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위헌법률심판제청신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【신 청 인】 학교법인 을지학원 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고현철 외 5인)
【상 대 방】 교육과학기술부장관
【주 문】
 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

【이 유】 신청이유를 본다
 교육기본법, 초·중등교육법, 고등교육법은 학교를 그 설립·경영주체에 따라 국·공립학교와 사립학교로 구분하고 있으나(교육기본법 제11조,초·중등교육법 제3조,고등교육법 제3조), 교육기본법은 학교의 공공성을 규정하면서(제9조 제2항), 교원의 신분을 보장하면서, 국·공·사립학교 교원을 따로 구분하지 않고 있고(제14조), 사립학교법은 사립학교 교원의 자격에 관하여 국·공립학교 교원의 자격에 관한 규정에 의하도록 하면서(제52조), 학교의 장이 아닌 대학교육기관의 교원의 임용에 관하여는 교육공무원법의 규정을 준용하도록 하고(제53조의4), 사립학교 교원도 법률에 의한 신분보장과 사회보장을 받도록 규정하면서(제56조 내지제60조의2. 사립학교교원연금법 참조), 교육공무원과 마찬가지로 불체포특권도 부여하고 있다(제60조). 나아가 사립학교교원연금법(2011. 5. 19. 법률 제10636호로 개정되기 전의 것)은 사립학교 교원에게도 그 직무로 인한 질병·부상 및 재해에 대한 단기급여와 장기급여를 지급하도록 하면서 그 급여의 종류, 급여사유, 급여액, 급여의 제한 등에 관한 사항을 공무원연금법을 준용하도록 함으로써 국·공립학교 교원과 동일한 대우를 하고(제42조), 급여 기타 위 법을 운영하기 위하여 소요되는 비용의 일부를 국가가 부담하도록 하여 그 운영기금의 확충을 도모하고 있으며(제43조,제46조), 그 급여의 절차 및 내용에 관한 주요 부분은 공무원연금법을 준용하도록 하여 실질적으로 교육공무원과 동일한 수준의 급여를 보장하고 있다.
이상과 같은 교육관계법상 교원의 지위에 관련된 규정들을 종합하여 보면, 현행 교육법제는 공적인 제도보장으로서의 교육을 담당하는 교원을 그 소속을 묻지 아니하고 일반국민에 대한 봉사자로 보고 있고, 교육의 전문성과 관련하여 공·사립학교 교원을 가리지 아니하고 동등한 처우를 하도록 규율하고 있음을 알 수 있다(헌법재판소 1991. 7. 22. 선고 89헌가106 전원재판부 결정,헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2008헌가15 전원재판부 결정 등 참조).
위와 같은 교육의 공공성과 사립학교 교원 지위의 특수성 등에 비추어 볼 때,사립학교법 제55조가 교원의 복무에 관하여 국·공립학교의 교원에 관한 규정을 준용하도록 하고, 이에 의하여 준용되는구 교육공무원법(2011. 7. 21. 법률 제10868호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제1항이 의학계열이 있는 사립대학 소속 교원에 대하여 일반 교육공무원과 달리 일정한 병원에 겸직할 수 있도록 하는 예외 조항을 따로 두지 아니하였다고 하여, 위 각 법률조항이 주장하는 바와 같이헌법 제10조,제11조,제15조,제22조 제1항,제31조 제4항,제37조 제2항 등을 위반한 것이라고 할 수 없다.
 그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

구 교육공무원법 제19조의2 제1항이 의학계열이 있는 사립대학 소속 교원에 대하여 일반 교육공무원과 달리 일정한 병원에 겸직할 수 있도록 하는 예외 조항을 따로 두지 않은 것이헌법 제10조 등에 위배되는지 여부(소극)
보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산지법 2011. 6. 15. 선고 2010나13685 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 2008. 10. 25. 피고로부터 그 소유의 구분건물인 이 사건 상가를 임대차보증금 3,000만 원, 월 차임 90만 원, 임대차 기간 36개월로 정하여 임차하면서, 특약사항으로 “관리비는 별도로 한다.”는 조항을 둔 사실, 원고는 ‘신양상조개발상사’라는 상호로 상조업체를 운영하고 있었는데, 그 무렵소외 1,2와 위 상조업체의 지사 운영에 관한 구두약정을 체결하고,소외 1 등으로 하여금 위 상조업체의 사무실로 사용하게 한 사실,소외 1은 2008. 10. 30.경 피고로부터 이 사건 상가를 인도받아 점유·사용하면서 집합건물 관리규약에 대한 동의서를 작성하고, 피고에게 월 차임을, 건물 관리업체에 관리비를 각 지급한 사실, 그런데소외 1이 월 차임을 2회 이상 연체하게 되자, 피고는 2009. 7. 22. 원고에게 2009. 7. 31.까지 연체 차임 등을 지급하지 아니하면 이 사건 임대차계약의 해지조항에 따라 이 사건 상가의 인도를 요구한다는 내용의 통지서를 보낸 사실, 그 이후소외 1은 2010. 2. 말경까지 이 사건 상가를 점유·사용하다가 일부 집기 등을 남겨 둔 채 열쇠를 관리사무실에 맡겨두고 나온 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 여러 사정들에 비추어 이 사건 임대차계약은 피고의 2009. 7. 22.자 해지통보로 적법하게 해지되었고, 그 이후 2010. 2. 말경 이 사건 상가는 피고에게 인도되었다고 판단하였다.
 기록에 비추어, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의사표시의 해석에 관한 법리오해, 석명의무 위반, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2. 제2점에 대하여
 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2008다44368 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 임대차계약의 특약사항에 “관리비는 별도로 한다.”는 조항이 있는 점,소외 1이 피고로부터 이 사건 상가를 인도받아 그 내부의 집기와 시설을 함께 사용하였고, 관리규약에 대한 동의서를 작성하고 관리비를 납부해 온 점 등에 비추어, 원고는 이 사건 상가의 점유·사용에 따른 관리비를 납부할 의무가 없으므로, 피고가 반환하여야 할 임대보증금에서 연체된 관리비 상당액은 공제할 수 없다고 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도,소외 1은 원고와의 상조업체 지사 운영 약정에 따라 원고의 승낙을 받고 이 사건 상가를 점유·사용하게 되었고,소외 1이 관리비를 직접 납부한 것도 원고와의 약정에 기한 것이므로, 이 사건 임대차계약의 “관리비는 별도로 한다.”는 특약사항은, 임차인이 임대인에게 월 차임을 지급하는 것 이외에 집합건물 관리규약이 정하는 바에 따라 건물 관리업체에 별도의 관리비를 납부하여야 한다는 의미로 해석할 여지가 충분하다.
 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 상가의 사용에 따른 관리비를 납부할 의무가 없다고 판단한 것은, 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

임대인 甲이 임차인 乙과 구분건물인 상가에 관한 임대차계약을 체결하면서 특약사항으로 ‘관리비는 별도로 한다’는 조항을 두었고 乙이 丙 등으로 하여금 사무실로 사용하게 하여 丙이 甲한테서 상가를 인도받아 점유·사용하면서 甲에게 차임을 지급하고 건물 관리업체에 관리비를 지급하였으나 丙이 차임을 2회 이상 연체하게 되어 위 임대차계약이 甲의 乙에 대한 해지통보로 해지된 사안에서, 丙이 乙의 승낙을 받고 상가를 점유·사용하게 되었고, 丙이 관리비를 직접 납부한 것도 乙과의 약정에 기한 것이므로, 임대차계약의 ‘관리비는 별도로 한다’는 특약사항은, 임차인이 임대인에게 월 차임을 지급하는 것 이외에 집합건물 관리규약이 정하는 데 따라 건물관리업체에 별도 관리비를 납부하여야 한다는 의미로 해석할 여지가 충분하다는 이유로, 이와 달리 乙은 상가의 점유·사용에 따른 관리비를 납부할 의무가 없으므로 甲이 반환하여야 할 임대보증금에서 연체된 관리비 상당액은 공제할 수 없다고 본 원심판결을 파기한 사례
결정경정 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【신청인, 특별항고인】 
【피신청인, 상대방】 
【원심결정】 서울남부지법 2011. 6. 14.자 2011카기933 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고이유를 판단한다.
 1.판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이고, 이는 조정조서의 경정에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2001. 12. 4.자 2001그112 결정 참조).
 2. 기록에 의하면, 특별항고인은상대방을 상대로서울남부지방법원 2010가소43137 매매대금청구 소송을 제기하였는데 그 소송의 진행 중 2010. 5. 11. 조정이 성립하였고 이때 작성된 조정조서에상대방의 주소가 ‘안양시 동안구 호계3동(지번 1 생략)’로 기재된 사실, 그 후 특별항고인은 위 조정조서상의상대방의 주소에 현재의 주민등록상의 주소지인 ‘안양시 동안구 호계동(지번 2 생략)○○빌라 B02호’를 추가하여 달라는 취지의 경정신청을 하였으나, 원심은 위 조정조서상의상대방과 경정신청서에 첨부된 주민등록표에 기재된 ‘안양시 동안구 호계동(지번 2 생략)○○빌라 B02호’의 주소를 가진상대방이 동일인인지 여부에 관하여 아무런 심리도 하지 않고 이를 기각한 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 위 조정조서상의상대방과 위 주민등록표상의상대방이 동일인인지 여부를 심리하여 만일 양자가 동일인이라면 마땅히 조정조서의 경정을 허용함으로써 강제집행에 지장이 없도록 하였어야 했는바, 이에 이르지 아니한 채 이 사건 경정신청을 기각한 원심결정에는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 특별항고인의 권리를 침해함으로써 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있고, 이를 지적하는 특별항고인의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 판결 경정 및 조정조서 경정의 취지
[2] 甲이 乙을 상대로 제기한 매매대금청구의 소에서 조정이 성립하였는데, 甲이 조정조서상 乙의 주소에 현재의 주민등록상 주소지를 추가하여 달라는 취지의 경정신청을 한 사안에서, 조정조서상 乙과 경정신청서에 첨부된 주민등록표상 乙이 동일인인지를 심리하여 양자가 동일인이라면 조정조서 경정을 허용함으로써 강제집행에 지장이 없도록 하여야 함에도, 이에 대한 심리 없이 경정신청을 기각한 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 한 사례
매수가격결정 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 아이베스트투자 주식회사 외 53인 (소송대리인 법무법인 디지털밸리 담당변호사 이승엽)
【사건본인, 상대방】 아이에스동서 주식회사 (변경 전 상호: 동서산업 주식회사) (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 김세연 외 4인)
【원심결정】 서울고법 2009. 5. 20.자 2009라1 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1.주권상장법인의 합병 등에 반대하는 주주가구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제191조 제1항에 의하여 해당 법인에 대하여 그 상장주식의 매수를 청구하고 주주와 해당 법인 간에 매수가격에 대한 협의가 이루어지지 아니하여 주주 또는 해당 법인이 법원에 매수가격 결정을 청구한 경우, 일반적으로 주권상장법인의 시장주가는 유가증권시장에 참여한 다수의 투자자가 법령에 근거하여 공시되는 해당 기업의 자산내용, 재무상황, 수익력, 장래의 사업전망 등 해당 법인에 관한 정보에 기초하여 내린 투자판단에 의하여 해당 기업의 객관적 가치가 반영되어 형성된 것으로 볼 수 있고, 주권상장법인의 주주는 통상 시장주가를 전제로 투자행동을 취한다는 점에서 시장주가를 기준으로 매수가격을 결정하는 것이 해당 주주의 합리적 기대에 합치하는 것이므로, 법원은 원칙적으로 시장주가를 참조하여 매수가격을 산정하여야 한다. 다만 이처럼 시장주가에 기초하여 매수가격을 산정하는 경우라고 하여 법원이 반드시구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제84조의9 제2항 제1호에서 정한 산정방법 중 어느 하나를 선택하여 그에 따라서만 매수가격을 산정하여야 하는 것은 아니고, 법원은 공정한 매수가격을 산정한다는 매수가격 결정신청사건의 제도적 취지와 개별 사안의 구체적 사정을 고려하여 이사회결의일 이전의 어느 특정일의 시장주가를 참조할 것인지, 또는 일정기간 동안의 시장주가의 평균치를 참조할 것인지, 그렇지 않으면구 증권거래법 시행령 제84조의9 제2항 제1호에서 정한 산정방법 중 어느 하나에 따라 산정된 가격을 그대로 인정할 것인지 등을 합리적으로 결정할 수 있다.
나아가 해당 상장주식이 유가증권시장에서 거래가 형성되지 아니한 주식이거나(구 증권거래법 시행령 제84조의9 제2항 제2호) 시장주가가 가격조작 등 시장의 기능을 방해하는 부정한 수단에 의하여 영향을 받는 등으로 해당 주권상장법인의 객관적 가치를 반영하지 못하고 있다고 판단될 경우에는, 시장주가를 배제하거나 또는 시장주가와 함께 순자산가치나 수익가치 등 다른 평가요소를 반영하여 해당 법인의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려한 공정한 가액을 산정할 수도 있으나, 단순히 시장주가가 순자산가치나 수익가치에 기초하여 산정된 가격과 다소 차이가 난다는 사정만으로 위 시장주가가 주권상장법인의 객관적 가치를 반영하지 못한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.
 2. 원심이 인용한 제1심결정 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 주식의 과점상태나 감자결의가 있었다 하여 위 주식이 저가로 평가되었다고 보기 어렵고, 신청인들이 제시한 장외거래 사례는 대량 주식 매도에 따른 경영권 프리미엄이 더해진 금액이라는 등의 이유를 들어 유가증권시장에서 거래가 형성된 이 사건 주식의 시장주가가 주권상장법인인 사건본인의 객관적 가치를 제대로 반영하지 못한다는 신청인들의 주장을 배척한 다음,구 증권거래법 제191조,구 증권거래법 시행령 제84조의9 제2항 제1호에 정한 산정방법에 따라 합병을 위한 이사회결의 전일부터 과거 2월간, 1월간, 1주간 공표된 매일의 유가증권시장에서 거래된 최종시세가격을 실물거래에 의한 거래량을 가중치로 한 각 가중산술평균가격의 산술평균가격인 17,469원을 신청인들의 주식매수 청구에 따른 이 사건 주식의 1주당 매수가액으로 정한 제1심을 유지하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 상장주식의 매수가격 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 신영철(주심) 박병대

[1] 주권상장법인의 합병 등에 반대하는 주주가구 증권거래법 제191조 제1항에 의해 법인에 상장주식의 매수를 청구하였으나 매수가격에 대한 협의가 이루어지지 않아 주주 또는 법인이 법원에 매수가격 결정을 청구한 경우, 매수가격 결정 방법
[2] 주권상장법인의 합병에 반대하는 주주들이 법인에 상장주식의 매수를 청구하였으나 매수가격에 대한 협의가 이루어지지 않자 법원에 매수가격 결정을 청구한 사안에서, 상장주식의 주가가 법인의 객관적 가치를 제대로 반영하지 못한다는 주주들의 주장을 배척한 다음구 증권거래법 제191조,구 증권거래법 시행령 제84조의9 제2항 제1호에서 정한 산정 방법에 따라 상장주식의 매수가격을 정한 원심조치를 정당하다고 한 사례
청산금 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 목동제일시장재건축정비사업조합
【변론종결】2011. 9. 22.
【주 문】
 1. 피고는 원고 1에게 497,702,860원, 원고 2에게 253,942,730원, 원고 3에게 92,548,520원, 원고 4에게 92,548,520원, 원고 5에게 253,546,740원 및 이에 대한 2009. 5. 18.부터 2011. 10. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 
 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 피고가 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고 1에게 497,702,860원, 원고 2에게 253,942,730원, 원고 3에게 92,548,520원, 원고 4에게 92,548,520원, 원고 5에게 253,546,740원 및 이에 대한 2008. 12. 19.부터 이 사건 2011. 8. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 
【이 유】1. 청구원인에 관한 판단
 가. 피고는 서울 양천구 (주소 생략) 소재 재래시장인 ‘목동제일시장’의 낡은 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 철거하고 새로운 주상복합 건물을 신축하기 위하여 원고들을 포함한 토지 등 소유자 65명 전원이 설립한 시장재건축정비사업조합으로서 2000. 1. 10. 양천구청으로부터 시장재건축조합 설립인가를 받았고, 2006. 1. 26. 양천구청장으로부터 재래시장육성을 위한 특별법 시행령 제22조, 도시 및 주거환경정비법 제16조 제2항에 의하여 시장정비사업조합 변경인가를 받았다.
 나. 원고들은 이 사건 부동산 중 아래 표 기재 부동산을 각 소유한 자들인데, 피고는 2008. 8. 30. 조합원 총회을 통하여 원고들을 분양대상에서 제외하여 현금청산대상자로 포함시킨 관리처분계획을 의결하였고, 이를 토대로 2008. 10. 8. 양천구청장에게 관리처분계획 인가신청을 하여 2008. 12. 18. 인가를 받았다.
 다. 이 사건 부동산 중 원고들이 각 소유한 부동산의 시가는 2008. 8. 30.자 관리처분계획인가일인 2008. 12. 18.을 기준으로 아래 표 기재와 같다.
표 원고 토지전체가격(원) 면적비율(㎡) 감정가격(원) 비고 원고 1 13,198,912,400 16.10/2333.2 91,077,700 1층 62호 16.10/2333.2 91,077,700 1층 63호 16.10/2333.2 91,077,700 1층 64호 9.92/2333.2 56,117,440 노점 31, 32호 19.84/2333.2 112,234,880 노점 41, 42, 43, 44호 9.92/2333.2 56,117,440 노점 58, 60호 소계 497,702,860 - 원고 2 13,198,912,400 22.445/2333.2 126,971,365 1층 27호 22.445/2333.2 126,971,365 1층 28호 소계 253,942,730 - 원고 3 13,198,912,400 16.36/2333.2 92,548,520 1층 9호 원고 4 13,198,912,400 16.36/2333.2 92,548,520 1층 10호 원고 5 13,198,912,400 17.45/2333.2 98,714,650 1층 51호 17.45/2333.2 98,714,650 1층 52호 9.92/2333.2 56,117,440 노점 5, 6호 소계 253,546,740 - 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3, 12 내지 15호증, 을 1호증의 각 기재, 감정인 소외 1의 감정결과, 변론 전체의 취지
 라. 그렇다면 원고들은 도시 및 주거환경정비법 제47조 제3호에 의하여 현금청산의 대상자가 된 것이므로 피고는 현금청산의무의 이행으로서 원고들에게, 위 표 ‘감정가격’란 기재 각 금액(‘소계’가 있는 경우 ‘소계’란에 기재된 금액을 말한다) 및 이에 대한 2008. 8. 30.자 관리처분계획인가일 다음날인 2008. 12. 19.로부터 150일이 지난 날인 2009. 5. 18.부터 이 사건 판결선고일인 2011. 10. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
2. 피고의 주장에 관한 판단
 가. 피고는 2008. 8. 30.자 관리처분계획이 의결된 조합원 총회가 관리처분계획의 외관조차 갖추지 못한 것으로서 그 하자가 너무도 명백하여 무효이므로 위 관리처분계획에 근거하여 현금청산을 주장할 수 없다는 취지로 주장하나, 위 관리처분계획에 대하여 양천구청장의 관리처분계획인가가 내려진 사실은 앞서 본 바와 같고 위 인가처분이 무효가 될 정도로 중대한 하자가 있음을 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 나. 피고는 원고 3, 원고 2가 70,000,000원, 원고 5가 33,000,000원을 각 피고로부터 이주비로 차용한 후 이를 변제하지 않고 있으므로 위 금액만큼은 현금청산 금액에서 상계되어야 한다고 주장하다.
 살피건대, 원고 3, 원고 2, 원고 5가 피고의 주장과 같이 이주비를 피고로부터 차용하여 갚지 않고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 그러나 한편, 갑 15호증의 기재에 의하면 피고는 위 원고들에 대한 이주비 명목의 대여금 채권을 2010. 6. 4.경 합자회사 현대건설팅에 양도한 사실을 인정할 수 있다. 피고는 더 이상 위 원고들에 대하여 이주비 명목의 대여금 채권을 갖고 있지 아니하므로 위 상계 주장은 이유 없다.
 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
 일부 인용(지연손해금 청구 일부 기각)

판사 이은신(재판장) 차성안 주대성
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 19. 선고 2011노333 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형법 제327조에서 정하는 강제집행면탈죄는 위태범으로서, 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴 또는 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도875 판결 등 참조). 한편강제집행면탈죄는 채권자의 권리 실현의 이익을 보호법익으로 하는데, 강제집행 면탈의 목적으로 채무자가 그의 제3채무자에 대한 채권을 허위로 양도한 경우에 제3채무자에게 채권 양도의 통지가 행하여짐으로써 통상 제3채무자가 채권 귀속의 변동을 인식할 수 있게 된 시점에서는 채권 실현의 이익이 해하여질 위험이 실제로 발현되었다고 할 것이므로, 늦어도 그 통지가 있는 때에는 그 범죄행위가 종료하여 그때부터 공소시효가 진행된다고 볼 것이다.
 원심은 이 사건 공소사실 중 2007. 7. 10.자 강제집행 면탈의 점에 대하여,피고인 1이피고인 2에게 자신의 급여 및 퇴직금에 관한 채권을 양도한다는 허위의 채권양도양수계약서를 작성한 후 2007. 6. 20.부터 같은 달 25일까지 사이에 그 채무자인 스카이상호저축은행의 경영관리부 부장인공소외인에게 위와 같이 채권을 양도한다는 내용의 양도통지서를 교부한 사실을 인정한 후, 그 공소시효가 완성되었는지에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 강제집행면탈죄의 공소시효는 ‘범죄행위가 종료한 때’부터 3년으로서, 이 사건에서 늦어도 위와 같이 채권양도통지서가공소외인에게 교부된 2007. 6. 20.부터 같은 달 25일까지 사이에는 그 범죄행위가 종료되어 그때로부터 공소시효가 진행되고, 후에 채권양도통지서에 확정일자를 받은 2007. 7. 10.부터 공소시효가 진행된다고 할 것이 아니다. 그런데 이 사건 공소는 위 진행 개시일로부터 3년의 공소시효기간이 경과한 후인 2010. 7. 6. 제기되었음이 기록상 분명하여, 위 강제집행 면탈의 점에 대하여 공소시효가 완성되었다는 것이다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 강제집행면탈죄에서 공소시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1]형법 제327조 강제집행면탈죄의 성립 요건
[2] 강제집행 면탈의 목적으로 채무자가 제3채무자에 대한 채권을 허위로 양도한 경우, 강제집행면탈죄의 공소시효 기산점(=제3채무자에게 채권양도의 통지가 행해진 때)
감사결과처분요구 처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 을지학원 (소송대리인 법무법인 광장 외 1인)
【피고, 피상고인】 교육과학기술부장관 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 김종인)
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 30. 선고 2008누35585 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ①고등교육법 제15조 제2항 및제17조,같은 법 시행령 제7조 등의 관계 법령의 체계 및 취지에 비추어 볼 때, 대학교의 교원은 원칙적으로 학생의 교육·지도와 학문연구를 전담하는 전임교원임이 원칙이고, 겸임교원제도를 별도로 두고 있는 이상, 영리업무에 종사하거나 겸직을 하여야 할 경우에는 소속학교의 장의 특별한 허가를 받지 않는 한 겸임교원으로서 활동해야 할 것으로 보이는 점, ② 원고의 파견 임상교육 전문의는 앞서 본 바와 같이 일부 임상교육 업무를 수행하고 있다고 하더라도, 주된 업무는 을지병원의 외래 환자 진료에 있는 것으로 보여 학생의 교육·지도와 학문연구를 전담으로 하는 고등교육법상의 전임교원의 실질을 갖추었다고 보기는 어려운 점, ③ 원고의 주장과 같이 파견 임상교육 전문의를 사립학교 교원으로 본다고 하더라도,사립학교법 제55조에 의하여 준용되는국가공무원법 제64조 제1항,교육공무원법 제19조의2 제1항은 사립학교 교원에 대하여 영리행위 및 겸직을 금지하면서 예외적으로 사기업체의 사외이사에 한하여 이를 겸직할 수 있다고 규정하고 있을 뿐인 점, ④ 파견 임상교육 전문의가 을지병원에서 외래진료를 하고 을지병원으로부터 급여를 받는 행위는, 법인체인 병원의 공익법인적 성격과는 별개로,국가공무원 복무규정 제25조 제4호(기타 계속적으로 재산상의 이득을 목적으로 하는 업무를 행하는 것) 등이 정한 영리업무의 내용에 비추어 볼 때 영리행위로 봄이 상당한 점, ⑤국립대학병원 설치법 제16조 및서울대학교병원 설치법 제11조에 의한 겸직은 어디까지나 국립대학병원 및 서울대학교병원 소속의 교육공무원에 대한 특례규정으로 원고의 파견 임상교육 전문의에게는 그 직접 또는 유추 적용이 있다고 보기 어렵고, 위 규정들은 당해 대학에서 근무하는 교육공무원이 해당 ‘대학병원’에서 겸직할 수 있는 경우만을 허용하고 있을 뿐이라는 측면에서 오히려 해당 대학 소속교원이 그 대학 부속병원 이외의 다른 병원에서 겸직을 하는 것을 상정하고 있지는 않는 것으로 보이는 점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 파견 임상교육 전문의를 고등교육법상 인정되는 전임교원으로 보거나 외래진료를 하는 전문의의 지위와의 관계상 소위 ‘이중적 지위’를 인정할 수는 없다고 봄이 상당하다고 판단한 제1심판결을 유지하였다.
 원심이 들고 있는 각 법령의 규정 및 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

甲 학교법인 산하 대학교 의과대학의 교원으로 채용된 자가 그 부속병원이 아닌 乙 병원에서 주로 외래환자를 진료하면서 부수적으로 학생들의 임상실습교육을 지도하는 ‘파견 임상교육 전문의’의 지위가 문제된 사안에서, 이를 ‘고등교육법상 전임교원’으로 보거나 외래진료를 하는 전문의의 지위와 관계에서 ‘고등교육법상 전임교원 및 乙 병원 외래환자 진료의 전문의’라는 이른바 ‘이중적 지위’를 인정할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
계약보증금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 대우건설 (소송대리인 법무법인 랜드마크 담당변호사 김철완)
【피고, 피항소인】 대한설비건설공제조합
【피고보조참가인】 제이케이이엔지 주식회사 (소송대리인 법무법인 (유한) 태평양 담당변호사 송재우 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 1. 15. 선고 2008가합24765 판결
【변론종결】2011. 8. 17.
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1,533,042,500원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰는 부분 및 제1심 판결의 12쪽 14행과 15행 사이에 아래 제3항의 추가 판단을 더하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 가. 제1심 판결 중 2쪽 14행의 ‘10,093,000,000원(부가가치세 별도, 이하 같다)’를 ‘111억 230만 원(부가가치세 포함)’으로 고친다.
 나. 제1심 판결 중 5쪽 16행의 ‘12,010,000,000원’을 ‘132억 1,100만 원(부가가치세 포함)’으로 고친다.
 다. 제1심 판결 중 8쪽 3행의 ‘15,330,425,000원‘을 ’15,330,425,000원(부가가치세 포함)‘으로 고친다.
 라. 제1심 판결 중 11쪽 10행과 11행의 ‘[인정근거 : 갑 제1호증의 1 내지 제5호증, 제9 내지 제20호증, 을 제1 내지 제31호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]’를 ‘[인정근거 : 갑 제1, 2, 4, 5, 7 내지 20호증, 을 제2호의 14, 제4 내지 31호증(따로 표시하지 않는 한 이하 각 가지번호를 포함한다)의 각 기재, 변론 전체의 취지]’로 고친다.
3. 추가 판단
 피고 및 참가인은 먼저, 이 사건 각 보증보험계약상 계약이행보증금은 원고와 참가인 사이의 관련 계약내용의 문언에 비추어 손해배상액의 예정으로 보아야 할 것인데 원고가 참가인을 상대로 손해배상을 청구한 사건에서 원고가 그 청구를 포기하였으므로 참가인이 원고에 대하여 손해배상책임을 부담함을 전제로 이 사건 각 보증보험계약의 보험자인 피고를 상대로 그 계약이행보증금을 구하는 이 사건 청구는 부당하다고 주장한다.
 그러므로 앞서 인정한 사실관계를 바탕으로 살펴본다. 이 사건 표준계약 제4항은 계약이행보증금을 위약벌로 하고 계약위반시 공정율과 관계없이 참가인은 원고에게 계약이행보증금 전액을 납부하여야 한다고 정하고 있고, 건설공사 표준하도급계약 제7조제6항은 참가인의 계약불이행으로 인한 손실액이 계약이행보증금을 초과하는 경우 원고는 그 초과액에 대하여도 참가인에게 청구할 수 있다고 정해져 있음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 하도급계약서는 그 계약에서 정하지 않은 사항은 특수조건으로 정할 수 있고, 특수조건으로 정하지 않은 사항은 공정거래위원회에서 제정한 ‘건설공사 표준하도급계약서’의 계약조건으로 보완하되 그 적용순서는 이 사건 하도급계약서가 우선한다고 정해져 있다. 
 이러한 계약내용을 종합하여 보면, 이 사건 하도급계약에서 계약이행보증금을 위약벌로 명시하여 정하고 있는 이상 그 보완규정에 불과한 건설공사 표준하도급계약의 내용이 당사자 합의에 의하여 정해진 계약내용을 보완하는 정도를 넘어 그 성질(위약벌)이 달라지게 해석할 수는 없다고 할 것이고, 달리 이 사건 하도급계약상 계약이행보증금이 손해배상액의 예정이라고 볼 증거가 없으므로, 피고 및 참가인의 주장은 이유 없다(피고 및 참가인이 들고 있는 대법원 판결의 사례에서는 이 사건에서의 건설공사 표준하도급계약 제7조제6항과 같은 내용이 ‘특수조건’에 들어 있다).
 따라서 보증보험자인 피고가 보증보험채권자인 원고에 대하여 계약이행보증금을 지급할 책임을 지는가 여부는 원고의 공사대금 미지급을 이유로 한 보증보험계약자인 참가인의 공사중단에 참가인의 귀책이 있는지 여부에 달려 있다.
4. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당한바, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이기택(재판장) 기우종 김동규
조세부과처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한불교조계종 낙산사 (소송대리인 법무법인 신아 담당변호사 김형남)
【피고, 피항소인】 속초세무서장
【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2011. 6. 7. 선고 2010구합697 판결
【변론종결】2011. 9. 28.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 11. 24. 부과하였다가 2009. 1. 15. 감액경정한 원고에 대한 2008년도 귀속 종합소득세 73,983,960원 및 농어촌특별세 14,796,790원의 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 3행부터 제6면 1행까지의 “3. 이 사건 처분의 적법 여부” 부분을 아래 제2항과 같이 고치고, 제1심 판결문 별지를 이 판결문 별지로 고치는 것 이외에는, 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당심에서 고쳐서 다시 쓰는 부분(“3. 이 사건 처분의 적법여부”)
 가. 원고의 주장
 ⑴ 과세요건 결여 주장(①주장)
 여러 개의 주택을 소유하고 있을 때에는, 각각의 주택(건물과 부속토지)의 공시가격이 6억 원을 초과하는 경우에만 주택분 종합부동산세를 부과할 수 있는 것임에도, 이 사건 토지 지상의 각 건물과 해당 부속토지의 공시가격의 합산액은 모두 각각 6억 원을 넘지 않는다. 뿐만 아니라, 원고는 이 사건 토지를 소유하고 있을 뿐이고, 정작 그 지상의 각 건축물은 모두 타인이 소유하고 있음에도 불구하고, 주택분 종합부동산세를 건물주가 아닌 토지 소유주인 원고에게 부담시키는 것은 과세요건이 결여된 위법한 처분이다. 
 ⑵ 비과세 대상 재산으로서 ‘경내지’에 해당한다는 주장(②주장)
 이 사건 토지는 사찰의 주요시설과 단절 없이 연결된 전통사찰보존구역으로 지정된 토지로서종합부동산세법 제6조 제1항,지방세법 제186조 제5호,지방세법 시행령 제137조 제2항 제5호,전통사찰보존법 제2조 제3호,전통사찰보존법 시행령 제2조 제1항 제5호에서 정하는 비과세 대상 재산으로서의 ‘경내지’에 해당하고, 원고가 이 사건 토지를 수익사업에 사용하고 있는 것도 아니므로, 비과세 대상 재산에 해당하는 이 사건 토지에 종합부동산세 등을 부과하는 내용의 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 판단
 ⑴ 과세요건 결여 주장(①주장)에 대하여
 ㈎종합부동산세법 제7조 제1항은 주택에 대한 종합부동산세 납세의무의 요건으로서 ‘국내에 있는 재산세 과세대상인 주택의 공시가격을 합산한 금액이 6억 원을 초과할 것’을 규정하고 있으며, 한편종합부동산세법 제2조 제3호,지방세법 제180조 제3호,주택법 제2조 제1호에 의하면, 종합부동산세의 과세 대상이 되는 주택이란 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 건축물 및 그 부속토지를 말하고,종합부동산세법 제2조 제5호,지방세법 제183조는, 주택의 건물과 부속토지의 소유자가 다를 경우의 주택분 재산세에 관하여 ‘당해 주택에 대한 산출세액을 건축물과 그 부속토지의 시가표준액 비율로 안분 계산한 부분에 대하여 그 소유자를 납세의무자로 보고 과세할 것’으로 규정하고 있다.
 ㈏ 따라서, 당해 소유자가 소유하는 국내의 재산세 과세대상에 해당하는 모든 주택의 공시가격(건축물과 그 부속토지의 소유자가 다른 경우에는 시가표준액 비율로 안분 계산한 가액)을 합산한 금액이 6억 원을 초과하면, 비록 납세의무자가 건축물을 소유하지 않고 부속토지만을 소유한다 하더라도, 주택분 종합부동산의 납세의무자가 된다고 할 것이다.
 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 
 ⑵ 비과세 대상 재산으로서 ‘경내지’에 해당한다는 주장(②주장)에 대하여
 ㈎ 살피건대,종합부동산세법 제6조 제1항에 의하여 준용되는지방세법 제186조는 각호에서 용도구분에 의한 재산세 비과세 대상을 정하면서, 단서에서 ‘다만, 대통령령이 정하는 수익사업에 사용하는 경우와 당해 재산이 유료로 사용되는 경우의 그 재산 및 당해 재산의 일부가 그 목적에 직접 사용되지 아니하는 경우의 그 일부 재산에 대하여는 그러하지 아니하다‘라고 규정하고 있다.
 ㈏ 그런데, 이 사건 토지는 앞에서 본 바와 같이 원고 사찰의 소유이기는 하나 일반 지역 주민들의 거주 목적 주택의 부속토지로 사용되고 있는바, 이러한 이 사건 토지의 사용목적, 관리실태 등에 비추어, 이 사건 토지가 비록 경내지라 하더라도전통사찰보존법 제2조에서 정하는 바와 같이 경내지의 목적인 “불교의 의식, 승려의 수행 및 생활과 신도의 교화”에 직접 사용되고 있다고 볼 수는 없다 할 것이므로,지방세법 제186조 단서에 따라 비과세 대상에서 제외된다고 할 것이다.
 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 김인겸(재판장) 배용준 권순건
개발제한구역훼손부담금부과처분취소 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2011.10.11 / 시행일:

【원 고】 주식회사 복정흥업 (소송대리인 변호사 차현철)
【피 고】 고양시장
【변론종결】2011. 9. 6.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2010. 12. 5. 원고에 대하여 한 개발제한구역훼손부담금 117,623,850원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2008. 7.경 피고에게 개발제한구역인 고양시 덕양구 강매동 (지번 1, 2 생략) 토지 중 일부인 2,393㎡(이하 ‘이 사건 허가부지’라 한다)에 지방도 357호선(제2자유로 및 연결도로) 도로건설공사 3-3 공구 현장에 골재를 납품할 목적으로 공사용 임시시설인 골재선별파쇄기(이하 ‘이 사건 공사용 임시시설’이라 한다) 설치 행위허가를 신청하여, 피고로부터 2008. 7. 14. 행위허가를 받았다.
 나. 피고는 2008. 9. 6. 원고에게 이 사건 허가부지에 대한 이 사건 공사용 임시시설 설치 행위허가가 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조 제1항 단서 소정의 행위에 해당하는 것으로 보고, 다만 같은 법 제23조, 같은 법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발제한구역법 시행령’이라 한다) 제34조에 의하여 국가나 지방자치단체가 사업시행자가 되어 직접 설치하는 것으로 보아 50% 감면한 개발제한구역훼손부담금 117,623,850원을 부과하였고, 원고는 2008. 10.경 이를 납부하였다.
 다. 그런데 피고는 다시 2010. 12. 5. 원고의 이 사건 공사용 임시시설 설치가 부담금 감면대상이 아님에도 50%를 감면하여 개발제한구역훼손부담금을 부과하였다면서 개발제한구역훼손부담금 117,623,850원을 추가로 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4호증, 을 제2, 3호증의 각 1, 2, 을 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 본래 나대지였던 이 사건 허가부지 위에 이 사건 행위허가를 받아 공사용 임시시설인 골재선별파쇄기만 설치하였을 뿐 토지의 지목이나 형질은 변경하지 아니하였으므로, 원고에게 이를 전제로 한 개발제한구역훼손부담금을 부과할 수 없을 뿐만 아니라, 이와 달리 보더라도 개발제한구역훼손부담금은 적어도 이 사건 공사용 임시시설이 실제로 설치된 면적(이 사건 허가부지 2,393㎡ 중 1,535㎡)을 기준으로 하여 산정되어야 한다. 따라서 이와 다른 전제의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령의 기재와 같다.
 다. 판단
개발제한구역법 제21조 제1항에서는 국토해양부장관은 제12조 제1항 단서에 따른 허가를 받은 자에 대하여 개발제한구역훼손부담금을 부과·징수한다고 규정하고 있고, 같은 법 제22조에서는 시장 등이 제12조 제1항 단서의 규정에 의하여 허가를 하면 지체 없이 그 내용을 국토해양부장관에게 알려야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제25조 제1항, 제2항에서는 국토해양부장관은 제22조에 따라 허가 내용을 통보받으면 지체 없이 부담금을 부과하여야 하고, 부담금의 납부기한은 부담금을 부과한 날부터 1개월로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제24조 제1항에서는 부담금 산정에 있어 허가대상토지의 면적을 기준으로 하도록 규정하고 있으며, 한편 같은 법 제25조 제7항에서는 국토해양부장관은 부담금을 납부한 자가 제30조에 따라 허가가 취소되거나 사업계획의 변경, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 행위허가의 대상면적이 감소하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그에 상당하는 부담금을 돌려주어야 한다고 규정하고 있다. 
 위 규정들을 종합하여 보면, 개발제한구역법 제12조 제1항 단서에 의한 허가가 이루어지면 실제로 허가대상 토지상에 건축물 건축 및 공작물 설치가 되었는지 여부나 허가대상 토지가 현실적으로 형질이 변경되었는지 여부와 관계없이 허가 대상 토지 면적 전체에 기하여 산정한 부담금의 부과와 납부가 있게 되고, 다만 허가가 취소되거나 사업계획의 변경, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 행위허가의 대상면적이 감소하면 이미 납부된 부담금을 환급하게 될 뿐이다{개발제한구역법 시행령 제36조는 허가대상토지의 면적은 토지의 형질변경면적으로 할 것이라고 규정하고 있으나 이는 앞서 본 관련 규정들에 비추어 볼 때 부담금 산정의 기초가 되는 허가대상 토지는 실제 토지형질이 변경된 토지라기보다는 개발행위 허가 당시 정해진 토지의 형질변경이 되는 부분(또는 토지의 형질변경이 수반되는 부분)을 뜻한다고 보여질 뿐이다}.
 따라서, 실제 토지형질변경이 있는 경우에만 부담금의 부과가 가능하다거나 건축물의 건축 및 공작물의 설치가 실제 이루어진 면적에 기하여 부담금을 산정해야 한다는 취지의 원고의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 김수천(재판장) 나청 전경훈
구상금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울북부지방법원 2011. 3. 31. 선고 2010가합9805 판결
【변론종결】2011. 9. 20.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 84,060,377원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결문 제3쪽의 ‘나. 판단’ 부분을 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 “나. 판단
 원고는,소외인의 모인 원고의 부양의무보다소외인의 배우자인 피고의 부양의무가 선순위임을 전제로 이 사건 청구를 하고 있으므로 살피건대,민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하는 것을 의미하는 생활유지적 부양으로서 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것인 반면,민법 제974조에 규정된 친족간의 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 그 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 궁핍상태에 있는 것을 지원하는 것을 의미하는 생활부조적 부양이라고 할 것이다.
 그러나 이는 부양의무의 발생 요건에 관한 것일 뿐이고, 일단 이러한 요건을 충족하여 부양의무가 발생한 경우에 배우자의 부양의무가 친족간의 부양의무보다 항상 우선한다고 볼 민법상 근거가 없으며, 나아가민법 제976조,제977조에 의하면,민법 제974조에 규정된 부양의무자의 범위에 속하는 모든 친족은 촌수, 연령에 관계없이 부양받을 자에게 부양의 필요가 발생한 경우 추상적으로는 동일한 부양의무를 부담하고, 구체적인 권리의무나 부양순위 등은 당사자 사이의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 결정하도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 피고가 단지소외인의 배우자라는 이유만으로는 원고보다 선순위의 부양의무자라고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 설령 원고의 청구를 동순위의 부양의무자 사이의 구상권 행사로 선해한다고 하더라도, 동순위의 부양의무자가 여럿인 경우 과거의 부양료 중 각자의 분담부분에 관한 구상권의 행사는 가사사송법 소정의 마류 가사비송사건에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1994. 6. 2.자 93스11 결정 참조), 이 사건 소로서 피고에 대한 구상권을 행사할 수는 없다.“
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것이고, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 장성원(재판장) 박태안 김익환
국가유공자비해당 결정처분 취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2011.10.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 전주보훈지청장
【제1심판결】 전주지방법원 2011. 5. 17. 선고 2010구합2002 판결
【변론종결】2011. 9. 26.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 4. 16. 원고에 대하여 한 국가유공자비해당 결정처분을 취소한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 이 사건 상이가 불가피한 사유 없이 원고의 과실로 인하여 또는 원고의 과실이 경합하여 발생하였다는 원심의 인정을 뒤집기에 부족한 증거로 갑 제3호증의 기재를 추가하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상주(재판장) 송선양 이종환
부당이득금 부과처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 2. 18. 선고 2010구합37674 판결
【변론종결】2011. 7. 15.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 11. 2. 원고에 대하여 한 부당이득금 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같은 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 판단 부분
 원고는 피고가 이 사건 처분에 관하여 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알려 행정심판청구를 하였으므로 이 사건 취소소송의 제소기간은 재결서를 송달받은 날로부터 기산되어야 한다고 주장한다.
 살피건대,행정소송법 제20조 제1항에 의하면 취소소송은 원칙적으로 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 하나, 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알려 행정심판의 청구를 한 경우 그 제소기간은 재결서의 정본을 송달받은 때로부터 기산한다. 다만 위 규정은 행정청의 잘못된 안내로 행정심판을 제기하느라 본래의 제소기간 내에 취소소송을 제기하지 못하게 된 경우에 행정청의 잘못된 안내를 신뢰한 자의 이익을 보호하려는 데 그 목적이 있다고 할 것이므로 이미 제소기간이 도과하여 취소소송을 제기할 수 없는 경우에는 그 이후에 행정청이 행정심판에 관하여 잘못 알렸다고 하더라도 취소소송의 제소기간이 행정심판 재결서를 송달받은 날부터 다시 기산한다고 할 수 없다.
 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 기재에 의하면 피고가 2009. 11. 2. 감액된 부당이득금 납입 고지를 하면서 행정심판을 제기할 수 있다고 알린 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이므로 제소기간의 준수 여부도 당초 처분을 기준으로 결정하여야 할 것이고, 당초 처분을 기준으로 한 제소기간은 피고가 감액된 부당이득금 납입 고지를 하기 이전에 이미 도과하였으므로 피고가 위 납입 고지를 하면서 행정심판에 관하여 잘못 알렸다고 하더라도 이 사건 취소소송의 제소기간이 행정심판 재결서를 송달받은 날부터 다시 기산한다고 할 수 없다. 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강민구(재판장) 전우진 정재우
등록부정정·창설 (가사, 대법원)
공포일: 2011.10.07 / 시행일:

【신청인 겸 사건본인, 재항고인】 
【원심결정】 서울가법 2008. 11. 25.자 2008브111, 119 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 살펴본다.
 1.‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’이 시행되기 전에는 군사분계선 이북지역 재적자의 취적허가신청은 호주 또는 차순위자가 하여야 한다[구 호적법(1962. 12. 29. 법률 제1238호로 일부 개정된 것) 부칙 제4항 참조]. 따라서 군사분계선 이북지역 재적자가 호주의 사망 후에 새로 취적하는 경우에, 사망한 호주에게 호주의 지위를 승계할 직계비속 남자가 있다면 그의 취적허가신청에 좇아 이루어진 호적만이 적법하고, 사망한 호주의 직계비속 여자는 취적허가신청을 할 수 없다. 그리하여 사망한 호주의 호주승계인이 적법하게 취적하였음에도 그 호주의 직계비속 여자의 취적허가신청에 의하여 그 신청대로 그 여자가 취적하게 된 별도의 호적은 위법한 이중호적으로서 말소의 대상이 된다.
그리고 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’이 시행되어 호적제도가 폐지된 후에도 위와 같은 위법한 이중호적에 기초한 가족관계등록부 또한 위법하므로 이는 폐쇄되어야 할 것이고, 이러한 경우 당사자는 적법한 신청절차를 거쳐 가족관계등록을 창설할 수도 있다고 할 것이다.
 2. 이 사건에서 재항고인은, 재항고인과신청외 1은 부모가 같은 남매 사이로서 재항고인은신청외 1의 호적에 편제되어야 함에도 별도로 취적을 하였으므로 재항고인의 호적은 말소되어야 하고, 따라서 이와 같이 위법한 호적을 바탕으로 작성된 재항고인의 가족관계등록은 이를 폐쇄한 다음 적법한 가족관계등록이 창설되어야 한다고 주장하여 이 사건 신청을 하였다.
 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 재항고인이 제출한 소명자료만으로는 재항고인의 실제 아버지가 ‘신청외 2’임에도 취적과정에서 착오로 아버지를 ‘신청외 3’으로 기재한 것이라는 점을 인정하기에 부족하여 결국 재항고인과신청외 1이 남매 사이임이 인정되지 아니한다는 이유로 재항고인의 주장을 배척하고, 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 원심결정 및 기록에 의하면, 재항고인은 군사분계선 이북지역 재적자로서 아버지를신청외 3, 어머니를신청외 4로 하여 1964. 1. 15. 취적허가를 받아 취적한 사실, 한편신청외 1은 군사분계선 이북지역 재적자로서 1938. 6. 5. 평양시 신창리(지번 생략)에서 출생하여 그곳에 원적을 두고 있었는데 아버지신청외 2, 어머니신청외 4의 아들인 사실,신청외 1은 1957. 9. 4.에 호주이던 아버지신청외 2가 1943. 2. 4. 사망함으로써 호주상속을 한 것으로 취적한 사실, 한편 유전자검사 결과 재항고인과신청외 1은 동일 모계혈족인 것으로 판명되었고, 그들의 어머니는신청외 4로 같은 사람인 사실,신청외 1은 재항고인의 남동생으로서 작성한 인우보증서에서 재항고인의 가족관계, 이산가족이 된 경위 등을 밝히면서, 재항고인이신청외 1의 원적인 평양시 신창리(지번 생략)의 호적에 등재되었던 친누이가 맞고신청외 3은 아버지신청외 2의 통칭명이라는 취지로 재항고인의 주장에 부합하는 진술을 하고 있는 사실,신청외 1의 고향친구신청외 5도 인우보증인으로서 이를 뒷받침하는 진술을 하고 있는 사실, 재항고인과신청외 1은 어릴 적부터 재항고인과신청외 1 모두를 알고 있던신청외 5가 우연히 재항고인을 알아보게 됨으로써 6·25전쟁의 혼란 중에 헤어진 지 수십 년 만에 이산가족 상봉을 하게 된 사실 등을 알 수 있다.
 이상과 같은 여러 사정들에 비추어보면, 특히 재항고인의 유일한 혈족으로서 이 사건 신청의 이해관계인이라 할 수 있는 남동생신청외 1이 허위의 사실을 주장할 만한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 위신청외 1의 인우보증서 기재내용의 신빙성을 쉽사리 배척할 수는 없다고 할 것이고, 그 인우보증서 기재내용 등에 의하면, 재항고인의 아버지는 재항고인이 주장하는 바와 같이신청외 1의 아버지이기도 한신청외 2임에도 그의 취적과정에서 통칭명인신청외 3으로 착오 기재한 것으로 봄이 상당하다. 사안이 이러하다면, 앞서 본 법리에 비추어 재항고인의 취적으로 인한 호적은 위법하여 말소되어야 하고, 이에 기초한 재항고인의 가족관계등록부 역시 폐쇄되어야 하며, 나아가 재항고인이 적법한 가족관계등록을 창설하는 것도 적법한 신청절차를 거치는 경우에는 가능하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 재항고인이 제출한 자료만으로는 재항고인이 주장하는 사실을 인정하기에 부족하다고 판단하여 재항고인의 신청을 모두 배척한 제1심을 그대로 유지한 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다. 
 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 군사분계선 이북지역 재적자가 호주 사망 후 호주 지위를 승계할 직계비속 남자로서 적법하게 취적한 경우, 호주의 직계비속 여자가 신청하여 취적한 별도의 호적은 위법한 이중호적으로 말소 대상이 되는지 여부(적극) 및 위법한 이중호적에 기초하여 작성한 가족관계등록부도 위법한 것으로 폐쇄되어야 하는지 여부(적극)
[2] 군사분계선 이북지역 재적자인 甲이 자신은 乙과 부모가 같은 남매 사이로서 적법하게 호주상속을 한 남동생 乙의 호적에 편제되어야 함에도 착오로 아버지 이름을 실제와 달리 기재하여 별도로 취적을 하였으므로 자신의 호적은 말소되어야 하고, 이를 바탕으로 작성된 가족관계등록도 폐쇄한 다음 적법한 가족관계등록이 창설되어야 한다고 주장하면서 가족관계등록 창설 등을 신청한 사안에서, 甲의 유일한 혈족으로서 위 신청의 이해관계인인 乙이 허위사실을 주장할 만한 사정이 엿보이지 않음에도 乙의 인우보증서 등 甲이 제출한 자료만으로는 甲의 주장 사실을 인정하기 부족하다고 보아 위 신청을 배척한 제1심결정을 그대로 유지한 원심결정을 파기한 사례
강제집행면탈 (형사, 제주지방법원)
공포일: 2011.10.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【검 사】 손명지
【변 호 인】 변호사 구자헌 외 1인
【주 문】
피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】 1. 피고인들의 공동범행
피고인 1은 2005. 3.경 피해자 공소외 4와 게임장 사업을 동업하기로 하고 피해자로부터 2억 원을 투자 받아 그 무렵부터 게임장을 운영한 사실이 있고, 피고인 1은 2005. 9. 30.경 피해자가 게임장 영업에서 손을 떼는 대신 피해자가 투자를 위해 은행으로부터 대출받은 돈을 피고인 1이 책임지겠다고 하였고 피해자는 이를 승낙하여 위 게임장 사업에서 탈퇴하게 되었다.
 이후 피고인 1은 2007. 8. 30. 피해자로부터 제주지방법원에 피고인 1을 피고로 하는 약정금 등 청구소송을 제기당하여 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있게 되었다.
 이에 피고인 1은 2010. 8. 9.경 제주시 (이하 생략) 공증인가 공소외 5 법무법인 사무실에서, 사실은 그 이전까지 피고인 2가 피고인 1에게 2010. 5.경부터 2010. 7. 22.경까지 2억 5천만 원을 빌려준 사실이 있음에도, 피고인 2가 채권 확보에 유리하도록 채권금액을 높여 공정증서를 작성해 줄 것을 요구하자 이를 승낙하여 결국 피고인들은 강제집행을 면탈할 목적으로 실제 위 2억 5천만 원에 1억 원의 금액을 더하여 공정증서를 작성하기로 공모하였다.
 피고인들은 2010. 8. 9.경 위 공소외 5 법무법인 사무실에서, 위와 같은 공모에 따라 피고인 2가 2010. 5. 10. 피고인 1에게 3억 5천만 원을 빌려준 것처럼 공정증서를 작성하였다.
 이로써 피고인들은 공모하여 강제집행을 면탈할 목적으로 피고인 1이 1억 원에 해당하는 허위의 채무를 부담하였다.
 2. 피고인 1의 단독 범행
 피고인은 제1항과 같이 2007. 8. 30. 공소외 4로부터 소송을 제기당하여 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 이르게 되자 강제집행을 면탈할 목적으로, 서귀포시 (주소 생략)△△△△△ 건물 내 피고인이 운영하던 ‘○○○편의점’ 사업자 명의가 피고인의 숙모인 공소외 1로 등록되어 있던 것을 2009. 4. 30. 제주세무서에 폐업신고한 후, 2009. 5. 6. 피고인의 처 공소외 2 명의로 새로이 사업자등록 신고를 하고, 같은 건물 내 피고인이 운영하던 지하 1층 일식집, 1층 한식당 ‘△△△△△’의 사업자 명의를 2010. 4. 30. 제주세무서에 공소외 2 명의로 새로이 추가 등록 신고한 후 기존에 등록되어 있던 공소외 3 주식회사 사업자 명의를 2010. 6. 30. 폐업 신고하여 ‘△△△△△’과 ‘○○○편의점’에 관련한 재산의 소유관계를 불명하게 함으로써 재산을 은닉하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인 2의 법정진술, 피고인 1의 일부 법정진술
 1. 피고인 1에 대한 검찰피의자신문조서
 1. 공소외 4에 대한 경찰진술조서, 공소외 4의 고소장, 진정서, 항고장
 1. 판결사본(2009나794 약정금 등), 공정증서 사본(2010년 제588호),
 1. 수사보고(사업자 등록 확인), 수사보고(폐업사실증명서 등 첨부보고)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 1 : 각 형법 제327조, 제30조(징역형 선택)
피고인 2 : 형법 제327조(징역형 선택)
 1. 경합범가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 1. 집행유예
 피고인들 : 형법 제62조 제1항(범행의 정도, 피고인들의 전과관계를 고려함)
【피고인 1과 변호인의 주장에 대한 판단】피고인 1과 변호인은 범죄사실 제2항의 범행과 관련하여, ⓛ ‘○○○편의점’과 ‘△△△△△’의 사업자 명의가 피고인이었던 적이 없으므로 ‘○○○편의점’과 ‘△△△△△’에 관련된 재산들은 처음부터 피해자에 의하여 강제집행이 이루어질 염려가 없었고, ② ‘○○○편의점’과 ‘△△△△△’의 사업자 명의를 피고인 1의 처로 변경한 것은 세금납부 문제 등의 이유에서이지 피해자로부터 강제집행을 면탈하기 위한 것은 아니라는 취지로 주장하면서 이 부분에 대한 범행을 부인한다.
 살피건대, 유체동산에 대한 강제집행의 경우 채무자가 점유하고 있는 유체동산이라면 그것에 진실로 채무자의 소유에 속하는지 여부를 묻지 않고 집행관은 물건을 압류할 수 있고(민사집행법 제189조), 통상 사업체의 업주는 사업체 내의 물건 혹은 사업용품을 점유하고 있다고 보아야 하며, 여기에서 사업체의 업주는 반드시 사업자 명의만을 기준으로 할 것이 아니라 여러 사정을 종합하여 실제 업주가 사업자 명의인과 다른 사람일 경우 실제 업주를 점유자로 보아 압류하여도 무방하다고 할 것이다.
 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 비추어 보면, ‘○○○편의점’과 ‘△△△△△’의 사업자 명의가 피고인 1로 되어있지 아니하더라도 이들 사업체를 실질적으로 운영하는 자는 피고인 1이라는 점을 알 수 있는바, 집행관은 유체동산의 강제집행 시 이들 사업체를 실질적으로 운영하는 피고인 1이 이들 사업체 내부의 물품들의 점유자로 보아 압류할 수도 있다고 할 것이므로 단지 위 사업체들의 사업자 명의가 피고인이었던 적이 없었다는 이유만으로 피해자에 의하여 강제집행이 이루어질 가능성이 없었다고 보기는 어렵다.
 또한 사업장 내의 유체동산의 경우 사업자 명의인이 누구인지 여부가 점유자를 파악하기 위한 중요한 기준이 되는 점, 강제집행면탈죄는 채권자가 채무자의 재산에 대한 강제집행절차를 통하여 채권의 만족을 얻을 가능성 자체를 침해하는 행위를 처벌하고자 하는 것인 점에 비추어 볼 때, 피고인 1이 사업을 양도하는 등의 실질적인 거래행위 없이 사업자 명의를 변경하는 것 자체만으로 사업장 내의 유체동산의 점유자가 누구인지 알 수 없도록 하는 행위임이 분명하다고 할 것이고 이러한 행위가 피해자가 피고인 1에 대한 소제기 후 소송계속 중에 일어난 것이라면 피고인 1에게 위 사업체와 관련한 물건들에 대한 강제집행을 면탈하려는 의도가 있었던 것으로 보인다.
 따라서 피고인 1과 변호인의 주장은 이유 없다.

판사 김종석
취득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 코미코 외 8인 (소송대리인 법무법인 디카이온 담당변호사 서정호)
【피고, 피항소인】 성남시 분당구청장
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 12. 30. 선고 2010구합13297 판결
【변론종결】2011. 9. 7.
【주 문】
 1. 원고들이 한 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 6. 16.(원고 무진전자 주식회사), 2009. 6. 17.(원고 주식회사 픽셀플러스), 2009. 6. 24.(원고 피에스케이 주식회사), 2009. 6. 25.(원고 신성반도체 주식회사, 주식회사 성도이엔지), 2009. 6. 26.(나머지 원고들) 원고들에 대하여 한 별지 1. 과세내역 기재 취득세 및 농어촌특별세의 각 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원의 판결 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 그대로 인용한다.
〈고쳐 쓰는 부분〉
 ○ 제3쪽 11째 줄 “별지 1. 부과내역”을 “별지 1. 과세내역”으로 고친다.
 ○ 제3쪽 아래에서 5째 줄 “지방세법”을 “지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)”으로 고친다.
 ○ 제5쪽 3째 줄 “지방세법 제282조(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)”를 “지방세법 제282조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)”로 고친다.
 ○ 제8쪽 아래에서 5째 줄 “할 것이다.” 다음에 “앞서 본 법리 및 이 사건 법률조항의 입법취지 등에 비추어 이러한 해석이 조세법률주의 원칙 및 조세평등주의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.”를 추가한다.
2. 결론
 제1심 판결은 정당하므로, 원고들이 한 항소를 모두 기각한다.
[별지 생략]

판사 김의환(재판장) 김태호 이형근
건물 명도 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2011.10.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 22. 선고 2010가단60055 판결
【변론종결】2011. 9. 21.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 예비적으로, 피고는 원고로부터 2004. 10. 7.부터 2010. 5. 6.까지 매월 775,000원에 따른 차임 상당액을 공제한 나머지 피담보채권액을 지급받음과 동시에 원고에게 위 부동산을 인도하라. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제6쪽 제4행의 “2004. 5. 6.”을 “2010. 5. 6.”로 고치고, 당심에서의 원고의 주장에 대한 판단을 아래 제2항과 같이 추가하는 외에는, 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 부분
 가. 원고의 주장
 원고는, ① 피고는 이 사건 부동산의 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐 이 사건 부동산의 공사에 직접 참여하지는 않았으므로, 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 부동산과의 견련성이 없어서 그에 대한 유치권의 피담보채권이 될 수 없고, ② 위 건축자재대금채권이 피담보채권이 된다고 하더라도, 위 채권의 변제기는 2005. 11. 26.(원고는 ‘2005. 11. 6.’이라고 주장하나, 이는 ‘2005. 11. 26.’의 착오기재인 것으로 보인다)이므로, 피고가 이 사건 부동산을 점유하기 시작한 2004. 10. 7.이나 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2005. 2. 17. 또는 피고가 위 경매절차에서 유치권을 신고한 2005. 3. 10.에는 위 채권의 변제기가 도래하지 아니하여 유치권이 성립되지 않았고, 따라서 피고는 위 경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받은 원고에게 대항할 수 없다는 취지의 주장을 한다. 
 나. 판단
 먼저, 원고의 위 ① 주장에 관하여 보건대,민법 제320조 제1항에서 규정한 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우를 포함하는 것인바, 피고가 이 사건 부동산의 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고, 위 공사자재들이 공사에 사용되어 이 사건 부동산의 구성부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 부동산과의 견련관계가 인정되어 이 사건 부동산에 대한 유치권의 피담보채권이 된다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 다음으로, 원고의 위 ② 주장에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 피고가 한울과의 약정에 따라 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 이 사건 공사현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 건축자재대금채권의 변제기는 피고가 공사자재의 공급을 완료한 이후인 2004. 8.경에는 도래하였다고 보아야 할 것이고, 한편 갑 제4호증의 기재에 의하면, 원고가 위 건축자재대금채권의 변제기라고 주장하는 2005. 11. 26.은, 피고가 에이치오아이디 및 한울을 상대로 미지급 건축자재대금의 지급을 청구한 사건(이 법원 2005가합20708)에서 피고가 지연손해금의 기산일로서 구한 위 사건의 소장부본 최종 송달 다음날일 뿐임을 알 수 있으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이상윤(재판장) 김경수 강윤혜
인신 보호 기각 결정에 대한 항고 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2011.10.05 / 시행일:

【구제청구자 및 피수용자, 항고인】 
【수 용 자】 
【원심결정】 수원지방법원 2010. 10. 19.자 2010인5 결정
【주 문】
항고인의 항고를 기각한다.

【이 유】1. 항고이유의 요지
 정신질환이 없거나 그 증세가 소멸된 항고인을 수용한 수용자의 조치가 위법함에도 항고인의 구제청구를 기각한 원심 결정은 부당하다. 따라서 원심 결정을 파기하고 항고인에 대한 수용자의 수용을 해제하여 줄 것을 구한다.
2. 이 사건 항고의 적법 여부
 가. 기록에 의하면 이 사건 항고가 당심에 계속 중인 2011. 8. 9.수용자는 항고인을 퇴원시켜 수용을 해제하였고, 이에 보호자는 같은 날 항고인을 용인시 기흥구 보정동(지번 생략) 소재○○병원에 다시 입원시킨 사실이 인정되는바, 이 사건 항고의수용자가 항고인에 대한 수용을 해제하였음에도 수용자를 상대로 수용해제를 구하는 이 사건 항고가 여전히 적법한지, 그렇다면 항고심의 심판대상은 무엇인지에 관하여 본다.
 나. 인신보호법은 위법한 행정처분 또는 사인(私人)에 의한 시설에의 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 하고 있고(인신보호법 제1조), 구제청구 후 수용이 해제되거나 수용자가 변경되는 경우를 구제청구의 각하 사유로 정하고 있지 않을 뿐 아니라(같은 법 제6조 제1항), 법원이 구제청구를 인용하여 수용을 해제한 경우 구제청구의 전제가 된 것과 같은 사유로는 청구인을 다시 수용할 수 없도록 규정(같은 법 제16조)하고 있다. 위 각 규정의 내용과 취지에 비추어 설령 구제청구 및 그 항고 계속 중 수용자에 의한 수용이 해제되었다고 하더라도, 구제청구인 또는 항고인이 법원에 구제를 청구한 사유와 같은 사유로 별도의 수용시설에 수용되어 있거나 향후 같은 사유로 수용될 개연성을 배제할 수 없다면, 법원은 수용자에 의한 수용이 이미 해제되었음을 들어 구제청구 또는 항고를 각하할 것이 아니라, 청구 또는 항고를 수용인의 수용이 위법하게 개시되었거나 적법하게 수용된 후 그 사유가 소멸되었다는 것에 대한 확인을 구하는 취지로 보아 이에 대하여 판단하여야 할 것이다.
3. 항고이유의 당부
 그러므로 항고인에 대한 수용자의 수용이 위법하게 개시되었거나 적법하게 수용된 후 그 사유가 소멸되었는지 여부에 관하여 살피건대, 기록 및 당심의 심문결과에 의하면, 수용자는 2010. 2. 2. 다른 병원의 항고인에 대한 진단서 및 심리평가결과, 보호자를 비롯한 가족들에 대한 면담기록, 뇌기능 검사결과 등을 바탕으로 항고인의 증세를 부정망상, 과대망상 및 망상장애 등으로 판단하여 보호자의 확인 하에 항고인에 대한 수용을 개시하였으며, 현재까지도 항고인의 위와 같은 증세가 호전되지 아니한 사실이 인정되고, 따라서 항고인에 대한 수용이 위법하게 개시되었다거나 수용 사유가 소멸되었다고 보기 어려우므로, 결국 항고인의 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 이은희(재판장) 윤중렬 이희승
임금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.04 / 시행일:

【원고, 재항고인】 
【피고, 상대방】 
【원심명령】 인천지법 2011. 5. 25.자 2010나17888 명령
【주 문】
 원심명령을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
‘민사소송 등 인지법’ 제1조 본문은 민사소송절차 등에 있어서의 소장이나 신청서 등에는 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우가 아니면” 위 법이 정하는 인지를 붙여야 한다고 정하고 있고, 민사소송법상의 소송구조는 위 규정상의 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다. 따라서 소송구조신청이 있으면 원칙적으로 그에 대한 기각결정이 확정될 때까지는 인지첩부의무의 발생이 저지된다고 할 것이어서, 재판장은 소장 등에 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 소장 등을 각하할 수 없다(대법원 2008. 6. 2.자 2007무77 결정 등 참조).
 기록에 의하면, 재항고인은인천지방법원 2010나17888 사건의 원고로서 2011. 5. 2. 제출한 상고장에 인지를 첩부하지 아니한 사실, 이에 원심 재판장은 2011. 5. 3. “명령 송달일로부터 7일 이내에 인지 등을 보정하라”는 인지보정명령을 하였으며, 그 명령이 2011. 5. 4. 재항고인에게 송달된 사실, 재항고인은 그 보정기간 내인 2011. 5. 11. 원심에인천지방법원 2011카구76호로 소송구조신청을 하였다는 보정서를 제출한 사실, 원심 재판장은 2011. 5. 25. 재항고인이 위 인지보정명령에서 정한 기간을 도과하여 이를 보정하지 아니하였음을 이유로 이 사건 상고장을 각하한 사실, 한편 위 소송구조신청은 2011. 5. 20. 기각되었고, 재항고인이대법원 2011마1239호로 재항고하였으나 2011. 9. 29.에 이르러서야 위 재항고가 기각된 사실이 인정된다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 재항고인이 신청한 소송구조신청의 기각결정이 확정되기 전에 원심 재판장이 인지보정불이행을 이유로 이 사건 상고장을 각하한 이 사건 명령은 위법하다고 할 것이다.
 그러므로 원심명령을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)
승계인에 대한 집행문부여 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2011.09.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2011. 6. 22. 선고 2010가단19700 판결
【변론종결】2011. 9. 16.
【주 문】
1. 제1심 판결 중피고 1,2,3,4,6(대법원판결의 피고 1)에 대한 부분을 각 취소한다.
2. 이 사건 중 원고의피고 1,2,3,4에 대한 집행문 부여청구 부분{청구취지 (3)항 부분}을 의정부지방법원으로 이송한다.
3.소외 2와피고 6 사이의서울지방법원 동부지원 92가합6837 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여 이 법원 법원사무관은피고 6에 대한 강제집행을 위하여소외 2의 권리승계인들인피고 1,2,3,4에게 ‘21/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782’의 지분비율로 승계집행문을 부여하라.
4. 원고의피고 5(대법원판결의 피고 2)에 대한 항소를 기각한다.
5. 원고의피고 5에 대한 항소비용은 원고가, 원고와피고 6 사이의 소송총비용은피고 6이 각 부담한다.
6. 제3항은 가집행할 수 있다.

【청구취지와 항소취지】제1심 판결을 취소하고, 이 법원 법원사무관은 (1)소외 2와소외 1,피고 6 사이의서울지방법원 동부지원 92가합6837 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여소외 1의 채무승계인인피고 5에 대한 강제집행을 위하여소외 2의 권리승계인들인피고 1,2,3,4에게 ‘126/1,782 : 84/1,782 : 84/1,782 : 84/1,782’의 지분비율로 승계집행문을 부여하고, (2)서울지방법원 동부지원 92가합6837 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여피고 6에 대한 강제집행을 위하여소외 2의 권리승계인들인피고 1,2,3,4에게 ‘21/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782’의 지분비율로 승계집행문을 부여하며, (3) 원고와피고 1,2,3,4 사이의서울지방법원 의정부지원 2000가합7193 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여 위 피고들에 대한 강제집행을 위하여 원고에게 집행문을 부여하라{원고는 2011. 4. 5.자 청구취지 정정신청서를 통하여피고 1 등 4인에 대하여는 청구취지 (3)항의 청구만 하는 것으로 청구취지를 바꾼 것으로 선해한다}.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분에 적힌 바와 같으므로,민사소송법 제420조 본문의 규정에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 주장에 대한 판단
 가. 원고가 내세우는 이 사건 청구원인
 원고는피고 1,2,3,4에 대한서울지방법원 의정부지원 2001. 6. 27. 선고 2000가합7193 판결에 의하여 이 사건 쟁점부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있는데, 그 청구권을 보전하기 위하여소외 2의 상속인들인피고 1,2,3,4가 이 사건 선행판결에 의하여피고 5,6에 대하여 가지는 승계집행문 신청권을 대위 행사한다고 주장하면서, 청구취지 (1), (2)항 각 기재와 같은 내용의 승계집행문과피고 1,2,3,4에 대한 집행문의 각 부여를 구한다.
 나. 이 법원의 판단
 (1)피고 1,2,3,4에 대한 청구 부분의 관할권 유무
 직권으로 살피건대, 원고의피고 1,2,3,4에 대한 집행문 부여의 소는민사집행법 제21조의 규정에 의하여 제1심 판결 법원의 전속관할에 속하는 것인데, 그 제1심 판결 법원이 아닌 이 법원에 잘못 제기된 위 청구 부분에는 전속관할을 어긴 흠이 있다.
 (2)피고 5에 대한 청구의 당부
 살피건대,소외 2가소외 1을 상대로서울지방법원 동부지원 92가합6837호로 소유권이전등기청구의 소를 제기하기 훨씬 전인 1990. 2. 9.소외 1이 이미 사망하였음에도 이를 간과한 채 본안판결이 선고된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 사정이 그러하다면 위 판결 중소외 1에 대한 청구 부분은 당연무효로 볼 수밖에 없으므로(대법원 1976. 9. 14. 선고 76다70 판결 등 참조), 당연무효의 판결에 대한 승계집행문의 부여를 구하는 원고의피고 5에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
 (3)피고 6에 대한 청구의 당부
 앞서 인정한 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한소외 2의 공동상속인들인피고 1,2,3,4를 대위한 원고의 청구에 따라 이 법원 법원사무관은서울지방법원 동부지원 92가합6837 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여피고 6에 대한 강제집행을 위하여소외 2의 권리승계인들인피고 1,2,3,4에게 ‘21/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782’ 지분비율로 승계집행문을 부여하여야 한다.
 이에 대하여피고 6은,소외 2의피고 6에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 이미 완성되었으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 승계집행문 부여의 소에서 심리 대상은 조건의 성취 또는 승계사실의 존부만으로 제한되고, 이러한 승계집행문 부여의 소에서 집행채무자가 청구에 관한 이의사유를 청구이의의 반소를 제기하지 않은 채 단순히 항변으로만 주장하는 것은 허용될 수 없으므로,피고 6의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
 따라서 제1심 판결 중 원고의피고 1,2,3,4에 대한 청구 부분은 전속관할을 어긴 채 관할법원이 아닌 법원이 사건을 심리·판단한 위법이 있으므로 그 부분을 취소함과 아울러민사소송법 제419조의 규정에 의하여 그 부분 사건을 관할법원인 의정부지방법원으로 이송하되, 제1심 판결 중 원고의피고 5에 대한 이 사건 청구를 받아들이지 않은 부분은 정당하므로, 원고의피고 5에 대한 항소를 받아들일 수 없지만, 원고의피고 6에 대한 이 사건 청구마저도 받아들이지 않은 부분은 소송물의 양도에 적용되는 법리를 당연승계의 경우에까지도 잘못 원용하여 부당하므로, 그 부분을 취소함과 아울러 원고의피고 6에 대한 이 사건 승계집행문 부여 청구를 그대로 받아들인다.

판사 박관근(재판장) 박재영 정하정
양도소득세 환급거부결정 취소 (세무, 인천지방법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부천세무서장
【변론종결】2011. 8. 25.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2010. 7. 30. 원고에게 한 2009년 귀속 양도소득세 50,794,228원 중 27,046,747원의 환급거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 화성시 남양동(지번 생략) 외 1필지 지상 5층 근린생활시설 2,357.34㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 2006. 5. 25. 취득하여 2009. 2. 16. 양도한 후, 2010. 5. 31. 피고에게 2009년 귀속 양도소득세 50,794,228원을 신고·납부하였다.
 나. 원고는 2010. 6. 3. 피고에게 원고가 이 사건 건물에서 한 임대 사업을 폐지함에 따라 이 사건 건물의 잔존 재화에 대하여 부담한 부가가치세 102,202,329원을 이 사건 건물의 양도소득금액을 산정할 때 필요경비로 공제해달라고 경정청구하였으나, 피고는 2010. 7. 30. 위 부가가치세 102,202,329원은 이 사건 건물의 양도와 관련하여 발생한 비용이 아니라는 이유로 원고의 위 경정청구를 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 
 다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2010. 9. 3. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2010. 10. 29. 위 심판청구를 기각하였다.
 [인정 근거] 갑 제4 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 남양뉴타운지구 도시개발사업 시행에 따라 이 사건 건물이 위 지구에 편입되어 한국토지주택공사와 2009. 2. 16. 이 사건 건물에 관한 지장물 보상 합의를 하였고, 이에 따라 더 이상 이 사건 건물에서 임대사업을 할 수 없어 그 무렵 임대사업을 폐지하고 2009. 4. 17. 수원세무서장에게 2009년 1기분 부가가치세 102,409,068원을 신고·납부하였다. 위 부가가치세에는부가가치세법 제6조 제4항에 따른 폐업시 잔존재화에 대한 매출세액 102,202,329원(이하 ‘이 사건 매출세액’이라 한다)이 포함되어 있는데, 이는 이 사건 건물을 취득하는 데 든 비용으로서소득세법 제97조,같은 법 시행령 제163조에서 열거된 것이 아니라도 필요경비로서 양도가액에서 공제되어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령의 기재와 같다.
 다. 판단 
 (1) 양도소득의 본질은 자본 이득, 즉 소유 자산의 객관적 가치가 증가분이다. 그리하여 이와 같은 자본 이득이 과세물건인 양도소득세는 자산이 양도되어 소유자의 손을 떠나게 된 것을 기회로 그 소유 기간 중에 있는 자산의 가치 증가분을 청산하여 과세하는 것으로서 성질상 수득세(개인이나 법인이 일정 기간에 얻은 재산에 매기는 조세)의 일종이고, 그중에서도 어느 사람이 소유하는 생산 요소에서 얻는 수익에 대해 부과하는 수익세에 속한다.소득세법 제95조가 양도소득금액을 양도가액에서 필요경비를 공제한 금액으로 규정하고 있는 취지에 비추어 양도가액에서 공제할 필요경비를소득세법 제97조에서 성질상 양도가액에 대응하는 것으로서, 양도자산의 취득에 든 비용, 그 자산의 객관적 가치를 증가시키는 데 든 설비비와 개량비, 자본적 지출액과 양도비로 제한하는 것은 합리적 근거가 있고,소득세법 시행령 제163조는 과세소득의 실정법상 범위 및 규정 방식과 관련하여 열거주의를 채택하고 있다고 봄이 타당하다.
 (2)소득세법 제97조 제1항 각호,소득세법 시행령 제163조에는부가가치세법 제6조 제4항에 따라 폐업시 잔존재화에 대하여 부담한 매출세액을 양도소득의 필요경비로 열거하고 있지 않음은 법률 규정상 명백하다. 따라서 피고가소득세법 제97조 제1항 각호,소득세법 시행령 제163조의 규정에 따라 양도가액에서 공제되는 필요경비로 나열되지 않은 이 사건 매출세액을 필요경비로서 양도소득에서 공제하지 아니한 이 사건 처분은 적법하다(나아가부가가치세법 제6조 제4항에 따라 폐업시 잔존재화에 대하여 부가가치세를 부과하는 취지는 사업자가 사업과 관련하여 매입한 재화에 관하여 매입세액을 공제받은 후 폐업하게 되면 부가가치세를 부담함이 없이 과세대상인 재화를 소비하는 결과가 되므로 이를 본래적 의미의 재화 공급은 아니지만 공급으로 의제함으로써 과세 공평을 기하려는 데 있으므로, 이 사건 매출세액이 이 사건 건물을 취득하는 데 소요된 비용이라고 보기도 어렵다).
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 최은배(재판장) 최지경 김동관
등록무효(디) (특허, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 특허법원 2011. 4. 21. 선고 2011허781 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
디자인보호법 제5조 제2항은 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가제1항 제1호 또는제2호에 해당하는 디자인의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것은 디자인등록을 받을 수 없도록 규정하고 있는데, 여기에는 위 각 호에 해당하는 디자인의 결합뿐만 아니라 위 디자인 각각에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 디자인도 포함된다고 봄이 타당하고, 그 규정의 취지는 위 각 호에 해당하는 디자인의 형상·모양·색채 또는 이들의 결합을 거의 그대로 모방 또는 전용하였거나, 이를 부분적으로 변형하였다고 하더라도 그것이 전체적으로 볼 때 다른 미감적 가치가 인정되지 않는 상업적·기능적 변형에 불과하거나, 또는 그 디자인 분야에서 흔한 창작수법이나 표현방법에 의해 이를 변경·조합하거나 전용하였음에 불과한 디자인 등과 같이 창작수준이 낮은 디자인은 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 디자인등록을 받을 수 없다는 데 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008후2800 판결 참조).
 위 법리와 기록에 의하여 보건대, 대상물품을 ‘하수관용 악취방지구’로 하는 이 사건 등록디자인(등록번호 제467354호)과 원심 판시 비교대상디자인 1의 전체적인 형상과 모양이 잘 나타나는 사시도 및 정면도를 중심으로 하여 이 사건 등록디자인 “”, “”과 비교대상디자인 1 “”, “”을 대비하여 보면, 양 디자인은 모두 몸체 하부에 안쪽으로 움푹 파인 방사형 절개부가 다수 형성되어 있고, 몸체 바닥 부분에는 다수 개의 사각 막대 형상의 탄성개폐부가 형성되어 있다는 점에서 공통되므로, 양 디자인은 그 주된 창작적 모티브를 같이 한다고 할 것이다.
 다만 이 사건 등록디자인에 나타난 5개의 방사형 절개부는 아치형 형상인 반면, 비교대상디자인 1에 나타난 4개의 방사형 절개부는 삼각형 형상이고, 이 사건 등록디자인의 위 탄성개폐부의 형상은 별 모양인 반면 비교대상디자인 1은 十자 모양이며, 이 사건 등록디자인은 몸체 상부에 U자형 돌출부가 형성되어 있는 반면, 비교대상디자인 1에는 외주면 둘레를 따라 띠 모양의 돌출테가 형성되어 있다는 점에서 양 디자인에는 다소 차이가 있다. 그러나 위와 같은 방사형 절개부의 개수 및 형상의 차이는 전체적으로 볼 때 다른 미감적 가치가 인정되지 않는 상업적·기능적 변형에 불과하고, 위와 같은 탄성개폐부의 형상 차이 또한 방사형 절개부의 개수 변화에 따라 부수적으로 수반되는 것에 불과하며, 위 U자형 돌출부는 평면도 “”에서 보는 바와 같이 그 돌출 정도가 경미하여 특별히 보는 사람의 주의를 끌 수 있는 부분은 아닌 것으로 보이므로 위 U자형 돌출부 역시 전체적으로 볼 때 다른 미감적 가치가 인정되지 않는 상업적·기능적 변형에 불과하다. 그 밖에 양 디자인은 몸체의 가로·세로 비율에서도 차이가 있으나, 그 비율을 적절히 조절하는 것은 그 디자인 분야에서 흔한 창작수법이나 표현방법에 불과하다.
 따라서 이 사건 등록디자인은 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 비교대상디자인 1에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 디자인이라고 보는 것이 타당하다.
 그럼에도 원심은 이 사건 등록디자인이 비교대상디자인 1과 부분적으로 창작적 모티브가 유사해 보이기도 하지만, 전체적으로 볼 때 뚜렷하게 차이가 나는 미감적 가치가 인정된다는 이유 등으로 이 사건 등록디자인은 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 창작할 수 있는 디자인이 아니라고 판단하였다. 위와 같은 원심판단에는 디자인의 창작용이성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대

[1]디자인보호법 제5조 제1항 제1호 또는제2호에 해당하는 디자인의 결합뿐만 아니라 위 디자인 각각에 의하여 용이하게 창작될 수 있는 것도디자인보호법 제5조 제2항에 의하여 디자인등록을 받을 수 없는지 여부(적극) 및 그 규정의 취지
[2] 대상물품을 ‘하수관용 악취방지구’로 하는 甲의 등록디자인 “”, “”이 비교대상디자인 1 “”, “”과 유사하거나 그로부터 용이하게 창작할 수 있는 디자인인지 문제된 사안에서, 등록디자인은 통상의 기술자가 비교대상디자인 1에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 디자인인데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에 의한 강간)·성폭력범죄의처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에 의한 강제추행)·아동·청소년의성보호에 관한 법률 위반(강간 등) (형사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【피부착명령청구자】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박현철
【원심판결】 대전고법 2011. 4. 1. 선고 2010노622, 2010전노75 판결
【주 문】
 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미하며, 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004감도28 판결,대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조). 그리고법 제5조 제1항 제3호에 정한 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 습벽의 유무는 행위자의 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결,대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3820, 2007감도8 판결 등 참조).
 원심은, 피고인이 이 사건 범행 외에는 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행이 불특정 일반 여성에 대한 성폭력 습벽의 발로였다기보다는 피고인이 피해자와의 특별한 관계를 이용하여 저지른 것으로 보이는 점, 피해자와의 특별한 관계가 해소되어 피해자에 대하여 성폭력범죄를 다시 범할 가능성은 낮아 보이고, 피고인이 향후 제3자와 사이에 이 사건과 같은 특별한 관계를 맺게 될 것으로 볼 만한 자료도 없는 점, 피고인이 깊이 반성하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다고 보아 피고인에 대한 부착명령 청구를 기각하였다.
 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 자신의 성욕을 해소하고자 자신의 보호감독 아래 있어 쉽게 반항하지 못하는 나이 어린 피해자를 강제추행하고 수개월에 걸쳐 수회 강간하였는바, 피고인의 그와 같은 범행 과정, 범행 기간, 범행횟수, 범행 대상 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 판시한 사정만으로 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 없다거나 피고인이 장차 피해자와 똑같은 상황은 아니더라도 자신의 보호감독 아래에 있어 쉽게 반항하지 못하는 나이 어린 청소년 등에 대하여 다시 성폭행범죄를 저지를 위험성이 없다고 단정할 수 없다.
 따라서 원심이 그 판시와 같은 사정만을 이유로 피고인에 대하여 성폭력범죄의 습벽과 재범의 위험성을 인정할 수 없다고 본 판단은 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1]‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항에서 정한 성폭력범죄의 ‘재범의 위험성’ 의미 및 위험성 유무를 판단하는 기준
[2]‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제1항 제3호에서 정한 성폭력범죄의 ‘습벽’의 의미 및 습벽 유무를 판단하는 기준
[3] 피고인이 의붓딸(16세)을 강제추행하고 수개월에 걸쳐 수회 강간하였다는 범죄사실로 전자장치 부착명령이 청구된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 없다거나 다시 성폭행범죄를 저지를 위험성이 없다고 단정할 수 없다는 이유로, 이와 달리 보아 부착명령 청구를 기각한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례