재정 (형사, 부산고등법원)
공포일: 1992.10.15 / 시행일:

【신 청 인】 신청인
【피 의 자】 피의자
【주 문】
 이 사건 재정신청을 기각한다.

【이 유】 1. 이 사건의 경위
 신청인은 1991.8.28. 신청외 4로부터 폭행을 이유로 영도경찰서에 고소되었고, 같은 해 9.29. 에는 신청인이 위 고소인과 함께 공동대표이사로 있는 신청외 1 주식회사의 재산 수억 원을, 횡령 착복하였다는 진정을 받은 바 있었다. 영도경찰서 형사계장이었던 이 사건 피의자는 위 사건처리에 임하여 1991.11.14. 법원으로부터 다음과 같은 내용의 압수수색영장(이하 이 사건 첫 번째 영장이라고 한다)을 발부받았다. 
 피의자 : 신청외 1 주식회사 대표이사 신청인(주소:부산시 영도구 영선4가 (이하 주소 생략)) 
 압수할 물건 : 대출, 어음할인, 이자지급, 경리장부, 관련 금융기관이 발행한유가증권 등
 수색할 장소 : 신청외 5 주식회사 부산지점(부산시 중구 중앙동 50의 7), 신청외 6 주식회사(부산시 동구 범일동 830의 18), 신청외 1 주식회사(부산시 동구 초량 3동 (번지 생략)), 신청인의 사무실, 주택, 은행의 개인구좌(주소가 명기되지 아니함) 
 유효기간 : 동년 11월 30일까지
 피의자는 1991.11.30. 10:00경 영도경찰서 형사계 사무실에서 소속 직원 7인에게 신청외 2 주식회사에 대한 압수수색을 지시하였고, 피의자의 지시를 받은 형사계 소속 경위 신청외 7 외 6인은 같은 날 10:40경부터 위 신청외 2 주식회사에 임하여 위 영장을 제시하고 수색을 실시하게 되었다. 위 신청외 2 주식회사의 대표이사인 신청외 3(신청인의 장남)과 직원 3인은 위 경찰관들이 수색하려고 하는 장소는 신청인의 사무실이 아니고 신청외 3의 사무실이기 때문에 신청인의 사무실을 수색장소로 한 위 영장에 의한 수색은 불법이라는 이유로 이를 거부하였고, 12:00경에는 신청인도 위 사무실에 나타나 경찰관들의 퇴거를 요청하게 되었다. 
 이에 위 경찰관들은 영장집행을 중지하고 피의자에게 위 사실을 보고하였던바, 피의자는 위 압수수색영장의 효력에 관한 다툼을 없애기 위하여 다시 법원에 압수수색영장을 청구하여 동일 16:00경에 새로운 영장(이하 이 사건 두 번째 영장이라고 한다)을 발부받아 17:30경 영장을 집행하기에 이르렀다.
 피의자는 이 사건을 수사한 결과 신청인이 상법상 특별배임죄를 범한 사실을 인지하고 사건수사를 종결하여 1992.2.21. 검찰로 송치하였고, 부산지방검찰청이 1992.3.10. 부산지방법원에 제기한 공소장에 의하면 신청인은 1991.10.경부터 1988년부터 1988년에 이르기까지 위 신청외 1 주식회사 명의로 은행, 투자금융회사 등 금융기관으로부터 자금을 대출받아 이를 유용한 사실 및 1991.1.10. 14:00경 부산시방검찰청 검사실에서 이 사건 고소인 신청외 4와 대질조사를 하던 중 동인을 1회 폭행한 사실이 기소되었다. 
 2. 이 사건 고발사실의 요지
 신청인은 앞서 본 압수수색영장의 집행과정에서 일어난 위 경찰관들의 행위를 문제삼아 그들을 지휘한 신청인을 상대로 1991.12.2. 부산지방검찰청에 다음과 같은 요지의 고발을 제기하였다.
 피의자는 영도결찰서 형사계장으로 근무하는 자로서 1991.11.30. 10:40경 부산 중구 남포동 (번지 생략)소재 신청인의 아들 신청외 3 경영의 신청외 2 주식회사 사무실에서 위 형사계 강력반 반장 경위 신청외 7 외 6명의 경찰관으로 하여금 동인 등에 대하여는 효력이 없는 제1항 설시 압수수색영장을 집행한다는 핑계로 ① 위 회사 직원 신청외 3 등 5명이 외부출입을 하지 못하도록 출입문 등을 봉쇄하게 함으로써 동인 등으로 하여금 그때부터 같은 날 13:00까지 위 사무실에 있게 하여서 직권을 남용하여 동인 등을 감금하고(불법감금), ② 위 신청외 3 등이 감금사실을 외부에 알리기 위하여 통화를 하려고 하자 위 신청외 7 등이 "누구든지 전화기에 접근하거나 지시에 따르지 않으면 공무집행방해죄로 구속하겠다"라고 동인 등의 신체 등에 어떤 위해를 가할 것처럼 협박하고, 나아가 이에 겁을 먹은 동인 등으로 하여금 자유롭게 통화할 수 있는 권리행사를 방해하고(협박, 권리행사방해), ③ 위 신청외 7 등이 위 ①, ②항 기재내용과 같이 감금하게 하고 통화하지 못하도록 하게 함으로써 위력을 사용하여 동 신청외인 등의 회사 사무집행의 업무를 방해하고(업무방해), ④ 위 사무실의 관리권을 가지고 있는 위 신청외 3으로부터 "위 영장은 신청외 2 주식회사에 대한 영장이 아니므로 집행에 응할 수 없으니 퇴거하여 달라"는 뜻의 요구를 받았음에도 불구하고 위 신청외 7 등은 같은 날 13:00시까지 약 2시간 30분 동안 계속 그곳에 머물음으로써 그 퇴거요구에 불응하게 하고(퇴거불응), ⑤ 같은 날 16:00경 같은 장소에서 위 신청외 7 등으로 하여금 위 신청외 2 주식회사의 대표이사는 신청외 3임에도 같은 날 부산지방법원으로부터 발부받은 압수수색영장에 신청외 2 주식회사 대표이사 (이름 생략)라고 기재한 위법한 압수수색영장으로 위 신청외 2 주식회사에 대하여 위 영장을 집행하게 함으로써 위 신청외 3 등의 정당하게 업무를 집행할 수 있는 권리행사를 방해하고(업무방해), ⑥ 같은 날 16:00경 같은 장소에서 위 신청외 7 등으로 하여금 위법한 압수수색영장으로 위 신청외 2 주식회사 사무실에 있는 캐비넷, 서랍 등의 문을 열고 뒤지게 하여 신청외 2 주식회사 직원들의 주거를 수색하고(주거수색), ⑦ 같은 날 부산 영도구 영선동 소재 영도경찰서 형사계사무실에서 사실은 고소인이 위 신청외 2 주식회사의 법인의 자금 등을 횡령한 사실 등이 없음에도 진정인 신청외 4의 터무니 없는 진술을 근거로 압수수색영장을 집행하는 데 행사할 목적으로 "피의자 신청인은 법인발행 약속어음 액면금 20억 원 상당을 횡령하였다"는 내용으로 허위기재하여 그의 직무에 관하여 허위공문서를 작성하고(허위공문서작성), ⑧ 1991.11. 일자 불상경 위 형사계 사무실에서 고소인에 대한 진정사건을 수사함에 있어 위 고소인이 전진 국회의원인 관계로 모든 언론기관이 그 취재에 열을 올리고 있었으나 위 사건이 아직 조사중에 있고 공판청구 전이므로 공표할 수 없다는 사실을 알면서도 위 경찰서 출입기자 등에게 고소의 피의사실을 자세히 알려줌으로써 직무를 행함에 있어 알게 된 피의사실을 공판청구 전에 공표하였다(피의사실공표)는 것이다. 
 3. 이 사건 재정신청의 당부
 위 신청인의 피의자에 대한 고발사실은 그 전부에 관하여 검사의 불기소처분이 내려지고 그것이 신청인에게 송달된 사실은 기록상 명백하다. 신청인은 위와 같은 영장 집행경찰관들의 소위는 피의자의 지시를 따른 것이고 신청인의 위 고발사실에 대한 검사의 불기소처분은 위법 부당하므로 이 사건 재정신청에 이르렀다는 것이다.
 가. 먼저 폭력행위등처벌에관한법률위반, 허위공문서작성, 업무방해, 협박, 주거수색, 피의사실공표죄 등에 관한 재정신청에 관하여 본다.
 위 범죄 등이 형사소송법상 재정신청의 대상이 되는 형법 제123조 내지 제125조가 정하는 각 죄에 해당하지 아니함은 명백하므로 이를 대상으로 하는 신청인의 이 사건 재정신청 부분은 법률상의 방식에 위반한 것으로서 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다. 
 나. 형법 제123조 소정의 타인의 권리행사방해죄, 같은 법 제124조 소정의 불법체포, 감금죄 및 형법 제125조 소정의 폭행, 가혹행위죄에 대한 재정신청에 관하여 본다. 
 신청인은 앞서 고발사실의 적시에서 본 바와 같이 피의자가 직권을 남용하여 타인의 권리행사를 방해하였고, 직권을 남용하여 신청외 3, 신청외 8, 신청외 9, 신청외 10, 신청외 11 등을 2시간 20분 동안 불법감금하였으며, 직권을 남용하여 위 신청외인 등에게 폭행, 가혹행위를 하였다고 주장한다. 
 형사소송법에 의하면 영장을 실시함에 있어서는 타인의 비밀을 보전하여야 하며 처분받은 자의 명예를 해하지 않도록 주의하여야 하나(동법 제116조), 압수수색영장의 집행중에는 타인의 출입을 금지할 수 있고, 그 금지에 위배한 자에 대해서는 퇴거하거나 집행종료시까지 간수자를 붙일 수 있으며(동법 제119), 영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다(동법 제120조)고 규정하고 있는바, 영장의 적법한 집행에 있어서는 그것이 강제처분인 성질상 그 집행을 실행함에 장애가 되는 상태를 배제하기 위하여 필요한 강제력의 행사는 정당한 업무행위로서 위법성이 인정되지 아니한다 할 것이다. 그러므로, 먼저 위 첫 번째 압수수색영장에 의한 영진건어 사무실에 대한 수색이 적법한 것이었는지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
헌법 제12조에 의한 영장주의의 원칙은 수사기관의 자의적인 강제처분의 행사에 대한 사법적 통제를 주된 목적으로 하는 것으로서 집행실시기관의 권한남용을 방지하고 국민의 신체 및 주거의 안정성을 보장하기 위해서 인정된 것이라 할 것이며, 형사소송법 제114조가 압수수색영장에 압수할 물건과 수색할 장소를 적시하도록 규정하고 있는 것은 이른바 일반영장의 폐해를 방지하려는 데 그 입법취지가 있다고 할 것이므로 압수수색영장에는 압수할 물건을 구체적, 개별적으로 표시하여야 하고 수색할 장소 역시 지역적으로 특정하여야 한다 할 것이다. 
 이 사건 문제된 첫 번째 압수수색영장에 의한 수색에 관하여 보건대 앞서 인정한 바와 같이 위 영장에 수색할 장소로서는 지번에 의한 지역적인 표시 없이 단지 '신청인의 사무실'이라고만 기재되어 있을 뿐 신청외 2 주식회사나 그 지번의 표시는 기재되어 있지 아니한바, 그렇다면 위에서 본 바와 같은 수색장소는 특정성요청에 위반된 위 영장에 의해 신청외 2 주식회사를 수색한 것을 정당한 공무의 집행이라 할 수 없어 적법한 것이라고 할 수 없고(기록에 의하면 신청외 2 주식회사는 발행주식 총수 2만 주 중에서 7천 주를 신청인이 대주주로서 보유하고 있었으며 1991.11.20.까지 위 회사의 대표이사였다가 그 이튿날부터 그의 장자인 신청외 3이 대표이사로 된 업체이며, 영장집행 당시 위 신청외 2 주식회사의 외벽에는 신청인 사무소라는 간판이 붙어 있었고, 사무실 내에는 동인의 대형사진이 걸려 있었던 사실이 인정되나 그렇다 하더라도 결론은 달라지지 않는다), 만약 위 경찰관들이 위 영장집행을 시도하면서 강제력을 행사한 것이 형법상의 구성요건을 충족하는 때에는 그 죄책을 면치 못한다 할 것이다. 
 나아가 신청인 주장과 같은 범죄행위가 있었는가에 관하여 살피건대 피의자의 변소에 의하면 당시 발부받았던 첫 번째 압수수색영장의 수색할 장소에는 신청인사무소에 대하여도 압수수색할 수 있도록 명시되어 있었는데, 위 신청외 4가 진정한 내용에 의하면 위 신청외 2 주식회사에서 임대한 점포 등의 임대차계약서의 차임 등을 실제보다 낮게 기재하여 세금을 포탈하고, 신청외 1 주식회사의 자금으로 위 신청외 2 주식회사에서 사채놀이를 하고 있다는 내용이 포함되어 있었고, 위 진정사건의 본격 수사 당시 위 신청외 2 주식회사의 대표이사가 고소인( 신청인)이었으며 위 회사의 출입문 위에 '신청인사무소'라는 대형 간판이 걸려 있었기 때문에 적법한 것으로 알고 영장을 집행한 것이고, 집행지시를 하면서 출동경찰관 신청외 7 등에게 피진정인 신청인은 경찰관 출신으로서 전직 국회의원이었고 14대 국외의원 선거에 출마할 예정이었기 때문에 소속직원들에게 그 영장집행에 당하여 신중을 기하도록 지시하였고, 고소인이 주장하는 내용과 같이 직원들을 감금하거나 통화를 방해하고 위 신청외 3 등에게 협박하거나 위 사무실의 사무집행의 업무를 방해한 사실이 없다고 변소하면서 범행을 부인하고 있다. 
 살피건대 일건 기록에 의하면 피의자의 지시를 받고 위 첫 번째 영장의 집행에 임하였던 경찰관들은 신청외 2 주식회사에 있던 신청외인들이 영장집행을 완강히 거부하자 영장집행에 응할 것을 수차 설득하였지만 응하지 않았기 때문에 피의자에게 연락하여 부득이 법원으로부터 다시 적법한 영장을 발부받아 이 사건 영장집행을 하게 되었으며(신청인은 위 두 번째 영장에도 신청외 2 주식회사 대표이사의 표기에 신청외 3을 (이름 생략)라고 잘못 표시한 하자가 있었으므로 그에 의한 집행 역시 불법이라고 주장하나, 수색영장에 수색장소가 장소적으로 특정 기재되어 있고 그 장소에서 수색이 행해졌다면 신청인이 주장하는 위 사유만으로는 불법한 수색이라고 할 수 없다), 위 첫 번째 영장집행을 시도하려는 과정에서 다소간의 언쟁과 시비가 있었던 사실이 엿보일 뿐 신청인이 주장하는 바와 같은 감금, 가혹행위 또는 권리 행사방해의 사실을 인정할 수는 없다. 
 그렇다면 피의자에 대한 검사의 이 사건 무혐의 불기소처분은 정당하고 신청인의 위 죄명들에 대한 재정신청은 이유 없다 할 것이므로 형사소송법 제262조 제1항 제1호에 의하여 이를 기각한다. 
 위와 같이 이유로 신청인의 이 사건 재정신청을 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박용상(재판장) 류수열 박흥대

헌법 제12조에 의한 영장주의의 원칙은 수사기관의 자의적인 강제처분의 행사에 대한 사법적 통제를 주된 목적으로 하는 것으로서 집행실시기관의 권한남용을 방지하고 국민의 신체 및 주거의 안정성을 보장하기 위해서 인정된 것이고, 형사소송법 제114조가 압수수색영장에 압수할 물건과 수색할 장소를 적시하도록 규정하고 있는 것은 이른바 일반영장의 폐해를 방지하려는 데 그 입법취지가 있다 할 것이므로 압수수색영장에는 압수할 물건을 구체적,개별적으로 표시하여야 하고 수색할 장소 역시 지역적으로 특정하여야 한다.