휴업급여청구에대한결정취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】부산고등법원,2009누1488,2심
【주문】1. 이 사건 소 중 금원지급청구 부분 및 피고가 2005. 11. 15. 원고에 대하여 한 휴업급여 부지급처분의 취소를 구하는 부분을 모두 각하한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2005. 6. 10. 원고에 대하여 한 휴업급여 부지급처분, 피고가 2005. 11. 15. 원고에 대하여 한 휴업급여 부지급처분, 피고가 2008. 6. 24. 원고에 대하여 한 휴업급여 지급제한처분을 각 취소한다. 피고는 원고에게 53,886,863원 및 이에 대하여 2007. 5. 1.부터 이 사건 청구취지 정정신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 1981. 3. 16. ○○○○○○ 주식회사(변경후 상호 : ○○○○○ 주식회사) 에 입사하여 전기정비원 등으로 근무하다가 1996. 1. 1. 퇴직하였는데, 그 근무 기간 중 '우측 만성중이염’의 진단을 받아 피고에게 요양을 신청하였으나 불승인처분을 받자 행정소송을 제기하여 승소판결을 받아 2001. 9. 16. 피고로부터 요양승인을 받았고, 그 후 '중이 수술후 상태, 우측 고막염, 우측 고막 천공, 우측 난청’(이하 위 각 상병을 합하여 '이 사건 상병'이라 한다)에 대하여 추가상병 요양승인을 받아 요양하던 중 피고에게 2005. 4. 4. 요양연기를, 2005. 5. 19. 추가 요양연기를 각 신청하였다.
나. 피고는 2005. 5. 24. 원고에게 기요양 승인만료일인 2005. 5. 15.의 다음날부터 청구할 휴업급여의 지급을 제한한다는 내용의 처분을 하였다.
다. 원고는 2005. 6. 2. 피고에게 2005. 5. 16.부터 2005. 5. 31·까지의 기간에 대한 휴업급여를 청구하였으나, 피고는 2005. 6. 10. 원고에게, 취업치료가 가능하다는 이유로 부지급 처분(이하 ’이 사건 제1처분’이라 한다)을 하였다. 원고는 이에 불복하여 심사 청구 및 재심사 청구를 순차 제기하였으나 모두 기각결정을 받은 후 이 사건 소를 제기하였다.
라. 또한, 원고는 피고에게 2005. 7. 25.부터 2005. 11. 6.까지 기간에 대하여 휴업급여를 청구하였으나, 피고는 2005. 11. 15. 원고에게, 취업치료가 가능하다는 이유로 부지급 처분(이하 '이 사건 제2처분'이라 한다)을 하였다.
마. 원고는 이 사건 소송 계속 중 2008. 4. 3. 피고에게 '만성 고막염, 만성 중이염’에 대하여 재요양을 신청하면서 휴업급여를 아울러 청구하였으나, 피고는 2008. 6. 24. 원고에게, 재요양은 승인하지만, 휴업급여에 관하여는 '수술시에는 통상 1주일 입원, 퇴원 후 약 2개월 정도 안정을 요하고, 추후 취업이 가능하다'는 자문의들의 소견을 이유로 퇴원일로부터 2개월이 되는 2008. 6. 20. 이후 휴업급여의 지급을 제한한다는 처분(이하 이 처분 중 휴업급여 지급제한 부분을 '이 사건 제3처분’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제6, 13호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제7호증의 1, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소 중 일부의 적법 여부 (직권 판단)
가. 금원지급청구의 소에 관하여
구 산업재해보상보험법 (2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보상법'이라 한다) 제14조 제3호 및 제38조 제1항의 각 규정을 종합하면, 업무상 재해를 원인으로 한 요양급여와 휴업급여 등의 보험급여에 관한 결정권한은 피고에게 부여되어 있으므로, 이와 같은 보험급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 피고의 결정이 있어야 비로소 구체적으로 발생하게 된다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 보험급여를 받으려고 하는 자는 우선 피고에게 요양신청이나 재요양신청 등의 방법으로 그 권리의 인정을 청구하여야 하고, 피고가 요양신청 또는 재 요양신청을 불승인하거나 권리의 인정을 거부하는 경우에는 이러한 불승인처분이나 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 재판상으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송의 방법으로 보험급여의 지급을 구하여야 하며, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 피고를 상대로 한 당사자소송으로 보험급여의 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결 및 1995.9.15. 선고 93누18532 판결 등 참조).
그런데, 원고는 2005. 11. 7.부터 2007. 4. 30.까지 기간에 관하여 피고가 휴업급여를 지급 제한한다는 처분을 하였다는 근거가 없다는 이유로, 이 사건 제1처분, 제2처분, 제3처분의 각 취소를 구함과 동시에 피고에게 위 기간 동안의 휴업급여로서 53,886,863원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있는바, 앞서 본 사실에 의하면, 피고는 2005. 5. 24. 원고에게 기 요양승인 만료일인 2005. 5. 15.의 다음날부터 청구할 휴업급여의 지급을 제한한다는 내용의 처분을 하였으므로, 원고로서는 위 처분을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적인 권리를 인정받은 다음 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것인데, 원고가 항고소송 등으로 위 기간 동안의 휴업 급여에 관하여 구체적인 권리를 인정받았음을 인정할 아무런 자료가 없는 이상, 원고가 곧바로 피고에 대하여 미지급된 휴업급여 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것은 부적법하다.
나. 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 부분에 관하여
취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일, 처분 등이 있은 날로부터 1년 내에 제기하여야 하고(행정소송법 제20조), 청구취지의 변경으로 새로운 소가 추가로 제기되었을 때에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여야 할 것이며, 소 취하가 있는 경우 제소기간 준수의 효과는 소 취하에 의하여 소급적으로 소멸하는 것이다.
그런데, 원고는 당초 이 사건 소의 청구취지로서 이 사건 제1처분의 취소를 구하였다가 2006. 8. 30. 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 소를 추가하는 내용의 '청구취지 정정신청서'를 제출하였으나 2007. 8. 2. 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 소를 취하하는 내용의 '청구취지 정정(소일부취하) 및 청구원인 보충서'를 제출함으로써 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 부분의 소를 취하하였고, 그 후 이 사건 제2처분의 처분일인 2005. 11. 15.로부터 1년이 지났음이 역수상 명백한 2008. 11. 24. 다시 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 청구취지를 추가하는 내용의 '청구취지 정정 및 청구원인 보충서'를 제출한 사실은 기록상 분명하므로, 이 사건 소 중 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 부분은 제소기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하다.
3. 이 사건 제1처분 및 제3처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
피고는 2005. 5. 15.까지는 원고에게 휴업급여를 지급하였는데, 그때까지의 의학적 소견과 그 이후의 소견이 다를 바 없고, 위 기간 후에도 원고는 사실상 취업이 불가능 하였음에도 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 제1처분 및 제3처분은 위법하다.
나. 인정사실
(1) 치료 경과 등
(가) 원고는 2001. 10. 19.부터 ○○○병원에서 이 사건 상병에 대한 요양을 받았는데, 2003. 1. 21.까지는 도합 37차례 통원치료를 받았고, 그 후에는 한 달에 1~2차례 정도 통원치료를 받았으며, 그 치료내용은 귀에 대한 소독처치 및 약물치료였다.
(나) 그 후 원고는 2008. 4. 2. 위 병원에서 ’만성 고막염, 만성 중이염'에 대하여 재요양이 필요하다는 진단을 받고, 다음 날부터 2008. 4. 10.까지 위 상병에 대한 통원 치료를 받았고, 2008. 4. 11.부터 2008. 4. 19.까지 위 병원에서 입원치료를 받았으며, 그 후 위 병원에서 통원치료를 받고 있다.
(다) 원고가 2005. 4. 1.부터 2006. 4. 12.까지 사이에 피고에게 제출한 6건의 요양연기신청서 중 2005. 5. 16.자를 제외하고 5건에는 모두 취업치료 가부란에 '불가능'으로 표시가 되어 있다.
(라) 한편, 피고는 원고에게 휴업급여를 2002. 10. 29.부터 2005. 5. 31.까지 기간 및 2008. 4. 3.부터 2008. 6. 19.까지 기간에 관하여 각 지급하였다.
(2) 의학적 소견 (가) ○○○병원 이비인후과 주치의
1) 2002. 7. 10.자 소외1
큰 소음, 분진, 비위생적환경 등이 없는 곳으로의 취업이 좋을 것으로 사료된다.
2) 2003. 1. 21·자 소외2
취업은 가능하나 될 수 있으면 큰 소음, 분진, 비위생적환경 등이 없는 곳으로의 취업이 좋을 것으로 생각된다.
3) 2004. 7. 16.자 소외3
취업치료는 가능하다.
4) 2005. 5. 19·자 소외4
취업치료는 가능하다.
5) 2005. 6. 2.자 소외4
취업치료는 가능하나, 소음, 분진, 비위생적인 환경이 없는 곳으로의 취업이 좋을 것으로 생각된다.
6) 2008. 4. 11.자 소외5 (이 사건 제3처분 관련)
치료예상기간은 입원 2주, 통원 2개월이고, 입원기간 치료 후 취업치료 가능하다(가능한 소음, 분진, 비위생적인 환경없는 곳으로의 취업이 좋을 듯하다).
(나) 피고 자문의
1) 이 사건 제1처분 관련 : 우이 중이염, 고막천공 등으로 주 2회 정도 통원 가료중인 사람으로 상병상태가 취업치료가 가능한 경우로 판단된다.
2) 이 사건 제3처분 관련 : 퇴원 후 2개월 정도부터 취업가능하다.
(다) 신체감정의 (○○대학교병원 이비인후과 소외6)
1) 신체감정결과
- 원고는 2006. 10. 11. 2~3년 전부터 있어온 간헐적인 '쐐' 소리의 우측 이명을 주소로 내원하여 간헐적 이통, 난청을 호소하였다. 우측 중이염으로 1992. ○○병원에서 우측 귀 수술을 시행받은 적이 있다고 하였다. 이학적 검사에서 양측 고막은 이루 없고, 우측 고막 천공은 보이지 않았다. 우측 고막은 발적과 함께 두꺼워져 있어 우측 고막염 소견 있고, 고막의 부종이 감소 후 만성 중이염에 대한 재평가 요한다. 2006. 10. 16. 시행한 순음 청력 검사에서 우측 기도 청력 역치는 25dB(6분법), 우측 골도 청력 역치는 8dB(4분법), 좌측 기도 청력 역치는 9dB(6분법)이었다. 이명도에서 6kHz의 pitch 및 lOdBSL의 loudness 이명을 호소하였다.
- 고막염은 증상이 있을 때마다 이용액 및 약물치료 및 소독치료가 필요하고 만성 중이염은 수술적 치료가 필요할 수 있다. 이명의 원인은 불명확하지만 치료받은 이명 환자의 25%는 매우 호전되고, 50%는 어느 정도 호전되며, 나머지는 호전 없는 것으로 보아 적극적인 치료가 필요하다. 증상 고정은 알 수 없고, 증상 치료 종결 시점을 예측할 수 없다.
- 이명은 조용할 때 간헐적으로 호소하여 정신 및 육체적 노동능력의 감퇴는 없을 것으로 사료된다.
- 취업 치료는 가능하고, 큰 소음, 분진, 비위생적 환경이 없는 곳으로의 취업이 좋을 것으로 사료된다.
2) 사실조회결과
- 청력의 회복은 불가능하고, 청력소실의 예방은 가능하며, 본원 이학적 검사상 의심되었던 고막염, 중이염의 경우에는 외래에서 치료 및 경과관찰이 필요하다. 현재 청력으로는 귀마개, 방진마스크 등을 착용하여 근무가 가능할 것으로 판단된다.
- 원고가 근무하였던 현장에 근무가 가능할 것으로 판단된다.
[인정 근거] 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제5, 9, 10호증, 갑 제11호증의 1 내지 15, 갑 제12호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호 증의 1, 2, 을 제5호증, 을 제7호증의 2, 을 제9, 10호증, 을 제15호증의 1, 2, 을 제16 호증의 각 기재, 이 법원의 ○○대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과, ○○○병원장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
다. 판단
(1) 구 산재보상법 제41조 제1항은 ’휴업급여는 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다.’고 규정하고 있는바, 위 규정 소정의 ’요양으로 인하여 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을 하느라 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것으로 해석되므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료 받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함된다고 보아야 할 것이지만(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 근로자가 입은 업무상 부상의 정도, 부상의 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양하느라고 취업을 하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업하지 아니하였다 하더라도 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결 참조).
(2) 이 사건에서 보건대, 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정들 즉, 원고가 이 사건 제1처분을 받을 당시에는 한 달에 1 ~ 2차례 소독 및 약물치료를 받은 것에 불과한 점, 이 사건 제1처분과 관련하여 원고 주치의들, 피고 자문의, 신체감정의가 일치하여 취업치료가 가능하다는 소견을 제시하는 점, 이 사건 제3처분과 관련하여 원고는 ○○○병원에서 2008. 4. 11.부터 2008. 4. 19.까지 입원치료를, 그 후 2008. 6. 19.까지 2개월간 통원치료를 각 받았고, 2008. 4. 3.부터 2008. 6. 19.까지 기간에 관하여 피고 로부터 휴업급여를 받았는데, 위 기간 이후에는 취업치료가 가능하다는 데에 원고 주 치의 및 피고 자문의들의 의학적 소견이 일치하는 점, 2008. 6. 20.부터의 치료 내역도 이 사건 제1처분 당시와 비슷할 것으로 보이는 점, 이 사건 상병으로 인하여 원고의 정신 및 육체적 노동능력의 감퇴는 없을 것으로 보는 의학적 소견이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에게 휴업급여를 지급할 당시 원고 주치의들의 의학적 소견이 그 후의 소견과 다를 바 없다거나 원고 주치의들이 요양연기신청서상에 취업치료 불가능으로 표기하였다는 사실만으로는, 이 사건 제1처분상 및 제3처분상의 각 기간 동안 원고가 이 사건 상병의 요양으로 인해 기존 사업장이나 새로운 사업장에 취업이 불가능한 상태에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(3) 따라서, 이와 같은 견지에서 한 피고의 이 사건 제1처분 및 제3처분은 적법하다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 소 중 금원지급청구 부분 및 이 사건 제2처분의 취소를 구하는 부분은 모두 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1