전세권설정등기등말소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승규)
【피고, 상고인】 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 ○○○ (소송대리인 변호사 이재동)
【피고(탈퇴)】 피고 2 외 1인
【피고 2, 피고 3의 인수참가인, 상고인】 피고 4 (소송대리인 변호사 이동락)
【원심판결】 대구고법 2008. 7. 3. 선고 2006나10263 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고와 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인이 부담한다. 원심판결 제2면 주문 제2의 나항 및 제3항에 기재된 ‘피고 예금보험공사’를 ‘피고 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사’로 경정한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유에 관한 판단
 가. 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다. 
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물에 설정된 이 사건 근저당권과 이 사건 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 이 사건 전세권 근저당권은 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 아니하지만, 각 피담보채권이 대출원금 2억 원과 그 이자 및 지연손해금 채권으로서 동일하고 각 채권최고액 또한 3억 원으로 동일한 점, 신용협동조합 여수신업무방법서는 근저당권의 채권최고액을 피담보채무의 120% 이상으로 설정하도록 규정하고 있고, 대구경북섬유신용협동조합의 과거 대출실무 관행상 수개의 근저당권이 각 누적적으로 피담보채무를 담보하도록 근저당권을 설정하는 것은 이례에 속하는 점, 원심의 대구경북섬유신용협동조합에 대한 사실조회(원심판결에 ‘예금보험공사’에 대한 사실조회라고 기재되어 있으나, 이는 잘못된 기재임이 기록상 분명하다)에 대하여 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권은 그 채권최고액을 중첩적으로 정하였으므로 그 채권최고액은 합계 3억 원이라는 취지의 회신이 있었던 점, 그 밖에 이 사건 전세권 근저당권을 설정한 경위와 목적 및 그 실질적인 담보가치 등 여러 사정을 종합하여, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권은 채권최고액 3억 원의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라는 취지로 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심이 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권이 공동근저당관계에 있는지 여부를 판단하면서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권의 동일성 여부를 기준으로 삼지 않고 개별 대출금 채권의 동일성 여부를 기준으로 삼은 것은 적절하지 아니하지만, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권의 피담보채권으로 이 사건 대여금 채권만이 존재하는 것으로 확정된 이 사건에서 이는 결론에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동근저당권의 성립 및 공동근저당권의 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인의 상고이유에 관한 판단
 가. 민법 제548조 제1항 단서의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 (1) 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 경우 그 계약의 해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대하여는 계약의 해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없고, 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다. 
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 주식회사 대청교역(이하 ‘대청교역’이라 한다)이 2003. 10. 29. 이 사건 건물 및 대지 등의 매수인인 주식회사 황금리조트(이하 ‘황금리조트’라 한다)에게 매매계약의 해제를 통보하기 전에 원고가 2003. 10. 22. 자로 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 위 매매계약의 해제 사실을 알았는지 여부와 관계없이 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당하므로, 대청교역은 원고에게 위 해제의 효과를 주장할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제548조 제1항 단서의 해석·적용, 신의성실의 원칙 및 권리남용에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등의 위법이 없다.
 나. 가등기담보 등에 관한 법률상의 청산절차에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 원고가 황금리조트에 대한 10억 5천만 원의 대여금채권을 변제받지 못하자, 2004. 7. 16. 채무자인 황금리조트에게 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 마쳐진 담보가등기의 피담보채권액과 선순위담보 등에 의하여 담보되는 채권액의 합계 3,894,372,266원이 이 사건 건물 및 대지 등의 평가액 2,590,596,220원을 초과하여 청산금이 없다는 사실을 통지한 후, 2005. 4. 28. 가등기담보권의 실행으로서 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 원고는 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 따라 적법한 청산절차를 거침으로써 이 사건 건물 및 대지에 관하여 유효한 소유권을 취득하였다는 취지로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 이 부분 관련 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조가 규정하는 청산절차에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
 다. 무효등기의 유용에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 처음부터 무효인 등기가 후에 실체적 유효요건을 충족한 경우 또는 처음에는 유효하던 등기가 후에 실체관계의 소멸로 무효로 된 경우, 이러한 무효 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다(대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 담보가등기가 마쳐진 날이 2003. 10. 22.이고 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 날이 2005. 4. 28.이며, 소외 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐진 날이 2006. 7. 14.임을 알 수 있는바, 설령 소외 1이 이 사건 건물의 소유자와 사이에 무효인 이 사건 건물에 관한 전세권설정등기를 유용하기로 합의하고 이에 따라 위 전세권이전의 부기등기를 마쳤더라도 이미 등기상 이해관계가 있는 제3자인 원고가 존재하고 있던 이상 무효등기의 유용은 허용되지 아니한다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
 라. 민법 제108조 제2항에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3이 2005. 5. 24. 소외 2로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마치고, 소외 1이 2006. 7. 14. 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3으로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마치고, 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인이 2006. 7. 20. 소외 1로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마칠 당시, 이들은 모두 소외 2와 대청교역의 실질적 경영자이던 소외 3 사이에 체결된 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 의한 법률행위에 해당하여 무효라는 사실을 알면서 각 전세권을 이전받은 것이라고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.
 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 이 부분 관련 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 민법 제108조 제2항의 해석·적용에 관한 법리나 증명책임의 소재를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하되, 원심판결 제2면 주문 제2의 나항 및 제3항에 기재된 ‘피고 예금보험공사’는 ‘피고 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사’를 잘못 기재한 것임이 분명하므로 직권으로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권설정등기를 마친 경우, 부동산등기법 제149조에 따른 공동근저당관계의 등기 여부와 상관없이 그 수 개의 근저당권 사이에 공동근저당관계가 성립하는지 여부(적극) 및 그 범위
[2] 건물에 설정된 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만, 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한 점 등 여러 사정에 비추어, 그 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례
[3] 계약 해제 전에 그 해제와 양립되지 않는 법률관계를 가진 제3자가 그 계약이 해제될 가능성이 있음을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 제3자에게 해제의 법률효과를 주장할 수 있는지 여부(소극)

[1] 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다.
[2] 건물에 설정된 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만, 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한 점 등 여러 사정에 비추어, 그 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.
[3] 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 경우 그 계약의 해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대하여는 계약의 해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없고, 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다.