미성년자의제강간·아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)·부착명령 (형사, 대전고등법원청주재판부)
공포일: 2014.08.14 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자
【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【검 사】 김동율(기소), 이영림(공판)
【변 호 인】 법무법인 상승 담당변호사 어수용
【원심판결】 청주지방법원 2014. 2. 21. 선고 2013고합226, 2013고합255(병합), 2013전고31(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 제외한 나머지 부분을 파기한다.
피고인을 징역 6년에 처한다.
압수된 증 제1 내지 3호증을 피고인으로부터 몰수한다.
피고인에 대한 정보를 6년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다(다만 공개 및 고지되는 성범죄의 요지는 판시 제1, 2항 기재 범죄에 한한다). 
피부착명령청구자에 대하여 6년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.
피부착명령청구자에게 위치추적 전자장치 부착기간 동안 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고사건 부분
1) 법리오해
 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 상대방 여성과 성행위를 하는 과정에서 상대방 여성의 승낙 하에 유통·배포의 목적 없이(단순히 소지·보관할 목적으로) 그 성행위 장면을 촬영하였는바, 이는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 소정의 “아동·청소년이용음란물의 제작”에 해당하지 아니한다.
2) 양형부당
 원심의 형(징역 6년, 공개·고지명령 6년, 부착명령 6년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 부착명령 청구사건 부분
 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 볼 수 없다. 
2. 판 단
가. 직권판단
 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 경합범가중을 함에 있어서 각 죄에 정한 형이 동종의 형인 때에는 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 가장 중한 죄에 정한 형의 장기의 2분의 1까지 가중하여야 하고, 이 사건 각 죄 중 가장 중한 죄는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄이므로 동죄에 정한 형에 경합범가중을 하여야 함에도 원심은 그보다 가벼운 미성년자의제강간죄에 정한 형에 경합범가중을 하였는바, 이는 경합범가중에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당하므로, 원심판결 중 유죄부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 법리오해 주장 등은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 대하여 살펴본다. 
나. 피고사건 부분에 대한 법리오해 주장
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 볼 때, 해당 아동·청소년이 그 음란물의 제작에 동의하였다거나 제작자에게 유통·배포의 목적이 없었다는 등의 사정은 위 조항 위반의 아동·청소년이용음란물 제작죄의 성립에 영향이 없다고 봄이 상당하다. 이에 반하는 이 부분 항소이유의 주장은 이유 없다. 
다. 부착명령 청구사건 부분
 원심은, 초등학교 교사인 피고인이 단기간에 두 차례나 판단능력이 부족한 13세 미만의 여자 아동으로 하여금 성적인 호기심을 가지도록 하고 이를 이용하여 13세 미만의 여자 아동과 성관계를 가진 점, 피고인이 이 사건 각 범행 외에도 여러 차례에 걸쳐 반복적으로 인터넷이나 스마트폰 어플리케이션을 통하여 여자 아동·청소년들을 만나 성관계를 갖거나 성적인 행위를 하고 이를 촬영하여 영상을 간직하고 있었던 점, 피고인에 대하여 한국형 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS)를 적용한 결과 피고인의 성범죄 재범위험성이 ‘중간’ 수준이기는 하나 비교적 높은 점수에 해당하는 점(12점), 피고인은 부착명령 청구 전 조사 당시 동영상을 촬영하게 된 이유에 대해 상대방이 성관계를 하였던 사람들 중 신체발육이 늦고 어려보이는 애여서 촬영을 하였다고 대답하는 등 어린 여자아이에 대한 성적 선호가 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 성인과 소아 모두에게서 성적 기호를 보이는 비폐쇄적 유형의 소아기호증의 가능성이 있고, 성적 행위의 대상이 성인부터 어린 청소년에 이르는 등 특별히 분별이 없고 다소 문란한 성인식을 보이고 있다고 판단되는 점에 비추어 사회에 복귀하더라도 스스로의 욕망을 제대로 제어하지 못할 가능성을 배제할 수 없는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 직업과 환경, 성행, 성에 대한 인식과 태도 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 성폭력범죄의 습벽 및 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다는 취지의 이유로 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착을 명하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심 판단은 정당하다고 판단된다. 이 부분 항소이유의 주장 또한 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 부착명령사건도 함께 파기하기로 하여(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 등 참조), 형사소송법 제364조 제2항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 원심판결 중 무죄부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 부착명령 원인사실】[범죄사실]
『2013고합226』
 피고인은 충북 음성 xx초등학교 교사로 재직하던 중 스마트폰 채팅 프로그램을 통하여 어린 여학생들에게 접근한 후 여학생들의 성적 호기심을 자극하여 성관계를 갖기로 마음먹었다. 
 1. 피고인은 2013. 8. 3. 20:42경 스마트폰 채팅프로그램인 ‘○○○ 만들기’에 접속한 후 피해자 이OO(여, 12세)에게 “지금 혹시 남친 있어”, “실친할까”라는 메시지를 전송하면서 접근하여 피해자와 친분을 가지게 되었다. 이후 피고인은 2013. 8. 5. 17:49경 위 채팅프로그램을 통하여 피해자에게 “내일은 그래도 학원가기 전에 시간 있겠네요, 내일 만약에 보면 어디서 볼래”라고 이야기하여 피해자와 만나기로 약속하고, 2013. 8. 5. 19:12경 “진도 나가도 돼?”, “근데 내일 진도 나가도 돼?”, “위쪽 터치? 아래쪽 터치?”, “만약 생리아니면 ㅅ는?”라고 이야기하여 사리분별 능력이 미약한 어린 피해자로 하여금 성관계에 대한 호기심을 갖게 하였다. 
 이어서 피고인은 2013. 8. 6. 13:00경 충북 청주시 사천동에 있는 △△△△중학교 후문에서 피해자를 만나 피해자와 함께 피고인의 승용차로 충북 증평군에 있는 상호를 알 수 없는 무인모텔로 이동한 후 위 모텔 번호를 알 수 없는 방실에서 피해자에게 “성기를 핥아 달라”라고 이야기하여 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고, 피해자와 1회 간음하였다. 
 2. 피고인은 2013. 8. 중순경 스마트폰 채팅프로그램인 ‘○○○ 만들기’에 접속한 후 피해자 양△△(여, 12세)에게 “친구할까?”라는 메시지를 전송하면서 접근하여 피해자와 친분을 가지게 되었다. 이후 피고인은 2013. 8. 중순경 위 채팅프로그램을 통하여 피해자에게 “만나서 오빠랑 한 번 해볼거야?”라고 이야기하여 사리분별 능력이 미약한 어린 피해자로 하여금 성관계에 대한 호기심을 갖게 하였다.
 이어서 피고인은 2013. 8. 중순 11:00경 충북 영동군 영동읍 화신리에 있는 버스정류장에서 피해자를 만나 피해자와 함께 피고인의 승용차로 충북 영동군 영동읍에 있는 ◇◇모텔로 이동한 후 위 모텔 번호를 알 수 없는 방실에서 피해자와 1회 간음하였다. 
 이로써 피고인은 2회에 걸쳐 13세 미만의 부녀를 간음하였다.
『2013고합255』
 3. 피고인은 2011. 9. 11. 10:10경 충북 청주시 번지를 알 수 없는 상호불상의 모텔 호실 불상의 객실에서 인터넷 채팅사이트를 통하여 알게 된 만 19세 미만의 여성청소년인 정OO과 성교하는 장면을 피고인이 소지한 카메라로 동영상 촬영한 후 위 동영상 파일을 피고인의 컴퓨터에 저장한 것을 비롯하여 2010. 7. 27.경부터 2011. 11. 20.경까지 별지 범죄일람표 연번 1, 2, 5, 6, 7, 8번 각 기재와 같이 청소년들과 성교 및 유사 성교 행위를 하는 장면을 각 촬영하여 동영상 파일을 피고인의 컴퓨터에 각각 저장하였다.
 이로써 피고인은 아동·청소년 이용 음란물을 6회에 걸쳐 각 제작하였다.
[부착명령 원인사실]
 피고인은 위 제1, 2항 기재와 같이 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력 범죄를 저지르는 등 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 매우 높다.
【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 형법 제305조, 제297조(미성년자의제강간의 점), 각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 연번 8번 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제2호
1. 공개명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호(판시 제1, 2죄에 한하여)
1. 고지명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 제1호(판시 제1, 2죄에 한하여)
1. 부착명령
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제4호, 제9조 제1항 제2호, 제2항
1. 준수사항 부과
특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제제4호
【신상정보등록】 피고인에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 45년
2. 양형기준상 권고되는 형량의 범위 : 징역 5년 이상 
[기본범죄] 미성년자의제강간죄(판시 제1죄)
○ 유형의 결정 : 성범죄, 일반적 기준, 13세미만 대상 성범죄, 의제강간
○ 권고영역의 결정 : 기본영역
○ 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 5년
○ 일반양형인자 : 감경요소 - 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음
[경합범죄] 미성년자의제강간죄(판시 제2죄)
○ 유형의 결정 : 성범죄, 일반적 기준, 13세미만 대상 성범죄, 의제강간
○ 특별양형인자 : 감경요소 - 처벌불원 
○ 권고영역의 결정 : 감경영역
○ 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 3년
○ 일반양형인자 : 감경요소 - 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음
[수정된 권고형의 범위] 징역 5년 이상(양형기준이 설정되지 아니한 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 양형기준상 권고형량의 하한만 적용하기로 하되, 법률상 처단형의 하한보다 그 하한이 낮으므로 법률상 처단형의 하한에 따른다)
3. 선고형의 결정 : 징역 6년
 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 인정하면서 반성하는 점, 피해자 양△△와는 가족을 통하여 합의가 이루어진 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 당심에서 피해자 이○○을 위하여 1,500만 원을 공탁하는 등의 유리한 정상이 있기는 하나, 피고인은 초등학교 교사로서 아동·청소년들의 올바른 성적 가치관 형성을 지도하고 보호·선도하여야 할 직위에 있음에도 이러한 직분을 망각한 채 이 사건 각 범행을 저지른 점, 이 사건 각 미성년자의제강간 범행은 피고인이 오로지 성적인 행위를 목적으로 스마트폰 채팅 어플리케이션을 통하여 아동·청소년들의 성적 호기심을 유발하고 또한 이를 이용하여 만 12세에 불과한 피해자들을 모텔 등으로 유인하여 간음한 것으로 그 죄질이 매우 불량한 점, 피해자 이○○는 이 사건으로 인하여 일상생활에 어려움을 겪다가 국외로 출국하는 등 정신적으로 상당한 충격을 받은 것으로 보이는 점, 이 사건 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 범행은 피고인이 성적인 행위를 목적으로 스마트폰 채팅 어플리케이션을 통하여 알게 된 청소년들과의 성적인 행위를 촬영하고 컴퓨터에 그 파일을 옮겨 저장하는 등 청소년이용음란물을 다수 제작한 것으로 청소년들의 성적 호기심을 이용하여 자신의 성적 욕구를 충족하였을 뿐만 아니라 그 촬영내용이 일반인의 성적관념에 반하는 변태적인 것이어서 상대방 청소년들이 피고인의 행위로 말미암아 왜곡된 성적 관념을 가지게 될 것이 심히 우려된다는 점에서 그 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 피고인이 기소된 범행 외에도 여성청소년들과 상습적으로 성관계를 하였고 그 영상을 촬영하여 보관하면서 자신의 성적 욕구를 만족시키는데 이용한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행으로 사회 일반인들이 갖고 있던 교사에 대한 기본적인 신뢰가 크게 훼손되었고 큰 충격을 받은 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 고려하여 보면, 피고인에 대한 중형의 선고가 불가피하므로, 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 원심판결과 동일한 형을 선고하기로 한다. 
[별지 생략]

판사 김승표(재판장) 김봉규 해덕진