근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2024.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 소헌 담당변호사 유민권 외 1인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 주식회사 ○○토건 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 정종식)
【원심판결】 서울고법 2021. 11. 24. 선고 2020나2043068 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. △△토건 주식회사(이하 ‘△△토건’이라 한다)는 2005. 12.경 김해시 소재 □□□지구 도시개발사업의 사업시행대행자 및 시공사로 선정되었다.
소외인은 △△토건의 대표이사로 재직하면서 2005. 6. 16.부터 2006. 12. 21.까지 피고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라고만 한다)으로부터 11회에 걸쳐 △△토건의 위 도시개발사업의 사업비로 사용하기 위하여 565억 원을 차용하였고(이하 이에 대응하는 채권을 ‘이 사건 대여금 채권’이라 한다), △△토건은 소외인의 차용금 채무를 연대보증하였다. 보조참가인은 주택건설사업 등을 목적으로 설립된 회사로, △△토건으로부터 위 도시개발사업의 사업권 일부를 얻을 목적으로 소외인에게 위와 같이 금전을 대여하였다.
△△토건은 2006. 12.경 부도로 인하여 위 도시개발사업에서 배제되었고, 2008. 4. 25. 서울중앙지방법원 2007하합68호로 파산선고를 받았다.
 나. 보조참가인, 소외인 및 원고는 2008. 6. 2. 이 사건 대여금 채권의 정산에 관한 내용이 포함된 이 사건 금전소비대차계약을 체결하였다. 보조참가인, 소외인 및 원고는 같은 날 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라 한다)과 한국토지신탁에 신탁되어 있는 14필지의 부동산(소외인이 신탁한 6필지 및 이 사건 토지를 포함하여 원고가 신탁한 8필지)에 관하여 근저당권설정자를 한국토지신탁으로 하는 채권최고액 150억 원의 근저당권설정계약을 체결하였다. 이에 따라 위 각 부동산에 관하여 보조참가인 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 위 등기가 이루어진 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).
 이후 이 사건 근저당권에 관하여 2009. 4. 10. 확정채권양도를 원인으로 근저당권을 피고에게 이전하는 내용의 근저당권이전 부기등기가 마쳐졌다.
 다. 한편 보조참가인은 2014. 12. 8. 소외인을 상대로 이 사건 대여금 채권 잔액 33,429,483,913원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 2015. 9. 2. 보조참가인의 청구를 모두 인용하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었다(서울중앙지방법원 2015가합11002호).
 2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 원고가 제출한 증거만으로는 보조참가인이 소외인 및 원고와 그동안의 이 사건 대여금 채권·채무를 정산하여 채권 원금과 이자를 확정하고 이를 다시 대여하는 내용의 이 사건 금전소비대차계약을 체결한 것이 보조참가인의 상행위나 보조적 상행위에 해당한다고 보기 어려우므로 이 사건 금전소비대차계약에 기한 정산금 채권은 민사채권에 해당한다고 판단하고, 원고의 상사 소멸시효 주장 및 그에 따른 근저당권설정등기의 말소청구를 받아들이지 않았다.
 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 가. 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다. 또한 상법 제5조, 제47조에 의하면, 회사는 상행위를 하지 않더라도 상인으로 보고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다. 그러므로 회사가 한 행위는 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보아야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결 참조). 이와 같은 추정을 번복하기 위해서는 회사의 행위가 영업을 위하여 한 것이 아니라는 사실을 주장하는 사람이 이를 증명할 책임이 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결 참조).
 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다.
 보조참가인이 소외인 및 원고와 이 사건 금전소비대차계약을 체결한 행위는 회사인 보조참가인의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다. 이 사건 금전소비대차계약이 기존 대여금 채권의 원금과 이자를 확정하고 이를 다시 보조참가인이 소외인에게 대여하는 것으로 정하고 있다는 등 원심이 든 사정만으로는 그러한 추정이 번복된다고 보기에 부족하다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채권인 이 사건 금전소비대차계약에 기한 정산금 채권에는 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다.
 다. 그럼에도 원심은 보조참가인의 이 사건 금전소비대차계약 체결행위가 영업을 위하여 한 것임을 원고가 증명하여야 한다는 그릇된 전제에서, 보조참가인이 상행위 또는 영업으로 이 사건 금전소비대차계약을 체결하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 사건 근저당권의 피담보채권이 상사채권이 아닌 민사채권으로서 그 소멸시효기간이 10년이라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상법 제47조 제2항에서 정한 상인의 행위의 영업을 위한 행위로의 추정 및 그 증명책임, 상행위로 인한 채권의 소멸시효 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 이흥구 오석준(주심)

[1] 일방적 상행위 또는 보조적 상행위로 인한 채권도 상법 제64조에 정한 상사 소멸시효가 적용되는 상사채권에 해당하는지 여부(적극) / 회사의 행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정되는지 여부(적극) 및 이러한 추정을 번복하기 위한 증명책임의 소재(=회사의 행위가 영업을 위하여 한 것이 아니라고 주장하는 사람)
 [2] 甲 주식회사가 도시개발사업의 사업시행대행자 및 시공사로 선정된 乙 주식회사로부터 사업권 일부를 얻을 목적으로 乙 회사의 대표이사 丙에게 위 사업의 사업비로 사용할 금전을 대여하였다가 乙 회사가 부도로 사업에서 배제된 후 파산선고를 받자, 丙 및 乙 회사의 공동대표이사 丁과 위 대여금 채권의 정산에 관한 내용이 포함된 금전소비대차계약을 체결하고, 丙, 丁이 戊 신탁회사에 신탁한 부동산에 관하여 甲 회사 명의의 근저당권설정등기를 마친 사안에서, 甲 회사의 금전소비대차계약 체결행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정되고 이를 번복할만한 사정이 없으므로 위 근저당권의 피담보채권인 금전소비대차계약에 기한 정산금 채권에는 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다. 또한 상법 제5조, 제47조에 의하면, 회사는 상행위를 하지 않더라도 상인으로 보고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다. 그러므로 회사가 한 행위는 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보아야 한다. 이와 같은 추정을 번복하기 위해서는 회사의 행위가 영업을 위하여 한 것이 아니라는 사실을 주장하는 사람이 이를 증명할 책임이 있다.
 [2] 甲 주식회사가 도시개발사업의 사업시행대행자 및 시공사로 선정된 乙 주식회사로부터 사업권 일부를 얻을 목적으로 乙 회사의 대표이사 丙에게 위 사업의 사업비로 사용할 금전을 대여하였다가 乙 회사가 부도로 사업에서 배제된 후 파산선고를 받자, 丙 및 乙 회사의 공동대표이사 丁과 위 대여금 채권의 정산에 관한 내용이 포함된 금전소비대차계약을 체결하고, 丙, 丁이 戊 신탁회사에 신탁한 부동산에 관하여 甲 회사 명의의 근저당권설정등기를 마친 사안에서, 甲 회사가 丙, 丁과 금전소비대차계약을 체결한 행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 위 계약이 기존 대여금 채권의 원금과 이자를 확정하고 이를 다시 甲 회사가 丙에게 대여하는 것으로 정하고 있다는 등의 사정만으로는 그러한 추정이 번복된다고 보기 부족하므로, 위 근저당권의 피담보채권인 금전소비대차계약에 기한 정산금 채권에는 5년의 상사 소멸시효기간이 적용된다고 보아야 하는데도, 금전소비대차계약 체결행위가 영업을 위하여 한 것임을 丁이 증명하여야 한다는 그릇된 전제에서 甲 회사가 상행위 또는 영업으로 금전소비대차계약을 체결하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 위 근저당권의 피담보채권은 상사채권이 아닌 민사채권으로서 소멸시효기간이 10년이라고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.