대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사제일은행 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 상고인】 정영호 외 6인 소송대리인 변호사 김의재
【원 판 결】서울고등법원 1977.12.6. 선고 76나3382,3383 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 정영호, 김금주 소송대리인의 상고이유 판단,
 원심 판결이유에 의하면 원심은 피고들 주장의 원고와 피고 정영호 사이에 1973.7. 경 합의 하기를 1973.8.31 원고의 소외 대명광업개발주식회사(이하 소외 대명광업이라 부른다)에 대한 이 건 채권액을 당시 원금 393,218,817원과(1971.9.30. 현재까지의 이 건 대불금 전액에 대한 이자를 포함한) 다른 각종 대출금에 대한 이자 합산액을 금 154,404,746원으로 확정짓고 위 이자에 대하여는 1976.7.까지 분할 지급하기로 되어 있는 위 원금 상환후 2년 이내에 소외 대명목재공업주식회사가 분할 상환키로 하고 1971.10.1 이후에 발생되는 피고들의 이자지급 채무는 원고가 이를 면제한 바 있다고 함에 대하여 이에 부합하는 듯한 원심증인 안종화, 이해남의 각 일부증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거를 찾아볼 수 없다 하여 피고들의 위 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하면 원심이 피고들의 원고에 대한 1971.10.1 이후에 발생되는 이자 지급채무를 면제받았다는 주장을 받아들이지 아니한 조처는 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없고, 소론 을 제1,2호증의 각 기재는 피고들의 위 이자지급채무 면제 주장에 부합하지도 아니할 뿐만 아니라 원심이 이를 배척한 취지로도 못볼 바 아니므로 증거판단 유탈의 잘못도 있다 할 수 없으며, 피고들의 원고에 대한 위 1971.9.30 이전의 이자를 분할 변제하기로 합의하였다는 부분에 관하여는 그것이 원고 청구의 이 건 외화 지불보증 대불금에 대한 지연손해금과는 아무런 관계가 없으므로 설사 원심이 그 부분에 관하여 소론과 같은 채증법칙 위반이나 증거판단을 유탈하였다고 하더라도 판결 결과에 영향이 없다 할 것이며 또한 원심이 피고들에게 원고 청구의 이 건 금 30,000,000원 전액에 대하여 1972.11.25 부터 연 2할 5푼의 지연손해금 지급을 명한 제1심 판결을 유지한 것은 정당하고 거기에 분할 채무에 대한 이자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 같은 판결이유에 의하면 원심은 원고와 피고 정영호 사이에 1976.9.7 에 이르러 당시까지의 이 건 외화지불보증 대불금 원금 잔액 금 207,567,034원에 대하여 1976년도에 금 10,000,000원, 1977년도부터 1980년까지 매년 금 40,000,000원, 1981년도에 나머지 원금을 각 분할 상환하고 이자 금 154,404,746원에 대하여는 원금 완제후 2년 내에 분할 상환하기로 하는 약정이 이루어진 바 있다는 피고들의 주장에 대하여 그와 같은 내용의 약정이 이루어진 사실을 인정할 증거가 전혀 없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 조처는 정당하고 거기에 채증법칙의 위반이 있다고 할 수 없으며, 소론의 을 각 호증의 각 기재는 피고들의 위 주장 사실에 부합하지도 아니할 뿐만 아니라 원심이 이를 배척한 취지로도 못볼 바 아니므로 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 같은 판결이유에서 원심은 피고들 주장의 원고가 청구금액을 금20,000,000원으로 하여 피고 김금주 소유의 부동산을 가압류하고 다시 청구금액을 10,000,000원으로 하여 피고 김종현, 김용한 등의 소유 부동산을 가압류한 뒤, 동 보전 소송에 대한 본안으로 이 사건 소에 이른 것인데 피고 김금주는 위 가압류 부동산을 매각하여 금 20,000,000원을 변제한 바 있고, 피고 김종현, 김용한은 원고의 위 가압류 채권인 금 10,000,000원을 해방 공탁하였으므로 원고 청구의 이 사건 30,000,000원의 채권은 소멸하였다고 함에 대하여 가사 위 변제 및 가압류 해방공탁이 사실이라고 하더라도 그 주장의 가압류 또는 그 집행의 취소사유는 될 수 있을지언정 앞에서 인정한 이 사건 외화지불보증 대불금 잔액 금 2억여원의 채권중 금 30,000,000원의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척할 만한 사유는 될 수 없다 하여 위 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 조처 역시 정당하고 거기에 일부 청구 및 그에 대한 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
 2. 피고 김용한, 김종현, 한명윤, 이장학, 이영 소송대리인의 상고이유 판단
 제1점에 대하여,
 같은 판결이유에 의하면 원심은 피고들 주장의 소외 대명광업이 원고의 지급보증 아래 미화 차관 금 1,500,000불을 도입함에 있어서 원고와 주채무자인 소외 대명광업 및 원고의 위 지급보증 구상금 채권의 연대보증인인 피고들 사이에 위 미화 차관금의 한화액의 일부인 금 250,000,000원을 원고은행에 정기예금으로 예치시키고 그 이자로 정기 적금을 들게 한 후, 소외 대명광업이 위 차관채무를 이행하지 못하여 원고가 이를 대위 변제할 경우에는 우선 소외 대명광업의 원고에 대한 위 정기예금 및 정기적금 반환 채권으로 위 차관금 변제에만 충당 또는 상계하기로 구두 특약하였고, 소외 대명광업은 위 특약에 따라 1967.12.9 위 금 250,000,000원을 원고 은행 종로지점에 정기예금을 들어 동 정기예금과 그 이자로 인한 적금액이 1971.12.31 현재 6억 8천여만원에 이르러 소외 대명광업의 위 차관원리금 채무 금 641,197,500원에 충분히 변제충당하거나 상계 처리할 수 있음에도 불구하고, 원고가 위 특약을 위반하였다고 함에 대하여 우선 위와 같은 특약이 있었는가 여부에 관하여 이에 부합하는 듯한 원심 증인 임동철, 하이영의 각 일부 증언은 믿을 수 없고 위 금 250,000,000원을 정기 예금하였다는 사실만으로는 위 특약이 있었다고 단정할 수도 없으며, 달리 이를 인정할 증거없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 자유심증의 남용이나 채증법칙의 위반, 심리미진의 허물이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 같은 판결이유에 의하면 원심이 피고들 주장의, 원고가 지정 변제충당권이 있다고 하더라도 소외 대명광업의 원고에 대한 위 정기예금 및 적금 채권으로서 원고의 소외 대명광업에 대한 일반 대출금 채권 및 연대보증채권금 전액에 지정 충당하고, 피고들이 연대보증한 이건 외화지급 보증으로 인한 구상금 채권에는 금 63,722,944원만 지정충당한 것은 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리남용에 해당하여 무효라고 함에 대하여 소론과 같이 판단유탈 되었다 하더라도 원고가 지정 변제충당권에 의하여 위와 같이 변제충당한 것이 이 건에 있어서 신의성실의 원칙에 위배된다거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없으므로 판결 결과에 영향이 없다 할 것이고 거기에 심리미진의 위법도 있다 할 수 없어 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
민사소송법 제241조의 당사자의 변론기일 불출석으로 인한 불이익을 그 당사자에게 귀속시키려며는 소송대리인이 있는 경우에는 그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 변론기일에 출석하지 아니함을 요건으로 하고 그 출석 여부는 변론조서의 기재에 의하여서만 증명하여야 한다 할 것인데 원심 1차 변론조서에 의하면 1977.3.22.10:00 사건과 당사자를 호명, 원고대리인, 피고들 대리인 각 불출석이라고만 기재되어 있고 원고 및 피고들 본인의 출석 여부에 대하여는 아무런 기재가 없음이 분명하므로 이 변론조서의 기재만으로는위 법 제241조 제1항에서 말하는 이른바 당사자 쌍방의 변론기일에의 불출석은 증명되지 아니한다고 함이 당원의 판례로 하고 있는 바이고(당원 1965.3.23. 65다24 판결,1967.12.18. 67다2202 판결 참조) 또한 원심 3차 변론조서 및 4차, 5차 각 변론조서에 의하면 원고 소송대리인이 3차변론기일(1977.5.10.14:00)및 4차, 5차 각 변론기일에 출석하였으며, 원심법원은 채택된 증인에 대한 증거절차이행을 촉구하고 또는 증인 소환을 위하여 변론을 연기한 것이 뚜렷하므로 이 경우 역시위법 제241조 제1항의 출석하더라도 변론을 하지 아니한 때에 해당한다고 할 수 없으므로 원고의 피고들에 대한 항소가 당사자 쌍방의 2회 불출석에 의하여 항소 취하 간주되었다는 논지도 이유없다.
 그러므로 이 건 상고는 모두 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

민사소송법 제241조에 의하여 당사자의 변론기일 불출석으로 인한 불이익을 그 당사자에게 귀속시키려면, 그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 출석하지 아니함을 요건으로 하고 그 출석 여부는 변론조서의 기재에 의하여서 증명하여야 하므로, 변론조서에서 소송대리인 불출석이라고만 기재되어 있고 당사자 본인의 출석여부에 대하여 아무런 기재가 없으면, 이른바 당사자 쌍방의 변론기일에의 불출석은 증명되지 아니한다.