사기,위조사문서행사,공정증서원본불실기재,위증등 (형사, 대법원)
공포일: 1987.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【변 호 인】 변호사 주진학(피고인
【원심판결】 전주지방법원 1984.7.18. 선고 82노556 판결
【주 문】
 피고인1에 대한 원심판결 중 무고 및 폭행의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
 검사 및 피고인1의 위 무고 및 폭행의 점에 대한 상고와 피고인2의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 중 피고인1에 대한 부분
 먼저 검사의 피고인1에 대한 상고이유를 살펴본다. 이 사건 공소사실 중 피고인1에 대한 원심판시 무죄부분의 요지는, 위 피고인이 (1) 1976.1.26 피해자 박정자와 그녀의 딸인 권금재를 상대로 전주지방법원 정주지원에서위 지원 76가단89호로서 위 피고인이 매수한 사실조차 없는 판시 별지목록 제1항기재 각 부동산 중 8분의5 지분을 1966.2.1 박정자 모녀로부터 대금 500,000원에 매수하였다는 허위사실을 청구원인으로 하는 소유권이전등기 절차이행청구의 소를 제기하고 판시와 같이 적법한 송달을 가장함으로써 위 법원을 기망, 의제자백에 의한 승소판결을 받아 위 부동산 지분을 편취하고, 같은해 5.24 위 지원에서 위 부동산지분에 관하여 판시와 같이 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 위 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하고, (2) 1976.10.21. 10:00쯤 위 피고인이 위 박정자 모녀로 부터 판시 별지목록 제2항기재 부동산을 포함한 23필지 부동산중 위 박정자 모녀의 지분인 8분의5 지분을 백미 68.4가마니의 값으로 매수하였다는 허위내용의 위조된 매매계약서 1매를 진정하게 성립된 것처럼 판시와 같은 소송(동 지원 76가단652호)에서 증거로 제시하여 이를 행사하고, (3) 1976.12.24 같은지원에서동지원 76가단652 판결문을 첨부하여 위 피고인이 판시 별지목록 제2항기재 부동산중 판시 지분에 관하여 판시와 같이 공정증서인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 위 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하고, (4) 1977.6.20 위 피고인이 위 박정자 모녀로 부터 판시 별지목록 제3항 기재 부동산을 포함한 19필지의 부동산중 위 박정자 모녀의 지분인 8분의5 지분을 백미 80가마니의 값으로 매수하였다는 허위내용의 위조된 매매계약서 1매를 진정하게 성립된 것처럼 판시와 같은 소송(동 지원 77가단128호)에서 증거를 제시하여 이를 행사하고, (5) 같은해 7.8. 10:00쯤 위 피고인이 판시와 같은 소송(동 지원77가단317호)에서 전항의 위조된 매매계약서를 진정하게 성립된 것처럼 다시 증거로 제시하여 이를 행사하고, (6) 1979.12.27 같은 지원에서 판시와 같이 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하고, 위 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하고, (7) 1979.12.경 판시 피해자 김 연순의 집에서 그녀가 경작하고 있는 판시 토지가 위 피고인의 소유가 아님님에도 불구하고 그녀에게 자기소유라고 거짓말을 하여 그녀를 속이고 같은 해 12.21. 12:00쯤 위 피고인의 집에서 그녀로부터 2년간의 경작료조로 판시 백미를 교부받아 이를 편취한 것이라고 함에 있다.
 이에 대하여 원심은 위 공소사실에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 그 거시증거들에 의하여 위 피고인은 1973. 부터 1976.5.13사이에 위 박정자와 동거한 일이 있는데 1973.경 위 박정자로부터 위 망부인 공소외 망 권태효의 유산을 둘러싼 박정자와 그 시가 문중 사이에 있었던 소송에 필요한 소송비용의 조달과 그 변제 및 그 변제를 위한 위 박정자, 권금재가 위 유산중에서 차지하는 부동산의 처분권을 위임받아 위 피고인 자신이 박정자에게 현금 또는 백미를 대여하여 주거나 공소외 이기열 등으로 부터 박정자명의로 현금 또는 백미를 차용하여 위 소송비용에 충당하였는데, 위 박정자가 위 차용채무를 변제하지 아니하여 피고인이 위 공소외인 등에 대한 박정자의 채무를 대위변제하기로 하여, 박정자의 위 피고인에 대한 채무는 1974.12.28 현재 백미 80가마니에 달한 외에 다시 1976.1.6 현재 백미 68.4가마니에 이르렀으므로 이의 변제를 받기 위하여 위 피고인은 박정자의 위와 같은 위임에 따라 박정자가 위 피고인에 대한 채무의 대물변제명목으로 원심판시 각 부동산을 위 피고인에게 양도하였다는 내용의 각 부동산매매계약서를 작성하였으며 위 박정자 또한 위와 같이 위 피고인으로부터 현금 또는 백미를 차용할 때나 위 피고인이 위 부동산매매계약서를 작성할 때마다 직접 인감증명서를 발급받아 위 피고인에게 교부하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 위 피고인은 위 박정자로부터 위탁받은 취지에 따라서 위 부동산을 대물변제 명목으로 취득하고 그에 따른 위 각 매매계약서를 작성한 것이라 할 것이므로 위 피고인이 소송사기에 의하여 그 부동산을 편취하거나 위 각 매매계약서를 위조한 것이라고는 볼 수 없고, 또한 위 피고인 앞으로의 위 각 이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이니 위 각 등기가 불실의 등기라고는 할 수 없고, 따라서 그 등기부를 비치케 하였다 하여도 불실기재된 공정증서를 행사한 것이라고는 볼 수 없으며, 위 피고인이 위 공소사실 제(7)항 기재의 피해자로부터 경작료를 수령하였다 하더라도 위 피고인에게 재물편취의 범의가 있다고 할 수도 없다는 이유에서 위 피고인에게 위 공소사실 부분에 관하여 무죄를 선고하고 있다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 기록에 나타난 제반증거와 그 심리과정에 비추어 보아 너무나 의문이 많은 성급한 단정이라고 인정된다.
 첫째, 원심은 피고인1이 위 박정자 남편의 유산을 둘러싼 박정자와 그 시가문중 사이에 있었던 소송의 소송비용을 자신이 충당하거나 타인으로부터 금전등을 차용하여 충당하는 등으로 위 박정자의 동 피고인에 대한 채무가 1974.12.28 현재 백미 80가마니에 이르른 외에 다시 1976.1.6 현재 백미 68.4가마니에 이르렀다고 인정하면서 그 채무의 대물변제조로 동 피고인이 위 공소사실 기재의 부동산들을 위 박정자로부터 정당하게 취득하였다고 판단하고 있다.
 그런데 위 피고인은 원심판시와 같이 위 박정자와 그 시가문중사이의 소송에 있어 소송비용충당으로 인한 채무의 대물변제조로 이 사건 30여필지 1만평이상의 토지들중 판시 지분에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하였다는 것이고, 기록에 의하면 그 외에도(피고인이 주장하는 위 토지 외에도)위 박정자와 그 시가문중 사이의 소송은 대법원에서 위 박정자측의 전부승소로 확정된 바 있는데, 그 소송목적물인 합계 30여필지 8만여명의 토지들중 위 박정자와 권금재 소유지분도 거의 대부분이 1973년 내지 1974년사이에 공소외 이기열, 이준호등 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 엿볼 수 있어(수사기록 제5권 376면 이하등 참조) 위 박정자측은 위 소송에서 승소하고도 그 승소로 인하여 얻은 이익이 없게 되었을 뿐만 아니라 위와 같이 피고인에게 소유권이전등기가 경료된 이 사건 수십필지의 토지마저도 잃게 되어 위 소송으로 인하여 도리어 큰 손해를 보고 있음을 알 수 있고, 피해자인 위 박정자는 그에 관하여 주장하기를, 위 피고인이 박정자 자신의 시가문중들을 상대로 한 판시와 같은 소송을 맡아서 처리하여 망 남편의 유산인 앞서본 토지들을 찾아준다기에 위 박정자는 이를 믿고서 동 피고인에게 자신의 도장을 주었더니 동 피고인이 그 소송비용에 소요되었다는 핑계로 자신소유의 땅을 편취한 것이라고 하면서 소송비용에 원심판시와 같은 비용이 소요되었다는 사실을 극구 다투고 있다.
 사정이 이와 같다면 원심으로서는 위 피고인의 이 사건 토지들의 취득이 위 소송의 소송비용과 관련하여 생긴 위 박정자의 동 피고인에 대한 채무의 대물변제로 인한 것이라는 사실을 인정하려면 마땅히 위 소송의 내용, 위 소송의 계속기간, 그 소송비용의 소요액수 및 그 소송비용충당으로 인한 채무와 이 사건 토지들의 싯가의 대비등에 관하여 더 심리하여 위 대물변제가 진정하게 이루어진 것인지 여부를 밝혔어야 할 것인데 원심은 이에 관한 심리를 거의 하지 아니한 채 원심판시 증거만에 의하여 위 사실을 쉽게 단정하고 있다.
 통상적으로 소송비용이 그 소송목적물의 가액보다 더 소요된다고 함은 이례적인 일이고, 기록에 나타난 바에 의하더라도 위 소송이 대법원판결로 확정된 시기는 늦어도 1973.7.11 이전으로 보여지며(수사기록 제1권 제148면 영수증 참조, 피해자측의 원심판결. 선고후 제출한 진정서등의 기재에 의하면, 위 소송은 1971년도에 제기되어 제1심 판결은 1971.9.16 항소심판결은 1972.11.14 각 원고인 피해자측의 승소로 선고되고, 1973.2.26 대법원에서 상고 기각판결이 선고됨으로써 소제기시로부터 2년 정도의 단기간에 확정되었다는 것이다),그 소송비용으로서 변호사에게 지급된 돈은 합계 금 1,146,000원(346,000원+사례금 800,000원) 정도인 사실(수사기록 제1권 제149면 확인서 참조)등이 엿보이는 외에는 별다른 자료가 보이지 아니한다. 만일 위 소송이 1973.7.11 이전 또는 같은 해 2.26에 종결되었고, 또한 원심판시와 같이 동 피고인이 그 항소심 판결선고후인 1973년에서야 비로소 위 박정자로부터 위 소송에 관한 판시 권한을 위임받았다면 특단의 사정이 없는 한 그때로부터 아주 단기간후에 종결된 소송에 관련한 소송비용으로 1974.12.28까지 백미 80가마니에 상당하는 적지 아니한 비용이 소요되었다고 봄은 경험칙상 납득이 가지 아니하고, 더구나 특단의 사정이 없는 한 소송종료후에는 별다른 소송비용이 소요되지 아니하리라고 봄이 경험칙상 상당하다고 할 것인데 원심판시에 의하면 이미 위 소송이 종결된 훨씬 뒤의 시점인 1974.12.28후에도 그때로부터 다시 위 소송비용에 충당하기 위하여 발생된 위 박정자의 채무가(1974.12.28 현재 백미 80가마니 상당금액 외에도) 또 다시 1976.1.6현재 백미 68.4가마니에 이르렀다는 것이나, 원심은 위와 같은 소송비용이 어떠한 특단의 사정에 의하여 그 정도로 소요되었는지에 관하여는 전혀 심리를 거치지 아니하였다. 만약 위 박정자의 동 피고인에 대한 채무가 허구의 것이라거나 소액에 불과하다면 가사 위 박정자가 동 소송에 필요한 소송비용의 조달과 그 변제 및 그 변제를 위한 부동산의 처분권을 동 피고인에게 맡겨 포괄적 위임을 하였다 하더라도(이에 관하여도 위 박정자는 원심법정에서 그와 같은 위임을 하였다는 뜻의 진술을 1회 한 적이 있으나 그밖에는 위 피고인이 소송을 도와 준다면서 자신의 도장을 가져간 일 밖에 없다고 진술하여 이를 다투고 있고, 위 피고인 자신도 오히려 매매계약서 작성시마다 위 박정자가 개별적으로 침여하여 날인 또는 자필서명 날인하였다고 진술하고 있다) 특단의 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 처분 내지 대물변제로 인한 취득은 그 위임의 취지에 어긋난다고 할 것이니 이들 두고 원심판시와 같이 실체관계에 부합하는 것이라고도 할 수는 없을 것이다.
 둘째, 원심이 위와 같은 사실인정을 위하여 들고 있는 증거인 차용증서들(소송기록 176면, 수사기록 제5권 105, 107, 116면등)은 그중 1973.3.20자 차용증서(차용백미 13가마)외에는 그 작성일자가 1973.10.7(차용금 25만원), 같은해 12.28(차용금 7만원)및 1975.7.3(차용백미 57가마)등으로서 모두 위 박정자와 시가문중사이의 소송이 위 박정자측의 승소로 종료된 훨씬 후에 작성된 것으로 보여져 역시 앞서 본 바와 같은 의문이 있을 뿐 아니라, 원심이 정당하게 작성되었다고 인정한 판시 토지매매계약서 2매의 매매목적물중 전북 정읍군 옹동면 상산리 751답 291평, 같은리 714 답 39평 및 같은리 721의 3전 138평의 3필지 토지에 관하여는 2중으로 매수한 것처럼 양계약서에 중복하여 기재되어 있고, 위 매매계약서중 1976.1.6자 매매계약서에는 같은리 735 답 121평 및 같은리 741 답 192평이 같은 계약서에 2중으로 중복 기재되어 있어 그 계약서작성이 신중하게 이루어진 것이 아닌 것임을 충분히 엿볼 수 있고 기록에 의하면, 위 계약서에 기재된 토지들에 관하여는 한꺼번에 소유권이전등기청구소송을 제기하지 아니하고 동일한 계약서에 기재된 토지들을 나누어 여러번에 걸쳐 소송을 제기하였는 바 구태여 그러한 절차를 여러번에 나누어 밟은 합리적 이유를 피고인은 밝히지 못하고 있으며, 더구나 위 피고인의 원심 및 제1심 법정에서의 진술등에 의하면, 앞서본 공소사실(1) 기재의 소송은 매도인인 박정자와 동거하고 있었을 때에 제기된 사실을 엿볼 수 있는바(소송기록313면등 참조), 동 피고인의 주장대로 판시 매매계약서를 위 박정자가 작성하여주었다거나 그 작성이 위탁의 취지에 반하지 않는다면 구태여 그 소유권이전등기청구소송을 제기할 것이 아니라 동거중이던 위 박정자의 협력을 얻어 간편하게 그 소유권이전등기절차를 마칠 수 있었을 터인데 번잡하게 그와 같은 소송을 제기하였는지 합리적인 이유를 동 피고인도 제시하지 못하고 있고(위 피고인은 사건내용이 복잡하여 소송으로 하였다고 진술하고 있으나 기록에 의하면, 그 사건내용은 오히려 간단한 것임을 엿볼 수 있다), 1976.1.6자 매매계약서에는 그 목적토지들이 모두 21필지이고 그 매매대금은 68가마 4말로 기재되어 있는 바, 기록에 의하면, 위 피고인이 1979년 초경 그 토지중 3필지만을 공소외 이언상에게 매도하면서도 그 매매대금은 백미 300가마(금 1,060만원)나 되었던 사실을 엿볼 수 있는 등으로(소송기록 451면 이하 참조) 매매계약서상의 매매대금과 그 토지의 싯가사이에 현격한 차이가 있음을 알 수 있는 등의 점에 비추어 본다면 위 박정자가 그와 같은 불공정한 매매계약체결에 관여하였다든지 또는 적어도 그와 같은 사정을 알고서 위 피고인에 대한 채무변제에 가름하여(대물변제조로) 위 부동산들의 소유권을 넘겨주기로 하였거나 그와 같은 취지로 위임하였다고 보기에는 상당한 의문이 있다고 할 것이다.
 셋째, 기록에 의하면 피고인1은 위 박정자와의 동거여부에 관하여 공판과정에서 처음에는 이를 부인하고 동 여인과 5,6회 동침만 하였다고 진술하였는데(소송기록 54면)그후 이를 시인하였다가 (소송기록 313면)또 이를 번복하는 진술을 하고(소송기록 740면), 또 위 박정자의 인감도장을 자신이 가지고 있지 아니하고 위 박정자가 소지하고 있었다고 진술하고 있으나(소송기록 54면 이하등 참조), 공소외 송영주등이 진술에 의하면, 오히려 피고인이그 인감도장을 소지하고 있었던 것으로 보여지고, 원심공동피고인자신이 1974.12.28 매매계약체결시 입회한 일이 없음에도 그 당시 입회하였다고 허위증언을 하였다고 시인하였고, 원심도 동인의 위증죄에 관한 공소사실을 그대로 인정하였는데(동인은 상고를 제기하지 아니하였다) 피고인1은 위 계약체결당시원심공동피고인이 입회하였다고 계속 진술하고 있는 등으로(소송기록 60면등 참조) 그 진술의 신빙성이 의심스럽고, 위 피고인은 1979.3.경 위증죄로 벌금 5만원, 1954년에는 공갈, 상해치사죄등으로 징역 1년, 1937년에는 무고죄로 징역 8월에 집행유예 3년, 1933년에는 상해죄로 과료 15원(당시 화폐)을 각 선고받은 전력이 있고 일제시대 중학교를 졸업한 학력인 반면에 위 박정자는 무학으로서 자신의 한글이름도 겨우 쓰는 정도의 무식한 여자이고, 위 피고인이 이 사건과 관련하여 작성한 차용증서 및 매매계약서는 모두 한자(한문 생략)로 기재되어 있어 위 피고인등이 그 문서의 취지를 알려주지 아니하면 위 박정자로서는 그 내용을 알 수 없었던 사실 등을 엿볼 수 있으니, 이러한 사실에다 위 차용증서 및 매매계약서 등의 내용 및 그 작성경위에 앞서본 바와 같은 의문점이 있는 점등을 종합하면, 비록 위 문서등에 위 박정자의 인감도장이 날인되어 있거나 자필서명이 있다 하더라도 위 박정자가 그 취지를 알고 이를 작성하였거나 그 작성을 승락 내지 위임하였다고 보기 어려운 소지가 많다고 할 것이다.
 원심은 결국 위 피고인의 변소에 의존하여 판시 공소사실 부분에 부합하는 증거를 배척함으로써 경험칙에 어긋나는 판단을 이끌어내고 있다는 비난을 면치 못한다고 할 것이다. 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 검사의 위 피고인에 대한 앞서 본 무죄부분에 관한 상고는 이유 있다.
 한편 검사 및 피고인1은 유죄로 인정한 원심판시 각 죄에 관하여 상고를 제기하였으나 검사의 위 상고는 양형부당을 이유로 하는 것으로서 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유로 삼을 수 없고, 또 위 피고인은 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 그 상고를 모두 기각하여야 할 것이나, 앞서 검사의 상고가 이유 있다고 본 원심판시 무죄부분과 그 판시 유죄부분중 무고 및 폭행의 점을 제외한 나머지 부분은형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어(위 무고 및 폭행의 점은 따로같은법 제37조 후단의 경합범에 해당한다) 양형상 불가분의 관계에 있다 할 것이므로 원심으로 하여금 다시 이를 함께 판단토록 하기 위하여 위 피고인에 대한 원심판결중 무고 및 폭행의 점을 제외한 나머지부분 전부를 파기하기로 하고, 양형상 불가분의 관계에 있지 아니한 판시 무고 및 폭행의 점에 대한 검사 및 위 피고인의 상고는 이를 기각하기로 한다.
 2. 원심판결 중 피고인2에 대한 부분
 피고인2는 원심판시 위증의 점에 관하여 상고를 하였으나 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나 사건이피고인1과 병합되어 있어 편의상 판결로 상고를 기각하는 것이다.
 3. 그러므로 피고인1에 대한 원심판결중 무고 및 폭행의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사 및 피고인1의 위 무고 및 폭행의 점에 대한 상고와 피고인2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호