특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(일부인정된죄명:업무상과실장물취득) (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 이유진
【변 호 인】 공익법무관 박인우
【원심판결】 서울동부지방법원 2010. 2. 10. 선고 2009고단2494 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 (1) 법리오해 및 사실오인(유죄부분)
 피고인은 원심이 유죄로 인정한 공소사실의 범행 일시인 2009. 7. 21.에는 오전 12시경 무렵 ○○○역에서 △△행 무궁화호 열차에 탑승하여 15:58경 □□역에 도착한 후 대구 지하철을 이용하여 ◇◇◇역 방향으로 이동하였고, ☆☆대 부속병원 부근에서 미리 공중전화로 약속을 정하고 만난 사람들로부터 삼성노트북 1대와 엘지 노트북 1대를 각 매입하고, 이후 도보로 대구 ▽▽구▽▽유원지 방향으로 이동하여 (명칭 1 생략)디지털프라자▽▽점을 방문하여 그 매장 여직원과 PDP TV 50인치급과 입식 에어컨에 관하여 상담하는 등 같은 달 23.까지 대구에 머무른 사실이 있을 뿐 위 범행 장소인 대전 ◎구◁◁동에 가거나 공소사실과 같이 삼성 노트북을 절취한 사실이 없음에도 원심은 증인 공소외 1의 허위 진술을 증거로 채택하여 법리를 오해하고 사실을 오인함으로써 피고인에게 유죄를 인정한 잘못이 있다.
 (2) 양형부당
 피고인에 대한 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 (1) 채증법칙 위배 및 사실오인 주장(무죄부분) 
 피고인이 과거 범한 절도범행들과 원심이 유죄로 인정한 범행은 주로 피고인이 (명칭 1 생략)전자 대리점에 손님으로 가장하여 들어가 물건을 구입할 것처럼 둘러보다가 감시가 소홀한 틈을 이용하여 전자제품을 절취하는 수법의 범행인데, 원심이 무죄로 인정한 3건의 범행들도 마찬가지로 주로 전자제품 대리점에서 업무시간 중에 저질러진 것들로 피고인의 과거 범행 수법과 동일한 점, 더군다나 피고인은 절취한 전자제품의 시리얼 넘버를 제거하는 방법으로 피해 사실의 파악을 어렵게 하고 있는 점, 피고인의 알리바이 주장이 대부분 사실이 아님이 밝혀 진 점 등을 종합하면 단지 피고인의 절취 장면을 목격하였다는 직접증거가 없다는 이유로 피고인에게 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 인정한 원심은 채증법칙에 위배하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 하였다.
 (2) 양형부당
 피고인이 동종 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있는 점, 누범인 점 등을 고려하면 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 피고인의 법리오해 및 사실오인 주장에 대한 판단
 가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수가 있다 할 것이고(대법원 2002. 1. 11. 선고 99도3238 판결 참조), 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 
 나. 이 사건을 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 1이 점장으로 근무하던 대전 ◎구◁◁동 소재 (명칭 1 생략)디지털프라자◁◁동 지점에서 2009. 7. 21. 14:00경부터 15:00경 사이에 진열대 위에 놓여있던 시가 228만 원 상당의 삼성노트북 X360(시리얼 넘버 생략) 1대를 도난당한 사실, 피고인은 2009. 7. 31. 21:00경 부천시 ▷▷구 소재 ♤♤역 북광장에서 공소외 2로부터 (차량번호 생략) 갤로퍼 승용차를 구입하면서 차량 대금 대신 위 도난된 노트북을 공소외 2에게 교부한 사실, 위 노트북은 제품에 부착되어 있던 시리얼 넘버가 제거되어 있었고 패스워드가 걸려 있어 수사기관이 백업을 시킨 후 포맷을 하여 메인보드에 저장된 시리얼 넘버를 확인한 후 (명칭 1 생략)서비스센터에 문의하여 위 ◁◁동 지점에서 도난된 제품임이 밝혀진 사실, 피고인은 위 노트북의 취득 경위에 관하여 수사기관에서는 납득할 만한 주장을 하지 않다가 원심 재판과정에 이르러서야 2009. 7. 24. 19:00 ~ 22:00경 인천 ♡♡구●●역 광장 택시승강장 앞에서 성명불상의 여자로부터 150만원을 주고 매입하였다고 주장하면서도 그에 관한 아무런 증거도 제출하지 않고 있는 사실, 위 노트북을 도난당한 위 매장 지점장인 공소외 1은 위 일시에 어떤 남자가 먼저 들어와 노트북을 구입하겠다며 전시품을 구경하던 중 그의 일행으로 보이는 다른 남자들 2 ~ 3명이 연이어 들어오고 조금 후 2명 정도 남자가 더 들어와 무척 바빴고, 위 남자가 1시간가량 매장에 머물며 전자제품을 구경하더니 어느 순간 사라졌는데, 그후 노트북 담당직원이 자신의 담당구역으로 와서 보더니 전시품인 위 노트북이 없어졌다고 보고하여 노트북이 도난된 사실을 알게 되어 즉시 (명칭 1 생략)서비스센터에 제품의 기종과 시리얼 너버를 알려주고 도난물품으로 등록을 하였는데, 피고인이 바로 당시에 매장에 왔던 남자라고 진술한 사실이 각 인정되고, 여기에 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 위와 같이 위 노트북이 도난된 시점이 피고인이 이를 처분한 시점과 그리 오래되지 않은 점, 피고인이 위 노트북 외에도 다음에서 보는 바와 같이 수회에 걸쳐 타인으로부터 전자제품을 구입하였다고 주장하면서도 그 구입 경위를 명확히 밝히지 못하고 있는데(피고인은 타인으로부터 전자제품들을 구입하였다고 하면서 이 사건 전자제품이 아닌 다른 물건들의 매입영수증을 증거로 제시하고 있으나 그 물건들은 대부분 시리얼 넘버가 제거되어 있어 정상적인 유통품이 아닌 것을 알 수 있는데 그러한 물건을 파는 자가 피고인에게 자신의 인적사항을 기재하여 준다는 것은 납득이 가지 않고, 매입영수증 외에 피고인이 매입영수증과 같은 글씨체로 되어있는 매도영수증을 보유하고 있다는 것은 피고인이 부가가치세 등을 신고하는 정상적인 영업자가 아니어서 굳이 매도증명을 보유할 필요가 없다는 점에서 경험칙에 반하는 것인바, 결국 피고인이 다른 물건들에 대한 영수증을 보유하고 있다는 것이 피고인의 이 사건 노트북을 타인으로부터 매입하였다는 주장에 신빙성을 주지는 못한다) 그 물건들이 모두 도난된 제품으로 시리얼 넘버가 제거되어 피해자를 발견하기 곤란하게 되어 있는 점, 피고인이 이전에도 수십 회에 걸쳐 이 사건과 같이 전자제품 대리점 등에서 손님으로 가장하여 물건을 구입할 것처럼 하다가 진열된 노트북 등을 절취하여 처벌받은 전력이 있는 점 등의 사정을 종합해 보면, 위 간접증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정만으로도 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실하다는 것이 증명되었다고 할 것이다. 
 다. 피고인의 알리바이(부재증명) 주장에 대한 판단
 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 부분 공소사실 범행 당시 대구에 있었다며 알리바이를 주장하나, 피고인이 그 주장하는 것처럼 2009. 7. 21. 12:00경 무렵 ○○○역에서 △△행 무궁화호 열차에 탑승하여 15:58경 □□역에 도착한 후 대구 지하철을 이용하여 ◇◇◇역 방향으로 이동한 사실, ☆☆대 부속병원 부근에서 성명불상자들로부터 삼성노트북 1대와 엘지 노트북 1대를 각 매입한 사실, 이후 도보로 대구 ▽▽구▽▽유원지 방향으로 이동하여 (명칭 1 생략)디지털프라자▽▽점에 방문하여 그 매장 여직원과 PDP TV 50인치급과 입식 에어컨에 관하여 상담하였다는 사실을 인정할 아무런 자료가 없고(피고인은 당시 자신의 휴대폰을 소지하고 있었던 것으로 보여 대구에서 노트북 등을 매입하기 위해 매도인들과 연락을 할 때는 굳이 공중전화를 이용할 필요가 없고, 알리바이를 주장하려면 오히려 휴대폰을 사용하는 것이 도움이 될 것임에도 굳이 공중전화를 사용하였다는 것은 납득이 가지 않는다), 다만 기록에 의하면 피고인이 2009. 7. 21. 22:19경 및 7. 23.경에 대구에 머무른 것으로 보이나 이러한 사정만으로 피고인이 7. 21. 14:00부터 15:00경 사이에도 대구에 있었다거나 대구로 가는 무궁화호 열차에 탑승하고 있었다고 단정하기 어려우므로 위 주장은 이유 없다.
 라. 소결론
 그러므로 이 부분에 대한 피고인의 법리오해 및 사실오인 주장은 이유 없다.
3. 검사의 채증법칙 위배 및 사실오인 주장에 대한 판단
 가. 2009. 7. 6.자 및 7. 28.자 각 상습절도의 점에 관하여
 (1) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 상습으로, (가) 2009. 7. 6. 12:00경부터 14:00경 사이에 서울 (주소 1 생략)에 있는 (명칭 1 생략)디지털프라자▲▲점 내에서, 전자제품을 구입할 것처럼 가장하여 절취할 물품을 물색하다가 피해자 공소외 3의 관리가 소홀한 틈을 이용하여 진열대 위에 놓여 있던 시가 99만원 상당의 삼성캠코더 1개를 몰래 들고 나와 절취하고, (나) 2009. 7. 28. 09:00부터 12:00경 사이에 인천 (주소 2 생략)에 있는 (명칭 1 생략)디지털프라자에서 전자제품을 구입할 것처럼 가장하여 절취할 물품을 물색하다가 피해자 공소외 4의 관리가 소홀한 틈을 이용하여 진열대 위에 놓여 있던 시가 56만원 상당의 삼성디지털 카메라 1대를 몰래 들고 나와 절취하였다. 
 (2) 원심의 판단
 원심은, 피고인이 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 위 범행을 부인하고 있고, 피고인이 위 물품들을 훔쳤다는 아무런 증거가 없다는 이유로 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 인정하였다.
 (3) 당심의 판단
 (가) 이 부분 공소사실을 앞서 본 채증법칙 및 사실인정 법리에 비추어 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 3이 점장으로 근무하던 서울 (주소 1 생략)에 있는 (명칭 1 생략)디지털프라자▲▲점에서는 2009. 7. 6. 12:00경부터 14:00경 사이에 진열대 위에 놓여있던 시가 99만원 상당의 삼성캠코더 1대를 도난당한 사실, 피해자 공소외 4가 근무하던 인천 (주소 2 생략)에 있는 (명칭 1 생략)디지털프라자 매장에서 같은 달 28. 09:00부터 12:00경 사이에 진열장에 있던 56만원 상당의 삼성디지털 카메라 1대를 도난당한 사실, 피고인은 2009. 7. 20. 18:00경 서울 ■■구◆◆동 소재 ◆◆역 6번 출구에서 공소외 5에게 위 도난당한 삼성캠코더를 40만원에 판매한 사실, 피고인은 2009. 7. 31. 경찰에 체포되었는데, 경찰이 피고인의 소지품에서 중고차 매매업자 공소외 2의 명함을 발견하고 공소외 2에게 전화하여 피고인이 공소외 2로부터 갤로퍼 차량을 구매한 사실을 확인하고 피고인의 체포 장소 인근을 수색하여 위 차량을 찾아냈는데, 그 안에서 위 도난된 삼성디지털 카메라가 발견된 사실, 위 삼성캠코더 및 삼성디지털 카메라의 시리얼 넘버가 제거되어 있었던 사실, 경찰이 위 캠코더의 파일을 복구한 결과 위 캠코더에서 위 (명칭 1 생략)디지털프라자▲▲점의 앞에 소재하는 ‘★ 다방’의 사진이 확인되어 피해자를 확인하게 된 사실, 경찰은 위 삼성디지털 카메라에 내장된 메모리를 복원하여 ‘▼▼부동산’이 촬영된 것을 확인한 후 전화하여 그 맞은편에 있는 위 (명칭 1 생략)디지털프라자 매장에서 위 카메라가 도난된 것을 확인한 사실, 피고인은 위 캠코더 및 디지털카메라의 구입 경위에 관하여 위 삼성캠코더는 2009. 7. 8. 내지 7. 10.경 사이에 부천 소재 ◀◀대학교 후문 앞길에서 20대 후반의 남학생으로부터 40만원을 주고 구입하였고, 위 디지털 카메라는 2009. 7. 23. 내지 24.에 인천 ♡♡구에 소재하는 ▶▶하우스 원룸텔 앞 도로에서 성명을 알 수 없는 20대 초반의 남자로부터 20만원에 구입하였다고 주장하면서도 그에 관한 아무런 증거도 제출하지 않고 있는 사실이 인정되고, 여기에 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, 피고인이 위 삼성캠코더를 공소외 5에게 판매한 시점이나 위 디지털 카메라를 소지하고 있는 시점이 위 각 물건이 도난된 시점과 그리 멀지 않은 점, 피고인 자신이 소지하거나 소지하다가 다른 사람에게 처분한 물건으로서 후에 도난된 물건임이 밝혀진 것이 여러 건 되는 점, 피고인이 이전에도 수십 회에 걸쳐 이 사건과 같이 전자제품 대리점 등에서 손님으로 가장하여 물건을 구입할 것처럼 하다가 진열된 노트북 등을 절취하여 처벌받은 전력이 있는 점, 공소외 3과 공소외 4는 당심 법정에서 그들 매장에 하루에도 수많은 고객이 방문하기 때문에 피고인에 관하여 정확히 기억나지 않지만 본 것 같다는 취지로 증언한 점 등의 사정을 종합해 보면, 위 간접증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정만으로도 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실하다는 것이 증명되었다고 할 것이다. 
 (나) 피고인의 알리바이 주장에 대한 판단
 피고인은 2009. 7. 6. 08:53경 서울 ♠♠♠구♥♥♥동 부근에서 휴대폰으로 통화하고, 같은 날 13:39경에는 서울 ♣구♠♠♠운동장 부근에서 통화한 기록에 비추어 볼 때 피고인이 같은 날 12:00부터 14:00경 사이에 서울 ♧♧구▲▲동에 있는 (명칭 1 생략)디지털프라자▲▲점에서 절취범행을 저지를 수 없고, 피고인이 7. 26. 11:40경 장물양도 등 피의사건으로 체포되어 (명칭 2 생략)경찰서에서 조사를 받다가 7. 27. 23:30경 석방된 후 처와 함께 부천시 (주소 3 생략)에 있는 집에 들러 가족을 만나고 위 장물양도 사건에 관한 증거를 수집할 목적으로 KTX 첫차를 타고 대구 등지로 가기 위해 7. 28. 새벽에 광명시 (명칭 3 생략)역 부근으로 이동하여 모텔에 투숙하였다가 아침 10:36경 (명칭 3 생략)역에서 지하철에 승차하여 11:12경 (명칭 4 생략)역에서 하차하는 등 7. 28. 09:00부터 12:00경 사이에 인천 (주소 2 생략)에 간 사실이 없다며 알리바이를 주장하므로 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 소지하고 있던 휴대폰(휴대전화번호 생략)의 통화내역조회에 피고인이 주장하는 바와 같이 7. 6.에 이 부분 범행 시각을 전후하여 서울 ♠♠♠구 및 ♣구에서 위 휴대폰을 사용한 통화기록이 보이긴 하나 위 통화내역 조회의 기재만으로는 피고인의 위 7. 6.자 범행에 관한 알리바이가 입증되었다고 보기 어렵고(이 부분 범행 일시와 위 각 통화 시각 및 위치에 비추어 보면 피고인이 범행 시각에 서울 ♧♧구▲▲동에서 절취범행을 저지른 후 서울 ♣구♠♠♠운동장 부근으로 이동하여 휴대폰으로 통화하는 것이 불가능해 보이지 않을 뿐만 아니라 이 사건 기록에 나타난 피고인의 행적에 비추어 보면 피고인 명의의 휴대폰을 실제 피고인 자신이 사용하였는지도 의심스럽다), 피고인이 7. 28.자 범행에 관한 알리바이를 입증하기 위해 제시한 피고인이 소지하고 있던 2장의 티머니 카드는 그 것이 피고인이 교도소에서 출소하기 전인 2009. 4.경 및 5.경에 발급된 것일 뿐만 아니라 이후 피고인이 앞서 본 바와 같이 (명칭 2 생략)경찰서에 유치된 기간(2009. 7. 26. 11:40경부터 같은 달 27. 23:30경)에도 누군가 수회 사용한 기록이 있는 점, 위 티머니 카드 충전 및 거래내역서에는 피고인이 지하철을 이용하였다고 주장하는 다른 일시에 그 사용 기록이 없는 경우가 있을 뿐만 아니라 피고인은 티머니 카드에 잔액이 남아 있음에도 굳이 현금으로 1회용 지하철 승차카드를 구입하여 지하철을 이용하기도 하였다고 주장하는 점에 비추어 보면 피고인이 경찰에 체포될 당시 이를 소지하고 있었다는 사정만으로는 피고인이 그 티머니 카드의 충전 및 거래내역서에 기재된 대로 지하철을 이용하였다고 단정하기 어렵고, 가사 피고인이 그 기재와 같이 지하철을 이용하였다고 하더라도 그 장소 및 이용 시각에 비추어 볼 때 공소장에 기재된 시각에 그 범행 장소에서 절도범행을 저지르고 그 곳으로 이동하는 것이 불가능하지는 않아 보이는 점, 피고인은 위와 같이 (명칭 3 생략)역 부근의 모텔 203호에 투숙하였다고 주장하면서 위 모텔에서 컴퓨터를 이용하여 인터넷에 접속하였고 위생세면봉투를 1,000원에 구입하기도 하였다고 주장하나 피고인이 투숙하였다고 주장하는 (명칭 5 생략) 모텔의 주인이 피고인에게 보낸 서신에 의하면 위 모텔은 위생세면봉투 대금으로 1,000원을 별도로 받지 않으며, 위 모텔 203호 객실에는 컴퓨터가 비치되어 있지도 않아 피고인의 주장과 부합하지 않는 점, 피고인은 당초 7. 25.경에 가족과 함께 공원에서 놀면서 휴대폰 2개를 분실하였고 그와 같은 이유로 경찰서에서 석방된 후인 7. 28. 오후 3시경에 ○○○역 부근에서 새로 휴대폰을 개통하여 수사검사와 통화하였을 뿐만 아니라 위 주점에서도 주점 사장의 휴대폰을 빌려 처의 휴대폰으로 전화를 걸었다고 주장하였지만 이후 피고인 명의의 위 휴대폰의 통화내역조회에 의하여 7. 28. 05:20경에 광명시 (명칭 6 생략)동 부근에서의 통화내역이 확인되자 말을 바꾸어 휴대폰을 모텔에 두고 갔기 때문에 주점 사장의 휴대폰을 빌려 처에게 전화를 하였고 이후 모텔에 돌아와 자신의 휴대폰을 사용하였다고 주장하는 등 그 진술에 신빙성이 없는 점(더군다나 피고인은 (명칭 2 생략)경찰서에서 조사받은 장물양도 등 피의사건에 관한 자료를 수집할 목적으로 KTX 첫차를 타고 대구 등에 가기 위하여 (명칭 2 생략)경찰서에서 조사받고 석방된 후 몇 시간 밖에 지나지 않은 시각에 (명칭 3 생략)역 부근으로 이동하여 모텔에 투숙하였다고 주장하면서도 술을 많이 마시게 되어 대구 등지에 가지 못하였다고 진술할 뿐 아니라 피고인이 주장하는 당일의 그 이후 행적은 피고인이 굳이 그 시각에 (명칭 3 생략)역 부근까지 와서 모텔에 투숙하여야 할 아무런 이유가 없는 것처럼 되어 그러한 점에서도 이와 관련한 피고인의 진술은 쉽사리 믿기지 않는다), 피고인은 처음에는 13:30경 이후에 위 모텔에서 나와 지하철에 승차하였다고 주장하다가 이후 피고인이 소지하고 있던 티머니 카드의 충전 및 거래내역서에 의해 10:36경 (명칭 3 생략)역에서 지하철에 승차한 기록이 나오자 별다른 이유를 대지 않고 10:30경 위 모텔에서 나와 지하철에 승차하였다고 주장을 번복한 점 등에 비추어 보면 이로써 피고인의 알리바이가 입증되었다고 보기 어려우므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 (다) 소결론
 그렇다면, 비록 피고인의 이 사건 2009. 7. 6.자 및 7. 28.자 각 상습절도의 점을 인정할 직접증거는 없지만, 앞서 본 바와 같이 위 각 범행은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실하다는 것이 증명되었다고 할 것이다. 
 따라서 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄로 판단한 원심판결에는 채증법칙에 위배하고 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 
 나. 2009. 7.경 상습절도의 점에 관하여
 (1) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 상습으로, 2009. 7.경 인천 (주소 4 생략)에 있는 (명칭 7 생략)전자대리점공소외 6 주식회사(명칭 8 생략)점에서 전자제품을 구입할 것처럼 가장하여 절취할 물품을 물색하다가 피해자 공소외 7의 관리가 소홀한 틈을 이용하여 진열대 위에 놓여 있던 시가 79만원 상당의 LG노트북 1대를 몰래 들고 나와 절취하였다. 
 (2) 원심의 판단
 원심은 피고인이 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 위 범행을 부인하고 있고, 피고인이 위 물품들을 훔쳤다는 아무런 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 인정하였다.
 (3) 당심의 판단
 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 보면, 인천 (주소 4 생략)에 있는 (명칭 7 생략)전자대리점공소외 6 주식회사(명칭 8 생략)점에서는 2009. 5. 10.경 이 사건 LG노트북을 공소외 8에게 판매하였다가 3일후 반품되자 이를 다시 매장에 진열하고 있던 중 7. 10.경 위 노트북이 없어진 사실을 발견한 사실, 피고인은 위 노트북을 소지하고 있다가 2009. 7. 3.경 부천시 (주소 5 생략) 소재 공소외 9가 운영하는 ‘(상호 생략)’라는 상호의 전당포에 맡긴 사실, 피고인은 위 노트북을 2009. 6. 말경 대구 (명칭 9 생략)구 소재 ◇◇◇역 인근에서 20대 여성 2명으로부터 38만원에 매입하였다고 주장하면서도 그에 관한 증거를 제출하지 못하고 있는 사실, 피고인이 이전에도 이와 동일한 수법의 절도범행으로 처벌받은 전과가 있는 사실에 의하면 피고인이 위 노트북을 절취한 것이 아닌가 하는 의심이 드나, 한편 앞서 본 바와 같이 피고인이 2009. 6. 19. (명칭 10 생략)교도소에서 출소하였는데 위 노트북이 도난당한 것으로 추정되는 기간은 피고인이 아직 교도소에 있던 2009. 5. 13.경 이후로 보이고, 이후 피고인이 위 노트북을 (상호 생략) 전당포에 맡긴 7. 3.까지는 상당한 간격이 있는 점, 피고인이 이를 자신의 이름을 밝히고 전당포에 맡긴 점 등에 비추어 보면 피고인이 위 노트북을 다른 사람으로부터 매수하여 소지하고 있을 가능성을 배제할 수 없어 합리적인 의심의 여지없이 피고인이 위 노트북을 절취한 것이라고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 달리 원심판결에 채증법칙에 위배하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 
 (4) 직권판단 - 예비적 공소장 변경
 다만, 검사는 당심에 이르러 원심에서 무죄가 선고된 이 부분 공소사실을 주위적으로 유지하면서 아래 범죄사실 기재와 같이 업무상과실장물취득의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였는바, 이 부분 예비적 공소사실은 아래에서 보는 바와 같이 유죄로 판단되므로, 이 점에서 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
4. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 검사의 2009. 7. 6.자 및 7. 28.자 각 상습절도의 점에 관한 무죄부분에 대한 항소는 이유 있고, 2009. 7.경 상습절도의 점에 관한 무죄부분에 대하여는 위와 같은 직권파기 사유가 있고, 원심에서 유죄로 인정한 2009. 7. 21.자 상습절도의 점은 당심에서 유죄로 인정한 위 각 상습절도의 점과 일죄의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 뿐만 아니라 당심에서 유죄로 인정한 위 업무상과실장물취득죄와는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되어 형법 제38조 제1항에 의하여 동시에 판결하여 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로, 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 2001. 11. 9. 서울지방법원에서 절도죄로 징역 1년을, 2005. 1. 12. 서울 남부지방법원에서 절도죄로 징역 8월을 각 선고받고, 2006. 8. 16. 서울고등법원에서 강도상해죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고 2009. 6. 19. 그 형의 집행을 종료하였다.
1. 피고인은 상습으로, 
 가. 2009. 7. 6. 12:00경부터 14:00경 사이에 서울 (주소 1 생략)에 있는 (명칭 1 생략)디지털프라자▲▲점 내에서, 전자제품을 구입할 것처럼 가장하여 절취할 물품을 물색하다가 피해자 공소외 3의 관리가 소홀한 틈을 이용하여 진열대 위에 놓여 있던 시가 99만원 상당의 삼성캠코더 1개를 몰래 들고 나와 절취하고,
 나. 2009. 7. 21. 14:00경부터 15:00경 사이에 대전 ◎구◁◁동 소재 (명칭 1 생략)디지털프라자◁◁동 지점 내에서, 전자제품을 구입할 것처럼 가장하여 절취할 물품을 물색하다가 피해자 공소외 1의 관리가 소홀한 틈을 이용하여 진열대 위에 놓여있던 시가 228만 원 상당의 삼성노트북 X360(시리얼 넘버 생략) 1대를 몰래 들고 나와 절취하고,
 다. 2009. 7. 28. 09:00부터 12:00경 사이에 인천 (주소 2 생략)에 있는 (명칭 1 생략)디지털프라자에서 전자제품을 구입할 것처럼 가장하여 절취할 물품을 물색하다가 피해자 공소외 4의 관리가 소홀한 틈을 이용하여 진열대 위에 놓여 있던 시가 56만원 상당의 삼성디지털 카메라 1대를 몰래 들고 나와 절취하였다. 
2. 피고인은 ‘공소외 10 주식회사’라는 상호로 중고 전자제품의 유통업에 종사하는 자인바, 
 2009. 7.경 대구 (명칭 9 생략)구◇◇◇역 부근에서 성명을 알 수 없는 여자로부터 시가 79만원 상당의 LG노트북 1대를 38만원의 싼값에 팔겠다는 제의를 받았는데, 이러한 경우 중고 전자제품의 유통업에 종사하는 피고인으로서는 매도인의 신분과 위 노트북의 출처 등 장물인지 여부를 확인하여야 할 업무상의 주의의무가 있었음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실로, 성명을 알 수 없는 자가 2009. 7.경 인천 (주소 4 생략) 소재 (명칭 7 생략)전자대리점공소외 6 주식회사(명칭 8 생략)점에서 절취한 장물인 피해자 공소외 7 소유의 LG노트북 1대를 위 성명을 알 수 없는 여자로부터 대금 38만원에 매수하여 장물을 취득하였다.
【증거의 요지】[판시 제1의 각 사실]
1. 원심 증인 공소외 1의 법정 진술 및 당심 증인 공소외 3, 공소외 4의 각 일부 법정 진술
1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 3, 공소외 4, 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 압수조서 및 압수목록(삼성디지털 캠코더), (삼성디지털 카메라), (삼성노트북)
1. 각 수사보고(피해품 임의 제출건), (디지털 카메라 피해자 확인 관련), (차량 관련), (압수물인 노트북 소유자 확인), (노트북 시리얼 넘버 출력물 편철)
1. 수사협조의뢰(노트북 소유자 확인요청)
1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회, 수사보고(판결문 기록 편철 및 출소일자, 장소, 사유확인)
1. 판시 상습성 : 판시 각 범행전력, 범행수법, 동종의 범행이 계획적으로 반복된 점 등에 비추어 습벽인정
[판시 제2의 사실]
1. 원심 제6회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술
1. 당심 증인 공소외 7, 공소외 11의 각 일부 법정 진술
1. 공소외 9에 대한 경찰 진술조서 사본
1. 압수조서 및 압수목록 사본(증거기록 제312, 313쪽), 압수물 사진 사본(증거기록 제314쪽) 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조(판시 상습절도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제364조, 제362조 제1항(판시 업무상과실장물취득의 점, 금고형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조, 제42조 단서
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조(두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)
【양형이유】 피고인이 이미 이 사건과 같은 수법의 상습절도 범행이 포함된 죄로 2006. 8. 16. 징역 3년 6월을 선고받고 2009. 6. 19. 그 형의 집행을 종료하여 누범기간 중임에도 교도소에서 출소한 지 얼마 지나지 않아 다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 범행이 유죄로 인정됨에도 불구하고 목격자 등의 직접 증거가 발견되지 아니하였음을 내세워 범행을 부인하는 것으로 일관하면서 자신의 잘못을 인정하지 않는 점을 비롯하여 피고인의 나이, 환경, 성행, 범행의 동기나 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
【무죄부분(2009. 7.경 절도의 점에 관한 주위적 공소사실에 대하여)】 이 부분 공소사실의 요지는 위 제3의 나. (1)항 기재와 같은 바, 위 공소사실은 앞서 위 제3의 나. (3)항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이에 상응하는 위 예비적 공소사실을 유죄로 인정할 뿐만 아니라 위 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 여상원(재판장) 정하정 배온실