소유권이전등기말소등기등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.10.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 삼성어민조합 (소송대리인 법무법인 한덕 담당변호사 채방은)
【피고, 항소인】 주식회사 에이스아이엠 외 1인 (소송대리인 법무법인 다담 외 1인)
【피고 1의 보조참가인】 
【피고들 보조참가인】 
【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2011. 7. 7. 선고 2011가합1313 판결
【변론종결】2012. 9. 11.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 원고에게 안산시 단원구 (이하 생략) 대 2,054.4㎡ 중 1,895.75/2,054.4 지분에 관하여, 피고 주식회사 에이스아이엠(이하 ‘피고 에이스아이엠’이라 한다)은 수원지방법원 안산지원 2008. 7. 7. 접수 제77759호로 마친 소유권이전등기의, 피고 신반월새마을금고(이하 ‘피고 신반월금고’라 한다)는 같은 법원 같은 날 접수 제77760호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2001. 10. 16. 한국수자원공사와 사이에 안산시 단원구 (이하 생략) 대 2,054.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대한 1,869.31/2,054.4 지분에 관하여 대금 1,172,057,370원에 분양받기로 하는 내용의 분양계약을 체결하고, 2002. 7. 6. 안산시장으로부터 그 지상에 지하 2층, 지상 5층의 상가건물 1동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)신축하기로 하는 건축허가를 받았다. 
 나. 원고는 2003. 11. 21.경 피고들 보조참가인과 사이에, 원고가 이 사건 토지를 이 사건 건물의 부지로 제공하고 피고들 보조참가인은 공사비를 조달하여 이 사건 건물을 신축하되, 이 사건 건물의 1층과 2층 일부는 원고 조합원들의 소유로 하고, 나머지 부분은 피고들 보조참가인이 일반분양하여 공사비에 충당하는 내용의 공사도급계약을 체결하고(이하 위 계약에 따른 이 사건 건물의 신축공사 및 분양사업을 ‘이 사건 사업’이라 한다), 이 사건 사업을 진행하여 왔다. 
 다. 그런데 원고는 한국수자원공사에 잔금 지급기일인 2004. 8. 31.이 훨씬 지난 2005. 11.까지도 분양잔금을 납부하지 못하고 있었고, 2002. 11. 17.부터 2005. 5. 26.까지 사이에 소외 9, 10 등 13인, 주식회사 백야종합건설, 소외 11이 청구채권액 합계 711,618,069원으로 원고의 한국수자원공사에 대한 이 사건 토지의 수분양 지분에 관한 이전등기청구권에 관하여 가압류를 한 상태였다.
 라. 이 사건 사업을 계속하기 위하여는 분양잔금을 납부하고 가압류를 해제하여 위 토지 지분을 원고 앞으로 이전하는 문제가 해결되어야 하였는데, 원고는 이에 필요한 자금을 은행대출을 통하여 해결하려 하였으나 비영리 비법인사단인 원고 명의로는 대출이 곤란하였다. 이에 2005. 10. 14.과 같은 달 30. 각 개최된 원고 이사회에서 이 사건 건물의 건축주명의를 원고에서 당시 조합장이던 소외 12, 피고들 보조참가인 2인 명의로 변경하여 자금을 조달하기로 결의하였고, 위 이사회 결의에 따라 2005. 11. 2. 이 사건 건물의 건축주명의를 원고에서 소외 12, 피고들 보조참가인으로 변경하였다. 
 마. 그 후 소외 12, 피고들 보조참가인은 금융기관으로부터 대출받으려 하였으나 원고의 이전등기청구권에 관하여 집행된 가압류 등으로 대출이 여의치 않자 2005. 12. 28. 소외 13의 소개로 피고 1의 보조참가인 4로부터 18억 원을 차용하면서, 차용한 돈으로 분양잔금을 납부한 후 이 사건 토지에 관한 등기명의를 원고, 피고들 보조참가인으로 순차 이전한 다음에 피고 1의 보조참가인 4에게 채권최고액 27억 원의 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다). 
 바. 소외 12는 위와 같이 피고 1의 보조참가인 4로부터 차용한 돈으로 2005. 12. 28. 이 사건 토지에 관한 분양잔금 183,028,740원(연체료 포함)을 납부하고 위 가압류채무를 변제하는 등으로 가압류문제를 해결하였다. 이에 따라 2006. 1. 2. 이 사건 토지 중 1,895.75/2,054.4 지분(= 원고 수분양 지분 1,869.31/2,054.4 + 원고가 2005. 12. 30. 소외 3으로부터 매수한 소외 3 지분 26.44/2,054.4, 이하 ‘이 사건 토지 지분’이라 한다)에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 같은 날 2005. 12. 30. 매매를 원인으로 하여 피고들 보조참가인 앞으로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 지분 이전등기’라 한다)가 경료되었으며, 같은 날 이 사건 토지의 나머지 지분에 관하여도 피고들 보조참가인 명의로 이전등기가 된 후 곧이어 이 사건 토지 전부에 관하여 채권최고액을 27억 원, 채무자를 피고들 보조참가인, 근저당권자를 피고 1의 보조참가인 4, 5로 한 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 
 사. 이 사건 건물은 피고들 보조참가인의 채권자 소외 14의 가압류신청에 따른 가압류등기 촉탁에 따라 2006. 3. 22. 당시 건축주명의에서 소외 12가 빠지고 단독 명의로 남아있던 피고들 보조참가인을 소유자로 하여 소유권보존등기가 경료되었고, 피고들 보조참가인의 채권자 소외 15의 신청에 의하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 2007. 6. 12. 수원지방법원 안산지원 2007타경15137호로 강제경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되었다.
 아. 한편 원고는 2008. 2. 26. 피고들 보조참가인을 상대로 수원지방법원 안산지원 2008가합1559호로 이 사건 지분 이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 원고가 이와 같이 피고들 보조참가인을 상대로 이전등기 말소청구소송을 하였을 뿐 이 사건 경매절차에 대하여는 그 집행정지 등 별다른 조치를 취하지 아니함에 따라 위 경매절차는 그대로 진행되다가 피고 에이스아이엠에 매각되어 수원지방법원 안산지원 2008. 7. 7. 접수 제77759호로 그 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라 한다)가 마쳐졌다. 피고 에이스아이엠은 이 사건 토지에 관하여 피고 신반월금고에 같은 법원 같은 날 접수 제77760호로 채권최고액 29억 1,200만 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐 주었다. 
 자. 원고는 2009. 8. 13. 위 말소등기청구소송에서 비법인사단인 원고의 재산으로 총유물에 해당하는 이 사건 토지 지분의 처분에 관하여 유효한 총회 결의가 있다고 할 수 없어 이 사건 지분 이전등기가 무효라는 이유로 원고 승소판결을 선고받았고, 이 판결에 대하여 피고들 보조참가인이 항소하지 아니하여 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 
 차. 원고는 그 조합원이 49명에 불과하고 이 사건 토지가 유일한 재산이며, 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하는 것 이외에 달리 추진하고 있는 사업이 없었다. 원고의 정관은 조합의 기본자산을 처분함에 있어서는 총회의 결의를 얻도록 규정하면서(제8조), 그 결의를 조합원 과반수의 출석 및 출석조합원 3/4의 찬성에 의하도록 규정하고 있다(제11조 제1항).
 【인정근거】 갑 제1 내지 3호증, 을가 제1 내지 5, 7 내지 9, 12, 24호증, 을나 제9, 14, 15의 각 기재(가지번호 있는 것은 포함, 이하에서도 별도 표 시가 없는 경우 가지번호를 포함한다), 제1심 증인 소외 13의 증언, 당심 증인 소외 2, 16의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
 가. 원고
 원고의 기본자산에 해당하는 이 사건 토지 지분에 관하여 피고들 보조참가인 앞으로 소유권이전등기를 마친 행위(이하 ‘이 사건 처분행위’라 한다)에 대하여 원고의 정관에 규정된 총회의 결의가 없었으므로 이 사건 지분 이전등기는 무효이고, 따라서 이에 터잡아 이루어진 이 사건 경매절차나 그에 따라 이루어진 이 사건 이전등기 및 이 사건 근저당권설정등기는 이 사건 토지 지분에 관하여는 원인무효라 할 것이므로, 각 위 토지 지분에 관하여 피고 에이스아이엠은 이 사건 이전등기를, 피고 신반월금고는 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다.
 나. 피고들 
 1) 원고 조합원들은 2005. 12. 29. 총회 무렵 이 사건 사업을 계속하기 위하여는 자금이 필요하다는 것을 알고 있었고, 조합장 소외 12가 2005. 12. 29. 열린 총회에서 사채를 빌리기 위하여는 이 사건 토지 지분을 피고들 보조참가인에게 이전해야 한다는 점을 충분히 설명한 다음 이 사건 토지 지분을 피고들 보조참가인에게 이전하기로 결의하였으므로, 이 사건 지분 이전등기는 유효하고 이에 터잡은 피고 에이스아이엠의 이 사건 이전등기 및 피고 신반월금고의 이 사건 근저당권설정등기 또한 유효하다.
 2) 가사 위 2005. 12. 29.자 총회에서 이 사건 토지 지분을 피고들 보조참가인에게 이전하기로 한 결의의 효력이 인정되지 않는다 하더라도 원고의 총회에서 조합원들이 이 사건 토지 지분이 피고들 보조참가인에게 이전된 사실을 알면서도 이에 관하여 이의하지 않았고 오히려 피고들 보조참가인이 이 사건 토지를 담보로 제공하고 은행으로부터 대출을 받는 것을 승인하였을 뿐만 아니라 원고가 이 사건 경매절차에서 자신의 명의로 유치권 신고를 하는 등 이 사건 처분행위를 추인하였으므로, 이 사건 지분 이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다. 
3. 판 단
 가. 2005. 12. 29.자 총회 결의의 유효 여부
 1) 이 사건 토지 지분을 피고들 보조참가인 명의로 이전함에 있어 유효한 총회결의가 있었는지 여부가 당사자들 사이에 다투어지고 있으므로, 먼저 이 점에 관하여 살펴본다. 
민법 제275조는 비법인사단의 물건 소유를 총유로 규정하고 있으므로, 비법인사단의 정관에 규정된 총회의 결의를 거치지 아니한 총유물의 처분행위는 무효라 할 것이고(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 참조), 비법인사단이 총회를 소집함에 있어 회의의 목적사항을 기재하도록 하는 취지는 조합원이 결의를 할 사항이 사전에 무엇인가를 알아 회의에의 참석 여부나 결의사항에 대한 찬반의사를 미리 준비하게 하는 데 있으므로 회의의 목적사항은 조합원이 의안이 무엇인가를 알기에 족한 정도로 구체적으로 기재하여야 하며(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결), 소집통지를 함에 있어서 회의의 목적사항을 열거한 다음 기타 사항이라고 기재한 경우 총회 소집통지에는 회의의 목적사항을 기재토록 한 규정의 입법취지에 비추어 볼 때 기타 사항이란 회의의 기본적인 목적사항과 관계가 되는 사항과 일상적인 운영을 위하여 필요한 사항에 국한된다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결). 
 2) 을가 제5, 6, 19호증의 각 기재, 당심 증인 소외 2, 16의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 당시 원고 조합장 소외 12는 2005. 12. 14. 원고 조합원들에게 “2005. 12. 29. 오후 2시에 공사추진 상황보고, 기타 토의안건, 재무 및 감사보고를 안건으로 임시총회를 개최한다.”는 내용으로 임시총회 소집을 통보한 사실, 소외 12는 앞서 본 바와 같이 2005. 12. 28. 피고 1의 보조참가인 4로부터 18억 원을 차용하면서 이 사건 토지 지분을 피고들 보조참가인 명의로 이전한 후 피고 1의 보조참가인 4에게 채권최고액 27억 원으로 하여 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였는데, 이에 관하여 원고 조합원들로부터 사전 동의를 얻지 아니한 사실, 2005. 12. 29. 조합원 30여 명이 참석한 가운데 개최된 임시총회에서 소외 12는 “이 사건 토지 지분에 대한 잔금 납부 및 원고의 이전등기청구권에 관하여 집행된 가압류를 해제하기 위하여는 자금이 필요하다. …… 피고들 보조참가인에게 이 사건 토지 지분을 넘기는 방법 외에 다른 방법이 없다. …… 건축주 명의변경을 하여 원고 앞으로 이전등기 하는 방법이 있으나, 현재 조합원 중에 신용불량자가 14명, 사망자가 2명이 있을 뿐만 아니라 원고 명의로 했을 경우에는 세금관계를 털어낼 수 없다.”는 취지로 설명하였고, 이에 소외 2 감사가 “금융기관으로부터 차용하는 것이 불가능하니 사채를 빌려 가압류를 해결하고 이 사건 토지 지분의 잔금을 지급하는 방법밖에 없고, 사채를 얻기 위해서는 건축허가명의를 소외 12, 피고들 보조참가인으로 변경하여야 한다. 저번 이사회에서 건축주명의를 변경하는 건에 관하여 의결을 했으니, 총회에서 이를 승인해 달라.”는 취지로 보충설명을 하였으며, 이어 소외 12가 “건축주 변경하고 토지정리부분을 결의해 달라.”고 발언한 후 먼저 건축주 명의변경에 관한 찬반 여부를 물어 조합원들의 이견이 없자 결의한 것으로 처리하고, 곧이어 “토지도요. 토지도 건축주 쪽으로 넘겨가지고요. 그 넘김과 동시에 우리 1층 부분은 떨어져 나와요. 분리가 되는 거로 그렇게 결의를 하는 거로 정리를 하겠습니다. 거기에 이의 있습니까?”라고 이 사건 토지 지분 처분에 관한 찬반 여부를 묻자 몇몇 조합원들이 이의가 없다고 응답한 사실, 위 임시총회에서 소외 12는 총회 전날인 2005. 12. 28. 피고 1의 보조참가인 4로부터 이 사건 토지 지분을 피고들 보조참가인에게 넘긴 후 근저당권을 설정하여 주는 조건으로 18억 원을 차용하기로 하였고, 그 중 일부인 7억 원을 받아 이 사건 토지 지분의 잔금을 이미 지급했다는 점에 관하여 아무런 설명을 하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 
 위에서 본 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 원고는 그 조합원이 49명에 불과하고 이 사건 토지 위에 상가건물을 신축하는 외에 달리 추진하고 있는 사업이 없었던 관계로 위 임시총회 무렵 조합원들은 자금부족으로 이 사건 사업이 제대로 진행되지 못하고 있던 사실을 알고 있다고 볼 여지가 있는 점, 위 임시총회에서 소외 12가 분양잔금 납부 및 가압류 해제를 위하여 9억 원 이상의 자금이 필요하나 금융기관으로부터 대출이 불가하여 사채를 빌려 해결하기로 하였고, 이를 위해서는 건축허가명의와 이 사건 토지 지분을 피고들 보조참가인에게 이전하여야 함을 설명하였으며, 그 후 이에 대한 찬반 여부에 관한 의견을 묻자 원고 조합원들이 이의를 하지 않았던 점, 원고는 위 임시총회 외에 다른 총회에서도 안건 상정에 관하여 정식의 절차를 거치기보다는 조합장이 안건에 관한 의견을 묻고 조합원들이 이의 없다고 진술한 경우 별도 표결절차 없이 안건이 통과된 것으로 처리하여 왔던 점(을가 제11, 21, 31호증) 등을 종합하여 보면, 위 임시총회에서 이 사건 토지 지분을 피고들 보조참가인에게 이전하기로 결의하였다고 볼 여지도 충분히 있다. 
 그러나 이 사건 토지 지분은 원고의 유일한 재산으로 그 처분은 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미침에도 불구하고 소외 12가 이 사건 총회를 소집할 당시 조합원들에게 그 처분에 관한 사항을 안건으로 명시하여 통지하지 않았고, 이 사건 토지 지분의 처분이 이 사건 총회의 안건으로 통지한 “공사추진 상황보고”에 직접적으로 관계가 되거나 원고 조합의 일상적인 운영을 위하여 필요한 사항이라고 볼 수 없으며, 특히 위 총회 전날에 피고 1의 보조참가인 4로부터 이 사건 토지를 피고들 보조참가인에게 이전한 후 근저당권을 설정해 주는 조건으로 거액을 차용하였음에도 불구하고 위 총회에서 이에 관하여 아무런 설명을 하지 않았고, 이 사건 토지 처분안건도 건축허가 명의변경문제에 덧붙여 슬쩍 언급하면서 조합원들의 의견을 물었는바, 당시 정상적인 안건상정이 곤란한 특별한 장애사유가 없었고 이 사건 토지의 처분이 원고 및 그 조합원들에게 미치는 영향 등을 감안하면 적정한 안건상정이라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 토지 지분을 처분하는 안건에 관하여는 적법한 소집통지가 결여되었을 뿐만 아니라 안건으로 적정하게 상정되었다고 보기도 어려우므로 이에 관한 유효한 총회결의가 있었다고 할 수 없다. 
 3) 그러므로 이 사건 토지 지분은 적법한 총회결의 없이 피고들 보조참가인에게 이전되었으므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 지분 이전등기는 무효이고, 이에 터잡아 진행된 이 사건 경매절차 또한 무효이며, 그에 따라 이루어진 피고 에이스아이엠의 이 사건 이전등기 및 피고 신반월금고의 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효이다. 
 나. 무효행위의 추인 여부
 1) 이와 같이 이 사건 지분 이전등기는 유효한 총회결의가 없이 마쳐져 무효인바, 그 후 원고가 이 사건 토지 지분에 관한 이 사건 처분행위를 추인하였는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 묵시적인 방법으로도 할 수 있으므로, 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에는 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).
 2) 인정사실
 다음 사실은 갑 제1, 4호증, 을가 제10 내지 13, 20 내지 22, 24, 25, 30, 31호증, 을나 제1, 2호증의 각 기재, 당심 증인 소외 2, 16의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다. 
 가) 원고 조합원들은 2006. 6.경에는 이 사건 토지 지분이 피고들 보조참가인에게 이전된 것을 알게 되었음에도 그 이후에도 이에 관하여 이의를 하거나 별다른 조치를 취하지 않았고, 2006. 11. 24. 조합장 소외 12, 이사 소외 17, 18, 16, 19, 20, 감사 소외 2가 참석한 가운데 “소외 11의 가압류집행을 해제하기 위하여 해방공탁하였던 2억 원의 처리”와 관련하여 개최된 이사회에서, 조합장 소외 12가 “이 돈은 토지대금의 일부이기 때문에 투명하게 처리하여야 한다.”고 발언하자, 이에 감사 소외 2가 “토지이전에 따른 취득세 연체액과 공탁금 청구와 관련된 법무사비용을 제외한 후 조합원 지분에 따라 균등하게 배분하자.”는 의견을 제시하였고, 이에 다른 이사들이 모두 동의하였을 뿐, 위 해방공탁금이 피고 1의 보조참가인 4로부터 차용한 금원으로부터 나온 것임을 알면서도 차용문제에 관하여는 전혀 이의제기가 없었다.
 나) 원고는 2006. 12. 27. 조합원 31명이 참석한 가운데 임시총회를 개최하였는데, 위 총회에서 피고들 보조참가인이 “현재 본인 명의로 이 사건 토지와 건물이 되어 있는데, 은행 2곳에 55억 대출신청을 해놓았으니 융자가 나오면 1차로 근저당권 및 가압류를 정리하고, 2차로 상가로 가져갈 조합원들의 지분등기를 하고, 상가 2, 3, 4, 5층의 분양대금을 받아 현금으로 가져갈 조합원의 토지대금을 지급하겠다.”고 발언하였는데, 당시 출석한 조합원들은 피고들 보조참가인에게 이 사건 토지가 이전된 사실에 관하여 이의를 제기하거나 항의하지 않았으며, 감사인 소외 2가 조합원들에게 배정되어야 할 건물 1층에 관하여 근저당권 또는 가처분등기를 하여야 한다고 주장하였으나, 이사인 소외 17, 16이 피고들 보조참가인을 믿고 한 번 더 기다려보자는 취지의 의견을 내었고, 조합원들이 그 의견에 동의하여 은행융자가 나오면 다시 총회를 열어 결정하기로 결의하였다. 
 다) 원고는 2007. 10. 13. 조합원 37명이 참석하여 임시총회를 개최하였는데, 피고들 보조참가인이 “그 동안 소송문제로 대출이 지연되었으나 2개 은행이 대출해준다고 하므로 10월말까지 완료할 테니 조금만 더 기다려 달라.”고 발언하였고, 이에 조합원들이 피고들 보조참가인의 의견에 동의하여 10월말까지 기다리기로 결의하였으며, 이사 소외 16이 “조합 토지에 건물을 짓고 토지 값을 받지 않고 피고들 보조참가인 앞으로 넘겨주었으니 유종의 미를 부탁드린다.”고, 이사 소외 17은 “피고들 보조참가인씨 하는 일에 조합원들이 적극 협조하여 빠른 시일 내에 마무리 짓도록 했으면 좋겠다.”고 각 발언하였을 뿐 이 사건 지분 이전등기에 문제를 제기하는 의견은 없었다. 
 라) 한편 원고는 2007. 6. 12. 개시된 이 사건 경매절차에 관하여 이의를 제기하지 않다가 2008. 2. 1. 피고들 보조참가인에 대하여 이 사건 토지에 관한 1,289,800,000원의 매매대금채권을 이유로 유치권 신고를 하였고, 같은 날 원고 조합원 소외 18 외 14인은 피고들 보조참가인과 원고 조합원들이 공동투자하여 건물을 신축한 후 1층 상가를 조합원들에게 지분등기하여 주기로 하였다면서, 상가 1층의 지분정산금액 1,824,620,503원 및 협의이행각서에서 추가 지급하기로 한 200,000,000원 합계 2,024,620,503원을 청구채권으로 하여 유치권 신고를 하였다. 
 마) 원고는 2008. 5. 27. 조합원 35명이 참석한 가운데 총회를 개최하여 이 사건 경매절차에 대한 대응방안을 논의하였는데, 조합장 소외 12가 “예고등기가 되면 은행에서 대출을 해주지 않고 매각이 되어도 소송이 끝날 때까지 소유권이 보장되지도 않는다.”고 설명하였고, 소외 12, 이사 소외 16, 21 등 조합원들이 2008. 5. 29. 열릴 예정인 5차 매각기일에도 유찰될 것 같으니, 다음 달에 열릴 6차 매각기일에 조합원들이 낙찰을 받자고 하였으며, 소외 18을 공동조합장으로 선출하고 향후 소외 18에게 조합업무에 관한 권한이 있음을 의결하였을 뿐, 위 경매절차가 위법하게 개시되었다는 등의 이의는 제기되지 않았다. 
 바) 소외 18은 2008. 5. 29. 열린 이 사건 경매의 5차 매각기일에서 소외 22, 23 과 같이 3인 명의로 공동응찰하였으나 입찰결과 3위에 그쳤고, 피고 에이스아이엠이 최고가 매수인으로 결정되었다. 이에 소외 18 등은 차순위 매수신고를 한 후 피고 에이스아이엠에게 낙찰을 포기하여 줄 것을 부탁하여 위 피고로부터 매각대금의 보증금 및 경매 관련 비용을 보전하여 주는 조건으로 그 제안을 수락받았음에도 불구하고 매각대금 납부 일주일 전까지 자금을 마련하지 못하여 위 제안은 무산되었다. 
 사) 그 외 원고 조합원 소외 17, 24 부부는 2006. 6. 2. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 채권최고액을 6억 2,000만 원으로 하여 근저당권설정등기를 경료하였고, 소외 18은 2007. 10. 19. 피고들 보조참가인과 사이에 이 사건 건물의 준공 당시 조합 지분인 상가 1층에 관하여 이전등기를 하여야 하나, 이 사건 건물에 관하여 집행된 가압류, 근저당권 등으로 구분등기를 하지 못하고 피고들 보조참가인 1인 명의로 되어 있었던 관계로 피고들 보조참가인이 은행대출을 진행하여 이를 해결하고 조합원들에게 구분등기를 하는 때에 이전등기를 해주기로 한다는 취지의 약정서를 작성하고, 같은 날 이 사건 건물 106, 107호에 관하여 매도인을 피고들 보조참가인, 매수인을 소외 18로 한 매매계약을 체결하였다. 
 3) 판 단 
 위에서 본 증거들 및 위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고가 피고들 보조참가인과 이 사건 사업약정을 체결할 당시부터 이 사건 토지를 이 사건 건물의 대지로 제공하는 것이 예정되어 있었고, 2005. 12.경에는 이 사건 건물의 신축공사가 상당 부분 진행된 상태였으며, 이 사건 토지는 이 사건 건물 완공 후 대지권 등기가 될 상황에 있었으므로 이 사건 토지를 피고들 보조참가인에게 이전하는 것은 자금조달을 위한 일련의 과정으로 예정되어 있었다고 볼 수 있는 점, ② 원고의 2005. 12. 29.자 총회에서의 이 사건 토지 지분 이전에 관한 결의가 소집통지와 안건상정에 부적절한 면이 있어 유효한 결의로 볼 수 없다 하더라도 조합원 30여 명이 참석한 위 총회에서 소외 12가 분양잔금 납부 등에 필요한 자금조달을 위해서는 건축허가명의와 이 사건 토지 지분을 피고들 보조참가인에게 이전하여야 함을 설명하면서 그에 관한 의견을 물었으나 조합원들이 이의를 하지 않았는바, 위와 같은 위 총회의 진행경과에 미루어 볼 때 원고 조합원들은 자금조달을 위하여 이 사건 토지 지분이 피고들 보조참가인에게 이전된다는 것을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 2006. 12. 27.자 총회와 2007. 10. 13.자 총회 모두 조합원의 과반수 이상이 참석하였고, 당시 조합원들은 소외 12가 조달한 자금으로 이 사건 토지 지분의 잔금을 납부하고 가압류를 말소한 후 이 사건 토지를 원고 명의로 이전하였다가 다시 피고들 보조참가인에게 넘긴 사실을 알고 있었음에도 불구하고 이 사건 지분 이전등기에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았을 뿐만 아니라 여기에서 더 나아가 피고들 보조참가인이 이 사건 토지 및 건물을 담보로 제공하고 대출을 받는 것을 반대 의견 없이 승인하였는바, 이는 이 사건 지분 이전등기가 유효함을 전제로 하여 피고들 보조참가인에게 이 사건 토지에 관한 처분권을 인정한 것이고, 은행 대출 결과를 보고 다시 총회를 개최하기로 한 것은 그 결과에 따라 이 사건 지분 이전등기의 유무효를 정한다는 취지가 아니라 원고와 피고들 보조참가인 사이에 현금정산을 원하는 조합원들에게 매매대금을 지급하는 등 이 사건 사업의 정산을 하기로 한 것으로 봄이 상당한 점, ④ 그 후 원고와 피고들 보조참가인의 예상과 달리 은행으로부터 대출이 이루어지지 않았고, 이 사건 건물의 분양 또한 제대로 되지 않음으로써 건물 공사비를 지급하지 못하게 되었고, 이에 따라 이 사건 토지 및 건물이 경매에 의하여 매각됨으로써 원고가 손실을 입게 되었는바, 사정이 이러하다면 원고가 입은 손실은 이 사건 지분 이전등기가 유효함을 승인한 이후에 자신들의 예상과 달리 은행대출, 건물분양 등이 되지 않음으로써 발생한 결과에 불과한 것으로 보이는 점, ⑤ 원고의 주장에 의하더라도 2006. 6.경에는 조합원들이 이 사건 토지 지분이 피고들 보조참가인에게 이전된 사실을 알았음에도 불구하고 그 이후 이에 관하여 아무런 이의제기나 별다른 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 일부 조합원들은 이 사건 지분 이전등기가 유효함을 전제로 근저당권 설정 등 처분행위를 하였으며, 2006. 11. 24. 개최된 이사회에서는 소외 11의 가압류 해방공탁금이 이 사건 토지대금의 일부인 것을 인정하면서 관련비용 등을 제외한 나머지 돈을 조합원 지분에 따라 배분하기로 결의함으로써 피고들 보조참가인에게 이 사건 토지 지분을 이전하면서 조달한 자금을 조합원들에게 귀속하기로 결의한 점, ⑥ 원고는 이 사건 경매절차가 진행되고 있는 사실을 알게 된 이후에도 그 경매절차의 진행에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았고, 오히려 이 사건 지분 이전등기가 유효함을 전제로 원고 명의로 유치권신고를 하고 원고 조합장으로 새로 선출된 소외 18 등 명의로 입찰에 참가하기도 한 점, ⑦ 위와 같이 원고는 이 사건 지분 이전등기가 유효함을 전제로 하여 일관되게 행동하여 오다가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지의 매각이 임박한 무렵에서야 피고들 보조참가인을 상대로 이 사건 지분 이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고, 그 후부터 자신이 종래 취해왔던 태도와 달리 2005. 12. 29.자 임시총회의 소집 및 의사진행에 관한 절차 위반을 이유로 이 사건 지분 이전등기에 터잡은 법률관계의 무력화를 시도하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고 조합원들이 이 사건 토지에 관하여 피고들 보조참가인 명의로 이전등기가 경료된 사실을 알고 있는 상태에서 그 이전등기가 유효함을 전제로 피고들 보조참가인으로 하여금 이 사건 토지를 담보로 제공하고 대출을 받게 하고 유치권 신고까지 하였다면 원고는 적어도 묵시적으로 이 사건 처분행위를 추인하였다고 봄이 상당하다. 
 따라서 이 사건 토지 지분 이전에 관한 2005. 12. 29.자 총회결의에 하자가 있었다고 하더라도 그와 같은 하자는 위 추인에 의하여 적법하게 치유되었다고 할 것이므로, 이 사건 지분 이전등기는 유효하고 이에 터잡아 진행된 이 사건 경매절차 및 위 경매절차에서 낙찰 받은 피고 에이스아이엠의 이 사건 이전등기와 피고 신반월금고의 이 사건 근저당권설정등기 또한 유효하다 할 것이다(앞서 본 이 사건 지분 이전등기의 경위, 이 사건 지분 이전등기 이후 원고 및 그 조합원들이 취해온 태도와 조치 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 감안하여 볼 때 원고의 피고들에 이 사건 청구는 정의관념에 현저히 반하는 것임을 덧붙여 둔다). 
4. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 각 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김흥준(재판장) 김형배 노태선