소유권말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2023.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○씨△△△공파□□종중회 (소송대리인 변호사 박종배)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 법무법인 세계로 담당변호사 이현 외 1인)
【원심판결】 대전고법 2020. 1. 30. 선고 2018나14173 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 관련 법리
고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 구성원(종원) 상호 간의 친목 등을 목적으로 형성되는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위가 없더라도 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립한다. 고유 의미의 종중에 해당하는지 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중 규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 한다. 소종중이나 지파종중의 명칭은 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 제사의 대상인 공동시조와 구성원인 자손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 실체적 내용에 따라 판단되어야 한다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다20567 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다232846 판결 등 참조). 
 다만 비법인사단이 민사소송에서 당사자능력을 가지려면 일정한 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하는 단체성과 대표자가 있어야 하므로(민사소송법 제52조), 자연발생적으로 성립하는 고유한 의미의 종중이라도 그와 같은 비법인사단의 요건을 갖추어야 당사자능력이 인정된다. 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제이고, 소송요건은 사실심 변론종결 시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유 종중 또는 종중 유사단체가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심 변론종결 시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95387 판결, 대법원 2013. 1. 10. 선고 2011다64607 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다232846 판결 등 참조).
 2. 원심의 판단
 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고는 고유 의미의 종중이라고 할 수 없어 당사자능력이 인정되지 아니하므로 원고가 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 
 가. 원고가 1985년에 발행한 회원수첩에는 원고의 명칭이 ‘○○○씨◇◇공파□□종중회’로, 회원이 ‘○○○씨◇◇공파□□종족’으로 기재되어 있었으나, 개정된 종규에는 ‘○○○씨△△△공파□□종중회’로 명칭을 바꾸었는데, ‘◇◇공파’와 ‘△△△공파’가 같다고 볼 사정이 없다. 
 나. 원고가 제출한 족보에는 소외 1을 1세로 하여 10세인 소외 2의 자손이 기록되어 있는데 그중 20세에 해당하는 남성 자손만으로도 90명 이상인 반면, 원고가 제출한 회원명부에 기재된 회원의 수는 전체 86명에 불과하고, 회원명부에 여성 종원은 기재되어 있지 아니하다.
 다. 원고의 명칭에 ‘□□’이라는 마을 이름이 부가되어 있고, 원고가 1985년 발행한 회원수첩 말미에 있는 회원록의 명칭이 ‘○○○씨□□종친회원록’인 사정에 비추어 원고는 ○○○씨의 자손 중 □□마을 사람들의 종친회에서 시작된 것으로 보인다.
 라. 1985년에 발행된 회원수첩에 기재된 구성원은 1985년에 발행된 족보와 일치하여야 하나, 1985년에 발행된 회원수첩의 회원록은 최대 3면에 불과하고, 이는 위 족보에 기재된 19세, 20세, 21세의 구성원을 기록하기에 현저히 부족하다.
 3. 대법원의 판단
 가. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 
 1) 원고는 이 사건 소송과 관련 소송에서 일관되게 ‘원고 종중은 ○○○씨△△△공소외 1의 10세손인 ☆☆공소외 2를 중시조로 한 후손들로 구성된 고유한 의미의 종중’이라고 주장하여 왔다. 
 2) 원고는 매년 10월에서 11월 사이에 공동선조를 위한 시제를 지내고 시제일에 정기총회를 개최하여 왔다. 
 3) 원고는 1985년 개최된 정기총회에서 종중의 명칭, 목적, 회원, 회의의 구성과 결의, 임원, 재산관리 등을 규정하는 종중규약을 제정하였는데, 당시의 종중규약에는 원고의 명칭이 ‘○○○씨◇◇공파□□종중회’로 기재되어 있고, 그 구성원은 ‘○○○씨◇◇공파□□ 종족으로서 만 20세 이상의 남자’로 규정되어 있다. 
 4) 원고는 1985년에 종중규약, 임원명단, 회원명단, 종중재산(부동산)현황을 수록한 회원수첩을 발행하였고, 1995년에도 회원수첩을 발행하였다. 위 회원수첩의 표지에는 원고의 명칭이 ‘○○○씨□□종중회’로 기재되어 있고, 1985년과 1995년의 종중재산 현황은 동일한 것으로 보인다.
 5) 2001. 2. 4. 개정된 종중규약에는 종중의 명칭이 ‘○○○씨△△△공파□□종중회’로, 공동선조와 그 구성원의 범위가 ‘○○○씨△△△공파 10세 ☆☆공소외 2 자손으로써 만 20세 이상 남녀’로 각 변경되었다. 
 6) 원고의 금전출납부 사본에 의하면 원고는 1985년 무렵부터 그 소유 부동산의 임료수입 등으로 종중의 재산관리, 분묘관리 및 시제비용지출, 총회개최 및 임원선출 등을 하여온 것으로 보인다. 
 7) 원고는 1988년 무렵부터 종원들을 상대로 그 소유 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하여 판결을 받아 왔고, 2009. 3. 2. 부동산등기용등록번호를 부여받아 그 소유 부동산에 관한 종합토지세, 재산세 등을 납부하고 있다. 
 나. 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실을 살펴보면, 원고는 공동선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 자연발생적으로 성립된 후 적어도 1985년 무렵부터는 종중으로서의 목적을 달성하기 위하여 종중 규약에 따라 대표자를 선출하는 등 어느 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하여 왔음을 인정할 수 있으므로, 원고는 당사자능력을 갖추었다고 할 것이다. 
 그렇다면 원고가 고유의미의 종중이 아니라고 본 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 종중의 성립과 당사자능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오경미(재판장) 김선수 노태악(주심)

[1] 고유 의미의 종중의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 / 소종중이나 지파종중이 어떠한 종중인지 판단하는 기준
 [2] 고유 의미의 종중이라도 비법인사단의 요건을 갖추어야 당사자능력이 인정되는지 여부(적극) / 고유 종중 또는 종중 유사단체가 비법인사단으로서 실체를 갖추고 당사자로서 능력이 있는지 판단할 때 기준이 되는 시점(=사실심 변론종결 시)