손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.06.13 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1996. 11. 12. 선고 96나15 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
법관의 제척원인이 되는 전심관여라 함은 최종변론과 판결의 합의에 관여하거나 종국판결과 더불어 상급심의 판단을 받는 중간적인 재판에 관여함을 말하는 것이고 최종변론 전의 변론이나 증거조사 또는 기일지정과 같은 소송지휘상의 재판 등에 관여한 경우는 포함되지 아니한다( 대법원 1953. 6. 27. 선고 4286민상10 판결, 대법원 1994. 8. 12. 선고 92다23537 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 원심 재판장은 1심 제5차 변론기일부터 제9차 변론기일까지 사이에 행하여진 변론·증거조사및 기일지정 등에만 관여하였을 뿐 그 최종변론기일이나 판결의 합의 또는 원심의 판단 대상이 되는 중간재판에 관여하지 아니하였음이 명백하므로, 원심 재판장이 제척원인이 되는 전심관여 판사로서 원심판결에 관여하였다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
 (1) 개정 전 사회안전법(1975. 7. 16. 법률 제2769호로 제정되었다가 1989. 6. 16. 법률 제4132호로 '보안관찰법'이란 명칭으로 바뀜과 아울러 그 내용이 전면 개정되기 이전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 소정의 보안처분은 처분 대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법 소정의 특정 범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 처분 대상자를 교육·개선시켜 사회에 복귀토록 하려는 것을 본질로 하는 예방조치로서의 행정작용인 점에서 형벌과는 그 본질을 달리할 뿐만 아니라( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87누64 판결 등 참조) 위법한 보안처분의 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는 길이 열려져 있었으며, 구법의 입법 목적이 자유민주적 기본질서를 부정하고 적화통일을 노리는 호전적인 북한정치집단과 휴전선을 경계로 대처하고 있는 우리 나라의 특수한 안보여건하에서 만일의 사태에 대비하여 간첩 등 반국가범죄를 다시 범할 위험성을 예방하고 사회복귀를 위한 교육·개선이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보안처분을 실시함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하려는 데에 있었던( 제1조) 이상, 구법 제2조, 제3조 제3호, 제6조 내지 제17조, 제19조, 제28조 및 부칙조항이 헌법이 보장하는 죄형법정주의, 무죄추정의 원칙, 형벌불소급의 원칙, 일사부재리의 원칙, 신속한 공개재판을 받을 권리, 신체의 자유, 평등권, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 밝힌 헌법규정에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 헌법이 보장하는 양심의 자유는 정신적인 자유로서 어떠한 사상·감정을 가지고 있더라도 그것이 내심에 머무르는 한 절대적인 자유이므로 제한할 수 없는 것이나, 그와 같은 내심의 사상을 문제로 삼는 것이 아니라 보안처분 대상자인 원고들이 지니고 있는 공산주의 사상은 원고들의 경력·전과내용·출소 후의 제반 행상 등에 비추어 그 내심의 영역을 벗어나 현저한 반사회성의 징표를 나타내고 있다고 볼 때( 대법원 1984. 1. 24. 선고 83누163 판결), 구법 제7조 제1호가 보안처분의 면제요건으로 '반공정신이 확립되었을 것'을 규정하고 있다거나 보안처분기간의 갱신 여부를 결정함에 있어 처분 대상자의 신념이나 사상을 신문하고 전향의 의사를 확인하는 것은 그 대상자가 구법 제6조 제1항 소정의 '죄를 다시 범할 현저한 위험성'의 유무를 판단하기 위한 자료를 수집하는 과정에 불과할 뿐 전향의 의사를 강요하는 것이 아니라고 할 것이므로 이를 두고 양심의 자유를 보장한 헌법규정에 반한다고 볼 수 없다. 그 밖에 사전영장주의는 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 모든 국가작용의 영역에서 존중되어야 할 것이지만, 헌법 제12조 제3항 단서도 사전영장주의의 예외를 인정하고 있는 것처럼 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에는 형사절차에서와 같은 예외가 인정된다고 할 것이므로 구법 제11조 소정의 동행보호규정은 재범의 위험성이 현저한 자를 상대로 긴급히 보호할 필요가 있는 경우에 한하여 단기간의 동행보호를 허용한 것으로서 그 요건을 엄격히 해석하는 한, 동 규정 자체가 사전영장주의를 규정한 헌법규정에 반한다고 볼 수는 없다. 
 기록에 의하면, 원심이 같은 취지에서 제1심판결을 인용하여 원고들의 위헌 주장들을 배척함과 아울러 이 사건 보안처분의 기간갱신 결정에 있어서 법정 절차를 거치지 아니하였다거나 그 요건을 심사하지 아니한 위법이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 헌법 및 구법에 대한 법리오해의 위법이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의하에서 국회는 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당된다고 볼 수 없다 할 것이다. 
 원심이 위와 같은 취지에서 국회의원의 이 사건 문제의 구법 제정행위가 국가배상법상 위법으로 평가되지 않는다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 고의·과실추정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 법관이 최종변론 전의 변론이나 증거조사 등과 같은 소송지휘상의 재판에 관여한 것이 제척원인이 되는 전심관여(前審關與)에 해당되는지 여부(소극)
[2] 구 사회안전법 소정의 보안처분의 본질과 그 위헌 여부(소극)
[3] 구 사회안전법 제7조 제1호가 보안처분의 면제요건으로 '반공정신의 확립'을 규정한 것과 보안처분의 갱신 여부 결정시 전향의사를 확인하는 것이 양심의 자유를 보장한 헌법규정에 반하는지 여부(소극) 
[4] 구 사회안전법 제11조 소정의 동행보호규정이 사전영장주의를 규정한 헌법 규정에 반하는지 여부(소극) 
[5] 국회의원의 입법행위가 국가배상법 제2조 제1항의 위법행위에 해당되는지 여부(소극)

[1] 법관의 제척원인이 되는 전심관여(前審關與)라 함은 최종변론과 판결의 합의에 관여하거나 종국판결과 더불어 상급심의 판단을 받는 중간적인 재판에 관여함을 말하는 것이고 최종변론 전의 변론이나 증거조사 또는 기일지정과 같은 소송지휘상의 재판 등에 관여한 경우는 포함되지 않는다.
 [2] 구 사회안전법(1989. 6. 16. 법률 제4132호에 의해 '보안관찰법'이란 명칭으로 전문 개정되기 전의 것) 소정의 보안처분은 처분 대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법 소정의 특정 범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 처분 대상자를 교육·개선시켜 사회에 복귀토록 하려는 것을 본질로 하는 예방조치로서의 행정작용인 점에서 형벌과는 그 본질을 달리할 뿐만 아니라, 위법한 보안처분의 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는 길이 열려져 있었으며, 그 법의 입법 목적이 자유민주적 기본질서를 부정하고 적화통일을 노리는 호전적인 북한정치집단과 휴전선을 경계로 대처하고 있는 우리 나라의 특수한 안보여건하에서 만일의 사태에 대비하여 간첩 등 반국가범죄를 다시 범할 위험성을 예방하고 사회복귀를 위한 교육·개선이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보안처분을 실시함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하려는 데에 있었던 이상, 같은 법 제2조, 제3조 제3호, 제6조 내지 제17조, 제19조, 제28조 및 부칙조항이 헌법이 보장하는 죄형법정주의, 무죄추정의 원칙, 형벌불소급의 원칙, 일사부재리의 원칙, 신속한 공개재판을 받을 권리, 신체의 자유, 평등권, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 밝힌 헌법규정에 위반된다고 볼 수 없다. 
 [3] 헌법이 보장하는 양심의 자유는 정신적인 자유로서 어떠한 사상·감정을 가지고 있더라도 그것이 내심에 머무르는 한 절대적인 자유이므로 제한할 수 없는 것이나, 그와 같은 내심의 사상을 문제로 삼는 것이 아니라 보안처분 대상자가 지니고 있는 공산주의 사상은 그의 경력·전과내용·출소후의 제반 행상 등에 비추어 그 내심의 영역을 벗어나 현저한 반사회성의 징표를 나타내고 있다고 볼 때, 구 사회안전법(1989. 6. 16. 법률 제4132호에 의해 '보안관찰법'이란 명칭으로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1호가 보안처분의 면제요건으로 '반공정신이 확립되었을 것'을 규정하고 있다거나 보안처분기간의 갱신 여부를 결정함에 있어 처분 대상자의 신념이나 사상을 신문하고 전향의 의사를 확인하는 것은 그 대상자가 같은 법 제6조 제1항 소정의 '죄를 다시 범할 현저한 위험성'의 유무를 판단하기 위한 자료를 수집하는 과정에 불과할 뿐 전향의 의사를 강요하는 것이 아니므로 이를 두고 양심의 자유를 보장한 헌법규정에 반한다고 볼 수 없다. 
 [4] 사전영장주의는 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 모든 국가작용의 영역에서 존중되어야 하지만, 헌법 제12조 제3항 단서도 사전영장주의의 예외를 인정하고 있는 것처럼 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에는 형사절차에서와 같은 예외가 인정되므로, 구 사회안전법(1989. 6. 16. 법률 제4132호에 의해 '보안관찰법'이란 명칭으로 전문 개정되기 전의 것) 제11조 소정의 동행보호규정은 재범의 위험성이 현저한 자를 상대로 긴급히 보호할 필요가 있는 경우에 한하여 단기간의 동행보호를 허용한 것으로서 그 요건을 엄격히 해석하는 한, 동 규정 자체가 사전영장주의를 규정한 헌법규정에 반한다고 볼 수는 없다. 
 [5] 우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의하에서 국회는 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당된다고 볼 수 없다.