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부동산소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.11.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 재단법인 형설재단
【피고, 항소인】 송숙진 외 3인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가3067 판결)
【주 문】
 피고등의 각 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은, 본안에 관하여 피고 송숙진은 별지목록기재 (5) 부동산에 관하여 1960.6.2. 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제7105호로써 한 1960.5.30.자 매매 원인의, 피고 김태형은 별지목록기재 (5) 부동산에 관하여 1962.11.19. 위 등기소 접수 제18,055호로써 한 1962.11.10.자 매매 원인의, 피고 조명원은 별지목록기재 (6) 부동산에 관하여 1962.8.29. 위 등기소 접수 제12,484호로써 한 1962.8.27.자 매매 원인의, 피고 유제국은 별지목록기재 (7),(8) 각 부동산에 관하여 1964.8.13. 위 등기소 접수 제15,023호로써 한 각 1962.4.30.자 매매 원인의, 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 피고는 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 기일지정 신청에 관한 판단
 원고 소송대리인 김제형은, 원고법인의 대표권있는 이사라고 칭하는 소외 강을성은 1968.11.21. 당원에 원고 소송대리인 변호사 김제형의 해임을 신고하는 동시에 본소를 취하하는 서면을 제출하여 본건 소가 이로써 종료된 것으로 처리되었으나 동 강을성은 원고를 대표할 권한없는 자로서 동인에 의하여 이루어진 위 각 행위는 무효이고 본건 아직 종료되지 아니한 것이라는 취지로 주장하므로 살피건대, 본건 기록에 의하면 원고 재단법인의 대표이사라는 강을성은 1968.11.5. 원고재단 법인의 대표이사 장명덕은 해임되고 1968.11.18. 위 강을성이 그 대표이사로 취임하였다는 이유로 같은달 21. 본건 소송절차 수계의 신청을 함과 동시에 원고 재단법인의 소송대리인 김제형의 해임을 신고하고 본건 소의 취하서를 피고등의 동의서를 첨부하여 당원에 제출하였음을 인정할 수 있다.
 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 5(등기부등본, 결정, 결정, 판결, 판결)의 각 기재내용에 의하면 원고 재단의 대표이사는 장명덕으로서 1968.4.16. 중임 등기가 되어 있는데 1968.11.16. 위 강을성이 원고 재단법인의 대표이사가 된 것으로 등기를 하였으나 1968.11.29. 서울민사지방법원 68파3291호의 등기공무원 처분에 대한 취소결정에 의하여 위 1968.11.18.자의 등기는 말소되고 대표이사 장명덕에 관한 등기가 회복되었음을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 강을성은 원고 재단의 대표이사로서 적법히 취임한 것이라고는 할 수 없다 할 것이니 원고 재단의 적법한 대표이사가 아닌 위 강을성 명의의 위 원고 소송대리인 해임신고와 본건 소 취하서는 적법한 것이 될 수 없고, 따라서 본건 소송은 취하로서 종료된 것이 아님이 분명하므로 원고 소송대리인 변호사 김제형의 본건 기일지정 신청은 이유있다.
 2. 본안전항변 및 본안에 관한 판단
 (1) 본건에 관하여 당원이 적시할 판결이유중 본안전항변 및 본안에 관한 판단은 다음에 추가 판단하는 외에는 원판결이유에 적힌 바와 같으므로민사소송법 제390조에 의하여 이에 이를 인용한다.
 (2) 피고등 소송대리인은,귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 공포 법률 1346호)의 부칙 4조에 의하면 귀속된 주식 또는 지분이 2분의 1 이상인 영리법인 조합 기타 단체의 재산을 관재당국이 동법시행 이전에 매각처분한 경우에 이해관계에 있는 자는 그법 시행일로부터 2개월 이내에 한하여 제소할수 있으며 그 기간이 도과되면 이 매각처분의 하자는 치유되어귀속재산처리법 제8조에 의한 적법한 매매라고 보아야 한다는 규정이 있는 바, 원고법인의 1945.8.9. 현재 모든 이사는 일본사람으로서 그 이사로서의 권한 즉 모든 지배권이 귀속된 것이며, (주식 또는 지분은 지배권의 예시적 표현이라 할 것이므로) 또는 원고법인은 동조 서정 기타의 단체라고 봐야 할 것인 즉 원고가 본소를 제기한 때는 이미 동법에 의한 제소기간인 1963.7.28. 이후임이 기록상 명백하므로 결국 본건 소는 제소기간이 도과된 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고 법인은 재단법인으로서 "귀속된 주식 또는 지분이 2분의 1 이상인 영리법인 조합 기타 단체"에 해당한다 할 수 없으므로 원고 재단법인이 동조 소정의 단체임을 전제로 한 위 소각하 항변은 이유없다.
 이상으로 원고의 본소 청구는 모두 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고등의 항소는 그 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 각 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는동법 제89조,제93조,제95조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종

원고 재단의 적법한 대표이사가 아닌 위 갑 명의의 소송대리인 해임신고와 본건 소취하서는 적법한 것이 될 수 없고, 따라서 본건 소송은 취하로서 종료된 것이 아님이 분명하므로, 원고의 기일지정신청은 이유있다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.02 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심명령】 대구지방법원 1971. 7. 26. 선고 71라88 결정
【주 문】
 원심명령을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2에 의하면, 연체대출금에 관한 경매법상의 경매절차에 있어서 경락허가결정에 대한 항고를 하고자하는 자는 담보로서 경락대금의 10분의 3에 해당하는 현금 또는 금융기관이 발행한 자기앞 수표 및 대통령령으로 정하는 유가증권을 공탁하여야 한다고 규정하고 있으나, 같은법 제2조 제2항 단서에 의하면, 위 제5조의 2의 규정은, 정부가 출자한 금융기관의 대출금, 그 금융기관이 지급을 보증한 대출금과 재정자금의 대하를 받아 대출한 것에 한하여 그 적용이 있다고 규정하고 있다.
기록에 의하면, 이 사건 근저당채무는 주식회사대구은행이 채무자에 대출한것에 관한 것임을 알 수 있으니, 이 사건경락허가 결정에 대한 항고심 재판장이 위 제5조의 2의 규정에 의한 담보공탁이 없다하여 이 사건에 있어서와 같이 항고인이 제출한 항고장을 각하하려면, 채권자인 주식회사 대구은행이 정부가 출자한 금융기관이거나, 그렇지 않다면 그 대출금이 재정자금의 대하를 받아 대출된 것임을 요한다 할것이다. 그런데, 기록을 살펴보아도, 위채권자인 금융기관이 정부가 출자한 그것이라던가, 또는 이 사건대출금이 재정자금의 대하를 받아 대출된 것이라던가의 점에 대하여 이를 밝혀낼 수 있는 자료가 발견되지 아니한다.
그렇다면, 원심재판장은 위에서 본 담보금을 공탁할 요건의 존부를 밝힘이 없이 무턱대고 그러한 공탁을 요하는 경우라고 판단한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 원심재판장의 항고장 각하명령을 논난하는 재항고논지는 결국 이유있다.
 이리하여 원심으로 하여금 심리를 더 하게하기 위하여 원심명령은 이를 파기하기로한다. 이 결정에는 관여법관의 의견이 일치한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

채권자인 금융기관이 정부가 출자한 금융기관이라던가 또는 본건 대출금이 재정자금의 대하를 받아 대출된 것이라는 점을 밝힘이 없이 담보의 공탁을 요하는 경우라고 판단한 것은 잘못이다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.11.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고1368 판결)
【주 문】
 검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 이건 검사의 항소이유의 요지는 피고인은 간호원의 면허조차 없으면서 의사와는 아무런 의논없이 환자의 얼굴 흉터를 성형수술하려고 준비하였으며 범행후 개전의 정이 엿보이지 아니하므로 실형선고가 마땅할 것인데도 불구하고 징역형의 집행을 유예하였음은 그 형의 양정이 과경하다고 함에 있고 피고인 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 3.1의원의 자격없는 간호원으로 근무하면서 동 의원 의사 공소외 1의 사전 지시에 의하여 내원만 환자 공소외 2에 대하여 안면성형수술을 할 준비를 하고 의사의 출근을 대기하고 있었던 것에 불구할 뿐 아니하 피고인이 환자에게서 받은 치료비 금 5,000원은 동의원의 수입으로 입금된 사실이 확실함에도 불구하고 피고인에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 5조를 적용하여 의사아닌 자가 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 한 자라고 단정하여 처단한 것은 동법의 법리를 오해한 것이라고 함에 있다. 
 그러므로 피고인 변호인의 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러가지 증거에 공소외 2작성의 자술서의 기재와 당심증인 공소외 2의 진술을 종합하면 피고인은 원판시 일시 장소에서 안면에 성형수술을 원하는 공소외 2를 맞아들여 환부를 진찰한 후 성형수술을 해야한다는 처방을 하고 수술비 5,000원을 받은 후 동인을 수술대 위에 눕히고서 환부에 수술포를 씌운 후 푸로카이노가 에피네폴린을 혼합한 마취제 5씨씨를 환부에 시주한 사실을 인정하기에 넉넉한 바 비록 피고인이 환부에 집도행위에는 이르지 않았다 하여도 피고인이 행한 바와 같은 환자의 환부를 진찰한 끝에 수술을 요한다는 판단을 내리는 진찰행위나 시주하기에 앞서 약의 성분과 양을 판단하여 조제하는 행위 따위는 의사의 면허를 가진 의사만이 행할 수 있는 의료행위로 인정하기에 넉넉하다 할 것이며 또 보건범죄단속에관한특별조치법 5조에서 말하는 영리의 목적이라 함은 반대급부를 받고 가료행위를 할 때를 뜻하는 것이지 자신에게 전액 귀속한 경우를 지칭하는 것은 아니라고 할 것이므로 결국 피고인의 판시소위를 동 특별조치법 5조로 의률한 원심의 판단에는 아무런 잘못을 찾을 수 없으며 따라서 이를 들어 원판결을 공격하는 논지는 그 이유없고 나아가 검사의 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 기록상 나타난 바 양형의 조건이 되는 여러가지 사정으로 미뤄 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 적절하였음을 인정할 수 있고 달리 논지가 지적하는 바와 같이 피고인을 이보다 더 무겁게 다루어야 할 아무런 자료가 없으니 논지 또한 그 이유없다. 
 따라서 이건 검사 및 피고인의 항소는 모두 그 이유없어 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤

보건범죄단속에관한특별조치법 5조에서 말하는 영리의 목적이라 함은 반대급부를 받고 가료행위를 할 때를 뜻하는 것이지 그 반대급부가 자신에게 전액 귀속한 경우를 지칭하는 것은 아니다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 고홍규
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(71고합561 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 1일 금 2,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 징역형에 산입한다.
 압수된 별지목록기재의 물건은 이를 몰수한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫재로, 피고인은 아세아 의원의 의사 이형백의 사무원 겸 조수로 종사하여 오다가 고용의사인 송영희와 뜻이 안맞아 위 이형백의 지시에 따라 병원의 간판을 떼고 휴업을 하게 되어 감정이 생긴 송영희가 고발을 하게 된 것이지 피고인이 의료행위를 한 사실은 없는데, 원심은 위 송영희에 대한 검사가 만든 진술조서를 잘못 믿고 피고인을 유죄로 하였으니 원심판결에는 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인함으로서 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고 둘째로, 그렇지 않다 하더라도, 피고인은 초범이고, 의료행위 기간이 짧고 전비도 뉘우치고 있으니, 가정환경등을 고려하여 갱생의 길을 걸을 수 있도록 관대한 처분을 바란다는데 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 죄질이 나쁘고, 개전의 정도 없으니 엄벌함이 마땅하다는데 있다.
 그러나 피고인과 검사의 위 항소이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결문에 의하면, 피고인의 판시소위에 관하여보건범죄단속에관한특별조치법 제5조,의료법 제25조를 적용하여 소정형중 유기징역형을 선택하고, 아무런 감경조치도 함이 없이 피고인을 징역 1년에 처하였음이 명백하다. 그런데위 특별조치법 제5조에 의하면 그 유기징역형의 범위는 2년 이상의 징역형에 처하도록 되어 있으므로 아무런 감경조치도 없이 법정형 이하인 징역 1년을 선고한 원심판결은 법률의 적용을 그르쳐서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점에서 검사의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 나머지 항소이유에 나아갈 필요도 없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률의 적용
 법률에 비추건대, 피고인에 대한 판시소위는보건범죄단속에관한특별조치법 제5조(유기징역형 선택하고, 후단에 의한 벌금형병과),의료법 제25조에 해당하는 바, 그 정상에 참작할 사유있으므로,형법 제53조에 의하여 작량감경한 형기와 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처하고,동법 제69조,제70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 별지목록기재의 물건들은 피고인이 이건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려 한 물건들로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 1항에 의하여 이를 몰수하는 것이다.
 이에 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
살인피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1971.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 문영수
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 광주지방법원(71고합38 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 15년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 제1점의 요지는
 피고인은 이 사건 범행당시에 술에 만취되어 이른바 심신상실 상태하에 있었음에도 불구하고 원심이 이를 그대로 간과하였고 또 피해자가 피고인에게 위해를 가하려 하여서 이를 방위하려고 부득이 이 사건 결과를 초래하게 한 것이므로 이는 과잉방위에 해당하여 마땅히 그 형을 경감 또는 면제하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 역시 이를 그대로 간과하여 피고인에게 살인죄로 의률처단한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.
 일건 기록에 비추어 원심이 든 증거에 의하면 피고인이 이 사건 범행당시에 술에 취해 있기는 하였으나 그 정도가 이른바 심신상실 내지는 심신미약의 상태에 있었다고 인정되지 아니하고 또 그것이 소론 과잉방위에 해당한다고 인정되지 아니하며 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 사실오인을 들어 원심판결을 비난하는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 피고인의 항소이유 제2점 및 그의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고 검사의 항소이유의 요지인 즉 그 형이 너무 가벼워서 부당하는 것이다.
 그런데, 직권으로 살펴보면 원심은 미성년자인 피고인에게 부정기형을 선고하면서 제250조 제1항의 소정형중 무기징역형을 선택한 다음 작량감경을 하여 징역 단기 10년, 장기 15년을 선고하였는 바,소년법 제54조에 의하면 부정기형은 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못하게 되어 있고 또 위 소정형중 무기징역형을 선택하여 작량감경을 하였으면소년법 제54조를 적용하여 부정기형을 선고할 여지가 없다 할 것인데 원심이 그 법리를 오해하여 위와 같은 형으로 처단한 것은 마침내 판결에 영향을 미친 법률위반의 허물을 범하였다고 할 것이다.
 그러므로 당원은 위 각 양형부당의 점에 대한 판단을 생략한 채 검사의 항소에 의하여형사소송법 제364조 제6항에,제2항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그 증거는 피고인의 당 공판정에서의 원심판시 사실에 부합하는 진술을 그 증거로 더하는 외에는 모두 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제250조 제1항에 해당하므로 그 소정형중 무기징역형을 선택한 다음 피고인은 초범의 소년으로서 그 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로동법 제53조,제55조 제1항 제2호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 15년에 처하고동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 최용관(재판장) 김용은 윤관

원심은 소년인 피고인에 대하여 살인죄를 인정하고 그 소정형중 무기형을 선택한 다음 작량감경을 하여 피고인에게 징역 단기 10년 장기 15년을 선고하였으나 소년법 54조에 의하면 부정기형은 장기 10년 단기 5년을 초과하지 못하게 되어 있고 또 위 소정형중 무기징역을 선고하여 작량감경을 하였으면 장기형을 선고하여야지 부정기형을 선고할 여지가 없다고 할 것이다.
정기간행물등록취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1971.10.26 / 시행일:

【원 고】 부완혁
【피 고】 문화공보부장관
【주 문】
 피고가 1970.12.7.자로 원고의 소원을 각하한 재결의 취소를 구하는 원고의 소를 각하한다.
 피고가 원고에 대하여 1970.9.26.자로 월간지 사상계에 관하여, 정기간행물등록의 효력상실을 통지한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주위적 청구로서 피고가 1970.12.7.자로 정기간행물등록말소통지의 취소를 바라는 원고의 소원을 각하한 재결은 이를 취소하고 피고가 1970.9.26.자로 월간지 사상계의 정기간행물등록의 효력상실을 통지한 처분을 취소한다라는 취지의 판결을, 예비적으로 피고가 1970.9.26.자로 월간지 사상계의 정기간행물등록의 효력상실을 통지한 처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 취지의 판결을 구하다.
【이 유】 먼저 직권으로 재결의 취소를 구하는 원고의 소의 적부를 살펴보건대, 원고는 피고가 1970.12.7.자로 월간지 사상계에 대하여 정기간행물등록말소통지의 취소를 바라는 원고의 소원을 각하한 재결의 취소를 구하고 있으나, 소원에 대한 재결은 항고소송의 대상이 되는 처분이라 할 수 없으므로 재결의 취소를 구하는 원고의 소는 결국 부적법하다 할 것이다.
 다음 정기간행물등록의 효력상실통지에 대한 취소청구를 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고에 대하여 1970.9.26.자로 정기간행물 "사상계" 등록말소통지라는 제목으로 월간지 사상계에 관하여 정기간행물등록의 효력이 상실되었음을 통지하는 처분을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고는 그 처분사유로서 정기간행물의 등록에 있어서신문·통신등의등록에관한법률 4조 3호에 의하여 인쇄인도 등록사항중의 하나이고 2조 9호에 의하여 원고의 경우와 같이 그 정기간행물이 월간일 때는 인쇄인의 개념은 발행인 자신이 자체 인쇄시설을 가지고 있으면, 그 인쇄책임자를 말하고 자체 인쇄시설을 가지고 있지 아니하면 인쇄계약을 체결한 등록된 인쇄소를 말하는 것이며 같은법 부칙 3항에 의하여 등록사항을 미비할 때에는 1964.12.31.까지 이를 보완하도록 규정되어 있는데, 원고는 자체시설이 없음에도 발행인 자신이 인쇄인으로 되어 있었으므로 등록된 인쇄소와 인쇄계약을 체결하고 이를 인쇄인으로 하여 등록사항을 보완하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 위 부칙 3항에 의하여 그 등록의 효력을 상실하였으므로 이 사건 처분을 하였다고 주장한다.
 그러나 등록사항인 인쇄인에 관하여,같은법 2조 9호는 "인쇄인"이라 함은 정기간행물의 인쇄에 관하여 책임을 지는 자를 말하되……당해 정기간행물의 인쇄책임자 또는 발행인과 그 정기간행물의 인쇄계약을 체결한 인쇄소의 책임자를 말한다고 규정하고 있을 뿐이므로 자신의 인쇄시설을 갖지 않는 이 사건과 같은 경우 발행인이라 하더라도 인쇄인으로 등록하였으면 이로써 족하고 반드시 인쇄계약을 체결한 등록된 인쇄소의 책임자라야 하는 것은 아니라 할 것이어서 피고주장과 같은 사유가 있다하여 같은법 부칙에서 말하는 등록사항을 완비하지 못한 경우라고는 할 수 없다고 할 것이고, 더우기 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 1,2의 기재에 의하면 피고는 1964.12.31.이후인 1969.4.29.자로 위 사상계에 관하여 그 등록사항변경신청서(인쇄인은 역시 발행인의 원고가 겸하였음)를 접수하여같은법 4조 1항의 규정에 의하여 변경등록하고 원고에게 그 등록증을 교부까지 한 사실을 인정할 수 있으니 다른 특별한 사정이 없이 피고의 주장과 같은 이유를 내세워서 한 이 사건 처분은 나머지 점에 대하여 판단할 것없이 위법임을 면할 수 없다고 할 것이다.
 따라서 원고의 재결취소를 구하는 소는 부적법하여 이를 각하하고 정기간행물등록의 효력상실통지의 취소를 구하는 청구는 이유있어 이를 인용하여 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 14조,민사소송법 89조,92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수

가. 소원을 각하한 재결은 항고소송의 대상이 되는 처분이라 할 수 없으므로 재결의 취소를 구하는 소는 부적법하다.
나. 신문, 통신등의 등록에 관한 법률 2조 9호는 인쇄인이라 함은 정기간행물의 인쇄에 관하여 책임을 지는 자를 말하되 1호 내지 6호의 정기간행물에 있어서는 그 인쇄책임자를 말하고 그 이외의 정기간행물에 있어서는 당해 정기간행물의 인쇄책임자 또는 발행인과 그 정기간행물의 인쇄계약을 체결한 인쇄책임자를 말한다고 규정하고 있을 뿐이므로 자신의 인쇄시설을 갖지 않는 경우 발행인이라 하더라도 인쇄인으로 등록하였으면 이로써 족하고 반드시 인쇄계약을 체결한 등록된 인쇄소의 책임자라야 하는 것은 아니다.
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【원고, 보조참가인】 원고보조참가인
【피고, 상고인】 옥천합자회사
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등법원 1971. 7. 20. 선고 70나310 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 (1) 피고소송대리인 변호사 지익표의 상고이유 제1.3점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그가 채택한 증거에 의하여 피고회사의 대표사원인 소외 1은 피고 회사의 전대표사원이었던 소외 2의 아버지로서 위 소외 2로부터 피고 회사의 사원권을 적법히 양수한바 없음에도 불구하고 그 인장을 모용하여 마음대로 자기명의로 피고회사 대표사원 및 무한책임사원의 변경등기를 마친 사실을 인정한 다음 이를 전제로하여 위의 각 변경등기는 무효라 할 것이다라고 판단하고 있으므로 위 소외 2가 피고 회사의 대표사원이 되었던것은 위 소외 1의 명의 신탁에 의한것인데 위 소외 1은 그 신탁을 해지한것이라는 취지의 소론과 같은 피고의 주장을 배척하고 있는것이라고 보지못할바 아니니 위의 피고의 주장에 대한 심리판단을 유탈한것이라고 할 수 없으며 채권자가 자기의 채권을 보존하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 경우에는 반드시 그 채무자의 동의가 있어야만 하는것이 아니므로 원판결이 소외 2는 원고가 자기를 대위하여 이 사건말소청구의 소를 제기함에 대하여 동의하였다는 사실을 인정하고 이를 전제로하여 원고의 이사건 채권자 대위청구를 인용한것 같이 판시하였으나 이는 원판결판단 결과에 영향을 미칠수 있는것이 되지못한다 할것이니 위의 판시이유를 논난하는 소론의 논지는 받아들일것이 되지못한다. 원판결에는 판단유탈과 주장하지 않은 동의 사실에 대하여 증거없이 사실 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 (2) 같은 소송대리인 변호사 이남신의 상고 이유 제2.3점을 판단한다.
 기록에 의하면 이 사건에서 문제되어 있는 사원권은 피고 합자회사의 무한책임사원의 지분을 의미하고 있음이 분명하고 이와 같은 무한책임사원의 지분은 상법 제269조제197조 및 제223조제224조의 규정들에 의하면 이를 양도할 수 있으며 채권자에 의하여 압류될 수도 있는 것이므로 채무자에 속한 무한 책임사원의 지분이 그 의사에 반하여 제3자에게 양도된 것으로 등기되었다면, 채무자는 이의 회복을 위하여 그 말소등기를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이고 이 채무자의 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에는 채무자에 속하는 위의 말소청구권을 대위 행사할 수 있다고 함이 상당할 것이다. 따라서 이사건 말소 등기청구권을 채권자가 대위행사할수 있다는 취지의 원심판단은 정당하다 할것이고 이와 견해를 달리하여 이사건 사원권이 채권자대위권행사의 목적이 될 수 없다는 취지의 상고논지는 이유없다.
 (3) 피고 소송대리인 변호사 이남신의 상고이유 제1점과 같은 지익표의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고에게 금840,000원과 원고보조 참가인에게 금500,000원의 각 채무가 있는 소외 2는 피고 회사에 대한 이사건 사원권 이외에는 다른 재산이 없다는 사실을 인정하고 원고의 이사건 채권자 대위권행사를 인용하였으나 원심이 소외 2의 무자력을 인정함에 있어서 채택한 증거를 기록에 의하여 정사하여 보아도 같은 취지의 제1심증인 소외 2의 증언이 있을 뿐 이다. 그러나 기록에 의하면 피고는 위 소외 2는 소외 동원물산주식회사에 대하여 금20,000,000원의 저당권이 붙어있는 채권이 있고 또 싯가 금 8,000,000원 상당의 주택을 소유하고 있다고하여 그 무자력을 다투고 있을 뿐만 아니라 위 주장사실에 대한 입증으로는 공문서인 을제1호증(동원물산주식회사에 대한 저당권설정등록 부등본, 기록제64-71장)을 제출하고 있음이 분명하므로 위을제1호증에 대한 심리판단을 하지아니하고서는 이와 배치되는 위 소외 2의 증언을 조신하기는 어렵다고 하여야 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와같은 피고의 주장과 입증에 대하여 아무런 심리판단을 함이없이 원고의 채무자인 위 소외 2의 무자력하다는 취지의 증언만으로 그 무자력을 인정하고 원고에게 위 소외 2를 대위하여 이사건 말소등기청구를 할 수 있다고 판단하였음은 다툼이 있는 사실에 대하여 심리를 다하지 않고 중요한 증거판단을 유탈하여 증거의 취사선택과 그가치판단을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할수 밖에 없으니 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다고 하여야 할것이고 상고논지는 이유있다.
 (4) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1971.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 19. 선고 71노239 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 검사 계만기의 상고 이유를 판단한다.
 원판결 이유의 요지는, 본건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로서는 검찰 및 사법 검찰관 사무취급 작성의 참고인 공소외 1에 대한 각 진술기재 뿐이라고 전제하고 공소외 1은 국민학교를 졸업하고 1개월 전부터 피고인이 경영하는 주점(사건현장) 건너편에 살고 있는 13세의 소녀에 지나지 않는데다가 피고인과 원심증인 공소외 2(수사 단계에서 공범으로 구속되어 조사를 받았음)을 대비하면 피고인이 키가 더 작은 편인데도 검찰에서 피고인을 키가 큰 사람이었다고 진술한 것을 보면 동인의 진술 내용에 신빙성이 매우 의심스럽다하여 위 수사 기관에서의 각 진술기재를 배척하였는 바, 검사 및 사법 검찰관 사무취급이 작성한 공소외 1에 대한 각 진술조서 기재 중 당시 어떤 키 큰사람이 술이 많이 취해 비틀거리는 사람을 상대로 이새끼 저새끼 하면서 싸우다가 떠밀어 쓰러뜨리는 것을 보았는데, 구경꾼이 술 취한 사람을 우리집(진성집) 옆골목으로 데리고 내려가고, 키 큰 사람은 이발소에 들어 갔는데 술취한 사람이 약 2, 3분 후에 또 와서 금성상회 대포집에 들어가는 것을 보고 저는 집으로 들어가 있는데 잠시 후 금성상회 안에서 접시 깨는 소리가 요란하게 나기에 다시 나와서 그 집안을 들여다보니 술취한 사람이 홀안에 들어 누워 계속 술을 내라 이새끼야라고 고함을 치니 이발소에 들어갔던 위 키큰 사람이 다시 나와서 홀 안에 들어 누워 있는 위 술취한 사람을 보고 왜 남의 집에 들어와서 지랄하느냐 이새끼야 하면서 구두발로 위 술취한 사람의배를 1회차니까 술취한 사람은 어-어-신음하면서 몸을 옆으로 트는 것을 보았고, 또 키 큰 범인은 얼굴에 흉터가 있는 것으로 기억하고 있다. 
지금 대면하여 주신 피의자가 당시 범인에 틀림 없읍니다 라는 요지의 진술 기재 제1심 법정에서의 동 증인의 증언 중 그때 키 큰 사람이 이사람(피고인)입니다 등의 기재(기록 34면)와 기록에 의하면 공소외 1은 국민학교를 졸업한 13세의 소녀로서 특단의 사정이 없는 한 사람을 특정할 수 있는 정도의 변식능력이 충분하다 할 것이고, 동 증인은 1개월 이상을 피고인이 주점을 경영하면서, 거처하는 본건 사고 발생의 집과 맞은편 집에서 서로 마주보면서 생활하여 왔기 때문에 피고인의 안면에 흉터가 있는 것까지 잘 기억하고 있었고, 이 사건 발생 직전에 피고인이 그 이웃의 이발소에서 나와 피해자를 발로찬 사람이 바로 피고인이라고 명백하게 지적(기록 34면, 수사 기록163면 이하)하고 있을 뿐 아니라, 피고인이 경찰에서 본건 범행사실을 순순히 자백하였고, 또한 현장 검증 시에도 범행을 재연한 점 등에 비추어 보면 원심이 피고인의 키와 위 공소외 2의 키를 비교(어느 정도의 신장의 차이인지 알 수 없다) 하여 맞지 않는다는 이유만으로서 동인이 피고인을 잘못보았다고 단정하여 동인의 위와 같은 진술 조서를 믿지 않고 배척하였음은 우리의 경험 법칙과 심히 어긋나는 판단이라 아니할 수 없으므로, 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미치게 한 위법이 있다는 소론의 논지는 이유 있고, 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못할 것이다. 
 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 형제운송
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명
【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 16. 선고 70나2794 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 대표이사 소외 1의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고 4와 원고회사 및 원고대표이사 소외 1 사이에 1965.8.18.9시 대전지방법원 강경지원에서 법정화해를 함에 있어서 이 사건 대지위에 있는 건물은 피고피고 4의 소유로 하고 위 소외 1은 조속한 시일내에 이 사건 건물에서 퇴거하기로 한 사실, 원고회사의 주주총회 및 이사회는 앞으로 20일내에 개최하고 위 화해조항을 결의이행하기로 하고, 위 소외 1이 주주총회이사회를 소집하지 않을 경우에는 피고 4가 소집하기로 한 사실 위 소외 1은 위 화해조항의 이행을 위한 주주총회를 20일내에 소집치 않으므로 피고피고 4는 1967.5.1. 임시주주총회 소집공고를 하고 동년 5.21. 15시에 원고회사의 과반수 주주인 소외 2, 피고 3, 소외 3, 소외 4들이 참석하여 임시 주주총회를 개최하고 위 화해조항을 추인하기로 결의한 사실들을 그 거시의 증거에 의하여 확정하고 이 법정화해에 기하여 한 피고들 명의의 이 사건 각 등기는 유효하다는 것으로 판단하였다.
그러나 법정화해를 원인으로 한 등기에 있어서는 그 화해조서에 기재된 부동산에 한하여 권리변동의 원인이 될 것이고 화해조서에 기재되지 아니한 부동산에 대하여는 화해를 원인으로 한 등기가 될 수 없을 것이니 위의 법정화해를 원인으로 한 이 사건 등기에 있어서는 그 화해조서만이 그 원인을 증명하는 서류가 된다고 하여야 할 것인바, 원심이 채택한 갑 제3호증의 1.2(화해조서)를 아무리 정사하여보아도 이 사건 건물에 대하여 화해가 성립되었다고 인정할 증거가 없고, 증인 소외 2의 증언만으로서는 위 화해를 원인으로 한 이 사건 등기원인을 인정할 것이 되지 못한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 2의 증언으로서 위 건물에 대한 이 사건등기 원인이 되는것으로 판단하였으며, 또 원심은 피고들의 주장에 의하여 1967.5.20.자 원고회사의 주주총회를 유효한 것으로 단정하였으나 원고가 위 총회의 성립자체를 다투고 있는 이 사건에 있어서 피고들 제출의 을 제2호증의 2와 을 제5호증을 대조검토하면 을 제5호증(주주명부)에는 위 주주총회에 참석하였다는 소외 2는
1965.7.28.에 주주가 되었고 피고 3은 1967.6.24에 소외 5는 1968.7.1.에 각 주주가 되었다는 것이니 1967.5.20. 당시에는 위 자들을 주주라고 할 수 없음에도 불구하고 을 제2호증의2(주주총회결의록)에 주주로서 결의하였다고 기재되어 있으므로 위의 모순된 점에 대한 심리판단을 하지 않고서는 을 제2호증의 2만을 증거로 채택할 수는 없음에도 불구하고 이점에 대한 심리판단도 없이 을 제5호증을 배척하지도 아니하면서 을 제2호증의2에 의하여 적법한 주주총회의 결의가 있는 것으로 단정하였음은 증거의 취사선택과 그 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 원판결에는 등기원인된 사실에 관하여 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 채증법칙에 위배하여 사실을 확정한 위법이 있다고 할 것이니 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 파기를 면치못한다고 하여야 할것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
수시분법인영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1971.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 씨.에프.샵 주식회사
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원 판 결】 서울고등 1971. 7. 13. 선고 68구233 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점,
 이 사건 과세기간중에 시행중이던 구법인세법(1961.12.8. 법률 제823호1962.11.28. 법률 제1186호 1965.12.20. 법률 제1720호) 제25조와 동법시행령(1965.3.4. 대통령령 제2066호) 제22조의 2, 동령(1965.12.30. 대통령령 제2351호) 제22조의 2, 3항의 각규정을 검토하면 위 법 제25조의 규정에 의한 법인세액의 100분의50의 감경을 받을 수 있는 법인은 외화획득을 목적으로 하는 수출군납, 용역 및 관광사업, 기타 각령(또는 대통령령)으로 정하는 사업을 하는 법인이라야 하며, 위에서 군납용역이라 함은 주한국제연합군, 미국군이나 외국기관(외국상사는 포함되지 아니한다)에 대하여 물자의 판매 또는 용역의 제공을 하고 대금을 한국은행에서 환화로 취득하는 사업을 뜻하는 것으로 해석함이 상당하고 따라서 원심이 구법인세법 제25조의 적용에 외국법인을 제외한다는 규정이 없다 하더라도 위 법의 해석상 위의 법인은 내국 법인으로서 외화획득을 목적으로 하여 위에서 열거한 사업을 하는 법인에 국한한다는 취지의 판단을 한 점에 아무런 위법이 없다 할 것이며 원고법인이 국내에 그 지점을 설치하여 그 등기를 하고 외환관리법상 거주자라고 할지라도 그 외국 법인인 성질에는 변함이 없고 국내에서 소비할 수 있는 수수료를 한국 통화로 환산하여 원화로 받게 된다고 하여 원고 법인이 한 이 사건 사업이 위 법에서 말하는 외화를 획득하는 것을 목적으로 군납이나 용역 제공을하는 사업이 된다고 할 수 없으니 비록 원심이 외국법인의 사업은 우리나 라의 대외지급수단인 외화의 증가에 직접적인 도움이 되지 않는다라고 설시한 이유는 막연한 것이기는 하나 그것이 우리 나라의 외화획득을 목적으로 하는(오히려 외국법인인 그 법인의 영업소득을 목적으로 한 것) 사업이라고 단정할 수 없다는 의미에서 구법인 세법 제25조가 적용될 수 없다고 한 원심판단의 결론에 위 법의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유없다. 
 제 2 점, 원고회사지점이 이사건 용역을 제공한 것은 외국법인인 원고회사의 사업을 하는것이므로 비록 원고회사의 지점이 국내에 있고 그 지점에서 주한미국군과의 특권계약을 체결하였다고 하더라도 이것이 원고법인이 우리나라의 외화 획득사업에 종사하는것이라고는 볼수없으며 원고회사의 서울지점이 소론과같이 군인들에 의하여 제공될 용역을 대신하여 제공하는것이라 하더라도 이는 외국법인인 원고회사를 위하여 그사업으로서 용역에 종사하는 것이고 또 주한국제연합군, 미국군이나 외국상사아닌 외국기관에 용역의 제공을 한것이 아니므로 원심이 원고법인의 이사건 소득에 대하여 구 법인세법 제22조 제1항, 동법 시행령 제22조 2, 3항, 원판결적시의 구 영업세법 제9조 7호, 동법 시행령 제7조 3항을 적용하지 아니하고 위법령에 의한 법인세액의 경감이나 영업세액의 면제를 받을수는 없는것이라고 판단한점에 소론과 같이 법령적용을 잘못한 위법이 있다고 할수없다. 
 상고논지는 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방

구법인세법(법률 823호, 1186호, 1720호) 제25조의 규정에 의한 법인세액 50/100의 감경을 받을 수 있는 법인은 외화획득을 목적으로 수출, 군납,용역 및 관광사업등을 하는 내국법인만을 가리키고, 외국법인은 이에 해당하지 않는다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1971. 7. 28. 선고 70나2751, 2752 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이유에 의하면 피고 1은 1969.3경 8촌형인 원고로부터 동인 소유의 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기신청을 해달라는 부탁을 받고 그 소유권을 취득한 일이 없음에도 불구하고 사법서사인 소외인에게 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 보존등기와 자기 명의의 소유권이전등기신청을 함께 위임하여 1969.3.28 그 판시와 같은 이 사건 등기를 경료하였다는 것으로 사실을 확정하면서 피고 1이 원고로부터 이 사건 부동산을 매수취득하였다는 취지의 피고 1의 주장에 부합되는 갑 제4호증의 일부기재와 을 제1호증(매매계약서) 을 제2호증(합의서) 등은 이를 믿지 아니한다고 하여 배척하였다. 그러나 처분문서는 그 성립이 진정한 것으로 인정된 이상 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 하는 것이므로 이를 부정할만한 분명하고 수긍할 수 있는 이유의 설시없이 그 증거가치를 배척함은 논리칙과 경험칙에 위배된 채증상의 위법이 있다 할 것인바, 기록에 의하여 을 제1호증과 을 제2호증을 정사하면 이는 피고 1이 주장한 바와 같이 원고와 동 피고와의 간에 이 사건 부동산에 관한 매매가 있었다는 사실을 인정할 수 있는 처분문서임이 분명함에도 불구하고, 원심이 아무런 이유 설시없이 이를 믿을 수 없다는 것만으로 그 증거력을 배척하였음은 처분문서에 관하여 심리를 다하지 않고 그 증거가치판단을 잘못한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 상고논지는 이점에 있어서 이유있다. 
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
분묘발굴 (형사, 대법원)
공포일: 1971.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 전주지방 1971. 8. 17. 선고 70노765 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 전주지방법원 합의부에 환송 한다.

【이 유】 전주지방 검찰청 검사장 대리 검사 신현무의 상고 이유를 본다.
 원심판결 이유를 보면 원심은 피고인의 망모 임씨는 19나.4.26 망부 공소외 1과 혼인하여 피고인을 출산하고 1932.4.9 공소외 1이 사망하자 개가하여 판시 공소외 2를 출산하고 사망하자 공소외 2가 약 9년 전 생모 임씨의 묘를 설묘하여 관리하여 오든 중 피고인 은 자기 생모의 묘지가 좋지 않은 곳이어서 좋은 곳으로 옮기고자 분묘를 발굴하여 그 유골을 가져 왔으나, 공소외 2의 방해로 개장하지 못하고, 5일 만에 공소외 2에게 반환된 사실을 인정하고 이는 분묘를 해치기 위한 것이 아니고, 피고인의 생모의 유골을 좋은 곳으로 개장하기 위하여 묘를 파고 옮겼던 것으로 범의가 없다는 이유로써 무죄를 선고하였다. 
그러나 망 "임"씨는 피고인의 생모인 동시에 판시 "공소외 2"의 생모이고 "공소외 2"가 관리하여 오던 분묘임은 원심이 스스로 인정하는 바이므로, 분묘발굴의 피해법익이 종교 감정의 공서 양속임을 감안할 때 설사 "피고인"의 의도가 판시와 같다 하드라도 적어도 분묘를 관리하고 있는 "공소외 2"의 의사에 반하여 이루어진 이 사건 소위를 범의가 없다 하여 위법성을 배제하는 것이라고 볼 수 없다고 할 것이어서 원심 조처에는 적어도 분묘 발굴의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세

분묘발굴의 피해법익은 종교감정의 공서양속을 해치는데 있으므로 생모의 묘를 설묘 관리하는 "갑"의 의사에 반하여 그 묘를 발굴한 "을"은 설령 그 묘가 자기의 생모("갑"과는 이부 동복간)의 묘라도 죄가 성립한다.

분묘발굴의 피해법익은 종교감정의 공서양속을 해치는데 있으므로 생모의 묘를 설묘관리하는 "갑"의 의사에 반하여 그 묘를 발굴한 "을"은 설령 그 묘가 자기의 생모("갑"과는 이부동복간)의 묘라도 죄가 성립한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 학교법인 ○○학원
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 23. 선고 71나624 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점. 원판결이 그 이유설시에서 소외인은 ○○대학교 총장직에 있을때인 1970.1.15.에 이사건 약속어음 2매를 지급기에 지급되지 못할것을 알면서 소외 낙산기업 주식회사에게 발행교부하였다는 사실을 인정함에 있어서 채택한 각증거를 기록에 의하여 각 대조 검토하면 원심의 위와같은 사실인정이 정확한것이 되지못한다함은 소론과 같으나 이는 위 소외인이 위 어음을 발행함에 있어서 피고학원이 지급하여야할 교사수축공사금지급을 위하여 피고 학원을 대표하여 약속어음을 발행할수 없는것이므로 (피고 소송대리인의 준비서면 참조 기록 제76장) 위 어음이 그 지급기일에 지급되지 못하리라는 사정을 예측하였어야 할것이었음에도 불구하고, 이를 예측하지못하고 발행 한점에 과실이 있다는 취지의 설시를 한것으로 볼것이니 원심의 위와같은 이유설시에 판결결과에 영향을 미친 채증상의 위법이 있다고 할수 없다. 상고논지는 이유없다.
 제2점. 원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 이사건약속 어음을 교부받고 동액면금 상당의 댓가를 지급함으로써 동액의 손해를 입었다는 사실을 인정하고 있음은 소론과 같으나, 약속어음을 댓가를 지급하고 취득한이상, 특단의 사정이 없으면 그액면 상당의 댓가를 지급한것이고 또 그 약속어음금이 지급되지 아니할경우에는 특단의 사정이 없는한 그 취득자는 그 액면금상당의 손해를 입었다고 봄이 상당할것이므로, 위의 특단의 사정이 있다고 인정할수 없는 이사건에 있어서 원심이 원고의 이사건 약속어음의 취득과 그 액면금의 지급거절이 있었던 사실을 인정할수 있는 증거에 의하여 위설시한 바와같은 사실을 인정한점에 심리를 다하지 아니하였다거나 증거없이 사실을 확정한 위법이 있다고할수 없다. 이와 견해를 달리한상고논지는 이유 없다.
 제3점 소외인이 제1점에서 설시한바와 같은 과실에 의하여 이사건 약속어음을 소외 낙산기업주식회사에 대하여 발행교부하였다는 것이므로 위 어음발행으로 불법행위가 성립한 것이라고 할것이나 위 불법행위로 인한 손해는 위 어음의 지급거절이 있었을 때에 발생한다고 볼 것이므로 위 어음의 적법한 소지인인 원고가 그 지급을 위한 제시를 하였으나 그 지급이 거절되었다면 원고에게 위 불법행위로인한 손해의 발생이 있었다고 할 것이니 원심이 이 사건 불법행위로 인하여 원고에게 그 설시와 같은 손해가 발생한 것이라고 판단한 점에 불법행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이를 논난하는 상고논지도 이유없다.
 제4점. 기록에 의하여 이사건 약속어음(갑제1호증의 1.2)을 검토하며 비록 법률상은 피고 법인의 대표자로서 발행한것이라고 할수는 없으나 일반인은 ○○대학교를 경영하는자가 발행한것으로 볼수있는것이니, 원심이 위의 어음에 대하여 외관상 피고가 책임지는것으로 보여진다는 취지의 설시를 하고 원고의 과실을 이유로한 피고의 과실상계의 주장을 배척한점에 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할수 없다. 이와 견해를 달리한 상고논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로하고 상고 소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
건물수거등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 기신상사주식회사
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 4. 22. 선고 67나79 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
기록과 원심판결 이유에 의하면 소론 전소는 원고의 전소유자 "갑"이 소외 "을"을 상대로 하여 이사건 소송과 같은 내용의 소송을 제기하였다가 건물철거, 대지명도 부분은 권리남용이라는 이유로써 청구기각의 확정판결이 있었고 원고가 위 판결의 변론종결 후의 승계인이라 할지라도 소외 "을"로부터 이사건 건물을 매수 소유하므로서 원고 소유의 대지를 불법점유하는 피고에게 대하여 전소와 같은 청구를 하는 것이 기판력에 위배된다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심이 피고 소유의 이 사건 건물은 건평이 218평이나 되어 이 사건 대지의 가액에 비하여 고가일뿐 아니라 피고는 원고에게 대하여 그간 이 사건 대지를 임대하여 줄 것을 수차 요청하였음에도 불구하고 원고는 이 사건 대지를 고가로 매각 또는 임대할 목적으로 필요없이 건물의 철거를 구하고 있다는 사실만으로서는 권리남용이라고 인정할 수 없다고 판시한바 원심 판시이유는 정당하고 위법이 없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 기록과 원심판결이유에 의하면 원심이 원고가 이사건 대지의 전소유자 기신산업주식회사로 부터 매수하여 소유권을 취득한것이 전소유자와 허위통보한 가장매매에 기인한 무효의것이라는 주장을 배척한 이유설시에 이유불비 채증위반의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 원고의 전소유자 기신상업 주식회사가 피고의 전소유자 소외인을 상대로 하여 한 원고의 전소유자의 패소확정한 판결의 기판력이 원고와 피고간의 이사건에 미치지 아니한다 함은 상고이유 제1점에 대한 설명에서 언급된 바이므로 반대의 견해에서 원심판결을 논란하는 논지는 이유없으며 논지에서 든 본원 1971.4.30.선고 71다430 판결은 이사건에 적절한것이 되지 못한다.
 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍상영
【피고, 상고인】 문두천
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심광주고등 1971. 5. 11. 선고 70나137 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 변호사 최윤모의 상고이유를 판단한다.
 제1점.
농지개혁법시행규칙 제51조는농지개혁법 제19조 제2항에 의하여 세부적인사항을 규정한 것이므로 본건 농지 매매증명원(갑 제4호증)에농지개혁법 제19조 제2항의 규정에 의하여 증명을 하였음은위 시행규칙 제51조 소정의 사항을 포함하여 증명한 것으로 해석함이 상당하다 할것이므로 원심이 위 갑 제4호증 을 본건 농지매매의 효력발생 요건으로 인용하였음은 정당하고 농지개혁법의 법리오해의 위법이 없다. 이점에 관한 소론의 논지는 이유없다할것이다.
 제2점.
 원판결이유에 의하면, 원고는 1967.12.1.피고로부터 본건 밭 900평을 금900,000원(일화금1,500,000원)에 매수하기로 계약을 맺고 그대금은 원고가 피고로부터 지급받아야할 일화금8,000,000원 가운데 동금1,500,000원과 상계한 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여보아도 원심의 위 사실인정과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바이고, 제11차변론조서(기록201장)기재에 의하면, 본건 매매계약의 대금은 원고가 피고로부터 지급받아야할 일화금8,000,000원 중에서 금1,500,000원을 상계하기로하였다는 원고의 주장을 특정하였음이 뚜렸하므로 원고의 주장을 특정하지 않었다는 소론의 논지 또한 이유없다 할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로하고 소송비용은 패소자부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세

농지개혁법 시행규칙 제51조는농지개혁법 제19조 제2항에 의하여 세부적인 사항을 규정한 것이므로 농지매매증명이농지개혁법 제19조 제2항에 의하여 증명되었다면동법시행규칙 제51조 소정 사항을 포함하여 증명한 것으로 해석된다.

농지를 담보의 뜻에서 채권자명의로 소유권이전등기를 하는 경우에도 그 채권자는 대외적 관계에 있어서는 완전한 소유권자로서의 권리를 행사할 수 있는 것이므로 그 채권자에게도 본법상 농지를 취득할 수 있는 요건이 구비되어 있어야 한다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 23. 선고 71나824 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심이 그 거시증거를 종합하여 원고가 본건 계쟁 부동산을 소외인의 대리인인 피고로부터 매수하고 매매계약서에는 편의상 주식회사 육운사로 매수인으로 기재한 사실을 인정하였음에 아무런 위법이 없음으로 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2,3점에 대한 판단
 원심은 피고가 원고에게 본건 토지 매매대금 중 3,000,000원을 돌려주기로 합의한 것이 피고의 구속 조사 중의 원고의 강박에 의한 것이라는 피고의 항변을 증거가 없다는 이유로 배척하였으나 원심의 확정한 사실에 의하면 피고가 원고에게 매도하였다는 토지 608평(건물포함)을 평당 7,800원에 대금총액 48,000,000원에 매도하였던 바 그 토지는 환지처분으로 그 중 172평이 감평되었다는 것임으로 특단의 사정이 없는 한 매수인이 감평으로 받은 손해는 7,800원X172(평)=1,341,600원이라 할 것임으로 피고는 동 금액을 원고에게 배상하면 족할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고가 원고에게 위 금액의 배가 넘는 3,000,000원을 반환하기로 합의한 사실이라면 원심으로서는 원고에게 위와 같은 통상적인 손해 이외에 어떠한 손해가 있었는가를 석명하여 위와 같은 반환계약을 한 것인가의 경위를 심리판단함으로서 강박의 항변의 배척여부를 판단하였음이 옳았을 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 않고 만연히 증거없다는 이유로 피고의 항변을 배척하였음은 심리미진의 위법이 있고 이 위법은 판결결과에 영향이 있음으로 원판결을 파기하지 않을 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 27명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 5. 8. 선고 69나2079 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.(이상고 이유와 아무런 관련없이 이유서 제출기간도과후에 제출된 추가 상고이유에대하여는 판단을 생략한다), 부동산에 관한 법률행위로 인하여 발생한 물권의 득상변경의 효력을 주장하려면 그 등기가 있어야 할 것이나 원래부터의 부동산소유자가 그 소유의 미등기부동산이거나 또는 등기부 멸실의 부동산에 관하여 그 불법점유자를 상대로 자기의 소유권을 주장함에 있어서는 반드시 등기부등본에 의하여 그 소유권을 증명할 수 있는 경우에 한하여 가능하다고 할 수는 없는 것이므로 피고의 불법점유를 이유로 한 이 사건 소송에 있어서 원고들의 소유임을 증명할 등기없는 이 사건 부동산중의 일부분에 대하여 원심이 그 거시의 증거에 의하여 원고들의 소유임을 인정하였다고하여 소론과 같이 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 등기명의자라는 등기부상의 증명이 없다고하여 이사건 부당이득반환 청구권이 없다고 할 수 없으니 이를 논난하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방

부동산에 관한 법률행위로 인하여 발생한 물권의 득실변경의 효력을 주장하려면 그 등기가 있어야 할 것이나 원래부터의 부동산소유자는 그 소유의 미등기 또는 등기멸실의 부동산에 관하여는 등기부에 의한 증명이 없이도 그 소유권을 주장할 수 있다.
수시물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1971.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울미원주식회사
【피고, 상고인】 서울 성북세무서장
【원 판 결】 서울고등 1971. 7. 6. 선고 71구9 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법이 확정한 사실에 의하면 원고는 구루타민산소다(상품명 미원)의 제조판매를 주된 목적으로 하는 주식회사인데 위 구루타민산소다의 제조원료가 되는 당밀, 액체암모니아, 페니실린지 등은 원래 물품세법상 과세물품이었으므로 원고회사는 1969.12.31까지는 위 원료에 대하여 소정의 물품세를 완납하였으나 1970.1.1 물품세법이 개정되어 그 원료를 사용하여 제조하는 물품인 구루타민산소다가 과세물품으로 새로이 지정되었기 때문에 그 원료인 당밀 등에 대하여는 정부의 승인을 얻어 물품세의 면제를 받아 왔고 그 후부터 원고회사는 이들 원료로 제조 반출한 구루타민산소다 전량에 대하여 소정의 물품세를 납부하였으며 1969.12.31까지 물품세가 납부된 원료로서 1970.1.1 이후의 구루타민산소다가 제조된 것에 대하여는 위 개정물품세법 부칙 제3항의 경과규정에 따라 당해 구루타민산소다에 부과할 물품세에서 이미 납부된 당해 원료에 대한 물품세액의 공제를 받았다는 것이고 원고 회사는 서울 영등포구 (주소 생략)에 본공장을, 위 성북구 방학동에 분공장을 각 설치하고 있으며(앞으로 방학동 공장을 확장하여 여기서 집중하여 일련의 작업을 할 예정으로 확장 공사 중에 있다) 위 방학동공장에서는 중간물품밖에 생산할 수 없고 이 중간물품인 반제품의 이동 없이는 제품제조가 불가능한 실정이어서 1970.1.10 피고에게 위와 같은 취지의 물품제조신고서를 제출한 다음 방학동 분공장에서 위 원료를 사용하여 여러 과정을 밟아 생성중인 반제물인 콩크부로스를 영등포 공장에 이송하여 잔여공정을 마쳐 과세물품인 구루타민산소다를 제조하여 오고 있고 분공장에서 위 생성중인 반제물을 본공장으로 이송함에 있어서는 일일이 물품세법 제9조동법시행령 제17조 소정의 피고승인을 받아 왔으며 본공장에서 제조반출된 완제품인 구루타민산소다에 대하여는 관할 노량진세무서장에게 물품세를 완납하였다는 것이다.
이와 같은 사실을 확정한 원심은 물품세법 제10조 제3항에 이른바 용도를 변경한 경우라 함은 물품세과세물품의 제조용에 공하는 과세물품을 정부의 승인을 얻어 면세를 받고 반입지에 반입한 후 동 면세된 과세물품을 승인된 과세물품 제조에 공하지 않고 이와 다른 물품 제조에 공한 경우를 말한다 할 것이고 승인된 과세물품을 만들기 위하여 불가피한 여러 중간 과정을 거쳐 결국 최종단계로 승인된 과세물품을 만든 경우에 그 중간제품들을 만든 것까지 용도 변경이 있었다고는 할 수 없고 이는 당해 용도에 공하였다고 해석하여야 할 것이라고 하여 이 사건에 있어서 원고가 중간 제품인 콩크부로스를 제조하여 분공장인 방학동 공장에서 본공장인 영등포공장으로 옮긴 사실만으로서 비록 동 콩크부로서 자체가 상품가치가 있고 독립된 거래대상이 될 수 있다 하더라도 이것이 곧 위에서 설시한 바와 같은 용도의 변경이 있었다고는 말할 수 없는 것이라고 판단하였다.
따라서 원심은 소론의 콩크부로스를 원고의 구루타민산소다 제조장인 방학동 분공장에서 영등포 본공장으로 옮긴 사실을 물품세 과세물품인 콩크부로스를 제조 반출하는 것으로 보지 아니한 취지이며 다만 승인된 구루타민산소다를 제조하기 위하여 그 원료를 가공된 상태에서 분공장에서 본공장으로 옮긴 것뿐이고 이는 승인된 구루타민산소다를 제조하는 한 과정에 불과하고 승인된 과세물품 아닌 다른 물품을 제조반출하는 것이라고 볼 수 없다는 취지에서 물품세법 제10조 제3항에 이른바 원료면세된 물품이 용도 변경된 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 것이다. 원심의 위와 같은 판단은 원고가 여러 개의 제조장에서 물품세과세 대상물품을 제조한 것이 아니니 방학동 분공장에서 구루타민산소다의 원료의 가공 상태인 콩크부로스가 생성되었다고 하더라도 새로운 과세원인이 발생한 경우라고 볼 수는 없다는 것이고 위 방학동 분공장을 콩크부로스라는 비과세물품을 제조하는 독립된 공장이라고 볼 수는 없다는 것이며 다만 과세물품인 구루타민산소다를 제조하는 원고의 방학동분공장이 위 구루타민산소다를 제조하는 필연적인 과정에서 생성되는 콩크부로스를 피고의 승인하에 구루타민산소다를 제조하는 잔여공정에 공하기 위하여 원고의 영등포 분공장으로 옮기는 것뿐이므로 결국 처음부터 구루타민산소다를 제조하기 위하여 원료면세된 당밀 등을 반입하여 콩크부로스를 생성하는 과정을 거쳐 구루타민산소다를 제조하는 경우에 해당한다고 본 것이고 이것을 독립된 공장에서 제조된 물품이 반출되었다가 다른 물품의 원료에 제공되어 다른 독립된 공장에 반입되는 경우와 같이 볼 수는 없다는 것이고 또 콩크부로스가 소론과 같이 일반적으로는 독립된 상품이 될 수 있다고 하더라도 이 사건에 있어서는 당초부터 제조하려는 승인된 과세물품인 구루타민산소다를 제조하는 과정에서 필연적으로 생성하는 현상에 불과하고 이것이 상품으로서 거래된 경우가 아니라는 것이며 일반적으로 중간제품이면 모두 면세가 된다는 것으로 판단한 취지가 아니라고 할 것이니 이와 같은 원심판단에는 물품세법을 소론과 같이 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이와 견해를 달리하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방

물품세 과세물품의 제조용에 공하는 과세물품을 정부의 승인을 얻어 면세를 받고, 반입지에 반입한 후 여러 중간과정을 거쳐 최종단계로 승인된 과세물품을 만든 경우에 그 중간제품들을 만든 것까지 물품세법 제10조 제3항의 용도변경이 있었다고 할 수 없다.

이 개정법률(70.1.1. 법률 제2155호)의 시행으로 인하여 새로이 물품세 과세품종이 된 물품들에 관하여는 본항 규정 자체에 의하여 제조장, 제조자, 반출자, 인취자등에 관한 간주규정의 필료없이 본항 소정의 소지자로부터 물품세를 징수할 수 있음이 그 문리상 뚜렷하다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1971.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 에소 스탠다드 이스턴 주식회사
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 29. 선고 70구243 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고의 이건 과세소득신고에 따라 피고는 그 소득금액을 조사하였으나 원고가 기장 및 증명서류를 비치하지 아니하여 그 소득금액의 실액포착이 불가능하였으므로 당시 시행된 법인세법 제28조 및 동법 시행령 제32조에 의하여 원고의 이건 소득금액 총액을 정부 추계로 조사 결정하여 처분을 함에 이른 사실을 인정하고 이 인정에 어긋나는 증인 소외인의 증언은 믿기 어려우며 그 밖에 이를 뒤집을 다른 자료가 없으니 그렇다면 피고가 원고의 과세소득신고를 부당하다 하여 정부의 조사로 추계 결정하여 이건 과세처분에 이르렀음은 정당하다고 설시함으로써 원고의 소득금액신고는 위 법령 소정의 장부 및 증빙서류의 비치 없이 한 무근거의 것이니 내용이 부당한 신고로 보고 이건 정부의 조사 결정으로 과세처분을 한 피고의 처분은 정당하다고 판시한 취지로 볼 수 있고 이는 위 법령의 해석상 수긍할 수 있다고 할 것이므로 원판결에 법률의 해석과 적용을 그르쳤다거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 기록에 의하면 원고는 그 소득에 관하여 위 법령 소정의 장부와 증빙서류를 국내에서 비치하고 있지 아니한 점을 자인하고 있음을 알 수 있는 이 사건에 있어서 이러한 장부나 증빙서류로 볼 수 없는 소론 외국에서 작성된 사진 복사판의 기장 및 증빙서류에 의한 원고의 소득금액 신고에 의하여 원고의 이건 소득금액을 결정하여야 할 것이라 함을 전제로(피고의 원고소득 금액조사결정에 있어 그 산출근거로 한 것이 소론기장 및 증빙서류의 기재내용과 일부 일치되는 점이 있다하여 그 기장 및 증빙서류가 적법한 기장이나 증빙서류로 될 수는 없다) 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실을 것들어 원판결에 법인세법 시행령 제32조의 해석과 적용을 그르쳤고 심리를 다하지 아니한 위법있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 다시 기록에 의하면 원고는 피고의 이건 과세액을 그대로 인정한다고 진술하였음이 분명한 것(기록 제78장)인데도 과세액 산정의 내용에 관하여 원심에서 주장한바 없는 새로운 사실을 들어 상고이유로 삼은 논지는 이유없어 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호

구 법인세법시행령(70.8.20. 대통령령 제5285호) 제94조 제2항 제2호(다)에서 귀속이 불분명한 이익을 대표자에 대한 상여로 한다는 규정은 구 법인세법(79.12.28. 법률 제3200호로 개정 전) 제33조 제5항에 근거를 둔 유효한 명령이며 법률에 의하여 대표자에 대한 상여금으로 인정된 소득에 대하여 갑종근로소득세를 부과함은 소득세법에 근거를 둔 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 7. 23. 선고 71나1134 판결
【주 문】
 원판결중 피고의 손해배상액에 대한 패소부분을 파기하고,
 이사건 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단
 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하여 그 설시중망 소외인의 일실이익에 관하여 위 망소외인의 사고당시에 가장 가까운 1970.5 분 급료인금 21,221원(본봉 11,750원, 직책수당 1,500원,기타수당 및 여비 7,971원)에서 그 당시의 소득세 금 890원을 공제하고 금 20,331원의 수입이 위 망소외인의 생존여명 이내의 직업정년인 55세까지 계속될 것이라고 판시하였다.
그러나 급료에 포함된 승무여비는 출장시마다 소비되는 것이므로 일실 이익금의 산정에 있어서는 위 여비는 급료에 포함할 수 없는 성질의 것이라고봄이 상당하다 할것이므로(대법원 1970.4.28선고 70 다 394 판결참조) 원심은 위 기타 수당 및 여비금 7,971원중에서 승무여비를 심리 확정하여 그를 공제한 나머지 수당만을 본봉, 직책수당 등에 포함하여 급료라고 보아야 할것임에도 불구하고 승무여비를 포함한 것을 급료라고 하여 손해액을 산정하였음은 심리미진 아니면 판결에 이유불비의 위법이 있다 할것이므로 이 부분에 대한 상고논지는 이유있어 원판결중 이 부분에 대한 판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 원판결중 피고의 손해배상 액에 대한 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 서울 고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 맹금용 외 9명
【피고, 상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 전주이씨양녕대군파종중 외 4명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 2. 11. 선고 69나1882 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 그러나 원판결은 이사건 토지는 위토가 아니라고 적법하게 판단하고 있으며농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제2항은 이 사건 농지와 같이 이 법 시행이전에 이미 경작자에게 분배가 완료된 농지에는 적용될 수 없는 규정이라 할것이요. 기록에 의할지라도 원판결에는 소론과 같은 위법한 점이 없다고 본다 논지이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1971.10.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 더 쎄븐-엎 캄파니
【피심판청구인, 피상고인】 버불업 인터내쇼날 리미티드
【원 심 결】 특허국
【주 문】
 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심결은 이 사건 상표는 자타상품을 식별할 수 있는 특별 현저성이 있다고 인정하는 이유로서 이 사건 상표가 그 지정상품의 성질을 표시하여 상표법 제5조 제1항 제6호의 규정에 의한 불등록사유의 해당여부에 대하여 살피건대이 사건 상표의 "Bubble up"이 지니는 의미는 (1) 거품이 일어넘치다, 끓어넘치다. (2) 껄껄웃다, 시시덕거리다 라는 뜻이고 이 사건 상표의 지정상품에는 이산화탄소가 포함되므로 인하여 이 사건 상표의 지정상품에서는 필연적으로 거품이 일어날 것이므로 이 사건 상표의 "Bubble up"은 그 지정상품의 성질을 표시한 것이라고 청구인은 주장하나 이 사건 상표의 지정상품에서 거품이 일어나는 것은 사실이라고 인정하더라도 이 사건 상표의 지정상품인 무주정 음료와 그 농축물을 취급하는 우리나라 거래 사회에서 "Bubble up"이라 하면 영어를 잘아는 사람이면 별 문제이지만 일반 수요자는 "거품이 일어난다"라고 직감할 수도 없거니와 이를 연상할 수도 없다고 보는 것이 거래사회의 통념상 또는 경험법칙에 의하여 타당하다 할 것임으로 이 사건 상표가 비록 사전학상 그 지정상품의 성질을 표시한다고 하더라도 일반 수요자로 하여금 사전을 찾아봄으로 인하여 비로소 "거품이 일어난다"라고 인식할 수 있을 정도의 것이라면 이는 성질의 표시라기 보다는 성질표시의 기능을 상실한 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이니 이 사건 상표는 자타상품을 식별할 수 있는 특별 현저성 있는 상표로 인정된다고 판시하였다. 
그러나 "Bubble up"이라는 문자가 "거품이 일어넘치다"라는 뜻을 표시하는것은 객관적 사실이고 이 사건 상표가 "Bubble up"라는 문자로 구성되어 있고 이 사건 상표의 지정상품인 무주정 음료와 그 농축물의 성질이 거품이 일어나게 되어 있음도 분명한 바임으로 이 사건 상표를 구성하는 "Bubble up"이라는 문자는 결국 그 지정상품인 무주정 음료와 그 농축물의 성질만을 설명하는 것으로 보아야 할 것이고 따라서 이는 자타상품을 식별할 수 있는 특별현저성이 없는 것으로 보아야 할 것이고 "Bubble up"이라는 문자로 구성된 이사건 상표가 사전학상 그 지정상품의 성질을 표시한다고 하더라도 일반수요자로 하여금 사전을 찾아봄으로 인하여 비로소 "거품이 일어난다"라고 인식할 정도라면 이는 성질의 표시라기보다는 성질표시의 기능을 상실한 것으로보는 것이 타당하다고 판시한 원심의 조처는 결국 "Bubble up"이라는 문자가 가지고 있는 뜻의 객관성을 부정한 것밖에 되지 아니하여 부당하다고 말하지아니할 수 없다. 논지 이유 있다.
같은 상고 이유 제2점을 판단한다.
원심결은 청구인의 상표법 제24조 제2호의 규정에 의한 상표등록의 무효심판청구에 대하여 청구인은 피청구인이 본건 상표를 등록이후 사용한 바 없음으로 본건 상표는 상표법 제24조 제2호의 규정에 의하여 그 등록을 무효로 하여야 한다고 주장하나 상표 등록의 취소와 무효는 그 출원당시의 등록요건의 구비여부와 그 효력에 있어서 각각 다르다 할 것임으로 본건 상표처럼 등록요건을 구비하여 합법적으로 등록된 상표에 대하여 그 등록후 불사용에 대한법적 제재는 상표법 제23조의 규정에 의한 취소심판에서만 다루어져야 할 문제이므로 상표법 제24조의 무효심판규정에 동법 제23조의 취소심판규정을 준용하였다 하드라도 이는 본건 무효심판과 별개의 사건인 취소심판에 속하는것으로 인정되는 것이어서 본건 상표의 불사용에 대한 설시는 생략하기로 한다고 판시하였다. 
그러나 상표법 제24조에 의하면 상표의 등록이 그 소멸의 전후를 불문하고 상표법 제23조의 규정에 해당할 때에는 심판에 의하여 이를 무효로 한다고 규정하고 있으므로 피청구인이 본건 상표를 등록한 이후 정당한 이유없이 상표를 계속하여 1년 이상 영업에 사용하지 아니한 사실이 있다면 이는 상표법 제24조 제2호에 의한 상표등록의 무효심판 사유가 되는 것이라 할 것이니원심은 의당 이 점을 심사판단하였어야 할 터인데도 이에 나오지 아니하고 원판시와 같은 이유로 이를 생략한 것은 결국 심결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때에 해당한다 할 것이고 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있다. 
 이리하여 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호

가. 상표를 구성하는 문자가 지정상품의 성질을 표시하는 것이라면 일반 수요자가 사전을 찾아보지 아니하고는 그 뜻을 인식하기 어려운 문자라 하여도 자타상품을 식별할 수 있는 특별 현저성이 있다 할 수 없다.
나. 상표 등록취소 심판사유가 있으면 상표등록무효심판의 사유에도 해당한다.

상표를 구성하는 문자가 지정상품의 성질을 표시하는 것이라면 일반수요자가 사전을 찾아보지 아니하고는 그 뜻을 인식하기 어려운 문자라 하여도 자타상품을 식별할 수 있는 특별현저성이 있다 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동방건설주식회사
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1971. 6. 4. 선고 71나353 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다.
 그러나 소론과 같이 원고2가 부재선고 등에 관한 특별조치법의 규정에 의한 부재자가 아니고 이북에 잔류한 자로서 제적될 대상자에 해당한다 할지라도 이 사실만으로서는 원고2를 부재자로 한 본건 재산관리인 선임을 당연무효의 것이라고 할 수는 없다 할 것인 바 원판결이 이와 같은 취지에서 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(부재자재산관리인 선임결정)의 기재에 의하면 원고2는 부재자로서 원고1이 적법한 재산관리인으로 선임된 사실을 인정하였음은 정당하고, 그 밖에 원심은 원고2가 사망하였다는 사실은 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 수긍할 수 있고,이상과 같은 원판시는 소론관계 주장을 배척한 취지로 볼 수 있으므로 원판결에 법률을 오해한 점 있다거나 판단을 유탈한 위법있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 소외망 박병식이 원고 박성화의 아들인 사실은 피고가 자인(1심 제4차 변론시에 진술한 1970. 10. 26.자 피고의 준비서면 기재) 하고 있음을 알수있는 이 사건에 있어서 원심은 이를 당사자 사이에 다툼이 없다고 사실 확정을 하였음은 정당하고 석명권을 행사치 아니하여 사실을 오인한 경우에 해당하지 않으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결이 갑제7호증의 기재에 의하여 소외망 박병식은 직계비속이 없이 사망한 사실, 소외망 이봉윤은 위 박병식의 어머니로서 1968. 4. 20.(본건 사고이후)에 사망한 사실을 인정하고 이 인정사실에 반하는 을제3호증의 2의 기재는 갑제7호증의 기재와 대비하여 믿기어렵다 하여 위 이봉윤이 박병식의 손해배상 청구권을 상속한 그 상속분을 다시 상속승계하여 하는 원고 박병근 및 박병선의 청구를 인용한 조처에 위법이 있다할수 없고, 원고들이 당심에서 이 부분에 관한 소를 취하하였다 하여 달리 볼수는 없다 할것이므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 원판결이 원고 박병근이 위망 박병식의 유족을 대표하여 위자료와 장례비조로 피고로 부터 금 300,000원을 수령한 것이요 피고 주장과 같이 본건 사고로 인한 재산상 손해배상 청구권 까지 포기한 것이라고는 인정키 어렵다고 판시함에 있어 거시하고 있는 증거취사 관계를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시대로 긍인하기에 넉넉하다 할것이고 거기에는 증거판단을 그릇쳐 사실을 오인한 잘못 있다고 볼수없으니 이에 관한 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호

부재선고 등에 관한 특별 조치법의 규정에 의한 부재자가 아니고 이북에 잔류한자로서 제적될 대상자에 해당한다 할지라도 이 사실만으로서는 원고2를 부재자로 한 본건 재산관리인 선임을 당연무효의 것이라고 할 수는 없다.

본법의 규정에 의한 부재자가 아니고 이북에 잔류한 자로서 제적될 대상자에 해당한다 할지라도 이 사실만으로써는 그 자를 부재자로 한 본건 재산관리인선임을 당연무효의 것이라고는 할 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 서울칸트리구락부
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 2. 26. 선고 69나3137, 3138 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】피고 소송수행자의 상고이유를 보건대,
 원판결 이유에 의하면 원심은 서울 성동구 (주소 생략) 소재 임야등 부근일대 농지는 원래 구황실 재산으로서 골프장이었던 것이 왜정말기 전답으로 개간되어 그 중 232,580평을 소외 1 등이 소작하여 오던 중 8.15해방과 더불어 정부는 이를 다시 골프장으로 개설운영하다가 6.25 사변으로 황폐화 되었던 것을 농지개혁법에 따라 각 그 경작자들에게 분배해야 되게 생겼었으나 당시 대통령의 콜프장 개설 지시에 의하여 총무처 장관은 위 토지를 적격지로 선정하고 농림부장관의 통첩으로 그 농지분배가 보류된 까닭에 원고는 이를 임차하여 골프장을 개설운영하게 되었고 이로 말미암아 각 그 경작자들은 그 경작권을 박탈당하게 되자 그들 259명은 위 농지의 수배를 목적으로 피고 나라를 걸어 각 그 경작권 확인 청구의 제소를 하고 원고는 그 피고의 보조참가인이 되었었으나 1심에서 그 경작자들의 승소판결이 선고되고 다시 항소심에 계속중 그 피고와 그 보조참가인인 원고는 그 원고들 중 소외 2 외 196명과 더불어 위 농지중 본건 2121평에 관하여 그 보조참가인인 원고는 각 그 경작자들에게 평당 금 5원 도합 금 10,051,050원을 지급하기로 하여 화해를 한 끝에 그 반대조건인 그들의 소취하가 있었던 사실을 확정한 연후, 그렇다면 위 소외 2 등의 소취하의 효력은 재소금지의 규정에 따라 실질적으로는 경작권포기의 효력이 있고 이로써 원고는 콜프장을 계속 운영하게 되었으니 이는 원고의 이익을 위한 것이 될뿐 아니라 피고가 그 소송에서 응소답변한 취지와도 일치하여 결국 피고의 이익도 되는 것이므로 원고가 그들에게 위 화해금액을 지급한 것은 결국 그들의 소취하를 유도하는 등 의무없이 타인인 피고의 사무를 처리한 것이 되니 피고는 동액의 비용을 원고에게 반환할 의무가 있다라고 설시하고 있다.
그러나 위의 법정화해에 있어 피고는 정부의 시책으로 본건토지를 콜프장용지로서 어떠한 희생을 각오하고 라도 원고에게 제공할 법률상의 의무가 있는데도 불구하고 이 의무를 이행하지 않았다든가 또는 이행할 가망이 없었다는 등 어떠한 특별한 사유가 있다면 몰라도 그렇지 않고 원고가 그 경작자들로 부터 각 그 경작권을 포기시키고 소취하를 시키는 대가로서 권리금조로 그 화해금액을 지급한 것이라면 피고는 동의로써 그 소취하에 관여하였을 지라도 이는 피고의 사무를 처리한 것이 될리 없다. 그렇다면 원심이 위의 경작권확인 청구사건에 있어 그 화해를 하게된 경위나 화해금액을 산정한 근거나 피고를 그 화해당사자로 넣지 않은 이유등을 캐지않고 사후의 시가 앙등에 따른 그 토지매수가격 따위를 들고 원고의 화해금액 지급행위가 곧 피고의 사무관리가 된다고 속단한 것은 필경 사무관리에 관한 법리의 오해가 있거나 심리미진으로 인한 이유모순이 있거나 그렇지 않으면 채증법칙을 어긴 허물이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향이 있었다 할것이므로 원판결을 파기하기로 한다.
 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 사광욱 홍남표 양병호

피고보조참가인이 원고에게 그 소송물인 권리를 포기시키고 소취하를 시키는 댓가로서 화해금액을 지급한 경우 피고가 그 보조참가인에게 그 소송목적물을 제공할 법률상 의무가 있는데도 불구하고 그 의무를 불이행하였다는 등 특별한 사유가 없는 한 피고가 동의로써 그 소취하에 관여하였을지라도 피고 보조참가인은 피고의 사무를 관리한 것이 되지 않는다.

피고보조참가인이 원고에게 그 소송물인 권리를 포기시키고 소취하를 시키는 대가로서 화해금액을 지급한 경우 피고가 그 보조참가인에게 그 소송목적물을 제공할 법률상 의무가 있는데도 불구하고 그 의무를 불이행하였다는 등 특별한 사유가 없는 한 피고가 동의로써 그 소취하에 관여하였을지라도 피고보조참가인은 피고의 사무를 관리한 것이 되지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 이천물산주식회사
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 7. 7. 선고 71나174 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 원판결이 이건 경매집행법원이 학교법인 중앙재단의 재산을 경매함에 있어서 그 재산이 그 학교법인의 기본재산인가 아닌가 또는 감독관청인 문교부장관의 처분허가를 받았는가의 여부등 소론 주장과 같은 사실을 직권으로 조사하여야 할 것이라고는 볼 수 없다하여 이를 조사하지 아니한채 경락허가 결정을 하였다하여 그것만으로는 원고에 대한 불법행위로 되는 것은 아니라고 하였음은 정당하고 논지는 경매집행 법관의 과실을 인정하여야 할 것이라는 독자적인 견해를 전제로 원판결에 법령적용을 그릇친 위법있다고 비난하는 것으로서 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호

경매법원이 학교법인의 재산을 경매함에 있어서 그 재산이 학교법인의 기본재산인 여부 또는 감독관청의 처분허가의 유무등을 조사하지 아니한채 경낙허가결정을 하였다 하여 불법행위로 되는 것은 아니다.

경매법원이 학교법인의 재산을 경매함에 있어서 그 재산이 학교법인의 기본재산인 여부 또는 감독관청의 처분허가의 유무 등을 조사하지 아니한채 경낙허가결정을 하였다 하여 그것만으로는 불법행위로 되는 것은 아니다.
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.22 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 김창식
【피고(반소원고), 피상고인】 이원호
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 7. 14. 선고 71나607, 608 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유(1,2점)에 대한 판단,
 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고(반소원고)는 1966.4.1 소외1로부터 그 소유인 본건대지를 포함한 대지 65평과 그 지상건물을 대금 420,000원에 매수하여 소유권이전등기를 경료하지 않고 있던 중소외 1로 부터 자금융자권한을 위임받은 소외2가 1967.12.30경 원고(반소피고)로부터 금 200,000원을 이자 월5푼 변제기는 6개월후로 정하여 이를 차용하고 그 담보로서 본건 대지에 대한 권리문서와 인감증명을 그에게 교부하였던바, 원고는 그 원리금의 변제를 받지 못하게 되자 임의로 1968.6.4매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 경료한 사실을 인정하고 나아가 원고는 위 채무의 원리금을 변제받으면 위 소유권 이전등기는 임의로 한 것이므로 그 말소등기 절차를 이행할 의무있다 할 것이고, 또한 피고는 소외1에게 대한 등기 청구권자로서소외 1의 원고에 대한 채무를 변제함에 있어 정당한 이해관계 있는 제3자라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 적법하게 위 채무를 변제할 수 있다고 단정하고, 그 채무를 변제한 후에는 대지에 대하여 원고앞으로 된 소유권이전등기의 말소등기 절차이행 청구권을 소외1을 대위하여 구할 수 있다 할 것이므로 피고의 반소청구는 이유있다고 인정하고 위 사실인정에 배치되는 증거는 믿을 수없다고 배척하였는바, 그 취사선택한 증거관계를 기록에 의하여 검토하면 위 인정판단을 수긍할 수 있고, 사실관계가 그러하다면 피고는 소외1에 대하여 본건대지에 대한 등기청구권이 있고 그 청구권을 보전하기 위하여 대위권행사를 할 수 있으며,본건 대지는 앞에서 본바와 같이 소외1의 소유로서 원고에게 그 관계문서를 담보조로 교부한데 불과한 것이고 소외인을 당사자로 하지 아니하고 원판결주문을 소론이 주장하는 바와같이 판시하였음은 본건과 같은 경우에 있어서 채권자 대위권의 성질상 타당한 것이므로 원심의 판단은 정당하고,원판결에는 채증법칙을 어긴 잘못이나 채권자 대위권에 대한 법리를 오해한 위법은 없어 소론논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 그 어느것이나 채용할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세

"갑"이 그 소유부동산을 "을"에게 매도후 등기 이전전에 "병"에 대한 채무담보의 목적으로 "병"앞으로 이전등기를 경료한 경우 "을"은 "갑"에 대한 등기청구권자로서 "갑"의 채무를 변제할 정당한 이해관계있는 제3자이므로 특별한 사정이 없는한 "병"에게 "갑"의 채무를 변제한 후 "갑"을 대위하여 "병" 앞으로 된 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 있다.

갑이 그 소유부동산을 을에게 매도후 등기이전앞에 병에 대한 채무담보의 목적으로 병앞으로 이전등기를 경료한 경우 을은 갑에 대한 등기청구권자로서 갑의 채무를 변제할 정당한 이해관계있는 제3자이므로 특별한 사정이 없는한 병에게 갑의 채무를 변제한 후 갑을 대립하여 병앞으로 된 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 21. 선고 71나151 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 보건대,
 (1) 피고가 본건 토지의 한국인인 원고소유 지분권까지도 귀속재산으로 알고 그 앞으로 멋대로 그 지분권 이전등기를 하였다면 원고의 그 실질적 지분소유권에는 아무 변동이 없고 다만 그 등기만이 무효일 것이며, 피고가 1960.11.9 그 지분권 이전등기를 한다음 1963.8.21. 소외인에게 그 등기를 넘겼다면, 피고가 이를 시효 취득하였다고 볼 수 없을 뿐더러, 그러한 주장은 원심에서 한 바도 없고 또 그것이 법원의 직권조사 사항도 아니므로 이를 전제로 원판결을 비난하는 논지 제1점은 독단이라 채용할 수 없다.
(2) 논지 제2점은 원고가 본건 항소심에 와서 공동 피고이었던 소외인에 대한 항소를 취하하였어도, 동인의 동의가 없었으니 그 효력이 없다는 취지인것 같으나 항소취하에는 상대방의 동의가 필요 없을 뿐더러, 본건은 필요적 공동소송사건도 아니므로 피고 나라는 원심공동피고이었던 위 소외인에 대한 원고의 항소취하의 효력을 다툴 수 없다 할 것이고, 그밖에 기록을 검토하여도 원심이 심리과정에 위법사유가 있음을 발견할수 없으므로 이와 반대의 전제밑에서 원판결을 공박하는 위 논지도 채용할수없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 김영세(재판장) 사광욱 홍남표 양병호

가. 국가가 개인토지의 소유지분권을 귀속재산으로 알고 그 지분권 이전등기를 하여도 개인의 그 실질적 소유지분권에는 아무런 변동이 없고 그 등기는 무효이다.
나. 항소심에서의 항소취하는 상대방의 동의가 필요없다.
담장철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 대전지방법원 1971. 7. 28. 선고 70나249 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 보건대,
 어떤 토지가 다른토지에 둘러 싸여 있어서 공로에 출입할수 없을 때에는 그 토지소유자는 공로에 나가기 위하여 주위모지를 통행할수 있다 할지라도 그 통행할 장소나 방법은 통행권을 가진자에게 필요할 뿐 아니라 주위토지에 대해서도 가장 손해가 적은것을 선택하여야 할것임은 소론과 같다.
 원심은 피고가 그 위요지 때문에 종래에 통행하고 있는 본건 원고소유 토지(원심판시 도면 (1)부분 6평)대신 원고가 피고에게 새로 통행을 요구하는 첫째 토지(원심판시 제1도면 (8)(9)부분 도합 9.4평)는 현재 다른 사람들이 살고 있는 대지로서 통로로 개설되어 있지도 않고 또 원고가 새로 그 통로로서 내놓겠다고 하는 두째번의 토지(원심 판시 제2도면 (2)부분 5.8평등)는 그 일부가 어린 한 사람이 겨우 지내갈 수 있을 정도로 좁아서 피고 주택의 출입에 필요한 통로로서는 부적합하며, 한편 피고는 위 종전 통로를 이용하는 것이 그 주위토지에 대해서 가장 손해가 적은 방법이라고 단정하고 따라서 원고는 피고의 그 통행권을 거부할 수 없다 라고 판시하고 있는바, 위 인정판단은 그 증거관계에 비추어 수긍할 수 있으므로 그 결과 원고에게 사업상지장과 손해가 적지않다는 사정등을 내놓고 반대의 견지에 서서 법리오해를 주장하는 논지는 독단이라 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 사광욱 홍남표 양병호

어떤 토지가 다른 토지에 둘러 쌓여 있어서 공로에 출입할 수 없을 때에는 그 토지소유자는 공로에 나가기 위하여 주위토지를 통행할 수 있다 할지라도 그 통행할 장소나 방법은 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 주위토지에 대해서도 가장 손해가 적은 것을 선택하여야 한다.

어떤 토지가 다른 토지에 둘러싸여 있어서 공로에 출입할 수 없을 때에는 그 토지소유권자는 공로에 나가기 위하여 주위토지를 통행할 수 있다 할지라도 그 통행할 장소나 방법은 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 주위토지에 대하여도 가장 손해가 적은 것을 선택하여야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 4. 29. 선고 70나3335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고 이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 그러나 이사건 등기의 효력을 소론추정력으로서만 판단해 버렸다면, 모르거니와 원판결판단은 실체관계에 들어가서 따져보고 실체적권리 관계에 까지 들어가 그효력을 판정하였음이 원판결문으로 뚜렷하니 거기에 소론 위법없고 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 그러나, 부실등기로 인정하기에는 소론 소외인의 감정결과와 그외에 배척한 증거를 합쳐도 미흡하다고한 판단에 소론위법이 있다고 단언하기 어렵다. 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 그러나, 당원의 견해를 따라한 원심조치에 소론위법이 있다고 하기어렵다.(당원 68.6.28. 선고, 68다737. 738 판결 참조),
 제4점에 대하여,
 그러나 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하여 상대방이 주장한 사실을 자백한 것으로 재판상 보는 이른바 의제자백은 원래의 자백이 함부로 그 효과를 제거할 수 없는 것과는 달라서, 그후에 변론기일에 나와 다툼으로서 의제자백의 효과를 지워버릴 수 있다고 하겠으니 기록에 의하면 피고 대리인이 원심 71.4.15.10:00 제8차 변론기일에 나와서 원고의 주장을 다툰 사실을 엿볼 수있으니, 같은 취지에서 원심이 위 의제자백의 효과가 없어진 것을 전제로 한 판단은 옳고, 논지는 이유없다.
 상고논지는 모두 이유없으므로 부의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 주재황 민문기
외국판결에대한집행판결 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1971. 5. 12. 선고 70나1561 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제4점을 판단 한다.
민사소송법 제203조 제4호에 이른바 상호의 보증이 있는 일이라 함은 당해 외국이 조약에 의하여 또는 그 국내법에 의하여 대한민국 판결의 당부를 조사함이 없이민사소송법 제203조의 규정과 같던가 또는 이보다도 관대한 조건아래에서 대한민국의 판결의 효력을 인정하고 있는 경우를 말하는 것이라할 것인바 원판결은 위 원칙에 비추워서 미합중국은 외국법원의 판결을 일체승인하지 아니하며 그에 대한 보장이 없음으로 우리나라와 미합중국은 민사및 인사 판결의 효력에 대한 상호의 보증이 없다고 정당하게 판단하고 있으며 미합중국 네바다주 제8사법지구 법원이 1968년 사건번호A54507호 이혼청구 사건에 관하여 1968.6.10 선고한 이혼판결은민사소송법 제203조 제4호의 상호의 보증이 없음으로민사소송법 제477조에 의하여 그 집행판결을 청구하는 이 사건 소는 각하되어야 할 것이니 원판결이 원고의 이사건 집행판결청구와 그 예비적청구인 확인청구는 인용할 수 없다 하여 제1심 판결을 유지하고 원고의 항소를 기각 한 결론은 정당하다 할것이고 원판결이 소론섭외사법 제18조에 관하여 설명한것은 이사건 집행판결 청구에 직접적인 관련이 없는거 설적인 설명에 지나지 아니함으로 이를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.10.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울특별시
【피고, 피항소인】 정광익 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가5051 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은, 피고등은 연대하여 원고에게 금 1,504,236원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 원고는, 피고등은 1968.8.9. 원고에 대하여 원심피고 박수기가 원고시 마포구청 청소과 운전원으로 취직함에 있어서 재직중 고의 또는 중대한 과실로 원고에게 손해를 입혔을 경우에는 피고등이 연대하여 그 손해를 배상하겠다는 취지의 신원보증을 하였다는 뜻 주장하므로 살피건대, 이에 부합되는 듯한 갑 1호증의 1부 기재내용과 원심증인 조승만, 당심증인 김종근의 각 1부 증언 내용은 원심 및 당심증인 최일범의 증언에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거없을 뿐더러 오히려 위 증인 최일범의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1호증의 기재내용과 위 증인의 증언내용 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고시 마포구청에서는 관내 진개청소에 필요한 청소차 운전원의 결원을 보충하기 위하여 원심 피고이던 소외 박수기를 청소과 운전원으로 신규채용하게 되었던 바, 위 마포구청 청소과장 소외 장영순은 위 박수기의 신규임명을 위해 갖추어야 할 신원보증인을 구하지 못하여 고심하던 끝에 관내 공덕 4동 사무장으로 근무하던 소외 최일범에 대하여 여러차례 그 신원보증인의 알선을 부탁하고 위 박수기의 본적, 주소 및 생년월일등을 메모하여 보냈으므로 위 최일범은 보증인을 물색하던중 동내 유지로서 평소 지면이 있는 피고등에 대하여 위 박수기의 신원보증을 하여 줄 것을 요청하기로 내심결정하고 위 박수기가 위와 같이 청소차 운전수로 채용된다는 사실은 숨긴 채 1968.8.9.경 피고등에 대하여 위 박수기는 다만 청소차의 청소인부로 취직되므로 후일 책임질 일은 생기지 아니할 것인즉 시정에 협력하는 뜻에서 그 신원보증인이 되어 달라고 간청하여 피고등의 승낙을 받은 다음, 위 마포구청 청소과에서 보내온 재정보증서(갑 1호증)의 각 기재사항(단 피보증인의 직명난은 공백으로 남겨 두었다)을 기입하여 이를 구청으로 송부한 후 다음날 위 마포구청 청소과에 들려 과장과 직원들이 있는 자리에서 피고등으로부터 신원보증을 받은 경위를 말하고 위 박수기가 청소차 운전수라고 하면 피고등이 보증을 하지 아니할 것이므로 단순히 청소차에 따라 다니는 인부라고 속여 간신히 보증서를 받았왔다고 말하였는데도 그후 위 청소과에서는 공백으로 남겨놓은 위 보증서의 직명란에 운전원이라고 기입하여 체결하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 증인 조승만, 동 김종근의 각 증언내용중 이에 저촉되는 듯한 부분은 믿을 수 없고, 달리 이를 번복할 자료없은즉 자동차 운전수는 단순한 청소부에 비하면 신원보증인이 책임을 부담할 위험이 월등히 많고 또한 부담할 책임의 수액도 상당히 많아져 그 격차가 심함이 상례이므로 피고등이 위 박수기가 청소차 운전원으로 임명되는 것으로 알았다면 경경히 친족관계나 두터운 친분관계도 없는 위 박수기의 신원보증을 하였을리 만무한 바이고, 한편 피고등은 원고에 대하여 위 박수기가 단순한 청소인부로 채용되는데 있어서 그 신원을 보증하는 의사표시를 하였을 뿐이고 위 박수기가 자동차 운전수로 임명되는데 신원보증을 한 것이 아니므로 피고등이 위 인정과 같이 신원보증을 하였다 하여도 달리 특별한 사정이 없는 한 피보증인을 청소부 아닌 자동차 운전원으로 근무케 하닥 발생한 사고로 인한 손해에 대하여서는 피고등에 대하여 그 신원보증책임을 물을 수 없다 할 것이니, 원고의 본소 청구는 이미 이 점에 있어서 실당함이 분명하므로 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 이유없다 하여 이를 기각할 것인즉, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로,민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는같은법 95조,89조,93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁

구청 청소과 인부로 채용되는데 있어서 그 신원보증을 하여 달라는 구청직원의 부탁을 받고 피고가 그 신원보증서에 날인을 하였는데 그 뒤 구청에서 그 신원보증서의 공백으로 되어있던 직명란에 운전수라고 기입한 후 동인을 청소과 운전수로 채용한 경우 동인이 청소부 아닌 운전수로서 근무하다가 발생한 사고에 대하여서는 신원보증책임을 지지 아니한다.