난민불인정결정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2022.10.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 전수연)
【피고, 피항소인】 서울출입국·외국인청장
【제1심판결】 서울행법 2021. 12. 8. 선고 2020구단9411 판결
【변론종결】2022. 9. 16.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2019. 3. 15. 원고에 대하여 한 난민불인정처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 제1심판결의 인용
 이 법원의 판결 이유 중 결론을 제외한 부분은 원고의 주장을 받아들여 아래 제2항과 같이 일부 내용을 고치거나 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 2. 이 법원이 고치는 부분
 ○ 제1심판결 제3면 제16행 맨 앞에 "가)"를 추가한다. 
 ○ 제1심판결 제5면 제6행부터 제7면 마지막 행까지를 아래와 같이 고친다.
 『나) 유엔난민기구가 난민협약 및 난민의정서의 해석지침으로 발행한「국제적 보호에 관한 지침 제9호: 난민의 지위에 관한 1951년 협약 제1조 제A항 제2호 및 1967년 의정서의 맥락에서 성적 지향 또는 성 정체성에 근거한 난민 신청」은 ‘성 정체성에 기반한 난민지위신청’과 관련하여 다음과 같이 설명하고 있다. 위 지침이 그 자체로 법적 구속력을 가진 것은 아니지만, 원고에 대한 난민 인정 요건을 판단하는 기준으로 참고할 만하다.
 (1) 트랜스젠더(Transgender)는 성 정체성 또는 젠더의 표현이 타고난 생물학적 성과는 다른 사람들을 지칭한다. 트랜스젠더는 성적 지향이 아닌 성 정체성이며 트렌스젠더인 사람은 이성애자일 수도 있고 게이나 레즈비언, 양성애자일 수도 있다. 트랜스젠더는 그들의 생물학적 성에 근거해 사회가 통상적으로 기대하는 방식과는 상이한 옷차림이나 행동을 보인다. 성 정체성이란 개개인이 깊이 느끼고 있는 내적이고 개인적인 젠더에 대한 경험이며, 이는 타고난 성별과 일치할 수도, 일치하지 않을 수도 있다. 여기에는 신체에 대한 개인적인 인식 및 의상, 말투, 행동양식 등 젠더의 표현이 포함된다.
 (2) 트랜스젠더는 남성 혹은 여성이라는 이분법적 통념에 속하지 못하기 때문에 사회 규범과 가치를 위협하는 존재로 인식될 수 있다. 이와 같은 비순응성 때문에 트랜스젠더는 위해에 노출된다. 트랜스젠더는 사회에서 매우 소외된 처지에 놓이기 쉬우며 난민신청 과정에서 이들이 겪은 심각한 수준의 신체적, 심리적 또는 성적 폭력의 경험이 드러나기도 한다. 스스로 밝히는 성별과 외모가 공식적 문서와 신분증에 나온 법적인 성별과 일치하지 않는 경우, 트랜스젠더는 특히 위험에 노출된다.
 (3) 다수의 국가에서 채택한 입장을 통해 확인되는 바와 같이, 성적 지향 또는 성 정체성은 선천적이거나 바꿀 수 없는, 또는 포기하거나 숨기도록 강요받아서는 안 되는 정체성의 핵심적인 요소에 해당한다.
 (4) 모든 사람은 성적 지향이나 성 정체성과 관련된 박해를 포함하여, 어떤 박해를 피해 타국에서 비호를 구하고 향유할 권리가 있다. 국가는 어떤 사람이 어떤 국가에서 성적 지향이나 성 정체성을 근거로 고문, 박해, 기타 잔혹하거나 비인도적이며 굴욕적인 대우나 처벌에 대한 충분한 근거 있는 두려움을 직면할 가능성이 있다면 그 사람을 해당 국가로 이주, 추방, 인도해서는 안 된다.
 (5) 성 정체성만을 이유로 어떤 사람을 정신과 보호시설 등에 감금하는 것은 임의적인 자유의 박탈을 금지하는 국제 규약에 대한 위반이며, 일반적으로 박해에 해당될 수 있다.
 2) 인정 사실
 가) 말레이시아의 상황
 (1) 말레이시아 연방헌법 제3조는 이슬람이 연방의 공식종교임을 천명하고 있으며, 국민 전체를 관할하는 일반법원과 무슬림만을 대상으로 하는 샤리아법원으로 이원화된 사법체계를 가지고 있어, 무슬림인 국민들에게는 말레이시아의 법률 이외에도 이슬람법인 샤리아가 적용된다. 이러한 사법제도 아래에서 샤리아법원 및 샤리아 검사와 사법경찰의 직무를 행하는 공무원 등이 이슬람종교행정조례에 근거하여 수사 및 소추, 재판 업무를 수행하고 있다. 이처럼 샤리아가 적용되는 무슬림은 전체 인구의 약 60%를 차지하고 있다. 한편 말레이시아 연방헌법은 종교의 자유를 규정하고 있으나 무슬림에게는 종교의 자유를 제한하고 있으며, 말레이시아인이 다른 종교로 개종하기 위해서는 샤리아 법원의 판결을 얻는 과정을 거쳐야 하는데, 실제로 그와 같은 예를 찾아보기는 매우 어렵다. 나아가 개종을 하면서 신고나 등록을 하지 않는 경우 이는 샤리아 형법상 처벌의 대상이 되기도 한다.
 (2) 말레이시아 형법(Act 574, Penal Code) 제377A조, 제377B조는 ‘자연의 질서에 반하는 성관계란 다른 사람의 항문이나 구강에 성기를 삽입함으로써 성관계를 하는 것을 말하고, 자발적으로 자연의 질서에 반하는 성관계를 가진 자는 20년 이하의 징역과 태형(채찍질)으로 처벌받는다.’고 규정하고 있다. 한편 무슬림에게 적용되는 말레이시아 샤리아 형법[Act 559, Syariah Criminal Offences(Federal Territories) Act 1997] 제25조는 ‘남성 간의 성행위를 하는 자는 5,000링깃 이하의 벌금 또는 3년 이하의 징역 또는 6대 이하의 태형(채찍질)에 처하고 이를 병과할 수 있다.’고 규정하고, 같은 법 제28조는 ‘공공장소에서 여성의 복장을 하고 부도덕한 의도로 여성으로 행세하는 남성은 1,000링깃 이하의 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처하고 이를 병과할 수 있다.’고 규정하고 있다. 말레이시아 연방과 모든 주는 1985년부터 2012년 사이에 위와 같은 조항을 포함하는 샤리아 형법을 도입했다.
 (3) 유엔난민기구는 제1심법원의 사실조회에 대하여 미국 국무부, 국제 법률가 위원회, 호주 외교통상부, 영국 내무부 등의 보고서 내용을 인용하여 회신하면서, 말레이시아의 상황에 대해 ‘당국은 종종 트랜스젠더를 공공장소에서의 부적절한 행동 등으로 기소했다. 초범으로 유죄판결을 받은 사람은 벌금형과 14일 이하의 징역형에 처해진다. 그 후 후속 유죄판결에 대한 선고는 벌금형과 3개월 이하의 징역형이다.’, ‘트랜스젠더는 일반적으로 신분증의 성명과 성별 표기를 변경할 수 없다.’, ‘트랜스젠더는 종종 남성 전용 구금 시설에 구금되며 이는 다른 수감자와 직원의 언어 및 성적 학대로 이어지고는 한다.’고 설명하고 있다.
 나) 원고의 신상
 (1) 원고는 무슬림이고, 생물학적으로 남성이나, 10세 무렵부터 여성으로서의 성 정체성이 형성되었고, 15세 무렵부터 여성호르몬제 투약을 시작하였으며, 20대 중반에 접어든 1998년경에는 태국에서 가슴보형물 삽입수술을 하였다가 5년 뒤 부작용 등을 이유로 보형물을 제거하였다. 그러나 그 이후에도 여성스러운 복장을 하거나 화장을 하는 등 여성으로서의 성 정체성을 표현하며 생활하였다.
 (2) 원고는 2014. 6. 9.경 지인의 결혼식 축하파티에 참석하였다가 ‘여성처럼 보이게 하고 그러한 옷을 입은 혐의’로 다른 무슬림 남성 16명과 함께 체포되고 기소되어 같은 날 법원으로부터 950링깃의 벌금형 및 7일간의 구금형을 선고받았다.
 (3) 원고는 2015. 10.경 말레이시아를 떠나 오스트레일리아 연방(이하 ‘호주’라 한다)에 입국하여 보호비자(Protection visa)를 신청하였으나 2016. 3. 10.경 원고가 관계 기관에 신상정보를 제공하지 않았다는 이유로 기각되었다. 원고는 이에 2016. 3. 15.경 다시 보호비자를 신청하였으나, 2016. 6.경 원고 어머니의 병세가 악화되어 말레이시아로 귀국하였고, 원고 어머니는 2016. 7. 13.경 사망하였다. 한편 호주 이민국이 2016. 7. 22. 보호비자 재신청을 기각하자 원고는 2016. 7. 25. 이에 대하여 불복절차를 진행하였지만, 호주 행정 항소법원은 2016. 9. 9.경 원고가 2016. 7. 22. 기각결정 당시 호주에 체류하지 않았기 때문에 관할권이 없다는 이유로 원고의 항소를 기각하였다.
 (4) 원고의 말레이시아 신분증에는 원고의 종교(이슬람교)와 성별(남성)이 기재되어 있는데, 신분증 앞면에는 다소 긴 머리카락이 오른쪽 뒤로 내려온 원고의 사진이 붙어 있다. 원고의 여권에는 종교에 대한 항목이 없고, 원고가 목덜미까지 머리를 기른 사진이 붙어 있다.
 (5) 원고는 2016. 10. 9. 대한민국에 처음 입국하였는데, 당시에는 난민인정신청을 하지 않은 채 말레이시아로 귀국하였다가 대한민국으로 입국하기를 3차례 반복하였고, 2017. 7. 26. 대한민국에 다시 입국하였으나 체류기간이 만료되기 약 10일 전 이 사건 난민인정신청을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 9, 14 내지 18호증, 을 제2, 4호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심법원의 유엔난민기구에 대한 사실조회 결과, 제1심법원의 원고 본인신문 결과, 변론 전체의 취지
 3) 구체적 판단
 가) 원고가 난민법에 정한 ‘특정 사회집단의 구성원 신분’에 해당하는지 여부
 앞서 본 바와 같이 무슬림인 원고는 10대 무렵부터 자신의 성적 정체성에 의문을 가지고, 이후에는 자신의 성 정체성과 생물학적 성별 사이의 괴리를 줄이기 위해 약물을 복용하거나 가슴보형물 수술을 받기도 하였고, 여성처럼 보이는 옷차림이나 화장을 하는 등 트랜스젠더의 성 정체성을 가지고 살아왔으며, 앞으로도 그러한 성 정체성을 유지할 것으로 보이는데, 국적국인 말레이시아는 생물학적 성별만을 기준으로 무슬림 남성이 여성적인 옷차림을 하는 경우 이를 형사처벌의 대상으로 삼고 있다. 그렇다면 원고의 트랜스젠더라는 성 정체성은 ‘선천적 특성 및 정체성의 핵심적인 요소로 인하여 사회환경 속에서 다른 집단과 다르다고 인식되고, 또한 성 정체성으로 인해 사회의 도덕규범이나 법규범에 어긋나 그것이 외부로 드러날 경우 그로 인해 불이익을 당하기 쉬울 뿐 아니라, 이에 대하여 국적국 정부에서 보호를 제공하지 않는 경우’로서, 난민법의 ‘특정 사회집단의 구성원 신분’에 해당한다고 할 것이다.
 나) 원고에게 ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 있는지 여부
 앞서 본 바와 같이 원고는 자신의 성 정체성을 드러냈던 것이 직접적인 이유가 되어 말레이시아에서 실제로 경찰에 체포되어 구금형 및 벌금형의 처벌을 받았고, 원고가 처벌을 받았던 시기뿐 아니라 이 사건 처분 당시에도 위와 같은 말레이시아의 법령이 계속 시행되고 있는 것으로 보이며, 원고로서는 자신이 처한 위협에 대하여 국가에 보호를 요청할 수 있는 처지도 아닌 것이 명백한바, 이러한 위협이 원고의 성 정체성으로 인한 부당한 사회적 제약 정도에 불과하다고 평가할 수는 없고, 이를 넘어서 신체 또는 자유에 대한 위협, 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별이 발생하는 경우로서, 난민협약에서 말하는 박해에 해당된다고 보아야 할 것이다.
 나아가, 앞서 든 증거 및 앞서 인정한 사실을 종합하면 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 미국 국무부나 국제 법률가 위원회, 호주 외교통상부, 영국 내무부 등 다수 기관의 인권상황 보고서에 말레이시아에서 트랜스젠더에 대한 국가적 수준에서의 제재가 지속적으로 가하여지고 있는 정황이 기재되어 있는 점, ② 원고가 실제로 국가권력에 의하여 신체의 자유와 재산을 침해당하는 박해에 직면하였던 구체적인 경험을 가지고 있던 점, ③ 원고가 위와 같은 박해에 노출된 뒤 많은 시간이 지나지 않아 호주로 출국하여 보호비자를 신청한 것은 그 경험과 무관하지 않은 것으로 보이는 점, ④ 말레이시아 샤리아 형법의 위와 같은 성소수자에 대한 처벌 규정이 폐지되거나 충분히 완화된 상태에서 집행이 이루어지는 것으로 보이지는 않는 점, ⑤ 원고의 신분증에 종교와 성별이 명시되어 있고, 성별 기재를 고칠 수도 없어, 원고가 여성스러운 옷차림을 할 경우 말레이시아의 경찰관이 원고의 신분증을 확인하는 정도만으로도 원고가 샤리아 형법에 따라 처벌받을 위험에 노출될 수밖에 없는 점, ⑥ 호주에서 원고의 난민인정신청이 기각된 것은 서류불비나 관할권 등의 문제에 기한 것이어서 원고의 난민 요건에 대한 심사나 판단이 이루어졌던 것은 아닌 점 등을 관련 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 원고로서는 ‘국적국으로 돌아갔을 때 박해에 노출될 수도 있다는 충분한 근거 있는 공포’를 가졌다고 인정할 수 있다. 한편 갑 제1, 8호증, 을 제4, 7, 8, 10호증의 각 기재와 제1심법원의 원고 본인신문결과에 의하면 원고가 말레이시아에서 트랜스젠더임을 밝힌 상태로 취업하기도 한 사실, 남성으로 표시되어 있음에도 머리를 기른 원고의 사진이 붙어 있는 여권이나 신분증이 발급되거나 갱신된 바 있었던 사실, 말레이시아에서 호주, 대한민국을 몇 차례 오가며 큰 문제 없이 출입국하였던 사실 등을 인정할 수는 있으나, 이러한 사실만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다.』
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 정당하므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 이에 대한 원고의 항소를 받아들여, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다.

판사 김종호(재판장) 이승한 심준보

말레이시아 연방 국적의 무슬림인 트랜스젠더 甲이 사증면제(B-1) 체류자격으로 대한민국에 입국하였다가 지방출입국·외국인청장에게 난민인정신청을 하였으나, 지방출입국·외국인청장이 甲에 대하여 난민의 지위에 관한 1951년 협약 제1조 등에서 규정한 ‘박해를 받게 될 것이라는 충분히 근거 있는 공포’에 해당되지 않는다는 이유로 난민불인정결정을 한 사안에서, 甲의 트랜스젠더라는 성 정체성은 난민법의 ‘특정 사회집단의 구성원 신분’에 해당하고, 甲이 처한 위협이 난민협약에서 말하는 박해에 해당하며, 위 처분 당시 甲으로서는 ‘국적국으로 돌아갔을 때 박해에 노출될 수도 있다는 충분한 근거 있는 공포’를 가졌다고 인정할 수 있으므로, 위 처분이 위법하다고 한 사례

말레이시아 연방 국적의 무슬림인 트랜스젠더(Male to Female) 甲이 사증면제(B-1) 체류자격으로 대한민국에 입국하였다가 지방출입국·외국인청장에게 난민인정신청을 하였으나, 지방출입국·외국인청장이 甲에 대하여 난민의 지위에 관한 1951년 협약(이하 ‘난민협약’이라 한다) 제1조 및 난민의 지위에 관한 1967년 의정서 제1조에서 규정한 ‘박해를 받게 될 것이라는 충분히 근거 있는 공포’에 해당되지 않는다는 이유로 난민불인정결정을 한 사안이다. 
 말레이시아 국적의 무슬림인 甲의 트랜스젠더라는 성 정체성은 ‘선천적 특성 및 정체성의 핵심적인 요소로 인하여 사회환경 속에서 다른 집단과 다르다고 인식되고, 또한 성 정체성으로 인해 사회의 도덕규범이나 법규범에 어긋나 그것이 외부로 드러날 경우 그로 인해 불이익을 당하기 쉬울 뿐 아니라, 이에 대하여 국적국 정부에서 보호를 제공하지 않는 경우’로서 난민법의 ‘특정 사회집단의 구성원 신분’에 해당하고, 甲은 실제로 자신의 성 정체성을 드러냈던 것이 직접적인 이유가 되어 말레이시아에서 경찰에 체포되어 구금형 및 벌금형의 처벌을 받았을 뿐 아니라, 위와 같은 말레이시아 법령이 계속 시행되고 있어 甲이 자신이 처한 위협에 대하여 국가에 보호를 요청할 수 있는 처지도 아닌 것이 명백하므로, 이러한 위협은 부당한 사회적 제약을 넘어 신체 또는 자유에 대한 위협, 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별이 발생하는 경우로서 난민협약에서 말하는 박해에 해당하며, 나아가 미국 국무부 등 다수 기관의 인권상황 보고서에 말레이시아에서 트랜스젠더에 대한 국가적 수준에서의 제재가 지속적으로 가해지고 있는 정황이 기재되어 있는 점, 甲이 실제로 국가권력에 의하여 신체의 자유와 재산을 침해당하는 박해에 직면하였던 구체적인 경험을 가지고 있던 점, 말레이시아 샤리아 형법의 성소수자에 대한 처벌 규정이 폐지되거나 충분히 완화된 상태에서 집행이 이루어지는 것으로 보이지는 않는 점, 甲의 신분증에 종교와 성별이 명시되어 있고 성별 기재를 고칠 수도 없어 甲이 여성스러운 옷차림을 할 경우 말레이시아의 경찰관이 甲의 신분증을 확인하는 정도만으로도 甲이 샤리아 형법에 따라 처벌받을 위험에 노출될 수밖에 없는 점 등에 비추어, 위 처분 당시 甲으로서는 ‘국적국으로 돌아갔을 때 박해에 노출될 수도 있다는 충분한 근거 있는 공포’를 가졌다고 인정할 수 있으므로, 위 처분이 위법하다고 한 사례이다.