의료법 위반(예비적 죄명 의료법 위반 교사)·약사법 위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 박준현
【변 호 인】 변호사 이상윤
【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 10. 4. 선고 2010고정3125 판결
【주 문】
피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인들
 약사법위반의 점에 관하여, 원심 판시 의약품을 취득한 자는 처방전을 각자 자신의 이름으로 발급받은 직원들이고 피고인들은 처방전 명의인의 사자 내지 대리인으로 취득행위를 하였을 뿐이고, 피고인들은 원심 판시 의약품을 개별직원들에게 무상 배포할 목적으로 보관한 것이므로약사법 제44조 제1항의 판매에 해당하지 아니한다. 또한 피고인들이 이와 같이 비상시 회사 직원들을 위하여 의약품을 취득하는 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로써 정당행위에 해당한다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 가사 유죄로 인정된다고 하더라도 원심이 선고한 형(피고인 1: 벌금 3,000,000원,피고인 2: 벌금 2,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사 
 의료법위반의 점에 관하여, 검사가 제출한 증거에 의하면 피고인들이 공소사실 기재와 같이 의사공소외 3,5,6,7,8(이하 ‘의사공소외 3 등’이라고 한다)과 공모하여공소외 1 주식회사 직원 494명에 대하여 직접 진찰하지 않고 처방전을 발급하여 교부함으로써 의료법을 위반한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 피고인들의 행위내용, 공모행위 등에 대한 사실을 오인하거나 편면적 대향범의 적용범위, 공범관계 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 약사법위반의 점에 대한 판단
 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 
 살피건대, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 주장을 배척하고 피고인들이 직원들에게 무상으로 교부할 의도로 판시 의약품들을 취득한 것이라 하더라도 이는 다수인에게 수여할 목적으로 취득한 것에 해당하기 때문에약사법 제44조 제1항의 의약품을 판매할 목적으로 취득한 경우에 해당하고, 또한 위와 같은 행위는 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되며, 원심판결에 피고인들이 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단 
 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 범행의 경과와 그 규모에 비추어 볼 때 죄질과 범정이 가볍지 않은 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 
3. 의료법위반의 점에 대한 판단
 가. 의료법위반의 주위적 공소사실에 대한 판단 
 1) 주위적 공소사실의 요지
 피고인들은 2007. 6. 12.경 서울 마포구 망원1동(이하 1 생략)에 있는공소외 9 의원에서,공소외 1 주식회사의 영업담당 직원인공소외 4를 통하여공소외 9 의원을 운영하는 의사공소외 8에게공소외 1 주식회사의 직원 100명의 명단을 전달하고,공소외 8은 명단에 기재된 직원들을 직접 진찰하지 않은 채 그 직원들에 대하여 타미플루 및 파킨트렐갑셀을 처방한다는 내용의 처방전 100장을 작성하여공소외 4에게 교부하고,공소외 4는피고인 2에게,피고인 2는피고인 1에게,피고인 1은공소외 10에게 교부한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 의사공소외 3 등과 공모하여 그 무렵공소외 1 주식회사 직원 494명에 대하여 직접 진찰하지 않고 처방전을 발급하여 교부하였다.
 2) 원심의 판단 
 원심은 먼저의료법 제17조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다) 본문의 ‘환자에게 교부한 경우’의 해석과 관련하여, 이 사건 조항은 직접 진찰한 의사가 아닌데도 진단서 등을 환자에게 교부한 경우만이 이 사건 조항의 규제대상이 되고, 진단서 등이 환자에게 교부되어야만 이 사건 조항 위반죄의 기수에 이른다고 보아, 피교부자가 명의자를 대신하여 처방전을 교부받은 경우에는(대리발급) 명의자와 피교부자 사이에 의사연락이 있어 피교부자를 명의자의 사자 내지 대리인으로 볼 수 있을 때에는 피교부자에게 처방전이 교부됨으로서 환자에게 처방전이 교부된 것으로 볼 수 있고, 명의자와 피교부자 사이에 아무런 의사연락이 없을 때에는 명의자에게 처방전이 건네져야 비로소 기수에 이르게 된다고 해석하였다.
 위와 같은 논리를 전제로, 우선 이 사건에서 실제 처방전을 교부받은공소외 4,11(이하 ‘공소외 4 등’이라고 한다) 명의의 처방전과 관련하여서는, 직접 진찰하지 아니한 의사의 처방전 교부행위와 환자의 수수행위는 대향범의 관계에 있고, 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없기 때문에, 실제 처방전을 교부받은공소외 4 등은 의사공소외 3 등의 처방전 교부행위의 공동정범이 될 수 없는 것이어서, 처벌규정이 없는공소외 4 등에게 가공한 피고인들 또한 불가벌이라고 판단하였다.
 다음으로공소외 4 등 이외의 직원들 명의의 처방전과 관련하여서는, 이 경우 환자는 판시 처방전의 명의자로서 판시 처방전 또는 그에 따른 의약품이 투약될 자로 예정되었던 판시 직원들인데, 판시 처방전은 판시 직원들에게 교부되지 못하였기 때문에 의사공소외 3 등의 행위는 기수에 이르지 못하였고, 가사 이 경우 판시 직원들에게 처방전이 교부되었다고 해석하더라도 이러한 해석은공소외 4 등이 처방전을 교부받은 행위를 자신들 명의로 처방전이 수수되고 있다는 사실에 대해 전혀 알지도 못하였던 판시 직원들이 받은 것으로 평가할 만큼공소외 4 등을 판시 직원들과 사실상 동일시하는 것이기 때문에공소외 4 등과 의사공소외 3 등 사이에서공소외 4 등은 판시 직원들 측의 위치 내지 지위에 있는 것으로 평가하여야 하므로, 결국 피고인들은 처벌규정이 없는 판시 직원들의 행위에 가공한 것이어서 불가벌이라고 판단하였다.
 원심은 위와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 합리적 의심의 여지없이 증명되지 못하였다고 하여,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
 3) 당심의 판단
 가) 이 사건 조항은, “의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사[이하 이 항에서는 검안서에 한하여 검시업무를 담당하는 국가기관에 종사하는 의사를 포함한다], 치과의사, 한의사가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전[의사나 치과의사가「전자서명법」에 따른 전자서명이 기재된 전자문서 형태로 작성한 처방전(이하 ”전자처방전“이라 한다)을 포함한다. 이하 같다]을 작성하여 환자(환자가 사망한 경우에는 배우자, 직계존비속 또는 배우자의 직계존속을 말한다) 또는「형사소송법」제222조 제1항에 따라 검시를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못한다. 다만, 진료 중이던 환자가 최종 진료 시부터 48시간 이내에 사망한 경우에는 다시 진료하지 아니하더라도 진단서나 증명서를 내줄 수 있으며, 환자 또는 사망자를 직접 진찰하거나 검안한 의사·치과의사 또는 한의사가 부득이한 사유로 진단서·검안서 또는 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사·치과의사 또는 한의사가 환자의 진료기록부 등에 따라 내줄 수 있다.”고 규정하고 있고,같은 법 제89조는 이 사건 조항에 위반한 자에 대한 형벌을 규정하고 있는바, 이는 진단서 등은 의사 등이 진단한 결과에 관한 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태를 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 중요한 기능을 담당하고 있으므로 그 정확성과 객관성을 담보하기 위하여 직접 진찰한 의사 등만이 이를 교부할 수 있도록 하는데 그 취지가 있다고 할 것이다(대법원 1996. 6. 29. 선고 96도1013 판결 등 참조).
 위와 같은 이 사건 조항의 입법 취지 및 이 사건 조항과 벌칙 조항의 규정형식을 종합하여 이 사건 조항과 벌칙 조항을 해석하면, 의사는 “진단서 명의상의 환자”를 “직접 진찰”하여 “의사 본인 명의”로 된 진단서를 환자에게 교부하여야 하고, 이를 위반하여 진단서 등을 교부한 의사는 벌칙 조항에 따라 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다는 것이다. 따라서 예를 들어, 의사가 자기 명의가 아닌 다른 사람 명의의 진단서 등을 교부한 경우, 의사가 타인 명의를 모용하여 진찰 받은 자에게 타인 명의의 진단서 등을 교부한 경우(타인명의모용발급), 의사가 제3자에게 진찰받지 않은 타인 명의의 진단서를 교부한 경우(대리발급) 등은 모두 이 사건 조항에 위반되고, 이와 같이 진단서를 교부함으로써 그 자체로 기수에 이르게 된다고 할 것이다. 
 나) 이 사건에 돌아와 보건대, 의료법위반의 점에 대한 위 공소사실 기재와 같이 의사공소외 3 등이공소외 4 등에게공소외 1 주식회사 직원 전체 명의의 처방전을 교부한 행위는 의사가 제3자에게 진찰 받지 않은 타인 명의의 진단서를 교부해 준 경우에 해당하고, 의사공소외 3 등의 의료법위반행위는공소외 4 등에게 처방전을 교부함으로써 기수에 이르렀다고 할 것이다.
 또한 이 사건 조항은 ‘교부’행위가 그 구성요건 실행행위에 해당하여 쌍방적 협력행위를 전제로 하는 대향범에 해당한다고 할 것인데, 이와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는바(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결 등 참조), 이 사건에서공소외 4 등의 처방전 수수행위에 대한 처벌규정이 없고, 대향범인공소외 4 등은 의사공소외 3 등의 처방전 교부행위의 공동정범이 될 수도 없기 때문에공소외 4 등은 처벌되지 않으며, 결국 이러한공소외 4 등에게 가공한 피고인들 역시 처벌되지 않고, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 주위적 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이 부분 주위적 공소사실을 인정할 증거가 없다.
 따라서 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 원심이 피고인들에 대한 이 부분 주위적 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 일부 부적절한 설시에도 불구하고 결과적으로 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
 나. 의료법위반의 예비적 공소사실에 대한 판단 
 1) 검사가 당심에 이르러 예비적으로 죄명에 ‘의료법위반교사’를, 적용법조에 ‘형법 제31조 제1항’을, 의료법위반의 공소사실에 아래 기재된 바와 같은 내용을 추가하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였으므로, 예비적 공소사실에 대하여 살펴본다.
 2) 예비적 공소사실의 요지 
 피고인들은 2006. 6.경 스위스에 소재한○○○○ 본사에서 한국지사인공소외 1 주식회사로 전염병에 대비하여 전 직원에게 지급할 수 있는 의약품을 비축하라고 지시하자, 피고인들은 위기대응반을 구성하여 전문의약품인 타미플루캅셀 75밀리그람(인산오셀타미비르)과 피케이멜즈정(황산아만타딘)을공소외 1 주식회사의 직원 전원과 그 가족들에게 충분히 지급할 수 있는 분량으로 비축해 두기로 결의하고, 그 방안을 모색하던 중, 2007. 5.경 실제로는 각 직원이 직접 진찰을 받지 않았음에도 전 직원 명의로 처방전을 발급받아 위 의약품을 대량구입 후 장차 필요에 따라 그 직원 및 가족들에게 지급하기로 결의하였다.
 그리하여 피고인들은 2007. 6.경공소외 1 주식회사 사무실에서피고인 1은피고인 2에게 위와 같은 방법으로 처방전을 확보하도록 지시하고,피고인 2는 그 부하직원인공소외 4 등에게 같은 내용으로 지시하여공소외 4 등을 통하여 그 무렵 서울 관악구 대학동(이하 2 생략) 소재공소외 12 의원에서 의사공소외 3에게, 서울 관악구 신림동(이하 3 생략) 소재공소외 5내과의원에서 의사공소외 5에게, 서울 용산구 산천동 6가 소재공소외 13 의원에서 의사공소외 6에게, 서울 용산구 용산동 2가(이하 4 생략) 소재공소외 14 내과에서 의사공소외 7에게, 위공소외 9 의원에서 의사공소외 8에게, ‘공소외 1 주식회사의 직원 명단을 드릴 테니 각 직원 명의로 진료 없이 처방전을 발급하여 달라’라고 부탁하고, 이에 그 부탁을 받은 의사공소외 3 등으로 하여금 환자를 진찰하지 않고 위 회사 직원들 명의로 처방전을 발급해 줄 것을 마음먹게 하고, 위공소외 8로 하여금 2007. 6. 12.경 위공소외 9 의원에서 위 회사 직원 100명의 명단에 기재된 자들을 직접 진찰하지 않고 동인들에 대하여 타미플루 및 파킨트렐캅셀을 처방하는 내용의 처방전 100장을 작성하여 위공소외 4에게 교부하게 하고,공소외 4로부터 피고인들에게 순차적으로 교부되게 한 것을 비롯하여 의사공소외 3 등으로 하여금 같은 방법으로 그 무렵 위 회사 직원 494명에 대하여 직접 진찰하지 않고 처방전을 발급하여공소외 4 등에게 교부하게 하고, 그들에게서 피고인들에게 교부되게 함으로써 의료법위반 행위를 교사하였다.
 3) 판단 
 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 의사공소외 3 등이 직원 494명에 대하여 직접 진찰하지 않고 처방전을 발급하였다는 점은 인정되나, 나아가 피고인들이공소외 4 등을 통하여 의사공소외 3 등에게 의료법위반 행위를 교사하였다는 점에 관하여 보건대, 위 예비적 공소사실에 관하여는 위 주위적 공소사실에서 이미 판단한 바와 동일한 이유로 처벌받지 않는공소외 4 등의 행위는 의사공소외 3 등의 처방전 교부행위의 교사행위도 될 수 없기 때문에공소외 4 등에 가공한 피고인들 역시 처벌받지 않는다고 할 것이고, 검사가 제출한 증거만으로는 위 예비적 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 위 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 피고인에 대한 의료법위반의 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 다음 공소사실의 동일성의 범위 내에서 이 사건 범행의 공동정범에서 교사범으로 예비적으로 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심의 결론과 동일하므로 달리 주문에서 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 아니한다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결).
4. 결론
 그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이원형(재판장) 김주완 정지은