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직업능력개발훈련비용지원금환수및지급제한처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 한국가스공사
【피고, 피상고인 겸 상고인】 성남지방노동사무소장
【원심판결】 서울고법 2004. 5. 13. 선고 2002누16476 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】1. 원고의 상고이유에 대한 판단
 가. 허위 기타 부정한 방법으로 직업능력개발훈련비용을 지원받았는지 여부 
 원심은, 그 판시와 같은 관계 법령 등의 규정내용에 비추어 볼 때, 원고가 알파경영교육컨설팅(이하 ‘알파경영’이라 한다)과 사내독서대학 위탁계약을 체결하여 실시한 이 사건 교육과정에 대한 지정 훈련비는 1인당 105,000원임에도 불구하고, 원고가 알파경영과의 약정에 의하여 실제로 훈련비를 1인당 60,000원을 지급하여 놓고도 피고에 대하여는 직업능력개발훈련비용지원신청서에 지정 훈련비를 그대로 지급한 것처럼 기재하여 지원금을 지급받은 것은고용보험법(2001. 8. 14. 법률 제6509호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제20조의2 제1항,제26조의3 소정의 ‘허위 기타 부정한 방법’에 해당하고, 원고가 1인당 훈련비를 허위로 기재한 이상 지원신청 금액이 알파경영에게 실제로 지급한 훈련비 총액을 초과하지 않았다고 하더라도 달리 볼 수 없다고 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와같은 법 제20조의2 제1항,제26조의3 소정의 ‘허위 기타 부정한 방법’에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나.법 시행령 제26조 제1항,제2항,제37조의 법 위반 여부
법 제20조의2 제1항,제26조의3은 노동부장관은 허위 기타 부정한 방법으로 직업능력개발사업의 지원을 받은 자 또는 받고자 하는 자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 바에 따라’ 그 지원을 제한할 수 있고, 이미 지원된 것에 대하여 반환을 명할 수 있다고 규정하고 있는바,직업능력개발사업의 목적과 취지, 그 내용 등을 감안하면 부정행위가 있은 경우 노동부장관이 지원제한조치 또는 반환명령을 반드시 하도록 할 것인지 여부에 대하여도 대통령령에 위임하고 있다고 봄이 상당하므로,법 시행령(2001. 10. 31. 대통령령 제17403호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항,제2항,제37조(이하 ‘이 사건 법 시행령 조항’이라 한다)가 노동부장관으로 하여금 허위 기타 부정한 방법으로 직업능력개발훈련비용을 지급받거나 받고자 한 자에 대하여 의무적으로 잔여 훈련비용을 지급하지 아니하고, 이미 지급된 훈련비용에 대하여 반환을 명하도록 하며, 또한 훈련비용을 지급받은 날 또는 지급받고자 한 사실이 있은 날부터 1년간 훈련비용을 지급하지 아니하도록 규정하고 있는 것은 위와 같은 법의 위임에 따른 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 법 시행령 조항이 위 법의 규정에 위반되는 것이라고 할 수 없다.
 원심이 원고에 대한 직업능력개발훈련비용 지급제한처분 등이 적법하다고 한 판단에는 이 사건 법 시행령 조항이 법에 위반되지 않는다는 것을 전제로 이와 배치되는 원고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단누락으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 비례원칙 위배 또는 재량권 불행사 여부
법 제20조의2 제1항,제26조의3 및 이 사건 법 시행령 조항의 규정 형식이나 체제 또는 문언에 비추어 볼 때, 허위 기타 부정한 방법으로 직업능력개발훈련비용을 지급받은 자에 대한 반환명령 및 지급제한처분은 재량행위가 아니라 기속행위라 할 것이므로, 이 사건 처분이 재량행위임을 전제로 비례원칙에 위배하였거나 주어진 재량권을 행사하지 아니하여 위법하다는 취지의 상고이유 주장은 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대한 판단
직업능력개발사업 및 직업능력개발훈련비용지원금의 성격, 그 지급대상 및 범위, 부정행위에 따른 지원의 제한 등에 관한 법령의 규정내용 및 형식, 부정수급한 경우에 있어서의 반환명령과 추가징수·장래의 지급제한조치의 성질 등을 종합하여 보면, 노동부장관이 허위 기타 부정한 방법으로 직업능력개발사업의 지원을 받은 자에 대하여 반환을 명할 수 있는 금액은 ‘당해 허위 기타 부정한 방법’으로 지원된 것에 한정된다고 할 것이다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두9640 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 피고가 원고에 대하여 직업능력개발훈련비용지원금의 반환을 명할 수 있는 범위는 원고가 지급받은 전체 지원금액이 아니라 그 중 정당하게 지원받을 지원금을 공제한 부분에 한정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 직업능력개발훈련비용지원금의 반환명령의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 원심이 인정한 ‘정당한 직업능력개발훈련비용지원금 내역’ 중 2회차 교육인원이 871명이 아니라 870명이라는 주장은 상고심에서 비로소 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 1인당 훈련비를 허위로 기재하여 노동부로부터 직업능력개발훈련비용을 지원받은 경우, 교육을 담당한 업체에 실제로 지급한 총액을 초과하지 않았더라도구 고용보험법 제20조의2 제1항,제26조의3 소정의 ‘허위 기타 부정한 방법’으로 훈련비용을 지급받은 것에 해당한다고 한 사례
[2]구 고용보험법 시행령 제26조 제1항,제2항,제37조 등이 모법의 규정에 위반되는 것인지 여부(소극)
[3] 노동부장관이 허위 기타 부정한 방법으로 직업능력개발사업의 지원을 받은 자에 대하여 반환을 명할 수 있는 금액의 범위
회장직무집행정지및대행자선임가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【재항고인】 
【피신청인】 
【원심결정】 광주고법 2004. 12. 20.자 2003라74 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
 1. 원심결정에 의하면 원심은 그 채택 증거를 종합하여,(본관 생략)이씨 매곡공파 종중의 2002. 6. 2. 개정된 정관에는 최고의결기관인 종중총회의 구성원은(본관 생략)이씨 매곡공파의 후손 중 40세 이상의 남자와 원래 방죽안, 이선, 옹정, 조정 부락에 거주했던 정헌공파 일부 회원 중 40세 이상의 남자로 한정되며, 종중총회는 그 구성원의 과반수의 출석으로 개회하고 종중재산의 처분결의 및 정관개정 이외의 안건은 출석 회원 다수의 찬성으로 의결하고, 대표자인 회장은 이사, 고문회의 추천에 따라 총회 인준으로 선출되고 임기는 2년으로 하되, 차기 임원 선거시까지 업무를 집행한다고 규정되어 있는 사실, 피신청인은 2001. 6. 24. 개최된 종중총회에서 회장으로 선출된 사실, 그 임기만료를 앞둔 2003. 6. 22. 종중원 53명이 참석한 종중총회에서 다시 회장에 선임된 사실, 그런데 위 2003. 6. 22.자 종중총회 당시 국내에 주소가 확인되는 40세 이상의 종원의 수는 122명이었던 사실 등을 인정한 다음, 위 2003. 6. 22.자 종중총회는 그 구성원의 과반수에 미달하는 수의 종중원이 출석하여 의사정족수를 충족하지 못하였으므로 그 총회에서 피신청인을 회장으로 인준한 결의는 무효라고 판단하면서도, 임원의 직위는 정관 규정에 따라 후임 임원이 적법하게 선출될 때까지 유지되므로 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 없다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
법인 아닌 사단인 종중과 그 대표자와의 관계는 위임인과 수임인의 법률관계와 같은 것으로서 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이고, 다만 그 후임자가 선임될 때까지 대표자가 존재하지 않는다면 대표기관에 의하여 법률행위를 할 수 밖에 없는 법인 아닌 사단으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되므로 정관에 명문의 규정이 있는 경우에는 그에 따라서, 그렇지 않은 경우에는민법 제691조의 규정을 유추적용하여, 구 대표자로 하여금 법인 아닌 사단의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고 종전의 직무를 구 대표자로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우에 한하여 후임 대표자가 선임될 때까지 임기만료된 구 대표자에게 대표자의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 인정되는 것이고(대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결 등 참조),이 때 임기만료된 대표자의 업무수행권은 급박한 사정을 해소하기 위하여 그로 하여금 업무를 수행하게 할 필요가 있는 지를 개별적·구체적으로 가려서 인정할 수 있는 것이지 임기만료 후 후임자가 아직 선출되지 않았다는 사정만으로 당연히 포괄적으로 부여되는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결 참조),법인 아닌 사단의 사원 기타 이해관계인이 임기가 만료된 대표자의 직무수행금지를 소구하여 올 경우 위와 같은 정관의 규정이나민법 제691조만을 근거로 이를 배척할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2002다74817 판결 참조).
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에서, 회장 임기가 만료된 피신청인이 차기 회장 선거시까지 위 종중의 회장으로서의 업무를 계속 수행하게 할 필요가 있는지, 업무를 계속 수행하게 하는 것이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는지 여부를 가려 보아 이 사건 가처분 신청의 피보전권리의 존부나 보전의 필요성의 유무를 따져 보지도 아니한 채 이 사건 가처분 신청을 배척하고 말았으니, 원심결정에는 법인 아닌 사단의 임기만료된 대표자가 가지는 직무수행의 권한에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 법인 아닌 사단의 임기만료된 대표자의 후임자가 아직 선출되지 않은 경우, 임기만료된 구 대표자의 업무수행권의 인정 여부 
[2] 법인 아닌 사단의 이해관계인이 임기만료된 대표자의 직무수행금지를 청구한 경우, 후임 대표자 선임시까지 구 대표자의 업무수행권을 인정하는 정관의 규정이나민법 제691조만을 근거로 위 청구를 배척할 수 있는지 여부(소극)
[3] 종중의 대표자가 임기만료를 앞두고 종중총회에서 다시 회장으로 선출되었으나 그 의사정족수가 부족한 경우, 임기만료 후에 그 대표자의 직무수행금지를 청구한 가처분사건에서 구 대표자가 차기 회장 선거시까지 종중 회장으로서 업무를 수행하게 할 필요가 있는지, 업무를 계속 수행하게 하는 것이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는지 등에 대한 심리 없이 가처분신청을 배척한 원심결정을 파기한 사례
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 1인)
【피고, 피상고인】 영월세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 27. 선고 2002누11235 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여
 부가가치세법 시행령 제61조 제1항 및 제4항은 동일한 사업자가 부가가치세 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에 과세사업과 면세사업에 공통으로 사용되어 실지 귀속을 구분할 수 없는 매입세액 중 과세사업에 관련된 매입세액으로서 과세사업의 매출세액에서 공제받을 수 있는 세액과 면세사업에 관련된 매입세액으로서 그 매출세액에서 공제받을 수 없는 세액을 안분계산하는 방법 등을 규정하고 있는바, 그 규정 내용 및 취지와 부가가치세 비과세사업에 관련된 매입세액 역시 과세사업의 매출세액에서 공제받을 수 없는 것으로서 면세사업에 관련된 매입세액과 다를 바 없다는 점 등에 비추어, 위 규정은 동일한 사업자가 부가가치세 과세사업과 비과세사업을 겸영하는 경우에도 적용된다고 보는 것이 타당하다. 
 원심은, 원고의 이 사건 카지노사업의 수입은 고객으로부터 카지노시설물 입장의 대가로 받는 입장료수입과 카지노시설물에 입장한 고객이 도박을 하기 위해 건 돈에서 고객이 받아간 돈을 제외한 도박수입으로 대별될 수 있는데, 입장료수입은 부가가치세 과세대상에 해당하나 도박수입은 부가가치를 창출하는 것이 아니어서 부가가치세 과세대상에 해당하지 아니하므로 원고의 이 사건 카지노사업은 부가가치세 과세사업과 부가가치세 비과세사업을 함께 하는 사업이라고 판단하고, 나아가 채용 증거 등에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 매입세액은 그 전체가 과세사업과 비과세사업에 공통으로 사용되어 실지 귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액이므로 부가가치세법 시행령 제61조 제4항 제2호를 적용하여 이 사건 과세연도에 근접한 2001년 1기 예정수입을 기초로 예정공급가액 비율을 산출하는 방식으로 이 사건 매입세액을 안분계산하고, 그 중 과세사업에 관련된 부분은 매출세액에서 공제하여야 하나, 비과세사업에 관련된 부분은 매출세액에서 공제할 수 없는 것이라고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 과세대상 재화와 용역의 판단에 관한 심리미진, 조세법률주의 및 근거관세의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서, 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우가 아닌 한 세법상 의무의 불이행에 대하여 부과되어야 하는 것이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두4849 판결 참조). 
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 당초 신고하여야 할 환급세액을 초과하여 환급신고하고, 이에 따라 환급받은 세액이 환급받아야 할 세액을 초과한 데 대하여 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 가산세에 있어서 정당한 사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 부가가치세법 시행령 제61조가 동일한 사업자가 부가가치세 과세사업과 비과세사업을 겸영하는 경우에도 적용되는지 여부(적극)
[2] 카지노사업은 부가가치세 과세사업과 부가가치세 비과세사업을 함께 하는 사업인바, 매입세액은 그 전체가 과세사업과 비과세사업에 공통으로 사용되어 실지 귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액이므로 부가가치세법 시행령 제61조 제4항 제2호를 적용하여 그 매입세액을 안분계산하여 그 중 과세사업에 관련된 부분은 매출세액에서 공제하여야 하나, 비과세사업에 관련된 부분은 매출세액에서 공제할 수 없다고 본 사례

[1] 부가가치세법 시행령 제61조 제1항 및 제4항은 동일한 사업자가 부가가치세 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에 과세사업과 면세사업에 공통으로 사용되어 실지 귀속을 구분할 수 없는 매입세액 중 과세사업에 관련된 매입세액으로서 과세사업의 매출세액에서 공제받을 수 있는 세액과 면세사업에 관련된 매입세액으로서 그 매출세액에서 공제받을 수 없는 세액을 안분계산하는 방법 등을 규정하고 있는바, 그 규정 내용 및 취지와 부가가치세 비과세사업에 관련된 매입세액 역시 과세사업의 매출세액에서 공제받을 수 없는 것으로서 면세사업에 관련된 매입세액과 다를 바 없다는 점 등에 비추어, 위 규정은 동일한 사업자가 부가가치세 과세사업과 비과세사업을 겸영하는 경우에도 적용된다.
[2] 카지노사업의 수입은 고객으로부터 카지노시설물 입장의 대가로 받는 입장료수입과 카지노시설물에 입장한 고객이 도박을 하기 위해 건 돈에서 고객이 받아간 돈을 제외한 도박수입으로 대별될 수 있는데, 입장료수입은 부가가치세 과세대상에 해당하나 도박수입은 부가가치를 창출하는 것이 아니어서 부가가치세 과세대상에 해당하지 아니하므로 카지노사업은 부가가치세 과세사업과 부가가치세 비과세사업을 함께 하는 사업인바, 매입세액은 그 전체가 과세사업과 비과세사업에 공통으로 사용되어 실지 귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액이므로 부가가치세법 시행령 제61조 제4항 제2호를 적용하여 그 매입세액을 안분계산하여 그 중 과세사업에 관련된 부분은 매출세액에서 공제하여야 하나, 비과세사업에 관련된 부분은 매출세액에서 공제할 수 없다고 본 사례.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임){인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)}·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이융웅외 1인
【원심판결】 서울고법 2004. 9. 21. 선고 2003노2998 판결, 2003초기141 배상명령
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간 만료 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 관한 판단
 가. 횡령의 점에 관하여
주식회사의 주주 겸 대표이사가 장차 신주발행절차에서 자신이 취득하게 될 주식을 타인에게 매도하고자 하면서 다만, 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 회사에 대해 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우 회사에 대한 관계에서 신주인수인은 대표이사가 아니라 주식매수인이라고 할 것이므로, 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매매대금은 신주인수대금이라 할 것이어서 이를 보관 중 개인적인 용도로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다. 그리고 주식회사의 신주 발행시 발행가액은 정관에 다른 정함이 없으면 이사회가 정하고(상법 제416조 제2호), 발행가액이 액면가액을 초과하는 경우 액면초과금액은 자본적립금으로 적립하여야 하는바(상법 제459조 제1항 제1호), 여기서 액면초과금액이란 주식인수인이 실제로 인수한 금액이 이사회에서 정한 발행가액을 초과하는 경우의 그 초과액도 포함하는 것이다. 한편, 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음, 그로부터 납입받은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행위는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별죄를 구성한다.
 위와 같은 법리와 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 판시 횡령의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 횡령죄 성립 및 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 
 나. 사기의 점에 관하여
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘이 사건 주식거래의 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식’이라는 점은 주식거래 여부나 그 내용을 결정하는 데 중요한 사항이므로 주식매도인인 위 피고인은 주식매수인인 피해자들에게 이를 고지할 의무가 있는데 위 피고인이 피해자들에게 이를 제대로 알리지 않아 피해자들을 기망한 것으로 판단된다고 하여, 위 피고인에 대한 사기의 범죄사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 사기죄에서의 불법영득의사 및 인과관계에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1] 주식회사의 주주 겸 대표이사가 신주발행절차에서 자신이 취득할 신주를 타인에게 매도하고자 하면서 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우, 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매수대금을 개인적인 용도로 사용한 것이 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)
[2] 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 신주를 인수하게 한 후 그로부터 납입받은 신주인수대금을 횡령한 것이 사기죄의 불가벌적 사후행위인지 여부(소극)
[3] 주식매도인이 주식매수인에게 주식거래의 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식이라는 점을 제대로 알리지 않은 것이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 본 사례

[1] 주식회사의 주주 겸 대표이사가 장차 신주발행절차에서 자신이 취득하게 될 주식을 타인에게 매도하고자 하면서 다만 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 회사에 대해 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우, 회사에 대한 관계에서 신주인수인은 대표이사가 아니라 주식매수인이므로 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매매대금은 신주인수대금으로서 이를 보관 중 개인적인 용도로 사용하였다면 횡령죄를 구성한다.
[2] 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음 그로부터 납입받은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행위는 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별죄를 구성한다.
[3] 주식매도인이 주식매수인에게 주식거래의 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식이라는 점을 제대로 알리지 않은 것이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 본 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【원 고】 임영원
【원고 보조참가인, 상고인】 최승훈 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 황대현)
【피고, 피상고인】 재단법인 한국과학기술장학재단 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 천경송외 1인)
【환송판결】 대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다60197 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고보조참가인이 부담한다. 

【이 유】1. 피고 법인의 2003. 3. 11.자 이사회 결의의 효력에 관하여
재단법인 이사회가 법령 또는 정관이 정하는 바에 따른 정당한 소집권자 아닌 자에 의하여 소집되고 그 이사 가운데 일부만이 참석하여 결의를 하였다면, 그 이사회의 결의는 부적법한 결의로서 효력이 없다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다749 판결,2000. 2. 11. 선고 99두2949 판결 등 참조).
 그런데 피고 법인의 정관 제29조 제2항에는 “이사회를 소집하고자 할 때에는 적어도 회의 7일 전에 회의목적을 명시하여 각 이사에게 통지하여야 한다. 다만, 이사 전원이 집회하고 또 그 전원이 이사회의 소집을 요구할 때에는 그러하지 아니한다.”라고 규정되어 있는바, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 김광수가 2003. 3. 11.자 이사회에 참석하고 그 회의록에 기명날인한 사실을 인정한 후 이사 6인 중 1인인 김광수에 대한 위 이사회 소집통지가 누락되어 그가 불참한 위 이사회 결의가 무효라는 원고(보조참가인)의 주장을 배척한 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 경험칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 실효의 원칙에 의한 항소권 및 소송행위 추인권의 소멸 여부에 관하여
실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다는 것을 의미하고, 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 이러한 원칙은 적용될 수 있다고 할 것이다. 그런데 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 94다51840 판결 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 실효의 원칙에 의하여 항소권 및 소송행위 추인권이 소멸되었다는 원고(보조참가인)의 주장을 배척한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 실효의 원칙에 관한 법리오해, 사실오인, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.
 3. 1994. 6.경 고수희의 제1심 판결 정본 수령 여부에 관하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 주식회사 선주개발의 사무원을 통하여 고수희가 이 사건 제1심 판결정본을 수령하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 경험칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 직무대행자에 의한 항소취하의 효력에 관하여
가처분결정에 의하여 재단법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로, 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 재단법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 재단법인의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다. 그런데 가처분결정에 의하여 선임된 직무대행자가 항소를 취하하는 것은 재단법인의 통상업무에 속하지 않는다고 보아야 할 것이므로, 그 가처분결정에 다른 정함이 있거나 관할법원의 허가를 얻지 아니하고서는 이를 할 수 없다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003다36225 판결 참조).
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 법인의 이사 겸 이사장 직무대행자의 지위에 있던 임영식이 이 사건 항소심 절차 진행중 2000. 3. 2. 추완항소일부취하서(기록 2033면)를 제출하였으나 이러한 항소취하는 피고 법인의 통상업무에 속하지 않으므로 그 효력이 없다고 판단한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 소송비용에 관하여
 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안에 대한 상고가 이유 없을 때에는 허용될 수 없으므로(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결,2005. 3. 24. 선고 2004다71522, 71539 판결 등 참조), 이 사건 본안에 대한 상고가 이유 없는 이상 원심이 한 소송비용의 재판이 위법하다는 주장은 받아들일 수 없다.
 6. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 정당한 소집권자가 아닌 자가 소집하고 일부 이사만이 참석한 재단법인 이사회 결의의 효력(무효)
[2] 항소권과 같은 소송법상의 권리에 실효의 원칙이 적용될 수 있는지 여부(적극) 및 그 적용 요건의 판단 방법
[3] 가처분결정으로 선임된 재단법인의 이사직무대행자가 가처분결정에 다른 정함이 있거나 관할법원의 허가 없이 항소를 취하할 수 있는지 여부(소극)
회사정리 (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【특별항고인】 정리회사 주식회사 진로의 관리인 박유광의 소송수계인 주식회사 진로 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 강보현외 3인)
【상 대 방】 오비맥주 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수외 3인)
【원심결정】 서울고법 2005. 5. 31.자 2004라375 결정
【주 문】
특별항고를 기각한다.

【이 유】특별항고이유 제1점과 제2점을 같이 본다.
 1. 특별항고는 하급심에서 한 결정이나 명령으로서 법률상 불복할 수 없는 경우에 그 결정이나 명령에 대한 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이다(민사소송법 제449조 제1항).
 2.구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제229조는 “정리계획의 조건은 같은 성질의 권리를 가진 자 사이에서는 평등하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 여기에서의 평등이라는 의미는 형식적인 평등을 말하는 것이 아니라 공정·형평의 관념에 반하지 않는 실질적인 평등을 말하는 것으로서, 정리계획에서 정리채권이나 정리담보권의 성질의 차이 등을 고려하여 차등을 두더라도 형평의 관념에 반하지 아니하는 경우에는 그와 같이 할 수 있는 것이고(대법원 2004. 12. 10.자 2002그121 결정,2000. 1. 5.자 99그35 결정 등 참조),정리회사의 지배주주 및 이와 특수관계에 있는 사람 또는 계열회사의 정리회사에 대한 채권은 지배주주·특수관계인·계열회사 등이 정리회사에 파탄의 원인을 제공한 정도, 채권의 종류 및 금액, 채권의 발생시기·발생경위, 다른 정리채권자들에 대한 권리변경의 정도와의 비교, 다른 계열회사에 대한 유사한 도산절차에서 정리회사에 대하여 규정하고 있는 권리변경의 정도 등을 종합적으로 고려하여 합리적인 범위 내에서 권리변경의 정도를 달리할 수 있다.
 3. 진로쿠어스맥주 주식회사(이하 ‘진로쿠어스맥주’라고만 한다)는 주식회사 진로(이하 ‘정리회사’라고만 한다)의 계열회사였으나 정리회사에 대한 정리절차가 개시되기 3년여 전에 회사정리절차를 통하여 오비맥주 주식회사(이하 ‘오비맥주’라고만 한다)에게 인수된 후 흡수합병됨에 따라 정리회사의 계열회사에서 벗어난 점, 특별항고인이 권리변경의 정도에 대하여 다투는 이 사건 정리채권의 종류 및 금액, 그 발생시기 및 경위와 아울러 이 사건 정리채권은 정리절차 개시에 앞서 위 흡수합병에 의하여 오비맥주에게 승계된 점, 진로쿠어스맥주에 대한 투자 및 보증의 제공이 정리회사의 재정에 어느 정도 영향을 주었을 것으로 보이지만 이 사건 정리채권을 다른 고액의 정리채권자들에 비하여 훨씬 불리하게 대폭 감면하여야 할 정도로 정리회사의 파탄에 원인을 제공한 정도가 매우 무겁다고 보기에는 충분하지 아니한 점, 진로쿠어스맥주에 관한 회사정리절차에서 확정된 정리계획에 의하면 정리회사가 진로쿠어스맥주에 대한 보증채무를 이행하더라도 구상권을 행사할 수 없는 부분은 진로쿠어스맥주의 정리계획에서 피보증채권자인 다른 정리채권자에 대하여 면제된 부분에 한하므로 정리회사의 보증채무 구상권에 관하여 진로쿠어스맥주에 대한 다른 정리채권자들에 비하여 특별한 차등을 두었다고 할 수 없는 점, 이 사건 정리계획에서 정하고 있는 정리채권 분류의 유형 및 권리 변경 내용과 정도 등 원심결정이 인정한 사실과 이 사건 기록에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 이 사건 정리채권을 정리회사의 계열회사에 대한 채무로 처리하지 않고 정리채권자들 중 고액 상거래채권자에 대한 채무와 유사하다고 보아 그와 동일하게 권리를 변경하는 내용으로 권리보호조항을 정한 것에, 동일한 성질의 권리자간의 평등취급원칙 및 다른 성질의 권리자간의 차등의 원칙을 위반하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 인정하기에는 부족하다.
 4. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1]구 회사정리법 제229조에 정한 ‘평등’의 의미 및 정리계획에서 정리회사의 지배주주 및 이와 특수관계에 있는 사람 또는 계열회사의 정리채권에 대하여 그 권리변경의 정도를 합리적인 범위 내에서 다른 정리채권자들과 달리 정할 수 있는지 여부(적극)
[2] 정리계획에서 정리채권을 정리회사의 계열회사에 대한 채무로 처리하지 않고 정리채권자 중 고액 상거래채권자에 대한 채무와 유사하다고 보아 그와 동일하게 권리를 변경하는 내용으로 권리보호조항을 둔 것이구 회사정리법 제229조에 위배되지 않는다고 본 사례
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 와이비엘 담당변호사 방두원외 6인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 박형일외 3인)
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 6. 선고 2005나27491 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심판결에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 무허가건물을 1984. 2. 21. 매수함으로써 소유권을 취득하였거나 그 때부터 20년 이상을 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 시효취득하였으므로 이 사건 건물이 원고의 소유라는 확인을 구한다고 청구한 것에 대하여, 이 사건 건물이 무허가미등기인 이상 원고가 주장하는 사유들만으로는 원고가 소유권을 취득할 수 없으므로 그 소유권확인을 구하는 원고의 청구는 이유가 없지만, 이 사건 건물의 일부에 대하여 철거에 따른 보상금이 지급될 예정인 점을 고려할 때 원고의 청구에는 이 사건 건물을 사용, 수익, 처분할 수 있는 사실상의 소유권이 원고에게 있다는 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 원고는 이 사건 건물을 최초 소유명의자인 소외인 1로부터 소외인 2, 소외인 3을 거쳐 매수하였으므로 원고와 피고 사이에 이 사건 무허가건물의 사실상 소유권이 원고에게 있음을 확인한다고 판단하였다.
 2. 그러나 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다.
 한편, 이 사건에서 원고는 무허가 미등기인 이 사건 건물을 매수한 다음 소유의 의사로 점유하였음을 전제로 하여 그 소유권확인을 구하고 있으므로 이러한 경우 원심으로서는 원고에게 석명을 구하여 원고의 진정한 의사가 무엇인지를 분명히 한 다음 그 권리의 존부를 판단하여야 할 의무가 있다고 할 것이지만, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 원고의 청구를 표현된 것과 다른 내용으로 파악하고 그에 대해 판단하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이다. 더욱이, 이 사건 기록에 의하면 이 사건 무허가건물의 일부가 도로구역에 편입되어 철거되는 데에 따른 보상금으로 8,210,000원의 지급이 예정되어 있고, 원고와 피고는 서로 자기가 그 보상금의 수령권자라고 주장하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 위 철거보상금이 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급되어야 하는 것인지 등을 가려 보지 않고서는 이 사건 무허가건물에 대한 사용, 수익, 처분권이 누구에게 있는지를 확인받는 것이 원고와 피고 사이의 분쟁을 해결하는 유효하고도 적절한 수단이 된다고 단정하기도 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 원고의 이 사건 청구가 이 사건 건물에 대한 사실상의 소유권확인을 구하는 취지라고 단정한 후 그 확인의 이익이 있음을 전제로 하여 그 청구를 인용한 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 사실상의 소유권이라는 권리 또는 법률상의 지위를 인정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 원·피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의 사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례

[1] 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료하지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다.
[2] 원·피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의 사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례.
손해배상(의) (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 18. 선고 2002나1712 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.의료행위상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구에서 피해자측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우에는 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 등 참조).
 그리고질식분만의 시도 중 태아곤란증을 뚜렷하게 시사하는 만기심박동감소 양상이 발생한 경우는 물론, 다양성심박동감소와 같이 그것만으로는 태아곤란증이라고 보기는 어렵더라도 이와 더불어 태아의 심박동수가 시간의 경과에 따라 정상수치보다 훨씬 낮아지고 그 빈도 및 정도가 악화되는 등 태아의 병적인 상태에 대한 의심을 배제할 수 없는 상황이 발생하였다면 분만을 담당하는 의사로서는 즉시 내진을 하여 제대탈출 여부를 확인하고 임신부의 체위 변경, 산소 및 수액공급 등의 조치를 취하여야 하고, 만약 그 후에도 태아의 심박동 측정 결과가 개선되지 않고 태아곤란증을 시사하는 양상이 나타날 때에는 제왕절개술을 통한 즉각적인 분만을 시도하는 등 산모와 태아의 안전을 위하여 필요한 조치를 신속히 취하여야 할 것이다.
 2. 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 판시와 같이,피고 1 학교법인 소속 산부인과 의사인피고 2가원고 2에 대한 질식분만을 시도하던 중 여의치 않자 제왕절개술을 시술하였으나 신생아는 출생 후 12시간여 만에 사망한 경과에 관한 일련의 사실을 인정한 다음, 태아의 심박동 측정 결과가 다양성심박동감소 양상을 나타내면서 그 최저점이 정상수치의 절반에도 미치지 못하는 등의 상태가 점점 악화되었음에도 불구하고 위 피고가 이를 태아의 안전에 별다른 영향이 없는 조기심박동감소로만 판단하여 집중적인 관찰과 처치를 소홀히 하고 나아가 제왕절개술을 결정하고서도 2시간이 넘어서야 시술을 함으로써 필요한 조치를 지체한 과실이 있다고 판단한 다음, 신생아는 조기 양막파수로 인한 감염 등 다른 원인으로 말미암아 사망하였다는 피고들의 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 함께 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의료과실에 관한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 이유모순, 판단누락, 심리미진, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계 추정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 피해자측에서 의료상의 과실 있는 행위를 증명하고 그 결과와 사이에 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우, 의료상의 과실과 결과 사이의 인과관계가 추정되는지 여부(적극) 
[2] 질식분만의 시도 중 태아의 병적인 상태에 대한 의심을 배제할 수 없는 상황이 발생한 경우, 분만담당의사가 부담하는 의료상 주의의무의 내용 
[3] 질식분만을 시도하다가 제왕절개술을 시술하였으나 신생아가 출생 후 12시간여 만에 사망한 사안에서, 분만담당의사의 의료상 주의의무 위반과 결과 사이의 인과관계를 추정한 사례
수뢰후부정처사(예비적죄명:직무유기)·하천법위반방조 (형사, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 송영헌외 1인
【원심판결】 대전고법 2004. 10. 15. 선고 2004노95 판결
【주 문】
피고인과 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 확정판결의 기판력 등에 관하여
형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 이 때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려해 넣어 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결,2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 ‘유죄판결이 확정된 바 있는 피고인에 대한청주지방법원 제천지원 2001. 12. 24. 선고 2001고단456 판결의 뇌물수수 범죄사실과 이 사건 공소사실 중 수뢰후부정처사의 공소사실로 적시된 뇌물수수는 포괄일죄의 관계에 있고, 수뢰후부정처사죄와 뇌물수수죄는 법조경합의 관계에 있어 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 중 수뢰후부정처사의 공소사실에 미치지만 위 확정판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실 중 하천법 위반방조의 공소사실은 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어 위 확정판결의 기판력이 위 하천법 위반방조의 공소사실에 미친다고 할 수 없다’고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 피고인과 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정판결의 기판력과 공소사실의 동일성 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
 2. 하천법 위반사실의 묵인 여부에 관하여 
 원심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ‘피고인은상피고인 1,2의 야간 골재채취, 허가구역 밖에서의 골재채취, 허가량 초과 골재채취 등의 사실을 알고도 이를 묵인하여상피고인 1,2의 하천법 위반 범행을 용이하게 하여 방조하였다’고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부의 판단 기준
[2] 뇌물수수죄로 유죄판결이 확정된 바 있는 피고인이 수뢰후부정처사와 하천법 위반방조로 기소된 사안에서, 위 확정판결의 기판력이 수뢰후부정처사의 공소사실에는 미치지만 하천법 위반방조의 공소사실에는 미치지 않는다고 한 사례
면직처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김승석)
【피고, 상고인】 남제주군수의 소송수계인 제주특별자치도지사외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 현순도)
【원심판결】 광주고법 2004. 9. 24. 선고 (제주)2004누130 판결
【주 문】
피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 지방공무원법(이하 ‘법’이라 한다) 제62조 제2항은 "임용권자는 제1항의 규정에 의하여 면직시킬 경우에는 미리 당해 인사위원회의 의견을 들어야 한다. 다만, 제1항 제7호의 규정에 의하여 면직시킬 경우에는 당해 인사위원회의 동의를 얻어야 하며, 시·군·구의 5급 이상 공무원은 시·도인사위원회의 동의를 얻어야 한다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언이나 그 입법 취지, 구 법(1991. 5. 31. 법률 제4370호로 개정되기 전의 것)의 해당 조항의 규정 취지 등을 종합하여 보면, 법 제62조 제2항 단서는 임용권자가 소속 지방공무원을 같은 조 제1항 제7호의 규정에 의하여 직권면직시킬 경우에만 적용된다고 할 것이므로, 임용권자가 시·군·구의 5급 이상 지방공무원을 같은 조 제1항 중 제3호의 규정에 의하여 직권면직시킬 경우에는 시·도인사위원회의 동의를 얻어야 하는 것이 아니라 할 것이다. 
 한편, 법 제62조 제4항이 "제1항 제3호의 규정에 의하여 공무원을 면직시킬 경우 그 면직대상자를 결정함에 있어서 미리 당해 인사위원회의 의결을 거쳐야 한다."고 규정하고 있지만 이는 같은 조 제2항 본문의 의견을 듣는 절차와는 별개의 절차이므로, 같은 조 제4항의 의결절차를 거쳤다고 하더라도 같은 조 제2항 본문의 의견을 듣는 절차를 따로 거쳐야 할 것이다.
 또한, 지방공무원 징계 및 소청규정(이하 ‘징계 및 소청규정’이라 한다) 제14조, 제1조의3 제1항 제1호에 의하면, 법 제62조 제2항 본문의 의견을 듣는 절차에 관하여 임용권자가 시·군·구의 5급 이상 공무원을 직권면직시킬 경우 시·도인사위원회의 의견을 듣도록 규정되어 있는바, 법이 징계절차 및 소청절차에 관하여서만 대통령령에 위임을 하고 직권면직절차에 관하여는 위임에 관한 아무런 규정을 두지 아니하였다고 하더라도 대통령령은 직권면직에 관한 법의 규정을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 규정할 수 있다 할 것이고, 징계 및 소청규정이 위와 같이 시·군·구의 5급 이상의 공무원에 대한 직권면직에 관하여 시·도인사위원회의 의견을 듣도록 함으로써 그 대상자인 공무원에게 유리하게 엄격한 절차를 규정하고 있는 것은 직권면직처분의 객관성과 공정성을 확보함으로써 공무원의 정치적 중립성의 보장과 신분보장이라는 헌법상의 이념을 구현하려는 데에 그 입법 취지가 있는 것이며, 시·도인사위원회의 의견이 임용권자인 기초자치단체장에 대하여 기속력이 있는 것이 아니라는 점에서 그 인사권을 침해하는 것도 아니므로 위 징계 및 소청규정을 무효라고 할 수 없다.
 따라서 임용권자는 법 제62조 제1항 제3호의 규정에 의하여 시·군·구의 5급 이상 공무원을 직권면직시킬 경우 시·도인사위원회의 의견을 들어야 한다고 할 것이다.
 2. 위 법리에 비추어 보면, 원심이, 임용권자인 피고 남제주군수가 법 제62조 제1항 제3호를 사유로 하여 남제주군 소속 5급 공무원인 원고를 직권면직시킴에 있어서, 법 제62조 제2항 단서에 따라 제주도인사위원회의 동의를 얻어야 한다고 한 것은 잘못이지만, 법 제62조 제4항에 따라 면직대상자결정에 관한 남제주군인사위원회의 의결을 거친 것과는 별도로 법 제62조 제2항 본문, 징계 및 소청규정 제14조, 제1조의3 제1항에 따라 제주도인사위원회의 의견을 들어야 함에도 위와 같은 의견을 듣는 절차를 거치지 않은 채 행한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 지방공무원의 직권면직절차에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

임용권자가 시·군·구의 5급 이상 공무원을 직권면직시킬 경우 시·도인사위원회의 의견을 듣도록 규정하고 있는 지방공무원 징계 및 소청규정 제14조, 제1조의3 제1항 제1호가 무효인지 여부(소극)

지방공무원 징계 및 소청규정 제14조, 제1조의3 제1항 제1호는 지방공무원법 제62조 제2항 본문의 의견을 듣는 절차에 관하여 임용권자가 시·군·구의 5급 이상 공무원을 직권면직시킬 경우 시·도인사위원회의 의견을 듣도록 규정하고 있는바, 같은 법이 직권면직절차에 관하여 위임에 관한 아무런 규정을 두지 아니하였다고 하더라도 대통령령은 직권면직에 관한 같은 법의 규정을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 규정할 수 있고, 지방공무원 징계 및 소청규정이 위와 같이 시·군·구의 5급 이상의 공무원에 대한 직권면직에 관하여 시·도인사위원회의 의견을 듣도록 함으로써 그 대상자인 공무원에게 유리하게 엄격한 절차를 규정하고 있는 것은 직권면직처분의 객관성과 공정성을 확보함으로써 공무원의 정치적 중립성의 보장과 신분보장이라는 헌법상의 이념을 구현하려는 데 그 입법 취지가 있는 것이며, 시·도인사위원회의 의견이 임용권자인 기초자치단체장에 대하여 기속력이 있는 것이 아니라는 점에서 그 인사권을 침해하지도 않으므로 위 지방공무원 징계 및 소청규정을 무효라고 할 수 없다.
예치금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 변호사 김희대 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 11. 선고 2003나64857 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】원고와 피고의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 정기예금계약의 성립 여부 및 그 성립을 전제로 하는 각 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 일반적으로 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 금전을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 금전을 받아서 확인을 하면 그로써 예금계약이 성립되고, 예금증서는 예금계약서의 구실을 하는 것이어서 예금증서 대신 담보물건보관증을 교부받은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 성립을 인정하기 어렵다고 전제하고, 그 채택 증거를 종합하여 피고은행 직원들이 1994. 2. 3. 원고로부터 합계 5억 원의 자기앞수표를 수령하고서도 특별한 사정 없이 정기예금증서나 예금통장 등을 교부하지 아니하고 담보물건보관증을 작성해 준 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에 위 5억 원에 관하여 정기예금계약이 성립된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없고, 정기계약이 성립되었음을 전제로 하는 각 나머지 상고이유의 주장은 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다.
 2. 불법행위로 인한 단기소멸시효의 완성 여부에 관한 상고이유에 대하여
불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효를 규정하고 있는민법 제766조에서 말하는 “손해”란 위법한 행위로 인한 손해발생의 사실을, 그리고 “가해자”란 손해배상청구의 상대방으로 될 자를 의미하고, 또한 “안 날”이란 피해자나 그 법정대리인이 위 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 뜻하며, 권리자인 피해자의 위와 같은 주관적 용태, 즉 손해를 안 시기는 시효의 이익을 주장하는 자가 입증할 책임이 있다(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다2008 판결 등 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 2003. 8. 20.자 준비서면을 통하여 피고에 대하여 사용자책임을 주장하기 3년 전의 시점에서 그 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 알았다고 단정할 만한 자료는 찾아 볼 수 없고, 다만 원고가 1994. 2. 3. 정기예금의 의사로 합계 5억 원의 자기앞수표를 피고 은행의 직원에게 맡겼는데 피고은행의 직원은 정기예금증서나 예금통장 대신에 담보물건보관증을 작성·교부한 사실, 그 후 1995. 2.경 원고가 위 5억 원의 예금반환을 청구하였으나 피고 은행 직원들은 위와 같이 원고로부터 합계 5억 원의 자기앞수표를 교부받은 사실 그 자체를 부인하였던 관계로 원고로서는 그 자기앞수표의 행방을 알 수 없었던 사실, 그런데 2002. 10. 2. 이 사건 소가 제기된 후 피고 은행이 주식회사 신일건업에 대한 대출관련 서류를 제1심 법원에 제출한 사실, 원고는 그 서류들을 통하여 비로소 위 합계 5억 원의 자기앞수표가 피고 은행의 위 신일건업에 대한 대출금의 일부로 지출되었다고 짐작하고, 위 2003. 8. 20.자 준비서면에서 사용자로서의 손해배상책임을 주장하기에 이른 사실 등을 인정할 수 있을 뿐이고, 사실관계가 이와 같다면 원고는 위 2003. 8. 20.자 준비서면을 제출한 시점에서 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 봄이 상당하다.
 원심판결의 이유 설시에 적절치 아니한 점이 있기는 하지만, 피고의 소멸시효 완성의 항변을 배척한 결론에 있어서는 정당하다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 과실상계에 관한 상고이유에 대하여
 불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계의 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 원칙적으로 사실심의 전권에 속하는바(대법원 1999. 8. 20. 선고 97다17546 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고의 과실비율을 30%로 본 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고는 모두 이유없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 예금자가 예금증서 대신 담보물건보관증을 교부받은 경우, 예금계약의 성립 여부(소극)
[2]민법 제766조에 정한 ‘손해 및 가해를 안 날’의 의미와 이에 관한 증명책임의 부담자(=시효의 이익을 주장하는 자)
종회장자격상실확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이재효
【피고, 상고인】 전주이씨화의군파종회 (소송대리인 변호사 이상원)
【원심판결】 서울고법 2006. 3. 21. 선고 2005나62480 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】1. 사임의 효력발생 여부에 관하여
법인격 없는 사단인 종중과 그 기관인 이사와의 관계는 위임에 유사한 계약관계로서 수임자인 이사는 언제라도 사임할 수 있고(민법 제689조 제1항), 이 경우 종중규약 등에 특별한 정함이 없는 한 사임의 의사표시는 대표자에게 도달함으로써 효력이 발생한다고 할 것이며, 종중의 대표자가 사임하는 경우에는 대표자의 사임으로 그 권한을 대행하게 될 자에게 도달한 때에 사임의 효력이 발생하고 이와 같이 사임의 효력이 발생한 뒤에는 이를 철회할 수 없다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90다10247 판결 참조).
 이러한 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이억근은 2001. 11. 10. 열린 대의원총회에서 직무대행 자격이 있는 부회장 중 1인인 이재천에게 이 사건 사직서를 제출함으로써 회장직을 상실하였다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 2002. 3. 3.자 총회결의 효력 여부에 관하여
종중과 같은 비법인 사단의 대표자인 회장의 사임 등에도 불구하고 후임자 등의 선임이 없거나 또는 그 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효인 경우, 전임회장으로 하여금 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 전임회장은 후임자 등이 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결 참조).그러나 권리능력 없는 사단의 임기만료된 대표자의 사무처리에 대하여 유추적용되는민법 제691조는 종전 대표자가 임기만료 후에 수행한 업무를 사후에 개별적ㆍ구체적으로 가려 예외적으로 그 효력을 인정케 하는 근거가 될 수 있을 뿐, 그로 하여금 장래를 향하여 대표자로서의 업무수행권을 포괄적으로 행사하게 하는 근거가 될 수는 없는 것이고(대법원 2003. 7. 8. 선고 2002다74817 판결 참조),사임한 회장의 업무수행권은 종중과 같은 비법인 사단이 정상적인 활동을 중단하게 되는 처지를 피하기 위하여 보충적으로 인정되는 것임에 비추어 별다른 급박한 사정이 없는 한 종회 규약에서 정하고 있는 직무대행자 선출을 위한 것이 아닌 새로운 회장의 선출 등을 위한 총회를 소집하여 이를 제안하는 것과 같은 일은 사임한 회장에게 수행케 함이 부적당한 임무에 해당한다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96다45122 판결 참조).
 한편,종중 총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 적당한 방법으로 통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중 총회의 결의는 그 효력이 없고, 이는 그 결의가 통지 가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니나, 소집통지를 받지 아니한 종원이 다른 방법에 의하여 이를 알게 된 경우에는 그 종원이 종중 총회에 참석하지 않았다고 하더라도 그 종중 총회의 결의를 무효라고 할 수 없다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결 참조).
 이러한 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 2002. 3. 3.자 총회의 소집통지 내용과 안건 등을 알고 있었을 뿐만 아니라 총회에 출석한 이상 소집통지의 누락이 있었다 하더라도 이를 들어 2002. 3. 3.자 총회결의의 효력이 없다고는 할 수 없으나, 회장직을 사임한 이억근이 비록 급박한 경우 종회 사무를 긴급처리할 수는 있다 할지라도 종회 규약상의 직무대행자 선출이 아닌 기존 회장을 유임시키거나 새로운 회장을 선출하기 위한 대의원총회를 소집·제안하는 것과 같은 일은 할 수 없다 할 것이므로 결국 2002. 3. 3.자 총회는 소집권자에 의하지 아니하고 소집된 것이어서 거기서 한 사직서 반려(회장유임 등)결의는 무효라 할 것이다.
 원심의 판단은 그 이유설시에 다소 적절치 아니한 부분이 있기는 하나 결과적으로 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판례위반, 종중규약의 적용과 해석에 관한 법리오해, 확인의 이익에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 2004. 2. 22.자 총회결의 효력 여부에 관하여
 기록에 비추어 살펴보면, 2004. 2. 22.자 총회는 정기총회로 보기 어려울 뿐만 아니라 피고 종회의 적법한 대표자라 할 수 없는 이억근에 의하여 소집되었고, 대의원인 원고에 대한 소집통지도 없이 소집되었으며, 또한 원고가 총회에 참석하였다거나 총회개최 사실을 알았다고 볼만한 자료도 없으므로 거기서 한 회장유임결의는 무효라 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판례위반 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 종중의 이사 또는 대표자의 사임의 효력발생요건 및 사임의 효력이 발생한 후 이를 철회할 수 있는지 여부(소극) 
[2] 비법인 사단의 후임 대표자가 선임되지 않거나 그 선임결의가 무효인 경우, 전임 대표자가 종전의 직무를 수행할 수 있는지 여부(한정 적극) 
[3] 위임종료시 수임인 등의 위임사무의 긴급처리에 관한민법 제691조가 비법인 사단의 대표자가 임기만료 후 장래에 향하여 대표자의 업무수행권을 포괄적으로 행사할 수 있는 근거가 되는지 여부(소극)
[4] 이미 사임한 종중 회장이 신임 회장의 선출 등을 위한 총회를 소집하여 이를 제안할 수 있는지 여부(소극) 
[5] 종중 총회의 소집통지를 받지 아니한 종원이 다른 방법으로 이를 알게 된 경우 그 종원이 종중 총회에 참석하지 않았다 하여 그 종중 총회의 결의를 무효로 볼 수 있는지 여부(소극)
평균임금증감불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 근로복지공단
【원심판결】 부산고법 2006. 1. 13. 선고 2005누2551 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다. 
 1. 산업재해보상보험법상 휴업급여 산정의 기초가 되는 평균임금은, 업무상 재해로 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단으로 업무상 질병이 발생되었다고 확정된 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 산정하도록 규정되어 있다(산업재해보상보험법 제41조 제1항,제4조 제2호,근로기준법 제19조 제1항 본문,근로기준법 시행령 제48조 참조).
 한편,산업재해보상보험법은 보험급여를 산정할 때 그 근로자가 소속된 사업과 같은 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 5%를 초과하여 변동하는 일정한 경우, 그 변동이 있은 달 다음달부터 평균임금을 그 변동률만큼 증감하도록 규정하고 있는데(산업재해보상보험법 제38조 제3항,같은 법 시행령 제25조 제1항, [별표 1] 참조), 이러한 평균임금의 증감 제도는, 재해를 당한 근로자의 통상적인 임금 수준이 상승하거나 저하하였음에도, 평균임금을 산정할 사유가 생긴 날인 재해일 또는 진단 확정일을 기준으로 산정한 평균임금을 기초로 한 고정적인 보험급여액이 지급되는 데에서 생기는 불합리를 시정하여 업무상 재해를 당한 근로자에게 적절하고 공정한 보상이 이루어지도록 하려는 데에 그 취지가 있다.
 2. 이 사건에서, 원고에게 지급될 휴업급여의 산정 기초가 되는 평균임금은 그 산정 사유가 발생한 업무상 재해일 2002. 6. 21. 이전 3개월 동안 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 산정하여야 하고, 그 후 2002. 12. 3. 임금 인상에 합의한 단체협약에 따라 2002. 6. 1.부터 소급하여 임금을 인상하기로 하였더라도, 그 인상된 임금액을 평균임금 산정 기초가 되는 임금 총액에 포함시켜서는 아니되므로, 이러한 경우 평균임금을 다시 산정(이른바 평균임금의 재산정)할 것은 아니다. 
 그러나평균임금 재산정이 허용되지 아니한다고 하여산업재해보상보험법 제38조 제3항에서 마련하고 있는 평균임금의 증감까지 허용되지 않는다고는 할 수 없고, 평균임금 증감이 인정되는지 여부는 따로 판단하여야 할 것인바,위와 같은 임금 소급 인상 합의에 따라 2002. 6. 1.부터 원고가 소속된 사업과 같은 직종 근로자들의 통상임금이 6.1% 증가하였다면, 통상의 생활 임금 수준을 반영한다는 평균임금 제도의 취지, 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활 수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 산업재해보상보험 제도와 평균임금 증감 제도의 취지, 보험 가입 사업자인 원고 소속의 현대중공업주식회사는구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제62조,제65조 제1항,제67조 제1항,제2항에 따라 매 보험년도마다 근로자에게 지급한 임금 총액에 보험요율을 곱한 금액을 보험료로 납부하여 오면서 원고와 같은 직종 근로자들에게 소급하여 인상한 임금액을 모두 포함한 임금총액에 보험요율을 곱한 금액을 보험료로 피고에게 납부하였던 점 등에 비추어 볼 때, 원고 등 특정 근로자로 하여금 보험급여를 사후적으로 더 받게 하기 위하여 의도적으로 임금의 소급 인상에 합의하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임금의 소급인상시점 이후로서 이 사건 재해발생일인 2002. 6. 21.에 평균임금의 증감 요건이 충족되었다고 볼 것이고, 따라서 그 다음 달인 2002년 7월부터 평균임금 증감 제도에 따라 원고의 평균임금을 증액하여 휴업급여액을 산정함이 타당하다.
 상고이유에서 들고 있는대법원 1980. 12. 9. 선고 80누411 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 원심이 피고의 이 사건 평균임금증감불승인처분을 위법하다고 본 것은 이러한 취지에서 나온 것으로서 정당하고, 거기에 주장과 같은 산업재해보상보험법상의 평균임금 증감에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 다만, 원심이, 피고가 한 이 사건 평균임금 증가신청 불승인 처분 가운데 임금 인상 합의가 있은 다음 달인 2003. 1. 1. 이후의 기간에 관한 부분만을 위법하다고 본 것은 잘못이지만, 피고만이 상고한 이 사건에서 원심의 위와 같은 잘못을 원심판결의 파기사유로 삼을 수는 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 산업재해보상보험법상 평균임금 증감 제도의 취지
[2] 업무상 재해 발생일 이후에 그 이전 시점부터 임금을 소급 인상하기로 하였더라도 평균임금을 다시 산정할 것은 아니라고 한 사례
[3] 평균임금의 재산정이 허용되지 않을 때산업재해보상보험법 제38조 제3항에 따른 평균임금 증감까지 허용되지 않는지 여부(소극)
[4] 업무상 재해 발생일 이후에 임금의 소급 인상이 이루어진 사안에서, 재해발생일 다음달부터 평균임금을 증액하여 휴업급여를 산정해야 한다고 본 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)방조〕 (형사, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 임안식외 5인
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 23. 선고 2006노371 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】1.피고인 1의 상고이유에 대한 판단
 가.피고인 2로부터 전달받은 금품 부분에 대한 알선수재의 점에 관하여
알선수재죄에서 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 ‘금품 등을 수수’한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결,2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 등 참조).
 이와 같은 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이피고인 1이피고인 2로부터 금품을 제공받을 당시 그 돈이 단순히 정치자금이 아니라 오포사업의 지구단위계획변경승인에 대한 알선명목으로 제공되는 것이라는 사실을 알았을 뿐만 아니라 알선의사도 있었다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 나. 추징액수에 관하여
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것으로서(대법원 1999. 5. 11. 선고 99도963 판결,1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결,2000. 3. 28. 선고 99도3051 판결,2006. 2. 23. 선고 2005도10209 판결 등 참조),공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받음에 있어 타인의 동의하에 그 타인 명의의 예금계좌로 입금받는 방식을 취하였다고 하더라도 이는 범인이 받은 금품을 관리하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로, 그 가액 역시 범인으로부터 추징하지 않으면 안된다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 가.피고인 1이피고인 2로부터 전달받은 금품의 총액에 관하여
 원심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로피고인 1이 6억 원 상당 금품 외에도 추가로 4억 원을 더 받았다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경험칙과 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 나.피고인 2에 관하여
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이피고인 2에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경험칙과 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 알선수재죄에 있어서 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우의 증명 방법
[2] 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받음에 있어 타인의 동의하에 그 명의의 예금계좌로 입금받은 경우 이를 추징하여야 하는지 여부(적극)
거절결정(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【원 고】 엄브로 인터내셔날 리미티드(소송대리인 변호사 황영주)
【피 고】 특허청장
【변론종결】2006. 10. 13.
【주 문】
1.특허심판원이 2006. 4. 27. 2005원6422호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 심결의 경위 등
가. 사건 출원상표
 ① 출원일/출원번호 : 2004. 2. 27./제8829호
 ② 구성 : “”
 ③ 지정상품 : 상품류 구분 제25류 “가죽신, 단화, 부츠, 스웨터, 스포츠 셔츠, 스포츠용 스타킹, 아동복, 야구화, 에어로빅 반바지, 에어로빅 셔츠, 와이셔츠, 우화(rain boots), 저지, 조깅 반바지, 조깅 셔츠, 축구 경기용 반바지, 축구 경기용 셔츠, 축구화, 트랙슈트, 풀오버(pullover)”, 제28류 “축구공”
가. 이 사건 심결의 경위
 원고의 이 사건 출원상표에 대하여 특허청 심사관은, ‘이 사건 출원상표는 도형이 마름모형으로서 그 구성이 간단하고 흔히 있는 표시로 된 상표이므로상표법 제6조 제1항 제6호에 해당한다.’라는 이유로같은 법 제23조에 의하여 거절결정하였다. 이에 원고가 거절결정 불복심판을 청구하자,특허심판원 이를 2005원6422호로 심리한 후, 2006. 4. 27. ‘이 사건 출원상표의 표장은 간단하고 흔히 있는 표시로 구성된 것이고, 원고가 제출한 증거만으로는 그 지정상품에 관하여 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 보기 어렵다.’라는 이유로 원고의 청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
【 증거 : 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 내지 3 】
2. 이 사건 심결의 적법 여부에 대한 판단
가. 원고 주장의 요지
(1) 주위적 주장
 이 사건 출원상표의 표장은, 단순한 다이아몬드 또는 마름모 도형 2개의 결합이 아니라, 일정한 면적을 갖는 검고 두꺼운 마름모 또는 다이아몬드 도형 2개와 하얀 다이아몬드 또는 마름모 도형 2개가 규칙적으로 배열되어, 4개의 다이아몬드 또는 마름모 도형이 전체적으로 이 사건 출원상표의 중앙으로 일반수요자들의 시선을 집중시키도록 구성된 것으로서, 그 독특한 조형미를 느끼게 하는 상표이며, 국내에서 원고 이외에 이를 사용하는 곳이 없으므로, 간단하고 흔한 표장이라 할 수 없다.
(2) 예비적 주장
 원고는 1924년경 영국에서 “UMBRO” 사업을 진행한 이래 이 사건 출원상표를 세계 90여 개 나라에서 축구와 관련된 상품에 널리 사용되고 있으며, 국내에서도 프로축구팀인 전북 현대모터스를 후원하기도 하고, 인터파크 등 여러 인터넷 쇼핑몰을 통하여 지정상품을 판매하여 왔으며, 이 사건 출원상표에 대한 기사가 각종 신문에 실렸으며, 이 사건 출원상표가 부착된 상품이 광고되는 등으로, 이 사건 출원상표는 그 출원일 이전에 사용되어 등록여부 결정시에는 사용에 의한 식별력을 취득하였으므로 등록되어야 한다.
(3) 따라서 이와 달리 판단한 이 사건 심결은 위법하여 취소되어야 한다.
가.상표법 제6조 제1항 제6호에 해당하는지 여부
상표법 제6조 제1항 제6호는 ‘간단하고 흔히 있는 표장만으로 구성된 상표’를 상표등록대상에서 제외하고 있으므로, 우선 이 사건 출원상표가 이에 해당하는 상표인지에 관하여 살펴본다.
 이 사건 출원상표 표장의 구성을 살펴보면, “”와 같이 납작한 마름모 또는 옆으로 누운 다이아몬드 모양 안에 작은 크기의 같은 모양이 하나 더 배치된 것이다.
 일반적으로 “◇”와 같은 마름모 또는 “”와 같은 다이아몬드 모양은 간단하고 흔히 있는 표시로 볼 수 있다.
 그러나 이 사건 출원상표의 표장은, ① 상·하의 폭이 좁은 납작한 마름모 또는 다이아몬드가 옆으로 누운 모양을 취하고 있어 일반적으로 흔히 쓰이는 마름모 또는 다이아몬드의 모양과는 다르고, ② “”와 같이 마름모 모양이 얇은 이중의 선으로 구성된 것이 아니라, 일정한 폭을 지닌 검은 띠로 마름모를 형성하고 2개의 마름모 띠의 면적이 전체 마름모 면적의 1/2을 넘게 차지할 정도이어서, 두 개의 검은 띠만으로 4개의 마름모를 형성한 것과 같게 되어, 2개의 선으로 구성된 마름모에 비하여 시선을 가운데로 집중시키는 효과가 훨씬 크다. 이 사건 표장의 이러한 특징에 비추어 보면 그 구성이 간단한 것이라고 단정하기는 어렵다.
 또한, 가사 이 사건 출원상표 표장의 구성이 간단한 것이라고 하더라도 흔히 사용되고 있다는 점에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 출원상표는 간단하고 흔히 있는 표장만으로 된 상표라 할 수 없다. 
가. 소결론
 따라서 이 사건 출원상표는상표법 제6조 제1항 제6호에 해당한다고 볼 수 없으므로 나아가 원고의 예비적 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다. 

판사 황한식(재판장) 강경태 한동수
직무유기(변경된죄명:위계공무집행방해)·위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비약적상고인】 검찰관
【변 호 인】 변호사 최성용
【원심판결】 해군작전사령부 보통군사법원 2006. 1. 17. 선고 2005고9, 17 판결
【주 문】
비약적 상고를 기각한다.

【이 유】군사법원법 제443조 제1항 제1호는 보통군사법원의 판결에 대하여 비약적 상고를 제기할 수 있는 사유의 하나로, "보통군사법원이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때"를 규정하고 있는바, 이는 원심이 인정한 사실이 옳은 것을 전제로 하여 볼 때 그에 대한 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 볼 것이다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2792, 83감도473 판결, 1988. 3. 22. 선고 88도156 판결 등 참조).
 비약적 상고이유의 요지는, 피고인의 행위는 해군 제○전단 행정관인 상사 공소외 1과 △△△△대 징계간사인 중위 공소외 2를 각 기망하여 그들의 정당한 공무집행을 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립함에도 불구하고, 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 원심판결에 사실오인의 잘못이 있거나 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 것에 지나지 아니하여 적법한 비약적 상고이유가 되지 못한다고 할 것이다.
 뿐만 아니라 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 1이 피고인에 대한 재판확정자시달공문을 발송하지 아니한 것은 문서수발담당자로서 업무를 소홀히 했거나 소극적으로나마 피고인을 도와주려는 것이었지 피고인의 위계에 의한 것이라고 할 수 없고, 공소외 2가 피고인에 대한 징계절차에 착수하지 아니한 것 역시 스스로 담당업무를 소홀히 한 것이지 피고인의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 무슨 잘못이 있다고도 할 수 없다.
 그러므로 비약적 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 군사법원법 제443조 제1항 제1호에 정한 비약적 상고이유의 내용
[2] 피고인의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는데도 원심이 무죄를 선고하였다는 주장은 군사법원법 제443조 제1항 제1호의 비약적 상고이유에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 군사법원법 제443조 제1항 제1호는 보통군사법원의 판결에 대하여 비약적 상고를 제기할 수 있는 사유의 하나로 "보통군사법원이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때"를 규정하고 있는바, 이는 원심이 인정한 사실이 옳은 것을 전제로 하여 볼 때 그에 대한 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻한다.
[2] 피고인의 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는데도 원심이 무죄를 선고하였다는 주장은 군사법원법 제443조 제1항 제1호의 비약적 상고이유에 해당하지 않는다고 본 사례.
도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2006. 7. 27. 선고 2006노654 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 피고인은 2005. 8. 29. 21:00경부터 같은 날 22:30경까지 대전 유성구 궁동에 있는 상호불상의 호프집에서 소주 4~5잔을 마신 후 자신의 승용차를 운전하여 집으로 귀가하다가 음주단속에 적발되어 같은 날 23:26경 호흡식 음주측정기에 의하여 혈중알코올농도를 측정한 결과 그 수치가 0.053%로 나왔고, 이에 피고인이 혈액채취에 의한 혈중알코올농도측정을 요구하여 같은 날 23:57경 대전 소재 성심병원에서 혈액을 채취하여 혈중알코올농도를 측정한 결과 그 수치가 0.046%로 나온 사실이 인정된다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 혈액채취결과를 가지고 위드마크 공식에 따라 피고인의 음주운전 적발시점인 2005. 8. 29. 23:26경의 혈중알코올농도를 계산하면 0.05%로서 처벌기준치의 최소한도에 해당할 뿐만 아니라, 피고인의 이 사건 음주시각과 혈액채취시각과의 시간적 간격이 87분에 불과한 등의 사정으로 인하여 이 사건 음주운전 당시의 시각이 혈중알코올농도 상승기에 속하는지 아니면 하강기에 속하는지 확정할 수 없는 등의 사유로 위드마크 공식에 의한 역추산 방식에도 상당 정도의 불확실성이 내재할 수밖에 없는 점 등을 고려할 때, 혈액채취방식으로 사후측정된 혈중알코올농도에 그 사이의 감소치를 가산하여 나온 수치가 처벌기준치인 0.05%에 해당한다는 점만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다는 것은 제1심의 판단과 같다고 하면서도, 한편 이 사건의 경우에는 위 혈액채취 방식에 의한 측정수치 외에 음주단속 현장에서 호흡측정 방식에 의하여 측정된 혈중알코올농도 0.053%의 측정수치가 존재하는 사실, 이 사건 음주측정기는 주식회사 삼안전자의 SA-2000(일련번호 002485) 제품으로서 2005. 6. 22. 그 오차를 반영하여 0.100%의 알코올표준가스를 사용하여 그 프로그램의 교정이 이루어졌고 그 유효기간은 교정일로부터 4개월인 사실, 이에 따라 이 사건 음주측정기에서는 모든 경우에 실제 혈중알코올농도 수치보다 0.005% 정도 낮게 음주수치가 측정되게 된 사실, 2005. 8. 29. 이 사건 음주측정기로 측정된 피고인의 혈중알코올농도는 0.053%인 사실을 인정한 다음, 이러한 인정 사실과 혈액채취 방식에 의하여 측정된 혈중알코올농도에 피고인에게 가장 유리한 수치를 적용하여 위드마크 공식에 의하여 산출된 혈중알코올농도가 위 수치에 근접한 0.050%인 점을 종합하여 보면, 피고인이 혈중알코올농도 0.053%의 술에 취한 상태에서 음주운전을 하였다는 취지로 원심에서 변경된 공소사실을 그대로 인정할 수 있다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다.
 그러나 원심도 인정한 바와 같이, 이 사건 음주시각과 혈액채취에 의한 혈중알코올농도를 측정한 시각과의 시간적 간격이 87분에 불과하여, 그 도중에 있는 적발시점과 혈액채취시점 사이에 혈중알콜농도가 상승기였는지 하강기였는지를 알 수 없는 등의 사유로 위드마크 공식에 의한 역추산 방식에 상당한 의문과 불확실성이 내재할 수밖에 없고, 위드마크 공식에 의한 혈중알코올농도가 겨우 0.05%에 불과한 점 등을 고려할 때 혈액채취결과를 가지고 역산한 수치는 유죄의 증거가 될 수 없다면, 처벌기준치를 겨우 0.003% 넘는 0.053%의 호흡측정결과 수치만으로는 합리적 의심을 넘는 충분한 정도로 음주운전의 입증이 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 
 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 증명이 없어서 무죄라고 판단하여야 할 것인바, 원심이 이와 달리 범죄의 증명이 있다고 판시한 것은, 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

음주시각과 혈액채취에 의한 혈중알코올농도를 측정한 시각과의 시간적 간격이 87분에 불과한 점 등을 고려할 때 처벌기준치를 겨우 0.003% 넘는 0.053%의 호흡측정결과 수치만으로는 합리적 의심을 넘는 충분한 정도로 음주운전의 증명이 있다고 볼 수 없다고 한 사례
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 잉카인터넷 (소송대리인 변리사 전영일외 1인)
【피고, 상고인】 특허청장
【피고 보조참가인】 주식회사 안철수연구소
【원심판결】 특허법원 2004. 6. 25. 선고 2003허2324 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 가.특허출원절차에서 심사의 대상이 되는 특허발명의 기술내용의 확정은 특허출원서에 첨부한 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이지만, 그 기재만으로 특허를 받고자 하는 발명의 기술적 구성을 알 수 없거나 알 수 있더라도 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우에는 발명의 상세한 설명이나 도면 등 명세서의 다른 기재부분을 보충하여 명세서 전체로서 특허발명의 기술내용을 실질적으로 확정하여야 하며(대법원 1991. 11. 26. 선고 90후1499 판결,2002. 4. 12. 선고 99후2150 판결 등 참조),특허의 명세서에 기재되는 용어는 그것이 가지고 있는 보통의 의미로 사용하고 동시에 명세서 전체를 통하여 통일되게 사용하여야 하지만 어떠한 용어를 특정한 의미로 사용하려고 하는 경우에는 그 의미를 정의하여 사용하는 것이 허용되는 것이므로, 용어의 의미가 명세서에서 정의된 경우에는 그에 따라 해석하면 족하다고 할 것이다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97후990 판결 참조).
 나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 출원발명(출원번호 제2000-11282호)의 청구항 1(원심 판시 이 사건 제1항 발명) 중 ‘화일 입출력의 감시’라는 구성은 클라이언트 시스템의 구성요소(하드디스크, 인터넷 포트, 메모리 등) 중 어느 부분을 경계로 정하느냐에 따라 달라질 수 있는 상대적인 개념으로서 그 자체로는 기술적 범위를 명확히 확정할 수 없는 경우라 할 것이어서, 원심이 발명의 상세한 설명 등을 참작하여 ‘화일 입출력의 감시’를 ‘클라이언트 자체 내에서 파일이 실행되기 위하여 파일이 입출력 처리 루틴을 거치는 것을 가로채서(hooking) 해당 파일 정보를 얻는 행위’라고 해석한 것은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 청구범위 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 기록에 의하면, 이 사건 출원발명에 대한 거절결정불복심판청구 후 심사전치과정에서 특허청 심사관은 이 사건 출원발명이 원심 판시 비교대상발명 1, 2 등으로부터 이 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것에 해당하여 특허받을 수 없다는 취지의 의견제출통지를 원고에게 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고는 원심절차에서 비교대상발명 2가 이 사건 심결에서 판단되지 않았다고 하더라도 이 사건 심결의 결론을 정당하게 하는 사유로서 비교대상발명 2에 관하여 주장할 수 있고, 기록에 의하면 피고는 원심의 변론기일에서 진술된 답변서를 통하여 비교대상발명 2에 관하여 주장함은 물론, 그에 관한 증거(을 제2호증)도 함께 제출하였음을 알 수 있으므로, 원심 법원은 마땅히 이 사건 제1항 발명의 진보성을 판단함에 있어 비교대상발명 2와 이 사건 제7구성을 대비 판단하였어야 함에도 불구하고, 비교대상발명 2와 이 사건 제7구성이 이 사건 심결에서 판단된 바 없다는 이유만으로 비교대상발명 2를 이 사건 제7구성과 대비조차 하지 않은 것은 잘못이라 할 것이다. 
 그러나 한편, 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 제1항 발명 및 원심 판시 이 사건 제6항 발명은 비교대상발명 1과 발명의 목적 및 효과가 다르고, 구성에 있어 원심 판시 이 사건 제4구성, 제6구성, 제8, 9구성이 비교대상발명 1과 달라 이 사건 제7구성이 비교대상발명 2에 의해 공지된 구성으로 보더라도 양 발명의 구성은 전체적으로 다르다고 할 것이어서, 이 사건 제1항 발명 및 제6항 발명은 이 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 비교대상발명 1과 2를 결합하더라도 이를 용이하게 발명할 수 있다고는 보이지 않는다. 
 그렇다면 이 사건 제1항 발명 및 제6항 발명이 그 진보성이 부정되지 않는다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 진보성에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법은 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 특허발명의 기술내용의 확정 방법 
[2] 특허의 명세서에 기재한 용어의 해석 방법
[3] 출원발명에 대한 거절결정불복심판청구 후 심사전치과정에서 특허청 심사관이 특허출원인에게 출원발명이 비교대상발명과 대비하여 진보성이 없다는 취지의 의견제출통지를 하였다면, 심사관의 거절결정에 대한 불복심판청구를 기각하는 심결에서 비교대상발명에 관하여 판단되지 않았다 하더라도 특허청장은 위 심결에 대한 소송절차에서 위 심결의 결론을 정당하게 하는 사유로서 비교대상발명에 관하여 주장할 수 있다고 본 사례
공직선거법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김형순
【원심판결】 인천지방법원 2006. 7. 13. 선고 2006고합298 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 피고인의 경제적 형편, 지역사회에서의 봉사활동 등 이 사건의 여러 가지 양형조건에 비추어 원심의 선고형량(벌금 400만 원)은 너무 무거워 부당하다.
2. 직권판단
 피고인의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대 원심판결에는 뒤에서 인정하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있으므로 더 이상 유지될 수 없는바, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 주위적 공소사실로 그대로 유지한 채 예비적 공소사실로 별지 기재의 사실, 예비적 적용법조로공직선거법 제257조 제1항 제1호,제115조,형법 제37조,제38조를 각 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였으므로 추가된 심판대상을 포함하여 다시 판단하기로 한다.
3. 결론
 따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 항소이유에 대한 판단에 나아가지 않은 채형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】별지 기재와 같다.
【증거의 요지】원심판결의 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각공직선거법 제257조 제1항 제1호,제115조(각 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(판시공소외 4에 대한 공직선거법위반죄에 정한 형에 가중)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】이 사건 주위적 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2006. 4. 12.(정당명 생략)당에서 실시한(선거구명 생략)구청장 후보자 경선에서 경선후보자인공소외 1을 위하여 2006. 4. 4.부터 12.까지공소외 2,3,4로 하여금 경선선거인인(정당명 생략)당 대의원들을 상대로 전화홍보활동을 하도록 한 자인바, 2006. 4. 17. 17:00경 인천 남동구(상세 아파트 동 호수 생략)에 있는공소외 5의 집에서,공소외 2,3,4에게 위와 같이 경선운동을 하여 준 대가로 1인당 180,000원씩 합계 540,000원을 제공함으로써, 당내경선과 관련하여 경선선거인으로 하여금 투표를 하게 할 목적으로 경선운동관계자에게 금품을 제공한 것이다.’라고 함에 있으므로 살피건대,공직선거법 제230조 제6항 제2호는 “후보자로 선출되거나 되게 하거나 되지 못하게 하거나, 경선선거인(당내경선의 선거인명부에 등재된 자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)으로 하여금 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 할 목적으로 경선후보자·경선운동관계자·경선선거인 또는 참관인에게 금품·향응 그 밖의 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자”를 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 경선운동관계자는, ①공직선거법 제230조 제6항 제2호는 당내경선과 관련하여 당원 등 매수금지를 규정한 규정한공직선거법 제57조의5 제1항 또는제2항을 위반한 자를 처벌하는동법 제230조 제6항 제1호와 함께 당내경선과정에서 선거관계자에 대한 매수 및 이해유도행위를 처벌하여 선거의 공정을 기하기 위하여 마련된 규정으로서 그 위반죄는 선거에 관한 일종의 뇌물죄의 성격을 가지고 있다고 할 것이므로 기부행위금지위반죄(공직선거법 제257조) 및 선거운동관련 금품제공금지규정 위반죄(공직선거법 제230조 제1항 제4호)와는 그 입법목적과 보호법익 및 행위의 상대방이 상이한 점, ②공직선거법 제230조 제6항은 2005. 8. 4. 법개정시 정당의 공직선거후보자 추천을 위하여 실시하는 당내경선단계에서의 경선관계자에 대한 매수행위를 처벌할 수 있게 하여 당내경선의 공정을 기하기 위하여 공직선거법에 신설된 규정인데, 그 조항에 상응하여 실제 공직선거에서의 선거관계자에 대한 매수행위를 처벌하기 위한 규정인공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수행위의 상대방으로서 다른 후보자의 선거사무원 등을 열거하고 있을 뿐 해당 후보자의 선거사무원 등은 이에 포함되어 있지 않은 점, ③공소외 2,3,4는공소외 1의 선거캠프에서(정당명 생략)당 대의원들을 상대로 경선참여 독려 등 전화홍보활동을 한 자들로서 경선선거인이나 참관인이 아닐 뿐 아니라 달리 당내경선사무에 종사하거나 그 절차에 관여하는 지위에 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 경선운동관계자의 개념에 대하여 공직선거법이나 공직선거관리규칙에 아무런 정의 규정이 없고, 이 사건에서(정당명 생략)당 당헌·당규에 경선운동관계자의 자격 및 범위에 관하여 규정된 바가 없다 하더라도, 이 사건 주위적 공소사실에서 매수행위의 상대방으로 기재된공소외 2 외 2인이공직선거법 제230조 제6항 제2호에서 말하는 ‘경선운동관계자’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거를 기록상 찾을 수 없다 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건 주위적 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나, 이 사건 예비적 공소사실인 판시 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 
【양형이유】이 사건은 당내경선에 출마한 후보자를 위하여 전화홍보활동을 한공소외 2 등에 대하여 활동기간에 따른 일당을 후보자 대신 피고인이 제공한 사안이나, 피고인이 전과가 전혀 없는 초범인 점, 피고인이 제공한 금품은 근로제공에 대한 대가로 지급된 금원인 점, 이 사건 전화홍보활동이 일반 유권자가 아닌 정당 대의원들을 대상으로 이루어진 점, 피고인이 홍보한 후보자가 당내경선에서 낙선한 점, 그 밖에 선거운동과 관련한 피고인의 위치 및 역할, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기와 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난형법 제51조 소정의 양형조건들을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.

판사 이재환(재판장) 김종문 김태호
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 고미진)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재만외 1인)
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 26. 선고 2004나20677 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
성추행 피해를 주장하는 아동 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 그 아동이 최초로 피해 사실을 진술하게 된 경위를 살펴서, 단서를 발견한 보호자 등의 추궁에 따라 피해 사실을 진술하게 된 것인지 또는 아동이 자발적, 임의적으로 피해 사실을 고지한 것인지를 검토하고, 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 질문자가 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 특정한 답변을 강요하는 등으로 부정확한 답변을 유도하지는 않았는지, 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복됨으로써 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지도 살펴보아야 하며, 아동의 경우 현실감시 능력이 상대적으로 약해서 상상과 현실을 혼동할 우려가 있는 점, 특히 시기를 달리하는 복수의 가해자에 의한 성추행의 피해가 경합되었다고 주장하는 경우에는 아동의 피해 사실에 대한 기억 내용의 출처가 혼동되었을 가능성이 있는 점 등도 고려하여야 하고, 진술이 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다.
 한편, 성추행 가해 혐의를 받는 아동이 일시적으로 이를 시인하는 진술을 하였다가 다시 부인하는 경우에는, 위 아동으로부터 자백을 얻는 과정에서 질문자가 가해 혐의를 받는 아동의 범죄행위에 대하여 편파적인 예단을 가지고 자백을 강요한 것은 아닌지, 아동의 자백이 구체적인 표현을 담고 있는지, 내용이 명확한지 등을 살펴보고, 아동이 자백을 번복하게 된 경위 등을 종합적으로 검토하여 가해 혐의를 받는 아동의 자백의 신빙성을 판단하여야 한다.
 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 원심이 원고들 주장사실에 부합하는 원고 1의 본인신문 결과 및 위 원고가 작성한 확인서(갑 제2호증의 1), 일기장(갑 제5호증), 각 진술서(갑 제8호증의 1, 2)의 각 기재 및 소외 1이 작성한 각서(갑 제2호증의 2) 등의 신빙성을 인정하지 아니하고, 나머지 증거들, 즉 소외 1의 면담과정을 진술한 증인 소외 2의 증언 및 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 일부 증언과 원고 1에 대한 소아, 청소년 심리평가보고서(갑 제14호증의 2), 진료확인서(갑 제14호증의 3), 진료기록부(갑 제14호증의 4)의 각 기재, 원심법원의 청화병원장에 대한 사실조회 결과 등만으로는 원고들 주장의 추행사실을 인정하기에는 부족하다고 한 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 인정한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 성추행 피해를 주장하는 아동의 진술의 신빙성 판단 방법
[2] 성추행 가해 혐의를 받는 아동이 일시적으로 이를 시인하는 진술을 하였다가 다시 부인하는 경우, 그 자백의 신빙성 판단 방법

[1] 성추행 피해를 주장하는 아동의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 그 아동이 최초로 피해 사실을 진술하게 된 경위를 살펴서, 단서를 발견한 보호자 등의 추궁에 따라 피해 사실을 진술하게 된 것인지 또는 아동이 자발적, 임의적으로 피해 사실을 고지한 것인지를 검토하고, 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 질문자가 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 특정한 답변을 강요하는 등으로 부정확한 답변을 유도하지는 않았는지, 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복됨으로써 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지도 살펴보아야 하며, 아동의 경우 현실감시 능력이 상대적으로 약해서 상상과 현실을 혼동할 우려가 있는 점, 특히 시기를 달리하는 복수의 가해자에 의한 성추행의 피해가 경합되었다고 주장하는 경우에는 아동의 피해 사실에 대한 기억 내용의 출처가 혼동되었을 가능성이 있는 점 등도 고려하여야 하고, 진술이 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다.
[2] 성추행 가해 혐의를 받는 아동이 일시적으로 이를 시인하는 진술을 하였다가 다시 부인하는 경우에는, 위 아동으로부터 자백을 얻는 과정에서 질문자가 가해 혐의를 받는 아동의 범죄행위에 대하여 편파적인 예단을 가지고 자백을 강요한 것은 아닌지, 아동의 자백이 구체적인 표현을 담고 있는지, 내용이 명확한지 등을 살펴보고, 아동이 자백을 번복하게 된 경위 등을 종합적으로 검토하여 가해 혐의를 받는 아동의 자백의 신빙성을 판단하여야 한다.