시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원 고】 삼성공조 주식회사 (소송대리인 변호사 이제호외 4인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 정원태외 1인)
【변론종결】2009. 5. 14.
【주 문】
 1. 피고가 2008. 1. 25.에 의결 제2008-034호로 원고에 대하여 한 별지1 제3항 기재 시정명령 및 제8항 기재 과징금 납부명령을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고 등의 일반현황
 ○원고는 라디에이터, 오일쿨러, 인터쿨러 등 자동차부품제조업을 영위하는 중소기업법 소정의 중소기업자로서 일반현황은 아래 표와 같다.
일 반 현 황
 업 체 명 삼성공조(주) 회사설립일 1970. 6. 11. 영위 업종 자동차부품 제조 비 고 상호변경(2000. 6.) : 삼성라디에터공업(주)→삼성공조(주) 매출액 등 현황 (단위 : 백만 원, 명) 구 분 03년 04년 05년 06년 매 출 액 107,658 118,917 102,015 102,932 자 본 금 4,000 4,063 4,063 4,063 당기순이익 11,643 8,568 7,322 10,489 이익잉여금 98,784 107,116 112,109 122,358 상시종업원수 699 634 576 503
 ○상시종업원수 300인 미만의 중소기업자들인소외 1 주식회사 등 80개 회사는 라디에이터, 인터쿨러, 오일쿨러 등 자동차부품 등의 제작을 원고로부터 위탁받았는데, 그 직전 사업연도(2003년～2006년)의 원고의 매출액 또는 상시종업원수가소외 1 주식회사 등 80개 회사의 매출액 또는 상시종업원수의 2배를 초과한다. 따라서 원고는하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제2조 제2항 제2호의 원사업자에 해당하고,소외 1 주식회사 등 80개 회사는하도급법 제2조 제3항의 수급사업자에 해당하며, 위 제조위탁행위 역시하도급법 위 법 제2조 제1항의 규정에 의한 하도급거래에 해당한다.
 나. 원고의 행위사실
 (1) 어음할인료 회수
 원고는 2004년 이전부터 2006. 9. 15.까지의 기간 동안 피고에 의해 하도급대금으로 어음을 지급하고도 어음할인료를 지급하지 않은 사실이 적발되어소외 2 유한회사 등 33개 수급사업자에게 어음할인료 527,137천 원을 지급하였다가, 그 후 아래 표와 같이 24개 수급사업자로부터 380,804천 원을 현금으로 회수하였다.
어음할인료 회수내역
 (기간 : 2003년～2006년, 단위 : 천원)
 순번 수급사업자 어음할인료 지급액(A) 어음할인료 회수액(B) 회수율(%) (B/A) 비고 1 소외 2 유한회사 47,193 11,999 25 ？ 2 소외 3 주식회사 43,554 5,000 11 ？ 3 소외 4 주식회사 9,525 7,506 79 ？ 4 소외 5 주식회사 56,323 52,396 93 ？ 5 소외 6 주식회사 4,610 1,117 24 ？ 6 소외 7 주식회사 3,960 3,960 100 ？ 7 소외 8 주식회사 3,163 3,163 100 ？ 8 소외 9 주식회사 11,462 11,147 97 ？ 9 소외 10 주식회사 4,007 3,817 95 ？ 10 소외 11 주식회사 22,607 5,971 26 ？ 11 소외 12 주식회사 28,853 28,853 100 ？ 12 소외 13 주식회사 7,936 7,936 100 구,태광설비공업사 13 소외 14 주식회사 75,613 75,613 100 ？ 14 소외 15 주식회사 34,422 27,674 80 ？ 15 소외 16 주식회사 1,832 - 0 ？ 16 소외 17 주식회사 30,090 30,090 100 ？ 17 소외 18 주식회사 5,902 - 0 ？ 18 소외 19 주식회사 3,043 - 0 05. 10.거래종료 19 소외 20 주식회사 113 - 0 ？ 20 소외 21 주식회사 19,361 19,361 100 ？ 21 소외 22 주식회사 9,969 9,969 100 ？ 22 소외 23 주식회사 44,454 30,000 67 ？ 23 소외 24 주식회사 7,866 - 0 05. 6. 거래종료 24 소외 25 주식회사 3,059 - 0 ？ 25 소외 26 주식회사 835 - 0 05. 9. 폐업 26 소외 27 주식회사 6,896 6,574 95 ？ 27 소외 28 주식회사 15,777 14,735 93 ？ 28 소외 29 주식회사 446 446 100 ？ 29 소외 30 주식회사 502 - 0 ？ 30 소외 31 주식회사 848 848 100 ？ 31 소외 32 주식회사 5,128 4,853 95 ？ 32 소외 33 주식회사 12 - 0 05년 거래종료 33 소외 34 주식회사 17,776 17,776 100 ？ 합계 527,137 380,804 72 ？
 (2) 하도급대금의 부당감액 및 지연이자 미지급
 ○원고는소외 35 주식회사 등 38개 수급사업자로부터 2007년 1월에 2,257,860천 원에 해당하는 목적물을 수령한 후에 일률적으로 하도급대금을 5%씩 감액하여 총 112,874천 원을 감액하고 2,144,986천 원만 지급하였다.
 ○원고는 피고의 조사가 시작되자 위와 같이 감액하였던 하도급대금을 2007. 5. 31.에 2007. 4.분 하도급대금에 포함하여 지급하였으나, 감액 금액에 대한 지연이자 총 4,540천 원은 이를 지급하지 아니하였다.
 (3) 하도급대금 및 지연이자 등 미지급
 (가) 전산재고분 하도급대금
 원고는 2004년부터 수급사업자로부터 목적물을 수령한 후에 자신의 제품생산에 사용되지 않은 재고를 전산재고라는 이름을 붙여 관리하면서 그 재고분에 대한 하도급대금을 지급하지 않았는데, 2007. 8. 말 기준으로 미지급 하도급대금 내역은 아래 표와 같다.
미지급 하도급대금 내역
 (기준연도 : 2007년, 단위 : 천원)
 순번 수급사업자 5월말 재고(A) 8월말 재고(B) 증감(B-A) 1 소외 15 주식회사 15,680 10,247 -5,433 2 소외 27 주식회사 28,452 29,387 935 3 소외 14 주식회사 331,074 333,848 2,774 4 소외 12 주식회사 41,619 22,196 -19,423 5 소외 34 주식회사 7,174 8,334 1,160 6 소외 23 주식회사 40,366 23,492 -16,874 7 소외 10 주식회사 29,337 15,884 -13,453 8 소외 21 주식회사 23,479 24,828 1,349 9 소외 6 주식회사 12,786 13,225 439 10 소외 18 주식회사 16,769 23,064 6,295 11 소외 5 주식회사 140,172 167,784 27,612 12 소외 32 주식회사 4,019 4,342 323 합 계 690,927 676,631 ？
 (나)소외 36 주식회사에 대한 지연이자 미지급
 원고는소외 36 주식회사에 2007. 5.분 하도급대금 2,890천 원 및 2007. 5.말 기준 전산재고분에 대한 하도급대금 36,067천 원 등 모두 38,957천 원을 법정지급기일이 지나 2007. 9. 14. 지급하면서 이에 대한 지연이자 1,227천 원을 지급하지 아니하였다.
 (다) 지연이자 및 어음할인료 미지급
 원고는소외 1 주식회사에 2004. 2.부터 2006. 6.까지의 기간 동안 하도급대금 53,000천 원을 법정지급기일을 초과하여 어음으로 지급하면서 이에 대한 지연이자 470천 원을 지급하지 아니하였고, 2004. 2.부터 2007. 7.까지의 기간 동안소외 35 주식회사 등 79개 수급사업자들에게 하도급대금을 만기일이 목적물 수령일로부터 60일을 초과하는 어음으로 지급하면서 그 초과기간에 대한 어음할인료 총 1,070,845천 원을 지급하지 아니하다가 피고의 조사가 시작되자소외 1 주식회사 등 23개 수급사업자에게는 2004. 2.부터 2007. 3.까지의 기간에 해당하는 지연이자 및 어음할인료 등 총 235,672천 원을 2007. 5. 10.부터 같은 달 15. 사이에 지급하였다.
 다. 피고의 처분
 (1) 시정명령 및 과징금납부명령
 피고는 2008. 1. 25. 의결 제2008-034호로, 원고의 어음할인료 회수행위가구 하도급법(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 제20조에, 하도급대금 부당감액 등 행위가구 하도급법 제11조 제1항,제3항을, 전산재고분 하도급대금 등 미지급행위가 각구 하도급법 제13조 제1항,제6항,제7항(다만제7항은 2007. 7. 19. 법률8539호로 개정 전의 것, 위 개정으로제7항은제8항으로 이동됨)에 각 위배되는 것으로 보아 별지1 기재와 같은 내용의 시정명령 등과 아래와 같은 과정을 거쳐 산정된 과징금납부명령을 하였다.
 (2) 과징금산정 과정
 (가) 하도급대금의 산정
구 하도급법 시행령(2008. 9. 23. 대통령령 제21031호로 개정 전의 것) 제14조의2 제1항 관련 [별표2]에 의하면, 하도급대금은 당해 하도급거래에 있어서의 계약금액으로 하도록 규정하고 있으나, 개별 하도급거래의 계약금액을 모두 파악하여 합산하는 것은 불가능하므로 하도급거래에 있어서 실제로 발생한 하도급대금액을 기준으로 한다.
 어음할인료 미지급 행위가 있었던 하도급거래에 있어서도 실제로 발생한 하도급대금액을 기준으로 한다. 그 외의 위반행위에 대하여는 하도급거래에서 실제로 발생한 것이 명백한 하도급대금액은 위반금액의 범위 내에서 이를 포함시키기로 한다.
 위와 같은 기준에 따라 과징금 부과의 기준이 되는 하도급대금액을 산정하면 다음과 같다.
 어음할인료 미지급 행위가 있었던 하도급거래에서 실제 발생한 하도급대금액은 총 103,320,423천 원이고, 어음할인료 미지급 행위 이외의 위반행위가 있었던 하도급거래에서 실제 발생한 것이 명백한 하도급대금으로서 위반 금액 범위 내에서 산입될 금액은 ① 2007년 1월 부당하게 감액한 112백만 원, ② 전산재고 물량에 대한 미지급 하도급대금 676백만 원, ③소외 36 주식회사에 대한 미지급 하도급대금 38백만 원 등이다.
 따라서 위 각 금액을 합산하면 과징금 부과의 기초가 되는 하도급대금액은 104,148,885천 원으로 산정된다.
 (나) 기본과징금의 산정
 이 사건에서구 하도급법 시행령 제14조의2 제1항 관련 [별표2] 1.나.에 따라 산정된 법 위반 점수는 72점(주1)에 해당하므로 과징금 부과율은 7%를 적용한다. 하도급대금액 104,148,885천 원의 2배인 208,297,770천만 원에 7%의 부과율을 적용하면 기본과징금은 14,580,843천 원(104,148,885천 원*2*7%)이다.
 (다) 조정과징금의 산정
 원고는 위반행위를 자진 시정한 사실이 없고 하도급대금의 현금결제비율이 높다거나 기타 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(2007. 8. 30. 제정 공정거래위원회고시 제2007-7호, 이하 ‘과징금 고시’라한다) Ⅳ.2.나.에서 정한 감경 사유가 없다.
 오히려, 원고는 이 사건 조사과정에서 허위자료를 제출하여 과태료 부과처분을 받은 바 있고, 어음할인료를 회수하는 탈법행위를 하였으므로 과징금 고시 Ⅳ.2.다.에 의거 감경 제외 대상에 해당한다.
 다만, 기본과징금이위반금액의 4배를 초과하므로 과징금 고시 Ⅳ.2.라.에 따라 위반금액의 4배인 9,122,324천원을 조정과징금으로 한다.
 (라) 부과과징금의 산정
 원고가 중소기업에 해당하고, 위반행위로 얻은 금액에 비해 조정과징금이 과다하기 때문에 그 2/3를 감액한 3,040백만 원(백만 원 미만 절사)을 부과과징금으로 한다.
 (마) 분할납부
 원고는 중소기업자로서 과징금 전액을 일시에 납부하도록 할 경우 자금사정에 현저한 어려움이 예상되므로 3회 분할 납부를 명하기로 한다.
 (3) 이의신청에 대한 재결
 위 처분에 대하여 원고가 이의를 신청하자, 피고는 2008. 5. 30. 시정명령은 그대로 유지하고, 거래종료일로부터 3년이 경과하여 피고의 조사개시대상 하도급거래가 아닌 일부 거래금액을 법위반 금액에서 제외하고, 당초의 처분에서 과징금 액수를 3,015,000,000원으로 변경하는 처분(다음부터는 그 중 별지1 제3항 기재 시정명령을 ‘이 사건 시정명령’이라 하고, 제8항 기재 과징금 납부명령을 ‘이 사건 과징금 납부명령’이라 한다)을 하였다.
 [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
 가. 이 사건 시정명령에 관한 주장
 전산재고분 물량은 수급사업자들이 생산비용과 물류비용을 절감하기 위해 원고가 한 주문량보다 더 많은 생산을 한 다음 원고가 제공해 준 장소에 보관해 둔 것에 불과하므로, 원고가 이를 수령한 것으로 볼 수 없어 그 대금지급의무가 없다.
 나아가 이 사건 처분이 있기 전에 미지급 대금을 전액 지급하여 위법상태를 시정하였으므로, 이 사건 시정명령은 위법하다.
 나. 이 사건 과징금 납부명령에 관한 주장
 이 사건 과징금 납부명령은 다음과 같은 사유로 위법하다.
 (1) 어음할인료 회수
 당시 원고가 처한 경영상의 어려움을 이겨내기 위해 수급사업자들에게 협조요청을 하였고, 이에 대해 수급사업자들이 자발적으로 지급받은 어음할인료를 반환하였으므로, 하도급법의 적용을 면탈하는 행위가 아니다. 
 또한하도급법 제20조의 탈법행위는 하도급법 시행령 별표 2 제2항 제가목 (1)의 ‘위반행위의 유형별 부과점수’ 항에서 그 유형을 정하고 있는데, 원고가 회수한 어음할인료는 피고의 시정조치에 따라 지급하였던 것이 아닌 만큼 “제2호의 가.하도급법 제25조의 규정에 의한 공정거래위원회의 시정조치에 따라 수급사업자에게 하도급대금 등을 지급한 후 이를 회수하거나 납품대금에서 공제하는 등의 방법으로 환수한 때”에 해당하지 않음에도 피고는 그에 해당하는 것을 전제로 고율의 부과율을 적용하였다.
 (2) 전산재고분 하도급대금 미지급
 이 사건 처분이 있기 전에 미지급금을 전액 지급하여 위법상태를 자진 시정하였음에도, 그에 관한 하도급대금 676,631,000원 전액을 과징금산정의 기준에 포함시켰고, 자진시정의 감액을 하지 않았다.
 (3) 수급사업자 인정의 오류
소외 37 주식회사,소외 38 주식회사,소외 39 주식회사,소외 40 주식회사,소외 17 주식회사은 다음과 같은 이유로 하도급법상의 수급사업자가 아님에도 그들과의 거래금액을 과징금산정의 기준이 되는 하도급대금에 포함시켰다.
 (가)소외 37 주식회사
 위 회사의 2005년도, 2006년도 상시고용종업원수는 연평균 291명, 261명으로 원고의 각 576명, 503명의 1/2을 초과한다.
 (나)소외 38 주식회사
 위 회사는 2006. 2. 28.까지 원고가 주식 전부를 소유하다가 2006. 3. 1. 그 50%를 타에 넘겼고, 그 후에도 원고의 대표이사가 위 회사의 공동대표이사를 겸하고 있으므로, 원사업자에 비해 거래상 불리한 지위에 있는 수급사업자 보호를 목적으로 하는 하도급법의 적용대상이 된다고 볼 수 없다.
 (다)소외 39 주식회사,소외 40 주식회사,소외 41 주식회사
소외 39 주식회사의 경우 규격화된 알루미늄 제품을 생산하여 그 중 일부를 원고에게 판매하고 있고,소외 40 주식회사는소외 41 주식회사의 판매 대리점으로 규격화된 스테인리스 판을 원고에게 판매하고 있으며,소외 39 주식회사는 규격화된 황동조(판)을 생산하여 그 중 일부를 원고에게 판매하고 있으므로, 이들이 원고와 배타적 거래관계에 있거나 대체물이 거래의 목적이지만 원고에 대한 의존형 거래관계가 형성되어 있다고 할 수 없어, 원고의 수급사업자가 아니다.
 (4) 재량권의 일탈·남용
 이 사건 행위로 인해 원고가 실제로 받은 이득액, 원고의 영업상태 등에 비추어 볼 때 이 사건 과징금 납부명령은 지나치게 가혹한 것으로 재량권을 일탈·남용하였다.
3. 관계법령
 별지2 기재와 같다.
4. 처분의 적법 여부
 가. 이 사건 시정명령의 위법 여부
 (1) 먼저 원고에 대한 전산재고분 하도급대금 지급의무가 발생하였는지의 여부에 관하여 보건대, 갑 제1, 2호증, 을 제2호증의 1 내지 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 일부 수급사업자들의 요구에 응해 전산재고분 하도급대금도 지급한 적이 있는 사실, 수급사업자들이 2004. 4.경 전산재고분 하도급대금을 지급해 줄 것을 요구하자 원고가 수급사업자들과 2004. 9. 말까지 이를 정산하고 향후 전표입고시를 기준으로 대금을 지급하기로 하는 협약을 한 사실, 전산재고분을 원고가 사용함에 있어서 사전에 수급사업자들에게 아무런 통보도 하지 않은 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 전산재고분 물량도 입고시 원고에게 납품된 것으로 볼 것이므로, 이에 대한 하도급지급의무가구 하도급법 제13조가 정하는 바에 따라 발생한 것으로 봄이 상당하다.
 (2) 그러나 공정거래위원회가구 하도급법 제25조 제1항에 의한 시정명령을 하는 경우에는 단순히 하도급대금의 발생 및 지급지연과같은 제13조 등의 위반행위가 있었는가를 확인함에 그쳐서는 안 되고, 나아가 그 위반행위로 인한 결과가 그 당시까지 계속되고 있는지를 확인하여 비록 법 위반행위가 있었더라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등 사유 여하를 불문하고 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 여지는 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두3099 판결 참조).
 (3) 그런데 갑 제10호증의 1 내지 12의 각 기재,소외 42의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 시정명령이 있기 전에 원고는 전산재고분 하도급대금 및 그에 관하여 발생한 지연이자를 모두 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 시정명령은 위반행위로 인한 결과가 이미 시정된 상태에서 발하여진 것으로서 위법하다 할 것이다.
 나. 이 사건 과징금 납부명령의 위법 여부
 (1) 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 어음할인료의 회수는 피고의 2003년부터 시작된 원고에 대한 하도급거래 서면실태 등 조사시 피고의 지시로 지급하였던 것을 그 후 원고의 사장인소외 43이 부하 직원들에게 지시하여 수급사업자들에게 현금으로 반환하도록 요구하여 이루어진 것이고, 그 반환실적도 보고하도록 한 사실, 원고는 위와 같이 반환받은 현금의 일부만 영업비용으로 사용하고 나머지는 그대로 보관한 사실 등을 인정할 수 있고, 갑 제3호증의 1 내지 10 각 기재나소외 42의 일부 증언만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로, 이와 같은 사정에 원고와 수급사업자들의 관계와 경제적 지위 등에 비추어 보면, 수급사업자들이 이를 자진해서 반환한 것으로는 볼 수 없다.
 또한 위 어음할인료는 위와 같이 하도급거래 서면조사시 피고의 지시에 따라 원고가 수급사업자들에게 지급하였던 것을 다시 회수한 것이므로, 이와 같은 사실관계에 기초하여 과징금 고시에서 정한 해당 부과기준율을 그대로 적용한 것은 정당하다.
 (2) 그런데구 하도급법 제25조의3,구 하도급법 시행령 제14조의2의 규정 내용에 비추어 하도급법상의 과징금 부과처분은 위반행위로 인한 결과가 이미 시정된 경우에도 부과할 수 있는 것으로서(이러한 사정은 과징금 감경사유로 고려할 수 있을 뿐이다. 따라서 이미 지급한 하도급대금 등을 과징금산정의 기준이 되는 하도급대금에서 제외하여야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다) 기본적으로 위반행위에 대한 제재적 성격을 가지나,구 하도급법 제25조의3 제2항에 의하여독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의3을 준용하도록 하고 있어 위반행위로 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하는 측면도 있다 할 것이므로, 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 과징금 납부명령이 발해지기 전에 원고가 회수하였던 어음할인료를 모두 반환하였고, 전산재고분 하도급대금도 모두 지급하였으며, 하도급대금 부당감액분,소외 36 주식회사에 대한 하도급대금 미지급금도 모두 지급하여 상당 부분 위법상태를 자진 시정한 것으로 볼 수 있는 점, 이에 따라 원고가 위 행위사실로 인해 취득한 이득은 상당 부분이 반환되고 남아있지 않게 된 점 등도 피고가 이 사건 과징금을 산정함에 있어 고려하였어야 할 것이다.
 따라서 피고가 이 사건 과징금을 산정함에 있어 위와 같은 사정을 전혀 고려하지 아니하였고 여기에 원고가 중소기업으로 그 영업상태에 비추어 이 사건 과징금을 감내하기가 다소 어려울 것으로 보이는 점 등을 아울러 참작하여 보면, 원고의 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수, 원고의 조사에 대한 비협조적 태도 등을 고려하더라도 이 사건 과징금 납부명령은 지나치게 무거워 재량권을 일탈·남용한 것이라고 할 것이다.
5. 결론
 그렇다면, 이 사건 시정명령과 과징금 납부명령은 모두 위법하므로 원고의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 1 처분 생략]

판사 이인복(재판장) 이영한 김용한