소유권이전등기등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.09.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가10959 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 서울 성동구 ○○동 372의 438 대 33평, 같은동 372의 439 대 18평, 같은동 372의 440 대 5평, 같은동 372의 443 대 11평에 대하여 1958.7.16.자 매매에 인한 소유권이전등기 절차를 이행하고 금 200,000원 및 이에 대한 1965.5.20.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결과 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 1. 먼저 원고의 청구원인 사실을 요약하면 다음과 같다.
 즉 소외 1 주택조합에서는 1958.7.16. 피고로부터 서울 성동구 ○○동 372번지 소재 대지 570평을 매수하고 이중 483평을 택지로 조성하여 주택을 건축하였고, 나머지 87평은 청구취지기재 각 대지(이하 이 사건 대지라 한다)와 같은동 372의 115 대 20평의 5필지로 분할하였는데, 피고는 위 87평에 대하여 소유권이전등기절차를 이행치 않고 있다가 이중 ○○동 372의 115 대지를 1965.5.20. 소외 2에게 금 200,000원에 매도하여 그 대금을 횡령하였으므로, 원고는 그 매수인인 조합의 대표자로서 또 이 사건 대지를 원고 명의로 신탁하여 소유권이전등기를 하기로 한 조합원 총회의 결의에 따라 피고에 대하여 직접 원고 앞으로 이 사건 대지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 아울러 조합재산의 보존행위로서 피고가 횡령한 대지 매각대금의 배상을 구한다고 하는 것이다. 
 2. 피고는 본안전항변으로서 원고의 주장에 의하면 이 사건 대지에 대한 소유권이전등기청구는 조합원의 합유에 속하는 권리의 주장이므로 조합원 전원의 공동 소송에 의하여야 할 것이고, 조합의 대표자라고 하여 원고 개인 명의로 이전등기를 구할 수는 없으니 이 소는 부적법하다고 항쟁하고 있다.
 생각건대, 원고 주장대로 소외 1 주택조합이 조합체(민법상의 조합)이고 원고는 그 조합원이라고 하더라도 조합이 매수한 토지에 대한 소유권이전등기 청구권은 조합의 합유에 속하는 권리이므로, 조합원중의 한사람에 불과한 원고로서는 조합을 대표할 권한이 있다고 한들 자기 앞으로 직접 이 사건 대지의 소유권이전등기를 청구할 수 있는 당사자가 되지 못한다고 하겠으니(다만 원고가 조합원의 한사람으로서 가지고 있는 자기 지분에 한하여서라도 이전등기를 청구하는 취지이라면 별문제라고 하겠으나, 원고 주장의 전취지에 의하면 원고가 자기 지분만의 이전등기를 구하는 뜻은 없음이 분명하다). 결국 원고가 조합의 대표자라는 자격으로 이 사건 대지에 대하여 직접 자기 앞으로 그 소유권이전등기를 청구하는 부분은 당사자 적격이 없는 자의 청구로서 부적법하다고 아니할 수 없다. 그러나 위 원고 주장에 의하면 원고는 조합의 대표자라는 자격만으로 이 사건 대지에 대한 소유권이전등기청구를 하고 있는 것이 아니라, 아울러 조합원 총회에서 이 사건 대지를 원고 명의로 신탁하여 소유권이전등기를 하기로 결의가 되었기 때문에 이에 따라 자기 앞으로 소유권이전등기를 청구한다는 것이므로, 위와 같이 조합의 대표자라는 자격만으로는 소유권이전등기를 청구할 당사자 적격이 없다는 한가지 이유를 가지고 이 소를 부적법하다고 각하할 수는 없으니 결국 피고의 본안전항변은 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 본안에 들어가 판단한다.
 (1) 우선 원고는 이 사건 대지의 매수인도 아니면서 그 매도인인 피고에 대하여 원고 앞으로 직접 소유권이전등기를 청구하는 근거로서, 위 설시와 같이 매수인인 소외 1 주택조합의 조합원 총회에서 원고 명의로 신탁하여 소유권이전등기를 하기로 결의가 되었기 때문이라고 주장하고 있다. 
 그러나 위와 같이 부동산을 매수한 조합이 조합원의 합유 명의로 소유권이전등기를 하지 않고, 그 명의를 조합원 중의 한사람이나 제3자에게 신탁하여 이사람 앞으로 직접 소유권이전등기를 하려면 등기의무자인 매도인의 동의가 있어야 할 것인바, 이 사건에 있어서 위 원고 주장과 같이 원고 명의로 직접 이 사건 대지의 소유권이전등기를 하는데에 대하여 매도인인 피고의 동의를 얻었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고에게는 직접 피고에 대하여 이 사건 대지의 소유권이전등기를 청구할 권리가 없다고 하겠으니(원고가 조합원이라면 자기 지분만의 소유권이전등기 청구권은 인정될 여지가 있겠으나, 원고는 앞서 판시한 바와 같이 이 소에서 자기 지분에 대한 소유권이전등기를 청구할 뜻은 없음이 분명할 뿐 아니라 위 판시와 같이 원고는 소외 1 주택조합의 조합원이라고도 볼 수 없다). 원고의 소유권이전등기 청구부분은 더 들어가 판단할 것도 없이 이유가 없다. 
 (2) 다음에 원고는 피고가 일단 소외 1 주택조합에 매도한 대지를 다시 다른 사람에게 매도하고 수령한 대금을 횡령하였으니 피고는 이를 배상할 의무가 있다고 주장하고 있는바, 이는 매도인인 피고의 불법행위로 말미암아 매수인인 소외 1 주택조합이 입은 손해에 대한 배상청구라고 해석되므로, 이러한 청구는 원고가 그 주장과 같이 조합인 소외 1 주택조합의 조합원이라고 한다면 원고 단독으로라도 그 조합의 권리를 보존하기 위하여 행사할 수 있다고 하겠으니, 과연 원고를 위와 같은 조합의 조합원이라고 볼 수 있겠는가에 대하여 살펴보기로 한다. 
 성립에 다툼 없는 갑 제5호증의 1, 같은 12호증의 2, 같은 을 제2호증의 1,2 각 기재와 증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 합치면 소외 3 외 9명은 1959.8경 소외 1 주택조합을 조직하고 각자가 대지 대금을 출자하여 피고로부터 ○○동 산 372의 115 대 507평을 매수한 후, 이를 산업은행에 담보로 제공하여 주택자금의 융자를 받아 주택 10동을 건축하여 이를 서로 분양하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없으니 소외 1 주택조합은 일종의 민법상 조합이라고 하겠다. 그런데 원고는 위와 같이 조합계약을 체결한 10명 중의 한사람이던 소외 4가 위 조합계약에 의하여 분양받은 주택과 그 대지를 소외 5에게 매도하고 소외 5는 다시 이 주택을 원고에게 매도하였기 때문에 소외 4가 가지고 있던 소외 1 주택조합의 조합원 지위까지도 소외 5를 거쳐 원고에게 당연히 승계된 것이니 현재 원고는 소외 1 주택조합의 조합원이라고 주장하나, 원래 조합원의 지위는 자유로이 양도할 수 있는 성질의 것이 아니고 그 조합계약에서 조합원 지위의 양도를 허용하고 있는 경우에 한하여 비로소 양도할 수 있다고 할 것인바, 위와 같이 소외 3 외 9명이 당초에 약정한 소외 1 주택조합의 조합계약에 있어서 주택양도와 더불어 조합원 지위까지도 양도되는 것으로 허용하였다고 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 조합원 지위를 승계하였다는 위 원고 주장을 원래의 조합원인 소외 4가 조합으로부터 탈퇴한 뒤에 소외 5가 가입하여 조합원이 되고 다시 소외 5가 조합으로부터 탈퇴한 뒤에 원고가 조합에 가입하였다는 취지로 해석한다 하더라도 조합으로부터의 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대하여 탈퇴의 의사표시를 함으로써 이루어지고 가입은 다른 조합원 전원과 가입계약을 체결함으로써 이루어지는 것인데, 이 사건에 있어서는 이와 같은 탈퇴와 가입의 절차가 당시의 조합원들과의 사이에 적법이 이루어졌음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 원고는 소외 1 주택조합의 조합원이라고 할 수 없다. 
 그렇다면 원고가 그 조합원임을 전제로 한 위 손해배상 청구부분도 더 들어가 판단할 것 없이 그 이유 없음이 명백하다 하겠다.
 4. 결국 원고의 이소 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각할 수밖에 없는바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당한 것으로써 원고의 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하고 항소비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준

조합이 매수한 토지에 관한 소유권이전등기 청구권은 조합의 합유에 속하므로 조합원중의 1인인 원고로서는 당사자가 될 수 없으나 조합원 총회에서 위 토지를 원고 명의로 신탁하여 소유권이전등기를 하기로 결의하였다면 원고는 당사자 적격이 있다.