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사문서위조·위조사문서행사(인정된죄명:사문서변조·변조사문서행사) (형사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 3인
【원심판결】 인천지법 2012. 12. 13. 선고 2012노1329 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다. 
 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉, 2009. 9. 9. 제1심 제1회 공판기일에는 피고인과 변호인이 함께 출석하였는데, 그 공판조서에는 검사가 제출한 증거들 중 고소장, 공소외 1과 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서, 공소외 3과 공소외 4 작성의 각 확인서(이하 ‘이 사건 각 증거들’이라 한다) 등에 대하여 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 것으로 기재되어 있다. 그 후 피고인이 공판기일에 출석하지 아니함에 따라 제1심법원은 소재탐지촉탁 등의 절차를 거쳐 2012. 2. 22. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 하도록 명하는 결정을 하였고, 2012. 4. 5. 피고인이 불출석한 상태에서 진행된 제13회 공판기일에 사선변호인만이 출석하여 위 부동의하였던 증거들 대부분에 대하여 증거동의를 하였다. 이에 제1심법원은 위와 같이 변호인이 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의한 이 사건 각 증거들에 대한 증거조사를 거쳐 다른 증거들과 종합하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그리고 원심은 제1심판결의 양형이 과중하다고 하여 이를 파기하고 새로 판결을 하면서 제1심법원 판결의 증거의 요지를 그대로 인용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
 위와 같은 소송진행 경과 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1심 제1회 공판기일에 한 증거부동의의 의견은 피고인 본인이 진술하였거나 변호인이 피고인을 ‘대리하여’ 하였다 할 것이므로 어느 경우든 피고인 본인이 부동의의 의견을 밝힌 효과가 있다 할 것인데, 제1심 제13회 공판기일에서 변호인이 이를 번복하여 증거동의를 한 것은 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인의 명시한 의사에 반하는 것이므로 효력이 없다 할 것이다. 그리고 이 사건 각 증거들은 전문증거이므로 원진술자의 공판기일에서의 진술 등에 의하여 그 성립의 진정함 등이 인정되지 않는 한 증거능력이 없는 것이다. 따라서 이 사건 각 증거들은 증거로 할 수 없는 것임에도 제1심법원은 이를 이 사건 공소사실을 인정하는 증거로 삼아 유죄의 판단을 하였고, 원심 역시 제1심법원이 실시한 증거조사 결과를 원용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 이는 위법하다. 결국 원심판결에는 증거동의의 주체와 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이에 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 하는 데 부동의한다는 의견이 진술된 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 증거로 하는 데 동의한 경우, 증거동의의 효력 유무(원칙적 소극)

형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인)
【피고, 피상고인】 반포세무서장 외 2인 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 구충서 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2010. 10. 8. 선고 2010누4591 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 소외 1 회사의 실질적인 설립자인 소외 2가 소외 1 회사 발행주식 중 합계 27,480주를 원고들 명의로 보유하던 중 소외 1 회사의 이 사건 각 유상증자에 참여하여 원고들 명의로 그 신주인수대금을 납입한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 각 유상증자분 주식은 소외 2가 원고들에게 그 명의를 신탁한 것으로서, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세 및 증여세법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상속세법’이라 한다) 제32조의2 제1항 또는 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제41조의2 제1항이 규정한 증여의제의 대상이 된다고 판단하였다.
 관련 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 명의신탁재산의 증여의제에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여
구 상속세법 제32조의2 제1항 및 구 상증세법 제41조의2 제1항의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로, 명의신탁의 목적에 조세회피의 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하고, 이 경우 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99두2192 판결, 대법원 2004. 12. 23. 선고 2003두13649 판결 등 참조). 따라서 조세회피의 목적이 없었다는 점에 대하여는 조세회피의 목적이 아닌 다른 목적이 있었음을 증명하는 등의 방법으로 입증할 수 있다 할 것이나(대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두7733 판결 등 참조), 입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고, 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도의 입증을 하여야 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 참조). 또한 실질 소유자에게 조세회피목적이 있는 한 명의자 자신에게 그 목적이 없다는 점만으로 증여추정 규정의 적용을 회피할 수 없다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004두1421 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 이 사건 명의신탁 전에 이루어진 소외 1 회사 설립 무렵 등의 명의신탁 및 기업공개 준비 등의 목적은 이 사건 명의신탁과 직접적인 관련성이 있다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 명의신탁이 조세회피의 목적이 아닌 다른 뚜렷한 목적에서 이루어졌다는 점에 대한 원고들의 입증이 없으므로, 이 사건 명의신탁에 조세회피의 목적이 없다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세회피의 목적에 관한 입증 정도 또는 그 판단 원칙에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
 원고들은, 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지의 원칙에 의하여 세액이 실지거래가액에 의한 이익의 범위를 넘을 수 없으므로 이 사건 각 유상증자분 주식에 대한 증여의제가액 또는 증여세액 중 소외 2가 신주인수대금으로 납입한 금액을 초과하는 부분은 위법하다는 취지로 주장하나, 이는 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 소외 2는 원고들에게 이 사건 각 유상증자분 주식을 명의신탁한 것이므로 그 증여가액은 이 사건 각 유상증자분 주식가액으로 평가함이 상당한바(2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 참조), 위 주장은 이와 달리 이 사건 명의신탁에 따른 증여가액을 신주인수대금으로 납입된 금액으로 보아야 한다는 전제에 선 것이어서 받아들일 수도 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

구 상속세법 제32조의2 제1항, 구 상속세 및 증여세법 제41조의2 제1항 단서의 적용 요건과 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 증명책임의 소재(=명의자) 및 그 증명의 정도와 실질 소유자에게 조세회피목적이 있는 경우 명의자에게 그 목적이 없다는 점만으로 증여추정 규정의 적용을 회피할 수 있는지 여부(소극)
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 의정부지법 2012. 11. 2. 선고 2012나6937 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
제3자이의의 소의 이의원인은 소유권에 한정되는 것이 아니고 집행목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리이면 족하다. 따라서 집행목적물이 집행채무자의 소유에 속하지 아니한 경우에는 집행채무자와의 계약관계에 의거하여 집행채무자에 대하여 목적물의 반환을 구할 수 있는 채권적 청구권을 가지고 있는 제3자도 집행에 의한 양도나 인도를 막을 이익이 있으므로 그 채권적 청구권도 제3자이의의 소의 이의원인이 될 수 있다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다16576 판결 참조).
 원고는 그 소유의 이 사건 건설기계를 ○○무역을 운영하는 소외인에게 임대한 것이라고 주장하고 있고, 원고의 위와 같은 주장은 단순히 소유권에 기한 것만이 아니라 소외인에 대한 임대물반환청구권에 기하여 이 사건 소를 제기한 것으로 볼 여지가 있다.
 그렇다면 원심으로서는 원고가 소외인에 대하여 이 사건 건설기계의 반환을 구할 수 있는 채권자의 지위에 있는지를 따져보고 그 결과에 따라 원고의 청구에 대한 당부를 판단하였어야 함에도, 원심이 이에 이르지 아니하고 단지 원고가 이 사건 건설기계의 소유권을 취득하였음을 인정할 증거가 없다는 이유만으로 원고의 청구를 배척하였는바, 이는 제3자이의의 소의 이의원인에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못을 범한 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신
상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김용호
【원심판결】 서울서부지법 2012. 10. 23. 선고 2012노904 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상표법 제51조 제1항 제1호 본문은 자기의 상호 또는 그 상호의 저명한 약칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 상표권의 효력이 미치지 아니한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한다’고 함은 그 표장을 보고 일반 수요자가 상호임을 인식할 수 있도록 표시하는 것을 전제로 하므로, 법인인 회사가 그 상호를 표시하면서 회사의 종류를 표시하는 부분을 생략한 경우에는 그것이 널리 알려져 있지 않은 이상 일반 수요자가 반드시 상호로 인식한다고 할 수 없어 이를 회사의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것으로 볼 수 없고, 단지 상호의 약칭에 불과하다고 할 것이며, 이러한 약칭의 표시는 위 법규정에 따라 그것이 저명하지 않는 한 보통으로 사용하는 방법으로 표시되어 있다고 하더라도 상표권의 효력이 미친다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000후3708 판결, 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5358 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 서비스표권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1이 대표이사로 있는 공소외 2 회사는 지정서비스업을 ‘전자응용기기 및 컴퓨터 소프트웨어 소매업’ 등으로 하고 오른쪽과 같이 구성된 서비스표(등록번호 생략)에 관한 서비스표권(이하 ‘이 사건 서비스표권’이라고 한다)을 가지고 있는데, 피고인은 피고인이 대표자인 이사로 있는 회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)의 상호인 ‘주식회사 ○○○’에서 회사의 종류 표시인 ‘주식회사’ 부분을 생략하고 오른쪽과 같이 구성된 표장 등(이하 ‘피고인 사용표장들’이라고 한다)을 ‘컴퓨터 및 주변기기 도·소매업, 전자상거래업’ 등의 서비스업에 사용하였음을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 사용표장들은 피고인 회사 상호의 약칭을 표시하는 것에 불과할 뿐 그 상호 자체를 표시하는 것으로 볼 수 없으므로, 그 상호의 약칭이 저명하지 않는 한 보통으로 사용하는 방법으로 표시되어 있다고 하더라도 이 사건 서비스표권의 효력이 미친다.
 그럼에도 원심은 피고인 사용표장들이 피고인 회사의 상호를 표시하는 것에 해당한다는 전제 아래 그 상호의 약칭이 저명한지 여부에 대하여 더 나아가 살펴보지 아니한 채 그 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장들에 해당하여 이 사건 서비스표권의 효력이 미치지 아니한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 상표법 제51조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

법인인 회사가 상호를 표시하면서 회사의 종류를 표시하는 부분을 생략한 약칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 경우, 상표권의 효력이 미치는지 여부(한정 적극) 및 서비스표권의 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)
손해배상·손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 송한사 외 1인)
【피고, 피상고인】 사단법인 전국은행연합회 (소송대리인 변호사 이임수 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2011. 5. 13. 선고 2010나91345, 91352 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여
 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제18조 제2항은 ‘신용정보주체에 대한 불이익을 초래할 수 있는 오래된 신용정보는 대통령령이 정하는 바에 의하여 기록을 삭제하여야 한다’고 규정하고 있고, 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행령(2009. 10. 1. 대통령령 제21765호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제10조 제2항은 ‘신용정보업자 및 신용정보집중기관은 구 법 제18조 제2항의 규정에 의한 신용정보주체에 대한 불이익을 초래할 수 있는 오래된 신용정보를 금융위원회가 정하는 바에 따라 그 불이익을 초래하게 된 사유가 해소된 날부터 5년 이내에 보유대상 또는 집중관리대상에서 삭제하여야 한다’고 규정하고 있으며, 구 신용정보업감독규정(2009. 10. 2. 금융위원회 고시 제2009-56호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 감독규정’이라 한다) 제11조 제4항은 ‘신용정보주체에게 불이익을 초래할 수 있는 신용정보는 해제사유의 발생일로부터 다음 각 호의 기간 내에서 관리한다’고 규정하면서, 그 제1호에서 ‘약정한 기일 내에 채무를 변제하지 아니한 정보’는 채무를 변제하지 아니한 기간 이내로 하되 최장 1년 이내라고 규정하고 있다.
 그런데 면책결정정보는 직접적으로는 신용정보주체에 대하여 법원에서 면책결정을 하였다는 사실 그 자체를 의미하고, 간접적으로는 그 신용정보주체가 과거에 약정한 기일 내에 채무를 변제하지 아니하였다는 사실과 지급불능 상태에 있어 파산이 선고되었다가 파산절차에 의해 배당되지 아니한 잔여 채무에 관하여 그 책임이 면제되었다는 사실을 포함하는 신용정보로서, 구 감독규정 제11조 제4항 제1호에서 정한 ‘약정한 기일 내에 채무를 변제하지 아니한 정보’와는 구별되는 별개의 신용정보라고 할 것이다. 그리고 면책결정정보는 면책결정을 원인으로 별개의 신용정보로서 등록되는 것이고 그 자체로서 독자적인 신용정보에 해당하므로, 면책결정으로 약정한 기일 내에 변제하지 않은 채무에 관한 책임이 면제된다고 하더라도 이로써 곧바로 면책결정정보 그 자체에 대하여 구 시행령 제10조 제2항에서 정한 그 불이익을 초래하게 된 사유가 해소된 경우에 해당한다고 할 수 없다. 
 원심이 그 판시와 같은 이유로 면책결정정보가 구 감독규정 제11조 제4항 제1호에서 정한 ‘약정한 기일 내에 채무를 변제하지 아니한 정보’에 해당하지 않고, 또한 면책결정정보를 7년간 관리한 후 삭제하도록 한 구 신용정보관리규약(2009. 10. 26. 개정되기 전의 것)이 구 시행령 제10조 제2항에 위반되지 않는다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 원고들이 주장하는 것과 같은 불이익한 신용정보 및 면책결정정보의 성격과 ‘불이익을 초래하게 된 사유가 해소된 때’에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10690호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항은 신용정보주체에게 불이익을 줄 수 있는 오래된 신용정보를 삭제하도록 규정하고, 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행령(2011. 8. 17. 대통령령 제23076호로 개정되기 전의 것) 제15조 제4항은 위 법률 규정에 따라 신용정보회사 등은 신용정보주체에게 불이익을 주게 된 사유가 없어진 날부터 5년 이내에 불이익정보를 삭제하도록 규정하고 있으므로, 신용정보업감독규정이 면책결정정보를 등록사유발생일부터 최장 5년 동안 보관할 수 있도록 규정하고 있는 것이 위 법령을 위반한 것이라고 볼 수 없고, 또 면책결정정보는 채무를 불이행하였다거나 변제, 소멸시효 등으로 채무가 소멸되었다는 정보와 구분되는 별도의 신용정보이므로 이를 채무불이행과 관련된 정보와 달리 취급하는 것이 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 원고들이 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

면책결정정보가 구 신용정보업감독규정 제11조 제4항 제1호에서 정한 ‘약정한 기일 내에 채무를 변제하지 아니한 정보’와 구별되는 별개의 신용정보인지 여부(적극) 및 면책결정정보 자체가 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행령 제10조 제2항에서 정한 불이익을 초래하게 된 사유가 해소된 경우에 해당하는지 여부(소극)

면책결정정보는 직접적으로는 신용정보주체에 대하여 법원에서 면책결정을 하였다는 사실 그 자체를 의미하고, 간접적으로는 신용정보주체가 과거에 약정한 기일 내에 채무를 변제하지 아니하였다는 사실과 지급불능 상태에 있어 파산이 선고되었다가 파산절차에 의해 배당되지 아니한 잔여 채무에 관하여 책임이 면제되었다는 사실을 포함하는 신용정보로서, 구 신용정보업감독규정(2009. 10. 2. 금융위원회 고시 제2009-56호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제4항 제1호에서 정한 ‘약정한 기일 내에 채무를 변제하지 아니한 정보’와는 구별되는 별개의 신용정보라고 할 것이다. 그리고 면책결정정보는 면책결정을 원인으로 별개의 신용정보로서 등록되는 것이고 그 자체로서 독자적인 신용정보에 해당하므로, 면책결정으로 약정한 기일 내에 변제하지 않은 채무에 관한 책임이 면제된다고 하더라도 이로써 곧바로 면책결정정보 그 자체에 대하여 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행령(2009. 10. 1. 대통령령 제21765호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제2항에서 정한 그 불이익을 초래하게 된 사유가 해소된 경우에 해당한다고 할 수 없다.
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장권
【원심판결】 의정부지법 2013. 1. 24. 선고 2012노2450 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
항소이유서를 제출한 자는 항소심의 공판기일에 항소이유서에 기재된 항소이유의 일부를 철회할 수 있으나 항소이유를 철회하면 이를 다시 상고이유로 삼을 수 없게 되는 제한을 받을 수도 있으므로, 항소이유의 철회는 명백히 이루어져야만 그 효력이 있다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 항소이유서의 표지에는 양형부당만을 항소이유로 표시하였지만 그 내용에서는 함정수사에 관한 법리오해도 항소이유로 주장하였는데, 원심은 피고인의 항소이유를 양형부당 주장으로만 보아 이를 배척하는 판단만을 하고 법리오해에 관하여는 판단하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하였음을 알 수 있다.
 앞서 본 항소이유 철회에 관한 법리와 피고인이 원심 공판과정에서 법리오해 주장을 명시적으로 철회하지는 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 항소이유는 명백하게 철회되었다고 보기 어렵다.
 한편 피고인은 함정수사에 관한 법리오해를 상고이유로 주장하고 있는바, 피고인의 위와 같은 상고이유의 주장 속에는 원심이 항소이유 철회에 관한 법리를 오해하거나 함정수사에 관한 법리오해의 항소이유에 대한 판단을 누락하였다는 취지의 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8477 판결 참조).
 그런데 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법한바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7680 판결 등 참조).
 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 수사기관이 공소외 1, 2로 하여금 피고인을 유인하도록 한 것이라기보다는 공소외 1, 2가 각자의 사적인 동기에 기하여 수사기관과 직접적인 관련 없이 독자적으로 피고인을 유인한 것으로서, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하여 피고인으로 하여금 범의를 일으키게 하였다고 볼 수 없어 원심판결에 함정수사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없으므로, 위와 같은 항소이유 철회에 관한 법리오해나 판단누락의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
 그리고 원심이 피고인에 대하여 추가로 기소되어 제1심이 진행 중이던 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 사건을 병합하기 위하여 변론을 재개하지 않았다고 하여 평등과 형평의 원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다.
 또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영
임금 (민사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 이인 담당변호사 박석홍 외 2인)
【피고, 피상고인】 서울특별시
【원심판결】 서울고법 2012. 9. 21. 선고 2011나107124 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 지방공무원법 제2조 제1항은 "지방자치단체의 공무원은 경력직 공무원과 특수경력직 공무원으로 구분한다."고 규정하고, 제2항은 "‘경력직 공무원’이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다."고 규정하면서 제2호에서 특정직 공무원 중 하나로 지방소방공무원을 들고 있다.
 한편 지방공무원법 제44조 제4항은 "이 법이나 그 밖의 법령에서 정한 보수에 관한 규정에 따르지 아니하고는 어떠한 금전이나 유가물(有價物)도 공무원의 보수로 지급될 수 없다."고 규정하고, 제45조 제1항은 "공무원의 보수에 관한 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하면서 제2호에서 "수당에 관한 사항"을 들고 있으며, 지방공무원 보수규정 제30조는 "공무원에게는 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다(제1항).", "제1항의 규정에 의하여 지급되는 수당의 종류·지급범위·지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정한다(제2항)."고 규정하고 있다. 그리고 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여 제15조에 의한 시간외근무수당을, 주·야간 교체근무자로서 야간근무를 하는 사람 등에 대하여 제16조에 의한 야간근무수당을, 휴일에 근무하는 사람에 대하여 제17조에 의한 휴일근무수당(이하 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 함께 일컬어 ‘초과근무수당’이라 한다)을 예산의 범위 안에서 해당 조항에 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 규정하고 있다.
 이러한 지방자치단체와 그 소속 경력직 공무원인 지방소방공무원 사이의 관계, 즉 지방소방공무원의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당하고, 그 근무관계의 주요한 내용 중 하나인 지방소방공무원의 보수에 관한 법률관계는 공법상의 법률관계라고 보아야 한다. 나아가 지방공무원법 제44조 제4항, 제45조 제1항이 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 내지 제17조가 초과근무수당의 지급대상, 시간당 지급액수, 근무시간의 한도, 근무시간의 산정방식에 관하여 구체적이고 직접적인 규정을 두고 있는 등 관계 법령의 내용, 형식 및 체제 등을 종합하여 보면, 지방소방공무원의 초과근무수당 지급청구권은 법령의 규정에 의하여 직접 그 존부나 범위가 정하여지고 법령에 규정된 수당의 지급요건에 해당하는 경우에는 곧바로 발생한다고 할 것이므로, 지방소방공무원이 자신이 소속된 지방자치단체를 상대로 초과근무수당의 지급을 구하는 청구에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다. 
 2. 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 피고 소속 전·현직 소방공무원들인 원고들이 초과근무수당의 지급을 구하는 이 사건 청구가 민사소송의 대상임을 전제로 민사소송절차에 의하여 심리·판단한 제1심판결을 취소하고 이 사건을 행정소송 관할법원인 서울행정법원에 이송한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 지방소방공무원의 초과근무수당 지급청구권의 법적 성질과 소송형식에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

지방소방공무원의 보수에 관한 법률관계가 공법상 법률관계인지 여부(적극) 및 지방소방공무원이 소속 지방자치단체를 상대로 초과근무수당의 지급을 구하는 소송을 제기하는 경우, 행정소송법상 당사자소송의 절차에 따라야 하는지 여부(적극)

지방자치단체와 그 소속 경력직 공무원인 지방소방공무원 사이의 관계, 즉 지방소방공무원의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당하고, 그 근무관계의 주요한 내용 중 하나인 지방소방공무원의 보수에 관한 법률관계는 공법상의 법률관계라고 보아야 한다. 나아가 지방공무원법 제44조 제4항, 제45조 제1항이 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 내지 제17조가 초과근무수당의 지급 대상, 시간당 지급 액수, 근무시간의 한도, 근무시간의 산정 방식에 관하여 구체적이고 직접적인 규정을 두고 있는 등 관계 법령의 내용, 형식 및 체제 등을 종합하여 보면, 지방소방공무원의 초과근무수당 지급청구권은 법령의 규정에 의하여 직접 그 존부나 범위가 정하여지고 법령에 규정된 수당의 지급요건에 해당하는 경우에는 곧바로 발생한다고 할 것이므로, 지방소방공무원이 자신이 소속된 지방자치단체를 상대로 초과근무수당의 지급을 구하는 청구에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김현영 외 1인
【원심판결】 부산고법 2010. 5. 26. 선고 2009노897 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 및 피고인 1, 5, 6의 피해자 회사에 대한 업무상배임의 점에 관한 상고이유에 대하여
 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 참조). 또한 주식회사의 주주총회결의에서 자신이 대표이사로 선임된 것으로 주주총회의사록 등을 위조한 자가 회사를 대표하여 한 대물변제 등의 행위는 법률상 효력이 없어 그로 인하여 회사에 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 회사가 상법 제395조의 표현대표이사책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표이사를 사칭한 자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다.
 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 1991년경부터 이 사건 아파트 신축사업을 추진하면서 공소외 1 주식회사에 대하여 투자금반환채권을 가지고 있으나 피해자 회사에 대하여는 주식이나 투자금반환채권 등 직접적 권리를 가지고 있지 아니한 사실, 피해자 회사의 실제 주주인 피고인 3 및 피고인 2는 2001. 8. 13.경부터 피해자 회사의 투자자로서 피해자 회사의 주식 50%를 소유하면서 피해자 회사의 경영에 참여하여 오던 중, 2007. 2. 4.경 피고인 1과 사이에 자신들의 주식을 피고인 1에게 양도하여 피고인 1이 대표이사가 되면 피해자 회사 소유의 아파트를 자신들의 피해자 회사에 대한 채권의 대물변제 명목으로 지급받기로 하고 피고인 1에게 자신들이 가지고 있던 피해자 회사의 주식 전부를 양도한 후, 2007. 2. 6. 피해자 회사에 자신들의 피해자 회사에 대한 채권 전부를 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에 양도하였다는 내용의 채권양도통지를 한 사실, 당시 피해자 회사의 이사로는 공소외 3, 4, 5, 피고인 3이, 감사로는 피고인 4가 선임되어 있었는데 피고인 1은 2007. 2. 5. 피해자 회사의 주주총회나 이사회를 개최한 바도 없이 종전 이사와 감사가 사임하거나 해임되고 ‘피고인 1을 단독 대표이사로, 피고인 1, 5를 각 이사로, 피고인 6을 감사로 각 선임’하는 내용의 임시주주총회의사록, 임원취임승락서, 이사회의사록을 각 위조한 후 2007. 2. 7. 위와 같은 내용의 임원변경등기를 마친 사실, 그 후 피고인 1은 2007. 2. 7.자로 피해자 회사 소유의 이 사건 아파트 중 51세대를 공소외 2 회사에, 이 사건 아파트 중 9세대를 자신의 처 공소외 6에게 각 대물변제하기로 하는 내용의 이사회회의록을 위조한 후, 위 51세대에 관하여 공소외 2 회사 명의로, 위 9세대 중 2세대에 관하여는 자신의 처남 공소외 7 명의로, 3세대에 관하여는 피고인 5의 처 공소외 8과 모 공소외 9 명의로 각 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 한편 공소외 2 회사는 피고인 2가 피해자 회사에 투자한 돈을 회수하기 위한 방법으로 피해자 회사로부터 위 아파트를 대물변제 명목으로 양수하여 임대사업을 할 목적으로 자신의 형 공소외 10을 대표이사로 내세워 만든 회사로서 실제로는 피고인 2가 운영하는 회사인 사실, 피고인 5는 2006. 7. 30.경 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임하였다가 위와 같이 피고인 1에 의해 2007. 2. 5.자로 피해자 회사의 감사로 등기된 사실 등을 알 수 있다.
 사정이 그러하다면, 피고인 1을 대표이사로 선임한 피해자 회사의 2007. 2. 5.자 주주총회결의 및 이사회결의가 존재한다고 할 수 없으므로, 적법한 대표이사가 아닌 피고인 1이 피해자 회사를 대표하여 공소외 2 회사, 공소외 7, 8, 9와 체결한 이 사건 대물변제계약 및 매매계약은 법률상 효력이 없고, 피고인 1과 피해자 회사와의 관계, 이 사건 대물변제계약 및 매매계약의 체결 경위나 위 각 계약의 상대방과 피고인 1과의 인적 관계 등에 비추어 피해자 회사가 위 각 계약의 상대방에게 표현대표이사책임 등 법률상 책임을 부담한다고 볼 만한 특별한 사정도 인정하기 어렵다.
 따라서 피고인 1의 위 행위로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나머지 상고이유의 주장은 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 한 것이어서 부적법하거나, 피고인 1의 이 사건 처분행위가 업무상배임죄에 해당하는 것을 전제로 한 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 2. 피고인 1의 피해자 공소외 11에 대한 업무상배임의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 2007. 3. 22. 당시 개인적으로든 또는 공소외 1 주식회사나 피해자 회사의 대표이사 자격으로든 공소외 11에 대한 소유권이전등기의무에 따른 사무를 처리할 지위에 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

주식회사의 주주총회결의에서 자신이 대표이사로 선임된 것으로 주주총회의사록 등을 위조한 자가 회사를 대표하여 대물변제 등의 행위를 한 경우, 회사에 대한 배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)
물품대금등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 장산아이티 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강종구 외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 나우스넷 (소송대리인 법무법인 현정 담당변호사 손환필 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 14. 선고 2010나47645 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 당사자가 소송상 상계항변으로 달성하려는 목적, 상호양해에 의한 자주적 분쟁해결수단인 조정의 성격 등에 비추어 볼 때 당해 소송절차 진행 중 당사자 사이에 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다고 봄이 상당하다. 한편 조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다고 할 것이므로, 소송절차 진행 중에 사건이 조정에 회부되어 조정이 성립한 경우 소송물 이외의 권리관계에도 조정의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다78732 판결 등 참조).
 2. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 피고가 원고와 사이에 이 사건 공사와 관련하여 피고가 입은 손해 중 1/2 상당을 원고가 부담하기로 하는 손해부담약정이 있었다고 주장하면서 원고를 상대로 709,050,000원의 손해배상금을 구하는 관련소송을 제기한 사실, 그러자 원고는 손해부담약정의 효력 및 손해의 범위를 다투는 한편, 예비적으로 원고가 이 사건 소로 구하는 152,091,039원의 대금 채권(이하 ‘이 사건 미지급대금 채권’이라 한다)을 자동채권으로 하여 피고의 청구채권과 대등액에서 상계한다고 주장한 사실, 그 후 위 관련소송에서 2009. 6. 16. 원고와 피고 사이에 ‘원고가 피고에게 2009. 8. 31.까지 330,000,000원을 지급하되, 지급을 지체할 경우 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하며, 피고는 나머지 청구를 포기한다’는 내용의 조정이 성립된 사실을 인정한 다음, 원고가 관련소송에서 상계항변을 할 당시 그 수동채권인 피고의 원고에 대한 손해배상채권액이 적어도 이 사건 미지급대금 채권액보다는 많았다고 할 것이고, 상계의 의사표시가 있는 경우에는 그 상계적상 시에 소급하여 쌍방의 채권액이 대등액에서 소멸하므로 이 사건 미지급대금 채권은 원고의 위 관련소송에서의 상계항변으로 인하여 피고의 원고에 대한 위 손해배상채권 중 그 대등액에서 함께 소멸하였고, 원고와 피고가 위 상계항변까지 고려하여 조정조항을 도출하였다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
 원심이 확정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 관련소송에서 피고의 원고에 대한 손해배상청구가 인용될 것에 대비하여 이 사건 미지급대금 채권을 자동채권으로 하는 예비적 상계항변을 하였다고는 하나 그 소송절차 진행 중에 원고와 피고 사이에 조정이 성립됨으로써 수동채권인 피고의 청구채권에 대한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 이상 원고의 위 상계항변은 그 사법상 효과도 발생하지 않는다고 보아야 한다. 또한 이 사건 미지급대금 채권은 관련소송의 소송물이 아니었을 뿐만 아니라 그 조정조서의 조정조항에 특정되거나 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 위 조정조서의 효력이 이 사건 미지급대금 채권에 미친다고 보기 어렵다.
 그럼에도 원심은 상계의 의사표시가 소송 외에서 이루어진 경우나 소송 중에 이루어진 경우나 구별 없이 쌍방의 채권이 상계적상에 있는 한 그 의사표시가 상대방에게 도달함으로써 바로 효력이 생긴다는 전제 아래 이 사건 미지급대금 채권이 상계로 소멸하였고, 원고와 피고 사이에 상계항변까지 고려한 조정이 이루어졌다고 잘못 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 소송절차 진행 중 조정이 성립된 경우 당해 소송절차에서 제출된 상계항변의 사법상 효과 및 소송물 이외의 권리관계에 관한 조정의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

소송상 방어방법으로서 상계항변이 있었으나 소송절차 진행 중 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 않은 경우, 상계항변의 사법상 효과가 발생하는지 여부(소극)

소송상 방어방법으로서의 상계항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 당사자가 소송상 상계항변으로 달성하려는 목적, 상호양해에 의한 자주적 분쟁해결수단인 조정의 성격 등에 비추어 볼 때, 당해 소송절차 진행 중 당사자 사이에 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다고 봄이 타당하다.
특별수선충당금지급 (민사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 상무3차호반리젠시빌 입주자대표회의
【피고, 상고인】 리젠시빌 주식회사 (소송대리인 변호사 안상일)
【원심판결】 광주고법 2012. 10. 10. 선고 2012나1718 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
임대주택법상의 특별수선충당금은 임대사업자가 사업주체로서 적립 의무를 부담하는 것이므로 임대사업자가 임대아파트 사용승인 후 주택관리업자에게 위탁관리를 시켰다고 하여 특별수선충당금 적립의무가 주택관리업자에게 인계되는 것은 아니고, 분양전환이 되었음에도 입주자대표회의에 의한 자치관리 또는 입주자대표회의에 의한 주택관리업자 선정 등의 절차가 지체될 경우에는 사업주체는 주택법 제43조에 의한 절차에 따라 관리주체를 변경한 후 관리업무를 인계해 주어야 한다.
 원심은, 임대사업자인 피고가 2006. 6. 1. 이 사건 아파트의 관리업무를 경원문화 주식회사에 위탁한 사실을 인정하면서도 이는 관리주체인 피고가 그 편의를 위해 자신의 업무를 경원문화 주식회사에 위탁한 것에 불과하고 경원문화 주식회사가 주택법 제43조에서 정한 절차에 따라 관리주체로 선정된 것은 아니라고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 원심판결에 피고가 주장하는 것과 같은 특별수선충당금과 임대주택법상의 관리위탁에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
구 임대주택법(2002. 12. 26. 법률 제6833호로 개정되기 전의 것) 제17조의3, 같은 법 시행령(2003. 6. 25. 대통령령 제18020호로 개정되기 전의 것) 제15조의3, 같은 법 시행규칙(2003. 6. 27. 건설교통부령 제360호로 개정되기 전의 것) [별표 1]에 의하면 특별수선충당금은 최초의 사업계획 승인 당시 건설교통부장관(현 국토교통부장관)이 정하는 표준건축비에 대한 일정 비율로 정해지고, 위 표준건축비는 건설교통부 고시에 의한 ㎡당 금액을 주택공급면적에 적용하여 산출하도록 되어 있다.
 그리고 구 주택공급에 관한 규칙(2003. 6. 7. 건설교통부령 제358호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제10호에 의하면 주택공급면적이라 함은 사업주체가 공급하는 주택의 면적으로서 건축법 시행령 규정에 의한 바닥면적에 산입되는 면적을 의미하고, 구 건축법 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18039호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항 제3호는 바닥면적에 관하여 ‘건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다’고 규정하였으며, 한편 위 구 주택공급에 관한 규칙 제8조 제5항은 ‘입주자모집공고를 함에 있어 공동주택의 공급면적을 세대별로 표시하는 경우에는 공용면적과 전용면적으로 구분하여 표시하되, 이 경우 공급면적은 전용면적과 주거 공용면적 이하로 표시하고 주거 공용면적을 제외한 지하층·관리사무소·노인정 등 기타 공용면적은 이와 따로 표시하여야 한다’고 규정하였고, 동 규칙 제27조 제5항 제2호도 주택공급계약서에는 ‘호당 또는 세대당 주택공급면적 및 대지면적이 포함되어야 하되, 공동주택의 경우에는 주택공급면적을 전용면적·주거 공용면적 및 기타 공용면적으로 구분표시하여야 한다’고 규정하여, 공급면적을 공용면적과 전용면적으로 구분하고, 다시 공용면적을 주거 공용면적과 기타 공용면적으로 세분화하는 규정형식을 취하고 있다. 위 각 규정에 비추어 볼 때 ‘주택공급면적’은 전유면적과 공용면적을 모두 포함하는 상위의 개념이라고 보아야 한다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 특별수선충당금의 산출에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
구 임대주택법(2002. 12. 26. 법률 제6833호로 개정되기 전의 것) 제17조의3이 규정하고 있는 임대사업자의 특별수선충당금은 임대주택 장기수선유지계획의 실시에 대비하고 건물의 노후화를 방지함으로써 국민주거생활의 안정을 도모하기 위하여 임대사업자에 의하여 의무적으로 적립되는 것으로서 주택을 분양하는 사업주체가 부담하는 하자보수의무와는 구별되므로, 임대사업자와 임대아파트 임차인 대표가 일체의 하자보수가 완료된 것으로 간주한다는 내용의 합의를 하였다고 하더라도 이러한 합의는 임대사업자가 부담하는 담보책임을 일부 면제시켜 주는 것이라고 볼 수 있을지언정 이를 근거로 피고가 관리주체로서 부담하는 특별수선충당금의 징수, 적립의무까지 면제된다고 볼 수는 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 특별수선충당금에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

[1] 임대주택법상 임대사업자가 주택관리업자에게 임대아파트 관리를 위탁한 경우, 임대사업자의 특별수선충당금 적립의무가 주택관리업자에게 인계되는지 여부(소극)
[2] 임대사업자와 임대아파트의 임차인 대표가 일체의 하자보수가 완료된 것으로 간주한다는 내용의 합의를 한 경우, 임대사업자가 부담하는 특별수선충당금 징수·적립의무가 면제된다고 볼 수 있는지 여부(소극)
대표자명의변경 (민사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【원고(탈퇴)】 ○○○ 유한회사
【원고승계참가인, 상고인】 △△△ 주식회사
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오규호)
【원심판결】 서울고법 2012. 11. 9. 선고 2011나94297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고 승계참가인이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하지 아니하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인에게도 변제할 책임이 있다(상법 제44조). 이 경우에 채권자의 영업양도인에 대한 채권과 영업양수인에 대한 채권은 법률적으로 발생원인을 달리하는 별개의 채권으로서 그 성질상 영업양수인에 대한 채권이 영업양도인에 대한 채권의 처분에 당연히 종속된다고 볼 수 없으므로, 채권자가 영업양도인에 대한 채권을 타인에게 양도하였다는 사정만으로 영업양수인에 대한 채권까지 당연히 함께 양도된 것이라고 단정할 수 없고, 함께 양도된 경우라도 채권양도의 대항요건은 채무자별로 갖추어야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23696 판결 참조). 이러한 법리는 상법 제44조와 그 책임의 근거를 같이 하며 동일한 효과를 규정하고 있는 상호를 속용하는 양수인의 책임에 관한 상법 제42조의 사안에도 마찬가지로 적용된다.
 원심은, 소외 1 은행이 소외 2에 대한 대출채권자로서 소외 2로부터 ○○치과의 영업을 양수한 피고에 대하여 상법 제42조에 의한 채권(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)을 가진다 하더라도, 이 사건 대출채권 양도와 함께 이 사건 채권을 양도하였거나 그 양도사실을 피고에게 통지하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 사건 채권을 순차로 양수하였다는 원고 승계참가인의 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 상법 제42조에 의한 책임에 관한 법리를 오해하여 판단을 누락하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 등 참조). 그리고 당사자의 변론재개신청을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량에 속한 사항이므로 당사자가 항변을 제출할 수 있는 기회가 충분히 있었음에도 이를 하지 않다가 변론종결 후 그 항변 및 입증을 위하여 변론재개 신청을 한 경우에 법원이 그 변론재개신청을 받아들이지 아니하였다 하여 이를 위법하다고 할 수는 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 86다카1230 판결 등 참조).
 기록에 의하면, ① 피고가 ‘원고는 소외 1 은행으로부터 이 사건 대출채권만을 양수하였지 소외 1 은행이 상호를 속용하는 영업양수인인 피고에 대하여 가지는 이 사건 채권을 양수하지는 않았다’고 주장하자(2012. 1. 9.자 준비서면), 이에 대하여 원고의 소송수계인은 ‘이 사건 대출채권의 양수인은 상호를 속용하는 영업양수인인 피고에 대하여 당연히 상법 제42조의 책임을 물을 수 있다’는 취지로 반박하고(2012. 2. 29.자 준비서면), 원고 승계참가인도 그와 같은 주장을 유지한 사실(2012. 5. 4.자 준비서면), ② 피고는 위와 같은 주장을 다시 하였는데(2012. 8. 30.자 준비서면) 원고 승계참가인은 원심 변론종결일인 2012. 10. 5.까지 피고의 위 주장에 대하여 더 이상의 대응을 하지 않은 사실, ③ 원고 승계참가인은 2012. 10. 25. 이 사건 채권의 양수에 관하여 주장·증명하겠다며 변론재개신청을 하였으나, 원심은 이를 받아들이지 않고 2012. 11. 9. 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 채권에 대하여 이 사건 대출채권의 양도와 별개의 채권양도절차가 필요한지 여부가 상당한 기간 동안 쟁점이 된 이 사건에서, 명시적으로 그와 같은 절차가 필요하지 않다는 취지로 다투었던 원고 승계참가인에게 소외 1 은행으로부터의 이 사건 채권의 순차 양도 및 그 양도사실의 통지에 관하여 석명권을 행사하지 않고 원고 승계참가인의 위 변론재개신청을 받아들이지 아니한 원심의 조치에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 석명권 불행사 및 변론재개에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

영업양수인이 상법 제44조에 따라 영업양도인의 채무를 변제할 책임이 있는 경우, 채권자가 영업양도인에 대한 채권을 양도한 사정만으로 영업양수인에 대한 채권도 당연히 함께 양도된 것으로 단정할 수 있는지 여부(소극)와 위 채권들을 함께 양도하려면 채권양도의 대항요건을 채무자별로 갖추어야 하는지 여부(적극) 및 위 법리가 상호 속용에 관한 상법 제42조의 사안에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)
유치권부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 4인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 2012. 9. 19. 선고 2012나16997 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 소외 회사는 2009. 9. 2. 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 피고는 2009. 1. 1.부터 2010. 5. 31.까지 소외 회사에 물품을 공급하였는데, 지급받지 못한 물품대금이 257,469,735원인 사실, 피고는 2010. 1. 25. 소외 회사로부터 이 사건 부동산 중 1층 공장 전부(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)를 임차하여 그 무렵 이 사건 공장을 인도받은 다음, 이 사건 공장에서 냉각탑 등을 생산하면서 이 사건 공장을 점유하고 있는 사실, 농업협동조합중앙회는 소외 회사의 위 대출금 채무가 연체되자 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 2010. 5. 17. 수원지방법원 평택지원 2010타경5944호로 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시된 사실, 피고는 2010. 7. 26. 위 경매절차에서 소외 회사에 대한 위 물품대금 채권을 피담보채권으로 하여 상사유치권을 신고한 사실, 그 후 원고는 농업협동조합중앙회로부터 위 근저당권과 그 피담보채권을 양수하고 2010. 10. 22. 경매법원에 채권자변경신고를 한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공장에 대하여 피고가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 피담보채권의 발생요건과 이 사건 공장에 대한 점유 요건이 갖추어져야 하고, 또 그로써 근저당권자인 원고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 한다. 그런데 소외 회사에 대한 물품대금 채권을 가지고 있는 피고가 이 사건 공장을 점유하기 시작한 것은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후인 2010. 1.경이므로, 피고는 선행저당권자인 원고에 대한 관계에서는 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 없다.
 그럼에도 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지 및 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)
집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【신 청 인】 신청인
【피신청인】 ○○○ 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 장찬익 외 2인)
【주 문】
 이 사건 신청을 각하한다.

【신청취지】 피신청인이 2009. 2. 6. 서울특별시 송파구청장으로부터 인가받은 조합설립인가처분은 대법원 2011두16087호 조합설립인가무효확인등 사건의 판결 선고 시까지 그 효력을 정지한다.
【이 유】 1. 행정소송법 제23조에 의한 행정처분의 집행정지는 이에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속 중임을 요건으로 한다고 할 것이다(대법원 1975. 11. 11. 선고 75누97 판결 참조).
 한편 민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항, 즉 "소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다"고 한 규정이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 그 반대로 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다고 할 것이다.
그런데 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데 유사필수적 공동소송의 경우에는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 데 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조) 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다.
그리고 이러한 법리는 피참가인이 제기한 행정소송에 민사소송법의 준용에 의한 공동소송적 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 2. 기록에 의하면, 본안소송(대법원 2011두16087 사건)에서 원고가 피고 및 피고 보조참가인이 각 상고장을 제출한 이후인 2011. 5. 23. 원심법원에 소취하서를 제출하였고, 그 부본이 2011. 5. 26. 피고 소송대리인 및 피고 보조참가인 소송대리인에게, 같은 해 6. 2. 피고 본인에게 각 송달되었는데, 그로부터 2주가 경과할 때까지 피고나 피고 보조참가인이 이의를 제기하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 본안소송은 원고가 2011. 5. 23. 소를 취하하고, 피고의 동의가 간주됨으로써 종료되었다고 할 것이다.
 3. 그러므로 이 사건 신청을 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

[1] 행정소송법 제23조에 따른 행정처분의 집행정지는 본안소송이 제기되어 계속 중임을 요건으로 하는지 여부(적극)
 [2] 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 소취하의 효력(유효) 및 피참가인이 제기한 행정소송에 민사소송법의 준용에 의한 공동소송적 보조참가를 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
국회의원선거무효확인의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【원 고】 원고 
【피 고】 강원도 동해, 삼척시선거관리위원회 위원장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 2012. 4. 11. 실시된 제19대 동해시·삼척시 지역구 국회의원선거는 이를 무효로 한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2012. 4. 11. 실시된 동해시·삼척시 선거구의 제19대 지역구 국회의원선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)에 앞서 정당추천후보자의 확정을 위해 새누리당 강원도당은 2012. 3. 8. 당내 경선 투·개표 관리 업무를 피고가 대표자인 동해시선거관리위원회에 위탁한 사실, 원고는 2012. 3. 18. 실시된 새누리당 동해시·삼척시 지역구 국회의원선거 후보자 경선(이하 ‘이 사건 경선’이라 한다)에 후보자등록을 하였는데, 경선 결과 소외 1 후보자가 당선된 사실, 그 후 동해시선거관리위원회는 새누리당이 추천한 소외 1의 후보자등록신청을 수리한 다음 이 사건 선거에서 소외 1을 당선인으로 결정한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 원고의 주장
 원고는, 삼척시장 소외 2, 국회의원 소외 3 등이 이 사건 경선에서 삼척 원자력 발전소 유치를 반대하는 원고를 낙선시키고 소외 1을 당선시키기 위하여 모의한 다음, 당원선거인단과 국민선거인단으로 구성되는 경선 선거인단에 원자력 발전소 유치에 찬성하는 유권자가 다수 포함되도록 인위적으로 경선 선거인단을 구성하였고, 경선 선거인단 명부를 사전에 소외 1 측에 넘겨주어 소외 1이 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있도록 하는 등 경선과정에 조직적인 부정이 있었고, 그 결과 소외 1이 이 사건 경선에서 당선되어 새누리당 추천을 받았고 나아가 이 사건 선거에서도 당선되었다고 주장하면서, 피고가 이 사건 경선의 위탁업무를 처리하는 과정에서 동해시 및 삼척시의 거주 지역별 인구수에 반비례하는 경선 선거인단 구성을 묵인하고 부정한 경선을 거쳐 당선된 소외 1의 정당추천후보자 등록을 받아들이는 등 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반하였다는 이유 등을 들어 이 사건 선거의 무효확인을 구한다.
 3. 판단
 가. 공직선거법 제57조의2 제1항은 "정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 ‘당내경선’이라 한다)을 실시할 수 있다.", 제57조의4 제1항은 "정치자금법 제27조(보조금의 배분)의 규정에 따라 보조금의 배분대상이 되는 정당은 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 당해 선거의 관할선거구선거관리위원회에 위탁할 수 있다."고 각 규정하고, 제57조의7은 "정당이 제57조의4에 따라 당내경선을 위탁하여 실시하는 경우에는 그 경선 및 선출의 효력에 대한 이의제기는 당해 정당에 하여야 한다."고 규정하고 있다.
 이러한 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 공직선거법 규정의 입법 취지는, 공정한 당내경선이 이루어지도록 하기 위하여 선거사무에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 관할선거구선거관리위원회가 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁받을 수 있는 법적 근거를 마련하는 한편, 그 경선 및 선출의 효력에 대한 이의제기는 당해 정당에 하도록 규정함으로써 정당의 민주적 활동의 자유를 보호하기 위한 핵심 요소에 해당하는 정당의 자율성을 보장하려는 데 있다고 해석함이 타당하다. 
 따라서 이와 같은 공직선거법의 내용, 형식 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 관할선거구선거관리위원회가 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁받아 시행한 당내경선이나 후보자 선출 과정에 어떠한 하자가 있다고 하여 특별한 사정이 없는 이상 곧바로 그 경선을 통해 정당의 추천을 받은 후보자가 입후보하여 당선된 선거가 무효라고 할 수 없다. 
 나. 살피건대, 갑 제2호증, 제3호증, 제33호증의 각 기재만으로는 삼척시장 소외 2, 국회의원 소외 3 등이 경선 선거인단 명부를 사전에 소외 1 측에 넘겨주어 소외 1이 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있도록 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이 사건 경선과정에 조직적인 부정이 있었다는 점을 인정할만한 증거가 없다. 또한, 동해시선거관리위원회가 새누리당 강원도당으로부터 당내경선사무 중 투·개표 관리 업무만을 위탁받은 이 사건 경선에 있어, 그 선거인단 구성이 결과적으로 거주 지역별 유권자 수에 비례하지 못하도록 구성되었다는 등의 사정만으로는 이 사건 선거가 무효사유에 해당한다고 보기 어렵다.
 다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 공직선거법 제57조의2 제1항, 제57조의4 제1항, 제57조의7 규정의 입법 취지 및 관할선거구선거관리위원회가 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁받아 시행한 당내경선이나 후보자 선출 과정에 어떠한 하자가 있는 경우 그 경선을 통해 정당의 추천을 받은 후보자가 입후보하여 당선된 선거가 무효인지 여부(원칙적 소극)

정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 공직선거법 제57조의2 제1항, 제57조의4 제1항, 제57조의7 규정의 입법 취지는, 공정한 당내경선이 이루어지도록 하기 위하여 선거사무에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 관할선거구선거관리위원회가 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁받을 수 있는 법적 근거를 마련하는 한편, 그 경선 및 선출의 효력에 대한 이의제기는 당해 정당에 하도록 규정함으로써 정당의 민주적 활동의 자유를 보호하기 위한 핵심 요소에 해당하는 정당의 자율성을 보장하려는 데 있다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 의와 같은 공직선거법의 내용, 형식 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 관할선거구선거관리위원회가 당내경선사무 중 경선운동, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 위탁받아 시행한 당내경선이나 후보자 선출 과정에 어떠한 하자가 있다고 하여 특별한 사정이 없는 이상 곧바로 그 경선을 통해 정당의 추천을 받은 후보자가 입후보하여 당선된 선거가 무효라고 할 수 없다.
부당이득금등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금의 소송수계인 파산채무자 소외인의 파산관재인 원고 
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 2012. 10. 12. 선고 2012나14168 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 1. 먼저 소송수계신청에 관하여 본다.
 채권자대위소송에서 원고는 채무자에 대한 자신의 권리를 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 자신의 명의로 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 그 지위는 채무자 자신이 원고인 경우와 마찬가지라고 볼 수 있다. 그런데 소송의 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제239조), 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없게 된다[「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제424조]. 그리고 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하게 되고, 채무자는 파산재단을 관리 및 처분하는 권한을 상실하며 그 관리 및 처분권은 파산관재인에게 속하게 되므로(채무자회생법 제382조 제1항, 제384조), 채무자에 대한 파산선고로 채권자가 대위하고 있던 채무자의 제3자에 대한 권리의 관리 및 처분권 또한 파산관재인에게 속하게 된다. 한편 채무자회생법은 채권자취소소송의 계속 중에 소송의 당사자가 아닌 채무자가 파산선고를 받은 때에는 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다고 규정하고 있는데(채무자회생법 제406조, 제347조 제1항), 채권자대위소송도 그 목적이 채무자의 책임재산 보전에 있고 채무자에 대하여 파산이 선고되면 그 소송 결과는 파산재단의 증감에 직결된다는 점은 채권자취소소송에서와 같다. 이와 같은 채권자대위소송의 구조, 채무자회생법의 관련 규정 취지 등에 비추어 보면, 민법 제404조의 규정에 의하여 파산채권자가 제기한 채권자대위소송이 채무자에 대한 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제239조, 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항을 유추 적용하여 그 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다고 볼 것이다. 따라서 원심판결 선고 이후에 피대위자인 소외인이 파산선고를 받음에 따라 신용보증기금이 원고로서 진행한 기존의 소송절차를 소외인의 파산관재인이 수계한다는 취지로 한 이 사건 소송수계신청은 이유 있어 이를 받아들인다.
 2. 다음으로 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 이유를 들어 소외인이 이 사건 각 부동산을 매수하면서 피고 2에게 명의신탁하였다고 보고 이를 전제로 피고 2의 부당이득반환의무를 인정하는 한편, 이 사건 건물에 관한 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 기한 것으로 무효이고, 이 사건 토지에 관한 2008. 6. 26.자 근저당권설정계약은 사해행위에 해당한다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 근저당권의 피담보채권이나 통정허위표시 또는 사해행위에 관한 법리오해나 채증법칙 위반, 심리미진으로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

채권자대위소송에서 원고는 채무자에 대한 자신의 권리를 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 자신의 명의로 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 그 지위는 채무자 자신이 원고인 경우와 마찬가지라고 볼 수 있다. 그런데 소송의 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제239조), 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없게 된다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제424조]. 그리고 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하게 되고, 채무자는 파산재단을 관리 및 처분하는 권한을 상실하며 그 관리 및 처분권은 파산관재인에게 속하게 되므로(채무자회생법 제382조 제1항, 제384조), 채무자에 대한 파산선고로 채권자가 대위하고 있던 채무자의 제3자에 대한 권리의 관리 및 처분권 또한 파산관재인에게 속하게 된다. 한편 채무자회생법은 채권자취소소송의 계속 중에 소송의 당사자가 아닌 채무자가 파산선고를 받은 때에는 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다고 규정하고 있는데(채무자회생법 제406조, 제347조 제1항), 채권자대위소송도 그 목적이 채무자의 책임재산 보전에 있고 채무자에 대하여 파산이 선고되면 그 소송 결과는 파산재단의 증감에 직결된다는 점은 채권자취소소송에서와 같다. 이와 같은 채권자대위소송의 구조, 채무자회생법의 관련 규정 취지 등에 비추어 보면, 민법 제404조의 규정에 의하여 파산채권자가 제기한 채권자대위소송이 채무자에 대한 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제239조, 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항을 유추 적용하여 그 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다.
폭행 (형사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 청주지법 2012. 9. 27. 선고 2012노409 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴보기에 앞서 직권으로 판단한다.
 1. 원심은 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 경과하지 아니하였음에도 피고인에 대한 송달을 공시송달로 하도록 한 제1심의 조치가 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’(이하 ‘소촉법’이라고 한다) 제23조 및 그 시행규칙 제18조, 제19조를 위반하였다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고, 그러면서도 제1심에서 피고인의 참여 없이 채택·조사되었던 증거에 대하여 별도의 증거조사절차를 거치지 아니한 채 제1심의 증거조사 결과에 기초하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 2. 약식명령에 대한 정식재판청구사건에 관하여는 형사소송법 제458조 제2항이 항소심에서의 피고인 불출석 재판에 관한 같은 법 제365조를 준용하고 있는데, 위 제365조는 피고인이 적법한 소환을 받고도 정당한 사유 없이 2회 이상 불출석하면 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다고 정한다. 
 한편 소촉법 제23조 및 그 시행규칙 제19조는 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에 비로소 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다고 정하고 있다. 이는 제1심 공판절차에서의 피고인 불출석 재판에 관한 특례규정으로서, 위와 같이 형사소송법 제458조, 제365조가 적용되는 약식명령에 대한 정식재판청구사건에서 제1심은 소촉법 제23조 및 그 시행규칙 제19조가 정하는 "피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우"에까지 이르지 아니하더라도 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판을 할 수 있다고 할 것이다. 
 그렇다면 이 사건에서 제1심이 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 경과하지 아니한 채 피고인에 대한 송달을 공시송달로 하도록 한 조치가 소촉법 제23조 등을 위반하였다는 이유로 제1심판결을 파기한 원심에는 약식명령에 대한 정식재판청구사건에서의 공시송달 및 피고인 불출석 재판에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다
 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

약식명령에 대한 정식재판청구사건에서 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제23조 및 같은 법 시행규칙 제19조가 정하는 ‘피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우’에 이르지 않아도 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있는지 여부(적극)

약식명령에 대한 정식재판청구사건에 관하여는 형사소송법 제458조 제2항이 항소심에서의 피고인 불출석 재판에 관한 같은 법 제365조를 준용하고 있는데, 위 제365조는 피고인이 적법한 소환을 받고도 정당한 사유 없이 2회 이상 불출석하면 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다고 정한다. 한편 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’(이하 ‘소촉법’이라고 한다) 제23조 및 그 시행규칙 제19조는 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에 비로소 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다고 정하고 있다. 이는 제1심 공판절차에서의 피고인 불출석 재판에 관한 특례규정으로서, 위와 같이 형사소송법 제458조, 제365조가 적용되는 약식명령에 대한 정식재판청구사건에서 제1심은 소촉법 제23조 및 그 시행규칙 제19조가 정하는 "피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우"에까지 이르지 아니하더라도 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판을 할 수 있다고 할 것이다.
사기·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2013.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 자유 담당변호사 오재훈
【원심판결】 서울북부지법 2012. 12. 6. 선고 2012노1089 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 횡령의 점에 관하여
위탁매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 그 판매대금을 임의로 사용·소비한 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 등).
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 금은방을 운영하던 피고인이 피해자에게 금을 맡겨 주면 시세에 따라 사고파는 방법으로 운용하여 매달 일정한 이익금을 지급하여 주고, 피해자의 요청이 있으면 언제든지 보관 중인 금과 현금을 반환해 주겠다고 제안한 사실, 피해자는 피고인에게 공소사실 기재와 같이 2005. 9. 5.경부터 2007. 7. 27.경까지 5회에 걸쳐 일정량의 금 또는 그에 상응하는 현금을 맡겼고, 피고인은 이에 대하여 피해자에게 매달 약정한 이익금을 지급하여 온 사실, 피고인은 경제사정이 악화되자 피해자를 위하여 보관하던 금과 현금을 개인채무 변제 등에 사용한 사실 등을 알 수 있다.
 사실관계가 이러하다면, 피해자는 금은방을 운영하는 피고인의 경험과 지식을 활용함에 따른 이익을 노리고 자신 소유의 금을 피고인에게 맡겨 사고팔게 하였다고 할 것인데, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 매매를 위탁하거나 피고인이 그 결과로 취득한 금이나 현금은 모두 피해자의 소유이고, 피고인이 이를 개인채무의 변제 등에 사용한 행위는 횡령죄를 구성한다고 할 것이다.
 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 결론은 정당하고, 거기에 횡령죄에 있어 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2. 사기의 점에 관하여
 사실의 인정 및 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 피해자들에 대한 각 사기의 점에 관한 원심의 사실인정이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유는 발견할 수 없다.
 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

[1] 위탁매매에서 위탁매매인이 위탁품이나 판매대금을 임의로 사용·소비한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 금은방을 운영하는 피고인이, 甲이 맡긴 금을 시세에 따라 사고파는 방법으로 운용하여 매달 일정한 이익금을 지급하는 한편 甲의 요청이 있으면 언제든지 보관 중인 금과 현금을 반환하기로 甲과 약정하였는데, 그 후 경제사정이 악화되자 이를 자신의 개인채무 변제 등에 사용한 사안에서, 甲이 매매를 위탁하거나 피고인이 그 결과로 취득한 금이나 현금은 모두 甲의 소유라는 이유로 횡령죄를 인정한 사례
토지수용보상금증액 (일반행정, 수원지방법원)
공포일: 2013.03.27 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
재산세
【주문】
1. 피고들은 연대하여 원고에게 120,558,780원 및 이에 대하여 2010. 5. 12.부터 2013. 3. 27.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 9/10는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【이유】

1. 재결의 경위

가. 사업인정 및 고시

- 사업명 : 택지개발사업(화성동탄2지구 <3차>)

- 2008. 7. 11. 국토해양부 고시 제2008-308호

- 사업시행자 : 피고들

나. 중앙토지수용위원회의 2010. 3. 18.자 수용재결

- 수용대상 토지 : 화성시 동탄면산척리 산61-2임야 48,275㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)

- 수용보상금 : 1,509,414,420원

- 수용개시일 : 2010. 5. 11.
- 감정평가법인 : 감정평가법인대일감정원, 주식회사삼창감정평가법인

다. 이 법원의우진감정평가사무소에 대한 감정촉탁결과

- 손실보상금 : ① 1,629,973,200원(일부 관리지역을 포함한 농림지역으로 평가)

② 3,031,670,000원(순수한 관리지역으로 평가)

③ 1,578,592,500원(순수한 농림지역으로 평가)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의우진감정평가사무소에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 및 판단

가. 주장

1) 이 사건 토지는 용도상 불가분의 관계에 있는 골프장 용지로 평가하여 손실보상금을 산정하여야 한다.
2) 이 사건 토지는 개별공시지가 산정 및 재산세 부과 과정에서 관리지역으로 평가되었는바 토지 수용에 있어서만 이 사건 토지를 일부 관리지역, 농림지역으로 평가하여 손실보상금을 산정하는 것은 신뢰보호원칙에 반한다.
나. 인정사실

1) 이 사건 토지는 2008. 10. 9. 화성시 동탄면산척리 산61에서 분할되어 지목이 임야로 되어 있는 상태였는데, 용도지역은 2007. 12. 19.까지 관리지역 1,707㎡, 농림지역 46,568㎡으로 되어 있었으나, 2007. 12. 20. 화성동탄2 택지개발예정지구로 지정, 고시됨에 따라 도시지역으로 변경되었다.
2) 이 사건 토지는한원골프장북2번 코스와 근접한 곳에 위치하고 있으나, 실제로 골프장으로 사용되고 있지는 않다.
3) 이 사건 토지는 개별공시지가 산정시에 관리지역으로 평가되었고, 재산세 부과 과정에서도 관리지역으로 평가되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원의화성시장에 대한 2012. 8. 29.자 및 2012. 12. 27.자 각 사실조회회신

다. 판단

1) 골프장 용지로 보아 손실보상금을 산정할 수 있는지 여부

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제70조 제2항은 토지에 대한 보상액을 가격시점에서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황과 토지소유자나 관계인이 갖는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등은 고려하지 아니한다고 규정하고 있다. 앞에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 토지는 직접 골프장부지로 이용되고 있지는 않았고, 골프장 외곽에 위치한 산림지역이었으며 그 지목 역시 체육부지가 아닌 임야로 되어 있었던 점에 비추어 보면 이 사건 토지의 현황을 골프장 용지로 보기는 어려워 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 신뢰보호원칙을 위반하였는지 여부

이 사건 토지가 개별공시지가 산정 및 재산세 부과 과정에서 관리지역으로 분류되었던 것은 사실이나, 이는 공시지가 산정 및 세금 부과라는 측면에서 위와 같이 분류된 것에 불과하고, 위와 같은 사정이 있었다는 것만으로 토지의 현황에 따라 보상을 하여야 하는 토지 수용과정에서도 피고가 이 사건 토지를 관리지역으로 평가하여 보상해 줄 것이라는 신뢰를 원고에게 주었다고 볼 수는 없다. 따라서, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
라. 정당한 보상금액

살피건대,공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제23조 제2항은 당해 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하여 용도지역 또는 용도지구 등이 변경된 토지에 대하여는 변경되기 전의 용도지역 또는 용도지구 등을 기준으로 평가한다고 규정하고 있는바, 이 사건 토지의 용도지역이 일부 관리지역, 농림지역으로 되어 있다가, 이 사건 택지개발사업으로 인하여 용도지역이 도시지역으로 변경되었음은 앞서 본 바와 같다.
위와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 토지에 대하여는 도시지역으로 용도변경되기 직전의 용도지역을 기준으로 보상금을 산정함이 타당하다고 할 것인바, 재결감정인들은 이 사건 토지를 농림지역으로만 평가하여 보상금액을 산정한 반면에, 법원감정인은 이 사건 토지를 일부 관리지역을 포함한 농림지역으로 평가하여 보상금액을 산정하였으므로(법원감정결과 중 ①) 이 법원은 위 법원감정을 채택하기로 한다.
따라서, 피고들은 연대하여 원고에게 법원감정금액과 수용재결금액의 차액인 120,558,780원(= 1,629,973,200원 - 1,509,414,420원) 및 이에 대하여 이 사건 토지의 수용개시일 다음날인 2010. 5. 12.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2013. 3. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

토지가 개별공시지가 산정 및 재산세 부과 과정에서 관리지역으로 분류되었던 것은 사실이나, 이는 공시지가 산정 및 세금 부과라는 측면에서 위와 같이 분류된 것에 불과하고, 이런 사정만으로 토지의 현황에 따라 보상을 하여야 하는 토지 수용과정에서도 토지를 관리지역으로 평가하여 보상해 줄 것이라는 신뢰를 주었다고 볼 수는 없다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2013.03.26 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 주식회사 새미랑 (소송대리인 법무법인(유한) 태승 담당변호사 임호범)
【채무자, 상대방】 채무자 
【원심결정】 수원지법 2012. 11. 2. 자 2012라1416 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 일부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 주택법’이라고 한다) 제18조의2에서 규정하고 있는 매도청구권의 행사에 따라 매매계약이 성립된 경우에 일방 당사자가 위 매매계약에 기하여 부담하는 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 그 채무불이행을 이유로 계약의 해제에 관한 일반법리에 좇아 위 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것이다. 이는 매도청구권자가 매도인을 상대로 매도청구권의 행사에 기한 매매계약상의 의무에 관하여 이행청구소송을 제기하여 확정판결을 받았으나 그 후 자신이 위 매매계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우에도 다를 바 없다. 
 원심은, 채권자가 채무자를 상대로 채무자 소유의 이 사건 부동산에 관하여 구 주택법 제18조의2에서 정한 매도청구권의 행사로 제기한 부동산매도청구의 소에서 채무자에게 ‘채권자로부터 이 사건 부동산의 시가에 상당하는 516,123,450원을 지급받음과 동시에 채권자에게 2011. 2. 10. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하는 것’ 등을 명하는 판결이 선고되어 2012. 3. 15.에 확정된 사실, 그 후 채무자가 2012. 5. 1.경 자신의 소유권이전등기절차의무에 관한 이행을 제공하면서 같은 달 15일까지 위 확정판결상의 대금지급의무를 이행할 것을 촉구하고 아울러 ‘위 기간 내에 대금이 지급되지 아니하는 경우 그 경과로써 매매계약이 해제된다’는 뜻을 알린 사실, 그러나 채권자는 현재에 이르기까지 위 대금지급의무를 이행하거나 그 이행을 제공한 바가 없다는 사실을 인정한 다음, 위 매매계약은 2012. 5. 15.의 경과로 적법하게 해제되었다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

구 주택법 제18조의2에서 정한 매도청구권의 행사에 따라 매매계약이 성립되었으나 일방 당사자가 이에 따른 채무를 이행하지 아니하는 경우, 상대방이 매매계약을 해제할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 매도청구권자가 매도인을 상대로 매도청구권의 행사에 기한 매매계약상 의무에 관하여 이행청구소송을 제기하여 확정판결을 받은 후 자신이 매매계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 개정되기 전의 것) 제18조의2에서 규정하고 있는 매도청구권의 행사에 따라 매매계약이 성립된 경우에 일방 당사자가 위 매매계약에 기하여 부담하는 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 그 채무불이행을 이유로 계약의 해제에 관한 일반법리에 좇아 위 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것이다. 이는 매도청구권자가 매도인을 상대로 매도청구권의 행사에 기한 매매계약상의 의무에 관하여 이행청구소송을 제기하여 확정판결을 받았으나 그 후 자신이 위 매매계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우에도 다를 바 없다.
채권압류및추심명령 (민사, 대법원)
공포일: 2013.03.22 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 채권자 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 최진환 외 1인)
【채무자, 상대방】 ○○○ 주식회사
【원심결정】 서울중앙지법 2013. 1. 25.자 2012라1392 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정취지에 비추어 명백하고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없다(대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정 등 참조).
 원심결정 이유와 기록에 의하면, 채권자들이 2012. 8. 9. 채무자에 대한 서울중앙지방법원 2011가합136101호 사건의 가집행 선고가 붙은 판결 정본(이하 ‘이 사건 판결 정본’이라 한다)을 집행권원으로 하여 채권압류 및 추심명령을 신청하자, 사법보좌관은 2012. 8. 30. 위 신청에 따른 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 명령’이라 한다)을 한 사실, 채무자는 2012. 9. 11. 이 사건 판결 정본에 기한 강제집행은 서울중앙지방법원 2011가합136101호 사건의 항소심 판결선고 시까지 정지한다는 내용의 2012. 8. 8.자 강제집행정지결정을 사법보좌관에게 제출한 사실, 그러자 사법보좌관은 2012. 9. 14. 이 사건 명령을 취소하고 채권자들의 위 신청을 기각하는 결정을 한 사실, 이에 대하여 채권자들이 2012. 9. 24. 이의신청을 하자 사법보좌관은 2012. 9. 28. 위 2012. 9. 14.자 결정을 취소하는 결정을 한 사실, 이에 대하여 채무자가 2012. 10. 10. 이의신청을 하자 제1심 단독판사는 2012. 10. 22. 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채무자가 2012. 8. 8.자로 강제집행정지결정을 받았다고 하더라도 이를 집행법원에 제출하지 아니한 사이에 이 사건 명령이 내려졌으므로 그 명령은 유효하고, 다만 위 강제집행정지결정이 사법보좌관에게 제출된 2012. 9. 11. 이후에는 장래에 대하여 이 사건 판결 정본에 기한 강제집행이 정지될 뿐이다.
 그럼에도 원심은, 이 사건 명령의 집행권원인 이 사건 판결 정본은 채권자들의 위 신청 이전에 이미 강제집행이 정지되어 있어 유효한 집행권원이 아니었다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가한 제1심결정을 취소하고 말았으니, 원심결정에는 강제집행정지결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영