국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(회합·통신등) (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인(유한) 정평 담당변호사 김승교 외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 8. 27. 선고 2009노1731 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유를 판단한다.
 가. 북한의 반국가단체성과 관련된 주장에 대하여
 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조). 
 그러므로 원심이 같은 취지에서 북한의 반국가단체성이 소멸하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법 제2조에서 정한 반국가단체에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 나. 남북교류협력에 관한 법률 적용 여부와 관련된 주장에 대하여
 피고인의 이 사건 북한 방문 당시 시행되던 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조는 "남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다."고 규정하고 있고, 2005. 5. 31. 개정된 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조는 "남한과 북한과의 왕래·접촉·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 이 법률의 목적 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다."라고 규정하고 있다.
 위 개정 전후의 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조가 우선하여 적용되는 ‘다른 법률’에는 국가보안법도 포함된다 할 것이고, 한편 남한과 북한을 왕래하는 행위가 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’로서 ‘정당하다고 인정’되거나 ‘위 법률의 목적 범위 안에 있다고 인정’되는지 여부는 북한 왕래를 하게 된 경위, 같은 법 제9조 제1항에서 정한 바에 따라 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 같은 법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 그 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 
 위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 이 사건 북한 방문 및 북한을 방문하려고 한 행위는 위 개정 전후의 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조 소정의 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 피고인은 이 사건 2004. 7.경 회합, 2007. 1. 14. 회합 및 2007. 5. 초순경 회합 행위에 대하여도 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조가 적용되어야 한다고 주장하나, 이는 피고인이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 주장이어서 원심판결에 그에 관한 위법사유가 있다고 할 수 없다. 
 다. 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성과 관련된 주장에 대하여 
 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제6조에서 정하고 있는 잠입·탈출죄, 제8조에서 정하고 있는 회합·통신등죄에 대하여도 그대로 적용된다.
 위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 이 사건 북한 방문 및 북한을 방문하려고 한 행위와 2004. 7.경 회합, 2007. 1. 14. 회합 및 2007. 5. 초순경 회합 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성의 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 라. 피고인이 이적표현물(‘세기와 더불어’ 15권 중 2권, ‘닻은 올랐다’)을 소지하지 않고 있다는 주장에 대하여
 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 마. ‘세기와 더불어’와 ‘닻은 올랐다’가 이적표현물이 아니라는 주장에 대하여
 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 소지한 ‘세기와 더불어’와 ‘닻은 올랐다’를 이적표현물에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이적표현물에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
 가. 이 사건 각 찬양·고무 행위와 관련된 주장에 대하여 
 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석 원리는 국가보안법 제7조에서 정하고 있는 찬양·고무 등 죄에 대하여도 그대로 적용된다.
 위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 이 사건 각 찬양·고무 행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성의 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 인공기, 김일성 부자 사진 및 ‘촛불항쟁과 국민 주권시대’가 이적표현물이라는 주장에 대하여
 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 소지한 ‘인공기’, ‘김일성 부자 사진’ 및 ‘촛불항쟁과 국민 주권시대’를 이적표현물로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이적표현물에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조에 의하여 같은 법이 우선하여 적용되는 ‘다른 법률’에 국가보안법이 포함되는지 여부(적극) 및 남한과 북한을 왕래하는 행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되거나 구 남북교류협력에 관한 법률의 목적 범위 안에 있다고 인정되는지를 판단하는 기준
[2] 피고인이 북한 체제 및 김일성 부자에 대해 배우기 위하여 북한을 방문하거나 북한을 방문하려고 한 행위가 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조에서 정한 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[3] 국가보안법상 ‘이적표현물’로 인정하기 위한 요건 및 판단 기준
[4] ‘북한 인공기’와 ‘김일성 부자의 인물사진’ 및 계간지 ‘시대평론’에 게재된 남북공동선언실천연대 정책위원장 명의의 ‘촛불항쟁과 국민 주권시대’라는 제목의 기고문이 국가보안법상 이적표현물에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전후의 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘남북교류협력법’이라고 한다) 제3조에 의하여 남북교류협력법이 우선하여 적용되는 ‘다른 법률’에는 국가보안법도 포함되고, 한편 남한과 북한을 왕래하는 행위가 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’로서 ‘정당하다고 인정’되거나 ‘남북교류협력법의 목적 범위 안에 있다고 인정’되는지는 북한 왕래를 하게 된 경위, 남북교류협력법 제9조 제1항에 따라 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 남북교류협력법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다.
[2] 피고인이 북한 체제 및 김일성 부자에 대해 배우기 위하여 북한을 방문하거나 방문하려고 한 행위가 2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전후의 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조에서 정한 ‘남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
[3] 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다.
[4] 피고인이 ‘북한 인공기’ 2개와 ‘김일성 부자의 인물사진’ 및 계간지 ‘시대평론’에 게재된 남북공동선언실천연대 정책위원장 명의의 ‘촛불항쟁과 국민 주권시대’라는 제목의 기고문을 자신의 주거지 등에 보관하였다고 하여 국가보안법 위반(찬양·고무등)으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인이 소지한 ‘인공기’, ‘김일성 부자 사진’ 및 ‘촛불항쟁과 국민 주권시대’가 국가보안법상 이적표현물에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.