조합설립인가무효확인 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2021.10.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 박앤정 담당변호사 김지예)
【피고, 피항소인】 천안시장 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이기정)
【피고보조참가인】 대흥4구역도시환경정비사업조합 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 최찬욱)
【제1심판결】 대전지방법원 2020. 11. 12. 선고 2019구합106797 판결
【변론종결】2021. 8. 26.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2015. 7. 31. 대흥4구역도시환경정비사업조합설립추진위원회에 대하여 한 대흥4구역도시환경정비사업조합설립인가처분은 무효임을 확인한다.
 3. 소송 총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 피고는 2008. 5. 21. 천안시 (주소 3 생략) 일대 75,720㎡를 도시환경정비사업 정비예정구역(대흥4구역)으로 하는 도시·주거환경정비기본계획을 고시하였다.
 나. 피고는 2011. 5. 23. 천안시 (주소 3 생략) 일대 91,917.6㎡를 도시환경정비사업 정비구역(대흥4구역)으로 지정 고시하였고, 2014. 7. 21. 정비구역의 면적을 85,490.2㎡로 변경 고시하였다.
 다. 대흥4구역도시환경정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)는 대흥4구역에서 도시환경정비사업을 할 목적으로 2009. 5. 19.경 피고로부터 추진위원회 구성 승인을 받았다.
 라. 이 사건 추진위원회는 2015. 2. 7. 조합창립총회(이하 ‘이 사건 창립총회’라고 한다)를 개최한 후, 2015. 7. 3. 피고에게 대흥4구역 85,490.2㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라고 한다) 내 도시환경정비사업을 시행하고자 조합설립인가신청을 하였고, 피고는 2015. 7. 31. 이 사건 추진위원회에 대하여 "① 토지등소유자 동의율: 400명/529명, 75.61%, ② 토지면적 동의율: 62,623.6㎡/85,490.2㎡, 73.25%"를 이유로 대흥4구역도시환경정비사업조합설립인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 
 마. 이 사건 사업구역 내 토지등소유자인 소외 4 등 7인은 2017. 11. 9. 대전지방법원 2017구합106595호로 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하였으나, 2018. 9. 20. "소외 3, 소외 5, 소외 6 3인을 동의자 수에서 제외하고, 소외 7 1인을 동의자 수에 포함하며, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 6 4인을 토지등소유자 수에서 제외하여야 하므로, 토지등소유자 동의율이 398명/525명, 75.8%가 된다."라는 등의 이유로 패소판결(이하 ‘선행판결’이라고 한다)을 선고받았고, 항소심 계속 중 2019. 6. 17. 선행판결에 대한 항소를 취하함으로써 선행판결이 그대로 확정되었다.
 바. 원고는 이 사건 사업구역 내 토지등소유자이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 30, 32호증, 을가 제1, 2호증, 을나 제7호증, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 요지
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고치는 것 외에는 제1심판결문 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문(이하 제1심판결문을 인용하는 경우 근거조문은 생략한다)에 의하여 이를 인용한다.
 ○ 제1심판결문 제3면 제17행 "아래와 같은 사유로"를 "선행판결에서 판단된 것과 같이 동의자 수에서 2를, 토지등소유자 수에서 4를 각각 제외하는 것과는 별도로 아래의"로 바꾼다. 
 ○ 제1심판결문 제4면 제7, 8행 "건물을 공유하고 있음에도"를 "토지 또는 건물의 공유자임에도"로 바꾼다.
 ○ 제1심판결문 제5면 밑에서부터 제3행 "(참가인의 조합장), 소외 11은"을 "[피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 조합장], 소외 11, 소외 12, 소외 13 등은"으로 바꾼다.
 ○ 제1심판결문 제6면 제4행 "구 도시개발법"을 "구 도시 및 주거환경정비법(2015. 6. 22. 법률 제13378호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다)"으로 바꾼다.
 ○ 제1심판결문 제6면 제8 내지 12행을 아래 □ 안 내용과 같이 바꾼다.
다. 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 11, 소외 17, 소외 18·소외 19, 소외 20, 소외 21, 소외 22, 소외 23, 소외 24가 별지 3 목록 기재와 같이 명의신탁약정을 한 것은 무효이므로, 해당 명의수탁자는 토지등소유자 및 동의자 수 산정에서 제외되어야 한다.
 ○ 제1심판결문 제6면 제15, 16행 "무효라고 보아야 하고, 그 중 참가인 조합 설립과정에서 동의자 수로 산정된 117명은 그 수에서 제외되어야 한다."를 "무효이다. 따라서 해당 구분소유권자 119명은 토지등소유자 수에서 제외되어야 하고, 그중 조합 설립과정에서 동의한 것으로 처리된 117명은 동의자 수에서 제외되어야 한다."로 바꾼다.
 ○ 제1심판결문 제6면 제16행 다음에 아래 □ 안 내용을 추가한다.
마. 구 도시정비법 제24조 제5항에서 말하는 "직접 출석"은 토지등소유자 본인이 총회 현장에 나타나는 것을 의미하는 것이고, 대리인이 출석한 경우는 이에 해당하지 않는다. 이 사건 창립총회에는 토지등소유자의 100분의 20 이상이 직접 출석하지 않았다.
 ○ 제1심판결문 별지 2 목록 중 제8항에 한하여 이 사건 판결문 별지 2 목록 제8항으로 바꾸고, 제1심판결문 별지 3 목록 전부를 이 사건 판결문 별지 3 목록으로 바꾼다.
3. 관계법령
 별지 1과 같다. 
4. 이 사건 처분의 무효 여부
 가. 동의자 수 및 토지등소유자 수에 대한 판단
 1) 제1 주장에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제7면 제16행 "이 사건 사업부지"를 "이 사건 사업구역"으로 바꾸는 것 외에는 제1심판결문 중 해당 부분 기재와 같으므로, 이를 인용한다.
 2) 제2 주장에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 중 해당 부분 기재와 같으므로, 이를 인용한다.
 3) 제3, 5, 6 주장에 관한 판단(동의자 수 6 제외, 토지등소유자 수 1 제외)
 가) 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2016. 3. 4. 국토교통부령 제296호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행규칙’이라고 한다) 제7조 제3항에서 정한 법정동의서는 구 도시정비법 제16조 제5항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2016. 2. 29. 대통령령 제27029호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제26조 제1항의 위임에 따른 것으로서 법적 구속력이 있다. 도시정비법령이 이처럼 법정동의서를 규정한 취지는 종래 건설교통부 고시로 제공하던 표준동의서를 대신할 동의서 양식을 법령에서 정하여 그 사용을 강제함으로써 동의서의 양식이나 내용을 둘러싼 분쟁을 미연에 방지하고, 나아가 행정청으로 하여금 도시환경정비사업조합 설립인가 신청 시에 제출된 동의서에 의해서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다.
 이러한 도시환경정비사업조합의 설립 동의 및 인가와 관련한 규정들의 내용과 체계, 입법 취지 등을 종합하면, 도시환경정비사업조합 설립인가 신청을 받은 행정청은 ① 추진위원회가 법정동의서에 의하여 토지등소유자의 동의를 받았는지(구 도시정비법 시행령 제26조 제1항), ② 토지등소유자가 지장을 날인하고 자필로 서명한 경우에는 신분증명서 사본이 첨부되었는지(구 도시정비법 제17조 제1항 본문), 토지등소유자의 인감증명서를 첨부한 경우에는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한지(구 도시정비법 제17조 제1항 단서)를 확인하고, ③ 구 도시정비법 제17조 제2항, 구 도시정비법 시행령 제28조에 의하여 동의자 수를 산정함으로써 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정한 토지등소유자 동의 요건이 충족되었는지를 심사하여야 한다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020두38744 판결 참조).
 한편, 법정동의서에는 토지등소유자가 지장을 날인하고 자필로 서명한 뒤 신분증명서 사본을 첨부하여야 하고, 토지등소유자가 해외에 장기체류하거나 법인인 경우 등 불가피한 사유가 있다고 시장·군수가 인정하는 경우 토지등소유자의 인감도장을 날인한 뒤 인감증명서를 첨부하여야 하므로, 제한능력자를 위한 친권자, 후견인 등 특별한 경우가 아닌 한 대리인이 지장 날인 및 자필 서명을 하고 대리인의 신분증명서 사본을 첨부한다거나, 대리인이 대리인의 인감도장을 날인하고 그 인감증명서를 첨부한 법정동의서는 도시정비법령이 정한 토지등소유자의 동의서 요건을 갖추지 못한 것으로 무효라고 봄이 타당하다.
(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전 도시 및 주거환경정비법 제17조 제1항은 "동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 인감증명서를 첨부하여야 한다."라고 규정하였다가, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되면서 서면동의서에 원칙적으로 토지등소유자의 지장 날인 및 자필 서명, 신분증명서 사본 첨부, 예외적으로 토지등소유자의 인감도장 날인, 인감증명서 첨부를 요구하는 구 도시정비법 제17조 제1항과 같이 되었다. 이러한 개정은 토지등소유자 본인의 직접적인 행위인 지장 날인 및 자필 서명을 법정동의서의 요건으로 정함으로써 토지등소유자 본인의 의사 확인을 보다 명확히 한다는 점에서, 뒤에서 보는 것처럼 동일한 법률 개정으로 토지등소유자의 100분의 20 이상이 창립총회에 직접 출석하도록 요구한 것과 궤를 같이 한다.)
 나) 제3 주장 부분(동의자 수 3 제외)
 갑 제9 내지 15호증, 을가 제5호증 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 25(151번), 소외 26(183번), 소외 27(246번), 소외 28(422번)이 조합설립동의서에 지장을 날인한 사실, 소외 29(286번)가 조합설립동의서에 지장을 날인하지 않은 사실, 소외 14(271번), 소외 30(304번)이 조합설립동의서에 자필서명을 하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 
 따라서 소외 29(286번), 소외 14(271번), 소외 30(304번)의 조합설립동의서는 법정동의서의 요건을 갖추지 못하여 무효이고, 원고의 나머지 주장은 이유 없다.
 다) 제5 주장 부분
 갑 제3, 20 내지 22호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 천안시 (주소 4 생략) 대 36㎡의 전체 공유자는 소외 31(2005. 12. 11.생), 소외 32(2007. 8. 29.생)인데, 소외 31, 소외 32, 부 소외 33, 모 소외 34가 모두 지장 날인 및 자필 서명을 하여 소외 34를 대표자로 하는 선임 동의서를 제출하였고, 소외 34가 조합설립동의서에 지장 날인 및 자필 서명을 한 뒤 신분증 사본을 첨부한 사실을 인정할 수 있다. 
 이에 의하면 모 소외 34가 미성년 자녀 소외 31, 소외 32의 법정대리인으로서 조합설립동의서를 작성한 것으로 봄이 타당하므로, 해당 조합설립동의서는 유효하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 라) 제6 주장 부분(동의자 수 3 제외, 토지등소유자 수 1 제외)
 (1) 동의자 수
 갑 제3, 23 내지 26호증 및 변론 전체의 취지를 종합하면, (주소 1 생략) 대 1,688㎡의 소유권 위탁자인 주식회사 탁엔조이가 2014. 4. 21. 소외 1에게 정비사업과 관련한 업무의 일체를 위임하였고, 소외 1(388번)이 조합설립동의서에 지장 날인 및 자필 서명을 하고 소외 1의 신분증 사본을 첨부한 사실, (주소 5 생략) 대 5㎡, (주소 6 생략) 대 5㎡, (주소 7 생략) 대 2,211㎡의 소유자인 주식회사 거송건설이 2014. 10. 27. 소외 2에게 정비사업과 관련된 업무 일체를 위임하였고, 소외 2(389, 390, 동의자 2인으로 산입)가 조합설립동의서에 지장 날인 및 자필 서명을 하고 소외 2의 신분증 사본을 첨부한 사실을 인정할 수 있다.
 이에 의하면 소외 1(388번), 소외 2(389, 390)의 조합설립동의서는 앞서 본 법정동의서의 요건을 갖추지 못하여 무효이다. 
 (2) 토지등소유자 수
 (가) 다수 필지의 토지가 동일인의 소유에 속하고 그중 일부 토지에 관하여 지상권이 설정되어 있는 경우 지상권이 설정되지 않은 토지와 지상권이 설정된 토지로 나누어 복수의 토지등소유자로 산정될 수 있는지에 관하여 살펴보면, ① 구 도시정비법 시행령 제52조 제1항 제3호는 도시환경정비사업의 관리처분계획상 분양대상에서 지상권자를 제외하고 있고, 공유인 토지의 처분행위 시 공유자의 동의가 필요한 것과는 달리 지상권이 설정된 토지의 소유자는 지상권자의 동의 없이도 당해 토지를 유효하게 처분할 수 있는 등, 지상권자의 법적 지위가 토지 공유자와 동일하다고 할 수 없는 점, ② 이와 같은 지상권자의 지위에 비추어 볼 때 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목, 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 (나)목이 도시환경정비사업에 있어서 ‘토지등소유자’에 지상권자를 포함시키고 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지 소유자와 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하도록 규정한 취지는 지상권이 설정된 토지의 경우 지상권자에게 동의 여부에 관한 대표자 선정에 참여할 권한을 부여함으로써 자신의 이해관계를 보호할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 거기에서 더 나아가 토지등소유자 수의 산정에서까지 지상권자를 토지 공유자와 동일하게 볼 필요는 없는 점, ③ 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 (다)목은 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 그 토지 또는 건축물 전부에 대하여 토지등소유자를 1인으로 산정한다고만 규정하고 있고, 일부 토지에 관하여 지상권이 설정된 경우 이와 달리 취급하는 등의 예외규정을 두고 있지 아니하므로, 1인이 다수 필지의 토지를 소유하고 있는 경우에는 일부 토지에 관하여 지상권이 설정되었는지 여부에 관계없이 다수 필지의 토지 전부에 관하여 토지등소유자를 1인으로 산정하는 것이 위 조항의 취지에 부합하는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 특별한 사정이 없는 한 동일인 소유인 다수 필지의 토지 중 일부 토지에 관하여 지상권이 설정되어 있다 하더라도 토지등소유자 수의 산정에 있어서는 지상권자를 토지의 공유자와 동일하게 취급할 수 없고, 다수 필지의 토지 전부에 관하여 1인의 토지등소유자가 있는 것으로 산정함이 타당하다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012두23242 판결 참조).
 (나) 갑 제3, 25호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 소외 2(389, 390)는 (주소 5 생략) 대 5㎡, (주소 6 생략) 대 5㎡에는 지상권자가 없고, (주소 7 생략) 대 2,211㎡에는 지상권자 성서새마을금고가 있다는 이유로 (주소 5 생략) 대 5㎡, (주소 6 생략) 대 5㎡에 대하여 토지등소유자 1인, (주소 7 생략) 대 2,211㎡에 대하여 토지등소유자 1인, 합계 토지등소유자 2인으로 산정된 사실을 인정할 수 있으나, (주소 5 생략) 대 5㎡, (주소 6 생략) 대 5㎡, (주소 7 생략) 대 2,211㎡ 모두 동일인 소유에 속하므로, 1인의 토지등소유자가 있는 것으로 산정하여야 한다.
 4) 제4 주장에 관한 판단(동의자 수 2 제외)
 가) 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 (가)목에 의하면, 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하여야 하고, 구 도시정비법 제16조 제1항 제2호의 위임에 따라 구 도시정비법 시행규칙 제7조 제1항 제6호는 조합설립인가 신청시 제출하여야 하는 서류로 "토지·건축물 또는 지상권이 수인의 공유에 속하는 경우에는 그 대표자의 선임 동의서"를 규정하고 있으므로, 구 도시정비법 제16조 제1항에 따라 토지등소유자의 동의율을 산정할 때 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여러 명이 공유하고 있는 경우 그 토지 또는 건축물의 소유자가 조합설립에 동의한 것으로 보기 위해서는, 공유자 전원의 동의로 선임된 대표자가 대표자 선임 동의서를 제출하고 조합설립에 동의하거나, 대표자의 선임 없이 공유자 전원이 조합설립에 동의할 것을 요하고, 그중 일부만 조합설립에 관하여 동의한 경우에는 유효한 조합설립 동의가 있다고 볼 수 없다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두50283 판결, 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다230144 판결 등 참조).
 나) 갑 제3 내지 5, 16 내지 18호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 (주소 8 생략) 대 126㎡의 전체 공유자 소외 35, 소외 36, 소외 37, 소외 38, 소외 39, 소외 40, 소외 41 중 소외 35, 소외 38, 소외 39, 소외 40, 소외 41만이 조합설립동의서를 제출하였고, 소외 35의 미성년 자녀인 소외 36, 소외 37은 조합설립동의서 또는 대표자 선임 동의서를 제출하지 않은 사실, (주소 8 생략) 지상 건물의 전체 공유자 소외 35, 소외 36, 소외 37 중 소외 35만이 조합설립동의서를 제출하였고, 마찬가지로 소외 36, 소외 37은 조합설립동의서 또는 대표자 선임 동의서를 제출하지 않은 사실, (주소 8 생략) 대 126㎡에 대하여 토지등소유자 1인 및 동의자 1인, (주소 8 생략) 지상 건물에 대하여 토지등소유자 1인 및 동의자 1인, 합계 토지등소유자 2인 및 동의자 2인으로 산정된 사실을 인정할 수 있다.
 이에 의하면 (주소 8 생략) 대 126㎡ 및 그 지상 건물에 대하여 각각 공유자 중 일부만이 조합설립에 관하여 동의한 것으로 봄이 타당하므로, 유효한 조합설립 동의가 있다고 볼 수 없다. 
 5) 선행판결 관련 주장에 관한 판단(동의자 수 2 제외, 토지등소유자 수 4 제외)
 갑 제3, 6호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 조합설립동의서를 제출하지 않은 소외 3이 동의자 수에 산입된 사실, 조합설립인가 신청 당시 토지등소유자가 아닌 소외 5, 소외 6이 동의자 수에 산입된 사실, 조합설립인가 신청 당시 동의서를 제출한 토지등소유자 소외 7이 동의자 수에서 누락된 사실, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 6이 각각 소유하고 있던 건물이 조합설립인가 신청 당시 이미 멸실되었음에도 토지등소유자 수에 산입된 사실을 인정할 수 있다. 
 이에 의하면 소외 3, 소외 5, 소외 6 3인이 동의자 수에서 제외되어야 하고, 소외 7 1인이 동의자 수에 산입되어야 하며, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 6 4인이 토지등소유자 수에서 제외되어야 한다. 
 6) 조합설립 동의 요건 충족을 목적으로 토지등소유자를 양산하였다는 주장에 관한 판단
 갑 제37 내지 73호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 별지 2 목록 제1항 기재와 같이 별지 2 목록 제2 내지 12항 기재 각 집합건물이 2008~2010년 신축되거나 집합건물로 전환된 사실(다만, 별지 2 목록 제1항 순번 3 집합건물의 사용승인일은 2008. 8. 5.이다)을 인정할 수 있다.
 그러나 구 도시정비법상 토지등소유자에 산입될 수 있는 다수의 집합건물이 급작스럽게 발생하였다고 하더라도, 해당 구분소유권을 토지등소유자 수의 산정에서 제외한다는 별도의 규정이 없는 이상 집합건물 신축자 또는 전환신청자의 내심의 의사만으로 해당 구분소유권자를 토지등소유자 및 동의자의 수에서 제외할 수는 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 7) 불법 명의신탁 주장에 관한 판단
 부동산에 관하여 그 소유자로 등기되어 있는 자는 적법한 절차와 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 그 등기가 명의신탁에 기한 것이라는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다90883 판결 참조). 
 그러나 원고가 제출한 증거들만으로는 공부상 소유 명의의 이전관계만 확인될 뿐이고, 그와 같은 명의의 이전이 명의신탁에 기한 것임을 인정할 증거가 없다. 나아가 설령 소유 명의의 이전이 명의신탁에 기한 것이라고 하더라도 그와 같은 사정이 행정청에 명백하다고 볼 수 없는 이상 명의수탁자를 토지등소유자 및 동의자 수에 산입한 것을 두고 이 사건 처분에 중대·명백한 하자가 있다고 할 수 없다. 
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 8) 구분소유권이 무효라는 주장에 관한 판단
 갑 제79호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 별지 2 목록 제1항 기재 집합건물 중 일부가 구분건물 사이의 격벽이 제거된 채 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 조합설립인가 신청 당시 구분건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태였다는 점을 인정할 증거가 없다. 나아가 설령 구분건물이 조합설립인가 신청 당시 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다고 하더라도 그와 같은 사정이 행정청에 명백하다고 볼 수 없는 이상 해당 구분소유권자를 토지등소유자 및 동의자 수에 산입한 것을 두고 이 사건 처분에 중대·명백한 하자가 있다고 할 수 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 9) 소결론
 이 사건 처분사유인 토지등소유자 동의율 400명/529명에서 동의자 수 10, 토지등소유자 수 5가 제외되어야 하므로, 동의율은 390명/524명, 74.4%가 되므로, 이 사건 처분은 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정하고 있는 "토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의" 요건을 갖추지 못한 하자가 있고, 이와 같은 하자는 중대·명백하다.
 나. 이 사건 창립총회의 하자 유무에 대한 판단
 1) 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이다. 그러므로 법의 해석은 그 표준적 의미를 밝혀 객관적으로 타당하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성을 손상하지 않아야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 그 법을 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에 적용할 때에는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석하는 것도 필요하다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데에 두어야 할 것이다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 할 것이다. 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 또한 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2016. 7. 7. 선고 2016두35755 판결 참조).
 2) 구 도시정비법 제14조 제3항, 구 도시정비법 시행령 제22조의2 제5항에 의하면, 창립총회의 의사결정은 토지등소유자의 과반수 출석과 출석한 토지등소유자 과반수 찬성으로 결의한다. 이에 더하여, 구 도시정비법 제24조 제5항, 구 도시정비법 시행령 제34조 제2항 제1호에 의하면, 창립총회에서 의결을 하는 경우에는 토지등소유자의 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다.
 여기서 "직접 출석"이란 토지등소유자 본인이 총회 현장에 나타나는 것을 의미하고, 제한능력자를 위한 친권자, 후견인 등 특별한 경우가 아닌 한 대리인이 출석한 경우는 이에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
 가) 구 도시정비법은 출석(제23조 제4항)과 직접 출석을 구분하여 사용하고 있다. "직접"의 사전적 의미는 "중간에 아무것도 게재시키지 아니하고 바로"라는 것이다. 대리인이 총회 현장에 나타나는 것은 토지등소유자가 직접 출석한 것이 아니라 대리인이 직접 출석한 것으로 봄이 문언의 통상적인 의미이다.
 나) 2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되기 전 도시 및 주거환경정비법 제24조 제5항은 "총회의 소집절차·시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다."라고 규정하였고, 정관이 정하는 바에 따라 서면결의서 제출이나 대리인을 통한 의결권의 행사도 출석으로 인정되고 있었다. 그러다가 2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되면서 도시 및 주거환경정비법 제24조 제5항은 "총회의 소집절차·시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다. 다만, 총회에서 의결을 하는 경우 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다."라고 규정하였고, 다시 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되면서 창립총회에 대하여 조합원의 100분의 20 이상의 직접 출석을 요구하는 구 도시정비법 제24조 제5항과 같이 되었다.
 2009. 5. 27. 법률 제9729호의 개정이유는 "총회 의결시 조합원의 의사를 명확하게 반영하고자 일정 비율의 조합원이 총회에 출석한 경우에 한하여 의결을 할 수 있도록 함"이고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호의 개정이유는 "창립총회, 사업시행계획서와 관리처분계획의 수립 및 변경 등 중요한 사항을 의결하는 총회의 경우에는 조합원의 직접 참석비율을 현행 10퍼센트에서 20퍼센트로 강화함"인데, 이와 같이 개정이유에서는 대리인에 의한 출석과 서면결의서 제출에 의한 출석을 구분하고 있지 않으므로 조합원의 직접 출석을 요구하는 것이 특별히 서면결의서만을 배제하기 위한 것이라고 볼 수 없다. 
 한편, 2021. 8. 10. 법률 제18388호로 개정되어 2021. 11. 11. 시행 예정인 도시 및 주거환경정비법 제45조 제7항은 "총회의 의결은 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석(제5항 각 호의 어느 하나에 해당하여 대리인을 통하여 의결권을 행사하는 경우 직접 출석한 것으로 본다. 이하 이 조에서 같다)하여야 한다. 다만, 창립총회, 사업시행계획서의 작성 및 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다."라고 규정하여 대리인을 통한 의결권 행사를 조합원의 직접 출석으로 의제하고 있으나, 구 도시정비법에는 이러한 의제 규정도 없다.
 다) 공직선거법 제59조 제5호 "후보자가 되려는 사람이 선거일 전 180일(대통령선거의 경우 선거일 전 240일을 말한다)부터 해당 선거의 예비후보자등록신청 전까지 제60조의3 제1항 제2호의 방법(같은 호 단서를 포함한다)으로 자신의 명함을 직접 주는 경우", 같은 법 제146조 제2항 "투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다", 국민투표법 제50조 제2항 "투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다." 등 타법의 내용에 비추어 볼 때 "직접"이란 입법기술적으로도 대리를 포함하고 있지 않은 문구로 봄이 타당하다.
 나아가 우리 법원도 "종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다 할 것이므로, 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다고 볼 것이다"(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다25383 판결 참조)와 같이 "직접 출석"을 서면 및 대리인에 의한 출석과 구분 짓고 있다. 
 3) 을나 제8호증 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 창립총회 참석자명부상 토지등소유자 518명 중 직접 출석한 토지등소유자가 96명인 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 이 사건 창립총회에 직접 출석한 토지등소유자가 전체 토지등소유자 수의 20%에 미치지 못하고, 참석자명부는 구 도시정비법 제16조 제1항 제2호, 구 도시정비법 시행규칙 제7조 제1항 제4호에 의하여 조합설립인가 신청시 제출하여야 하는 서류이므로, 이 사건 창립총회가 토지등소유자의 직접 출석 요건을 갖추지 못한 하자는 중대·명백하다.
 다. 소결론
 따라서 이 사건 처분은 무효이다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분이 무효임을 확인하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 신동헌(재판장) 곽상호 김경희