토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 고양시(소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 정영환외 2인)
【원심판결】 의정부지법 2006. 12. 21. 선고 2005나4513 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소 부분 중 구거·도로철거청구 및 토지인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.
 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 시설물철거 및 토지인도 청구에 관하여
권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다13055 판결,대법원 1991. 6. 14. 선고 90다10346, 10353 판결,대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결,대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다11967 판결 등 참조).
 원심은, 원고가 그 소유의 고양시 덕양구 원당동(지번 1 생략) 대지 962㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상의 구거 및 도로 부분의 철거와 그 부분 토지인도를 청구한 데 대하여, 그 채용 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 도로 및 구거 부분은 원고가 소유권을 취득하기 이전인 1970년경부터 자연 구거 및 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고, 피고가 1972년경 그 지하에 인근 주민들을 위한 상수도를 설치하고 그 지상 도로 부분에 아스콘 포장을 하고 자연 구거를 콘크리트 구거로 보수하여 그 무렵부터 현재까지 이를 사실상 점유·관리해 온 점, 원고는 그러한 상황을 알면서 이 사건 토지를 취득하여 오랫동안 별다른 이의 없이 생활하여 온 점, 현재 이 사건 토지 부분 옆에 대한민국 소유의 고양시 덕양구 원당동(지번 2 생략) 도로 8086㎡(이하 ‘이 사건 도로용지’라고 한다)가 위치하고 있어 인근 주민들이 공로로 통행할 수 있는 것처럼 되어 있으나 위 도로용지는 폭이 좁은 외에도 이 사건 토지 반대편 부분은 논과 연결되는 법면으로 되어 있어 사실상 구거와 도로, 상수도관을 설치하기가 힘든 점, 이러한 상태에서 이 사건 도로 부분의 지하의 상수도 시설과 구거 및 도로를 철거하고 이 사건 도로 및 구거 부분을 원고에게 인도하게 된다면 인근 주민들이 상·하수처리 및 통행 등 일상생활에 많은 불편을 겪게 되는 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고를 상대로 임료 상당 부당이득의 반환을 구하는 외에 이 사건 토지에 설치된 상·하수도 시설 및 아스콘 포장의 철거와 이 사건 토지 부분의 인도까지 구하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 판단하여, 원고의 위 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 토지 중 피고가 구거 및 도로로 점유하고 있는 부분은 375㎡로서 이 사건 토지 면적 962㎡의 40%에 달하는 작지 않은 부분을 차지하고 있는 점에 비추어 보면 주관적으로 원고의 이 사건 구거·도로 부분의 철거 및 그 토지 부분의 인도청구의 목적이 오직 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 원고에게는 아무런 이익이 없는 경우라고 볼 수도 없고, 나아가 이 사건 구거는 원고 소유의 이 사건 토지상에 설치되어 있고, 도로는 원고 소유의 이 사건 토지와 그 바로 옆의 국유지인 이 사건 도로용지의 각 일부 지상에 설치되어 있으며, 위 도로용지 중 실제로 도로로 이용되지 않은 부분은 논으로 방치되고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 토지 이용상황에 의하면 원고 소유의 이 사건 토지상의 이 사건 구거와 도로를 이 사건 도로용지로 이설하고, 이에 따라 그 지하의 상수도도 옮길 수 있을 것으로 보이고, 그로 인해 인근 주민들이 상·하수처리 및 통행 등 일상생활에 어떠한 불편을 겪을 것으로 예상되지도 아니하므로, 객관적으로 보아 원고가 피고를 상대로 이 사건 구거·도로 부분의 철거 및 그 토지 부분의 인도를 구하는 것이 사회질서에 위반된다고 볼 수 없으므로, 결국 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다고 인정하기 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 원고의 이 사건 구거·도로철거 및 토지인도청구가 권리남용에 해당된다고 판단하여 이를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 이러한 원심판단에는 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 부당이득금 청구에 관하여
부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초 가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35559 판결 참조).
 원심이 채용 증거를 종합하여 피고가 사실상 구거 및 도로로 이용되던 이 사건 토지 부분을 점유하게 된 사실을 인정한 다음, 이 사건 구거 및 도로 부분의 임료 상당 부당이득금을 구거 및 도로의 상태를 기준으로 산정한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당이득액 산정에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 구거·도로철거청구 및 토지인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

[1] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건
[2] 소유권 취득 전부터 자연 구거 및 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고, 그 지하에 인근 주민들을 위한 상수도가 설치되어 있는 토지의 소유자가 그 지상의 구거 및 도로 부분의 철거와 그 부분 토지의 인도를 청구한 것이 사회질서에 반한다고 볼 수 없어 권리남용에 해당하지 않는다고 한 사례
[3] 국가 또는 지방자치단체가 타인 소유 토지를 도로부지로 점유·사용하고 있는 경우, 그 부당이득액의 산정 기준