특정 경제 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(배임) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이종대
【변 호 인】 법무법인 동서남북 담당변호사 김종영
【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 6. 17. 선고 2009고합1491 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 검사 항소이유의 요지
 원심은 이 사건 공소사실의 공소시효가 도과되었다는 이유로 면소판결을 선고하였는바, 원심판결에는 주식매수선택권의 부당 부여와 관련한 업무상배임죄에 있어서 그 기수시기와 이득액 산정 및 공소시효의 기산점 등에 관하여 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판 단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 1999. 12.경부터 2008. 3.경까지 피해자공소외 1 주식회사의 대표이사로서 상법 및공소외 1 주식회사의 정관에 따라 주주총회의 특별결의를 거쳐 임직원과 주식매수선택권 부여계약을 체결하고 주식매수선택권의 행사가액을 정함에 있어 신주를 발행하는 경우에는 주식매수선택권의 부여일을 기준으로 한 주식의 실질가액과 주식의 권면액 중 높은 금액 이상이 되도록 함으로써공소외 1 주식회사에 재산상 손해가 발행하지 않도록 해야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2002. 3. 6.경공소외 1 주식회사 사무실에서 ’2000. 12. 17.공소외 1 주식회사의 주주총회를 개최하여, 같은 날 피고인에게 40,000주를 부여하는 등공소외 1 주식회사의 임직원 23명에게 행사가액을 주당 9,460원으로 정하여 256,744주의 주식매수선택권을 부여하였다‘는 취지의 주주총회 특별결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 다음, 이를 근거로 각 임직원들과 주식매수선택권 부여계약을 체결하였다. 위와 같이 허위 작성된 주주총회 결의서를 근거로 체결된 주식매수선택권 부여계약에 따라 피고인을 비롯한 각 임직원들이 2002. 12. 17., 2004. 12. 27. 및 2005. 12. 28. 3회로 나누어 주식매수선택권을 행사하였고 피고인은 그 행사분 중에 위와 같이 주주총회 특별결의도 없고 그 행사가액도 부당하게 저가로 책정된 주식매수선택권 161,828주가 포함되어 있음을 충분히 알고 있음에도 불구하고 행사시 마다 주당 9,460원만 지급받고공소외 1 주식회사의 신주 872,849주를 발행하여 주었다. 이로써 피고인은공소외 2 등 당시공소외 1 주식회사의 임직원 23명과 공모하여, 주주총회의 특별결의를 거치지 아니한 채 행사가액도 부당하게 저가로 책정하여 주식매수선택권을 부여하고 그에 따라공소외 1 주식회사와 각 임직원 간의 주식매수선택권 부여계약을 체결한 후 이에 따른 주식매수선택권 행사에 따라공소외 1 주식회사의 신주를 발행하여 줌으로써 자신을 포함한공소외 1 주식회사의 임직원 23명에게 합계 12,024,614,539원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고,공소외 1 주식회사에 위 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
 나. 원심의 판단 요지
 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 즉, 배임죄는 위태범으로서 배임행위에 의하여 재산상 손해 발생의 위험이 초래된 경우에 바로 성립하는 것이고, 이러한 배임죄의 성립과 동시에 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행된다고 보아야 한다. 
 이 사건에서 회사의 대표이사가 그 임무에 위배하여 위법·부당하게 주식매수선택권을 부여하면 그로써 주식매수선택권을 부여받은 자는 부여 당시의 주식가치에서 행사가격을 뺀 차액과 주식매수선택권 수량을 곱한 금액만큼의 이득을 얻게 되고, 회사에게 같은 금액 상당의 손해가 발생하는 위험이 초래되는 것이므로, 그 시점에 회사 대표이사의 업무상배임죄는 기수에 이르러 범죄행위가 종료되었다고 봄이 상당한데, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인을 비롯한공소외 1 주식회사의 경영진은 2002. 3. 6.경 ‘2000. 12. 17.공소외 1 주식회사 주주총회가 개최되어 피고인을 비롯한 임원 23명에게 행사가액을 1주당 9,460원으로 정하여 총 256,744주의 주식매수선택권을 부여하였다’는 주주총회 특별결의가 있었다는 취지로 주주총회 의사록을 작성하였고,공소외 1 주식회사는 2002. 3. 6. 위와 같은 주주총회 소급결의가 있었음을 전제로 임원 23명과 사이에서 위 256,744주에 대한 주식매수선택권(1주당 행사가격은 9,460원)을 부여하는 계약을 체결한 사실, 2002. 3. 6. 주식매수선택권 부여 당시의 1주당 실질 가치는 27,765원이었던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 따르면 2002. 3. 6.을 기준으로 한 1주당 주식가치와 주식매수선택권 행사가액의 차액은 18,305원(27,765원－9,460원)이고,공소외 1 주식회사의 임원 23명은 256,744주를 1주당 위 차액 18,305원 만큼의 이득을 보면서 신주를 발행받을 수 있는 권리를 취득하였으며,공소외 1 주식회사에게는 위 금액 상당의 손해 발생 위험이 초래되었다고 할 수 있는데, 그렇다면 피고인 등이 2002. 3. 6. 주식매수선택권을 부여함으로써 임원 23명이 취득할 수 있는 이득액의 합계는 4,699,698,920원(256,744주 × 18,305원)이 된다.
 따라서, 이 사건 업무상배임죄의 이득액은 5억 원 이상 50억 원 미만이므로,특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제3조 제1항 제2호,형법 제356조,제355조 제2항의 위반 여부만 논할 수 있는 것인데, 그 법정형이 3년 이상의 유기징역이므로형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조,구 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 따라 그 공소시효는 7년이 되는바, 이 사건 공소는 2002. 3. 6.부터 7년이 경과한 후인 2009. 12. 18.에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로, 피고인에 대하여형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.
 한편, 검사는 이 사건에서 피고인의 업무상배임의 기수 및 범죄종료시점은 주식매수선택권 행사시라는 것을 전제로 주식매수선택권을 부여받은 사람들의 이득액 및 회사의 손해액이 50억 원을 초과하는 12,024,614,539원에 이른다고 하여 피고인에 대하여특경법 제3조 제1항 제1호 위반으로 의율하여 이 사건 공소를 제기하였는바, 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없어형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 이와 일죄의 관계에 있는특경법 제3조 제1항 제2호 위반의 공소사실에 대하여 면소를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.
 다. 당심의 판단
 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주식매수선택권의 부당 부여와 관련한 업무상배임죄에 있어서 그 기수시기와 이득액 산정 및 공소시효의 기산점 등에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 나아가 검사가 당심에서 추가로 제기하는 주장에 관하여 살펴본다.
 (1) 먼저 검사는 주식매수선택권의 부당 부여에 따른 업무상배임죄의 기수시기가 주식매수선택권의 행사시라는 주장에 관한 논거로서, 주식매수선택권의 법률상 성격은 형성권에 해당하는데 단지 형성권을 취득하였을 뿐 이를 행사하지 아니한 상태에서는 아무런 법률관계 및 법률효과가 발생하지 아니하므로, 주식매수선택권의 부여시점에서는 주식매수와 관련한 어떠한 법률관계도 형성되지 아니하였음에도 범죄가 기수에 이른다는 부당한 결과에 이른다고 주장한다.
 그러나, 피고인이공소외 1 주식회사를 대표하여 임직원들과 주식매수선택권 부여계약을 체결하게 되면 그 임직원은 일응 위 계약의 내용에 따라 행사기간이 도래한 경우 그 주식매수선택권을 행사하여 회사의 주식을 특별히 유리한 가격으로 인수할 수 있는 권리나 그 차액 상당의 금전을 받을 권리가 생기고,공소외 1 주식회사는 향후 그 임직원이 주식매수선택권을 행사할 경우 주주총회의 결의와 정관의 규정에 따라 선택권자에게 신주를 교부해 주어야 할 의무가 발생하므로, 주식매수선택권의 부여와 함께 주식매수와 관련한 법률관계 및 법률효과가 이미 생성된다. 뿐만 아니라 원래 주식매수선택권 부여계약을 체결함에 있어서 그 행사가격은 부여 당시의 주식의 실질가치 이상으로 정해야 하는데(상법 제340조의2 제4항) 피고인이 위와 같이 실제 부여일 당시의 주식가치를 하회하는 수준의 행사가격으로 주식매수선택권을 부여함으로써 형성권의 취득 단계에서 이미공소외 1 주식회사에게 그 주식가치와 실제 행사가격 차액만큼의 손해 발생 위험이 생기게 되는 것이므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 다음으로 검사는 2002. 3. 6.자 주주총회 특별결의는 법률상으로 무효 또는 부존재한 것이므로, 그 결의에 근거하여 주식매수선택권을 부당하게 부여한다 하더라도 피고인 등 임직원들에게는 어떠한 이득도 발생하지 않고 그 이득이 발생할 위험성도 없으며공소외 1 주식회사에게도 재산상 손해발생의 위험성조차 없는 상태이므로, 부당 부여 단계에서는 배임죄가 성립할 수 없고, 그 이후 주식매수청구권이 행사될 때 비로소 배임죄가 성립한다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다고 할 것인바(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003도4890 판결 참조), 이 사건에서 회사의 대표이사가 상법의 규정에 위반하여 적법한 주주총회의 특별결의를 거치지 아니하고 주식매수선택권 부여계약을 체결함으로써 그 계약이 법률상 무효가 될 여지가 있다 하더라도, 이후 그 외관을 신뢰한 제3자와의 관계에 있어서 금반언의 법리나 외관이론에 따라 회사가 면책되지 않는 경우도 발생할 수 있는 이상, 경제적 관점에서 볼 때에는 본인인공소외 1 주식회사에게 실제 부여일 당시의 주식가치에서 임의로 소급하여 저가로 책정한 주식매수행사가격의 차액만큼의 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이에 배치되는 검사의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 나아가 검사는 이 사건에서 피고인의 업무상배임행위는 실제 존재하지도 않은 주식매수선택권을 부여한 행위가 아니라, 실제로는 부여받은 바 없는 주식매수선택권을 마치 적법하게 부여받은 것처럼 가장하여 이를 행사하였을 경우 회사 대표이사가 이를 알고도 신주를 발행·교부하여 준 행위라고 주장하면서, 결국 주식매수선택권의 행사에 따른 신주발행시점이 배임죄의 기수시기로 보아야 한다고 주장한다.
 그러나, 앞서 본 바와 같이 당해 배임행위가 비록 법률적으로 무효로 될 수 있다 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 재산상 손해를 가한 때에 해당된다면 배임죄를 구성하게 되는 것이고, 실제로 이 사건에서 피고인의 업무상배임행위는, 피고인이 회사 대표이사로서 임직원들에게 주식매수선택권을 부여함에 있어서 실제로는 개최된 바 없는 이사회와 주주총회 의사록을 허위로 작성하면서 주식매수선택권의 부여날짜를 소급하여 그 소급일을 기준으로 주식매수선택권의 행사가격을 저가로 책정한 후 임직원들과 주식매수선택권 부여계약을 체결하였다는 점에 그 핵심이 있는 것으로서, 위 주식매수선택권 부여계약에 의하여 향후공소외 1 주식회사에게 실제 부여일 당시의 주식가치에서 임의로 소급하여 저가로 책정한 주식매수행사가격의 차액만큼의 손해가 언제든지 발생할 위험을 초래하기 때문에 배임죄가 기수가 되는 것이고 그 이후에 임직원이 주식매수선택권을 행사하여 피고인이 신주를 발행해 주는 것은 위 주식매수선택권 부여계약에 따른 이행행위로서 기수 이후의 사후조처에 불과하다. 결국 검사의 위와 같은 주장이나 배임죄의 종료시점 및 피고인의 신주발행행위의 대한 판단유탈 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 (4) 또한 검사는 예비적으로, 상법에 따르면 주식매수선택권은 그 주주총회결의일부터 2년 이상 재임 또는 재직하여야 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로(제340조의4 제1항), 이 사건에서도 최소한 주식매수선택권을 최초로 행사할 수 있는 때, 즉 주식매수선택권을 부여한 2002. 3. 6.부터 2년이 경과한 2004. 3. 6.부터 공소시효가 기산된다고 주장한다.
 살피건대,특경법 제3조 제1항 소정의 ‘이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지, 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없는 점(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결 등 참조), 행사기한이 유예된 권리라고 하더라도 임무위배행위를 통해 본인에게 손해발생의 위험이 발생한 경우에 그 위험의 발생 자체로서 범죄행위가 완성된다고 보는 것이 위태범으로서의 속성과 논리적으로 부합하는 점, 이 사건에서공소외 1 주식회사의 임직원들이 주식매수선택권을 언제 행사하든지간에 회사가 입는 손해는 부여 당시의 주식의 실질가치와 애초에 정한 주식매수선택권의 행사가격의 차액만이 손해가 되는 것이고 이후의공소외 1 주식회사 주가 상승이나 감소부분은 피고인의 범죄행위나 이득액과는 무관한 것인 점, 주식매수선택권의 행사에 있어서 부여 후 2년의 재임 또는 재직 필요규정이 설사 강행규정이라 하더라도 회사 대표이사가 이를 위반하여 그 기간 경과 전에 신주를 발행해 주고 그 신주취득자가 이를 제3자에게 양도한 경우 그 양도행위는 신주발행무효의 소가 확정되기까지는 일응 유효한 것으로 취급되므로 경제적 관점에서 회사에 대한 손해발생가능성은 여전히 존재하는 점 등을 감안해 보면, 비록 상법에 의하여 주식매수선택권의 부여시부터 최소한 2년이 경과되어야만 이를 행사할 수 있다 하더라도 주식매수선택권의 부여행위 자체만으로 배임행위가 기수에 이르렀고 그 때로부터 공소시효가 기산된다고 보아야 할 것이다.
 (5) 한편, 원심이 적절하게 설시하였듯이 업무상배임죄의 기수시점을 주식매수선택권의 행사시점으로 보는 경우 배임죄의 성립여부가 주식매수선택권을 부여받은 사람들이 실제로 주식매수선택권을 행사하는지 여부에 좌우되어 배임죄의 주체와 관계없는 제3자(검사의 주장대로 반드시 공범에 해당한다고 단정할 수 없다)의 행위에 의하여 범죄의 성립 여부나 적용법조가 결정되는 불합리한 결과를 초래하게 되는바, 이는 형법상의 자기책임의 원칙에 위배되고, 주식매수선택권을 부여받은 제3자가 이를 행사하지 않으면 공소시효 자체가 진행하지 않으므로 법적 안정성을 해할 위험성도 있어 공소시효 제도의 취지에도 위배된다.
 라. 소결론
 결국, 위와 같은 취지에서 피고인에 대하여 면소를 선고한 원심판결에는 어떠한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로, 검사의 위 각 주장을 받아들일 수 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태종(재판장) 김일연 김강대