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법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 24. 선고 2004누3764 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
법인세법상 지급이자 손금불산입의 대상이 되는 업무무관 가지급금에는 순수한 의미의 대여금은 물론 구상금채권 등과 같이 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고, 업무와 관련성 여부는 당해 법인의 목적사업이나 영업내용을 기준으로 객관적으로 판단되어야 할 것인데, 법인이 특수관계자로부터 지급받아야 할 매매대금의 회수를 정당한 사유 없이 지연시키는 것은 실질적으로 매매대금이 계약상의 의무이행기한 내에 전부 회수된 후 다시 가지급된 것과 같은 효과를 가져온다는 점에서 그 매매대금을 회수하여야 할 날에 업무와 무관하게 그 미회수 매매대금 상당액을 가지급금으로 지출한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95누3589 판결,2006. 5. 12. 선고 2003두7651 판결 참조).
 원심이 채용한 증거들 및 원심이 배척하지 아니한 을 제7호증(등기부등본)의 기재를 종합하면, 원고 회사는 1997. 10. 31.경소외 1 주식회사에 20억 원을 대여하고 그 대여금 채권의 담보로소외 1 주식회사의 대표이사소외 2의 개인 소유 부동산인 이 사건 담보부동산에 관하여 근저당권설정등기 및 소유권이전청구권 가등기를 마쳤다가, 그 담보권을 실행하기로 하여 1998. 11. 11.경 특수관계자인소외 3에게 이 사건 담보부동산을 15억 3천만 원에 매도하였는데, 계약금 3억 원은 계약 당일에, 나머지 12억 3천만 원은 1998. 12. 11.부터 1999. 3. 11.까지 매월 11일에 4번에 걸쳐 3억 원씩(마지막날인 1999. 3. 11.에는 3억 3천만 원) 나누어 받기로 약정한 사실, 원고 회사는 1998. 11. 6.소외 3에게 이 사건 담보부동산에 관한 소유권이전청구권가등기의 이전등기를 마쳐 주었고,소외 3은 1998. 11. 12. 이러한 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 마쳤지만, 원고 회사는 위 매매대금을 약정된 지급기일에 지급받지 못하고 계약일을 기준으로 약 11개월 이상이나 늦은 1999. 10. 27.에 12억 원, 2000. 1. 12.에 3억 3천만 원을 받으면서 지연이자도 지급받지 아니한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 나타나는 바와 같이 원고 회사가 특수관계자로부터 매매대금을 전혀 지급받지 아니하였음에도 불구하고, 매매목적물에 관하여 특수관계자 명의의 소유권이전등기가 마쳐지게 하였고, 약정된 매매대금 지급기일보다 수개월씩이나 경과한 후에야 비로소 매매대금을 지급받으면서도 지연이자조차 전혀 지급받지 아니하였다면, 원고 회사는 위 매매대금을 회수하여야 할 날에 이를 회수하지 아니한 채 그 회수를 지연시킨 것이고 나아가 그러한 매매대금 지연 회수에 있어 정당한 사유가 없는 것으로 볼 여지가 있다.
 그럼에도 원심은 위와 같은 정당한 사유 유무에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 채 원고 회사가 단순히 매매대금을 늦게 지급받았다는 사정만으로는 업무와 무관한 가지급금의 지출이 있었다고 볼 수는 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 업무무관 가지급금에 관한 법리오해 및 정당한 사유 유무에 관한 심리미진의 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 법인세법상 지급이자 손금불산입의 대상이 되는 업무무관 가지급금의 의미 및 법인이 특수관계자로부터 지급받아야 할 매매대금의 회수를 정당한 사유 없이 지연시키는 경우의 법적 평가
[2] 회사가 특수관계자로부터 매매대금을 전혀 지급받지 아니하였음에도 매매목적물에 관하여 특수관계자 명의의 소유권이전등기가 마쳐지게 하고, 약정된 매매대금 지급기일보다 수개월 경과한 후에 비로소 매매대금을 지급받으면서도 지연이자조차 전혀 지급받지 아니한 경우, 매매대금 지연 회수에 있어 정당한 사유가 없다고 한 사례
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 영동세무서장
【원심판결】 대전고법 2005. 4. 7. 선고 2004누2170 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음,소외인 소유의 아파트 3채(이하 ‘이 사건 쟁점 아파트’라고 한다)는소외인이 운영하는 사업장의 종업원과 그 가족들의 거주를 위한 숙소로 제공·이용되어 왔고, 그 사업장의 회계장부에도 사업용 고정자산으로 등재되어 이에 따른 회계처리가 이루어졌던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 쟁점 아파트는소외인이 자신의 사업장 소속 근로자들의 거주를 위하여 취득·보유하고 있는 건물로서 이를 ‘주택’에 해당한다고 볼 수는 없고, 위 아파트의 본래의 용도나 구조가 다른 사람들의 주거용으로 언제든지 전환될 수 있는 건물이라고 하더라도 이를 달리 볼 수는 없다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 
주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호,같은 법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것) 제154조 제1항에 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것이다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조).
 위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 쟁점 아파트는 일반 분양 아파트로서 그 본래의 용도나 사실상의 용도가 모두 주거용으로 되어 있는 점, 이 사건 쟁점 아파트가 사업용 고정자산으로 장부상 회계처리되었다고 하더라도소외인으로서는 그와는 상관없이 언제든지 기존의 종업원을 내보내고 자신이나 종업원 이외의 제3자의 주거용으로 사용하거나 또는 임의로 처분할 수도 있을 것으로 보이는 점(원심은 이 사건 쟁점 아파트는소외인과 동업자들의 합유재산에 속하여 합유자 전원의 동의가 없는 한 그 처분행위의 효력이 없다고 하나, 원고가 제출한 동업계약서에 의하더라도소외인이 이 사건 쟁점 아파트를 조합재산으로 출자하기로 약정한 바가 없을 뿐만 아니라 그 주장의 동업계약 이후에도소외인이 단독 명의로 아파트를 취득한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 쟁점 아파트가 동업자들의 합유재산에 속한다고 보기는 어렵다),소외인이 나중에 이 사건 쟁점 아파트를 양도하는 경우 주택으로 양도할 것이고, 특히 최종적으로 양도되는 아파트의 경우에는 ‘1세대 1주택’으로 비과세될 것으로 예상되는 점,소외인이 운영하는 사업장의 자산 규모나 그 종업원의 수 등에 비추어 보면소외인으로서는 종업원이 거주할 기숙사나 합숙소 등이 꼭 필요하였더라면 사업장과 가까운 곳에 여러 명의 종업원이 함께 거주할 수 있는 건물을 마련할 수도 있었을 것으로 보이는데, 굳이 사업장에서 멀리 떨어진 읍내 소재지에 있는 이 사건 쟁점 아파트를 취득하여 아파트 1채당 종업원 1명과 그 가족들이 거주하도록 한 것으로 미루어 보아 이 사건 쟁점 아파트가 반드시 사업(종업원 숙소용)에만 전용(專用)될 것이라고 기대하기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 쟁점 아파트는 종업원의 거주만을 위한 사업용 건물이라기보다는 일반 주거용으로 사용되는 ‘주택’으로 보는 것이 타당하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 쟁점 아파트가 일시적으로소외인이 운영하는 사업장 소속 근로자들의 주거용으로 제공되고 있는 사정만에 터잡아 ‘주택’이 아니라는 전제하에 이 사건 양도소득세부과처분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 양도소득세 비과세대상인 ‘1세대 1주택’에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 건물이구 소득세법 제89조 제3호에서 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 아파트가 사업용 고정자산으로 등재되고, 사업장 종업원과 그 가족들의 숙소로 제공·이용되었다 하더라도 여러 사정에 비추어 종업원의 거주만을 위한 사업용 건물이라기보다는 일반 주거용으로 사용되는 ‘주택’으로 보는 것이 타당하다고 한 사례
정보비공개결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이산 담당변호사 송병춘)
【피고, 피상고인】 경기도 교육감 (소송대리인 법무법인 장인 담당변호사 박충성외 2인)
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 14. 선고 2005누29305 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호에서 ‘법률이 위임한 명령’에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보는 공개하지 아니할 수 있다고 할 때의 ‘법률이 위임한 명령’이란 정보의 공개에 관하여 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)을 의미한다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003두8395 판결 참조).
 그런데 교육공무원법 제13조, 제14조의 위임에 따라 제정된 교육공무원승진규정은 정보공개에 관한 사항에 대하여 구체적인 법률의 위임에 따라 제정된 명령이라고 할 수 없고, 따라서 이 사건 교육공무원승진규정 제26조에서 근무성적평정의 결과를 공개하지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도 위 교육공무원승진규정은 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 말하는 법률이 위임한 명령에 해당하지 아니하므로 교육공무원승진규정 제26조를 근거로 원고의 정보공개청구를 거부한 피고의 처분은 잘못된 것이다.
 그런데도 원심이 원고의 위와 같은 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 채 원고의 청구를 기각한 제1심의 결론을 그대로 유지한 것은 판단을 누락하거나 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘법률이 위임한 명령’의 의미
[2] 교육공무원의 근무성적평정의 결과를 공개하지 아니한다고 규정하고 있는 교육공무원승진규정 제26조를 근거로 정보공개청구를 거부하는 것이 타당한지 여부(소극)

[1] 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호에서 ‘법률이 위임한 명령’에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보는 공개하지 아니할 수 있다고 할 때의 ‘법률이 위임한 명령’은 정보의 공개에 관하여 법률의 구체적인 위임 아래 제정된 법규명령(위임명령)을 의미한다.
[2] 교육공무원법 제13조, 제14조의 위임에 따라 제정된 교육공무원승진규정은 정보공개에 관한 사항에 관하여 구체적인 법률의 위임에 따라 제정된 명령이라고 할 수 없고, 따라서 교육공무원승진규정 제26조에서 근무성적평정의 결과를 공개하지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도 위 교육공무원승진규정은 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호에서 말하는 법률이 위임한 명령에 해당하지 아니하므로 위 규정을 근거로 정보공개청구를 거부하는 것은 잘못이다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 김영생)
【피고, 피상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 11. 25. 선고 2002누19635 판결 
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 법인이 토지나 건축물 등 부동산을 공급하면서 그에 관한 계산서를 교부하지 아니한 경우 계산서미교부가산세를 부과하도록 규정한 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제14항 제1호와 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제76조 제9항 제1호가 헌법상의 재산권보장이나 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하므로, 위 각 규정에 근거하여 이루어진 이 사건 가산세부과처분은 적법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 법인이 재화를 공급함에 있어 계산서 등을 교부하도록 요구하고 있는 위 각 규정의 취지가 과세자료의 확보에 있는 점과 법인이 토지 또는 건축물을 공급하는 경우에는 부동산등기법이나 부동산등기특별조치법에 의하여 등기소나 검인관청으로부터 거래자료가 과세관청에 송부되도록 보장되어 있는 등의 사정에 비추어 보면, 법인이 토지 또는 건축물을 공급하는 경우에도 위와 같이 계산서를 교부하도록 강제하거나 그에 관하여 미교부가산세를 부과하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 것이다(헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2002헌바80 등 결정 참조).
 그렇다면 위 계산서미교부가산세의 부과에 관한 규정은 토지나 건축물이 아닌 재화를 공급하는 경우에만 적용되는 규정이라고 봄이 상당하므로(대법원 2006. 10. 13. 선고 2003두12820 판결 참조), 이와 달리 원고가 이 사건 토지 및 건물을 공급하면서 그 계산서를 교부하지 아니한 데에 대하여 위 법 규정에 근거하여 가산세를 부과한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 원심은 위법하여 더 이상 유지될 수 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

법인이 토지나 건축물을 공급하면서 그에 관한 계산서를 교부하지 아니한 경우 계산서미교부가산세를 부과하도록 정한 구 법인세법 제76조 제9항 제1호 규정 부분이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(적극)

법인이 재화를 공급함에 있어 계산서 등을 교부하도록 요구하고 있는 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제14항 제1호와 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제76조 제9항 제1호의 규정 취지가 과세자료의 확보에 있고 법인이 토지 또는 건축물을 공급하는 경우에는 부동산등기법이나 부동산등기특별조치법에 의하여 등기소나 검인관청으로부터 거래자료가 과세관청에 송부되도록 보장되어 있는 등의 사정에 비추어 보면, 법인이 토지 또는 건축물을 공급하는 경우에도 위와 같이 계산서를 교부하도록 강제하거나 그에 관하여 미교부가산세를 부과하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배된다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 3. 24. 선고 2004누5050 판결
【주 문】
각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 신한생명 주식회사(이하 ‘신한생명’이라 한다) 주식의 가액평가에 관하여
 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 이 사건 상속개시일 무렵인 1999. 3. 12.소외 1이소외 2에게 신한생명 주식 30,000주를 1주당 3,000원에 매도한 거래는 매매계약 체결의 경위, 매매대금의 결정과정 및 매매당사자들의 신한생명 주식의 소유 경위 등을 전혀 알 수 없고, 오히려 상속개시 당시 신한생명은 3년째 수백억 원씩의 당기순손실을 기록하여 자본이 완전히 잠식되고 부채가 자산을 훨씬 초과하는 상태에 있었던 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 위 주식 거래의 1주당 가격 3,000원은 신한생명 주식의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하는 가액이라고 보기 어렵다.
 같은 취지에서 원심이 위 주식 거래가액이 시가에 해당함을 전제로 하는 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진이나 비상장주식의 가액 산정방법으로서 시가에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 주식회사 제일스포츠센타(이하 ‘제일스포츠’라 한다) 주식의 가액평가에 관하여
 원심은, 1997년 7월경의 제일스포츠 주식의 경락가액이 1주당 50,000원이고, 1998. 5. 26. 및 2000. 10. 31.자 매매가격이 1주당 50,000원 및 55,000원인 점에 비추어 제일스포츠 주식의 시가를 50,000원 내지 55,000원으로 보아야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 위 경락가액은 이 사건 상속개시일과 2년 가량의 시간적 간격이 있어 이를 상속개시 당시의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하는 가액으로 보기 어렵고, 1998. 5. 26.자 매매가격은 이 사건 상속개시일과 10개월의 간격이 있을 뿐만 아니라 매매당사자의 자격이나 제일스포츠와의 관계, 매매경위 및 대금결정과정 등을 알 수 없으며, 2000. 10. 31.자 매매가격 역시 1년 7개월이 경과한 이후의 거래로서 매도 당사자가 원고들인 점 등에 비추어 이 역시 상속개시 당시의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하는 가액으로 보기 어렵다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 비상장주식의 가액 산정방법으로서의 시가에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3.구 상속세 및 증여세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제50조 제6항의 무효 여부에 관하여
구 시행령 제50조 제6항은 시가주의 원칙을 전제로 모법인구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제61조 제1항 제1호 본문에 근거를 두고 그 규정이 예정하고 있는 범위 내에서 토지가액의 적정한 산정방법을 구체화·명확화한 것이라고 할 것이므로 모법의 위임이 없다거나 시가주의 원칙에 위배되어 무효라고 할 수 없다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2001두10677 판결 참조).
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 위와 같이 해석한다 하더라도 입증책임분배의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 4. 납부불성실가산세에 관하여
 가. 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고ㆍ납세의무 등을 위반한 경우 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의ㆍ과실은 고려되지 아니하고, 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000두5944 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서구 시행령 제50조 제6항에 상속개시일 당시에 고시되어 있는 개별공시지가를 적용하라는 명문의 규정이 있음에도 원고들이 임의로 이를 무효라고 주장하면서 상속개시일 이후에 고시된 개별공시지가를 적용하여 상속세를 적게 납부한 것이 가산세를 면제할 수 있는 정당한 사유가 된다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 가산세에 있어서 정당한 사유에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 나.구 법 제78조 제2항은 “세무서장 등은제70조의 규정에 의하여 납부할 세액을 신고기한 이내에 납부하지 아니하였거나제76조의 규정에 의하여 결정한 과세표준에 대하여 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때(…)에는 납부하지 아니하였거나 미달하게 납부한 세액의 100분의 10에 상당하는 금액(신고한 재산으로서 대통령령이 정하는 평가가액의 차이로 인하여 납부하여야 할 세액에 미달한 금액을 제외한다)을 산출세액에 가산한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지 및 내용을 고려하면 대통령령에서 납부불성실 가산세의 면제대상으로 규정될 ‘평가가액의 차이’의 내용과 범위를 어느 정도 예측할 수 있다. 원심이 이 조항 중 ‘대통령령이 정하는’ 부분이 헌법에서 정한 조세법률주의나 포괄위임 입법금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다고 한 판단은 옳고, 상고이유에서 주장하는구 법 제78조 제2항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 5. 결 론
 그러므로 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1]구 상속세 및 증여세법 시행령 제50조 제6항이 모법의 위임이 없거나 시가주의 원칙에 위배되어 무효인지 여부(소극)
[2] 가산세의 부과요건 및 납세의무자가 법령을 부지 또는 오인한 것이 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유에 해당하는지 여부(소극)
[3] 납부불성실 가산세에 관한구 상속세 및 증여세법 제78조 제2항의 규정 내용 중 ‘대통령령이 정하는’ 부분이 헌법에서 정한 조세법률주의나 포괄위임 입법금지의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 용산구청장 (소송대리인 변호사 황도수)
【원심판결】 서울고법 2004. 9. 8. 선고 2003누14750 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 서울 용산구(상세 지번 생략) 외 2필지(이하 ‘이 사건 건축허가신청지’라 한다) 지상의 이 사건 기존 건축물에다 업무시설 용도로 연면적 2,004.64㎡를 증축하기 위하여 이 사건 건축허가신청을 한 사실, 이에 대하여 피고는 이 사건 건축허가신청지가 용산지구단위계획구역 내에 위치하고 있고, 증축 연면적이 300㎡를 초과하므로 용산지구단위계획 민간부분 시행지침(이하 ‘시행지침’이라 한다) 제56조 제1항 제1호의 규정에 따라 원고의 증축신청을 신축신청과 동일하다고 보고 용산지구단위계획 및 운영지침을 적용하여야 하는데, 이 사건 건축허가신청지가 일반주거인접지 간선도로변에 위치하고 있어 시행지침 제21조에 의하여 위락시설은 입지할 수 없는 곳임에 반하여 원고가 이 사건 기존건축물 지하 1층을 위락시설로 사용하고 있다는 이유로 원고에 대하여 위 건축허가신청서를 반려하는 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.
 그런데 시행지침 제56조 제1항 제1호는 “기존 건축물을 증축하는 경우 기존 건축물의 철거범위나 증가되는 연면적이 기존 건축물 연면적의 50% 이내로서 300㎡ 이내인 경우에는 구 도시계획위원회의 심의에서 완화 여부를 결정하고, 기존 건축물의 철거범위나 증가되는 연면적이 기존 건축물 연면적의 50%를 초과하거나 증축연면적이 300㎡를 초과하는 경우에는 이를 신축과 동일하다고 보고, 본 지구계획 및 운영지침을 적용하여야 한다.”고 규정하고 있는바, ① 시행지침의 적용범위를 정하고 있는 시행지침 제2조는 증축의 경우 그 적용범위를 ‘증축시 해당부분’이라고 규정하고 있는 점, ② 시행지침 제56조 제1항 제1호 전단은 기존 건축물의 철거범위나 증가되는 연면적이 일정 규모 이내인 증축의 경우 증축 부분에 대하여 지구단위계획상 건축물의 용도 등 제한규정의 적용을 완화할 수 있도록 하고, 이에 대해 그 후단은 일정 규모를 초과하는 증축의 경우 그와 같은 적용 완화 없이 제한규정을 그대로 적용하는 취지로 보이는 점, ③ 일정 규모를 초과하는 증축의 경우 기존 건축물까지 포함하여 제한규정이 적용된다고 보면 제한규정 적용 없이 건축된 기존 건축물 소유자의 권리를 지나치게 제한하게 되는 결과를 초래하는 점, 관련 규정의 취지와 목적 등을 고려하여 보면,지구단위계획상 건축물의 용도제한 규정과 관련하여 시행지침 제56조 제1항 제1호를 적용함에 있어서 기존 건축물의 철거범위나 증가되는 연면적이 기존 건축물 연면적의 50%를 초과하거나 증축연면적이 300㎡를 초과하는 증축의 경우 기존 건축물까지 포함하여 그 제한규정을 적용할 것이 아니라 증축 부분에 한하여 이를 신축의 경우와 동일하게 보고 그 제한규정을 적용하여야 한다고 봄이 상당하다.
 따라서 원고가 건축허가신청에 따라 증축하려는 건물부분의 용도가 용산지구단위계획상 불허용도인 위락시설이 아닌 업무시설인 이 사건에 있어서, 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 건축물의 용도제한을 이유로 원고의 건축허가신청을 거부할 수 없다고 할 것이므로, 이와 반대의 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
 원심은 그 이유 설시에 있어서 적절하지 않은 점이 있으나, 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 본 결론에 있어서는 정당하므로, 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 오리온스낵인터내셔널 주식회사 (소송대리인 변리사 서원호외 3인)
【피고, 피상고인】 롯데제과 주식회사 (소송대리인 유미 특허법인 담당변리사 최현석외 2인)
【원심판결】 특허법원 2005. 12. 1. 선고 2005허5730 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.?
상표법 제73조 제1항 제3호,제4항에서 규정하는 ‘등록상표의 사용’이라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 여기서 ‘동일한 상표’라고 함은 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함한다고 할 것인바, 상표권자 등이 등록상표에 식별력이 없거나 미약한 부분을 결합하여 상표로 사용한 경우, 그 결합된 부분이 실제 사용된 상표(이하 ‘실사용 상표’라고 한다)에서 차지하는 비중, 등록상표와 결합되어 있는 정도, 위치 및 형태와 실사용 상표의 전체적인 구성, 형태, 음절수, 문법적 결합 및 그에 따른 일반 수요자나 거래자의 인식이나 언어습관 등 여러 사정에 의하여, 거래사회의 통념상 그 결합 전의 등록상표와 동일하다고 볼 수 없는 외관·호칭·관념이 실사용 상표에 형성될 수 있으므로, 그 결합된 부분이 단순히 식별력이 없거나 미약하다는 사정만으로는 실사용 상표가 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 표장이라고 단정할 수 없다.
 위 법리와 기록에 비추어 지정상품을 ‘건과자, 비스킷’ 등으로 하고, “”로 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 제170840호)와 ‘감자스낵’ 제품에 실제 사용된 실사용 상표 “POCKACHIP 포카칩”, “Pockachip 포카칩” 및 “,”을 대비하여 보면, 실사용 상표들의 ‘CHIP’ 또는 ‘칩’ 부분은 ‘잘게 썰어서 기름에 튀긴 요리’라는 뜻을 가지고 있어 그 자체만을 놓고 볼 때 그와 같은 과자류에 대한 관계에서 일반 수요자나 거래자의 주의를 끌기 어려운 면이 있으나, 실사용 상표들의 ‘POCA’ 또는 ‘포카’ 부분과 아무런 간격 없이 동일한 크기와 형태로 일체 불가분적으로 결합되어 사용되고 있고, 그 결합으로 인한 음절수도 비교적 짧은 3음절에 불과하여 실사용 상표들은 일반 수요자나 거래자에 의하여 ‘포카’와 ‘칩’ 부분으로 분리 호칭·관념되기 보다는 ‘포카칩’ 전체로 호칭·관념될 것으로 보이며, 원고 스스로도 실사용 상표들의 한글 부분 ‘포카칩’ 내지 영어 알파벳 부분 ‘POCKACHIP’ 또는 ‘Pockachip’의 한글음역에 해당하는 ‘’을 이 사건 등록상표와는 별개의 독립된 상표로 등록하여 사용하여 오고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 실사용 상표들은 ‘CHIP’ 또는 ‘칩’ 부분의 결합으로 인하여 거래사회의 통념상 이 사건 등록상표와 동일하다고 볼 수 없는 외관·호칭·관념을 형성하고 있다고 할 것이다. 따라서 원고가 실사용 상표들을 이 사건 등록상표의 지정상품에 사용한 사실이 있다 하더라도 이를 가리켜 이 사건 등록상표와 동일한 형태의 표장의 사용이라고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상표의 사용에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1]상표법 제73조 제1항 제3호,제4항에서 규정하는 ‘등록상표의 사용’의 의미 및 이때 상표권자 등이 등록상표에 식별력이 없거나 미약한 부분을 결합하여 사용한 실사용 상표가 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 표장이라고 단정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 실사용 상표 “POCKACHIP 포카칩”, “Pockachip 포카칩” 및 “”의 사용이 등록상표 “”와 동일한 형태의 표장의 사용인지 여부(소극)
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 정재성외 4인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김진영외 1인)
【원심판결】 부산고법 2004. 1. 14. 선고 2003나8886 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하였다고 하여 그 단체교섭 거부행위가 바로 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는 것은 아니지만, 그 단체교섭 거부행위가 그 원인과 목적, 그 과정과 행위태양, 그로 인한 결과 등에 비추어 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 것으로 인정되는 경우에는 그 단체교섭 거부행위는 부당노동행위로서 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는바, 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하다가 법원으로부터 노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니 된다는 취지의 집행력 있는 판결이나 가처분결정을 받고서도 이를 위반하여 노동조합과의 단체교섭을 거부하였다면, 그 단체교섭 거부행위는 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 행위로서 헌법이 보장하고 있는 노동조합의 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이므로, 그 단체교섭 거부행위는 노동조합에 대하여 불법행위를 구성한다.
 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 구 노동조합 및 노동관계조정법(2001. 3. 28. 법률 제6456호로 개정되기 전의 것) 부칙 제5조 제1항에 의하여 설립이 금지된 복수노동조합에 해당하지 않아서 피고에 대하여 단체교섭권을 가지고 있었던 것으로 보이고, 또 피고는 2000. 2. 11. 부산지방법원으로부터 "원고가 설립이 금지된 복수노동조합에 해당하지 않으므로 피고는 단체교섭 창구의 단일화 등을 내세워 원고와의 단체교섭을 거부하여서는 아니 된다."는 취지의 가처분결정을 받고서도 위 가처분결정에 위반하여 원고와의 단체교섭을 거부하여 왔음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고가 위 가처분결정 이후에 위 가처분결정에 위반하여 원고와의 단체교섭을 거부한 행위는 정당한 이유 없이 단체교섭을 거부한 행위에 해당할 뿐 아니라, 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 행위로서 원고의 단체교섭권을 침해한 위법한 행위에 해당한다고 보지 않을 수 없고, 이는 원심 판시와 같이 피고가 위 가처분결정 이전에 노동부로부터 원고가 설립이 금지된 복수노동조합에 해당한다는 취지의 회신을 받았고, 그 당시에 원고가 설립이 금지된 복수노동조합에 해당하는지의 여부에 관하여 학설·판례 등에서 견해의 대립이 있었으며, 피고가 위 가처분결정에 대하여 바로 이의신청을 하였고, 위 가처분결정이 그 후의 사정변경에 따라서 종국적으로는 취소되었다고 하더라도, 위 가처분결정에서 원고가 설립이 금지된 복수노동조합에 해당하지 않으므로 피고가 이를 이유로 원고와의 단체교섭을 거부할 수 없다는 취지로 판단되어 있고, 또 피고가 위 가처분결정에 대하여 집행정지신청을 하여 법원으로부터 집행정지결정을 받지 않았던 이상, 달리 볼 것이 아니다(다만, 원심이 판시하고 있는 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 위 가처분결정 이전에 원고와의 단체교섭을 거부한 행위는 비록 정당한 이유가 있는 행위로 볼 수는 없으나, 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 위법한 행위로서 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없다).
 그렇다면 피고가 위 가처분결정 이후에 원고와의 단체교섭을 거부한 행위는 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 위에서 본 바와 같은 사정만을 들어 피고가 위 가처분결정 이전에 원고와의 단체교섭을 거부한 행위는 물론 위 가처분결정 이후에 원고와의 단체교섭을 거부한 행위까지도 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 행위로 보기 어렵다는 취지에서 불법행위를 구성하지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 단체교섭 거부행위와 관련한 불법행위 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 사용자의 단체교섭 거부행위가 불법행위를 구성하기 위한 요건
[2] 사용자가 ‘노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니 된다’는 취지의 가처분결정을 받기 전에 해당 노동조합과의 단체교섭을 거부한 것은 불법행위가 되지 않으나, 위 가처분결정 후에도 해당 노동조합과의 단체교섭을 거부한 것은 그 노동조합에 대하여 불법행위가 된다고 본 사례

[1] 사용자의 단체교섭 거부행위가 원인과 목적, 과정과 행위태양, 그로 인한 결과 등에 비추어 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없다고 인정되는 경우에는 부당노동행위로서 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하는바, 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하다가 법원으로부터 노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니 된다는 취지의 집행력 있는 판결이나 가처분결정을 받고도 이를 위반하여 노동조합과의 단체교섭을 거부하였다면, 그 단체교섭 거부행위는 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인할 수 없는 행위로서 헌법이 보장하고 있는 노동조합의 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위이므로 노동조합에 대하여 불법행위가 된다.
[2] 사용자가 ‘노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니 된다’는 취지의 가처분결정을 받기 전에 해당 노동조합과의 단체교섭을 거부한 것은 불법행위가 되지 않으나, 위 가처분결정 후에도 해당 노동조합과의 단체교섭을 거부한 것은 그 노동조합에 대하여 불법행위가 된다고 본 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해·노동조합및노동관계조정법위반·노동조합및노동관계조정법위반교사 (형사, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 시민 담당변호사 강기탁
【원심판결】 광주지법 2005. 12. 2. 선고 2001노2379 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각된 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없고(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도7115 판결,2005. 9. 30. 선고 2005도3345, 2005감도14 판결 등 참조),이는 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였는데 원심이 이를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결,2004. 4. 28. 선고 2004도927 판결 등 참조). 나아가,피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였다고 하더라도 그 후 원심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우에는 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3244 판결 참조).
 피고인들은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 법리오해 등을 주장하였다가 2005. 11. 11. 원심 제2회 공판기일에서 양형부당 이외의 항소이유를 모두 철회하였는데, 원심은피고인 1,2,3의 항소는 각 기각하고,피고인 4,5,6의 항소는 각 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고하였으므로, 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 어느 것이나 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2.처벌법규의 구성요건에 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념이 포함되었다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조).
사업장의 ‘안전보호시설’에 대하여 정상적인 유지·운영을 정지·폐지 또는 방해하는 행위를 쟁의행위로서 행할 수 없도록 규정한노동조합 및 노동관계조정법 제42조 제2항의 입법목적은 ‘사람의 생명·신체의 안전보호’에 있고, 여기서 ‘안전보호시설’이라 함은 사람의 생명이나 신체의 위험을 예방하기 위해서나 위생상 필요한 시설로서 당해 사업장의 성질, 당해 시설의 기능, 당해 시설의 정상적인 유지·운영이 되지 아니할 경우에 일어날 수 있는 위험 등 제반 사정을 구체적·종합적으로 고려하여 위 법조 소정의 안전보호시설에 해당하는지 여부를 판단할 수가 있으므로(대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결 등 참조), 위 규정의 입법목적이 불명확하다거나 해석 기준이 불명료하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 항소한 경우, 항소심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해를 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극) 
[2] 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였다가 항소심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우, 항소심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해를 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)
[3] 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성 원칙의 의미 
[4]노동조합 및 노동관계조정법 제42조 제2항에서 정한 ‘안전보호시설’의 의미 및 그 해당 여부의 판단 방법
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 태평양 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직외 4인)
【피고, 피상고인】 이브 쌩 로랑 빠르펭(소씨에떼 아노님) (소송대리인 변리사 이창훈)
【원심판결】 특허법원 2005. 3. 10. 선고 2004허6316 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 상표의 유사 여부는 그 외관, 칭호 및 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91후1359 판결,2006. 8. 25. 선고 2005후2908 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록상표(등록번호 제564036호)는 프랑스어로 ‘매끈한, 반들반들한’의 의미인 ‘LISSE’와 ‘전문가, 전문적인’을 뜻하는 ‘EXPERT’가 상단 부분에 2줄로 결합되어 있고, 그 아래에 ‘주름살 방지용 농축액’을 의미하는 문구가 프랑스어와 영어로 ‘concentre anti-rides’, ‘anti-wrinkle concentrate’가 표시되어 있으며, 전체 상표의 중앙 부분에 피고 회사의 이니셜에 해당하는 ‘YSL’을 사각형의 도형 안에 겹치게 표시한 ‘’과 바로 아래에 작은 글씨체로 ‘LE SOIN’이 표기되어 있고, 가장 아래 부분에는 ‘’이라는 문자가 표시되어 있음을 알 수 있는바, 이 사건 등록상표의 전체적인 배치 상태, 문자부분이 뜻하는 의미 등에 비추어 보면, 그 중 ‘’와 ‘concentre anti-rides’, ‘anti-wrinkle concentrate’는 그 지정상품인 ‘주름살방지용 크림, 나리싱크림, 데이크림’과 관련하여 볼 때 일반수요자나 거래자들이 ‘피부의 주름 등을 방지하여 피부를 매끈하게 하거나 반들반들하게 하는 전문적인 주름살방지용 크림, 나리싱크림, 데이크림’으로 자연스럽게 인식할 것이어서 위 ‘EXPERT’ 부분은 위 3개의 단어 또는 문구와 더불어 지정상품의 품질, 효능, 용도를 표시하거나 이를 암시하는 것으로 보여 식별력이 미약한 부분이라 할 것이므로 일반수요자나 거래자들이 이 사건 등록상표에서 위 ‘EXPERT’부분만을 따로 떼어 내어 이 부분만에 의하여 호칭·관념할 가능성은 희박하다고 보이고, 중앙부에 특이하게 표기된 도형부분에 의해 ‘와이 에스 엘’ 또는 그 원어의 명칭 내지는 그 밑의 문자부분에 의해 ‘입생로랑’으로 호칭·관념할 가능성이 높다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 등록상표가 ‘EXPERT’만으로 분리되어 호칭·관념된다고 보기 어려운 이상, 이 사건 등록상표는 “”로 구성된 선등록상표(등록번호 제155365호)와는 그 호칭·관념이 다르고, 나아가 외관 또한 현저히 다르다고 보이므로 전체적으로 양 상표는 서로 유사하지 않다고 보아야 할 것인바, 원심의 설시에 다소 부족한 점이 있으나 이 사건 등록상표와 선등록상표가 유사하지 않다고 한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 상표의 유사 판단에 관한 법리오해 등의 위법은 없으며, 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 창공 담당변호사 오인섭
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 12. 선고 2005노2338 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호는 "성매매라 함은 불특정인을 상대로 금품 그 밖의 재산상의 이익을 수수·약속하고 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다."고 하면서, ‘성교행위’(가목)와 ‘구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위’(나목)를 각 규정하고 있다. 성매매 등 근절과 성매매 피해자 인권 보호라는 위 법률의 입법 취지와 성교행위와 유사성교행위를 아무런 구별 없이 같이 취급하고 있는 위 법률의 관련 조항들을 고려하면, 위 법률에서 말하는 ‘유사성교행위’란 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하는 것으로 볼 것이고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 할 것이다.
 원심이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 운영하던 마사지업소에서는 침대가 설치되어 있는 밀실로 남자 손님을 안내한 다음, 보통 짧은 치마에 반팔 티 차림의 젊은 여종업원이 먼저 손님의 발을 비롯한 온 몸을 주물러 성적인 흥분을 일으킨 뒤 손님의 옷을 모두 벗기고 로션을 바른 손으로 손님의 성기를 감싸 쥐고 마치 성교행위를 하는 것처럼 왕복운동을 하여 성적 만족감에 도달한 손님으로 하여금 사정에까지 이르게 하는 방법으로 영업행위를 한 사실이 인정된다. 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면 피고인의 업소에서 이루어진 위 영업행위는 손님으로 하여금 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻도록 하기 위한 신체접촉행위로 보기에 넉넉한바, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 (나)목의 ‘유사성교행위’의 의미 및 그 판단 방법
[2] 마사지업소의 여종업원이 손으로 남자 손님의 성기를 자극하여 사정하게 한 행위가 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 (나)목의 ‘유사성교행위’에 해당한다고 한 사례

[1] 성매매 등 근절과 성매매 피해자 인권 보호라는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 입법 취지와 성교행위와 유사성교행위를 아무런 구별 없이 같이 취급하고 있는 같은 법 제2조 제1항 제1호의 규정 등 고려하면, 위 법률 제2조 제1항 제1호 (나)목의 ‘유사성교행위’는 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 한다.
[2] 마사지업소의 여종업원이 침대가 설치된 밀실에서 짧은 치마와 반소매 티를 입고 남자 손님의 온몸을 주물러 성적인 흥분을 일으킨 뒤 손님의 옷을 모두 벗기고 로션을 바른 손으로 손님의 성기를 감싸쥐고 성교행위를 하듯이 왕복운동을 하여 성적 만족감에 도달한 손님으로 하여금 사정하게 한 행위가 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호 (나)목의 ‘유사성교행위’에 해당한다고 한 사례.
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 나이스푸드 (소송대리인 변리사 최석원)
【피고, 피상고인】 특허청장 
【원심판결】 특허법원 2005. 6. 10. 선고 2005허1677 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관·호칭·관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 초래할 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하며, 외관·호칭·관념 중 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없으나, 반대로 서로 다른 부분이 있어도 그 호칭이나 관념이 유사하여 일반 수요자가 오인·혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표라고 보아야 한다(대법원 1998. 5. 22. 선고 97후2026 판결,2000. 4. 25. 선고 99후1096 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 “”로 구성된 이 사건 출원상표와 “”로 구성된 선등록상표(등록번호 제481434호)가 그 외관이 서로 다르고 관념 또한 서로 동일하지는 않으나, 호칭에 있어 이 사건 출원상표는 한글부분에 의하여 ‘목초당’으로 호칭되고, 선등록상표는 ‘목초’로 호칭될 수 있어, 양 상표의 호칭은 세 번째 음절인 ‘당’의 유무만 차이가 있을 뿐 앞의 2음절이 ‘목초’로서 동일하여 그 전체적인 호칭이 서로 유사하므로, 결국 양 상표는 전체적으로 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 초래할 수 있는 유사한 상표라고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상표의 유사 판단에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 내외법무법인 담당변호사 이영인)
【피고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 최병주)
【원심판결】 부산고법 2005. 11. 4. 선고 2004나7248 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 부산은행(이하 ‘부산은행’이라 한다)이 이 사건 공장에 설치된 기존의 기계, 기구들(이하 ‘기계 등’이라 한다)에 대하여 공장저당권을 취득한 사실, 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다)은 그 후 이 사건 공장에 새로이 설치된 기계 등에 대하여 공장저당권을 취득한 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 원고가 기존의 기계 등에 대하여만 경매절차가 진행되고 있다는 사실을 알면서도 새로운 기계 등이 그와 일괄하여 경매될 수 있도록 조치를 취하지 아니함으로써 그 후 새로운 기계 등이 기존의 기계 등과 일괄하여 경매될 경우에 예상되는 매각가격보다 낮은 가격으로 매각되는 결과를 초래한 것이 피고와 동남은행 사이에서 체결된 신용보증계약상의 면책사유인 담보를 해지하거나 감소시킨 경우에 해당한다는 피고의 주장에 대하여, 설령 새로운 기계 등이 피고의 주장과 같이 기존의 기계 등과 일괄하여 경매되었다 하더라도, 새로운 기계 등에 대한 매각대금이 전액 선순위 공장저당권자인 부산은행에게 배당되었을 것으로 보이므로, 새로운 기계 등에 대한 매각대금이 동남은행의 채권을 양수한 원고에게 배당될 것을 전제로 하는 위 주장은 이유 없다고 하여 배척하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
공장저당법 및 민법의 각 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당권의 효력이 미친다 할 것이다(대법원 1993. 4. 6.자 93마116 결정 등 참조).그러므로 복수의 공장저당권에 있어서공장저당법 제7조에 의한 목록이 다르거나 추가되는 등의 사정으로 인하여 특정한 기계, 기구 기타의 공용물이 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 아니한 경우에 그 기계, 기구 기타의 공용물에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 후순위의 공장저당권만이 그 효력을 미치고, 선순위의 공장저당권의 효력은 미치지 아니한다.
 기록에 의하면, 부산은행은 기존의 기계 등에 대하여만공장저당법 제7조의 목록에 기재하였을 뿐이고, 새로운 기계 등에 대하여는 기재한 바 없는 반면에, 동남은행의 공장저당권 목록에는 새로운 기계 등에 대하여 기재되어 있음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 새로운 기계 등에 대하여는 동남은행의 공장저당권만이 그 효력을 미치고, 부산은행의 공장저당권의 효력은 미치지 아니하므로, 기존의 기계 등과 새로운 기계 등이 일괄하여 경매되더라도 새로운 기계 등에 대한 매각대금은 동남은행의 채권을 양수한 원고에게 우선 배당된다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 새로운 기계 등에 대하여 부산은행의 공장저당권의 효력이 동남은행의 공장저당권에 우선하여 미친다고 단정하여 피고의 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공장저당권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 피고가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다.
 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

특정한 기계, 기구 기타의 공용물이 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 아니한 경우, 그 기계, 기구 기타의 공용물에 대하여 선순위의 공장저당권의 효력이 미치는지 여부(소극)
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) (형사, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정정훈
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 3. 선고 2003노10432 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기제는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항의 ‘사람을 비방할 목적’이란형법 제309조 제1항의 ‘사람을 비방할 목적’과 마찬가지로 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다. 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 이때 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성ㆍ사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 여러 가지 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결,2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결,2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결,2005. 4. 29. 선고 2003도2137 판결,2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결 등 참조). 한편,행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 공공의 이익에 관한 것이라고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 참조).
 원심은,(학교명 생략)여자고등학교 교사인 피고인이 2003. 1. 10.경 인터넷 다음(daum) 사이트의 ‘(학교명 생략)여고공소외 1 학생 살리기 모임’ 카페 게시판에 게재함으로써 문제된 글의 상당부분이 피고인이 건국대학교 충주분교에서 개최된 참교육실천보고대회에 참석하여 피해자가 교감으로 근무하는 위 고등학교의 학생공소외 1에 대한 퇴학처분의 부당함을 알리고 참석자들로부터공소외 1을 살리자는 서명을 받았다는 취지의 내용이기는 하지만, 공소사실에 적시된 ‘비리’ 부분은 위와 같은 취지와 필연적인 관련성이 있다고 할 수 없고, ‘비리’라는 말은 피해자가 범죄행위를 저지른 것과 같은 인상을 유포하기 위하여 사용된 것이 아니라고 단정할 수 없으며, 문제된 글의 표현 내용과 성질 및 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 종합하여 보면, 피고인에게 비방의 목적이 없다고 볼 수 없다고 판단하여, 피고인에 대하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)의 유죄를 인정하였다.
 그러나 기록에 의하면, 피해자가 학생공소외 2에게 생활지도를 하는 과정에서 손으로공소외 2의 종아리와 어깨 부분 등을 만진 행위는 여학생을 지도하는 교사로서는 부적절한 행동으로서 성적 추행으로 오해받을 여지도 없지 않았던 점, 이와 같은 부적절한 피해자의 행동을 문제 삼은공소외 1에 대하여 결과적으로 퇴학처분이 내려짐으로써 그에 대한 구명운동이 일어나게 되었던 점, 따라서 피고인이 위와 같은 내용의 글을 게재한 것은 피해자가 자초한 면이 없지 아니하고, 위 글의 표현 자체에도 피해자를 비하하는 구체적 사실에 관한 적시는 되어있지 아니한 점 등을 알 수 있다. 이러한 피해자와 피고인의 지위, 적시사실의 내용 및 성격, 표현의 방법, 문제된 표현이 전체 글 중에서 차지하는 위치와 비중, 게재 동기와 시기, 게재된 인터넷 사이트 게시판의 성격 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 피고인이 이 사건 인터넷 사이트에 그 판시와 같은 내용을 게재한 행위는 피해자가 교감으로 근무하고 있는 학교의공소외 1에 대한 퇴학처분의 부당함을 알리고자 하는 것을 주된 목적으로 공공의 이익을 위하여 한 것으로 보이므로, 설사 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있다고 하더라도 이는 공공의 이익에 관한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 비방할 목적이 있다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
 결국, 원심은정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1]정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제1항의 ‘사람을 비방할 목적’의 의미 및 그 판단 방법
[2] 고등학교 교사가 피해자가 교감으로 근무하고 있는 고등학교의 여학생에 대한 퇴학처분의 부당함을 알리는 내용의 글을 인터넷 사이트 게시판에 게재한 행위가 공공의 이익을 위하여 한 것으로서 비방할 목적이 있다고 단정할 수 없다고 한 사례
국가유공자비해당결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 청주보훈지청장
【원심판결】 대전고법 2004. 6. 10. 선고 2003누856 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제14조 제3항 [별표 3] 상이등급구분표는 ‘한 다리의 3대 관절 중 1개 관절에 경도의 기능장애가 있는 자’를 상이등급 7급 807호로 구분하여 상이등급과 개괄적인 판정기준을 규정하고 있고,같은 조 제2항은 ‘신체상이의 판정방법 등에 관한 사항 등’은 총리령으로 정한다고 규정하고 있으며, 이에 따라 ‘경도의 기능장애가 있는 자’에 해당하는지 여부를 판정하는 구체적인 기준으로서같은 법 시행규칙(2005. 8. 12. 총리령 제797호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행규칙’이라고만 한다) 제8조의2 및제8조의3이 정상인의 표준운동각도 및 운동가능영역을 기준으로 하여 그 기준의 4분의 1 이상 제한되어야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 상이등급 판정기준에 관한 시행규칙의 규정은 시행령에서 정한 구체적인 재위임에 근거한 것이므로, 시행규칙의 위 각 규정이 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 및 시행령의 위임한계를 벗어나거나 포괄재위임에 해당한다고 할 수 없고 그 내용 또한 같은 법의 목적이나 취지에 반한다고 보이지도 않는다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004두11442 판결 참조).
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 법리오해의 위법이 없으므로, 이에 대한 원고의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
시행령 제14조 제3항 [별표 3] 상이등급구분표는 한 다리의 3대 관절 중 1개 관절에 경도의 기능장애가 있는 자를 7급 807호로 분류하고 있고, 같은 조 제4항은 위 [별표 3] 상이등급구분표의 신체상이정도에 규정되지 아니한 신체상이가 있는 경우에는 그 상이정도에 따라 동표에 규정된 신체상이정도에 준하여 상이등급을 판정하도록 하고 있으며,시행규칙 제8조의3 [별표 3] 신체부위별 상이등급결정은 ‘관절에 경도의 기능장애가 있는 자’라 함은 관절의 운동가능영역이 4분의 1 이상 제한된 자를 말하는 것으로 규정하고 있고,시행규칙 제8조의2 [별표 2] 신체각관절에대한정상인의표준운동각도및운동가능영역은 무릎관절에 관한 정상인의 운동범위를 굴곡 150°, 신전 0°로 규정하고 있으므로, 무릎관절의 운동가능영역이 4분의 1 이상 제한된 경우{관절의 운동범위가 굴곡 112.5°(= 150° × 3/4) 이하인 경우}이거나 그와 대등한 정도로 볼 수 있는 장애가 있는 경우이어야 시행령 및 시행규칙 소정의 상이등급인 7급 807호에 해당되거나 그 정도에 준하는 것으로 판정할 수 있을 것인데, 기록에 의하면 원고의 경우 우측 슬관절 전방십자인대 및 내측 측부인대 손상 후 상태로서 이로 인하여 현재 우측 슬관절의 전방십자인대가 이완되어 KT-2000 전위검사의 전방 동요 검사상 30Ib 힘에 대해 좌우 무릎 동요차가 5.4mm(우측 : 8.2mm, 좌측 : 2.8mm)로 나타나고, 좌측의 정상 슬관절에 비하여 관절염이 상당히 진행된 상태로서 그 부위의 동통과 동요를 호소하고 있기는 하지만 운동가능영역에는 거의 제한이 없는 사실이 인정될 뿐, 달리 원고에게 우측 슬관절의 운동가능영역이 4분의 1 이상 제한되는 장애나 그 정도에 준하는 것으로 볼 수 있는 또 다른 슬관절 장애가 있다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원고의 상이 정도가 시행령 및 시행규칙 소정의 상이등급에 해당한다고 볼 수 없다.
 같은 취지의 원심판단은 옳고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령에 따라 ‘경도의 기능장애가 있는 자’의 해당 여부를 판정하는 구체적인 기준인같은 법 시행규칙 제8조의2 및제8조의3 등이 모법의 위임범위를 벗어난 무효의 규정인지 여부(소극)
간통 (형사, 춘천지방법원강릉지원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 전양석
【변 호 인】 법무법인 율곡종합법률사무소 담당변호사 이관형
【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2006. 3. 14. 선고 2005고단906 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
이 판결 선고 전의 당심 구금일수 32일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 공소기각 판결 주장
 이 사건 간통고소의고소인이 원심판결 선고 이후공소외인을 상대로 한 이혼소송을 취하하였으므로, 피고인에 대한 이 사건 간통의 공소사실에 대하여 공소기각의 판결이 선고되어야 한다.
 나. 사실오인 주장
 피고인은 이 사건 공소사실과 같은 범죄를 저지른 사실이 없음에도 불구하고 원심이 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
2. 판단
 가. 공소기각 판결 주장에 관한 판단
형사소송법 제229조 제1항에 의하여 간통죄의 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없는 것이므로 그 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효요건으로 하는 것이며 그 요건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비되어야 하는 것으로, 고소 당시 이혼소송을 제기하였더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 되고, 이혼소송의 취하가 제1심 판결 선고 후에 이루어졌더라도 마찬가지라고 할 것이나(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결 등 참조), 한편 이러한 유효요건을 둔 취지가 혼인관계를 해소할 확정적 의사 없이 배우자를 간통죄로 형사처벌케 한다는 것은 부부관계의 성질상 부당하다는 고려에서 비롯된 것임에 비추어 볼 때(같은 취지에서형사소송법 제229조 제2항은 ‘전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다’고 규정한다), 이와 같이 고소의 효력 상실을 가져오는 이혼소송의 취하는 이로써 혼인관계를 해소할 확정적 의사를 나타내는 징표가 사라지고 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것이지, 이혼소송을 제기한 다음 그와 별도로 소송 외에서 협의이혼을 하여 혼인해소의 목적을 달성하거나 또는 배우자가 제기한 별도의 이혼소송절차에서 혼인이 해소되는 특수한 경우 등으로 인하여 고소인이 더 이상 이혼소송을 유지할 이익이 없어 이를 취하하는 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우에는 이혼소송의 취하에도 불구하고 그 이전에 이미 한 협의이혼 등으로 인하여 간통죄의 고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 별개의 유효요건을 대체하여 충족한 채 여전히 유효하게 존속된다고 봄이 상당하다.
고소인 작성의 소취하서 및 이 법원의 춘천지방법원 속초지원 호적계에 대한 사실조회결과에 의하면,공소외인의 남편인고소인은 2006. 4. 4. 이 법원에서 협의이혼의사 확인을 받은 다음 이에 의한 이혼신고를 그날 14:55경 자신의 주소지인 주문진읍 사무소에 하였고, 이어 같은 날 16:45경 이 사건 간통고소 당시 제기하였던공소외인에 대한 이혼소송을 취하한다는 내용의 소취하서를 이 법원에 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 그러하다면 이혼소송이 취하되기 이전에 이미 협의이혼의 효력이 발생하였으므로 이 사건 각 간통죄의 고소는 선택적 관계에 있는 다른 유효요건인 혼인관계의 부존재라는 요건을 충족한 채 여전히 유효하게 존속되고 있다고 볼 것이다.
 그렇다면, 이와 다른 전제에 서서 이혼소송이 취하되어 간통고소가 소급적으로 효력을 상실하게 되었으므로 피고인에 대한 이 사건 간통의 공소사실에 대하여 공소기각의 판결이 선고되어야 한다는 피고인의 주장은 이유 없다.
 나. 사실오인 주장에 관한 판단
 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면 원심 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실오인 주장 또한 이유 없다. 
3. 결론
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고,형법 제57조에 의하여 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 32일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍도(재판장) 김양훈 김기욱
행정처분(건물용도불허처분)취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김광삼)
【피고, 상고인】 전주시 완산구청장 (소송대리인 변호사 전봉호)
【원심판결】 광주고법 2004. 5. 13. 선고 2003누2075 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 주택건설기준 등에 관한 규정 제55조 제4항(2002. 12. 26. 대통령령 제17816호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 즉 500세대 이상의 공동주택을 건설하는 주택단지에는 상시 30인 이상의 영유아를 보육할 수 있는 시설규모를 갖춘 영유아보육법에 의한 보육시설을 당해 주택의 사용검사시까지 설치하도록 하되, 당해 주택단지로부터 통행거리 300m 이내에 보육시설이 있는 경우에는 예외적으로 영유아 보육시설을 설치하지 않아도 무방하도록 한 규정은 반드시 최초 주택건설사업계획승인시에만 한정하여 적용되는 것은 아니고, 주택건설사업계획승인 이후에 당해 주택단지로부터 통행거리 300m 이내에 영유아 보육시설이 새로이 생긴 경우에도 마찬가지로 적용되는 것이라고 전제한 다음, 그가 채택한 증거에 의하여, 이 사건의 경우 당초 주택건설사업계획승인시에는 그 주택단지로부터 통행거리 300m 이내에 영유아 보육시설이 없었으나 원고의 2002. 8. 10. 자 용도변경신고 당시에는 위 주택단지로부터 통행거리 280m 정도 떨어진 곳에 ‘○○○ 어린이집’, 통행거리 약 230m 정도 떨어진 곳에 ‘△△△ △△ 어린이집’ 등 영유아 보육시설이 각 설립·운영되고 있었으므로, 원고의 이 사건 용도변경신고는 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제2항 단서 제1호, 구 공동주택관리령(2003. 6. 25. 대통령령 제18020호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제2항 [별표 2]의 입주자공유가 아닌 복리시설을 ‘주택건설기준 등에 관한 규정에서 정한 설치기준에 적합한 범위 안에서 용도를 변경하고자 하는 때’에 해당한다고 할 것이어서 그 수리를 거부한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판단하였다.
 판단컨대, 구 공동주택관리령 제6조 제2항 [별표 2]가 용도변경에 관하여 허가대상과 신고대상을 구분하면서 ‘입주자공유가 아닌 복리시설을 주택건설기준 등에 관한 규정에서 정한 설치기준에 적합한 범위 안에서 용도를 변경하고자 하는 때’를 신고사항으로 분류하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 원고의 이 사건 용도변경신고가 구 주택건설기준 등에 관한 규정이 정한 설치기준에 적합한 이상 피고로서는 관계 법령이 정하지 않은 다른 사유를 내세워 그 용도변경신청의 수리를 거부할 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2000. 2. 25. 선고 97누6414 판결 참조).
 그런데 구 주택건설기준 등에 관한 규정 제55조 제4항 본문이 ‘상시 30인 이상의 영유아를 보육할 수 있는 시설규모를 갖춘 영유아보육법에 의한 보육시설’의 설치를 의무화하고 있는 취지에 비추어, 예외적으로 그 의무가 면제되는 ‘당해 주택단지로부터 통행거리 300m 이내에 보육시설이 있는 경우’의 보육시설 역시 상시 30인 이상의 영유아를 보육할 수 있는 시설규모를 갖춘 보육시설을 뜻하는 것으로 해석하여야 할 것이므로 원고의 이 사건 용도변경신고가 위 규정에 적합하다고 하기 위해서는 원심 판시의 보육시설의 시설규모가 위 규정의 기준에 적합한지 여부도 따져보아야 할 것인데도, 원심은 그 시설규모를 따져보지도 않은 채 위 규정의 거리 안에 보육시설이 존재한다는 이유만으로 바로 이 사건 용도변경신고의 수리를 거부한 조치가 위법하다고 결론을 내리고 말았으니 이 점에서 심리를 다 하지 못한 잘못이 있다 하겠으나, 원심이 적법히 조사한 여러 증거에 의하면 원심 판시의 보육시설은 모두 30인 이상의 영유아를 보육할 수 있는 시설규모를 갖추고 있음이 인정되어 결국, 이 사건 용도변경신청은 구 주택건설기준 등에 관한 규정이 정한 기준에 적합한 것으로 보기에 충분하므로 결국, 원심의 위 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다 할 것이다.
 상고인은 상고이유로서, 원심 판시의 각 보육시설은 이 사건 주택단지에서 차량 통행이 빈번한 폭 18m의 도로를 건너야만 하는 위치에 있고, 추가 수용할 수 있는 인원도 부족하며, 원고는 보육시설인 이 사건 건물을 저렴한 가격에 분양받아 용도변경을 함으로써 부당한 이익을 취하려 하는 것이므로 이 사건 용도변경신고는 주택건설기준 등에 관한 규정에 정한 부대·복리시설의 설치기준에 적합한 범위 안에 있다고 볼 수 없다고 주장하나, 관계 법령이 정하지 않은 그와 같은 사유에 의해 이 사건 용도변경신고의 수리를 거부할 수는 없다 할 것이므로 상고논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

공동주택건설사업자의 건물의 용도변경신고가 구 주택건설기준 등에 관한 규정의 설치기준에 적합한 경우, 행정청이 관계 법령이 정하지 않은 다른 사유를 내세워 그 용도변경신고의 수리를 거부할 수 있는지 여부(소극)

구 공동주택관리령(2003. 6. 25. 대통령령 제18020호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 [별표 2]가 용도변경에 관하여 허가대상과 신고대상을 구분하면서 ‘입주자공유가 아닌 복리시설을 주택건설기준 등에 관한 규정에서 정한 설치기준에 적합한 범위 안에서 용도를 변경하고자 하는 때’를 신고사항으로 분류하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 공동주택건설사업자의 용도변경신고가 구 주택건설기준 등에 관한 규정(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정되기 전의 것)이 정한 설치기준에 적합한 이상 행정청으로서는 관계 법령이 정하지 않은 다른 사유를 내세워 그 용도변경신청의 수리를 거부할 수 없다고 해석함이 상당하다.
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 유미 특허법인 담당변리사 최현석 외 2인)
【피고, 상고인】 △△△ 주식회사(변경 전 상호 : □□□ 주식회사) (소송대리인 변리사 서원호 외 3인)
【원심판결】 특허법원 2005. 9. 29. 선고 2005허5341 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다

【이 유】상고이유를 판단한다.
 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정하는 ‘등록상표의 사용’이라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 여기서 ‘동일한 상표’라고 함은 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함한다고 할 것인바, 상표권자 등이 등록상표에 식별력이 없거나 미약한 부분을 결합하여 상표로 사용한 경우, 그 결합된 부분이 실제 사용된 상표(이하 ‘실사용 상표’라고 한다)에서 차지하는 비중, 등록상표와 결합되어 있는 정도, 위치 및 형태와 실사용 상표의 전체적인 구성, 형태, 음절수, 문법적 결합 및 그에 따른 일반 수요자나 거래자의 인식이나 언어습관 등 여러 사정에 의하여, 거래사회의 통념상 그 결합 전의 등록상표와 동일하다고 볼 수 없는 외관·호칭·관념이 실사용 상표에 형성될 수 있으므로, 그 결합된 부분이 단순히 식별력이 없거나 미약하다는 사정만으로는 실사용 상표가 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 표장이라고 단정할 수 없다. 
 위 법리와 기록에 비추어 지정상품을 ‘건과자, 비스킷’ 등으로 하고, "POCA"로 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 제170841호)와 ‘감자스낵’ 제품에 실제로 사용된 실사용 상표 "POCACHIP" 및 ""을 대비하여 보면, 실사용 상표들의 ‘CHIP’ 부분은 ‘잘게 썰어서 기름에 튀긴 요리’라는 뜻을 가지고 있어 그 자체만을 놓고 볼 때 그와 같은 과자류에 대한 관계에서 일반 수요자나 거래자의 주의를 끌기 어려운 면이 있으나, 실사용 상표들의 ‘POCA’ 부분과 아무런 간격 없이 동일한 크기와 형태로 일체 불가분적으로 결합되어 사용되고 있고, 그 결합으로 인한 음절수도 비교적 짧은 3음절에 불과하여 실사용 상표들은 일반 수요자나 거래자에 의하여 ‘포카’와 ‘칩’ 부분으로 분리 호칭·관념되기보다는 ‘포카칩’ 전체로 호칭·관념될 것으로 보이며, 피고 스스로도 실사용 상표 "POCACHIP" 내지 "" 중 ‘POCACHIP’ 부분의 한글음역에 해당하는 ""을 이 사건 등록상표와는 별개의 독립된 상표로 등록하여 사용하여 오고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 실사용 상표들은 ‘CHIP’ 부분의 결합으로 인하여 거래사회의 통념상 이 사건 등록상표와 동일하다고 볼 수 없는 외관·호칭·관념을 형성하고 있다고 할 것이다. 따라서 피고가 실사용 상표들을 이 사건 등록상표의 지정상품에 사용한 사실이 있다 하더라도 이를 가리켜 이 사건 등록상표와 동일한 형태의 표장의 사용이라고 할 수 없다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상표의 사용에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정하는 ‘등록상표의 사용’의 의미 및 상표권자 등이 등록상표에 다른 부분을 결합하여 상표로 사용한 경우, 그 결합된 부분이 단순히 식별력이 없거나 미약하다고 하여 실사용 상표가 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 표장이라고 단정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 실사용 상표 "POCACHIP" 및 ""의 사용이 등록상표 "POCA"와 동일한 형태의 표장의 사용인지 여부(소극)

[1] 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정한 ‘등록상표의 사용’은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 여기서 ‘동일한 상표’는 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함하는 것인바, 상표권자 등이 등록상표에 식별력이 없거나 미약한 부분을 결합하여 상표로 사용한 경우, 그 결합된 부분이 실제 사용된 상표에서 차지하는 비중, 등록상표와 결합되어 있는 정도, 위치 및 형태와 실사용 상표의 전체적인 구성, 형태, 음절수, 문법적 결합 및 그에 따른 일반 수요자나 거래자의 인식이나 언어습관 등 여러 사정에 의하여 거래사회의 통념상 그 결합 전의 등록상표와 동일하다고 볼 수 없는 외관·호칭·관념이 실사용 상표에 형성될 수 있으므로, 그 결합된 부분이 단순히 식별력이 없거나 미약하다고 하여 실사용 상표가 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 표장이라고 단정할 수 없다.
[2] 지정상품을 ‘건과자, 비스킷’ 등으로 하고, "POCA"로 구성된 등록상표와 ‘감자스낵’ 제품에 실제로 사용된 실사용 상표 "POCACHIP" 및 ""을 대비하면, 실사용 상표들의 ‘CHIP’ 부분은 그 자체만으로는 일반 수요자나 거래자의 주의를 끌기 어렵지만 실사용 상표들의 ‘POCA’ 부분과 아무런 간격 없이 동일한 크기와 형태로 일체 불가분적으로 결합되어 사용하고 있고, 그 결합으로 인한 음절수도 비교적 짧은 3음절에 불과하여 실사용 상표들은 일반 수요자나 거래자에 의하여 ‘포카’와 ‘칩’ 부분으로 분리 호칭·관념되기보다는 ‘포카칩’ 전체로 호칭·관념되어, 실사용 상표들은 ‘CHIP’ 부분의 결합으로 거래사회의 통념상 "POCA"로 구성된 등록상표와 동일하다고 볼 수 없는 외관·호칭·관념을 형성하고 있으므로, 실사용 상표들을 등록상표의 지정상품에 사용한 사실이 있다 하더라도 등록상표와 동일한 형태의 표장의 사용이라고 할 수 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김태준
【원심판결】 부산고법 2004. 11. 11. 선고 2004노129 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대한 판단
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용증거들에 의하여 위 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 배임죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.피고인 2,3의 상고이유에 대한 판단
 가. 상고이유 제1점에 대하여
금융기관의 직원들이 대출을 하면서 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 여신규정에 따른 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 금융기관에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도1130 판결 참조).
 이 사건 주택신용보증기금의 전자보증은 이 사건 대출 당시 시행되던 구 근로자의 주거안정과 목돈마련지원에 관한 법률(2002. 12. 5. 법률 제6736호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에 근거하여 주택금융신용보증기금의 관리기관인 신용보증기금과 사이에서 주택금융기관인 기업은행을 채권자로 하고 대출채무자를 피보증인으로 하여 이루어졌는데, ‘법’에 의하면, 위 기금은 정부의 출연금 등을 재원으로 하고 있고(제13조), 보증대상은 주택수요자의 주택 취득 등의 자금융자를 전제로 하고 있으므로(제17조 제1호), 원심이 인정한 바와 같이주택건설업자나 그 하청업자가 공사에 필요한 자금을 조달하기 위한 방편으로 허위의 분양계약자들을 내세워 주택자금 융자와 보증을 받았다면 이는 주택수요자가 아닌 자를 대상으로 한 것으로서 보증사고 발생시 신용보증기금으로부터 대출금에 대한 보증금을 지급받지 못할 우려가 있어 위 보증으로 대출의 부실가능성을 봉쇄하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
피고인의 검찰 진술의 임의성이 다투어지는 경우, 법원은 구체적 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 아닌지를 판단하면 된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결,2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조).
 기록에 나타난피고인 3이 2003. 1. 20. 검찰 제1회 피의자신문시에 임무에 위배하여 이 사건 중도금 대출을 하였다는 사실을 부인하였다가 1주일이 지난 2003. 1. 27. 다시 피의자신문을 받을 때에 이 사건 배임행위에 대하여 자백하는 내용의 진술을 하기까지의 경위와 그 조서의 내용, 다른 공동피고인들의 진술 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업 및 지능 정도 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 위 피고인이 검찰 제2회 피의자신문을 받을 때에 사실과 다른 허위 자백을 하였다고 보이지 아니하고 그 임의성이 인정되므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자백의 임의성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 다. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용증거들에 의하여 위 피고인들에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 배임죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 금융기관 직원이 대출을 하면서 여신규정에 따른 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 경우, 배임죄의 성립 여부(적극) 
[2] 허위의 분양계약자들을 내세운 주택건설업자나 하청업자에게 주택신용보증기금의 전자보증 아래 주택자금 융자를 해준 금융기관 직원에게 업무상배임죄가 성립한다고 한 사례
[3] 피고인의 검찰 진술의 임의성이 다투어지는 경우, 그 판단 방법
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 의료법인 안동의료재단(소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈외 5인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 2005. 6. 1. 선고 2004나15858 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 퇴직금 포기(선지급) 약정과 근로소득세 등 대납 약정의 존부에 대한 판단
기록에 의하여 살펴보면, 원고와 피고 사이에 묵시적으로, 원고가 퇴직금 상당액을 포함한 일정액을 월급여로 지급하는 대신에 퇴직시 별도의 퇴직금을 지급하지 않고, 피고가 부담하여야 할 근로소득세와 주민세를 대납하기로 하는 내용의 약정이 있었다고 판단한 원심은 옳고, 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없다.
2. 퇴직금 포기(선지급) 약정 부분이 무효로 됨에 따라 근로소득세 등 대납 약정이 소급하여 효력을 상실하는지 여부에 대한 판단 
원심판결 이유에 의하면, 원심은 주위적 청구에 대하여, 원고가 피고에게 매월 지급하는 급여 속에 퇴직금에 상당하는 일정한 금원을 지급하고 별도의 퇴직금 지급의무를 부담하지 아니하는 것을 조건으로 피고가 납부하여야 할 근로소득세와 주민세를 대납하기로 하였던 것인데, 위 퇴직금 포기(선지급)에 관한 약정 부분이 근로기준법에 위반하여 무효로 됨에 따라, 원고가 피고에게 별도의 퇴직금을 지급하여야 하는 이상, 원고가 별도의 퇴직금을 부담하지 아니할 것을 조건으로 하여 그와 대가적인 관계에서 이행하기로 한 근로소득세 등 대납에 관한 약정 또한 소급하여 그 효력을 상실하였다고 봄이 상당하고, 결국 원고가 무효인 약정에 기하여 근로소득세와 주민세를 대납함으로써 피고는 아무런 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였으므로 피고는 원고에게 부당이득금인 위 금원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 
기록을 살펴보면, 원심이 피고가 근로기준법상의 근로자에 해당함을 전제로 위 퇴직금 포기(선지급)에 관한 약정 부분이 근로기준법에 위배되어 효력이 없다고 판단한 것은 옳다.
그러나 기록을 살펴보아도 퇴직금 포기(선지급)에 관한 약정과 근로소득세 등 대납에 관한 약정 사이에 성질상 또는 약정상으로 대가적인 관계가 존재하고, 퇴직금 포기(선지급)에 관한 약정이 무효로 되는 경우에는 근로소득세 등 대납에 관한 약정이 소급적으로 효력을 상실한다는 근거를 찾을 수 없다. 그리고 원심과 같이 퇴직금 포기(선지급)에 관한 약정이 무효로 됨으로써 원고가 피고에게 별도로 퇴직금을 지급하는 경우 근로소득세 등 대납에 관한 약정의 효력도 상실되어 원고가 대납한 근로소득세 등을 피고가 부당이득금으로 반환하여야 한다고 본다면, 이 사건과 같이 근로기준법에 위배되는 퇴직금 포기(선지급)에 관한 약정을 체결한 근로자로서는 퇴직금 청구를 할 수 없게 되므로 퇴직금 포기(선지급)에 관한 약정의 효력을 인정하는 것과 다름이 없는 결과로 되어 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있는 근로기준법상의 퇴직금제도의 입법 취지를 몰각하게 된다. 
그런데도 원심이 위와 같은 이유로 퇴직금 포기(선지급)에 관한 약정이 근로소득세 등 납부에 관한 약정 사이에 대가적인 관계가 있다고 보고, 퇴직금 포기(선지급)에 관한 약정이 근로기준법에 위반하여 무효로 됨에 따라 근로소득세 등 대납에 관한 약정 또한 소급하여 그 효력을 상실하였다고 판단한 데에는 원고와 피고 사이의 약정에 관한 해석을 그르치거나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

의료법인에 고용된 전문의가 의료법인과 사이에 퇴직금 포기(선지급)를 약정하고 의료법인이 근로소득세 등을 대납하기로 약정한 사안에서, 퇴직금 포기에 관한 약정이 근로기준법에 위반하여 무효로 됨에 따라 근로소득세 등 대납에 관한 약정 또한 소급하여 그 효력을 상실한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례
정리채권확정 (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 동아상호신용금고의 파산관재인 정미화외 1인 (소송대리인 변호사 최재경)
【피고, 상고인】 정리회사 주식회사 진로의 관리인 박유광의 소송수계인 주식회사 진로 (소송대리인 변호사 윤재식외 5인)
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 21. 선고 2004나73469 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘회사정리법’이라 한다) 제78조가 정하는 부인권은 정리절차개시 결정 이전에 부당하게 처분된 회사재산을 회복함으로써 회사사업을 유지·갱생시키고자 인정된 회사정리법상의 특유한 제도로서 정리절차의 진행을 전제로 관리인만이 행사할 수 있는 권리이므로 정리절차의 종결에 의하여 소멸하고, 비록 정리절차 진행 중에 부인권이 행사되었다고 하더라도 이에 기하여 회사에게로 재산이 회복되기 이전에 정리절차가 종료한 때에는 부인권 행사의 효과로서 상대방에 대하여 재산의 반환을 구하거나 또는 그 가액의 상환을 구하는 권리 또한 소멸한다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다30253 판결,2004. 7. 22. 선고 2002다46058 판결 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 부인권 항변을 배척한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부인소송의 성질, 부인권행사의 효과와 효력발생시기 내지 정리절차의 종결이 부인소송에 미치는 영향 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나아가, 피고의 나머지 상고이유의 주장은 원심판결의 내용 자체로 보더라도 위에서 본 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단에 대한 것임이 명백한바, 위에서 본 바와 같이 원심의 주된 판단이 정당한 이상 원심의 부가적 판단에 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못하는 것이어서 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

구 회사정리법 제78조의 부인권이 회사정리절차의 종결로 소멸하는지 여부(적극) 및 정리절차의 진행 중에 행사된 부인권에 기하여 회사에게로 재산이 회복되기 전에 회사정리절차가 종결한 경우, 그 부인권 행사의 효과인 회사 재산 반환청구권 등의 소멸 여부(적극)
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 109인 (소송대리인 법무법인 성우 담당변호사 김찬우 외 6인)
【피고, 상고인】 정리회사 주식회사 ○○의 관리인 소외인 1의 소송수계인 정리회사 주식회사 ○○의 관리인 소외인 2의 소송수계인 정리회사 주식회사 ○○의 관리인 피고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오종한)
【원심판결】 서울고법 2004. 4. 13. 선고 2001나55927, 55934 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들의 중도금 지급의무는 정리회사 주식회사 ○○(이하 ‘정리회사’라고 한다)이 원고들을 이 사건 아파트에 입주시켜 주어야 할 의무보다 선이행하여야 할 의무이나, 정리회사의 신용불안이나 재산상태의 악화 등은 민법 제536조 제2항의 정리회사의 의무이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때 또는 민법 제588조의 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에 해당하여, 원고들은 정리회사가 그 의무이행을 제공하거나 매수한 권리를 잃을 염려가 없어질 때까지 자기의 의무이행을 거절할 수 있고, 원고들에게는 이러한 거절권능의 존재 자체로 인하여 이행지체 책임이 발생하지 않으므로, 원고들이 정리회사에 이 사건 중도금을 지급하지 아니하였다고 하더라도 그 지체책임을 지지 않는다고 판단한 것은 정당한 사실인정과 판단으로 수긍이 간다. 
 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 민법 제536조 제2항의 불안의 항변권에 관한 법리오해나 그 포기 여부에 관한 채증법칙 위배 내지 민법 제588조의 대금지급거절권에 관한 법리오해나 위험의 한도에 관한 심리미진 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제3, 4점에 대하여
 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이 사건 합의는 정리회사가 부도와 이 사건 아파트 대지에 대한 가압류 등 자신의 귀책사유로 이 사건 아파트의 건설공급계약관계가 진척이 없는 상태에 빠지자 이를 타개하기 위하여 이루어진 것으로, 그 당시 연체료 문제도 중요한 쟁점이 되었으나, 이에 대하여는 합의점에 이르지 못하고 미결로 남겨둔 채 정리회사의 지체상금지급의무 등 나머지 쟁점들에 대하여만 합의를 한 것으로 판단한 다음, ‘이 사건 합의 당시 원고들이 중도금에 대한 연체료를 지급하기로 약정하였다.’거나, ‘정리회사의 지체상금약정은 원고들의 중도금 연체료 지급약정과 동시이행관계에 있는데, 원고들이 이를 지급하지 않은 이상 원고들이 지급받은 지체상금은 부당이득이므로, 그 반환채권으로 원고들의 채권과 대등액에서 상계한다.’는 취지의 피고의 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이 사건 합의서의 해석에 관한 채증법칙 위배나 법리오해, 지체상금약정에 관한 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

아파트 수분양자가 자신을 아파트에 입주시켜 주어야 할 아파트 분양회사의 의무보다 선이행하여야 하는 중도금 지급의무의 이행을 아파트 분양회사의 신용불안 등을 이유로 거절할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 아파트 수분양자가 중도금 지급의무의 이행지체 책임을 지는지 여부(소극)

아파트 수분양자의 중도금 지급의무는 아파트를 분양한 건설회사가 수분양자를 아파트에 입주시켜 주어야 할 의무보다 선이행하여야 하는 의무이나, 건설회사의 신용불안이나 재산상태의 악화 등은 민법 제536조 제2항의 건설회사의 의무이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때 또는 민법 제588조의 매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에 해당하여, 아파트 수분양자는 건설회사가 그 의무이행을 제공하거나 매수한 권리를 잃을 염려가 없어질 때까지 자기의 의무이행을 거절할 수 있고, 수분양자에게는 이러한 거절권능의 존재 자체로 인하여 이행지체 책임이 발생하지 않으므로, 수분양자가 건설회사에 중도금을 지급하지 아니하였다고 하더라도 그 지체책임을 지지 않는다.