손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1999.01.15 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이승춘)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 신용협동조합 (소송대리인 변호사 김현환)
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원심판결】 대구고법 1998. 7. 10. 선고 97나6293 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원고의 상고이유 제1점에 관하여
진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다24382 판결, 1987. 11. 10. 선고 86다카371 판결 등 참조).
 원심은, 소외 1이 같은 교회의 신도로서 피고 조합 이사장인 소외 2에게 피고 조합에 예탁하여 달라면서 여러 번에 걸쳐 합계 금 370,000,000원을 맡겼는데, 소외 2는 이를 예탁금으로서의 입금절차를 밟지 아니하고 자신이 경영하던 소외 3 또는 소외 4 주식회사의 운영자금으로 유용하였으며, 그에 대한 이자는 자신의 돈으로 피고 조합의 금리보다 높은 이율로 계산하여 지급하면서, 원고에게는 마치 예탁금 입금이 된 양 피고 조합이 1988년도에 업무전산화를 한 이후로는 사용하지 않는 수기식 정기예탁금증서 6장을 작성(소외 1의 부탁으로 그 명의는 피고보조참가인으로 하였다)하여 교부한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 비추어 예금자인 소외 1로서는 통상의 주의를 기울였다면 소외 2의 예금계약 체결의 의사표시가 진의가 아니라는 것을 알 수 있었으므로, 소외 1과 피고 조합 사이에서는 이 사건 예금계약이 성립되지 아니하였다고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보니 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인, 이유불비, 이유모순 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 
 피고의 상고이유 제1점 및 피고보조참가인의 상고이유에 관하여
 원심은 소외 1이 피고 조합에 예탁하여 달라면서 금 370,000,000원을 소외 2에게 맡긴 일 등 앞서 본 바와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2가 소외 1로부터 예금 명목으로 교부받은 돈을 정상적으로 입금시키지 아니하고 자신의 필요에 따라 임의로 유용한 것이므로, 소외 2의 이러한 행위는 외형적·객관적으로 보아 피고 조합 이사장으로서의 직무행위와 관련을 가지는 행위라 할 것이고, 따라서 피고 조합은 소외 2의 불법행위로 인하여 소외 1이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 한편 소외 1이 1995. 7. 10. 사망하여 원고가 그 재산을 단독상속하였다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 보니 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 등의 위법이 없다. 
 원고 및 피고의 나머지 각 상고이유에 관하여
 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하는 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다24382 판결, 1995. 7. 25. 선고 95다17267 판결 등 참조).
 원심이 채용 증거들을 종합하여 이 사건 배임행위에 관한 원심 판시와 같은 일련의 사실을 인정한 후 이 사건 불법행위에 경합된 소외 1의 과실을 20%로 정함이 상당하다고 평가한 것은 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 판단되지 아니하므로, 원심판결에 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 이용훈 조무제(주심)

[1] 배임적 대리행위에 대한 민법 제107조 제1항 단서의 유추적용 여부(적극) 및 상대방의 악의·과실 여부의 판단 기준
[2] 신용협동조합 이사장이 타인으로부터 예금 명목으로 돈을 교부받았으나 정상적인 입금절차를 거치지 않고 이를 임의로 유용한 사안에서 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 예금계약의 성립을 부인한 사례
[3] 신용협동조합 이사장이 타인으로부터 예금 명목으로 교부받은 돈을 정상적으로 입금시키지 않고 임의로 유용한 사안에서 신용협동조합 이사장으로서의 직무관련성을 인정하여 신용협동조합의 손해배상책임을 인정한 사례

[1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.
 [2] 예금자가 같은 교회 신도인 신용협동조합 이사장에게 신용협동조합에 예탁하여 달라면서 여러 번에 걸쳐 돈을 맡겼는데, 그 이사장이 예탁금으로서의 입금절차를 밟지 아니하고 자신이 경영하던 회사들의 운영자금으로 유용하고, 그에 대한 이자는 자신의 돈으로 신용협동조합의 금리보다 높은 이율로 계산하여 지급하면서, 위 예금자에게는 마치 예탁금 입금이 된 양 신용협동조합이 업무전산화를 한 이후에는 사용하지 않는 수기식 정기예탁금 증서를 작성하여 교부한 경우, 위 예금자로서는 통상의 주의를 기울였다면 위 신용협동조합 이사장의 예금계약 체결의 의사표시가 진의가 아니라는 것을 알 수 있었으므로, 위 예금자와 신용협동조합 사이의 예금계약이 성립되지 않았다고 본 사례.
 [3] 신용협동조합 이사장이 타인으로부터 예금 명목으로 교부받은 돈을 정상적으로 입금시키지 아니하고 자신의 필요에 따라 임의로 유용한 경우, 이사장의 이러한 행위는 외형적·객관적으로 보아 신용협동조합 이사장으로서의 직무행위와 관련을 가지는 행위라 할 것이므로 신용협동조합은 이사장의 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.