손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 29. 선고 2005나4002 판결
【주 문】
각 상고를 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 피고들의 상고이유 제1점에 대하여
금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제3조 제1항에 따라 금융기관은 거래자의 실지 명의에 의하여 금융거래를 하여야 하므로, 원칙적으로 거래명의자를 금융거래주로 보아야 하지만, 특별한 사정으로 금융자산의 출연자와 금융기관 사이에 거래명의인이 아닌 출연자에게 금융자산채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우에는 그 출연자를 금융거래주로 하는 금융거래계약이 성립된다 할 것이다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다17877 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 원고가 비록 이 사건 각 주식계좌와 각 선물·옵션계좌 중 일부 계좌를 처인소외 1, 자녀인소외 2,3 등 타인 명의로 개설하였지만, 피고1 주식회사의 지점장인 피고2 등은 이 사건 각 계좌의 출연자 및 관리자가 원고라는 점을 알고 있었고, 나아가 원고와 피고1 주식회사 사이에서 이 사건 각 계좌에 대한 일체의 거래관련행위가 진행된 이 사건에서, 원고와 피고1 주식회사 사이에는 타인 명의로 된 위 일부 계좌의 금융자산에 관하여도 이를 원고에게 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있었다고 보아 그 금융거래주가 원고라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 금융거래주의 확정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고들의 상고이유 제2, 3점에 대하여
증권회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자자에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 하고, 또 증권회사와 고객 사이에 주식의 포괄적 일임매매의 약정이 있는 경우에 그 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식거래를 반복하였다는 사정만으로 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 위배하였다고 할 수는 없으나, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다 할 것인바, 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객구좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입 주식의 평균적 보유기간, 매매주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다61382 판결 등 참조).
원심은, 그 채택 증거를 종합하여 인정한 판시의 사실관계에 터 잡아 피고2의 원고에 대한 계좌개설 권유행위나 그 이후의 추가투자 권유행위, 그리고 거래권한 위임에 의한 선물·옵션거래행위는 경험이 부족한 원고에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 부당권유행위 및 고객인 원고에 대한 충실의무에 위반하여 원고의 이익을 무시하고 회사의 영업실적 및 피고2 자신의 성과급을 증대시키기 위한 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 심리미진 또는 부당권유행위 내지 과당매매행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고들의 상고이유 제4점 중 손해액 산정에 위법이 있다는 주장에 대하여
원심은, 이 사건 부당권유행위 및 과당매매행위의 불법행위로 인한 손해액은, 원고가 피고2의 부당권유행위에 따라 이 사건 각 선물·옵션계좌를 개설하고 그 운용을 포괄일임한 후 위 각 계좌에 입금한 투자원금 590,751,692원에서 불법행위가 종료한 2003. 1. 13. 현재의 예탁금 잔액 9,104,791원을 공제한 581,646,901원이라고 판단하였는바, 원심판결 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다30943 판결,2003. 1. 24. 선고 2001다2129 판결 등 참조), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 원고의 상고이유 및 피고들의 상고이유 제4점 중 과실상계 비율 판단에 위법이 있다는 주장에 대하여
불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바(대법원 2005. 3. 25. 선고 2005다4208 판결 등 참조), 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 원고 및 피고들의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 각자가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1] 금융자산의 출연자와 금융기관 사이에 거래명의인이 아닌 출연자에게 금융자산채권을 귀속시키기로 하는 약정이 있는 경우의 금융거래주(=출연자)
[2] 증권회사 임직원의 투자권유로 투자한 고객이 손실을 본 경우 불법행위책임이 성립하기 위한 요건
[3] 주식의 포괄적 일임매매 약정에 기한 주식거래가 과당매매행위로서 불법행위가 되는 경우
[4] 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지 여부의 판단 기준
[5] 과실상계 사유에 대한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)