예탁금반환등 (민사, 인천지방법원)
공포일: 1998.01.16 / 시행일:

【원 고】 동화리스금융 주식회사 (소송대리인 변호사 임채홍)
【피 고】 
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 6,113,680,570원 및 이에 대하여 1996. 10. 16.부터 1998. 1. 16.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 11,301,374,737원 및 이에 대하여 1996. 10. 16.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결(원고는 청구원인을 주위적 청구와 예비적 청구로 나누어 구하였다.)
【이 유】 1. 기초 사실
 아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2(통장 표지 및 내용), 갑 제2호증의 1(이행각서), 2(사용인감계통보), 3(사용인감계), 4(인감증명), 갑 제3호증의 1(인출연기요청), 2, 4, 6(각 수익률제시), 3, 5(각 기간연장요청), 갑 제5호증(보장각서 이행촉구), 갑 제6호증(출금내역서), 갑 제8, 12호증(각 저축금 상환촉구), 을 제1호증(계좌개설신청서), 을 제2호증(저축금 청구서), 을 제3호증(원부조회서)의 각 기재와 증인 이오규,증인 1의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고 회사는 특정물건의 시설대여·연불판매 또는 이에 관련되는 보증 및 부수업무를 영위하는 회사로서 1994. 당시 자산이 금 449,555,000,000원 정도, 자본금이 금 30,000,000,000원 정도이고, 피고 회사(이전상호：(생략) 주식회사)는 증권투자 신탁업무, 수익증권 저축업무 등을 영위하는 회사이다.
 나. 원고 회사는 1994. 1. 17. 피고 회사와 수익증권 저축계약(이하 이 사건 예탁계약이라고 한다)을 체결하면서 금 20,000,000,000원을 예탁하여 피고 회사로 하여금 그 돈으로 피고 회사의 주식형 수익증권인 '안전성장주식 2호'(이하 이 사건 수익증권이라고 한다)를 매입하여 보관·관리하게 하고, 같은 날 피고 회사와의 사이에 위 예탁금의 예치기간을 1년 이상으로 하되, 원금에 대한 연 14.7% 이상의 수익률을 보장하기로 하는 약정(이하 이 사건 수익보장약정이라고 한다)을 체결한 후, 위와 같은 수익보장약정의 취지가 기재된 피고 회사 운용부장 소외 이상민과 법인영업부장증인 1 명의로 된 각서(이하 이 사건 각서라고 한다)를 교부받았다.
 다. 이 사건 수익증권은 그 투자신탁약관에서 위탁자와 수익자간의 수익증권매매에 적용하는 그날의 기준가격은 그 직전일의 투자신탁계정원장에 계상된 투자신탁재산의 자산총액에서 부채총액을 차감한 금액을 직전일의 수익권의 총좌수로 나누어 산출하고(제10조), 수익증권의 환매대금은 환매하는 수익증권의 좌수에 환매청구일의 기준가격을 곱한 금액으로 하고(제16조), 투자신탁재산의 운용과 관련하여 위탁자의 지시에 따라 발생한 이익 및 손실은 모두 투자신탁재산에 계상되고 수익자에게 귀속된다(제20조)고 각 규정하고 있어, 증권시장의 증권가격 변동에 따라 그 손익이 영향을 받게 되는 실적형 수익증권이다.
 라. 그 후 피고 회사는 위 예탁금의 만기일인 1995. 1. 17.이 도래할 무렵인 같은 달 14. 원고 회사에게 그 때까지 운용실적이 매우 저조한 이 사건 수익증권을 앞으로 집중적으로 관리·운영함으로써 수익률을 최대한 높이기 위해 만기를 같은 해 3. 27.까지 연기해 줄 것을 요청하여 원고로부터 이를 승낙받았고, 1995. 3. 27.경에도 원고 회사에게 다시 같은 이유로 만기일을 1995. 4. 27.까지 연장해 줄 것을 요구하여 원고 회사로부터 승낙받는 등 위와 같은 방법으로 원고 회사의 승낙하에 만기를 계속 연장하던 중, 원고 회사가 1996. 1. 17.경 이후로는 피고 회사에게 더 이상 만기연장에 동의하지 않을 것을 통지하고 예탁원금 및 이 사건 수익보장약정에 따른 약정수익금의 지급을 청구하였으나, 피고 회사는 그 지급을 지체하다가 1996. 10. 15. 원고 회사로부터 이 사건 수익증권을 환매하면서 위 수익보장약정을 무시하고 일방적으로 이 사건 수익증권약관에 따라 환매당일의 기준가격으로 정산하여 원고에게 위 예탁원금에도 못미치는 금 13,829,529,372원을 환매대금명목으로 지급하였고, 원고는 이의를 유보한 상태에서 위 금원을 수령하였다.
 2. 주위적 청구에 대한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는 주위적 청구원인으로서, 피고 회사는 원고에게 위 예탁원금 및 위 수익보장약정에 따른 약정수익금의 합계금에서 이미 지급한 금원을 공제한 나머지 금원인 금 11,301,374,737원(예탁금 20,000,000,000원＋약정수익금 8,070,904,109원－금 2,940,000,000원－금 13,829,529,372원)을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고 회사는 이 사건 수익보장약정은 ① 비진의 의사표시로서 무효이고, ② 가사 그렇지 않다고 하더라고 이 사건 수익보장약정은 증권투자신탁업법 등에 위반되는 행위로서 금융거래질서를 문란케 하는 행위이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 주장하면서, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
 나. 판 단
 (1) 비진의 의사표시로서 무효인지 여부
 피고 회사는, 이 사건 수익보장약정이 기재된 이행각서(갑 제2호증의 1)는 오로지 원고 회사의 내부결재상 편의를 위해 교부된 문서로서 당사자 간에 실제로 그에 따른 효력을 발생케 할 의도는 없었고, 원고도 그 사실을 잘 알고 있었으므로 위 수익보장약정은 비진의 의사표시에 해당하여 무효라고 주장하므로 살피건대, 증인1의 일부 증언에 의하면 피고 회사가 소외 동양투자금융 주식회사(이하 동양투금이라고 한다) 고완길 과장의 부탁으로 원고 회사 총무부 자금과 이오규 대리에게 원고 회사의 대표이사로부터 결재를 받는데 사용토록 할 목적으로 위 각서를 교부하면서 이를 외부에 유출하지 않는다는 다짐을 받은 것은 인정되나, 나아가 원고 회사로서는 피고 회사가 위 각서에 따른 법률적인 효력을 발생케 할 의사를 가지고 있지 않았음을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없고, 오히려 뒤에서 인정하는 바와 같이 원고 회사는 이 사건 이행각서가 효력이 있다고 믿고 이 사건 수익증권을 매입하였다고 할 것이므로, 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 증권투자신탁업법 등에 위반되고, 금융거래질서를 문란케 하는 법률행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효인지 여부
 구 증권투자신탁업법(1995. 12. 29. 법률 제5044호로 전면 개정되기 전의 것, 이하 이 법이라 한다)은, 위탁회사는 재무부장관의 승인을 얻어 원본의 손실을 초래할 경우 또는 미리 정한 최소한의 이익을 얻지 못할 경우에 그 보전 또는 보족에 관한 사항을 정하는 수익증권을 발행할 수 있다고 규정하면서(제6조 제2항), 수익증권을 발행할 때에는 미리 재무부장관의 인가를 받아야 하고(제4조 제2항), 그 수익증권의 기재사항의 하나로서, 제6조 제2항의 규정에 의한 원본보전 또는 이익보족의 계약을 한 때에는 그 내용을 기재하도록 규정하고 있다(제4조 제10항 제9호 참조,현행법 제6조 제10항 제10호는, '…원본보전이나 이익의 부족분을 위탁회사가 부담하기로 하는 때에는 그 내용'을 기재하도록 규정하고 있다). 그러나 이 법은 그 밖에 이 사건 수익보장약정과 같이 수익증권의 기재 내용이 된 바 없고, 수익증권의 발행과는 별도로 증권투자신탁의 위탁회사 또는 그 임·직원과 수익자 사이에 이루어지는 원본보전이나 이익보족 내지 보장에 관한 계약 자체의 허용 여부나 그 유효성에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 바, 위 수익보장약정은 다음과 같은 이유로 증권투자신탁업법에 위배되고, 금융시장에서의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다.
 첫째, 증권투자신탁은 은행거래와는 달리 어디까지나 신탁재산의 운용결과에 대한 손익이 모두 수익자에게 귀속하는 이른바 고위험 고수익(高危險 高收益：high risk high return)의 실적배당주의가 본질이고, 그에 따라 이 법은 위탁회사와 수익자 사이의 원본보전이나 이익보족 내지 보장에 관한 계약이 당연히 허용되지 않음을 전제로 하여, 제6조 제2항에서 예외적, 정책적으로 재무부장관의 승인을 얻어 그러한 사항을 정하는 수익증권, 이른바 보장형 수익증권은 발행할 수 있다고 규정하고, 또 제4조 제2항, 제10항 제9호에서 그 계약을 한 때에는 미리 재무부장관의 인가를 받아 발행되는 수익증권에 기재하도록 규정하고 있다. 만일 위 수익보장약정이 언제나 유효하다고 한다면, 재무부장관의 승인이나 인가를 받지 않고 발행되는 별도의 수익증권을 인정하는 셈이 되어 위 각 규정의 취지는 완전히 몰각되고 말 것이며, 투자자는 높은 수익율만을 추구하면서도 증권투자의 위험은 전혀 고려하지 않고 마치 은행에 예금하는 것과 같은 안이한 거래를 하게 됨으로써 금융시장에서의 공정한 가격형성을 저해하고 건전한 금융질서 내지 제도를 문란케 하는 부당한 결과를 초래할 것이다.
 둘째, 증권투자신탁은 증권투자의 지식, 경험이 없는 불특정다수의 일반투자자로 하여금 증권투자를 용이하게 하기 위하여 그들의 참여로 조성한 자금을 피고 회사와 같은 전문적인 투자기관인 위탁회사가 대행하여 특정의 유가증권에 투자·운용하는 제도이므로, 그 시장질서는 일반투자자들을 평등하게 대우하고, 권리관계의 투명성을 보장하며, 위탁회사의 자산을 건전하게 유지하도록 함으로써 비로소 확립될 수 있다. 그런데 영세한 일반개인투자자는 이익보장을 요구할 수 없는 처지인데 원고와 같은 거액의 투자자에 대해서만 손실발생 여부에 관계없이 특별히 높은 이익보장을 은밀히 해 준다면, 이는 위탁회사 자신의 고유자산을 불실하게 하고 다른 일반투자자를 불이익하게 함은 물론, 투자신탁의 공공성에 관한 일반투자자의 신뢰를 무너뜨리고 증권투자를 기피하게 함으로써 일반투자대중과 증권시장을 연결하는 가교적 역할을 하는 증권투자신탁제도의 존립의 기초를 뒤흔들게 되며, 자금배분을 왜곡하고, 나아가 기업의 자금조달을 어렵게 하여 전체 국민경제에 막대한 악영향을 미치게 된다. 따라서 이 사건과 같은 수익보장약정은 이 법의 취지나 목적에 크게 배치되고 금융시장에서의 거래윤리에 반하여 도저히 용납될 수 없다 할 것이다.
 셋째, 증권거래법에서는 증권회사나 그 임·직원이 고객인 일반투자자에 대하여 수익보장약정을 하는 것을 명문으로 금하고 있고(제52조 제1호 참조), 위 규정은 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 당연히 무효가 된다. 한편 새로 개정된 현행의 증권투자신탁업법에서는 증권회사가 위탁회사와의 계약에 의하여 수익증권 판매업무를 담당할 수 있도록 명시하고 있으므로(제2조 제5항 참조), 수익증권의 매매거래에 관해서도 증권회사나 그 임·직원이 담당하는 한 강행법규인증권거래법 제52조 제1호가 당연히 적용된다. 그렇다면 위탁회사는 거액의 기관투자가로서 증권시장에 참여한다는 점에서, 편중매매 등의 경우에는 일반투자자가 직접 증권시장에 참여하는 경우보다 증권시장에 더 큰 악영향을 미칠 수 있는 것이므로, 그 공정한 거래질서의 확보가 더욱 절실히 요청된다고 할 수 있어 수익증권의 판매업무 주체가 위탁회사나 그 임·직원인 경우라 하여 증권회사의 경우와 달리 취급할 이유는 없는 것이므로, 피고 회사와 같은 증권투자신탁회사나 그 임·직원이 개별적으로 고객에게 수익보장약정을 하는 것은 역시 공정한 증권거래질서에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 한다.
 다. 소결론
 따라서 위 수익보장약정이 유효함을 전제로 그 이행을 구하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(다만, 원고 회사가 피고 회사로부터 이 사건 수익증권을 매수하면서 예탁계약을 체결하고 이 사건 수익보장약정을 한 동기 및 경위에 비추어 보면, 이 사건 수익증권의 매매를 포함한 이 사건 예탁계약은 이 사건 수익보장약정과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행해진 것으로 보아야 할 것이지만, 한편 이 사건 수익보장약정은 이 사건 수익증권 예탁계약의 부수적인 약정에 불과하고, 수익증권매매에 기하여 그 매매대금이 수탁회사에 위탁되고 그 투자신탁재산에 대하여 주식 및 채권의 매매 등을 통한 운용이 수년간 계속되어 새로운 법률관계가 계속적으로 형성되어 온 이상 이 사건 수익보장약정이 무효라고 하여 이 사건 수익증권의 매매계약을 포함한 이 사건 예탁계약 전체가 무효로 된다고는 할 수 없으므로 이 사건 예탁계약 자체는 유효하다).
 3. 예비적 청구에 대한 판단
 가. 불법행위의 성립
 (1) 앞서 나온 각 증거와 갑 제7호증(안정성장 운용계획서), 갑 제9호증의 1, 2(각 점검 및 회신요청), 갑 제10호증의 1(운용현황 및 계획송부), 2(운용현황 및 계획), 갑 제11호증(확약서), 을 제7호증(각 약관), 을 제8호증의 1(재무제표 및 부속명세서 표지), 2(대차대조표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 재정경제원장관이 제정하여 리스회사의 업무처리에 있어서 기본지침이 되는 시설대여회사업무운용준칙 제15조에 의하면 리스회사는 금융기관에의 예금 또는 신탁, 투자신탁회사 및 증권회사가 발행하는 수익증권의 매입 등의 방법으로 여유자금을 운용할 수 있는 사실, 이에 따라 원고 회사는 리스채의 발행이나 차입을 통하여 자금을 조달함으로써 리스업무를 운용하고, 여유자금이 있는 경우 양도성예금증서, 개발신탁 등과 같이 이자율이 높고 안정된 상품에 투자하는 등의 방법으로 은행 또는 제2금융권에 이를 예치하여 적어도 정기예금 수익률 이상의 수익을 얻은 적은 있으나 주식형 수익증권 또는 주식에는 여유자금을 투자한 적이 거의 없는 사실, 소외 동양투금의 고완길 과장은 평소 알고 지내던 원고 회사의 자금과 이오규 대리에게 당시의 전반적인 자금시장 동향에 비추어 단자회사 등으로부터 자금을 차입하여 이를 투자신탁회사의 고수익 수익증권에 투자하면 차익이 생긴다고 투자자문을 해주고, 피고 회사 운용부 박종률 과장에게 전화를 걸어 리스회사의 자금을 투자하려고 하는데 연 14.7%의 수익이 가능한지, 가능하다면 이를 보장한다는 각서를 작성해줄 수 있는지를 묻자, 위 박종률이 공사채형 수익증권으로는 불가능하지만 주식형 수익증권으로는 가능하다고 하면서 위 각서를 작성해 줄 수 있다고 답변한 사실, 피고 회사 법인영업부장인증인 1은 1994. 1. 초순경 원고 회사를 찾아가 위 고완길로부터 소개받았다고 하면서 피고 회사 수익증권의 매수를 권유하였으나 여유자금이 없을 뿐 아니라 수익률이 불확실하다는 이유로 거절당한 사실, 위증인 1은 그 후 다시 원고 회사를 찾아가 연 14.7% 이상의 수익률을 보장하고 이에 미달하는 경우 채권거래 등을 통하여 보전해주며 피고 회사 법인영업부장과 운용부장 연명의 이 사건 각서와 피고 회사 대표이사가 위 두 사람의 인감를 확인하는 사용인감계를 제출하겠다고 하는 등 피고 회사 수익증권의 매수를 적극적으로 권유한 사실, 원고 회사는 위 수익보장약정을 믿고 위 동양투금으로부터 금 20,000,000,000원을 1년간 주로 연 12.225%의 이자로 차입하여 이를 피고 회사에 예탁한 사실, 그런데 이 사건 수익증권은 주식형 수익증권으로서 증권시장의 주식가격의 변동에 따라 그 수익에 영향을 받고 경우에 따라서는 원금의 손실도 가져올 수 있는 것이었으나, 위증인 1은 예탁시까지 이 사건 수익증권약관을 보여주거나 설명해 주지 않았을 뿐만 아니라 주식형 수익증권의 운용방법과 손익부담에 따른 위험성 등에 관하여도 설명하지 않았고, 수익증권에는 원본보전 등의 약정을 하는 것이 금지되어 있다는 것을 잘 알고 있으면서도 원고 회사에게는 이를 전혀 알리지 아니한 채 이러한 수익보장약정이 허용되는 것처럼 이 사건 각서를 작성·교부하면서 이 사건 수익증권의 매입을 적극 권유한 사실, 당초 그 수익의 불확실성 때문에 이 사건 수익증권의 매입을 주저하고 있던 원고 회사는 피고 회사측이 작성하여 준 이 사건 각서와 피고 회사 대표이사 명의의 사용인감계를 믿고 이 사건 수익증권을 매입한 사실, 1995. 1. 17. 현재 위 예탁금 20,000,000,000원에 대한 신탁재산의 평가금이 20,322,515,550원인 사실, 원고 회사가 1995. 1. 17. 피고 회사에게 이 사건 수익증권의 만기를 연기해 주면서 우선 예탁금 20,000,000,000원에 대한 연 14.7%의 비율에 의한 1년간의 약정수익금 2,940,000,000원의 지급을 청구하자 피고 회사는 약정수익금의 지급을 거부하면서 그 대신 일방적으로 당시 원고 회사 수익증권의 평가금 20,322,515,550원 중 금 2,940,000,000원 상당을 일부 해지하고 위 금원을 원고 회사에게 지급하고 신탁재산을 금 17,382,515,550원(금 20,322,515,550원－금 2,940,000,000원)으로 변경시킨 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 증인1의 일부 증언은 믿을 수 없으며 달리 반증이 없다.
 (2) 위 인정 사실에 의하면, 원고 회사가 그 동안 여유자금을 안정적인 금융상품에만 투자하여 왔기 때문에 투자경험이 없는 이 사건 수익증권과 같은 주식형 투자신탁상품을 매입하지 않으려고 하였음에도 불구하고, 다른 금융기관과의 과당경쟁으로 피고 회사가 이 사건 각서를 내세워 부당하게 그 매입을 적극 권유하여 원고 회사가 이 사건 수익증권을 매입하게 된 것이므로, 이러한 거래경위와 거래방법, 원고의 투자상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 피고 회사의 설명의 정도 등을 모두 고려하여 보면, 위소외인의 권유행위 및 수익보장약정행위는 경험이 부족한 원고에게 이 사건 수익증권의 매입에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객인 원고에 대한 보호의무를 저버린 위법한 행위라 할 것이고, 한편 일반적으로 피고 회사의 법인영업부장증인 1이 행하는 수익증권 매매거래의 권유행위는 그 사무집행의 범위 내에 속하는 것이고 이 사건 수익보장약정행위도 수익증권 매매거래의 일환으로 이루어진 것이어서, 적어도 객관적·외형적으로 볼 때 위 수익보장약정행위는 피고 회사의 법인영업부장의 사무집행과 밀접하게 관련된 행위라고 할 것이므로, 그 결과 원고 회사에게 앞서 본 바와 같이 투자 원금에도 미치지 못하는 손해가 발생한 이상 피고 회사는 위증인 1의 사용자로서 그 피용자의 사무집행에 관한 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 (3) 이에 대하여 피고 회사는, 원고 회사가 대규모 전문금융기관으로 이전에 보장형 수익증권을 매입한 사실이 있어 수익증권과 수익률 보장의 관계에 관하여 잘 알고 있었음에도 불구하고 그 영업의 일부로서 영업수익을 얻을 목적으로 이 사건 수익증권을 매입하였으므로 원고 회사 주장의 이 사건 손해는 오로지 원고 회사 과실에 의하여 발생한 것이어서 피고 회사는 원고 회사의 손해를 배상할 책임이 없거나 면제되어야 한다고 다투므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고 회사도 역시 전문적인 금융회사로서 위에서 본 바와 같이 거액의 여유자금을 금융상품에 투자 운용하고 있었으므로 이러한 원고 회사로서는 이 사건과 같이 거액을 투자운용하는 경우에는 투자하는 수익증권의 내용이나 약관을 정확히 파악하고 투자하여야 함에도 불구하고 이 사건 각서만을 믿고 이 사건 수익증권을 매입하였다가 손해를 입은 사실을 인정할 수 있으므로 원고 회사로서는 전문적인 금융회사로서 투자규모와 투자경험 등에 비추어 이 사건 수익보장약정이 과연 허용되는 것인지 좀 더 신중히 검토하고 조사확인하지 아니한 과실이 있다고 하겠으나, 비록 원고 회사가 거액의 여유자금을 운용하면서 금융이익을 얻기 위하여 피고 회사 등에 투자하고 있었지만 투기거래는 거의 한 바 없었던 점에 비추어 볼 때, 원고 회사의 위와 같은 과실이 피고 회사를 면책시키거나 그 책임을 면제시킬 만큼 중대한 과실이라고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 회사의 위 면책 내지 면제 주장은 이유 없으나, 피고 회사가 배상할 손해액을 산정함에 있어서는 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 위 사실관계 등에 비추어 원고의 과실은 전체의 3분의 1로 봄이 상당하다.
 나. 손해배상의 범위
 (1) 원고는 원금손해가 금 6,170,470,628원(금 20,000,000,000원－금 13,829,529,372원)이라고 주장하나, 위와 같이 원고가 1994. 1. 17. 피고 회사로부터 이 사건 수익증권을 금 20,000,000,000원에 매입하였다가 1995. 1. 17. 피고 회사로부터 피고 회사가 일방적으로 일부 해지한 수익증권의 환매대금 2,940,000,000원을 지급받고, 1996. 10. 15. 나머지 수익증권의 환매대금 13,829,529,372원을 지급받았으므로, 원고의 손해는 우선 예탁원금의 감소액인 금 3,230,470,628원(금 20,000,000,000원－금 2,940,000,000원－금 13,829,529,372원)이라 할 것이다.
 (2) 다음으로, 원고는 이 사건 수익증권의 매입자금을 위 동양투금 등 단자회사로부터 차입하고 이에 대하여 1994. 1. 17.부터 1996. 10. 15.까지 이자로 합계 금 7,038,780,793원을 지급하였으므로 위 금원도 손해라고 주장하므로 살피건대, 위와 같은 손해는 특별손해로서 피고 회사가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 이를 배상하여야 할 책임이 있는 것인바, 증인 이오규,증인 1의 증언에 의하면 원고 회사는 별지 차입금내역서 기재와 같이 동양투금으로부터 어음할인 등의 방법으로 금 20,000,000,000원을 1년간 주로 연 12.225%의 이자로 차입하여 이 사건 수익증권을 매입하고 같은 내역서의 '실제 지급이자액'항목의 금원을 지급하였고 이를 피고 회사가 알고 있었던 사실, 원고 회사는 이 사건 수익증권의 만기연장 후에는 같은 내역서 기재와 같이 여러 단자회사로부터 주로 콜모니(call money) 등의 방법으로 단기자금을 차입하여 직전의 차입금을 순차로 대체하고 같은 내역서의 '실제 지급이자액'항목의 금액을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 피고 회사는 원고 회사가 위와 같이 지급한 이자 상당 금원을 손해배상금으로 지급하여야 할 것이나, 원고 회사가 1995. 1. 17. 이후 차입한 부분에 대하여는 피고 회사가 이를 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없고 다만 이상의 사정에 비추어 피고 회사는 원고 회사가 그 만기 이후에도 적어도 금 12.225%의 이자를 부담하고 금원을 차입하였을 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보여지고, 한편 원고 회사는 1995. 1. 17. 투자원금 중 금 2,940,000,000원을 회수하였으므로 그 이후로는 금 17,060,000,000원(금 20,000,000,000원－금 2,940,000,000원)에 대하여만 차입이자 상당의 손해를 보았다고 할 것이므로, 결국 피고 회사가 원고 회사에게 손해배상금으로 지급하여야 할 이자 상당 손해금은 별지 차입금 내역서와 같이 1995. 1. 17. 이전에는 금 20,000,000,000원에 대하여, 그 이후에는 금 17,060,000,000원에 대하여 각 '차입일수'기간과 '인정 이자율'(이는 원고 회사가 실제 부담한 '차입 이자율'을 연 12.225%까지만 인정한 이자율이다.)의 이자율을 곱하여 계산한 '인정 이자액'항목의 금액을 합산한 금 5,940,050,228원(이하 원 미만 버림)이라고 할 것이다.
 (3) 따라서 이 사건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 합계 금 9,170,520,856원(원금손해 금 3,230,470,628원＋이자손해 금 5,940,050,228원)이 되고, 여기에 앞서 본 원고의 과실을 참작하면 피고 회사가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 그 3분의 2 상당액인 금 6,113,680,570원(금 9,170,520,856원×⅔)이 된다 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 손해배상금으로 금 6,113,680,570원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1996. 10. 16.부터 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 1998. 1. 16.까지는 민법 소정 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조를, 가집행선고에 관하여는같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이길수(재판장) 최규현 김용배

[1] 투자신탁회사의 수익보장약정의 효력(무효)
 [2] 투자신탁회사의 직원이 수익률 보장각서를 작성·교부하여 주는 등의 방법으로 고객에게 주식형 수익증권의 매입을 부당 권유한 경우 불법행위 성부(적극)

[1] 증권투자신탁거래에서 발생하는 원본손실에 대한 수익보장약정은 증권투자신탁업법의 규정에 위배되고, 금융시장에서의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다.
 [2] 투자신탁회사의 직원이 투자신탁회사가 판매하는 주식형 수익증권이 실정배당형 상품으로서 경우에 따라서는 원본의 손실을 가져올 수 있는 것임에도 이를 제대로 고지하지 않고 오히려 적극적으로 일정율의 수익을 보장하겠다고 하면서 각서를 작성하여 주고 그 매입을 권유하였다면, 이는 투자경험이 없는 고객에게 수익증권의 매입에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버린 위법한 행위로서 이로 인한 고객의 손해에 대하여 위 투자신탁회사는 위 직원의 사용자로서 손해배상책임이 있다.