소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.02.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(71가합5380 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에 대하여 경기 광주군 낙생면 금곡리 산 9 임야 23정 6단 및 위 같은리 산 10 임야 45정 3단에 관하여 서울민사지방법원 광주등기소 1969.12.29. 접수 제18446호로 된 위 같은날 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 본건 소송은 원고종중을 적법하게 대표할 수 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 소송이라는 피고의 본안전항변에 대한 당원의 판결이유는 원판결의 그것과 같으므로민사소송법 제390조에 의하여 원판결 이유를 여기에 인용한다.
 2. 다음으로 본안에 관하여 살펴본다.
 주문기재 각 부동산(이하 본건 부동산이라고 한다)에 관하여 원고 종중으로부터 피고명의로 주문기재와 같은 각 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제24호증, 갑 제25호증의 1,2, 갑 제40호증, 을 제2호증의 13,16, 을 제14호증의 각 기재 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 1969.12.18. 당시 원고종중의 대표자(도유사)이라고 하는소외 1로부터 본건 부동산처분권한을 위임받은소외 2와 피고사이에 원고 종중이 피고에게 위 부동산을 대금 35,139,000원에 매매하기로 하는 계약이 체결되고(다만 위 부동산 중 일부 2,000평은 매매목적물에서 제외하는 대신 대금 34만원을 삭감하기로 하고, 또 대금중 100만원은 위 임야상의 원고종중관리의 분묘를 이전한 후 지불하기로 하였다) 그후 위 매매계약에 따라소외 2가 본건 부동산소유권이전등기에 소요되는 제반서류를 피고에게 제공하여 피고명의로 위의 소유권이전등기가 경료되었던 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제11호증의 1,2, 갑 제46호증의 1의 일부 기재는 믿을 수 없고, 달리 위 인정을 번복할만한 증거는 없다.
 원고 소송대리인은, 원고 종중을 대표하여 본건 부동산을 처분할 수 있는 아무런 권한도 없는소외 1등이 원고 종중의 대표권한이 있는 것처럼 가장하여 1969.12.18. 위 부동산을 피고에게 매도하고, 그후 관계서류를 허위작성하여 피고명의로 본건 부동산에 관한 위 각 소유권이전등기를 경료하여 주었던 것이므로 위 각 등기는 원인무효라고 주장함에 대하여, 피고 소송대리인은 위 부동산매매이전인 1969.5.12.경소외 1은 원고 종중규약에 따라 원고 종중대표자인 도유사(이사장)로 이미 선출되어 있었던 것이므로 위 부동산매매 당시 동인은 원고 종중을 대표하여 본건 부동산을 처분할 수 있는 적법한 권한이 있었다고 주장하고 있으므로소외 1이 위 부동산매매당시 원고 종중의 적법한 대표권자인가의 여부에 관하여 우선 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2, 원고 종중규약 제18조에 의하면 원고 종중의 유사(이사)는 원고 종중유사회(이사회의 제안에 의하여) 자문위원회의 인준을 거쳐 최종적으로는 원고 종중대의원회에서 인준을 받도록 되어 있고, 동 규약 16조에 의하면 위 대의원회의 결의는 재적의원 2/3이상의 출석과 출석의원의 2/3이상의 찬동으로 하도록 되어 있으며, 동 규약 24조 내지 27조등의 관계규정에 의하면 원고 종중을 대표하는 도유사(이사장)는 유사회에서 호선으로 선출하도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있는바,피고 소송대리인은 위 1969.5.12. 소집된 원고 종중대의원회에서 위 종중규약 16조에 정한대로 원고 종중 재적대의원 총원 25명(원고 종중 대의원 총수가 25명인 것은 당사자간에 다툼이 없다)의 2/3이상이 한자리에 출석하여 그 2/3이상의 찬동으로소외 1을 유사로 인준하는 결의가 되었던 것이 아니고 위 대의원회에서는 위 재적대의원 2/3에 미달되는 대의원들밖에 출석하지 아니하였고, 그들만으로 일단 인준결의를 하였던 사실은 스스로 시인하면서도(피고소송대리인이 위 원고 종중대의원회서소외 1을 유사로 인준하였다는 자료로 내세우는 갑 제33호증 인준결의서, 원심의 형사기록 검증결과중 기록 714정, 1969.5.12.자 대의원출석상황표등에도 이날 원고 종중대의원회에 출석한 대의원은 위 규약에 정한 재적대의원 2/3에 미달되는 15명만이 출석하였고, 나머지 4명은 같은 달 13,14 양일간에 추후 위 결의에 동의하여 총계 19명의 결의로서 인준한 것으로 되어 있다) 원고 종중에 있어서는 각파 대의원이 각지에 산재하여 있고 경비 기타 생계사정등으로 일시에 동일장소에 회합하기가 곤란한 사정 때문에 종래부터 ① 대의원회의에 당일 출석한 대의원들만으로서 결의를 하고 결의서를 작성한 다음 재적대의원 2/3이상의 추가찬동을 받는 방법, ② 처음부터 결의서에다 재적대의원 2/3이상의 찬성날인을 받는 방법등 이른바 서면결의의 방법으로 종중 대의원회의 결의를 하는 것이 관례로 되어 왔고소외 1은 원고 종중유사로 인준하는 결의도 역시 이와 같은 관례에 의한 서면결의로 된 것이므로 적법한 것이라고 주장하나, 원고 종중의 대의원회의 결의방법에 관한 위 피고주장과 같은 서면결의의 관례가 있었다는 점에 관한 을 제35호증, 을 제36호증(갑 제49호증과 같다), 을 제37호증(갑 제48호증과 같다), 을 제41호증의 각 기재 및 환송후 당심증인소외 3의 일부 증언은 믿을 수 없고, 을 제15호증, 을 제40호증의 기재로서는 이를 인정하기에 부족하고 달리 위와 같은 원고 종중의 관례의 존재를 승인할만한 아무런 증거없을 뿐더러 종중대의원회의 결의방법에 관한 성문의 규약이 있음에도 불구하고 이를 제쳐놓고 이에 위반되는 방법으로 대의원회의 결의를 할 수 없는 법리라 할 것이므로 결국소외 1을 원고 종중유사로 인준하였다고 피고가 주장하는 1969.5.12.자 원고 종중대의원회는 성원미달로 대의원회가 구성되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 어떠한 결의도 할 수 없는 것이며, 4명이 추후 동의결의를 할 수도 없는 것이어서 위 피고주장의 인준결의는 이를 인정할 수 없는 것이라 하겠으니 위 1969.12.18. 본건 부동산매매당시소외 1은 원고 종중의 대표자였다고 할 수 없고, 그밖에 그 당시 동인이 원고 종중의 적법한 대표권자였다고 볼만한 아무런 다른 자료없는 이 사건에 있어 위에 본 위 매매계약에 따른 본건 부동산에 관한 피고명의의 소유권이전등기는 원고 종중의 대표권없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 그 원인을 결여한 등기라고 하겠다.
 이어 피고 소송대리인은 가사 위 본건 부동산을 매매하여 피고명의의 소유권이전등기가 될 당시소외 1이 원고 종중의 대표자가 아니어서 위 부동산을 피고에게 매도할 권한이 없었다고 하더라도 그 후인 1970.1.25., 같은 해 2.23., 같은 해 3.18., 같은 해 3.28., 같은 해 11.9.등 여러 차례에 걸쳐 원고 종중대의원회에서 위 부동산매매를 추인하는 결의가 되어 원고 종중은 위 매매계약에 대한 추인을 하였다는 취지의 주장을 하므로 살펴보건대, 위에 본 원고 종중규약 제16조, 제18조등 규정을 보면, 원고 종중재산의 처분은 위에서 본 바와 동일한 원고 종중대의원회의 찬성결의를 받아야만 이를 처분할 수 있도록 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위에 본 원고 종중대표권없는 자에 의한 본건 부동산매매계약을 추인함에 있어서도 이와 같은 대의원회의 찬성결의가 있어야 할 것인바, 위 피고 주장의 원고 종중대의원회의 추인결의 또한 위에 본 종중규약 16조에 정한 결의방법에 의하여 이루어진 것이 아니고 위의 이른바 서면결의의 방법에 의한 것임은 피고 소송대리인 스스로 진술하고 있고 위에 당원이 배척한 각 증거이외에 이와 같은 원고 종중대의원회의 결의방법에 관한 서면결의의 관례를 인정할만한 아무런 자료 또한 없으므로 위 본건 부동산매매를 추인하는 원고 종중대의원회의 결의 자체를 인정할 수 없을뿐더러 이사건 모든 증거에 의하더라도 원고 종중의 적법한 대표자가 위 본건 부동산매매 상대방인 피고에 대하여 위와 같은 추인의 의사표시를 하였던 것이라고 볼만한 아무 증거도 없으니 위 피고 소송대리인의 주장은 받아들일 수 없다.
 끝으로 피고 소송대리인은 원고 종중에서는 피고로부터 본건 부동산의 매매대금으로 수령한 돈중 일부를 원고 종중의 부채정리비용, 농지개간비, 교통비, 소송비용등에 충당하고 잔금 약 2,000만원은 원고 종중명의로 예금중에 있는바 이와 같은 점으로 볼 때 원고 종중은 묵시적으로 위 본건 부동산매매를 추인한 것이된다고 주장하나 원고 종중 자체에서 위와 같은 돈을 소비한 일이 있거나 또는 보관하고 있다고 인정하기에 족한 증거없을뿐 아니라 가사 피고대리인 주장과 같은 돈의 소비 또는 보관사실이 있었다 하더라도 이것만으로 원고 종중이 위 매매를 추인한 것이라고 볼 수는 없다 하겠으므로 위 주장 또한 채용할 수 없는 것이다.
 3. 그러고 보면 본건 부동산에 관한 주문기재의 피고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 피고는 원고에 대하여 위 등기말소등기절차이행의 의무가 있다고 할 것인바, 원판결은 당원과 견해를 달리하여 부당하므로 원판결을 취소하고, 원고의 이 소송 청구를 인용하며, 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 천경송 정상학

종회규약에 정하여진 수의 대의원이 참석하지 아니하면 그 대의원회의는 성원미달로 구성되지 아니한 것으로 되고 따라서 어떠한 결의도 할 수 없고 그후 추가인준결의도 있을 수 없는 것이다.