채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1990.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김성수 외 1인
【피고, 피상고인】 대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 양영태
【피고보조참가인】 포항조선철공주식회사
【원심판결】 광주고등법원 1989.8.24. 선고 88나4002 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
 가. 원고는 1986.9.4. 피고보조참가인(이하 참가인이라고 한다)과의 사이에 이 사건의 엔진 5대를 대금 132,000,000원으로 정하여 이를 같은 해 12.30.까지 수입하여 참가인에게 공급하기로 하는 계약을 체결하고 계약금 52,800,000원을 지급받으면서 잔대금 79,200,000원 중 금39,600,000원은 이 사건 엔진에 대한 선하증권이 참가인에게 교부된 때 나머지금 39,600,000원은 이 사건 엔진이 참가인에게 인도된 때에 각 지급받기로 약정하였다.
 나. 원고가 1986.11.12. 피고와 피보험자를 참가인, 보험금 52,800,000원, 보험기간 같은 해 10.4.부터 1987.1.30.까지로 하는 이 사건 지급계약보증보험계약을 체결하고 원고가 위 엔진공급계약을 제대로 이행하지 아니할 때에는 피고는 참가인에게 위보험금 52,800,000원을 지급하도록 약정하였다.
 다. 원고와 참가인이 이 사건 엔진수입공급계약을 체결할때 원고는 이 사건엔진에 자동가버너시스템및 보조발전기를 부착한 완제품을 1986.12.30.까지 참가인에게 인도하되 위 잔대금은 은행도 약속어음으로 지급받기로 양해하고 만약 위 계약을 위배하면 지급받은 계약금의 배액을 위약금으로 지급하기로 약정하였다.
 라. 원고는 원고가 1987.1.30.까지 이 사건 완제품 엔진을 참가인에게 인도하지 못하여 피고가 참가인에게 위 보험금을 지급하였을 경우 피고의 원고에 대한 구상금채권을 담보하기 위하여 원고가 피고에게 이 사건 당좌수표를 교부하였다.
 마. 원고는 수입면허를 가진 소외 범한무역상사주식회사 명의로 이 사건 엔진을 주문하여 1987.1.9.경 부산항에 도착되어 보세창고에 입고되자 참가인에게 그 선하증권을 송부하면서 위 계약에 따라 잔대금의 절반인 금 39,600,000원의 지급을 요구하였던 바 참가인이 동 액면으로 발행한 약속어음을 교부하려 하므로 원고는 현금이 아니라는 이유로 그 수령을 거절하면서 이를 이유로 이 사건 엔진의 통관절차를 취하지 아니한 채 방치하여 버렸다.
 바. 그 후 원고와 참가인은 서로 상대방에게 그 의무의 이행만을 촉구하면서 시일을 경과하던 중 신용장 개설은행과 위 범한무역상사주식회사의 중재에따라 1987.4.20. 원고가 참가인으로부터 액면금39,600,000원, 지급기일 3개월후로 된 은행도 약속어음 1매를 수령하여 이로써 위 잔대금의 절반지급에 갈음하기로 하고 나머지 잔금 39,600,000원은 원고가 이 사건 엔진의 통관절차를 밟아 세관으로부터 인동받고 같은 해 5.30.까지 이 사건 완제품 엔진의 시운전을 마친 다음 이를 참가인에게 하자이행 보증증권과 함께 인도함과 동시에 참가인으로부터 지급기일이 100일 뒤로 된 은행도 약속어음으로 지급받기로 한다는 내용의 위 엔진수입공급계약의 내용 일부를 변경하는 추가약정을 하였다.
 사. 참가인은 위 추가약정에 따른 선이행으로 1987.5.2. 액면금 39,600,000원의 은행도 약속어음 1매를 원고에게 제공하자 원고는 그에 대한 담보를 제공할 것을 요구하며 위 어음의 수령과 이 사건 완제품 엔진의 인도를 거절하므로 참가인은 위 어음제공을 철회하여 버렸다.
 아. 그 후 참가인은 같은 해 6.3. 원고를 제외시킨 채 위 범한무역상사주식회사의 협조를 얻어 신용장개설은행에 이 사건 엔진의 수입대금을 납부하고 통관절차 소요서류를 교부받아 그 통관절차를 밟아 부산세관으로부터 직접 인도받고 거기에 자동가버너시스템 및 보조발전기를 부착하여 완제품을 만들어 건조중이던 선박에 사용하였다.
 2. 원심의 판단
 원심은 원고와 참가인이 이 사건 엔진수입공급계약후 분쟁으로 서로 그 계약상의 자기의무의 이행을 미루다가 1987.4.20.에 위와 같은 추가약정을 한 것이라면 그들사이에 그 전에 있었던 분쟁이나 그 계약불이행에 대한 책임소재에 관한 문제를 일체 불문에 붙이고 위 계약의 이행에 관하여는 위 추가약정의 내용에 따라 수습하기로 약정한 것이라고 볼것인데 원고가 참가인이 제공한 약속어음을 담보제공을 요구하면서 그 수령을 거절하고 그 약정상의 인도기일까지 이 사건 엔진의 통관절차를 밟지 아니하고 이 사건 완제품 엔진과 하자이행보증증권을 인도할 준비조차 갖추지 아니한 것은 결국 원고가 참가인에 대한 위 계약과 추가약정상의 의무를 이행하지 아니한 것이라고 볼 것이고, 이러한 추가약정은 서면에 의하여 피고의 승인을 받아야 하는데 그 승인없이 이루어진 것이어서 이에 위반한 손해는 피고가 보상하지 아니할 손해라는 원고 주장에 대하여는 이는 오히려 피고만이 주장할 수 있는 사유라고 판단하고 피고의 참가인에 대한 보험금 지급의무가 소멸하였다는 원고의 주장을 배척하였다.
 3. 당원의 판단
 가. 보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이며, 그러므로 보증보험계약은 주계약등의 법률관계를 전제로 하고 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 보험약관의 정하는 바에 따라 그리고 그 보험계약금액의 범위내에서 보상하는 것이다.
 나. 기록을 통하여 살펴보면 이 사건의 지급계약보증보험증권(갑제2호증)의기재에 의하면, 보험가입금액은 금 52,800,000원, 보험기간은 1986.10.4.부터 1987.1.30.까지(119일간)로 되어 있고 위험부담내용은 "위험부담명"은 디젤엔진 납품에 따른 선급금 지급보증이고 "위험부담조항"은 첨부 주계약서지불방법 중 결재항목의 계약보증금(선급금 지급)으로 되어 있으며 "내용"은 위 엔진 납품에 따른 선급금만을 담보함이라고 되어 있고 피고는 지급계약보증보험 보통약관, 특별약관 및 위 보험증권에 기재된 내용에 따라 보험계약을 체결한다고 되어 있고, 지급계약보증보험증권 보통약관(갑제10호증)의 제1조에 의하면 보상하는 손해로서 채무자인 보험계약자가 보험증권에 기재된 주계약에서 정한 채무(채무의 발생일과 지급기일이 보험기간안에 있는 채무에 한합니다.)를 이행하지 아니함으로써 채권자(피보험자)가 입은 손해를 보험증권에 기재된 사항과 약관에 따라 보상하여 준다고 되어 있고 그 제5조에 의하면 피보험자는 주계약에 지급기일, 지급방법, 기타 보험금 지급에 영향을 미칠만한 사항을 변경하고자 할 때에는 미리 서면으로 피고 회사의 승인을 받아야 하고(제1항) 피보험자가 이에 위반하여 주계약을 변경함으로써 증가된 손해는 보상하지 아니한다고 되어 있으며(제2항), 그 제3조에는 피고가 보상하지 아니하는 손해의 하나로 위 제5조 제2항에 규정된 사유에 기인한 손해를 들고 있고, 이 사건 보증보험계약의 주계약서인 납품계약서(갑제1호증, 을제2호증)에 의하면 그 제4조에는 인도지연에 따른 지체보상금(1일 1,000분의3)에 관하여 규정하고 지체상금 사항이 발생하면 납품완료시 결재금액에서 공제한 후 물품대금을 지급하도록 약정되어 있고 그 제6항에는 "본 계약을 을(원고)이 위반시는 을은 갑(참가인)으로부터 받은 계약금의 배액을 환급하고 갑이 위배시는 을은 계약금을 위약금으로 취득한다"고 되어 있으며 을제3호증의2(보조기관 납품계약 무효 및 인감위조 및 동행사에 관한 법적처리의사 통보) 제6항에 의하면 참가인은 피고에 대하여 계약금반환청구를 하겠다고 한 것으로 되어 있는 바, 이 사건 보험계약과 주계약의 내용이 그와 같은 것이라면 그리고 참가인이 피고에 대하여 계약금 반환을 청구하겠다고 한 사정에 비추어 보면 이사건 보증보험계약은 특별한 사정이 없는 한 원고와 참가인 사이에 체결된 1986.9.4.자의 엔진수입공급계약(갑제1호증, 을제2호증)을 대상(주계약)으로 하여 원고가 주계약을 불이행함으로 인하여 위 보험기간(1986.10.4.부터 1987.1.30)내에 발생하고 그 지급기일이 위 보험기간내에 있는 채무 중 금 52,800,000원을 보상하기로 하는 내용이며, 금 52,800,000원이란 사실상 피고가 원고에게 지급(선급)한 계약금을 가리키는 것으로서 결국 참가인이 위 보험기간내에 원고에게 위 계약금의 반환채권을 가지게 되는 경우 피고가 그 채무의 이행을 인수(담보)하는 것을 그 목적으로 하는 것이라고 볼 수가 있을 것이다.
 다. 그런데 원심이 설시하는 바에 의하면 위와 같은 주계약(1986.9.4.자 계약)은 분쟁으로 인하여 서로 자기의무이행을 미루다가 1987.4.20.에 본래의계약내용 일부를 변경하는 추가약정을 한 것이고 이는 원고와 참가인(보험자와 피보험자) 사이에 그 전에 있었던 분쟁이나 그 계약불이행에 대한 책임소재에 관한 문제를 일체 불문에 붙이고 그 계약의 이행에 관하여는 추가약정의 내용에 따라 수습하기로 약정한 것이라고 볼 것이라는 것인 바 사실이나 법률관계가 그러하다면, 그리고 보증보험의 성격과 이 사건 보증보험계약의 내용, 그리고 이 사건 엔진공급계약이나 그 변경계약의 내용과 그 경위가 위에서 본 바와 같다면 특별한 사정이 없는 한 이 사건 보증보험계약상의 보험기간이 지난 후에 그리고 주계약 그 자체가 아닌 추가계약 또는 추가계약에 의하여 변경된 계약에 관하여 원고가 채무를 불이행하였다고 하여 당연히 피고가 참가인에게 이 사건 보증보험계약상의 보험금을 지급할 의무가 있다고 할 수는 없고, 변경된 계약의 불이행을 가리켜 막바로 주계약의 불이행이라고 할 수도 없을 것이며, 또한 원고가 피고에게 이 사건 보험기간내에 계약보증금(선급금) 52,800,000원을 지급할 채무가 있는 것이라고 단정할 수도 없는 것이고 만일 위와 같은 주계약의 변경이 피고의 승인없이 이루어진 것이고 이 때문에 참가인이 이 사건에서 입은 손해가 피고가 보상하지 아니할 손해에 해당하는 것이라면 피고가 이 사건 보험금을 지급하는 경우 구상의무를 지게되어 있는 원고로서도 피고에 대하여 이를 주장할 수 있는 것이라고 보아야 할 것이다.
 라. 그러므로 원심으로서는 이 사건 보증보험약관의 내용 전체를 살펴보고 엔진공급계약과 그 변경계약 등을 대비하여 그 주계약은 무엇이고 변경된 계약을 주계약으로 볼 수 있는 것인지를 살펴서 피고의 보험금 지급의무가 있는지 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이 부분에 대한 심리를 다하지 아니하고 원고가 그 보험기간이 지난후의 추가계약을 이행하지 아니함으로 인한 손해가 어떻게하여 이 사건 보증보험에 의하여 담보되는 손해이고 참가인이 어떻게 하여 원고에게 이 사건 보험기간내에 계약보증금(선급금)의 반환채권을 가지게 된 것인지에 관하여 설명한 바도 없이 그리고 주계약의 변경에 관한 승인이 없었음을 피고만이 주장할 수있음을 전제로 하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 심리를 미진한 것 아니면 그 이유가 불비한 것이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이 범위 안에서 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로 형식으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로 보증보험계약은 주계약등의 법률관계를 전제로 하고 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 보험약관의 정하는 바에 따라 그리고 그 보험계약금액의 범위내에서 보상하는 것이다.