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특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.01.29 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원(80고합524 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.

【이 유】피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는데 있으며, 그 제2점은, 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면, 피고인이 원심판시의 일시장소에서 운전사로서의 업무상 주의의무를 해태하여피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 좌전박부 찰과상 등의 상해를 입힌 사실은 넉넉히 인정할 수 있으나, 한편, 위 증거들과 당심증인피해자의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 피고인의 자동차에 부딪쳐 넘어졌음을 사고장소를 상당히 이탈한 다음에야 감지하고 정차하여 뒤를 돌아본즉 이미 피해자는 다른 사람의 부축을 받아 일어나 길을 건너가고 있어 아무런 상해를 입지 아니한 것으로 속단하고 하차하여 구호조치를 취하거나 경찰관서에 신고를 함이 없이 다시 그대로 운행하여 현장을 떠난 것임을 인정할 수 있는 바이니, 이러한 사실관계에서는 피고인에게특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3 제1항 제2호 소정의 범위, 즉 피해자에 대한 구호를 하지 아니하고 도주할 의사가 있은 것이라 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인을 위 법률위반죄로 처단한 원심판결은 피고인의 나머지 항소이유를 따져 볼 것도 없이 판결에 영향을 미친 법률위반이 있어 부당하므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
【범죄사실】피고인은 1980. 2. 6. 21 : 35경(차량번호 생략) 승용차를 운전하여 부산 동래구 연산동 소재 연산동 교회앞 도로를 망미동 방향으로 시속 약 30키로미터로 진행하던중 약 10미터 앞 도로중앙에서 우측으로 횡단하려고 서 있는피해자(여, 16세)를 발견하였는바, 위와 같은 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 보행자를 먼저 횡단시킨 다음 진행하거나 그대로 진행하더라도 속도 및 방향을 조정하여 서 있는 보행자와의 충돌을 피하면서 진행하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 위 보행자가 스스로 피하리라고 가볍게 생각한 나머지 위의 주의의무를 다하지 아니한 채 그대로 진행한 과실로 위 차량 좌측앞 후엔다 부분으로 위피해자를 받아 넘어뜨려서 위피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 좌전박부, 좌하퇴부, 하악부등에 다발성 찰과상을 입게 한 것이다.
증거를 살피건대, 판시사실은,
1. 피고인의 당심 및 원심에서의 판시사실에 부합하는 일부 각 진술
1. 당심증인피해자의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰관 사무취급 작성의피해자에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰관 사무취급 작성의 검증조서중 판시사실에 부합하는 기재
1. 의사 이동철 작성의피해자에 대한 진단서중 판시상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재
등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제268조에 해당하는바, 소정형중 벌금형을 선택하고벌금등 임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액한 금액범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 돈 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 벌금에 관한 유치기간에 산입한다.
【무죄부분】검사의 이사건 공소사실은, 피고인은 위 범죄사실과 같이 피고인의 운전상의 과실로피해자에게 상해를 입게하고, 즉시 정차하여 그녀를 구호하는 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이다라 함에 있으나, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고인에게 도주의 범의가 있다고 인정할 수 없고, 또한 이를 인정할만한 증거가 없어 특정범죄가중처벌법위반의 점은 무죄인 것이나, 위에서 업무상과실치상죄를 유죄로 인정 선고하였으므로 주문에 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로써 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영오(재판장) 이동락 이영규

피해자가 피고인 운전의 자동차에 부딪쳐 넘어졌음을 사고장소를 상당히 이탈한 다음에야 감지하고 돌아본 즉 이미 피해자는 다른 사람의 부축을 받아 일어나 길을 건너가고 있어 아무런 상해를 입지 아니한 것으로 속단하고 구호조치나 경찰관서에 신고함이 없이 그대로 운행하여 현장을 떠난 경우에는 피고인에게 피해자를 구호하지 아니하고 도주할 의사가 있다고 할 수 없다.
부동산경락허가재항고기각결정에대한준재심 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.28 / 시행일:

【준재심청구인】 김두순
【원 결 정】대법원 1980.12.16. 자 80마550 결정
【주 문】
 준재심 신청을 기각한다.

【이 유】 준재심 신청인의 준재심 신청이유를 판단한다.
 본건 준재심 신청인의 신청이유는 본건 준재심 대상인당원 1980.12.16. 자 80마550 결정은 적법한 기간내에 재항고 이유를 개진하였음에도 적법한 기간내에 재항고 이유를 개진한 바 없다고 하여 재항고를 기각하고 또 불변기간 도과에 대한 추완에 관한 심리판단을 한 바 없으니 결국 위 원결정은 심리미진, 판단유탈의 위법이 있어 이는민사소송법 제422조 1항 9호,제431조 소정의 준재심 사유에 해당된다는 것인 바, 본건 준재심 청구기록과당원 80마550 사건기록에 의하면 준재심 청구인은 위당원 80마550 사건에 있어서 소정기간 내에 재항고이유서를 제출한 바 없고 재항고장에도 그 재항고이유의 기재가 없어 결국 소정기간 내에 그 재항고 이유를 개진한 바 없음이 명백하고 또 소론과 같은 추완신청을 한 바도 없거니와민사소송법 제413조 2항에 의하여 준용되는제397조의 이유서 제출기간은 불변기간이라 할 수 없어제160조의 추완신청의 대상이 되지 아니한다할 것이므로 결국 위 당원의 결정에 소론과 같이 심리미진이나 판단유탈 등 어떤 위법이 있다 할 수 없어 본건 준재심 신청은 그 이유없음에 귀착한다 할 것이다.
 따라서 준재심 신청을 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철
가등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.01.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울지방법원 영등포지원(79가합1859 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고와 소외1 사이의 별지목록기재 부동산에 관한 1979. 4. 20.자로 된 매매예약은 이를 취소한다.
3. 피고는 원고들에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 1979. 10. 19. 서울민사지방법원 강서등기소 접수 제40604호로써 한 소유권이전등기 청구권보전의 가등기의 말소등기 절차를 이행하라.
4. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】소외1의 소유인 별지목록기재 부동산에 관하여 주문기재와 같은 피고를 권리자로 한 가등기가 되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 같은 갑 제2호증, 같은 갑 제7호증 내지 갑 제9호증 변론의 전취지에 의하여 법원에 제소한 솟장임이 인정되는 갑 제3호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고2는원고 1의 처이고 그들을 제외한 나머지 원고들은 그들의 자녀들인 사실, 소외1이 경영하는(상호 생략) 오토바이상회의 종업원인 소외2는 1979. 8. 30. 오토바이 부속품을 구입하기 위하여소외 1 소유의 90씨씨 오토바이를 운전하고 화곡동 방면에서 신월동 방면으로 시속 40킬로미터의 속력으로 진행하던 중 서울 강서구 화곡동 357의 20 앞길에서 원고1을 전방 약 10미터 지점에서 발견하고 급정차하려 하였으나 미치지 못하여 위 원고의 하복부를 위 오토바이의 앞바퀴로 충격하여 위 원고로 하여금 경골 및 비골분쇄골절등 상해를 입게함으로써 위 원고 및 그의 가족들인 나머지 원고들은소외 2의 사용자인 소외1에 대하여 위 사고로 인한 손해배상청구채권을 가지게 된 사실, 소외1은 원고들에 대한 위 채무의 집행을 면할 생각으로 그의 유일한 재산인 별지목록기재 부동산에 관하여 위 채무발생 이전인 1979. 4. 20.에 매매예약을 한 듯이 서류를 꾸며 같은해 10. 19. 그의 처인 소외3의 외숙모인 피고에게 위에서 본 가등기를 하여둔 사실을 각 인정할 수 있고 이에 어긋나는 원심증인소외 1의 일부증언은 믿지 않으며 을 제2호증의 일부 기재내용만으로는 위 인정사실을 뒤집을 수 없고 다른 반증은 없다.
그렇다면 사실상 원고들의 소외1에 대한 채권발생후에 채권자인 원고들을 해함을 알면서소외 1이 피고와의 사이에 체결한 위 1979. 4. 20.자로 된 매매예약은, 앞에서 배척한 증거외에 위 매매예약당시 피고가 채권자인 원고들을 해함을 알지 못하였다고 인정할 수 있는 증거가 없으므로 이를 취소하여야 할 것이고 피고는 그 원상회복으로서 원고들에 대하여 별지목록기재 부동산에 관한 주문기재 가등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다 할 것이니 이를 구하는 원고들의 이 소 청구는 이유있어 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고들의 항소는 이유있어 원판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장상재(재판장) 송재헌 강현중

원고에게 교통사고로 인한 손해배상 채무를 부담하고 있는 소외인이 악의로 피고에게 자기의 부동산을 매도하는 매매계약을 체결한 이상 수익자인 피고가 선의임을 입증하지 못하면 위 계약은 사해행위로서 취소 될 수 있다 할 것이다.
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.01.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【제 1 심】 서울민사지방법원(79가합5669 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 2,461,260원 및 이에 대한 1973. 1. 1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 8호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 1의 증언내용(뒤에서 배척하는 일부 제외)을 종합하면 피고는 1971. 7. 1.부터 1972. 2. 1.까지 전후 일곱 차례에 걸쳐 원고로부터 별지목록기재와 같은 금원을 차용하였고 1969. 3. 22. 소외 2가 조직한 계에 피고가 납입하여야 할 1969. 9. 22.부터 1971. 3. 22.까지의 원금 1,754원씩의 계금 합계 333,260원을 원고가 피고 대신 납입하였는데 피고는 그에 대해 월 4푼의 이자를 가산하여 원고에게 상환하여 주기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바 원고는, 피고가 1972. 7. 17.부터 11. 17.까지 금 90,000원, 1976. 5. 1.부터 1979. 6. 22.까지 금 1,000,000원, 합계 1,090,000원만을 변제하여 위 채무에 대한 1972. 12. 31.까지의 이자에 충당하였으므로 위 채무 원금 및 이에 대한 1973. 1. 1.부터의 이자지급을 구한다고 주장한다. 
이에 대해 피고는 먼저, 위 채무중 별지 제(1) 내지 (5)목록기재 차용금 채무에 대하여는 1972. 6. 26. 원고가 소외 3에게 그 채권을 양도하고 피고에게 그 통지를 하였으니 원고에게는 채권이 없다고 항변하므로 보건대, 피고가 그 증거로 들고 있는 을 제1호증은 그 진정성립을 인정할 자료가 없어 위 항변사실을 인정할 증거로 쓸 수 없고 당심증인 소외 3의 증언내용에 비추어 볼 때 을 제2호증의 기재만으로는 위 양도사실을 인정하기 미흡하며 달리 이를 인정할 증거가 없어 위 항변은 받아들이지 않는다. 
피고는 다시, 1976. 5. 1.부터 1979. 6. 22.까지의 사이에 피고와 원고의 남편 소외 1 사이에 위 채무원리금을 금 1,000,000원으로 감축하기로 하는 화해계약을 체결하고 피고는 이에 따라 금 1,000,000원 전부를 전부 변제하였는바 위 소외인은 원고의 적법한 대리인으로서 위와 같은 약정을 한 것이고 설사 위 소외인에게 그와 같은 대리권이 없어 일상가사대리권의 한계를 넘은 대리행위가 된다고 하더라도 피고로서는 위 소외인에게 적법한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있었으니 위 채무는 어느모로나 적법하게 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 원심증인 소외 1, 소외 4의 각 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제 3, 4, 5호증의 각 기재내용과 위 각 증인 및 원심증인 소외 5, 당심증인 소외 6의 각 증언내용(증인 소외 3의 증언내용중 뒤에서 배척하는 부분 제외)에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피고와 원고의 남편인 소외 1은 같이 ○○교육대학의 교수로 근무하였었기 때문에 집안이 서로 잘 아는 사이였는데 1976. 5. 1. 원고가 다른 곳에 많은 부채를 지고 집을 나가 은신하고 있을 때 피고가 원고의 집을 방문하자 소외 1은 그가 원고를 대리하여 원고 채권·채무를 전부 정리하고 일체의 권한을 위임받았다고 하면서 그때까지의 피고의 채무원리금을 모두 금 1,500,000원으로 감축하여 줄터이니 빨리 이를 변제하라고 하여 피고는 이에 응낙하고 당일 금 500,000원을 변제하였으며 1978. 6. 7.에 나머지중 금 400,000원을 변제하면서 금 600,000원은 1년내에 변제하기로 약정하였다가 1976. 6. 22.에 다시 잔존채무를 금 100,000원으로 감축하여 피고는 이를 당일로 변제하면서 그와 같은 변제사실을 원고의 채권자들에게는 일체 발설하지 않기로 하고 만약 발설하면 위 화해계약은 전부 무효가 되기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며 위와 같이 피고가 변제한 금원을 위 소외인을 통하여 원고가 모두 지급받은 사실은 원고 스스로 이를 인정하고 있는바 남편이 처를 대리하여 처의 채권일부를 포기하는 화해계약을 체결하는 행위가 일상가사대리권의 범위에 포함되는 것이라고 할 수는 없고 피고의 전거증으로도 소외 1에게 원고를 대리하여 위와 같은 계약을 체결할 대리권이 있다고 볼만한 자료가 없어 위 화해계약이 적법한 대리권에 기하여 이루어졌다고 하는 피고의 주장은 받아들일 바 못되고 소외 1의 행위는 가사대리권의 범위를 유월한 대리행위라고 할 것이지만 원심증인 소외 1의 증언내용에 의하면 원고에게 자기남편의 재산과 별도로 특별한 재산이 있는 형편은 아니라는 것이고, 위 화해계약 당시 원고는 은신중이어서 그 남편이 제반 가사를 처리하고 있었다는 점, 원고는 그 남편을 통해 피고가 변제한 돈을 받으면서도 1979. 6. 22. 최종적으로 금 100,000원을 변제받을 때까지 원고에게 위 화해계약에 이의를 하거나 소외 1의 대리권없음을 다투는 말을 한 일이 있다고 볼 자료는 전혀없는 점, 소외 1은 교육대학의 교수로 봉직하고 있다는 점등 제반사정을 참작하여 본다면 피고로서는 소외 1의 말대로 위 소외인에게 원고를 대리하여 위와 같은 일련의 화해계약을 체결할 적법한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다고 볼 것이고 따라서 위 화해계약의 효력은 원고에게 미친다고 하여야 할 것인즉 1979. 6. 22.의 금 100,000원의 변제로서 피고의 원고에 대한 이사건 채무는 전부 소멸되었다고 할 것이다. 
원고는, 위 화해계약후 피고는 그 약정을 위배하여 자기의 채무 변제 사실을 타에 발설하였으니 1979. 6. 22.의 약정에 따라 위 화해계약은 모두 무효가 되었다고 다투나 당원이 믿지않는 원심증인 소외 1의 증언외에는 피고가 위와 같은 위약을 하였다고 인정할 증거가 없어 위 주장은 받아들이지 않는다. 
그렇다면 피고에 대한 채권이 아직 존재함을 전제로 하는 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 소송비용은 1, 2심 모두 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤경(재판장) 정용인 서정우
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.28 / 시행일:

【재항고인】 문죽희
【원 결 정】 서울민사지방법원 1980.10.31. 고지 80라244 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 본건 경락허가결정을 취소하고 그 경락을 불허한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다. (재항고이유 보충서 기재 재항고 이유는 위 재항고 이유를 보충하는 범위내에서 이를 판단한다). 원결정 이유에 의하면 원심은 제1심 경매법원이 한 본건 경락허가결정에는 아무런 위법 사유가 없다는 취지로 판단하여 경매법원의 위 결정을 유지하고있다.
 그러나 기록을 살펴보면 제1심 경매법원은 1980.8.16 경매목적부동산인 본건 대지(지분소유권)와 건물에 관하여 제1차로 저감된 최저경매가격을 합계 금 39,496,597원으로 정하여 경매기일 공고를 하고 (다만 위 대지부분에 관하여는 최저경매가격의 기재를 누락시켜 별도로 이를 표시하지 아니하였다)이에 따라 서울민사지방법원 소속 집달리는 동년 9.5.에 마치 본건 부동산(대지와 건물) 전부에 관하여 채권자인 주식회사 일양상호신용금고가 그 최고가 격인 금 5,000만원을 신고하므로써 본건 경매가 이루어진 것같이 경매조서를 작성하고 이에 첨부된 별지목록에서 본건 부동산 중 대지부분에 관하여는 그 최고경매가격의 기재도 없이 다만 건물부분에 관하여서만 그 최고가격이 금 5,000만원이라는 취지로 기재하므로써 과연 본건 대지부분에 관하여도 위 건물부분과 함께 금 5,000만원에 경매가 이루어진 것인지의 여부를 알아 볼 도리가 없고, 한편경매법원 역시 위 집달리의 경매조서를 면밀히 검토하여 보지도 않은 채 동년 동월 9. 본건 부동산에 관하여 위 신용금고가 신고한 금 5,000만원이 최고 경매가격이라 하여 동인에게 경락허가결정을 하면서 이에 첨부된 부동산목록에서는 위 경매조서에서와 같이 그 대지부분에 관하여는 그 최고가격의 기재도 없이 만연히 위 건물부분에 관하여서만 그 최고 가격이 금 5,000만원이라고 기재하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
위와 같은 사실관계 아래에서는 위 경매법원이 경매하여 위 금 5,000만원에 경락된 부동산이 과연 위 본건 건물에 한하는 것인지 또는 위 본건 대지 및 건물을 합한 것인지가 분명치 않다고 할 것인 바, 그렇다면 그와 같은 점을 심리판단하지도 아니하고 만연히 위 금 5,000만원에, 위 본건 대지 및 건물에 관한 그 경락을 허가한 제1심의 조치를 정당하다고 판단한 원심의 조치는 필경 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 본건 재항고는 이 점에서 이유있어 원결정은 그 나머지 재항고이유에 관한 판단을 할 필요없이 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원결정을 파기하여 본건 경락허가결정을 취소하고 그 경락을 불허하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철

경매기일 공고에 경매목적물인 건물과 대지중 대지부분에 대한 최저 경매가격의 기재가 누락되고 경매조서상에도 그에 대한 최고 경매가격의 기재가 없다면 경매된 부동산이 건물에 한하는 것인지 또는 대지와 건물을 합한 것인지가 불분명함에도 불구하고 경매법원이 대지까지도 경락을 허가하였음은 위법이다.
징발보상법 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 13인 원고들 소송대리인 변호사 유택형
【피고, 피상고인】 대한민국 소송수행자 우창록, 윤영근, 송훈석, 유철균, 전병운
【원심판결】 서울고등법원 1979.11.29. 선고 74다2449 판결
【주 문】
 1. 원심판결중 원고들의 주청구중 각 금 10,000원 미만 청구부분 및 예비적 청구를 배척한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 2. 원고들의 나머지 주청구를 배척한 부분에 대한 상고를 모두 기각한다.
 3. 위 상고기각된 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 징발재산정리에 관한 특별조치법 개정법률(1970.12.31 시행, 법률 제2264호) 부칙 제2항의 규정에 의하면 이 법 시행당시 징발재산이나 이미 징발이 해제된 징발재산 및 소송이 계속중인 징발재산에 대하여도 징발 보상금의 지급을 제8조의 3 및 제9조를 적용하라고 되어있고, 위 특별조치법 제8조의 3의 규정에 의하면 피징발자는 어떠한 절차에 의하여서라도 징발법 제21조의 규정에 의한 기준을 초과하여 징발보상금을 청구하지 못한다라 하였으며, 같은법 제9조는 이 법에 의한 징발재산의 매수대금 또는 징발보상금은 이를 징발보상증권으로 지급하되 다만 피징발자가 받는 매수대금과 징발 보상금 및 그 단수가 10,000원 미만인 경우에는 현금으로 지급한다 라고 규정하였고, 징발법 (1963.5.1 법률 제1336호)도 1972.12.26 법률 제2386호로 개정하면서 제22조의 2 제1항을 신설하여 위에서 본 특별조치법 제9조와 같은 취지의 내용을 담고 있으므로 징발보상금의 산정방법과 그 지급방법은 위와 같은 기준에 의하여야 하고, 이 사건의 경우처럼 피징발자의 보상금지급 청구소송이 위 특별조치법 제8조 제3항, 제1항에서 규정하고 있는 1974.12.31 이내에 제기된 것인 때에는 피징발자는 같은 법조에서 정하는 징발재산에 관한 보상 청구를 한 것으로 보는 것이 상당하다고 함이 당원의 판례 (대법원 1975.7.8 선고 70다 340 판결)로 하는 바이다.
 그렇다면 원심판결이 이와 같은 취지에서 원고들의 본건 주청구중 각 금 10,000원 이상의 청구금액 부분은 위와 같은 지급방법에 따른 징발보상증권의 지급을 구하지 아니하고 현금의 지급을 구하는 것이므로 이유없다고 배척한 조치는 정당하고 위 특별조치법 등이 당시의 헌법에 저촉되어 무효라는 논지는 당원이 채용하지 아니한다.
 2. 원고들의 위 주청구 중 금 10,000원 미만 청구부분과 예비적 청구 (징발보상증권청구)에 대한 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들이 위 징발법 제21조, 동법 시행령 제11조, 제13조동 시행규칙 제3조징발법 부칙 제3항에 의한 징발재산의 보상에 관한 규정 제2조, 제3조 각 규정에 의한 보상금 산정에 필요한 연도별 과세표준과 여기에 적용될 보상요율의 산정유무, 요율내역에 관하여 아무런 주장입증을 하지 아니하므로 나아가 살필것 없이 이유없다고 판시하고 있는 바, 살피건대, 기록에 의하여 검토하면 광주시 서구 구청장이 사실조회 회답서에 첨부한 본건 토지중 일부에 대한 등급이 표시된 토지대장사본들과 광산군수의 위 토지 중 나머지 토지들에 대한 과세액이 기재된 회답서가 원심법원에 제출되었으니 (기록 432-452 참조) 원심으로서는 원고들에 대하여 그 원용여부를 확인하고 더 나아가 위 년도별 과세표준액에 관하여 더 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 않고 위와 같이 판시하고 말았으니 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없고 (보상요율의 주장과 산정기준을 밝히는 것은 피고가 하여야 한다. 80.7.8 자 80다122판결 참조) 이는 위 원심판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 논난하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 주청구 중 각 금 10,000원 미만 청구부분 및 예비적 청구를 배척한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고 원고들의 나머지 주청구를 배척한 부분에 대한 상고를 모두 기각하며 상고기각된 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

징발보상금 청구소송에서 구청장이 한 사실조회 회답서에 토지등급이 표시된 토지대장사본이나 군수가 한 토지에 대한 과세액이 기재된 회답서가 제출되었음에도 원심법원이 원고들에 대하여 그 원용여부를 확인하거나 더 나아가서 해당 연도별 과세표준액에 관하여 더 심리판단함이 없이 보상금 산정에 필요한 연도별 과세표준액에 관하여 아무런 입증이 없다고 하였음은 위법이다.
배당표에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤홍곤 소송대리인 변호사 홍일원
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 윤방현
【원심판결】서울고등법원 1979.9.27. 선고 79나1033 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 배당이의의 소의 원고가 될 수 있는 사람은 배당기일에 출석하여 다른 채권자의 채권에 대하여 그 존부, 범위, 순위 등에 관하여 이의를 신청한 채권자 이어야 한다고 볼 것이므로 배당기일에 출석하였다 하더라도 이의신청을 하지 아니한 채권자는 물론, 배당기일전에 미리 이의신청을 하는 취지의 서면을 법원에 제출하고 배당기일에 출석하였다 하더라도 배당기일에서 위 서면을 진술하지 아니한 채권자는 배당이의의 소를 제기할 수 없는 것이라고 할 것인 바, 원고는 피고 대한민국의 배당요구 신청에 대하여 이의신청을 하는 취지의 서면(갑 제25호증)을 배당법원에 제출한 바는 있으나 이를 배당기일에서 진술한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 원고는 배당기일에 이의신청을 하지 아니한 사람으로서 배당표에 대한 이의의 소를 제기할 적격이 없다 하여 이 사건 소를 각하하였다.
 살피건대,민사소송법 제591조 제1항에 배당기일에 출석하지 아니한 채권자는 배당표의 실시에 동의한 것으로 간주한다고 규정하고 있는데 이 조문을 풀이해 보면 채권자가 배당표에 대한 이의를 신청하려면 배당기일에 출석하여야 하는 것이고 배당기일에 출석하지 아니한 채권자는 서면으로서도 다른 채권자의 채권에 대하여 이의를 신청할 수 없는 것으로 보아야 할 것이다. 즉 배당표에 대하여는 구술에 의한 이의의 신청만이 허용되고 서면에 의한 이의신청은 허용되지 않는 것으로 보아야 할 것이니 채권자가 미리 이의신청서를 집행법원에 제출하였다고 하여도 그 채권자가 배당기일에 출석하지 않았거나 출석하였어도 이미 제출한 이의신청서를 진술하지 않았다면 그 채권자는 이의신청을 하지 않은 것으로 보아야 하고 이와 같이 배당기일에 출석하여 이의신청을 하지 않은 사람은 배당표의 실시에 동의한 것으로 간주되는 자로서 배당표에 대한 이의의 소를 제기할 적격을 갖지 못하는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 원고가 본건 배당기일에 출석하여 자기가 이미 제출한 이의신청서를 진술하지 않았음을 원심이 적법하게 인정한 본건에 있어서 이 사건 소가 부적법한 것이라고 판단한 원심의 조처는 정당하고 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

배당표에 대한 이의신청은 구술에 의해서만 가능하고 서면에 의한 이의신청은 허용되는 것이 아니므로 채권자가 미리 이의신청서를 집행법원에 제출하였다고 하더라도 배당기일에 출석하지 아니하거나 출석한 경우에도 그 이의신청서를 진술하지 아니하였다면 이의신청을 하지 않은 것으로 되어 배당표에 대한 이의의 소를 제기할 수 없다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1980.9.26. 선고 77노767 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인 변호성 및 공소외 일본인등 인편에제1심 판결 별지 제2목록 기재 물품들이 정식 수입절차를 거치지 아니한 채 휴대 반입되었으나 동인들이 위 물품들을 휴대 반입할 때에는 세관원에게 구두로 신고를 하고 검사대 위에 제시하여 일부 과세처분을 받아 관세를 납부하고 통관을 하거나 가액이 근소하다고 인정받아 면세 통관되거나 또는 통관이 보류되었다는 사실을 인정하고, 직접 본건 공소사실에 부합하는 듯한 소론 적시의 증거를 배척한 후 동인들이 위와같은 소위 간이통관절차에 의하여 위 물품들을 통관한 이상 비록 사전에 정식 수입절차를 밟지 않고 수입하였다 하더라도 그것으로서 피고인변호성,동 홍원표에게 관세법 위반의 죄책을 물을 수 없는 것이고,그 밖에 동 피고인들이 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하였다고 인정할만한 자료가 없다고 하여 동 피고인들에 대한 본건 공소사실 및 그를 전제로 한 피고인3주식회사에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있는 바, 원심이 이러한 조치를 취함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보면 정당하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며 그 판단조처도 정당하다고 인정되고(대법원 1970.5.12. 선고 70도472 판결 참조)관세법 제180조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

피고인들이 물품을 휴대 반입할 때에 세관원에게 구두로 신고하고 검사대 위에 이를 제시하는등 적법한 절차에 의하여 통관하였다면 비록 사전에 정식 수입절차를 밟지 않고 수입하였다고 하더라도 관세법위반의 죄책을 물을 수 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사흥국상사 소송대리인 변호사 임대화
【피고, 상고인】 서울특별시 용산구청장 소송수행자 최승군, 강석표
【원 판 결】서울고등법원 1979.7.3. 선고 78구444 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
 원심은 이 사건 재산세등의 납기개시일인 1977.9.16 현재 원고의 목적사업의 하나인 임대에 공여하고 있는 토지는 이 사건 과세대상 토지를 비롯하여 27개의 주유소 부지인데 그 중 이 사건 과세대상 토지를 포함한 15개의 주유소 부지는 소외 대한석유공사의 판매대리점들에게 각 임대하여 위 15개의 주유소 부지에 관한 한 이 사건 재산세 납기개시일 (1977.9.16) 30일전 (1977.8.15)을 기준으로 한 지난 1년간 위 각 토지 총장부가액의 100분의 5를 초과하는 임대료를 징수하였으나 그 나머지 12개 주유소 부지는 각 그 지상의 주유소를 원고가 직영하는 방법으로서 이를 원고의 목적사업의 하나인 석유류제품을 판매하는데 직접 사용하여 오다가 1977.7.15 이후부터 비로소 타에 이를 임대하게 되어 결국 위 27개 주유소 부지의 임대료수입이 그 토지 총장부가액의 100분의 5에 미달하게 되었는 바,지방세법시행령 (1976.12.31. 대통령령 제8339호) 제142조 제1항 제(8)목 (나)호의 규정취지는 부동산임대를 목적사업으로 하는 법인이 임대를 빙자하여 필요없이 많은 토지를 소유하면서 사실상 이를 임대에 공하지 아니하고 방치하다가 재산세 납기개시일에 즈음하여 법인의 비업무용토지에 대한 높은 세율의 재산세를 면탈하려는 목적으로 허위로 임대를 가장하거나 일시적으로 임대하는 행위를 방지하려는데 있는 것으로 보아 위 규정은 부동산의 임대만을 목적사업으로 하는 법인이 소유하는 모든 토지의 지난 1년간의 임대료수입이 그 토지 총장부가액의 100분의 5에 미달하는 때에 한하여 적용되는 것이고 부동산임대업 이외의 다른 목적사업을 겸하고 있는 법인이 그 소유부동산을 부동산임대 이외의 다른 목적사업에 직접 사용하다가 과세기간도중에 그 용도를 변경하여 새로이 그 부동산을 임대에 공여함으로써 지난 1년간의 그 임대료수입이 위 토지 총장부가액의 100분의 5에 미달되게 되는 경우에는 위 규정을 적용할 것이 아니라고 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.
 살피건대 위지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (8)목 나호의 규정은 부동산임대를 업으로 하는 법인이 소유하는 임대용토지에 관한 것이고, 재산세 납기개시일전 30일을 기준으로 그 이전 1년간의 모든 임대용토지의 임대에 따른 임대수입 총금액이 모든 임대용토지의 총장부가액의 100분의 5에 미달할 때에는 그 법인이 임대하기 위하여 소유하고 있는 모든 토지는 이를 법인의 비업무용토지로 보아서 중과세하려는 규정이고 이 규정의 취지를 부동산 임대만을 목적사업으로 하는 법인에 한정하고 그 이외의 다른 목적사업을 겸하고 있는 법인이 그 소유부동산을 부동산임대 이외의 사업목적에 사용하다가 그용도를 변경하여 새로이 그 부동산을 임대목적에 공여하는 경우에는 그 임대수입이 위 100분의 5에 미달하더라도 위 규정이 적용되지 않는 것이라고 할 수는 없는 것이다. 즉 위의 경우에도 위 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1979.3.13. 선고 78누386 1979.10.30. 선고 79누60 각 판결참조) 그렇다면 원심은 위 지방세법시행령의 규정을 잘못 해석한 법리오해의 위법을 범한 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이고 따라서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

부동산임대 및 그 외의 다른 목적사업을 겸하고 있는 법인이 그 소유부동산을 부동산임대 이외의 다른 사업목적에 사용하다가 그 용도를 변경하여 새로이 그 부동산을 임대목적에 공여하는 경우에도지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (8)목 나호가 적용된다.
가옥잔대금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 중앙개발주식회사 (소송대리인 변호사 안윤출)
【피고(재심원고), 상고인】 피고(재심원고)
【원 판 결】 서울고등법원 1980.9.24 선고 76사17 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고)의 상고이유를 판단한다.
 재심사유의 하나인 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 「 증인의 허위진술이 판결의 증거된 때」나 같은 조문 제1항 제6호의 판결의 증거된 문서가 위조된 때라고 함은 그 가벌행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료의 재판이 확정된 때 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 할 수 없는 경우이어야 함이 민사소송법 제422조 제2항의 규정에 의하여 명백한바, 기록을 검토하여 보면 논지 지적의 증인 소외인의 허위진술이나 소론 갑 제11호증을 위조한 소위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료의 재판이 확정된 사실이 있거나, 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 할 수 없는 경우에 해당된다는 점에 대한 주장입증이 없어 재심사유를 인정할 수 없다는 원심의 사실인정을 수긍할 수 있으니 피고의 재심의 소를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 원심판결에 아무런 위법이 없다.
논지는 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 공격하는 데 귀착되는 것으로서 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안경수 김중서

민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 ‘증인의 허위진술이 판결의 증거된 때’나 같은 법조항 제6호 소정의 ‘판결의 증거된 문서가 위조된 때’라고 함은 그 가벌행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료의 재판이 확정된 때 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 할 수 없는 경우이어야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍복원 소송대리인 변호사 백종무 위 동 변호사 한봉세
【피고, 상고인】 이준효 소송대리인 변호사 김두현
【원심판결】서울고등법원 1979.10.17. 선고 79나14,15(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심은 원고가 1976.4.14 원심판결 설시의 본건 건물을 전세금은 5,500,000원, 기간은 같은 해 5.25부터 1년간의 약정으로 피고에게 전세의 형식으로 임대한 후, 다시 같은 해 6.17 피고로 부터 금 4,000,000원을 이자 월 3푼 5리 변제기 같은 해 12.17의 약정으로 차용하면서 동 차용금 채무 및 위 전세금 반환채무의 담보조로 본건 건물과 원고가 소외 성남시로 부터 매수하고 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 원심설시의 본건 토지를 제공하여 그 소유권이전등기에 필요한 문서를 피고에게 교부한 사실, 그런데 원고가 위 차용금에 관하여 2개월분(1976.6.17부터 같은 해 8.16까지)의 이자만을 피고에게 지급하고, 원금과 그 이후의 이자를 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라, 같은 해 12.6에는 소외 성남시에서 원고가 1973년도부터 본건 부동산에 관한 시세를 체납하였다는 이유로 본건 부동산을 압류하였으므로 피고는 1976.12.22 원고에 대하여 그 채무의 이행을 최고하였고, 또 1977.2.경에는 원고가 본건 부동산을 담보로 하여 소외 중소기업은행 성동지점으로 부터 대출받았던 기업자금의 상환을 연체하여 동 은행에서 본건 부동산을 공매처분하겠다는 통고를 하여 왔으므로 피고는 다시 1977.2.9 원고에게 그 채무의 이행을 독촉하는 한편, 본건 부동산의 공매를 방지하기 위하여 같은 해 3.15경 원고의 체납시세 금 285,058원과 은행대출 원리금 4,927,940원을 대위변제한 후, 같은 달 21일에 본건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 같은 달 23일에 본건 토지에 관하여 소외 성남시로 부터 원고 명의로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 원고가 위 전세금, 차용금 및 피고의 대위변제금 등을 피고에게 변제하고자 하였으나 피고가 그 수령을 거절하므로 원고는 1978.6.8 피고를 수령자로 하여 본건 부동산에 관한 전세금 5,500,000원, 차용금 4,000,000원과 이에 대한 1976.8.17부터 1978.6.16까지의 이자제한법 소정의 연2할 5푼의 율에 의한 이자 금 1,833,400원, 피고가 대위변제한 은행대출금 4,927,940원중 금 4,913,190원과 이에 대한 대위변제일 다음날인 1977.3.16부터 1978.6.15까지의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금 307,099원 등 도합 금 16,553,689원을 변제공탁하였고, 다시 1978.9.9. 피고를 수령자로 하여 피고가 대위변제한 은행대출금 잔액 금 14,750원 및 시세체납금 285,058원 등 합계 금 299,808원과 이에 대한 대위변제일 다음날인 1977.3.16부터 1978.9.10까지의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금 24,982원 등 도합 금 324,790원을 변제공탁한 사실을 각 인정한 다음, 본건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료한 소유권이전등기는 피고가 채권자로서그 담보권 확보 방법의 일환으로 경료하였던 것인데 그 피담보채무가 모두 소멸되었으니 담보권자인 피고는 담보권 설정자인 원고에 대하여 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 판단하면서 위 소유권이전 등기가 대물변제 내지는 매매예약 완결의 의사표시에 의하여 경료된 등기라는 피고의 주장을 배척하고, 원고의 청구를 인용하였다.
 살피건대, 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 거기에 채증법칙위배의 위법이 없으며, 원심의판단 또한 정당하고, 원심판결에 소론 법리오해의 위법도 없으며 논지에서 지적하고 있는 본원판결도 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
채무자가 채권담보의 목적으로 부동산에 관한 소유권이전등기를 채권자에게 해 준 경우에 그 소유권이전등기 비용과 취득세액의 부담은 채권자가 담보권을 확보하기 위하여 지급하는 것이므로 당사자 사이에 특약이 없는 한 채무자에 부담시킬 것이 아닐뿐만 아니라(대법원 1977.10.11 선고 75다2329 판결참조), 본건 대지에 관하여 소외 성남시로 부터 원고명의로 경료한 등기부분에 관한 등기비용 부분과 취득세액 부분이 얼마인지에 관하여 이를 긍인하게 할 증거도 없다.
 그렇다면 원심판결에 소론 법리오해의 위법이나 심리미진의 위법있다 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 홍영기
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1980.9.11. 선고 75나2765 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
징발재산정리에 관한특별조치법 개정법률(1970.12.31 시행법률 제2264호)부칙 제2항의 규정에 의하면, 이 법 시행 당시 징발재산이나 이미 징발이 해제된 징발재산 및 소송이 계속 중인 징발재산에 대하여도 징발보상금의 지급에 제8조의 3 및 제9조를 적용하라고 되어 있고, 위 특별조치법 제8조의 3의 규정에 의하면, 피징발자는 어떠한 절차에 의하여서라도 징발법 제21조의 규정에 의한 기준을 초과하여 징발보상금을 청구하지 못한다고 하였으며, 같은 법 제9조는 이 법에 의한 징발재산의 매수대금 또는 징발보상금은 이를 징발보상증권으로 지급하되 다만 피징발자가 받는 매수대금과 징발보상금 및 그 단수가 10,000원 미만인 경우에는 현금으로 지급한다고 규정하였고, 징발법(1963.5.1 법률 제1336호)도 1972.12.26 법률 제2386호로 개정하면서 제22조의 2 제1항을 신설하여 위에서 본 특별조치법 제9조와 같은 취지의 내용을 규정하고 있으니 이 사건 징발보상금의 산정방법과 그 지급방법도 위와 같은 기준에 따라야 하는 것이다(대법원 1975.7.8 선고 70다340 판결 참조).그렇다면 원심이 원고가 이 사건에 있어서 위의 기준에 따라 징발보상금을 청구하여야 하는 것으로 판단하였음은 정당하고 원심의 위와 같은 판단이 논지에서 말하는 종전의 대법원 판결에 저촉되는 것이 아님은 물론 소론 불소급원칙위배 내지는 헌법 제20조 제3항에 위반되는 것도 아니다.
 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
국가가 사인의 토지를 징발하여 사용한데 대한 징발보상금을 청구하는 사건에 있어서 그 징발사실이 인정된다면 징발재산에 대한 보상금은 징발법 제21조와 제22조의 2 의 규정 등에 따른 보상기준에 의거한 징발보상증권 (다만 보상금액 또는 그 단수가 10,000원 미만인 경우에는 현금)으로서만 지급하게 되어 있고, 다만 이 경우에 징발재산정리에 관한 특별조치법 개정법률이나 징발법상 보상요율의 결정은 피고의 관장사항으로서 피고소속 국방부 보상심의회에서 보상요율을 사정하도록 되어 있으므로 그 보상요율이 불분명한 때에는 법원은 피고에게 석명하여 본건에 적용될 보상요율을 밝히고 그래도 알 수 없거나 요율이 부당한 때에는 직권으로 감정을 명하여 보상액을 산출하여야 할 책무가 있는 것이라고 할 것이나(대법원 1980.9.3 선고 78다1182 판결 참조)본건에서와 같이 원고가 관계법령에 따른 보상금의 산정방법과 그 지급방법에 따른 보상증권의 교부를 구하지 아니하고 일반토지의 사용료를 기준으로 한 보상금 즉 현금으로서만 지급할 것을 고집하면서 관계법령에 따른 입증을 하지 않는다면 법원으로서는 이러한 경우에는 원고의 청구를 배척할 수 밖에 없는 것이라고 할 것이니(대법원 1980.12.23 선고 80다2548 판결 참조) 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 청구를 배척한 조처는 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 거증책임을 전도시킨 위법이 없다. 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

1. 징발법상 보상료율의 결정은 국가소속 국방부 보상심의회의 관장사항이므로 보상료율이 불분명한 경우에는 법원은 국가에 대하여 석명을 하여야 하고 그래도 알 수 없거나 요율이 부당한 때에는 직권으로 감정을 명하여 보상액을 산출하여야 한다.
2. 피징발자가 관계법령에 의한 보상금의 산정방법과 그 지급방법에 따른 보상증권의 교부를 구하지 아니하고 일반토지의 사용료를 기준으로 한 보상금 즉 현금으로 지급할 것을 고집하면서 관계법령에 따른 입증을 하지 않는다면 법원으로서는 원고의 청구를 배척할 수 밖에 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1980.10.8. 선고 80나116 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1977.11.10 피고로부터 소외인 발행의 액면 금 1,000,000원의 원판시 당좌수표 1매를 담보조로 교부 받으면서 피고에게 금 1,000,000원을 이자 월 4푼, 기간은 2개월로 정하여 대여하기로 하고 1개월분의 선이자조로 금 40,000원을 공제한 금 960,000원을 교부한 사실을 인정하고 나서, 당시 이자제한법 소정의 제한 최고이율이 연 2할 5푼이므로 이 제한 이율을 초과한 이자해당금원은 이를 대여원금에서 공제하여 그 잔액에 대하여만 소비대차계약이 성립한 것으로 보는 것이 타당하므로 이 사건의 대여원금은 금 980,000원이라 할 것인즉, 피고는 원고에게 금 980,000원 및 원판시 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단은 적법하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 원심이 적법하게 확정한 사실과는 다른 사실을 전제로 하여 원심의 판단을 논난하는 것에 돌아가는 것이여서 채용할 수 없다.
 이에, 이 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 김태현

원고가 피고에게 금 1,000,000원을 이자 월 4분, 기간은 2개월로 정하여 대여하기로 하고 1개월분의 선이자조로 금 40,000원을 공제한 금 960,000원을 교부한 경우에는 당시 이자제한법 소정 제한최고이율인 연 2할 5분을 초과한 이자해당금원은 이를 대여원금에서 공제하여 그 잔액에 대하여만 소비대차계약이 성립한 것으로 보아야 하므로, 위의 경우 대여원금은 금 980,000원(960,000원+960,000원 X 0.25 X 1/12) 이다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 제일모직주식회사 소송대리인 변리사 손해운
【피심판청구인, 상고인】 미네소타 마이닝 앤드 매니팩처링 캄파니 소송대리인 변리사 차윤근, 동 차순영
【원심판결】특허청 1980.7.16. 자 1977년항고심판당제146호심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
상표법 제43조 소정의 상표무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 상표권자로 부터 그 권리의 대항을 받을 염려가 있으므로 말미암아 현재 업무상 손해를 받거나 또는 후일 손해를 받을 염려가 있는 자를 포함한다고 해석해야 할 것이다. 기록에 의하면 심판청구인이 업으로 제조 가공 및 판매하는 상품은 직물류(제49류)이고 본건 등록상표의 지정상품은 피복등(제45류)이므로 동일하지는 아니하나 피복은 직물류를 그 원재료로 하여 제조하는 상품이고 특히 직물지는 그 셀비지(직물원단의 양측 가장자리)에 상호, 상표, 그 직물지의 섬유혼용율 및 가공방법등 제품의 특징을 표기하여 거래하는 것이 거래 통례적인 상품이므로 이와 같이 원재료와 제품의 특별한 관계에 있는 양자는 유사 내지 동종의 상품에 속한다고 보는 것이 거래사회의 통념상 또는 경험칙에 의하여 타당하다 할 것인바(대법원 1971.9.28. 선고 70후58 판결 참조)원심이 위와같은 판단하에 본건 상표의 등록허여로 인하여 심판청구인이 현재 업무상 손해를 받거나 또는 후일에 손해를 받을 염려가 있음이 인정되는 만큼 심판청구인은 본건 등록상표의 무효심판청구를 할 소익이 있는 이해관계인이라고 인정한 조치는 정당하다 시인되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법한 점은 없다 할 것이다.
 제2점 및 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 어느 상표가 상품의 품질의 오인 혼동을 야기케 할 염려가 있는지 여부는 그 상표의 지정상품의 거래업계나 그 지정상품의 일반수요자를 표준으로 하여 상품 및 그 원재료의 거래실태와 거래통념에 따라 판단하여야 할 것인데 적법히 조사한 증거에 의하면본건 등록상표의 출원전 부터 섬유 제조 및 가공상 'SCOTCH'라는 단어가 다른 단어와 더불어 'SCOTCHFINISH' 'SCTOCHTWEED''SCOTCHYARN' 'SCOTCHGARD'등 여러가지의 섬유기술용어로서 우리나라 섬유업계에 통용되어 온 것은 물론 특히 그중 'SCOTCHGARD'라는 용어는 발수, 방수 및 방오제 또는 그것으로 가공처리 제품을 나타내거나 직물의 가공방법을 지칭하는 용어 즉 섬유제품의 품질을 표시하는 용어로서 우리나라 섬유업계및 그 직물류의 수요자이기도 한 피복제조 및 판매업자 사이에 통용되어 온 사실이 인정되고 이러한 섬유가공의 기술용어인 'SCOTCHGARD'는 호칭이 간단하고 알기 쉬운 'SCOTCH'로 약칭될 수 있음도 또한 신속함을 관례로 하는 상품거래의 경험칙에 비추어 인정되는 바이므로, 본건 등록상표의 지정상품인 피복의 원재료인 직물류는 그 원단의 셀비지(직물원단의 양측 가장자리)에 직물제조회사의 상호 상표 및 그 직물지의 섬유혼용율 및 가공방법등 특징을 표기 제조하여 거래하는 통례적인 상품인 점과 이를 원재료로 하는 피복의 제조 판매업계에서도 위 셀비지에 표시된 내용에 의하여 직물지의 제조원 및 품질을 구별하여 거래하는 등의 직물류업계 및 피복업계의 특별한 사정을 고려할 때 피복제조 및 판매업계에서는 물론 피복의 일부 수요자들 까지도 'SCOTCH'라고 호칭하면 곧 직물류의 품질을 표시하는 관념인 'SCOTCHGARD'등의 관념을 낳게 하므로서 그만이 지닌 그러한 섬유가공의 기술에 대한 자세한 사항은 별도로 하고라도 일반적으로 고급직물 또는 이들 직물로 제조된 피복류로 알려져 있다고 보아야 하기 때문에 스카치 가공하지 아니한 직물류를 원재료로 한 피복에 본건 등록상표를 사용하면 마치 이러한 스카치 가공한 직물로서 보다 품질이 좋은 피복이라고 상품의 품질의 오인 혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 판단되어상표법 제9조 제1항 제11호의 규정에 의하여 본건 등록상표는 등록을 받을 수 없는 상표가 등록된 것으로서 그 등록은 무효라할 것이라고 심결하였는바,기록과 대조하여 살펴보니 원심이 그 판시를 함에 있어 거친 채증의 과정에 소론과 같은 경험칙 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없고, 원심결은 무효확정된 인용상표(1974.4.18 등록 제36.779호-1977.9.12 무효 확정)와 본건 등록상표가 유사한 상표라는 판시를 겻들여 하고 있기는 하나, 인용상표가 무효로 확정되었으니 그 유사여부를 비교 판단할 수 있는지를 젖혀 놓고라도위에서 판단한바와 같이 본건 등록상표는 상품의 품질의 오인을 일으키게 할 염려가 있는 상표로서 무효라고 판단하였으므로 원심결의 결론에 소론과 같은 상표법의 법리를 위배한 위법이 있다고 비난할 수는 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

가. 직물류의 제조 가공업자가 피복을 지정상품으로 하는 상표에 대한 무효심판청구를 할 수 있는 이해관계인인지의 여부
나.상표법 제9조 제1항 제11호 소정의 상품품질의 오인을 일으키게 할 염려가 있다고 한 사례

가. 피복과 직물류는 상품의 종류로서는 동일한 것은 아니지만 피복은 직물류를 원재료로 하여 제조하는 상품이고 특히 직물지는 그 원단의 가장자리에 상호 상표등 제품의 특징을 표기하여 거래하는 것이 통례이므로 양자는 유사 내지 동종상품에 속한다고 보아야 할 것이므로 직물류의 제조가공업자는 피복을 지정상품으로 하는 등록상표의 무효심판청구를 할 수 있는 이해관계인이다.
나. 피복을 지정상품으로 하는 상표인 'SCO-TCH'는 일반적으로는 섬유제품의 품질을 표시하는 섬유가공의 기술용어인 'SCOTCHGARD'의 약칭으로 인식되는 것이 보통이므로 스카치가공을 하지 아니한 직물류를 재료로 한 피복에 'SCOTCH'라는 상표를 사용한다면 스카치가공을 한 직물로서 보다 품질이 좋은 피복이라고 상품의 품질을 오인케 할 염려가 있으므로 무효이다.
취득세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원 고】 주식회사 금복주
【피 고】 부산직할시 동구청장
【주 문】
피고가 1980. 4. 7. 원고에 대하여 한 취득세 19,803,212원 및 동 가산세 1,980,321원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】(1) 성립에 다툼이 없는 을 제1,3호증의 각 1,2, 제2,4호증, 같은 갑 제2호증의 1 내지 5, 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 원고회사가 1978. 12. 28.부터 1979. 1. 18.까지 사이에 취득한 부산 동구 초량동 1150의 4 대 65평 외 4필지 대지 도합 246평 4홉에 관하여 그해 7. 31.자로 위 대지에 대한 건축제한조치가 해제되어 건축이 가능하게 되었는데도 그로부터 약 8개월이 경과된 1980. 3. 26.에 이르렀어야 비로소 건축허가를 받았은 즉, 이는 곧 원고 법인의 비업무용 토지가 된다고 보아 중과세율을 적용하여 이미 납부한 세액을 공제하고 그해 4. 7. 취득세 19,803,212원 및 동 가산세 1,980,321원을 부과처분한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
(2) 이에 원고는 위 토지를 원고 회사 부산지사 사옥 신축을 위하여 위와 같이 취득한 후 건축제한조치가 해제됨에 따라 그해 1. 30. 건축설계를 의뢰하여 그해 3. 29.자로 건축허가를 받는 일방, 그보다 앞서 1979. 12. 말경에는 동 부산세무서장에게 주류판매 하치장면허신청을 하여 1980. 1. 17. 주류하치장으로서는 시설미비로 보관수불이 불가능하여 주세검사단속상 부적당하나 그 부대사업인 공병과 공상자 적재장으로의 사용은 가능한 것으로 해석되어 그 토지를 공지로 방치하지 아니하고 위와 같이 공상자등 적재장소로, 혹은 원고 회사 부산지사 임직원 및 손님들 차량의 주차장소로 사용하였을 뿐 아니라 그해 5. 1.에는 주류하치장으로 정식면허까지 받아 사용한 바 있으니 결코 원고 법인의 비업무용 토지라 할 수 없고, 따라서 중과세대상이 되지 아니한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 위 토지를 취득한 이후 1979. 7. 31.까지는 건축을 할 수 없으므로 동 기간은 고유목적에 사용할 수 없는 정당한 사유가 있었다 하겠으나 건축이 가능한 그해 8. 1.부터 6개월이 되는 1980. 1. 31.까지도 그 토지상에 건축허가마저 받지 아니하였을 뿐더러 주류판매하치장으로서도 면허를 받은 바 없고, 설사 위 토지중 일부 지상에 공병, 공상자를 적재하였거나 주차장으로 사용하였다 하더라도 이는 중과세를 회피하기 위한 일시적, 형식적 사용에 불과하니 마땅히 위 토지에 대하여는 중과세대상이 되어야 한다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 제13 내지 17호증, 증인 오상충의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제12호증의 각 기재에 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고 회사는 부산지사의 사옥신축을 위하여 위와 같이 이건 토지를 취득한 바 있으나 그때부터 1979. 8.까지는 건축물신축 제한조치로 인하여 건축을 할 수 없는 형편이었고, 위 토지에서 불과 500미터 떨어진 당시 원고 회사 부산지사로 임차하여 사용하던 사옥은 비좁고, 더우기 공병의 적재나 그 파손으로 인하여 위험성이 있어 인근주민들로부터 이의 시정을 요구하는 진정이 있는데다 도로상에 원고 회사에 드나드는 차량의 불법주차로 인하여 경찰로부터 자주 단속대상이 되기에 이르자, 원고는 이건 토지의 경계를 표시하여 브록으로 담장을 신설하고 거기에다 사옥신축예정지임을 표시함과 아울러 공병의 회수에 따라 쌓이게 된 공병상자를 그 토지상에 적재케 하는 일방, 원고 회사의 주차장으로도 사용하여 오다가 1980. 1. 17.경에는 동 부산세무서장으로부터 주류하치장으로서는 부적당하나 공병과 공상자의 적재는 가능하다는 취지의 해석까지 받기에 이르러 적법하게 공병, 공상자의 적치장으로 사용하여온 사실, 한편 이건 토지상의 건축제한이 해제된 때로부터 6개월이 경과될 무렵 원고회사는 이건 토지의 취득목적에 따라 그달 30. 부산지사 사옥신축설계를 의뢰하여 그해 3. 29.경에는 건축허가까지 받고, 그해 5. 1.에는 동부산세무서장으로부터 주류하치장 면허까지 받기에 이르러 원고 법인의 정관에 따른 목적사업의 희석식 소주의 제조 및 판매나 그 사업에 관련되는 부대사업에 사용된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 앞서의 을 제1,3호증의 각 1,2, 제4호증의 각 일부기재나 증인 최동진의 일부증언은 믿지 아니하는 바이고 달리 반증이 없는 바다.
(3) 그렇다면 원고가 이건 토지를 위와 같은 목적에 사용한 이상 이는지방세법시행령 제84조의 3,제3호에서 명정하는 “그 고유의 목적(법령 또는 법인정관상의 목적사업)에 직접 사용하지 아니하는 토지”라고는 볼 수 없는 바이므로 이를 비업무용 토지라 하여 중과세한 피고의 이건 조세부과처분은 위법하다 할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 조무제 손제희
행정처분취소ㆍ조세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대영무역주식회사 소송대리인 변호사 노무현
【피고, 상고인】 중부산세무서장 소송수행자 곽훈상, 홍근희
【원 판 결】대구고등법원 1979.8.7. 선고 79구24 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 (1976.12.22. 법률 제2934호) 제11조 제1항 제1호,제12조 제1항 제1호,제12조 제4항의 제규정을 모아보면같은 법 제12조 제1항 제1호의 규정에 의하여 부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역의 공급으로서같은 법 제11조 제1항 제1호의 규정에 의하여 영세율 적용의 대상이 되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 부가가치세의 면제를 받지아니할 수 있고,같은 법시행령 (1976.12.31. 대통령령 제8409호) 제47조 제1항의규정에 의하면 이와 같이 부가가치세의 면제를 받지 아니하고자 하는 사업자는 그 면제를 받지 아니하고자 하는 과세시간 개시 10일전에같은 법시행령 제47조 제1항 소정의 면세포기 신고서에 의하여 소관세무서장에게 면세포기의 신고를 하고같은 법 제5조의 규정에 의하여 지체없이 등록하도록 되어 있는데같은 법시행령 제47조 제1항에서 10일이라는 신고기간을 정한 것은 면세포기의 여부를 당해 사업자로 하여금 신속하게 신고하게 하여 소관 세무서장이 이를 확인할 수 있도록 하기 위한 것으로서 면세포기를 신고하는 것과 이를 확인하는 것에 중요한 의미가 있는 것이고, 그 10일의 신고기간을 해태하였다고 하여 그 신고나 확인수리를 할 수 없는 불변기간적인 성질의 것은 아니라고 할 것이므로 그 기간을 지난 후라도 적어도 과세기간 개시전에 신고를 하여 소관 세무서장이 면세포기한 사업자로 확인 수리한 경우에는 그 기간해태의 하자는 치유되는 것이라고 봄이 상당할 것인 바,(대법원 1979.11.13. 선고 79누270 판결 참조) 이건 기록에 의하면, 원고에 대한 이건 면세포기에 따른 과세기간 개시일은 1977.7.1이고 원고가 이건 면세포기 신고서를 소관세무서장에게 제출 신고하여 관할 세무서장이 면세포기 신고한 것으로 확인 수리한 날짜는 소정 신고기간인 10일을 하루지난 1977.8.21이나 (본건에서부가가치세법시행령 제47조 제1항 소정의 면세포기 신고기한은 1977.6.20. 24:00이다)관할세무서장이 1977.6.21 원고가 이건 면세포기 신고를 한 것으로 확인 수리한 사실을 알 수 있으니 원고의 이건 면세포기 신고기간 해태의 하자는 치유된 것이라고 할 것이고, 이건 기간해태의 하자가 치유된 후에 피고가 기간해태를 이유로 원고에 대하여 이건 부과처분을 하였음은 위법한 것으로서 취소를 면하지 못할 것이다.
 그렇다면 원심이 이건 부과처분이 위법한 것이라고 판단한 설시이유면에서는 본원의 판단과 달리하는 점이 있으나 이건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한 점에 있어서 본원과 결론을 같이하고 있으므로 원심판결은 결론에 있어서 정당함에 귀착되고 원심판결에 소론 법리오해, 판단유탈등의 위법이 없으니 상고논지 제1점은 이유없으며, 따라서 상고논지 제2점 (신의성실의 원칙, 금반언의 법리등)에 대한 판단을 할 필요없이 상고논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

부가가치세법시행령 제47조 제1항 소정의 면세포기 신고기간은 불변기간적인 성질을 갖는 것이 아니므로 그 기간을 지난 후라도 과세기간 개시전에 신고를 하여 소관 세무서장이 면세포기 사업자로 확인 수리한 경우에는 기간해태의 하자는 치유된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【피 고 인, 상고인】 
【변 호 인, 변호사(국선)】 임봉재
【원심판결】서울고등법원 1980.10.25. 선고 80노1406 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원심은특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항에 의하면,관세법 제182조 소정의 관세포탈죄의 미수범은, 본 죄에 준하여 처벌하여야 함에도 불구하고, 제1심이 피고인에 대하여 형법 소정의 미수감경을 하였음은 법리를 오해한 나머지 법률의 적용을 그릇친 잘못이 있다는 이유로 징역 2년6월 및 벌금 7,500,000원의 형의 선고를 받아, 피고인만이 항소한 제1심 판결을 직권으로 파기 자판함에 있어, 징역 2년6월 및 벌금 15,000,000원에 징역형에 대하여는 3년간 집행유예의 판결을 선고하였음이 분명하다.
 그러나,징역 2년6월 및 벌금 7,500,000원의 형과, 징역 2년6월 및 벌금 15,000,000원에 징역형에 대한 집행유예 3년의 형의 경중을 비교할 때, 후자의 형이 전자의 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 보아 마땅하다 할 것이니, 그렇다면, 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 원심이 한 위와같은 판결은 필경형사소송법 제368조에서 정한 이른바, 불이익변경금지의 원칙에 저촉된 위법한 판결이라고 보지 아니할 수 없다.이 점을 들어 원심판결을 탓하고 나온 논지는 이유있다.
 따라서, 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

징역 2년6월 및 벌금 7,500,000원의 형을 선고한 1심판결에 대하여 피고인만이 항소한 항소심에서 징역 2년6월 및 벌금 15,000,000원에 징역형에 대한 집행유예 3년의 형을 선고하였다면 이는 불이익변경금지의 원칙에 저촉된다.
행정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 장한기 소송대리인 변호사 송진승
【피고, 피상고인】 부산세관장 소송수행자 김영호, 한원섭
【원심판결】대구고등법원 1980.3.11. 선고 79구92 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여, 피고가 1978.10.13 원고에 대하여 이건 관세및 부가가치세의 부과처분을 하고 원고가 그달 27일 동처분에 대하여 이의신청을 하였다가 그해 12.26 동 이의신청이 기각되어 그달 28일 그 통지를 받고, 1979.1.15 관세청장에게 소원을 제기하여 그해 5.12 동소원이 기각되고 그달 17일 그 통지를 받았으며, 원고는 다시 그에 불복하여 1979.7.16 이 사건 소를 제기하는 동시에 그달 23일 국세심판소에 심판청구를 한 사실을 인정한 다음, 이건 처분 당시 시행된구 관세법 제38조에 의하면, 세관장의 관세부과처분에 대하여는 당해 세관장에게 이의신청을 하고, 그 결정에 불복이 있거나 이의를 신청한 날로부터 60일내에 결정 통지를 받지 못한 경우에는 관세청장에게 소원을 제기하며 소원 재결 통지를 받은 날로 부터 60일내에 처분청을 상대로 행정소송을 제기하도록 되어 있고, 세관장의 내국세 부과처분에 대하여는 관세에 있어서와 같은 이의신청을 하여 그 결정에 불복이 있거나 이의신청을 한 날로 부터 60일내에 결정을 받지 못한 때에는 국세기본법의 규정에 의한 심사청구와 심판청구절차를 거쳐 행정소송을 제기하도록 되어 있으며,동법 제39조에 의하면 이의신청을 거친 후 소원을 제기하고자 할 때에는 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날(결정의 통지를 받지 못한 경우에는 이의신청이 있은 날로 부터 결정기간이 경과한 날)로 부터 60일내에 하여야 하고동법 제42조의 2의 규정에 의하면 이의나 소원에 대한 결정기간은 신청을 받은 날로 부터 60일이고 결정기간내에 그 결정의 통지가 없는 때에는 기각된 것으로 간주하는 것으로 되어 있는데, 이건 소송은 관세에 대하여는 소원이 제기된 1979.1.15로 부터 60일이 경과되므로써 그해 3.16 동 소원이 기각 간주된 때로 부터 60일이 경과된 뒤인 1979.7.16에 제기되었고,내국세인 부가가치세에 대하여는 이의신청에 대한 결정통지를 받은 날인 1978.12.28로 부터 60일내에 국세기본법에 따른 심사청구를 거치지 아니한 채 제기되었음이 명백하므로 결국 제소기간을 지키지 못한 부적법한 소라고 판단하고 있는바, 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 부가가치세 부과처분에 대한 이건 취소청구가 적법한 전심절차를 거치지 못한 부적법한 소라고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이관세법 제43조의 2 제5항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러나 관세부과처분에 대한 이건 취소청구에 관하여 보건대,1978.12.5. 공포되어 1979.1.1부터 시행된 법률 제3901호개정 관세법의 부칙 제3조에 의하면, 동법 시행전에 제기된 소원에 대해서만개정된 동법 제38조 제2항을 적용하지 않도록 규정하고 있을 뿐이므로 동 개정법률 시행후인 1979.1.15에 제기된 관세에 관한 이건 소원에 대해서는 당연히 위 조항이 적용된다고 보아야 할 것이고 동 조항에 의하면 소원을 제기한 자는 그 청구에 대한 결정에 이의가 있거나 결정을 받지 못한 경우에는 국세심판소에 심판청구를 할 수 있으며동법 제43조의 3 및국세기본법 제68조에 의하면 심판청구 기간은 소원재결서를 받은 날 또는 재결기간을 경과한 때로 부터 60일내에 하도록 되어 있고위 관세법 제43조의 2에 의하면 소원에 대한 재결기간은 60일이고, 동 기간내에 결정의 통지가 없을 때에는 기각된 것으로 간주하는 것으로 되어 있는데 위 원심 인정사실에 의하면 원고는 이건 소원이 제기된 1979.1.15로 부터 60일이 경과됨으로써 그해 3.16 동 소원이 기각 간주된 때로 부터 60일이 경과된 뒤인 1979.7.23에야 국세심판소에 심판청구를 하였음이 명백하므로 동 심판청구는 심판청구 기간이 도과된 뒤에 이루어진 부적법한 청구라 할 것이고따라서 적법한 심판청구를 거치지 못한 이건 소도 부적법한 소로 된다 할 것이다. 그렇다면 원심이 관세부과처분에 관한 이건 취소청구의 전심절차 이천여부를 판시함에 있어서 구 관세법의 규정에 따른 전심절차를 거치지 아니하였다는 이유로 부적법한 소라고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나 신법에 의한 전심절차 규정에 의하더라도 이건 청구가 부적법한 소로 되는 것은 마찬가지어서 그 잘못이 판결의 결과에 영향을 미친 바 없고,소원 제기일로 부터 그 재결기간인 60일이 경과되어 소원이 기각 간주된 뒤라 할지라도 동 소원에 대한 재결이 있을 때에는 그 뒤의 불복절차의 기간 기산일은 재결서가 송달된 다음날이 된다고 하는 논지는 독자적인 견해에 불과하다(대법원 1978.4.11. 선고 77누237 판결 참조). 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 이 사건 원고의 청구에 과세처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 취지까지 포함되어 있다고 하더라도 그러한 취소청구는 그것이 외견상 존재하고 있는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하고 있는 점에서 하나의 항고소송이라고 할 것이므로 전심절차가 그 소송요건으로 된다고 하지 않을 수 없다 (대법원 1976.2.24. 선고 75누128 판결 참조). 따라서 위와 다른 견해에서 원심판결을 논난하는 상고논지는 이유없다.
 이에 이 상고는 이유없어 이를 기각하기로 하고,상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 김태현

가. 소원에 대한 재결기간이 경과되어 소원이 기각 간주된 경우에는 그 후에 소원에 대한 재결이 있었다고 하더라도 불복절차의 기간 기산일은 재결서가 송달된 다음날이 아니라 재결기간 만료일의 다음날이다.
나. 과세처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 소송도 항고소송의 일종이므로 전심절차를 거쳐야 한다.
상법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1979.9.7. 선고 78노1022 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원판결 및 원판결이 인용한 제1심 판결이 든 증거등을 기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙 위배의 위법이나 소론 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없고, 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 주식회사의 주주는 간접유한의 책임만을 부담하는 것이기 때문에 회사 채권자등의 보호를 위하여 주식회사에 자본유지(충실)의 원칙에 따른 여러가지의 제도를 마련하고 있는 것은 소론과 같으나상법 제622조 소정의 임원 등의 특별배임죄가 성립하려면 임원등의 임무위배행위로 인하여 당해 회사에 대하여 재산상손해를 발생시키고 그 임무위배성 및 손해발생의 각 요건에 대한 인식과 인용을 필요로 하는 것이라고 할 것이다.그런데 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면피고인들이한일연탄주식회사의 대표이사 또는 상무이사로서 과대계상에 의하여 생긴 잉여금을 주주 전원에게 주식비율에 따라 배당함에 있어서 이사회의 결의와 주주 전원의 동의를 얻었을 뿐만 아니라 주주들이 위 회사설립 이후 10여개월 동안 무보수로 노력봉사를 하고 노임을 정상적으로 받지 못하던 차에 추석명절을 맞이하게 되어 추석찬대 겸 그 동안의 노력봉사에 대한 노임조로 위 잉여금을 주주들에게 배당하였는데 그 배당액은 위 회사에서 위 주주들에게 정상적으로 노임을 지급하였을 경우의 노임액수에 미달되니 결국 이건 배당으로 인하여 회사에게 손해를 가한 것이 없고, 또 이건 배당으로 인하여 회사에 대하여 임무를 위배하여 회사에 손해를 가하려는 범의가 있었던 것으로도 볼 수 없다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
살피건대, 원심인정의 사실관계에 비추어 피고인들에게 임무위배 및 손해발생 요건에 대한 범의가 없었다고 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같이상법 제622조의 특별배임죄에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

주식회사의 임원들이 과대계상에 의하여 생긴 잉여금을 추석찬대 겸 체불된 노임조로 주주들에게 배당하였다고 하더라도 그 배당절차가 적법하고 그 액수도 통상노임액수에 미달되어 회사에 손해를 가한 것이 없다면상법 제622조 소정의 특별배임죄가 성립될 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 강서룡, 계창업
【원심판결】서울고등법원 1980.6.27. 선고 80나952 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1979.6.11.8:30경 경남 진양군 금곡면 두문리(세경부락) 641의 3 소재 소외 최차경 소유의 신축건물2층 옥상 공사장에서 스라브 콩크리트 작업을 하다가 그 옥상에서 1.5미터 정도의 상방을 통과하는 피고가 설치한 나선으로 된 22,900볼트의 특고압선에 감전되어 상해를 입었는 바, 위 특고압선은 신축공사 이전에는 법정이격거리를 초과하여 설치되어 있었으나 새마을 소도읍 가꾸기 사업의 일환으로 건물에 대한 증 개축공사들이 실시됨에 따라 위 사고지점에 있어서 특고압선이 법정이격거리 내에 있게되어 피고는 위 최차경에게 감전위험이 있음을 통보하고 건축공사를 하지 못하게 하였다가 위 사고 이틀 전인 1979.6.9에 이르러 안전조치로서 사고지점으로부터 약 30미터 동쪽에 가설되어 있는 영오 전 129우23 전주에 휴전개폐기를 설치하고 그날 오전 10:30부터 오후 4시경까지 개폐기를 개방하여 정전시킨 후 2층 구조공사를 시행하였고 그 이튿날 오전 10:30부터도 피고 직원이 입회하여 위 개폐기를 조작 정전시킨 연후 공사를 하게 함으로써 건축공사로 인하여 고압선에 감전될 위험을 사전에 방지하는 조치를 하고 있었고 원고또한 그러한 정을 잘 알고 있었는데 위 사고 당일인 같은 해 6.11 오전 8:30경 피고 측에서 위 개폐기를 개방하여 정전시키기도 전에 원고는 정전상태가 아닌 정을 알고 있으면서도 2층 콩크리트를 하기 위하여 올라가 그 옥상 모서리 근처에서 몸을 굽혔다가 돌아서면서 일어나는 순간 위 특고압전선에 목이 닿아 감전된 사실을 인정한 다음, 건물의 신축공사로 법정이격거리가 미달된 특고압전선로가 생기게 되자 법정이격거리를 유지시키기 위한 공사를 완료하기에는 어느 정도의 시일을 요하게 되므로 우선 휴전개폐기를 개설하여 그 개폐기의 작동을 피고 측에서 책임지면서 정전상태를 만든 연후 건축공사를 하게 함으로써 그 공사의 진척에 지장이 없도록 하여 왔고, 원고는 작업인부로서 정정상태에서만 공사를 할 수 있는 특별한 사정을 잘 알고 있을 뿐 아니라, 위 사고당일 그 시각에는 아직 개폐기가 개방되지 않아 정전이 되어 있지 아니한 사정을 잘 알고 있으면서도 특고압선 밑에 접근하였다가 감전사고를 당한 것이라고 할 것이므로 이 사건 사고는 오로지 원고의 과실에 의한 것이며 피고로서는 사고방지를 위하여 가능한 상당한 조치를 다한 것이라 아니 할 수 없다 하여 피고에게 공작물의 설치보존에 관한 하자 책임이 있음을 전제로 위 사고로 인하여 원고들이 입은 손해의 배상을 구하는 청구는 이유없다고 단정하였다.
 2.국내에서 독점적으로 전기를 일반수요자에게 공급하고 그 공급에 필수적인 시설인 가공전선 등 위험한 공작물을 소유 관리하는 피고로서는 그런 공작물로 말미암은 사고를 방지하기 위하여는 최소한 전기설비기술기준령에 따른 안전도를 준수, 유지할 법률상의 의무가 있다고 할 것이다.
그러므로 비록 전기 공작물의 설치 당시에는 이격거리 등 법정안전기준에 적합하게 시설을 하였다 하더라도 그후 부근의 자연적, 인위적 환경변화가 있으면 법적 안전규제에 미달하는 상태가 발생하지 아니하도록 사전, 사후의 조치를 취하여야 할 것이다.
그러함에도 불구하고 피고는 위 원설시에 본 바와 같이 본건 특고압 가공전선이 주위사정의 변경에 따라 법정이격거리에 미달하게 되었음에도 불구하고 적절한 조치를 취함이 없이 다만 휴전개폐기를 설치 하여 정전상태 아래서만 증 개축 등 건축공사를 시행케 하였다면 그 전기공작물의 소유자인 피고는 그보존관리에 하자가 있다고 할 것이며, 그 때문에 타인에 손해를 입혔다면 손해방지에 필요한 주의를 해태한 여부를 따질 것없이 그 배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 원판시가 본건 원고배형기의 과실이 있다는 것으로 공작물 소유자인 피고에게 손해배상책임이 없다고 단정하였음은 공작물의 하자에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 가릴 것없이 원심판결을 파기 환송하기로 한다.
 여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

전기공작물을 설치할 당시에는 법정안전기준에 적합하게 시설되었다고 하더라도 그후 부근의 자연적, 인위적 환경변화에 의하여 그 안전기준에 미달되는 상태가 발생하였음에도 전기공작물의 소유자인 한국전력이 적절한 조치를 취함이 없이 다만 휴전개폐기만을 설치 하여 정전상태에서만 건축공사를 하게 하였다면 한국전력은 그 소유물의 보존 관리에 하자가 있다고 보아야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 차진호 소송대리인 변호사 장문호
【피고, 재심원고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 백상기 소송수행자 이재우
【원심판결】부산지방법원 1980.4.18. 선고 79사6,7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고) 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
민사소송법 422조 제1항 제8호에 규정된 재심사유인 〔판결의 기초가 된 행정처분이 다른 재판이나 행청처분에 의하여 변경된 때〕라 함은 확정판결의 기초가 된 행정처분이 그 후에 있은 다른 재판이나 행정처분에 의하여 확정적이고 소급적으로 변경된 경우를 말하는 것이고 이 사건의 경우와 같이 확정판결의 기초가 된 이 사건 토지에 대한 경상남도 관재국장의 귀속재산 매각처분이 그 확정판결이 있기 전에 이미 취소되어 있었는데도 피고가 그 취소된 사실을 알지 못하였기 때문에 이를 그 소송에서 주장하지 못하였던 것과 같은 사유는 이에 해당되지 아니한다고 할 것인 바,이와 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고 거기에 재심사유인 위 법조항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서

민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 “판결의 기초가 된 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때”라 함은 확정판결의 기초가 된 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 확정적이고 소급적으로 변경된 경우를 말하는 것이므로 판결의 기초가 된 행정처분이 확정판결 이전에 이미 취소되었음에도 당사자가 그 사정을 알지 못하여 소송에서 주장하지 못한 경우에는 이에 해당되지 아니한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주춘엽 소송대리인 변호사 정보성
【피고, 피상고인】 김복룡 소송대리인 변호사 김진완
【원심판결】서울고등법원 1980.4.7. 선고 79나3297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.금전 등의 대차에 있어 채권담보의 목적으로 물건의 소유권 또는 기타의 재산권을 채권자에게 이전하고 채무자가 그 채무를 이행하지 않는 경우에는 채권자가 그 목적물로 부터 우선 변제를 받게되나 채무자가 그 채무를 이행하는 경우에는 목적물을 그 소유자에게 반환하는 소위 양도담보에 있어 채권자의 담보권 실행은 당사자의 약정에 따라 환가처분 하거나 평가하여 정산을 하는 것인 만큼 담보권자인 채권자가 이런 환가 내지 평가를 하지 아니하고 그 담보목적물을 자기의 채권자(제3채권자)에 다시 양도담보로 제공하는 것은 자기의 담보권을 이용 내지 활용하는 것이지 담보권의 실행이라 볼 수 없다고 할 것이다.
 이러한 취지에서 원심판결이 피고가 채무자 소외 윤보성에 대한 채권을 위하여 양도담보로 원고 소유의 본건 토지와 소외 김영학 소유의 서울 강남구 거여동 51 대 1051평을 제공받아 있던 중 피고의 채권자인 소외 유환에 대한 채무의 담보로 위 김영학 소유였던 대지 1,051평을 양도담보로 제공한 사실을 인정하고, 제3채권자에 대한 양도담보 제공으로서는 원고들이 제공한 양도담보에 대한 담보권의 실행이 있었다 할 수 없고 따라서 그로써 담보된 위 윤보성의 채무가 소멸되었다고 볼 수 없다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 양도담보에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 의하면 원고는 피고가 그의 채권자에 대한 양도담보 제공하였다는 사실만을 말하고 그것이 곧 피고가 갖는 양도담보권의 실행이라고 주장하였을 뿐 제3채권자에의 양도담보의 내용 내지 유형이나 그 담보권의 실행여부에 관하여는 아무런 주장도 한 바 없었음이 명백하므로 법원이 굳이 이에 대한 석명 내지 심리를 할 의무나 필요가 있다고 할 수 없으니 이제와서 그런 점에 대한 심리가 없었음을 탓함은 적절한 불복사유라 할 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

양도담보에 있어서 채권자의 담보권 실행은 당사자의 약정에 따라 환가처분을 하거나 평가하여 정산을 하는 것이므로 채권자가 그 담보목적물을 제3채권자에게 다시 양도담보로 제공하는 것은 담보권의 이용 내지 활용일뿐 담보권의 실행은 아니다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

[신청인(이의피신청인), 상고인] 신청인 소송대리인 변호사 최상택
[피신청인(이의신청인), 피상고인] 피신청인
[원심판결] 대구고등법원 1980.10.8. 선고 79나146 판결
[주 문]
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

[이 유] 신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제2점,
 원판결 이유에 의하면 원심은 피신청인과 신청외 1간의 이건 부동산상의 가등기 및 그에 터잡은 본등기는 모두 실체적 원인없이 매매를 가장하여 이루어진 무효의 등기이고 아니면 위 신청인 등이 피신청인의 배임행위(이중 매매)에 적극 가담하여 그들 앞으로 소유권이전등기를 한 것으로서 신청외인 등 명의의 각 등기는 반사회적 법률행위에 터잡은 무효의 등기라는 신청인의 주장에 부합하는 소갑 제9, 10호중의 각 일부기재와 원심증인 신청외 2의 일부증언 원심의 형사기록검증결과 중 일부는 위 형사기록검증결과 중 다른 일부와 변론의 취지에 비추어 믿지 아니하고, 달리 신청외 1 명의의 가등기 및 본등기가 가장매매에 의한 것이라던가, 신청외 3 또는 학교법인 영광학원이 피신청인의 배임행위에 적극 가담하였다고 인정할 자료가 없다고 설시하고 있는 바, 기록을 살펴보니 원심이 그 판시를 함에 있어 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 볼 수 없다.
 논지는 이유없다.
 제1점,
제3자 명의의 가등기가 경료되어 있는 부동산에 대하여 가등기 이전의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받아 놓았다 하더라도 그후 제3자 명의의 가등기에 기한 본등기가 경료되어 버린 경우 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효라던가 종전 소유자가 소유권을 되찾을 수 있다는 등의 특단의 사유가 보여지지 않는 한 위 가등기 이후에 있는 처분금지가처분결정은 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 대항할 효력을 가지지 못하는 것이고 종전 소유자의 가처분권자에 대한 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의무는 이행불능에 이르렀다고 볼 것이어서 종전 소유자에 대한 이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분 신청은 허용될 수 없는 것이라 할 것인 바, 원심은 위와 같은 판단하에 신청인의 이건 부동산에 관한 처분금지가 처분결정(1978.1.18자)이 있기 전인 1977.10.20.자로 신청외 1 명의의 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기가 경료되고 1978.12.28. 위 신청외 1 앞으로 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 다음 1979.1.16. 신청외 3 앞으로 1979.1.18., 신청외 학교법인 영광학원 앞으로 순차 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되니 특단의 사정이 없는 한 피신청인의 신청인에 대한 이건 부동산 매매로 인한 소유권이전등기절차 이행의무는 이행불능으로 되었다고 볼 것인데, 이 건에서 피신청인과 신청외 1간의 가등기 및 본등기가 가장 매매에 의한 것이고 그 후의 등기 명의자들이 피신청인의 이중 매매행위에 적극 가담한 자들로서 이건 부동산에 관한 신청외인들 명의의 각 등기가 원인무효라는 신청인의 주장사실에 대하여 이를 소명할 자료가 전혀 없으므로 피신청인에 대한 이 건 부동산의 소유권이전등기 청구권을 피보전권리로 한 신청인의 이건 가처분신청을 이유없다 하여 기각하였다. 원심의 이와 같은 판단조처는 정당하다 시인되고 거기에 소론과 같은 피보전권리에 관한 법리오해의 위법사유가 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전 소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없는 것이고 종전 소유자의 가처분권자에 대한 소유권이전등기절차 이행의무는 이행불능이 되는 것이므로 위 처분금지가처분신청은 허용될 수 없게 된다.
행정처분(재산세등부과처분)취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권종갑
【피고, 상고인】 동래구청장 소송대리인 변호사 한상대
【환송판결】대법원 1979.1.23. 선고 78누393 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
지방세법 제58조 제5항에 의하면, 내무부장관이 심사청구를 받은 때에는 그 청구를 받은 날로 부터 30일 이내에 결정을 하여야 하며, 다만 이 30일은동법시행령 제46조의 2 제 2항에 의하여 내무부장관이 심사청구를 접수한 날, 즉 경유기관으로 부터 송부받은 날로 부터 기산하되, 조사의 필요상 30일 이내에 결정하지 못할 경우에는 그 뜻을 심사의 청구를 한 자에게 통지함으로써 다시 45일을 연장할 수 있다고동법 제58조 제6항이 규정하고, 그제9항에는 심사결정 기간인 위 30일 또는 연장된 심사결정기간인 75일 기간내에 결정의 통지가 없을 때는 청구의 신청은 기각된 것으로 간주한다고 규정하였으며,동 제12항은 지방세의 부과, 징수에 관한 처분 또는 체납처분에 관한 행정소송은 심사결정의 통지를 받은 날, 결정의 통지가 없을 때에는 심사결정기간 또는 연장된 심사결정기간의 만료일로 부터 30일내에 제기하여야 한다고 규정되어 있는 바,동법 제58조 제6항에 규정된 기간 연장을 「통지함으로써」나, 동 제9항에 규정된 결정의 「통지가 없을때」의 통지는 다같이 상대방에게 알리는 것을 뜻한다고 풀이되므로, 상대방에서 볼 때는 알았거나 알수 있는 상태에 있어야 비로소 통지로서의 효과가 발생한다고 볼 것이고 특별한 규정이 없는 한 상대방에게 알리기 위하여 통지를 발송한 것 만으로써는 통지의 효과가 발생할 수 없다 할 것이다(대법원 1978 4.11. 선고 77누237 판결 참조). 그런데 원심은 그 판결이유에서 피고의 본안전 항변에 대하여, 원고는 1976.11.29 피고의 이 사건 부과처분 통지를 받고 그해 12.8 부산시장에대하여 재조사 청구를 하였으나 그해 12.22 부산시장의 같은 달 21자 재조사 청구기각결정통지를 받고 1977.1.5 경유기관인 부산시장에게 심사청구서를 접수시키고, 그 심사청구서가 그해 1.10 결정기관인 내무부장관에게 송부된 사실및 내무부장관은 그 심사청구서를 송부받은 날의 익일부터 기산하여 그 결정기간 30일이 훨씬 지난 그해 2.28 그 심사청구기각결정을 한 사실을 각 인정할 수 있고 이 사건 소가 1977.3.16 제기되었음은 기록상 뚜렷한 바이나, 한편 갑 제9호증의 기재에 의하면, 내무부장관은 위 심사결정 기간 30일의 만료일인 1977.2.9 청구인인 원고에게지방세법 제58조 제6항의 규정에 의하여 위 결정기간에 대한 연장통지를 한 사실이 인정되니 위 결정기간은 45일간 즉 그해 3.26까지 연장되었다 할 것이고, 따라서 그 기간내인 1977.2.28 심사청구기각결정을 받아 그 다음날부터 기산하여 30일내인 법정 제소기간안에 제기된 이 사건 소는 적법하다 할 것이므로 본안전 항변은 이유없다고 판단하였다.
 그러나 내무부 장관이 심사결정 기간 30일의 만료일인 1977.2.9 청구인인 원고에게 그 결정기간에 대한 연장통지를 한 사실이 인정된다고 판시한 원심의 그 판시 취의가 1977.2.9자로 그 연장통지가 원고에게 도달했다는 취의인지 혹은 그 연장통지를 내무부장관이 원고에게 발송했다는 취의인지는 명확하지 아니하다 할 것인데, 원심이 위 연장통지 사실을 인정함에 있어 들고 있는 유일한 증거인 갑 제9호증은 내무부 장관 명의의 1977.2.9자 심사청구 결정에 대한 연기통지라 제목한 문서로서지방세법 제58조 제6항의 규정에 의하여 그 결정기간을 연기하니 양지바란다는 내용으로 부산시 거주의 원고 앞으로 보내진 것이나 그에 찍혀진 문서발송 일부인에 의하면 1977.2.9 내무부에서 발송한 것임이 명백한 바, 1977.2.9 내무부에서 발송한 이 연기통지서가 통상의 우편송달 방법으로는 부산에 거주하는 원고에게 즉일 도달되었으리라고는 경험칙상 보기 어렵고 달리 특별한 방법으로 그 통지가 동일 원고에게 도달되었다고 볼만한 아무런 자료를 기록상 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서 1977.2.9에 기간연장의 통지가 도달되었다고 인정하기는 어렵다 할 것인바, 그 통지가 위 2.9이 경과된 후에 원고에게 도달되었다면 원고의 위 심사청구는 그 결정기간 만료일인 1977.2.9 기각 간주되었다 할 것이어서 1977.2.10부터 행정소송의 제소기간이 진행한다고 보아야 하므로, 원고의 이 사건 소는 그 제소기간인 30일이 경과된 후인 1977.3.16 제기되어 부적법한 소라 할 것이다.
 그렇다면 원심이 원고의 이 사건 소를 법정 제소기간안에 제기된 적법한 소라고 판단하였음은 달리 특별한 사정이 없는 한 위 갑 제9호증에 대한 심리를 제대로 하지 아니하였거나 위 연장통지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며, 그 위법은 이건 소의 제소기간 준수 여부에 관한 재판의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점에서 논지는 이유있다.
 이에 논지중 다른 점에 대한 판단을 할 것없이 원심으로 하여금 더 심리 판단케 하기 위하여 원심판결을 파기하여 원심에 환송하기로 한다.
 이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 김태현

지방세법 제58조 제6항 소정의 재조사 또는 심사청구기간 연장의 통지는 그 상대방이 이를 알았거나 알 수 있는 상태에 있어야 통지로서의 효과가 발생하는 것이므로 특별한 규정이 없는 한 통지를 발송한 것만으로써는 통지의 효과가 발생할 수 없다.
제분업허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 정희철 소송대리인 변호사 오증근
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송수행자 박병화, 이중현
【피 고】 보조참가인 조영옥
【원 판 결】서울고등법원 1979.11.20. 선고 79구331 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고가 이미 피고로 부터 제분업의 허가를 받아 영업을 하고 있는데 피고는 양곡관리법과 건축법등의 관계법규를 어겨 피고보조참가인(조영옥)에게 원고 영업장소로 부터 500미터의 거리를 두지 아니한 지점에 제분업시설의 이설 승인을 하였다가 그 이설승인 처분을 취소한 처분을 다시 취소하는 처분을 하였으므로 이의 취소를 구한다는 이 사건 사안에 대하여 원고는 이건 취소처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 없는 것이라고 판단하였다.
 살피건대영업의 자유는 헌법상 국민에게 보장된 자유의 범위내에 포함되는 것이어서 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 영업의 자유를 예외적으로 제한할 수 있음에 불과한 것이라고 할 것인 바, 양곡관리법등 관계법령에 논지주장과 같은 사유로서 양곡 가공시설물 설치장소에 대한 거리를 제한할 수 있는 규정을 한 조문이 없으므로 그 제한거리를 규정한 서울특별시의 예규가 헌법상 보장된 이 영업의 자유를 제한할 수도 없을 것이다. 그리고양곡관리법(제16조)이 제분업에 대하여 허가제를 실시하고 있고, 원고가양곡관리법 제16조 소정의 양곡가공업허가를 받고 있는 자이기는 하나 원고에 대한 이 양곡가공업허가도 원고에게 사업경영의 권리를 설정해주는 형성적 행위가 아니라 경찰금지를 해제하는 명령적 행위에 불과하여 그 허가의 효과도 영업자유의 회복을 가져올 뿐이라고 할 것이므로 이 영업의 자유는 법률이 직접 제분업의 피허가자(원고)에게 독점적 재산권을 취득하게 하는 경우에 해당되는 것이 아니라 법률이 국민식량의 확보와 국민경제의 안정이라는 공공의 복리를 보호하는 결과로서 영업상 자유가 제한됨으로 인하여 간접적으로 관계자인 영업자유의 제한이 해제된 피허가자에게 사실상의 이익을 부여하게 되는 경우에 해당되는 것에 지나지 아니하여 이 사건 이설승인 처분의 취소처분을 취소함으로 인하여 원고의 제분업상의 이익이 사실상 감소된다고 하더라도 이 불이익은 이 사건 처분의 단순한 사실상의 반사적 결과에 지나지 아니하고 이로 말미암아 법률상 원고의 권리가 침해당한 것이라고 할 수는 없는 것이라고 할 것이니 원고는 피고가 피고보조참가인에 대하여서 한 이 사건 제분업 이설승인 처분취소의 취소처분에 대하여 그 취소를 소구할 수 있는 법률상 이익이 없는 것이다.(대법원 1963.8.22. 선고 63누971963.8.31. 선고 63누101 각 판결참조) 그렇다면 같은 취지에서 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 원심의 조처는 정당하고 원심판결에 소론 심리미진, 판단유탈, 법리오해 내지는 법규위반등의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

가. 시의 예규로써 양곡가공시설물 설치장소에 대한 거리제한을 할 수 있는지 여부
나. 기존의 양곡가공업 피허가자가 행정처분에 의하여 이익이 감소됨을 이유로 그 처분의 취소를 구할 이익이 있는지 여부

가. 양곡관리법등 관계법령에 양곡가공시설물 설치장소에 대한 거리제한의 규정이 없는 이상 시의 예규로써 그 거리를 제한할 수 없다.
나. 양곡가공업 허가는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위로서 피허가자에게 독점적 재산권을 취득하게 하는 것이 아니라 간접적으로 사실상의 이익을 부여하는 것에 불과하므로 어떠한 행정처분에 의하여 이미 그 허가를 받은 자의 제분업상의 이익이 감소된다고 하더라도 이는 사실상의 반사적결과일 뿐 동인의 권리가 침해된 것은 아니므로 그 취소를 소구할 법률상 이익이 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원 판 결】서울고등법원 1979.11.27. 선고 79구321 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 원심이 관련된 형사 항소심 판결에서 배척된 증거들만을 가지고 원고가 토지 형질 및 지목변경을 알선 청탁하여 준다는 조건으로 소외1로 부터 금 2,925,000원 상당의 현금 수표 및 예금통장을 받았다는 본건 원고에 대한 징계사유의 일부사실을 인정하였음을 알 수 있는 바,원래 민사나 행정소송에서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 관련된 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 민사나 행정소송에서 유력한 증거자료가 되는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 관련된 민사나 행정사건에서 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다고 보는 것이 상당함에도 불구하고 원심이 다른 증거를 더 조사함이 없이 관련된 형사판결에서 배척된 증거만을 가지고 그 형사판결에서 인정된 사실 즉 원고가 소외김일남으로 부터 금품을 받지 아니하였다는 사실과 배치되는 사실 즉 원고가 그와 같은 금품을 받았다는 사실을 인정한 것은 일응 심리미진에 해당된다 할 것이다.
 그러나 한편 원심이 적법하게 채택하고 있는 증거들에 의하면 지방행정주사로서구청 수도과에 근무중이던 원고가 소외1로 부터 소외 경주김씨 종중 소유인 원판결 판시 토지에 관한 형질 및 지목변경의 허가를 받는데 도와달라는 청탁을 받고 그 일을 알선하는 과정에서소외 1로 부터 10여회에 걸쳐 도합 금 40,000원 상당의 향응을 받은 사실을 인정할 수 있고,원고에 대한 본건 징계사유중에는 원고가 소외1로 부터 향응을 받았다는 사실이 포함되어 있는 바, 공무원인 원고가 다른 공무원이 담당하는 사무에 관하여 청탁을 받고, 이를 알선하여 주는 과정에서 청탁자로 부터 향응을 받은 소위는지방공무원법 제53조 제1항 소정의 청렴의무에 반하며, 이는같은 법 제69조 제1항 제2호 및제3 호 소정의 징계사유에 해당될 뿐만 아니라 그와 같은 사유만으로서도 공무원의 지위를 박탈하는 파면처분을 하기에 충분하다고 보여진다. 그렇다면 원고에 대한 본건 징계처분은 그 사유의 일부가 존재하지 않는다는 흠이 있기는 하나 결과에 있어서 적법한 처분이며, 따라서 원판결에 위에서 설시한 바와 같은 잘못이 있으나 그 결론에 있어 정당하므로 논지는 받아들일 것이 못된다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서

형사사건의 판결에서 인정된 사실은 그와 관련된 민사나 행정소송에서 유력한 증거자료가 되는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 형사사건에서 인정된 것과 반대되는 사실을 인정하여서는 아니된다.