배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.23 / 시행일:

【원고,상고인】 제일사료 주식회사 (소송대리인 변호사 송영식)
【피고,피상고인】 주식회사 우성사료 (소송대리인 변호사 정병섭)
【원심판결】 광주고법 1996. 9. 12. 선고 95나305 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은 거시 증거에 의하여 소외 1은 1990. 8. 30. 동생인 소외 2 명의를 빌려 피고와 사이에 사료판매 대리점계약을 맺고 사료를 공급받아 오다가 1991. 6. 14. 위 거래에 따라 현재 및 장래 부담하게 될 사료대금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 위 소외 2, 채권최고액을 350,000,000원, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권설정등기를 마친 다음, 같은 달 21. 위 소외 1 자신도 위 소외 2의 피고에 대한 사료대금채무를 병존적으로 인수하기로 하는 '채무자 추가에 의한 채무인수계약'을 체결하고, 위 근저당권에 관하여 같은 달 22. 채무자로 자신을 추가하는 변경등기를 경료한 사실, 그런데 같은 해 7. 9. 사료대금채무가 금 350,871,549원으로 채권최고액을 넘게 되어 피고는 위 소외 1에게 추가담보를 제공하여 거래한도를 높이거나 일부 금액을 변제하여 채무액을 채권최고액 아래로 내릴 것을 요구하였으나, 위 소외 1이 별다른 조치를 취하지 못하자 그 뒤부터는 전과 달리 매일 공급하는 사료대금에 상당하는 현금(일부는 어음)을 지급받으면서 사료를 공급하다가 같은 해 8. 8. 거래를 마지막으로 사료거래를 중단한 사실, 한편 위 소외 1은 같은 해 7.경 원고와 사이에 자신의 명의로 별도의 사료공급계약을 맺고, 같은 달 20. 위 거래에 따라 현재 및 장래 부담하게 될 사료대금채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 관하여 채무자를 위 소외 1, 채권최고액을 250,000,000원, 근저당권자를 원고로 하는 근저당권설정등기를 설정하여 주고 거래를 시작한 사실, 그 뒤 위 소외 1은 피고에 대한 채무를 조금씩 변제하여 같은 해 10. 31. 현재 금 291,368,493원이 남게 되자, 같은 날 금 368,493원을 지급하고 나머지 291,000,000원은 5회에 나누어 지급하기로 하여 약속어음 5매를 발행, 교부한 사실, 그런데 피고가 위 어음 중 4번째 어음이 결제된 후인 1992. 3. 30. 액면 금 71,000,000원의 마지막 어음 이외에도 그 동안의 연체료 금 1,756,789원이 더 남아 있으니 이를 함께 변제할 것을 요구하여 그에 관하여 다툼이 생긴 사실, 그러던중 위 소외 1은 같은 해 6.경 피고와 사이에 사료공급거래를 재개하면서 다만 세제상 필요에 의하여 사업자를 소외 3으로 바꾸었으며, 그에 따라 1992. 7. 7. 위 피고 명의의 근저당권의 채무자를 위 소외 2, 소외 1에서 위 소외 3으로 변경하는 부기등기를 경료한 사실, 한편 피고와 같은 사료판매회사의 경우 대리점을 확보하여 시장점유율을 높여야 할 처지여서 기존의 대리점이 사료대금을 연체한다고 하여 곧바로 대리점계약을 해지하여 담보권 실행 등을 하지 아니하고, 대리점측의 추가담보제공 또는 채무변제 등의 사정변경이 생기면 다시 정상적인 사료거래를 하는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면 위 소외 1이 위 소외 2 명의로 체결한 사료공급에 관한 대리점계약은 그 채무가 근저당권의 채권최고액을 넘어서고 위 소외 1이 추가담보를 제공하거나 채권최고액 아래로 채무액을 낮추지 아니하여 사료공급이 일정기간 중단되었다 할지라도 위 소외 1이 위 소외 3의 명의로 사료를 다시 공급받을 때까지 해지되거나 종료되지 않고 여전히 존속되었다고 볼 것이고, 따라서 위 사료공급에 관한 대리점계약을 기본계약으로 한 피고의 근저당권 역시 확정되어 보통 저당권으로 전환됨이 없이 동일성을 유지한 채 존속되었다 할 것이고, 그렇다면 위 근저당권은 위 소외 1이 위 소외 3 명의로 거래한 사료대금채무도 원고의 위 소외 1에 대한 채무에 우선하여 담보한다고 판시하였다.
 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위 소외 1이 사료공급을 재개하면서 세제상 필요에 의하여 사업자를 소외 3으로 바꾸었다고 인정한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있으며, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 위 소외 1과 피고 사이의 대리점계약이 그 거래가 중단된 1991. 8. 8.경 해지되었다고 볼 수 없다는 원심의 판단도 정당하고, 한편 원심은 연체료의 미지급에 관한 다툼이 있다 하여 근저당권이 확정되지 않았다고 판단한 것은 아니므로, 이 점을 들어 원심판결을 탓하는 논지는 원심판결의 취지를 오해한 것에 불과하여 이유 없다.
 다만 위 소외 1이 위 소외 2 명의로 체결한 대리점계약은 동인이 다시 피고와 사이에 위 소외 3 명의로 계약을 체결함으로써 종료되었다 할 것이나, 위 사실관계에 비추어 보면 이 사건 근저당권설정계약은 명목상의 사업자 명의에 불문하고 위 소외 1이 피고로부터 공급받은 사료대금채무 일체를 담보하려는 취지로서 그 성질이 포괄근저당설정계약이라 할 것이므로, 가사 그 명목상의 사업자 명의나 거래형식이 달라졌다 하여 당연히 이 사건 근저당권의 피담보채무가 대리점계약 종료 당시의 채무로 확정된다고 보기 어렵다.
 따라서 이 점에 관한 원심판결의 설시는 다소 미흡하나 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배, 근저당권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

타인 명의를 차용하여 대리점계약을 체결한 자와 사이에 이루어진 근저당권설정계약이 포괄근저당설정계약에 해당하여 명목상의 사업자 명의에 불구하고 공급된 물품대금채무 일체가 그 피담보채무의 범위에 포함된다고 본 사례

타인(을) 명의를 빌려 사료판매 대리점계약을 체결하고 사료를 외상으로 공급받는 자(갑)와 사료회사 사이에 대리점계약에 따른 현재 및 장래 채무의 담보를 위해 근저당권을 설정한 후 대금연체로 거래가 일시 중단되었다가 그 후 다시 거래를 재개하면서 세제상 필요에 의하여 사업자 명의를 제3자(병)로 바꾸고 근저당권의 채무자 변경의 부기등기까지 경료한 경우, 을 명의로 체결된 당초의 대리점계약은 거래 중단시가 아니라 병 명의로 다시 대리점계약을 체결함으로써 종료되었으나, 근저당권설정계약은 명목상의 사업자 명의에도 불문하고 갑이 대리점판매계약에 따라 공급받은 물품대금채무 일체를 담보하려는 취지로서 그 성질이 포괄근저당설정계약에 해당한다는 이유로, 그 명목상의 사업자 명의나 거래형식이 달라졌다 하여 당연히 그 근저당권의 피담보채무가 대리점계약 종료 당시의 채무로 확정된다고 보기 어렵다고 한 사례.