건축허가신청불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무외 5인)
【피고, 상고인】 창원시장 (소송대리인 변호사 임영수외 1인)
【원심판결】 부산고법 2006. 12. 15. 선고 2006누1609 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 건축계획심의신청을 반려한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부에 대하여
 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다.
 그리고 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 할 것인바, 여기에서 ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다고 해석함이 상당하다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000두9229 판결 등 참조).
 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 원고는 바닥면적 합계가 5,000㎡ 이상인 판매 및 용도시설로서 구 건축법 시행령(2005. 7. 18. 대통령령 제18951호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법 시행령’이라 한다) 제5조 제4항 제3호에 의하여 건축위원회의 건축계획심의 대상인 롯데마트 창원점(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 신축을 위하여 피고에게 건축계획심의신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 한 사실, 이에 대하여 피고는 이 사건 신청에 앞서 이루어진 경상남도교통영향심의위원회의 심의결과 중 "사업지 남측 중앙로에 지하입체 횡단보도(장애자 등 교통약자 시설 포함)를 개설하고 개설조건 등은 창원시와 협의할 것"이라는 협의 내용과 관련하여 원고가 피고와 그에 관한 협의를 하지 아니하였다는 점 등을 이유로 이 사건 신청을 반려한 사실(이하 ‘이 사건 반려처분’이라 한다), 피고가 이 사건 신청을 반려하면서 보낸 통보서에는 이 사건 반려처분에 이의가 있을 경우 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다는 취지가 기재되어 있는 사실, 이에 원고는 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나, 경상남도행정심판위원회는 이 사건 반려처분이 적법하다는 이유로 위 취소청구를 기각하는 결정을 한 사실 등을 알 수 있다. 
 이와 같이, 이 사건 반려처분은 객관적으로 행정처분으로 인식할 정도의 외형을 갖추고 있고, 원고도 이를 행정처분으로 인식하고 있는 점, 구 건축법(2007. 1. 3. 법률 제8219호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제4조 제1항은 건축법 및 조례의 시행에 관한 중요사항을 조사·심의하기 위하여 건축위원회를 설치하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 건축행정의 공정성·전문성을 도모하기 위하여 행정청으로 하여금 법령이 정하고 있는 건축물에 대한 건축허가 여부를 결정함에 있어서는 반드시 건축위원회의 심의를 거치도록 한 것으로 보이므로, 이러한 건축계획심의를 거치지 아니한 상태에서는 비록 원고가 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 받는다 하더라도 이는 하자 있는 행정행위라 할 것이니, 원고로서는 피고의 이 사건 반려처분으로 인하여 적법한 건축허가를 받기 어려운 불안한 법적 지위에 놓이게 된 점, 피고는 건축위원회의 심의대상이 되는 건축물에 대한 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 그 신청에 앞서 건축계획심의신청을 하도록 하고, 그 절차를 거치지 아니한 경우 건축허가를 접수하지 아니하고 있어 원고로서는 이 사건 건축물의 건축허가신청에 중대한 지장이 초래된 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 반려처분은 원고의 권리·의무나 법률관계에 직접 영향을 미쳤다고 할 것이다. 나아가 위와 같은 사정에 건축허가를 신청하려는 사람이 직접 건축위원회의 심의를 신청할 수 있음을 전제하고 있는 건축법 부칙(2001. 9. 28.)의 규정과 건축허가를 신청하려는 사람으로 하여금 건축허가 신청 이전에 먼저 건축위원회의 심의를 신청하도록 규정하고 있는 일부 지방자치단체의 조례 등을 더하여 보면, 법규상 내지 조리상으로 원고에게 건축계획심의를 신청할 권리도 있다고 할 것이므로, 건축계획심의신청에 대한 반려처분은 항고소송의 대상이 된다 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 이 사건 반려처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 하여 피고의 본안전 항변을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 이 사건 반려처분의 적법 여부에 대하여
 앞서 본 바와 같이, 구 건축법 제4조 제1항이 건축위원회를 반드시 설치하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 건축허가행정의 공정성·전문성을 도모하려는 데 있는 것으로 보이므로, 건축계획심의 신청을 받은 행정청으로서는 해당 건축물에 대한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하지 아니한 이상 건축위원회의 심의에 회부하여야 한다. 또한, 구 건축법 시행령 제5조 제4항은 "판매 및 영업시설 등의 용도에 쓰이는 바닥면적 합계가 5,000㎡ 이상인 건축물 등의 구조안전·피난 및 소방에 관한 사항" 등을 지방건축위원회의 심의대상으로 규정하고 있을 뿐이고, 건축허가를 신청하려고 하는 사람은 먼저 건축계획심의절차를 거친 후 다른 요건을 갖추어 건축허가를 신청할 수도 있으므로, 위 심의대상이 아닌 사유를 들어 건축계획심의신청을 반려하는 것도 허용되지 아니한다.
 그런데 피고는 원고가 경상남도교통영향심의위원회의 심의결과를 제대로 이행하지 아니하였다는 점을 들어 이 사건 반려처분을 하였음은 앞서 본 바와 같으나, 이러한 사유는 건축위원회의 심의대상에 해당하지 아니하고, 달리 이 사건 건축물에 대한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하다고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 반려처분은 위법하다 할 것이다.
 같은 취지에서, 원심이 이 사건 반려처분이 위법하다고 하여 그 취소청구를 인용한 제1심판결을 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배, 심리미진, 판단유탈 또는 교통영향평가 심의결과의 법적 성격 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되기 위한 요건으로서 ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’의 의미
[2] 건축계획심의신청에 대한 반려처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례 
[3] 건축위원회를 반드시 설치하도록 한 구 건축법 제4조 제1항의 규정 취지 및 행정청이 건축위원회의 심의대상이 아닌 사유를 들어 건축계획심의신청을 반려할 수 있는지 여부(소극)

[1] 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하는바, 여기에서 ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다.
[2] 건축계획심의신청에 대한 반려처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례. 
[3] 구 건축법(2007. 1. 3. 법률 제8219호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항이 건축위원회를 반드시 설치하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 건축허가행정의 공정성·전문성을 도모하려는 데 있는 것으로 보이므로, 건축계획심의신청을 받은 행정청으로서는 해당 건축물에 대한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하지 아니한 이상 건축위원회의 심의에 회부하여야 하고, 구 건축법 시행령(2005. 7. 18. 대통령령 제18951호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항은 "판매 및 영업시설 등의 용도에 쓰이는 바닥면적 합계가 5,000㎡ 이상인 건축물 등의 구조안전·피난 및 소방에 관한 사항" 등을 지방건축위원회의 심의대상으로 규정하고 있을 뿐이고, 건축허가를 신청하려고 하는 사람은 먼저 건축계획심의절차를 거친 후 다른 요건을 갖추어 건축허가를 신청할 수도 있으므로, 위 심의대상이 아닌 사유를 들어 건축계획심의신청을 반려하는 것도 허용되지 아니한다.