감사결과통보처분취소 (일반행정, 광주고등법원전주재판부)
공포일: 2019.09.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인(소송대리인 법무법인 두경 담당변호사 정두성)
【피고, 피항소인】 전라북도전주교육지원청교육장(소송대리인 법무법인 백제 담당변호사 한지영)
【제1심판결】 전주지방법원 2018. 12. 20. 선고 2018구합95 판결
【변론종결】2019. 9. 4.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2017. 12. 4. 한 감사결과통보처분을 각 취소한다..
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 6면 10행부터 7면 15행까지 절차적 하차 주장에 관한 판단을 아래 2항과 같이 고쳐 쓰고, 원고들이 이 법원에서 추가로 다투거나 중점적으로 다투는 주장에 관하여 아래 3항과 같이 추가 내지 보충 판단을 하며, 별지 관계법령에 해당 법령을 추가하는 것을 제외하고는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 다. 절차적 하자 주장에 관한 판단
행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없으나(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 등 참조), 당해 행정처분의 성질에 비추어 사전통지나 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두14999 판결 등 참조). 
 갑 제4, 5호증, 을 제1 내지 5, 8, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2015. 7. 23. 원고들에게 ‘사적재산의 공적이용료’에 대하여 해당 예산편성에 대한 근거 지침이 없으므로 향후 이러한 사항을 반영하여 회계업무를 처리하라고 안내하였던 사실, 교육부는 2017. 4. 17.부터 2017. 4. 28.까지 전라북도교육청 종합감사를 실시하였고, 피고는 감사기간 중 2017. 5. 17. ‘사적재산의 공적이용료’와 관련된 확인서를 징구하고자 하였는데 ○○○○○유치원 원장 겸 경영자인 원고 2는 비위행위에 대한 확인 후 확인란에 서명을 하였고, 원고 1이 운영하는 △△유치원의 원장인 소외인은 확인란에 서명을 거부한 사실, 교육부는 2017. 11. 17. 전라북도교육감에게 종합감사 결과 원고들 유치원을 비롯한 18개 유치원 원장 18명에게 경고 처분을, 18개 유치원에서 별도 계좌로 관리한 합계 820,237,237원을 관련 회계에 세입조치하라는 시정(회수) 처분을 요구하고 그 조치내용을 보고하라고 통보하였고, 전라북도교육감은 2017. 11. 24. 피고에게 위와 같은 처분요구 사항을 알리면서 그에 따른 조치를 하라고 통지한 사실, 이에 피고는 2017. 12. 4. ○○○○○유치원장과 △△유치원장에게 교육부에서 실시한 종합감사 결과 처분 요구사항을 알리면서 처분요구에 대하여 지방자치단체에 대한 행정감사규정 제20조에 따라 교육부 처분요구나 조치사항이 위법 또는 부당하다고 인정할 때에는 2017. 12. 8.까지 재심의 신청서와 관련 서류를 첨부하여 제출하고, 재심의를 신청하지 않을 경우에는 2017. 12. 19.까지 지적사항에 대하여 적법하게 처리한 후 증빙자료를 제출하기 바라며 이의가 있을 경우 행정심판법 제27조에 따라 행정심판을 청구할 수 있음을 알려 준 사실, 위 공문에 첨부된 교육부 종합감사 결과 처분서에는 처분의 근거로 사립학교법 시행령 제13조, 사학기관 재무ㆍ회계규칙 제4조, 제15조의2, 제21조가 기재되어 있었던 사실, 원고들은 2017. 12. 8. 피고에 대하여 교육부에 재심의를 신청하여 줄 것을 요청하였고 이에 따라 피고가 교육부에 재심의를 신청하였으나 교육부는 2018. 3. 13. 피고의 재심의 신청에 대하여 기각결정을 한 사실, 이후 피고는 2018. 4. 2. ○○○○○유치원장과 △△유치원장에게 재심의 신청이 기각된 결과를 알려주면서 원장인 원고 2와 소외인에게 경고 처분을 하고 각 해당 금액을 세입조치 하도록 명하면서 2018. 4. 6.까지 지적사항을 처리한 후 증빙자료를 제출해달라고 요구하면서, 처분에 이의가 있는 경우에는 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 행정심판을 청구할 수 있음을 안내한 사실이 인정된다. 
 위 인정사실과 변론의 전체 취지에 의하면, 피고는 2015년경부터 원고들에게 지속적으로 ‘사적재산의 공적이용료’에 관한 근거 지침이 없음을 안내해 왔고, 피고는 교육부가 2017. 4. 17.부터 4. 28.까지 전라북도교육청 종합감사를 실시할 당시 원고들에게 ‘사적재산의 공적이용료’와 관련한 부적정한 회계운영사실을 고지하고 감사기준 중 비위행위에 대한 확인서를 징구하거나 징구하려고 한 점, 원고들로서는 자신들의 위법한 예산편성 및 집행행위가 처분의 원인이 되는 사실임을 충분히 알고 있었고 그에 대한 의견을 진술하는 데 별다른 지장이 없었던 점, 피고는 사립유치원의 지도ㆍ감독기관인 교육감으로부터 위임받아 사립학교 회계의 예산편성 및 집행에 관한 감사권한을 행사할 수 있고 그에 따라 원고들에게 2017. 12. 4. 세입조치의 시정을 명하였는바, 원고들이 불복대상으로 삼은 2017. 12. 4.자 처분은 종합감사 실시 이후 이루어진 것으로서 원고들로서는 감사결과 및 그에 따른 감사기관의 의견표명이 있으리라는 점을 충분히 예상할 수 있어서 별도로 사전에 통지를 한다거나 의견진술의 기회를 부여할 필요가 있다고 보기 어려운 점, 피고는 2017. 12. 4. 원고들에게 감사결과를 통지하면서 그와 동시에 원고들이 시정 지시를 받은 사항에 대하여 이의가 있을 경우 재심의 신청을 할 수 있음을 알려줌으로써 의견진술과 이의를 제기할 기회를 준 점, 원고들이 재심의를 요청하자 피고는 교육부에 재심의를 신청하였는데 원고들은 재심의 결과가 나오기도 전인 2018. 1. 17.에 2017. 12. 4.자 시정 지시를 본처분으로 보아 이 사건 소를 제기한 점, 이후 피고는 재심의 신청이 기각되자 2018. 4. 2. 원장에 대한 경고 처분과 세입조치의 회수를 명하는 본처분을 하였는바, 피고가 2017. 12. 4.자로 원고들에게 알려 준 ‘종합감사결과 처분 알림’이 처분의 성격을 갖는다고 하더라도 행정처분의 사전통지의 성격도 갖고 있는 것으로 보이는 점 등의 사정들을 종합해 보면 2017. 12. 4.자 이 사건 처분은 사전 의견청취가 불필요하다고 볼 상당한 이유가 있거나 절차상 하자가 있다고 해도 그 하자가 치유된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 부분에 대한 원고들의 주장은 받아들이지 않는다.
3. 추가 내지 보충 판단
 가. 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙 제15조의2 제1항이 사립유치원에 적용되지 않는다는 주장에 관하여
 원고들은 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙(2017. 2. 24. 교육부령 제122호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙’이라 한다) 제15조의2 제1항 별표 3 및 별표 4가 법인이 설치하는 학교에 관하여 적용될 뿐이고 원고들과 같이 사인이 설치하여 운영하는 사립유치원에는 적용될 수 있는 규정이 아니라고 주장한다. 
구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙 제15조의2 제1항은 “법인의 업무에 속하는 회계와 학교에 속하는 회계의 예산과목의 구분은 별표 1부터 별표 4까지에 따른다”고 규정하고 있는데, 제1조는 “이 규칙은 사립학교법 제32조ㆍ제33조 및 제51조 단서의 규정에 의하여 학교법인ㆍ공공단체 이외의 법인과 이들이 설치ㆍ경영하는 학교 및 사인이 설치ㆍ경영하는 학교(이하 ‘학교’라 총칭한다)의 재무와 회계의 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다”고 규정하고 있고, 사립학교법 제2조 제1호는 "‘사립학교’란 학교법인, 공공단체 외의 법인 또는 그 밖의 사인이 설치하는 유아교육법 제2조 제2호, 초ㆍ중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 따른 학교를 말한다“고 규정하고 있고, 유아교육법 제2조 제2호는, "‘유치원’이란 유아의 교육을 위하여 이 법에 따라 설립ㆍ운영되는 학교를 말한다”고 규정하고 있다. 위와 같은 관련 규정에 의하면, 유치원은 유아교육법 제2조 제2호의 학교에 해당하므로 사립유치원의 경우에도 구 사학기관 재무ㆍ회계규칙 제15조의2 제1항 별표 3 및 별표 4가 적용된다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나. 원고들이 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙 별표 4의 ‘학교회계 세출예산 과목’ 비고 제1항에 근거하여 ’사적재산의 공적 이용료‘ 세출예산 항목을 추가할 수 있다는 주장에 관하여 
 원고들은 교육감이 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙 제15조의2 제2항에 근거하여 예산과목의 구분에 관하여 조정할 수는 없고, 원고들이 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙 별표 4의 ‘학교회계 세출예산 과목’ 비고 제1항(과목은 필요에 따라 추가하거나 삭제할 수 있다)에 근거하여 ’사적재산의 공적 이용료‘ 명목의 세출예산 항목을 추가할 수 있다고 주장한다. 
구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙 제15조의2 제2항은 “교육감은 제27조 제1항 본문에 따라 복식부기 방식으로 회계처리하는 관할 학교에 대해서는 제1항에 따른 예산과목 구분의 전부 또는 일부를 조정하여 정할 수 있다”고 규정하고 있고, 제27조는 회계의 방법에 관하여 “학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계는 복식부기에 의한다. 다만, 그 규모와 실정에 따라 법인의 업무에 속하는 회계와 유치원은 단식부기에 의할 수 있다”고 규정하고 있었다. 원고들 주장과 같이 사립유치원이 회계방법에 관하여 단식부기 방식으로 처리하고 있다면, 교육감이 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙 제15조의2 제2항에 근거하여 예산과목의 구분에 관하여 조정할 수는 없어 보이기는 한다. 
 그러나 이후 2017. 2. 24. 교육부령 제122호로 개정된 사학기관 재무ㆍ회계 규칙 제15조의2는 “① 법인의 업무에 속하는 회계와 학교에 속하는 회계의 예산과목의 구분은 별표 1부터 별표 4까지에 따른다. 다만, 유아교육법 제2조 제2호에 따른 유치원의 경우 학교에 속하는 회계의 예산과목 구분은 별표 5 및 별표 6에 따른다. ② 교육감은 지역의 실정·특색과 관할 학교 및 유치원의 운영 실태 등을 고려하여 별표 3부터 별표 6까지에 따른 예산과목 구분의 전부 또는 일부를 조정할 수 있다”고 규정하게 되었다. 이와 같이 개정된 이유는, “종전에는 사립 유치원의 경우에도 초ㆍ중등학교의 회계 처리 기준에 따라 회계를 처리하도록 하던 것을 앞으로는 사립 유치원의 회계 처리 기준, 사립 유치원 회계의 예산 항목 구분 및 그 세입ㆍ세출 결산에 관한 서식을 별도로 마련하여 사립 유치원의 운영 실정에 맞고 투명하고 체계적인 회계처리가 이루어질 수 있도록 하고, 다른 한편으로 관할청이 적립금의 규모에 관한 조치 등 적립금에 필요한 조치를 하는 경우 교육부장관이 정한 기준이 있으면 그에 따르도록 하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선ㆍ보완하기 위한 것”이다. 
 이와 같이 2017. 2. 24. 교육부령 제122호로 개정된 사학기관 재무ㆍ회계 규칙 제15조의2 제2항에서 교육감이 사립유치원의 경우에도 예산과목 구분에 관하여 조정할 수 있도록 개정된 점, 원고들 주장과 같이 사립유치원 측에서 세출예산 과목을 임의로 추가할 수 있다고 한다면 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙에서 엄격히 구별하고 있는 예산의 각 항목들은 그 구별이 무의미해진다고 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고들이 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙 별표 4의 ‘학교회계 세출예산 과목’ 비고 제1항에 근거하여 ’사적재산의 공적 이용료‘라는 과목을 임의대로 추가할 수는 없다고 봄이 타당하다. 
 다. 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙 제21조 제2항이 사립유치원에 적용되지 않는다는 주장에 관하여 
 원고들은 구 사학기관 재무ㆍ회계 규칙 제59조에 의하여 제21조 제4항은 사립유치원에 적용되지만 제21조 제2항은 적용되지 않는다고 주장한다. 
 그러나 앞서 본 바와 같이 사립유치원에 대하여 구 사학기관 재무ㆍ회계규칙이 적용되므로 제21조 제2항도 당연히 적용된다. 원고들이 주장하는 제59조는, “제12조 제1항, 제16조 제2항, 제21조 제4항, 제23조 제1항 제1호·제3호, 제24조 제1항, 제41조 제2항부터 제5항까지 및 제58조 제2항은 법인이 아닌 사립학교경영자에게 준용한다. 이 경우 ‘이사장’과 ‘이사회’는 각각 ‘사립학교경영자’로, ‘감사’는 ‘사립학교경영자가 지정하는 사람’으로 본다”고 규정하고 있는바, 이는 주체가 ‘법인’으로 표기된 해당 조문이 사립학교경영자 개인에게 준용된다는 취지에 불과하고 위 제59조에 열거된 조문에 한하여 사립유치원에 준용된다는 의미가 아니다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
　
(별지 생략)

판사 황진구(재판장) 김종우 이영창