손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.05.08 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【제1심판결】 서울남부지방법원 2008. 10. 9. 선고 2007가합23648 판결
【변론종결】2009. 4. 15.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고는 원고에게 1억 9,000만 원 및 이에 대하여 2000. 1. 29.부터 2009. 5. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 4등분하여 그 3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고에게 7억 원 및 이에 대한 2000. 1. 19.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.(제1심에서는 손해배상채권별로 구분하지 아니하고 통합하여 전체 손해액 중 일부로 7억 원을 청구하였다가, 이 법원에서 손해배상채권별로 각 구분하여 이 사건 제275회 회사채와 관련한 손해액 중 일부로 2억 6,000만 원을, 이 사건 제276회 회사채와 관련한 손해액 중 일부로 4억 4,000만 원을 각 청구하는 것으로 특정하였다.)
2. 항소취지
원고 : 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 5억 원 및 이에 대한 2000. 1. 19.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자의 지위
(1) 원고(구상호: 대한투자신탁주식회사)는 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것으로서 2003. 10. 4. 법률 제6987호로 제정된 간접투자자산운용업법에 의해 최종적으로 폐지되었다)상 위탁회사 겸 판매회사로서 투자자(수익자)로부터 모은 자금을 신탁받아 보관하면서 그 신탁재산을 회사채와 같은 특정 유가증권에 투자 운영해 온 투자신탁회사이다. 
(2) 피고는 1981. 4. 1.소외 1 주식회사에 입사하여 1994. 2. 1. 이사부장으로 승진하였고, 1999. 1. 1. 임원인 이사(비등기)로 승진하여 2000. 12. 27.까지소외 1 주식회사(이하 ‘○○’라고 한다)의 건설회계부문에서 근무한 자이다.
나. 분식회계에 기한 허위재무제표의 공시
(1) 피고는○○그룹 회장소외 2,○○ 대표이사소외 3, 회계본부장 전무이사소외 4, 무역회계팀장소외 5 등과 순차 공모하여 1999. 1월경부터 1999. 2월경까지 사이에○○의 제35기(1998. 1. 1.부터 1998. 12. 31.까지. 1998 회계연도) 재무제표를 작성함에 있어,○○의 자체결산 결과 1997 회계연도에 이어 계속하여 재무구조와 경영성과가 부실한 것으로 나타나자,소외 2,3은소외 4에게 “○○의 부채비율을 500% 미만으로 조작하고, 배당률을 2%로 맞추어 결산을 하라”고 지시하고,소외 4는 피고에게 건설부문에서,소외 5에게 무역·관리부문에서 각자 최대한 재무제표를 조작하여 위 지시에 맞추도록 지시하고, 피고는 다시 국내건설회계팀장소외 6, 해외건설회계팀장소외 7에게,소외 5는 무역·관리회계팀 과장소외 8에게 각 지시하여 다음과 같은 내용의 분식결산에 의한 재무제표가 작성되도록 하였다.
(가) 국내건설부문에 대하여는, 공사매출액을 허위로 늘리고, 공사현장에서 발생한 공사손실충당금 및 매출원가를 허위로 줄임으로써 손익계산서상에 당기순이익을 허위로 늘린 뒤, 계정과목 조정 등을 통해 매출채권 등 자산을 허위로 증가시키고, 선수금을 비롯한 부채를 허위로 감소시키는 등의 방법으로 자산, 부채, 자본 및 당기순이익을 허위로 감소시키거나 증가시킴으로써, 대차대조표상에 자산은 3,515억 원을 허위로 증가시키고, 부채는 2,880억 원을 허위로 감소시켰으며, 자본은 6,395억 원(당기순이익 1,840억 원, 이익잉여금 4,555억 원)을 허위로 증가시키고, 회수가 불확실한 채권을 대손충당금으로 계상하지 아니함으로써 자산 및 자본 1,202억 원(당기순이익 471억 원, 이익잉여금 731억 원)을 각 허위로 증가시킴으로써, 결국 자산 4,717억 원을 허위로 증가시키고, 부채 2,880억 원을 허위로 감소시켰으며, 자본은 7,597억 원(당기순이익 2,311억 원, 이익잉여금 5,286억 원)을 허위로 증가시켰다.
(나) 해외건설부문에 대하여는, 해외건설공사를 한 사실이 없음에도 시행한 것처럼 국가별 허위의 재무제표를 만들어 합산하는 과정에서, 손익계산서상에 당기순이익을 허위로 증가시키고, 매출채권 등 자산을 허위로 증가시켰으며, 매입채무를 비롯한 부채를 허위로 감소시키고, 가공자산 중의 일부와 부채를 상계처리하여 가공자산을 은닉하고 부채비율을 줄이며, 자본조정항목인 해외 사업환산대를 증가시키는 한편, 상계시 제거된 매입채무에 대한 환율변동손실을 누락시키는 등의 방법으로 자산, 부채, 자본 및 당기순이익을 허위로 감소시키거나 증가시킴으로써, 대차대조표상에 자산은 1조 127억 원을 허위로 증가시키고, 부채는 1조 4,799억 원을 허위로 감소시켰으며, 자본은 2조 4,926억 원(당기순이익 883억 원, 이익잉여금 1조 4,481억 원, 자본조정 9,562억 원)을 허위로 증가시키고, 회수가 불가능한 채권을 대손충당금으로 계상하지 아니함으로써 자산 및 자본 1,857억 원(당기순이익 129억 원 감소, 이익잉여금 1,986억 원 증가)을 각 증가시켜, 결국 자산 1조 1,984억 원을 허위로 증가시킴과 아울러 부채 1조 4,799억 원을 허위로 감소시키고, 자본 2조 6,783억 원(당기순이익 754억 원, 이익잉여금 1조 6,467억 원, 자본조정 9,562억 원)을 허위로 증가시켰다.
(다) 그 결과, 무역·관리부문의 분식결산과 합하여, 실제로는○○의 자산이 25조 9,595억 원, 부채가 36조 2,669억 원, 자본이 10조 3,074억 원(그 중 전기손익포함 후 당기순손실은 12조 980억 원) 잠식되었음에도 불구하고 자산 합계 7,750억 원을 허위로 증가시키고, 부채 합계 13조 4,236억 원을 허위로 감소시켰으며, 자본 합계 14조 1,986억 원(그 중 전기손익포함 후 당기순이익은 12조 1,862억 원)을 허위로 증가시켜 마치 자산이 26조 7,345억 원, 부채가 22조 8,433억 원, 자본이 3조 8,912억 원(전기손익포함 후 당기순이익은 882억 원)으로서 부채비율이 587%(당초 500%로 맞추려 하였으나 이것이 여의치 않자 최소한 1998. 11월말 금융감독원 제출시의 부채비율 588%로 맞추라는소외 3의 지시에 따른 것이다)에 불과한 것처럼 대차대조표와 손익계산서 등에 기재하고, 계정을 허위로 분류하는 등 재무제표를 허위로 작성하였다.
(2) 그 후○○는 1999. 2. 5. 위와 같이 분식결산된 재무제표 및 영업보고서 승인을 목적사항으로 하는 이사회를 개최하여 이를 의결하였고,△△회계법인은 1999. 2월 중순경부터 같은 해 3월 중순경까지 위 재무제표에 대한 회계감사를 시행한 후, 1999. 3. 13. 위 재무제표가○○의 1998. 12. 31. 현재의 재무상태와 당해 회계연도의 경영성과, 이익잉여금의 변동과 현금흐름의 내용을 기업회계기준에 따라 적정하게 표시하고 있다는 취지의 감사인 의견이 기재된 감사보고서를 작성하여 이를○○의 주주총회 및 이사회에 제출하였으며, 이후 1999. 3. 20. 정기주주총회의 승인을 거쳐 1999. 3. 22.경□□일보 및☆☆일보에 위 대차대조표를 공고하는 등 재무제표 공시절차를 마쳤다.
다. 원고의○○ 발행 회사채 매입
 원고는 1999. 4. 30.○○가 발행한 제275회 무보증 회사채(1999. 4. 28. 발행, 이하 ‘이 사건 제275회 회사채’라 한다)를 1,211억 4,000만 원에, 1999. 5. 28. 제276회 무보증 전환사채(1999. 5. 28. 발행, 이하 ‘이 사건 제276회 회사채’라 한다)를 2,226억 910만 원에 매입하여 이를 원고가 위탁회사 겸 판매회사로서 운영하고 있던 신탁재산에 편입하여 이를 보유하고 있었다.
라. 구법의 규정 및 이 사건 각 회사채 편입 수익증권의 환매연기조치
(1) 구법 관련 규정 및 개정 연혁
(가) 구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다)상 위탁회사는 증권투자신탁의 운용자인바, 구법은 ① 수익증권의 환매방법에 관하여, 수익자로부터 환매청구를 받은 위탁회사나 판매회사는 환매청구일로부터 늦어도 15일 이내에 환매대금을 현금으로 지급하여야 하며, 이때 자신의 고유재산으로 환매에 응하는 경우 기준가격의 변동으로 인한 차익을 취득할 수 있도록 하였고(고유재산에 의한 환매의 허용,구법 제7조 제1,2,4항,제30조), ② 환매가격의 결정방법에 관하여, 환매가격 결정의 기준이 되는 수익증권의 기준가격은 공고일 전일의 신탁계정원장에 계상된 자산총액에서 부채총액과 신탁안정조정금을 공제한 금액을 공고일 전일 현재의 수익증권의 총좌수로 나눈 금액으로 계산하여 매일 공고·게시된 가격으로 하며{채권 장부가 평가방식의 채택,구법 제29조,구법 시행령(1998. 9. 22. 대통령령 제 15895호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항}, ③ 위탁회사나 판매회사는 환매청구 당일 혹은 늦어도 15일 이내에는 환매에 응하여야 하지만, 천재·지변·유가증권시장의 폐쇄·정지 또는 휴장 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 재정경제원장관의 승인을 얻어 그 사유가 해소될 때까지 환매를 연기할 수 있도록 하고 있었다(환매연기제도,구법 제7조 제4항 단서).
(나) 그 후 구법이 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되면서(이하 ‘개정법’이라 한다) 종래 위탁회사나 판매회사가 자신의 고유재산으로 환매에 응할 수 있도록 하던구법 제30조의 규정을 삭제하고, 환매에 응하여야 할 위탁회사는 신탁의 일부해지에 의하여 조성한 현금(신탁재산에서 보유하고 있는 현금 또는 신탁재산에서 보유하고 있는 유가증권을 처분하여 조성한 현금)만으로 환매에 응하도록 하였고(신탁의 일부해지에 의한 환매의무,개정법 제7조 제5항), 환매가격 결정방법에 있어서도 수익증권의 기준가격을 시가로 평가하도록 규정하였고, 이에 따라 채권의 평가방법도 장부가 평가방식에서 시가 평가방식으로 변경되었으며(채권시가 평가방식에 의한 기준가격 산정,개정법 제29조 제2항,개정법 시행령 제14조 제2항), 환매연기제도는 폐지되었다.
(다) 그러나위 개정법 부칙 제2조 본문은 ‘제7조 제4항 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 제정 또는 변경하는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 적용하고, 다만 위 법 시행 당시의 위탁회사에 대한 수익증권의 환매에 관하여는 개정규정을 법 시행일부터 1년을 넘지 아니하는 범위 내에서 대통령령이 정하는 날{증권투자신탁업법중개정법률부칙제2조단서에의한수익증권환매에관한규정의적용일에관한규정(1999. 9. 15. 대통령령 제16554호)에 의하여 1999. 9. 16.로 정해졌다}부터 적용하되, 적용일 이후 제정 또는 변경하는 신탁약관에 따라 발행하는 수익증권을 환매하는 분부터 이를 적용하도록 규정하였다.
(2)○○채 환매 연기조치의 시행
(가) 그런데 1999년경부터○○그룹의 자금상황이 급속히 악화되어 투자자들 사이에서○○그룹 채권(이하 ‘○○채’라 한다)의 회수가능성에 대한 불안감이 점증하면서, 1999. 7. 23.경부터 관련 투자신탁상품의 환매가 급증하는 등 금융시장이 불안해지자, 투자신탁협회와 한국증권업협회는 대량의 환매요청으로 인한 유동성 위기와 금융시장의 혼란을 방지하기 위하여 1999. 8. 12. 금융감독위원회에○○채가 편입된 투자신탁의 수익증권에 대하여 아래와 같은 내용의 환매대책을 포함하는 환매연기승인을 신청하였고, 같은 날 금융감독위원회는 이를 승인(이하 ‘1999. 8. 12. 환매연기조치’라 한다)하여 1999. 8. 13.부터 위 연기조치의 시행에 들어갔다.
(나) 1999. 8. 12. 환매연기조치의 주요내용은, ① 투자자의 수익증권 환매요청시 펀드 내 비○○채 편입비율만큼 즉시 현금으로 지급하고,○○채 편입비율만큼은 환매를 연기하는 것으로 하되, ② 환매연기의 대상은○○채 중에서 무보증회사채 및 무담보 기업어음(CP)에 한정하고 보증회사채나 담보부 기업어음(CP) 등은 환매연기의 대상에서 제외시켰으며, ③ 환매연기방법 및 금액에 대하여는 금융기관과 개인 및 일반 법인을 구분하여 ㉮ 금융기관 등이 보유한 수익증권에 대하여○○채의 편입비율만큼 1999. 8. 13.부터 2000. 7. 1. 이후 시가 평가가 가능한 시점까지(다만,○○그룹의 조기정상화 등 정산이 가능한 경우에는 그 시점까지) 전액 환매를 연기하고, ㉯ 개인 및 일반 법인이 보유한 수익증권에 대하여는○○채의 편입비율만큼 전액 환매연기하되, 환매요청 시점에 따라 1999. 8. 13.을 기준으로 차등하여 일정액(기준일로부터 90일 미만인 1999. 11. 9.까지는 환매요청시 기준가액의 50%, 기준일로부터 180일 미만인 2000. 2. 7.까지는 환매요청시 기준가액의 80%, 기준일로부터 180일 이후인 2000. 2. 8.부터는 환매요청시 기준가액의 95%)을 현금으로 우선 지급하고, 2000. 7. 1. 이후 최종정산(다만,○○그룹의 조기 정상화 등 정산이 가능한 경우에는 조기정산)하기로 하되, ④○○채의 최종정산금액이 우선지급금을 초과할 경우 초과부분에 대하여 정산금을 지급하고, 최종정산금액보다 기지급된 부분이 많을 경우 그 초과부분은 환수하지 않는 것으로 되어 있었다.
마. 원고의 이 사건 각 회사채 환매 및 매각
(1) 원고가 구법상 위탁회사로서 매입하여 편입시킨 이 사건 각 회사채 중 금융기관이 보유한 금액과 개인이 보유한 비율은 아래 ‘투자자별 보유금액표’의 ‘투자자별 보유금액(비율)’란 기재와 같고, 원고는 위 1999. 8. 12. 환매연기조치에 따라 이 사건 각 회사채가 편입된 수익증권을 보유하고 있는 개인들에게는 그 환매요청 시기별로 기준가액의 50%, 80%, 95%에 상응하는 고유재산에 의한 환매(재매입)를 한 다음, 아래에서 보는 바와 같이 한국자산관리공사(당시 명칭은 ‘성업공사’)에게 이른바 개산가격(槪算價格)으로 매도하였고, 금융기관이 보유한 이 사건 각 회사채 편입비율에 상응하는 수익증권에 대하여는 환매에 응하지 않고 있다가 위와 마찬가지로 한국자산관리공사에게 개산가격으로 매도한 후 그 매도금액을 정산금으로 하여 금융기관들에게 그 환매대금을 지급하였다.
〈투자자별 보유금액표〉
회사채명보유액(액면)투자자별 보유금액(비율)개인보유금액개인보유비율기관보유금액기관보유비율제275회121,140,000,000원85,388,489,305원70.5%35,751,510,695원29.5%제276회222,609,100,000원143,330,022,225원64.4%79,279,077,775원35.6%합계343,749,100,000원228,718,511,530원？115,030,588,470원？
(2) 한편, 원고는 2000. 1. 29. 신탁재산 중○○그룹의 무보증·무담보 채권{회사채, 기업어음(CP), 전환사태(CB)}을 고유재산으로 매입한 후 한국자산관리공사에게 개산가격으로 양도하였는데, 그 양도가액은 이 사건 각 회사채의 경우 채권액면금의 18%의 금액으로 정해졌고, 이후 원고와 한국자산관리공사는 2000. 7. 14. 위 개산가격을 정산가격으로 하기로 합의하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지 번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 대한 판단
가. 기판력에 저촉되는지 여부
피고는 “이 사건 분식회계에 관하여는 이미 원고가 피고를 상대로서울남부지방법원 2002가합74980호로민법 제750조의 불법행위책임을 묻는 손해배상청구 소송을 제기하여 패소판결을 받아 확정되었는데, 이 사건 소송은 전소와 동일한 피고를 상대로 동일한 내용으로 제기되었으므로 전소의 기판력이 미친다”고 주장한다.
그러나 이 사건 소송은상법 제401조의2,제401조에 의한 손해배상을 구하는 것을 청구원인으로 하는 것으로서민법 제750조에 의한 손해배상을 구하는 전소와는 청구원인이 달라 전소의 기판력이 이 사건 소송에 미친다고 할 수 없다.
나. 소권의 남용 또는 신의칙 위반인지 여부
피고는 “자신은 상부의 지시를 받은 하급책임자에 불과하고, 약 5년 동안 분식회계에 관한 소송에 시달렸는데, 원고가 이 사건 분식회계가 있은 지 9년이나 지난 지금 전소와 적용법조만 달리하여 이 사건 소송을 제기한 것은 소권의 남용 또는 신의칙 위반에 해당하여 부적법하다”고 주장한다.
그러나 위 주장사실만으로는 이 사건 소송이 소권의 남용에 해당한다거나 신의칙 위반에 해당한다고 보기 어렵다.
3. 손해배상책임의 발생
가. 피고의 임무해태
(1) 피고는○○의 건설회계부문을 총괄하는 미등기 이사로 재직한 자로서, 1998 회계연도 재무제표를 작성할 당시 기업회계기준에 따라 결산일 현재○○의 재무상태와 손익상황을 정확하게 표시하여야 할 의무가 있음에도소외 2 등과 순차 공모하여,○○의 신용자금의 원활한 차입을 위하여 회계처리기준을 위반하여 1998 회계연도 재무제표를 허위로 작성·공시하는데 적극적으로 가담하였다.
(2) 피고는상법 제401조의2 제1항의 ‘이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자’ 또는 ‘이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사·기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자’에 해당한다 할 것인데, 위와 같이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태하였으므로,상법 제401조의2,제401조에서 정한 바에 따라 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 한다.
(3) 피고는 “상법 제401조의2 제1항에서 규정하고 있는 사실상의 이사는 대주주나 그룹 기획조정실장 등 법률상 이사가 아니지만 회사의 주요업무집행에 관하여 법률상 이사 이상의 막강한 영향력을 가진 자를 의미하므로, 피고는 여기에 해당되지 않는다”고 주장한다.
그러나상법 제401조의2 제1항의 입법취지는 회사의 법률상 이사가 아니면서 법률상 이사에게 지시하거나, 법률상 이사의 이름으로 또는 이사 등 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 직접 사실상 회사 업무를 집행한 자의 책임을 강화하려고 하는데 있으므로, 위와 같은 사실상 이사에게 반드시 회사에 대한 막강한 영향력까지 요구한다고 해석하기는 어렵고, 법률상 이사의 이름으로 또는 이사 등의 명칭을 사용하여 직접 법률상 업무집행담당 이사에 준하는 업무를 집행하는 한 사실상 이사에 해당된다고 해석함이 상당하다.
따라서, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 옳지 않다. 
나. 분식회계와 이 사건 각 회사채 매입과의 상당인과관계
○○의 1998 회계연도 분식회계와 이 사건 각 회사채에 대한 원고의 매입행위 사이의 상당인과관계 존부에 관하여 보건대, ①상법 제470조 제1항은 “사채의 총액은 최종 대차대조표에 의하여 회사에 현존하는 순자산액의 4배를 초과하지 못한다”고 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이○○의 1998 회계연도 재무제표상 실제로는 순자산이 전혀 없는 상황이었으므로 위와 같은 분식회계가 없었더라면○○의 회사채 발행은 불가능하였고 원고가 이를 매입할 가능성도 없었던 점, ②○○가 이 사건 각 회사채를 발행할 당시 신용평가등급은 BBB(-)가 적용되었는데, 위 신용평가등급은 한국신용평가 주식회사와 한국기업평가 주식회사가○○의 1997. 12. 31. 기준 회계연도 재무제표에 터잡아 1999. 1. 28.에 한 신용평가등급으로서 '1998 회계연도 재무제표가 반영될 경우 신용평가등급이 변경될 수 있으므로 투자시 유의하시기 바랍니다'라는 취지의 기재가 되어 있었던 점, ③ 당시 피고의 임무해태로 인하여 허위로 작성된○○의 1998 회계연도 재무제표는 이미 거래 일반에 공시되어 있었고, 기업체의 재무제표는 해당 기업체의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소 등을 통하여 일반에 공시되고 외부감사인의 회계감사결과를 기재한 감사보고서 작성에도 상당한 영향을 미치게 되어 기업체의 신용도와 상환능력 등의 기초자료로서 그 기업체에 대한 금융기관의 여신제공이나 회사채 매입 여부의 결정에 중요한 판단근거가 된다는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 회사채 매입당시 이미 공시되어 있는 1998 회계연도 재무제표가 회사채 매입여부를 판단함에 있어 중요하고도 결정적인 자료로 사용되어졌다고 보아야 할 것이므로, 결국 이 사건 각 회사채를 원고가 매입함으로 인하여 입게 된 손해와 피고의 1998 회계연도 재무제표의 분식회계 사이에는 상당한 인과관계가 존재한다고 판단된다.
다. 원고의 고유재산 환매의무 이행에 따른 손해발생과의 인과관계
(1) 증권투자신탁은 불특정 다수인으로부터 증권투자에 운용할 목적으로 자금 등을 수입하는 위탁자가 이러한 신탁재산을 수탁자로 하여금 당해 위탁자의 지시에 따라 특정 유가증권에 대하여 투자·운용하고, 그에 따른 수익권을 분할하여 당해 불특정 다수인에게 취득시키는 것을 말하고(구법 제2조 제1항), 위탁회사는 이와 같은 증권투자신탁의 위탁자가 되는 것을 업으로 하는 자이다(구법 제2조 제3항). 한편, 수익증권 소지인인 수익자는 원칙적으로 수익증권의 발행자인 위탁회사에게 환매를 청구하되, 판매회사로부터 수익증권을 매입한 경우에는 반드시 판매회사에 환매를 청구하여야 하며, 환매청구를 받은 위탁회사나 판매회사는 환매청구를 받은 날로부터 늦어도 15일 이내에 환매하여야 하고(구법 제7조), 위탁회사는 고유재산으로써 수익증권을 환매할 수 있다(구법 제30조).
(2) 한편, 위와 같이 구법은 위탁회사 또는 판매회사의 고유재산에 의한 환매를 통상의 환매방식으로 예정하면서도,그 제7조 제4항에서 “제1항 내지제3항의 규정에 의하여 환매에 응하여야 할 자는 환매의 청구를 받은 날부터 늦어도 15일 내에 환매하여야 한다. 다만, 천재·지변·유가증권시장의 폐쇄·정지 또는 휴장 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 금융감독위원회의 승인을 얻어 그 사유가 해소될 때까지 환매를 연기할 수 있다.”고 규정하여 부득이한 사유가 있는 경우 환매연기를 인정하고 있으며,구법 제23조 제2항,구법 시행령 제12조에서 수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 위탁회사 또는 판매회사의 고유재산으로 이를 환매할 수 없는 경우에는 신탁의 일부해지에 의하여 수익자의 환매에 응하도록 규정함으로써 위탁회사 또는 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무의 수정·변경을 인정하고 있다.
(3) 이와 같이 구법에 의해 인정되는 위탁회사 또는 판매회사의 환매의무는 원칙적으로 고유재산으로 수익증권을 재매입하는 것을 뜻하는 것인데, 다른 한편 수익증권의 대량환매청구 등 부득이한 사유가 있을 경우에는 이러한 환매의무를 수정·변경하고 있는 점에 비추어 볼 때 위와 같은 고유재산에 의한 환매의무가 반드시 실적배당주의와 수익자평등○○주의 및 유한책임원칙이라는 투자신탁의 기본원리에 반하는 것이라고 볼 수도 없고, 다만 그 고유재산 환매의무가 수정·변경될 수 있는 사유는 ‘수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 위탁회사 또는 판매회사의 고유재산으로 환매를 하는 것이 불가능한 경우, 천재·지변·유가증권시장의 폐쇄·정지 또는 휴장 기타 부득이한 사유로 수익증권의 시가가 형성될 수 없거나 그 시가를 알 수 없거나 시가에 준하는 것으로 취급되는 장부가와 시가 사이에 현저한 괴리가 생겨 장부가에 의한 환매 등을 하는 것이 증권투자신탁의 본질인 실적배당주의 내지 수익자평등○○주의를 심각하게 훼손하는 결과로 될 우려가 있는 경우’에 한정되는 것이다.
(4) 이 사건의 경우 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 각 회사채에 대한 1999. 8. 12. 환매연기조치 당시 국내 금융기관이 운용 중인 금융상품에 포함된○○채는 약 27조 원을 상회하고 있었을 뿐 아니라 그 중 무보증, 무담보 채권액만도 18조 원으로서 투자신탁별 평균 편입비율이 7.5%에 이르렀으며○○채의 부실을 반영하지 못하는 장부가에 의한○○채의 평가로 말미암아 환매가격이 투자신탁재산의 적정한 순자산가치와 현저한 괴리가 있게 된 사실, ② 이러한 상황에서○○채가 포함된 투자신탁상품의 환매를 무제한 허용하게 되면 먼저 환매한 투자자로부터 잔류 투자자에게 손실이 전가될 가능성이 높아져 수익자들의 환매경쟁을 촉발하게 되고 이럴 경우 대부분의 위탁회사들은 환매자금의 마련을 위해 모든 신탁재산 내에 편입된 채권을 매각할 수밖에 없으며, 이에 따라 상당액수의 채권이 일시에 금융시장에 매물로 나오게 됨으로써 채권가격의 폭락에 따른 금융시장 전체의 붕괴를 초래하게 될 가능성이 농후한 상황이었을 뿐 아니라 실제로○○그룹 채권단의 구조조정방침이 발표되면서 관련 투신상품의 인출이 급증하는 등 금융시장이 상당히 불안한 모습을 보였던 사실, ③ 그러나 구법 및 이를 반영한 표준투자신탁약관 및 증권투자신탁업감독규정은 증권투자신탁의 환매와 관련하여 ‘환매청구 당일의 기준가격으로 위탁회사 또는 판매회사의 고유재산에 의한 환매’를 예정하고 있었고 그 환매가격의 결정에 있어서도 비상장채권의 경우에는 시가가 아닌 ‘장부가’에 의한 평가를 예정하고 있었던 사실(1998. 9. 16.자개정법 제29조 제2항은 기준가격을 대통령령이 정하는 바에 따라 시가로 평가하도록 명시하고 있으나, 1998. 11. 13. 개정된 증권투자신탁업감독규정은 1998. 11. 15. 이후에 신규로 설정된 증권투자신탁의 신탁재산에 편입된 채권부터 시가로 평가하여 기준가격을 산정하도록 규정하고 있으므로, 원고의 이 사건 각 회사채가 편입된 증권투자신탁 수익증권에는 위 개정규정이 적용되지 않는다)이 인정되므로, 결국 위 1999. 8. 12. 환매연기조치는 당시 국내의 금융상품에 포함된○○채로 인하여 국내 금융시장 전체의 붕괴위험을 초래할 가능성이 있었던 상황 아래에서 취해진 특단의 조치로서 구법 등에서 환매연기사유의 하나로 정해진 ‘부득이한 사유가 있어 정당한 시가에 의한 기준가격을 산정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우’에 해당된다고 보아야 할 것이다.
(5) 따라서, 원고는 위 1999. 8. 12. 환매연기조치에서 수정·변경된 바에 따라 금융기관에서 보유한 이 사건 각 회사채 편입 수익증권에 대하여는 그 회사채에 대한 시가산정이 가능한 시점에서의 시가에 의한 환매대금 정산의무만을 부담하게 되나, 이와 달리 개인들이 보유한 이 사건 각 회사채 편입 수익증권에 대하여는 그 환매요청 시기별로 차등지급하게 된 범위 내에서 고유재산에 의한 환매대금 정산의무를 부담하게 되었다. 
(6) 결국, 원고는○○의 1998 회계연도 재무제표가 진정한 것으로 믿고○○가 발행한 이 사건 각 회사채를 매입하였다가 그 분식회계 사실이 드러나 국내 금융시장의 붕괴위험에 직면하게 되자 부득이 환매연기조치를 승인받아 이 사건 각 회사채가 편입된 수익증권의 위탁회사로서 위와 같이 수정·변경된 환매의무를 부담하게 되었고, 이후○○그룹의 부실화로 인하여 원고가 자신의 신탁재산에 편입되어 있던 이 사건 각 회사채를 한국자산관리공사에 개산가격으로 정해진 그 당시의 시가액에 따라 매각함으로써 그 차액 상당의 손해를 입게 되었다고 판단된다.
(7) 그렇다면 피고의 분식결산과 관련된 임무해태 행위와 원고의 이 사건 각 회사채 매입과 수익증권 편입 이후 구법에서 정해진 고유재산에 의한 환매의무를 이행함으로써 입게 된 원고의 손해 사이에는 상당한 인과관계가 있다.
라. 소멸시효완성 여부
피고는 “상법 제401조의2,제401조에 의한 이사의 제3자에 대한 손해배상청구권은 불법행위책임에 해당하므로민법 제766조 제1항과 같이 ‘손해 및 가해자를 안 날로부터 3년’이 경과하면 시효로 소멸하게 된다. 그런데 1999. 10. 27.경○○그룹에 대한 실사 결과○○그룹 계열사의 자산가액이 장부상의 자산가액보다 30조 원 이상 차이가 난다는 기사가 보도되었고, 정부에서도 1999. 11. 4.경 정책조정회의를 개최하면서 ‘○○ 기업개선계획 관련 금융시장안정 종합대책’을 확정·발표하였고, 금융감독원도 같은 날 ‘○○그룹 워크아웃 추진현황 및 향후계획’을 언론에 공개함에 따라 국내 각 신문 및 방송사들은 즉시○○그룹의 재무상황 및 분식회계 사실 등을 대대적으로 보도하였으므로 1999. 10. 27.경 또는 1999. 11. 4.경 원고는 그 손해 및 가해자를 알았다고 할 것인데, 이 사건 손해배상청구의 소는 그로부터 3년이 경과한 후인 2007. 11. 29.에 제기되었으므로 원고의 손해배상청구권은 그 소멸시효가 완성되었다.”고 항변한다.
그러나상법 제401조에 기한 이사의 제3자에 대한 손해배상책임이 제3자를 보호하기 위하여 상법이 인정하는 특수한 책임이라는 점을 감안할 때, 일반 불법행위책임의 단기소멸시효를 규정한민법 제766조 제1항은 적용될 여지가 없고, 달리 별도로 시효를 정한 규정이 없는 이상 일반 채권으로서민법 제162조 제1항에 따라 그 소멸시효기간은 10년이라고 봄이 상당하므로(대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결 참조), 피고의 위 항변은 더 나아가 판단할 필요 없이 옳지 않다.
4. 손해배상의 범위
가. 손해액의 산정
원고가 피고의 이 사건 분식회계에 의한 재무제표를 신뢰하여 이 사건 각 회사채를 매입한데 따른 손해액은, 원고가 증권투자신탁의 수익자들 중 개인투자자들에게 1999. 8. 12. 환매연기조치에서 정한 정산비율에 따라 수익증권 중 이 사건 각 회사채 편입부분을 환매해 주면서 환매대금으로 정산지급한 금액에서 한국자산관리공사가 원고와의 합의에 따른 정산율에 이 사건 각 회사채의 액면가액을 곱하여 원고에게 지급한 정산금액(개산금액)을 공제한 차액, 즉 원고가 실실적으로 부담하게 된 손실 부분에 상당하는 금액이라 할 것이다.
원고가 개인 투자자들이 보유한 이 사건 각 회사채에 대한 환매의무를 이행하면서 입게 된 손해액에 관하여 보건대, 우선 원고가 개인 투자자들에 대한 환매의무를 이행하면서 그 기준가액으로서 이 사건 각 회사채의 권면액을 기준으로 50%, 80%, 95%에 해당하는 환매대금을 지급한 사실에 대하여는 피고가 명백히 다투지 아니하므로 앞서 든 각 증거에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 이 사건 각 회사채의 환매와 관련하여 개인 수익자들에게 고유재산에 의한 환매의무를 이행하면서 차등지급한 환매대금은 별지 계산표 ‘환매대금’란 기재와 같이 ‘환매요청채권액’란에 기재된 각 채권액 액면금을 기초로 하여 환매요청 시기별로 차등 적용된 지급비율을 곱하여 산정된 금액인 사실, 원고가 한국자산관리공사로부터 지급받은 이 사건 각 회사채 양도대금 정산금은 별지 계산표 ‘양도금액’란 기재와 같이 위 환매요청채권액 액면금에 18%의 정산비율을 곱하여 산정된 금액인 사실을 인정할 수 있고, 한편 이와 같이 이 사건 각 회사채의 최종정산금이 위 환매요청에 따라 우선 지급된 금액을 초과할 경우 다시 정산금을 지급하게 되어 있었던 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 결국 원고가 개인 투자자들이 보유한 이 사건 각 회사채에 대한 환매의무를 이행하면서 입게 된 손해액은 별지 계산표 ‘차액손실’란 해당 부분 기재와 같이 이 사건 제275회 회사채 매입에 따른 손해액은 60,008,801,601원이고, 이 사건 제276회 회사채 매입에 따른 손해액은 98,973,693,112원이다.
나. 책임의 제한
앞서 든 각 증거들에 의하면, 소위 IMF 사태를 겪으면서 기업들의 재무상태가 급격하게 악화되자 1998. 1월경부터 기업의 분식회계가 만연해 있어 재무제표를 믿기 어려운 상황에 이르렀다는 것이 금융전문가들 사이에 공공연한 비밀이었을 뿐만 아니라 그러한 내용의 기사가 수차례 보도된 사실, 게다가 이 사건 각 회사채 매입 당시○○그룹의 회사채 발행 비율이 지나치게 높고, 단기차입금과 총 차입금의 규모가 상당히 크며, 지급보증 절대금액이 많아 부실채권으로 될 가능성이 있다는 점이 비교적 널리 알려졌던 사실, 원고가 이 사건 각 회사채 매입 및 신탁재산 편입을 실행함에 있어서 기초로 삼은 1998 회계연도 재무제표에 의하면 분식결산된 상태 그 자체로도 이미 재무상황이 나빠져 있었던 사실이 인정되는바, 이와 같은 상황에서 원고는 면밀하고도 충분한 조사 없이,○○그룹의 실질적인 채무상환능력을 파악함에 있어 부수적인 지표에 불과한 재무제표만을 쉽게 믿고 이 사건 각 회사채 매입 등에 나아간 잘못이 있다.
따라서, 이러한 원고의 과실과 피고가 1999. 1. 1. 비로소 비등기 이사로서 임원이 된 점, 피고의 직위 및 업무집행의 구체적인 태양, 위 분식회계행위에 관여하게 된 경위 및 관여 정도, 기업의 임원에게 과도한 책임을 지우는 것은 임원의 적극적 경영을 억제하고 기업활동을 위축시켜 국가 경제의 경쟁력을 약화시킬 수 있다는 점, 피고는 1997 회계연도 재무제표 분식결산과 관련하여 이 법원으로부터 원고에게 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받고, 2007. 9. 20. 원고를 피공탁자로 하여 124,616,438원을 변제공탁하였으며, 위 판결이 대법원에서 상고 기각됨에 따라 그대로 확정된 후 원고가 위 공탁금 및 이자 125,101,247원을 수령한 점, 기타 피고의 재산상태 및○○그룹 회장소외 2나 다른 이사들이 부담한 책임의 정도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 참작하면, 피고가 배상하여야 할 손해액을 이 사건 제275회 회사채와 관련하여서는 7,000만 원으로, 이 사건 제276회 회사채와 관련하여서는 1억 2,000만 원으로 각 제한하는 것이 손해분담의 공평이나 손해배상제도의 이념에 비추어 상당하다.
5. 결론
 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 제275회 회사채 매입에 따른 손해액 7,000만 원과 이 사건 제276회 회사채 매입에 따른 손해액 1억 2,000만 원을 합한 1억 9,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 각 회사채 매입에 따른 손해액이 확정된 원고가 한국자산관리공사에 이 사건 각 회사채를 양도한 날인 2000. 1. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 법원의 판결선고일인 2009. 5. 8.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 정당하여 위 금원의 지급을 명하고, 나머지 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 그 범위에서 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 금원에 해당하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 계산표 생략]

판사 조희대(재판장) 박성규 김명섭