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토지과다보유세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 매일유업 주식회사 소송대리인 변호사 김시영
【피고, 피상고인】 경기도 평택군수 외 2인
【원심판결】서울고등법원 1990.6.5. 선고 89구8554 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1.지방세법(1989.6.16. 법률 제4128호로 개정되기 전의 것) 제234조의22 제1항 제2호에서 "법인 또는 단체가 소유하고 있는 토지로서 토지과다보유세 과세기준일 현재 정당한 이유없이 당해 법인 또는 단체의 고유의 업무에 직접 사용하지 아니하는 모든 토지"를 토지과다보유세의 과세대상으로 규정하면서제2항은 "제1항 제2호의 규정에 의한 고유의 업무의 범위, 직접사용의 기준 등에 관하여는 대통령령으로 정한다"고 규정하고, 이를 이어 받은동 시행령(1989.8.24. 대통령령 제12783호로 개정되기 전의 것) 제194조의11 제1항에서 "법인 또는 단체의 고유의 업무"라 함은 법령 또는 법인등기부상의 목적사업과 행정관청으로부터 인·허가를 받은 사업을 말한다고 하고,제1호 및제2호에서 부동산매매업, 농업, 축산 또는 산림업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 영위하는 부동산매매업, 농업, 축산업 또는 산림업은 고유의 업무로 보지 아니한다고 규정하고,제2항에서제1항 각호의 규정에 의한 주업의 판단기준은 내무부령이 정하도록 위임하여 이를 이어 받은동 시행규칙(1989.11.13. 내무부령 제499호로 개정되기 전의 것) 제104조의10,제46조의6에서 그 판단기준을 구체적으로 정하고 있다.
위에서 본 규정들의 위임과정과 내용을 보면,지방세법시행령 제 194조의 11제1항은지방세법 제234조의22 제2항의 위임규정에 따라 고유의 업무의 범위에 관하여 일반적인 기준을 정하면서 부동산매매업, 농업, 축산업 또는 산림업의 경우에는 고유의 업무의 범위에 관한 기준을 좀 더 엄격히 규정한 데 다름없는 것이고, 그 규정이위 제234조의22 제1항 제2호에 규정된 "고유의 업무"의 범위에 관한 위임의 범위를 벗어나 그 고유의 업무의 범위를 본질적으로 부당하게 축소시킨 것은 아니라 할 것이다. 그리고지방세법시행규칙 제104조의10,제46조의6은위 시행령 제194의11 제2항의 제한된 사항에 관한 구체적인 범위의 재위임에 의하여 규정된 것이다. 따라서 위 시행령이나 시행규칙의 규정은 모두 모법인 지방세법의 위임 범위 내의 것으로서 유효한 규정이라 할 것이다.원심판결에 소론과 같은 조세법률주의의 원칙과 위임의 범위 및 한계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원심은 원고가 종래 법인등기부상 목적사업을 낙농 및 축산업, 축산물의 판매업 등으로 하였다가 1987.8.31. 축산업을 빼고 낙농 및 축산물처리가공, 축산물의 판매 및 수출입 등으로 그 목적사업을 변경 등기한 사실을 인정하고 축산업을 원고의 목적사업으로 하지 아니한 채 원고가 이 사건 토지를 목장용지로 사용하고 있는 한 원고의 고유의 업무에 직접 사용하지 못함에 대한 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 판시하였는바, 위와 같이 이 사건 토지가 원고의 목적사업이 아닌 축산업에 사용되어지고 있을 뿐만 아니라 축산업의 경우에 있어서는 목적사업이어야 하는 것 외에 주업이어야 하는 법령상의 주문에 비추어 보아도 원고가 이 사건 토지를 고유의 업무에 직접사용하지 못함에 대한 정당한 사유가 있다고 보기 어려울 것이다.
 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배나 정당한 사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

구 지방세법시행령(1989.8.24.대통령령 제12783호로 개정되기 전의 것) 제194조의11 제1항과구 지방세법시행규칙(1989.11.13. 내무부령 제499호로 개정되기 전의 것) 제104조의10,제46조의6이 모법의 위임범위를 벗어난 무효의 규정인지 여부(소극)

구 지방세법시행령(1989.8.24. 대통령령 제12783호로 개정되기 전의 것) 제194조의11 제1항은구 지방세법(1989.6.16. 법률 제4128호로 개정되기 전의 것)제234조의22 제2항의 위임규정에 따라 "고유의 업무"의 범위에 관하여 일반적인 기준을 정하면서 부동산매매업, 농업, 축산업 또는 산림업의 경우에는 "고유의 업무"의 범위에 관한 기준을 좀더 엄격히 규정한 것으로서 위임의 범위를 벗어나 그 범위를 본질적으로 부당하게 축소시킨 것은 아니고, 또한구 지방세법시행규칙(1989.11.13. 내무부령 제499호로 개정되기 전의 것) 제104조의10,제46조의6은위 시행령 제194조의11 제2항의 제한된 사항에 관한 구체적인 범위의 재위임에 의하여 규정된 것이므로 위 시행령이나 시행규칙의 규정은 모두 모법인 지방세법의 위임범위 내의 것으로서 유효한 규정이라 할 것이다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 부산고등법원 1991.5.1. 선고 90나13062 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결 이유에 의하면 원심은 망 소외 1은 1989.6.29. 서울지방법원 동부지원 89타기6754,6755호로 소외 오리나에스트로관광주식회사가 같은 법원 89카9020호 부동산처분금지가처분신청사건에 관하여 89금제4466호로 피고산하 같은 법원공탁공무원에게 공탁한 330,000,000원의 보증공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고 같은 달 30. 위 명령이 제3채무자인 피고에게 송달된 사실, 위 망 소외 1이 같은 해 10.8. 사망하여 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8이 위 망인을 상속한 후 1990.1.경 피고에 대한 위 공탁금회수청구권을 원고에게 양도하고 같은 달 24. 피고에게 채권양도통지를 한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고는 위 망 소외 1의 상속인들로부터 위 공탁금회수청구권을 양수한 원고에게 위 금 330,000,000원을 지급할 의무가 있다 하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
 그러나 공탁공무원의 처분에 대하여 불복이 있는 자는 공탁법 소정의 항고를 할 수 있고 공탁공무원에 대하여 법이 정한 절차에 의하여 공탁금지급청구를 하지 아니하고 직접 민사소송으로써 국가를 상대로 공탁금지급청구를 함은 부당하다는 것이 당원의 견해(당원 1967.2.21. 선고 66다2153 판결 참조)이므로 원심으로서는 원고가 이 사건 소송을 제기함에 앞서 위와 같은 절차를 거쳤는가를 심리확정하여 이 사건 청구의 적법여부 또는 그 당부에 대하여 판단했어야 하는데도 이에 이르름이 없이 위에서 본 바와 같이 판단해 버린 것은 위법임을 면할 수 없고 이점을 비난하는 논지는 이유있다.
 이에 원판결을 파기하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심 법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

공탁공무원의 처분에 대하여 불복이 있는 자는 공탁법 소정의 항고를 할 수 있고 공탁공무원에 대하여 법이 정한 절차에 의하여 공탁금지급청구를 하지 아니하고 직접 민사소송으로 국가를 상대로 공탁금지급청구를 함은 부당하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 도과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유서를 보충하는 한도 내에서) 제1점을 본다.
 원심결의 이유에 의하면 원심은, 쐐기는 일반적으로 장치 등 기계류의 조립뿐만 아니라 일반 생활분야에서도 널리 쓰이는 용구인데, 이러한쐐기의 형상 모양은 두부와 몸통부로 형성되고, 그 몸통부의 두께는 두부에서 선단 말미쪽으로 가면서 일정각도의 경사각도로 "테이퍼"(taper)지게 형상되어 있음은 주지의 사실이고, 다만 본원의장은 그 쐐기의 선단 말미부분을 상방으로 약간 절곡지게 형성하고 있는 점이 다르나, 쐐기에 있어서 "테이퍼"진 선단 말미부분을 약간 절곡지게 한다거나 또는 "라운드"지게 한다거나 핀 등의 축지에 의하여 직각으로 절곡이 가능하도록 하는 정도는 기능상 필요에 따라 변형하는 단순한 상업적, 기능적 변형에 불과한 것이어서 전체적으로 시각을 통하여 감득되는 심미감에 있어서 신규성이 있는 고안이라고는 볼 수 없고 또 창작성도 인정하기 어려우므로 본원의장은 등록받을 수 없는 것이라고 거절한 원사정은 정당하다고 판단하고 있는바, 원심결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 의장의 객관적 창작성에 관한 법리오해나 심리미진 또는 이유불비 내지 모순의 위법이 있다고 할 수 없으며, 세계각국의 의장등록요건은 나라에 따라 다르고, 우리나라의 요건과 같다고 할 수 없는 것이어서 본원의장이 일본국에서 등록을 받았다 하더라도 우리나라에서도 반드시 등록되어야 한다는 법리는 성립할 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점을 본다.
의장법상의 의장은 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합이 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것으로서 물품을 떠나서는 존재할 수 없고 물품과 일체불가분의 관계에 있으므로 물품에 동일성이 없을 때에는 그 물품의 표현인 의장 또한 유사성이 없다고 보아야 할 것이고, 물품의 동일성 여부는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래통념상 동일 종류의 물품으로 인정할 수 있는지의 여부에 따라 결정해야 한다는 것은 소론과 같다(당원 1985.5.14. 선고 84후110 판결,1987.3.24.선고 86후84 판결 참조).
 그러나 원심결의 이유에 의하면, 원심이 본원의장과 대비관찰하고 있는 공지의장을 표현할 물품은 소론이 지적하는 바와 같이 물건의 틈새에 끼워 넣어 그 틈이 조여들지 않도록 하는 기능을 가진 역삼각형의 형상, 모양의 사전(辭典)적인 의미의 쐐기가 아니라 본원의장을 표현할 물품과 같이 건조기 등 기계류의 조립 등에 사용하는 조립용 쐐기임이 그 판문상 명백하므로 상고 논지는 원심의 취지를 오해하여 원심이 본원의장을 사전적인 의미의 쐐기와 대비관찰한 것이라고 단정한 채 원심을 비난하는데 불과한 것이라 아니할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 쐐기에 관한 출원의장이 심미감에 있어서 신규성 또는 창작성을 인정하기 어려우므로 등록받을 수 없다고 한 사례
나. 의장의 유사 여부 판단의 전제가 되는 물품의 동일성 여부에 대한 판단기준

가.쐐기에 관한 출원의장이 쐐기의 선단 말미부분을 상방으로 약간 절곡지게 형성하고 있는 점이 주지된 것과 다르나, 그러한 정도는 기능상 필요에 따라 변형하는 단순한 상업적, 기능적 변형에 불과한 것이어서 전체적으로 시각을 통하여 감득되는 심미감에 있어서 신규성 또는 창작성을 인정하기 어려워 출원의장은 등록받을 수 없다고 한 사례.
나. 의장법상의 의장은 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합이 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것으로서 물품을 떠나서는 존재할 수 없고, 물품과 일체불가분의 관계에 있으므로 물품에 동일성이 없을 때에는 그 물품의 표현인 의장 또한 유사성이 없다고 보아야 할 것인바, 물품의 동일성 여부는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래통념상 동일종류의 물품으로 인정할 수 있는지의 여부에 따라 결정해야 한다.
운행정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용근
【피고, 상고인】 구례군수 소송대리인 변호사 문형철
【원 판 결】 광주고등법원 1990.7.24. 선고, 90구171 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 피고가 원고의 차량에 대하여 내린 이 사건 운행정지처분 당시 시행되던 자동차운수사업법(1989.12.30. 법률 제4190호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)제32조 제1항은 "교통부장관은 제31조의 규정에 의하여 사업의 정지를 명한 때에는 당해 사업용자동차의 자동차관리법에 의한 자동차등록을 도지사에게 반납하게 하고, 또 당해 사업용자동차의 등록번호표와 그 봉인을 떼어 그 등록번호표에 관하여 도지사의 영치를 받을 것을 명할 수 있다"고 규정하고, 같은 법 제31조 제1항은 "자동차운송사업자가 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 교통부장관은 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허 또는 등록의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 규정하면서 제1호로 이 법 또는 이 법에 의거한 명령이나 처분 또는 면허, 허가나 인가에 부한 조건에 위반한 때를 들고 있으며, 같은 조 제2항은 제1항의 규정에 의한 처분의 기준과 절차 기타 필요한 사항은 교통부령으로 정한다고 규정하고, 한편 같은 법 제75조 제1항 제4호는 위 법 제32조 제1항의 명령에 위반한 자는 금 500,000원 이하의 과태료에 처한다고 규정하고 있고, 위 법 제31조 제2항의 위임에 따른 "자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙(1989.4.20. 교통부령 제905호로 개정된 것, 이하 이 사건 규칙이라 한다)은 제9조 제1항으로 "자동차사용자는 규칙 제7조의 규정에 의하여 처분관할관청으로부터 운행정지처분의 통지를 받은 때에는 관할경찰서장에게 자동차검사증을 반납하고 등록번호표를 영치하여야 한다"고 규정하는 한편, 제9조 제2항으로 "자동차사용자가 정당한 사유없이 기일 내에 자동차검사증의 반납과 등록번호표의 영치를 하지 아니하는 때에는 원처분일수에 지체기간의 2분의 1을 가산하여 처분한다"고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 처분행정청은 상대방이 당초의 행정처분인 운행정지처분을 하면서 명한 의무 (자동차운수사업법 제32조 제1항에 의한 자동차검사증과 등록번호표의 영치의무)를 이행하지 아니할 때에는 같은 법 제75조 제1항 제4호의 규정에 따라서 과태료에 처할 수 있음은 물론 같은 법 제32조 제1항에 의거한 명령에 위반하였음을 이유로 같은 법 제31조 제1항 제1호의 규정에 따라 6월의 범위 내에서 원처분일수에 그 지체일수의 2분의1 을 가산하는 처분을 할 수도 있다 할 것이므로, 이 사건 규칙 제9조 제2항은 같은 법 제31조 제2항의 위임에 따른 유효한 규정이라고 보아야 한다.
 원심이 이와 견해를 달리하여 이 사건 규칙 제9조 제2항에 의한 처분을 행정벌이라고 보고 이 규정은 법률의 근거 없이 제정된 것으로서 당연무효라고 해석하고 이 사건 운행정지처분이 재량권 남용이라는 원고의 주장에 대하여는 판단하지 아니한 채 직권으로 그 처분이 위법하다고 판단한 것은 법령의 해석을 잘못하여 이 사건 규칙 제9조 제2항의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관계법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

구 자동차운수사업법(1989.12.30. 법률 제4190호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제75조 제1항 제4호 및 위 법제31조 제2항의 위임에 따른 자동차운수사업법 제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙 제9조 제1항의 각 규정에 의하면, 처분행정청은 상대방이 당초의 행정처분인 운행정지처분을 하면서 명한 같은 법 제32조 제1항 소정의 자동차검사증과 등록번호표의 영치의무를 이행하지 아니할 때에는 같은 법 제75조 제1항 제4호의 규정에 따라서 과태료에 처할 수 있음은 물론 같은 법 제32조 제1항의 명령위반을 이유로 같은 법 제31조 제1항 제1호의 규정에 따라 6월의 범위 내에서 원처분일수에 그 지체일수의 2분의 1을 가산하는 처분을 할 수도 있다 할 것이므로, 같은 취지의 위 규칙 제9조 제2항은 같은 법 제31조 제2항의 위임에 따른 유효한 규정이라고 보아야 한다.
특수절도,절도,방실침입,공문서변조,공문서변조행사,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 원종삼
【원심판결】대구고등법원 1991.4.10. 선고, 90노879 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심은, 피고인이 1990.8.11. 11:30경 피해자의 방실에 들어가 동인 소유의 비디오 카메라 1대, 손목시계 1개를 절취하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다.
 그런데 제1심이 유죄의 증거로 채택한 사법경찰관 사무취급 작성의 피해자에 대한 피해자 진술조서의 기재에 의하면,피해자는 피고인이 그의 외사촌 동생으로서 처벌을 희망하지 않는다는 취지의 진술을 하고 있음을 알 수 있다.
 만약피고인이 피해자의 외사촌 동생이라면형법 제344조,제328조 제2항에 의하여 이 사건 절도죄는 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 것이므로원심으로서는 이 점에 대하여 심리를 하여 보았어야 할 것인바, 위와 같은 친족관계의 진술이 있음에도 불구하고 이에 대한 심리를 하여 보지도 않고 이 사건 절도죄를 유죄로 인정한 원심은 심리미진 아니면형법 제328조의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 구로번영주식회사
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1990. 11. 16. 선고 89구8967 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 세무조사결과 원고 법인의 이중장부를 적출하여 그 장부에 의해 인정되는 누락 수입을 과세표준에 가산하였으나, 위 장부에는 수입금액 외에 경비명세도 기재되어 있어 그 기재에 의하면 각 사업연도의 비용합계액이 신고된 수입금액보다도 많고 원고가 수입금액을 과소신고함에 있어 비용역시 실지금액보다 적게 신고한 사실이 인정되는데도 원고가 신고한 비용만을 공제함으로써 결과적으로 비용이 계상되지 아니한 누락수입 전액을 과세표준금액에 가산한 피고의 처분은 위법하다고 판단하고 나서, 소득금액계산에 필요한 증빙서류가 없거나 미비하여 실지조사에 의해 비용산출할 수 없으니 법인세법 제32조 제3항 단서, 그 시행령 제93조 제1항 제1호 소정의 추계사유에 해당된다고 보고 서비스, 위생서비스업종의 소득표준율을 적용하여 과세표준 및 세액을 산출한 다음 위 정당세액을 초과하는 부과처분을 취소하였다.
 그러나 누락수입에 대하여 실질조사결정에 의해 과세처분을 할 때에는 그 누락수입에 대응하는 별도비용의 지출이 있었다고 볼 증거가 없는 한 그 수입액 전체가 소득액에 가산되어야 하고 누락수입에 대응하는 비율도 선고누락되었다는 점에 관하여는 그 별도의 공제를 구하는 납세의무자가 주장입증하여야 하며, 또 실지조사방법에 의하여 소득금액을 결정할 수 있는 때에는 추계조사방법으로 결정할 수 없는 것이라 하겠다(1987.10.13. 선고 85누1004 판결; 1990.12.11. 선고 90누42 판결 등 참조).
 원심이 원고의 이중장부에 경비명세가 기재되어 있는 실지비용액이 원고가 신고한 비용액보다 많은 사실이 인정된다고 하면서도 한편으로는 실질조사에 의해 비용산출할 수 없다고 보아 소득금액 계산에 필요한 증빙서류가 없거나 미비하므로 추계사유에 해당된다고 판단한 것은 누락수입에 대응하는 별도비용 지출의 증빙이 없더라도 반드시 비용공제되어야 함을 전제로 한 판단이라 하니할 수 없으니, 원판결에는 법인세법상의 손금산입, 추계과세에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 원판결 중 피고 패소부분에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 이에 원판결 가운데 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분할 경우 누락수입에 대응하는 비용도 신고누락되었다는 점에 관한 주장입증책임(=납세의무자) 및 실지조사방법에 의하여 소득금액을 결정할 수 있는 경우에도 추계조사방법으로 결정할 수 있는지 여부(소극)

누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분할 때에는 누락수입에 대응하는 별도비용의 지출이 있었다고 볼 증거가 없는 한 수입액 전체가 소득액에 가산되어야 하고 누락수입에 대응하는 비용도 신고누락되었다는 점에 관하여는 별도의 공제를 구하는 납세의무자가 주장입증하여야 하며, 또 실지조사방법에 의하여 소득금액을 결정할 수 있는 때에는 추계조사방법으로 결정할수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 효제세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.21. 선고 87구736 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
조세감면규제법 제42조 제2항, 제4항, 같은법시행령 제36조 제3항의 각 규정을 종합하여 보면, 조세감면규제법 제42조 제2항에 의하여 양도소득세를 면제받으려면 양도인이 공장양도일이 속하는 과세년도의 과세표준신고(거주자인 경우에는 자산양도차익예정신고 포함)와 함께 재무부령이 정하는 세액면제신청서등을 제출하도록 되어 있으나 과세표준신고기간 경과전에 이미 과세관청으로부터 납세의무자에게 양도소득세 등이 부과·고지된 경우에는 납세의무자가 위 과세표준신고 없이 조세감면규제법 제42조 제4항에 의한 세액면제신청서만을 제출하더라도 그 제2항 소정의 양도소득세 면제의 실질요건만 갖추었다면 그 양도소득세가 면제된다 할 것이고, 한편 소득세법 제6조 제2항소정의 양도소득세 감면규정은 조세감면규제법 제42조 소정의 감면규정과는 그 실질요건을 달리하고 있으므로 납세의무자가 조세감면규제법 제42조 제2항, , 제4항, 같은법시행령 제36조 제3항에 의한 양도소득세면제신청에 의하여 그 양도소득세가 면제된 것으로 인정되는 사안에 있어 과세관청이 납세의무자로부터 소득세법 제6조 제2항, 제4항(1985. 12. 23. 법률 제3793호로 개정되기 전의 법률)제106조 소정의 면제신청 외에 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 받지 않았다는 이유로 양도소득세를 재차 과세처분하는 것은 위법하다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 견해 아래 원고가 이 사건 공장이전을 위한 토지양도에 따른 양도소득세에 대해 과세표준확정신고 없이 조세감면규제법 제42조 제4항의규정에 의한 세액면제신청서만을 제출하였더라도 위 과세표준확정신고기간 경과 전에 이미 피고가 원고에 대하여 그 양도소득세 결정 통지를 하였고 원고의 이 사건 공장양도는 같은 조 제2항 소정의 양도소득세 면제의 실질요건을 갖추었으므로 원고가 이 사건 공장의 대지와 건물을 양도함으로 인하여 발생한 양도소득에 대하여는 조세감면규제법 제42조 제2항 제2호의 규정에 의한 양도소득세 면제혜택을 받을 수 있으며, 원고의 위 조세감면규제법 규정에 의한 양도소득세 면제신청에 의하여 그 양도소득세가 면제된 것으로 인정되는 이 사건에 있어서 피고가 원고로부터 위 소득세법 제6조 제2항, 제106조 소정의 면제신청 외에 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 받지 않았다는 이유로 이 사건 양도소득세를 재차 과세처분한 것은 위법하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 구 조세감면규제법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제42조 제2항에 의한 양도소득세의 면제에 있어 과세표준신고기간경과 전에 이미 양도소득세 등이 부과·고지된 경우에는 과세표준 신고없이 같은 법 제42조 제4항에 의한 세액면제신청서만을 제출하더라도 양도소득세가 면제되는지 여부
나. 납세의무자가 구 조세감면규제법상 양도소득세 면제신청에 의하여 그 양도소득세가 면제된 것으로 인정되는 사안에 있어 과세관청이 구 소득세법(1985.12.23. 제3793호로 개정되기 전의 것)상 양도소득세감면규정에 따른 면제신청 외에 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고 없음을 이유로 재차 한 양도소득세 과세처분의 적부(소극)

가. 구 조세감면규제법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제42조 제2항, 제4항, 같은법시행령 제36조 제3항의 각 규정을 종합하여 보면 공장 양도일이 속하는 과세년도의 과세표준신고기간 경과 전에 이미 과세관청으로부터 납세의무자에게 양도소득세 등이 부과ㆍ고지된 경우에는 납세의무자가 과세표준신고 없이 같은 법조 제4항에 의한 세액면제신청서만을 제출하더라도 그 제2항 소정의 양도소득세 면제의 실질요건만 갖추었다면 그 양도소득세가 면제된다고 할 것이다.
나. 납세의무자가 구 조세감면규제법 제42조 제2항, 제4항, 같은법시행령 제36조 제3항에 의한 양도소득세 면제신청에 의하여 그 양도소득세가 면제된 것으로 인정되는 사안에 있어 과세관청이 납세의무자로부터 구 소득세법(1985. 12. 23. 법률 제3793호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항, 제4항,제106조 소정의 면제신청 외에 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 받지 않았다는 이유로 양도소득세를 재차 과세처분하는 것은 위법하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 황선당
【원심판결】 수원지방법원 1990.11.23. 선고, 89나6294 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원래 이 사건 부동산은 망 소외 1의 소유인데 1982.12.12. 동인의 사망으로 남편인 망 소외 2와 자인 피고 및 소외 3, 소외 4, 소외 5 등(이하 피고 등이라 한다)이 공동상속인이 되었다가 위 소외 2도 1984.1.2. 사망하여 피고 등이 공동상속하고 1988.1.29. 피고 등 사이에 상속재산의 분할협의가 이루어져 이 사건 부동산은 피고명의로 소유권이전등기가 경료되었는데, 위 소외 2는 그 생존중에 이 사건 부동산을 원고에게 대금 7,200,000원에 매도하고 그 대금을 모두 지급받은 사실을 인정한 다음, 위 소외 2가 자녀들인 피고 등의 위임을 받아 동인들을 대리하여 원고에게 이 사건 부동산을 매도하였다는 원고주장을 증거가 없다 하여 배척하고 나서, 원고의 추인주장에 대하여 그 거시증거에 의하면 피고는 1984.6.2. 위 소외 2가 위 3필지 토지를 원고에게 매도한 사실을 인정하고 원고에게 위 매도대금인 금 7,200,000원에 되팔 것을 요구하여 원·피고 사이에 피고가 1984.7.30.까지 위 금원을 지급하면 위 매매계약을 없었던 것으로 하고, 만일 위 금원을 지급하지 못하면 종전계약대로 원고에게 위 3필지 토지에 대하여 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 약정이 이루어져 이에 따라 피고가 지급기일을 1984.7.30.로 한 액면 금 7,200,000원의 약속어음 1매를 발행하였으나 이 사건 변론 종결일에 이르기까지 위 금원을 지급하지 못하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고가 위 약속어음을 발행한 것은 아버지인 소외 2가 피고를 비롯한 다른 자녀들로부터 대리권을 수여받음이 없이 위 3필지의 토지를 원고에게 매도한 것을 추인한 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 2. 그러나 기록에 의하여 원심이 위 추인사실인정의 증거로 삼은 것들을 살펴보아도 원심판시와 같이 피고가 원고에게 지급키로 한 7,200,000원을 1984.7.30.까지 지급하지 못하면 종전 계약대로 원고에게 소유권이전등기를 경료해주기로 약정하였다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없고, 오히려 기록상 이 사건 부동산은 현재 피고가 거주중인 가옥의 부지임이 인정되는 점과 피고가 지급하기로 한 7,200,000원이 망 소외 2가 매도한 매매대금액과 같은 금액인 점등에 비추어 보면 피고가 원고에게 7,200,000원을 지급하기로 한 것은 그의 아버지인 소외 2의 무권한 행위로 인하여 원고가 지급한 매매대금에 해당하는 돈을 피고가 반환해주고 위 망인과의 매매계약은 없었던 것으로 하자는 취지에 불과하다고 보여지는 바, 이러한 정도의 금원지급약정을 가지고 피고가 위 망인의 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다(당원 1986.3.11.선고 85다카2337 판결 참조).
 결국 원심판결에는 채증법칙위반과 무권대리행위의 추인에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

부가 자와 공동상속한 거주가옥의 부지를 자의 대리권 없이 매도하고 사망한 후 자가 매수인에게 그 매매대금상당액을 지급하기로 약정한 것만으로 망부의 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수는 없다고 한 사례

부가 자와 공동상속한 거주가옥의 부지를 자의 대리권 없이 매도하고 사망한 후 자가 매수인에게 그 매매대금상당액을 지급하기로 약정한 것만으로 망부의 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수는 없다고 한 사례
토지형질변경허가거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 소송대리인 변호사 이진록
【피고,피상고인】 양천구청장 소송대리인 변호사 이범열
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.27. 선고, 89구14009 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 196,000평방미터는 목동신시가지 남단에 위치한 미개발지역으로서 기존가옥이 산재되어 있는데 서울특별시가 도시계획법에 의하여 목동신시가지개발사업을 시행하면서 1984. 3. 23. 위 일대의 토지 위에 건축행위 등을 하는 것을 일체 유보하도록 규제하여 현재까지 위 규제조치가 해제되지 아니하였고 또 위 일대의 토지가 서울특별시에 의하여 정부주요정책사업의 하나인 200만호 주택건설을 위한 택지개발예정지구 대상지로 조사검토 중에 있는 사실을 인정한 다음 이사건 토지는 현재 도시계획법에 의한 목동신시가지개발사업으로 인하여 일체의 건축행위가 유보된 토지이므로 건축을 목적으로 위 토지의 형질을 변경하는 것은 부적합하고 또 위 토지일대가 정부주요정책사업의 하나인 200만호 주택건설을 위한 택지개발예정지구 대상지로 조사검토 중에 있으므로 이러한 시점에서 이 사건 토지만의 형질을 변경하여 개발을 허용하는 것은 이 지역 전체의 도시개발에 지장을 초래할 뿐만 아니라 원고에게도 재산적 피해를 줄 우려가 있으며 이는 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준에관한규칙 제4조 제1항 제2호 소정의 토지형질변경불허가사유에 해당된다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법 또는 건축법이나 도시계획법 등의 법령을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

도시계획법에 의한 시가지개발사업으로 인하여 건축행위가 유보되고, 그 일대가 택지개발예정지구 대상지로 조사검토 중에 있는 토지에 대한 건축 목적의 형질변경 허가신청에 대하여 토지의형질변경등행위허가기준에관한규칙 제4조제1항 제2호 소정의 토지형질변경 불허가 사유에 해당된다고 한 사례

건축을 목적으로 도시계획법에 의한 시가지개발사업으로 인하여 일체의 건축행위가 유보된 토지의 형질을 변경하는 것은 부적합하고, 또 위 토지일대가 정부중요정책사업에 의한 택지개발예정지구 대상지로 조사검토 중에 있어 위 토지만의 형질을 변경하여 개발을 허용하는 것은 이 지역 전체의 도시개발에 지장을 초래할 뿐만 아니라 소유자에게도 재산적 피해를 줄 우려가 있고, 이는 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준에관한규칙 제4조 제1항 제2호 소정의 토지형질변경불허가사유에 해당된다고 한 사례.
임료 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고,상고인 겸 피상고인】 원고
【피고,상고인 겸 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 문병호
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.22. 선고 90나39783 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점과 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 소론이 지적하는 점들에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지않아 받아들일 수 없다.
 2. 원고의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이, 이 사건 사무실의 임차인인 피고가 차임과 관리비를 한푼도 지급하지 아니하자, 임대인인 원고가 사무실 출입문의 자물쇠를 교체하여 잠근 후 교체한 열쇠를 피고에게 교부하지 아니하여, 피고가 사무실에 출입할 수도 없고 사무실 안에 있는 집기들을 가지고 나갈 수도 없었다면, 피고가 사무실을 점유, 사용하여 그 임료에 상당하는 이익을 법률상 원인없이 얻었다고 볼 수 없는 것이라고 판단한 원심판결에 소론과 같이 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

사무실의 임차인이 차임과 관리비를 지급하지 아니하자 임대인이 사무실 출입문의 자물쇠를 교체하여 잠근 후 교체한 열쇠를 교부하지 아니하여 임차인이사무실에 출입할 수도 없고 사무실 안에 있는 집기들을 가지고 나갈 수도 없었다면, 임차인이 사무실을 점유, 사용하여 그 임료에 상당하는 이익을 법률상 원인없이 얻었다고 볼 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정화순 외 6인
【피고, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1991.3.13. 선고 90나52090 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여,피고가 승용차를 운전하여 영동고속도로 하행선 편도 1차선을 시속 60킬로미터로 진행중 같은 방향으로 진행하는 소외 김남홍이 운전하는 오토바이를 추월하려다가 위 소외인이 도로의 오른쪽에서 중앙부분으로 나와 진행하는 것을 뒤늦게 발견하고 급제동조치를 취하였으나 미치지 못하고 위 승용차의 오른쪽 앞범퍼부분으로 위 오토바이의 왼쪽 앞바퀴 부분을 충격하여 소외인을 도로에 넘어뜨려 사망에 이르게 하였고 위 사고에서 피고로서는 위와 같이 위 오토바이를 추월함에 있어서 위 오토바이의 동태를 살피며 경적을 울리거나 안전거리를 두는 등 충돌사고를 미리 방지할 주의의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없고 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 이 사건 사고에 있어서 피고가 자동차의 운행에 관하여 주의를 게을리 하지 아니하고 오로지 위 망인에게만 과실이 있다고 볼 수 없는 것이므로 원심의 판단에자동차손해배상보장법 제3조 제1항 단서 제1호의 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 또 원심이 그 인정과 같은 이 사건 사고경위를 들어 피고와 망인의 과실비율을 50:50으로 본 것도 정당하여 거기에 과실상계의 법리를 오해하였거나 과실의 비율을 잘못 평가한 위법도 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 망인에 대한 일실수익을 산정함에 있어서 그 증거에 의하여, 위 망인이 소외삼양진흥주식회사 현장소장으로 근무하면서 그 소유의 덤프트럭을 소외 회사에 지입하고 운전사를 고용하여 중기임대업을 경영하였고 또 위 삼양진흥주식회사로부터 로울러스케이트장 및 그 부대시설을 임차, 경영하여 판시와 같은 수입을 올리고 있었던 사실을 확정하였는 바, 원심의 사실인정은 옳게 수긍이 되고 기록에 비추어 위중기임대업이나 로울러스케이트장의 경영수익이 위 망인의 육체적 또는 정신적 활동에 의한 소득이 아니라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 사업의 성격이나 영업형태로 보아 위 회사에 근무하면서 위 사업을 함께 경영할 수 없는 것도 아니라 할 것이므로 원심이 각 그 수익을 일실수익의 산정기초로 삼은 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 일실소득의 산정에 관한 법리의 오해나 심리미진, 이유모순, 이유불비의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 편도 1차선의 고속도로에서 같은 방향으로 진행하는 오토바이를 추월하려다가 오토바이가 도로의 오른 쪽에서 중앙부분으로 나와 진행하는 것을 뒤늦게 발견하여 충돌한 승용차 운전사의 과실을 인정한 사례
나. 회사 현장소장으로 근무하면서 덤프트럭을 회사에 지입하고 운전사를 고용하여 중기임대업을 경영하는 한편 회사로부터 로울러스케이트장을 임차, 경영하고 있던 피해자의 일실수익을 산정함에 있어 각 그 수익을 기초로 삼은 원심의 조치가 정당하다고 한 사례

가. 편도 1차선의 고속도로에서 같은 방향으로 진행하는 오토바이를 추월하려다가 오토바이가 도로의 오른쪽에서 중앙부분으로 나와 진행하는 것을 뒤늦게 발견하여 충돌한 승용차 운전사의 과실을 인정한 사례
나. 회사 현장소장으로 근무하면서 덤프트럭을 회사에 지입하고 운전사를 고용하여 중기임대업을 경영하는 한편 회사로부터 로울러스케이트장을 임차, 경영하고 있던 피해자의 일실수익을 산정함에 있어 각 그 수익을 기초로 삼은 원심의 조치가 정당하다고 한 사례
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 김문선 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김주용
【피고,상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1991.3.28. 선고 90나22846 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 이 사건 불법행위로 인하여 원고들의 피상속인인 소외 망 김병삼이 입은 일실이익손해를 산정함에 있어서,위 망인이 1984.10.15.경부터 서울 동작구 사당동에 있는 금호빌딩 3층 건평 50평을 임차보증금 5,000,000원, 차임 월 금 380,000원에 임차하여 그곳에서 당구장을 경영하여 왔는데, 이 사건 사고 당시에는 당구대를 6대 설치하고 종업원 1명을 고용하여 월 평균 금 2,267,587원 정도의 수입을 얻고 있었던 사실,위 망인과 같이 유기장(당구장)관리자로 종사하는 사람(한국표준직업분류에 따른 직종번호 219-067)으로서 3년 내지 4년의 경력을 가진 남자의 평균임금은, 이 사건 사고일이 속하는1988년에는 월금 808,568원 정도이고, 원심의 변론종결 때에 가까운 1989년에는 월 금 968,468원 정도인 사실 등을 인정한 다음, 위 망인이 당구장을 경영하여 얻은 수입 중 위 망인의 노무가 기여한 부분은, 위와 같은 유기장관리자가 속하는 한국표준직업분류상의 직종번호 219 "달리 분류되지 않는 관리자"의 평균임금에 상당하는 금액이라고 보아야 한다고 판단하였다.
 노동부에서 발간한 1988년도판과 1989년도판 직종별임금실태조사보고서(기록 792면 내지 795면과 796면 내지 798면)와 그 밖에 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면,원심의 위와 같은 사실인정과판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 법리를 오해하여 증거도 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

점포를 임차하고 종업원을 고용하여 당구장을 경영하던 피해자의 일실수입을 산정함에 있어 그 경영수입 중 노무기여부분을 직종별임금실태조사보고서상 "달리 분류되지 않는 관리자"(한국표준직업분류상의 직종번호 219)의 평균임금상당액으로 본 원심의 조치를 수긍한 사례

점포를 임차하고 종업원을 고용하여 당구장을 경영하던 피해자의 일실수입을 산정함에 있어 그 경영수입 중 노무기여부분을 직종별임금실태조사보고서상 "달리 분류되지 않는 관리자"(한국표준직업분류상의 직종번호 219)의 평균임금상당액으로 본 원심의 조치를 수긍한 사례
국가보안법위반,노동쟁의조정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1991.4.9. 선고, 91노195 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 국가보안법위반의 점에 대하여
원심이 피고인에게 적용한국가보안법 제7조,제14조 등이 1991.5.31. 법률 제4373호로 개정, 공포되었음은 소론과 같으나, 위 개정법률의 부칙에 의하면 이 법은 공포한 날로부터 시행하되 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 되어 있으므로, 원심판결 후에 위와 같이 국가보안법이 개정되어 그 구성요건이 피고인에게 유리하게 변경되고 또는 필요적으로 자격정지를 "병과한다"는위 제14조의 규정이 "병과할 수 있다"고 변경되었다고 하여도 판결 후 형의 폐지나 변경이 있는 경우라고 할 수 없고, 따라서 국가보안법위반의 점에 대한 상고이유의 당부는 개정 전의 국가보안법(이하 국가보안법이라고 한다)을 적용하여 판단되어져야 한다.
 북한이 국가보안법상 반국가단체에 해당한다는 것은 당원의 일관된 견해이며(당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결;같은 해 9.25. 선고 90도1586 판결;1991.2.8.선고 90도2607 판결 각 참조), 원심은 피고인에 대하여국가보안법 제7조 제5항,제1항을 적용한 것으로서 이는 피고인이 그제1항의 행위(반국가단체의 활동에 동조하는 행위)를 할 목적으로 표현물을 제작한 것이라고 인정한 것이므로, 피고인에게 반국가단체를 이롭게 할 목적이 있었는지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다.
국가보안법 제7조 제1항의 죄는 목적범이 아니므로 행위자에게 반드시 반국가단체를 이롭게 한다는 목적의식이 있음을 필요로 하는 것이 아니고 찬양, 고무, 동조하거나 이를 이롭게 한다는 사실에 대한 인식이 있으면 되는 것이며(당원 1983.12.27. 선고 81도1145 판결;1986.9.23. 선고 86도1499 판결 각 참조), 피고인이 반국가단체나 그 구성원의 활동에 동조하는위 제7조 제1항의 행위를 할 목적으로 문제의 "새벽"지를 제작하였으면국가보안법 제7조 제5항,제1항의 구성요건은 충족되는 것이고, 원심은 이와 같이 동조죄로 처단한 것이므로 위 "새벽"지의 내용에 피고인이 북한의 체제나 사상 또는 개인을 언급하여 찬양한 구절이 있는지의 여부도 이 사건 결과에 영향이 없다.
 그리고피고인의 이와 같은 행위를 처단하는 것이헌법 제19조 (양심의 자유),제21조(언론, 출판, 집회, 결사의 자유),제22조(학문예술의 자유와 저작권 등의 보호)에 어긋난다고 할 수 없고, 이와 같은 헌법의 보장은 무제한이라고 할 수 없으며 피고인의 판시와 같은 행위는 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 것이라고 보아야 한다.(당원 1990.9.25.선고 90도1586 판결 참조)
 따라서 반대의 입장에서 내세우는 소론의 주장은 받아들일 수 없고, 논지는 이유 없다.
 노동쟁의조정법위반의 점에 대하여
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 이 부분 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 증거의 취사와 사실의 인정은 그것이 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는한 사실심의 전권에 속하는 것이며, 원심이 제1심 증인 김대곤, 한규남, 정재민의 증언이나 검사 또는 사업경찰관 작성의 이들에 대한 진술조서를 채택하고, 피고인의 변호인이 신청하여 조사한 증인 윤명원의 증언 등은 채택하지 아니하고 그와 같은 사실인정을 한 것이 위와 같은 채증법칙에 위반된다고 할 수 없고, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인에게노동쟁의조정법 제45조의2,제13조의2를 적용한 원심의 판단이 위법하다고 할 수 없다.
 따라서 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 항소심이 적용한국가보안법 제7조,제14조 등이 항소심판결 후인 1991.5.31. 법률 제4373호로 개정된 것이 상고사유인 판결 후 형의 폐지나 변경이 있는 경우에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 상고심이 적용할 법률(=구법)
나.구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항의 행위에 이적의 목적의식을 필요로 하는지 여부(소극)
다. 위 "나"항의 행위를 처단하는 것이헌법 제19조(양심의 자유),제21조(언론, 출판, 집회, 결사의 자유),제22조(학문예술의 자유와 저작권 등의 보호)에 위반되는지 여부(소극)

가. 항소심이 피고인에게 적용한국가보안법 제7조,제14조 등이 항소심판결후인 1991.5.31. 법률 제4373호로 개정 되어 그 구성요건이 피고인에게 유리하게 변경되고 자격정지가 필요적 병과에서 임의적 병과로 변경되었다고 하여도, 위 개정법률의 부칙에 의하면 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 되어 있으므로, 판결 후 형의 폐지나 변경이 있는 경우라고 할 수 없고, 상고이유의 당부는 개정 전의 국가보안법을 적용하여 판단하여야 한다.
나.구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항의 죄는 목적범이 아니므로 행위자에게 반드시 반국가단체를 이롭게 한다는 목적의식이 있음을 필요로 하는 것이 아니고 찬양, 고무, 동조하거나 이를 이롭게 한다는 사실에 대한 인식이 있으면 되는 것이다.
다. 피고인의 위 "나"항의 행위를 처단하는 것이헌법 제19조(양심의 자유),제21조(언론, 출판, 집회, 결사의 자유),제22조(학문예술의 자유와 저작권 등의 보호)에 어긋난다고 할 수 없고, 이와 같은 헌법의 보장은 무제한이라고 할 수 없으며, 피고인의 위와 같은 행위는 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 것이라고 보아야 한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한보증보험 주식회사 소송대리인 변호사 김종길
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 이병후
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.23. 선고, 90나1672 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 피고 4의 상고이유에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고 4가 소외 주식회사 태성총업의 원고에 대한 보증보험계약상의 구상채무를 연대보증한 사실을 인정하고 소외인이 다른 용도로 교부받은 위 피고의 인감증명서와 인장을 함부로 사용하여 위 보증계약을 체결한 것이라는 위 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 (2) 피고들의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 소외회사가 1985.6.27. 소외 서울올림픽조직위원회와 사이에 사용기간 같은 날로부터 1988.9.30.까지, 사용료 금 196,819,200원, 사용품목 라이센스제품 봉제완구로 하는 서울올림픽경기대회 휘장마스코트 사용계약을 체결하면서 계약당일 금 21,868,800원을 지급하고 나머지 사용료 금 174,950,400원은 6회에 분할 지급하되 그 분할사용료의 지급담보로 원고 회사와 이행보증보험계약을 체결하고 원고가 보험금을 지급할 경우 소외 회사는 원고에게 지급보험금 및 지연손해금을 지급하기로 약정함에 있어서 소외회사의 이사들이었던 피고들이 1985.8.3. 소외 회사의 원고에 대한 위 보험계약상의 구상채무를 연대보증한 사실과 소외회사가 위 사용료 중 1987.12.31. 이후 변제기가 도래한 금 107,434,423원의 사용료를 지급하지 아니하여 원고가 1989.2.14. 위 금 107,434,423원의 보험금을 위 서울올림픽조직위원회에 지급한 사실을 인정하고 피고들은 연대하여 원고에게 위 지급보험금 및 약정이율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시한 다음 피고들이 소외회사의 이사직을 사임한 후 위 보증채무의 지급담보로 원고에게 보관시켰던 피고 1 명의의 백지당좌수표를 반환받았다는 사정만으로는 원고가 피고들의 연대보증채무를 면제하였다고 인정하기에 부족하고 또 이 사건 보증계약은 보증 당시 채무액과 변제기가 특정되어 있었고 다만 채무의 이행기만이 수년에 걸쳐 있는 것에 불과하므로 계속적 보증이나 포괄근보증과는 달리 이사직사임이라는 사정변경을 이유로 연대보증인이 일방적으로 계약을 해지 할 수 없다고 하여 피고들의 주장을 배척하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같은 이유불비, 채증법칙위배, 석명권불행사, 심리미진 등의 위법이나 계약해지 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심판결은 피고들의 계약해지권 발생주장을 배척함에 그치고 원고가 피고들의 계약해지 의사표시를 명시적 또는 묵시적으로 인정한 것이라는 합의해지 취지의 주장에 대한 판단을 누락하고 있으나 원심판결의 위 판단 속에는 피고들의 계약해지 주장을 전반적으로 배척한 취지가 포함되어 있다고 보여지고 원고가 피고들의 이사직 사임통보를 받고 담보로 보관하고 있던 수표를 반환하였다는 사정만으로는 원고가 피고들에게 보증계약해지의 의사표시를 한 것이라거나 피고들의 계약해지 의사표시를 묵시적으로 인정한 것이라고 볼 수도 없으므로 원심의 위와 같은 판단누락은 판결결과에 어떤 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없는 것이다.
 (3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있고 다만 채무의 이행기만 수년에 걸쳐 있는 회사채무에 대하여 연대보증계약을 체결한 경우 이사직 사임을 이유로 위 계약을 해지할 수 있는지 여부(소극)
나. 위 "가"항의 경우 채권자가 이사직 사임통보를 받고 담보로 보관하고 있던 이사 명의의 백지당좌수표를 반환하였다는 사정만으로 채권자가 이사의 연대보증채무를 면제하였다거나 위 계약해지의 의사표시를 한 것이라거나 또는 이사의 계약해지 의사표시를 묵시적으로 인정한 것이라고 볼 수 있는지 여부(소극)

가. 회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있고 다만 채무의 이행기만 수년에 걸쳐 있는 회사채무에 대하여 연대보증계약을 체결한 경우에는 계속적 보증이나 포괄근보증과는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 연대보증인인 이사가 일방적으로 계약을 해지할 수 없다.
나. 위 "가"항의 경우 채권자가 이사직 사임통보를 받고 담보로 보관하고 있던 이사 명의의 백지당좌수표를 반환하였다는 사정만으로 채권자가 이사의 연대보증채무를 면제하였다거나 위 계약해지의 의사표시를 한 것이라거나 또는 이사의 계약해지 의사표시를 묵시적으로 인정한 것이라고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 백석기
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.2.27. 선고, 90나24214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 부동산을 피고 1에게 매도한 사실이 없음에도 같은 피고가 위조된 서류에 기하여 그 명의의 판시 소유권이전등기를 경료하였다고 하는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하였는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 이에 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고는 보여지지 아니한다.
 소론은, 위 피고가 미성년자이던 원고의 법정대리인인 원고의 망 부 소외인으로부터 위 부동산을 매수하였다고 하나 그와 같은 대리관계가 매도증서 등에도 나타나 있지 아니하다는 것이나, 그와 같은 사유만으로는 위 소유권이전등기의 적법추정력이 깨어지지 아니하는 것이다. 또 위 부동산이 대장상 소유자 미복구로 되어있어 등기부 기재와 일치되지 아니한다는 사유만으로는 위 소유권이전등기의 효력을 다툴 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

매도증서 등에 소유자이던 미성년자의 법정대리인(부)으로부터 매수하였다고 함에 따른 대리관계가 나타나 있지 않다는 사유만으로는 매수인 명의 소유권이전등기의 적법추정력이 깨어지는지 여부(소극)

매도증서 등에 소유자이던 미성년자의 법정대리인(부)으로부터 매수하였다고 함에 따른 대리관계가 나타나 있지 않다는 사유만으로 매수인 명의 소유권이전등기의 적법추정력이 깨어지지 아니한다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인
【피고,상고인】 대구직할시 남구 소송대리인 변호사 서석구
【원 판 결】 대구고등법원 1991.3.21.선고 90나975 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고패소부분을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지인 대구 남구 (주소 1 생략) 대 909평방미터가 원래 분할 전 같은동 (주소 2 생략) 대 5,866평방미터의 일부였는데, 경상북도가 1978.4.4. 도시계획법에 따라 이 사건 토지부분을 도로예정지로 고시하였으나 아직 도시계획사업이 시행되지는 아니하고 있는 상태에서 원고가 같은 해 7.14. 위 (주소 2 생략) 전부를 취득하여 기왕에 도로예정지로 되어 있는 이 사건 토지부분을 위 (주소 2 생략)에서 분할하여 (주소 1 생략)으로 하고 나머지 토지 부분을 택지로 사용케 하기 위하여 20여 필지로 나누어 성명불상자들에게 1979년경 모두 분양한 사실과 1980년경부터 원고가 매각한 위 20여필지의 소유자들이 그 지상에 주택 및 상가를 건축하게 되어 이 사건 토지는 그 주민들과 맞은편 공동주택의 거주자 등 일반의 통행에 사실상 사용되기 시작한 후 1986년경 주민들이 이 사건 토지가 비포장이고 하수도시설이 없어 불편함을 당국에 호소하게 되었고 그것이 받아들여져 피고가 공사비의 70퍼센트를 부담하고 나머지는 주민들이 부담하여 주민자조사업으로 위 토지를 포장하고 하수도를 설치하는 공사를 시행하여 1987.5.15.완료하고 그 후로도 이 사건 토지는 일반의 통행로로 이용되는 너비 6 내지 8미터의 사실상 도로의 일부로 계속 사용되고 있는 사실을 확정한 다음, 피고는 위 토지상에 포장공사 등을 완료한 때부터 이 사건 토지를 권원없이 점유하여 차임상당의 부당이득을 얻고 있다고 판단하고 있다.
 살피건대, 지방자치단체인 피고가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 재공하고 있다면 그때부터 위 토지는 피고의 점유관리하에 있다고 볼 것임은 원심의 인정과 같다하여도 원고가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 원고가 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 피고에 대하여 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 포함된 사실상의 도로는 원고가 분양한 택지 20여필지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로로서, 지방자치단체에 의하여 도로예정지로 고시되지 아니하였다 하더라도 원고로서는 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 그 소유 토지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었던 사정이 엿보이니 과연 그러하다면 원고가 이 사건 토지를 제외한 나머지 소유지를 택지로 분양할 때, 이 사건 토지에 대하여는 그 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 원고는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없는 이치이다.
 그렇다면 원심으로서는 원고의 이 사건 토지에 대한 취득과 그 소유토지의 분할, 매각에 대한 경위 및 사실상 통행로의 성상 등을 면밀히 심리하여 원고가 이 사건 토지를 택지로부터 공로에 이를 수 있는 통행로로 제공하였다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원고의 취득 전에 이 사건 토지가 이미 도로예정지로 지정된 점에만 집착하여 원고가 그 의사에 반하여 이 사건 토지를 통행로로 수인 할 수 밖에 없었다고 한 것은 필경 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르쳤거나, 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 이에 원심판결중 피고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

가. 토지소유자가 주민의 통행로로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 그 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실함에 따라 일반인의 통행에 공용되던 토지에 대하여 지방자치단체가 포장공사 등을 보조하여 공도로 제공한 경우 토지소유자의 부당이득반환청구 가부(소극)
나. 토지소유자가 소유지를 택지로서 분양함에 있어 그 중 계쟁토지가 분양 택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로이고 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었다면 계쟁토지에 대하여는 그 주민들에게 무상통행권을 부여한 것 으로 볼 수 있다고 한 사례

가. 지방자치단체가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 제공하고 있다면 그때부터 위 토지는 지방자치단체의 점유관리 하에 있다고 볼 것이나, 토지소유자가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 지방자치단체의 점유로 인하여 토지소유자에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없으므로 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.
나. 토지소유자가 소유지를 택지로서 분양함에 있어 그 중 계쟁토지가 분양택지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로이고 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 소유지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었다면 계쟁토지에 대하여는 그 주민들에게 무상통행권을 부여한 것으로 볼 수 있다고 한 사례
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김백영
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고등법원 1991.3.27. 선고 90나12748 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
토지를 타에 양도하여 양도소득세를 납부하였다가 구 조세감면규제법 제63조 제1항에 의한 양도소득세 일부의 환급사유가 생겼다면, 국가는 환급해줄 세액에 관한 한 법률상 원인없이 수령한 것이 되어 부당이득이 되는 것이고, 납세의무자(양도인)는 국세당국의 환급거부처분에 대한 행정쟁송을 할 것이 아니라 바로 부당이득의 반환을 구하는 민사소송으로 그 환급청구를 하면 된다는 것이 당원의 판례인 것이다.(당원 1989.6.15.선고 88누6436 판결) 그런데 이사건의 경우처럼 납세의무자인 원고들이 위 법조 소정의 환급사유를 이유로 양도소득세 일부의 환급신청을 하였던 바, 과세당국이 종전의 양도소득세의 과세표준을 변경하는 새로운 부과처분을 하였다면, 그 부과처분의 공정력에 의하여 환급될 세액도 변경된 양도소득세를 기준으로 하여 이를 정하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 위 법조에 의한 양도소득세 일부의 환급신청을 하자 과세당국이 처음에는 환급청구를 거부하였다가 그 후에(1986.7.5.) 원고들의 환급신청은 받아들이되 다만 종전의 과세처분에 있어 그 과세표준이 틀렸다 하여 판시와 같은 증액경정결정을 하고, 이에 기하여 판시와 같은 환급세액을 계산하여 이를 환급해 준 사실을 인정한 다음, 원고들의 이 사건 환급세액 청구는 피고가 한 1986.7.5.자 양도소득세 등 증액경정결정에는 그릇된 양도가액을 기준으로 하거나 필요경비공제를 잘못하였다는 등 위 증액경정결정에 의한 부과처분 자체의 효력을 다투는 전제하에 원고들 주장과 같은 환급세액을 주장하고 있으나, 위 부과처분이 당연무효가 되거나 취소되지 않는 이상 직접 민사소송으로 그 부과처분의 효력을 다투면서 그 부과처분이 일부 효력없음을 전제로 산출한 환급세액의 지급을 청구할 수는 없다하여 원고들의 이 사건 청구를 배척하고 있다. 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 법률상의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 심리미진이나 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 납부한 양도소득세 일부의 환급사유가 생긴 경우 그 환급청구의 방법
나. 납세의무자가 환급사유가 생긴 기납부 양도소득세 일부의 환급신청을 한 후 과세당국이 종전의 양도소득세의 과세표준을 변경하는 새로운 부과처분을 한 경우 환급세액의 산정기준
다. 위 "나"항의 경우에 있어 납세의무자가 민사소송으로 새로운 부과처분의 효력을 다투면서 그 부과처분이 일부 효력없음을 전제로 산출한 환급세액의 지급을 청구할 수 있는지 여부

가. 납부한 양도소득세 일부의 환급사유가 생겼다면, 국가는 환급해 줄 세액에 관한 한 법률상 원인없이 수령한 것이 되어 부당이득이 되고 납세의무자는 국세당국의 환급거부처분에 대한 행정쟁송을 할 것이 아니라 바로 부당이득의 반환을 구하는 민사소송으로 그 환급청구를 하면 된다.
나. 납세의무자가 환급사유가 생긴 기납부 양도소득세 일부의 환급신청을 한 후 과세당국이 종전의 양도소득세의 과세표준을 변경하는 새로운 부과처분을 하였다면 그 부과처분의 공정력에 의하여 환급될 세액도 변경된 양도소득세를 기준으로 하여 정하여야 한다.
다. 위 "나"항의 경우에 있어 새로운 부과처분이 당연무효가 되거나 취소되지 않는 이상 직접 민사소송으로 그 부과처분의 효력을 다투면서 그 부과처분이 일부 효력없음을 전제로 산출한 환급세액의 지급을 청구할 수는 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김수연
【피고,상고인】 성남시장 소송대리인 변호사 김태경
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.24. 선고, 90구4367 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 지방세법시행령 제77조가 부동산에 있어서는 공부상의 등재 또는 등록사항에 불구하고 사실상으로 취득한때의 당해물건의 현황에 의하여 지방세를 부과한다고 규정하고 있고, 주택건설촉진법 제3조 제2호제3호와 그 시행령 제2조가 주택을 단독주택과 공동주택으로 구분하고, 공동주택이란 대지 및 건물의 벽, 복도, 계단 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며 그 종류로서 아파트, 연립주택, 다세대주택을 규정하고 있는 점을 종합해보면, 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (1)목에서 말하는 주거용건물이란 1세대가 거주할 목적으로 지은 한덩어리의 건물로서 건평이 100평 이상인 주택을 의미하고, 그 (4)목 소정의 주거용공동주택이란 앞에서 본 개념의 공동주택으로서 1세대가 차지하는 면적이 90평을 넘는 아파트나 빌라 등을 뜻한다고 해석할 것이고, 실질에 있어서 공동주택에 해당하면 건축허가를 단독주택으로 받았다거나 한 사람 앞으로 소유권보존 또는 이전의 등기가 되어있다 하더라도 1세대의 차지하는 면적이 90평(298m²)미만이면 고급주택에 해당하지 않는다고 전제하고, 이 사건 건물들이 각각 단독주택으로 건축허가 되었고 각 1인 명의로 소유권보존, 또는 이전의 등기가 되어 있으나 이 사건 건물들은 처음부터 서민층에게 임대할 목적으로 지어진 것으로서 거의 모두가 1세대당 방 1개, 부엌 1개, 화장실 1개씩 하여 도합 10평 내외씩을 사용하고 있으며 층별, 세대별 출입구가 따로 되어 있고, 난방, 취사를 각 별로 하며 벽 등을 헐어서 가옥 전체를 1세대가 사용하는 것이 불가능하게 설계되어 있고, 현재 22세대(성남시 상대원동 1458의1 가옥, 이하 제1가옥이라고 한다), 13세대(같은 동 1458의 가옥, 이하 제2가옥이라고 한다), 14세대(같은 동 1355의3 가옥, 이하 제3가옥이라고 한다)가 서로 독립된 주거생활을 영위해 오고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 위에서 본 주거용 공동주택, 그 중에서도 일반적인 다세대주택에 해당한다고 판단하였다.
 2. 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 소정의 고급주택의 개념에 관한 원심의 판단은 수긍할 수 있다.
 3. 그러나 기록을 통하여 원심이 채택한 증거들을 살펴보면, 이 사건 건물들이 층별, 세대별 출입구가 따로 되어 있고, 난방 취사를 따로 할 수 있도록 되어 있어 여러 가구가 입주하여 독립된 주거생활을 영위할 수 있게 되어는 있으나, 이것이 주택건설촉진법이 규정하는 공동주택이나 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (4)목 소정의 주거용 공동주택에 해당한다고 인정하기는 어렵다.
 오히려 위의 증거들에 의하면 이 사건 건물들에는 거실, 화장실, 주방과 여러 개의 방(제1,2가옥은 3개, 제3가옥은 2개)을 갖춘 다소 넓은 주된 주거공간이 있고, 나머지는 대부분이 조그마한(9m² 내지 12m²) 방 1개, 또는 2개와 협소한 주방, 화장실(좁은 것은 합하여 5m² 남짓)만을 갖춘 소규모의 주거공간으로 되어 있고, 거실이 따로 있는 것도 아니며, 이 사건 건물들의 연 면적은 377.35m² (제1가옥), 342.42m²(제2가옥), 또는 398.04m²(제3가옥)에 지나지 아니함을 알 수 있는바, 여기에다 이 사건 건물들의 주된 주거공간과 나머지 부분을 그 전체구조와 대비하여 살펴보고, 또 이 사건 건물들이 단독주택으로 건축허가되어 각 한 사람 앞으로 소유권보존 또는 이전등기가 된 사정에 비추어 보고, 건축법상 단독주택과 공동주택은 그 허가조건이 다르다는 사정을 참작하여 보면, 이 사건 건물들은 그 건물 구조가 한사람의 주인이 여러 가구에게 나누어 임대하여 입주사용할 수 있게 된 다가구용 단독주택으로서 1구의 건물이라고 보는 것이 상당하다.
 만일 원심판시와 같이 이 사건 건물들을 공동주택이라고 본다면 결국 22, 13 또는 14구의 공동주택으로 된 건축물이라고 보아야 하고, 원고들은 이 22, 13, 또는 14구의 건물을 취득, 또는 소유하는 것으로 보아야 하는데, 연면적이 400m²에도 미치지 못하는 이 사건 건물들을 그렇게 보는 것은 무리라고 보여진다.
 4. 그렇다면 원심판결에는 주거용 공동주택에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 주거용 공동주택이라고 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

거실, 화장실, 주방과 여러 개의 방을 갖춘 다소 넓은 주된 주거공간과 나머지는 대부분이 조그마한 방 1, 2개와 협소한 주방, 화장실만을 갖춘 소규모의 주거공간으로 되어 있는 건물들의 연면적이 342m² 내지 398m² 에 지나지 아니하고, 위 건물들이 단독주택으로 건축허가 되어 각 한 사람 앞으로 소유권보존 또는 이전등기가 된 경우, 위 건물들의 주된 주거공간과 나머지 부분을 그 전체구조와 대비하여 살펴보고, 건축법상 단독주택과 공동주택은 그 허가조건이 다르다는 사정을 참작하여 보면, 위 건물들은 그 건물구조가 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (4)목 소정의 주거용공동주택이 아니라 한 사람의 주인이 여러 가구에게 나누어 임대하여 입주사용할 수 있게 된 다가구용 단독주택으로서 1구의 건물이라고 보는 것이 상당하다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤경현 외 2인
【피고, 피상고인】 주식회사 유공 소송대리인 변호사 문재인
【원심판결】 부산고등법원 1991.1.24. 선고, 88나7439 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 윤경현의 상고이유를 본다(원고 소송대리인 변호사 전상석의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
 1. 상고이유 제1점
 소론 각 증거를 비롯하여 원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 근저당권설정등기 및 가등기는 원고의 의사에 기하지 아니하거나 피담보채무가 존재하지 아니하여 원인무효이고 가사 위 각 등기가 유효하다고 하더라도 위 본등기는 피고에 대한 소외 문화까스개발주식회사의 채무를 담보하기 위한 양도담보로서 경료된 것이라는 원고의 주장을 이유 없다 하여 배척한 판단에 수긍이 가고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 가등기담보권에 관한 법리를 오해하거나, 채증법칙에 위반하여 증거판단을 그르치거나 또는 이유불비로 판결에 영향을 미친 위법이 없고 또 소론적시 판례들은 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 논지는 모두 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점
민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부사이에 현저한 불균형이 존재하고 주관적으로 위와 같은 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것으로서 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있으므로, 피해당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다(당원 1988.9.13.선고 86다카563 판결참조).
 원심은 피고가 이 사건 근저당권설정등기, 가등기 및 본등기를 경료함에 있어서 주채무자인 소외 문화까스개발주식회사의 운영을 마비시켜 궁박한 상태에 빠뜨리고 이를 이용하여 그 소유재산을 시가보다 저렴한 가격으로 취득하려는 의도가 있었다고 인정할 증거가 없다 하여 원고의 불공정법률행위주장을 배척하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 위에서 설시한 법리에도 부합하는 것이어서 소론과 같은 증거판단의 잘못이나 심리미진 또는 민법 제104조의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고 주관적으로 위와 같은 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있으므로, 피해당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【청구인】 피상고인
【피청구인】 상고인
【원심판결】광주고등법원 1990.11.20. 선고 88르91 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제3점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 증거 없이 사실을 인정한 것이라고 할 수도 없다.
 논지가 주장하는 사유들은 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 귀착되는 것으로서 이유가 없다.
 제1,2 점에 대하여
 그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 청구인과 피청구인의 혼인생활은 더 이상 계속할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 파탄의 책임은 어느 일방에게 전적으로 또는 더 많다고 돌리기도 어려운 지경이라는 원심의 판단도 정당하고, 거기에민법 제840조(재판상 이혼사유) 제6호의 법리를 오해하였다거나, 이유불비 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 '혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼후의 생활보장, 기타 혼인관계의 제반사정을 두루 고려하여야 하는 것이고, 이와 같은 제반사정을 두루 고려하여 보아도 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄된 것으로 인정이 된다면 그 파탄의 원인이 조성된 것이 이혼청구인에게 전적으로 또는 주된 책임을 물어야 할 사유로 인한 경우이거나 청구인의 책임이 피청구인의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 청구인의 이혼청구는 인용되어야 할 것이다.(당원 1987.7.21. 선고 87므24 판결;1988.4.25.선고 87므9 판결,1990.3.27. 선고 88므375 판결 각 참조)
 그런데 원심이 인정한 제반사정을 고려하여 보면 청구인과 피청구인의 혼인생활은 이를 계속하기를 요구하거나 기대할 수 없을 정도로 파탄되었다고 보여지고, 그 원인이 조성된 책임이 전적으로 또는 주된 책임이 청구인에게 있다고 할 수는 없으므로 원심이 청구인의 이혼청구를 인용한 것이 위법하다고 할 수 없다.
 논지는 원심의 인정사실의 일부를 들어 원심의 판단을 비난하고 있으나 청구인과 피청구인의 혼인이 파탄되었는지, 그 책임의 소재와 정도는 어떠한지, 이것이민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유가 되는 것인지 여부는 원심이 인정한 사실전부를 종합하여 그리고 위에 본 제반사정을 고려하여 판단되어져야 하는 것이며, 소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니하다.
 그리고 이렇게 보면 원심의 판단은 수긍이 되고, 또 거기에 소론과 같은 이유불비나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없을 것이다. 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가.민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 '혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'의 의미와 그 판단기준
나. 혼인관계 파탄의 주된 책임자가 아닌 유책배우자의 이혼청구권 유무(적극)

가.민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 '혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동 생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 제반 사정을 두루 고려하여야 한다.
나. 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄된 경우, 그 파탄의 원인이 이혼청구인에게 전적으로 또는 주된 책임을 물어야 할 사유로 조성되었거나 청구인의 책임이 피청구인의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 청구인의 이혼청구는 인용되어야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고,상고인】 안정임 외 6인 원고들 소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 이장섭 외 4인
【피고,피상고인】 정영호
【원심판결】서울고등법원 1991.1.10. 선고 90나45993 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여소외 망 손춘식은 계원들의 주말여행을 위하여 평소 거래관계로 친숙한 차주인 소외 전의헌으로부터 자동차등록부상 피고명의로 등록된 이 사건 사고차량을 무상으로 빌린 다음 운행에 따른 제반비용은 계원들의 공동부담으로 하고 운전은 계원의 한사람으로서 운전면허소지자인 소외이삼만에게 맡겨 동소외인의 운전으로 그 차에 계원이 타고 놀러갔다가 돌아오던 중 운전부주의로 판시일시 및 장소에서 사고가 발생하여 위 망 손춘식과 소외 망 박현자가 사망한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면 위 망 손춘식은 이 사건 사고 당시 위 차량의 운행지배와 운행이익을 가지고 있는자동차손해배상보장법 제3조소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자의 지위에 있었다고 할 것이고, 자동차보유자인 피고에 비하여 그 운행지배와 운행이익이 보다 구체적이고도 직접적으로 나타나 있어 용이하게 사고의 발생을 방지할 수 있었다고 보여지므로 피고에 대하여자동차손해배상보장법 제3조 소정의 타인임을 주장할 수 없다고 판단하여 위 망인의 상속인들인 원고들의 이 사건 손해배상청구를 기각하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이자동차손해배상보장법 제3조 소정의 타인에 관한 법리를 오해하거나 사실인정을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성

피해자가 계원들의 여행을 위하여 피고 소유 차량을 무상으로 빌린 다음 운행비용은 계원들의 공동부담으로 하고 운전은 계원 중 한사람에게 맡겨 그 차를 타고 놀러갔다가 돌아오던 중 운전부주의로 발생한 사고로 사망한 경우, 피해자는 사고 당시 위 차량의 운행지배와 운행이익을 가지고 있는자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자의 지위에 있었고, 자동차보유자인 피고에 비하여 그 운행지배와 운행이익이 보다 구체적이고도 직접적으로 나타나 있어 용이하게 사고의 발생을 방지할 수 있었다고 보여지므로 피고에 대하여 같은 법조 소정의 타인임을 주장할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고등법원 1991.3.21. 선고, 90나11219 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 원·피고간의 이 사건 국유재산 매매계약이 인쇄된 용지(갑 제3호증)를 사용하여 체결된 것이라고 하여 원심과 같은 사실인정을 하는데 장애가 된다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 처분문서에 관한 증명력이나 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법 또는 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1970.4.28. 은닉된 국유재산인 이 사건 부동산을 당시 등기부상의 소유명의자인 소외 1로부터 그를 진정한 소유자로 믿고 매수하여 소유권이전등기를 마치었는데 피고가 이를 환수하기 위하여 원고 등을 상대로 소유권이전등기말소등청구의 소를 제기하여1978.2.8. 대구고등법원에서 피고승소의 판결이 선고되고 상고제기기간의 경과로 확정되었는데, 1989.7.19. 원고 명의의 소유권이전등기가 말소되었다는것인 바, 이와 같은 경우에 피고가 등기부상 원고명의의 등기를 말소하지 않고 있어서 원고가 1986.7.경 또는 1989.7.경 부산지방철도청 국유재산 매각 담당자에게 위의 사실을 고지하고 보관하고 있던 판결문을 제출하여 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되게 하였다고 하여도 이것을 가리켜 원고가 국유재산법 제53조의2에서 규정하는 바의 은닉된 국유재산을 자진하여 국가에 반환한 경우라고 할 수는 없을 것이고, 원고가 자진하여 위와 같은 고지를 하였다거나 그 동안에 원고가 이 사건 부동산을 점유하고 재산세 등 공과금을 납부하여 왔다고 하여도 달리 볼 것이 아니다.
 3. 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

국가가 은닉된 국유부동산의 등기명의인을 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구소송에서 승소 확정되었으나 위 등기를 말소하지 않고 있어서 등기명의인이 자진하여 위 등기가 말소되게 하였다는 등의 사정만으로는 은닉된 국유재산을 자진하여 국가에 반환한 경우에 해당되지 아니한다고 본 사례

은닉된 국유부동산의 등기부상 소유명의자를 진정한 소유자로 믿고 매수하여 소유권이전등기를 마친 뒤 국가가 이를 환수하기 위하여 제기한 위 등기말소청구소송에서 승소 확정되었으나 위 등기를 말소하지 않고 있어서 매수인이 자진하여 국유재산 매각담당자에게 위 사실을 고지하고 보관하고 있던 판결문을 제출하여 그 명의의 위 등기가 말소되게 하였고, 그 동안에 위 부동산을 점유하고 재산세 등 공과금을 납부하여 왔다고 하여도 이를 국유재산법 제53조의2에서 규정하는 바의 은닉된 국유재산을 자진하여 국가에 반환한 경우라고 할 수는 없다.
식품위생접객업소영업정지명령취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이정우 외 1인
【피고,상고인】 서울특별시 서초구청장
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.11. 선고, 88구4524 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
 1. 식품위생법 제64조의 규정에 의하면 보건사회부장관과 또는 시·도지사는 제58조, 제59조 또는 제63조의 규정에 의한 처분을 하고자 하는 경우에는 대통령령의 정하는 바에 따라 미리 당해 처분의 상대방 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하도록 되어 있고, 같은법시행령 제37조 제1항의 규정에 의하면 위 법 제64조의 규정에 의한 청문을 행하기 위하여 영업자 또는 그 대리인의 출석을 요구하고자 할 때에는 지체없이 청문서를 당해 영업자 또는 그 대리인에게 발송하여야 하되 청문일 7일 전(처분권자가 보건사회부장관인 경우에는 출석일 10일 전)에 도달되어야 하도록 되어 있다. 이러한 청문제도의 취지는 이 사건 영업정지와 같은 위 법 제58조 등의 규정에 의한 처분으로 말미암아 불이익을 받게 된 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 처분의 신중을 기하고 그 적정성을 확보하여 부당한 영업자의 권리침해를 예방하려는 데에 있으므로, 위와 같은 법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우에는 가사 영업정지사유 등 위 법 제58조 등 소정사유가 인정된다고 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없는 것이다(당원 1983.6.14. 선고 83누14 판결 및 1990.11.9. 선고 90누4129 판결 각 참조).
 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고는 원고들에 대한 이 사건 영업정지처분을 함에 있어서 청문일을 1988.4.11.로 정하고도 원고들에게 그 달 6.에서야 청문서를 발송하였다는 것인 바, 이는 청문서 도달기간에 관한 절차적 요건을 준수하지 아니한 것으로서 적법한 청문절차를 거쳤다고 볼 수 없으므로, 원심이 이 사건 영업정지처분을 위법한 처분이라고 판단하여 취소를 명한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 식품위생법 제57조의 규정에 의한 시설개수명령은 영업시설이 같은 법 제21조의 규정에 의한 시설기준에 적합하지 아니한 때에 할 수 있고, 같은 법 제21조, 같은법시행규칙 제20조 별표7이 규정하는 시설기준은 무도유흥음식점영업에 있어서 갖추어야 할 최소한의 시설기준을 정한 것이므로, 원고가 그 영업장의 객석면적을 위 시설기준의 최소면적 이상으로 무단확장하였다고 하여도 허가 없이 영업허가사항을 변경한 것을 이유로 영업허가를 취소 또는 정지함은 별론으로 하고 위 법 제57조의 규정에 의한 시설개수명령의 대상은 되지 않는다고 할 것이다.
 원심이 위와 같은 취지로 판단하여 이 사건 위 시설개수명령의 취소를 명한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

가. 식품위생법 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니하고 한 영업정지 등의 처분의 적부(소극)
나. 무도유흥음식점영업장의 객석면적을 식품위생법상 시설기준의 최소면적 이상으로 무단확장하였음을 이유로 한 시설개수명령의 적부(소극)

가. 식품위생법 제64조, 같은법시행령 제37조 제1항 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우에는 가사 영업정지사유 등 위 법 제58조 등 소정 사유가 인정된다고 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.
나. 식품위생법 제21조, 같은법시행규칙 제20조 별표 7이 규정하는 시설기준은 무도유흥음식점영업에 있어서 갖추어야 할 최소한의 시설기준을 정한 것이므로, 영업장의 객석면적을 위 시설기준의 최소면적 이상으로 무단확장하였다고 하여도 허가 없이 영업허가사항을 변경한 것을 이유로 영업허가를 취소 또는 정지함은 별론으로 하고 위 법 제57조의 규정에 의한 시설개수명령의 대상은 되지 않는다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】서울고등법원 1990.12.21. 선고, 90노2684 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 보건대 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 피고인1이 그 판시의 각 범행을 저지른 사실이 인정되고 그 증거취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 채증법칙위반의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여 본다.
피고인정봉훈이가 인천 중구 을왕동 산 34의 6 임야 2,973평방미터를 공소외 강득희로부터 직접 매수한바 없음에도 위 토지의 등기명의를 그 앞으로 이전하기 위하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 정하는 절차에 따라 피고인들이 공소외 망 김동철과 공모하여 피고인정봉훈이가 공소외 강득희로부터 직접 매수한 양 보증서를 작성하고, 또 피고인정봉훈이 이를 행사하여 확인서를 발급받고, 이 확인서를 행사하였다면 설사 그로 인한 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기 자체는 유효하다고 한지라도 피고인정봉훈의 위 각 소위는같은 법 제13조 제1항 제3호,형법 제30조,위 특별조치법 제13조 제1항 제4호,제3호,제1호,제10조에 피고인정일진,같은 정계훈의 위 소위는같은 법 같은 조 제1항 제3호에 각 해당한다고 할 것이므로 같은 취지에서 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 이유없다 하여 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

피고인이 소유자로부터 토지를 직접 매수한 바 없음에도 직접 매수한 양 보증서를 작성, 행사하고, 확인서를 발급받아 이를 행사하였으나 그로 인한 소유권이전등기가 실체관계에 부합되는 경우의 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반죄의 성립 여부(적극)

피고인이 소유자로부터 토지를 직접 매수한 바 없음에도 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 정하는 절차에 따라 피고인이 소유자로부터 직접 매수한 양 보증서를 작성, 행사하여 확인서를 발급받아 이를 행사하였다면, 설사 그로 인한 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기 자체는 유효하다고 할지라도 피고인의 위 각 소위는같은 법 제13조 제1항 제1호,제3호,제4호의 죄에 해당한다.
공중위생법위반(인정된죄명:복표),복표발행현상기타사행행위단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1991.3.28. 선고, 90노7724 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건에서 문제가 된 "에잇라인"은 손님이 오락기투입구에 100원권 주화를 넣으면 화면에 기본점수 5점이 나오고 이 상태에서 스타트보턴을 누르면 화면에 9개의 그림이 나오는데 손님이 1베팅부터 32베팅까지 사이에 마음대로 베팅을 하고 그에 따라 화면이 구르다가 멈출 때 가로, 세로, 대각선 중 하나라도 그림이 통일되면 그림의 종류에 따라 점수가 나와 5점을 100원으로 하여 투입금액의 2배 내지 1,200배를 따게 되고 점수가 0이면 돈을 잃게되는 기구이고, "고스톱"은 손님이 오락기를 상대로 화투의 경우처럼 고스톱을 하는 것으로 100원에 1점이고 1베팅부터 10베팅까지 마음대로 베팅을 하여 고스톱기가 게임에 이기면 손님이 돈을 잃고 손님이 이기면 돈을 따는 기구이며, "미식축구"는 100원 주화를 넣으면 공 5개가 나오고 스타트보턴을 눌러서 공을 튕겨 구멍에 넣되 5개중 3개 이상이 가로, 세로, 대각선 중 한 줄이라도 나란히 되면 그 한줄로 된 공의 수효에 따라 3개이면 400원, 4개이면 2,000원, 5개이면 10,000원을 따게되고 공의 수효가 2개 이하이면 돈을 잃게되는 기구라는 것인바, 그렇다면위와 같은 기구는 "에잇라인", "고스톱", "미식축구"의 게임에 의하여 손님이 오락을 즐기고 다수고객의 출입으로 대중성을 띄게 되어서 대중오락성의 일면이 없는 것은 아니나 이는 대중에게 건전한 오락을 제공하는, 따라서 공공복리증진의 차원에서 법의 권장을 받을 수 있는 놀이기구라고 보기는 어렵고, 오히려 우연한 승패에 의하여 금전을 따고 잃는 것을 목적으로 고안된 것으로 사행심의 자극, 조장을 본질로 하는 것이라고 보아야 할 것이라는 원심의 판단은 정당하다.
따라서 이 사건 오락기구는공중위생법 제2조 제1항 제1호 바목,제12조 제2항 제3호 가목 소정의 유기시설 또는 유기기구에 해당하지 아니한다고 판단한 원심의 조처는 옳고 이를 다투는 논지는 이유가 없다.(당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결,1990.5.8. 선고 90도691 판결,같은해 7.13. 선고 90도604 판결;같은 해 8.28. 선고 90도1313 판결 각 참조)
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

오락기구인 "에잇라인", "고스톱", "미식축구"기는 대중오락성의 일면이 없는 것은 아니나 공공복리 증진의 차원에서 법의 권장을 받을 수 있는 놀이기구라고 보기는 어렵고, 오히려 우연한 승패에 의하여 금전을 따고 잃는 것을 목적으로 고안된 것으로 사행심의 자극, 조장을 본질로 하는 것이라고 보아야 할 것이므로공중위생법 제2조 제1항 제1호 바목,제12조 제2항 제3호 가목 소정의 유기시설 또는 유기기구에 해당하지 아니한다.
친족회원선임 및 동 소집 (가사, 대법원)
공포일: 1991.06.28 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】대구지방법원 1991.4.12.자, 91브2 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
민법은 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되어 사후 양자에 관한제867조제868조가 삭제되고 사후양자선정제도가 폐지되었으므로 개정민법의 시행 후에 있어서는 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임이나 친족회의 소집을 할 여지가 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심이 사망한 자를 위한 친족회원 선임에 관한 법적근거가 없다는 이유로1951.1.7. 이미 사망한우현옥의 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 재항고인들의 이 사건 심판청구를 부적법하다고 배척한 제1심의 조처를 유지한 것은 정당하다.
이 사건 심판이 개정민법의 시행 전인 1990.12.21. 제기된 것임은 소론과 같으나 그렇다고 하여 개정 전의 민법을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있다고 할 수 없으며,가사소송규칙 부칙 제3조나제4조는 계속사건에 관하여 절차상의 경과규정을 둔 것이지, 이를 근거로 하여 개정민법 시행 전에 법원에 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집 심판청구가 있는 경우에는 종전의 민법규정을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있다고 해석할 수 없다.
 그리고 위와 같이민법의 개정으로 그제867조 제1항의 사후양자에 관한 규정뿐 아니라 그제2항의 폐가 또는 무후가를 부흥하기 위한 사후양자에 관한 규정도 삭제되어 폐지되었고, 1990.12.31. 법률 제4298호로 폐가 무후가 부흥신고의 기재사항에 관한호적법 제108조의 규정도 삭제되었으므로, 폐가 또는 무후가 부흥을 위한 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임청구는 민법의 개정에도 불구하고 인용되어야 한다고 주장하는 논지는 독자적 견해에 지나지 아니한다.따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 사후양자선정제도가 폐지된 개정민법(1990.1.13. 법률 제4199호) 시행 후 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 심판청구의 적부(소극)
나. 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 심판청구가 개정민법 시행 전에 제기된 경우, 개정민법 시행 후에 개정 전의 민법을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우가사소송규칙 부칙 제3조나제4조를 근거로 종전의 민법 규정을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있는지 여부(소극)
다. 폐가 또는 무후가 부흥을 위한 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임청구는 민법의 개정에 불구하고 인용되어야 하는지 여부(소극)

가. 사후양자선정제도가 폐지된 개정민법(1990.1.13. 법률 제4199호) 시행 후에는 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임이나 친족회의 소집을 할 여지는 없으므로, 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 심판청구는 부적법하다.
나. 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 심판청구가 개정민법 시행 전에 제기되었더라도 개정민법 시행 후에는 개정 전의 민법을 적용하여 사후양자를 선정할 수 없고, 이 경우가사소송규칙 부칙 제3조나제4조를 근거로 종전의 민법규정을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있다고 해석할 수도 없다.
다. 민법 개정으로 폐가 또는 무후가를 부흥하기 위한 사후양자에 관한 규정도 삭제, 폐지되고, 그 기재를 위한호적법 제108조도 삭제되었으므로 폐가 또는 무후가 부흥을 위한 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임청구는 민법의 개정에 불구하고 인용되어야 한다고 할 수 없다.