근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.08.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 임인형 소송대리인 변호사 김강영
【피고, 피상고인】 주식회사 경기은행
【원 판 결】서울고등법원 1979.4.12. 선고 78나2842 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시증거들을 종합하여,피고 은행앞으로 경료된 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기와 지상권설정등기는 모두 그 부동산 소유자인 원고의 의사에 기하지 아니하고 소외이대병 등 4명이 원고의 인감증명서 등 위 등기에 필요한 문서들을 위조행사하여 이루어진 원인무효의 등기이고, 원고가 1976.9.10 위 범법자들에 대한 공소장사본을 첨부하여, 또 1978.2.9에는 이 자들에 대한 제1심의 형사판결사본을 첨부하여 피고에게 각각 위 각 등기의 말소를 요구하였지만 피고 은행이 원고의 요구에 응하지 않아 결국 원고가 변호사를 선임하여 그 등기의 말소를 구하는 소송을 제기하기에 이르게 되었음은 원고가 주장하는 바와 같지만(원고가 위 등기의 말소를 구한 청구부분은 이 사건 제1심에서의 원고 승소판결에 대하여 피고가 항소를 제기하지 않아 확정상태에 있다).피고가 위 소송전에 원고의 요구에 선듯 응하지 않은 것은, 피고로서는 당시 피고에게 과연 위 등기에 관한 말소이행의무가 있는지의 여부에 관하여 확신이 서지 않았고, 또 이 말소로서, 피고는 위 등기가 진정한 것으로 믿고 범법자들에게 1976.2.23 담보 최고액 1억 5천만원으로 하여 대여하였던 6,000만원의 원리금을 회수할 수 없게 되는 막대한 손해를 입게 되므로, 그 말소에 신중을 기하려고 민사소송 절차를 통하여 이를 가려보고자 하는 의도에서 원고에 의한 소송제기전의 말소요구를 거절하였던 것으로 보인다고 인정하고, 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고가 원고의 요구에 응하여 바로 말소등기절차를 이행하지 않았다는 사실만으로써는 피고의 행위에 위법성이 있었다고 단정지울 수가 없고, 따라서 피고의 행위에 위법성이 있음을 전제로 하여 피고에게 변호사 선임비용 10,000,000원의 손해배상을 구하는 원고의 청구는 그 이유가 없다고 판단하고 있다.
 원심의 위와 같은 판단과정을 기록에 의하여 대조 검토할 때, 피고 은행이 원고의 이 사건 말소요구에 선듯 응하지 않았던 이유가 원심설시와 같은 사유에서 였다는 원심의 인정사실은 이 사건 변론취지에 의하여서도 충분히 규지될 수 있는 바이므로, 원심이 증거없이 사실을 인정하였거나 사실인정과정에서 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수가 없다.
 그리고 위와 같은 원심의 인정사실에다가, 아울러, 이 사건에 있어서 피고 은행이 원고에 대하여 위 각 등기의 말소의무를 부담하고 있는 것은 피고 자신에게 어떤 위법이 있어서가 아니라, 제3자에 의한 범법행위 때문인 것으로서, 피고는 오히려 피해자의 입장에 있음을 감안할 때, 피고가 원고의 말소요구에 바로 응하지 않았던 피고 은행의 이 사건 소위에 위법성이 있다고 단정할 수 없다고 한 원심판단도 충분히 이해가 되는 바이므로 여기에 원고 소송대리인이 주장하는 바와 같은 불법행위의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들 중 대법원판사 민문기, 양병호, 한환진, 라길조, 정태원, 김기홍을 제외한 나머지 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 민문기, 양병호, 한환진, 라길조, 정태원, 김기홍의 반대의견은 다음과 같다.
 다수의견이 논하는 바와 같이, 첫째로 피고 은행이 원고의 이 사건 등기말소요구에 응하지 않았던 이유로써, 원심 설시와 같이 피고은행에 본건 등기의 말소의무가 있다는 확신이 없었다는 사실이 그 판시 증거나 변론의 취지에 의하여 시인될 수 있다는 점과, 둘째로, 피고 은행이 당초의 등기설정행위에 위법이 없었고, 대출금 회수불능의 피해자의 입장에 있었다고 하여 원고의 요구에 응하지 않고 원고로 하여금 변호사를 선임하여 제소케 한 피고 은행의 이 사건에 대한 처리에 위법성이 없다고 인정할 이론적 근거가 된다고 볼 수 있을 것인지? 이 두 점에 대하여 의견을 달리한다.
 첫째 원판시 증거는 원고 제출의 각 서증과 원고가 신청한 증인으로서 피고 은행의 대리 심재구, 상무이사 이재호의 각 증언이 있을 뿐이고, 피고는 원고 주장을 부인할 뿐 어떠한 사실주장이나 입증도 하고 있지 않다.
 그러므로 기록에 의하여 검토하여 보면 본건의 사실관계는 문서위조의 전과자들인 소외1 등 4명이 1976.2.경 원고의 인감증명서, 주민등록증 등 등기 소요관계 문서전부를 위조하고, 소유자 본인으로 행세하여 그 소유자인 원고 몰래 피고 은행에 담보로 제공하여 6천만원의 대출금을 편취하였고, 위와 같은 범행사실이 1976.5.경 범인들이 수사기관에 검거되어 조사결과 확인되었고, 당시 병행된 피고 은행의 검사부에서 한 자체조사 결과와 은행 감독원의 조사결과 위 사실이 확인되어 피고 은행의 대출 실무자와 관계임원들이 모두 의심의 여지없이 알게 되었다는 사실과 원고 소송대리인은 피고 은행에 1976.9.10 위 범법자들에 대한 공소장(1976.6.15자) 사본을 첨부하여 등기말소를 요청하였고(본건 대출을 한 서울지점에서는 공소장만 가지고 말소에 응할 수 없고 법원의 유죄 판결이 있을 때까지는 보류하자고 본점에 품신하였다), 다시 1978.2.9 확정된 제1심 판결(1976.10.14 제1심인 서울형사지방법원에서 징역 5년에서 1년까지의 각 실형이 선고되고, 1977.2.16 제2심 서울고등법원에서 항소 기각되고 1977.2.19까지 상소권 포기 및 상고취하로 모두 유죄로 확정되었다). 사본을 첨부하여 서면으로 말소 요청을 하자 대출지점에서는 본점에 원인무효인 위 등기의 말소에 협력함이 상당하다고 품신을 하기에 이르른 사실을 인정할 수 있고(이상 사실은 증인 양인이 일치하여 증언하고 있다) 피고 은행의 상무이사인 증인 이재호는 “그 무렵 원고 소송대리인이 증인에게 찾아와 자세한 경위를 설명하고 피고 은행에서 위 각 등기의 말소에 협조를 아니해 주어 부득이 소송을 제기할 경우에는 쌍방에 소송비용과 노력의 손해는 물론 소송대리 변호사에 대한 보수까지 손해를 보게 되고, 당시 본건 토지에 대한 원매자가 있어 이를 매도해야 될 형편이니 그 말소에 협조하여 줄 것을 요청받았고, 이에 대하여 증인은 피고 은행 이사회에서 상의하여 처리하겠으니 약간의 시일 여유를 달라고 하였고, 그 후 임원회에서 논의가 되었으나 원고의 등기말소청구소송의 확정판결 전까지는 말소를 해 줄 수 없다는 결의가 되었으며, 이러한 결론에 기울어진 것은 은행이라는 특수조직 때문에서였고, 이사회에서는 피고 은행이 선의의 취득자이므로 법원판결이 아니면 말소에 응할 수 없다고 하여 그 내용을 서울지점에 통보했다”라고 증언하였음을 알 수 있고, 피고는 이 사건 1심 변론에서 피고 앞으로 등기가 경료된 사실만 인정하고 나머지 사실은 부인한다고 진술한 외에 아무런 주장 답변없이 원고 일방의 주장입증에 의하여 등기말소청구 부분이 제1심의 원고 승소판결로 확정되었음은 기록상 명백하다.
 즉 피고 은행은 소위 확정 판결만 받으려는 목적 밖에 없음이 명백하다는 말이다(또 이 사건에서 피고 은행은 위 증언과 같은 “선의의 취득자”이므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 항변은 않았음도 다시 다짐하여 둔다).
 그러하다면 피고가 등기말소 의무가 있는지 여부에 대하여 최종적으로 임의 이행을 거절할 때까지도 확신이 없었다고 보는 것은 소송당사자도 감히 주장 입증도 않은 사실을 경험칙에 반하여 법원이 인정할려는 무리한 견해이고, 도리어 사안이 객관적으로 밝혀져서 피고은행으로서는 그 등기의 말소의무가 있다고 확신하고 있었다고 보는 것이 상당하고, 피고 은행이 원고의 말소요구에 불응하게 된 사유로 들고 있는 전시 “선의 취득자”란 이유나 소위 “은행이란 특수조직”(기록에 의하면 감독관청 등의 책임추궁 등을 의미하는 것)이란 이유는 위 인정과 같이 객관적으로 진상이 밝혀진 이상 굳이 응소하여 민사판결을 받아야 할 구차한 구실조차 될 수 없을 뿐더러 그로 인한 본건 원고의 손해배상을 면할 만한 법적이유가 될 수 없다고 보아야 한다.
 또, 둘째로, 피고 은행이 선의 취득자라는 다수의견의 이유도 법률상 이유없음이 명백하다.
 다수의견이 논하는 바대로 피고 명의의 근저당권등기설정 당초에는 본건 등기가 불법한 것이라고 알고도 고의로 설정받은 위법이 없었다해도 후에 그 권리가 없음을 알면서 그 등기 명의를 계속 그대로 유지하고 있는 것은 일종의 부당한 소유권침해라고 아니할 수 없으므로, 피고 은행이 피해자란 입장도 원고에게 내세울 정당한 사유로는 보기 어렵다.
 이는 마치 나도 선의로 피해를 보니 너도 내 동무해서 고통의 맛좀 보아라 하는 식의 행위가 불법행위가 안된다는 받아들일 수 없는 논법이라고 보인다.
 결국 원판시 증거나 변론의 취지에 의하더라도 피고 은행이 이 사건 등기의 말소를 거부할 정당한 권리가 없어 말소해 줄 의무가 있는 것임이 객관적으로 명백하고, 또 이 사실을 확신하고 있었음에도 불구하고 법률상 납득할 만한 정당한 이유나 이익도 없이(있다면 변명재료에 불과함은 전기 한 바와 같다) 원고의 말소요청을 거절하므로써 원고로 하여금 부득이 변호사에게 보수 약정을 하고 본건 소송을 제기케 한 것으로써 피고의 위와 같은 소위에는 본건 손해배상을 용인할만한 위법성이 있다고 보아야 했을 것이다(1956.7.19. 선고 66다862판결,1978.8.22. 선고 78다672 판결,1968.7.7. 선고 68다593 판결,1970.3.10. 선고 69다2012 판결,1965.11.30. 선고 65다1707 판결,1967.5.24. 선고 66다10 판결 등의 본원 많은 판례의 지향하는 바 참조).

대법관 이영섭(재판장) 주재황 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 서윤홍 김태현 김기홍

원고가 그 소유 부동산에 관하여 피고 은행명의로 경료된 근저당권설정등기 등이 제3자의 문서위조 등에 의하여 이루어진 원인무효의 등기라고 주장하면서 문서위조범들에 대한 공소장과 판결사본을 첨부하여 피고에게 위 등기의 말소를 요구하였으나 피고는 위 등기의 말소 이행의무가 있는지에 관하여 확신이 서지 아니하였을 뿐만 아니라 그 말소로써 피고가 문서위조범들에게 대출한 원리금을 회수할 수 없게 되어 막대한 손해를 입게 되므로 신중을 기하기 위하여 민사소송절차를 통하여 이를 가려 보려는 의도에서 원고의 말소요구를 거절하였다면 피고가 원고의 말소요구를 거절하였다면 피고가 원고의 요구에 응하여 바로 말소등기절차를 이행하지 않았다는 사실만으로써는 피고의 행위에 위법성이 있다고 할 수 없다.(다수의견)