전부금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.03.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 태원종합기술단건축사사무소(소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원)
【피고, 항소인】 주식회사 한국토지신탁(소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우)
【제1심판결】 인천지방법원 2003. 2. 14. 선고 2002가단75635 판결
【변론종결】2004. 3. 2.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 관하여, 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 
2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 주위적 및 예비적으로 64,860,000원 및 이에 대한 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(청구취지 금액에는 변화가 없으나, 원고는 아래 이유 중 2.에서 보는 바와 같이 당심에 와서 그 청구를 교환적으로 변경하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 [증거 : 다툼 없는 사실, 갑1 내지 4, 6호증, 갑7, 10호증의 각 1, 2, 갑12호증, 을1, 2, 3호증, 을 4호증의 1, 2, 3의 각 기재, 당심 증인 노병화의 증언, 변론 전체의 취지]
 가. 엡스이공일 주식회사(그 후 2002. 3. 12. 상호가 주식회사 원앤올디앤씨로 변경되었다. 이하 상호변경전후를 불문하고 ‘원앤올’이라고만 한다)는 인천 남구 주안동 141-8 등 그 일대 8필지(이하 이 사건 신탁부동산이라고 한다)의 토지상에 ‘엡스201’ 이라는 이름의 패션상가를(그 후 ‘주안청소년복합타운’으로 변경되었다. 이하 이 사건 상가건물이라고 한다) 지상 14층, 지하 5층으로 건축하여 분양하는 사업을 하기로 하고, 2002. 2. 5. 피고와의 사이에 ‘부동산처분신탁계약’, 그리고 같은 달 20.에 ‘자금관리대리사무계약’을 체결하였다.
 나. 위 부동산처분신탁계약(을1호증)의 내용은 아래와 같다. 
 (1) 원앤올은 피고에게 이 사건 신탁부동산에 대한 소유권이전 및 신탁등기를 하고(제3조), 피고는 그 등기명의를 보존, 관리하고 이를 14,283,360,000원 이상으로 처분하여 그 처분대금을 원앤올에게 교부하는 업무를 행하며(제1조, 제7조), 그 대가로 피고는 원앤올로부터 소정의 신탁보수를 받는다(제16조).
 (2) 원앤올은 신탁등기후 신탁부동산 분양을 실시하되, 그 분양주체는 원앤올과 피고 공동명의로 되고, 그 분양대금은 피고의 예금계좌로 관리하도록 한다(특약 제4조).
 (3) 위 사업 수행에 따른 건설비, 판매비, 신탁사무처리비용, 기타 본 계약과 관련된 제반 비용 및 개발비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다(특약 제6조 1항). 이 사업 수행에 따른 필수경비는 분양금(토지 및 건물대금을 가리킨다. 특약 제5조)의 범위 내에서 그 비용발생시마다 다음 순서에 따라 집행한다. 1. 본 사업 수행에 따른 제세공과금(부담금 포함) 2. 분양대행수수료 3. 신탁보수(자금관리대리사무보수 포함) 4. 설계·감리비 5. 금융비용 6. 광고·홍보비 7. 기타 원앤올·피고 등이 협의하여 필요하다고 인정하는 필수경비(특약 제6조 제3항)
 (4) 위 (3)항의 필수경비 집행 후의 잔여 가처분자금은 2개월마다 다음과 같은 순서로 집행한다. 1. 공사비(잔여 가처분자금의 60%) 2. 금호개발 주식회사의 기성금 미지급액(4,206,000,000원 이내) 3. 근저당권자인 국민은행, 국제화재, 경인상호신용금고, 진흥상호신용금고에 대한 채무액 4. 잔여공사비 5. 기타 사업추진비용 6. 위탁자 원앤올의 사업수익 정산금(특약 제6조 제4항)
 다. 위 자금관리대리사무계약(을2호증)의 내용은 아래와 같다. 
 (1) 원앤올은 위 사업의 건축주로서 건축허가 등 인허가 업무, 공사도급계약의 체결, 금융기관으로부터의 사업자금의 차입 등의 업무를 수행한다(제3조).
 (2) 분양대금은 토지 및 건물대금과 개발비로 구분하여 피고 명의의 예금계좌로 관리하기로 한다(제7조).
 라. 한편 원앤올은 2000. 월일불상경 소외 근하건설 주식회사(이하 근하건설이라고만 한다)에게 이 사건 상가건물의 건축을 도급하는 계약을 맺는 한편, 2000. 9. 20. 원고와의 사이에 위 건축공사의 감리업무를 500,000,000원(부가가치세 별도)에 계약하였다.
 마. 그 후 감리업무는 2002. 2. 28. 중단되었으나, 원앤올은 2002. 4. 11. 원고에게 미지급된 감리비 채권이 74,860,000원 있음을 확인하여 주면서, 감리비 결제를 위하여 이미 원고에게 교부하였던 소외 삼웅건설산업 주식회사의 약속어음이 부도처리될 경우 20,000,000원을 추가로 원고에게 지급하기로 약정하였고, 이 때 원고에게 지급기일을 2002. 6. 15.로 기재한 액면 74,860,000원의 약속어음 공정증서를 발행·교부하였는데, 근하건설은 그 지급을 연대보증한다는 취지에서 원앤올과 함께 위 어음의 공동발행인이 되었다.
 바. 그 후 원고는 2002. 7. 2.에는 위 약속어음 공정증서에 기하여 원앤올에 대한 채권의 존재를 주장하면서, 원앤올이 피고에 대하여 가지는 위 신축공사의 공사대금 지급청구채권 중 74,860,000원에 이를 때까지의 청구채권에 대한 압류 및 전부명령을인천지방법원 2002타채2215호로 발령받았고(이하 제1차 전부명령이라고 한다), 2002. 7. 5.에는 역시 위 약속어음 공정증서에 기하여 근하건설에 대한 채권의 존재를 주장하면서, 근하건설이 피고에 대하여 가지는 위 신축공사대금 지급청구채권 중 74,860,000원에 이를 때까지의 청구채권에 대한 압류 및 전부명령을대전지방법원 홍성지원 2002타채513호로 발령받았다(이하 제2차 전부명령이라고 한다).
 사. 원고는 2002. 8. 14. 피고로부터 위 감리비 중 일부인 30,000,000원을 수령하였다. 
 아. 원앤올과 피고 사이의 위 신탁계약 후 2002. 9.까지의 사이에, 원앤올에 대하여 채권이 있다고 하여 부동산 경매신청, 채권압류 및 추심명령, 부동산 및 채권의 가압류, 공매통지 등의 조치를 취하면서 원앤올의 자금관리자인 피고에게 변제를 요구하는 채권자들이 다수 나타났고, 이들이 주장하는 채권액의 합계는 십수억원에 이르며, 그 외에도 피고는 위 상가건물의 수분양자 약 800명 중 소외 목윤균 등 36인으로부터, 분양대금 중 이미 납부한 금액 합계 1,747,166,999원을 반환하여 달라는 소를 인천지방법원에 제기당하는 등 이 사건 상가건물분양과 관련된 여러 건의 금전지급청구를 받고 있다. 
2. 원고가 주장하는 청구원인
 원고는 이 사건 청구원인으로서, 주위적으로, 근하건설이 피고에 대하여 이 사건 상가건물의 신축공사에 따른 공사비 지급청구권을 직접 가진다고 주장하면서, 제2차 전부명령에 기한 전부금 중 64,860,000원(위 1.의 마., 사.항에서 인정한 바와 같이, 수령한 30,000,000원 중 20,000,000원은 위 삼웅건설산업 주식회사의 약속어음 부도에 따라 충당하고, 나머지 10,000,000원은 위 약속어음 공정증서에 기한 채권 일부에 충당하였다고 주장함)의 지급을 구하고, 예비적으로, 위 신축공사의 감리비 지급청구권을 원고가 피고에 대하여 직접 가진다고 주장하면서 피고에게 같은 금액의 지급을 구한다(원고는 제1심에서 제1차 전부명령에 기한 전부금 청구를 하다가, 당심에 와서 청구를 교환적으로 변경하여 위와 같은 주위적·예비적 청구를 한다). 
3. 판단 
 가. 청구기초의 동일성 여부에 대한 판단
 원고가, 이 사건 소에 있어서 제1차 전부명령에 기한 전부금 청구를 하다가 2003. 4. 23.자 청구원인변경신청서에 의하여 제2차 전부명령에 기한 전부금 청구를 하는 것으로 청구를 변경한 후, 다시 감리비 청구를 예비적으로 추가한 것에 대하여, 피고는, 위 각 청구의 기초에 동일성이 없으므로 청구의 변경이 허용되지 않는다고 다툰다. 
 그러나 원고의 위 각 전부금 청구에 있어서 집행채권은, 원고가 이 사건 상가건물에 관하여 가지고 있던 감리비 채권을 변제받기 위하여 원앤올 및 근하건설로부터 교부받은 약속어음 공정증서에 기하여 가지는 채권임은 위에서 본 바와 같고, 예비적으로 구하는 피고에 대한 채권 역시 감리비 채권이므로, 비록 위 각 주장에 있어서 원고에 대한 감리비 직접지급의무자가 다르기는 하지만, 이는 하나의 상가건물 신축공사에 따른 감리비 채권을 둘러싼 분쟁에 있어서 그 해결방법을 여러 가지로 구성한 것에 지나지 아니하므로(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다32133 판결 등 참조), 그 청구의 기초에는 변경이 없다고 할 것이고, 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 주위적 청구에 대한 판단
 근하건설이 이 사건 상가건물 건축공사 도급계약의 상대방 당사자인 원앤올에 대해서 공사비 지급청구권을 가지는 것은 당연할 것이지만, 과연 원고 주장처럼 피고도 근하건설에 대하여 공사비지급의무를 부담하는지 여부에 관하여 살펴본다. 
 원고는, 원앤올과 피고 사이의 부동산처분신탁계약 등의 계약에 따라 피고가 근하건설에 대하여 직접 지급의무를 부담한다고 주장하고 있으나, 위 1. 나.항에서 본 것처럼 위 부동산처분신탁계약에 의하면, 위 사업 수행에 따른 건설비 등의 비용을 피고가 당사자에게 직접 지급하는 것은 어디까지나 ‘원앤올의 요청에 의하여’ 하도록 약정되어 있다. 즉 ‘피고가 당사자에게 직접 지급’이라는 위 계약상의 문구는, 신탁이라는 형식을 통하여 부동산 개발사업을 하는 원앤올이 그 자금관리를 피고에게 모두 맡김에 따른, 제3자에 대한 금전지급의 방식을 약정하는 표현일 뿐이고, 그 채무는 원칙적으로 원앤올의 채무이며, 원앤올이 확인해 주는 데 따라서 피고가 직접 지급을 담당하는 지위에 있게 될 뿐이라고 보아야 한다. 
 이 사건에 있어서는, 피고가 지적하는 바와 같이, 근하건설의 공사비 채권 중 이 사건 청구취지 금액 상당에 관하여 원앤올 측에서 지급요청을 한 바가 없는 이상(공사비 채권액 자체가 확정되지 않은 것으로 보인다), 위 부동산처분신탁계약에 기하여서도 피고는 근하건설에 대한 지급을 할 지위에 있지 않다고 보아야 한다. 이는, 과거에 원앤올의 요청에 의하여 피고가 근하건설에게 공사비 중 그 요청액을 이미 지급한 적이 있었다고 하더라도 마찬가지이다. 
 뿐만 아니라, 위 1.나.(4)항에서 본 바와 같이 공사비는 부동산처분신탁계약에서 정한 필수경비를 제하고 남은 돈이 있을 때에 지급하게 되어 있는데, 제2차 전부명령 당시에 그러한 잔액이 있었다는 점에 대한 입증도 없다.
 다. 예비적 청구에 대한 판단
 원고의 주장처럼, 원고가 피고에 대하여 직접 감리비 지급청구권을 가지는지 여부에 관하여 보건대, 원고가 감리계약의 상대방 당사자인 원앤올이 아니라 피고에 대하여 지급청구권을 가지기 위하여 필요한 ‘원앤올의 요청’이라는 것은 그 형식이 어떠하든 간에 원래 채무자인 원앤올이 자신의 자금관리대리자인 피고에 대하여 제3자에 대한 관계에서 원앤올이 지급해야 할 채무액이 얼마라는 것을 확인해 주는 행위를 가리키는 것이라고 볼 것이다. 
 이 사건에 있어서, 위 1.마.항에서 인정한 바와 같이, 원앤올이 액면 74,860,000원의 약속어음 공정증서를 원고에게 발행하여 준 것은, 원고에 대하여 원앤올이 부담하는 감리비 잔금채무의 액수를 그만큼 확인하여 준 것이라고 보아야 할 것이므로, 위에서 말하는 ‘원앤올의 요청’에 준하는 것이 존재한다고 볼 수 있을 것이고, 따라서 원고의 다른 주장, 즉 제3자를 위한 계약 주장 등에 나아가 살펴볼 필요 없이, 원고의 피고에 대한 감리비 지급청구권은 위 금액 범위 내에서 인정된다고 볼 것이다.
 그러나, 원고가 원앤올에 대하여 가지는 감리비 채권과 피고에 대하여 가지는 감리비 채권은 별개의 것이 아니라 하나의 사실관계에서 발생한 하나의 채무가 위 부동산처분신탁계약에 따라 그 지급의무자를 달리하는 것일 뿐인데, 위 1.바.항에서 인정한 바와 같이, 원고는 자신의 원앤올에 대한 감리비 채권을 집행채권으로 삼아 제1차 전부명령을 발령받았으므로, 이 전부명령의 효력발생에 의하여 원고가 원앤올 및 피고에 대하여 가지는 감리비 채권은 소멸하였다고 보아야 할 것이고, 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여(구소인 제1차 전부명령에 기한 전부금 청구의 소는 당심에서의 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다. 

판사 조용호(재판장) 전원열 이정석