휴업급여부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2020누40305,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2018. 8. 29. 원고에 대하여 한 휴업급여 일부부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2016. 7. 2. ○○○○○○ 1, 2호기 보일러 구매설치공사를 수행하던 중 떨어지는 강관파이프에 충격을 당하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하여 피고에게 ‘제5요추-제1천추간판 탈출증, 요부염좌, 경부염좌’에 대하여 요양승인을 신청하였는데, 피고로부터 ‘요부염좌, 경부염좌’에 대하여만 요양승인처분을 받아 요양하였다.
나. 원고는 2017. 2. 7. 피고에게 ‘근막통증증후군, 경추디스크, 요추디스크’를 추가상병으로 승인해 줄 것을 신청하였는데, 피고는 2017. 4. 12. 원고에 대하여 추가상병불승인처분을 하였다. 원고는 이에 불복하여 행정소송(이 법원 2017구단12509호)을 제기하였는데, 이 법원은 2018. 6. 15. 위 처분 중 근막통증증후군 부분을 취소한다는 판결을 선고하였고 2018. 7. 5. 위 판결이 그대로 확정되었다. 피고는 이에 따라 근막통증증후군을 추가상병으로 승인하였고 원고는 위 상병에 대하여 요양하였다.
다. 또한 원고는 피고에게 ‘불면증, 중등도 우울에피소드’를 추가상병으로 승인해 줄것을 신청하였는데, 피고는 2018. 2. 27. 원고에 대하여 상병명을 ‘적응장애’로 변경하여 추가상병으로 승인하였다.
라. 원고는 피고에게 휴업급여를 청구하여 2016. 10. 10.부터 2016. 10. 26.까지에 대한 휴업급여 및 2016. 10. 29.부터 2018. 2. 26.까지 사이에 적응장애로 통원치료를 받은 55일간에 대한 휴업급여를 각 지급받았다.
마. 원고는 2018. 8. 3. 피고에게 휴업급여(2016. 8. 24.부터 2018. 8. 5.까지)를 청구하였다. 피고는 2018. 8. 29. 원고에 대하여 ‘진료기록부상 2016. 11. 29. 근막통증증후군에 대한 초진기록이 확인되고 근무기록상 2017. 9. 1.부터 정기적으로 근무한 것으로확인된다. 따라서 2016. 11. 29.부터 2017. 9. 1. 이전까지는 휴업급여를 전부 지급하고 2017. 9. 1. 이후부터는 취업치료가 가능한 것으로 판단되어 실제 통원일에 한하여 휴업급여를 지급하되, 근무일과 겹치지 않는 날 중에서 기존에 정신과 통원치료로 인해휴업급여를 지급한 날은 제한다. 또한 적응장애 치료와 관련해서는 서울지역본부 정신과 자문의사회의의 2018. 3. 31.까지 취업치료, 2018. 2. 26.까지 휴업급여 지급받았고이후 일용근로내역 자료 입수하여 근무일과 겹치지 않은 통원일에 한하여 지급한다는소견에 따라 2018. 3. 28.에 대한 휴업급여를 지급한다’는 내용의 휴업급여 지급처분(이하 원고의 휴업급여 청구기간 중 휴업급여가 지급되지 않은 기간에 대한 휴업급여일부부지급처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다1).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원의 직권조사, 갑 제1, 13, 29, 30호증, 을 제1 내지 6, 12, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
근막통증증후군에 대한 초진기록이 확인된다는 2016. 11. 29.는 원고가 경추통으로경부를 치료받았을 뿐 근막통증증후군에 대한 치료를 받은 바 없고, 이 사건 사고 직후부터 이미 근막통증증후군에 대한 치료를 받고 있었으므로 2016. 8. 24.부터 휴업급여가 지급되어야 한다. 또한 원고가 2017. 9. 1.부터 근무한 것은 아픈 상태에서 어쩔수 없이 취업한 것이었는데, 근막통증증후군, 적응장애 등에 대하여 2019. 6. 1.까지 요양을 받았으므로 휴업급여도 원고가 근무한 기간을 제외하고는 원고가 청구한 기간까지 모두 지급되어야 한다. 한편 피고 태백지사의 직원이 원고에게 산업재해를 신청한다음에는 일을 하면 안된다고 하여 원고가 이를 믿고 일을 하지 않았음에도 휴업급여를 17일분만 지급받았으므로 피고는 이에 대한 책임을 져야 한다. 그럼에도 불구하고위와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 판단
1) 근막통증증후군으로 인한 휴업급여의 지급시기
갑 제7, 26호증, 을 제1호증(원고 주치의인 ○○병원의 소견서 및 처방내역)의각 기재에 의하면 원고가 2016. 7. 23. 및 2016. 8. 20. ○○병원에서 각 신경차단술을받은 사실은 인정된다. 그러나 이는 위 소견서에 의하더라도 ‘제5요추-제1천추간판 탈출증, 요부염좌, 경부염좌’에 대한 것이고, 여기에는 앞서 본 것과 같이 승인되지 않은상병인 제5요추-제1천추간판 탈출증도 포함되어 있으므로 위와 같은 사실만으로 원고가 2016. 8. 24.부터 근막통증증후군에 대한 요양으로 인하여 취업하지 못했다고 보기는 어렵다(이러한 측면에서 원고가 이 사건 사고 직후부터 요추 및 경추에 치료를 받은 것을 원고의 주장과 같이 만연히 근막통증증후군이라는 진단만 받지 못하였을 뿐실제로는 근막통증증후군에 대한 치료라고 볼 수도 없다. 또한 2016. 8. 24.부터 원고에게 요양급여가 지급되어 왔다고 하더라도 그때부터 근막통증증후군에 대한 휴업급여역시 지급되어야 하는 것도 아니다).
이에 대하여 이 법원의 ○○○○○장(재활의학과)에 대한 진료기록감정촉탁 결과에 의하면, 위 감정의는 원고가 2016. 11. 29. ○○○○에서 근막통증증후군으로 치료받았다는 내용은 확인되지 않는데, 근막통증증후군의 발병일에 대하여는 해당 상병으로 최초 진단된 의무기록을 확인할 필요가 있고 통원확인서만으로 판단하기는 어려우며, ○○○○병원의 기록(2018. 7. 11.자 진단서)에서만 근막통증증후군이 확인된다는소견을 제시하였을 뿐이다.
여기에 더하여 갑 제9, 12호증, 을 제17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에의하면 원고는 2017. 2. 15. ○○○○○대학교 ○○○○병원에서 ‘근근막통증후군, 상세불명’을 부상병명으로 하여 근막통증증후군에 대한 최초 진료를 받았고, 2018. 4. 4.부터 ○○한의원에서 ‘근근막통증후군, 여러 부위’를 주상병명으로 하여 진료를 받은 사실이 인정될 뿐이다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 원고가 통원치료한 날에 대하여만 휴업급여를 지급한 것이 적법한지 여부
가) 산업재해보상보험법 제52조는 “휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이3일 이내이면 지급하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라 함은 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미한다. 따라서 근로자가 의료기관에서 업무상 부상 또는 질병으로 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 위 기간에 포함되지만(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 업무상 부상 또는 질병의 정도, 현재의 상태, 치료의 방법, 치료의 빈도 등에 비추어 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아니라 일부 노동력의 상실은 있을지언정 실제 취업이 가능함에도 취업하지아니한 것이라면 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002두3997 판결 참조).
나) 따라서 근로자가 업무상 부상이나 질병의 내용에 비추어 재해 이전에 종사하던 동일 또는 유사한 직종에 취업할 수 없었거나, 그 밖에 근로자의 개인적 사정이나 현실적 취직의 곤란 등의 사유로 인해 실제 취업을 하지 않았거나 할 수 없었다 할지라도, 상병의 정도, 치유과정이나 치유상태, 요양방법, 노동능력의 상실 정도 등 제반사정에 비추어 보아 일반적으로 취업이 가능한 상태에 있었다면 그 기간은 휴업급여의지급대상이 되는 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라 볼 수는 없다. 즉, 요양을 승인받았다고 하여 그 요양기간 전체가 곧바로 요양으로 취업하지 못한 기간에 해당하는 것은 아니고, 앞서 본 증거에 갑 제14, 15호증, 을 제10호증의 각 기재, 이 법원의 ○○대학교병원장(정신건강의학과)에 대한 진료기록감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지에의하면 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, ① 원고는 2017. 9. 1.경부터 ○○○○산업개발 주식회사 등에 취업하여 근무한 점, ② 이 법원의 재활의학과 감정의는 근막통증증후군에 대한 치료방법에는 열전기 치료, 심부마사지, TPI2) 등이 있고,TPI는 주 1회, 그 외 치료는 주 2~3회 정도 시행하는데 일반적으로 그와 같은 치료를위하여 퇴직하거나 휴직할 필요는 없고, 취업하면서 치료하는 것이 불가능하다고 보지는 않는다는 소견을 제시한 점, ③ 이 법원의 정신건강의학과 감정의도 2016. 9. 24.부터 2018. 3. 23.까지는 기록상 적응장애에 해당되는 시기이므로 취업치료가 가능할 가능성이 높고, 이후 정신증상이 악화된 것으로 추정되는데 2018. 10. 15.자 진단서에 상병명이 적응장애가 아닌 재발성 우울장애로 변경된 것을 보면 그 이전 어느 시점부터는 일상생활에 어느 정도 지장이 있었을 가능성이 있다는 소견을 제시하였을 뿐인 점등에 비추어 보면, 원고의 주장과 같이 이 사건 사고 이전보다 수입이나 근무일수가감소하였다고 하더라도 2017. 9. 1. 이후부터는 일반적으로 취업이 가능한 상태에 있었다고 보인다(또한 이는 추가상병불승인처분에 대한 행정소송의 경과나 적응장애에 대한 피고의 추가상병승인처분의 처리경과와는 무관하다). 그러므로 원고의 이 부분 주장역시 이유 없다.
다) 한편 원고는 피고가 1일 휴업급여를 85,920원으로 정하였으므로 2016. 11. 29.부터 2018. 5. 13.까지의 휴업급여 261일분에 대하여 22,425,120원이 지급되어야 하는데 21,827,050원이 지급되었다고도 주장한다. 이는 휴업급여를 부지급하는 처분인 이사건 처분의 적법 여부와는 무관하나, 그와 달리 보더라도 을 제7호증의 기재 및 변론전체의 취지에 의하면 원고의 1일 휴업급여가 2016. 7. 2.부터 2017. 7. 1.까지는82,685.69원(=118,122.41원 × 70%), 2017. 7. 2.부터 2018. 7. 1.까지는 85,926.97원(=122,752.81원 × 70%)인 사실, 휴업급여 지급대상일이 2016. 11. 29.부터 2017. 7. 1.까지는 185일, 2017. 7. 2.부터 2018. 5. 13.까지는 76일인 사실이 인정되고, 이에 기초한 2016. 11. 29.부터 2018. 5. 13.까지의 휴업급여액이 21,827,050원(원 이하 버림)인사실은 계산상 명백하므로 원고의 위 주장도 이유 없다.
3) 피고의 직원이 원고에게 일하지 말라고 하였다는 주장에 대하여
갑 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 사고와 관련하여 최초로 지급받은 휴업급여는 2016. 10. 10.부터 2017. 1. 24.까지의 휴업급여1,405,660원(17일분)인 사실이 인정된다. 따라서 원고의 주장은 위 휴업급여 지급처분에 대한 것으로 보이고 이 사건 처분과는 무관하다.
이를 피고 직원의 말을 믿고 일을 하지 않았음에도 통원치료를 한 기간에 대하여만 휴업급여를 지급받았다는 이 사건 처분에 대한 주장으로 선해한다고 하더라도,그와 같은 피고 직원의 말을 공적 견해표명으로 보기 어려울 뿐만 아니라 앞서 본 것과 같이 원고는 2017. 9. 1. 이전까지의 휴업급여는 모두 지급받았고 그 이후부터는 일반적으로 취업이 가능한 상태에 있었으므로, 원고가 피고 직원의 말을 믿고 일을 하지않았다고 하여 그 일수만큼 휴업급여가 더 지급될 것은 아니어서 피고가 이 사건 처분을 함으로써 원고에게 어떠한 이익이 침해되었다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 위주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
4) 따라서 위와 같은 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1