배임수재·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상횡령)·배임증재 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 손지열외 3인
【원심판결】 부산고법 2009. 6. 25. 선고 2009노184 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 배임증재의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2의 배임증재의 점
 가. 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에, 배임증재죄는 위와 같이 재물 또는 이익을 공여한 경우에 각 성립하고(형법 제357조 제1항, 제2항), 한편 이들 배임수증재죄는 재물 또는 이익의 취득 또는 공여만으로 바로 기수에 이르며, 그 청탁에 상응하는 부정행위 내지 배임행위에 나아갈 것이 요구되지 아니한다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1560 판결 참조).
 여기서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 아니하며, 사무를 처리할 신임관계는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다.
 또한 ‘임무에 관하여’란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되며, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 아니하고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 경우도 포함한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2003도1435 판결 등 참조).
 한편 ‘부정한 청탁’이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결 참조).
 나. 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 피고인 1은 2006년에 정리회사인 공소외 1 주식회사의 법정관리인인 공소외 2로부터 공소외 1 주식회사가 2004년 공소외 3 주식회사에 마산공장 부지를 매각하면서 체결한 시공권 약정에 관한 분쟁을 해결하기 위하여 공소외 1 주식회사에 입사해 줄 것을 제의받았는데, 그 과정에서 공소외 1 주식회사가 위 매각대금 1,700억 원을 사내에 보유하고 있고 곧 공소외 1 주식회사의 인수·합병이 추진될 것이라는 사실을 알게 되었다. 이에 피고인 1은 2006년 7월 말 또는 8월 초경 평소 알고 지내던 공소외 4 주식회사의 기업인수·합병팀 팀장이던 공소외 5에게 조만간 공소외 1 주식회사가 매각될 것인데 자신이 법정관리인인 공소외 2를 잘 알고 있으니 소개를 해주겠다고 하였다.
 공소외 5는 2006년 8월 중순경 상호출자제한기업집단이던 ‘○○그룹’의 투자사업본부장이던 피고인 2에게 공소외 1 주식회사의 인수에 관한 검토보고서를 제출하였고, 피고인 2는 2006년 9월경 공소외 5에게 ○○그룹에서 공소외 1 주식회사의 인수를 추진할 의향이 있음을 밝혔으며, 공소외 5는 피고인 1의 소개로 공소외 2를 만나 ○○그룹에 대한 홍보를 하였다.
 한편 당시 공소외 1 주식회사에 대하여 진행되고 있던 회사정리절차를 관할하는 정리법원인 창원지방법원은 2006. 9. 27. 공소외 1 주식회사 매각을 위한 매각주간사를 선정하여 같은 해 11. 14. 공소외 1 주식회사 인수·합병을 위한 기업매각공고를 하였다. 공소외 6 주식회사는 2006. 12. 13. 공소외 1 주식회사 인수를 위한 특수목적회사로 공소외 7 주식회사를 설립하여 피고인 2가 그 대표이사로 취임하였고, 공소외 7 주식회사를 주축으로 한 ‘공소외 6 주식회사컨소시엄’은 같은 달 21. 우선협상대상자로 선정된 후 2007. 1. 31. 공소외 1 주식회사의 회사채 2,000억 원 및 신주 3,002억 원을 인수하는 방식으로 공소외 1 주식회사를 인수하였다.
 피고인 1은 2006. 10. 18. 공소외 1 주식회사의 이사로 취임하여 건설산업본부 부사장으로 마산에 근무하면서 공소외 2에게 ○○그룹을 공소외 1 주식회사의 인수업체로 추천하였고, 공소외 6 주식회사컨소시엄이 위와 같이 공소외 1 주식회사의 인수를 마치고 공소외 1 주식회사의 이사진을 선임한 2007. 2. 6. 법정관리인 공소외 2, 감사 공소외 8 등과 함께 공소외 1 주식회사의 이사직에서 퇴임하였다. 당시 위 정리법원은 퇴직금과 특별보수로 공소외 2에게 4억 8,300만 원, 공소외 8에게 1억 6,000만 원을 지급하기로 결정하였으나, 피고인 1에 대하여는 그와 같은 결정을 하지 아니하였다. 그런데 그 무렵 피고인 2가 작성한 ‘공소외 1 주식회사 기존 임원 관련 사항’이라는 제목의 문서에는 피고인 1에 관하여 "M＆A 관련 공소외 5 부장에 대한 적극적인 지원 공로 감안, M＆A 보상금 대상"으로 기재되어 있다.
 피고인 1은 그 후 피고인 2에게 30억 원을 요구하였고 피고인 2와의 협의 결과 21억 원을 지급받기로 하였다. 피고인 2는 위 돈을 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 인수자금으로 빌린 돈으로 지급하려고 하였으나 대주단(貸主團)으로부터 약 12억 원에 대하여만 승인을 받자, 나머지 중 일부는 대주단으로부터 빌린 돈으로 지급하되 피고인 1이 그 명의를 빌린 공소외 9(공소외 1 주식회사 건설사업본부장)에게 지급하는 것으로 하고, 일부는 자신이 보관하고 있는 공소외 6 주식회사의 비자금으로 지급하기로 하였다. 이를 위하여 2007. 2. 9. 자로 공소외 7 주식회사와 피고인 1 및 공소외 9 사이의 경영자문합의서(자문료 1,289,427,500원)와 공소외 7 주식회사와 공소외 9 사이의 경영자문합의서(자문료 355,049,685원)가 각 작성되었는데, 위 각 경영자문합의서에 기재된 자문내용은 "공소외 1 주식회사 추가 주식 취득을 위한 자료·정보의 제공 및 자문, 기업의 경쟁력 제고를 위한 경영전략 등과 관련한 자료 제공, 기타 기업경영과 관련하여 필요한 정보제공 및 자문"이었다.
 피고인 2는 2007. 4. 20. 및 같은 달 23. 피고인 1이 알려준 공소외 10 주식회사 명의 계좌로 공소외 6 주식회사의 비자금 각 3억 원을 송금하였고, 같은 해 6. 19. 피고인 1 계좌로 9억 5,000만 원, 차명계좌인 공소외 9의 계좌로 339,427,500원을 송금하였으며, 같은 해 5월부터 8월까지 자문료 형식으로 매월 공소외 6 주식회사의 비자금 967만 원(자문료 1,000만 원 중 세금을 공제한 금액)을 피고인 1에게 송금하여, 결국 도합 1,937,777,500원을 지급하였다. 한편 피고인 2는 2007년 9월경 피고인 1이 거액을 받았다는 소문을 들은 공소외 2로부터 항의를 받은 후 피고인 1에게 매월 지급하던 위 967만 원의 지급을 중단하고 피고인 1로부터 2007. 4. 23. 자로 공소외 10 주식회사 명의의 6억 원에 대한 차용증을 받았다.
 다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 이사로 취임하기 전에는 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하고, 공소외 1 주식회사의 이사로 취임한 후에도 공소외 1 주식회사의 매각에 관한 업무를 담당하지 아니하였으며, 피고인 1과 피고인 2 사이에 부정한 청탁이 있었음을 인정할 수도 없다고 판단하여, 피고인 1의 배임수재죄 및 피고인 2의 배임증재죄에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 라. 원심의 위와 같은 판단 중 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 이사로 취임하기 전에는 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하다는 부분은 앞의 가.에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 간다. 그러나 나머지 부분에 대하여는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 이사로 취임한 후 건설사업부문을 담당하기는 하였지만, 이사의 지위에서 다른 이사들에 대한 감시의무가 있을 뿐만 아니라 이사의 본래 사무로서 이사회에 참석하여 발언하고 의결하는 등의 방법으로 공소외 1 주식회사의 매각절차에 관여할 수 있는 지위에 있었으며, 실제로 이사 취임을 전후하여 앞서 본 바와 같이 ○○그룹과 접촉하여 공소외 1 주식회사에 관련한 정보를 제공하고 ○○그룹을 인수업체로 추천하였을 뿐만 아니라 인수회사인 공소외 7 주식회사와 경영자문계약까지 체결하는 등 매각과정에 관여하였다. 그렇다면 피고인 1의 위와 같은 업무는 공소외 1 주식회사의 매각 관련 업무와 밀접한 관계에 있다고 하지 않을 수 없으므로, 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 매각 관련 업무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 할 것이다.
 나아가 피고인 2가 피고인 1에게 지급하기로 한 21억 원이나 실제로 지급한 19억 원은 공소외 2나 공소외 8에게 지급된 퇴직금과 특별보수에 비하여 현저히 거액인 점, 피고인 1이 공소외 1 주식회사 인수와 관련하여 도움을 준 외에는 인수회사의 대표이사인 피고인 2로부터 특별한 대가를 받을 이유가 없는 점, 피고인 1이 공소외 1 주식회사 내의 다른 임직원들 몰래 비밀리에 위 돈을 지급받은 점, 지급받은 돈 중 약 6억 4,835만 원은 공소외 6 주식회사의 비자금에서 지급되었고 그 중 6억 원은 피고인 1이 지정한 공소외 10 주식회사의 계좌로 송금된 점, 약 3억 4,000만 원은 피고인 1의 차명계좌로 송금된 점 등을 종합하면, 피고인 2와 피고인 1 사이에 부정한 청탁이 있었음을 인정할 명백한 증거는 없으나 피고인 1이 공소외 1 주식회사 인수와 관련한 정보를 제공하는 등으로 공소외 7 주식회사의 공소외 1 주식회사 인수를 도와달라는 취지의 묵시적 청탁이 있었다고 추인함이 상당하고, 피인수회사의 이사와 인수회사의 대표이사 사이의 위와 같은 청탁은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라고 할 것이다.
 그럼에도 이와 달리 피고인 1의 배임수재죄 및 피고인 2의 배임증재죄가 성립하지 아니한다고 판단한 원심에는 배임수증재죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
 2. 피고인 3에 대한 배임증재의 점
 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1469 판결 참조).
 따라서 피고인 3을 피고인 2의 배임증재죄에 관하여 그 공동정범으로 처벌하기 위하여는 피고인 3이 피고인 2의 배임증재행위를 통하여 배임증재의 의사를 실현하려고 하였어야 할 것이다.
 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거만으로는 피고인 3에게 위와 같은 공동가공의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하다. 그렇다면 원심이 피고인 3의 배임증재의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 그 결론에 있어 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 공모공동정범에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 3. 피고인 2, 피고인 3의 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점
 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어이다)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 
 원심은 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수 및 합병한 경위와 과정에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이는 피인수회사의 자산을 직접 담보로 제공하고 기업을 인수하는 방식과 다르고, 위 합병의 실질이나 절차에 하자가 없다는 사정 등을 들어 위 합병으로 인하여 공소외 1 주식회사가 손해를 입었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록 및 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유 주장과 같은 합병형 차입매수에 있어서의 배임죄 성립에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 4. 피고인 2의 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점
 가. 공소외 11 주식회사의 퇴직임원에게 지급한 3억 6,500만 원에 대하여
 원심은 그 판시 사정에 비추어 피고인 2가 공소외 6 주식회사의 비자금 중 3억 6,500만 원을 공소외 11 주식회사 퇴직임원인 공소외 12 등 3명에게 퇴직보상금으로 지급함에 있어 불법영득의 의사로 공소외 6 주식회사의 자금을 횡령한다는 범의를 가지고 있었다고 보기 어렵다고 판단한 제1심판결의 결론을 유지하였다.
 기록 및 관련 법령에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리 오해 등의 위법이 없다.
 나. 피고인 1에게 지급하기 위하여 사용한 6억 5,000만 원에 대하여
 횡령이 인정되기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사가 인정되어야 하고, 이는 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 한편 비자금 사용에 관하여는 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 28. 선고 2007도4784 판결 참조).
 피고인 2가 보관하고 있던 공소외 6 주식회사의 비자금 중 6억 5,000만 원을 피고인 1에게 지급한 것은 공소외 6 주식회사가 설립한 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수하는 과정에서 도움을 준 피고인 1에게 그 대가로 지급된 것임은 앞서 본 바와 같다. 따라서 비록 피고인 2가 위 돈을 피고인 1에게 지급한 것이 배임증재에 해당하여 위법하다고 하더라도, 피고인 2가 이를 개인적인 용도로 사용한 것이 아니라는 등의 사정이 있는 이상, 피고인 2에게는 불법영득의사가 없어서 이에 대하여 업무상 횡령의 죄책을 물을 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면 위 돈이 배임증재에 사용된 것이 아니라는 점 등을 들어 피고인 2에게 불법영득의사가 없다고 판단한 제1심판결을 수긍한 원심은 그 이유 설시에 적절하지 아니한 점이 있으나 그 결론에 있어서는 정당하여 판결 결과에 영향이 없다. 결국 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 배임증재의 점에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심)

[1] 인수·합병 추진 계획이 있는 피인수회사의 이사로 취임한 甲이 미리 인수회사 그룹에 피인수회사의 매각업무에 관한 정보를 제공하고 인수회사의 대표이사 乙로부터 거액의 재산상 이익을 취득한 사안에서, 피고인 甲의 배임수재 및 피고인 乙의 배임증재의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 법리오해의 위법을 이유로 파기한 사례
[2] 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어) 방식의 기업인수에서 배임죄 성립 여부의 판단 기준
[3] 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우, 횡령죄 인정 여부의 판단 기준

[1] 인수·합병 추진계획이 있는 피인수회사의 이사로 취임한 甲이 미리 인수회사 그룹에 피인수회사의 매각업무에 관한 정보를 제공하고 인수회사의 대표이사 乙로부터 거액의 재산상 이익을 취득한 사안에서, 피고인 甲이 회사의 이사로서 다른 이사들에 대한 감시의무가 있고, 이사 본래의 사무로서 이사회에 참석하여 발언하고 의결하는 등의 방법으로 그 회사의 매각절차에 관여할 수 있는 지위에 있었으며, 실제 이사 취임을 전후로 인수회사 그룹에 매각업무에 관한 정보를 제공하고 피인수회사에 이 그룹을 인수업체로 추천하였을 뿐만 아니라, 인수회사와 사이에 경영자문계약을 체결한 점 등에 비추어 위 매각절차에 관련한 업무를 처리하는 지위에 있다고 볼 것이고, 피고인 甲이 위 정보제공 외에 피고인 乙로부터 특별한 대가를 받을 이유가 없고, 일부 금원은 인수회사의 비자금에서 지급된 점 등에 비추어 정보제공 등으로 인수를 도와달라는 취지의 묵시적 청탁이 있었다고 추인함이 상당하고, 위와 같은 청탁은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라는 이유로, 피고인 甲의 배임수재 및 피고인 乙의 배임증재의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 법리오해의 위법을 이유로 파기한 사례.
[2] 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy-Out의 약어)란 일의적인 법적 개념이 아니라 일반적으로 기업인수를 위한 자금의 상당 부분에 관하여 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 그 상당 부분을 피인수기업의 자산으로 변제하기로 하여 차입한 자금으로 충당하는 방식의 기업인수 기법을 일괄하여 부르는 경영학상의 용어로, 거래현실에서 그 구체적인 태양은 매우 다양하다. 이러한 차입매수에 관하여는 이를 따로 규율하는 법률이 없는 이상 일률적으로 차입매수 방식에 의한 기업인수를 주도한 관련자들에게 배임죄가 성립한다거나 성립하지 아니한다고 단정할 수 없는 것이고, 배임죄의 성립 여부는 차입매수가 이루어지는 과정에서의 행위가 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 개별적으로 판단되어야 한다.
[3] 횡령이 인정되기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 자가 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사가 인정되어야 하고, 이는 회사의 비자금을 보관하는 자가 비자금을 사용하는 경우라고 하여 달라지는 것이 아니다. 한편 비자금 사용에 관하여는 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다.