평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누44052,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019.？8.？23.？원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 주식회사 ○○○○○○(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)의 근로자로
 2017. 6. 26. 공장신축공사 현장에서 전기공사 배선업무를 하던 중 지붕 붕괴로 추락하여(이하 ‘이 사건 사고’라 한다) 제12흉추 척추체 급성 압박골절상, 둔부 타박상을 입었다.
 나. 원고는 2017. 6. 28. 피고에게 위 상병에 대하여 이 사건 사업장의 상용근로자로산재신청을 하였고, 피고는 원고가 이 사건 사업장에 2017. 5. 15. 취업한 상용근로자로 이 사건 사고 전날까지 지급된 임금(기본급 월 800,000원, 현장작업 1일 180,000원)을 기초로 아래와 같이 평균임금을 74,623.63원으로 산정하고, 이를 기준으로 보험급여를 지급하였다.
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 다. 원고는 2019. 7. 3. 피고에게 자신은 특고압 변전공으로 여러 사업장에서 일용직근로자로 일하며 일당 35만원(일당 30만원 + 경비 5만원)을 받아왔으므로 평균임금은일당 35만원 또는 30만원에 통상근로계수 73%를 적용한 255,000원 또는 219,000원으로 정정되어야 하고, 이를 반영한 보험급여차액이 지급되어야 한다며 평균임금 정정및 보험급여차액 지급을 청구(이하 ‘이 사건 정정신청’이라 한다)하였다.
 라. 그러나 피고는 2019. 8. 23. 국세청 및 4대 보험기관에 일용근로내역을 신고한자료가 전혀 확인되지 않고, 진술서 및 계좌이체 내역만으로는 재해 당시의 급여 또는일당을 확인할 수 없는 점, 재해 후 약 2년이 경과한 후 작성 제출된 출근대장을 실제지급받은 임금 내역으로 확정할 객관적인 자료라고 인정하기 어려운 점, 최초 평균임금 산정 당시에 이 사건 사업장에서 제출한 근로계약서, 급여대장과 일용노무비 명세서상 급여 내역이 확인되고, 이를 부인할 객관적인 자료는 확인할 수 없는 점 등의 사유로 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 마. 원고가 이에 불복하여 심사청구를 하였으나 2019. 12. 27. 기각결정을 받았다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 판단
 가. 주장의 요지원고는 2011년경 0000공사에서 퇴직한 후 특고압 변전공으로 하루 30~40만 원상당의 일당을 받으며 여러 사업장에서 일이 있을 때마다 자유롭게 일용 근로를 제공하여왔다. 이러한 사실은 이 사건 사업장의 실질적 대표자인 ○○○의 진술서 및 증언,일용직으로 근로를 제공했던 또 다른 사업장인 0000 대표 000, 0000000대표 000의 각 진술서를 통해서 확인되고, 위 사업장들에 비치된 출근대장과 원고의 급여통장거래내역이 이를 뒷받침해주고 있다. 그렇지 않더라도 2017년 하반기 건설업 임금실태 조사보고서에 의하면 ‘특고압케이블전공’의 시중노임단가는 일 277,601원으로 되어 있는데, 고급 기술자인 원고가 월 800,000원을 받는 상용근로자라는 것은 사회통념상으로도 맞지 않고 원고의 실제 근무형태에도 맞지 않는다. 이 사건 사업장의 실질 대표자인 ○○○은 원고에게 근로계약기간 동안 제3자에게 노무를 제공하는것을 허용하였고 이에 따라 원고는 여러 사업주들의 지시？감독을 받으며 1일 단위로근로를 제공하여왔다. 따라서 산업재해보상보험법 제36조 제5항, 산업재해보상보험법시행령 제23조 제1호, 제24조 제1항 제1호에 따라 일용근로자로 그 평균임금은 일당300,000원에 통상근로계수 73%를 적용한 219,000원으로 정정되어야 하고, 이를 반영한보험급여차액이 지급되어야 한다.그럼에도 최초 요양신청시 이 사건 사업장 대표인 ○○○이 형식적으로 급조하여 제출한 근로계약서에 명시된 급여조건만을 가지고 원고를 이 사건 사업장의 상용 근로자로 보아 평균임금을 74,623.63원으로 산정한 이 사건 처분은 사용자와 근로자의 계약관계의 실질에 반하므로 위법하다.
 나. 관계 법령별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 인정사실
 가) 원고가 2017. 6. 28. 최초 산재를 신청하면서 제출한 서류들의 내용은 다음과같다.
 ○ 산재신청서-채용일자, 직종 : 2017. 5. 16., 전기공-출퇴근시간 : 07:00~19:00-종사자지위, 고용형태 : 상용, 정규직
 ○ 근로계약서-계약기간 : 2017. 5. 15.부터 2018. 5. 15.까지-임금 : 기본급여(기술수당 포함)로 월 80만원씩을 지급하되, 현장작업 시 일18만원으로 별도 계산하여 지급함
 ○ 2017년 6월분 급여대장-급여액 : 800,000원, (공제 : 건강보험료, 고용보험료)
 ○ 2017년 6월분 일용노무비 지급명세서-총 출근일수 12일, 단가 180,000원, 2,160,000원
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 나) 원고의 4대 보험 취득이력, 일용근로 및 국세청 근로소득이력은 다음과 같다.
 ○ 4대 보험 취득 이력
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 ○ 고용보험 일용근로내역
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 ○ 국세청 근로소득이력
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 다) 한편, 원고는 2011. 3. 31. 0000공사에서 퇴직하였고, 전기공사기술자, 감리원, 전기공사기능사자격을 보유하고 있다. 2017년 하반기 사단법인 000000의공사부분 노임단가 및 대한건설협회가 작성한 건설업 임금실태 조사보고서에 따르면특고압 케이블 전공의 노임단가는 277,601원이다.
 라) 원고는 ○○○으로부터 2017. 4. 24. 400,000원, 2017. 6. 7. 1,100,000원을,○○○○○○○ 주식회사로부터 2017. 3. 31. 885,240원, 2017. 4. 28. 295,080원을 송금받았다. 그리고 ○○○으로부터 2017. 3. 30. 160,000원, 2017. 4. 22. 500,000원,
 2017. 4. 28. 1,000,000원, 2017. 5. 10. 1,500,000원, 2017. 5. 12. 200,000원, 2017. 5.30. 120,000원, 2017. 6. 17. 500,000원, 2017. 6. 17. 1,000,000원(ATM 입금내역),
 2017. 6. 19. 150,000원, 2017. 6. 20. 50,000원, 2017. 6. 23. 200,000원, 2017. 6. 25.300,000원이 송금되었고, 이 사건 사업장 명의로 2017. 5. 18. 2,000,000원, 2017. 6.19. 2,000,000원, 2017. 7. 5. 800,000원이 각 송금되었다.
 [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 제7 내지 13호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2) 판단
 가) 여러 사업장에서 일당 30만원을 받고 일하는 일용직이었는지 여부앞서 거시한 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합하면, 갑 제3 내지 6호증, 제8, 9호증, 제12 내지 15호증의 각 기재, 증인 ○○○의 증언만으로는 원고가 이 사건 재해 당시 여러 사업장을 돌아다니며 일당 30만원의 일용직으로 근무하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.① 원고는 수년간 특고압 변전공으로 일하면서 여러 사업장에서 일용직으로 일하고 일당 35만원 정도를 받았다고 하나, 그와 관련하여 일용근로를 신고한 내역이 없다.
 ② 이 사건 사업장의 실질적 대표자인 ○○○은 최초 요양신청서에서 원고와 사이에 기본급 80만원, 현장작업시 일 18만원을 별도 지급한다는 근로계약서를 제출하면서 원고가 이 사건 사업장에서 상용직으로 근무하고 있다고 확인하였다. 그런데 이사건 정정신청 이후 원고가 이 사건 사업장에서 일용직으로 일하며 일당 30만원에 추가경비를 지급받았고 근로계약서는 급조하여 제출한 것이라는 취지의 진술서(갑 제3호증)를 제출하였다. 그리고 이 법정에 증인으로 출석하여 산재신청서 및 근로계약서는허위로 작성된 것이고, 2017. 5. 15. 원고와 사이에 1년 기간으로 근로계약을 체결하였는데, 출근 여부와 관계없이 자격수당으로 월 80만원씩을 지급하고, 일이 있을 때만 원고가 현장에서 일을 하는 조건으로 내선 작업일 경우 16~18만원, 외선 작업일 경우30~35만원을 주었다고 증언하였다. 또한 이 사건 정정신청 이후 조사과정에서는 원고가 일이 없을 때에는 사무실에 나와서 견적서를 뽑는 등 실무 관련 자문업무를 수행하였다고 답변하기도 하였다. 이 사건 사고 이후 ○○○의 진술은 그 내용이 일관되지않고, 특히 증언의 내용은 질문의 취지에 따라 자신의 유불리를 고려하여 답변한 것으로 보이며 민사소송법 제324조, 314조를 이유로 선서를 거부한 채 이루어진 것이어서 그 진술 및 증언 내용을 바로 믿기 어렵다. 또한 이 사건 사업장의 출근대장(갑 제6호증) 내용은 최초 재해신청시 제출된 일용노무비 지급명세표 기재 내용과 다르고, 이 사건 사고 이후 2년이 지난 이 사건 정정신청 조사과정에서 작성, 제출된 것이므로 원고주장사실을 뒷받침하기에 부족한 것으로 보인다.③ 한편, 원고는 0000 대표 ○○○ 명의의 ‘상기 본인은 0000 대표로 원고에게 2017. 4. 2. 원주시 전기공사장에서 일한 대가로 40만원을, 2017. 6. 3.부터
 6. 6.까지 ○○동 ○○○○○○○○ 본사 건물 전기보수공사일을 한 대가로 110만원을 지급하였고, 고급 전기기능사로 하루 일당 경비 별도로 30~40만원씩을 지급하였다’는취지의 진술서(갑 제5호증) 및 0000 출근대장(갑 제6호증), 통장내역 등을 제출하였다. 그러나 ○○○의 사업자등록증상 상호는 ‘0000’로 등록되어 있음에도 불구하고, 진술서 및 출근대장상의 사업장명은 ‘○○○○’로 달리 작성되어 있고, 특히 사업자등록내역에 의하면, 2017년도에 ○○○○는 폐업상태인 것으로 보이므로 2017년경에전기 관련 공사를 수행하였다고 보기 어려워 그 기재 내용을 믿기 어렵다.④ 원고는 ○○○○○○○ 대표 ○○○ 명의의 ’원고에게 일당 30만원에 경비별도로 하여 일용직 근로를 시키며 2017. 3. 31.경 885,240원을, 2017. 4. 28. 295,080원을 지급하였다‘는 취지의 진술서(갑 제4호증)를 제출하고, 출근대장과 통장내역을 제출하였다. 그러나 원고의 고용보험 및 근로소득 내역에 의하면, 원고가 2017. 2. 20.부터 2017. 4. 30.까지 주식회사 ○○○○에 상용직으로 고용되어 근무한 것으로 보이고,0000000 대표 000과 원고의 주소지 및 주민번호 뒷자리가 비슷한 것으로 보아 친족관계로 판단되므로 인적관계에 기초하여 허위의 내용을 기재하였을 가능성이있으며, 금융거래내역만으로는 그 입금액이 급여라고 단정할 수 없고, 출근대장은 이사건 정정신청 무렵에 소급하여 작성된 것으로 보이므로, 원고 주장사실을 뒷받침하기에 부족하다.⑤ 원고가 특고압 배전공 기술을 가지고 있으므로, 이 사건 사업장과의 근로계약에서 정한 급여보다는 더 많은 일당을 받을 가능성이 있는 점은 인정되나, 그런 가능성만으로 이 사건 사업장과의 근로관계를 부정할 수는 없다.
 나) 이 사건 사업장의 일용근로자인지 여부앞서 인정한 사실에 의하면, 최초 재해신청시 제출된 근로계약서에 ‘ 임금은 기본급여(기술수당 포함)로 월 80만 원씩을 지급하고, 현장 작업시 일 18만 원으로 별도계산 지급한다‘고 기재되어 있는데, 전기공사업 등록을 위하여는 관련법에 따라 전기공사기술자 3명 이상이 상근 직원 신분으로 소속되어 있어야 하므로, 이 사건 사업장에서 전기공사업 등록을 위하여 원고의 전기공사기술자 자격 등이 필요했을 것으로 보여기본급 80만 원은 자격증 대여의 반대급부로 수령되었을 가능성이 있고, 그렇다면, 원고가 이 사건 사업장에서 현장작업이 있을 때에만 그 근무일에 따라 일당 형식으로 임금을 지급받기로 약정한 일용근로자라고 볼 여지가 없는 것은 아니나, 한편, 앞서 거시한 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 ① 최초 산재신청서에 원고가 이 사건 사업장의 상용 정규직으로 재해신청을 한 점, ② 기본급여에 관하여 근로계약서에 ’기술수당 포함‘이라고 되어 있어 위 기본급여가 기술자격증대여에 따른 대가만을 의미한다고 볼 수는 없는 점, ③ 이 사건 정정신청 조사 당시이 사건 사업장의 대표는 원고가 일이 없을 때에는 사무실에 나와서 견적서를 뽑는 등실무 관련 자문 업무를 수행하였다고 진술한 점, ④ 또한 근로계약서에 근로기간이
 2017. 5. 15.부터 2018. 5. 15.까지로 1년 단위로 정해져 있고, 계약 기간에 원고의 개인 사정으로 작업을 못할 경우 1개월 전에 통보하기로 하되 원고가 작업상황 및 작업지시를 정당한 사유 없이 불이행시 근로계약을 취소할 수 있다고 기재되어 있는바, 위 기본급여는 근로기간 중 이 사건 사업장의 요청이 있으면 즉시 근로를 제공할 수 있도록 대기하는 조건으로 지급되는 금원으로도 볼 수 있어 근로의 대가로 보이는 점 등을 종합하면, 원고의 이 사건 사업장에서의 고용형태가 현장 작업일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받기로 약정한 일용근로자로 보기는 어려우므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 다) 원고 주장의 임금을 포함하여 평균임금을 산정하여야 하는지 여부마지막으로, 원고는 자기가 이 사건 사업장의 상용 정규직 근로자라 하더라도,이 사건 사업장의 출근대장(갑 제6호증)에 기재된 2017. 6.경 보수 1,500,000원과 0000로부터 받은 2017. 6.경 보수 1,100,000원을 평균임금 산정에 포함시켜 계산하여야한다고 주장한다.그러나 앞서 인정한 바와 같이 위 출근대장(갑 제6호증)은 이 사건 사고 이후2년이 지난 이 사건 정정신청 조사과정에서 소급 작성하여 제출된 것이고, 0000임금(갑 제5호증)은 2017년도에 0000가 폐업상태였던 점에 비추어 2017년경에 전기 관련 공사를 수행하였다고 보기 어려워 각 그 내용을 믿기 어렵거나 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 원고의 주장을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이부분 주장도 이유 없다.
 3) 소결론그렇다면, 최초 재해신청시 제출된 근로계약서, 급여대장과 일용노무비 지급명세서의 내용을 부인할 만한 객관적인 자료가 없음을 전제로 원고의 이 사건 정정신청을거부한 이 사건 처분은 적법하다.
 3. 결론
 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.판사 판사1