임기개시 전에 법 제192조 제3항(당선인이 제52조 제1항 제1호의 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때를 재선거사유로서 규정하고 있으므로 법 제195조 제1항 제5호 소정의 재선거사유에 해당할 뿐이다.
 또한, 금정구선관위에서는 당선인결정 전까지 소외 1의 사망사실을 발견하지 못하였으므로 소외 1에 대한 투표를 유효투표로 볼 수밖에 없었고, 그에 따라 소외 1을 당선인으로 결정한 금정구선관위의 당선인결정이 법 제190조 제1항을 위반하였다고는 볼 수 없다. 
 그 이외 달리 원고와 같은 낙선자를 당선인으로 재결정하는 규정을 찾아볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 5. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박흥대(재판장) 고영태 유남근

[1] 후보자의 사망사실이 당선인결정 후 임기개시 전에 발견된 경우, 그 후보자의 당선이 무효로 되는지 여부(적극) 
[2] 후보자등록 무효사유인 공직선거법 제52조 제1항 제1호가 같은 법 제19조의 피선거권이 없는 자에 한정되는지 여부(소극) 
[3] 당선인결정의 착오시정사유인 공직선거법 제193조에서 정한 ‘명백한 착오’의 의미 
[4] 당선인을 재결정하는 규정인 공직선거법 제194조가 후보자등록 전 사망하였으나 당선인결정 후 임기개시 전에 등록무효사유가 발견된 경우에도 적용되는지 여부(소극)

[1] 공직선거법 제52조 제1항 제1호는 후보자등록 후에 후보자의 피선거권이 없는 것이 발견된 때에는 그 후보자의 등록은 무효로 한다고 규정하고 있는바, 후보자의 사망사실은 ‘피선거권이 없는 것’에 해당하고 그 사실이 당선인결정 후 임기개시 전에 발견된 사실은 ‘후보자등록 후에 그 사유가 발견된 때’에 해당하므로 같은 법 제52조 제1항 제1호의 등록무효사유에 해당하고, 따라서 같은 법 제192조 제3항 제2호에 따라 후보자의 당선이 무효로 된다. 
[2] 공직선거법 제19조는 피선거권이 없는 자에 사망한 자를 규정하지 않고 있으나, 이는 사망한 자가 피선거권이 없는 것은 너무나 당연하여서 이를 규정하지 아니한 것이고, 같은 법 제52조 제1항 제1호는 후보자등록 무효사유로 ‘후보자의 피선거권이 없는 것이 발견된 때’라고 규정하고 있을 뿐 ‘ 법 제19조의 피선거권이 없는 자에 해당하는 때’라고 규정하고 있지 아니하므로 같은 법 제52조 제1항 제1호가 같은 법 제19조의 피선거권이 없는 자에 한정되는 것은 아니다. 
[3] 당선인결정의 착오시정사유인 공직선거법 제193조에서 정한 ‘명백한 착오’라 함은 인식과 대상 또는 생각과 사실이 일치하지 않는 것이 명백한 것으로 계산 또는 집계상의 착오, 갑(甲) 후보를 당선인으로 결정한다는 것이 을(乙) 후보로 잘못 결정하는 것을 말한다. 
[4] 공직선거법 제194조는 같은 법 제188조, 같은 법 제190조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 당선인결정의 위법을 이유로 당선무효의 판결이나 결정이 확정된 때에 당해 선거관리위원회가 당선인을 다시 결정하는 규정인데, 같은 법 제188조 제3항은 선거일의 투표개시시각부터 투표마감시각까지 후보자가 사퇴·사망하거나 등록이 무효로 된 경우에, 같은 법 제188조 제4항은 선거일의 투표마감시각 후 당선인결정 전까지 후보자가 사퇴·사망하거나 등록이 무효로 된 경우에, 같은 법 제190조 제2항은 후보자등록마감 후 선거일 투표개시시각까지 후보자가 사퇴·사망하거나 등록이 무효로 된 경우에 각 이를 선거관리위원회에서 발견하여 알게 되었을 경우에 적용되는 규정이므로, 후보자등록 전 사망하였으나 당선인결정 후 임기개시 전에 등록무효사유가 발견된 경우에는 적용이 되지 아니한다.