공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전진성
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 8. 23. 선고 2006노1580 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】1. 제1심 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3죄에 관하여
 직권으로 살펴본다. 
 가. 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 거시와 같은 증거를 종합하여 피고인이 제1심 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3 기재와 같이,공소외 1,공소외 2 및공소외 3,공소외 4와 순차 공모하여 사실은 위장결혼임에도 불구하고, 2005. 5. 24.경 동두천시청 호적계에서 남편 ‘공소외 1’, 아내 ‘공소외 2’으로 기재된 혼인신고서를 제출하고, 같은 날 서울 동대문구청 호적계에서 남편 ‘공소외 3’, 아내 ‘공소외 4’로 기재된 혼인신고서를 제출하여 각 공전자기록인 호적에 불실의 사실을 기재하게 하고 그 시경 그곳에 이를 비치케 하여 각 행사하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심도 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
 나. 그러나 이러한 제1심 및 원심의 조치는 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 납득하기 어렵다.
 즉, ① 피고인은 경찰이래 원심 법정에 이르기까지 제1심판결 중 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3 기재 범행을 제외한 나머지 판시 각 범행에 대하여는 이를 모두 인정하였으나, 유달리 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3 기재 범행에 대하여만은 이를 부인하고 있는 점(피고인은 제1심 제1회 공판기일에 검사의 신문에 대하여 공소사실은 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나, 변호인의 반대신문에서는 위 범행에 대하여서만 부인하는 취지로 답변하였고, 원심의 제2회 공판기일에 “1심에서 왜 모두 자백을 하였느냐”는 재판장의 질문에 “별지 범죄일람표 (3)의 2, 3 기재에 대하여는 명시적으로 자백한 적이 없다”고 답변하였다. 피고인은 원심 변론종결 당시 “범죄사실을 모두 인정하며 양형부당을 제외한 나머지 항소이유는 모두 철회한다”고 진술하기는 하였으나, 원심판결 선고 전인 2006. 8. 16. 법원에 제출한 탄원서에서 다시 위 범행만은 범한 사실이 없다는 취지로 주장하였다), ② 피고인의 주장의 요지는 피고인이 2005. 4.경 중국에서 위장결혼의 목적으로 중국 조선족인공소외 2,공소외 4를공소외 1,공소외 3에게 소개한 것은 맞으나, 당시공소외 1,공소외 3이 결혼을 못하겠다고 거절하는 바람에 피고인은공소외 1,공소외 3과 함께 그냥 귀국하였고 그 후에는 소식을 모르고 있었는데, 나중에 알고 보니공소외 5,공소외 3이공소외 2,공소외 4와 공모하여 피고인에게 지급할 알선대가를 지급하지 않기 위하여 피고인 몰래공소외 2,공소외 4를 입국시켜서 결혼을 하고 자기들끼리 혼인신고를 하였다는 것이고, ③공소외 3이 제출한 탄원서(2006. 7. 12. 및 2006. 10. 13. 제출)도 피고인의 위 주장과 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 주장은 설득력이 있다고 판단되고, 위공소외 1,공소외 3의 호적 등본 및 혼인신고서 사본 등 제1심 법원이 거시한 증거만으로는 피고인의 위 주장을 뒤집기에 부족하다.
 그렇다면 피고인은 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3 기재 범행 일시 이전에 범행을 포기하였다고 할 것이어서 그 후공소외 1,공소외 3이 판시 범행을 하였다고 하더라도 피고인에게 그 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다(나아가 피고인과공소외 3은공소외 3이 위공소외 4와 위장결혼을 한 것이 아니라 진짜 결혼할 의사로 결혼하여 지금까지 같이 살고 있다는 취지로 주장하고 있기도 하다).
 그러므로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 및 원심에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 2. 제1심 판시 제2 및 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 1죄에 관하여
 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살피기에 앞서 직권으로 본다.
형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 심리·판단되고, 분리하여 확정되는 관계에 있으므로, 위 각 죄에 대하여 원심이 각 별개의 유죄판결을 선고하고 이에 대하여 피고인이 상고를 하였는데, 대법원이 그 중 일부에 대한 상고만을 이유 있는 것으로 받아들여 이를 파기환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각한 경우에는 위 상고가 기각된 유죄 부분은 분리·확정되고, 환송을 받은 원심의 심판범위는 위 파기된 부분에 한정된다. 그 경우 당초 환송 전 원심이 제1심판결 선고 전의 미결구금일수 중 일부를 파기된 유죄부분에 대한 형에 산입하였으나, 환송 후의 절차에서 그 부분에 대하여 무죄를 선고함으로써 위 미결구금일수를 산입할 본형이 남아있지 않게 되더라도형사소송법 제321조 제2항이 판결 선고전 구금일수의 산입은 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하도록 규정하고 있는 이상 이를 이미 분리되어 확정된 위 유죄부분에 대한 형에 산입할 수 있는 것도 아니라고 할 것이다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000도486 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 제1심판결은 피고인에 대한 제1심판결 선고 전의 미결구금일수 35일을 제1심 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3죄에 대한 형에 산입하였는바, 만약 이 부분에 대하여 환송을 받은 원심이 심리를 더 한 후 이 부분에 대하여 무죄를 선고하게 된다면 위 미결구금일수는 이를 산입할 본형이 남아있지 않게 되어 결국 피고인에 대한 제1심판결 선고 전의 미결구금일수는 본형에 전혀 산입되지 않는 결과가 된다. 이는 법정통산이 되는 경우를 제외하고는 판결 선고 전 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 반드시 산입하도록 규정하고 있는형법 제57조의 취지에 반하는 결과라고 할 것이다.
 그러므로 만약 원심이 제1심 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 2, 3 기재 공소사실에 관하여 심리하여 무죄를 선고하고 제1심 판시 제2 및 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 1 기재 공소사실에 관하여 유죄를 선고하는 경우에는, 원심이 제1심판결 선고 전의 구금일수를 유죄 선고 부분에 대한 형에 산입할 수 있도록 하기 위하여, 원심판결 중 제1심 판시 제2 및 판시 제4의 별지 범죄일람표 (3)의 1죄 부분도 파기하지 않을 수 없다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92도1824 판결 참조).
 3. 결 론
 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1]형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 각 공소사실에 대하여 원심이 모두 유죄판결을 하였으나 상고심에서 그 중 일부가 파기환송된 경우, 환송 후 원심의 심판범위(=파기 부분) 및 그 경우 환송 후 원심이 파기환송된 부분에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하면서 종전에 그 부분에 대한 형에 산입하였던 미결구금일수 중 일부를 분리 확정된 다른 죄에 대한 형에 산입할 수 있는지 여부(소극)
[2] 대법원이 피고인의 상고이유 중 일부가 이유 있다고 보아 이 부분을 무죄 취지로 파기하면서, 이 부분과형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 나머지 부분에 관하여, 무죄 부분만을 파기하면 환송 후의 절차에서 미결구금일수를 산입할 본형이 존재하지 않게 되므로 환송 후 원심이 미결구금일수를 유죄 부분에 대한 형에 산입할 수 있도록 하기 위하여 유죄가 인정되는 나머지 부분까지 전부 파기환송한 사례