청구이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.10.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 11. 3. 선고 2004가합19390 판결
【변론종결】2006. 8. 30.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 강제집행을 불허하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 
 가. 피고의 원고에 대한서울지방법원 2001. 12. 1. 결정 2001차22294호 지급명령에 기한 강제집행은 1,199,283,759원 및 그 중 1,090,260,008원에 대하여 2001. 12. 18.부터 2006. 10. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허하고,
 나. 피고의 원고에 대한서울지방법원 2002. 9. 24. 결정 2002차23345호 지급명령에 기한 강제집행은 429,375,842원 및 그 중 390,342,460원에 대하여 2002. 10. 29.부터 2006. 10. 11.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 
3. 소송총비용은 이를 10분하여 그 6은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고의 원고에 대한서울지방법원 2001. 12. 1. 결정 2001차22294호,같은 법원 2002. 9. 24. 결정 2002차23345호 각 지급명령에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 갑 1호증의 1, 2, 갑 4호증, 갑 5호증의 1 내지 230, 갑 6호증의 1, 2, 갑 7 내지 10호증, 을 1 호증의 1, 2, 을 2 내지 4호증, 을 5호증의 1 내지 8, 을 6 내지 9호증, 을 11 내지 19호증, 을 21호증의 1, 2, 을 26호증의 1 내지 29, 을 29호증, 을 30호증의 1, 2, 을 31호증의 1 내지 16, 을 32호증의 1 내지 65의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 가. 당사자관계
 원고는 1995. 2.경 서울 중구 신당동(지번 생략) 외 12필지의 지주들을 조합원으로 하여 위 토지들 지상에 지하 6층, 지상 15층의 상가건물(이하, ‘○○상가’라고 한다)을 신축하여 분양할 목적으로 설립된 조합이고, 피고는 1999. 12. 11.○○상가의 유지, 관리 및 상가활성화 관련 업무의 수행 등을 위하여 설립된 후 현재까지○○상가의 관리업무를 수행하고 있는 법인이다.
 나. 피고의 설립과 관리계약 체결 경위
 ⑴ 원고는 1996. 9.경부터○○상가의 시공자를소외 1 주식회사로 정하여 신축공사를 진행하였으나, 분양이 순조롭게 진행되지 아니하여 원고가 공사비를소외 1 주식회사에 제때에 지급하지 못하자 1998. 1.경 공사가 중단되었고, 이러한 사태를 해결하기 위하여 1998. 11.경 원고와소외 1 주식회사, 수분양자들의 각 대표들로 3자협의체가 구성되어 3자 합의에 따라 공사가 재개되었으며, 그 후 공사 등 사업시행에 관한 모든 사항은 3자협의체의 협의를 거쳐 진행되었다.
 ⑵ 3자협의체는 1999. 8. 27. 수분양자들에 대한 영업지원서비스의 제공과○○상가의 관리를 위하여 관리법인을 설립하기로 협의하고, 피고의 설립절차를 진행하여소외 2,3을 대표이사로 선임하여 설립등기를 마쳤다.
 ⑶ 피고는 설립 직후 분양계약서에서 정한 바에 따라 ‘관리규약’ 및 ‘관리비 산정 및 납부기준’을 제정하였는바, 위 관리규약에는, 피고의 자본금을 1억 원으로 하되 출자지분은 수분양자들이 납부한 위 개발비로 60%를 충당하고, 원고의 임원이 18%, 피고의 상근임원이 22%를 출자하며, 개발비 출자분은○○상가 지하 2층부터 지상 9층까지의 각 층별 운영위원이 주주로서 각 층별 점포수에 비례한 주주권을 행사하되 층별 운영위원의 이임 시에는 후임 운영위원에게 무상양도하고, 원고 또는 피고의 임원의 이임 시에는 후임 임원에게 액면가로 일괄양도하며, 층별 운영위원은 피고의 당연직 이사가 되는 것으로 규정되어 있고, 또한 관리비와 관련하여 세부적인 내용은 위 관리비 산정 및 납부기준에 따르도록 되어 있다.
 ⑷ 수분양자들은 분양계약을 체결할 때 분양계약서 제12조 관리계약체결규정에 따라 피고에게 ‘위 관리규약에 동의하고 성실히 준수할 것을 확약한다’는 취지의 서면을 작성·제출하였다(위 조항에 따라 피고와 각 수분양자 사이에는 관리규약의 내용에 따른 관리계약이 체결되었다).
 다. 피고의○○상가 관리 경위
 ⑴ 원고는 1999. 12. 20. 수분양자들이 납입한 개발비의 임시관리자로 피고를 선정하고, 1999. 12. 21. 피고에게 개발비 임시관리자로 선임되었음을 통보하고 개발비관리업무를 위임하였으며, 같은 날 피고를 분양계약서 제12조 제1항 소정의 상가운영관리자로 지정하고○○상가의 운영관리업무를 위임하면서, 원고 또한 피고의 위 관리규약을 따르기로 약정하였다.
 ⑵ 피고는 2000. 11. 13.경 중구청장으로부터○○상가에 대한 대규모점포관리자로 지정받고 그 때부터○○상가의 관리업무를 수행하였는데, 그 업무내용은○○상가 이용고객들의 불만이나 소비자불만사항을 수집·해소하고 광고와 특별행사를 기획하는 등 영업활동에 대한 전반적인 지원·관리업무, 냉난방시설과 기계시설, 전기시설, 소방시설 등 각종시설의 점검·관리·보수업무, 입주자들에 대한 우편물수령, 배포업무 등이다.
 라. 관리비 관련 규정 
 ⑴ 이 사건 관리규약
 제5조(용어의 정의)
 1. ‘구분소유자’라 함은 등기부등본상○○상가의 구분소유권을 가진 자를 말한다.
 2. ‘입주자’라 함은○○상가의 전유부문을 점유하는 자를 말한다.
 제8조(연대책임)
 피고에 대하여 부담하는 관리비 등의 채무는 구분소유자와 임차 영업입점주가 연대하여 책임을 진다. 
 제36조(관리비 등의 내용)
 1. ‘구분소유자 등’은 전유부분에 소요되는 전기료, 상하수도료, 냉난방비 및 전공용부분 등의 관리에 소요되는 일체의 비용(이하 ‘관리비’라 한다)을 부과기준에 따라 부담하여야 하며 ‘관리비’의 내용은 아래 각호에 기재하는 바와 같다.
 가. 냉난방, 청소, 시설보수, 점검 및 공용부분 등의 수선, 개조, 복구, 제거 등 유지관리에 소요되는 제비용 및 ‘구분소유자 등’의 개별 구분이 가능한 제비용
 나. 공동영업 및 홍보활동에 소요되는 일체의 공동부담 비용
 다. 공용부분 등의 안내, 방송, 교환, 고객 및 입점주의 편의시설 운영관리에 관한 비용
 라. 공용부분 등에 대한 각종 조세공과금, 보험료, 교통유발 부담금, 수동광열비 등의 비용
 마. 피고의 운영에 소요되는 비용(항목에 따라 수익자 부담원칙에 의거 특정 점포에만 부과될 수 있음)
 바. 기타 공용부분 등의 일상 관리에 소요되는 일체의 공동부담 비용
 3. 본 관리규약에 명시되지 아니한 연체료 등 세부사항은 관리비 산정 및 납부기준에 따른다.
 ⑵ 관리비 산정 및 납부기준
 제2조(관리비의 정의)
 관리비란 판매, 편의, 업무, 오피스텔 면적 내에서 발생되는 직접경비와 그 밖의 건물관리에 필수적인 공동시설물의 유지보수에 필요한 일반관리비, 직접비, 간접비 등을 부과·징수하는 제비용을 말한다.
 제5조(관리비의 징수)
 1)산정기간 : 관리비의 산정은 매월 1일부터 말일까지로 한다.
 2)부담기준 : 원고 앞으로 고지된 비용(전기료 외) 총액은 원고가 우선 납부하고 관리팀에서 판매시설, 편의시설, 업무시설, 오피스텔로 배분되는 부담비용을 면적대비 안분계산 또는 계량검침에 의거 부과한다.
 5)연체료 : 관리비를 기한 내 납부하지 못하였을 때는 미납금액에 대하여 첫 1개월은 10%를 적용하고, 그 이후에는 매1개월마다 체납액(연체이자 포함)에 10%를 가산하여 납부하여야 한다. 
 ⑶ 분양계약서 
 제16조(입점절차 및 관리비)
 1. 원고는 입점기간이 명시된 입점통보서를 입점기간 최초일을 기준으로 30일(발송일 기준) 이전에 수분양자에게 통보하여야 하며, 수분양자는 입점을 원하는 날로부터 15일 이전까지 입점신청을 하여야 한다.
 2. 수분양자는 원고가 요구하는 입점 관련 서류를 제출한 후 입점일이 명시된 입점증을 발급받아 입점하여야 한다. 
 3. 수분양자는 입점증 발급 시 45일분에 해당하는 선수관리비를 원고 또는 원고가 지정하는 자에게 납부하여야 하며, 입점지정기간이 만료된 후에는 입점 여부를 불문하고 수분양자가 관리비를 부담한다.
 마. 피고의 원고에 대한 관리비 부과 등
 ⑴ 원고는 1998. 1.○○상가의 공사가 중단될 때까지 7, 8층 스낵상가 점포의 분양을 계속하여 등기분양과 임대분양을 모두 합쳐 7층 205구좌, 8층 154구좌를 분양하였는데 그 분양면적의 배정과 해석을 둘러싸고 수분양자들과 원고 사이에 이견이 발생하여 정상적인 입주·영업이 이루어지지 않는 상황이었는바, 이후○○상가의 공사가 중단된 후 개최된 위 3자협의체 회의에서는 상호간의 이해관계를 조정하고 합의를 통하여 공사를 계속 진행하도록 하면서 향후 위 스낵상가 문제는 원고가 전적인 책임을 지고 해결하기로 합의하였다.
 ⑵ 원고는 2000. 7. 21. 임시총회에서 미분양점포 이외에 ① 스낵층(지상 7, 8층) 중 분양이 완료되어 수분양자들에게 소유권이전등기까지 경료되었으나, 아직 입점하지 아니한 점포(이하, ‘스낵층 미입점 점포’라 한다) ② 소유권이전등기를 경료받은 수분양자가 원고에게 점포의 임대를 위임하였으나 아직 세입자를 구하지 못한 점포(이하, ‘임대위임 점포’라 한다), ③ 분양계약은 체결되었으나, 잔금 미납으로 입점이 불허된 점포(이하, ‘잔금미납 점포’라 한다) 등 현재 공실로 되어 있는 점포(이하 ①, ②, ③ 점포를 합쳐서 ‘특이점포’라고 한다)에 대한 관리비도 준공(사용)검사 이전까지는 원고가 납부하되, 준공검사 이후부터는 위 특이점포에 대한 관리비를 수분양자가 납부하도록 한다는 내용의 결의를 하였다.
 ⑶ 원고는 2000. 6.까지는 미분양 점포뿐만 아니라 특이점포에 대한 관리비도 모두 납부하였으나, 그 이후부터 2000. 11.분까지는 미분양 점포에 대한 일부 관리비만을 납부하였다. 
 ⑷ 이후 원고는○○상가에 대한 준공검사일인 2000. 12. 30.이 경과하자 그 다음달에 부과된 2000. 12.분부터는 미분양 점포에 대한 관리비도 납부하지 아니하면서 2001. 2. 5. 원고의 이사회를 열어 미분양점포에 대한 관리비는 전기료만 납부하고, 특이점포 중 잔금미납 점포는 관리법인인 피고가 조합 및 계약자의 사전 동의를 구하여 입점자를 선정하여 관리비를 부과하도록 하며, 스낵층 미입점 점포는 잔금납부 및 입점 전까지는 원고가 전기료만 납부하기로 하는 내용의 결의를 하고, 2002. 8.분까지 일체의 관리비를 납부하지 아니하였다.
 바. 관리비부과 내역 
 ⑴ 피고가 원고에게 부과한 관리비 내역에는 미분양 점포와 특이점포에 대한 관리비(임대위임 점포의 경우에는○○상가에 대한 준공검사 전까지만 관리비를 부과하였다)가 모두 포함되어 있고, 위 미분양 점포와 특이점포의 경우에는 입점이 된 점포와는 달리 일반관리비와 공용부분에 대한 전기, 수도, 가스비 등의 사용료만을 부과하였다(따라서, 피고가 아직 입점이 되지 아니한 미분양 점포에 대하여도 전용부분에 대한 전기, 수도, 가스비까지 부과하였다는 원고의 주장은 받아들이지 아니 한다).
 ⑵ 피고가 원고에게 부과한 관리비와 연체료는, ① 2000. 7.분부터 2001. 10.분까지 16개월분 관리비 1,422,101,814원과 연체료 142,206,933원 합계 1,564,308,747원(이하 ‘이 사건 제1차 관리비’라고 한다), ② 2001. 11.분부터 2002. 8.분까지 10개월분 관리비 715,079,780원과 연체료 71,506,149원 합계 786,585,929원(이하 ‘이 사건 제2차 관리비’라고 한다)인데, 위 기간 동안 ‘미분양 점포’, ‘잔금미납 점포’, ‘임대위임 점포’, ‘스낵층 미입점 점포’별로 부과된 관리비와 연체료 내역은 별표 1, 2의 기재와 같다. 
 사. 원·피고 사이의 분쟁의 발생 및 지급명령 등 
 ⑴ 피고는 원고를 상대로 이 사건 제1차 관리비에 대하여서울지방법원 2001차 22294호 용역비 지급명령 신청을 하여 2001. 12. 1. 위 법원으로부터 ‘원고는 피고에게 1,564,308,747원 및 위 금원 중 1,422,101,814원에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라’는 내용의 지급명령을 받고, 위 지급명령 정본이 2001. 12. 17. 원고에게 송달되었으나 원고가 이의신청기간 내에 이의신청을 하지 않아 위 결정은 그 무렵 확정되었다.
 ⑵ 그 후 다시 피고는 이 사건 제2차 관리비에 대하여위 법원 2002차23345호 용역비 지급명령 신청을 하여 2002. 9. 24. 위 법원으로부터 ‘원고는 피고에게 786,585,929원 및 위 금원 중 715,079,780원에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라’는 내용의 지급명령을 받고, 위 지급명령 정본이 2002. 10. 28. 원고에게 송달되었으나 원고가 이의신청기간 내에 이의신청을 하지 아니하여 위 결정은 그 무렵 확정되었다.
 ⑶ 원고는 이후 피고의 대표이사와 원고의 조합장을 겸하고 있던소외 2를 조합장에서 해임하고 새로운 조합장을 선임하였다.
2. 당자자들의 주장 요지
 가. 원고는 이 사건 청구원인으로, (1) 이 사건 각 지급명령 신청사건에서 피고가 구하고 있는 2000. 7.분부터 2002. 8.분까지의 관리비 중 ① 분양이 완료되어 소유권이전등기까지 경료된 임대위임 점포 및 스낵층 미입점 점포에 대한 관리비는 원고가 아닌 그 점포의 소유자(수분양자)가 그 관리비를 납부할 의무가 있고, ② 원고가 관리비를 납부할 의무가 있는 미분양 점포 및 잔금미납 점포의 경우에도 그에 대한 관리비를 이미 입점이 되어 있는 점포와 같은 수준으로 부과하는 것은 부당하고 입점이 된 점포의 50%의 정도로 부과하거나 아니면 최소한 전기료, 수도세, 가스비 등은 부과해서는 안 될 것임에도 피고가 이를 과다하게 청구하여 위 각 지급명령을 받은 것으로서, 위 각 지급명령은 채무명의로서의 효력이 없어 그에 따른 강제집행은 불허되어야 하고, (2) 또한 원고가 위 각 지급명령에 대하여 이의신청을 하지 못한 것은 당시 원고의 조합장인소외 2가 피고의 대표이사를 겸하고 있어 피고의 이익을 위하여 고의로 이의신청기간을 도과시켰기 때문이므로 위 각 지급명령에 의한 강제집행은 권리남용 내지 신의칙에 반하는 강제집행으로서 불허되어야 한다고 주장한다.
 나. 피고는 이에 대하여, 이 사건 각 지급명령으로 구하고 있는 관리비는 모두 정당하게 부과된 것이라고 주장한다. 
3. 원고의 관리비 납부 의무에 대한 판단
 지급명령은 확정되어도 기판력이 생기지 않아서 그에 대한 청구이의의 소에는 기판력의 시간적 한계에 따른 제한이 적용되지 않으므로(민사집행법 제58조 제3항), 그 청구이의의 소송 심리에서는 그 지급명령에 기재된 모든 청구원인 주장에 관하여 심리·판단할 수 있고, 이 경우 청구권의 존재나 성립에 대한 입증책임은 채권자, 즉 청구이의의 소에 있어서 피고에게 있다고 할 것인바, 이하에서는 피고가 원고에게 부과한 관리비가 정당한 것인지에 관하여 차례대로 보기로 한다.
 가. 미분양 점포 및 잔금미납 점포에 대한 관리비 
 위 인정사실에 의하면, 미분양 점포 및 잔금미납 점포의 소유자인 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 위 점포들에 대하여 부과된 관리비와 연체료를 지급할 의무가 있다.
 이에 대하여 원고는, 미분양 점포 및 잔금미납 점포의 경우 공실로 있는 점포이므로, 그에 대한 관리비를 이미 입점이 되어 있는 점포와 같은 수준으로 부과하는 것은 부당하고 입점이 된 점포의 50%의 정도로 부과하거나 아니면 최소한 전기료, 수도세, 가스비 등은 부과해서는 안 될 것이므로 피고가 부과한 관리비를 적당히 감액하여야 한다고 주장하나, 앞서 인정한 관리규약의 내용에 비추어 보면 이러한 점포의 경우에도 일반관리비와 상가의 공용부분에 대하여 부과되는 관리비는 함께 납부하여야 할 것으로 보여지는데, 앞서 본 바와 같이 피고가 공실로 남아 있는 미분양 점포 등의 경우에는 일반관리비와 공용부분에 대한 전기, 수도, 가스비만을 부과한 사실이 인정되고, 위와 같이 부과된 관리비가 과다하다고 볼 아무런 자료도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 임대위임 점포에 대한 관리비 
 임대위임 점포의 관리비에 관하여 보건대, 위 점포의 경우는 원고가 점포의 임대에 관한 일체의 권한을 부여받아 수분양자에 대하여 임차인을 구해 줄 의무를 부담하는데 원고가 임대 알선의무를 이행하지 못하여 점포가 공실로 남아 있게 된 점, 원고가 2000. 6.분까지는 임대위임 점포에 대한 관리비를 납부하였던 점, 그런데 2000. 7. 21. 원고의 임시총회에서 임대위임 점포를 포함한 특이점포에 대한 관리비를 준공검사 이전까지는 원고가 이를 납부하되, 준공검사 이후부터는 위 점포에 대한 관리비를 수분양자가 납부하도록 한다는 내용의 결의를 하였고, 이에 따라 피고도 준공검사 이후인 2001. 1.분부터는 임대위임 점포에 대한 관리비를 원고에게 부과하지 아니하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때,○○상가에 대한 준공검사 전까지는 임대위임 점포에 대한 관리비를 원고가 납부하기로 하는 원고와 피고 사이의 묵시적인 약정이 있었던 것으로 봄이 상당하므로, 원고는 2000. 7.분부터 2000. 12.분까지 임대위임 점포에 대한 관리비를 납부할 의무가 있다(앞서 본 바와 같이 피고는 2001. 1.분부터는 위 점포들에 대한 관리비를 원고에게 부과하지 않고 있다).
 다. 스낵층 미입점 점포에 대한 관리비 
 (1) 피고는 원고가 스낵층 미입점 점포에 대한 관리비를 부담하게 되는 근거에 대하여 다음과 같이 선택적으로 주장하고 있다. 
 (가) 원고는 원고와소외 1 주식회사 및 수분양자 대표자로 구성된 3자협의체 회의에서 향후 스낵상가 문제를 자신이 전적인 책임을 지고 해결하기로 약정하였고, 이에 따라 2000. 7. 21. 스낵층 미입점 점포에 대하여도 관리비를 부담하기로 결의하고 실제로 위 점포에 대한 2000. 6.까지의 관리비를 피고에게 지급하였는바, 현재까지 7, 8층 스낵상가 문제가 해결되지 않고 있으므로 원고는 3자협의체 회의에서 약정한 내용에 따라 관 리비를 지급할 의무가 있다.
 (나) 이 사건 분양계약서 제16조는 원고가 수분양자들에게 입점기간을 정하여 통보를 하고, 수분양자의 신청을 받아 입점증을 발급하는 것을 전제로 하여 그 기간이 경과하면 입점여부와 상관없이 수분양자들이 관리비지급의무를 부담한다고 규정한 것인바, 분양자인 원고가 수분양자들에게 영업이 가능하도록 점포를 배정하지 아니하고 입점통보 또는 입점증의 발급을 하지 아니하거나 적극적으로 수분양자들의 입점을 거절하는 등 원고의 귀책사유로 인하여 수분양자들의 입점이 이루어지지 않고 있는 이 사건과 같은 경우에는 분양계약서상 수분양자들이 점포에 관하여 소유권을 취득한 이후라 하더라도 원고의 귀책사유가 소멸될 때까지 원고가 그 관리비를 지급할 의무를 부담한다. 
 (다) 원고가 이 사건 분양계약서 제16조에 따른 수분양자에 대한 입점절차를 이행하지 못한 이상 분양자인 원고가 위 점포를 여전히 점유하고 있다 할 것이고, 또한 원고는 위 점포들에 대하여 리모델링 공사를 추진하겠다고 약정한 바 있으므로, 원고는 관리비를 지급할 의무가 있다. 
 (2) 판단
 (가) 3자협의체 약정에 따라 지급할 의무가 있다는 주장에 대한 판단
 살피건대, 원고가 3자협의체 회의에서○○상가 7, 8층 문제를 전적으로 책임지고 해결하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이러한 사정만으로 원고가○○상가 7, 8층 전체 점포에 대한 관리비 납부의무를 부담하기로 약정하였다고 볼 수는 없다.
 다만 위와 같은 3자 협의체의 약정 내용과 아울러 원고가 2000. 6.분까지는 스낵층 미입점 점포에 대한 관리비를 납부하였던 점, 그런데 2000. 7. 21. 원고의 임시총회에서 스낵층 미입점 점포를 포함한 특이점포에 대한 관리비를 준공검사 이전까지는 원고가 이를 납부하되, 준공검사 이후부터는 위 점포에 대한 관리비를 수분양자가 납부하도록 한다는 내용의 결의를 한 점 등에 비추어 보면, 원고가○○상가의 준공검사 전까지는 스낵층 미입점 점포에 대한 관리비를 부담하기로 약정한 것으로 봄이 상당하므로, 원고는 위 약정에 따라 준공검사 이전까지는 위 점포들에 대한 관리비 납부의무를 부담한다고 할 것이다.
 (나) 분양계약에 따라 관리비 납부의무가 있다는 주장에 대한 판단
 살피건대, 을 10호증의 1 내지 6, 을 33호증의 각 기재 및 제1심 증인소외 4의 증언만으로는 원고가 수분양자들에게 영업이 가능하도록 점포를 배정하지 아니하고 입점통보 또는 입점증의 발급을 하지 아니하거나 적극적으로 수분양자들의 입점을 거절하는 등 원고의 귀책사유로 인하여 수분양자들의 입점이 이루어지지 않고 있다는 피고의 주장사실을 인정하기에 부족하고(갑 7, 8호증 판결문 참조), 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 분양계약이 원·피고 간의 법률관계에 직접 적용되어 원고가 피고에 대한 관계에서 제3자 소유 점포에 대한 관리비를 납부할 의무를 부담하게 된다고 볼 수는 없다. 또한, 원고, 피고 및 수분양자들 사이의 법률관계에 대하여는 이 사건 관리규약이 적용된다 할 것인데 이 사건 관리규약에 의하면○○상가 점포의 소유권자 및 임차인인 영업입점자가 관리비를 납부할 의무를 부담한다고 규정하고 있어서, 원고가 제3자 소유 점포에 대하여 임차인인 영업입점자에 해당한다는 점에 대한 주장·입증이 없는 이상 이 사건 관리규약에 의하더라도 원고가 위 점포에 대한 관리비를 납부할 의무는 없다 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (다) 원고가 위 점포를 여전히 점유하고 있다는 주장에 대한 판단
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 을 10호증의 1 내지 6, 을 33호증의 각 기재 및 제1심 증인소외 4의 증언만으로는 원고의 귀책사유로 인해 입점절차가 마쳐지지 않았다는 피고의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 만일 원고의 귀책사유로 인해 입점절차가 지연되고 있다고 하더라도, 소유권이전등기를 경료한 수분양자들이 단지 입점절차를 거치지 않았다는 사정만으로는 분양자인 원고가 이들 점포를 점유하고 있다고 단정할 수는 없을 뿐만 아니라, 이 사건 관리규약상 단지 점유자라는 사실만으로 관리비 납부의무를 부담하는 것도 아니라 할 것이며, 앞서 채택한 증거와 변론 전체의 취지에 의하면 원고가○○상가 7, 8층의 리모델링 공사를 추진하고 있는 사실이 인정되기는 하지만, 그와 같은 사정만으로 원고에게○○상가 7, 8층 점포에 대한 관리비 납부의무가 발생하는 것은 아니라 할 것이다. 결국 피고의 위 주장 또한 어느 모로 보나 이유 없다.
 (라) 소결론 
 따라서 원고는○○상가의 준공검사일인 2000. 12. 30.까지는 위 점포들에 대한 관리비를 지급할 의무가 있고(계산의 편의상 2000. 12.분까지 지급의무가 있다고 본다), 그 이후인 2001. 1.분부터는 위 점포들에 대한 관리비를 납부할 의무가 없다 할 것이다.
 라. 원고의 권리남용 또는 신의칙 위반 주장에 대한 판단 
 이 사건 각 지급명령에 기한 강제집행은 권리남용 내지 신의칙에 반하는 것으로서 불허되어야 한다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우, 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다고 할 것이므로, 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있고(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899판결 등 참조), 이는 확정된 지급명령에 의하여 강제집행을 구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것인데, 이 사건 각 지급명령 당시 원·피고의 대표자가소외 2로서 동일한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나,소외 2가 피고의 이익만을 위하여 고의로 위 각 지급명령에 대한 이의신청 기간을 도과시켜 허위의 채권을 확정시켰다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으며, 달리 위 각 지급명령에 기한 강제집행이 명백히 정의에 반하고 사회생활상 용인할 수 없는 권리남용에 해당한다고 볼 사유가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 피고가 이 사건 각 지급명령 신청사건으로 구하는 관리비 중 정당한 금액
 가. 위 제3항의 판단에 따라 원고가 피고에게 지급하여야 할 관리비와 연체료의 액수를 계산하면 다음과 같다. 
 (1) 이 사건 제1차 관리비(2000. 7.분부터 2001. 10.분까지) 부분 
 ① 미분양 점포에 대한 2000. 7.분부터 2001. 10.분까지 
 관리비 382,404,105원, 연체료 38,239,761원 
 ② 잔금미납 점포에 대한 2000. 7.분부터 2001. 10.분까지
 관리비 380,255,416원, 연체료 38,024,640원 
 ③ 임대위임 점포에 대한 2000. 7.분부터 2000. 12.분까지
 관리비 123,617,851원, 연체료 12,361,575원 
 ④ 스낵층 미입점 점포에 대한 2000. 7.분부터 2000. 12.분까지
 관리비 203,982,636원, 연체료 20,397,775원 
 ⑤ 관리비 합계 1,090,260,008원 
 ⑥ 연체료 합계 109,023,751원 
 ⑦ 관리비와 연체료 합계 1,199,283,759원 
 (2) 이 사건 제2차 관리비(2001. 11.분부터 2002. 8.분까지) 부분 
 ① 미분양 점포에 대한 2001. 11.분부터 2002.8.분까지 
 관리비 231,669,147원, 연체료 23,166,512원 
 ② 잔금미납 점포에 대한 2001. 11.분부터 2002.8.분까지
 관리비 158,673,313원, 연체료 15,866,870원 
 ③ 관리비 합계 390,342,460원 
 ④ 연체료 합계 39,033,382원 
 ⑤ 관리비와 연체료 합계 429,375,842원 
 나. 소결론 
 따라서, 원고는 피고에게, (1) 피고가서울지방법원 2001차22294호 지급명령 신청사건으로 구하는 관리비에 관하여, 관리비와 연체료 합계 1,199,283,759원 및 피고가 구하는 바에 따라 그 중 관리비 1,090,260,008원에 대하여 위 사건 지급명령 정본 송달 다음날인 2001. 12. 18.부터 원고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2006. 10. 11.까지는 민법 소정 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있고, (2) 피고가서울지방법원 2002차23345호 지급명령 신청사건으로 구하는 관리비에 관하여, 관리비와 연체료 429,375,842원 및 피고가 구하는 바에 따라 그 중 관리비 390,342,460원에 대하여 위 사건 지급명령 정본 송달 다음날인 2002. 10. 29.부터 원고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2006. 10. 11.까지는 민법 소정 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서, 피고의 원고에 대한 이 사건 각 지급명령에 기한 강제집행은 위 각 금원을 초과하는 부분에 한하여 허용될 수 없다.
5. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 일부 결론이 다른 원고 패소부분을 취소하여 이 사건 각 지급명령에 기한 강제집행을 일부 불허하고, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 주기동(재판장) 최재혁 구회근