부동산소유권이전등기절차이행급가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1952.02.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장후영)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이학천)
【원심판결】 대구고등법원 1952. 7. 30. 선고 52민공80 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 장후영 상고이유 제1점은 원판결은 법의 해석적용을 그릇친 위법이 있음. 원판결에 있어서 피고의 항변은 신의성실의 원칙에 배반되는 주장임이 분명함으로 원심에서 그 항변을 채택함은 위법이 아닐 수 없다. 아국에서는 8.15해방후 여성의 법률행위 능력을 완전히 인정하는 입법을 채택함으로서 처의 법률행위에 있어서도 부의 허가를 요치 않게끔 법률의 민주화를 기도하고 있음으로 여성의 법률행위라고 해서 법이 특별한 비호를 하여야 할 하등의 근거가 없어진 터인바 본건에 있어서 피고 1의 처 소외 1이 그 부인 동 피고가 5년 전부터 행방불명된 이래 우금껏 가사일체를 처리하던 중 금번 가옥매매건도 그 가사처리의 하나로서 수행한 것이며 또한 같은 동리에서 동가의 사무처리권한은 일체 동 소외 1에게 있다는 것을 잘 아는 원고의 망부 소외 2에게 본건 가옥을 매도한 것으로서 피고 1이 5년전부터 행방불명이란 사실은 지금 새삼스럽게 끄집어낼 만한 아무런 신사실이 아닐 것이다. 본건 가옥매매당시 쌍방이 다 잘알고 또 그렇기 때문에 피고가의 사무처리 일체의 권한이 우 소외 1에게 있다는 사실을 다 잘알고 있는 까닭에 쌍방의 매매계약은 성립된 것이다. 그렇다면 지금 사실이 다른 점이 있다면 그 후 우연히 가옥시세가 등귀하였다는 사정밖에는 아무것도 없는 터이다. 진실로 그럴진데 우 소외 1은 그 부인 피고 1이 5년전부터 행방불명이된 이래 수많은 사무처리를 동 피고명의하에 수행있었던 것은 모든 증인의 증언에 의하여 명백한 것임으로우 소외 1은 그 사무처리 중 후일까지 자기에게 유리한 것만은 인정하고 후일 사정의 변경으로 불리하게 된 것만은 그 부인 피고 1이 5년 전부터 행방불명이였던 사실에 빙자하여 그의 법률효과를 부인할 수 있달 것 같으면 차는 법이 낡은 형식이론에만 너무 구애되여 전적으로 취인의 안정성을 파괴한다는 것으로서 도저히 용납할 수 없는 주장인 것이다. 원판결은 이 신의성실의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 주장을 채택한 것은 법리를 오해한 소치로서 위법한 것이라 운함에 있다.
 그러나 원판결 및 제1심 판결과 일건 기록에 의하면 원고는 그 선대 소외 2가 단기 4284년 1월 2일 피고 2 소유 본건 부동산을 대금 185만원에 매수하였다 주장한 데 대하여 피고 1의 답변으로서는 동 피고는 거금 5년전에 해상에서 파선으로 행방불명되여 지금까지 생사불명중인바 동 피고의 처 소외 1이 하등 권한없이 자의로 동 피고명의를 모용하여 원고주장과 같이 본건 부동산을 매도한 것이니 동 매매행위는 무효이오 원고선대는 여사한 사실을 지실하고 매수한 것이라 항변하였고 이에 대한 재항변으로서 원고는 원고선대는 피고 1이 5년전부터 행방불명이라는 사실을 부지하였으나 가사 동 피고가 행방불명 중이라 하더라도 기처 소외 1이 가사일체를 처리하고 있었으므로 표현대리를 주장한다고 주장하였고 이에 대하여 원심은 증거에 의하여 피고의 우 답변사실을 인정하는 동시에 원고의 재항변사실을 배척하였으며 특히 부의 부재 중 기 처가 부의 소유부동산에 대하여 행한 관리행위는 유효하다 할지라도 처분의 권한은 없다 할 것임으로 본건에 있어서 처인 소외 1이 기 부인 피고 1의 부재 중 기 소유 본건 부동산에 관하여 우 소외 2와 체결한 매매계약은 무효라 인정하였음이 명백하다. 이상과 같은 피고의 항변과 원심의 사실인정은 법률상 정당한 것이오 하등 신의성실의 원칙에 배치되거나 또는 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없고 논지는 결국 독자적 견해로서 원판결을 비난한데 불과한 것이니 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제2점은 가사 그렇지 않다하더라도 우 소외 1은 그 부인 피고 1이 5년 전에 행방불명이 된 이래 동가의 사무처리일체를 수행해온 사실, 즉 우 사무처리상 혹은 피고 1명의하에 수많은 사무처리를 수행해온 사실에 대하여서는 각 증인의 증언에 의하여 명백한 바임으로 우 소외 1은 적어도 그 부인 피고 1의 사무관리자(민법상)인 것이다. 그렇다면 우 소외 1이 본건 가옥을 원고의 망부 소외 2에게 매도하는 데 있어서 선량한 관리자의 의무에 배반되는 특별한 사유가 없는 본건에 있어서는 본건 매매계약은 완전히 유효한 것임에도 불구하고 원판결은 이와 반대의 해석을 하는 것은 확실히 위법이라 운함에 있다.
 그러나 소론 사무관리의 사실문제에 관한 것이다. 즉 그에 관하여는 소외 1이 피고 1을 위한 관리사무의 구체적 내용 급 기 범위 사무관리에 대한 동인의 법률상 의무의 존재치 않은 관계사실, 본건 부동산처분의 구체적 필요사정, 본건 부동산처분이 본인 피고 1의 의사에 위반되지 않은 구체적 사실 등에 관한 주장이 필요하다 할 것인바 원판결 및 제1심판결과 일건기록을 통람하면 이러한 구체적 사실에 관한 주장이 원심에 제출되었다 인정할만한 형적이 없을 뿐 아니라 그러한 사실은 그 자체에 비추어 직권조사사항이 아님이 명백하므로 논지는 결국 원심에 제출되지 않는 신사실을 주장하여 상고심의 판단을 구하는데 귀착된 것이오 적법한 상고이유라 할 수 없으므로 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제3점은 8.15해방후도 그렇거니와 더욱이 6.25사변이후로 생사불명의 사실상 실종자가 수십만에 달하는 것인바 오인이 만약 현재 우리가 당면하고 있는 현실자체에 대한 깊은 검토가 없이 단지 일제시대에 사용되였던 단순한 형식이론만을 답습하고만 있다가는 우리의 취인의 윤리 내지 법질서는 큰 혼란을 야기할 것이다 왜냐하면 만약 오인이 본건 원심과 같이 사실에 대하여 단순한 형식이론에만 구애되어 원판결과 같은 판단을 내린달 것 같으면 취인후 수년을 경과한 오늘날에 있어서도 만약 그 후 사정의 변경으로 자기에게 유리하다고만 생각될 것 같으면 어느 때나 자기에게 가장 유리한 경우가 도래하였을 때 그 행방불명자를 끄집어 내어 이에 빙자함으로서 원판결과 같은 승소의 결과를 초래할 수 있다. 따라서 막대한 이익을 걷을 수 있겠으나 상대방에게도 언제나 막대한 불측의 손해를 끼칠 것이 분명하며 이렇게 함으로서 우리의 법질서는 대혼란을 일으킬 것이다. 뿐만 아니라 사실이 여차하다면 앞으로는 행방불명자의 가족과의 거래는 사절됨으로서 오히려 그들 자신이 경제적으로 질식하고 말게 될 것이다. 이렇게 법의 해석을 고식적으로 시행한다는 것은 결국 법의 운용을 그릇치는 것이 아닐 수 없다 운함에 있다.
 그러나 부재자나 실종자의 재산의 관리 기타 처분 등에 관하여는 민법 등에 특별규정이 존재하여 있으니 동 규정 등에 의하여 처리하면 별로히 손해나 혼란은 없을 것이다. 법치국가에서의 법질서의 유지방도는 오로지 준법에 있다할 것이오 또 그리되도록 노력하여야 할 것이다. 논지는 결국 이러한 현존법규의 존재치 않음을 전제로 한데서 입각한 것이니 이유없다. 이상 논지 모두 이유없으므로 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현