손해배상(기) (민사, 대전고등법원)
공포일: 1997.06.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1외 3인 
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 서희종) 
【원심판결】 대전지법 1996. 11. 21. 선고 96가합5869 판결
【주 문】
 1. 원판결 중 피고에 대하여, 원고 1에게 금 42,218,137원, 원고 2, 원고 3에게 각 금 1,000,000원, 원고 4에게 금 300,000원 및 위 각 금원에 대하여 1994. 3. 27.부터 1997. 6. 12.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 
 2. 피고의 나머지 항소를 각 기각한다. 
 3. 소송총비용은 이를 5분하여 그 3은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다. 

【청구취지】 피고는( 원심 공동피고와 각자) 원고 1에게 금 73,874,606원, 원고 2, 원고 3에게 각 금 3,000,000원, 원고 4에게 금 1,000,000원 및 위 각 금원에 대한 1994. 3. 27.부터 이 사건 판결 선고시까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】 1. 손해배상책임의 발생
 가. 책임의 근거
 (1) 다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 호적등본), 갑 제2호증(주민등록등본), 갑 제3호증(약식명령등본), 갑 제13호증의 5(공소장), 7, 9(각 진술조서), 8(피의자신문조서), 을 제1호증의 1(재학증명서)의 각 기재, 당심 증인 원심 공동피고의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 (가) 원심 공동피고(이 사건 사고 당시 만 15세 9개월로 충남과학고등학교 1학년에 재학중이었다.)는 1994. 3. 27. 09:00경 공주시 신풍면 (이하 생략) 소재 자신의 집 옆 논에서 원고 1(이 사건 사고 당시 만 13세 1개월) 등과 함께 두 개의 파이프가 연결된 길이 약 80㎝ 가량의 플라스틱 파이프를 야구 방망이로 사용하여 야구놀이를 하게 되었는바, 이러한 경우 위 피고는 위 파이프의 표면이 미끄러워 이를 휘두르다가 놓칠 위험성이 있고, 또 연결 부위가 빠져나갈 위험성이 있으므로 이러한 파이프를 야구 방망이 대신 사용하여 야구놀이를 하여서는 아니됨에도 이를 게을리한 채 그대로 위 파이프를 들고 위 원고가 약 10m 거리에서 던진 공을 치기 위해 휘두르다가 파이프가 연결된 부분이 빠져나가 날아가 위 원고의 얼굴을 충격하게 함으로써 위 원고로 하여금 좌측안와기저부골절 및 골결손 등의 상해를 입게 하였다. 
 (나) 원고 2, 원고 3은 원고 1의 부모이고, 원고 4는 원고 1의 동생이며, 피고는 위 원심 공동피고의 부이다. 
 (2) 위 인정 사실에 의하면, 위 원심 공동피고의 연령과 수학 정도에 비추어 위 피고에게 불법행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있다고 할 것인바, 위 피고는 자신의 과실로 인하여 원고 1 등에게 손해를 가하였다고 할 것이고, 한편 위 피고는 경제적으로 전적으로 피고에게 의존하면서 그의 전면적인 보호·감독 아래에 있어 피고로서는 원심 공동피고가 위험한 기구로 놀이를 하면서 부주의로 사람을 다치게 하는 일이 없도록 교양 및 지도하고 주의를 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하여 위 원심 공동피고가 당시 같이 놀던 아이들 중 제일 나이가 많아 분별력이 있었음에도 위 사고를 방지하지 못하고 이 사건 사고를 일으키게 하였다고 할 것이므로, 피고는 공동불법행위자로서 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 
 이에 대하여 피고는, 위 원심 공동피고는 책임무능력자가 아니므로 피고에게는 책임무능력자에 대한 감독자로서의 책임이 없다는 취지의 주장을 하나, 위에서 인정한 피고의 책임은 위 원심 공동피고의 일상 생활에 대한 일반적 감독을 소홀히 한 자신의 과실에 기한 일반 불법행위책임이므로 피고가 주장하는 위와 같은 사유만으로는 피고의 불법행위책임의 성립에 아무런 영향이 없다. 
 나. 책임의 제한
 (1) 과실상계 
 한편, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 사고 당시 만 13세인 원고 1로서도 위 파이프의 표면이 미끄러워 이를 휘두르다가 놓칠 위험성이 있고, 또 연결 부위가 빠져나갈 위험성이 있으므로 이러한 파이프를 야구 방망이 대신 사용하여 야구놀이를 하여서는 아니되고, 이러한 기구를 가지고 야구놀이를 하는 경우에도 공이나 방망이가 날아오는 등의 위험성이 항상 있으므로 놀이 중에도 주의를 기울여 타자의 행동이나 공의 타구 방향 등을 주시하여 발생할지도 모를 위험을 방어하기 위한 적절한 조치를 취하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 야구놀이를 하다가 이 사건 사고를 당한 과실이 있고, 또한 위 원고를 보호·감독할 지위에 있는 부모인 원고 2, 원고 3에게는 원고 1이 위험을 유발할 수 있는 물건을 가지고 놀지 못하도록 지도·교육하는 등 상당한 주의를 기울이지 아니한 피해자측 과실이 있다 할 것이므로 피고가 배상할 손해액의 산정에 있어서 위 원고의 이러한 과실을 참작하기로 하되 그 비율은 위 사실관계에 비추어 10％ 정도로 봄이 상당하다. 
 (2) 형평의 원칙에 기한 경감
 (가) 손해배상 법리의 기본구조
 사회 생활의 과정에서 필연적으로 발생되게 마련인 손해배상의 문제를 해결함이 있어서는 다음의 2 가지 문제를 명확히 구별하여 인식하고 이에 대한 해결책을 마련하여야 된다.
 ① 즉, 하나는 발생된 손해 중 어느 범위의 손해, 어느 유형, 종류의 손해를 배상의 대상으로 할 것이냐이다. 이는 결국은 '우연'과 '필연'을 구별하여 우연한 손해를 배상의 범위에서 제외시키는 문제이다. 이에 대한 해결책으로 우리 민법은 제393조에서 '통상의 손해'만을 배상함을 원칙으로 하고 예외적으로 '특별손해'도 배상되도록 하고 있다. 
 ② 다음은 위와 같이 해서 확정된 손해를 어느 범위에서 배상하게 할 것인가의 문제이다. 이는 손해의 발생에 가해자 본인의 행위 이외에 다른 요소가 개입되어 있을 경우 이로 인한 부분을 배상의 범위에서 제외시킬 것인가의 문제이다.
 여기에는 개입된 다른 요소가 어느 것인가에 따라서 다음의 3 가지 경우로 나누어 볼 수 있다. 첫째는, 손해의 발생에 '피해자 본인의 잘못'이 개재되어 있는 경우로서, 이에 대하여는 '과실상계'의 법리에 의하여 그 배상의 범위를 제한하고 있다. 둘째는, 손해의 발생에 '제3자의 잘못'이 개재되어 있는 경우로서, 이에 대하여는 '공동불법행위'의 법리에 의하여 해결하면서, 피해자의 보호 등을 위하여 각자 전부의 손해에 대하여 배상하도록 하되 내부적으로 그 잘못의 비율에 따라서 서로 구상하도록 하고 있다. 셋째는, 손해의 발생에 피해자 본인이나 제3자의 잘못도 아닌 '어느 누구의 잘못으로도 돌릴 수 없는 제3의 요소' 예를 들면 자연적 요소 등이 개입되어 있는 경우이다. 이러한 경우에 대하여는 우리 민법이 아무런 규정을 두지 아니하고 있으므로 따로이 그 해결의 방도를 강구하여야 한다.
 ③ 나아가, 우리 민법은 입법례상 특이하게 채권자, 채무자의 경제 상태까지 고려하여, 위와 같이 확정된 손해배상액을 경감시킬 수 있는 방법까지 마련하고 있다.
 (나) 제3의 요소가 개입된 손해배상의 경감
 ① 손해의 발생에 위와 같이 어느 누구의 책임으로도 돌릴 수 없는 제3의 요소가 개입된 경우에, 배상액의 경감을 인정할 것인지의 문제는 결국 '不運'과 '不法'을 구별하여, '不運'으로 인한 손해는 배상의 범위에서 제외시킬 수 있는가의 문제이다. 무릇 손해배상법의 기본 원리로서 일반적으로 받아들여지고 있는 '손해의 공평한 분담', '신의칙이나 형평의 원칙'에 의하더라도, 손해를 야기한 가해자에 대하여는 자기의 잘못으로 인한 범위에 대하여만 배상의 의무를 부담(피해자의 잘못으로 인한 부분은 과실상계의 법리로서 배상의 범위에서 제외되는 것도 마찬가지이다.)시키는 것이 타당할 것이고, 어느 누구의 잘못도 아닌 불운에 따른 부분까지도 모두 가해자에게 부담시키는 것은 오히려 형평의 원칙에 부합되지도 아니할 것이다.
 이와 같은 논리의 타당성은 이미 대법원의 판례에 의해서도 받아들여지고 있다. 즉 초기의 단계에서는 인정되지 아니하였으나, 점차로 ㉮ 기왕증이 있는 경우의 배상 범위의 제한, ㉯ 공해로 인한 손해배상 사건에서 자연적 요인을 고려하도록 제한 등이 일반적으로 인정되게 되었는바, 이들은 모두 위 형평의 원칙의 발현에 지나지 아니한 것이다.
 ② 물론, 형평의 원칙을 빌미로 해서 피해자의 배상받을 권리가 결코 가볍게 다루어져서는 아니될 것이므로, 형평의 원칙에 따른 배상액의 경감이 이루어지려면, 가해자의 가해행위가 고의에 의하지 아니하거나, 사회적으로 크게 비난받을 과실에 의하여서도 아니될 것이며, 그 과실이 경미하여 불운에 해당한다고 보여질 정도로 사회적 비난 가능성이 경미하여야 할 것이다. 
 ③ 위와 같은 결론은 앞서 본 대법원의 판례들과도 그 기본 맥락을 같이 하는 것일 뿐만 아니라, 민법의 규정에도 배치되는 것이 결코 아니다. 민법 제750조에 의하더라도 불법행위를 한 자는 '그가 발생시킨 손해'에 대하여만 배상의 의무를 부담한다는 취지일 뿐 아니라, 민법 제765조가 인정하는 배상액의 경감 청구의 규정은, 우리 나라에 특유한 규정으로서, 앞서 손해배상 법리의 기본 구조에 따라 배상할 손해의 확정, 손해의 범위의 확정의 2단계를 거쳐 배상액이 확정된 이후에도 다시 제3단계의 검토를 가하여 산출된 배상액이 손해의 발생과는 전혀 관계가 없는 사유, 즉, 쌍방의 경제 상태까지도 고려하여 이를 경감할 수 있도록 하고 있기 때문에, 그 전 단계에서 불운의 요소를 고려하여 배상액을 경감시키는 것은 당연히 가능한 것으로 보여지기 때문이다.
 (다) 본건의 경우에 형평의 원칙의 적용 및 경감 
 위에서 본 이 사건 사고의 발생의 경위에 비추어 보면, 본건 사고는 피해자의 형제들이 함께 놀 생각으로 가해자의 집에 찾아와서 가해자의 형제 및 피해자의 형제 4인이 서로 야구놀이를 하는 과정에서, 야구 방망이 대신 사용하여 휘두르던 플라스틱 파이프의 연결 부분(파이프 자체가 손에서 미끄러져 나간 것도 아니다.)이 빠져나가서 약 10m 정도나 떨어져 있던 피해자의 얼굴 부분 그 중에서도 하필이면 눈 부분에 맞아 실명에까지 이르게 된 것으로서, 가해자의 잘못은 경미하고 또한 사회적 비난 가능성이 희박할 뿐만 아니라, 위와 같은 불운의 요소들을 모두 도외시하고, 피해를 입게 한 행위가 오로지 가해자의 행위만에 기인된 것임을 강조하여 이로 인한 모든 손해를 가해자에게 배상시키는 것은 심히 형평의 원칙에 반한다고 보여질 뿐만 아니라, 결과의 타당성을 도출하기 위하여 피해자의 과실상계의 비율을 지나치게 높게 평가하는 것 역시 지나친 의제로서 순리적인 해결 방식으로는 여겨지지 아니한다.
 따라서 이 사건에 있어서 위와 같은 사정을 고려하여 형평의 원칙에 따라 배상액을 경감하기로 하여 그 비율은 위 불운이 개입된 정도에 비추어 30% 정도로 봄이 타당하다.
 (3) 배상액의 경감 청구
 피고는, 이 사건 사고는 위 원심 공동피고의 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아니고 또한 이 사건 손해배상으로 인하여 피고는 생계에 중대한 영향을 받게 된다고 주장하면서 민법 제765조를 근거로 배상액의 경감 청구를 하므로 살피건대, 이 사건 사고가 위 원심 공동피고의 고의 또는 중대한 과실에 의하여 발생한 것이 아님은 위에서 본 바와 같으나, 을 제2호증의 1(지방세세목별 과세증명서), 2(농지원부), 3(주민등록등본)의 각 기재, 위 원심 공동피고의 증언만으로는 피고가 이 사건 손해배상으로 인하여 생계에 중대한 영향을 받게 된다는 것을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 배상액 경감 청구는 이유 없다. 
 2. 손해배상의 범위
 가. 일실수입
 다음 (1)과 같은 각 사실은, 성립에 다툼이 없는 위 갑 제2호증, 갑 제4호증(조합원가입증명서), 갑 제5호증(농지원부), 갑 제9호증(신체장애감정서), 갑 제12호증의 1, 2(한국인의 표준생명표 표지 및 내용), 갑 제14호증의 1, 2(농협조사월보 표지 및 내용)의 각 기재 및 당원의 충남대학교병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 변론의 전취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있다. 
 위 인정 사실을 기초로 원고 1이 이 사건 사고로 입은 일실수입 손해를 다음 (2)와 같이 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 위 사고 당시의 현가로 계산하여 보면 금 61,705,580원이다. 
 (1) 인정 사실 및 평가 내용
 (가) 성별：남자
 생년월일：1981. 3. 8.생 
 연령(사고 당시)：13세 1개월 정도
 기대여명：55년 남짓
 (나) 거주지 및 소득 실태
 이 사건 사고 당시 원고 1은 농촌 지역인 공주시 신풍면 (이하 생략)에 거주하였고, 아버지인 원고 2가 위 주소지에서 농업에 종사하고 있었던 점에 비추어 병역의무를 마치는 2003. 9. 8.부터는 원고들이 구하는 바에 따라 적어도 하루에 이 사건 변론종결시에 가까운 1996. 3.경 농촌일용노동에 종사하는 성년 남자의 노임인 금 34,912원 상당의 수입을 얻을 수 있다. 
 (다) 가동일수：25일(경험칙)
 (라) 가동연한：59세가 끝날 때까지 
 (마) 후유장애 및 가동능력상실률： 원고 1은 이 사건 사고로 인하여 앞서 본 것과 같은 상해를 입고 치료를 받았으나 치료가 종결된 이후에도 좌안시신경위축 등으로 좌안시력이 광각만 구별할 수 있는 맹(盲)의 상태이고, 중등도의 외사시가 있는 등 후유증이 있어 눈에 의한 신체활동장애율이 24%, 시효율상실률이 25%로 평가되어 맥브라이드 장애판정기준표 6판 표5 및 4판 표16에 해당되므로 농촌일용노동자로서 36%의 가동능력을 상실하는 영구적 장애를 입었다. 
 (2) 계 산 
 (가) 기 간 
 사고일 이후로서 원고 1이 병역의무를 마치는 2003. 9. 8.부터 가동연한인 59세가 끝날 때까지 원고가 구하는 449개월간 
 (나) 월수입：월 금 314,208원＝(금 34,912원×25일)×36/100(계산의 편의상 원 미만은 버림, 이하 같다)
 (다) 현가：이 사건 사고일인 1994. 3. 27.부터 병역의무를 마치는 2003. 9. 8.까지 114개월의 호프만 지수는 93.1170이고, 사고일인 1994. 3. 27.부터 가동연한인 59세가 끝나는 날까지 563개월간의 호프만 지수는 289.5015이다. 
 * 금 61,705,580원＝금 314,208원×196.3845(289.5015－93.1170) 
 나. 기왕치료비：성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1, 2(각 진단서), 갑 제7호증(상해진단서), 갑 제8호증(소견서), 갑 제10호증의 1 내지 11(각 간이계산서), 갑 제11호증의 1, 2(각 영수증)의 각 기재에 의하면 원고 1은 이 사건 사고로 상해를 입어 1994. 3. 27.부터 같은 해 4. 6.까지 충남대학교병원에서 입원치료를, 같은 달 7.부터 1996. 3. 20.까지 충남대학교병원, 이안과 및 건양병원 등에서 통원치료를, 같은 해 1. 8. ○○○ 성형외과에서 성형외과 수술치료를 각 받고 그 치료비 등으로 합계 금 869,026원을 지출하였다. 
 다. 향후치료비：위 신체감정촉탁 결과에 의하면 원고 1은 이 사건 사고로 생긴 외사시의 교정을 위한 수술비로 금 1,300,000원이 소요되는 사실을 인정할 수 있는바, 당심 변론종결시까지 위 수술을 시행하였다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없으므로 위 수술을 이 사건 변론종결 익일인 1997. 5. 9. 무렵에 시행할 것으로 보아 위 수술비를 연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하여 보면 금 1,122,290원{금 1,300,000원×(35.2074－34.3441), 이 사건 사고일로부터 1996. 10. 18.까지는 30개월 남짓 되나 계산의 편의상 31개월로 본다.}이다. 
 라. 책임의 제한 
 (1) 피고의 책임 비율：60％(위 1. 나.항 참조)
 (2) 계 산 
 * 일실수입：금 37,023,348원＝금 61,705,580원×60/100
 * 기왕치료비：금 521,415원＝금 869,026원×60/100
 * 향후치료비：금 673,374원＝금 1,122,290원×60/100
 * 합계：금 38,218,137원＝금 37,023,348원＋금 521,415원＋금 673,374원
 마. 위자료 
 (1) 참작한 사유：나이, 가족관계, 재산 및 교육 정도, 사고의 경위 및 결과, 피해자측 과실의 정도, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정
 (2) 결정 금액 
원고 1：금 4,000,000원 
원고 2, 원고 3：각 금 1,000,000원 
원고 4：금 300,000원 
 3. 결 론 
 그렇다면, 피고는(위 원심 공동피고와 각자) 원고 1에게 금 42,218,137원(재산상 손해 금 38,218,137원＋위자료 금 4,000,000원), 원고 2, 원고 3에게 각 금 1,000,000원, 원고 4에게 금 300,000원 및 위 각 금원에 대한 1994. 3. 27.부터 피고가 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 1997. 6. 12.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 
 따라서 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 각 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 위 인정 범위를 넘는 피고 패소 부분을 각 취소하고 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하고, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 양삼승(재판장) 김덕진 황성주

[1] 손해의 발생에 어느 누구의 책임으로도 돌릴 수 없는 '불운'이라는 요소가 개입된 경우, 형평의 원칙에 따라 배상액을 감경할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 형평의 원칙에 따라 배상액을 감경하기 위한 요건
 [2] 과실상계 비율 10%와는 별도로 형평의 원칙에 따라 불운이 개입된 정도에 비추어 손해배상액을 30% 감액한 사례

[1] 손해배상법의 기본 원리로서 일반적으로 받아들여지고 있는 '손해의 공평한 분담', '신의칙이나 형평의 원칙'에 의하더라도 손해를 야기한 가해자에 대하여는 자기의 잘못으로 인한 범위에 대하여만 배상의 의무를 부담시키는 것이 타당할 것이고, 어느 누구의 잘못도 아닌 불운에 따른 부분까지도 모두 가해자에게 부담시키는 것은 오히려 형평의 원칙에 부합하지도 않는 것인바, 형평의 원칙에 따른 배상액의 감경이 이루어지려면, 가해자의 가해행위가 고의에 의하거나, 사회적으로 크게 비난받을 과실에 의하여서도 아니될 것이며, 그 과실이 경미하여 불운에 해당한다고 보여질 정도로 사회적 비난가능성이 경미하여야 한다. 
 [2] 가해자가 피해자와 함께 야구놀이를 하는 과정에서 야구방망이 대신 사용하여 휘두르던 플라스틱 파이프의 연결 부분이 빠져나가서 약 10m 정도나 떨어져 있던 피해자의 눈 부분에 맞아 실명에까지 이르게 된 사안에서, 과실상계 비율 10%와는 별도로 형평의 원칙에 따라 불운이 개입된 정도에 비추어 손해배상액을 30% 감액한 사례.