의료법위반(피고인2·피고인3에대하여인정된죄명:의료법위반방조)·국민건강보험법위반(피고인2·피고인3에대하여인정된죄명:국민건강보험법위반방조)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)[피고인2·피고인3에대하여인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조] (형사, 서울고등법원)
공포일: 2018.01.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 
【검 사】 황성연(기소), 유병두(공판)
【변 호 인】 법무법인 유일 외 2인
【원심판결】 인천지방법원 부천지원 2017. 8. 25. 선고 2016고합136 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3(대판: 피고인 2)에 대한 부분을 파기한다.
피고인 2를 징역 1년에, 피고인 3을 징역 10월에 각 처한다.
 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인 2, 피고인 3에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 
피고인 3에 대하여 120시간의 사회봉사를 명한다.
피고인 1의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 1의 주장
 (1) 사실오인 내지 법리오해
 피고인은 공소외 1, 공소외 2, 제1심공동피고인 2에게 병원설립비용을 빌려주었을 뿐, 사무장 병원 형태로 ○○○병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)을 운영한 사실이 없고, 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 편취한 사실도 없다. 그럼에도 원심은 재전문진술로서 증거능력이 없는 공소외 3에 대한 경찰 진술조서의 증거능력을 인정함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 공소사실을 유죄로 인정하였다. 
 (2) 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 2년)은 피고인의 책임 정도에 비하여 지나치게 무거워서 부당하다.
 나. 피고인 2의 주장
 (1) 사실오인
 이 사건 병원은 ○○○의료소비자생활협동조합(이하 ‘○○○생협’이라 한다)에 의하여 적법하게 설립, 운영되었다. 설령 공동피고인 1이 의료법을 위반하여 이 사건 병원을 개설하였다고 하더라도, 피고인은 ○○○생협의 설립에 관여하지 않아 ○○○생협이 이 사건 병원을 적법하게 운영하는 것으로 알았을 뿐 의료법위반의 고의가 없었다. 더욱이 2015. 10. 전에는 이 사건 병원의 시설관리를 담당하였을 뿐, 병원 운영에는 관여하지도 않았다. 그럼에도 원심이 피고인과 공동피고인 1이 범행을 공모하였다고 보아 공소사실을 전부 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.
 (2) 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 피고인의 책임 정도에 비하여 지나치게 무거워서 부당하다.
 다. 검사의 주장
 (1) 사실오인(피고인 3에 대하여)
 피고인이 이 사건 병원 개원 초기부터 깊숙이 관여하여 범행에 가담하였음에도 원심은 사실을 오인하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 피고인의 가담 정도가 공동정범에 이르지 못한다고 하더라도 적어도 공범들의 범행을 용이하게 한 이상 방조범이 성립한다.
 (2) 양형부당(피고인 2에 대하여)
 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 위 형은 그 책임 정도에 비하여 지나치게 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 가. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 (1) 관련 법리
 의료법이 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 법인, 기관 등으로 엄격히 제한하고 그 밖의 자가 의료기관을 개설하는 행위를 금지하는 것은 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 것이다. 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 것으로서 의료법에 위반된다고 봄이 타당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 이유가 되지 못한다. 그리고 이러한 법리는 의료사업을 명시적으로 허용하고 있는 소비자생활협동조합법에 의하여 설립된 소비자생활협동조합 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도14360 판결 등 참조). 
 한편 의료법 제33조 제2항이 금지하는 의료기관 개설행위는 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 참조). 
 (2) 이 사건 병원의 개설 및 운영 주체
 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실 내지 사정을 인정할 수 있다[공소외 3의 각 수사기관 진술 및 원심 법정진술 중 전문진술에 해당하여 증거능력이 없는 부분을 제외하더라도 마찬가지이고, 당심 증인 공소외 4, 피고인 2의 각 법정진술과 증 제1, 2, 3호(각 가지번호 포함)의 각 기재는 그 인정에 방해가 되지 않는다]. 
 ㉮ ○○○생협 설립을 위한 제1심공동피고인 2 명의 출자금 통장을 피고인 1이 대리 개설하였고, 위 출자금 통장에 입금된 조합원들 명의 출자금도 대부분 피고인 1이 대납하였으며, ○○○생협 설립인가 이후 피고인 1이 위 출자금 통장을 회수하여 관리하였다. 
 ㉯ ○○○생협 조합원들을 주로 공소외 2, 제1심공동피고인 5가 모집하였는데, 공소외 2, 제1심공동피고인 5는 피고인 1로부터 경비를 지급받았고, 제1심공동피고인 5는 ○○○생협 설립 이후 이사로서 조합원들을 관리하는 업무를 담당하면서 판공비 내지 활동비도 피고인 1로부터 지급받았다. 
 ㉰ ○○○생협의 이사장으로 되어 있는 제1심공동피고인 2는 ○○○생협 설립 당시 30대 초반에 불과했고, 2015.경부터는 광주로 내려가 이 사건 병원의 운영에 전혀 관여한 바 없다. 제1심공동피고인 2는 수사기관에서 ‘건물임대차 조건에 대하여 잘 알지 못하고, 이 사건 병원의 개설신고 절차를 처리한 공소외 5도 모른다’고 진술하였고, ‘이 사건 병원 개원 이후 구급차기사를 하려고 했다’거나 ‘피고인 1에게 이사장 자리에서 빼달라고 요청하였다’고 진술하기도 하였다.
 ㉱ 이 사건 병원이 사용한 건물은 실질적으로 피고인 1의 소유이고, 피고인 1 명의로 되어 있는 △△△호를 제외한 나머지 부분에 대하여는 피고인 1이 광주에서 각 임대차계약서를 작성하였는데, 피고인 1은 2014. 10. 1.경 이 사건 병원 개원 이후 2014. 12.경이 되어서야 △△△호에 대하여서만 ○○○생협의 출자금 3,000만 원을 보증금 조로 넘겨받았을 뿐, 나머지 부분에 대하여는 ○○○생협으로부터 임대차보증금을 지급받은 바 없다.
 ㉲ 피고인 1이 병원 인테리어공사 계약을 공사업자와 직접 체결한 다음 공사비 약 4억 원도 전부 부담하였고, 이 사건 병원의 의사 및 직원 급여의 전부 또는 일부도 지급하였다. 피고인 1은 이 사건 병원의 운영비를 수시로 입금하는 한편 이 사건 병원의 수입 가운데 차입금 상환 내지 건물임대료 명목으로 수시로 자금을 가져갔는데, 이와 관련하여 ○○○생협에서 차입과 관련한 의사결정절차나 회계처리가 전혀 이루어진 바 없다. 
 ㉳ 피고인 1은 이 사건 병원의 환자 수, 일일 수입, 지출 내역 등을 매일 보고받았는데, 이 사건 병원의 운영수익이 나지 않자 2015. 3.경 공동피고인 3에게 이 사건 병원을 인수할 사람을 물색하도록 지시하기도 하였고, 2015. 8.경에는 ○○○생협의 해산절차를 밟도록 법무사에 의뢰하면서 그 비용을 부담하기도 하였다. 
 위와 같은 사실 내지 사정에 나타나는 ○○○생협의 설립경위, 이 사건 병원의 시설자금 및 운영자금의 조달, 운영수익의 귀속 등에 비추어 보면, ○○○생협은 피고인 1이 보건·의료사업을 하기 위한 탈법적인 수단에 불과할 뿐, 이 사건 병원의 개설 및 운영 주체는 ○○○생협이 아니라 피고인 1 개인이라고 봄이 타당하다. 
 (3) 원심 판단의 당부
 그렇다면 원심이 피고인 1이 이 사건 병원을 개설, 운영하였다고 보아 의료법위반, 국민건강보험법위반, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실을 전부 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 아무런 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 
 나. 피고인 2의 사실오인 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인 2가 본부장 내지 행정원장의 지위에서 이 사건 병원의 행정업무를 총괄한 사실은 인정된다. 그러나 같은 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2가 ○○○생협의 설립 과정에는 전혀 관여한 바 없는 점, ② 피고인 2가 이 사건 병원의 개설에 필요한 자금 일부를 분담하였다거나 공동피고인 1과 사이에 이 사건 병원의 수익을 분배받기로 하는 약정을 체결하지도 않은 점, ③ 피고인 2는 공동피고인 1의 지시와 위임에 따라 이 사건 병원의 행정업무를 처리한 데 불과한 것으로 보이고, 공동피고인 1로부터 급여를 지급받았을 뿐인 점을 종합하면, 피고인 2가 공동피고인 1과 이 사건 병원의 개설·운영 및 요양급여비용 수급 범행을 공모하였다거나 범행에 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 그렇다면 피고인 2가 공동피고인 1의 범행에 방조범으로 가담하였다고 볼 수 있음은 별론으로 하더라도, 피고인 2를 공동피고인 1의 각 범행에 대한 공동정범으로 처벌할 수는 없다고 할 것임에도, 피고인 2에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인 2의 주장은 이유 있다[다만 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있는바(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 등 참조), 피고인 2의 변호인이 항소이유서에 피고인 2가 방조범의 죄책을 질 뿐이라는 취지로 기재하고, 실제 공판기일에서도 같은 취지의 변론을 한 이상 피고인 2의 방어에 실질적인 불이익이 없다고 판단되므로 공소장 변경 없이 직권으로 각 방조죄를 유죄로 인정한다]. 
 다. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
 (1) 피고인 3에 대한 공소사실 및 원심의 판단
 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인 3이 ○○○생협의 행정실장으로 병원의 실무를 담당하면서 공동피고인 1 등과 공모하여 2014. 10. 1.경부터 2015. 11. 20.경까지 이 사건 병원을 운영하고, 2014. 12.경부터 2016. 1.경까지 피해자 국민건강보험공단으로부터 합계 793,350,520원의 요양급여비용을 편취함과 동시에 부정한 방법으로 보험급여를 받았다.”라는 것인바, 원심은 피고인 3이 매달 일정한 급여를 지급받은 점, ○○○생협의 설립과정 및 병원 인테리어 공사 경위 등에 대해 잘 알지 못했던 것으로 보이는 점, 공동피고인 2의 지시 또는 결재를 받고 병원업무를 처리한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피고인 3이 공동가공의 의사로 기능적 행위지배를 통하여 범행에 공동정범으로 가담하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피고인 3에게 무죄를 선고하였다. 
 (2) 당심의 판단
 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 피고인 3이 이 사건 병원의 개설·운영 및 요양급여비용 수급 범행에 공동정범으로 가담하였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 것과 같은 사실오인의 위법이 없다. 
 다만, 검사는 당심에 이르러 피고인 3에 대하여 의료법위반방조, 국민건강보험법위반방조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조의 예비적 공소사실을 추가하였고, 아래에서 보는 바와 같이 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 위 예비적 공소사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이러한 범위 내에서 이유 있다. 
 라. 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단
 원심은 피고인 1이 의료법위반 범행을 주도한 점, 피해자 국민건강보험공단의 피해가 작지 않고 피해회복도 이루어지지 않은 점을 불리한 정상으로 고려하면서도, 아무런 범죄의 전력이 없는 점, 병원에서의 진료는 정상적으로 이루어진 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하여 법정형을 감경한 다음 그 형을 정하였다.
 이러한 원심의 양형 판단은 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 두루 참작하여 합리적 재량의 범위 내에서 적정하게 이루어진 것으로 평가할 수 있고, 당심에서 원심의 판단을 수정할 만한 뚜렷한 양형조건의 변화도 찾아볼 수 없으므로, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인 1의 양형부당 주장도 받아들이지 않는다. 
3. 결론
 따라서 피고인 2의 항소와 검사의 피고인 3에 대한 항소는 각 일부 이유 있으므로 피고인 2에 관한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결하며, 피고인 1의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【피고인 2, 피고인 3에 대하여 다시 쓰는 판결의 이유】【범죄사실】피고인 1은 부천시 원미구 (주소 생략) 건물을 매수하였으나 임대가 잘 되지 않자 ○○○생협의 설립 및 해산 비용, 병원 공사 대금, 병원 임직원 급여를 교부하고, 건물을 병원 운영장소로 제공하기로 하고, 제1심공동피고인 2는 ○○○생협의 명의상 이사장으로서 조합 설립에 관여하고, 제1심공동피고인 5는 이사로서 조합원 모집 및 조합출자금 관리를 하는 방법으로 속칭 ‘사무장병원’을 개설하기로 마음먹고, 2014. 7. 3.경 ○○○생협을 설립한 다음, 2014. 10. 1.경 의사 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 등과 간호사, 의료기사 등을 고용하고 진료실, 물리치료실 등을 구비한 뒤 경기도청에 ‘○○○의료소비자생활협동조합○○○병원’이라는 상호로 의료기관 개설 신고를 하고 의사 및 간호사 등으로 하여금 환자를 치료하게 하는 방법으로 그때부터 2015. 11. 20.경까지 ○○○병원을 운영함으로써 의료인이 아님에도 의료기관을 개설, 운영하고, 위 병원이 의료법에 의하여 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 피해자 국민건강보험공단을 기망하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2014. 12.경부터 2016. 1.경까지 합계 793,350,520원의 요양급여를 부정하게 지급받음과 동시에 이를 편취하였다. 
 피고인들은 이 사건 병원이 비의료인에 의하여 개설, 운영되는 의료기관이라는 것을 알면서도 피고인 2는 본부장 내지 행정원장, 피고인 3은 행정실장으로 각 근무하면서 이 사건 병원의 개원 준비를 돕고 의료진과 직원의 채용 및 관리, 자금 집행 업무를 처리함으로써 피고인 1 등의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 
【증거의 요지】 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다(피고인들의 변호인은 이 사건 병원이 비의료인에 의하여 개설, 운영된다는 것을 피고인들이 알지 못하였다는 취지로 주장하나, 증거에 의하면 피고인들이 본부장 내지 행정원장, 또는 행정실장으로서 직원들 급여 지급, 운영에 필요한 자금 지출, 직원들 근태 관리 등 실무를 전반적으로 처리하였고, 피고인 3은 매일 공동피고인 1에게 환자 수, 일일 수입, 지출 내역 등을 보고하기까지 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들로서는 이 사건 병원의 개설 및 운영 주체가 의료인이 아닌 공동피고인 1이라는 것을 충분히 알고 있었던 것으로 보인다).
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 [피고인들] 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제32조 제1항(불법 의료기관 개설 방조의 점), 구 국민건강보험법(2016. 3. 22. 법률 제14084호로 개정되기 전의 것) 제115조 제2항 제5호, 형법 제32조 제1항(포괄하여 보험급여 부정수급 방조의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 형법 제32조 제1항(포괄하여 요양급여비용 편취 방조의 점) 
1. 상상적 경합 
 [피고인들] 형법 제40조, 제50조[국민건강보험법위반방조죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
 [피고인들] 의료법위반방조죄에 대하여 징역형 선택
1. 법률상 감경
 [피고인들] 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(방조범)
1. 경합범가중
 [피고인들] 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중]
1. 작량감경
 [피고인들] 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
 [피고인들] 형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령
 [피고인 3] 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조
【양형의 이유】 피고인들이 방조범으로 범행에 가담한 점을 참작하여 징역형의 집행유예를 선고하되, 동종 범행 전력이 있는 피고인 3에 대하여는 일정 시간의 사회봉사를 그 조건으로 부가한다.
【무죄 부분】 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인들이 본부장 내지 행정원장, 또는 행정실장으로 병원의 실무를 담당하면서 공동피고인 1 등과 공모하여 2014. 10. 1.경부터 2015. 11. 20.경까지 이 사건 병원을 운영하고, 2014. 12.경부터 2016. 1.경까지 피해자 국민건강보험공단으로부터 합계 793,350,520원의 요양급여비용을 편취함과 동시에 부정한 방법으로 보험급여를 받았다.”라는 것인바, 이는 위 제2의 나, 다항에서 살핀 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 각 이 부분 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에 있거나 예비적 공소사실의 관계에 있는 판시 의료법위반방조죄, 국민건강보험법위반방조죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(방조)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 
[별지 생략]

판사 윤준(재판장) 이현석 이규영