요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 6. 11. 원고에 대하여 한 요양급여불승인 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. OOO은 2015. 8. 1.부터 안산시 상세주소생략에서 ‘OOO’라는 상호의 음식점(아래 표 연번 2번, 이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)을 운영해 왔는데, 위 사업장은 중앙아시아(또는 러시아) 빵류인 쌈사, 피자 등을 만들어 판매하는 음식점으로, 손님들이 음식을 먹으면서 당구를 칠 수 있는 시설을 갖추고 있다.OOO은 2020. 3. 2. 당시 아래 표 기재와 같이 이 사건 사업장을 포함하여 총 6개 업체의 사업자등록을 유지하고 있었다.
 [ OOO의 사업자등록 내역]
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 나. 원고는 2018. 5. 10.부터 안산시 상세주소생략에서 ‘OOOO’이라는 상호의 음식점을 운영해 왔고, 주민등록상 OOO의 동거인으로 등재되어 있었다.
 다. 원고는 2020. 3. 2. 14:00~15:00경 이 사건 사업장에서 화덕을 옮기던 중 화덕벽돌이 무너져 벽돌에 좌측 다리가 깔리는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하여‘좌측 하퇴부 경골 비골 간부 개방성 분쇄 골절상’(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)을 진단받고, 피고에게 요양급여를 신청하였다.
 라. 피고는 2020. 6. 11. 원고에게, 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 요양을 불승인하는 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2020. 10. 6. 기각되었다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 1~5, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고 주장의 요지
 원고는 2008년 탈북하여 대한민국에 입국하였고, 러시아어에 능통하며 각종 건설 경험으로 타일, 패널, 전기 공사 등을 수행할 수 있는 업무능력을 갖추고 있다. 원고는 2020. 2. 25. 탈북민 출신인 OOO과 사이에, 계약기간을 2020. 2. 25.부터 2021. 2. 25.까지로, 근로시간을 오전 9시부터 오후 11시까지로, 월 근무일수를 25일로, 일당을35만 원으로 하고, 원고가 OOO이 운영하는 이 사건 사업장(OOO 음식점)과 OO제과점, OOO체육관에서 제기되는 모든 일, 수리 및 제작과 러시아어 통역 업무를 담당하기로 하는 내용의 근로계약(갑 2호증의 2면 참조)을 체결하고 근로를 시작하였으며, 2020. 3. 2. 이 사건 사업장에서 화덕을 옮기던 중 이 사건 사고를 당하여 이 사건 상병을 진단받았다. 원고의 근무내용, 근무시간, 근무장소 등을 고려하면 원고는 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 나. 판단
 1) 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)은 이 법에 따라 보험급여를 받을수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 ‘근로기준법에 따른 근로자’를 말한다고 정하고 있다(제5조 제2호 본문). 따라서 보험급여 대상자인 근로자는 원칙적으로 ‘근로기준법에 따른 근로자’에 해당하는지에따라 결정된다. 그리고 근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조).
 2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들, 갑 2호증, 을 6, 7, 9호증의 각 일부기재와 증인 OOO의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은사정들을 종합하면, 원고가 이 사건 사고 당시 이 사건 사업장의 사업주인 OOO에대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 보기 어렵다(위 증거들중 원고의 위 주장사실에 일부 부합하는 부분은 믿을 수 없다). 따라서 이 사건 처분은적법하고, 이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
 가) 원고와 OOO 사이에는 2020. 2. 25.자로 근로계약서 2부(갑 2호증의 1, 2면)가작성되어 있다. 이와 관련하여 원고는 2020. 2. 25. 두 번 근로계약서를 작성하였는데,첫 번 째 근로계약서(갑 2호증의 1면)의 계약조건이 불분명하여 원고의 근로자성을 명확히 하기 위해 다시 제2의 가.항 기재와 같은 내용으로 두 번째 근로계약서(갑 2호증의 2면)를 작성하였기 때문이라고 주장한다.
 그런데 원고는 이 사건 요양급여 신청 시 피고에게 계약내용이 변경되기 전의 첫 번째 근로계약서만을 제출하였고, 두 번째 근로계약서는 OOO이 피고의 사무실을 방문하여 별도로 제출한 점(을 2호증 참조), OOO은 이 법정에서 ‘두 번째 근로계약서는 2020. 2. 25.이 아닌 추후 다른 날 작성하였다’는 취지로 증언한 점(증인신문 녹취서13~14면), 두 번째 근로계약서에도 근무요일이나 휴무일은 기재되어 있지 않은 점,위 각 근로계약서가 작성일자로 기재된 2020. 2. 25. 또는 이 사건 사고 발생 전에 실제 작성되었음을 확인할 수 있는 객관적인 자료도 없는 점, 아래에서 보는 바와 같은 원고의 근로자성을 의심하게 하는 여러 사정 등을 고려할 때, 위 각 근로계약서는 신빙성을 인정하기 어렵고, 이 사건 사고 발생일 이후에 사후적으로 작성되었을 가능성이 높아 보인다.
 나) 원고는 2018. 5. 10.부터 이 사건 사고일 현재까지 안산시 상세주소생략에서 ‘OOOO’이라는 상호의 음식점을 운영해 왔고(을 8호증), OOO은 2015년부터 이 사건 사업장을 운영해 오면서 원고 외에 상시 근무하는 근로자를 고용한 바는 없다(을 9호증).
 그런데 원고가 근로계약 체결일로 주장하는 2020. 2. 25. 당시는 국내에서 코로나19감염이 확산되기 시작하던 시점이었고, 이 사건 사업장도 일반음식점으로서 코로나19로 인한 영업 악화의 위험성이 큰 사업장인 점 등을 고려하면, 이러한 상황에서 OOO이 원고를 새로이 상시 근무하는 근로자로 고용하였다는 것은 이례적이다. 
 다) OOO은 2020. 6. 3.자 확인서(을 9호증)에서 ‘코로나19로 인해 이 사건 사업장과 OO제과점의 평일 매출의 합계액이 30~35만 원으로 감소하였다’는 취지로 기재하였는데, 위 각 근로계약서에 기재된 원고의 일당 35만 원은 위 평일 매출 금액보다 많거나 같은 금액이라는 점에서도 이례적이며, OOO이 이 사건 사고일 전후로 원고에게 일당 35만 원을 실제로 지급하였음을 뒷받침하는 금융자료 등 객관적인 자료도 없다.
 라) 원고와 OOO의 위 각 확인서(을 7, 9호증)에는 2020. 2. 25.부터 이 사건 사고일 전날인 2020. 3. 1.까지 원고의 업무수행내역이 아래와 같이 기재되어 있는바, 2020. 3. 1. 원고가 근로를 제공하였는지 등을 포함하여 구체적인 내용에서 상당한 차이가 있다.
 
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 마) 이 사건 사고 당시 OOO이 원고에게 구체적인 지휘나 감독을 하였음을 인정할만한 증거가 없다. 오히려 OOO은 이 법정에서 원고가 화덕 공사를 하고 화덕을 옮기는 과정에서 이 사건 사고가 발생하였고 원고에게 화덕 공사비로 현금 200만 원을지급하였다는 취지로 증언하였다(증인신문 녹취서 2, 8, 12면).
 바) OOO이 적어도 2012년경부터 원고와 밀접한 친분관계를 유지해 온 점을 고려할 때, 객관적인 증거가 뒷받침되지 않는 이상 OOO의 진술을 가볍게 믿기는 어렵다. OOO은 2009. 3. 5.경부터 안산시 상세주소생략에서 거주해 왔는데, 원고 는 2012. 9. 20. 위 주소지로 전입신고를 마쳐 이 사건 사고일까지 주민등록상 OOO의 동거인으로 등재되어 있었다(을 5호증). 이에 대하여 원고는, 임대주택을 받기 위해 OOO에게 부탁하여 주민등록상 주소만 이전한 것일 뿐 실제 OOO의 주소지에서 거주하지 않았다고 주장하는바, 위 주장이 사실이라고 하더라도 원고와 OOO이 2012년경부터 이 사건 사고일까지 밀접한 친분관계를 유지해 오고 있었던것은 분명해 보인다.
 또한 OOO은 2017. 4. 20.부터 2018. 5. 30.(폐업일)까지 안산시 상세주소생략에서 ‘OOOO’을 운영하였다(을 8호증). 이에 대하여 원고는 2018. 5.경 OOO으로부터 위 ‘OOOO’의 영업을 양수하였다는 취지로 주장하나, 영업양도계약서나 영업양수도 대금이 실제 수수되었음을 뒷받침할 객관적인 자료는 제출하지 못하고 있다.
 3. 결론
 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 판사 판사