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행정처분(분묘개장명령)취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1976.02.06 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 주군수
【제1차환송판결】 대법원(1973.1.30. 선고 72누159 판결) 
【주 문】
 1. 피고가 원고에 대하여 1971.11.6.자로 한 경남 울주군 삼남면 가천리 (지번 생략) 임야 내에 있는 분묘 1기에 대한 개장명령 및 행정대집행계고처분은 각 이를 처분한다. 
 2. 소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 주문기재의 임야 내에 있는 원고의 망모 소외 1의 분묘가 묘지이외의 토지에 설치된 것임을 이유로 피고의 소송피수계인 경상남도지사가 1971.11.6. 원고에 대하여 위 분묘에 대한 주문기재의 개장명령과 행정대집행계고처분을 한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제 2(현지조사서), 을 제5호증의 1(소원재결서)의 각 기재내용과 환송전의 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 위 분묘가 설치된 곳은 매장 및 묘지 등에 관한 법률소정의 묘지이외의 토지인 사실을 인정할 수 있고 이 인정을 달리한 아무런 자료가 없다. 
 그런데 원고소송대리인은 위 개장명령과 계고처분은 위 분묘를 그대로 존치함이 아무런 공익을 해하지 아니함에도 불구하고 행하여진 것으로 그 재량을 그르친 위법한 처분이라고 주장함에 대하여, 피고소송대리인은 위 각 행정처분은 매장 및 묘지 등에 관한 법률 제16조와, 행정대집행법 제2조, 제3조 1항에 의하여 내려진 적법한 처분이라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위에 나온 을 제2호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제1(등기부등본), 3(호적등본), 9(지적도) 각 호증의 각 기재내용과 성립에 다툼이 없는 갑 제15(최○○ 증인신문조서), 16(검증조서), 을 제1(암매장분묘개장신청서) 각 호증의 각 일부 기재내용 및 앞에 나온 증인의 일부증언(다음 믿기 어려운 나머지 각 부분제외)과 이 법원의 1975.12.2.자 시행 현장검증결과에 변론의 전취지를 모아보면, 위 망 소외 1의 분묘(다음부터 이 사건 분묘라고 한다)는 1964.9 초순에 설치된 것으로서 그것은 약 10년생의 야생소나무 등이 자라고 있는 산이고, 그 아랫쪽 약 90미터 떨어진 지점에 약 20여호의 인가로 이루어진 촌락이 있고 그 촌락의 앞은 전답이 있으며, 이 사건 분묘와 촌락의 사이에 있는 같은 리 (지번 생략) 임야에 설치된 지 오래된 소외 3의 선대의 분묘 3기를 포함한 5기의 분묘가 있고, 이사건 분묘가 설치되어 있는 위 (지번 생략) 임야에 설치된 지 오래된 소외 3의 선대의 분묘 3기를 포함한 5기의 분묘가 있고, 이사건 분묘가 설치되어 있는 (지번 생략) 임야는 소외 4의 소유로서 1966.7.경 소외 5가 이를 매수하여 소유권이전등기를 아직 마치지 않고 있는데 이 사건 개장명령과 계고처분이 발하여진 계기는 이 사건 분묘의 아랫 쪽에 선대묘가 있는 소외 3이 당국에 고발한 것이 발단이 된 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 취지의 앞에 나온 갑 제15,16, 을 제1각호증의 각 나머지 기재내용과 증인 소외 2의 나머지 증언부분은 이 법원의 위 현장검증결과 등에 비추어 이를 믿기 어려우며, 을 제4호증(개장명령기안)의 기재내용은 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 환송전의 1974.4.26.자 검증조서기재중 이 사건 분묘와 인가 및 다른 분묘와의 거리에 관한 부분은 잘못된 기재이고 그밖에 위 인정을 달리한 아무런 자료가 없는바 위의 인정한 바와 같이 이 사건 분묘는 묘지이외의 토지에 설치된 것이고, 매장및묘지등에관한법률시행령 제3조 2항 1호 "가"에 의한 같은 령 제2조 1호 "라"에 규정한 사설묘지 등의 설치기준인 인가가 밀접한 지역으로부터 떨어져야 할 거리 500미터(이 사건 분묘설치당시의 위 법시행규칙에 의하면 300미터)이내에 위치하고 있기는 하나 위 인정된 토지의 상황에 의하면, 이 사건 분묘가 매장및묘지등 관한법률 제1조에 정한 보건 위생상의 위해를 방지하는데 지장을 초래하거나 공공복리의 증진에 장애가 있는 것이 아니고 그 분묘를 그대로 방치하여도 심히 공익을 해할 것으로 인정될만한 사정이 없다. 
 그렇다면 주문기재의 개장명령과 계고처분은 각 그 재량을 그르친 위법한 처분이라고 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하다고 할 것이어서 이를 인용하고, 소송의 총비용은 패소한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선

이 사건 분묘는 묘지이외의 토지에 설치된 것이고 매장 및 묘지 등에 관한 법률시행령 3조 2항 1호 "가"에 의한 같은령 2조 1호 "라"에 규정한 사설묘지 등의 설치기준인 인가가 밀접한 지역으로부터 떨어져야 할 거리 500m이내에 위치하고 있기는 하나 이 사건 분묘를 방치하여도 심히 공익을 해할 것으로 인정될만한 사정이 없으므로 피고의 처분은 재량권을 그르친 위법이 있다.
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.02.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심청주지방법원(75가합2 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고들은 연대하여 원고에게 금 740,000원 및 이에 대한 1971.1.26.부터 1973.8.2.까지 연 3할 6푼 5리, 1973.8.3.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
 제2항은 가집해할 수 있다.

【항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 1971.1.26.피고 1에게 금 740,000원을 이자 월 5푼, 변제기 1972.1.25.로 정하여 대여한 후 위 변제기를 1972.9.1.로 연장한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(동의서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면,피고 1의 남편인피고 2는 1973.6.23.피고 1의 채무에 관하여 자기명의로 있는 부동산(대지 및 건물)을 처분하여 위 채무를 변제할 뜻을 표시하므로써 그 채무의 연대보증을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 피고들은피고 1은 1974.2. 초순경까지 원고이외에도소외 1등 17인에게 합계금 11,704,000원의 채무를 부담하고 이를 청산할 능력은 없었으므로 원고를 비롯한 채권자들과 피고들은 동년 2.9.피고 2 소유의 위 부동산(청주시 사직동(지번 생략) 대 101평 9홉 및 동 지상 시멘트연와조 와즙 평가건 주택 1동 건평 20평 5홉, 부속건물 1동 건평 8평)의 소유권을 윈고를 비롯한 채권자 전원에게 넘겨주어 이를 팔아 그 대금을 각 채권비율에 따라 배당하고 나머지 채권은 모두 면제하기로 하여 그 처분권한을 원고들에게 수여하였으므로 원고의 청구는 부당하다고 항변하므로 보건대 위 청산에 관한 원고와의 특약사실에 부합하는 원심증인소외 1의 증언은 같은소외 2의 증언에 비추어 믿기 어렵고, 동 증인의 증언에 의하여 성립의 진정함이 인정되는 을 제1호증(위임장), 2호증(채권자명단), 3호증(채권자일람표)의 기재만으로 위와 같은 특약에 원고가 응낙하였다고 단정하기 어렵고 그밖에 이를 인정할 다른 자료없다.
 그렇다면 피고들은 연대하여 위 대여금과 이자제한법소정 제한 최고이자율인 1971.1.26.부터 1973.8.2.까지 연 3할 6푼 5리, 1972.8.3.부터 완제시까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하므로 이를 취소하여 피고들에게 위 금원의 지급을 명하며 소송비용은 1, 2심 모두 패소한 피고들의 부담으로 하고, 가집행선고에 관하여민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 죄종영 김연호
입목벌채등가처분신청사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.01.31 / 시행일:

【신청인, 항고인】 신청인
【피신청인, 상대방】 피신청인
【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(75카1403 결정)
【주 문】
 (1) 원결정을 취소한다.
 (2) 피신청인은 진해시 태백동 산 7,8임반내의 벌채한 군항림소나무 고사목 884.9입방미터와 같은시 안곡동 산 11,12임반내의 벌채한 군항림소나무 고사목 1,116.1입방미터에 대하여 매매, 증여, 질권설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다.

【이 유】 기록에 편철된 협의각서, 민원회신, 교환계약서, 위임장, 목재구매납품계약서, 영수서, 인증서등의 각 기재내용과 피신청인의 진술서 기재내용 및 신청인의 진술취지등을 모아보면, 신청외 해군통제부소속 해군시설창장은 1975.10.초순경 신청의 원호단체후원회와의 사이에 위 해군시설창장이 위 원호단체후원회에 군항림인 진해시 (지번 1 생략)임반내의 소나무 고사목 884.9입방미터와 같은 시 안곡동 (지번 2 생략) 임반내의 소나무 고사목 1,116.1입방미터를 벌채하여 가지도록 하고 그 가액상당의 미송목재를 인도받기로 하는 내용의 교환계약을 체결한 사실, 한편 신청인과 피신청인은 위 원호단체후원회의 해군시설창장과의 교환계약상의 고사목 벌채 인수권한과 미송목재 납품작업을 위임받고자 서로 노력하던 끝에 1975.10.4. 피신청인과 신청인사이에 위 고사목의 벌채인수 및 납품작업을 편의상 피신청인 단독명의로 위임받되 제비용을 공동부담하고 그 고사목을 공동으로 벌채 인수하기로 하는 내용의 동업계약이 이루어 진 사실, 그후 위 원호단체후원회로부터 피신청인 명의에로 위 물품인수작업 수행업무권한 일체가 위임된 사실, 신청인은 1975.10.6. 위 해군통제부에 납품할 일부 미송목재 금 6,600,000원 상당을 매수하고 작업비를 마련하는등 준비를 하였는데 피신청인은 그후 신청인의 위 동업계약상의 권리를 부인하고 단독으로 벌채작업에 착수하여 위 고사목을 벌채한 사실을 일응 인정할 수 있다.
 그렇다면 신청인은 위 납품할 미송대금과 작업비등 제비용중 부담부분(특별한 사정이 없는한 그 2분의 1)을 부담하고 위 벌채한 고사목에 대하여 지분권을 주장할 수 있다고 할 것이니 이 사건 가처분의 피보전권리에 대한 소명이 있다고 할 것이고, 위와 같이 피신청인이 신청인과의 동업계약을 부인하고 단독으로 고사목을 벌채하는 사정에 비추어 보면 그 보전의 필요성도 있다고 인정되므로 신청인의 이 사건 신청을 인용할 것인바 이와 결론을 달리한 원결정은 부당하여 이를 취소하고, 신청인으로 하여금 담보로 금 1,500,000원을 공탁하게 하고 주문과 같이 결정한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선

동업계약이 성립된 경우 그 계약에 따른 부담부분을 부담한 자는 지분권을 주장할 수 있다할 것이고 상대방이 동업계약을 부인하고 단독으로 동업재산을 처리하는 사정이 있으면 보전의 필요성도 있다.
부동산가처분이의신청사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.01.29 / 시행일:

【신청인, 항소인】 신청인 문중
【피신청인, 피항소인】 피신청인 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(74카4736 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 신청인대표자 신청외 1의 부담으로 한다. 

【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
부산지방법원 74카3920 부동산가처분 신청사건에 관하여 동원이 1974.6.26. 별지목록기재 부동산에 대하여 한 가처분결정은 이를 인가한다. 
 소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 당심에서 예비적 청구로 신청인이 피신청인 1에 대한 별지 제1목록기재 부동산에 대한 위 가처분결정은 인가한다. 
 신청인이 피신청인 2, 피신청인 3에 대한 별지 제2목록기재 부동산에 대한 소유권지분 13분의 7에 대한 위 가처분결정은 인가한다. 
 소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 먼저 신청인 문중대표자 신청외 1이 적법한 대표자자격이 있는가의 여부에 관하여 본다. 
신청인 문중의 성년이상의 남자가 최소한 33명인 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 신청인소송 대리인은 당호 신청인 문중의 성년이상 남자가 17명이라는 전제아래 1974.7.5. 문중회의를 소집하여 그중 11명이 출석하여 출석자 전원의 결의로서 신청외 1을 이 사건 소송을 하기 위한 신청인 문중의 대표자로 선임하였으나 위 문중회의의 결의는 문중원 전부에게 소집통지를 하지 아니하고 그 일부만에 의해서 이루어진 것으로서 효력을 발생할 수 없게 되어 1975.5.31. 11:00 부산 동래구 온천동소재 ○○공원에서 문중원중 사망자(신청인이 사망자라고 주장하는 3명도 소을 16호증 1,2,3의 각 기재에 의하면 생존자이다) 및 일본국거주 주소불명자를 제외한 27명 전원에게 소집통지를 하고 출석한 12명 전원의 결의로서 신청외 1을 대표자로 선출하고, 앞서 한 무효인 문중회의결의를 추인하였다고 주장하나 공인부분의 성립에 다툼이 없는 소갑 12,13,14호증(각 통지서)의 각 기재에 의하면, 신청인 문중원중 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4 3명에게는 소집통지를 한 사실을 인정할 수 있으나 나머지 문중원들에게 소집통지를 하였다는 점에 부합하는 당심증인 신청외 4의 일부증언은 동 증인의 증언자체에 비추어 믿기 어렵고, 달리 문중원 전부에게 총회소집통지를 하였다고 볼 자료없다. 
 그렇다면 신청인문중원은 33명인데도 문중대표자선출에 있어 특별한 문중규약이 없는 이 사건에 있어서 문중원인 성년이상의 남자를 소집하고, 출석자의 과반수의 결의를 거쳐야함에도 불구하고 이러한 절차를 밟지 아니하고 문중원중 12명만의 동의를 얻어 신청외 1이 신청인대표자라고 칭하여 이 사건 가처분신청을 제기함은 신청인문중을 적법히 대표하는 자격을 갖추지못한 것으로서 부적법하므로 더 나아가 살필 것 없이 신청인의 이 사건 가처분신청을 각하하여야 할것인바 원판결은 이와 같은 취지이므로 정당하고, 이에 대한 신청인의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제99조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 부동산목록 생략]

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

신청인 문중원은 33명인데 문중대표자의 선출에 관한 문중규약이 없다면, 문중원인 성년이상의 남자를 소집하고 출석자의 과반수의 결의를 거쳐야 함에도 불구하고 이러한 절차를 밟지 아니하고 문중원중 12명만의 동의를 얻어 A가 신청인대표자라고 칭하여 이 사건 가처분신청을 제기함은 신청인 문중을 적법히 대표하는 자격을 갖추지 못하여 부적법하다.
행정처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 해주정씨충의 공후상파종중 외 1명 소송대리인 변호사 김종승
【피고, 피상고인】 마산시장 최재영 소송대리인 변호사 이형규
【원심판결】대구고등법원 1975.10.15. 선고, 75구7 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판시에서행정대집행법 제2조에 의하여 의무자에게 명령된 행위에 관하여같은법 제3조의 계고와 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐서 이미 그 대집행이 사실행위로서 실행이 완료된 이후에 있어서는 위법사유가 있음을 이유로 하여 손해배상이나 원상회복의 청구를 하는 것은 별론으로 하고 그 처분의 무효확인을 구하는 것은 즉시 확인의 이익이 없고 또한 그 처분의 취소를 구함은 권리보호의 이익이 없는 것이라 할 것이므로 이 사건의 소는 부적법하여 각하를 면하지 못한다라 하였다. 이러한 원심판시는 정당하고 여기에는 확인 이익과 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다(당원 1965.5.31. 선고 65누25 판결 1967.10.23. 선고 67누115 판결참조) 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

행정대집행법 2조에 의하여 의무자에게 명령된 행위에 관하여같은법 3조의 계고와 대집행영장에 의한 통지철차를 거쳐서 이미 그 대집행이 사실행위로서 실행이 완료된 이후에 있어서 위법사유가 있음을 이유로하여 손해배상이나 원상회복의 청구를 하는 것은 별론으로 하고 그 처분의 무효확인을 구하는 것은 즉시 확인의 이익이 없고 또한 그 처분의 취소를 구함은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 백종무
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1974.12.20. 선고 74나621 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고의 아버지인 소외인은 농지개혁법 시행이전부터 본건 토지의 소유자인 원고와의 사이에 맺은 소작계약에 의하여 본건 토지를 경작하여 오다가 1949.6.21 농지개혁법이 공포시행되자 동 소외인은 원고로부터 기왕에 이 토지를 매수하였다는 이유로 자경하는 것으로 신고하였고 반면 원고는 아무런 신고도 하지 않으므로써 농지분배절차에서 제외되었고 원고에게 보상도 되지 아니한 채 동 소외인이 계속하여 현재에 이르도록 경작하여 왔으며 …중략… 본건 토지가 농촌근대화 촉진법에 의한 농지개량사업지구로 편입되자 동 소외인은 이번에는 자기가 1955.11.25 원고로부터 본건 토지를 매수하였으나 아직 소유권 이전등기를 받지 못하고 있는 사실상의 소유자라는 이유로 동법 제126조 4항에 따라 편의상 자기 집안의 종손이 되는 자기의 아들인 피고의 명의로 농지 소재지 관청인 예산군수의 소유권 사실증명원을 받아 농지개량사업자인 예산군수에게 제출하여 예산군수로 하여금 위와 같이 1972.6.7 피고소유명의로 대위등기신청에 의하여 소유권이전등기절차가 이루워졌다는 사실을 확정하고 나아가 본건 토지는 농지개혁법이 공포된 1949.6.21. 현재 소유자인 원고가 자경하지 않은 토지였으므로 원고나 동 소외인의 신고 유무에 관계없이 당연히 후에 농지로서 분배되지 않기로 확정되는 것을 해제조건으로 하여 국가에 매수되는 것이라 할 것인바 위에서 인정한바와 같이 본건 토지가 누구에게도 분배되지 아니하였고 원 소유자였던 원고는 아무런 보상을 받음이 없이 20여년의 기간이 경과되었다는 사실만으로는 분배되지 않기로 확정되었다고 볼 수 없으나 1968.3.13 공포시행된 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 및 그 시행령에 의하여 1969.3.13 까지도 경작자인 동 소외인에게 분배되지 않았음이 분명하고 또 동법에 의한 국가에의 이전등기 대상도 되지 아니하므로 본건 토지는 동법의 공포시행과 동시에 분배되지 않기로 확정되었다 아니 할 수 없으니 그 해제조건이 성취되므로써 이때부터는 다시 원소유자인 원고의 소유로 환원되었다고 단정한 다음 동 소외인이 1949.8.15 매수한 사실을 인정할 수 없으나 반면 위 인정과 같이 농지개혁법공포이전부터 경작하다가 동법이 1949.6.21 공포되자 자경토지로 신고한 다음 현재까지 계속 점유하고 있는 만큼 늦어도 이때부터는 국가에 매수된 본건 토지를 소유의 의사로 평온공연 하게 점유하여 왔다할 것이므로 비록 1968.3.13 원고 소유로 환원되었다 하더라도 그 20년이 되는 1969.6.21 취득시효가 완성됨으로써 동 소외인이 소유권을 취득하였다 할 것이고 또 위 인정사실에 의하면 동 소외인은 자기의 아들이며 집안의 종손되는 피고 명의로 위와 같이 등기함으로써 (1972.6.7 농촌근대화 촉진법에 의하여 예산군수의 대위신청에 의한 소유권이전등기) 명의를 신탁하였으므로 결국 피고 명의로의 위 이전등기는 실체적 권리관계에 부합된다 할 것이라 판시하였다.
 2. 원심판결이 확정한 바와 같이 소외인이 원고와의 소작계약에 의하여 본건 토지를 점유경작하게 되었다면 그 점유는 타주점유임에 분명하므로 그 점유를 시효취득의 요건인 자주점유로 보려면은 종전의 점유와는 달리 신권원에 의한 것이거나 소유자에 대한 소유의 의사표시를 하였는지 여부를 심리 판단하여야 할 것이고 당연히 자주점유로 추정할 수 없는 것이다. (대법원 1967.10.25. 선고 66다2048 판결참조) 그리고 본건 토지가 농지개혁법의 시행과 동시에 정부에 매수되고 또 동 소외인에게 분배되리라는 사실만으로 본래의 타주 점유가 자주점유로 전환되는 것도 아니라 할 것인바(대법원 1971.2.23. 선고 70다2755 판결 참조)원심은 위에서 본바와 같이 농지개혁법의 실시 후 동 소외인이 자작신고한 것을 들어 국가에 매수된 본건 토지를 소유의 의사로 점유한 것으로 판시하고 있는바 동 소외인이 1949.8.15. 및 1955.11.25. 매수하였다는 피고의 변론취지에 비추어 이를 지목하여 소유의 의사표시라고 볼 수도 없거니와 피고의 위와 같은 자작신고라는 것은 그 당시의 농지분배대상에서 제외된 경위를 말한 것이지 자주점유의 전환으로서의 주장이 아님을 당사자의 변론취지에서 간취할 수 있으므로 원심이 위와 같은 단정은 자주점유의 법리를 오해하고 또 당사자의 주장이 없는 항변사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 이점을 논난하는 소론의 논지는 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 생략한다.
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

소외인이 부동산 소유자와의 소작계약에 의하여 토지를 점유 경작하게 된 경우의 점유는 타주점유이므로 그 점유를 시효취득의 요건인 자주점유로 보려면은 종전의 점유와는 달리 신권원에 의한 것이거나 소유자에 대한 소유의 의사표시를 하였는지 여부를 심리판단하여야 하며 그렇지 않고 당연히 자주점유로 추정할 수는 없고 위 토지가 농지개혁법의 시행과 동시에 정부에 매수되고 또 동 소외인에게 분배되리라는 사실만으로 본래의 타주점유가 자주점유로 전환되는 것도 아니다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 남상욱 소송대리인 변호사 한봉세
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 김익신
【원심판결】 특허국 1974.10.8. 자 74항고심판7 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판소에 환송한다.

【이 유】직권으로 살피건대 의장권의 권리범위 확인은 등록된 의장을 중심으로 어떠한 미등록의장이 적극적으로 등록의장의 권리범위에 속한다거나 소극적으로는 이에 속하지 아니함을 확인하는 것으로 등록의장권의 효력이 미치는 범위를 구체적인 사실에 대한 관계에 있어서 확정하는데 불과하고 의장자체의 내용범위의 확정이라는 내재적 요건의 존부를 확정하는 것이 아니므로(대법원 1968.11.26. 선고 68후38 판결참조) 상대방의 의장이 등록의장인 경우에는 설사 그것이 청구인의 선등록의장과 동일 또는 유사한 것이라 하더라도 그 경우에 상대방의 의장내용이 자기의 등록의장의 권리범위에 속한다함은 곧 상대방의 등록의장권의 효력을 부정하는 결과로 되므로 먼저 상대방의 그 등록이 의장법의 소정절차에 따라 무효심결이 확정되기까지는 그 무효를 주장할 수 없다고 할 것이다.(대법원 1969.3.4. 선고 68후56 판결 및 1970.7.24. 선고 70후19 판결 각 참조). 그러므로 피심판청구인의 1973.4.11 출원 1973.7.4. (등록번호 1 생략) 유사의장이 심판청구인의 1971.3.30. 출원 1971.8.4. (등록번호 2 생략) 의장의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 이 사건 청구는 부적법한 것임에도 불구하고 본안에 관한 유사여부의 판단을 한 원심판결은 위법하다 아니할 수 없다.
 그러므로 원심결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

의장권의 권리범위확인은 등록된 의장을 중심으로 어떠한 미등록의장이 적극적으로 등록의장의 권리범위에 속한다거나 소극적으로는 이에 속하지 아니함을 확인하는 것이므로 상대방의 의장이 등록의장인 경우에는 설사 그것이 청구인의 선등록의장과 동일 또는 유사한 것이라 하더라도 상대방의 의장내용이 자기의 등록의장의 권리범위에 속한다 함은 곧 상대방의 등록의장의 효력을 부정하는 결과로 되므로 먼저 상대방의 그 등록이 의장법의 소정절차에 따라 무효심결이 확정되기까지는 그 무효를 주장할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 박찬일
【피고, 상고인】 광주시 소송대리인 변호사 김용근
【원 판 결】 광주고등법원 1975.8.1. 선고 74나484 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
사용대차에 있어서 민법 제613조 제2항에 의하면 차용물의 반환시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료한 때에 반환하여야 하고, 다만 사용수익에 족한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있으므로 원심이 원고의 선대는 그 소유인 본건 부동산을 피고와의 간에 1930.경 사용대차계약을 체결하고 피고는 도로부지로서 계속 점유관리하여 왔고, 원고들은 그 사용수익에 족한 기간이 경과되었다 하여 위 사용대차 계약을 1974.3.30 해지하였으므로 피고의 위 해지이후의 본건 부동산 점유는 불법점유라고 인정한 조처를 기록에 의하여 보아도 그 사실 확정이나 법리해석은 정당하고, 사용대차계약에 있어서 그 목적물이 도로부지라 하더라도 그 사용수익에 족한 기간이 경과되었을 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다는 취지에서 판단한 원판결에는 소론과 같은 사용대차에 관한 민법 제613조의 해석을 그릇친 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

사용대차 계약에 있어서 그 목적물이 도로부지라 하더라도 그 사용수익에 족한 기간이 경과되었을 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있고 차주인 지방자치단체가 사용대차계약해지 이후 부동산을 점유하고 있는 것은 불법점유이므로 이로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다.
관세법위반추징금통고처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 관세청장
【원 판 결】 서울고등법원 1975.1.15. 선고, 74구252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인이었던 민운식의 상고이유에 대하여
 변론의 전취지에 의하면 본소의 대상은 관세법 제227조 소정 통고처분임이 분명한바 통고처분은 이를 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 때에는 이를 이행하지 아니하므로서 관세청장 또는 세관장의 고발에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 되는 것으로서 위법한 통고처분에 대하여는 행정소송에 의하여 이를 다툴 것이 아니므로 원판결이 통고처분을 대상으로 한 본건 행정소송은 부적법한 것이라고 하여 각하하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 행정소송법 제14조민사소송법 제400조제395조제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

관세법 제227조 소정의 통고처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 이의가 있는 때에는 이를 이행하지 아니하므로서 관세청장 또는 세관장의 고발에 의하여 법원의 심판을 받을 수 있게 되는 것으로서 위 통고처분이 위법함을 이유로 한 행정소송은 부적법하여 각하를 면치 못한다.
업무상과실치상,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검찰관
【변 호 인】 (국선)변호사 이재성
【원 판 결】육군고등군법회의 1975.3.7. 선고, 75고군형항70 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 검찰관의 상고이유를 판단한다.
 원판결의 설시이유에 의하면 원심은 그 판시의 피고인에 대한 업무상과실치상죄와 도로교통법위반죄가형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있는 것으로 보고 그 중형이 중한 업무상과실치상죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서 금고형과 징역형이 있는 두죄가 상상적 경합관계에 있는 경우에는형법 제38조 제2항과 같은 명문규정이 없더라도 징역형으로 처벌하여야 함이 상상적 경합범의 법리에 맞을 뿐만 아니라 징역과 금고를 구별하여 온 전통적인 형법이론이 노동개념의 신성시와 노동이 정신적, 신체적 건강에 미치는 영향을 형사정책이론에 도입하여 자유형을 단일화 하여야 한다는 현대 형사정책이론의 유력한 주장에 비추어 보아도 징역형으로 처단하는 것이 온당한 것이라는 견해로서 피고인에 대하여 금고 6월을 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 1년을 선고하였음이 명백하다.
 살피건대형법 제40조에는 "1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에
정한 형으로 처벌한다"고 규정되어 있고 상상적 경합범처벌에 있어서는 실체적 경합범처벌
에 관한 규정인형법 제38조제2항은 준용될 수 없는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 피고인에 대하여 처벌하기로 하는 중한 죄인 원판결 판시의 업무상과실치상죄에는 금고형과 벌금형만이 있고 징역형은 없으므로 원심이 피고인에 대하여 징역 6월을 선고하였음은 위법이라고 할 것이다. 또 기록에 의하면 제1심의 피고인에 대하여 금고 6월을 선고한데 대하여 피고인만이 항소하였음이 분명함에도 불구하고 원심이 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역6월에 집행유예 1년을 선고하였는 바, 집행유예의 제도는 그 선고를 받은 후 그 선고가 실효 또는 취소되지 아니하고 그 유예기간을 경과한 때에는 그 형의 선고가 효력을 잃게되나 그 선고가 실효 또는 취소된 경우에는 그 형의 선고가 효력을 지니게 되어 피고인이 그 형의 집행을 받아야 하는 것이므로 본건의 경우에 있어서 제1심 선고형과 원심 선고형의 경중을 따지는데 원심의 집행유예선고가 참작될 수는 없는 것이고 따라서 제1심선고형인 금고 6월과 원심선고형인 징역6월만을 비교하여 보면 징역6월의 형이 중한 것이라고 하여야 할 것이므로 원심의 조처는군법회의법 제427조의 불이익변경금지의 원칙에 저촉되는 것이라고 할 것이다. 그러니 피고인의 이익을 위하여 위 점들을 지적한 검찰관의 상고는 이유있어 원판결의 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심군법회의에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

상상적 경합범 처벌에 있어서 실체적 경합범 처벌에 관한형법 38조 2항이 준용될 수 있는지 여부와 업무상과 실치상죄에 대하여 1심에서 금고 6월을 선고받은 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 항소심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 저촉되는지 여부

상상적 경합범 처벌에 있어서 실체적 경합범 처벌에 관한형법 38조 2항의 규정은 준용될 수 없고 금고형과 벌금형만이 있는 업무상과 실치상죄를 범한 피고인에 대하여 징역형을 선고하였음은 위법이며 또 제1심이 피고인에 대하여 금고 6월을 선고한데 대하여 피고인만이 항소하였음에도 불구하고 원심이 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 1년을 선고한 것은군법회의법 427조의 불이익변경금지의 원칙에 저촉되는 것이다.
병종배당이자소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중앙산업 주식회사
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1975.6.25. 선고 74구378 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 원고회사는 이 사건 당시 경영난에 빠져 부득이 운영비를 사채금원으로 충당하고 있던 형편상 사채권자들이 요구하는 사채금리 월 5%의 이자를 지급하지 아니할 수 없었던 관계로 지급이자에서 공제하여 원천징수 하여야 할 병종배당이자소득세는 별도로 원고자신의 자금에서 충당하고자 다만 영업장부의 가수금계정에 위 지급이자에 대한 병종배당이자소득세 해당의 원천징수액을 징수한 것인양 계상처리함에 이른 장부상 형식을 갖춘것일 뿐 실제로 위 병종배당이자 소득세액을 원천징수한 것은 아니라는 취지로 사실판단을 하고 있는 것이요 소득세법상의 원천징수제도의 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 위에서 본바 사실을 인정함에 있어서 증거로 채택한 갑 제3호증 갑 제4호증의 1,2의 기재 및 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 그 판시 대체전표로서 대체처리함에 있어서 상대계정인 영업비의 내용에 사용료 명목의 손비를 지급한 것처럼 1972.3.31에 1괄 기재처리한 것임을 규지할 수 있다 할 것이고 따라서 원고회사가 징수하지 않은 병종배당이자소득세 해당액을 징수한 것인양 가수금 계정으로 처리한 것이라는 원판시 사실인정도 수긍된다 할 것이니 심리미진의 흠 있다는 논지는 이유 없다고 본다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
원심이 재결행정청인 서울지방국세청이 한 원판시 정정결정은 소원법 제13조에 의하여 당해 행정청은 물론이고 처분청인 피고를 기속하는 것이고 그 정정결정에 의하여 피고가 한 원판시 병종배당이자소득세 부과처분의 취소는 확정적으로 그 효력이 당사자에게 미치게 되어 원고는 위 병종배당이자 소득세의 납부의무를 부담하지 아니하게 되었다 할 것이니 피고가 재차 위 병종배당이자 소득세를 부과한 이 사건처분은 재결행정청의 정정결정에 위반된 위법한 처분이라고 하였음은 정당하고 피고가 감사원의 시정지시에 따라 다시 이 사건 부과처분을 하였다 하더라도 무효라 할 것으로 본다. (대법원 1972.2.29. 선고 71누110 판결참조).
 원판결에 소원법과 감사원법의 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조민사소송법 제95조제89조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

재결행정청인 서울지방국세청이 한 정정결정은 소원법 13조에 의하여 당해 행정청은 물론이고 처분청인 세무서장을 기속하는 것이고 그 정정 결정에 의하여 세무서장이 한 병종배당이자 소득세부과처분의 취소는 확정적으로 그 효력이 당사자에게 미치게 되어 납세의무자는 위 병종배당이자소득세의 납세의무를 부담하지 아니하게 되었다 할 것이니 세무서장이 재차 같은 세를 부과한 처분은 재결청의 정정결정에 위반된 위법한 처분이므로 취소를 면치 못한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5명 소송대리인 변호사 선미봉
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 광주고등법원 1975.2.28. 선고 74나360 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 민간인이 군용차량에 편승하였다가 사고가 발생한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 민간인에게도 과실이 있다고 할 것이나(대법원 1968.10.22. 선고 68다1442 판결참조)이 사건의 경우처럼 군부대의 전기공사를 하기 위하여 피해자가 전공으로 인솔군인의 승낙아래 군차량에 탑승한 것인 때에는(증인 소외 1의 증언 기록 84면 167면 참조) 탑승자체에 피해자의 과실이 있다 할 수 없으니 같은 견해로 한 원판시는 정당하고 이에 반하는 소론은 채택할 바 못되며,
 2. 제2점에 대하여,
 일반적으로 범법행위를 계속하여 얻을 수 있는 수익을 불법행위에 인한 재산상 손해로 인정할 수 없음은(대법원 1972.2.29. 선고 72다46 판결1966.10.18. 선고 66다1635,1636 판결 각 참조) 소론과 같으며 한편 전기공사업법 제22조제26조의 규정한 바에 따르면 전기공사에 종사하는 기술자는 상공부장관의 면허를 받아야 하며 이 면허를 받은 자가 아니면 전기공사 관리에 종사할 수 없겠끔 규제되어 있다.
그러나 기록에 의하면 피해자 소외 2는 ○○전업사의 단순한 고용원이라 하며(기록 158면) 동인은 면허소지자 아닌 소위 전공임이 뚜렷하므로(증인 소외 1의 증언 168면) 원판시의 전기기술자라는 용어는 전기공사를 수급하거나 공사 관리책임있는 위법상의 기술자가 아니라 단순히 전기공사에 관련한 노무를 제공하는 자라는 취지로 이해못할 바 아니며 이와 같은 노무제공을 금하는 규정이 없고 또 금할 이유도 없으니 그로 인하여 얻는 수익을 범법행위 내지 부정행위로 인한 수익이라 볼 수 없다 할 것이므로 그 수익상실을 일실 손해로 단정한 원판시에는 아무런 잘못이 없다 할 것이니 반대의 견해로 나온 소론의 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

전기공사를 수급하거나 공사 관리책임 있는 전기공사업법 22조26조 소정의 기술자가 아니라 단순히 전기공사에 관련한 노무를 제공하는 자가 그의 노무제공으로 인하여 얻는 수익을 범법행위 내지 부정행위로 인한 수익이라 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정세철
【피고, 피상고인】 주식회사 충북은행 소송대리인 변호사 양헌
【원 판 결】 서울고등법원 1975.7.2. 선고 74나1426 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용을 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 그 채택증거를 종합하여 인정되는 사실에 따르면 피고 은행지점장이던 소외인이 한 소론 지급보증행위는 형식상 피고은행 지점장 명의를 이용하여 한 것이라 할지라도 실제는 동인 경영의 소외 금성운수주식회사를 위하여 개인자격으로 한 것일뿐 피고은행의 기관이나 지배인으로서 그 업무 및 영업범위내에 속한 사항에 관하여 지급보증을 한 것으로는 볼 수 없으므로 피고은행이 한 지급보증으로서의 효력을 인정할 수 없다는 취지로 판단하였음을 기록에 대조하여 살펴보면 원판시 인정 사실이 수긍됨에 비추어 정당한 판단이라 할 것이고 지급보증에 관한 법리를 오해한 위법있다 할 수 없고 다음에 원심이 피고은행에 대하여 소외인에 대한 사용자로서 손해배상을 묻는 원고의 주장에 대하여 위 소외인의 지급보증행위는 위에서 본 바와 같이 피고은행 지점장의 업무에 관련하여 행하여진 것으로도 볼 수 없으므로 피고 은행의 사용자책임을 지을 수 없는 것이라고 하였음은 위 소외인의 지급보증으로 인하여 원고가 어떤 손해를 입었다고 볼 수 없는 사실이 인정되는 점에서 이유없는 주장이라고 함에 있어서 피고은행의 업무에 관련하여 한 것도 아니므로 더욱 그렇다고 덧붙인 것으로 볼 수 있을 뿐 지급보증행위가 일반적으로 피고 은행의 업무와 관련된 것인가의 여부에 대하여 언급하지 아니하였다 하여 원고의 주장을 이유없다고 한 원판결의 정당한 결론에는 영향이 없다 할 것이므로 사용자책임에 관한 법리를 오해한 잘못 있다는 논지는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

은행 지점장인 소외인이 형식상 은행 지점장 명의를 이용하여 지급보증행위를 한 경우에 은행이 한 지급보증행위로서의 효력을 인정할 수 있는지 여부와 은행은 사용자로서 손해배상책임을 지는지 여부

은행 지점장인 소외인이 형식상 은행 지점장명의를 이용하여 실제는 동 소외인 경영회사를 위하여 개인자격으로 지급보증행위를 한 경우에는 은행의 기관이나 지배인으로서 그 업무 및 영업범위 내에 속한 사항에 관하여 지급보증을 한 것으로는 볼 수 없으므로 은행이 한 지급보증으로서의 효력을 인정할 수 없고 위의 경우에 은행은 동 소외인에 대한 사용한 사용자로서의 손해배상책임도 없다.
부동산가압류집행취소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인
【피신청인, 상고인】 피신청인
【원 판 결】 서울고등법원 1975.9.19. 선고 75나657 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여,
원판결은 본건 부동산에 대한 가압류집행을 취소하였는 바 당사자간 성립에 다툼없는 소 갑 제1호증 및 소 을 제1호증의 각 기재에 의하면 본건 부동산에 대한 채권자 피신청인 채무자 신청인 제3취득자 신청외인으로 된 강제경매개시결정에 의하여 본건 압류는 본압류로 이행된 것으로 인정될 수 있어 채무자는 가압류집행취소를 구할 수 없는 법리임에도 불구하고 이의 취소청구를 인용한 원판결에는 가압류의 본압류로의 이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 논지는 결국 이유있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신태악
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1975.7.4. 선고 75나111 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유농지로서 농지개혁법에 의하여 원고의 남편인 소외 2가 이를 분배받고 동인의 사망으로 원고가 수배농지를 상속한 후 그 상환을 완료한 사실, 농지개혁법 시행으로 국가에 매수된 이 사건 부동산에 관하여 원 소유자인 소외 1로부터 1961.5.19. 1심공동피고이던 소외 3 명의로, 같은 날 같은 소외 4 명의로, 1963.6.4. 소외 5 명의로, 1968.8.1. 피고명의로 각 순차로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 부동산은 토지구획정리사업시행구역으로 되어 인접된 토지 5필과 더불어 이들 토지에 관하여 1967.11.14. (주소 생략) 대 2,216.1평으로 합병환지의 공고가 있었던 사실을 확정함으로써 원 소유자인 소외 1은 농지개혁법의 실시로 인하여 국가에 매수된 이 사건 부동산에 대한 소유권을 상실케된 것이므로 그로부터 전전 취득한 피고명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할 것이니 피고는 이 사건 부동산을 분배받어 상환을 완료한 원고에게 피고명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이라고 한 다음 그러나 한편으로 이 사건 부동산을 포함한 앞에 든 종전 토지들에 관하여 1967.11.14 환지확정의 공고가 있었으나 아직 환지등기가 경료되지 아니한 점을 원고가 자인하는 이 사건의 경우 토지구획정리사업법 제65조의 규정에 의하여 환지등기가 경료되기 전에는 모든 등기가 금지된다 할 것이므로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무는 법률상 그 이행이 불가능하다 할 것이니 법률상 그 이행이 불가능한 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구는 실당하므로 기각할 것이라고 판시하였다.
그러나 토지구획정리사업법 제65조 제3항에 환지처분의 공고가 있은 후에는 시행지구안의 토지에 관하여 동법조 제2항의 규정에 의한 등기가 있을 때까지 다른 등기를 할 수 없다고 규정하였음은 토지구획정리사업 또는 환지처분으로 인하여 시행지구안의 토지에 관한 권리의 변동이 있으므로 말미암아 하여야 할 구획정리등기에 지장을 주지않고 이를 신속히 하게 하기 위하여 위 등기를 할 때까지는 종전토지에 관한 등기부상에 환지처분공고 후 새로이 발생한 등기원인에 인한 등기를 하는 것을 금지하는데 있다할 것이고 원심이 인정한 바와 같은 종전 토지인 이 사건 부동산에 관하여 무권리자로부터 전전취득한 원인무효인 피고명의의 소유권이전등기는 비록 그 말소등기의 실행은 하지 못한다 할지라도 위 구획정리등기완료후에 등기실행을 할 수 있도록 하기 위하여 그러한 등기의 말소등기절차의 이행을 소구하는 것까지를 법률상 그 이행이 불가능한 말소등기절차의 이행청구라 하여 금지하고 있는 것은 아니라 할 것이고 원고의 본소청구는 위와 같은 청구로서 허용함이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 견해에서 원고의 본소청구를 실당하다고 기각하였음은 토지구획정리사업법 제65조 규정의 법리를 오해한 것에 비롯되어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

토지구획정리사업법 65조 2항3항의 취지와 동사업시행지구안의 수배농지의 상속인은 환지확정공고후 환지등기가 경료전에 같은 부동산을 무권리자로 부터 전득한 자를 상대로 원인무효인 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 소구할 수 있는지 여부

환지처분의 공고가 있은 후에는 시행지구안의 토지에 관하여 토지구획정리사업법 65조 2항에 의한 등기가 있을 때까지 다른 등기를 할 수 없다는 위 법조 3항의 규정은 토지구획정리사업 또는 환지처분으로 인하여 시행지구안의 토지에 관한 권리변동이 있으므로 말미암아 하여야 할 구획정리 등기에 지장을 주지 않고 신속히 하게 하기 위하여 위 등기를 할 때까지는 종전 토지에 관한 등기부상에 환지처분공고후 새로이 발생한 등기원인에 인한 등기를 금지하는데 있고 종전 토지를 무권리자로부터 전득한 원인무효인 피고명의의 소유권이전등기는 비록 그 말소등기의 실행은 못한다 할지라도 구획정리등기 완료후에 등기실행을 할 수 있도록 하기 위하여 그러한 등의 말소등기절차의 이행을 소구하는 수배농지의 상속인의 본소 청구는 허용함이 상당하다.
계약금반환등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(75가합2 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소하고, 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 4,000,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고가 1974.10.29. 피고로부터 서울 성동구 자양동 (지번 생략) 답 879평을 대금 20,500,000원에 매수하면서 위 계약당일 계약금으로 금 1,000,000원, 1974.11.30. 중도금으로 금 9,000,000원을 피고에게 각 지급하고, 1975.4.30. 잔금 10,500,000원은 피고의 위 토지에 대한 소유권이전등기 의무이행과 동시에 이를 지급하기로 약정한후 위 계약당일 그 계약금으로 금 1,000,000원 및 그해 11.2. 추가계약금으로 금 1,000,000원을 피고에게 각 지급한 사실 및 위 토지에 대하여는 소외 1이 피고를 상대로 하여 1974.11.5. 서울민·형사지방법원 성동지원에 원인무효로 인한 위 피고명의 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구의 소를 제기하여 그달 7. 같은 법원 접수 제55707호를 위와 같은 내용의 예고등기가 되어 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 
 원고 소송대리인은 위와 같이 피고를 상대로 하여 제3자가 그 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기하고 있어 원고는 그 계약의 목적을 달성할 수 없게 되었고, 그것은 피고에게 책임있는 사유로 인하여 그렇게된 것이라 할 것이므로 원고는 1974.12.27. 위 매매계약을 해제하고, 원고가 이미 지급한 위 계약금의 배액인 금 4,000,000원의 상환을 구하는 바이라고 주장함으로 살피건대, 이건의 경우 위와 같이 제3자가 피고를 상대로 하여 피고명의의 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기하여 그와 같은 뜻의 예고 등기가 되어 있다는 사실만으로 원고가 곧 위 매매계약을 해제할 수는 없다할 것이고, 원고가 위 계약을 해제하려면 원고로서는 우선 위 매매계약의 내용에 좇아 각기 그 중도금 또는 잔대금 지급기일에 피고에게 그 대금채무의 이행을 제공하고 원고가 그렇게 하였음에도 불구하고 피고가 그 채무이행기일에(이건 토지에 대한 소유권이전등기절차이행기일) 그 예고등기를 말소하여 이건 토지에 대한 완전한 소유권이전등기 절차를 이행하지 아니할 때에는 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 피고가 위 기간내에도 이를 이행하지 아니할 때에 비로서 위 계약을 해제할 수 있다할 것인바, 갑 제4호증의 1,2(통고서), 같은 제5호증(통고서)의 각 기재와 당심증인 소외 2의 증언만으로는 원고가 제때에 위와 같은 중도금 또는 잔대금채무의 이행을 제공한 사실이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 그와 같은 사실을 인정할만한 아무런 자료도 없으니 원고의 위 계약해제 주장은 이유없고, 다음 원고 소송대리인은 원고는 1974.11.27. 및 1974.12.2.등 2차례에 걸쳐 피고에게 위 중도금을 지급하겠으니 그것도 수령할겸 위 토지에 대한 등기말소 청구소송 문제등을 타합하기 위하여 원고와 만나줄 것을 통고하였음에도 불고하고 피고는 그때마다 몸을 피하여 이를 기피하여 왔으니 이는 피고가 자기의 위 소유권이전등기절차 이행의무를 이행하지 아니할 의사가 있음을 미리 표시한 것이라 할 것이므로 원고는 바로 계약을 해제한 것이라고 주장하나 앞에 설시한 증거들만으로 피고가 원고의 주장처럼 이건 채무를 이행할 의사가 없음을 표시하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 아무런 자료가 없다. 
 그렇다면 원고의 위 계약해제 의사표시는 아무런 효력이 없는 것이라 할 것이니 그 의사표시가 유효함을 전제로 하는 원고의 본건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 따라서 그에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 박정서 안병희
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 장인수
【원 판 결】 대구고등법원 1975.3.4. 선고 74나103 판결
【주 문】
 원판결의 금원지급을 명한 부분중 1973.4.11부터 1973.6.6까지의 월 30,000원의 비율에 의한 금원지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2에 대하여,
 (1) 원판결이 소론과 같이 피고가 주장하지도 아니한 부분에 대하여까지 판단하였다 하여도 원판결은 그 부분을 배척하고 있으므로 그 판단이 원판결에 영향을 미친바가 될 수 없고 (2) 원판결 판단과 반대되는 사실을 주장하여 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 상고이유 제3에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 본건 건물은 원고의 소유라 할 것이고 피고가 본건 건물을 점유할 권원에 대한 별다른 주장과 입증이 없는 본건에 있어 원고가 본건 건물의 소유권을 취득한 날인 1973.4.10 이후로써 스스로 구하는 1973.4.11부터 명도를 완료할 때까지 임대료상당의 금원인 월 30,000원의 비율에 의한 금원지급을 구하는 원고청구는 이유있다고 하여 원고가 소유권을 취득한 위 1973.4.10 이후부터는 피고의 불법행위가 성립된다는 것을 전제로 판단하였다.
그러나 변론의 전취지에 의하면 피고는 본건 건물이 피고소유임을 주장하고 있어 그 건물을 선의로 점유하고 있다는 것도 포함하여 주장한 것으로 해석되는 바 본건 소장이 피고에게 송달되었음이 일건기록상 명백한 1973.6.6의 익일부터는 피고의 점유가 적어도 과실에 의한 것이 되어 불법행위가 성립될 수 있어 이 부분에 대한 원판결 판단에는 위법이 있다고 할 수 없을 것이나 원고명의로 소유권이전등기가 이루어진 1973.4.10 익일부터 위 소장이 피고에게 송달된 1973.6.6까지는 피고의 점유가 악의 또는 과실에 의한 것이라는 심리판단이 없이는 당연히 불법행위가 성립되는 것이라 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 당연히 불법행위가 성립됨을 전제로 한 원판결 판단에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결의 금원지급을 명한 부분중 1973.4.11부터 1973.6.6까지의 월 30,000원의 비율에 의한 금원지급을 명한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

원고가 그 소유건물을 점유하는 피고를 상대로 건물소유권을 취득한 일자 익일인 1973.4.11부터 명도 완료시까지 임대료 상당의 손해배상금 지급을 구함에 대하여 피고는 위 건물이 자기소유임을 주장하는 경우에는 동 건물에 대한 선의점유 주장도 포함되고 있으므로 소장이 피고에게 송달된 익일부터는 피고의 점유가 적어도 과실에 의한 불법행위가 성립되나 원고명의로 소유권이전등기가 된 일자 익일부터 소장이 피고에게 송달된 1973.6.6.까지는 피고의 점유가 악의 또는 과실에 의한 것이라는 심리 판단이 없이는 당연히 불법행위가 성립됨을 전제로 임대료상당의 손해배상의 지급을 명할 수 없다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 제일콩크리트공업 주식회사 소송대리인 변호사 최병륜
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1975.7.3. 선고 74나2669 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심이 피고 및 1심공동피고 소외인이 원고청구 금원을 원고에게 지급하기로 하는 내용의 갑 제1호증(지불증)및 갑 제2호증(지불각서)은 피고가 원고회사의 사장 전무 및 상무 등의 강박에 의하여 작성된 문서라고 하는 피고의 주장을 이유없다고 판단함에 있어서 거친 증거취사관계를 기록에 대조하여 검토할 지라도 적법하고 거기에 소론과 같은 고의적이고 조작된 증언들만 채택한 채증법칙 위배있다 할 수 없고 심리미진 판단유탈의 잘못이나 대법원판례에 위반된 점 있다고 볼 수 없다.
 증거취사 및 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의함에 돌아가는 논지는 이유없는 것이고 다음에 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고와 위 소외인은 시멘트가공보도부록 등을 제조판매하는 원고회사로부터 이 사건 대금관계 물품을 구입하여 동업으로 육군제9사단에 공사 자재납품을 하는 사업 및 도로포장공사를 하되 피고는 주로 동 군부에 대한 교섭과 사업자금을 제공하고 위 소외인은 물품의 구입과 납품 및 금전출납 등 업무를 분담 종사함으로써 공사자재납품 및 도로포장공사를 동업하였다는 사실을 인정하고 이렇다면 피고와 위 소외인은 동업자로서 원고회사에 대하여 상법 제57조에 따른 상행위가 되는 행위로 인하여 위 물품대금 채무를 부담한 것이므로 연대하여 이를 변제할 책임이 있다는 취지로 판단하고 있으므로 전후가 모순된 판시를 한 것으로 볼 수 없고 피고와 위 소외인은 동업관계가 아닌 사실을 스스로 인정하고 모순된 청구를 하고 있다함은 독단에 지나지 못함을 알 수 있을 뿐 원판결에 상법 제57조 적용의 잘못과 심리미진 있다는 논지는 부당하고 그밖에 원심이 위와 같이 피고와 위 소외인은 동업자로서 연대채무관계 있다고 한 이 사건에 있어 달리 민법 제408조에 의한 분할채무관계를 들고 원판결에 이유불비의 잘못 있다고 하는 논지도 받아들일 것이 못되여 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

" 갑" 과 " 을" 이 " 병" 회사로부터 물품을 구입하여 동업을 하되 업무를 분담 종사한 경우에 " 갑" 과 " 을" 의 " 병" 에 대한 상법 57조에 의한 물품대금채무의 연대책임

" 갑" 과 " 을" 은 시멘트가공보도부록 등을 제조판매하는 " 병" 회사로부터 물품을 구입하여 동업으로 " 정" 에 공사자재납품을 하는 사업 및 도로포장 공사를 하되 " 갑" 은 주로 " 정" 에 대한 교섭과 사업자금을 제공하고 " 을" 은 물품의 구입과 납품 및 금전출납 등 업무를 분담 종사한 경우에는" 갑" 과 " 을" 은 동업자로서 " 병" 에 대하여 상법 57조에 따른 상행위로 인하여 위 물품대금채무를 부담한 것이므로 연대하여 이를 변제할 책임이 있다
주거침입절도,유가증권위조,유가증권위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1976.01.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【검 사】 조태영
【원 판 결】 광주지방법원 1974.10.17. 선고, 73노1325 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 상고이유 제1점에 대하여
 재산죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환가치를 가질 필요는 없고 소유자, 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로서 족하다고 볼 것이므로 그것이 제3자에 대한 관계에 있어서 객관적 가치가 경미하여 교환 가격을 갖지 않는다 하더라도 당사자 간에 있어서 경제적 가치가 상당한 것이라면 재물인 성질을 잃지 않는 것이고 주관적 경제적 가치의 유무를 판별함에 있어서는 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하는 경우가 있을 수 있는 것이니만치 본건에 있어서 발행자가 회수한 약속어음을 세조각으로 찢어버림으로써 폐지로 되어 쓸모없는 것처럼 보인다 하더라도 그것이 타인에 의하여 조합되어 하나의 새로운 어음으로 이용되지 않는 것에 대하여 소극적인 경제적 가치를 가지는 것이므로 피고인이 그 소지를 침해하여 이를 가져 갔다면 절도죄가 성립한다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 논지 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여
 찢어서 폐지로 된 타인발행명의의 약속어음 파지면을 이용하여 이를 조합하여 어음의 외형을 갖춘 경우에는 새로운 약속어음을 작성한 것으로서 그 행사의 목적이 있는 이상 유가증권위조죄가 성립하는 것이므로 조합된 것임을 용이하게 식별할 수 있다 하여도 동 죄의 성립에 아무런 소장이 있을 수 없다.
논지 역시 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여,
 범죄의 목적으로 타인의 주거에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 함은 당원의 판례로 하는 바이고( 1952.5.20. 선고 85형상80호1958.5.23. 선고 91형상117호 및 1967.12.26. 선고 67도1439호 각 판결참조)피고인이 당초에 피해자의 승락없이 그 주거에 들어가 재물을 절취한 이상 그 정을 모르는 피해자가 피고인과 잠깐 대면하거나 합석한 일이 있다손 치더라도 전체적으로 볼 때 피고인은 피해자의 주거의 평온을 해한 것이 되므로 주거침입죄의 성립에 아무런 소장이 있다 할 수 없으며 이러한 상황하에서 피해자가 피고인의 주거침입에 대한 묵시의 승락을 한 것이라고는 볼 수 없다. 
 논지는 채택될 수 없다.
 따라서 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

가. 발행자가 회수하여 세조각으로 찢어버림으로써 객관적 가치가 경미하여 교환가격을 갖지 않는 약속어음의 소지를 침해한 경우에 절도죄의 성부
나. 찢어서 폐지로 된 타인발행 명의의 약속어음 파지면을 이용 조합하여 어음의 외형을 갖춘 경우에 유가증권위조죄의 성부

가. 재산죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 금전적 교환 가치를 가질 필요는 없고 소유자 점유자가 주관적인 가치를 가지고 있음으로서 족하고 주관적 경제적 가치 유무의 판별은 그것이 타인에 의하여 이용되지 않는다고 하는 소극적 관계에 있어서 그 가치가 성립하는 경우가 있을 수 있는 것이니 발행자가 회수하여 세조각으로 찢어버림으로써 폐지로 되어 쓸모없는 것처럼 보이는 약속어음의 소지를 침해하여 가져갔다면 절도죄가 성립한다.
나. 찢어서 폐지로 된 타인발행 명의의 약속어음 파지면을 이용 조합하여 어음의 외형을 갖춘 경우에는 새로운 약속어음을 작성한 것으로서 그 행사의 목적이 있는 이상 유가증권 위조죄가 성립한다.
지상권설정등기청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1976.01.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(74가합85 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 전남 장흥읍 지산리 (지번 1 생략) 대 264평과 같은 리 (지번 2 생략) 대 40평에 관하여 목적 : 건물소유, 범위 : 토지전부, 원인 1968.5.11. 부동산경락허가결정으로 인한 지상권설정등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 본안전항변에 대하여 피고 소송대리인은, 원고는 그가 경락받은 이 사건 건물소유권의 지분 7/10을 소외 1에게 전매하여서 법정지상권자라 할 수 없으니 당사자적격이 없다고 다투나 다음 본안판단이유에서 보는 바와 같이 원고는 이 사건 건물의 경락인의 지위에서 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라 할 것이므로 위 항변은 이유없어 받아드리지 아니한다. 
 본안에 대한 판단,
 청구취지기재의 대 264평과 대 40평은 원래 소외 2의 단독소유였는데 동 소외인과 원고가 공동으로 동 대지위에 세멘벽돌조 스레트즙 2계건 극장 1동 건평311평외 2계건 건평 80평을 신축하고 위 건물에 관하여 1966.3.24.자로 위 소외인과 원고의 공유(각 지분 원고 3/10, 소외 2 7/10)로 보존등기를 마친 사실, 1968.5.11. 원고는 위 건물에 대한 소외 2의 지분 7/10을 강제경매절차에 의한 경락을 받아 위 건물은 원고의 단독소유로 되었는데 원고는 1969.1.23.에 다시 위 건물소유권의 지분 7/10을 소외 1에게 매도하여 원고와 소외 1이 위 건물을 공동소유하게 된 사실, 소외 2는 위 경매가 완결된 후인 1968.3.15. 피고에게 위 대지를 매도하고 같은해 5.13.자로 피고 소유명의로 이전등기가 마쳐진 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 그렇다면 위 강제경매에 의한 경락당시에 위 대지와 건물의 소유자는 소외 2로서 그 소유자를 같이하고 있었으므로 대지 소유자인 동인은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와같은 원고의 법정지상권의 취득은 지상권설정자인 위 소외인이 그뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였다거나 원고가 그뒤에 건물소유권중 지분일부를 소외 1에게 넘겨주었다 하여 결과를 달리하는 것이라고는 할 수 없다할 터이므로 본건 대지의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는한 원고에게 지상권설정등기를 마쳐줄 의무가 있다할 것이다. 
 그런데 피고는, 원고와 소외 1은 2년이상의 자료를 지급하지 아니하였으므로 본건 대지에 대한 지상권은 소멸되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 1968.5.13.이래 본건 대지에 대한 지료를 지급하지 아니한 사실은 그 스스로 인정하고 있는 바이나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고와 위 소외인은 피고와간에 수차 지료에 관한 협의를 시도하였으나 협의가 이루워지지 아니하자 마침내 1973.10.26. 소외 1이 지료명목으로 돈 160,000원을 변제공탁하고 광주지방법원 장흥지원 73가100호로 지료확인청구의 소를 제기하여 1974.11.12. 동 법원은 위 대지에 관한 지료를 연 120,000원으로 한다는 판결의 선고를 한 사실을 인정할 수 있는바 그러하다면 원고는 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이라 할 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다. 
 따라서 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인바 제1심 판결은 이와 결과를 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병오(재판장) 정태규 양영태

소외인 소유의 대지상에 원고와 소외인이 공동으로 건물을 축조하여 공유하여 오다가 원고가 건물에 대한 소외인의 지분권을 강제경매절차에 의하여 경락을 받아 건물의 소유가 원고 단독소유로 되었다면 위 강제경매에 의한 경락당시에 대지와 건물의 소유자는 소외인으로서 그 소유를 같이하고 있었으므로 대지소유자인 소외인은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이며, 그후에 대지의 소유권이 피고에게 이전되었다 하여 결과를 달리하는 것은 아니다.
물품대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.01.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 광신교통주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(74가합2404 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 아래 제2항 기재와 같은 원고 청구 인용부분에 관한 원고 패소부분을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 금 780,245원 및 이에 대한 1974.9.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 5. 위 제2항에 대하여는 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 780,246원 및 이에 대한 1972.7.21.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 별지 차량번호란기재의 버스7대(이하 이 사건 차량이라 칭한다)가 모두 자동차등록원부상 피고회사의 소유명의로 등록된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 각 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증의 1 내지 7, 동 제3호증의 1 내지 6, 동 제4호증의 1 내지 14, 동 제5호증의 1 내지 7(각 장부표지와 그 내용), 동 제6,7호증, 동 제8호증의 1 내지 6, 동 제9호증의 1 내지 10, 동 제10호증의 1 내지 8, 동 제11호증의 1 내지 4(각 유류주입카드)의 각 기재에 당심증인 소외 2의 증언, 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 3의 각 일부증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 자동차운송사업면허를 받은 운수회사로서 이 사건 차량을 실질적 소유자(속칭 차주)인 소외 3 등으로부터 소위 지입을 받아 대외적으로는 피고의 영업명의를 표방하였으나 그 사실상의 운행은 위 실질적 소유자들로 하여금 각기 독자적인 계산하에 영업하게 하였던 사실, 위 실질적 소유자들이나 그 피용자인 운전사등은 그 표면에 피고회사소속 차량이라고 표시한 이 사건 차량을 운행하면서 각기 별지기재 거래기간동안에 원고 경영의 경기도 광주군 중부면 광지원리소재 ○○주유소에서 별지 외상거래 총액란기재 액수상당의 휘발유와 모빌유등을 여러차례 이행기의 정함이 없이 외상으로 구입하고, 수시 그 대금 일부씩을 원고에게 지급한 결과 현재로서는 별지 잔액란기재와 같은 기름대잔금 채무를 각 부담하고 있는 사실 및 원고는 피고회사를 영업주로 오인하고 이 사건 차량에 위의 휘발유등 기름을 외상으로 공급한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정일부에 어긋나는 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 3의 각 증언부분은 믿을 수 없고 달리 위의 인정을 뒤집을만한 증거가 없는바, 위 인정의 사실에 의하면 피고는 이 사건 차량의 실질적 소유자들에게 위와 같이 자기의 영업명의를 사용하여 영업할 것을 허락한 상법상의 이른바 명의대여자라 할 것이므로 동인등이 그 사업에서 한 거래에 관하여 선의의 제3자인 원고에 대하여 대외적 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 
 그렇다면 피고는 원고에게 위 각 기름대 잔금의 도합금으로서 별지기재 잔액란 합계금인 금 780,245원과 이에 대한 이 사건 1974.9.4.자 청구취지변경신청서 부본의 송달을 받은 날의 다음날임이 기록상 분명한 1974.9.13.부터 위 금 완제일까지 원고가 구하는 바에 따른 민사법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있어 이를 일부 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리하여 원고의 청구를 모두 기각한 원판결중 위에서 원고의 청구를 인용한 부분에 관한 원고 패소부분은 부당하므로 그 부분을 취소하고 원고의 그 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조 단서를, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김덕주(재판장) 고형규 박보무

지입차량이 피고회사의 소유로 등록되고 또 그 차량에 피고회사 소속차량이라고 표시하게 하였다면 동 회사는 그 차량의 실질적 소유자의 거래행위에 관하여 상법상의 명의대여자책임을 진다.
이송신청기각결정에대한항고사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.01.22 / 시행일:

【항 고 인】 경동탄광주식회사
【상 대 방】 
【원심판결】제1심대구지방법원(75가합1436결정)
【주 문】
 항고를 각하한다.

【이 유】 이사건 항고이유의 요지는, 상대방들이 항고인을 상대로대구지방법원에 75가합1436호로서 손해배상 청구소송을 제기하였으나 위 소송은 위 법원의 관할에 속하지 아니하므로 그 관할법원인 서울민사지방법원에 이송되어야 함에도 불고하고 항고인의 이송신청을 기각한 원결정은 위법하다는 것인바 살피건대, 관할이 있고 없는 문제는 직권조사 사항으로서민사소송법 제32조 소정 이송의 경우와는 달리 이송신청권이 있는 것이 아니어서 이송신청에 대한 재판이 필요없다고 할 것이므로 원심법원이 항고인이 이 사건 이송신청을 거부하는 재판을 하였다하여도 이에 대하여는 항고가 허용될 수 없다고 할 것인즉, 이 사건 항고는 부적법하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선
손해배상등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.01.15 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 인천시농업협동조합
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(71가합413판결)
【주 문】
 원심판결의 피고들 패소부분중 금2,476,045원4전 및 이에 대한 197.11.27.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 취소하고, 이 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.
 원고의 항소 및 피고들의 나머지 항소를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 8등분하여 그중 7은 원고의, 나머지 1은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금18,876,709원 및 이에 대하여 이 사건 솟장부본이 피고들에게 송달된 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 신원보증책임 및 손해액
원심공동피고 3이 1968.11.20.부터 1971.9.25.까지 사이에 원고조합 ○○지소의 직원으로 재직한 사실, 피고들이 1970.7.1. 원고와 사이에 신원보증 계약 기간을 3년으로 정하여 원심공동피고 3이 원고조합에 재직중 직무상 불법행위로 인하여 손해를 입힌 경우에 피고들이 연대하여 그 손해를 배상하기로 하는 내용의 신원보증계약을 체결하여 그 신원보증인이 된 사실, 원심공동피고 3이 원고조합 ○○지소에 근무중인 1970.7.2.부터 1971.9.24.까지 사이에 걸쳐 예금출납사무를 담당함을 틈타서 그 약혼자인 원심공동피고 4와 공모하여 위 지소에 입금된 각종 예금등을 기장을 조작하는등 방법으로 별지목록 제1,2항기재와 같이 합계금 41,442,309원을 인출하여 횡령한 사실, 원고가 공동불법행위자인 원심공동피고 4로부터 위 횡령금중 금 15,601,000원을 변제 및 대물변제받은 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 원고가 원심공동피고 3의 불법행위로 인하여 입은 손해중 신원보증인인 피고들에게 주장할 수 있는 손해액은 위 횡령금 총액 금41,442,309원에서 원심공동피고 4로부터 변제받은 금 15,601,000원을 공제한 나머지 금 25,841,309원이라고 하겠다. 
 2. 피고들의 보증책임의 한도
 원고가 1971.9.13. 원심공동피고 3의 일부 횡령사실을 알고난 뒤 원심공동피고 3이 종전과 같은 방법으로 계속 별지목록 제2항 기재와 같이 금 10,106,900원을 횡령한 사실은 원고도 이를 자인하고 있는 바 원고가 원심공동피고 3의 범죄사실을 발견한 경우에는 즉시 신원보증인에게 통지하여야 함은 물론 적절한 인사조치를 취하고, 수사기관에 고발하는등 손해방지에 필요한 적절한 조치를 취하여야 할 터인데도 당심 및 원심증인의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 신원보증인인 피고 2에게는 1971.10.17.에 뒤늦게 통지하였고, 1971.9.15.경에 원심공동피고 3의 담당사무를 보통예금계에서 제예금계로 바꾸었을뿐 그대로 근무하게 하였으며, 1971.10.10.경에야 고발한 사실을 인정할 수 있으므로 사용자로서의 원고의 감독에 관한 과실이 중대하여 원고가 원심공동피고 3의 횡령사실을 발견한 뒤의 별지목록 제2항기재 횡령금액 금 10,106,900원에 대하여는 신원보증인인 피고들에게 보증책임을 부담시킬 수 없다고 봄이 상당하고(피고들은 원고가 1971.4.경부터 원심공동피고 3의 횡령사실을 알고 있었다고 주장하나 뒤에서 보는 바와 같이 출납사고가 있었음은 뚜렷하나 피고주장의 횡령사실은 이를 인정할 확증이 없다), 나아가서 위에서 본 사실에다가 그밖에 변론에 나타난 여러 가지 사정을 종합해 보면, 원고는 사용자로서 평소 원심공동피고 3을 철저히 감독하여야 함은 물론 더욱이 1971.4.부터 원심공동피고 3이 담당한 출납사무에 관하여 사고가 발생하였으므로 그후부터는 담당사무를 바꾸거나 더욱더 감독을 철저히 하여 손해의 발생을 방지하여야 할 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 고객의 편의를 위한다는 구실로 임시직원에 불과한 원심공동피고 3이 예금통장없이 인출할 수 있도록 방임하여 위에서 본바와 같이 장기간에 걸쳐 막대한 금액을 횡령할 수 있도록 감독을 소홀히 하였던 과실이 있을뿐만 아니라 피고들이 신원보증을 하게된 동기가 아무런 이득없이 단순히 피고 1은 아버지로서, 피고 2는 아버지의 친구로서의 정의에서 신원보증을 하게된 점과 그밖에 피고들의 재산상태등 여러 가지 사정을 참작하면 피고들이 배상하여야 할 책임한도 금액은 보증책임이 있는 나머지 금 15,734,409원중6할에 상당하는 금 9,440,454원4전으로 정함이 상당한바, 한편 원고가 연대신원보증인인 피고 1로부터 금 6,964,600원을 변제받았음은 이를 자인하고 있다. 
 3. 그렇다면 원고의 청구는 피고들에게 연대하여 위 책임한도 금액 9,440,645원 4전중 피고 1이 변제한 금 6,964,600원을 공제한 나머지 금 2,476,045원 4전 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 청구하는 이 사건 솟장부본이 피고들에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1971.11.27.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 민사 법정이율에 의한 지연손해금을 구하는 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 원심판결의 피고들 패소부분은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 해당 원심판결부분을 취소하고, 이 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각하며, 나머지 원심판결부분은 이 판결과 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소와 피고의 나머지 항소는 어느 것이나 이유없어 이를 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조언(재판장) 김영진 고중석

인천시 농업협동조합이 그 소속 보통예금계원의 횡령사실을 발견하였으면 즉시 그 신원보증인에게 통지하여야 함은 물론 적절한 인사조치를 취하고 수사기관에 고발하는등 손해방지에 필요 적절한 조치를 취하여야 할 터인데도 그 소속직원의 담당사무만 바꾸어 그대로 근무케하는 한편 뒤늦게 위 통지와 고발을 한 경우에는 사용자로서의 감독상 과실이 중대하여 위 횡령사실 발견 뒤의 횡령금액에 대하여는 신원보증인의 책임을 물을 수 없다.
관세법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심부산지방법원 마산지원(74고합86 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는 이사건 어망제조기는 수산업협동 조합중앙회(이하 수협중앙회라 약칭한다.)와 중소기업은행에서 일본으로부터 한일어업협력자금으로 도입한 그들 각 소유로서 이를 피고인에게 전대한 것이고, 피고인은 그들과의 전대계약에 따라 이 기계들을 가동하여 1967.10.25.부터 1972.10.25.까지 5년간 어망제조 총생산량중 40.2퍼센트를 수출할 책임만을 부담하고 있을뿐 관세의 납부의무는 없는 바이고 어망 수출량에 있어서도 기한이 순차로 연기되어 오는 바이므로 그 수출총량의 규정이 없는한 퍼센테이지만으로서 관세포탈여부를 결정지울 수 없는 것임에도 원심이 막연히 피고인에 대하여 관세포탈의 사실을 인정하였음은 심리를 다하지 아니하고 관세포탈의 법리를 오해한 위법이 있을 뿐 아니라 어망제조기 19대(증제 9호)는 범칙물품이 될 수 없어 몰수대상이 될 수 없는 바이고, 또 이는 피고인의 소유가 아닌데도 원심이 피고인에 대하여 이를 몰수하였음은 관세법상 몰수에 관한 법리를 오해한 것이라함에 있는바 살피건대 원심이 적법히 채택하여 조사한 각 증거와 당심증인공소외 1의 진술, 당원이 시행한 증인공소외 2,공소외 1에 대한 증인 신문조서의 기재 및 당원의 검증(수산업협동중앙회 중소기업은행 본점 부산 세관등지에서의 서류검증) 결과를 종합해보면, 이사건 어망제조기는 대일청구권자금으로 수입되는 것이어서 수협중앙회와 중소기업은행이 일본기계상사와간에 대금결재의 편의와 이 기계의 실수요자로부터의 대금징수의 편의를 위해 명목상 화주가 되어 수입할 뿐 실수요자인공소외 3 주식회사의 대표이사인(1974.10.21.까지 대표이사로 있었음) 피고인이 직접관세법 제28조 1항 1호에 따라 소정의 수출이행을 조건으로 면세통관절차를 밟고 수협중앙회와 중소기업은행에 대하여 양도담보 또는 공장저당법에 따른 담보권을 설정해준 후 이를 인도받아 동 회사공장에 설치한 후 세관으로부터 수출물품제조용 기계의 사후관리요령 관세청고시 제5호(그후 15호, 39호, 43호로 각 개정)에 따라 사후관리를 받아오면서 수출이행실적보고를 부산세관장에게 해오던 터로서 피고인은 세관장에게 매반기마다 수출의무이행 실적보고를 하여야 하고 소정기간내에 정량의 수출의무를 이행하지못한 때에는 동 의무이행 이월승인신청을 하여 세관장의 이월허가를 받아 전 생산량의 40.2퍼센트에 달할 때까지 계속 수출을 이행하여야 함에도 불구하고(위 사후관리요령 제 8조 2항에 의하면 소정기간내에 수출의무를 이행하지 아니하거나 수출의무이행 이월승인신청이 없을 때에는 세관장은관세법 제28조 3항의 규정에 따라 면제된 관세를 징수하여야 하도록 되어 있다.) 1973.10.31.경까지의 수출실적이 그동안 총생산량(수출총량은 그때까지 위 기계로 생산한 총량의 40.2퍼센트라 할 것이다.)의 28.2퍼센트에 불과함에도 51.8퍼센트인 것처럼 허위의 수출보고를 하므로서 면세받은 관세 14,233,121원의 과세징수를 부정한 방법으로 포탈한 것임을 인정할 수 있으므로 원심이 심리를 다하지 아니하므로서 사실을 오인하였거나 관세포탈에 관한 법리를 오해한 허물이 있다할 수 없다.
 그러나 이건 어망제조기는 앞서 본바와 같이 그 실질적 소유자는 피고인이 대표이사로 있었던공소외 3 주식회사로서 동 회사가 이를 점유하고 있을뿐 피고인이 이를 소유하거나 점유하는 것이 아님에도 원심이 피고인에 대하여 이를 몰수하였음은 관세법이 정한 몰수에 관한 법리를 오해하므로서 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점을 탓하는 변호인의 항소를 이유있는 것으로 받아들여형사소송법 제364조 6항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 당심에서 인정한 범죄사실과 증거는 증인공소외 1의 당심에서의 증언 당원이 시행한 증인공소외 2,공소외 1에 대한 증인신문조서의 기재 및 당원의 검증(수산업협동조합중앙회, 중소기업은행본점, 부산세관등지에서의 서류검증) 결과를 더 보태는 것 외에는 모두 원심판결기재의 그것과 같으므로같은법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인이 판시소위는관세법 제180조 2항 및1항,형법 제30조에 해당하는바 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입하고, 기록에 의하면 피고인이 대표이사로 있던공소외 3 주식회사는 통고처분을 받고 그에 따른 의무를 이행한 흔적을 찾아볼 수 있는 점 기타 범행의 동기, 피고인의 연령, 경력등 제반사정에 비추어보면 그 정상에 참작할바 있으므로형법 제62조 1항에 따라 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 박만호 양기준
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 이장섭
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1974.11.5. 선고 74나711 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결은 증거에 의하여 본건 사고가 일어난 철도건널목은 인마의 왕래가 복잡한 곳이므로 이런 데에 건널목을 설치하려면 차단기와 경보기를 설치하고 간수를 두어 감시시키는등 사고발생을 미연에 방지하여야 될터인데 길양쪽에 「일단정지 및 위험지역」이라는 경계표시판만을 세운 채였으니 피고에게 그 설치관리에 하자가 있다고 인정하고 피해자의 설시과실을 손해배상액 산정에 고려한 범위내에서 피고의 책임을 묻고 건널목을 설치하게된 것이 주민들의 간청에 따르고 간수인을 두는 일은 주민들이 하기로 하고 거기서 생기는 손해에 피고는 일체 책임이 없다는 다짐을 받고 한 것이 피고주장과 같다더라도 피해자나 원고들과 피고간에 있은 것이 아니니 피고는 책임을 벗을 수 없다고 판단하여 피고의 항변을 배척한 조치는 정당하며 거기에 소론 위법사유가 있다고 단정할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

인마 왕래가 복잡한 곳의 철도건널목은 차단기와 경보기를 설치하고 간수를 두어 사고발생을 미연에 방지하여야 될 터인데 길 양쪽에 " 일단정지 및 위험지역" 이라는 경계 표시판만을 세웠다면 철도건널목을 설치한 국가에게 그 설치관리에 하자가 있으므로 철도건널목사고로 타인에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다.
상습사기,상습사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】춘천지방법원 1975.10.30. 선고, 75노347 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고이후의 미결 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심판결서에 인용된 증거들을 종합하면 피고인에게 대한 이 사건 공소 사실이 모두 인정된다. 피고인들은 이 사건으로 인하여 항소심까지 징역 2년의 선고를 받아오고 있으므로 항소심판결에 사실오인이나 양형과중의 위법있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 피고인의 이 사건 범행을 누범으로 처리한 것은 적법하다. 왜냐하면 이사건 한개의 상습범중 그 일부인 맨처음의 소위와 (1975.3.23) 다음의 두번째의 소위(1975.4.9)가 전과와 누범관계에 있으므로 나머지의 세번째의 소위(1975.5.24)가 전과인 징역형의 집행을 종료한지(1972.4.28) 3년 뒤의 소위라 할 지라도 위의 첫째번 및 둘째번의 소위와 합쳐서 한개의 상습범을 구성하므로 위의 행위전부가 누범관계에 있다고 보아야 되기 때문이다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하고 피고인의 상고이후의 미결구금일에 관하여는형법 제57조에 의하여 그중 70일을 본형에 산입하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

한개의 상습범중 그 일부인 맨처음의 소위와 두번째의 소위가 전과와 누범관계에 있고 세 번째의 소위가 전과인 징역형의 집행을 종료한지 3년 뒤의 소위인 경우에 위의 행위 전부가 누범관계에 있는지 여부

한 개의 상습범중 그 일부인 맨처음의 소위(1975.3.23)와 다음의 두번째의 소위(1975.4.9)가 전과와 누범관계에 있으므로 나머지의 세번째의 소위(1975.5.24)가 전과인 징역형의 집행을 종료한지(1972.4.28) 3년 뒤의 소위라 할지라도 위의 첫째번 및 둘째번의 소위와 합쳐서 한 개의 상습법을 구성하므로 위의 행위전부가 누범관계에 있다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】서울형사지방법원 1975.5.8. 선고, 75노631 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점을 본다.
 피고인은 항소심에서 피고인이 제출한 1975.3.3자 항소이유서를 이 사건 상고이유로 원용
한다고 말하고 있으나 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인
용하여 그 이유를 명시하여야 하는 것이므로 피고인이 항소이유서를 상고이유로 원용한다 함은 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이다(1972.12.26. 선고 72도2339 판결참조). 같은 상고이유 제2점을 본다.
 피고인의 상고이유는 원판결에는 형의 양정이 부당한 위법이 있다는 것이나 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 이와 같은 주장은형사소송법 제383조 각 호의 어느 사유에도 해당하지 아니한다. 그러므로 논지는 모두 그 이유 없음에 귀착되므로 이 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하는 것이므로 피고인이 항소이유서를 상고이유로 원용함은 적법한 상고 이유가 될 수 없다.
공유수면매립면허일부취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 피상고인】 전라남도지사
【원 판 결】 광주고등법원 1975.7.3. 선고, 74구39 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 소송과 그 무효확인을 구하는 뜻에서 그 처분의 취소를 구하는 소송에 있어서는 그 무효를 구하는 사람(원고)에게 행정처분에 존재하는 하자(위법성)가 중대하고 명백하다는 것을 주장, 입증할 책임이 있다고 할 것이다.
그러니 본건에 있어서 원심이 원판결 설시의 본건 계쟁지에 대한 공유수면매립면허처분 및 준공인가처분이 소론과 같이 중대하고도 명백한 하자 있는 것이었다는 사실에 대한 입증책임이 원고들에게 있음을 전제로 하여 판단하였음은 정당하고 거기에 논지가 말하는 바와 같은 법리오해의 위법 있다고 할 수 없는 바, 일건 기록에 의하면 원고들은 원심에서 소론 주장사실을 입증하기 위하여 증인 소외 1과 원고 1 본인신문신청과 검증신청을 하였다가 철회하였음이 명백하고 원심증인 소외 2의 증언은 원심이 적법하게 판단한 바이다. 논지는 필경 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 가치판단에 기한 사실인정을 비난하는데 귀착되는 것으로서 이유없는 것이라 할 것이다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 소송과 그 무효확인을 구하는 뜻에서 그 처분의 취소를 구하는 소송에 있어서는 그 무효를 구하는 사람(원고)에게 행정처분에 존재하는 하자(위법성)가 중대하고 명백하다는 것을 주장 입증할 책임이 있다.
사법서사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】전주지방법원 1975.3.27. 선고, 75노24 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
사법서사법 제2조 제1항제3항같은법시행령 제2조 제1호 제2호에 의하면 법원과 검찰청의 업무에 관련되는 서류의 작성은 사법서사의 업무에 속함이 분명하고같은 법 제3조 제1항에 의하면 사법서사가 아닌자는 사법서사의 업무에 속하는 업무를 그 업으로 하지 못한다고 규정하였고같은 법 제40조에는 이에 위반한 자의 처벌규정을 두고 있는 바 형사고소장의 작성은 비록 그것이 행정관청인 경찰서장에게 제출된다 하더라도 결국 법원과 검찰청의 업무에 관련되는 서류에 속하여 사법서사의 업무범위에 속한다 할 것이므로 행정서사인 피고인이 위 서류작성을 업으로 하고 있음에 대하여 사법서사법 소정의 처벌규정을 적용하여 다스린 원심판단은 정당하며(대법원 1970.2.10. 선고 69도2224 판결참조)이 사건 행위에 대하여 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 논단 될 근거는 아무것도 없다.
 그러므로 논지는 그 이유없는 것이 된다하여 이 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

사법서사법 2조 1항 3항같은 법시행령 2조 1호,2호같은법 3조 1항40조의 각 규정에 비추어 형사고소장은 행정관청인 경찰서장에게 제출된다 하더라도 결국 법원과 검찰청의 업무에 관련되는 서류에 속하여 위 서류의 작성은 사법서사의 업무범위에 속한다 할 것이므로 행정서사가 위 서류작성을 업으로 하는 경우에는 사법서사법 소정의 처벌규정을 적용하여 다스릴 수 있다.
업무상과실치사상등 (형사, 대법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.4.23. 선고, 73노6475 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유의 요지는
피고인은 본건 사고지점을 그 지점의 제한속도 40키로미터를 초과한 50키로미터 정도의 과속으로 운전하였을 뿐만 아니라 같은 지점 못미처 약 15.6미터 후방에는 교차로가 있음으로 동 교차지점에서 일단정지 내지 속도를 대폭 감속하여서 운행하였어야 함에도 불구하고 오히려 제한속도를 초과하여 질주하였고 본건 피해차량은 충돌지점 50미터 전방에서부터 중앙선을 침범하여 피고인의 차량진행 전방으로 달려왔음으로 피고인이 전방주시를 게을리 하지 않았더라면 본건 피해차량을 보다 원거리에서 발견하고 충돌등 사고발생 예방에 필요한 조치를 취하였어야 할 것임에도 불구하고 위와 같은 도로의 상태를 감안하지 않고 과속으로 질주하였음으로 본건 피해 차량을 너무 늦게 발견하여 본건 충돌을 하게 하였음은 기록상 명백하여 피고인이 본건 충돌에 있어서 업무상주의의무를 다하지 못한 잘못이 있다고 하여야 할 것인데 원심 및 제1심은형법268조의 업무상과실치사상죄에 있어서의 업무상과실에 대한 법리를 오해하고 피고인에게 무죄를 선고하였다는 것인바 원심이 유지한 제1심은 그 판결에서 인용한 적법한 증거에 의하여 본건 충돌지점인 도로는 아스팔트로 포장된 평탄한 노폭 18.86미터의 도로로서 중앙선 표시가 되어 있으며 피고인은 자동차를 운전하여 위 지점을 시속 50키로미터에 가까운 속도로 중앙선 옆1차선 해당부분을 서울을 향하여 진행하고 있던 중 전방 10미터지점에서 갑자기 중앙선 건너편의 반대방향(서울에서 시흥방면)에서 진행하던 본건 피해차량인 삼륜차가 시속50키로미터의 속력으로 중앙선을 침범하여 피고인이 운전하던 자동차정면으로 진행하여 왔음으로 피고인은 급제동조치를 취했으나 진행탄력으로 미급하여 동 삼륜차와 정면 충돌한 사실과 당시 피고인은 급제동조치를 취하는 외에 다른 응급조치를 취할 겨를이 없었다는 사실을 인정하였는데 위 증거를 기록에 의해서 검토한 바 위 인정은 능히 긍정할 수 있는 바이고 한편 동 판결에는 피해차량인 삼륜차가 피고인이 볼 수 있는 지점에서 중앙선을 침범하였다가 다시 넘어가는 등 교통법규를 지키지 않고 운행하여 오는 등의 특별한 사정이 없었다는 취지가 되어있는데 동 설시도 일건기록에 비추어 시인되는 바 자동차를 운전하는 자는 상대방향에서 운행하여 오는 차량이 (자동차, 삼륜차등 운전면허시험에 합격한 자만이 그 면허증을 교부받고 운전할 수 있는 차량을 말한다)중앙선을 침범하여 자기가 운전하는 차량전방에 진입하는 등의 기색을 엿 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 상황하에서는 그 차량이 교통법규를 준수할 것이고 따라서 중앙선을 침범하고 자기가 운전하는 차량전방에 진입하는 일은 없을 것이라고 믿고 운행하는 것은 의당 시인되어 마땅하다고 할 것이므로 이와 같은 상황하에서 상대방에서 운행해 오던 차량이 교통법규를 어기고 중앙선을 침범하여 자기가 운전하는 차량 전방에 진입할 것까지를 예견하고 감속을 하는등 충돌을 사전에 방지할 조치를 강구하지 않으면 안될 업무상의 주의의무가 있는 것이 아니라 할 것이고 이런 경우에 상대방의 차량이 중앙선을 침범하고 그로 인하여 충돌등 사고가 발생하였을 때에는 그의 직접적인 원인은 상대방의 차량에 있다고 하여야 할 것인즉
원판결에서 적법하게 인정한 전시 사실에 의하며는 피고인은 상대방향에서 운행하여 오던 피해차량이 교통법규를 어기고 중앙선을 넘어서 피고인이 운전하던 차량의 진행전방으로 돌입하지 않으리라고 믿고 본건 사고지점을 시속 약 50키로미터의 속도로 운행하던중 상대방향에서 약 시속 50키로미터로 진행하여 오던 피해차량이 돌연 교통법규를 어기고 중앙선을 넘어 피고인의 차량 진행전방 10미터지점에 진입하므로 다음 응급조치를 취할 겨를이 없이 급제동을 취했으나 진행 탄력으로 미급하여 동 삼륜차와 충돌하였음이 명백한 바 피고인이 위 피해차량이 교통법규를 어기고 중앙선을 넘어 피고인이 운전하는 차량의 진행전방으로 돌입하지 않으리라고 믿고 본건 사고지점을 운행한 소위는 제1심에서 인정한 전시 사정하에서 의당 시인되어야 할 것이고 본건 충돌은 피해차량이 위와 같은 교통법규를 어기고 운행한데 그 직접적인 원인이 있었다고 할 것이고 피고인이 교통법규를 다소 어기고 제한 속도를 약간 넘어 운행하였다고 하더라도 그가 앞서 말한 바의 신뢰할 수 있는 상황하에서의 운행였음이 명백한 이상 피고인에게 본건 충돌의 책임은 물을 수 없는 것이라고 하여야 할 것이다. 그러므로 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원판결은 정당하고 피고인이 동 지점에서 속도를 감속하지 않고 오히려 제한속도인 시속 40키로미터를 넘어 시속 50키로미터로 운행하였고 전방주시를 게을리 하여 뒤늦게 피해차량의 돌입을 발견하는 등 업무상의 주의의무를 다하지 못하였다는 상고이유는 부당하다 할 것이어서 본건 상고는형사소송법 제390조,399조,364조 4항의 규정에 의하여 기각을 면치 못할 것이다.
이상의 이유로서 관여법관의 일치된 의견으로 본건 상고를 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

자동차 운전자는 특별한 사정이 없는 상황하에서는 상대방에서 운행하여 오는 차량이 교통법규를 어기고 중앙선을 침범하여 자기가 운전하는 차량 전방에 진입할 것까지를 예견하고 감속을 하는 등 충돌을 사전에 방지할 조치를 강구하지 않으면 안될 업무상 주의의무가 있는 것이 아니므로 상대방 차량이 교통법규를 어기고 중앙선을 넘어 자기가 운전하는 차량의 진행전방으로 돌입하지 않으리라고 믿고 운행하다가 상대방 차량이 중앙선을 침범함으로써 충돌 등 사고가 발생하였을 경우에는 위 자동차 운전자에게 충돌의 책임을 물을 수 없다.