살인·중감금·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2006.01.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김재현
【변 호 인】 변호사 이성환외 1인
【원심판결】 서울남부지방법원 2005. 8. 18. 선고 2005고합121 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 12년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 각 140일을 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다.
압수된 망치 1자루, 사이다 병 1개, 의료용 가위 1개, 건조대 살대 1개, 벽걸이 살대 2개, 1회용 라이터 1개, 드라이버 1개를 각 피고인들로부터 몰수한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 (1) 피고인1
 피고인1은 의료용 가위와 드라이버, 사이다 병으로 피해자를 폭행하거나 실신할 정도로 때린 일이 없고, 피해자를 살해할 의사도 없었다.
 (2) 피고인2
 피고인2도 피해자를 폭행하는데 가담하였으나 주먹과 빨래건조대 봉으로 몇 대 때린 정도에 비추어 볼 때 그로 인하여 피해자가 사망에 이르렀다고 보기 어렵고, 피해자는 피고인1의 폭행으로 사망에 이른 것으로 보이는 점, 피고인2가 피해자를 살해할 아무런 이유도 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인2에게 피해자를 살해할 의사가 있었다고 볼 수 없다.
 나. 양형부당
 원심의 양형(피고인1 : 징역 장기 15년, 단기 7년, 피고인2 : 징역 15년)이 너무 무거워 부당하다.
 2. 판단
 가. 사실오인 주장에 대하여
 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면, 피고인들은 피해자가 피고인1의 누나 집에서 돈을 훔쳤을 것으로 의심되는 외에 피고인1의 아버지와 성관계를 가졌던 것이 틀림없을 것이라 단정하고 피해자에 대하여 앙심을 품어 오던 중, 2005. 2. 15.부터 2005. 3. 31. 10:00경 피해자가 사망에 이를 때까지 피해자의 옷을 모두 벗겨놓고 밖으로 나가지 못하게 하는 등의 방법으로 피해자를 피고인들이 동거하는 쪽방에 감금하고, 원심 판시 범죄사실 제2의 나항과 같이 여러 차례에 걸쳐 주먹과 사이다 병, 빨래건조대 봉, 드라이버, 망치를 이용하여 피해자가 실신할 정도로 피해자의 온몸을 때리고 긋는 등 폭행하고, 이에 더하여 피고인1이 피해자의 머리를 벽이나 다락방 계단에 수회 부딪치게 하거나 의료용 가위를 이용하여 피해자의 허벅지를 찌르고 라이터로 음모를 태우는 등 폭행하였고, 그로 인하여 피해자의 전신적 염증 상태를 유발하고 종국에는 췌장 파열로 사망하게 한 사실을 인정할 수 있다.
 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없는바(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결 참조), 위 인정사실에 의하여 살펴 볼 수 있는 다음의 각 점, 즉 피고인들이 합세하여 약 45일 동안 피해자를 감금하고 여러 차례에 걸쳐 무자비하게 피해자의 온몸을 폭행하였고, 그로 인하여 피해자로 하여금 췌장 파열 등으로 사망하게 한 점, 피고인들이 폭력을 행사한 경위와 동기, 피고인들이 폭행 당시 사이다 병, 빨래건조대 봉, 드라이버, 망치, 의료용 가위 등 흉기를 사용하였고, 특히 피해자의 머리를 사이다 병으로 때리거나 벽에 부딪치게 하는 등으로 강한 충격을 반복하여 가한 점, 피해자가 피고인들의 계속된 폭행으로 얼굴이 심하게 붓고 실신하기에 이르렀음에도 폭행을 중단하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 위와 같은 행위로 인하여 피해자가 사망에 이를지도 모른다는 것을 인식하였다고 할 것이고, 나아가 이를 용인하는 내심의 의사도 있었다고 하지 않을 수 없어, 피고인들에게 적어도 살인에 대한 미필적 고의는 있었다고 판단된다.
 결국 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대하여
 피고인들의 범행이 엽기적이고 잔인하며 피해자의 생명을 잃게 하는 중한 결과를 초래하는 등 그 죄질 및 범정이 지극히 무겁기는 하나, 피고인들이 피해자의 모친공소외인과 원만히 합의하여공소외인이 피고인들에 대하여 선처를 호소하고 있는 점, 피고인1이 특수절도로 소년보호처분을 받은 외에는 피고인들에게 처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인1이 어린 시절 신체적, 정신적 학대를 받은 일이 있고, 피고인2가 아버지의 음주벽과 학생 시절의 따돌림으로 폭력성이 내재된 것으로 보이는 점, 피고인1은 정신지체 수준의 지능을 보이고, 피고인2는 경계선 수준의 지능을 보이는 등 사회적 규범에 대한 이해능력이 부족하였던 것으로 진단된 점 등을 고려하면 원심의 양형은 무거워 부당하다고 판단되므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다. 또한 피고인1은 1986. 1. 15.생으로서 원심판결 선고 당시에는 소년법 소정의 소년이었으나, 이 사건 항소제기 후 당심에 이르러 성년이 되었음이 명백한 만큼, 위 피고인에 대하여 부정기형을 선고한 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다.
 3. 결론
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】원심판결의 각 해당란 기재와 같다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 피고인1
 폭행의 점 :폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항,형법 제260조 제1항(징역형 선택)
 중감금의 점 :형법 제277조 제1항,제30조
 살인의 점 :형법 제250조 제1항,제30조(유기징역형 선택)
 나. 피고인2
 중감금의 점 :형법 제277조 제1항,제30조
 살인의 점 :형법 제250조 제1항,제30조(유기징역형 선택)
1. 경합범의 가중
 각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(각 형이 가장 무거운 판시 살인죄에 정한 형에 경합범 가중, 단 피고인2에 대하여는 두 죄의 장기형을 합산)
1. 미결구금일수 산입
 각형법 제57조
1. 몰 수
 각형법 제48조 제1항 제1호

판사 이재환(재판장) 이정호 오충진