폭력행위등처벌에관한법률위반,총포도검화약류단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강희부
【원심판결】 광주고등법원 1992.7.3. 선고 92노270 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 기록에 의하면, 제1심은 피고인은 1991.2.7. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 그 형이 확정되었다고 인정하고, 판시 1의 가, 나, 다 사실을 인정한 다음, 위 확정판결 이전의 범죄인 판시 1의 가의 죄에 대하여는 징역 2년, 그 이후의 범죄인 판시 1의 나, 다의 죄에 대하여는 징역 1년 6월을 선고하였고, 원심은 이를 유지하였다.
2. 상고이유를 본다. 상고이유보충서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
판시 1의 가의 죄(범죄단체조직의 점)에 대하여
가. 기록에 의하면, 판시 1의 가의 죄에 관하여 검사는 피고인은 1987.3. 일자불상경공소외인의 권유를 받고 속칭 신양오비파가 폭력을 목적으로 하는 단체임을 알면서도 그 행동대장으로 가입하여 신양오비파를 구성하였다고 공소사실을 적시하고,폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제2호를 적용법조로 하여 공소를 제기하였는데, 제1심이나 원심은 피고인이 1988.9.경 위 단체에 가입하였다고 인정하고같은 법 제4조 제3호를 적용하여 처단하고, 위의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인이 1988.9.경 위 신양오비파에 가입하였던 사실은 인정할 수 있고 이는 위 공소사실과 동일성이 인정되어 공소장의 변경 없이 심판할 수 있는 범위내의 것으로 인정되므로 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판시하였다.
나.일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 동일범죄사실에 대하여 약간 다르게 인정하는 경우에도 반드시 공소장의 변경을 요하지 아니하나, 그 범행일시의 차이가 단순한 착오기재가 아니고 그 변경인정이 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있는 경우에는 공소장의 변경을 요하는 것이고(당원 1991.3.27. 선고 91도65 판결;같은 해 6.11. 선고 91도723 판결 각 참조),법원은 공소된 범죄사실을 인정함에 있어 공소사실과 기본적 사실이 같고, 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 다소 다르게 인정할 수 있고 이것이 불고불리의 원칙에 어긋난다고 할 수 없으나, 그렇지 아니한 경우에는 공소장변경절차 없이 공소된 사실과 다른 사실을 인정할 수 없는 것이다.
다.그런데 원심은 공소장에 기재된 피고인이 1987.3월경 판시 신양오비파의 행동대장으로 가입하여 간부가 되었다는 공소사실은 증명이 없고, 그로 부터 1년 6월이 지난 1988.9.경에 단순 가입한 사실은 인정된다는 이유로 유죄의 선고를 하였는바, 그렇다면 이는 그 일시의 차이를 단순한 착오로 본 것이라고 할 수 없고, 오히려 위 각 일시에 별개의 범죄단체 등의 조직사실이 양립가능함을 전제로 증거에 의하여 그 성립 여부를 판단한 취지여서, 공소장변경절차를 거치지 않고 공소장기재와 다른 일시의 범죄단체가입사실을 유죄로 인정하는 것이 되므로, 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있어 허용될 수 없다고 할 것이다(당원 1991.6.11. 선고 91도723 판결 참조).
만일 그렇지 아니하면, 이 사건에서 피고인으로서는 1987.3.경에 신양오비파의 간부가 된 사실이 없다는 점만 주장하여 방어하는 것만으로는 부족하고, 그 후의 어떤 날짜에도 신양오비파에 가입한 바 없고 무관하다는 점까지 방어하여야 하는 결과가 되어 부당하며, 원심과 같이 인정할 수 있다면 피고인으로서는 예상하지 못한 범죄사실을 인정받을 수 있게 되어 그 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 아니할 수 없다.
라. 따라서 이 부분의 원심판결에는 공소장변경이나 심판의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있으므로, 이 부분의 원심판결은 유지될 수 없다.
3. 판시 1의 나, 다의 죄(나머지 범죄사실)에 대한 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 제1심은 그 판결선고 전의 구금일수 중 180일을 판시 1의 가의 죄의 형에 산입하였는바, 이 사건에서 판시 1의 가의 죄가 유죄로 인정되는 경우에는 제1심판결선고 전의 구금일수를 이에 대한 형에 산입하면 되어 문제될 것이 없으나, 만일 이 부분의 죄가 유죄로 인정되지 아니하고 판시 1의 나, 다의 죄가 유죄로 인정될 경우에는 제1심판결선고 전의 구금일수는 그에 대한 형에 산입되어야 하는 법리이므로, 이 부분에 관한 피고인이나 변호인의 상고이유를 살필 것 없이 원심판결은 전부 파기하지 않을 수 없다.
4. 그러므로 원심판결을 전부 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 공소사실과 인정되는 범죄사실 사이에 범행일시의 차이가 공소장변경을 필요로 하는 기준(=방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려의 유무)
나. “피고인이 1987.3.경 신양오비파에 행동대장으로 가입하여 신양오비파를 구성하였다“는폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제2호의 공소사실에 대하여 법원이 “피고인이 1988.9.경 신양오비파에 가입하였다”고같은 조 제3호의 범죄사실로 인정하기 위하여는 공소장변경절차를 거쳐야 한다고 한 사례

가. 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 동일범죄사실에 대하여 약간 다르게 인정하는 경우에도 반드시 공소장의 변경을 요하지 아니하나, 그 범행일시의 차이가 단순한 착오기재가 아니고 그 변경인정이 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있는 경우에는 공소장의 변경을 요하는 것이고 법원은 공소된 범죄사실을 인정함에 있어 공소사실과 기본적 사실이 같고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 다소 다르게 인정할 수 있고 이것이 불고불리의 원칙에 어긋난다고 할 수 없으나, 그렇지 아니한 경우에는 공소장변경절차 없이 공소된 사실과 다른 사실을 인정할 수 없는 것이다.
나. “피고인이 1987.3.경 신양오비파에 행동대장으로 가입하여 신양오비파를 구성하였다”는폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제2호의 공소사실에 대하여 법원이 “피고인이 1988.9.경 신양오비파에 가입하였다”고같은 조 제3호의 범죄사실로 인정하기 위하여는 공소장변경절차를 거쳐야 한다고 한 사례.