행위허가(리모델링)신청서반려처분취소 (일반행정, 부산지방법원)
공포일: 2007.11.29 / 시행일:

【원 고】 비치아파트 301동 리모델링주택조합 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 박준석)
【피 고】 부산광역시 수영구청장
【피고 보조참가인】 비치아파트 재건축추진위원회 (소송대리인 변호사 이재호)
【변론종결】2007. 9. 20.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2007. 3. 15. 원고에 대하여 한 행위허가(리모델링)신청 반려처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 제3호증, 제4호증, 제6호증, 제7호증, 제21호증, 제31호증의 1, 2, 3, 을 제1호증, 제15호증의 각 기재와 증인 소외인의 증언 및 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 부산 수영구 남천동 148 소재 삼익비치아파트는 전체 33개동으로 구성되어 있는 하나의 주택단지이고, 원고는 그 중 301동 건물의 리모델링을 위하여 2005. 4. 8. 피고로부터 설립인가를 받은 주택법상의 동별 리모델링주택조합이다.
 나. 원고는 2006. 12. 1. 피고에게 삼익비치아파트 전체 구분소유자의 공유이고 공용부분인, 301동에 접하여 있는 조경시설 및 인도 일부분을 철거하여 그 부지 176. 669㎡를 301동 건물의 부지에 편입시켜 301동의 건축면적을 657.87㎡에서 834.5390㎡로, 연면적을 8,104.20㎡에서 10,414.9642㎡로 각 증축하는 내용의 리모델링 행위허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라고 한다)을 하였다.
 다. 이에 피고는, 원고가 신청한 리모델링은 삼익비치아파트 전체 구분소유자의 공유에 속하는 부대시설에 대한 파손·철거행위가 수반되는 것이어서 주택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3] 제3호의 규정에 따라 삼익비치아파트 전체 구분소유자 3분의 2 이상의 동의가 있어야 한다는 이유로 원고에게 2007. 2. 15.과 2007. 3. 2. 2회에 걸쳐 전체 구분소유자 3분의 2 이상의 동의서를 제출하라는 내용의 보완요구(이하 ‘이 사건 보완요구’라고 한다)를 하였고, 원고가 위 보완요구에 응하지 아니하자 이를 이유로 2007. 3. 15. 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제15조의 규정에 따라 원고의 이 사건 신청을 반려한다는 내용의 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)를 하였다.
 2. 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 (1) 피고의 주장
 피고는, 이 사건 처분은 관계 법령 및 위 처분사유에 비추어 적법한 것이라고 주장한다.
 (2) 원고의 주장
 원고는, 이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 위법하다고 주장한다.
 (가) 절차적 위법
민원사무처리에 관한 법률 제13조는 민원서류에 흠이 있는 경우에는 민원인에게 지체 없이 보완을 요구하여야 한다고 규정하고, 그 시행규칙 제5조는 민원서류의 보완요구는 8근무시간 이내에 하여야 한다고 규정하고 있는데, 피고는 원고로부터 이 사건 행위허가신청서를 접수한 2006. 12. 1.부터 8근무시간이 훨씬 경과한 2007. 2. 15.에서야 처음으로 이 사건 보완요구를 하였으므로, 이 사건 보완요구는 위법하고, 따라서 이를 이행하지 아니하였다는 이유로 한 이 사건 처분도 위법하다.
 (나) 실체적 위법
 이 사건 리모델링을 함에 있어서는 다음과 같은 이유로 주택단지 전체 구분소유자의 2/3 이상의 동의가 필요하지 아니하다.
 ① 리모델링 관련 주택법령은 동별 리모델링주택조합이 당해 동을 리모델링함에 있어서 전체 구분소유자의 동의를 얻어야 한다는 규정을 두고 있지 아니하고 있다.
 ② 동별 리모델링을 함에 있어 주택단지 전체 구분소유자의 공유에 속하는 토지를 당해 동의 건축면적에 편입시키더라도, 관련 주택법령이 리모델링의 경우 주거전용면적의 3/10 이내에서 증축할 수 있고 리모델링으로 인하여 각 세대의 전유부분의 면적이 증감하는 경우에도 대지사용권은 변하지 아니하는 것으로 규정하고 있어, 주택단지 전체 구분소유자의 권리관계에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.
 ③ 피고가 근거법령으로 든 주택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3] 제3호는 파손·철거행위의 경우 위해방지 등을 위한 필요성이 있는 경우 전체 입주자 2/3 이상의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는데, 이 사건 조경시설 및 인도의 경우 이를 철거하더라도 어떠한 위해도 발생할 가능성이 없다.
 나. 관계 법령
 ■ 주택법
제2조 (정의)
 13. ‘리모델링’이라 함은 제42조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 건축물의 노후화 억제 또는 기능향상 등을 위하여 대수선 또는 대통령령이 정하는 범위 내에서 증축을 하는 행위를 말한다.
제42조 (공동주택의 관리 등)
 ② 공동주택의 입주자·사용자 또는 관리주체가 다음 각 호의 행위를 하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 기준(허가 또는 신고와 관련한 입주자 등의 동의비율을 포함한다)·절차 등에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다(이하 생략).
 1. 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하는 행위
 2. 공동주택을 신축·증축·개축·대수선 또는 리모델링하는 행위
 3. 공동주택을 파손 또는 훼손하거나 당해 시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위(건설교통부령이 정하는 경미한 행위를 제외한다)
 4. 그 밖에 공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령이 정하는 행위
 ③ 제2항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 경우에는 리모델링주택조합이나 소유자 전원의 동의를 얻은 입주자대표회의가 시장·군수·구청장의 허가를 받아 리모델링을 할 수 있다.
제48조 (공동주택 리모델링에 따른 특례)
 ① 공동주택의 소유자가 리모델링에 의하여 전유부분(‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제2조 제3호의 규정에 의한 전유부분을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 면적이 증감하는 경우에는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제12조 및 제20조 제1항의 규정에 불구하고 대지사용권은 변하지 아니하는 것으로 본다.
 ② 공동주택의 소유자가 리모델링에 의하여 일부 공용부분(‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제2조 제4호의 규정에 의한 공용부분을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 면적을 전유부분의 면적으로 변경한 경우에는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제12조의 규정에 불구하고 당해 소유자의 나머지 공용부분의 면적은 변하지 아니하는 것으로 본다.
 ③ 제1항의 대지사용권 및 제2항의 공용부분의 면적에 관하여는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 소유자가 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제28조의 규정에 의한 규약으로 달리 정한 경우에는 그 규약에 의한다.
 ■ 주택법 시행령 (2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것)
제4조의2 (증축범위) 법 제2조 제13호에서 “대통령령이 정하는 범위 내에서 증축을 하는 행위”라 함은 법 제29조의 규정에 의한 사용검사일 또는 ‘건축법’ 제18조의 규정에 의한 사용승인일부터 20년이 경과된 공동주택을 각 세대의 주거전용면적(‘건축법’ 제29조의 규정에 의한 건축물대장 중 집합건축물대장의 전유부분의 면적을 말한다)의 3/10 이내에서 증축을 하는 행위를 말한다.
제47조 (행위허가 등의 기준 등)
 ① 법 제42조 제2항 각 호의 행위에 대한 허가 또는 신고의 기준은 [별표 3]과 같다.
 ③ 법 제42조 제2항의 규정에 의하여 공동주택의 용도외 사용 등에 대하여 허가를 받거나 신고를 하고자 하는 자는 허가신청서 또는 신고서에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다.
 ④ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 법 제42조 제3항의 규정에 의하여 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 리모델링을 할 수 있다.
 1. 법 제32조 제1항의 규정에 의하여 동별 또는 주택단지별로 설립된 리모델링주택조합. 이 경우 다음 각 목의 사항이 기재된 결의서에 주택단지 전체를 리모델링하고자 하는 경우에는 주택단지 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 동의와 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 2/3 이상의 동의를 얻어야 하며, 동을 리모델링하고자 하는 경우에는 그 동의 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 동의를 얻어야 한다(이하 생략).
 ■ 주택법 시행규칙
제20조 (행위허가신청 등)
 ③ 영 제47조 제3항의 규정에 의한 허가신청서 및 신고서는 각각 별지 제29호 서식 및 별지 제30호 서식에 의하며, 동항에서 ‘건설교통부령이 정하는 서류’라 함은 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 말한다.
 5. 리모델링의 경우에는 다음 각 목의 서류
 가. 리모델링하고자 하는 건축물의 종별에 따른 ‘건축법 시행규칙’ 제6조 제1항 각 호의 서류 및 도서. 다만, 증축을 포함하는 리모델링의 경우에는 ‘건축법 시행규칙’ [별표 3] 제1호의 건축계획서 중 구조계획서(기존 내력벽·기둥·보 등 골조의 존치계획서를 포함한다), 지질조사서 및 시방서를 포함한다.
 나. 영 [별표 3]의 규정에 의하여 입주자의 동의를 얻어야 하는 경우에는 동 또는 단지 전체 소유자의 동의서
 다. 세대를 합치는 행위(내력벽 철거가 아닌 경우에 한한다)를 하는 경우에는 그 동의 변경전과 변경후의 평면도
 ④ 영 제47조 제 4항의 규정에 의하여 리모델링의 허가를 받고자 하는 자는 별지 제29호서식의 행위허가신청서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 시장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다.
 1. 리모델링주택조합의 경우
 가. 제3항 제5호 (가)목 및 (다)목의 서류
 ■ 건축법 시행규칙
제6조 (건축허가신청등)
 ① 법 제8조 제1항·제3항 및 영 제9조 제1항에 따라 건축물(법 제15조 제1항에 따른 가설건축물을 포함한다)의 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의3 서식의 건축·대수선·용도변경허가신청서에 다음 각 호의 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.
 1. 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하되, 법 제8조에 따라 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하는 건축허가를 받아 ‘주택법 시행령’ 제15조 제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 건설·공급하는 경우 대지의 소유권에 관한 사항은 ‘주택법’ 제16조를 준용한다.
 ■ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률
제15조 (공용부분의 변경)
 ① 공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정한다. 다만, 공용부분의 개량을 위한 것으로서 과다한 비용이 드는 것이 아닐 때에는 통상의 집회결의로써 결정할 수 있다.
 ② 제1항의 경우에 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.
제19조 (공용부분에 관한 규정의 준용) 건물의 대지 또는 공용부분 이외의 부속시설(이들에 대한 권리를 포함한다)이 구분소유자의 공유에 속하는 경우에는 제15조 내지 제17조의 규정은 그 대지 및 부속시설에 이를 준용한다.
 다. 판 단
 (1) 절차적 위법 주장에 대한 판단
민원사무처리에 관한 법률 제13조 제1항은 행정기관의 장은 접수한 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 제1항의 규정에 의한 민원서류의 보완 절차 및 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제14조 제1항은 법 제13조 제1항에 따라 민원인에게 민원서류의 보완을 요구하는 경우에는 문서·구술·전화·모사전송 또는 인터넷 등으로 하되, 민원인이 특별히 요청한 때에는 문서로 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제5조 제1항은 영 제14조의 보완의 요구는 민원서류를 접수한 때부터 8근무시간 이내에 하여야 하고, 다만 현지조사 등 정당한 사유로 8근무시간이 경과한 후 보완을 하여야 할 사항이 발견된 경우에는 즉시 보완을 요구하여야 한다고 규정하고 있는바, 민원사무처리에 관한 법률의 입법 목적(민원사무처리에 관한 기본적인 사항을 규정하여 민원사무의 공정한 처리와 민원행정제도의 합리적 개선을 도모함으로써 국민의 권익을 보호함)과 위에서 본 각 규정의 내용에 비추어 보면, 민원사무처리에 관한 법률 시행규칙 제5조 제1항은 훈시규정으로 보는 것이 상당하므로 피고가 위 규정을 위반하여 보완요구를 하였다 하더라도 이 사건 처분이 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 실체적 위법 주장에 대한 판단
 피고가 이 사건 보완요구의 근거로 든 주택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3] 제3호는 부대시설 및 입주자 공유인 복리시설의 파손·철거행위에 대한 허가기준으로 ‘위해의 방지 등을 위하여 시장 등이 부득이하다고 인정하는 경우로서 전체 입주자의 3분의 2 이상의 동의를 얻은 때’라고 규정하고 있다.
 그러므로 이 사건 리모델링에 관하여 위 [별표 3] 제3호의 규정이 적용되는지 여부에 관하여 살펴 본다. 앞서 본 바와 같이 주택법 제42조 제2항은 입주자·사용자 또는 관리주체가 그 각 호 소정 행위의 행위주체인 경우를, 같은 조 제3항은 리모델링주택조합이 리모델링의 행위주체인 경우를 각 규정하고, 시행령 제47조 제1항은 법 제42조 제2항 각 호의 행위에 대한 허가 또는 신고기준으로 [별표 3]을 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 리모델링주택조합은 주택법 제42조 제2항 각 호 소정의 행위 중 리모델링의 주체만 될 수 있고 나머지 행위의 주체는 될 수 없으므로, [별표 3]의 각 호 중 리모델링에 관한 규정인 제7호만이 리모델링주택조합에 적용되고, 다른 행위에 관한 규정인 제1호 내지 제6호는 리모델링주택조합에 적용될 수 없다고 할 것이고, 따라서 피고가 리모델링주택조합인 원고에 대하여 [별표 3] 제3호를 적용하여 전체 입주자 2/3 이상의 동의서를 제출하라는 내용의 보완요구를 한 것은 잘못이라 할 것이다.
 그런데 앞서 본 주택법 시행규칙 제20조 제4항 제1호 (가)목, 제3항 제5호 (가)목, 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호의 각 규정을 종합하면, 리모델링주택조합이 리모델링 행위허가신청을 함에 있어서는 허가신청서에 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하도록 되어 있고, 앞서 본 바와 같이 원고가 리모델링을 통하여 301동의 건축면적에 편입시키고자 하는 조경시설과 인도부분 176. 669㎡는 301동 구분소유자들만의 공유가 아니라 삼익비치아파트 전체 구분소유자들의 공유이므로, 원고로서는 이 사건 신청을 함에 있어 위 조경시설 및 인도부분에 관한 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여야 할 것이고, 주택법 및 그 시행령에서 리모델링의 경우 주거전용면적의 3/10 이내에서 증축할 수 있고, 리모델링에 의하여 전유부분의 면적이 증감하는 경우에도 대지사용권은 변하지 아니하는 것으로 규정하고 있다 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니다. 그리고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조는 공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정하도록 규정하고 있고, 삼익비치아파트 전체 구분소유자의 공유로서 공용부분인 위 조경시설과 인도부분 176. 669㎡를 301동의 건축면적에 편입시켜 301동 구분소유자들의 독점적·배타적 점유하에 두는 것은 공유물의 변경에 관한 사항이므로, 원고가 위 조경시설과 인도부분을 301동의 건축면적에 편입시키기 위하여서는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조의 규정에 따라 삼익비치아파트 전체 구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 다수에 의한 집회의 동의결의가 필요하다고 할 것이고, 따라서 원고로서는 이 사건 신청을 함에 있어 그 동의결의서를 위 조경시설과 인도부분의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류로 제출하여야 할 것인데, 원고가 이 사건 신청을 할 때뿐만 아니라 이 사건 처분이 있기까지 위와 같은 서류를 제출하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 이 사건 신청은 주택법 시행규칙 제20조 제4항 소정의 서류를 첨부하지 아니한 것이어서 부적법하다고 할 것이다.
 나아가 피고가 이 사건 처분 및 그 전제가 된 이 사건 보완요구를 함에 있어 관련 법령의 해석을 잘못하여 원고에게 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조의 규정에 의한 집회결의서의 제출을 요구하지 아니하고 주택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3] 제3호의 규정에 의한 동의서의 제출을 요구한 것으로 인하여 이 사건 처분이 위법하게 되는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제10호증, 제12호증, 제16호증, 제19호증 내지 제24호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 2004. 4.경 설립된 301동 리모델링주택조합 추진위원회는 같은 해 7.경 피고에게 삼익비치아파트 전체 구분소유자의 공유로서 공용부분인 위 조경시설과 인도부분을 301동의 건축면적에 편입시키는 내용의 건축계획심의(적용완화요청)를 신청하였고, 이에 피고는 고문변호사, 부산광역시, 건설교통부 등에 대한 질의회신를 거쳐 2005. 8. 23.과 2006. 6. 27. 2회에 걸쳐 원고에게 “위 조경시설과 인도부분을 301동의 건축면적에 편입시키는 것은 공용부분의 변경에 해당하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조의 규정에 따라 전체 구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 다수에 의한 집회결의로 결정하여야 한다”는 취지의 회신을 한 사실, 그 후 피고는 원고에게 위와 같은 견해를 여러 번 전하였으나 원고가 피고와 다른 견해하에서 위와 같은 집회결의를 거치지 아니한 채 이 사건 신청을 하자 최종적으로 건설교통부의 견해에 따라 주택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3] 제3호를 근거규정으로 하여 이 사건 보완요구 및 이 사건 처분을 하게 된 사실, 삼익비치아파트 전체 33개동 중 301동을 제외한 나머지 32개동의 구분소유자들은 원고의 리모델링사업과는 별도로 재건축사업을 추진하고 있어 원고가 위 조경시설과 인도부분을 301동의 건축면적에 편입시키는 것을 반대하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 이 사건 처분의 주된 근거로 삼은 것은 삼익비치아파트 전체 구분소유자의 공유로서 공용부분에 해당하는 위 조경시설과 인도부분을 301동의 건축면적에 편입시켜 301동 구분소유자들의 독점적·배타적 점유하에 두기 위하여서는 나머지 32개동 구분소유자들의 동의가 필요하다는 점이라 할 것인데, 피고가 원고에게 요구한 주택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3] 제3호 소정의 동의요건(전체 구분소유자의 2/3 동의)이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조 소정의 동의요건(전체 구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 다수에 의한 집회의 동의결의)보다 엄격한 것으로는 보이지 아니하고, 또 삼익비치아파트 나머지 32개동 구분소유자들이 원고와 별도로 재건축을 추진하고 있는 상황이어서 피고가 원고에게 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조 소정의 동의요건을 갖출 것을 요구하였다고 하더라도 원고가 이를 충족하는 것이 사실상 불가능했던 것으로 보일 뿐만 아니라 지금도 원고가 위와 같은 동의요건을 충족하는 것이 불가능한 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 비록 이 사건 보완요구 및 이 사건 처분에 근거법령을 잘못 기재한 하자가 있다 하더라도 이 사건 처분을 위법하다고까지는 할 수 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최윤성(재판장) 권순남 추경준

동별 리모델링주택조합이 아파트 전체 구분소유자들의 공유에 속하는 공용부분의 부지를 당해 동 건물의 부지에 편입하여 수평 증축하는 내용으로 리모델링을 하는 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조에 따라 전체 구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 동의 결의가 필요하다고 한 사례

동별 리모델링주택조합이 아파트 전체 구분소유자들의 공유에 속하는 공용부분의 부지를 당해 동 건물의 부지에 편입하여 수평 증축하는 내용으로 리모델링을 하는 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조에 따라 전체구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 동의 결의가 필요하다고 한 사례.