국민체육진흥법위반(도박개장등)·도박공간개설·전자금융거래법위반·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사 (형사, 대법원)
공포일: 2020.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이승형
【원심판결】 울산지법 2020. 1. 23. 선고 2019노909 판결
【주 문】
 원심판결 중 추징 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 국민체육진흥법 위반(도박개장등)의 점에 대하여
 원심은 판시와 같은 이유로 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 국민체육진흥법 위반(도박개장등)죄의 성립, 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 추징에 대하여
 가. 국민체육진흥법 제47조 제2호에 따라 처벌받는 자가 유사행위를 통하여 얻은 재물은 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 목적이 있으므로, 수인이 공동으로 유사행위를 하여 이익을 얻은 경우에는 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 개별적으로 추징하여야 한다. 한편 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3351 판결 등 참조).
 나. 이 사건 공소사실 중 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 및 도박공간개설의 점의 요지는 다음과 같다. 피고인은 공소외 1 등과 도박 사이트의 운영에 필요한 대포통장을 제공하는 역할을 하는 자로서, 소위 총책인 공소외 2, 공소외 3 등이 2017. 6.경부터 2018. 5.경까지 불법 스포츠 토토 도박 사이트인 일명 ‘○○○’와 ‘△△△’를 개설·운영함에 있어 위 도박 사이트의 운영에 이용될 대포통장을 제공하였다. 이로써 피고인은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등과 공모하여 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아님에도 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물을 제공함과 동시에 영리를 목적으로 도박공간을 개설하였다.
 원심은 위 공소사실과 관련하여, 피고인이 불법 도박 사이트 운영에 관해 공동정범으로서의 책임을 지는 이상, 제1심이 국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항에 의하여 공소외 1이 대포통장 사용료로 얻은 수익 14억 3,680만 원의 1/3인 4억 7,893만 원을 피고인으로부터 추징한 것은 정당하다고 판단하였다.
 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들이기 어렵다. 
 1) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. 
 가) 피고인과 공소외 1 등은 공소외 2의 요청에 따라 대포통장을 제공하는 역할을 담당하면서 그로부터 대포통장 1개당 월 150만 원씩 계산하여 2017. 6.경부터 2018. 6.경까지 월 150만 원에서 1,050만 원씩을 받아, 위 기간 합계 최대 8,690만 원을 지급받은 것으로 볼 수 있다.
 나) 그에 반하여 총책인 공소외 2 등이 범행으로 취득한 순수익은 월 9,500만 원 가량으로 피고인과 공소외 1 등이 취득한 액수와는 큰 차이가 있다.
 다) 한편 피고인과 공소외 1 등은 대포통장을 제공하는 대가로 합계 14억 3,680만 원 상당의 이익을 얻었는데, 여기에는 앞서 가)항에서 본 공소외 2 등과 공모한 범행으로 인한 이익뿐만 아니라 공소가 제기되지 않은 다른 범행과 관련하여 대포통장을 제공하고 얻은 이익도 포함되어 있다.
 라) 공소외 1은 수사기관에서 위 수익금에 대한 피고인의 분배비율은 1/3이라고 진술하였다가 20% 정도라고 진술을 번복한 바 있고, 피고인은 20% 정도를 분배받았다고 진술하였다가 합계 3,000만 원 정도를 분배받았다고 진술을 번복하였다.
 2) 위 사실 및 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 14억 3,680만 원은 피고인과 공소외 1 등이 도박 사이트 운영자들에게 접근매체를 양도한 뒤 그 접근매체 수에 일정 금액을 곱한 비율로 받은 것으로 보인다. 이는 도박 사이트 운영자들이 범행을 위해 지출한 비용이자 피고인 등이 전자금융거래법 위반 행위로 얻은 이익으로 봄이 타당하고, 피고인 등이 도박 사이트 운영자들과 공동으로 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 범행을 저지른 뒤 그 이익을 분배받은 것으로 보기는 어렵다. 결국 피고인으로부터 국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항에 따른 추징은 허용되지 않는다(나아가 원심이 피고인에 대한 추징액을 산정함에 있어 공소외 2 등으로부터 실제 받은 금원을 초과한 14억 3,680만 원을 기준으로 산정한 점과 피고인의 수익배분 비율을 1/3로 인정한 것도 잘못임을 지적해 둔다).
 라. 그런데도 원심은 이와 달리, 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항을 근거로 피고인으로부터 4억 7,893만 원을 추징하였다. 이러한 원심의 판단에는 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항에서 규정한 추징 및 추징액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 추징 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

[1] 국민체육진흥법 제47조 제2호에 따라 처벌받는 자가 유사행위를 통하여 얻은 재물이 같은 법 제51조 제1항 및 제3항에 따른 추징의 대상이 되는지 여부(적극) 및 수인이 공동으로 유사행위를 하여 이익을 얻은 경우, 분배받은 금원을 개별적으로 추징하여야 하는지 여부(적극) / 범죄수익을 얻기 위해 범인이 범죄수익으로부터 지출한 비용을 추징할 범죄수익에서 공제하여야 하는지 여부(소극)
 [2] 甲 등과 도박 사이트의 운영에 필요한 대포통장을 제공하는 역할을 하는 피고인이, 소위 총책인 乙과 丙 등이 불법 인터넷 도박 사이트를 개설하여 운영하는 데 이용될 대포통장을 제공하였는데, 이로써 피고인이 甲 및 위 도박 사이트 운영자들과 공모하여 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 등의 범행을 저질렀다는 내용으로 기소되어 유죄로 인정된 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 대포통장 제공의 대가로 얻은 수익은 피고인 등이 도박 사이트 운영자들과 공동으로 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 범행을 저지른 뒤 이익을 분배받은 것으로 보기는 어려우므로, 피고인으로부터 국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항에 따른 추징은 허용되지 않는다고 한 사례

[1] 국민체육진흥법 제47조 제2호에 따라 처벌받는 자가 유사행위를 통하여 얻은 재물은 같은 법 제51조 제1항 및 제3항에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 목적이 있으므로, 수인이 공동으로 유사행위를 하여 이익을 얻은 경우에는 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 개별적으로 추징하여야 한다. 한편 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다.
 [2] 甲 등과 도박 사이트의 운영에 필요한 대포통장을 제공하는 역할을 하는 피고인이, 소위 총책인 乙과 丙 등이 불법 인터넷 도박 사이트를 개설하여 운영하는 데 이용될 대포통장을 제공하였는데, 이로써 피고인이 甲 및 위 도박 사이트 운영자들과 공모하여 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 등의 범행을 저질렀다는 내용으로 기소되어 유죄로 인정된 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 대포통장 제공의 대가로 얻은 수익은 피고인과 甲 등이 도박 사이트 운영자들에게 접근매체를 양도한 뒤 접근매체 수에 일정 금액을 곱한 비율로 받은 것으로 보이며, 이는 도박 사이트 운영자들이 범행을 위해 지출한 비용이자 피고인 등이 전자금융거래법 위반 행위로 얻은 이익으로 봄이 타당하고, 피고인 등이 도박 사이트 운영자들과 공동으로 국민체육진흥법 위반(도박개장등) 범행을 저지른 뒤 이익을 분배받은 것으로 보기는 어려우므로, 결국 피고인으로부터 국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항에 따른 추징은 허용되지 않는데도, 이와 달리 위 조항을 근거로 피고인으로부터 추징한 것이 정당하다고 본 원심판단에 추징 및 추징액 산정에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.