구상금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.05.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 신용보증기금(소송대리인 변호사 홍준표외 2인)
【보조참가인】 주식회사 신한은행(소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 전병하외 1인)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 4. 21. 선고 2003가합81923 판결
【변론종결】2006. 4. 19.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결 중피고 1에 대한 원고 패소부분 및피고 2,3에 대한 부분을 각 취소한다.피고 1,2는제1심 공동피고 1 주식회사(대법원 판결의 소외 1 주식회사),제1심 공동피고 2,4와 연대하여 원고에게 83,788,003원 및 그 중 82,556,493원에 대하여 2003. 10. 23.부터 이 사건 소장 최종송달일까지 연 18%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하고,피고 3과피고 2 사이에 고양시 일산구 일산동 1574 중산마을아파트(동호수 생략)(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 2002. 12. 5. 체결된 매매예약을 취소하고,피고 3은 원고에게 위 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2002. 12. 5. 접수 제150473호로 마쳐진 소유권이전청구권 가등기의 말소등기 절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초 사실
 가.제1심 공동피고 1 주식회사(이하제1심 공동피고 1이라고 한다)는 2002. 5. 15. 보증원금 1억 6000만 원, 보증기한 2003. 5. 14.까지로 정하여 원고와 신용보증약정을 체결하고(이하 이 사건 신용보증약정이라 한다),피고 1,2,제1심 공동피고 2,4는 위 신용보증약정에 기하여제1심 공동피고 1이 원고에게 부담하는 구상금채무에 연대보증하였다.
 나. 이 사건 신용보증약정의 내용은, 원고가 이 사건 신용보증약정에 따라 보증채무를 이행한 때에는제1심 공동피고 1은 원고에게 그 대위변제 금액과 이에 대하여 원고가 정한 지연손해금, 위약금, 구상채권의 행사 또는 보전에 지출된 법적절차 비용을 지급하는 것 등이다.
 다.제1심 공동피고 1은 이 사건 신용보증약정에 의한 신용보증서를 보조참가인에게 제출하고 보조참가인과 2억 원을 한도로 한 어음할인 대출약정을 체결한 후,제1심 공동피고 6 주식회사(대법원 판결의 소외 2 주식회사)(이하제1심 공동피고 6이라 한다)가 발행한 액면금 9850만 원, 지급기일 2003. 3. 5.로 된 약속어음(이하 이 사건 약속어음이라 한다)에 배서하여 이를 보조참가인에게 교부하고 대출금을 지급받았다.
 라. 보조참가인은 그 후 이 사건 약속어음의 지급기일에 그 지급을 위한 제시를 하였으나 어음금의 지급이 거절되자, 원고에게 보증채무의 이행을 청구하였고, 이에 원고는 2003. 10. 23. 대출원금 78,800,000원과 이자 3,756,493원을 합한 82,556,493원을 보조참가인에게 대위변제하고 보조참가인으로부터 이 사건 약속어음을 교부받았다.
 마.피고 2는 2002. 12. 5. 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 같은 일자 매매예약을 원인으로 하여피고 3 앞으로 청구취지 기재와 같은 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 주었다.
[증거] 갑 1, 2호증의 각 3, 갑 3호증의 2, 갑 5호증의 1, 2, 갑 6호증, 변론 전체의 취지
2.피고 1,2에 대한 청구에 관하여
 가. 당사자의 주장
 원고는,피고 1,2는 이 사건 신용보증약정의 연대보증인들로서, 원고가 보조참가인에게 대위변제한 82,556,493원과 위약금 260,570원, 법적절차 비용 970,940원을 합한 83,788,003원 및 그 중 위 대위변제금에 대한 지연손해금을 연대하여 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여피고 1,2는, 원고는 상업어음의 할인에 대하여서만 보조참가인에 대하여 보증책임을 부담하기로 하였는데, 이 사건 약속어음은 융통어음이므로 원고는 위 어음에 관한 어음할인 대출금에 대하여 보증책임을 부담하지 않는 것이고, 따라서 원고가 보조참가인에게 그 대출금을 임의로 대위변제하였더라도피고 1,2에 대하여 이 사건 신용보증약정에 따른 구상청구를 할 수는 없다고 주장한다.
 나. 판단
 갑 2호증의 3의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 신용보증약정을 체결하고 보조참가인 앞으로 발행한 신용보증서에 특약 제2항으로 “본 보증서는 사업자등록증을 교부받은 업체 간에 당해 업체의 사업목적에 부합되고 경상적 영업활동으로 이루어지는 재화 및 용역거래에 수반하여 발행된 상업어음(세금계산서가 첨부된) 할인에 대하여 보증책임을 부담합니다”라고 기재된 사실이 인정되는바, 위와 같은 특약은 그 문언상 보증책임을 부담하는 주채무의 내용을 한정하는 취지로 되어 있고, 달리 대출 금융기관인 보조참가인이 보증채무의 성립 후에 취하여야 할 조치나 의무에 관한 것이 아니며, 보조참가인의 입장에서 이 사건 특약을 준수하기 위하여 상업어음인지를 확인할 필요성은 주채무인 대출채무의 성립 단계에서 요구되는 것일 뿐이지 그 성립 후에 어떠한 조치나 의무의 이행이 필요한 것은 아니므로, 이 사건 특약은, 보조참가인이 이 사건 신용보증에 기하여 어음할인 대출을 한 어음이 상업어음이 아니라면 그 대출채무는 이 사건 신용보증의 대상이 아니고, 따라서 그 대출채무에 관하여는 신용보증 관계가 성립되지 않는다는 취지라고 봄이 상당하므로, 어음할인 대출을 한 어음이 상업어음이 아닌 이상 원고는 위 특약에 기하여 보증책임을 부담하지 않게 되는 것이고, 대출 금융기관인 보조참가인이 신용보증에 기하여 어음할인 대출을 할 당시 어음이 상업어음인지 여부에 관한 조사에 있어서 주의의무 위반이 없었다고 하여 원고가 보증책임을 부담하게 된다고 볼 수 없다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003다38108 판결,2001. 11. 9. 선고 2000다23952 판결 참조).
 그러므로 이 사건 약속어음이 원고의 보증책임 범위에 속하는 상업어음인지에 관하여 보건대, 갑 13호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 갑 5호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면,제1심 공동피고 1은 보조참가인으로부터 이 사건 약속어음으로 어음할인 대출을 받을 무렵 매출이 발생하지 아니하여 상업어음을 보유하고 있지 않았고, 이에 따라 당시까지 전혀 거래가 없었던제1심 공동피고 6으로부터 액면금이 9850만 원인 이 사건 약속어음을 대금 150만 원 내지 180만 원 정도에 매입하고, 어음할인 대출을 위하여 이 사건 약속어음을 보조참가인에게 교부한 사실이 인정되므로, 결국 원고는 위 어음할인 대출에 관하여 보증인으로서의 책임이 없고, 따라서 원고가 위 어음할인 대출금을 대위변제하였다고 하더라도, 이 사건 신용보증약정의 연대보증인인피고 1,2에 대하여 구상권을 취득할 수는 없다고 할 것이다.
 따라서피고 1,2의 위 주장이 이유 있으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 원고와 보조참가인의 기타 주장에 대하여
 원고와 보조참가인은 다음과 같은 주장을 하나, 아래 보는 바와 같은 이유로 모두 이유 없다.
 (1)약관의규제에관한법률(이하 약관규제법이라 한다) 제5조 제2항에 의하여, 약관의 뜻이 명백하지 않은 경우 고객에게 유리하게 해석되어야 하므로, 위 특약 제2항은 보조참가인이 상당한 주의의무를 다하였다면 나중에 어음할인 대출한 약속어음이 융통어음임이 밝혀진 경우에도 원고가 보증책임을 부담하는 것으로 해석되어야 한다고 주장하나, 위 특약 제2항이 약관에 해당한다고 볼 증거가 없고, 그 뜻이 명백하지 않은 것도 아니다.
 (2) 위 특약 제2항은 고객에게 부당하게 불리한 조항으로서약관규제법 제6조 제1항,제2항 제1호에 의하여 무효라고 주장하나, 위 특약 조항이 약관에 해당한다고 볼 증거는 없다.
 (3) 위 특약 제2항은 원고와 보조참가인 사이의 약정일 뿐, 원고와제1심 공동피고 1 사이의 이 사건 신용보증약정에는 그와 같은 내용이 없으므로, 이 사건 신용보증약정의 연대보증인인피고 1,2가 위 특약 조항을 들어 원고의 구상금청구를 거절할 수는 없다고 주장하나, 갑 1호증의 3의 기재에 의하면 이 사건 신용보증약정에서제1심 공동피고 1은 원고와 보조참가인 사이에 정하는 보증계약의 내용을 따르기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 특약 조항은 이 사건 신용보증약정에 따른 구상금채무의 성립 여부를 판단하는 자료가 될 수 있다.
 (4) 원고가 보조참가인에 대하여 보증채무를 이행함으로써 변제자 대위의 법리에 따라 보조참가인의제1심 공동피고 1에 대한 대출금채권이 원고에게 이전되었으므로, 결국제1심 공동피고 1은 원고에 대하여 채무를 부담하게 되고, 연대보증인들인피고 1,2도 원고에 대하여 채무를 부담한다는 취지로 주장하나, 변제자 대위의 법리에 의하여제1심 공동피고 1이 원고에 대하여 채무를 부담하게 된다고 하더라도 이는 보조참가인이 가지고 있던 대출금 채권에 상응한 채무이지 이 사건 신용보증약정에 따른 채무는 아니고, 한편 위 피고들이제1심 공동피고 1의 보조참가인에 대한 대출금 채무에 연대보증하였음을 인정할 증거는 없다.
 (5)피고 1,2가 이 사건 약속어음이 융통어음임을 알고 있었고, 융통어음을 가지고 보조참가인으로부터 어음할인 대출을 받은 공동불법행위자들인데, 그들이 위 특약 조항을 이유로 원고에 대한 구상채무가 없다고 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하나, 위 피고들이 이 사건 어음이 융통어음이라는 사실을 알고 있었다거나, 이를 가지고 어음할인 대출을 받는 데에 가담하였다고 볼 증거가 없다.
 3.피고 3에 대한 청구에 관하여
 원고는,피고 2가 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 하여피고 3 앞으로 가등기를 마쳐준 것은,피고 2에 대하여 구상금채권을 가지고 있는 원고를 해하는 행위이므로, 위 매매예약은 사해행위로서 취소되어야 하고피고 3은 위 가등기를 말소할 의무가 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가피고 2에 대하여 구상금채권을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 이 사건 신용보증약정과 관련한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각한다.

판사 조병현(재판장) 이영진 김한성