강제집행면탈·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2006.12.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 동명 담당변호사 김대권
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 5. 13. 선고 2003노1059 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】상고이유를 본다. 
 1. 공소사실의 요지 
 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 요지는 “피고인 1은피고인 2에 대해 실제로는 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고, 자신이 실질적으로 소유하고 있던(빌딩명 생략)빌딩에 대해 임차인공소외 1로부터 임대보증금 및 유익비를 지급하라는 가집행선고부 판결을 받자, 강제집행을 면탈할 목적으로, 피고인들은 공모하여, 1999. 1. 29. 근저당권자피고인 2, 채권최고액 4억 원, 채무자피고인 1로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 경료하고, 같은 해 3. 6. 작성일자를 소급하여 합계액이 4억 1,000만 원인 현금보관증, 차용증, 약속어음 등(이하 ‘이 사건 채권증서’라 한다)을 작성함으로써 허위의 채무를 부담하였다”는 것이다.
 2. 피고인들의 변소 및 원심의 판단
 가.피고인 2는 수사기관 이래 일관하여 위 공소사실을 부인하면서 자신은 이 사건 근저당권 설정 및 채권증서 작성 당시피고인 1에 대하여 실제로 그에 상응하는 채권을 가지고 있었다고 주장하고 있고,피고인 1은 수사기관 및 제1심 12회 공판기일까지는 위 공소사실을 자백하다가 제1심 13회 공판기일부터 사실은 이 사건 근저당권이 설정됨으로 말미암아 자신들이 보증금 등을 배당받지 못할 것을 우려한공소외 2 등(빌딩명 생략)빌딩의 임차인들이 위 근저당권이 허위라고 진술해 주면 자신들이 돈을 모아 경매를 막아주겠다고 회유하여 그동안 거짓으로 자백하였다고 진술하면서, 이를 취소하고 그 이후에는피고인 2와 같은 취지로 주장하고 있다.
 나. 이에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들 사이에 아무런 채권채무관계가 없었다는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하면서도, 한편피고인 2는 이 사건 근저당권을 설정받은 이후에도피고인 1에게 계속하여 채무의 변제를 요구하였고, 이에피고인 1은 새로운 투자자를 물색하여 갚겠다고 하였는데, 이 과정에서피고인 2는피고인 1에게 채무변제 명목으로 3억 원을 일시불로 달라고 제의한 사실,피고인 1은공소외 3을 동업자로 유치하기 위하여 1999. 2.경공소외 3에게 상가 재임대 사업구상을 설명하면서피고인 2에게 3억 5,000만 원 내지 4억 원을 주어야 하는데 이를 2억 5,000만 원 정도로 절충할 수 있으며, 선금으로 3,000만 원 내지 5,000만 원을 지불하고 나머지는 어음공증 등으로 기간을 정해서 보장해 주면 된다고 하면서공소외 3이 위 돈을 투자하면,피고인 2를 상가운영에서 제외시키고(상가명 생략)상가의 지분 50%를 주겠다고 제의하였으며,피고인 2에게는 채무액 2억 원으로 정산하자는 제의를 하여, 결국피고인 2로부터 현금을 일시불로 지급받는 조건으로 채무액을 2억 원으로 정산해도 좋다는 대답을 들은 사실, 그 후피고인 1은 1999. 3. 3.공소외 3과 상가 재임대업을 공동으로 운영하기로 하는 약정을 체결하면서피고인 2 지분(피고인 2에게 지불하여야 할 돈)을 2억 원으로 하되,피고인 2에게 선금 3,000만 원을 선지급하고 나머지 잔금은 6개월 이내에 갚는 것으로 약속어음 공증을 하는 내용의 조항을 기재한 사실, 그러나 이후피고인 2와공소외 3이 만난 자리에서피고인 2가 2억 원을 일시불로 지급받는 조건으로 상가운영에서 손을 떼기로 한 것임이 밝혀져피고인 1과공소외 3 사이의 동업약정은 파기된 사실, 그 후피고인 2는 위 99타경10029호 경매절차에서 위 근저당권자로서 배당신청을 하기 위하여피고인 1에게 채권증서를 작성하여 줄 것을 요구하였고,피고인 1은 1999. 3. 6.피고인 2에게 이 사건 채권증서를 각 작성하여 주었고, 그 시경피고인 1과피고인 2 사이에피고인 2가(빌딩명 생략)빌딩의 경매에서피고인 2의 채권최고액인 금 4억 원을 배당받을 경우 그 중 50%인 금 2억 원을피고인 1에게 지급하기로 약정하면서 ‘(빌딩명 생략)빌딩에 설정된피고인 2 명의의 4억 원은 경매에 응찰해서 건물을 정상화시키기 위한 조치이며, 만약 제3자가 낙찰받아 채권 4억 원(근저당 채권 최고액임)을 배당받았을 경우피고인 1과 50%씩 분배하고피고인 2와 그 지정인이 응찰해서 낙찰되었을 경우에도피고인 1과피고인 2의 50% 지분은 그대로 유지된다.피고인 1이 발행한 약속어음은 이번 조치 이외의 용도로는 사용할 수 없다’는 내용의 확인서를 작성해 준 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고인들은피고인 1이피고인 2에 대해 부담하는 상가분양이익금 및 차용금 채무액에 관하여 조정과정을 거쳐 1999. 3. 6. 이 사건 채권증서를 작성할 당시에는 그 채무액을 2억 원으로 정산하기로 하는데 합의하였다고 적극적으로 판단하고, 그렇다면 피고인들은 위와 같은 정산 합의가 이루어졌음에도 진행 중인 경매절차에서 배당을 받아 배당금을 나누어 가질 목적에서 1999. 3. 6. “피고인 1이피고인 2에 대하여 위 2억 원을 초과하여 4억 1,000만 원의 채무를 부담한다”는 내용의 이 사건 채권증서를 작성하였다 할 것이므로, 위 4억 1,000만 원 중 2억 원을 초과하는 2억 1,000만 원에 대하여는 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다고 할 것이라고 하여 피고인들에 대하여 일부 유죄를 인정하였다.
 3. 당원의 판단
 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 
당사자 사이에 어떠한 조건부 법률행위가 이루어진 경우, 그 법률행위는 당해 조건이 성취되어야만 유효하고 당해 조건이 성취되지 아니하면 그 법률행위 역시 무효로 확정되는 것이다.
 원심이 인정한 바와 같이,피고인 2가피고인 1에게 현금을 일시불로 지급받는 조건으로 채무액을 2억 원으로 정산해도 좋다고 하였는데,피고인 1은공소외 3과 사이에,피고인 2에게 선금 3,000만 원을 선지급하고 나머지 잔금은 6개월 이내에 갚는 내용으로 동업약정을 하였다가,피고인 2와공소외 3이 만난 자리에서피고인 2가 2억 원을 일시불로 지급받는 조건으로 상가운영에서 손을 떼기로 한 것임이 밝혀져피고인 1과공소외 3 사이의 동업약정이 파기되었다면, 피고인들 사이에 이루어진 “현금을 일시불로 지급받는 조건으로 채무액을 2억 원으로 정산하기로 한 합의”는 현금을 일시불로 지급받는다는 정지조건이 성취되지 아니함으로써 무효로 확정되었다고 볼 것이지, 정지조건이 성취되지 아니하였음에도 채무액만이 2억 원으로 감액되었다고 해석할 수는 없다.
 마찬가지로 원심이 인정한 바와 같이, 피고인들이(빌딩명 생략)빌딩을 제3자가 낙찰받아피고인 2가 채권 4억 원을 배당받았을 경우피고인 1과 50%씩 분배하기로 확인서를 작성하였다면, 이는 “피고인 2가 배당절차에서 채권 4억 원을 배당받았을 것”을 조건으로 하는 법률행위라고 볼 것인바, 기록에 의하면 그 후공소외 2 등 임차인들이 채무를 대위변제하고 위 경매신청을 취하시킨 사실이 인정되므로, 위 법률행위 역시 정지조건이 성취되지 아니함으로써 무효로 확정되었다.
 그렇다면 이와 달리 이러한 조건의 불성취에도 불구하고 피고인들 사이에 정산 합의가 유효하게 성립하였음을 전제로 위 정산 금액을 초과한 부분에 대해서는 허위의 채무를 부담한 것이라고 판단한 원심판결에는, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 조건부 법률행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 4. 결 론
 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고(위 강제집행면탈죄와형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 판단된피고인 1의 나머지 사기죄도 파기를 면할 수 없다), 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희