성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·특수강도미수·야간주거침입절도미수·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2014.02.13 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】 변호사 남기송
【원심판결】 서울고법 2013. 10. 31. 선고 2013노1693, 1999, 2013전노196, 228 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고사건의 제1 제1심판결 판시 각 죄와 제2 제1심판결 판시 제1죄에 관한 부분 및 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고사건에 관한 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 가. 원심 채택의 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)에 대한 제1 제1심판결 판시 각 죄 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 유죄 인정을 위한 증명의 정도에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 제2 제1심판결 판시 제1죄 부분 공소사실인 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 위반(특수강도강간 등)의 범행이 중지미수가 아닌 장애미수에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정하거나 중지미수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우에만 할 수 있으므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 제2 제1심판결 판시 제2죄 부분 사건에 관하여 형의 양정이 부당하다는 사유를 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다.
 2. 직권으로 판단한다.
 가. (1) ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 것. 이하 ‘성폭력특례법’이라고 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상에서 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’를 제외함으로써 그 적용 범위를 ‘성인 대상 성폭력범죄를 범한 자’로 제한하였으며, ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 것. 이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법’이라고 한다), ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것. 이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라고 한다)이 별도로 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’를 공개명령 및 고지명령의 대상으로 규정하였다.
 그리고 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제47조 제1항은 “등록정보의 공개에 관하여는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조, 제50조, 제52조, 제54조, 제55조 및 제65조를 적용한다”고 정하고, 제49조 제1항으로 “등록정보의 고지에 관하여는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 및 제51조를 적용한다”는 내용의 규정을 두어, 공개명령 및 고지명령에 관하여는 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것. 이하 ‘법률 제11572호 아동성보호법’이라고 한다)에 의하도록 정하고 있다.
 따라서 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제11572호 아동성보호법이 시행된 이후의 범행뿐만 아니라 그 이전 범행이라도 그것이 성폭력특례법에서 정한 등록대상 성폭력범죄에 해당하는지 여부와는 관계없이 법률 제9765호 아동성보호법, 법률 제10260호 아동성보호법, 법률 제11572호 아동성보호법이 각각 규정하고 있는 공개명령 및 고지명령의 대상이 될 수 있는지만 문제될 뿐, 성폭력특례법 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지는 아니한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도15062, 2011전도250 판결 등 참조).
 (2) 법률 제9765호 아동성보호법은 신상정보의 공개명령 제도를 처음 도입하여 2010. 1. 1. 이후 아동·청소년 대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자에게 적용되도록 하였다.
 그런데 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’은 법률 제9765호 아동성보호법의 부칙 제3조에 제4항을 신설하여 “제1항에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정 법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정 법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대한 공개명령에 관하여는 제38조에 따른다”고 정하였다. 또한 법률 제11572호 아동성보호법도 같은 취지에서 부칙 제5조 제1항으로 “부칙 제1조에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정 법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정 법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대한 공개명령에 관하여는 제49조의 개정규정에 따른다”는 내용의 규정을 두고 있다.
 이는 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정되어 2006. 6. 30. 시행된 것. 이하 ‘법률 제7801호 청소년성보호법’이라고 한다) 혹은 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’에 규정된 범죄(위반행위)를 저질러 등록·열람결정 또는 열람명령의 대상이 되는 자 중 법률 제9765호 아동성보호법 혹은 법률 제11572호 아동성보호법 시행 당시까지 아직 확정판결을 받지 아니한 자 일반에 대하여 법률 제9765호 아동성보호법 제38조 또는 법률 제11572호 아동성보호법 제49조에 따라 공개명령을 할 수 있도록 규정한 것이라고 해석함이 타당하다[대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도5540, 2013전도171(병합) 판결 등 참조]. 한편 법률 제7801호 청소년성보호법은 그 시행일인 2006. 6. 30. 이후 최초로 범죄를 범하고 형의 선고를 받은 자부터 등록·열람결정 규정을 적용하도록 정하였다.
 그렇다면 2006. 6. 30. 이전에 이루어진 아동·청소년 대상 성폭력범죄는 법률 제9765호 아동성보호법이나 법률 제11572호 아동성보호법의 규정에 따른 공개명령의 대상이 될 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도17241 판결 등 참조).
 (3) 법률 제10260호 아동성보호법은 고지명령 제도에 관한 제38조의2, 제38조의3을 신설하였는데, 그 법률 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제31조의2, 제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 2011년 1월 1일부터 시행한다”고 규정하였으며, 부칙 제4조는 “제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다”고 정하였다.
아울러 법률 제11572호 아동성보호법 역시 부칙 제8조 제1항이 “제50조 제1항, 제51조의 개정규정은 2008년 4월 16일부터 2010년 12월 31일 사이에 제2조 제2호의 개정규정의 아동·청소년 대상 성범죄(제11조 제5항의 개정규정의 죄는 제외한다)를 범하고 유죄판결(벌금형은 제외한다)이 확정되어 종전의 규정에 따라 공개명령을 받은 사람에 대하여도 적용하되, 공개기간이 종료된 자는 제외한다”고 규정하고, 제2항은 “이 경우 검사는 여성가족부장관의 요청을 받아 제1항에 규정된 사람에 대하여 제1심판결을 한 법원에 고지명령을 청구한다”고 정하고 있을 뿐, 2011. 1. 1. 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하고 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 자에 대하여는 위와 같이 일정한 요건 아래 그 유죄판결 확정 후 고지명령을 청구하는 절차 이외에 곧바로 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는 근거를 따로 두고 있지 아니하다.
이러한 규정 내용 및 법률 개정의 연혁 등에 비추어 보면, 법률 제11572호 아동성보호법이 시행된 뒤에도 여전히 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 규정이 정한 대로 2011. 1. 1. 이후 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다.
 나. 이 사건 공소사실 중 제2 제1심판결 판시 제1죄 부분 공소사실은 12세의 아동·청소년을 상대로 2005. 9. 15. 범한 성폭력범죄로서 법률 제7801호 청소년성보호법이 시행되기도 전의 범행이다. 앞서 본 해당 규정 내용과 관련 법리에 의하면, 이는 성폭력특례법은 물론 법률 제9765호 아동성보호법, 법률 제10260호 아동성보호법, 법률 제11572호 아동성보호법의 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 피고인이 성폭력특례법 제37조, 제41조가 정한 공개명령 및 고지명령 대상이 된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 대한 공개명령 및 고지명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 결국 원심판결 중 이 부분 공소사실에 대한 공개명령 및 고지명령 부분은 파기를 면할 수 없다.
 다. 나아가 성폭력특례법에 의한 공개명령 및 고지명령은 신상정보 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 그 공개명령 및 고지명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 하며, 이처럼 피고사건 부분을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 부분 역시 파기하지 않을 수 없다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고사건의 제1 제1심판결 판시 각 죄와 제2 제1심판결 판시 제1죄에 관한 부분 및 부착명령청구사건 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 피고사건에 관한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 시행 후에도 여전히 2011. 1. 1. 이후 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는지 여부(적극)

‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것. 이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라고 한다)은 고지명령 제도에 관한 제38조의2, 제38조의3을 신설하였는데, 그 법률 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제31조의2, 제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 2011년 1월 1일부터 시행한다”고 규정하였으며, 부칙 제4조는 “제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다”고 정하였다.
 아울러 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것. 이하 ‘법률 제11572호 아동성보호법’이라고 한다) 역시 부칙 제8조 제1항이 “제50조 제1항, 제51조의 개정규정은 2008년 4월 16일부터 2010년 12월 31일 사이에 제2조 제2호의 개정규정의 아동·청소년 대상 성범죄(제11조 제5항의 개정규정의 죄는 제외한다)를 범하고 유죄판결(벌금형은 제외한다)이 확정되어 종전의 규정에 따라 공개명령을 받은 사람에 대하여도 적용하되, 공개기간이 종료된 자는 제외한다”고 규정하고, 제2항은 “이 경우 검사는 여성가족부장관의 요청을 받아 제1항에 규정된 사람에 대하여 제1심판결을 한 법원에 고지명령을 청구한다”고 정하고 있을 뿐, 2011. 1. 1. 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하고 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 자에 대하여는 위와 같이 일정한 요건 아래 그 유죄판결 확정 후 고지명령을 청구하는 절차 이외에 곧바로 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는 근거를 따로 두고 있지 아니하다.
 이러한 규정 내용 및 법률 개정의 연혁 등에 비추어 보면, 법률 제11572호 아동성보호법이 시행된 뒤에도 여전히 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 규정이 정한 대로 2011. 1. 1. 이후 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다.