시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2015.05.07 / 시행일:

【원 고】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강일 외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최수희 외 1인)
【변론종결】2015. 4. 2.
【주 문】
 1. 피고가 2014. 8. 19. 원고에 대하여 한 별지 1 제2항 기재 과징금납부명령을 취소한다.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】 피고가 2014. 8. 19. 원고에 대하여 한 별지 1 기재 처분을 모두 취소한다.
【이 유】1. 기초사실 및 처분의 경위
가. 원고의 지위 및 현황
 원고, 소외 5 회사는 건설업을 영위하는 자들로서 각각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자이다. 원고, 소외 5 회사의 일반현황은 다음과 같다.
(해당연도 말 기준, 단위: 백만 원)피심인연도자본금매출액영업이익당기 순이익설립일자원고2012183,6158,637,327325,556279,5331982.2.22011183,6157,507,595293,556128,1872010183,6157,194,441302,481195,449소외 5 회사201232,617248,33612,7701,3762001.9.1.201132,534303,6067,0688,598201032,534302,447-74,683-68,251
나. 대구 서부하수처리장 외 1개소 총인처리시설
설치공사의 입찰 개요
 1) 입찰 공고
 가) 2012. 1. 1.부터 하수도법 시행규칙 제3조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 공공하수 처리시설의 방류수 수질기준이 총인의 경우 종래 2㎎/ℓ이하이던 것이 0.2㎎/ℓ로 강화되었다. 이에 따라 수질 기준을 충족시키기 위하여 전국적으로 총인처리시설 설치공사가 진행되었다. 
 나) 발주기관인 조달청(수요기관: 대구광역시 건설관리본부)은 2010. 9. 30. 위 하수도법 시행규칙이 개정됨에 따라 강화된 공공하수처리시설의 방류수 수질기준을 준수하고 공공수역의 수질오염 방지와 쾌적한 생활환경을 조성하기 위한 목적으로 대구 서부하수처리장 외 1개소 총인처리시설 설치공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 경쟁입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다) 방식으로 공고하였다.
 2) 입찰 방식
 가) 이 사건 공사는 설계·시공 일괄공사 중 설계·시공병행방식(우선시공)으로 시행되었고, 이 사건 입찰공고에서는 ‘가중치 기준방식’이 적용되었다. ‘가중치 기준방식’은 적격자 중 설계점수와 가격점수에 일정한 가중치를 부여하여 평가한 후 총점이 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다. 이 사건 공사에서는 설계점수에 70%, 가격점수에 30%의 가중치를 각 부여하였다.
 나) 공사추정금액은 64,874,000,000원(부가가치세 포함)이다.
 다) 이 사건 공사는 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 ‘중소기업제품 구매촉진법’이라 한다) 제12조에 의한 공사용 자재 직접구매 대상계약이다. 이 사건 입찰공고 해당 부분은 아래와 같다.
 ① 직접구매 대상 품목 선정은 실시설계서를 기준으로 하며 직접구매 품목 예외 여부는 중소기업청장과 협의결과에 따른다.
 ② 직접구매 대상 품목으로 확정된 자재는 발주처가 직접 구매하여 공급하며 그에 해당하는 금액을 계약금액에서 공제한다. 
 ③ 기타 세부사항은 입찰안내서 또는 현장설명 시 공지하며 입찰자는 이를 반드시 숙지하고 입찰에 참여해야 하며, 미숙지로 인한 책임은 입찰자에게 있다.
 3) 이 사건 공사의 입찰절차 및 일정은 다음과 같다. 
 2010. 9. 30. 입찰공고 → 2010. 10. 8. 사전심사(PQ, Pre-Qualification) 신청 → 2010. 10. 15. 현장설명회 → 2010. 12. 14. 입찰마감 → 2011. 1. 11. 설계심의 → 2011. 1. 20. 실시설계적격자 통보
다. 원고의 행위
 1) 이 사건 입찰 공고 이후 원고의 소외 1 이사보는 2010. 10. 초순경 소외 5 회사의 소외 3 상무와의 사이에 ‘이 사건 입찰에서 원고를 낙찰예정자로, 소외 5 회사는 들러리로 참여하기로 하고, 원고는 그 대가로 소외 5 회사에게 향후 1년 이내에 원고가 발주하는 100억 원 규모의 공사물량을 하도급하는 수의계약을 체결하는 한편, 원고가 대표사로 참여하는 공사 입찰에 지분으로 참여할 수 있도록 해주기로 하는 내용’의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)를 하였다. 
 2) 원고는 이 사건 입찰의 마감 전날인 2010. 12. 13. 소외 5 회사에게 소외 5 회사의 입찰가격을 61,435,700,000원(공사추정가격의 94.95%)으로 알려주었고, 원고의 직원이 지켜보는 가운데 소외 5 회사는 원고가 정해준 입찰가격으로 투찰하였다. 
 3) 한편 원고는 소외 6 회사 등과 컨소시엄을 구성한 후 이 사건 입찰에 참여하여 낙찰자로 선정되었고 공사용 자재 직접구매에 관한 위 입찰공고 내용을 계약의 일부분으로 하여 2011. 2. 10. 조달청과 61,597,863,000원(부가가치세 포함)에 최초 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 그 후, 원고의 컨소시엄은 2012. 8. 2. 수요기관인 대구광역시 건설관리본부와 최초 계약금액에서 관급자재에 해당하는 금액을 공제한 42,265,402,000원(부가가치세 포함)으로 계약금액을 변경하는 계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다)을 체결하였다.
라. 피고의 처분
 1) 피고는 2014. 8. 19. 전원회의 의결 제2014-179호로 원고의 위 행위(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다)가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로, 원고에 대하여 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 하고, 그 중 과징금납부명령만을 지칭할 때는 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다)을 하였다. 
 2) 피고는 공정거래법 제22조 및 제55조의 3, 같은 법 시행령 제61조 제1항 및 [별표 2], 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금 고시’라 한다)에 따라 원고에게 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 과징금 산정과정은 다음과 같다.
 가) 기본과징금
 (1) 관련매출액
 이 사건 공동행위와 관련하여 원고가 이 사건 입찰에서 낙찰을 받아 계약을 체결하였는바, 이 사건 공동행위에 대한 관련 매출액은 원고가 이 사건 공사와 관련하여 최초로 체결한 계약금액으로 본다.
 (2) 부과기준율
 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가)에 의하여 7.0∼10.0%의 부과기준율을 적용하되, 이 사건 공동행위가 입찰담합으로 공동행위의 성격상 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백하고, 이 사건 공사는 총 계약금액이 약 615억 원에 달하는 대형 공공발주공사로 국가 및 지방자치단체의 재정에 미치는 영향이 지대한 점 등을 고려하여 10%의 부과기준율을 적용한다.
 (3) 기본과징금액
 관련매출액 55,998,057,273원(부가가치세 제외)에 부과기준율 10%를 곱한 금액인 5,599,805,727원을 기본과징금액으로 정한다.
 나) 의무적 조정과징금 산정(행위요소에 의한 조정)
 원고에게 의무적 조정사유가 없으므로 기본과징금을 의무적 조정과징금으로 산정한다. 
 다) 임의적 조정과징금 산정(행위자 요소 등에 의한 가중·감경)
 고위 임원인 원고의 소외 1 이사보가 이 사건 공동행위에 직접 관여한 사실이 인정되므로 원고에 대하여 의무적 조정과징금의 10%를 가중한다.
 라) 부과과징금의 결정
 원고는 이 사건 공사입찰의 공동수급체 지분이 50%에 불과하고 그에 따라 부당이득의 규모도 단독으로 계약을 체결하였을 경우보다 적을 수밖에 없어 임의적 조정과징금의 10%를 감경하고, 이 사건 입찰에 참여한 원고의 실제 매출액은 발주처가 직접 구매하여 제공한 관급자재의 대금만큼 줄어드는 점을 고려하여 5%를 추가 감경함으로써 5,235,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 6, 7, 8호증, 을 제7, 10, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 규정
 별지 2 기재와 같다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 절차적 하자 여부
 1) 원고의 주장
 가) 피고의 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제29조 제10항에 의하면, 피고가 원고에게 심사보고서를 송부할 때에는 첨부자료를 함께 제공하여야 하고 3주의 의견제출기간을 부여하여야 하는데, 피고는 2014. 2. 4. 원고에게 심사보고서를 송부하면서 첨부자료의 목록만 제공하였을 뿐 아무런 첨부자료를 제공하지 아니하여 원고로서는 피고가 어떤 사실관계를 조사하여 원고에게 불이익한 처분을 하려고 한다는 것인지를 분명하게 알 수 없었고, 따라서 이에 대한 방어를 준비할 수 없었다. 
 나) 또한 피고는 심사보고서에 대한 의견제출기한인 2014. 3. 14.을 훨씬 경과한 2014. 4. 4. 원고에게 심사보고서의 일부 첨부자료를 제공하였는데, 첨부자료 중 원고의 방어권 행사에 중요한 내용을 담고 있는 것으로서 소외 5 회사와 원고 공동수급체의 설계회사였던 동일기술공사 직원들의 진술이 담긴 첨부자료는 2014. 4. 30. 전원회의 시까지도 아예 제공하지 아니하였다.
 다) 이러한 피고의 행위는 원고의 방어권을 침해하고 적법절차의 원칙을 무시하는 것인바, 이 사건 처분은 절차적 하자가 있는 위법한 것으로서 실체적 하자 유무와 무관하게 그 자체로 취소되어야 한다.
 2) 인정 사실
 가) 피고는 2011. 9. 1.경 이 사건 공동행위를 인지하고 조사에 착수한 이후 2014. 1.경 이 사건 처분에 관한 심사보고서를 작성하여 2014. 2. 4. 원고에게 위 심사보고서를 교부하면서 2014. 2. 17.까지 이에 관한 의견을 제출할 것을 통보하였고, 원고는 같은 날 위 심사보고서를 수령하였다. 
 나) 당시 원고에게 제공된 위 심사보고서에는 심사보고서에 원용되어 있던 자료 일체가 첨부되어 있지 않았는데, 이에 원고는 2014. 2. 7. 피고에게 첨부자료 일체에 대한 열람·복사를 신청하였고, 2014. 2. 17.에는 피고에게 ‘심사보고서에 원용된 첨부자료 일체를 제공받지 못하였고, 2014. 2. 7. 이에 대한 열람·복사를 신청하였지만 아직 해당 자료들을 제공받지 못하였다.’는 등의 이유로 의견서 제출기한을 2014. 3. 7.까지 연장하여 줄 것을 신청하였다.
 다) 피고는 2014. 2. 21. 원고의 의견서 제출기한을 2014. 2. 28.까지 연장해주었으나, 원고는 다시 위와 같은 이유를 들어 의견서 제출기한을 2014. 3. 14.까지 연장하여 줄 것을 요청하였고, 피고는 원고의 의견서 제출기한을 2014. 3. 14.까지 다시 연장해주었다.
 라) 원고는 2014. 3. 14. 피고에게 위 심사보고서에 대한 의견서를 제출하였다.
 마) 피고는 2014. 4. 4. 원고에게 심사보고서 첨부자료 중 일부로서 이 사건 입찰 설명서, 사전심사 신청서, 조달청 공문, 공사도급계약서, 변경계약서, 소외 4 차장에 대한 진술조서 등을 송부하였으나, 소외 5 회사 및 동일기술공사 직원들의 진술이 담긴 자료들은 송부하지 아니하였다. 
 바) 피고는 2014. 4. 30. 이 사건 공동행위의 심의를 위한 전원회의를 개최하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4호증, 을 제1 내지 8, 16호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 3) 판단
 가) 공정거래법 제49조 제3항은 피고로 하여금 공정거래법 위반사실에 대한 조사결과를 서면으로 당해 사건의 당사자에게 통지하도록 규정하고 있고, 공정거래법 제52조 제1, 2항에 의하면 "피고가 공정거래법 위반사항에 대하여 시정조치 또는 과징금납부명령을 하기 전에 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하며, 당사자는 피고의 회의에 출석하여 그 의견을 진술하거나 필요한 자료를 제출할 수 있다."고 규정하고 있다. 한편, 공정거래법 제55조의2의 위임에 따라 피고가 공정거래법 위반사건의 처리절차를 정하여 고시한 ‘피고 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’(2012. 11. 28. 피고 고시 제2012-71호, 이하 ‘절차규칙’이라 한다)은 위 각 규정의 취지 등을 반영하여, "공정거래법 위반사항의 조사 및 심사를 담당하는 심사관은 조사를 마친 후 사실의 인정, 위법성 판단 및 법령의 적용 등을 기재한 심사보고서를 작성하여 전원회의 또는 소회의에 제출함과 동시에 피심인에게 심사보고서, 첨부자료 목록, 첨부자료(이하 ‘첨부자료 등’이라 한다)를 송부하여 그에 대한 의견을 문서로 제출할 것을 통지하여야 하고, 각 회의의 의장은 원칙적으로 피심인의 의견서가 제출된 날부터 30일 이내에 사건을 심의에 부의하며, 심의 개최 5일 전까지 피심인에게 서면으로 심의개최 일시, 장소 등을 통지하여야 하고, 피심인은 심의에 출석하여 심사관의 심사보고서에 의한 심사결과 진술에 대하여 자신의 의견을 진술할 수 있으며, 심의절차에서 질문권, 증거신청권을 행사할 수 있고, 의장은 심의를 종결하기 전에 피심인에게 최후진술권을 주어야 한다."고 규정하고 있다(절차규칙 제29조 제1항, 제10항, 제31조, 제33조 제1항, 제38조, 제39조 제2항, 제41조 제1항, 제43조 제2항 등 참조). 위 각 규정의 취지는 피고의 시정조치 또는 과징금납부명령으로 말미암아 불측의 피해를 받을 수 있는 당사자로 하여금 피고의 심의에 출석하여 심사관의 심사결과에 대하여 방어권을 행사하는 것을 보장함으로써 심사절차의 적정을 기함과 아울러 피고로 하여금 적법한 심사절차를 거쳐 사실관계를 보다 구체적으로 파악하게 하여 신중하게 처분을 하게 하는 데 있으므로, 공정거래법 제49조 제3항, 제52조 제1항이 정하고 있는 절차적 요건을 갖추지 못한 피고의 시정조치 또는 과징금납부명령은 설령 실체법적 사유를 갖추고 있다고 하더라도 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10212 판결 등 참조).
 나) 앞서 거시한 증거 및 위 인정 사실 등에 의하여 인정되는 다음 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분에 공정거래법 제49조 제3항, 제52조 제1항 등에서 정한 원고의 의견진술권과 방어권을 본질적으로 침해한 절차적 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다. 
 (1) 피고가 2014. 2. 4. 원고에게 심사보고서를 교부할 때 의견서 제출기간을 3주에 미달하게 부여하기는 하였으나, 원고는 위 심사보고서를 2014. 2. 4. 수령한 후 피고에게 두 차례에 걸쳐 의견서 제출기한의 연장을 신청하였고, 피고가 위 신청을 받아들여 결국 원고는 2014. 3. 14. 심사보고서에 대한 의견서를 송부하였는바, 결국 원고는 실질적으로 위 심사보고서에 대한 의견서 제출기간을 약 한 달 이상 부여받았다고 볼 수 있다.
 (2) 앞서 본 바에 의하면, 피고가 원고에게 심사보고서를 송부할 당시 첨부자료 목록 외에 위 목록에 기재된 자료를 송부하지 않았다가 2014. 4. 4. 원고에게 위 첨부자료 중 일부를 송부하면서 소외 5 회사 및 동일기술공사 직원들의 진술이 담긴 자료들을 송부하지 않은 사실은 인정되나, 한편 ① 피고는 심사보고서에 위와 같이 피고가 송부하지 않은 일부 자료들의 내용 중 이 사건 공동행위에 관련된 부분을 적시하였고, 이로써 원고는 위 직원들이 이 사건 공동행위에 관하여 진술한 내용을 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ② 원고는 2014. 3. 14. 제출한 의견서에서 심사보고서 본문에 발췌되어 공개된 각 증거자료들을 일일이 반박한 점, ③ 비록 의견서 제출기한이 종료된 이후이기는 하나 원고의 열람·복사 신청에 따라 피고는 원고에게 위와 같이 심사보고서 교부 당시 첨부되지 않은 일부 자료들을 2014. 4. 4. 제공하였고, 그때부터 전원회의 심의일인 2014. 4. 30.까지 원고는 위 자료들을 검토할 충분한 시간이 있었으며, 이에 따라 원고는 전원회의 심의일까지 추가 서면을 제출할 수도 있었고 전원회의 심의일에 이에 관한 의견을 진술하거나 필요한 자료를 제출할 수 있었다고 보이는 점, ④ 그럼에도 불구하고 원고는 심사보고서를 받은 후 전원회의 심의일까지 피고에게 2014. 3. 14.자 의견서를 제출하고 전원회의 심의일에 출석한 원고의 대리인 및 직원 등이 이 사건 공동행위에 관한 의견을 개진한 이외에 전원회의 심의일에 피고가 원고에게 소외 5 회사 및 동일기술공사 직원들의 진술이 담긴 자료들을 송부하지 않은 사실에 대하여 이의를 제기한 바 없는 점, ⑤ 원고는 이 법원에서 이 사건 공동행위의 존재 자체를 다투지도 아니하는 점, ⑥ 소외 5 회사, 동일기술공사에서 피고에게 자신들의 영업전략, 입찰 참여와 관련한 내부 의사결정 및 영업 노하우 등 핵심 영업비밀과 관련된 자료가 포함된 위 회사 임직원들의 진술에 대한 자료를 비공개해줄 것을 요청한 사실이 인정되고 절차규칙 제29조 제12항에 의하면, ‘영업비밀 보호, 사생활의 비밀 보호’ 등과 관련하여 피고에게 첨부자료의 범위에 대한 판단의 여지가 어느 정도 있는 것으로도 보이므로 피고가 일부 자료를 원고에게 송부하지 않은 것이 부당한 것으로 보이지도 아니하는 점 등에 비추어 보면, 원고에게는 의견진술 및 방어의 기회가 충분히 제공되었고, 피고가 심사보고서 송부 당시 및 전원회의 심의일 이전에 첨부자료 중 일부 자료를 원고에게 송부하지 않았다는 것만으로 원고가 2014. 4. 30. 전원회의 심의일에 출석하여 심사관의 심사결과에 대하여 의견을 진술하거나 방어권을 행사하는데 지장이 있었다고 보기는 어렵다.
 (3) 그러므로 원고가 주장하는 위 사정들만으로는 피고가 적법절차 원칙을 위반하고 원고의 방어권을 침해하였다고 보기 어렵다. 
나. 과징금 산정의 위법 여부
 1) 원고의 주장
 다음과 같은 이유로 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.
 가) 관련매출액 산정의 위법
공정거래법 시행령 제9조 제1항에 의하면 관련매출액은 "위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액"을 의미하고 입찰의 경우에는 "계약금액을 관련매출액으로 한다."고 규정하고 있을 뿐, 입찰 관련 계약이 체결된 후 계약금액이 변경되었을 경우에도 여전히 "최초의 계약금액"을 관련매출액으로 본다는 것인지, 아니면 "변경된 계약금액"을 관련매출액으로 볼 것인지에 관하여는 전혀 규정하고 있지 않은 점, 이 사건 공사는 중소기업제품 구매촉진법에 의한 공사용 자재 직접구매 대상 공사로 직접구매 대상 품목으로 확정된 자재(이하 ‘관급자재’라고 한다)는 발주처가 직접 구매하여 공급하며 그에 해당하는 금액을 계약금액에서 공제한다는 조건을 명시하였으므로 관급자재비는 계약금액에서 제외되는 것이고 최초 계약의 계약금액은 임시적인 계약금액에 불과한 점, 이 사건 변경계약 체결로 인하여 원고가 얻는 이익이 현저히 줄어든 점 등을 고려하면, 이 사건 공사를 낙찰받은 원고가 조달청과 사이에 61,597,863,000원(부가가치세 포함)에 도급계약을 체결하기는 하였으나, 입찰 공고 당시부터 일부 품목은 조달청이 직접 구매하여 공급하되, 그에 해당하는 금액을 계약금액에서 공제하기로 하였고, 실제로 대구광역시 건설본부는 도급계약 체결 이후 자재 일부를 직접 공급하였음을 이유로 원고와 사이에 42,265,402,000원(부가가치세 포함)으로 변경계약을 체결하였으므로, 과징금 산정의 기준이 되는 계약금액은 최종 계약금액인 42,265,402,000원에서 부가가치세를 공제한 38,038,861,800원 상당으로 보아야 한다.
 나) 기본과징금 부과율 산정의 위법
 현행 ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’ [별표]에 따르면, 기본과징금 부과기준율 산정 시 위반행위의 중대성 정도를 구분할 수 있는 세부평가 기준표를 규정하고, 이러한 기준표에 따른 산정 점수에 따라 위반행위의 중대성 정도를 달리하고 있다. 이는 대외적인 세부적 기준을 마련하지 않고 일관성 없는 처분이 이루어졌던 기존 과징금 고시의 문제점을 해소하려는 반성적 고려에서 개정·도입된 것으로 이 사건 공동행위의 위반행위의 중대성도 위 세부평가 기준표를 기준으로 하여 산정되어야 하는데 위 세부평가 기준표에 의하여 ‘매우 중대한 위반행위’로 보기 위해서는 위 세부평가 기준표에 의한 산정점수가 최소 2.2 이상이어야 하나, 이 사건 공동행위에 대한 점수를 산출해 보면 1.8점에 불과하므로 이 사건 공동행위는 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 피고가 이 사건 공동행위를 ‘매우 중대한 위반행위’로 인정하고 ‘매우 중대한 위반행위’ 중에서도 원고에게 가장 가혹한 10%의 부과기준율을 적용하여 이 사건 과징금납부명령을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다.
 다) 임의적 조정과징금 산정의 위법
 이 사건 공동행위의 당사자로 지목된 소외 1은 당시 임원이 아닌 ‘이사보’의 지위에 있었을 뿐임에도 불구하고 피고가 원고의 소외 1 이사보를 고위 임원으로 판단하여 원고에게 의무적 조정과징금의 10%를 가중한 것은 위법하다.
 라) 부과과징금 결정의 위법
 피고는 최종 부과과징금을 결정하면서 원고가 속한 공동수급체의 지분율을 충분히 고려하지 아니하여 원고가 위반행위로 취득한 이득의 규모와 전혀 균형이 맞지 않는 점, 변경된 계약금액은 최초 계약금액보다 32%나 낮은 금액임에도 이를 고려하지 않은 점, 대다수 건설사들의 부당한 공동행위 사례에서는 건설경기의 어려움을 이유로 해당 업체들에 대한 과징금을 10% 이상 감경하여 왔음에도 피고가 원고에 대하여는 이러한 감경을 하지 않은 점 등에 비추어 볼 때 피고는 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
 2) 판단
 가) 관련 법리
 (1) 공정거래법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 피고의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙을 위반하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조). 
 (2) 한편 공정거래법 제22조, 같은 법 시행령 제9조 제1항은 부당한 공동행위의 경우 부과하는 과징금 산정의 기초가 되는 관련매출액을 "위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액"이라고 정의하고, 다만 입찰담합의 경우에는 "계약금액"을 관련매출액으로 보아 과징금 산정의 기초로 삼고 있는바, 위 "계약금액"의 의미는 위와 같은 관련매출액의 정의를 참작하여 해석함이 상당하다. 
 나) 관련매출액 산정의 위법 여부
 (1) 이 사건 공사의 입찰에 관하여 앞서 인정한 사실 및 갑 제5 내지 7호증, 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 다음 사정들을 인정할 수 있다.
 (가) 공사용 자재 직접구매에 관한 조달청의 입찰공고 내용 및 이를 포함한 원고 컨소시엄과 조달청 사이의 이 사건 공사도급계약 내용에 의하면, 비록 이 사건 공사도급계약이 계약금액을 61,597,863,000원으로 하여 체결되기는 하였으나, 이 사건 공사는 중소기업제품 구매촉진법 상의 공사용 자재 직접구매 대상 공사로서 ‘직접구매 대상 품목으로 확정된 자재는 발주처가 직접 구매하여 공급하며 그에 해당하는 금액을 계약금액에서 공제’함을 조건으로 이 사건 공사도급계약이 체결되었고 이에 따라 이 사건 공사가 진행되었는바, 이 사건 공사도급계약 상의 계약금액은 고정적인 것이 아니라 입찰 당시부터 차후 관급자재 해당 금액이 공제될 것이 예정되어 있는 임시적인 계약금액이었고, 다만 변경될 액수에 관하여는 알 수 없는 상태였다고 봄이 상당하다. 
 (나) 중소기업제품 구매촉진법 제12조의 규정 내용 및 원고에 대한 대구광역시 건설관리본부장의 ‘공사용자재 직접구매 예외협의 결과 통보’ 등에 의하면, 직접구매 대상인 관급자재의 품목은 대구광역시 건설관리본부장과 대구·경북지방중소기업청장이 결정권을 행사할 뿐이고 이에 관하여 원고가 관여할 여지는 없으며 위 자재의 금액에 관하여도 원고가 관여할 여지는 없었던 것으로 보인다. 
 (다) 원고의 컨소시엄은 위와 같이 발주처로부터 공급받은 관급자재 등을 이용하여 2012. 8. 2.경 이 사건 공사를 완공하였고, 앞서 본 바와 같이 같은 날 수요기관인 대구광역시 건설관리본부와 최초 계약금액에서 관급자재에 해당하는 금액인 19,332,461,000원을 공제한 42,265,402,000원(부가가치세 포함)으로 계약금액을 변경하는 이 사건 변경계약을 체결하였으며, 위와 같이 변경된 계약금액을 지급받았다. 
 (2) 이에 의하면, 원고는 관급자재에 해당하는 금액을 이 사건 공사도급계약 상의 계약금액에서 공제할 것을 조건으로 이 사건 공사도급계약을 체결하고 이 사건 공사를 진행한 후 관급자재에 해당하는 금액을 공제한 액수로 이 사건 변경계약을 체결하고 그 금액을 지급받았는데, 위 관급자재의 품목과 액수에 관하여는 발주처와 지방중소기업청장이 결정 내지 관여하였을 뿐 원고가 이에 개입할 수는 없었고, 관급자재에 해당하는 금액은 이 사건 공동행위의 유무와 관계 없이 결정되었다고 봄이 상당하다. 따라서 관급자재 내지 이에 해당하는 금액이 이 사건 공동행위로 인한 영향을 받았다고 보이지는 아니하고, 이 사건 합의가 없었을 경우와 비교하여 이 사건 합의가 있는 경우에 관급자재에 해당하는 금액에 대한 경쟁제한적인 효과가 발생하거나 그럴 우려가 있었다고 보이지도 아니하므로 관급자재에 관한 원고의 귀책이나 위법은 없다고 보아야 한다. 
 (3) 또한 관급자재에 해당하는 금액에 관하여 원고는 어떠한 형태로든 그 이익을 전혀 취한 바 없으므로 이에 관하여 원고가 매출을 한 것으로 볼 수도 없다. 
 (4) 한편 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과하는 과징금이 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격을 가지고 있다고 하더라도 원칙적으로 공정거래법 상 과징금의 부과는 위반행위로 인하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위한 것이다.
 (5) 위와 같은 사정들을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 입찰 당시 원고가 소외 5 회사에게 관급자재 부분을 포함한 입찰가격을 알려주었다고 하더라도, 관급자재에 대한 원고의 매출액이 존재한다고 볼 수는 없고, 따라서 관급자재에 해당하는 금액은 관련매출액 내지 계약금액에서 제외되어야 하며, 결국 이 사건 변경계약 상의 계약금액(부가가치세 제외)을 이 사건 과징금 산정의 기초가 되는 계약금액으로 봄이 상당하다. 
 (6) 그러므로 이와 달리 이 사건 공사도급계약 상의 계약금액을 관련매출액으로 산정한 피고의 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하고 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 
 다) 기본과징금 부과율 산정의 위법 여부
 (1) 과징금 고시의 ‘부당한 공동행위에 대한 세부평가 기준표’는 2013. 6. 5. 피고 고시 제2013-2호로 개정된 과징금 고시부터 마련된 것인데, 위 과징금 고시 부칙 제2항은 "이 고시 시행일 전의 법 위반 행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에는 종전의 규정에 의한다."라고 규정하고 있으므로 위 개정일 이전에 이루어진 이 사건 공동행위에 위 세부평가 기준표가 적용되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.
 (2) 그리고 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것인데(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조), 갑 제1호증, 을 제7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 이 사건 공동행위는 공공발주공사 입찰에 참여한 사업자가 들러리 업체를 내세워 사전에 투찰가격을 정하고 입찰에 참여한 것으로서 경쟁제한적 효과가 명백하고, 이로써 입찰의 취지 자체가 몰각된 점, 원고는 소외 5 회사에게 소외 5 회사의 입찰가격을 통보함과 동시에 원고의 직원을 보내 위 입찰가격대로 투찰하였는지 확인하여 합의의 이행을 감시한 것으로 보이는 점, 이 사건 공사는 변경된 계약금액이 약 400억 원에 이르는 대형공사로서 부당이득의 우려가 크고, 국가 및 지방자치단체 재정에 미치는 영향이 지대한 점 등 이 사건 공동행위의 위반행위 내용 및 파급효과 등을 고려하여 보면, 피고가 이 사건 공동행위의 위반행위의 중대성 정도를 ‘매우 중대한 위반행위’로 보고 10%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다. 
 라) 고위 임원 가중적용의 위법 여부
 (1) 과징금 고시 Ⅳ. 3. 나. (5)는 임의적 조정과징금 가중사유의 하나로 "위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우(사업자단체 금지행위는 제외한다)"를 들면서 그 경우 과징금을 10% 이내의 범위에서 가중할 수 있도록 하고 있고, 공정거래법 제2조 제5호는 "‘임원’이라 함은 이사·대표이사·업무집행을 하는 무한책임사원·감사나 이에 준하는 자 또는 지배인 등 본점이나 지점의 영업 전반을 총괄적으로 처리할 수 있는 상업사용인을 말한다."라고 규정하고 있다. 
 (2) 또한 피고가 이 사건 처분 시 고위 임원인 원고의 소외 1 이사보가 이 사건 공동행위에 직접 관여한 사실이 인정된다며 원고에 대하여 의무적 조정과징금의 10%를 가중하였음은 앞서 본 바와 같다. 
 (3) 그런데 증인 소외 4의 증언 및 을 제16호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 이 사건 공동행위 당시 이사보의 지위에 있었고, 이 사건 공동행위가 종료된 이후에야 상무로 승진한 사실, 원고 조직 내에서 상무가 되려면 기존 근로관계를 종료한 후에 임원으로 선임되는 절차를 거쳐 임명되는데 반하여, 원고 조직에서 이사보라는 직위는 부장 중에서 연차가 쌓인 사람에게 주는 직위로서 기존의 승진제도를 통하여 임명되고 직원인 부장에 비하여 2, 3호봉 정도의 추가 임금 혜택을 받으나, 임원 임금 규정의 적용을 받지는 않은 사실 등을 인정할 수 있다. 
 (4) 피고의 위 과징금 고시 내용 및 위 인정 사실 등에 의하면, 피고는 등기부 등재 여부를 불문하고 사업자의 이사 이상의 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우 과징금을 가중할 수 있는데, 소외 1은 이 사건 공동행위 당시 원고의 이사보로서 임원이 아닌 직원에 불과함에도 불구하고 피고는 원고에 대한 임의적 조정과징금을 산정하면서 소외 1을 원고의 고위 임원으로 보아 의무적 조정과징금의 10%를 가중하고, 그에 근거하여 부과과징금을 결정하였음을 알 수 있다. 
 (5) 따라서 피고는 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하여 이 사건 과징금납부명령을 함으로써 재량권을 일탈·남용하였으므로 이 사건 과징금납부명령은 위법하다(피고는 이 사건 공동행위에 원고의 전무인 소외 2가 직접 관여하였다는 취지의 주장도 하나, 피고가 이 사건 처분 시 원고의 고위 임원인 소외 1 이사보가 이 사건 공동행위에 직접 관여하였다며 원고에 대하여 의무적 조정과징금의 10%를 가중하였음은 앞서 본 바와 같은바, 피고의 위 주장은 이 사건 처분 시의 처분 사유와 다른 내용을 주장하는 것으로서 이 사건 처분 사유와 동일성을 인정하기 어려우므로 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이기 어렵다). 
4. 결론
 그렇다면, 이 사건 과징금납부명령은 부과과징금 결정의 위법에 관한 원고의 주장에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 위법하여 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이 사건 과징금납부명령을 취소하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 생략]

판사 황병하(재판장) 유헌종 김관용