특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)·도로교통법위반(음주운전) (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2022.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 원민영(기소), 김상범(공판)
【변 호 인】 법무법인 법승 담당변호사 안지성
【원심판결】 서울동부지방법원 2022. 2. 11. 선고 2020고정1182 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 검사는 ‘피고인이 2020. 10. 9. 19:41경 혈중알콜농도 0.144%의 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하였다’는 범행에 대해 ‘2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법 제148조의2 제3항, 제2호, 제44조 제1항’을 적용법조로 하여 공소를 제기하였다. 원심은 피고인의 위 범행에 대해 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하면서, 위 개정 전 도로교통법을 적용한 공소에 대해서는 ‘범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실의 도로교통법위반(음주운전)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다’고 하면서 이유에서 면소판결하였다. 그 후 피고인만 유죄부분에 대하여 항소를 제기하고, 검사는 이유면소 부분에 대하여 항소를 제기하지 않았다. 원심이 피고인에 대하여 이유에서 면소로 판단한 부분은 상소불가분의 원칙에 따라 당심에 이심되기는 하나 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되었으므로(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조), 원심판결 중 이유면소 부분은 다시 판단하지 않고 원심의 판단에 따르기로 한다.
2. 항소이유의 요지
가. 사실오인, 법리오해[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상) 부분]
 1) ‘전기자전거’ 및 ‘자전거’의 운전자는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)죄(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다)의 주체가 될 수 없는 점, 개정 도로교통법에 따라 ‘전동킥보드’는 ‘개인형 이동장치’로 규정되며, 전동킥보드를 음주운전하는 경우 개정 도로교통법 제156조 제11호가 적용되어 자전거에 준하여 처벌하는 것으로 변경된 점 등을 종합하면, 전동킥보드의 운전자는 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄의 주체가 되지 아니한다.
 2) 원심 증인 공소외인이 ‘걸음걸이에는 이상이 없다고 판단하였다’거나 ‘마스크를 내리고 피고인의 얼굴을 확인한 적이 없다’고 증언한 점, 피고인이 사고 직전 전동킥보드를 완전 정차하는 등 운전장치를 제대로 조작하였던 것으로 보이는 점, 피고인이 사고 후 직접 119에 신고하거나 피해자를 구급차에 태워 보내는 등 후속조치를 취한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 ‘정상적인 운전이 곤란한 상태’에 있었다고 할 수 없다.
 3) 원심의 서울대학교병원에 대한 사실조회회신 결과, 피해자가 무릎 등의 엑스레이 검사를 거부한 점, 진료가 대부분 문진 방식으로 이루어진 점, 진단된 ‘왼쪽두피혈종’은 자연적으로 치유되는 점, 피해자의 원심 증언 등에 비추어 보면, 피해자가 제출한 진단서는 신빙성이 없다. 이 사건 사고로 인하여 피해자가 상처를 입었다고 단정할 수 없고, 피해자에게 발생한 상처는 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래할 정도가 아니어서 상해에 해당하지 아니한다.
 4) 그럼에도 원심은 특정범죄가중법위반(위험운전치상)의 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
나. 양형부당
 원심의 형(벌금 700만 원)이 지나치게 무거워 부당하다. 
3. 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
가. 전동킥보드 운전자가 특정범죄가중법위반(위험운전치상)의 주체가 될 수 없다는 주장에 대하여
 관계법령과 이 사건 기록을 통해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 피고인이 운전한 ‘전동킥보드’가 개인형 이동장치로서 ‘원동기장치자전거’에 해당하고 그 운전자가 자전거 운전자에 준하여 개정 도로교통법 제156조 제11호의 적용대상이 된다고 하더라도 ‘전동킥보드의 운전자’는 여전히 특정범죄가중법위반(위험운전치상)의 주체에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 ① 특정범죄가중법 제5조의11은 ‘음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차(원동기장치자전거를 포함한다)를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 사람은 처벌한다’라는 취지로 규정하고 있다. 개정 도로교통법 제2조 제19의2호는 『“개인형 이동장치”란 제19호 나목의 원동기장치자전거 중 시속 25킬로미터 이상으로 운행할 경우 전동기가 작동하지 아니하고 차체 중량이 30킬로그램 미만인 것으로서 행정안전부령으로 정하는 것을 말한다』라고 규정하고 있다. 특정범죄가중법 제5조의11은 원동기장치자전거를 운전하는 행위자를 행위주체로 명시하면서 원동기장치자전거 중 ‘개인형 이동장치’ 운전자를 적용대상에서 제외하고 있지 않으며, 도로교통법 제2조 제19의2호는 개인형 이동장치가 원동기장치자전거의 일종임을 전제하고 이를 명시하고 있다. 
 ② 도로교통법위반(음주운전)죄는 구체적으로 정상적인 운전이 곤란한지 여부와 상관 없이 운전자의 혈줄 알코올 농도의 최저기준치를 초과한 주취상태에서 자동차 등을 운전하는 경우 처벌대상으로 삼고 있고, 특정범죄가중법위반(위험운전치사상)죄는 사람을 상해나 사망에 이르게 하여야만 처벌대상으로 삼고 있어 양 죄는 구성요건이 다르다. 특정범죄가중법위반(위험운전치사상)죄는 주취상태에서의 자동차 운전으로 인한 교통사고가 빈발하고 그로 인한 피해자의 생명·신체에 대한 피해가 중대할 뿐만 아니라 사고발생 전 상태로의 회복이 불가능하거나 쉽지 않은 점 등의 사정을 고려하여, 형법 제268조에서 규정하는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명·신체 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 도입되었다. 반면 도로교통법위반(음주운전)죄는 주취상태에서의 운전으로 인한 교통상의 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하는데 그 목적이 있다. 위 양 죄는 입법 취지와 보호법익도 다르다. 개정 도로교통법이 ‘전동킥보드’는 ‘개인형 이동장치’로 규정하고, 전동킥보드를 음주운전하는 경우 개정 도로교통법 제156조 제11호가 적용되어 자전거에 준하여 처벌되는 것으로 변경되었다고 하여 전동킥보드의 운전자가 당연히 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄의 주체에서 배제된다고 할 수는 없다.
 ③ 개정 도로교통법 제2조 제19호 나목은 ‘「자전거 이용 활성화에 관한 법률」 제2조 제1호의2에 따른 전기자전거는 원동기장치자전거에서 제외한다’는 취지를 명시적으로 규정하고 있다. 개정 도로교통법은 제17조 제1항, 제42조 제1항, 제43조, 제45조, 제46조 제1항, 제47조 제1항, 제49조 제1항 제5호, 제80조 제1항 등에서는 ‘개인형 이동장치는 제외한다’는 문구를 명시적으로 포함시켰다. 특히 같은 법 제50조 제3항은 ‘이륜자동차와 원동기장치자전거(개인형 이동장치는 제외한다)의 운전자는 행정안전부령으로 정하는 인명보호 장구를 착용하고 운행하여야 하며, 동승자에게도 착용하도록 하여야 한다’고 변경하여 개별 조항 별로 개인형 이동장치를 배제하도록 관련 규정을 개정하였다. 위와 같은 명시적 규정과 개정 내역 등에 비추어 보면, 개인형 이동장치를 원동기장치자전거에서 배제하는 일반 규정이 없다거나 특정범죄가중법 제5조의11의 적용대상에서 배제하는 특별한 규정이 없는 것이 입법정책에 따른 결과가 아니라 입법의 불비라고 볼 것도 아니다.
 ④ 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치의 운전자의 가벌성이 그 위험성 정도 등을 고려할 때 통상의 자동차 운전자에 비하여 상대적으로 낮다고 하더라도, 특정범죄가중법위반(위험운전치상)죄는 특정범죄가중법 제5조의11 제1항에서 그 법정형을 ‘1년 이상 15년 이하의 징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금’으로 폭넓게 규정하고 있으므로, 개인형 이동장치의 운전자에 대하여는 양형 단계에서 처벌의 수위를 고려할 수 있다. 
나. 피고인이 ‘정상적인 운전이 곤란한 상태’가 아니었다는 주장에 대하여
1) 원심의 판단
 가) 피고인은 원심에서도 비슷한 취지의 주장을 하였다.
 나) 원심은, 사고 당시 피고인의 혈줄 알코올 농도가 상당히 높았고, 피고인의 주장에 의하더라도 최종 음주 시점으로부터 1시간 정도 지난 시각에 음주 측정이 이뤄져 시간 간격이 길지 않은 점, 피고인의 과실로 인하여 사고가 발생한 점, 수사보고(주취운전자 정황보고)에 기재된 피고인의 사건 당시 혈색(‘매우 붉음’) 및 언동 기재 등에 비추어 피고인이 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 전동킥보드를 운전한 사실을 인정하였다.
2) 당심의 판단
 가) 특정범죄가중법위반(위험운전치사상)죄로 처벌하기 위하여는 형식적으로 혈중알코올농도의 법정 최저기준치를 초과하였는지 여부와는 상관없이 운전자가 ‘음주의 영향으로 실제 정상적인 운전이 곤란한 상태’에 있어야만 한다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도15519 판결 등 참조). 특정범죄가중법 제5조의11이 가중 처벌의 근거로 삼고 있는 “음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여”란 음주로 인하여 운전자가 현실적으로 전방주시력, 운동능력이 저하되고 판단력이 흐려짐으로써 도로교통법상 운전에 요구되는 주의의무를 다할 수 없거나, 자동차의 운전에 필수적인 조향 및 제동장치, 등화장치 등의 기계장치의 조작방법 등을 준수하지 못하게 되는 경우를 의미하는데, 이에 해당되는지 여부는 구체적인 교통사고에 관하여 운전자의 주취정도 뿐만 아니라 알코올 냄새, 말할 때 혀가 꼬부라졌는지 여부, 똑바로 걸을 수 있는지 여부, 교통사고 전후의 행태 등과 같은 운전자의 상태 및 교통사고의 발생 경위, 교통상황에 대한 주의력·반응속도·운동능력이 저하된 정도, 자동차 운전장치의 조작을 제대로 조절했는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다(헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2008헌가11 전원재판부 결정 등 참조). 
 나) 위 법리와 함께 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가 이들 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 음주로 인하여 전방주시력, 판단력이 흐려져 도로교통법상의 주의의무를 다할 수 없거나, 운전에 필수적인 기계장치의 조작방법을 준수하지 못한 상태였다고 봄이 상당하므로, 피고인이 이 사건 범행 당시 정상적인 운전이 곤란한 상태에 있었음이 인정된다. 
 ① 피고인을 주취운전자로 적발하였던 원심 증인 공소외인은 ‘마스크 위로 많이 붉었다, 마스크를 굳이 내리지 않아도 많이 붉었다고 판단할 수 있었다’고 증언하였다. 실제로 이 사건 사고 발생 장소의 근처에 상가 조명이 확인되고 있어 피고인의 혈색을 확인하기 용이하였으므로, 공소외인의 원심 증언이나 수사보고(주취운전자 정황보고) 상의 ‘운전자 혈색 많이 붉음’이라는 판단은 신빙성이 있다. 
 ② CCTV 영상의 노상 상황 상 피고인이 왼쪽으로 움직이거나 기존 진행방향을 유지하더라도 마주 오는 피해자와 충돌하였을 것으로 보이지 않는다. 그런데 피고인은 사고 직전 오른쪽으로 비틀거리던 모습이 확인되는데, 피고인은 이 사건 범행 당시 판단력이 흐려졌거나 전동킥보드의 통제력을 상실하였다고 봄이 상당하다.
 ③ 이 사건 사고 장소는 근처에 상가가 있어 비교적 밝은 곳이었고, 전방 시야를 확보하는데 달리 장애물이 보이지도 않아 피고인은 피해자를 발견하기 용이하였던 것으로 보임에도 사고를 야기하였다.
 ④ 원심 증인 공소외인이 ‘걸음걸이는 이상이 없었다고 판단하였다’고 증언한 사실, 수사보고(주치운전자 정황보고) 상 보행상태에 ‘양호’라고 기재된 사실, 피고인이 직접 119에 신고한 사실은 각 인정되나, 위 사실들만으로 앞서 한 판단을 뒤집기에는 부족하다.
다. 인과관계가 없거나 상처가 상해에 해당하지 않는다는 주장에 대하여
1) 원심의 판단
 가) 피고인은 원심에서도 비슷한 취지의 주장을 하였다. 
 나) 원심은, 사고 장면 CCTV 영상에 비추어 피해자가 상당한 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 사고 이후 피해자가 수사기관에 제출한 서면에는 피해 경위 및 상해 부분에 관하여 구체적으로 기재되어 있는 점, 피해자는 피고인과의 합의 이후에도 법정 진술 당시 사고 당시 통증이 있었다는 취지로 증언한 점, 피고인이 비교적 고령이고, 진단서상 진단 내역이 불합리하다고 볼만한 특별한 사정도 존재하지 아니한 점 등에 비추어 피해자가 사고로 인하여 상해를 입은 점을 인정하였다. 
2) 당심의 판단
가) 관련법리
 (1) 상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 폭행에 수반된 상처가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없는 경우에는 상해죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 이는 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상처가 폭행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격, 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결 등 참조).
 (2) 상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰·판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 부족한 것이지만, 그 상행에 대한 진단일자 및 상해진단서 작성일자가 상해 발생지점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할만한 사정이 없으며 거기에 기재된 상해 부위의 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 경우에는, 그 무렵 피해자가 제3자로부터 폭행을 당하는 등으로 달리 상해를 입을 만한 정황이 발견되거나 의사가 허위로 진단서를 작성한 사실이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 상해진단서는 피해자의 진술과 더불어 피고인의 상해 사실에 대한 유력한 증거가 되고, 합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
 앞서 본 관련 법리와 함께 원심이 설시한 사정과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피해자는 피고인이 야기한 사고로 엉덩이에 타박상 등을 입었으며 이는 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것으로 ‘상해’에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 ① 피해자가 작성한 사고경위서에는 ‘아파트 약 300m 전 도로에 자전거로 오른쪽 갓길 도로 논두렁호프 집 앞을 막 지나가려는 순간, 앞 저편에서 속도를 내며 내려오는 전자 킥보드를 타고 속도 바람을 즐기려고 소리를 내며 내려오는 것을 보았다, 순간 오른쪽에서 왼쪽으로 핸들을 틀며 힘있게 밟았으나 쏜살같이 내려오는 킥보드가 내 자전거 뒷바퀴를 치면서 넘어지면서 머리를 찧었다’, ‘가해자가 나를 보며 일으켜줄 생각을 하지 않았다’, ‘사람이 자전거랑 누워있으니 앞에 논두렁 호프집에 있는 사람들이 나오고 몇몇 아주머니 소리도 들렸다’는 취지의 사고 경위에 관한 진술이 기재되어 있다. 이와 같은 내용은 직접 경험하지 않고서는 묘사하기 어려울 정도로 구체적일뿐더러, 중요 부분이 일관되며 CCTV 영상에 촬영된 사고 전후 상황과 대체로 일치하고 있다. 또한 ‘넘어지면서 머리를 찧었다, 머리가 부풀어 오르면서 부어올랐다’는 취지의 진술은 상해진단서 등의 상처의 발생 부위 및 원인과 부합한다. 위 사고경위서의 사고 발생 및 상해발생에 관한 내용은 그 신빙성이 인정된다.
 ② 피고인은 음주상태로 킥보드를 운전하며 비틀거리다 피고인의 진행방향 맞은편에서 마주보며 진행하던 67세 가량의 여성인 피해자가 운전하는 자전거의 오른쪽 옆 부분을 전동킥보드 오른쪽으로 들이받아 피해자를 땅바닥에 넘어지게 하였다. 피해자는 위 사고 직후 119 차량으로 건국대학교병원 응급실로 가 CT 촬영을 받는 등 진료를 받았고 약을 처방받기도 하였다.
 ③ 피해자를 진료한 ○○○내과의원 의사가 발급한 진단서에는 주상병으로 ‘엉덩이의 타박상, 기타 머리부분의 표재성 손상, 타박상’, 치료 내용 및 향후 치료에 대한 소견으로 ‘자전거 타고 가다 넘어져 좌측 어깨, 둔부 타박으로 2주간의 안정 가료 및 약물 치료 요한다’라는 취지로 각 기재되어 있다. 위 진단서는 피해자를 진료한 의사가 피해자의 사고 직후 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰·판단하여 그 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로 작성일자가 사고일로부터 4일 후인 2020. 10. 13.로 시간상 근접하고 그 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할만한 사정이 없으며 상해 부위와 정도, 발생 경위가 피해자의 사고 직후 진술 등 다른 증거와도 일치하여 그 신빙성이 인정된다. 
 ④ 피해자는 원심 법정에서 ‘하룻밤 자고 나니 머리 부어오른 것이 2/3 가라앉았는데 팔을 들어올리기가 너무 아팠다’, ‘엉덩이뼈 있는 데가 불편했다’라는 취지로 상해 부위와 정도에 대해 구체적으로 진술하기도 하였다. 
 ⑤ 한편 피해자는 원심 법정에서 ‘처방약을 먹지 않았다’, ‘아파서 진단을 받은 것이 아니라 형사가 치료비를 받으려면 진단서를 떼어 와야 한다고 해서 진단서를 뗐다’는 취지로 증언하였다. 그러나 피해자의 위 진술이 사실이라고 하더라도 피해자가 입은 상처가 상해임을 인정하는데에는 지장이 없다. 
 ⑥ 피해자가 왼쪽 어깨, 무릎에 대한 X-ray 촬영을 거부한 사실, 피해자가 사고 이전인 2020. 9. 30.경 서울대학교병원에 내원하였고 신경과 퇴원기록 상 입원사유 및 병력요약에 ‘내원 1개월 전부터 Lt. side로 뻐근한 기분 있어 내원함, 9월 초부터 4회 정도 1~2분 정도로 상기한 증상 반복되었으며, 기운이 빠지거나 감각이 둔해지는 건 아니라고 호소하였음’이라 기재된 사실, 서울대학교병원에 2019. 10. 13. 재차 내원하였을 때 사고에 관하여 별도로 진료받지 아니한 것으로 보이는 사실 등은 인정되나, 이와 같은 점들로는 앞서 한 판단을 뒤집기에 부족하다.
라. 소결론
 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍되고, 여기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.
4. 양형부당 주장에 대한 판단
 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 
 피고인이 음주로 인해 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 전동킥보드를 운전하다 교통사고를 야기하여 피해자에게 상해를 가한 점, 음주운전 당시 알코올농도 수치가 비교적 높은 점, 음주운전 등 동종 범행으로 형사처벌을 받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
 그에 반하여 피고인이 도로교통법위반(음주운전)에 관한 범행을 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점, 피해자와 합의하였으며 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 점, 피해자가 입은 상해가 비교적 중하지 아니한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 건강상태, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 조건들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 
 피고인의 위 주장은 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 소병석(재판장) 명재권 김동현