사기미수·사문서위조·위조사문서행사·사문서변조·변조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2005.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 성심종합법무법인 담당변호사 김무식
【원심판결】 서울지법 2003. 2. 5. 선고 2002노7894 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 
 가. 피고인의 남편 공소외 1은 1998. 3. 28. 그 소유인 충북 음성군 (주소 1 생략) 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무인 피고인의 공소외 2에 대한 채무가 전액 변제되었다고 주장하면서 공소외 2를 상대로 근저당권말소 소송을 제기하였고, 피고인은 그 소송 과정에서 변제 사실을 입증할 자료로 공소외 2 명의의 여러 영수증을 증거로 제출하였는데, 공소외 2는 위 영수증 중 8장(아래에서는 ‘이 사건 영수증 8장’이라고 한다)이 위조 또는 변조되었다고 주장하면서 피고인을 사문서위조 등으로 고소하였다. 
 위 근저당권말소 소송에서, 원고 공소외 1과 피고 공소외 2는 근저당권의 피담보채무인 차용금 5천만 원 원리금이 변제되었는지 여부 및 그 입증자료인 이 사건 영수증 8장의 위조 또는 변조 여부에 대하여 주로 다투었는데, 피고인은 이 사건 영수증 8장의 진정 성립을 뒷받침하기 위하여 공소외 3을 수취인으로 한 1994. 11. 19. 자 공소외 2 명의 1,100만 원 영수증(아래에서는 ‘공소외 3에 대한 영수증’이라고 한다)을 제출하면서 위 영수증의 공소외 2 명의 서명날인과 이 사건 영수증 8장의 서명날인이 동일하고, 공소외 3에 대한 영수증은 공소외 2가 직접 서명날인한 것이라고 주장하였고, 공소외 2는 위 영수증은 전혀 모르는 문서로 역시 위조된 것이라고 맞섰는데, 위 사건 항소심에서 공소외 3에 대한 영수증에 기재된 공소외 2 서명 및 인영이 이 사건 영수증 8장 중 일부의 서명 및 인영과 동일하다는 필적 및 인영 감정 결과와 공소외 3에 대한 영수증은 공소외 2가 직접 서명날인한 것이라는 공소외 3의 증언이 있었음에도 불구하고, 위 사건 1심 및 원심은 이 사건 영수증 8장이나 공소외 3에 대한 영수증이 공소외 2에 의하여 작성되었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피고인의 주장을 배척하였고(명시적으로 진정 성립이 배척된 것은 이 사건 영수증 8장 중 일부이지만 그 판시 내용을 살펴보면 이 사건 영수증 8장 전부에 대한 진정 성립을 배척하는 취지이다.), 그 판결은 확정되었다. 
 검사는, 위 근저당권말소 소송에 대한 원고 패소판결이 확정되자 위 소송에서 승소한 공소외 2의 주장을 받아들여, ‘피고인이 실제로는 피담보채무를 전액 변제하지 않았음에도 불구하고, 마치 변제를 완료한 것처럼 주장하며 근저당권말소 소송을 제기하고, 이 사건 영수증 8장을 위조 또는 변조한 뒤 행사하는 방법으로 법원을 기망하여 승소판결을 받아 공소외 2 명의 근저당권을 말소하려다 패소함으로써 미수에 그쳤다.’는 요지의 이 사건 공소를 제기하였다. 
 피고인은 이 사건 1심 및 원심에서, 근저당권말소 소송에서와 같이 공소외 2에 대한 채무는 전액 변제되어 소멸하였다고 주장하면서, 그 입증 자료인 이 사건 영수증 8장은 위조 또는 변조된 것이 아니고, 공소외 3에 대한 영수증도 위조된 것이 아니라고 주장하였고, 공소외 3도 이 사건 1심 제3회 공판기일에서 1994. 8. 24. 공소외 2로부터 2,400만 원을 빌렸다가 1994. 11. 19. 그 중 1,100만 원을 변제하면서 공소외 2가 직접 서명날인한 공소외 3에 대한 영수증을 받았다고 증언하였으나, 공소외 2는 이 사건 1심 제2, 4, 10회 공판기일에서 1994. 8. 24. 공소외 2에게 2,400만 원을 빌려준 사실이 없기 때문에 1994. 11. 19. 그 돈을 변제하였다는 주장은 거짓이고, 위 영수증도 위조된 것이라고 계속 주장하다가, 1심 제14회 공판기일에서는 공소외 3에게 1994. 8. 24. 2,400만 원을 빌려준 것은 사실이지만 그 채권 증명서류인 약속어음을 잃어버려서 그 채권에 대하여 진술하지 않은 것이고, 위 2,400만 원을 아직까지 변제받지 못하였기 때문에 영수증을 작성해 준 사실이 없어 공소외 3에 대한 영수증이 위조된 것은 분명하다고 진술하였으며, 1심 및 원심은 공소외 2의 위와 같은 1심법정 진술 등을 증거로 채용하여 피고인에 대한 이 사건 사문서위·변조 및 행사, 사기미수의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 
 나. 원심판결 선고 후 공소외 2는 2003. 5. 28. 서울동부지방법원(2002고단5105)에서 위증죄로, 2003. 7. 18. 같은 법원(2003고단2354)에서 무고죄로 각 유죄판결을 선고받았고, 위 두 판결은 대법원의 항고기각 결정으로 모두 확정되었다. 
 (1) 공소외 2에 대한 위증 유죄 확정판결에서 인정된 범죄사실은 아래와 같다. 
공소외 2는 공소외 2와 피고인 사이의 차용금 변제 여부에 관한 분쟁과 관련하여 참고인 공소외 3이 ‘공소외 2로부터 1994. 8. 24.경 2,400만 원을 차용한 후 같은 해 11. 19. 1,100만 원을 변제하고 받았다.’면서 1994. 11. 19. 자 1,100만 원짜리 영수증을 제출하고, 위 영수증의 인영이 피고인에게 의하여 위조된 공소외 2 명의의 영수증들에 날인된 것과 동일하게 보이자 위 공소외 3과의 차용관계를 사실대로 인정할 경우 피고인에 의하여 위조된 영수증의 진위에 관하여 공소외 2에게 불리한 판정이 날 것을 염려한 나머지, 2001. 5. 30. 서울 성동구 구의동 소재 서울지방법원 동부지원에서 위 지원 2000고단4795호피고인에 대한 사기미수 등 피고사건(이 사건 1심 제4회 공판기일을 말한다.)의 증인으로 출석하여 선서한 후 증언함에 있어 사실은 공소외 2가 공소외 3에게 1994. 8. 24.경 2,400만 원을 빌려준 사실이 있음에도 피고인의 변호인이 ‘증인은 1994. 8. 24. 공소외 3에게 돈 2,400만 원을 이자 월 5푼, 변제기 1개월 후인 9. 24.로 하여 돈을 빌려준 사실이 있는가요.’라고 묻자 기억에 반하여 ‘2,400만 원은 빌려준 적이 없고, 1995년에 3부로 해서 2,500만 원을 설정한 다음 1,700만 원을 빌려 주었습니다.’라고 허위의 진술을 하여 위증한 것이다.
 (2) 공소외 2에 대한 무고 유죄 확정판결에서 인정된 범죄사실은 아래와 같다. 
공소외 2는, 사실은 공소외 2가 1994. 8. 24.경 피해자 공소외 3에게 2,400만 원을 빌려주면서 위 공소외 3으로부터 금 2,400만 원짜리 약속어음 1장과 차용증이라고 기재된 2,400만 원짜리 약속어음 1장 및 각서 1장을 받은 후 같은 해 11. 19.경 위 공소외 3으로부터 1,100만 원을 변제받으면서 피고인이 작성한 금 1,100만 원짜리 영수증에 공소외 2가 직접 이름을 기재하고 도장을 날인한 것이고, 그 후 위 공소외 3으로부터 위 차용금 전액을 변제받고 위 공소외 3으로부터 교부받은 위 약속어음 2장과 각서 1장을 위 공소외 3에게 반환한 것이며, 그 외에는 공소외 2가 위 공소외 3에게 1,700만 원을 빌려준 사실이 없고, 이에 따라 위 공소외 3이 2000. 2. 16.경 서울고등법원 99나28403호원고 공소외 1, 피고 공소외 2 간 근저당권말소청구소송과 2001. 4. 25.경 서울지방법원 동부지원 2000고단4795호피고인에 대한 사기미수 등 피고사건(이 사건 1심 제3회 공판기일)의 증인으로 각 출석하여 ‘증인은 94. 8. 24. 피고 공소외 2로부터 금 2,400만 원을 빌렸다.’, ‘증인은 1994. 11. 19. 위 차용금 중 일부 1,100만 원을 변제한 사실이 있다.’, ‘공소외 2에게 1,100만 원을 변제하고 영수증을 받았다.’, ‘영수증의 내용은 모두 피고인이 쓴 것이고, 성명은 고소인 공소외 2가 자필하고 당시 공소외 2가 소지하고 있던 도장을 꺼내어 공소외 2의 직접 금액란과 공소외 2 성명란 등 2군데에 날인하였다.’, ‘증인은 그 후에 위 500만 원 및 이에 대한 이자를 공소외 2에게 완불하고 피고로부터 위 차용증을 반환받았다.’라고 사실대로 증언하였음에도, 위 공소외 3의 증언으로 인하여 위 민사재판과 형사재판이 공소외 2에게 불리하게 돌아갈 것을 염려하여, 위 공소외 3으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로,
 2001. 2. 하순 서울 강동구 (주소 2 생략)에 있는 공소외 2의 집에서 공소외 2의 지인으로 하여금 컴퓨터로 "피고소인 공소외 3이 2000. 2. 16. 14:30경 서울고등법원 제407호 법정에서 위 법원 99나28403호원고 공소외 1, 피고 공소외 2 간의 근저당말소청구소송 항소심에서 원고측 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, ‘증인은 1994. 8. 24. 피고 공소외 2로부터 2,400만 원을 빌렸다.’, ‘증인은 1994. 11. 19. 피고에게 1,100만 원을 지급하고 피고로부터 영수증으로 갑 제21호증(1,100만 원짜리 영수증)(이 사건 공소외 3에 대한 영수증을 말한다)을 교부받았으며 증인 앞에서 갑 제21호증 우측 하단에 피고가 서명날인을 하여 주었다.’, ‘증인은 그 후 위 500만 원 및 이자를 피고에게 완불하여 피고로부터 이 차용증을 반환받았다.’, ‘갑 제25호증의 1, 2(2,400만 원짜리 약속어음 2장)는 증인이 금 2,400만 원을 차용하면서 피고에게 작성해 준 차용증인데 증인이 먼저 갑 제25호증의 1을 작성해 주었더니 피고가 단서 기재를 요구하여 증인은 단서를 추가한 갑 제25호증의 2를 다시 작성하여 주었다.’고 허위증언을 하였으니 위증죄로 처벌하여 달라."는 내용의 허위사실이 기재된 고소장을 작성하게 한 다음 같은 달 26.경 서울 광진구 자양동 소재 서울지방검찰청 동부지청 민원실에 위 고소장을 제출하여 위 공소외 3을 무고하고,
 2003. 3. 하순경 성남시 수정구 단대동 소재 수원지방검찰청 성남지청 앞에 있는 상호불상 법무사사무실에서 그 곳 사무장으로 하여금 컴퓨터로 "피고소인 공소외 3은 연월일불상, 장소불상지에서 행사할 목적으로 영수증의 수신란에 ‘공소외 3’, 금액란에 ‘일천일백만 원’, 내역란에 ‘차용한 돈지불’, 발행일란에 ‘1994. 11. 19.’, 발행일란에 ‘공소외 2’라고 쓰고 그 이름 옆에 마음대로 새긴 공소외 2의 도장을 날인하여 공소외 2 명의의 영수증을 위조한 후 일자불상경 서울지방법원 동부지원 민원실 성명불상 담당직원에게 제출하여 행사하고, 2001. 4. 25.경 서울 광진구 구의동에 있는 서울지방법원 동부지원 1호 법정에서 위 지원 2000고단4795호피고인에 대한 사기미수 등 피고사건에 관하여 증인으로서 선서한 다음 증언할 때 피고인의 변호인이 ‘증인은 그 후 1994. 11. 19. 위 차용금 중 일부 금 11,000,000원을 고소인 공소외 2에게 변제한 사실이 있지요.’라고 묻자 ‘예.’라고 대답하고, 피고인의 변호인이 증 제2호증(영수증)을 제시하고 ‘이것이 위 1,100만 원을 변제하고 공소외 2로부터 받은 영수증인가요. 위 영수증의 내용은 모두 피고인이 쓴 것이고, 성명은 고소인 공소외 2가 자필하고 당시 공소외 2가 소지하고 있던 도장을 꺼내어 공소외 2가 직접 금액란과 공소외 2 성명란 등 2군데에 날인하였다는데 사실인가요.’라고 묻자 ‘예.’라고 대답하여 허위진술을 하여 위증하였으니 처벌하여 달라."는 내용의 허위사실이 기재된 고소장을 작성하여 같은 해 4. 2.경 서울지방검찰청 동부지청 민원실에 제출하여 위 공소외 3을 무고한 것이다.
 2. 원심판결에 형사소송법 제420조 제2호 재심사유가 있다는 상고이유에 관하여 
형사소송법 제420조 제2호 소정의 ‘원판결의 증거된 증언’이라 함은 원판결의 증거로 채택되어 범죄사실을 인정하는 데 사용된 증언을 뜻하는 것이고 단순히 증거 조사의 대상이 되었을 뿐 범죄사실을 인정하는 증거로 사용되지 않은 증언은 위 ‘증거된 증언’에 포함되지 않는 것이며(대법원 1987. 4. 23. 자 87모11 결정 참조), ‘원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 때’라 함은 그 증인이 위증을 하여 그 죄에 의하여 처벌되어 그 판결이 확정된 경우를 말하는 것이고(대법원 1971. 12. 30. 자 70소3 결정 참조), 원판결의 증거된 증언을 한 자가 그 재판 과정에서 자신의 증언과 반대되는 취지의 증언을 한 다른 증인을 위증죄로 고소하였다가 그 고소가 허위임이 밝혀져 무고죄로 유죄의 확정판결을 받은 경우는 위 재심사유에 포함되지 아니한다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다642 전원합의체 판결, 대법원 1999. 8. 11. 자 99모93 결정 등 참조).
 앞서 본 바에 의하면, 공소외 2에 대한 위증 유죄 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 부분은, 사실은 공소외 2가 1994. 8. 24. 공소외 3에게 2,400만 원을 빌려주었음에도 불구하고 이 사건 1심 제4회 공판기일에서 공소외 3에게 위와 같이 돈을 빌려 준 사실이 없다고 허위의 진술을 하여 위증하였다는 것이고, 공소외 2는 1심 제4회 공판기일에서 위와 같이 진술하였다가 1심 제14회 공판기일에 이르러 공소외 3에게 위와 같이 돈을 빌려준 사실을 시인하면서 제4회 공판기일에서 그 채권 관계를 부인했던 것은 채권 관련 서류를 분실했기 때문이라고 종전 진술을 번복하여 달리 증언한 것인데, 위와 같은 상황이라면 비록 1심 및 원심이 공소외 2의 1심법정에서의 진술 중 1994. 8. 24. 자 2,400만 원 채권 성립에 관한 부분을 명시적으로 배제하는 취지를 판결문에 기재하지는 않았다고 하더라도, 위와 같이 공소외 2가 제14회 공판기일에서 위 채권 성립 사실을 부인했던 자신의 종전 진술이 허위였음을 명시적으로 시인한 이상, 1심 및 원심이 범죄사실을 인정함에 있어 위 채권 성립 사실을 부인하는 공소외 2의 1심 공판기일에서의 증언을 채용하였다고 보기는 어렵다 할 것이니, 위 위증 유죄 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 공소외 2의 1심 제4회 공판기일에서의 진술부분은, 1심 및 원심판결에서 범죄사실 인정의 증거로 된 증언에 해당하지 않는다고 볼 것이다. 
 한편, 공소외 2에 대한 무고 유죄 확정판결은 공소외 2가 이 사건 1심 제2, 4, 10, 14회 공판기일에서 한 증언에 대하여 그 증언이 허위라는 이유로 그 허위 진술 행위를 위증죄로 처벌한 판결이 아니라, 공소외 2가 1심 재판 과정에서 자신의 증언과 반대되는 취지로 증언한 공소외 3을 위증죄로 고소하였다가 그 고소가 허위임이 밝혀져 무고죄로 유죄의 확정판결을 받은 것이므로, 위 확정판결은 형사소송법 제420조 제2호에서 정한 확정판결에 해당되지 않는다. 
 따라서 원심판결에 형사소송법 제383조 제3호, 제420조 제2호에서 정한 재심청구 사유가 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 
 3. 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 있다는 상고이유에 관하여 
 앞서 본 바에 의하면, 공소외 2의 1심법정 진술은 이 사건 공소사실 인정 여부와 관련된 가장 중요한 증거임에도 불구하고, 1심 제2, 4, 10회 공판기일에서의 진술 내용과 제14회 공판기일에서의 진술 중 일부가 명백히 배치되는 등 석연치 않은 점이 있었고, 피고인의 변호인이 원심 변론종결 전에 2002. 11. 20. 자 공소외 2에 대한 위증죄 공소장을 제출하여, 공소외 2가 1심법정 증언과 관련하여 위증죄로 공소제기 되었음을 알렸음에도 불구하고, 원심은 이 사건 사실인정에 있어 가장 중요한 공소외 2의 1심법정 진술에 대하여 좀 더 신중하게 심리해 보지 않는 채 피고인에 대한 반대신문 외에는 아무런 사실 심리 내지 증거 조사 절차를 진행함이 없이 바로 변론을 종결하고 판결을 선고함으로써, 원심판결 선고 후에 이루어진 공소외 2에 대한 위증·무고 유죄 확정판결 관련 기록에 대하여 충분히 심리를 할 기회를 갖지 못하게 되었는바, 그 점에서 원심판결에는 심리를 충분히 하지 아니함으로써 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유가 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

형사소송법 제420조 제2호 소정의 ‘원판결의 증거된 증언’이라 함은 원판결의 증거로 채택되어 범죄사실을 인정하는 데 사용된 증언을 뜻하는 것이고 단순히 증거 조사의 대상이 되었을 뿐 범죄사실을 인정하는 증거로 사용되지 않은 증언은 위 ‘증거된 증언’에 포함되지 않는 것이며, ‘원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 때’라 함은 그 증인이 위증을 하여 그 죄에 의하여 처벌되어 그 판결이 확정된 경우를 말하는 것이고, 원판결의 증거된 증언을 한 자가 그 재판 과정에서 자신의 증언과 반대되는 취지의 증언을 한 다른 증인을 위증죄로 고소하였다가 그 고소가 허위임이 밝혀져 무고죄로 유죄의 확정판결을 받은 경우는 위 재심사유에 포함되지 아니한다.