임금 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2023.08.17 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 장재덕 외 1인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 제이앤 담당변호사 나중헌 외 1인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2022. 2. 17. 선고 2018가단24909 판결
【변론종결】2023. 6. 15.
【주 문】
 1. 제1심판결을 이 법원에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 다음과 같이 변경한다.
 가. 이 사건 소 중 2016. 11.분 임금 3,834,635원의 청구 부분을 각하한다.
 나. 피고는 원고에게 21,893,179원과 이에 대한 2018. 4. 5.부터 2023. 8. 17.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송 총비용 중 60%는 원고가, 40%는 피고가 각 부담한다.
 3. 제1항의 나항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 51,946,127원과 이에 대한 2018. 4. 5.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 항소심에서 2023. 4. 17.자 준비서면을 통하여 일부청구의 내역을 특정하면서 별지 기재와 같이 임금 부분의 청구취지를 확장 또는 감축하였고, 퇴직금 부분을 확장하였으며, 미사용연차수당 부분의 소는 취하하였다).
2. 항소취지
 가. 원고: 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 9,182,328원과 이에 대한 2018. 4. 5.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 피고: 제1심판결 중 피고에 대하여 원고에게 2,638,670원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 2016. 9. 22.부터 2018. 3. 21.까지 성남시 중원구 (지번 생략)에 있는 ‘○○’ 모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)에서 야간 카운터 담당으로 22:00부터 다음날 09:00까지 근무한 사람이고, 피고는 2016. 11. 1.부터 이 사건 모텔에서 실제 숙박업을 하는 사람이다. 
 나. 원고는 근로계약서를 작성하지 않고 일을 하다가, 
 1) 2016. 12. 1. 피고의 처남인 소외 1과 사이에 월 200만 원을 지급받기로 하는 근로계약서를 작성하였는데, 위 계약서에는 근로시간은 ‘10시부터 9시까지, 식사/간식시간 23~24시, 7~8시, 휴식시간 2~5시’, 근무일·휴일은 ‘26일/4일’로 기재되어 있었다. 
 2) 이후 2017. 11. 1. 피고의 배우자인 소외 2와 사이에 월 210만 원을 지급받기로 하는 근로계약서를 작성하였는데, 위 계약서의 ‘휴게시간’ 부분에는 ‘휴게시간은 식사시간을 포함하여 5시간을 부여한다’고 기재되어 있고, ‘임금’ 부분에는 ‘기본급 1,207,692원, 고정휴일수당 392,308원, 연차수당 76,923원, 고정야간수당 423,077원’, ‘휴일’ 부분에는 ‘원고가 월~금 만근시 일요일을 유급주휴일로, 토요일을 무급휴일로 한다‘라고 기재되어 있었다. 
 다. 원고가 2016. 11.부터 2018. 3.까지 피고로부터 정기적으로 지급받은 임금 및 식대는 아래 표 기재와 같다. 
기간기지급 임금(원)임금식대2016. 11.200만 2016. 12.200만 2017. 1.200만 2017. 2.200만 2017. 3.200만 2017. 4.200만 2017. 5.200만27만2017. 6.200만27만2017. 7.200만27만2017. 8.200만27만2017. 9.200만27만2017. 10.200만27만2017. 11.210만27만2017. 12.210만27만2018. 1.210만27만2018. 2.210만27만2018. 3.1,605,48427만
 라. 피고는 원고에게, 퇴직금의 선지급 명목으로, 2016. 11. 40만 원, 2016. 12. 17만 원, 2017. 1. 17만 원, 합계 74만 원을 지급하였고, 2017. 1. 및 2017. 2. 4대 보험 미공제분 각 178,500원(합계 357,000원)을 지급하였다.
 마. 또한 피고는 2018. 3. 25. 원고에게 퇴직금 3,525,260원 및 위로금 100만 원 합계 4,525,260원을 지급하였다. 
 바. 피고는 원고에게 임금 합계 48,954,041원과 퇴직금 합계 1,843,760원을 지급하지 않았다는 범죄사실로 기소되었는데, 제1심 법원은 2020. 3. 10. 피고에게 무죄를 선고하였다(수원지방법원 성남지원 2019고정312호). 
 이에 대해 검사가 항소하였는데, 항소심 법원은 2021. 1. 20. 원심 판결을 파기하고, ‘피고가 원고에게 임금 합계 2,638,670원과 퇴직금 179,866원을 미지급하였다’는 범죄사실에 대하여 유죄를 인정하면서 벌금 50만 원을 선고하였다(수원지방법원 2020노1417호). 이에 대해 검사가 상고하였으나, 대법원은 2021. 7. 15. 상고를 기각하였다(대법원 2021도1563호)(이하 위 형사사건을 ‘관련 형사재판’이라 한다). 
[인정근거] 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2, 28, 29, 46, 47호증, 을 제2, 4, 6, 8, 11, 13, 14, 17호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음), 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장
 1) 원고는 2016. 9. 22.부터 2018. 3. 21.까지 이 사건 모텔에서 야간 카운터 담당으로 22:00부터 다음날 09:00까지 근무하였다. 이 사건 모텔은 소외 1을 포함하여 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이므로, 원고는 연장·야간·휴일 근로수당 및 연차유급휴가 미사용수당을 지급받아야 함에도 이를 지급받지 못하였다. 또한 원고는 하루 11시간을 근무하였음에도 그 중 5시간은 휴게시간이라고 하면서 위 시간에 대한 임금을 지급받지 못하였다. 결국 원고는 임금 57,844,141원, 퇴직금 3,847,909원, 미사용 연차수당 1,116,360원 등 합계 62,808,410원을 지급받지 못하였다. 퇴직위로금 100만 원, 선 지급 퇴직금 74만 원, 4대 보험 대납분 357,000원을 공제하더라도 원고는 피고로부터 61,711,410원을 지급받지 못하였다. 원고는 위 돈 중 별지 기재와 같이 청구취지의 청구금액인 51,946,127원과 이에 대한 지연손해금을 청구한다. 
 2) 2016. 11. 및 2017. 12.부터 2018. 3.까지의 기간 동안 이 사건 모텔에는 5인 이상의 근로자가 근무하였다.
 3) 월 2~3회 유급휴일을 가진 근로자들을 상시 근로자수에서 제하여서는 아니 된다.
 4) 소정근로시간은 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하기에 5시간을 휴게시간으로 정한 근로계약서를 전제로 이를 제외하고 주휴시간을 포함하여 계산하여야 한다.
 5) 근로계약서상 휴게시간을 근로기준법상 연장, 야간, 휴일근로시간으로 산입하여 가산수당을 청구하는 것이다.
 6) 피고는 원고에게 제1심판결 인용금액 외에 추가로 체불수당 7,082,815원과 체불퇴직금 2,099,513원의 합계인 9,182,328원을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장
 1) 상시 근로자수는 근로기준법 시행령 제7조의2에 의하여 산정하여야 하는바, 이 사건 모텔은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아니다.
 2) 이 사건 모텔은 상시근로자수 5인 미만 사업장에 해당하며, 소외 1은 사업주로 근로자에 해당하지 않는다.
 3) 원고가 수행하는 업무는 감시·단속적 업무로 근로시간 산정이 어렵고, 피고는 원고에게 실질적으로 휴게시간을 부여하였으므로, 휴게시간 5시간에 대한 임금도 지급할 필요가 없다. 
 4) 휴게시간 5시간이 근로시간으로 포함된다면, 원고의 1일 근로시간을 6시간이 아니라 11시간을 기준으로 시간급을 산정해야 한다. 원고와 피고의 근로계약은 총 근무시간 11시간에 대하여 급여를 정한 것이다.
 5) 미지급 임금을 계산함에 있어서 지급한 급여와 지급해야 할 급여의 차액을 계산하는 것이 아니라, 일방적으로 시간급을 정한 다음 일률적으로 1일 5시간의 추가시간에 대하여 시간급을 대입하여 미지급 임금을 산정하는 방식은 부당하다.
 6) 피고는 원고에게 2016. 11.분 급여로 240만 원을 모두 지급하였고, 원고가 이에 대해 책임을 묻지 않기로 하였다.
 7) 피고는 원고를 퇴사처리하였다가 다시 복직처리하면서 2017. 1.까지 4대 보험 명목을 포함하여 임금 217만 원을 2회 지급하였다.
 8) 피고는 원고에게 퇴직금 및 위로금으로 4,525,260원을 지급하였고, 관련 형사재판 항소심에서 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금을 3,725,126원으로 산정하였으므로, 피고가 원고에게 더 이상 지급하여야 할 퇴직금도 없다.
3. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단
 가. 피고의 본안 전 항변
 원고는 2016. 11. 30. 퇴직 당시 금품청산확인서를 작성하면서 이 사건 모텔에 대하여 일체의 민사상 책임을 묻지 않기로 하였다.
 나. 관련 법리
 1) 부제소합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것이다. 이와 같이 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사를 해석할 때는 표시된 문언의 내용이 불분명하여 당사자의 의사해석에 관한 주장이 대립할 소지가 있고 나아가 당사자의 의사를 참작한 객관적·합리적 의사해석과 외부로 표시된 행위에 의하여 추단되는 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수밖에 없다. 그리고 권리의무의 주체인 당사자 간에서의 부제소합의라도 그 당사자가 처분할 수 있는 특정된 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 된다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다217151 판결 참조).
 2) 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로, 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 참조).
 다. 판단
 1) 을 제7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2016. 11. 30. 소외 1에게 사직원을 제출한 사실, 피고가 2016. 11. 30. 원고에게 현금으로 임금 240만 원을 지급한 사실, 원고가 피고에게 ‘2016. 9. 22.부터 2016. 11. 30.까지의 기간 동안 이 사건 모텔에서 근무하면서 근로와 관계된 일체의 금품을 수령하였으므로 이 사건 모텔에 대하여 향후 민·형사상 및 행정상의 일체의 책임을 묻지 않겠다’는 내용의 금품청산 확인서를 작성, 교부한 사실을 각 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고와 사이에 2016. 11.분 임금에 관하여 부제소합의를 하였다고 봄이 상당하다(다만, 아래에서 보는 바와 같이 퇴직금 산정을 위한 계속근무일수에는 2016. 11.을 포함하기로 한다).
 2) 따라서 이 사건 소 중 원고의 피고에 대한 2016. 11.분 임금청구 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
4. 청구원인에 관한 판단
 가. 이 사건 모텔이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장인지 여부
 1) 관련 규정
근로기준법 제11조(적용 범위)
 ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
 ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.
근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)
 ① 법 제11조 제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
 ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
 1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우
 2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우
 2) 관련 법리
근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조). 
 이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함하여서는 아니 된다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결 참조).
 근로기준법의 적용 범위를 정한 동법 제11조 제1항 소정의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5명 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5명 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그 때 그 때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 참조).
 3) 판단
 가) 우선, 소외 1이 근로자인지에 관하여 보건대, 원고 제출 증거 및 제1심법원의 근로복지공단 성남지사장에 대한 사실조회 결과만으로는 소외 1을 이 사건 모텔의 근로자로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 오히려 앞서 든 증거에 을 제9, 10, 12, 15, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정, 즉 소외 1은 이 사건 모텔 건물 및 부지에 관한 매매계약서에 공동매수인으로 기재되어 있고, 위 모텔 및 건물 부지에 관하여 소외 1 앞으로 1/2 지분의 소유권이전등기가 마쳐진 점, 소외 1은 관련 형사재판에서 누나인 소외 3으로부터 매입자금을 차용하여 이 사건 모텔을 피고와 함께 인수하였고, 피고와 동업하였으며, 투자 수익금 명목으로 월 250만 원을 지급받았다는 취지로 증언한 점, 원고의 2016. 12. 1.자 근로계약서의 대표자에 소외 1 이름이 기재되어 있기도 한 점, 소외 1은 피고 또는 소외 2와 사이에 근로계약서를 작성한 바 없는 점, 이 사건 모텔에서 근무한 소외 4는 관련 형사재판에서 소외 1이 피고와 동업한다는 것을 알고 있었고, 소외 1의 판단에 따라 일했다고 증언하기도 한 점, 관련 형사재판에서 소외 1이 이 사건 모텔의 근로자가 아니라고 판단하였고, 그 판결이 그대로 확정된 점 등에 비추어 보면, 소외 1이 이 사건 모텔에서 일부 청소업무 등을 담당하였다고 하더라도 사용자로서의 지위가 부정되는 것은 아니다.
 나) 원고는, 소외 1이 이 사건 모텔의 근로자가 아니라고 하더라도 2016. 11. 및 2017. 12.부터 2018. 3.까지의 기간은 이 사건 모텔에서 상시 5명 이상의 근로자를 사용하였다고 주장한다. 
 살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제9, 21, 53호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정, 즉 근로기준법 제11조 및 같은 법 시행령 제7조의2에 의하면, 근로기준법 제50조 및 제56조의 적용을 받기 위해서는 사업장에서 상시 5명 이상의 근로자를 사용하여야 하고, 이를 산정하기 위해서는 1개월 평균 사용 근로자 수가 5명이상이거나, 일별 근로자 수를 파악했을 때 5명에 미달한 일수가 2분의 1 미만이어야 하는 점, 그런데 2016. 11. 및 2017. 12.부터 2018. 3.까지의 기간 사이에 이 사건 모텔에서 근무하고 있는 연인원이 일별 5명이었던 적이 있었던 것으로 보이기는 하나, 그것만으로는 위 기간 동안 고용된 근로자 수의 평균이 5명 이상이었는지, 일별 근로자 수를 파악했을 때 5명에 미달한 일수가 2분의 1 미만인지 여부가 불분명한 점, 휴무 게시판(갑 제21호증)은 한 달 동안 어느 직원이 어느 날에 휴무 예정인지 화이트보드에 펜으로 적어놓은 것에 불과하고 수정이 용이하여 확정적이지 않을 뿐만 아니라, 화이트보드에 위 기간에 실제 근무한 근로자의 수가 표기되어 있는 것도 아닌 점, 화이트보드 내용에 의하더라도 이 사건 모텔의 근로자들이 번갈아가면서 휴가를 사용한 것으로 보여 일별 근로자 수를 파악하기 곤란한 점, 위 휴무 게시판에 2016. 11.분은 존재하지 않는 점, 앞서 본 법리에 의하면 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각 호의 ‘일별 근로자 수’에 포함하여서는 아니 되는 점, 원고는 2023. 8. 1.자 참고서면에서 이 사건 모텔의 경우 근로기준법의 주휴일 규정을 따르지 않았다고 주장하나, 갑 제21호증 중 제7면(2017. 12.), 8면(2018. 2.), 9면(2018. 3.)의 각 영상에 의하면, 갑 제47호증에 정한 유급휴일이 보장되지 않았다고 단정할 수 없는 점, 원고는 위 참고서면에서 주휴일에 근무하지 않은 근로자를 제외하고 보면, 상시 근로자 수가 5인 미만인 경우이지만, 일별 근로자 수 5인 미만이 근로한 날이 총 가동일수 중 2분의 1 미만에 해당한다고 주장하나, 이는 이 사건 모텔의 근로자가 최대한 겹치지 않게 휴무하는 경우를 가정하여 일별 근로자수를 산정한 것으로 실제 근무 현황이 그러하였음을 인정할 만한 다른 증거는 존재하지 않는 점, 갑 제53호증은 피고가 관련 형사재판에서 작성, 제출한 것임을 다투지는 아니하나, 그 기재 중 근무인원 부분은 위에서 본 근로기준법 및 그 시행령의 기준에 따라 산정하여 기재한 것으로 볼 수는 없는 점, 제1심법원의 근로복지공단 성남지사장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 원고가 주장하는 위 기간 동안 등록된 산재, 고용 피보험자의 수가 5인 이상에 해당한 적이 없는 점 등에 비추어 보면, 원고 제출의 증거 및 이 법원의 근로복지공단 성남지사장에 대한 사실조회 결과만으로는 2016. 11. 및 2017. 12.부터 2018. 3.까지의 기간 동안 이 사건 모텔에서 상시 5명 이상의 근로자를 사용하였다는 원고의 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 나. 5시간의 근로시간에 대한 임금지급의무의 존재 여부에 관한 판단
 1) 관련 법리
 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간 즉 실근로시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결 참조).
 2) 판단
 피고가 원고에게 5시간의 근로시간에 대한 임금을 추가로 지급하여야 하는지에 관하여 보건대, 앞서 든 증거, 갑 제13, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정에 의하면, 원고의 휴게시간은 피고의 지휘·감독에서 벗어나 자유롭게 휴식·수면 등이 보장되었다고 볼 수 없고, 혹시 발생할 수 있는 업무를 위하여 대비하는 대기시간으로 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 위 5시간의 근로시간에 대한 추가 임금지급의무가 있다고 할 것이다. 
 가) 원고의 2016. 12. 1.자 근로계약서에는 ‘근로시간: 10시~9시까지, 식사/간식시간: 23~24시/7~8시, 휴식시간: 2~5시, 월급 200만 원’이라고 기재되어 있고, 2017. 11. 1.자 근로계약서에는 ‘근무시간은 22시부터 9시까지, 휴게시간은 식사시간을 포함하여 5시간을 부여한다. 월 급여액: 210만 원’으로 기재되어 있다. 
 나) 원고는 이 사건 모텔에서 22:00부터 다음날 09:00까지 혼자서 야간 카운터 업무를 담당하였다. 원고에게는 별도의 휴게공간이나 취침공간이 주어지지 않았고, 근무 장소에 휴게를 위한 의자가 제공되었을 뿐이다. 2017. 11. 1.자 근로계약서에는 휴게시간 5시간을 부여한다고 되어 있으나 구체적인 시간도 특정되어 있지 않다.
 다) 원고의 근로시간 중 업무는 비용수납, 객실안내, 객실 서비스, 주차장 관리, 복도 흡연자 확인 및 제지 등 광범위 하였다. 모텔의 특성상 이러한 업무는 상시적으로 행하여질 수밖에 없는 것으로 보이고, 원고의 근무 장소에는 미성년자 출입여부나 흡연자 확인 등을 할 수 있도록 모텔 전체에 대한 CCTV가 설치되어 있었는데, 원고가 위와 같은 업무를 수행하기 위해서는 이 사건 모텔을 벗어날 수 없었을 것으로 보인다. 
 라) 원·피고의 2017. 11. 9.자 대화내용에 의하더라도 원고가 근로계약서상 휴게시간 5시간에 대하여 묻자, 피고는 ‘근무하면서 손님이 없을 때 밥을 먹고 가끔씩 눈을 붙이는 시간이라고 하면서 따로 어디 가서 쉬라는 것은 아니고, 깊은 잠을 자게 되면 모텔 상황에 대하여 알 수 없으니 조금씩 눈을 붙이라’는 것이라는 취지로 이야기하기도 하였다. 
 다. 판단의 기초
 1) 통상임금의 범위
 식대 27만 원이 임금에 해당하는지에 관하여 보건대, 피고가 2017. 5.부터 원고 등 이 사건 모텔의 근로자에게 매월 27만 원의 식대를 고정적으로 지급한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 이는 근로자 전원에게 일률적으로 지급된 것으로 임금에 해당한다.
 2) 시간급의 산정
 가) 2016. 11.부터 2017. 10.까지의 시간급
 앞서 인정한 사실에 의하면, 2016. 11.부터 2017. 10.까지의 임금 산정 기준시간 수는 182.5시간[= (1일 6시간 × 6일 + 주휴시간 6시간) × 365일 / 7일 ÷ 12개월]이고, 원고는 피고로부터 2016. 11.부터 2017. 4.까지 월 200만 원, 2017. 5.부터 2017. 10.까지 월 227만 원을 지급받았으므로, 2016. 11.부터 2017. 4.까지의 시간급은 10,958원(= 200만 원 ÷ 182.5시간, 원 미만 버림, 이하 같음), 2017. 5.부터 2017. 10.까지의 시간급은 12,438원(= 227만 원 ÷ 182.5시간)이다. 
 나) 2017. 11.부터 2018. 3.까지의 시간급 
 앞서 인정한 사실에 의하면, 2017. 11.부터 2018. 3.까지의 임금 산정 기준시간 수는 156.4시간[= (1일 6시간 × 5일 + 주휴시간 6시간) × 365일 / 7일 ÷ 12개월]이고, 원고는 피고로부터 2017. 11.부터 2018. 3.까지 월 1,477,692원을 지급받았으므로, 2017. 11.부터 2018. 3.까지의 시간급은 9,448원(= 1,477,692원 ÷ 156.4시간)이다.
 다) 피고의 주장에 관한 판단
 (1) 피고의 주장
 휴게시간 5시간이 원고의 근로시간에 포함된다면, 원고의 1일 근로시간을 6시간이 아니라 11시간을 기준으로 시간급을 산정해야 한다.
 (2) 관련 법리
 근로자에게 지급된 월급에 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조가 정한 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있어 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 확정하기 곤란한 경우에는, 근로자가 이러한 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 소정근로시간과 합하여 총근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분이 포함된 월급을 그 총근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다. 이러한 법리는 근로자에게 지급된 월급에 근로계약이나 취업규칙 등에 따른 유급휴일에 대한 임금이 포함되어 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 이러한 산정 방법에 따라 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 총근로시간에 포함되는 시간은 근로기준법 등 법령에 의하여 유급으로 처리되는 시간에 한정되지 않고, 근로계약이나 취업규칙 등에 의하여 유급으로 처리하기로 정해진 시간도 포함된다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2019다230899 판결 참조).
 (3) 판단 
 살피건대, 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3, 4호에 의하면, 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우, 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액으로, 주의 통상임금 산정 기준시간 수는 근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간으로 보아야 하는 점, 근로기준법 제2조 제1항 제7호에 의하면, 소정근로시간이라 함은 기준근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말하는 것으로, 앞서 본 원고의 근로계약서에 의하면, 원고의 일 소정근로시간은 6시간으로 보아야 하는 점, 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간은 주휴일에 해당하는 근로시간을 말하는 것으로 보아야 하는 점, 피고의 주장에 의한다면 원고의 근로시간을 11시간으로 정하여 월 급여의 약정을 하였다는 것인데, 이는 근로계약서에서 휴게시간을 5시간이라고 기재한 것에 정면으로 배치되는 점, 감시, 단속적 근로자로 보기 어려운 원고가 주된 근로의 상당 시간 동안 연장, 야간 근로를 함에도 불구하고 가산수당의 지급이 없을 뿐만 아니라 오히려 최저임금 수준의 임금을 받기로 약정하였음은 경험칙에 반하는 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 감안하면, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 라. 임금청구에 관한 판단
 1) 2016. 11.분
 앞서 본 바와 같이 권리보호의 이익이 없어 각하하는 부분임
 2) 2016. 12.분: 월 2회 휴무
 1,588,910원 = 10,958원 × 5시간 × (31일 － 2일)
 3) 2017. 1.분: 월 3회 휴무, 이하 14)항까지 같음
 1,534,120원 = 10,958원 × 5시간 × (31일 － 3일)
 4) 2017. 2.분
 1,369,750원 = 10,958원 × 5시간 × (28일 － 3일)
 5) 2017. 3.분
 1,534,120원 = 10,958원 × 5시간 × (31일 － 3일)
 6) 2017. 4.분
 1,479,330원 = 10,958원 × 5시간 × (30일 － 3일)
 7) 2017. 5.분
 1,741,320원 = 12,438원 × 5시간 × (31일 － 3일)
 8) 2017. 6.분
 1,679,130원 = 12,438원 × 5시간 × (30일 － 3일)
 9) 2017. 7분
 1,741,320원 = 12,438원 × 5시간 × (31일 － 3일)
 10) 2017. 8.분
 1,741,320원 = 12,438원 × 5시간 × (31일 － 3일)
 11) 2017. 9.분
 1,679,130원 = 12,438원 × 5시간 × (30일 － 3일)
 12) 2017. 10.분
 1,741,320원 = 12,438원 × 5시간 × (31일 － 3일)
 13) 2017. 11.분
 1,275,480원 = 9,448원 × 5시간 × (30일 － 3일)
 14) 2017. 12.분
 1,322,720원 = 9,448원 × 5시간 × (31일 － 3일)
 15) 2018. 1.분: 월 4회 휴무
 1,275,480원 = 9,448원 × 5시간 × (31일 － 4일)
 16) 2018. 2.분: 월 4회 휴무
 1,133,760원 = 9,448원 × 5시간 × (28일 － 4일)
 17) 2018. 3.분: 월 3회 휴무
 850,320원 = 9,448원 × 5시간 × (21일 － 3일)
 18) 합계
 = 23,687,530원
 마. 미사용 연차수당 청구에 관한 판단
 원고는 변경된 청구에서 이 부분을 일부 취하한 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분에 대해서는 판단하지 않는다(제1심판결 중 취하된 부분은 실효되었음).
 바. 퇴직금 청구에 관한 판단
 1) 원고는 변경된 청구에서 퇴직금 3,847,909원을 청구하고 있다.
 2) 퇴직금의 산정
 가) 2017. 12. 22.부터 2018. 3. 21.까지 받았어야 할 임금의 총액
 ① 2017. 12. 22.부터 2017. 12. 31.까지: 1,191,200원
 [= {2017. 12.에 지급받은 급여 237만 원 + (9,448원 × 5시간 × 28일)} × 10일 / 31일]
 ② 2018. 1. 1.부터 2018. 2. 28.까지: 7,149,240원
 [= {(237만 원 + 237만 원) + (9,448원 × 5시간 × 51일)}]
 ③ 2018. 3. 1.부터 2018. 3. 21.까지: 2,181,507원
 [= {237만 원 + (9,448원 × 5시간 × 18일)} × 21일 / 31일, 원 미만 버림]
 → 일일 평균임금 116,910원(=10,521,947원 ÷ 90일, 원 미만 버림)
 나) 근무일수: 546일
 다) 퇴직금의 산정: 5,246,536원[= 116,910원 × 30 × (546 ÷ 365)] 
 3) 인정범위
 수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 소의 일부취하로 해석되는바(대법원 2005. 7. 14. 선고 2005다19477 판결 참조), 원고의 청구금액인 3,847,909원의 범위에 한하여 인정한다.
 사. 공제
 1) 퇴직위로금이 임금에 해당하는지 여부는 그 지급의 사유와 시기 및 기준, 근로와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것인바(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다12527 판결 참조), 피고가 원고에게 지급한 위로금 1백만 원은 원고의 재직 중의 근로에 대한 대가로서 지급되는 후불적 임금의 성격을 가지는 것으로 볼 것인지 불분명하지만, 앞서 본 원고의 주장에 따라 공제를 자인하는 것으로 본다.
 2) 그 밖의 기지급금 공제: 퇴직금은 후불적 임금에 해당하므로, 구분하지 않고 원고의 주장 취지에 따라 일괄하여 공제
 가) 기지급 퇴직금 3,545,260원 공제 인정 
 나) 피고가 2016. 11. 지급한 40만 원, 2016. 12. 지급한 17만 원, 2017. 1. 지급한 17만 원, 합계 74만 원 공제 인정
 다) 4대 보험 대납금 357,000원 공제 인정 
 3) 계산
 21,893,179원 = 23,687,530원(미지급 임금) + 3,847,909원(미지급 퇴직금) - 1,000,000원(퇴직위로금) - 3,545,260원(기지급 퇴직금) - 740,000원 － 357,000원
 아. 소결
 따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금 합계 21,893,179원과 이에 대한 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2018. 4. 5.부터 근로기준법 시행령 제18조 제2호에 정한 바와 같이 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 항소심판결 선고일인 2023. 8. 17.까지는 상법에 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
 그렇다면, 이 사건 소 중 2016. 11.분 임금청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 원고의 나머지 청구는 위 인정범위에서 이유 있으므로 일부 인용하며, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 당심에서 변경된 청구를 포함하여 위와 같이 제1심판결을 변경하기로 한다(항소심에서 일부 소 취하에 따라 제1심판결의 해당 부분은 실효되었다).
[별지 생략]

판사 송승용(재판장) 양형권 이민수