종원지위확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.08.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 동화 담당변호사 서중희)
【피고, 항소인】 용인이씨 남해 종중 (소송대리인 변호사 김성혁)
【제1심판결】 수원지법 2017. 2. 3. 선고 2016가합76462 판결
【변론종결】2017. 7. 7.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 원고가 피고 종중의 종원임을 확인한다.
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 피고는 용인이씨(龍仁李氏) □◇의 자(子, 3형제)의 후손으로 구성된 종중이고, 원고의 어머니인 소외인은 피고의 구성원이다.
 나. 원고는 1988. 11. 21.생으로, 아버지의 성과 본에 따라 성을 "김(金)"으로, 본을 "안동(安東)"으로 하여 출생신고되었다가, 2013. 12. 6. 서울가정법원 2013느단30408호로 성과 본의 변경허가신청을 하였다. 위 법원은 2014. 6. 23. 어머니인 소외인의 성과 본에 따라 원고의 성을 "이(李)"로, 본을 "용인(龍仁)"으로 변경할 것을 허가하는 심판을 하였으며, 원고는 2014. 7. 15. 위와 같은 내용의 성·본 변경신고를 하였다.
 다. 원고 측은 2015. 11. 7. 피고에 대하여 원고에게 종원의 자격을 부여해줄 것을 요청하였는데, 이에 대하여 피고는 2016. 1. 9.자 임원회의에서 위 요청건을 안건으로 상정하여 부결하는 결정을 하였다.
 라. 피고의 정관(이하 ‘이 사건 정관’이라고 한다)의 주요 내용은 다음과 같다.
제2조 (목적)본회는 선조를 숭상하고 친족간의 친목을 도모하여 공동 이익을 증진케 함을 목적으로 한다.제3조 (사업)1. 세보 간행2. 친족간의 상호 유대강화3. 선조의 제사 및 분묘수호에 관한 사항4. 종중재산의 운영관리에 관한 사항5. 회원 중 선행에 대한 표창과 그 반대의 경우 징계에 관한 사항6. 회원 상호간의 복리증진과 문화향상에 관한 사항제6조 (구성 및 자격)본 회의 회원은 □자 ◇자 조상의 아들 삼형제의 후손으로서 친생(親生)관계가 있고 혈족(血族)인 성년이 된 남, 녀로 구성된다. 단 혈족이라도 타성(他姓)으로 바꾸면 후손으로 인정하지 않기로 한다.제7조 (회원의 권리)회원은 총회의 의결사항에 있어 표결권 및 종중재산에 대한 재산권을 동등하게 갖는다.제8조 (회원의 의무)1. 정관의 준수2. 총회 및 임원회 의결사항 준수3. 회의목적 달성에 필요한 사업의 협조4. 매년 정기총회 참석 및 회비납부, 보유재산 유지보존에 필요한 비용의 분담5. 매년 제사 참석
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장 요지
 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성년이 되면 당연히 종원이 된다고 할 것인데, 원고는 피고의 여성 종원인 소외인의 아들로서 피고의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손이므로 피고의 종원 자격이 있다. 그럼에도 피고는 원고의 종원 자격을 다투고 있으므로, 원고가 피고 종중의 종원임의 확인을 구한다.
 나. 피고의 주장 요지
 종중이 본질적으로 부계혈족을 전제로 하는 종족단체라는 점에 대하여 아직까지 확고한 관습이 존재한다. 피고의 정관에 구성원을 부계혈족으로 제한하는 규정이 없지만, 이는 위와 같은 종중의 본질적 성격에 비추어 이를 명기할 필요가 없었던 것일 뿐 모계혈족도 종원이 될 수 있다는 것을 전제로 한 것이 아니다. 따라서 비록 피고의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손이라고 하더라도 모계혈족인 원고에게는 피고 종중의 종원 자격이 부여될 수 없다.
 3. 판단
 가. 종중에 관한 대법원판례
 종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호 간의 친목을 목적으로 공동선조의 후손 중 성년 남성을 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서, 혈족이 아닌 자나 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 판단하였다.
 그러나 2005. 7. 21. 대법원은, (1) 종원의 자격을 성년 남성으로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, (2) 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것이므로, 공동선조의 후손 중 성년 남성만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다고 판시하였다. 나아가 대법원은, 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 판단하였다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조).
 나. 성·본 변경 제도의 연혁 및 내용
 제정 민법은 자의 성과 본에 대하여, 자는 부의 성과 본을 따르고 부가에 입적한다고 규정하면서(제781조 제1항), 부를 알 수 없는 자 및 부모를 알 수 없는 자에 대하여만 예외규정을 두었다.
 그런데 이후 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되고 2008. 1. 1. 시행된 민법 제781조는, 자는 부의 성과 본을 따르되, 다만 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 모의 성과 본을 따르고(제1항), 부가 외국인인 경우에는 자는 모의 성과 본을 따를 수 있으며(제2항), 부를 알 수 없는 자는 모의 성과 본을 따르고(제3항), 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있도록 규정하고 있다(제6항).
 한편 헌법재판소는 2005. 12. 22. 민법 제781조 제1항 본문(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 중 "자(子)는 부(父)의 성(姓)과 본(本)을 따르고" 부분에 대해, 부성주의를 규정한 것 자체는 헌법에 위반된다고 볼 수 없으나 가족관계의 변동 등으로 구체적인 상황하에서는 부성의 사용을 강요하는 것이 개인의 가족생활에 대한 심각한 불이익을 초래하는 것으로 인정될 수 있는 경우에도 부성주의에 대한 예외를 규정하지 않고 있는 것은 인격권을 침해하고 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서 헌법 제10조, 제36조 제1항에 위반된다고 판단하고 헌법불합치결정을 선고하였다[헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2003헌가5, 6(병합) 전원재판부 결정 참조].
 다. 이 사건에 대한 판단
 위 기초 사실에서 인정한 바에 의하면, 원고는 피고의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년의 혈족이고, 앞서 본 종중에 관한 대법원판례, 성·본 변경 제도의 내용과 취지에 다음과 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 원고가 여성 종원의 후손이라 하더라도 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단인 피고 종중의 구성원이 될 수 있다고 봄이 조리에 합당하며, 설사 여성 종원의 후손은 그 여성 종원이 속한 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습 내지 관습법이 있었다 하더라도, 이는 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성을 상실하였다고 할 것이다.
 1) 종중은 조상숭배의 관념을 바탕으로 제사를 일족일가(一族一家)의 최중요사(最重要事)로 하는 종법사상(宗法思想)에 의해 정비된 것으로서 부계혈족을 전제로 하는 종족단체였다. 그러나 위 전원합의체 판결 등에서 판시된 바와 같이, 종중에 대한 사회일반의 인식 변화, 우리 사회 법질서의 변화 등에 따라 종중 구성원의 자격을 공동선조의 후손 중 성년 남성만으로 제한하는 종래의 관습법이 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었고, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 선언되었다. 물론 위 전원합의체 판결의 판단대상이 공동선조와 성과 본을 같이 하는 여성의 종원 자격에 한하는 것이었으므로 그로써 곧바로 종원인 여성의 후손이 종원 자격을 갖는지 여부에 관한 결론이 도출되는 것은 아니다. 하지만 종중에 관한 관습법 중 종중의 구성원을 성년 남성만으로 제한한 부분이 효력을 상실하고 조리상 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성도 당연히 종원이 된다고 보게 된 이상 적어도 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 당연히 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습이 여전히 법적 규범으로서의 효력을 가진 관습법으로 존속하고 있다고 보기 어렵게 되었다.
 2) 우리 헌법은, 모든 국민은 법 앞에 평등하고(제11조 제1항), 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다(제36조 제1항)고 천명하고 있다. 그리고 이러한 헌법정신에 따라 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법 제777조는 ‘8촌이내의 혈족’을 친족으로 규정하여 부계혈족과 모계혈족을 차별하지 아니하고 있으며, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법은, 호주를 중심으로 가를 구성하고 직계비속의 남성을 통하여 이를 승계시키는 호주제도가 남녀평등의 헌법이념과 시대적 변화에 따른 다양한 가족형태에 부합하지 않는다는 의미에서 호주에 관한 규정과 호주제도를 전제로 한 입적·복적·일가창립·분가 등에 관한 규정을 삭제하고, 자녀의 성과 본은 부성주의를 원칙으로 하되 혼인신고 시 부모의 협의에 의하여 모의 성과 본을 따를 수 있고, 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있도록 규정하였다. 따라서 모의 성과 본을 따라 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 후손의 종원 자격을 판단함에 있어서는 우리 헌법상 개인의 존엄과 양성평등의 원칙, 그와 같은 헌법상 원칙에 따라 부성주의 및 성불변의 원칙을 완화한 민법의 규정 내용과 개정취지 등을 적극적으로 고려하여야 한다.
 3) 자녀가 부모의 양계혈통을 잇는 존재라는 사실은 자연스럽고 과학적이다. 이러한 사실을 반영하여 세계적으로 부자(父子)의 성에 관한 강제주의 및 부성우위의 원칙이 완화되고, 자의 성은 부성 또는 모성을 선택할 수 있게 하거나 자의 장래의 복지를 우선으로 고려하여 부여되고, ‘자의 최선의 이익’이라는 관점에서 결정하는 입법례도 다수이다. 앞서 본 바와 같이 우리의 민법도, 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우 자는 출생 시부터 모의 성과 본을 따를 수 있고, 혼외자로서 부모가 합의하거나 법원의 결정이 있는 경우에도 자는 출생 시부터 모의 성과 본을 가지게 된다. 이처럼 출생 시부터 모의 성과 본을 따르게 된 경우 그 자녀는 모가 속한 종중의 구성원이 될 수 있다고 봄이 자연스럽고, 그렇다면 출생 후에 자의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있어 법원의 허가를 받아 이를 변경한 경우에도 그 성과 본의 변경이 종원 자격 취득을 위한 것으로서 성·본 변경제도를 남용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 달리 볼 합리적 이유가 없다.
 4) 모의 성과 본을 따라 출생신고가 된 자뿐만 아니라 출생 후 민법의 규정에 따라 모의 성과 본으로 변경된 자는 더 이상 부와는 성과 본을 같이 하지 않기 때문에 부가 소속한 종중에 속할 수 없거나 자연히 탈퇴하게 된다. 피고 종중의 정관도, 혈족이라도 타성으로 바꾸면 후손으로 인정하지 않기로 한다고 규정하고 있다. 특정 개인은 여러 종중의 구성원이 될 수 있고 어느 종중에도 속하지 않을 수도 있는 것이지만, 출생 시부터 모의 성과 본을 따르거나 출생 후 모의 성과 본으로 변경하였다는 사유만으로 종중의 구성원 자격을 원천적으로 박탈하는 것은 헌법상의 평등 원칙에 부합하지 아니한다.
 5) 피고는, 예를 들어 재산이 많은 종중의 경우 모의 성과 본으로 변경하는 방법으로 종중의 종원으로 가입하려는 시도가 있을 수 있다거나, 재혼가정의 자녀로서 계부의 성과 본으로 변경하는 경우에도 계부가 속한 종중의 종원이 된다고 하게 될 것인데 이러한 경우 종중의 존재이유가 상실될 것이라고 주장한다. 그러나 성·본의 변경은 법원의 심사와 허가를 거쳐 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정된 경우에만 가능한 점, 제도가 예외적으로 남용될 수 있다는 우려를 근거로 원칙적인 종원의 범위를 판단하는 것은 본말이 전도된 것으로서 부당한 점, 종원은 권리만이 아니라 의무를 함께 부담하는 구성원이므로 종원 자격 부여를 반드시 이익이라고만 볼 수도 없는 점, 종원은 공동선조와 성과 본을 같이할 뿐 아니라 혈족이어야 하므로 계부의 성과 본을 따르게 되더라도 계부가 속한 종중의 종원이 된다고 보게 되지 아니할 것인 점 등을 고려하면, 피고의 위와 같은 주장은 여성 종원의 후손으로서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 자의 종원 자격을 부정할 만한 근거로서 합리적이라고 볼 수 없다.
 6) 피고는 또한 성과 본의 변경으로 종원 자격이 인위적으로 변동되는 것은 자연발생적 종족집단이라는 종중의 성질에 부합하지 않는다고 주장하나, 종중이 자연발생적 종족집단이라고 하더라도 종래 관습법에서도 양자는 입양에 의하여 양부가 소속한 종중의 종원이 되는 등 종중 구성원의 변동을 전혀 허용하지 않아 온 것이 아니며, 종중 구성원의 일부 변동으로 인하여 종중이 자연발생적인 종족집단이라는 성격이 상실되는 것도 아니고, 앞서 본 바와 같이 피고의 정관은 혈족이라도 타성으로 바꾸면 후손으로 인정하지 않기로 한다고 규정하여 구성원의 변동을 스스로 인정하고 있기도 한 점 등에 비추어보면, 피고의 위 주장 역시 타당하다고 보기 어렵다.
 4. 결론
 그렇다면 원고는 피고 종중의 종원이고, 피고가 원고의 피고 종중의 종원으로서의 지위를 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것이다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노정희(재판장) 유헌종 김형배

甲이 어머니 乙의 성과 본에 따라 성·본 변경신고를 한 후, 어머니 乙이 구성원으로 있는 丙 종중을 상대로 종원 지위의 확인을 구한 사안에서, 甲이 丙의 공동선조와 성과 본을 같이하는 성년의 혈족인 사실, 종중에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결, 성·본 변경 제도의 내용과 취지에, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 당연히 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습이 여전히 법적 규범으로서의 효력을 가진 관습법으로 존속하고 있다고 보기 어렵게 된 점, 우리 헌법상 개인의 존엄과 양성평등의 원칙, 그와 같은 헌법상 원칙에 따라 부성주의 및 성불변의 원칙을 완화한 민법의 규정 내용과 개정취지 등을 적극적으로 고려하여야 하는 점, 출생 시부터 모의 성과 본을 따르게 된 경우 그 자녀는 모가 속한 종중의 구성원이 될 수 있다고 봄이 자연스럽고, 출생 후에 자의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있어 법원의 허가를 받아 이를 변경한 경우에도 성과 본의 변경이 종원 자격 취득을 위한 것으로서 성·본 변경제도를 남용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 달리 볼 합리적 이유가 없는 점, 특정 개인은 여러 종중의 구성원이 될 수 있고 어느 중종에도 속하지 않을 수도 있지만, 출생 시부터 모의 성과 본을 따르거나 출생 후 모의 성과 본으로 변경하였다는 사유만으로 종중의 구성원 자격을 원천적으로 박탈하는 것은 헌법상의 평등 원칙에 부합하지 않는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 甲이 여성 종원의 후손이라 하더라도 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단인 丙 종중의 구성원이 될 수 있다고 봄이 조리에 합당하며, 설사 여성 종원의 후손은 여성 종원이 속한 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습 내지 관습법이 있었다 하더라도, 이는 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성을 상실하였으므로, 甲이 丙 종중의 종원이라고 한 사례.