직위해제처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.10.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 고용노동부장관 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 정기종 외 1인)
【변론종결】2012. 9. 20.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2011. 1. 6. 원고에 대하여 한 직위해제처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유 중 ‘1. 처분의 경위’부터 ‘2. 이 사건 처분의 적법 여부, 가. 원고의 주장, 나. 관계법령, 다. 인정사실‘까지는 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제2쪽 제3행 ~ 제11쪽 아래에서 7째 줄) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
〈고쳐 쓰는 부분〉
 ○ 제3쪽 제10행의 “이 사건 처분 전에 원고에게 소명이나 의견진술의 기회를 주지 않았고,”를 “이 사건 처분 전에 원고에게 처분사유를 통지하고 소명이나 의견진술의 기회를 부여하는 등 행정절차법 소정의 절차를 거치지 않았고,”로 고친다. 
 ○ 별지 ‘관계 법령’에 이 판결 별지 ‘관계 법령’을 추가한다.
 2. 판단
 가. 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, “당해 처분 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우” 등에는 처분에 관한 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있다. 
 행정청이 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외에 해당하지 아니하는 한 처분은 위법하다. 
 나. 한편 행정절차법 제3조 제2항은 “이 법은 다음 각 호 중 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.”고 규정하면서 그 제9호에서 ‘병역법에 의한 징집·소집, 외국인에 대한 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선·조정·중재·재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 들고 있다. 이에 따라 행정절차법 시행령 제2조는 “법 제3조 제2항 제9호에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다”라고 규정하면서 그 제3호에서 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항’을 규정하고 있다.
 행정과정에 대한 국민 참여와 행정에 관한 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민 권익을 보호하는 것을 목적으로 하는 행정절차법의 입법목적과 행정절차법 제3조 제2항 제9호의 규정 내용 등에 비추어 보면, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분인 경우에만 행정절차법의 적용이 배제된다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 참조).
 다. 이 사건 처분과 같은 직위해제처분을 받은 공무원은 자신의 직무에 종사하지 못할 뿐만 아니라, 그에 대하여는 봉급 및 정근수당, 가족수당, 자녀학비 보조수당 등을 감액하여 지급하고, 정액급식비, 명절휴가비, 연가보상비, 직급보조비 등의 실비변상을 하지 아니하며(공무원보수규정 제29조, 공무원수당 등에 관한 규정 제7조, 제10조, 제11조, 제18조, 제18조의3, 제18조의5, 제18조의6, 제19조 제5항), 직위해제 중인 공무원은 승급 및 승진이 제한되고, 직위해제 기간은 승급기간 및 승진소요 최저연수에 산입되지 아니한다(공무원수당 등에 관한 규정 제14조 제1항 제1호, 제15조, 공무원임용령 제31조, 제32조 제1항 제1호). 또한 임용권자는 직위해제된 자에게 3개월의 범위에서 대기를 명하고, 대기 명령을 받은 자에게 능력 회복이나 근무성적의 향상을 위한 교육훈련 또는 특별한 연구과제의 부여 등 필요한 조치를 하여야 하며(국가공무원법 제73조의3 제3항, 제4항), 대기 명령을 받은 자가 그 기간에 능력 또는 근무성적의 향상을 기대하기 어렵다고 인정된 때에는 해당 공무원을 직권으로 면직시킬 수 있다(국가공무원법 제70조 제1항 제5호). 이와 같이 직위해제처분을 받는 자는 직무에 종사하지 못하고, 승급, 승호, 보수지급 등에 있어서 불이익한 처우를 받게 되며, 나아가 일정한 경우에는 직위해제를 기초로 하여 직권면직처분을 받을 가능성까지 있으므로, 직위해제처분은 공무원에 대하여 의무를 과하거나 권익을 제한하는 인사상 불이익한 처분에 해당한다고 할 것이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다30729 판결 참조).
 라. 이 사건에서 피고는 국가공무원법 제73조의3 제1항 제2호에 따라 원고에 대하여 이 사건 처분을 하였다. 국가공무원법 제73조의3 제1항 제2호는 ‘직무수행 능력이 부족하거나 근무성적이 극히 나쁜 자’에게는 직위를 부여하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 여기에서 직무수행 능력이 부족하거나 근무성적이 극히 나쁜 자라고 함은 공무원의 징계사유에 관하여 정하는 국가공무원법 제78조 제1항 각 호의 규정에 비추어 정신적· 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는 능력이 현저한 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자를 의미하고, 징계사유에 해당하는 명령위반, 직무상의 의무위반 또는 직무태만 및 공무원으로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 한 자 등은 이에 해당하지 아니한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 83누218 판결, 대법원 1986. 3. 11. 선고 85누663 판결 등 참조). 이와 같은 직위해제 사유는 징계사유에 비하여 그 기준이 일반적·포괄적·상대적인 형식으로 규정되어 있으므로, 그에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 처분의 대상이 되는 공무원에게 그 구체적인 사유를 통지하고 그에게 의견제출의 기회를 부여한 후 그 결과를 반영하여 위 사유에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 필요성이 크다고 보인다. 
 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 1979. 7. 2.부터 이 사건 처분 당시까지 30년 이상 고용노동부에서 근무하면서 7급 주사보에서 5급 사무관까지 승진하였고, 이 사건 처분 당시 아무런 징계사유가 없는 상태에서 고용노동부에서 2010. 4. 23. 일방적으로 결정한 역량강화방안에 따라 2010. 6.경부터 약 6개월 동안 다면평가, 역량강화 대상자 선정, 역량강화 프로그램의 시행 및 평가 등의 절차를 거쳐 2011. 1. 6. 이 사건 처분을 받게 되었고, 이와 같은 이 사건 처분의 경위 및 내용에 비추어 보면 이 사건 처분은 성질상 처분의 사전통지나 의견청취 등 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분에 해당한다고 보기 어렵고, 오히려 앞서 본 바와 같은 처분사유 및 판단기준의 일반적·추상적·상대적 성질에 비추어 위와 같은 행정절차가 매우 필요한 처분에 해당한다고 할 수 있다. 
 또한 이 사건 처분과 같은 직위해제처분에 관하여는 국가공무원법상 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 규정을 두고 있지도 않다. 
 마. 이와 같이 이 사건 처분은 원고에게 의무를 과하거나 원고의 권익을 제한하는 처분이라고 할 것이고, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분에 해당하지도 않으므로, 행정절차법의 적용이 배제되는 처분이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분을 하기 위하여는 행정절차법의 규정에 따라 사전통지 및 의견청취 절차를 거쳐야 한다. 그런데 피고가 위와 같은 절차를 거쳐 이 사건 처분을 하였다는 증거가 없으므로(피고는 이 사건 처분에 앞서 원고에게 역량강화 프로그램의 진행과정 및 그 평가결과에 따라 원고에게 보직부여가 곤란하다는 점을 설명하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 위 주장과 같은 사정만으로 행정절차법 소정의 사전통지 및 의견청취 절차를 거쳤다고 보기도 어렵다), 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 위법하다. 
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 이태종(재판장) 강경구 임영우