수분양자지위확인의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2021.06.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 문성준 외 1인)
【피고, 피항소인】 대한토지신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 노유진)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 11. 18. 선고 2019가합566814 판결
【변론종결】2021. 4. 28.
【주 문】
 1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 60,453,900원 및 그 중 12,953,900원에 대하여는 2018. 3. 22.부터, 47,500,000원에 대하여는 2018. 5. 3.부터 각 2021. 6. 16.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송 총비용 중 5%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 60,453,900원 및 이에 대하여 2018. 3. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 피고와 소외인의 아파트 공급계약 체결
 1) 피고는 용인시 수지구 (주소 생략) 일원 (아파트명 생략) 신축 및 분양사업을 신탁받은 수탁자이자 시행사이고, 소외인은 위 아파트 탈북민 기관추천 특별공급분에 대한 수분양자(매수인)이다.
 2) 피고는 2018. 3. 22. 소외인과 사이에 위 아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 공급대금 575,000,000원에 공급하기로 하는 내용의 아파트 공급계약(이하 ‘이 사건 공급계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 공급대금을 29,539,000원으로 하는 이 사건 아파트 발코니 확장공사계약을 함께 체결하였다. 각 계약의 주된 내용은 아래 표안 기재와 같다.
[공급계약서]제1조(공급금액 및 납부방법)② 납부일정 및 납부금액계약금중도금잔금(입주지정일)1차2차1회2회3회4회5회6회2018. 3. 222018. 4. 21.2018. 7. 20.2018. 10. 20.2019. 1. 20.2019. 5. 20.2019. 9. 20.2020. 1. 20.10,000,00047,500,00057,500,00057,500,00057,500,00057,500,00057,500,00057,500,000172,500,000제2조(계약의 해제)① 갑(피고) 및 병(위탁자 케이에스케이펀드㈜)은 을(매수인)이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하였을 때에는 최고한 후 그 이행이 없을 경우 이 계약을 해제할 수 있다. 1. 제1조에서 정한 2차 계약금을 약정일로부터 30일 이내에 납부하지 아니하였거나, 중도금을 계속하여 3회 이상 납부하지 아니하여 14일 이상의 유예기간을 정하여 2회 이상 최고하여도 납부하지 아니한 때 2. 잔금(위 제1조 제8항에 따른 중도금대출이자를 포함함)을 잔금 지급 약정일로부터 3개월 이내에 납부하지 아니하였을 때 3. 갑(피고) 또는 병(케이에스케이펀드㈜)을 제3채무자로 하는 강제집행(가압류, 가처분 등)이 개시되었을 때 4. 을(매수인)이 청약저축등 입주자저축을 타인명의로 가입하였거나, 가입한 자의 청약저축 등 입주자저축을 사실상 양도받아 계약을 체결한 때 5. 기타 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때 6. 기타 을(매수인)이 이 계약을 위반함으로써 계약의 목적을 달성할 수 없다고 판단될 때제3조(위약금)① 제2조 제1항, 제2항에 해당하는 사유로 본 계약이 해제된 때에는 공급대금 총액의 10%는 위약금으로 당연히 갑(피고) 및 병(케이에스케이펀드㈜)에게 귀속된다.[발코니 확장 계약서]제2조(대금납부방법)(단위: 원, 부가세 포함)차수약정일자약정금액계약금2018. 3. 22.2,953,900잔금입주지정일26,585,100 제3조(계약의 해제)⑤ 이 사건 공급계약이 해제 또는 취소된 경우에는 본 계약도 해제 또는 취소된 것으로 한다.제4조(위약금)① 제3조 제1항, 제2항 또는 제5항에 해당하는 사유로 이 계약이 해제된 때에는 공급대금 총액의 10%는 위약금으로 갑(피고)에게 귀속된다.
 3) 소외인은 피고에게 2018. 3. 22. 이 사건 공급계약에 따른 1차 계약금 10,000,000원 및 발코니 확장 계약금 2,953,900원, 2018. 5. 3. 이 사건 공급계약에 따른 2차 계약금 47,500,000원, 2018. 7. 20. 이 사건 공급계약에 따른 1차 중도금 57,500,000원을 납부하였다. 중도금은 농협으로부터 대출을 받아 지급하였다.
나. 소외인의 주택법위반 및 피고의 공급계약 해제
 1) 용인시장은 2018. 10. 1. (아파트명 생략) 1차 주택건설사업과 관련하여 경기도 남부지방경찰청의 주택법 위반(제65조 제1항 제1호 및 제2호) 수사 결과 불법청약모집 조직에게 대가를 지급받고 입주자 저축증서, 공인인증서, 신분증 등 청약신청에 필요한 서류 등을 양도하여 불법적으로 공급계약이 체결된 세대가 있으므로, 해당 동호수에 대하여 주택법 제65조 제2항 제2호의 규정에 따라 이미 체결된 주택의 공급계약 취소 조치를 하라는 내용의 공문을 보냈는데, 이 사건 아파트도 위 취소 조치 대상 아파트로 기재되어 있었다.
 2) 이에 피고는 2018. 11. 23.경 소외인에게 주택법 위반을 이유로 이 사건 공급계약서 제2조 제1항에 따라 이 사건 공급계약을 해제한다는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 위 내용증명우편은 그 무렵 소외인에게 도달하였다.
 3) 이후 피고는 소외인에게 1차 중도금을 대출해 준 농협의 청구에 따라 소외인 명의로 납입된 1차 중도금 57,500,000원 및 대출 상환이자 86,532원을 농협에 반환하였다.
 4) 소외인은 ‘2018. 2.경 불법 청약통장 모집책인 소외 2로부터 대가를 받기로 약속하고 위 소외 2에게 주택청약종합통장 등 탈북민 기관추천 특별공급분 주택청약에 필요한 서류를 교부하여 주택법 제65조를 위반하였다’는 내용을 범죄사실로 하여 2019. 11. 21. 의정부지방법원에서 벌금 300만 원의 약식명령을 받고, 이에 대하여 정식재판청구를 하였으나 곧 취하하여 위 약식명령이 확정되었다.
다. 원고의 분양권 및 대금반환채권 양수
 1) 원고는 2018. 3. 23. 소외인으로부터 이 사건 아파트에 대한 분양권을 양수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 그 대금을 모두 지급하였다.
 2) 원고는 이 사건 소송 계속 중인 2019. 12. 10.경 소외인으로부터 소외인이 피고에 대하여 가지는 공급대금 등 반환채권을 양수받고, 위 채권양도에 대한 통지는 늦어도 원고의 2020. 4. 20.자 준비서면의 송달에 의해 피고에게 도달하였다.
 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7호증, 을 제1, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
소외인이 주택법 제65조 제1항을 위반한 행위로 이 사건 아파트를 분양받고 피고와 이 사건 공급계약을 체결한 사실, 이를 알게 된 피고가 이 사건 공급계약 제2조 제1항에서 정한 해제권에 기하여 소외인에게 해제의 의사표시를 하고 위 의사표시가 소외인에게 도달한 사실은 제1항 기재 인정사실과 같다.
 이에 대하여 원고는 비록 소외인이 주택법을 위반한 사실이 있더라도 이를 이 사건 공급계약 제2조 제1항 제5호에서 정한 ‘기타 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때’로 해석할 수는 없으므로, 피고가 위 사유를 근거로 해제권을 행사할 수 없고 단지 주택법 제65조 제3항의 취소권을 행사할 수 있을 뿐이라고 주장한다.
 그러나 주택공급에 관한 규칙은 주택법 제65조 등에 따라 주택 및 복리시설을 공급하는 조건·방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있어(규칙 제1조), 규칙 자체에서 이미 주택법 제65조를 위반하여 계약이 취소된 경우를 상정하여 그에 대한 재공급 등의 절차를 규율하고 있는 점, 또한 이 사건 공급계약 체결 당시 시행중이던 구 주택공급에 관한 규칙(2018. 5. 4. 규칙 제512호로 개정되기 이전의 것) 제56조는 주택법 제65조를 위반한 공급질서 교란자에 대한 입주자 자격제한과 명단관리 등의 규정을 마련하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 주택법 제65조 제1항 위반의 주택공급 교란행위는 이 사건 공급계약 제2조 제1항 제5호에서 정한 ‘기타 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때’에 포함된다고 봄이 상당하다.
 따라서 이 사건 공급계약은 피고의 적법한 해제권 행사로 인하여 효력이 소급적으로 소멸하였으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 소외인으로부터 공급대금 반환채권을 양수한 원고에게 이 사건 공급계약의 해제에 따른 원상회복으로 소외인이 지급한 공급대금 60,453,900원(= 1차 계약금 10,000,000원 ＋ 발코니 확장 계약금 2,953,900원 ＋ 2차 계약금 47,500,000원) 및 각 금전을 지급받은 날로부터의 이자를 반환할 의무가 있다.
3. 위약금 공제 여부에 관한 판단
가. 당사자의 각 주장 요지
 피고는, 이 사건 공급계약 제3조 제1항(이하 ‘이 사건 위약금 조항’이라 한다)에 의하면 위 공급계약 제2조 제1항에 해당하는 사유로 계약이 해제된 때에는 공급계약 총액의 10%가 위약금으로 피고에게 귀속되므로, 피고가 원상회복으로 반환하여야 할 금전에서 위약금 상당액이 공제되어야 한다고 주장한다.
 이에 대하여 원고는, ① 이 사건 위약금 조항은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라고 한다) 상 설명의무 대상에 해당하는데, 피고가 소외인에게 설명의무를 이행하였다고 보기 어렵고, ② 이 사건 위약금 조항은 상위 법령인 주택법 제65조 제3항 및 동법 시행령 제74조 제2항의 취지에 위배될 뿐만 아니라 위약금의 몰취를 금지하고 있는 행정지도에 반하며, 사업자의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 반면 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 불리한 조항이므로 무효이고, ③ 설령 이 사건 위약금 조항이 유효하더라도 그 액수가 부당히 과다하여 감액되어야 한다고 주장한다.
나. 판단
1) 쟁점
약관법 제3조 제3항 및 제4항에 의하면, 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 하고(제3항), 위 사업자가 이를 위반하여 계약을 체결하는 경우 해당 약관을 계약 내용으로 주장할 수 없다(제4항).
 이 사건 공급계약서는 아파트 신축 및 분양사업을 신탁받은 수탁자이자 시행사인 피고가 다수의 수분양자(매수인)와 분양계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 것이므로 약관법 제2조 제1호의 ‘약관’에 해당하고, 공급계약서 내용을 이루는 이 사건 위약금 조항도 마찬가지이다.
 원고와 피고는 약관에 해당하는 이 사건 위약금 조항의 적용여부 및 효력에 관하여 상반되는 주장을 하고 있다. 만일 위약금 조항이 계약체결 당시 피고의 설명의무 대상임에도 피고가 이를 이행하지 않았다면 위 약관법 제3조 제3, 4항에 의하여 피고는 원고에게 이 사건 위약금 조항을 공급계약 내용으로 주장할 수 없게 되어 그 효력이나 적용여부가 처음부터 문제될 여지가 없게 되므로, 이 사건 위약금 조항의 효력에 관한 판단에 앞서 이 사건 위약금 조항이 피고의 명시·설명의무 대상으로 그것이 이행되었는지를 먼저 판단한다.
2) 이 사건 위약금 조항이 설명의무 대상인지에 관하여
 제1항 기재 증거와 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 위약금 조항은 약관의 중요한 내용이고 피고가 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 부담하는 대상에 해당한다고 봄이 상당하다.
 가) 이 사건 위약금 약정은 이 사건 공급계약 제2조에서 정한 해제사유 중 수분양자(매수인)의 귀책사유로 인하여 계약이 해제되는 모든 경우에 수분양자가 지급한 계약금(총 공급대금의 10%)을 모두 몰취당하게 된다는 것을 내용으로 하는데, 이러한 사정은 수분양자로 하여금 공급계약의 체결 여부를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항에 해당한다.
 나) 이 사건은 소외인이 주택 공급대금 지급을 불이행한 것이 아니다. 주택 공급계약 당사자인 매수인이 그 내용인 공급대금 지급 의무를 이행하지 아니하는 경우와 공급대금 지급 의무를 이행하고 있음에도 주택 공급을 거부하는 경우를 구분하여야 한다. 공급대금 지급 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 민법 규정을 포함하여 일반적인 법리에 따라 계약 조항 등을 해석할 수 있지만, 공급대금 지급 의무를 이행할 의사와 능력이 있음에도 공급을 거부하는 경우에는 민법 규정을 포함하여 일반적인 법리를 그대로 적용하기는 어렵다. 주택법 제65조 제3항 및 같은 법 시행령 제74조 제2항에서는 사업자가 주택을 다시 환수하기 위해서는 주택법 제65조 제1항을 위반하여 공급질서를 교란한 자에게 ‘입주금 및 융자금의 상환 원금을 합산한 금액에 생산자물가상승률을 곱한 금액에서 감가상각비를 공제하는 금액’을 지급하도록 규정하고 있어, 사실상 공급질서를 교란한 수분양자(매수인)가 납입한 주택가격을 회수할 수 있도록 하고 있다. 주택법은 쾌적하고 살기 좋은 주거환경 조성에 필요한 주택의 건설·공급 및 주택시장의 관리 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하고 있고(주택법 제1조 참조), 위와 같은 목적에 의하면 쾌적하고 살기 좋은 주거환경 조성에 필요한 주택 공급을 거부(계약 취소 등과 일정 기간 주택의 입주자자격 제한)하는 행위 자체만으로도 수분양자에게 상당한 제재가 될 수 있다.
 그런데 이 사건 위약금 조항은 공급질서 교란행위를 한 수분양자에 대하여 계약의 효력을 소멸시키는 것을 넘어, 계약을 이행할 의사와 능력이 있는 계약 당사자에게 위약금까지 부담지우는 것으로 당초 법률과 시행령에서 보장하고 있는 범위를 넘어서는 내용에 해당하는 것이다. 이러한 내용이 당사자 간의 사적계약을 통하여 유효할 수 있음은 별론으로 하더라도, 적어도 계약 체결여부에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 중요한 내용에 해당한다고 볼 수 있다.
 다) 한편, 피고는 이 사건 위약금 약정이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항에 해당하거나 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이 하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이므로 피고의 설명의무가 면제되는 대상이라고 주장한다.
 그러나 갑 제5호증, 갑 제15호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 공정거래위원회가 2015. 6. 26. 표준약관 제10001호로 개정 및 공시한 아파트표준공급계약서 제3조에서는 매수인의 부정청약 관련행위 및 주택공급에 관한 규칙 위배 행위(위 아파트표준공급계약서 제2조 제1항 제4, 5호)를 위약금 부과 대상이 되는 사유에서 제외하고 있으므로, 이 사건 위약금 조항은 공정거래위원회가 공시한 아파트표준공급계약서에서 정한 위약금 규정보다 수분양자(매수인)에게 더 불리한 내용에 해당하는 점, ② 이 사건 공급계약서와 달리 수분양자의 부정청약 관련 행위나 주택공급에 관한 규칙과 관계 법령 위반 행위를 위약금 부과 사유에서 제외하고 있는 타 분양계약서가 확인되는 점 등을 종합하면, 이 사건 위약금 조항 중 부정청약 관련 행위 및 주택공급에 관한 규칙 위반행위를 위약금 부과 사유로 규정하는 것이 통상적인 아파트 공급계약에서 일반적으로 행하여지고 있어 별도의 설명 없이도 수분양자가 충분히 예상이 가능한 분양계약의 일반적이고 공통된 사항이라고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3) 피고가 설명의무를 이행하였는지에 관하여
 이처럼 피고는 약관에 해당하는 이 사건 위약금 조항 내용에 관하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 부담하는데, 갑 제1, 2, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 이 사건 공급계약을 체결할 당시 소외인에게 이 사건 위약금 조항 내용을 구체적이고 상세하게 설명하면서 이행하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 가) 약관법 제3조 제1항은 ‘사업자로 하여금 약관의 중요한 내용을 부호, 색채, 굵고 큰 문자 등으로 명확하게 표시하여 알아보기 쉽게 약관을 작성하여야 한다’고 규정하고 있다 그런데 이 사건 위약금 조항 부분이 이 사건 공급계약서의 다른 조항과 비교하여 특별히 부호나 색채, 굵고 큰 문자 등을 사용하여 명확하고 알아보기 쉽게 표시되어 있다고 보기 어렵다.
 나) 이 사건 공급계약서 중 제15조(유의사항)와 제20조(관리형토지신탁에 대한 특약사항)에 대하여는 외곽선으로 해당 조항 내용을 구별하여 특정하고 그 하단에 ‘상기 사안에 대하여 충분히 설명을 듣고 숙지하였다’는 취지의 문구와 소외인의 서명과 날인이 되어 있어 피고가 설명의무를 이행하였다는 점이 명시적으로 드러나는 반면, 이 사건 위약금 조항에 대하여는 그러한 특징이 전혀 나타나지 않는다.
 다) 오히려 이 사건 위약금 조항은 다른 조항과 마찬가지로 작은 글씨로 인쇄되어 있어 통상적인 계약 당사자의 입장에서 인지하기 어려워 보이고, 이 사건 위약금 조항이 포함된 면에는 단지 소외인의 기명날인만이 되어 있을 뿐이어서, 소외인이 이 사건 위약금 조항 내용을 상세히 숙지하였을 것이라고는 쉽게 추정되지 않는다.
 라) 그 밖에 달리 소외인이 위 위약금 조항 내용을 피고로부터 구체적이고 상세히 듣고 확인하였다고 인정할 만한 증거나 자료가 없다.
다. 소결
 결국 피고는 이 사건 위약금 조항을 이 사건 공급계약 내용으로 주장할 수 없게 되므로, 피고는 위 위약금 조항을 이유로 소외인이 납입한 공급대금의 반환을 거부하거나 그에 대한 공제를 주장할 수 없다.
4. 불법원인급여에 해당하는지에 관한 판단
가. 피고 주장 요지
 한편 피고는 소외인이 이 사건 공급계약에 따라 피고에게 지급한 공급대금이 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하므로, 소외인으로부터 위 공급대금의 반환채권을 양수한 원고는 피고에게 대금의 반환을 구할 수 없다고 주장한다.
나. 판단
 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다)이 같은 법 제39조제1항의 전매금지규정을 위반한 행위에 관하여 같은 조 제2항에서 위반행위자에 대하여 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다는 규정을 두고, 같은 조 제3항에서 소정의 주택가격에 해당하는 금액을 지급한 때에는 지급한 날에 사업주체가 당해 주택을 취득한 것으로 본다고 규정한 점에 비추어 보면, 구 주택법은 같은 법 제39조 제1항을 위반한 행위를 효력규정 위반으로 보아 당연 무효로 보는 입장을 취하지 아니하고, 대신 사업주체의 사후적인 조치 여하에 따라 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하는 등으로 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있다고 해석된다. 따라서 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자가 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결 등 참조).
 위 법리에 의하면, 주택법 제65조 규정은 단속규정에 불과할 뿐 소외인과 피고 사이에 체결된 이 사건 공급계약의 사법상 효력을 부인하는 효력규정이 아니므로, 소외인이 이 사건 공급계약에 따라 피고에게 지급한 공급대금이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위에 기하여 지급된 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
5. 결론
 따라서 피고는 소외인으로부터 공급계약의 해제에 따른 원상회복채권을 양수한 원고에게, 60,453,900원 중 12,953,900원(= 1차 계약금 10,000,000원 ＋ 발코니 확장 계약금 2,953,900원)에 대하여는 이를 지급받은 날인 2018. 3. 22.부터, 47,500,000원(2차 계약금)에 대하여는 이를 지급받은 날인 2018. 5. 3.부터 각 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 6. 16.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 변경하여, 피고로 하여금 원고에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 윤종구(재판장) 권순형 이승한