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의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1978.01.24 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 박태원
【피심판청구인, 상고인】 차영준
【원 심 결】 특허청항고심판부 1977.2.21. 자 1975년항고심판340 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판부로 환송한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심결은 피심판청구인의 본건 등록의장의 출원서에 첨부된 도면과 그 기재에 의하여 본건 등록의장은 1973.7.5에 출원하여 동년 12.31에 등록된 관권기의 형상 및 모양의 결합으로서 정면 중앙부분에 큰 기어를 착설하되 그 상반부를 반원형 모양의 카바를 삽설하고 좌우 양지지각 사이에 2개의 횡봉 “=”형의 연결간을 착설하고 그 일측에 모오터를 착설하고 다른 일측에는 기어가 착설되었음을 알수 있는 4각상자를 장치하되 그 앞면에 조정문만을 돌출되게 착설하여 작동롯드와 연결되게 하였고 또 기틀의 상부에는 다수의 스핀돌을 횡설하였으며 또한 기틀의 좌우 양측에는 상광하협 및 상협하광으로 형성된 장타원형 모양의 벨트 카바를 삽설하여 된 관권기의 형상 및 모양이라고 설시하고서 이와 같은 형상의 본건 등록의장을 그 등록출원일이전에 국내에서 제작 공지된 관권기(이하 인용 관권기라고 한다)의 사진인 갑2호증의 사진 및 갑6호증의 “카다로그”중 제7면의 관권기 사진에 표현된 관권기의 형상과 대비 고찰한다고 전제하고서 본건 등록의장과 인용관권기는 모두 기틀의 정면 중양부분에 큰 기어를 착설하되 그 상반부를 반원형의 카바를 착설한 점과 기틀상부에 다수의 스핀돌을 횡설한 점이 서로 동일하고 또 양자는 각 그 지지각 일측에 모오터를 착설한 점과 기어가 착설된 4각상자를 장치하되 그 앞면에 조정판문을 돌출되게 하고 작동 롯드가 연결되게 형성한 점에 있어 피차 위치적 차이는 있으나 그 구성의 형상모양이 서로 공통되어 있다 하겠으며 다만 본건 등록의장에는 좌우 양측에 상광하협 및 상협하광의 장타원형이 벨트카바를 삽설하고 좌우 지지각의 연결간이 “=”형으로 되어 있는데 인용관권기에는 위와 같은 벨트 카바의 표현이 없고 좌우 지지각의 연결간이 그와 다른 “)=(”형으로 되어 있는 등 차이점이 있으나 본건 등록의장의 외형상의 벨트카바는 본건 등록의장의 등록출원전에 공지된 것으로 인정되는 갑 6호증의 카다로그의 제4면 및 동제 7면의 도형에서 보다시피 이미 오래전부터 관권기 등 방직기계류에속한 물품에서는 그와 같은 형상의 벨트카바를 필연적으로 삽설하고 있었음이 인정되고 또 관권기에는 으례히 좌우지각이 있게 마련이어서 그 지지각의 보강을 위하여 각양각색의 연결간을 착설함이 관행된 사실로 본건 등록의장 또는 인용관권기의 지지각과 같은 형상 모양 역시 보편적으로 실시되고 있었음이 당해업계에 현저한 사실이라고 확정한 다음, 그러므로 본건 등록의장은 인용관권기와 별이의 심미감이 있다할 수 없는 유사한 의장일 뿐만 아니라 이 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이면 필요에 따라 임의로 인용관권기로부터 용이하게 그와같이 실시할 수 있는 정도에 불과하고, 따라서 그는구의장법 제4조 제1항 제1호 및제2호에 해당하는동법 제2조에 위반하여 등록된 의장이라고 단정하고 있다.
 그러나 원래 의장의 유사성 여부는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 오로지 의장등록서의 기재사항과 원서에 첨부한 도면의 기재사항에 표현된 의장에 의하여 전체와 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 눈을 자극하고 주의를 환기시키는 결과 여하에 따라서 결정되어야 할 것이요비록 개개의 형성, 모양의 사용이 공지에 속한다 하더라도 이를 결합하므로서 새로운 장식적 효과를 발휘하였고 그 결합이 상당한 지능적 고안에 속한다고 볼 수 있을 때에는 이를 신규의 고안이라 하여 보호하여야 할 것인바 원심이 본건대비 고찰한다 하여 든 본건 인용관권기의 정면사진인 갑호증 첨부의 관권기도면 및 갑6호증 “카다로그” 중 제7면의 관권기사진을 피청구인의 본건 등록의장의 관권기 실물사진이라 보여지는 갑1호증의 2와 대비하여 보면 원심이 지적하듯이 양자의 지지각 사이에 설치된 연결간형태가 전혀 그 모양을 달리할 뿐만 아니라 본건 등록의장 관권기의 조정륜판은 우측 지지각 하부에 설치되어 있는데 반하여 인용관권기는 그 상반부 우측 모서리에 설치되어 있으며 기타 모터의 설치, 위치, 형상, 작동 롯드의 연결방식 및 그 형태, 등이 판이하여 본건 등록의장은 인용관권기의 그것에 비하여 상당한 지능적 고안에 속하는 장식이고 그 심미감을 전혀 달리한다고 못볼 바 아니고, 또한 갑 제6호증의 카다로그의 제4면 및 동제7면의 도형은 원심이 지적하듯이 본건 등록의장의 좌우측 벨트카바가 본건 등록출원전에 본건과 같이 방직기계류에 속하는 기계의 큰 기어와 작은 기어를 연결 회전하는 벨트형식으로 삽설되고 있었다는 자료는 될 수 있을지언정 그렇다고 하여 그것이 바로 본건 등록의장이 그 전체로서 이 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이면 필요에 따라 임의로 인용관권기로부터 용이하게 착상실시될 수 있는 것이라고는 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 앞에서 본 바와 같은 판단을 한 것은 의장법의 유사판단에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 의장법의 신규성 판단에 관한 증거를 그릇 판단한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고 이에 대한 논지는 이유있어 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 정태원

개개의 형상, 모양의 사용이 공지에 속한다 하더라도 이를 결합하므로서 새로운 장식적 효과를 발휘하였고 그 결합이 상당한 지능적 고안에 속한다고 볼 수 있을 때에는 이를 신규의 고안이라 할 것이다.
개인영업세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1978.01.24 / 시행일:

【원 고】 이상하
【피 고】 대전세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은, 피고가 원고에 대하여 1976.10.5.자로 1976년도 1기분 개인영업세 금 683,668원을 부과한 처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고가 대전시 대흥 2동 459에서 소외 동양강철주식회사와의 계약에 의하여 동 회사제품을 판매하는 특약점을 설치하고 영업을 하여 왔는데 피고는 원고의 위 영업에 대한 1976년도 제1기분 개인영업세를 부과함에 있어 과세표준액을 금 60,305,000원으로 추계조사 결정하고 1976.10.5. 같은 세금으로 금 683,668원을 부과처분(이하 본건 처분이라 한다)한 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다.
 그런데 원고는, 위 과세기간동안 원고가 위 영업을 함에 있어 비치 기장한 장부상의 판매금액 금 6,719,470원을 피고에게 자진 신고하였으므로 피고는 마땅히 이에 따라 개인영업세를 부과하여야 할 것임에도 불구하고 아무런 근거없이 원고의 1975년도 제2기분 과세표준액인 금 41,589,000원에 대한 누진율을 적용하여 과세표준액을 금 60,305,000원으로 추계조사 결정하고 소정세율을 적용하여 본건 처분을 하였으니 이는 명백하고 중대한 하자가 있는 당연무효의 처분이라고 주장하고 있다.
 그러나 당연무효의 행정처분이라 함은 그 위법의 정도가 중대하고도 명백하여 외관상 이를 용이하게 인식할 수 있는 정도의 경우에 한한다고 할 것이므로 가사 원고의 주장사실과 같이 과세표준액을 정함에 있어 추계조사 결정을 할 수 없는 경우인데도 불구하고 추계조사 결정의 방법에 의하여 산출된 과세표준액에 따라서 위 세금이 부과되었다 하더라도 이 정도의 위법사유만으로는 본건 처분의 위법의 정도가 당연무효라고 할 수 있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이다.
 따라서 원고의 본소청구는 당연무효로 볼 수 없는 행정처분인 피고의 본건 처분에 대하여 그 무효확인을 구하는 것으로서 그 이유가 없다고 할 것이므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 한경국 신교준

과세표준액을 정함에 있어 추계조사 결정을 할 수 없는 경우인데도 불구하고 추계조사 결정의 방법에 의하여 산출된 과세표준액에 따라 세금이 부과되었다고 하더라도 이 정도의 위법사유만으로 당연무효라고 할 수 없다.
우선특권부인청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1978.01.18 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 한국외환은행
【피신청인, 항소인】 피신청인 1 외 13인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(75가합1757 판결)
【주 문】
 피신청인들의 항소를 각 기각한다.
 항소비용은 피신청인들의 부담으로 한다.

【신청취지】 신청인과 피신청인들 사이의 부산지방법원 75카4139 교부금 수령금지가처분 사건에 관하여 같은법원이 1975.7.10.에 한 가처분결정은 이를 인가한다.소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다.
【이 유】 신청인이 별지 제1목록기재 선박(이하 이건 선박이라고 약칭한다)에 관하여 설정된 채권최고액 100,000,000원의 근저당권에 기하여 1974.8.12. 신청외 ○○수산주식회사에 대한 채권원리금 합계 금 72,615,124원으로써 부산지방법원 74타1491호로 이건 선박에 대한 임의경매를 신청하여 1975.6.11. 금 62,796,800원에 원고에게 경락되었는 바, 피신청인들은 같은해 6.10.그들의 별지 제2목록기재 채권은 이건 선박에 관하여 선박우선특권있는 채권이라 주장하면서 경락대금 교부신청을 하여 경매법원이 같은해 7.10.위 경락대금에서 경매비용과 세금을 공제한 나머지 금 53,229,778원에 대하여 근저당권자인 원고보다 앞선 순위로 피고들의 별지 제2목록기재 채권액을 변제하려고 하자 신청인은 피신청인들을 상대로 국가를 제3채무자로 하여 부산지방법원 75카4139호로 교부금 수령금지 가처분신청을 하여 1975.7.10. 그 가처분결정을 받은 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 먼저 피보전권리에 대하여 보건대, 원심의 경매기록(74타1491호) 검증결과에 변론의 전취지를 모아보면, 별지 제2목록기재의 피신정인들의 본건 각 채권의 발생일은 1973.7.경 및 같은해 8.경 이고 본건 경락대금 교부신청을 하여 그 우선특권을 주장한 때는 위 각 채권의 발생일로부터 1년이 경과했음이 역수상 분명하므로 상법 제870조 제1 항의 규정에 의하여 그 채권자의 우선특권은 시효완성으로 소멸되었다 할 것이다. 그런데, 피고들은 1974.7.13. 부산지방법원 74가합1069 수리비등 청구사건으로 위 각 채권을 행사하여 시효가 중단되었다고 주장하나 원심의 기록검증결과에 의하면, 위 소송에 의한 청구는 피고들이 소외 ○○수산주식회사에 대하여 위 채무의 이행과 그 채권이 선박우선특권이 있음의 확인을 구한 것임을 인정할 수 있는 바, 이로써 그 채권을 행사하여 재판상 청구한 것이라 할 수는 있겠으나, 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리인 우선특권 그 자체를 행사한 것이라 볼수는 없는 것이어서 그 우선특권의 시효중단 사유로 될 수 없으므로 위 주장은 이유없다 할 것이다. 
 그렇다면, 별지 제2 목록기재 각 채권은 선박우선특권있는 채권이라 할 수 없고 신청인이 이건 선박경락대금에서 우선 변제받을 권리가 있다 할 것이며, 보전의 필요성은 변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 결국 별지 제2 목록기재 채권에 대한 위 가처분결정의 인가를 구한 신청인의 이건 신청은 이유있어 이를 인용할 것인 바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 고정권(재판장) 신성택 김태준

선박에 대한 우선특권있는 채권자가 채무자(선박소유자)를 상대로 하는 채무이행 및 그 채권이 선박 우선특권 있음의 확인을 구하는 소송을 제기한 것이 그 우선특권의 소멸시효에 대한 중단사유가 되는지의 여부

선박에 대한 우선특권있는 채권자가 채무자(선박소유자)를 상대로 그 채권의 이행과 그 채권이 우선특권있음의 확인을 구하는 소를 제기하였다 하더라도 그는 이로서 채권을 행사하여 재판상 청구한 것이라고 할 수는 있으나 다른채권보다 자기 채권의 우선 변제를 받을수 있는 권리인 우선특권 그 자체를 행사한 것이라고 볼 수는 없는 것이어서 그 우선특권의 시효중 중단사유로 될 수 없다.
수시분증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 차문공 소송대리인 변호사 서윤학
【피고, 피상고인】 울산세무서장 소송수행자 현덕기, 황교수
【원 판 결】 대구고등법원 77.5.12. 선고 76구113 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원판결 판단에 따르면 원심은 원고가 주장하는바,피고가 한 본건 부과처분의 대상이 되는 부동산은 원고가 그 아버지에게서 수증한 것인데, 그 위에 원설시의 채무로 담보권, 근저당권이 설정되어 있으니 피담보채무액에 상당한 가액만큼 부동산가격에서 공제한 것이 과세가액이 될터인데도, 그렇지 않고 부동산 자체의 가격전액을 과세가액으로 삼았으니 위법하다는 주장에 대하여 원심은 원고가 아버지의 그 피담보채무를 인수하였다고 볼 증거가 없고, 가정 판단마저 붙여 채무인수를 채권자가 승인한 자취도 엿보이지 아니한다는 이유로 과세처분이 적법하다고 판단하여 이를 배척하였다.
 그런데 변론의 전취지에 따르면, 원고의 부자간에 있는 부동산소유명의의 이전을 피고가상속세법상의 의제된 증여로 본 취지가 분명하고, 이런 경우에 있어서의 채무인수는 의제된 증여당사자간에 놓인 제반사항을 따져 그 여부를 가릴것이요 그 채무인수에 대한 요건을 초들 필요는 없다하리니 세법상에서 볼 재산이동은 당사자간에서 인정되는 한에서 이뤄지면 족하다 할 것이다.
 원심증인 차용술의 증언에 의하면 원고는 수증당시 성년을 훨씬 넘은 주유소를 그 명의로 여러해 경영해온 자요, 그 아버지는 고혈압증으로 성치못한 60세를 바라보는 본건 증여재산외에는 아무 재산도 없는 사적이 인정될수 있어 이런 경우라면 부자간에 본건 증여가 이뤄질제 우리 경험으로 보통의 경우 아들이 부동산과 더불어 그것으로 담보된 채무까지 떠맡는다고 인정될수 있다.
 그리고상속세법 제29조의 2 제2항이 증여자에게 수증자의 내일 증여세에 대하여 연대납부책임을 지운 법의 취지로 미루어 원판결과 같은 견해에 따르면 증여자는 증여하지도 않은 재산부분까지 연대책임을 지게 되는 결과가 되어 불합리하다고 하겠으니 원판결은 설 수 없다고 하겠다.
 그렇다면 원판결 판단 증여세에 있어서의 과세가액의 법리를 잘못 알았거나 사실인정을 그르치므로서 이유불비에 떨어진 위법을 남겼다고 하리니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못면한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

상속세법상 의제된 증여목적물상의 저당권으로 담보된 채무의 인수는 의제된 증여당사자간에 놓인 제반사항을 따져 그 여부를 가릴 것이므로 실제로 저당권에 의한 채무부담이 있는 경우에는 이를 공제한 액수에 대하여서만 과세대상이 된다.
파면처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【원 고】 김만호
【피 고】 서울특별시 종로구청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1976.12.17. 원고에 대하여 한 파면처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 1. 피고가 1976.12.17. 원고에 대하여 서울특별시 인사규칙 제67조 1항 1,2,3,4호 규정에 의하여 파면에 처한 사실, 판면을 하게된 사유는 원고가 서울 종로구청 건축과에서 지방감시원으로 재직하던중 1976.10.경 서울 종로구 창신동 276의 3 지상에 소외 진두화가 짓고 있는 불법증축물을 단속할 목적으로 현장에 이르렀을시 동 소외인이 단속을 무마하여 달라는 조건으로 제공하는 12,000원 상당의 향응과 현금 150,000원을 수뢰하였다는 내용은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 원고는 첫째로 원고가 지방공무원법 제2조 2항에 정한 별정직 지방공무원인데 지방공무원징계및소청규정 제13조에 의하면 위 별정직 지방공무원으로서 일반직 2급 내지 5급 공무원에 상당한 보수를 받는 자에 대한 징계처분은 반드시 위 지방공무원징계및소청규정의 정하는 절차에 따라 하도록 되어 있고, 원고는 일반직 5급 공무원 상당의 봉급을 받는 별정직이므로 원고에 대하여도 반드시 위 규정에 따른 징계심의의결을 거쳤어야 할 것인데 피고는 위와 같은 징계절차를 거침이 없이 원고를 파면하였으니 이는 위법한 처분이므로 이의 취소를 구한다고 주장한다.
 그러나 원고는 지방감시원으로서 일반직 5급 공무원에 상당한 보수를 받는 별정직 공무원이 아니라 서울특별시 인사규칙 별표 16에 명시된 제2종 고용원에 불과하여 위 규정의 적용대상이 되지 않을 뿐만 아니라 가사 5급 공무원에 상당한다 하더라도지방공무원법 제73조의 3에 의하면 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령으로 정하는 바에 의하여 별정직 공무원에 대하여도 이 장의 규정을 준용할 수 있다라고 되어 있으므로 원고와 같은 고용원인 별정직 공무원은 대통령령인 고용원규정의 적용을 받는다 할 것인데 등 고용원규정(대통령령 제7941호) 제6조 제1항에 의하면 고용원이 다음 각호의 1에 해당할 때에는 파면 또는 감봉한다라고 되어 있어 임용권자가 직권으로 파면할 수 있도록 되어 있으니 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 3. 원고는 다시, 원고가 1976.10.경 위 소외 진두화소유의 주택인 창신동 276의 3 지상 건축물에 대하여 순찰중 무허가여부를 조사하였던 바, 당시 건축주인 위 진두화가 제시하는 증축신고증에 의하여 동 건물은건축법시행규칙 제3조 2항에 따라 관할 창신 1동장에게 증축신고가 되어 있는 합법의 증축임을 확인하고 그대로 귀청한 사실이 있었을 뿐 불법증축사실을 적발하였다거나 또는 그 무마조로 뇌물, 향응을 수수한 사실이 전혀 없으니 피고의 이사건 징계처분은 아무런 징계사유도 없는 원고에 대하여 한 위법한 처분이라고 주장한다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(재결서), 증인 진두화의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(진술서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 진두화는 위 창신동 276의 3 지상에 있는 동인소유 가옥에 3평의 증축허가만을 받고서도 실제로는 10평을 증축한 사실, 1976.10. 중순경 이러한 사실을 알게된 종로구청 건축과 철거반원 7,8명(반장, 원고 및 송기복등 6,7명)이 위 가옥을 철거하려고 현장에 이른 사실, 위 진두화는 철거를 면하려고 원고등을 비롯한 철거반원들을 동대문에 있는 진고개식당에 초대하여 12,000원 상당의 불고기백반을 점심으로 접대한 사실, 그 다음날 진두화가 위 철거반원중의 한 사람인 소외 송기복을 찾아가자 동인은 다른 철거반원까지 다 알아서 무마시켜 줄 터이니 금 300,000원을 달라는 것을 위 진두화는 금 150,000원을 교부한 사실, 그 후로는 진두화소유의 위 가옥은 철거당하지 아니하고 그대로 무마됨에 이른 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없다.
 위 인정사실에 의하면 불법건축물을 단속하여야 할 임무를 가지고 있는 원고가 철거반장으로서 현장에 이르러 불법건축물에 대한 조치를 취하지 아니하고 단속대상자인 위 진두화로부터 음식을 접대받으며 철거반원으로 하여금 금원을 수령하게 하고 철거대상물을 그대로 묵인 방치하였다 하겠으니 이는 서울특별시 인사규칙 제67조 각호에 해당한다 하겠으므로 피고의 원고에 대한 본건 파면처분은 적법하다 할 것이다.
 4. 그렇다면 원고의 이소 청구는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김준열 문영길
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유철 외 2명
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 서울고등법원 1977.7.21. 선고 76나3181 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 인용한 제1심판결은 피고의 불법행위를 인정하는 이유로 피고가 시행한 창동지구 토지구획정리사업지구에서 그 구역내 일대의 전답을 매립하여 택지를 조성함에 있어 169불럭과 170불럭 사이에 폭 20미터의 도로를 신설함과 아울러 그 중앙에 폭 3미터 깊이 2미터의 수로를 세멘트 옹벽으로 축조하여 동 사업지구 경계선에 있는 기존수로에 연결키로 예정하였으나 공사장애등으로 인하여 양불럭 중간 남쪽지점부근에서 수로옹벽축조공사를 중단하고 위 중단지점에서 인근기존수로에 연결토록 사업계획을 변경한바 실제는 그 지점에서 위 시공수로의 유수량을 처리할만한 기존수로로 연결되어 있지 아니하였기 때문에 1975.11.27의 집중 호우가 내리자 위 시공수로의 중단지점으로부터 동북쪽으로 위 171불럭을 거쳐 이 사건 원고들 경작토지인 창동 689의 3, 689의 2, 689의 1, 305, 307, 309의 1외 중앙부분에 유수가 범람 침식하여 새로운 자연수로가 형성되고 그 나머지 이 사건 토지위로 전반적으로토사가 퇴적됨으로써 이로 인하여 이 사건 토지에 원고들이 경작재배하여 생립하던 무우, 배추가 모두 멸실된 사실을 확정하고 이렇게 원고들이 재배하여 생립하던 채소가 소멸된 것은 위 토지구획정리사업시행자인 피고가 수로옹벽축조공사를 시공 마감함에 있어 시공수로의 유수량을 충분히 처리할 수 있는 기존수로에 연결되는 지점에서 마감하되 그 연결부분 및 기존수로 부분을 점검 보강하여 집중호우시에도 유수가 수로를 일탈하여 인근토지를 침식하게 되지 않도록 사업계획을 세워 이에 따라 시공하여야 하는데도 이를 소홀히 하여 시공수로를 중간에서 임의 중단하며 시공수로의 유수처리능력이 있는 기존수로에 연결시키도록 하지 아니한 잘못 때문이라 단정하여 피고에게 원고들의 입은 손해를 배상책임이 있다는 취지로 판시하고 있다.
 기록에 대조하건데 동 판시조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론 지적과 같은 잘못이 있다 할 수 없다.
 전답을 매립하여 택지를 조성하면서 수로를 신설할 경우에는 그 지형 및 조성되는 택지의 범위를 감안하고 일시적인 집중호우로 급증하는 유수를 처리할 수 있도록 조치하여야 할 것이므로 일시적인 집중호우를 예칙 못하였다거나 호우로 인하여 급증하는 유수처리 조치를 아니하였다면 토지구획정리사업시행자는 적어도 과실이 있다 할 것이니 이런 취지에서 한 위의 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 채택할 수 없다.
 2. 타인의 토지에 권한없이 농작물을 경작한 경우라 할지라도 그 토지에 식재된 농작물의 소유권은 심은 사람에게 귀속된다 할것이므로(당원 1968.6.4. 선고 68다613, 614 판결참조) 원고들이타인의 농지를 임차한 것이 농지개혁법상 무효(농지개혁법 제17조 참조)라 할지라도 원고들이 식재한 채소의 소유권은 원고들에게 있다 할 것이니 이를 멸실시킨 피고는 그 손해배상의 책임이있다할 것이므로 이와 같은 견해에서 한 위 판시는 정당할 뿐 아니라 이는원판시 후단에서 원고들이 장래 이 농지들을 경작하여 득할 수 있는 이익상실의 배상을 구하는 청구부분에 대하여 농지의 임대차는 무효라는 이유아래 배척한 점과 아무런 모순이 없다 할 것이다. 이점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
도시계획법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 청주지방법원 1977.9.19. 선고 77노9 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 청주지방검찰청 검사 제갈용우의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 본건토지가 비록 도시계획구역내에 위치하고는 있지만 당해연도인 1976년에 시행할 도시계획사업의 대상지가 아니고, 피고인은 본건 토지 1,360평중 약 200평가량이 1974년에 있어서의 수해로 인하여 농작물을 경작할 수 없을 정도로 그 지표가 유실되어 1976.4.10부터 같은해 5.20까지에 걸처 이 부분에 성토를 하여 원상태로 복구하고 수로를 변경하여 경작에 적법한 토지로 조성한 것에 불과하다면, 이와 같은 토지의 형질의 변경은도시계획법 제4조 제1항 단서와같은 법시행령 제5조 제1항 제1호 소정의 시장 또는 군수의 허가없이 행할 수 있는 경미한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다 할것이다.
 그러므로 같은 취지에서 피고인의 이 사건 소위는 범죄로 되지 않는다고 한 원심판단은 정당하여 여기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 논지는 위와 다른 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용될 수가 없다.
 따라서 이 상고는 그 이유없다 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

도시계획구역내에 위치하고 있는 토지라 하더라도 당해년도에 시행할 도시계획사업의 대상자가 아니고 또 토지의 일부분이 수해로 황폐된 것을 성토하여 경작에 적합한 토지로 조성한 것에 불과하다면 이는 시장 또는 군수의 허가없이 행할 수 있는 경미한 행위에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 김순악외 10명 원고들 소송대리인 변호사 김은호
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 정장훈, 송문일, 곽영철, 최달순
【원심판결】 서울고등법원 1977.9.7. 선고 77나944 판결
【주 문】
 원고 김순악, 이원진, 이하진, 이순금, 이생금, 이영환, 이복금, 이미자, 이명일 및 이동락의 각 상고를 모두 기각한다.
 위 원고들의 상고로 인한 상고소송비용은 동 원고들의 각 부담으로 한다.
 원심판결중 원고 김방순의 패소부분을 파기하고, 그 부분사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 살피건대 보통 건강체의 한국인 남자는 55세까지 농업노동에 종사할 수 있음이 법원에 현저한 사실이라 함을 당원의 판례(1971.7.20. 선고 71다1263 판결참조)로 하고 있는 바이므로 특별한 사정이 보이지 아니하는 본건에서 같은 견해에서 한 원심판결은 정당하고 반대 취지로 일반적으로 60세까지 노동에 종사할 수 있다는 소론은 채택할 수 없다.
 2. 원심판결은 이사건 사고는 피해자 망 이봉균의 과실이 경합되었다 하고 손해액의 산정에 있어 이를 참작하였는바 기록에 의하여 보건대 그와같은 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배가 있거나 패해자의 과실을 과다하게 참작하였다고는 보아지지 아니하므로 이점에 관한 소론 또한 이유없다.
 3. 원심판결은 위 망인의 사망 당시의 어업으로 인한 수입이 있다는 원고주장을 배척하는 한편 일반 농업노동으로 인한 장래 수익을 인정하였는바, 기록을 살펴보건데 그와 같은 조치를 수긍못할바 아니며 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없어 이 점에 관한 소론은 채택할 수 없다.
 4. 기록에 의하면 원고는 그 소장에서 장례비로서 그에 소요된 마포, 광목, 백미, 압맥, 국수, 담배, 주류, 건어물, 수육, 꽃, 관의 각 대금과 상여군 수당 및 기타 잡비등 합계 금 519,600원을 청구하고 그후 이를 변경한바 없음이 분명하며 소론 “상주인건비” 금 42,000원은 아예 청구한바 없으므로 원심이 이 상주 인건비를 배척하는 설시를 하였다 하여도 이는 당초부터 판단할 사항이 아니니 설사 그 판시에 잘못이 있다 할지라도 이를 인용아니한 결론에 있어서는 정당하고 따라서 원고로서는 이점에 관한 잘잘못을 따질 처지에 있지 않으므로 여기에 관한 소론은 역시 이유없다.
 5. 기록을 살피건대 원심이 원고 김방순을 제외한 원고들에 대하여 인용한 위자료의 액수가 과소하다고 볼 수 없을뿐 아니라 위자료의 수액산정은 사실심 법원의 자유재량에 속하는 것이니 이점에 관한 소론도 이유없다.
 6. 원심판결은 원고 김방순의 위자료 청구를 배척하는 대목에서 동원고는 자부로서 시부와 아무런 혈연관계가 없고 다만 동거가족인 위 소외 망인의 사망으로 잠시의 슬픔을 당하였음에 불과하여 이를 금전으로 위자할 정도에 이르지 않는다고 볼 것이라 판시하였다.
민법 제752조는 생명침해의 경우에 있어서의 위자료 청구권자를 규정하고 있으나 이는 위와같은 위자료 청구권자를 제한하려는 것이 아니라 동조에 규정된 자들은 그 정신적 고통에 관한 거증책임을 경감하는데 불과하고 동조에 규정된 친족 이외의 친족에 있어서도 그 정신적 고통에 관한 입증을 하므로서 일반 원칙인같은 법 제750조,제751조에 의하여 위자료를 청구할 수 있다고 해석하여야 할 것인바 (당원 1967.9.5. 선고 67다1307 판결참조) 타인의 불법행위로 생명을 잃은 피해자의 직계비속의 배우자는 특별한 사정이 없는한 경험칙상 그 직계비속에 비견할 정도의 정신적 고통을 받는다 할 것이므로 기록상 특별사정을 엿볼 수 없는 본건에 있어서 원고 김방순 (피해자의 장남인 원고 이원진의 처 즉 피해자의 자부)도 그 정신적 고통에 대하여 위자료를 청구할 수 있다고 봄이 타당할 것이니 견해를 달리한 원심의 판단은 위자료청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이의 위법은 재판의 결과에 영향이 있다고 할것이니 이에 관한 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결중 원고 김방순의 패소부분을 파기환송하고 그 외의 원고들의 상고를 기각하고 그 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

민법 제752조에 규정된 친족이외의 친족도 그 정신적 고통에 관한 입증을 함으로써 위자료를 청구할 수 있는 바 타인의 불법행위로 생명을 잃은 피해자의 직계비속의 배우자는 경험칙상 그 직계비속에 비견할 정신적 고통을 받는다 할 것이므로 그에 대한 위자료를 청구할 수 있다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 이재성, 권의홍
【피고, 피상고인】 주식회사퓨리나 코리아 소송대리인 변호사 김흥한, 김의재
【원 판 결】 서울고등법원 77.7.13. 선고 77나639 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담하라.

【이 유】 원고소송수행자의 상고 이유를 판단한다.
 (ㄱ) 첫째점.
산업재해보상보험법 제15조의 대위는 보험금 받은 자의 제3자(가해자)에 대한 손해배상채권에 대한 것이며, 그 채권에 과실상계의 법리가 안들어 간다고 할 수 없어 이로 인하여 배상채권이 보험급여에 미치지 못할 수도 없다고는 못하리니, 이런 경우에 있어서는 보험급여액이 구상권의 대상이 될 수는 없다.이 사건에서 원심이 원고가 대위하여야 할 손해배상채권을 과실상계하는 등으로 간정한 액수를 원심이 피고에게 책임지운 액수로 인정하고, 이를 대위한 범위에서 원고의 청구를 옳다고 판단한 조치는 옳다. 이 판단과 다른 견해위에 선 논지는 이유없다.
 (ㄴ) 그 다음점.
 논지가 주장하는 법조항은 논지 주장 대로의 취지가 아니므로 이를 전제로하여 펴는 주장은 채용할 길이 없다. 논지는 이유없다.
 (ㄷ) 마지막점.
 원판결은 증거에 의하여 논지주장 부분의 금액을 판정한 조치는 정당하고 원심인정이 돈으로 본 수자를 소론 검수표시에 지나지 않는다고 아니본 원심판단취지에 채증상의 위법이 없으니 논지도 이유있다고 할 수 없다.
 (ㄹ) 결론
 이상 이유로 논지는 모두 이유없어 일치된 의견으로 주문처럼 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

산업재해보상보험법 제15조의 대위는 보험금받은 자의 제3자(가해자)에 대한 손해배상채권에 대한 것으로 그 채권이 과실상계되어 보험급여액에 미치지 못하는 경우에는 그 채권액 상당만이 구상권의 대상이 된다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 광주지방법원 77.3.17. 선고 77노51 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 입영명령서를 받았으나 그 당시 시행되던 병역법(62.10.1 법률1663호)상의 가사에 의한 징집연기사유가 있는 피고인이 소할 면에 징집연기원을 냈으면 정한 입영기일을 5일지나도록 입영치 않아도 입영기피(동법104조)가 되지 않는다는 취지로 본건 공소범행사실에 대한 입증이 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 그러나아무리 뚜렷한 연기사유가 있다 하여도 그 원대로의 소할 병무청장의 처분을 받지 않은한 원서를 제출한 사실만으로서는 입영치 않은 때에는 정당사유가 될 수 없다(동시행령172조)하리니, 원판결의 앞서의 판단은 법의 해석을 옳게 하였다고는 말할 수 없으나 그러나 피고인은 원을 냈을 뿐 아니라 기록에 의하면 제1심판결도 인정하였듯이 담당면직원 박현수(1심증인)가 원을 냈으니 당연히 연기된다는 취지로 피고인에게 말하였다는 사정이 인정될 수 있으니 같은 호적이 든 형이 2명이나 입영중에 있어 홀로 가게를 버텨 나가는 어려운 처지에 있어 법정연기사유를 지니고 있던 피고인이 병사담당면직원의 위와 같은 말을 믿고 원을 낸것만으로 당국의 연기처분을 아니받은 채 입영하지 않은 소위는 그런 사실만으로 입영아니한 죄는 되지 않는다고 잘못믿은 탓이라 하겠으며 이처럼 잘못 믿음에 있어 실로 정당한 이유가 있다고 아니할 수 없으므로 이 점에서 피고인을 입영기피로 벌할 수는 없다고 하겠기에 피고인이 무죄하다는 판단에는 영향이 안간다고 하겠으므로 원판결은 결국 옳고 결론에 영향없는 원판결의 위법을 나무라는 논지는 이유있다고 할 수 없어 받아드릴 길이 없다.
 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

병역법(62.10.1 법률 제1663호)상의 법정 징집연기사유가 있다 하더라도 소할 병무청장의 징집연기처분을 받지 않는 한 연기원서 제출만으로는 입영치 않은 정당한 사유가 될 수 없다 할 것이나 입영기피가 아니된다고 잘못 믿음에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 처벌할 수 없다.
상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 정배섭
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울고등법원 1977.5.27. 선고 77노567 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 공동정범(형법30조)은 실행행위를 같이하여 범죄를 저질은 것이라 함이 당원판례가 지키는 견해 (62.6.14. 선고 62도57 판결참조)이요,여기에 동의 의사(의사의 연락)란 구성요건적 결과인식 즉 범의의 공동은 필요치 않다는 법리 위에 선것이 분명하다고 하겠다.
 따라서결과적가중범인 상해치사죄(형법259조)의 공동정범은 죽일 의사는 없이 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고, 결과를 공동으로 할 의사는 필요없는 법리이다.
 이 사건에서원심 공동 피고인에 대한 원판결이 인용한 제1심판결설시에 따르면피고인은상 피고인 신인식들과 공모하여 피해자들의 패와 패싸움을 하여 서로 치고 맞고 때리던중신인식이 사온 칼로 그가 찔러서 찔린자들이 죽게 된 사실을 증거에 의하여 인정하고 있으니 피고인은상피고인 신인식들과 폭행행위를 공동으로 하는 의사의 공동이 있다고 인정될 수 있어 피고인은 공동자로서 본건 죽음의 결과에 대하여 책임이 있다하겠거늘, 도리어 원심이 피고인이원심 공동피고인과 상해에 관한 의사연락이 없다고 하여 상해죄의 공동정범으로 기소된 사건에서 무죄의 선언을 해버린 조치에는 결과적가중죄의 공동정범의 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법을 남겼다고 하겠기에 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못면한다.
 그러므로 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

결과적가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요없다 할 것이므로 패싸움중 한사람이 칼로 찔러 상대방을 죽게한 경우에 다른 공범자가 그 결과 인식이 없다 하여 상해치사죄의 책임이 없다고 할 수 없다.
공유물 분할 등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김문수
【피고, 상고인】 박상필외 1명 피고들 소송대리인 변호사 박찬일
【원 판 결】 광주고등법원 1977.9.21. 선고 76나493 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 1. 갑2, 3호증(동 각호증은 모두 원심이 인용하고 있다)의 기재에 의하면 소외 망 박상남은 소외 망 박병한(원심판결에는 박병섭으로 표시되어 있으나 박병한의 오기로 인정된다)의 자(子)이고, 위 박상남은 1953.1.9 사망하였는바, 그 사망당시 동인에게는 처 소외 국정남과의 사이에 장녀 단옥, 차녀 단숙, 장남 승렬이 있었으며, 위 박병한은 1969.12.12에 사망한 사실을 엿볼 수 있는 바이므로 위 소외 박단옥, 박단숙, 박승렬이는 위 소외 망 박상남의 순위에 갈음하여 소외 망 박병한의 재산을 상속(대습상속)하였다고 할 것이므로 동 소외인 등은 이건 부동산에 대하여도 타상속인과 공동으로 위 소외 망 박상남의 순위에 갈음하여 공동상속인이 되었다고 하여야 할 것이며, 한편 원심이 인용하고 있는 갑 1호증의 1, 2(각 등기부등본)의 기재에 의하면 이건 부동산에 대하여 피고 박상필, 박상준, 소외 박상설, 박상채, 박상기, 피고 김한경 앞으로 재산상속을 원인으로 소유권이전등기가 되었으며, 그후 박상설은 박상채, 박상기의 각 지분전부를 매수하여 자기지분과 같이 그 전부를 원고에 매도하고, 그의 이전등기를 경료한 사실을 엿볼 수 있다.
 과연 그렇다면 기록을 정사하여도 위 소외 박단옥, 박단숙, 박승렬이가 이건 부동산에 대하여상속을 포기하였거나 기타 상속인으로서 권리를 상실하였다고 할 수 있는 특별한 사정을 엿볼 수 없는 이건에 있어서 등기부의 기재만을 이유로 하고 이건 부동산에 대한 위 소외인 등의 공동상속인으로서의 권리를 부정할 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 동 소외인 등의 대습상속에 관한 피고소송대리인의 주장(1심 7차 공판기일에서 진술된 1976.4.27 접수, 피고소송대리인의 준비서면 참조)에 대하여 하등에 판단을 함이 없이 등기부에 원고와 피고등의 소유명의로 등재되어 있다고 해서 곧 동인등만의 공유로 추정하고, 동 추정을 전제로 하고 분할절차를 취한 것은 위법이라고 아니할 수 없으니 이점을 지적하는 취지로 볼 수 있는 상고 논지는 이유있다고 할 것이다. (더구나 공유물분할청구에 있어서는 반드시 타공유자 전원을 공동피고로 하여야 할 것이고, 당사자적격에 관해서는 직권으로 조사할 사항이라고 할 것이다).
 2. 공유물분할청구에 의하여 법원이 공유물을 분할함에 있어서는 현물로 분할하는 것을 원칙으로 하되 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가격이 감손될 염려가 있는 때에는 경매의 방법에 의하는 외에 하등 제한이 없으므로 분할 전에 반드시 쌍방을 소환하여 화해를 권고하지 아니하면 안될 이유는 없는 것인즉, 사전화해를 권고하지 아니한 위법의 흠이 있다는 논지는 받아들일바 못된다.
 3. 이건 상고는 위 1의 이유에 의하여 이유 있으므로민사소송법 제400조,제406조 1항의 규정에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원
졸업인정취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【원 고】 송지원
【피 고】 서울난곡국민학교장
【환송판결】 대법원(1977.7.12. 선고 76누30 판결)
【주 문】
 1. 피고가 1975.3.14. 원고에게 한 졸업인정취소처분을 취소한다.
 2. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1975.2.5. 원고에 대하여 서울난곡국민학교의 졸업을 인정하고 졸업장을 수여하였다가 같은해 3.14. 위 졸업인정처분을 취소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 원고에 대한 위 졸업인정처분에는 아무런 위법이나 하자가 없음에도 불구하고 이를 취소한 피고의 처분은 위법하므로 그 취소를 구한다고 주장함에 대하여 피고는 원고에 대한 위 졸업인정처분은교육법 제95조 및제96조 제1항에 반하는 위법한 처분이므로 이를 취소한 처분은 적법한 것이라고 다투고 있다.
 그러므로 먼저 원고에 대한 위 졸업인정처분의 적법여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2, 동 제5호증의 2, 같은 을 제1호증의 각 기재와 증인 김요섭, 동 김낙운의 각 증언을 종합하면 원고는 1967.2.8.생으로서 1973.3.5. 서울난곡국민학교에 입학하여 제1학년의 과정을 마치고 제2학년에 재학중 그 학력이 우수함이 인정되었으므로 피고는 1974.10.24. 제2학년 나머지 과정과 제3,4,5학년의 과정을 생략하고 원고를 제6학년에 월반진급시킨 다음 1975.2.5. 원고를 졸업시킨 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바,헌법 제27조에 의하면 교육제도와 그 운영에 관한 사항은 법률로 정하도록 규정되어 있고, 위 규정에 따라 제정된교육법 제8조,제95조,제96조 및같은법 시행령 제76조의 각 규정에 의하면 초등교육은 국민의 권리인 동시에 의무로서 초등교육기관인 국민학교의 수업년한은 6년으로 되어있고, 모든 국민은 자녀들을 6년간의 초등교육에 취학시킬 위무가 있으며, 학교장은 학교의 전과정을 수료한 자에 한하여 졸업장을 수여하도록 규정되어 있으므로 피고가 6년간의 국민학교 전교육과정을 수료하지 아니한 원고에 대하여 졸업을 인정한 처분은 위 교육법의 각 규정에 위배되는 위법한 처분이라 할 것이다.
 나아가서 피고의 위 졸업인정취소처분의 당부에 관하여 살피건대, 무릇 행정행위에 하자가 있는 경우 처분청은 원칙적으로 이를 취소할 수 있다 할 것이다.
 이러한 취소원인이 있는 경우라도 언제든지 당해 처분을 취소할 수 있는 것이 아니고 기성의 법률질서를 보호하는 견지에서 취소권에 대하여 일정한 조리상의 제한이 가하여지는 것으로서 하자 있는 행정처분의 내용이 국민에게 일정한 의무나 부담을 과하거나 권리 또는 자유를 제한, 정지 내지 박탈하는 경우에는 그 취소로서 국민에게 이익을 주게 되는 것이므로 행정청은 이를 자유로이 취소할 수 있는 것임에 반하여 하자있는 행정처분으로 인하여 국민의 의무를 면제하고 자유를 회복하게 하거나 국민에게 권리를 설정 또는 부여하는 경우에는 그 취소로 인하여 국민의 기득의 권리 또는 이익을 박탈하게 되고 또는 기득의 자유를 제한하는 결과가 되므로 그러한 행정처분을 취소함에 있어서는 반드시 이러한 권리, 자유의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 경우에만 취소할 수 있고 따라서 이러한 제한을 일탈한 취소는 그 취소자체가 위법임을 면치 못한다고 해석할 것인 바, 피고의 원고에 대한 본건 졸업인정처분에 앞에서 본 바와 같은 법규위반의 하자가 있다 하더라도 동 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요가 있다고 보여지지 않으므로 피고의 본건 졸업인정취소처분은 위에서 본 조리상의 제한을 일탈하여 한 위법한 처분이라 할 것이고 따라서 취소되어야 할 것이다.
 그렇다면 본건 졸업인정취소처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용하기로 하고 소송 총비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김준열 문영길

국민학교 1학년과 2학년 일부 과정을 이수하고 2학년과정 일부와 3,4,5학년 과정을 생략하고 6학년과정을 이수한 원고에게 졸업을 인정한 피고의 처분은 교육법 제8조, 제95조, 제96조 및 동법시행령 제76조의 각 규정에 비추어 위법한 처분이었다 할 것이나 이러한 취소원인이 있는 경우라도 언제든지 당해 처분을 취소할 수 있는 것이 아니고 기성의 법률질서를 보호하는 견지에서 취소권에 대하여 일정한 조리상의 제한이 가하여지는 것으로서 하자있는 행정처분의 내용이 국민에게 일정한 의무나 부담을 과하거나 권리 또는 자유를 제한정지 내지 박탈하는 경우에는 그 취소로서 국민에게 이익을 주게 되는 것이므로 행정청은 이를 자유로이 취소할 수 있는 것임에 반하여 이와 반대되는 경우에는 그 취소로 인하여 국민의 기득의 권리 또는 이익을 박탈하게 되고 또는 기득의 자유를 제한하는 결과가 되므로 그러한 행정처분을 취소함에 있어서는 반드시 이러한 권리, 자유의 침해중 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 경우에만 취소할 수 있고 따라서 이러한 제한을 일탈한 취소는 그 취소자체가 위법임을 면치 못한다고 해석할 것인 바, 피고의 원고에 대한 본건 졸업인정처분에 법규위반의 하자가 있다 하더라도 동 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요가 있다고 보여지지 않으므로 피고의 본건 졸업인정취소처분은 위에서 본 조리상의 제한을 일탈하여 위법한 처분이라 할 것이다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 이돈명
【피고, 상고인겸 피상고인】 서광순
【원 판 결】 서울고등법원 1977.9.29. 선고 76나3199 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용을 원고의 부담으로, 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 먼저 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 본건에서 확정하고 있는 바와 같이 1965.5.20제1심 공동피고 황태하가 원고와의 약정에 따라 산하 서울농산물 공판장의 거래인으로 지정이 되어 자기가 원고에게 근저당권을 설정하여 주는 채권최고액의 8할이내의 범위내에서 위 공판장의 농산물에 관하여 외상거래를 하게되었고, 피고는 보증한도액을 정하지 아니한채 황태하가 위 거래로 인하여 원고에게 부담할 채무에 관하여 연대보증을 하였는데 이 당시 황태하는 원고에게 채권최고액 금347,000원의 근저당권을 설정하여 그 8할에 해당하는 범위에서 원고와 외상거래를 할 수 있었음에 지나지 않았다고 한다면 다른 특별한 사정이 없는한 피고의 연대보증책임은 이 당시의 외상거래 한도액에 머문다고 봄이 상당하다 할것이며, 다른 특별한 약정등 아무런 사유없이 위 황태하가 그 후인 1973.11.16에 원고에게 추가로 채권최고액 1,200,000원의 근저당권(을제2호증참조)을 설정하여 줌으로써 외상거래 한도액을 늘려 채무를 부담하게된 채무에까지 피고의 연대보증책임이 미친다고 할 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위와 같은 특별한 약정등이 없는 본건에서 피고의 연대보증책임이 전자 347,000원과 후자 위 1,200,000원 (원심은 당사자 쌍방의 일치된 진술을 근거로하여 채권최고액을 1,250,000원이라고 보고있다)의 채권최고액의 8할에 해당하는 액수에까지 미친다고 보고 판단하였음은 결국 연대보증책임의 한도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할것이다.
 다음 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 상고이유는 위 판단과 견해를 달리하면서 본건과 같은 경우에는 피고의 보증책임은 위 두차례에 걸친 근저당권의 최고액을 초과하여 황태하가 원고에게 부담하고 있는 모든 채무에 미친다고 보아야 한다는 것이다.
 그러나 본건에서는 위와같은 견해를 취하여야 된다고 볼 기록상의 근거가 없으므로 이러한 해석을 하고 있지 않은 원심판결이 경험칙에 어긋난 증거판단을 한것이라고 비난될 수는 없다.
 그러므로 원고의 상고는 그 이유없다하여 이를 기각하고 이부분에 대한 상고소송비용은 원고의 부담으로 하기로하며, 피고의 상고는 그 이유있다하여 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

농산물공판장의 거래인으로 지정된 사람과 위 공판장과 사이에 농산물의 외상거래에 관하여 보증한도액을 정하지 아니한 채 위 거래인의 연대보증을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 연대보증책임은 그 계약당시 외상거래가 가능했던 한도액에 한정된다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사근대화연쇄점
【피고, 피상고인】 마포세무서장 소송수행자 김 현, 김순조
【원 판 결】 서울고등법원 1977.2.22. 선고 76구471 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원심이 인용한 갑제8호증 (정관)의 기재에 의하면 원고회사는 식료잡화의 수탁판매, 식료잡화우량품의 선전대행, 식품점포의 내장구조 및 설계시공대행, 그리고 이들에 부대되는 일체사업을 목적으로 설립한 주식회사로서 그 주식은 그 양도에 대하여 하등의 제한을 두지 아니하여서 누구든지 자유스럽게 주주가 될 수 있음을 엿볼 수 있으며 한편 역시 원심이 인용한 갑제7호증의 기재에 의하면원고는 그 업무로서 각 중소상업인들과 개별적으로 수수료를 받고 각 그 위탁에 의하여 상품의 구입대행을 하고 있음을 알 수 있는바, 과연 그렇다면은 원고의 위 영업형태가 원심이 인정한 바의 상공부장관으로부터 생활필수품공급과 연쇄화사업을 수행하는 법인으로 지정받아 원고회사와 위탁매입계약을 맺은 식료잡화 소매상들을 가맹점으로 하여 원고가 위탁계약에 의하여 원고명의로 상품을 위탁 매입하여 이를 각 가맹점에게 공급하고 그에 대한 수수료를 받는 써비스업의 경영에 해당한다고 하더라도 이건에 있어서원심에서 말하는 가맹점이라는 것은 어디까지나 원고에게 수수료를 지급하고 상품의 매입을 위탁하는 자이고 원고와의 관계는 위탁자와 수탁자의 관계에 그치는 것으로서 원고가 그들 이른바 가맹점을 구성원으로 하고 그에 의하여 조직된 것이라고 할 수 없으므로 형식적으로나 실질적으로나 원고가 그와 위탁계약을 맺은 중소상업인의 협동체라고 할 수 없으니 원고가 이건 부과처분당시의법인세법 제66조 제1항 9호의 사업을 영위하는 법인이긴 하지만같은법시행령 제129조 6항 2호의 동업자의 “조합” “협회” 등에 해당된다고 할 수 없다고 할 것이다(이건에 있어서 원심은 원고가 그 명의로 상품을 위탁 매입하여 이를 각 가맹점에 공급한다고 인정을 하고 있으므로 원고는위 시행령 129조 6항 1호에 의하여 보고서를 제출할 의무가 있는지의 여부가 문제될 수 있을 여지가 없는 바는 아니다. 이는 별문제인 것이다).
 이와 견해를 달리하는 원심판결은 위법인세법시행령 제129조 제6항 2호의 “조합협회등”에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고 동 위법의 흠은 판결에 영향을 미쳤다고 할것이고 이점을 지적하는 논지는 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 이건 상고는 이유있으므로민사소송법 400조,406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

연쇄점이 그 업무로서 각 중소상업인들과 개별적으로 수수료를 받고 각 그 위탁에 의하여 상품의 구입대행을 하고 있는 경우법인세법시행령 제129조 제6항 제2호의 동업자의 " 조합" " 협회" 등에 해당된다고 할 수 없다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1978.01.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 권오복 소송대리인 변호사 김갑수
【피고, 피상고인】 주식회사한국상업은행 소송대리인 변호사 계윤덕
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.8.24. 선고 77나515 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 갑제2호증의 기재에 의하면, 원고는 소외 한옥덕으로부터 이 사건 물건을 점유개정의 방법에 의하여 양도담보받은 사실은 이를 인정할 수 있으나,동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적인 인도가 있어야 하고, 점유개정에 의한 점유취득만으로서는 그 요건을 충족할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와같은 판단은 정당하고, (같은 취지:대법원 1964.5.5. 선고 63다775 판결참조) 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판문을 자세히 살펴보면 원심은 소론의 주장에 대하여 이를 적법히 배척하므로써 그에 대한 판단을 하였음이 분명하니 원심이 원고의 주장사실에 대한 판단을 유탈하므로써 판결에 영향을 미쳤다는 취지의 이점 논지도 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원
국가보안법위반ㆍ반공법위반ㆍ관세법위반ㆍ제3자뇌물교부ㆍ변호사법위반(예비적:제3자뇌물교부) (형사, 대법원)
공포일: 1978.01.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【피고인, 상고인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【원심판결】 대구고등법원 1977.9.22. 선고 77노643 판결
【주 문】
 피고인2,3의 각 상고와 검사의 피고인1에 대한 상고를 각 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 90일을 피고인2의 징역형에 산입한다.

【이 유】 (1) 검사의 피고인1에 대한 상고이유를 본다.
 일건기록에 의하면 제1심판결은 피고인1에 대한 이건 공소사실들에 대하여 그 일부사실에 대하여는 유죄, 다른 일부사실에 대하여는 무죄를 선고하였는바, 검사는 위 판결전부에 대하여 불복이 있다 하여 항소를 하면서 그 항소장에는 항소이유를 기재한 바가 없고 항소이유서에 의하면 위의 무죄부분에 대하여는 아무런 언급이 없고 유죄부분에 대하여서 한 피고인에 대한 원심의 양형이 지나치게 가벼워서 부당하다는 취지의 주장을 하였을 뿐이고, 원심은 이에 대하여 제1심법원이 적법히 조사한 양형의 조건이 되는 모든 사정을 검토해 보아도 그 선고한 형량은 상당하고 그것이 너무 가벼워서 부당하다고는 볼 수 없다고만 판단하여 검사의 항소를 기각하였음이 명백하다. 그렇다면 검사의 피고인1에 대한 항소 중 위 무죄부분에 관하여는 검사가 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당한다 할 것이므로 원심으로서는 이 부분에 관한 한 결정으로 검사의 항소를 기각하였어야 할 것인데 이러한 조치를 취한바 없이 검사의 동 피고인에 대한 양형부당의 주장만을 이유없다고 설시하여 판결로서 검사의 항소를 기각하였으나, 위와 같은 원심판결 취지는 그 이유의 설시는 없다 하더라도 검사의 항소전체를 기각한 것으로서 이는 결국 위의 무죄부분에 대하여 항소이유서의 제출이 없다는 이유에 의한 항소기각도 포함된 것으로 못볼 바 아니다(결정으로 항소를 기각할 것을 판결로서 항소를 기각하였다하여 위법이라 할 수 없다). 그럼에도 불구하고 검사는 위 무죄부분에 대한 원심판결에 대하여 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있어판결결과에 영향을 미쳤다는 이유를 들어 상고를 하였으니, 이는 원심이 이 부분에 관한 검사의 항소이유서의 제출이 없다하더라도 상고이유에서 든 위와같은 사유는형사소송법 제361조의 제1항 단서 소정의 직권조사사유나같은 법 제364조 제2항 소정의 “항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다”는 경우에 해당한다 할 것이므로 원심으로서는 이를 조사하여 심리판단하였어야 할 것임에도 이를 하지 아니한 원심의 조처는 위법하다는 취지로 받아들일 수 밖에 없는 바 제1심법원이 피고인의 자백 이외에 이에 대한 아무런 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 위의 공소사실에 대하여 가사그 증거의 취사와 사실인정에 잘못이 있다고 가정하더라도 이는형사소송법 제361조의 4 제1항 단서 소정의 “직권조사사유”에 해당된다 할 수 없고 이건에 있어서와 같이 경합범의 관계에 있는 별개의 범죄사실에 대하여 각별로 유죄와 무죄가 선고되고 유죄부분에 대하여서만 항소이유서가 제출되었을 뿐 무죄부분에 대하여는 항소이유서가 제출되지 아니한 이건의 경우에 있어서는같은법 제364조 제2항 소정의 직권심판사유에 해당된다고도 할 수 없는 바이므로(대법원 1970.11.30. 선고 70도2111 판결참조) 원심판결에는 위의 무죄부분에 대하여 직권으로 조사하여 심리판단하지 아니한 위법이 있다고도 할 수 없는 바이니, 검사의 피고인1에 대한 상고 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.
 (2) 피고인2,3의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 그 거시한 각 증거에 의하여 피고인들에 대한 그 판시 각 해당 범죄사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 검토해 보아도 이는 정당하고, 원심판결에 채증법칙의 위배나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없고, 원심이 그 거시의 증거에 의하여 피고인3은 피고인2의 관세법위반 범죄사실이 적발되어 부산지방검찰청 수사과에서 수사를 개시하자 동 사건을 선처해 달라는 취지에서 동과근무 검찰주사보에게 공여할 목적으로 원판시와 같이 원심상피고인이였던원심 공동피고인으로부터 그 판시금원을 교부받았다는 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 설시하고 있는 바이므로, 뇌물을 공여할 공무원의 특정이 없어형법 제133조 2항 소정의 뇌물교부죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 피고인3의 논지 주장도 이유없다.
 이에 이건 각 상고는 모두 기각하기로 하고,형사소송법 제390조 및형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준

경합범의 관계에 있는 별개의 범죄사실에 대하여 각별로 유죄와 무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 검사의 항소가 있었으나 무죄부분에 대하여는 항소이유서가 제출되지 아니한 경우에 있어서는 가사 그 증거의 취사와 사실인정에 잘못이 있다 하더라도 항소심이 위 무죄부분에 대하여 직권으로 심리판단하여야 할 사유가 없다.
준강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1978.01.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 이상윤
【원 판 결】 서울고등법원 1977.10.20. 선고 75노623 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 피고인들은공소외인과 공동하여 1974.12.1. 24:00경 경기도 용인군 외사면 백암리 소재피해자가 경하는 술집에서 위피해자가 피고인들이 억지로 권하는 술에 취하여 쓰러져 잠이 들어 항거할 수 없게 되자 위 엄기만 피고인1 동오한기의 순으로 위피해자를 간음하고 이로 인하여 그 여자에게 약2주일의 치료를 요하는 자궁내막실질염을 입게 하였다는 취지의 범죄사실을 인정하였다.
 그러나 기록에 나타난 증거자료에 의하면피해자는 탁주 3잔을 마셨다는 것이고 그것도 강제로 먹인것이 아니고 피고인등 3인이 한잔씩 권하기에 마셨다는 것인 바 위피해자는 주점을 경영하는 여자로써 자신의 주량을 알았을 것이고 자신의 주량이 탁주 3잔에 항거불능의 상태에 빠진다는 것을 알았다면 아무리 손님의 강권이라고 3잔을 마실리는 없다 할 것이니 동녀가 이 사건 당시탁주 3잔에 간음당하여도 항거를 할 수 없는 정도로 인사불성이 된 사실을 인정하려면 동 사실을 인정하기에 족한 증거가 있어야 할 것이요, 다만 동녀가 3인의 남자와 간음한 점으로 미루어 보아 동녀가 항거불능상태가 아니고서는 3인과 간음할리가 없으니 항거불능상태이었던 사실이 인정된다거나 유부녀로서 음주 끝에 타남자와 간음한 여자에게 항거불능 상태하에서 간음하였는지의 여부를 물어보아 그 대답에 의하여 항거불능상태였던 사실을 인정할 수 있는 것으로 속단하기도 어렵다 할 것인데 기록에 나타난 증거자료에 의하면피해자가 이 사건 당시 의식불명의 인사불성 상태였다거나 의식은 있었어도 항거불능 상태였다고 보기 어려운 다음과 같은 자료가 있다. 즉 피고인들의 검찰에서의 진술에 의하면 피고인 등 및공소외인과 위피해자간에 이건 간음행위가 이루어진 전후의 사정에 관하여 피고인 양인의 진술이 일치하고 있는 점을 알 수 있는 바 피고인 양인은 당시 구속중에 검찰신문을 받었으므로 공모의 여지가 없는데 진실에 반하는 날조된 사실을 진술한 것이라면 피고인 양인의 진술이 그와 같이 일치될 수는 없다 할 것이요, 피고인 등의 검찰에서의 진술이 사실이라면 피해자가 인사불성상태이거나 항거불능상태였다고는 볼 수 없다 할 것이요, 더구나 기록에 편첨된피해자의 그 남편에 대한 편지의 내용과 이건 행위가 있었던 이튿날 아침식사까지피해자가 피고인 등에게 제공하였던 점 등으로 보아 동녀가 항거불능상태에서 간음당하였다고 보기에는 이를 인정할 증거자료가 미흡하다고 할 것임도 불구하고 원심이 위와 같이 이건 범죄사실을 인정한 조치는 경험칙에 반하는 증거판단을 한 위법사유가 있다 하겠으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

주점을 경영하는 유부녀가 3인의 남자와 간음하였다 하여 항거불능상태가 아니고서는 3인과 간음할리 없다고 인정할 수는 없고 항거 불능된 사실을 인정하려면 달리 충분한 증거가 있어야 한다.
공로금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.01.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 구진우 소송대리인 변호사 이해우
【피고, 피상고인】 도남모방공업주식회사
【원 판 결】 대구고등법원 1977.8.23. 선고 77나182 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유 제2점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고가 피고회사 설립당초부터 이사로 있으면서 소모방 합성섬유시설을 위한 기초작업을 하는 등 업적이 많았고, 특히 피고회사의 서울 담당이사로 외국차관 및 디 에이(D/A)신용거래 등 교섭사무를 담당하면서 원판시와 같은 대일차관 및 디 에이(D/A) 신용거래에 의한 차관도입으로 소모방적기계시설을 도입 설치하여 각종 모사 및 인조화학섬유사를 제조생산판매하는 대규모방적공장을 가진 회사로의 면목을 갖추게 하는데에 공적이 다대하였음에 대하여 피고회사 대표이사이던 문성준이 1966.2.25 피고회사 대표이사 문성준의 이름으로 원고에게 갑제2호증 기재내용과 같은 이 사건 공로상여금을 지급한다는 보증서를 작성날인하여 교부한 사실을 확정한 후 위 공로상여금은 원고가 피고회사의 이사로서 직무집행을 함에 있어서의 위와같은 특별공로에 대하여 지급하였다는 것으로서 그 실질이 그 직무집행의 대가인 성질내지 특별공로에 대한 지급으로서의 성질을 가진 공로상여금 명목의 특별한 보수라 할 것이므로 이러한 공로상여금의 지급결정에 관하여도 주식회사의 이사의 보수에 관한 상법의 규정을 유추적용하여 주주총회의 결의에 의하여서만 그 지급여부 및 그 금액을 정할 수 있고, 주주총회의 결의에 의하지 아니하는 한 그 지급결정은 효력이 없다 할 것인데 이 사건에 있어서 원고에 대한 위 공로상여금 지급에 관하여 피고회사 주주총회의 결의가 없었음이 인정됨에 비추어 피고회사에 대하여는 효력이 없는 것이여서 원고의 위 공로상여금 지급청구는 이유없다는 취지로 판시하였다. 그러나 원심은 위 문성준이 피고회사 설립당시부터회사주식의 80퍼센트를 소유하여 1969.5경까지 피고회사 대표이사로 있었다는 사실을 인정하고 있는 바, 그렇다면 그가 원심판시 공로상여금을 원고에게 지급하겠다는 이 사건과 같은 경우 피고회사 주주총회에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어질 것은 당연하여 주주총회의 결의가 있었음과 다름이 없다고 볼 것임에도 불구하고 원심이 피고회사의 주주총회의 결의가 없었으니 피고회사는 이를 지급할 의무가 없다는 뜻으로 판단해 버렸음은 심리미진, 이유불비 내지 모순의 잘못 있는 것이 된다고 할 것이다.
 원고 소송대리인의 상고이유 제3점 및 원고 본인의 상고이유 제3점을 함께 판단한다.
 원판결이유 마지막에서 원심은 원고가 위 공로상여금 지급의 약속을 받은 후 위 문성준이 1968.5.24 피고회사의 증자시에 주주인 자기에게 배당되는 주식과 1972.에 자기가 가진 소유주식을 위 공로상여금조로 원고에게 준 사실등 원심이 인정한 사실관계 및 위 문성준의 증언을 종합하면 비록 갑제2호증 보증서의 작성명의자가 피고회사 대표이사 문성준으로 되어있으나 위 공로상여금의 지급을 피고회사의 증자적립금에 의한 증자시에 주주인 위 문성준에게 배당되는 증자주식으로 준다는 취지로 보이고, 피고회사가 원고에게 직접 위 증자적립금 또는 증자주식을 주겠다는 취지는 아닌 듯 하므로 위 공로상여금 지급약속은 위 문성준이 개인적으로 원고와간에 한것이요, 피고회사가 원고에 대하여 그 지급의무를 부담하는 지급약속을 한 것으로는 볼 수 없다는 취지로 판시하였다.
 그러나 갑제2호증(보증서)의 기재에 의하면 피고회사 대표이사 문성준 명의로 작성되어 있음이 분명하고, 이에 의한 원고의 위 공로상여금은 원심이 인정하고 있는 사실과 같이 피고회사의 기계시설 확충을 위한 외자도입을 이룩하여 대규모의 방적공장을 갖춘 회사로 발전시킨 것에 대한 공로에 대한 것이고, 그 지급시기는 피고회사에서 동 시설을 완료하여 이에 관한 차관 원리금이 상환되는 날로부터 생기고, 이른바 증자적립금도 피고회사의 증자관계를 말하는 것이며 위 문성준의 1심에서의 증언내용을 살펴보면 갑 제2호증(보증서)은 위에서 본 바 원고의 공적에 대하여 공로금을 지급한다는 것으로서 피고회사에서 작성하여 원고에게 교부한 것이고, 당시 이사회의 결의가 있었으니 피고회사는 이를 지급하여야 한다는 적극적인 진술로 되어 있음에 비추어 보면 원심이 동 증언중에 “피고회사에 증자적립금이 생겼을 때 자기에게 배당되는 증자주식으로 지급한다는 뜻이다”하는 등의 일부진술이 있음을 들고 피고회사와는 관계없이 위 문성준 개인과 원고와간의 지급약속에 지나지 못한다는 것으로 인정하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못 있음에 해당한다고 봄이 상당하다.
 위에서 본바와 같은 잘못들은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지들은 이유있다.
 그러므로 원고 본인 및 소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

회사주식의 80%를 가진 대표이사가 주주총회 결의에 의하지 않고 이사에게 공로상여금 지급을 약속한 경우에도 주주총회에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어질 것은 당연하므로 주주총회의 결의가 있었음과 다름이 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1978.01.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 제네랄 후우즈 코오포레이숀 소송대리인 변호사 김흥한 변리사 장용식
【피심판청구인, 피상고인】 대한종합식품주식회사 소송대리인 변리사 문창운
【원 심 결】 특허국 1977.2.28. 자 74항고심판330 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심결에서“General Foods”를 상품의 성질내용을 표기한 것에 불과한 것이라고 하였음은 영어로 된 “General Foods”는 우리나라 일반거래자나 수요자로서는 그것이 “종합식품”을 뜻하는 것으로 이해하고 있으므로 이는 상품의 성질 내용을 표기한 것일뿐 자타 상품의 구별을 시킬 수 있는 상표로서 받아들여지지 않는 것으로 보아야 할 것이라는 점에서 상표로서의 자타상품의 구별을 시킬 수 있음에 필요한 표지로 사용한 것으로는 용어상 보기 어렵다는 일반적인 견해를 설시한 것으로 볼 것이요, 그렇다고 하여 이 때문에 심판청구인의 등록상표인 “General Foods”의 상표로서의 효력을 부정 또는 묵살하거나 피심판청구인의 본건 상표의 등록을 무효의 것으로 볼 수 없다고 판단하고 있는 것은 아니라 할 것이므로 반대의 견지에서 원심결에 이유모순있다고 하는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심결이유에 의하면 피심판청구인이 등록한 본건 상표의 구성중의 중간부가 심판청구인의 등록상표 “General Foods”와 같은 문자로 되어 있다 하더라도 그것은 위에서 본 바와 같이 단순히 상품의 성질내용을 표기한데 불과하여 상표로서의 표지라고 보기 어려운 용어로 보여지므로 소론 본건 상표의 요부로는 인정하지 아니하는 취지이고 본건 상표는 그 구성에 있어서 단순히 “General Foods”만으로 된 것이 아니고 그 머리 부분에 “Korea”를 뒷부분에는 “CO:LTD”를 결합하고 있어서 본건 상표를 그 지정하는 상표에 사용할 때 일반 거래자나 수요자는 즉시 그 상품이 피심판청구인 회사인 “대한종합식품주식회사”에서 제조판매되는 상품으로 인식하게 된다고 보아야 함이 합당하다하고, 한편 심판청구인의“General Foods” 상표와는 “Korea” 및 “CO-LTD”의 문자가 있고 없으므로 해서 피차가 상품의 구별을 시킬 수 있고 없는 차이점이 있다는이유에서 본건 상표는 심판청구인의 위 상표와는 유사한 상표라고 할 수 없다고 판단하고 있는바 이는 정당하다 할 것이고 심리판단을 유탈한 것이 되거나구상표법 제5조 제1항 제11호의 규정을 그릇 적용한 잘못 있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제3점 및 4점을 함께 판단한다.
 그러나 심판청구인의 등록상표와 피심판청구인의 본건 상표가 유사한 것이 아니라 하고 본건 상표가 피심판청구인 회사상품과 타상품과의 구별을 시킬 수 있다고 한 원심결의 판단이 정당하다 함은 위에서 본 바이고 들고 있는 예시는 본건 상표에 적절한 것으로는 보여지지아니하며 “General Foods”라는 용어에 관한 원심결의 설시에 잘못이 있다고 볼 수 없으므로 피심판청구인의 본건 상표에 관하여 심판청구인의 승낙을 받지 아니하였다거나 심판청구인과간에 상품의 오인 혼동을 가져와서 일반 수요자를 기만할 우려가 있다 함을 근거로구상표법 제5조 제1항 제10호 및제8호 규정에 위배하였다거나 이유불비 있다고 하는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제5점을 판단한다.
 그러나 원심결이 심판청구인의 “General Foods”라는 상표 그 자체가 특별 현저성이 있다거나 저명한 상표가 아니라고 하여 그 상표권의 효력을 부정 또는 묵살하는 판단을 하고 있는 것은 아니고 다만 피심판청구인의 본건 상표와는 유사하다고 볼 수 없고 피차간에 상품의 오인 혼동을 일으킬 염려가 없다고 판단하기에 이른 과정으로 거친 사실인정을 아울러 살펴 볼지라도 원심결에 소론이 말하는 바와 같은 이유불비점 있다고 볼 수 없고 지적하는 대법원 판결은 본건 심판에 적절한 것이 되지 못하여 판례에 어긋난 위법있다함도 맞지 아니하여 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

" General Foods" 는 상품의 성질 내용을 표기한 것에 불과하고 이는 " 종합식품" 이라는 뜻으로 우리나라의 일반거래자나 수요자로서는 이해하고 있으므로 " General Foods" 와 " Korea General Foods Co:LTD" 는 와는 유사한 상표라 할 수 없다.
국가보안법위반ㆍ반공법위반ㆍ간첩 (형사, 대법원)
공포일: 1978.01.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 (국선) 김동환
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고등법원 1977.10.6. 선고 77노1115 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유중 원심판결에 사실오인의 위법이 있다는 논지부분에 대하여 판단한다.
 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 적시의 여러 증거를 살펴보니 원심이 피고인은공소외인이 북괴로부터 간첩교육과 지령을 받고 일본으로 귀환한 반국가단체의 구성원으로서 동 단체의 목적 수행을 위하여 활동하고 있는 간첩이라는 점을 알면서 원심판결적시와 같이 그 와 회합하고 이에 동조하고 그로부터 금품을 수수하고 또 지령을 받어 잠입하는 등 원심판시와 같은 각 범죄행위를 범한 사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법사유가 없다. 논지는 이유없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
국가보안법 제2조가 규정하고 있는형법 제98조 제1항 위반의 행위(간첩)란 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 우리나라의 군사, 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 부분에 걸친 국가기밀에 속하는 사항을 탐지, 수집하는 행위를 말하는 것인 바, 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 일본에서반국가단체 구성원인양해룡으로부터 간첩지령을 받고 입국 잠입한 피고인이 그가 제주공항에서 입국절차를 밟을 당시 출입구검사관의 책상 위에 있는 이건 수배자 명단이 우연히 눈에 띤 것이라 할지라도 이 수배자 명단을 유심히 살핀 결과 반국가단체구성원인 위양해룡 등이 수배되어 있는 사실을 알아냈다면 이는 북한괴뢰집단을 위하여 국가기밀사항을 탐지한 행위라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 위와 같은 경위로 수배자명단을 살핀행위는 국가 기밀의 탐지 또는 수집행위라고는 볼 수 없다고 판시하고, 이 점에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이는 원심이 간첩의 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 원심판결은 파기를 면치 못한다. 논지는 이유있다.
 3. 그런데 피고인에 대한 원심판결의 위 무죄부분과 원판시 유죄부분은형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것이여서 이 피고인의 상고논지중 원심판결에 양형부당의 위법이 있다는 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결중 피고인에 관한 부분 전부를 파기하기로 하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준

반국가단체 구성원으로부터 간첩지령을 받고 입국한 자가 출입국 검사관의 책상위에 있는 수배자 명단이 우연히 눈에 띈 것이라고 할지라도 이를 유심히 살핀 결과 특정 수배자를 알아냈다면 이는 간첩행위라고 보아야 한다.
절도등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.12.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 영등포법원(77고합151 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 판시 제(1) 내지 (4) 각 죄에 대하여 피고인을 징역 8월에, 판시 제(5)죄에 대하여 징역 6월에 각 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 전단의 징역형에, 45일을 후단의 징역형에 각 산입한다.
 압수된 주민등록증 1매(증 제1호)를 피해자공소외 1에게 환부한다.

【이 유】 피고인의 양형부당의 주장에 관한 판단은 일단 뒤로 미루고 먼저 직권으로 살펴본다.
 이사건 공소 제(3)항 사기의 점의 요지는 피고인은 1977.4.8. 19:00경 서울 중구 회현동 1가 1의 177소재 국립도서관에 들어가 열람을 구실로 도서를 대출받아 편취할 의사하에 도서열람신청을 함에 있어, 피고인이 종전에공소외 1의 주민등록증을 입수하여 피고인의 사진으로 교체한 후 소지중임을 기화로 열람신청인 명의를 피고인 이름아닌공소외 1로 한 다음 위 변조한 주민등록증을 제시함으로써 피고인이공소외 1과 동일인이며, 대출도서를 당일로 반환받을 수 있으리라고 그릇믿은 위 도서관직원으로부터 신경제학원론등 도서 4권 싯가 12,000원상당을 교부받아 편취하였다는데 있는 바, 이에 대하여 원심은 원심판결에 적소된 바와 같은 제반증거에 의하여 위 사실관계를 그대로 인정한 다음 검사의 소추죄명인 사기죄로 이를 처단하고 있음이 일건 기록상 분명하다.
 그러나 생각건대, 이사건 피해자가 비록 피고인에 의하여 기망당함으로써 도서를 대출하여 주기에 이르렀음이 위 인정과 같다할지라도 대출과 동시에 피고인이 이를 영득함으로써 열람이외의 처분마저 가능하게 되었다고 보기는 어렵고 위 대출도서는 피해자측의 회수가 기대되는 그 지배력이 의연히 미치는 범위내에 놓여 있다고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인의 위 소위를 사기죄에 문의하였음은 결국 법리를 오해한 위법이 있고(피고인이 기망적 수단을 사용하였음은 재물을 취거하기 위한 수단에 불과하고 피해자로부터 하자있는 의사에 인한 재물의 교부를 받아 피해자의 의사에 반하여 도서관 외부로 반출함으로써 비로서 피고인의 지배범위내에 이전되었다고 볼 이 소행은 오히려 절도죄에 해당한다고 할 것임은 뒤에서 설시하는 바와 같다) 이는 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 검사의 당심에서의 공소장변경(예비적 공소사실의 추가)에 따라 원심판결 제(3)항사실을 아래와 같이 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다(주위적 공소사실인 공소 제(3)항사실이 사기죄를 구성하지 아니함은 위에서 본 바와 같으나 나아가 그 예비적 공소사실인 절도죄를 받아들이고 있는 이상 판결주문에 주위적 공소사실에 관하여 따로 무죄임을 밝히지 않기로 한다)
 피고인은 1977.4.8. 19:00경 서울 중구 회현동 1가 1의 177소재 국립도서관에 들어가 도서열람신청을 함에 있어 그곳에 비치된 도서열람표 용지의 책명란에 신경제학원론등 4권의 책명을, 열람자란에○○○(공소외 1의 이름임)이라 각 기재한후 위에서 판시한 바와 같이 절취하여 변조한후 가지고 있던공소외 1의 주민등록증과 함께 위 도서관직원인공소외 2에게 제시하여 행사하고, 위 직원으로부터 일시 대출명목으로 위 도서 4권 싯가 12,000원상당을 교부받은후 그시경 이를 위 도서관 밖으로 들고 나오므로서 이를 절취한 것이다.
 법률에 비추어 보니, 피고인의 판시 제(1),제(3) 내지 (5) 각 절도의 점은 각형법 제329조에, 판시 제(2) 공문서변조의 점은같은 법 제225조에, 판시 제(3) 동행사의 점은같은 법 제229조,제225조에 각 해당하는 바, 절도죄에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고 판시 제(1) 내지 (4) 각 죄와 판시 첫머리기재의 판결확정된 죄간에는같은 법 제37조후단의 경합범관계에 있으므로같은 법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 제(1) 내지 (4) 각 죄에 대하여 그 형을 선고하기로 하는 바, 위 각죄는같은 법 제37조전단의 경합범이니같은 법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그 형과 죄질이 가장 무거운 판시 변조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 이사건 범행의 동기, 수단, 피해정도, 피고인의 환경, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 범행후의 정황등 제반사정에 비추어 볼 때 피고인에게는 정상참작의 사유가 인정되므로같은 법 제53조,제55조,제1항 제3호에 의하여 각 작량감경(판시 제(5)죄에 대하여 선택한 징역형포함)을 한 각 형기범위내에서 판시 제(1) 내지 (4) 각 죄에 대하여 피고인을 징역 8월에 판시 제(5) 죄에 대하여 징역 6월에 각 처하고같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 전단의 징역형에 45일을 후단의 징역형에 각 산입하고 압수된 주민등록증 1매(증 제1호)는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제1항에 의하여 피해자공소외 1에게 이를 환부하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박우동(재판장) 안종혁 김규복
묘목입찰보증금몰수처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1977.12.29 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 경주시장
【주 문】
 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1977.2.28. 원고에 대하여 한 묘목입찰 보증금 800,000원을 몰수하는 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는 주장하기를, 피고는 조림용 묘목을 구입하기 위하여 1977.2.28. 일반공개경쟁 입찰에 부쳐 이에 원고가 응찰함에 있어 입찰금액을 금 7,900,000원으로 기재할 것을 착오로 790,000원으로 기재하였기에 즉시 피고시의 담당재무관소외인에게 원고의 응찰행위를 취소한다는 의사표시를 하였으며 또한 원고가 입찰보증금에 가름하여 피고시에 재출한 금 800,000원의 이행보증보험증권을 1977.2.26.에 실시하는 경쟁입찰에 있어 보증하는 보험증권이고, 1977.2.28. 실시한 이 사건 묘목 입찰의 보증보험증권이 아니므로 결국 위 묘목입찰에 있어 원고에 대하여는 무보증상태였으니 원고의 위 입찰은 당연무효라 할 것이므로 위 입찰의 낙찰자인 원고가 낙찰가격 금 790,000원으로 된 위 계약을 이행하지 아니하였다 하여 입찰보증금 800,000원을 몰수한 피고의 처분은 위법이므로 그 취소를 바란다는 것이고 피고는, 위 보증금 몰수는예산회계법 제97조에 의하여 적법하다고 다툰다.
 그런데 직권으로 살피건대, 원고는 위 주장과 같이 피고가 1977.2.28. 조림용 묘목구입을 위한 공개경쟁 입찰에 응찰하여 금 790,000원으로 낙찰되었으나 위 가격으로는 납품할 수 없다 하여 계약을 이행하지 아니하자 피고가예산회계법 제97조에 따라 그 보증금 800,000을 국고 귀속한 사실은 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(입찰공고), 같은 제4호증(입찰서), 같은 제7호증의 1,2(보증금 몰수 및 보증금 귀속통보)의 기재에 의하여 인정되나, 위 인정과 같은 일반공개경쟁 입찰에 의한 피고의 묘목구매행위 및 이에 부수하여 피고가 한 입찰보증금에 대한 국고귀속조치는, 피고가 사인과 대등한 지위에 대한 사법행위이고 행정행위에 속하지 아니하므로 위 보증금 국고귀속조치는 행정소송의 대상이 되지 않는다 할 것이다.
 그렇다면, 피고의 이사건 보증금 국고귀속조치가 행정처분임을 전제로 하여 그 취소를 구하기 위하여 제기한 이사건 소는 부적법하므로 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 최종영 안석태

일반공개경쟁입찰에 의한 피고의 묘목구입행위 및 이에 부수하여 피고가 한 입찰보증금에 대한 국고귀속 조치는 피고가 사인과 대등한 지위에 대한 사법행위이고 행정행위에 속하지 아니하므로 위 보증금귀속조치는 행정소송의 대상이 되지 않는다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.28 / 시행일:

【재항고인】 김영근
【원 결 정】 부산지방법원 1977.11.2. 고지 77라51 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 이건경매부동산중 2층 건물 1동에 대한 공과금의 공고에 있어서 1층 부분에 대하여만 공과금의 공고가 개시되였을 뿐 2층 부분에 대하여는 공과금의 공고가 누락되었다 하더라도 2층 부분은 1층 부분 위에 쌓아올린 것으로서 이를 일괄하여 한 건물로 경매에 붙여진 이 사건에 있어서 1층 부분의면적에 비례하여 누락된 2층부분에 대한 공과금을 용이하게 산출할 수가 있어서 경매로 매수하려는 사람들로 하여금 그 경매가격을 결정하는데 있어서 큰지장을 초래케 하는 것이라고 볼 수 없고, 채무자나 부동산소유자에게도 아무손해를 가져오는 것은 아니라 할 것이므로위 2층 부분에 대한 공과금공고의 누락을 가지고 경락을 취소할 중대한 흠결사유로는 볼 수 없다 할 것이니 같은취지에서의 원결정은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조
범죄단체조직ㆍ도박개장 (형사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1977.7.28. 선고 77노4780 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 그러나 일건기록을 정사할지라도 피고인이 이 사건 도박개장에 있어서 원심 상피고인1 등 4인을 지휘통솔하고 이를 주도한 인물이라고 단정할만한 증거자료 있다고는 보여지지 아니하는 이사건에 있어서 원심이형법 제114조제1항 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 한다는 공동목적하에 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추어야한다고 할 것이라고 본다음 피고인이원심 상피고인 등4명과 한것은 도박개장에 대한 범죄의 공모는 될지언정 도박개장을 목적으로 한 범죄단체라는 통솔체제를 갖추었다고 인정하기에 충분한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없음에 돌아간다고 하였음은 적법한 법률해석에 따른 정당한 판단이라 할 것이고 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 판단을 그릇한 위법있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 이문순 소송대리인 변리사 문창운
【피심판청구인, 피상고인】 최영식
【원 심 결】 특허국 1976.3.14. 선고 1975년항고심판제213호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결에 의하면 원심은구실용신안법 24조 3항에 의하면 권리범위확인심판은 이해관계인에 한하여 청구할 수 있도록 규정하고 있는데 본건에 있어서 심판청구인은 1975.10. 이건(가)호 도면 및 그 설명서와 같은 낚시찌의 제조판매 영업행위를 경순호에게 양도한 사실이 인정되므로 위 양도가 비록 1심심결후에 행하여졌으나 심결이 미확정중인 항고심판 계류중에 생긴 일이고 위와 같은 양도가 있다면 당사자간에 소를 유지할 실익이 없다할 것이므로 본건 청구는 그 청구시에 이미 당사자간에 이해관계없는 것으로 귀착된다 하여 이건 심판청구를 각하하였다.
 그러나 이건 심판청구인이 원심 인정과 같이 이건 (가)호 도면 및 그 설명서와 같은낚시찌의 제조판매 영업권을 양도하였다 하더라도 실용신안법상의 이해관계인임에는 변함이 없다 할 것이니 위 양도는 심판청구인의 당사자로서의 지위에 아무런 영향도 미치는 것이 아니고 또 심판청구인에 대한 심결이나 판결의 효력은 승계인에게도 미치는 것이므로 심판청구인은 종국에 이르기까지 당사자로써 자기 또는 승계인을 위하여 행위할 당사자적격을 가진다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와같이 판단하여 이건 심판청구를 각하한 조처는 위법이라고 아니할 수 없으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원심결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
공문서위조ㆍ공문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1977.6.10. 선고 76노1391 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고 이유를 판단한다.
 살피건대 호적사무를 관장하는 호적리는 호적에 기재를 함에 있어서 그 신고가 적어도 형식상의 요건을 갖추고 있는 경우에 있어서는 이것의 기재절차를 밟은 것이고 그 신고사항이 진실한 여부를 심사한후 그 수리 여부를 정정할 필요는 없다고 할 것은 소론과 같으나 호적부는 사람의 신분을 공증하고 타인으로 하여금 각 사람이 가지는 신분 지위등을 알게하기 위하여 설정된 공부로서 그 기재상항의 적법하고 진실에 부합될 것임은 당연한 이치이므로 신고사항이 허위인 것이 명백한 경우에 있어서는 호적리는 그 기재를 거부할 수 있다고 해석함이 법정신에 적합한 것이라 할 것이다.
 그러므로호적리는 신고사항이 허위인 것을 알고 있으면서 고의로 신고인의 뜻을 받아 이를 호적부에 기재한 때에는형법 제227조의 허위공문서 작성죄를 구성한다고 할 것이다.
 이런 취지에서 원심판결이 피고인의 소위를 위 법조에 의률처단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다할 수 없다. 그리고 기록을 살피건대 원판시 범죄사실을 수긍할 수 있고 거기에 소론 과 같은 채증법칙 위배 내지 사실오인의 잘못이 있다고도 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
변호사법 위반ㆍ위계에 의한 공무집행방해ㆍ사기ㆍ업무상횡령ㆍ상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 서울형사지방법원 1977.9.14. 선고 77노5527 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대 원심판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 범죄사실 1) 나)로 피고인은 청량리전화국 기계과에 근무하던공소외인과 공모하고 신문사 사원의 전화가입의 승낙(제1심 판결의 청약은 승낙의 오기이다) 순위가 4순의 또는 5순위로서 일반 청약자의 9순위보다 우선하는 점을 이용하여 김용달, 이근팔, 조덕송, 이경호가 신문사사원이 아님에도 불구하고 그들이 후생일보사의 부장으로 재직한다는 취지의 허위의 재직증명서를 입수하여 1974.4.4 위 김용달 명의로, 같은 해 4.2 위 이근팔 명의로 같은해 7.5 위 조덕송 명의로, 같은해 11.30 위 이경호 명의로 청량리전화국에 위 허위의 재직증명서를 첨부하여 전화가입청약을 하여 마치 그들의 전화가입승낙 순위가 제4순위자들인 것처럼 가장하여 위 전화국장등 관계공무원을 기망하여 이에 속은 위 전화국장으로 하여금 같은해 7.10경 위 김용달에 대하여 같은해 9.28경 위 이근팔 및 위 조덕송에 대하여, 같은해 11.30 위 이경호에 대하여 각전화가입을 승낙하게 하고, 같은해 12.23부터 1975.2.21까지의 사이에 그들의 각 거주지에 전화를 가설하게 하므로써 위계에 의하여 그 공무원의 정당한 직무집행을 방해하였다고 판시하고 형법 제137조를 적용하고 있다.
 그러나 전화가입청약에 대하여는 전화관서가 그 승낙순위에 해당하는 여부를 심사하여 승낙여부를 결정하는 것이고 전화가입청약시에 첨부된 승낙순위를 증명하는 증명서가 진실한 것인지의 여부를 가리지 아니하고 그 증명서에 해당하는 승낙순위대로 전화가입을 승낙하는 것은 아니라고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 관할 전화관서의 직원과 공모하고허위의 재직증명서를 첨부하여 위 김용달외 3명의 명의로 전화가입청약을 하고 동인들 명의로 승낙순위 4순위로 전화가입의 승낙을 받아 전화가설이 되었다고 하여도 이로서는 전화관서의 공무원의 적법한 직무집행을 위계로써 방해하려는 의사가 있었던 것이라고 할 수는 없을 것이다.
 그렇다면 원심판결에는 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 원심판결의 결과에 영향을 미친것이 분명하니 피고인의 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 전부 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 정태원

허위의 재직증명서를 첨부하여 가입청약을 하고 전화를 가설 하였다 하더라도 전화가입 청약에 대하여는 전화관서가 그 승낙순위에 해당하는 여부를 결정하는 것이므로 이로서는 위계에 의한 공무집행 방해죄는 성립되지 아니한다.
수뢰ㆍ허위공문서작성 (형사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 박재명(국선) 임채홍
【원 판 결】 육군고등군법회의 1977.3.8. 선고 76고군형항 제624호
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 변호인 변호사 임채홍 및 국선변호인 박재명의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 육군 제36사단 병참참모로서 군납업무와 각종 군수품 관리담당 창고장들을 관장하던중 1.(가)1973.9 부터 1974.3 말경까지 경북 안동 농업협동조합에 채소를 납품운송하는 차량을 제공하여 주는 댓가로 동조합 군납 담당자 공소외1로부터 매월 금 45,000원씩 도합금 315,000원을, (나) 1974.5부터 동년 10까지 경북 안동 단위농업협동조합에 위와 같이 차량을 제공하여 주는 댓가로 동조합 군납담당자 공소외2로부터 매월 금45,000원씩 도합금 270,000원을 각 뇌물로 수수한 것이라는 1심판시사실을, 위 (나)사실의 '총액 270,000원'을 '총액 200,000원' 으로 고치는 외는 그대로 인용한 다음 위 각 수뢰 사실에 대하여 각형법 제129조 제1항을 적용하여 처단하고 있다.
 그런데군법회의법 제374조의 규정에 의하면공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는, 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서말하는 '다른 중요한 증거가 발견된 경우'라 함은 공소취소전에 검찰관이 가지고 있던 증거 이외의 증거로서, 공소취소전의 증거만으로서는 증거불충분으로 무죄가 선고될 가능성이 있으나 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거라 할 것인바 기록에 의하면 위 판시 1. (가) (나) 사실에 관하여 이건 공소를 제기하기 이전인 1975.4.19 공소가 제기되었는데, 육군 제5관구 보통군법회의 검찰관은 1975.7.26 그 공소를 취소하였고(수사기록 134정 내지 141정) 이에 따라 위 보통 군법회의에서 공소기각 결정이 선고되어 그 시경 확정된 것이 엿보이는 바(제1심 제1회 공판조서) 위와같이 공소기각된 범죄사실과 이 사건에서 공소제기된 범죄사실은, 피고인이 직무에 관하여 뇌물을 받았다는 그 액수에 있어서 약간의 차이가 있기는 하나 같은 기간중에 같은 방법과 명목으로 같은 사람으로부터 뇌물로 수수하였다는 것으로서 그 기본적인 사실이 동일하므로 앞뒤의 공소사실은 동일 범죄 사실이라 할 것이고, 검찰관의 이건 공소는 위 공소기각된 범죄사실과 동일 사실에 대하여 재기소 한 것임이 기록상 분명하다.(수사기록 132정 재공소 제기청구) 그러므로 이 사건에 있어서 그 재기소함에 필요한 위의 요건을 갖추었는가에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이건 공소사실에 대한 증거라고는 위 보통군법회의 검찰관 작성의 참고인공소외 1,2에 대한 진술조서와 천명대의 진술서가 있을 뿐인데, 위공소외 1,2는 금원을 직접 주었다는 사람들이고, 천명대는 안동농협단위조합 군납업무에 종사한자로서 가장 핵심적인 증거인만큼 특단의 사정이 있었다면 모르되 그런 사정이 엿보이지 않는 이건에서는 위 군법회의 검찰관으로서는 1차 공소제기 전에 이미 조사하였으리라고 보여지는데 그것들이 과연 새로 발견된 다른 중요한 증거인가를 살펴본 흔적을 기록상 찾아 볼 수 없다.
 그렇다면 원심으로서는 위 1(가) (나) 범죄사실에 관하여 공소취소후의 다른 새로운 중요한 증거가 있는가의 여부를 살펴보고 나아가 공소취소에 의한 공소기각 결정의 확정 여부를 살펴, 위의 재기소 요건을 갖추지 못하였으면 마땅히군법회의법 제374조 제4항에 의하여 공소기각의 판결을 하였어야 할 것인데, 이에 대한 심리를 다하지 아니하고 판단이 실체적인 심리에 들어가 유죄의 판결을 한 원심은 심리미진의 위법 또는군법회의법 제374조의 법리를오해하였거나 그 적용을 잘못한 위법이 있다 할 것이다.
 따라서 원판결은 파기됨을 면치못한다 할 것이므로 더 나아가 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 재판하게 하기 위하여 이 사건을 육군고등군법회의에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

공소 취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때 다시 공소를 제기하는 요건으로서 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'라 함은 공소취소전의 증거만으로서는 증거 불충분으로 무죄가 선고될 가능성이 있으나 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 말한다.