손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.10.28 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(75가합1827 판결)
【주 문】
 각 항소를 모두 기각한다.
 항소비용중 원고들의 항소로 생긴 것은 원고들의, 피고들의 항소로 생긴 것은 피고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고 1에 대하여 금 1,251,771원, 원고 2에 대하여 금 1,436,885원 및 위 각 금원에 대하여 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 1. 손해배상책임의 발생
 성립에 다툼이 없는 갑 5호증, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 1호증, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 2호증의 각 기재와 원심증인 소외 2, 1, 3, 4, 5, 6의 각 증언과, 원심에서의 1차 및 2차 형사기록검증의 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 2와 피고들과는 평소 고추방앗간 경영문제로 감정이 좋지 않던중 피고들이 1975.8.17. 08:00경 경남 김해군 명지면 진목리 신포시장 거리에서 위 원고에게 외상고추값을 달라고 하는데 대하여, 위 원고가 피고들의 고자질때문에 고추방앗간을 제대로 경영할 수 없으니 돈을 못주겠다는 등 욕설을 퍼붓자, 이에 흥분한 피고들이 공동하여 임신중인 원고 2의 멱살을 잡아 밀어 넘어뜨리는 등 폭행을 가하여 위 원고로 하여금 임신 8개월의 태아를 유산케하고, 아울러 전치 10일의 우요부타박상을 입힌 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 원심에서의 제2차 형사기록검증의 일부는 믿지 아니하는 바이며 달리 반증이 없다. 
 그렇다면 피고등은 공동불법행위자로서 연대하여 위 사고로 인한 원고들의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이며, 한편 앞서의 인정사실에 의하면, 피해자인 원고 2에게도 이건 사고발생에 있어 과실이 있다고 할 것이나 그 과실의 정도는 피고들의 손해배상책임을 면제할 사유는 되지못하고, 단지 그 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 한다. 
 2. 손해배상의 범위
 가. 재산상 손해
 성립에 다툼이 없는 갑 4호증, 갑 6호증, 을 1호증, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 3호증의 1, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 3호증의 2,3, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 3호증의 4의 각 기재와 위 각 증인 및 원심증인 소외 7의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 2는 위 상해로 인하여 1975.8.17. 부산시 동구 초량동에 있는 자성산부인과의원에서 유산으로 낙태수술을 받고, 같은 해 10.6.에 수술비, 처치료, 주사료등 명목으로 금 68,000원을, 같은 해 8.22. 경남 김해읍에 있는 ○○병원에서 치료를 받고 같은 해 9.26. 주사비, 약대, 진단서비용 등으로 금 20,100원을, 같은 해 8.경 김해군 명지면소재 △△한의원에서 치료를 받고 같은 해 10.8. 치료비, 약대 등으로 금 58,000원을 각 지급한 사실, 위 원고는 사고당시 그의 남편인 원고 1과 같이 주소지에서 식품가공업허가를 받아 고추방앗간을 경영하여 하루 평균 금 3,000원씩의 순수입을 얻어 왔는데 이건 상해로 인하여 그 요양을 위해 3일간 장사를 하지 못하여 도합 금9,000원의 얻을 수 있는 수익을 상실하게 된 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 원심증인 소외 5, 6의 각증언(위에서 각 믿는 부분제외)은 믿지 아니하고 달리 반증이 없는 바, 그렇다면 원고 2가 이건 상해로 입은 재산상 손해는 위 인정의 도합 금 155,100원이 된다고 할 것이나 이건 사고발생에 있어 가공이 된 위 원고자신의 과실을 참작하면, 피고등이 원고 2에게 지급할 재산상 손해금은 금 100,000원으로 한정함이 상당하다고 할 것이다. 
 그런데 원고 2는 이건 상해로 인하여 30일간 치료를 받기 위해 간호원의 도움을 받고 그 간호원에게 1일 금 700원씩 도합 금 21,000원을 지급하였으므로 이의 배상도 청구한다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 그 이유가 없고, 또 원고등은 이건 사고로 임신 6월의 태아가 유산하여 사망하게 되었으므로 만약 이건 사고만 없었더라면 이 태아가 출산한 후 성장하여 군에서 제대후 한국인의 가동연령인 55세까지 최소한 매월 금 15,000원씩 도합금 1,127,657원의 순수익을 얻을 수 있었을 것인데 위 사고로 인하여 이를 상실한 것이니 원고들은 위 태아의 재산상속인으로서 위 태아가 얻을 수 있었을 위 손해금 1,127,657원을 그 상속분에 따라 상속하였으므로 피고들에 대하여 이의 배상도 청구한다고 주장하나 태아가 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구를 하기 위하여는 사고로 인해 조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망한 경우등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도 생존한 사실이 인정되어야만 한다고 할 것인바, 이건에 있어 앞서 나온 소외 2의 증언만으로는 이건 태아가 출생하여 상당한 정도로 생존하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 태아가 자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상을 청구할 수 있음을 전제로 하여 이를 상속하였다고 주장하는 원고들의 위 주장은 나아가 살펴볼 것도 없이 이 점에서 그 이유가 없다고 할 것이다. 
 나. 위자료
 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 2는 원고 1의 처이며, 이건 사고로 임신 6개월의 태아를 유산하였는데 이건 사고만 없었더라면 위 태아는 정상적으로 출산이 가능하였던 사실을 인정할 수 있으며, 이에 일부 어긋나는 듯한 원심증인 소외 6의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없는바, 원고 2는 이건 사고의 피해자로서 그리고 원고 1은 원고 2의 남편으로서 더우기 이건 사고로 인해 태아가 유산된데 대하여 적지않은 정신상 고통이 있었으리라는 것은 우리의 경험칙에 비추어 쉽게 인정할 수 있으므로 피고등은 연대하여 원고들에게 이를 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 그 위자료액은 앞서 본 상해의 경위, 정도, 피해자측의 과실 기타 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 원고들에게 각기 금 200,000원씩을 지급하는 것이 상당하다고 인정된다. 
 한편 피고들은 변제공탁하였다고 항변함으로 살피건대, 원심에서의 제2차 형사기록검증의 결과중 공탁서의 기재에 의하면, 피고등은 1975.10.27. 원고 2를 수령인으로 지정하여 이건 상해의 피해보상금조로 금 100,000원을 공탁한 사실을 인정할 수 있는바 그렇다면 피고들은 원고 2에 대하여 위 공탁금액상당의 채무를 이행하였다고 볼 것이므로 피고들의 변제항변은 위 인정범위내에서 이유있다고 할 것이다. 
 3. 결론
 따라서 피고들은 연대하여 원고등에게 각 금 200,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1975.11.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인바 원고등의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어서 이를 인용하고, 나머지 청구는 부당하여서 기각할 것인즉 이와 결론을 같이한(원심판결은 연대하여 지급하라고 할것을 각자 지급하라고 하였으나 이는 원고들의 실질적 권리나 피고들의 실질적 의무에 아무런 소장이 없다) 원판결은 정당하고, 원고들 및 피고들의 각 항소는 모두 그 이유가 없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 모두 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

태아자신의 생명침해를 이유로 하는 손해배상청구권은 사고로 인하여 조산되었으나 정상적으로 성장하지 못하고 사망한 경우등과 같이 일단 출생하여 상당한 정도 생존한 사실이 인정되어야 한다.