근저당권말소회복등기등·근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤종현)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기)
【원심판결】 서울고법 2011. 2. 24. 선고 2010나21308, 21315 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 주식회사 모아저축은행에 대한 상고를 기각한다. 피고 주식회사 모아저축은행에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여
 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 등 참조). 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다(대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고가 피고 1에 대하여 주위적으로 이 사건 근저당권설정등기(아래에서 보는 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 설정된 채권최고액 4억 5천만 원의 피고 2 명의의 공동근저당권설정등기)의 회복등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 피고 1이 피고 2와 공모하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법말소하였다는 이유로 손해배상금 1억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한 데 대하여 제1심법원은 주위적 청구를 인용하되, 예비적 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실, 원고가 위 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하였으나, 원심법원은 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결이라 할 것이므로 주위적 청구를 인용한 이상 예비적 청구에 나아가 판단할 필요가 없다고 보아 제1심판결에서 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 원고로서는 피고 1에 대하여 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 위 예비적 청구는 주위적 청구인 이 사건 근저당권설정등기의 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 이러한 주위적·예비적 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속한다. 따라서 원심법원으로서는 원고가 항소한 부분인 위 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 것임에도 원고의 이 부분 항소를 각하한 것에는 대상청구 또는 예비적 병합에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 피고 2에 대한 이 사건 근저당권설정등기의 불법말소를 원인으로 한 손해배상청구에 대하여 피고 2가 임의로 이 사건 근저당권설정등기가 말소되게 하였다 하더라도 피고 2가 이를 말소할 권한이 없어 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 무효이고 원고로서는 피고 1을 상대로 그 회복등기를 구할 수 있으므로, 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었다는 사정만으로 원고가 이 사건 근저당권의 침해로 인한 손해를 입었다고 할 수 없으며, 그 후 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 이 사건 근저당권은 확정적으로 소멸하게 되었고, 2008. 9. 10. 근저당권을 취득한 피고 주식회사 모아저축은행(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 원고가 대항할 수 없어 회복등기에 관한 승낙의 의사표시를 구할 수 없게 됨으로써 피고 회사에 대한 부당이득반환청구도 받아들여지지 못하게 되었다고 하더라도, 이는 원고가 이 사건 근저당권설정등기가 등기부상 말소되어 있어 외관상 근저당권의 존재가 나타나 있지 않은 상태에서 회복등기를 구하면서 제3취득자에 대한 대항요건을 취득하거나 이 사건 근저당권이 소멸되지 않게 하는 적절한 조치를 취하지 않은 것에 기인한 것이라고 봄이 상당하고, 달리 이 사건 근저당권설정등기 말소행위 자체에 의하여 원고가 이 사건 근저당권을 잃게 되는 손해를 입었다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 피고 2에 대한 위법한 근저당권 말소를 원인으로 한 손해배상청구를 배척하였다.
 나. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.
 (1) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 등 참조).
 (2) 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.
 (가) 피고 2는 2004. 10. 30. 피고 1에게 3억 원을 이자 월 3%, 변제기 2005. 5. 1.로 정하여 대여하였고, 그 지급을 담보하기 위하여 같은 날 피고 1 소유의 이 사건 부동산 및 피고 1의 어머니 소외 1 소유의 가평 논에 관하여 채권최고액 4억 5,000만 원의 공동근저당권을 설정받았다.
 (나) 원고는 2006. 3. 7.경 소외 1에게 1억 원을 이자 월 2.5%, 변제기 2006. 3. 30.로 정하여 대여하면서 그 지급을 담보하기 위하여 2006. 3. 8. 가평 논에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 경료받았다.
 (다) 원고는 가평 논에 대하여 임의경매를 신청하여 2006. 7. 7. 경매개시결정을 받아 경매절차가 진행되었는데, 가평 논에 대한 1순위 근저당권자인 주식회사 국민은행도 임의경매를 신청하여 2006. 12. 14. 경매개시결정을 받았다. 위 경매절차에서 가평 논은 2007. 8. 20. 매각되었고, 경매법원은 2007. 9. 21. 매각대금 원리금에서 집행비용을 공제한 608,507,142원 가운데 1순위 근저당권자인 주식회사 국민은행에게 296,768,627원을, 2순위 근저당권자인 피고 2에게 311,738,515원을 각 배당하였다.
 (라) 2007. 10. 17. 이 사건 근저당권이 일부 포기를 원인으로 하여 말소되었고, 같은 날 이 사건 부동산에는 채권최고액 1,170,000,000원, 채무자 소외 2, 근저당권자 주식회사 솔로몬상호저축은행으로 된 근저당권이 설정되었다.
 (마) 이후 2008. 9. 10. 채권최고액 910,000,000원, 채무자 소외 3, 근저당권자 피고 회사로 된 근저당권설정등기가 경료되면서 같은 날 주식회사 솔로몬상호저축은행의 근저당권이 일부 포기를 원인으로 하여 말소되었다.
 (바) 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매절차가 진행되어 2010. 1. 27. 소외 4가 낙찰받았고, 경매법원은 2010. 2. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제한 723,000,764원 중 1순위 소액임차인들과 2순위 교부권자 고양시 일산동구청에 배당하고 남은 나머지 680,924,714원을 3순위 채권자인 피고 회사에게 배당하였다.
 (3) 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공동저당의 목적으로서 채무자인 피고 1 소유의 이 사건 부동산과 물상보증인 소외 1 소유의 가평 논 중 먼저 가평 논에 대한 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 이 사건 근저당권자인 피고 2가 2007. 9. 21. 배당금 311,738,515원을 지급받은 때에 소외 1은 피고 1에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 이 사건 근저당권을 취득하고, 이 경우 가평 논에 대한 후순위저당권자인 원고는 이 사건 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이다.
 그런데 그 후 이 사건 근저당권을 말소할 권한이 없는 피고 2가 임의로 이를 말소하였고, 아래 피고 회사에 대한 상고이유에 관한 판단에서 보는 바와 같이 원고가 그 사이에 대위의 부기등기를 마치지 아니하여 피고 회사 등에 대항할 수 없는 상태에서 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 진행된 결과 2010. 1. 27. 소외 4가 낙찰받고 그 무렵 낙찰대금을 완납하였다면, 원고로서는 더 이상 물상보증인인 소외 1의 권리를 대위하여 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하거나 그 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도 내에서 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없다 할 것이므로, 같은 날 피고 2의 이 사건 근저당권에 대한 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였다고 봄이 상당하다. 그리고 가평 논의 매각대금으로 피고 2가 배당을 받은 2007. 9. 21.부터 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 2007. 10. 17.까지 사이에 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 부기등기를 경료하지 않은 사정만으로 피고 2의 불법행위와 원고의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 피고 2에 대한 이 부분 손해배상청구를 배척한 것에는 불법행위로 인한 손해배상책임의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 있다.
 그리고 선택적으로 병합된 수개의 청구를 모두 기각하거나 소를 각하한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 할 것이므로(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결 등 참조), 피고 2에 대한 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 피고 2에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.
 3. 피고 회사에 대한 상고이유에 관하여
 소외 1이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 이 사건 근저당권을 취득하고 후순위근저당권자인 원고는 이 사건 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있었으나, 미처 소외 1 명의로 대위의 부기등기를 마치지 못한 사이에 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 다음, 피고 회사가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 취득하게 된 경위는 앞서 본 바와 같다.
 따라서 민법 제482조 제2항 제1호의 규정에 의하여 소외 1이나 원고는 저당물에 권리를 취득한 피고 회사에게 대항할 수 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 피고 회사는 원고에 대한 관계에서 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 승낙하여야 할 실체법상의 의무를 부담한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 피고 회사에 대한 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 변제자대위에 있어서 부기등기의 요부에 관한 법리 및 회복등기에 승낙하여야 할 실체법상 의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사에 대한 상고를 기각하고, 피고 회사에 대한 상고비용은 원고가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

[1] 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하는 것이 허용되는지 여부(적극) 및 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우, 본래의 급부청구가 인용되면 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수 있는지 여부(소극) 
[2] 甲이 乙을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 乙이 丙과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금 등의 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 甲이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 甲에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례
[3] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 1번저당권에 대하여 물상대위할 수 있는지 여부(적극)
[4] 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 매각대금이 완납된 날 丙의 공동근저당권 불법말소로 인한 丁의 손해가 확정적으로 발생하였고, 丙이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 丁이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 丙의 불법행위와 丁의 손해 사이의 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례
[5] 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 乙과 丁은 戊에게 대항할 수 없다고 한 사례

[1] 채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다. 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다.
[2] 甲이 乙을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 乙이 丙과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금과 지연손해금 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 甲이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 甲에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구는 주위적 청구인 근저당권설정등기 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 보아야 하고, 이러한 주위적·예비적 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하므로, 甲이 항소한 부분인 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 주위적 청구가 인용된 이상 예비적 청구는 판단할 필요가 없다고 보아 이 부분 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례
[3] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.
[4] 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산이 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 丁은 매각대금 완납으로 더 이상 乙의 권리를 대위하여 공동근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하거나 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 배당금 한도 내에서 공동근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없으므로, 매각대금이 완납된 날 丙의 공동근저당권 불법말소로 인한 丁의 손해가 확정적으로 발생하였고, 乙 소유 부동산의 매각대금으로 丙이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 丁이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 丙의 불법행위와 丁의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례.
[5] 공동근저당의 목적인 채무자 甲 소유 부동산과 물상보증인 乙 소유 부동산 중 乙 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 丙이 변제를 받았는데, 乙 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 丁이 乙 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 丙이 임의로 甲 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 甲 소유 부동산에 戊 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 민법 제482조 제2항 제1호에 의하여 乙과 丁은 戊에게 대항할 수 없다고 한 사례.