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토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박형일
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 한동휘
【원심판결】 춘천지방법원 1994.7.1. 선고 94나990 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고 명의로 경료된 이 사건 부동산 위의 가등기 및 본등기는 채권담보의 목적으로 마쳐진 양도담보이며, 그 피담보채무는 그 판시 금 8,500,000원 및 이에 대한 연 5푼의 지연손해금이라고 판단한 조치는 정당하고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 그 어느 것도 이유 없다. 
 2. 가등기담보등에관한법률에 의하면 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자등에게 통지하여야 하고(제3조 제1항), 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인 뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로(제2조 제2호), 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 위 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하였다 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 양도담보의 경우에는 그 소유권을 취득할 수 없다 할 것이고, 한편 이 사건 대물변제약정은 원심판시와 같이 1990.5.7. 이후에 체결되어 그 약정으로 원고에게 대항할 수 없는 이상 이 사건 부동산으로 담보된 피고의 채권은 금 8,500,000원 및 그에 대한 지연손해금으로 한정된다고 할 것이므로, 피고에 대하여 이 피담보채권을 변제받은 후 그 명의의 이 사건 가등기 및 본등기의 말소등기 절차를 이행할 것을 명한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 가등기담보등에관한법률상의 청산절차나 대물변제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 반대취지의 견해를 펴는 상고이유들은 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가등기담보등에관한법률에 의하면 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로, 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하였다 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 양도담보의 경우에는 그 소유권을 취득할 수 없다.
비과세대상에 해당한다는 사정만으로 그 신고행위의 당연무효 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.04.28 / 시행일:

【원심판결】 부산고등법원 1994.07.28선고, 93구7211 판결
【심급】
3심
【세목】
등록면허세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여

세법상의 명문규정이 있는 경우 외에는 신고납부방식의 납세의무자라도 관세관청에 대하여 이미 신고납부한 세액의 환급이나 경정을 청구할 법규상이나 조리상의 권리는 인정되지 아니하므로 과세관청이 세법상의 근거규정이나 조리상의 신청권에 기하지 않은 세액의 환급신청이나 경정청구를 거부하였다 하여 이를 가지고 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다는 것이 당원의 확립된 견해(당원 1987. 9. 8.선고, 85누565 판결, 1988.2.23. 선고, 87누438판결, 1988 6.28 선고, 88누2069 판결; 1990.12 26. 선고, 90누 5771 판결; 1991. 2. 12. 선고, 90누5948 판결 등 참조)이므로 같은 취지의 원심 판단은 정당하고. 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여

신고납세방식의 조세에 있어서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지 여부는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자있는 신고 행위에 대한 법적 규제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 하므로, 납세의무자가 비과세 대상인데도 이를 신고납부하였다 하여 그 사정만으로 그 신고행위의 하자가 중대하고도 명백한 것이라고 단정할 수는 없는 것이다.(당원 1995. 2.28. 선고, 94다31419판결 참조)

이와 달리 비과세 대상에 해당한다는 사정만으로 그 신고행위가 당연무효에 해당한다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이라 할 것이나, 이는 앞서 본 판단에 부가하여 가정적으로 설시한 방론에 지나지 않는 것으로서 판결의 결과에는 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 주식회사 (소송대리인 변호사 김연호)
【원심판결】 서울고등법원 1994.8.11. 선고 93구22410 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심은 그 증거에 의하여 피고보조참가인 노동조합 총무부장인 원고가 노동조합 위원장 직무대리인 소외 1 등과 함께 피고보조참가인의 원고와 소외 1에 대한 그 판시 원직복귀명령과 징계통보의 취소를 요구하면서 1992.11.4.부터 11.19.까지 계속된 불법파업을 주동하였다고 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 이러한 사실인정은 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 심리미진이나 판단유탈 또는 채증법칙 위배의 위법은 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 2. 판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용하는 것을 불허하는 것이 아니어서 이를 이용하는 경우에는 판결서도 그 한도 내에서는 보고문서라 할 것이고, 판결이 확정되지 아니한 것이라고 하여 증거로 사용될 수 없다고는 할 수 없고 다만 그 신빙성이 문제될 수 있을 뿐이다(대법원 1980.9.9. 선고 79다1281 판결; 1984.7.24. 선고 84후29 판결; 1992.11.10. 선고 92다22107 판결 등 참조).
 원심은 원고에 대한 업무방해 피고 사건에 대한 미확정 유죄판결인 을 제59호증을 원고가 파업을 주동하였다는 사실을 인정하는 증거의 일부로 삼고 있는바, 위 형사판결의 기초가 된 검사 작성의 원고 및 공동 피고인인 소외 1, 소외 2에 대한 각 피의자신문조서 등의 증거에 의하여 위 형사판결에서 인정한 사실은 신빙성이 있다고 보여지므로 위 형사판결을 증거로 삼은데에 잘못이 있다고 할 수 없어 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 3. 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 근로자의 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 그 실질적인 이유로 삼았으면서도 표면적으로는 다른 해고사유를 들어 해고한 것으로 인정되는 경우에는 노동조합법 제39조 제1호에 정한 부당노동행위로 보아야 할 것이고, 근로자의 노동조합업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합업무를 위한 정당한 행위의 내용, 징계해고를 한 시기, 회사와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정을 비교 검토하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1992.2.28. 선고 91누9572 판결; 1993.1.15. 선고 92누13035 판결 등 참조).
 원심이 이러한 취지에서 피고보조참가인의 원고 등에 대한 당초의 원직복귀명령과 징계통보가 위법한 것이라고 하더라도 노동조합이 노동쟁의조정법에 따른 쟁의행위발생신고를 하지 아니하고 냉각기간도 거치지 아니하였는데도 원고가 농성을 주도하여 레미콘 차량으로 정문 등을 막고 사업장을 점거하면서 10여일 간 회사의 조업을 전면적으로 중단시킬 정도의 파업을 한 행위는 정당한 노동조합활동으로 볼 수 없으니 피고보조참가인이 원고를 그 판시 불법파업주동 등을 사유로 하여 원고를 해고한 것은 부당노동행위에 해당되지 않는다고 판단한 것은 그 이유 설시에 있어서 다소 적절하지 못한 점이 있기는 하나 결론은 정당하고 거기에 부당노동행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 미확정 판결을 증거로 사용할 수 있는지 여부
나. 근로자에 대한 징계해고가 부당노동행위에 해당하는지 여부를 판단하는 기준
다. 정당한 노조활동으로 볼 수 없는 행위를 사유로 한 징계해고는 부당노동행위에 해당되지 않는다고 한 사례

가. 판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용하는 것을 불허하는 것이 아니어서 이를 이용하는 경우에는 판결서도 그 한도 내에서는 보고문서라 할 것이고, 판결이 확정되지 아니한 것이라고 하여 증거로 사용될 수 없다고는 할 수 없고 다만 그 신빙성이 문제될 수 있을 뿐이다. 
나. 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 근로자의 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 그 실질적인 이유로 삼았으면서도 표면적으로는 다른 해고사유를 들어 해고한 것으로 인정되는 경우에는 노동조합법 제39조 제1호에 정한 부당노동행위로 보아야 하고, 근로자의 노동조합업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 해고사유로 한 것인지의 여부는 사용자측이 내세우는 해고사유와 근로자가 한 노동조합업무를 위한 정당한 행위의 내용, 징계해고를 한 시기, 회사와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정을 비교 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다. 
다. 당초 쟁의의 원인이 된 원직복귀명령, 징계통보가 위법한 것이라고 하더라도 노동조합이 노동쟁의조정법에 따른 쟁의행위발생신고를 하지 아니하고 냉각기간도 거치지 아니하였는데도, 농성을 주도하여 레미콘 차량으로 정문 등을 막고 사업장을 점거하면서 10여일 간 회사의 조업을 전면적으로 중단시킬 정도의 파업을 한 행위는 정당한 노동조합활동으로 볼 수 없으니 그 불법파업 주동자를 해고한 것은 부당노동행위에 해당되지 않는다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김익상
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김주상
【원심판결】 서울고등법원 1994.5.27. 선고 93나38910 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 임대차계약은 원고의 채무불이행으로 인한 피고의 해제 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었으며, 이 사건 임대차의 목적물은 원심판시기간 동안 원고가 점유하였을 뿐만 아니라 사용수익할 수 있는 상태에 있었으므로 원고가 그 기간 동안은 임료를 지급할 의무가 있고, 원고가 이 사건 임대차계약 해제로 인하여 목적물을 반환함에 있어서 그 점유기간 동안에 설치한 시설물을 철거하고 원상복구하지 않은 이상 그 비용상당액을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 이러한 비용의 청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없으며, 원심이 위와 같은 판단과정에서 채증법칙을 위배하였거나, 임대차계약 또는 신의칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 사실심인 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 1992.11.3.에 한 의사표시를 원고의 채무불이행으로 인한 계약해제 의사표시라고 본 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 채증법칙을 위배한 잘못을 찾아볼 수 없으며, 원심인정과 같이 이 사건 임대차 목적물의 점유를 피고에게 반환한 이상 사소한 시설물의 존치만으로 원고가 이를 계속 사용수익하고 있다고 볼 수 없으며, 이는 그 시설물의 철거비용을 청구함으로써 족한 것이지 이를 이유로 계속 임료를 청구할 수 있는 것이 아니므로 원심판결에 상고이유에서 지적한 바와 같은 잘못이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고와 피고의 각자 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 임대차계약의 해제로 목적물을 반환함에 있어서 임차인이 점유기간 동안 설치한 시설물을 철거하지 않은 경우, 임차인이 철거비용을 지급할 의무가 있는지 여부
나. 임차인이 목적물 점유를 반환하였으나 사소한 시설물이 존치되어 있는 경우, 이를 이유로 계속 임료를 청구할 수 있는지 여부

가. 임차인이 임대차계약 해제로 인하여 목적물을 반환함에 있어서 그 점유기간 동안에 설치한 시설물을 철거하고 원상복구하지 않은 이상 그 비용상당액을 지급할 의무가 있고, 이러한 비용의 청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 
나. 임대차 목적물의 점유를 임대인에게 반환한 이상 사소한 시설물의 존치만으로 임차인이 이를 계속 사용수익하고 있다고 볼 수 없으며, 이는 그 시설물의 철거비용을 청구함으로써 족한 것이지 이를 이유로 계속 임료를 청구할 수 있는 것이 아니다.
취득세를 중과할 고급주택 해당여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.04.28 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유와 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 추가상고이유서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 1992.8.26. 이 사건 주택에 대한 경락허가결정을 받아 이를 취득한 다음 1993.3.경에 이르러서야 비로소 지하실의 개조공사를 하여 의류보관창고로 쓸 수 있게 만든 뒤 이를 타에 임대하여 왔다면, 원고가 이 사건 주택을 취득할 당시에는 지하실 부분은 주택의 효용과 편익을 위한 부대시설로서 주거용 건물의 일부로 쓰여져 온 것이지 주거 이외의 용도에 쓰여져 왔다고 보기 어렵고, 또 원고가 주거 이외의 용도에 공할 목적으로 이를 취득한 경우라고 할 수도 없다 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 주택은 지하실의 연면적을 포함한 그 전체의 연면적에 의하여 취득세를 중과할 고급주택 해당여부를 판단하는 것이 타당하다고 한 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유 에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주택을 취득할 당시에는 지하실 부분은 주택의 효용과 편익을 위한 부대시설로서 주거용 건물의 일부로 쓰여져 온 것이지 주거이외의 용도에 쓰여져 왔다고 보기 어렵고, 주거 이외의 용도에 공할 목적으로 이를 취득한 경우라고 할 수도 없다 할것이므로, 처분은 적법하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인겸, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 우창록 외 1인
【피고, 상고인 겸, 피상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994. 2. 17. 선고 93구14754 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 
 가. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들에 의하여, 이 사건 토지의 1990년도 공시지가는 당초 ㎡ 금 470,000원이었으나 강동구청장이 이 사건 토지의 토지용도 착오조사를 이유로 1991.7.1. 이 사건 토지의 1990년도 공시지가를 ㎡ 금 1,100,000원으로 경정결정하여 공시한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 공시지가의 산정에 하자가 있어 이를 개별토지가격합동조사지침(1990.4.11. 국무총리훈령 제241호, 1991.3.29. 국무총리훈령 제248호로 개정)에 정한 절차에 따라 바로 잡은 경우, 위 국무총리훈령이 상위법의 위임이 없다 하여 무효의 규정이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 경정된 공시지가를 소급적용한다고 하여 조세법률주의에 어긋나는 것이라고 볼 수도 없으므로, 원고가 1991.6.28. 양도한 이 사건 토지의 가액을 위 경정된 1990년도 공시지가인 ㎡ 금 1,100,000원을 기준으로 하여 평가하여서 한 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 개별토지가격합동조사지침 제12조의 3에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1993.12.24. 선고 93누21293 판결; 1994.2.8. 선고 93누111 판결 참조). 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 나. 제2점에 대하여
 기록과 원심판결에 의하면 원심판결에는 위 경정된 공시지가를 소급적용하는 것은 납세자의 신뢰를 저버리는 것이고, 나아가 소급과세의 결과를 초래하는 위법한 것이라는 원고의 주장에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있기는 하나, 위 경정된 공시지가를 소급적용한다고 하여 납세자의 신뢰를 저버리고, 나아가 소급과세의 결과를 초래하는 위법한 것이라고 볼 수 없으므로, 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 2. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지를 양도한 시점인 1991.6.28.에는 경정 전의 1990년도 개별공시지가만 공시되어 있어 원고로서는 경정전의 개별공시지가를 기준으로 부담하게 될 양도소득세 등을 감안하여 이 사건 토지의 양도여부 및 가격을 결정하였으리라는 점, 본래 광범위하고 항상 변동하는 경제적 현상과 거래를 규제대상으로 하고 있는 세법은 기술적이어서 그 해석이 용이하지 아니하고 이에 대하여는 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 생길 수 있다 할 것이며, 원고가 이 사건 양도소득세 신고, 납부를 잘못하였다 하여도 이는 양도후 경정된 개별공시지가의 적용여부를 둘러싼 위와 같은 견해의 대립에 기인한 것인 점, 당사자의 이의에 의하지 않은 행정청의 직권에 의한 개별공시지가의 경정은 모법(母法)이 아닌 훈령에 규정되어 있어 일반납세의무자가 이를 알기가 쉽지 않을 것인 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 토지의 양도의 경우 원고에게 양도 후에 경정된 개별공시지가를 기준으로 양도소득세를 신고·납부할 것을 기대하는 것은 사회통념상 무리가 있다 하지 않을 수 없고, 따라서 원고에게 양도소득세의 과소신고납부를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있으므로 이 사건 양도소득세 부과처분 중 가산세부과처분은 위법하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 가산세에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고가 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 선례가 될 수 없다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 이 사건 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고와 피고 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 개별토지가격합동조사지침 소정 절차에 따라 경정된 공시지가의 소급적용이 조세법률주의에 어긋나는 것인지 여부
나.‘가'항의 경우 양도소득세 납세의무자가 종전 개별공시지가를 기준으로 신고·납부함으로써 결과적으로 과소신고납부한 데 대한 가산세부과처분이 위법하다고 본 사례

가. 공시지가의 산정에 하자가 있어 이를 개별토지가격합동조사지침(국무총리훈령 제241호, 제248호)에 정한 절차에 따라 바로 잡은 경우, 위 국무총리훈령이 상위법의 위임이 없다 하여 무효의 규정이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 경정된 공시지가를 소급적용한다고 하여 조세법률주의에 어긋나는 것이라고 볼 수도 없다. 
나. 토지양도 후 개별공시지가가 경정되어 소급적용되는 경우, 양도소득세 납세의무자에게 토지양도 후에 경정된 개별공시지가를 기준으로 양도소득세를 신고·납부할 것을 기대하는 것은 사회통념상 무리가 있다 하지 않을 수 없고, 따라서 납세의무자가 종전 개별공시지가를 기준으로 신고·납부함으로써 결과적으로 과소신고납부한 데 대하여 그 과소신고납부를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있으므로 그에 대한 가산세부과처분은 위법하다고 본 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구지방법원 경주지원 1994. 12. 23. 선고 93가합5284 판결
【주 문】
 상고를 각하한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 직권으로 상고의 적법여부를 판단한다. 
상고는 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 본원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있는 것이고, 제1심의 종국판결에 대하여는 그 종국판결 후 당사자 쌍방이 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에 한하여 비약적 상고를 할 수 있을 뿐임이 민사소송법 제392조, 제360조 제1항 단서의 법의에 비추어 명백하다(대법원 1953.1.13. 선고 4285 민상62 판결 참조). 그리고 이 경우 위 합의에는 민사소송법 제360조 제2항에 의하여 같은 법 제26조 제2항의 규정이 준용되는 결과 그 합의는 반드시 서면으로 하도록 되어 있다. 
그런데 이 사건에 있어서 원고는 제1심판결에 대하여 상고를 하면서 위 민사소송법 제360조 제1항 단서의 합의에 관한 서면을 제출한 바 없으므로 이 사건 상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우라고 할 것이다. 
 그러므로 상고이유의 판단에 나아갈 필요도 없이 원고의 상고를 각하하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

상고는 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 본원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있는 것이고, 제1심의 종국판결에 대하여는 그 종국판결 후 당사자 쌍방이 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에 한하여 비약적 상고를 할 수 있을 뿐이며, 이 경우 그 합의는 반드시 서면으로 하도록 되어 있으므로, 제1심 판결에 대하여 상고를 하면서 민사소송법 제360조 제1항 단서의 합의에 관한 서면을 제출한 바 없다면 상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우라고 할 것이다.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안동김씨 안렴사공파 번동종중 소송대리인 변호사 김성만
【피고, 상고인】 서울특별시 도봉구청장
【원심판결】 서울고등법원 1993. 12. 15. 선고 93구13188 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 지적법상의 지목이 “대”인 원심판시의 이 사건 각 토지 중 1, 2토지의 일부 지상에는 소외 1 외 16인이, 3토지의 일부 지상에는 소외 2 외 1인이, 4토지의 일부 지상에는 소외 3 외 3인이 이 사건 택지초과소유부담금(이하 부담금이라고만 한다)의 부과기준일 이전부터 각 주택을 건립하여 소유하면서 위 각 토지를 점유하고 있는 사실 및 피고는 이 사건 토지 중 1토지에 대하여만 이를 주택이 건축되어 있는 택지로 인정하여 부담금 부과율을 연 100분의 4로 정하였을뿐, 2 내지 4토지는 나대지로 보아 연 100분의 6의 부과율을 적용하여 이 사건 부담금을 산정한 사실을 인정한 후, 이 사건 부과처분에는 위 2 내지 4 토지에 대하여 부과율을 잘못 적용한 위법이 있다고 판단하였다. 
 2. 택지소유상한에관한법률(이하 “법”이라고 한다)은 주택이 건축되어 있는 토지를 법의 적용대상인 택지로 규정(법 제2조 제1호 가목)하고, 가구별 소유상한을 초과하는 가구별 택지 및 법인이 소유하는 택지에 대하여 부과기준일 현재의 택지가격에 법 제24조의 규정에 의한 부과율을 곱하여 산정한 부담금을 부과하도록 규정(법 제19조, 제22조 제2항)하면서, 부담금 부과율에 관하여는 부담금 부과대상택지에 해당하게 된 날로부터 2년 이내인 택지에 대하여는 연 100분의 6의 부과율을 적용하되, 주택이 건축되어 있는 택지인 경우에는 연 100분의 4의 부과율을 적용하도록 규정(법 제24조 제1항 제1호)하고 있는바, 동일한 법령에서의 용어는 법령에 다른 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 동일하게 해석.적용되어야 하는 것이므로 법 제24조 제1항 단서 조정의 주택의 개념은 법 제2조 제1호 가목 소정의 그것과 같은 것으로 보아야 할 것이다. 
 그런데 법은 주거용으로 사용할 수 있도록 건축된 건물을 주택이라고 정의내리고 있을뿐(법 제2조 제2호) 주택 이외의 건축물의 경우(1993.5.10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 법시행령 제2조 제1항 단서 참조)와는 달리 허가, 신고 또는 준공검사여부 등에 관하여 아무런 규정을 두지 아니하고 있으나, 법 제2조 제1호 나목 소정의 영구적인 건축물은 건축법 기타 관계법령의 규정에 의하여 허가를 받거나 신고를 하여야 하는 건축물로서 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 건축물과 준공검사를 받아야 할 건축물로서 준공검사를 받지 아니한 건축물(이하 무허가 건축물이라고 한다)을 제외한 적법한 건축물을 의미하는 것(대법원 1994.11.25. 선고 94누3506 판결 참조)인데, 법 제2조 제1호 가목 소정의 주택을 이와 달리 보아야 할 합리적인 이유가 없고, 부담금은 법률에 의하여 국민의 재산권이 침해된다는 점에서 조세와 유사한 것이므로 부담금의 부과요건은 법령의 문언에 따라 엄격하게 해석되어야 할 것인바, 법이 무허가 주택도 법 소정의 주택에 포함되는지의 점에 관한 명시적인 규정을 두고 있지 아니함에도 불구하고 단지 무허가 주택이 건립되어 있는 토지라고 하여 그 지목 여하를 불문하고 이를 법 소정의 택지로 보아 부담금을 부과하는 것은 허용될 수 없는 것이며, 또한 무허가 건축물과 마찬가지로 무허가 주택 역시 건축법 기타 관계법령에 의하여 철거되어야 하는 것임에도 불구하고 지적법상 지목이 “대”인 토지상에 무허가 주택이 건축되어 있다고 하여 나대지에 비하여 낮은 부과율을 적용하는 것 역시 위법행위를 용인하는 것이 되어 허용될 수 없는 것인 점 등에 비추어 볼 때, 무허가 주택이 건축되어 있는 토지는 법 제2조 제1호 가목 소정의 택지에 해당하지 아니하는 것(다만 그 토지의 지목이 “대”인 경우에는 같은 호 나목 소정의 택지에 해당한다 할 것이다)이고, 따라서 이와 같은 주택이 건축되어 있는 토지는 법 제24조 제1항 제1호 단서 소정의 “주택이 건축되어 있는 택지”에 해당하지 않는다고 할 것이다. 
 3. 그런데 기록에 의하면 이 사건 2 내지 4 토지상에 건축되어 있는 주택은 소외인들이 토지사용에 관한 아무런 권원이 없이 건축한 무허가 주택으로 보이는바, 만일 그러하다면 위에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 위 각 토지는 법 제24조 제1항 제1호 단서 소정의 "주택이 건축되어 있는 택지"가 아니라고 할 것이므로, 원심으로서는 위 각 토지상에 건축되어 있는 소외인들 소유의 주택이 적법하게 건축된 것인지의 점에 관하여 좀 더 면밀히 검토한 후에 위 각 토지를 법 제24조 제1항 제1호 단서 소정의 주택이 건축되어 있는 택지로 볼 것인지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 만연히 위 각 토지의 지상에 소외인들 소유의 주택이 건축되어 있다는 이유만으로 위 각 토지가 주택이 건축되어 있는 택지에 해당하는 것이라고 판단하고 있음은 이유불비 내지는 법 제24조 제1항 제1호 단서 소정의 “주택이 건축되어 있는 택지”의 범위에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

무허가 주택이 건축되어 있는 토지는 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호(가)목 소정의 택지에 해당하지 아니하는 것(다만 그 토지의 지목이 ‘대’인 경우에는 같은 호 (나)목 소정의 택지에 해당한다)이고, 따라서 이와 같은 주택이 건축되어 있는 토지는 같은 법 제24조 제1항 제1호 단서 소정의 “주택이 건축되어 있는 택지”에 해당하지 않는다.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 남용희
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장
【원심판결】 서울고등법원 1994.12.7. 선고 94구5764 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심 판시 제4토지에 관한 상고이유에 대하여
택지소유상한에관한법률(이하“법”이라 한다) 제7조 제1항, 제10조 제1항, 제14조 제1항, 제19조, 제20조 제1항 제1호, 제8호, 택지소유상한에관한법률시행령(이하 “시행령”이라 한다) 제26조 제1항 제5호 등의 규정취지를 종합하면, 개인은 가구별 소유상한을 초과하여 택지를 소유할 수 없고, 가구별 소유상한을 초과하여 소유한 택지에 대하여는 초과소유부담금(이하 “부담금”이라 한다)이 부과되는 것이며, 다만 택지취득허가를 받거나 확정판결을 받는 등 일정한 경우에는 예외적으로 택지를 소유할 수 있도록 허용하되, 그 경우에는 허가받은 내용 또는 사용계획서대로 이를 이용, 개발하는 때에 한하여 부담금부과대상에서 제외되며, 그러한 이치는 법 시행 당시 개인이 소유한 택지로서 법 부칙 제2조 제1항에 의하여 택지취득허가 등을 받은 것으로 간주되어 소유가 허용된 택지에 대하여도 마찬가지이어서 그 택지 역시 법 부칙 제2조 제2항에 의거하여 그 후 제출한 사용계획서대로 이용. 개발되어져야만 부담금부과대상에서 제외된다고 할 것이다. 
 같은 취지에서 원심이, 그 판시 제4토지는 법 부칙 제2조 제1항에 의해 원고가 소유를 허용받은 것으로 간주되지만 법 제20조 제1항 및 시행령 제26조 제1항 제5호에 규정된 부담금부과대상에서 제외되기 위하여서는 위에서 본 바와 같은 요건을 갖추어야 하는 것인데, 법 부칙 제2조 제2항에서 정한 사용계획서 자체를 제출하지 아니한 이상 시행령 제21조의 2 제1호 해당여부에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 부담금부과대상 제외택지에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 원심 판시 제1,2토지에 관한 상고이유에 대하여
 상고이유는 분할전 원심 판시 제1, 2토지의 일부가 도시계획상 도로에 편입되어 그 위에 있던 건물 중 일부가 잘려져 나가서 그 건물 상태가 불완전하여 매매가 성립되지 아니함으로써 원심 판시 제1, 2토지의 처분이 사실상 지장을 받아 온 토지이므로 그와 같이 지장을 받은 기간 중 상당한 기간은 이를 부담금부과대상에서 제외하여야 한다는 것이나, 위와 같은 사유는 법 제20조 제1항 각호와 시행령 제26조 제1항 각호 및 택지소유상한에관한법률시행규칙 제9조의2 제1항이 규정하는 부담금부과대상 제외택지의 어느 항목에도 해당하지 아니하므로 원심이 그 판시 제1, 2토지는 부담금부과대상이 되는 택지에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

택지소유상한에관한법률 제7조 제1항, 제10조 제1항, 제14조 제1항, 제19조, 제20조 제1항 제1호, 제8호, 같은법시행령 제26조 제1항 제5호 등의 규정취지를 종합하면, 개인은 가구별 소유상한을 초과하여 택지를 소유할 수 없고, 가구별 소유상한을 초과하여 소유한 택지에 대하여는 초과소유부담금이 부과되는 것이며, 다만 택지취득허가를 받거나 확정판결을 받는 등 일정한 경우에는 예외적으로 택지를 소유할 수 있도록 허용하되, 그 경우에는 허가받은 내용 또는 사용계획서대로 이를 이용·개발하는 때에 한하여 초과소유부담금 부과대상에서 제외되며, 그러한 이치는 같은 법 시행 당시 개인이 소유한 택지로서 같은 법 부칙 제2조 제1항에 의하여 택지취득허가 등을 받은 것으로 간주되어 소유가 허용된 택지에 대하여도 마찬가지이어서 그 택지 역시 같은법 부칙 제2조 제2항에 의거하여 그 후 제출한 사용계획서대로 이용·개발되어져야만 초과소유부담금부과대상에서 제외된다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.26 / 시행일:

【특별항고인 】 신용보증기금 소송대리인 변호사 김정환
【원심결정】 서울민사지방법원 1994.5.20. 자 94카기2379 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다. 

【이 유】 특별항고이유를 본다. 
판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 경정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것인바(당원 1992.9.15. 자 92그20 결정 참조), 이 사건과 같이 청구취지에서 지급을 구하는 금원 중 원금 부분의 표시를 누락하여 그대로 판결된 경우에는 비록 그 청구원인에서는 원금의 지급을 구하고 있더라 하더라도 판결경정으로 원금 부분의 표시를 추가하는 것은 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용될 수 없다 할 것이다. 
 따라서 이 사건 판결경정신청을 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 경정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이므로, 청구취지에서 지급을 구하는 금원 중 원금 부분의 표시를 누락하여 그대로 판결된 경우에는 비록 그 청구원인에서는 원금의 지급을 구하고 있더라 하더라도 판결경정으로 원금 부분의 표시를 추가하는 것은 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용될 수 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 박희섭
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 대현 소송대리인 변리사 전준항 외 2인
【원 심 결 】 특허청 항고심판소 1994. 10. 31. 자 93항당16 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
상표법 제77조, 제82조에 의하여 각 준용되는 특허법 제164조 제1항에서 심판에 있어서 필요한 때에는 타심판의 심결이나 타항고심판의 심결이 확정될 때까지 또는 소송절차가 완결될 때까지 그 절차를 중지할 수 있다고 규정한 것은 임의규정으로서 심판절차를 꼭 중지하여야 하는 것은 아니므로 원심이 인용상표에 대한 등록무효심판이 계속중임에도 이 사건 심판절차를 중지하지 아니하고 심결에 이른 조치를 위법하다고 할 수 없다. 한편 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 법률) 제13조 제3항에 의하면 상표등록출원이 포기, 취하 또는 무효가 되었을 때 또는 사정이나 심결이 확정되었을 때에는 그 출원은 선원주의의 적용에 있어서는 처음부터 없었던 것으로 보도록 규정되어 있으므로 인용상표에 대한 출원이 무효라면 그 출원은 처음부터 없었던 것이 되어 선출원된 상표에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 원심이 이와 다른 취지에서 그러한 경우에도 선출원 상표로서의 지위에는 영향이 없다는 취지로 설시한 것은 잘못이라 할 것이나 원심심결 당시 인용상표에 대한 등록무효심결이 확정되지 아니한 이상 위와 같은 위법은 심결결과에는 아무런 영향이 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

상표법 제77조, 제82조에 의하여 각 준용되는 특허법 제164조 제1항에서 심판에 있어서 필요한 때에는 타심판의 심결이나 타항고심판의 심결이 확정될 때까지 또는 소송절차가 완결될 때까지 그 절차를 중지할 수 있다고 규정한 것은 임의규정으로서 심판절차를 꼭 중지하여야 하는 것은 아니므로, 인용상표에 대한 등록무효심판이 계속중임에도 심판절차를 중지하지 아니하고 심결에 이른 조치를 위법하다고 할 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 최승민
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.11.23. 선고 94나17436 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 이 사건 연대보증계약은 원고와 피고들 사이에 보험계약자에 관한 의사의 합치가 존재하지 아니하여 성립되지 않았다고 한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 또한 소론과 같이 피고들이 소외 1을 위하여 보증한 것이고, 위 소외 1이 이 사건 보증보험계약으로 실제로 혜택을 보는 자라 하더라도 피고들은 위 소외 1이 보험계약자로 된 약정서에 보증인으로 날인하였을 뿐 인감도장도 교부한 바 없으므로, 피고들이 위 소외 1에게 사후에 보험계약자를 변경할 권한을 부여하였다거나 또한 그러한 변경이 당연히 피고들의 의사에 부합한다고 볼 수는 없다 할 것이고, 따라서 원심판결에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이나 의사표시 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
 원심은 거시 증거에 의하여 원고가 받은 보증보험청약서 및 보증보험약정서의 보험계약자의 날인란에 위 소외 2의 날인 이외에 위 소외 1의 인영이 날인되었다가 X자로 말소되어 있음에도 원고는 그 경위를 확인하지도 아니한 채 부속 서류만을 확인한 후, 이 사건 보증보험계약을 체결한 사실을 인정한 후 그와 같은 사정하에서는 원고에게, 피고들과 사이에 위 소외 2를 주채무자로 하는 연대보증계약을 체결한다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다고 하여 원고의 표현대리 주장을 배척하였다. 
 살피건대 이 사건에서 원고에게 믿을 만한 정당한 사유가 있었느냐의 여부는 계약시 제출받은 서류가 그 형식이나 내용이 이례적이어서 확인을 요할 정도였는가에 달려있다고 할 것인바, 이 사건에서와 같이 보험청약서와 약정서의 보험계약자란에 제3자의 인영이 날인되었다가 말소되어 있는 경우는 통상있는 일이라고 보기 어렵고, 더욱이 이 사건에서와 같이 피보증인격인 보험계약자난에 도장이나 문구를 정정하는 것이라면 연대보증계약을 하는 사람이 정정확인을 의미하는 기재를 하고, 그 부위에 날인을 하였거나 또는 그렇게 추단할 수 있을 정도의 단순한 확인날인이라도 있어야만 하는 것이 통상 문서작성에 필요한 사항들이라고 보여지는바, 이와 같은 경우 원고로서는 최소한 문서제출자에게 그 경위를 문의하고 그 경위에 의문이 있으면 보증인들에게도 확인을 해야 함이 상당하다고 할 것이다. 
 그러함에도 불구하고 아무런 확인 없이 위 문서를 정당한 것이라고 믿었다는 원고의 주장을 받아들이기에는 어려운 것이라고 할 것인바, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고에게 이 사건 연대보증계약체결을 믿을 만한 정당한 이유가 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

보험회사가 받은 보증보험청약서 및 약정서의 보험계약자 날인란에 갑의 날인 이외에도 을의 인영이 날인되었다가 ×로 말소되어 있음에도 그 경위를 확인하지도 아니한 채 갑을 보험계약자로 하는 보증보험계약을 체결한 경우, 보험회사의 보증인들에 대한 표현대리 주장을 배척한 사례

보험회사가 받은 보증보험청약서 및 약정서의 보험계약자 날인란에 갑의 날인 이외에도 을의 인영이 날인되었다가 ×로 말소되어 있음에도 그 경위를 확인하지도 아니한 채 부속 서류만을 확인한 후 갑을 보험계약자로 하는 보증보험계약을 체결한 경우, 보험청약서 및 약정서의 보험계약자란에 제3자의 인영이 날인되었다가 말소되어 있는 경우는 통상 있는 일이라고 보기 어렵고, 더욱이 피보증인격인 보험계약자란에 도장이나 문구를 정정하는 것이라면 연대보증계약을 하는 사람이 정정확인을 의미하는 기재를 하고, 그 부위에 날인을 하였거나 또는 그렇게 추단할 수 있을 정도의 단순한 확인날인이라도 있어야만 하는 것이 통상 문서작성에 필요한 사항들이라고 보여지므로, 이와 같은경우 보험회사로서는 최소한 문서 제출자에게 그 경위를 문의하고 그 경위에 의문이 있으면 보증인들에게도 확인을 해야 함이 상당하다는 이유로, 보험회사의 보증인들에 대한 표현대리 주장을 배척한 사례.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 금성 (金星) 레미콘 소송대리인 변호사 박현렬
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 부산지방법원 1994.7.29. 선고 94나5929 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심의 사실인정 및 판단은 다음과 같다. 
 가. 피고로부터 주유소 신축공사를 도급받은 소외 1이 피고 명의로 원고와의 사이에 레미콘공급계약을 체결한 뒤, 원고로부터 1992.6.15.부터 같은 해 8.5.까지 위 공사현장에 레미콘 금 9,048,743원 상당을 공급받고는 그 대금을 지급하지 못하자, 피고는 원고의 영업부 직원인 소외 2의 요구에 따라 같은 해 12.22. 피고가 위 레미콘 대금을 위 주유소건물의 준공검사 후 수회 분할하여 원고 회사에 직접 지급하기로 약정하고, 그러한 내용의 확인서(갑 제2호증)를 위 소외 2에게 교부하였는데, 그 후 위 주유소건물이 완공되어 그 보존등기까지 경료되었다. 
 나. 한편, 피고가 위 레미콘공급과는 별도로 1993.1.초순경 원고로부터 직접 레미콘 금 7,649,400원 상당을 공급받았는데, 같은 달 15. 피고를 대리한 소외 3, 위 소외 2, 위 소외 1 등 3인이 모여 피고가 직접 공급받은 레미콘대금 7,649,400원을 원고 회사에 지급하면서, 피고 명의로 위 소외 1이 그전에 공급받은 레미콘 대금 9,048,743원은 소외 1이 이를 원고 회사에 지급하기로 하고, 원고 회사가 더이상 이에 관하여는 피고에게 어떠한 문제제기도 하지 아니하기로 약정하였다. 
 다. 위 소외 2는 원고 회사의 영업부직원으로서 원고 회사를 대리하여 원고 회사와 피고 사이의 이 사건 레미콘공급계약 및 그 수금행위에 관하여 원고 회사를 대리할 권한이 있었다. 
 라. 위와 같이 위 소외 2에게는 레미콘공급계약의 체결이나 그 수금행위에 관하여 원고 회사를 대리할 권한이 있었고, 아울러 그가 피고로부터 위 확인서(갑 제2호증)를 받아간 점에 비추어 볼 때, 피고로서는 위 소외 2가 피고의 원고 회사에 대한 이 사건 레미콘대금 금 9,048,743원에 관하여 면책적 채무인수의 약정을 할 권한을 가지고 있었다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다. 
 마. 따라서 위 소외 2가 1993.1.15. 소외 3, 소외 1과 사이에 한 위 약정은 표현대리의 법리에 따라 원고 회사에 미친다고 할 것이므로 피고의 원고에 대한 이 사건 레미콘대금채무 금 9,048,743원은 위 소외 1에게 면책적으로 인수되었다는 피고의 항변은 이유 있다. 
 2. 그러나, 권한을 넘는 표현대리에 있어서 정당한 이유가 있는지의 여부에 관하여는 거래 당시의 사정과 객관적인 거래의 관념에 따라 판단하여야 할 것인바, 일반적으로 대리인에게 물품공급계약의 체결 및 그로 인한 대금의 수금에 관한 권한이 주어져 있다고 하여 채무자의 채무를 제3자가 면책적으로 인수하도록 함으로써 채무자로 하여금 면책시키는 약정을 할 수 있는 권한까지 주어진 것이라고 볼 수는 없고, 또 채무자의 채무가 원래 제3자의 채무로서 그 제3자가 이를 이행하지 못하여 대리인의 요구에 따라 채무자에 의하여 인수된 것이라면, 채권자로서는 대금의 수금을 확보한 것이라 할 것인데, 이와 같이 확보된 수금방법을 버리고, 종래 이행을 하지 못하던 제3자에게 면책적으로 인수하도록 약정한다는 것은 그것이 채무자로부터 다른 채무의 변제를 받으면서 이루어진 것이라 하더라도, 일반인으로서는 쉽게 납득하기 어려운 것이라 할 것이므로, 채무자가 채권자의 대리인에게 그와 같은 면책적 채무인수의 약정을 할 권한이 있다고 믿었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한, 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있다고 하기는 어려울 것이고, 그 대리인이 면책적 채무인수의 약정을 하면서 지급받은 것이 원래부터 채권자가 채무자로부터 당연히 변제받을 것이었다면 더더욱 정당한 이유가 있다고 할 수 없을 것이다. 
 그럼에도 원심은 그 설시와 같은 사정만을 들어 피고가 위 소외 2에게 위와 같이 원고 회사를 대리하여 위 소외 1로 하여금 피고의 원고 회사에 대한 채무를 면책적으로 인수하도록 하는 내용의 약정을 할 권한이 있다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 판단하고 말았으니, 원심에는 결국 권한을 넘은 표현대리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 
 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

일반적으로 대리인에게 물품공급계약의 체결 및 그로 인한 대금의 수금에 관한 권한이 주어져 있다고 하여 채무자의 채무를 제3자가 면책적으로 인수하도록 함으로써 채무자로 하여금 면책시키는 약정을 할 수 있는 권한까지 주어진 것이라고 볼 수는 없고, 또 채무자의 채무가 원래 제3자의 채무로서 그 제3자가 이를 이행하지 못하여 대리인의 요구에 따라 채무자에 의하여 인수된 것이라면, 채권자로서는 대금의 수금을 확보한 것이라 할 것인데, 이와 같이 확보된 수금방법을 버리고 종래 이행을 하지 못하던 제3자에게 면책적으로 인수하도록 약정한다는 것은 그것이 채무자로부터 다른 채무의 변제를 받으면서 이루어진 것이라 하더라도 일반인으로서는 쉽게 납득하기 어려운 것이라 할것이므로, 채무자가 채권자의 대리인에게 그와 같은 면책적 채무인수의 약정을 할 권한이 있다고 믿었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있다고 하기는 어렵다는 이유로, 권한을 넘은 표현대리를 인정한 원심판결을 파기한 사례.
낙찰불허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 부산지방법원 1994.12.13. 자 94라185 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 (1) 민사소송법 제617조 제3항에 의하면 법원이 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하는 경우 그 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 경매절차의 신속한 진행을 위하여 경매기일과 경락기일의 통지의 송달에 관하여 보통의 송달방법과는 다른 특례를 인정하고 있음에 불과하여, 법원으로서는 경매기일과 경락기일을 통지함에 있어 위 규정의 우편송달의 방법 외에도 적절하다고 인정되는 송달방법을 택하여 그 통지를 송달하면 족한 것이므로, 위 규정과 달리 보통의 송달방법에 의하여 교부송달을 실시하거나 요건을 갖추어 공시송달을 실시하였다고 하여 그 송달의 효력을 부인할 수는 없는 것이다. 따라서 법원이 이해관계인에 대한 경매기일의 통지를 처음부터 위 규정에 의한 우편송달의 방법에 의하지 아니하고 교부송달이나 공시송달의 방법에 의하여 송달하였다가 이후의 경매기일과 경락기일의 통지를 다시 위 규정에 의한 우편송달의 방법에 의하여 송달하였다고 하더라도 그 송달은 적법한 것이라고 할 것이다. 
 (2) 그럼에도 불구하고 원심이 이와 다른 취지에서 제1심법원이 처음에 이 사건 부동산의 공유자에게 입찰기일의 통지를 공시송달한 이상 이후 위 공유자의 등기부상 주소지로 우편송달의 방법에 의하여 송달하는 것은 허용될 수 없으므로 위 우편송달의 방법에 의한 이 사건 입찰기일과 낙찰기일의 통지는 부적법하다고 판단한 것은, 민사소송법 제617조 제3항의 경매기일과 경락기일 통지의 송달방법에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 (3) 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

민사소송법 제617조 제3항 규정은 경매절차의 신속한 진행을 위하여 경매기일과 경락기일의 통지의 송달에 관하여 보통의 송달방법과는 다른 특례를 인정하고 있음에 불과하여, 법원으로서는 경매기일과 경락기일을 통지함에 있어 위 규정의 우편송달의 방법 외에도 적절하다고 인정되는 송달방법을 택하여 그 통지를 송달하면 족한 것이므로, 위 규정과 달리 보통의 송달방법에 의하여 교부송달을 실시하거나 요건을 갖추어 공시송달을 실시하였다고 하여 그 송달의 효력을 부인할 수는 없는 것이고, 따라서 법원이 이해관계인에 대한 경매기일의 통지를 처음부터 위 규정에 의한 우편송달의 방법에 의하지 아니하고 교부송달이나 공시송달의 방법에 의하여 송달하였다가 이후의 경매기일과 경락기일의 통지를 다시 위 규정에 의한 우편송달의 방법에 의하여 송달하였다고 하더라도 그 송달은 적법하다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 류봉묵
【피고, 상고인】 울산시 소송대리인 변호사 하만영
【원심판결】 부산고등법원 1994. 10. 28. 선고 93나11418 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고가 1972.11.초부터 현대자동차공업주식회사와 염포삼거리 사이의 방어진산업도로 축조공사를 시행하면서 원고 소유인 이 사건 토지를 그 도로부지에 편입시켜 약 3개월 간에 걸쳐 공사를 완공한 이후 왕복 6차선의 차도 및 인도의 일부로 공중의 통행에 제공한 사실을 인정한 다음, 피고가 도로공사를 개시한 1972.11.1.부터 또는 도로공사가 완료된 같은 해 12.30.부터 이 사건 토지를 점유하여 왔으므로, 원고의 이 사건 소제기 이전에 점유취득시효가 완성되었다고 하는 피고의 항변에 대하여는 피고가 1972.11.1.경부터 같은 해 12.30.을 완공일로 계획하고 공사에 착수한 사실은 인정되나 피고가 위 완공예정일 혹은 이 사건 소제기일로부터 역산하여 20년이 되는 1973.1.20. 이전에 공사를 완공하였다고 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어 지방자치단체가 교통에 공용하지 않던 사유지상에 도로를 개설하거나 확장공사를 시행하여 일반공중의 통행에 제공한 때에는 단지 공사에 착공한 때부터 바로 이를 점유한다고 볼 수는 없고, 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음, 그 토지를 일반공중의 교통에 공용한 때에 비로소 그 도로가 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아야 할 것이라는 이유로 공사착수시점을 점유개시일로 볼 수는 없다고 설시하여 이를 배척하고 있다. 
 그러나 토지를 점유하려는 자가 소유자 또는 토지의 지배에 관심이 있는 제3자 등이 인식 가능한 방식에 의하여 토지에 대한 배타적인 지배를 시작하였다면 이로써 토지에 대한 점유를 개시한 것으로 보는 것이 거래관념에 합치되는 것이라 할 것인바, 이 사건과 같이 지방자치단체가 도로개설을 위하여 대규모 또는 장기간에 걸쳐 토목공사를 시행하는 경우에는 종전부터 사실상 도로로 이용되던 사유지상에 소규모의 포장공사 또는 배수시설공사 등을 시행하는 것과는 달리 특별한 사정이 없는 한 도로개설공사의 착공시에 외부적으로 인식가능한 방식에 의하여 도로부지에 대한 사실상의 지배가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 원심이 이와 달리 지방자치단체가 도로를 개설하는 경우 일률적으로 공사완공시점에 점유가 개시된다고 단정한 것은 도로부지의 점유개시시점에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 
 논지는 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

토지를 점유하려는 자가 소유자 또는 토지의 지배에 관심이 있는 제3자 등이 인식 가능한 방식에 의하여 토지에 대한 배타적인 지배를 시작하였다면 이로써 토지에 대한 점유를 개시한 것으로 보는 것이 거래관념에 합치되는 것이므로, 지방자치단체가 도로개설을 위하여 대규모 또는 장기간에 걸쳐 토목공사를 시행하였다면 종전부터 사실상 도로로 이용되던 사유지상에 소규모의 포장공사 또는 배수시설공사 등을 시행하는 것과는 달리 특별한 사정이 없는 한 도로개설공사의 착공시에 외부적으로 인식가능한 방식에 의하여 도로부지에 대한 사실상의 지배가 개시되는 것으로 보아야 한다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 광주지방법원 1994.12.9. 선고 94노781 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 
조세범처벌법 제11조의 2 제1항이 규정하고 있는 “부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자”라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 있는 사람만을 의미하는 것이지, 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다(당원 1994.6.28. 선고 92도2417 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 “피고인은 주류도매업체인 유한회사를 경영하는 자로서 1991.5.31.부터 1993.12.31.까지 사이에 순천시내 상호불상 유흥접객업소의 경영주들에게 수회에 걸쳐 합계 금 115,907,086원 상당의 주류를 판매하였으므로 위 경영주들에 대하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 있는바, 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 238매의 세금계산서에 실제로 위 주류를 공급받지 아니한 위 별지범죄일람표 발행처란 기재의 공소외인들이 합계 금 115,907,086원 상당의 주류를 공급받은 것처럼 각 허위의 기재를 한 행위”가 조세범처벌법 제11조의 2 제1항에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그 밖에 소론은 이 사건 주위적 공소사실에는 피고인이 실제로 주류 등을 판매하지 아니한 위 공소외인들에 대한 각 세금계산서에 허위의 기재를 한 행위가 아니라 실제로 주류 등을 판매한 상호불상의 유흥업소의 경영주들에게 교부한 각 세금계산서에 허위의 기재를 한 행위도 포함된 것으로 볼 수 있으니 원심으로서는 그와 같은 공소사실에 대하여는 유죄로 판단하였어야 할 것임에도 그에 이르지 아니한 채 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄라고 판단한 원심에는 조세범처벌법 제11조의2 제1항에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 것이나, 기록에 편철된 공소장변경신청서(소송기록 99-101면)를 살펴보아도 검사 주장의 행위에 대하여는 공소가 제기되지 아니하였음이 분명한 이상 이 점 논지도 받아들일 수 없다. 
 2. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 이 사건과 같이 벌금 700,000원의 형이 선고된 원심판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

조세범처벌법 제11조의2 제1항이 규정하고 있는 “부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자”라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 있는 사람만을 의미하는 것이지, 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니다.
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고사건본인
【원심판결】 서울고등법원 1994. 4. 19. 선고 93르2315 판결
【주 문】
 이 사건 양육자지정청구 및 1994.4.30. 이후의 양육비지급청구부분은 같은 날 사건본인의 사망으로 소송종료되다. 
 피고의 나머지 상고를 기각한다. 
 상고기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 이 사건 양육자지정 및 양육비지급청구에 대하여
 가. 직권으로 살피건대 기록에 의하면 사건본인이 원심판결 선고 후 1994.4.30. 사망한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 양육자지정청구 및 사건본인이 사망한 이후의 양육비지급청구부분은 모두 사건본인의 생존을 전제로 한 일신전속적 법률관계에 기한 것으로 사건본인의 사망으로 그 청구의 대상이 소멸됨으로써 소송종료되었다고 할 것이다. 
 나. 한편 사건본인이 사망하기 전의 이 사건 양육비지급청구부분에 대하여는 기록상 원고가 사건본인을 양육한 것이 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯된 것이라거나 사건본인의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나, 그 양육비를 피고에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 아무런 자료가 없으므로(당원 1994.5.13. 고지 92스21 전원합의체 결정 참조), 원심이 피고에게 판시 일자부터 사건본인의 양육비를 분담하게 한 것은 정당하고, 거기에 위법사유가 있다고 할 수 없으며, 원심이 판시의 여러사정을 참작하여 월 금 100,000원의 분담을 명한 조처도 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 2. 이 사건 이혼, 위자료 및 재산분할청구에 대하여
 피고는 이에 대한 피고 패소부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장 및 상고이유서 어디에도 상고이유를 주장한 바 없으므로 이에 대한 상고는 이유 없다. 
 3. 그러므로 이 사건 양육자지정청구 및 1994.4.30. 이후의 양육비지급청구부분에 대하여 소송종료를 선언하고, 피고의 나머지 상고는 기각하며 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가. 사건본인이 원심판결 선고 후 사망하였다면, 양육자지정청구 및 사건본인이 사망한 이후의 양육비지급청구부분은 모두 사건본인의 생존을 전제로 한 일신전속적 법률관계에 기한 것으로 사건본인의 사망으로 그 청구의 대상이 소멸됨으로써 소송종료되었다고 할 것이다. 
나. 원고가 사건본인을 양육한 것이 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯된 것이라거나 사건본인의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나, 그 양육비를 피고에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 아무런 자료가 없다면, 피고에게 사건본인의 양육비를 분담하게 한 것은 정당하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·총포도검화약류단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤일영 외 2인
【원심판결】 광주지방법원 1994.7.22. 선고 94노105 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대 이 사건 공소사실중 폭력행 위등처벌에관한법률위반의 점은 그 적용법조인 폭력행위등처벌에관한법률위반 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항의 법정형이 5년 이상의 유기징역이므로, 이 사건은 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당되고, 따라서 변호인 없이 개정하거나 심리하지 못한다 할 것이다. 
그런데 기록에 의하면 제1심의 공판절차는 변호인 없이 이루어졌음이 명백한 바, 그렇다면 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라 할 것이므로, 이러한 경우에는 원심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 할 것이다 (당원 1989.9.26. 선고 89도550 판결 참조).
 그럼에도 불구하고 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심의 증거조사가 적법하였다 하여 제1심이 조사, 채택한 증거들에 기하여 항소이유를 판단하는 한편, 나아가 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서도 제1심판결이 거시한 증거를 그대로 인용하여 유죄판결을 하였으니, 결국 원심판결에는 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이므로, 이러한 경우에는 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최재호
【피고, 피상고인】 주식회사 한국외환은행
【원심판결】 부산고등법원 1994.6.17. 선고 93나7594 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고는 소외 유풍화학주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 이사 겸 부사장으로 재직하면서 1986.5.10. 피고 은행과 사이에 소외 회사가 피고 은행에 대하여 계속적인 대출거래 등으로 인하여 현재 또는 장래에 부담할 일체의 채무를 금 2,600,000,000원의 범위 내에서 연대보증하기로 하는 내용의 포괄근보증계약을 체결하였는데, 위 보증계약체결시 보증채무의 원본확정시기에 해당하는 보증기간은 정하지 아니하되, 보증계약일로부터 3년이 경과한 경우에 한하여 원고가 피고 은행에 보증할 원본확정을 서면으로 청구할 수 있으며, 그 청구서가 도달된 날로부터 45일이 경과한 날에 확정되는 것으로 약정한 사실, 그 후 원고는 1989.7.1. 위 회사의 이사직에서 사임하였고 나아가 1991.9.5. 피고 은행에게 서면으로 이 사건 보증계약을 해지할 뜻을 통지하여 그 통지서는 같은 달 7. 피고 은행에 도달한 사실을 인정한 다음, 원고가 1989.7.1. 이사직에서 원고 본인의 의사와는 무관하게 해임되었고, 소외 회사의 경영에서 배척이 되어 더이상 원고의 소외 회사에 대한 신뢰관계는 기대할 수 없게 됨에 따라 원고는 이사퇴임 직후부터 피고 은행에게 위 사유를 들어 이 사건 보증계약을 해지하고 보증인을 새로 이사로 취임한 소외인과 교체하여 달라고 구두로 수차 요구한 바 있으니, 이로써 위 보증계약은 이사퇴임 직후에 이미 해지되었다는 원고의 주장에 대하여 오로지 이사라는 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 은행 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 연대보증인이 된 자가 그 후 회사로부터 퇴직하여 이사의 지위를 상실하게 된 때에는 사회통념상 계속 보증인의 지위를 유지케 하는 것이 부당하므로, 연대보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 것을 이유로 그 보증계약을 일방적으로 해지할 수 있다 할 것이나, 거시증거에 의하면 원고는 단순한 고용직 이사가 아니라 소외 회사의 총주식 55,000주 중 10,860주를 소유하고 있는 위 회사의 2번째 대주주로서 이사로 취임한 이래 부사장 등의 직책을 맡아 회사의 경영에 관여해 오다가 회사경영진 내부의 마찰이 있는데다가 다른 회사의 경영에 전념하기 위하여 이사직을 사임하였으며, 이사직 사임과 동시에 감사로 취임하여 재직하다가 1990.11.30. 감사직을 사임하였으며, 그 후에도 주주의 지위는 계속 보유하고 있다가 1991.6.24. 원고 소유의 주식을 모두 양도한 사실이 인정되는바, 그렇다면 원고가 이사직을 사임하였다고 하여 그것만으로 원고와 소외 회사와의 신뢰관계가 깨어져 사회통념상 위 보증계약을 유지케 함이 바람직하지 못하게 되었다고 보기 어렵고, 또한 원고가 이 사건 보증인이 된 것이 오로지 이사의 지위에 있었기 때문에 부득이 한 것이라고 볼 수도 없으므로, 이와 같은 상황에서 원고가 이사의 지위에서 사임하였다는 사유를 내세워 이 사건 보증계약을 일방적으로 해지할 수는 없으며, 가사 해지권이 있다 하더라도 원고가 이사직을 사임한 직후 이 사건 보증계약해지의 의사표시를 하였다고 인정할 증거도 없다는 이유로 이를 모두 배척한 후, 원고의 청구를 기각하였다. 
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 계속적 보증계약의 해지사유에 관한 법리오해 또는 계약해지의 의사표시에 관하여 채증법칙 위배, 석명권 불행사, 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 제3점에 대하여
 논지는 이 사건 연대보증약정 제1조는 계약체결일로부터 3년이 경과한 후에는 임의해지할 수 있다는 취지이고, 다만 서면에 의하도록 규정하고 있는바 그중 서면에 의할 것을 요구하는 기재는 해지의 의사표시의 방법을 예시적으로 규정한 예문에 불과함에도 원심이 구두로 해지의 의사표시를 한 것에 대하여는 계약해지의 효력이 없고, 서면으로 해지의 의사표시를 한 날에 비로소 계약해지의 효력을 인정하였으니 원심판결에는 임의해지와 그 해지의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 
 그러나 원심이 1991.9.5.에 이 사건 보증계약을 해지한다는 의사표시가 있었다고 인정한 이유는 위 의사표시를 서면으로 하였기 때문이 아니라 구두로도 그 전에는 해지의 의사표시가 있었다고 인정되지 아니하여 그때서야 비로소 해지의 의사표시가 있었다는 것이므로, 원심이 구두의 해지의 의사표시의 효력을 인정하지 아니하였다 하여 이를 비난하는 논지는 원심판결의 취지를 오해한 것에 불과하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

단순한 고용직 이사가 아니라 회사의 대주주로서 이사로 취임한 이래 부사장 등의 직책을 맡아 회사의 경영에 관여해 오던 자가 회사 경영진 내부의 마찰이 있는데다가 다른 회사 경영에 전념하기 위하여 이사직을 사임함과 동시에 다시 감사로 취임하여 재직하면서 주주의 지위는 계속 보유하고 있었다면, 그가 이사직을 사임하였다고 하여 그것만으로 회사와의 신뢰관계가 깨어져 사회통념상 그가 이사재직시 회사를 위하여 체결한 포괄근보증계약을 유지케 함이 바람직하지 못하게 되었다고 보기 어렵고, 또한 그가 보증인이 된 것이 오로지 이사의 지위에 있었기 때문에 부득이 한 것이라고 볼 수도 없으므로, 이와 같은 상황에서 이사의 지위에서 사임하였다는 사유를 내세워 그 보증계약을 일방적으로 해지할 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박문우 외 1인
【피고, 피상고인】 동두천시
【원심판결】 서울고등법원 1994.4.21. 선고 93나29879 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원없이 도로부지로 점유.사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이라 할 것이고 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 지방자치단체가 점유.사용하고 있어 사권 행사에 제한이 있다는 점을 알고 있었다 하더라도 그러한 사정에 의하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이며(당원 1994.6.28. 선고 94다16120 판결 참조), 또한 토지의 임료를 산정하기 위한 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부요율을 고려하여 결정하여야 하며, 그 토지가 사도법에 의한 사도 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의 제2항 제1호 소정의 “사실상의 사도"가 아닌 이상 같은 특례법에 따라 인근 토지의 정상거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정할 것은 아니라고 함이 당원의 확립된 견해이다(당원 1992.11.10. 선고 92다25045 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지는 종전부터 일반공중의 통행로로 사실상 공용되던 중 1962.11.경 피고시로 행정구역개편 되기 전의 동두천읍이 비로소 도로로 편입시켜 이를 점유.관리하여 왔다는 것이고, 이 사건 토지가 사도법상의 사도가 아님은 물론 위 특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 “사실상의 사도”에 해당하지 아니함은 분명하므로, 원심으로서는 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용상황인 도로로 제한받는 상태에서의 임료상당액을 이 사건 토지에 대한 부당이득액으로 산정하여야 할 것이다. 
 그런데 기록에 의하여 보면, 제1심 감정인은 첫째 이 사건 토지 인근의 일반적인 토지(이 사건 도로부지에 인근한 3필지의 대지)의 이용상태를 기준으로 이 사건 토지의 기초가격을 산출한 후 거기에서 개발이익을 공제하는 방법으로 산정한 것과 둘째 이 사건 토지가 사도법상의 사도 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 “사실상의 사도”에 해당함을 전제로 하여 위 특례법시행규칙이 정하는 바에 따라 인근 토지의 정상거래가격의 5분의 1 범위 내의 추정거래가격을 이 사건 토지의 기초가격으로 하여 여기에 기대이율을 적용하여 산정한 것 등 2가지의 임료를 산출하였는데, 원심은 그중 둘째의 임료를 그대로 채택하여 이를 토대로 이 사건 토지에 대한 임료상당의 부당이득을 산정함으로써 이 사건 토지가 사도법상의 사도나 위 특례법시행규칙 소정의 “사실상의 사도”에 해당함을 전제로 하여 이를 산정한 결과가 되고 말았으니, 원심판결에는 부당이득액 산정에 관한 법리를 오해하였거나, 이 점에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원 없이 도로부지로 점유·사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이고, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 지방자치단체가 점유·사용하고 있어 사권 행사에 제한이 있다는 점을 알고 있었다 하더라도 그러한 사정에 의하여 달리 볼 것은 아니며, 또한 토지의 임료를 산정하기 위한 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부요율을 고려하여 결정하여야 하며, 그 토지가 사도법에 의한 사도 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 “사실상의사도”가 아닌 이상 같은 특례법에 따라 인근 토지의 정상거래가격의 5분의 1범위 내에서 추정거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정할 것은 아니다.
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 신창동
【피고, 피상고인 겸 상고인】 삼흥공업주식회사 소송대리인 변호사 채수영
【원심판결】 서울고등법원 1994. 10. 28. 선고 94나13086 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여, 피고가 대한주택공사를 상대로 제기하는 환매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에서 원고에게 소송대리를 위임하면서 구두로 성공보수를 약정하였다가, 항소심에서 소송대리를 다시 원고에게 위임하면서 제1심 때와 같이 성공보수금을 지급하기로 하고 약정서(갑 제7호증)를 작성하였고, 상고심에서도 원고에게 소송대리 위임을 하여 원고가 상고이유서를 제출한 사실을 인정한 다음, 항소심의 소송대리를 위임할 당시에는 성공보수에 관하여 약정한 사실이 없다거나, 상고심에서도 상고장 제출만 의뢰하였을 뿐 상고심에서의 소송대리위임은 한 사실이 없다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 변호사선임계약의 성립과 해지에 관하여 판단을 그르치거나 변호사선임계약의 성립과 그 내용 및 해지에 관하여 잘못 판단한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 소론은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 
 2. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속 변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1972.2.29. 선고 71다2722 판결; 1993.2.9. 선고 92다30382 판결 등 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 인용한 제1심판결의 거시 증거에 의하여 원고가 피고로부터 대한주택공사를 상대로 환매를 원인으로 한 소유권이전등기청구사건을 수임한 후 1심부터 상고심까지 3심급에 걸쳐서 위 수임사건의 소송을 수행한 경과, 원고가 소속되어 있는 변호사회가 정한 변호사보수기준에 관한 규칙에 따르는 경우의 위 소송의 착수금과 성공보수금 액수 등을 인정한 다음, 원고의 사건 수임경위, 원고의 소송수행 정도 및 그 과정에서 기울인 구체적인 노력, 사건의 난이도, 피고의 원고에 대한 해임경위, 해임 후 위 소송의 진행경과, 위 변호사보수기준에 관한 규칙에 의하여 산출되는 보수금액, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러가지 사정 등을 종합하면 피고가 원고에게 지급하여야 할 성공보수금은 금 30,000,000원으로 정함이 상당하고, 이를 초과하여 지급하기로 한 원·피고사이의 위 성공보수약정은 신의성실의 원칙에 비추어 그 효력을 인정할 수 없다고 판단한 조치는 당원의 위와 같은 견해에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원고 주장과 같이 원고가 항소심에서 착수금 200만원 만을 수령하였고, 상고심에서는 착수금을 받지 않은 채 소송을 수행한 점까지 참작한다고 하더라도 위와 같은 결론을 좌우할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

변호사의 소송위임사무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우에 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이기는 하지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 착수금의 액수, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속 변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전병덕
【배상신청인】 배상신청인
【원심판결】 서울고법 1995. 1. 19. 선고 94노3031 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고 후의 구금일수 중 90일을 판시 제1,2죄에 대한 본형에 산입한다. 

【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 
 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는바(대법원 1990.11.13.선고 90도1218 판결 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고인이 이 사건 상가 및 오피스텔의 신축 및 분양사업을 시행함에 있어 합계금 84억원에 이르는 대지구입비조차 돈이 없어 그 대지를 담보로 금융기관으로부터 대출받은 금원과 사채 및 피해자들로부터 선급받은 분양대금으로 충당하여 그 이자만도 매월 금 1억원 이상이 지출되는 상황에서, 금 120억원 내지 125억원에 이르는 건축공사비 역시 별다른 대책 없이 피해자들로부터 교부받을 분양대금만으로 충당하기로 계획을 세우고 있었을 뿐 별다른 자금동원계획이 없어 분양이 당초 피고인의 계획대로 진행되지 아니하거나 공사진행에 차질이 생기는 등 피고인이 세운 당초의 계획과 단 한치라도 어긋나는 경우에는 도저히 이 사건 상가 및 오피스텔을 완공하여 피해자들에게 분양을 하여 줄 수 없는 상황이었음에도 불구하고, 이와 같은 사실을 숨긴 채 신문지상에 대대적으로 분양광고를 게재하여 이를 믿고 찾아온 피해자들과 분양계약을 체결하여 계약금 및 중도금 명목으로 판시 금원을 수령하였으나, 자기자본 없이 2개의 사업을 동시에 추진하다가 월 금 1억원이 넘는 이자부담과 상가 및 오피스텔의 분양저조 등으로 인한 심한 자금압박, 무리한 공사진행으로 인한 주위 건물주와의 마찰, 주먹구구식의 분양업무 등으로 초기 단계부터 건축공사에 차질이 생겨 2층 골조 공사만을 겨우 완성한 상태에서 건축공사가 중단되어 분양피해자들이 다시 돈을 모아 8층까지의 골조공사를 진행하였음에도 불구하고, 피고인은 아무런 대책도 없이 위 상가 및 오피스텔에 대한 자신의 권리만을 주장하여 피해자들과의 마찰을 증폭시켜 그나마 진행되던 공사마저 중단하게 되었음에도 피고인은 이를 수습할 생각이나 능력도 없이 그대로 방치하고 있는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 상황이라면 피고인은 이 사건 분양계약 당시 피해자들로부터 분양대금을 편취할 범의가 있었다고 판단하고, 또한 변제의 의사와 능력이 없음에도 불구하고 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피해자 공소외 2로부터 차용금 명목으로 교부받은 금원 역시 기망에 의한 편취에 해당한다고 판단하여 피고인에 대한 그 판시 사기죄의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 피고인의 상고이유 제2점을 판단한다. 
 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 너무 과중하여 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 판시 제1, 2죄에 대한 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의를 판단하는 기준
나. 자기 자본 없이 상가·오피스텔의 신축 및 분양 사업을 진행하다가 공사를 중단, 방치한 사안에서 분양대금 등의 편취 범의를 인정한 사례

가. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 
나. 피고인이 자기 자본 없이 금융기관 대출금과 분양대금만으로 상가 및 오피스텔의 신축 및 분양 사업을 진행하다가 공사를 중단, 방치한 사안에서 분양대금 등의 편취 범의를 인정한 원심판결을 수긍한 사례.
낙찰허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.22 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 수원지법 1995. 2. 9. 자 94라299 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 원심은, 이 사건 낙찰이 이루어진 제4차 입찰기일의 공고 및 이해관계인에 대한 통지절차가 모두 완료된 뒤에 임차인인 재항고인이 권리신고하였다고 인정한 다음, 경매법원이 재항고인에게 별도로 제4차 입찰기일을 통지하지 아니하였다 하더라도 위법이 아니라는 이유로 재항고인의 항고를 기각하였다. 
 입찰기일의 공고 및 이해관계인에 대한 통지절차가 완료된 뒤에 권리신고가 있는 경우, 그 이해관계인에게 경매기일을 통지하지 않았더라도 위법이라 할 수 없음은 당연한 법리라 할 것이나(당원 1971.1.13. 자 70마878 결정 참조), 기록에 의하면 제4차 입찰기일의 공고사항을 기재한 서면을 법원게시판에 게시함으로써 공고한 날은 1994.11.14.이고, 이해관계인들에 대한 입찰기일통지서를 발송한 날도 같은 달 11.임에 반하여, 재항고인의 권리신고는 그보다 앞서 같은 달 8. 행해진 사실을 알 수 있다. 
 그렇다면 경매법원이 이해관계인인 재항고인에 대한 통지가 이루어지지 아니한 채 제4차 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 한 것은 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고사유가 된다 할 것임에도 불구하고(당원 1984.9.27. 자 84마266, 84마카39 결정 참조), 위에서 본 바와 같이 재항고인의 항고를 기각한 원심결정은 위법하여 유지될 수 없다 할 것이므로, 이 점을 지적한 논지는 이유가 있다고 하겠다. 
 그러므로 원심결정을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

이해관계인의 권리신고가 입찰기일의 공고 및 다른 이해관계인들에 대한 통지절차가 완료되기 전에 행해졌다면, 경매법원이 그 이해관계인에 대한 통지가 이루어지지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 한 것은 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고사유가 된다.
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.04.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조문현 외 1인
【피고, 상고인】 용당세관장
【원심판결】 부산고등법원 1994. 11. 18. 선고 94구1500 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 관세법(1993.12.31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제3항의 위임을 받은 “관세법 제12조의2의 규정에 의한 조정관세의 적용에 관한 규정(1992.12.24. 대통령령 제13777호)”에 의하면, 관세율표 번호 7005의 플로트유리 중 조정관세율 적용대상은 두께 2mm 초과 3mm 이하의 것과 4mm 초과 8mm 이하의 것에 한한다고 규정하고 있으므로, 확장해석이나 유추해석을 금지하는 조세법률주의의 원칙상, 피고가 공업진흥청장이 산업표준화법 제4조에 의거하여 공업진흥청 고시 제91-1790호로 각종 광공업품에 대한 산업표준규격을 정하면서 두께 8mm 플로트유리의 경우 허용오차가 0.6mm라고 규정하였음을 내세워, 원고가 수입한 두께 8.1mm의 이 사건 플로트유리를 두께 8mm의 플로트유리와 마찬가지로 조정관세율의 적용대상이라고 보고 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였는바, 기록과 관계법령의 내용에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 관세법에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

관세법제12조의2의규정에의한조정관세의적용에관한규정에 의하면, 관세율표 번호 7005의 플로트유리 중 조정관세율 적용대상은 두께 2mm 초과 3mm 이하의 것과 4mm 초과 8mm 이하의 것에 한한다고 규정하고 있으므로, 확장해석이나 유추해석을 금지하는 조세법률주의의 원칙상, 공업진흥청장이 산업표준화법 제4조에 의거하여 공업진흥청 고시 제91-1790호로 각종 광공업품에 대한 산업표준규격을 정하면서 두께 8mm 플로트유리의 경우 허용오차가 0.6mm라고 규정하였다 하여, 수입한 두께 8.1mm의 플로트유리를 두께 8mm의 플로트유리와 마찬가지로 조정관세율의 적용대상이라고 볼 수 없다고 한 사례.
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.04.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 문재인 외 3인
【피고, 상고인】 부산지방노동청장
【원심판결】 부산고등법원 1994.11.24. 선고 93구5987 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 1의 사망원인이 된 패혈증은 공기감염에 의한 한국형 유행성출혈열질환에 기인한 것으로 추정되고, 유행성출혈열은 일종의 바이러스성으로서 그 바이러스는 쥐가 주된 숙주이며, 감염된 쥐의 배설물 등에 접촉하거나 바이러스에 오염된 타액, 소변, 대변, 혈액 등이 공기 등에 섞여 사람의 기도로 흡입되어 감염되고, 그 잠복기는 통상 2, 3주 정도되는 사실, 한편 망인은 소외 재단법인 홍익회 소속으로 부산사업소 창고에 가서 식품이나 음료 등을 인계받아 통일호나 무궁화호 열차내에서 물품을 판매하여 왔는데, 위 창고에는 식품이 보관되어 있어 자연히 쥐가 서식하고 있을 수밖에 없었고, 그리하여 창고에 보관된 식품의 상자나 겉포장이 쥐에 의해 뜯겨져 있거나 갉아먹힌 경우가 많았으며, 판매원들이 야간열차에 탑승하여 수면을 취하거나 잠깐 휴식을 취할 때에는 식품상자들 틈에 기대어 휴식을 취할 수밖에 없는 형편이었고, 거기다가 망인 근무의 통일호나 무궁화호에는 방역이나 소독이 제대로 실시되지 않았을 뿐만 아니라 실내공기도 혼탁하였던 사실, 망인은 평소 건강한 편으로서 잠복기에 의하여 추정되는 발병시기 전후에도 계속하여 근무하였고, 휴가나 비번일때에는 장시간 승차로 인하여 누적된 피로 때문에 밖으로 놀러나가는 일은 거의 없었던 사실 등을 인정한 다음, 판매원들은 유행성출혈열을 일으키는 바이러스에 노출될 가능성이 높은 점과 망인의 근무환경·발병시기 전후의 계속근무 등을 종합하면 망인의 유행성출혈열 감염은 그 업무에 기인한 것으로 봄이 타당하다고 판단하고 있는 바, 관계증거와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하였거나 업무상재해의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)
가등기에기한본등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 기원전자통신(技元電子通信) 주식회사 소송대리인 변호사 노원욱
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1994.4.28. 선고 93나39227 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판단을 논란하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이다(당원 1992.10.27. 선고 92다22879 판결; 1992.4.10. 선고 91다45356, 45363 판결 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 가등기는 소외 주식회사 봉영의 원고에 대한 판시 불하대금 채무를 담보할 목적으로 경료되었다는 것이므로 이 사건 가등기에 관하여는 위 법률이 적용되지 아니한다 할 것이다. 논지는 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판단을 논란하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 
 3. 제3점에 대하여
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 원고와 피고 사이의 이 사건 약정이 불공정한 법률행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 위반된다고 볼 수 없으므로, 논지도 모두 이유가 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권
채권양수금및전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이명섭
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.6.10. 선고 93나47157 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부로 환송한다. 

【이 유】 상고이유 제2점을 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여, 소외 1, 소외 2는 ○○○○ 주식회사(법인설립절차나 등기는 거치지 않았다)라는 상호로 부동산중개업을 동업으로 운영하면서 피고들에게 그 판시와 같이 합계 금 29,500,000원을 대여하고, 그 대여금채권 중 금 17,000,000원을 원고에게 적법하게 양도한 사실을 인정한 후, 위 채권은 상사채권으로서 5년 간의 소멸시효기간이 경과함으로써 소멸하였다는 피고들의 항변에 대하여, 위 소외인들이 여신업무를 다루는 금융기관업이 아니라 부동산중개업을 사업으로 하고 있었던 이상 위 금원대여행위는 부동산중개업무의 범위에 포함되지 아니하여 이를 상행위라고 볼 수 없으므로 상사시효가 적용되지 아니하고 일반 민사채권에 관한 10년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것인데 이 사건 마지막 대여일인 1984.11.28.부터 이 사건 소제기일인 1993.5.31.까지는 10년이 경과되지 아니하였으니 피고들의 시효항변은 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 
 그러나, 원심이 인정한 사실과 그 채택한 증거에 의하면 위 소외인들은 도시재개발사업지구로 지정된 서울 관악구 신림동, 봉천동 일대의 대지 및 무허가 건물을 매입하여 전매하는 등 부동산중개업을 운영하면서, 피고들에게 무허가건물을 매수하여 오면 건물 1동당 금 500,000원의 사례금을 주겠다고 제의하였고, 이에 따라 피고들이 무허가주택 13동을 매수하여 계약금만 지급한 상태에서 위 소외인들에게 전매를 의뢰하였으나 전매가 여의치 아니하고 매도인들로부터 중도금 및 잔대금의 지급독촉을 받게되자, 위 소외인들은 그 자금마련을 위하여 위 금원을 피고들에게 대여하기에 이른 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 소외인들이 동업으로 부동산중개업을 운영하던 조합체는 상법 제46조 제11호, 제4조에 의하여 상인임이 명백하고(대법원 1968.7.24. 선고 68다955 판결 참조), 소외인들의 이 사건 금원대여 행위는 상법 제47조에 의하여 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하여 이로 인하여 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 되는 것이라고 볼 것이며(대법원 1989.6.27. 선고 89다카2957 판결 참조), 위 소외인들의 영업이 여신업무를 내용으로 하지 아니하는 부동산중개업이라고 하여 위 추정을 번복하고 이 사건 금원대여행위가 영업을 위한 것이 아니라고 할 수는 없다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 그 설시와 같은 사정만으로 위 금원대여행위가 상행위에 해당하지 아니한다고 보아 위 채권에 관하여 상사시효가 적용되지 아니한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 상행위 또는 상사시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 도시재개발사업지구 일대의 대지 및 무허가 건물을 매입·전매하는 등 부동산중개업을 동업으로 운영한 조합체를 상법 제46조 제11호, 제4조에 의한 상인으로 본 사례.
나. ‘가’항 부동산중개업자의 금원대여 행위를 상법 제47조에 의하여 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하다 하여, 이로 인하여 발생한 채권은
상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 된다고 한 사례.