업무정지처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2008.10.31 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
4. 제1심판결 주문 제3항의 업무정지처분 집행정지부분을 취소한다.
【이유】

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑2호증, 갑3호증, 갑4호증, 갑7호증의 1, 2, 을1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 부산 서구암남동 342-3에서 ‘현대 공인중개사’를 운영하고 있는 공인중개사로서, 2005. 2. 말경이선귀(1941. 11. 7.생)로부터이선귀소유인 부산 서구암남동 43-23대 303㎡ 및 그 지상 주택(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 매도해 달라는 의뢰를 받았다.
나. 그런데 원고는,이선귀가 2005. 7. 6. 원고에게 이 사건 부동산을 1억 5,000만 원에 매도한다는 내용의 검인계약서를 작성한 다음, 이를 근거서류로 하여 2005. 7. 7. 이 사건 부동산에 관하여 2005. 7. 6.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 원고 앞으로 마쳤다.
다. 피고는 2005. 11. 17. 원고에 대하여, 원고가 2005. 7. 6. 중개의뢰인인이선귀와 직접 매매계약을 체결함으로써 중개의뢰인과 직접거래 행위를 금지하는부동산중개업법 제15조 제5호를 위반하였다는 이유로, 6개월(2005. 11. 25.부터 2006. 5. 24.까지)의 업무정지를 명하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 관계 법령

별지 기재와 같다.
3. 처분의 적법 여부

가. 앞서 본 바와 같이, 공인중개사인 원고가이선귀로부터 이 사건 부동산을 매도해 달라는 의뢰를 받고, 2005. 7. 7. 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 이상, 다른 특별한 사정이 없는 한, 원고는 중개의뢰인과의 직접거래 행위를 금지하는부동산중개업법 제15조 제5호를 위반하였다고 할 것이다.
나. (1) 이에 대하여 원고는,이선귀로부터 이 사건 부동산을 매수한 사람은안동칠인데, 원고가안동칠에게 부동산 매수자금을 빌려 주고 이를 담보하기 위하여이선귀의 양해하에 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐, 원고가이선귀와 직접 매매계약을 체결한 것이 아니므로, 이 사건 처분은 처분사유가 없어 위법하다고 주장한다.
살피건대, 갑5호증, 갑9호증의 1, 2, 갑13호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ①안동칠은 2005. 5. 3.이선귀와 이 사건 부동산에 관하여 매매계약서를 작성하였는데, 그 계약서에 의하면안동칠이이선귀로부터 이 사건 부동산을 1억 5,000만 원에 매수하되, 계약금 2,100만 원은 계약 당일, 중도금 2,000만 원은 2005. 5. 20.까지, 잔금 1억 900만 원은 2005. 6. 30.까지 지급하고, 잔금 중 5,000만 원은 이 사건 부동산에 관한 전세금반환채무를 매수인이 승계하는 것으로 매매대금의 지급에 갈음하기로 한 사실, ② 이 사건 부동산에 관하여 2005. 7. 7. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후, 2005. 9. 30.안동칠의 아들인안호성앞으로 2005. 9. 29.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌고, 그 후 이 사건 소제기(2005. 11. 28.) 이후인 2006. 1. 20.안호성앞으로 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실, ③이선귀가 중개의뢰인과 직접 거래를 하여 부동산중개업법을 위반하였다는 내용 등으로 원고를 수사기관에 고발하였으나, 원고는 2006. 2. 6. 부산지방검찰청으로부터 무혐의처분을 받은 사실이 인정되나, 위 인정사실만으로는 이 사건 부동산의 실제 매수자가안동칠이고, 원고가안동칠에 대한 대여금의 담보목적으로이선귀의 양해하에 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 것이라고 보기는 어렵고, 원고의 위 주장에 부합하는 갑6호증, 갑8호증, 갑9호증의 3, 4(일부), 5, 갑14호증, 갑15호증, 갑16호증(원고 및안동칠진술부분), 갑32호증의 1, 2의 각 기재 및 제1심증인공영자,이용임의 각 일부증언은 아래 인정사실에 비추어 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
오히려, 갑6호증, 갑9호증의 4(일부), 갑16호증(이선귀진술부분), 갑17호증의 1, 2, 갑18호증, 갑19호증의 1, 을2호증의 1, 2, 을3호증, 을7호증의 1, 2, 을8호증, 을9호증의 1, 을10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 부동산이 포함된 지역을 재개발한다는 내용이 포함된 도시주거환경정비계획이도시 및 주거환경 정비법 제3조및같은 법 시행령 제9조 제1항에 따라 2005. 4. 22. 부산광역시 인터넷 홈페이지에, 2005. 4. 27. 부산시보에 공람공고되었고, 2005. 9. 21. 위 기본계획이 고시된 사실, ② 위 공람공고에 대하여,임완수는2005. 5. 10. 암남 제2지구의 어느 지점에 도로를 설치하고 또한 일부 인접지를 추가하여 재개발하여야 한다는 내용이 담긴 도시 및 주거환경 정비기본계획 공람의견서를 부산광역시 서구청에 제출하였는데, 원고는 위 제출일 이전(안동칠과이선귀간의 매매계약서 작성일자는 2005. 5. 3.임)에 작성된 것으로 보이는 위 공람의견서의 연명부에 서명하면서 이 사건 부동산을 원고의 주소지로 기재하여 소유자인 것처럼 행세하였을 뿐만 아니라, 원고는 이 사건 부동산이 속한 암남 제2지구의 재개발 추진부위원장이었는데, 원고가이선귀로부터 매도의뢰를 받고이선귀에게 위 도시 및 주거환경정비계획 공람공고 사실을 알린 바는 없는 사실(원고는 이 사건 소송에서 2005. 9. 21. 이전에는 재개발 사실을 전혀 알지 못하였다고 주장하나,이선귀가 원고를 상대로 제기한 부산지방법원 2006가단23239호 사건에서, 위 법원은 2008. 2. 15.이선귀로부터 시가에 따른 매매중개를 의뢰받은 원고가, 위 공람공고가 있었던 사정을 알고 있었음에도 이를이선귀에게 고지하지 않은 것은 중개약정 또는 신의칙에 기한 주의의무를 위반한 불법행위이므로, 원고는이선귀에게이선귀가 시가보다 낮은 가격으로 이 사건 부동산을 매도함으로써 입은 손해를 배상하라는 취지의 판결을 선고하였고, 그 판결은 2008. 3. 11. 확정되었다), ③ 원고가 2005. 6. 29.이선귀와 함께 부산 서구 암남동사무소에 가서,이선귀가 고령이고 글을 잘 몰라 도와준다는 명분으로이선귀로부터 인감도장과 주민등록증을 받아이선귀대신 매도용인감증명서를 발급받고, 위 인감증명서를 근거서류로 하여 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는데, 그러한 과정에서 원고는이선귀에게 채권, 채무 관계로 매수인을 원고로 한다는 사실을 고지하지 아니한 사실, ④ 원고는 2005. 7. 7. 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 2005. 8. 1.김병순에게 이 사건 부동산의 2층을 임대한 사실, ⑤ 수사기관에서 원고와안동칠은 이 사건 매매계약 체결 이전에는 전혀 알지 못하던 사이고,안동칠이 우연히 들른 부산 서구 서대신동 소재대림공인중개사에서 이 사건 부동산을 소개하여 주어 매수하게 된 것이라고 진술하였으나, 원고와안동칠은 같은 아파트(268세대)에 거주하고 있는 사실 등이 인정되고, 이러한 인정사실에다가 다음과 같은 사정 즉, ⑥ 원고는안동칠에게 이 사건 부동산 매수자금 1억 원을 연 0.55%(원고와안동칠간의 합의이행각서에는 연 0.55%라고 기재되어 있고, 당심에 이르러 원고는 월 0.55%의 오기라고 진술하였다)로 빌려주었다고 주장하나, 대여금을 연 0.55%로 빌려준다는 것은 거래관행상 상당히 이례적이고, 나아가 원고의 위 주장에 의하면 매매대금 1억 5,000만 원에서 매수인이 승계하기로 한 전세금 5,000만 원을 제외한 나머지 대금 전부를 원고가안동칠에게 빌려주었다는 것인바, 매수자인안동칠이 매매대금 한 푼 없이 이 사건 부동산을 매수하였다는 것은 경험칙상 상당히 이례적인 점, ⑦ 원고는안동칠로부터 2005. 12. 29. 2,000만 원, 2006. 1. 3. 1,000만 원, 2006. 1. 20. 4,180만 원,안호성이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 후 위 부동산을 제3자에게 임대하고 받은 임대보증금 3,500만 원 합계 1억 680만 원을 변제받았다고 주장하나, 그 변제내역에 관한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있는데다가, 당심에 이르러 대여금 1억 원 외에 지급받은 680만 원에 대해서 500여만 원은 등기비용이고, 나머지는 이자 명목으로 받은 것이라고 주장하나 이자 산출내역을 제대로 밝히지 못하고 있으며, 또한 원고가 대여금 담보목적으로 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤음에도안동칠로부터 대여금을 모두 변제받기 전에안동칠의 아들인안호성에게 소유권이전등기를 해 준 것은 선뜻 납득하기 어려운 점{한편,안동칠은 2006. 1. 10. 경찰에서, 원고에게 계약금 지급일(2005. 5. 3.)로부터 이틀 뒤에 1,100만 원을 변제하였다고 진술하였고,안동칠의 처인 이옥임도 제1심법정에서 위안동칠과 같은 취지의 증언을 한 바 있는데, 이는 원고의 위 변제내역 주장과 다르다}, ⑧안동칠은 부산 연제구연산동 486-28소재 주택(소유자 :안동칠의 며느리인김선임)을 매도하여 그 자금으로 이 사건 부동산의 매매대금을 지급할 생각이었다고 주장하고 있으나, 위 주택을 실제 매도하려고 하였는지에 관해 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있는 점(갑25호증의 1, 2는 소급하여 얼마든지 작성가능하므로 신빙성 있는 객관적인 자료로 보기 어렵다), ⑨ 원고가안동칠에게 빌려준 매수자금과 관련하여 담보물을 확보하려면 이 사건 부동산에 관하여안동칠앞으로 소유권이전등기를 마친 후, 이전등기 비용보다 훨씬 저렴한 비용을 들여 담보물권을 설정하면 충분함에도 그러하지 아니한 것은 선뜻 납득하기 어려운 점(을10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하는 과정에서 취득세, 등록세 등 600여 만원을 지출한 것으로 보인다) 등을 종합하면, 원고는 같은 아파트에 거주하며 평소 친분이 있는안동칠을 매수인으로 내세워 매매계약을 체결하는 것처럼 매도인인이선귀에게 이야기를 한 후 매수인을안동칠로 한 매매계약서를 작성하였으나, 이전등기하는 과정에서이선귀가 고령이고 글을 잘 모른다는 이유 등으로이선귀에게 원고 앞으로 소유권이전등기가 된다는 사실을 제대로 알리지 아니한 채,이선귀를 도와주는 척하면서 매수인을 원고로 한 매도용 인감증명서를 발급받고, 원고를 매수인으로 하는 다른 매매계약서 등을 작성한 다음, 이를 이용하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다고 봄이 상당하다.
한편부동산중개업법 제15조 제5호에서 중개업자 등이 중개의뢰인과 직접 거래하는 행위를 금지하는 취지는 중개업자 등이 그 업무와 관련하여 거래상 얻게 된 정보 등을 자신의 이익을 꾀하는데 이용함으로써 중개의뢰인의 이익을 해하는 일이 없도록 중개의뢰인을 보호하고, 그 본연의 업무에서 벗어난 투기행위를 함으로써 부당한 이득을 취하고 부동산 거래질서를 문란하게 하는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있는바, 이러한 입법취지에 비추어 보면 위 규정이 금지하고자 하는 직접 거래행위에는 중개업자 등이 중개의뢰인에게 거래 상대방을 속여 체결하는 직접 거래행위도 포함된다 할 것이고, 따라서 위와 같이 원고가 중개의뢰인인이선귀에게 거래 상대방이 중개업자인 자신임을 속인 체 체결한 위 거래행위는부동산중개업법 제15조 제5호에 반하는 행위라고 할 것이다.
(2) 원고는, 가사 이 사건 처분사유가 있다고 하더라도, 그 위반행위에 이르게 된 경위와 내용 및 정도, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 받게 될 불이익 등에 비추어 보면 이 사건 처분은 재량권을 일탈남용한 것으로서 위법하다고 주장한다.
살피건대, 앞서 본부동산중개업법 제15조 제5호의 입법취지에다가, 원고가 도시 및 주거환경정비계획에 관한 공람공고 사실과 원고 앞으로 소유권이전등기를 한다는 사실을 매도인인이선귀에게 알리지 아니한 점(매매대금도 앞서 본 바와 같이 시가 상당액보다 낮다), 이 사건 처분은 행정처분 기준에 부합하는 점 등을 종합하면, 원고가 주장하는 일부 사정을 감안하더라도 이 사건 처분이 달성하고자 하는 공익상의 이익이 원고가 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈하거나 재량권을 남용하였다고 보기 어렵다.
(3) 따라서, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 직권으로 제1심판결 주문 제3항의 업무정지처분 집행정지부분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

도시 및 주거환경정비계획에 관한 공람공고 사실과 소유권이전등기를 한다는 사실을 매도인에게 알리지 아니한 점, 업무정지처분은 행정처분 기준에 부합하는 점 등을 종합하면, 처분이 달성하고자 하는 공익상의 이익이 업무정지처분으로 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없으므로, 위 처분이 재량권을 일탈하거나 재량권을 남용하였다고 보기 어렵다.