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토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박풍년 소송대리인 변호사 이택돈
【피고, 상고인】 박중년 외 2인
【원심판결】광주고등법원 1985.5.22 선고 83나751 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 분할전전남 장성군 진원면 산동리 산 97의1 임야 1정 7단보는 소유명의자인 소외 김홍근으로부터 소외 곽봉주를 거쳐 소외 김해원에게 미등기인 채로 순차 매도된 토지로서, 원고는 1952.2.6 위 김해원으로부터 위 임야중 1,486평을 매수하고 이를 인도 받아 현재까지 점유하고 있는 사실, 그후 위 임야 1정 7단보는 1964.10.28 소외 김홍근으로부터 피고들의 선대인 소외 망 박덕환 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음 원고가 점유하던 위 1,486평은 원심판시의 이 사건 토지로 지번, 지적이 변경되었다고 단정한 후 1952.2.6 이 사건 토지를 매수한 이래 소유의 의사로 평온, 공연하게 현재까지 점유를 계속하여 옴으로써 위 매수일로부터 20년이 경과한 1972.2.6 그 취득시효기간이 만료되어 그로 인한 소유권이전등기청구권을 취득한 원고에게 소외 망 박덕환의 재산상속인인 피고들은 이 사건 토지중 각자의 상속지분에 관하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
 기록에 의하면, 원심이 원고가 점유하던 위 1,486평의 지번, 지적이 변경되어 이 사건 토지가 되었다고 단정한 것은 위 1,486평의 위치가 표시되어 있는 구지적도(이 지적도는 원고와 피고들간의광주지방법원 79나138 토지인도 사건의 확정판결에서 위 1,486평의 위치를 특정시킨 감정지적도이다)를 현행 지적도상에 전사한 후 구지적도상의 위 1,486평의 위치에 해당하는 현행 지적도상의 토지를 지적감정한 원심감정인의 감정결과에 따라 그 해당부분인 이 사건 토지가 위 1,486평의 지번, 지적이 변경된 토지라고 단정하고 있음이 명백하다.
 그러나, 원심판결에 의하면, 위 임야 1정 7단보는 1964.12.3 8필지의 토지로 분할된 후 1976.6.17자로 농지개량사업이 시행되고, 다시 1978.6.10자로 일부토지에 대한 분할이 이루어진 다음, 1979.12.20자로 농지개량 및 구획정리사업이, 1982.8.10자로 농지개량사업이 각 시행되었다는 것인바(원심판결에 첨부된 별지 일람표기재 참조),농지개량사업이나 토지구획정리사업이 시행되면 그 대상토지에 대하여는 농촌근대화촉진법 및 토지구획정리사업법에 의하여 필연적으로 환지가 이루어지게 마련이고, 그와 같은 환지가 있는 경우 환지처분전에 종전토지를 20년간 점유하여 취득시효완성으로 소유권이전등기청구권을 취득한 자는 종전토지(제자리 환지등 특별한 경우외에는 다른 종전토지의 환지로 정하여짐)에 대한 환지로서 확정된 토지에 대하여만 종전 토지에 관하여 가지고 있던 것과 같은 권리를 주장할 수 있는 것이며(당원 1979.4.10 선고 79다16,17판결 참조),토지의 일부를 시효취득한 후 그 토지전체가 환지되었다면 비록 그 환지가 제자리 환지라고 할지라도 종전 토지는 환지로 인하여 전체토지의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다 할 것이고, 따라서 시효취득한 일부분이 환지내에 포함되어 있다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 시효취득한 부분 역시 당해 토지 부분에 대하여 그대로의 지적, 모양, 위치로 특정되었다고 볼 수는 없는 것이므로(당원 1981.2.10 선고 80다2157 판결 참조), 원심으로서는 먼저 원고가 종전토지중 시효취득한 토지부분의 위치를 특정한 다음 그 토지부분이 분할 및 환지에 의하여 어떤 모습으로 바뀌었는지를 추적하여 환지된 토지중 그 새로운 위치를 특정하였어야 함에도 불구하고 이에 관하여 석명하여 심리함이 없이 환지의 전후에 걸쳐 시효취득한 토지의 위치에 변함이 없는 것으로 단정하고 말았으니 원심판결에는 심리미진, 이유불비 및 환지와 시효취득에 관한 법리오해의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 이점에 있어서 유지될 수 없으니 이점을 논란하는 취지의 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여, 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

가.농지개량사업이나 토지구획정리사업이 시행되면 그 대상토지에 대하여는 농촌근대화촉진법 및 토지구획정리사업법에 의하여 필연적으로 환지가 이루어지게 마련이고 그와 같은 환지가 있는 경우 환지처분전에 종전토지를 20년간 점유하여 취득시효완성으로 소유권이전등기청구권을 취득한 자는 종전토지에 대한 환지로서 확정된 토지에 대하여만 종전토지에 관하여 가지고 있던 것과 같은 권리를 주장할 수 있다.
나. 토지의 일부를 시효취득한 후 그 토지전체가 환지되었다면 비록 그 환지가 제자리환지라고 할지라도 종전토지는 환지로 인하여 전체토지의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다 할 것이고 따라서 시효취득한 일부분이 환지내에 포함되어 있다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 시효취득한 부분 역시 당해 토지부분에 대하여 그대로의 지적, 모양, 위치로 특정되었다고 볼 수 없다.
국세환급충당처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 마루베니주식회사 소송대리인 변호사 김진억 외 2인
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.1.16 선고 85구662 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1981.7.6 원고에 대하여 원고회사의 제53기 사업년도(1976.4.1-1977.3.31)에 대한 법인세 132,300,094원 및 방위세 28,592,329원, 제54기 사업년도(1977.4.1-1978.3.31)에 대한 법인세 424,012,822원, 방위세 91,772,052원 및 법인영업세 1,064,989,661원, 제55기 사업년도(1978.4.1-1979.3.31)에 대한 법인세 798,803,070원 및 방위세 172,004,896원, 제56기 사업년도(1979.4.1-1980.3.31)에 대한 법인세 1,050,066,232원 및 방위세 233,814,507원의 각 부과처분을 하였는데, 원고가 이에 불복하여 소송을 제기한 결과 1984.6.20 서울고등법원에서 위 각 세금부과고지서에 세액산출근거가 명시되지 아니하여 부과처분이 위법하므로 이를 각 취소한다는 원고 승소판결이 내리고 그 판결이 확정되자, 피고는 1984.6.18 세액산출근거를 명시하여 원고의 제55기 사업년도에 대한 법인세 798,803,070원 및 방위세 172,004,890원, 제56기 사업년도에 대한 법인세 1,050,066,220원 및 방위세 233,814,500원, 합계 금 2,254,688,680원의 부과처분을 한 뒤 같은해 6.21 종전의 해당 부과처분을 취소하고 그 부과처분의 취소에 따른 환급가산금을 결정함이 없이 환급금만을 결정하여 위 같은해 6.18자 부과된 세금에 충당처분을 하였고, 다시 같은해 7.21 제53기 사업년도에 대한 법인세 132,300,090원 및 방위세 28,592,320원, 제54기 사업년도에 대한 법인세 424,012,820원, 방위세 91,772,650원 및 법인영업세 1,064,989,660원, 합계 금 1,741,667,540원의 부과처분을 한 뒤, 같은해 7.25 역시 해당 과세처분취소에 따른 환급가산금을 결정함이 없이 환급금만을 결정하여 위 같은 해 7.21자 부과된 세금에 충당결정을 한 사실을 인정한 다음,국세기본법 제51조 제1항은 세무서장은 납세의무자가 국세등으로 납부한 금액중 과오납부한 금액등 환급세액이 있은 때에는 즉시 그 오납액등을 국세환급금으로 결정하여야 한다고 규정하고 있고,같은조문 제2항은 세무서장은 국세환급금으로 결정한 금액을 납세고지에 의하여 납부하는 국세등에 충당하여야 한다고 규정하고 있으며,같은법 제52조는 세무서장은 국세환급금을제51조의 규정에 의하여 충당하는 때에는 납부후 그 부과의 취소결정등으로 인한 국세환급금에 있어서는 그 납부일의 다음 날로부터 충당하는 날까지의 기간과 대통령령이 정하는 이율에 따라 계산한 금액, 즉 국세환급가산금을 국세환급금에 가산하여야 한다고 규정하고 있고같은법시행령 제30조는 세무서장은 국세환급금을 법 제51종의 규정에 의하여 충당하고자 할 때에는법 제52조에 규정하는 국세환급가산금을 결정하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서와 같이종전의 부과처분에 의하여 세금을 납부한 후 그 부과처분이 납세고지서에 세액산출근거를 누락하였다는 이유로 취소 결정됨으로서 소급적으로 그 효력을 상실하였다면 이는같은법 제52조 제1호 소정의 납부 후 그 부과처분이 취소결정된 경우로서 환급가산금을 계산, 결정하여야 할 사유에 해당한다 할 것이고, 환급가산금 결정으로서 즉시 납세자의 환급금청구권을 확정시킬 의무가 있는 세무서장이 환급가산금을 결정함이 없이 환급금의 환급결정만을 한 것은 환급가산금 결정부분에 있어서 부작위에 의한 거부처분을 한 것이라고 볼 것이니, 결국 피고가 1984.6.21 및 같은해 7.25 국세환급금 충당결정을 함에 있어 국세환급가산금 결정을 하지 아니한 것은같은법 제52조 제1호,같은법 시행령 제30조에 위반한 처분으로서 위법하다는 취지로 판단하였다.
 살피건대, 위와 같은 원심판단은 정당하고, 납세고지서에 세액산출근거를 누락한 것은 단순히 외관상내지 징수절차상의 하자에 불과할 뿐이어서 그 누락을 이유로 부과처분의 취소판결이 있더라도 이는국세기본법 제52조 제1호 소정의 납부 후 그 부과의 취소결정이 있을때에 해당하지 아니한다는 주장은 피고 소송수행자의 독단적인 견해에 불과하여 원심판결에 국세환급가산금에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

종전의 부과처분에 의하여 세금을 납부한 후 그 부과처분이 납세고지서에 세액산출근거를 누락하였다는 이유로 취소결정됨으로서 소급적으로 그 효력을 상실하였다면 이는국세기본법 제52조 제1호 소정의 납부후 그 부과처분이 취소결정된 경우로서 환급가산금을 계산, 결정하여야 할 사유에 해당하고, 환급가산금 결정으로서 즉시 납세자의 환급금 청구권을 확정시킬 의무가 있는 세무서장이 환급가산금을 결정함이 없이 환급금의 환급결정만을 한 것은 환급가산금 결정부분에 있어서 부작위에 의한 거부처분을 한 것이라고 볼 것이어서, 결국 세무서장이 국세환급금 충당결정을 함에 있어 국세환급가산금 결정을 하지 아니한 것은동법 제52조 제1호, 동법시행령 제30조에 위반한 처분으로써 위법하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【출원인, 상고인】 알.씨이.에이.코오포레이숀 소송대리인 변리사 이필모
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 1984.6.18 자 1982년 항고심판(절)제892호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원은 1973.7.4, 1973. 특허원 제1086호로 출원된 원출원의 분할출원으로서 1977.12.31 출원된 것인바, 원출원과 이 사건 출원을 대비하여 보면 위 양자발명은 색채정보 변환시스템에 관한 것으로서 특히 색채영상정보를 전달, 녹화 및 재생과 관련하여 사용하기 위한 엔코딩(Encoding) 및 디코딩(Decoding) 시스템에 관한 것이고, 또한 영상정보이용에 관한 여러가지 시스템에 있어서 각각의 영상요소를 색채화하는 정보가 그 각각의 영상요소 휘도를 결정하는 기본적인 정보에 부가되어서 전달 또는 보유되어야만 할 때가 종종 나타나는데, 위 양자발명은 위와 같은 보조색채정보를 공급하여 주는 것을 발명의 목적으로 하고 있으며, 위 양자발명은 도면 및 간단한 설명 또한 전혀 동일하므로 위 양자발명을 발명의 상세한 설명, 도면의 간단한 설명 및 특허청구의 범위를 일체로 하여 대비할 때 양자발명의 기술적 범위는 실질적으로 동일한 것이라고 단정한 후 이 사건 출원은 원출원의 수개 발명중에서 1개의 발명을 분할한 것이 아니라 원출원과 동일한 후출원 발명이므로 이 사건 출원은 특허받을 수 없다고 판단하였다.
 그러나 기록을 살펴보아도 원출원의 내용이 증거로 제출된 흔적이 전혀 없으므로(다만 기록에는 출원인이 상고이유서에 첨부하여 제출한 원출원에 관한 특허공보만이 편철되어 있을 뿐이다) 과연 원심이 이 사건 출원의 내용과 대비하여 원출원의 내용을 조사하였는지 여부가 분명치 아니할 뿐 아니라분할출원이란 단일발명, 단일출원의 원칙아래 2 이상의 발명을 1출원으로 한 경우 이를 2 이상의 출원으로 분할하는 것으로서 2 이상의 발명을 1출원으로 한 경우란 2 이상의 발명이 특허청구의 범위에 기재된 경우는 물론 발명의 상세한 설명이나 도면에 기재되어 출원된 경우까지 포함하는 것이므로(당원 1983.7.26 선고 83후23 판결;1983.10.25 선고 83후21 판결 ;1984.2.28 선고 83후20 판결 등 참조), 분할출원을 하면서 원출원 당시 제출한 발명의 상세한 설명이나 도면을 다시 사용할 수도 있다할 것이고, 한편 출원인은 원출원은 녹음 또는 전송을 위해 어떤 특정신호 포오멧(Format)을 엔코딩 또는 형성시키는 장치 즉 녹화장치에 관한 것이고, 이 사건 출원은 합성색채 이미지신호를 표시목적상 어떤 형태로 디코딩 또는 재변환시키는 장치 즉 재생장치에 관한 것이라고 주장하고 있음이 명백하므로 가사 원심결 판시와 같이 출원인이 이 사건 출원을 함에 있어 원출원 내용중 이 사건 출원에 해당하는 부분을 분리, 특정하여 이 사건 출원과 원출원의 내용을 명백히 구분하지 아니한 채 원출원과 동일한 도면 및 간단한 설명을 제출하였다 하더라도 출원인이 원출원과 이 사건 출원이 위와 같은 별개의 장치라고 주장하는 이상 원심으로서는 원출원의 내용에 대한 증거조사를 실시하여 원출원의 특허청구의 범위 혹은 발명의 상세한 설명이나 도면에 출원인이 주장하는 바와 같은 녹화장치와 재생장치에 관한 발명이 기재되어 있는지, 기재되어 있다면 원출원 내용중 그 부분이 어디인지를 구체적으로 분리 특정시킨 후 출원인 주장과 같이 원출원의 특허청구의 범위는 녹화장치에 관한 것이고, 이 사건 출원은 재생장치에 관한 것인지의 여부 및 이 사건 재생장치가 특허법 소정의 발명에 해당되는지의 여부를 조사심리한 후가 아니면 이 사건 출원이 원출원과 동일한 후출원 발명이라고 단정할 수는 없다 할 것이다.
 결국 위와 같은 조사심리를 거치지 아니한 채 그 판시와 같은 사유만으로 이 사건 출원은 원출원과 동일한 후출원 발명이라고 단정하여 분할출원으로서 인정될 수 없다고 판단한 원심결에는 심리미진과 판단유탈 및 특허의 분할출원에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고 따라서 이점에 관한 상고논지는 이유있다 할 것이므로 원심결을 파기하고, 다시 더 심리판단케 하기 위하여 특허청항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

분할출원이란 단일발명, 단일출원의 원칙 아래 2이상의 발명을 1출원으로 한 경우 이를 2 이상의 출원으로 분할하는 것으로서 2 이상의 발명을 1출원으로 한 경우란 2 이상의 발명이 특허청구의 범위에 기재된 경우는 물론 발명의 상세한 설명이나 도면에 기재되어 출원된 경우까지 포함하는 것이므로 분할출원을 하면서 원출원당시 제출한 발명의 상세한 설명이나 도면을 다시 사용할 수도 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최연길
【피고, 상고인】 박해성 소송대리인 변호사 박승서
【원심판결】서울고등법원 1986.1.13 선고 85나3103 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 20년 이상 광산기계의 정비, 제작 및 화학기계, 일반산업기계의 설계, 제작 및 기계설비등에 종사하여 오다가 이 사건 사고당시에는 화학기계를 주문 제작하여 설비하는 것을 영업으로 하는 서울기계제작소를 설립하여 주로 원고의 기술에 의하여 기계를 설계, 제작 및 설치하며 위 제작소를 운영하여 온 사실과 원고가 이 사건 사고로 입원치료를 받게 됨에 따라 원고는 위 제작소의 운영을 위하여 당시 대일기계제작소에서 매월 금 1,000,000원의 급여를 받으며 근무하고 있던 소외 김재국을 월 금 1,000,000원의 보수를 주기로 하고 고용하여 원고가 하던 일을 하게 한 사실등을 인정한 다음, 원고가 위 사고당시 위 제작소를 운영하며 얻는 수입중 원고의 노무기여로 인한 부분은 원고가 자신을 대신하여 그 일을 하도록 고용한 위 김재국에게 지불키로 한 보수 월 금 1,000,000원 정도라고 봄이 상당하다고 판단한 다음 이를 기초로 하여 원고의 일실수입손해액을 산정하고 있다.
 그러나개인사업을 경영하는 사람의 일실수입을 산정함에는 그 사업체의 매상고, 거래선, 필요경비등을 참작하여 먼저 그 사업체의 수입금을 확정하고 이중에서 사업주 개인의 기여에 의한 부분을 가려내어 이를 기초로 하여야 하는 것이므로 원고가 경영하는 위 서울기계제작소의 위 사고당시의 수입금을 확정하지 아니한 채 원심이 인정한 사실만으로 바로 위 제작소에서 원고의 기여에 의한 수입금이 금 1,000,000원이라고 단정할 수는 없다 할 것이고 또한 원고가 그 경영의 위 서울기계제작소는 주로 그의 기술에 의하여 기계의 설계, 제작, 설치등이 이루어지고 있다고 주장하는 이 사건에서 위와 같은 원고주장 사실을 인정하기 위하여는 원고의 이에 대한 기술자격의 보유여부, 원고가 고용하고 있는 직원과의 업무분담내용등에 관하여도 심리판단한 다음, 이에 따라 원고의 기여도 수입액을 산정하여야 할 것인바, 원심거시의 각 증거를 살펴보아도 이에 관한 자료는 발견되지 아니함에도 원심은 그 거시증거만에 의하여 원고의 위 주장사실을 인정하였을 뿐만 아니라 원심이 원고가 대일기계제작소에서 월 금 1,000,000원의 보수를 받고 근무하던 위 김재국을 같은 보수를 주기로 하고 고용하였다는 사실을 인정함에 있어 거시한 갑 제10호증, 갑 제11호증의 기재 자체에 의하더라도 위 김재국은 원고에게 고용되기 이전에 이미 위 대일기계제작소에서 퇴직한 사실이 인정되고, 또한 원심거시의 증거를 종합하여도 위 김재국의 학력, 경력이나 기술자격증의 보유여부, 위 김재국이 가진 기술의 내용, 위 김재국이 위 대일기계제작소에 근무할 당시 납부한 갑종근로소득세액등이 명백하지 아니하며, 여기에다가 원심이 채택한 제1심증인 박영국의 증언에 의하면, 동인은 1957.1.29생으로서 위 김재국보다 연상이고, 또한 동인은 선반기능사 자격을 가지고 있고 선반공 경력이 10년 가량 됨에도 위 서울기계제작소에서의 그 보수가 위 김재국보다 훨씬 적은 일당으로 금 20,000원에 불과하다고 진술하고 있는 점과 원심이 배척하지 아니한 을 제4호증의 1, 2(임금실태조사보고서)의 기재에 의하면, 10년 이상 경력을 가진 기계설비공, 기계조립공 및 정밀기계제작공(전기 제외)의 평균보수액이 월 금 289,317원이고 연간 특별급여액이 금 511,140원인 사실이 인정되는 점을 종합하면 위 김재국이 원고로부터 그 보수로 월 금 1,000,000원을 지급받기로 하였다는 원고주장 사실에 부합하는 원심거시 증거는 쉽사리 믿기 어려운 것이라 하겠다.
 그럼에도 원심이 그 거시증거만으로 원고의 위 사고당시의 수입액을 월 금 1,000,000원으로 판단하였음은 이에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 증거의 가치판단을 잘못한 위법으로 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
일실수입산정에 있어 적용되는 노동능력상실율이 의학적 신체기능 장애율에다가 피해자의 연령, 교육정도, 직업의 성질과 직업경력 및 기술의 숙련정도등의 여러 사정이 종합 참작되어 경험칙에 따라 결정되어야 함은 소론이 지적하는 바와 같으나 원심은 위와 같은 여러 사정을 참작하여 원고가 이 사건 사고로 입은 상해의 후유증으로 인하여 화학기계제작 및 정비공으로서의 노동능력의 27퍼센트를 상실한 사실을 인정하였다고 보여지고 위 인정에 소론이 지적하는 바와 같은 증거의 가치판단을 잘못한 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 원심은 원고가 위 화학기계제작 및 정비공으로서 종사할 수 없다고 판단한 바 없다. 결국 이점에 대한 논지는 이유없다.
 3. 피고는 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나 위자료에 관한 부분에 대하여는 아무런 상고이유도 내세운 바가 없으므로 이 부분 상고는 기각할 수 밖에 없다.
 4. 그러므로 원심판결중 재산상 손해에 관한 피고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

가. 개인사업을 경영하는 사람의 일실수입을 산정함에는 그 사업체의 매상고, 거래선, 필요경비 등을 참작하여 먼저 그 사업체의 수입금을 확정하고 이 중에서 사업주 개인의 기여에 의한 부분을 가려내어 이를 기초로 하여야 한다.
나. 일실수입산정에 있어 적용되는 노동능력상실율은 의학적 신체기능장애율에다가 피해자의 연령, 교육정도, 직업의 성질과 직업의 경력 및 기술의 숙련정도등의 여러 사정을 종합참작하여 경험칙에 따라 결정하여야 한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】전주지방법원 1986.4.26 선고 84노687,85노249,86노212(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다는 확신이 없는 사실을 신고함으로써 족하고 신고자가 신고사실이 허위라는 것을 확신할 필요는 없다 할 것인바, 피고인이 피해자 양갑숙과의 금전거래 내용을 잘 모르고 채무가 청산되었다는 확신도 없이 다만 피고인의 처로부터 채무관계는 청산되었다는 말만 듣고 피해자로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 채권을 이중으로 받아먹기 위하여 법원에 소송을 제기하여 금 200,000원을 편취하였다는 허위의 사실이 기재된 고소장을 제출하였으면 무고죄가 성립된다 할 것이다.
 2. 원심이 채택한 증거와 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거를 종합하면 원심판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 허물이 없고 심리를 다하지 아니한 위법도 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
양도소득세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강창순 소송대리인 변호사 노재필
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.5.21 선고 83구353 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 기록에 의하면원고는 이 사건 이의신청을 함에 있어서 불복의 이유를 기재하지 아니한 탓으로 처분청으로부터 보정요구를 받고도 이를 보정하지 아니하여 각하된 바 있으나 그후 심사청구를 함에 있어서는 심사청구서에 불복의 이유를 기재하였음을 알 수 있다. 그러하다면 위와 같이 이의신청에 하자가 있었다 하더라도 심사청구에서 이를 제대로 보정하였다면 그 하자는 치유된 것이라 할 것이고 따라서 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다고 할 것이다.
 원심의 설시는 미흡하나 피고의 본안전항변을 배척한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 논지는 이 사건 이의신청은 그 흠이 너무나 중대하고 명백하여 그 효력이 없으므로 이의신청은 당초부터 없던 것으로 보아야 할 것이라는 전제에서 원심판결을 탓하고 있으나 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택한 증거를 종합하여 이 사건 토지에 관한 소외 강창우, 조 삼영으로부터 원고 앞으로의 1980.8.11자 소유권이전등기는 원고의 위 강창우, 조삼영에 대한 대여금 및 공사대금 도합 금 250,000,000원의 채권담보를 위하여 경료된 것이고, 또 1981.6.27자 원고로부터 소외 이종완등 앞으로 경료된 소유권이전등기는 당시 위 토지상에 건축공사를 맡아하고 있던 위 이종완이 건축허가를 받는데 필요하다고 하여 일시 그 등기명의만을 옮겨놓은 것에 지나지 아니한 사실을 각 인정하고 위 인정에 반하는 을 제2호증, 을 제4호증의 기재내용은 믿을 수 없다 하여 이를 배척한 뒤 그렇다면 원고가 이 사건 토지를 취득하거나 양도하였다고 볼 수 없으므로 이를 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보면 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 이유불비 또는 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없다. 논지는 받아들 일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

과세처분에 대한 이의신청을 함에 있어서 불복의 이유를 기재하지 아니한 탓으로 처분청으로부터 보정요구를 받고도 이를 보정하지 아니하여 각하된 바 있다 하더라도 심사청구를 함에 있어 이를 제대로 보정하였다면 그 하자는 치유된 것이라 할 것이고 따라서 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 광주지방국세청장
【원심판결】광주고등법원 1986.1.23 선고 84구116 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심의 원고가 서광주세무서에 근무하면서 직무와 관련하여소외인으로부터 금품을 수수한 사실을 확정하고 이를 이유로 원고를 파면처분한 피고의 징계조치를 재량권을 넘는 위법한 처분이 아니라 하여 지지하고 있는바 원심의 위 판단은 정당하다.위의 뇌물수수사건의 유죄판결이 확정되지 아니하였다고 해서 기소된 범죄사실과 같은 사유로 징계처분을 하지 못할 이유도 없다. 원심판결에는 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동
도로운송차량법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】청주지방법원 1986.3.21 선고 86노1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 기록과 비추어 살펴보면, 피고인은 통상의 경운기(속칭 딸딸이)와 엔진부분은 동일하나 운전과 하물적재의 편의를 위하여 통상의 경운기중 핸들부분을 원형으로, 적재함부분을 철판으로 각 개조한 이 사건 경운기를 자동차등록원부에 등록하지 아니한채 운행한 사실을 인정하고, 위와 같은 경운기가 도로운송차량법 소정의 등록대상에 해당하려면도로운송차량법 제3조에 의하여같은법시행규칙 제2조의 별표에 나열된 자동차중의 어느 하나에 해당되어야 할 것인바, 통상 경운기는농업기계화촉진법 제2조 소정의 농업기계로 보아야 할 것이고, 피고인이 운행한 이 사건 경운기가 통상의 경운기중 핸들 및 적재함부분을 일부 개조한 구조로 갖추어졌다 하여도 그 사유만으로 원래 농업기계인 경운기가 등록대상인 자동차로 전환되어도로운송차량법시행규칙 제2조의 별표 1에 나열된 자동차의 종별에 포함된다고 볼 수 없으므로 이 사건 경운기는 도로운송차량법소정의 등록대상이 아니라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 도로운송차량법의 법리를 오해한 위법이 없다. 결국 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

통상 경운기는농업기계화촉진법 제2조 소정의 농업기계로 보아야 하고 통상의 경운기를 운전과 하물적재의 편의를 위하여 핸들부분을 원형으로, 적재함부분을 철판으로 일부개조하였다 하여도 그 사유만으로 경운기가 자동차로 전환되어 도로운송차량법 소정의 등록대상이 되는 것은 아니다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 배태기 외 3인
【피고, 상고인】 강남세무서장 원고들 소송대리인 변호사 곽동헌
【원심판결】서울고등법원 1986.2.7 선고 85구138 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고가 원래 신고납부방식에 의하도록 되어있는 부가가채세의 자진신고납부를 부인하고 추계경정을 하려면 우선부가가치세법 제21조와같은법시행령 제69조에 의하여 세금계산서, 장부, 기타의 증빙서류들이 미비되었거나 허위임이 명백한가의 여부를 따져보아야 하였을 터인데 원고들에게 그에 관한 자료의 제출을 요구하거나 실지조사도 한바없이 막바로 서울지방국세청장의 개포상업업무 지구상가분양에 따른 과세지침에 따라 원고들이 이 사건 건물을 위 지침에서 정한 시가에 미달되는 금액으로 분양했다는 사유만으로 이 사건 추계경정을 한 사실을 적법히 인정한 다음 이와 같은 추계방법에 의한 이 사건 부과처분이 위법부당하다고 판시하고 있는바 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

과세관청이 원래 신고납부방식에 의하도록 되어 있는 부가가치세의 자진신고납부를 부인하고 추계경정을 하려면 우선부가가치세법 제21조와같은법시행령 제69조에 의하여 세금계산서, 장부, 기타의 증빙서류들이 미비되었거나 허위임이 명백하여야 할 것인 바 납세의무자에게 그에 관한 자료의 제출을 요구하거나 실지조사도 한 바 없이 막바로 상급행정청에서 정한 과세지침에 미비된다는 사유만으로 추계방법에 의하여 부과처분을 한것은 위법하다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서진설비주식회사 소송대리인 변호사 문진탁
【피고, 상고인】 재단법인 기독교대한성결교회 유지 재단 소송대리인 변호사 김상원
【원심판결】서울고등법원 1985.11.6 선고 84나3711 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1979.9.21 소외 주식회사 남도상사(이하 소외 회사라 한다)와 피고 및 피고의 지교회인 광주성결교회 사이에 총공사비 금 1,940,000,000원으로 정하여 성결기독회관을 건립하기로 공사계약을 체결하였는데 이 공사계약은 1981.7.26 피고의 해약통고로 인하여 적법히 해제되었으므로 피고는 그 원상회복의무의 이행으로서 소외 회사에 대하여 동 회사가 지출한 공사대금을 정산하여 반환할 의무가 있다고 전제한 다음 피고가 반환하여야 할 공사대금에 관하여 판단하기를 그 채택증거와 다툼이 없는 사실을 종합하여 소외 회사는 위 공사계약체결후인 1979.9. 말경부터 위 회관을 건립하기 위하여 원고 및 합자회사 삼영토건사 등 11개 업체와의 사이에 합계 금 2,513,218,128원 상당을 공사비로 하는 하도급계약을 체결하고 위 업체들과 함께 위 회관공사에 착수하여 1981.5.12까지 공사를 계속한 사실, 소외 회사가 1981.3.경 위 회관공사의 거의 대부분을 완료하고 그 건물의 지하층과 1 내지 4층, 12 내지 15층중 상당부분을 130여명의 상인들에게 임대하여 사용하게 하였으며 소외 회사가 자금사정으로 공사를 중단하자 피고가 금 247,418,279원의 공사비를 들여 위 회관의 잔여공사를 마무리 지은 사실, 위 건물의 1984.9.경 시가는 금 2,300,049,612원에 이르며 위 잔여공사 및 회관건물의 관리를 맡은 피고산하 광주기독성결회관운영위원회 스스로 소외 회사가 위 공사중단시까지 투입한 총공사비를 금 2,500,000,000원으로 책정하여 소외 회사와 정산을 하려고 방침을 정한 일이 있는 사실등을 인정하였다.
 그리고 원심은 위의 인정사실에 비추어 1979.9.말경부터 1981.5.12까지 사이에 총공사비 금2,513,218,128원의 회관건축공사 전공정 가운데 적어도 90퍼센트의 진척이 있었다고 할 것이므로 피고가 소외 회사에 대하여 지급할 총공사대금은 일응 금 2,261,896,315원(2,513,218,128×0.9원 미만 버림)에 이른다고 판단하였다.
 원심의 판단취지는 요컨대, 피고가 공사를 완료하지 아니한 소외 회사에 대하여 그 기성고에 따라 지급할 공사대금을 정함에 있어서 기준이 되는 회관건립에 필요한 총공사대금은 소외 회사가 원고를 비롯한 11개 업체와 체결한 하도급공사대금 총액인 금 2,513,218,128원이라는 것이고 이 금액에다가 기성고에 따른 비율 90퍼센트를 곱한 금 2,261,896,315원이 바로 피고가 소외 회사에게 지급할 공사대금이라는 것이다. 그러나건축공사에 있어서 수급인이 하도급을 주는 경우의 하도급금액은 수급인이 도급인과 약정한 공사대금액수를 포함한 제반사정을 고려하여 자유로이 정할 수 있는 것이고, 그렇게 하여 정한 하도급액수는 수급인과 하도급인 사이에만 효력을 갖는 것일뿐 도급인과는 아무 상관이 없는 바로써 위 하도급액수를 가지고 바로 공사완공시에 도급인이 수급인에게 지급할 공사비라거나 공사를 완공하지 못한 경우 기성고에 따라 지급할 공사대금의 기준금액이 될 수는 없는 것이다. 오히려 원심판단처럼 수급인인 소외 회사가 공사를 완공하지 못한 상태에서 공사계약이 해제되어 도급인인 피고가 그 기성고에 따라 수급인인 소외 회사에 대하여 공사대금을 지급하여야 할 사정이 있는 경우라면 피고가 지급하여야 할 공사비액수는 다른 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비 금 1,940,000,000원을 기준으로 하여 위 금액에서 소외 회사가 공사중단할 당시의 공사기성고의 비율에 의한 금액이어야 할 것이다. 결국 하도급 총액을 기준으로 하여 피고가 소외 회사에게 지급하여야 할 공사대금이 금 2,261,896,315원이라고 인정한 원심판단은 채증법칙을 어기고 경험칙에 반하는 사실을 인정한 위법이 있고 나아가 이유모순, 이유불비의 잘못을 저질러 이러한 위법은 피고가 상계를 주장하는 이 사건에 있어서 판결결과에 영향을 미치는 것이 명백하므로소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 원심에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

건축공사에 있어서 수급인이 공사를 완공하지 못한 상태에서 공사계약이 해제되어 도급인이 그 기성고에 따라 수급인에 대하여 공사대금을 지급해야 할 사정이 있는 경우, 도급인이 지급해야 할 공사비액수는 다른 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액이어야 할 것이고 수급인이 그 공사를 하도급주어 하도급인과 사이에 약정한 하도급금액이 그 기준이 될 것은 아니다.
치료비 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【원심판결】부산지방법원 1986.2.2 선고 85나715 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 피고1은 1984.6.22경 소외 전정자가 자신의 허리디스크를 치료하여 줄 것을 사정하자 그때부터 같은해 7.5까지 사이에 보수도 받지 아니하고 그녀의 허리부분에 지압등의 시술을 하여 주었는데 그후 위 전정자는 위 피고가 치료를 잘못하여 병세가 더욱 악화되었다고 주장하면서 병원치료를 시켜주지 아니하면 위 피고의 무면허 의료행위를 수사기관에 고발하겠다고 하므로 위 피고는 부득이 1984.8.9 그녀를 원고산하 부산대학교 의과대학부속병원에 입원시키고, 피고2와 함께 위 전정자의 장래의 입원치료비 채무를 연대보증하였으나, 그후 위 전정자가 같은해 9.7 피고1을 의료법위반등(무면허의료행위, 준강제추행, 업무상과실치상죄)으로 고소하기에 이르자, 피고들은 같은 달 13 위 병원측에 대하여 위 연대보증의 해지통고를 하고, 피고1은 그로부터 15일이 지난 같은 달 9.28 다시 그 해지의사를 통고한 사실, 위 전정자는 1983.12.경 무거운 물건을 들어 올리다가 허리를 다쳐 치료를 받아 왔으나 병세가 호전되지 아니하였을 뿐 아니라 원고산하 위 병원에 입원하여 계속물리치료등을 받고도 크게 달라진 바가 없고, 요추간판탈출증(일명 요추디스크)은 대체로 만성적인 질병으로서 완치는 쉽지 아니하며, 일시 치료를 중단한다 하여도 생명에는 아무런 지장이 없을 뿐더러 갑자기 악화되는 일도 드문 질병인 사실 및 원고산하 위 병원측에서는 위 전정자에게 수술을 권유하기도 하고 또 더 나은 시설이 갖추어진 병원에서 치료를 받도록 권유까지 하였으나 위 전정자가 이를 거절한 사실등을 각 인정한 다음 피고들이 전혀 알지 못하는 위 전정자를 위하여 입원치료비 채무를 연대보증하게 된 동기와 경위, 그후 위 전정자의 형사고소로 그들 사이의 신뢰관계가 깨어진 점, 위 전정자의 용태나 치료기간 및 그 질환의 진행상태등 위에서 살펴본 모든 사정과 또 이 사건 보증이 보증기간이나 책임한도액의 제한이 없는 장래의 계속적 채무에 대한 보증인 점을 감안하면 피고들의 위 1차 해지통고로부터 15일이 경과한 후(그 기간이면 원고가 그의 이익을 보호함에 필요한 다른 조치를 취할 수 있었다고 보여진다)피고1이 2차로 해지통고를 한 1984.9.28부터는 위 보증계약은 모두 적법히 해지되었다고 봄이 상당하다고 판시하고 있는바 살피건대, 이 사건과 같이기간의 정함이 없는 계속적 보증계약은 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 보증인으로서 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지존속케 한다는 것은 사회통념상 바람직한 바 못되므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고는 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다고 할 것인바(당원 1978.3.28 선고 77다2298 판결 참조) 위 법리에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 이른바 계속적 보증계약에 있어서의 보증인의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

기간의 정함이 없는 계속적 보증계약은 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는등 보증인으로서 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지존속케 한다는 것은 사회통념상 바람직한 바 못되므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고는 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유연준
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.18 선고 85구705 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1983.8.31 그 소유의 건물일부를 소외 권순복에게 임대보증금을 50,000,000원으로 하고 월세금을 2,700,000원으로 하여 임대하고서도 그 해당 과세기간의 부가가치세를 신고, 납부하지 아니하였음을 들어 이 사건 과세처분을 한 사실을 당사자간의 다툼없는 사실로 인정하고 나서 그 과세처분의 과세자료를 인정할 만한 아무런 증거를 찾아볼 수 없다는 이유로 그 과세처분 전부의 취소를 명하고 있다.
 그러나조세부과처분의 취소소송에 있어서 그 과세자료 또는 과세요건에 대한 입증책임이 과세관청인 피고에게 있고, 피고가 그에 대하여 아무런 증거를 제출하지 않고 있다 하더라도 원고의 주장과 원고가 제출한 증거에 의하여 그일부의 과세자료가 인정된다면 원심으로서는 그에 따라 세액을 심리확정한 후 이를 초과하는 부분만을 취소할 것이지 피고가 그 주장세액 전부에 관한 과세자료를 입증하지 않는다 하여 과세처분 전부를 취소할 수는 없다 할 것이다.
 기록에 의하면, 원고는 이 사건 과세처분의 과세기간중에 소외 권순복에 대한 부동산임대차 용역의 공급거래를 한 사실과 그 거래로 보증금 50,000,000원 및 1984.3.1부터 매월 금 1,000,000원의 임료를 지급받은 사실을 자인하고 있고 원고가 제출한 갑 제1호증(건물전세계약서)의 기재와 원심증인 권순복의 증언에 의하더라도 적어도 원고가 자인하고 있는 범위내에서는 그 과세자료를 인정하기에 어렵지 아니하다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고에게 입증을 촉구한 바도 없이 그 증거를 제출하지 않았음을 들어 이 사건 과세처분 전부의 취소를 명한 것은 자백과 증거공통의 법리 및 부과처분취소의 범위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

조세부과처분의 취소소송에 있어서 과세관청이 과세자료 또는 과세요건에 대하여 아무런 증거를 제출하지 않고 있다 하더라도 원고의 주장과 그 제출증거에 의하여 일부의 과세자료가 인정된다면 법원으로서는 그에 따라 세액을 심리확정한 후 이를 초과하는 부분만을 취소할 것이지 과세관청이 그 주장세액 전부에 관한 과세자료를 입증하지 않는다 하여 과세처분 전부를 취소할 수는 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강인원 소송대리인 변호사 임영득, 이봉구
【피고, 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.24 선고 85구320 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제17조 제1항에 의하면, 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액(납부세액)은 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 한다라고 규정하고 있고, 한편동조 제2항 제1호 본문의 규정에 의하면, 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하였거나 그 내용이 사실과 다른 세금계산서의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니하도록 되어 있으나 그 단서의 규정과같은법시행령 제60조 제2항에 의하면,법 제16조 제1항의 규정에 의하여 교부받은 세금계산서의 필요적 기재사항중 일부가 착오로 기재된 경우에도 당해 세금계산서의 필요적 기재사항 또는 임의적 기재사항으로 보아 거래사실이 확인되는 때에는법 제17조 제2항 제1호에 규정하는 “그 내용이 사실과 다른 세금계산서”에 포함하지 아니한다고 규정되어 있다.
 원심판결 이유를 간추려 보면 원심은, 그 채택증거에 의하여 피고가 매입세액공제를 부인한원고제출의 판시 세금계산서에 그 작성일자가 실제 거래일자와 다르게 기재되어 있기는 하나 이는 원고가 소외 박소웅으로부터 스폰지구관등 부러쉬 제조용원자재를 계속적으로 구입 사용해 오면서 거래의 편의상 2회의 거래내역에 대하여 실제거래일 이후의 날짜로 1개의 세금계산서를 작성 교부받은 데서 비롯된 것일 뿐이고 실제로 판시 세금계산서 기재내용대로의 실물거래가 있었던 사실을 인정한 다음 그렇다면 비록 판시 세금계산서의 작성일자가 실제거래일이후의 날짜로 되어 있다 하더라도 그 기재내용대로의 실물거래사실이 확인되는 이상 그 세금계산서에 기재된 매입세액은 매출세액에서 공제되어야 하므로 이의 공제를 부인하고 이루어진 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있는바 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본부가가치세법 제17조 제2항 제1호 단서와같은법시행령 제60조 제2항의 규정에 비추어 정당하고 그 사실인정과 판단에 소론과 같은 채증법칙 위반이나부가가치세법시행령 제60조 제2항의 법리를 오해한 잘못이 있다할 수 없으며, 원심판결이부가가치세법시행령 제54조의 규정을 인용한 것은 세금계산서가 실제거래일자와 달리 작성되는 것도 법상 허용되고 있다는 것을 밝히기 위한 것일뿐 그 판시세금계산서가 위 규정에 따라 작성되었다는 취지가 아님이 판문상 명백하므로 판시세금계산서가 위 규정에 따라 작성된 것임을 전제로 한 소론 심리미진의 주장도 이유없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소장의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

세금계산서의 작성일자가 실제 거래일자와 다르게 기재되어있다 하더라도 그것이 납세의무자가 계속적으로 물품을 구입, 사용해 오면서 거래의 편의상 2회의 거래내역에 대하여 실제 거래일 이후의 날짜로 1개의 세금계산서를 작성 교부받은 것에 불과하고 실제로 세금계산서 기재내용대로 실물거래가 있었다면부가가치세법 제17조 제2항 제1호 단서와동법시행령 제60조 제2항 규정에 비추어 그 세금계산서에 기재된 매입세액은 매출세액에서 공제되어야 한다.
갑종근로소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 우림종합목재주식회사(변경전 : 선경목재주식회사) 소송대리인 변호사 임동진, 서예교
【피고, 상고인】 서울중부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.12 선고 84구131 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고회사의 장부상의 재고수량과 실지 재고수량에 차이가 난것은 원목수출국과 수입국이 원목에 대한 검수 및 검량방법이 달라 그 정확한 수치를 확정하기가 어려운 데다가 수입원목을 항구에서 멀리 떨어진 해상에 상당기간 저장하므로 말미암아 다량의 침수목과 유실목이 생기는데도 만일 장부에 원래의 수입면장 및 송장대로 기입하지 않으면 사실상 크레임 청구도 할 수 없는 실제부족량에 대하여 외화도피의 혐의도 받을뿐만 아니라 그에 대한 세무당국의 결손인정도 받지 못하기 때문에 부득이 장부상으로는 그렇게 정리할 수 밖에 없었던 사실과 원고회사가 산림청고시 제3호에 의하여 이른바 브레레튼방식에 따른 원목의 검수 및 검량결과를 사실대로 검측하여 기입한 검수 및 검량명세서, 전산기록부, 검량보고서등을 작성 비치하고 있고 이에 따르면 피고가 인정한 매출누락수량도 실제의 원목부족량의 일부에 지나지 않을뿐 이를 매출하고서도 장부에 그 기재를 누락한 것이라고는 볼 수 없다고 인정한 다음 그럼에도 불구하고 피고가 위 검수 및 검량명세등 증빙서류에 의하지 아니하고 위와 같은 경위로 만들어진 장부상의 재고량과 실지재고량 사이에 차이가 있다는 사유만으로 이 사건 부과처분을 한 것을 위법하다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 민종선
【피고, 상고인】 남인천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.11.20 선고 85구111 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 충청북도지사로부터 충북 단양군 적성면 하진리 318에서 자연석을 채취하는 허가(반출기간 1983.5.30부터 같은해 7.11까지 채취허가량 500입방미터)를 받아 자연석 500입방미터(4입방미터당 1차분으로 환산하여 125차분)를 채취하여 그중 292입방미터(73차분)를 처분한데 대하여, 피고는 1984.3.5 원고가부가가치세법 제5조에 규정하는 사업자등록을 하지 아니하고,같은법 제31조,같은법시행령 제79조에 규정하는 장부를 비치 기장하지 아니하였으며 세금계산서도 발행한 사실이 없어 정확한 판매가액을 알 수 없다는 이유로, 서울지방국세청장의 자연석채취업자에 대한 과세자료통보서 및 조사서 등에 의하여 같은 자연석채취업자인 소외 남상태 외 17인의 판매금액인 자연석 1입방미터당 가액을 금 62,500원(서울등지에서의 통상적인 판매가격)을 기준으로 하여 추계과세를 하고 있으나 피고가 이 사건 부가가치세의 과세표준인 자연석판매가액을 추계함에 있어서 위와 같이 원고가 위 자연석을 서울에서 매매한 것으로 보고 단순히 서울지방국세청장의 통보만에 의하여 원고와 아무런 관련이 없는 서울의 동업자들이 그 채취현장으로부터 서울등지까지의 운임등을 포함하여 결정한 일반시중의 통상적인 판매가격을 기준으로 한 것은 그 합리성이 결여되어 위법하다고 판단하였다.
 2.부가가치세법 제21조 제2항 제1호와소득세법 제120조 제1항 및동법시행령 제169조 제1항 소정의 사유가 있을 때에는 정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 추계과세를 할 수 있는 것이나 그 추계의 방법과 내용은 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 하며, 이러한 추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우에는 그 합리성, 타당성에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다고 할 것이므로(대법원 1984.5.29 선고 83누210 판결 참조) 피고가 소송에서 그의 추계방법과 내용이 합리적이고 타당하다는 점에 관하여 입증하지 못하였다면(달리 합리적이고 타당성있는 별개의 추계방법을 제시하고 이를 입증한 경우를 제외하고는) 법원은 피고가 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부 취소할 수 밖에 없는 것이고 법원이 직권에 의하여 시가를 감정하여 이 사건 자연석의 매출가액을 확정하는 등 적극적으로 합리적이고, 타당성있는 추계의 방법을 찾아내어 피고가 원고에게 부과할 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1985.7.9 선고 85누62 판결 참조), 위와 같은 취지에서 위 자연석이 현장에서 처분된 것이 아니고 서울로 운반되어 처분된 것이라는 점에 대한 아무런 증거를 제출하지 못하면서도 아무 관련이 없는 서울의 동업자들의 서울등지에서의 통상거래가격에 따라 추계과세하고 있는 피고의 처분은 그 합리성을 결여한 것으로서 위법하다고 판단한 다음 이 사건 부가가치세의 부과처분을 전부 취소한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

가.부가가치세법 제21조 제2항 제1호와소득세법 제120조 제1항 및동법시행령 제169조 제1항 소정의 사유가 있을 때에는 정부는 추계과세를 할수 있는 것이나 그 추계의 방법과 내용은 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 하며 이러한 추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우에는 그 합리성, 타당성에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다.
나. 과세관청이 소송에서 추계방법과 내용이 합리적이고 타당하다는 점에 관하여 입증하지 못하였다면 법원은 그 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부 취소할 수 밖에 없는 것이고 법원이 직권에 의하여 적극적으로 합리적이고 타당성 있는 추계의 방법을 찾아내어 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 민병의 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상고인】 동대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.5 선고 83구848 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외 홍정도가 동업으로 경영하는 국일관 캬바레의 1981년도 장부상의 매출분이 금 628,898,634원(623,898,634원의 오기일 것이다)이고 그중 장부상 기장소득은 금 10,106,828원이었는데 감사원의 입회조사결과 같은해에 금 347,636,170원의 매출누락분이 발견되어 결국 위 업소의 매출금총액은 금 971,534,804원이 된다고 전제하면서 장부상의 매출분에 대하여는 기장소득금을 소득으로 보아야 할 것인데 이 부분에 대하여서까지도 피고가 소득표준율을 적용하여 소득금액을 추계과세한 것은 위법하다고 판단하고 있다.
소득세법 제120조의 규정에 의하여 추계조사결정사유의 하나로 드는동법시행령 제169조 제1항 제1호의 규정에 의하면 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 것을 하나의 요건으로 삼고 있는바 원심인정과 같이원고의 장부와 비치된 증빙서류에 의한 매출분이 금 623,898,624원인데 비하여 세무조사로 적출된 매출누락분이 금 347,636,170원이라면 그 기장비율은 64.73퍼센트에 지나지 아니하니 위의 장부나 증빙서류 전체의 기재내용에 대한 정확성과 신빙성이 문제되어 이러한 경우는 장부와 증빙서류의 중요부분이 미비 또는 허위인 때에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고주장과 같은 매출누락분을 인정하면서 원고의 장부나 증빙서류에 의한 매출분과 기장소득의 정당성을 시인하고 추계과세한 피고의 조치가 위법하다고 판시하고 있으니 이는 추계조사결정 사유에 대한 법리오해 내지 이유모순의 위법이 있다는 비난을 면치 못한다.
 논지는 이유있다.
 이에 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여, 이 부분을 서울고등법원에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

장부와 비치된 증빙서류에 의한 매출분이 금 623,898,624원인데 비하여 세무조사로 적출된 매출누락분이 금 347,636,170원이라면 그 기장비율은 64.73퍼센트에 지나지 아니하여 위 장부나 증빙서류 전체의 기재내용에 대한 정확성과 신빙성이 문제되어 이러한 경우는소득세법 제120조,동법시행령 제169조 제1항 제1호 소정의 장부와 증빙서류의 중요부분이 미비 또는 허위인 때에 해당한다.
살인ㆍ살인미수ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정계성
【원심판결】서울고등법원 1986.5.28 선고 86노381 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
 싸움을 하다가 부엌에 있는 식칼(길이 32센치미터, 날 길이 20.5센치미터)을 들고 나와 “이 새끼 찔러 죽여 버린다”고 소리를 지르면서 피해자의 뒤를 쫓아가서 피해자의 좌측 옆구리를 1회 찔러 전치 약 2주 가량의 요추부심층 열상을 가하고 또 다른 피해자의 좌측 옆구리를 찌르고 계속하여 피해자의 배를 식칼로 힘껏 1회 찔러서 현장에서 복강내 대정맥파열에 의한 출혈로 사망케 하였다면, 예리한 식칼로 힘껏 찌른 부분이 신체의 중요부분이므로 혹시 죽음의 결과를 가져오리라는 인식이 있었다 할 것이므로 살인의 미필적 고의가 있다고 보아야 할 것이고 원심도 살인미수죄, 살인죄로 의률하였음은 정당하고, 살인죄에 있어 살의의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고후의 구금일수중 45일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

싸움을 하다가 길이 32센티미터, 날 길이 20.5센티미터의 식칼을 들고 나와 피해자의 좌측 옆구리를 찌르고 계속하여 배를 힘껏 1회 찔러서 현장에서 복강내 대정맥파열에 의한 출혈로 사망케 하였다면, 예리한 식칼로 힘껏 찌른 부분이 신체의 중요한 부분이므로 혹시 죽음의 결과를 가져오리라는 인식이 있었다 할 것이므로 살인의 미필적 고의가 있었다고 보아야 한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허배열 소송대리인 변호사 안병희
【피고, 상고인】 문천대자 소송대리인 변호사 최선호
【원심판결】대구고등법원 1985.10.17 선고 84나1614 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 건물을 매수할 당시 그 매도인들을 순차로 대위하여 그 대지소유권자인 원고에 대하여 지상건물의 각 부분 소유를 위한 관습상의 법정지상권에 대한 보존등기절차를 구할 지위에 있었던 관계로 위 대지부분을 점유할 권원이 있었음을 전제하면서 지상권 취득당시에 그 존속기간에 관한 약정이 없었으므로민법 제281조,제280조 제1항 제2호에 의하여 위 법정지상권의 존속기간은 15년으로서 이미 그 기간이 만료되어 지상권이 소멸되었다 하여 피고의 주장을 배척하고 있는 바, 소론은 이 사건 대지와 건물이 애당초 귀속재산이었기 때문에 그 불하계약에 있어 법정지상권 이론을 적용할 수 없다는 취지이나귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일 소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 할 것이니 그 주장이 이유없음은 물론 나아가 이와 같은 주장은 결국 피고가 원고소유의 대지를 점유할 권원이 없음을 스스로 내세우는 것 밖에 되지 못하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 그밖에 상고논지는 원심이 적법하게 확정한 사실과 다른 기초위에 독자적인 견해로서 원심판결을 공격하거나 원심에서 주장한 바 없는 사실을 내세우는 것이 되어 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 한다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 대성전자
【피심판청구인, 상고인】 이신근
【원심판결】 특허청 1985.5.16 자 1984년 항고심판(당)제64호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심결 이유에 의하면, 원심결은 심판청구인이 이 사건 등록고안의 권리자인 피심판청구인과 동종업을 영위하는 자로서 그 권리존속에 관하여 사업상 중대한 이해관계에 있는 자임이 인정되므로 이 사건 심판청구는 이해관계인에 의하여 적법하게 제기된 것이라고 판시하였는바, 이러한 원심판단은 정당하고, 원심결에 심판청구인이 실용신안법상의 정당한 이해관계인 인지의 여부에 대하여 판단을 하지 아니한 흠이 있다거나 이해관계인의 의의를 잘못 판단한 잘못이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 제2, 3점에 대하여
 가. 원심결은, 그 이유에서 피심판청구인이 1980.4.29 출원하여 1982.1.4 등록받은 비상조명장치에 관한 이 사건 실용신안은 그 도면에 표시된 바와 같은 공지의 형광등 방전회로의 AC전원도선에 트랜스(T1)와 양파전류기(D1) (D2)로 결합된 밧데리 충전회로(6)를 연결한 것에 있어서, 형광등 방전회로의 일측도선간에 트랜지스터(Q3), DC-AC변환회로(7)의 발진트랜스(T2)의 2차 코일선(L3)을 연결하고 밧데리(B)와 충전회로(6) 및 DC-AC 변환회로(7)간에 트랜지스터(Q1) (Q2) 자동스위치회로(8)를 연결하여서 된 비상조명장치라고 설시한 다음, 이 사건 실용신안의 도면에는 밧데리회로에 역류방지용 소자인 다이오드(D3)가 표시되어 있지 아니하여 정전이 되었을 때에는 밧데리의 전류가 역류하여 DC-AC변환회로(7)는 형광등의 방전작용에 아무런 기능을 발휘하지 못하게 되므로 결국 이 사건 등록고안은 산업에 이용할 수 없는 것이고, 그 도면에 고안의 실시에 필요한 사항을 상세하게 기재하지 아니하여실용신안법 제19조 제1항 제1호(원심결은 구 실용신안법이라 하였으나 이 사건 고안의 등록일자에 비추어 착오로 보인다)의 규정에 따라 무효를 면할 수 없는 것이라고 판단하였다.
 나.실용신안법(1980.12.31 법률 제3328호로 개정된 이후의 것) 제19조 제1항 제1호,제8조 제3항,제2항 제3호에 의하면, 실용신안등록을 받고자 하는 자는 실용신안등록 출원서에 고안의 상세한 설명등의 사항을 기재한 설명서 및 도면을 첨부하여 특허청장에게 제출하여야 하고, 고안의 상세한 설명에는 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 그 고안의 목적, 구성, 작용 및 효과를 기재하여야 하며, 이에 위반된 때에는 등록을 무효로 하여야 한다고 규정하고 있는바,일반적으로 설명서 또는 도면에 신규의 기술방법에 관한 기재를 누락한 것이 아니라 단지 종래의 공지된 기술방법의 기재를 누락한 것에 지나지 아니하여 그 기재누락 여부에 불구하고 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자는 누구나 용이하게 실시할 수 있을 정도라면 등록고안의 목적, 구성, 작용 및 효과를 기재한 것이라고 할 것이어서 그 등록을 무효로 할 수는 없다고 봄이 상당하다(당원 1986.1.21 선고 85후67 판결 참조).
 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 피심판청구인은 이 사건 실용신안의 도면에서 표시한 형광등 방전회로의 AC전원도선에 트랜스(T1)와 양파전류기(D1)(D2)로 결합된 밧데리 충전회로(6)가 공지임을 기재하였고, 출원명세서의 고안의 상세한 설명서에서 도 공지의 밧데리 충전회로에 역류방지용 다이오드가 표시되어 있는 것을 전제로 하여 이 사건 고안의 목적, 구성, 작용 및 효과를 설명하고 있으며, 당초의 출원에는 도면에 위와 같은 역류방지용 다이오드(D3)가 표시되어 있었는데 보정과정에서 착오로 그 표시를 누락하였다는 것이므로 피심판청구인의 주장대로 고안의 밧데리 충전회로에 역류방지용 다이오드를 부가사용하는 것이 공지의 기술사상이라면 이 사건 고안의 도면에 그와 같은 다이오드의 표시를 기재 누락하였다 하더라도 앞서 본 법리에 따라 등록고안의 목적, 구성, 작용 및 효과를 기재한 것이라고 할 것이어서(누락된 표시를 삽입, 기재하는 것은실용신안법 제29조에 의하여 준용되는특허법 제63조 제1항의 규정에 의한 명세서 또는 도면의 정정허가사유에 해당될 것이다) 그 등록을 무효로 할 수는 없다고 봄이 상당하다.
 다. 원심이 이 사건 실용신안에 관한 도면중 밧데리 충전회로에 부가하려는 역류방지용 다이오드의 표시가 피심판청구인의 주장과 같이 전원회로에 있어 공지의 기술사상인 여부를 심리판단한 바 없이 그와 같은 표시가 없는 이 사건 고안은 산업에 이용할 수 없는 것이고 고안의 실시에 필요한 사항을 상세하게 기재하지 아니한 것에 해당하여 그 등록을 무효로 하여야 한다고 판단하였음은실용신안법 제19조 제1항 제1호의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

일반적으로 설명서 또는 도면에 신규의 기술방법에 관한 기재를 누락한 것이 아니라 단지 종래의 공지된 기술방법의 기재를 누락한 것에 지나지 아니하여 그 기재누락 여부에 불구하고 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자는 누구나 용이하게 실시할 수 있을 정도라면 등록고안의 목적, 구성, 작용 및 효과를 기재한 것이라고 할 것이어서 그 등록을 무효로 할 수는 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 유성균(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】인천지방법원 1986.3.20 선고 85노659 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
부동산매매에 있어서 매매목적물에 관한여 소유권귀속에 관한 분쟁이 있어 재심소송이 계속중에 있다면 이러한 사정들은 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매매계약의 체결여부를 결정짓는 매우 중요한 요소이므로 매도인은 거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 고지할 법률상의 의무가 있다 할 것이고 매도인이 매수인에게 소송계속사실을 숨기고 매도하여 대금을 교부받았다면 이는 사기죄를 구성한다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고인들은 이건 부동산을 각 피해자에게 매도함에 있어 재심소송이 계속중인 사실을 숨겼을 뿐만 아니라 단순히 고지하지 아니한 정도를 넘어 적극적으로 이를 은폐하여 각 피해자를 기망하였다 하여 사기죄로 의률하였음은 정당하고 여기에 부작위에 의한 사기죄의 법리 및 편취의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

부동산매매에 있어서 매매목적물에 관하여 소유권귀속에 관한 분쟁이 있어 재심소송이 계속중에 있다면 이러한 사정들은 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 매우 중요한 요소이므로 매도인은 거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 고지할 의무가 있다 할 것이고 매도인 이 매수인에게 소송계속사실을 숨기고 매도하여 대금을 교부받았다면 이는 사기죄를 구성한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 복꾸운도우 소송대리인 변리사 장용식
【피심판청구인, 상고인】 장태익
【원심결】 특허청 1984.12.28 자 1982년 항고심판(당) 제133호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
상표법 제51조에 의하여 준용되는특허법 제147조는 일사부재리의 원칙이 적용되는 경우를 “이 법에 의한 심판 또는 항고심판의 심결이 확정등록되거나 판결이 확정되었을 때에는”이라고 규정하고 있으므로 이는 상표원부상 등록사항인 상표등록의 취소, 무효 또는 그 권리범위확인에 관한 확정심결이나 판결등에 한하여 인정되는 것이고 상표원부에 등록할 수 없는 이 사건에서와 같은 거절사정에 대한 불복 항고심판 청구사건에 대한 파기환송의 심결이나 상표등록이의신청에 대한 결정등은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 제2점 및 제3점에 대하여,
 원심결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 심판청구인은 1935년경부터 국내의 문방구상이나 서예가들에게 심판청구인의 제품인 먹, 먹물, 붓등을 공급하여 왔으며, 이 사건 등록상표의 출원전인 1971.10.15부터 같은달 19까지 경주시에서 열린 관광물산전시회에 제품을 전시 판매한 바 있고, 일본국 서예가협회에서 발행하는 서예전문 잡지들에 심판청구인의 광고가 게재되어 있으며, 그 잡지들은 국내에서 정기적으로 구독되어 있어서 심판청구인의 상호 또는 상표가 국내 동종업계, 서예가 및 서예에 관심있는 사람들 사이에서 현저하게 인식되어 있는 사실을 인정한 다음 1981.6.13 제76701호로 등록된 이 사건 상표는 심판청구인의 상호와 외관, 칭호 및 관념이 동일하여 그 등록이 무효라고 판단하고 있는 바, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고(다만 갑 제8호증(을 제9호증)에 의하면 심판청구인 회사는 1809년에 창업되어 1869년부터 묵운당이라 호칭하고 1950년에 주식회사로 설립하여 현재에 이르른 사실을 인정할 수 있다), 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배등의 위법사유들이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

상표법 제51조에 의하여 준용되는특허법 제147조 소정의 일사부재리의 원칙이 적용되는 경우는 상표원부상 등록사항인 상표등록의 취소ㆍ무효 또는 그 권리범위의 확인에 관한 확정심결이나 판결등에 한하여 인정되는 것이고 상표원부에 등록할 수 없는 거절사정에 대한 불복, 항고심판청구사건에 대한 파기환송의 심결이나 상표등록이의신청에 대한 결정은 이에 해당하지 아니한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오재경
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.5.20 선고 83구1098 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 소외 권오중, 동 권오설은 원고의 아버지인 소외 오연석에게 합계 금 9,200,000원, 원고의 누나인 소외 오형자에게 금 3,000,000원의 채무를 각 부담하고 있었는데, 1978.2.20경 위 오연석등 채권자와 사이에 합의하여 위 채무금을 동년 10.30까지 갚기로 하되 만약 위 기일까지 변제하지 못하면 위 소외인들이 소외 이종익 외 1인으로부터 매수하였으나 그 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 사실상 소유하고 있던 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 그 담보의 목적으로 원고 앞으로 경료하여 주기로 약정하고, 그 이전등기에 필요한 일체의 서류를 위 오연석등에게 교부하여 준 사실, 그런데 위 권오중등이 위 채무금을 변제함이 없이 1978.8.29경 이 사건 토지를 소외 김성직에게 매도하였고, 이 사실을 알게 된 위 오연석등은 1978.11.13 소지하고 있던 소유권이전등기 서류를 이용하여 이 사건 토지를 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 김성직은 자기가 매수한 이 사건 토지의 소유권이전등 기가 원고에게 넘어간 것을 알고 1978.12.30 서울지방법원 동부지원에 원고 및 위 권오중을 상대로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기등의 청구소송(78가 합1511호)을 제기하기에 이르자, 원고는 1979.3.7경 위 권오중등으로부터 이 사건 토지대신에 서울 용산구 동빙고동 89의 1 대 865평방미터중 480분의 110지분을 소외 오연석 외 2인 명의로, 위 토지중 480분의 108지분을 소외 오형자 외 2인 명의로, 각 채권담보의 목적으로 그 소유권이전등기를 이전받은 다음, 1979.4.25경 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류들을 위 권오중의 요구에 따라 위 김성직에게 교부하여 줌으로써 1979.5.21 그의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 확정한 다음 그렇다면 이 사건 토지의 실질상의 담보권자는 소외 오연석, 동 오형자이고, 원고는 다만 그 명의자에 불과하여 사실상의 소유권이나 어떠한 권리도 취득하지 못한다고 할 뿐 아니라이 사건 토지에 대한 원고 명의의 소유권이전등기는 채권담보를 목적으로 하여 이루어졌다가 실질적 채무자인 소외 권오중등으로부터 대체담보물을 받고 이 사건 토지에 대한 담보사유가 소멸되었다는 이유로 이를 환원하여 준데 불과하므로 원고에게 양도차익이 발생되었다고 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 이와 같은 조치에 수긍이 가고, 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배하였거나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

채권담보의 목적으로 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다가 채무자로부터 대체담보물을 받고 담보사유가 소멸되었다는 이유로 이를 환원하여 준데 불과하다면 그 부동산의 소유권이전에 따른 양도차익이 발생되었다고 볼 수 없다.
재판집행에관한이의신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.08 / 시행일:

【재항고인】 피고인
【원심결정】서울형사지방법원 1986.7.16 자 86로9 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제489조 소정의 이의신청은 재판의 집행을 받은 자, 그 법정대리인, 배우자가 재판의 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 하는 경우에 신청할 수 있는 것인바, 이 사건과 같이 재판의 집행에 관한 것이 아니고 검사의 공소제기 또는 이를 바탕으로 한 재판 그 자체가 부당함을 이유로 하는 경우에는 신청할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 소론이 주장하는 바와 같이 재판집행에 관한 이의신청의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

형사소송법 제489조 소정의 이의신청은 재판의 집행을 받은 자 등이 재판의 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 하는 경우에 신청할 수 있는 것이므로 재판의 집행에 관한 것이 아니고 검사의 공소제기 또는 이를 바탕으로 한 재판 그 자체가 부당함을 이유로 하는 경우에는 신청할 수 없다.
국선변호인선정청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.05 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】마산지방법원 1986.8.18자 86로7 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제403조 제1항은 법원의 관할 또는 판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우외에는 항고를 하지 못한다고 규정하고 있다.
따라서같은법 제33조 제5호에 의한 국선변호인 선임청구를 기각한 결정이 판결전의 소송절차임이 분명하고 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 근거가 없는 이상 그 결정에 대하여는 항고도 할 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원결정이 피고인의 이 사건 항고를 기각한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률위반이 있다고 할 수 없다.
형사소송법 제33조 제5호에 의하면, 피고인이 빈곤 기타의 사유로 변호인을 선임할 수 없을 때에는 법원은 피고인의 청구에 의하여 국선변호인을 선임하도록 규정되어 있으므로 법원이 피고인에게 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당하지 않는다고 보아 그 선임청구를 기각한 것이헌법 제11조에 위반하는 것도 아니다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

형사소송법 제33조 제5호에 의한 국선변호인선임청구를 기각한 결정은 판결전의 소송절차이므로 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 근거가 없는 이상 그 결정에 대하여는 항고도 할 수 없다.
강도상해,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.05 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1986.8.18 선고 86노1224 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 직권으로 상고의 적법여부에 관하여 살피건대, 피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 하급심법원의 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 상소권을 가질 수 없다고 할 것인바, 원판결은 피고인에 대하여 징역 2년 6월이 선고된 제1심 판결에 대하여 그 양형이 부당하게 가볍다는 검사의 항소는 이유없다고 하여 기각한 판결이고 피고인은 항소를 포기하였으므로 이는 피고인에게 불이익한 판결이라고 할 수 없다.
 그렇다면 이 판결에 대하여 피고인은 상소권이 없다고 할 것이므로, 피고인의 본건 상고는 방식에 위배한 부적법한 상고라 하지 않을 수 없으므로형사소송법 제381조,제376조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

피고인은 항소를 포기하고 검사만이 제1심의 양형이 부당하게 가볍다는 이유로 항소하였다가 이유없다고 기각된 항소심판결은 피고인에게 불이익한 판결이라고 할 수 없어 위 항소심판결에 대하여 피고인은 상고권이 없다.
건축사법위반피고사건 (형사, 청주지방법원)
공포일: 1986.09.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심청주지방법원 제천지원(85고단40 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 건축사법의 제규정을 종합하여 볼때, 건축사는 등록된 건축사사무소 소재 외에는 사무소개설 및 건축사업무행위가 금지되어 있으므로 이를 위반한 경우 이는건축사법 제25조 제1항의 무등록업무행위에 해당함에도 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는 바 이는 건축사법의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다는데에 있다.
 그러므로 살피건대, 피고인의 원심에서의 진술, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 검사작성의공소외 1에 대한 진술조서의 각 기재와 수사기록에 편철된 건설부장관 명의의 1981.10.31.자 건축사면허증, 서울특별시장 명의의 1984.5.15.자 건축사사무소등록증의 각 기재에 의하면 피고인은 1981.10.31. 건설부장관으로부터 건축사면허를 얻은 후 1984.5.15. 서울 강남구(동명 생략)에(상호 생략)라는 상호로 건축사무소를 개설하여 서울특별시장에게 건축사사무소등록을 하고 건축설계업무에 종사하던 중, 같은 해 9.25.경 충북 단양일원에 건축경기가 활발하게 되자 피고인은 서울사무소를 폐쇄하고 단양사무소를 신설하기 위하여 그 준비단계로 충북 단양읍 하방리 177에 있는 사무실을 임차하여 그곳에 직원 1명을 고용한 사실, 피고인은 1984.10.9.부터 같은 달 25.까지 사이에 위(소재 생략) 사무실에서 공소장기재와 같이공소외 2등 10명으로부터 건축설계도면의 작성을 의뢰받자 위 사무실에서 계획도면을 작성한 후 이를 서울에 있는 피고인의 위 건축사무소에 보내 그곳에서 실시도면등을 작성하여 이를 단양으로 가지고 와서 제천건축협회를 경유, 관계기관에 제출한 사실 등을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 피고인의 위 행위는 기히 등록된 서울사무소의 영업을 위한 단순한 수주행위에 불과하다고 보여지고 나아가 건축사법을 살펴보아도 등록된 건축사사무소의 소재지 이외에서의 건축사업무행위를 금하는 규정이 없는 이상 등록에 관한 건설부장관의 권한이 시, 도지사에게 위임되었다거나 면허대여 등을 금하는등 감독을 철저히 하고 있다는 등의 사정만으로서는 서울특별시에 건축사사무소를 등록한 피고인이 충청북도에서 건축사업무를 하였다 하더라도 이를 가리켜 무등록업무에 해당한다고 할 수 없으므로(대법원 1986.2.25. 선고 86도1 판결 참조) 이와 결론을 같이 하는 원심판결은 정당하고, 거기에 항소논지가 주장하는 법리오해의 위법이 없다.
 따라서 검사의 이 사건 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김창엽(재판장) 이관표 임치용

등록된 건축사사무소를 폐쇄하고 다른 지역에서 사무소를 신설하기 위한 준비단계로 사무실을 임차하여 건축설계도면의 작성을 의뢰받은 행위는 기히 등록된 사무소의 영업을 위한 수주행위에 불과하고 또 건축사법에 등록된 건축사사무소 소재지 이외에서의 건축사사무행위를 금하는 규정이 없는 이상 위 행위는건축사법 제25조 제1항의 무등록업무에 해당한다고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·보호감호피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1986.09.04 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】제1심인천지방법원(86고합123, 86감고4 판결)
【주 문】
 피고인 겸 피감호청구인의 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 피고인에 대한 원심판결의 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 범행후 잘못을 뉘우치고 있으며, 노모와 자녀를 부양하여야 하는 딱한 처지에 있는 점등의 정상에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 1년 6월의 형과 10년의 보호감호처분은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러나 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 피고인의 범죄사실과 대조 검토하여 보면, 피고인과 그 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으며, 이 사건 10년의 보호감호요건사실이 인정되는 이상 그 기간이 길다든가 그 처분이 너무 무겁다는 것을 이유로 하는 항소는 사회보호법상 허용되지 아니하는 터이므로 피고인과 그 변호인의 항소이유는 받아들일 수 없다(피고인은 탄원서라는 제목의 서면에서 피고인이 1980.8.28. 선고받은 징역 8월의 형은 1981.3.3. 특별사면되어 피고인의 실제 복역형기는 5년에 미달함에도 불구하고 피고인에게사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의한 보호감호를 선고한 원심판결에는 감호요건사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 주장하므로 살피건대, 위 서면은 항소이유서 제출기간이 도과된 후에 접수되었을 뿐 아니라 위사회보호법 제5조 제1항 제1호에서 "형기합계 5년 이상인 자"라 함은 확정된 선고형의 합계가 5년 이상인 자를 뜻하는 것인바, 특별사면은 형의 집행을 면제함에 그치고사면법 제5조 제1항 2호 단서에 의한 별도의 처분이 없는 한 형의 선고의 효력을 상실케 하는 것이 아니므로 피고인이 처벌받은 징역형의 형기합계가 5년 이상이 된다면 그 기간중 특별사면의 혜택을 받아 실제로 복역한 기간이 5년에 미달된다 하더라도 피고인은사회보호법 제5조 제1항 1호에서 말하는 "형기 합계 5년 이상인 자"에 해당한다고 할 것이므로 어느모로 보나 위 주장은 이유없다).
 따라서 원심판결은 정당하고, 피고인의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항,사회보호법 제42조에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 피고인에 대한 원심판결의 본형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한대현(재판장) 장준철 임순명

사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 "형기의 합계가 5년 이상인 자"라 함은 선고형의 합계가 5년 이상인 자를 뜻하며, 특별사면은 형의 집행을 면제함에 그치고사면법 제5조 제1항 제1호 단서에 의한 별도의 처분이 없는 한 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 것이 아니므로 처벌받은 징역형의 형기의 합계가 5년 이상이 된다면, 그 기간중 특별사면의 혜택을 받아 실제로 복역한 기간이 5년에 미달된다고 하더라도 이에 해당된다.
강도상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1986.09.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 북부지원(86고합116 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일을 원심판결의 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는, 준강도라 함은 절도가 그 실행중 또는 그 실행직후에 재물탈환을 거부하거나 체포를 면탈 또는 죄적을 인멸할 목적으로 폭행이나 협박을 가하는 것을 말하는 것인바, 이 사건에서 피고인은 절도범행후 이미 체포되어 다른 사람에게 인계되고, 그후 파출소로 연행되는 상태에서 상해를 가한 것이어서 이는 절도범행의 실행직후에 일어난 일이라고는 할 수 없으므로 준강도죄가 성립될 수 없고, 따라서 준강도죄가 성립됨을 전제로 하는 이 사건 강도상해죄도 인정할 수 없음에도 불구하고, 피고인의 이 사건 범행에 대하여 절도죄와 상해죄의 경합범이 아닌 강도상해죄로 의율한 원심판결에는 준강도와 강도상해죄의 법리를 오해하여 법령을 잘못 적용함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 나이 어린 소년으로서 친구의 유혹에 넘어가 이 사건 범행을 저질렀으나 이제 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등의 정상에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 장기 4년, 단기 3년 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다는 취지이다.
 먼저 변호인의 법리오해주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인은 이 사건 절도범행직후 도주하다가 피해자의 고함을 들은 행인에게 검거되어 그곳으로부터 약 200미터 떨어진 방범초소에 인계되었다가 바로 방범대원에 의하여 파출소로 연행되던 중 체포를 면탈할 목적으로 이 사건 상해행위를 저지른 것으로 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면, 피고인의 이 사건 상해행위는 절도범행의 종료후 얼마되지 아니한 단계이고 안전지대에로 이탈하지 못한 상태에서 체포를 면탈할 목적으로 저질러진 것으로서 절도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접한 관계에 있다 할 것이므로 준강도죄가 성립된다 할 것이고, 따라서 같은 판단에 따라 피고인의 이 사건 범행에 대하여 강도상해죄를 적용한 원심판결은 정당하고, 반대의 견해에선 변호인의 위 항소논지는 이유없다.
 다음 피고이의 양형부당주장에 대하여 살피건대, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 전과관계, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 피고인의 범죄사실과 대조 검토하여 보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없다.
 따라서 원심판결은 정당하고, 피고인의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한대현(재판장) 장준철 임순명

절도범행 직후 도주하다가 피해자의 고함을 들은 행인에게 검거되어 그곳으로부터 약 200미터 떨어진 방범초소에 인계되었다가 바로 방범대원에 의하여 파출소로 연행되던 중 체포를 면탈할 목적으로 상해행위를 저질렀다면 이 상해행위는 절도범행의 종료후 얼마되지 아니한 단계이고 안전지대에로 이탈하지 못한 상태에서 체포를 면탈할 목적으로 저질러진 것으로서 절도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접한 관계에 있다할 것이므로 준강도에 의한 강도상해죄가 성립된다.
호적정정허가결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1986.09.04 / 시행일:

【재항고인】 A 외 2인 (재항고인들 소송대리인 변호사 유재방)
【상 대 방】 B 외 1인
【원심판결】 대전지방법원 1986.6.5 자 85브70 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 가사심판부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 호적법 제120조에 의하면, 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재가 착오나 유류가 있다고 인정한 때에 이해관계인이 법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있는바, 호적상 사망의 기재는 단순한 사실에 관한 보고적 기재로서 그 기재만으로 친족법 또는 상속법상 어떠한 법률효과를 미치는 것은 아니므로 호적상 사망일시의 정정은 판결절차에 의할수 없고 같은법 제120조에 따라 법원의 허가를 얻어 그 기재사항을 정정할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 2. 같은법 제123조의 판결에 의한 호적의 정정은 호적의 정정이 친족법 또는 상속법상 중요한 영향을 미치는 사유로서 신분관계를 확정하는 확정판결 또는 확정심판에 기한 정정을 말하는 것이고, 또 그 호적정정의 전제가 되는 그 판결이나 심판은 호적을 직접 어떻게 정정하라고 판시하는 것이 아니라 정정사항을 명백히 하기 위한 증거방법으로서의 확정판결을 말하는 것이므로 사망연월일시와 사망장소의 정정청구는 판결대상인 사항에 해당하지 않는다(당원 1974.12.10 선고 73다1726 판결 참조).
 3. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인들이 사건본인인 망 C의 사망연월일의 기재의 정정을 신청하였는바, 위 망 C의 사망일자의 정정에 따라 상속법상 중대한 영향을 미치게 될 것은 분명하므로 이는 확정판결에 의하지 아니하고 같은법 제120조가 규정한 법원의 허가에 의한 호적정정을 할 수 없다고 하여 이를 배척하고 있는바, 원심의 조치는 위에 설시한 바와 같이 호적법 제120조, 제123조가 규정한 호적정정의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 4. 그러므로 원결정을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

호적법 제123조의 판결에 의한 호적의 정정은 호적의 정정이 친족법 또는 상속법상 중요한 영향을 미치는 사유로서 신분관계를 확정하는 확정판결 또는 확정심판에 기한 정정을 말하는 것이고 또 그 호적정정의 전제가 되는 그 판결이나 심판은 호적을 직접 어떻게 정정하라고 판시하는 것이 아니라 정정사항을 명백히 하기 위한 증거방법으로서의 확정판결을 말하는 것이므로 사망연월일시와 사망장소의 정정청구는 위 판결대상인 사항에 해당하지 않고 동법 제120조에 따라 법원의 허가를 얻어 그 기재사항을 정정할 수 있다.
손해배상청구사건 (민사, 마산지방법원)
공포일: 1986.09.03 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 학교법인 지성학원
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 12,312,000원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 원고가 1982.9.1. 피고법인이 경영하는(학교명 생략)중학교의 영어교사로 임용(같은 해 10.4. 감독청에 보고)되어 재직중, 같은 해 10.21. 거제교육청에서 주최한 한·미수교 100주년기념행사에 참석하고, 이어서 영어시범학교로 지정된 고현중학교의 어학실습실을 견학한 후, 그 학교 교장실에서 교장과 이야기를 나누던 중 뇌졸증으로 쓰러져 그 후유증으로 좌측 수족이 마비되었고, 이로 인하여 1983.2.28. 위(학교명 생략)중학교 교사직에서 의원면직된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 여기서 원고는 주장하기를, 원고는 앞서 본 바와 같이 1982.9.1.자로(학교명 생략)중학교 영어교사로 임용되었음에도 불구하고 피고 법인의 피용자인 위 학교장이 사립학교교원 연금관리공단에 원고에 대한 임용신고서 및 연금카아드교부신청서를 제출하지 아니하여, 원고로 하여금 위 직무상 질병으로 위 연금관리공단으로부터 받게 되어 있는 사립학교교원연금법에 의한 장해급여 청구권을 취득하지 못하게 하였으므로, 피고법인은 위 학교장의 사용자로서 그의 업무수행상 과실로 인하여 원고에게 입힌 위 장해급여액 상당의 손해를 배상할 책임이 있으므로, 우선 그중 금 12,312,000원의 지급을 구한다고 하나,사립학교교원연금법 제2조,제31조,제33조,제45조,제51조,제52조의 각 규정을 종합하면, 사립학교교원연금법의 적용대상이 되는 교원은,사립학교법 제53조의 2,제54조에 의하여 임용되고, 감독청에 보고됨으로써 그 자격을 취득하고 위 적용대상자에게 사립학교교원연금법 소정의 급여사유가 발생하면 위 연금관리공단은 당연히 그에게 소정급여를 지급해야 하는 것이며,같은 법시행령 제89조의 임용신고서 및 연금카아드 교부신청서의 제출에 관한 규정은, 연금관리공단의 사무집행의 편의를 위한 규정에 불과하여 그 제출로써 비로소 같은 법의 적용대상이 되는 자격을 취득하는 것이라고는 해석되지 아니하므로, 원고의 주장과 같은 사유로서는 원고가 같은 법 소정의 급여청구권을 취득하지 못하였다고 할 수는 없는 것이고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제10호증의 기재에 의하면, 원고는 서울지방법원 남부지원에 소외 사립학교교원 연금관리공단을 상대로 85가합(번호 생략)호로서 장해보상금 청구소송을 제기하여, 1986.6.11. 원고에게 금 21,888,000원이 인용되는 일부 승소 판결을 선고받은 사실을 엿볼 수 있는 바이다.
 그렇다면, 원고가 사립학교교원연금법 소정의 급여청구권을 취득하지 못하였음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김시승(재판장) 신형근 이경민

사립학교교원연금법 제2조,제31조,제33조,제45조,제51조,제52조의 각 규정을 종합하면, 사립학교교원연금법의 적용대상이 되는 교원은,사립학교법 제53조의 2,제54조에 의하여 임용되고 감독청에 보고됨으로써 그 자격을 취득하고 위 적용대상자에게 사립학교교원연금법 소정의 급여사유가 발생하면 위 연금관리공단은 당연히 그에게 소정급여를 지급해야 하는 것이며,같은 법시행령 제89조의 임용신고서 및 연금카아드 교부신청서의 제출에 관한 규정은 연금관리공단의 사무집행의 편의를 위한 규정에 불과하며 그 제출로써 비로소 같은 법의 적용대상이 되는 자격을 취득하는 것이라고는 해석되지 아니한다.
파면처분무효확인청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1986.08.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 피고가 1985.5.15. 원고에 대하여 한 파면처분은 무효임을 확인한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 각 원본존재와 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(사임서사본), 갑 제2호증(이사회 회의록사본), 갑 제3호증(교장사임보고서사본), 갑 제4호증(교장사임보고서 반려사본), 갑 제5호증(교장징계위원회 회의록사본)의 각 기재와 증인 김대위의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 1965.10.경 피고에 의하여 피고가 경영하는 사립학교인(학교명 생략)고등학교의 교장으로 임명된 이래 계속하여 재직하여 오던 원고가 1985.4.29. 피고법인에 사임의사를 표시함에 따라, 피고법인은 같은 해 5.6. 이사회의 의결을 거쳐 원고를 면직처분한 사실, 피고가 원고를 의원면직한 사실을 서울특별시 교육위원회에 보고하자 서울특별시 교육위원회에는 원고에게 업무상 횡령 및 외환관리법 위반사실이 있다는 이유로 피고에게 원고를 징계처분하도록 요구한 사실, 이에 피고는 그 산하 교원징계위원회의 징계의결을 거쳐 같은 해 5.15. 원고를 파면처분한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고의 위 파면처분이 있기 이전에 이미 의원면직되어 학교장의 신분을 상실하였음이 분명하고, 한편 사립학교 교원의 징계는 징계처분을 받은 자에게 교원의 신분이 있음을 전제로 하여 행하여지는 것이라고 할 것이므로 1985.5.6. 이미 피고로부터 의원면직처분을 받아 교원의 신분을 상실한 후에 행하여진 피고의 원고에 대한 위 1985.5.15. 파면처분은 무효라고 할 것이고, 또한 사립학교 교원이 파면처분을 받은 경우에는사립학교교원연금법 제42조,공무원연금법 제64조 제1항,사립학교교원연금법시행령 제66조 제1항 제2호에 따라 그 재직기간이 5년 이상인 교원일 경우 그 퇴직급여액의 2분의 1을 감액 지급하고,사립학교법 제52조,교육법 제77조 제1호,국가공무원법 제33조 제1항 제7호에 의하여 파면처분을 받은 때로부터 5년을 경과하지 아니하면 사립학교교원 등이 될 수 없는등 불이익을 받게 되므로 위 파면처분이 교원의 신분을 상실한 후에 행하여 졌다고 하더라도 원고로서는 위와 같은 불이익을 받을 위험을 제거하기 위하여 위 파면처분의 무효확인을 구할 이익도 있다고 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송재헌(재판장) 김영태 한덕열

파면처분이 있기 전에 미리 의원면직되어 학교장의 신분을 상실하였고, 사립학교 교원의 징계는 교원의 신분이 있음을 전제로 하여 행하여지는 것이므로 의원면직후의 파면처분은 무효이며 또 파면처분이 교원에게 불이익이 있으므로 불이익을 제거하기 위하여 파면처분의 무효확인을 구할 이익도 있다.