소유권이전등기·가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 전주이씨인평대군파종중종회 (소송대리인 변호사 하종면)
【피고(반소원고),상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 10. 9. 선고 95나46359, 46366 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
원고가 비록 제1심판결에 대한 불복신청의 범위를 제1심판결을 취소하고, 제1심 법원에 환송한다고 항소장에 기재하였어도 그 취지는 제1심판결을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결을 구하고 있는 것으로 볼 것이므로 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우에는 민사소송법 제388조 단서의 규정에 따라 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다 고 할 것이다. 원심이 이에 따라 이 사건은 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 판단하고, 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 하여 각하한 제1심판결을 취소하고 제1심법원에 환송하지 아니하고 스스로 본안판결을 하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 항소인의 불복신청의 한도를 넘어 항소를 인용한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심에서는 비록 그 주된 쟁점이 원고의 당사자능력 유무이기는 하였지만 반드시 이에 한정하여 변론이 이루어져 온 것은 아니고, 본소와 반소에 관련된 본안에 관하여도 주장과 입증을 하여 온 것이므로 원심이 본안에 관하여 더 이상 주장과 입증이 없는지에 대하여 석명을 구하지 아니한 채 본안판결을 하였다고 하여 석명권을 제대로 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 제3점에 대하여
종중은 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동 선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니라고 할 것이므로( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결 등 참조), 원고가 전주이씨 인평대군의 후손들(타가에 출계한 자 제외)로 구성된 종중이라면, 그 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 종중의 구성원이 될 수 없는 타가에 출계한 자 및 그 후손들을 종원으로 하기로 하였다가 그것이 잘못되었음을 발견하고 후에 이들을 제외시켰다고 하더라도 자연발생적인 종중으로서의 원고의 실체는 변함이 없이 그대로 존속한다고 할 것이다. 
 원심판결에 의하면 원심은, 원고는 조선조 제16대 인조의 셋째 아들인 인평대군(제17대 효종의 동복 친동생)을 공동 선조로 하는 후손들로 구성된 종중으로서 공동 선조의 분묘수호와 봉제사, 후손 상호간의 친목도모 등을 목적으로 하여 자연발생적으로 형성된 종족 단체인 사실, 인평대군의 동복 친동생인 용성대군은 5살의 어린 나이로 사망하였는데, 그로부터 약 250년 후인 고종조 임신년(1872년)에 임금의 특명으로 인평대군의 넷째 아들인 복평군을 용성대군의 봉사손으로 소급 지정하여 복평군의 후손들로 하여금 용성대군의 제사를 받들도록 한 사실, 그 후 1958년에 이르러 인평대군의 다같은 혈손인 그 본가 후손과 용성대군 봉사후손(용성대군의 자로 출계한 복평군의 후손)의 원로들이 뜻을 합해 인평대군혈족자손족친회를 구성하여 능창대군(인조의 동복 친동생)의 묘소를 개수하고 매년 정기적으로 종원들이 모여 능창대군과 인평대군 등 선조들의 시제를 지내며 묘소를 관리하여 온 사실, 원고는 1976. 10. 5. 그 명칭을 전주이씨인평대군파종중으로 정하여 정관을 작성하였고(1982년과 1991년에 이를 일부 개정하였다), 그 정관에서는 원고의 구성원을 인평대군의 후손과 용성대군의 후손으로 한다고 규정하였으나, 적법한 소집절차를 거쳐 1995. 11. 12. 개최된 임시총회에서 종원의 자격을 인평대군의 후손 중 용성대군의 자로 출계한 복평군의 후손을 제외한 나머지 본가 후손으로만 제한하는 내용으로 정관을 개정한 사실을 인정한 다음, 적법하게 개최된 위 임시총회에서 용성대군의 후손을 제외한 인평대군의 후손만이 원고의 구성원이 되는 것으로 정관을 개정한 이상 원고가 고유 의미의 종중이 아니라는 피고들의 주장은 이유 없음에 돌아간다(타가에 출계한 자와 그 후손들은 친가의 생부를 공동 선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없다고 할 것이므로 용성대군의 자로 출계한 복평군과 그 후손들은 인평대군을 공동 선조로 하는 후손들로 구성되는 원고의 구성원이 될 수 없다 할 것이고, 따라서 원고의 개정 전 정관에서 인평대군의 후손들과 용성대군의 후손들로 원고를 구성하는 것처럼 규정하였다고 하더라도 이는 용성대군의 봉사손이 인평대군의 다같은 혈손임을 나타내는 정도의 의미에 불과하다고 할 것이다.)고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로 옳다고 여겨지고, 거기에 종중의 본질에 관한 법리오해나 처분문서의 내용을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 제4점에 대하여
 상고이유의 요지는, 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 그 효력이 없다고 할 것인데, 원고는 그 종원에게 임시총회의 소집을 적법하게 통지하지 아니하였다는 것이나 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 그 정관에서 원고의 구성원을 인평대군의 후손과 용성대군의 후손으로 한다고 규정하여 원고가 본래의 의미의 종중이 아니라고 볼 여지가 있어 이를 바로잡기 위하여 이 사건 제1심판결 후인 1995. 11. 초경 원고의 연고항존자인 소외 1 명의로 통지 가능한 모든 종원에게 종중 임시총회 개최통지(갑 제28호증)를 하고, 적법하게 임시총회를 개최하여 종원의 자격을 인평대군의 후손 중 용성대군의 자로 출계한 복평군의 후손을 제외한 나머지 본가 후손만으로 제한하는 내용으로 정관을 개정하였으므로 원심이 위 종중총회가 적법하게 개최되었다고 보았음은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 종중총회 소집에 관한 법리오해 및 이유 모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 제5점에 대하여
 원심이, 조선조 16대 인조는 그 셋째 아들인 인평대군으로 하여금 자신의 동복 친동생인 능창대군(15대 광해군 재위 당시 14살의 나이로 사화에 연루되어 사형당함)의 제사를 받들도록 하면서 이 사건 토지 및 그 일대의 토지를 사패지(賜牌地)로 하사한 사실, 이 사건 토지는 위와 같이 인평대군이 사패지로 하사받은 이래 원고의 소유로 내려온 것인데, 그러던 중 인평대군의 장증손인 여흥군이 사화로 사형을 당하고 그 자손들도 뿔뿔이 흩어지게 되자 영조의 특명으로 여흥군의 종제(사촌동생)인 안흥군이 제사를 받들게 되었고, 그 후에도 안흥군의 직계손이 봉사손으로 그 제사를 이어 온 관계로 원고는 일제의 토지조사 당시에도 이 사건 토지를 안흥군의 직계종손인 소외 2 명의로 사정받은 사실, 그 후 위 소외 2와 그의 아들인 소외 3이 사망하여 위 소외 3의 양자인 소외 4가 그 재산을 전전 상속하였는바, 위 소외 4가 1982. 12. 10. 사망하여 피고 등이 위 소외 4의 재산을 공동으로 상속한 사실, 한편, 위 소외 4는 1969. 4. 11. 이 사건 토지에 관하여 그의 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 취지의 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고들은 원고 소유인 이 사건 토지에 관하여 위 소외 2 이래 그 명의수탁자의 지위를 전전 상속한 것이라고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 사정의 효력에 관한 법리를 오해하고, 명의신탁해지에 관한 판례에 위반하거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장도 이유 없다.
 6. 제6점에 대하여
매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리 즉, 매매예약 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 상대방이 예약 목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다고 할 것이므로( 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결, 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결 등 참조), 이 사건 토지에 관한 원고의 1976. 10. 5.자 매매예약에 기한 예약완결권은 10년간의 제척기간의 경과로 소멸하였다고 할 것이다. 
 그런데도 원심이, 원고가 위 예약완결권을 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 행사하지 아니하여 소멸하였으므로 원고 명의의 이 사건 가등기는 말소되어야 한다는 피고들의 주장에 대하여 부동산 매수인이 목적물을 인도받아 점유하고 있는 경우에는 그 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고 전제한 다음, 원고가 1958년경부터 관리인을 통하여 이 사건 토지를 점유해 오고 있는 사실을 인정하고 피고들의 위와 같은 주장을 배척한 것은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들의 주장을 잘못 이해하여 판단한 위법을 저질렀다고 할 것이다. 그러나 부동산의 명의신탁에 있어서 신탁자는 수탁자에 대한 관계에 있어서 등기 없이 그 부동산에 대한 실질적 소유권을 내세울 수 있는 것이지만 수탁자는 신탁자에게 그 부동산의 소유권이 자기에게 있음을 주장할 수 없다고 할 것이고( 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카247, 248 판결, 1993. 11. 9. 선고 92다31699 판결 등 참조), 피고들의 이 사건 반소청구는 피고들이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 하여 원고 앞으로 마쳐진 위 가등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것인바, 위에서 본 바와 같이 명의수탁자의 지위를 전전 상속한 피고들은 명의신탁자인 원고에 대한 관계에서 이 사건 토지의 소유권을 주장할 수 없고, 따라서 원고에게 위 가등기의 말소등기절차이행을 구할 권원이 없어 피고들의 위 주장은 결국 배척되어져야 할 것이므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고는 할 수 없다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착된다. 
 7. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

[1] 항소인이 소를 각하한 제1심판결을 취소하고 제1심 법원에 환송한다고 항소장에 기재한 경우, 항소법원이 본안판결을 할 수 있는지 여부(적극) 
[2] 종중의 성립 요건
[3] 종중규약에 종중의 구성원이 될 수 없는 출계한 자 및 그 후손들을 종원으로 하기로 하였다가 이를 제외시킨 경우, 종중으로서의 실체에 변함이 있는지 여부(소극) 
[4] 목적 부동산을 인도받은 경우에도 매매예약 완결권이 제척기간의 경과로 소멸하는지 여부(적극)
[5] 부동산의 명의신탁에서 수탁자가 신탁자에게 그 부동산의 소유권이 자기에게 있음을 주장할 수 있는지 여부(소극)

[1] 원고가 비록 제1심판결에 대한 불복신청의 범위를 제1심판결을 취소하고, 제1심 법원에 환송한다고 항소장에 기재하였어도 그 취지는 제1심판결을 취소하고, 청구취지 기재와 같은 판결을 구하고 있는 것으로 볼 것이므로 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우에는 민사소송법 제388조 단서의 규정에 따라 항소법원은 스스로 본안판결을 할 수 있다. 
 [2] 종중은 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동 선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다.
 [3] 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 종중의 구성원이 될 수 없는 타가에 출계한 자 및 그 후손들을 종원으로 하기로 하였다가 그것이 잘못되었음을 발견하고 후에 이들을 제외시켰다고 하더라도 자연발생적인 종중으로서의 실체는 변함이 없이 그대로 존속한다.
 [4] 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리 즉, 매매예약 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 상대방이 예약 목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. 
 [5] 부동산의 명의신탁에 있어서 신탁자는 수탁자에 대한 관계에 있어서 등기 없이 그 부동산에 대한 실질적 소유권을 내세울 수 있는 것이지만 수탁자는 그 부동산의 소유권이 자기에게 있음을 주장할 수 없다.