손실보상금 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 인천광역시 도시개발공사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 정태상 외 1인)
【제1심판결】 인천지방법원 2010. 5. 20. 선고 2009구합1253 판결
【변론종결】2010. 11. 4.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 2,538,895,600원 및 이에 대하여 2008. 12. 31.부터 2010. 12. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금액을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 90%는 피고가, 나머지 10%는 원고가 부담한다.
4. 제1항의 금액지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 2,748,103,850원 및 이에 대하여 2008. 12. 31.부터 제1심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금액을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2,616,188,000원 및 이에 대하여 2008. 12. 31.부터 항소심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금액을 지급하라.
【이 유】1. 재결의 경위
 가. 사업인정 및 고시
 - 인천경서국민임대주택단지 조성사업(1차, 2차)
 - 2007. 7. 4. 건설교통부 고시 제2007-267호, 2007. 11. 12. 건설교통부 고시 제2007-504호
 나. 사업시행자
 - 피고
 다. 중앙토지수용위원회의 2008. 11. 6.자 수용재결
 - 수용대상 : 별지 목록 기재 각 토지
 - 보상금액 : 5,315,446,150원
 - 수용개시일 : 2008. 12. 30.
 라. 중앙토지수용위원회의 2009. 2. 26.자 이의재결
 - 재결내용 : 보상금을 5,368,779,850원으로 증액
 - 감정평가법인 : 주식회사 삼창감정평가법인, 주식회사 하나감정평가법인(이하 
 ‘재결감정인’이라 하고, 그 감정결과를 ‘재결감정’이라 한다)
 [인정근거 : 갑 1, 2호증, 을 3호증의 3, 4]
2. 관계 법령 등
 별지 관계 법령 등과 같다.
3. 당사자의 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
⑴ 원고의 주장
 피고는 원고에게 별지 토지등 목록 기재 순번 1 내지 4 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대해서는 현실이용상황에 따라 과수원으로 평가한 정당한 보상금을 지급하고 순번 5 내지 14 토지(이하 ‘이 사건 나머지 토지’라 한다)에 대해서는 다시 적절하게 산정된 정당한 보상금을 지급할 의무가 있다.
⑵ 피고의 주장
 이 사건 토지는 구 산림법(1961. 12. 27. 법률 제881호로 제정된 것, 이하 같다)이 시행된 1962. 1. 20. 이후 위 법이 정한 허가 없이 과수원으로 불법형질변경된 것이고, 가사 위 법 시행 이전부터 과수원으로 이용되어 왔다고 하더라도 1947년경 촬영된 항공사진상 이 사건 토지 위의 나무들이 불규칙하게 식재되어 있는 점에 비추어 과수원으로 개간된 시기는 적어도 1947년 이후라 할 것인데,사유임야시업제한규칙(1933. 3. 17. 조선총독부법령 제5호 1961. 12. 27. 구 산림법 부칙 제881호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제1조,제2조에 의하면, 수고 18척 미만의 침엽수 벌채와 수고 2척 미만의 활엽수 벌채는 신고 또는 허가의 대상이었으므로, 원고가 과수원 개간 당시 적법한 신고 또는 허가를 받았다는 점에 관하여 증명하여야 함에도 아무런 증명이 없으니 이 사건 토지는 불법형질변경된 것으로 봄이 상당하다.
 나. 인정사실
 ⑴ 재결감정은 이 사건 토지는 임야로 평가하고 나머지 토지는 현황대로 평가하여 별지 토지등 목록 기재와 같이 손실보상금을 산정하였다.
 ⑵ 제1심 법원이 지정한 주식회사 대한감정평가법인 소속의 감정인소외 1(이하 ‘법원감정인’이라 하고, 그 감정결과를 ‘법원감정’이라 한다)은 ① 이 사건 토지를 과수원으로 평가한 경우의 보상금과 임야로 평가한 경우의 보상금, ② 이 사건 나머지 토지에 대한 보상금에 대한 감정을 촉탁받아 별지 토지등 목록 기재와 같이 각 손실보상금을 산정하였다.
 ⑶ 이 사건 토지는 1961년경 소유자소외 2가 임야를 개간하여 과수원으로 조성한 것으로서 그 후로도 계속하여 과수원으로 이용되었다.
 ⑸ 이 사건 토지의 일부에는 13년생 배나무가 217그루, 15년생 은행나무 2그루, 30년생 고염나무, 대추나무가 각 1그루, 30년생 배나무 462그루, 50년생 배나무 327그루, 50년생 버드나무 1그루가 심어져 있다.
 ⑹ 1966년경 촬영된 이 사건 토지에 대한 항공사진에 의하면, 나무들이 일정 간격으로 식재되어 있는 모습이 확인되고, 이 사건 토지가 개발제한구역으로 지정된 1972. 8. 25. 이후 그 이용현황이 변경된 바 없다.
 ⑺ 그러나 1947년경 촬영된 항공사진(을 4호증의 1)으로는 그 당시 이 사건 토지의 이용현황을 식별할 수 없다.
 [인정근거 : 갑 5 내지 7호증, 을 3, 4호증 가지번호 포함, 제1심 법원의 주식회사 대한감정평가법인에 대한 감정촉탁 결과, 제1심 법원의 인천광역시 서구청장에 대한 사실조회 결과]
 다. 판단
⑴ 이 사건 토지의 이용상황에 대한 평가
 ㈎「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 한다) 제70조 제2항은 “토지에 대한 보상액은 원칙적으로 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황 등은 이를 고려하지 아니한다“고 규정하고 있고,제5항의 위임을 받은그 시행규칙 제24조는 ”관계 법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한 토지(이하 ‘불법형질변경토지’라 한다)에 대하여는 토지가 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다“고 규정하고 있다. 이에 의하면 토지에 대한 보상액은 현실적인 이용상황에 의하여 산정함이 원칙이므로, 수용대상 토지의 이용상황이 일시적이라거나 불법형질변경토지라는 이유로 본래의 이용상황 또는 형질변경 당시의 이용상황에 의하여 보상액을 산정하기 위하여는 그와 같은 예외적인 보상액 산정방법의 적용을 주장하는 측에서 수용대상 토지가 불법형질변경된 토지임을 증명하여야 한다. 그리고 수용대상 토지가 불법형질변경토지에 해당한다고 인정하기 위해서는 단순히 수용대상 토지의 형질이 공부상 지목과 다르다는 점만으로는 부족하고, 수용대상 토지의 형질변경 당시 관계 법령에 의한 허가 또는 신고의무가 존재하였고 그럼에도 허가를 받거나 신고를 하지 않은 채 형질변경이 이루어졌다는 점이 증명되어야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두6939 판결 등 참조).
 ㈏ 1945년 해방 이후 군정법령 제21호 및 제헌헌법 제10장(부칙)의 제100조에 의하여 효력이 유지된 일제시대의삼림령(1911. 6. 20. 조선총독부제령 제10호, 1961. 12. 27. 법률 제881호 산림법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제2조는 보안림에서는 지방장관의 허가를 받지 아니하면 삼림의 손질이 아닌 목죽의 벌채 또는 개간을 하거나 낙엽·절지·토석·수근·초근의 채취·채굴 또는 방목을 할 수 없다고 규정하고 있고,제5조는 조선총독은제1조의 목적을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 보안림 이외의 삼림에 대하여 개간금지 또는 제한을 할 수 있다고 규정하고 있었다. 또한사유임야시업제한규칙 제1조는 사유임야에서 수고 18척(약 5.4m, 1척은 약 30.3㎝) 미만의 침엽수와 수고 2척(약 0.6m) 미만의 활엽수 벌채 행위(제1호), 수목의 생가지 채취(제2호), 경사 20도 이상의 토지에서의 화전경작 및 토석 채취(제3호), 수근 및 초근의 채취·채굴(제4호)을 금지하고 있고,제2조는제1조 제1호에 규정한 제한높이 이상의 수목을 벌채할 경우에도 관할 군수 등에게 신고하여야 하며,제3조는제1조 각호에 해당하더라도 특별한 사유가 있는 때에는 부윤, 군수의 허가를 받아 벌채, 경작 등을 할 수 있다고 규정하고 있었다. 따라서 1961. 12. 27 법률 제881호로 산림법이 제정되어 위 삼림령과 사유임야시업제한규칙이 폐지되기 전까지는 보안림에 속하지 않는 경사 20도 미만의 산림에 대해서는 원칙적으로 개간행위에 제한이 없었다.
 이후 제정된위 산림법 제8조 제1항은 공유림 또는 1단지 100정보 이상의 산림소유자는 각령의 정하는 바에 의하여 산림경영계획(이하 영림계획이라 한다)을 작성하여 서울특별시장 또는 도지사의 인가를 받아야 하고 이를 변경하거나 폐지할 때에도 또한 같다고 규정하고 있으며,제2항은제73조의 규정에 의하여 설립된 산림조합은 전항의 규정에 의한 산림을 제외하고 조합구역내의 사유림을 종합하여 각령의 정하는 바에 의하여 영림계획을 작성하여 서울특별시장 또는 도지사의 인가를 받아야 하고 이를 변경하거나 폐지할 때에도 또한 같다고 규정하고 있으며,제3항은전 2항의 규정에 의하여 인가를 받은 영림계획에 관계된 산림소유자는 그 계획의 정한 벌채, 조림 기타 시업(施業)요건에 의거하여 시업을 하여야 한다고 규정하였다. 또한제9조는 산림소유자와 입목죽을 소유, 사용 또는 수익할 수 있는 자는 입목죽의 벌채, 조림 기타 영림계획의 정한 시업을 실행하거나 실행한 때에는 농림부령의 정하는 바에 의하여 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으며,제11조는제8조 제1항 및제2항의 규정에 의한 영림계획이 결정되기 전에 산림 내에서 입목죽을 벌채하거나 산림을 개간하고자 할 때에는 각령의 정하는 바에 의하여 주무관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고,산림법 시행령(1962. 3. 22. 대통령령 제553호로 제정된 것) 제13조 제1항은법 제11조의 규정에 의하여 목죽을 벌채하거나 산림을 개간하고자 하는 자는 벌채 또는 개간할 산림의 소재와 면적 등을 기재한 신청서를 서울특별시장 또는 도지사에게 제출하여 그 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 아울러 보안림과 관련해서는제22조는 서울특별시장 또는 도지사는 전조의 규정에 의하여 고시한 보안림예정지에 대하여 각령의 정하는 바에 의하여 일정한 기간 입목죽의 벌채, 토석·수근의 채굴, 개간 기타 토지의 형질을 변경하는 행위를 금지 또는 제한할 수 있다고 규정하고,제24조 제1항은 보안림의 구역 내에서는 농림부장관의 허가를 받지 아니하고는 입목죽의 벌채, 토석·떼·수근·초근·생지·낙엽·송지·수피의 채취 또는 채굴, 가축의 방목 또는 개간 기타 토지의 형질을 변경하는 행위를 하지 못한다고 규정하였다.
 따라서 산림법 제정 이후에는그 법 제22조,제24조의 보안림이나 보안림예정지에 속하지 않는 한, ⓛ 영림계획의 대상이 되는 산림, 즉 공유림 또는 1단지 100정보 이상의 산림 또는 산림조합 구역 내의 사유림을 개간하려면, 원칙적으로 영림계획에 따라서 실행하되 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받아야 하고, 영림계획이 결정되기 전에 개간하고자 할 때에는 주무관청의 허가를 받아야 하지만, ② 영림계획의 대상이 되지 않는 1단지 100정보 미만으로서 산림조합 구역에 속하지 않는 사유림에 대해서는 그 개간에 제한이 없었다고 할 것이다(위 제정 산림법과 달리 면적 등의 제한 없이 모든 사유림에 대하여 개간에 허가를 받아야 하는 것으로 변경된 것은1970. 1. 1. 법률 제2197호로 개정된 산림법 제10조,제8조 제1항에 의한 것으로 인정된다).
 한편 토지형질변경이란 절토, 성토, 정지, 포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위로서(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조 제3호) 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요하므로(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도403 판결 등 참조), 임야에서 수목을 벌채하여 경작가능한 토지로 변경하는 행위인 개간은 토지형질변경의 한 유형에 속한다 할 것이다.
 ㈐ 앞서 본 바와 같이 임야 상태였던 이 사건 토지가 개간되어 과수원으로 이용되기 시작한 것은 1961년경이고, 구 산림법 시행일인 1961. 12. 27. 이전에는 나무의 벌채 등에 대해서는 사유임야시업제한규칙이 적용되어 수고 18척(약 5.4m, 1척은 약 30.3㎝) 미만의 침엽수를 벌채하거나 수고 2척(약 0.6m) 미만의 활엽수를 벌채하는 것은 관할관청의 허가를 받아야만 하고, 수고가 그보다 높은 나무를 벌채하기 위해서는 관할관청에 신고를 하도록 되어 있었다. 그러나 그 당시 임야의 개간행위는 보안림에 포함되거나 경사 20도 이상의 임야의 화전경작의 경우에만 지방장관, 군수 등의 허가가 필요하였으므로, 이 사건 토지가 불법형질변경된 것임을 전제로 한 보상액 산정을 주장하려면, 앞서 본 증명책임의 법리에 따라, 이 사건 토지가 보안림 또는 보안림예정지에 속하거나 경사 20도 이상의 임야의 화전경작에 해당하여 그 개간이 허가 대상이라는 점은 피고가 이를 증명할 책임이 있다. 그러나 이 사건에서는 위와 같은 사실을 인정할 수 있는 증거가 제출된 것이 아무 것도 없으므로, 결국 이 사건 토지가 불법적으로 형질변경된 것이라고 하여 개간 이전 임야 상태를 기준으로 보상액을 평가하여야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다(개간 과정에서 나무의 벌채가 수반되고 벌채에 필요한 허가나 신고가 없었다고 하더라도 벌채만으로는 절토, 성토, 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 형질변경이 된 것이라고 할 수는 없다).
⑵ 정당한 보상액
 결국 이 사건 토지는 보상액 산정의 원칙에 따라 가격시점의 현실적 이용상황인 과수원을 기준으로 평가하여야 할 것이므로, 재결감정과 제1심 감정 중 이 사건 토지를 임야로 보고 평가한 부분은 위법하다 할 것이니 이 법원은 제1심 감정 중 이 사건 토지를 이용상황에 따라 과수원으로 평가한 부분을 채택하고, 이 사건 나머지 토지에 관해서도 품등비교를 보다 적절히 한 것으로 인정되는 제1심 법원감정을 채택하기로 한다.
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지에 대한 별지 토지등 목록 기재 법원감정액과 재결감정액의 차액 2,670,811,450원(= 8,039,591,300원 － 5,368,779,850원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 수용개시일 다음날인 2008. 12. 31.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2010. 12. 9.까지(다만, 제1심에서 인용된 131,915,850원에 대해서는 제1심 판결선고일인 2010. 5. 20.까지)는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하다. 이에 원고의 항소를 일부 받아들여 추가로 인정된 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 박병대(재판장) 이주헌 이언학