분묘기지권확인등ㆍ토지임료(지료) (민사, 의정부지방법원)
공포일: 2016.12.23 / 시행일:

【원고(반소피고)】 원고(반소피고) 1 외 1인(소송대리인 법무법인 한로 담당변호사 홍임석 외 2인)
【피고(반소원고)】 피고(반소원고) 1
【피 고】 피고 2
【변론종결】2016. 11. 11.
【주 문】
1. 이 사건 소 중 원고(반소피고)들의 피고 2에 대한 본소 청구 부분을 각하한다.
2. 피고(반소원고) 1은,
 가. 원고(반소피고) 1에게 양주시 (주소 생략) 대 800㎡ 중 별지 도면 표시 3, 4, 18, 17, 16, 15, 14, 3의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분 22㎡에 관한 분묘기지권이 있음을 확인하고,
 나. 원고(반소피고) 2에게 양주시 (주소 생략) 대 800㎡ 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 21, 20, 19, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄷ’ 부분 45㎡에 관한 분묘기지권이 있음을 확인하고,
 다. 원고(반소피고) 1이 분묘수호관리의 목적으로 위 ‘ㄴ’ 부분 22㎡를 사용하는 행위를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니되고,
 라. 원고(반소피고) 2가 분묘수호관리의 목적으로 위 ‘ㄷ’ 부분 45㎡를 사용하는 행위를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
3. 원고(반소피고) 1은 피고(반소원고) 1에게,
 가. 407,000원 및 이에 대하여 2016. 12. 24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 나. 2015. 10. 24.부터 제2의 가.항 기재 ‘ㄴ’ 부분 22㎡의 인도완료일까지 월 8,800원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
4. 원고(반소피고) 2는 피고(반소원고) 1에게,
 가. 832,500원 및 이에 대하여 2016. 12. 24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 나. 2015. 10. 24.부터 제2의 나.항 기재 ‘ㄷ’ 부분 45㎡의 인도완료일까지 월 18,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
5. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 그 3/2는 원고(반소피고)들이, 나머지는 피고(반소원고) 1이 각 부담한다.
6. 제3, 4항은 가집행할 수 있다.

【청 구 취 지】본소 : 피고들 모두에게 주문 제2항과 같은 청구를 하였다.
반소 : 주문 제3, 4항과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 1은 망 소외 1(1970. 4. 12. 사망)의 장남이자 망 소외 2(2001. 12. 22. 사망)의 조카이고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 2는 망 소외 2의 차남으로 호주승계한 사람이다.
 나. 양주시 (주소 2 생략) 임야 27,273㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여는 망 소외 2가 1967. 1. 27.부터 이를 소유하다가, 그의 장남 소외 3이 1978. 6. 26. 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 이래 현재까지 소유하고 있다.
 다. 또한 망 소외 2가 1985. 1. 18. 소유하던 양주시 (주소 생략) 대 800㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여는, 2002. 6. 7. 그의 차남인 원고 2 앞으로 2001. 12. 22.자 협의분할로 인한 재산상속을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1(항소심 판결의 피고)이 2011. 10. 24. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 피고 2가 2011. 10. 28. 이 사건 대지 중 1/2 지분에 관하여 가등기를 마쳤다. 
 라. 한편, 원고 1은 1970. 4. 12. 소외 1이 사망하자, 당시 이 사건 임야와 이 사건 대지를 소유하고 있던 숙부 소외 2의 승낙을 얻어 아래 그림의 (가)부분에 소외 1의 분묘(이하 ‘이 사건 ㈎분묘’라 한다)를 설치하였고, 이후 소외 2가 2001. 12. 22. 사망하자, 원고 2를 포함한 소외 2의 상속인들은 소외 1 분묘의 인근인 아래 그림 (나)부분에 소외 2의 분묘(이하 ‘이 사건 ㈏분묘’라 한다)를 설치하였다.
 (그림 생략)
 라. 망 소외 1의 차남이자 호주승계인인 원고 1은 제사 주재자로서 현재 이 사건 ㈎분묘를 수호, 관리하면서 점유하고 있고, 망 소외 2의 장남인 원고 2 역시 제사 주재사로서 현재 이 사건 ㈏분묘를 수호, 관리하고 있다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단
 직권으로 원고들의 피고 2에 대한 청구의 적법성에 관하여 본다.
 원고들은 이 사건 대지 중 1/2 지분에 관하여 가등기를 경료한 피고 2를 상대로 분묘기지권의 확인 등을 구하고 있으나, 분묘기지권에 대한 의무를 부담하는 자는 분묘기지권의 범위 내에 있는 부동산의 소유자이고 그 외의 제3자는 그러한 의무를 부담한다고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권의 범위 내에 있는 부동산의 소유자가 아닌 제3자를 상대로 확인의 소를 제기할 이익이 없다고 할 것이고, 피고 2가 이 사건 대지 중 1/2 지분에 관한 소유자가 아닌 가등기권자에 불과하다는 점은 원고들의 주장 자체로 명백하므로, 원고들의 피고 2에 대한 청구는 부적법하다(원고들이 제출한 증거만으로는, 가등기권리자인 피고 2가 원고들의 분묘기지권의 행사를 방해하는 경우 등과 같이 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없으므로, 피고 2가 이 사건 도로의 가등기권자라는 사정만으로는 원고들이 피고 2를 상대로 이 사건 대지 중 일부에 관한 분묘기지권의 확인을 구할 이익이 있다고 할 수도 없다).
3. 본소 청구원인에 관한 판단
가. 이 사건 ㈎분묘에 대한 분묘기지권의 성립 및 범위
 1) 이 사건 ㈎분묘가 1970. 4. 12.경 이 사건 임야와 이 사건 대지를 소유하고 있던 소외 2의 승낙을 얻어 설치된 사실, 이 사건 ㈎분묘의 수호관리자가 원고 1인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 ㈎분묘 설치이후 이 사건 대지에 관한 소유자가 변동되었지만 이 사건 ㈎분묘를 이전한다는 특약은 없었으므로, 원고 1은 이 사건 ㈎분묘에 대한 분묘기지권을 취득하였고, 또한 이 사건 ㈎분묘가 설치된 이후 20년이 지났으므로 취득시효 완성으로 인한 분묘기지권도 인정된다. 
 2) 분묘기지권의 범위에 관하여 보건대, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것이므로, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지 즉, 벌안 또는 사성 안을 포함하는 지역에까지 미치는 것이라고 할 것이므로, 이 법원의 한국국토정보공사 양주지사장에 대한 측량감정촉탁결과에 이 사건 ㈎분묘의 위치, 형상, 보존ㆍ관리 상태, 봉제사에 참석하는 인원 등을 종합해 보면, 이 사건 대지 중 별지 도면 표시 3, 4, 18, 17, 16, 15, 14, 3의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분 22㎡로 그 분묘기지권의 범위를 정함이 상당하다. 
나. 이 사건 ㈏분묘에 대한 분묘기지권의 성립 및 범위
 1) 이 사건 ㈏분묘가 2001. 12. 22.경 이 사건 임야와 대지의 소유자이던 망 소외 2의 상속인들 전원의 동의로 설치된 사실, 이 사건 ㈏분묘의 수호관리자가 원고 2인 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 ㈏분묘 설치이후 이 사건 대지에 관한 소유자가 변동되었지만 이 사건 ㈏분묘를 이전한다는 특약은 없었으므로, 원고 2는 이 사건 ㈏분묘에 대한 분묘기지권을 취득하였다. 
 2) 분묘기지권의 범위에 관하여 보건대, 앞서 본 법리에 비추어 이 법원의 한국국토정보공사 양주지사장에 대한 측량감정촉탁결과에 이 사건 ㈏분묘의 위치, 형상, 보존ㆍ관리 상태, 봉제사에 참석하는 인원 등을 종합해보면, 이 사건 대지 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 21, 20, 19, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄷ’ 부분 45㎡로 그 분묘기지권의 범위를 정함이 상당하다. 
다. 분묘기지권 행사 방해의 금지
 1) 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하기 위하여 필요한 상당 범위 내에서 해당 토지를 점유ㆍ사용할 권리가 있는바, 분묘기지권이 미치는 토지부분에 대하여는 토지소유자의 소유권 행사가 제한되고, 토지소유자는 분묘기지권을 가진 분묘소유자의 토지 사용을 방해하여서는 아니 된다. 
 2) 그런데 갑 제6, 7호증(가지번호 포함)의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1이 이 사건 대지 중 이 사건 각 분묘에 관한 분묘기지권이 미치는 범위 내에 부분에 말뚝과 끈 등을 설치(현재는 멸실된 상태로 보임)하여 원고들의 이 사건 각 분묘 수호를 방해한 사실을 인정할 수 있는바, 향후 피고 1의 원고들에 대한 분묘기지권 방해 행위를 방지할 필요성이 있으므로, 피고 1은 원고들이 분묘수호관리를 위하여 이 사건 대지 중 앞서 본 분묘기지권이 미치는 범위 내에 있는 부분(감정도 표시 ‘ㄴ’ 부분 22㎡와 ‘ㄷ’ 부분 45㎡)을 사용하는 행위를 방해하여서는 아니 될 의무가 있다. 
4. 반소청구원인에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
피고 1은 원고들에 대하여 이 사건 각 분묘의 기지 부분에 대한 차임 상당의 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대해 원고들은 지료를 지급할 의무가 없다고 주장한다.
나. 판단
 1) 지료지급의무
 살피건대, ① 분묘기지권의 존속기간은 민법의 지상권에 관한 규정을 적용되지 않고, 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 계속적으로 이를 인정되고 있는데(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결), 민법상 지상권에 있어서 지료의 지급이 그 요소는 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다는 법리를 시효취득한 분묘기지권의 경우에도 동일하게 적용하여 지료지급의무를 부인하는 것은 토지소유자에게 지나치게 가혹한 점, ② 관습상 법정지상권 역시 지상권의 일종임에도, 법정지상권자에게는 과거 이미 발생하였거나 또는 장래 발생한 지료 상당의 금원을 지급할 의무가 인정되고 있다는 점(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 등 참조), ③ 토지소유자는 분묘기지권의 존재로 인하여 분묘가 존재하지 않는 나머지 토지 사용에 대해서도 일정 부분 제약을 받게 되는 것이 현실인데, 위 분묘의 기지 부분에 대한 지료조차 지급받을 수 없다고 보는 것은 심히 부당한 점, ④ 위와 같은 존속기한의 정함이 없는 부담을 분묘와 무관한 제3자인 토지소유자에게 전적으로 지우는 것 보다는, 오히려 분묘를 수호·관리하고 있는 망인의 후손들로 하여금 분묘의 기지 부분에 대한 지료를 부담하게 하는 것이 형평에 부합한다는 점, ⑤ 장사 등에 관한 법률은 2001. 1. 13.부터 설치된 분묘의 분묘기지권 성립을 제한함과 아울러 그 설치기간 역시 제한하고 있는데, 그 이전에 설치된 분묘라 하여 설치기간의 제한 없이 인정되는 분묘기지권이 인정되는 것에서 더 나아가 그에 대한 최소한의 지료지급의무 조차 없다고 보는 것은 균형에 맞지 아니하는 점에 비추어, 조상의 분묘를 수호·보존하기를 원하는 그 후손들에게 분묘기지권을 인정하되 토지소유자에게 그 분묘의 기지 부분에 대한 지료 상당의 금원을 지급하도록 하는 것이 상당하다. 따라서 원고들의 피고 1에게 이 사건 각 분묘의 기지 부분에 대한 지료 상당의 금원을 지급할 의무가 있다.
 2) 지료의 액수
 가) 감정인 소외 4에 대한 임료감정 촉탁결과에 의하면, ① 별지 도면 표시 3, 4, 18, 17, 16, 15, 14, 3의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분 22㎡에 관한 2011. 10. 24.(피고 1의 소유권취득일)부터 2015. 10. 23.까지의 임료는 407,000원, 2015. 10 24. 이후의 임료는 월 8,800원이고, ② 별지 도면 표시 5, 6, 7, 21, 20, 19, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄷ’ 부분 45㎡에 관한 2011. 10. 24.부터 2015. 10. 23.까지의 임료는 832,500원, 2015. 10. 24. 이후의 임료는 월 18,000원인 사실을 인정할 수 있다 .
 나) 따라서 피고 1에게, ① 원고 1은 407,000원 및 이에 대하여 위 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 판결선고 다음날인 2016. 12. 24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2015. 10. 24.부터 위 ‘ㄴ’ 부분 22㎡를 인도완료일까지 월 8,800원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있으며, ② 원고 2는 832,500원 및 이에 대하여 위 피고가 구하는 바에 따라 이 사건 판결선고 다음날인 2016. 12. 24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2015. 10. 24.부터 ‘ㄷ’ 부분 45㎡ 인도완료일까지 월 18,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
 그렇다면, 원고들의 피고 2에 대한 본소 청구는 부적법하여 이를 각하하고, 원고들의 피고 1에 대한 본소 청구와 피고 1의 원고들에 대한 반소청구는 모두 이유 있으므로 이를 각 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 (별지 생략)

판사 최복규