조합설립변경인가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.05.17 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 마포구청장
【피고보조참가인】 용강제3구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 전영상)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 11. 19. 선고 2010구합32105 판결
【변론종결】2012. 4. 26.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고가 2010. 5. 11. 피고 보조참가인에 대하여 한 조합설립 변경인가를 취소한다. 
 2. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2010. 5. 11. 피고 보조참가인에 대하여 한 조합설립 변경인가를 취소한다. 
 2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
 3. 부대항소취지 
 제1심 판결 중 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고가 2010. 5. 11. 피고 보조참가인에 대하여 한 조합설립 변경인가 중 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’을 제외한 부분의 변경을 인가한 부분을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심 판결 인용 부분
 이 법원이 ‘1. 처분의 경위, 2. 주장 및 판단 가. 원고들의 주장, 나. 관계 법령, 다. 인정사실, 라. 판단 (1) 원고들의 가(1)항 기재 주장에 대한 판단’ 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제2쪽 제10행～제12쪽 제15행) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다. 
2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
 가. 피고의 주장
 참가인은 2011. 7. 29. 정기총회를 개최하여 조합정관 변경의 건과 신축 건축물의 설계개요와 건축물 철거 및 신축비용 개산액 변경의 건을 의결하였고 이를 토대로 2011. 11. 10. 조합설립 변경인가를 다시 받았다. 따라서 2011. 11. 10.자 조합설립변경인가처분의 효력을 별개의 소로써 다투는 것은 별론으로 하고, 과거의 법률관계에 관한 이 사건 변경인가처분의 효력을 다툴 법률상의 이익은 더 이상 없으므로, 이 사건 소는 부적법하게 되었다. 
 나. 판단
 1) 조합설립변경인가처분이 있었다고 하여 일률적으로 당초의 조합설립인가가 변경인가처분에 흡수되어 존재하지 않게 된다고 볼 것은 아니고, 당초의 조합설립인가뿐 아니라 이를 기초로 행하여진 사업시행인가처분이나 관리처분계획인가처분 등 후속절차를 모두 철회하고 새로이 조합을 구성하는 내용의 변경인가처분이 이루어진 경우에는 당초 조합설립인가가 변경인가처분에 흡수된다고 보아야 할 것이지만, 당초 조합설립인가를 기초로 행하여진 후속절차를 그대로 유지하되 당초 조합설립인가의 일부 사항을 변경하는 내용의 변경인가처분이 이루어진 경우 또는 조합설립변경인가처분의 모습을 갖추기는 하였지만 그 변경내용이 도시 및 주거환경정비법 제16조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제27조에 정한 경미한 사항의 변경에 불과하여 변경인가처분의 성질이 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 경우에는 설권적 처분인 당초 조합설립인가가 변경인가처분에 흡수된다고 볼 수 없다.
 2) 을나 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 참가인은 2011. 7. 29. 정기총회를 개최하여 전체 조합원 393명 중 365명이 참석하여 찬성 270명으로 신축 건축물의 설계개요와 건축물 철거 및 신축비용 개산액 변경의 건을 의결하였고(동의율 68.70%) 그 변경 내용은 아래 각 표와 같은 사실, 참가인은 이를 토대로 조합원 명의 및 수 변경, 신축 건축물의 설계개요와 건축물 철거 및 신축비용 개산액 변경을 내용으로 하는 설립변경인가를 신청하였고, 피고는 2011. 11. 9. 위 신청에 대하여 도시 및 주거환경정비법 제16조(조합의 설립인가 등) 제1항, 같은 법 시행령 제27조(조합설립인가내용의 경미한 변경)에 의하여 변경인가처분을 한 사실을 각 인정할 수 있다. 
- 기존 내용 -대지면적건축연면적규모기타30,653.40㎡75,371.95㎡ 아파트 지하2층 지상 10～19층 9개동 및 부대시설철거비(원)신축비(원)기타사업비용(원)합계(원)3,000,000,00091,199,640,00048,020,995,000142,220,635,000
- 변경 내용 -대지면적건축연면적규모기타30,711.40㎡82,608.71㎡아파트 지하2층 지상 10～19층 9개동 및 부대시설철거비(원)신축비(원)기타사업비용(원)합계(원)4,576,000,00099,206,846,10074,826,968,810178,609,814,910
 3) 위 인정사실에 의하면, 위 2011. 11. 9.자 변경인가처분은 이 사건 변경인가를 기초로 조합설립인가의 일부 사항을 변경하는 것에 불과할 뿐만 아니라, 조합설립변경인가처분의 모습을 갖추기는 하였지만 그 변경 내용이 도시 및 주거환경정비법 제16조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제27조에 정한 경미한 사항에 해당하는 것으로 보아 참가인의 변경신청에 대한 신고를 수리하는 의미에 지나지 아니하므로, 이 사건 변경인가처분은 2011. 11. 9.자 변경인가처분에 흡수되지 않는다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
3. 이 사건 변경인가 요건을 갖추지 못하였다는 주장[원고들의 가(2)항 기재 주장]에 관한 판단
 가. 동의 요건을 갖추지 못하였다는 주장에 관한 판단 
 1) 원고들은 참가인이 이 사건 재동의서를 받는 과정에서 이 사건 변경인가 신청에 사용될 것이라는 사실을 알리지 않는 등의 흠이 있었다고 주장하나, 갑 제6, 7호증의 각 기재만으로는 위 사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 2) 원고들은 이 사건 재동의서를 제출한 토지등소유자 중 38명이 이 사건 변경인가 신청 이전에 동의철회 의사를 밝혔으므로, 38명의 재동의서는 무효라고 주장한다. 원고들의 주장에 의하더라도 이 사건 변경인가 이전에 재동의 철회서(갑 제7호증)가 피고 또는 참가인에 제출된 사실이 없고, 달리 피고가 이 사건 변경인가 당시 38명이 동의를 철회하였다는 사실을 알았다고 볼만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 총회 의결을 거치지 않았다는 주장에 관한 판단
 1) 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제12호, 제5항, 도시정비법 시행령 제34조 제3호, 제4호는 주택재개발정비사업조합이 ‘건설되는 건축물의 설계 개요’ 또는 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’을 변경하는 때에는 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있으므로 위 사항을 포함하는 이 사건 변경인가를 받기 위해서는 총회 의결을 거쳐야 한다.
 참가인이 2008. 9. 29. 피고로부터, 토지등소유자 429명 중 336명의 동의를 받아, 사업시행예정구역 면적 30,946.7㎡, 철거비 984,000,000원, 신축비 75,760,000,000원, 그 밖의 사업비용 7,674,000,000원, 합계 84,418,000,000원으로 한 이 사건 조합설립인가를 받았다가, 2010. 5. 11. 피고로부터, 토지등소유자 422명 중 319명의 동의를 받아, 사업시행예정구역 면적 30,711.40㎡, 철거비 3,000,000,000원, 신축비 91,199,640,000원, 그 밖의 사업비용 48,020,995,000원, 합계 142,220,635,000원으로 한 이 사건 변경인가를 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 변경인가 신청 내용은 ‘건설되는 건축물의 설계 개요’ 와 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’을 포함하고 있으므로, 참가인은 이 사건 변경인가 신청을 하기 전에 도시 및 주거환경정비법 시행령 제34조 제3, 4호에 따라 건축물의 설계 개요의 변경(제3호), 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적 금액의 변경(제4호)에 대한 총회 의결을 거친 다음 이 사건 변경인가 신청을 하여야 함에도, 그와 같은 절차를 거치지 않았다. 위와 같이 총회 의결 절차를 거치지 않고 참가인이 한 이 사건 변경인가 신청을 인가한 이 사건 변경인가처분은 위법하다.
 2) 참가인은 다시 이 사건 변경인가를 위하여 총회의결을 거쳐야 한다고 하더라도 그 의결정족수는 일반정족수(조합원 과반수 출석과 출석 과반수의 찬성)로 가능하다고 볼 것인데, 참가인이 2009. 11. 24. 관리처분계획 총회에서 3호 안건으로 상정한 ‘관리처분계획(안) 의결의 건’은 동의한 조합원이 244명으로서 그 동의율이 전체 조합원의 56.8%에 달하므로 총회의 의결을 거친 것으로 보아야 한다고 주장한다. 
 갑 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 서울행정법원에 참가인을 상대로 2009. 11. 24.자 관리처분계획 총회 3호 안건에 관한 총회 의결이 무효라는 확인을 구하는 등을 내용으로 한 소송을 제기하였는데, 3호 안건을 의결하기 위한 의결정족수는 조합원 2/3 이상이나 그 동의율이 그에 미치지 못하는 56.8%라는 이유로 전부 승소하였고(서울행정법원 2010. 6. 17. 선고 2009구합54444 판결), 참가인이 항소하였으나 그 항소가 기각되었으며(서울고등법원 2010. 12. 16. 선고 2010누22193 판결), 그 무렵 참가인이 상고를 하지 않아 그 판결이 확정된 사실은 인정된다. 
 그러나 도시 및 주거환경정비법 제20조 제1항 제8호, 제12호, 제15호, 제3항은 조합의 정관 중 ‘조합의 비용부담 및 조합의 회계’, ‘공사비 등 정비사업에 소요되는 비용의 부담시기 및 절차’, ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항을 변경하기 위해서는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻도록 규정하고 있고, 같은 법 제24조 제3항 제9호의2, 제10호, 제6항은 사업시행계획서나 관리처분계획서를 수립하거나 변경하는 경우 조합원 과반수의 동의를 얻어야 하고 정비사업비가 100분의 10(생산자물가상승률분 제외) 이상 늘어나는 경우에는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있는 점을 고려하면, ‘건설되는 건축물의 설계 개요’ 또는 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’의 변동이 물가의 변동 등 건축경기의 상황변화를 감안하더라도 통상 예견할 수 있는 범위를 넘어서 조합원의 비용 분담 조건을 크게 변경하는 것이라면, 그 결의를 위해서는 조합원 2/3 이상의 동의가 필요하다고 봄이 상당하다. 
 따라서 참가인의 주장과 같이 위 총회의 의결을 이 사건 변경인가를 위한 총회 결의로 본다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 소요비용 개산액의 증가율이 68.47%에 이르는 대폭적인 증가를 포함하고 있는 이 사건 ‘건설되는 건축물의 설계 개요’와 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’의 변경을 위해서는 동의율이 2/3 이상이 되어야 하나, 위 총회에서 관리처분계획(안)에 대한 동의율은 56.8%에 그치고 있으므로, 위 관리처분계획 총회에서 의결한 3호 안건이 이 사건 변경인가 신청을 위한 적법한 총회 의결이라고 볼 수 없다. 
 3) 이 사건 변경인가의 취소 범위에 관하여 본다. 
 이 사건 재동의서의 내용은 동의 대상이 된 사업시행구역 면적 내에서 그 구역 면적 내 토지등소유자를 조합원으로 하여 증가된 건물 철거비 및 신축비용으로 건축물을 건축하겠다는 것이므로, 그 동의 내용을 일부 구분하여 유효한 것으로 보기 어렵고, 특히 건축물의 개요와 소요비용 개산액 부분이 재건축 과정에서 본질적 부분이라 할 수 있는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 이 사건 변경인가 신청의 내용도 변경된 사업시행구역 면적 내 토지등소유자를 대상으로 하여 변경된 건물 철거비 및 신축비용으로 건축물을 건축하겠다는 내용이므로, 건축물의 설계 개요의 변경과 건물 철거비 및 신축비용의 변경 부분에 위법이 있는 이상 위 부분을 제외한 나머지 부분만을 떼어내어 그 부분만 유효하게 변경된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 변경인가 전체를 취소하여야 한다. 
 4) 피고는 이에 대하여, 건물 철거비 및 신축비용의 개략적인 변경은 조합설립 변경인가 대상이 아니라는 취지로 주장한다. 도시 및 주거환경정비법 제16조, 도시 및 주거환경정비법 시행령 제26조 제2항 제2호에서는 조합설립인가 신청 당시 동의서에 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’에 관한 사항이 포함되어 있어야 한다고 규정하고 있고, 이 사건 변경인가는 사업비를 당초 84,418,000,000원에서 142,220,635,000원으로 57,802,635,000원을 증가하는 내용을 포함하고 있어(약 68.47% 증가), 물가의 변동 등 건축경기의 상황변화를 감안하더라도 통상 예견할 수 있는 범위를 넘어 이 사건 조합설립인가 내용을 실질적으로 변경시키는 새로운 조합설립 인가처분에 해당하므로, 조합설립 변경인가를 받아야 한다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 이 사건 변경인가는 그 전체가 취소되어야 한다. 이와 달리 이 사건 변경인가 중 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액에 관한 부분만을 취소한 제1심 판결은 부당하다. 따라서 원고들의 부대항소를 받아들여 이 사건 변경인가 전체를 취소하는 것으로 제1심 판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조용호(재판장) 이원신 신동훈