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재항고장각하 (민사, 대법원)
공포일: 2005.05.06 / 시행일:

【신청인】 최정균
【준재심대상결정】 대법원 2004. 10. 29.자 2004마685 결정
【주문】
 준재심청구를 기각한다.

【이유】 1. 기록에 의하면, 신청인(준재심신청인, 이하 '신청인'이라 한다)이 한 서울남부지방법원 2004카구10호 소송구조 신청사건에 관하여 제1심법원이 2004. 4. 20. 신청인의 신청을 기각하자, 신청인은 위 법원 2004라34호로 항고를 제기하였으나 항고법원은 같은 해 5. 31. 항고를 기각하였으며(이하 '이 사건 항고기각결정'이라 한다), 이에 대하여 신청인이 재항고장을 제출하였으나 항고법원 재판장은 재항고기간을 넘긴 것이 분명하다는 이유로 재항고장을 각하하였고(이하 '이 사건 각하명령'이라 한다), 신청인이 이에 대하여 즉시항고를 제기하자 항고법원은 이를 재항고로 보아 기록을 대법원으로 송부하였으며, 대법원은 2004. 10. 29. 재항고를 기각하는 내용의 이 사건 준재심대상결정을 하였음을 알 수 있다.
 2. 신청인은, 이 사건 각하명령은 항고법원으로서 한 것이 아니라 제1심법원의 지위에서 한 것이고, 신청인은 이 사건 각하명령에 대하여 즉시항고를 제기한 것이지 이 사건 항고기각결정에 대하여 재항고를 제기한 것이 아니므로, 즉시항고장을 제출받은 항고법원으로서는 마땅히 기록을 대법원이 아닌 서울고등법원으로 송부하였어야 함에도, 준재심대상결정은 이러한 점을 간과한 채 불복의 대상을 이 사건 항고기각결정으로 보아 재항고를 기각하였는바, 이는민사소송법 제451조 제1항 제1호 또는 제9호 소정의 재심사유에 해당한다고 주장한다.
 3.민사소송법 제442조는 "항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 항고법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 하는 것인바(대법원 2004. 4. 28.자 2004스19 결정 참조), 준재심대상결정이 이 사건 각하명령에 대한 신청인의 즉시항고를 재항고로 보아 판단한 것은 위 규정에 따른 것으로서 옳고, 거기에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다.
 또한, 준재심대상결정이 이 사건 각하명령이 아닌 이 사건 항고기각결정을 불복의 대상으로 보아 재항고를 기각한 것이라고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 거기에 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 잘못이 있다고 볼 수도 없는 것이다.
 그러므로 이 사건 준재심청구를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심)

[1] 항고법원의 결정에 대하여 다투는 방법(=재항고)
[2] 소송구조신청사건에서 항고법원의 재항고장각하명령에 대한 신청인의 즉시항고를 재항고로 보아 판단한 것은민사소송법 제442조 규정에 따른 것으로 옳다고 한 사례
책임제한절차개시 (민사, 대법원)
공포일: 2005.05.06 / 시행일:

【재항고인】 동남아해운 주식회사 (소송대리인 법무법인 청해 담당변호사 서영화 외 5인)
【상대방】 베트남 내셔널 쉬핑 라인즈
【원심결정】 부산고법 2004. 6. 30.자 2004라14 결정
【주문】
 재항고를 기각한다. 항고비용은 재항고인이 부담한다.

【이유】1. 원심은, 베트남 해상법 제197조 제3항은 "이 법 제196조에서 결정된 책임제한액은 지급 당시를 기준으로 베트남 국립은행에 의하여 고시된 공식환율에 의하여 베트남 통화로 환산되어야 한다(The limitation determined in Article 196 of the present Code shall be converted into the Vietnamese currency according to the official exchange rate announced by the State Bank of Vietnam at the time of payment.)."고 규정하고 있는바, 이는 선박소유자의 책임제한절차를 개시할 당시 책임제한액을 결정하는 기준이 아니라, 책임제한절차를 개시한 후 실제로 채권액을 지급할 당시에 그 때의 베트남 통화로 환산하여 지급하라는 의미로 보아야 한다는 이유로, 베트남 해상법 제197조 제3항에 따라 포앙카레 프랑(Poincar Francs 또는 French Gold Franc)으로 규정되어 있는 책임한도액을 베트남 통화로 환산하여야 한다는 주장을 이유 없다고 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 베트남 해상법 제197조 제3항의 해석적용에 관한 법령 위반의 위법이 없다.
 2. 원심은, 선박소유자의 책임제한의 한도를 규정한 베트남 해상법 제196조 제1항 b호에 따라 이 사건 선박의 등록총톤수의 톤당 1,000 포앙카레 프랑으로 계산한 책임한도액인 8,678,000 포앙카레 프랑을 베트남 통화로 환산하지 아니하고 곧바로 국제통화기금의 특별인출권(Special Drawing Rights, 이하 'SDR'이라 한다)으로 환산하여 책임한도액을 578,533 SDR(= 8,678,000/15, 1SDR미만은 버림)로 제한하여 책임제한절차를 개시한 제1심의 결정을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 베트남 해상법 제196조 제1항의 해석적용에 관한 법령 위반의 위법이 없으며, 이와 같이 베트남 해상법에 따른 책임한도액이 대한민국 상법 제747조 제1항 제3호에 따른 책임한도액인 1,532,726 SDR에 비하여 현저하게 낮다고 하더라도 이는 국제사법 제60조 제4호에 따른 준거법을 적용한 결과에 불과하므로 이 부분 재항고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소한 재항고인이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심)

[1] "책임제한액은 지급 당시를 기준으로 베트남 국립은행에 의하여 고시된 공식환율에 의하여 베트남 통화로 환산되어야 한다."고 규정한 베트남 해상법 제197조 제3항은 선박소유자의 책임제한절차를 개시할 당시 책임제한액을 결정하는 기준이 아니라 책임제한절차를 개시한 후 실제로 채권액을 지급할 당시에 그 때의 베트남 통화로 환산하여 지급하라는 의미로 보아야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 
[2] 베트남 해상법 제196조 제1항 b호에 의하여 톤당 1,000 포앙카레 프랑으로 계산한 선박소유자의 책임한도액을 베트남 통화로 환산하지 않고 곧바로 국제통화기금의 특별인출권(Special Drawing Rights)으로 환산하여 선박소유자의 책임제한절차를 개시한 제1심의 결정을 유지한 원심의 판단을 수긍한 사례
주민등록직권말소처분무효확인 (일반행정, 수원지방법원)
공포일: 2005.05.04 / 시행일:

【원 고】 박수학
【피 고】 용인시장
【변론종결】2005. 4. 20.
【주 문】
1. 피고가 2004. 3. 12. 원고에 대하여 한 주민등록직권말소처분을 취소한다. 
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2002. 5. 2., 용인시(상세 지번 생략) 소재 주택(이하, 이 사건 주택,’이라 한다)으로 이사하고 주민등록 전입신고를 하였다.
 나. 피고는 2004년 초경 사실조사를 한 결과 원고가 이 사건 주택에 거주하지 않으면서 전입신고만 해놓은 위장전입자라고 판단하고,주민등록법 제17조의2의 규정에 따라 원고에게 주민등록사항에 관한 신고가 사실과 다르므로 2004. 2. 23.부터 2004. 3. 2.까지 사실대로 신고하라는 내용을 담은 최고서를 발송하였으나 위 서류가 반송되자 다시 2004. 3. 3.부터 같은 달 11일까지 주민등록사항을 신고할 것을 공고하였는데, 원고가 위 기간 내에 아무런 신고를 하지 아니하자 2004. 3. 12. 원고의 주민등록사항을 직권으로 말소하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제3호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자들의 주장
 피고는 ① 본안전 항변으로, 원고는 이 사건 처분이 있음을 안 날부터 90일이 경과한 후 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 부적법하고, ② 이 사건 처분은 처분사유와 관계법령에 따른 적법한 것이라고 주장한다.
 이에 대하여 원고는, 2002. 5. 2. 이 사건 주택에 입주한 후 피고에게 전입신고를 마치고 계속 거주하여 왔으므로, 이 사건 처분은 사실관계를 오인한 위법한 처분이라고 주장한다.
 나. 관계법령
 별지 관계법령 기재와 같다.
 다. 인정사실 
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 을 제2호증의 1 내지 5의 각 기재, 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 (1) 원고는 2002년 초경 처와 이혼한 후 2002. 5. 2., 원고의 형소외 1의 소유인 이 사건 주택으로 전입신고를 하고, 원고의 자녀 2명과 함께 이 사건 주택에서 거주하여 왔다.
 (2) 원고는소외 1과 함께 주식회사 한진교통(이하, 한진교통이라 한다.)의 택시운전기사로 택시 한 대를 번갈아 가면서 교대근무를 하였는데, 2004년 3월경 형과 형수와의 불화로 인하여 이 사건 주택에서 일시 나와 한진교통 정비사 휴게실에서 생활하였다.
 (3) 그러나 원고의 옷이나 가재도구들은 이 사건 주택에 있었고, 원고는 형수가 집을 비운 사이 집으로 들어와 옷을 갈아입고 가고는 하였으며, 원고의 자녀들은 이 사건 주택에서 2004년 4월-5월경까지 계속 거주하였다. 
 (4) 원고는 2004. 6. 28. 용인시개인택시 운송사업면허를 신청하기 위하여 주민등록등본을 발급받는 과정에서 이와 같이 주민등록이 말소되었음을 알게 되었다.
 라. 판단
 (1) 먼저, 피고는 이 사건 소는 제소기간이 도과되어 부적법하다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면, 원고는 2004. 6. 28. 이 사건 처분이 있음을 뒤늦게 알았고, 그로부터 90일이 경과되지 않은 2004. 9. 21 이 사건 소가 제기되었음이 기록상 명백하므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.
 (2) 다음으로, 주소란 생활의 근거되는 곳으로서 동시에 두 곳 이상 있을 수 있고(민법 제18조 제1항,제2항), 거소란 생활의 근거지는 아니지만 얼마 동안 임시로 거주하는 곳을 말하는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 2004년 3월 이후 이 사건 주택과 한진교통 정비사 휴게실을 오가며 생활한 기간 동안은 두 곳 이상 주소 내지는 거소를 가진 경우에 해당하고(원고가 생활하였던 한진교통 정비사 휴게실은 얼마동안 임시로 거주하던 거소로 보인다.), 그 기간 동안에도 이 사건 주택을 주민등록법상 원고의 주소지로 봄이 상당하다고 할 것이다.
 따라서, 원고는주민등록법 제17조의2 제2항 소정의 ‘신고의무자가 신고한 내용이 사실과 다른 때’에 해당한다고 할 수 없으므로 이를 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종석(재판장) 염우영 이종환
민사집행법위반 (형사, 부산지방법원동부지원)
공포일: 2005.05.03 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 공태구
【변 호 인】 변호사 정호석
【주 문】
피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범 죄 사 실】 피고인은 2004. 7. 26. 14:00 부산 연제구 거제동 부산지방법원 307호 법정에서, 공소외 1에 대한 임대차보증금 2,000만 원의 반환채무와 관련된 위 법원 2004카명2068호 재산명시 사건에서 피고인의 재산목록을 제출할 때, 사실은 국민연금관리공단으로부터 노령연금 명목으로 매월 94,530원을 정기적으로 지급받는 소득이 있고, 재산명시결정이 송달되기 2년 전인 2002. 11. 13. 피고인의 처에게 자신의 부산 동구 (행정동 및 지번 생략) 대지 82㎡를 무상으로 증여한 사실이 있음에도 불구하고, 위 급여현황과 처분현황을 누락하여 이를 신고하지 아니함으로써 거짓의 재산목록을 제출하였다. 
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 공소외 1에 대한 경찰진술조서
 1. 명시기일조서
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
민사집행법 제68조 제9항(벌금형 선택) 
 1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【피고인의 주장에 대한 판단】 피고인은 재산명시절차에서 거짓의 재산목록을 제출한 것은 사실이지만, 피고인이 청구이의의 소를 제기하여 승소 판결을 받고 그 무렵 그 판결은 확정되어, 재산명시절차를 개시하도록 한 집행권원인 지급명령의 정본에 기한 강제집행은 불허되므로, 결과적으로 피고인은 재산명시를 할 의무가 없기 때문에 이 사건 공소권이 없다고 주장한다.
 살피건대, 재산명시절차란 채무자가 일정한 집행권원에 의한 금전채무를 이행하지 아니하는 경우에 법원이 그 채무자로 하여금 강제집행의 대상이 되는 재산관계를 명시한 재산목록을 제출하게 하고 그 재산목록의 진실함을 선서하게 하는 법적 절차인데, 채무자는 재산명시명령을 받은 후 이의신청을 하거나 재산명시기일에 출석하여 재산목록을 제출하고 선서를 하게 된다. 
공소외 1의 채무자인 피고인은 재산명시명령을 받은 후 채무가 없음을 원인으로 하여 청구이의의 소를 제기하고 집행을 정지하는 잠정처분을 받아 민사집행법 제49조 제2호의 서류로 제출하여 재산명시절차의 속행을 정지시킬 수 있었다. 
 뿐만 아니라, 청구이의의 소는 형성의 소로서 그 판결이 확정되어야 권리변동의 효력이 장래에 대하여 생기게 되는데, 즉 피고인이 청구이의의 소에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되어야만 피고인의 채무가 소멸하는 것이어서 재산명시절차가 소급하여 무효가 된다고 할 수 없다. 
 따라서 피고인은 공소외 1에 대한 채무가 없다는 이유만으로, 확정된 지급명령에 기한 법원의 재산명시명령에 이의신청을 하지 않은 채 거짓의 재산목록을 제출한 것이므로, 재산명시의무가 없다는 피고인의 주장은 이유 없다. 

판사 김신

확정된 지급명령의 채무자가 재산명시절차에서 거짓의 재산목록을 제출하였다면, 사후에 그 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 소에서 채무자 승소 판결이 확정되었다고 하더라도, 채무자를 민사집행법위반죄로 처벌할 수 있다고 한 사례

채무자가 확정된 지급명령을 집행권원으로 한 재산명시절차에서 거짓의 재산목록을 제출하였다면, 비록 재산명시절차의 개시 전에 위 지급명령에 대하여 청구에 관한 이의의 소를 제기하였고, 재산목록을 제출한 이후에 위 청구에 관한 이의의 소에서 채무자 승소 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, 채무자가 민사집행법 제46조 제2항에 정한 잠정처분을 신청하는 등 위 지급명령에 기초한 강제집행을 정지·제한하는 조치를 취하지 아니하였고, 위 청구에 관한 이의의 소의 채무자 승소 판결의 효력도 소급하지 않는다는 이유로, 채무자를 거짓의 재산목록 제출에 의한 민사집행법위반죄로 처벌할 수 있다고 한 사례.
증권거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 이덕선
【원심판결】서울지법 2003. 11. 5. 선고 2003노7844 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 2001. 7. 3. 주식 220만주를 공모하여 텔넷아이티 주식회사를 코스닥에 상장하고 난 후 주가가 하락하자 피고인이 차명한 증권회사의 10개 계좌를 이용하여 위 텔넷아이티 주식회사의 주식(이하 '이 사건 주식'이라고 한다)에 대하여 시세조종 주문을 내어 시세를 상승시키기 위하여, 2001. 8. 23.부터 2002. 1. 7.까지 사이에 고가매수 혹은 가장매매 등의 방법을 동원하여 위 각 차명계좌를 통하여 거래한 이 사건 주식의 총 매수량은 4,002,793주, 총 매도량은 2,962,560주에 이른다고 본 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고(다만, 원심판결의 별지 시세차익표 중 시세조종기간을 뜻하는 '2001. 7. 26. - 2002. 4. 9.'의 기재는 기록상 '2001. 8. 23. - 2002. 1. 7.'의 오기임이 분명하다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미치는 심리미진 혹은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2호는같은 법 제188조의4의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 하면서 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과할 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 단서에서 정하고 있는"위반행위로 얻은 이익"이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 "손실액"에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이득 즉, 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말한다 할 것이므로, 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 및 그 거래비용을 공제한 나머지 순 매매이익을 의미한다 할 것이고, 그와 같은 이익의 산정에 있어서는 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조).
 그런데 원심은, 피고인이 2001. 8. 23.부터 2002. 1. 7.까지의 이 사건 시세조종기간 중 그 판시 시세조종행위로 얻은 이익액을 산정함에 있어서 위 시세조종행위 종료시점까지 매도하지 않고 보유 중이던 이 사건 주식 1,040,233주의 평가액을 제외하고 계산하는 방법으로 판시 시세차익표의 '미매도주식 제외 총 시세차익란' 기재와 같이 총 이익액을 474,753,021원으로 산출한 다음 위와 같이 산출한 총 이익액을 피고인에 대한 양형사유의 일부로 삼는다고 설시함으로써 주식의 시세조종행위로 인한 이익액 산정에 관한 법리오해의 잘못을 범하였다 할 것이고(상고이유 중 위 미매도주식의 평가액을 감안하지 않고서 단순히 총 매도금액에서 총 매수금액과 거래비용을 공제한 차액을 그 이익액으로 보아야 한다는 주장 역시 위와 같은 이유에서 받아들일 수 없다), 한편, 위 시세조종행위 종료시점인 2002. 1. 7.경 이 사건 주식의 종가가 주당 5,500원(매수단가 5,742원보다 단가가 떨어져 오히려 손실이 발생하였다. 수사기록 487면 참조)임을 감안하여 이 사건 범행으로 취득한 피고인의 총 이익액을 계산하면 판시 시세차익표의 '미매도주식의 종가 매도 기준 총 시세차익란' 기재와 같이 합계 222,119,741원 상당임을 알 수 있는바, 이 사건 주식 시세조종행위에 기한 벌금형의 상한으로구 증권거래법 제207조의2 단서에서 규정하고 있는 이익 또는 회피한 손실액의 3배가 되는 금액은 피고인에 대한 형을 정함에 있어 기준이 되는 중요한 요소로서 원심이 선고한 벌금 3억 원의 형은 그 법정형의 범위 내이기는 하지만 위와 같은 이익액의 과다 산정이 피고인에 대한 벌금액의 양정에 영향을 미치지 아니하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 원심판결이 그 양형의 이유에서 위와 같이 피고인에게 불리하게 잘못 산정한 총 이익액을 피고인에 대한 양형의 기초로 삼는다고 적시까지 하고 있는 이상 원심의 위 법리오해의 위법은 그 판결 결과에 영향을 미친 경우에 해당하여 파기를 면할 수 없다 할 것이니, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

[1]구 증권거래법 제207조의2 제2호 단서에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'의 의미 및 산정방법
[2] 시세조종행위로 얻은 총 이익액을 과다 산정하여 이를 벌금액의 양정의 기초로 삼은 원심판결을 파기한 사례
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 법무법인 로고스 담당변호사 양인평 외 5인
【원심판결】서울고법 2005. 2. 1. 선고 2004노3165 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 1. 상고이유 제1, 3점에 대하여
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 각 공소사실에 대하여 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 구 교육법(1997. 12. 13. 법률 제5437호 교육기본법 부칙 제2조로 폐지) 아래에서는구 교육법 제109조 제2항,제109조의3,제118조 제3항,제118조의2 제2항 및제128조의11의 규정에 의하여 제정된 구 대학원규정(1998. 2. 24. 대통령령 제15665호 고등교육법시행령 부칙 제2조로 폐지) 제9조 제1항이 "대학원의 학위 과정의 수료 및 졸업의 시기는 매학기말로 한다."라고, 그 제2항은 "제1항에서 '수료'라 함은교육법 제112조 제1항 및제8조에서 정한 수업연한이 경과하고 학칙이 정하는 소정의 학점을 취득한 것을 말하고, '졸업'이라 함은 학위과정을 수료한 후 학위를 취득한 것을 말한다."라고, 그 제3항은 "대학원의 학위과정을 수료한 자에 대하여는 대학 등의 학칙이 정하는 바에 따라 수료증서를 수여할 수 있다."라고 규정함으로써, 대학원 학위과정에서 '수료'와 대비되는 개념으로 '졸업'이라는 것은 '대학원의 학위과정을 수료한 후 학위를 취득한 경우'를 가리키는 것으로 서로 구분하여 사용하고 있었다.
 그러나 1997. 12. 13. 법률 제5437호로 교육기본법이 제정되어 1998. 3. 1.부터 시행되면서 위 구 교육법, 같은법시행령 및 대학원규정 등이 모두 1998. 3. 1.자로 폐지되게 되었으며, 한편교육기본법 제9조 제4항은 "학교의 종류와 학교의 설립·경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정한다."라고 규정하고, 이에 따라 제정된고등교육법 제29조 제1항은 "대학에 대학원을 둘 수 있다."라고, 그 제3항은 "대학에 두는 대학원의 종류, 학위과정, 연구과정 및 그 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고,같은 법 제35조 제2항은 "대학원에서 학칙이 정하는 과정을 이수한 자에 대하여는 해당과정의 석사학위 또는 박사학위를 수여한다."라고, 그 제5항은 "학위의 종류 및 수여에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 각 규정하고 있고,고등교육법시행령 제24조 제1항은 "대학원의 운영에 관한 사항을 심의하기 위하여 대학원을 둔 대학에 대학원위원회를 둔다."라고 규정하고, 그 제2항에서는 대학원위원회에서 심의할 사항으로 '입학·수료 및 학위수여에 관한 사항'을 규정하고 있으며,같은 시행령 제44조 제1항은 "석사학위 또는 박사학위를 취득하고자 하는 자는 학칙이 정하는 바에 따라 소정의 학점을 취득하고 일정한 시험에 합격한 후 학위논문을 제출하여야 한다."라고,같은 시행령 제48조 제1항은 "학교의 장이 법 제35조 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 학위를 수여하는 때에는 학위증서를 발급하여야 한다."라고,같은 시행령 제50조 제1항은 "대학원의 학위과정을 수료한 자는 학칙이 정하는 바에 따라 당해 대학원에 논문준비 등을 위한 등록을 할 수 있다."라고, 그 제2항은 "제1항에서 '학위과정을 수료한 자'라 함은 법 제31조의 규정에 의한 수업연한을 경과하고 학칙이 정하는 소정의 학점을 취득한 자를 말한다."라고만 각 규정하고 있을 뿐, 앞서 본 바와 같이 구 교육법 등에서 대학원 학위과정에서 '수료'와 대비되는 개념으로서 사용하고 있던 '졸업'이라는 표현을 사용하지 않고, 대학원 학위과정에서의 '학위의 취득' 또는 '학위의 수여'라는 표현만을 사용하고 있으며,고등교육법시행령 제4조 제1항 제3호 ,제15조,제29조 제2항 제8호,제53조의2,제58조,제70조,제71조 등에서 대학 또는 전문대학의 졸업 또는 졸업자라는 용어를 사용하고 있으나 이는 대학 또는 전문대학에 관련되는 것일 뿐만 아니라 수료와 대비되는 개념으로 사용한 것으로도 보이지 아니한다.
 이와 같이 대학원과정에 있어서는 '수료'와 '졸업'이라는 개념이 관련 고등교육법 및 같은법시행령의 규정에 의하여 법문상 명백히 구별하여 사용되는 개념이 아니고, 여기에다가 '수료(修了)'의 사전적 의미는 '일정한 학과를 다 배워 끝냄'이라는 것이고, '졸업(卒業)'의 사전적 의미는 '학생이 규정에 따라 소정의 교과 과정을 마침'이라는 것으로서 그 사전적 의미만으로는 양자의 개념이 명확하게 구별된다고도 보기 어려운 점을 더하여 보면, 피고인이 단국대학교 대학원에서 행정학 박사과정을 모두 이수하였으나 아직 박사학위만을 취득하지 못한 상태에서 그 명함에 자신의 학력에 관하여 구체적인 학위취득 내용에 대하여는 기재하지 않은 채 단지 '단국대학교 대학원 박사과정 졸업(행정학 전공)'이라고 기재한 것만 가지고는 선거인으로 하여금 피고인의 학력에 관하여 오인하게 할 수 있을 정도의 허위사실을 공표하였다고 볼 수 없다 할 것이다.
 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여 피고인의 판시 행위는 허위사실의 공표에 해당하지 않는다고 하여 그 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

대학원 박사과정을 수료한 사실만 있음에도 '대학원 박사과정 졸업'이라고 기재한 명함을 선거인들에게 배포한 행위가공직선거및선거부정방지법 제250조 제1항에 정한 허위사실공표에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 아이피케이 (변경 전 상호 : 대한인터내셔날페인트 주식회사) (소송대리인 변호사 최정수 외 2인)
【피고, 상고인】 안산세무서장 (소송대리인 변호사 진행섭)
【원심판결】 서울고등법원 2004. 1. 9. 선고 2003누584 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 법인세법시행령 제132조 제9항 제9호의 '국내에서 행하는 사업'의 주체는 내국법인이 아니라 외국법인만을 가리킨다고 해석함이 상당하고, 따라서 국내에 사업장이 없거나 선박구매와는 무관한 국내 사업장을 가진 해외 선주들이 국내 조선회사에 대하여 가지는 소위 오너옵션에 의하여 선박건조에 사용될 페인트의 납품회사를 원고 회사로 지정한 결과, 원고 회사가 국내 조선회사에게 페인트를 납품할 수 있도록 해주고 원고 회사가 그에 따른 수수료를 해외 선주들에게 지급하였다고 하더라도 이를 위 법조 소정의 국내에서 사업을 행하였거나 해외 선주들이 국내에서 상품중개업에 해당하는 사업을 행하는 것이라고 볼 수도 없으므로, 결국 이 사건 수수료는 외국법인이 국내에서 행하는 사업과 관련하여 제공받은 경제적 이익에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국내원천소득의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

국내에 사업장이 없거나 선박구매와는 무관한 국내 사업장을 가진 해외 선주들이 국내 조선회사에게 발주한 선박에 대하여 국내법인의 페인트가 사용되도록 지정한 결과, 위 지정된 국내법인이 국내 조선회사에게 페인트를 납품하고 그에 따른 수수료를 해외 선주들에게 지급한 경우, 그 수수료가 외국법인의 국내원천소득에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 인천지법 2004. 12. 2. 선고 2004나4034 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고의 아버지 소외 1과 피고는 1998. 10. 20.경 원고의 아버지 소외 2 및 원고와 사이에, 원심 별지 목록 기재 제1부동산(이하 '제1부동산'이라 한다)을 낙찰대금 및 제세공과금을 공동으로 부담하여 피고 명의로 낙찰받고 추후에 피고가 원고에게 2분의 1 지분을 이전해 주기로 약정한 사실, 소외 1은 위 약정에 따라 1998. 11. 26. 피고 명의로 제1부동산을 낙찰받아 1998. 11. 28. 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 1과 피고는 1999. 3. 15.경 소외 2 및 원고와 사이에 원심 별지 목록 기재 제2부동산(이하 '제2부동산'이라 한다)을 낙찰대금 및 제세공과금을 공동으로 부담하여 피고 명의로 낙찰받고 추후에 피고가 원고에게 2분의 1 지분을 이전해 주기로 약정한 사실, 피고는 위 약정에 따라 1999. 4. 15. 제2부동산을 낙찰받아 1999. 4. 27. 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 제1, 2부동산의 소유권은 대외적으로나 대내적으로 모두 낙찰인인 피고가 취득하는 것이므로 원고, 소외 2와 피고, 소외 1과 사이에 제1, 2부동산에 관한 명의신탁관계가 존재한다고 할 수 없다고 판단하여, 피고에 대하여 원고에게 제1, 2부동산의 각 2분의 1 지분에 관하여 위 각 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하고, 원고와 피고 사이의 위 약정이 명의신탁에 해당하여 무효라는 피고의 주장을 배척하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결, 2004. 12. 23. 선고 2004도6908 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고와 피고가 낙찰대금 및 제세공과금을 반씩 부담하여 이 사건 제1, 2부동산을 피고의 명의로 낙찰받아 일단 피고의 명의로 등기하되 추후 편리한 시기에 피고가 원고에게 위 각 부동산에 대한 2분의 1 지분을 이전등기하여 주기로 약정하였다면, 위에서 본 법리에 비추어, 원고와 피고 사이의 이러한 약정이야말로 이 사건 제1, 2부동산의 각 2분의 1 지분에 관한 명의신탁의 합의라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고·소외 2와 피고·소외 1과 사이에 제1, 2부동산에 관한 명의신탁관계가 존재할 수 없다고 판단하여, 위 약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항에 따라 무효라는 피고의 주장을 배척하였으니, 거기에는 타인 명의로 경매 부동산을 매수한 경우의 명의신탁관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 원심이 인용하여 따른 대법원판결은 경매 부동산의 매수명의인이 대금부담자에 대하여 금전채권을 갖는 등 정산을 요하는 별도의 권리관계가 존재하여 사실관계를 달리하고 있으므로 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없다.
 3. 그러므로 이러한 점을 지적하는 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 경매 목적 부동산의 소유권을 취득하는 자(=명의인) 및 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립하는지 여부(적극)

부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다.
재물손괴·건조물침입 (형사, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 황성필
【원심판결】대전지법 2004. 12. 23. 선고 2004노1353 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유에 관하여 살펴본다.
 1.정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결,2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 거시의 각 증거 등을 종합하여, 기업은행은 2002. 10. 2.경 안준열 경영의 대운산업 주식회사에 10억 원을 대출함에 있어, 그 대출금반환채무를 담보하기 위하여 위 회사의 공장건물 및 대지, 기계설비 등에 관한 근저당권설정계약을 체결하였고, 위 근저당권설정계약서 제6조 제3항에는 "설정자가 행방을 감추거나 기타의 사유로 말미암아 근저당물건이 정상적으로 관리·유지되지 아니하고 멸실·훼손·분실 등의 우려가 있는 때에는 채권자는 근저당물건을 점유하여 관리할 수 있다."라고 기재되어 있는 사실, 위 회사는 2003. 1.경부터 2003. 3.초 이 사건 발생시까지 대출금의 이자지급을 연체하였고, 2003. 1. 말경에는 공장의 직원들이 대부분 퇴사하여 정상적인 가동이 이루어지지 않았으며, 안준열은 위 은행의 이자지급 독촉에 대하여 적극적인 대응을 하지 않았던 사실, 그런데 피고인이 새로운 자물쇠로 교체하기 전까지 위 공장은 기존에 설치되어 있던 자물쇠를 비롯한 시정장치 등에 의하여 어느 정도 외부인의 접근이 차단되어 있었고, 안준열 또는 그의 아들인 안세종에 의하여 간헐적으로나마 공장관리와 일부 작업이 이루어지고 있었던 사실, 피고인은 안준열의 휴대폰 번호를 알고 있었음에도 위 공장을 방문하기 전에 안준열에게 단 한차례 전화를 걸어보고 통화가 되지 않자 위 공장에 무단으로 들어가 자물쇠를 교체해버린 사실, 피고인은 위와 같은 조치를 취한 뒤 그날 바로 휴대폰으로 안준열과 통화를 하여 안준열로부터 피고인이 분실되었다고 판단한 기계는 안준열이 별도로 운영하는 부천공장으로 옮겨 가동 중에 있고, 2003. 3. 31.까지 연체이자를 정리하고 정상화할 예정이라는 말을 들은 후, 약속일까지 미정리시 법적 절차에 착수할 것을 통지한 사실 등을 인정한 후, 위 대출금의 연체기간, 공장의 기존 관리상태, 재가동 가능성, 안준열과의 연락 가능성 및 용이성, 법적 절차를 통한 채권회수 가능성 등에 비추어, 위 회사의 공장건물에 무단침입하고 건물에 부착되어 있던 자물쇠를 손괴한 피고인의 행위는 형법이 보호하고 있는 타인의 권리에 대한 명백한 침해행위로서 위법한 행위에 해당하고, 기업은행이 근저당권설정계약에 의한 공장점유관리권을 취득하였으므로 관리행위로서 범죄가 성립하지 않는다거나 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서형법 제20조가 정한 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 기록과 대조하여 검토하여 보니, 앞서 본 정당행위의 성립요건에 비추어 원심이 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고, 특히 위 근저당권설정계약서 제6조 제3항의 채권자가 근저당물건을 점유, 관리할 수 있다는 규정의 의미가 정당한 법집행에 의하지 아니한 무단점유, 관리까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없어 피고인의 침입 및 손괴행위는 그 수단이나 방법이 상당하다고 보이지 아니할 뿐만 아니라 법익균형성 및 보충성의 요건도 결여되어 있으므로, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 2.형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결,2004. 11. 26. 선고 2004도6601 판결 등 참조).
 원심이 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 채권관리를 위하여 판시 각 행위를 할 수 있다고 판단하였다 하더라도, 이는 피고인이 자신의 행위의 동기나 목적이 정당하므로 그 수단이나 방법까지 정당한 것으로 해석하였다고 보여질 뿐 그 판단에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없어 법률의 착오로 벌하지 아니하는 경우에 해당하지 아니하고, 따라서 원심에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 그 외에 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들을 종합하여 판시 각 사실을 인정한 후 유죄를 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 정당행위의 성립요건
[2] 채권자가 채권관리를 위하여 근저당권이 설정된 회사의 공장건물에 무단침입하고 건물에 부착되어 있던 자물쇠를 손괴한 행위가 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례
[3] 법률의 착오에 관한형법 제16조의 규정 취지
부작위위법확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 스타상호저축은행 (변경 전 상호 : 주식회사 전주상호저축은행) (소송대리인 변호사 이상선)
【피고,상고인】 전주시장 (소송대리인 변호사 전봉호)
【원심판결】광주고법 2003. 3. 13. 선고 2002누2160 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】1.구 토지구획정리사업법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제62조 제1항에 의하면, 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고일 다음날부터 종전의 토지로 간주되므로, 종전의 토지 위에 존재하던 권리관계는 환지에 그 동일성을 유지하면서 이전하게 되고, 환지의 면적이 종전토지에 감보율을 적용한 권리면적보다 큰 이른바 증평환지의 경우에 있어서도 환지 전체를 종전의 토지로 보는 효과에는 아무런 영향이 없는 것이다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97누13856 판결 등 참조). 한편,법 제65조 제2항에 의하면, 토지구획정리사업 또는 환지처분으로 인하여 시행지구 안의 토지 또는 건축물에 관한 권리의 변동이 있는 때에는 시행자는 환지처분의 공고가 있은 후 지체 없이 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 이에 관한 등기를 신청 또는 촉탁하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는종전토지의 소유자나 근저당권자 등의 권리자가 환지의 권리자로 됨에도 불구하고같은 조 제3항에 의하여 다른 등기를 경료하지 못함으로써 소유권이나 근저당권 등의 권리를 행사함에 있어 제약을 받게 되어 이를 최소화하기 위하여 사업시행자에게 환지처분의 공고가 있은 후 지체 없이 환지등기를 촉탁하도록 의무를 부과하고 있는 것이라고 할 것이므로, 사업시행자가 별다른 이유 없이 환지등기의 촉탁을 장기간 지체하는 경우 위와 같은 환지의 권리자로서는 사업시행자에 대하여 환지등기의 촉탁에 관한 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 그러한 권리자로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 위와 같은 권리자의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있다면 그러한 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 환지의 근저당권자인 원고의 환지등기 촉탁신청에 대하여 피고가 이 사건 사실심변론종결시까지도 아래에서 주장하는 바와 같은 이유에서 환지등기촉탁을 하지 않고 있으면서도 처분으로 볼만한 아무런 응답을 하지 않고 있는 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고의 이와 같은 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이다.
 피고는 소유자가 증평환지된 부분의 청산금을 납부하지 않고 있으므로 피고가 환지등기촉탁의무를 이행하지 않고 있는 데에는 정당한 사유가 있다거나 소유자의 증평환지로 인하여 발생하는 청산금납부의무와 사업시행자의 환지등기촉탁의무는 동시이행관계에 있다고 주장하나, 그러한 사유는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 주장할 수 있음은 별론으로 하고 원고의 이 사건 신청에 대한 응답의무를 회피할 사유로 주장할 수는 없는 것이다. 
 원심이 부작위위법확인을 구하는 이 사건에서 피고의 위 주장의 당부에 대하여서까지 나아가 판단한 것은 적절하지 아니하나, 피고의 부작위가 위법하다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 환지등기촉탁신청권자의 범위 및 확인의 소의 당사자적격 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 피고가 들고 있는 판결들은 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

[1] 환지 후 토지의 면적이 종전토지에 감보율을 적용한 권리면적보다 큰 이른바 증평환지의 경우, 환지 후 증평된 부분을 포함한 토지 전체가 종전의 토지로 간주되는지 여부(적극)
[2] 사업시행자가 별다른 이유 없이 환지등기의 촉탁을 장기간 지체하는 경우, 종전토지의 근저당권자에게 사업시행자에 대하여 환지등기의 촉탁을 신청할 수 있는 조리상의 권리가 있는지 여부(적극)
분양계약변경무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 11. 선고 2004나25668 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효·적절한 수단이 되어야 한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다10238 판결, 2004. 8. 20. 선고 2002다20353 판결 등 참조).
 한편, 구 도시재개발법(2003. 7. 1. 도시및주거환경정비법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제22조에 따라 설립된 재개발조합의 조합원은 조합의 운영에 이해관계를 가지고 있다고 할 것이나 이는 단순히 일반적이고 사실적인 것에 불과할 뿐 구체적인 법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없으므로, 조합원이 직접 또는 재개발조합을 대위하여 법인인 재개발조합과 제3자와의 거래관계에 개입하여 조합의 대표기관이 체결한 계약의 무효를 주장할 수는 없을 뿐만 아니라, 조합원 개인의 자격으로 그 계약의 무효확인을 구하는 것이 분쟁을 해결함에 있어 반드시 유효·적절한 수단이라고 인정할 수도 없다. 
 같은 취지에서, 조합원에 불과한 원고가 피고 회사를 상대로 이 사건 마감조정의 무효확인을 구하는 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 소송당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계에 대한 확인의 소에 확인의 이익이 인정되는 경우 
[2] 구 도시재개발법 제22조에 따라 설립된 재개발조합의 조합원이 직접 또는 재개발조합을 대위하여 법인인 재개발조합과 제3자와의 거래관계에 개입하여 조합의 대표기관이 체결한 계약의 무효를 주장하거나 조합원 개인의 자격으로 그 계약의 무효확인을 구할 수 있는지 여부(소극)

[1] 확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효·적절한 수단이 되어야 한다. 
[2] 구 도시재개발법(2003. 7. 1. 도시및주거환경정비법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제22조에 따라 설립된 재개발조합의 조합원은 조합의 운영에 이해관계를 가지고 있다고 할 것이나 이는 단순히 일반적이고 사실적인 것에 불과할 뿐 구체적인 법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없으므로, 조합원이 직접 또는 재개발조합을 대위하여 법인인 재개발조합과 제3자와의 거래관계에 개입하여 조합의 대표기관이 체결한 계약의 무효를 주장할 수는 없을 뿐만 아니라, 조합원 개인의 자격으로 그 계약의 무효확인을 구하는 것이 분쟁을 해결함에 있어 반드시 유효·적절한 수단이라고 인정할 수도 없다.
당첨금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 윤기원외 5인)
【원심판결】서울고법 2004. 11. 10. 선고 2003나47913 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】기록에 의하면, 이 사건 복권은 피고가 2002. 3. 말경 발매하여 2002. 6. 29. 그 판매를 종료한 즉석식 인쇄복권으로서 복권의 표면에 지급기한이 2002. 9. 30.으로 기재되어 있는 사실, 피고는 복권판매상에게 위 판매종료일을 고지하면서 그 기간까지는 판매되지 아니한 복권을 반품할 수 있도록 하였으나 복권판매상들은 복권의 표면에 기재된 지급기한까지 복권의 당첨금이 지급되고 있음을 이용하여 미판매 복권을 반품하지 아니한 채 소지하고 있으면서 지급기한까지 임의로 판매한 사실, 원고는 이 사건 복권에 표시된 지급기한일인 2002. 9. 30. 19:30경 이 사건 복권을 복권판매상으로부터 구입하여 당첨되자 2002. 10. 1. 피고에게 당첨금의 지급을 청구한 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원고는 복권판매상이 판매종료일이 경과된 후에 임의로 판매한 복권을 구입하여 당첨된 것이므로 판매종료일 이전에 복권을 구입한 다른 복권매수인과 마찬가지로 복권의 표면에 기재된 지급기한까지 당첨금 지급청구를 하여야 하고, 피고는 이러한 경우에 한하여 당첨금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 원고가 위 지급기한 내에 당첨된 복권을 은행에 제시하여 당첨금의 지급을 청구하지 아니하였으므로 피고에게 당첨금의 지급의무가 있다고 할 수 없다.
같은 취지에서 원심이 피고에게 당첨금을 지급할 의무가 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【원고,재심피고】 김미정
【피고,재심원고】 박영기
【재심대상판결】 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004다2960 판결
【주문】
 재심청구를 기각한다. 재심소송비용은 피고(재심원고)가 부담한다.

【이유】 1. 재심사유에 대한 판단
 기록에 의하면, 피고(재심원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 재심대상판결의 원심판결에 대한 추완상고장에서, 피고에게는 이 사건 재심소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 이 사건 재심소송이 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 제대로 방어를 할 기회를 상실함으로써 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이므로, 이는민사소송법 제424조 제1항 제4호 소정의 절대적 상고이유에 해당한다는 취지로 주장하였음에도 불구하고, 재심대상판결은 피고가 따로 상고이유서를 제출하지 않았고, 추완상고장에도 구체적이고 명시적인 상고이유의 기재가 없다는 이유로 피고의 상고를 기각하였음이 명백하다.
 따라서 재심대상판결은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락하고 있는 바, 이는민사소송법 제451조 제1항 제9호에 해당하는 재심사유가 된다 할 것이다.
 2. 상고이유에 대한 판단
피고에게 소장 부본부터 공시송달 등의 방법으로 송달됨으로써 그의 귀책사유 없이 소송이 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 변론기일이 진행되어 피고가 자신의 주장에 부합하는 주장·입증을 할 기회를 상실함으로써 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 평가할 수 있다면, 이는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 것과 같이 보아민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유에 해당한다고 봄이 상당하지만(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결,2003. 12. 26. 선고 2003다43193 판결 등 참조),만약 피고의 귀책사유로 인하여 그러한 기회를 얻지 못하게 된 것이라면 이를 가리켜 위 규정 소정의 절대적 상고이유에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 재심대상판결의 원심법원은 원고가 제기한 수원지방법원 2000. 12. 22. 선고 99나18968 판결에 대한 재심소장 부본을 피고에게 송달하여 2002. 4. 29. 피고의 처인 윤현숙이 인천 남동구 구월동 1303-2에서 이를 수령하였는데, 그 후 제1차 변론준비기일 통지서를 같은 주소로 발송하였으나 이사불명으로 송달불능되자 우편송달의 방법으로 이를 송달한 후 피고가 출석하지 아니한 상태에서 변론준비기일을 진행한 사실, 이후 변론기일 및 판결선고기일 통지서도 모두 같은 사유로 송달불능되자 이를 같은 방법으로 송달하여 역시 피고가 출석하지 아니한 상태에서 변론을 진행한 후 2002. 12. 18. 위 재심대상판결을 취소하고, 원고(재심피고, 이하 '원고'라고만 한다)의 청구를 일부 인용하는 내용의 판결을 선고한 사실, 그 판결정본도 송달불능되자 공시송달의 방법으로 송달하여 2003. 1. 21. 송달의 효력이 발생하였고, 피고는 2003. 11. 13.에 이르러서야 이 사건 추완상고장을 원심법원에 제출한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정 사실에 의하면, 이 사건의 경우는 소장 부본부터 송달이 불가능하여 공시송달 등의 방법으로 소송서류를 송달한 경우와는 달리 피고는 그의 처를 통하여 이 사건 재심소장 부본을 송달받았으므로 피고로서는 원고가 이 사건 재심의 소를 제기한 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 피고는 소송의 진행 상황 등을 법원에 문의하거나, 최소한 자신의 주소가 변경되었다면 이를 법원에 신고하여야 할 의무가 있다고 할 것임에도(민사소송법 제185조 제1항,제2항 참조), 피고가 이러한 의무를 게을리 한 탓에 원심법원이 피고에 대한 변론준비기일 및 변론기일 통지서를 우편송달하게 된 것이라면 원심법원의 조치에 잘못이 있다고 할 수 없고, 이 때문에 피고가 위 통지서를 현실적으로 수령하지 못하여 결과적으로 자신에게 유리한 주장·입증이나 방어를 할 기회를 얻지 못하게 되었다고 하더라도, 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 할 것이어서 이로 인하여 피고가 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 수는 없는 것이다.
 결국, 재심대상판결의 원심판결에민사소송법 제424조 제1항 제4호 소정의 사유가 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없고, 피고의 상고를 기각한 재심대상판결은 그 결론에 있어서 정당하다.
 3. 결 론
 그러므로 이 사건 재심청구를 기각하고, 재심소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 귀책사유로 인하여 출석 없이 변론기일이 진행되어 변론의 기회를 상실한 경우, 절대적 상고이유에 해당하는지 여부(소극) 
[2] 처를 통하여 재심소장 부본을 송달하였으나 그 후 이사불명으로 송달불능되어 변론기일 및 판결선고기일 통지서를 받지 못하여 판결이 선고된 경우, 이는 당사자의 귀책사유로 인한 것이어서 이로 인하여 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 수 없다고 한 사례
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【원고,피상고인】 유민옥 
【피고,상고인】 윤성수 
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 12. 7. 선고 2004나13341 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】원심은, 원고가 2001. 11. 6. 피고에게 이 사건 점포를 전대차보증금 800만 원, 월 임료 70만 원(매월 6. 지급), 기간 1년으로 각 약정하여 전대하면서, 특약사항으로 임차인인 원고가 임대인인 주식회사 동승에게 지급하여야 할 임대차 임료 및 시장환경의 유지관리를 위하여 필요한 경비(이하 임대차 임료 및 경비를 합하여 '관리비'라고 표시한다)를 점포 사용자인 피고가 부담하기로 약정한 사실, 피고는 원고에게 전대차보증금을 지급하고 이 사건 점포를 사용하다가 2002. 6. 5.까지의 전대차 임료 및 관리비만 지급하고 전대차기간이 종료되었음에도 출입문을 시정한 채 원단 일부만 보관하면서 이를 명도하지 않고 있는 사실을 인정한 후, 전대차기간 종료 이후에는 비록 피고가 이 사건 점포를 점유하더라도 이를 본래의 전대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없어 부당이득반환의무가 성립하지 않는다는 전제하에, 피고는 원고에게 2002. 6. 6.부터 전대차기간 종료시점인 2002. 11. 5.까지의 전대차 임료 및 관리비 상당의 금원과 그 이후인 2002. 11. 6.부터 이 사건 점포의 명도시까지 관리비 상당의 금원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 
 그러나 전대차기간 종료일 이후부터 이 사건 점포를 명도할 때까지 피고가 관리비 상당을 지급할 의무가 있다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 전대차기간 종료 후 보증금이 미반환된 상태에서 피고가 이 사건 점포를 사용·수익은 하지 않고 점유만을 계속하고 있는 경우라면, 전대차기간 종료 이후에는 원·피고 사이의 전대차계약상 '관리비를 피고가 부담'하기로 한 특약이 적용되는 것으로 해석하기 어려운 점, 관리비 중 '경비'는 임차인들이 공동으로 부담하는 것으로서 공동전기, 수도료 및 인건비 등 지급의무를 균분 부담하는 성격의 금원이고, 이는 점포의 사용·수익을 전제로 한다고 볼 수 있으므로 피고가 이 사건 점포를 실제로 사용·수익하지 않은 이상 경비지급의무를 부담한다고 보기 어려운 점, 전대차가 종료된 이상 관리비 중 임대차 임료는 원래의 임대차계약상 임차인인 원고가 임대인인 주식회사 동승에게 부담하여야 하는 점, 원심의 판단과 같이 전대차기간 종료 이후에는 피고의 점유로 인한 부당이득반환의무는 성립되지 않을 뿐만 아니라, 전대차기간 종료시점에 피고가 반환받아야 할 보증금이 아직 남아 있음이 분명한 이상 피고의 점유는 불법점유가 아니므로 그 손해배상의무도 부담하지 않는 점 등에 비추어 보면, 전대차기간 종료 후 명도시까지의 관리비는 전대인인 원고가 부담하여야 할 것이다.
 따라서 원심이 전대차기간 종료 후 명도시까지의 관리비를 전차인인 피고가 부담하여야 한다는 전제하에 보증금에서 이를 공제함으로써 피고의 동시이행항변을 배척하고 추가로 명도시까지의 관리비 상당액의 지급을 명한 것은, 전대차보증금에서 공제되어야 할 전차인의 채무범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

전대차기간 종료 후 보증금이 미반환된 상태에서 전차인이 전대차목적물을 사용·수익하지 않고 점유만을 계속하고 있는 경우라면, 비록 전대차계약상 관리비를 전차인이 부담하기로 한 특약이 있더라도 이 특약이 전대차기간 종료 이후에도 적용된다고 해석하기 어려운 점, 관리비 중 '경비'는 임차인들이 공동으로 부담하는 것으로서 점포의 사용·수익을 전제로 한다고 볼 수 있으므로 전차인이 점포를 실제로 사용·수익하지 않은 이상 경비지급의무를 부담한다고 보기 어려운 점 등 제반 사정에 비추어, 전대차기간 종료 후 명도시까지의 관리비는 전대인이 부담하여야 한다고 한 사례
적정통보취소및부적정통보취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【원고,상고인】 임채옥 
【피고,피상고인】 김제시장
【원심판결】광주고법 2004. 9. 23. 선고 2004누694 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 판시 사실을 인정한 다음, 원고는 1996. 6. 25. 전라북도 김제교육청(이하 '김제교육청'이라 한다)으로부터 김제시 봉남면 대송리에 있는 봉남초등학교 대송분교 폐교부지(이하 '이 사건 폐교부지'라 한다)를 매수하면서, 지역주민의 정서를 감안하여 공해유발시설 등 사회적으로 물의를 야기하는 시설을 설치하지 않기로 약정(이하 '이 사건 특약'이라 한다)하였음에도 불구하고, 이 사건 폐교부지에서 소음·진동·비산 먼지 등을 유발할 수 있는 공해유발시설인 건설폐기물 중간처리업(이하 '이 사건 폐기물처리사업'이라 한다)을 하기 위하여 2002. 5. 29. 피고에게구 폐기물관리법(2003. 12. 30. 법률 제7022호로 개정되기 전의 것) 제26조 규정에 따라 폐기물처리사업계획서를 제출함에 있어서, 김제교육청과 사이의 매매계약서를 첨부하지 않는 등 이 사건 특약을 한 사실을 은폐하여 2002. 7. 4. 피고로부터 위 사업계획에 대한 적정통보(이하 '이 사건 적정통보'라 한다)를 받았으므로, 원고는 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 적정통보를 받았다고 할 것이어서, 주민들의 민원제기에 따라 피고가 2003. 4. 11. 행한 이 사건 적정통보 취소 및 부적정통보(이하 '이 사건 처분'이라 한다)는 재량권을 남용하거나 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 보기는 어렵다고 판단한 다음 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 원고가 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 적정통보를 받았다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 원고가 1996. 6. 25. 김제교육청으로부터 이 사건 폐교부지를 매수하면서, '지역주민의 정서를 감안하여, 원고가 공해유발시설 등 사회적으로 물의를 야기하는 시설을 설치할 경우, 김제교육청은 계약을 해지할 수 있다.'는 약정을 하였다고 하더라도, 이는 원고와 김제교육청 사이의 매매계약상 특약에 불과할 뿐만 아니라 원고가 피고에게 폐기물처리사업계획서를 제출함에 있어서, 사업장 부지의 소유권 기타 사용권을 취득할 때 위와 같은 매매계약상의 특약을 하였는지 여부를 고지하거나 사업장 부지에 대한 매매계약서 등을 첨부하여야 한다는 법령의 근거가 없는 한 위와 같은 고지의무 등이 있다고 볼 수는 없으므로(더구나 김제교육청은 매매계약 후 5년이나 지나 일방적으로 매매계약을 해제하기는 어렵다고 하고 있다), 원고가 사업계획서를 제출할 때 이를 고지하지 않았다고 하여 사위 기타 부정한 방법으로 적정통보를 받은 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 원고에게 위와 같은 고지의무가 있음을 전제로 원고가 이 사건 적정통보를 받음에 있어 이 사건 특약을 고지하지 않고 은폐한 이상 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 적정통보를 받은 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 적정통보의 취소사유에 관한 사실을 오인하거나 그 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고는 이유 있다.
 2. 한편,이른바 수익적 행정행위의 철회는 그 처분 당시 별다른 하자가 없었음에도 불구하고 사후적으로 그 효력을 상실케 하는 행정행위이므로, 법령에 명시적인 규정이 있거나 행정행위의 부관으로 그 철회권이 유보되어 있는 등의 경우가 아니라면, 원래의 행정행위를 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등의 예외적인 경우에만 허용된다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 가사 원고가 이 사건 특약을 은폐하여 이 사건 적정통보를 받은 것이 아니라고 하더라도, 원고는 김제교육청으로부터 건물 등을 신축할 계획 아래 이 사건 폐교부지를 매수하면서 인근 주민의 정서를 감안하여 공해유발시설을 설치하지 않기로 약정한 점, 시골초등학교의 폐교부지에 공해유발시설을 설치하는 것은 위 학교출신 동문들 및 그 지역 주민들의 정서에 반하는 점, 폐교재산을 교육용 시설 기타 건전한 용도로 활용하도록 촉진함으로써 국민의 평생교육기회를 확충하고 개인의 자아실현과 국가 및 지역사회의 발전에 기여함을 목적으로 하는 폐교재산활용법이 1999. 8. 31. 법률 제6005호로 제정되어 그로부터 3개월 후부터 시행된 점, 이 사건 폐교부지 인근의 많은 주민들이 이 사건 폐기물처리사업의 시행을 반대하고 있는 점, 원고가 이 사건 적정통보를 신뢰하고 새로운 투자를 하였다는 자료가 제출되지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익보다는 이 사건 처분을 하여야 할 공익상 필요가 더욱 크다고 할 것이어서, 이 점에서도 이 사건 처분은 재량권을 남용하거나 재량권의 범위를 일탈하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 피고의 이 사건 적정통보에 위법사유나 부당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 하더라도, 위와 같은 제반 사정에 비추어 보면 이 사건 처분은 이른바 수익적 행정행위의 철회로서의 요건을 갖춘 것이어서 적법하다고 판단한 것으로 보인다.
 그러나 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 들고 있는 위와 같은 사유들은 모두 이 사건 적정통보 당시 존재했던 사정들에 불과하여 위와 같은 사정만으로는 이 사건 적정통보의 효력을 사후적으로 상실케 할 만한 사정변경이 생겼다거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생하였다고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 사정도 보이지 않는다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 처분이 이른바 수익적 행정행위의 철회로서의 요건을 갖춘 것이어서 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 수익적 행정행위의 철회요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고도 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 인천지법 2004. 11. 12. 선고 2004나5112 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 터잡아, 1992. 6. 30. 분할 전의 인천 옹진군 (주소 1 생략) 임야 22,446㎡가 (주소 1 생략) 임야 6,509㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다), (주소 2 생략) 임야 6,734㎡와 (주소 3 생략) 임야 9,023㎡로 분할될 무렵을 전후하여 당시 위 분할 전 임야의 공유자들이었던 원고, 소외 2, 피고들 2인 등 4인 사이의 공유관계가 다음과 같은 구분소유적 공유관계, 즉 원고가 이 사건 토지를, 소외 2가 (주소 2 생략) 임야를, 피고들이 (주소 3 생략) 임야를 각 위치 특정하여 소유하기로 하는 내용의 구분소유적 공유관계로 전환되었다는 취지로 판단하여, 이에 따라 적어도 내부적으로는 원고의 소유로 적법하게 귀속된 이 사건 토지에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
 그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없는 것이다. 
 기록에 의하면, 위 분할 전 임야가 위와 같이 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원심 판시와 같은 내용의 구분소유적 공유관계가 성립하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제2호증의 2(폐쇄등기부 등본), 갑 제3호증(공유지분 확인서)의 각 기재와 원심에서의 원고 본인신문 결과밖에 없다. 그런데 당사자의 일방적인 진술에 불과한 원고 본인신문 결과는 원심 증인 소외 2의 증언 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 1992. 6. 30. 분할된 (주소 2 생략) 임야에 대하여만 소외 1 농협 앞으로 지상권설정등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있지만, 이는 1992. 5. 7. 이미 소외 1 농협 앞으로 위 분할된 3필지에 관한 소외 2의 공유지분에 대하여 설정된 근저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 마쳐진 것으로 보이므로, 이러한 지상권설정등기가 마쳐진 사실만으로 당초 공유자 4인, 특히 원고와 피고들 사이에서도 이 사건 토지 등에 관하여 적법한 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 보기는 어려울 것이다. 그리고 갑 제3호증은 당초 공유자 4인 사이에서 내부적으로 (주소 2 생략) 임야를 소외 2의 단독소유로 귀속시키고자 하는 목적에서 작성된 것이 아니라 1992. 6. 30. 소외 1 농협 앞으로 마쳐진 지상권설정등기를 보완하기 위하여 소외 1 농협의 요청에 따라 작성된 것으로 보이는데, 이렇듯 공유자들 중 한 사람의 채권자(금융기관)에게 담보 목적의 지상권설정등기를 보완하기 위하여 작성된 것으로 보이는 위 확인서의 기재내용에 터잡아 당초 공유자 4인 사이에서(특히 원고와 피고들 사이에서) 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 단정할 수는 없다.
 사정이 이러함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 곧바로 위 분할 전 임야가 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원고와 피고들 사이에 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계가 적법하게 성립하였다고 선뜻 단정한 데에는 이러한 구분소유적 공유관계의 성립요건에 관한 법리오해 또는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

[1] 구분소유적 공유관계의 성립요건 
[2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다. 
[2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】춘천지법 2005. 2. 4. 선고 2004노566 판결
【주문】
이 사건에 관하여 당원이 2005. 3. 25.에 한 결정을 다음과 같이 정정한다. 상고를 기각한다. 

【이유】 직권으로 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 피고인에 대한 당원의 소송기록접수통지서가 2005. 3. 3. 피고인에게 송달되었음에도 우편집배원의 착오로 우편송달통지서상 송달일자가 '2005. 2. 28.'로 기재된 사실, 피고인의 상고이유서는 그 제출기간 내인 2005. 3. 22. 당원에 접수된 사실, 그런데 당원은 착오에 의한 송달일자를 진실한 것으로 믿고 2005. 3. 25. 피고인이 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 피고인의 상고를 기각하는 결정을 한 사실을 알 수 있으므로,형사소송법 제400조에 의하여 그 내용에 오류가 있음이 분명한 당원의 위 결정을 정정하기로 하여 다음과 같이 판결한다.
 2. 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시 각 증거에 의하여 피고인이 피해자 홍만기와의 임대차계약 체결 당시 피해자에게 보증금을 반환할 의사나 능력이 없었던 사실, 피고인이 공소사실 기재와 같이 법원을 기망하여 500만 원의 배당금을 편취한 사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 한편 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형량이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 대한법률구조공단 담당변호사 차미경)
【원심판결】 인천지법 2004. 12. 17. 선고 2004나7668 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2000. 11. 15. 소외 회사로부터 임대주택법상 5년의 임대의무기간이 경과한 임대주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 2000. 11. 1.부터 2001. 10. 31.까지 보증금 12,689,000원, 월 임료 193,300원에 임차한 사실 및 원고가 2001. 12. 4. 소외 회사로부터 매입한 이 사건 건물의 소유권이전등기를 경료하면서 그 임대사업자의 지위를 승계한 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 약정 임대차기간이 2년 미만인 위 임대차계약은 임대차기간 개시일로부터 2년이 되는 2002. 10. 31. 이후에도 동일한 조건으로 2004. 10. 31.까지 갱신되었다 할 것인데, 원고가 위 임대차 계약의 갱신을 거절하는 뜻을 적은 2004. 9. 17. 자 이 사건 항소심 답변서가 위 갱신기간 말일 이전 6월부터 1월 사이인 2004. 9. 24. 피고에게 송달된 이상, 위 임대차계약은 2004. 10. 31. 기간 만료로 종료되었다고 판단하고, 피고의 항변, 즉, 임대주택법의 적용을 받는 임대주택의 경우 임대주택법 제18조에 따라 건설교통부가 마련한 표준임대차계약서 제10조 제1항 각 호 소정의 사유가 있어야만 주택임대차보호법 제6조 제1항의 갱신거절의 통지를 할 수 있다는 주장에 대하여는, 임대주택법 제3조는 임대주택의 건설·공급 및 관리에 관하여 같은 법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 주택건설촉진법 및 주택임대차보호법을 적용하도록 규정하고 있는데, 주택임대차보호법 제6조 제1항은 갱신거절의 사유를 제한하지 아니하고 있다는 이유를 들어 배척함으로써, 원고의 피고에 대한 이 사건 건물명도 청구를 인용하였다.
 그러나 임대주택법 제18조 제1, 3항에 의하면 임대주택에 대한 임대차계약을 체결하고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하고, 임대사업자와 임차인은 위 표준임대차계약서를 사용하여 체결된 임대차계약을 준수하여야 하는바, 위 조항에 따라 제정된 표준임대차계약서(같은법시행규칙 제8조, 서식 제10호) 제10조 제1항은 임차인이 같은 항 각 호 중 하나에 해당하는 행위를 하였을 경우에는 임대인은 당해 임대계약을 해지하거나 임대계약의 갱신을 거절할 수 있다고 규정하고 있으므로, 임대주택법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 위 표준임대차계약서 제10조 제1항 각 호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 그 임대차계약을 해지하거나 임대계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 특별한 사정이 없는 한 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다고 보아야 한다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다27161 판결 및 1999. 6. 25. 선고 99다6708, 6715 판결 각 참조). 따라서 원고가 주택법 제16조의 규정에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 임대주택인 이 사건 주택의 임대차계약 갱신을 거절하는 데 있어서도 위 표준임대차계약서 제10조 제1항 각 호 중 하나에 해당하는 사정이 있어야 할 것이므로, 원심으로서는 이러한 사정의 유무를 따져 보았어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 적법한 갱신거절 사유의 존부에 관하여 심리하지 아니한 채 임대주택법 및 이 법이 준용하는 주택임대차보호법 자체에 갱신거절을 제한하는 규정이 없다는 이유만으로 원고의 위 계약 갱신거절 통지가 적법하다고 속단하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 임대주택법의 적용을 받는 임대차계약의 갱신거절에 관한 법리를 오해한 나머지 계약 갱신거절 사유에 관하여 심리·판단하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 피고가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

[1] 임대주택법의 적용을 받는 임대주택의 임대인이 임대차계약을 해지하거나 계약의 갱신을 거절할 수 있는 경우
[2] 임대주택법 및 이 법이 준용하는 주택임대차보호법 자체에 갱신거절을 제한하는 규정이 없다는 이유로 임대인의 계약 갱신거절 통지가 적법하다고 한 원심판결을, 표준임대차계약서에 정한 적법한 갱신거절 사유의 존부에 관하여 심리하지 아니한 위법을 이유로 파기한 사례

[1] 임대주택법의 적용을 받는 임대주택에 관해서는 건설교통부령이 정하는 표준임대차계약서 제10조 제1항 각 호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 그 임대차계약을 해지하거나 임대계약의 갱신을 거절할 수 있고, 그렇지 아니한 경우에는 임차인이 임대차계약의 갱신을 원하는 이상 특별한 사정이 없는 한 임대인이 임대차계약의 갱신을 거절할 수 없다.
[2] 임대주택법 및 이 법이 준용하는 주택임대차보호법 자체에 갱신거절을 제한하는 규정이 없다는 이유로 임대인의 계약 갱신거절 통지가 적법하다고 한 원심판결을, 표준임대차계약서에 정한 적법한 갱신거절 사유의 존부에 관하여 심리하지 아니한 위법을 이유로 파기한 사례.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이재경)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최호근 외 1인)
【원심판결】 부산고등법원 2005. 1. 12. 선고 2004나11643 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기초사실
 원심은, 원고들이 피고 및 원심 공동피고 소외인(이하 편의상 '피고들'이라 한다)으로부터 판시 이 사건 임야 중 각 일부를 각 그 판시 일시에, 원고 1의 경우 1억 3,200만 원, 원고 2의 경우 1억 2,000만 원, 원고 3의 경우 3,600만 원에 이를 각 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 각 매매대금을 전액 지급하고, 각 이전등기까지 경료받은 사실, 이 사건 임야에 대한 개발사업이 이루어지지 아니하자 원고들이 위 각 매매대금의 반환을 요구하여 2000. 8. 18. 원고들과 피고들 사이에 위 각 매매계약을 해제하고, "피고들은 매매 당시의 언약으로 2001. 2. 말일까지 원고들에게 매매대금의 원금을 지불하고, 원고들은 피고들에게 소유권이전등기를 해 준다."는 내용이 포함되어 있는 판시 이 사건 합의를 한 사실을 포함한 판시 사실을 인정하였다.
 2. 상고이유 제1점, 제2점에 대한 판단
 이어서 원심은, 이 사건 합의에 따라 특별한 사정이 없는 이상에는, 피고들은 원고들에게 각 해당 매매대금을 반환할 의무가 있다고 판단한 다음에, 피고의 항변, 즉 ① 이 사건 합의는 1998. 2.말까지 이 사건 임야가 창원시 도시계획상 유원지로 지정·공고되지 않는 것을 정지조건으로 한 것인데 창원시가 그 전인 1997. 7. 2. 이 사건 임야를 유원지로 하는 도시기본계획에 대한 건설교통부장관의 변경승인을 받았으므로, 위 정지조건은 이 사건 합의 당시 이미 성취될 수 없는 불능조건이거나, ② 이 사건 합의는 착오 내지 사기, 강박에 의한 의사표시에 해당하므로 이를 취소한다는 항변에 대하여 각 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 모두 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대한 판단
쌍무계약에 있어서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 하고, 매수인이 계약의 이행에 비협조적인 태도를 취하면서 잔대금의 지급을 미루는 등 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 아니한 경우에는 매도인으로서도 그에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다 할 것이다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다36511 판결 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고들이 이 사건 합의에서 정한 이행기일인 2001. 2.말이 도과하였음에도 해당 매매대금을 반환하지 아니하자 원고들이 2003. 4. 9. 해당 매매대금의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실, 피고들은 제1심 및 원심에서 일관하여 이 사건 약정의 무효 내지 취소를 주장하면서 매매대금의 반환 및 소유권이전등기절차 인수거절의사를 명백히 하여 온 사실, 제1심판결(피고들에 대하여, 원고들로부터 해당 이전등기절차를 경료받음과 동시에, 해당 매매대금의 반환을 명하였다. 또한, 가집행을 붙였다.)이 선고된 후 원고 1은 2004. 8. 4.에, 원고 3은 같은 달 5.에 각 부동산매도용 인감증명서를 발급받아 놓고, 같은 달 6. 피고들에게 제1심판결에 따른 소유권이전등기절차에 필요한 인감증명 등의 제반 서류를 준비하여 놓았음을 통지하면서 매매대금을 반환함과 동시에 위 서류들을 수령하여 갈 것을 각 최고하였으나 피고들이 이에 응하지 아니한 사실을 각 인정한 다음에, 위 인정 사실에 의하면, 피고들이 소유권이전등기절차 인수거절의사를 명백히 하고 있는 상황하에서는, 원고 1, 원고 3이 부동산매도용 인감증명서를 발급받는 등 소유권이전등기에 필요한 제반 서류를 준비하여 두고 피고들에게 그 수령을 최고함으로써 위 원고들로서는 위 최고일 이후로는 자신의 의무인 소유권이전등기절차 의무에 관한 충분한 이행의 제공을 마치고 그러한 상태를 계속 유지하고 있었다고 할 것이므로 피고들은 위 최고일 이후로는 매매대금 반환을 지체함으로 인한 책임을 면할 수 없다는 이유로, 피고들이 반환할 해당 매매대금에 대하여 위 원고들이 구하는 2004. 8. 10.부터의 지연손해금을 가산하여 지급할 것을 명한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 동시이행 내지 이행제공에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 쌍무계약에 있어서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행 제공의 정도
[2] 매도인이 부동산 매매계약의 해제에 따른 매매대금 반환 및 소유권이전등기절차 인수거절의사를 명백히 하고 있는 상황하에서, 매수인이 소유권이전등기에 필요한 제반 서류를 준비하여 두고 매도인에게 그 수령을 최고함으로써 자신의 채무이행의 제공을 마치고 그러한 상태를 계속 유지하고 있다고 판단하여 매도인은 위 최고일 이후로는 매매대금 반환을 지체함으로 인한 책임을 면할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2005.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ 외 1인 (소송대리인 변호사 박민재 외 2인)
【피고, 피상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현)
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 2. 선고 2004나37395 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 

【이 유】 상계계약은 상호의 채무를 면제시키는 것을 내용으로 하는 계약으로서 일방의 채권이 불성립 또는 무효이어서 그 면제가 무효가 되면 타방의 채무면제도 당연히 무효가 되어 그 채권은 여전히 존재하는 것이므로, 단순히 그 채무를 이행하지 않고 있다는 점만으로 법률상 원인 없이 이득을 얻었다 할 수 없는 것이고, 가사 그 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다28979 판결 등 참조).
 원심은, 피고의 사용료 채권이 존재하지 아니하여 상계가 무효가 되면 원고들의 사용료 상당의 탁송료 채권은 소멸하지 않은 것이 되어 원고들은 사용료에 상당하는 탁송료 채권을 여전히 보유하게 되므로, 결국 위 상계에 의한 원고들의 손해가 없는 셈이어서 피고의 부당이득은 성립할 여지가 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상계계약에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는 것이다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두10763 판결 등 참조).
 원심은, 피고에 대한 탁송료 채권의 소멸시효는 원고들이 피고의 지배로부터 벗어나 실질적으로 위 권리를 행사할 수 있는 이 사건 계약의 종료일인 2002. 7. 31.부터 진행된다는 원고들의 주장을 배척하고, 원고들의 탁송료 채권은 상법 제147조, 제122조 소정의 1년의 단기소멸시효가 완성되어 모두 소멸하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 상계계약의 일방 채권이 불성립 또는 무효이어서 상계의 효력이 없게 된 경우, 그 채권자에게 부당이득이 성립하는지 여부(소극) 
[2] 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우의 의미

[1] 상계계약은 상호의 채무를 면제시키는 것을 내용으로 하는 계약으로서 일방의 채권이 불성립 또는 무효이어서 그 면제가 무효가 되면 타방의 채무면제도 당연히 무효가 되어 그 채권은 여전히 존재하는 것이므로, 단순히 그 채무를 이행하지 않고 있다는 점만으로 법률상 원인 없이 이득을 얻었다 할 수 없는 것이고, 가사 그 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
[2] 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다.
장해등급결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 근로복지공단
【원심판결】 대전고법 2004. 12. 3. 선고 2004누143 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】 1. 원심의 사실인정과 판단의 요지
 원심은, 채용 증거를 종합하여, 원고는 1999. 9. 11. 판시와 같은 업무상의 재해로 '좌측대퇴골 과간 분쇄골절, 좌측 관골 골절, 좌측 대퇴골 골수염' 등의 상해를 입어 요양을 하다가 2002. 9. 7. 치료가 종결된 사실, 원고가 2002. 9. 25. 피고에게 장해보상을 청구하자, 피고는 2002. 11. 7. 원고의 장해등급이 산업재해보상보험법(이하 '법'이라 한다)시행령 제31조 제1항 [별표 2] 신체장해등급표의 제12급 제7호에 해당한다는 내용의 처분(이하 '종전 처분'이라 한다)을 한 사실, 이에 대하여 원고는 자신의 장해등급이 제8급 제7호에 해당하므로 종전 처분은 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 제1심에서 패소한 피고는 2004. 9. 22. 원고의 장해등급을 제10급 제12호로 변경한다는 내용의 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였으며, 이에 원고는 이 사건 처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지와 청구원인을 변경한 사실, 원고는 좌대퇴골 과간 관절 내 골절로 수술적 치료를 받아 치료가 종결된 현재 좌슬관절 부분 강직(굴곡구축 20°, 굴곡 85°) 및 관절 내 골절에 기인한 외상성 관절염으로 인하여 추후 인공관절치환술이 필요한 상태인 사실 등을 인정한 다음, 위 [별표 2] 신체장해등급표에 의하면, '한 다리의 3대 관절 중 1개 관절을 제대로 못쓰게 된 사람'은 제8급 제7호, '한 다리의 3대 관절 중 1개 관절의 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람'은 제10급 제12호에 각 해당한다고 규정하고 있고, 법시행규칙 제42조 [별표 4]에 의하면, '관절을 제대로 못쓰게 된 사람'이라 함은 관절의 완전강직 또는 운동가능영역이 4분의 3 이상 제한된 상태에 이른 자 또는 인공골두 또는 인공관절을 삽입치환한 자를 말하고, '관절의 기능에 뚜렷한 장해가 남은 사람'이라 함은 관절의 운동가능영역이 2분의 1 이상 제한된 자를 말한다고 규정하고 있는데, 이러한 법령의 규정에 의하면, 원고의 좌슬관절 부분의 운동가능범위는 65°(85°-20°)로서 정상가능범위(150°)의 2분의 1 이상 4분의 3 이하로 제한된 경우이므로, 원고의 장해등급은 관절운동각도상으로는 제10급 제12호에 해당된다고 할 것이나, 원고의 좌슬관절 부분 강직은 단순한 강직이 아니라 추후 인공관절치환술이 필요한 상태이므로 이는 '인공관절을 삽입치환한 자', 즉 '관절을 제대로 못쓰게 된 사람'에 포함되어 제8급 제7호에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 '인공관절치환술이 필요한 상태에 있는 자'를 '인공관절을 삽입치환한 자'에 포함된다고 본 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
법 제42조 제1항, 법시행규칙 제2조 제5호에 의하면, 장해급여는 원칙적으로 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸려 완치 후 신체에 장해가 있는 경우, 즉 부상 또는 질병이 완치되거나 부상 또는 질병에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없게 되고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 때에 지급할 수 있는 것으로 해석된다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98두17500 판결, 1999. 6. 22. 선고 98두5149 판결 등 참조).
 위에서 본 법리를 기록에 비추어 보면, 원고는 치료종결 당시 관절 내 골절에 기인한 외상성 관절염으로 인하여 '추후 인공관절치환술이 필요한 상태'에 있다는 것일 뿐 '인공관절을 삽입치환한 상태'에 있다는 것은 아니므로 법시행규칙 [별표 4] 소정의 '인공관절을 삽입치환한 자'에 포함된다고 할 수 없고, 원고가 위와 같은 의학적 소견에 따라 인공관절치환술을 받은 후 증상이 고정되면 이러한 상태를 근거로 장해등급의 재판정을 받을 수 있으므로(대법원 1989. 11. 14. 선고 88누11001 판결, 1995. 9. 15. 선고 94누12326 판결 등 참조), 결국 원고의 치료종결 당시의 상태가 '관절 내 골절에 기인한 외상성 관절염으로 인하여 추후 인공관절치환술이 필요한 상태'에 있다는 것만으로 법시행규칙 [별표 4] 소정의 '인공관절을 삽입치환한 자'에 해당한다고 해석할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 다른 견해에 서서 치료종결 당시의 상태가 '추후 인공관절치환술이 필요한 상태'에 있다는 의학적 소견만으로 '인공관절을 삽입치환한 자', 즉 '관절을 제대로 못쓰게 된 사람'에 해당한다고 판단하였음은 장해등급의 판단 기준에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 원심에서 교환적으로 변경된 이 사건 처분에 대한 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 장해급여의 지급요건
[2] 치료종결 당시의 상태가 '관절 내 골절에 기인한 외상성 관절염으로 인하여 추후 인공관절치환술이 필요한 상태'에 있다는 것만으로 산업재해보상보험법시행규칙 제42조 [별표 4]에서 정한 '인공관절을 삽입치환한 자'에 해당한다고 해석할 수는 없다고 한 사례

[1] 산업재해보상보험법 제42조 제1항, 산업재해보상보험법시행규칙 제2조 제5호에 의하면, 장해급여는 원칙적으로 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸려 완치 후 신체에 장해가 있는 경우, 즉 부상 또는 질병이 완치되거나 부상 또는 질병에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없게 되고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 때에 지급할 수 있는 것으로 해석된다.
[2] 치료종결 당시의 상태가 '관절 내 골절에 기인한 외상성 관절염으로 인하여 추후 인공관절치환술이 필요한 상태'에 있다는 것만으로 산업재해보상보험법시행규칙 제42조 [별표 4]에서 정한 '인공관절을 삽입치환한 자'에 해당한다고 해석할 수는 없다고 한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 진행섭)
【피고, 피상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 10. 선고 2004누4835 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이 구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호, 같은법시행령 제154조 제1항에 정한 '주택'에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고(대법원 1987. 9. 8. 선고 87누584 판결 등 참조), 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것이다.
 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 제3 아파트는 원고의 처인 소외 1이 이를 취득한 이후부터 가정보육시설인 이른바 놀이방 전용시설로 사용되어 왔고 주거용으로 사용된 적이 없다고는 하나, 관계 법령에 의하면 가정보육시설은 개인이 가정 또는 그에 준하는 곳에서 설치·운영하는 보육시설로서 가정보육시설이 설치된 건축물은 건축법상 그 용도가 근린생활시설이나 복지시설이 아닌 주택으로 분류되며, 이 사건 제3 아파트의 구조·기능이나 시설 등은 침실, 주방 및 식당, 화장실 겸 욕실 등으로 이루어져 독립된 주거에 적합한 형태를 갖추고 있으며, 언제든지 소외 1 본인이 용도나 구조변경 없이 주거용으로 사용할 수 있고, 또 제3자에게 양도하는 경우에도 주거용 건물(아파트)로 양도될 것이 예상되므로, 이 사건 아파트는 구 소득세법이 정한 주택에 해당된다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 1세대 1주택 비과세요건에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 건물이 구 소득세법 제89조 제3호에서 정한 '주택'에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 가정보육시설인 놀이방으로 사용되고 있는 아파트가 구 소득세법 제89조 제3호에서 정한 '주택'에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이 구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호, 같은법시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17456호로 개정되기 전의 것) 제154조 제1항에 정한 '주택'에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다.
[2] 가정보육시설인 놀이방으로 사용되고 있는 아파트가 구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호에서 정한 '주택'에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.