차별시정재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2019.09.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울특별시 서울의료원 (소송대리인 법무법인 아이앤에스 담당변호사 정희선 외 1인)
【피고, 피항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김병욱)
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 9. 13. 선고 2018구합59618 판결
【변론종결】2019. 7. 17.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 중앙노동위원회가 2018. 2. 19. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2017차별40, 41( 병합) 사건에서 한 재심판정 중 원고의 재심신청 기각 부분을 취소한다. 
 3. 소송 총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 재심판정의 경위
 원고는 서울특별시 전액 출자로 설립되어 보건의료사업 등을 수행하는 법인이다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2011. 5. 11. 원고에 입사하여 중앙공급실 소속 일급제 계약직 보조원으로 근무하다가, 2014. 12. 31. 계약 기간 만료로 퇴사했고, 이후 2015. 2. 1. 재차 원고에 입사하여 같은 직급으로 근무했으며, 2017. 1. 31. 계약 기간이 만료하여 퇴사했다. 
 참가인은 2017. 7. 24. 서울지방노동위원회(서울2017차별18)에 ‘잠정적 비교 대상자’를 "중앙공급실 정규직 보조원"으로 기재하여 "참가인과 비교 대상 근로자가 동종·유사의 업무에 종사했음에도 참가인이 기간제근로자라는 이유로 원고가 2015. 2. 1.부터 2017. 1. 31.까지 조정수당 등을 지급하지 않았고, 이는 고의적 또는 반복적 차별 처우에 해당한다"는 이유로 차별적 처우 시정신청을 했다. 
 이에 서울지방노동위원회는 2017. 11. 9. "비교 대상 근로자 소외 1, 소외 2가 참가인과 동종·유사의 업무에 종사하는데도, 원고는 참가인에게 수당 중 일부를 지급하지 않거나 적게 지급했다. 이는 차별적 처우이다"는 이유로, 원고가 참가인에게 조정수당 등을 지급하지 아니한 것과 퇴직금 등을 적게 지급한 것이 차별적 처우임을 인정함과 아울러 그 차별적 처우로 지급하지 아니한 금액을 지급하라는 판정(이하 ‘초심판정’이라 한다)을 했다. 
 원고는 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회[중앙2017차별40, 41(병합)]에 재심신청을 했다. 이에 중앙노동위원회는 2018. 2. 19. 원고의 재심신청을 아래와 같은 이유로 기각한다는 판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 했다(참가인도 초심판정에 불복하여 재심신청을 했으나, 중앙노동위원회는 이를 각하했다). 
① 비교 근로 대상자의 존부 참가인과 중앙공급실 정규직 보조원은 중앙공급실 업무를 함께 수행하여 주된 업무의 내용에 현격하고 본질적인 차이가 없어 보이므로 동종 또는 유사한 업무에 종사했다.② 비교 근로 대상자의 선정 참가인의 비교 대상 근로자를 중앙공급실 정규직 보조원 중 가장 낮은 처우를 받는 사람인 ‘기능직 3등급 3호봉의 정규직 보조원’으로 보는 것이 타당하다. 그와 같은 직위나 호봉의 정규직 근로자가 실제로 근무하고 있을 것까지는 필요로 하지 않는다.③ 차별적 처우 금지영역의 해당 여부 원고는 비교 대상 근로자인 기능직 3등급 3호봉의 정규직 보조원이 참가인과 동종·유사의 업무에 종사하는데도 합리적 이유 없이 참가인에게 조정수당 등을 지급하지 아니하고, 퇴직금 등을 적게 지급했다. 이로써 원고는 참가인을 차별적으로 처우했다.
[인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1, 2, 5, 6호증(가지번호 있는 서증은 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
 참가인은 초심 내지 재심판정 단계에서 비교 대상 근로자를 소외 1, 소외 2로 지정했다. 하지만 참가인이 실제로 수행한 업무를 기준으로 판단하면, 참가인의 업무와 소외 1, 소외 2의 각 업무는 주된 업무의 내용에서 본질적인 차이가 있어 동종 또는 유사하지 않았다. 그런데 이 사건 재심판정에서는 더 나아가 비교 대상 근로자를 소외 1, 소외 2가 아니라, ‘기능직 3등급 3호봉 정규직 보조원’이라는 가상의 근로자로 삼고서는 그 근로자의 업무와 동종 또는 유사하다고 보았다. 이 사건 소송에서는 피고는 비교 대상 근로자로 추가로 정규직 보조원 소외 3, 소외 4, 소외 5를 내세운다. 하지만, 이는 비교 근로 대상자의 추가·변경으로 처분사유의 추가·변경에 해당하여 허용될 수 없을 뿐만 아니라, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 업무는 참가인의 업무와 동종 또는 유사한 업무가 아니었다. 따라서 이 사건 재심판정은 비교 근로 대상자를 잘못 선정하여 위법하므로, 이를 취소해야 한다.
나. 관련 법리
기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제8조 1항은 기간제근로자에 대한 차별적 처우가 있었는지를 판단한 위한 비교 대상 근로자를, "당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자"로 규정한다. 비교 대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지는, 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다(대법원 2016. 12. 1. 선고 2014두43288 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2011두5391 판결 등 참조). 
다. 인정 사실
1) 참가인의 입사 경위
 참가인은 2011. 5. 11.과 2015. 2. 1. 모두 서울특별시의 ‘노숙인 일자리 사업’에 따라 원고에 입사했다. ‘노숙인 일자리 사업’은 노숙인 등에게 일자리를 제공하여 기본 생계유지와 근로의욕을 고취하고, 자활·자립의 계기를 마련하고자 시행한 사업이었다.
2) 중앙공급실의 구성
 원고의 중앙공급실은 병원 내 모든 부서의 멸균, 비멸균 물품을 공급하고 처리하는 부서로, 간호부 4개 팀 중 하나인 ‘특수간호팀’에 소속되어 파트장 간호사(소외 11) 1명, 담당 간호사(소외 12) 1명, 보조원 9 내지 10명으로 구성되어 있다. 
소외 12는 중앙공급실 파트장 간호사로 2014년 7월경부터 근무했고, 보조원은 정규직, 무기계약직, 기간제, 일급제 계약직 등 고용형태가 다양하다. 2015년부터 2017년까지 정규직 보조원으로는 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이, 무기계약직 보조원으로는 소외 5 등이, 기간제 보조원으로는 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 등이, 일급제 계약직 보조원으로는 참가인 등이 근무했다. 
 정규직 보조원 중 소외 1은 1986년 공개채용 절차에서 원고에 입사한 후 2008년 11월경부터 중앙공급실 보조원 3등급으로 근무하여 2017년 1월을 기준으로 33호봉이다. 소외 2는 1991년 공개채용 절차에서 원고에 입사하여 1999년에 간호조무사 자격을 취득하고 2007년 6월경부터 중앙공급실 보조원 3등급으로 근무하기 시작하여 2015년 12월경 30호봉으로 정년퇴직했다. 
3) 중앙공급실의 업무
 중앙공급실 업무는 크게 ‘멸균/세탁물 관리’와 ‘진료재료 관리’로 구분된다. ‘멸균/세탁물 관리’는 다시, 세척과 반납 업무, 준비와 포장 업무, 멸균 업무, 멸균품 보관관리와 분출 업무, 세탁물 관리 업무로 나뉘고, 그렇게 나뉜 각각의 업무도 10개에서 21개까지 세분화되어 있다.
 중앙공급실은 ‘멸균’이라는 업무의 특성상 외부인이 출입할 수 없는 격리된 공간으로, 그 내부가 세척실, 멸균전실, 멸균보관실, 멸균실(멸균기, E.O, 프라즈마, 건열), 포장실, 피복보관실, 진료재료실, 공급사무실 등으로 분리되어 있다. 디셋(D-set), 석션(Suction) 세트의 세척과 반납 업무, 준비와 포장 업무는 대체로 세척실과 포장실에서 공동으로 작업했지만, 나머지 업무는 담당자에게 각각 배정된다. 담당자가 배정된 업무 중 멸균 업무는 중앙공급실 담당 업무 중 가장 중요한 업무로 난도가 높지만, 세탁물 관리 업무는 중요도가 제일 낮다. 
 원고는 중앙공급실 보조원을 아래 표 기재와 같이 업무별로 ‘담당’과 ‘지원’으로 구분하여 배정했다. 소외 1은 원고의 수술실, 중환자실 등에서 근무한 경력이 있고, 이에 파트장 간호사인 소외 12는 소외 1로 하여금 실질적인 중간 관리자로서 전체적인 보조원 업무 지시, 결원이나 과부하가 발생한 세부 업무의 지원을 하게 했다. 
업무 구분담당 배정 현황담당지원세척 및 반납2015년소외 1소외 13, 소외 6, 소외 5, 소외 7, 참가인2016년소외 1소외 13, 소외 6, 소외 5, 소외 7, 참가인2017년소외 1소외 13, 소외 6, 소외 5, 소외 7, 참가인준비 및 포장2015년소외 2소외 7, 소외 4, 소외 6, 소외 13, 소외 5, 소외 1, 소외 3, 참가인2016년소외 1소외 7, 소외 4, 소외 6, 소외 13, 소외 5, 소외 3, 참가인2017년소외 3소외 7, 소외 4, 소외 6, 소외 13, 소외 5, 소외 1, 참가인멸균품 보관관리 및 불출2015년소외 2, 소외 3소외 5, 소외 14, 참가인2016년소외 3소외 5, 참가인2017년소외 3소외 5, 참가인세탁물 관리2015년소외 1, 참가인(10월경부터)소외 9, 소외 102016년참가인소외 10(4시간 근무)2017년참가인소외 10(4시간 근무)멸균2015년세부 업무담당대체스팀소외 6소외 13, 소외 8, 소외 7Eogas/플라즈마소외 3소외 15건열소외 1소외 8, 소외 5스팀·건열지원소외 8, 소외 7, 소외 13업무 상황에 따른 대체2016년스팀소외 6소외 7, 소외 13Eogas/플라즈마소외 4소외 1건열소외 1업무 상황에 따른 대체스팀멸균 지원 소외 7, 소외 132017년스팀소외 6소외 7, 소외 13Eogas/플라즈마소외 4, 소외 16소외 1건열소외 1소외 4스팀 지원 소외 7, 소외 17, 소외 13 
 참가인은 주로 세탁물 관리 업무의 13개 세부사항 중 4, 5개를 담당하면서 세척 및 반납 업무의 지원에서는 주로 간단한 물품이 담긴 컨베이어를 맡았고, 준비 및 포장 업무의 지원에서는 총 39개의 포장 세트 가운데 비교적 포장이 간단한 폴리(Foley), 넬라(Nelaton) 세트를 맡았으며, 멸균품 보관관리 및 불출 업무의 지원에서는 11개 세부사항 중 4개를 맡았다. 
소외 4는 1995. 4. 1. 원고에 직급 2등급으로 입사하여 간호부에서 근무하던 중 1999. 3. 23. 이후 직급 간호조무사 2등급으로서 간호2팀, 간호팀, 병동간호팀, 외래간호팀에서 근무하다가 2015. 10. 1.부터 2017. 3. 1.까지 특수간호팀에서 근무한 후 2017. 3. 1. 병동간호팀으로 부서를 옮겼다. 
 그리고 소외 5는 2011년 촉탁의무보조원 의무보조로 입사하여 근무하던 중 2012. 5. 1. 무기계약직(보조원)으로 임명되어 병동간호팀에 근무하다가 2015. 3. 5.부터 2018. 3. 18. 특수간호팀에서 근무한 후, 2018. 3. 19. 구매물류팀으로 부서를 옮겼다.
4) 참가인 수행의 업무
소외 1은 서울지방노동위원회의 대질조사에서 ‘세척 및 반납 업무에서 제가 10개를 하면 참가인은 3개 정도 했고, 준비 및 포장 업무에서는 다른 지원 배정자가 10개를 하면 참가인은 반 정도 했다. 세탁물 관리 업무는 참가인이 담당으로 배정됐는데 시간 내에 처리하지 못해 제가 도와주었고, 세탁 발주를 혼자 못해서 소외 12 담당 간호사가 도와주었다’는 취지로 진술했다. 중앙공급실 파트장 간호사 소외 11도 중앙노동위원회 회의에 출석하여 같은 취지로 진술했다. 
 또한 원고는 소외 5를 2015년 중앙공급실 건열 멸균 담당인 소외 1의 업무 대체자로, 소외 4를 2016년에는 중앙공급실 플라즈마 멸균 담당자로, 2017년에는 건열 멸균 담당인 소외 1의 업무 대체자로 각각 배치하고, 참가인을 2015년에 중앙공급실의 멸균실과 포장실에서 휴가자 발생 시에 보조인으로 일시 배치했다. 
5) 참가인의 차별시정신청과 초심판정 경과
 참가인은 2017. 7. 24. 서울지방노동위원회에 차별적 처우 시정신청서를 제출할 당시에 신청이유 중 ‘잠정적 비교 대상자’ 난에 "중앙공급실 정규직 보조원"으로 기재했고, 이후 제출한 신청이유서에서도 참가인의 업무와 "중앙공급실 정규직 보조원"의 업무가 동종 또는 유사한 업무라는 취지로 기재했다. 
 이에 서울지방노동위원회 조사관은 2017. 9. 7.경 원고에 현장조사를 나가 총무팀장, 인사업무 담당, 중앙공급실 파트장 간호사 등을 면담하고 중앙공급실 조직도, 인력 현황과 담당 업무, 급여 구성, 임금 대장 등 관련 자료를 제출받았다. 이후 참가인은 서울지방노동위원회의 계속된 조사 과정에서 중앙공급실 정규직 보조원 중 소외 1, 소외 2를 비교 대상 근로자로 구체적으로 각각 지정했고, 2017년 11월경 이를 바탕으로 한 조사보고서가 작성되었다. 
6) 재심판정 경과
 참가인과 원고는 초심판정에 각각 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청했다. 참가인은 초심판정 때와 마찬가지로 비교 대상 근로자를 소외 1, 소외 2로 지정하고, 중앙공급실의 업무가 작업장에서 혼재되어 협업을 하는 형태로 이루어지는 것 등을 근거로 들며 그들과 참가인이 담당한 업무 간에 본질적 차이가 없다는 취지로 주장했다. 
 반면 원고는, 참가인이 비교 대상 근로자로 지정한 소외 1, 소외 2의 담당 업무 내용과 권한 등이 참가인과 다르고, 설사 소외 1, 소외 2를 비교 대상 근로자로 볼 수 있더라도 참가인과 다르게 취급한 데에 합리적 이유가 있다는 등 초심 심리 때와 같은 취지로 거듭 주장했다. 
 중앙노동위원회는 2018. 2. 19. 참가인의 비교 대상 근로자가 소외 1, 소외 2임을 전제하여 원고, 참가인에 질의하고, 원고, 참가인은 이에 답변했다. 
[인정 근거] 갑 제1, 2, 5 내지 12, 14 내지 19, 22, 33, 34, 36, 40, 41, 44, 45, 46, 51, 52, 70, 71, 72, 75호증, 을가 제5, 6, 7, 14, 20, 21호증, 을나 제9 내지 13호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외 12의 증언, 변론 전체의 취지 
라. 이 법원의 판단
 앞의 인정 근거 등에 의하여 아래에서 추가로 인정하는 여러 사정 등을 앞의 인정사실에 더하여 보면, 기간제근로자인 참가인이 차별적 처우를 받았는지를 판단함에 있어서 원고의 기능직 3등급 3호봉 정규직 보조원이나 이에 해당하는 정규직 보조원 소외 1, 소외 2는 적법한 비교 근로 대상자가 될 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 
① 차별시정신청자의 비교 대상 근로자 지정
기간제법 제8조 제1항은 "사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다."라고 규정한다. 그리고 기간제법 제9조는 제1항에서 "기간제근로자 또는 단시간근로자는 차별적 처우를 받은 경우 노동위원회법 제1조의 규정에 따른 노동위원회에 그 시정을 신청할 수 있다."고 규정하고, 제2항에서 "기간제근로자 또는 단시간근로자가 제1항의 규정에 따른 시정신청을 하는 때에는 차별적 처우의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다."고 규정한다. 노동위원회규칙 제100조 본문은 "기간제법 제9조 제1항과 판견법 제21조 제2항에 따른 차별시정은 다음 각 호의 사항을 기재한 별지 제35호 서식의 차별적 처우 시정 신청서에 따라 신청한다."고 규정하면서, 각 호에서 "근로자의 성명과 주소"(제1호), "사업주의 성명과 주소"(제2호), "신청 취지(청구할 시정 내용)"(제3호), "차별적 처우의 구체적 내용"(제4호), "신청 일자"(제5호)를 규정하고, 차별적 처우 시정신청서 양식인 별지 제35호 서식의 신청이유란에는 "차별적 처우 내용"과 "잠정적 비교 대상자"를 기재하도록 정하고 있다. 
 위와 같은 기간제법 관련 법령의 문언과 내용, 체계 등을 종합하면, 기간제근로자는 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 받은 경우에 노동위원회에 그 차별적 처우의 시정을 신청할 수 있고, 그러한 시정신청을 위해서는 그 차별적 처우의 내용을 구체적으로 명시해야 하므로, 신청근로자는 차별적 처우의 비교 대상이 되는 근로자를 구체적으로 지정해야 한다. 
 이와 같은 차별적 처우 시정신청을 받은 노동위원회는 신청근로자가 구체적으로 명시한 차별적 처우가 존재하는지와 그러한 차별적 처우가 존재하는 경우에 사용자가 주장하는 합리적 이유가 있는지를 조사하여 심판해야 하고, 신청근로자가 구체적으로 명시한 차별적 처우의 존재와 내용을 넘어 직권으로 차별적 처우가 존재하는지 여부를 심판하는 것은 아니다. 
② 비교 대상 근로자로서 실제 업무를 수행하여 온 근로자
기간제법 제8조 제1항에서는 기간제근로자에 대하여 차별적 처우가 존재하는지를 판단하기 위한 비교 대상 근로자로 "당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자"를 들고 있다. 여기에서 비교 대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두11792 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 비교 대상 근로자는 실제 근로계약을 체결하고 업무를 수행하여 온 실제의 근로자(직책 또는 직위의 특정만으로도 근로자가 실제로 수행하여 온 업무의 내용이 구체적으로 특정되는 경우에는 그 직책담당자 또는 직위 표시만으로도 비교 대상 근로자를 구체적으로 지정했다고 보아야 한다. 이하에서는 이러한 경우까지 포함한다)로 삼아야 한다. 이와 달리 원고의 사업장에서 실제 업무를 수행하여 온 구체적 근로자가 아니라, 단지 직제상 상정할 수 있는 이 사건 재심판정 상의 ‘기능직 3등급 3호봉 정규직 보조원’(이러한 지정만으로는 구체적 업무가 특정되지 않으므로, 이는 이에 해당하는 근로자들을 대표하는 총칭으로 사용하고 있다고 볼 수 없다)과 같은 표시 내지 특정만으로는 비교 대상 근로자가 적법하게 지정되었다고 볼 수는 없다. 
③ 참가인 지정의 비교 대상 근로자
 참가인은 초심·재심 단계에서 중앙공급실에 소속된 정규직 보조원의 업무와 참가인이 담당한 업무가 동종·유사한 업무라는 취지로 주장하고, 초심 단계에서 비교 대상 근로자를 중앙공급실 소속 정규직 보조원 소외 1, 소외 2로 구체적으로 지정, 유지했다. 
 중앙공급실에 소속된 보조원 10명 중 4 내지 5명이 정규직 보조원이고, 중앙공급실 소속 근로자가 수행하는 업무 중 세척과 반납 업무, 준비와 포장 업무 등이 고용형태와 무관하게 혼재되어 있기는 하다. 그렇더라도 이런 사정만으로는 참가인이 재심판정 절차에서 ‘중앙공급실에서 정규직 보조원으로 종사하는 근로자 전부’를 비교 대상 근로자로 추가·변경하여 지정했다고 볼 것은 아니다. 
 따라서 중앙노동위원회는 참가인이 구체적으로 지정한 소외 1, 소외 2를 비교 대상 근로자로 삼아 차별적 처우의 존재 등을 조사·판정해야 한다. 
④ 소외 1, 소외 2와 참가인 간 업무의 동종·유사 여부
 정규직 보조원 소외 1은 공개 채용절차에 따라 원고에 입사하여 2017년 1월을 기준으로 약 30년 이상을 근무했고, 소외 2도 공개 채용절차에 따라 원고에 입사하여 약 25년가량 근무하다 정년퇴직했다. 소외 1, 소외 2는 참가인과 비교하여 채용절차와 근무 기간이 현저히 다르고, 실제로 중앙공급실의 업무 전반을 이해하여 중간 관리자의 역할을 수행했다. 특히 소외 1은 참가인이 근무하던 2015년부터 2017년까지 ‘멸균’ 업무 중 ‘건열’을 담당으로서 실제 수행했다. 원고가 의료기관이라는 점에 비추어 보면, ‘멸균’ 업무가 중앙공급실의 업무 중에서 가장 핵심임을 쉽게 알 수 있다. 더욱이 ‘멸균’ 업무는 다른 업무와 달리 멸균실이라는 분리된 공간에서 담당과 지원에 의해서만 이루어졌다.
 그 반면, 참가인은 2015년 10월경부터 소외 1에 이어 ‘세탁물 관리’ 업무의 ‘담당’이 되어 그 업무를 주로 실제 수행했고, ‘세척 및 반납’, ‘준비 및 포장’, ‘멸균품 보관관리 및 분출’ 업무에는 ‘지원’으로서 제한적으로 종사했으며, 중앙공급실 핵심 업무인 ‘멸균’ 업무는 ‘담당’으로서도, ‘지원’으로서도 실제 수행하지 않았고, 다만 휴가 가는 근로자가 있었을 때 보조인으로 일시 배치되었을 뿐이다.
 이러한 사정 등을 종합하면, 소외 1, 소외 2가 각각 실제 수행하여 온 업무는 참가인과 비교할 때 주된 업무의 내용과 범위, 성격, 책임과 권한, 작업조건, 대체 가능성 등에서 현저한 질적 차이가 있었다.
⑤ 행정소송에서 비교 근로 대상자의 추가·변경 가능 여부
 차별적 처우 시정 관련 재심신청에 대한 중앙노동위원회 재심판정의 취소를 구하는 행정소송에서 소송물은 그 재심판정의 적법 여부이다. 따라서 수소법원은 중앙노동위원회가 재심판정에서 비교 대상 근로자로 삼았던 근로자에 한정하여 차별적 처우가 있었는지를 판단해야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013두2525 판결의 원심판결인 서울고등법원 2012. 12. 24. 선고 2011누45704 판결 참조).
 이 사건 취소소송의 대상인 이 사건 재심판정은 원고가 참가인을 기능직 3등급 3호봉 정규직 보조원에 비하여 차별적 처우를 했다는 이유로, 참가인의 시정신청을 인용한 지방노동위원회의 판정을 유지하고 그에 불복한 원고의 재심신청을 기각한 취지이다. 이 사건 취소소송에서 피고는, 소외 4, 소외 3, 소외 5도 비교 근로 대상자로 삼았고 이들과 참가인 사이에 차별적 처우가 있었으므로 참가인의 시정신청을 인용하여 원고의 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 결국 정당하다고 주장하지만, 이는 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되지 않는 다른 처분사유를 추가하거나 변경하는 것에 지나지 않아 허용될 수 없다. 설령 재심 단계에서 중앙공급실 업무 전반에 관하여 조사·심리가 이루어졌다고 하더라도, 이런 사정만으로는 위와 달리 볼 수는 없다. 그뿐만 아니라, 재심 단계에서 이들에 관하여 조사와 심리, 그리고 원고의 방어가 충분히 이루어진 가운데 이 사건 재심판정에서 이를 판단했다고 인정할 만한 충분한 증거가 없다. 
 그뿐 아니라 소외 4, 소외 3은 중앙공급실의 핵심 업무로서 멸균 업무를 담당했으나 참가인은 이를 전혀 수행하지 않아 주된 업무의 내용에서 본질적인 차이가 있다. 또한, 소외 4는 간호조무사 2등급으로, 소외 5는 무기계약직으로, 이 사건 재심판정에서 비교 대상 근로자로 삼은 ‘기능직 3등급 3호봉의 정규직 보조원’에 해당하지 않는다. 따라서 소외 4, 소외 3, 소외 5는 이 사건 소송에서 비교 대상 근로자가 될 수가 없다. 
마. 소결
 이 사건 재심판정은 비교 근로 대상자를 잘못 선정한 위법이 있다. 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 
3. 결론
 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용해야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 달리하여 정당하지 아니하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 재심판정을 취소한다. 

판사 박형남(재판장) 정재오 이숙연