건축법위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2012.05.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 홍승현 외 1인
【변 호 인】 법무법인 서현 담당변호사 나도연
【원심판결】 수원지법 성남지원 2011. 7. 12. 선고 2011고정360 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄.
피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
피고인 2가 축조한 이 사건 옹벽은 이미 건축허가를 받은 전체 건축물 중 일부이고 건축물과 분리된 별개의 공작물이 아니므로건축법 제83조 제1항,건축법 시행령 제118조 제1항 소정의 건축신고 대상에 포함되지 아니함에도, 이와 달리 이 사건 옹벽의 축조가 건축신고 대상에 포함된다고 보아 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 각 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 건축법상 건축신고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 설령 피고인들에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다 하더라도, 피고인들에 대한 원심의 각 형량(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
 가. 공소사실의 요지 
피고인 2는피고인 1 주식회사의 대표이사이고,피고인 1 주식회사는 전기전자제품에 대한 인증검사 및 품질검사 업무를 목적으로 설립된 법인으로 경기 광주시 초월읍 대쌍령리(지번 1 생략)에 있는 대지 3,908㎡에 일반철골조 및 철근콘크리트구조의 창고, 연구시설 3개동, 연면적 3,312.51㎡ 규모의 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)에 대하여 건축허가를 받은 건축주이다.
 (1)피고인 2는 관할 행정관청에 신고하지 아니하고, 2010. 4. 22.경부터 같은 해 5. 5.경까지 건축물 사용 전 검사 대행자공소외 1로부터 이 사건 건축물 C동 보강토 옹벽의 높이를 낮게 축조하여 지하층이 건폐율 초과로 지상 1층으로 건축되었다는 지적을 받자 C동 좌측면 대지경계선에서 약 2m 앞에 조경석을 쌓은 후 각재를 이용하여 틀을 짜고 그 위를 합판으로 덮고 잔디떼를 붙여 길이 약 9m, 높이 약 2.4m의 옹벽을 축조하였다.
 (2)피고인 1 주식회사는 위 일시, 장소에서 피고인의 사용인인피고인 2가 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 관할 행정관청에 신고하지 아니하고 옹벽을 축조하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 그 거시 증거들에 의하여 피고인들에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 
 다. 당심의 판단
 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 (1)건축법 제83조 제1항은 “대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조, 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 그 위임을 받은건축법 시행령 제118호 제1항은 “건축법 제83조 제1항에 따라 공작물을 축조(건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다)할 때 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 하는 공작물은 다음 각 호와 같다.”라고 규정하면서제5호에서 “높이 2m를 넘는 옹벽 또는 담장”을 신고 대상 공작물로 규정하고 있으며,건축법 제110조 제3호에서는건축법 제83조에 따른 신고를 하지 아니하고 공작물을 축조한 건축주 및 공사시공자를 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
 한편건축법 제11조 제1항은 “건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있고,건축법 제11조 제5항(이하 ‘인허가의제조항’이라 한다)에서는제1항에 따른 건축허가를 받으면 각 호(이하 ‘인허가의제사항’이라 한다)에서 정한 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다고 규정하면서제2호에서 “제83조에 따른 공작물의 축조신고”를 인허가의제사항의 하나로 열거하고 있다. 나아가건축법 시행령 제9조 제1항,제11조 제3항,건축법 시행규칙 제6조 제1항 제3호,제12조 제1항 제2호에서는 건축허가를 받으려고 하거나 건축신고를 하려는 자는 인허가의제조항에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 건축법에서 이러한 인허가의제 제도를 둔 취지는, 인허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조).
 위 각 규정의 형식과 내용 및 인허가의제사항의 입법 취지에 아래와 같은 이유를 보태어 보면,건축법 시행령 제118조 제1항이 정하는 “건축물과 분리하여 축조하는 것”은 건축허가 등과 무관하게 미리 공작물을 축조하거나, 건축물이 건축된 이후 별도로 공작물을 축조하는 경우와 같이 건축물의 건축허가 또는 신고와는 별개로 공작물을 축조하는 것을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다.
 첫째, 건축물의 건축과 함께건축법 제83조의 공작물을 축조하려고 하는 경우에는 인허가의제조항에 따른 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 함께 제출하게 되므로, 행정청으로서는 별도로 공작물의 축조신고를 받아 행정목적상 필요한 정보를 파악·관리할 필요가 없다.
 둘째, 건축허가를 받으면 인허가의제조항에 따라건축법 제83조에 따른 공작물의 축조신고가 의제되므로, 이를 별도로 신고의 대상으로 할 수도 없다.
 셋째, 만일 이와 달리건축법 시행령 제118조 제1항이 정하는 “건축물과 분리하여 축조하는 것”을 “건축물과 물리적으로 분리하여 축조하는 것”으로 해석한다면, 건축물과 물리적으로 합체되어 축조하는 공작물에 대하여는 신고 대상에서 제외하고, 건축물과 물리적으로 분리하여 공작물을 축조하는 경우에만 신고를 받게 되는 셈이다. 그런데 행정청이 행정목적상 필요한 정보를 파악·관리하기 위하여 신고제를 채택하면서 물리적으로 분리된 공작물에 관하여만 그 정보를 파악·관리할 아무런 합리적인 이유가 없다.
 (2) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 2007. 4. 5. 건축주를공소외 2, 대지 위치를 광주시 초월읍 대쌍령리(지번 2 생략)로 하는 건축허가가 있었고, 2009. 5. 12. 건축주를피고인 1 주식회사로 변경하는 건축변경허가를 거쳐 2009. 9. 16. 대지 면적 및 건물 층·동수 등의 변경을 내용으로 하는 건축허가가 있은 사실, ②공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)는 2009. 6. 25.피고인 1 주식회사와 사이에 이 사건 건축물의 신축공사 도급계약을 체결한 후 2010. 3. 30.경 위 공사를 종료한 사실, ③피고인 2는 광주시에 사용승인 신청을 하기에 앞서 검사 대행자인 건축사공소외 4에게 건축물 사용 전 검사를 신청하였는데,공소외 4는 2010. 4. 21.경 위 피고인에게 이 사건 건축물의 씨(C)동 보강토 옹벽의 높이가 낮게 축조된 결과 지하층이 사실상 지상 1층으로 건축되어 건폐율이 초과되었음을 지적한 사실, ④ 이에피고인 2는공소외 3 회사에 보완공사를 요구하였으나공소외 3 회사가 추가공사비용의 지급을 요구하며 거부하자 관할 행정관청에 신고하지 않은 채 현장감독인공소외 5를 시켜 2010. 4. 23.경부터 같은 달 25.경까지 이 사건 건물 씨(C)동 좌측면 대지경계선에서 약 2m 앞에 조경석을 쌓은 후 각재를 이용하여 틀을 짜고 그 위를 합판으로 덮어 잔디떼를 붙여 길이 약 9m, 높이 약 2.4m의 이 사건 옹벽을 축조하도록 한 사실, ⑤피고인 1 주식회사는 2010. 7. 18.경 광주시장으로부터건축법 제83조의 신고의무를 이행하지 않고 이 사건 옹벽을 축조하였으므로 이를 원상복구하라는 명령과 함께 만약 위 명령을 이행하지 않을 경우건축법 제110조 위반으로 고발하겠다는 내용의 시정명령을 통보받은 사실, ⑥ 이에피고인 2는 2010. 11. 15.경부터 2010. 12. 8.경까지 이 사건 옹벽 부분을 제거하여 원상복구한 후 당초 토목설계도서대로 보강토 옹벽을 1.5m 높여 보완시공을 완료한 사실, ⑦ 피고인들은 2011. 5. 24.경 이 사건 건축물에 대하여 광주시장으로부터 임시사용승인을 받은 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 옹벽의 축조는 이 사건 건축물의 건축허가 부지 내에서 건물의 사용승인 전에 건물의 건축과 함께 이루어진 것으로서건축법 시행령 제118조 제1항 소정의 ‘건축물과 분리하여 축조하는 것’에 해당하지 아니하므로,건축법 제83조에 따른 공작물의 축조신고 대상에 포함된다고 볼 수 없다.
 (3) 따라서 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당함에도, 원심은 이와 달리 판단하여 위 각 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 건축법상 공작물의 축조신고의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 3. 결론
 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실의 요지는 이유 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고,형법 제58조 제2항에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 윤강열(재판장) 민경화 이광헌

[1]건축법 시행령 제118조 제1항에서 정한 ‘건축물과 분리하여 축조하는 것’이 건축물의 건축허가 또는 신고와는 별개로 공작물을 축조하는 것을 의미하는지 여부(적극)
[2] 피고인들이 건축허가에 따른 건물 신축 과정에 관할 행정관청에 신고하지 아니하고 옹벽을 축조하여 건축법 위반으로 기소된 사안에서, 위 옹벽의 축조는 건축허가 부지 내에서 건물 사용승인 전에 건물의 건축과 함께 이루어진 것으로 ‘건축물과 분리하여 축조하는 것’에 해당하지 아니하여 건축법상 공작물의 축조신고 대상에 포함되지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사례

[1]건축법 제83조 제1항,제110조 제3호,건축법 시행령 제118호 제1항 제5호와건축법 제11조 제1항,제5항 제2호,건축법 시행령 제9조 제1항,제11조 제3항,건축법 시행규칙 제6조 제1항 제3호,제12조 제1항 제2호의 규정 형식과 내용 및건축법 제11조 제5항 각 호에서 정한 ‘인허가의제사항’의 입법 취지, 그리고 건축물의 건축과 함께건축법 제83조의 공작물을 축조하려고 하는 경우에는건축법 제11조 제5항(이하 ‘인허가의제조항’이라 한다)에 따른 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 함께 제출하게 되어 행정청은 별도로 공작물 축조신고를 받아 행정목적상 필요한 정보를 파악·관리할 필요가 없는 점, 건축허가를 받으면 인허가의제조항에 따라건축법 제83조에 따른 공작물 축조신고가 의제되므로 이를 별도로 신고 대상으로 할 수도 없는 점,건축법 시행령 제118조 제1항이 정하는 ‘건축물과 분리하여 축조하는 것’을 ‘건축물과 물리적으로 분리하여 축조하는 것’으로 해석한다면, 건축물과 물리적으로 합체되어 축조하는 공작물에 대하여는 신고 대상에서 제외하고, 건축물과 물리적으로 분리하여 공작물을 축조하는 경우에만 신고를 받게 되는데, 행정청이 행정목적상 필요한 정보를 파악·관리하기 위하여 신고제를 채택하면서 물리적으로 분리된 공작물에 관하여만 정보를 파악·관리할 아무런 합리적인 이유가 없는 점 등을 고려할 때,건축법 시행령 제118조 제1항에서 정한 ‘건축물과 분리하여 축조하는 것’은 건축허가 등과 무관하게 미리 공작물을 축조하거나, 건축물이 건축된 이후 별도로 공작물을 축조하는 경우와 같이 건축물의 건축허가 또는 신고와 별개로 공작물을 축조하는 것을 의미한다고 해석하는 것이 타당하다.
[2] 피고인들이 건축허가에 따른 건물 신축 과정에 관할 행정관청에 신고하지 아니하고 건물 좌측면 대지경계선에서 약 2ｍ 앞에 높이 약 2.4ｍ의 옹벽을 축조하여 건축법 위반으로 기소된 사안에서, 옹벽의 축조는 건축허가를 받은 건축물의 건축허가 부지 내에서 건물 사용승인 전에 건물의 건축과 함께 이루어진 것으로건축법 시행령 제118조 제1항에서 정한 ‘건축물과 분리하여 축조하는 것’에 해당하지 아니하여건축법 제83조에 따른 공작물의 축조신고 대상에 포함되지 않는다는 이유로, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 하여 파기하고 무죄를 선고한 사례.