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반공법위반·국가보안법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및
【원심판결】제1심부산지방법원 마산지원(75고합141 판결)
【주 문】
피고인 1에 대한 원판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 7년 및 자격정지 7년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 징역형에 산입한다.
 피고인의 탈출, 동조, 회합[원판시 1의 (1)과 (2)의 (가)(나)]의 점은 무죄
 검사와피고인 2의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】피고인 1의 항소이유 제1의 요지는, 피고인은 북괴의 공작원에게 어선의 선원으로 취직시켜준다고 속은 후 강제로 북괴에 납치되어 부득이 그들이 시키는대로 하다가 돌아온 후에는 전혀 간첩활동을 한 일이 없는데도 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고,피고인 2의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은피고인 1의 요청에 의하여 무슨 일인지도 모르고 그를 배로 태워다 준 일밖에 없는데 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이며, 위 피고인들의 항소이유 제2점의 요지 및 국선변호인의 항소이유와 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는 피고인들의 연령, 가정환경, 범행의 동기, 경위, 우리나라의 여러 가지 정세에 비추어 원심의 양형이 위 피고인들과 국선변호인은 무거워서 부당하다는 것이고, 검사는 가벼워서 부당하다는 것이다.
 살피건대 원심이 적법히 채용한 증거들을 종합하여 보면, 원심의피고인 1에 대한 원판시 1의 (1)과 (2)의 (가)(나)의 점 이외의 점에 대한 사실인정과피고인 2에 대한 사실인정은 그릇되었다고 인정할 수 없고, 또피고인 2,3들의 연령, 학식, 가정환경, 범행의 동기, 정도들에 비추어 보면, 동 피고인들에 대한 원심의 양형도 부당하다고 인정할 수 없다. 그러나피고인 1에 대한 원판시 1의 (1)과 (2)의 (가)(나)의 점에 관하여 살펴보면, 원심이 채용한 증거들에 의하여도 동 피고인이 북괴지역으로 탈출하여 북괴의 교육에 동조하고 그 구성원과 회합한 것이 고의로 한 것이거나 또는 피고인이 원판시와 같이 성명불상자 2명(북괴노동당 중앙당 연락부소속)에게 유인되어 저인망어선으로 가장한 간첩공작선에 타면 강제적으로나마 위와 같이 탈출, 동조,회합하게 되리라는 사정을 예상하면서 위 공작선에 탔다고도 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며 오히려 피고인의 경찰부터 당심법정에 이르기까지의 진술과 피고인의 북괴지역으로 납치된 경위 및 우리나라에 잠입할 무렵과 그후에 한 활동상황 원판시 1의 (1)과 (2)의 (다)(라)(3)(4)(5)사실에 의하면, 피고인이 위와 같은 사정을 예상치도 못하고 간첩공작선으로 북괴지역에 납치되어 부득이 그들이 시키는대로 행동(동조,회합)하다가 결국은 그들의 권유를 자의로 받아들여 북괴노동당에 가입한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원판시 1의 (1)과 (2)의 (가)(나)의 점에 대한 원심의 사실인정은 그릇되었다고 할 것이므로 결국피고인 1의 항소는 이유가 있고,피고인 2와 검사의 항소는 모두 이유가 없다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하면피고인 2의 항소와 검사의 항소를 모두 기각하고같은 법조 제6항에 의하면피고인 1에 대한 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거는 범죄사실에 있어서 원판시 1의 (1)과 (2)의 (가)(나) 사실을 제외하는 외에는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 (2)의 (다) 죄는반공법 제3조 제1항에 (2)의 (라)죄는국가보안법 제5조 제1항 제3호,제1호에, (3)의 전단죄는국가보안법 제5조 제2항에, (3)의 후단죄는반공법 제6조 제4항,제3항,제2항에, (4)죄는반공법 제5조 제1항에, (5)죄는국가보안법 제2조,형법 제98조 제1항에 해당하는바 (2)의 (라)죄에 있어서는 무기징역형을, (3)의 후단 및 (5)뇌에 있어서는 유기징역형을 선택한 후 위 죄들은 판결이 확정된 절도죄와는형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 있고, 또형법 제37조 전단의 경합범에 해당하므로형법 제39조 제1항,제38조 제1항 제1호에 따라 형이 가장 무거운 (2)의 (라)죄에 정한 무기징역형으로 처벌할 것이되 피고인은 북괴지역으로 납치되어 갔다가 나이도 어리고 무식한 나머지 범행을 하게 되었고, 범행의 정도도 비교적으로 경미하며 경찰에서부터 원심법정에 이르기까지 범행사실을 자백하고 있는 정상들을 참작하여형법 제53조,제55조 제1항 제2호에 의한 작량감경을 하고, 또국가보안법 제11조에 따라 피고인을 작량감경을 한 형기범위내에서 징역 7년과 자격정지 7년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중의 155일을 위 징역형에 산입한다.
 공소사실중 피고인은
 (1) 1972.12초순 어느날 21:00쯤 주거지에서 북괴노동당중앙당 연락부소속 성명불상자들(47세가량과 약 40세가량) 2명이 서금 10,000원을 주면서 기선저인망어선을 구한다고 함에 현혹되어 플라스틱 제4톤급 간첩공작자선에 타고 영해를 빠져나가 저인망어선으로 가장한 간첩공작자선에 타고 영해를 빠져나가 저인망 어선으로 가장한 간첩공작모선에 옮겨탔을 때 간첩선임을 깨달았으나 그대로 항해하여 그 이튿날 17:00경 북괴지역 원산항에 상륙하므로써 반국가단체의 지배하로 탈출하고,
 (2) 그 이튿날 위 장소에서 출발하여 평양시에 있는 초대소에서 지내면서,
 (가) 이름을 모르는 지도원등 2명의 안내로 방직공장, 피복공장, 제철공장, 자동차공장, 탁아소,어린이놀이터, 만경대, 김일성생가등을 구경하고 그때마다 북괴가 산업시설등이 대한민국보다 우월하다는 교육을 받자 이에 각 동조하고,
 (나) 그무렵 위 지도원들과 모여 "남반부에는 빈부의 차이가 심하나 북반부는 그렇지 않고 북반부에는 실업자가 없고 의복과 식량을 배급하고 전기도 풍부하여 탱크, 비행기등을 직접 생산한다."는 내용의 토론을 하므로써 반국가단체인 북괴의 익이 된다는 정을 알면서도 그 구성원과 회합한 것이라는 점들에 관하여는 항소이유에 대한 판단과 같은 이유로형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 것이다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무

선원이 고의로 북괴지역으로 탈출하여 북괴의 교육에 동조하고 그 구성원과 회합한 것이 아니고 간첩공작선에 의하여 북괴지역으로 납치되어 부득이 그들이 시키는대로 동조 회합한 경우 그와 같이 탈출 동조 회합하게 될 것을 당초부터 예상할 수 없었다면 반공법위반죄가 성립되지 않는다.
추징금및과태료부과처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1976.06.30 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 피고가 1975.11.19. 원고에게 부과한 수도료 추징금 3,461,215원중 금 45,000원을 넘는 부분과 과태료 금 3,466,215원중 금 50,000원을 넘는 부분을 취소한다.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 이를 10분하여 그 1은 원고의, 나머지 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1975.11.19. 원고에게 한 수도료추징금 4,013,590원(1975.12.17 금 3,461,215원으로 정정)과 과태료 금 4,018,590원(1975.12.17 금 3,466,215원으로 정정)의 각 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결
【이 유】 원고는 주소지에서 공중목욕탕과 숙박업을 아울러 경영하고 있는 사실 및 피고는 1975.11.19. 원고가 1974.5.1.부터 1975.8.31.까지 공중목욕탕용 급수와 여관용 급수를 혼용하였다 하여 수도료추징금 4,013,590원과 과태료 금 4,018,590원을 부과하였다가 이에 대한 원고의 이의로 1975.12.17. 추징금 3,461,215원과 과태료 금 3,466,215원으로 감액 고지한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고는 우선 서울특별시급수조례 제32조와 같은조례시행규칙 제19조의 규정에 의하여 수도료납부고지는 구청장의 권한으로 되어 있으므로 수도료의 원초적 고지가 아닌 이건 추징고지 역시 구청장의 권한이라고 할 것인즉 피고가 한 이건 각 부과처분은 결국 권한 없이 한 처분으로서 당연 무효라고 주장하므로 살피건대,지방자치법 제126조,제128조에 의하면 지방자치단체는 공공시설의 사용에 관하여 사용료를 징수할 수 있되 그 징수에 관한 사항을 조례로써 규정하도록 되어있고, 사기 기타 부정한 수단으로써 사용료 등을 면한 자에 대하여는 일정한 범위내에서 과태료에 처하는 조례를 제정할 수 있도록 되어 있고, 또한같은법 제106조에 의하면 지방자치단체의 장은 그 권한에 속하는 사무의 일부를 그 관할구역 내에 있는 행정청 또는 지방자치단체의 장에게 위임할 수 있도록 되어 있는바, 앞의 규정에 따른 조례로 보여지는 서울특별시급수조례와 같은조례 시행규칙 제19조의 규정에 의하여 급수사용료의 징수에 관한 서울특별시장의 권한은 구청장에게 위임된 것으로 보이나 이 건과 같은 서울특별시장의 급수사용료의 추징처분권 및 과태료처분권에 관하여는 이를 구청장에게 위임한 규정을 엿볼 수 없으므로 서울특별시장은 지방자치법과 서울특별시급수조례에 따른 고유의 추징처분권 및 과태료처분권을 그대로 보유하고 있다할 것이므로 피고가 구청장의 권한에 속하는 이건 처분권을 권한 없이 한 것이라는 원고의 이점 주장은 그 이유 없어서 받아들일 것이 못된다할 것이고, 다음 원고는 1975.7.20.부터 같은 해 8.2.까지 지하수를 이용하고 있는 여관용 옥상 저장탱크의 내부방수공사를 한 후 같은 해 8.9. 공중목욕탕 옥상 상수도 저장탱크를 수리함에 있어서 이를 수리하기 위해서는 그 탱크 안에 있는 상수도 물을 퍼내야 할 필요가 있었고 마침 이미 내부 방수공사를 끝낸 여관용 옥상 저장탱크는 그 공사로 인한 찌꺼기를 세척하고 방수액의 유독 성분을 우려낼 필요가 있었기 때문에 목욕탕용 옥상 상수도 탱크 물을 여관용 옥상 지하수탱크로 방류하기 위하여 위 두 탱크에 고무호스를 연결하였던 것인데 이 연결호스가 피고소속 공무원에 의하여 같은 날 적발당하였을 뿐이고 피고가 들고있는 이건 처분원인 사실처럼 1974.5.1.부터 1975.8.31.까지 혼수를 한 사실이 없으므로 피고가 한 이건 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제20호증의 1,2(휴업신고서, 조사복명서), 을 제1호증의 1,2(진술확인서, 배관도), 같은 제3호증(급수량 점검카드), 증인소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제4호증(확인서)의 각 기재에 당사자 변론의 전 취지를 종합하면, 원고는 그 경영의 대중목욕탕 휴업기간 중(1975.7.10.-8.31.)인 1975.8.3.부터 같은 해 8.9.까지 사이에 대중탕용 옥상 지하수저장탱크에서 지하수를 이용하는 여관용 옥상 지하수저장탱크로 고무호스를 연결하여 477입방메터 가량의 상수도 물을 방류하므로써 서울특별시급수조례(제29조, 제30조)에 정한 종별을 달리하는 급수를 혼용한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는 듯한 증인소외 2,3의 1부 증언은 당원이 이를 선뜻 믿기 어렵고 달리 이를 뒤집을 만한 증거 없으며 그 외에 을 제2호증의(조사서)의 기재와 증인소외 4,1의 증언만으로는 피고가 한 이건 처분원인사실인 원고가 1974.5.1부터 1975.8.31까지 여관용 급수와 대중탕용 급수를 혼용하였다는 사실을 인정할만한 증거 없고, 나아가 앞에든 을 제2호증의 1, 같은 제3호증 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2(계산서)의 각 1부 기재와 서울특별시급수조례 제29조, 제30조 제3항, 제41조 제1.2항, 같은 조례 시행규칙 제16조, 서울특별시 상수도 과징 사무처리규정 제60조 제1항의 각 규정을 종합하면, 위 인정의 혼용급수량 477입방메터(600입방메터로 조정)에 대한 추징액은 금 45,000원(상위 업종인 여관용 목갑 환산액 금 60,000원에서 기납부액 금 15,000원을 공제한 금액)인 사실, 위 조례 제41조 제1항에 의한 과태료는 원고가 징수를 면한 위 금 45,000원 상당이고 같은 조례 제41조 제2항에 의한 과태료는 금 5,000원이면 상당한 사실을 인정할 수 있다.
 그러하다면 피고가 한 이건 처분중 추징금은 금 45,000원, 과태료는 금 50,000원의 각 범위내에서만 적법하고 위 각 금액을 넘는 부과처분은 위법하여 그 취소를 면할 수 없다할 것인즉 원고의 본 소 청구는 위 범위내에서 그 이유 있으므로 정당하여 이를 인용하기로 하고 나머지 청구는 그 이유 없으므로 실당하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 주재우 이철환
경매개시결정이의기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.30 / 시행일:

【재항고인】 중흥광업주식회사 대리인 변호사 김정규
【원 결 정】 대전지방법원 1975.2.20. 고지 74라152 결정
【주 문】
 재항고를 기각하다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
이중경매금지에 관한민사소송법 제604조의 규정은경매법 제1조 제2항에 의하여 경매법에 의한 경매인 임의 경매절차에도 준용되는 것임이 소론과 같다고 할 것이므로 같은 경매목적물에 대하여 이중의 경매개시결정을 하고 앞의 경매개시결정이 폐기되지 않은 채 뒤의경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행하는 것은 위법이라고 할 것이다. 그러나 이와 같은 위법한 경매절차라 할지라도 그 경매절차의 진행을 정지하는 조처를 취함이 없이 그대로 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락대금 납입기일이 지정되어 그 경락대금이 완납되었다면 이로써 경매목적물에 대한 소유권은 경락인에게 이전되는 것이라고 보아야 할 것이다.
 본건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면대전지방법원 천안지원 69타13 사건의 임의경매개시결정에 의한 경매절차가 정지되지 않은 채 진행되어 경락허가결정이 확정된 후에 경매개시결정에 대한 재항고인의 본건 이의 신청이 경매법원에 제출되었으나 경매법원은 본건 이의신청을 인용하지 아니하고 확정된 위 경락허가결정에 따른 경락대금납입기일의 지정으로 경락대금이 완납되어 대금교부 절차까지 끝났다는 것이므로 본건 이의 신청은 그 이의의 대상이 되는 경매절차가 완결되어 그 목적을 상실한 것이라고 할 것이며 소론과 같이 제1의 경매신청(위 지원 65타62이 적법하게 취하되지 않아서 제2의 경매신청사건(위 지원 69타13) (제1,2의 경매신청은 같은 채권자가 같은 채권에 기하여 같은 경매목적물에 대하여 한 것이다)의 경매절차진행이 이중경매금지 규정에 저촉된다고 하더라도 위 이론에 소장이 있을 수 없을 것이다.
 그렇다면 같은 취지로 판단한 원결정은 정당하고 거기에 이중경매금지규정의 성질과 효력에 관한 법리오해의 위법이 없으며 논지 지적의 대법원 결정들은 본건에 적절한 것이 되지 못하는 것이라고 할 것이다.
 그러므로 재항고를 기각하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

같은 경매목적물에 대하여 이중의 경매개시결정을 하고 앞의 경매개시결정이 폐기되지 않은 채 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행하는 것은 위법이라고 할 것이나 뒤의 경매절차의 진행을 정지하는 조처를 취함이 없이 그대로 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락대금 납입기일이 지정되어 그 경락대금이 완납되었다면 이로써 경매목적물에 대한 소유권은 경락인에게 이전되는 것이라고 보아야 할 것이다.
도로교통위반·업무상과실치상피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.06.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방법원(75고합920 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 금고 10월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유요지는 피고인은 범죄전력이 많고 과실이 중하고 결과가 중한 점등에 비추어 원심의 양형이 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인의 항소이유 요지는 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 원심의 양형이 무거워 부당하다는 것이다.
 먼저 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 운전하던 뻐스가 언덕아래로 굴러떨어져 타고 있던 승객을 다치게 하고 차량을 손괴케한 두 사실을 실체적경합으로 보아 의률하고 있는 바, 이는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 소위 상상적 경합관계로서 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하여야 할 경우이므로 원심판결은 법률위반의 위법이 있다할 것이어서 검사나 피고인의 양형부당주장에 관하여 살필 필요조차 없이 파기를 면할 수 없다.
 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다. 
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위중 각 업무상과실치상의 점은 형법 제268조에, 도로교통위반의 점은 그 법 제74조에 각 해당하는 바, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 형과 죄질이 가장 무거운 피고인에 대한 업무상과실치상죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 소정형중 금고형을 선택하고, 누범에 해당하는 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에 피고인을 금고 10월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무

운전자가 업무상 필요한 주의의무를 게을리하여 뻐스를 언덕아래로 굴러떨어뜨려 타고 있던 승객을 다치게 하고 차량을 손괴케한 경우 업무상과실치상죄와 도로교통법 74조 소정 자동차손괴죄는 실체적경합관계에 있는 것이 아니라 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 있는 것이다.
상무의행위허가신청사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.06.28 / 시행일:

【신 청 인】 사단법인 한국자동차정비사업진흥회 경북지부
【주 문】
 이건 신청을 각하한다.

【신청취지】 신청인이 사단법인 한국자동차정비사업진흥회 경북지부의 1급 자동차정비사업자 급별회원총회 및 경북지부 임시총회를 소집할 것을 허가한다.
【이 유】 신청인의 이건 신청이유의 요지는, 신청인은대구고등법원 76라7호 사건의신청외 1외 6명, 피신청인신청외 2외 8명간의 총회 결의효력정지 가처분사건에 관하여 위 법원이 1976.5.26.한 결정에 의하여 사단법인 한국자동차정비사업진흥회 경북지부 이사장직무대행자로 선임되어 이때 동 법인의 상무에 속하는 행위를 처리하여 왔는데 이번 위 가처분사건의 당사자들은 상호원만한 화해를 하고, 위 법인의 업무정상화의 방안으로 새로운 대의원을 선출하고, 이사 및 이사장을 선임하기 위하여 1급 급별총회와 경북지부 임시총회의 개최를 희망하고 있으므로 동 법인의 이사장직무대행자인 신청인은 이에 따라 위 총회 등을 개최하려고 하나 그 소집은 위 법인의 상무에 속하는 것이 아니므로민사소송법 제714조,제719조,상법 제408조를 감안하여 법원의 허가를 얻고저 이건 신청에 이른 것이라고 함에 있다.
 살피건대 기록에 의하면,신청외 3 외 6명이 신청인이 되어 사단법인 한국자동차정비사업진흥회외 7명을 상대로 한대구고등법원 75라7 총회결의효력정지 가처분사건에 관하여 동 법원이 1976.5.25.대구지방법원 75가합8 총회결의무효확인 청구사건 본안판결 확정시까지 피신청인신청외 2는 사단법인 한국자동차정비사업진흥회 경북지부 이사장의 직무집행을 정지하고, 위 직무집행정지기간중 대구변호사회소속 변호사신청외 4로 하여금 그 이사장의 직무를 대행케한다는 내용의 가처분결정을 하였는바 일반적으로 가처분의 재판으로서 법인의 대표자의 직무집행을 정지하고, 그대행자를 선임한 경우에 그 대행자의 권한에 관하여 가처분재판자체에 어떠한 제한이 설정되어 있지않는한 당해 대행자는 본래의 대표자와 동일한 권한을 가진다고 봄이 상당하다. 그런데 다만상법 제408조의 규정에 의하면 "같은법 제407조의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 그러나 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다."라고 되어 있고, 그 허가에 관한 절차는비송사건절차법 제149조에 규정되어 있으나 위 각 규정은 주식회사에 관한 특별한 규정으로서 이를 특히 준용한다는 명문의 규정(예컨대상법 제542조,동법 제567조등)이 있는 경우를 제외하고는 이를 일반적인 원칙으로서 적용되어야 할 성질의 것은 아니라고 할 것이고 이건 사단법인 한국자동차정비사업진흥회 도로운송차량법에 의하여 설립된 사단법인으로서동법 제45조 제6항의 규정에 의하면 "진흥회에 관하여 이 법에 규정하는 것외에는 민법중 사단법인에 관한 규정을 준용한다."라고만 되어 있을뿐 상법의 규정을 이에 준용한다는 규정은 찾아볼 수 없으므로상법 제408조,비송사건절차법 제149조는 이건의 경우에 준용될 수 없는 규정들이라고 할 것이다.
 그렇다면상법 제408조 및비송사건절차법 제149조의 준용이 없고, 이사장 직무대행자의 권한에 관하여 가처분재판 자체에 하등의 제한이 없는 이 사건에 있어 그 직무대행자인 변호사신청외 4는 본래의 이사장인신청외 2와 동일한 권한을 가진다고 할 것이고, 기록에 철해져 있는 위 법인의 정관에 의하면, 동 법인 경북지부 이사장은 위 정관 제39조, 제49조, 제28조에 의하여 대의원 및 임원의 선출을 위한 각급별 회원총회와 지부임시총회를 법원의 허가 없이 소집할 수 있음을 엿볼 수 있으므로 신청인의 이건 신청은 결국 법원의 허가사항이 되지못하는 것을 허가사항으로 생각하고 한 것으로서 부적법한 것이라 할 것이다.
 따라서 이건 신청을 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

도로운송차량법 45조에 의하여 설립된 사단법인 자동차정비사업진흥회에 관하여는 민법중 사단법인에 관한 규정을 준용하도록 되어있고상법 408조를 준용한다는 규정이 없으므로 위 진흥회의 이사장 직무대행자가 대의원 및 임원선출을 위한 임시총회를 소집함에 있어서는 법원의 허가를 얻을 필요가 없다.
행정처분효력정지신청사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1976.06.26 / 시행일:

【신청인】 신청인
【피신청인】 대구시장
【주 문】
 피신청인이 신청인에 대하여 1976.6.14.자로 한 영업정지명령의 행정처분은 대구고등법원 76구제83호 행정처분취소 청구사건의 본안판결시까지 그 효력을 정지한다. 

【이 유】 신청인은 1959.5.경 피신청인으로부터 식품접객영업허가를 득한 이래 대구시 중구 향촌동 (지번 생략)에서 (명칭 생략)식당이라는 옥호로 간이음식점을 개업하여 영업하여 오다가 1976.3.4. 식품접객영업허가증을 제(번호 생략)호로서 갱신하고 계육(털을 뽑아서 잡은 생계)을 도산매하는 영업을 하던 중 1976.6.2. 대구시 직원이 영업소에 저장한 계육을 일체 점검하고, 그중 12수가 ○○축산협동조합 육계처리공장에서 도살한 것임을 증명하는 검인이 압날되어 있지않은 무 검인 계육으로 밀도살한 계육이란 판단 아래 수거해 가고 이로 인하여 피신청인은 1976.6.14.자로 1976.6.17.부터 동월 30.까지 영업정지처분을 하였는바 기록에 들어난 소명자료에 의하면, 신청인은 위 업소에 계육을 항시 200여수를 저장보유하고 있으면서 그 정장방법은 3개의 상자에다 약 70여수씩 주먹정도크기의 얼음 덩어리를 중간 중간에 끼워서 변질을 방지하고, 5시간마다 상수도 물로서 계육의 표면에 응고된 지방분을 씻어내는 작업을 하면서 저장관리하고 있는데 위 육계처리공장에서 압날한 검인은 영업소까지 운반되어 2,3일간 저장하는 동안 물에 씻기고 얼음에 마멸되어 그 검인이 지워지는 수가 간혹 있고, 위 수거해간 12수의 계육도 위 공장에서 검인이 압날되어 출고된 계육이나 위와 같은 과정에서 그 압날된 검인이 마멸되어 육안으로 식별하기가 어렵게 된 상태가 된 것 뿐으로서 위 수거해간 12수의 계육이 밀도살한 것으로서 검인된 다른 계육과 혼합하여 판매한 것이 아님을 인정할 수 있으며, 한편 신청인은 불과 14일간의 영업정지라 할지라도 이를 집행한다면 고객과 신용을 자본으로 하는 업체이므로 밀도살한 계육을 저장 판매하였다고 하면 앞으로 더 이상 영업을 계속할 수 없으며, 가사 후일 본 안에서 승소한다 하더라도 그 동안의 신용과 고객이 떨어져 회복할 수 없는 중대한 손해를 입게될 긴급한 사정이 현저한 사실을 인정할 수 있으므로 이건 행정처분은 확실한 증거 없이 한 부당한 처분으로 보여진다. 
 따라서 신청인의 이건 행정처분의 집행정지를 구하는 신청은 이유 있어 이에 주문과 같이 결정한다.

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

간이음식점을 경영하는 자에 대한 영업정지명령은 불과 14일간의 영업정지라하여도 이를 집행한다면 고객과 신용을 자본으로 하는 업체이므로 가사 후일에 본안에서 승소한다 하더라도 그 동안의 신용과 고객이 떨어져 회복할 수 없는 중대한 손해를 입게될 긴급한 사정이 뚜렷하다.
선박가압류기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.24 / 시행일:

【재항고인(채권자)】 재항고인 1 외 15명 소송대리인 변호사 이성암
【상대방(채무자)】 삼정해운주식회사
【제3취득자】 용신해운주식회사
【원 결 정】 대구고등법원 1976.4.14. 고지 75라25 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인들 소송대리인의 재항고 이유를 판단한다.
그러나 원결정 이유에 의하면 재항고인들의 소론 임금채권이 상법 제861조 제1항 제2호에서 말하는 선박 사용인의 고용계약으로 인한 우선 특권있는 채권에 해당되는 것이라고 한다면 재항고인들은 동법 제869조, 861조 2항의 규정에 의하여 선박소유자의 변동에 관계없이 본건 선박에 대한 경매 청구권을 행사하여 그 경매대금에서 위 채권의 우선변제를 받을 수 있을 것이므로 특단의 사정이 없는 한 구태여 본건 선박을 가압류하여 둘 필요성이 없다고 판단하고 있는 바 위와 같은 원심판단 취지는 정당하고 거기에 소론과 같이 선박우선특권의 추급권 및 우선변제권과 경매청구권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 또 본건 가압류신청을 불허함으로써 소론과 같이 단기제척기간 경과로 인한 우선특권의 소멸을 초래하게 되는 경우가 있다고 하더라도 우선 특권있는 선박채권자는 앞에서 본 바와 같이 상법 제861조 2항 및 동법 제869조에 의하여 저당권에 관한 규정을 준용하여 본건 선박을 물적 담보로 하여 특별한 사정이 없는 한 언제든지 경매청구를 할 수 있다 할 것이고 그 경매청구를 함에 있어서 강제경매에 있어서와 같이 집행력있는 채무명의를 요하지 아니함은 법리상 당연하다 할 것이므로 그 경매청구를 방해하는 특별한 사정에 관한 소명이 없는 이상 본건 가압류의 필요는 없다고 할 것이므로 논지는 이유 없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

상법 861조 1항 2호 소정 선박 사용인의 고용계약으로 인한 우선특권 있는 채권을 가진 자는 동법 869조861조 2항의 규정에 의하여 선박소유자의 변동에 관계없이 선박에 대한 경매청구권을 행사하여 그 경매대금에서 위 채권의 우선변제를 받을 수 있을 것이므로 특단의 사정이 없는 한 구태여 본건 선박을 가압류하여 둘 필요성이 없다.
가옥명도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.06.23 / 시행일:

【원고, 재심원고, 피항소인】 
【피고, 재심피고, 항소인】 
【재심대상판결】 대구고등법원(1973.9.27. 선고 72나800 판결)
【주 문】
 원고(재심원고)의 이건 재심의 소를 기각한다.
 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【재심청구취지】대구고등법원이 1973.9.27. 동원 72나800 가옥명도사건에 관하여 선고한 판결은 이를 취소한다.
 피고(재심피고)의 항소를 기각한다. 본소 및 재심소송비용은 모두 피고(재심피고)의 부담으로 한다.
【이 유】 이사건 기록에 의하면, 원고(재심원고:이하 단순히 원고라고 약칭함)는 피고(재심피고:이하 단순히 피고라고 약칭함)를 상대로부산지방법원 72가합63 가옥명도청구의 소를 제기하여 1972.10.5.승소판결을 선고받았으나 피고의 항소로1973.9.27. 대구고등법원 72나800로서 "제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다."는 원고패소의 판결을 선고받고, 이판결은1973.12.11. 대법원 73다1647 판결로서 확정되었음이 명백하고, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 2의 기재에 의하여 이건 재심대상판결인대구고등법원 72나800사건의 판결이유를 보면, 청구취지기재의 이건 건물은 원고가 1970.3.경 건립한 원고소유의 미등기건물인데 피고는 아무런 권원없이 위 건물의 일부를 점거하고 있다는 원고주장에 대하여 "이에 부합하는듯한 갑호각증의 각 기재와 원심증인소외 1,소외 2의 각 증언 및 당심증인소외 3의 일부증언은 을 제1호증의 기재와 당심증인소외 4,소외 5,소외 6,소외 7, 원심증인소외 8의 각 증언에 의하여 당원이 믿지아니하고, 달리 이 점에 관한 원고의 주장사실을 인정할 증거없다"고 판시하여 원고의 청구를 배척하였는바 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1,2의 각 기재에 의하면, 원고의 위 주장사실을 배척하는 자료로서 채용한 증인중 위 증인소외 4,소외 6의 각 증언이 허위진술이란 이유로 동인들은 1975.6.27. 부산지방법원에서 위증죄로 각 징역8월에 2년간 집행유예의 판결을 선고받고 이판결이 확정되었음이 분명하다.
 그렇다면 재심대상판결은 당심증인소외 4,소외 6의 각 허위 진술을 이 사건에 관한 원고의 주장사실에 부합하는 증거를 배척하는 자료로서 채용함으로 말미암아 판결주문의 이유가 되는 사실 인정에 간접적인 영향을 미쳤다할 것이고,민사소송법 제422조 제1항 제7호에 재심사유로 규정하고 있는 "증인의 허위진술이 판결의 증거된 때"라 함은 증인의 허위진술이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 자료로 직접 채용된 경우만이 아니고, 이건의 경우 처럼 간접적으로 영향을 미친 경우도 포함한다고 할 것이므로 재심대상판결에는같은법 제422조 제1항 제7호에 해당하는 재심사유가 있다고 할 것이다.
 그러므로 원고의 본소청구를 다시 보건대, 원고소송대리인은 청구취지기재의 이건 건물은 원고가 1970.3.경 건축한 원고소유의 건물인데 원고는 위 건물중의 일부를 아무런 권원없이 불법점유하고 있으므로 피고에게 그 점유부분의 명도를 구한다고 주장하고, 피고는 위 건물중 청구취지기재 부분을 점거사용하고 있음을 스스로 시인하면서 이건 건물은 원래소외 3이 건립한 동 소외인의 소유이던 것을 피고가 1970.6.19. 그로부터 매수하여 적법히 점유하고 있는 것이므로 원고의 이건 청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 원고의 위 주장사실에 부합하는 원심증인소외 1,소외 2의 증언 및 당심증인소외 3의 일부증언은 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 당원이 믿지아니하고, 갑 제1호증의 1 내지 15, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4,5호증의 기재만으로서 이를 인정할 수 없으며, 달리 이 점을 수긍할 증거가 없고, 도리어 성립에 다툼이 없는 을 제2호증, 원심증인소외 8의 증언 및 당심증인소외 3의 일부증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 각 기재와 위 증인소외 8, 당심증인소외 5,소외 7의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 이건 건물의 부지인 부산 부산진구 부전동 359의 7 대지는 국유행정재산인 철도용지인 것을 그 인근에서 선광피혁공장을 경영하던소외 3이 위 대지에 대한 사실상의 연고권을 주장하여 장차 매수할 것을 기도하고, 그 지상에 건물을 소유할 것을 여러번 시도하였으나 철도관계직원 및 인근주민들의 제지로 번번히 실패당하자 1970.3.4. 인근동에 거주하는 동, 반장 및 노인들로 부터 경노당 1동을 지어주는 조건으로 위 대지상에 경노당 간판을 붙여 가옥1동을 건립하는 것을 양해받은 다음, 철도관계직원들에게는 경노장으로서의 명분을 앞세워 문제의 이건 건물을 건립하기에 이른 사실, 피고는 같은해 6.19. 소외인으로부터 이건 건물을 대금 1,000,000원에 매수하여 이를 검거 사용하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 이건 건물은 원고가 건립한 것이라는 원고소송대리인의 위 주장은 도저히 받아들일 수 없다.
 그러하다면 위에서 본바와 같이 원고의 주장사실에 부합하는 증거를 배척하는 자료로서 채용한 당심증인소외 4,소외 6의 허위 진술을 제외하더라도 이건 건물이 원고가 건립한 그 소유의 것임을 인정할 자료가 없으므로 위 건물이 원고의 소유임을 전제로 한원고의 이사건 청구를 배척한 재심대상판결은 결국 정당하다고 할 것이고, 원고의 이건 재심의 소는 부당하므로 이를 기각하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

민사소송법 422조 1항 7호의 "증인의 허위진술이 판결이 증거된때"라함은 증인의 허위진술이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 자료로 직접 채용된 경우만 아니고 증거를 배척하는 자료로 채용함으로 말미암아 판결주문의 이유가 되는 사실인정에 간접적인 영향을 미친 경우도 포함한다할 것이다.
법인영업세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 건설공제조합 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 소공세무서장 소송수행자 소덕영, 이삼규
【원 판 결】서울고등법원 1975.7.15. 선고 75구106 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 등의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인정한 이건원고조합의 보증업무행위는 이사건 과세기간에 시행중이던구영업세법 시행령 제12조 3호에 규정된 타인에게 유가증권을 대여하고 대여료를 받는 영업이라고 볼 수 없고, 그외동 시행령 12조에 규정된 금융업의 어디에도 해당된다고 볼 수 없다 할 것이니같은 취지로 판단하여 원고조합의 이건 보증업무행위가 이 사건 과세기간에 시행중이던 구 영업세법에 의한 영업세의 과세대상에 포함되지 않는다고 판단한 원심의 조치는 적법하고 원판결에 소론과 같은 구 영업세법상 금융업의 정의를 오해한 위법이 있다는 논지는 그 이유 없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

건설공제조합의 보증업무행위는구영업세법시행령 12조 3호 소정 타인에게 유가증권을 대여하고 대여료를 받는 영업이라고 볼 수 없고 그외동 시행령 12조에 규정된 금융업의 어디에도 해당된다고 볼 수 없다.
물품세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대자동차주식회사 소송대리인 변호사 장대영
【피고, 상고인】 울산세관장 소송수행자 김홍규
【원 판 결】대구고등법원 1975.10.16. 선고 74구10 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유(제1, 2점)에 대한 판단.
 원심이 거시의 증거에 의하여원고가 수입한 이 사건 8대의 카쿨라는 벤즈고속버스 전용으로 제작된 냉방기로서 고속버스의 필수 부분품이고 그 형태, 용도 및 성질 등에 있어서 물품세법시행령 별표1 제2종 제1류 15호 나의 (1)의 냉풍선과는 다른 사실을 인정하고, 따라서 이 사건 카쿨라는 물품세 비과세물품이므로 이에 대하여 위의 법령에 근거하여 한 피고의 물품세 부과처분은 위법하다고 판단하였는 바, 원심의 이러한 사실인정과 판단을 기록에 의하여 보면 정당하고, 원판결에는 논지와 같은 심리미진이나 물품세법 시행령에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

벤즈고속버스 전용으로 제작된 냉방기인 카쿨라는 고속버스의 필수 부분품이고 그 형태, 용도 및 성질 등에 있어서 물품세법시행령 별표1 제2조 제1류 15호 나의(1)의 냉풍선과는 다른 물품세 비과세물품이므로 이에 대하여 위의 법령에 근거한 물품세부과처분은 위법하다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인 변호사(사선)】 박승서
【원 판 결】서울고등법원 1975.9.26. 선고 73노330 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 확정한 사실은피고인원황상,동 조창완는 1966.11.경 상공부장관의 수입허가를 받어 일본국으로부터 수출용원자재인 포리에치린 228톤을 1967.1.초순경 수입한 후 1967.1.10경과 동년1.15경 두차례에 걸쳐 그 포리에치린 105톤을 성명 미상자에게 매각하므로써 임의로 수출용원자재를 그 목적 이외의 용도에 사용하였다는 것이다.
먼저 관계법령을 살피건대 위의 수입은 위 수입허가당시의수출진흥법 (1962.3.20. 법률 제1033호, 1963.12.14. 법률 제1517호로써 1부 개정……이하 개정전의 수출진흥법이라 한다) 제3조에 따른 수출용 원료기재의 수입에 해당하는 것인 바 이런 원료를 정당한 이유없이 그 목적 이외에 사용하거나 또는 그 제조품을 수출하지 아니한 자에 대하여는 상공부장관이 행정상의 제재를 가할 수 있도록동법 제9조에 규정하고 있으나 이런 원료를 그 목적이외에 사용함에 상공부장관의 승인을 받아야 한다거나 그 목적 이외에 사용한 경우에 처벌한다는 규정을 두고 있지 아니한다.
그리고 1966.12.6.공포되고 공포후 20일이 경과한 날로부터 시행하는법률 제1843호 수출진흥법 개정법률(이하 개정후의 수출진흥법이라 한다)제3조는 외화획득용 원료기재의 수입을 규정하고제5조에서제3조 또는제4조 제3항(자가생산용원료기재)의 규정에 의하여 수입한 원료기재 또는 그 원료기재로서 제조된 물품을 당초의 사용목적 이외의 용도에 공하고져 할 때에는 상공부장관의 사전 승인을 얻도록 규정하고 그제10조 제1항 4호에서위 제5조 위반에 대한 벌칙을 두고 있다.
그렇다면 외화획득용 원료기재에 관한 한위 개정후의 수출진흥법 제5조 및제10조의 규정은 동법 시행후에 수입된 것에만 적용될 것이지 개정법 실시후에 그 목적이외의 용도에 공하였다 하여도개정전의 수출진흥법 제3조에 의하여 수입된 수출용 원료기재에 대하여는 적용할 여지가 없다고 할 것이다.소론은 동 수출용 원료기재의 수입은개정전의 수출진흥법 제4조 제3항 소정의 자가생산용 원료기재에 포함되어 있다는 것이나 위 개정전의 수출진흥법에서는 위 양자를 구분하여 규정하여 후자에 대하여는 그제5조에 유용승인을 요한다 하고 이에 위반한 자에 대하여는 행정적인 제재를 가할 수 있는(제9조 제1항 3호) 한편 벌칙을 적용토록(제10조 제1항 4호) 제정하고 있는 반면에 전자에 관하여는 앞에서 본 바와 같은 유용에 대한 행정상의 제재를 규정하고 다만 사기행위로써제3조의 규정에 의한 외화사용의 특혜를 받은자를 처벌(제10조 제1항 1호)하고 있는 점을 볼 때 위 양자는 별도의 개념이라고 밖에 볼 수 없다.
그러므로개정전의 수출진흥법 제3조에 의하여 수입된 수출용 원료기재를 개정 후의 수출진흥법 실시후에 그 목적외의 용도에 유용하였다 하여도 이는 위 개정법에서 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로동 개정법 제3조에 의한 외화획득용 원료기재의 수입이라 볼 수 없고 따라서동법 제5조에 규정된 상공부장관의 사전승인이 없었다는 이유로 형사적처벌 규정을 적용할 수 없다 할 것이며이 이치는 피고인1이 대표이사로 있는 피고인3주식회사에 대한 관계에 있어서도 마찬가지라 할 것이므로 이와 같은 견해에서 동 피고인들에 대하여형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 반대의 의견으로 원판시를 공격하는 소론의 논지 이유없다.
 2. 기록에 의하여 검사의 상고장을 검토하면 피고인1 및 피고인3주식회사에 대한 관세법 위반(관세포탈예비)의 무죄부분에 관하여도 상고를 하였음이 뚜렷하나 그 상고장이나 상고 이유서에 이점에 대한 상고이유의 기재가 없을 뿐 아니라 기록에 의하여도 이점에 관한 직권 조사사유도 발견할 수 없다.
 3. 그러므로형사소송법 제390조에 의하여 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

개정전 수출진흥법 제3조에 의하여 수입된 수출용 원료기재를 개정 수출진흥법 실시후에동법 제5조 소정 상공부장관의 사전승인 없이 그 목적외의 용도에 유용한 행위를 처벌할 수 있는지 여부

개정전의 수출진흥법(1962.3.20 법률 제1033호, 1963.12.14 법률 제1517호로써 일부개정) 3조에 의하여 수입된 수출용 원료기재를 개정 수출진흥법(1966.12.6 법률 제1843호)실시 후에 그 목적외의 용도에 유용하였다 하여도 이는동 개정법 3조에 의한 외화획득용 원료기재의 수입이라 볼 수 없으므로동법 5조에 규정된 상공부장관의 사전승인이 없었다는 이유로 형사적 처벌 규정을 적용할 수 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 52명 소송대리인 변호사 김용달
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 김종표
【원 판 결】 서울고등법원 1975.11.27. 선고 75나1487 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2에 대하여
 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고, 소론과 같은 사실인 관습있음을 인정하지 아니한 취의인 원판결 판단에 위법이 있을 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 상고이유 제3에 대하여,
 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고는 1년을 4분기로 나누어 매년 3, 6, 9, 12말에 통상임금의 100퍼센트의 금원을 원고들 및 망 소외인에게 각 지급하였다는 것이므로 논지가 들고있는 예와 같이 72.12.26에 퇴직한 자가 7,8,9월분으로 9.30에 상여금을 받은 사실이 있다하여도 그가 12.26에 퇴직하지 아니하였다면 12.31에 4.4분기의 상여금을 받을 수도 있는 본건에 있어 9.30에 받은 상여금을 퇴직전 3개월의 평균임금 산정의 기초에 포함시킨 취의의 원판결 판단이라 해석되어 소론주장을 배척한 취의인 원판결에 소론 판단유탈이 있을 수 없고, 그러한 취의의 원판결 판단에 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 상고이유 제4에 대하여,
피고는 상사회사는 아니라 하여도 광물채취에 관한 행위를 영업으로 하는 상인의 성질을 띤 법인이라 할 것이며 피고가 원고들 및 망 송일성과 체결한 근로계약은 피고가 그의 영업을 위하여 한 보조적 상행위이므로 그 보조적 상행위에 따른 퇴직금채무는 상사채무라는 취의의 원판결 판단에 소론 상행위에 관한 법리오해가 있을 수 없다.
논지는 이유 없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

대한석탄공사는 상사회사는 아니라 하여도 광물채취에 관한 행위를 영업으로 하는 상인의 성질을 띤 법인이라 할 것이며 위 공사가 피용자들과 체결한 근로계약은 그의 영업을 위한 보조적 상행위이므로 그 보조적 상행위에 따른 퇴직금채무는 상사채무이다.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 6명 소송대리인 변호사 정순학
【피고, 피상고인】 제일생명보험주식회사 소송대리인 변호사 김종길
【원 판 결】 서울고등법원 1975.3.14. 선고 74나1339 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 논지는 생명보험계약에 있어서의 계약의 성립시기는 피보험자에 대한 진사의가 판정을 내리는 시점으로 보아야 되는데 그렇지 않게 간단한 원판결은 위법하여 파기되어야 한다고 주장한다.
따지어 보건데 본건을 규율하는 것으로 인정될 수 있는 피고 회사의 신종생활보장 보험약관 제3조의 규정에 의하여 보면 보험계약에 청약과 이에 대한 승낙의 의사표시가 합치되어야 비로소 그 성립이 있게됨이 인정될 수 있으며 계약 일반이론에 의하여도 그와 같이 보아야 하는데 이론이 있을 수 없다. 그리고 이른바 진사의는 생명보험에 있어서의 위험측정재료를 보험자에게 제공하는 말하자면 보험자의 보조자라고 하겠으므로 그에게 보험계약의 체결권이 있다고 볼 수 없어 진사의가 판정을 내린 싯점을 보험계약의 성립시로 볼 수 없다.
 따라서 원심이 원고의 선대가 피고에게 제1회 보험료에 해당하는 액의 돈을 지급하고 설시 가수증을 받았던가 피보험자를 진사한 사실만으로는 유효한 보험계약이 성립되었다고 볼 수는 없다는 취지로 판단한 원판결은 옳고 거기에 소론 위법사유가 있다고 단정짓기 어렵다.
 논지는 모두 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

생명보험주식회사의 신종생활보장보험약관 제3조의 규정에 의하여 보면 보험계약은 그의 청약과 이에 대한 승낙의 의사표시가 합치되어야 비로소 성립되며 이는 계약 일반이론에 의하여도 그와 같이 보아야 하고 이른바 진사의는 생명보험에 있어서의 위험측정재료를 보험자에게 제공하는 보험자의 보조자라고 하겠으므로 그에게 보험계약의 체결권이 있다고 볼 수 없어 진사의가 판정을 내린 싯점을 보험계약의 성립시로 볼 수 없다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정해규)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김갑찬 외 1인)
【원심판결】 부산지방법원 1975.7.16. 선고 75나187,188 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유와 보충상고이유를 함께 판단한다.
1. 일반적으로 채무자가 기존채무에 관하여 수표를 교부하였을 때는 그 채무의 지급을 위함이라고 추정되는 것이므로(당원 1960.11.24 선고 4293민상286 판결 참조) 원심판결이 증거에 의하여 이 사건 수표는 피고의 처 소외 윤정숙과 원고와의 사이에 양조장 매매계약이 성립되어 그 계약보증금의 지급을 위하여 원고에게 교부된 사실을 인정하였음은 정당하고 원고가 이 사건 수표를 계약보증금 지급에 가름하여 교부된 것이라 주장하였다 하여 법원이 이에 구애될 바 아닐뿐 아니라 본건은 수표금청구이므로 이사건 수표가 계약보증금지급에 가름하여 교부된 것이거나 그 지급을 위하여 교부된 것이냐를 가릴 필요가 없는 것이니 이점에 관한 소론은 이유 없다.
 2. 원심판결은 그 이유에서 피고주장의 이건 수표는 피고의 처인 소외 1이 1974.6.2 원고로부터 그 소유인 진양군 (주소 생략) 대지 및 그 지상의 ○○양조장 주류제조시설 일체와 주류제조면허를 대금 7,600,000원에 매수함에 있어 그 계약보증금 1,000,000원을 피고가 인수하여 지급키로 하고 그 지급담보로서 발행하였던 것이나 위 매매계약은 주세법 제16조 제1항 제5호의 입법취지에 비추어 동법 위반으로 효력을 발생할 수 없고 또한 위 소외인은 원고의 위 양조장매매가 이행불능을 이유로 위 매매계약을 해제하였으므로 위 계약과 관련하여 교부된 이건 수표는 피고가 지급할 의무가 없고 도리어 피고에게 이 수표를 반환하여야 한다는 점에 대하여 위 소외인은 1974.6.14 원고에게 위 주세법상의 제한을 이유로 계약의 무효를 통고한 사실이 인정되나 주세법 제16조에서 주류제조면허의 사실상 양도를 주류제조면허의 취소사유로 삼고 있다하여 이것을 이유로 곧 그 양도계약이 당연무효거나 이행불능을 내용으로 한 계약이라고는 해석할 수 없다고 판시하여 위 피고의 주장을 배척하였다.
 살피건대 주세법 제16조 제1항 제5호에 따르면 주류제조업자가 제조의 면허를 사실상 타인에게 양도 또는 대여하거나 타인과 동업경영을 하고 있는 사실이 발견되었을 때에는 그 주류제조의 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있으나 그 양도, 대여나 동업계약의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 주류제조의 면허를 받은자가 그 면허를 사실상 타인에게 양도하였다 할지라도 이로 인하여 그 면허가 취소되는 것은 별론으로 할지라도 그 양도계약 자체가 당연히 무효로 된다고는 볼 수 없다 할 것이며(당원 1965.1.19선고 64다1371판결참조) 다른 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 위 계약이 이행불능이라고도 단정할 수 없다. 도리어 원심이 배척하지 아니한 증인 소외 2 및 소외 3의 증언을 보면 변태적이기는 하나 세무관서에 대하여 양도인은 그 면허를 포기하고 동시에 양수인이 신규면허신청을 하는 방법에 의하여 주류면허를 사실상 양도하는 사례가 허다함을 짐작할 수 있고 또 원고의 주류 제조면허가 취소되었다고도 볼 자료가 없는 바이므로 이런점을 미루어 보아도 위 양도계약이 반드시는 이행불능이 아님을 알 수 있다. 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈 내지 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없으니 이점에 관한 소론들의 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

가. 채무자가 기존채무에 관하여 수표를 교부한 것을 그 채무의 지급을 위한 것으로 인정한 것의 적부
나. 주류 제조면허를 받은 자가 그 면허를 사실상 타인에게 양도한 경우에 그 양도 계약의 효력

1. 일반적으로 채무자가 기존 채무에 관하여 수표를 교부하였을 때는 그 채무의 지급을 위함이라고 추정되는 것이므로 이 사건 수표를 피고의 처 소외인과 원고와의 사이에 계약보증금의 지급을 위하여 원고에게 교부된 것으로 인정하였음은 정당하다
2. 주류의 제조면허를 받은 자가 그 면허를 사실상 타인에게 양도한 경우에 주세법 제16조 1항 5호에 의하여 그 면허가 취소되는 것은 별론으로 할지라도 그 양도계약 자체가 당연히 무효로 된다고는 볼 수 없다
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 황석명
【원 판 결】춘천지방법원 1976.3.11. 선고 75노353 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 원심은 피고인등이 본건토지를 안동인에게 찾아준데 대한 대가로 150만원 상당의 이득을 하였다는 취지로 판단했는가 하면 다시 위 안동인명의의 본건 토지에 대한 보존등기신청 행위의 알선에 대한 대가로 150만원의 이득을 하였다는 취지로도 판단하고 있어 위 2가지 인정사실중 어느 행위가변호사법 48조에 위반하였다는 것인지 분명하지 아니하다.피고인등이 위 안동인의 망실된 토지를 찾아준 대가로 이익을 받었다면 범죄를 구성하지아니함이 분명하고 피고인들의 위 이득이 단순히 그 보존등기신청행위를 사법서사에게 위임하여준 대가로 받었다고 인정할 자료도 기록상 찾아보기 어려울 뿐아니라 그 대가로 받은 사실이 인정된다 하더라도피고인의 위 사법서사에 대한 위임행위가변호사법 48조 소정의 어느 행위에도 해당한다 할 수 없다.
 따라서 원판결은변호사법 48조의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수없으므로 논지는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

피고인등이 타인의 망실된 토지를 찾아 준 대가로 이익을 받았다면 범죄를 구성하지 아니하고 사법서사에 대한 위 부동산의 보존등기신청의 위임행위는변호사법 48조 소정의 어느 행위에도 해당한다 할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사해동흥업공사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 소공세무서장 소송수행자 강명중, 이삼규
【원심판결】서울고등법원 1973.5.22. 선고 72구436 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은법인세법 제17조 1항의 내국법인의 각 사업년도의 익금과 손금의 귀속사업년도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업년도로 한다고 규정하고 있는 바, 이는 법인세법 전반에 대한 일반규정으로서 그 손익이 확정된 날이라 함은 기간손익의 인식기준을 현금출납에 두지 않고 기간손익의 관점에서 합리적으로 당회기에 배분될 수 있는 손익의 발생사실에 두되 그 발생사실이 인식되었다 할지라도 그것만으로서는 부족하고 그 손익이 기간에 따라 계수적으로 측정가능하게 되고 그 확실히 계산된 손익이 실현가능한 상태에 있을때에 그 손익이 확정되었다고 보고 이때를 귀속사업년도로 하여야 할 것이라 판단한 다음 이사건 농지보상금에 대한 귀속사업년도는 원심판시와 같은 이유로서 원고가 농지를 매수당한 1949.6.21부터 5년동안의 매사업년도가 된다 할 것이고, 또 이사건 농지부속시설에 대한 귀속사업년도는 원심판시와 같은 이유로서 농지부속시설보상요강이 제정된 1965.3.3이 속하는 해를 그 전부적인 귀속사업년도로 보아야할 것이므로 위 각 귀속사업년도중의 수익인 이건 보상금에 대하여는농지개혁법 제14조에 의하여 그 과세가 면제되었음에도 피고가 그후에 제정실시된 조세감면규제법을 소급적용하여서 한 원심판시와 같은 이사건 법인세 부과처분은 당연 무효라고 판시하고 있는 바 이를 기록에 대조하여 살피건대현행법인세법 제17조의 시행전에도 과세소득을 정함에 있어서의 법인소득의 귀속사업년도는 현실적으로 반드시 그 댓가를 취득할 때가 아니라 그 수입할 금액과 그 수입할 권리가 확정한 때 즉 법률상 그 권리를 행사할 수 있게 된 연도라고 해석하는 것이 상당하다 할 수 있을 것이므로(대법원 1972.1.18 선고 71누165 판결참조) 원심이 이와같은 취지의 견해에서 본건 원고회사의 농지부속시설에 대한 보상금채권이 적어도 농지부속시설 보상요강이 제정완료된 때가 속하는 해에 그 권리가 확정되었다고 보고 그 당시 이에 대하여는농지개혁법 제14조에 의하여 면세된 것으로 볼 것이므로 본건과세는 결국 그 후에 제정시행된 조세감면규제법을 소급적용하여 과세한 셈이되어 위법하다고 판단한 조처는 정당하고거기에 논지와 같은 손익의 확정시가 실현가능상태의 판정을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으므로 이와 반대의 견해에 서서 원심판결에는 법인세의 손익의 확정시기에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

법인소득의 귀속사업연도는 그 수입할 금액과 그 수입할 권리가 확정한 때 즉 법률상 그 권리를 행사할 수 있게 된 연도라고 해석함이 상당하므로 농지부속시설에 대한 보상금채권은 농지부속시설 보상요강이 제정된 1965.3.3 이 속하는 해에 그 권리가 확정되어농지개혁법 14조에 의하여 면세된 것으로 볼 것이므로 그 후에 제정시행된 조세감면규제법을 소급적용하여 한 위 채권에 대한 과세처분은 위법하다
행정처분취소(관세부과및물품인도거부) (세무, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 서일교, 황계룡, 서병균
【피고, 피상고인】 부산세관장 소송수행자 송우영, 장세호
【원심판결】 대구고등법원 1976.2.13. 선고 75구61 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 및 원고 소송대리인들의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 물품의 수입위탁자는 소외 협신산업주식회사이고 수입대행자는 주식회사 신흥사이며 수입 신고인은 통관업자인 소외 주식회사 화창양행이었던 사실과 원고는 다만 위 물품의 실질적 수요자라고 하는 소외인으로부터 이사건 물품이 보세장치장에 장치된 채로 이를 증여받은 사람일 뿐이라는 사실을 인정하는 한편, 원고는 통관업자나 자기명의통관의 허가를 받은 자가 아님이 원고의 주장사실 자체에 의하여 명백하며 관세법 제137조제157조 소정의 대통령령으로 정하는 예외 의 경우에 해당한다고 볼 사정도 없으니 원고로서는 위 물품의 수입면허를 받아 그 통관절차를 밟을 수 있는 관세법상의 자격요건을 갖추지 못한 사람이므로 원고의 위 통관절차 이행청구를 거부한 피고의 처분은 위 물품의 국고귀속 여부에 관계없이 결국 위법이 없다 판단하고 있는바 이를 기록에 대조하여 살펴보면 이 사건물품의 실질적 수요자는 위 이명수이고 동인이 소외 주식회사 신흥사에 위 물품의 수입을 대행시킨 것이고, 원고가 위 이명수으로부터 이를 증여받은 것이라 하여도 이 사건물품의 관세법상의 납세의무자는 그 수입신고를 한 화창양행이 아니면 화주로서의 주식회사 신흥사라 할 것이므로 위 이명수으로부터 이를 증여받은 원고 역시 관세법상에서는 이 사건물품의 화주라 할 수 없을 뿐 아니라 원고가 이 사건물품의 수입신고를 한 통관업자 이거나 자기명의 통관허가를 받은 자도 아님이 명백한 바이므로 원고는 이 사건 물품의 수요자로서 종국적으로는 관세를 부담하게 된다 하더라도 이는 사실상의 경제적인 이해관계가 있다는 것뿐인 것으로서 관세법 제6조 1항 1호에 의한 납세의무자라 할 수 없는 것이며, 따라서 이 사건 통관처분 등으로 인하여 일정한 권리 또는 법률상의 이익을 침해받은 자이거나, 침해받을 자의 위치에 있다고 할 수 없다 할 것이므로 원고는 이사건 물품의 통관절차를 구할 관세법상의 이해관계가 있다고는 할 수 없다.
 그렇다면 원고가 위 소외인으로부터 이 사건 물품을 증여받은 사람이라 하여 피고에 대하여 원고에게 통관조치를 청구하였음을 거부한 피고의 조치에는 위법이 없다고 한 위 판시와 같은 원심의 조치에는 미흡한 바 없지 아니하나, 위 설시와 같은 취지에 입각하여 원고의 청구를 받아드리지 아니한 판단결론은 결국 정당하다고 할 것이므로(대법원 1971.10.11선고 71누83 판결참조) 이와 반대의 견해에서 원심판결에는 관세법 법리오해가 있다거나 이유불비 심리미진이나 석명권불행사의 위법과 권리남용의 법리오해 등의 위법이 있다는 각 논지는 모두 독자적인 견해에 귀착되어 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

수입물품의 관세법상의 납세의무자는 수입신고를 한 자가 아니면 화주라 할 것이므로 수입물품의 실질적 수요자로부터 이를 증여받은 자는 관세법상 수입물품의 화주라 할 수 없을 뿐 아니라 그 물품의 수입신고를 한 통관업자이거나 자기명의로 통관허가를 받은 자도 아니므로 그 물품의 수요자로서 종국적으로는 관세를 부담하게 된다 하더라도 이는 사실상의 경제적인 이해관계가 있다는 것 뿐인 것으로서 관세법 6조 1항 1호 소정 납세의무자라 할 수 없다
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울특별시 농업협동조합 소송대리인 변호사 홍은표
【피고, 피상고인】 피고 1 외 6명
【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.13. 선고 75나414 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 토지의 표시는 지적공부에 등록되어 있는 반면 그 권리관계의 내용은 등기부에 등재되어 그 토지의 표시와 권리 관계가 공시되는 것이라 할 것이고, 등기부가 멸실된 경우에 그것의 회복등기는 단순히 멸실된 전등기에 의해서 공시된 멸실당시의 실체관계에 대응해서 그것을 회복 재현하는데 그치는 것이라 할 것이므로 회복등기를 함에 있어서 토지의 표시는 의당 멸실당시의 표시에 일치하도록 하여야 할 것이나 그간에 다소의 차가 있는 경우에 있어서도 양자가 다같이 동일한 토지의 표시로서 부족함이 없으면 회복등기로서 유효하다고 할 것이고 그와 같은 이치는 멸실후 회복전에 토지의 지번에 변경이 있어서 새로운 지번에 의해서 표시한 경우에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
 2. 이건 토지에 대하여 회복등기를 함에 있어 먼저 소외 김성규은 1956.7.12 토지의 표시를 양주군 와부면 월문리 산 315의 1 임야 3정8단보로 하여 소유권보존등기의 형식을 취하였으며 소외 이해길는 1966.9.21 같은리 산 315 임야 3정 8단보로 하고 역시 소유권보존등기의 형식을 취하였는바 가사 이건 임야의 지번이 회복등기전에는 같은리 산 315라고 하더라도 동 임야에 대하여 1971.3.18 위 315의 1과 315의 2 임야 1보로 임야대장에 복구기재가 되어있으며 원심의 검증결과에 의하면 이건 토지가 현재 임야도에는 현실적으로 위 같은리 315의 1과 315의 2으로 표시되어 있으며 위 315의 2의 지적이 불과 1보임을 엿볼 수 있는 현사정하에서는 가사 위 315의 2이 측량시의 삼각지 부지로 분할될 법적근거가 없다고 하더라도 그 지번을 315의 1으로 표시한 것이 이건 임야의 표시로서 등기의 무효를 결과케 할 정도의 흠이 될 수 없는 것이라고 할 것이므로 위 김성규의 위 회복등기가 이건 임야에 대한 회복등기가 아니라고 할 수 없을 뿐 아니라 원심은 요컨대 원고가 청구의 기초로 삼고 있는 이건 임야가 원고 주장과 같이 원래 위 소외 2의 소유였다는 주장에 대하여 이를 인정함에 충분한 증거가 없다고 판단하고 위 소외 2의 소유권보존등기가 원인없는 무효의 등기라고 판시하고 따라서 원고는 위 소외 1의 등기관계를 다툴수 없다는 취지로 판단하였는데 기록을 정사하면 원심의 위 판단과정에서의 증거의 취사선택 및 증거력 판단에 대하여 그것을 탓할만한 흠을 찾아볼 수 없으므로 따라서 위 (주소 3 생략)으로 분할된 법적근거와 그 경위를 조사하지 아니하였다거나 위 소외 1의 등기관계가 하자 있다는 등을 내세우고 그것들을 전제로 한 상고논지는 결국 이유없음에 돌아간다고 할 것이다.
 3. 그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

멸실후 회복전에 양주군에 (주소 1 생략)임야 3정 8단보가 새로운 지번인 (주소 2 생략)과 (주소 3 생략)으로 변경 표시되었으나 위 (주소 3 생략)의 지적이 불과 1보인 경우와 그 지번을 (주소 2 생략)으로 표시한 위 임야의 회복등기의 효력

회복등기를 함에 있어서 토지의 표시는 의당 멸실당시의 표시에 일치하도록 하여야 할 것이나 그간에 다소의 차가 있는 경우에도 양자가 다 같이 동일한 토지의 표시로서 부족함이 없으면 회복등기로서 유효하다고 할 것이므로 멸실후 회복전에 토지의 지번 (주소 1 생략)임야 3정 8단보에 변경이 있어서 새로운 지번인 (주소 2 생략)과 (주소 3 생략)으로 표시되었으나 위 (주소 3 생략)의 지적이 불과 1보인 경우에 그 지번을 (주소 2 생략)으로 표시한 회복등기인 경우에도 유효하다 할 것이다
징계처분무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 학교법인 심곡학원 소송대리인 변호사 한세복
【원 판 결】서울고등법원 1975.2.19. 선고 74나1465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 원고는 1968.6경부터 피고 학교법인이 설립 경영하는 경기도 용인군 수지면 소재 문정중학교의 교장으로 취임 근무하여 오던중 피고 학교법인 교원 징계위원회에서 1972.1.19 원고가 교장으로서 무단결근, 지각, 조퇴, 근무중 무단이탈등 직무태만이 있음을 이유로 원고를 교장직에서 파면한다는 징계의결을 한 바에 따라 피고에 의하여 그 날자로 파면처분을 당하고, 그해 2.5 피고 학교법인의 징계재심위원회에서도 원고의 재심청구가 기각된 사실, 원고는 1968.6경 위 학교의 교장으로 취임한 이래 신병으로 하루 이틀 결근하고, 학교의 공적인 일이나 지역사회의 행사 때문에 가끔 자리를 비운 이외에는 성실하게 봉직하였고 다만 1972.1.8 문교부 주최의 동계 휴가중의 교장, 교감 연수회에는 참석하지 아니했던 사실을 확정하고 위와 같이 하루 이틀 결근한 사실이나 위 연수회에 불참했던 사실만으로는 사립학교 교원의 직무와 책임의 특수성에 입각하여 그 엄정한 신분보장을 규정하고 있는 사립학교법의 입법정신에 비추어 보거나, 해방후 20여년간 교육계에 몸을 담아온 원고의 경력에 비추어 보더라도 사립학교 교원의 면직사유의 하나로 규정한사립학교법 제58조 제1항 제2호의 " 근무성적이 극히 불량한때" 에 해당한다 할 수 없고, 사립학교 교원의 징계사유의 하나로 규정한동법 제61조 제1항 제2호의 " 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만한 때" 에도 해당한다고 볼 수도 없고, 가사 위 징계사유에 해당한다고 하더라도동법 제61조 제2항에 규정한 파면, 정직, 감봉, 근신, 견책의 징계종류 중에서 파면에 처해야 할 사유라고는 할 수 없다 하여 피고의 징계처분은 적법한 징계사유 없이 이루어진 것이 아니면 재량권을 남용한 위법이 있다고 판단하고 있음을 알 수 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고, 소론이 지적하는 을 제10호증의 1,2는 그 채택한 증거들에 비추어 위 인정사실과 상치되는 범위내에서 배척된 것이고, 거기에는 논지가 내세우는 바와 같은 경험칙을 어긴 채증법칙 위반의 잘못이 있다 할 수 없고, 논지는 결국 증거의 취사선택과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의함에 불과한 것이고, 또 사립학교 교원의 징계권 행사에 관한 법리를 오해하여한 위법도 없으며, 본건 소송진행 과정에서 원고의 근무시간 중의 외출, 화투놀이, 술마시기, 학생들 잡부금의 횡령 및 피고 학교법인의 이사장을 고소하는 등의 품위손상행위와 학교법인 운영권에 간섭한 행위등을 내세워 본건 파면처분을 정당화하려는 피고의 주장은사립학교 교원에 대한 징계처분의 당부를 판단함에 있어서는 교육공무원의 경우와 같이 징계위원회에서 징계사유로 삼은 사실을 기초로 판단해야 하며, 소송과정에서 들고나온 사유까지 이에 포함시켜 판단할 것이 아니라고 하여 배척한 원심의 판단은 정당하며, 을 제6호증의 1,2 징계의결서에 의하더라도 피고를 파면한 징계사유에 논지가 지적하는 위의 사유들이 들어있지 않음이 명백하므로 원판결에 판단유탈의 위법이 있다할 수 없고, 논지는 원심의 정당한 판단 판결을 비의하는 것으로서 그 어느 것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

사립학교 교원에 대한 징계처분의 당부를 판단함에 있어서는 징계위원회에서 징계사유로 삼은 사실을 기초로 판단해야 하며 소송과정에서 들고나온 사유까지 이에 포함시켜 판단할 것이 아니다.
허위공문서작성·허위공문서작성행사·증거인멸 (형사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1975.3.28. 선고 74노3365 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 유순석의 피고인1에 대한 상고이유에 대하여 먼저 판단 한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인1에게 무죄를 선고하는 이유의 하나로서, 피고인에 대한 허위공문서작성죄와 동행사죄의 내용을 이루고 있는 이 사건 물품검수조서에는 그 기재의 일부가 사실과 다른점이 있기는 하지만 그와같은 사실과 다른점만으로서는 허위공문서작성죄의 보호법익인 공문서에 대한 공공의 신용을 해하거나 해할 위험이 있다고 볼 수 없다고 판시하고 있다.
 그러므로 먼저 이점에 관하여 살펴보건데, 이 사건 공소장의 기재와 기록에 의하여 피고인에 대한 공소사실을 검토하여보면 부산시 회계과 직원인 공소외1이 담당자로서 위 검수조서를 작성함에 있어서 검수조서의 작성일자인 1970.4.13에 실제로 검수한 주택공채의 매수는 440,500매 였는데도 불구하고, 인쇄를 주문했던 공채 544,000매 전량을 의미하는 " 주택공채 1만원권 4,000매외 4점" 이라고 기재하므로써 검수수량에 관하여 사실과 다르게 작성하였고, 또 그 실제로 검수한 장소가 인쇄장소인 한일정판사의 3층방이었는 데도 불구하고 이를 시청 회계과라고 기재하여 검수장소를 사실과 다르게 작성한 것인데, 주택과 직원인 피고인이 이 검수조서에 입회인으로서 서명날인 하므로써 허위공문서를 작성하고 이를 비치 행사하였다는 것이 그 공소내용인 것으로 풀이된다.
 그런데 위 검수수량에 있어서는 부산시의 형편에 의하여 피고인이 미리 분납받았던 수량까지를 합쳐서 일괄하여 이 사건 검수조서가 작성되었을 뿐 검수하였던 실제 매수에 사실과 다른 점이 없고, 또 이는 납품자에 의한 납품서와도 일치하는 행정실무상의 관례라는 것이고, 검수장소에 있어서는 이것이 유가증권인 공채증서이고 또 그 분량이 많아서 행정상의 업무 편의상 직원이 인쇄장소에 나가서 검수하면서 다만 계약서상의 납품장소와 일치시키기위하여 회계과라고 기재하였을 뿐이라는 것이 원심 및 제1심 법정에서의 증인공소외 1, 제1심증인 이강우의 각증언과 검사작성의 최대성에 대한 진술조서의 기재등에 의하여 명백한 바이다.
 그렇다면 위와같은 정도의 사실과 다른 기재만으로서는 이 검수조서내용의 진실에 대한 공공의 신용을 해하거나 해할 위험이 있다고 볼 수는 없을 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다 할 것이다. 따라서 피고인이 위 검수조서의 작성 권한자로서 이 문서작성의 주체가 될 수 있는지의 여부나, 피고인이 위공소외 1과 공모하여 그로 하여금 이 검수조서를 작성케 한 것인지의 여부에 관하여는 이 사건에서 이를 따져볼 필요가 없다할 것이다.
 피고인2에 대한 상고이유에 대한 판단한다.증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것인 바, 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면 피고인은 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다는 것이니, 이 행위가 비록 동시에 다른 공범자인 공소외김윤홍의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 피고인을 증거인멸죄로 다스릴 수는 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고하였음은 정당하여여기에 증거인멸죄에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수는 없다.
 그러므로 위와 다른 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 상고논지는 채용될 수 없다하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것이므로 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 증거자료를 인멸한 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 피고인을 증거인멸죄로 다스릴 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 대한결핵협회 소송대리인 변호사 김종선
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 송도영, 김주용
【원 판 결】 서울고등법원 1976.3.19. 선고 75나1450 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고등의 부담으로 한다.

【이 유】 피고등 소송대리인 변호사 김주용, 동 송도영의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 이 사건의 원고가 피고 1를 상대로 한 2건의 민사소송이 제기되어 원고 패소로 확정된 사실이 있음은 기록에 의하여 알 수 있으나 위 2건의 민사소송에 있어서 먼저 확정된 사건은 원고가 청구한 소송물에 대한 실질적 판단이 아니므로 그 권리관계의 존부에 관한 기판력이 생길 수 없다는 취지로 원심이 판단하였고 후에 확정된 사건은 원심이 판시한 바와 같은 이유로 그 사건에 있어서의 청구원인과 이 사건에 있어서의 청구원인이 동일하지 아니하여 그 사건의 기판력이 이 사건에 미칠 수 없다는 취지로 원심이 판단하고 있는 바 원심의 위 판단은 원심이 적시한 증거자료에 비추어 적법하고 원판결에는 소론과 같은 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며 원심이 그 적시한 증거자료에 의하여 원고가 매수한 이 사건 문제의 토지의 환지 전 토지를 처음 국가로부터 소외 김학호이 적법하게 불하받았으며 그 불하계약시 관재당국과 수불하자 8인간에 원심인정과 같이 환지 후의 면적 감축 및 위치 변경에 따르는 각 불하받은 자들의 권리에 속하는 토지부분을 각 특정하는 지정권을 관재국장에게 위임하였으므로 관재국장이 1961.7.19 위 위임을 받은 권한을 행사하여 원고의 이건 토지가 특정된 사실을 인정하고 있는 바 원심이 위 인정을 위하여 거친 증거판단 관계를 검토하니 원판결의 위 인정은 적법하여 소론과 같은 채증상의 위법사유나 심리미진의 위법이 없고 또 위 지정권 위임에 관한 불하받은 자등과 서울시 관재국장간의 특약은 불하로서의 특정승계인 간에도 효력이 미친다고 해석한 원심의 조치 역시 적법하다 하겠으니 위 소외인 등에 대한 국가의 불하계약은 국가의 권리면적이 아닌 부분을 불하한 무효한 계약이며 피고 1이 불하받은 144.2평을 환지예정지인 신지적에 의하여 불하된 것이고 구지적에 의하여 불하된 것이 아니라는 취지의 논지 역시 그 이유없으며 원심이 이 사건 환지 전의 토지의 각 점유부분을 위 소외인 등 8명이 불하받아 각 점유부분에 해당하는 평수와 동일한 지분권자로서 공유등기를 하였다 함은 원심이 인정한 바이나 위 사실이 법률상 구분소유적 공유관계에 해당하여 위 소외인 등이 불하받은 토지부분 도로로 편입되어 소유권이 소멸된 것이고 환지를 받은 것이 아니라는 취지의 논지 역시 그 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

환지 전의 토지를 불하받음에 있어서 환지 후의 면적감축 및 위치변경에 따르는 각 불하받은 자들의 권리에 속하는 토지부분을 각 특정하는 지정권을 관재국장에게 위임한 불하받은 자들과 관재국장간의 특약은 불하로서의 특정승계인 간에도 효력이 미친다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (사선) 변호사 이영호 (피고인들에 대하여)
【원 판 결】대구고등법원 1975.7.10. 선고 72노459 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 범죄사실을 부인하므로써 또는 채증법칙을 위배하였다고 하므로써 원판결에 사실의 오인이 있다는 주장은 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것인 바, 기록을 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없으며 이는 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로서 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하고 원심인정 사실인 부산세관장으로부터 타소장치허가를 받아 피고인(상호 생략)주식회사내의 빈터에 야적하였던 원판결 설시의외국물품을 세관장으로부터 소정의 수입면허를 받지 아니하고 위 타소장치장에서 반출하여 위 회사의 공장에 설치 사용한 소위는 그 물품이 무세품이라고 하더라도관세법 제181조 소정의 무면허수입죄의 구성요건을 충족하는 것이라고 할 것이다., 그러니 원판결에 소론 법률해석의 잘못이나 의율착오 등의 위법이 없으며 원심이 피고인1에 대하여 벌금형을 병과한 조처에도 아무런 위법이 없다, 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조

외국물품을 세관장으로부터 소정의 수입면허를 받지 않고 타소장치장에서 반출하여 동양견직주식회사의 공장에 설치 사용한 소위는 그 물품이 무세품이라고 하더라도관세법 181조 소정의 무면허수입죄의 구성요건을 충족하는 것이다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 64명 (소송대리인 변호사 이상혁)
【피고, 상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 전봉덕)
【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 75나1311 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 공사 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정하고 있는 사실에 의하면, 원고들의 퇴직 당시(원고들은 1972.9.30부터 1973.3.16까지 사이에 퇴직하였다) 피고 공사는 이사건 상여금에 관하여 직원 임금규정 제24조에서 " 공사는 경영실적에 따라 연4회 1회에 통상임금의 100퍼센트 이내의 상여금을 줄 수 있다. 다만 상공부장관의 승인을 얻어 지급한다" 고 규정하고 있으나 원고들이 소속하였던 피고 공사내 노동조합과 피고 공사 사이에 1972.7.8체결하여 1972.7.1부터 1973.6.30까지 시행하기로 하였던 단체협약서 제20조에서는 상공부장관의 승인에 관한 내용이 없이 " 공사는 경영실적에 따라 연4회 1회에 통상 임금의 100퍼센트 이내의 상여금을 준다" 고 규정하고 있고, 위 임금규정 제3조는 임금의 체계라고 제목하여 기본급과 제수당 그리고 상여금을 규정하므로써 상여금도 기본급 및 제수당과 같은 임금의 성질로 보고 있을 뿐만 아니라, 피고 공사는 그 경영실적이 적자이거나 흑자이거나에 관계없이 1964년 이래 실제로 그 직원들에게 매3개월마다 1회 1년에 4회씩 통상 임금의 100퍼센트에 해당하는 상여금을 계속 지급하므로써 그 지급이 관례화되어 왔다는 것이다.
그렇다면 이 상여금은 실질적으로 파악하여 피고 공사의 직원들이 제공한 근로에 상응한 대가로서 정기적, 제도적으로 지급되는 임금의 일종으로 보아야 할 것이며, 위 임금규정에 " 경영실적에 따라......줄수 있다. 다만 상공부장관의 승인을 얻어 지급한다" 는 문귀가 있다는 사실만에 의하여 이를 피고 공사가 단순히 직원들에게 은혜적 호의적으로 지급하는 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 원심이 같은 취지에서 피고 공사의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산정함에는 원고들이 퇴직하기전 3개월간에 수령한 상여금을 포함시킴이 마땅하다고 한 판단은 정당하고, 여기에 근로기준법의 법리를 오해하였다거나 위 규정들의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 소론 지적의 근로기준법 제28조는 사용자가 퇴직한 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금 액수의 하한선을 정하는 규정이라고 할 것이므로 원고들의 퇴직 당시 피고 공사의 관계규정의 해석이 위와 같은 이상 상여금을 퇴직금 산정의 기초로 하지 않더라도 위 규정의 하한선을 초과한다고 해서 그 상여금을 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니할 수는 없다고 할 것이다.
 그러므로 논지는 결국 그 이유없음에 귀착된다 하여 이 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

가. 대한석탄공사가 그 직원들에게 관례적으로 지급하여 온 상여금의 성질
나. 퇴직당시 상여금을 퇴직금산정의 기초로 하지 않더라도 근로기준법 28조 소정 퇴직금의 하한선을 초과한다면 이를 퇴직금에 산정하지 않을 수 있는지 여부

1. 대한석탄공사가 1964년 이래 직원들에게 매 3개월마다 1회 1년에 4회씩 지급하여 관례가 되어온 통상임금의 100퍼센트에 해당하는 상여금은 근로에 상응한 대가로서 정기적 제도적으로 지급되는 임금의 일종으로 보아야 하고 위 공사 임금규정 제24조에 " 경영실적에 따라……줄 수 있다. 다만 상공부장관의 승인을 얻어 지급한다" 는 문귀가 있다 하여 이를 단순히 은혜적 호의적으로 지급하는 것이라고 볼 수 없다.
2. 대한석탄공사의 직원들의 퇴직당시 상여금을 퇴직금산정의 기초로 하지 않더라도 근로기준법 28조 소정 퇴직금액수의 하한선을 초과한다고 해서 임금의 성질을 가진 상여금을 퇴직금산정의 기초로 하지 아니할 수는 없다
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김문상
【피고, 피상고인】 주식회사조흥은행
【피고, 보조참가인, 피상고인】 피고보조참가인 소송대리인 변호사 김주용
【원심판결】 서울민사지방법원 1975.5.1. 선고 74나1138 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
수표에 관하여 제권판결이 있으면 제권판결의 소극적 효과로써 그 수표는 수표로서의 효력을 상실하고 수표의 정당한 소지인이라 할지라도 그 수표상의 권리를 행사할 수 없으며 제권판결의 신청인이 정당한 소지인을 알고 있으면서 그 신청을 하였다 하더라도 일단 제권판결이 선고된 이상 동 제권판결이 당연무효로 되는 것이 아니며 제권판결이 있기전에 지급은행에 지급제시를 하였거나 그 수표금 지급청구소송을 제기하였다 하여도 이를 공시최고법원에 대한 권리의 신고나 청구로 볼 수 없다고 할 것이다 (당원 1969.12.23선고 68다2186판결1967.9.26 선고 67다1731 및 1965.7.27 선고 65다1002판결 등 참조) 원고가 제권판결이 있기 전에 이 사건수표를 정당하게 취득하고 그 수표상의 권리를 행사하여 이 사건소송을 제기하였고 또 피고보조참가인이 원고가 그 수표를 소지하고 있음을 알면서도 수표의 제권판결 신청을 하였다 할지라도 위 수표에 대한 제권판결이 선고되고 이가 취소되었다고 볼 자료가 없는 이상 위 제권판결의 소극적 효력으로 그 수표의 소지인인 원고는 그 수표상의 권리를 행사하여 그 수표금청구를 할 수 없다고 할 것이니 이와 같은 취지에서 이 사건 수표금의 지급을 구하는 원고의 청구를 물리친 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론의 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

수표에 관하여 제권판결이 있으면 그의 소극적 효과로써 그 수표는 수표로서의 효력을 상실하고 수표의 정당한 소지인이라 할지라도 그 수표상의 권리를 행사할 수 없고 제권판결의 신청인이 정당한 소지인을 알고서 그 신청을 한 경우에도 일단 제권판결이 선고된 이상 당연무효로 되지 아니하고 제권판결전에 은행에 지급제시를 하였거나 그 수표금지급청구소송을 제기하였어도 이를 공시최고법원에 대한 권리의 신고나 청구로 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 주식회사국민은행 소송대리인 변호사 송영욱
【피고, 피상고인겸 상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1975.4.4. 선고 74나1893 판결
【주 문】
 피고의 상고를 기각한다.
 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고의 상고이유를 판단한다.
 (가) 제1점에 대한 판단
 피고의 피보증인인 소외인이 소론과 같이 군사원호대상자 고용범위 적용 대상자여서 원호처장의 고용명령에 의하여 원고에 고용된 것이라고 하더라도 그 경우에 신원보증인을 세워서는 안된다거나 신원보증인에게 책임을 물을 수 없다는 법적근거를 찾아 볼 수 없으니 원판결에 소론 법률해석을 잘못한 위법있다고 할 수 없고 또 원심이 피고에게 신원보증인으로서의 책임을 인정하는 설시를 함으로써 소론주장을 배척하는 판단을 한 것이라고 볼 것이니 원판결에 소론 판단유탈의 위법있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 (나) 제2점에 대한 판단
 갑 제1호증의 기재에 의하면 피고는 소외인이 원고 은행에 재직중 그후 5년간 동 소외인의 신원을 확실히 보증하며 만일 동 소외인이 서약서 취지에 위반되는 행동을 취하므로 인하여 원고에게 손해를 끼칠 경우에는 피고가 신속히 이를 변상한다고 하였고 위 소외인이 원고 은행에 제출한 서약서인 갑 제6호증의 기재에 의하면 동 소외인은 원고 은행에 재직중 원고의 복무규칙을 준수할 것을 서약하였음을 알 수 있으니 피고는 동 소외인이 원고의 복무규칙을 어겨 원고 은행에 손해를 끼친 경우(본건의 경우 포함)에는 피고가 원고에 대하여 손해를 변상하기로 하는 신원보증법 제1조 소정의 신원보증을 한 것이라고 할 것이다. 그러니 같은 취지로 인정한 원판결은 정당하고 거기에 채증법칙 위배의 위법이 없으며 위 갑 제6호증의 위 갑 제1호증보다 먼저 원고에게 제출되었었고 피고가 갑 제1호증을 제출할 당시에 갑 제6호증을 보지 않았다고 하여도 원심의 위 사실인정이 잘못된 것이라고 할 수는 없을 것이다. 논지도 이유없다.
 (2) 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 위 소외인의 불법행위로 인하여 합계 금 10,223,647원의 손해를 입은 사실과 본건에 있어서는 원고에게도 위 소외인의 감독에 관한 과실 등이 있는 사실을 각 확정한 후 원심 인정의 원고의 과실은 신원보증인인 피고의 책임을 전부 면제할 정도에 이르지는 못하므로 피고는 원고가 입은 손해 금 10,223,647원의 일부로서 원고가 이 사건에서 청구하는 금 5,000,000원중 원심인정의 사정과 그밖의 이 사건에 나타난 모든 사정을 참작하여 금2,000,000원을 배상함이 타당하다고 설시하고 그 이유로서 이것은 이른바 안분설에 의하여 인정손해액과 일부청구액과의 비율에 따라 감액되는 부분을 안분하고 청구액 이상의 손해액은 이미 소송의 대상이 되지 아니하므로 일부청구액에서 거기에 안분된 감액부분을 공제한 금액만을 인용하는 방법이라고 설명하고 있다.
그러나 일개의 손해배상청구권중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 해석하여야 할 것이며 이와 같이 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이다. 이는 소위 외측설에 따른 이론인 바 외측설에 따라 원고의 청구를 인용한다고 하여도 이것이 당사자 처분권 주의에 위배되는 것이라고 할수는 없는 것이라고 할 것이다. (본원 1975.2.25선고 74다1298판결본원 1970.3.24선고 69다733판결참조) 그렇다면 청구액을 기초로하여 거기서 과실비율에 의한 감액을 한 잔액만을 인용한 원판결은 일부청구에 있어서의 과실상계에 관한 법리오해 내지는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없으므로 이에 관한 상고는 이유있다.
 그러므로 피고의 상고는 이유없어 이를 기각하고 원고의 상고는 이유있어 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조

일개의 손해배상청구권중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이다.
사원제명선고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 합자회사 선일상사
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 황해진
【원 판 결】 서울고등법원 1975.6.12. 선고 74나1681 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 선정소송 대표자의 상고이유 제1점 및 그 보충서에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고회사는 보통 여객 자동차 운수사업등을 목적으로 설립된 합자회사로서 그 사원은 4명으로 피고 1이 무한책임사원, 피고 2, 소외 1, 소외 2가 각 유한책임 사원인 사실, 원고회사의 유한책임사원인 소외 1, 소외 2 부부는 무한책임사원인 피고 1, 유한책임 사원인 피고 2 부부에 대하여 상법 제269조, 제220조 제1항 제3호, 제4호의 제명사유가 있다하여 원판결 판시 제명원인 사유를 들어 1973.9.11 제명결의를 행한사실 위 제명결의는 그 피제명사원 각인에 대한 나머지 사원의 과반수 의결로 한 것이 아니고, 피제명사원인 피고 양명에 대하여 나머지 사원인 위 소외 1, 소외 2 양명의 찬성의결로 일괄제명 결의를 하였던 사실을 확정하고, 합자회사의 사원의 제명결의에 관한 상법의 위의 규정에 의하면 사원의 제명결의는 원칙으로 제명대상인 사원을 제외한 나머지 총 사원의 과반수 의결로 결의하여야 하고, 사원 중 수명이 제명대상인 경우에는 가사 그 제명원인 사유가 피제명사원 전원에 공통되는 경우라 할지라도 그 전원을 일괄제명하는 방법으로 이를 제외한 나머지 사원의 의결로 결의할 것이 아니고, 피제명대상인 사원 각인에 대하여 타의 사원의 동의를 요하는 것, 즉 개별적으로 그 제명의 당부에 관한 의결을 하여야 한다 하고, 본건의 경우 타의 사원의 동의기회도 주지 않고, 피제명대상 사원인 피고들에 대하여 동 피고 양명을 제외한 나머지 유한책임사원 이영수, 김상조 양명의 찬성의결로 피고 2명에 대한 일괄제명결의한 것(갑 제3호증 결의서 내용)은 위 상법소정의 적법한 제명결의라 할 수 없고, 따라서 동 피고들에 대한 제명결의는 그 효력이 없다고 판단하고 있다. 그러므로 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 위 사실을 확정함에 있어서 거친 채증과정에 논지가 내세우는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 없고, 기록과 소론 갑 제3호증 (결의서)에 의하면 원고회사의 유한책임사원인 소외 2, 소외 1은 나머지 2명의 사원인 무한책임사원 피고 1, 유한책임사원 피고 2에 대하여 위 제명사유로 타의 사원의 동의 여부의 기회도 주지 않고, 일괄제명 의결방법으로 제명 결의하고 있음이 분명한 바, 제명은 원래 개인적인 것이고, 제명사유에 해당한다 하여 당연히 제명이 되는 것이 아니고 당해 사원의 개인적 특질을 고려한 다음 결정되는 것이므로 같은 취지에서 피제명 각인에 대하여 타의 사원의 동의여부의 기회를 주어 개별적으로 그 제명의 당부를 나머지 다른 사원의 과반수의 의결로 결의하여야 하는 것인데 본건 결의는 적법한 제명결의라 할 수 없다고 한 원심의 판단 판결은 정당하다 할 것이고, 그 일괄결의가 무효인 이상 그가 유효임을 전제로 하는 다른 논지 특히(상법 제285조 제2항의 법리오해와 부정사실에 대한 채증위반)에 대한 당부를 판단하더라도 판결 결과에 영향이 없는 것이어서 그 당부를 판단할 필요없고, 따라서 논지는 채용할 수 없다
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

합자회사의 사원중 수명이 제명대상인 경우에는 피제명 각인에 대하여 타의 사원의 동의 여부의 기회를 주어 개별적으로 그 제명의 당부를 나머지 다른 사원의 과반수의 의결로 결의하여야 하는 것이고 가사 그 제명원인 사유가 피제명사원 전원에 공통되는 경우라 할지라도 타의 사원의 동의여부의 기회도 주지 않고 일괄제명 의결방법으로 한 제명결의는 적법한 제명결의라 할 수 없다
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 시흥군 소송대리인 변호사 이백호
【피고, 피상고인】 피고 1 외 11명 (소송대리인 변호사 김이조)
【원 판 결】 서울고등법원 1974.10.25. 선고 72나2038 판결
【주 문】
 원판결중 피고 1과 피고 11 및 피고 12에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 그 나머지 상고는 모두 기각한다.

【이 유】 가. 원고의 피고 1과 피고 11 및 피고 12에 대한 상고이유에 대한 판단
 원판결 판단은 그 별지 제1목록에 대한 피고 1 명의의 소유권 보존등기, 제3목록에 대한 피고 11 명의의 소유권 보존등기와 피고 12 명의의 소유권이전등기가 되어있는 데는 당사자간에 다툼이 없으므로 특별한 사정이 없는 한 각 등기는 적법한 것으로 추정된다고 하여 원고주장인 본건 토지는 원래 국유임야였더니 1912.4.24 시흥군 남면이 국가로부터 양수하여 그 면이 설치경영하는 공동묘지로 사용하여 오는 터인데 그런 땅에 대한 위 등기들은 실체관계에 부합되지 아니하는 원인무효의 것이라는 주장은 그 증거판단에 의하여 증거가 없다고 하고 취득시효로 취득하였다는 주장도 같은 이유로 모두 배척하고 있다. 가리어 보니 원판결이 당사자 사이에 다툼없는 각 등기로 인정한 등기의 내용은 갑 1호증의 1,3,4(각 등기부등본)에 의하여 원판결표시 제1목록의 임야는 1971.4.12에 제2목록 임야는 1970.8.25에 각각 피고(1)과 (11)의 명의로 소유권의 보존등기가 피고(12) 명의로 3목록에 소유권이전의 등기가 되어 있음이 인정될 수 있다. 그런데 소유권보존등기는 새로 등기용지를 개설하므로서 그 부동산을 등기부상 확정하고, 이후는 이에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 처음되는 관문이라 하겠으며 따라서 그외의 다른 보통 등기에 있어서와 같이 당사자간의 상대적인 사정만을 기초로 하여 이뤄질 수 없고, 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 필요하다고 생각되기 때문에 보존등기의 추정을 번복시키는 특별사정을 고려하는 데에는 신중히 힘들여야 할 것이다.
 이 사건에 있어서 원판결이 원고군의 공동묘지로서의 점유의 시기가 그 주장한 때라고 인정될 수 없다는 것 뿐이고, 소외 1의 감정서와 여러 갑호 각증에 의하면 이미 오래전부터 공동묘지로 국유인 이 임야를 사용해온 사정은 넉넉히 인정할 수 있어 원고 주장에는 보존등기한 피고들이 계쟁임야를 불하받아 사유로 한 시간은 물론이고, 어떤 사유로도 권리를 손에 넣는 일이 없다는 취지가 포함되어 있음이 분명하니 이미 오래전부터 공동묘지로 사용중에 있는 국유임야가 일반사람의 손에 들어간다는 예는 특례에 속한다 하리니 당사자 일방이 상대방의 소유권취득을 극구 부인하는 이 사건에서는 소유권을 취득한 사실에 파고들어가서 캐본 후에 판단하여야지 대번에 특별사항 없다고 등기의 추정력이 들먹일 수는 없다. 따라서 원판결이 이 판시와 다른견지에서 위와 같이 판단하여 원고의 청구를 배척한 조치에는 등기의 추정력을 깨치는 특별사정에 대한 법리를 오해하여 심리미진을 하였거나 이유불비를 한 잘못도 못 면하리니 논지는 이유있고, 위 피고들(피고 12 피고는 피고 11에 대한 판단이 옳음이 전제되니 운명은 같다)에 대한 원판결 부분은 파기를 못 면한다.
 (나) 그 나머지 원고의 상고이유에 대하여,
 그러나 원판결 표시 제2목록의 임야는 갑1호증의 2에 의하여 이미 반세기도 전인 1925.2.17일에 소외 2 명의로의 소유권의 보존등기가 이룩되어 있음이 인정될 수 있어 그 등기의 추정력에 번복시킬 특단의 사정이 인정될 수 없다는 원판결 판단이 위법있음이 인정되지 아니하고, 원판결이 피고의 항변을 모두 배척하여 버린 조치에는 위법이 있다고 할수없어 논지는 채용할 길이 없으니 논지는 이유없다.
 이상 이유로 일치된 의견 가지고 주문처럼 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

소유권보존등기는 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 첫 관문이라서 다른 보통 등기와 같이 당사자간의 상대적인 사정만을 기초로하여 이뤄질 수 없고 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 필요하기 때문에 지방자치단체인 군이 오래전부터 공동묘지로 사용중에 있는 국유임야에 대한 일반인의 소유권 취득을 부인하는 경우에는 그 소유권 취득사실을 캐어 보아야 하고 대번에 특별사항이 없다고 그 소유권보존등기를 적법한 것으로 추정된다고 단정할 수 없다