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공문서위조등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1971.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 옥내윤
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원(71고합130 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 공소사실중 사기의 점에 관하여 공소사실을 모두 인정하면서 피고인의 소위는 사기, 기타 부정한 행위로서 조세를 포탈한 경우에 해당되어 조세범처벌법위반죄로 의율함은 모르되 사기죄는 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였으나 사기죄와조세범처벌법 제8조 위반은 공판심리의 범위에 속하여 공소장변경이 가능하므로 원심은 의당 공소장변경을 촉구하여야 함에도 불구하고 이를 촉구함이 없이 무죄를 선고한 것은 심리미진의 위법이 있고, 또 피고인의 소행은 계획적이고 그 수단, 방법이 지능적일 뿐 아니라 이로 인하여 공무원으로 하여금 공무수행에 혼란을 초래케하고 납세의무자로서 의당 납부하여야 할 세금을 면탈한 것이니 원심은 의당 검사의 의견과 같이 징역 2년에 처하여야할 것임에도 불구하고 형의 선고를 유예한 원심형은 너무 가벼워서 부당하다는데 있다 할 것이다.
 살피건대, 공소사실중 사기의 점은 피고인이 사기, 기타, 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것으로서 조세범처벌법위반(제9조 위반)죄를 구성한 것이고, 일반 형법에 규정된 사기죄에 해당한다고는 볼 수 없으며 비록 공소사실에 동일성이 있다고 하더라도 공소장변경절차를 취하지 아니하고서는 조세범처벌법위반으로 의율할 수 없다 할 것이고, 또 검사가 공소장변경신청을 하지 아니한 이상 법원이 이를 촉구할 권리나 의무는 없으므로 원심이 위와 같은 이유로서 무죄를 선고한 것은 적법하고 심리미진의 위법이 있다고 볼 수는 없으니 검사의 이점 주장은 그 이유없다.
 다음 양형부당의 점을 보건대, 피고인의 소위는 가증스럽다 할 것이나 피고인은 최고학부를 졸업한 은행원으로서 본건이 초범이고, 범행후 포탈한 세금을 납부하고 개전의 정이 엿보이므로 이런 정상을 참작하면 형의 선고를 유예한 원심판결의 형의 양정이 심히 관대하여 파기되어야 할 것이라고는 인정하기 어렵다 할 것이므로 검사의 주장을 받아들일 수는 없다.
 그러므로 검사의 항소는 그 이유없으니형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 장상재 최범호

피고인이 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것은 조세범처벌법위반죄를 구성하는데 이를 일반형법에 규정된 사기죄로 기소된 경우 비록 공소사실에 동일성이 있다고 하더라도 공소장변경절차를 취하지 아니하고서는 조세범처벌법위반으로 의율할 수 없다.
행정처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1971.12.22 / 시행일:

【원 고】 중앙무진주식회사 외 7인
【피 고】 대구 중부세무서장
【주 문】
 피고가 1970.11.24.자로 원고 중앙무진주식회사에서 1970. 수시분 갑종배당이자소득세 738,021원, 동 주식회사 수평기업에게 같은세 279,031원 동 한국금융주식회사에게 같은세 648,001원, 동 삼성기업주식회사에게 같은세 568,247원, 동 제일무진주식회사에게 같은세 4,431,289원, 동 극동홍업주식회사에게 같은세 156,710원, 동 대양무진주식회사에게 같은세 284,599원, 동 삼흥금융주식회사에게 같은세 169,437원을 각 부과한 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 먼저 제소요건 흠결에 대한 피고의 본안전항변에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1-8(재조사청구서), 같은 2호증(접수증), 같은 3호증 1-8(심사청구서), 같은 4호증의 4, 5호증의 4, 6호증의 3, 7호증의 4, 8호증의 3, 9호증의 2, 10호증의 4, 11호증의 4(재심사청구서), 같은 4호증의 1,3, 5호증의 1,3, 6호증의 1,2, 7호증의 1,3, 8호증의 1,2, 9호증의 1, 10호증의 1,3, 11호증의 1,3(결정서), 같은 4호증의 2, 5호증의 2, 7호증의 2, 10호증의 2, 11호증의 2(결정통지)의 각 기재와 기록에 의하면 원고들은 1970.11.24.자 피고에 의한 본건 행정처분의 통지를 그달 28.에 받은 후 그해 12.24. 재조사청구를 하는 한편 그달 31. 본소를 제기하고 1971.1.16.-21.자로 기각된 재조사청구에 대한 결정을 각 그달 20-23까지 받고 이해 2.19. 심사청구를 하고 이해 4.1.자 이에 관한 기각결정이 있자 그달 12. 재심사청구를 하고 이에 관한 기각결정은 그로부터 60일이 훨씬 지난 이해 11.17.자로 내려진 사실이 인정되므로 본건은 결국 제소요건을 충족하였다 할 것이어서 위 항변을 배척한다.
 그러므로 본안에 들어가 살피건대, 피고가 원고들에게 주문기재의 각 과세처분을 한 사실, 그 과세대상을 영세민을 상대로 무진업을 영위하는 원고들과의 사이에 무진계약에 의해 가입한 계약자들에게 지급하는 무진계약의 추첨차금을 소득세법 4조 2호 (마)의 "부금의 이자"소득으로 삼아 원고들이 이를 갑종배당이자 소득세로 원천징수하지 않았다는데 있었음은 당사자간에 다툼이 없는 바, 소득세법 4조 2호, (마)에 의하면 "국내에서 지급하는 예금(우편저금과 적금포함) 및 부금의 이자에 대하여는 갑종배당이자소득세를 부과하게끔 되어 있고 국민은행법 18조 1항 1호, 23조 1항에 의하면 상호부금업무 즉 일정한 기한을 정하여 그 중도 또는 만료시에 일정한 금액을 급부함을 약정하는 당해기간내에 있어서의 부금의 수입업무는 한국주택은행법(24조)에 규정한 주택부금업무를 제외하고는 국민은행만이 영위할 수 있도록 규정되어 있고, 영업세법시행령 14조 1항에 의하면 "무진업이라 함은 일정한 구수와 급부금액을 정하여 정기로 부금을 불입하게 하고 일구마다 추첨 기타 유사한 방법에 의하여 부금자에게 금전의 급부를 함을 업으로 하는 것을 말한다"라고 규정되어 있으므로 본건의 경우 원고들이 계약자들로부터 거두는 불입금이 위의 부금의 개념에 포함됨은 말할 것도 없거니와 원고들이 가입계약자들에게 지급하는 추첨차금이 곧 "부금의 이자"로 볼 것인가의 여부에 관하여 살피건대, 원래 "이자"란 개념은 원본채권의 소득으로서 그 액과 존속기간에 비례하여 지급되는 금전 기타의 대체물로서 법정과실의 일종으로, 다시 말하면 원본체권에 대하여 연 1할 일보 2전이라고 하는 식으로 일정한 비율(이율)로 정기적으로 계산되는 것을 뜻한다고 풀이할 것인바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 1-4(안내서)의 기재에다 증인 소외 1, 소외 2들의 각 증언과 변론의 모든 취지를 종합하면 무진계약에 의한 가입자는 회사인 원고들에 대하여 입찰 또는 추첨에 의하여 급부의 순위가 확정되고 원고들에 의해 미래 책정된 별표기재와 같이, 일정액의 불입금을 납부하면 그때마다 원고들이 확정된 순위에 따라 이를 가입자에게 지급하는바, 그 순위에 따라 추첨자금이란 것이 순차적으로 더 불기는 하나 총체적으로 볼 때 가입자들의 총불입액보다 이 차금을 합한 급부액이 거의 적고 따라서 위 추첨자금은 선순위 급부자의 후순위 급부자에의 손실보상의 성질로 파악되고 또 이는 일정기간과 이율에 따라 정기적으로 계산되는 것도 아닌 사실이 인정되고 반증없고 보면 위 추첨차금을 두고 후순위 급부자가 받는 부금의 이자로 보아 원고들에게 그 원천징수의무있다 하여 소득세법 43조 1항 1호의 규정을 적용, 본건 과세처분을 한 피고의 처사는 위법 부당함을 면치 못한다 할 것이다. 
 따라서 그 취소를 구하는 원고들의 본소 청구를 이유있어 들어주고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

무진계약에 의한 가입자는 회사인 원고들에 대하여 입찰 또는 추첨에 의하여 급부의 순위가 확정되고 원고들에 의해 미리 책정된 일정액의 불입금을 납부하면 그때마다 원고들이 확정한 순위에 따라 이를 가입자에게 지급하는 바 그 순위에 따라 추첨차금이란 것이 순차적으로 더 불기는 하나 총체적으로 볼 때 가입자들의 총불입액보다 이 차금을 합한 급부액이 거의 적고 따라서 위 추첨차금은 선순위자에의 손실보상의 성질로 파악되고 이는 일정기간 이율에 따라 정기적으로 계산된 것도 아닌 사실이 인정되니 추첨차금은 소득세법상의 부금이자로 볼 수 없다.
토지소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.12.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원 진주지원(70가995 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 경남 함양군 마천면(지번 생략) 임야 73정 5단 2묘보에 관한 1969.11.25.자 부산지방법원 함양등기소 접수 제2569호로서 1969.10.20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 청구취지기재의 임야가 원래 원고 법인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 1965.3.2.자로 1964.11.27.자 부산지방법원 거창지원의 경락허가결정에 의하여소외인에게 소유권이전등기가 경료된 후 전전하여 현재 청구취지기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고의 주장요지는, 원고 법인은불교재산관리법 제3조 제4호에 규정된 불교목적을 위한 재단법인이고 위 임야는 원고 법인의 기본 재산이므로 이를 처분하려면동법 제11조에 의하여 문교부장관의 허가가 있어야 유효할 것인데 위의 경락허가결정에 기하여 경료된소외인 명의의 소유권이전등기는 무효이고 따라서 그로부터 전득한 피고 명의의 소유권이전등기 역시 무효라고 함에 있으므로, 먼저 원고 법인이 불교재산관리법의 적용을 받는 불교단체인지의 여부에 대하여 살피건대, 위 법의 규정취지로 보아 위 법의 적용을 받는 불교단체는위법 제2조 소정의 불교의 전법, 포교, 법요집행 및 신자의 교화육성을 목적으로 하는 승려 또는 신도의 단체나 사찰로서위 법 제3조의 제1호 내지제5호에 규정된 단체이고 이와 같은 단체는위 법 제6조에 의하여 필요적으로 문화공보부(정부조직법 개정 이전은 문교부)에 등록되어 있어야 할 것인 바, 갑 제4 내지 6호증의 기재에 의하여도 원고법인은 불교의 교화사업 및 대한민국의 교육을 실시함을 목적으로 설립된 재단법인에 불과하여위 법 제2조,제3조 소정의 불교단체라고 인정하기에는 부족하다 할 것이고, 타에 입증이 없을 뿐 아니라, 도리어 성립에 다툼이 없는 을1호증의 기재에 의하면, 원고 법인은 1954.5.22. 당시 문교부장관의 허가를 받아 설립된 민법상의 재단법인에 불과하고 불교종파 단체나 신도단체도 아니며 불교재산관리법에 의하여 문화공보부에 등록된 단체도 아닌 사실을 인정할 수 있으므로 원고 법인은 위 법의 적용을 받는 불교단체라고 인정할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원고 법인이 불교재산관리법의 적용을 받는 불교단체임을 전제로 한 본소 청구는 나머지 사실에 대한 판단을 기다릴 필요없이 실당하여 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 배치되므로 이를 취소하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

불교재산관리법의 적용을 받는 불교단체는위 법 2조 소정의 불교의 전법 포교 법요집행 및 신자의 교화육성을 목적으로 하는 승려 또는 신도의 단체나 사찰로서위 법 3조의 1호 내지5호에 규정된 단체이고 이와 같은 단체는위 법 6조에 의하여 필요적으로 문화공보부에 등록되어 있어야 한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 4. 9. 선고 69나1290 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결이유에 의하면, 원심은, 그가 들고 있는 증거에 의하여, 서울 중구 을지로 4가 (주소 1 생략) 대 65평, (주소 2 생략) 대 18평 및 (주소 3 생략) 대 76평들은 원래 일본인 안등일이부 소유였는데 8.15. 해방 후 귀속재산으로 나라에 권리귀속 되었다가 (주소 3 생략) 대 76평 중 본건 계쟁대지 12평(원판결 별지도면(나)(다)표시부분)의 일부인 9평과 (주소 1 생략) 대 65평 및 (주소 2 생략) 대 18평을 1953.8.24. 소외 1이 관재당국으로부터 불하를 받아 그 대금을 1954.8.27.에 완납하고 위 (주소 1 생략) 대 65평, (주소 2 생략) 대 18평에 대하여는 1954.9.18. 나라로부터 소외 1을 거치지 아니하고, 바로 소외 2에게 소유권이전등기가 경료되었다가 전전하여 1966.12.5. 피고에게 이전된 사실, 한편 소외 3은 위 (주소 3 생략) 대 76평 전부에 대하여 1955.6.16. 관재당국과 임대차 계약을 체결한 후 1955.8.10. 위 대지 전부를 불하받아 1955.8.27. 동인 명의로 그 소유권이전등기를 경료한 후, 전전 이전타가 1967.12.6. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 그렇다면 위 (주소 3 생략) 대 76평 중 본건 계쟁대지 12평에 대하여는 관재당국이 이에 대한 분할, 분필이나 정확한 측량절차를 취함이 없이 그중 9평(정확한 위치도 특정되지 않고 있다)을 소외 1에게 불하하고 이 9평 부분에 대하여서는 소유권 이전등기도 경료치 않고 있다가 다시 소외 3에게 본건 계쟁대지 12평을 포함한 (주소 3 생략) 대 76평 전부를 불하하고 동인에게 소유권이전등기를 경료해주었으며, 소외 3에 대한 위 불하처분이 권한있는 관재당국에 의하여 취소되지 않고 있으니, 소외 3에 대한 불하처분은 유효하게 존속한다 할 것이고, 동 불하처분이 명백하고 중대한 하자가 있는 당연무효의 행정처분이라고는 할 수 없으므로 원고는 적법히 위 본건 계쟁대지 부분에 대한 소유권을 취득한 것이니, 본건 계쟁대지부분에 대해 소외 3에게 한 관재당국의 불하처분이 당연무효임을 전제로 원고의 소유권을 부인하는 피고의 항쟁은 이유없다고 판시하였다.
 그러나, 현행민법 시행 전(1959.12.31. 이전)에 있어서는 귀속재산의 매수자가 그 매수대금을 정부에 완납하면, 이로써 귀속재산의 소유권은 등기를 필요로 하지 아니하고, 자동적으로 매수자에게 이전된다고 보는 것이 본원이 판례로 하는 견해이므로, 매수자가 매수대금을 완납하고, 그 소유권을 확정적으로 취득한 연후에 있어서는, 국가는 그 재산을 처분할 권한을 보유하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 국가가 이를 다시 타에 매각하였다면, 이는 전연 권한 없는 기관에 의한 매각처분이어서 당연무효의 처분이라 아니할 수 없는 바(대법원1962.8.30. 선고 62누57 사건판결 참조), 본건에 있어 원심이 인정하고 있는 바와 같이 본건 계쟁대지 12평중 9평에 관하여 소외 1이 1953. 8. 24. 관재당국으로부터 불하를 받아 1954. 8. 27. 그 대금을 완납한 것이라면, 위 소외인은 그 대금을 완납한 때에 본건 계쟁대지 중 9평에 관하여 그 소유권을 확정적으로 취득하였다 할 것이며, 그 후에 있어서는 관재당국은 위 부동산에 관하여 어떠한 처분을 할 수 있는 권한을 보유한 것이라고는 볼 수 없으므로 관재당국이 이를 다시 소외 3에게 이중으로 매각하였다면 (소외 3에게 매각처분한 1955.8.10. 당시에도, 소외 1에로의 본건 계쟁대지 중 9평에 관한 소유권이전의 효력은 등기와는 무관하여 존속하고 있었던 것이다), 이는 관재당국이 귀속재산 아닌 것을 매각처분한 것이 되어 그 처분은 당연 무효의 것이라 할 것이므로, 원심은 마땅히 소외 1이 매수한 위의 9평이 본건 계쟁대지 중의 어느 부분인가를 특정하여 이 부분에 대한 관재당국의 소외 3에 대한 불하처분은 당연 무효라고 판시하여야 할 것이고, 따라서 위 소외 3으로부터 전전하여 원고 앞으로 그 소유권이전등기가 경료되였다 하더라도 이는 원인없는 무효의 것이라고 보아야 할 것인바, 원심은, 위 9평에 대한 정확한 위치를 특정한 바도 없이 소외 3에 대한 불하처분이 당연무효의 처분이 아니라고 그릇 판단하였음은, 필경 심리미진으로 인한 사실오인의 위법과 귀속재산처리법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 아니할 수 없으므로, 논지는 이유있고, 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다. 
 이에 원심으로 하여금 심리를 더하게 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

현행 민법시행 전(1959.12.31. 이전)에 있어서는 귀속재산의 매수인은 완납함으로써 그 소유권을 확정적으로 취득하므로 그 후 국가가 이를 다시 타에 매각한 처분은 당연 무효이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.12.21 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1971. 10. 14. 선고 71노718 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 그 변호인의 각 상고이유를 함께본다.
 형사소송법상 법원은 검사의 공소사실의 범위를 넘어서 범죄 사실을 인정할 수는 없으나, 누범가중의 사유가 되는 피고인의 전과사실은 범죄사실에 해당하는 것이 아니라 양형사유에 불과한 것이므로, 원판결이 검사의 이 사건 피고인에 대한 공소장에 기재되어 있지 아니한 누범가중의 사유가 되는 전과사실을 인정하고 피고인을 누범으로 처벌하였다 하여도 거기에 어떤 위법 사유가 있다고 할 수 없는 것이다. 그리고, 원판결에 사실오인, 양형과중의 잘못이 있다는 사유들은, 피고인에 대하여 징역10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 제4호의 규정의 취지에 비추어 각 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 사유들임이 명백하다. 
 그렇다면, 논지는 결국 모두 이유없는 것이 되므로 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경기도
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 24. 선고 70나1576 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원판결 이유설시에 의하면, 원심은, 이 사건에서 문제로 된 경기도 인천시 소재 토지들은 농지개혁법 시행당시 모두 비자경농지여서 피고인 정부에 매수되었으나, 경작자가 중국인들이었으므로 이를 분배하지 않고 있다가, 1962.8.30경 피고는 원고에게 학교의 부지용으로 매도한 사실, 한편 위 토지들은 1962.1.20 도시계획법에 의한 도시계획도로 또는 주거지역으로 지정되어 이에 대한 농지개혁법의 적용이 배제되자, 그 원소유자인 소외인들이 이에 대한 소유권이 자기들에게 환원되었다는 이유로 원피고를 상대로 하여 본건토지에 대한 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하여 각 승소의 확정판결을 얻은 사실을 확정한 다음, 원심은, 매도인인 피고는 위 토지소유권을 매수인인 원고에게 이전할 수 없게 되었으니, 원고가 위 매매계약을 해제하고, 그 이행에 가름하는 손해의 배상을 구하는 이 사건청구는 이유있다 하여 이를 받아들였다. 그리고, 원심은, 이 토지매매계약 당시 이 토지들이 피고의 소유가 아니라는 사실을 원고는 알고 있었으니 원고는 손해배상을 구할 수 없는 것이며, 원고가 그런 사실을 모르고 있었다면 이는 원고의 과실로 인한 것이니 손해배상액의 산정에 있어 참작상계되어야 한다는 취지의 피고의 주장에 대하여는, 그런 주장사실을 인정할 수 있는 증거가 없다 하여 이를 배척하였다. 그런데, 타인의 물건을 매도한 경우에, 매도인이 그 소유권을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 매매계약을 해제할 수 있으며, 매수인이 계약당시 그 물건의 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 때에는 손해배상도 청구할 수 있다 함은●민법 제570조가 규정하고 있는 바이나, 이 경우 매수인이 그 물건의 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 것이 그의 과실로 인한 것이라 며는 손해배상액의 산정에 있어서 그와 같은 과실을 참작하는 것이 형평의 원칙에 비추어 타당하다 할 것인바, 이 사건에 있어서 이건 토지가 이미 1962.1.20에 도시계획도로 또는 주거지역으로 지정됨으로써, 당시의 ●도시계획법 제49조에 의하여 이건 토지에 대한농지개혁법의 적용이 배제된 결과 이건 토지에 대한 농지개혁법에 의한 정부매수의 효력이 상실되어, 매도인인 피고가 그 소유권을 상실하고 있었던 사실에 관하여, 원고가 이건 토지매수당시 가사 이를 알지 못하고 있었다 하더라도, 정부의 직할하에 있는 지방자치단체인 원고가 그 관할지역내에 소재하는이건 토지에 관한 위와 같은 사실을 알지 못하고 있었다는 것은 특별한 사정이 없는 한 그의 과실로 인한 것이라고 봄이 상당하다 할 것인바, 그럼에도 불구하고, 원심이 그와 같은 과실을 인정할 수 있는 증거가 없다는 이유만으로 피고의 이사건 과실상계의 주장을 배척하였음은 필경 채증법칙을 어겨 과실의 유무에 관한 판단을 그릇한 위법이 있지 아니하면 심리미진, 과실상계의 법리오해의 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.
 논지는 이점에 있어 이유있으므로 원판결 중 피고 패소부분은 이를 파기하기로 하고, 원심으로 하여금 심리를 더하게 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

타인의 물건 매매에 있어서, 매수인이 그 물건의 소유권이 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 것이 매수인의 과실에 기인한 경우에는 매도인의 배상액을 산정함에 있어서 이를 참작하여야 한다.
특수공무방해,치상 (형사, 대법원)
공포일: 1971.12.21 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 30. 선고 71노520 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의상고이유 제1점에 대하여,
 원판결은 그 이유명시에서 피고인은 1심 공동 피고인과 공소외 1과 함께 순경 공소외 2에 의하여 파출소에 연행되자 의사 상통하여 다중의 위력을 과시하면서 폭행을 가하여 동 순경의 공무집행을 방해하고 동인을 부상케 하였다는 사실을 인정한후 형법 제144조를 적용하였다. 
그러나 형법 제144조 소정 다중이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 중합을 지칭하는 것으로써 그 다수인의 정도는 그 인원이 수인정도를 초과한 상당수에 달하는 것이라야 할 것이나 그 중합된 인원이 소위 집단성을 띤 것이라면 다중에 해당한다 할 것이므로 그 인원이 본건과 같이 불과 3인의 경우에는 그것이 어떤집단의 힘을 발판 또는 배경으로 한다는 것이 인정되지않는 한 다중의 위력을 과시한 것이라 인정할 수 없는 법리(본원 1961.1.18.선고, 4293 형상 896 판결 참조)라 할 것임에도 불구하고 피고인 등 3인이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 한 것인지의 이유명시도 없이 다중의 위력을 과시한 것이라 판단하였음은 형법 제144조의 법리를 오해한 위법이 있다할것으로서 이점에 관한 상고논지논 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 
 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

본조 소정의 "다중"이라함은 단체를 이루지 못한 다수인의 중합을 지칭하는 것이므로 불과 3인의 경우에는 그것이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 한다는 것이 인정되지 않는한 "다중의 위력"을 보인 것이라고는 할 수 없다.
건물철거계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1971.12.21 / 시행일:

【원 고】 중앙산업주식회사
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1971.7.31.자로 서울특별시 마포구 용강동 7 지상 건축물에 관하여 한 계고처분을 취소한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1971.7.31.자로 원고에 대하여 서울특별시 마포구 용강동 7번지 지상 원고소유 건축물이 무허가 건축물이라는 이유로 1971.8.3.까지 그 철거를 명하고 이를 이행하지 아니할때는 행정대집행할 것을 계고한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고는 같은동 7번지의 1,5,6,7,8,10,11,12 각 대지는 원고소유로서 그 지상에는 10여년 전에 건축허가를 받고 건축한 여러 건물들이 있고 위 건물들은 원고회사의 제재 및 목공장으로 국내 유일의 목조 건재시설과 기타 값비싼 기계들이 고착시설되어 있으므로 이러한 거대한 기계설비가 영구적으로 고착되어 있는 공장을 3일 이내에 철거하라함은 행정대집행법 3조에 규정된 상당한 이행기한을 정하지 아니한 것으로서 위법하다고 주장하고 피고는 이 사건 계고의 대상이 되는 건축물은 확정된 계획도로상의 무허가 건물로서 계고서에는 같은동 7번지상 건축물이라고 표시하였으나 이는 같은동 7번지에 인접된 확정도로상의 무허가 건물전부를 포괄적으로 표시한 것으로서 계고의 대상이 된 건물은 같은동 7의 14도로와 같은구 대흥동 500의 11도로 및 같은구 염리동 164의 3도로에 각 저촉되는 건물의 일부들을 말한다고 주장하므로 이를 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1 내지 4, 갑 4호증, 갑 7호증 및 을 1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 서울특별시 마포구 용강동 7번지의 1,5,6,7,8,10,12 지상에 원고회사 소유의 부럭크조도단즙 평가건 목공장 1동을 비롯하여 그 부속 창고와 건조실, 발전실등 여러 건물이 세워져 있는 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 같은동 7번지 지상의 건축물이라는 표시만으로 도로예정지 지상의 건물부분이 특정된다 할 수 없으니 결국 철거의 목적물을 그와 같은 표시에 의하여 한 이 사건 처분은 그 목적물의 특정이 없는 것으로서 위법하다고 할 것이다.
 뿐만 아니라 이와 같은 공장건축물에 대한 철거대집행의 계고를 함에 있어 위에 적은 바와 같이 1971.7.31.자로 처분을 하면서 그 철거 기한을 그해 8.3.까지로 정한 것은행정대집행법 3조 1항이 규정한 "상당한" 이행기간을 정하지 아니한 것으로서 위법하다고 할 것이다.
 따라서 이사건 처분은 나머지 점에 대하여 판단할 것 없이 위와 같은 점에서 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수

가. 서울 마포구 용강동 7의 1,5,6,7,8,10,12지상에 원고소유의 여러 건물이 세워져 있을 경우 그중 일부 건물에 대하여 계고처분을 함에 있어 그 목적물을 같은 번지 지상의 건축물이라고만 표시한 것은 목적물의 특정이 없는 계고처분으로서 위법하다.
나. 공장건축물에 대한 철거대집행의 계고를 함에 있어 1971.7.31. 처분을 하면서 철거 기한을 그해 8.3.까지로 정한 것은 행정대집행법 3조 1항이 규정한 "상당한" 이행기간을 정하지 아니한 것으로서 위법하다.
공문서부정사용,임산물단속에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.12.16 / 시행일:

【피 고 인】 홍성봉
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 춘천지방법원(70고559 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.
 당심에서 추가된 예비적 공소사실은 무죄

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 본건에서 문제로 된 국유림생산품반출확인증은 공무원이 그 명의로 그 권한내에서 진정하게 작성한 공문서로서 기재된 내용중 반출기간만이 변경위조되었을 뿐 명의인등 다른 내용 부분은 모두 진정히 성립된 공문서임이 명백하므로 이는 공문서 부정행사죄의 객체가 되는 공문서라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 본건 국유림생산품반출확인증이 위조된 공문서이므로 공문서부정행사죄의 객체가 될 수 없다고 보아 공문서부정행사 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 공문서부정행사죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 피고인이 계획적으로 관계공무원을 기망하여 사유림생산품을 무허가 반출하려고 하다가 적발되고도 전혀 개전의 정이 없는 점등의 정상을 고려한다면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 살펴보건대, 첫째 원심이 피고인이 부정행사하였다는 본건 국유림생산품반출확인증은 피고인이 행사하기 이전에 이미 위조된 공문서 이어서 공문서부정행사죄의 객체가 될 수 없다고 본 판단은 정당하고 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니하며, 둘째 원심이 유죄로 판시한 본건의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 검사의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 한다.
 검사의 당심에서 당원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실과 적용법조를 예비적으로 추가하였으므로 살펴보건대, 위 예비적 공소사실의 요지는 피고인은 1970.2.14. 19:00경 강원도 인제군 상동리 소재 상동 파출소에서 원심 공동 피고인 차재근으로부터 교부받아 소지중이던 국유림생산품반출확인증이 위 차재근이 위조한 공문서라는 점을 알면서 위 파출소 근무 순경 최영평에게 이를 제시하여 위 위조공문서를 행사하였다는 것인 바, 피고인이 위 최영평에게 위 국유림생산품반출확인증을 제시행사할 당시 그것이 위조공문서임을 알았다는 점에 부합되는듯한 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 최영평에 대한 각 진술조서와 최영평작성의 진술서의 각 기재내용은 얼른 믿기 어렵고, 달리 그점을 인정할만한 증거가 없으므로, 결국 위 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 할 수 밖에 없어형사소송법 제325조에 따라서 위 예비적 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하는 것이다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 김용준 안우만
행정처분취소(물품세과세처분취소)청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1971.12.15 / 시행일:

【원 고】 현대자동차주식회사
【피 고】 울산세무서장
【주 문】
 피고가 1970.12.31.자로 원고에게 물품세 3,968,494원을 부과한 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 원고에게 주문기재의 과세처분을 한 사실, 그 사유가 원고는물품세법 1조 1항 제2종 제1류 18호의 승용자동차를 제조 판매하는 법인으로서 판매방식은 현금판매와 할부판매를 병행하고 그 가격은 상공부고시에 따라 두 방식 모두 대당 1,000,000원씩에 팔아 물품세로서 69년도까지는 그 10% 상당인 100,000원, 70년도부턴 그 30% 상당인 300,000원씩을 납부하였으며 할부판매의 경우 고객으로부터 계약금조로 위 물품세 상당액을 받아 그 세금을 납부하고 별도로 중도금을 받고 자동차를 인도한 후 그 잔대금은 은행창구를 통한 적금 또는 상호부금 불입방식에 의하여 일정기간(6개월짜리, 12개월짜리, 24개월짜리) 불입케 하고 원고법인이 고객의 적금등 불입개시 일정기간 경과후에 은행으로부터 융자를 받아 할부판매 미수금조로 기장처리하고 할부판매에 대한 이자상당액은 영업외 수익계정에 수입계상하여 영업세 및 법인세 등을 납부해 왔으나 원고가 수익한 69년도분 코티나 승용자동차 2,002대 할부매출이자수입 합계 금 13,715,253원, 70.1.1.-11.25.까지분 같은 물품 554대 같은 이자수입 합계 금 11,793,832원에 대해물품세법 2조같은법 시행령 5조(종전 3조) 1항 5호(가)의 외상방식에 의해 통상가격보다 높은가격으로 반출 또는 판매하는 때에는 그 금액을 물품세과세표준으로 해야 한다는 규정을 적용하여 원고법인이 위와 같이 할부로 판매한 경우 그 이자상당액은 수입방법과 기장처리여하에 불구하고 구입자가 지급한 물품대금의 일부 금액이므로 이를 당초 물품세과세표준에서 누락된 것으로 보고 추징 결정한데 있었음은 당사자간에 다툼이 없다.
 살피건대,물품세법시행령 5조 1항 5호(라)에 의하면 물품가격을 할부로 영수하는 때에는 그 물품을 인도하는 때의 통상가격에 상당하는 금액이 과세표준이 된다라고 규정하였고같은령 5조 1항 1호에 의하면 제조자 또는 판매자가 통상의 거래수량과 거래방식에 의하여 반출 또는 판매하는 경우의 가격에 상당하는 금액을 통상가격으로 한다고 규정하고 있는 바, 본건 할부판매의 경우 원고가 물품인도할때 받은 200,000원을 공제한 잔대금 800,000원에 대하여 원고와 수요자간 합의에 의하여 선택한 바에 따라 할부기한과 할부월정액이 정해져 이를 할부로 영수하고 있는 사실이 변론의 모든 취지에 의해 인정되고 보면 이 경우 과세표준은 코티나를 구매자에게 인도했을 때의 통상가격인 금 1,000,000원이 되는 것이지 할부판매에 따른 물품대금 회수지연으로 인한 이자상당의 지연손해금의 성질을 띠고 있는 위 금원을 합산한 총액을 두고 위 시행령 5조 1항(가)의 외상방식에 의한 거래로 보아 통상가격보다 높은 가격으로 거래한 것이라 하여 본건 과세처분을 한 피고의 처사는 위법 부당하다고 인정되는 바이고 을 2호증의 1,2(질의회답)의 기재는 위 인정에 장애될 것 없다.
 따라서 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구를 이유있다 하여 들어주고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

본건 할부판매의 경우 원고가 물품인도할 때 받은 200,000원을 공제한 잔대금 800,000원에 대하여 원고와 수요자간의 합의에 의하여 선택한 바에 따라 할부기한과 할부월정액이 정해져 이를 할부로 영수하고 있는 사실이 인정되고 보면 이 경우 과세표준은 코티나를 구매자에게 인도했을 때의 통상가격인 금 1,000,000원이 되는 것이지 할부판매에 따른 물품대금 회수지연으로 인한 이자상당의 지연손해금의 성질을 띠고 있는 위 금원을 합산한 총액을 두고 물품세법시행령 3조 1항 5호(가)의 외상방식에 의한 거래로 보아 통상가격보다 높은 가격으로 거래한 것이라 하여 본건 과세처분을 한 피고의 처사는 위법부당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 8. 25. 선고 67나2821 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산은 원래 일본인 소유농지로서 원고가 임차하여 경작중 8.15해방이후 귀속농지로 취급되어 왔는데 원고들이 이 사건 토지 이 외에 영등포구 양평동에 3,980평 4홉의 귀속농지를 경작하고 있었고 또 농지 개혁법시행 이전에 귀속농지를 관리하던 "신한공사"에서 귀속농지에 대한 임대계약을 1인당 3,000평정도로 국한한 일이 있어 원고는 이 사건 토지에 관하여서는 아우 되는 피고 1 이름으로 임대차계약을 체결하여 경작하다가 농지개혁법이 실시되자 같은 피고 1 명의로 분배신청을 하고 소정의 상환료를 완납한 후 같은 피고 앞으로 소유권 이전 또는 고유지분 소유권 이전등기를 마친 사실을 확정하였다. 그렇다면 이 사건 토지에 관하여 농지분배 당시 실지 경작하지 아니한 피고 1에게 분배처분이 있었으니 그 분배처분에 당연 무효사유가 없는 이상 적법한 이의에 의하여 그 처분이 취소되기까지는 유효한 것이라 할 것이며(대법원 1967.10.4 선고 67다1836 판결 참조) 실질적으로 농지분배를 받을 수 있는 원고가 피고 1의 명의를 빌려서 분배를 받게 하는 소위 명의신탁의 방법은 농지개혁법의 입법취지에 비추어 아무런 효력이 없다고 할 것이고 이는 논지에서 주장하는 바와 같이 비농가가 농지 소유권을 취득하기 위한 것이 아니거나 농지개혁법 제12조 소정 제한면적을 회피하려는 탈법적 행위가 아니거나 또는 수탁자가 동일가구 내에 거주하는 동거가족인 경우에도 결론을 달리할 수 없다고 할 것이므로 논지는 이유없다. 
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록과 원심판결 이유에 의하면 원심이 원고의 피고 1 명의로 된 상환완료로 인한 소유권 또는 공유지분권 이전등기는 명의신탁에 불과한 것이므로 원고는 같은 피고의 도장을 가지고 있다가 언제든지 원고편의에 따라 원고명의로 소유권 또는 공유지분권 이전등기를 경유하여도 좋다는 언약을 받고 있었다는 주장에 대하여 이주장에 부합하는 제1심증인 소외인의 증언을 배척하고 원고가 같은 피고의 도장을 가지고 있었다는 사실만으로써는 원고 주장사실을 인정하기에 미흡하다고 판시한 이유설명과정에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시 농업협동조합
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 10. 6. 선고 71나1679 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인 변호사 정경모의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 원판결 이유에 의하면 피고조합 예금취급소장의 본건 수표금 지급보증행위는 위 예금취급소장의 통상적 업무행위에 속한다고는 볼 수 없으나 이는 예금취급소장으로서의 본래의 직무인 예금주의, 예금의 유치확보 및 대출업무 등과 밀접한 관련을 갖고 있을 뿐 아니라 외관상으로도 직무행위와 유사하여 거래상 그의 직무범위에 속하는 행위로 보여진다고 할 것이므로 피고조합은 위 소외인이 위 수표에 보증한 행위로 말미암아 원고가 입게 된 손해를 배상해 주어야 할 책임이 있다고 판단하고 있는바, 이를 기록에 의하여 검토하여 보면 정당하다 할 것이고 또한 이 사건 환송판결의 명시한 견해이므로 원판결에 법리를 오해하였다거나 판단을 잘못한 위법이 있다고는 할 수 없는 것이니 소론의 논지는 이유없다.
 제2점, 원판결은 제1점에서 본 바와 같이 판단한 다음 피고의 과실상계 항변에 대하여 원고가 위의 지급보증 행위를 위 예금취급소장의 직무범위에 속하는 것이라고 믿었음에 과실이 있다고 말할 수 없는 만큼 피고의 과실상계의 항변은 이유없다 하여 배척하였다, 그러나 수표금의 지급보증행위는 농업협동조합법 제111조 및 금융단협정 등에 비추어 이를 피고조합 시흥동예금취급소장의 직무행위에 해당되는 것이었다 할 수 없을 뿐 아니라 일반적으로 금융기관의 수표에 대한 지급보증을 금하고 있는 만큼, 원고가 조금 더 주의를 하여 조사를 하여 보았더라면 능히 위 사실을 알 수 있었을 것임에 도 불구하고 만연히 위 예금취급소장의 본건수표보증행위가 그 직무범위에 속하여 유효한 것으로 믿었음은 원고에게도 과실이 있다고 할 것이므로 본건 손해배상액의 산정에 있어서 이를 참작하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 않은 원심판단은 잘못이라 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 소론의 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제2심 대구고등법원 1971. 7. 13. 선고 70나146 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1.2점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은1968.6.3.원고와 피고 1 사이에 원고소유의 이 사건대지 건물에 관하여 대금을 210만원으로 하고 계약보증금으로서 60만원을 지급함과 동시에 같은 피고는 건물의 명도를 받고 중도금 100만원은 같은 해 7.30까지 지급하고 나머지 잔대금 50만원은 같은해 8.30까지 소유권 이전등기 소요서류와 교환으로 지급하기로 약정하였는바 피고 1이 중도금 지급의무를 이행하지 않아 원고는 같은 피고의 요청에 따라 중도금 지급기일을 같은 해 9.10까지 유예하였으나 여전히 지급하지 아니하므로 같은 달 12경에 중도금의 지급을 고한 끝에 같은 달 20자로 피고 1의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제한다는 뜻을 통고하였으니 원고와 피고 1간의 매매계약은 1968.9.20에 해제된 것이라고 판시하고 갑 제2호증의 기재에 의하여 피고 1이 계약당초 지급한 계약금 60만원은 이른바 위약금 내지 손해배상액의 예정액으로 정하여 놓았다는 사실을 인정하였다. 그러나 원고는 원심 1970.5.20. 10:00 제1차 변론기일에서 원고와 피고 1과의 매매계약 해제일자는 1968.9.11이며 예비적으로 같은 해 9. 20이라고 주장하였고 원심이 채택한 갑 제3호증의 기재내용에 의하면 중도금 100만원은 피고 1의 일방적 과오로 지급하지 못하였으나 같은해 9.10까지는 틀림없이 지급할 것이며 위약할 때에는 계약을 해제된 것으로 한다고 되어 있으므로 피고 1이 1968.9.10 약정의 중도금 지급의무를 이행하지 아니한 이 사건에 있어서 계약은 같은 날 해제된 것으로 보아야 할것이며 원심이 채택한 갑 제4호증의 기재내용에는 과연 원심사실인정과 같이 같은해 9.12 원고가 피고 1에게 대하여 같은 달 20까지 지급하라고 통고한 사실이 인정이 되나 이것은 어데까지나 원고가 은혜적으로 한번 지급의무를 이행할 수 있는 기회를 주었을 뿐으로 해석하여야 될것임에도 불구하고 1968.9.20에 원고와 피고 1간의 계약이 해제되었다고 판시한 것은 위법이며 또 갑 제2호증 (매매계약서) 제6조의 규정에 의하면 원고와 피고피고 1 간에 수수된 계약금 60만원은 민법 제565조에서 규정한 해약금으로 해석될뿐 아니라 앞에서 나온 갑 제3호증의 기재내용에 의하면 피고 1이 중도금 지급기일을 도과하여 1968.9.10까지 지급할 것이고 이 기일을 위약할 때에는 일체의 민,형사간의 권리를 자진 포기하겠다고 되어 있어서 어느모로 보아도 위 60만원의 계약금이 민법 제398조의 배상액의 예정으로서 부당히 과다하다 하여 감액할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 배상액을 25만원으로 감액한 원심조처는 위법이라고 하지 않을 수 없다.
 논지는 이유있으므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 할필요없이 원판결을 파기를 면할수 없다 할것이다.
 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

가. 계약의 해제로 권리를 침해당하지 않을 제3자는 그 물권취득에 관하여 대항요건을 갖춘 자이다.
나. 당사자간에 중간생략등기의 합의가 없는 한 부동산매수인은 매도인의 전자에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 없다..
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.14 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인
【피신청인, 상고인】 한국수자원개발공사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 16. 선고 71나920 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단 한다.
 소론이 들고 있는 피신청인 공사에 대한 건설부장관의 향토예비군 편성기피자 단속에 관한 지시문(을 제3호증) 중에서 파면할 것을 촉구하고 있는 그 단속의 대상자를 "고의적으로 혹은 법적의무를 소홀히 하여 예비군편성을 기피한자"로 하는 것 같은 구절이 있음은 소론과 같으나 원판결은 그 구절을 그거시의 향토예비군 설치법동법시행령 및 동법시행규칙 등의 규정과 위 지시의 각 취지들을 감안하여 풀이함으로써 그것이 향토예비군 대상자로서 정당한 이유없이 고의적으로 그 편성을 기피하고 있는 자들만을 말하는 것이었다고 판시하고 신청인이 직장예비군 편성에 관하여 그 판시와 같은 전입신고를 소정기간 내에 하지 않았던 사실은 인정하면서도 그 신고의무 해태의 원인에 관한 그 판시와 같은 사정들을 인정함으로써 그러한 사정 하에 있어서의 신청인의 위와 같은 신고의무의 해태는 이를 고의적인 예비군 편성의 기피였다고는볼 수 없다하여 그 의무해태를 이유로 하는 피신청인의 신청인에 대한 파면처분을 징계권의 남용에 해당한다고 단정하였음이 뚜렷하며 기록상 그 판시내용에 소론 제1점에서 주장하는 바와 같은 위법이 있었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이고 또 피신청인이 신청인에 대하여 본건 파면처분을 한 후 그 파면에 따르는 사규에 의한 퇴직금의 수령을 촉구함으로 신청인이 이를 수령한 사실이 있었다할지라도 그 처분에 불복하여 본건가처분 신청에까지 이른 신청인의 위 퇴직금수령을 그 파면처분을 승복하는 취지에서 이루어진 것이었다고도 할 수 없는 바이니(위 판결은 이점에 관하여 아무런 판단도 한 흔적이 없으나 그것을 판결의 결과에 영향을 미칠 판단유탈이 있다고도 할 수 없다) 이점에 관한 소론 제2점의 논지도 받아들일 수 없다.
 그러므로 본건상고를 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
법률사무취급단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 7. 13. 선고 70노2932 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
 원판결을 기록에 대조하여 검토할지라도 원심이 피고인이 공소외 1, 2로 부터 전화가설의 청탁을 받고 관계 공무원 공소외 3에게 전화가설의 부탁을 하면서 가설비조로 위 사람들로 부터 받은 금 330,000원을 모두 위 공무원에게 제공하였는데 법정 가설비는 대당 금 105,080원이므로 그 차액은 위공무원에 대한 증뢰물로서 전달한 사실은 인정되나 피고인이 자신의 이익을 위하여 청탁의 댓가로 위 금품을 받았다 던가 금품을 약속하였다는 사실에 대한 증거는 이에 일부 부합되는 1심 증인 공소외 1의 증언 부분과 사법경찰관 작성의 공소외 1, 2, 4에 대한 진술조서 기재부분은 믿기 어려우므로 증거로 하지 아니한다고 한 조처를 소론이 지적하는 취지와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 경우에 해당된다고 볼 수 없고, 사실관계가 이렇다면 원심이 법률사무취급단속법은 타인의 법률사무에 관하여 부당한 이득을 취하는 자를 처벌하기 위한 목적으로 제정된 법률이라고 본다는 전제 아래 피고인이 공무원의 사무에 관한 청탁을 받고, 청탁 상대방인 공문원에 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 전달한, 본건과 같은 경우에는 위 법 제2조 규정의 청탁의 명목으로 금품을 받은 것이라고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 논지는 원심의 증거취사 및 사실 인정의 전권을 탓하고 독자적 견해로서 원심의 법률해석을 비의하여 법리오해 있다는 것으로서 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호

법률사무 취급 단속법은 타인의 법률사무에 관하여 부당한 이득을 취득하는 자를 처벌하기 위한 목적으로 제정된 법률이므로 공무원의 사무에 관한 청탁을 받고 공무원에 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 모두 전달한 경우에는 청탁의 명목으로 금품을 받은 것이라 볼 수 없다.

법률사무취급단속법(폐)은 타인의 법률사무에 관하여 부당한 이득을 취득하는 자를 처벌하기 위한 목적으로 제정된 법률이므로 공무원이 사무에 관한 청탁을 받고 공무원에 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 모두 전달한 경우에는 청탁의 명목으로 금품을 받은 것이라 볼 수 없다.
처분금지가처분청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.12.09 / 시행일:

【신청인, 항소인】 대한민국
【피신청인, 피항소인】 피신청인 1외 23인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65카11961, 12694 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 2. 서울민사지방법원이 위 당사자간의 65카9160 부동산처분금지등 가처분신청사건에 관하여 1965.8.28. 별지목록기재 각 부동산에 대하여 한 가처분결정은 이를 인가한다. 
 3. 소송비용은 모두 피신청인들의 부담으로 한다.

【신청취지】 신청인은 서울민사지방법원이 위 당사자간의 65카9160 부동산처분금지등 가처분신청사건에 관하여 1965.8.28. 별지목록기재 각 부동산에 대하여 한 가처분결정은 이를 인가한다. 
 소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 1. 서울민사지방법원이 위 당사자간의 65카9160 부동산처분금지등 가처분신청사건에 관하여 1965.8.28. 별지목록기재 각 부동산에 대하여 가처분결정을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 
 2. 신청인은 별지목록기재 각 부동산은 원래 구 황실소속 재산으로 신청인의 소유인데 문화재관리국장이 1963.2.6.과 1963.8.28. 양차에 걸쳐 국유재산 처리에 관한 적법한 절차를 밟지 않고 이를 신청외인에게 신탁계약해제를 원인으로 하여 양여하였고 위 신청외인은 이를 분할하여 피신청인들에게 별지목록기재와 같이 각 양도하였으나 문화재관리국장이 위 부동산을 위 신청외인에게 양여한 행위는 법령에 위반된 당연무효이므로 신청인은 피신청인들에 대하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기등 청구의 소송을 제기하였다.
 그러나 피신청인들이 만일 그 소유명의로 된 위 각 부동산을 타에 처분하여 소유권등기에 변동이 생기면 신청인이 뒤에 본소에서 승소하여도 그 권리의 실행을 하기에 현저한 곤란이 생길우려가 있으므로 본건 가처분결정은 정당하다고 주장하고 이에 대하여 피신청인들은 피신청인들이 위 각 부동산에 대하여 건축, 정원등 공작물의 설치와 수목의 벌채, 토석의 채위등 행위를 하는 것 까지 금지하고 있는 본건 가처분결정은 신청인이 보전을 필요로 하는 위 각 부동산에 대한 소유권등기의 변동과는 관계없는 것으로 보전의 필요범위를 벗어난 것이니 부당하다고 주장하므로 살피건대, 피신청인들이 만일 그 소유 명의로 된 위 각 부동산을 타에 처분하거나 임대 또는 이에 저당권설정등의 행위를 하고 건축, 정원등 공작물의 설치 및 수목의 벌채, 토석의 채취등 현상을 변경하는 행위를 하는 경우에는 신청인이 뒤에 본안소송에서 승소한다고 하더라도 신청인은 권리를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있다고 할 것이다.
 3. 그렇다면 본건 가처분결정은 정당하다 할 것이므로 이를 인가할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 신청인의 항소는 이유있으므로 원판결을 변경하기로 하고 소송비용은 모두 패소자인 피신청인들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 김용철(재판장) 강현태 노종상 김용철(재판장)

토지에 대한 피보전권리가 소명되었다면 그 지상에 건축, 정원 등 공작물의 설치 및 수목의 벌채, 토석의 채취등 현상을 변경하는 행위에 대한 금지를 내용으로 하는 가처분신청도 이를 받아들여야 한다.
행정처분취소(부과세)청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1971.12.08 / 시행일:

【원 고】 김윤만 외 4인
【피 고】 동래세무서장
【주 문】
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1970.8.1.자로 원고들에게 부동산투기억제세 돈 1,892,942원을 부과한 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 원고들에게 청구취지에 적힌 바와 같은 과세처분(다만 1,892,943원의 오기인 듯)을 한 사실, 그 과세대상이 1970.1.9.자로 원고들이 별지목록 토지를 소외 김치만에게 대금 5,700,0000원에 양도한데 있음은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고들은 주장하기를, 본건 토지는 원래 소외 동래군 철마면 소유이던 것을 1959.11.25. 원고들 주소지인 같은면 송정리 동민 70세대가 매수한 동 총유재산으로서 다만 그 명의만을 동민 대표자인 원고들 앞으로 신탁하였을 뿐으로부동산투기억제관한특별조치세법 6조 1호에 의하면 국공유토지에 대해선 그 과세대상에서 제외하도록 규정되어 있는 바, 동은 명문으로 밝힌 바는 없지만 지방자치단체인 면에 포함된 넓은 의미에 있어서의 자치단체라 할 것인즉 위와 같이 본건 토지의 실질이 동 총유인데다가 본건 양도대금도 모두 그 부락의 전기가설 및 농로정비확장비로서 공공복리를 위해 사용했으므로 위 과세대상네서 제외되어야 할 것임에도 불구하고 본건 과세처분을 한 위법이 있고 또 동민 70명에게 세액 부과함이 마땅한데 공부상 소유명의자인 원고들 5명에게 부과함은 억울할 뿐 아니라 70명 개개인에게 부과한다면 위 세법에 규정한 양도차익은 200,000원 이하로서 비과세대상이 되고 또 이 토지는 위와 같이 1959.11.25.에 매수하였으므로 12년이나 경과하고 난 다음 본건 과세를 함은 근거없는 것이라 함에 있다.
 살피건대,지방자치에관한임시조치법 2조 1항에 의하면 지방자치단체는 도와 서울특별시 및 시, 군만으로 되어 있은즉 동이 군산하의 행정단위라 하여 곧 자치단체라고 확장해석할 근거는 없는 바이고, 가사 원고주장과 같이 본건 토지의 실질이 동 총유재산이고 원고들에게 그 명의만을 신탁한 것이라 하더라도 이는 동민과 명의자인 원고들과의 내부관계에 그칠 뿐 등기명의자인 원고들은 대외적 관계에 있어서 소유권자이므로 이들만에게 본건 과세처분을 한 것에 무슨 위법이 있을 수 없으며 또 위 세법에서 규정한 비과세대상의 차액은 200,000원이 아니라 20,000원으로 규정되어 있으며 또 매수하고 12년 경과후 과세위법 운운주장은 본건 과세대상으로 삼은 바는 앞서 든 바와 같이 원고들 내지 송정부락민들이 1970.1.9.에 이 토지를 소외 김치만에게 양도하였다는데 있고 그들이 1959.11.25.에 철마면으로부터 매수하였다는데 있는 것이 아닌 것이니만큼 원고들의 위 주장은 어느것이나 이유없다 하겠다.
 따라서 적법 타당하다고 인정되는 본건 과세처분의 취소를 구하는 원고들의 본소 청구를 들어주지 아니하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

본건 토지의 실질이 동 총유재산이고 원고들에게 그 명의만을 신탁한 것이라 하더라도 이는 동민과 명의자인 원고들과의 내부관계에 그칠뿐 등기명의자인 원고들은 대외적 관계에 있어서 소유권자이므로 이들만에게 본건 과세처분을 한 것에 아무런 위법이 있을 수 없다.
건물명도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.12.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(70가759 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
피고 1은 부산 서구 (주소 생략) 지상 조표 637호 세멘벽돌조 아연편가 평가건 주택 1동 건평 17평 5홉 5작에 부속된 세멘부록조 스레트즙 가건물에 관한 별지도면 (가) 표시부분 방1간 2평 5홉 (나) 표시부분 부엌 1간 1평 5홉을 명도하고 1969.9.22.부터 명도완료일까지 매월 돈 3,000원의 율에 의한 돈을 지급하고 피고 2는 같은 도면 (다) 표시부분 방 3평을 명도하고 같은 날부터 명도완료일까지 월 2,000원의 율에 의한 돈을 지급하라. 
 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 이를 피고들의 부담으로 한다.
 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 살피건대, 청구취지기재의 조표 637호 세멘벽돌조 아연편가 평가 건 주택 1동 건평 17평 5홉 5작은 원래 소외 1의 소유이다가 원고가 경락을 받음으로써 그 소유권을 취득한 사실 및 이 사건에서 문제된 별지도면기재의 건물이 위의 주택과 일부 벽을 접촉하여 건립된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 이 사건 문제의 건물은 원고가 경락받은 주택의 일부로서 원고 소유이라고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 1,2, 갑 6-9호증, 을 6-9호증, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 1,2호증의 각 기재내용에다 같은 증언 및 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언과 원심의 검증결과를 종합하면 이 사건 문제의 가건물은 그 벽의 일부가 원고가 경락받은 주택에 접촉하여 있기는 하나 양 건물은 내부구조에 있어 서로 통할 수 없고 각기 출입을 다른 곳으로 하여 주택의 효용만을 위하여 있다 하기보다는 독립된 사용에 공하여져 있고 또 원고가 경락을 받음에 있어서도 문제의 가건물이 경매목적물에 포함된 바 없는 사실 및 이는 소외 1의 처인 소외 5가 별거하면서 신축하였다가 순차 양도되어 피고들 보조참가인에게 마지막으로 그 권리가 귀속된 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 원심증인 소외 6, 당심증인 소외 4의 각 일부 증언은 당원이 믿지 않고 그외 위 인정에 반한 아무런 증거도 없다. 그렇다면 문제의 가건물은 결코 원고가 경락받은 주택과 동일성이 있는 것이라고는 할 수 없으므로 그것이 원고 소유임을 전제로 하는 이 사건 청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다릴것 없이 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 원판결은 이상과 같은 취지로서 상당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 89조, 95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 도면 생략]

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

이 사건 가건물의 벽 일부가 경락받은 원고 소유 주택에 접촉하여 있어도 양건물은 내부구조에 있어 서로 통할 수 없고 각기 출입을 다른 곳으로 하여 주택의 효용만을 위하여 있다기 보다는 독립한 사용에 공하여져 있고 원고가 경락받음에 있어서도 이건 가건물이 경매목적물에 포함된 바 없다면 양건물은 동일한 건물이라 볼 수 없다
마약법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1971.12.01 / 시행일:

【피 고 인】 정현봉 외 2인
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원(69고10592 판결)
【주 문】
 검사의 피고인 3명에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유는, 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다.
 즉 피고인 정현봉은 본건 꽃양귀비를 재배하였고, 동 김찬빈, 동 서영화는 꽃양귀비종자와 팔중우미인초의 종자를 각 판매한 사실을 인정하고 있고, 감정인 이규정작성의 감정서에 의하면 꽃양귀비와 팔중우미인초에서 메코신산이 검출되었으므로 마약성분이 포함되어 있다고 기재되어 있고, 보건사회부장관작성의 앵속종자에 관한 질의서 가운데 앵속은 관상용이라더라도 재배 또는 경작하거나 종자의 매매를 할 수 없다는 기재에 의하면 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 사실을 오인한 나머지 피고인 정현봉에 대하여는 업무로 인한 행위 내지 사회상규에 위배되지 아니하고 동 김찬빈, 동 서영화에 대하여는 마약성분이 포함된 정을 알고 있었다고 인정할 증거없다는 이유로 각 무죄의 선고를 하였다는 취지인바, 살피건대, 일건 기록을 자세히 검토하여 보면 원심이 그 적시의 증거에 의하여 피고인 정현봉은 국민학교의 교장으로서 6학년 자연교과서에 꽃양귀비가 교과내용으로 되어있고, 경남교육위원회에 꽃양귀비도 포함한 194종의 교재식물을 식재 또는 표본으로 비치하여 신교재로 활용하라는 지시도 있었으므로 교재식물로 비치하기 위하여 양귀비종자를 사서 교무실앞 화단에 심었으므로 그 행위는 사회상규에 위배되지 아니한 업무행위로서 범죄가 되지 아니하고 동 김찬빈, 동 서영화에 대하여는 동인들의 검찰에서의 진술과 감정인 이규정의 감정서의 기재내용을 배척하고 그 적시의 증거에 의하여 동 피고인들의 행위는 인정이 되나, 마약성분이 포함되어 있음을 알 수 있다고 인정할 증거없음을 이유로 무죄를 각 선고한 조치는 적법 타당하다고 인정되고 그 조치에 체증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다고 볼만한 흔적은 없으니 검사의 주장은 그 이유없다.
 그러므로 검사의 항소는 그 이유없다 할 것인즉,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 장상재 최범호

국민학교 교장으로서, 6학년 자연교과서에 꽃양귀비가 교과내용으로 되어있고, 교육위원회에서 꽃양귀비를 포함한 194종의 교재식물을 식재 또는 표본으로 비치하여 신교재로 활용하라는 지시도 있었으므로 교재식물로 비치하고자 교무실앞 화단에 그 꽃을 심은 것은 사회상규에 위배되지 아니한 업무행위로서 범죄가 되지 않는다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1971.11.30 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 페프시코 인 코포레이트
【피심판청구인, 피상고인】 특허국장
【원 심 결】 특허국 1971. 8. 31.자 1971항고심판19 심결
【주 문】
 원심결을 파훼한다.
 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심결의 판시에 의하면 심판 청구인이 1969년 (등록번호 생략)로 출원상표(이하 단순히 본원상표라 약칭한다)는 "PEPSICOLA"라는 영문자를 횡서하고 그 상부에는 적색 반달모양, 하부에는 청색반달모양을 배치하여서된 상표로서 제5류 차류와 무주정음료를 지정상품으로 하여 1969.9.16 출원, 1970.10.15 위 상표중 도형이 우리나라 국기 도형과 극히 유사하다는 이유로 거절 사정되었는바 위 상표를 우리나라 국기와 대비하면 우리나라 국기의 태극도형은 원의 반을 상하로 나눈 다음 왼쪽으로부터 원의 1/4의 반경으로 원을 그려 이 원의 아래 부분을 상부에 포함시키고 오른쪽으로부터 같은 방법으로 위 부분을 하부에 포함시킨 다음 상부는 적색, 하부는 청색으로 배치된 것인바 양자를 비교하면 외관에 있어서 양자 똑같이 상부는 적색, 하부는 청색으로 구성되었음이 동일하고 또한 본원상표의 상부와 하부를 밀착시켰을 경우에는 타원형이 되고 태극도형은 원형으로 되는 차이는 있으나 이도 외관상 일견하여 유사하거나 직감적으로 태극기를 연상케 하는바 임으로 본원 상표는 상표법 제5조 제1항 제1호에 저촉되는 상표로 인정됨으로 본원 상표등록에 대한 거절사정은 정당하다는 것이다.
그러나 본원 상표가 태극도형과 유사한가의 여부는 본원 상표를 원상대로 태극도형과 대비하여 전체의 외관에서 주는 인상이 유사한 것인가를 관찰함이 상당하다 할 것이고 본원 상표의 상하에 있는 반달모양을 결합시키는 가정 아래에 태극도형과 대비함은 타당치 못하다 할 것이고 반달모양의 색차가윗 부분이 적색, 아랫 부분이 청색이라는 사실만으로 양자가 동일한 인상을 준다고 할 수 없을 뿐더러 원심이 인정한 본원 상표는 상하 부분의 반달모양의 떨어진 부분(전체로 보아 상하 부분을 하나의 원둘레로 한 원형의 중간 부분을 원면적의 1/2 이상을 파상의 백색띄로 떼 놓은 부분)에 "PEPSI COLA"라는 영문을 횡서한 것으로서 우리나라 국기의 태극도형과 유사한 도형이라 고하기 어렵다 할것임에도 불구하고 원심이 위에 설시한 바와 같이 양자는 유사한 것이라는 판단을 하였음은 채증에 관한 경험칙에 두드러지게 위배된 것이라 할것이다.
 그러므로 원심결을 파훼하기로 하고 남어지 상고이유에 대한 판단을 생략하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세

동종상품에 사용된 상표가 외관, 칭호, 관념의 일부 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 오인 혼동을 야기할 정도로 근사한 경우에는 양 상표는 유사하므로 "롯데" "salome"과 "Salem"은 유사한 상표이다.
공정증서원본불실기재, 공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1971.11.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 7. 8. 선고 70노2740 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송 한다.

【이 유】 서울지방 검찰청 검사 김병하의 상고 이유를 본다.
 기록과 원심판결 이유에 의하면 이 사건 부동산은 소외 1 종중 소유로서 망 소외 2 명의로 신탁되어 있든 것인데, 피고인은 위 종중의 종손으로서 그의 선대까지 포함하여 약 30년간 종중 위임에 따라 점유 관리하여 오든 터에 위 종중 토지를 등기하므로써 종중 재산을 보전코자 하는 피고인의 희망과 위 종중의 결의에 따라 마침 피고인이 1947. 1. 10 망 소외 2로부터 매수한 것처럼 문서를 가추어 일반 농지의 소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법의 규정에 따라 피고인 명의로 소유권 보존등기를 한 사실을 인정하고 이는 권리의 실체적 관계에 부합되는 것이라는 이유로써 공정증서인 등기부에 불실한 기재를 한 것이라고는 볼 수 없다고 판시한 과정에 채증법칙 위배 또는 공정증서 원본 불실 기재에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 
그러나 설사 피고인이 원심판시 이유와 같은 이유로써 1964.12초 그 정을 모르는 광주군 (행정구역명 생략) 거주 소외 3 외 2명에게 이 사건 토지는 1947.1.10경 피고인이 망 소외 2로부터 매수하여 경작하는 것이라고 속이고 보증서를 발급 받아 같은 면장 명의의 확인서를 발급받아 토지대장 명의변경신청서에 첨부제출하였다면 설사 피고인이 이 사건 토지들에 관한 등기절차를 이행한 것이 종중결의에 따른 종중재산 보전을 위한 것이었다고 하드라도 일반 농지의 소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1호와 제4호에 해당된다고 해석함이 가하다 할 것이니, 원심은 필경 같은 법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 
 논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세

명의신탁되어 있는 종중소유의 토지를 명의수탁자로부터 매수 경작하는 것이라고 속여 보증서와 확인서를 발급받아 행사하면 설사 종중 결의에 따라 종중재산의 보전을 위하여 등기절차를 이행한 것이라 하더라도 일반농지의 소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1호, 제4호에 해당된다.

명의신탁되어 있는 종중소유의 토지를 명의수탁자로부터 매수 경작하는 것이라고 속여 보증서와 확인서를 발급받아 행사하면 설사 종중 결의에 따라 종중재산의 보전을 위하여 등기절차를 이행한 것이라 하더라도 일반농지의 소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1호, 제4호에 해당된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 망 소외 1 소송수계인 원고 1 외 8명
【피고, 피상고인】 피고
【인수참가인】 인수참가인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 28. 선고 70나3033 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 당사자간의 매매계약을 원인으로 하는 피고가 원고로부터 일정한 금원을 받음과 동시에 특정한 부동산 소유권이전등기 절차를 이행하라는 판결이 확정된후에 피고가 동시이행의 관계에 있는 금원지급의 채무이행을 최고하고 적법한 절차에 의하여 매매계약을 유효히 해제하였다 하더라도 이미 확정된 판결의 효력이 당연히 소멸된 것이라고 해석할 수 없으며 위의 경우에 소송당사자 사이에(피고가 원고에 대하여) 소론과 같은 매매계약 소멸을 전제로 하는 소송(매매계약 소멸확인 또는 동 판결에 의한 소유권이전등기가 경유된 경우에 그 말소등기 청구의 소 또는 이전등기 청구의 소) 를 제기함은 법률상 가능하다할지라도 본건과 같이 소송의 목적물인 부동산이 이미 제3자(인수참가인)에게 유효히 소유권이전등기가 된 경우에는 판결에 의한 소유권이전등기를 등기원인이 없는 등기로서 말소청구를 할 수 없다 할 것임으로 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원,피고 사이에 대금지급과 동시이행으로 소유권 이전등기를 명하는 판결이 확정된 후 그등기원인되는 매매계약이 해제된후일찌라도 이미 경유된 소유된 이전등기가 계약해제로 인한 원상회복등기가 되기전에 계쟁부동산이 제3자에게 매도되어 소유권 이전등기 까지 경유된 이상 계약해제를 가지고 제3자에게 주장할수 없을것임으로 상고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세

일정한 금원을 받음과 동시에 특정한 부동산소유권이전등기 절차를 이행하라는 판결이 확정된 후에 매매계약을 유효히 해제하였다 하더라도 이미 확정된 판결의 효력이 당연히 소멸되지 아니한다.
특정범죄사중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 자동차공업회사외 7인 
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(70고2432 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 법령등공포에관한법률에 의하면 법령등의 공포는 관보에 게재하여 이를 하되( 제11조 제1항) 법령등의 공포일은 그 법령 등을 게재한 관보가 발행된 날로 한다고 규정( 제12조)되어 있는 바, 위 법률 제12조에서 그 법령등을 게재한 관보가 "발행된 날"이라 함은 그 관보에 관보의 발행일자로 인쇄되어 있는 날을 의미하는 것임에도 불구하고 원심은 위 법률 제12조에서 그 법령들을 계재한 관보가 "발행된 날"이라 함은 실제로 그 관보가 인쇄되어 나온 날을 의미하는 것으로 보아야 한다고 판단하였으니 원심판결에는 법률을 잘못 해석하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 둘째, 수입신용장이란 수입국의 은행이 수출국의 은행에 대하여 수입업자의 대금결제에 관한 신용을 보증하는 서면으로서 수입신용장을 개설하려면 먼저 수입업자가 수입국의 은행에 신용장 개설신청을 하고, 그 담보금을 적립하면 수입국의 은행이 그 신청을 받아들일 것인지의 여부를 결정한 다음 수출국의 은행에 신용장개설통지를 하여 수출국의 은행이 그 통지를 접수하였을 때에 비로소 수입신용장이 개설되는 것이라고 보아야할 것인 바, 본건의 경우 증거들에 의하면 피고인들이 1968.10.22. ○○은행에 자동차 부속품들에 대한 수입신용장개설신청을 하고, 10.25. 개설 담보금을 적립하자 ○○은행은 그날 신용장개설을 응락하고 수출국의 은행에 통지를 함으로서 10.25.에 수입신용장이 개설되었음이 분명함에도 불구하고, 원심은 만연히 수입업자가 수입국의 은행에 신용장 개설신청을 하고 수입국의 은행이 그 신청서에 해당 신용장번호를 부여함으로써 그 신청에 응락한 때 즉 수입업자와 수입국의 은행간에 신용장개설계약이 이루워진 때에 바로 수입신용장이 개설되는 것이라고 보아 본건의 경우에는 1968.10.22.에 위 자동차 부속품들에 대한 수입신용장이 개설되었다고 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며 셋째, 증거들에 의하면 상공부장관은 위 법령들이 공포 시행일자와 관계없이 그 자신의 독자적인 정책과 방침에 따라 위 법령들이 게재된 관보에 발행일자로 인쇄된 1968.10.25. 이후에 수입신용장이 개설된 자동차부속품들에 대하여는 개정전 종전의 법령에 의한 관세면제추천을 하지 않기로 결정하였는데 피고인들이 마치 1968.10.22.에 위 자동차부속품들에 대한 수입신용장이 개설된 양으로 가장하는등 사위의 방법을 써서 상공부장관에게 관세면제추천신청을 하였기때문에 상공부장관이 이에 기망당하여 관세면제추천을 하여 주었을 뿐더러, 피고인들이 그후 인천세관에서 위 자동차부속품들에 대한 통관절차를 받음에 있어서도 마치 1968.10.22.에 위 자동차 부속품들에 대한 수입신용장이 개설된 양으로 부정하게 조작된 1968.10.22.자 신용장사본을 인천세관 직원들에게 제시행사하였기 때문에 세관직원들이 이에 기망당하여 개정전 종전의 법령에 의한 관세면제결정을 하여 주었음이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심은 피고인들이 상공부장관으로터 위 자동차부속품들에 대한 관세면제추천을 받을때나 인천세관장으로부터 이에 대한 관세면제결정을 받을 때에 사위 기타 부정한 방법을 썼음을 인정할 증거가 없다고 단정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 법령등공포에관한법률 제12조에서 그 법령들을 게재한 관보가 "발행된 날"이라 함은 실제로 그 관보가 인쇄되어 나온날을 의미하는 것으로 보아, 본건에서 문제가 된 대통령령 제3615호 관세법 제28조 제1항 제10호의 규정에 의한 물품지정의 건중 개정의 건과 재무부령 제550호 관세법 제28조 제1항 제1호의 규정에 의한 물품지정의 건중 게재된 관보가 1968.10.28. 17:30에 인쇄되었으니 위 두 법령은 적어도 그 이후에 공포되었다고 보아야 한다고 판단한 것은 정당하다고 보이므로 이점 논지는 이유없고, 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 위 대통령령 제3615호 부칙 제1. 2항과 위 재무부령 제550호 부칙 제1. 3항에 의하면 위 두령은 각 공포한 날로부터 시행하되 종전의 규정에 의하여 관세가 면제되던 물품중 위 두 령의 각 규정에 의하여 면제되지 아니하는 것으로서 위 두 령의 각 시행전에 수입신용장을 개설한 것에 한하여 종전의 예에 의하도록 규정되어 있는 바, 원심이 적법하게 판단한 바와 같이 위 두 법령이 1968.10.28. 이후에 공포되었다고 보는 이상 가사 논지가 주장하듯이 본건 자동차부속품들에 대한 수입신용장이 1968.10.25.에 개설된 것으로 보아야 한다고 하더라도 본건 수입신용장이 위 두령 시행전에 개설된 것인 점에는 아무런 영향이 없으니 본건의 경우가 위 두 령의 부칙에서 이르는 위 두령 시행전에 수입신용장을 개설한 것에 해당되는 것이라고 본 원심의 결론은 결국 정당하다고 하겠으므로 이점 논지도 이유없으며, 마지막으로 항소이유 셋째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 피고인들이 사위 기타 부정한 방법으로 상공부장관으로부터 본건 자동차부속품들에 대한 관세면제추천을 받았다거나 인천세관장으로부터 관세의 면제를 받았다고 인정할만한 증거가 없다고 판단함에 있어서 거친 증거취사의 과정 내지 내용을 기록에 비추어 검토하면 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고는 보이지 않으므로 이점 논지도 이유없다. 
 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라서 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김기홍(재판장) 김용준 안우만

법령등공포에관한법률 12조의 「발행된 날」이라 함은 그 관보에 관보의 발행일자로 인쇄되어 있는 날을 의미하는 것이 아니라 실제로 그 관보가 인쇄되어 나온 날을 의미하는 것으로 보아야 한다.
은행법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.11.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비약상고인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원 1971. 9. 7. 선고 71고단397(비약상고) 판결
【주 문】
 비약상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 진주지청 검사 정해규의 비약상고이유에 대하여,
한국 주택은행법 제36조의 해석상 동 은행 지점장에게는 은행법 제29조제38조의 3 제1호가 적용될 수 없다는 원판결 판단에 법령적용의 잘못이 있음을 인정할 수 없고 이러한 견해는 한국 주택은행법 제21조중소기업은행법 제52조한국 외환은행법 제27조의 규정 등에 비추어 보아도 납득될 수 있는 법리라 할 것이다. 
 논지는 이유없다.
 따라서 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영양군 농업협동조합
【피고, 상고인】 피고 1 외 6인
【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등 1971. 9. 2. 선고 70나761 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고 등의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 원판결이유를 검토하면 원심은 소론과 같이 갑 제1호증의 진정성립과 그 입증취지를 그대로 인정한 취지가 아님이 분명하고 오히려 소론 을 제8호증의 기재내용에 대리하여 갑 제1호증은 소외인이 피고들의 승인없이 작성된 것이라고 인정되므로 갑 제1호증에 의한 피고들의 이사건 연대보증채무를 인정할 수 없다는 취지로 판단하고 있는 바이고 원심채택의 각 증거를 기록에 의하여 대조검토하면 원심 확정사실을 인정하기에 넉넉하다 할 것이니 원판결에 증거없이 사실을 확정한 위법이 있다고 할 수 없으며 기록에 의하여 피고들이 제출한 답변서와 제1심 제7차 변론조서의 각 기재내용과 변론취지를 검토하면 피고들은 원고가 소외인으로부터 이 사건 채권에 대한 담보물을 제공받고 피고들에 대하여는 위 보증채무를 면제 내지 경개한 관계로 이미 위 채무를 소멸되었다는 뜻의 주장을 한 것으로 볼 것이니 위와 같은 피고 등의 주장이 있는 것으로 설시한 원판결이유에 당사자가 주장하지 아니한 사실을 주장한 것으로 판단한 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 원심은 위와 같은 피고들의 주장사실을 인정할 증거가 없다고 하여 배척하고 있으므로 위의 판단이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단하여 원판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 수는 없는 것이다, 원판결에는 증거없이 사실을 인정하고 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단하여 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 제2점, 기록에 의하여 원판결 채택의 증거들과 원심인정사실을 대조검토하여 보아도 원심이 소론과 같이 갑 제1호증에 관한 증인 소외인의 증언이나 원고 조합직원의 증언을 믿을 수 없다고 하여 배척한 것이 아니고 원심 확정사실을 인정한 증거로 채택하고 있음이 분명하며 원심의 사실확정 과정에 경험칙이나 조리에 반하여 증거의 취사선택과 그 가치판단을 한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 원심의 사실확정에 채증상의 위법이 있다는 취지의 상고논지도 이유없다.
 제3점, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 소외인은 당시 피고들이 거주하는 부락의 이장인 동시에 ○○동 농업협동조합 조합장이었으며 피고들은 항시 원고로부터 비료나 농약 영농자금 등을 받기 위하여 부락이장이며 동 농협조합장이던 소외인에게 그들의 도장을 임치하고 있었고 원고 주장의 이 사건 비료는 ○○동 농업협동조합을 거쳐서 피고들 조합원에게 판매되어야 할 것으로서 소외인은 위 조합장의 지위에서 원고에게 피고들을 대리한다고 원고 주장과 같은 약정으로 이를 대여받았던 것이며 갑 제1호증(비료외상 판매증서)은 소외인이 피고들이 그에게 임치하였던 피고들의 도장을 사용하여 작성하였다고 피고들 스스로 그 인영을 시인하고 있다는 것인바 그렇다면 원심이 위와 같은 사실로 미루어 원고는 이 사건 연대보증계약을 맺음에 있어 소외인에게 피고들을 대리할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 하여 피고들은 표현대리의 법리에 의하여 위 계약에 의한 본인으로서의 책임을 져야할 것으로 판단한 점에 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 위의 설시한 바와 같이 원심은 피고들이 그 인장을 소외인에게 임치하게 된 경위에 대하여 심리판단을 하고 있음이 분명하니 피고들이 위 소외인에게 수여한 대리권에 관하여 심리를 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고 또 기록을 정사하여 보아도 피고들이 소론과 같이 이해 상반되는 경우의 표현대리 성립에 관하여 또는 피고들 모르게 갑 제1호증과 같은 계약을 하는 위법행위에 대한 원고조합의 고의가 있었다거나 이 사건 비료대금 대부가 일시에 한 것이라고 볼 수 없다는 등의 취지로 다투었다고는 인정되지 아니할 뿐만아니라 위와 같은 확정사실을 전제로 하여 표현대리의 성립을 인정하는 취지의 원심판단에는 소론과 같은 위의 각 주장사실을 심리판단을 하고 있는 취지로 볼 것이니 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없다. 표현대리에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다는 상고논지도 이유없다. 
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방

이장인 동시에 이동농협조합장이 군 농협으로부터 비료, 농약, 영농자금을 배정받기 위하여 부락민이 맡긴 인장을 이용하여 비료외상판매증서를 작성하였다면 표견대리가 성립된다 할 것이다.
도주 (형사, 대법원)
공포일: 1971.11.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 김천지원, 제2심 대구지방 1971. 7. 15. 선고 71노493 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 본형(장기)의 형기에서 제1심판결에서 산입한 제1심판결 선고전의 구금일수 30일 및 원판결에서 산입한 항소 이후의 원판결 선고전의 구금일수 60일을 감한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 살피건대,
 정상을 들어 한번만 더 기회를 달라하여 관대한 처분을 바란다는 사유는 징역 단기4월 장기 6월이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 변호인의 상고 이유를 살피건대,
 피고인의 항소 이유서 기재중 소론과 같은 기재는 원심 제1차변론조서 기재와 종합하면, 피고인의 이건 범행동기를 말하였음에 지나지 않고, 법률상범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유되는 사실로서 심신의장애를 주장하였다고는 볼 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 독자적 견해로 원판결이 형사소송법 제323조 제2항을 위배하였다는 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하고, 판결 선고전의 구금일수의 통산에 관하여는 형법 제57조를 적용하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

피고인이 본건 범행당시에는 남자를 보면 월남에서 돌아온 형님같고 여자를 보면 어머니 같은 착각을 일르켰으며 작업도중 월남에서 돌아온 형이 무척 보고 싶어 자기도 모르는 사이에 정신없이 도주하게 된 것이라는 취지의 주장은 피고인의 본건 범행동기를 말하였음에 지나지 않고 법률상 범죄의 성립을 조각할 이유 또는 형의 감면의 이유되는 사실로써 심신의 장애를 주장하였다고는 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 증심사
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등법원 1971. 4. 20. 선고 70나308 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 변호사 배정현의 상고이유 제3점(2)을 판단한다.
 원판결은 소외인이 피고 증심사 주지명의로 원고로부터 차입한 금 243,000원을 본건 매매대금 잔액의 대등액과 상계한 것으로 인정하였다. 그러나 불교재산 관리법 제11조 제1항3호에 의하면, 사찰의 운영상 그 예산범위내에서 차입하고자 할때(당해 회계년도내의 수입으로 상환하는 일시 차입은 제외한다)에는 관할청의 허가를 받아야 한다라고 규정하였으므로 원심으로서는 위 차입에 대하여 당해 회계년도내의 수입으로 상환하는 일시 차입금인가의 여부, 그것이 아니라면 관할청의 허가를 받았는지의 여부 등을 심리 판단한 다음, 나아가 피고가 위 매매대금 수령에 대하여 전적으로 부인하고 있는 본건에 있어서 위 부인의 취지가 동시 이행의 항변을 주장하는 취지인지의 여부를 석명권을 행사하여 심리판단하여야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 않고 만연히 위 차입금을 본건 매매대금의 잔액과 대등액에 상계한 것으로 인정하였음은 불교재산 관리법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법을 범하였다. 이는 판결결과에 영향을 미치게 하였다고 아니할수 없어 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없다 할것이고 소론의 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 나머지 상고이유의 논지에 대하여 판단을 생략하고 이사건을 다시 심리판단하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세
명도단행가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.30 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 우봉상사주식회사
【피신청인 상고인】 영일건설주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 6. 18. 선고 70나3397 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 유지한 제1심 판결의 확정한 사실에 의하면 신청인과 피신청인간에 본건 건물의 건축 공사도급 계약을 체결하고 위 건물의 준공기일을 1970.4.30로 정하였는데 피신청인은 위 준공기일까지 완공을 보지 못하여 1970.7.15까지로 그 준공기일의 연기를 신청인으로부터 허락받았으나 그 기일까지도 동 건물을 완성시키지 못하여 이로 말미암아 신청인은 위 피신청인의 계약위반을 이유로 1970.8.7에 1970.8.15까지 완공하지 못하면 위 신축공사도급계약을 해제하겠다는 최고를 피신청인에게 하였으나 피신청인은 위 기일까지도 위 건축공사를 완공하지 못하여 부득이 신청인은 1970.8.15경 위 건축공사 도급계약을 해제통고한 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여 보아도 위 사실인정 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는 바이므로 신청인과 피신청인간의 위 건축공사 도급계약이 적법하게 해제되었다고 설시하였음은 정당하다 할것이므로 이점에 관한 소론의 논지는 이유없고, 또 피신청인의 항변인 위 계약해제시까지의 위 건물의 기성고가액을 전부 지급받지 못하였기 때문에 그 금액을 전부 변제받을때까지 위 건물에 대하여 유치권을 행사한다는 주장에 대하여 감정인 소외인의 작성한 감정서와 감정결과 및 감정증인 소외인의 증언을 종합하여 위 계약해제 당시의 기성고가격이 금 11,799,813원인 사실을 인정한 다음 적법한 증거에 의하여 신청인이 피신청인에게 위 공사대금조로 합계금 11,365,115원을 지급한 사실을 인정하여 위 기성고가액 금 11,799,813원에서 피신청인이 이 공사대금조로 지급받은 위금 11,365,115원의 차액금 434,693원 보다 많은 금 500,000원을 위 공사비잔액 변제조로 공탁한 사실을 인정하고 피신청인의 위 항변은 이유없다하여 본건 건물명도의 가처분신청은 이유있다 하여 신청인의 청구를 인용하였는바 기록에 의하여 현출된 각 소명자료를 검토하여 보아도 위조치에 채증법칙을 위배하였다거나 가옥명도 가제분의 한계를 넘은 위법등이 있었다고 의견할만한 사유는 발견되지 않는바이므로 논지 또한 이유없다 할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 7인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 8. 선고 70나15 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 (1)내지 (7) 소송대리인과 피고 (8) 소송대리인의 각 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 이사건 토지를 망 소외 1이 1924.10.13 원래 소유자이었던 망 소외 2로부터 당시 화폐 180원(이하같다)에 매수하여 소유권이전등기까지 경료한 후 망 소외 3으로 하여금 관리하게 하다가 그가 사망한 후 그 아들되는 망 소외 4가 관리하여 오던 중 6.25 사변으로 등기부 원부가 소실된 사실을 인정하였다. 그러나 분할전 이 사건 토지를 포함한 ○○동 (지번 1 생략) 임야 4반 3묘보의 1924.3 당시의 가격이 180원이라는 것을 특별히 그러한 고가로 매매될만한 사정의 존재에 관하여 주장입증이 없는 한 경험칙에 위배된다고 할 수 있고, 또 제1심에서의 검증조서 중 1939.8에 조사작성된 이 사건 토지에 관한 민유임야 이용구분조사서의 기재에 의하면 ○○동 (지번 1 생략)는 (지번 2 생략), 3반 9묘보 (지번 3 생략) 4묘보로 분할되어 전자인 이 사건 임야는 망 소외 5(원심확정사실에 의하면 소외 2는 1926.11.21 사망하고 그 장남인 소외 6은 그 이전 1918.3.7 사망하여 그 자부인 소외 5가 소외 2의 호주, 재산상속을 하였다) 소유로 후자인 4묘보는 소외 7 명의로 되어 있는 점으로 보나 원심인정과 같이 원고가 1946.3 소외 1의 상속인 형 소외 8로부터 이 사건 토지를 증여받아 원산에서 월남할 때 갑 제3호증(매도증서)를 가지고 오면서 등기제증을 가지고 오지 않았던 사정 등을 종합 고려하면 설사 망 소외 1이 이 사건 임야를 망 소외 2로부터 매수하였다고 가정하더라도 소유권이전등기를 받았다는 원심증인 소외 9의 증언은 쉽사리 믿기 어려운 것이라 할 것이니 원심은 필경 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이다. 
 논지는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.30 / 시행일:

【원 고】 원고
【참가인, 상고인】 참가인 1 외 1명
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 3. 선고 69나3234, 70나2011 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 참가인들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 원래 서울특별시 (주소 생략) 임야 8단 7무는 피고 6이 그의 선대로부터 상속받아 1963.8.14 소외 1에게 소유권이전등기 절차를 이행한 후 1964.6.17 위 임야에서 1단 2무를 같은 번지의 3으로 하여 새로운 등기부에 소유권보전등기를 함과 동시에 동번지의 3 임야 1단 2무를 같은 동 711번지의 대 369평으로 지목과 지적을 변경하여 1965.12.13 피고 5에게 소유권 이전등기를 한 후 위 369평이 각 분할된 후 본건과 같이 전전 소유권이전등기가 되었으며 위 (지번 생략) 임야 8단 7무는 위 소외 1로부터 소외인들 및 탈퇴한 원고 명의로 순차 소유권이전등기가 경료되고, (위 369평의 분할 감평없이 8단 7무 전부에 대하여)참가인들은 그 지분권자가 되었고 소외 2는 위 (지번 생략) 임야 8단 7무 중 그 중 택지가 조성된 1단 2무를 제외한 부분을 피고 6으로부터 양수하여 소외 1에 매도한후 1963.8.14 동 소외 1에게 소유권이전등기를 함에 있어 등기부상 위 (지번 생략) 임야 8단 7무 중에서 위 1단 2무가 분할되어 있지 아니한 관계로 8단 7무 전부에 대하여 중간등기를 생략 소외 1에게 소유권이전등기를 한 것이라는 각 사실을 인정한 후 위 (지번 생략) 임야 8단 7무에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 소유권이전등기 중 매매가 없는 위 1단 2무 부분에 관하여는 실체적 권리관계에 부합치 아니한 당연무효의 등기이고 한편 위 임야 중 1단 2무에 대하여 피고 6 명의로 된 소유권 보전등기는 실체적 권리관계에 부합한 유효의 것이라는 취의의 판단을 하였다. 그러나 위 (지번 생략) 임야 8단 7무 중 1단 2무를 제외한 나머지 부분에 대하여 매매가 있었으나 제외된 1단 2무 부분의 분할등기가 되어 있지 아니한 관계로 1963.8.14 위 8단 7무 전부에 대하여 소유권이전등기 절차를 경료하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 매매하지 아니한 위 1단 2무 부분에 대한 등기는 명의신탁에 의한 것이고, 원인무효의 등기라 할 수 없는 법리라 할 것이며 아울러 그 후 1964.6.17 위 1단 2무 부분에 대한 소유권 보전등기는 그 1단 2무 부분이 이미 위 (지번 생략) 임야로 유효하게 등기되어 있는 위 8단 7중의 일부분에 불과하여 이중등기임을 면치 못할 것이므로 무효의 것이라 할 법리임에도 불구하고 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결판단은 법리오해의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

토지의 일부를 매매하였으나 분할등기가 되어 있지 아니한 관계로 그 전부에 대한 소유권이전등기를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대한 등기는 명의 신탁에 의한 유효한 등기라 할 것이다.

토지의 일부를 매매하였으나 분할등기가 되어 있지 아니한 관계로 그 전부에 대한 소유권이전등기를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대한 등기는 명의신탁에 의한 유효한 등기라 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 16. 선고 70나2347 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원심이 채택한 을 제6호증(본건 건물철거에 관한 계고서) 을 제9호증(행정대집행영장)의 각 기재내용에 의하면 본건 건물에 대한 철거계고처분과 행정대집행영장 발부를 건축법 제42조행정대집행법 제2조, 제3조제1항제2항의 규정 건축법 제53조 등에 의거하여서 한 사실을 엿볼 수 있는바 원심은 만연이 위 행정처분이 적법한 것으로 판단하였으나 건축법 제42조에 의하면 동조소정 건축법위반 건축물에 대한 조치는 시장, 군수가 할 수 있도록 규정하였고 같은법 제4조 제2항에 의하면 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이법의 규정에 의한 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있다고 규정하는 바임으로 서울특별시 영등포 구청장이 본건 건물철거 계고와 행정대집행 영장을 발할 고유의 권한은 있는 것이고 건축법 제42조제2항에 따른 서울특별시장의 위임이 있어야 위와 같은 행정처분을 할 권한이 있다 할 것임으로 원심으로서는 본건에 있어 서울특별시 영등포 구청장이 서울특별시장으로부터 위와 같은 특별위임이 있었는 가를 석명하여 심리한 연후에 그 행정처분의 적법 여부(당연무효의 여부)를 가렸어야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 만연히 본건 건물철거과정에 위법이 없다고 속단하였음은 위에 설시한 법리를 간과하므로써 심리를 다하지 않은 위법있음을 면할 수 없는 것이다. 이점에 대한 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할것이다.
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 부산지방법원 1971. 8. 30. 선고 71나105 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 가압류물건들이 원고의 특유재산이라는 입증이 없다고 원고청구를 배척하였다. 그러나 원심이 원고의 입증을 배척하는 대비증거로한 을 제1호증의 기재에 의하면 원고와 소외 1은 부부지간이고 제1심증인 소외 2의 증언에 의하면 가압류 집행장소는 원고의 주거이고 같은 소외인과 동거하는 주택임을 확인한 것으로 되어있을뿐 가압류한 물건중 제3내지 제8목록 기재물건들이 채무자인 소외 1의 특유재산이라고도 볼만한 자료가 없으므로 같은 물건들은 적어도 민법 제830조 제2항소정 부부의 누구에게 속하는 것인지 분명치 아니한 재산으로서 부(夫)인 원고의 소유로 추정된다 할 것이니 같은 문건들이 소외 1의 특유재산이라는 점에 관하여 피고에게 입증책임이 있다고 할 것이다. 그렇다면 원심은 필경 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세