준강도·강도강간·주거침입·강도상해·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】 변호사 김재식
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 18. 선고 2009노1014, 2009전노16(병합) 판결 
【주 문】
 원심판결 중 판결 선고 전 구금일수 산입에 관한 부분을 파기한다. 나머지 원심판결에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 겸 피부착명령청구자 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 가. 피고사건에 대하여
 (1) 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)의 피해자 공소외인에 대한 강도강간이 기수에 이르렀다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.
 (2) 그리고 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 방법, 범행을 전후한 행동 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 원래 의미의 정신병과 동등하다고 평가할 수 있는 매우 심각한 정신적 문제 내지 성격적 결함을 가지고 있어 이로 인한 심신장애의 상태에서 이 사건 각 범행에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 심신장애에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 (3) 또 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하면, 원심이 유지한 제1심판결이 피고인에게 징역 20년을 선고한 것은 심히 부당하다고 인정되지 않으므로, 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다.
 나. 부착명령사건에 대하여
 (1) 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결 참조).
 이 사건 법률은 위와 같은 전자감시제도의 취지를 충실히 살리기 위하여 전자장치 부착명령을 선고하는 경우 "야간 등 특정 시간대의 외출제한, 특정지역·장소에의 출입금지, 피해자 등 특정인에의 접근금지, 성폭력 치료 프로그램의 이수" 등 피부착자의 재범방지와 성행교정을 위하여 필요한 준수사항을 부과할 수 있도록 하는 한편, 부착명령에 따른 기본권 침해를 최소화하면서도 그것이 재범방지 및 성행교정을 위한 실질적인 역할을 다 할 수 있도록 피부착자의 전자장치로부터 발신되는 전자파의 수신자료를 "피부착자의 성폭력범죄 혐의에 대한 수사 또는 재판자료로 사용하는 경우, 보호관찰관이 지도·원호를 목적으로 사용하는 경우, 보호관찰 등에 관한 법률 제5조에 따른 보호관찰심사위원회의 부착명령 가해제와 그 취소에 관한 심사를 위하여 사용하는 경우" 외에는 열람·조회 또는 공개할 수 없도록 하면서 아울러 검사 또는 사법경찰관이 이를 열람 또는 조회하는 경우에는 법관이 발부한 압수수색영장을 제시하도록 하고 있다. 뿐만 아니라 이 사건 법률은 성폭력범죄자의 재범위험성이 높고 성폭력범죄의 폐해가 심각한 현실을 감안하여 그 재범요인의 완전한 제거 및 피해자의 충분한 보호에 필요한 기간을 확보하고자 부착명령을 선고할 수 있는 기간의 상한을 10년으로 설정하면서, 한편으론 그 부착명령의 탄력적 집행을 위하여 3개월 마다 부착명령의 가해제를 신청할 수 있게 하여 피부착자의 개선 정도로 보아 재범의 위험성이 없다고 인정되는 경우에는 부착명령을 가해제할 수 있도록 하고 있다.
 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 이 사건 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 보안처분의 일종인 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로 이 사건 법률이 형 집행의 종료 이후에 부착명령을 집행하도록 규정하고 있다 하더라도 그것이 일사부재리의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 또 이 사건 법률이 그 목적 달성을 위한 합리적 범위 내에서 전자감시제도를 탄력적으로 운영하도록 하면서 그에 따른 피부착자의 기본권 침해를 최소화하기 위한 방안을 마련하고 있는 이상 상고이유의 주장과 같이 이 사건 법률이 전자감시제도를 오로지 형기를 마친 성폭력범죄자의 감시를 위한 방편으로만 이용함으로써 피부착자의 기본권을 과도하게 제한하는 과잉입법에 해당한다고 볼 수도 없다. 그리고 이 사건 법률은 피부착자의 전자장치로부터 발신되는 전자파의 수신자료에 대한 사용을 피부착자의 재범방지와 성행교정 등을 위하여 필요한 경우로 엄격히 제한하고 있을 뿐 아니라 부착명령의 선고와 함께 ‘야간 등 특정 시간대의 외출제한’을 준수사항으로 부과할 수 있도록 한 것도 범죄에 취약한 시간대의 외출을 제한함으로써 가능한 한 재범의 발생을 방지하려는 데 있으므로, 헌법이 보장한 거주이전의 자유를 본질적으로 침해하는 측면도 없다. 
 따라서 이 사건 법률의 위헌성에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 (2) 피고인에 대한 전자장치 부착명령의 기간을 이 사건 법률에 허용하는 최장기인 10년으로 한 것은 과중하고 이 사건 각 범행의 시간대와 무관한 시간대의 외출제한을 준수사항으로 부과한 것도 부당하다는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 처음 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 직권으로 살펴보아도 피고인에 대한 부착명령이 과중하다거나 준수사항의 부과가 부당하다고 보이지 않으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 2. 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면, 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 형법 제57조 제1항의 "판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다"는 규정에 따라 원심판결 선고 전 구금일수 중 일부만을 제1심이 선고한 형에 산입하였다.
 그런데 헌법재판소는 형법 제57조 제1항 중 ‘또는 일부’ 부분은 헌법에 위반된다고 선언하였는바(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정), 이로 인하여 위 부분을 적용하여 원심판결 선고 전 구금일수 중 일부만을 산입한 원심 판단 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 판결 선고 전 구금일수 산입에 관한 부분을 파기하고, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 하되, 판결 선고 전의 구금일수는 전부 본형에 산입될 것이므로 항소 이후의 구금일수 산입에 관하여 따로 정하지 아니하며, 나머지 원심판결에 대한 상고는 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률에 의한 전자감시제도는, 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 위 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 위 법률이 형 집행의 종료 후에 부착명령을 집행하도록 규정하고 있다 하더라도 그것이 일사부재리의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 또 위 법률이 그 목적 달성을 위한 합리적 범위 내에서 전자감시제도를 탄력적으로 운영하도록 하면서 그에 따른 피부착자의 기본권 침해를 최소화하기 위한 방안을 마련하고 있는 이상, 오로지 형기를 마친 성폭력범죄자의 감시를 위한 방편으로만 이용함으로써 피부착자의 기본권을 과도하게 제한하는 과잉입법에 해당한다고 볼 수도 없다. 그리고 위 법률은 피부착자의 전자장치로부터 발신되는 전자파의 수신자료에 대한 사용을 피부착자의 재범방지와 성행교정 등을 위하여 필요한 경우로 엄격히 제한하고 있을 뿐 아니라, 부착명령의 선고와 함께 ‘야간 등 특정 시간대의 외출제한’을 준수사항으로 부과할 수 있도록 한 것도 범죄에 취약한 시간대의 외출을 제한함으로써 가능한 한 재범의 발생을 방지하려는 데 있으므로, 헌법이 보장한 거주이전의 자유를 본질적으로 침해하는 측면도 없다.