과징금부과처분무효확인등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.09.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 김학성) 
【피고, 피항소인】 서울특별시 강남구청장(소송대리인 변호사 김창문)
【제1심판결】 서울행정법원 2005. 6. 22. 선고 2005구합2278 판결
【변론종결】2007. 8. 28.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2003. 5. 12. 원고에 대하여 한 과징금 111,628,210원의 부과처분이 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2003. 5. 12. 원고에 대하여 한 과징금 111,628,210원의 부과처분을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 원고가 추가로 주장하는 부분에 대한 판단을 다음과 같이 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 [추가하는 부분] 
 (3) 1999. 7. 26. 당시의 가액을 기준으로 과징금을 산정하여야 한다는 주장에 대한 판단
부동산실권리자명의등기에관한법률(이하, ‘부동산실명법’이라 한다) 제5조 제2항은 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 한 자에 대하여는 명의신탁 종료 시점 또는 실명등기 시점을 기준으로 부동산가액을 산정하도록 개정되었고 그 부칙 제2항 단서는 위와 같이 개정된 제5조 제2항을 종전의 규정에 따라 부과된 과징금처분으로서 행정심판 또는 행정소송이 제기되어 그 절차가 종료되지 아니한 것에도 적용하도록 하고 있는바, 원고는 명의수탁자였던 부친의 사망으로 인하여 1999. 7. 26. 그 지위를 상속한 모친과 남매들을 상대로 하여 명의신탁 해지를 전제로 하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으니, 이 사건 부동산에 대한 명의신탁관계의 종료시점은 위 소제기일이라고 보아야 할 것인데, 이 사건 부과처분은 부과당시인 2003. 5. 12.의 부동산 가액을 기준으로 과징금을 산정하였으므로 위법하다고 주장한다. 
 살피건대, 원고가 명의신탁의 해지를 원인으로 하여 소를 제기한 사정만으로는 그때 명의신탁관계가 종료되었다고 할 수 없고, 원고가 사망한 부친의 상속인 전원을 상대로 하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 구하여 승소판결을 받은 서울중앙지방법원 2003가합40243호 사건이 확정된 2004. 12. 30.에야 비로소 명의신탁관계가 종료되었다고 할 것인바, 그렇다면 피고가 그 이전인 2003. 5. 12.의 평가액을 기준으로 이 사건 과징금을 산정한 것이 산정방식에 위배되었다고 할 수 없다. 
 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (4) 부동산실명법의 위헌 주장에 대한 판단
 (가) 원고의 주장
부동산실명법 제12조 제2항, 제5조, 같은 법 시행령 제3조의2, 제11조 제1항, 제3항은 헌법상 과잉금지원칙 및 평등원칙, 행복추구권 및 국가의 가족생활보장의무에 반하거나 이를 침해하여 위헌인 조항이므로 이에 근거한 이 사건 처분은 무효이다. 즉, 
 ① 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정에 의하면 부동산실명법 제5조 제1항이 다양한 요소를 고려하여 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 전혀 배제한 것은 과잉금지의 원칙은 물론 평등의 원칙에도 반할 소지가 크다고 할 것으로서, 유예기간 내에 실명등기를 하지 못한 경위, 당해 명의신탁의 반사회성의 정도 등을 고려하여 적정한 과징금을 부과할 수 있도록 개정이 되어야 하는데, 이에 따라 개정된 현재의 부동산실명법 제5조, 같은 법 시행령 제3조의2 역시 과징금을 산정하는 데 있어 명의신탁으로 인하여 이익을 얻었는지, 유예기간 내에 실명등기를 하지 못한 경위, 당해 명의신탁의 반사회성의 정도 등을 전혀 반영하고 있지 않고 있으므로 여전히 과잉금지 원칙, 평등의 원칙에 반한다. 
 ② 또한 실명등기를 못한 사유에 관계없이 부과하는 날의 부동산 평가액을 기준으로 하여 과징금을 산정하도록 하고 있고, 의무위반 경과기간을 기준으로 하는 과징금의 부과율을 정하면서 실명등기를 못하게 된 사유를 전혀 고려하지 않고 단순히 세 단계만으로 구분하여 일률적으로 부과율을 정해 놓은 것 역시 과잉금지원칙과 평등원칙을 위반한 것이다. 
 ③ 부동산실명법 제11조 1항은 부동산실명법 시행 전의 기존 명의신탁자는 법 시행일로부터 1년의 유예기간 이내에 실명등기를 하여야 한다고 하면서, 다만 예외로서 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우를 두되 ‘상속에 의한 경우’는 여기에서 제외하고 있는바, 이는 임의로 실권리자 명의의 등기에 동의하지 않는 가족들을 상대로 윤리감정에 어긋나는 소송을 하도록 강제하는 결과에 이르게 하므로 과잉금지 및 평등원칙에 위배될 뿐만 아니라 행복추구권을 침해하는 것이다. 
 (나) 판 단
 ① 헌법재판소는 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정에서, 구 부동산실명법(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 제5조 제1항에서 과징금을 부동산가액의 100분의 30으로 정한 것은 그 자체로 지나칠 뿐만 아니라, 명의신탁의 숨은 의도가 어느 정도 반사회적인지, 위반의 유형에 따른 차등부과의 방법은 없는지, 다른 참작사유는 없는지 등의 여부와 관계없이 일률적인 비율로 정하여 놓은 것은 지나친 제재가 될 수 있고, 탈세나 투기를 위한 방편으로 이용되었는지, 그로 인하여 이득을 얻었는지, 실명등기 의무 지체의 기간이 얼마나 되는지 등의 다양한 요소들을 고려하여 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 전혀 배제한 것은, 과잉금지의 원칙은 물론 평등의 원칙에도 반할 소지가 크다고 할 것이므로, 유예기간 내에 실명등기를 못한 경위, 당해 명의신탁의 반사회성의 정도 등을 고려하여 적정한 과징금을 부과할 수 있도록 하여야 한다는 이유로 위 법조항에 대하여 헌법불합치를 선고하였다. 
 이에 따라 개정된 부동산실명법 제5조, 법 시행령 제3조의2는 과징금의 금액에 관하여 행정청이 과징금을 부과할 당시에 명의신탁관계가 있으면 부과하는 날 현재의 부동산 가액, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계가 종료되었거나 실명등기를 하였으면 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액, 위반기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 각 부과하도록 하고 있는바, 이는 위 결정의 취지에 따른 것으로서 헌법상 과잉금지 원칙, 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
 ② 구 부동산실명법 제5조 제2항은 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에게 과징금을 부과할 때 명의신탁관계의 종료, 실명등기 등의 존재 여부와 상관없이 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산 가액을 과징금 산정의 기준이 되는 부동산 가액(이하 ‘부동산 평가액’이라 한다)으로 규정하고 있었는바, 위 제5조 제2항은 2006. 5. 25. 헌법재판소 2005헌가17 등 결정으로 헌법불합치로 선언되어 개정될 때까지 그 적용이 중지되었고 그에 따라 2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정된 부동산실명법에 제5조 제2항 단서가 신설되어, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하고, 그 부칙 제2항 단서는 위와 같이 개정된 제5조 제2항을 종전의 규정에 따라 부과된 과징금처분으로서 행정심판 또는 행정소송이 제기되어 그 절차가 종료되지 아니한 것에도 적용하도록 하고 있다. 
 이 사건의 경우 현행 부동산실명법 부칙 제2항 단서에 의하여 같은 법 제5조 제2항 단서가 적용되므로 과징금의 금액은 명의신탁관계 종료시점의 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하여 산정하여야 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 명의신탁관계가 종료되기 전에 피고가 과징금을 부과한 사실이 인정될 뿐만 아니라, 명의신탁의 종료시점을 그 이전으로 본다고 하더라도 피고는 과징금 부과 당시 정당한 권한을 가지고 유효한 법령의 기준에 따라 이를 집행한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하다고는 할 수 없으므로 이를 이유로 하여 이 사건 과징금부과처분이 무효라고 할 수는 없다(따라서 다만 취소사유가 될 수 있을 뿐인데 위에서 본 바와 같이 이 사건 소가 제소기간을 도과하여 제기되었으므로 더 이상 취소를 구할 수도 없다). 
 한편, 실명등기를 하지 못한 사유는 별도로 법 시행령 제3조의2 단서에서 참작하도록 하고 있으므로 부동산 평가액과 의무위반 경과기간을 기준으로 과징금 부과율을 정하면서 이를 고려사항으로 넣지 않았다고 하여 그것이 과잉금지 원칙 및 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
 ③ 부동산실명법 제11조 1항에서 실명등기를 하지 않아도 되는 예외사유로서 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우를 규정하면서 ‘상속에 의한 경우’를 제외하고 있는바, 이는 공용징수 등 임의의 방법이 아닌 방식에 의하여 권리를 이전받은 제3자의 경우에는 그에게 부동산에 관한 물권이 적법하게 이전되고 실질적으로 실명화되었다고 볼 수 있어 더 이상 기존의 명의신탁자 명의로 실명등기를 할 수 없게 되는 반면에, 상속의 경우에는 명의수탁자로부터 상속인에게 권리, 의무가 포괄승계되어 기존 명의신탁관계가 그대로 유지되는 점에서 그 사정이 다르다고 할 것이므로, 실명등기의 예외사유에서 상속에 의하여 제3자에게 물권이 이전된 경우를 포함하지 아니한 것이 헌법상 평등의 원칙을 위배하였다고도 할 수 없고, 가족들을 상대로 하여 부득이하게 소를 제기할 수밖에 없다는 사정을 들어 행복추구권을 침해한다거나 국가의 가족생활보장의무에 반한다고 할 수도 없다. 
 결국 부동산실명법의 법조항들이 헌법에 위반되어 무효라는 전제에서 이 사건 처분이 무효임을 주장하는 원고의 주장은 모두 이유 없다. 
3. 결 론
 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정장오(재판장) 문준필 김동아