소유권이전등기말소등 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2016.12.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 세계로 담당변호사 전상욱 외 1인)
【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김수경 외 1인)
【제1심판결】 대전지방법원 2016. 7. 6. 선고 2015가단225544 판결
【변론종결】2016. 11. 15.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고 2, 피고 3은 원고에게, 충남 계룡시 (주소 1 생략) 임야 11107㎡에 관하여 대전지방법원 논산지원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이청구권 가등기의 본등기 인하여 말소 등기된 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29. 접수 제25461호로 마친 가압류 기입등기의 회복등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를하라. 
 나. 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2, 피고 3에 대한 주위적 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용 중 원고와 피고 1에 관하여 생긴 소송총비용은 원고가, 원고와 피고 2, 피고 3에 관하여 생긴 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 2, 피고 3이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
1. 피고 1
소외 1(000000-0000000, 계룡시 (주소 2 생략))에게, 충남 계룡시 (주소 1 생략) 임야 11107㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 대전지방법원 논산지원 1985. 11. 25. 접수 제29176호로 마친 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다) 및 같은 법원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이청구권 가등기의 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행하라. 
2. 피고 2, 피고 3
 가. 주위적 청구취지 : 소외 1(000000-0000000, 계룡시 (주소 2 생략))에게, 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 논산지원2015. 7. 3. 접수 제22438호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라 한다)의 말소등기절차를 각 이행하라.
 나. 예비적 청구취지 : 피고 2, 피고 3은 이 사건 부동산에 관하여 원고에게이 사건 가등기 및 본등기로 인하여 말소 등기된 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29. 접수 제25461호로 마친 가압류 기입등기의 회복등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.
항소취지
제1심 판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 추가하는 부분 외에는 제1심판결문 중 "1. 기초사실"부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【추가하는 부분】
○ 제4쪽 제3행 아래에
『사. 원고는 이 사건 본등기 이전인 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29.자 접수 제25461호로 가압류 기입등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다)를 마쳤으나, 이 사건 본등기로 인하여 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기에 대한 직권말소등기가 마쳐졌다.』
2. 이 사건 소의 적법 여부
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 중 "2. 이 사건 소의 적법 여부"부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 1) 원고의 주장
피고 1의 이 사건 부동산에 관한 매매예약 완결권(이하 ‘이 사건 매매예약완결권’이라 한다)은 10년이 경과함으로써 제척기간의 만료로 소멸하였는바, 이 사건 가등기 및 이에 기초한 본등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고 1에게 이 사건 가등기 및 본등기를 마쳐준 소외 1을 대위하여 위 각 등기의 각 말소를 구한다.
 설사 위 소외 1과 피고 1이 2005. 9. 7.경 이 사건 부동산에 대하여 새로운 매매계약을 체결하였다고 볼 여지가 있더라도, 이는 무효인 가등기를 유용하기로 한 합의에 불과하여, 위 합의 및 이에 따른 이 사건 본등기 이전에 이 사건 부동산에 대한 가압결정을 받아 가압류 등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고에 대하여는 위 합의가 효력이 없다. 
 2) 피고 1의 주장
 이 사건 가등기에 기초한 이 사건 본등기가 제척기간의 경과로 소멸한 매매예약완결권에 기초한 것이어서 원인무효라고 하더라도, 이 사건 본등기가 마쳐질 무렵인 2005. 9. 7.당시 매도인인 위 소외 1이 피고 1에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료해 줄 의사로 새로운 매매계약서를 작성해 준 이상, 이 사건 본등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.
 나. 판단
 1) 이 사건 가등기의 효력에 관한 판단
 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 1992. 7. 28.선고 91다44766, 44773 판결 등 참조). 
 위 법리에 비추어 살피건대, 피고 1이 이 사건 매매예약이 성립한 1985. 11. 21.로부터 10년이 경과할 때까지 이 사건 매매예약 완결권을 행사하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이러한 사실에 비추어 보면 위 매매예약 완결권은 그 제척기간이 경과되어 소멸되었다 할 것이고 따라서 이 사건 가등기는 실효된 등기라고 봄이 타당하다.
 2) 이 사건 본등기의 효력에 대한 판단
 앞서 본 바와 같이 이 사건 가등기가 실효된 이상 이에 기초하여 이루어진 이 사건 본등기는, 비록 그 등기원인이 "2005. 9. 15. 매매"라고 기재되어 있다고 하더라도 피고 1이 위 소외 1과의 합의 하에 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 본등기를 경료한 이상 실효된 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 후 마쳐진 것이라고 봄이 타당하다[가등기에 기초한 본등기는 가등기권리자 및 가등기의무자가 공동으로 신청하거나, 가등기의무자의 승낙을 받아 가등기권리자가 신청하여야 하므로(부동산등기법 제23조 제1항, 제89조), 이 사건 본등기는 피고 1과 소외 1의 의사의 합치에 따라 마쳐진 것이다]. 
 이 때 피고 1로서는 이러한 가등기 유용의 합의로서 합의의 당사자인 위 소외 1에게 대항할 수는 있을 것이나, 이 사건 가등기에 의한 본등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고(원고는 이 사건 부동산에 관하여 앞서 인정한 바와 같이 이 사건가압류등기를 마쳤다)에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기 및 이에 기초한 본등기의 유효를 주장할 수 없다. 
 그러나, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 가압류등기가 2005. 8. 29. 마쳐졌고, 그 후 피고 1 앞으로 이 사건 본등기가 마쳐진 사실은 앞서 살펴본 바와 같으나, 이는 원고가 소외 1을 대위하여 청구하는 이 사건에서 채무자인 소외 1이 제3채무자인 피고 1에 대하여 주장할 수 있는 사유가 아니라 채권자인 원고가 제3채무자인 피고 1 사이에서 독자적으로 주장할 수 있는 사유일 뿐이므로, 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 등의 말소를 구하는 원고로서는 피고 1에 대하여 위와 같은 사유를 주장할 수 없다.
 그러므로 피고 1은 소외 1과의 가등기 유용의 합의로서, 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 청구하는 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제하에 서 있는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 
4. 피고 2(대법원 판결의 피고 1), 피고 3(대법원 판결의 피고 2)에 대한 청구에 관한 판단
 가. 주위적 청구 부분에 관한 판단
 1) 당사자들의 주장
 가) 원고의 주장
 이 사건 이전등기는 무효인 이 사건 본등기에 기초하여 마쳐진 것이므로, 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다.
 나) 피고 2, 피고 3의 주장
피고 2, 피고 3은 2005. 9. 22. 소유권을 취득한 피고 1의 점유를 승계하여, 2015. 7. 3. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였고, 현재까지 합계 약 11년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 이 사건 부동산을 점유하였다. 그러므로 등기부취득시효 완성으로 인하여 이 사건 이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 
 2) 판단
 살피건대, 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 말소등기청구는 이 사건 가등기가 실효되고, 이에 기초한 본등기가 원인무효이므로 말소되어야 함을 전제로 한 것인데, 피고 1이 소외 1과의 이 사건 가등기 유용의 합의로서 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고에게 대항할 수 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 나. 예비적 청구 부분에 관한 판단
 1) 원고의 주장 
 원고는 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 이전인 2005. 8. 29. 이 사건 가압류등기를 마쳤다. 그런데 이 사건 가압류등기는 이 사건 가등기의 본등기가 마쳐짐에 따라 직권말소등기되었다. 그런데 이 사건 가등기는 그 이전인 1985. 11. 21. 매매예약 완결권이 제척기간의 경과로 소멸함에 따라 그 효력을 상실하였으므로, 이 사건 가압류등기는 말소되지 아니하여야 할 등기로서 직권으로 회복되어야 한다. 
 그렇다면 피고 2, 피고 3은 이 사건 각 부동산의 현재 소유자로서 이 사건 가압류등기가 회복될 경우 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계가 있는 제3자이므로 각 이 사건 가압류등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
 2) 판단
 가) 청구원인에 관한 판단
 살피건대, 원고가 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 마친 사실, 이 사건 가압류등기는 이 사건 본등기로 인하여 2005. 10. 24. 직권말소등기된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 가등기가 실효되었음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 가압류등기의 직권말소등기는 법률상 원인 없이 마쳐진 것으로 무효라 할 것이므로, 원고는 여전히 이 사건 부동산에 대한 가압류권자라 할 것이다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한, 피고 2, 피고 3은 이 사건 부동산의 소유자로서 이 사건 가압류등기가 회복될 경우 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고 2, 피고 3은 원고에게 각 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대하여 승낙의의사표시를 할 의무가 있다[한편 피고 2, 피고 3은, 원고의 주위적 청구에 대하여 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였으므로, 이 사건 부동산에 대하여 아무런 제한 없는 소유권을 취득하였다는 취지로 항변한다. 그러나 설사 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였다고 하더라도, 피고 1의 이 사건 부동산에 대한 점유 개시일인 2005. 9. 22.에 소급하여 소유권을 취득하는 것이라 할 것인데, 이 사건 가압류등기는 위 점유개시일인 2005. 9. 22. 이전에 마쳐진 것이므로, 피고 2, 피고 3의 등기부취득시효완성에 따른 소급효는 원고의 이 사건 가압류등기에 아무런 영향을 미치지 않는다. 결국 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였는지의 여부와는 관계없이, 원고는 여전히 이 사건 부동산에 대한 가압류권자이다]. 
 나) 피고 2, 피고 3의 항변 등에 관한 판단
 ① 가압류취소사유의 발생 주장
피고 2, 피고 3은 이 사건 가압류등기 이후 3년 이내에 원고가 소외 1에 대하여 본안의 소를 제기하지 않았으므로, 이 사건 가압류등기 당시 민사집행법 제288조에 따라 가압류의 취소사유가 있어 이 사건 가압류등기는 말소되어야 할 것이라고 주장한다.
 그러나 민사집행법상 가압류 취소사유가 존재한다고 하여 가압류등기가 당연히 말소되는 것은 아니고, 신청권자의 가압류취소의 신청이 있어야 할 것인바, 이 사건 가압류등기에 대하여 신청권자가 가압류취소신청을 하였다는 피고 2, 피고 3의 아무런 주장·입증이 없는 이상 위 주장은 이유 없다.
 ② 신의칙 또는 권리남용의 항변
피고 2, 피고 3은 가압류취소사유가 발생하여 이 사건 가압류등기는 말소되어야 할 것이므로 이의 유효성을 주장하는 것은 신의칙 위반 또는 권리의 남용이라는 취지로 주장하나, 위 주장만으로는 원고의 위 부분 청구가 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
5. 결 론
 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2, 피고 3에 대한 주위적 청구는 이유 없고, 피고 2, 피고 3에 대한 예비적 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 이를 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 장진훈(재판장) 박현진 정우성