근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정구)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 탁인상외 1인)
【원심판결】 대전고법 2006. 6. 28. 선고 2005나8475 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 수 있다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조).
 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고와 피고 사이에서 소외인 1 명의로 근저당권설정등기를 경료하기로 하는 합의가 있었을 뿐인바, 설령 거기에 더하여 소외인 1도 위와 같은 합의를 하였다고 인정된다 하더라도, 피고의 원고에 대한 채권이 소외인 1에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다는 점에 대한 아무런 주장·입증이 없으므로, 원고와 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약상의 채권자인 피고가 아닌 제3자인 소외인 1 명의로 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 존재하지 아니하여 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 원고와 피고 사이의 합의에 기하여 경료된 유효한 등기라고 판단하였으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 근저당권의 부종성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
무효등기의 유용에 대한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면, 위와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 자료가 없을 뿐 아니라, 오히려 원고는 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고 명의로 근저당권이전의 부기등기가 이루어지고 그에 기하여 이 사건 토지에 대한 경매절차가 개시되자 피고에게 위 경매신청을 취하할 것을 요구하고, 피고가 이에 불응하자 이 사건 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고가 피고와 사이에 무효등기를 유용하기로 묵시적으로 합의하였다거나 피고의 무효등기 유용을 묵시적으로 추인하였다고 보기는 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 무효라고 볼 경우에 대한 가정적·부가적 판단으로서 원고와 피고 사이에 무효인 이 사건 근저당권설정등기를 유용하기로 묵시적으로 합의하였거나 원고가 피고의 무효등기 유용을 묵시적으로 추인하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 묵시적인 합의 내지 추인에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 등 참조), 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 토지에 대하여 소외인 1 명의의 근저당권설정등기가 2001. 6. 11. 경료되고, 그 후 소외인 2 명의의 소유권이전청구권 가등기가 2003. 12. 27. 경료되었으며, 피고 명의의 위 근저당권이전의 부기등기는 2004. 3. 23. 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고는 위 부기등기가 경료된 2004. 3. 23.에 비로소 근저당권을 취득하였다 할 것인데, 이 사건 토지의 등기부상으로는 피고가 소외인 1 명의의 근저당권설정등기에 대한 근저당권이전의 부기등기를 경료받음으로써 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 소외인 1 명의의 근저당권설정등기가 경료된 2001. 6. 11. 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 또 다른 가정적·부가적 판단으로서 이 사건 근저당권설정등기가 실체관계에 부합한다고 판단한 것은 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.
 4. 결 론
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력(한정 유효) 
[2] 무효등기의 유용에 관한 묵시적 합의 내지 추인이 인정되는 경우 
[3] 근저당권설정등기가 채권자 아닌 제3자 명의로 경료된 후 채권자가 근저당권이전의 부기등기를 경료받은 경우, 위 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하는지 여부(한정 적극)
[4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의로 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 관하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다. 
[2] 무효등기의 유용에 관한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다. 
[3] 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바, 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.
[4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의의 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 채권자는 위 부기등기가 경료된 시점에 비로소 근저당권을 취득하는데, 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 등기부상으로는 채권자가 위 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 시점에 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례.