근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.10.08 / 시행일:

【원고,상고인겸 피상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 양영태
【피고,피상고인】 주식회사 한국인삼
【피고,상고인】 
【원심판결】 광주고등법원 1993.5.19. 선고 91나6084 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고의 피고 주식회사 한국인삼에 대한 패소부분과 피고 2의 패소부분을 각 파기하고, 그 부분에 관한 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 불로인삼주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 회사와는 법인격이 다른 별개의 회사인 피고 주식회사 한국인삼이 사위의 방법으로 원고 주장과 같이 본점소재지 및 상호에 대한 등기명의인 표시변경등기를 경료함으로써 마치 위 등기명의인이 피고 주식회사 한국인삼인 것처럼 등기가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없으나, 첫째 등기명의인 표시변경의 부기등기는 그 명의인 표시등기가 완료된 후에 불일치가 생긴 경우에 원래의 등기와 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 불일치를 시정하기 위하여 부기하는 등기에 불과한 것으로서 위 각 등기명의인 표시변경의 부기등기에 대한 등기의무자는 위 소외 회사 자신일 뿐 피고 주식회사 한국인삼은 위 각 부기등기에 대한 등기의무자가 아니며, 그 변경등기에 잘못이 있다면 위 소외 회사가 스스로 다시 경정 내지 변경등기를 하거나 위 변경등기를 말소할 수 있다고 할 것이므로, 피고 주식회사 한국인삼은 피고적격이 없고, 둘째 위와 같은 본점소재지 및 상호변경에 의한 등기명의인 표시변경등기에 의하여 마치 피고 주식회사 한국인삼이 등기명의인인 것과 같은 외관이 창출되었다 하더라도 이에 의하여 실체적으로 위 소외 회사로부터 피고 주식회사 한국인삼에로의 소유권이전이라는 권리변동이 발생한 것이 아니어서 위 표시변경등기만에 의하여서는 위 소외 회사에게 위 각 부동산에 관한 권리를 행사함에 있어서 아무런 법률상의 장애도 생기지 않는 만큼 그 말소를 구할 소의 이익도 없다고 할 것이니, 원고의 피고 주식회사 한국인삼에 대한 청구는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다고 판시하고 있다.
 그러나 현재 등기명의인 표시변경의 부기등기에 의하여 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자는 그 소유권에 터잡아 표시상의 소유명의자를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 등기의 말소청구를 하는 것은 소유권의 내용인 침해배제청구권의 정당한 행사라 할 것인바(당원 1985.11.12. 선고 85다81, 85다카325 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 피고 주식회사 한국인삼의 허위 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 등기인명의 표시변경의 부기등기에 의하여 현재 등기부상 위 피고 회사의 소유인 것처럼 보이는 외관이 작출된 이상 이 사건 부동산의 진실한 소유자인 위 소외 회사는 등기부 표시상의 소유명의자인 위 피고 회사를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 그 부기등기의 말소청구를 할 수 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 그 말소절차에 있어 위 피고 회사는 당사자적격이 없으며, 그 말소를 구할 소의 이익이 없다고 한 원심의 조치는 당사자적격 및 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 위법하다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 다만, 위와같이 소의 이익이 긍정된다 하여도 이 사건 청구가 대위청구이고 그 피보전권리가 금전채권이므로 원심은 소외 회사의 무자력 여부도 심리하여 이 사건 채권자대위청구의 적부를 판단하여야 할 것이다.
 2. 피고 2의 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결이 인정한 사실은 다음과 같다.
 원고가 1988.3.28. 소외 불로인삼주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 금250,000,000원을, 이율은 연1할 2푼, 변제기는 1993.3.27.로 정하여 대출하면서 그 담보로 소외 회사 소유인 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금350,000,000원, 채무자 소외 회사로 된 근저당권설정등기를 경료하였으나, 위 소외 회사는 사실상 도산하여 이 사건 부동산외에는 다른 재산이 없으며 위 대출채무금도 변제하지 아니하여 1992.8.10.현재 소외 회사가 부담하고 있는 위 대출금채무의 원리금이 금462,050,221원에 달하고 있다.
 그런데 소외 회사와는 법인격이 다른 별개의 회사인 피고 주식회사 한국인삼이 일시적으로 상호가 동일하였음을 기화로 마치 소외 회사가 본점소재지를 이전하고, 상호를 주식회사 한국인삼으로 변경한 것처럼 이 사건 부동산에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기 및 위 근저당권설정등기에 대하여 등기명의인(소유자 또는 채무자) 표시변경등기를 경료한 다음 위 피고 회사는 위 부기등기에 터잡아 원심 피고 대전투자금융주식회사와 피고 2 앞으로 판시와 같이 각 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.
 (2) 원심판결은, 원고가 소외 회사에 대한 대출금채권 중 채권최고액 금350,000,000원을 초과하는 부분의 보전을 위하여 소외 회사를 대위하여 피고 2에게 소외 회사의 의사에 기하지 아니하고 경료되어 원인무효라고 주장하는 위 근저당권설정등기의 말소를 구한 데 대하여, 위 인정사실을 기초로 하여 판단하기를 소외 회사의 원리금채무가 원고명의의 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기의 채권최고액을 초과하며, 소외 회사가 사실상 도산하여 이 사건 부동산이외에는 다른 재산이 없으므로 원고로서는 위 소외 회사에 대한 대출금채권을 보전할 필요성이 있다고 하였다.
 그러나 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 원고의 위 대출원리금채권 중 근저당권 최고액을 초과하는 부분에 대한 보전의 필요성여부를 판단하기 위하여서는 먼저 원심변론종결일 현재 이 사건 부동산의 시가를 확정하고, 그 다음 위 피고들 명의의 후순위 저당권들의 실제 피담보채권액을 파악하여 이 사건 부동산의 시가에서 원고의 근저당권 채권최고액과 원고가 무효라고 주장하는 후순위 근저당권의 실제 피담보채무액을 공제할 경우 남는 금액이 있는지 여부와 남는 금액이 있을 경우 원고의 대여원리금채권 중 근저당권 최고액을 초과하는 부분을 넘는지 여부를 확정하여야만 소외 회사의 무자력 여부를 판단할 수 있다.
 그럼에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 채권의 보전의 필요성이 있다고 판시한 원심의 조치에는 채권자대위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 피고 2의 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원심판결 중 원고의 피고 주식회사 한국인삼에 대한 패소부분과 피고 2의 패소부분을 각 파기하고, 그 부분에 관한 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박만호

현재 등기명의인 표시변경의 부기등기에 의하여 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자가 그 소유권에 터잡아 표시상의 소유명의자를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 등기의 말소청구를 하는 것은 소유권의 내용인 침해배제청구권의 정당한 행사이다.