약정금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.06.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 ○○○, 인크. (△△△, Inc.) (소송대리인 법무법인 은율 담당변호사 손동우 외 2인)
【피고, 항소인】 영농조합법인 □□□ 외 4인 (소송대리인 변호사 최연석 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 4. 8. 선고 2015가단5307374 판결 
【변론종결】2017. 4. 20.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 소외 1(대판: 소외인), 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 부분을 취소한다.
 2. 원고의 피고 망 소외 1의 소송수계인 피고 2(대판: 피고 1), 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 주위적 청구와 이 법원에서 추가한 피고 망 소외 1의 소송수계인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 제1 예비적 청구, 피고 3에 대한 제3 예비적 청구를 모두 기각한다.
 3. 이 법원에서 추가한 피고 망 소외 1의 소송수계인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 제2 예비적 청구의 소를 각하한다.
 4. 제1심판결 중 피고 1 법인에 대하여 원고에게 미합중국 통화 92,159달러 및 이에 대하여 2013. 4. 1.부터 2015. 9. 14.까지는 연 6%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 10%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 1 법인 패소 부분(원고 청구 인용 부분)을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 1 법인에 대한 청구를 기각한다. 
 5. 피고 1 법인의 나머지 항소를 기각한다.
 6. 원고와 피고 1 법인 사이의 소송 총비용 중 5%는 원고가, 95%는 피고 1 법인이 각각 부담하고, 원고와 피고 망 소외 1의 소송수계인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 사이의 소송 총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
피고들은 연대하여 원고에게 미합중국 통화 92,159달러 및 이에 대하여 2013. 4. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 피고 1 법인을 제외한 나머지 피고들에 대하여 예비적 청구를 추가하였는데, 주위적 청구 및 추가된 예비적 청구의 취지는 모두 위와 같다.).
[항소취지]
제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 당사자 지위 
 (1) 원고는 미합중국 캘리포니아주(이하 ‘캘리포니아주’라 한다.) 법에 따라 설립된 법인이다.
 (2) 피고 1 법인은 대한민국 법인 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(약칭: 농어업경영체법)에 따라 설립된 영농조합법인이다.
 피고 3, 피고 4, 피고 5는 피고 1 법인의 조합원이다. 제1심 피고였던 소외 1은 피고 1 법인의 조합원이자 대표이사였는데, 제1심판결 선고 후인 2016. 4. 25. 사망하였고, 상속인으로 배우자인 소외 2, 자녀들인 소외 3, 피고 2와 소외 4가 있는데, 소외 2, 소외 3, 소외 4는 상속을 포기하였다(이하 피고 1 법인을 제외한 나머지 피고들을 통칭할 경우 ‘조합원인 피고들’이라 한다.).
 나. 이 사건 1, 2차 각 계약 체결 
 (1) 피고 1 법인은 재미 교포들의 은퇴 후 국내 거주를 위한 별장식 휴양타운인 ‘◇◇◇타운’(이하 ‘이 사건 타운’이라 한다.) 개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다.)을 추진하면서 경북 ☆☆군에 이 사건 타운을 건립하기로 하고, 원고는 이 사건 타운의 분양 및 회원모집을 위한 판매 및 홍보업무를 대행하기로 하여, 2011. 12. 1. 캘리포니아주에서 다음과 같은 내용을 주요 내용으로 하는 ‘이 사건 1차 계약’을 체결하였다(이하 달러는 모두 미합중국 통화이다.).
 1. 피고 1 법인은 이 사건 타운의 미주지역 판매 대행권과 홍보 대행권한을 원고에게 준다. 2. 원고는 이 사건 타운을 판매하고 홍보하는 데에 있어 최선을 다한다. 3. 이 사건 타운 회원권의 가격은 3가지이다. 가: $40,000 나: $30,000 다.: $20,000 원고가 이 사건 타운을 판매하면 이 금액은 Metro Escrow(이하 ME라 함)로 전달이 된다. 4. 미주지역에서 발생하는 계약으로 인해 회원이 지불한 회원가입비가 ME에 입금이 확인되는 동시에 ME는 피고 1 법인에게 5%를 지불하고, 원고에게 이 금액의 15%를 지불하되, 피고 1 법인이 ME에 지불해야 할 에스크로비용 $500을 제외한 금액을 원고에게 지불한다. 5. 피고 1 법인의 에스크로 비용이 ME에게 지불된 뒤, 원고가 ME로부터 받을 금액은 다음과 같다. 가: $5,500 나: $4,000 다: $1,000 이 금액은 판매, 홍보 비용 및 원고의 판매 커미션이다. 15. 이 계약은 2011. 12. 1.자로 효력이 발생하며 2012. 11. 30.에 계약이 만료된다. 쌍방 합의에 의해 1년을 다시 연장할 수 있으며, 이 권한은 피고 1 법인에게 우선권이 있다. 20. 피고 1 법인과 원고 사이에 분쟁이 발생할 경우 미주 캘리포니아 법에 의거하여 일반 관례대로 처리한다. 
 (2) 이 사건 1차 계약 체결 후 피고 1 법인의 전 대표이사 소외 5가 이 사건 사업 관련 자금을 횡령하여 2012. 7. 3. 해임되었고, 소외 1이 같은 날 대표이사로 취임하였다. 그 후 원고는 피고 1 법인을 신뢰할 수 없다는 이유로 이 사건 1차 계약을 해지한다는 의사표시를 하고, 업무를 중단하였다. 당시까지 원고의 홍보 및 판매 대행으로 이 사건 타운 일부가 판매되어 분양대금이 납부되었으나, 위와 같은 이유로 이 사건 타운을 분양받은 사람들은 분양대금 전액을 환불받았다.
 (3) 그러나 피고 1 법인은 이 사건 사업을 계속 진행하기를 희망하여, 2012. 9. 6. 원고에게 원고가 이 사건 1차 계약에 따라 이미 지출한 비용으로 45,000달러를 지급하고, 2012. 9. 10. 캘리포니아주에서 원고와 다음과 같은 내용을 주요 내용으로 하는 이 사건 2차 계약을 체결하였다.
 이 계약서는 피고 1 법인의 대표이사가 교체되었기에 새롭게 작성하는바, 지난번 계약서를 별첨한다. 1. 피고 1 법인은 이 사건 타운의 미주지역 판매 대행권과 홍보 대행권한을 원고에게 준다. 2. 원고는 이 사건 타운을 판매하고 홍보하는 데에 있어 최선을 다한다. 3. 이 사건 타운 회원권의 가격은 새롭게 정하여 별첨한다. 4. 미주지역에서 발생하는 이 사건 타운 계약으로 인해, 회원이 지불한 회원가입비의 85%가 피고 1 법인의 몫이고, 15%가 원고의 몫이다. 7. 새롭게 이 사건 프로젝트가 시작되어 광고 활동을 시작하기 전, 피고 1 법인은 이전에 이미 원고가 광고를 위해 지출한 $137,159를 원고에게 지불하여야 한다. 8. Payment 스케줄: 피고 1 법인은 원고에게 원고의 지출금 중 $45,000을 2012. 9. 6. 지불했다. 나머지 $92,159에 대한 지불: 2012. 12. 말까지 $32,159을, 나머지 $60,000은 완공되는 즉시 피고 1 법인이 원고에게 지불한다. 단, 프로젝트가 취소 또는 지연되더라도 나머지 잔금 $92,159는 2013. 3. 31.까지는 지불되어야 한다. 12. 피고 1 법인과 원고 사이에 분쟁이 발생할 경우 미주 캘리포니아 법에 의거하여 일반 관례대로 처리하며 변호사 비용은 패소한 측이 지불한다. 
 (4) 원고는 2014. 8. 28. 소외 6에게 이 사건 2차 계약에 따른 피고 1 법인에 대한 약정금채권을 양도하였고, 소외 6은 피고 1 법인, 망 소외 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5를 상대로 이 사건 2차 계약에 따른 약정금의 지급을 구하는 소를 제기하였다(인천지방법원 부천지원 2014가단35107, 현재 원고 소송대리인이 소외 6의 소송을 대리하였고, 소외 6이 원고로부터 피고 1 법인에 대한 채권을 양수하였다고 주장하며 조합원인 피고들을 상대로 바로 이행청구를 하면서 원고로부터 망 소외 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 채권을 별도로 양수하지는 않은 것으로 추정된다.). 위 법원은 2015. 9. 1. 위 채권양도가 소송신탁에 해당한다는 이유로 소를 각하하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 한편 원고는 2015. 7. 20. 소외 6과 위 채권양도양수계약을 취소하기로 합의하였고, 소외 6은 2015. 7. 22. 피고 1 법인과 당시 대표이사 소외 1을 수신인으로 하여 채권양도양수계약 취소의 통지를 발송하였으며, 위 통지가 그 무렵 피고 1 법인과 당시 대표이사 소외 1에게 도달하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3, 4호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 판단 전제 
 이 사건은 미합중국 캘리포니아주 법에 따라 설립된 법인인 원고와 대한민국 법에 따라 설립된 법인인 피고 1 법인 사이에 캘리포니아주에서 체결된 이 사건 2차 계약에 관한 것이고, 구체적인 법률행위가 있었거나 있을 것으로 예정되어 있었던 장소가 캘리포니아 주이므로, 외국적 요소가 있는 법률관계에 관한 것이다. 따라서 국제사법에 따라 준거법을 먼저 판단하고, 원고 청구의 당부에 관하여 판단한다.
 원고는 대한민국 법이 준거법이라고 주장하였고, 피고들은 캘리포니아주 법이 준거법이라고 주장하였다.
 3. 피고 1 법인에 대한 청구에 관한 판단 
 가. 준거법 
 국제사법 제25조는 계약관계의 준거법에 관하여 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의하도록 규정하고 있고, 이 사건 2차 계약에 의하면, 원고와 피고 1 법인은 이 사건 2차 계약에 적용할 준거법을 캘리포니아주 법으로 합의하였으므로, 캘리포니아주 법이 준거법이 된다.
 원고는 이 사건 소송에서 원고와 피고 1 법인 사이에 준거법을 대한민국 법으로 하는 새로운 합의가 이루어졌다는 취지로 주장한다. 원고는 이 사건 소송에서 준거법이 대한민국 법임을 전제로 하는 주장을 하였고, 피고 1 법인은 이 법원이 2016. 11. 1.자 재판절차안내를 통하여 준거법 확인의 필요성을 설명할 때까지 준거법에 관하여 아무런 주장을 하지 아니하였다. 그러나 위와 같은 사정만으로는, 원고와 피고 1 법인이 이 사건 소송에서 이 사건 2차 계약의 준거법에 관한 명시적 합의 내용을 변경하여, 준거법을 대한민국 법으로 하는 묵시적 합의를 사후적으로 하였다고 인정하기 어렵고, 달리 원고와 피고 1 법인 사이에 대한민국 법을 준거법으로 하는 합의가 이루어진 사실 또는 피고 1 법인 소송대리인에게 준거법 합의에 관한 수권이 있었음을 인정할 증거가 없다.
 나. 청구원인에 관한 판단 
 (1) 기초사실에 의하면, 피고 1 법인은 원고에게 이 사건 2차 계약에 따른 약정금 92,159달러 및 이에 대한 최종 지급기일 다음 날인 2013. 4. 1.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (2) 지연손해금은 채무의 이행지체에 대한 손해배상으로서 본래의 채무에 부수하여 지급되는 것이므로, 본래의 채권채무관계를 규율하는 준거법에 의하여 결정되어야 하고, 캘리포니아주 민법 제3289조에 의하면, 지연손해금률이 연 10%이다.
 한편 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에서 정하는 법정이율에 관한 규정은 비록 소송촉진을 목적으로 소송절차에 의한 권리구제와 관련하여 적용되는 것이기는 하지만 절차법적인 성격을 가지는 것이라고만 볼 수는 없고 그 실질은 금전채무의 불이행으로 인한 손해배상의 범위를 정하기 위한 것이므로, 본래의 채권채무관계의 준거법이 외국법인 경우에는 소송촉진에 관한 특례법 규정을 적용할 수 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2009다77754 판결 등 참조). 
 다. 피고 1 법인의 주장에 관한 판단 
 (1) 주장 요지 
 (가) 착오 또는 기망 주장 
 피고 1 법인은 원고가 이 사건 사업 홍보를 재개할 것으로 믿고 이 사건 2차 계약을 체결하였으나, 원고는 이 사건 사업 홍보를 재개하지 않았다(원고의 기망 또는 피고 1 법인의 착오를 원인으로 이 사건 2차 계약을 취소한다는 취지로 해석된다.).
 (나) 정지조건 또는 선이행 주장 
 이 사건 2차 계약에 따른 피고 1 법인의 약정금 지급의무는 원고의 이 사건 사업 홍보 재개를 정지조건으로 하는 것이나, 정지조건이 성취되지 않았다. 그리고 이 사건 2차 계약에 따른 피고 1 법인의 약정금 지급의무의 이행에 앞서 원고의 이 사건 사업 홍보 재개 의무가 먼저 이행되어야 하나, 원고는 그러한 의무를 이행하지 않았다.
 (2) 판단 
 (가) 착오 또는 기망 주장에 관한 판단 
 을 제1호증의 기재, 제1심 증인 소외 7의 증언만으로는 이 사건 사업의 홍보 재개 여부에 관하여 원고가 피고 1 법인을 기망하거나 피고 1 법인이 착오에 빠졌다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1 법인의 이 부분 주장은 나아가 살필 것 없이 이유 없다.
 (나) 정지조건 또는 선이행 주장에 관한 판단 
 앞서 기재한 증거만으로는, 원고와 피고 1 법인이 피고 1 법인의 이 사건 2차 계약에 따른 약정금 지급의무가 원고의 이 사건 사업 홍보 재개를 정지조건으로 하여 발생한다고 약정하였다는 사실이나, 피고 1 법인이 약정금을 지급하기 전에 원고가 이 사건 사업 홍보를 재개하기로 약정하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 오히려 이 사건 1, 2차 계약의 체결 경위와 이 사건 2차 계약서의 문언(제7항 ‘새롭게 이 사건 프로젝트가 시작되어 광고 활동을 시작하기 전, 피고 1 법인은 이전에 이미 원고가 광고를 위해 지출한 $137,159를 원고에게 지불하여야 한다.’, 제8항 ‘프로젝트가 취소 또는 지연되더라도 나머지 잔금 $92,159는 2013. 3. 31.까지는 지불되어야 한다.’) 등을 종합하면, 원고가 구하는 약정금은 당시까지 원고가 이미 하였던 홍보에 대한 대가의 성격을 갖는 것으로서 향후 이 사건 사업 홍보의 재개 여부와는 무관하게 지급되어야 하는 것이라고 인정할 수 있으므로, 피고 1 법인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 라. 소결론 
 따라서 피고 1 법인은 원고에게 이 사건 2차 계약에 따른 약정금으로 92,159달러 및 이에 대하여 최종 지급기일 다음 날인 2013. 4. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2015. 9. 14.까지는 캘리포니아주 민법 규정 지연손해금률 연 10%의 범위 내에서 원고 청구에 따라 연 6%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 10%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(캘리포니아주 민법 규정 지연손해금률 연 10%를 초과하여 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하는 원고 청구는 이유 없다.).
 4. 조합원인 피고들에 대한 청구에 관한 판단 
 가. 원고 구성 청구원인 요지 
 (1) 주위적 청구원인 
 구 농어업경영체법(2015. 1. 6. 법률 제12961호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농어업경영체법’이라 한다.) 제16조 제7항에 의하면, 영농조합법인에 관하여 농어업경영체법에 규정한 사항 외에는 민법 중 조합에 관한 규정을 준용하도록 되어 있고, 상법 제57조 제1항에 의하면, 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다.
 피고 1 법인의 원고에 대한 이 사건 2차 계약에 따른 약정금채무는 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담한 것이므로, 조합원인 피고들은 피고 1 법인과 연대하여 원고에게 이 사건 2차 계약에 따른 약정금을 지급할 의무가 있다.
 (2) 제1 예비적 청구원인 
 피고 1 법인과 조합원인 피고들 사이에 별도의 동업계약이 존재하고, 이 사건 사업은 위와 같은 별도 동업계약에 따른 것이므로, 조합원인 피고들은 피고 1 법인과 연대하여 원고에게 이 사건 2차 계약에 따른 약정금을 지급할 의무가 있다.
 (3) 제2 예비적 청구원인 
 조합원인 피고들은 피고 1 법인에게 부동산을 출자하기로 약정하였음에도 이를 이행하지 않았으므로, 원고는 피고 1 법인을 대위하여 조합원인 피고들이 출자하기로 한 부동산의 가액 내에서의 금전지급을 구한다.
 (4) 제3 예비적 청구원인(피고 3에 한함) 
 피고 3은 피고 1 법인의 원고에 대한 이 사건 2차 계약에 따른 약정금채무를 병존적으로 인수하였으므로, 피고 3은 피고 1 법인과 연대하여 원고에게 약정금을 지급할 의무가 있다.
 나. 주위적 청구에 관한 판단 
 (1) 준거법 
 (가) 원고가 주위적 청구로 주장하는 채권은 국제사법에 규정이 있는 사무관리, 부당이득, 불법행위로 인한 채권은 아니지만, 위 사무관리 등으로 인한 채권과 마찬가지로 법정채권이므로(원고와 조합원인 피고들 사이의 계약을 기초로 하는 채권이 아니다.), 위 사무관리 등으로 인한 채권에 관한 국제사법 규정을 유추적용할 수 있다.
 국제사법 제30조 제1항에 의하면, 사무관리는 그 관리가 행하여진 곳의 법에 의하고, 제31조에 의하면, 부당이득은 그 이득이 발생한 곳의 법에 의하며, 제32조 제1항에 의하면, 불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법에 의한다.
 원고가 주위적 청구로 주장하는 채권은 원고와 피고 1 법인 사이에 캘리포니아주에서 체결된 이 사건 2차 계약에 기초한 것이므로, 위 국제사법 규정들을 유추적용하면, 주위적 청구의 준거법은 캘리포니아주 법이라고 인정할 수 있다.
 (나) 원고는 이 사건 소송에서 원고와 조합원인 피고들 사이에 대한민국 법을 준거법으로 하는 합의가 이루어졌다고 주장한다.
 국제사법 제33조에 의하면, 당사자는 제30조 내지 제32조의 규정에 불구하고 사무관리·부당이득·불법행위가 발생한 후 합의에 의하여 대한민국 법을 그 준거법으로 선택할 수 있다.
 원고는 이 사건 소송에서 준거법이 대한민국 법임을 전제로 하는 주장을 하였고, 조합원인 피고들은 이 법원이 2016. 11. 1.자 재판절차안내를 통하여 준거법 확인의 필요성을 설명할 때까지 준거법에 관하여 아무런 주장을 하지 아니하였다. 그러나 위와 같은 사정만으로는, 원고와 조합원인 피고들 사이에 준거법을 대한민국 법으로 하는 묵시적 합의를 사후적으로 하였다고 인정하기 어렵고, 달리 원고와 조합원인 피고들 사이에 대한민국 법을 준거법으로 하는 합의가 이루어진 사실 또는 조합원인 피고들 소송대리인에게 준거법 합의에 관한 수권이 있었음을 인정할 증거가 없다(기초사실 설명과 같이, 현재 원고 소송대리인이 소외 6의 소송을 대리하였던 인천지방법원 부천지원 2014가단35107 사건에서, 소외 6은 원고로부터 이 사건 2차 계약에 따른 피고 1 법인에 대한 약정금채권만을 양수하고, 소외 1 등에 대한 채권은 양수하지 아니하였음에도, 소외 1 등을 상대로도 소를 제기하였다. 따라서 현재 원고 소송대리인도 당시에는 조합원인 피고들에 대한 청구의 준거법이 피고 1 법인에 대한 청구의 준거법과 동일함을 전제로 하여 청구원인을 구성하였던 것으로 추정된다. 앞서 판단한 바와 같이, 원고의 피고 1 법인에 대한 청구의 준거법은 캘리포니아법이다.). 
 (2) 원고 주장 채권의 존부에 관한 판단 
 (가) 준거법으로서의 외국법은 사실이 아니라 법으로서 법원은 직권으로 그 내용을 조사하여야 하고, 그러한 직권조사에도 불구하고 그 외국법의 내용을 확인할 수 없는 경우에 한하여 조리 등을 적용할 것이다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2008다88375 판결 등 참조).
 (나) 이 법원이 2016. 11. 1.자 재판절차안내를 통하여 준거법 확인의 필요성을 설명하였음에도, 원고와 피고 모두 주위적 청구 관련 캘리포니아주 법에 관한 자료를 제출하지 아니하여 주위적 청구 관련 캘리포니아주 법의 내용을 확인할 수 없으므로, 조리 등을 적용하여 판단한다.
 법인과 그 구성원의 책임은 분리되는 것이 일반적인 법 원칙이므로, 조리 등에 의할 때 특별한 사정이 없는 한 조합원인 피고들이 피고 1 법인과 연대하여 이 사건 2차 계약에 따른 의무를 이행하여야 한다고 인정하기는 어렵다.
 따라서 원고의 조합원인 피고들에 대한 주위적 청구는 이유 없다.
 다. 제1 예비적 청구에 관한 판단 
 (1) 준거법 
 원고가 제1 예비적 청구로 주장하는 채권도 원고와 조합원인 피고들 사이의 계약에 기초한 채권은 아니므로, 위 나.의 (1)항 기재와 같은 이유로 캘리포니아주 법이 준거법이라고 인정할 수 있다.
 (2) 원고 주장 채권의 존부에 관한 판단 
 원고 제출 증거만으로는 피고 조합과 조합원인 피고들 사이에 별도의 동업계약이 체결되었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 동업계약에 관한 캘리포니아주 법의 내용에 관하여 살필 것 없이 원고의 조합원인 피고들에 대한 제1 예비적 청구도 이유 없다.
 라. 제2 예비적 청구에 관한 판단 
 (1) 소의 적법요건에 관한 준거법 
 소의 적법 요건에 관하여는 법정지법을 적용한다는 것이 국제적으로 확립된 일반원칙이므로, 이에 관하여는 법정지법인 대한민국법이 준거법이 된다.
 (2) 소의 적법여부에 관한 판단 
 대한민국 민법에 의하면, 채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다73646 판결 등 참조).
 피고 1 법인이 무자력이라는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 제2 예비적 청구의 소는 부적법하다(나아가 피대위권리의 존부에 관하여 보더라도, 갑 제9호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는, 조합원인 피고들이 피고 1 법인에게 부동산을 출자하기로 약정하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.).
 마. 제3 예비적 청구에 관한 판단 
 (1) 준거법 
 국제사법 제34조 제1항에 의하면, 채권의 양도인과 양수인간의 법률관계는 당사자 간의 계약의 준거법에 의하되, 다만, 채권의 양도가능성, 채무자 및 제3자에 대한 채권양도의 효력은 양도되는 채권의 준거법에 의하고, 제2항에 의하면, 제1항의 규정은 채무인수에 이를 준용한다.
 따라서 피고 1 법인과 피고 3 사이의 법률관계는 대한민국 법에 의하고, 채권자인 원고에 대한 채무인수의 효력은 원고의 피고 1 법인에 대한 채권의 준거법인 캘리포니주 법에 의한다.
 (2) 원고 주장 채권의 존부에 관한 판단 
 갑 제11호증의 기재만으로는 피고 3이 피고 1 법인의 원고에 대한 이 사건 2차 계약에 따른 약정금채무를 병존적으로 인수하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 채무인수에 관한 캘리포니아주 법의 내용에 관하여 살필 것 없이 원고의 피고 3에 대한 제3 예비적 청구도 이유 없다.
 바. 기타 
 2017. 6. 8.자 재판절차안내 제1의 다, 라, 마항 등 기재 쟁점은 별도로 판단하지 아니한다.
 5. 결론 
 원고의 피고 1 법인에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 원고의 조합원인 피고들에 대한 주위적 청구와 이 법원에서 추가한 조합원인 피고들에 대한 제1 예비적 청구, 피고 3에 대한 제3 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 하고, 이 법원에서 추가한 조합원인 피고들에 대한 제2 예비적 청구의 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 한다.
 이와 결론을 달리한 제1심판결 중 조합원인 피고들에 대한 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 조합원인 피고들에 대한 주위적 청구와 이 법원에서 추가한 조합원인 피고들에 대한 제1 예비적 청구, 피고 3에 대한 제3 예비적 청구를 모두 기각하며, 이 법원에서 추가한 조합원인 피고들에 대한 제2 예비적 청구의 소는 각하한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 1 법인 패소 부분(원고 청구 인용 부분)은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 1 법인에 대한 청구를 기각하며, 피고 1 법인의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.
 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤종구(재판장) 양시훈 박옥희