부정당업자제재처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.04.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 한진중공업 (소송대리인 변호사 주한일 외 1인)
【피고, 피항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 김준엽)
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 7. 1. 선고 2010구합4958 판결
【변론종결】2011. 3. 23.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2010. 4. 13. 원고에게 한 부정당업자 제재 처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용 부분
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유 중 ‘1. 처분 경위 2. 주장 및 판단 가. 원고 주장, 나. 관계 법령(2쪽 4째 줄부터 4쪽 11째 줄)’까지는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.
〈고쳐 쓰는 부분〉
 ○ 3쪽 11～12째 줄 ‘2)항’을 다음과 같이 고친다.
 【 피고가 이 사건 처분 근거로 들고 있는 계약사무규칙 제15조 제1항은 「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 ‘공공기관법’이라 한다) 제39조 제3항이 위임한 범위를 벗어나 효력이 없으며, 원고 현장 소장인 소외 2가 피고 현장 감독관인 소외 1에게 200만 원을 교부하였다는 사정만으로 원고가 공공기관법 제39조 제2항이 정한 ‘계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자’에 해당하지 않는다.】
 ○ 별지 ‘관계 법령’을 이 판결 말미 ‘관계 법령’으로 바꾼다. 
2. 판단
가. 부정당업자 입찰 참가 자격 제한 조치 관련 법령 내용과 형식 비교
 1) 공기업 등이 행하는 부정당업자 입찰 참가 자격 제한 조치 관련 법령
공공기관법 제39조 제2항은, 공기업·준정부기관(이하 ‘공기업 등’이라 한다)은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰 참가 자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 공기업 등이 행하는 계약은 일반 경쟁 입찰 방식 원칙에 따라 일정 요건을 갖춘 자는 제한 없이 입찰에 참여할 수 있도록 하고 있으므로, 위 조항은「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라 한다)에서 정한 부정당업자 입찰 참가 자격 제한 제도를 참조하여 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람 등에 대하여 공기업 등이 일정기간 입찰 참가 자격을 제한하는 처분을 할 수 있도록 한 것이다. 그 목적은 부정당업자가 공기업 등 계약에 관여함에 따라 여러 가지 공적 폐해가 발생할 우려가 있는 경우를 방지하고 계약 공정성을 확보하며 동시에 공기업 등이 추구하는 공적 목표를 달성하기 위하여 계약이 충실하게 이행되는 것을 확보하기 위한 것이다(헌법재판소 2005. 4. 28. 선고 2003헌바40 결정 참조).
공공기관법 제39조 제3항은, 제2항의 규정에 따른 입찰 참가 자격 제한 기준 등에 관하여 필요한 사항을 기획재정부령인 계약사무규칙에 위임하고 있다. 이에 따라 계약사무규칙 제15조 제1항은, 기관장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자로서 「국가계약법 시행령」제76조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당되는 계약 상대자 또는 입찰 참가자(계약상대자 또는 입찰참가자의 대리인, 지배인, 그 밖의 사용인을 포함한다)에 대하여는 1개월 이상 2년 이하 범위에서 입찰 참가 자격을 제한하여야 한다고 규정하고, 제2항은 제1항에 따른 입찰 참가 자격 제한에 관한 기간, 제한 기간 가감, 그 밖에 필요한 사항은 「국가계약법 시행규칙」 제76조에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있다.
 정부투자기관이 하는 입찰 참가 자격 제한 조치는 당초 재정경제원장관 고시인 구 「정부투자기관 회계규정」(1999. 10. 21. 폐지)에 규정되어 있다가 구 「정부투자기관 관리기본법」이 1999. 2. 5. 법률 제5821호로 개정되면서 동법 제20조 제2항에서 투자기관은 계약을 체결하면서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여는 일정기간 입찰 참가 자격을 제한할 수 있다는 규정이 신설되어 비로소 법률적 근거를 마련하게 된 이래 이를 대체한 현행 공공기관법에까지 비슷한 취지인 조항이 이어지게 되었다. 구 「정부투자기관 관리기본법」개정은, 당시 대법원이 일관하여 구「정부투자기관 회계규정」에 따른 제재 처분은 행정소송 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 상대방을 정부투자기관이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻인 사법상 효력을 가지는 통지행위에 불과하다고 판시(대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정 등 참조)하자 정부투자기관이 하는 입찰 참가 자격 제한 조치를 정당화하고 구속력을 확보하기 위하여 이루어진 것이다.
 2) 각 중앙관서의 장이 행하는 부정당업자 입찰 참가 자격 제한 조치 관련 법령
국가계약법 제27조 제1항은 각 중앙관서장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 2년 이내 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰 참가 자격을 제한하여야 한다고 규정하고, 동법 시행령 제76조 제2항은 각 중앙관서장은 다음 각 호 어느 하나에 해당하는 계약상대자 또는 입찰자(계약상대자 또는 입찰자의 대리인·지배인 기타 사용인을 포함한다)에 대하여는 법 제27조의 규정에 의하여 당해 사실이 있은 후 지체 없이 1월 이상 2년 이하 범위 내에서 입찰 참가 자격을 제한하여야 한다고 규정하면서 그 중 제10호에서 입찰·낙찰 또는 계약 체결·이행과 관련하여 관계공무원(괄호 안 내용은 생략)에게 뇌물을 준 자를 열거하고 있다.
나. 공공기관법 제39조 제2항을 해석·적용함에 있어서 계약사무규칙 제15조 제1항이 구속력을 가지는지 여부
 1) 피고는 공공기관법 제39조 제2항이 정한 ‘계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백할 것’은 부정당업자 입찰 참가 제한 조치에 필요한 별도 요건이 아니라 그 목적이 ‘계약의 적정한 이행’에 있다는 것을 규정한 것일 뿐이고, ‘계약의 적절한 이행을 해칠 것이 명백한 경우’를 유형화 한 것이 계약사무규칙 제15조 제1항에 의하여 준용되는 국가계약법 시행령 제76조 제1항 각 호에서 정한 사유들이므로, 위 각 호 중 어느 하나에 해당하면 곧바로 ‘계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 경우‘가 된다고 주장한다.
 2) 공공기관법 제39조 제2항은, “공기업·준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다”고 규정하고 있어, ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람 등’에 해당하는 것이 입찰 참가 자격을 제한할 수 있는 요건임이 명백하고, 따로 법률에서 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람 등’을 정하는 요건을 명령이나 규칙 등에 위임하고 있지 않다. 제39조 제3항(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)에서 “제2항의 규정에 따른 … 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다”고 규정하고 있으나, 이 조항은 그 문언에 비추어 보더라도 법률에서 정하고 있는 입찰 참가 제한을 할 수 있는 요건인 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’는 사유를 구체적으로 정할 수 있게 위임하는 규정이 아니다.
계약사무규칙 제15조 제1항에 의하여 준용되는 국가계약법 시행령 제76조 제1항 각 호 사유가 ‘계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 경우’를 유형화한 것이라 하여도 이는 행정청이 따라야 할 내부 사무처리 지침 성격을 가질 뿐 국가계약법 시행령 제76조 제1항 각 호에 해당하면 무조건 ‘계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 경우’라고 보아야 하는 대외적 구속력을 가지지는 않는다.
 3) 설령 공공기관법 제39조 제3항이 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’는 사유를 구체적으로 정할 수 있게 위임하는 규정이라 하여도 이에 따른 계약사무규칙 제15조 제1항은 다음과 같은 점에 비추어 위임 범위를 벗어나므로 그 범위에서는 구속력이 없다. 
 행정규칙인 부령이나 고시가 법령이 한 수권에 의하여 법령을 보충하는 사항을 정하고 있다 하더라도 그 규정 내용이 법령이 위임한 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결 등 참조). 부정당업자 입찰 참가자격 제한 조치 관련 법령 비교에서 확인된 바와 같이 국가계약법에서는 계약의 적정한 이행을 해칠 ‘염려가 있거나’ 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰 참가 자격을 ‘제한하여야 한다’고 규정하고 있는 반면, 공공기관법에서는 ‘계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’고 판단되는 자에 대하여 입찰 참가 자격을 ‘제한할 수 있다’고 하면서 입찰 참가 자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다고 규정하고 있다. 이를 종합하여 보면 우리 입법자들은 공기업 등이 가지는 공공성과 특수성을 고려하여 공기업 등이 행하는 계약에 관하여 국가계약법을 참조한 부정당업자 입찰 참가 제한 제도를 도입하면서도 또 다른 특성인 사경제 활동 주체로서 갖는 기업성에 주목하여 일반 경쟁 입찰 방식이라는 계약 원칙을 최대한 보장하기 위하여 공기업 등이 행하는 입찰 참가 자격 제한 조치에 대하여는 단순히 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 차원을 넘어 이를 해할 것이 명백하다고 판단되는 경우에 한하여 재량적으로 참가 자격 제한 여부를 선택할 수 있도록 하고 있다. 공공기관법 위임에 따라 공기업 등이 행하는 부정당업자 입찰 참가 제한 조치 요건을 구체화하면서 위와 같은 입법적 결단에 따른 법률 규정 차이를 무시한 채 단순히 국가계약법령에서 정한 요건을 그대로 답습하여 계약의 적정한 이행을 해칠 우려(염려)가 있는 경우에 관하여 규정한 국가계약법 시행령 제76조 제1항 각 호 소정 사유에 해당하기만 하면 반드시 입찰 참가 자격을 제한해야만 하도록 규정하고 있는 계약사무규칙 제15조 제1항 중 입찰 참가 자격 제한 요건 관련 조항은 공공기관법 제39조 제3항에 의하여 기획재정부령으로 정하도록 위임된 사항을 벗어난다.
다. 공공기관법 제39조 제2항 해당 여부
 1) 계약사무규칙 제15조 제1항이 정한 입찰 참가 자격 제한 요건(이 사건에서는 위 조항에 의하여 준용되는 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제10호가 정하는 ‘계약 이행과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물을 준 자’라는 요건)에 구속력을 인정할 수 없다면, 원고 현장 소장인 소외 2가 피고 현장 감독관인 소외 1에게 200만 원을 교부한 것과 관련하여 원고를 공공기관법 제39조 제2항이 정한 ‘계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자’로 인정할 수 있는지 판단하여야 한다. 이를 위하여는 부정당업자 입찰 참가 자격 제한 제도 목적 등과 함께 당사자들 간 관계, 금전 지급 경위, 지급된 금액 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 
 2) 갑 제2, 3, 4, 6, 12 내지 19호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 1, 원심 증인 소외 2, 3의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가) 원고는 전체 임직원이 1,400여 명에 달하고, 건설 부분의 경우 시공능력평가 국내 14위, 최근 3년 간 연 평균 수주액 약 1조 7,400억 원(국내 공공 공사 비율은 약 65%)에 달하는 기업이다. 이 사건 공사 전체 계약금액은 약 118억 원이고, 그 중 원고 지분(42%) 해당 금액은 약 49억 원이다.
 나) 소외 2는 1993. 6. 1. 원고에 입사한 아래 각종 공사 현장에서 근무하다 2007. 6. 15. 처음으로 현장 소장직을 맡아 이 사건 공사 현장 관리 총괄책임자로 근무하였고, 소외 1은 2006. 12. 22.부터 이 사건 공사 현장 감독관으로 근무하다 2007. 11. 1. 대리에서 과장으로 승진하였다. 
 다) 소외 2는 이 사건 공사 과정에서 소외 1을 처음 알게 되었는데, 소외 1로부터 ‘현장에 소외 1이 아는 업체가 들어가 일할 수 있게 해 달라’는 등 많은 요구를 받았으나 거절하는 바람에 소외 1과 사이가 좋지 않았다.
 라) 소외 1은 직·간접적으로 소외 2에게 수차례에 걸쳐 금품 등을 요구하였다. 그러나 본사에서 혼자 나와 있던 소외 2는 현장 관리비에 여유가 없어 소외 1이 한 요구를 들어주지 못하던 중 2007. 10. 12.과 같은 달 31. 소외 1에게 ‘원활한 공사 진행을 할 수 있도록 해 주고, 나무 식재 문제로 본사에 오가지 않도록 잘 봐 달라’는 취지인 부탁과 함께 각 100만 원씩 합계 200만 원을 교부하였다.
 마) 소외 2는 소외 1에게 200만 원을 준 것과 관련하여 2009. 8. 25. 배임수재죄로 기소유예 처분을 받았다. 소외 1은 이에 따른 배임수재 및 다른 시공 업체 대표인 소외 4로부터 7회에 걸쳐 합계 1천만 원 상당인 뇌물을 수수한 데 따른 뇌물수수죄 등으로 2009. 12. 4. 서울중앙지방법원에서 유죄 판결(징역 8월에 집행유예 2년)을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.
 바) 원고는 2008. 5. 31. 이 사건 공사를 모두 마치고 피고로부터 준공 검사를 받은 후 2008. 7. 15. 약정 준공금을 모두 지급받았다. 원고는 1937년 설립 이래 현재까지 부정당업자 입찰 참가 제한 조치를 받은 전력이 없다.
 3) 원고 직원으로 이 사건 공사 현장 소장인 소외 2는 피고 직원으로 현장 감독관인 소외 1에게 공사 관련 부탁과 함께 2회에 걸쳐 200만 원을 교부하였다. 그러나 이 사건 계약이 원고 전체 매출액에서 차지하는 비중이 미미한 점, 소외 2가 소외 1 요구에 따라 수동적으로 금전을 지급하게 되었고, 그 액수 또한 200만 원에 불과한 점, 금전을 지급한 취지도 원활하게 공사 진행을 하게 해 달라는 것과 나무 식재 문제로 본사에 오가지 않도록 해 달라는 것으로 계약의 적정한 이행과 관계가 없거나 소외 2 개인의 사적인 부탁일 뿐인 점, 이 사건 공사가 모두 이행되어 별 문제 없이 준공 검사를 마친 점, 원고가 과거 부정당업자 입찰 참가 제한 조치를 받은 전력이 없는 점 등에 비추어 보면, 소외 2가 한 금전 수수 행위로 인하여 원고가 이 사건 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 법인으로 판명되었다고 인정하기 부족하다.
3. 결론
 이 사건 처분은 위법하다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 제1심 판결을 취소하고 원고 청구를 인용한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 김문석(재판장) 황문섭 김동현