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교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2004. 6. 30. 선고 2003노1233 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심판결을 각 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】1. 원심은, 피고인이 신호위반을 하였다는 이 사건 공소사실에 부합하는 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 경찰 진술 및 제1심 또는 원심 법정에서의 진술에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 신빙성을 배척하고, 당시 사고 현장에서 차량들의 신호위반을 단속하고 있었던 경찰관인 공소외 4, 공소외 5의 진술에 비추어 공소외 6의 진술만으로 피고인이 신호위반을 하였다는 사실에 대한 합리적인 의심이 모두 배제되었다고 볼 수 없으며, 나머지 증거들만으로는 피고인의 신호위반 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 그런데 원심은, 피고인이 신호를 위반하여 운행한 과실로 피해자로 하여금 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌상을 입게 하였다는 이 사건 교통사고처리특례법위반의 공소사실에 대하여 위에서 본 바와 같은 이유로 신호위반 사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 다음, 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단을 적용하여 무죄를 선고하였다.
 기록에 의하면, 이 사건은 피고인이 신호를 위반하여 차량을 운행함으로써 사람을 상해에 이르게 한 교통사고로서 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호의 사유가 있다고 하여 공소가 제기된 사건이나, 그 후 공판절차에서의 심리 결과 위에서 본 바와 같이 피고인이 신호를 위반하여 차량을 운행한 사실이 없다는 점이 밝혀지게 되고, 한편 이 사건 교통사고 당시 피고인이 운행하던 차량은 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문 소정의 자동차종합보험에 가입되어 있었으므로(수사기록 100면), 이 사건은 결국 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문에 따라 공소를 제기할 수 없음에도 불구하고 이에 위반하여 공소를 제기한 경우에 해당하고, 따라서 이 사건 공소제기는 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 
이러한 경우, 법원으로서는 이 사건 교통사고에 대하여 피고인에게 아무런 업무상 주의의무위반이 없다는 점이 증명되었다 하더라도 바로 무죄를 선고할 것이 아니라, 형사소송법 제327조의 규정에 의하여 소송조건의 흠결을 이유로 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것인바(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도1818 판결 등 참조), 신호위반 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 위와 같은 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
 피고인의 항소이유의 요지 및 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 원심 판시와 같은바, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있으므로 이를 지적하는 항소이유 주장은 이유 있어 제1심판결을 파기하고, 이 사건 공소제기는 앞서 본 바와 같이 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

피고인이 신호를 위반하여 차량을 운행함으로써 사람을 상해에 이르게 한 교통사고로서 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제1호의 사유가 있다고 하여 공소가 제기된 사안에 대하여, 공판절차에서의 심리 결과 피고인이 신호를 위반하여 차량을 운행한 사실이 없다는 점이 밝혀지게 되고, 한편 위 교통사고 당시 피고인이 운행하던 차량은 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문 소정의 자동차종합보험에 가입되어 있었으므로, 결국 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문에 따라 공소를 제기할 수 없음에도 불구하고 이에 위반하여 공소를 제기한 경우에 해당하고, 따라서 위 공소제기는 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는바, 이러한 경우 법원으로서는 위 교통사고에 대하여 피고인에게 아무런 업무상 주의의무위반이 없다는 점이 증명되었다 하더라도 바로 무죄를 선고할 것이 아니라, 형사소송법 제327조의 규정에 의하여 소송조건의 흠결을 이유로 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2004.11.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】서울고법 2004. 7. 14. 선고 2003나34771 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】1. 원심은망 소외 1이 1992. 3. 25.소외 2와 협의이혼하기 전인 1990. 12. 31.소외 2와 별거합의를 하면서소외 2와 원고에게 현금 및 유가증권 1억 2,000만 원 상당과 원심판결 별지 목록 제4항 내지 제6항 기재 각 부동산을 증여하기로 하였는데, 당시소외 2가 미성년 자녀인 원고를 부양하기로 하였기 때문에 증여하는 재산에 대한 원고와소외 2의 지분을 각 1/2로 정하였고망 소외 1이 별거합의약정에 따른 채무이행을 완료하였으므로,망 소외 1이소외 2와 원고에게 증여한 현금 및 유가증권과 각 부동산 중 원고의 지분에 해당하는 부분은 원고의 특별수익분에 해당하여 이를 유류분 산정의 기초재산에 포함시켜야 한다는 피고의 주장에 대하여,망 소외 1이 현금 및 유가증권 1억 2천만 원 상당을 실제로 증여하였다거나 원심판결 별지 목록 제4항 내지 제6항 기재 각 부동산을 증여하는 등으로 별거합의약정을 모두 이행하였다고 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 그 판시 증거들에 의하면망 소외 1이 별거합의약정을 한 후 피고의 집에서 거주하다가 약 1개월 후에 다시소외 2의 집으로 돌아와 협의이혼할 때까지 약 1년 가량 동거하는 과정에서, 별거를 청산하고 다시 동거하기 때문에 별거합의약정은 효력이 없다고 하면서소외 2가 소지하고 있던 별거합의약정서를 달라고 하여 이를 폐기시킨 사실 및 원심판결 별지 목록 제4, 5항 기재 각 부동산은소외 2의 모(母)가 1976. 4. 16.부터소외 2 명의로 소유하고 있던 서울 종로구 행촌동 210-1-604 대 52.9㎡와 그 지상주택을 매각하고 농사를 지은 수익금 등을 보태어소외 2 명의로 매수한 것인 사실, 원심판결 별지 목록 제6항 기재 부동산은 1992. 3. 25.망 소외 1이소외 2와 협의이혼 하기에 앞서 같은 달 20. 협의이혼에 즈음한 합의각서를 작성하면서 이를 이혼위자료 명목으로 증여하기로 약정하고, 이혼하기 2일 전인 같은 달 23. 이혼위자료 명목으로 증여하는 내용의 증여계약서를 작성한 후 이에 기하여 같은 달 26. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실이 인정된다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 특별수익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 되는 것인데, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633, 1640 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면,소외 3은 1999. 11. 28. 성명불상 미혼모의 자식으로 출생하였는데, 천주교 서울교구 복자수녀회 소속 이냐시아 수녀가 1999. 12. 초순경 여행 도중 영동고속도로 용평휴게소에 들렀을 때, 휴게소에서 일하는 성명불상 아주머니로부터 "친구의 딸인 고등학생이 딸을 낳았는데 생모가 아이를 기를 형편이 못되어 영아를 입양하여 키워 줄 사람을 찾는다."며 도와달라는 부탁을 받고소외 3을 입양하여 키워 줄 사람을 찾아주겠다고 약속하였고, 이에 따라소외 3은 이냐시아 수녀의 부탁을 받은 부천시 소재 자애병원의 간호부장인 아가다 수녀를 거쳐 2000. 1. 11. 천주교 수원교구 빈센트수녀회의 파우스티나 수녀가 운영하던 '생명의 집'에서 양육되던 중,망 소외 1과 피고가 2000. 1. 16. 이후소외 3을 양육하면서 2000. 1. 24. 그들 사이의 친생자로 출생신고한 사실을 인정할 수 있을 뿐,소외 3의 생부모가 누구이고 그들이 성년자인지 여부,소외 3이 혼인 중에 출생한 자인지 여부,소외 3의 입양을 부탁하였다는 용평휴게소의 일하는 아주머니와소외 3의 생부모와의 관계 등은 전혀 밝혀지지 않았는바,망 소외 1과 피고가 입양의 의사로소외 3을 그들 사이의 친생자로 출생신고를 하였다고 하더라도,소외 3이 당시 15세 미만의 자로서 입양의 실질적 요건을 갖추기 위해서는 법정대리인의 대낙 등이 필요한 이 사건에서 위와 같은 사정만으로는법정대리인의 대낙이 있었다고 할 수 없고, 대낙권자가 존재하지 않거나 대낙권자를 알 수 없다고 하여 대낙권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 추정할 수도 없으므로,망 소외 1과 피고의 친생자 출생신고는 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 효력이 없다고 할 것이다.
 같은 취지에서소외 3에 대한 입양의 효력이 발생하지 않아소외 3이망 소외 1의 법률상 자로서 상속권이 있다고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 대낙입양의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱 변재승(재판장) 박재윤 고현철(주심)

[1] 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우, 입양신고로서의 효력이 발생하기 위한 요건
[2] 대낙입양에서 대낙권자가 존재하지 않거나 대낙권자를 알 수 없는 경우, 대낙권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 추정할 수 있는지 여부(소극)
교습정지행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.11.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 김민수 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수 외 1인)
【피고,상고인】 부산광역시 동부교육청 교육장 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 송문일)
【원심판결】부산고법 2004. 8. 13. 선고 2003누4126 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1.현행 학원의설립·운영및과외교습에관한법률(이하, '학원법'이라 한다) 등에 일반적인 학원과 학원시설에 부수하여 기숙시설과 식당을 갖추어 놓고 학원생들에게 숙식을 제공하고 그 대가로 숙박비와 식비를 수강료에 덧붙여 받는 형태로 운영하는 이른바 기숙학원 내지 기숙(합숙) 형태의 학원을 구분하는 규정이 없음은 물론, 기숙형태의 학원에 대하여 별도의 등록절차를 정하거나 특별한 규율을 하는 규정도 없고, 또한학원법시행령 제8조와제9조가 기숙시설을 필수적 학원시설 내지 임의적 학원시설의 하나로 명시하고 있지는 않지만, 위 각 규정이 학원에 설치할 수 있는 시설을 제한적으로 열거하고 있다고 보이지 아니하므로, 결국 기숙형태의 학원은 학원법 등에 의하여 그 설립·운영이 금지되는 형태의 학원이라고 볼 수는 없다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94도2502 판결,대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3501 판결 등 참조).
 같은 취지에서, 원고의 기숙형태 학원의 운영과 관련하여 '허위과대광고'나 '학원 내에서의 교재판매 등 상거래행위' 등의 위반사항으로 벌점을 부과하고 그 누적벌점이 이 사건 조례의 행정처분기준에 해당한다는 것 등을 이유로 하는 피고의 원고에 대한 이 사건 교습정지처분이 위법하다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 학원법 등의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2.학원법 제8조는 학원의 시설기준에 대하여 특정 과정을 교육하는 학원으로서 필요한 최소한의 법적기준을 규정한 것이고, 대통령령이나 시·도의 조례에 그 구체적인 시설기준을 정할 수 있도록 위임하고 있지만, 행정기관에게 기숙시설 등의 특정한 시설을 제한할 수 있는 권한을 부여하고 있지는 아니할 뿐만 아니라, 당시 문교부장관의 1990. 3. 16.자 기숙사 및 식당을 운영하는 학원의 신설불허 지침 등은 그 형식이나 내용에 비추어 볼 때도 행정청 내부의 업무처리지침을 정한 것에 불과하고 대외적인 구속력이 있는 법규명령이라고 볼 수는 없는바, 같은 취지에서 위 지침 등이 기숙형태 학원의 설립·운영을 금지할 근거가 될 수 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법규명령에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 위와 같이 기숙형태 학원의 설립·운영이 법령상 금지되어 있지 아니한 이상, 피고가 학원법에 근거하여 학원의 설립·운영자에게 기숙형태 학원의 운영을 금지하는 지도·감독을 하거나 이에 따르지 아니하였다는 사유로 교습정지 등의 행정처분을 명할 수는 없을 뿐만 아니라, 기숙시설의 설치 등 학원의 시설변경은 변경등록사항에 해당하지 아니하고 교육감에 대한 통보사항에 불과하므로 그 변경등록을 하지 아니하고 이를 변경하였다는 사유를 교습정지처분의 원인으로 삼을 수 없는바, 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변경등록이나 행정지도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.11.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 최주호 (소송대리인 변호사 이석조)
【피고,상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 3. 27. 선고 2002누1931 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2 제2항,구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제41조 제4항의 규정에 의하면, 고가양도시 증여의제 규정에 있어서의 '현저히 높은 가액'이라 함은 증여일의 현황을 기준으로 하여시행령 제5조 내지제7조의 규정에 의하여 평가한 가액의 100분의 130 이상의 가액을 말하는데,시행령 제5조의 규정에 의하면, 증여재산의 평가는 증여개시 당시의 시가에 의하는 것이 원칙이고제2항 내지제6항에 규정하는 방법에 의한 증여재산의 평가는 증여개시 당시의 시가를 산정하기 어려운 때에 한하여 비로소 택할 수 있는 보충적 평가방법이며(대법원 2001. 9. 14. 선고 2000두406 판결 참조), 여기서 시가라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말한다고 할 것이다.
 따라서시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하고시행령 제5조 제6항 제1호 (나)목의 보충적 평가방법에 의하여 평가하여서는 아니된다고 할 것이다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000두1287 판결 참조).
 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 변금주(당시 주식회사 태평양의 회장인 서성환의 처)는 1994. 2. 7. 특수관계에 있는 자인 주식회사 태평양에게 조흥증권 주식 50,000주를 주당 7,000원에 매도한 사실, 피고는 1997. 5.경, 서미숙(변금주와 서성환의 딸)이 원고의 아들인 최승진과 이혼하면서 1994. 2. 7.경 동인으로부터 위자료로 받은 조흥증권 주식 906,822주에 대하여 증여세를 부과하기 위하여 조흥증권 주식의 시가에 관하여 다각도로 조사한 끝에 위 주식의 1994. 2. 7.경의 시가가 1주당 7,000원이라고 확정한 사실, 조흥증권 주식은 비상장주식이지만 증권주로서 상당한 거래가 이루어졌고, 원고가 이 사건 주식을 소외 회사에 매도한 1994. 12. 6. 이후로서 위 일시와 근접한 1995. 3. 20.에 조흥증권주식회사의 고문변호사로 일하던 이석조가 조흥증권 주식 9,000주를 그와 특수관계에 있는 자가 아닌 조흥증권 직원들로부터 1주당 7,500원에 매수한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 원고가 이 사건 주식을 소외 회사에 매도한 1994. 12. 6. 당시 이 사건 주식의 시가는 적어도 이 사건 주식의 양도가액인 1주당 9,000원의 130분의 100에 해당하는 금액(약 6,923원) 이상이라고 봄이 상당하고, 따라서 위 양도가액은 법 제34조의2 제2항의 '현저히 높은 가액'에 해당되지 않는다고 할 것이므로 원고의 소외 회사에 대한 이 사건 주식의 양도가 '현저히 높은 가액'으로 이루어졌음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.
 원심판결이 이 사건 주식의 양도당시의 시가를 그 시점으로부터 10개월 전에 특수관계자 사이에서 이루어진 매매의 거래가액을 기초로 하여 1주당 7,000원이라고 인정한 것은 잘못이지만, 위 양도가액이 법 제34조의2 제2항의 '현저히 높은 가액'에 해당하지 않는다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 비상장주식의 시가산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영 외 2인)
【피고, 상고인】 부산광역시 기장군수
【원심판결】 부산고법 2003. 10. 17. 선고 2003누1899 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이고(대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결 등 참조), 지방세법 제105조 제2항은 취득세의 과세객체가 되는 부동산 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 규정하고 있으므로, 부동산에 관한 점유취득시효가 완성되면 취득자는 유상승계취득에 있어 잔금이 청산된 경우와 같이 등기명의인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 되는 등 그 자체로 취득세의 과세객체가 되는 사실상의 취득행위가 존재한다고 봄이 상당하다. 
 같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 부동산을 취득한 시기는 피고의 주장과 같이 시효취득을 원인으로 원고가 제기한 소유권이전등기청구소송에서 이전등기를 명하는 법원의 결정이 확정된 2002. 7. 28.이 아니라 점유개시시로부터 20년의 점유취득시효가 완성된 1991. 6. 9.이라고 할 것이며 이에 따른 취득세의 신고납부기한 다음날인 1991. 7. 9.부터 5년의 부과제척기간이 진행되어 이 사건 처분일인 2002. 8. 2.에는 이미 제척기간이 만료되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시효취득에 있어서의 취득시기에 관한 법리를 오해하거나 과세요건명확성의 원칙 또는 조세형평의 원칙 등에 반하는 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍

취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이고, 지방세법 제105조 제2항은 취득세의 과세객체가 되는 부동산 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 규정하고 있으므로, 부동산에 관한 점유취득시효가 완성되면 취득자는 유상승계취득에 있어 잔금이 청산된 경우와 같이 등기명의인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 되는 등 그 자체로 취득세의 과세객체가 되는 사실상의 취득행위가 존재한다.
사도개설허가취소신청거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 조중한 외 3인)
【피고, 피상고인】 원주시장
【피고보조참가인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 변호사 이창구)
【원심판결】 서울고법 2004. 5. 28. 선고 2003누14682 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제2점에 대한 판단
 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못하며(행정소송법 제20조 제1항, 제2항), 청구취지를 변경하여 구 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었을 때에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여야 한다(대법원 1974. 2. 26. 선고 73누171 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 2002. 6. 26. 자 처분인 판시 이 사건 제2 처분의 취소를 구하는 소를 제소기간 내에 제기하였다가 2002. 9. 9. 제1심에서 2000. 8. 5. 자 처분인 판시 이 사건 제1 처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였고, 2003. 9. 23. 원심에서 다시 청구취지를 교환적으로 변경하여 이 사건 제2 처분의 취소청구를 선택적 청구 중의 하나로 하고 있으나, 위 2003. 9. 23. 자 청구취지의 변경은 원고가 이 사건 제2 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 그 처분이 있은 날로부터 1년을 경과한 후에 이루어진 것임이 역수상 명백하므로 이 사건 소 중 이 사건 제2 처분에 관한 취소청구 부분의 소는 제소기간을 준수하지 못하여 부적법하다고 판단하였는바, 이는 위의 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 행정소송의 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 이 사건 제1 처분의 취소를 구하는 소에 이 사건 제2 처분의 취소를 구하는 취지까지 그대로 남아 있다고 볼 수도 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대한 판단
 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되며, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있을 것이다(대법원 1962. 2. 22. 선고 4293행상42 판결, 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고가 1996. 5. 7. 피고로부터 판시 이 사건 진입도로부지에 대한 사도개설허가를 받은 사실, 원고가 1999. 9. 15. 보조참가인에게 공사중인 판시 골프장의 부지 및 시설, 이 사건 진입도로부지와 골프장사업과 관련된 인·허가권 등 골프장사업과 관련한 일체의 사업권을 양도한 사실, 이에 보조참가인이 2000. 8. 5. 피고로부터 위 사도개설허가의 피허가자 명의를 원고에서 보조참가인으로, 공사기간을 ‘2000. 8. 5.부터 2000. 12. 31.까지’로 변경하는 사도변경허가처분(이 사건 제1 처분이다)을 받은 사실을 각 확정하고 나서, 사도개설허가에는 본질적으로 사도를 개설하기 위한 토목공사 등 현실적인 도로개설공사가 따르기 마련이므로 허가를 하면서 공사기간을 특정하기도 하지만 사도개설허가는 사도를 개설할 수 있는 권한의 부여 자체에 주안점이 있는 것이지 공사기간의 제한에 주안점이 있는 것이 아닌 점등에 비추어 보면 이 사건 제1 처분에 명시된 공사기간은 변경된 허가권자인 보조참가인에 대하여 공사기간을 준수하여 공사를 마치도록 하는 의무를 부과하는 일종의 부담에 불과한 것이지, 사도개설허가 자체의 존속기간(즉, 유효기간)을 정한 것이라 볼 수 없고, 따라서 보조참가인이 이 사건 제1 처분의 사도개설허가에서 정해진 공사기간 내에 사도로 준공검사를 받지 못하였다 하더라도, 이를 이유로 행정관청이 새로운 행정처분을 하는 것은 별론으로 하고, 사도개설허가가 당연히 실효되는 것은 아니라고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사도개설허가와 공사기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

[1] 취소소송에 있어서 소의 변경이 있는 경우, 새로운 소에 대한 소 제기기간 준수 여부의 기준시점(=소 변경시)
[2] 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우, 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 볼 수 있는지 여부(적극)
[3] 사도개설허가에서 정해진 공사기간 내에 사도로 준공검사를 받지 못한 경우, 이 공사기간을 사도개설허가 자체의 존속기간(유효기간)으로 볼 수 없다는 이유로 사도개설허가가 당연히 실효되는 것은 아니라고 한 사례

[1] 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못하며(행정소송법 제20조 제1항, 제2항), 청구취지를 변경하여 구 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었을 때에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여야 한다.
[2] 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되며, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있다.
[3] 사도개설허가에서 정해진 공사기간 내에 사도로 준공검사를 받지 못한 경우, 이 공사기간을 사도개설허가 자체의 존속기간(유효기간)으로 볼 수 없다는 이유로 사도개설허가가 당연히 실효되는 것은 아니라고 한 사례.
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 △△△ 
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서재헌 외 1인)
【원심판결】 수원지법 2004. 8. 19. 선고 2003나2854 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 파산법 제6조 제1항은 "파산자가 파산선고시에 가진 모든 재산은 이를 파산재단으로 본다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "파산자가 파산선고 전에 생긴 원인으로 장래에 행사할 청구권은 파산재단에 속한다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제14조는 "파산자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 이를 파산채권으로 한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제61조 제1항은 "파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다. 단, 강제집행에 관하여는 파산관재인이 파산재단을 위하여 그 절차를 속행할 수 있다."라고 규정하고 있고, 소외 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)가 파산한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 소외 회사가 피고에 대하여 가지고 있는 정산금 채권 213,435,200원은 파산선고시에 소외 회사가 가지고 있던 재산이어서 파산재단에 속하고, 원고의 소외 회사에 대한 17,948,202원 채권은 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상 청구권이어서 파산채권에 해당하여, 원고들의 이 사건 압류 및 추심명령은 파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행이어서 그 효력을 잃는다고 할 것이고, 한편 화의법 제10조 제1항은 "전조 제1항의 규정에 의하여 파산의 선고가 있은 때에는 파산법 제1편의 적용에 관하여는 화의개시나 화의취소의 신청 또는 사기파산의 죄에 해당하는 화의신청인의 행위는 그 전에 지급의 정지 또는 파산의 신청이 없는 때에는 이를 지급의 정지 또는 파산의 신청으로 보고 화의를 위하여 생긴 채권 및 화의절차의 비용은 이를 재단채권으로 한다."라고 규정하고 있는데, 화의를 위하여 생긴 채권이란 화의채무자가 화의절차 중에 영업을 계속하고 자산의 보존·증식을 도모하기 위하여 화의관재인의 동의를 얻어서 한 금원 차용, 종업원의 고용, 상품의 구입 등의 계약 내지 법률관계에 기하여 발생되는 채권으로서 파산법의 재단채권 및 회사정리법의 공익채권과 유사하다고 할 것이어서 원고의 소외 회사에 대한 채권은 화의를 위하여 생긴 채권 또는 화의절차의 비용이라고 할 수 없어 재단채권으로 볼 수 없다고 판단하여, 원고의 이 사건 추심금 청구를 배척하였다.
 2. 화의법 제42조는 "채무자에 대하여 화의개시 전의 원인으로 인하여 생긴 재산상의 청구권은 이를 화의채권으로 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제40조 제1항은 "화의절차 중에는 화의채권에 관하여 채무자의 재산에 대한 강제집행, 가압류 또는 가처분을 할 수 없다."라고 규정하고 있으므로, 화의절차 중에 화의채권에 기초하여 한 강제집행은 무효라고 할 것이다.
 기록에 의하면, 대전지방법원 천안지원이 1997. 10. 14. 소외 회사에 대하여 화의개시결정을 하였고, 같은 법원이 1998. 6. 8. 화의인가결정을 하여 같은 달 15. 그 결정이 확정된 사실, 원고는 소외 회사에 대한 화의채권에 관하여 지급명령을 신청하여 2000. 6. 30. 대전지방법원 천안지원 아산시법원 2000차421호로 "소외 회사는 원고에게 15,374,798원 및 이에 대한 지급명령 송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원 및 독촉절차비용을 지급하라."는 지급명령을 받고, 위 지급명령 확정 후 위 지급명령 정본에 기하여 화의절차 중임에도 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 ○○빌딩 신축공사 투입공사비 정산금 213,435,200원 중 17,948,202원에 대하여 2001. 4. 2. 대전지방법원 천안지원 2001타기481호로 채권압류 및 추심명령을 받아 같은 달 9. 피고에게 위 명령이 송달된 사실을 인정할 수 있다.
 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 채권압류 및 추심명령은 화의절차 중에 화의채권에 기초하여 한 것이므로 화의법 제40조 제1항에 의하여 무효라고 할 것인바, 원심은 이와 달리 파산법 제61조 제1항에 의하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 무효라고 설시하여 부적절하기는 하나 이 사건 채권압류 및 추심명령을 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 화의법 및 파산법에 관한 법리오해, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다(원고의 소외 회사에 대한 채권은 앞서 본 바와 같이 화의채권이므로, 이를 화의법 제10조 제1항 소정의 화의를 위하여 생긴 채권 또는 화의절차의 비용이라는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다). 한편, 상고이유에서 지적하는 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다13781 판결은 회사정리절차개시 전의 채권압류 및 추심명령의 효력에 관한 것으로서 이 사건과 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

화의법 제42조는 "채무자에 대하여 화의개시 전의 원인으로 인하여 생긴 재산상의 청구권은 이를 화의채권으로 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제40조 제1항은 "화의절차 중에는 화의채권에 관하여 채무자의 재산에 대한 강제집행, 가압류 또는 가처분을 할 수 없다."라고 규정하고 있으므로, 화의절차 중에 화의채권에 기초하여 한 강제집행은 무효이다.
개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2004.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박순철
【원심판결】 수원지방법원 2004. 7. 2. 선고 2004고정821 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는 ① 피고인이 그 소유의 공터를 음식점 부설주차장으로 사용한 것은개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 시행령 제14조 제14호에 의하여 허용되는 행위이며, ② 그 소유 주택의 외벽과 담장 사이에 쇠파이프를 이용하여 천막을 쳐 이를 창고로 사용한 것은 건설교통부 훈령인 개발제한구역관리규정 제6조, 별표 1 제2의 바항에 의한 ‘외벽과 담장 사이에 차양을 달아 헛간으로 사용하는 행위’로서 허가나 신고 없이 할 수 있는 행위에 해당함에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
먼저 피고인의 ① 주장에 관하여 살피건대개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 제4호,같은 법 시행령 제14조 제14호에 의하면 대지화된 토지에 노외주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경을 하고자 하는 자는 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정되어 있는바, 원심이 적법하게 채택한 증거들인 피고인이 원심법정에서 한 일부 진술, 토지대장의 기재, 현장사진(수사기록 제7쪽)의 영상 등을 종합하면 피고인이 관할관청의 허가를 받지 아니하고 그 소유인 수원시(상세 주소 생략) 잡종지 90㎡를 음식점 부설주차장으로 사용하기 위하여 토지의 형질을 변경시킨 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.
다음으로 피고인의 ② 주장에 관하여 살피건대 건설교통부훈령인 개발제한구역관리규정 제6조 및 별표 1 제2의 바항에 의하면 주택을 관리하기 위하여 ‘외벽과 담장 사이에 차양을 달아 헛간으로 사용하는 행위’는 허가나 신고를 하지 아니하고 행할 수 있도록 규정하고 있으나 이는 단순히 주택을 관리할 목적으로 차양을 달아 물건 등을 보관하는 장소로 사용하는 경우만을 의미한다 할 것인데, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들인 피고인이 원심법정에서 한 일부 진술, 현장사진의 각 영상, 일반건축물대장의 기재 등을 종합하면 피고인은 시장, 군수 또는 구청장에게 신고를 하지 아니하고 그 소유의 주택에서 ‘(상호 생략)’이라는 상호의 음식점을 운영하면서 외벽과 담장 사이에 쇠파이프와 천막, 판넬 등을 이용하여 지붕을 설치하고 그 아래 2개의 출입문을 만들어 식당운영을 위한 집기 등을 보관하는 창고 또는 보일러실로써 이를 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 행위가 개발제한구역관리규정에 의한 허가나 신고 없이 할 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.
따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박형명(재판장) 주진암 박찬호
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.11.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 한미캐피탈 주식회사 (소송대리인 변호사 최정수 외 2인)
【피고,상고인】 수원세무서장 (소송대리인 변호사 진행섭)
【원심판결】서울고법 2003. 11. 18. 선고 2002누18540 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고가 1994.경부터 소외 한국산업리스 주식회사를 간사회사로 하는 소외 한보철강공업 주식회사(이하 '한보철강'이라 한다)에 대한 공동리스계약에 참여회사로 참가하여 온 사실, 한보철강은 1997. 1. 23. 부도를 내고, 서울지방법원으로부터 1997. 8. 27. 회사정리법에 의한 회사정리개시결정을 받은 사실을 인정한 다음, 일단 회사가 부도를 내고 회사정리개시결정을 받게 되면 그에 대한 채권원리금을 제대로 받을 수 없다는 것이 우리의 경험칙에 부합하고, 특히 한보철강은 부도 직후 경영진이 거액의 회사자금을 빼돌리는 등 극히 불투명한 회계처리로 대규모의 부실이 드러나 있었으므로, 1997. 4. 1.부터 1998. 3. 31. 까지로 한 원고의 사업연도 결산 당시에 위 리스계약에 기하여 발생한 회사정리개시결정일(1997. 8. 27.)부터 1998. 3. 31.까지의 운용리스료 5,863,898,033원 및 부도일(1997. 1. 23.)부터 1998. 3. 31.까지의 운용리스료 연체이자 1,595,057,008원(이하 운용리스료 및 이에 대한 연체이자를 합하여 '이 사건 리스료'라 한다)이 수익이 발생할 권리로서 실현가능성이 높은 정도로 성숙·확정되었다고 할 수 없었다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
권리확정주의란 소득의 원인이 되는 권리의 확정시기와 소득의 실현시기와의 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는 과세상 소득이 실현된 때가 아닌 권리가 발생한 때를 기준으로 하여 그 때 소득이 있는 것으로 보고 당해연도의 소득을 산정하는 방식으로, 실질적으로는 불확실한 소득에 대하여 장래 그것이 실현될 것을 전제로 하여 미리 과세하는 것을 허용하는 것으로 납세자의 자의에 의하여 과세연도의 소득이 좌우되는 것을 방지하고자 하는 데 그 의의가 있는 것이며, 이와 같은 과세대상 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되어야 하고, 따라서 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계로서는 소득의 발생이 있다고 할 수 없으며, 여기서 소득이 발생할 권리가 성숙·확정되었는지 여부는 일률적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상·사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 것이고, 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 경제적 이득을 대상으로 하는 법인세는 그 전제를 잃게 되고, 그와 같은 소득을 과세소득으로 하여 법인세를 부과할 수 없다고 할 것이나, 이 때 그 채권의 회수불능 여부는 구체적인 거래내용과 그 후의 정황 등을 따져서 채무자의 자산상황, 지급능력 등을 종합하여 사회통념에 의하여 객관적으로 평가하는 방법으로 판정하여야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두7176 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고는 1995. 3. 1. 한보철강과 사이에 공동리스계약의 형식으로, 리스물건 냉연강판제조설비, 리스기간 1995. 3. 1.부터 84 개월간으로 하는 내용의 리스계약을 체결하였고, 위 계약에 기하여 한보철강에 대하여 이 사건 리스료 채권을 갖고 있었으며, 그 후 한보철강이 받은 회사정리계획인가결정에 의하면 이 사건 리스료의 원금 중 일부를 2004.부터 2018.까지 차등 분할상환 받기로 되어 있었던 사실을 알 수 있는 데다가구 법인세법시행령(1998. 2. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조,구 법인세법시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 제13호의 규정에 의하면 회사정리법에 의한 정리계획인가결정에 따라 회수불능채권으로 확정된 채권을 대손금 해당 채권으로 규정하여 대손금으로 손금산입 하도록 하고 있는 점을 감안하면 원고의 결산일(1998. 3. 31.) 당시 이 사건 리스료 채권이 이미 발생하였다고 할 것이고, 채무자인 한보철강이 회사정리개시결정을 받았다는 사실과 그 무렵 한보철강의 재정상태가 악화되었다는 사정만으로는 이 사건 리스료가 객관적으로 회수불능이 되었다고 할 수 없으므로, 원고의 결산일(1998. 3. 31.) 당시에 이 사건 리스료가 수익이 발생할 권리로서 실현가능성이 높은 정도로 성숙·확정되지 않았다고 보기는 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 리스료가 원고의 결산일(1998. 3. 31.) 당시 수익이 발생할 권리로서 실현가능성이 높은 정도로 성숙·확정되지 않았다고 판단하였으니, 원심판결에는 법인세법상 권리의무확정주의 및 대손금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 그 이유가 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

[1] 과세대상 소득의 발생에 관한 권리확정주의와 소득 발생의 구체적 판단 기준 및 소득의 원인이 되는 채권이 발생하였으나 회수불능으로 된 경우, 법인세의 부과 가부(소극)와 채권의 회수불능 여부에 대한 판정 방법 
[2] 채무자가 회사정리개시결정을 받았다는 사실과 재정상태가 악화되었다는 사정만으로는 그 이전에 발생한 리스료 채권이 객관적으로 회수불능으로 되었다고 할 수 없어 법인세법상 수익이 발생할 권리로서 실현가능성이 높은 정도로 성숙·확정되지 않은 것으로 보기는 어렵다고 한 사례
검찰사무직국가공무원지위확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.11.24 / 시행일:

【재항고인】 
【상대방】 중앙인사위원회 외 1인
【원심결정】서울고법 2004. 7. 31.자 2004루79 결정
【주문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】1. 원심은, 제1심 재판장이 2004. 5. 20. 이 사건 소장의 청구취지 및 청구원인을 정리하라는 보정명령을 하였음에도 재항고인이 이에 응하지 아니하였다는 이유로 한 2004. 6. 8.자 소장각하명령은 정당하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단을 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는민사소송법 제254조는 소장이제249조 제1항의 규정에 어긋나는 경우에는 재판장은 상당한 기간을 정하고, 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 하고, 원고가 그 기간 내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 명령으로 소장을 각하하여야 한다고 규정하고 있으며,민사소송법 제249조 제1항은 소장에 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다고 규정하고 있는바, 여기서민사소송법 제254조에 의한 소장심사의 대상이 되는 것은 소장에 필요적 기재 사항, 즉 청구취지 및 원인 등이 빠짐없이 기재되어 있는지의 여부에 있고, 소장에 일응 청구의 특정이 가능한 정도로 청구취지 및 원인이 기재되어 있다면 비록 그것이 불명확하여 파악하기 어렵다 하더라도 그 후는 석명권 행사의 문제로서민사소송법 제254조 제1항의 소장심사의 대상이 되지는 않는다고 할 것이고, 석명권 행사에 의하여도 원고의 주장이 명확하게 되지 않는 경우에는 비로소 원고의 청구를 기각할 수 있을 뿐이다.
 그런데 기록에 의하면, 재항고인은 이 사건 소장에서 청구취지로, "1. 피고 행정자치부장관은 원고에게 행한 1984년도 시행 9급 검찰사무직 국가공무원 공채 면접시험의 불합격 처분은 무효임을 확인한다. 2. 피고 국가는 원고가 9급 공안직 국가공무원의 지위에 있음을 확인하고 1994. 4. 19.부터 위 직에 임용될 때까지 매월 1,602,000원을 지급하라. 3. 피고 국가와 피고 강원도는 각자 원고에게 19,319,300원 및 이에 대한 1994. 4. 19.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."고 기재하고 있고, 또 한 청구원인란에는, "1. 당사자간의 관계 2. 현직 행정공무원에 대한 공안직 공채면접으로 부적격판정 3. 손해배상의 발생 및 범위 4. 결론"이라는 소제목을 달고 세부적으로 1.항에서는 원고가 1976. 지방행정직에 합격한 뒤 해임처분되었고 그 재직기간 중 9급 검찰사무직 공채 필기시험에 합격하였다고 기재하고 있고, 2항에서는 재항고인이 검찰 9급 필기시험에 합격하였는데도 별다른 근거 없이 재항고인을 면접시험에서 부적격판정을 하였는데 이는 재량권의 범위를 일탈한 것이라는 등의 주장을 기재하고 있으며, 3항에서는, 인사권자인 강원도가 농업기술에 문외한인 자신을 산업계로 발령내고 공무원인사기록카드에 허위의 사실을 기재하는 등 위법한 행위를 하다가 결국 재항고인을 해임처분하였고, 피고 행정자치부 장관은 재항고인을 검찰 면접시험에 떨어뜨리는 방법으로 재항고인의 권리를 침해하였다고 기재한 끝에, 4항에서, 위 청구취지와 같은 내용으로 마무리를 하고 있음을 알 수 있는바, 이 사건 청구원인의 기재가 다소 장황하다고 하더라도 이 사건 소장의 청구취지 및 원인의 기재가 불명확하다고 할 수 없고 따라서 제1심 재판장이 한 2004. 5. 20.자 청구취지 및 청구원인을 정리하라는 명령은 일종의 석명권의 행사에 불과할 뿐이어서 위와 같은 석명권의 행사에 응하지 않았다고 하여 소장을 각하할 수는 없는 것이다.
 이와 달리, 2004. 6. 8.자 제1심 재판장의 소장각하명령이 적법하다고 한 원심의 판단에는 재판장의 소장심사권에 대한 법리를 오해한 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담
상표법위반·부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반·의장법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2004.11.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 최영아
【변 호 인】 변호사 이홍주
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은, 인천 서구 석남동(지번 생략)에서 “(명칭 생략)주유소”라는 상호로 석유류제품을 판매하는 자인바, 1999.10.경공소외 3 주식회사로부터 위 주유소 내 대지 및 건물을 낙찰 받은 후, 위공소외 3 주식회사가 엘지칼텍스정유 주식회사로부터 석유제품을 공급받아 판매하면서 사용하던 위 엘지칼텍스정유 주식회사의 상표, 상호, 서비스마크, 기타 동인의 제품을 식별하게 할 목적으로 고안된 상징표시 및 주유소의 이미지를 나타내는 고유색상 · 디자인(이하 ‘상표 등’이라 한다) 등을 위 엘지칼텍스정유 주식회사의 승낙 하에 위(명칭 생략)주유소 내에서 부착하여 영업하던 중, 피고인이 위 엘지칼텍스정유주식회사로부터 석유제품을 전량 구매하지 않고 비전속대리점 등 다른 업체로부터 석유제품을 구입하여 판매함에 따라 2002.10.17.경 위 엘지칼텍스정유 주식회사로부터 ‘거래정상화요청’이라는 제목으로 위와 같은 행위가 상표권을 침해하고 있으므로 정상적으로 거래할 것을 요청하고 거래가 정상화되지 않을 경우 상표표시 관련시설 일체 등을 철거하고 관련비용을 청구하겠다는 내용의 경고통지를 2002.10.24.경 엘지칼텍스 직원들이 위 주유소를 방문하여 상표사용금지를 통지함으로써 더 이상 상표 등 사용권한이 없음에도 불구하고,
2002.11.1.경부터 2004.1.31.경까지 사이에 위 주유소 내에서 위 상표 등을 그대로 사용하면서공소외 1,2 주식회사 등으로부터 무연 합계 1,100,000리터, 경유합계 5,481,020리터, 등유 합계 184,020 리터 등을 반입한 후 성명불상자들에게 판매함으로써 위 엘지칼텍스정유 주식회사의 상품과 혼동을 일으키게 하여 부정경쟁행위를 하고, 위 등록 상표 등을 침해하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인공소외 4,5,6,7의 각 법정진술
1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서
1.공소외 4,8,5에 대한 각 검찰 진술조서
1.공소외 7에 대한 경찰 진술조서
1. 석유제품공급계약서 사본, 각 석유거래명세표, 상표사용금지가처분판결문
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 상표법 제93조, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제18조 제3항 제1호, 의장법 제82조 제2항
1. 상상적 경합 : 형법 제40조, 제50조
1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항

판사 이동욱
상속한정승인 (가사, 대구지방법원)
공포일: 2004.11.19 / 시행일:

【청구인, 항고인】 
【피상속인】 망 정화용
【제1심심판】 대구지방법원 김천지원 2004. 7. 15.자 2004느단125 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【청구취지 및 항고취지】제1심 심판을 취소한다. 청구인들이 피상속인의 재산을 상속함에 있어 별지 상속재산 목록을 첨부하여서 한 한정승인신고를 수리한다는 결정
【이 유】항고인들은, 피상속인이 1998. 5. 4. 사망함으로써 그의 처와 자인 항고인들이 공동상속인이 되었으나, 2004. 6.경 항고외 주식회사 정리금융공사의 항고인들에 대한대구지방법원 2004가단63795호 양수금청구의 소장부본을 송달받고서야 비로소 항고인들의 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알게 되었으므로, 위 송달일부터 3개월 이내인 같은 달 14.에 한 이 사건 한정승인신고는 수리되어야 함에도 불구하고, 제1심 법원은 이를 기각하였으니, 이는 위법하다고 주장한다.
살피건대, 기록에 의하면, 항고인들의 주장과 같이 피상속인이 사망하고 위 양수금청구의 소장부본이 항고인들에게 송달된 사실은 인정되나, 위 소가 항고인들의 상속채무에 관한 것이라고 하더라도, 항고인들의 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실 및 항고인들이 이를 피상속인의 사망 후 무려 약 6년이나 지나서도 중대한 과실 없이 알지 못하였다는 사실에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
그렇다면, 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 주문과 같이 결정한다.
상속재산 목록
없음. 끝

판사 김창섭(재판장) 신진화 정석원
인지세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2004.11.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 삼성카드주식회사(소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 임승순외 1인)
【피고, 피항소인】 남대문세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 1. 8. 선고 2003구합28818 판결
【변론종결】2004.10.15.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2002. 12. 2. 원고에 대하여 한 인지세 149,792,000원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.
그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송진현(재판장) 염원섭 조일영
외국환거래법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2004.11.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박영수
【원심판결】 인천지방법원 2004. 8. 30. 선고 2004고정2739 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
피고인의 이 사건 중고카메라 물품거래는 외국환거래법상의 신고의무가 면제된 통상거래임에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대한 판단
외국환거래법 제16조 본문 제4호는 거주자와 비거주자간 또는 비거주자 상호간의 거래 또는 행위에 따른 채권 · 채무의 결제에 있어서 거주자가 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 지급등을 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 지급등의 방법에 대하여 재정경제부장관에게 미리 신고하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고인의 이 사건 중고카메라 물품거래는 거주자인 피고인과 비거주자인 일본 회사들 상호간의 물품거래로서 피고인이 외국환업무취급기관을 통하지 아니하고 직접 그 물품대금을 위 일본 회사들에게 지급하는 이상 위 규정에 따라 재정경제부장관에게 그 방법에 대하여 미리 신고하여야 한다고 봄이 상당하고(피고인은 이 사건 거래의 각 지급액이 미화 1만 불 이하이므로 외국환거래법상의 신고의무가 면제된다는 취지로 주장하나, 이는위 법 제17조의 지급수단등의 수출입의 허가등에 관한 사항으로서위 법 제16조의 지급등의 방법의 신고에 관한 사항이 문제되는 이 사건 공소사실에는 적용되지 않는다고 할 것이므로, 이 부분 피고인의 주장은 받아들이지 않는다), 달리 피고인의 이 사건 거래가위 법 제16조 단서의 통상적으로 행하여지는 거래로서 재정경제부장관이 정하는 경우에 해당한다고볼 아무런 자료가 없으므로, 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 범행 경위와 범행 전후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난형법 제51조 소정의 양형조건들을 참작하면 원심의 형량은 적절하다고 인정되므로 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤권(재판장) 신인수 이다우
손해배상(자) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.11.17 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 현대해상화재보험 주식회사(소송대리인 변호사 하종선외 2인)
【변론종결】2004. 9. 10.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 금 258,805,191원 및 이에 대하여 2003. 5. 13.부터 2004. 11. 17.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 60%는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 432,120,675원 및 이에 대하여 2003. 5. 13.부터 이 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금액을 지급하라.
【이 유】1. 손해배상책임의 발생
가. 인정사실
소외 1은 2003. 5. 13. 12:30경 경기 91아(번호 생략)호 화물차를 운전하여 충북 음성군 원남면 구안리 소재 구안리마을 앞 편도 1차로 길에서 술에 취한 채(음주 0.078% 상태) 괴산군 방면에서 원남면 방면으로 주행하던 중 우측 갓길쪽으로 앞서 진행하던 원고 운전의 경운기의 좌측 뒤 적재함 모서리 부분을 우측 앞 범퍼부분으로 충격하여 원고로 하여금 두개골 함몰상 등의 상해를 입게 하였다.
나. 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 자동차의 보험자로서 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
다. 책임의 제한
피고는 원고에게도 서행하지 아니한 잘못이 있다는 취지의 주장을 하나, 경운기의 특성상 서행하지 않을 수 없고, 이 사건 사고는 가해 자동차 운전자가 음주운전 중에 안전운행을 게을리하다가 일방적으로 경운기의 뒷부분을 추돌하여 일으킨 사고로서 이러한 경우 앞서 진행하던 경운기 운전자인 원고에게 특별한 과실이 있다고 보기는 도저히 어려워 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
[증거] 갑 2호증, 갑 3호증의 1 - 갑 4호증, 갑 13호증의 1 내지 47의 각 기재 및 변론의 전취지
2. 손해배상의 범위
아래에서 별도로 설시하는 이외에는 별지 손해배상액 계산표 기재와 같다(이하 계산상 월 미만은 금액이 적은 쪽에 포함하고, 원 미만 및 마지막 원 미만은 버리며, 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하고, 별도로 설시하지 않은 것은 배척한다).
가. 성별 · 생년월일 · 연령 · 기대여명 : 별지 계산표 참조
나. 직접 · 소득 · 가동연한 : 원고는 4년제 대학을 졸업한 후 1994.경 농업인 후계자로 지정되었고, 인삼, 고추, 벼 등을 10여 년 이상 경작하면서 각종 농업기계장비도 갖추고 영농에 종사하였다. 이에 원고의 기준 소득을 농촌 일용노임으로 산정하지 아니하고, 2002년 노동부 발행 임금구조기본통계조사보고서상의 농업숙련종사자(위 보고서 61. 직군) 10년 이상 경력자의 소득인 월 2,153,283원을 기준으로 삼되, 만 60세가 될 때까지 그 상당의 소득으로 얻을 수 있는 것으로 평가한다. 
** 위와 같이 평가하는 이유 **
무릇 인신사고로 인한 손해배상의 산정에 있어서 일실수입이란 상실된 노동능력에 대한 금전적인 총평가액으로 보는 것이 타당하다고 할 것이며, 그 평가액을 정함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 사고당시에 피해자가 현실적으로 얻고 있던 수입액을 기준으로 할 것인데, 피해자가 위 망인과 같이 자영농인 경우에는 개인사업자와 마찬가지로 그의 현실수입액(순수입)이 그 자신의 가동능력 이외에도 가족 및 다른 농촌일용인력의 노동력, 특수재배를 위한 물적시설, 경작을 위한 농기계구입에 드는 비용 기타 투하자본 등의 결합으로 얻어지는 것이므로 자영농 자신의 개인적인 가동능력에 대한 평가액을 정함에 있어서는 그와 같은 정도의 학력, 경력, 수완 및 농사능력을 가진 사람을 대신 고용하여 그와 같은 규모의 농사를 경영하도록 하는데 드는 관리인비용, 이른바 대체고용비를 기준으로 함이 상당하다 할 것인바, 이 사건과 같이 그 구체적 수입 확정이 그 당시의 농산물가격변동에 따라 기복이 있을 뿐만 아니라 실제의 순소득 계산 자체가 거의 불가능한 경우에 있어서는 위 원고의 일실수입산정의 기초가 되는 대체고용비는 원고의 자영농 실태, 농기구 소유 현황, 위 사고 당시의 농촌일용노임, 임금구조기본통계조사보고서상의 통계소득 등과 앞서 본 여러 사정을 종합평가해 보면 위와 같이 정함이 상당하다고 보여져 이를 기초로 하여 그의 일실수입액을 산정하는 것이다(따라서 위 평가범위를 넘는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).
다. 후유장해 및 가동능력 상실률
(1) 정형외과 영역 : 좌측슬관절 장애 수술전 32%, 수술 후 16% 영구
좌측족관절 장애 17% 3년 한시
(2) 신경외과 영역 : 두부 부분 16%, 척추손상 23% 각 영구
(3) 복합상실률의 계산
별지 계산표 참조
라. 입원치료기간 : 사고일로부터 7개월 인정
마. 기왕 치료비, 향후치료비, 개호비, 대물손해 등 기타 적극적 손해
별지 계산표 참조
바. 위자료
원고의 연령, 직업, 과실 정도, 상해와 후유장해의 각 부위 및 정도, 가족관계, 사고발생 경위 등 제반 사정 참작
별지 계산표 참조
[증거] 이 법원에 현저한 사실, 갑 5호증 - 갑 12호증, 갑 15호증 - 갑 20호증, 갑 22호증 - 갑 23호증, 음성군수에 대한 사실조회결과, 이화여대 의과대학 부속 목동병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과, 변론의 전취지
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용한다.
[별지 손해배상액 계산표 생략]

판사 강민구
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 권영원 (소송대리인 변호사 김동국 외 3인)
【피고,상고인】 박민석 외 1인 (소송대리인 변호사 조윤 외 12인)
【원심판결】 특허법원 2003. 5. 30. 선고 2001허7141 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 이 사건 특허발명(특허번호 제190223호)의 특허청구범위 제1항 내지 제4항(제1, 2항은 원단의 접착 방법에 관한 발명이고 제3, 4항은 원단의 접착 장치에 관한 발명임)과 이 사건 특허발명의 출원 전에 국외에서 반포된 간행물들에 기재된 원심 판시 "인용발명 1, 2"(이하 차례로 '간행물 기재 발명 1, 2'라 한다)의 요지에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤 그러한 사실들을 종합하면, 이 사건 특허발명과 간행물 기재 발명들은 모두 두 장의 원단을 쉽게 접착할 수 있는 원단의 접착 장치 및 그 접착 방법에 관한 기술로서 기술분야가 동일하고, 이 사건 특허발명의 구성요소들은 모두 간행물 기재 발명들에 들어 있는 기술로서 그것들을 결합하여 구성하는 데 특별한 곤란성이 없으며, 이 사건 특허발명의 작용효과인 액체 상태의 접착제가 그대로 원단에 침투하는 것을 방지하는 효과와 연속 공정으로 두 장의 원단을 간편하게 접착하는 작업을 가능하게 하는 효과 등도 간행물 기재 발명들에 의하여 거둘 수 있는 것이거나 예측 가능한 정도로서 현저한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 다음, 이 사건 특허발명에서 엔드리스 벨트(endless belt) 위에 바른 액체 상태의 접착제 수지를 필름 상태로 반(半) 건조시키는 구성과 간행물 기재 발명 2에서 이동 수단(벨트)에 바른 접착 용액을 필름 상태로 건조 또는 거의 건조("dried or almost dried")하는 구성은 상이하다는 피고들의 주장에 대하여, 이 사건 특허발명에서 엔드리스 벨트에 드라이 체임버(dry chamber; 乾燥室)를 설치한 목적은 원단과의 접착이 용이하도록 접착제 필름에 포함된 용제를 가열·휘발시킴으로써 접착제 필름의 건조 정도를 조절하는 데 있는 점, 일반적으로 액체 상태의 접착제가 완전히 건조된다면 고화(固化)되어 접착력을 상실할 것이라는 점 등을 고려하면, 간행물 기재 발명 2에서 말하는 '거의 건조'된 상태는 이 사건 특허발명의 건조 정도의 범위에 포함되고 '건조'된 상태 역시 액체 상태의 접착제를 접착력이 상실될 정도로 완전히 건조시키는 것이라고 볼 수 없으므로 양 발명에서 접착제의 건조 상태에 관한 기술적 구성은 차이가 없다는 취지로 피고들의 위 주장을 배척한 뒤, 결국 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항 내지 제4항은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 간행물 기재 발명들에 의하여 용이하게 발명할 수 있다고 판단하였다.
 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 양 발명이 속하는 기술분야를 고려하지 아니하였거나 그 핵심적 기술사상의 차이를 간과함으로써 발명의 진보성 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안과 취지를 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2.구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항,제1항 제2호의 규정의 취지는 어떤 발명이 그 특허출원 전에 국내뿐만 아니라 국외에서 반포된 간행물에 기재된 발명에 의하여 용이하게 도출될 수 있는 창작일 때에도 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 받을 수 없도록 하려는 데에 있으므로(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000후3234 판결 참조), 이와 달리 발명의 진보성 판단은 국내의 기술 수준을 고려하여 국내에 있는 당해 기술분야의 전문가의 입장에 판단하여야 한다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 3. 특허발명이 상업적으로 성공을 하였다는 점은 진보성을 인정하는 하나의 자료로 참고할 수 있지만(대법원 1995. 11. 28. 선고 94후1817 판결 참조), 위에서 본 바와 같이 이 사건 특허발명의 명세서를 토대로 한 기술적 검토 결과 이 사건 특허발명이 선행 기술보다 향상 진보된 것으로 인정되지 아니하는 이 사건에서, 설령 피고들이 이 사건 특허발명의 실시에 의하여 상업적으로 성공을 거두었다고 하더라도 그 점만으로 이 사건 특허발명의 진보성을 인정할 수는 없으므로, 원심이 이 사건 특허발명의 진보성을 판단함에 있어서 이 사건 특허발명의 실시에 의하여 상업적으로 성공을 거두었는지 여부 등을 참작하지 아니한 것에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

[1] 원단의 접착 장치 및 그 접착 방법에 관한 특허발명은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 특허발명의 출원 전에 국외에서 반포된 간행물에 기재된 발명들에 의하여 용이하게 발명할 수 있으므로 발명의 진보성이 없다고 한 사례
[2]구 특허법 제29조 제1항 제2호,제2항의 규정 취지
[3] 특허발명이 상업적으로 성공을 거두었다는 사실만으로 특허발명의 진보성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
파산채권확정 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 하나은행(소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인만외 2인)
【피고, 피항소인】 파산자 주식회사 동화은행의 파산관재인 예금보험공사(소송대리인 변호사 윤서욱)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 4. 2. 선고 2003가합37636 판결
【변론종결】2004. 10. 22.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 파산자 주식회사 동화은행에 대하여 3,165,904,109원의 파산채권이 있음을 확인한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에서 설시할 이유는 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관한 판단을 다음과 같이 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
 가. 원고는, 이 사건 이행청구기간의 약정은 소멸시효에 관한 약정으로서 그 기산점은 권리를 행사할 수 있는 때라고 보아야 하는데, 금융감독위원회가 경향건설의 화의개시 결정일 이전인 1998. 6. 29. 동화은행의 자산·부채 등을 신한은행과 성업공사에 인수시키는 계약이전결정을 하였고, 1998. 9. 30. 신한은행 등이 확인한 계약이전대상 자산·부채 등 명세서에는 이 사건 회사채에 대한 지급보증채무가 신한은행에 이전되는 부채에 포함되었지만, 그 후 1999. 5. 7. 금융감독원장이 위 지급보증채무가 계약이전대상이 이전대상이 아님에도 착오로 위 명세서의 이전대상에 포함되었다는 결정을 하고 이에 대한 통보를 신한은행 등에 하였으므로, 금융감독원장의 결정에 따라 이 사건 회사채에 대한 지급보증채무가 신한은행에서 동화은행의 파산재단으로 반환된 때까지 그 권리행사에 법률상 장애가 있었다고 할 것이고, 설령 법률상 장애라고 할 수 없어도민법 제182조 소정의 소멸시효 정지사유에 해당된다 할 것이어서, 원고가 1999. 5. 7.부터 3개월 내인 1999. 7. 31.에 이 사건 회사채 보증채권을 파산채권으로 신고한 이상 원고의 이 사건 회사채 보증채권이 소멸되었다고 할 수 없다고 주장한다.
 그러나 금융감독원장의 1999. 5. 7.자 결정 이전에는 신한은행에 이 사건 회사채 지급보증채무가 이전되었고, 그 때까지는 원고가 신한은행에 대하여 이 사건 회사채 보증채권의 이행청구를 하면 족하므로, 원고가 주장하는 사유만으로는 이 사건 회사채 보증채권의 이행청구를 할 수 없는 법률상 장애가 있었다거나 위 소멸시효 정지사유에 해당된다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 원고는, 이 사건 사채보증약정서에서 보증채무의 이행청구기간을 상환기일부터 3월내로 제한한 취지는 주채무자 측에 채무불이행 사유가 발생하였을 때 보증인으로 하여금 그 사정을 파악하여 가능하면 채무 부담을 줄이고 주채무자에 대한 구상권을 보전할 수 있는 기회를 가지도록 하는 것인데, 경향건설이 1998. 9. 29. 화의개시결정을 받은 이후에 채권자인 원고는 물론 보증인인 파산자 동화은행도 화의법원이 정하는 기간 내에 화의채권 또는 화의보증채권을 신고함으로써 채권자의 특정 및 채무부담 확대의 방지라는 이 사건 이행청구기간 약정의 목적이 성취되어 더 이상 위 약정의 효력이 유지될 필요가 없다고 주장한다.
 그러나 원고가 주장하는 사유만으로는 이 사건 이행청구기간 약정의 목적이 성취되어 위 약정의 효력이 없어졌다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성룡(재판장) 윤석상 김태병
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 백승헌 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2003. 8. 21. 선고 2002나75942 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 구 공직선거및선거부정방지법(2001. 1. 26. 법률 제6388호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라고만 한다) 제58조 제2항은 "누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지되거나 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하여, 원칙적으로 선거운동의 자유를 인정하면서도 한편으로는 선거운동의 주체, 시기, 방법 등을 제한하고 있는바, 공직선거에 출마한 원고로서는 공직선거법에서 정한 방법에 따라 다른 후보자들과의 공정한 경쟁을 통하여 선거권자들에 의하여 평가받게 될 것이라고 기대하는 것이 당연하므로, 피고들이 공직선거법을 위반하여 원고에 대한 낙선운동을 한 행위는 그 낙선운동으로 인하여 원고가 낙선하였는지 여부에 관계없이 원고의 위와 같은 합리적인 기대를 침해한 것이고, 이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있다 할 것이므로, 피고들은 그로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 
 원심의 이 부분 이유 설시에 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, 원심이 피고들의 공직선거법 위반행위로 인하여 원고가 정신적 고통을 입었다고 인정하여 피고들에게 위자료 지급을 명한 결론에 있어서는 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 참정권 또는 공직선거법 및 불법행위에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 2. 또한, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고들의 판시와 같은 행위가 시민불복종운동으로서 정당행위 및 사회상규에 위반되지 아니하는 정당행위 또는 긴급피난에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관련 법리와 공직선거법의 관련 조항 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정당행위나 긴급피난에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

[1] 구 공직선거및선거부정방지법을 위반하여 특정 후보자에 대한 낙선운동을 한 자의 위 후보자에 대한 위자료 지급책임의 유무(적극)
[2] 시민단체의 특정 후보자에 대한 낙선운동이 시민불복종운동으로서 정당행위 또는 긴급피난에 해당한다고 볼 수 없다는 원심을 수긍한 사례

[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2001. 1. 26. 법률 제6388호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항은 "누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지되거나 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하여, 원칙적으로 선거운동의 자유를 인정하면서도 한편으로는 선거운동의 주체, 시기, 방법 등을 제한하고 있는바, 공직선거에 출마한 후보자로서는 같은 법에서 정한 방법에 따라 다른 후보자들과의 공정한 경쟁을 통하여 선거권자들에 의하여 평가받게 될 것이라고 기대하는 것이 당연하므로, 시민단체가 같은 법을 위반하여 특정 후보자에 대한 낙선운동을 한 행위는 그 낙선운동으로 인하여 후보자가 낙선하였는지 여부에 관계없이 후보자의 위와 같은 합리적인 기대를 침해한 것이고, 이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있다 할 것이므로, 그로 인하여 후보자가 입은 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급할 의무가 있다.
[2] 시민단체의 특정 후보자에 대한 낙선운동이 시민불복종운동으로서 정당행위 또는 긴급피난에 해당한다고 볼 수 없다는 원심을 수긍한 사례.
부동산중개업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정인봉
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 6. 15. 선고 2004노1704 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】부동산중개업법 제15조 제2호는 중개업자 등이 "제20조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위"를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으므로, 중개업자 등이 부동산의 거래를 중개한 후 수수료는 물론 사례비나 수고비 등의 명목으로 금품을 받은 경우 그 금품의 가액이 소정의 수수료를 초과하는 때에는 위 규정을 위반한 행위에 해당한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98도3116 판결 등 참조). 그리고 위의 금지규정에 위반한 행위는 같은 법 제38조 제2항 제5호에 의하여 처벌의 대상이 되는데, 이러한 범죄의 본질은 중개업자 등이 중개의뢰인으로부터 수수료 등의 명목으로 법정의 한도를 초과하는 금품을 취득함에 있는 것이지 중개의뢰인에게 현실적으로 그 한도 초과액 상당의 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하는 것이 아니고, 한편 당좌수표는 그 자체가 재산적 가치를 지닌 유가증권이므로, 중개업자 등이 중개의뢰인으로부터 수수료 등의 명목으로 소정의 한도를 초과하는 액면금액의 당좌수표를 교부받은 경우에는 그 취득 당시 보충할 수 없는 수표요건이 흠결되어 있는 이른바 불완전수표(수표법 제2조 제1항 본문 참조)와 같이 그 당좌수표 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 당좌수표를 교부받는 단계에서 곧바로 위 죄의 기수가 되는 것이고, 비록 그 후 그 당좌수표가 부도처리되었다거나 또는 중개의뢰인에게 그대로 반환되었더라도 위 죄의 성립에는 아무런 영향이 없다고 보아야 한다.
 피고인이 2001. 7. 31.경 공소외인으로부터 그 소유 부동산의 매매중개에 따른 사례금으로 액면금 1억 원인 당좌수표 1장을 교부받은 행위를 위 부동산중개업법위반죄로 처단한 제1심판결을 원심이 유지한 조치는 위의 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 중개수수료 등의 명목으로 소정의 한도를 초과하는 액면금액의 당좌수표가 교부되었다가 그것이 사후에 부도처리되거나 중개의뢰인에게 그대로 반환된 경우 부동산중개업법위반죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

[1] 부동산중개업자가 소정의 수수료를 초과하여 사례비나 수고비 명목으로 금품을 받은 경우, 부동산중개업법 위반 여부(적극)
[2] 부동산중개업자가 중개의뢰인으로부터 수수료 등의 명목으로 소정의 한도를 초과하는 액면금액의 당좌수표를 교부받았다가 그것이 사후에 부도처리되거나 중개의뢰인에게 그대로 반환된 경우, 부동산중개업법위반죄의 성립 여부(적극)

[1] 부동산중개업법 제15조 제2호는 중개업자 등이 "제20조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위"를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으므로, 중개업자 등이 부동산의 거래를 중개한 후 수수료는 물론 사례비나 수고비 등의 명목으로 금품을 받은 경우 그 금품의 가액이 소정의 수수료를 초과하는 때에는 위 규정을 위반한 행위에 해당한다.
 [2] 부동산중개업법 제15조 제2호의 금지규정에 위반한 행위는 같은 법 제38조 제2항 제5호에 의하여 처벌의 대상이 되는데, 이러한 범죄의 본질은 중개업자 등이 중개의뢰인으로부터 수수료 등의 명목으로 법정의 한도를 초과하는 금품을 취득함에 있는 것이지 중개의뢰인에게 현실적으로 그 한도 초과액 상당의 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하는 것이 아니고, 한편 당좌수표는 그 자체가 재산적 가치를 지닌 유가증권이므로, 중개업자 등이 중개의뢰인으로부터 수수료 등의 명목으로 소정의 한도를 초과하는 액면금액의 당좌수표를 교부받은 경우에는 그 취득 당시 보충할 수 없는 수표요건이 흠결되어 있는 이른바 불완전수표와 같이 그 당좌수표 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 당좌수표를 교부받는 단계에서 곧바로 위 죄의 기수가 되는 것이고, 비록 그 후 그 당좌수표가 부도처리되었다거나 또는 중개의뢰인에게 그대로 반환되었더라도 위 죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 태영인더스트리 (소송대리인 변호사 조봉국 외 1인)
【피고,피상고인】 울산세무서장
【원심판결】부산고법 2002. 12. 13. 선고 2002누2895 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여
중소제조업 등에 대한 특별세액감면에 관하여 규정한구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 조감법'이라 한다) 제7조 제1항 소정의 소득세 또는 법인세의 감면은 그 감면요건이 충족되면 당연히 감면되고 감면신청이 있어야만 감면되는 것은 아니라고 할 것이고, 그 감면신청에 관한 규정인구 조감법 제7조 제3항및구 조세감면규제법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15976호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제4항은 납세의무자로 하여금 과세표준 및 세액의 결정에 필요한 서류를 정부에 제출하도록 협력의무를 부과한 것에 불과하므로 감면신청서의 제출이 없다고 하더라도구 조감법 제7조 제1항 소정의 감면요건에 해당되는 경우에는 법인세 등을 감면하여야 하고(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000두3115 판결,대법원 2003. 5. 16. 선고 2001두3006 판결 등 참조),구 조감법 제7조가 정하는 바에 따라 법인세를 감면하는 경우구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제11조 제1항은 당해 사업연도의 과세표준금액 중에서 감면소득이 차지하는 비율만큼의 세액을 법인세 산출세액에서 감면하도록 규정하면서, 그제2항에서는 과세표준금액이 사업연도의 소득금액에서 이월결손금 등을 공제하여 계산되는 경우에는 감면소득을 산정함에 있어서도 감면대상사업에서 발생한 이월결손금 등을 공제하도록 규정하고 있는바, 이는 감면대상사업에서 발생한 이월결손금 등을 과세표준금액에서 공제하는 경우에는 감면소득을 산정함에 있어서도 이를 공제하여야만 법인세가 중복 경감되는 것을 방지할 수 있기 때문이다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92누3472 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서, 원고가 겸영하는 사업인 제조업과 물류업 중에서 물류업에 대하여만 법인세 감면신청을 하였다고 하더라도, 제조업과 물류업이 모두구 조감법 제7조 제1항 소정의 감면대상사업에 해당하는 이상, 그 감면소득을 산정함에 있어서는 물류업에서 발생한 소득뿐만 아니라 제조업에서 발생한 소득(이월결손금 포함)도 포함하여 계산하여야 한다고 판단한 것은 앞에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은,구 조감법 제7조 제1항 소정의 법인세 감면대상인 '당해 사업에서 발생한 소득'이라 함은 감면대상사업의 주된 영업활동에서 직접 발생한 소득만을 의미하고 그 소득을 은행에 일시 보관하여 생기는 자연적 법정과실인 수입이자나 당해 사업을 타에 양도함으로써 얻게 된 특별이익 등은 이에 해당하지 아니하고, 법인이 지출하는 지급이자는 차입한 자금의 실제 사용용도가 밝혀진 경우에는 개별손금으로 인정될 여지가 있지만 그렇지 않은 경우에는 공통손금으로 보아 감면대상사업과 기타 사업(과세사업)의 매출액에 비례하여 안분 계산할 수밖에 없으므로, 이와 같은 방법으로 감면소득을 산정한 피고의 조치는 정당하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관계 법령의 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 감면소득의 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤

[1]구 조세감면규제법 제7조 제1항이 규정하는 감면을 받기 위하여는 감면신청이 그 필요적 절차 요건인지 여부(소극) 및구 법인세법시행령 제11조 제2항의 규정 취지
[2] 법인이 겸영하는 감면대상사업인 제조업과 물류업 중에서 물류업에 대하여만 법인세 감면신청을 한 경우, 그 감면소득을 산정함에 있어서 물류업에서 발생한 소득뿐만 아니라 제조업에서 발생한 소득(이월결손금 포함)도 포함하여 계산하여야 한다고 한 사례
[3] 이자수입과 영업양도로 인한 특별이익 등이구 조세감면규제법 제7조 제1항의 감면소득에 해당되는지 여부(소극) 및 감면대상사업에 대한 손금으로 인정되는 지급이자의 범위
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【원고,상고인】 달리안 오션 쉬핑 캄파니 (소송대리인 법무법인 세경 담당변호사 최종현 외 5인)
【피고,피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 강성 외 1인)
【원심판결】서울고법 2002. 11. 15. 선고 2002나32655 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】1. 이 사건 보증장(Letter of Indemnity)에 관하여, 원고는 피고 무역센터 지점의 직원이 위 보증장에 서명고무인을 날인한 다음 소외 주식회사 옥룡상사(이하 '옥룡상사'라고만 한다)에게 모사전송하였고, 이를 받은 옥룡상사의 직원이 다시 이를 원고의 대리점에 모사전송하여 주었으며, 그 모사전송지의 사본이 이 사건 갑 제2호증(보증장사본, 이하 '갑 제2호증'이라고만 한다)이라고 주장하고 있는바, 이에 대하여 원심은, 갑 제2호증의 원본이 존재한다는 사실 및 그 원본에 피고 직원의 의사에 기한 서명고무인의 날인행위가 있었다는 점에 부합하는 직접적인 증거가 없다고 판단한 다음, 판시 증거에 의하여 피고 무역센터 지점에서는 고객의 편의를 위하여 팩시밀리의 사용을 개방하고 있었으며 위 보증장이 옥룡상사로 모사전송되었다는 1998. 6. 8. 19:32 당시에는 옥룡상사의 대표이사인 엄백용과 그 직원인 문은경이 위 무역센터 지점에 있었던 사실, 갑 제2호증에는 보증의 중요한 내용인 상업송장금액과 발급일자가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 은행 직인도 날인되어 있지 않은 사실, 우리 나라 은행은 갑 제2호증과 같은 양식의 문서나 이와 유사한 문서를 취급하지 않고 있는 사실 등에 비추어, 갑 제2호증의 원본의 존재 및 진정성립을 간접적이나마 뒷받침하는 듯한 판시 증거들도 믿기 어렵거나 혹은 이를 인정하기에 부족하다고 보아 갑 제2호증의 원본 존재 및 진정성립에 관한 원고의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 제2점으로 내세운 채증법칙 위반, 석명권 불행사, 심리미진 등의 잘못이 없다.
 2.문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아닌 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하며, 특히 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없고, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나, 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한, 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결 등 참조).
 피고가 위 갑 제2호증에 관하여 진정성립을 부인하고 있고, 앞서 본 바와 같이 그 원본의 존재 및 그 진정성립을 인정할 만한 증거가 없어 위 갑 제2호증과 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 인정되지 아니하고, 기록을 살펴보아도 달리 피고의 보증행위가 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 제1점으로 내세운 보증계약의 성립에 관한 법리오해 또는 판단유탈의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 지방경찰청장
【원심판결】 서울고법 2003. 9. 26. 선고 2003누7936 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】도로교통법 제78조 제1항 단서 제8호의 규정에 의하면, 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 때에는 필요적으로 운전면허를 취소하도록 되어 있어 처분청이 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 법문상 명백하므로, 위 법조의 요건에 해당하였음을 이유로 한 운전면허취소처분에 있어서 재량권의 일탈 또는 남용의 문제는 생길 수 없다고 할 것이다.
 기록과 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

도로교통법 제78조 제1항 단서 제8호의 규정에 의하면, 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 때에는 필요적으로 운전면허를 취소하도록 되어 있어 처분청이 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 법문상 명백하므로, 위 법조의 요건에 해당하였음을 이유로 한 운전면허취소처분에 있어서 재량권의 일탈 또는 남용의 문제는 생길 수 없다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산고법 2004. 8. 11. 선고 2004노420 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라 한다) 제135조 제3항에서는, 같은 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없도록 규정하고 있고, 같은 법 제230조 제1항 제4호에서는, 제135조 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자를, 같은 항 제5호에서는, 위 제4호에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사 표시를 승낙한 자를 각 처벌하도록 규정하고 있는바, 공선법 제230조 제1항 제4호, 제5호의 금품 기타 이익의 '제공'이라 함은 반드시 금품 등을 상대방에게 귀속시키는 것만을 뜻하는 것은 아니고, 그 금품 등을 지급받는 상대방이 금품 등의 귀속주체가 아닌 이른바 중간자라 하더라도 그에게 금품 등의 배분대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 '제공'에 포함된다고 할 것이나, 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정 금품 등을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 경우에는 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 '제공'에 포함된다고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공선법 제230조 제1항 제5호 위반의 점에 대하여, 그 채용증거들을 종합하여 ① 피고인들은 공소외 1의 남편 공소외 2의 학교후배로서 그의 부탁을 받고 선거운동을 돕게 되었는데, 피고인들은 공소외 1이 일방적으로 내리는 지시에 따라 공소사실과 같이 금원을 수령하여 이를 일시적으로 보관하였던 사실, ② 피고인들은 그들로부터 금원을 수령할 사람의 이름과 연락처 등이 적힌 메모지를 공소외 1로부터 직접 건네 받거나 전화를 통하여 연락받는 등 공소외 1의 지시에 따라 위 금원을 원심 공동피고인 등에게 전달하였으며 이 때 전달할 금원의 액수라든지 배분방법 및 상대방은 모두 공소외 1에 의하여 결정된 사실, ③ 이 때 위 금원을 수령한 위 원심 공동피고인 등도 공소외 1의 연락을 받고 공소외 1이 알려 주는 접속장소로가 피고인 2 등으로부터 이를 받았던 사실을 각 인정한 다음, 이러한 사정들을 종합하면 피고인들은 공소외 1로부터 수령한 금원을 일시적으로 보관하거나 공소외 1이 지시하는 대로 특정인에게 단순히 금원을 전달하는 심부름을 한 것에 불과할 뿐 금원의 최종귀속자라거나 금원배분의 대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 독자적인 판단과 재량을 가졌다고 볼 수 없으므로, 피고인들은 공소외 1이 행한 금품제공행위의 공범에 해당함은 별론으로 하고 공선법 제230조 제1항 제5호 소정의 '금품을 제공받은 자'에는 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다.
 원심판결 이유를 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 공선법 제230조 제1항 제4호, 제5호의 '금품 기타 이익의 제공'에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제4호, 제5호의 금품 기타 이익의 '제공'이라 함은 반드시 금품 등을 상대방에게 귀속시키는 것만을 뜻하는 것은 아니고, 그 금품 등을 지급받는 상대방이 금품 등의 귀속주체가 아닌 이른바 중간자라 하더라도 그에게 금품 등의 배분대상이나 방법, 배분액수 등에 대한 어느 정도의 판단과 재량의 여지가 있는 한 비록 그에게 귀속될 부분이 지정되어 있지 않은 경우라 하더라도 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 '제공'에 포함된다고 할 것이나, 그 중간자가 단순한 보관자이거나 특정인에게 특정 금품 등을 전달하기 위하여 심부름을 하는 사자에 불과한 경우에는 그에게 금품 등을 주는 것은 위 규정에서 말하는 '제공'에 포함된다고 볼 수 없다.
권리범위확인(의) (특허, 대법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【원고,상고인】 이재언(소송대리인 변리사 조인제)
【원고,피상고인】 송영근 (소송대리인 변리사 이정익)
【원심판결】특허법원 2003. 5. 29. 선고 2002허8387 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이유】1.특허심판원 심결의 취소소송에서 심결의 위법 여부는 심결 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 하고, 원칙적으로 심결이 있은 이후 비로소 발생한 사실을 고려하여 판단의 근거로 삼을 수는 없는바(대법원 2002. 4. 12. 선고 99후2211 판결 참조), 이 사건 심결 후에 원고가 실시하고 있는 의장(이하 '원고의 의장'이라고만 한다)이 의장등록이 되었다고 하여 이 사건 심판청구가 결과적으로 부적법한 것으로 되는 것은 아니므로, 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유 제1점이 내세우는 적극적 권리범위확인심판에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 상고이유에서 내세우는대법원 1996. 12. 20. 선고 95후1920 판결은 특허청 항고심판소의 심결에 대한 불복이 있는 경우에 대법원에 상고를 제기하는 것으로 규정하고 있던 구 특허법(1998. 2. 28.까지 시행)의 적용, 해석에 관한 것으로서, 특허심판원 심결에 대하여 불복이 있는 경우 특허법원에 소송을 제기하도록 하는 개정 특허법(1998. 3. 1.부터 시행)이 적용되는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 2. 이 사건 심판청구에서 원고의 실시의장이라고 특정한 의장은 원고가 실제 실시하고 있는 의장과 동일성이 없으므로 이 사건 심판청구가 부적법하다는 취지의 상고이유 제2점의 주장은, 원고가 원심에서 주장하지 아니하다가 상고심에 이르러 비로소 내 놓은 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 원심은, 수도꼭지용 손잡이의 형상과 모양에 관한 피고의 이 사건 등록의장(등록번호 제296941호)과 원고가 실시 중인 의장은 ① 전체적으로 그 몸체가 계란을 세로 방향으로 반으로 나누었을 때의 한 쪽의 형상과 모양으로 이루어져 있고, ② 손잡이 부분의 폭이 좁고 위로 크게 굽어 있어 마치 로마병정의 투구 위에 부착되는 장식형상으로 구성되어 있으며, ③ 손잡이 끝부분의 폭이 넓고 몸체와의 연결부위쪽으로 갈수록 좁아지는 형상으로 이루어져 있는 점 등에서 유사하고 다만, 손잡이와 몸체와의 연결부분에서 이 사건 등록의장은 정면도를 기준으로 할 때 좌측 위로 돌출된 부분이 있으나 원고의 의장에는 그러한 돌출부가 없고, 이 사건 등록의장의 손잡이의 끝부분은 직선에 가깝게 되어 있으나 원고의 의장은 반원형으로 둥글게 되어 있는 차이가 있으나, 그러한 차이는 양 의장의 전체적인 시각이나 심미감에 영향을 미치지 아니하는 미세한 차이에 불과하여, 양 의장은 몸체와 손잡이 등 전체적인 구성에 있어서 일반 수요자에게 주는 심미감이 유사하므로 원고의 의장은 이 사건 등록의장의 권리범위에 속한다는 취지로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제3점이 내세우는 의장의 유사판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

[1] 특허심판원 심결의 취소소송에서 심결의 위법 여부의 판단 기준
[2] 수도꼭지용 손잡이의 형상과 모양에 관한 확인대상의장과 등록의장은 몸체와 손잡이 등 전체적인 구성에 있어서 일반 수요자에게 주는 심미감이 유사하므로, 확인대상의장은 등록의장의 권리범위에 속한다고 한 사례