뇌물공여·업무상횡령(예비적청구·업무상배임)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(72고합265, 72고단4473 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 본형에 산입한다.
 다만 이 재판이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이사건 공소사실중 피고인이 상피고인 공소외 1에게 1969.7. 일자미상경 미화 4,000불, 1969.12. 하순경 미화 1,500불, 1970.3. 초순경 미화 5,000불권 수표 3매, 1970.6.20.경 미화 1,000불, 1970.6.27.경 미화 2,000불을 각 뇌물로 공여하였다는 점은 각 무죄 
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 검사가 작성한 피고인 및 상피고인 공소외 2에 대한 피의자신문조서와 이 종결에 대한 진술조서를 배척하고 피고인에 대한 공소사실중 1970.9. 하순경 상피고인 공소외 2에게 금 500,000원을 뇌물로 공여하였다는 점에 관하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고 둘째, 원심은 외국환관리법 제33조의 규정에 관한 법리를 오해하므로서 상피고인 공소외 1은 형법 기타 법률이 정한 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 취급될 수 없다는 전제아래 피고인의 상피고인 공소외 1에 대한 이사건 공소증뢰사실중 일부의 점에 관하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못이 있고 셋째, 피고인에 대한 원심의 형은 지나치게 가벼워서 부당하다고 하는 것이며, 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 1968.6.28. 자진하여 미국시민권을 취득하므로서 국적법에 의하여 한국 국적을 상실한 외국인이므로 이사건 공소사실중 피고인이 미국에서 상피고인 공소외 1에게 뇌물을 공여하였다는 점에 대하여는 한국법원에 재판권이 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 간과하고 이 부분에 대하여는 그대로 본안판결을 하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법률위반의 잘못이 있고 둘째, 피고인은 ○○○○은행△△△△△지점과 선적서류대로 계약을 체결한 사실은 없고 다만 위 지점과 여신거래 계약만 맺은 사실이 있는 바, 설사 피고인이 이 계약에 따른 소정의 이행을 하지 못하여 대출금에 대한 연체가 발생된 경우라 하더라도 이는 형법상의 범죄를 구성하는 것이 아니라 단순한 민사사의 채권채무 관계에 불과한 것임에도 불구하고 원심은 이 점에 대하여도 피고인에게 업무상 횡령죄를 인정하였으니 필경 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고 셋째, 피고인의 위 행위가 설사 국내법상 업무상 횡령죄가 성립된다고 하더라도 행위지법인 미국 캘리포니아주 법사으로는 범죄가 구성되지 아니하고 소추가 되지 않는 사실이므로 재판의 대상이 될 수 없는 것이고 넷째, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조에는 형법 제133조는 병기되어 있지 아니하므로 위 법률 제4조에 의하여 공무원의 신분이 의제되어 뇌물죄가 성립하는 경우에 증뢰자는 처벌에서 제외된다고 보아야 함에도 불구하고, 원심판결에는 법률적용을 잘못한 위법이 있고 다섯째, 피고인은 미국에 오래 거주한 관계로 이사건 행위가 법령에 의하여 죄가 되는 것을 인식하지 못하였고 또한 이를 인식하지 못한데 과실이 없으며 원심에서도 이러한 사실을 주장하였음에도 불구하고, 원심은 이를 간과하여 그 판결이유에서 이를 판단하지 아니하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있고 여섯째, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 하는 것이다. 
 그러므로 먼저 검사의 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 피고인에 대한 이사건 공소사실중 소론적시 부분에 관하여 원심판결을 기록과 대조하면서 자세히 검토하여 보면, 검사가 내세우고 있는 증거는 믿기 어렵고 그 밖에 이를 인정할만한 증거가 따로 없다는 이유로 피고인에게 이 부분에 관하여 무죄를 선고한 원심판결의 판시이유를 그대로 수긍하기에 넉넉하고 달리 원심판결에 논지가 말하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 다음 검사의 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 원심이 상피고인 공소외 1은 1969.5.16. 이전에는 외국환관리법 제33조에 의하여도 뇌물죄의 주체가 되는 공무원의 신분으로 의제가 되지 않고 따라서 피고인이 그 당시 동인에게 그 직무에 관하여 금품을 제공하였다고 하더라도 뇌물공여죄가 되지 않는다고 판시한 것은 정당하고 이 점에 있어서 원심이 위 법조에 대한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 검사의 항소이유 셋째점에 관하여 보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경과 이사건 범행의 동기, 수단, 결과등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합해보면 피고인에게 선고한 원심의 형량은 도리어 너무 무겁다고 할 수 있을지언정 가볍다고는 할 수 없으므로 위 검사의 항소이유는 모두 받아들일 수가 없다. 다음 위 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 기록에 철해져 있는 피고인의 미국시민증 사본과 피고인의 검찰이래 당심에 이르기가지의 진술등을 종합해 보면, 피고인은 1968.6.28. 미국시민권을 취득하여 한국 국적을 상실한 외국인임을 인정할 수 있고, 따라서 피고인이 미국에서 상피고인 공소외 1에게 금원을 제공하여 뇌물을 공여하였다는 공소사실은 외국인이 외국에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄이므로 국내법 뿐만 아니라 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하고 또한 이에 대한 소추나 형의 집행을 면제하지 않는 경우에 한하여 처벌할 수 있는 것이라 할 것인 바, 당심의 감정인 공소외 3이 작성한 감정서기재에 의하면 피고인의 위와 같은 소위는 그 행위지인 미국 캘리포니아주나 워싱톤 디.시. 또는 네바다주에서는 범죄가 되지 아니하므로(피고인의 입장에서 볼 때 피고인의 위 소위는 미국인이 외국은행직원인 ○○○○은행△△△△△지점장에게 그 직무에 관해서 금품을 공여한 것인 바 이와 같은 소위를 행위지에서는 범죄로서 처벌하는 규정이 없다.) 결국 위 공소사실은 벌할 수 없다고 할 것인데, 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 이 점에 대한 항소는 그 이유가 있고 따라서 이 점과 함께 경합범으로 처단된 원심판결중의 피고인에 대한 유죄부분은 모두 파기를 면치 못한다고 할 것이다.(다만 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 주위적 사실인 업무상횡령부분을 그대로 받아들여 업무상 횡령죄로 의률 처단하였으나 일건 기록상 공소장 적시의 한국수출 상품판매대금 미화 4,307,606불이 ○○○○은행△△△△△지점의 특정 소유이고 이것을 피고인이 위 지점을 위하여 업무상 보관하는 자의 지위에서 보관하다가 그중 889,819불을 횡령하였다고 단정할 증거는 찾아볼 수 없는 반면 피고인이 위 지점의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었든 것으로 인정되므로 당원에서는 뒤에 보는 바와 같이 예비적 공소사실인 업무상 배임죄로 처단하기로 한다.) 
 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하고 같은법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거관계는 원심의 그것중 피고인이 상피고인 공소외 1에게 미국에서 금품을 교부하여 뇌물을 공여하였다는 범죄사실과 이에 대한 증거부분 및 업무상 횡령의 범죄사실 부분을 빼고 아래에 새로 게기하는 업무상 배임의 범죄사실과 이에 대한 증거의 일부로서 감정인 공소외 3작성의 감정서중 판시사실에 부합하는 일부기재를 첨가하는 외에는 모두 원심의 그것과 같으므로 같은법 제369조에 의하여 원심판결중 같은부분을 모두 여기에 그대로 인용한다. 
 업무상 배임의 범죄사실
 피고인은 피고인이 경영하는 공소외 4 주식회사가 1967.8. 초순경부터 한국으로부터 미국으로 각종상품을 수입함에 있어 ○○○○은행△△△△△지점으로부터 수입할 물품대금으로 결제할 일정량의 여신을 받은 후 그 지점을 통해 신용장을 개설하고 한국수출업자에게 상품을 주문하고 이에 따라 한국 수출업자가 상품을 수출하여 선하증권등 선적서류등과 함께 외국환어음을 발행하여 ○○○○은행 본점 영업부등에 제출하면 동 은행에서는 위 선적서류와 와국환어음을 위 상품의 주문가격으로 매수하여 이를 위 △△△△△지점에 송부하고 동 지점에 위 선적서류등이 도착하면 동 지점에서는 동 피고인이 받은 여신중에서 그 대금을 동 은행 본점에 송부하여 결제하고 그 상품의 소유권은 동 지점이 동 피고인에 대하여 가지는 채권을 담보하기 위하여 동 지점에 양도하여 이를 취득케하고, 그 상품이 도착하면 피고인으로부터 그 상품대금을 받는 대신 그 지급을 위하여 동액 액면의 90일 또는 120일 기한의 약속어음을 받고 우선 피고인에게 위 선적서류등을 인도하여 피고인으로 하여금 그 상품의 인도를 받아 동 지점을 대리하여 이를 타처에 판매하게 하고 피고인은 그 상품이 위 약속어음금의 지급기일 이전에 판매되어 대금을 수금한 경우에는 그 판매대금을 받아 그 지급기일에 이를 동 지점에 납입하고 만일 위 약속어음금의 지급기일 이후에 판매되거나 수금되는 경우에는, 그 판매대금으로 지체없이 동지점에 납입하고 동 지점에서는 동 지점을 대리하여 판매한 대금을 수령하면 동 지점의 채권변제에 충당하는 외에는 동 피고인에게 모두 반환하여 여신채무를 결산하기로 하는 약정을 맺어 이른바 선적서류대도 절차에 의한 무역거래에 따라 한국수출상품의 판매업무에 종사하여 오던 중 그시경부터 1971.4.30.까지 사이에 전후 273회에 걸쳐 동 지점으로부터 라디오, 낚시대 및 합판등 각종 한국상품 18종 도합 미화 5,869,029불(한화 금 1,901,565,396원 상당)의 선적서류등을 위 대도절차에 따라 인도받아 그 상품등을 인도받은 후 이를 판매함에 있어서 피고인은 동 지점을 위하여 그 상품이 판매되는 대로 그 매입가격에 이를때까지 그 판매대금을 동 지점에 불입하여야 하는 조건을 이행할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그중 미화 5,199,810불 상당을 공소외 성명불상 미국상인에게 판매하고 그 대금으로 미화 4,307,606불을 수금하였으면서도 그중 미화 3,417,787불만 위 지점에 불입하고 그 임무에 위배하여 나머지 대금 미화 889,819불(한화 금 288,301,356원 상당)을 임의로 별표 기재와 같이 소비하여서 동액 상당의 이득을 취하고 동 지점에 동액 상당의 재산상의 손해를 가한 것이다. 
 법률에 비추건대, 판시 업무상 배임의 점은 형법 제356조, 제355조 제2항에, 판시 각 증뢰의 점은 각 같은법 제133조 제1항, 제129조 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 각 징역형을 선택하고 위 각 소위는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 중한 업무상 배임죄에 정한 형에 경합가중을 하고 그 형기범위 안에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 본형에 산입하며 피고인은 포범으로 이사건 범행후에 그 잘못을 깊이 뉘우치는 빛이 엿보이는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 재판이 확정되는날부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다. 
 이사건 공소사실중 피고인이 (1) 1969.7. 일자미상경 미국 캘리포니아주 로스앤젤스시 올림픽 불르버디 (주소 생략) 소재 ◇◇◇◇◇◇ 빌딩 커피숍에서 상피고인 공소외 1에게 뇌물로 금 미화 4,000불을 제공하였다는 점 (2) 1969.12. 하순경 위 로스앤젤스시에 있는 위 지점 지점장실에서 공소외 1에게 뇌물로 미화 1,500불을 제공하였다는 점 (3) 1970.3. 초순경 미국 네바다주 라스베가스시에 있는 라스베가스 리베라호텔 1층 홀에서 공소외 1에게 뇌물로 미화 5,000불권 미국은행 자기앞 수표 3매를 제공하였다는 점 (4) 1970.6.20.경 위 지점장실에서 공소외 1에게 뇌물로 미화 1,000불을 제공하였다는 점 (5) 1970.6.27. 미국 워싱턴시 소재 공소외 1의 아파트에서 동인에게 뇌물로 미화 2,000불을 제공하였다는 점은 위 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 국내법뿐만 아니라 행위지법에 의하여도 범죄를 구성하여야 하는데 행위지법에 의하면 이는 범죄를 구성하지 아니하니 결국 위 각 공소사실은 죄가 되지 않는다고 할 것이므로 형사소송법 제325조에 의하여 위 공소사실에 대하여는 무죄의 선고를 하기로 한다. 
 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 박정근(재판장) 김문호 김승진

피고인이 미국시민권을 취득하여 한국국적을 상실한 외국인인 이상 그가 미국에서 대한민국 국민에게 뇌물을 공여하였다는 공소사실은 외국인이 외국에서 대한민국 또는 대한민국 국민 대에 하여 범한 죄이므로 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부와 소추 또는 형의 집행이 면제된 여부를 살펴보아야 할 것이었는데 그 점에 나아가 살펴보지 않은 것은 위법한 것이다.