소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.11.25 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인 겸 피상고인】 원고(선정당사자)
【피고, 피상고인】 대한민국
【피고(선정당사자), 피상고인】 피고(선정당사자)
【피상고인겸 상고인, 독립당사자참가인】 독립당사자참가인 소송대리인 변호사 석용진
【원심판결】 부산고등법원 1994.1.14. 선고 92나17341,17358(독립당사자참가) 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고(선정당사자)의 피고(선정당사자)에 대한 부분과 원고(선정당사자)및 피고(선정당사자)에 대한 독립 당사자참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 
 원고(선정당사자)의 상고와 독립당사자참가인의 나머지 상고를 각 기각하고 이 부분 상고비용은 각자 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고(선정당사자)의 상고이유를 판단한다. 
채권자대위소송의 계속 중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 법원에 출소한 경우 두개 소송의 소송물이 같다면 나중에 계속된 소는 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소가 된다 할 것이고, 이 경우 전소와 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 선행되어 있다 하더라도 이를 기준으로 가릴 것은 아니다(당원 1989.4.11.선고 87다카3155 판결, 1990.4.27.선고 88다카25274, 25281 판결 등 참조). 그리고, 채권자가 채무자의 사망사실을 모르고 제3채무자를 상대로 채무자에 대한 의무의 이행을 구하는 채권자대위소송을 제기하여 그 소장부본이 제3채무자에게 송달된 후에 채권자가 소장정정을 통하여 제3채무자의 의무 이행 상대방을 채무자의 상속인들로 정정한 경우 그 소송계속의 발생시기는 당초의 소장부본이 제3채무자에게 송달된 때로 보아야 하고 소장정정서부본 등이 제3채무자에게 송달된 때로 볼 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 중복제소 및 소송계속의 발생시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 독립당사자참가인의 상고이유를 판단한다. 
 가. 원심은, 이 사건 피참가소송(본소)은 원고(선정당사자) 및 나머지 선정자들(이하 원고 등이라고 한다)이 피고(선정당사자) 및 나머지 선정자들(이하 피고(선정당사자) 등이라고 한다)로부터 1991. 10. 5. 경남 (주소 1 생략) 답 1,669㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 매수하였다고 주장하면서 피고 대한민국에 대하여는 피고(선정당사자) 등을 대위하여 피고(선정당사자) 등에게 이 사건 토지에 관하여 1958. 12. 31. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구를, 피고(선정당사자) 등에 대하여는 원고 등에게 이 사건 토지에 관하여 1991. 10. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구를 하는 것이고, 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 한다)의 참가의 소는 피고(선정당사자) 등의 선대인 망 소외 1이 피고 대한민국으로부터 이 사건 토지를 농지로 분배받아 1958. 12. 31. 상환을 완료하고 이를 소외 2에게 매도하였고 참가인은 1965. 3. 28.경 위 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 대금 전액을 지급하고 그 무렵 이를 인도받아 현재까지 점유, 경작하고 있음에도 불구하고, 원고 등이 위와 같이 본소를 제기하고 있으므로, 원고 등에 대하여는 원고 등이 피고 대한민국 및 피고(선정당사자) 등에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있지 아니함의 확인을, 피고 대한민국에 대하여는 피고(선정당사자) 등에게 1958. 12. 31. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 피고(선정당사자) 등에 대하여는 참가인에게 1965. 3. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하는 것이라고 인정하고, 참가인의 위와 같은 참가이유에 비추어 볼 때 참가인은 민사소송법 제72조 제1항 후단의 사해방지참가를 하는 것이 아니라 같은 법조 전단의 권리주장참가를 하는 것이라고 한 다음, 이 사건 참가는 권리주장참가의 요건을 갖추지 못한 것이어서 부적법하다고 판단하였다. 
 나. 먼저, 원고 등과 피고(선정당사자) 등 사이의 본소에의 참가에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 참가이유가 참가인은 피고(선정당사자) 등의 선대인 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수한 위 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 이를 점유하고 있는데도 원고 등이피고(선정당사자) 등을 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 본소를 제기하였으므로 위 본소에 참가한다는 것이라면 위 참가이유 속에는 원고 등과 피고(선정당사자) 등은 참가인을 사해할 의사로 위 본소를 제기하기로 한 것이라는 주장이 포함되어 있다고 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 제1심에서 위 본소에 관하여 의제자백에 의한 원고 등의 승소판결이 선고된 점으로 미루어 볼 때 위 본소가 참가인을 사해할 의사로 제기되었을 가능성도 없지 않다 할 것이고, 한편 기록에 의하면 참가인은 이 사건 참가가 권리주장참가인지 또는 사해방지참가인지의 여부를 명백히 밝히고 있지 않으므로, 원심으로서는 석명권의 행사를 통하여 이 사건 참가가 권리주장참가인지 사해방지참가인지의 여부를 명백히 한 연후에 이 사건 참가의 적법 여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 밝혀 보지도 아니한 채 참가인이 사해방지참가를 하는 것으로는 보이지 아니한다고 판단하였으니, 원심판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다. 
 다. 다음으로, 원고 등과 피고 대한민국 사이의 본소에의 참가에 대하여 살피건대, 참가인은 참가의 요건으로서 피참가소송의 원·피고 쌍방에 대하여 각기 자기의 청구를 하여야 할 뿐만 아니라 위 각 청구는 모두 적법한 것이어야 할 것인바, 이 사건의 경우 참가인은 이 사건 참가의 소로써 피고 대한민국에 대하여 피고(선정당사자) 등에게 1958. 12. 31. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고 있으나, 기록에 의하면 참가인은 부산지방법원 울산지원 91가합7909호로 피고 대한민국을 상대로 하여 이 사건 참가의 소로써 구하는 청구와 동일한 청구에 관한 소를 제기하여 그 소가 이미 계속된 다음에 이 사건 참가의 소를 제기하였음을 알 수 있으므로, 참가인이 이 사건 참가의 소로써 피고 대한민국에 대하여 구하는 청구는 중복제소에 해당하여 부적법한 것이라 할 것이다. 따라서, 참가인의 이 사건 참가의 소 중에서 원고 등과 피고 대한민국 사이의 본소에의 참가에 관한 소는 참가의 요건을 갖추지 못한 것이어서 부적법하다 할 것이므로, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 결과적으로 정당하다 할 것이다. 
 3. 그러므로, 원심판결 중 원고(선정당사자)의 피고(선정당사자)에 대한 부분과 원고(선정당사자) 및 피고(선정당사자)에 대한 독립당사자참가인의 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송하기로 하고, 원고(선정당사자)의 상고와 독립당사자참가인의 나머지 상고를 각 기각하고 이 부분 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 채권자대위소송의 계속중 다른 채권자에 의하여 동일 소송물에 대한 채권자대위소송이 제기되었다면 중복제소가 되는지 여부 및 이 경우 전소, 후소의 판별기준
나. 채무자의 사망 사실을 모르고 채권자대위소송을 제기하였다가 그 채무자 표시를 상속인들로 정정한 경우, 소송계속의 발생시기
다. 독립당사자참가가 권리주장참가인지 사해방지참가인지의 여부를 밝혀 보지 않은 채 참가의 적법 여부를 판단한 원심판결에 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 한 사례
라. 독립당사자참가의 요건

가. 채권자대위소송의 계속중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 법원에 출소한 경우 두 개 소송의 소송물이 같다면 나중에 계속된 소는 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소가 된다 할 것이고, 이 경우 전소와 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 선행되어 있다 하더라도 이를 기준으로 가릴 것은 아니다
나. 채권자가 채무자의 사망 사실을 모르고 제3채무자를 상대로 채무자에 대한 의무의 이행을 구하는 채권자대위소송을 제기하여 그 소장부본이 제3채무자에게 송달된 후에 채권자가 소장정정을 통하여 제3채무자의 의무이행 상대방을 채무자의 상속인들로 정정한 경우, 그 소송계속의 발생시기는 당초의 소장부본이 제3채무자에게 송달된 때로 보아야 하고 소장정정서부본 등이 제3채무자에게 송달된 때로 볼 것은 아니다. 
다. 독립당사자참가이유가 참가인은 피고의 선대로부터 토지를 매수한 자로부터 그 토지를 매수하여 이를 점유하고 있는데도 원고가 피고를 상대로 그 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 본소를 제기하였으므로 본소에 참가한다는 것이라면, 그 참가이유 속에는 원고와 피고 등은 참가인을 사해할 의사로 본소를 제기하기로 한 것이라는 주장이 포함되어 있다고 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 제1심에서 본소에 관하여 의제자백에 의한 원고의 승소판결이 선고된 점으로 미루어 볼 때 본소가 참가인을 사해할 의사로 제기되었을 가능성도 없지 않다 할 것인데, 참가인이 그 참가가 권리주장참가인지 또는 사해방지참가인지의 여부를 명백히 밝히고 있지 않다면, 원심으로서는 석명권의 행사를 통하여 그 참가가 권리주장참가인지 사해방지참가인지의 여부를 명백히 한 연후에 참가의 적법 여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 밝혀 보지도 아니한 채 참가인이 사해방지참가를 하는 것으로는 보이지 아니한다고 판단한 원심판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.
라. 참가인은 본소에의 참가의 요건으로서 피참가소송의 원·피고 쌍방에 대하여 각기 자기의 청구를 하여야 할 뿐만 아니라 그 각 청구는 모두 적법한 것이어야 한다.