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증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김상국)
【피고, 피상고인】 서부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1991.10.23. 선고 91구476 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고와 소외인 사이의 이 사건 증여계약은 부담부 증여이고 대출금 상환을 정지조건으로 한 정지조건부 증여계약이 아니라고 본 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 증거의 판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 (2) 조세소송에 있어서 과세처분의 위법성이 있는 여부를 판단하는 기준이 되는 시기는 그 처분 당시라 할 것이어서 증여에 의한 재산의 취득이 있는 경우 과세관청에서 증여를 과세원인으로 하는 과세처분을 하기 전에 그 증여계약이 적법하게 해제되고 그 해제에 의한 말소등기가 된 때에는 그 계약의 이행으로 생긴 물권변동의 효과는 소급적으로 소멸하고 증여는 처음부터 없었던 것으로 보아야 할 것이므로 이를 과세원인으로 하는 증여세의 과세처분은 할 수 없다 할 것이지만 과세처분이 있은 후에 증여계약을 해제하였음을 원인으로 한 소유권이전등기말소청구소송이 제기되어 그 승소판결이 확정되었다 하더라도 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 적법하게 마쳐진 이상 그때에 그에 대한 조세채권은 적법하게 성립한 것이므로 그 이후에 위와 같은 판결이 확정 되었다거나 그로 인하여 등기가 말소되었다는 사유만으로는 증여세부과처분의 적법성을 다툴 수 없다 할 것이다.(당원 1991.3.22. 선고 90누8220 판결 ; 1991.6.11. 선고 91누834 판결 등 참조)
 원심이 같은 취지에서 이 사건 부과처분이 있은 후에 설시와 같은 판결이 확정되고 그 판결에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기가 말소되었다 하더라도 위와 같은 사유만으로는 이 사건 부과처분에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 (3) 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

조세소송에서 과세처분의 위법성 유무를 판단하는 기준시점(= 처분 당시) 및 증여세부과처분이 있은 후 증여계약을 해제하였음을 원인으로 한 소유권이전등기말소청구소송이 제기되어 승소판결이 확정된 경우 그 사유만으로 증여세부과처분의 적법성을 다툴 수 있는지 여부(소극)

조세소송에 있어서 과세처분의 위법성이 있는 여부를 판단하는 기준이 되는 시기는 그 처분 당시라 할 것이어서 증여에 의한 재산의 취득이 있는 경우 과세관청에서 증여를 과세원인으로 하는 과세처분을 하기 전에 그 증여계약이 적법 하게 해제되고 그 해제에 의한 말소등기가 된 때에는 그 계약의 이행으로 생긴 물권변동의 효과는 소급적으로 소멸하고 증여는 처음부터 없었던 것으로 보아야 할 것이므로 이를 과세원인으로 하는 증여세의 과세처분은 할 수 없다 할 것이지만, 과세처분이 있은 후에 증여계약을 해제하였음을 원인으로 한 소유권 이전등기말소청구소송이 제기되어 그 승소판결이 확정되었다 하더라도 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 적법하게 마쳐진 이상 그때에 그에 대한 조세채권은 적법하게 성립한 것이므로 그 이후에 위와 같은 판결이 확정되었다거나 그로 인하여 등기가 말소되었다는 사유만으로는 증여세부과처분의 적법성을 다툴 수 없다.
국가유공자및유족등의등록거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김오수 외 1인)
【피고, 피상고인】 서울남부보훈지청장
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.25. 선고 91구1679 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 망 소외 1은 치안본부 수사과 수사 1대 소속 경찰공무원으로 근무하던 중 상사로부터 지시받은 수사업무를 수행하려고 1986.4.6. 18:40경 자신 소유의 (차량번호 1 생략) 승용차를 운전하여 경기 남양주군 진접면 부평리 능내마을 앞 노상을 의정부쪽으로 진행하던 중 핸들을 적절히 조작하지 못한 과실로 위 승용차 앞부분으로 그 곳 도로가에 있는 가로수를 들이받아 그 충격으로 흉부손상 등을 입어 병원으로 후송중 사망한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 대조 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점과 제3점에 대하여,
 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 구 국가유공자예우등에관한법률 (1988.12.31. 법률 제4072호로 개정되기 전의 것) 제4조 제5호에 의하면 경찰공무원으로서 직무수행중 사망한 자는 순직군경인 국가유공자이고 그 유족은 예우를 받도록 규정되어 있어서 위 망인이 국가유공자로 되기 위하여는 위 국가유공자예우등에관한법률의 목적에 비추어 위 망인의 사망이 직무수행중의 사망이어야 하고 위 직무수행중의 사망으로 인정되기 위하여는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있어야 한다고 할 것인데, 위 인정사실에 의하면 위 망인의 사망은 오로지 위 망인의 위 승용차의 핸들을 적절히 조작하지 못한 중대한 과실로 말미암아 일어난 교통사고로 인한 것이어서, 위 망인의 사망이 수사업무인 직무수행과 상당인과관계에 있다고 볼 수 없어 위 망인은 구 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제5호 소정의 순직군경에 해당하지 아니하므로, 피고가 이 사건 등록거부처분을 함에 있어서 위 망인이 1986.4.6. 사망하였음에도 1989.1.1.부터 시행하도록 규정된 국가유공자예우등에관한법률시행령 제3조의2 제1호의 규정을 적용한 잘못은 있으나, 결국 위 망인이 순직군경이 아니라고 보고서 한 이 사건 등록거부처분은 적법하다는 취지로 판단하였다.
 나. 그러나 원심이 인정한 위 사실관계만으로는, 위 망인의 사망이 전적으로 그의 과실로 말미암아 일어난 교통사고에 의한 것이라고 인정할 수 있을지언정, 그의 중과실에 의한 것이라고 단정할 수는 없을 뿐만 아니라 원심이 인정한 바와 같이 위 망인이 수사업무 수행을 하다가 판시 사고를 당한 것이라면 위 망인의 사망은 위 법 제4조 제5호의 "직무수행중 사망"이라 할 것이며, 설사 위 망인의 사망이 그의 중과실에 기인한 것이라 하여 직무수행과 인과관계가 없다 할 수는 없을 것이다.
개정된 현행 국가유공자예우등에관한법률에서와 같이 경찰공무원으로서 직무수행중 사망한 자의 기준과 범위를 별도로 정할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 아니한 구 국가유공자예우등에 관한 법률을 적용함에 있어서 이를 위 직무수행중의 사망에 포함시키지 아니할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 원심이 위 망인의 사망을 직무수행과 상당인과관계에 있는 것으로 볼 수 없다 하여 위 망인이 구 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제5호 소정의 순직군경에 해당되지 않는다고 판단하였음은 이유불비 내지 중대한 과실에 대한 법리오해의 위법 또는 구 국가유공자예우 등에 관한 법률 제4조 제5호의 해석을 그르친 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것 이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

구 국가유공자예우등에관한법률(1988.12.31. 법률 제4072호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 경찰공무원이 수사업무를 수행하다가 교통사고로 사망하였다면 그 사망이 자신의 중과실에 기인한 것이라 하여도 위 법 제4조 제5호의 "직무수행중 사망"이라 할 것인지 여부(적극)

개정된 현행 국가유공자예우등에관한법률에서와 같이 경찰공무원으로서 직무수행중 사망한 자의 기준과 범위를 별도로 정할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 아니한 구 국가유공자예우등에관한법률(1988.12.31. 법률 제4072호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에 있어서는 경찰공무원이 수사업무 수행을 하다가 교통사고를 당하여 사망한 것이라면 위 망인의 사망은 위 법 제4조 제5호의 "직무수행중 사망"이라 할 것이며, 설사 위 망인의 사망이 그의 중과실에 기인한 것이라 하여 직무수행과 인과관계가 없다 할 수는 없을 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강현중)
【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 박병기)
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.8.20. 선고 91나6329 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(기간도과 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주위적 청구로서 망 소외인으로부터 1981.2.25. 또는 1982.12.16. 이 사건 부동산을 증여받았다고 하여 위 망인의 상속인들인 피고들에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고 예비적 청구로서 원고 자신도 위 망인의 친자로서 위 망인 소유의 이 사건 부동산을 그 상속지분인 13분의 4지분만큼 상속하였다고 주장하면서 피고들을 상대로 그 확인을 구하는 이 사건에 있어서 위 주위적 청구와 예비적 청구 사이에는 그 청구의 기초의 동일성이 없어 원고의 위 청구의 변경신청이 부적법하다는 피고의 주장에 대하여 원심이 원고의 위 양 청구는 동일한 목적물인 이 사건 부동산에 관하여 원·피고들 간의 소유관계의 형성을 목적으로 하면서 다만 그 법률적 구성만을 달리하는 경우에 불과하다 할 것이므로 이같은 경우에는 양 청구의 기초에 있어 그 동일성은 인정된다 할 것이고 위 변경신청 전에 나온 자료를 바탕으로 변경된 청구를 판단하기에 충분하다고 보여지므로 소송절차를 현저히 지연시킨다고도 볼 수 없다고 하여 위 주장을 배척한 조치는 정당하다. 또 생모와 자간의 친자관계는 자연의 혈연으로 정해지는 것이어서 상속을 원인으로 한 지분소유권확인청구에 친자관계존재확인청구가 반드시 전제되어야 하는 것은 아니므로 원심이 가사소송절차로 다루어야 할 사건을 민사소송절차에 병합함으로써 민사소송법 제230조에 관한 법리를 위배하였다는 소론 주장 역시 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 원고가 주위적 청구로서 소외 망인으로부터 부동산을 증여받았다 하여 그의 상속인들에 대하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 예비적 청구로서 자신도 위 망인의 친자로서 상속지분만큼 상속하였다고 주장하여 그 확인을 구하는 경우 양 청구의 기초에 있어 그 동일성이 인정된다고 본 사례
나. 상속을 원인으로 한 지분소유권확인청구에 생모와 자 간의 친자관계존재확인청구가 반드시 전제되어야 하는지 여부(소극)

가. 원고가 주위적 청구로서 소외 망인으로부터 부동산을 증여받았다고 하여 그의 상속인들에 대하여 위 부동산에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 예비적 청구로서 자신도 위 망인의 친자로서 위 부동산을 상속지분만큼 상속하였다고 주장하면서 다른 상속인들을 상대로 그 확인을 구하는 경우 양 청구는 동일한 목적물인 위 부동산에 관한 소유관계의 형성을 목적으로 하면서 다만 그 법률적 구성만을 달리하는 경우에 불과하다 할 것이므로 이같은 경우 양 청구의 기초에 있어 그 동일성이 인정된다고 본 사례.
나. 생모와 자 간의 친자관계는 자연의 혈연으로 정해지는 것이어서 상속을 원인으로 한 지분소유권확인청구에 친자관계존재확인청구가 반드시 전제되어야 하는 것은 아니다.
사찰등록무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한불교조계종 불국사 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【피고보조참가인】 한국불교 태고종 불국사 소송대리인 변호사 박승서
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.29. 선고 86구545 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 사찰은 구 불교재산관리법 시행 이전부터 대처측 종파에서 관리 운영하여 온 전래의 사찰로서 6.25사변으로 법당, 요사, 불상 등이 대부분 소실되었는데 1962.1.13. 대처측에서 소외 권영선을 주지로 임명한 사실, 한편 1962.3.25. 정부의 조정에 의하여 통합종단인 대한불교조계종(이하 조계종이라고만 한다)이 발족되고 그 후 구 불교재산관리법이 시행됨에 따라 모든 불교단체와 그 대표자는 같은 법 제6조, 제9조 제2항에 의하여 관할청에 불교단체등록 및 대표자취임등록을 하여야 함에도 이 사건 사찰에 관하여는 위 각 규정에 따른 등록이 이루어지지 아니한 사실, 위 권영선은 주지로 취임한 후 1963.3.경부터 소실된 건물 등의 재건공사에 착수하여 1964. 3.경 재건공사를 마치고 불상, 불구 등을 갖춘 다음 불사를 주재하여 오다가 대처측 종단인 대한불교태고종(이하 태고종이라고만 한다)이 발족된 이후인 1970.9.10. 이 사건 사찰을 태고종단에 소속 사찰로 등록하고 태고종단으로부터 주지임명을 받아 위 사찰을 관리운영하여 왔으며 그의 상좌이던 소외 김남섭가 위 권영선의 사망 직전인 1980.3.10. 사자상승의 관습에 따라 주지직을 인계받아 태고종단으로부터 주지로 임명받은 후 위 사찰을 실질적으로 관리운영해 오다가 1985.11.5. 위 사찰을 태고종 소속으로 관할청에 사찰등록을 마친 사실, 한편 조계종측에서는 위 사찰에 대한 주지임명을 하지 않고 있다가 1974.11.30.경에 이르러 소외 박연정을 주지로 임명한 이래 수명의 주지 또는 주지서리를 임명하였으나 그들이 관할청에 주지등록을 하지 못하였을 뿐 아니라 위 권영선, 김남섭 및 신도들의 반발에 부딪쳐 주지로 취임하지 못함으로써 그 직무를 수행하지 못한 사실을 인정한 다음 불교단체로서의 사찰이 존재하기 위하여는 불교의 전법, 포교, 법요집행 및 신자의 교화육성을 목적으로 하는 불교단체로서의 실체를 가져야 할 것이고, 사찰은 그 자체가 독립한 단체를 이루고 있는 경우 그 소속 종단이 달라진다고 하더라도 동일성을 상실하는 것이 아니라고 할 것이라는 전제 아래 이 사건 사찰은 위 소외 1의 중창에 의하여 비로소 사찰의 면모를 갖추게 되었고 비록 그가 구 불교재산관리법 시행일로부터 4개월 이내에 위 법에 의한 주지등록을 하지 아니함으로써 같은 법 부칙 제2조 제3항에 의하여 해임된 것으로 간주되었다 하더라도 위 소외 1 및 동인을 사자상승의 관습에 따라 승계한 위 소외 2가 계속하여 주지의 직무를 수행하면서 이 사건 불국사를 관리 운영하여 온 이상 위 소외 2를 주지로 한 피고보조참가인 불국사는 불교단체로서의 실체를 가진 사찰이라고 할 것인 반면, 뒤늦게 조계종으로부터 주지임명을 받은 사실이 있을 뿐 구 불교재산관리법에 의한 주지등록을 하지도 못했고 실제로 주지로 취임하여 그 직무를 수행하지 못한 조계종측의 주지를 대표자로 내세운 원고 사찰은 불교단체로서의 실체가 없어 당사자능력이 없는 것이라 하여 이 사건 소를 각하하였다.
 원심이 확정한 바와 같은 사실관계 아래에서는 이 사건 사찰이 전래사찰이었다거나 비구, 대처의 양 종단이 통합되었다는 점 또는 통합종단인 조계종이 종단등록을 하면서 위 사찰을 그 소속 사찰로 등록하였다는 점만으로는 위 사찰이 조계종에 당연히 소속된 것이라 할 수 없고 위 사찰은 위와 같이 위 권영선 및 위 김남섭 등에 의하여 관리유지되어 오다가 관할청에 의한 요건흠결의 심사를 거쳐 원심인정과 같이 사찰등록이 됨으로써 태고종 소속 사찰로 확정되었다 할 것이며 그 등록처분에 당연무효사유에 해당하는 어떠한 하자도 있다고 보여지지 아니하므로 이 사건 사찰에 관하여는 태고종 소속인 피고보조참가인 사찰의 실체만이 존재할 뿐이고 이와 별개의 불교단체인 사찰의 실체가 인정될 수 없다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 없으며 소론이 들고 있는 당원판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

사찰이 전래의 사찰로서 통합종단인 조계종이 그 소속 사찰로 등록하였다하여도 대처측 주지에 의하여 관리 유지되어 오다가 태고종 소속으로 사찰등록을 마쳤다면 이와 별개인 조계종 소속의 원고사찰은 그 실체가 없어 당사자능력이 없다고 한 사례

사찰이 대처측 주지에 의하여 관리유지되어 오다가 관할청에 의한 요건흠결의 심사를 거쳐 태고종 소속으로 사찰등록을 마쳤다면 위 사찰이 전래의 사찰로서 비구·대처의 통합시 통합종단인 조계종이 그 소속 사찰로 등록하였다 하여도 위 사찰에 대하여는 태고종 소속 사찰의 실체만이 존재할 뿐 이와 별개의 불교단체인 조계종 소속의 원고 사찰의 실체가 인정될 수 없어 당사자능력이 없다고 한 사례.
증여세등부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 동양종합법무법인 업무담당변호사 장원찬 외 2인)
【피고, 피상고인】 의정부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.30. 선고 90구18779 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은, 이 사건과 같은 과세처분무효확인소송의 경우 소송물은 권리 또는 법률관계의 존부 확인을 구하는 것이며, 이는 청구취지만으로 소송물의 동일성이 특정된다고 할 것이고 따라서 당사자가 청구원인에서 무효사유로 내세운 개개의 주장은 공격방어방법에 불과하다고 볼 것이며, 한편 확정된 종국 판결은 그 기판력으로서 당사자가 사실심의 변론종결시를 기준으로 그때까지 제출하지 않은 공격방어방법은 그 뒤 다시 동일한 소송을 제기하여 이를 주장할 수 없는 것인바, 이 사건의 경우 원고는 당초 소외 극동개발주식회사로부터 이 사건 부동산을 증여받은 점은 인정하는 전제하에 그러나 이는 조세회피의 목적이 없다는 이유로 이 사건 과세처분의 무효확인을 구하는 소송을 제기하였다가 패소확정판결이 있은 후, 다시 이 사건 소를 제기하면서 이제는 원고가 위 부동산을 취득할 때 위 회사는 아직 설립되지 아니하여 존재하지도 아니하였으므로 따라서 위 회사가 원고에게 위 부동산을 증여할 수는 없는 것이므로 원고가 위 회사로부터 위 부동산을 증여받지 아니하였다고 주장하면서 위 과세처분의 무효확인을 구하고 있으나, 위의 양 소송은 본질적으로 과세처분이 위법하여 무효확인을 구한다는 점에서는 동일하고 다만 그 무효를 주장하는 개개의 공격방어방법에 차이가 있을 뿐이라고 할 것이므로, 따라서 위 확정판결 이후 다시 동일한 당사자를 상대로 제기한 원고의 이 사건 소는 위 확정판결의 기판력에 저촉될 뿐만 아니라, 설립중의 회사도 권리능력 없는 사단으로서 증여 등의 법률행위를 할 수 있는 것이므로 법인설립등기가 되기 전의 증여를 인정하였다고 하여 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수도 없어, 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유가 없는 것이라고 판단하였다.
 관계 법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단에 소론과 같이 과세처분 무효확인소송에 있어서의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로(당원 1988.6.28. 선고 87누1009 판결 참조), 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 소론은 요컨대, 원심이 위 회사가 설립중의 회사로서 증여 등의 법률행위를 할 수 있는 것이므로, 법인설립등기가 되기 이전의 증여를 인정한 이 사건 과세처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수 없다고 판단한 점에 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 잘못 인정하였거나 세법의 법리를 오해하여 판단을 유탈한 위법이 있다는 취지인바, 설사 원심이 위와 같이 이 사건 과세처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수 없다고 판단한 점에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도, 어차피 원고가 다시 그와 같은 사유를 주장하여 이 사건 과세처분의 무효확인 소송을 제기할 수는 없는 것이므로, 논지도 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

과세처분무효확인소송의 경우 소송물은 권리 또는 법률관계의 존부 확인을 구하는 것이며, 이는 청구취지만으로 소송물의 동일성이 특정된다고 할 것이고 따라서 당사자가 청구원인에서 무효사유로 내세운 개개의 주장은 공격방어방법에 불과하다고 볼 것이며, 한편 확정된 종국판결은 그 기판력으로서 당사자가 사실심의 변론종결시를 기준으로 그때까지 제출하지 않은 공격방어방법은 그 뒤 다시 동일한 소송을 제기하여 이를 주장할 수 없다.
지방의회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김종화
【원심판결】 서울고등법원 1991. 10. 25. 선고 91노3136 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 거시증거를 살펴보면 원심이 서울특별시 지방의회 의원에 입후보할 예정이었던 피고인이 위 의회의원으로 당선되기 위하여 후보자등록을 하기 전에 1심판시와 같은 금품배포 등 행위를 한 사실을 인정하고 피고인을 지방의회선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조 소정의 사전선거운동죄로 의율처단한 원심판결에 수긍이 간다.
피고인이 정당지구당 부위원장으로서 당원을 상대로 통상적인 정당활동을 할 수 있다고 하여도 원심판시와 같이 지방의회 의원으로 입후보할 예정으로 있으면서 당선되기 위하여 한 원심판시와 같은 금품배포 등 행위는 그 상대방이 정당원이라고 하여도 통상적인 정당활동을 넘어선 행위로써 사전선거운동에 해당하며, 정당의 공천도 받기 전이라든가 당원 상대의 행위이므로 사전선거운동이 아니라는 소론은 독자적 견해에 불과하다.
 또 기록에 의하면 소론의 민주자유당○○○○당위원장 이름이 새겨진 수건은 그 부위원장인 피고인이 자신의 비용으로 장만하여 인사말과 함께 배포한 것으로써 다만 사전선거운동에 저촉되는 것을 피하기 위한 방편으로 위원장의이름을 새겼을 뿐이고, 소론 화환 등도 단순한 의례의 정도를 벗어난 사실이 인정되므로 사전선거운동임이 명백하다.
 결국 원심판결에 채증법칙 위반, 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다는 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

정당 지구당 부위원장이 지방의회의원으로 입후보할 예정으로 있으면서 당선되기 위하여 후보자등록을 하기 전에 행한 금품배포 등 행위가 그 상대방이 정당원이라고 하여도 통상적인 정당활동을 넘어선 행위로서 지방의회의원선거법 소정의 사전선거운동에 해당한다고 본 사례.
도로점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 태평개발주식회사 (소송대리인 변호사 김두현 외 1인)
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장 (소송대리인 변호사 안이준)
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.18. 선고 90구4732 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 소론의 요지는 원고의 이 사건 점용토지부분(이하 이 사건 토지라 한다)은 이미 도로로서의 기능을 상실한 채 원고 소유의 일단의 토지에 둘러싸인 자투리 땅이라고 한 원심의 판시에 대하여, 이 사건 토지는 도로로서의 기능을 상실하였다고도 할 수 없으며 엄연히 도로법의 적용을 받는 도로이므로 원심은 도로법 소정 도로에 관한 법리를 오해하였다는 취지인 바, 이 부분에 관한 원심판결 이유를 기록에 비추어 음미하면 원심은 이 사건 토지가 도로법의 적용을 받는 도로가 아니라고 한 것이 아니라, 원고가 이 사건 토지를 주차장으로 점용할 당시 그 토지의 현황이 일반공중의 교통에 제공된 도로가 아니고 사실상 도로로서의 기능을 하지 못하는 도로라는 취지의 설시임을 알 수 있으므로 원심의 위 판시에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유 없다.
 제2점에 대하여,
주차장법에 근거한 서울특별시 주차장설치및관리에관한조례(이하 ‘주차장조례’라 약칭한다) 제14조에 의하면, 시장은 위법 시행령 제7조 제2항의 규정에 의하여 부설주차장설치명령을 받은 건축물의 소유자에게 법정주차시설의 확보를 조건으로 도로여건 및 교통여건을 고려, 주차용의 도로점용을 허가하여 잠정적으로 그 건축물의 부설주차장으로 사용하게 할 수 있으며(제1항), 당해 지역의 주차수요에 비추어 주차장의 확보가 특히 필요하다고 인정 될 경우 제1항의 규정에 해당되지 아니하는 기존건축물의 소유자에 대하여도 도로점용허가를 할 수 있으되(제2항), 위 각 경우 도로점용료는 서울특별시도로점용료징수조례의 규정에도 불구하고 인접 대지의 시가표준액의 20/100으로 하도록(제3항) 각 규정하고 있다. 위 규정을 도로법에 근거한 서울특별시도로점용료징수조례(제3조 및 별표 제4항에서 주차장점용료는 인근토지시가표준액의 10/100으로 산정하도록 규정하고 있다.)와 대비하여 검토하면, 위 주차장조례 제14조는 이미 건축허가 당시의 주차장설치기준에 따라 주차장을 설치하여 준공된 기존건축물의 소유자가 그 후 추가로 필요하게 된 주차수요의 확보를 위하여 새로이 부설주차장 추가 설치명령을 받은 경우나, 부설주차장 설치명령을 받지는 아니하였지만 주차수요에 비추어 주차장의 확보가 특히 필요한 경우에 기존건축물 소유자에 대하여 주차장의 용도로 공중이 통행하는 도로의 점용을 허가하고, 그 대신 주차수요증가로 인한 교통지장유발책임을 묻고 도로의 일부를 구획사용하는 대가로 그 점용료 내지 부당이득금 등을 일반적인 도로점용보다 특히 중과하려는 취지로 보아야 할 것이다.
 원심이 거시 증거에 의하여 원고가 이 사건 토지를 점용하게 된 경위에 관하여 판시와 같은 사실관계를 확정한 다음, 원고가 한 이 사건 토지의 점용이 주차장부설명령에 의한 것이거나 주차장확보가 특별히 필요하여 한 도로점용허가에 의한 경우라 할 수 없다 하여 위 도로점용료징수조례를 배제하고 위 주차장조례에 의하여 무거운 요율을 적용한 피고의 이 사건 부과처분을 위법하다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같이 채증법칙을 어겨 사실오인을 하거나 주차장조례 제14조의 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없고, 또 원심의 위와 같은 판시에는 피고가 들고 있는 을 제3호증의 기재내용을 배척한 취지가 포함된 것으로 못 볼 바 아닌 것이다. 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

주차장법에 근거한 서울특별시주차장설치및관리에관한조례 제14조의 규정을 도로법에 근거한 서울특별시도로점용료징수조례와 대비하여 검토하면, 위 제14조는 이미 건축허가 당시의 주차장설치기준에 따라 주차장을 설치하여 준공된 기존건축물의 소유자가 그 후 추가로 필요하게 된 주차수요의 확보를 위하여 새로이 부설주차장 추가설치명령을 받은 경우나, 부설주차장 설치명령을 받지는 아니하였지만 주차수요에 비추어 주차장의 확보가 특히 필요한 경우에 기존건축물 소유자에 대하여 주차장의 용도로 공중이 통행하는 도로의 점용을 허가하고, 그 대신 주차수요증가로 인한 교통지장유발책임을 묻고 도로의 일부를 구획사용하는 대가로 그 점용료 내지 부당이득금 등을 일반적인 도로점용보다 특히 중과하려는 취지로 보아야 할 것이다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 (소송대리인 변리사 김국남 외 1인)
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 선양 (소송대리인 변리사 박천배)
【원 심 결】 특허청 1991.9.30. 자 90항당537 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 본건 고안이나 (가)호 고안은 다 같이 일종의 가스그릴에 관한 고안으로서 그 가스그릴의 함체 내의 장착된 2개의 가스관의 앞쪽에 설치된 격판의 중앙부에 화염의 통공부를 형성하고 여기에 압전장치에 의하여 착화되는 노즐에서 방사상으로 분사되는 화염으로 2개의 가스관에 점화토록 하는 구성수단 자체에 있어서 양자는 공통점이 있다 하겠으나 이와 같은 구성수단 자체는 양자의 전체적인 구성수단 중 일부에 지나지 않는 것이고 양자는 그 가스의 주공급관 및 점화용 가스공급관을 연관되게 구성함에 있어서 상이할 뿐만 아니라 더우기 이로 인한 작용효과에 있어 본건 고안은 가스 개폐밸브를 연 다음 압압버튼을 누르는 2단계에 의하여 가스점화가 이루어지는 것임에 비하여 (가)호 고안은 분기용 밸브관에 설치된 회전식 스위치를 켜는 동작에 의하여 바로 점화가 이루어지는 것이므로 양자는 상이하고 또한 본건 고안은 개폐밸브를 연 다음 압압버튼을 눌러 점화될 때까지 사이에 가스관에는 계속하여 가스가 분출하게 되어 가스의 손실도 야기될 수 있는 등 그 작용효과가 상이하므로 제1심이 (가)호 고안은 본건 고안의 권리범위에 속하지 아니하는 것이라고 판단한 것은 정당하다고 판시하였다.
구 실용신안법 제29조에서 준용하는 구 특허법 제57조에 의하면 특허발명의 보호범위는 특허출원시에 첨부한 명세서의 특허청구의 범위에 기재된 사항으로 한다라고 규정되어 있어 등록된 실용신안권의 보호범위를 판단함에 있어서는 실용신안등록출원서에 첨부한 등록청구의 범위에 기재된 사항에 의하여 판단하여야 할 것이고 또한 양 고안의 동일 유사 여부를 판단함에 있어 판단의 대상이 되는 것은 양 고안 중 공지부분이 포함된 부분을 제외한 나머지 부분에 한하는 것이라 할 것인 바, 기록에 의하면 본건 고안의 권리범위는 가스공급관의 일측에 착화용 가스관을 연결시켜 그 착화용 가스관은 밸브관 및 가스배출관을 통하여 양쪽에 경사지게 뚫린 노즐공으로 착화용 가스가 분사되도록 구성되어 있는 것을 알 수 있으므로 결국 (가)호 고안이 본건 고안의 권리범위에 속하는 것인가는 (가)호 고안의 기술적 구성이 과연 본건 고안의 위 기술적 구성과 유사한지 여부에 달려 있다 할 것이다.
 그럼에도 원심결은 본건 고안과 (가)호 고안은 다같이 가스그릴의 함체 내에 장착된 2개의 가스관의 전측에 장설된 격판의 중앙부에 화염의 통공부를 형성하고 여기에 노즐을 장착하여 노즐에서 방사상으로 분사되는 화염으로 2개의 가스관에 점화토록 하는 구성수단 자체에 있어서 양자는 공통점이 있다고 인정하고서도 더 나아가 (가)호 고안이 공지의 회전식 스위치를 본건 고안의 점화구조에 사용하기 위하여 착화용 가스관과 밸브관의 배열순서를 달리한 점 및 회전식 스위치가 본건 고안의 스위치와 그 작용효과가 다르다는 점 등을 들어(가)호 고안이 본건 고안의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였음은 등록고안의 권리범위에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 인하여 본건 고안의 권리범위를 그릇되게 인정한 것으로 볼 수밖에 없고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 구 실용신안법하에서 등록된 실용신안권의 보호범위에 대한 판단기준 및 공지부분이 포함된 고안의 유사 여부를 판단함에 있어서의 판단대상
나. (가)호 고안이 등록고안의 권리범위에 속하는 것인가 여부를 판단함에 있어 등록고안의 권리범위에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 인하여 등록고안의 권리범위를 그릇되게 인정한 원심결을 파기한 사례

가. 구 실용신안법(1990.1.13. 법률 제4209호로 개정되기 전의 것) 제29조에서 준용하는 구 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제57조에 의하면 특허발명의 보호범위는 특허출원시에 첨부한 명세서의 특허청구의 범위에 기재된 사항으로 한다라고 규정되어 있어 등록된 실용신안권의 보호범위를 판단함에 있어서는 실용신안등록출원서에 첨부한 등록청구의 범위에 기재된 사항에 의하여 판단하여야 할 것이고 또한 양 고안의 동일 유사 여부를 판단함에 있어 판단의 대상이 되는 것은 양 고안 중 공지부분이 포함된 부분을 제외한 나머지 부분에 한하는 것이라 할 것이다.
나. 등록고안의 권리범위가, 가스공급관의 일측에 착화용 가스관을 연결시켜 그 착화용 가스관은 밸브관 및 가스배출관을 통하여 양쪽에 경사지게 뚫린 노즐공으로 착화용 가스가 분사되도록 구성되어 있는 것임에도 (가)호 고안이 등록고안의 권리범위에 속하는 것인지 여부를 판단함에 있어 등록고안의 권리범위에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 인하여 등록고안의 권리범위를 그릇되게 인정한 원심결을 파기한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조현래)
【피고, 피상고인】 남부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1991. 8. 28. 선고 90구1472 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 재산제세사무처리규정(1987.1.16. 국세청 훈령 제980호로 개정된 것) 제72조 제3항 제7호를 헌법 제23조 제1항에 위반되는 무효의 규정이라고 할 수는 없는 것이므로 위 조항에 기하여 원고의 이 사건 거래에 대하여 실지거래가액에 의하여 양도가액을 산출하여 한 이 사건 부과처분이 적법하다고 판시한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고(선정당사자), 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고(선정당사자)
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.9.25. 선고 90나25514 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1990.2.11. 피고의 아버지인 망 소외 1(이하 망인이라고 한다)로부터 이 사건 제1토지[경기 포천군 (주소 1 생략) 전 114평]와 제2토지[(주소 2 생략) 전 647평]를 대금 15,000,000원에 매수하였다고 확정하고, 망인은 학교도 다니지 못하여 글자나 숫자도 모르고 오로지 한평생 농사만을 짓고 살아온 사회경험이 없고 망녕의 기색까지 있는 80세의 노인으로서 위 매매계약 당시 이 사건 제1, 2토지의 시가가 금 100,000,000원 이상임에도 경솔하게 위와 같은 저렴한 가격으로 원고에게 매도하였으므로 위 매매계약은 불공정한 법률행위로서 무효라는 피고의 주장에 대하여는, 망인은 농촌사람으로 위 매매계약 당시 79세의 노인이었으며 그 당시 이 사건 제1, 2토지의 시가는 합계 금 51,430,000원인 사실을 인정할 수 있으나, 망인이 무경험하여 경솔하게 위 매매계약을 체결하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 제1심증인 소외 2의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 증거가 없으며, 오히려 원심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 망인은 1980.경 거주지 단위농협의 이사로 재직하였던 경력이 있으며, 1990.2. 초경 이웃인 위 소외 3에게 이 사건 제1, 2토지의 매도알선을 의뢰하면서 그 전해에 금 10,000,000원에 이 사건 제1, 2토지를 매수하겠다는 제안을 받았으나 이를 거절하였으므로 현재는 금 15,000,000원 정도는 받아야겠다고 하며 그 대금의 최저한계까지 설정한 사실을 엿볼 수 있다는 이유로 배척하였다.
 2. 갑 제5, 6호증(제적등본, 호적등본)의 기재에 의하면 망인은 1911.12.25.생으로서 위 매매계약을 체결하고 7개월이 지나 이 사건 소송계속 중인 1990.10.1. 사망하였음을 알 수 있다.
 한편 을 제4호증(감정평가서)에 의하면 이 사건 제1, 2토지의 1990. 2.11.을 가격시점으로 한 한국감정원의 감정평가액이 금 51,430,000원임을 알 수 있는바, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위의 매매거래는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하여 일단은 균형을 잃은 거래라고 볼 수 있을 것이다.
 3. 원심은 망인이 궁박 경솔 무경험으로 인하여 위와 같은 균형을 잃은 거래를 한 것이고, 원고가 망인의 위와 같은 사정을 알면서 이를 악용하려는 악의가 있었다고 인정되지 아니한다고 본 것 같으나, 한국감정원의 감정가격의 30%에도 미치지 못하는 가격으로 토지를 매도한다는 것은 극히 이례에 속하는 것으로서 그럴 만한 다른 이유가 있다면 몰라도 그렇지 않다면 농촌에 거주하는 고령의 망인이 무경험으로 인하여 시가를 잘 알지 못하고, 또는 경솔하게 정당한 시가를 알아보지도 아니하고 위와 같은 거래를 하였다고 보는 것이 경험법칙에 합치된다고 할 것인데, 원심판결에는 망인이 왜 그와 같이 저렴한 가격으로 이 사건 토지들을 매도하려고 하였는지에 대한 설명이 없다.
 4. 그리고 이 사건 부동산매매계약서(갑 제2호증)에 의하면 매매대금은 금 15,000,000원인데 계약금은 금 5,500,000원이고 중도금은 금 6,500,000원을 매매계약 다음날인 같은 해 2.12. 지급하고 잔금 3,000,000원은 같은 해 3.11.에 지급하기로 약정되어 있음을 알 수 있는바, 왜 계약금을 매매대금의 3분의1 이상을 지급하고, 거기에다 매매계약체결일 바로 다음날 중도금을 지급하며, 그것도 계약금과 합하여 매매대금의 80%에 이르는 돈을 지급하기로 하였는지 그 이유를 알 수 없다.
 더욱이 원고의 주장에 따른다면 이 사건 제2토지는 미복구토지로서 매매계약 후에 망인이 등기하여 원고에게 이전등기해 주기로 하였다는 것이고, 원고는 계약내용에 따라 계약 다음날인 같은 해 2.12. 중도금을 지급하였다는 것인바, 매매목적물 중 114평만이 이전이 가능하고 나머지 647평은 언제 등기될 것인지 확정되지도 아니한 상태에서 왜 총 매매대금의 80%에 해당하는 돈을 매매계약일과 그 이튿날에 지급하기로 하였고, 또 그렇게 하였는지, 그렇게 할만한 또는 그렇게 하여야 할 납득할 만한 사정이 있었는지 이유를 알 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심이 이 점에 관하여 심리한 흔적이 보이지 아니한다.
 만일 망인이 경솔 무경험으로 인하여 위와 같이 극히 저렴한 가격으로 이 사건 토지를 매도하려고 하였고, 원고가 이와 같이 극히 저렴한 가격인 줄 알고 계약의 해제를 곤란하게 하려는 생각으로 이 사건 매매계약의 내용을 위와 같이 이례적인 것으로 정한 것이라면, 원고에게 망인의 경솔, 무경험을 이용하려는 악의가 있었다고 볼 여지가 있다고 할 것이다.
 5. 그러므로 원심으로서는 이와 같은 의문되는 바의 이유를 심리하여 이에 터잡아서 피고주장의 당부를 판단하여야 할 것인데, 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 심리미진 아니면 이유가 불비한 것이라고 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

79세 된 노인으로부터 감정가격의 30%에도 못 미치는 가격으로 토지를 매수하는 등 매매계약의 내용이 이례적인 점 등에 비추어 불공정한 법률행위로 볼 여지가 있음에도 이를 인정하지 아니한 원심판결에 심리미진이나 이유 불비의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례

농촌에 거주하는 79세 된 노인으로부터 한국감정원의 감정가격의 30%에도 미치지 못하는 가격으로 토지를 매수하고, 계약금으로 매매대금의 3분의 1 이상을 지급하였으며, 매매계약 다음날 중도금을 지급하여 계약금과 중도금을 합한 액수가 매매대금의 80%에 이르는 등 매매계약의 내용이 이례적인 점 등에 비추어 불공정한 법률행위로 볼 여지가 있음에도 이를 인정하지 아니한 원심판결에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례.
사기미수·무고 (형사, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서윤홍
【원심판결】 대구지방법원 1991.9.19. 선고 91노1285 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심이 유지한 제1심의 판결 이유에 의하면 제1심은 요컨대 공소외 1의 소유이던 이 사건 부동산지분이 공소외 2 명의로 가등기에 기한 본등기가 되고 다시 공소외 3 명의로 넘어가게 된 것은 공소외 2가 공소외 1에게 빌려 준 2,000만 원의 원리금에 갈음하여 공소외 1이 공소외 2에게 대물변제한데 연유하는 것임에도 피고인은 마치 위 2,000만 원도 본인이 공소외 2로부터 차용하여 공소외 1에게 대여하였고, 그 원리금에 피고인이 공소외 1로부터 받아야 할 임금 2,600여 만 원까지 포함한 금액에 대한 대물변제로서 피고인 자신이 대물변제를 받았으나 당시 등기부상 제3자의 강제경매 기입등기가 되어 있는 등의 사정때문에 편의상 공소외 2와 공소외 3 명의로 이전등기를 하게 된 것이라는 허위의 주장을 하면서 공소외 3을 상대로 명의신탁해지에 의한 이전등기청구소송을 제기하여 법원을 기망하고 재물을 편취하려 하였으나 미수에 그쳤고, 위 공소외 2가 위와 같은 내용으로 피고인을 고소하자 형사처분을 받게 할 목적으로 고소내용이 무고라는 취지의 고소장을 작성 제출하여 동인을 무고하였다는 공소사실 전부를 유죄로 인정하면서 피고인의 공판정 및 검찰에서의 일부 진술, 공소외 3, 공소외 2의 증언 및 검찰에서의 진술, 공소외 1, 공소외 4의 검찰에서의 일부 진술을 그 증거로 들고 있다.
 그러나 피고인은 수사기관이래 일관하여 피고인의 직장상사이던 위 공소외 1의 부탁으로 자신과 인척관계인 공소외 2로부터 2,000만 원을 차용하여 공소외 1에게 대여하고 그 담보로 동인 소유이던 위 부동산지분에 공소외 2 명의의 가등기를 한 후, 피고인이 퇴직하면서 16개월간의 밀린 급료를 요구하자 공소외 1이 앞서 차용한 2,000만 원과 급료를 합한 4,656만 원에 대한 대물변제로 위 부동산지분을 피고인에게 준 것이고 등기부에 강제경매 기입등기가 되어 있는 관계로 기왕의 공소외 2 명의의 가등기에 기한 본등기와 공소외 2의 올케인 공소외 3 명의의 등기를 하게 되었다고 진술하여 범행을 부인하고 있으니 이를 유죄의 증거로 하기는 어렵고, 공소외 1과 공소외 4의 진술도 모두 피고인의 주장에 부합하며, 공소외 3은 공소외 2의 부탁으로 자기의 이름을 사용하도록 허락하였으나 부동산을 둘러싼 거래관계는 전혀 모른다는 정도의 내용이어서 공소사실을 뒷받침할 증거는 되지 못함이 명백하다.
 그렇다면 결국 제1심은 이 사건 고소인인 공소외 2의 진술만에 의하여 피고인의 공소범죄사실을 유죄로 인정한 것이라 할 것인바, 동인의 진술내용은 고소장의 기재를 반복한 것에 불과하고 공소외 1, 공소외 4의 진술과도 명백히 배치되어 그 신빙성에 의심이 갈 뿐 아니라 그 진술의 내용에 의하여도 동인은 이 사건 부동산의 소유자이며 거래의 상대방이었던 공소외 1을 한번도 만난 적이 없고 다만 피고인을 통하여 돈 2,000만 원을 대여하고 그 대가로 이 사건 부동산 소유권을 넘겨 받았으며, 공소외 1과 피고인 사이의 거래에 대하여는 자세히 알지 못한다는 것이니 거래를 직접 담당하지도 아니하였던 공소외 2의 그 정도의 진술로서 거래 당사자였던 피고인 및 공소외 1과 이 사건에 별다른 이해관계가 없는 것으로 보이는 공소외 4의 진술의 중요부분을 모두 배척하고 피고인을 유죄로 인정하는 것은 매우 부당하다 할 것이다.
이른바 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취 할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 그 이면에는 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 법률상의 주장을 하고 민사재판을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 이념과의 상치가 문제되므로 양자의 조정을 위하여서도 그 적용은 엄격함을 요한다 할 것이니, 피고인이 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 유죄로 인정하기 위하여는 각별한 주의가 필요하다 할 것인데 제1심과 원심이 고소인의 불충분한 진술만을 믿어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 마치 민사재판에서 그 주장사실이 인정되지 아니하여 패소한 원고는 모두 소송사기죄에 해당한다는 식의 확대 적용에 다를바 없는 것이다.
 따라서 제1심의 결론을 아무 비판 없이 유지한 원심은 증거 없이 사실을 인정하였거나 이른바 소송사기에 대한 위와 같은 기본법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 이에 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

가. 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 그 이면에는 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 법률상의 주장을 하고 민사재판을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 이념과의 상치가 문제되므로 양자의 조정을 위하여서도 그 적용은 엄격함을 요한다 할 것이니, 피고인이 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 유죄로 인정하기 위하여 는 각별한 주의가 필요하다.
나. 고소인의 불충분한 진술만을 믿어 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 마치 민사재판에서 그 주장사실이 인정되지 아니하여 패소한 원고는 모두 소송사기죄에 해당한다는 식의 확대 적용에 다를바 없어 소송사기에 대한 법리오해 등을 이유로 이를 파기한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 현성철)
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.30. 선고 90구6523 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법 제5조 제6호 (라)목에 의하여 양도소득세가 비과세되는 8년 이상 자경한 농지의 확인방법을 규정한 소득세법시행규칙 제5조 제2항은, 8년 이상 계속하여 경작한 농지인 사실의 입증방법을 예시한 것에 불과하므로 다른 신빙성 있는 자료에 의하여 8년 이상 자경사실이 인정되는 경우에는 양도소득세가 비과세 되어야 한다고 할 것이고(당원 1985.10.22. 선고 85누576 판결; 1986.10.14. 선고 86누526 판결; 1987.4.14. 선고 86누265 판결 각 참조), 따라서 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 원고가 이 사건 토지를 취득하여 양도시까지 8년 이상 자경한 사실을 인정하고 소득세법 제5조 제6호 (라)목의 규정에 따라 비과세소득이 된다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 판단에 조세법해석의 원칙에 위배되는 위법이 있다고 할 수 없고, 원심의 이와 같은 사실인정이 채증법칙에 어긋난다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

소득세법시행규칙 제5조 제2항에 규정되어 있지 않은 다른 자료에 의하여도 양도소득세 비과세 대상인 소득세법 제5조 제6호 (라)목 소정의 농지인 사실을 입증할 수 있는지 여부(적극)

소득세법 제5조 제6호 (라)목에 의하여 양도소득세가 비과세되는 8년 이상 자경한 농지의 확인방법을 규정한 소득세법시행규칙 제5조 제2항은, 8년 이상 계속하여 경작한 농지인 사실의 입증방법을 예시한 것에 불과하므로 다른 신빙성 있는 자료에 의하여 8년 이상 자경한 사실이 인정되는 경우에는 양도소득세가 비과세되어야 한다.
가등기에기한본등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 명완식)
【피고, 상 고 인】 피고 (소송대리인 변호사 안준기 외 2인)
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.5.24. 선고 90나19489 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다.)
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 판결정본이 피고의 주소지인 전북 김제군 (주소 생략)으로 송달되었으나 장기폐문부재라 하여 송달이 불능되자 제1심법원이 우편송달의 방법으로 위 판결정본을 위 장소로 송달하였고 피고는 제1심재판이 진행되는 동안 소외인과 함께 위 장소에서 화신전선 주식회사라는 공장을 경영하고 있었으므로 피고에 대한 위 우편송달은 적법하다고 판단하였다.
 그러나 민사소송법 제170조 제1항 본문에 의하면 "송달은 이를 받을 자의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에서 한다" 고 규정되어 있는 바, 여기서 사무소 또는 영업소라 함은 송달받을 사람 자신이 경영하는 사무소 또는 영업소를 의미한다 할 것이므로 비록 피고가 위 회사를 경영하고 있었다 하더라도 별도의 법인격을 가지는 위 회사의 공장을 가리켜 피고의 사무소나 영업소라고 할 수는 없으며 다만 피고의 근무처에 지나지 않는다 할 것이어서 피고에 대한 송달장소로 볼 수 없다 할 것이다.
 따라서 원심이 위 장소가 피고에 대한 송달장소임을 전제로 위 판결정본이 피고에게 적법하게 송달되었다고 판단한 것은 송달장소에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

민사소송법 제170조 제1항 본문의 "영업소 또는 사무소"라 함은 송달받을 사람 자신이 경영하는 영업소 또는 사무소를 의미한다 할 것이므로 비록 송달받을 사람이 회사를 경영하고 있었다 하더라도 별도의 법인격을 가지는 위 회사의 공장을 가리켜 그의 영업소나 사무소라고 할 수는 없으며 다만 그의 근무처에 지나지 않는다 할 것이어서 적법한 송달장소로 볼 수 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 (소송대리인 변호사 이정우)
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 보원식품 (소송대리인 변호사 백광현)
【원심심결】 특허청 1991. 4. 30. 자 91항당65 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건 등록상표는 상품구분 제4류 후추가루, 겨자가루, 냉이가루, 계피가루, 식품향료, 식용색소, 식용빙초산, 식품첨가용 카라멜을 지정상품으로 하여 1982.4.22.출원, 1983.4.7. 등록된 것으로서 상표의 구성은 [등록상표]와 같이 문자와 도형이 결합된 것인데 본건 등록상표 상단의 ⓚ 부분이 "좋아, 틀림없는"을 의미하는 영문자 OK 의 도형화된 표현과 칭호이므로 본건 등록상표의 지정상품인 후추가루 등과 관련지어 볼 때 좋은, 틀림없는 후추가루임을 직감할 수 있어 성질표시에 해당하여 본건 등록상표에 있어서는 식별력 있는 부분이라 할 수 없으나 ⓚ 와 같은 도형화부분과 하단의 파도 모양 도형을 전체로 관찰할 때에는 본건 등록상표가 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장으로만 된 상표라 인정할 수 없어 구 상표법 제8조 제1항 제3호에 위반되어 등록되었다고 할 수 없고 간단하고도 흔히 있는 표장만으로 된 식별력 없는 상표로 인정되지도 아니하며, 또한 본건 등록상표를 선출원등록상표 "O. K. E"와 대비하여 볼 때 양자는 외관에서 뚜렷한 차이가 있고 칭호에 있어서 본건 등록상표는 "오 케이 또는 오- 케"로, 선출원등록상표는 "오. 케이. 이."로 각 호칭될 것이어서 양자는 유사한 점이 있으나 위 부분은 본건 등록상표의 식별력 있는 부분이 되지 못하므로 양자의 외관과 관념의 차이점을 함께 고려하여 볼 때 양자는 오인, 혼동의 우려가 없다 할 것이므로 본건 등록상표가 구 상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하여 무효라는 심판청구인의 청구를 배척하고 있다.
상표의 유사 여부는 동종상품에 사용하는 특별현저성이 있는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 각 지정상품의 거래에서 일반 수요자가 두개의 상표로부터 받는 직관적 인식을 기준으로 각 지정상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
또 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2호에 규정된 품질, 효능 등 표시에 해당하는 여부는 그 상표의 구성, 외관, 칭호, 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며 그 상표가 상품의 품질이나 효능을 뜻하는 것이라고 하더라도 그것이 보통으로 사용하는 방법으로 표시되지 아니하고 특수한 자체나 모양을 사용한 도안으로 표시하는 등 다른 상품과 구별되는 특별현저성을 갖는 정도의 것일 때에는 위 제26조 제2호에 해당하지 아니한다(당원 1977. 5.10. 선고 76다1721 판결; 1984.1.24. 선고 83후69 판결 등 참조).
따라서 본건 등록상표의 상단부에 표시된 영문자 OK는 보통으로 사용하는 방법으로 표시된 것이 아니라 특수한 모양으로 도안을 사용하여 표시된 것으로서 특별현저성을 갖는다고 할 것이므로, 원심결이 본건 등록상표의 상단부를 상표권의 효력이 미치는 부분으로 보고 선출원등록상표와의 유사 여부를 판단함에 있어서 이를 고려한 것은 정당하고 또한 본건 등록상표가 "오 케이 또는 오-케"로 선출원등록상표는 "오. 케이. 이."로 각 호칭될 것이어서 처음의 3음절이 동일하여 양 상표는 칭호가 유사하나 OK는 "옳다, 좋다"를 의미하는 영어단어이므로 본건 등록상표의 상단부에 표시된 영문자 OK의 칭호는 특별현저성이 없는 것이어서 양상표의 유사여부를 판단할 때에는 위 칭호부분은 제외되어야 하며 따라서 이를 제외한 외관 및 관념을 대비하여 볼 때 양 상표는 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 없어 양 상표가 유사하지 않다고 판단한 원심결은 정당하다.
 결국 원심판결이 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 상표의 유사 여부에 대한 판단기준
나. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2호에 규정된 품질, 효능 등 표시에 해당하는지 여부에 대한 판단기준
다. 본건 [등록상표]와 선출원등록상표 ‘O. K. E.’의 유사 여부(소극)
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148266941"></img>

가. 상표의 유사 여부는 동종 상품에 사용하는 특별현저성이 있는 두 개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 각 지정상품의 거래에서 일반 수요자가 두 개의 상표로부터 받는 직관적 인식을 기준으로 각 지정상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
나. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2호에 규정된 품질, 효능 등 표시에 해당하는 여부는 그 상표의 구성, 외관, 칭호, 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며 그 상표가 상품의 품질이나 효능을 뜻하는 것이라고 하더라도 그것이 보통으로 사용하는 방법으로 표시되지 아니하고 특수한 자체나 모양을 사용한 도안으로 표시하는 등 다른 상품과 구별되는 특별현저성을 갖는 정도의 것일 때에는 위 제26조 제2호에 해당하지 아니한다.
다. 본건 [등록상표]와 선출원등록상표 "O. K. E."의 칭호는 유사하지만 영문자 OK의 칭호는 특별현저성이 없는 것이어서 유사 여부 판단에 있어 이는 제외되어야 하며 따라서 외관 및 관념을 대비하여 볼 때 양 상표는 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 없어 유사하지 않다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 고려은단제약주식회사 (소송대리인 변리사 신중훈)
【피심판청구인, 피상고인】 해태제과주식회사 (소송대리인 변호사 윤일영 외 2인)
【원심심결】 특허청 1991. 7. 31. 자 89항당477 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 본건 상표([등록상표])는 문자상표이고 이에 대하여 그 선등록상표들인 [인용상표(1)] [인용상표(2)] [인용상표(3)] [인용상표(4)]는 각 도형과 문자가 결합된 상표인데 본건 상표와 인용상표들은 상호 유사하나 본건 상표의 지정상품은 상품류 구분 제3류(과자와 당류)에 속하는 "추우잉껌"이고 인용상표들의 지정상품은 상품류구분 제10류(화학품과 약품)에 속하는 "구강청량제"로서 다 같이 입 안의 냄새를 제거하기 위한 용도로 사용된다는 점에서는 동일하다고 할 수 있을 뿐, 두 상품의 품질이나 모양이 상이하고 그 생산자 판매처 등 거래실정이 서로 달라 두 상품을 동종 또는 유사상품으로 보기는 어렵고, 심판청구인이 1960.5. 이래 각종 간행물, 텔레비젼 등을 통하여 상당히 많은 회수에 걸쳐 선전광고한 사실을 알 수 있어 인용상표들이 최소한 구향제에 있어서는 본건상표 출원당시 일반 거래자나 수요자들 사이에 널리 인식된 주지상표에는 해당하는 그 정도의 사용실적만으로는 인용상표들이 지정상품이 서로 다른 이종상품에 등록되는 타인의 상표등록을 배제할 수 있을 정도로 수요자 간에 현저하게 인식된 저명상표에 해당한다고 단정하기 어렵다 할 것이며, 또한 본건 상표의 구성중 "해태"라는 문자는 상호의 약칭으로서 그 지정상품의 출처를 표시한다고 보아야 할 것이므로 본건 상표가 부착된 "껌"이 시중에 판매될 경우 일반 수요자나 거래자들로 하여금 이를 인용상표권자인 심판청구인이 제조, 판매하는 것으로 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려도 없으므로 결국 본건 상표가 구 상표법 제9조 제1항 제9호, 제10호, 제11호의 규정에 해당하여 그 등록이 무효로 되어야 한다는 심판청구인의 주장을 배척한 제1심은 정당하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법이나 구 상표법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

본건 [등록상표]가 [인용상표(1)] [인용상표(2)] 등과 관련하여 그 상표등록이 무효가 아니라고 한 사례
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148266899"></img>

본건 [등록상표]와 [인용상표(1)] [인용상표(2)] [인용상표(3)] 및 [인용상표(4)] 등은 상호 유사하나, 본건 상표의 지정상품은 상품류구분 제3류(과자와 당류)에 속하는 "추우잉껌"이고 인용상표들의 지정상품은 상품류구분 제10류(화학품과 약품)에 속하는 "구강청량제"로서 두 상품을 동종 또는 유사상품으로 보기는 어렵고, 인용상표들이 구향제에 있어서는 본건 상표 출원 당시 일반 거래자나 수요자들 사이에 널리 인식된 주지상표에는 해당하나 그 정도의 사용실적만으로는 지정상품이 서로 다른 이종상품에 등록되는 타인의 상표등록을 배제할 수 있을 정도로 수요자 간에 현저하게 인식된 저명상표에 해당한다고 단정하기는 어렵다 할 것이며, 또한 본건 상표의 구성 중 "해태"라는 문자는 상호의 약칭으로서 그 지정상품의 출처를 표시한다고 보아야 할 것이므로 본건 상표가 부착된 ‘껌’이 시중에 판매될 경우 일반 수요자나 거래자들로 하여금 이를 인용상표권자인 심판청구인이 제조, 판매하는 것으로 오인하게 하거나 수요자를 기만할 염려도 없어 그 상표등록이 무효가 아니라고 한 사례.
<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148266901"></img>
석유판매업영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 홍기배)
【피고, 상고인】 김포군수 (소송대리인 변호사 이백호)
【원 판 결】 서울고등법원 1991.11.7. 선고 90구21966 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 원심판결에 의하면 원심은 원고가 이 사건 주유소영업을 양수할 당시 양도인인 소외 1이 등유가 섞인 유사휘발유를 판매한 사실을 모르고 이를 양수하여 영업을 하게 되었고, 사업정지기간이 이 사건 처분처럼 6개월 간 지속된다면 다액의 외상매출금의 회수가 어렵게 되어 주유소 양수를 위하여 사용한 차용금도 갚기 어렵게 되는 등 심한 경제적 타격이 예상될 뿐 아니라 고정고객도 잃게 되어 사업의 재개가 어려울 것으로 보여지는 데다가 그 종업원들의 생계에도 막대한 지장을 초래할 것으로 보여지는 등의 사정을 고려하면 원고에게 전 운영자의 위법사유를 들어 사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 피고의 이 사건 처분은 석유사업법에 의하여 실현하고자 하는 공익목적의 실현보다는 원고가 입게될 손실이 훨씬 커서 그 재량권을 일탈한 것이어서 위법하다고 하고 있는바 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 법률판단은 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 잘못이 있다 할 수 없다. 상고논지는 채용할 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

주유소 영업의 양도인이 등유가 섞인 유사휘발유를 판매한 바를 모르고 이를 양수한 석유판매영업자에게 전 운영자인 양도인의 위법사유를 들어 사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 영업정지처분이 석유사업법에 의하여 실현시키고자 하는 공익목적의 실현보다는 양수인이 입게 될 손실이 훨씬 커서 재량권을 일탈한 것으로서 위법하다고 본 사례.
개인택시운송사업면허거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박성민)
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.29. 선고 90구20086 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고가 자동차운수사업법 제4조 "면허 등", 같은법시행규칙 제15조 "면허의 특례"와 서울특별시면허에 관한 지침에 따라 법상 일정한 기본요건을 갖춘 자에게 개인택시면허발급 우선순위에 의거하여 면허계획대수만큼 면허하고자 서울특별시 공고 제88호로 공고하자 원고는 위 면허를 받으려고 소정의 기일에 피고에게, 원고가 면허발급우선순위 제2순위 "라"등급에서 정한 "면허신청일 현재 같은 택시회사에서 7년 이상 근속중인 자"라 하여 소외제일교통(주)가 발급한, 운전경력기간 1981.4.1.부터 1990.3.20. 까지로 한 운전경력증명서와 함께 개인택시면허발급신청을 하였는바, 피고는 원고에 대한 면허적격 여부를 심사함에 있어 원고가 위 제일교통(주)에 근무하던 중 1986.2.1. 자로 같은 회사로부터 징계해고당하였다가 같은 해 9.25. 자로 재입사한 사실을 발견하고 원고는 위 제2순위 "라"등급에서 정한 "같은 택시회사에서 7년 이상 근속중인 자"에 해당되지 아니한다는 이유로 원고에게 개인택시운송사업면허 부적격처분을 한 이 사건에 있어서 원심은 거시 증거에 의하여 위 제일교통(주)가 원고에 대하여 한 위 징계해고에 관하여 원고는 서울지방법원 남부지원 90가합 22920호로 해고무효확인청구의 소를 제기하여 1991.8.13. 그 승소판결을 받고 그 판결은 같은 해 9.6. 확정된 사실을 인정한 다음 그렇다면 원고는 피고의 개인택시면허발급우선순위 제2순위 "라"등급에서 정한 "면허신청일 현재 같은 택시회사에서 7년 이상 근속중인 자"에 해당한다고 보아야 할 것이라고 하여 원고에 대하여 한 피고의 개인택시운송사업면허 부적격처분은 위법하다고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 개인택시운송사업면허처리지침에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

징계해고당하였다가 재입사하였지만 해고무효확인의 승소확정판결을 받았다면 당초 입사일부터 기산하여 개인택시면허발급우선순위 제2순위 "라"등급 소정의 "같은 택시회사에서 7년 이상 근속중인 자"에 해당한다고 한 사례

택시회사에 근무하던 중 징계해고당하였다가 재입사하였지만 징계해고에 관하여 해고무효확인청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 판결이 확정되었다면 당초 입사일부터 기산하여 서울특별시의 개인택시면허발급우선순위 제2순위 "라"등급에서 정한 "면허신청일 현재 같은 택시회사에서 7년 이상 근속중인 자"에 해당한다고 한 사례.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조양상사주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인)
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.1.18. 선고 90구11204 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다(추가상고이유서는 상고이유서 제출기간 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).
구 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호의 규정취지는 기업의 타인자본에 대한 무리한 의존도를 줄이고 자기자본에 의한 경영을 유도함과 동시에 기업자금을 생산적 자금으로 운용케 하여 기업이 타인자본으로 조성된 기업자금을 부동산거래에 따른 투기적 이익을 도모하는 데 사용하는 것을 간접적으로 제한하여 기업의 재무구조를 개선하고자 세무상 지급이자에 대한 손금산입을 규제하는 데 있다 할 것이고, 위 규정과 구 법인세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제5항의 위임을 받아 비업무용 부동산의 하나로 규정하고 있는 법인세법시행규칙 제18조 제3항 제11호(1991.2.28. 재무부령 제1844호로 개정되기 전의 것) 후단 소정의“임대에 쓰이고 있는 건축물이 없는 토지”라 함은 그 문리해석상 당해 법인의 임대에 쓰이고 있는 토지로서 그 지상에 건축물이 없는 토지를 뜻한다 할 것이고, 여기에서 그 건축물은 반드시 토지를 소유하고 있는 당해 법인의 소유건축물에 한정된다고 해석 할 수는 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 나온 원심판단은 정당하고, 이와 반대의 견해에 서서 원심판결에 위 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아 들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 구 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호의 규정취지
나. 같은법시행규칙(1991.2.28. 재무부령 제1844호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제11호 소정의 “임대에 쓰이고 있는 건축물이 없는 토지”의 의미

가. 구 법인세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호의 규정취지는 기업의 타인자본에 대한 무리한 의존도를 줄이고 자기자본에 의한 경영을 유도함과 동시에 기업자금을 생산적 자금으로 운용케 하여 기업이 타인자본으로 조성된 기업자금을 부동산거래에 따른 투기적 이익을 도모하는데 사용하는 것을 간접적으로 제한하여 기업의 재무구조를 개선하고자 세무상 지급이자에 대한 손금산입을 규정하는 데 있다.
나. 같은법시행규칙 제18조 제3항 제11호(1991.2.28. 재무부령 제1844호로 개정되기 전의 것) 후단 소정의 “임대에 쓰이고 있는 건축물이 없는 토지” 라 함은 그 문리해석상 당해 법인의 임대에 쓰이고 있는 토지로서 그 지상에 건축물이 없는 토지를 뜻한다 할 것이고, 여기에서 그 건축물은 반드시 토지를 소유하고 있는 당해 법인의 소유건축물에 한정된다고 해석할 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 김인중)
【피고, 상 고 인】 피고 (소송대리인 변호사 신정철)
【원심판결】 대전지방법원 1991.7.4. 선고 90나5489 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유로서 그가 사망함에 따라 소외 2를 거쳐 원고들이 공동으로 상속한 것인데 노름과 낭비벽이 심한 위 소외 2가 이 사건 임야를 함부로 처분할 것을 우려한 소외 3이 원고 4와 소외 4, 소외 5와 함께 그들이 위 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하였다는 내용의 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 그들 공동 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이어서 결국 그 등기는 원인을 결여한 무효의 등기이고 따라서 이에 터잡아 경료된 피고 명의의 지분소유권이전등기 역시 무효라고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 없다.
 주장은 어느 것이나 원심의 전권인 사실인정과 증거의 취사를 탓하는 것에 지나지 않는다.
 기록에 의하면, 피고는 망 소외 6이 장차 망 소외 7을 중시조로 하여 형성될 종중 또는 친족공동체에게 이 사건 임야를 증여하였다고 주장하여 위 종중 또는 친족공동체가 위 소외 6으로부터 이 사건 임야를 증여받았다고 할 당시 아직 형성조차 되지 아니한 사실을 자백하였음이 분명한바, 증여는 증여자와 수증자간의 계약으로서 수증자의 승락을 요견으로 하므로 위와 같이 형성되지도 아니한 종중 또는 친족공동체에 대한 증여의 의사표시는 아무런 효력이 없다 할 것이어서 원심이 같은 취지에서 위 종중 또는 친족공동체에 대한 이 사건 임야의 증여가 유효함을 전제로 피고 명의의 이 사건 지분소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 항변을 배척한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 우정권)
【원심판결】 인천지방법원 1991. 11. 1. 선고 91나2601 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
민법 제28조에 의하면 실종선고를 받은 자는 민법 제27조에 정하여진 생사가 분명하지 아니한 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보도록 규정되어 있고, 민법 부칙 제25조 제1항에 의하면 민법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 민법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용하도록 규정되어 있으나, 같은 조 제2항에 의하면 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하도록 규정되어 있다.
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 인천지방법원이 민법 시행일 후인 1967.1.27.에 이 사건 임야의 원래의 소유자이던 소외 1에 대하여 실종선고를 하였다면, 그 실종기간이 구법 시행기간 중인 1957.7.4.에 만료하였더라도 그로 인한 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하여야 할 것이므로, 사망한 것으로 볼 위 소외인의 장남으로 호주상속을 할 소외 2, 처인 망 소외 3, 동일가적 내에 있는 딸인 소외 4, 차남인 원고, 동일가적 내에 없는 딸인 소외 5 등 5인이 위 소외 망인의 재산상속인이 되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 소론과 같이 민법이 시행되기 전의 구(舊)관습법에 따라 위 소외 망인의 장남으로 호주상속을 한 위 소외 2가 단독으로 위 망인의 재산을 상속하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 상속에 관한 법리나 실종선고의 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심은, 원래 위 소외 망인의 소유이던 이 사건 임야에 관하여 그의 공동재산상속인들 5인의 명의로 이미 소유권이전등기가 되어 있던 사실, 피고가 1980.6.말경 위 공동상속인들 5인 중의 한사람인 위 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하고서도, 1974.12.31. 이전의 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산을 그 적용 대상으로 하고 있는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권이전등기를 하기 위하여, 그 매매일자를 1973.3.15.로 소급하여 허위로 기재한 매매계약서를 만든 다음, 원고 등 공동상속인들 5인 전부로부터 이 사건 임야를 매수한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 자신의 명의로 소유권이전등기를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 특별조치법 제3조에 의하면 1974.12.31.이전에 매매 등 양도가 이루어진 부동산의 경우에만 그 법 소정의 절차에 따른 등기가 가능하도록 규정되어 있으므로, 피고 명의의 위 소유권이전등기는 부적법한 등기라고 판단하고 나서, 원고가 위 소외 2에게 이 사건 임야의 매매에 관한 대리권을 수여하였거나 위 소외 2의 무권대리행위를 추인하였다는 피고의 항변에 대하여는, 그와 같은 사실을 인정할 증거가 없으므로 위 항변은 이유가 없는 것이라고 판단하였다.
 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 위 소외 2만이 위 소외 망인의 재산상속인이 된 것임을 전제로 원심판결에 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하거나, 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 실종기간이 구민법 시행기간 중에 만료되었으나 그 실종이 현행 민법시행일 후에 선고된 경우 재산상속관계
나. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 적용 대상이 아닌 부동산에 대하여 매매일자를 소급하여 허위로 보증서와 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 경료한 경우 부적법한 등기라고 본 사례

가. 법원이 현행 민법 시행일 후에 피상속인에 대하여 실종선고를 하였다면, 민법 부칙 제25조 제2항에 의하여 그 실종기간이 구민법 시행기간 중에 만료하였더라도 그로 인한 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 현행 민법의 규정을 적용하여야 하므로, 사망한 것으로 볼 피상속인의 처자 등 민법 규정에 따른 재산상속인들이 공동으로 상속을 할 것이고 민법이 시행되기 전의 구 관습법에 따라 장남만이 단독으로 상속하는 것은 아니다.
나. 공동재산상속인들 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 부동산을 1980.6.말경 그 상속인 중 1인으로부터 매수하고서도, 1974.12.31. 이전의 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산을 그 적용 대상으로 하고 있는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권이전등기를 하기 위하여, 그 매매일자를 1973.3.15.로 소급하여 허위로 기재한 매매계약서를 만든 다음, 공동상속인들 전부로부터 위 부동산을 매수한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 하였다면 그 소유권이전등기는 부적법한 등기라고 본 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강현중)
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.11.12. 선고 91나11987 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심은, 피고가 소외인에게 자신이 소외 대한주택공사로부터 분양받아 아직 소유권이전등기는 마치지 아니한 이 사건 부동산을 피고를 대리하여 제3자에게 매도할 수 있는 대리권을 수여한 사실, 위 소외인이 피고를 대리하여 원고에게 위 부동산을 매도한 사실 등을 인정하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단
 소론은 요컨대 피고가 소외인으로부터 금 10,000,000원을 차용하면서 그 채무의 담보로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 할 수 있는 서류들을 위 소외인에게 교부하였는데, 위 소외인이 원고로부터 돈을 차용하면서 그 채무의 담보로 위의 서류들을 가지고 원고의 명의로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었으므로, 원고와 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 거래에 관하여는 가등기담보법이 적용되어야 할 것이라고, 피고가 주장하였음에도 불구하고, 원심이 피고의 이와 같은 주장에 대하여 판단을 유탈하였다는 것이다.
 그러나 원심이 원고가 피고를 대리한 위 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 것이라고 사실을 확정한 이상, 피고가 주장하는 바와 같은 사실이 인정되지 않는 점에 대하여까지 판단한 것으로 볼 수 있으므로, 논지는 결국 원심이 인정한 사실과 상반되는 사실을 전제로 원심의 판단을 비난하는 것에 귀착되어 받아들일 것이 못된다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심은, 주택건설촉진법 제38조의3 제1항은 국민주택사업주체가 건설·공급한 국민주택은 당해 주택을 최초로 공급한 날로부터 5년의 범위 안에서 대통령령으로 정하는 기간이 경과하지 아니한 때에는, 대통령령이 정하는 경우로서 당해 국민주택사업주체의 동의를 얻은 때를 제외하고는, 이를 타인에게 전매할 수 없다고 정하고 있으나, 같은 법은 제52조 제2항에서 위 규정에 위반하여 전매를 한 매도인을 처벌한다고만 정하고 있을 뿐, 위 규정에 위반한 전매의 효력에 관하여는 아무런 정함이 없고, 제38조의3 제3항에서는 위 규정에 위반한 전매가 있는 경우에, 그 매수인에게 국민주택사업주체가 일정한 금액을 지급한 때에는 그 지급한 날에 국민주택사업주체가 당해 국민주택을 취득한 것으로 본다고 정하고 있는 바, 이러한 점에 비추어 볼 때 위 전매금지규정은 단속규정에 불과하고 효력규정은 아니라고 할 것이므로, 위 전매금지규정을 위반한 매매계약이 무효라고 할 수 없고, 또한 피고가 대한주택공사에 대하여 전매가 금지되는 1990.7.25.까지 이 사건 부동산을 전매하지 않기로 약정하고 그 약정이 등기까지 되었는데, 그 전매금지약정을 위반하여 매매계약을 체결하였다고 하더라도, 피고가 대한주택공사에 대하여 채무불이행의 책임을 지는 것은 별론으로 하고, 그 매매계약이 무효가 된다고도 할 수 없다고 판단하였는바, 관계법령의 규정 내용에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1991.9.10. 선고 91다21992 판결 참조), 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

주택건설촉진법 제38조의3 제1항에 의하면 국민주택에 관하여는 최초로 공급한 날로부터 일정기간 동안 전매행위가 금지되어 있고 이에 위반하여 그 전매행위를 한 매도인을 처벌하는 규정은 있어도 위 규정에 위반한 전매의 효력에 관하여는 아무런 정함이 없고, 같은 조 제3항에서는 위 규정에 위반한 전매가 있는 경우 그 매수인에게 국민주택사업주체가 일정한 금액을 지급한 때에는 그 지급한 날에 국민주택사업주체가 당해 국민주택을 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 전매금지규정은 단속규정에 불과하고 효력규정은 아니라고 할 것이므로, 위 전매금지규정을 위반한 매매계약이 무효라고 할 수 없고, 또한 국민주택사업주체에 대하여 전매가 금지되는 시기까지 국민주택을 전매하지 않기로 약정하고 그 약정이 등기까지 되었는데 그 전매금지약정을 위반하여 매매계약을 체결하였다고 하더라도, 국민주택사업주체에 대하여 채무불이행의 책임을 지는 것은 별론으로 하고, 그 매매계약이 무효가 된다고도 할 수 없다.
지방의회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.22. 선고 91노2587 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.
피고인이 발행인 겸 편집인으로 있는 주간 ○○신문에 특정인이 지방의회의원으로서 적격자인 것처럼 판시와 같은 기사를 게재하여 관내주민들에게 배포한 행위는 언론, 출판의 자유의 한계와 업무의 범위를 넘어 특정인을 당선시키기 위한 사전선거운동에 해당한다 할 것이므로 원심이 피고인의 행위에 대하여 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조 제2항, 제1항을 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

자신이 발행인 겸 편집인으로 있는 주간지역신문에 특정인이 지방의회의원으로서 적격자인 것처럼 기사를 게재하여 관내 주민들에게 배포한 행위는 언론, 출판의 자유의 한계와 업무의 범위를 넘어 특정인을 당선시키기 위한 것으로 사전선거운동에 해당한다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 대우 (소송대리인 변호사 심훈종 외 4인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최병영)
【원심판결】 서울고등법원 1990.11.7. 선고 90나8666(본소), 8673(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고와 소외 1(원심공동피고) 사이의 물품공급계약에 따른 거래로 말미암아 위 소외 1이 원고에 대하여 부담하게 될 채무에 관하여 연대보증을 한 사실을 자백한 바 있으나 그 거시증거에 의하여 위 자백은 진실에 반하고 착오로 인한 것임을 인정하고 원심 제7차 변론기일에서의 피고의 취소에 따라 위 자백은 적법하게 취소되었다고 판시하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 피고는 외사촌 여동생의 남편인 위 소외 1이 이 사건 소송을 책임지고 수행하며 피고에게 피해를 입히는 일이 없도록 하겠다는 말을 믿고 제1심판결 선고시까지 변론기일에 출석하지도 아니하였고 피고 독자적으로는 답변서 등 준비서면을 제출하지 아니하였다가 위 소외 1의 말과는 달리 제1심에서 패소하게 되자 항소를 제기하면서 위 소외 1 등을 상대로 사문서위조 등 혐의로 고소를 제기하고 항소심 계속중에 이 사건 물품공급계약서(갑 제1호증)상 피고의 연대보증 부분이 위조되었다는 증거를 확보하여 그 위조항변에 이르렀음이 엿보이는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고가 제1심 이래 21개월여가 지난 뒤에 비로소 위와 같은 위조항변을 하였다 하더라도 이를 실기한 공격방어방법이라 할 수 없다 할 것이므로 원심이 피고의 위 위조항변을 받아들인 것에 어떠한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 위 소외 1은 원고와의 사이에 이 사건 전자제품대리점 설치에 따른 물품공급계약을 체결함에 있어 그의 처의 내종언니인 피고에게 회사에 취직하는 데 필요하다고 거짓말을 하여 이에 속은 피고로부터 그의 인감도장과 함께 본인이 직접 발급받은 보증용 인감증명서 1통 및 재산세납부증명서 1통을 교부받아 미리 소지하고 있던 위 물품공급계약서 용지의 연대보증인란에 위 인감도장을 날인한 다음 자신의 장모인 소외 2로 하여금 위 연대보증인란에 피고의 이름과 주소를 기재하게 하는 방법으로 피고가 위 물품공급계약에 따른 거래로 말미암아 위 소외 1이 원고에 대하여 부담하게 될 채무에 관하여 연대보증을 한다는 취지의 계약서를 임의로 작성하고 이에 위 보증용 인감증명서와 재산세납부증명서를 첨부하여 원고 회사의 직원에게 제출한 사실을 인정하고 원고와 위 소외 1이 위 연대보증계약을 체결할 당시 원고가 피고를 직접 만나거나 전화를 거는 등의 방법으로 위 소외 1에게 대리권을 수여하였는지의 여부를 확인하지 아니한 가운데 피고가 직접 발급받은 보증용 인감증명서와 재산세납부증명서를 소지하고 있었다는 사실만으로는 원고에게 위 소외 1이 피고를 대리하여 위 연대보증계약을 체결할 권한이 있었다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 4. 제4점에 대하여
 기록에 의하면, 원고는 을 제20호증의 6(고소장사본)에 대하여는 공성부분만 인정하였고, 을 제20호증의 16(확인서사본)에 대하여는 원본의 존재 및 공성부분만 인정하였으며, 을 제20호증의 37(진술서사본)에 대하여는 부지라고 답변하였는데 원심은 이들을 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 것으로 증거 설시하였음을 알 수 있어 원심의 이 부분 설시는 잘못이라 하겠으나 이들 증거들을 제외한 나머지 원심이 든 증거들만으로도 원심이 인정한 사실을 인정할 수 있으므로 원심의 위와 같은 잘못은 결국 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 수 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 항소심 계속중에 증거서류가 위조되었다는 증거를 확보하게 된 사정 등에 비추어 제1심 이래 21개월여가 지난 뒤에 한 위조항변이 실기한 공격방어방법이 아니라고 한 사례
나. 물품공급계약에 따른 갑의 채무에 관하여 을의 대리인이라는 갑과 사이에 체결된 그 연대보증계약에 있어 을이 직접 발급 받은 보증용 인감증명서와 재산세 납부증명서를 소지하고 있었다는 사실만으로는 갑에게 을을 대리할 권한이 있었다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 한 사례

가. 외사촌 여동생의 남편인 갑이 소송을 책임지고 수행하며 피해를 입히는 일이 없도록 하겠다고 한 말을 믿고 제1심판결 선고시까지 변론기일에 출석하지도 아니하고 독자적으로 답변서 등 준비서면을 제출하지 아니하였다가 갑의 말과는 달리 제1심에서 패소하게 되자 항소를 제기하면서 갑 등을 상대로 사문서위조 등 혐의로 고소를 제기하고 항소심 계속중에 증거서류인 물품공급계약서상 연대보증 부분이 위조되었다는 증거를 확보하여 위조항변에 이르게 된 사정 등에 비추어 제1심 이래 21개월여가 지난 뒤에 한 위조항변이 실기한 공격방어 방법이 아니라고 한 사례.
나. 물품공급계약에 따른 거래로 말미암아 갑이 부담하게 될 채무에 관하여 을의 대리인이라는 갑과 사이에 그 연대보증계약을 체결하면서 을이 대리권을 수여하였는지의 여부를 확인하지 아니한 가운데 을이 직접 발급받은 보증용 인감증명서와 재산세 납부증명서를 소지하고 있었다는 사실만으로는 갑에게 을을 대리하여 연대보증계약을 체결할 권한이 있었다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다 하여 표현대리의 성립을 부인한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 헨리쥬어리리 리미티드 (소송대리인 변호사 이재후 외 2인)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1991.4.30. 자 90항원313 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상호를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 그 상품 사이에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 할 것이고, 상표 서로간에 다른 부분이 있다 하더라도 그 칭호나 관념이 유사하여 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표로 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 출원상표는 도형과 영문자로 구성된 [출원상표]와 같은 상표이고, 인용상표는 영문자로 (HENRI BENDEL)라고 표기된 상표로서 모두 동종상품을 지정상품으로 하고 있다.
그런데 위 인용상표는 일반 수요자 사이에 위 영문자 표기문 전체가 결합하여 단일한 관념이나 칭호로 인식되기보다는, 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반 수요자의 경향에 따라 ‘HENRI’ 부분에 의하여 ‘헨리’로 약칭되어 호칭되거나 그 관념을 인식하기 쉽다 할 것이어서, 이 경우에 위 각 상표가 외관상의 차이가 있다 하더라도 칭호, 관념에서 유사하여 두 상표가 동종 상품에 사용될 경우 일반수요자로서는 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 상표의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 소론이 지적하는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상호를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 그 상품 사이에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 할 것이고, 상표 서로간에 다른 부분이 있다 하더라도 그 칭호나 관념이 유사하여 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표로 보아야 할 것이다.
나. [출원상표]는 도형과 영문자로 구성된 상표이고, 인용상표 "HENRIBENDEL"는 영문자로 표기된 상표로서 인용상표는 일반 수요자 사이에 위 영문자 표기문 전체가 결합하여 단일한 관념이나 칭호로 인식되기보다는, 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반 수요자의 경향에 따라 ‘HENRI’ 부분에 의하여 ‘헨리’로 약칭되어 호칭되거나 그 관념을 인식하기 쉽다 할 것이어서 위 각 상표는 외관상의 차이가 있다 하더라도 칭호, 관념에서 유사하여 두 상표가 동종 상품에 사용될 경우 일반 수요자로서는 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최장락)
【피고, 상고인】 남부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1991.5.15. 선고 89구596 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고는 1945년경 순경으로 경찰공무원이 되어 1974.4.3.경 총경으로 의원면직된 자로서 전처 2명과 이혼하고 1966.2.경 세번째로 소외 1과 혼인하였는데, 위 소외 1은 소외 2와의 내연 관계에서 태어난 소외 3을 위 소외 2의 사후에 홀로 양육하고 있었던 사실, 원고는 위 소외 1과 혼인한 후 1972.6.경과 1973.5.경에 퇴직금을 염두에 두고 이 사건 토지를 매수하였으나 경찰고위공무원의 신분이라 이 사건 토지 모두에 관하여 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 하여 둔 사실, 그런데 위 소외 3으로 인해 원고와 위 소외 1과의 불화가 잦아지자 원고는 1979.2.28. 위 토지에 대한 권리확보를 위해 원고 명의로 가등기를 하여 두고 1986.경부터는 그 위에 공장을 신축하여 자동차부품제조업을 하면서 위 토지를 담보로 은행으로부터 대출을 받았는데, 위 소외 3은 그 생모인 위 소외 1 명의로 등기된 이 사건 토지에 대하여 원고가 실질적으로 소유권을 행사하는 데에 더욱 불만을 품게 됨으로써 원고는 위 소외 1과의 사이에서 이 사건 토지를 원고 명의로 환원하기로 약정하고, 그 방법으로 원심판시와 같이 위 소외 1과 소외 4 간 및 위 소외 4와 원고 간에 각기 아무런 대가의 지급도 없이 양도행위가 있은 양 서류를 조작하여 위 소외 4 명의로 등기를 거친 후 곧 이어 원고 앞으로 이전등기를 한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 원고 앞으로의 소유권이전등기는 원고가 위 소외 1에게 그 소유명의를 신탁하였던 이 사건 토지에 대하여 그 명의신탁을 해지하고 소유명의를 환원한 것에 불과하므로 원고가 위 소외 1 또는 위 소외 4로부터 증여받은 것으로 보고 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 기록에 의하면 원고는 원심 제1차 변론기일에 진술한 소장에서 이 사건 토지는 위 소외 1이 전남편과 이혼할 때 받은 위자료 등으로 구입한 것으로서 원고가 그 토지 일부에 공장을 건축할 때 위 소외 1의 동의를 얻었다고 주장하고 있고, 피고 또한 원심 제1차 및 제3차 변론기일에 진술한 답변서와 1989.6.27.자 준비서면에서 이 사건 토지는 위 소외 1의 소유 부동산이라고 주장하고 있으므로, 이 사건 토지가 위 소외 1이 취득한 동인 소유의 부동산이라는 점에 대하여는 당사자 간의 진술이 일치되어 자백이 성립되었다고 보아야 할 것이다.
그런데 원고는 원심 제7차 변론기일에 이르러 1989.11.29.자 준비서면의 진술을 통하여 이 사건 토지는 원고가 취득하여 위 소외 1에게 명의신탁한 부동산이라는 새로운 사실을 주장함으로써 위 선행자백을 취소하였으나, 위 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 것이라는 점이 인정되지 않는 한 자백의 취소는 효력이 없는 것이어서 원심으로서는 위 자백내용과 다른 사실을 인정할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 자백의 성립과 취소 여부 및 그 취소의 효력 유무에 관하여 전혀 심리판단함이 없이 만연히 그 거시증거에 의하여 위 자백내용과 다른 사실을 인정하였으므로, 이러한 원심판단에는 자백의 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것으로서 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

조세소송에서 자백이 성립된 후 이를 취소하는 진술을 하였는데도 자백의 성립과 취소 여부 및 그 취소의 효력 유무에 대하여 심리판단함이 없이 자백 내용과 다른 사실을 인정한 원심판결을 자백의 법리오해와 심리미진으로 파기한 사례

조세소송에서 당사자 간에 진술이 일치되어 자백이 성립된 후 새로운 사실을 주장함으로써 자백을 취소하는 진술을 하였음에도 자백의 성립과 취소 여부 및 그 취소의 효력 유무에 관하여 전혀 심리판단함이 없이 자백 내용과 다른 사실을 인정함으로써 자백의 법리오해와 심리미진의 위법을 범하였다 하여 원심판결을 파기한 사례.