배당이의 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2017.09.27 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 금오제일신용협동조합 (소송대리인 변호사 박재현)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 포항지원 2017. 5. 12. 선고 2016가합10846 판결
【변론종결】2017. 9. 6.
【주 문】
 1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 선택적으로, 대구지방법원 포항지원 2015타경30016 부동산임의경매, 2015타경3199(중복) 부동산강제경매 사건에 관하여 위 법원이 2016. 6. 23. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원을 270,271,623원으로, 피고에 대한 배당액 270,271,623원을 0원으로 각 경정한다.
 또는, 섬백리향영농조합법인(이하 ‘이 사건 조합법인’이라 한다)과 피고 사이에 체결된, 2015. 6. 2.자 연대보증계약 및 경상북도 울릉군 (주소 생략) 전 9,748㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 2013. 3. 11.자 근저당권 설정계약을 각 취소하고, 대구지방법원 포항지원 2015타경30016 부동산임의경매, 2015타경3199(중복) 부동산강제경매 사건에 관하여 위 법원이 2016. 6. 23. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원을 270,271,623원으로, 피고에 대한 배당액 270,271,623원을 0원으로 각 경정한다.
2. 항소취지
 ○ 원고 : 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.
 ○ 피고 : 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심판결문 제11면 제14행 내지 제12면 제13행의 “(2) 민법 제64조에 규정된 특별대리인 선임절차의 흠결” 부분을 아래와 같이 변경하는 외에는 제1심판결문 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
(2) 민법 제64조에 규정된 특별대리인 선임절차의 흠결
(가) 원고의 주장에 대한 판단
민법 제64조에서 말하는 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항은 법인과 이사가 직접 거래의 상대방이 되는 경우뿐만 아니라, 이사의 개인적 이익과 법인의 이익이 충돌하고 이사에게 선량한 관리자로서의 의무 이행을 기대할 수 없는 사항은 모두 포함한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010다91831 판결 등 참조).
 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살펴보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 근저당권 설정계약은 이 사건 조합법인이 그 대표이사인 소외 1의 남편이자 이사인 소외 2의 피고에 대한 채무를 연대보증하고 그 보증채무를 담보하기 위하여 위 조합법인 소유인 이 사건 토지를 담보로 제공하는 내용이라고 할 것인데, 그렇다면 위 계약의 체결에 있어 이 사건 조합법인의 대표이사인 소외 1의 개인적 이익과 위 조합법인의 이익이 충돌하여 소외 1에게 선량한 관리자로서의 의무 이행을 기대하기 어려우므로 위 근저당권 설정계약은 소외 1과 이 사건 조합법인 사이에 이익이 상반하는 행위라고 할 것이다. 따라서 소외 1은 이 사건 조합법인을 대표할 권한이 없고, 위 조합법인이 피고와 사이에, 소외 2의 채무를 담보하기 위한 근저당권 설정계약을 체결하기 위해서는 민법 제64조 규정에 의하여 법원이 선임하는 특별대리인이 이 사건 조합법인을 대표하여야 한다. 
 그런데 이 사건 조합법인이 특별대리인을 선임하지 아니한 채 소외 1이 위 조합법인을 대표하여 피고와 이 사건 근저당권 설정계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 근저당권 설정계약은 적법한 대표권 없는 자에 의하여 체결된 것으로서 무효라고 할 것이다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
(나) 피고의 주장에 대한 판단
 ① 이에 대하여 피고는, 이 사건 조합법인은 구 농업·농촌기본법에 따라 설립된 특별법상의 법인인 점, 위 법 제15조 제8항에서는 영농조합법인에 관하여 위 법에서 규정한 사항 외에는 민법 중 ‘조합’에 관한 규정을 준용하도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 조합법인에 관하여 민법 제64조를 적용할 여지가 없다고 주장한다.
 살피건대, 아래와 같은 점에 비추어 볼 때, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (ⅰ) 구 농업·농촌기본법 제15조제2조에서 영농조합법인을 ‘법인’으로 하고 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다고 규정하고 있는 이상, 민법상 조합과 달리 법인격을 가지는 영농조합법인의 법인으로서의 기본적 성격 및 정관, 등기 등에 관하여는 민법상 조합이 아닌 민법상 사단법인의 규정을 준용함이 타당하다. 같은 조 제8항에서 민법 중 ‘조합’에 관한 규정을 준용하도록 한 것은 영농조합법인의 구성원인 조합원 상호간의 관계, 조합원과 조합법인과의 관계 등에 관하여 영농조합법인의 성질에 반하지 않는 범위 내에서 조합에 관한 규정을 준용한다는 것일 뿐이다. 따라서 영농조합법인의 대표이사가 법인을 대표하는 행위 등에 관하여는 민법상 사단법인의 규정을 준용함이 타당하다.
 (ⅱ) 법인과 이사의 이익이 상반하는 경우에 이사 자신의 이익을 위하여 법인의 이익을 희생할 염려가 크기 때문에 법원이 선임하는 특별대리인이 법인을 대표하도록 한 것이 민법 제64조의 취지인데, 특별법상의 법인이라고 하여 달리 보아야 할 이유가 없으므로 법인의 이익을 보호하기 위한 위 규정은 특별한 적용 제한이나 배제 규정이 없는 한 영농조합법인에도 준용함이 타당하다.
 ② 또한, 피고는, 이 사건 조합법인에 대하여 민법 제64조를 적용할 수 있다고 가정하더라도, 거래의 안전을 위하여 거래의 무효를 주장하는 것이 가능한 것은 법인이고 거래의 상대방인 이사나 제3자는 이를 주장할 수 없다고 할 것인데, 원고는 피고의 선순위 근저당권이 존재함을 알면서 후순위 근저당권을 설정한 제3자이므로, 거래의 안전을 위하여 피고의 선순위 근저당권 무효를 주장할 수 없다고 주장한다(피고의 2017. 9. 8.자 참고서면).
 살피건대, 아래와 같은 점에 비추어 볼 때, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (ⅰ) 민법 제64조에서 정한 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항은, 법인과 이사가 직접 거래의 상대방이 되는 경우뿐만 아니라 이 사건 근저당권 설정계약의 경우처럼 법인과 제3자가 직접 거래의 상대방이 되는 경우에도 해당될 수 있다. 이때는 직접 거래의 상대방이 되는 제3자나 거래의 안전보다는 법인의 보호가 우선하는바, 특별대리인 선임 없이 이사가 법인을 대표하여 한 법률행위는 무권대표행위로 되어 법인에 대하여 효력이 없다.
 (ⅱ) 배당이의의 소에서 원고는 채무자가 피고에 대하여 가지고 있는 모든 항변을 제출할 수 있다. 따라서 민법 제64조에 위반한 법인과 제3자 사이의 거래행위에 관하여 법인의 직접 거래 상대방인 제3자가 법인에 대하여 무효를 주장할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 이 사건 배당이의의 소에서 원고는 이 사건 경매절차의 채무자 겸 소유자인 이 사건 조합법인이 피고에 대하여 가지고 있는 항변, 즉 이 사건 근저당권 설정계약이 민법 제64조에 위반한 무권대표행위에 해당하여 무효라는 점을 주장할 수 있다.
2. 결론
 그렇다면 제1심판결은 당심과 결론을 같이하여 정당하므로 원고 및 피고의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 임상기(재판장) 이영진 남기정