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토지인도등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.10.16 / 시행일:

【원고 , 피항소인】 원고
【피고 , 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방법원 천안지원 (71가합74 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고는 원고에 대하여 충청남도 아산군 둔포면 (주소 생략) 답930평을 인도하고, 백미 31.5가마(가마당 150근들이)를 지급하라.
 만약 위 백미에 대하여 현물의 지급이 불능시에는 가마당 9,000원씩 환산한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 1. 충남 아산군 둔포면 (주소 생략) 소재 지목 답 930평은 농지로서 이에 관하여 대전지방법원 온양등기소 1964.8.11.자 접수 제11832호로 원고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차가 경료되고, 피고는 1964년부터 현재에 이르기까지 위 농지를 점유 경작하고 있는 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없으므로 특단의 사정이 없는 한 원고는 위 농지를 매수하여 그 소유권을 취득한 것으로 추정되고, 달리 피고의 위 농지의 점유가 적법한권원에 기한 것이 아닌 한 피고는 원고에 대하여 위 농지를 인도하고 피고의 위 토지점유로인하여 생긴 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
 그런데 피고 소송대리인은 주장하기를 원래 이건 농지는 위와같은 번지 2,481평 1필지로있어 이를 망 소외 1과 소외 2가 공유하고 있다가 분필되어 나온 것으로 이를 소외 2 단독 소유로 하기로 하였으나, 등기부상 공유상태로 존속되어 오던중 소외 3이 1953.9.29.에 소외 2로부터 이를 매수하여 자경하다가 1964.1.20.에 피고에게 매도하여피고 가 자경하고 있는데, 원고는 위 농지를 소외 2와 망 소외 1의 상속인들로부터 매수한 일이 없음에도 불구하고, 매매를 가장하여 원고가 자기앞으로 이전등기를 마쳤으며, 그렇지 않다하더라도 원고는 자경할 의사없이 전소유자들에 대한 채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 하였으며 그나마 원고가 등기할때 위 농지는 피고가 자경하고 있었음에도 불구하고 마치 전소유자들의 자경 농지인양 본건 농지의 소재지 관서도 아닌 다른 관서에서허위의 농지매도증명을 받아 이전등기를 하였으니 원고 앞으로의 소유권이전등기는 어느모로보아도 원인무효의 등기이며, 따라서 원고의 청구는 부당하다고 하므로 먼저 가장매매의 점과 채권담보의 목적이었다는 점에 관하여 살피건대, 을3호증의 기재와 원심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언만으로서는 이건 농지에 관한 소유권이전등기가 가장매매로 인한 것이거나 채권담보의 목적이었음을 선듯 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 아무런 자료가 없으니 피고의 위 주장 부분은 그 이유없는 것이라 하겠고, 다음 원고 앞으로의등기이전 과정에서 본건 농지 소재지 아닌 타관서의 농지증명을 받았으며 또 이건 농지는 원고에 앞서 소외 3이 전소유자로부터 적법하게 취득 경작하다가 피고에게 수계된 타인의 자경지이므로 원고가 받은 자경농지 매매증명은 허위였다는 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 6호증의 1(등기신청), 같은 호증의 2(농지매매증명)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원래 이건 농지는 소외 2와 소외 6 내지 11의 피상속인 망 소외 1의 공유 자경농지였던 바, 원고가 이를 1964.8.10.에 소외 2와 망 소외 1의 위 상속인들로부터 매수하여 소재지 관서인 아산군수로부터 농지매매인허 증명을 받은 과정에서 매수자인 원고가 자경능력이 있다는 증명을 이건 농지소재지인 아산군 둔포면 신법리 농지 위원장으로부터 받지 않고 같은 면 둔포리 농지위원장으로부터 받은 사실은 인정되지만, 이는 매수인인 원고의 주소지가 같은 면 둔포리 (지번 생략)번지임에 비추어 권한없는 기관에 의한 증명이라고는 보기 어렵다고 할 것이고, 달리 원고가 농지매매인허 증명을 받음에 있어서 어떠한 위법이나 하자가있었음을 인정할만한 아무런 자료가 없으며, 또 소외 3이 이건 농지를 전에 적법하게매수하여 경작하고 있었다는 부분에 관하여 보더라도 이에 부합하는 듯한 갑 2호증의 2, 을5호증의 각 기재와 위 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언부분은 갑 3호증의1과, 같은 호증의 2의 각 기재로 미루워 당원이 이를 믿지 아니하며, 을 2호증, 같은 4호증의 각 기재만으로서는 이를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 자료는 없으니, 피고 의위 주장 부분 역시 그 이유없다고 할 것이다. 
 2. 그러므로 나아가 피고의 이건 농지점유로 인하여 생긴 부당이익의 수액에 관하여 살피건대, 원심증인 소외 12의 증언에 의하면 피고는 이건 농지를 점유 경작하므로써 매년 9가마(가마당 150근들이)를 수확하여 그중 경작비를 공제하고서 4.5가마의 순이득을 얻은 사실을인정할 수 있으므로 1965년도부터 1971년까지 7년간의 순 이득은 백미 31.5가마(4.5가마×7년)임이 계수상 명백하다. 
 3. 따라서 피고는 원고에 대하여 이건 농지를 인도하고 백미 31.5가마를 반환하여 줄 의무와 만일 위 백미에 대하여 현물인도가 불능시에는 원고가 구하는 바에 따른 백미 가마당 9000원씩 환산한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 이의 이행을 구하는 원고의 청구는 정당하여 이를 받아들이기로 한 것인 즉 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 그 이유없어 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 문영극(재판장) 이시윤 정태웅

원고가 농지소재지 관서인 아산군수로부터 농지매매인허증명을 받는 과정에서 매수자인 원고가 자경능력이 있다는 증명을 이건 농지소재지인 아산군 둔포면 신법리 농지위원장으로부터 받지않고 같은 면 둔포리 농지위원장으로부터 받은 사실은 인정되지만 이는 매수인인 원고의 주소지가 같은 면 둔포리 (지번 생략)번지임에 비추어 권한없는 기관에 의한 증명이라고 보기어렵다고 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1973.9.27. 선고 72나2121 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유중 우선 제1점을 본다.
원심은 피고는 이 사건 토지매매잔대금지급기일로 최종적으로 합의된 1970.12.26에도 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 다 갖추어서 약정장소에 갔었는데 매수인인 원고측에서 잔금인 백미 75가마니를 제공하지 아니하므로 피고는 이날 원고에게 대하여 그해 12.30까지 잔대금과 소유권이전등기 소요서류와 상환하자고 최고하였다는 것이다.
그러나 피고가 위와같은 최고를 하면서 소유권이전등기 소요서류로서 농지개혁법 제19조 제2항이 규정하는 증명서까지 갖추고 있었다는 증거는 기록상 없다(당원 1966.7.5 선고 65다1288 판결 참조). 그렇다면 원심판시는 농지매매에 있어서 매도인이 갖추어야 할 소유권이전등기소요서류에 관한 법리를 오해하였거나 또는 증거없이 사실을 인정한 허물을 면하기 어렵다 할 것이다.
 이 점에서 논지는 이유있다 할 것이므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

토지매매잔대금지급기일에 매수인인 원고가 잔금을 제공하지 아니하므로 그 이행을 최고하였다는 경우, 피고가 위 최고를 하면서 소유권이전등기 소요서류로서 농지개혁법 제19조 제2항이 규정하는 증명서까지 갖추고 있었다는 증거가 기록상 없다면 원심이 농지매매에 있어서 매도인이 갖추어야 할 소유권이전등기 소요서류에 관한 법리를 오해하였거나 증거없이 사실을 인정한 허물이 된다.
부당이득청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.10.12 / 시행일:

【원고 , 피항소인】 원고
【피고 , 항소인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합6926 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 2,526,760원 및 그중 금 241,500원에 대하여는 1970.1.1.부터 금 630,000원에 대하여는 1971.1.1.부터 금 630,000원에 대하여는 1972.1.1.부터 금 630,000원에 대하여는 1973.1.1.부터 금 395,260 원에 대하여는 1973.8.18.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 5분하여 그 2를 원고의 나머지 3을 피고의 부담으로 한다.
 4. 제1항 금원은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 (당심확장) 피고는 원고에게 금 3,085,250원 및 그중 금 315,000원에 대하여는 1969.1.1.부터 금 483,000원에 대하여는 1970.1.1.부터 금 630,000원에 대하여는 1971.1.1.부터 금 630,000원에 대하여는 1972.1.1.부터 금 630,000원에 대하여는 1973.1.1.부터 금 397,250원에 대하여는 1973.8.18.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 제3호증(건축대지증명원)의 각 기재당심증인 소외 1의 증언, 원심법원이 한 검증결과 및 원심감정인 소외 2의 감정결과에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 서울 성동구 (주소 생략)전 210평(이하 이사건 토지라 약칭함)은 1955.12.5. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 원고의 소유로서 도로 부지에 편입되어 있는 사실 및 피고 시는 이 사건 토지에 관하여 도시계획법이나 도로법등에 의거한도로개설절차를 거치지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 피고 시는 이사건 토지를 1969.7.경부터 도로로서 점용관리하고 있는 사실을 자인하고 있다. 
 그렇다면 피고 시가 달리 이사건 토지를 점용할 권원에 관한 주장입증이 없는 이건의 경우 피고는 1969.7.부터 원고가 청구하는 1973.8.17.까지 이사건 토지를 법률상 원인없이 점용하므로서 그 임료 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 끼쳤다 할 것이어서 피고는 원고에게 같은 금액 상당의 이득을 반환할 의무가 있다 할 것인즉, 반환할 이득의 범위에 관하여 살피건대, 원심감정인 소외 3의 감정결과에 의하여 인정되는 임대료에 다른 별표의 계산(1973년도의 임대료는 특별한 사정이 없는 이건의 경우 1972년도의 임대료에 따른다.)에 의하면 1969.7.경부터 1973.8.17.까지 사이의 임대료 합산액은 금 2,526,760원임이 명백하므로 피고는 원고에게 같은 금원과 원고가 구하는 바의 별표 기재의각 년도 부당이득금원에 대한 그 다음해 1.1.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 원고는 피고에게 1968.1.1.부터의 부당이득금의 반환을 청구하고 있는 바, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증(공문)의 기재와 원심증인 소외 4의 증언 및 원심법원이 한 검증결과에당사자변론의 전취지를 모두어 보면 이사건 토지는 일제말기 뚝도면이 작전도로로 사용하기위하여 그 지상에 도로를 개설한 것을 6.25당시 미군이 작전도로로 확장 사용한 사실상 도로 부지로 피고 시는 1948.8.경 이사건 토지 일대가 피고 시의 관할구역으로 편입된 후 1958.경부터 위 도로가 수해로 파손되며 복구공사를 하고, 그 도로에 연결된 교량 하수도등의 보수를 하여 왔고, 1968.6. 경에는 도로포장공사를 시행하고 그 도로를 통행하는 시내뻐스노선을 지정하여 운행시킨 사실만은 이를 인정할 수 있으나 이러한 사실만으로는 피고가 위도로의 부지에 편입되어 있는 이사건 토지를 점유한 것이라고 인정하기에 미흡하고 달리 그점유 사실을 인정함에 족한 증거없으므로 원고가 청구하는 바의 1968.1.1.부터 피고가 그점용을 자인한 1969.7.까지 사이의 부당이득금반환청구는 그 이유없다 할 것이다. 
 따라서 원고의 본소 청구는 위 인정 범위내에서 정당하므로 이를 인용하기로 하고, 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각하기로 할것인 바, 이와 결론을 달리하여 위 인용 금액의범위를 넘어서 피고에게 금원의 지급을 명한 원판결 부분은 부당하고, 피고의 항소는 일부이유있으므로 (당심에서 청구취지의 변경도 있었다.) 원판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 가집행선고에관하여는 같은 법 제199조, 민사소송에관한임시조치법 제3조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 전상석(재판장) 김학만 주재우

서울특별시가 미군이 6.25 당시 작전도로로 사용하던 사실상의 도로부지를 그 관할구역으로편입한 후 부터 수해로 파손되면 복구를 하고 그 도로에 설치된 교량, 하수도의 보수공사를하는 한편 도로포장공사를 하고 또 그 도로상으로 시내뻐스 노선을 지정하여 뻐스를 운행시켰다 하더라도 그 사실만으로는 그 부지를 도로로서 점유한 것이라고 단정할 수 없다
이사직무집행정지가처분신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.11 / 시행일:

【재항고인】 신청인
【원심결정】 서울고등법원 1973.8.24. 고지 72라64 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다.
 이 사건 상대방에 해당하는 피신청인이 징역 1년의 형을 선고 받았기 때문에 법률상 학교 법인의 임원으로서 결격사유가 발생 되었다 할지라도 감독청의 취임 승인 취소없이는 당연히 이사장의 자격이 상실되는 것이라고는 볼 수 없다.
 이러한 취지로 판시한 원심 결정은 정당하고 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법사유가 없다. 위의 상대방이 이사장으로 있는 학교법인 ○○학원이 그 징역형이 확정되기 이전에 이미 1970.7.29 자로 문교부장관으로부터 해산명령이 있었다고 하여 위의 결론에 영향을 미칠 것은 못된다.
 따라서 위의 상대방은 감독청으로부터 그 이사장 취임승인이 취소되기까지는 이사장으로서 그 권한을 행사할 수 있을 것이요, 따라서 이 사람이 재항고인에게 대하여 이사장 직무대리의 위임을 해임하는 통고도 적법히 할 수 있고 이러한 의사표시가 제대로 재항고인에게 도달한 이 사건에서는 재항고인은 위 학교법인의 이사장 직무대리 권한이 상실되었다고 보아야 할 것이다.
 이러한 취지로 판시한 원심 결정 또한 정당하므로 이 재항고는 필경 그 이유가 없게 된다.
 이리하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 영남화학주식회사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1973. 7. 5. 선고 72나755 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1,2점에 대하여,
 논지가 주장하는대로 설사 피고공장이 그 공장설립당시나 그 가동에 있어서 현대과학이 가능한 모든 방법을 취하여 손해를 방지하는 시설을 갖추고 있다하여 피고가 원고에게 가한 불법행위에 과실이 없다고 말할 수는 없다. 따라서 원심이 피고공장에 논지가 말하는 바와 같은 시설이 되여 있는지에 관하여 심리하지 아니한 채 피고에게 손해배상책임을 인정하였다 하여 위법은 아니다.
 뿐만 아니라 원심판결이 피고공장과 같은 경우에 어떠한 시설을 하여야 되는지, 또는 어떠한 기술적인 처리를 하여야 되는 것인지에 관하여 심리판단하지 아니하고 피고공장에 시설미비, 또는 기술부족 등으로 원고에게 손해를 가하였다고 단정한 점에 있어서 도 잘못이 있다고 할 수 없다. 원심판결이 손해배상책임을 인정함에 있어서 이유불비의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 (2) 제3점에 대하여,
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 원고소유의 폐목된 과수의 시가를 매주당 22,000원으로 보았고, 위 과수가 서 있던 그 기지인 밭도 일반농경지로서도 사용할 수 없게 되었다는 것인데 기록을 정사하건대, 원심이 한 이러한 사실인정은 적법하고, 이점에 있어서 위법이 없다.
 1967년도와 1968년도는 원고의 과수목이 피고공장이 뿜어내는 유해가스로 폐목화되는 과정에서 과수원으로서의 명맥을 유지하면서 다만 상품성 있는 과실을 거두지 못한데 불과하므로 이 두 해에 걸쳐서 원고가 입은 경작량 감소로 인한 손해는 1969년도에 이르러 이 과목이 폐목되어 그 손해액으로서 그 교환가치와 지연손해금으로 바뀌었다 하여 여기서 공제될 성질의 것은 아니다.
 이러한 취지와 반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지는 채용할 수 없다. 폐목으로 인한 손해가 폐목 당시의 그 과목의 교환가치와 이것이 변제될 때까지의 지연손해금의 합산액에 그치는 것은 특별한 사정이 없는 한 이 교환가치에는 그 과목에서 장래 얻을 수 있는 수익상실액만이 포함된다고 보아야 되는 것이요, 그 이전에 생긴 수입상실액도 포함된다고는 볼 수 없기 때문이다.
 원심이 원고소유의 이 사건 과수농지가 1969년도와 1970년도에 경작불능상태에 빠진데 대한 손해로서 이 토지를 남에게 임대함으로써 얻는 임료상당의 금액을 계산하고 있는데 이러한 계산에도 위법이 없다.
 논지는 이 경우에 이 토지에 대한 교환가치가 하락된 상당의 손해를 계산하여야 된다고 하나 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다.
이 논지도 이유없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 김영세 김윤행
가압류취소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.10.10 / 시행일:

【원고, 신청인(가압류 피신청인), 항소인】 성재영
【피고, 피신청인(가압류 신청인), 피항소인】 성임호
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(72카517 결정)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 서울민사지방법원서울형사지방법원 수원지원이 피신청인과 신청인간 71카77 부동산가
압류사건에 관하여 1971.1.29에 한 가압류결정은 이를 취소한다.
 3. 소송비용은 제1,2심 모두를 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지 및 항소취지】 주문과 같은 판결을 구하였다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 소 갑 제1호증, 동 제2호증 및 변론의 전취지를 종합하면, 피신청인
이 1971.1.24.에 서울민·형사지방법원 수원지원에 71카77호로서 신청인을 채무자로 하여
부동산 가압류명령신청을 하였고, 그 청구원인 사실로서 피신청인이 신청인에게 71.1.18.에
금 1,749,000원을 변제기일 1971.2.18.로 정하고 대여하였던 바, 그 채권집행의 보전을 얻
기 위하여 위 신청에 이르렀다 함에 있었고, 동원이 그를 받아들여 피신청인 주장의 신청인
에 대한 위 1971.1.18.자 대여금액 1,749,000원에 대한 청구집행보전을 위하여 본건 부동산
에 관한 가압류결정을 하였던 사실을 인정할 수 있다.
 신청인은 주장하기를, 피신청인은 신청인에 대하여 위 가압류결정에 표시된 바와 같은 내
용의 금원을 대여한 사실이 없으니 그에 관한 피보전권리가 없고, 또한 신청인의 본안 제소
명령신청에 따라 피신청인이 신청인을 상대로 하여 제기한 동원 72가합 136호 전부금 청구
의 소는 본건 가압류의 본안 소송이 될 수 없는 것이라고 다투고 있으므로 살펴보기로 한
다.
 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2,3, 동 제3호증의 1,2,3,4,5의 기재내용에 변론의
전취지를 종합하여 보면 소외 이찬우는 신청인에 대하여 금 1,749,000원의 채권이 있고, 피
신청인은 위 이찬우에 대하여 금전채권을 가지고 있어 피신청인은 이찬우의 신청인에 대한
위 채권중 금 900,000원에 대하여 전부명령을 받고 그를 원인으로 하여 본건 가압류명령의
본안 사건으로서 피신청인이 신청인을 상대로 앞에서 본 72가합136호 전부금청구의 소를 제
하여 피신청인 승소하여 그 판결이 확정된 사실을 알 수 있고, 이를 달리 볼 아무런 증거도
없다.
 그러므로 위 전부금 청구소송이 본건 가압류신청에 따른 본안 사건이 되는지 여부에 관하
여 알아보기로 한다.
 가압류신청에 있어서의 청구(피보전권리)와 본안 소송에 있어서의 청구(소송물인 권리)가
반드시 동일할 필요는 없으나, 적어도 청구의 기초에 있어서 동일성이 상실되지 아니하여야
하고, 그 청구원인이 다소 상위하더라도 본안의 청구원인을 변경등 하여 그 본안청구에 있
어서의 청구와 가압류신청에 있어서의 청구가 일치될 여지가 있어야 할 것인 바, 본건에서
보면 가압류신청에 있어서의 청구는 피신청인이 신청인에게 금원을 대여하였다는 것이고(피
신청인은 신청인에게 금원을 대여한 소외 이찬우를 대위하여한 신청이라고 주장하나, 그를
인정할 아무런 자료가 없다) 본안에서의 청구원인은 소외 이찬우의 신청인에 대한 채권을
전부 받았다는 것으로서, 그 기초가 동일하다고 볼 수 없고, 달리 전부의 소의 청구원인이
위 가압류사건의 청구원인에 일치될 여지가 없으므로, 결국 피신청인이 신청인을 상대로 한
위 전부청구의 소는 본건 가압류신청사건의 본안 사건이 될 수 없다고 아니볼 수 없고, 따
라서 피신청인은 아직까지도 본건 가압류에 따른 본안소송을 제기하지 아니한 상태에 있다
고 밖에 볼 수 없다. (피신청인은 가압류명령의 피보전권리마저 없음을 스스로 시인하고 있
으므로 이점에 있어서도 본건신청은 이유있다) 그렇다면, 본안소송제기가 없음을 이유로 한
신청인의 본청구는 이유있다 하여 그를 인용하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리
하므로 신청인의 항소를 받아들여 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는
민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 김인섭 노승두

가압류신청에 있어서 피보전권리와 본안소송에 있어서 소송물은 반드시 동일할 필요는 없으
나 적어도 청구의 기초에 있어서 동일성이 상실되지 아니하여야 하고 그 청구원인이 다소
상위하더라도 본안의 청구원인을 변경하여 이 양자가 일치될 여지가 있어야 한다.
관세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1973.10.10 / 시행일:

【원 고】 재단법인 제 7안식일 예수재림교 한국연합회 유지재단
【피 고】 인천세관장
【주 문】
 피고가 1972.4.13. 원고에 대하여 한 관세추징금 9,638,288원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 1970.4.23. 중고 담푸트럭 8대를 대한민국과미합중국간의민간구호활동에관한협정 제1, 2조(이하 협정이라고 줄여 쓴다)에 의해 관세면제수입한 후 이를 소외 화성농장에게 양도한 사실과 피고는 동 양도사실을 관세면제한 용도외 사용이라는 이유로 1972.4.13. 피고에게 주문기재와 같은 관세추징금을 부과처분한 사실등에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 위 협정에 기해 관세면제수입된 물품을 용도외 사용하였다고 해서 관세를 추징할 근거 법규가 없는데, 피고가 위와 같이 과세처분하였으니 부당하다고 주장하고, 피고는 원고의 위 관세면제수입은 이를 한국인에게 양도 않을 것이 조건이었는데 그 조건에 위배하여 이를 양도하였으니관세법 28조 3항에 의거 관세를 부담하여야 하고, 그렇지 않다고 하더라도 원고가 보건사회부장관에게 용도변경(양도)신청을 할 때 면제된 관세를 부담하겠다는 뜻을 표명하였으니 이에 의하더라도 피고의 본건 처분은 합법 타당하다고 주장하므로 우선 피고의 주장사실에 관하여 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1 내지 3(수입신고서, 을 1호증과 같다)의 기재내용에 의하면, 피고가 원고에게 위 담푸트럭에 대한 관세면제수입면허를 할 때, 동 트럭을 한국 국민에게 양도하지 않을 조건으로 허가한다는 부관을 부한 사실은 인정할 수 있으나 피고가 위 협정 제1, 2조에 의한 수입신고를 받은 경우 그 수입이 그 조문에 해당되지 않을 때는 관세면제수입면허를 할 것이 아닌 것은 물론이지만 그 조문에 합치하는 경우에는 조건없이 관세면제 수입면허를 해야 할 뿐이고 달리 피고가 위 협정에 의거하여 관세면제수입면허를 하는 경우에 관세를 부관부 면제하는 아무런 규정도 없으므로(관세법 제28조 3항은 불해당) 결국 위 부관은 무효한 것이므로 위 관세면제수입허가는 조건이 없는 면허라고 볼 것이고, 또관세법 28조 3항은동조 1항의 1호 내지10호 규정에 의해 관세면제수입된 물품을 그 용도외 사용한 경우에 관한 관세추징규정일 뿐이므로 동 규정을 본건과 같이 위 협정에 기한 면세수입에 적용할 수는 없다고 할 것이고, 또 그 성립에 다툼이 없는 을 5호증의 1(용도 변경승인 물품관세주장), 을 5호증의 2(도입물품양도)의 각 기재내용에 의하면 원고가 위 면세된 트럭 8대를 용도외 사용하고자 1970.7.1. 보건사회부장관에게 용도변경승인신청을 할 때, 당초 면제된 관세를 납부하겠다는 의사표시한 사실을 인정할 수는 있으나 조세는 법률에 근거하여서만 부과할 수 있는 것으로 원고의 위와 같은 의사표시는 관세부과에 있어서는 법률상무효한 것으로 볼 것이다.
 따라서 피고의 원고에 대한 본건 과세추징부과처분은 위법한 처분이라고 할 것이니 이를 이유로 그 부과처분이 취소를 구하는 원고의 본소청구는 그 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 박봉규 이태훈

대한민국과 미합중국간의 민간구호활동에 관한 협정에 의한 물품수입의 경우에는 그 수입이 동 협정상의 조문에 해당하지 아니할 때에는 관세면제수입면허를 할 수 없는 반면 그 조문에 합치하는 경우에는 조건없이 관세면제수입면허를 하여야 하고 관세를 부관부면제할 근거가 없다고 할 것이며, 그 수입자가 그 물품을 수입용도외 사용하고자 용도변경신청을 하면서 면제된 관세를 납부하겠다는 의사표시를 하였다 하더라도 조세는 법률에 근거하여서만 부과할 수 있는 것이어서 그 의사표시는 관세부과에 있어서는 법률상 무효이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4명
【원 판 결】 대구지방법원 1973.4.24. 선고 72나311 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】원고 소송수행자의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원고는 이 사건에서 본건 부동산은 1945.8.9 현재 일본인 소외 1 소유였으므로 군정법령 제33호에 의하여 국가에 귀속된 토지라고 할것인 바, 피고 1, 피고 2, 피고 3 및 피고 4외 피상속인 망 소외 2가 1960.11.8.에 권원없이 자기 앞으로 보존등기를 경료한 다음, 피고 5 앞으로 소유권 이전등기를 하였으므로 그 각 등기의 말소를 소구하고 있다.
그런데 원판결 이유에 의하면, 원심에서는 갑제1호증의 2,3 토지대장등본의 기재에 의하여 이 사건 토지들이 해방 이후인 1948.9.13자로 일본인 소외 1로부터 위 소외 2 앞으로 소유권이 이전된 것으로 토지대장에 변경 등재되어 있는 사실을 엿볼 수 있다고 하면서 한편으로는 1945.8.9 당시까지 이 사건 부동산이 일본인 명의로 등기되어 있었다고 볼 자료가 없다고 하고, 증인 소외 3의 증언에 의하여 이 사건 부동산은 지금으로부터 약 30년전인 해방되기 이전에 이미 위 일본인으로부터 소외 2 앞으로 이전등기가 경료되었다는 사실을 인정하여 원고의 청구를 배척하고 있다. 그러나 부동산 등기에 있어서는 소유권의 이전등 변경이 있을 경우에는 등기소에서 그 취지를 토지대장 소관청에 지체없이 통지하도록 법정되어 있고, 토지대장 소관청에서는 이 통지에 기초하여 토지대장을 정리하므로서 대개의 경우 등기와 토지대장의 기재가 일치되고 있는것이 우리의 상식임을 감안할 때, 해방전 일정 때에 소유권 이전등기가 경료된 것이 1948.9.13자로 그때에 비로서 소유권 이전이 있었던 것 같이 토지대장에 정리되었다면 이는 이례에 속하는 것이라고 아니할 수 없다.
그러므로 이러한 이례적인 사항이 납득될만큼 해결되지 않고서는 증인의 증언만에 의하여 이 토지대장 등재 수년전에 등기이전이 이루어졌다고 단정할 수는 없다고 아니할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심에서는 이점을 밝히지 아니하고 가볍게 넘겨버렸으니 이는 심리를 하지 아니하였거나 증거에 대한 판단을 소홀히한 위법이 있다고 할 것이므로, 이점에 관한 상고는 그 이유있다하여 상고이유의 다른점에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김영세 한환진 김윤행

등기와 토지대장은 대개의 경우 그 기재가 일치되는 것이 상식이므로 해방전에 소유권이전등기가 경료된 토지가 1948.9.13.자로 그 이전이 있었던 것 같이 토지대장에 정리되었다면 이는 이례에 속하는 것이므로 이러한 이례적인 사항이 납득될만큼 해결되지 않고서는 증인의 증언만에 의하여 이 토지대장 등재 수년전에 등기 이전이 이루어졌다고 단정할 수 없다.
광업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1973.7.11. 선고 72노6563판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 정기호의 상고이유를 본다.
광업법 제78조가 형을 정하여 금지하고 있는광업법 제42조 제2항의 행위는 광업권자가 주무부장관의 인가를 받은 시업안에 의하지 아니하고 하는 광업을 말하는 것이요, 이 사건의 공소사실과 같이 광업권자인 피고인등이 주무부장관의 인가를 얻은 시업안에 따라서 시업을 개시하였다가 휴지신고를 하고 다시 사업개시의 신고를 도지사에게 하지 아니한채 광물을 채굴하였다하여 이 행위가 시업안에 따라서 시행된 것이라면 이것이광업법 제78조,제42조 제2항이 처벌하려는 행위에 들어간다고는 말할 수 없다.이러한 취지의 원심판결은 적법하고 여기에는 논지가 공격하는 바와같은광업법 제42조 제2항의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 김영세 김윤행

광업법 제78조가 금하고 있는동법 제42조제2항의 행위는 광업권자가 주무부장관의 인가를 받은 시업안(施業案)에 의지하지 아니하고 하는 광업을 말하는 것이요, 광업권자가 주무부장관의 인가를 얻은 시업안에 따라서 시업을 개시하였다가 휴지신고를 하고 다시 사업개시의 신고를 하지 아니한채 광물을 채굴한 행위는 해당되지 아니한다.
퇴직기금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행
【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 12. 13. 선고 72나1079 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
근로기준법 제28조의 퇴직금은 근로계약에 따른 근로기간에 비례하여 액수의 다과가 정해짐에는 이론이 없으나, 계약이 존속하는 한 사업주의 퇴직금지급의무는 발생될 여지 없고, 계약이 종료되는 때에 비로서 지급의무가 생기므로 이른바 후불적 임금이라 하겠다. 이 사건에서 원심이 퇴직금의 성질에 관하여 앞의 설시와 같은 취지에 서서, 원고은행이 피고은행에게서 업무승계하는 날 현재구 농업은행직원들에 대한 퇴직금지급채무는 발생하지도 않았으므로 비록 그들이 퇴직하면 원고가 지급할 것이 예상되는 채무이기는 하지만 업무승계에 있어서 대전결재를 할 부채가 될 수 없다는 취지로 판단하였음은 옳게 시인되고 거기에 소론 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 그 제2점에 대하여,
그러나 퇴직금지급채무가 퇴직을 원인으로 발생하는 것으로, 본건 원고은행이 업무승계한 날 현재 퇴직한 일이 없다고 여겨지는 본건에서, 승계일에 퇴직금지급채무는 아직 발생되지 않았음이 분명하므로, 원심이 소론 장관의 지시가 권리를 설정하거나, 권리를 박탈하는 것이 되어 이에 따르지 않은 것이 잘못된 일이 될 수 없다는 취지로 판단하였음에 소론 법리를 오해하였다고 하기 어렵고, 승계당시 현재 발생하지도 않은 채무가 소론 법령에 특별규정이 없고, 당사자간에 협약이 없다고 하여 유상승계에 있어서의 대가지급의 대상이 될 채무로 화한다고 보기 어려우니 같은 취지의 판단을 한 원심조치에 소론 법리오해가 있다고 하기 어렵다.
이상과 같이 상고논지는 모두 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 김윤행
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김태청 외 2인
【피고, 피상고인겸 상고인】 대한민국 소송대리인 변호사 김용진.
【원심판결】 서울고등법원 1972.11.15. 선고 71나986 판결
【주 문】
 원판결 중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 (가) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결 설시 이유에 따르면 원심은 청구의 일부를 인용하며 다음과 같이 판단하고 있다. 즉 「특허국장으로서는 위 사건을 심리하여 위 특허를 취소하려면, 관계법령에 근거를 두어야 하고 따라서 1963.3.5. 개정되어 1963.4.5.부터 효력을 발생한 특허법 제45조 제1항, 제45조의 2(특허 하여후 정당한 사유없이 3년이상 불실시하는 경우 특허국장이 특허를 취소하거나 강제실시권을 허여할 수 있는 규정)을 위 사건에 소급 적용하여 원고의 특허를 취소하는 등 과오를 범하여서는 아니됨에도 불구하고 위 법조를 소급 적용하여 위 특허를 허여받은 1959.4.23부터 기산하여 3년 이상 특허를 불실시하였다는 이유로 1963.12.12.자로 위 특허를 취소한 사실(가사3년 이상 불실시하였다고 하더라도 특단의 사정이 없으면 먼저 강제 실시권을 허여하는 것이 상당하다고 할것이다), 이에 대하여 원고가 서울고등법원에 위 취소처분의 취소를 소구(행정소송) 하였다가 패소하여 상고한 결과 대법원은 원심에 위 설시와 같이 3년의 기간의 기산점을 오해하였다는 이유로 1968.4.23. 판결의 파기환송 판결을 하여 위 고등법원에 다시 계속중 1969.8.26. 위 특허국장은 위 취소처분을 스스로 취소한 사실을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어서 위 취소처분은 피고의 피용자인 당시의 특허국장의 공무집행중의 고의 또는 과실로 인한 것이라」고 판단하였다.
 일반적으로 공무원이 직무집행에 있어서 관계법규를 알지 못했다던가, 필요한 지식을 갖추지 못했다는 것은 도저히 변명거리가 될 수 없으리니, 그와같은 일이 원인을 이룬 결과에 대하여는 공무원의 직무상의 의무위반으로서의 고의 또는 과실이 국가배상법상 문제 안될 수는 없겠지만, 법령에 대한 해석이 복잡 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되지 못하여 의의가 없을 수 없는 경우에, 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그중 어느 한 설을 취하여 내린 해석이 대법원이 가린바 된 그것과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 그에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어, 그 법령의 부당집행이란 결과를 빚었다고 하더라도, 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기란 어려운 일이고, 이런 경우 결과 책임을 지우는 법적근거가 있음이 아닌 오늘이므로 다른 특별한 사정이 없으면 그 한 설을 취한 처리가 공무원의과실에 의한다고 일컬을 수 없다 할 것이다.
 본건에서 보면 원설시 특허취소에 신, 구법의 어느것을 따라야 할 것이냐는 법리상 아주 미묘한 문제로서 대법원의 판단이 구법을 적용하여야 된다는 견해를 취하므로, 신법을 따른 특허국장의 설시처분이 결과적으로 위법하다고 되었으나, 같은 사건을 다룬 서울고등법원 심판부의 판단은 도리어 그 반대로 특허국장의 처사, 다시 말해서 신법적용을 시인하였던 사실을 알 수 있어, 위 법률 해석의 그 어려운 정도와 소신과 견해에 따라 설이 갈릴수 있는 대목임을 가히 짐작할 수 있는데, 이에 대한 귀일된 학설 판례가 아직 없는 실정으로서 정하여진 해석도 없는터에 위 특허국장은 3인의 위원을 뽑아 반년을 넘는 시일에 걸친 심의를 시킨 결과 의견에 따라 본건 특허취소에 이른바로서 그 처리에 신중을 기하였음이 엿보이는 본건에 있어서, 위 법령해석이 결과적으로 위법하였다고 하여 위 국장이 직무집행에서 보통 요구되는 주의를 다하지 못하므로 생긴 과오이고 또 과오임이 명백한 경우라고 할수 없으니 특별 사정의 심리없이 그에게 국가배상법상의 고의나 과실이 있다고 판단할 수는 없을 것이어늘 원판결이 반대로 위와 같이 한 판단은 결국 국가배상법상의 공무원의 직무상의 의무 위배에 관한 고의 또는 과실의 법리를 잘못 해석하여 이유불비 아니면 심리미진에 빠진 위법을 남겼다고 하리니 이점에 대한 논지가 이유있는 점만으로 원판결 부분은 파기를 못 면할 것이고, 원심에 도로 돌려 보내져야 할 것이다.
 (나) 원고와 그 대리인들의 상고이유를 판단한다.
앞서 피고의 상고에 관하여 판단한 바에 의하여, 원고측의 상고논지가 이유없음에 더 말이 필요 없으니 소론 원판결 판단 부분은 그 결론에 있어 정당하여 이를 시인할 수 있어 논지는 채용할 길이없다. 이러므로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

법령의 해석이 복잡 미묘하여 어렵고 학설, 판례가 통일되지 않을 때에 공무원이 신중을 기해 그 중 어느 한 설을 취하여 처리한 경우에는 그 해석이 결과적으로 위법한 것이었다 하더라도 국가배상법상 공무원의 과실을 인정할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사한국상업은행 소송대리인 변호사 오승근
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1973.6.8. 선고 72나798 판결
【주 문】
원판결중 피고는 원고에 대하여 금 1,000,000원을 지급하라는 부분에 대한 피고의 상고를 기각하고, 그 여의 부분을 파기하여 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】피고의 상고이유 2, 3점을 본다.
그 요지는 본건 소외인의 채무에 대한 연대보증은 보증당시 이후의 것을 보증하였는데도 불구하고 갑2호증 약정서에 본 차입시의 전후를 불문하고 위 소외인의 채무에 연대보증한다는 기재만 가지고 동인의 과거의 채무도 연재 보증한다는 취지로 판단한 원판결은 경험칙에 위반한 사실 오인이라는데 있으나 원심이 인용한 각증거에 의하면 논지는 이유없고, 원판시와 같이 모든 채무에 대한 연대 보증을 하였다고 인정한 원판결은 타당하므로 이 점에관한 부분은 기각을 면치 못할것이다.
피고의 상고이유 1점을 본다.
모든 은행채무에 대한 이자는 1972.1.16부터는 금융통화 위원회의 금리현실화 규정에 의하여 년 31.2%로, 1972.8.3부터는 이자제한법 제1조 1항의 최고이자율에 관한 규정(1972.8.2 대통령령 6310호)에 의하여 년25%로 정하여졌는데도 불구하고 원심은 통털어 36.5%의 비율에 의한 금원을 지급하라고 명하였음은 부당하다는데 있는바, 이점에 관한 논지는 이유 있음이 명백하여 원심으로 하여금 이점을 다시 심리판단하게 하기 위하여 관여 법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김영세 한환진

모든 은행채무에 대한 이자는 1972.1.16부터는 금융통화 위원회의 금리현실화 규정에 의하여 연 31.2%로, 1972.8.3부터는 이자제한법 제1조 제1항의 최고이자율에 관한 규정에 의하여 연25%로 정하여 졌는데도 불구하고 원심이 통털어 36.5%의 비율에 의한 금원을 지급하라고 명하였음은 부당하다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1973.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 서울지방검찰청 검사 김용환
【원심판결】 서울형사지방법원 1973.7.6. 선고 73노1496 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.

【이 유】서울지방검찰청 검사 김용환의 상고이유를 본다.
원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
즉, 피고인은 1970.10.27.20:55경 서울 좌석버스를 운전하고 서울 동대문구 신설동 네거리에서 청계천 8가 네거리를 향하여 폭 19미터 도로의 중앙 상공에 설치된 고가도로의 우측 밑폭 약 4~5미터 가량의 도로(제한속도 시속 35키로미터의 단선 일방통행차도) 상을 시속 약30키로미터의 속도로 운행하던 중 그 진행도로와 창신동방면에서 나오는 폭 약 8미터의 도로가 교차하는 교차로에 이르러 피해자(남자 17살)가 운전면허없이 자기 숙부 소유의 90씨씨 오토바이를 몰래 타고 나와 위 창신동방면 도로에서 피고인의 뻐스진행도로로 시속 약 15~20키로 미터의 속도로 달려 나오는 것을 처음에는 위 교차로 모퉁이에 서 있는 6층 건물에 가리워 발견하지 못하였다가 거의 위 교차로에 진입할 무렵 비로소 이를 발견하고 위 오토바이가 계속 달려오므로 급히 핸들을 왼쪽으로 돌리면서 급정거조치를 취하였으나 진행여력으로 약 10미터 가량 그대로 진행하던중 교차로를 가로질러 달려 나온 위 오토바이가 피고인 뻐스의 우측 중간 차체에 충돌하여 오토바이와 피해자가 함께 땅에 너머져 피해자는 두개골 골절등 상해를 입고 사망하였다는 것이다.그리고 위 교차로의 상황으로 보아서 위 창신동방면에서 나오는 차량은 위 교차로에서 우회전하여 청계천 8가 방면으로 진행할 수 있는 외에는 위 교차로를 곧장 가로질러 진행할 수는 없는 곳이요 피고인이 진행하던 도로는 차량의 행렬이 줄이어 계속되는 도로라 한다.
이러한 경우의 자동차 운전수인 피고인에게는 교차로 진입에 앞서 일시정지 또는 서행하여 다른 진입로에서 나오는 차량이 있는지의 여부를 확인한 후에 재출발할 주의의무를 요구할 수는 없다 할 것이다.
더욱이 교차로 통행의 우선순위는 폭이 넓은 도로에서 진입하는 피고인에게 있다할 것이므로 창신동 방면에서 나온 오토바이가 교차로를 가로질러 달려 들 것이라고는 예상할 수 없기 때문이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 업무상과실에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 김영세 김윤행

피고인이 뻐스로 서울 신설동 4거리에서 청계천 8가 4거리방면으로 향하는 도로와 창신동방면에서 나오는 도로와의 교차하는 장소를 운행하던 중 오토바이를 탄 피해자가 위 창신동방면에서 피고인의 뻐스 진행도로로 나오는 것을 위 교차로 모퉁이에 서 있는 6층 건물에 가리워 교차로에 진입할 무렵에 발견하고 급히 핸들을 틀었으나 미치지 못하고 오토바이가 뻐스차체에 충돌하여 피해자가 사망한 사실, 위 교차로에서는 창신동방면에서 나오는 차량이 우회전하여 청계천방면으로만 진행할 수 있는 사실, 위 피고인이 진행하던 도로는 차량의 행렬이 줄지어 계속되는 도로인 사실등을 인정할 수 있으므로 피고인이 교차로 진입에 앞서 일시정지 또는 서행하여 다른 진입로에서 나오는 차량이 있는지의 여부를 확인한 후 진행하여야 할 주의의무를 요구할 수는 없고 더욱이 교차로 통행의 우선순위는 폭이 넓은 도로에서 진입하는 피고인에게 있다할 것이므로 위 오토바이가 교차로를 가로질러 달려 들 것이라고는 예상할 수 없기 때문에 피고인에게 업무상과실책임이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 괴산군 소송대리인 변호사 김종호
【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.8. 선고 72나1128 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】(1) 피고 소송대리인의 상고이유 제4점에 대하여, 먼저 판단한다.
원판결이 인용한 제1심 판결이, 원래 피고 산하 괴산군 증평읍 소유였던 이사건 토지를 망 소외 1이 1935.4.20에 증평읍으로부터 매수하여 점유하고 있다가 1964.3.25에 이를 원고에게 매도하였다는 사실을 인정하기 위하여 거시한 여러가지 증거자료중 갑제4, 제5, 제6호증(각 판결문)만에 의하여서도 이 사건의 핵심인 위와 같은 매매사실 인정은 이를 수긍하기에 충분할뿐만 아니라, 이 서증에 의하면 위 각 매매를 원인으로 하여 원고는 망 소외 1에 대하여 또 소외 1은 피고군에 대하여 이 사건 부동산에 관한 각 소유권이전등기청구권을 가지고 있음이 이미 상고심판결에서까지 확정된 것이니, 위 여러가지 증거자료 중에 논지가 지적하는 바와 같이 매매 사실과는 직접적인 관계가 없는 것이 포함되어 있다고하여 원판결에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고는 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 그 이유없다 할 것이며, 소론 갑제1내지 제3호증(상고이유에서는 갑제3호증 갑제11호증이라고 잘못주장하고 있다)은 원심에서 사실인정의 자료로 삼고 있지않으니 논난의 대상이 될 수도 없다 할것이다.
(2) 다음 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
이 사건에 있어서는 위에서 설시한바와같이 망 소외 1이 1935.4.20에 본건 부동산을 피고 산하 증평읍으로부터 적법하게 매수하여 동 소외인은 피고에게 대하여 그 소유권이전등기청구권을 가지고 있음이 판결에 의하여 확정된 바이니, 원심에서 이에 비추어 당시 증평읍이 이 토지를 소외 1에게 매도하였는지 그 여부를 모르겠다는 취지의 증인 소외 2의 증언을 배척하고 또 당시 증평읍 의회의 결의가 없어서 이사건 토지에 관한 증평읍의 위 소외 1에 대한 매도행위가 무효라고 주장한 피고의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고 여기에 소론과 같은 법리의 오해와 증거판단을 잘못한 위법이 있거나 또는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할수 없다.
(3) 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
소론 을제4호증 화해약정서는 원고가 소외 3의 본건 토지에 대한 등기사실을 인정한다는 취지에 불과하여 이것을 가지고서 원고가 위 소외 3으로부터 돈을 받고 본건 토지에 관한 일체의 권리를 포기한 것이라고 인정할 자료가 되지 못하고, 원심은 원고의 이 사건 청구를 인용함으로서 원고가 일체의 권리를 포기한 것이라는 피고의 항변을 배척한 취지임이 명백하므로 원판결에 판단의 유탈이나 심리의 미진이 있다는 논지 또한 그 이유없다 할 것이다.
(4) 끝으로 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
본권소송은 망 소외 1이 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있었지만 피고가 본건 토지를 소외 3에게 이중으로 매도한 다음 1968.9.9자로 그 사람에게 이전등기를 해주어 위 소외 1에 대한 이전등기의무를 이행불능케 만들었으므로 소외 1은 피고에 대하여 그 이행에 가름하는 손해배상청구권을 가지고 있다는 것을 전제로 하고 있는 바, 이러한 경우 위 소외 1의 피고에 대한 손해배상청구권의 소멸시효는 위 이행불능 상태에 돌아간 1968.9.9부터 진행된다 할 것이므로, 이러한 손해배상청구권의 소멸시효가 위 소외 1이 증평읍으로부터 본건 토지를 매수한 1935.4.20부터 진행되어 이미 그 시효가 완성되었다는 것을 이유로 한 상고논지는 채용될 수 없음이 명백하다 할 것이다.
그러므로 피고의 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김영세 한환진 김윤행
부동산투기억제세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 권재찬
【피고, 상고인】 동대문 세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1973.5.22. 선고 72구205 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심은 피고가 원고에 대한 본건 부동산 투기억제세 부과처분을 취소하면서 그 이유의 요지로써 피고는 원고로부터 본건 토지의 양도신고가 없었고 실지 양도차익에 의한 과세의 신청도 없다하여 실지양도 차익을 조사하지도 않고 따라서 토지양도 차익과 실지 양도차익과의 차이가 법정의 현저한 차이가 있는지의 여부도 비교해 보지도 않은채 바로 토지양도차익을 과세표준으로 부과한 위법이 있으므로 원고의 나머지 주장을 판단할 필요없이 본건 부과처분은 취소되어야 한다고 판단하였다.
그러나 피고의 위와같은 본건 투기억제세 부과 처분이 법정의 절차에 위배 되었다 하더라도 원심으로서는 더 나아가 실지양도차익과 토지양도차익을 조사하여 그 양자간에 법정의 현저한 차이가 있는지의 여부를 결정한 후 이에 따라서 피고의 본건 과세처분의 위법여부를 판정하여야 할것임에도 불구하고, 다만 토지양도차익과 실지양도차익과의 차이가 법정의 현저한 차이가 있는지의 여부를 비교해 보지 않은채 토지양도차익을 과세표준으로 부과한 피고의 조치가 위법하다는 이유만으로 피고의 본건 부과처분을 취소하였음은 심리미진 이유불비의 위법이 있음을 면치 못할 것이므로 논지는 이유있고 원심은 파기를 면치 못할것이다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

피고 세무서장의 부동산 투기억제세 부과처분이 법정의 절차에 위배되었다 하더라도 원심으로서는 더 나아가 실지양도차익과 토지양도 차익을 조사하여 그양자간에 법정의 현저한 차이가 있는지의 여부를 결정한 후 이에 따라서 피고의 위 과세 처분의 위법 여부를 판정하여야 할 것임에 불구하고 다만 토지양도차익과 실지양도 차익과의 차이가 법정의 현저한 차이가 있는지의 여부를 비교해 보지않은채 토지양도 차익을 과세 표준으로 부과한 피고의 조치가 위법하다는 이유만으로 피고의 본건 부과처분을 취소 하였음은 심리미진, 이유 불비의 위법이 된다.
병역법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1973.10.05 / 시행일:

【피 고 인】 이중렬
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 광주지방법원 장흥지원(72고합145 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건을 광주지방법원 장흥지원에 환송한다.

【이 유】 검사의 항소이유는, 원심은 본건 병역법위반의 점에 관하여구 병역법 제85조,제59조 제3항에 해당하는 범죄였으나 이건 공소제기후에 동 처벌규정이 삭제되어 그 형이 폐지되었다는 이유로 면소의 선고를 하였으나 이는 형의 폐지가 아니고 방위소집근무자는 개정된 군형법(법률 제2538호)의 피적용자로서 방위소집 근무자의 복무이탈행위는군형법 제30조의 군무이탈죄에 해당하므로 이는 결국 범죄후 법률의 변경이 있는 경우에 해당하고 또 피고인은 군법회의에 재판권이 있게 되었으므로형사소송법 제16조의 2에 의하여 군법회의로 이송결정을 하여야 할 것임에 불구하고 피고인에게 면소 1의 선고를 한 원심판결은 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는데 있다.
 살피건대, 피고인은 방위소집 복무자로서 완도경찰서 고금지서에서 타격대 근무중 정당한 사유없이 1971.1.4.부터 1972.9.7.까지 사이에 217일 동안 그 복무를 이탈한 것이다라는 범죄사실로 공소가 제기된 자임이 명백하는 바, 방위소집 복무중인 피고인은 공소제기 당시에는 일반법원에 재판권이 있었으나 1973.3.2.부터 시행된 개정된군형법(법률 제2538호) 제1조에 의하여 피고인은 군형법 피적용자가 되었으므로 일반 법원에는 피고인에 대하여 재판권 없고,군법회의법 제2조에 의하여 군법회의가 피고인에 대하여 신분적 재판권을 가지게 되었으므로형사소송법 제16조의 2에 의하여 피고인에 대하여 재판권을 가진 군법회의로 이사건(병역법 위반의 점)을 이송결정을 하여야 할 것임에도 불구하고 피고인에게 면소의 선고를 한 원심판결은 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 검사의 항소는 그 이유있다고 인정되므로형사소송법 제364조 제6항에,제366조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 문영택 신진근

피고인의 범행이 구 병역법 85조, 59조 3항에 해당하는 범죄로 공소제기후 동 처벌규정이 삭제되었다는 이유로 면소의 선고를 할 것이 아니고 피고인은 방위소집근무자의 복무이탈행위는 군형법 30조의 군무이탈죄에 해당되니 이는 결국 범죄후 법률의 변경이 있는 경우에 해당되므로 재판권이 있는 군법회의에 이송해야 한다.
행정처분무효확인청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1973.10.01 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 소공세무서장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여
 1. ① 1969. 제1기분 부동산소득세 금 381,480원
 ② 1969. 제2기분 부동산소득세 금 597,300원
 ③ 1970. 제1기분 부동산소득세 금 759,000원
 ④ 1970. 제2기분 부동산소득세 금 660,000원을 부과처분 및
 2. 서울 중구 (지번 생략) 대 74평 2홉중 69.3/216의 원고지분에 대하여 1970.12.22. 서울민사지방법원 접수 제34272호로 한 압류처분은 각 무효임을 확인한다.
 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 원고 및 소외 1에 대하여 서울 중구 (지번 생략) 대 74평 2홉 지상 천막목조 평가건 건평 50평의 건물(미등기 건물)을 대상으로 하여 주문에 기재한 바와 같은 부동산 소득세를 각 부과처분한 사실과, 위 대지중 원고지분 69.3/276에 대하여 주문 기재와 같은 압류처분한 사실 및 위 과세이유는 위 건물의 소유자는 원고로서 동 부동산으로 인한 실질소득자인 원고에게 부동산소득세를 부과하는 것이고, 또 부과된 소득세를 체납한 때문에 위 원고의 대지를 압류한 것임은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 원고는 위 건물은 소외 1의 소유이지 원고것이 아닌데도 불구하고 위와 같이 원고에게 소득세를 부과처분하였고, 또 그 체납을 이유로 원고소유의 부동산을 압류하였으니 이들 처분은 모두 무효하다고 주장함에 대하여 피고는 위 건물의 실질적인 소유자는 원고로서 실질소득자인 원고에게 위 조세를 부과한 것이고, 그 체납을 이유로 부동산압류를 한 것이므로 위 처분은 모두 정당하다고 다투므로 살피건대, 당원이 아래에 열거한 증거에 비추어 믿지 않는 을 3호증(증인신문조서)의 일부기재외에는 앞에 기재한 건물이 원고소유라고 인정하기에 족한 증거가 없을 뿐 아니라, 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 1 내지 3(영수증) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 4호증(신고필증)의 각 기재내용에 증인 소외 2의 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 앞에 기재한 대지에 대하여는 원고에게 69.3/216지분 소유권이 있으나 그 소유권에 관해 분규가 계속중인 대지여서 그 대지에 대한 안정된 이용을 할 수 없는 형편이어서 원고의 이복동생인 소외 1에게 가건물을 축조하여 일시 사용하도록 한 소외 1이 건축한 그의 건물로서 동인이 동 건물에 대한 관리인을 두고 이를 임대 소득하고 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 
 따라서 위 건물이 원고의 소유로서 원고가 이를 임대 소득하고 있는 것으로 착각하고, 위와 같은 사실을 전제로 하여 원고에게 위 다툼없는 사실과 같은 부동산 소득세의 부과 및 원고 대지에 대한 압류처분을 한 피고의 각 처분은 모두 중대하고도 명백한 하자있는 처분으로서 무효라고 할 것이다.
 그렇다면 위 각 처분의 무효임을 이유로 그 무효확인을 구하는 원고의 본소청구는 그 이유있으므로 이를 모두 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 박봉규 이태훈

타인소유의 건물을 원고의 소유로 하여 원고가 이를 임대 소득하고 있는 것으로 착각하고 위와 같은 사실을 전제로 하여 원고에게 부동산소득세를 부과한 처분은 중대하고 명백한 하자 있는 처분으로서 무효라고 할 것이다.
건물철거ㆍ대지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 구용완
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정세철
【원심판결】 대전지방법원 1973.5.4. 선고 72나260 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원판결 이유 설시에 의하면, 원심은, 원고의 소유로 등기되어 있는 본건 대지에 관하여 피고가 원고를 상대로 대전지방법원 70가1,298로써 소유권 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하였다가, 그 소송계속중 본건 대지가 원고의 소유임을 인정하면서 이를 피고가 매수하기로 하고, 그 소송 제기자인 피고가 1970.12.14. 위 소송을 취하한 사실이 있으니 피고는 취득시효의 이익을 그때 포기한바 있다 라고 원고가 본건소송에서 주장한데 대하여, 이를 배척하면서 원심은, 피고가 위 소송사건 계속중에 본건 토지가 원고 소유임을 인정하고 이를 매수하기로 원고와 합의하여 위 소송을 취하한 사실은 이를 인정할 수 있으나 특별한 사정이 없는한 피고의 위 소송취하는 피고가 원, 피고간의 쟁송을 원만히 해결 지우려는 의도아래 취한 행위라고 봄이 상당하고, 피고가 원고에 대하여 적극적으로 시효취득기간 경과로 인한 소유권 취득의 이익을 포기하겠다고 표명한바 없으니 취득시효의 이익을 포기한 것이라고는 볼수 없다라고 판시하였다. 그러나 피고가 본건 원고를 상대로 한 위 소송이 피고의 본건 대지에 대한 소유권 시효취득을 원인으로 하는 것이었으며 소송계속중에 피고가 이 토지에 대한 원고의 소유를 인정하여 원고와 합의하여 위 소송을 취하한 것이 사실이라면 그리고 그 때 이미 피고의 위 토지에 대한 소유권취득시효가 완성되었던 것이 인정된다며는, 특별한 사정이 없는한 이는 피고에 있어 그 취득시효의 완성을 알면서 그 시효의 이익을 원고에 대하여 포기하는 의사표시를 한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이니, 원판결은 필경 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으며, 이는 본건 대지에 대하여 1962.12.8.을 경과함으로써 피고의 소유권 취득시효가 완성되었다는 취지의 피고의 시효의 원용을 받아들인 원판결 결과에 명백하게 영향을 미친 것이라고 보지 않을 수 없다. 논지는 이점에 있어 이유있어 다른 논지부분에 대한 판단을 하지 아니하고 원판결을 파기하여 사건을 원심에 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치된다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 안병수

취득시효 완성을 원인으로 한 소유권 이전등기 절차 이행청구의 소에서 적극적으로 시효의 이익을 포기하겠다고 표명한 바 없을지라도 소송 계속중 원고가 그 토지에 대한 피고의 소유를 인정하여 피고와 합의하여 위 소송을 취하한 것이라면 또 그때 취득시효가 완성되었던 것이 인정된다면 특별한 사정이 없는한 이는 원고가 그 취득시효의 완성을 알면서 그 시효의 이익을 피고에게 포기하는 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다.
허위공문서작성등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대구지방법원 1973.5.18. 선고 72노34 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】검사의 상고이유에 대한 판단.
허위공문서 작성죄에 있어서의 객체가 되는 문서는 문서상 작성 명의인이 명시된 경우뿐 아니라 작성 명의인이 명시되어 있지 아니하더라도 문서의 형식 내용등 그 문서자체에 징하여 누구가 작성하였는가를 추지할 수 있을 정도의 것이라야만 위 죄의 객체가 될 수 있는 문서라고 할 수 있는 것인바, 본건에 있어서 기록에 의하여 보아도 “69재건종자 출자자 명단”은 작성명의자도 없거니와 확인자란의 확인자명의 또는 날인도 없고 그 문서자체만을 본다면은 누구가 작성하였는지의 그 작성자를 추지할 수 없는 것임이 분명하여 원심이 같은 취지에서 본건문서는 허위공문서 작성죄의 객체가 되는 문서라고 볼 수 없다고 한 조처는 정당하고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 법리해석의 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 안병수

허위공문서 작성죄의 객체가 되는 문서는 문서상 작성 명의인이 명시된 경우뿐 아니라 작성인이 명시되어 있지 아니하더라도 문서의 형식, 내용 등 그 문서 자체에 징하여 누구가 작성하였는가를 추지할 수 있을 정도의 것이라야만 된다.
업무상과실치사·업무상과실선박파괴 (형사, 대법원)
공포일: 1973.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1973. 6. 29. 선고 73노1137판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 본건 사고의 발생은 B의 당직사관인 C의 견시의무의 소홀로 인한 것이고 나아가 B가 사고당시의 폭풍주의보나 천우에는 안전항해에 아무런 영향이 없고, 사고해상은 협소한 수로를 통과할 경우도 아닌 사실을 인정할 수 있으므로 달리 사고당시의 동 선박에 위험이 있었다고 인정할 아무런 자료가 없는 본건에 있어 선장인 피고인 이 반드시 갑판상에서 직접 동 선박을 지휘하여야 할 직무상의 의무는 없다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다고 판시하였다.
 그러나 선장은 선박이 항구를 출입할 때, 선박이 협소한 수로를 통과할 때, 기타 선박에 위험성이 있을 때에는 갑판상에서 직접 선박을 지휘하여 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있다할 것인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 사고당시인 1972.11.9.17:00경부터 다음날 03:00경까지 남해안지역 전역에 폭풍주의보가 이미 내려 북동풍이 초속 15미터 내지 20미터 가량의 강풍이 불고파도는 약5미터 가량이고, 폭우가 오고 있었고, 더우기 암야이어서 사고 당시인 1972.11.9.22:10경은 전방주시가 쉽지 않고 또 동 연안 홍도, 국도부근은 장어잡이 어장으로 주로 야간에 소형어선들이 작업을 하고있는 해상인데 당시 조타중인 C의 동선에 설치된 레다도 작동치 아니하고, 선두견시도 없이 그 견시의무를 태만히 하여 1972.11.9.22:00 통영군 욕지도 근방에서 장어잡이 하는 어선을 충돌하여 본건 사고를 이르킨 것이라한다.
 이러한 경우라면 선박의 항해는 선박이 항구를 출입할 때나 협소한 수로를 항해할 때 보다 더욱 위험성이 있는 것이 명백하고 이러한 위험있는 항해에는 타 선박과의 충돌의 위험도 포함된다 할 것이므로, 선장은 위와 같은 경우에는 선박의 갑판상에서 직접 선박을 지휘하여 사고를 미연에 방지할 업무상의주의의무가 있다 할 것인데도 불구하고 원심이 유지한 제1심판결은 앞에서 본 바와 같이 동선박자체의 항해에 위험이 없고, 또 협소한 수로도 아니라는 이유로 선장인 피고인에게 업무상 주의의무가 없다고 판단하였음은 선장의업무상주의의무에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 이 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 안병수

선장은 선박이 항구를 출입할 때, 선박이 협소한 수로를 통과할 때, 기타위험성이 있을 때에는 갑판상에서 직접 선박을 지휘하여 사고를 미연에 방지할 업무상의 주의의무가 있다 할 것이다.
강도상해,강도살인,사기피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 김주복
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 대전지방법원 천안지원(73고합12, 167 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 7년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
 압수된 과도 2개(증 제20호)를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인이 본건 공소 범죄사실중 강도상해의 범죄를 저지른 일이 없는데, 원심이 위 강도상해의 점에 대하여도 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 피고인 및 그 변호인의 위 항소이유 제1점을 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 가지 증거를 기록에 비추어 종합검토하고 이에 증인 윤병택의 이 법정에서의 진단서작성에 관한 진술, 증인 한만옥의 이 법정에서의 원심판시 강도상해의 점에 들어맞는 진술, 의사 윤병택 작성의 한만옥에 대한 진단서 가운데의 원심판시 동인의 상해의 부위, 정도에 들어맞는 진단결과의 기재, 의사 윤봉현작성의 이민집에 대한 진단서 가운데의 원심판시 동인의 상해의 부위, 정도에 들어맞는 진단결과의 기재, 검사의 한만옥에 대한 진술조서 가운데의 원심판시 강도상해의 점에 들어맞는 진술기재등을 덧붙여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 나아가 직권으로 살피건대, 원심판결은 그 법률적용난에 피고인의 강도상해의 소위에 대하여 유기징역형을 선택한 후 누범가중을 하고, 다시 경합범가중을 함에 있어 각형법 제42조 단서의 제한규정을 적용하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 유탈한 채 다만형법 제35조,제38조만을 적용함으로서 부당하게 가중형의 장기를 확대한 결과로 되어 피고인에게 불이익한 형기범위로서 처단하였을 뿐더러, 피고인의 범죄사실중 원심판시 공무집행방해의 점과 경찰관 이민집에 대한 상해의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 이른바 상상적 경합의 경위임에도 불구하고 원심이 이를형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 경합범가중을 하여 처단하였은 즉, 원심판결에는 결국 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다고 보지 않을 수 없으므로 이 점에 있어서 원심판결은 위 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 2항,6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판시 범죄사실중 원심판결서 제3정 위로부터 10행 가운데 "장기 6월"을 "2년 6월"로 고치고, 제9정 위로부터 5행의 맨끝 "한봉순이 경영하는" 다음에 "단골 식육점에서"를 삽입하고, 본건 증거로서 위 항소이유에 대한 판단에서 살펴 본 여러 가지 증거를 덧붙이는 외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 벌률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 주거침입의 점은형법 제319조 1항에, 각 절도의 점은동법 제329조에, 강도상해의 점은동법 제337조에, 각 특수절도의 점은동법 제331조 2항,1항에, 상해의 점은동법 제257조 1항에, 공무집행방해의 점은동법 제136조 1항에, 야간주거침입절도의 점은동법 제330조에 각 해당하는 바, 위 상해 및 공무집행방해의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 이른바 상상적경합의 경우이므로,동법 제40조,제50조에 의하여 형이 중한 상해죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 강도상해죄의 소정형중 유기징역형을, 주거침입, 절도, 상해의 각 죄 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인에게 판시 전과가 있으므로,동법 제35조에 의하여, 강도상해죄에 대하여는동법 제42조 단서의 제한내에서, 각 누범가중을 하고, 이상은동법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 1항 2호,제50조에 의하여 형이 가장 중한 강도상해죄에 정한 형에동법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고,동법 제57조 1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입하고, 압수된 과도 2개(증 제20호)는 판시 강도상해의 범행에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로,동법 제48조 1항 1호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 주진학 이한구
교원파면처분결의무효확인청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.09.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 문남준
【피고, 항소인】 학교법인 남면학원
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(71가합60 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 1970.12.12. 개최된 피고 학원의 교원징계위원회에서 원고 남면중학교 교원직에서
파면한다는 결의는 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구함
【이 유】 원고는 피고경영의 남면중학교 교사로서 제3학년 이(E)반 담임 및 교외지도를 담당하던중
1970.11.14. 진해화학공장 견학시 일어난 3학년 학생의 폭행사건에 책임이 있다하여
1970.12.12. 피고학원의 교원징계위원회에서 파면결의를 당한 사실은 당사자사이에 다툼이
없다.
 원고 소송대리인은 위 징계위원회의 결의는 권한 없는 소외 김해용의 징계요구에 의하여
이루어진 무효의 결의라 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑
제1·2호증, 같은 을 제2호, 같은 을 제5호증의 각 기재에 원심증인 백소문, 같은 차재홍의
증언을 종합하면, 소외 김해용은 1968.5.31. 피고학원 이 사회에서 위 학교 교장으로 선임
결의되었으나 당해 학교감독청인 경상남도교육위원회의 승인을 받지 않았음에도, 학교장의
자격으로 원고에 대하여 징계요구를 하고 이에 따라 위와 같은 징계결의가 이루어진 사실을
인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제14호증의 일부기재와 원심증인 손종섭, 당심증인 김정태
의 증언은 믿기 어렵고 달리 반증없다.
 그런데 사립학교법 제64조에 의하면 사립학교 교원에 대한 징계요구는 원칙적으로 학교장
이 하게 되어 있고, 동법 제54조1항에 따르면 학교법인이 학교장을 임명하고자 할 때에는
감독청의 승인을 받도록 되어 있으므로 이와 같은 승인을 받지 아니한 소외 김해용은 위 학
교의 교장이라 할 수 없고, 따라서 학교장이 아닌 소외 김해용의 요구에 의하여 이루어진
위 징계결의는 무효라 할 것이다.
 피고 소송대리인은,감독청이 요구한 징계사건에 대하여는 당해 학교법인이 이사장이 이를
요구할 수 있도록 되어 있으므로, 피고 학원이사장의 요구에 의하여 이루어진 위 징계결의
는 유효하다고 주장하나, 감독청인 경상남도 교육위원회로부터 원고에 대하여 징계요구가
있었음을 인정할 자료 없으므로 위 주장은 그 이유없다.
 또 피고 소송대리인은 1970.12.28. 원고가 가정사정으로 교사직을 사임한다는 사직원을
제출하고, 이것이 수리되어 교사직에서 해임된 이상 위 파면결의의 무효확인을 구할 법률상
이익이 없다고 주장하므로 살피건대, 가사 원고가 사직원을 제출하여 교사직에서 해임되었
다 하더라도 위 무효인 징계결의의 효력을 피고가 이해관계자로서 다투고 있는 이상 그 확
인을 구할 법률상 이익은 있다 할 것이므로 위 주장 역시 이유없다.
 그렇다면, 위 파면결의의 무효확인을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있으므로 이를 인용
할 것인즉, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조
에 따라 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 조수봉 오장희

사립학교법상 사립학교 교원에 대한 징계요구는 학교장이 하게되어 있고, 학교법인이 학교
장을 임명하고자 할 때에는 감독청의 승인을 받도록 되어 있으므로 감독청의 승인을 받지
아니 하고 임명된 학교장의 요구에 의하여 된 징계결의는 무효이다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.09.26 / 시행일:

【원고 , 피항소인】 원고
【피고 , 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(72가합65 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 1,116,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행 할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1-7의 각 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1970년 가을에 원래 그 소유이던 별지목록 2기재 전답에다보리를 갈고 다음해 봄철에는 같은 목록 1기재 토지 중 (주소 생략) 밭 1914평중 24평 기량에다 마늘을 심고 가꾸었는데 피고가 그해 가을철에 이르러 위 보리 85두와 마늘 20접 가량을거두어 간 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 아무런 증거가 없다. 
 그런데 피고는 위의 토지들은 원래 원고의 소유였으나 원고가 소외 청송군 농업협동조합으로부터 돈을 빌리고 저당에 넣었다가 1967.12.28. 그 저당권에 기한 임의경매 개시결정이되고 1969.5.29.에 같은 소외 조합이 경락을 받은 후 다시 피고에게 매도한 것으로 그 토지의 지상물들인 이사건 계쟁의 보리와 마늘도 위의 경매개시 이후의 경과에 따라 소유권이 피고에게 귀속한 것이라고 주장하므로 살피건대, 저당권경매개시로 인하여 저당목적물인 토지에 대하여 압류의 효력이 생하고 피고가 그 후에 그것을 매수하려 소유권이전등기를 갖추었다면 그 목적물인 토지의 소유권은 피고에게 귀속하는 것이지만 타인이 권원에 기하여 그토지위에 심고 가꾼 곡식의 소유권도 당연히 경락인 또는 그 경락인으로부터 다시 토지를매수한 사람에게 귀속하는 것이라고 할 수는 없는 바, 앞서 당원이 인정한 사실과 당심증인 소외 2의 증언에 의하면 소외 청송군 협동조합이 앞서 말한 토지를 경락받을 때나 그 후 이를 피고에게 매도함에 있어서도 문제의 토지에 대한 인도를 한 바는 없이 종전 소유자인던원고가 그 위에다 문제의 보리와 마늘을 가꾼 사실이 인정되므로 그 곡식은 원고가 권원에기하여 심은 그 소유라함이 상당하고 피고가 이를 거두어 갔음은 불법이라 하지 않을 수 없다. 
 이에 피고는 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상함이 마땅하고 앞서 당원이받아드린 각 증거에 의하면 그 손해의 액수는 돈 44,000원[(보리는 두당 400원×85)+(마늘은 접당 500원×20)]이 됨을 인정할 수 있고 이에 반한 아무런 증거없다.
 따라서 원고의 이사건 청구는 위에 인정한 한도에서 이유있고, 그 나머지는 이유 없는바, 원판결은 이상과 같은 취지로서 상당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 89조, 95조에의하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박헌기

경매에 의하여 저당목적물인 토지의 소유권을 취득하였다 하더라도, 종전소유자가 그 권원에 기하여 경작재배한 곡식등 농작물의 소유권이 경락인에게 당연히 귀속한다 할 수 없고, 그 토지를 인도받지 아니한 채 그 지상 농작물을 수확함은 불법행위를 구성한다.
이송신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인(소송대리인 변호사 강대헌)
【상 대 방】 상대방
【원 결 정】 서울고등법원 1973.7.26. 73라46 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고인 소송대리인의 재항고 이유에 대한 판단.
민사소송법 제16조 제1항에 의하면 불법행위에 관한 소는 그 행위지의 법원에 제기할 수 있다(특별재판적)고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 상대방은 서울동대문 시장에서 청과 등의 위탁판매업을 하는데 재항고인이 제주에서 생산되는 밀감을 사서 보내주겠다고 상대방을 기망하여 이에 속은 상대방은 동시 창신동 소재 ○○여관에서 금 2,000,000원을 사취당하였다고 주장하면서 재항고인을 상대로 불법행위로 인한 손해배상 청구소송을 서울민사지방법원에 제기하였다. 그런데 상대방이 주장하는 항고인의 불법행위지가 서울이므로 서울민사지방법원에 관할이 있다고 본 원심판단은 정당하고, 재항고인의 주소지가 제주도이므로 서울민사지방법원에는 관할이 없다는 소론 논지는 이유없다 할 것이다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 서울고등법원 1973.3.2. 선고 73나146 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
피고 1에 대한 항소를 각하하고, 피고 2에 대한 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고와 피고 1 사이의 항소 및 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 직권으로 원고의 피고 1에 대한 상소의 적법여부를 판단한다.
 상소인은 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 상소를 제기할 수 있는 것이고 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정되는 것인바, 일건 기록에 의하면 원고는 피고들이 연대하여 원고에게 금 1,219,720원과 이에 대한 1971.4.29부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 청구하여 제1심에서 피고 1에 대하여는 모두 승소하였음에도 불구하고 원고가 동 피고에 대하여 원심에 항소를 제기하였고(당사자 표시에는 동 피고가 있고 동 피고에 대한 항소취지의 기재가 없으나 역시 항소는 제기된 것으로 볼 수밖에 없다)원심은 그에 대하여 항소기각의 판결을 하였고 이에 대하여 원고가 다시 상고를 제기한 것이 뚜렷하다.
 그렇다면 원고의 동 피고에 대한 항소는 그를 제기할 이익이 없는 것이므로 원심으로서는 항소를 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 간과하여 본안판결을 하였음은 위법한 것이므로 원판결은 파기를 면하지 못할 것이고 또 원고와 피고 1 사이의 본건은 본원이 재판하기 충분하다.
 (2) 원고 소송수행자들의 피고 2에 대한 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결의 설시이유에 의하면 원심은 원고가 소외인이 강원 정선군 (주소 생략) 소재 ○○여관에서 투숙하다가 연탄가스중독으로 사망한 때인 1972.11.27 당시에 피고 1의 남편인 피고 2는 피고 1과 동거하면서 위 여관을 공동 경영하고 있었으므로 (1972.2.2자 준비서면(원심기록 80정) (이것을 1972.12.7자 원심 제5차 변론기일에서 원고소송수행자가 진술하였다)에 의하면 피고 2가 피고 1과 위 여관 건물에서 동거하여 피고 2도 위 여관건물의 점유자였다는 주장도 하고 있다.) 피고 2도 위 여관 건물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 위 소외인의 사망으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한데 대하여 갑제5호증(호적등본)의 기재에 의하여 피고 2가 피고 1의 남편인 사실을 인정하면서 피고 2가 피고 1과 같이 위 여관을 공동 경영하였음을 인정할 만한 증거가 없다하여 원고의 위 주장을 배척하고 있다.
 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑제19호증의1, 2의 각 기재에 의하여 위 소외인이 사망할 당시에 피고 1이 위 ○○여관의 숙박업(여관)의 허가를 받은 업주인 사실이 인정되니, 피고 1이 위 숙박업 영업을 위하여 위 여관 건물을 점유하고 있던 점유자가 되는 것이나 이로 인하여 남편인 피고 2가 동 여관건물에서 처인 피고 1과 동거하므로써 동 여관 건물을 점유하고 있던 상태가 배제되는 것이 아니므로 결국 위 소외인이 사망할 당시에 피고들의 위 여관 건물을 공동 점유하고 있었던 것으로서 민법 제758조 소정의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에 일차적으로 손해배상 책임을 지는 공동 점유자에 해당된다 할 것이니, 원고가 피고 2에 대하여 산업재해보상보험법 제15조에 의하여 원고측에서 위 망 소외인의 유족에게 급여한 유족급여금과 장의비에 관하여 동 유족의 피고 2에 대한 손해배상 청구권을 대위하여서 구하는 본건에 있어서 피고 2가 위 여관 건물의 점유자(민법 제758조의 점유자)가 아니라는 이유로서 원고의 동 피고에 대한 청구를 배척할 수 없을 것임에도 불구하고 동 피고가 피고 1과 위 여관을 공동 경영하였음을 인정할만한 증거가 없다하여 원고의 동 피고에 대한 청구를 배척한 것은 원고의 주장취지를 제대로 파악하지 못하고 민법 제758조의 점유자 개념의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이니 다른 논지에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
 (3) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 피고 1에 대한 항소를 각하하여 피고 2에 대한 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고 원고와 피고 1 사이의 항소 및 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 임항준 안병수

피고 갑이 숙박업 영업를 위하여 여관 건물을 점유하는 점유자이지만 갑의 남편인 피고 을이 갑과 동거하므로써 위 건물을 점유하고 있는 한 갑과 을은 여관의 공동 경영자인 여부를 불문하고 위 건물의 공동 점유자가 되므로 민법 제758조 소정 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에 일차적으로 손해배상 책임을 지는 공동 점유자에 해당된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부여군
【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고등 1973. 8. 8. 선고 72나2511 판결
【주 문】
 원판결 중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인 변호사 유택형의 상고이유 제1점을 본다.
 논지는 원심은 피고가 배수로의 제방설치 및 관리를 잘못한 결과 그 제방이 붕괴되어 이로 인하여 원고소유 답1,102평의 수확을 전연 얻지 못하게 한 사실을 인정하고, 이에 대하여 그 손해배상을 명하였으나, 이는 국가배상법제5조, 제9조에 의하여 배상심의회의 결정을 거친 후에 한하여 본소를 제기하여야 할 것인데 이 절차를 밟지 않은 채 원고의 본소 청구를 용인하였음은 부당하다는데 있다.
 그러므로 기록과 원판결에 의하면, 원심은 국가배상법 9조에 의한 배상심의회의 결정을 거친 흔적이 없이 논지와 같은 원고승소의 판결을 하였음이 명백하므로 원심으로 하여금 이점을 다시 고찰하여 판결하게 하기 위하여 기타의 점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 참고로 환송 후 원심에 계속 중에 원고가 위 9조 소정의 전치절차를 적법히 경유하여 제소요건을 충족시키면 본안판결을 할 수 있음은 물론 만일 전치를 이미 경유한 경우에는 그 증명을 첨부시키면 족할 것이다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김영세 한환진
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2명
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1973. 6. 26. 선고 73나168 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 등의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여, 원판결이유에 의하면, 원심은 본건 대지의 전소유자인 소외 1과 소외 2 및 소외 3간에 1965.2월경 본건 계쟁대지를 포함한 2,809평을 대금 25만원에 매매계약하고 1965.3.3 자로 소유권이전등기된 사실을 인정하고, 위 매매가 상호 통정된 허위매매라고는 인정할 수 없다고 판단한바, 원심의 위 인정과 판단에 있어 거친 증거취사관계를 기록에 의하여 검토하여보아도 채증법칙에 위배된 사유를 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여, 원판결이유에 의하면, 위 소외 1과 소외 2 및 소외 3간의 토지매매가격이 당시의 시가인 842,700원에 비하여 염가이기는 하나 이 사실만 가지고 위 매매가 반사회적인 매매로써 무효한 행위라고 인정할 수 없다고 판단하였는바 기록에 의하여 증거관계를 검토하여 보아도 위 소외 1의 2중 매도하는 배임행위에 위 소외 2와 소외 3이 적극 가담하여 이루어진 행위라고 인정할 자료가 없으므로 원심의 위 인정은 정당하고 논지가 지적하는 대법원판례 (1970.10.23 선고 70다2038판결)는 본건의 경우에 적절하지 아니하므로 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여, 민사소송법 제341조는 당사자가 정당한 사유없이 소환에 응하지 아니하는 경우등에 법원의 재량에 따라 신문사항에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 뜻이며 위와 같이 소환에 불응하는 경우에 상대방이 본조의 불이익 제재를 가해줄것을 변론에서 진술한 경우라도 법원이 이를 판단할 사항은 아니므로 원심이 이점에 대한 판단을 아니한 점이 위법사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 동강서룡.
【원 판 결】 서울고등법원 1973.2.16. 선고 72나1755 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고 소송 대리인들의 상고 이유 제1심에 대한 판단.
지극히 위험한 11,400 볼트의 특고압전선을 인가가 밀집한 부락 중심부 150미터 지점까지 연결한 본건과 같은 경우에 있어서 전기공작물을 독점적으로 소유 내지 점유하고 그 보존관리 의무를 가지는 피고 회사로서는 사고 방지를 위하여 특히 그 부분에 한하여서만은 특별한사고 예방 시설을 강구하여야 할 것은 물론 또 피고 회사로서는 동특고압 전선을 부락 중심부에 가설한 후 수시로 그 주위상황의 변화에 대하여도 예의 주시하였더라면 그 주변 부락일대 주민들이 높이 11.5미터나 되는 철제 텔레비죤 안테나를 옥상에 세우고 있다는 사실을 발견할 수 있었을 것이고, 그에따라 지상 9미터 정도 높이의 전주보다 더 높은 11.5미터나 되는 철제 안테나를 옥상에 세우고들 있다는 특수 사정을 감안하여 본건 위험 고압선 주변에서의 그에 대한 사고방지 대책도 강구하여야 할 것인데 위와 같은 위험사고 미연방지를 위한 아무런 조치와 시설을 하지아니하였음은 결국 피고 회사의 소유내지 점유 관리하에 있는 본건 전기공작물이 일반 제3자에게 위해를 입히지 않도록 통상 갖추어야 할 안전적 설비 보존의 방법을 다하지 못한 하자가 있다 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 피해자들은 본건 부락 인입전선이 그렇게 위험한 특고압전선인줄을 전연 알지 못하고 무심코 본건 고압전선에서 불과 7.3미터 거리에서 텔레비죤 안테나를 조작하다가 동 안테나를 잘못 넘어트려 동 고압선에 접촉되므로써 감전 사망한 결과를 초래하였다는 것이므로 사실관계가 그러하다면 이는 즉 피고회사소유 내지 점유하의 전기 공작물의 설치 및 보존관리에 하자가 있어 그에 기하여 발생한 사고라 할 것이고, 피고는 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 원판결이 그 이유설시에서 다소 미흡한 점이 있기는 하나 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이고, 소론이 들고 있는전기사업법이나 전기공작물 규정에 따라서 상공부장관의 허가와 검사를 받아 설치하였다 하여도 그 설치 당시만의 상황에 그치지 않고, 그 설치 이후에 있어서도 주위의 자연적 또는 건물의 신축등으로 인한 인위적 환경변화의 상황에 대하여도 타인에게 손해를 발생치 아니하게 하는 설비가 있어야 할 것인만큼 그 시설이 그 설치 당시 위 법규에 합치된다 하더라도 이는 그 하자 유무에 관한 일응의 참작 기준이 될 수 있을지언정 절대적인 것은 아니라 할 것이므로 원판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리 오해의 잘못은 없으며, 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
동 상고이유 제2점에 대한 판단,
원판결을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 소론이 지적하는 사실인정에 있어서 그 증거취사와 사실인정과정에 아무런 잘못이 있다할 수 없으므로 논지의 증거취사 판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는 것으로 받아 드릴 수 없다.
동상고이유 제3점에 대한 판단.
그러나 원판결이 피해자들에 중대한 과실이 있음을 인정하고 그 과실이 피고의 본건 과실 책임을 면책할 정도의 것이라 볼 수 없다는 전제아래 그 손해금 산정에 있어서 과실상계한 조처는 정당하고 이를 논란하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 안병수

전기 공작물의 소유 내지 점유자는 전기사업법이나 전기 공작물규정에 따라서 상공부장관의 허가와 검사를 받아 전기 공작물을 설치하였다 하여도 그 설치 당시만의 상황에 그치지 않고, 그 설치 이후에 있어서도 주위의 자연적 또는 건물의 신축등으로 인한 인위적 환경변화의 상황에 대하여도 타인에게 손해를 발생치 아니하게하는 설비가 있어야 할 것인만큼 그 시설이 그 설치 당시 위 법규에 합치된다 하더라도 이는 그 하자 유무에 관한 일응의 참작 기준이 될수 있을지언정 절대적인 것은 아니라 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 피상고인겸 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1973.3.23. 선고 72나2934 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 백낙민의 상고이유는, 원심은 본건 배상액을 인정함에 있어서 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 있다고 하여 그 인정한 와즙주택 1동 건평20평에 대한 싯가 1,000,000원 상당이라는 증인의 증언을 믿지 않고 법정가격인 540,000원이라고 인정하였음도 부당할뿐더러 이에 대한 과실상계도 당치않은 것이고, 또 초즙주택 1동 및 양계장 1동에 대한 싯가가 800,000원이라는 증언을 믿지 않고 그 가격을 인정할만한 증거가 없다고 하여 전연 피고에게 대한 배상책임을 인정 않았음은 본건과 같은 사건에 있어서 직권으로라도 그 적정한 손해액에 관하여 심리판단하여 배상을 주게 하여야 한다는 대법원 판례에도 불구하고 이에 대한 일푼의 손해액도 인정 않았음은 부당하다는데 있고,
 피고 소송대리인 변호사 안이준의 상고이유는,
 본래 본건 건물은 피고가 자진철거한 것인데도 원고가 불법철거하였다고 원심이 인정하였음은 부당할뿐만 아니라 국유지상에 무허가 건축한 것이므로 적어도 나라에 의하여 철거될 운명이었고, 도리어 나라에 대하여는 손해배상 책임 조차 있었던 건물이므로 원심과 같은 손해액의 산정은 부당하다는데 있다.
 그러나 만일 원심적시와 같이 본건 건물이 토지구획정리 지역내에 위치하고 있고, 이는 원래 국유지이고 또 무허가 건물이라고 한다면 경우에 따라서는 예컨데 토지구획정리사업법 58조에 의하여 본건 대지에 대하여 상당한 기간을 두고 사용정지 명령을 발하였거나 발할 수 있는 것이고 (69.10.14. 선고 69다1257 판결 참조)또 동법 40조에 의한 이전 혹은 철거할 수 있는 경우도 있을 수 있고, 또 무허가 건축을 이유로 철거 계고를 발한후 철거시키거나, 행정대집행을 할 수 있는 경우도 있겠고, 또 국가를 대위하여 본건 무허가 건물의 철거를 구할 수 있었을 경우도 있을 것으로(66.10.18. 선고 66다1687 판결참조)본건 건물은 조만간 그 배상없이 피고가 자진철거 하거나 강제철거 당할 운명에 있었음이 명백한 것이라고 할 것이다.
그러므로 설혹 본건 건물을 시 관계직원이 적법절차를 갖추지 못한 채 철거하였다손 치더라도 이로 인하여 피고가 입은 손해는 특단의 사정이 없는한 고작하여 상당기간 대지를 불법점유한채 주택으로 사용할 수 있었던 이익(그 상당기간이란 기개월 전후임이 보통일 것임)과 그 파괴된 건축물의 잔재의 회수이익정도로 근소한 금액에 불과할 것이다.
그런데도 불구하고 원심은 그 인정한 와즙 주택에 대하여는 법정싯가를 손해배상의 산정기준으로 하였음은 부당히 손해액을 다액으로 책정하는 위법을 범하였다 아니 할 수 없고, 또 반면 초즙주택과 양계장에 관하여는 손해배상을 할 의무가 원심판시 자체에 의하여 명백한듯 한데도 불구하고 그 손해액에 관한 입증이 없다는 이유로 원고청구를 전적으로 배척하여 1푼의 손해배상도 인정안하였음은 본원 판례(67.9.26. 선고 67다1024참조)에도 위반한 불법한 판결이라 아니할 수 없다.
 그리고 본건이 국가배상법에 의할 청구인 여부도 신중히 심리판단하여야 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김영세 한환진

토지구획정리 지역내의 국유지에 건축된 무허가 건물이라면 그 건물은 조만간 손해배상 없이 자진 철거하거나 강제철거당할 운명에 있음이 명백하므로 위 건물을 시 관계직원의 적법절차를 갖추지 못한 철거로 인하여 입은 손해는 상당기간(수개월) 대지를 불법점유한채 주택으로 사용할 수 있는 이익과 그 파괴된 건축물의 잔재의 회수 이익 정도의 근소한 금액에 불과하다.
신탁의 의미 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고대리인의 상고이유를 본다.
「지방세법」제110조제3,4호에서 말하는 신탁은 신탁법에서 말하는 신탁인 신탁법 제3조 제1항 소정의 공시요건(이 사건의 경우에는 등기)을 갖춘 경우를 의미한다고 보는것이 상당하고 이 사건의 경우처럼 이른바 소유권자명의를 신탁하는 경우에는 위 법 제110조 제4호를 적용할 수 없다고 보는것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 위법사유가 없다(당원 1968.7.16 선고 68누17 판결). 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

[1] 본조 제3,4호에서 말하는 신탁은 신탁법 제3조 제1항 소정의 공시요건을 갖춘 경우를 의미하고, 본건의 경우처럼 이른바 소유권자명의를 신탁하는 경우에는 본조 제4호를 적용할 수 없다.[2] 지방세법 제110조 제3호, 제4호에서 말하는 신탁은 본조 제1항 소정의 공시요건을 갖춘 경우를 의미하고 본건의 경우처럼 이른바 소유권자 명의를 신탁하는 경우에는 동법 제110조 제4호를 적용할 수 없다고 보는 것이 상당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 한국증권거래소 소송대리인 변호사 윤일영
【원심판결】 대구고등법원 1973.5.17. 선고 71나687 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 중 일부를 본다.
원심은 그 판시에서 원심법원 소재지에 사무실을 둔 소송복대리인의 선임신고가 있다 하여 이를 민사소송법 제171조가 규정하고 있는 송달 영수인의 신고라고는 할 수 없다라 하였다. 그러나 소송복대리인은 본 소송대리인과 동일한 지위에서 소송수행까지 할 수 있는 것이므로 법원소재지에 사무실을 두고 있는 소송복대리인의 선임신고가 있을 경우에는 이 소송복대리인을 민사소송법 제171조 제1항이 규정하고 있는 송달영수인을 신고한 것으로 보는 것이 상당하다. 그렇다면 원심은 이점에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이리하여 나머지 상고 논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 김영세 김윤행
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정리회사 조광무역주식회사 관리인 주식회사 조흥은행
【피고, 상고인】 부산시 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】 대구고등법원 1972. 12. 28. 선고 72나749 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 회사정리법에 의한 정리절차개시결정이 된 회사의 재산에 관한 소에 있어서는 같은 법 제96조에 의거 관리인이 원고 또는 피고가 되고, 회사는 당사자 적격이 없음은 소론과 같으나, 기록에 의하면 정리회사 조광무역주식회사의 재산에 관한 소인 본건 소의 제소자는 위 회사가 아니고, 그 관리인인 주식회사 조흥은행임이 명백하므로, 소를 각하하여야 한다는 논지는 받아드릴 수 없다.
 위 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 회사정리법 제102조는 회사에 대하여 정리절차개시전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 이를 정리채권으로 한다고 정하고 있으므로 조세채권도 위 요건에 해당하면 정리채권이 되는 것이라 할 것인바, 이 사건에 있어 원고가 관리인이 되고 있는 정리회사가 본건 부동산을 취득한 일자(소유권이전등기한 일자)는 정리절차개시전인 1970.3.19이며 위 일자에 위 부동산취득에 대한 지방세법 소정의 취득세 과세요건은 충족되고 따라서 위 조세채권은 이때에 성립한 것으로 보아야 할 것이므로, 원심이 같은 견해에서 본건 조세채권의 성립시기가 위 부동산의 취득(등기) 일시라고 보고 이를 정리채권으로 판단하였음은 정당한 조치라 할 것이고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 논지는 채용할 수 없다.
 이에 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 안병수

회사정리법 제102조는 회사에 대하여 정리절차 개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 이를 정리채권으로 한다고 정하고 있으므로 조세채권도 위 요건에 해당하면 정리채권이 되는 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 수원지원 , 제2심 서울민사지방 1973. 6. 1. 선고 72나562 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인 변호사 한윤수의 상고이유를 본다.
논지는, 원심은 채증법칙에 위반하여 사실인정을 하였고, 그간에 심리미진이 있어서 파기를 면치 못할 것이라는데 있다. 그러나 원심이 인용한 갑2,3,4,5,9,호증과 을1호증에 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 1심 검증결과를 기록에 대조하여 보면 원판시와 같은 사실을 인정할 수 있고, 그 거시 증거간에 일부 일견 상치되는 듯 하는 증거가 없는바도 아니지만, 예컨대 갑3호증(상환증서)에는 상환완료에 의한 사실상의 소유자가 원고로 되어있고, 검증조서 말미 상환대장에는 ○○○으로 되여 있으나 이것은 을7호증 호적등본에 의하면 형제간 (원고가 "△"로 적힌것은 오기인 듯 함)으로 그간에 연락이 없는 것도 아닌 사실 및 갑4호증의 1,2가 그 법정이의기간을 준수한 여부와 그 기재내용의 진실여부와 는 차원을 달리하는 것이므로 원심이 그 기재내용을 사실인정의 종합증거의 하나로 채용하였다 하여 이것이 불법이 아닌 사실, 또 원고의 연령이 □세에 불과하였다 하여 그 부, 형이 원고를 위하여 그 소유농지를 경작하여 주었다면 원고는 농지개혁법상의 농가라고 봄이 타당한 사실 등을 보면 원심의 사실인정은 적법함을 알아볼 수 있다.
결국 논지는 모두 상고이유 없음에 귀착하여 관여법관 전원일치 의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김영세 한환진