소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 보목건설소송대리인 변호사 오창수
【피고, 피상고인】 시흥시 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】 수원지방법원 1994.10.21. 선고 93나12296 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제4점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 시흥시 신천동 109의 40 답 174㎡는 피고가 1990.5.10.경 입안, 확정한 토지구획정리사업지구 내에 있는 토지인데, 소외 1, 소외 2가 같은 해 6.경 위 토지상에 지하 1층, 지상 3층의 다세대주택 1동의 건축허가를 신청하자, 피고는 같은 해 6.13. 위 소외인들에게 위 다세대주택의 건축허가를 하면서 그 토지가 위 입안, 확정된 토지구획정리사업지구내에 위치하고 있어서 장차 피고 시가 토지구획정리사업을 시행할 경우 위 토지에 대한 환지가 위 토지면적보다 적게 되어 다세대주택 소유자들이 적어도 그 소유토지의 30% 정도 상당금액을 환지청산금으로 사업시행자에게 납부하여야 하는 결과를 초래할 것이 예상되므로 위 소외인들과 다세대주택 피분양자들 사이의 이해관계를 조정할 목적으로 허가조건 제20항에 위 소외인들이 위 다세대주택의 준공시까지 위 토지의 30% 상당 부분에 관하여 피고 시장 명의의 소유권이전등기를 마쳐 위 청산금에 상당한 토지를 선납하고 준공신고서 제출시 위 소유권이전등기가 마쳐진 등기부등본을 소요서류로 첨부하여야 한다는 내용의 부담을 붙인 사실, 위 소외인들은 위 허가를 받은 날 허가조건을 엄수하겠다는 각서를 제출하였고 그 후 위 다세대주택을 신축, 완공한 다음, 1991.4.경 위 건축허가에 따른 부담부분은 법령에 전혀 근거가 없는 위법한 행정처분이라는 이유로 이를 이행하지 아니하고 피고에게 준공신고를 하였으나 피고는 위 소외인들이 위 부담을 이행하지 아니하였다 하여 준공신고를 수리하지 아니한 사실, 이에 위 소외인들은 1991.10.30. 피고에게 위 다세대주택의 부지인 위 답 174㎡의 30% 시가 상당인, 위 소외인들의 위 건축허가 신청절차를 대행한 소외 3이 대표이사로 있는 원고 회사 소유의 시흥시 (주소 생략) 도로 504㎡에 대한 610.45분의 179.5 지분 중 106지분을 기부채납하기로 하고 위 도로지분에 관하여 같은 해 10.31. 증여를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 그 후 피고는 같은 해 11.1. 위 다세대주택의 준공신고를 수리하고 같은 달 4. 위 소외인들에게 준공검사필증을 교부한 사실, 그 무렵 위 소외인들은 위 다세대주택을 모두 다른 소외인들에게 분양하여 그 소유권이전등기까지 경료하여 주었는데 그 분양계약에는 분양자는 다세대주택의 건물 및 대지 분양면적에 관하여 재산권의 보전을 책임진다는 내용이 포함되어 있는 사실, 한편 위 다세대주택의 토지를 포함한 시흥시 신천동 일대 526,743㎡에 대한 토지구획정리사업은 반월도시계획과 병행하여 1990.10.12. 건설부고시 제658호로 결정, 고시되었다가 1992.3.26. 경기도지사에 의하여 그 사업시행계획이 인가된 후 착공되어 사업이 진행되고 있는 중으로서 1993년경 환지계획 인가신청이 되었는데 위 환지계획에 의한 위 토지구획정리사업지구내의 평균감보율은 41.2% 가량인 사실 등을 인정하고 있는바, 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 상고이유에서 지적하는 부분에 관한 원심의 사실인정은 옳게 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 상고이유 제1점, 제3점에 대하여,
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 다음과 같은 주장, 즉, 피고가 위 소외인들에 대하여 위 건축허가를 함에 있어서 붙인 위 허가조건 제20항의 부담부분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이고 따라서 피고가 이 무효의 부관에 기하여 이 사건 부동산의 지분을 증여받음으로써 법률상 원인없이 이득을 얻고 원고에게 손해를 가하였다고 할 것이므로 피고는 부당이득반환의무로서 위 지분에 관하여 피고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다는 주장에 대하여, 토지구획정리사업에 있어서의 청산금의 성격과 위 인정사실 및 기타 관계 사정을 종합하여 위 건축허가는 청산금을 부과하더라도 건축을 하여 분양함으로써 이익을 남기게 되는 위 소외인들의 경제적인 이익추구의 동기와 대지의 효용증진, 공공시설의 정비, 도시의 건전한 발전이라는 행정목적이 공통분모를 갖는 상태에서 이루어진 것이고, 부담 자체만으로 보면 상호간의 사경제적 약정에 지나지 아니하는 성질을 가지고 있는 점을 간취할 수 있어서 위 부관의 하자는 오직 시간적 선행성이 문제일 뿐 나머지 점에서는 법적 근거가 없다거나 지나치게 행정목적만을 추구한 나머지 위 소외인들에게 지나친 부담을 주었다고 볼 수 없는 것으로 보여지므로 그 하자가 중대하고 명백하여 행정행위 자체를 무효화시키는 것으로 판단되지 아니하고, 더구나 이제 위 사업시행이 진행됨으로 인하여 위 부관이 가지고 있는 하자는 치유되었다고 할 수 있을지언정 하자가 아직도 존재한다고 할 수 없다고 하여, 위 부담이 무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 그 이유가 없다고 판단하였다. 
 (2). 그러나. 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이며(대법원 1988.4.27. 선고 87누1106 판결; 1990.10.10. 선고 89누4673 판결; 1993.7.27. 선고 92누13998 판결 등 참조), 건축법 소정의 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로, 법률상의 근거없이 그 신청이 관계법규에서 정한 제한에 배치되는지의 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 1989.6.27. 선고 88누7767 판결; 1992.12.11. 선고 92누3038 판결 등 참조) 고 하는 것이 이 법원의 확립된 견해인바, 이 사건 허가조건 제20항은 부관을 붙일 수 없는 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가에 붙인 부담이거나 또는 법령상 아무런 근거가 없는 부관이어서 무효라고 할 것이고, 따라서 원심이 그 판시이유에서 위 허가조건이 무효가 아니라고 판단한 데에는 건축허가의 성질 및 부관의 가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 
그리고 토지구획정리사업법에 의한 청산금의 징수, 교부는 권리면적과 현실적인 환지면적과의 과부족으로 인하여 생기는 토지소유자 사이의 경제적 이익의 불균형을 공평하게 조절하기 위한 것이므로 청산금 징수, 교부의 대상은 원칙적으로 환지처분공고 당시의 등기부상의 토지소유자라고 할 것인바(대법원 1989.11.10. 선고 88누9923 판결 등 참조), 원심이 이와 달리 피고가 건축허가를 받은 위 소외인들로부터 청산금 상당액을 교부받으려는 목적으로 위 허가조건을 붙인 것이 오직 시간적 선행성의 문제일 뿐이라고 판단한 데에는 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 
따라서 이 점을 지적하는 범위 내에서 위 각 상고논지는 우선 그 이유가 있다고 할 것이다. 
 (3). 그러나. 한편, 이 사건 허가조건이 무효라고 하더라도 그 부관 및 본체인 건축허가 자체의 효력이 문제됨은 별론으로 하고, 원고가 그 소유인 이 사건 토지지분을 피고에게 기부채납함에 있어 위 허가조건은 증여의사표시를 하게 된 하나의 동기 내지 연유에 불과한 것이고, 기록에 의하면, 원고는 이 사건 건축허가를 받은 토지의 일부를 반드시 허가관청에 기부채납하여야 한다는 법령상의 근거규정이 없음에도 불구하고 위 허가조건 제20항의 내용에 따라 이 사건 토지지분을 기부채납하여야만 위 소외인들이 시공한 건축물의 준공검사가 나오는 것으로 믿고 이 사건 증여계약을 체결하여 피고 시 앞으로 이 사건 토지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다는 것이므로 이는 일종의 동기의 착오라고 할 것이고, 그 허가조건상의 하자가 원고의 증여의사표시 자체에 직접 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이므로, 따라서 이를 이유로 하여 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없다고 할 것이다. 
그렇다면, 이 사건 허가조건에 따른 원고의 증여계약 역시 당연무효임을 전제로 한 원고의 주장은 결국 그 이유 없음에 돌아가고, 따라서 원심이 원고의 이 사건 청구를 배척한 조치는 결과에 있어 정당하므로 논지는 모두 받아들일 수 없다. 
 3. 상고이유 제2점에 대하여,
 피고 시가 이 사건 토지구획정리사업지구 내에서 건축허가를 함에 있어 단독주택이나 점포, 사무실 등의 경우와는 달리 다세대주택 등 공동주택의 경우에만 그 건축주들에게 허가신청 면적의 30%를 기부채납하도록 하여 환지청산금 선납부담을 허가조건으로 한 것이 헌법 제23조 제1항(재산권의 보장), 제10조(평등의 원칙)에 위배된다는 소론 주장은 당심에서 새로이 하는 주장으로 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

가. 기속행위나 기속적 재량행위에 붙인 부관의 효력
나. 건축허가권자가 관계 법령에서 정하는 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수 있는지 여부
다. 건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 한 허가조건의 효력
라. 무효인 건축허가조건을 유효한 것으로 믿고 토지를 증여하였더라도이는 동기의 착오에 불과하여 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다고한 사례

가. 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다. 
나. 건축법 소정의 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로, 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지의 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사 결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다. 
다. 건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 하는 내용의 허가조건은 부관을 붙일 수 없는 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가에 붙인부담이거나 또는 법령상 아무런 근거가 없는 부관이어서 무효이다. 
라. "다"항의 허가조건이 무효라고 하더라도 그 부관 및 본체인 건축허가 자체의 효력이 문제됨은 별론으로 하고, 허가신청대행자가 그 소유인 토지를 허가관청에게 기부채납함에 있어 위 허가조건은 증여의사표시를 하게 된 하나의 동기 내지 연유에 불과한 것이고, 위 허가신청대행자가 건축허가를 받은토지의 일부를 반드시 허가관청에 기부채납하여야 한다는 법령상의 근거규정이 없음에도 불구하고 위 허가조건의 내용에 따라 위 토지를 기부채납하여야만 허가신청인들이 시공한 건축물의 준공검사가 나오는 것으로 믿고 증여계약을 체결하여 허가관청인 시 앞으로 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다면 이는 일종의 동기의 착오로서 그 허가조건상의 하자가 허가신청대행자의 증여의사표시 자체에 직접 영향을 미치는 것은 아니므로, 이를 이유로 하여 위 시 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없다고 한 사례.