부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2015.11.12 / 시행일:

【원 고】 재단법인 서울시립교향악단 (소송대리인 법무법인 씨에스 담당변호사 김철영)
【피 고】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 
【변론종결】2015. 11. 3.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】중앙노동위원회가 2015. 2. 9. 원고와 피고보조참가인들(이하 ‘참가인들’이라고 한다) 사이의 중앙2014부해1273 재단법인 서울시립교향악단 부당해고 구제재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
【이 유】 1. 재심판정의 경위
 가. 원고는 2005. 6. 1. 설립되어 상시 약 127명의 근로자를 사용하여 교향악단 공연업을 영위하는 재단법인이고, 참가인들은 2005. 6. 1. 원고에 입단하여 바이올린 파트 일반단원으로 근무하였다.
 나. 원고는 2014. 1. 20. 참가인들에게 아래와 같은 내용이 포함된 ‘2013 단원 재평가 결과 통지서’를 보내어 2014. 6. 30.자로 계약이 종료됨을 통보하였다(이하 ‘이 사건 통보’라고 한다).
성명 악기 직책 재평가 결과 처분 근거 참가인 11st Vn 단원 불합격 운영규정 제73조, 제74조참가인 22nd Vn 단원 불합격 
 다. 참가인들은 2014. 9. 26. 서울지방노동위원회에 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 2014. 11. 24. 참가인들이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자임에도 기한의 정함이 있는 근로자로 보고 계약만료를 통보한 원고의 이 사건 통보는 부당하고, 참가인들을 기간의 정함이 있는 근로자로 보더라도 참가인들에게는 재계약에 대한 갱신기대권이 있는데 원고가 합리적인 이유 없이 갱신거절을 하였다는 이유로 참가인들의 구제신청을 인용하였다.
 라. 원고는 2014. 12. 15. 위 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 2015. 2. 9. 위와 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 18, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 참가인들은 고도의 전문성을 가진 연주자로서 업무수행 과정에서 원고의 지휘·감독을 받지 않았던 점, 참가인들이 개인 소유의 악기를 사용하여 공연을 한 점, 원고의 운영규정에서 단원 등의 겸직을 금지하고 있으나 대부분의 단원들은 경제적인 이유로 개인 레슨을 통해 별도의 수입을 얻고 있는 점, 원고와 참가인들 사이에 작성된 근로계약서의 내용은 참가인들이 실제로 수행한 업무의 내용과 다른 점 등을 종합하면, 참가인들은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 통보를 해고로 볼 수 없다.
 2) 참가인들이 원고의 근로자라고 하더라도, 참가인들은 원고와 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결해 온 기간제근로자로서 1주간 평균 근무시간이 15시간 미만이므로, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제4조 제1항 단서 제6호, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제6호에서 정한 ‘근로기준법 제18조 제3항에 따른 1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간근로자를 사용하는 경우’에 해당한다. 따라서 원고가 2년을 초과하여 참가인들을 기간제근로자로 사용하였다고 하더라도 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간이 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 통보는 계약만료를 통보한 것일 뿐 해고로 볼 수 없다.
 3) 이 사건 통보가 해고라고 하더라도, 원고는 국내 최고 수준의 교향악단으로서 그 단원들은 일정 수준 이상의 연주능력을 계속 유지하는 것이 요구되고, 원고는 단원들에게 연주능력을 평가받을 기회를 공평하게 부여한 다음 그 결과에 따라 참가인을 해고한 것이므로, 이 사건 통보에는 정당한 이유가 있다.
 나. 관계 법령
 [별지] 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 1) 참가인 1은 1990. 2.경, 참가인 2는 1992. 2.경 서울특별시 산하 서울시립교향악단에 각각 바이올린 파트 단원으로 입단하였고, 1999. 7. 1. 재단법인 세종문화회관 산하 서울시립교향악단으로 그 소속이 변경되었다. 참가인들은 2005. 6. 1. 원고가 별도의 재단법인으로 독립함에 따라 원고와 아래 표 기재와 같이 8차례에 걸쳐 근로계약을 각 체결하였다(이하 ‘이 사건 각 근로계약’이라고 한다).
순번계약체결일계약 기간비고1 2005. 6. 23. 2005. 6. 1.∼2006. 6. 30.(13개월)？2 2006. 7. 5. 2006. 7. 1.∼2008. 6. 30.(2년)○근로계약은 기간만료일에 별도의 예고 없이 당연히 해지됨3 2008. 6.경 2008. 7. 1.∼2010. 6. 30.(2년)4 2010. 6. 30. 2010. 7. 1.∼2011. 6. 30.(1년)5 2011. 6.경 2011. 7. 1.∼2012. 6. 30.(1년)○다만 평가결과에 따라 계약 갱신을 할 수 있음6 2012. 6.경 2012. 7. 1.∼2013. 6. 30.(1년)7 2013. 7. 1. 2013. 7. 1.∼2013. 12. 31.(6개월)8 2014. 1. 1. 2014. 1. 1.∼2014. 6. 30.(6개월)？
 2) 이 사건 각 근로계약서에는 ① 참가인들의 근무 장소는 원고가 지정하고, ② 참가인들은 원고가 지정하는 내용에 따라 공연 및 연습 등 근로를 제공하며, ③ 1일 근로시간은 오전 9시부터 오후 6시까지를 원칙으로 하되 공연 및 연습 사정에 따라 조정할 수 있고, ④ 원고는 참가인들에게 보수로 기본연봉(기본급, 연간 456시간의 시간외근무수당 등)과 공연수당, 연습수당 등을 지급하며, ⑤ 참가인들의 연주능력 또는 성적이 현저히 부족하거나 신체정신상의 장애로 정상적인 연주활동을 할 수 없다고 판단되는 경우 등에는 참가인들에 대하여 해고 등 징계할 수 있고, ⑥ 근로계약에 특별히 정하지 아니한 사항에 대하여는 원고의 운영규정 등 제 규정과 근로기준법에서 정하는 바에 따른다는 내용이 기재되어 있다. 한편 원고의 운영규정 제8조는 “단원은 직무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하여서는 아니 되며, 영리를 목적으로 하지 않는 다른 직무를 겸직하고자 할 때에는 대표이사의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있다.
 3) 원고는 참가인들에 관하여 건강보험, 고용보험 등 이른바 4대 보험에 가입하였고, 참가인들의 근로소득세 등을 원천징수하여 납부하였다.
 4) 원고는 연간 공연(Program) 및 전체 연습(Rehearsal) 일정을 정한 다음 단원들에게 이를 통보하였고(해외 및 지방 공연도 포함되어 있다), 통상 공연을 시작하기 한 달 전쯤에 단원들에게 개인용 악보를 제공하였다. 한편 단원들은 각 공연별로 원고의 예술감독 등의 지휘 아래 원고의 연습실에서 평균 3~4회 정도 전체 연습을 하였고, 원고의 시설 내에 단원들의 개인 연습을 위한 연습실이 별도로 마련되어 있지 않아 집이나 다른 장소에서 수시로 개인 연습을 하였다.
 5) 원고는 2013. 8. 16.부터 같은 달 17일까지 참가인들을 포함한 일반단원 62명으로 하여금 개인당 3~5분 정도 자신의 악기를 이용하여 지정된 곡을 연주하게 하고, 심사위원 3인이 이에 대한 기술적 역량(리듬, 음정, 인토네이션), 음악적 역량(음악성, 음색, 해석력), 전반적 역량(태도, 앙상블 능력, 독주 능력)을 평가하는 방법(이른바 ‘오디션’)으로 2013년도 단원평가를 실시하였다.
 6) 오디션 결과 참가인 2는 총점 78.1점(= 공연참여도 10점 + 근무태도 10점 + 예능도점수 58.1점), 참가인 1은 총점 79.7점(= 공연참여도 10점 + 근무태도 10점 + 예능도점수 59.7점)을 받아 평가등급 L1이 부여되었고, 참가인들은 단원들 중 L1, L2 등급이 부여받은 13명과 함께 재오디션 대상이 되었다.
 7) 원고는 2013. 11. 15.경 참가인들에게 ‘운영규정 제73조, 제74조에 따라 계약 갱신을 위한 실기평가 대상’이라는 내용을 통지하였다.
 8) 원고는 2014. 1. 8. 참가인들에 대하여 재계약 여부만을 결정하는 재오디션을 실시하였는데, 참가인들은 심사위원 3명(예술감독, 악장, 트럼펫수석)으로부터 모두 불합격(No) 판정을 받았다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8 내지 17호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 9, 10, 18호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 증인 소외 2의 일부 증언, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 근로자성 인정 여부
 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고와 참가인들 사이에 근로의 형태와 급여 등을 정한 이 사건 각 근로계약서가 작성된 점, ② 공연 및 전체 연습 일정을 원고가 정하고, 공연 및 연습 과정에서 원고의 예술감독 등을 통해 참가인들을 포함한 단원들에 대하여 상당한 지휘·감독이 이루어지는 점, ③ 참가인들에 대하여 단원의 인사 및 복무에 관한 사항을 규정한 원고의 운영규정 등이 적용되고, 참가인들은 원고로부터 근로 자체의 대상적 성격으로 고정급인 기본연봉과 함께 공연수당, 연습수당 등을 보수로 지급받았던 점, ④ 원고는 참가인들에 관하여 건강보험, 고용보험 등 이른바 4대 보험에 가입하였고, 참가인들의 근로소득세 등을 원천징수하여 납부하였던 점, ⑤ 원고의 운영규정 제8조에서 단원은 직무 이외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하도록 규정되어 있고, 참가인들이 원고의 단원으로 근무한 것 이외에 겸직을 하였다는 사정은 나타나 있지 않은 점 등을 종합하면, 참가인들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 2) 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였는지 여부
기간제법 제4조 제1항 본문, 같은 조 제2항에 따르면 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우 원칙적으로 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 규정하고 있는바, 참가인들이 2005. 6. 23. 원고와 최초로 근로계약을 체결하여 바이올린 파트 단원으로 근무하다가, 기간제법이 시행된 2007. 7. 1.이 경과한 2008. 6.경 계약기간을 2008. 7. 1.부터 2010. 6. 31.까지로 정하여 재계약을 체결한 다음 계속 근무한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 원고가 기간제법 시행 이후 2년을 초과하여 참가인들을 사용한 사실은 역수상 명백하므로, 참가인들은 2008. 7. 1.로부터 근로계약의 총 기간이 2년을 초과하는 2010. 7. 1.부터 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었다. 따라서 이 사건 통보는 기간의 정함이 없는 근로자인 참가인들에 대하여 단원평가 결과에서 불합격하였다는 이유로 일방적으로 근로계약의 해지를 통보한 것이어서 통상해고에 해당한다고 봄이 타당하다.
 이에 대하여 원고는 참가인들의 근무시간은 공연 및 전체 연습시간만 해당하고, 개인 연습시간은 자신의 실력을 향상시키기 위해 원고의 지휘·감독을 받지 않고 자율적으로 연습하는 시간이어서 원고에 대한 근로제공이라고 볼 수 없는바, 참가인들의 공연 및 전체 연습시간을 계산하면 1주간 평균 근무시간이 15시간 미만이 되어, 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제6호에서 정한 ‘근로기준법 제18조 제3항에 따른 1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간근로자를 사용하는 경우’에 해당하므로, 참가인들은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 아니라는 취지로 주장한다.
 살피건대, 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 각 근로계약서에 ‘근로시간은 오전 9시부터 오후 6시까지를 원칙으로 하되 공연 및 연습 사정에 따라 조정할 수 있다’는 내용이 명시적으로 기재되어 있고, 실제로 원고가 정한 공연 및 전체 연습 일정에 따라 참가인들의 근로시간이 변동되는 점, ② 참가인들의 주된 업무인 공연의 특성상 필연적으로 이를 준비하기 위한 개인 연습 등에 상당한 시간이 소요될 것이 예상되므로 참가인들의 근로시간을 공연과 전체 연습만으로 한정할 수 없는 점, ③ 참가인들은 전체 연습과는 달리 원고의 시설 내에 개인 연습을 위한 연습실이 별도로 마련되어 있지 않아 집이나 다른 장소에서 개인 연습을 하게 된 것이고, 원고는 이를 위해 참가인들에게 개인용 악보를 제공하고 공연 및 전체 연습을 통해 악보 연주에 숙달되었는지 여부를 확인하는 등 참가인들의 개인 연습시간은 사실상 원고의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간이라고 할 것인 점, ④ 근로기준법 제58조 제1항은 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다고 규정하고 있는 점, ⑤ 근로기준법 시행령 제9조 제1항 [별표 2] ‘단시간근로자의 근로조건 결정기준 등에 관한 사항’에서 단시간근로자의 근로계약서에는 시간급 임금 등이 명시되어야 한다고 규정하고 있는데, 이 사건 각 근로계약서에 기재된 참가인들의 보수는 시간급을 기준으로 산정되었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 참가인들의 공연 및 전체 연습시간만을 근로시간으로 보아 참가인들의 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에 서있는 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 3) 근로기준법 제23조 제1항에 규정된 해고의 ‘정당한 이유’ 인정 여부
 가) 원고는 교향악단 활동을 통하여 서울특별시민을 위한 문화예술의 향수 기회를 확대하고, 문화도시로서 서울의 음악적인 수준과 역량을 국내외로 널리 알림을 목적으로 설립된 법인이므로, 그 소속 단원들은 개개인이 일정 수준 이상의 예술적 기량을 유지하여야 할 뿐만 아니라, 예술인으로서의 기량과 자질 향상을 위해 노력하여야 하고, 전체 연습 및 공연 시 성실히 참여하여 다른 단원들과 조화를 이루어야 한다. 또한 원고로서는 정기적으로 소속 단원들의 예술적 기량을 비롯한 교향악단으로서 요구되는 여러 요소들을 객관적으로 평가하여 일정한 기준에 미치지 못하는 단원들을 퇴출시킴으로써 수준 높은 공연의 질을 유지할 필요가 있다. 따라서 원고가 객관적이고 공정한 평가방법, 절차 및 평가기준에 따라 소속 단원들에 대하여 정기적으로 공정하고 합리적인 평가를 실시하여 일정한 평정기준에 미치지 못하는 단원들을 해촉하는 것은 근로기준법 제23조 제1항에 규정된 해고의 ‘정당한 이유’로 인정될 수 있다.
 나) 먼저 참가인들에 대한 단원평가가 객관적이고 공정한 평가방법과 절차에 따라 이루어졌는지 살펴본다. 원고의 운영규정(을 제4호증의2) 및 단원평가내규(을 제6호증의2)에 따르면, 예술감독은 단원의 기량 향상과 복무 관리를 위하여 상시평가 및 실기평가를 병행하여 실시하고(운영규정 제69조 제1항), 상시평가는 예술적 기량으로 평가하는 예능도 평가 8할, 공연참여도 및 근무태도 평가 2할로 구분하여 실시하며(운영규정 제70조 제1항), 예능도 상시평가의 경우 예술감독이 지정하는 공연의 평가자들이 개별단원에 관한 평가의견을 기록하여 공연 종료 후 총무에게 제출하고, 이 의견을 기초로 매년 4～5월에 예능도 평가위원회를 개최하여 심의 결정, 그 결과를 대표이사에게 제출하며(운영규정 제70조 제4항, 단원평가내규 제8조 제2항), 평가점수는 매년도 5월 중에 예능도 평가, 공연참여도 및 근무태도 평가결과에 의하여 평가등급(일반단원의 경우 S1, S2, A1, A2, L1, L2)을 부여하고(운영규정 제71조), 평가결과는 임금, 성과급 결정 및 계약 갱신 등 제 인사 관리의 기초자료로 활용한다(운영규정 제72조, 단원평가내규 제3조). 또한 최초 계약기간이 만료하는 단원 또는 계약기간이 1년인 단원이 L1 등급을 받은 경우 예술감독은 계약 갱신을 위한 실기평가를 지시할 수 있고, 위 단원이 L2 등급을 받은 경우 당해 단원의 계약을 갱신하지 않으나, 예술감독이 특별한 사유가 있다고 인정할 경우 실기평가를 통과하고 인사위원회의 심의 및 이사회의 의결을 통해 계약을 갱신할 수 있으며(운영규정 제73조 제3항, 제4항), 실기평가 결과 불합격 판정을 받은 단원에 대해서는 인사위원회의 심의를 거쳐 해촉한다(운영규정 제76조 제4항)고 규정되어 있다.
 위와 같은 관련 규정의 체계 및 내용을 종합하면, 원고의 운영규정 등에서 정한 단원평가는 원칙적으로 평가자의 고유한 예술적, 자율적 판단에 맡겨진 폭넓은 재량에 속하는 사항이라고 할 것이지만, 단원들의 보수, 계약 갱신 여부 등 인사상의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 단원평가의 공정성과 신뢰성을 확보하기 위해 운영규정 등에서 단원평가에 관하여 위와 같은 규정을 둔 이상 단원평가는 운영규정 등이 정한 방법과 절차에 따라 적정하고 공정하게 이루어져야 한다.
 다) 그런데 위 인정 사실에 의하면, 원고는 참가인들을 포함한 단원들에 대하여 운영규정 등에서 정한 상시평가를 실시하지 않고 이를 임의로 오디션으로 대체하였으며, 오디션 결과에 따라 참가인들에 대하여 실기평가만 실시한 다음 불합격 판정을 받았다는 이유로 이 사건 통보를 한 사실을 인정할 수 있는바, 참가인들에 대한 위와 같은 단원평가는 운영규정 등이 정한 평가방법과 평가절차에 따라 적정하고 공정하게 이루어진 것이라고 보기 어렵고, 나아가 이를 바탕으로 이루어진 이 사건 통보에는 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 해고의 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다(원고가 마련한 평가기준이 공정하고 합리적인지 여부나 평가자가 그 평가기준에 따라 적정하고 합리적인 평가를 하였는지 여부는 살필 필요도 없다).
 3. 결론
 그렇다면 이 사건 재심판정은 정당하므로 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 차행전(재판장) 조현욱 박광민

甲 재단법인의 바이올린 파트 단원인 乙 등이 계약 종료 통보를 받고서 지방노동위원회에 부당해고에 해당한다는 이유로 구제신청을 하여 인용되자, 甲 법인이 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다가 기각된 사안에서, 乙 등은 근로자이고, 위 통보는 통상해고에 해당하며, 해고의 정당한 이유가 없다고 한 사례

甲 재단법인의 바이올린 파트 단원인 乙 등이 계약 종료 통보를 받고서 지방노동위원회에 부당해고에 해당한다는 이유로 구제신청을 하여 인용되자, 甲 법인이 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다가 기각된 사안에서, 甲 법인과 乙 등 사이에 근로의 형태와 급여 등을 정한 근로계약서가 작성된 점 등을 종합하면, 乙 등은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자이고, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었으므로, 위 통보는 기간의 정함이 없는 근로자에게 일방적으로 근로계약의 해지를 통보한 것이어서 통상해고에 해당하며, 乙 등에 대한 단원평가는 운영규정 등이 정한 평가방법과 평가절차에 따라 적정하고 공정하게 이루어진 것이라고 보기 어려우므로, 위 통보에는 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 해고의 정당한 이유가 없다고 한 사례.