대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 2015.03.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2014. 9. 23. 선고 2013나18082 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 피고 1의 항소를 기각한다. 항소제기 이후의 소송총비용은 피고 1이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 보증책임에 관한 상고이유에 대하여
 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).
 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 1은 이 사건 소비대차계약에 의한 제1심 공동피고의 원고에 대한 채무를 연대보증하기 위하여 이 사건 차용증을 원고에게 작성·교부함으로써 연대보증인으로서의 책임이 있거나, 피고 2로부터 연대보증계약에 관한 권한을 위임받지 아니한 채 피고 2로 하여금 제1심 공동피고의 위 채무를 연대보증하게 하기 위하여 이 사건 차용증을 원고에게 작성·교부함으로써 민법 제135조 제1항에 의한 무권대리인의 연대보증책임이 있다고 판단하였다.
 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다.
 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 보증책임에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 2. 주관적·예비적 공동소송에 관한 상고이유에 대하여
 가. 민사소송법 제70조에서 정한 주관적·예비적 공동소송에는 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되지만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는데, 이에 비추어 보면, 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정을 갈음하는 결정이 확정될 수 있다. 다만, 조정을 갈음하는 결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결 참조). 이러한 법리는 이의신청 기간 내에 이의신청이 없으면 재판상 화해와 동일한 효력을 가지는 화해권고결정의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 한편 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 원고는 제1심 공동피고에 대하여 2억 원의 대여금 반환을 구함과 아울러, ① 주위적으로 피고 2에 대하여, 피고 1이 피고 2의 대리인으로서 제1심 공동피고의 원고에 대한 대여금 반환채무를 연대보증하는 취지의 이 사건 차용증을 작성·교부하였음을 주장하며 제1심 공동피고와 연대하여 위 대여금을 지급하여 줄 것을 구하고, ② 피고 1에게 피고 2를 대리할 권한이 있음이 인정되지 아니할 경우에 대비하여 예비적으로 피고 1에 대하여, 위 피고가 이 사건 차용증을 작성·교부하면서 제1심 공동피고의 대여금 반환채무를 연대보증하였거나, 무권대리인으로서 민법 제135조에 따른 연대보증책임이 있다고 주장하며 제1심 공동피고와 연대하여 위 대여금을 지급하여 줄 것을 구하였다.
 (2) 제1심은 제1심 공동피고 및 피고 1에 대한 청구를 인용하면서, 피고 2에 대한 청구는 기각하였고, 이에 피고 1만이 항소하였다.
 (3) 원심은 원고의 피고 2에 대한 청구는 피고 1에 대한 청구와 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있으므로 피고 1의 항소에 따라 피고 2에 대한 청구 부분도 확정이 차단되어 항소심인 원심에 이심되었음을 전제로, 2014. 5. 12.자로 “① 피고 1은 원고에게 1억 5,000만 원을 이 사건 화해권고결정이 확정된 날부터 두 달 이내에 지급한다. 만일 피고 1이 위 지급을 지체한 때에는, 위 지급기일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 10%의 비율로 계산한 돈을 가산하여 지급한다. ② 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구 및 피고 2에 대한 청구를 각 포기한다. ③ 원고와 피고 1 사이에 생긴 소송총비용은 각자 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 당심 비용은 각자 부담한다.”는 내용의 화해권고결정을 하였고, 그 무렵 위 결정이 원고와 피고들에게 송달되었는데, 이에 대하여 피고 1만이 이의신청기간 내에 이의신청을 하였을 뿐 원고와 피고 2는 이의신청을 하지 아니하였다.
 (4) 원심은 원고의 피고 2에 대한 청구 부분은 위 화해권고결정으로 확정됨으로써 원심의 심판대상이 피고 1에 대한 청구 부분으로 한정된다고 인정하여, 피고 1의 항소를 기각하면서 피고 2에 대한 청구 부분에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하였다.
 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
 피고들에 대한 청구는 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계에 있거나 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계에 있어서 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정을 기할 필요가 인정되므로, 피고들에 대한 청구는 민사소송법 제70조 제1항에서 정한 주관적·예비적 공동소송으로서 피고 1만이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였다고 하더라도 피고 2에 대한 청구 부분도 항소심인 원심에 이심되어 그 심판대상이 되었다.
 그리고 위 화해권고결정의 내용은 피고 2에 대해서도 피고 1의 원고에 대한 금원 지급의무를 전제로 그 청구를 포기한다는 것이어서 피고들 사이의 권리의무관계가 상호 관련되어 있고, 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반할 뿐만 아니라, 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래될 수 있다고 보이므로, 위 화해권고결정에 대해서는 분리 확정이 허용되지 않는다고 봄이 타당하다.
 따라서 위 화해권고결정에 대하여 피고 1만이 이의신청을 하였다 하더라도 위 화해권고결정은 원고와 피고들 모두에 대하여 확정되지 않고 사건은 소송으로 복귀한다고 할 것이고, 피고 1의 항소에 따라 원심에 함께 이심된 피고 2에 대한 청구 부분도 여전히 항소심인 원심의 심판대상이 된다고 보아야 한다.
 라. 그럼에도 이와 달리 피고 2에 대한 청구 부분은 심판대상에서 제외된다고 보아 피고 1에 대한 청구 부분에 관하여만 판단한 원심의 조치에는 주관적·예비적 공동소송에서의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그리고 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 하나의 종국판결을 내려야만 하므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다32542 판결 참조).
 한편 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 앞서 본 것과 같이 피고 1이 피고 2로부터 연대보증계약에 관한 권한을 위임받지 아니한 채 이 사건 차용증을 원고에게 작성·교부하였으므로 이와 다른 전제에서 주장하는 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없고, 또한 앞서 본 것과 같이 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있으므로, 이와 결론이 같은 제1심판결은 정당하다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하되, 피고 1의 항소는 이유 없으므로 기각하며, 항소제기 이후의 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

[1] 주관적·예비적 공동소송에서 조정을 갈음하는 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 아니한 경우, 그 공동소송인에 대한 관계에서 위 결정이 확정되는지 여부(원칙적 적극) 및 분리 확정이 허용되지 않는 경우 / 이러한 법리는 화해권고결정의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)
[2] 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상