부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.06.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 부산광역시 (소송대리인 변호사 김태조)
【원심판결】 부산지법 1995. 8. 18. 선고 95나2842 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 먼저 상고이유 제1점을 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1990. 4. 27. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 그 판시 이 사건 토지는 2개의 대로 사이에 삼각지 형태를 한 일단의 토지 중 1필지로 그 한 쪽으로 폭 25ｍ의 간선도로(이하 이 사건 계획도로라 한다)와 연접하고(그 판시 별지도면 ㉮부분은 이 사건 계획도로의 일부로 아스팔트 포장이 되어 있다), 다른 쪽으로 일단의 상가들과 연접하며, 이 사건 계획도로에는 노선버스가 운행되고 있으나 위 도로와 위 상가들 사이에는 이 사건 토지 이외에는 달리 인도가 없어 현재 이 사건 토지는 위 상가들 출입차량의 주·정차와 일반 공중의 보행에 이용되고 있는 사실, 이 사건 계획도로는 1960.경 도로로 개설되고 1972. 12. 30.자 건설부 고시 제555호 및 피고의 1974. 4. 29.자 고시 제494호로 폭 25ｍ의 도로로 결정, 지적승인 및 고시되었고, 다시 피고가 산하 부산진구청장의 건의를 받아들여 1989. 6. 17. 고시 제197호로 이 사건 토지 및 인접 토지들을 위 계획도로의 확장(폭 40ｍ)을 위한 도시계획시설로 하는 도시계획변경결정 및 그 지적승인을 하여 이를 고시하였으며, 1978. 5. 6.경 이 사건 계획도로 한 쪽 부분에 위치한 하천 복개공사를 하게 되어 그 시경 현재와 거의 같은 폭의 도로로 조성되고, 1990.경 인근 미군부대 가각정비공사의 시행에 이르러 이 사건 토지 일대가 위와 같이 삼각지 형태로 이루어지게 된 사실, 피고 산하 부산진구청장은 위 도시계획변경 입안 전인 1988.경부터 이 사건 토지와 같은 처지에 있는 위 계획도로에 인접한 토지들에 대하여 교통사정 등을 이유로 건축허가신청을 반려하여 왔고 위 도시계획변경결정 등이 있은 후인 1990.경 그 중 일부를 보상, 취득하기에 이른 사실, 위와 같이 이 사건 계획도로의 폭이 실제로 25ｍ로 조성되고 이 사건 토지 일대가 삼각지 형태가 됨에 따라 위 삼각지 형태의 일단의 토지 내에도 인도 등이 필요불가결하게 되었고, 이에 따라 이 사건 토지도 용도가 인도 등으로 사용되고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 도시계획사업의 시행에 따라 도로의 부지에 편입되거나 도로의 인도로 조성된 적은 없으나 그 일부는 아스팔트 포장이 되어 사실상 이 사건 계획도로에 편입되어 있고, 나머지 부분도 그것이 예정되어 있을 뿐만 아니라 사실상 인도로서 기능하고 있고 이는 원고가 공지로 방치하였기 때문이 아니라 이 사건 계획도로의 원활한 기능을 유지하기 위한 요청에 의하여, 또 이를 이유로 한 피고의 행정처분 등에 의해서 그렇게 된 것이므로, 피고가 이 사건 토지를 위 도시계획변경결정(1989. 6. 17.) 이전경부터 사실상 도로의 일부로서 공중의 교통에 제공하여 점유, 사용하고 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 피고 시가 이 사건 토지 전부를 점유하고 있는 것으로 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태에는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는데, 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있고, 이러한 도로법 등에 의한 도로의 설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 이용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있으며( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다23951 판결, 1995. 2. 24. 선고 94다13220 판결 참조), 한편 밀집된 주택 또는 점포구역을 통과하는 도로로서 연변에 인도의 설치가 필요 불가결한 상황이라면 인도로서 필요한 한도 내에서는 도로 연변 토지를 사실상 도로의 일부라고 볼 수 있다고 할 것이다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1728 판결 참조). 
 이러한 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 살펴보면, 먼저 원심이 이 사건 토지 중 아스팔트 포장이 되어 있는 원심 판시 별지도면 ㉮부분에 대한 피고 시의 점유를 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 또 이 사건 토지가 이 사건 계획도로와 삼각지 형태로 도로에 둘러싸인 상가 사이에 있는 토지로서 이 사건 토지쪽의 위 계획도로에 인도가 설치되어 있지 아니하여 위 계획도로와 상가 사이에 사람의 통행에 필요한 인도의 설치가 필요불가결한 상황이라고 판단되므로(기록 103, 104쪽의 도면 참조), 이 사건 토지 중 위 ㉮부분을 포함한 인도로서 필요한 범위 내에서는 피고가 이를 점유하고 있다고 볼 수 있다. 
 그러나, 이 사건 토지 중 인도로서 필요한 범위를 넘는 부분에 관하여 보면, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 계획도로를 확장하는 피고 시의 도시계획변경결정 및 지적승인의 고시에 의하여 이 사건 토지가 도시계획시설(도로)에 포함되기는 하였으나 아직 도시계획사업이 시행되지는 아니하였다면 피고가 이를 도로의 관리청으로서 점유하고 있다고 할 수는 없고, 또 이 사건 토지의 일부가 사실상 이 사건 계획도로에 편입되어 있고 나머지 부분도 그 편입이 예정되어 있으며 사실상 인도로서 기능하고 있고 그 이유가 이 사건 계획도로의 원활한 기능을 유지하기 위한 피고의 행정처분 등에 의한 것이라는 등의 원심이 설시한 사정만으로는 피고가 이를 도로의 사실상의 지배주체로서 점유하고 있다고도 할 수 없다(더욱이 기록 34, 35쪽의 사진에 의하면 이 사건 토지 중 일부는 인근 주민들의 통행보다는 인근 상가 상인들의 상품진열, 주차 등의 목적으로 사용되고 있음을 알 수 있다.). 
 나아가, 원심이 피고의 이 사건 토지에 대한 점유 개시시기를 확정하지 아니하고 단순히 위 도시계획변경결정(1989. 6. 17) 이전경부터라고 인정한 점에 관하여 살펴보건대, 무릇 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태에 기존의 사실상의 도로에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정행위를 하여 그 관리청으로서 점유하는 경우와 도로를 사실상의 지배주체로서 점유하는 경우로 나눌 수 있다 함은 앞서 설시한 바와 같고, 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우에 있어서는 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 그 유지 관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유주체가 특별시나 광역시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다 는 것이 당원의 판례인바( 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다35649 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다50454 판결, 1994. 10. 28. 선고 94다34401 판결, 1995. 6. 29. 선고 94다58216 판결 등), 원심이 확정한 바와 같이, 피고가 이 사건 계획도로를 확장하는 도시계획변경결정 및 지적승인의 고시에 의하여 이 사건 토지를 도시계획시설(도로)에 포함시켰으나 아직 도시계획사업이 시행되지는 아니한 상태에서, 그 일부에 아스팔트 포장공사가 되고 일반 공중의 교통에 제공되고 있는 등 사실상 인도로서 기능하고 있다는 이유로 피고의 점유를 인정한 것이라면, 그 점유는 도로관리청으로서의 점유가 아니라 사실상의 지배주체로서의 점유에 불과한 것임이 분명하고, 따라서 만약 위 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1. 이전에 피고 시가 이 사건 토지를 점유하기 시작한 것이라면, 위 법 시행 후의 이 사건 토지의 점유자는 특별한 사정이 없는 한, 피고 시가 아니라 그와 별도의 독립한 지방자치단체인 부산진구라고 보아야 할 것이고, 위 법 시행 후에 비로소 아스팔트 포장 등을 하여 점유하기 시작한 것이라면 그 아스팔트 포장 등을 누가 하였고 그 후의 유지보수를 누가 하고 있는지 등에 의하여 그 점유의 주체가 결정될 것이므로, 원심으로서는 먼저 피고 시의 점유가 위 법의 시행 전에 개시된 것인지 여부를 확정하고, 그렇지 아니하다면 그 아스팔트 포장 등을 누가 하였고 그 후의 유지보수를 누가 하고 있는지 등에 관하여 밝혀서 그 사실상의 점유주체를 확정하여야 할 것이다. 
 결국 원심이 이 사건 토지 중 인도로서 필요 불가결한 부분이 어느 정도인지, 피고 시의 점유가 위 법의 시행 전에 개시된 것인지, 그렇지 아니하다면 그 아스팔트 포장을 누가 하였고 그 후의 유지보수를 누가 하고 있는지 등에 관하여 밝히지 아니한 채, 피고가 이 사건 토지를 도시계획변경결정(1989. 6. 17) 이전경부터 전부 점유하고 있는 것으로 보았음은 필경 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유를 구별하지 못하였거나 점유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 것이라고 할 수밖에 없다. 이러한 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 도로 연변의 토지를 사실상 도로의 일부로 볼 수 있는 경우
[2] 지방자치단체가 사실상 지배 주체로서 도로를 점유하는 경우, 지방자치법 제5조 제1항에 따른 점유 주체의 이전 내용

[1] 밀집된 주택 또는 점포구역을 통과하는 도로로서 연변에 인도의 설치가 필요 불가결한 상황이라면 인도로서 필요한 한도 내에서는 도로 연변 토지를 사실상 도로의 일부라고 볼 수 있다.
 [2] 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우에는 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 그 유지 관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 특별시나 광역시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다.