지상권설정등기말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.02.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 김광휘
【피고, 피항소인】 홍충선 외 2인
【원심판결】제1심춘천지방법원 영월지원(88가합492 판결)
【주 문】
 1. 원판결 중 원고와 피고 홍충선, 오상택 간의 별지 제2,3 목록기재 임야에 관한 부분 및 원고와 피고 이완상 간의 별지 제4목록 기재 임야에 관한 부분을 취소하고, 위 사건을 춘천지방법원 영월지원으로 환송한다.
 2. 원고의 피고 홍충선, 오상택 간에 대한 별지 제1목록 기재 임야에 관한 항소를 기각한다.
 3. 항소비용 중 원고와 피고 홍충선, 오상택 사이에 별지 제1목록 기재 임야에 대한 부분에 관하여 생긴 비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 소외 법흥사에게, 피고 홍충선, 피고 오상택은 별지 제1,2,3목록 기재 임야에 관하여 춘천지방법원 영월지원 1972.3.21. 접수 제843호로서한 지상권설정등기의, 피고 이완상은 별지 제4목록 기재 임야에 관하여 같은 지원 1972.3.21. 접수 제843호로서 한 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1 내지 4(각 임야대장등본), 갑 제6호증의 8(증거목록), 을 제8호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 강원 영월군 수주면 법흥리 산 4의 1 임야 318정 9단 6무보, 같은 리 산4의 2 임야 157정 2단보, 별지 제4목록 기재 임야인 같은 리 산5의 1 임야 193정 3무보(1,917,025평방미터), 분할전 토지인 같은 리 산 5의 3 임야 340정 6단 4무보는 모두 소외 법흥사 소유의 임야인데 원고가 1959.9.13. 소외 법흥사로부터 위 4필지 임야상에 식재되어 있는 송입목을 매수하여 1960.5.경 당시 그 송입목 중 흉고 직경 20내지 40센티미터되는 소나무 16,000본을 특정하여 그 송입목에 K자 표시의 철인을 사용하여 타인함과 아울러 동 입목 소재 임야 출입로 등지에 위와 같이 K자로 타인된 입목이 원고 소유라는 내용의 게시판을 설치함으로써 이를 명인한 사실, 그후 세월이 경과함에 따라 기왕에 타인한 K자 표시가 마멸되거나 희미해져서 원고는 1967.9.경과 1968.3.경 2회에 걸쳐 매매목적물인 송입목에 다시 K자 철인을 타인해 둠으로써 명인방법을 명료하게 해 놓은 사실, 한편 분할전 토지인 위 법흥리 산 5의 3 임야 340정 6단 4무보는 1976.12.4. 같은 리 산 5의 3 임야 73정 3단 3무보와 별지 제3목록 기재임야인 같은 리 산 5의 4 임야 267정 3단 1무보(2,651,008평방미터)로 분할되고 그후 다시 위 같은 리 산 5의 3 임야 73정 3단 3무보는 별지 제2목록 기재 임야인 같은 리 산 5의 3 임야 714,386평방미터 및 같은 리 산 5의 5 내지 8 임야로 분할된 사실, 그런데 별지 제1,2,3목록 기재 임야에 관하여는 춘천지방법원 영월지원 1972.3.21. 접수 제843호로서 목적 입목의 소유 및 벌채, 법위 토지의 전부, 존속기간 1972.3.21.부터 만 30년, 지상권자 허연수로 된 지상권 설정등기가 경료되고 이어서 같은 지원 1987.12.7. 접수 제7580호로서 피고 홍충선, 오상택 앞으로 위 지상권이전의 부기등기가 경료되고, 별지 제4목록 기재 임야에 관하여는 같은 지원 1972.3.21. 접수 제843호로서 목적 입목의 소유 및 벌채, 범위 토지의 전부, 지상권자 피고 이완상으로 된 지상권설정등기가 마쳐져 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고는 별지목록 기재 임야는 모두 소외 법흥사의 소유인데 1959.9.13. 원고가 소외 법흥사로부터 위 각 임야 위에 식재된 소나무 입목 16,000본을 매수한 다음 그 명인방법을 갖추어 소유하고 있는 바 별지 제1,2,3 목록 기재 임야 위에 경료된 소외 허연수 명의의 위 지상권설정등기와 별지 제4목록 기재 임야 위에 경료된 피고 이완상 명의의 위 지상권설정등기는 모두 당시의 불교재산관리법에 따른 관할관청의 허가없이 설정된 무효의 등기이고 그 이후에 별지 제1,2,3목록 기재 임야위에 경료된 피고 홍충서나, 오상택 명의의 지상권이전의 부기등기는 무효인 위 허연수 명의의 등기에 터잡은 것인데 피고들이 위 각 임야에 관한 지상권자임을 이유로 원고의 위 입목에 대한 소유권을 부인하고, 원고가 위 입목을 벌채하는 것을 방해하고 있으므로 원고 직접 또는 소외 법흥사를 대위하여 피고들이 소외 법흥사에 대하여 위 각 임야에 관한 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구하고 있다.
 그런데 원고의 위 주장(소외 법흥사를 대위하여 위 지상권설정등기의 말소를 구하는 주장은 당심에서 추가였음)에 대하여 원심은 원고가 당사자적격이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하였으므로 먼저 원고가 당사자적격이 있는지의 여부에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원고가 소외 법흥사로부터 그 소유의 별지 제2,3,4목록 기재 임야상에 식재된 송입목을 매수하고 그 명인방법을 갖춤으로써 별다른 사정이 없는 한 그 송입목을 벌채할 때까지는 소외 법흥사에 대하여 그 송입목이 식재된 별지 제2,3,4목록 기재 임야를 사용할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 할 것이고, 또한 명인방법실시 이후에 위 각 임야에 지상권을 취득한 자에 대하여도 대항할 수 있다 할 것인 바, 따라서 위 각 임야에 관한 피고 이완상 및 소외 허연수 명의의 지상권설정등기가 설정당시의 불교재산관리법에 따른 관할관청의 허가없이 경료된 무효의 등기이고 피고들이 위 각 임야상의 송입목에 대한 원고의 소유권을 부인하고 있다면 원고가 직접 또는 소외 법흥사에 대한 위 각 임야에 관한 사용청구권을 보전채권으로 하여 소외 법흥사를 대위하여 피고들에 대하여 소외 허연수 및 피고 이완상 명의의 위 지상권설정등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이니 별지 제2,3,4목록 기재의 임야에 관한 한 원고에게 당사자적격이 있다고 보아야 할 것이고, 한편 원고는 소외 법흥사로부터 별지 제1목록 기재 임야상의 송입목도 매수하여 그 명인방법을 갖추었음을 전제로 원고 직접 또는 소외 법흥사를 대위하여 피고 홍충선, 오상택에 대하여 위 임야에 관한 위 지상권 설정등기의 말소도 구하고 있으나, 위에서 인정한 별지 제2,3,4목록 기재 임야외에 별지 제1목록 기재 임야에 관하여는 갑 제8,9호증(각 임야도)의 기재만으로는 원고가 그 지상의 송입목도 매수하였음을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장부분은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다고 하겠다.
 그렇다면 이 사건 청구 중 원고와 피고 홍충선, 오상택 간의 별지 제2,3목록 기재 임야에 관한 부분 및 원고와 피고 이완상간의 별지 제4목록 기재 임야에 관한 부분은 원심이 그 청구의 본안에 들어가 이유유무를 심리하여야 할 것임에도 불구하고 원고에게 당사자적격이 없음을 이유로 하여 이를 각하한 원판결은 부당하다 할 것이므로민사소송법 제388조에 의하여 원판결 중 위 각 임야에 관한 부분을 취소하여, 위 사건을 원심법원인 춘천지방법원 영월지원으로 환송하고, 원고의 피고 홍충선, 오상택에 대한 별지 제1목록 기재 임야에 관한 지상권설정등기말소청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결이 이 부분에 대하여도 원고가 당사자적격이 없다는 이유로 소를 각하한 것은 부당하다 할 것이나 원고만이 불복한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심이한 소각하판결을 그대로 유지할 수 밖에 없으니 결국 원고의 위 청구부분에 대한 항소는 이유없음에 귀착되어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이용훈(재판장) 이주흥 김형태

임야상에 식재된 송입목을 매수하여 그 명인방법을 갖춘 자는 별 다른 사정이 없는 한 그 송입목을 벌채할 때까지 임야를 사용할 수 있고, 또한 명인방법 실시이후에 위 임야에 관하여 지상권을 취득한 자에 대하여도 대항할 수 있다.