담보취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1988.02.16 / 시행일:

【신청인】 항고인 현옥주
【피신청인】 상대방 이정애 외4인
【원심판결】제1심서울민사지방법원(87카4842 결정)
【주 문】
 1. 원결정을 취소한다.
 2.서울민사지방법원 85카30120 부동산경매절차정지가처분신청 사건에 관하여 한성희가 1985.8.9. 같은 법원 공탁공무원에게 85금 제12879호로 공탁한 금 10,000,000원의 담보는 이를 취소한다.
신청취지 및 항고취지
 주문과 같다.

【이 유】 위 한성희가 피신청인들을 상대로서울민사지방법원 85가합1392호로서 근저당권의 피담보채무가 부존재함을 원인으로 피신청인 이정애는 별지목록 기재의 부동산에 관하여 같은 법원 1981.3.9. 접수 제8432호로서 경료된 근저당권설정등기의, 피신청인 김석희, 김은옥, 김호천, 김호선 등은 같은 부동산에 관하여 같은 법원 1985.3.5. 접수 제8935호로서 경료한 근저당권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 소를 제기한 후 1985.8.5.같은 법원 85카30120호로서 피신청인들을 상대로 하여 피신청인들의 같은 부동산에 관한같은 법원 85타4713호 부동산경매절차는 위에서 본같은 법원 85가합1392호 근저당권설정등기말소청구사건의 본안판결선고시까지 이를 정지한다라는 취지의 부동산경매절차정지가처분신청을 한사실, 같은 법원은 1986.8.8. 위 가처분신청사건에 관하여 위 한성희에게 위 가처분에 관한 보증으로 금 10,000,000원을 같은 법원 공탁공무원에게 공탁할 것을 명한 사실, 위 공탁명령에 따라 위 한성희가 1985.8.9. 같은 법원 85년금제12879호로서 같은 금원을 공탁하자 같은 법원은 1985.8.9. 위 가처분신청을 받아들여 피신청인들의 같은 부동산에 관한같은 법원 85타4713호 부동산경매절차는같은 법원 85가합1392호 근저당권설정등기말소청구사건의 본안판결선고시까지 이를 정지한다는 내용의 가처분결정을 한사실, 그후 위 가처분신청사건의 본안소송인 위에서 본같은 법원 85가합1392호 근저당권설정등기말소청구사건은 1985.11.15. 같은 법원으로부터 위 한성희 패소의 판결이 선고되었고 이에 따라 피신청인들은 1985.11.28. 경매법원에 위에서 본같은 법원 85타4713호 부동산경매신청사건에 관한 경매절차속행신청을 하여 경매절차가 다시 진행되게 된 사실, 위 한성희는 1986.2.8.같은 법원에 86카5830호로서 권리행사최고에 의한 담보취소신청을 하여 같은 해 3.6. 같은 법원으로부터 담보취소결정을 받았으나 피신청인들의 항고에 의하여 서울고등법원에서는 같은 해 4.9.86라48호로서 위 한성희가 위 금액을 공탁할 때 그 공탁서의 피신청인을 이 사건의 피신청인들이 아닌 항고외 주식회사 신영으로 기재하여 공탁하였으므로 위 공탁금에 대한 담보권리자는 위 주식회사 신영이라는 이유로 위 공탁금에 대한 담보권리자가 피신청인들임을 전제로 한위 담보취소신청은 그 이유없다고 하여 원결정을 취소하고 그 담보취소신청을 기각한 사실, 이에 위 한성희는 1987.6.월경 위 공탁서의 기재사항 중 피신청인의 성명 주식회사 신영을 이 사건의 피신청인들로 하는 정정신청을 하여 같은 법원 공탁공무원으로부터 이를 인가받아 위 공탁서의 피신청인의 성명을 이 사건 피신청인들로 정정한 사실, 한편 신청인 현옥주는 위 한성희에 대하여 가지고 있는 금 10,000,000원의 공증인가 반도합동법률사무소 86년증서제744호 집행력있는 약속어음공정증서정본에 기하여 위 한성희를 채무자로 하여 1987.1.9.같은 법원 87타401, 402호로서 위 공탁금의 회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사실은 이 사건 기록상 명백하다.
 신청인은, 신청인이 위 채권압류 및 전부명령을 받아서 위 한성희의 지위를 승계하였으므로 담보권리자인 피신청인들에 대하여 권리행사할 것을 최고하고 피신청인들이 권리행사를 하지 아니할 경우에 담보취소결정을 하여 줄 것을 신청한다는 것이므로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 서울민사지방법원은 위 신청에 의하여 1987.2.9. 피신청인들에 대하여 권리행사최고를 하였으며 피신청인들은 위 가처분신청사건의 본안사건인서울민사지방법원 85가합1392호 근저당권설정등기말소청구사건에서 피신청인들이 승소하였고, 항소심에서의 항소기각과 대법원의 상고기각으로 피신청인들의 승소로 확정되었으므로 피신청인들은 위 한성희를 상대로 서울민사지방법원에 금 5,009,000원의 소송비용액확정신청을 하였다 하여 그 소송비용액으로써 위 공탁금회수청구권에 대하여 권리신고를 한사실, 그 후 위 소송비용액은 금 2,765,891원으로 확정되었고 피신청인들은 위 금액을 청구금액으로 하고 위 한성희를 채무자로 하여 1987.4.30.같은 법원 87타2114, 2115호로서 위 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위 공탁금 10,000,000원은 위에서 본 바와 같이 부동산경매절차를 정지하기 위한 가처분의 보증으로 제공된 것이고 피신청인들이 주장하는 위 소송비용은 위 가처분신청사건의 본안소송에 대한 소송비용으로서 가처분의 담보는 본안소송의 소송비용에 미치지 않는다고 할 것이어서 위 소송비용을 회수하기 위한 피신청인들의 위 권리신고가 적법한 권리신고라고 할 수 없을 뿐 아니라 집행력있는 채무명의에 터잡아 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 안에서 지급에 갈음하여 당연히 압류, 전부채권자에게 전이되고 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되어 그 후 압류 및 전부를 받은 채권자가 그 채권을 추심하는 과정과는 관계없이 그 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로 그 집행채권이 장래의 조건부채권이거나 소멸할 가능성이 있는 것이라 하더라도 그 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이고 따라서 그 이후에 발령된 동일한 채권을 목적으로 하는 압류 및 전부명령은 무효라고 할 것인 바(대법원 1984.6.26. 고지, 84마13 결정) 이 사건에 있어서 신청인의 위 공탁금회수청구권에 대한 적법한 압류 및 전부명령이 있는 이상 이는 유효하다 할 것이고 그 후에 있은 같은 채권에 대한 피신청인들의 채권압류 및 전부명령은 담보취소결정의 전후임을 물을 필요도 없이 효력이 없다고 할 것이어서 위 공탁금을 회수하기 위하여 적법한 압류 및 전부명령을 가지고 있는 신청인의 이 사건 담보취소신청은 그 이유있다 하겠다.
 그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 그 이유있어 인용할 것인 바, 원결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 신청인의 신청을 인용하기로 하고 주문과 같이 결정한다.

판사 김승진(재판장) 이영오 이태운

채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 그 후에 압류 및 전부명령을 받은 채권자가 있더라도 그 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없고 후에 발령된 압류 및 전부명령은 무효이다.