공문서위조·동행사·사문서위조·동행사·공정증서원본불실기재·동행사·배임피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인과 검사
【원심판결】 제1심 서울지방법원 (76고합140, 76고합1269 판결)
【주 문】
 (1) 원심판결중 유죄부분을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
 (2) 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 (1) 먼저 검사의 항소이유에 관하여 판단한다.
 위 항소이유의 요지는 원심은 이건 공소사실중 공문서위조 및 동 행사의 점에 대하여는 무죄를 선고하고 그 이유로 하는 바는 위 공소사실부분에 관한 피고인의 소위는 허위인감증명서작성의 간접정범에 해당한다고 할 것이고 이는 형법상 처벌할 수 없다는 것이나 피고인은 이건 동사무소 직원을 속여 인감증명을 만들자는 공문서위조의 생각으로 범행에 이르렀으며, 무릇 문서에 있어서 그 중요부분에 관한 허위가 있을 경우에는 미리 관념하였던 문서와 결과적으로 작출된 문서는 사회통념상 전혀 별개의 문서라고 함이 타당하고, 허위공문서작성죄는 공무원의 직무권한 범위내에서 문서를 작성하는 경우에 성립되는데 이건과 같이 인감증명발급직무권한은 추상적으로 법령상 그 권한을 수입받은 출장소장, 동장등에게 있다고 하기보다는 구체적으로 인감증명 발급신청을 받은 경우에 발생된다고 할것인데 이건의 경우 형식적으로는 "공소외 1"이란 사람에 관하여 신청을 받았다할지라도 구체적으로 인감증명에 있어 가장 중요한 부분이라고 생각되는 인감이 위 "공소외 1"에 대한 것이 아닐 때에는 그 허위인감증명발급에 관하여는 진정한 직무권한이 있지않게 되고, 따라서 허위공문서작성죄는 문제되지 아니하고 공문서위조죄가 성립된다고 보아야 할것임에도 불구하고 이와 결론을 달리한 원심판결은 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 파기되어야 한다는 것이다. 
 살피건대, 기록에 의하여 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 인감증명서용지에 위조한 타인의 인장을 압날하여 그 정을 모르는 동사무소직원에게 진정한 인감인양 제출하여 동장명의의 증명인을 받은 사실을 인정할 수 있고 이와 같은 경우에 이건 인감증명서는 비록 그 내용이 허위일망정 그것이 작성할 권한이 있는 자에 한하여 작성된 것인 이상 이는 허위로 작성된 것이라고 할것이고, 그 허위로 작성된 부분이 중요한 부분이다거나 의뢰자에 있어서 실제로 공문서를 위조할 의사가 있었다는 이유등만으로 위조된 것이라고는 말할 수 없고, 따라서 위와 같이 허위인 정을 모르는 공무원으로 하여금 허위인감증명서를 발급하게한 경우에는 인감증명서작성의 간접정범에 해당한다할 것인바 형법은 제228조에서 공무원에 대하여 허위신고를 하여 불실의 사실을 기재케한 행위에 대한 처벌규정을 두고 있고 이는 성질상 허위공문서작성죄의 간접정법을 처벌하는 규정이라 할것인데 그 대상이 되는 공문서를 공정증서원본, 면허장, 검찰 및 여권에 한정하고 있으니 이 사건의 인감증명서등 그밖의 공문서에 관하여는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 불실의 사실을 기재케하였다 할지라도 허위공문서작성의 간접정범으로는 처벌할 수 없다할 것이다. 
 그렇다면 위와 같은 견해로 공문서위조 및 동 행사죄에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 이를 논란하는 위 항소이유는 받아들일 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 4항에 의하여 검사의 항소를 기각한다. 
 (2) 다음 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 당원의 허가를 얻어 원심에서 무죄선고된 공문서위조 및 동 행사죄에 갈음하여 예비적으로 인장위조 및 동 행사죄의 공소사실과 적용법조를 추가하였으므로 이점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없고 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 피고인과 변호인의 항소이유(양형부당)에 관하여는 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 2항, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 
 범죄사실
 피고인은 택지분양업에 종사하는 자인바,
 1. 1975.2. 말경 서울 성동구 중곡동 (이하 생략) 도합 대지 1,810평 5홉을 그 소유자 공소외 1로부터 매수하기로 계약을 체결한 후 중도금 및 잔금중 일부만을 지급한채 동 토지를 31필지로 분필한바 있는데 그후 자금사정의 궁핍으로 그중 13필(같은 번지의 2,3,5,6,10,16,20,21,22,24,30,31,32등)에 대하여서만 소유권이전등기를 경료하고 나머지 18필지에 대하여는 공소외 1소유로 남아있게 되었는바 채권자들로부터 채무변제독촉을 받게 되자, 
 (가) 공소외 2와 공동하여 행사할 목적으로 1975.12.초순경 장소미상에서 공소외 2로 하여금 미리 인쇄되어 있는 인감증명서 용지 4매에 공소외 1의 인적사항을 각 기재한 후 미리 위조 조각하여둔 공소외 1명의의 인감을 인감란에 각 압날하여서 타인의 인장을 각 위조하고, 그 무렵 서울 성동구 중곡2동사무소에서 그 정을 모르는 직원 공소외 3에게 각 제출하여서 이를 행사하고, 
 (나) 위 같은달 초순경 장소 미상에서 공소외 2로 하여금 미리 인쇄된 매도증서용지 부동산표시란에 검은색 볼펜으로 "서울특별시 성동구 중곡동 (이하 생략) 대 36평 5홉" 매도연월일란에 "1975년 12월 2일" 대금란에 "1,095,000원" 매도인란에 "공소외 1"이라고 기재한 후 미리 위조 조각한 공소외 1명의의 인장을 그 위에 압날케하여 권리의무에 관한 타인의 문서인 위임장 1통을 위조하는 외에 같은 방법으로 별지목록기재와 같이 매도증서 및 위임장 8통을 각 위조하고, 
 (다) 위 같은달 7일경 서울지방법원 성동지원에 이르러 그 정을 모르는 사법서사 공소외 4 사무원 성명미상인으로 하여금 위 (나)항기재와 같이 위조한 매도증서 및 위임장을 동소 등기공무원 성명미상인에게 제출케하여 이를 각 행사하고, 
 (라) 위(다)항과 같은 일시 장소에서 위 사법서사 사무원으로 하여금 위 인감증명서, 매도증서, 위임장등을 마치 진정하게 성립한 것처럼 속여 제출하여서 동소 등기공무원 성명미상인으로 하여금 각 등기원부에 불실의 사실을 기재하게 되고, 이어서 이를 동소에 비치케하여 각 행사하고,
 2. 1975.3.26경부터 같은해 6.16경까지 사이에 피고인이 같은 3.3.경 공소외 1로부터 매수하기로 계약한 서울 성동구 중곡동 (이하 생략) 대지 45.3평 및 같은동 (이하 생략) 대지 45.3평을 피해자 공소외 5에게 대금 5,300,000원에 전매키로 계약을 체결하고, 동 매매대금 전액을 지급받음과 동시에 위 피해자로부터 위 대지를 제3자에게 매도하여 달라는 위임을 받게되었는바 위와 같은 위임을 받게된 피고인으로서는 마땅히 위 대지를 제3자에게 매도하여 그 매매대금을 위 피해자에게 지급하여 주거나 또는 원매자가 없을때에는 피해자앞으로 그 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1975.9.12.경부터 같은해 12.5.경까지 사이에 위 대지의 소유권이전등기를 피고인앞으로 경료하고 이를 다시 공소외 6외 2인에게 가등기설정하고 돈 570만원을 대여받아 피고인인 개인적으로 소비함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 피해자에게는 그 상당의 손해를 입게한 것이다. 
 증거
 1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시 일부사실에 부합하는 진술기재 및 진술
 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 검사가 작성한 공소외 5에 대한 진술조서 및 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 3에 대한 피의자신문조서, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 3, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 
 1. 서울지방법원 성동지원 법원주사 공소외 12가 작성한 각 등기부등본의 각 기재 
 법률적용
 피고인의 판시 1의 (가)인장위조죄는 형법 제239조 1항에, 동 행사죄는 같은법 제239조 2항, 1항에, 판시 1의 (나)사문서위조죄는 같은법 제231조에, 판시 1의 (다)동 행사죄는 같은법 제234조, 제231조, 판시 1의 (라)공정증서원본불실기재죄는 같은법 제228조 1항에, 동 행사죄는 같은법 제229조, 제228조 1항에, 및 판시 2 배임죄는 같은법 제355조 2항, 1항에 각 해당하므로 위 공정증서원본불실기재죄, 동 행사죄와 배임죄에 있어서는 그 소정형중 각 징역형을 선택하고 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 그중 형 및 죄질과 범정의 가장 중요한 판시 1의 (다)중 서울 성동구 중곡동 106의27대 52.2평에 관한 공소외 1명의의 위조매도증서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 
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판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

형법 228조는 성질상 허위공문서작성죄의 간접정범을 처벌하는 규정으로서 그 대상이되는 공문서를 공정증서원본, 면허장, 감찰, 여권에 한정하고 있으므로 인감증명서등 그밖의 공문서에 관하여서는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 불실의 사실을 기재케하였더라면 허위공문서작성의 간접정범으로 처벌할 수 없다.