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종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서대구세무서장
【원심판결】 대구고법 2004. 12. 10. 선고 2004누1323 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
구 조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제1항은 제조업 등을 영위하는 중소기업에 대하여는 2003. 12. 31. 이전에 종료하는 과세연도까지 당해 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 같은 항 각 호의 구분에 의한 감면비율을 적용하여 산출한 세액 상당액을 감면한다고 규정하는 한편, 법 제145조 제5항, 제146조 제4호는 위 규정에 의하여 세액을 감면받은 거주자는 감면받은 세액에 상당하는 금액을 대통령령이 정하는 바에 따라 고정자산에 대한 투자나 장기차입금의 상환에 사용하여야 하고, 이와 같은 용도에 사용하지 아니하거나 미달하게 사용한 경우에는 그 사유가 발생한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고시에 그 사용하지 아니하거나 미달하게 사용한 금액에 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 이자상당 가산액을 가산하여 소득세 또는 법인세로 납부하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 중소기업에 대한 특별세액감면제도는 경쟁력이 취약한 국내 중소기업의 보호·육성을 위하여 한시적으로나마 소득세 및 법인세를 감면하여 줌으로써 중소기업의 재무구조개선 및 설비투자 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하기 위한 것으로서, 감면받은 세액 상당액을 법 소정의 용도에 사용할 것을 전제로 한 조세특례제도이다. 그리고 이와 같은 중소기업에 대한 특별세액감면제도의 입법 목적 및 감면받은 세액상당액을 법 소정의 용도에 사용할 것을 의무화하고 있는 취지 등에 비추어 볼 때, 중소기업을 영위하는 내국인이 법 제7조 소정의 특별세액감면을 적용받기 위해서는 적어도 감면적용의 대상이 되는 과세기간 종료일 당시 당해 사업을 영위하고 있을 것을 요한다.
같은 취지에서 원심이 법 제7조 제1항 소정의 제조업을 영위하던 원고가 동 조항에 의한 세액감면을 신청한 2001년 귀속 종합소득세 과세기간 종료일인 2001. 12. 31. 이전에 이미 폐업하여 당해 사업을 영위하고 있지 않으므로 위 규정 소정의 특별세액감면 대상에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제7조 제1항 소정의 중소기업 특별세액감면 대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

중소기업을 영위하는 내국인이 구 조세특례제한법 제7조의 특별세액감면을 적용받기 위해서는 감면적용의 대상이 되는 과세기간 종료일 당시 당해 사업을 영위하고 있어야 하는지 여부(적극)

구 조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 소정의 중소기업에 대한 특별세액감면제도는 경쟁력이 취약한 국내 중소기업의 보호·육성을 위하여 한시적으로나마 소득세 및 법인세를 감면하여 줌으로써 중소기업의 재무구조개선 및 설비투자 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하기 위한 것으로서, 감면받은 세액 상당액을 같은 법 소정의 용도에 사용할 것을 전제로 한 조세특례제도인 점 등에 비추어 볼 때, 중소기업을 영위하는 내국인이 같은 법 제7조 소정의 특별세액감면을 적용받기 위해서는 적어도 감면적용의 대상이 되는 과세기간 종료일 당시 당해 사업을 영위하고 있을 것을 요한다.
사기·유가증권변조·변조유가증권행사 (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 조석현
【원심판결】 서울동부지법 2005. 8. 11. 선고 2005노169 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하는바(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1862 판결, 2003. 1. 10. 선고 2001도6553 판결 등 참조), 약속어음의 발행인으로부터 어음금액이 백지인 약속어음의 할인을 위임받은 자가 위임 범위 내에서 어음금액을 기재한 후 어음할인을 받으려고 하다가 그 목적을 이루지 못하자 유통되지 아니한 당해 약속어음을 원상태대로 발행인에게 반환하기 위하여 어음금액의 기재를 삭제하는 것은 그 권한 범위 내에 속한다고 할 것이므로, 이를 유가증권변조라고 볼 수 없다.
원심은, 채택 증거에 의하여, 공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 2는 2002. 12.경 공소외 3에게 어음을 할인하여 달라면서 어음번호 (어음번호 생략) 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다)을 포함한 액면이 백지로 된 약속어음 5장을 발행·교부한 사실, 공소외 3은 피고인에게 액면이 백지로 된 위 약속어음 5장을 교부하면서 14억 원에 할인하여 달라고 부탁하였으나 피고인이 14억 원으로 할인받는 것은 어려울 것 같고 10억 원 정도에 할인받을 수 있을 것이라고 하자, 공소외 3은 10억 원으로라도 할인하여 달라고 부탁하면서 피고인에게 위 약속어음 5장을 교부한 사실, 이에 따라 피고인은 이 사건 약속어음의 액면금을 3억 원으로 보충한 것을 비롯하여 위 약속어음 원본 5장의 액면금을 ‘3억 원, 2억 원, 2억 원, 2억 원, 1억 원’으로 각 보충한 사실, 그런데 위 약속어음의 할인이 여의치 아니하자, 피고인은 2003. 1. 5.경 위 약속어음 5장의 액면금을 잉크 세척제로 모두 지운 다음 이를 공소외 3에게 반환한 사실, 피고인은 며칠 후 공소외 3에게 1억 원 정도 어음할인을 받을 수 있을 것 같다면서 위 약속어음 중 2장을 다시 보내라고 하여 교부받은 후 이를 공소외 4에게 교부하면서 그 할인을 의뢰한 사실을 인정한 다음, 피고인은 공소외 2, 공소외 3으로부터 순차적으로 이 사건 약속어음에 대한 백지보충권을 부여받았다고 볼 것이므로, 백지보충권을 적법하게 부여받은 피고인이 어음 유통 전에 자신이 기재한 액면금 부분을 지운 행위를 두고 권한 없는 자에 의한 변조행위라고 볼 수 없고, 더욱이 피고인은 이 사건 약속어음을 원상태대로 반환하고자 이 사건 약속어음의 액면을 지웠고, 실제 자신에게 이 사건 약속어음을 교부한 공소외 3에게 이를 반환하였으므로 이 사건 약속어음의 액면을 지울 당시 그 행사의 목적이 있었다고 단정할 수도 없다고 하여, 이 부분 공소사실 중 유가증권변조의 점을 무죄로 판단하고 나아가 이 사건 약속어음이 변조되었음을 전제로 한 변조유가증권행사의 점 및 사기의 점에 대하여도 무죄를 선고하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 백지보충권의 범위 및 소멸시기에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

약속어음의 발행인으로부터 어음금액이 백지인 약속어음의 할인을 위임받은 자가 위임 범위 내에서 어음금액을 기재한 후 어음할인을 받으려고 하다가 그 목적을 이루지 못하자 유통되지 아니한 당해 약속어음을 원상태대로 발행인에게 반환하기 위하여 어음금액의 기재를 삭제하는 것은 그 권한 범위 내에 속한다고 할 것이므로, 이를 유가증권변조라고 볼 수 없다고 한 사례

약속어음의 발행인으로부터 어음금액이 백지인 약속어음의 할인을 위임받은 자가 위임 범위 내에서 어음금액을 기재한 후 어음할인을 받으려고 하다가 그 목적을 이루지 못하자 유통되지 아니한 당해 약속어음을 원상태대로 발행인에게 반환하기 위하여 어음금액의 기재를 삭제하는 것은 그 권한 범위 내에 속한다고 할 것이므로, 이를 유가증권변조라고 볼 수 없다고 한 사례.
공무집행방해·집회및시위에관한법률위반·지방공무원법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 김철
【원심판결】 대구지법 2005. 6. 21. 선고 2005노629 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 검사의 상고에 대한 판단
공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙함의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하는 것이어야 하고, 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다(대법원 1989. 12. 26. 선고 89도1204 판결 등 참조).
기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 대구광역시 동구청(이하 ‘동구청’이라고만 한다) ○○○○과장인 공소외 1의 노조원들을 향한 부적절한 언사에 흥분한 노조원 공소외 2, 공소외 3 등이 이에 대항하여 공소사실 기재와 같은 폭언을 하고 이어 동구청 실·과장들과 노조원들이 언쟁을 한 점, 당시 현장에는 노조원 10여 명이 있었고 동구청 간부들로는 공소외 1 외에 실·과장 약 15명 가량이 더 있었던 점, 피고인을 비롯한 노조원과 폭언의 상대방인 공소외 1이 같은 동구청에 근무하는 공무원들로서 평소 잘 알고 지내는 사이인 점, 노조원과 실·과장들이 언쟁 후에 화해를 하고 같이 식사를 하러 간 점, 피고인에게 협박 등 폭력행위 전력이 없는 점 등과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 노조원들의 공소사실 기재 욕설은 공소외 1로 하여금 공포심을 느끼게 하는 정도의 것이라고 보기 어렵다.
원심이 같은 취지에서 노조원들의 폭언을 협박에 해당하지 아니한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공무집행방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고인의 상고에 대한 판단
원심이 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 행위를 지방공무원법 제58조 제1항에서 금지하고 있는 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 판단한 것은 기록에 비추어 정당하고 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 지방공무원법 소정의 집단행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
피고인의 상고이유 제2점의 주장은 상고심에 이르러 비로소 내어놓은 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 피고인이 관할경찰서장에게 집회 또는 시위 신고를 하지 아니하고도 동구청 잔디밭광장에서 집회를 할 수 있는 것으로 오인하였던 것에 정당한 이유가 있다고 보기도 어려우므로 상고이유 제2점의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

[1] 공무집행방해죄에 있어서 협박의 의미 및 그 정도
[2] 이른바 전국공무원노동조합의 노조원들이 간부 공무원에 대하여 한 욕설이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황 등을 종합하여 볼 때, 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 할 정도의 것이라고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙함의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하는 것이어야 하고, 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다.
[2] 이른바 전국공무원노동조합의 노조원들이 간부 공무원에 대하여 한 욕설이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황 등을 종합하여 볼 때, 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 할 정도의 것이라고 보기 어렵다고 한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 424인 (소송대리인 변호사 정성욱)
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 8. 선고 2003나77853 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고들의 부동산 취득이 무상취득인지에 관하여
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 원고들이 각자 점유하고 있는 구분건물 부분에 관하여 대표자 4인들로부터 원고들 앞으로 소유권이전등기를 마칠 당시 실질적으로 아무런 대가의 지급이 없었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 부동산의 무상취득에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
2. 원고들의 신고·납부행위가 당연무효인지에 관하여
취득세와 등록세는 신고납세방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결, 2001. 4. 27. 선고 99다11618 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 이 사건 부동산을 실질적으로 매수한 것은 각 점포의 입주상인인 원고들이고 대표자 4인은 단지 공매절차의 편의상 원고들을 대표하여 낙찰을 받은 자에 불과하여 대표자 4인 명의에서 원고들 명의로 다시 소유권이전등기를 하는 데에 대하여 중복하여 취득세와 등록세를 납부하게 되면 이중과세가 된다고 생각하고 원고들이 수차에 걸쳐 과세관청을 찾아가 이 문제를 시정하여 줄 것을 요청하였는데도, 과세관청에서는 대표자 4인 명의로 이전등기를 마쳤다가 다시 원고들 명의로 소유권이전등기를 마친 이상 낙찰가액을 과세표준으로 하여 계산된 같은 액수의 취득세와 등록세를 중복하여 납부할 수밖에 없다고 하면서 계속적으로 자진신고를 유도하는 바람에, 원고들은 그 신고·납부 해태에 따른 가산세 부담을 회피하고 신속하게 소유권이전등기를 마친 후 이를 담보로 은행에서 대출을 받기 위한 목적 등으로 취득세와 등록세를 이중으로 신고·납부한 다음, 바로 대표자 4인들 앞으로 부과된 취득세와 등록세에 대하여 취소소송을 제기하였으나 그 청구가 기각될 처지가 되자, 다시 이 사건 소를 제기하여 원고들의 부동산 취득에 아무런 대가의 지급이 없었으므로 ‘무상취득’에 의한 세액만을 신고·납부하면 되는데도 이를 초과하여 ‘유상취득’임을 전제로 하여 계산된 세액을 납부하였음을 이유로 그 정당한 세액을 초과하는 세액의 반환을 구하고 있다면, 그 초과 부분에 해당하는 원고들의 이 사건 신고·납부행위에는 조세채무의 확정력을 인정하기 어려운 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세 및 등록세의 자진 신고·납부행위에 대한 하자에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
피고가 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

[1] 신고납세방식의 조세인 취득세와 등록세에 있어서 납세의무자가 자진 신고·납부한 세액이 부당이득에 해당하는 경우 및 납세의무자의 신고행위가 당연무효에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 취득세와 등록세의 신고·납부에 있어서, ‘무상취득’에 의한 세액만을 신고·납부하면 되는데도 이를 초과하여 ‘유상취득’임을 전제로 하여 계산된 세액을 신고·납부한 경우, 그 초과 부분에 해당하는 신고·납부행위에는 조세채무의 확정력을 인정하기 어려운 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 취득세와 등록세는 신고납세방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다.
[2] 취득세와 등록세의 신고·납부에 있어서, ‘무상취득’에 의한 세액만을 신고·납부하면 되는데도 이를 초과하여 ‘유상취득’임을 전제로 하여 계산된 세액을 신고·납부한 경우, 그 초과 부분에 해당하는 신고·납부행위에는 조세채무의 확정력을 인정하기 어려운 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.01.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 다인 담당변호사 김재훈외 1인)
【피고, 피상고인】 고양세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 22. 선고 2004누18674 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】부가가치세법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제21조 제1항 단서는 "폐업 전에 공급한 재화의 공급시기가 폐업일 이후에 도래하는 경우에는 그 폐업일을 공급시기로 본다."고 규정하고 있는바, 위 단서 규정의 입법 취지 및 문맥에 비추어 볼 때, 위 규정 중 ‘폐업 전에 공급한’의 의미는 재화의 인도 또는 양도의 전부 또는 일부가 폐업 전에 이루어진 경우에만 한정되는 것이 아니라, 그와 같은 재화의 인도 또는 양도의 원인이 되는 행위, 즉 그 공급의 상대방, 시기, 가액을 확정할 수 있는 계약 등 법률상의 원인이 폐업 전에 발생한 경우에는 위 시행령 제21조 제1항 본문 각 호에 의하여 공급시기로 정해지는 시기가 폐업일 이후에 도래하더라도, 위 ‘폐업 전에 공급한’ 경우에 해당한다고 할 것이다.
원심은, 원고들이 이 사건 골프연습장시설을 이용하여 사업을 하다가 2000. 2. 29. 위 시설을 이 사건 주택조합에 매매하는 계약을 체결하면서 계약금을 받고, 2000. 3. 31. 폐업신고를 한 후 2000. 5. 2.경까지 이 사건 주택조합으로부터 잔금을 수령하고 위 시설을 넘겨준 이 사건에서, 비록 시행령 제21조 제1항 제9호에 의한 위 시설의 공급시기는 폐업일 이후에 도래하였지만 위 폐업신고일 전에 이미 재화의 공급이 있었다고 보아 그 단서 규정에 의하여 폐업일을 공급시기로 보고 이 사건 부가가치세를 부과한 피고의 처분은 적법하다고 판단하였다.
위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 시행령 제21조 제1항 단서 규정의 해석이나 부가가치세법상 공급의 개념 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 재화의 인도 또는 양도의 전부 또는 일부가 폐업 전에 이루어진 경우라야 폐업 전 공급에 해당함을 전제로 이 사건 시설 양도는 폐업 후 비사업자 지위에서의 양도이므로 폐업시 잔존재화의 자기공급 의제에 따라 부가가치세 부과대상이 될 수 있을 뿐 재화의 양도로서 부가가치세 부과대상이 되지는 아니한다는 상고이유의 주장은 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

부가가치세법 시행령 제21조 제1항 단서는 "폐업 전에 공급한 재화의 공급시기가 폐업일 이후에 도래하는 경우에는 그 폐업일을 공급시기로 본다."고 규정하고 있는바, 위 단서 규정의 입법 취지 및 문맥에 비추어 볼 때, 위 규정 중 ‘폐업 전에 공급한’의 의미는 재화의 인도 또는 양도의 전부 또는 일부가 폐업 전에 이루어진 경우에만 한정되는 것이 아니라, 그와 같은 재화의 인도 또는 양도의 원인이 되는 행위, 즉 그 공급의 상대방, 시기, 가액을 확정할 수 있는 계약 등 법률상의 원인이 폐업 전에 발생한 경우에는 위 시행령 제21조 제1항 본문 각 호에 의하여 공급시기로 정해지는 시기가 폐업일 이후에 도래하더라도, 위 ‘폐업 전에 공급한’ 경우에 해당한다.
권리범위확인(실) (특허, 대법원)
공포일: 2006.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 최정삼 (소송대리인 변호사 임통일외 3인)
【피고, 피상고인】 임재룡 (소송대리인 변리사 신용길)
【원심판결】 특허법원 2004. 4. 23. 선고 2003허6050 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
등록실용신안의 보호범위는 실용신안등록청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지고, 그 실용신안등록청구범위에 보호를 받고자 하는 사항을 기재한 항(이하 ‘청구항’이라 한다)은 고안의 구성에 없어서는 아니되는 사항만으로 기재되는 것이므로, 실용신안등록청구범위에 기재한 사항은 특별한 사정이 없는 한 고안의 필수적 구성요소로 보아야 하고(실용신안법 제9조 제4항,제42조,특허법 제97조 참조),등록실용신안의 청구항을 복수의 구성요소로 구성한 경우에는 그 각 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상을 보호하는 것이지 각 구성요소를 독립하여 보호하는 것은 아니므로, 등록실용신안과 대비되는 확인대상고안이 등록실용신안의 청구항에 기재된 필수적 구성요소들 중의 일부만을 갖추고 있고 나머지 구성요소를 결여한 경우에는 원칙적으로 그 확인대상고안은 등록실용신안의 권리범위에 속하지 아니한다(대법원 2001. 6. 1. 선고 98후2856 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 명칭을 ‘완력기’로 하는 이 사건 등록고안(등록번호 제188635호)의 청구항에 기재되어 있는 ‘기판에 형성된 눈금이 표기된 표시창’과 ‘이동구에 형성된 지시선’은 이 사건 등록고안의 다른 구성요소와 유기적으로 결합하여 사용자가 원하는 만큼의 운동량을 용이하게 조절할 수 있는 기능 및 작용을 하는 부분으로서 이 사건 등록고안의 필수적인 구성요소에 해당한다고 보기에 충분하므로, 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 등록고안의 위 구성과 동일 또는 균등한 구성요소를 구비하고 있지 않은 원심 판시의 피고의 확인대상고안이 이 사건 등록고안의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 등록실용신안의 권리범위 판단에 관한 법리오해, 심리미진, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1] 등록실용신안권의 보호범위 확정의 기준 및 실용신안등록청구범위에 기재한 사항을 고안의 필수적 구성요소로 보아야 하는지 여부(적극)
[2] 등록실용신안과 대비되는 확인대상고안이 등록실용신안의 청구항에 기재된 필수적 구성요소들 중의 일부만을 갖추고 있는 경우, 그 확인대상고안이 등록실용신안의 권리범위에 속하는지 여부(소극)
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 □□□ 주식회사의 소송수계인 ◇◇◇ 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무외 1인)
【피고, 상고인】 강남세무서장 (소송대리인 변호사 김영생)
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 10. 선고 2003누18882 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여
 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제2호 소정의 ‘시가’라 함은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치를 의미하는 것으로, 증권거래소에 상장되지 않은 비상장주식이라도 위와 같은 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93누22333 판결, 1997. 9. 26. 선고 97누8502 판결 등 참조).
원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 주식을 취득하기 약 7개월 내지 9개월 전에 이루어진 소외 1과 ○○○○사 사이의 매매(1998. 4. 7.)와 소외 1과 소외 2 사이의 매매(같은 해 6. 5.)에 있어서 소외 3 회사 발행의 비상장주식(이하 ‘FMK 주식’이라 한다)이 모두 1주당 18,000원의 가격으로 매매된 점, 원고들이 이 사건 주식을 취득한 지 약 6개월 뒤에 이루어진 △△△미디어와 소외 4 사이의 매매(1999. 7. 9.)에서 FMK 주식이 1주당 18,000원의 가격으로 매매된 점, 그와 같은 매매실례들을 포함하여 1998. 4. 7.부터 2000. 7. 6.까지 사이에 FMK 주식에 대한 총 15차례 이루어진 매매에서 1주당 가격이 대체로 15,000원에서 24,000원 사이에서 형성되었던 점, 소외 5 회계법인이 1998. 12. 31. 현재 유가증권인수업무에 관한 규정을 적용하여 FMK 주식을 평가한 바에 따르면, FMK 주식의 주당 본질가치는 18,794원으로 평가되었던 점 등 제반 사정을 종합하면, 원고들이 1998. 12. 31. 이 사건 주식을 취득한 가격인 1주당 18,000원은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치를 반영한 적정가격으로 이 사건 주식 취득 당시의 시가로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 ‘시가’에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 위와 같이 원고들의 이 사건 주식 취득가액인 1주당 18,000원이 이 사건 주식의 ‘시가’라는 원고들의 주위적인 주장을 받아들인 이상, 원고들의 예비적 주장에 대하여는 나아가 판단할 필요가 없으므로, 원심판결에 예비적 주장과 관련된 ‘정당한 사유’에 대한 판단누락의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

손금(損金)에 산입되지 않는 기부금의 범위를 정한 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제2호 소정의 ‘시가’라 함은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치를 의미하는 것으로, 증권거래소에 상장되지 않은 비상장주식이라도 위와 같은 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 봄이 상당하다.
부당이득금환수처분의취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 박성민)
【피고, 피상고인】 국민건강보험공단
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 25. 선고 2000누378 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 사위 기타 부정한 방법에 해당하는지 여부에 대하여
구 의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제45조 제1항은 ‘사위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받은 자’에 대하여 그 급여의 전부 또는 일부를 징수한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 ‘사위 기타 부정한 방법’에는 수급자격이 없는 사람이 수급자격을 가장하는 행위뿐만 아니라, 법령상 보험급여 제한사유가 있는 자가 보험급여를 받기 위하여 이를 고지하지 아니하여 이를 알지 못하는 요양기관이나 보험자로 하여금 보험급여를 하게 하는 행위도 이에 해당한다고 할 것이다.
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 소외인은 보험자가 비용을 부담하는 연간 요양급여의 기간이 초과되었음에도 이를 ○○○○병원에게 고지하지 아니하여 그러한 사실을 알지 못하는 ○○○○병원으로부터 그 기간을 초과하여 요양급여를 받았고, 이에 따라 피고가 ○○○○병원에게 그 비용을 지급한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 요양급여의 기간이 초과되었음을 고지하지 아니하여 이를 알지 못하는 요양기관으로부터 요양급여를 받은 행위는 사위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우에 해당하므로 피고는 소외인에 대하여 위 기간초과 요양급여 상당액의 부당이득금 환수처분을 할 수 있고, ○○○○병원이 피고로부터 요양급여비용을 받았다고 하여 ○○○○병원을 상대로 부당이득금 환수처분을 할 것은 아니라고 판단하였다.
앞서 본 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 법 제45조 제1항의 ‘사위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받은 자’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 재량권의 일탈·남용 여부에 대하여
법 제45조 제1항의 부당이득 환수제도의 취지 및 소외인이 기간초과 요양급여를 받게 된 경위 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, 소외인이 기간초과 요양급여를 받았음에도 불구하고 사망하였다는 점 등을 감안하더라도 위 기간초과 요양급여 상당액의 부당이득금 환수처분을 하는 것이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 할 수는 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
3. 한정승인의 적법 여부에 대하여
2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정된 민법(이하 ‘개정민법’이라고 한다)에 신설된 법률 제6591호 민법 중 개정법률 부칙 제4항에 의하면, 상속인이 1998. 5. 27. 이전에 상속개시가 있음을 알았다고 하더라도, 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실(이하 ‘상속채무 초과사실’이라고 한다)을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 이내에 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후에 상속채무 초과사실을 안 경우에는 개정민법 시행일부터 3월 이내에 한정승인신고를 함으로써 단순승인을 한 것으로 의제되는 효과를 배제할 수 있다고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고들은 2002. 4. 9. 인천지방법원 부천지원 2002느단137호로 ‘원고들은 1995. 10. 10. 사망한 소외인의 상속인들로서 1998. 10. 14.경 이 사건 부당이득금 환수처분을 받았을 때 비로소 망인의 재산 상태를 알게 되었다.’라는 취지의 주장을 하면서 한정승인 신고를 하였고, 위 신고는 2002. 6. 19. 수리된 사실을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 한정승인 신고의 적법 여부는 원고들이 상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후에 비로소 이를 알았는지 여부에 좌우된다고 할 것인데, 원심은 당시 시행되던 개정 전 민법(2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정되기 전의 것)의 각 규정을 근거로 원고들이 ‘1998. 5. 27.부터 개정 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자’에 해당하지 않는다는 이유만을 들어 위 한정승인의 효력을 부정하였으니, 이러한 원심판결에는 결과적으로 한정승인 신고의 적법 여부를 판단하는 데 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1] 구 의료보험법 제45조 제1항에서 정한 ‘사위 기타 부정한 방법’의 의미
[2] 원심판결 선고 당시 시행되던 민법 부칙(2002. 1. 14.) 제3항 등을 근거로 상속인들이 ‘1998. 5. 27.부터 개정 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자’에 해당하지 않는다는 이유만을 들어 상속인들에 대한 한정승인의 효력을 부정한 원심판결을, 그 선고 후 신설된 부칙 제4항의 적용 여부에 관한 심리미진을 이유로 파기한 사례

[1] 구 의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호 국민건강보험법 부칙 제2조로 폐지) 제45조 제1항은 ‘사위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받은 자’에 대하여 그 급여의 전부 또는 일부를 징수한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 ‘사위 기타 부정한 방법’에는 수급자격이 없는 사람이 수급자격을 가장하는 행위뿐만 아니라, 법령상 보험급여 제한사유가 있는 자가 보험급여를 받기 위하여 이를 고지하지 아니하여 이를 알지 못하는 요양기관이나 보험자로 하여금 보험급여를 하게 하는 행위도 이에 해당한다.
[2] 원심판결 선고 당시 시행되던 민법 부칙(2002. 1. 14.) 제3항 등을 근거로 상속인들이 ‘1998. 5. 27.부터 개정 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자’에 해당하지 않는다는 이유만을 들어 상속인들에 대한 한정승인의 효력을 부정한 원심판결을, 그 선고 후 신설된 부칙 제4항의 적용 여부에 관한 심리미진을 이유로 파기한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 김봉상 (소송대리인 변호사 허정훈)
【피고, 피상고인】 박순원 (소송대리인 변호사 정종희)
【원심판결】 서울고법 2004. 7. 23. 선고 2003나41397 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 피고가 계약의 당사자인지 여부
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고를 이 사건 약정서 및 각서상의 계약의 당사자로 단정하고 있지도 아니할 뿐 아니라, 피고가 제3자를 위한 계약에 있어서의 제3자(수익자)에 해당하는데도 원심이 피고를 계약의 당사자로 전제하고 있다고 하여도,제3자를 위한 계약에 있어서 낙약자의 제3자에 대한 급부의 내용에는 제한이 없어 낙약자가 제3자에 대하여 가지는 청구권을 행사하지 않도록 하는 것도 급부에 해당하고, 이 경우 제3자는 낙약자의 청구에 대해 청구권불행사의 합의(부제소특약)가 있었다는 항변권을 행사할 수 있으며, 제3자를 위한 계약에 있어서의 제3자는 계약의 당사자는 아니지만 낙약자가 제3자에 대하여 직접 급부의무를 부담하게 되고, 그 급부의무의 기초에는 요약자와 제3자 사이의 원인관계(대가관계)가 존재한다는 점에서 제3자의 의사나 사정은 요약자를 통해 계약의 내용에 반영되어 있다고 보아야 할 것이므로 제3자를 위한 계약의 내용을 해석할 때에는 제3자의 의사나 사정도 고려하여야 할 것인바, 결국 이 사건 약정서나 각서의 내용을 해석함에 있어서는 피고가 계약의 당사자이거나 또는 제3자를 위한 계약에 있어서의 제3자이거나에 상관없이 그 의사나 사정을 고려하여야 할 것이다.
원심이 이 사건 약정서나 각서의 내용을 해석함에 있어 피고의 의사나 사정을 고려한 것은 정당하고, 거기에 처분문서 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고논지는 이유 없다.
2. 임야매수대금 횡령과 관련된 피고의 직접 책임도 면제한 것인지 여부
계약당사자 간에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우 그 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 그 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 할 것이지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계 없이 그 문언의 내용과 그 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 그 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 당사자 사이의 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 할 것이다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결,2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결 등 참조).
원심은 제1심판결을 원용하여, 그 채용 증거들을 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 김기영, 김기홍의 이 사건 각서 및 약정서 작성의 주된 동기는 기산에 대한 80억 원 상당의 담보 제공으로부터 벗어나 온천개발사업을 계속 추진하는 것이었고, 이를 김승학 측이 해결해 주는 대신 김승학이 피고로부터 온천권 명의를 되돌려 받기 위한 대가로서 김기영, 김기홍이 피고의 책임을 면제하기로 한 것인 점, 그 후 실제로 김기영, 김기홍은 80억 원 상당의 인적·물적담보에서 벗어난 점, 김기영은 이 사건 약정 후인 1996. 7. 3. 피고 및 김진영에 대한 가처분·가압류를 취하하였는바, 그 가압류의 청구채권은 이 사건 매매에서 발생된 손해배상 채권 중 10억 원인 점, 김기영은 이 사건 약정서 작성 전에 제출하였던 고소장을 이 사건 약정 후 1996. 7. 16.에 취하한 점, 피고에 대한 직접 책임은 면제하지 않는 것이 약정의 내용이었다면 그와 같은 사항은 약정서에 명시하는 것이 경험칙상 부합하는 점, 피고로서도 상속으로 인한 책임뿐 아니라 직접 자신의 행위로 인한 불법행위 책임까지 면제되지 않는다면 그와 같은 협의를 하지 않았을 것으로 보이는 점, 이 사건 각서 및 약정서에 나타난 동기 및 경위, 당사자가 위 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 이 사건 약정서는 당시 김기영, 김기홍이 80억 원 상당의 담보 부담에서 벗어나기 위해 체결한 약정서로서 피고에 대한 민사상 책임까지 면제한다고 보는 것이 사회일반의 상식과 거래의 통념에 부합하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 약정 당시 김기영, 김기홍은 피고에 대하여 이 사건 임야매수대금 횡령에 직접 가담한 책임까지도 전부 면제할 것을 약정한 것으로 판단된다고 하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 석명권 불행사 및 계약의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고논지도 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 제3자를 위한 계약에 있어서 낙약자가 제3자에 대하여 가지는 청구권을 행사하지 않도록 하는 것도 낙약자의 제3자에 대한 급부의 내용에 포함되는지 여부(적극) 및 제3자를 위한 계약의 내용을 해석할 때 제3자의 의사나 사정도 고려하여야 하는지 여부(적극)
[2] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약내용의 해석방법
시정명령처분취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.01.12 / 시행일:

【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최재원)
【원심판결】 서울고법 2003. 7. 10. 선고 2001누12620 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 보증규정의 불공정성 여부의 점에 대하여
건설공제조합의 보증규정에서 건설공제조합과 조합원인 법인과의 보증거래약정시 법인의 대표자가 법인 채무에 대한 연대보증인이 될 것을 규정하고 있을 뿐 퇴임하는 전문경영인의 연대보증채무 인수에 관한 규정을 별도로 두지 않고 있는 경우, 위 보증규정에서 반드시 위와 같은 연대보증채무의 인수를 금지한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 보증규정 내용 자체가 퇴임하는 전문경영인에게 부당한 것이라고는 할 수 없다.
원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 시정명령의 사유는 원고의 보증규정(1999. 5. 31. 개정되고 2001. 10. 18. 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 보증규정’이라고 한다)에서 퇴임하는 전문경영인의 연대보증채무 인수를 허용하지 않으면서 그 제12조 제1항에서 조합원이 조합으로부터 보증을 받고자 할 때 약정인이 법인인 경우에는 법인의 대표자가 개인자격으로 연대보증하여야 한다고 규정하는 것은 퇴임한 전문경영인에게는 부당하게 불리한 조항으로구 약관의 규제에 관한 법률(2001. 3. 28. 법률 제6459호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제6조 제2항 제1호에 해당된다는 것이지만, 이 사건 보증규정 제12조 제1항은 원고와 조합원인 법인과의 보증거래약정시 법인의 대표자가 법인 채무에 대한 연대보증인이 될 것을 규정하고 있을 뿐, 법인 대표자가 부담하는 연대보증채무의 범위나 기간 또는 그 연대보증채무의 면책 등에 관하여 규정하고 있는 것이 아니고, 따라서 이 사건 보증규정에서 퇴임하는 전문경영인의 연대보증채무 인수에 관한 규정을 별도로 두지 않고 있다고 하여 반드시 위와 같은 연대보증채무의 인수를 금지한 것이라고 볼 수도 없으므로, 위 제12조 제1항의 규정내용 자체가 부당한 것이라고는 할 수 없다고 판단하였다.
위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이 사건 약관 조항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 계속적 보증에 있어서 해지권 행사에 관한 법리오해의 점에 대하여
이 부분 상고이유는 원심의 부가적 판단부분에 대한 것으로서, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보증규정 제12조 제1항이 부당하지 않다는 원심의 판단이 정당한 이상 원심의 부가적 판단에 관한 설시의 타당 여부는 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 심리미진의 점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면 피고는 원심에서, 조합원이 조합으로부터 보증을 받고자 할 때 법인의 대표자가 개인자격으로 조합에 대하여 연대보증을 하여야 한다는 이 사건 보증규정 제12조 제1항 자체가 불공정한 약관이라는 취지의 주장을 한 바가 없으므로, 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니한 것이 심리미진이라고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

건설공제조합의 보증규정에서 건설공제조합과 조합원인 법인과의 보증거래약정시 법인의 대표자가 법인 채무에 대한 연대보증인이 될 것을 규정하고 있을 뿐 퇴임하는 전문경영인의 연대보증채무 인수에 관한 규정을 별도로 두지 않고 있는 경우, 위 보증규정 내용 자체가 퇴임하는 전문경영인에게 부당한 것이라고는 할 수 없다고 한 사례
환급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 정인진외 2인)
【피고, 상고인】 마산세무서장 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현외 2인)
【원심판결】 부산고법 2004. 3. 19. 선고 2003누3734 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 관련 법령
소득세법 제21조 제1항 제10호는 기타소득의 하나로서 ‘계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 위약금과 배상금’을 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제41조 제3항은, 법 제21조 제1항 제10호에서 ‘위약금 또는 배상금’이라 함은 재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상으로서 그 명목 여하에 불구하고 본래의 계약의 내용이 되는 지급자체에 대한 손해를 넘는 손해에 대하여 배상하는 금전 또는 기타 물품의 가액을 말한다고 규정하고 있다.
2. 원심의 판단
원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고는 ○○○○○을 상대로 제기한 퇴직금청구소송에서, ○○○○○은 원고에게 퇴직원금 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라는 판결을 받은 사실, ○○○○○은 위 판결에 따라 원고에게 퇴직원금과 함께 지연손해금 10,036,478원(이하 ‘이 사건 지연손해금’이라 한다)을 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 지연손해금은 퇴직금지급채무의 불이행으로 인한 손해배상이기는 하나 퇴직금지급채무 자체가 위 법조 소정의 ‘재산권에 관한 계약’에 포함되지 아니하는 근로계약의 효과로 발생하는 채무인 이상 이 사건 지연손해금은 위 법령에서 말하는 ‘재산권에 관한 계약의 위약으로 인한 손해배상’으로 볼 수 없고, 따라서 기타소득에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
3. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
시행령 제41조 제3항이 법 제21조 제1항 제10호 소정의 ‘위약금 또는 배상금’을 ‘재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상’으로 제한하고 있는 취지는, 생명·신체 등의 인격적 이익이나 가족권 등 비재산적 이익의 침해로 인한 손해배상 또는 위자료 등과 같이 금전채권 자체가 소득세의 과세대상이 되지 않는 경우에는 이에 대한 지연손해금도 과세대상으로 삼지 아니하려는 데 있다고 봄이 상당하다.
그런데 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서(근로기준법 제17조), 근로와 임금이 서로 대가적인 관계를 갖고 교환되는 것이고(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890, 60906 판결 참조), 근로계약의 효과로 지급되는 퇴직금은 그 자체가 퇴직소득으로서 소득세의 과세대상이 되는 것이며, 한편 금전채무의 이행지체로 인한 지연손해금을 본래의 계약의 내용이 되는 지급자체에 대한 손해라고 할 수는 없는 것이므로(대법원 1994. 5. 24. 선고 94다3070 판결, 1997. 3. 28. 선고 95누7406 판결, 1997. 9. 5. 선고 96누16315 판결 등 참조), 퇴직금지급채무의 이행지체로 인한 지연손해금은 위 법조 소정의 ‘재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상’으로서 기타소득에 해당한다고 할 것이다.
원심판결이 들고 있는 대법원판결은 사안 및 쟁점을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.
그럼에도 불구하고, 원심은 퇴직금지급채무의 이행지체로 인한 지연손해금이 위 법조 소정의 ‘재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상’에 해당하지 아니한다는 전제 하에 이 사건 지연손해금을 기타소득으로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니 이러한 원심판결에는 기타소득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서, 근로와 임금이 서로 대가적인 관계를 갖고 교환되는 것이고, 근로계약의 효과로 지급되는 퇴직금은 그 자체가 퇴직소득으로서 소득세의 과세대상이 되는 것이며, 한편 금전채무의 이행지체로 인한 지연손해금을 본래의 계약의 내용이 되는 지급자체에 대한 손해라고 할 수는 없는 것이므로, 퇴직금지급채무의 이행지체로 인한 지연손해금은 소득세법 제21조 제1항 제10호 및 구 소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항 소정의 ‘재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 인하여 받는 손해배상’으로서 기타소득에 해당한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최재걸
【피고, 상고인】 금천세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 27. 선고 2003누16084 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 1996. 8. 30. 대흥구역주택개량재개발조합으로부터 서울 마포구 대흥동 660 태영아파트 102동 701호 84.77㎡(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 분양받으면서 한국주택은행 봉천동지점에서 제2종 국민주택채권 41,000,000원(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)을 매입한 후 그 무렵 성명미상의 사채업자에게 매도하였고, 위 채권 중 5,000,000원권 8장은 동원증권과 유화증권에 의하여 1996. 10. 11. 및 같은 달 28.에, 1,000,000원권 1장은 동원증권에 의하여 1996. 10. 11.에 증권예탁원에 각 예탁된 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
이 사건에 적용되는구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항 제4호는 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비로서 대통령령이 정하는 양도비를 규정하고 있고, 그 위임을 받은구 소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제163조 제5항 제2호는 법령 등의 규정에 따라 매입한 국민주택채권을 만기 전에 재정경제부령이 정하는 금융기관 등에 양도함으로써 발생하는 매각차손이라고 규정하고 있으며, 위 시행령의 위임에 따른구 소득세법 시행규칙(2002. 4. 13. 재정경제부령 제259호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다) 제79조 제2항은 위 시행령에서 말하는 금융기관은 증권거래법에 의하여 증권업을 영위하는 증권회사를 말한다고 규정하고 있는바,위 규정에서 양도대상 기관을 증권회사로 한정하고 있는 것은 예시적 규정에 불과하다고 할 것이므로, 증권회사가 아닌 채권매매업자 등 개인에게 국민주택채권을 매각한 경우에도 그 사실이 입증되는 한 그 매각차손은 양도비에 해당한다고 보아야 할 것이다.
다만, 위 시행령과 시행규칙 등에서 양도대상 기관을 증권회사로만 한정하고 있는 것은 국민주택채권을 증권회사가 아닌 채권매매업자와 같은 개인에게 매각할 경우에는 그 매매가격의 진정성이나 투명성을 확인하는 데에 어려움이 있는 것이 보통이어서, 결과적으로 부당한 세수감수로 이어질 우려가 있는 점 등을 고려한 것으로 보여지는바, 이러한 사정 등을 종합하여 보면 국민주택채권을 증권회사가 아닌 채권매매업자 등 개인에게 매각한 경우에도 양도비로서 필요경비에 산입될 수 있는 매각차손은 같은 날 이를 증권회사에 매각하였을 경우에 생기는 매각차손의 범위 내로 한정된다고 보는 것이 상당하다.
같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 아파트를 분양 받으면서 매입한 이 사건 채권을 사채업자에게 매각함으로써 발생한 매각차손은 이 사건 아파트의 양도차익을 산정함에 있어 필요경비로 공제되어야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도자산의 필요경비위임입법의 효력·조세법률주의, 엄격해석의 원칙 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금
【피고(선정당사자), 상고인】 피고(선정당사자) 
【원심판결】 광주고법 2003. 4. 30. 선고 2003나409 판결 
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은, 원고는 소외인과 사이에 체결한 신용보증계약에 따라 그에 대하여 판시의 구상금채권을 갖고 있었는데, 소외인이 1998. 4. 11. 사망하여 처인 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 자녀들인 선정자들이 소외인의 원고에 대한 위 구상금채무를 상속한 사실을 인정한 제1심판결 이유를 원용한 다음, 피고의 다음과 같은 주장 즉 피고 및 선정자들(이하 ‘피고 등’이라고 한다)은 소외인이 사망한 1998. 4. 11.경까지 위 망인이 원고의 신용보증 아래 ○○○은행 등으로부터 거액의 대출을 받고도 이를 갚지 아니하였다는 사정을 전혀 몰라 위 망인의 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 모르고 있다가 2001. 9. 24.경 원고로부터 채무변제의 독촉을 받고서야 비로소 알게 되었고, 이후 피고 등이 2002. 4. 10.경 광주지방법원 가정지원에 망인에 대한 상속한정승인신고를 하였으나 상속개시 있음을 안 날로부터 3월이 지났다는 이유로 위 신고가 각하되었는데 피고 등은 형편이 어려우므로 이를 고려하여 원고의 청구금액을 감액하여 달라는 취지의 주장에 대하여, 위와 같은 사유는 원고의 청구금액을 감액할 사유에 해당하지 않는다는 이유로 피고의 주장을 받아들이지 않고 원고의 청구를 인용하였다.
2. 이러한 원심의 판단은, 피고 등의 상속한정승인신고가 수리되지 아니한 이상 피고 등이 상속을 단순승인한 것으로 의제되는 한편, 개정 전 민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 민법’이라고 한다) 부칙 제3항이, 1998. 5. 27. 이후 개정 전 민법의 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 사람들의 경우에 한하여 단순승인 의제의 효과를 배제하기 위한 한정승인신고를 할 수 있도록 하였을 뿐 피고 등과 같이 1998. 5. 27. 이전에 상속개시가 있음을 안 사람들의 경우는 그 적용 대상에서 제외하고 있었던 점에 근거한 것으로 보인다. 그런데 헌법재판소는 2004. 1. 29., 1998. 5. 27. 이전에 상속개시가 있음을 알았으나 그 이후에 상속채무가 상속재산을 초과한 사실을 안 사람을 개정 전 민법 부칙 제3항의 적용 대상에서 제외한 것이 평등원칙 등에 위배된다는 이유로, 원심의 위와 같은 판단의 전제가 되었던 개정 전 민법 부칙 제3항 중 일부에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였고, 이에 따라 개정된 민법(2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정된 것, 이하 ‘개정 민법’이라고 한다)은, 개정 전 민법의 부칙에 제4항을 신설하면서 그 제1호에, 1998. 5. 27. 이전에 상속개시가 있음을 알았으나 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후 개정 민법의 시행 이전에 상속채무 초과사실을 알고도 한정승인을 하지 아니한 사람은 개정 민법의 시행일로부터 3월 이내에 한정승인을 할 수 있다고 규정하였다.
그렇다면 이 사건의 경우 위 헌법불합치결정 및 개정 민법에 의하여 신설된 위 부칙 제4항 제1호에 따라, 피고 등이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후에야 비로소 알게 되었다면 개정 민법의 시행일로부터 3월 이내에 한정승인신고를 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 개정 전 민법의 부칙 제3항을 그대로 적용하여 피고 등이 단순승인한 것으로 보아 원고의 청구를 아무런 제한 없이 인용하였는바, 이러한 원심판결에는 결과적으로 상속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

상속한정승인신고가 수리되지 않았던 사정 등을 기초로 단순승인한 것으로 본 원심판결 이후에 민법 부칙(2002. 1. 14.) 제3항 중 일부에 대하여 헌법재판소의 헌법불합치결정이 선고되고 그에 따른 민법의 개정으로 신설된 같은 부칙 제4항 제1호에 의하여, 1998. 5. 27. 이전에 상속개시가 있음을 알았으나 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후에야 비로소 알게 되었다면 개정 민법의 시행일로부터 3월 이내에 한정승인신고를 할 수 있다고 보아 원심판결을 파기한 사례

상속한정승인신고가 수리되지 않았던 사정 등을 기초로 단순승인한 것으로 본 원심판결 이후에 민법 부칙(2002. 1. 14.) 제3항 중 일부에 대하여 헌법재판소의 헌법불합치결정이 선고되고 그에 따른 민법의 개정으로 신설된 같은 부칙 제4항 제1호에 의하여, 1998. 5. 27. 이전에 상속개시가 있음을 알았으나 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후에야 비로소 알게 되었다면 개정 민법의 시행일로부터 3월 이내에 한정승인신고를 할 수 있다고 보아 원심판결을 파기한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(장물)(인정된죄명:장물취득)·공문서위조·장물알선 (형사, 대법원)
공포일: 2006.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 1 및 검사(피고인 2에 대하여)
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 9. 23. 선고 2005노2255 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다. 
피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】1. 피고인 1의 상고에 대하여
원심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 원심 판시 별지 ‘범죄일람표 2’ 순번 2 내지 13의 범행을 포함하여 이 사건 장물취득의 범행 모두를 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다거나 선처를 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 검사의 상고에 대하여
공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다(대법원 1982. 6. 22. 선고 82도898 판결, 1982. 9. 14. 선고 82도1000 판결 등 참조).
원심은, 원심 공동피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서 중 원심 공동피고인이 원심 판시 별지 ‘범죄일람표 3’ 순번 1 내지 5 기재와 같이 그가 절취한 각 수표를 피고인 2를 통하여 교환한 사실이 있다는 진술기재 부분은 원심 공동피고인의 제1심법정에서의 증언에 의하여 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 증거능력이 없고, 달리 ‘범죄일람표 3’ 순번 1 내지 5의 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 각 기각하고, 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.01.09 / 시행일:

【재항고인】 경간란
【원심결정】 청주지법 2005. 10. 6.자 2005라86 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 기록에 의하면, 재항고인(원고, 이하 ‘재항고인’이라 한다)은 이 사건 제1심판결에 대하여 항소장을 제출하면서 인지를 첨부하지 아니하였고, 이에 제1심 법원의 재판장은 재항고인에게 명령을 송달받은 날로부터 7일 이내에 인지를 보정할 것을 명하는 내용의 인지보정명령(이하 ‘이 사건 보정명령’이라 한다)을 내렸는데, 우편집배원이 3회에 걸쳐 재항고인의 주소에서 이 사건 보정명령등본을 송달하려고 하였으나 폐문부재로 인하여 모두 송달불능이 되자 제1심 법원은 그 보정명령등본을 위 주소로 등기우편으로 발송하였으며, 이어서 제1심 법원의 재판장은 2005. 8. 31. 재항고인이 이 사건 보정명령을 이행하지 아니하였다는 이유로 위 항소장을 각하하는 명령을 한 사실을 알 수 있다.
2.우편송달에 의한 발송송달은 송달서류를 등기우편으로 발송한 때에 송달명의인에게 송달된 것으로 보게 되고(민사소송법 제189조), 여기서 ‘발송한 때’라 함은 법원사무관 등이 송달서류를 우체국 창구에 접수하여 우편함에 투입한 때를 말한다.
그런데 이 사건에서 보면, 제1심 법원의 법원주사보 작성의 송달보고서상 제1심 법원은 2005. 8. 23. 이 사건 보정명령등본을 청주지방법원 우체국에 접수하여 재항고인에게 등기우편으로 발송한 것으로 되어 있고, 제1심 법원의 재판장은 그 날 이 사건 보정명령등본이 발송되어 송달의 효력이 발생하였음을 전제로 2005. 8. 31. 보정기간 도과를 이유로 항소장을 각하하였으며, 원심도 2005. 8. 23. 이 사건 보정명령등본이 발송된 사실을 인정하고서 제1심의 항소심각하명령을 유지하였다.
그러나 위 제1심 법원 송달보고서에 첨부된 특수우편물수령증에는 2005. 8. 23.자 청주지방법원 우체국의 접수인만 날인되어 있을 뿐 접수번호나 사건번호 등이 전혀 기재되어 있지 아니하여 위 특수우편물수령증이 이 사건 보정명령등본의 접수를 나타내는 것인지 여부가 불명한 한편, 재항고인이 제출한 청주지방법원 우체국의 우편물종적조회서에는 이 사건 보정명령등본이 2005. 8. 24. 13:18경 청주지방법원 우체국에 접수된 것으로 나타나 있어, 이 사건 보정명령등본이 등기우편으로 청주지방법원 우체국에 접수된 시기에 관하여 위 특수우편물수령증과 우편물종적조회서의 기재가 서로 일치하지 아니함을 알 수 있다.
만일 위 우편물종적조회서의 기재와 같이 이 사건 보정명령등본이 2005. 8. 24. 청주지방법원 우체국에 접수된 것이라고 한다면, 제1심 법원의 2005. 8. 31.자 이 사건 항소장 각하명령은 이 사건 보정명령등본의 우편송달의 효력이 발생한 날(발송일)인 2005. 8. 24.로부터 제1심 법원이 부여한 보정기간 7일이 경과되기 전에 발령된 것임이 역수상 명백하여 위법함을 면할 수 없다.
따라서 원심으로서는 이 사건 보정명령이 등기우편으로 청주지방법원 우체국에 접수된 시기에 대하여 좀 더 면밀히 검토하여 이 사건 항소장 각하명령의 적법 여부를 가려볼 필요가 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

[1]민사소송법 제189조에서 정한 발송송달의 효력발생시기인 ‘발송한 때’의 의미
[2] 인지보정명령등본이 우체국에 접수된 시기에 관하여 법원주사보 작성의 송달보고서에 첨부된 특수우편물수령증의 기재와 우체국의 우편물종적조회서의 기재가 상이함을 이유로, 특수우편물수령증의 기재만을 근거로 인지보정명령등본의 우체국 접수시기를 판단한 원심결정을 파기한 사례
등기관처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2006.01.03 / 시행일:

【재항고인】 현대산업개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 3인)
【상대방(이의신청인)】 대한민국
【원심결정】 수원지법 2003. 10. 28.자 2003라149 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이의신청을 각하한다.

【이 유】등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 또는 직권으로 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는, 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다(대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정, 2000. 1. 7.자 99재마4 결정 등 참조).
이 사건에서 보면, 수원지방법원 용인등기소 등기공무원은 재항고인의 등기신청에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마치고 이어서 이 사건 가등기 이후에 마쳐진 압류등기의 권리자인 대한민국(역삼세무서장)에게 부동산등기법 제175조에 의한 직권말소통지를 하였고, 대한민국이 이 사건 가등기는 담보가등기이므로 이 사건 가등기에 기하여 본등기가 이루어졌다고 하더라도 가등기 이후에 마쳐진 이 사건 압류등기는 여전히 유효하니 이 사건 압류등기를 말소하면 안 된다는 이유로 부동산등기법 제176조에 의한 이의진술을 하였으나 대한민국의 위 이의신청이 이유 없다고 하면서 이를 각하한 후 이 사건 각 부동산에 마쳐진 이 사건 압류등기를 직권으로 말소하였다.
이에 대하여 대한민국(역삼세무서장)은 이 사건 가등기가 담보가등기이므로 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 이 사건 압류등기를 직권으로 말소할 수 없다고 주장하면서 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로 등기공무원의 이 사건 압류등기에 대한 말소처분을 취소하고 위 말소등기의 회복등기를 명하는 결정을 구하고 있다.
그러나 등기공무원의 적극적 처분에 해당하는 위 말소등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하지 아니하므로 소송 등의 방법에 의하여 바로잡아야 할 것이지 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 바로 잡을 수 없다. 따라서 이 사건 이의신청은 부적법하다.
그렇다면 이 사건 이의신청을 받아들여 등기공무원의 이 사건 압류등기에 대한 말소처분을 취소하고 말소된 이 사건 압류등기의 회복을 명한 제1심결정과 이를 그대로 유지한 원심결정에는 위와 같은 점을 간과한 위법이 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심결정을 취소하며, 이의신청을 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

등기공무원이 신청 또는 직권에 따라 마친 등기 중 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 등기의 효력을 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 같은 법 제55조 제2호 소정의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’의 의미
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부인정된죄명:업무상배임) (형사, 부산고등법원)
공포일: 2005.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이임성
【변 호 인】 변호사 김대영
【원심판결】 창원지방법원 2005. 7. 6. 선고 2004고합276 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 원심 판시 범죄사실 1항에 대하여
공소외 2 주식회사의 매각은 경영상의 판단에 의하여 적정한 가격으로 이루어진 것이다. 그리고 피고인은 매수인의 입장에서 가능한 한 낮은 가격으로공소외 2 주식회사를 인수하려고 한 사실이 있을 뿐,원심공동피고인의 배임행위에 적극적으로 가담하지 아니하였으므로 배임죄의 공동정범이 될 수는 없다. 그럼에도 위 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 배임죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 원심 판시 범죄사실 2항에 대하여 
 피고인이 주식매수대금을 지급하기 위하여공소외 2 주식회사로부터 대주주대여금 명목으로 금 13억 6,000여만 원을 차용한 사실은 있으나, 피고인이공소외 2 주식회사의 주식 전부를 인수하였고, 위 주식의 주권은 발행되지 않은 상태였기 때문에 위 주식이 위 대여금에 대한 담보로서의 역할을 하고 있는 점, 대여금에 대한 이자를 따로 지급하기로 약정한 점, 피고인이 당시 이 사건 주식을 제3자에게 매각할 의도나 사정이 없었던 점 등에 비추어 보면,공소외 3이나 피고인에게 배임의 고의가 있다고 보기 어렵고, 또 피고인은공소외 3의 행위로 인하여 이득을 취한 자에 불과하므로 배임죄의 공동정범이 될 수 없다. 그럼에도 위 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 배임죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 항소이유에 대한 판단
 가. 원심 판시 범죄사실 1항에 대하여
 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 주식 매매계약 당시인 2003. 7.경공소외 2 주식회사 주식의 적정매각가격은 금 2,332,085,000원 정도임에도 불구하고 그 주식을 이보다 훨씬 낮은 가액으로 매도한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 또 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 2003. 5. 일자불상경 피고인은공소외 2 주식회사의 모회사인공소외 1 주식회사의 사장원심공동피고인, 그 당시공소외 2 주식회사의 회계책임자로서 위 회사의 회계 및 자금 등의 관리업무에 종사하였던공소외 3과 함께 피고인에게공소외 2 주식회사를 자산가치를 실제 가치 이하로 평가하여 매도하기로 협의한 점, 이에원심공동피고인은공소외 3에게공소외 2 주식회사의 자산가치를 평가절하하는 방안을 강구하도록 지시하고, 그시경 피고인은 사실상공소외 2 주식회사의 차기 대주주로서공소외 3과공소외 2 주식회사의 자산가치의 평가절하방식에 대하여 구체적으로 협의한 점, 그 후공소외 3은 피고인과원심공동피고인의 지시에 따라 위 회사의 자산가치를 평가절하하기 위하여 회계관련서류를 허위로 기재하는 등의 여러 조치를 취한 점 등을 비롯한 이 사건공소외 2 주식회사의 매각경위와 목적, 매각진행절차, 매각대금의 산정방법 등에 비추어 보면, 피고인으로서는원심공동피고인의 배임행위를 교사하거나 또는원심공동피고인의 배임행위의 전과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고, 이와 달리 피고인이 단지원심공동피고인의 행위가공소외 1 주식회사에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 피고인을 이 사건 배임행위의 공동정범으로 인정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.
 나. 원심 판시 범죄사실 2항에 대하여
 앞서 살펴본공소외 2 주식회사에 대한 매각대금의 산정을 비롯한 일련의 매각진행절차와 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이공소외 2 주식회사의 주식을 매수함에 있어 매수자금이 부족하자 사실상의 차기 대주주로서 회계책임자인공소외 3과공소외 2 주식회사의 대표이사인공소외 4에게 담보제공 없이 대주주대여금 명목으로 13억 6,000여 만원을 인출해 줄 것을 지시하였고, 이에공소외 3은 아무런 담보도 없이 변제기일도 정하지 아니한 채 아직 대주주도 되지 않은 피고인에게 대주주대여금 명목으로 위 금원을 대여한 점, 피고인은 위와 같이 비정상적으로 자신이 매수할공소외 2 주식회사의 법인보유자금으로공소외 2 주식회사의 주식에 대한 매수대금을 조달하였고 당시 피고인에게는 위 주식매수자금을 마련할 특별한 방법이 있었던 것으로 보이지는 아니하는 점, 그 후 피고인은 위 대주주대여금을 전혀 변제하지 아니하다가 그로부터 불과 6개월 후에공소외 2 주식회사를 다른 회사에 처분한 점 등에 비추어 보면,공소외 2 주식회사의 회계담당자인공소외 3에게는 배임의 고의가 있다고 넉넉히 인정할 수 있고, 또 피고인으로서도 배임의 고의 하에공소외 3의 배임행위에 적극적으로 가담하였다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박성철(재판장) 장홍선 고영태
판결금지급(항소장각하명령에대한즉시항고) (민사, 대구고등법원)
공포일: 2005.12.29 / 시행일:

【항 고 인】 
【제1심명령】 대구지법 2004가단32098호 판결금지급 청구사건의 2005. 11. 17.자 항소장 각하명령
【주 문】
제1심 재판장의 2005. 11. 17.자 항소장 각하명령을 취소한다.

【이 유】1. 기초사실
다음 사실은 기록상 명백하다.
가. 항고인은대구지방법원 2004가단32098호 판결금지급 청구소송을 제기하였는데, 위 법원은 2004. 12. 28. 항고인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 그 판결정본이 2005. 1. 10. 항고인에게 송달되었다.
나. 항고인이 2005. 1. 20. 항소를 제기하자 제1심법원 재판장은 2005. 1. 21. 송달일로부터 7일 안에 인지대 및 송달료를 납부하라는 내용의 보정명령을 하였고, 그 보정명령은 2005. 1. 26. 항고인에게 송달되었다.
다. 항고인은 2005. 1. 27.위 법원 2005카구5호로 항소장 인지대 등에 대한 소송구조신청을 하였는데, 제1심법원은 2005. 1. 28. 이에 대한 기각결정을 하였고, 위 결정은 항고(2005. 2. 24.자 대구고등법원 2005라9 결정) 및 재항고(2005. 4. 29.자 대법원 2005마306 결정)가 모두 기각되어 확정되었다.
라. 제1심법원 재판장은 소송구조신청의 사건기록을 송부받은 2005. 11. 17. 별도의 보정명령을 발하지 아니한 채 항고인이 위 2005. 1. 21.자 보정명령을 이행하지 않았음을 이유로 위 항소장을 각하하였다.
마. 항고인은 2005. 11. 22. 위 각하명령등본을 받고 2005. 11. 25.에 이르러 인지대와 송달료를 납부하였다.
2. 판 단
가.민사소송 등 인지법 제1조 본문은 민사소송절차 등에 있어서의 소장이나 신청서 또는 신청의 취지를 기재한 조서에는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 법이 정하는 인지를 붙여야 한다고 규정하고 있는바, 민사소송법에서 정하고 있는 소송구조는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당하므로, 소송구조신청이 있는 경우 그에 대한 기각결정이 확정될 때까지는 인지첩부의무의 발생이 저지되어 인지보정명령을 발할 수 없는 것이고(대법원 2005. 7. 15.자 2004마1134 결정 참조), 나아가 먼저 인지대 등에 대한 보정명령을 하자 그에 대한 소송구조신청이 있었고, 그 소송구조신청에 대한 기각결정이 확정될 때까지 사이에 보정명령에서 정한 보정기간이 도과한 경우, 그러한 보정명령은 인지대 등의 납부의무가 저지된 상태에서 보정기간이 도과하여 더 이상 그 보정명령에 따른 보정을 할 수 없는 것이어서 적법한 보정명령으로서의 효력이 없게 되었다고 보아야 할 것이고, 따라서 소송구조신청에 대한 기각결정이 확정된 다음 다시 보정명령을 하여 그에 응하지 아니할 경우 비로소 소장 등을 각하할 수 있다 할 것이다.
만일 위와 같은 경우 소송구조신청에 대한 기각결정이 확정된 때로부터 당초 보정명령에서 정한 보정기간 또는 소송구조신청을 한 때까지 경과한 기간을 공제한 잔여 보정기간을 도과하기만 하면 소장 등을 각하할 수 있다고 본다면, 이는 별 다른 법률지식이 없는 당사자에게 때로는 수개월 전에 있었던 보정명령의 내용과 소송구조신청 시점 및 그에 대한 결정의 확정시점 등을 모두 감안하여 스스로 보정기간의 진행과 정지를 계산하여야 하는 과중한 부담을 강요하는 것이 되어 부당하다고 아니할 수 없다.
나. 위와 같은 법리에 비추어 보면 이 사건에 있어서, 제1심 재판장이 소송구조신청의 기각결정이 확정된 후 다시 보정명령을 하여 그 이행 여부를 기다려 보지 아니한 채 2005. 1. 21.자 보정명령의 불이행을 이유로 이 사건 항소장을 각하한 것은 위법하다 할 것이다.
3. 결 론
따라서 제1심 재판장의 2005. 11. 17.자 항소장 각하명령을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 유승정(재판장) 손봉기 김기현

인지대 등에 대한 보정명령을 하자 그에 대한 소송구조신청이 있었고, 그 소송구조신청에 대한 기각결정이 확정될 때까지 사이에 보정명령에서 정한 보정기간이 도과한 경우, 별도의 보정명령 없이 바로 당초 발령된 보정명령의 불이행을 이유로 소장 등을 각하할 수 있는지 여부(소극)

인지대 등에 대한 보정명령을 하자 그에 대한 소송구조신청이 있었고, 그 소송구조신청에 대한 기각결정이 확정될 때까지 사이에 보정명령에서 정한 보정기간이 도과한 경우, 그러한 보정명령은 인지대 등의 납부의무가 저지된 상태에서 보정기간이 도과하여 더 이상 그 보정명령에 따른 보정을 할 수 없는 것이어서 적법한 보정명령으로서의 효력이 없게 되었다고 보아야 할 것이고, 따라서 소송구조신청에 대한 기각결정이 확정된 다음 다시 보정명령을 하여 그에 응하지 아니할 경우 비로소 소장 등을 각하할 수 있다.
자동차손해배상보장법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2005.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 오재혁
【변 호 인】 변호사 정세진
【원심판결】 부산지방법원 2005. 7. 27. 선고 2004고정5224 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 검사의 항소이유의 요지는,자동차손해배상보장법 제38조 제3항이 규정하고 있는 “진료기록부에 의한 진료기록”의 범위에는 의사의 처방에 따라 의사 아닌 자가 그 시행 내용을 기록한 간호기록지, 각종 대장, 판독지 등도 포함되므로, 간호기록지 등 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한 피고인은 위 법률 위반의 죄책을 진다고 할 것임에도, 원심이 이와 다른 전제에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
2. 판 단
 검사는자동차손해배상보장법 제38조 제3항 전단을 적용하여 이 사건 공소를 제기하였는바, 우선 관련 법률의 규정부터 살펴보기로 한다.
자동차손해배상보장법 제11조 ① 보험사업자등은 보험가입자등의 청구 또는제9조 제1항 후단의 규정에 의한 피해자의 청구가 있거나 기타의 원인에 의하여 교통사고환자의 발생을 안 때에는 지체 없이 그 교통사고환자를 진료하는 의료기관에게 당해 진료에 따른 자동차보험 진료수가의 지급의사유무 및 지급한도를 통지하여야 한다.②제1항의 규정에 의하여 보험사업자등으로부터 자동차보험 진료수가의 지급의사 및 지급한도의 통지를 받은 의료기관은 당해 보험사업자등에게제13조의 규정에 의하여 건설교통부장관이 고시한 기준에 따라 자동차보험 진료수가를 청구할 수 있다.③ 의료기관이제2항의 규정에 의하여 보험사업자등에게 자동차보험 진료수가를 청구하는 때에는의료법 제21조의 규정에 의한 진료기록부의 진료기록에 따라청구하여야 한다.
자동차손해배상보장법 제38조 ③제11조 제3항의 규정에 위반하여 진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구하거나이를 청구할 목적으로 허위의 진료기록을 작성한 의료기관에 대하여는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
의료법 제2조 ① 이 법에서 "의료인"이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사를 말한다.
의료법 제21조 ① 의료인은 각각 진료기록부·조산기록부·간호기록부 그 밖의 진료에 관한 기록(이하 "진료기록부등"이라 한다)을 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다.
의료법 제21조의2 ① 의료인 또는 의료기관의 개설자는제21조의 규정에 불구하고 진료기록부등을 전자서명법에 의한 전자서명이 기재된 전자문서(이하 "전자의무기록"이라 한다)로 작성·보관할 수 있다.
 살피건대,자동차손해배상보장법은 제38조 제3항 전단에서는 “진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구”하는 행위를, 후단에서는 “자동차보험 진료수가를 청구할 목적으로 허위의 진료기록을 작성”하는 행위를 각 범죄구성요건으로 정하고 있는바, 후단은 허위의 “진료기록부”를 작성하는 것이 아니라 허위의 “진료기록”을 작성하는 행위를 처벌하고 있는 반면, 전단은 단순히 “진료기록”과 다르게 청구하는 행위는 처벌하지 않고 “진료기록부에 의한 진료기록”과 다르게 청구하는 행위만을 처벌하고 있다. 그렇다면, 위 법률은 단순한 “진료기록”의 개념과 “진료기록부에 의한 진료기록”의 개념을 엄격히 구분하고 있다고 할 것이고,위 법률 제11조 제3항은 그 기준을의료법 제21조에 두고 있는바,의료법 제21조에의료법 제2조를 더하여 살펴보면,의료법 제21조 제1항은 “진료”의 개념과 “의료”의 개념을 구별하여 “진료기록부 및 그 밖의 진료에 관한 기록”에 더하여 “조산기록부·간호기록부”를 포함한 “진료기록부등”에는 그 “의료행위(진료라고 표현하지 않고 있다)”에 관한 사항과 소견을 기록하고 서명하여야 한다고 규정하고 있어, “진료”는 “의료행위”의 한 태양으로서 의료인 중 의사·치과의사·한의사만이 할 수 있는 의료행위라는 전제하에 의사·치과의사·한의사만 작성할 수 있는 “진료기록부”와 그밖의 의료인도 작성할 수 있는 “진료기록부등”의 개념을 엄격히 구분하고 있다.
 이 사건과 같이 의사가 작성한 진료기록부의 기재 내용과 동일하게 자동차보험 진료수가를 청구하였으나, 그 진료기록부에 기재된 검사 및 처방을 시행하였음을 증명하는 간호기록지, 각종 대장, 판독지에는 그 내용이 기재되어 있지 않은 경우, 간호기록지, 각종 대장, 판독지 등도 “진료기록부에 의한 진료기록”에 포함된다고 하여자동차손해배상보장법 제38조 제3항 전단이 적용된다고 본다면, 의사가 아닌 사람이 작성한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한 경우에도 위 법률위반의 죄책을 묻게 되어 범죄구성요건의 범위가 지나치게 확대될 뿐만 아니라, 위 법률이 의사 작성의 “진료기록부”의 진실성과 신빙성을 높이 평가하여위 법률 제38조 제3항 전단에서는 후단과 달리 “진료기록부에 의한 진료기록”이 허위임을 요하지 않고 단지 “진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구”하기만 하면 구성요건에 해당하는 것으로 규정한 취지에 반한다고 할 것이다.
 따라서, 이 사건에 대하여 “자동차보험 진료수가를 청구할 목적으로 허위의 진료기록을 작성”한 행위로서위 법률 제38조 제3항 후단을 적용하거나, 보험사업자등을 기망하여 금원을 편취한 것으로 보아 형법상 사기죄로 의율할 수 있음은 별론으로 하고(피고인에게 보험사업자등을 기망하여 자동차보험 진료수가를 편취할 의사가 있음을 인정할 만한 증거도 없다), 피고인의 행위가위 법률 제38조 제3항 전단에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이와 결론을 같이 하여 무죄를 선고한 원심판결에 검사가 항소이유에서 지적하는 법리오해의 위법을 찾아 볼 수 없다.
3. 결 론
 따라서, 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신우철(재판장) 송승우 조정래
사행행위등규제및처벌특례법위반·음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2005.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 송경호
【변 호 인】 변호사 장광환외 2인
【주 문】
피고인 1을 징역 1년 6월에,피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 7일을피고인 1에 대하여, 2일을피고인 2에 대하여 위 각 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터피고인 1에 대하여는 3년간,피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
압수된 오락기 기판(본체) 75개, 상품권(5천원 권) 34,805매, 1만 원 권 지폐 1,713매{압수목록(수사기록 263쪽) 증제번호 제1 내지 3번}를피고인 1로부터, 5천원 권 문화상품권 5,044매, 1만 원 권 지폐 7,138매, 5천원 권 지폐 121매, 1천원 권 지폐 530매, 5백원 주화 122개, 1백원 주화 10개, 일일영업 내역서 9매, 1만 원 권 지폐 16매, 5백원 주화 1개, 일일수익금 봉투 1매{압수목록(수사기록 266, 267쪽) 증제번호 제1 내지 10번}를피고인 2로부터 각 몰수한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 광주 북구(상세 주소 생략) 소재(상호 생략)이라는 오락실을 운영하는 자, 같은피고인 2는 위 오락실 옆에서 환전소를 운영하는 자인바,
1. 위피고인 1은 정문채로부터 상품권을 공급받아 오락실을 운영하며 그 상품권을 경품으로 손님들에게 제공하여 위피고인 2가 운영하는 환전소에서 상품권을 현금으로 환전하도록 한 후 그 수수료를 일정한 비율로 나누어 가지기로 논의한 후, 피고인들은 위 정문채와 공모하여,
2005. 5.경부터 같은 해 10. 5. 경까지 사이에 위(상호 생략) 오락실에서, 위피고인 1은 전자게임기인 ‘황금성’이라는 기계 75대를 이용하여 게임을 제공하면서 손님들이 획득한 점수에 따라 경품으로 5,000원 짜리 상품권을 지급하고, 위피고인 2는 게임장 부근에서 자신이 운영하는 환전소에서 위 상품권 1장당 수수료 명목으로 10퍼센트를 제외한 나머지 4,500원을 현금으로 환전하여 주어 손님들이 재차 위 오락실에서 게임을 할 수 있도록 하는 방식으로 일일 매출액 1억원 상당을 올리는 등으로 사행성 전자식 유기기구를 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 하고,
2.피고인 1은, 게임제공업자는 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품취급기준에 지정된 9종류의 상품권 외에 다른 상품권을 경품으로 지급할 수 없음에도 불구하고, 전항 기재 일시, 장소에서 전항 기재와 같은 방법으로 ‘황금성’ 게임기를 설치하여 영업을 하면서 5,000점당 금 5,000원 상당으로 정하여 위 경품취급기준에 지정되지 않은 조은문화상품권을 경품으로 제공하여 위 경품취급기준을 위반한 것이다.
【증거의 요지】1.피고인 1의 법정진술 및피고인 2의 일부 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1.공소외 2,3,4,5,6에 대한 각 검찰 진술조서
1.공소외 7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22,23,24,25,26,27의 각 진술서
1. 각 압수조서
1. 각 수사보고((상호 생략 오락실) 사진 첨부,(상호 생략 오락실) 압수물사진 첨부,(상호 생략 오락실) 상품권 환전소 사진 첨부,(상호 생략 오락실) 상품권 환전소 압수물사진 첨부, 본건 오락실 매출액 추정 보고)
1. 사업자등록증 사본 등 첨부 보고
1. 상품권 거래명세표 사본 첨부 보고
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 판시 제1의 점 : 각사행행위규제및처벌특례법 제30조 제1항 제4호,형법 제30조(각 징역형 선택)
 판시 제2의 점 :음반·비디오물및게임물에관한법률 제50조 제3호,제32조 제3호( 징역형 선택)
1. 경합범가중
피고인 1 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결구금일수의 산입
 피고인들 :형법 제57조
1. 집행유예
 피고인들 :형법 제62조 제1항
1. 몰수
 피고인들 :형법 제48조 제1항 제1호,제2호
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정희영
주거이전비및이사비지급청구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.12.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 정복남
【피고, 항소인】 서울특별시 강동구(소송대리인 변호사 박창한)
【제1심판결】 서울행정법원 2005. 3. 3. 선고 2004구합32609 판결
【변론종결】2005. 12. 13.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 7,000,000원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 그렇다면 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김진권(재판장) 김명한 윤종수
학교법인임원취·해임승인거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 양형준외 1인 (소송대리인 변호사 조찬형외 1인)
【피고, 피상고인】 충청남도 천안교육청교육장 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 박주봉)
【피고보조참가인】 학교법인 천안중앙교육재단
【원심판결】 대전고법 2005. 4. 21. 선고 2004누1504 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이유】1. 원고 양형준의 상고이유에 대한 판단
사립학교법 제20조 제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성케 하는 보충적 행정행위로서 그 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없는 것인바, 기본행위인 사법상의 임원선임행위에 하자가 있다는 이유로 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에는 민사쟁송으로 그 선임행위의 무효확인을 구하는 등의 방법으로 분쟁을 해결할 것이지 보충적 행위로서 그 자체만으로는 아무런 효력이 없는 승인처분만의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 분쟁해결의 유효적절한 수단이라 할 수 없어 소구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다(대법원 1987. 8. 18. 선고 86누152 판결,2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결 등 참조).
같은 취지에서, 이 사건 각 임원의 취·해임에 대한 승인처분의 취소를 구하는 원고 양형준의 소가 부적법하다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 원고 정완근의 상고에 대한 판단
원고 정완근은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 원고들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 성림산업진흥 주식회사 (소송대리인 변호사 정만조)
【피고, 피상고인】 파산자 주식회사의 파산관재인 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 노경래 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2004. 1. 15. 선고 2003나28486 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】중재법에 의한 중재판정이 있으면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고, 그에 대한 집행판결이 확정됨에 따라 현실적 집행력이 발생하는 것이므로, 중재판정에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위하여는 일방 당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 절차관여를 방해하거나 허위의 주장으로 중재판정부를 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 중재판정을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 중재판정의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고, 또한 중재판정에 기한 집행 채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없다.
또한, 편취된 중재판정에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 중재판정에 형식적 확정력이나 기판력 등 확정판결과 같은 효력을 인정한 중재법 제35조의 입법 취지나 중재판정의 효력을 배제하기 위하여는 그 중재판정에 취소사유가 존재하는 경우에 중재판정취소의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점 등에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정할 일은 아니므로, 중재판정에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 중재판정이 내려졌거나 중재판정에 취소사유가 존재하는 등 중재판정의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다.
원심은 원고의 청구원인 주장, 즉 파산자 주식회사와 피고 2가 중재판정부에 위조되거나 허위 내용으로 작성된 서증 등을 제출하고, 소외인으로 하여금 허위진술을 하도록 교사하고, 수사기관에 뇌물을 제공하거나 영향력을 행사함과 동시에 아파트 주민들을 선동함으로써 원고의 공격·방어방법 제출을 방해하고, 중재인의 선정에 위법한 영향력을 행사하는 등으로 원고의 절차적 기본권을 근본적으로 침해하였다는 주장을 각 믿을 만한 충분한 증거가 없다는 등의 이유를 들어 모두 배척하였는바, 이러한 원심의 조치는 비록 그 이유 설시에 다소 부적절한 점이 없지는 않으나 위에서 본 법리나 이 사건 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 중재판정의 편취 및 집행과 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

[1] 중재법에 의한 중재판정이 있으면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고, 그에 대한 집행판결이 확정됨에 따라 현실적 집행력이 발생하는 것이므로, 중재판정에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위하여는 일방 당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 절차관여를 방해하거나 허위의 주장으로 중재판정부를 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 중재판정을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 중재판정의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고, 또한 중재판정에 기한 집행 채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없으며, 편취된 중재판정에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 중재판정에 형식적 확정력이나 기판력 등 확정판결과 같은 효력을 인정한 중재법 제35조의 입법 취지나 중재판정의 효력을 배제하기 위하여는 그 중재판정에 취소사유가 존재하는 경우에 중재판정취소의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점 등에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정할 일은 아니므로, 중재판정에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 중재판정이 내려졌거나 중재판정에 취소사유가 존재하는 등 중재판정의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다.