위헌심판제청 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2014.06.05 / 시행일:

【신 청 인】 
【당해사건】 광주지법 2013나13548
【주 문】
 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다.

【신청취지】민법 제555조의 “서면으로”에 민법 제107조 제1항 단서, 제109조 제1항, 제110조 제1항에 의하여 무효 또는 취소할 수 있는 증여계약까지 포함하는 한 헌법 제23조, 제27조 등에 위반되는지 여부에 대한 심판을 제청한다.
【이 유】 1. 사건의 개요
 가. 원래 소외 1의 소유였던 나주시 (주소 생략) 답 958㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 진행된 광주지방법원 99타경60373 부동산 임의경매 사건에서 신청인은 2001. 8. 14. 이 사건 부동산을 낙찰받아 낙찰대금을 지급하고 이를 원인으로 광주지방법원 나주등기소 2001. 9. 17. 접수 제16976호로 소유권이전등기를 마쳤다.
 나. 신청인은 2003. 4. 15. 소외 2(당해 사건의 피고)와 이 사건 부동산에 관하여 매매대금 5,600,000원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 이를 원인으로 소외 2에게 광주지방법원 나주등기소 2003. 4. 28. 접수 제8765호로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤다.
 다. 이 사건 소유권이전등기 당시 이전등기 서류에 신청인과 소외 2 사이에 매매대금을 560만 원으로 하여 작성되고 나주시장이 검인한 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)가 첨부되었다.
 라. 신청인은, 이 사건 매매계약은 실질이 증여이고, 민법 제110조 제1항의 사기에 의한 의사표시 또는 민법 제109조 제1항의 착오에 의한 의사표시에 해당하여 이를 취소하거나 해제(철회)한다고 주장하면서, 소외 2를 상대로 주위적으로 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하고, 예비적으로 이 사건 매매계약에 따른 매매대금의 지급을 구하는 소송을 제기하였다.
 2. 제청대상 법률조항
민법 제555조(서면에 의하지 아니한 증여와 해제) 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다.
 3. 신청인의 주장
 가. 신청인은 소외 2의 남편 소외 3에게 지인인 소외 1의 세지농협에 대한 대출금채무를 연대보증하여 줄 것을 부탁하였고, 위 부탁에 따라 소외 3은 소외 1의 세지농협에 대한 대출금채무를 연대보증하였다. 그런데 소외 3은 위 대출금채무를 변제한 바 없음에도 자신이 변제한 것처럼 기망하여 신청인에게 그 보상을 요구하였고, 이에 속은 신청인은 미안한 마음에 소외 3의 처인 소외 2에게 이 사건 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 그러므로 이 사건 매매계약서는 증여계약서이고, 이 사건 매매계약은 서면에 의한 증여계약이다.
 나. 민법 제555조는, 서면에 의하지 아니한 증여는 제척기간의 제한 없이 언제든지 철회할 수 있는 반면, 서면에 의한 증여는 철회할 수 없는 것으로 해석된다. 위 해석에 의하면 서면에 의한 증여계약 중 증여 의사표시에 하자가 있는 경우 증여자의 철회권이 박탈된다.
 다. 민법 제555조를 위와 같이 해석한 결과 신청인은 서면에 의한 증여계약인 이 사건 매매계약을 철회할 수 없게 되었다.
 라. 민법 제555조를 위와 같이 해석하여, 증여계약이 비진의 의사표시로 무효인 경우 및 상대방의 사기 또는 강박이나 그에 따른 착오로 증여의 의사표시를 한 경우에도 증여자 철회권을 박탈하여 증여의 의사표시를 유지하는 것은 증여자의 재산권 및 재판청구권을 침해한다.
 마. 법률조항의 특정한 해석이나 적용 부분의 위헌성을 주장하는 한정위헌청구는 적법하고, 민법 제555조의 해석의 위헌 여부에 따라 당해 사건에서 신청인의 주위적 청구의 당부가 달라지게 되므로, 민법 제555조의 해석의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제성이 있다.
 바. 그러므로 민법 제555조의 “서면으로”에 민법 제107조 제1항 단서, 제109조 제1항, 제110조 제1항에 의하여 무효 또는 취소할 수 있는 증여계약까지 포함하는 한 헌법에 위반된다.
 4. 재판의 전제성
 가. 민법 제555조의 재판의 전제성 여부
 1) 신청인은 이 사건 매매계약이 실질적으로 증여계약이고, 위 증여계약이 소외 3의 기망에 의하여 체결되었음을 전제로, 민법 제555조를 무효나 취소 사유가 있는 서면에 의한 증여계약의 해제를 금지하는 것으로 해석하는 것의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제성이 있다고 주장한다.
 2) 먼저 이 사건 매매계약이 기망에 의하여 체결된 증여계약인지 여부에 관하여 살피건대, 신청인이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 이 사건 매매계약이 기망에 의하여 체결되었다거나 증여계약임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 3) 다음으로 신청인은 당해 사건에서 이 사건 매매계약의 취소를 주장하고 있는바, 민법 제555조에 의하여 증여계약의 무효 주장이나 취소권의 행사가 제한되는지 살펴본다.
민법 제555조는 서면에 의하지 않은 증여를 해제할 수 있게 함으로써 서면에 의한 증여의 경우에 증여자의 해제를 제한하고 있으나, 위 법률조항에 의하여 제한되는 해제는 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 법정 해제가 아닌 철회를 의미한다. 그러므로 민법 제555조에 의하여 제한되는 것은 증여 의사표시의 철회에 한하고, 증여 의사표시에 무효사유나 취소사유가 있음을 이유로 무효를 주장하거나 취소권을 행사하는 것이 제한되는 것은 아니다.
 따라서 설령 신청인의 주장과 같이 민법 제555조의 “서면으로”에 민법 제107조 제1항 단서, 제109조 제1항, 제110조 제1항에 의하여 무효 또는 취소할 수 있는 증여계약까지 포함된다 하더라도 신청인이 무효 주장이나 취소권을 행사할 수 없는 것은 아니므로, 민법 제555조나 그 해석의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
 4) 마지막으로 신청인의 주장을 민법 제555조에 의하여 서면에 의한 증여계약의 해제가 제한되므로 민법 제555조 자체의 위헌 여부가 재판의 전제성이 있다는 주장으로 선해하여 살펴본다.
 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약이 증여계약임을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 증여계약이라 하더라도 이미 이행한 부분에 대하여는 민법 제558조에 따라 민법 제555조에 의한 해제가 금지되어, 신청인은 소외 2에 대하여 민법 제555조에 의한 해제권을 행사할 수 없으므로, 민법 제555조의 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
 5) 결국 어느 모로 보나 민법 제555조 또는 그 해석은 당해 사건 재판의 전제성을 인정할 수 없다.
 나. 법률의 해석의 전제성 인정 여부
 1) 헌법 제103조는 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고, 헌법 제107조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.”고 각 규정하고 있고, 헌법재판소법 제41조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.”라고 규정하고 있다.
 2) 신청인은 민법 제555조의 “서면으로”에 민법 제107조 제1항 단서, 제109조 제1항, 제110조 제1항에 의하여 무효 또는 취소할 수 있는 증여계약까지 포함된다고 해석하는 것이 당해 사건 재판의 전제가 됨을 전제로 이 사건 신청을 하고 있으므로, 이러한 법률의 해석이 재판의 전제가 되는지 살펴본다.
 당해 사건에 있어서 신청인이 이 사건 매매계약이 증여계약임을 전제로 위 증여계약의 철회를 주장하고 있고, 위 철회가 민법 제555조에 의하여 제한되므로, 만일 민법 제558조가 존재하지 아니하고, 이 사건 매매계약이 증여계약으로 인정되는 경우에는 당해 사건 법원으로서는 그 철회가 민법 제555조에서 정한 요건을 충족하는지를 판단하여야 할 헌법상 의무가 있어 민법 제555조 자체의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제가 될 수도 있다.
 그러나 민법 제555조를 적용함에 있어서 “서면으로”에 민법 제107조 제1항 단서, 제109조 제1항, 제110조 제1항에 의하여 무효 또는 취소할 수 있는 증여계약까지 포함된다고 해석할 것인지는 당해 사건의 법관이 법적 양심에 따라 판단할 문제일 뿐이고, 당해 사건의 법관에게 위 해석을 따라야 할 법령상 의무가 있는 것은 아니다(설령 위 해석이 대법원의 판례의 의하여 확립되어 있다 하더라도 당해 사건 법원이 사실상 이에 따름은 별론으로 하고 반드시 이에 따라야 할 법률상 의무가 있다고 할 수 없다). 따라서 신청인이 주장하는 바와 같은 법률조항의 해석은 당해 사건 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다.
 3) 이에 대하여 규범으로서의 법률은 일반적·추상적으로 규정될 수밖에 없고, 개별적·구체적인 법적 분쟁에 법률을 적용하는 경우에는 법률해석의 과정을 거칠 수밖에 없어 법률조항과 그에 대한 해석이 서로 분리될 수 없음을 이유로 법률의 해석에 대하여 재판의 전제성을 인정하는 견해가 있으므로, 이에 대하여 살펴본다.
 가) 법률은 제정 및 집행이라는 과정을 거쳐서 구체적으로 실현되고, 개별적·구체적인 법률분쟁에 법률을 적용함에 있어서 법률해석의 과정을 거치는 것은 법관이 법률을 집행함에 있어서 거치는 한 과정에 불과하다(이러한 법률해석은 비단 법관뿐만 아니라 행정부를 포함하여 법률을 집행하는 모든 분야에서 집행의 전제로서 행하여진다). 법률의 적용에 법률해석 과정을 거친다는 이유만으로 법률과 법률의 해석을 동일한 것으로 간주하는 것은 법률의 제정과 법률의 집행을 동일시하는 것과 다를 바 없다.
 법률과 법률의 해석을 동일한 것으로 보는 위 견해의 논리에 따르면 헌법과 헌법의 해석이 동일하게 되고, 이는 곧 헌법의 제정과 헌법의 집행이 동일하다는 결론에 이르게 되는데, 이러한 결론이 헌법 제정권은 국민이 보유하면서 헌법 집행권한을 국가의 각 기관에 나누어서 부여한 헌법에 반함은 명백하다. 헌법재판소가 헌법의 해석권한을 가진다고 하더라도 헌법재판소의 헌법 해석을 헌법의 제정이나 개정으로 볼 수 없는 것과 마찬가지로 법원이 법률을 해석하더라도 이를 법률의 제정이나 개정으로 볼 수 없는 이상 법률의 해석을 국민으로부터 입법권한을 위임받은 국회가 제정한 법률과 동일한 것으로 볼 수는 없다.
 나) 위 견해는 법률과 법률조항의 해석이 분리된 별개의 것이 아니라는 주장의 논거 중 하나로 헌법재판소법 제43조에서 법원의 위헌심판제청서에 ‘위헌이라고 해석되는 법률 또는 법률의 조항’과 ‘위헌이라고 해석되는 이유’를 기재하도록 하고 있음을 들고 있다.
 그러나 위 조항들에 의하더라도 위헌심판제청서에 적을 사항은 법률의 해석이 아니라 법률 자체이고, 다만 위헌 판단의 권한이 법원에 없음을 고려하여 ‘위헌제청을 하기로 한 판단’의 의미로 “해석되는”이라는 표현을 사용한 것으로 보인다. 법원은 법률에 대하여 위헌심판제청을 하는 것이지 법률의 해석에 대하여 위헌심판제청을 하는 것이 아니다.
 법원의 위헌제청에 대하여 헌법재판소에서 판단해야 할 것은 ‘법률’의 위헌성이지 제청법원이 제청의 이유로 밝힌 ‘위헌 여부에 대한 해석’ 즉 ‘위헌제청을 하기로 한 판단’의 위헌성이 아님은 명백하다. 위 주장은 ‘위헌이라는 해석’을 ‘해석의 위헌성’과 동일한 것으로 봄으로써 법원이 위헌제청을 하면서 제시한 의견, 그것도 ‘위헌이라는 의견’의 ‘당부’가 아니라 ‘위헌이라는 의견’의 ‘위헌성’을 헌법재판소의 심판대상으로 삼게 되는 결과에 이르게 된다.
 다) 또한 위 견해는, 헌법재판소가 전속적 권한인 위헌법률심판권 등을 행사하기 위해서는 당해 사건에서 재판의 전제가 되는 법률조항이 헌법에 위반되는지의 여부를 심판하여야 하는 것이고, 이때에는 필수적으로 통제규범인 헌법에 대한 해석·적용과 아울러 심사대상인 법률조항에 대한 해석·적용을 심사하지 않을 수 없음을 이유로 구체적 규범통제절차에서의 법률조항에 대한 해석과 적용 권한은 (대)법원의 권한이 아니라 헌법재판소의 고유권한이라고 주장한다.
 그러나 헌법은 사법권을 법원에, 법률의 위헌 여부 심판권한을 헌법재판소에 각 부여함으로써 재판의 전제가 되는 법률에 대한 해석과 적용 권한은 법원에, 헌법에 대한 해석과 적용 권한은 헌법재판소에 귀속시키고 있으므로, 설령 법원의 법률해석으로 인하여 당해 법률의 내용 및 적용 범위가 확정되는 결과가 되더라도 헌법재판소로서는 위와 같이 법원의 해석에 의하여 그 내용과 적용 범위가 확정된 법률의 위헌성만을 판단할 권한을 가지고 있다고 보는 것이 헌법 제정권자의 의사에 부합한다. 규범의 통제와 규범 적용의 통제는 구별하여야 하고, 위헌법률심판절차는 규범 통제절차일 뿐 규범의 적용 통제절차가 아니다(헌법재판소의 규범의 적용 통제는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 정한 헌법소원심판절차에 의해서만 가능하다).
 라) 또한 위 견해는 법률의 해석의 위헌성 판단이 입법권에 대한 자제와 존중의 표현이라고 주장한다.
 그러나 이러한 입법권에 대한 자제와 존중은, 사법부의 입법권에 대한 견제 미흡에 대한 반성으로 헌법재판소에 위헌법률심판권을 부여하여 적극적으로 입법권을 견제하도록 한 헌법의 취지에 비추어 보면, 헌법이 부여한 헌법재판소의 입법권 통제 권한을 포기하고 헌법재판소의 역할을 법률의 해석이라는 사법권의 일부로 축소하도록 하여 헌법재판소의 존재의의를 없애는 것과 다를 바 없다. 헌법은 헌법재판소에 입법권을 통제할 임무를 부여하였음에도 위 주장에 따른다면 헌법재판소가 사법권을 통제함으로써 결과적으로 사법권으로부터 입법권을 보호하는 역할을 하게 된다.
 그리고 한편으로는 법률의 해석의 위헌성을 판단하여 한정위헌결정을 함으로써 실질적으로는 입법절차를 거치지 아니한 채 입법을 하는 결과에 이르게 되는 경우도 있는바, 이러한 결과가 입법권의 자제와 존중이 아닌 입법권의 침해임을 부정할 수 없다.
 5. 결론
 그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 황정수(재판장) 김선숙 전경욱

부동산 소유자인 甲이, 乙과 체결한 부동산 매매계약은 실질이 증여이고 사기 또는 착오에 의한 의사표시로 취소 또는 철회한다고 하면서 乙을 상대로 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 소를 제기한 다음, 민법 제555조를 무효나 취소 사유가 있는 서면에 의한 증여계약의 철회를 금지하는 것으로 보는 해석에 관한 위헌심판제청을 신청한 사안에서, 민법 제555조나 그 해석이 위헌인지가 재판의 전제가 된다고 할 수 없다는 등의 이유로 위 신청을 각하한 사례

부동산 소유자인 甲이, 乙과 체결한 부동산 매매계약은 실질이 증여이고 사기 또는 착오에 의한 의사표시에 해당하므로 이를 취소 또는 철회한다고 하면서 乙을 상대로 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 소를 제기한 다음, 민법 제555조를 무효나 취소 사유가 있는 서면에 의한 증여계약의 철회를 금지하는 것으로 보는 해석에 관한 위헌심판제청을 신청한 사안에서, 민법 제555조는 서면에 의하지 않은 증여를 해제할 수 있게 함으로써 서면에 의한 증여의 경우 증여자의 해제를 제한하고 있으나, 위 법률 조항에 의하여 제한되는 해제는 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 법정 해제가 아닌 철회를 의미하는 것이어서 민법 제555조에 의하여 제한되는 것은 증여 의사표시의 철회에 한하고 증여 의사표시에 무효나 취소 사유가 있음을 이유로 무효를 주장하거나 취소권을 행사하는 것을 제한하는 것은 아니므로 민법 제555조나 그 해석이 위헌인지가 재판의 전제가 될 수 없다는 등의 이유로 위 신청을 각하한 사례.