공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.03.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김웅기 외 4인
【원심판결】 서울고법 1998. 9. 2. 선고 98노398 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위하여는 첫째, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우(녹음디스크에 복사할 경우에도 동일하다)에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이고(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결 참조), 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음하였다고 하더라도 위 판시와 같은 조건이 갖추어진 이상 그것만으로는 그 녹음테이프가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 비디오로 촬영·녹음한 경우에도 그 비디오테이프의 진술 부분에 대하여도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 제1심이 증거로 든 각 녹음테이프, 녹음디스크, 비디오테이프 중, 증 제14-8호(비디오테이프), 증 제8호(녹음테이프)의 일부, 증 제11-3호(녹음테이프) 및 증 제10호(녹음테이프)의 공소외 1, 공소외 2의 대화내용 부분은 인위적으로 재편집되었을 가능성이 있거나 원진술자들이 공판기일에서 그 녹음내용이 진술한 대로 녹음되었다는 것이 인정되지 아니한다는 이유로 증거능력을 부정하고, 나머지 부분에 대하여만 제1심 및 원심 감정결과 모두 원본이거나 인위적 편집 없이 복사된 사본으로서 원진술자들이 법정에서 그 녹음된 진술내용이 본인들이 진술한 대로 녹음된 것이라고 인정되므로 증거능력이 있다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해의 위법은 없다.
 상고이유의 주장은 원심이 증거능력이 있다고 판단한 녹음테이프, 녹음디스크, 비디오테이프 부분에 대하여도, 그것들과 함께 제출된 일부가 위와 같이 재편집 가능성이 있다는 이유로 증거능력을 부정한 이상, 역시 증거능력이 부정되어야 한다는 것이나, 이는 독자적인 견해이어서 받아들일 수 없다.
 2. 기록에 비추어 살펴보면 원심이 공소외 3의 제1심 법정에서의 진술, 제1항에서 증거능력이 인정된 비디오테이프(증 제14-7호, 증 제14-9호), 녹음디스크(증 제13-5호, 증 제13-7호, 증 제13-8호), 녹음테이프(증 제10호증 중 공소외 4의 진술 부분)의 각 녹음 및 녹화내용, 공소외 3 작성의 회계장부, 일당지급대장, 선거일지의 각 기재 등이 신빙성이 있다고 보아, 이를 비롯한 원심 및 제1심이 들고 있는 증거들을 채용하여, 피고인이 제1심 판시 제1의 가, 나, 다항 기재와 같이 각 금품을 제공한 범죄사실 및 피고인이 회계책임자인 공소외 5와 공모하여 그 판시 제2의 선거비용지출보고서의 내용이 허위인 점을 인식하고 위 지출보고서를 제출한 범죄사실을 인정한 제1심을 유지한 조처는 수긍이 가고(제1심 판시 제1의 나, 다항의 공모관계의 인정 여부는 다음 3항에서 판단한다), 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 또는 법리오해의 위법 등이 없다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 공범의 성립에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1959 판결 참조), 이에 대하여는 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 피고인이 ○○○당△△△구 지구당위원장 겸 국회의원 후보자로서 1996. 3. 20. 동 지구당 소속 잠실 4동 협의회 사무실 개소식에 참석하고, 1996. 4. 2. 위 협의회 사무실을 방문한 것을 비롯하여 선거운동기간 동안 적어도 두 차례는 위 협의회 사무실을 방문한 사실, 1996. 3. 24.에는 방이동에 있는 음식점에서, 같은 해 3. 28.에는 지구당 사무실에서, 협의회장 회의가 각 열려 피고인의 선거운동 일정, 선거운동 지침 등이 모두 위 협의회에 통보된 사실, 잠실 4동 협의회 총무인 공소외 3은 회장인 공소외 6에게 선거자금의 부족을 호소하였고 그로 인하여 서로 다투기까지 한 사실, 공소외 7 역시 지구당 기획실장으로서 피고인의 핵심 참모였으며, 피고인도 지구당에서 선거운동원을 동원하여 편지작업을 하거나 홍보물을 배부하는 등의 선거운동이 이루어지고 있다는 사실을 알고 있는 사실 등을 인정한 다음, 제1심 판시 제1의 나, 다항 기재 각 금원의 지급에 관하여 피고인과 지구당의 자금집행자와의 사이에 적어도 암묵적인 의사연락이 있었다고 판단하여, 원심 판시 제1의 나항의 범죄사실에 대하여는 ○○○당△△△ 지구당 선거대책본부장 공소외 8, 조직부장 공소외 9, 총무부장 공소외 5 및 위 공소외 6 등과 공모하여 범하였고, 그 판시 제1의 다항의 범죄사실에 대하여는 위 공소외 7과 공모하여 범한 사실을 인정하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 그 설시에 부적절한 점이 있으나 그 결론은 옳게 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공모에 관한 법리오해, 무죄추정의 원칙 등을 위배한 위법 등이 없다.
 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
 4. 공직선거및선거부정방지법(이하 공선법이라 한다) 제61조 제1항 제2호에서 말하는 선거사무소 또는 선거연락소라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하는 일체의 고정된 장소적 설비를 가리킨다고 할 것이고, 이러한 선거사무소 또는 선거연락소의 수를 제한하는 취지가 재력·위력 또는 권력 등에 의하여 좌우되지 아니하는 공정한 선거를 도모하고자 함에 있는 점을 감안할 때, 선거사무소·선거연락사무소가 정당법 제3조 단서 소정의 정당연락소와 구별되는 차이점은 결국 그 장소에서 취급하는 사무의 내용이 특정의 선거에 관하여 특정 후보자의 당선을 목적으로 표를 얻거나 얻게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 선거운동 기타 선거에 관한 것인지 여부에 달려 있다고 할 것이고, 어떠한 구체적인 행위가 선거운동 기타 선거에 관련된 것인지 여부를 판단함에 있어서는 단지 그 행위의 명목에 의하여 형식적으로 결정하여서는 아니되고, 그 행위가 행하여진 시기·장소·방법·대상 등을 종합적으로 파악하여 그것이 특정 후보를 위한 투표획득에 직접 또는 간접으로 필요하고도 유리한 행위인지 여부를 실질적으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도477 판결 참조).
 기록에 의하면 잠실 4동 협의회는 선거운동기간 개시일에 임박하여 설치되었다가 선거가 끝난 직후 폐쇄되었고, 위 협의회를 설치한 목적은 처음부터 잠실 4동 내에서 기동성 있고 효율적인 선거운동을 하기 위한 것이었으며, 위 협의회는 그것이 설치되어 있는 기간동안 지속적으로 선거운동을 하는 선거사무원 또는 자원봉사자들이 명함이나 그에 대한 홍보물 등을 자원봉사자들에게 배부하는 장소 등으로 이용된 사실이 인정되므로, 사정이 이와 같다면 위 협의회 사무실은 실질적으로는 선거연락소로서 기능을 하였다고 보아야 할 것이므로, 위 협의회 사무실의 임대료, 개소식비용, 유지비 등 사무실을 설치, 유지하기 위한 일체의 비용은 그 명목이 어떻든 위 협의회 사무실을 중심으로 이루어진 총체적인 선거운동에 대한 포괄적 대가로서의 성격을 지닌다고 할 것이고, 그렇다면 피고인이 공소외 3에게 절값 명목으로 지급한 50만 원은 물론 제1심 판시 제1의 나항 별표기재 순번 1 내지 6, 8, 9, 11번의 각 금원(개소식 비용보조금, 사무실경비보조금, 운영비 등)은 협의회 사무실의 설치 및 유지에 필요한 비용으로서 선거운동의 대가라고 보아야 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 5. 구 공선법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것) 제256조 제3항 제10호는 같은 법 제118조의 규정에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 위 제118조는 후보자와 후보자 가족 또는 정당의 당직자는 선거일 후에 당선되거나 되지 아니한 데 대하여 선거구민에게 축하 또는 위로 기타 답례를 하기 위한 금품 또는 향응을 제공하는 등 일정한 행위를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 이는 후보자가 선거일 이후 일반 선거구민에게 당선 축하 또는 낙선 위로 등의 답례를 금지하고 이를 처벌하는 규정으로서, 여기의 일반 선거구민은 선거운동에 관여하지 아니한 일반 유권자를 가리킨다고 보아야 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 제1심 판시 제1의 나항 별표기재 순번 12번의 당선포상금 지급 부분은 공소외 3이 일반 유권자의 자격에서 답례를 받은 것이 아니라 잠실 4동 협의회 총무로서 선거운동에 직접 관여하여 그 선거운동의 대가로서 이를 지급받은 것이어서 그에 관하여는 위 구 공선법 제256조 제3항 제10호, 제118조가 적용될 여지가 없다고 보아, 변호인들의 주장, 즉 구 공선법 제256조 제3항 제10호가 적용되어야 하는데 위 규정은 같은 법 제273조에서 정해진 재정신청의 대상이 되는 범죄에 해당되지 아니하므로, 이 부분까지 재정신청을 받아들인 재정결정은 법률의 규정에 위배한 공소제기이어서 이 부분 공소가 기각되어야 한다는 주장을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 이 점 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

[1] 사인(私人)이 피고인 아닌 자의 대화내용을 비밀녹음한 녹음테이프 또는 비디오테이프 중 진술부분의 증거능력
[2] 공모관계의 성립요건 및 그 인정 방법
[3] 공직선거및선거부정방지법 제61조 제1항 제2호 소정의 선거사무소 또는 선거연락소의 의미 및 정당법 제3조 단서 소정의 정당연락소와의 구별 기준
[4] 구 공직선거및선거부정방지법 제118조 소정의 '선거구민'의 의미(=선거운동에 관여하지 않은 일반 유권자)

[1] 수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위하여는 첫째, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우(녹음디스크에 복사할 경우에도 동일하다)에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이고, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음하였다고 하더라도 위와 같은 조건이 갖추어진 이상 그것만으로는 그 녹음테이프가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 비디오로 촬영·녹음한 경우에도 그 비디오테이프의 진술부분에 대하여도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다.
 [2] 공범의 성립에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대하여는 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다.
 [3] 공직선거및선거부정방지법 제61조 제1항 제2호에서 말하는 선거사무소 또는 선거연락소라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하는 일체의 고정된 장소적 설비를 가리킨다고 할 것이고, 이러한 선거사무소 또는 선거연락소의 수를 제한하는 취지가 재력·위력 또는 권력 등에 의하여 좌우되지 아니하는 공정한 선거를 도모하고자 함에 있는 점을 감안할 때, 선거사무소·선거연락사무소가 정당법 제3조 단서 소정의 정당연락소와 구별되는 차이점은 결국 그 장소에서 취급하는 사무의 내용이 특정의 선거에 관하여 특정 후보자의 당선을 목적으로 표를 얻거나 얻게 하기 위하여 직접 또는 간접으로 필요하고도 유익한 선거운동 기타 선거에 관한 것인지 여부에 달려 있다고 할 것이고, 어떠한 구체적인 행위가 선거운동 기타 선거에 관련된 것인지 여부를 판단함에 있어서는 단지 그 행위의 명목에 의하여 형식적으로 결정하여서는 아니되고, 그 행위가 행하여진 시기·장소·방법·대상 등을 종합적으로 파악하여 그것이 특정 후보를 위한 투표획득에 직접 또는 간접으로 필요하고도 유리한 행위인지 여부를 실질적으로 판단하여야 한다.
 [4] 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것) 제256조 제3항 제10호는 같은 법 제118조의 규정에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 위 제118조는 후보자와 후보자 가족 또는 정당의 당직자는 선거일 후에 당선되거나 되지 아니한 데 대하여 선거구민에게 축하 또는 위로 기타 답례를 하기 위한 금품 또는 향응을 제공하는 등 일정한 행위를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 이는 후보자가 선거일 이후 일반 선거구민에게 당선 축하 또는 낙선 위로 등의 답례를 금지하고 이를 처벌하는 규정으로서, 여기의 일반 선거구민은 선거운동에 관여하지 아니한 일반 유권자를 가리킨다고 보아야 할 것이다.