사기·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임규오
【원심판결】 서울형사지방법원 1983.5.6 선고 81노5046 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 본인의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 (1) 1심 공동피고인과 공모하여 그 판시와 같이 원래 위 제1심 공동피고인의 망 조부 공소외 1의 소유였으나 현재는 공소외 2 등이 소유경작하는 1심판결 첨부 별지 제1목록기재 부동산에 대하여 그 등기부등이 6.25때 멸실된 후 회복등기가 되어 있지 않음을 기화로 그 판시 일시경 서울지방법원 의정부지원에 위 제1심 공동피고인을 상대로 피고인이 위 각 토지의 2/10지분을 매수하였음을 원인으로 한 지분이전등기 청구소송을 제기하고 위 제1심 공동피고인은 고의로 재판기일에 불출석함으로써 그 정을 모르는 법원을 기망하여 그 청구가 진실한 것으로 오신한 법원으로 하여금 의제자백에 의한 승소판결을 선고하게 하여 그 판결이 확정됨으로써 위 부동산을 편취한 사실, (2) 그 판시 일시경 포천등기소에 위 판결에 기하여 위 토지에 대한 위 제1심 공동피고인 명의의 소유권보존등기와 피고인 명의의 지분이전등기를 신청하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 공정증서원본인 등기부에 신청내용대로의 불실의 기재를 하게 하고 그 등기부를 등기소에 비치케 하여 이를 행사한 사실 및 (3) 서울민사지방법원에 원고 제1심 공동피고인 명의로 공소외 3 등 6인을 상대로 동인들 명의의 소유권보존등기 및 이전등기가 마쳐진 위 별지 제2,3목록기재 부동산에 대하여 위 부동산은 위 제1심 공동피고인의 소유라는 이유로 위 각 등기의 말소를 구하는 허위내용의 솟장을 제출함으로써 법원을 기망하여 위 부동산을 편취코자 하였으나 위 공소외인들이 응소하자 승소가망이 없다고 생각하여 그 소를 취하함으로써 미수에 그친 사실을 각각 인정한 후, 위 (1)사실은 사기죄로, 위 (2)사실은 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄로, 위 (3)사실은 사기미수죄로 각각 의율처단하고 있다.
 2. 그러나 먼저 위 (1)의 사기사실에 관하여 보건대, 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 위 제1심 공동피고인과 공모하여 위 제1심 공동피고인을 상대로 제소하고 위 제1심 공동피고인은 일부러 변론기일에 불출석함으로써 의제자백의 판결을 받은 것이라면 위 판결에 기한 지분이전등기는 소송 상대방인 위 제1심 공동피고인의 의사에 부합한 것으로서 동인으로부터 위 부동산을 편취한 것이라고 볼 수는 없을 것이다.
위 부동산의 진정한 소유권이 원심확정과 같이 공소외 5 등에게 있다고 하더라도 피고인과 위 제1심 공동피고인 사이의 소송의 판결에 기하여 피고인이 위 공소외인들로부터 위 부동산의 소유권 또는 지분권을 이전받은 것은 아니므로 위 공소외인들로부터 위 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없음이 분명하다.
 결국 위 (1)사실은 사기죄를 구성하지 않음이 명백하므로 이 점에 관한 1심판단은 소송사기의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 다음에 위 (2)의 공정증서원본불실기재 및 행사사실에 관하여 보건대, 피고인은 경찰조사 이래 원심법정에 이르기까지 위 별지목록기재 부동산은 구 토지대장상 위 제1심 공동피고인의 망 조부 공소외 1의 명의로 등재되어 있어서 위 제1심 공동피고인이 상속받은 부동산으로 알고 있었다고 불실기재 및 행사의 범의를 극구 부인하고 있는바, 수사기록과 공판기록에 편철된 구 토지대장등본 기재를 보면, 위 별지 제1목록기재 (1) 내지 (22)번 부동산은 1965.3.31 복구된 구 토지대장상 소유자 명의가 위 제1심 공동피고인의 망 조부 공소외 1 명의로 등재된 토지이거나 또는 이로부터 분할된 토지인 사실이 인정되므로 특단의 사정이 없는 한 위 각 토지대장에 의하여 위 각 부동산이 위 제1심 공동피고인 소유의 상속재산인 것으로 인식하였다는 피고인의 변소에 수긍이 가며, 위 각 부동산의 소유권을 주장하고 있는 공소외 5 등의 진술기재등 1심이 채용한 증거만으로는 피고인이 위 각 부동산이 위 제1심 공동피고인의 소유가 아님을 알았다고 인정할만한 자료가 되지 못한다고 할 것이다.
 그리고 위 별지 제1목록기재 (23) 내지 (27)번 부동산은 기록상 구 토지대장이 현출되어 있지 않으므로, 그 구 토지대장기재를 조사하여 피고인의 위 변소가 합당한 것인지의 여부를 가려보았어야 할 것이다.
 결국 원심판결은 증거가치의 판단을 그르치거나 심리미진으로 증거없이 피고인의 범의를 인정한 위법이 있으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 4. 끝으로 위 (3)의 사기미수사실에 관하여 보건대,
피고인이 위 별지 제2,3목록기재 부동산에 대하여 소유권보존등기 및 이전등기를 경료한 공소외 3 등을 상대로 원고 제1심 공동피고인 명의로 그 등기의 원인무효를 주장하여 말소등기 청구소송을 제기한 이 사건에 있어서, 가사 원고 제1심 공동피고인이 승소한다고 가정하더라도 등기명의인들의 등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고 제1심 공동피고인이 위 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없을 것이니, 위와 같은 말소등기 청구소송의 제기만으로는 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없음이 명백하다(1981.12.8 선고 81도1451 판결 참조) 위 견해와 달리 피고인의 위 제소행위를 사기미수죄로 의율한 1심조치에는 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없다.
 5. 결국 위에서 지적한 바와 같은 1심판결의 위법을 간과한 원심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소하여 의제자백의 판결을 받아 이에 기해 부동산의 지분이전등기를 한 소위는 소송 상대방의 의견에 부합한 것으로서 동인으로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 수 없고 또 그 부동산의 진정한 소유자가 따로 있다 하더라도 피고인이 공모에 의한 의제자백 판결에 기하여 그 진정한 소유자로부터 소유권을 이전받은 것이 아니므로 소유자로부터 위 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없다.
나. 피고인이 그 자신이 아닌 타인명의로 등기명의인들을 상대로 그들 명의의 소유권보존등기 및 이전등기의 말소등기소송을 제기한 경우, 가사 그 타인이 승소한다고 가정하더라도 등기명의인들의 등기가 말소될 뿐이고 이로써 그 타인이 위 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없을 것이니 위와 같은 말소등기청구소송의 제기만으로는 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.