손해배상및부당이득금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.05.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 법무법인(유한) 현
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 10. 27. 선고 2016가단29331 판결
【변론종결】2017. 4. 25.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 25,200,000원 및 이에 대하여 2015. 8. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 6,000,000원 및 이에 대하여 2016. 2. 11.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 ○ 원고는 2015. 8. 21. 피고와 다음과 같은 내용의 사건위임계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고 2015. 8. 27. 피고에게 착수보수 1,320만 원(부가세 포함)을 지급하였다.
제1조(목적) 원고는 피고에게 다음 사건의 처리를 위임하고 피고는 이를 수임한다. 서울고등법원 2015나2043804 손해배상(기), 대법원 2014재다1445,1452 손해배상(기), 서울고등법원 2015초재2854 재정신청제2조(위임한계) 원고가 피고에게 위임하는 위임사무의 한계는 제1조 각 사건의 당해 심급에 한하고, 파기 환송된 사건이나 상소의 제기, 강제집행, 강제집행정지 등 부수적 절차에 관한 사항은 따로 정한다. 단, 원고가 서울고등법원 2015나2043804 손해배상(기) 및 대법원 2014재다1445,1452 손해배상(기) 사건을 통하여 추구하고자 하는 것과 동일한 목적(주식매수선택권 불이행 또는 침해에 대한 금전적 배상 또는 보상)을 달성하기 위하여 제기하는 별소의 제1심 사건 및 형사사건(재정신청에 대한 재항고를 포함)은 본 계약의 위임사무에 포함되는 것으로 한다.제6조 (착수보수) ① 원고는 피고에게 착수보수로 1,200만 원(부가세 별도)을 지급한다. ② 제1항의 착수보수는 피고가 위임사무에 관한 연구, 조사, 서면 작성을 하는 등 위임사무에 착수한 후, 피고에게 책임 없는 사유로 인한 당사자의 소의 부제기 또는 취하, 상소의 부제기 또는 취하, 청구의 포기, 인낙, 소송상 화해, 조정, 소송물의 양도, 당사자의 사망 등의 경우에는 원고가 그 반환을 청구하지 못하는 것을 원칙으로 한다.제7조 (성공보수) 승소 후 원고가 현실적으로 수령한 금액의 15%(부가세 별도)
 ○ 피고는 2015. 10. 2. 이 사건 계약에서 정한 위임사건인 서울고등법원 2015나2043804 사건에 관한 소송위임장을 위 법원에 제출하고 소송수행을 하였으나, 그 후 2015. 11. 30. 원고에게 ‘원고가 이 사건 계약에서 정한 위임사무의 범위에서 벗어난 추가적인 분쟁 사안에 관한 사무 처리를 요구한다’는 이유로 이 사건 계약의 해지 및 착수보수금의 반환 의사를 통지하는 한편, 2015. 12. 3. 위 법원에 2015나2043804 사건의 사임계를 제출하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7호증, 을 제3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 제1심 피고 소송대리인의 소송대리권에 관한 원고의 주장에 대하여
 원고는 피고의 제1심 소송대리인인 변호사 소외인의 소송대리권이 증명되지 않았으므로, 위 소외인 변호사가 제출한 답변서는 피고의 답변서로 볼 수 없고, 따라서 제1심은 피고가 답변서를 제출하지 않은 것으로 취급하여 민사소송법 제257조 제1항에 따라 원고의 청구를 전부 인용하는 판결을 하였어야 한다는 취지로 주장한다.
 그러나, 피고는 법무법인으로서 2016. 4. 28. 변호사법 제50조 제1항에 의거하여 소속 변호사 소외인을 이 사건에 관한 업무를 담당할 변호사로 지정하고 이 법원에 그 취지의 담당변호사 지정서를 제출한 사실, 변호사 소외인이 피고의 담당변호사로서 이 사건에 관한 답변서를 작성하여 2016. 6. 10. 제1심 법원에 제출한 사실은 기록상 분명하고, 달리 위 답변서를 피고의 답변서로 취급할 수 없다고 볼 만한 사정이 있음을 인정할 증거 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 착수보수금 반환 청구에 대하여
가. 원고의 주장
 원고는, 피고가 이 사건 계약을 제대로 이행하지 않았으므로, 피고에 대하여 부당이득의 반환으로서 이미 지급하였던 착수보수와 부가세 합계 1,320만 원의 반환을 구한다고 주장한다.
나. 판단
1) 이 사건 계약 제6조 제2항의 취지에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 계약에 따른 위임사무에 착수한 후 피고에게 책임 없는 사유로 이 사건 계약이 해지되었다면 원고는 피고에 대하여 이미 지급한 착수보수의 반환을 구할 수 없다고 봄이 상당한데, 피고가 이 사건 계약에서 정한 위임사건에 대한 소송위임장을 법원에 제출하고 소송수행을 한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 피고는 이 사건 계약 해지 전에 위임사무에 착수하였다고 할 것이고, 피고에게 이 사건 해지에 대한 귀책사유가 있다고 볼 만한 사정이 있음을 인정할 자료가 없으므로, 위 계약 조항에 의하면 원고는 피고에게 착수보수의 반환을 구할 수 없다고 봄이 상당하다. 
2) 다만 피고가 2015. 11. 30. 원고에게 착수보수금 반환 의사를 통지한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 이 사건 소로서 그 반환을 청구한 사실은 기록상 명백하므로 이 사건 소장 부본의 송달로써 원고와 피고 사이에는 착수보수금의 반환에 관한 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있고, 원고의 이 사건 착수보수금 반환청구에는 위와 같은 합의에 따른 착수보수금 반환청구의 뜻도 포함되어 있다고 봄이 상당하다. 
 따라서, 피고는 원고에게 기 수령 착수보수금 1,320만 원(부가세 포함 금액) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일(반환에 관한 합의 성립일)의 다음날임이 기록상 명백한 2016. 3. 29.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결선고일인 2016. 10. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 손해배상 청구에 대하여
가. 원고의 주장
 피고는 이 사건 계약 이후 3개월 이상 위임사무를 성실히 수행하지 않다가 원고가 위임한 민사사건에서 구하는 원고의 채권의 소멸시효완성 또는 원고가 위임한 형사사건의 공소시효완성, 관련 소송에서의 서면 제출기한 등이 임박한 2015. 12. 3. 돌연 서울고등법원에 2015나2043804 사건에 대한 사임계를 제출하고, 나머지 사건에 대하여는 소송위임장조차 법원에 제출하지 아니하였다. 
 이러한 피고의 채무불이행으로 인하여, 원고는 피고 대신 다른 변호사를 선임하기 위하여 3,300만 원을 지출하는 재산상 손해를 입었는바, 일반적으로 서비스제공계약의 경우 일방의 위약 시 계약금의 3배에 해당하는 위약금을 지급하는 것이 관행인 이상 피고는 원고에게 계약금에 해당하는 착수보수금 1,200만 원의 3배인 3,600만 원에 부가세 지급분 120만 원을 더한 3,720만 원의 위약금을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 원고의 위 실제 손해액 3,300만 원과 위약금 3,720만 원 중 큰 금액인 3,720만 원을 원고에게 지급하여야 한다. 
 또한 원고는 피고의 채무불이행으로 인하여 정신적 고통을 입었는바, 이를 위자하기 위하여는 2,000만 원의 위자료가 인정되어야 한다.
 이에 원고는 피고에 대하여 위 5,720만 원(= 위약금 3,720만 원 + 위자료 2,000만 원) 중 일부 청구로서 1,200만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
나. 판단
1) 피고가 이 사건 계약에서 정한 채무를 불이행하였는지에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 계약에서 정한 위임사건인 서울고등법원 2015나2043804 사건에 관한 소송위임장을 위 법원에 제출하고 소송수행을 하다가 2015. 11. 30. 원고에게 이 사건 계약의 해지를 통지하고 2015. 12. 3. 위 법원에 2015나2043804 사건의 사임계를 제출한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위임계약은 각 당사자가 특별한 이유가 없어도 언제든지 해지할 수 있는 것이므로(민법 제689조 제1항), 위와 같이 피고가 소송수행 도중 이 사건 계약의 해지를 통지하고 이 사건 계약에서 정한 업무의 수행을 중단하였다는 사정만으로 피고가 이 사건 계약상의 채무를 불이행하였다고 할 수는 없는 것이고, 달리 피고가 이 사건 계약상의 채무를 이행하지 아니하였다고 볼 사정이 있는지에 관하여 갑 제3, 4, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
2) 한편, 위임계약의 당사자는 위와 같이 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입더라도 그에 대한 배상의무를 부담하지 않는다 할 것이나, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 상대방의 손해를 배상하여야 하는바(민법 제689조 제2항, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다71411 판결), 이 사건에서 원고는 ‘피고가 원고로부터 위임받은 민사사건에서 구하는 원고의 채권의 소멸시효완성 또는 원고로부터 위임받은 형사사건의 공소시효완성, 관련 소송의 서면제출기한 등이 임박한 시기에 일방적으로 이 사건 계약을 해지하고 법원에 사임계를 제출한 것’에 대한 책임을 묻고 있는 것으로도 보인다. 
 이에 살피건대, 피고가 원고에게 이 사건 계약의 해지를 통지한 2015. 11. 30. 무렵 위 주장과 같은 원고의 채권의 소멸시효완성 또는 관련 형사사건의 공소시효완성, 관련 소송에서의 서면 제출기한 등이 임박한 상황이었는지에 관하여, 갑 제4, 8호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 피고가 원고에게 불리한 시기에 이 사건 계약을 해지하였다는 사실을 인정할 증거 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 
3) 나아가 굳이 손해배상책임의 범위에 관한 원고의 주장에 관하여 보더라도, 원고가 다른 변호사를 선임하기 위하여 지출하였다는 3,300만 원이 피고의 계약 파기와 인과관계 있는 통상의 손해라고 보기도 어렵고, 수임인의 일방적인 계약 파기 시 수임인이 위임인에게 계약금의 3배에 해당하는 금액을 위약금으로 지급하는 관행이 있다고 볼 증거도 없으므로, 위 주장 역시 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김현룡(재판장) 이혜림 정의정