소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【독립당사자참가인, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1995.2.22. 선고 94나12455, 94나12462 (참가)판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 참가인의 주장은 다음과 같다. 
 참가인의 조부인 망 소외 1은 원고들의 조부인 망 소외 2로부터 서울 양천구 (주소 1 생략) 대 120.5㎡로 환지되기 전의 경기 김포군 (주소 2 생략) 임야 60평(이하, 이 사건 토지라고 한다)을 매수하여 그에 따른 소유권이전(보존)등기까지 마쳤다. 참가인은 위 망 소외 1의 재산을 상속하였다. 이 사건 토지에 관한 등기부가 6·25사변을 전후하여 멸실되었으나, 그 환지인 위 (주소 1 생략) 대 120.5㎡는 참가인의 소유이다. 
 2. 원심은 다음과 같은 이유로 참가인의 주장을 배척하였다. 
 이 사건 토지에 관하여 일제 당시에 작성된 구 임야대장상 1923.2.1. 위 망 소외 1 명의로 소유권이전된 것으로 기재되어 있는바, 구 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호) 제2조에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 소유권이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 토지대장(임야대장)에 등록하지 아니한다고 규정되어 있으므로 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기관리의 통지에 의하여 이루어진 것으로 볼 것이기는 하다. 
 그러나, 이 사건 토지가 분할되어 나오기 전의 (주소 3 생략) 임야 5,160평은 3필지의 토지로 분할되었는데 그 중 (주소 4 생략) 임야 5,010평에 관하여 분할 당시 등기부 자체가 작성되지 않고 있다가 1940.1.9.에 이르러서야 그로부터 (주소 5 생략) 토지가 재차 분할된 후 (주소 4 생략) 임야 4,860평에 관하여 비로소 망 소외 3 명의로 소유권보존등기가 경료되었고(위 망 소외 3은 이를 소외 4 등에게 매도한 후 소유권이전등기를 경료하여 주기 위하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것으로 보임), 또한 (주소 6 생략) 임야에 관하여도 구 임야대장의 기재와 달리 1970.5.15.에야 비로소 소외 5 명으로 소유권보존등기가 경료된 점(회복등기가 아닌 단순한 소유권보존등기가 경료된 점에 비추어 그 이전에는 미등기부 상태였던 것으로 보인다), 위 망 소외 2는 위 (주소 3 생략) 임야 중 일부를 분할하여 위와 같이 위 망 소외 1, 소외 6에게 매도한 것으로 보이는데 당시 이 사건 토지에 관하여 위 망 소외 1 명의로 소유권보존등기를 경료하여 주었거나 위 소외 1이 스스로 소유권보존등기를 경료하였다면, 위 망 소외 2 자신의 소유로 남겨 둔 위 (주소 4 생략) 임야 5,010평에 관하여도 그 당시에 자신 명의로 소유권보존등기를 경료하는 것이 경험칙에 합치하는데도 당시 그에 관한 소유권보존등기를 경료하지 아니한 점, 일제 당시 토지 및 임야대장의 관할관청은 세무서장으로 되어 있고 구 지세령(1914.3.16. 제령 제1호) 제2조에 의하면, 세무서장은 토지대장에 지세에 관한 사항도 등록하도록 규정하고 있는데, 구 지세령시행규칙(1918.7.17. 조선총독부령 제73호) 제12조에 의하면 토지대장에 등록된 1지번의 토지 중 일부에 대하여 소유권이전(같은조 제8호)될 경우 그 토지를 분할한다고 되어 있고 그와 같은 경우에는 이를(토지대장의 소관청인) 세무서장에게 신고하도록 규정하고 있으며, 위 임야대장규칙 제2조는 임야대장 및 임야도에 관하여 앞서 본 위 토지대장규칙 제2조뿐만 아니라 위 지세령시행규칙 제12조도 준용하도록 규정하면서 그 경우 측량도를 첨부하여 신고하도록 규정하고 있어서 등기관리의 통지 없이 임야대장에 소유권 변동사항을 기재할 수 있는 예외를 인정하고 있던 것으로 보이는 점, 또한 위 (주소 4 생략) 임야에 관하여 일제 당시에 작성된 등기부가 현존하고 있는 점에 비추어 일제 당시 위 각 토지 일대의 토지들에 관한 등기부의 보관청인 김포출장소의 등기부가 그 일부만 멸실된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 토지 분할 당시인 1923.2.1. 이 사건 토지를 포함하여 위 (주소 3 생략) 임야에서 분할된 3필지의 토지에 관하여 구 임야대장에만 소유권 변동상황이 기재되고 그에 상응한 등기가 이루어지지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 토지는 일제 당시부터 미등기상태였다고 봄이 상당하다. 
이와 같이 이 사건 토지에 관하여 현재까지 그 소유권보존등기가 경료되어 있지 않은 것이라면, 가사 위 망 소외 1이 위 망 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수한 바 있다 하더라도 민법 부칙의 규정에 따라 그 매수로 인한 소유권이전이라는 물권변동의 효력은 민법 시행일로부터 6년이 경과함으로써 상실되었다 할 것이므로 결국 이 사건 토지는 일제 당시 사정명의자인 위 망 소외 2의 유산을 상속한 원고들의 소유로 추정된다. 
 3. 그러나, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 구 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조는 소유권 이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한, 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 하고, 그 임야가 미등기부동산이라고 단정할 수 없다는 것이 당원의 일관된 견해이다(당원 1993.10.26.선고 93다5383 판결; 1993.8.24.선고 92다43975 판결; 1990.3.27.선고 89다카26601 판결 참조).
 그리고, 원심이 들고 있는 사정들은 아래에서 보는 바와 같이 구 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재된 자에게 소유권이전등기가 마쳐졌다고 인정할 수 없는 특별한 사정에 해당한다고 할 수 없다. 
 먼저, 위 (주소 4 생략) 임야 4,860평에 관하여 1940.1.9. 소유권보존등기가 경료되고, 위 (주소 6 생략) 임야에 관하여 1970.5.15. 소유권보존등기가 경료되었으며, 위 망 소외 2가 그의 소유로 남겨 둔 위 (주소 4 생략) 임야 5,010평에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료하지 아니하였다 하더라도, 1필지의 토지에 대하여 그 일부씩을 분할하여 매도하는 경우에 분할된 각 토지들은 각기 별개의 독립된 토지로서 소유권보존등기나 이전등기를 하는 데 있어 반드시 분할된 다른 토지들과 동시에 하여야 할 이유는 없고 소유자의 필요에 따라 다르게 할 수 있는 것이므로, 동시에 분할된 다른 토지에 관한 등기가 나중에 경료되었다 하여, 이 사건 토지의 토지대장의 기재가 위 분할 당시에 경료된 것이 아니라고 단정할 수는 없다. 
 다음, 위 임야대장규칙 제2조에 의하면, 임야대장 및 임야도에 관하여 지세령시행규칙(1918.7.17. 조선총독부령 제73호) 제12조를 준용한다고 되어 있고, 위 지세령시행규칙 제12조에 의하면, 토지대장에 등록된 1지번의 토지 중 일부분에 대하여 소유권을 이전하는 경우에는(같은조 제8호) 그 토지를 분할하며 그와 같은 경우에는 이를 군수 또는 도사(島司)에게 신고하도록 되어 있으나, 위 규정은 1필지의 토지의 일부를 매수한 자가 그 일부에 대한 소유권이전(소유권이전등기)을 하려면 먼저 토지분할을 신청하여 임야대장상 토지를 분할하여야 한다는 취지에 불과할 뿐, 원심판시와 같이 등기관리의 통지 없이도 임야대장에 소유권변동사항을 기재할 수 있는 예외를 인정하고 있는 것은 아니라고 할 것이다. 
 마지막으로, 등기부가 멸실되는 사유는 전쟁, 천재지변, 도난, 보관상의 잘못 등 여러 가지가 있을 수 있으므로, 일제 당시 등기부의 보관청인 김포출장소에서 보관하는 등기부의 일부만이 멸실되었고 위 (주소 4 생략) 임야에 관하여는 일제 당시에 작성된 등기부가 멸실되지 않고 현존한다 하여 이 사건 토지의 등기부도 반드시 현존하여야 하는 것은 아니므로, 이러한 사유만으로 이 사건 토지에 대한 등기부가 멸실된 것이 아니라고 단정할 수는 없다. 
그렇다면, 구 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있는 위 망 소외 1은 이 사건 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기까지 마쳤고 당시 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다고 보아야 할 것이다. 
 그런데도 원심이 이 사건 토지에 관하여 위 망 소외 1 명의로 소유권이전등기가 이루어지지 않았고 일제 당시부터 미등기 상태였다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 구 임야대장규칙에 의하여 준용되던 구 토지대장규칙 제2조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

가. 구 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조는 소유권 이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자 변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한, 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 하고, 그 임야가 미등기부동산이라고 단정할 수 없다. 
나. '가'항의 추정력을 번복할 특별한 사정의 존재를 인정하지 아니한 사례.