소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.09.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【환송판결】 대법원 1995. 11. 21. 선고 94다1500 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 가. 원심이 그 내세운 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 1988. 11. 9. 피고로부터 그가 이 사건 종전 토지에 관한 수불하연고권에 기하여 장차 불하받을 토지를 양수하였다 할 것인데, 그 후 피고가 이 사건 토지를 불하받음으로써 그 양도약정은 이 사건 토지를 양도하는 것으로 확정되었다 할 것이므로, 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 한편 이 사건 양도약정은 국토이용관리법 제21조의3 소정의 토지거래허가를 받지 아니하여 무효라는 피고의 항변에 대하여, 갑 제17호증의 1(토지거래허가신청서; 피고는 성립을 인정하였다가 원심 제8차 변론기일에 그 성립인정을 취소하였으나, 그 성립인정이 진실에 반하고 착오로 인한 것임을 인정할 증거가 없으므로 위 취소의 효력은 없다), 2(토지거래계약허가)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고와 피고는 1996. 5. 21. 부산광역시 강서구청장에게 이 사건 토지에 관한 거래허가신청을 하여 같은 달 30. 강서구청장으로부터 그 허가를 받은 사실을 인정할 수 있다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다. 
 나. 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권사항에 속하는 것으로서 자유심증주의의 한계에 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것인바( 대법원 1988. 11. 8. 선고 87다카683 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 위와 같이 갑 제17호증의 1, 2(토지거래허가신청서와 토지거래계약허가)의 성립의 진정함을 인정하여 증거로 채택한 후 위 채택된 증거들에 의하여 이 사건 토지의 거래계약에 관하여 부산광역시 강서구청장으로부터 적법하게 허가를 받은 것으로 사실을 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무효 내지 증거능력이 없는 증거를 채택하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 이 점에 관한 상고이유의 주장은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 
 그리고 행정행위는 공정력과 불가쟁력이 있어 설혹 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효로 볼 사유가 있는 경우 외에는 그 행정행위가 다른 소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법히 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 누구나 그 효력을 부인할 수는 없다 할 것인바( 대법원 1991. 4. 23. 선고 90누8756 판결 참조), 원고의 상고이유의 요지는, 이 사건 토지에 관한 위 강서구청장의 토지거래허가는 담당공무원의 고의 또는 중대한 과실에 기한 것이므로 무효라는 것이나, 기록에 의하면 위 강서구청장의 이 사건 토지에 대한 토지거래허가가 당연무효라고 볼 만한 사유가 없을 뿐 아니라 위 토지거래허가가 소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법히 취소되었다고 볼 만한 사유도 없으므로 위 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착된다. 
 다. 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한 불허가된 때로부터 그 거래계약은 확정적으로 무효가 되었다고 하여야 할 것이나( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결 참조), 여기서 거래허가신청이 불허가되어 그 거래계약이 확정적으로 무효가 되었다고 하기 위하여는 그 거래허가신청이 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 같은법시행령 제24조 제1항에서 규정한 적법한 절차(당사자가 협력하여 공동으로 신청하거나 당사자 일방이 이에 응하지 아니할 때에는 그 협력을 명하는 판결을 얻어서 하여야 한다)를 거쳐 이루어진 신청에 한한다 할 것이다. 따라서 당사자 일방이 임의적으로 거래허가신청을 하였다가 불허가받았다 하더라도 그 불허가로 인하여 그 거래계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 
 상고이유의 요지는, 이 사건 양도약정에 대한 토지거래허가신청에 관하여 1996. 1. 10. 당국으로부터 불허가처분을 받아 그 때에 이미 위 양도약정은 확정적으로 무효가 되었다는 것이나, 기록에 의하면 위 토지거래허가신청은 피고가 일방적으로 혼자 신청하였다가 불허가된 것임을 알 수 있으므로(기록 767쪽), 이와 같은 사유만 가지고는 이 사건 양도약정이 확정적으로 무효가 되었다고 할 수 없다 할 것이다. 따라서 원심이 그 이후에 원·피고 쌍방이 적법하게 토지거래허가신청을 하여 1996. 5. 30. 그 허가를 받은 사실을 인정한 다음, 이 사건 양도약정이 위 허가에 의하여 유효하게 되었다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 원심의 이러한 판단 속에는 위 양도약정이 무효가 되었다는 피고의 주장(이 사건 양도약정이 1994. 10. 29.이나 1996. 1. 10.자로 무효로 되었다는 주장)을 배척하는 의미가 포함된 것이거나 이를 배척함을 전제로 한 것이어서 이 점에 관한 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 상고이유의 요지는, 원심이 1996. 11. 15. 제11차 변론기일에 피고가 출석하지 아니한 상태에서 변론을 종결하고 나서, 피고의 변론재개신청(1996. 11. 30.자)을 받아들이지 않은 채 판결을 선고한 것은 위법하다는 것이나, 소송의 진행이나 종결된 변론을 재개하느냐의 여부는 법원의 재량에 속한다 할 것인데, 먼저 기록에 의하면 피고는 원심 제10차 변론기일(1996. 10. 11.)에 출석하여 다음 기일인 제11차 변론기일을 고지받았음에도 피고의 개인적인 사정에 의하여 출석하지 못한 것임을 알 수 있어(기록 897쪽) 비록 원심이 피고가 출석하지 아니한 제11차 변론기일에서 변론을 종결하였다 하여도 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없고, 다음 피고의 1996. 11. 30.자 변론재개신청서의 기재를 살펴보면 그 대부분의 내용이 종전부터 피고가 주장하여 왔던 것들일 뿐 원심이 새로 더 심리하거나 조사할 필요가 있는 내용이 없었고, 기록에 의하면 원심은 이미 피고의 1996. 6. 8.자 변론재개신청을 받아들여 피고의 주장에 대하여 더 심리를 한 바 있으므로 원심이 피고의 1996. 11. 30.자 변론재개신청을 받아 주지 아니한 채 판결을 선고하였다 하여도 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 제3점에 대하여 
농지개혁법 제25조의2의 규정에 비추어 보면, 같은 법 공포일 후에 개간한 농지에 관하여는 농지개혁법의 적용이 없음이 분명하므로 그 같은 농지의 매매에 관하여는 소재지관서의 증명을 필요로 하지 아니한다고 할 것인바( 대법원 1983. 4. 12. 선고 81다226 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 종전 토지는 위 법이 시행된 이후인 1965. 3.경부터 시행된 간척사업에 의하여 개간된 농지라는 이유로 그 매매에 소재지관서의 증명이 필요 없다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 제4점에 대하여
 상고이유 제4점의 요지는, 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기의무는 이 사건 토지가 토지수용에 의하여 부산광역시 명의로 소유권이전등기가 되어 이행불능되었다는 것이나, 이러한 주장은 원심변론 종결시까지 한 바 없는 새로운 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한 불허가된 때로부터 그 거래계약은 확정적으로 무효가 되었다고 하여야 할 것인바, 여기서 거래허가신청이 불허가되어 거래계약이 확정적으로 무효가 되었다고 하기 위하여는 거래허가신청이 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 같은법시행령 제24조 제1항에서 규정한 적법한 절차(당사자가 협력하여 공동으로 신청하거나 당사자 일방이 이에 응하지 아니할 때에는 그 협력을 명하는 판결을 얻어서 하여야 한다)를 거쳐 이루어진 신청에 한한다 할 것이므로, 당사자 일방이 임의적으로 거래허가신청을 하였다가 불허가받았다 하더라도 그 불허가로 인하여 거래계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니다.