손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 153인 (소송대리인 변호사 김현)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1999. 8. 31. 선고 98나811 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심의 사실인정과 판단
 가. 원심의 사실인정
 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
 (1) 피고는 서울 노원구 ○○동 일대 지역에 대규모 ○○○○아파트 단지 건립을 추진하던 중 1986. 3. 25. 1단계 6개 단지 아파트 11,928세대의 주택건설사업을 추진하는 한편, 같은 해 9. 12. 건설부장관으로부터 주택건설촉진법(1984. 4. 10. 법률 제3724호) 제33조에 의하여 2단계 주택건설 사업계획 승인을 받아서 서울 노원구 (주소 생략) 외 199필지 지상에 ○○○○아파트 제7단지부터 제12단지까지 및 제15, 제16단지 등 모두 8개 단지에 이르는 17,123세대의 아파트를 건립하게 되었는데{총대지면적은 총사업면적 1,460,059㎡ 중 723,009㎡이고, 원고들 소유의 아파트가 위치한 제12단지의 대지면적은 70,300㎡(아파트대지, 유치원 및 종합상가부지를 합한 면적이다.)로서, 그 후 1987. 2. 17.과 같은 해 5. 20. 두 차례에 걸쳐 주택건설사업계획이 변경승인되었으나 이 사건 제12단지 대지면적에는 아무런 영향을 주지 않는 것이었고, 같은 해 6. 16. 택지개발사업실시계획의 변경승인(1987. 6. 22. 건설부 고시 제273호)에 의하여 제12단지의 대지 중 아파트대지와 종합상가 사이에 설치될 단지 내 도로가 도시계획시설인 일반도로 소로 3-2로 지정됨으로써, 이에 해당하는 부지는 택지개발촉진법 제25조에 의해 택지개발사업 준공 후 서울시에 귀속될 토지가 되었고, 이에 따라 피고는 1987. 10. 16. 주택건설사업계획을 변경하여 위 도로부지에 편입된 부분의 아파트 대지 등을 제12단지의 대지면적에서 제외하였다.}, 2단계 아파트 건축착공예정일을 1987. 3.로, 준공예정일을 1988. 12.로 잡고 주택건설 사업계획을 수립한 상태에서 1987. 6.경 일간신문에 입주자모집공고(이하 '분양공고'라 한다)를 하였으며, 위 분양공고에 분양대상 아파트의 평형별 건물면적(전용면적, 공용면적), 평형별 공유대지면적(공유지분), 분양가격과 입주금 납부시기 및 방법, 입주자의 신청범위와 신청일시 및 방법, 입주자 선정방법, 입주예정일 등의 사항을 기재하여 공고하였고, 원고들 소유의 아파트는 모두 위 ○○○○아파트 제12단지 내에 있는데, 원고들은 피고의 위 분양공고를 보고 공급신청을 하여 1987. 7. 9. 추첨 결과 분양당첨자로 선정되자, 같은 해 7. 15.과 같은 달 16.에 걸쳐서 피고와의 사이에 공고된 분양가격으로 각 아파트 분양계약을 체결한 다음 1988. 10.경까지 각 분양대금을 완납하고 각 분양 동호수의 아파트에 입주하였으며(다만, 원심이 인정한 대로 일부 원고들은 원래의 분양계약자의 상속인들이다.), 위 분양계약 체결 당시 작성된 분양계약서에는 분양아파트의 동호수와 건물면적(전용면적, 공용면적) 및 분양가격 등은 기재되어 있었으나 공유대지면적 표기란은 공란으로 되어 있었다. 한편, 일반적으로 주택건설촉진법상 주택건설사업주체는 같은 법 제32조에 따라 주택의 공급조건·방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정하고 있는 주택공급에관한규칙(1986. 5. 31. 건설부령 제401호)에 의하여 반드시 위와 같은 분양공고를 하도록 되어 있고, 그 공고에 기재하여야 할 주택공급에 관한 사항도 위 규칙에서 구체적으로 규정하고 있으며, 이러한 분양공고상의 주택공급조건에 따라서 수요자들이 주택공급신청을 하고 추첨절차를 밟도록 되어 있었으며 또한 같은법시행규칙에 의하면, 입주자 모집공고 후에는 입주자로 선정된 전원의 동의를 얻은 경우 등이 아닌 한 세대당 주택의 단위규모의 변경을 초래하는 주택건설사업계획을 변경할 수 없도록 되어 있었다.
 (2) 피고는 이 사건 아파트 분양공고 및 분양계약 당시에는 각 단지의 건축부지의 구체적이고 확정적인 구획을 특정하지 아니한 채 택지개발사업을 통하여 조성한 서울 ○○지구 일원의 택지 위에 대략의 위치만을 정하여 사업계획을 수립하고 건물이 완공되지 아니한 상태에서 사전에 계약목적물인 대지면적과 아파트의 평형별 면적을 특정하여 먼저 분양계약을 체결하였고, 위 분양공고상의 분양가격을 공고함에 있어서는 건물과 대지가격을 구분하지 않고 일괄하여 기재하였는데, 그 분양가격은 건물의 면적을 기준으로 하여 평당단가에 의하여 산정하였으며, 1989. 3.경부터 같은 해 5.경까지 사이에 분양계약자 내지 승계인인 원고들에게 이 사건 아파트 건물 중 전용면적에 관한 소유권이전등기를 마쳐주고, 토지지적공부 정리를 위하여 위 아파트의 공유대지지분에 관한 등기를 늦추다가 1992. 3. 18.경부터 같은 해 4. 2.경까지 사이에 위 아파트 공유대지지분에 관하여 공유대지권 등기를 마쳐 주었는데, 피고가 원고들에게 등기를 마쳐 준 공유대지면적은 아파트의 평형에 따라 공고된 공유대지면적보다 2.98㎡ 내지 4.92㎡씩 감소된 것이어서 원래 분양공고된 바에 따르면 피고가 원고들을 포함한 제12단지의 아파트 소유자들에게 이전해 주었어야 할 공유대지의 면적 중 6,120.4㎡가 덜 이전되었다.
 (3) 위와 같이 이 사건 아파트의 공유대지면적이 당초 분양공고와는 달리 등기부상 감소된 원인은 다음과 같다.
 (가) 피고가 위 사업을 시행함에 있어 제7, 제9 내지 제12단지(이하 '이 사건 단지들'이라 한다)에 건축되는 연면적 886,465.29㎡ 11,801세대를 일괄분양하기로 하고 공고를 냈는데, 이 때 공유대지면적을 각 단지별로 구분하지 않고 이 사건 단지들의 총 대지면적 468,318㎡로 계산한 위 대지면적을 이 사건 단지들의 총 건축 연면적에 대한 각 개별 아파트 건축면적의 비율로 배분·계산하고, 다시 소수점 이하는 절사하여 유사한 평형에 대해서는 동일한 공유대지면적으로 공고하였으나(소위 '통합배분방식'), 사업준공 후 실제로 공유대지를 배분함에 있어서는 분양 당시의 위 방식과는 달리 각 단지별로 지번이 부여된 아파트 대지를 공유대지로서 해당 단지 아파트 총 건축 연면적에 대한 각 개별 아파트 건축면적의 비율로 배분한 결과 단지별로 공고된 면적에 비해 과다 또는 과소하게 이전되게 되었으며, 제12단지의 경우 총 4,747㎡를 과소이전받게 되었다(이하 이를 '과다공고에 의한 부족분'이라고 한다).
 (나) 한편, 위 1987. 6. 16. 자 택지개발사업실시계획의 변경승인에 의하여 도시계획도로가 신설되고 이 사건 제12단지 아파트 대지 가운데 일부가 위 도시계획도로의 부지에 포함됨으로써, 이에 따른 같은 해 12. 23. 자 주택건설사업계획의 변경으로 인하여 제12단지 아파트 대지면적이 61,175㎡에서 60,652㎡로 523㎡가 감소되었고, 이것도 공유대지면적 부족의 한 원인이 되었다(이하 이를 '계획변경에 의한 부족분'이라고 한다).
 (다) 이 사건 사업 시행 당시의 기술수준으로는, 일반적으로 대규모사업을 수행함에 있어 지적공부의 오류, 축척의 차이, 지형의 변화 등으로 인하여 어느 정도의 지적 오차는 불가피한 것이었는데, 이 사건 사업이 시행되는 과정에서도 이와 같은 오차가 발생하였고, 그 결과 제12단지의 대지부분 중 감소한 부분은 850.4㎡이다(이하 이를 '지적정리에 의한 부족분'이라고 한다).
 나. 원심의 판단
 원심은 위 인정 사실에 기초하여 다음과 같이 판단하였다.
 (1) 채무불이행 및 담보책임에 의한 손해배상청구에 대하여
 (가) 특별한 사정이 없는 한 분양공고상의 주택공급조건이 사후에 달라질 수 없는 점 등에 비추어 보면, 주택건설사업주체의 분양공고는 주택공급계약의 청약 그 자체라고는 할 수 없다 할 것이지만, 위 분양공고는 대량의 주택공급거래에서 불특정 다수의 수요자에게 주택공급계약의 내용을 일률적으로 미리 알리고 그 내용에 따른 주택공급청약을 하게 한 후 추첨을 거쳐 당첨자와 사이에 정형화된 주택공급계약을 체결하기 위한 절차로서, 사업주체로서는 당첨자와의 분양계약 체결시에 특단의 사정이 없는 한 분양공고와 같은 내용의 계약을 체결하게 되고, 한편 위 주택공급에관한규칙은 사업주체가 작성하는 주택공급계약서에는 분양가격과 납부시기·공급되는 주택면적(전용면적 및 공용면적)과 대지면적 등을 반드시 포함시키도록 규정하고 있으며, 이 사건 아파트 분양계약서상 공유대지의 증가나 감소가 있을 경우 그에 대한 대금청구를 할 수 없다는 조항을 두고 있는데 이는 계약상의 일정한 공유대지면적을 전제하지 아니하고는 성립될 수 없는 조항이므로, 비록 공유대지 표기란이 공란이었다 하더라도 분양계약자들과 피고는 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 체결함에 있어서 공유대지면적에 관하여는 위 분양공고의 내용을 계약내용의 일부로 흡수시키기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 할 것이니, 위 분양공고상의 공유대지면적이 원고들과 피고 사이의 약정 분양면적이 된다.
 (나) 이 사건 아파트 분양계약상 평형별 세대당 건물면적이나 공유대지면적의 기재가 단순히 계약목적물을 특정하기 위한 방편에 불과하다고는 할 수 없고 이 사건 아파트 분양계약은 그 목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 그 대금도 그 면적을 기준으로 하여 정한 경우로서 이른바 수량을 지정한 매매라고 아니할 수 없고, 한편 위에서 본 부족원인 중 과다공고 및 계획변경에 의한 부족분은 이 사건 분양계약이 체결되기 전에 이미 확정되어 원시적 이행불능으로 보이므로, 원고들은 그 부분에 관한한 피고에 대하여 채무불이행책임을 물을 수는 없고, 다만 민법 제574조의 규정에 따라서 그 부족분의 비율로 대금의 감액을 구할 수 있고, 지적정리에 의한 부족분에 대해서도 피고가 배상의무가 있음이 원칙이라 할 것이나, 분양계약서 제3조 제2항에서 이와 같은 부족분에 대하여는 피고가 면책되도록 규정하고 있으므로, 이 부분에 대해서는 배상을 청구할 수 없다.
 (다) 한편, 민법 제574조에 따른 담보책임에 관한 매수인의 권리는 같은 법 제573조에 의하여 선의의 매수인의 경우 그 사실을 안 날부터 1년 이내에 행사되어야 하는데, 원고들은 당초 대지면적 부족사실을 몰랐으므로 선의의 매수인이고, 또한 여기서 '사실을 안 날'이라 함은 단순히 공유지분 부족사실을 안 날이라는 의미가 아니라, 매도인이 그 부족부분을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 것이 확실하게 된 사실을 안 날을 의미한다 할 것이며, 나아가 매도인의 담보책임을 인정한 취지에 비추어 그 사유가 후발적 불능으로 인한 일반 채무불이행책임을 추궁할 여지가 있는지 아니면 그 사유가 원시적 이행불능에 해당되어 일반 채무불이행책임의 여지는 없고 오로지 담보책임의 추궁만이 가능한가 여부도 알아야 하는 것으로 보아야 할 것인데, 이 사건에서 원고들은 위 원시적 이행불능사실을 이 사건 소를 제기한 후 조사과정에서 비로소 알게 되었으므로 민법 제573조 소정의 제척기간의 제한에 걸리지 아니하여 피고에 대하여 위 담보책임을 물을 수 있다고 보고, 판시한 내용과 같이 위 담보책임에 따른 각 청구금액 중 각 일부 금액을 인용하고 나머지 부분은 기각하였다.
 (2) 나머지 청구에 대하여
 원고들의 나머지 청구 즉 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조 소정의 담보책임이나 불법행위로 인한 손해배상청구, 부당이득반환청구, 약정에 기한 청구 등에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 모두 기각하였다.
 2. 원고들의 상고이유에 대한 판단
 가. 채무불이행주장과 관련한 판단유탈 주장에 대하여
 원심은 위와 같이 판단함에 있어 피고에게는 고의·과실에 의한 채무불이행책임이 인정되지 아니함을 전제로 하면서 원고들의 주위적 청구 중 채무불이행으로 인한 손해배상청구가 이유 없다고 판단하고 있음이 판결문상 명백하므로, 이 점에 관한 판단이 유탈되었다는 원고들의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 집합건물의소유및관리에관한법률에 관한 법리오해 등 주장에 대하여
위 법 제9조는, 민법 제667조 내지 제671조에 따른 담보책임이 집합건물에도 적용됨을 규정하는 것인데, 위 민법 각 규정에 따른 담보책임은 건물의 건축상의 하자에 관한 것으로, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다고 하는 규정이 있다고 하여 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것이라 하기 어려우므로 같은 취지의 원심 판단은 옳고 이에 반하는 위 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 다. 계약해제의 주장에 대하여
 원고들의 상고이유의 요지는, 원고들이 이 사건 청구를 함으로써 그 부족면적에 대하여 계약해제의 의사표시를 한 것으로 보아야 한다는 것이나, 위 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 라. 사실오인 등 나머지 상고이유에 대하여
 기록과 관계 법령의 규정 내용에 비추어 보면, 위에서 본 원심의 각 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈 기타 상고이유가 지적하는 바와 같은 계약의 이행에 있어서의 원시적 이행불능과 후발적 이행불능의 성립요건 및 채무불이행의 발생요건, 면책약정의 적용 범위 및 요건, 불법행위책임의 성립요건 및 위법에 관한 각 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다.
 또한, 원고들이 상고이유에서 들고 있는 택지개발사업실시계획과 주택건설사업계획 및 주택단지의 개념 등에 관한 원심의 설시내용은 그에 대한 판단내용에 따라 이 사건 판결의 결론이 좌우될 것이 아니므로 이에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 3. 피고의 상고이유에 대한 판단
 가. 제1점에 대하여
민법 제572조, 제574조에 의한 담보책임을 묻는 경우에는 매도인의 고의, 과실을 요하지 아니하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 제2점에 대하여
수량지정매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다 할 것인데(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다15596 판결 참조), 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정한 사실을 기초로, 위와 같은 법리에 따라 판시와 같은 이유로 이 사건의 소는 위 제척기간이 경과하기 전에 제기된 것이라고 본 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 제척기간에 관한 법리오해나 사실오인, 심리미진 등의 위법 또는 판례위반의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 다. 제3점에 대하여
목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 면적을 기준으로 하여 정하여지는 아파트분양계약은 이른바 수량을 지정한 매매라 할 것이다(대법원 1998. 9. 11. 선고 97다49510 판결 참조).
 원심은 위에서 본 바와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건에서의 아파트 분양계약을 수량을 지정한 매매로 보았는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 수량을 지정한 매매에 관한 법리오해 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 4. 결 론
 그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조의 담보책임은 건물의 건축상의 하자외에 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것인지 여부(소극)
[2] 수량지정매매에 있어서 매수인의 대금감액청구권의 제척기간 기산점인 선의의 매수인이 '사실을 안 날'의 의미
[3] 아파트분양계약이 수량지정매매에 해당하기 위한 요건
[4] 아파트 분양시 공유대지면적을 지정한 아파트 분양계약을 수량지정매매로 보아 공유대지면적을 부족하게 이전해 준 경우 민법 제574조에 의한 대금감액청구권을 인정한 사례

[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조는, 민법 제667조 내지 제671조에 따른 담보책임이 집합건물에도 적용됨을 규정하는 것인데, 위 민법 각 규정에 따른 담보책임은 건물의 건축상의 하자에 관한 것으로, 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다고 하는 규정이 있다고 하여 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것이라 하기 어렵다.
[2] 수량지정매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다.
[3] 목적물이 일정한 면적(수량)을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 면적을 기준으로 하여 정하여지는 아파트분양계약은 이른바 수량을 지정한 매매라 할 것이다.
[4] 아파트 분양시 공유대지면적을 지정한 아파트 분양계약을 수량지정매매로 보아 공유대지면적을 부족하게 이전해 준 경우 민법 제574조에 의한 대금감액청구권을 인정한 사례.