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대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 정진호 소송대리인 변호사 추재엽
【피고, 피상고인】 
【원판결】 수원지방법원 1985.6.28. 선고 85나194 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원고가 피고에게 금 5,000,000원을 빌려주었다고 하는 원고주장 사실에 부합하는 현금차용확인서(갑 제1호증)은 피고가 그 인영부분을 인정하므로 다른 사정이 없는 한 그 진정성립이 추정된다 할 것이나 원고 스스로 위 갑 제1호증의 문안을 원고가 작성하고 피고의 이름을 기재한 후 피고의 도장을 압날하였음을 인정하고 있다고 전제한 다음 그 거시증거를 모아 피고는 1981.4.13부터 같은해 10월경까지 원고의 요청에 따라 피고발행의 약속어음 또는 당좌수표를 원고에게 빌려줌으로써 원고가 이를 그의 거래처에 대한 물품대금의 지급등에 사용하고 그 액면금액을 지급기일까지 지급은행에 입금시켜 결재되게 하는 방법으로 금융상의 편의를 제공하여 왔고 원고주장의 발행일 1981.11.26 액면 금 5,000,000원의 선일자 당좌수표도 피고가 같은 해 8.18 발행하여 위와 같이 금융편의 제공의 방편으로 원고에게 빌려주었던 것으로서 피고가 위 당좌수표를 담보로 맡기고 금 5,000,000원을 차용하기로 한 사실이 없음에도 원고가 같은 해 9월 초순경 피고가 원고에게 당좌수표를 담보로 맡기고 원고로부터 금 5,000,000원을 차용한다는 내용의 현금차용확인서의 문안을 자필로 임의기재한 후 그 무렵 원고가 피고로부터 빌려 쓴 어음과 수표의 지급기일을 연장하는데 사용한다고 하면서 피고로부터 교부받아 가지고 있던 피고의 도장을 피고의 이름옆에 찍어 이를 작성한 사실이 인정되어 위 갑 제1호증의 진정성립의 추정은 깨어진다고 판시하였다.
 그러나 원심거시의 증거를 살펴보면 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 2, 3, 4의 기재등은 피고자신이 작성하였거나 그 명의로 된 문서로서 피고작성의 장부인 을 제2호증의 1, 2를 제외하고는 이 사건과는 직접 관계가 없는 문서들이고 을 제 4호증은 피고의 금 4,500,000원의 수표부도를 그 범죄사실로 하는 약식명령이며 갑 제3호증은 이 사건 당좌수표로서 이 서증전부가 원심인정의 자료가 될 수 없거나 또는 미흡한 것임이 명백하고 다음 갑 제2호증의 4는 피고에 대한 피의자신문조서이고 제 1심증인은 피고의 처, 원심증인 김희경, 같은 김형식은 각 피고경영 건축재료상의 종업원들로서 각 그 진술기재나 진술의 내용은 경험상 그 신빙성에 의심나는 점이 적지 않다.
금전대차관계가 차용증이나 어음 또는 수표에 의하여 일응 증명되는 이 사건에 있어서 그 어음이나 수표가 금융편의를 위하여 빌려준 것인데 도리어 대차관계가 있다고 강변한다든지 또 금융편의상 빌려준 어음이나 수표의 지급기일을 연장하기 위하여 도장을 장기간 맡겼다든지 어음이나 수표를 빌린 사람이 그 보관중인 도장을 도용하여 임의로 현금차용확인서등을 작성하였다는 등의 피고주장 사실은 사회통념상 극히 이례에 속하는 것이라고 할 것일 뿐만 아니라 더구나 피고주장과 같이 금융편의를 위하여 빌려준 어음이나 수표의 지급기일을 연장하는데 사용한다고 원고가 피고로부터 교부받아 보관중인 인장이라면 은행거래용 인감이어야 할 것인데 이 사건 갑 제1호증과 갑 제3호증에 각 찍혀진 피고의 인영은 육안으로도 전연 상이한 것임이 명백하여 이와 같이 볼 때 위와 같은 원심조치는 증거의 취사판단이 논리와 경험에 반하는 것이라는 비난을 면할 수 없어 이와 같은 점을 나무라는 허가에 의한 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

금전대차관계가 차용증이나 어음 또는 수표에 의하여 일응 증명되는 경우에 있어 그 어음이나 수표가 금융편의를 위하여 빌려준 것인데 도리어 대차관계가 있다고 강변한다든지 또 금융편의상 빌려준 어음이나 수표의 지급기일을 연장하기 위하여 도장을 장기간 맡겼다든지 어음이나 수표를 빌린 사람이 그 보관중인 도장을 도용하여 임의로 현금차용확인서등을 작성하였다는 등의 사실은 사회통념상 극히 이례에 속한다.
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최건
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.31. 선고 85노2195 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 먼저 국선변호인의 상고이유에 관하여 보건대, 그 첫째점의 요지는 피고인은 공소외인의 강요에 이기지 못하여 본건 범행에 이르렀다는 것이고 둘째점의 요지는 피고인은 미성년자 일뿐 아니라 이 사건이 초범인데 원심의 형의 양정이 무거워서 부당하다는데 있다.
 그러나 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하여 볼때 피고인의 본건 범행이 공소외인에 의하여 강요된 행위라고 볼 수 없고 또 피고인에 대하여 징역 단기 3년, 장기 5년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유로 내세울 수 없음이형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 논지는 모두 이유없다.
 다음 피고인의 상고이유에 관하여 보건대,상고심의 심판대상은 항소심 판결당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 항소심 판결당시 미성년인 피고인에 대한 부정기 형의 선고는 피고인이 그후 상고심 계속중에 성년이 된다 하더라도 위법이 될 수 없으므로 논지는 이유없고 그밖에 피고인이 1985.12.18이면 성년이 되어 피고인에게 정기형을 선고할 수 있는데 제1심과 원심에서는 구속기간이 상당히 많이 남어 있음에도 불구하고 재판을 너무 빨리 한 나머지 피고인에게 부정기형을 선고하게 된 것은 잘못이라는 것이나 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

상고심의 심판대상은 항소심 판결당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 항소심 판결당시 미성년인 피고인에 대한 부정기형의 선고는 피고인이 그후 상고심 계속중에 성년이 된다 하더라도 위법이 될 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(상습절도),보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 장영철
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.2. 선고 85노1901, 85감노242 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 50일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 겸 피감호청구인 국선변호인의 상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는 원심판결이 피고인 겸 피감호청구인의 재범의 위험성 유무를 심리하지 아니한 채 보호감호 7년에 처한 1심판결을 그대로 유지하였음은 심리미진의 위법을 범한 것이라고 함에 있다.
 그러나사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호대상자는 재범의 위험성이 법률상 추정되므로 따로히 재범의 위험성 유무를 심리판단할 필요가 없는바, 원심이 유지한 1심판결은 피고인 겸 피감호 청구인이위 법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호대상자에 해당함을 적법하게 확정한 후 다만 동인이 만 50세 이상의 자임을 이유로 같은호 단서에 의하여 보호감호 7년에 처하고 있으니 논지는 이유 없다.
 2. 피고인 겸 피감호청구인의 상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는 한번만 용서를 바란다는 내용이나 이는 적법한 상고이유가 될 수 없으니 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 50일을 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창
사립학교장임명승인취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산직할시 교육위원회교육감
【원 판 결】 대구고등법원 1985.6.19. 선고 85구16 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 일건기록에 의하여 원심 거시증거를 살펴보면, 원고는 소외 학교법인이 경영하는여자상업고등학교의 교장으로 재직하던중 1980.9.6 업무상배임, 업무상횡령, 사립학교법위반등 피고사건으로 부산지방법원에 기소되어 1981.11.11 직위해제되었으므로 그때부터는 위 학교의 교장 직무를 수행할 수 없음은 물론 감액된 보수를 지급받아야 하는데 감독관청인 부산직할시 교육위원회로부터 1982.2.1, 1983.12.27, 1984.3.7의 3회에 걸쳐 그 직무수행의 중지를 촉구받았음에도 불구하고 교장으로서의 직무수행을 계속하는 한편 1982.2.분부터 1983.10.분까지의 봉급 금 5,503,330원, 육성회비금 1,863,130원을 초과지급받은 사실, 이에 대하여 피고는 약 3년에 걸쳐 그 시정을 촉구하면서 이에 불응하면 교장임명승인을 취소하겠다는 경고를 하였음에도 초과지급된 봉급을 반환하기만 할뿐 형식적으로 교장직무대리를 둔 채 실질적으로는 원고가 계속하여 교장직무를 수행하기에 1984.8.27과 같은해 10.5 두번에 걸쳐 위 학교의 경영자인소외 학교법인에게 교장해임을 요구하였으나 동 해임요구에 불응하므로 1984.10.22 원고에 대하여 학교장임명승인취소처분을 한 사실을 인정하고 원고가 피고의 감독권에 의한 시정지시를 무시하고 직위 해제에도 불구하고 약 3년간 교장으로서의 직무수행을 강행하여 사립학교법에 의한 정당한 감독권행사가 무력화되어 온 경위에 비추어 보면 피고가 교장임명승인을 취소하기에 이른데 상당성이 있고 원고주장과 같은 재량권의 일탈이 있다고 할 수 없다고 판시한 원심조치는 정당하다고 수긍이 되고 이에 소론지적과 같은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하였거나 이유를 갖추지 아니하였다는 위법사유를 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1985.6.28. 선고 85나62 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유 1점을 본다.
 원심이 채용한 원심증인 소외인의 증언과 갑 제1호증 기재 및 변론의 전취지에 의하면 원심 판시와 같이 소외인이 1984.3.경 원고은행과 사이에 신용카드사용계약을 체결하고 국민종합카드회원으로 가입함에 있어서 피고는 위 소외인의 원고에 대한 물품 및 용역대금지급채무를 연대보증한 사실이 넉넉히 인정되며 그 증거취사 내용을 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 허물이 없으니 이점 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 2, 3점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 위 국민종합카드회원으로 가입함에 있어서 원고은행과 사이에 위 카드에 의한 월간사용한도액을 500,000원으로 약정하였으므로 피고는 위 사용한도액 범위내에서만 보증책임을 부담하는 것이라는 피고 주장에 대하여, 월간사용 한도액을 500,000원으로 약정한 사실은 원고도 인정하는 바이나 피고의 연대보증책임의 범위를 위 사용한도액으로 제한하였다고 볼 아무런 자료가 없다 하여 위 피고항변을 배척하였다.
 그러나 이 사건과 같이 신용카드이용계약을 체결함에 있어서 가입회원의 월간카드이용한도액을 정한 경우에 이는 가입회원의 월수입등 재산상태를 기준으로 대금지급능력을 감안하여 신용거래한도액을 정한 것이라고 볼 것이므로, 신용카드연대보증인은 그 보증책임 범위에 관하여 특별히 정한바 없는 이상 위와 같은 피보증인의 신용거래한도액 내에서 그 대금채무의 이행을 보증한 것이라고 봄이 타당하며, 위 신용거래한도액을 초과한 카드이용은 카드발행자의 위험부담하에 이를 규제할 일이지 여기에까지 보증인의 책임범위를 확장할 것이 아니다.
 기록에 의하면, 이 사건 신용카드회원규칙 제13조에 회원이 본 계약을 위반하였을 경우 연대보증인은 회원과 연대하여 책임을 지도록 규정되어 있음이 인정되나, 이 규정이 월간이용한도액을 초과하여 거래한 대금의 이행까지 보증하기로 한 취지의 규정이라고는 해석되지 않는다.
 결국 신용카드보증인인 피고의 보증책임 범위는 피보증인인 소외인의 월간이용한도액 범위내로 국한된다고 보아야 함에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결은 신용카드보증인의 책임범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

신용카드이용계약을 체결함에 있어서 가입회원의 월간카드이용한도액을 정한 경우에 이는 가입회원의 월수입등 재산상태를 기준으로 대금지급능력을 감안하여 신용거래한도액을 정한 것이라고 볼 것이므로 신용카드연대보증인은 그 보증책임범위에 관하여 특별히 정한 바 없는 이상 위와 같은 피보증인의 신용거래한도액내에서 그 대금채무의 이행을 보증한 것이라 봄이 타당하다.
온천법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 피고인들을 위한 변호인 변호사 이원배
【원 판 결】 부산지방법원 1985.10.18. 선고 85노628, 1086, 1085, 1086, 1087, 1091, 1094, 1095, 1098, 1101, 1102(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인등을 위한 변호인 변호사 이원배의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 모아 본다.
온천법 제15조는 도지사는 온천의 이용증진과 공중위생을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 온천이용시설의 관리자에게 온천이용시설 또는 관리의 개선에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있는바 이의 온천의 이용증진이라함은 온천수의 효율적인 수급등 온천의 적절한 보호와 효율적인 이용, 개발을 뜻하는 것이라고 풀이된다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인등은 피고인등이 개발한 사설탕원으로부터 피고인등이 각 경영하고 있는 여관 또는 목욕탕에서 사용하고 있는 온천수의 효율적인 이용관리를 위하여 1984.5.2과 같은해 6.9의 두차례에 걸쳐서 관할동래구청장(온천법에 따라 부산직할시장으로부터 권한을 위임받은)으로부터 계량기가 달린 양수기를 같은해 6.10까지 설치사용하라는 온천수이용시설의 개선명령을 받았음에도 불구하고 이에 위반하였다는 것이므로 이 동래구청장의 시설개선명령은 온천수의 효율적인 수급으로 온천의 적절한 보호를 도모하기 위한 조치로서 위온천법 제15조가 정하는 온천의 이용증진을 위하여 특히 필요한 명령이라 할 것이니 이를 이행하지 아니하여 이에 위반한 피고인등의 소위는온천법 제26조 제1호,제15조의 구성요건을 충족하였다고 할 것이다.
 따라서 원심판시에 다소 적절하지 못한 흠이 있는 표현이 있기는 하나 피고인등의 소위를 위온천법 제26조 제1호,제15조 위반으로 다스린 조치는 정당하고 이에 처벌법규의 법리해석을 잘못하였거나온천법 제15조의 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고인등의 원심판시 소위가 위온천법 제15조의 구성요건을 충족하는 것이 되지 못하는 것이라던가 또는 이 사건 동래구청장의 시설개선명령은 온천수의 이용증진과는 무관한 것으로 무효이라는 등의 소론논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 것이 되지 못하므로 상고논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

온천수를 사용하는 여관 또는 목욕탕에서 계량기가 달린 양수기를 설치 사용하라는 시설개선명령은 온천수의 효율적인 수급으로 온천의 적절한 보호를 도모하기 위한 조치로서온천법 제15조가 정하는 온천의 이용증진을 위하여 특히 필요한 명령이라 할 것이므로 이에 위반한 소위는온천법 제26조 제1호,제15조의 구성요건을 충족한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세),방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 
【변 호 인】 정태원 
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.2. 선고 85노2253 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
공동정범의 주관적 성립요건인 공모는 공범자 상호간에 직접 또는 간접적으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고 반드시 공범자들이 미리 일정한 장소에 집합하여 사전에 각자의 분담행위를 정하는등 직접적인 모의를 하여야만 하는 것은 아니다.
 원심이 인용한 증거에 의하면, 피고인은 미국에 있는공소외 1, 2 등과 동인들이 공급하는 다이야를 국내에 밀수입하여 매각처분키로 암묵적인 의사연락이 되어 원심판시 내용과 같이 동인들이 미국으로부터 반입한 다이야를 피고인이 인수하여 매각하거나 또는 피고인 자신이 직접 휴대하여 반입한후 매각하는등 방법으로 관세 및 방위세를 포탈한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 살펴보아도 소론과 같이 채증법칙을 어긴 잘못을 찾아볼 수 없으므로,공소외 1 등이 국내에 반입한 물품에 대하여 피고인이 그 반입경위를 구체적으로 몰랐다고 하여도 이것만으로 논지가 주장하는 바와 같이 피고인의 행위를 관세포탈의 공모공동실행이 아니라 단순한 관세장물의 취득, 운반 및 알선에 불과하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그밖에 논지는 원심양형의 과중함을 탓하고 있으나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 50일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

공동정범의 주관적 성립요건인 공모는 공범자 상호간에 직접 또는 간접적으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고 반드시 공범자들이 미리 일정한 장소에 집합하여 사전에 각자의 분담행위를 정하는 등 직접적인 모의를 하여야만 하는 것은 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도),보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 최광률
【원심판결】 대구고등법원 1985.11.5. 선고 85노1148, 85감노184 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 35일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 먼저 국선변호인의 상고이유에 관하여 살펴 보건대, 그 요지는사회보호법 제5조는 같은법 소정의 요건에 해당하기만 하면 이미 처벌받은 과거의 범죄행위를 이유로 또다시 7년 또는 10년의 보호감호에 처하도록 되어 있어 이는 형벌이 아니라고 하나 그 실질은 형벌과 다름없고 따라서 사회보호법의 규정은 동일한 범죄행위에 대하여 거듭처벌하는 것임이 분명하므로 이는 동일 범죄행위에 대하여 거듭 처벌하는 것을 금지하고 있는헌법 제12조 제1항에 위반된 법률이라 할 것이고 따라서 이를 적용한 제1심판결을 유지하고 있는 원심판결은 파기되어야 한다는데 있는바,생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화 조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 한다하여 일사부재리의 원칙을 규정한헌법 제12조 제1항에 위배된다고 할 수는 없으므로(대법원 1983.6.28. 선고 83도1070, 83감도208 판결 참조) 논지는 이유 없다.
 다음으로 피고인의 상고이유에 관하여 살펴보건대, 원심과 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호 요건 해당사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지 또한 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 한다하여 일사부재리의 원칙을 규정한헌법 제12조 제1항에 위배된다고 할 수는 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 동서해운주식회사
【피고, 피상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.26. 선고 83구377 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 법인세법(1981.12.31. 법률 제3473호로 개정되기 전) 제11조 제1항 제1호,같은법시행규칙 (1982.3.20. 재무부령 제1517호로 개정되기 전) 제5조 제1항 제1호의 규정에 의하여 법인세가 면제되는 선박의 외국항행으로 인하여 생기는 소득이란, 외국항행만을 목적으로 하는 정상적인 업무에서 발생하는 소득자체만을 의미하고, 위 소득을 원본으로 하는 이자소득은 면세대상에서 제외되고 과세소득이 되는 것이며(당원 1985.5.28. 선고 85누76 판결 참조), 법인세면제사업과 기타의 사업을 겸영하는 법인에 있어서 면세소득을 원본으로 하는 이자소득이 면세대상에서 제외되어 과세사업의 개별익금으로 처리된다고 하여 법인이 지출하는 이자중 예금, 대여금 등의 적수상당액의 차입에 해당하는 금액을 당연히 과세소득의 개별손금으로 인정하여야 할 근거는 없고, 다만 수입이자에 직접적, 구체적으로 대응하는 지출이자에 한하여 과세소득의 개별손금으로 인정될 여지가 있을 뿐이며, 면제사업과 기타의 사업에 공통되는 손금인 경우에는위 법인세법시행규칙 제25조에 따라 안분계산하여야 한다고 할 것이다(당원 1985.9.24. 선고 84누452 판결 참조).
 원심의 판단은 같은 견해를 전제로 한 것으로서 정당하고 또 그 적용법률에 있어서도 이 사건 납세의무 성립당시의 법률을 적용하고 있은 즉 소급과세나 관행위반의 해석문제가 생길 여지가 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

가.구 법인세법(1981.12.31. 법률 제3473호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제1호,같은법시행규칙(1982.3.20. 재무부령 제1517호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호 소정의 '법인세가 면제되는 선박의 외국항행으로 인하여 생기는 소득'의 의미
나. 법인세 면제사업과 기타의 사업을 겸영하는 법인이 지출하는 이자중 예금등 적수상당액의 차입에 해당하는 금액을 과세소득의 개별손금으로 인정 할 수 있는지 여부(소극)

가.구 법인세법(1981.12.31. 법률 제3473호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제1호, 같은법시행규칙(1982.3.20. 재무부령 제1517호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호의 규정에 의하여 법인세가 면제되는 선박의 외국항행으로 인하여 생기는 소득이란, 외국항행만을 목적으로 하는 정상적인 업무에서 발생하는 소득 자체만을 의미하고, 위 소득을 원본으로 하는 이자소득은 면세대상에서 제외된다.
나. 법인세면제사업과 기타의 사업을 겸영하는 법인에 있어서 면세소득을 원본으로 하는 이자소득이 면세대상에서 제외되어 과세사업의 개별익금으로 처리된다고 하여 법인이 지출하는 이자중 예금, 대여금등의 적수상당액의 차입에 해당하는 금액을 당연히 과세소득의 개별손금으로 인정하여야 할 근거는 없고, 다만 수입이자에 직접적, 구체적으로 대응하는 지출 이자에 한하여 과세소득의 개별손금으로 인정될 여지가 있을 뿐이며, 면제사업과 기타 사업에 공통되는 손금인 경우에는위 법인세법시행규칙 제25조에 따라 안분계산하여야 한다.
강도강간,강도상해,야간선박침입절도,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 조대연
【원 판 결】 대구고등법원 1985.10.16. 선고 85노964, 85감노158 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 25일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인 변호사 조 대연의 각 상고이유를 함께 모아본다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 의하여 모아보면 원심판시 피고인의 범죄사실과 그 재범의 위험성을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 사실을 그릇 인정하였다고 비난할 만한 위법이 있다고 할 수 없다.형법 제339조가 정하는 이른바 강도강간죄는같은법 제333조,제335조,제336조의 강도죄와같은법 제297조,제299조,제305조의 강간죄와의 결합범으로서 강도가 부녀를 강간함으로써 성립하고 강도가 기수이거나 미수이거나를 가리지 아니하는 것이므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 원심상피고인과 공동하여 부산직할시청 뒷 편 해안에 정박중인 예인선 청용호에 금품을 강취할 목적으로 침입하여 선실에서 잠자던 피해자1과 그의 처인 피해자2를 깨워 피고인이 미리 준비하여 가지고간 식칼을피해자 1의 목에 들이 대고 주먹으로 얼굴을 때리면서 금품을 요구하였으나 피해자들이 가진 것이 없다고 하자 주먹으로피해자 1의 배와 얼굴 등을 때리고 선장실로 끌고가 가둔다음피해자 2의 옆구리에 칼을 들이대고 목을 눌르는등 항거불능케 하여 이를 강간하였다면 이는 강도가 부녀를 강간한 것으로 강도강간죄가 성립한다고 할 것인즉 이를형법 제339조로 의율한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편 원심이 유지한 제1심판결에 의하여 징역 8년과 보호감호 7년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이형사소송법 제383조의 규정에 비추어 명백한 터이므로 이 점에 관한 상고논지도 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고이후의 미결구금일수 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

강도강간죄는형법 제333조,제335조,제336조의 강도죄와같은법 제297조,제299조,제305조의 강간죄와의 결합범으로서 강도가 부녀를 강간함으로서 성립하고 강도가 기수이거나 미수이거나를 가리지 아니한다.
양도소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1986.01.24 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 청량리세무서장
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1984.12.17.자로 원고1에 대하여 1984년도 수시분 양도소득세 금 42,606,030원 및 방위세 금 974,610원과 같은 날자로 원고2에 대하여 한 양도소득세 금 6,913,500원 및 방위세 금 304,940원의 부과처분은 각 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 피고가 1984.12.17.자로 원고들에 대하여 청구취지기재 양도소득세와 방위세의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(결정서), 갑 제2호증의 1(결정통지),2(결정서)의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고들은 1979.4.17. 사망한망 소외 1의 상속인들로서 서울 동대문구 중화동(지번 생략) 외 13필지의 토지 9,231평방미터(2,792평, 이하 이 사건 토지라 한다)를 상속받아 상속인인 원고들 앞으로 상속등기를 하지 아니하고 같은해 5.28. 소외2 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 해 두었다가 1984.7.20. 주택건설사업자인 소외3에게 이를 양도하고 같은해 8.30.자로 양도차익예정신고와 함께조세감면규제법 제62조의 규정에 의한 양도소득세감면신청을 한 사실, 피고는 이 사건 토지가 미등기 자산양도에 해당하여 위법소정의 감면규정을 적용할 수 없다는 사유로 같은해 12.17. 원고1에게 양도소득세 금 67,135,960원 및 방위세 금 5,880, 600원과 원고2에게 양도소득세 금 11,001,820원 및 방위세 금 1,122,600원을 부과 고지하였는 바, 원고들의 심사 및 심판청구에 따라 이 사건 토지중 847평 8년이상 자경한 농지에 해당하므로 그 부분에 대한 양도소득에 대하여 비과세처분을 한다는 국세청장과 재무부국세심판소의 결정이 있자 피고는 이에 따라 청구취지기재와 같이 최초의 부과처분을 갱정결정한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거없다.
 피고는 위 양도소득세와 방위세의 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는조세감면규제법 제62조 제1항,같은법시행령 제51조 제2항 제2호가 미등기 양도토지에 대하여 양도소득세 감면혜택을 배제한 것은 자산의 특정승계인이 취득등기를 하지 아니한 채 이를 양도함으로써 그 양도자에 대한 양도소득세 과세기회를 일실케 하는 부당한 결과를 방지하고 부동산투기를 억제하기 위한 것임에도 이 사건의 경우와 같이 특정승계취득이 아닌 상속취득의 경우에까지 위 양도소득세감면규정을 배제한 것은 세법의 해석적용에 있어서는 과세의 형평과 해당 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 하여야 한다는국세기본법 제18조 제1항 규정의 근본취지에 반한 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다고 다투고 있다.
 살피건대,조세감면규제법 제62조 제1항,같은법시행령 제50조 제1항,제51조 제2항 제2호는 내국인이 국민주택건설사업자에게 토지를 양도한 경우라 하더라도소득세법 제70조 제7항에 규정된 미등기 양도토지에 대하여는 양도소득세의 감면을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고,소득세법 제70조 제7항은 미등기양도자산이라함은 토지등 자산을 취득한 자가 그 자산취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 위 조항이 규정한 자산의 취득이란 특정승계의 경우뿐만 아니라 포괄승계와 원시취득 등 모든 자산취득의 경우를 의미한다고 해석되며(대법원 1983.6.28. 선고 83누156 판결 참조) 위 규정은 그와 같은 자산취득자가 등기없이 이를 양도함으로써 법률질서를 어지럽히고 국가의 조세권행사에 지장을 초래하는 경우 조세감면의 혜택을 배제하겠다는 취지로 보아야 할 것이니 자산취득이 특정승계의 경우만을 의미한다는 원고의 주장은 이유없고 위 조세감면규제법의 조세감면 배제규정을 적용하여 원고들에게 양도소득세와 방위세를 부과한 피고의 처분은 적법하다 할 것이다.
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유없으므로 각 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이시윤(재판장) 조용무 김완섭

조세감면규제법 제62조 제1항,동법시행령 제50조 제1항,제51조 제2항 제2호는 내국인이 국민주택건설사업자에게 토지를 양도한 경우라 하더라도소득세법 제70조 제7항에 규정된 미등기양도토지에 대하여는 양도소득세의 감면을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고,소득세법 제70조 제7항은 미등기양도자산이라 함은 토지등 자산을 취득한 자가 그 자산취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다고 규정하고 있는 바, 위 조항이 규정한 자산의 취득이란 특정승계의 경우뿐만 아니라 포괄승계와 원시취득등 모든 자산취득의 경우를 의미한다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.01.24 / 시행일:

【특별항고인】 주식회사 개나리아파트
【원 결 정】수원지방법원 1985.11.29. 자 85타4187 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유를 본다.
금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2의 규정은 연체대출금 회수를 위한 경매절차에 있어서 경락허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 경우 그 항고권행사에 관한 조건을 정한 것일 뿐, 항고권의 행사 자체를 제한한 규정은 아니므로 평등에 관한 헌법규정에 위반되는 것이라고 할 수 없다(당원 1984.4.12자, 83그55 결정 참조). 따라서 원심이 재항고인의 이 사건 경락허가결정에 대한 항고장에위 특별조치법 제5조의 2 제1항 소정의 담보를 공탁하였음을 증명하는 서류가 첨부되지 아니하였다 하여 각하한 조처는 적법하고, 기록에 의하여 살펴보아도 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률위반이 있음을 찾아 볼 수 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

금융기관의연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의2의 규정은 연체대출금 회수를 위한 경매절차에 있어서 경락허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 경우 그 항고권 행사에 관한 조건을 정한 것일 뿐 항고권행사 자체를 제한한 규정은 아니므로 평등에 관한 헌법규정에 위반되는 것이라고 할 수 없다.
점유권확인청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1986.01.24 / 시행일:

【원고, (항소인)】 정분식
【피고, (피항소인)】 고창군
【원심판결】제1심전주지방법원 정주지원(1985.5.31. 84가합46 판결)
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 피고는 제1심판결을 취소한다.
 별지목록기재의 각 토지에 대한 점유권이 원고에게 있음을 확인한다.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 원고는 피고명의로 각 그 소유권이전등기가 경료되어져 있는 별지목록기재의 각 토지(이하, 이 사건 토지라 한다)는 원래 공유수면으로서 원고가 1976.8.31.경부터 같은해 12.31.경까지 사이에 높이 3미터, 길이 740미터의 석축 제방공사를 하여 이를 매립하고, 1981.9.20.경부터 같은해 10.19.경까지 사이에 중장비를 투입하여 개답공사 및 농경지 정리를 완료한 이래 이를 점유 경작하고 있음에도 불구하고 피고는 1983.11. 일자불상경 행정예고 제66호(조정 1840호)로 이 사건 토지를 포함한 피고군 소유의 공유수면매립지를지방재정법시행령 부칙 제2조 제2항에 의하여 수의계약으로 매각한다는 공고를 하자 원고가 위 공고에 따른 매매계약체결을 요청하였으나 피고는 원고의 이 사건 토지에 대한 점유권을 부인하고 매매계약의 체결을 거부하고 있으므로 피고에 대하여 이 사건 토지에 대한 점유권이 원고에게 있다는 점의 확인을 구한다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 점유권이란 다른 물권과 달리 물건에 대한 지배로부터 어떤 이익을 얻는 것을 내용으로 하는 것이 아니고, 물권에 대한 사실상의 지배상태를 존중하고 이를 일단 권리로서 보호하여 사력에 의한 교란을 금지함으로써 사회의 평화와 질서를 유지하려는 제도로서, 그 점유가 선의이거나 악의이거나 또는 정당한 권원에 대의한 것이거나의 여부를 불문하고 보호를 받는다 할 것이나 물건에 대한 사실상의 지배상태는 그 성질상 쉽게 변할 수 있는 특질을 가지고 있어서 어떤 싯점에 있어서의 점유자에게 점유권 있음이 판결에 의하여 확인된다 하더라도 그 후 사실상 지배상태의 변동에 따라 다른 점유자가 쉽게 그 확정판결의 내용과 상이한 주장을 할 수 있다 할 것이어서 그 점유권확인청구는 당사자의 법률상의 불안을 제거하기 위한 효과적 구제수단이 될 수 없다 할 것이므로, 그 점유권에 기한 개개의 법률효과를 주장하거나 그 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을, 점유침탈 이외의 방법으로 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을, 그 밖에 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있는 외에 단지 그 점유권의 확인을 구하는 소는 별다른 사정이 없는 한 소의 이익이 없어서 허용되지 아니한다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 토지의 점유에 대한 원고 자신의 주관적 불안을 제거하기 위한 것일 뿐, 그 밖에 이 사건 소송에 의하여 법률상 즉시 확정하지 않으면 안될 만한 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 자료없는 원고의 이 사건 점유권확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것이므로 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없어 기각하기로 하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이용훈(재판장) 이재곤 라종훈

물건에 대한 사실상의 재배상태는 그 성질상 쉽게 변할 수 있는 특질을 가지고 있어서 어떤 시점에 있어서의 점유자에게 점유권있음이 판결에 의하여 확인된다 하더라도 그후 사실상의 지배상태의 변동에 따라 다른 점유자가 쉽게 그 확정판결의 내용과 상이한 주장을 할 수 있다 할 것이어서 그 점유권확인청구는 당사자의 법률상 불안을 제거하기 위한 효과적 구제수단이 될 수 없는 것이므로 그 소송에 의하여 법률상 즉시 확정하지 않으면 안될만한 특별한 사정이 없는 한 소의 이익이 없다.
절도피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1986.01.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원(85고단5411 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인에 대하여 형을 선고함에 있어서 판결선고전 구금일수를 지나치게 적게 산입하고 또한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 살피건대, 피고인은 이 사건 범행으로 인하여 1985.8.13. 구속되어 기소된 후 같은해 10.30. 이 사건 원심판결과 같은 형을 선고받았음이 기록상 명백한 바, 원심은 그 선고시까지의 판결선고전 구금일수중 45일만을 원심선고형에 산입하였으나, 위 선고시까지 구금일수가 80일 가까이 됨은 계산상 명백하고, 일건기록을 살펴보아도 그중 45일만을 원심선고형에 산입하여야 할 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없으므로 결국 원심법원의 판결선고 구금일수산입은, 피고인의 구금일수를 지나치게 적게 산입함으로써 그 상당부분을 선고형에 산입하여야 한다는형법에 제57조의 규정을 위배한 위법이 있다고 하겠다.
 따라서 이 건에서 피고인의 항소는 이유있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
 적용법조형법 제329조(징역형선택)
제57조
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이창구(재판장) 민일영 이대경

합리적인 이유없이 원심판결선고전의 구금일수 78일중 45일만을 형에 산입한 것은 피고인의 구금일수를 지나치게 적게 산입함으로써 그 상당부분을 선고형에 산입하여야 한다는형법 제57조의 규정에 위배한 것이다.
은익국유재산매각신청거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1986.01.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 강동구청장
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1985.2.21.원고에게 한 별지목록기재 부동산에 대한 매각신청을 거부한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2(재결서), 갑 제2호증(매수신청서반려), 갑 제3호증(국유지매각신청서), 갑 제4호증의 1,2,(각 토지대장), 갑 제5호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제6호증(국유재산 자진반환), 갑 제10호증(결정), 갑 제11호증(판결), 갑 제12호증(확정증명),을 제1호증(국유재산환수지시)의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면, 청구취지기재 부동산(이하, 이 사건 부동산이라 한다)은 원래 동양척식주식회사와 보국산업개발주식회사등의 농지로 한미재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조와 군정법령 제33호에 의하여 대한민국에 귀속된 재산인 사실, 그런데 1968.2.6.경 서울 성동구청 뚝도출장소 산업계 소속 공무원으로 농지분배등 농정업무를 취급하던 소외1이 소외2등의 부탁을 받고 동인들과 공모하여 농지분배대상이 아닌 이 사건 부동산에 관하여 농지소표와 농림부장관 명의의 상환증서 및 소유권이전등기신청위임장을 위조하여 소외 최문옥에게 농지분배로 인하여 상환완료가 된 양 동인명의로 소유권이전등기를 경료하고 이에 터잡아 소외3,4,5, 원고명의로 순차 소유권이전등기가 경료되었다가 피고로부터 이 사건 부동산이 국가소유로서 환수대상이니 자진반납하라는 통보를 받은 원고가 1982.4.29. 국가에 증여함으로써 국가(관리청 재무부)앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고는 이 사건 부동산을 선의취득하였다가 국가소유임을 알고 1982.4.29. 국가에 자진반납하였다는 이유를 들어 1985.1.15. 피고에게 이 사건 부동산의 매각을 요청하였고, 피고는 같은해 2.21. 원고에게 이 사건 부동산의 매각이 불가하다는 통보를 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 2. 원고는 위와 같이 이 사건 부동산의 매각이 불가하다는 피고의 통지는국유재산법 제53조의 2의 규정에 위배되는 위법한 행정처분이므로 그 취소를 구한다고 주장하므로 먼저 피고의 위 매각신청거부통보가 항고소송의 대상인 행정처분인지에 관하여 보건대, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정된 사항에 대하여 법령에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발상케 하는 단독행위를 말하고 공권력의 행사로서 이루어진 것이 아닌 단순한 사경제의 주체로서의 행위등은 항고소송의 대상이 될 수 없다고 해석하여야 할 것이고, 국유재산의 매각행위는 공권력의 주체로서가 아니고 사경제의 주체로서 하는 법률행위라 할 것인바, 매각이 불가하다는 이 사건 통보는 단지 원고의국유재산법 제53조의 2에 의한 매각요청에 응할 수 없다는 사경제 주체로서의 매각거절의 의사표시로 보아야 할 것이므로 이것이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다.
 3. 그렇다면 피고의 위 매각신청거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 한 원고의 소 는 부적법하므로 각하하고, 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김학만(재판장) 박준수 김의열

국유재산의 매각행위는 공권력의 주체로서가 아니고 사경제의 주체로서 하는 법률행위라 할 것인바, 사인이국유재산법 제53조의 2에 기하여 한 국유부동산의 매각신청을 거부한 통보는 단지 동인의 매각신청에 응할 수 없다는 사경제주체로서의 매각거절의 의사표시로 보아야 할 것이므로 이것이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다.
추심금청구사건 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1986.01.23 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고 주식회사
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 8,000,000원 및 이에 대하여 1985.4.28.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 원고가 1985.4.26.소외 학교법인 (명칭 생략)교육재단에 대한 당원 84가합1816호 퇴직금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 같은법원 85타3573, 3574호로써 채권자 원고, 채무자 학교법인 (명칭 생략)교육재단, 제3채무자 피고로 한 채권압류 및 추심명령을 받아 피고은행 대구지점 (구좌번호 1 생략) 및 (구좌번호 2 생략) 보통예금에 각 예금한 금액중 위 청구금액에 충당할 때까지의 채권에 대하여 압류하고 추심을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(송달증명원)의 기재에 의하면, 위 압류 및 추심명령 정본이 1985.4.27. 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 원고 소송대리인은 (학교명 생략)중학교는 학교법인 (명칭 생략)교육재단이 설치운영하는 학교이며 위 학교교장 소외인은 학교법인의 기관으로서 그 명의의 예금은 학교비로서 위 법인이 (학교명 생략)중학교를 유지·경영하기 위하여 예금한 것으로서 위 학교법인에 대하여 채무명의를 가진 자는 학교비에 대하여도 집행하여 변제받을 수 있다고 주장함에 대하여 피고는 학교법인 (명칭 생략)교육재단과 예금주인 (학교명 생략)중학교 교장 소외인과는 별개의 것으로 위 재단의 채무명의로서는 위 학교비에 대하여 압류 추심명령을 받을 수 없는 것으로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다. 
 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(각 조회표), 을 제2호증의 1,2(각 증명서), 을 제3호증(규약), 을 제4호증(등기부등본), 을 제5호증의 1,2(신청서)의 각 기재, 변론의 전취지를 종합하면, 소외 학교법인 (명칭 생략)교육재단은 학교법인으로서 (학교명 생략)중·고등학교를 설치·경영하는 법인이고 예금주 위 (학교명 생략)중학교 교장 소외인으로 하여 피고은행 대구지점에 앞서 본 두 구좌를 개설하여 1985.10.14. 현재 (구좌번호 1 생략) 구좌의 원리금 합계는 8,113,927원, (구좌번호 2 생략) 구좌의 원리금 합계는 7,743원인 사실을 인정할 수 있으나 사립학교법 제28조 제2항은 학교 교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 같은법시행령 제12조에는 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사유되는 재산으로 규정하여 교육에 직접 사용되는 재산은 매도 또는 담보에 제공할 수 없도록 규정하여 교육에 충실을 기하는 취지이며 같은법 제29조 제1항은 학교법인의 회계는 그가 설치·경영하는 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분하고 제2항은 학교에 속하는 회계는 교비회계와 부속병원회계로 구분하고 그 세입세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 제4항에는 학교에 속하는 회계의 편성은 고등학교 이하의 각급 학교는 학교의장이 편성하여 이사회가 심의 결정하고 학교의 장이 집행하도록 규정하고 있으며 제6항은 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다고 규정하고 있고, 위 법시행령 제13조 제1항에 교비회계의 세입은 법령 또는 학칙에 의하여 학교가 학생으로부터 징수하는 입학금, 수업료 및 입학수업료 등으로 규정한 반면 제2항에서 교비회계의 세출은 학교운영, 학교교육에 직접 필요한 경비로 규정하고 있는 바, 위와 같은 사립학교법 및 그 시행령의 입법취지와 명문 각 규정에 비추어 볼 때 학교운영 및 학교 교육에 직접 사용되는 경비인 교비회계에 대하여는 감독관청의 허가없이는 매도, 증여, 임대, 교환, 용도변경, 담보제공, 의무부담이나 권리포기에 대하여는 엄격한 제한을 가하여 학교교육에 차질이 없도록 하려는 입법 취지인바, 이 사건 문제의 (학교명 생략)중학교 교장 소외인의 명의로 된 예금은 학교교육 및 학교경영에 필요한 경비로서 위에서 본 바와 같이 매도, 증여, 임대, 교환, 용도변경, 담보제공, 의무부담이 제한되어 압류의 대상으로 되지 아니한다 할 것이고 또한 전부명령이나 추심명령에 있어 피전부적격도 없다 할 것이다. 
 그렇다면 원고가 학교법인 (명칭 생략)교육재단에 대한 채무명의에 기하여 압류 및 추심명령이 유효함을 전제한 원고의 이 사건 청구는 그 이유없이 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최덕수(재판장) 권혁제 이상철

사립학교법 및 동법시행령의 입법취지 및 동법 제28조 제2항, 제29조, 동법시행령 제12조, 제13조의 각 규정에 비추어 볼 때 학교운영 및 학교교육에 직접사용되는 경비인 교비회계에 대하여는 감독관청의 허가없이는 매도, 증여, 임대, 교환, 용도변경, 담보제공등 의무부담이나 권리포기에 대하여 엄격한 제한이 가하여진다할 것이므로 동 교비회계에 충당하고자 학교장명의로 한 예금채권에 대하여는 학교법인에 대한 채무명의에 기하여 이를 압류할 수 없고 따라서 피전부적격도 없다.
제2차납세의무자지정및세액납부통지처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1986.01.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 남대문세무서장
【주 문】
 피고가 1984.11.19. 원고에 대하여 한 부가가치세 21,337,996원 동 가산금 6,484,920원 합계 27,822,916원의 부과처분과 별지목록기재 부동산을 압류한 처분은 이를 각 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4호증의 1,2, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 모두어 보면,소외인이 납기 1984.1.31.의 부가가치세 25,949,140원 동 가산금 5,976,170원을 체납한 사실, 원고가 동 소외인 소유의 별지목록기재 부동산에 대하여 1980.9.19. 서울민사지방법원 남부지원 등기접수 제56395호로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료받았다가 1984.3.8. 같은법원 등기접수 제6713호로 위 가등기에 기한 본등기를 경료받은 사실, 이에 피고가 1984.11.19. 원고에 대하여, 위 소유권이전등기를 원고의 동 소외인에 대한 채권담보를 위한 양도담보라하여국세기본법 제42조,국세징수법 제13조에 따라 원고를 동 소외인의 물적 납세의무자로 지정하는 한편, 동 소외인이 체납한 위 부가가치세 25,949,140원, 동 가산금 5,976,170원 합계 31,925,310원에 대하여 납부통지를 하고, 별지목록기재 부동산을 압류한 사실, 그후 피고는 1985.1.9. 별지목록기재 부동산의 1984.5.3. 현재 가격이 40,983,850원인데, 원고의 위 소외인에 대한 피담보채권액이 5,600,000원이고, 위 소외인이 이 사건 부동산을 담보로 소외 대한교육보험주식회사로부터 금원을 차용한 바 있는데 원고가 이를 대위변제한 바 있어 그 금원이 7,429,564원이며, 위 이전등기에 든 소송비용액이 131,370원이므로 위 합계 13,160,934원을 공제한 나머지 27,822,916원(40,983,850원-13,160,934원)에 대하여만 원고가 물적 납세의무를 진다하여, 부가가치세를 21,337,996원으로, 동 가산금을 6,484,920원으로 감액결정한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 (2) 그러므로 이 사건 부동산이국세기본법 제42조 소정의 양도담보재산에 해당하는가에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고가 1980.9.6.소외인에게 변제기를 같은해 12.6.로 하여 5,600,000원을 대여하고, 동 채권을 담보하기 위하여 같은해 9.19. 위에서 인정한 바와 같이 동 소외인 소유의 별지목록기재 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료받았으나, 그후 위 채무의 변제가 없자 위와 같이 1984.3.8. 위 가등기에 기한 본등기를 경료받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없는바, 그렇다면 이 사건 별지기재 부동산은 이미 위 가등기설정시에 채권담보의 목적으로 제공된 것으로, 이를 두고 소유권이전형식을 취한 담보제공인 양도담보라고도 할 수 없으며, 그후 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 것은 그 담보권실행을 위한 하나의 단계에 불과할 뿐으로 이때 비로소국세기본법 제42조 소정의 양도담보에 제공된 부동산으로 되는 것도 아니다 할 것이므로(대법원 1983.9.13. 선고 83누88 판결 참조), 원고가국세기본법 제42조 소정의 양도담보권자임을 전제로 한 이 사건 물적 납세의무자 지정과 그 납부통지처분 및 그에 따른 이 사건 별지기재 부동산에 대한 압류처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.
 (3) 그렇다면 위 사유를 들어 그 취소를 구하는 원고의 이 사건청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김학만(재판장) 박준수 김의열

채권을 담보하기 위하여 채무자 소유부동산에 대하여 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였다가 그 후 위 채무의 변제가 없자 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우, 위 부동산은 이미 위 가등기설정시에 채권담보의 목적으로 제공된 것으로 이를 두고 소유권이전형식을 취한 담보제공인 양도담보라고도 할 수 없으며 그 후 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 것은 그 담보권실행을 위한 하나의 단계에 불과할 뿐으로 이때 비로소국세기본법 제42조 소정의 양도담보에 제공된 부동산으로 되는 것도 아니다 할 것이어서 위 본등기권자를국세기본법 제42조 소정의 양도담보권자임을 전제로 한 물적 납세의무자지정처분 등은 위법하다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 제일물산공업 주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【피고, 상고인】 울주군수 소송대리인 변호사 한정수
【원심판결】 대구고등법원 1983.12.1. 선고 82구257 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 공업배치법(1977.12.31. 법률 제3069호) 제28조는 이전촉진지역, 제한정비지역, 공업정비특별구역안에 있는 공장을 유치지역이나 기타의 지역으로 이전하는 자 또는 유치지역안에 공장을 설치하여 사업을 영위하는 자에 대하여는 조세감면규제법이 정하는 바에 의하여 조세를 감면한다고 규정하고 있으나 조세감면규제법에 이에 따른 별도의 조세감면규정은 없고, 다만 구 조세감면규제법(1980.12.15. 법률 제3275호) 제10조 제2항 제13호가 "지방공업개발법 제6조의 규정에 의하여 입지지정을 받은 자가 개발지구내에서 사용할 목적으로 취득하는 사업용 부동산에 대하여는 입지지정을 받은 날로부터 2년내에 취득하는 것에 한하여 취득세를 면제한다"고 규정하고 공업배치법 제36조 제3항에 "같은법 제7조의 규정에 의한 신고 (제25조의 규정에 의한 신고를 포함한다)를 한 때에는 지방공업개발법 제6조의 규정에 의한 입지지정을 받은 것으로 본다"고 규정하고 위 공업배치법 제36조 제4항 및 부칙 제3조에 유치지역을 지방공업개발법상의 공업개발장려지구로, 위 공업개발장려지구를 유치지역으로 본다는 규정들을 두고 있는바, 위 각 규정들의 취지와 그 제정의 시간적 선후관계 및 지방공업개발법과 공업배치법이 공업의 적정한 지방분산과 공업의 합리적인 배치를 각 입법목적으로 하고 있어 두 법률의 규제목적과 대상이 넓은 범위에서 중첩되어 있다는 점등을 종합하여 볼 때 위 조세감면규제법 제10조 제2항 제13호 소정의 면세대상은 개발지구내에서 지방공업개발법 제6조의 입지지정을 받고 사업용 부동산을 취득하는 경우뿐만 아니라 공업배치법 제36조 제3항의 규정에 의하여 위 입지지정을 받은 것으로 간주되는 공업배치법 제7조 또는 제25조의 규정에 의한 신고를 하고 사업용 부동산을 취득하는 경우도 포함한다고 풀이함이 상당하다 할 것이다.
 2. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 제한정비지역인 부산 남구 (주소 생략)에서 사카린 제조공장을 경영하다가 지방공업개발법 제2조의 규정에 의하여 1977.4.9 공업개발장려지구(즉 개발지구)로 지정된 경남 울주군 온산면 소재 온산공업단지로 공장을 이전하기 위하여 1979.9.18 경상남도지사 (공업배치법시행령 제43조의 규정에 의하여 상공부장관의 권한을 위임받은 자임)에게 공업배치법 제25조 소정의 공장이전의 신고를 한 다음 위 온산공업단지내에서 사용할 목적으로 공장 및 구축물(식당외 1건 건물 포함)을 축조하여 1981.1.6경 그 소유권을 취득하고 1981.3.경 그곳으로 공장을 이전하였다는 것이므로, 결국 원고는 공업배치법 제36조 제3항의 규정에 의하여 지방공업개발법 제6조의 규정에 의한 입지지정을 받은 것으로 간주되는 공업배치법 제25조 소정의 공장이전의 신고를 한 자로서 개발지구내에서 사용할 목적으로 그 공장이전 신고일인 1979.9.18로부터 2년내인 1981.1.6경 사업용 부동산인 위 공장등 건물을 취득하였다 할 것이어서 위 부동산에 대하여는 위 조세감면규제법 제10조 제2항 제13호의 규정에 의하여 취득세가 면제된다 할 것인바, 위와 같은 취지로 판단하여 피고의 이 사건 취득세부과처분을 취소한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

구 조세감면규제법(1980.12.15. 제3275호) 제10조 제2항 제13호 소정의 면세대상은 개발지구내에서 지방공업개발법 제6조의 입지지정을 받고 사업용 부동산을 취득하는 경우뿐만 아니라 구 공업배치법(1977.12.31. 법률 제3069호) 제36조 제3항의 규정에 의하여 위 입지지정을 받은 것으로 간주되는 위 공업배치법 제7조 또는 제25조의 규정에 의한 신고를 하고 사업용 부동산을 취득하는 경우도 포함한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양화재해상보험 주식회사 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 이태희 외 3인
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.28. 선고 85구61 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 각종 보험업과 이에 부수되는 부동산임대업 등을 영위하는 법인으로서 그 부산지점 사옥으로 사용하기 위하여 1983.8.3. 소외인으로부터 그가 부동산임대업에 제공하여 온 부산 중구 (주소 생략) 소재 지상 9층 지하1층 연건평 801.14평의 건물과 그 대지 116.3평을 대금 1,400,000,000원(건물부분에 관한 부가가치세 금 71,412,578원 포함)에 매수한 후 위 건물 중 486.14평 부분에 세들어 있던 소외 대한교육보험 주식회사 등 4개 업체를 퇴거시키고 위 건물 부분을 부산지점의 사업장으로 사용하는 한편 남아도는 315평 부분은 동서증권주식회사 등 3개의 기입주업체와 삼부실업주식회사 등 2개의 신규입주 희망업체에 새로이 임대하였고, 위 소외인이 고용한 건물관리인 4명을 계속 근무시키고 있긴 하나 이는 위 피용자들이 실직으로 인한 고충을 호소하면서 재채용을 간청하므로 새로운 채용절차를 거쳐 고용한 것이며 위 대지 건물을 담보로 하는 위 소외인의 조흥은행에 대한 금 300,000,000원의 근저당채무도 원고가 이를 인수하지 아니하고 위 소외인으로 하여금 이를 변제하게 한 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 부가가치세법 제6조 제6항 및 같은법시행령 제17조 제2항의 규정에 의하면 위 법령에서 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무(미수금 및 미지급금에 관한 것 제외)를 포괄적으로 승계시키는 것으로 한다고 규정되어 있고 이는 사업용 재산을 비롯한 물적, 인적시설 및 권리의무등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 말한다 할 것인데, 이 사건 사실관계가 위 인정과 같다면 이는 위 소외인의 부동산임대업 자체를 양수하였다기 보다는 그 사업에 제공하던 재산인 대지, 건물만을 매수하였다고 봄이 상당함에도 피고가 이를 사업의 포괄적 양도로 보아 그 매입세액의 공제를 부인함으로써 한 이 사건 부가가치세부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

부가가치세법 제6조 제6항 및 같은법시행령 제17조 제2항의 규정에 의하여 위 법령에서 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업용 재산을 비롯한 물적, 인적시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체 만을 교체시키는 것을 말한다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【원고,피상고인】 대구투자금융주식회사
【피고,상고인】 대구직할시 중구청장
【원심판결】 대구고등법원 1985.6.21. 선고 85구121 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판시 부동산취득등기 당시에 시행되던지방세법시행령 제102조 제2항(1985.8.26. 대통통령 제11751호로 개정되기 전의 것)에 의하면지방세법 제138조 제1항 제3호에서 "그 설립, 설치, 전입이후의 부동산등기"라 함은 법인 또는 지점등이 설립, 설치, 전입이후 5년 이내에 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 일체의 부동산등기를 말한다고 규정하고 있는 바, 여기에서그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 부동산등기라 함은 그 중과세의 입법취지와 규정내용에 비추어 법인의 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 사무소 또는 공장, 창고, 하치장등 시설물로서 계속적이고 고정적으로 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산취득에 관한 등기를 말한다고 풀이함이 상당하다(당원 1982.6.22. 선고 82누42 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 원고가이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 받고 그 판시와 같은 금전을 대여하였다가 채무자가 원리금을 변제하지 않아 근저당권 실행에 의하여 이를 경락취득한 것이라면 원고의 이 사건 부동산취득은 원고의 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권의 회수를 위한 것으로서 원고법인이 그 사업에 사용하기 위하여 취득한 것이라고 볼 수 없으므로 같은 취지에서 등록세 중과세대상이 아니라고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

가.구 지방세법시행령 (1985.8.26. 대통령령 제11751호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항 소정의 "사업에 사용하기 위하여 취득하는 부동산등기"의 의미
나. 투자금융회사가 금전대여시 설정한 저당권을 실행하여 그 부동산을 경락취득한 경우, 이에 따른 등기가 등록세중과세 대상인지 여부

가.구 지방세법시행령 (1985.8.29. 대통령령 제11751호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항 소정의 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 부동산등기라 함은 그 중과세의 입법취지와 규정내용에 비추어 법인의 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 사무소 또는 공장, 창고, 하치장등 시설물로서 계속적이고 고정적으로 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산취득에 관한 등기를 말한다.
나. 투자금융회사가 금전을 대여하면서 부동산에 저당권을 설정하였다가 채무자가 원리금을 변제하지 않아 동 저당권의 실행에 의하여 그 부동산을 경락취득한 것이라면 위 부동산취득은 위 법인의 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권의 회수를 위한 것으로서 동 법인이 그 사업에 사용하기 위하여 취득한 것이라고 볼 수 없어 중과세대상이 아니다.
강도상해,특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 진영
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.23. 선고 85노2241 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형의 선고를 받은 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이고, 또한상고심의 심판대상은 원심판결당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 원심판결당시 미성년으로서 부정기형을 선고받은 자가 그후 상고심계속중에 성년으로 되었다 하여 원심의 부정기형 선고를 위법하다고 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

상고심의 심판대상은 원심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 원심판결당시 미성년으로서 부정기형을 선고받은 자가 그후 상고심 계속중에 성년으로 되었다 하여 원심의 부정기형선고를 위법 하다고 할 수 없다.
강도살인,특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도강간,강도상해,사체유기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사(피고인 2, 4에 대하여) 및 피고인
【변 호 인】 변호사 임동진(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】 대구고등법원 1985.9.30. 선고 85노979, 85감노161 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 또 양형조건이 되는 제반사정을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인에 대한 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 모두 이유 없다.
 2. 피고인3, 4 및 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 피고인4에 대한 판시 범죄사실은 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 이를 인정하기에 충분하여 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없고 피고인3, 4에 대한 양형부당의 점에 관하여는 양형조건이 되는 제반사정을 기록에 의하여 종합하여 보아도 그 각 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하여 논지 모두 이유 없다.
 3. 검사의 상고이유를 판단한다.
 (1) 소위 공모공동정범에 있어서는 범죄행위를 공모한 이상 그후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 공모자의 분담실행행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다함은 소론과 같다.
 그러나공모자중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반듯이 명시임을 요하지 않는다고 할 것이다.(당원 1972.4.20. 선고 71도2277 판결 참조) 원심이 확정한 사실에 의하면 구체적인 살해방법이 확정되어 피고인을 제외한 나머지 공범들이 피해자의 팔, 다리를 묶어 저수지 안으로 던지는 순간에 피해자에 대한 살인행위의 실행의 착수가 있다 할 것이고 따라서 피고인은 살해모의에는 가담하였으나 다른 공모자들이 실행행위에 이르기전에 그 공모관계에서 이탈하였다 할 것이고 그렇다면 피고인이 위 공모관계에서 이탈한 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이므로 위와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 실행의 착수와 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
 (2) 피고인2, 4에 대한 재범의 위험성 유무를 기록에 의하여 살피건대, 피고인 등의 생활, 환경, 범행방법, 범행 후의 정상등 제반사정을 참작하여 재범의 위험성이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

공모공동정범에 있어서 그 공모자중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황인철
【피고, 피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.9.16. 선고 84구178 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외인은 1976.6.1 이래로 소외 한국트럭터미날주식회사의 이사회 구성원으로서 동일직장에 근무하여 왔던 자로 1980.9.15 당시 업무담당이사로 있던 위 소외인이 위 회사의 주식 6,000주를 같은 회사의 대표이사인 원고에게 1주당 금 15,000원에 양도한 사실이 인정되므로 원고와 위 소외인은 동일 직장관계로 인하여 친한 관계에 있음이 객관적으로 명백하여 친지로서 특수관계에 있는 자에 해당된다고 판단하고, 나아가 위 양도당시의 위 주식의 시가산정이 가능하였던 점 및 그 시가액에 관한 원고의 입증을 배척한 다음, 달리 이 사건 주식의 양도당시의 시가를 산정할 아무런 자료가 없어 이를 산정하기 어려운 때에 해당한다고 보아, 결국 이 사건 주식의 가액은 이 사건 양도당시 시행되던 상속세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 시행령) 제5조 제5항 제1호(나), (다)의 규정에 의하여 위 주식의 가액을 평가할 수밖에 없고, 그 방법에 의하여 이 사건 주식의 1주당 가액을 산정하면 금 22,045원 6전이 되는 바, 위 소외인의 원고에 대한 이 사건 주식양도가액인 1주당 금 15,000원은 위 평가액의 68퍼센트를 약간 상회함에 불과하므로 이는 같은법시행령 제41조에 규정된 70퍼센트 이하의 가격이어서 이 사건 주식양도는 그 당시 시행되던 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 상속세법) 제34조의2에 규정된 현저히 저렴한 가액의 대가로 재산을 양도한 때에 해당됨이 분명하여 피고의 원고에 대한 이 사건 증여세 및 방위세부과처분은 적법하다고 판단하고 있다.
 원심판결의 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 그 인정사실에 대한 판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 비상장 주식의 가액평가에 관한 법리오해의 위법 사유가 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

회사의 업무담당이사가 4년여동안 동일직장에 근무한 같은 회사의 대표이사에게 1주당 금 22,045원 상당인 회사주식을 금 15,000원에 양도한 경우, 이는 구 상속세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제41조에 규정된 70퍼센트 이하의 가격이어서 위 주식양도는 구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제34조의2에 규정된 현저히 저렴한 가액의 대가로써 재산을 양도한 때에 해당된다.
근로조건위반에따른손해배상결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국세정신보사
【피고, 상고인】 중앙노동위원회 위원장
【원심판결】 서울고등법원 1983.11.2. 선고 83구416 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 부당해고로 인한 손해배상청구 부분에 관하여, 원심은 원고가 소외인을 해고한 것이근로기준법 제27조 제1항에 위반하여 부당하다는 이유로같은법 제23조 제1항에 의하여 원고에 대하여 임금상당액의 손해배상을 청구하는 위 소외인의 신청에 관하여 피고가 임금상당액의 손해배상을 명하려면 위 해고가 근로기준법에 위반되어 무효인가의 여부를 판단하여야 할 것이므로 이러한 청구는위 법 제23조 소정의 근로조건위반에 인한 손해배상청구라고는 할 수 없으므로 피고는 위 소외인의 이러한 청구에 관하여 심리결정할 권한이 없다고 판시하고 있는 바, 이는 당원이 환송판결에서 밝힌 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 근로기준법 또는 노동위원회법에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 연장근로로 인한 시간외 근로수당청구 부분에 관하여, 원심은 위 소외인의 원고에 대한 청구는 원고와 소외인 사이에 체결한 근로계약은 근로기준법과 취업규칙이 정한 기준에 미달하는 조건을 약정한 것이어서 무효이므로 원고는 소외인에게 근로기준법이 정하는 시간외 근로수당을 지급할 의무가 있다고 하는 주장이라는 사실을 인정하고 있는 바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하게 시인되고 거기에 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 위 소외인의 위와 같은 주장은근로기준법 제23조 제1항이 규정하는 "명시된 근로조건이 사실과 상위가 있을 경우"에 해당하지 아니함이 명백하므로 원심이 위 소외인의 시간외 근로수당 상당액의 청구는위 법 제23조 소정의 손해배상청구라고는 할 수 없어 피고는 이를 심리결정할 권한이 없다고 판단한 조치 또한 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지도 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가. 부당해고를 이유로 한근로기준법 제23조 소정 손해배상청구의 가부 및 이에 대한 노동위원회의 결정권 유무
나. 근로계약의 내용이 근로기준법과 취업규칙에 정한 기준에 미달하는 것이근로기준법 제23조 제1항 소정의 "명시된 근로조건이 사실과 상위가 있을 경우"에 해당하는지 여부

가. 부당해고를 이유로근로기준법 제23조 제1항에 의하여 사용자에 대하여 임금상당액의 손해배상을 청구하는 근로자의 신청에 관하여 근로위원회가 임금상당액의 손해배상을 명하려면 위 해고가 근로기준법에 위반되어 무효인가의 여부를 판단하여야 할 것이므로 이러한 청구는위 법 제23조 소정의 근로조건위반에 인한 손해배상청구라고는 할 수 없으므로 노동위원회는 근로자의 이러한 청구에 관하여 심리결정할 권한이 없다.
나. 근로계약중 시간외 근로수당에 관한 부분이 근로기준법과 취업규칙이 정한 기준에 미달하는 것이어서 무효라는 주장은근로기준법 제23조 제1항이 규정하는 "명시된 근로조건이 사실과 상위가 있을 경우"에 해당하지 아니한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.27. 선고 85구225 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고명의의 소외 유화증권주식회사의 유상(현금)증자분 금 77,316,000원 상당의 주식 77,316주는 소외인이 증자하고 그 주식을 인수하면서 다만 그 명의상으로만 원고가 인수하는 것으로 한 것으로서 원고가 위 소외인으로부터 이 사건 주식 77,316주를 증여받았다고 인정할 수는 없다고 판단하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정, 판단은 충분히 긍인되고, 당시 시행중이던 구 상속세법(1981.12.31 개정 전의 법률) 제32조의 2 소정의 신탁재산이란 신탁법 제1조 제2항에 의하여 신탁이 설정된 재산을 말하고 명의신탁의 경우에는 해당하지 않는다고 함이 당원의 판례(당원 1979.1.16. 선고 78누396 판결 ; 1982.10.12. 선고 82누121 판결 참조)로 하는 바이므로 위에서 본 원고명의의 증자주식 인수가 신탁법 소정의 신탁이라 할 수도 없다하여 위 상속세법 제32조의2를 적용하지 아니한 원심의 조치 역시 정당하고 거기에 아무런 위법사유도 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 소정의 신탁재산이란 신탁법 제1조 제2항에 의하여 신탁이 설정된 재산을 말하고 명의신탁의 경우에는 해당하지 않는다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 청주지방법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인은 무죄.

【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 사실은 충북 진천군(상세지번 생략) 밭 68평방미터는 공소외1의 소유인데 1965.6.경 피고인이 그 사촌동생인 공소외2가 위 밭을 위공소외 1로부터 매수한 양 허위의 보증서를 작성하고 확인서를 발급받아 위공소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하였을 뿐 위공소외 2가 이를 취득하거나 피고인 자신이 이를 취득한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 1978.8.하순경 같은리 154 소재 농지위원인공소외 3의 집에서 동인 및 다른 농지위원 2명에게 피고인이 위 밭을 1968.10.25.경 위공소외 2로부터 매수하였다고 거짓말하여 동인들로부터 그와 같은 취지의 보증서를 발부받아 그달 28. 충북 진천군수에게 위 보증서를 제출하여 같은 취지의 확인서를 발급받음으로써 허위의 방법으로 토지대장 소관청인 위 진천군수로부터 확인서를 발급받고, 1980.10.24. 청주지방법원 진천등기소에서 성명불상 등기공무원에게 위 확인서가 마치 진정하게 확인된 문서인양 제출하여 이를 행사하는 것이라고 함에 있다.
 살피건대, 위 공소사실에 있어 허위내용의 보증서를 작성하여 허위의 방법으로 확인서를 발급받았다는 취지가 피고인이 위공소외 2로부터 위 토지를 매수한 일이 없는데도 매수한 것처럼 허위내용의 문서를 작성했다는 것인지 또는 위 매수사실은 있으나공소외 2가 실제로 정당한 소유자가 아닌 사실을 피고인이 알면서도 정당한 소유자로부터 매수한 것처럼 허위문서를 작성하였다는 것인지 불분명하나, 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서등은 등기신청인이 등기부동산에 관하여 그 종전 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수하거나 상속받은 일이 있는지의 여부를 확인하거나 보증하기 위하여 작상되는 것일 뿐 그 종전 등기명의인이 실제로 정당한 소유권자인가의 여부까지 확인보증하는 취지로 작성되는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건에서공소외 2로부터 피고인 앞으로 소유권이전등기를 하기 위하여 작성 또는 발급된 보증서와 확인서등에 관한 한 위 당사자들 사이의 매매사실이 없는 것으로 증명되지 않는 이상 가사 위공소외 2가 정당한 소유자가 아니었다 하더라도 이를 허위라고 볼 수 없어 피고인에게위 특별조치법 제13조 제1항 소정의 죄책을 지울 수 없다 할 것이다.
 그러므로 나아가 과연 위공소외 2와 피고인 사이에 매매 사실이 없어서 위 보증서와 확인서등이 허위라고 단정할 수 있는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증인공소외 1의 증언과 동인에 대한 검사와 사법경찰관 사무취급작성의 각 진술조서의 기재 및공소외 2 작성의 확인서의 기재등은 증인공소외 2, 동공소외 4의 각 증언과 검사 작성의 위공소외 2에 대한 진술조서의 기재등에 비추어 믿을 수 없고 달리 그 사실을 인정하기에 족한 증거가 없다.
 그렇다면 이 사건 공소사실은 결국 피고사건이 범죄의 증명이 없거나 범죄가 되지 아니하는 때에 해당하므로형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 유현(재판장) 이관표 임치용

부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서등은 등기신청인이 부동산에 관하여 그 종전 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수하거나 상속받은 일이 있는지의 여부를 확인하거나 보증하기 위하여 작성되는 것일뿐 그 종전 등기명의인이 실제로 정당한 소유권자인가의 여부까지 확인보증하는 취지로 작성되는 것은 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세),방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이종욱
【원심판결】 대구고등법원 1985.10.17. 선고 85노1279 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 피고인 및 국선변호인의 상고이유 요지는 피고인이 공소외1, 2 등과 이 사건 밀수입범죄를 공모한 다음 다른 공범이 범죄의 실행에 착수하였으나 피고인은 그 잘못을 뉘우치고 스스로 범행을 포기한 후 이를공소외 2에게 통지하고 아무런 실행행위를 하지 아니하였으니 피고인의 소위는 중지범에 해당한다는데 있으므로 보건대, 원심판결이 인용한 제1심 판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 이 사건 범행당일 미리 범행의 제보를 받은 세관직원들이 범행장소 주변에 잠복근무를 하고 있어 그들이 왔다갔다 하는 것을 본 피고인은 범행의 발각을 두려워 한 나머지 자신이 분담하기로 한 실행행위를 하지 못하고 주저하고 있을때 그 정을 모르는 사람이 밀수품을 다른 곳으로 운반함으로써 그 목적을 이루지 못한 사실이 인정되는바 위 인정사실에 의하면 피고인이 범행을 중지한 것은 자의에 의한 것이 아니라 할 것이어서 그 소위를형법 제26조 소정의 중지범에 해당한다고는 볼 수 없을 것이니 원심이 피고인의 그 판시 소위를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률상의 관세포탈미수죄에 의율한 조처는 정당하다 할 것이고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

범행당일 미리 제보를 받은 세관직원들이 범행장소 주변에 잠복근무를 하고 있어 그들이 왔다 갔다하는 것을 본 피고인이 범행의 발각을 두려워한 나머지 자신이 분담하기로 한 실행행위에 이르지 못한 경우, 이는 피고인의 자의에 의한 범행의 중지가 아니어서형법 제26조 소정의 중지범에 해당한다고 볼 수 없다.
실용신안등록정정허가 (특허, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인
【피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1985.5.16. 자 1984년 항고심판 (당)제1호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결은 그 이유에서 심판청구인이 1980.4.29. 출원하여 1982.1.4. 등록받은 비상조명장치에 관한 이 사건 실용신안(등록번호 생략)의 청구범위는 도면에 표시한 바와 같은 공지의 형광등 방전회로의 AC전원도선에 트랜스(T₁)와 양파전류기(D₁) (D₂)로 결합된 밧데리 충전회로(6)를 연결한 것에 있어서, 형광등 방전회로의 일측 도선간에 트랜지스터(Q₃), DC-AC 변환회로(7)의 발진트랜스(T₂)의 2차 코일선(L₃)을 연결하고 밧데리(B)와 충전회로(6) 및 DC-AC 변환회로(7)간에 트랜지스터(Q₁) (Q₂) 자동스위치 회로(8)를 연결하여서 된 비상조명장치라고 설시한 다음, 밧데리 충전회로에 역류방지용 소자인 다이오드(D₃)가 표시되는 것은 전원회로에 있어 공지이고 당초 출원시 도면에 이를 표시하였던 것을 출원서를 보정하면서 착오로 위 다이오드표시를 누락하였던 것이므로 공지의 전원회로의 내용대로 이 사건 실용신안의 도면에 다이오드표시를 삽입하여 위 도면을 정정하여 달라는 심판청구인의 주장에 대하여, 이 사건 실용신안의 도면에는 다이오드(D₃)가 표시되어 있지 아니하므로 정전이 되었을 때에는 밧데리의 전류가 역류하여 DC-AC 변환회로(7)는 형광등의 방전작용에 아무런 기능을 발휘하지 못하고 위 도면에 다이오드(D₃)표시를 하여 (가)호 도면과 같이 정정하면 밧데리의 DC전류가 DC-AC 변환회로에 유도되어 형광등이 방전하게 되므로 이 사건 실용신안의 명세서인 도면에 다이오드(D₃)가 기재되어 있지 아니하던 것을 (가)호 도면과 같이 다이오드(D₃)가 기재된 도면으로 정정함으로서 실시 불가능한 미완성 고안이 완성된 고안으로 되어 요지의 변경이 되므로 이 사건 정정요구는 실용신안법 제29조에 의해 준용되는 특허법 제63조 제1항 각호의 어느 사유에도 해당되지 아니하여 허가될 수 없는 것이라고 판단하였다.
 2. 실용신안법 제29조에 의하여 준용되는 특허법 제63조 제1항에 의하면 실용신안권자는 실용신안고안의 명세서나 도면에 불완전한 것이 있을 때에는 다음 각호 즉, 특허청구범위의 감축, 오기의 정정, 불명료한 기재의 석명에 해당하는 경우에 한하여 그 명세서 또는 도면의 정정허가심판을 청구할 수 있다고 규정하고 동조 제2항은 위 제1항의 정정이 특허청구의 범위를 확장하거나 변경하는 경우에는 허용될 수 없다고 규정하고 있는 바, 일반적으로 정정전의 명세서 또는 도면에 기재된 바 없었던 신규의 기술방법을 기재함으로써 정정전의 명세서 또는 도면의 기재에 의하여서는 실시불가능하였던 고안이 비로소 실시가능하게 되는 경우라면 특허청구의 범위를 확장, 변경하는 요지의 변경에 해당하여 그와 같은 정정은 허용될 수 없다 할 것이나, 종전의 명세서 또는 도면에 신규의 기술방법을 기재하는 것이 아니라 단지 종래의 공지된 기술방법을 기재함에 불과하고, 등록고안도 이와 같은 기술방법에 의한 것임을 전제로 하고 있음이 명백한 경우는 불완전한 고안의 명세서 또는 도면의 오기의 정정 또는 불명료한 기재의 석명에 해당하고, 이로 인하여 특허청구의 범위를 확장변경하는 요지의 변경을 가져오는 것은 아니라고 봄이 상당하다.
 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 심판청구인은 이 사건 실용신안의 청구범위에서 도면에서 표시한 형광등 방전회로의 AC전원도선에 트랜스(T₁)와 양파전류기(D₁)(D₂)로 결합된 밧데리 충전회로(6)가 공지임을 기재하였고, 출원명세서의 고안의 상세한 설명서에서도 공지의 밧데리 충전회로에 역류방지용 다이오드가 표시되어 있는 것을 전제로 하여 이 사건 고안의 목적, 구성, 작용 및 효과를 설명하고 있으며, 당초의 출원에는 도면에 위와 같은 역류방지용 다이오드(D₃)가 표시되어 있었는데 보정과정에서 착오로 그 표시를 누락하였다는 것이므로(이점은 기록에 편철된 심사관의 의견서에서도 인정하고 있다)심판청구인의 주장대로 고안의 밧데리 충전회로에 역류방지용 다이오드를 부가사용하는 것이 공지의 기술사상이라면 이 사건 고안의 도면에 그와 같은 다이오드의 표시를 삽입기재하는 것은 앞서 본 법리에 따라 위 법 제63조 제1항의 오기의 정정 내지는 불명료한 기재의 석명에 해당하고, 특허청구의 범위를 확장하거나 변경하는 것은 아니라고 봄이 상당할 것이다.
 3. 원심이 이 사건 실용신안에 관한 도면중 밧데리 충전회로에 부가하려는 역류방지용 다이오드의 표시가 심판청구인의 주장과 같이 전원회로에 있어 공지의 기술사상인 여부를 심리판단한 바 없이 그와 같은 표시가 없는 이 사건 고안은 실시불가능하므로 도면에 다이오드의 표시를 삽입기재하는 것은 요지의 변경에 해당한다하여 심판청구인의 정정허가심판을 배척한 점에는 특허법 제63조 제1항, 제2항의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈한 위법이 있다할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

일반적으로 정정전의 명세서 또는 도면에 기재된 바 없었던 신규의 기술방법을 기재함으로써 정정전의 명세서 또는 도면의 기재에 의하여서는 실시불가능하였던 고안이 비로소 실시 가능하게 되는 경우라면 특허청구의 범위를 확장 변경하는, 요지의 변경에 해당하여 그와 같은 정정은 허용될 수 없다 할 것이나, 종전의 명세서 또는 도면에 신규의 기술방법을 기재하는 것이 아니라 단지 종래의 공지된 기술방법을 기재함에 불과하고 등록고안도 이와 같은 기술방법에 의한 것임을 전제로 하고 있음이 명백한 경우는 불완전한 고안의 명세서 또는 도면의 오기의 정정 또는 불명료한 기재의 석명에 해당하고 이로 인하여 특허청구의 범위를 확장 변경하는, 요지의 변경을 가져오는 것은 아니라고 봄이 상당하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.28. 선고 85구274 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고는 1982.11.22 한국주택은행 을지로지점의 5,000,000원짜리 주택청약예금에 가입하고 1983.9.1 이를 바탕으로 하여 소외 주식회사 한양이 신축·분양하는 서울 강동구 ○○동에 있는 △△아파트 39평형 1동에 관하여 주택채권 9,130,000원 상당을 매입하는 조건으로 분양신청을 하여 당첨된 후 소외인에게 위 아파트당첨권부 주택청약예금통장(불입금 액면가 5,000,000원)을 대금 7,000,000원에 매도처분하는 동시에 위 주택채권을 그 액면가대로 결가하여 양도한 사실을 확정하고 나서 위 인정사실에 비추어 원고가 아파트분양당첨에 필요한 주택채권을 그 액면가대로 매입하고 나서 이를 위 소외인에게 액면가대로 매도처분한 이상 거기에 무슨 양도차익이 생길 리 없다 할 것인즉, 원고가 자인하는 위 아파트당첨권부 주택청약예금통장의 양도로 인한 차익금 2,000,000원 외에 별도로 피고주장과 같은 금 8,217,000원의 양도차익이 생겼음을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 법률상의 근거없이 조세를 부과한 위법한 것이라 판단하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당하다. 이 사건에서와 같이 채권입찰로 분양한 아파트를 당첨 취득한 경우에 그 채권의 매입은 당첨에 있어서는 필수적으로 필요한 것이어서 그 채권 매입을 위하여 지출한 비용은 실질적으로 분양대금과 함께 위 아파트를 취득하는데 소요된 대가로서 취득원가에 포함된다고 새겨야 할 것이므로(당원 1985.10.22. 선고 85누254 판결 참조), 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

채권입찰로 분양한 아파트를 당첨취득한 경우에 그 채권의 매입은 당첨에 있어서는 필수적으로 필요한 것이어서 그 채권매입을 위하여 지출한 비용은 실질적으로 분양대금과 함께 위 아파트를 취득하는데 소요된 대가로서 취득원가에 포함된다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김두현
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.9.24. 선고 85구50 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에게 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고 단지 형식상으로 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다고 함이 당원의 판례인 바(당원 1985.5.28. 선고 85누55 판결 ; 1985.6.11. 선고 85누63 판결 각 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시의 증거에 의하여 소외인이 자기의 계산과 책임아래 소외 극동종합전공주식회사를 설립하면서 그 설립 당시의 상법상의 요건을 갖추기 위하여 동 소외인이 원고들을 주주인양 형식적인 주주명부를 작성하는 한편 원고 1을 이사로, 원고 2를 감사인 것처럼 회사 등기부에 등재하였을 뿐 원고들이 위 소외 회사에 출자하거나, 경영에 참여하거나 주주로서의 권리 또는 임원으로서의 권한을 행사도 한 일이 없어, 원고들은 위 소외 회사의 주주가 아니라고 인정한 다음, 원고들을 그 과점주주임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에게 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고 단지 형식상으로 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양물산기업 주식회사
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 광주고등법원 1985.5.24. 선고 84나300 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 판결이유에서 원고가 그 판시 건물 및 대지를 1983.3.25. 법원의 경락허가결정을 받아 그해 4.26. 그 소유권을 취득한 사실과 피고가 위 건물중 청구취지 기재부분을 점유하고 있는 사실을 각 확정한 다음 피고는 원고가 받은 위 경락허가의 기초가 된 원고명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 1982.5.18. 보다 먼저인 1979.4.15. 당시 건물의 소유자이던 소외 1과 보증금 13,000,000원, 기간 5년으로 정하여 임대차계약을 체결하고 당일 위 건물에 입주한 뒤 1982.1.29. 위 건물소재지로 주민등록전입신고를 마치고 이래 계속 거주중이므로 주택임대차보호법에 의하여 원고에게 대항할 수 있다고 주장하는 피고의 항변에 대하여는 거시증거에 의하여 판시 제1, 2, 3목록기재 각 건물은 건평이 도합 252평 1홉 4작으로서 공부상은 각 영업소, 공장 또는 창고와 공장으로 되어 있을 뿐만 아니라 그중 제2목록기재 건물은 피고가 1980년경 그 일부를 주거용으로 개조하여 제1심 공동피고 소외 2 등에게 전대하였던 것으로 피고가 사용하고 있는 건물부분은 고작 21평 정도이고, 위 소외 2 등의 주거점유부분은 37평 정도이며, 위 각 주거용 건물부분의 배치상황은 공장이나 창고 또는 목공소의 각 일부분에 부속하여 설치된 사실이 인정된다 하여 이 사건 건물은 위 주거용 부분의 건물 총평수에 대한 비율이나 그 각 부분의 배치상황, 위 건물의 당초 건축목적 등에 비추어 전체적으로 비주거용 건물이라고 단정한 후 이 사건 주거용 건물임을 전제로 한 피고의 항변은 이유없다 하여 배척하고 있다.
 살피건대, 이 사건 임대차계약에 있어서 그 적용여부가 문제되는 당시의 주택임대차보호법(81.3.5. 법률 제3379호) 제2조 소정의 주거용 건물이란 공부상의 표시에 불구하고 그 실지용도에 따라서 정하여야 하고, 또한 한 건물의 비주거용 부분과 아울러 주거용 부분이 함께 임대차의 목적이 되어 각기 그 용도에 따라 사용되는 경우 그 주거용 부분에 관하여 위 법이 적용되느냐의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적으로 결정하여야 하며, 더욱이 위 주택임대차보호법이 적용되려면 먼저 임대차계약 체결당시를 기준으로 하여 그 건물의 구조상 주거용 또는 그와 겸용될 정도의 건물의 형태가 실질적으로 갖추어져 있어야 하고, 만일 그 당시에는 주거용 건물부분이 존재하지 아니하였는데 임차인이 그후 임의로 주거용으로 개조하였다면 임대인이 그 개조를 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 법의 적용은 있을 수 없다 고 보아야 한다. 
 그러므로 원심으로서는 이 사건 건물을 공부상 표시에 불구하고 그 실지용도를 파악하여야 하고 또한 이 사건 계약체결당시 위 건물의 구조상 주거용 또는 그와 겸용될 정도의 건물의 형태가 실질적으로 갖추어져 있느냐의 여부에 관하여 심리확정한 후에야 위 법의 적용여부를 가릴 수 있을 것임에도 원심은 위 법 소정의 주거용 건물을 공부상 표시에 한정하여 해석하려 하였거나 또는 만연히 건물의 사용용도나 건물목적 등만에 의하여 구별하려 하여 주택임대차보호법에 관한 법리를 오해하고, 이 사건 임대차계약 체결당시 그 판시 건물부분에 주거용 건물부분이 존재하였는가의 여부에 관하여 심리를 소홀히 한 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

구 주택임대차보호법(1981.3.5. 법률 제3379호) 제2조 소정의 주거용 건물이란 공부상의 표시에 불구하고 그 실지용도에 따라서 정하여야 하고 또한 한 건물의 비주거용 부분과 아울려 주거용 부분이 함께 임대차의 목적이 되어 각기 그 용도에 따라 사용되는 경우 그 주거용 부분에 관하여 본법이 적용되느냐의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적으로 결정하여야 하며, 더우기 위 주택임대차보호법이 적용되려면 먼저 임대차계약 체결당시를 기준으로 하여 그 건물의 구조상 주거용 또는 그와 겸용될 정도의 건물의 형태가 실질적으로 갖추어져 있어야 하고, 만일 그 당시에는 주거용 건물부분이 존재하지 아니하였는데 임차인이 그후 임의로 주거용으로 개조하였다면 임대인이 그 개조를 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 법의 적용은 있을 수 없다.