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업무정지처분취소 (일반행정, 부산지방법원)
공포일: 2008.04.23 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
기타
【주문】
1. 피고가 2005. 11. 17. 원고에 대하여 한 2005. 11. 25.부터 2006. 5. 24.까지 6개월간의 업무정지처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항 기재 처분은 이 사건 판결 확정시까지 그 집행을 정지한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 부산 서구암남동 342-3에서 ‘현대 공인중개사’를 운영하고 있는 공인중개사이다.
나. 부산 서구암남동 43-23 대 303㎡ 및 그 지상 주택(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 대한 등기부등본에는 2005. 7. 6.자 매매를 원인으로 2005. 7. 7.이선귀로부터 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있다.
다. 피고는 2005. 11. 17. 원고에 대하여, 원고가 2005. 2.경이선귀로부터이선귀소유의 이 사건 부동산의 매도를 중개의뢰받고서는 중개의뢰인인이선귀와직접 거래를 함으로써부동산중개업법 제15조 제5호를 위반하였다는 이유로 2005. 11. 25.부터 2006. 5. 24.까지 6개월간 업무정지를 명하는 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4호증, 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 취지

(1)이선귀로부터 이 사건 부동산을 매수한 사람은안동칠인데, 원고가안동칠에게 부동산 매수자금을 대여한 것을 담보하기 위하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료받게 된 것일 뿐이선귀와 직접 거래한 것이 아니므로 이 사건 처분은 처분사유가 없으므로 위법하다.
(2) 가사 이 사건 처분사유가 존재한다고 하더라도, 그 위반행위에 이르게 된 경위와 내용 및 정도, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 받게 될 불이익 등에 비추어 보면 이 사건 처분은 재량권을 일탈남용한 것으로서 위법하다.
나. 처분사유의 존부에 대한 판단

원고가 중개의뢰인인이선귀와직접 거래를 하였다는 사실이 있는지에 대하여 보건대, 이 사건 부동산에 대한 등기부등본에 2005. 7. 7. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3, 4호증, 을 제6호증의 1의 각 기재에 의하면,이선귀가 2005. 2.말경 원고에게 이 사건 부동산의 매도를 중개하여 줄 것을 의뢰한 사실,이선귀와 원고 사이에 2005. 7. 6.자로이선귀가원고에게 이 사건 부동산을 1억5,000만 원에 매도한다는 내용의 검인계약서가 작성되어 있는 사실,이선귀가2005. 10.경 피고에게 원고가 부동산중개업법위반행위 등을 하였으니 조치하여 달라는 내용의 진정서를 제출한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 한편, 갑 제5, 6호증, 갑 제9호증의 1 내지 5, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14, 15, 16호증, 갑 제32호증의 1, 2의 각 기재와 증인공영자,이용임의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면,이선귀는2005. 5. 3. 원고의 중개 아래안동칠과사이에이선귀가안동칠에게 이 사건 부동산을 1억 5천만 원(계약금 2,100만 원은 계약일, 중도금 2,000만 원은 2005. 5. 20.까지, 잔금 1억 900만 원은 2005. 6. 30.까지 지급받되, 잔금 중 5,000만 원을 이 사건 부동산에 관한 전세금 채무의 승계로 갈음하기로 하였음)에 매도하기로 하는 매매계약을 체결한 사실,안동칠은부산 서구대신동 3가 153-13소재대림공인중개사를 운영하는공영자의 중개로 이 사건 부동산을 매수하게 된 사실, 그런데안동칠은당시 이 사건 부동산을 매수할 자금이 없어 원고로부터 돈을 빌려 2005. 5. 3. 계약금 2,100만 원, 2005. 5. 20. 중도금 2,000만 원, 2005. 6. 29. 잔금 5,900만 원(= 매매대금 1억 5천만 원 - 2,100만 원 - 2,000만 원 - 승계될 전세금 5천만 원)을이선귀에게 지급한 사실, 이 사건 부동산에 대한 등기부등본에는 2005. 9. 29. 매매예약을 원인으로 하여 2005. 9. 30. 위안동칠의 아들인안호성앞으로 소유권이전청구권가등기가 경료되었고, 2005. 12. 30.자 매매를 원인으로 2006. 1. 20.안호성앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실,이선귀의 진정에 따라 피고가 관할경찰서에 원고를 중개의뢰인과 직접 거래를 하였다는 내용의 부동산중개업법위반의 혐의로 고발하였으나, 담당 검사는 2006. 2. 6. 원고의 변소를 받아들여 원고에게 무혐의 처분을 한 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 앞서 인정된 사실만으로는 원고가이선귀와사이에 이 사건 부동산을 직접 거래하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 원고가 중개의뢰인과 직접 거래를 하였음을 처분사유로 삼은 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.
3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 한편 이 사건 기록에 나타난 자료에 의하면, 이 사건 처분의 집행으로 인하여 원고에게 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 인정되고, 달리 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 이 사건 처분은 이 사건 판결의 확정일까지 직권으로 그 집행을 정지한다.

매매를 원인으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 관할경찰서에 중개의뢰인과 직접 거래를 하였다는 내용의 부동산중개업법위반의 혐의로 고발하였으나, 담당 검사는 무혐의 처분을 한 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 부동산을 직접 거래하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 중개의뢰인과 직접 거래를 하였음을 처분사유로 삼은 처분은 부당하다.
업무상배임 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2008.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김완규
【원심판결】 서울남부지방법원 2007. 8. 23. 선고 2007고정669 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단
 피고인은 자신은이 사건 아파트 입주자들이 구성한 입주자대표회의 회장으로서 관리주체를 감독할 지위에 있을 뿐, 이 사건 아파트의 열 사용요금의 납부의무는 주택법 관련규정 및 이 사건 아파트의 공동주택위수탁계약에 따라 아파트 관리사무소장에게 있고, 미납된 열 사용요금에 관하여 연체료가 발생하여 입주자에게 손해가 발생한 것은 사실이나 그 연체료는 열 사용요금의 납기 지연에 따라 당연히 발생하는 것으로 이를 지급받은 SH공사에게 이득이 발생하였다고 할 수 없음에도 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 위와 같은 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.
 살피건대,공소외 1이 원심 법정과 수사기관에서 한 진술,공소외 2,3,4가 수사기관에서 한 진술 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 이 사건 아파트의 관리비 수납 등을 위해 사용하는 예금계좌는 입주자대표회의와 아파트 관리사무소장의 공동명의로 개설되어 이 사건 열 사용요금을 납부하기 위하여는 피고인의 협조가 필요한 사실, 피고인은 당시 위 열 사용요금의 납부기일을공소외 3 등을 통하여 알고 있었고, 그 납부기일에 관리사무소장의 인감을 보관하고 있던공소외 1이 거래은행에서 피고인에게 열 사용요금을 납부할 수 있도록 보관하고 있는 인장의 날인을 요청하자, 그 무렵 이 사건 아파트의 관리업무를 맡고 있던○○ 주식회사 및 관리사무소장과 법률적 분쟁이 있어공소외 1을 이 사건 아파트의 관리주체로 인정할 수 없다는 이유로 이에 불응한 사실 등이 인정된다.
 앞서 인정한 사실과 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다고 할 것인 점 등을 종합하면, 원심이 피고인을 위 열 사용요금을 납입할 업무상 임무가 있는 자로 인정한 것은 정당하고, 피고인의 배임행위로 인하여 SH공사에게 전체적 재산가치의 증가가 발생한 점이 인정되므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 
2. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한병의(재판장) 이광우 문선주
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등) (형사, 부산고등법원)
공포일: 2008.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김철
【변 호 인】 변호사 김진수외 2인
【원심판결】 부산지방법원 동부지원 2007. 11. 30. 선고 2007고합132 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 6년에,피고인 2를 징역 4년에,피고인 3을 징역 3년에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 74일씩을피고인 1,3에 대한 위 각 형에, 76일을피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다.
압수된 50CC텍트 오토바이 1대(2007. 9. 16.자공소외 3 작성의 압수조서의 증 제1호),(차량번호 생략) 프레지오 1대(2007. 9. 16.자공소외 4 작성의 압수조서의 증 제1호), 노끈 1개(같은 압수조서의 증 제2호), 담요 1개(같은 압수조서의 증 제3호), 청테이프 1개(같은 압수조서의 증 제4호), 노트북 1대(같은 압수조서의 증 제8호), 장난감수갑 1개(같은 압수조서의 증 제9호), LG휴대폰 배터리 1개(2007. 9. 16.자공소외 5 작성의 압수조서의 증 제3호), 커터칼 1개(같은 압수조서의 증 제4호), 수첩 1개(같은 압수조서의 증 제5호), LG휴대폰 1개(2007. 9. 17.자 압수조서의 증 제1호)를피고인 1로부터, LG싸이언 휴대폰 1개(2007. 9. 16.자공소외 5 작성의 압수조서의 증 제2호)를피고인 3으로부터 각 몰수한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1: 징역 6년,피고인 2: 징역 4년,피고인 3: 징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
 피고인들의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대,특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제1호,형법 제287조는 미성년자를 약취 또는 유인한 자가 그 미성년자의 부모 기타 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상 이익을 취득하거나 이를 요구한 때에 성립하는 범죄인바, 이 사건은 피고인들이 피해자공소외 1(15세)을 약취한 다음 그 어머니인공소외 2에게 이를 고지, 협박하여 3억 원을 요구하였으나 피해자가 탈출하는 바람에 피고인들이 위 돈을 취득하지 못한 사안이다.
 한편,특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제6항은제2항 등에 규정된 죄의 미수범을 처벌한다고 정하고 있으나, 이 사건과 같이 피고인들이 미성년자를 약취한 다음 이를 이용하여 재물을 요구한 경우(그 요구가공소외 2에게 도달함)에는 이미제2항 제1호 소정의 재물요구죄가 성립하므로 그 미수범을 상정하기 어려운데도, 원심은 피고인들에 대하여 각 법률상감경(장애미수)을 하는 위법을 범하였는바, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
3. 결 론
 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인들의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 각 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제1호,형법 제287조,제30조(미성년자 약취 후 재물 요구의 점, 유기징역형 선택),특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제3호,형법 제287조,제30조(약취한 미성년자에 대한 상해 및 감금의 점, 유기징역형 선택)
1. 자수감경(피고인 2)
형법 제52조 제1항,제55조 제1항 제3호
1. 경합범 가중
 각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{각 형이 가장 무거운 판시 미성년자 약취 후 재물 요구로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)죄에 정한 형에 경합범 가중}
1. 작량감경
 각형법 제53조,제55조 제1항 제3호(피고인들이 별다른 전과가 없는 점, 이 사건에 이른 경위 및 피해자와 합의한 점 등 참작)
1. 선고형의 결정 및 불이익변경금지의 원칙
피고인 1을 징역 6년에,피고인 2를 징역 4년에 각 처하고,피고인 3에 대하여는 5년 이상의 징역형에 처하여야 하나, 위 피고인만이 항소를 제기하였으므로 불이익변경금지의 원칙에 따라 위 피고인을 징역 3년에 처한다.
1. 원심판결 선고 전의 미결구금일수의 산입
 각형법 제57조
1. 몰수(피고인 1,3)
 각형법 제48조 제1항 제1호
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 민중기(재판장) 성금석 이균철
부동산중개업법위반 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2008.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이종찬
【변 호 인】 변호사 김준한
【주 문】
피고인은 무죄.

【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은, 부동산 중개업자는 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 법정 중개수수료를 초과하여 중개수수료를 취득하여서는 아니됨에도 불구하고, 2005. 9. 1.경 대전 서구탄방동 (지번, 건물명, 호수 생략) 소재 피고인 운영의 ‘(상호 생략)공인중개사사무소’ 사무실에서,공소외 1 소유의 충북 영동군 학산면범화리 산 (지번 생략) 임야 61,488㎡ 중 33,060㎡를공소외 2에게 5,500만 원에 매도하는 것으로 중개하면서 중개수수료 명목으로공소외 1로부터 800만 원을 지급받아 법정 중개수수료 상한(495,000원)을 초과하여 중개수수료를 취득하였다.
 2. 판 단
 이에 대하여 피고인과 변호인은, 피고인이 매도인으로부터 수령한 800만 원은 이 사건 임야에 관한 채무변제, 토지분할 등의 용역을 처리한 대가로 받은 금원으로서 부동산중개업법에 의하여 초과수수가 금지되는 중개수수료에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.
 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2005. 8.경공소외 1의 위임을 받은공소외 1의 부(父)공소외 3으로부터 충북 영동군 학산면범화리 산 (지번 생략) 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 중 1만 평의 매도를 의뢰받은 사실, 당시 이 사건 임야는공소외 4 주식회사 명의로 근저당권 및 지상권이 설정되어 있었고, 영동군수에 의하여 압류가 되어 있었으며,공소외 4 주식회사의 신청에 의하여 임의경매가 개시되어 있었던 사실, 피고인은공소외 3과 사이에, 피고인이공소외 4 주식회사에 대한 채무변제, 이 사건 임야에 관한 근저당권 및 지상권 설정등기, 압류등기, 임의경매개시결정등기의 말소, 이 사건 임야 중 매매부분의 분할측량 및 분할등기 등의 업무를 모두 처리하고,공소외 3이 이에 대한 용역비와 매매중개수수료 등으로 피고인에게 800만 원을 지급하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고인은 이 사건 임야에 관한 매매계약 체결 후 위 매매대금으로 이 사건 임야에 관한 근저당권자인공소외 4 주식회사에게 채무를 변제하여 근저당권설정등기 등을 말소하고, 이 사건 임야 중 매매 부분을 측량하여 분할등기를 완료한 사실을 인정할 수 있다.
 살피건대,구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고만 한다) 제38조 제2항 제5호,제15조 제2호는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터같은 법 제20조 제3항에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위반된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘중개업무’란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 그 명칭만에 의하여 결정할 것이 아니라 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 등 참조).
 그런데 토지측량, 토지분할, 채무변제 등의 행위는 사회통념상 토지 매매 거래의 알선, 중개를 위한 행위에 해당하지 않는다 할 것이고, 따라서 구법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다.
 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 임야의 매매계약과 토지분할 등의 업무를 수행한 후 수령한 800만 원에는 매매계약에 따른 중개수수료뿐 아니라 토지분할 등의 업무에 관한 수수료도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 이와 같이 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구법의 규율대상인 매매계약의 중개에 따른 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이 구법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없고, 기록상 이를 인정할 만한 증거도 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 오명희

[1] 구 부동산중개업법상 ‘중개업무’의 의미 및 중개행위에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 토지측량, 토지분할, 채무변제는 구 부동산중개업법상 중개행위에 해당하지 않으므로 이와 관련하여 부동산중개업자가 받은 금원은같은 법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되는 중개업자의 수수료에 해당하지 않는다고 한 사례

[1]구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제2항 제5호,제15조 제2호는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터같은 법 제20조 제3항에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위배된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘중개업무’란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 그 명칭만에 의하여 결정할 것이 아니라 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다.
[2] 토지측량, 토지분할, 채무변제는 구 부동산중개업법상 중개행위에 해당하지 않으므로 이와 관련하여 부동산중개업자가 받은 금원은같은 법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되는 중개업자의 수수료에 해당하지 않는다고 한 사례.
항소장각하명령에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.18 / 시행일:

【원고, 즉시항고인】 
【피고, 상대방】 주식회사 디엔씨 아택기연
【원심명령】 서울고법 2008. 2. 13.자 2008나12103 명령
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
소송대리인이 사임서를 법원에 제출하였다 하더라도 상대방에게 그 사실을 통지하지 않은 이상 소송절차의 안정과 명확을 기하기 위하여 그 대리인의 대리권은 여전히 존속하는 것인바(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다49311 판결 등 참조), 기록에 의하면 재항고인이 소송대리인의 사임서 제출 사실을 상대방에게 통지하였다고 볼 만한 자료가 없으므로 소송대리인에 대한 판결서의 송달은 적법하다고 할 것이고, 원심이 위와 같이 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 항소제기가 없었음을 이유로 항소장을 각하한 것은 정당하며, 달리 원심결정에 재판에 영향을 미친 법령 위반이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
이혼및재산분할등 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2008.04.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울가법 2007. 10. 10. 선고 2007드단46117 판결
【변론종결】2008. 3. 21.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
원고와 피고는 이혼한다. 피고는 원고에게 위자료로 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 원고에게 재산분할로 별지 목록 기재 각 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라(위자료 및 재산분할 청구에 관하여는 제1심에서 기각되었으나 원고가 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다).
2. 항소취지
제1심 판결 중 이혼 청구에 대한 부분을 취소한다. 원고와 피고는 이혼한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 원고와 피고는 1976. 2. 25. 혼인신고를 마치고 1996. 11. 18. 이혼하였다가 2001. 2. 21. 다시 혼인신고를 마친 법률상 부부로 그 사이에소외 1(1976. 7. 13.생),소외 2(1978. 8. 1.생),소외 3(1982. 4. 9.생)을 낳았다.
 [인정 근거] 갑 제1호증의 기재
 2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 아래와 같은 이유로 피고와의 이혼을 구한다.
 ① 피고가 신혼 때부터 가사를 돌보지 않고 도박을 하면서 외박까지 일삼았고, 이로 인하여 막대한 도박 빚을 지기도 하였으며 원고의 계속적인 설득에도 불구하고 원고의 이러한 태도에 개선이 없었고, 피고는 추석이나 설에도 시부모를 찾아뵙지 않고 시부모에게 욕설을 하는 등 부당한 대우를 하였으며, 피고의 모친은 원고에게 폭언을 하거나 심지어 폭행까지 하는 등 원고에게 부당한 대우를 하였는바, 결국 원고가 1987.경 집을 나옴으로써 그 이후 별거하다 1996. 11. 18. 이혼에 이르게 되었다.
 ② 그 후 원, 피고 모두 혼인관계를 유지하겠다는 의사 없이 2001. 2. 21. 다시 혼인신고를 마치게 되었고, 이전과 마찬가지로 별거 상태로 지내오고 있어 사실상 혼인관계는 파탄에 이르렀다.
 나. 판 단
 이 사건은 2001. 2. 21. 마쳐진 혼인신고에 기하여 부부가 된 원고가 피고에게 이혼을 청구하는 사건으로서, 1996. 11. 18. 이혼에 이르기까지 있었던 사정은 원고의 이 사건 이혼 청구에서 고려될 사항은 아니고, 2001. 2. 21. 혼인신고를 마친 이후 원고와 피고의 혼인관계가 파탄에 이르렀는지, 파탄에 이르렀다면 누구의 책임으로 인한 것인지가 쟁점이라 할 것이다.
 살피건대, 원고와 피고가 2001. 2. 21. 혼인신고를 마친 이후에도 단 한 번도 동거를 하지 아니한 채 별거하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 사실상 원고와 피고의 혼인생활은 파탄에 이르렀다고 할 것이다.
 나아가 원고와 피고의 혼인생활이 파탄에 이르게 된 주된 책임이 누구에게 있는지 보건대, 을 제1, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고와의 합의 끝에 2001. 2. 21. 혼인신고를 마치고서도(원고는 위 혼인신고가 진정한 혼인의사 없이 마쳐진 것이라고 주장하나, 단순히 혼인기간 중 동거한 적이 없었다는 사실만으로 혼인의사 없이 형식적으로 혼인신고가 마쳐진 것으로 단정할 수는 없고, 오히려 원고가 이 사건 소 제기 당시 혼인신고의 경위에 대하여 “피고가 앞으로 잘 하겠다고 하므로 2001. 2. 21. 혼인신고를 마쳤다”라고 주장하여 왔던 점, 피고는 일관되게 원고와의 혼인관계를 다시 유지하고 싶은 생각에서 새로이 혼인신고를 하였다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 혼인신고 당시에는 당사자 사이에 혼인의사가 있었던 것으로 봄이 상당하다), 이전까지의 별거기간이 길어 갑자기 피고와 함께 살게 되면 사이가 더욱 멀어질 수 있다면서 집으로 들어가지 아니하였고, 그 이후로도 계속하여 가족들을 외면하면서 생계를 제대로 돌보지 아니한 사실, 반면 피고는 원고를 기다리면서 피고 혼자 힘으로 자녀들을 양육하고 가족의 생계를 담당하여 오면서 맏며느리로서 집안의 대소사나 명절에 빠짐없이 참석하는 등 그 역할을 성실하게 수행하여 온 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정 사실로 보아 피고로서는 더 사이가 멀어지지 않기 위해서 원고의 입장을 존중하여 별거생활의 청산을 강요하지 아니한 채 원고의 가족들에게 성심성의껏 대하고 가정을 지켜온 것으로 보이는바, 혼인관계 파탄의 주된 책임은 일방적으로 별거생활을 고집하면서 집으로 들어오고 있지 아니한 원고에게 있다 할 것이고, 달리 피고에게 혼인관계 파탄에 대한 책임이 있다고 볼 만한 사정은 보이지 아니한다.
 따라서 피고가 원고와의 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 불구하고 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있는 것이라고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서, 유책배우자인 원고로서는 그 파탄을 이유로 이혼을 청구할 수 없다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 이혼 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 목 록 : (생략)]

판사 안영길(재판장) 김윤정 김영욱

이혼한 전 배우자와 다시 혼인을 한 경우 재결합한 이후의 사정만을 이혼사유로 고려할 수 있을 뿐이고 전혼 생활 중 이혼에 이르게 된 사정은 재결합 후의 이혼 청구에서 고려할 사항이 아니다.
집회및시위에관한법률위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2008.04.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이금규
【원심판결】 광주지방법원 목포지원 2007. 11. 21. 선고 2007고정520 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인이 2007. 4. 11.자 집회의 주최자로서, 집회 신고 당시 상여, 만장 등을 사용한다고 신고하지 않았음에도 불구하고, 집회를 개최하면서 상여, 만장을 사용하여 행진하고, 2007. 4. 19. 집회의 주최자로서 집회 신고 당시 ‘꽃마차’를 사용한다고 신고한 후 집회를 개최하면서 상여, 만장을 사용하여 행진한 것은 신고한 집회방법을 현저히 일탈하는 행위임에도 불구하고, 원심은 피고인의 위와 같은 행위가 공공의 질서를 침해하지 않는다는 등의 이유로 신고한 집회방법을 현저히 일탈한 것은 아니라고 판단하였는바, 원심판결에는구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제14조 제4항 제3호의 해석을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
2. 판 단
 집회 또는 시위의 주최자의 행위가구 집시법 제14조 제4항 제3호 소정의 신고한 목적·일시·장소·방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위인지 여부는 집회 또는 시위의 목적·일시·장소·방법 중 어느 한 사항만을 놓고 볼 것이 아니라 위 사항을 전체적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 또한 집회 또는 시위의 방법이 신고한 방법의 범위를 현저히 일탈하는 행위인지 여부는 집회 또는 시위의 방법을 이루는 여러 사항, 즉구 집시법시행령(2007. 9. 28. 대통령령 20297호로 개정되기 전의 것) 제2조에서 규정하고 있는 ① 시위의 대형, ② 차량·확성기·입간판 기타 주장을 표시한 시설물의 이용여부와 수, ③ 구호제창의 여부, ④ 진로, ⑤ 차도·보도·교차로의 통행방법 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
 살피건대, 피고인은 2007. 4. 11.자 집회에서는 애초에 신고하지 않은 상여, 만장을 사용하였고, 2007. 4. 19.자 집회에서는 애초에 신고한 ‘꽃마차’ 대신 상여를 사용하고, 애초에 신고하지 않은 만장을 사용한 바 있지만, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인은 2007. 4. 11.자 집회 및 2007. 4. 19.자 집회시 시위의 대형(행진), 구호제창, 행진의 진로 등에 있어서는 신고내용을 일탈한 사항이 없었고, 또한 위 양 집회시 이용한 물건에 있어서도 상여와 만장을 제외한 현수막이나 피켓 등은 신고내용을 일탈하지 않은 점, ② 피고인은 위 양 집회시 집회의 목적·일시·장소에 있어서도 신고내용을 일탈하지 않은 점, ③ 피고인은 2007. 4. 11.자 집회신고 당시 2차로 도로 중 1개 차로를 이용하여 행진할 계획이라고 신고하였고, 2007. 4. 19.자 집회신고 당시 꽃마차 1대, 앰프차량 1대를 이용하여 행진할 계획이라고 신고하였으므로, 피고인이 신고와는 달리 상여를 이용하여 행진하였다고 하더라도 신고 당시 예상했던 것보다 더 큰 교통혼잡을 야기하지는 않았을 것이라는 점, ④ 상여와 만장이 공공에 혐오감을 줄 수 있다는 점은 헌법상 기본권인 집회의 자유 및 표현의 자유의 제한을 정당화할 수 있는 사유로 보기는 어렵다는 점, ⑤ 피고인이 애초 신고한 ‘꽃마차’도 얼마든지 시위의 도구로 변질될 가능성이 있으므로, 유독 상여만을 시위용품으로 변질될 우려가 있다는 이유로 제한할 필요성이 희박한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 이 사건 범행은구 집시법 제14조 제4항 제3호 소정의 신고한 목적·일시·장소·방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정경현(재판장) 김용찬 서정희
식품위생법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2008.04.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김수환
【주 문】
피고인은 무죄.

【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 “(상호 생략)”라는 상호로 인터넷 쇼핑몰을 이용하여 식품 등 수입판매업 형태의 판매(구매대행 포함)업체를 운영하는 사람인바, 식품 등 수입판매업을 하고자 하는 자는 영업에 필요한 시설을 갖추고 식품의약품안전청장에게 영업신고를 하여야 함에도, 2006. 9.경부터 2007. 2. 21.경까지 관할지방 식품의약품안전청장에게 식품 등 수입판매업 영업신고를 하지 아니한 채 부천시 소사구괴안동 (지번, 건물명, 호수 생략) 소재 사무실(자택)에 인터넷 홈페이지(http://www.URL생략.com)를 개설, 운영하면서 쇼핑몰을 방문하여 수입식품류를 구매하는 불특정 다수의 소비자에게 수수료(건당 10,000원)를 받고 오스트리아에 있는 쇼핑몰(camomile-mall.eu)에 주문을 넣어 소비자에게 직배송하는 방법으로 초콜릿 등 수입식품류(차류, 과자류, 벌꿀, 음료 등)를 총 19건 거래하여, 합계 215,541원 어치 상당의 수입식품류를 국내에 수입하여 판매하는 영업을 한 것이다.
 2. 판 단
 살피건대, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 식품 등 수입판매업을 영위하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 오히려 피고인의 법정진술, 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 제4회 공판조서 중 증인공소외인의 진술기재, 수사보고(영업관련 자료 사본 첨부보고)의 기재를 종합하여 인정되는 사정 즉, 피고인은 자신이 개설한 인터넷 사이트(http://www.URL생략.com)에 유기농 식품류에 대하여 국문의 상세설명(제품설명, 사용후기 등)을 게시한 다음, 위 사이트를 방문한 고객으로 하여금 위 사이트에 게시된 특정 식품류에 대한 구매신청을 하면서 결제대금을 송금하도록 한 점, 고객이 구매신청을 하여 오면 피고인은 그 고객의 요구에 부합하는 해외쇼핑몰을 찾아 그 해외쇼핑몰에 고객의 명의로 구매신청을 하고 해외판매자로 하여금 당해 고객(또는 구매고객이 지정하는 자)에게 직접 상품을 배송하도록 한 점, 고객이 위 구매신청을 철회하는 경우 해외판매자로부터 고객에게 직접 환불이 되고 고객으로서는 피고인을 통하지 않고 직접 해외판매자에 대하여 위 구매신청을 철회할 수도 있는 점, 피고인은 위와 같은 거래과정에서 고객으로부터 소정의 수입대행 수수료를 지급받는 점, 위와 같이 상품이 해외배송을 통해 고객에게 직접 배송되므로 피고인이 별도로 상품의 재고를 보유하거나 따로 물품저장소를 두고 있지는 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 인터넷을 통한 전자거래 형태로 수입대행업을 영위한 것이고, 이러한 수입대행업이 식품위생법상 영업신고를 필요로 하는 식품 등 수입판매업(식품위생법 시행령 제7조 제5호 (나)목상의 “식품을 수입하여 판매하는 영업”)에 포함된다고 보기는 어렵다고 할 것이다(수입대행업을 식품 등 수입판매업에 포함된다고 보아 이를 식품위생법 위반죄로 처벌하는 것은 위 법의 가능한 해석의 범위를 넘어 확대해석한 것으로 죄형법정주의에 반할 소지가 있다고 판단된다.).
 3. 결 론
 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 성언주

자신이 개설한 인터넷 사이트에 유기농 식품류에 관한 국문의 상세설명(제품설명, 사용후기 등)을 게시한 다음, 위 사이트를 방문한 고객으로 하여금 해당 사이트에 게시된 특정 식품류에 대한 구매신청을 하면서 결제대금을 송금하도록 한 점, 고객이 구매신청을 하여 오면 피고인은 그 고객의 요구에 부합하는 해외쇼핑몰을 찾아 그 해외쇼핑몰에 고객의 명의로 구매신청을 하고 해외판매자로 하여금 당해 고객(또는 구매고객이 지정하는 자)에게 직접 상품을 배송하도록 한 점, 고객이 위 구매신청을 철회하는 경우 해외판매자로부터 고객에게 직접 환불이 되고 고객으로서는 피고인을 통하지 않고 직접 해외판매자에 대하여 위 구매신청을 철회할 수도 있는 점, 피고인은 위와 같은 거래과정에서 고객으로부터 소정의 수입대행 수수료를 지급받는 점, 위와 같이 상품이 해외배송을 통해 고객에게 직접 배송되므로 피고인이 별도로 상품의 재고를 보유하거나 따로 물품저장소를 두고 있지는 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 인터넷을 통한 전자거래 형태로 수입대행업을 영위한 것이고, 이러한 수입대행업은 식품위생법상 영업신고를 필요로 하는 ‘식품 등 수입판매업’(식품위생법 시행령 제7조 제5호 (나)목상의 “식품을 수입하여 판매하는 영업”)에 포함되지 않는다고 한 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2008.04.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 영등포세무서장 (소송대리인 변호사 한대현)
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 8. 17. 선고 2006구합42419 판결
【변론종결】2008. 3. 14.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2004. 3. 2. 원고에 대하여 한 1998. 사업연도 귀속 법인세 75,357,535,920원의 부과처분 중 389,179,300원을 초과하는 부분을 취소한다. 
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에서 설시할 이유는, 제1심 판결 제12쪽 제18행의 ‘살피건대,’ 다음에 ‘위와 같은 신탁업감독규정 등의 취지는 예금을 수신하는 은행이 신탁업을 겸업함으로써 안전성이 보장되지 아니하는 자산에 투자하여 그 가격 변동에 따라 손실을 부담할 수 있는 신탁계정의 손해로 인하여 예금수신과 관련되는 고유계정까지 그 위험성이 미치는 것을 차단하기 위한 것으로, 이 사건 보전금 지출 당시 주택은행이 예금과 신탁부분이 뚜렷하게 구별되어 있지 아니한 가운데 고객에 대한 신뢰나 평판을 보호하기 위하여 법률상 의무 없는 채무를 부담하였더라도 이를 사회질서에 반하는 행위와 같이 보기 어려운 데다가’를 추가하고, 이유 2. 라.의 ‘(2) 법률상 의무 없이 지출된 비용이 일반적으로 손금에 산입될 수 없는지 여부’ 부분을 다음과 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유란(3. 결론 제외) 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고치는 부분
라. 판단
(2) 법률상 의무 없이 지출된 비용의 손금 산입 여부 
이 사건에 적용되는법인세법(1998 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항은 손금을 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 위 법의 규정에 의하여 손금불산입이 되는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 규정하고 있을 뿐 이를 구체적으로 정의하지 않고 있으며, 그에 따라법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항은 손금을 예시적으로 나열하면서,그 제16호에서 ‘이외의 손비로서 그 법인에 귀속되었거나 귀속될 금액’이라고 규정하고 있으므로, 손금이란 법인의 순자산을 감소시켜 법인의 담세력의 기초를 이루는 법인의 이익에 변화를 가져오는 것으로서 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것을 말하며(현법인세법 제19조 제2항 참조), 위와 같은 요건을 갖추고 있을 때 비록 그 지출과정에서 위법성이 있다고 하더라도 그 손금 산입을 인정하는 것이 사회질서에 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 손금으로 산입함이 타당하고(1998. 5. 8. 선고 대법원 96누6158 판결 참조), 당해 법인이 법률상 이에 대한 지급의무를 지는 것인지 여부가 손금산입 여부를 결정한다고 볼 수는 없다.
따라서, 이 사건 보전금 중 보전약정이 없는 실적배당 신탁계정으로부터 개발신탁계정으로 편출입된 자산에 관하여 사용된 부분이 위와 같은 손금의 요건을 갖추고 있는가는 위와 같은 지출이 당기만이 아닌 장기간에 걸쳐 순자산의 증가를 가져 오거나 지출로서 바로 순자산을 증가시키는 자본적 지출의 성격을 가지고 있지 아니한 것으로서법인세법 제16조에 의하여 손금산입이 부인되지 아니하는 이상 주택은행의 사업과 관련하여 필요하다는 객관적 사정에 따른 주택은행의 판단 하에 지출되었다는 필요성과, 그러한 지출이 이루어진 1998. 당시 은행업계의 일반적 사업관행에 비추어 특이하거나 기이하지 아니한 것으로서 통상성을 갖추고 있는지를 살펴 판단하여야 한다.
돌이켜 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보전금 지출은 소위 IMF 사태 등의 급격한 경제환경 변화 속에 금융감독원이 주택은행 등 신탁겸영 은행에게 기존 실적배당 신탁상품에 대하여 강화된 채권상각준비금 적립의무를 부과함으로써 기존에 고시되던 실적배당률이 그에 따른 비용증가를 반영하지 못하게 되자 이로 인한 기존 고객의 이탈 방지, 실적 배당 신탁부분의 갑작스러운 인출증가로 인한 은행 자금 사정의 악화, 위 과정에서 발생할 우려가 있는 주택은행의 평판 하락 등을 우려하여 그 방지책으로 주택은행이 지출한 것으로서 그것이 주택은행에 대하여 장기간에 걸친 순자산의 증가를 가져오거나 그 자체로 순자산의 증가를 가져오는 자본적 지출로서 볼 수는 없으며, 또한 사업에 관련 있는 자들에게 접대 등의 행위를 함으로써 그들과의 사이에 친목을 두텁게 하는 무상지출로서 그 손금 한도가 정해진법인세법 제18조의 규정에 따른 접대비로도 볼 수 없다.
그렇다면, 이 사건 보전금 지출이 손금에 포함될 수 있는지 여부는 사업목적과 관련하여 필요성과 통상성이 있는지와 손금산입이 사회질서에 반하는 등의 특별한 사정이 있는지를 살펴 결정되어야 한다. 
3. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종백(재판장) 이정호 설민수
간통 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.04.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김영기
【변 호 인】 변호사 김종학
【원심판결】 서울중앙지방법원 2007. 12. 27. 선고 2007고단5349 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해
 이 사건 전에 이미 고소인공소외인과피고인 1이 서로를 상대로 이혼소송을 제기하고 별거에 이르렀으며, 2007. 4. 3. 가사조사관의 조사기일에공소외인과피고인 1이 이미 이혼에 합의하는 등의 사정에 비추어 볼 때,공소외인과피고인 1 사이에는 이 사건(2007. 4. 22.경) 전 이미 이혼의사의 합치가 있어 배우자인공소외인이 간통을 종용한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서공소외인의 간통고소는 ‘배우자가 간통을 종용한 때에는 고소할 수 없다’고 규정한형법 제241조 제2항 단서에 반하는 고소에 해당하여 그 효력이 없으므로, 결국 이 사건 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당하여 공소기각판결 사유에 해당한다. 그럼에도 불구하고 원심은 간통죄에 있어 종용의 법리를 오해하여 피고인들에 대하여 유죄를 선고하였다.
 나. 사실오인
 피고인들은 함께 모텔 방에 함께 있었던 것은 사실이지만, 간음에 이르지는 아니하였음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 유죄를 선고하였다.
2. 판단
 가. 법리오해 주장에 대한 판단
 (1) 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 명백한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 참조).
 (2) 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들 및 당심에서 제출된 각 조사보고서에 의하면, ①공소외인과피고인 1은 1982. 4. 30. 혼인신고를 마친 부부 사이인데,공소외인은 2007. 1. 16.피고인 1을 상대로피고인 1의 폭력행사, 부정행위 등을 이유로 이혼소송을 제기하였고,피고인 1은 2007. 1. 22.공소외인을 상대로공소외인의 부정행위 등을 이유로 이혼소송을 제기하여 현재 위 소송이 계속 중인 사실, ②공소외인은 위 이혼소송 계속 중인 2007. 4. 12.경에,피고인 1은 2007. 5. 25.경에 거주지를 이전하여 별거에 이른 사실, ③ 가사조사관이 위 이혼소송 계속 중인 2007. 4. 3., 같은 해 5. 2., 같은 해 6. 4. 3차례에 걸쳐 면접조사를 실시한 후 같은 해 7. 31.자로 작성한 조사보고서에는 “쌍방이 이혼에는 뜻을 같이 하였으나, 재산분할 및 위자료 청구에 있어서 의견차이가 좁혀질 수 없었기에 합의에 이르지 못하였다”는 취지의 조사관 의견이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 그러나,공소외인과피고인 1이 서로 상대에 대하여 이혼소송을 제기하고 별거에 이른 것은공소외인이피고인 1에 대하여 무조건적인 이혼의사를 표명한 것이라기보다는 혼인관계 파탄의 책임이 상대방에게 있음이 인정됨을 조건으로 하는 이혼의사를 표명한 것에 불과한 것으로 보아야 하고, 그밖에 가사조사관의 조사보고서에 위와 같은 기재가 있다는 사정만으로는 이 사건 이전에 이미공소외인과피고인 1 사이에 잠정적·임시적·조건적인 이혼의사의 표출을 넘어 간통종용의 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(위 조사보고서에 의하더라도,공소외인과피고인 1은 위 조사기일에 서로 상대방에게 혼인관계 파탄의 책임이 있다고 주장하고 있는 사실을 알 수 있다).
 (3) 따라서, 피고인들의 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다.
 나. 사실오인 주장에 대한 판단
 (1) 피고인들의 변소
 피고인들은 사건 전날 처음 만나서 이 사건 당일 모텔 방에 함께 있었던 것은 사실이다. 그러나,피고인 2가 샤워하는 동안피고인 1이 혼자 성인 방송을 보면서 자위하다가 사정하였을 뿐이고, 간음하지는 아니하였다.
 (2) 판단
 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 당시 피고인들이 있었던 모텔 방 안의 상황 및 피고인들이 위 모텔 방에 체류하였던 시간, 현장 휴지통에서 수거된 휴지에서피고인 1의 정액이 검출되었고피고인 2가 납득할 만한 이유 없이 질내 정액반응검사를 거절한 점, 피고인들의 주장과 달리 피고인들은 늦어도 2007. 2.경부터 서로 만나고 있었던 것으로 보이는 점, 휴지에서 정액이 검출된 경위에 대한 피고인의 변소가 그 자체로 믿기 어려운 점 등 이 사건 당시 객관적 정황에 비추어 볼 때, 피고인들이 간음에 이른 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 사실오인 주장 역시 받아들이지 아니한다.
3. 결론
 따라서, 피고인들의 항소를 모두 기각한다.

판사 임종헌(재판장) 남기용 김혜란
폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈) (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2008.04.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 정성호
【원심판결】 서울북부지방법원 2007. 12. 7. 선고 2007고단2821 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지
 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 
 피고인이제1심 공동피고인 2와 공동하여, 2007. 5. 20. 07:00경 서울 강북구 수유동(지번 생략) 지하 ‘(상호 생략)’바에서피해자(여, 24세)에게 “내가 토박이 깡패다”라는 등의 말을 하여 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 129,000원 상당의 술값의 청구를 포기하게 함으로써, 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취하였다는 것이고,
 검사는 이에 대하여폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항을 적용하여 피고인을 같은 법 위반(공동공갈)로 기소하였다.
 나. 이에 대하여 원심은, 
 기록에 의하여, 피고인이 위 범행 이후인 2007. 8. 2. 서울북부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2007. 8. 10. 확정된 사실 등을 인정한 후, 위 유죄의 확정판결을 받은 사실과 이 사건 범행은 그 범행의 일시, 수단, 방법 등에 비추어 모두 동일한 폭력의 습벽이 발현된 것이라고 봄이 상당하므로, 포괄하여 실체법상 1죄인 상습의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄만을 구성하는 것으로 보아야 할 것이어서, 위 확정판결의 기판력은 위 확정판결을 받기 전에 범한 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄에 대하여도 미친다는 이유로, 피고인에 대하여 면소를 선고하였다.
2. 검사의 항소이유의 요지
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 각호는 같은 조에 따라 상습범이 되는 죄를 열거하면서도같은 조 제2항의 공동공갈은 들고 있지 아니하다.
 또한 피고인에 대하여 판결이 확정된 상습상해죄는폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 해당하는 죄이고, 이 사건 공동공갈죄는같은 법 제2조 제2항에 해당하는 죄로서 서로 그 구성요건도 다르다.
 따라서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄는 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)죄와 포괄일죄의 관계에 있다고 볼 수 없음에도, 원심은 피고인에 대하여 면소를 선고하였는바, 원심판결에는 죄수 내지 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 당심의 판단
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 상습이 같은 항 각호에 열거된 형법 각조에 해당하는 각개 범죄행위의 상습성만을 의미한다고 볼 수는 없고, 적어도 그 법정형이 같은, 같은 항 같은 호에 열거된 각개 범죄행위들 사이에서는 이를 포괄하는 폭력행위의 습벽도 포함하는 것이라고 봄이 상당하다{구 폭력행위등처벌에관한법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에 관한대법원 1981. 4. 14. 선고 81도69 판결 참조. 2006. 3. 24.같은 법 제2조 제1항이 폭력행위를 나누어, 폭행, 협박, 주거침입, 퇴거불응, 재물손괴는 징역 1년 이상, 존속폭행, 체포·감금, 존속협박, 강요는 징역 2년 이상, 상해, 존속상해, 존속체포·감금, 공갈은 3년 이상으로, 각 그 법정형을 달리하도록 개정되었으나, 위 판결의 취지는 적어도 법정형을 같이하는 같은 항 각호에 열거된 범죄들 사이에서는 여전히 타당하다고 보인다}.
 또한 이 경우 폭력의 습벽이 인정되는 이상, 단독으로 위 각개 폭력행위를 하였는지 아니면 다른 사람과 공동하여 이를 하였는지 여부는 상습범의 포괄일죄로 처단하는데 있어 문제가 되지 아니한다{구 폭력행위등처벌에관한법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에 관한대법원 1998. 7. 14. 선고 98도1359 판결 참조. 앞서 본바와 같이 2006. 3. 24.같은 법 제2조 제1항이 개정되어 법정형이 변경되었으나, 적어도 현행폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항에서 정한 형보다 그 형이 무거운같은 법 제2조 제1항 제3호 위반의 상습범의 경우에 있어서는, 위 판결의 취지가 여전히 타당하다고 보인다).
 이 사건에 돌이켜 보건대, 피고인에 대하여 유죄판결이 확정된 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)죄는같은 법 제2조 제1항 제3호에 해당하는 죄로서 역시 같은 호에 열거된 공갈죄와 함께 상습범을 구성할 수 있다 할 것이고, 이 경우 공갈죄에는같은 법 제2조 제2항에서 정한 공동공갈죄도 포함되며(상습범으로 포괄하여 처단하는 것이 반드시 피고인에게 불리하다고만 할 수는 없으므로 허용되지 아니하는 유추라고 보기는 어렵다), 또한 원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면, 위 행위를 모두 피고인의 폭력의 습벽의 발현이라고 본 원심의 판단 또한 수긍할 수 있다.
 따라서 이 사건 공소사실이 이후 판결이 확정된 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)죄와 포괄하여 1죄를 이루는 것임을 이유로, 피고인에 대하여 면소를 선고한 원심판결은 타당하고, 검사가 지적하는바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 한창호(재판장) 이혜림 유동균
손해배상(기) (민사, 부산지방법원)
공포일: 2008.04.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2008. 3. 19.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 금 9,116,800원 및 이에 대하여 2007. 2. 26.부터 2008. 4. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 2분의 1은 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 20,000,100원 및 이에 대하여 2007. 2. 26.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 인정 사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 각 기재, 갑 제10호증의 일부 기재(뒤에서 배척하는 부분 제외), 이 법원의 고신대학교복음병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 원고본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제10호증의 일부 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.
 가. 원고는 부산중구에 있는(이하 생략)맨션 406호의 거주자이고, 피고는 같은 맨션 712호에 거주하는 자인바, 원고는 2007. 2. 26. 11:15경 음식물 쓰레기를 버리고 집으로 돌아가기 위하여(이하 생략)맨션 7층 복도를 지나가던 중 마침 엘리베이터의 문이 열리면서 피고와 피고의 부인인소외인이 자신들이 집에서 기르는 애완용 개(이하 ‘이 사건 애완견’이라고 한다)를 목줄을 묶지 않은 상태에서 복도에 내려놓자 이 사건 애완견이 원고를 보고 짖으면서 달려오는 바람에 이에 놀라 이 사건 애완견이 달려오는 반대쪽으로 도망가다가 뒤돌아 보는 순간 이 사건 애완견이 뒤로 쫓아온 것을 보고 원고의 엉덩이 부분으로 복도에 넘어졌다(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다).
 나. 원고는 이 사건 사고로 인하여 우측 대퇴경부 및 대퇴골 골절 등의 상해를 입었고, 우측 대퇴경부 골절로 인한 비관혈적 정복 및 나사못 내고정술과 인공관절 반치환술을 시행하였다.
 2. 손해배상청구권의 성립에 관한 판단
 애완견의 점유자는 아파트의 복도와 같은 공공장소에 애완견을 데리고 나올 때에는 목줄을 묶어 애완견으로 하여금 타인을 공격하지 못하게 하거나 애완견이 갑자기 타인에게 다가가거나 짖음으로써 타인으로 하여금 놀라지 않게 할 주의의무가 있다고 할 것이다.
 살피건대, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 애완견의 점유자로서 위와 같은 주의의무를 위반하여 원고로 하여금 이 사건 애완견으로 인하여 놀라 넘어지게 함으로 불법행위책임을 진다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 사고로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다.
 3. 손해배상액수에 관한 판단
 가. 기왕치료비
 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 할 경우 산정된 손해액에서 보험급여를 공제하여야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결).
 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 치료비는 건강보험의 대상이 되는 금 11,165,179원, 건강보험의 대상이 되지 아니하는 금 1,727,998원이고, 건강보험의 대상이 되는 치료비 중 금 8,797,375원이 건강보험공단의 부담 부분이고, 금 2,367,804원이 원고의 본인 부담 부분인 사실, 원고는 건강보험공단의 부담 부분을 제외하고 금 4,116,800원을 치료비로 지급한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면, 건강보험공단의 부담 부분을 공제한 금 4,116,800원이 기왕치료비로 인한 손해라고 할 것이다.
 나. 기왕개호비
 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 각 기재, 이 법원의 고신대학교복음병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2007. 4. 13. 이 사건 사고로 인한 상해에 대하여 인공관절 반치환술을 시행하였고, 이로 인하여 치료가 종결된 사실, 원고는 치료가 종결된 이후에 개호가 필요하지는 아니한 사실, 원고는 2007. 4. 13.부터 2007. 4. 27.까지는 간병인의 개호를 받았고, 그 외에는 원고의 남편이 간병한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 위 인정 사실에 비추어 보면 원고에게 특별히 간병인의 개호가 필요하였다고 보기 어려우므로, 원고의 개호비는 이 사건 사고로 인한 통상의 손해라고 볼 수 없어 이 부분 주장은 이유 없다.
 다. 위자료
 이 법원의 고신대학교복음병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면, 원고는 이 사건 사고로 인하여 15%의 노동능력상실률이 발생한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 위에서 인정한 바와 같은 이 사건 사고의 경위, 원고의 상해의 정도 및 원고가 이 사건 사고 당시 만 66세의 고령의 여성인 점, 피고가 이 사건 사고 이후에 변론 종결일까지 약 1년 2개월 동안 이 사건 사고의 발생 자체와 손해배상책임을 부인하면서 손해배상을 위한 노력을 시도하지 아니한 점에 비추어 보면, 이 사건 사고로 인하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료는 금 5,000,000원으로 정함이 상당하다.
 라. 소 결
 그렇다면 피고는 원고에게 금 9,116,800원 및 이에 대하여 2007. 2. 26.부터 이 사건 판결 선고일인 2008. 4. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 4. 결 론
 따라서 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임정택

[1] 공공장소에서 애완견의 점유자가 부담하는 주의의무의 내용
[2] 공공주택의 복도에서 애완견에 놀라 도망가다가 넘어져 상해를 입은 사람에 대하여 애완견 점유자의 손해배상책임을 인정한 사례

[1] 애완견의 점유자는 아파트의 복도와 같은 공공장소에 애완견을 데리고 나올 때에는 목줄을 묶어 애완견이 타인을 공격하거나 갑자기 타인에게 다가가거나 짖음으로써 타인으로 하여금 놀라지 않게 할 주의의무가 있다.
[2] 공공주택의 복도에서 애완견이 짖으며 달려드는 데 놀라 도망가다가 넘어져 상해를 입은 사람에 대하여, 애완견을 목줄 없이 복도에 내놓은 애완견 점유자의 손해배상책임을 인정한 사례.
물품대금 (민사, 울산지방법원)
공포일: 2008.04.16 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 김용규) 
【변론종결】2008. 3. 26.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 23,279,263원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고와 소외 1 주식회사 및 피고 사이의 거래관계 및 미수대금 
 ⑴ 원고는 2000년경부터 부산 기군 정관면 ○○리(이하지번 2 생략)에 소재한 공장(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)을 운영하는 소외 1 주식회사에게 이 사건 제품을 납품하여 왔는데, 2005년 1월말 기준으로 그때까지 소외 1 주식회사에게 납품하고도 받지 못한 물품대금은 30,631,943원이었다(원고는 2005. 2. 7. 위 미납대금 중 3,589,460원을 회수하였다). 
 ⑵ 소외 1 주식회사는 2005년 초경 부도로 영업을 중단하기에 이르렀고, 피고는 2005년 1월 말경 소외 1 주식회사로부터 이 사건 공장의 건물, 기계 및 인력 대부분을 그대로 인수하여 소외 1 주식회사와 동일한 영업을 시작하였다. 
 ⑶ 원고는 2005. 2. 1.부터 같은 달 22.까지 종전처럼 소외 1 주식회사 앞으로 거래명세표를 작성하여 이 사건 공장에서 근무하는 피고의 직원으로부터 제품을 인수하였다는 취지의 확인을 받아왔는데, 피고가 2005. 2. 23.경 "당사 상호변경의 건"이라는 제목으로 "금년 2005년 2월부터 회사명 변경으로 인해 아래와 같이 공문합니다.", "변경전 : 상호명 소외 1 주식회사, 사업자등록번호 (상세번호 1 생략), 대표자 소외 2", "변경후 : 상호명 피고 주식회사, 사업자등록번호 (상세번호 2 생략), 대표자 소외 3"이라는 내용의 공문을 원고에게 보냈고, 이에 원고는 2005. 2. 28.부터 ‘공급받는자’를 피고로 기재힌 세금계산서를 발행하였다. 
 ⑷ 원고는 피고에게 2005년 2월 2,675,420원 상당의 제품을 납품한 것을 비롯하여 2005년 11월까지 총 13,120,660원 상당의 제품을 공급하였고, 피고로부터 2005. 3. 18. 5,103,290원을 지급받은 것을 비롯하여 총 16,883,880원의 물품대금을 지급받았다.
나. 소외 1 주식회사와 피고의 관계 
 ⑴ 이 사건 공장 부지는 원래 피고의 대표이사 소외 3의 부(父)인 소외 10의 소유였는데, 위 소외 10이 1996. 1. 23.경 자신이 대표이사로 있던 소외 11 주식회사에 이 사건 공장 부지를 현물출자하였고, 1997. 9. 29. 부산지방법원 동부지원에서 97타경23568호로 임의경매개시결정이 내려지자, 소외 1 주식회사가 이를 낙찰받아 1998. 2. 25. 소유권이전등기를 마쳤다. 
 ⑵ 소외 1 주식회사의 대표이사인 소외 2는 피고의 대표이사인 소외 3과 서로 고모부와 조카 사이이고, 위 소외 3은 2000. 8. 12.부터 2003. 8. 12.까지 소외 1 주식회사의 이사로 재직하기도 하였다. 
 ⑶ 피고는 2004. 5. 12. 양산시 웅상읍 ○○리(이하지번 3 생략)에 본점을 두고 설립되었다가 같은 해 9. 13. 소외 1 주식회사의 지점이 있던 양산시 웅상읍 ○○리(이하지번 1 생략)으로 본점을 옮겼는데, 실제로 2005년 1월까지는 생산실적이 전혀 없다가 2005년 1월 말경 이 사건 공장을 인수한 이후에 비로소 제품을 생산하기 시작하였다. 
 ⑷ 피고는 2005. 10. 5.경 소외 1 주식회사 소유의 양산시 웅상읍 ○○리(이하지번 1 생략) 토지 및 지상 공장건물, 기계류 등을 경매로 취득하였다. 
 【인정근거】갑 1 내지 19호증, 을 1호증의 1, 2, 을 2, 3호증, 을 5호증의 1, 을 6호증의 1 내지 4, 을 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 주장 및 판단
가. 당사자의 주장
 원고는, 피고가 사실은 원고로부터 ○○(이하 ’이 사건 제품‘이라 한다)를 공급받아온 소외 1 주식회사와 동일한 회사이거나 소외 1 주식회사의 연장에 불과하므로 소외 1 주식회사가 미납한 물품대금을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장하고, 이에 대하여 피고는, 피고와 소외 1 주식회사는 전혀 별개의 법인이므로 위 물품대금을 지급할 의무가 없다고 다툰다. 
나. 판 단
 살피건대, 위 인정사실만으로 곧 피고와 소외 1 주식회사가 동일한 법인이라거나 피고가 법인격을 남용하여 원고에 대한 채무를 면탈한 것으로 인정하기에 부족하고, 앞서 본 바와 같이 피고가 소외 1 주식회사로부터 영업을 양수한 후 약 1달 이내에 원고에게 상호의 변경을 통지한 이상 상법 제44조가 규정하는 ‘상호를 속용하는 양수인’에 해당한다고 보기도 어려우므로, 피고에게 소외 1 주식회사의 원고에 대한 위 채무를 변제할 책임이 있다고 할 수 없고, 이는 피고가 소외 1 주식회사의 위 채무 중 약 300만 원을 대신 변제하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 없으므로 이를 기각하기로 한다.

판사 김정민
항고장각하명령에대한이의 (가사, 대법원)
공포일: 2008.04.15 / 시행일:

【재항고인】 
【원심명령】 서울가법 2007. 7. 5.자 2005르214 명령
【주 문】
이 사건 재항고장을 각하한다.

【이 유】‘송달하여야 할 장소’란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소, 거소, 영업소 또는 사무실 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이므로(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결 참조),신고 또는 변경신고된 송달장소가 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소, 거소, 영업소 또는 사무실 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소가 아님이 소송기록상 명백하거나 분명한 때, 자신의 주소를 보정하였지만 이는 형식적이고 실질적으로는 송달장소변경신고가 없다고 판단되는 경우에는 신고 또는 변경신고된 송달장소로 송달하지 아니하더라도 위법하지 아니하며, 당사자 본인이 제출한 자신에 대한 적극적·소극적 자료와 그동안의 당사자 본인에 대한 송달 결과, 특히 송달불능보고서의 내용을 종합하여민사소송법 제194조 제1항이 규정하는 공시송달의 요건인 ‘당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우’에 해당한다고 볼 여지가 충분하다면, 재판장은 직권으로 공시송달을 명할 수 있다고 할 것이다(대법원 2003. 12. 12.자 2003마1694 결정 참조).
 기록에 의하면, 재항고인은 2004. 12. 31.부터 2007. 9. 21.까지 24회에 걸쳐 법원 당직실이나 민원실을 직접 방문하여 주소, 주소보정이라는 제목으로 송달장소신고 또는 송달장소변경신고를 하였으나, 신고 또는 변경신고된 송달장소 중 11곳에 대한 송달은 수취인부재, 수취인불명, 주소불명으로 모두 송달불능된 반면, 재항고인은 위와 같은 신고시 그의 생활근거지가 되는 주소, 거소, 영업소 또는 사무실 등에 대한 아무런 자료를 제출하지 아니하자, 원심 재판장은 소송기록과 그동안의 송달 결과를 종합하여 재항고인의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우에 해당한다고 보고 2007. 9. 21. 직권으로 재항고인에 대한 송달을 공시송달로 할 것으로 명하였고, 이에 따라 원심법원 사무관은 2007. 12. 13.민사소송규칙 제54조가 정하는 방법으로 재항고장에 첩부할 인지와 송달료에 대한 원심 재판장의 2007. 12. 13.자 보정명령 등본을 공시송달하였으나, 재항고인은 보정명령 기간 내인 2007. 12. 20.까지 아무런 보정을 하지 아니한 사실이 인정된다.
 사정이 이와 같다면, 원심의 공시송달은 위와 같은 법리에 따른 것으로 적법하고, 재항고인이 보정명령 기간 도과 이후인 2008. 1. 2. 소송구조 신청을 하였으나 위에서 본 이 사건 송달경위와 소송구조 대상 금액 등에 비추어 위 소송구조 신청은 권리남용에 해당된다고 판단되어 그 신청이 있다 하여 재항고인이 보정명령 기간 내에 보정하지 아니한 흠이 치유될 수는 없으므로,민사소송법 제443조,제425조,제402조 제2항,제399조 제2항을 적용하여 이 사건 재항고장을 각하한다.

대법관 박일환(재판장)

[1] 송달장소의 신고 또는 변경신고가 있음에도 불구하고 재판장이 직권으로 공시송달을 명할 수 있는 경우
[2] 소송당사자가 24회에 걸쳐 신고 또는 변경신고한 송달장소 중 11곳에 대한 송달이 송달불능된 사안에서, 소송기록과 그동안의 송달 결과를 종합하여 직권으로 공시송달을 명한 원심 재판장의 조치를 적법하다고 본 사례
업무방해 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2008.04.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 성병규
【변 호 인】 공익법무관 권기호
【주 문】
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 “1993. 5. 일자불상경 경북 칠곡군 약목면 남계리(지번 1 생략)(전) 1,260㎡, 같은 리(지번 2 생략)(답) 650㎡, 같은 리(지번 3 생략)(답) 381㎡의 위 세 필지 실제 소유자공소외 6(망)으로부터 증여를 받아 피고인 소유임에도, 마치 피해자공소외 1이 1991. 3. 15.경 위공소외 6의 누나공소외 3(망)으로부터 금 500만원을 주고 매입한 것처럼 칠곡군수로부터 허위의 확인서를 발급받아 1991. 10. 20.경 위 세 필지를 피해자 명의로 소유권이전등기를 경료하였다”는 내용으로 피해자를 상대로 칠곡경찰서에 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반으로 고소하였으나 그 수사결과 불기소처분이 나자 이에 항고하여 그 소유권 분쟁이 끝이 나지 않은 것을 기화로,
2007. 3. 20. 시간불상경 경북 칠곡군 약목면 남계리 소재 피해자 소유(지번 1, 2 각 생략)번지 총 1,900㎡가 피고인 소유임을 주장하기 위해 피해자의 동의를 얻어 위 두 필지에서 농작물을 경작하고 있던공소외 4 등 2명이 경작하고 있던 농작물을 농기계(트랙터)를 이용하여 갈아 엎고 이랑을 낸 후 농작물(들깨 등)을 심어 놓아 위력으로서 고소인이 농작물을 경작할 수 없도록 그 업무를 방해하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인공소외 1,4,5의 각 법정진술
1. 각 사진
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제314조 제1항(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 성경희
문서제출명령에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.14 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 페이퍼코리아 주식회사 (소송대리인 법무법인 세화 담당변호사 송규현)
【피신청인, 상대방】 주식회사 이존외 1인
【원심결정】 서울고법 2007. 5. 8.자 2006라1271 결정
【주 문】
 원심결정 중 피신청인 주식회사 이존에 대한 부분을 파기하고, 피신청인 주식회사 이존의 항고를 기각한다.피신청인 2에 대한 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1.피신청인 2에 대한 신청 부분
법원이 문서제출명령을 하기 위하여는 먼저 당해 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하고, 그 입증책임은 원칙적으로 신청인에게 있는 것인바(대법원 1995. 5. 3.자 95마415 결정 참조), 이러한 법리 및 기록에 비추어 보면,피신청인 2이 이 사건 문서들을 소지하고 있음을 증명할 자료가 부족하다는 이유로 위 피신청인에 대한 문서제출신청을 기각한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고사유에 해당하는 위법이 없다.
 2. 피신청인 주식회사 이존에 대한 신청 부분 
 원심은, 이 사건 문서들은 신청인의피신청인 2에 대한 청구와 직접적인 관련이 없는 것이고, 피신청인 주식회사 이존(이하 ‘피신청인 회사’라 한다)의 영업상의 비밀을 담고 있는 것이므로 피신청인 회사는 이 사건 문서들에 대한 제출을 거부할 수 있다고 판단하였다.
 그러나 민사소송법 관련 규정의 내용 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2002년 민사소송법의 개정을 통하여 문서제출의무의 대상 범위를 확대한 입법 취지에 비추어 보면민사소송법 제344조 제2항 각 호에서 규정하고 있는 문서제출거부사유에 해당하지 아니하는 경우 그 소지인은 원칙적으로 문서제출의무를 부담한다고 보아야 할 것인바,이 사건 문서들은 위 조항에서 규정하고 있는 문서제출거부사유에 해당한다고 보기 어려운 점, 이 사건 문서들은 신청인의 추가적인 청구원인 등에 비추어 볼 때피신청인 2에 대한 청구와 아무런 관련이 없다고 단정하기 어려운 점, 원칙적으로 증거 신청에 대한 채택 여부의 결정은 당해 법원의 재량사항인 점 등에 비추어 보면, 제1심법원에서 신청인의 문서제출신청을 받아들여 문서제출명령을 발한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 제1심결정을 취소하고 피신청인 회사에 대한 이 사건 문서제출신청을 기각한 원심의 조치는 위법하여 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
 3. 결 론
 그러므로 원심결정 중 피신청인 회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 대하여 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 피신청인 회사의 항고를 기각하며,피신청인 2에 대한 재항고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 문서제출명령을 함에 있어 문서의 존재와 소지에 관한 증명책임의 소재(=신청인)
[2]민사소송법 제344조 제2항 각 호에서 규정하고 있는 문서제출거부사유에 해당하지 아니하는 경우에도 그 소지인이 문서제출을 거부할 수 있는지 여부(소극)
[3] 피신청인 회사의 영업상의 비밀을 담고 있다는 이유로 문서제출신청을 기각한 원심결정을 파기한 사례
가등기에의한본등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 제주지법 2005. 6. 1. 선고 2004나1639 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.채권자가 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에 의한 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적 부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족하며, 채권자가 이와 같이 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고 청산기간이 경과한 후에는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다.
이 경우에, 채무자 등은 채권자가 통지한 청산금액을 다투고 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하거나 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐 아니라{대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050(반소) 판결 참조},채권자에게 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다.
 한편,채무자는 채권자가 통지한 청산금액에 동의함으로써 청산금을 확정시킬 수 있으며, 그 경우 동의는 명시적 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하다고 할 것이다.
또한, 채무자가 채권자의 청산금이 없다는 취지의 가등기담보권의 실행 통지에 대하여 아무런 이의를 하지 아니한 채 담보물에 대한 채권자의 본등기청구 내지 인도청구에 응한 경우에도, 그 청산통지 당시 채무자의 연령·지능·직업·경력 등에 비추어 채무자가 담보물의 객관적인 가치를 알 수 있는 정도에 이르렀는지 여부, 채무자의 궁박 정도, 담보물에 대한 본등기 경료 내지 인도 경위, 기타 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때, 본등기 경료 내지 인도 당시 채무자가 청산금액에 대하여 더 이상 다투지 아니할 의사이었다고 보여질 정도라면 청산금에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 인정할 수 있을 것이다.
 2. 기록에 의하면, 이 사건 담보가등기의무자인소외 망인(이하 ‘망인’이라 한다)는 1996. 12.경 이 사건 담보가등기 권리자인 피고에게 이 사건 부동산을 타에 매도하여 채권원리금을 변제하겠다고 하며 이 사건 가등기의 말소를 요구하여 1997. 1. 9. 피고로부터 이 사건 가등기말소에 필요한 서류들을 교부받기도 하였으나 이 사건 부동산을 타에 매도하지 못한 사실, 이에 피고는 1997. 12. 15. 망인을 상대로제주지방법원 97가단24725호로 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기 청구의 소를 제기하였고, 그 소송 계속중 1998. 5. 19. 망인에게 청산금이 없다는 취지의 통지를 하였으나, 망인이 위 통지서 및 소송서류를 모두 송달받고도 다투지 아니하여 1998. 9. 22. 의제자백으로 피고 승소판결이 선고되고 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 본등기가 경료된 사실, 망인은 위 소송 당시(이름 생략)축산업협동조합의 조합장으로 재직하고 있어 이 사건 부동산의 객관적 가치와 가등기담보 등에 관한 법률에 의한 청산절차에 대하여 잘 알 수 있는 지위에 있었음에도 피고로부터 차용증서에 해당하는 각서(갑 제11호증, 기록 333쪽)를 회수하였을 뿐 이 사건 소 제기(2003. 11. 21.) 전까지 피고에게 청산금에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 사실을 알 수 있는바(원심 소송 도중 망인이 사망한 후 그 상속인인 원고들이 2005. 2. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청으로 비로소 피고에게 청산금의 지급을 청구하였다), 이러한 여러 사정을 종합하면, 망인은 피고가 제기한 이 사건 가등기에 기한 본등기청구소송에서 의제자백으로 피고에게 본등기를 경료하게 할 당시 피고의 청산금이 없다는 내용의 통지에 대하여 더 이상 다투지 아니할 의사였다고 보여지므로 피고의 청산내용에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.
 그런데 피고가 2005. 5. 11. 준비서면(기록 436쪽)에서, 망인이 피고의 청산내용에 대하여 일체의 이의를 하지 아니하고위 제주지방법원 97가단24725 판결을 확정시킨 것은 피고의 청산내용에 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 한다는 주장을 하고 있으므로, 원심으로서는 마땅히 피고의 주장에 대하여 심리하여 망인이 청산내용에 대하여 묵시적으로 동의하였는지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 원심은 피고의 위와 같은 주장에 대하여는 아무런 판단도 아니한 채 원고들의 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 판단유탈로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 가등기담보권의 실행 통지의 방법 및 채권자가 주관적으로 평가한 청산금이 정당하게 평가된 청산금에 미치지 못하는 경우, 그 통지의 효력(유효)과 이때 채무자가 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수 있는지 여부(적극)
[2] 청산금이 없다는 취지의 가등기담보권의 실행 통지에 대하여 채무자가 이의 없이 본등기청구 내지 인도청구에 응한 경우, 채무자가 위 청산금에 대하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 있는지 여부의 판단 기준
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등) (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 27. 선고 2007노3222 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 인터넷사이트를 운영하는 자인바, 2004. 9.경부터 2005. 3. 6.까지 사이에 양산시 B 소재 피고인의 사무실에서 피고인 운영의 인터넷 폰팅광고 및 연예인 누드광고 사이트인 C에 ‘서양누드’, ‘환타지누드’, ‘몰카누드’, ‘스타누드’, ‘라이브누드’, ‘페티시누드’ 등의 제목으로 메뉴를 만든 다음, 각 메뉴에 전라의 여성 및 여성의 치마 속 등을 몰래 촬영한 사진, 남녀가 성행위를 하는 만화사진 등 400여 점을 각 게시한 다음, 일반인으로 하여금 이를 감상하게 하여, 광고수익금 명목으로 월평균 40만 원의 수익을 올리는 등 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포·공연히 전시하였다”는 것이다.
 2. 원심의 판단
 이에 대하여 원심은, 피고인이 위 인터넷사이트에 게시한 사진 등은 등장인물의 의상 상태, 자세, 촬영 배경, 촬영 기법이나 예술성 등에 의하여 성적 자극을 완화시키는 요소는 발견할 수 없고, 오히려 위 사진 등에는 전라의 여성 및 여성의 치마 속 등을 몰래 촬영한 장면 또는 남녀가 성행위를 하는 장면으로 채워져 있어 성에 관한 표현이 종전과 비교하여 점차 자유로워지고 있는 오늘날의 세태를 감안하더라도 현재 우리의 사회통념에 비추어 볼 때, 위 사진 등은 선정적 측면을 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로서 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것으로서 음란하다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 3. 이 법원의 판단
 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인이 자신이 운영하는 인터넷 폰팅광고 및 연예인 누드광고 사이트에 게시한 것은 주로 전라의 여성 및 여성의 치마 속 등을 촬영한 사진이나 남녀의 성행위 장면을 묘사한 만화 등인데, 그 중 사진은 주로 전라 또는 반라의 여성이 혼자 포즈를 취하고 있는 것으로서 그 자체만으로 남녀 간의 성행위를 연상하게 하는 것도 아니고, 남녀 간의 성행위를 묘사하고 있는 만화 역시 남성이 여성의 가슴을 뒤에서 만지거나 앞에서 애무하는 장면을 그 상반신만 표현한 것으로서, 어느 것이나 남녀의 성기나 음모의 직접적인 노출은 전혀 없는 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사진이나 만화를 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 그 내용이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 사실이라고 할지라도 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 사진 등을 음란하다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 표현물의 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1]구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항에서 규정하고 있는 ‘음란’의 의미 및 그 판단 기준
[2] 인터넷 폰팅광고 및 연예인 누드광고 사이트에 전라의 여성 사진, 남녀의 성행위 장면을 묘사한 만화 등을 게시한 사안에서, 그 게시물의 내용이 형사적 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 정도는 아니어서,구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항에서 규정한 ‘음란’ 개념에 해당하지 않는다고 한 사례
담배제조업허가신청거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국담배 주식회사 (소송대리인 변호사 한강현외 2인)
【피고, 피상고인】 기획재정부장관(소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 신영무외 1인)
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 9. 선고 2007누13397 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
담배사업법 제11조 제1항은 담배제조업을 영위하고자 하는 자로 하여금 피고의 허가를 받도록 하면서같은 조 제2항에서 자본금, 시설기준, 기술인력, 담배제조 기술의 연구·개발 및 국민건강 보호를 위한 품질관리 등의 구체적인 허가기준을 대통령령에 위임하고 있고, 이에 따라 제정된담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호는 자본금 규모를 300억 원 이상으로 할 것을 허가기준으로 규정하고 있는바, 이는 종래 한국담배인삼공사가 독점하던 담배제조업에 허가제를 도입하여 독점에 따른 비효율성 제거와 담배소비자의 경제적 후생 증진을 도모하되, 국민건강과 직결되는 담배사업의 특성을 고려하여 군소생산업체의 난립을 방지함으로써 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품 생산을 예방함과 아울러 담배가격의 대부분을 차지하는 조세를 안정적으로 징수하고 근래 급증하고 있는 담배관련소송 등에 대비하여 담배제조기업의 재정적 안정을 도모하며 잎담배 재배농가를 보호하기 위한 목적으로 적정규모의 자본금을 갖출 것을 허가기준으로 한 것이고, 자본의 적정규모를 300억 원 이상으로 한 것은 위와 같은 입법 목적과 국내 담배시장의 규모와 상황을 고려하여 신규 사업자로 하여금 연간 담배 50억 개비 이상의 생산시설을 갖추도록 하는 것이 적정하다는 정책적 판단아래 그 시설에 맞는 투자금액을 추산하여 결정한 것이다.
담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호가 300억 원 이상의 자본금을 갖출 것을 허가기준으로 하여 자본금이 그에 미치지 못하는 기업의 담배제조업 진입을 제한함으로써 직업선택의 자유나 중소기업의 활동을 일부 제한하는 측면이 없지 않으나, 위에서 본 바와 같이 그 입법목적이 정당한 점, 그로 인하여 자본금 300억 원을 마련할 수 없는 기업의 담배제조업 진입을 제한함으로써 잃게 되는 사익보다 위 조항으로 인하여 얻게 되는 국민건강, 조세징수확보 및 담배제조기업의 재정안정이라는 공익이 훨씬 큰 것으로 보이는 점, 자본금의 적정규모를 300억 원으로 한 것도 현저히 부당하다고 보이지 않는 점을 고려하면, 위 조항이 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하였다거나 합리적 근거 없는 차별에 해당하여 평등권을 침해하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라,헌법 제123조 제3항이 가지는 규범적 성격과헌법 제36조 제3항에 따른 국민보건에 관한 국가의 의무를 아울러 고려하면 위 조항이 헌법상의 중소기업 보호·육성 의무에 위반된다고 볼 수도 없으므로, 결국 위 시행령 조항은 헌법에 위반되지 않는다.
 또한, 위에서 본 바와 같은담배사업법의 입법 목적, 담배사업법 및 그 시행령의 전반적인 체계와 취지, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 그 규제 대상의 성질 등에 비추어 보면, 위 시행령 조항이담배사업법 제11조의 위임범위나 담배제조업 허가제 도입의 취지에 따른 한계를 일탈하였다고 할 수도 없다.
 같은 취지에서 원심이 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 위 시행령 조항이 유효하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 대통령령의 헌법 위반 및 수권법률의 위임한계에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

담배제조업 허가 기준의 하나로 ‘자본금 300억 원 이상’을 요구하고 있는담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호가 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 평등의 원칙, 국가의 중소기업 보호·육성의무를 위반하였는지 여부(소극) 및 위 규정이 수권법률인담배사업법 제11조의 위임의 범위나 한계를 벗어났는지 여부(소극)
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한예수교장로회 빛과소금교회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤)
【피고, 피상고인】 우탑건설 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 이용우외 3인)
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 10. 선고 2006나79621 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 다만 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 그런데 원심은 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유를 하였더라도 유치권을 취득하는 데 장애가 되지 않는다는 반대의 견해를 전제로, 피고들이 이 사건 건물에 관한 공사대금채권자로서 임의경매개시결정의 기입등기가 경료되기 이전인 2004. 12. 22.부터 채무자인소외인의 직접점유를 통하여 이 사건 건물을 간접점유함으로써 유치권을 취득하였으므로, 그 유치권에 기하여 경매절차의 매수인인 원고의 건물 명도청구에 대항할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 유치권의 요건인 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 남대구세무서장
【원심판결】 대구고법 2006. 7. 14. 선고 2006누287 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1.구 조세특례제한법(2003. 12. 30. 법률 제7003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제69조 제1항,구 조세특례제한법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18176호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제66조 제3항,제4항에 의하면, 농지소재지에 거주하는 자가 취득한 때부터 양도할 때까지의 사이에 8년 이상 자기가 경작한 사실이 있는 농지로서 환지처분 이전에 농지 외의 토지로 환지예정지가 지정되는 경우에는 그 환지예정지 지정일로부터 3년이 지나지 아니한 농지는 양도소득세의 감면대상인 자경농지에 해당하고, 위 감면규정의 적용을 받는 농지는 양도일 현재의 농지를 기준으로 하되, 다만 환지처분 전에 당해 농지가 농지 외의 토지로 환지예정지 지정이 되고 그 환지예정지 지정일로부터 3년이 경과하기 전의 토지로서 환지예정지 지정 후 토지조성공사의 시행으로 경작을 못하게 된 경우에는 토지조성공사 착수일 현재의 농지를 기준으로 한다고 규정되어 있다.
 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 1987. 8. 18. 원심판시의 이 사건 토지를 취득한 후 이를 논으로 경작하여 왔는데, 대구광역시장의 1996. 9. 23.자 금포1지구 토지구획정리조합 설립 및 사업시행 인가에 따라 이 사건 토지가 위 사업부지에 편입된 사실, 위 토지구획정리사업은 그 시공을 담당한 주식회사 국제종합토건(이하 ‘국제종합토건’이라 한다)의 부도 등으로 인하여 부지조성공사가 지연되다가 2005. 7. 13.에 이르러서야 환지계획 인가가 되었을 뿐 위 인가에 따른 환지예정지 지정처분은 이루어지지 않았고, 원고는 위 환지계획 인가 전인 2003. 11. 15. 위 부지조성공사로 인하여 농지로 이용하지 못하고 있던 이 사건 토지를소외 1,2에게 매도한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 양도일 현재 환지예정지 지정처분이 없었음이 명백한 이상 비록 토지구획정리사업에 따른 토지조성공사가 있었다고 하더라도, 양도일 현재 농지 여부를 판단함에 있어, 농지 외의 토지로 환지예정지로 지정된 후 토지조성공사가 시행된 경우에 한하여 예외를 인정하고 있는시행령 제66조 제3항,제4항을 적용할 수 없으므로 이 사건 토지는 양도소득세 감면대상이 아니라고 판단하였다.
 앞서 본 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와같은 시행령 제66조 제3항,제4항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 공부상 지목이 농지라고 하더라도 양도일 현재 실제로 경작하고 있지 않는 토지는 농경지로 사용되지 않고 있는 것이 토지 소유자의 자의에 의한 것이든 또는 타의에 의한 것이든 일시적으로 휴경상태에 있는 것이 아닌 한 양도일 현재 농지라고 볼 수 없어 양도소득세 비과세대상인 토지에 해당하지 않는다고 할 것이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91누7422 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원고가 1987. 8. 18. 이 사건 토지를 취득한 후 논으로 경작하여 오던 중, 택지조성을 위하여 1996. 9. 23.자로 인가되어 실시된 금포1지구 토지구획정리사업의 부지에 의 사건 토지가 편입되고, 이에 따라 시행된 국제종합토건의 부지조성공사로 인하여 경작을 할 수 없게 된 상태에서 이 사건 토지를 양도한 사실을 알 수 있는바, 택지조성을 목적으로 한 토지구획정리사업에 따라 시행된 토지조성공사로 인하여 경작이 중단된 것은 특별한 사정이 없는 한 일시적인 휴경상태로 볼 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 토지는 양도일 현재 농지로 볼 수 없고, 따라서 양도소득세 감면대상인 토지에 해당되지 않는다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세 감면요건으로서 양도일 현재 농지 여부의 판단시점에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

토지구획정리사업에 따른 토지조성공사 때문에 토지의 경작이 중단되어 농지로 이용하지 못하고 있던 중 토지를 매도한 사안에서, 일시적인 휴경 상태로 볼 수 없어 위 토지를 ‘양도일 현재의 농지’로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 당시 환지예정지 지정처분이 없었으므로 예외적으로 ‘토지조성공사 착수일 현재의 농지’를 양도소득세 감면대상으로 정한구 조세특례제한법 시행령 제66조 제4항,제5항도 적용할 수 없다고 한 사례
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 자인관광 주식회사 (소송대리인 변호사 김기수외 1인)
【피고, 상고인】 이천세무서장
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 10. 선고 2004누26552 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 토지에 대한 자본적 지출이라 함은 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데에 소요된 비용을 말하고(대법원 1999. 11. 12. 선고 98두15290 판결 참조), 통상 진입도로의 개설은 특별한 사정이 없는 한 그 진입도로에 의하여 이용 편의를 제공받는 토지의 효용가치를 증가시키는 데에 기여한다고 할 것이다. 따라서 토지의 이용 편의를 위하여 당해 토지에 이르는 진입도로를 개설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우, 그 도로로 된 토지의 가액 및 도로개설비용은 당해 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데 소요된 것으로서 당해 토지에 대한 자본적 지출에 해당한다고 할 것이고, 그 소요비용이 특정사업의 면허 또는 사업의 개시 등과 관련하여 지출된 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 
 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 골프장 운영 사업자인 원고가 경기도지사로부터 1989. 9. 28. 체육시설업(골프장) 사업계획승인 및 1991. 11. 11. ‘이 사건 골프장의 진입도로를 건설하여 사도법에 의한 준공검사를 득할 것’을 조건으로 한 사업계획변경승인을 각 받고, 1992. 7. 2. 경기도 광주군수로부터 사도개설 후 지목을 도로로 변경하여 광주군에 무상귀속시킬 것 등을 조건으로 하여 이 사건 골프장 진입도로(이하 ‘이 사건 진입도로’라 한다)에 대한 사도설치허가를 받은 다음, 이 사건 골프장 부지로부터 공로에 이르는 진입도로를 개설하여 그 진입도로 부지의 소유권을 광주군에 무상귀속시킨 것임을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 진입도로의 부지매입비용 및 도로개설비용은 이 사건 골프장 부지의 이용 편의에 제공되어 그 자산가치를 현실적으로 증가시키는 데에 소요된 비용으로서 이 사건 골프장 부지에 대한 자본적 지출에 해당한다고 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 비용은 골프장업이라는 특정사업의 면허 또는 사업의 개시와 관련하여 이루어진 것으로서 영업권을 취득하는 데 소요된 비용에 해당하고, 이 사건 골프장 부지의 자산가치를 상승시키기 위한 자본적 지출로 볼 수는 없다고 판단한 것은 토지에 대한 자본적 지출에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 토지의 이용 편의를 위하여 진입도로를 개설하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여한 경우, 진입도로로 된 토지의 가액 및 도로개설비용이 자본적 지출에 해당하는지 여부(적극)
[2] 골프장 사업계획변경승인 및 사도설치허가의 조건에 따라 골프장 진입도로를 개설하여 지방자치단체에 무상으로 공여한 경우, 그 부지매입비용 및 도로개설비용은 골프장 부지에 대한 자본적 지출에 해당한다고 한 사례

[1] 토지에 대한 자본적 지출은 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데 소요된 비용을 말하고, 통상 진입도로의 개설은 특별한 사정이 없는 한 그 진입도로에 의하여 이용 편의를 받는 토지의 효용가치를 증가시키는 데 기여한다. 따라서 토지의 이용 편의를 위하여 당해 토지에 이르는 진입도로를 개설하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여한 경우, 그 도로로 된 토지의 가액 및 도로개설비용은 당해 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데 소요된 것으로서 당해 토지에 대한 자본적 지출에 해당하고, 그 소요비용이 특정사업의 면허 또는 사업의 개시 등과 관련하여 지출된 것이라고 하여 다르지 않다.
[2] 골프장 사업계획변경승인 및 사도설치허가의 조건에 따라 골프장 진입도로를 개설하여 지방자치단체에 무상으로 공여한 경우, 그 부지매입비용 및 도로개설비용은 골프장 부지에 대한 자본적 지출에 해당하여 법인세법상 감가상각에 의한 손금산입의 대상이 될 수 없다고 한 사례.