계약보증금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1999.02.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 포스코개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 장찬익 외 2인)
【피고, 항소인】 한국보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 정일권)
【원심판결】 수원지법 1998. 6. 26. 선고 98가합2061 판결
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 54,733,300원 및 이에 대한 1997. 8. 16.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 인정 사실
 이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 원심판결의 이유 제1항의 '인정 사실'에 기재된 바와 같으므로,민사소송법 제390조에 의하여 이를 인용하기로 한다.
 2. 판 단
 가. 위 인정 사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 미지급 보험금 54,733,300원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 나. 이에 대하여 피고는, 소외 회사가 이 사건 공사계약의 포기서를 제출하여 보험사고가 발생한 1997. 7. 5. 당시 원고의 소외 회사에 대한 미지급 기성공사대금 채무는 금 54,733,300원이었으므로 원고로서는 위 기성공사대금채무와 원고의 소외 회사에 대한 위 계약보증금채권을 대등액에서 상계할 수 있었음에도 불구하고, 오히려 이 사건 공사계약을 해지한 다음날인 같은 달 15. 소외 회사에게 위 기성공사 대금을 지급하였는바, 상법 제680조 및 위 약관 제3조 제1항에 규정된 피보험자의 손해방지의무의 내용에는 보험의 목적에 대하여 생긴 손해의 확대를 막는 직접적인 손해방지행위뿐만 아니라 피보험자가 보험사고와 관련하여 제3자에 대하여 가지는 청구권을 확보하고 보험자의 대위권의 행사를 용이하게 하는 행위 등과 같은 간접적인 손해의 방지행위도 포함된다 할 것이고, 손해방지행위의 정도는 신의칙상 피보험자가 보험에 들지 아니하였을 때에 자신의 이익을 위하여 요구되는 정도의 주의를 다하여 손해방지의 노력을 기울여야 하는 것으로 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우 보험자인 피고는 피보험자인 원고에게 보험금을 지급하기 전에는 민법 제434조에 의하여 보험계약자의 피보험자에 대한 상계권으로 피보험자에게 대항할 수 있고, 또 보험금을 지급한 이후에는 보험계약자에 대하여 구상권을 취득하므로 보험계약자가 피보험자에 대하여 가지는 기성공사대금채권을 대위행사할 수 있다 할 것이어서 이러한 보험자의 상계권행사나 구상권행사를 용이하게 하는 피보험자의 행위는 간접적인 손해방지행위에 해당한다 할 것이고 한편, 만약 피보험자가 이 사건 보험계약을 체결하지 아니하였다면 마땅히 자신의 손해를 경감시키기 위하여 자신의 보험계약자에 대한 계약보증금채권과 기성공사대금채권을 상계처리하였을 것이므로, 위와 같이 원고가 상계처리를 하지 아니한 채 소외 회사에게 임의로 기성공사대금을 지급함으로써 보험자의 상계권이나 구상권행사를 곤란하게 하였다면, 이는 원고가 고의 또는 중대한 과실로 상법 제680조 및 위 약관 제3조 제1항에서 규정된 손해방지의무를 다하지 아니한 것으로 보아야 하고, 그렇다면 원고의 위와 같은 의무위반으로 인하여 증가한 손해에 해당하는 위 금원에 대하여는 피고가 이를 보상할 의무가 없다고 주장한다.
 다. 그러므로 살피건대, 상법 제680조는 "보험계약자와 피보험자는 손해의 방지와 경감을 위하여 노력하여야 한다."라고 규정되어 있고, 위 약관 제3조 제1항은, 이를 더욱 구체화하여 "…보험사고가 생긴 때에는 손해의 방지와 경감에 힘써야 합니다."라고 규정되어 있으며, 그 위반의 효과에 대하여는 특별한 규정이 없다.
 상법 제680조와 같은 피보험자 등의 손해방지의무에 관한 규정은 입법례에 따라 여러 가지 형태로 규정되어 있고, 각종의 손해보험 및 책임보험의 약관에 따라 달리 규정되어 있기는 하나, 일반적으로 그 규정의 의의는 피보험자가 손해의 발생 또는 확대를 방지할 수 있었음에도 불구하고 단지 보험에 가입되어 있다는 이유만으로 이를 방관하는 것은 사회경제상의 손실을 가져오는 것이라는 공익적 측면과 보험사고가 발생한 후라 하더라도 피보험자가 고의 또는 중과실에 의하여 보험자의 부담을 가중시키는 것은 마치 사고발생 전에 있어서 사고를 조치하는 것과 마찬가지로 신의성실의 원칙에 반하고 보험계약의 선의계약성에도 어긋난다는 측면에서 그 근거를 찾고 있고, 그 의무의 개시시기에 관하여는 현행 상법 제659조의 규정이 따로 마련되어 있는 점에 비추어 보험사고가 발생한 이후 또는 적어도 그 발생이 불가피하게 된 이후로 봄이 일반적이다. 그러나 위 조항은 그 손해방지행위의 내용 및 정도와 그 위반의 효과에 대하여는 명문으로 규정한 바가 없어 그 해석에 관하여는 여러 논란이 있을 수 있고, 이 사건에 있어서도 피고의 주장에서 보는 바와 같이, 위 손해방지행위의 내용에 보험자의 구상권을 확보하고 대위권의 행사를 용이하게 하는 행위(피고는 간접적인 손해방지행위라고 주장한다) 등도 포함되는지 여부와 그와 같은 피고의 손해를 방지하기 위하여 원고에게 피고 주장과 같은 상계조치를 행할 정도의 의무까지 있는지 여부 및 만일 그와 같은 의무가 긍인되는 경우 그 위반의 효과는 어떤 것인지 여부가 쟁점이 되고 있다.
 그러므로 위와 같은 쟁점과 관련하여 위 상법의 규정을 해석컨대, 위 상법의 규정에서 " '손해'의 방지 또는 경감"이라는 의미는 그 자의(字義)에 비추어 손해의 발생 또는 확대의 전부 또는 일부를 방지하거나(防止의 의미), 이미 발생한 손해의 전부 또는 일부를 제거한다는 의미(輕減의 의미)로 해석될 수 있고, 그와 같은 방지행위에는 손해를 직접적으로 방지하는 행위는 물론이고 간접적으로 방지하는 행위도 포함된다고 할 것이나, 그 '손해'는 피보험이익의 구체적인 침해의 결과로서 생기는 손해만을 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 보험자의 대위권 또는 구상권과 같이 보험자가 손해보상 후에 취득하게 되는 이익을 상실하게 됨으로써 결과적으로 보험자에게 부담되는 손해까지도 포함되는 것으로 보기는 어렵다. 그와 같은 이유는 위 규정의 취지가 앞서 본 바와 같이 보험사고가 발생한 경우 피보험자 등이 그 보험사고로 인한 손해의 발생이나 확대를 방치하는 것을 막기 위한 목적에 그 근거를 두고 있는 것이고(다른 나라의 입법례도 그와 같은 목적에 바탕을 두고 발달되어 왔던 것으로 보인다), 보험계약에 있어서 신의성실의 원칙이나 최대 선의의 원칙이 특별히 강조된다고 하더라도 명문의 규정이 없이 그 손해의 범위에 위와 같은 보험자의 손해까지를 포함시킴으로써 피보험자 등에게 보험자의 이익을 위하여 구상권을 확보하고 대위권의 행사를 용이하게 하여야 할 의무까지를 부담토록 하는 것은 그 범위를 지나치게 확대하여 해석하는 것으로 보여지기 때문이다(개별 약관에 손해방지의무의 내용으로서 그와 같은 의무까지도 명시하는 것은 무방할 것이다). 나아가 손해방지의무의 정도에 관하여 보건대, 그 정도에 관하여는 일반적으로 규정할 수는 없고, 사고의 종류나 손해발생의 정도 및 사고발생시의 피보험자의 상태 등 여러 사정을 참작하여 판단할 수밖에 없으나, 피보험자가 보험계약이 존재하지 아니하는 경우에 자신의 이익을 위하여 손해의 방지를 위해 기울이는 것과 동일한 정도의 노력을 기울여야 한다는 것이 일응의 기준이 된다고 보아야 할 것이다. 또한, 그 위반의 효과에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 명문의 규정은 없으나, 피보험자 등이 고의 또는 중대한 과실로 손해방지의무를 위반한 경우 그 위반이 없었다면 방지 또는 경감할 수 있었으리라고 인정되는 손해액을 보험자가 지급할 보험금에서 상계 또는 공제하고 나머지 금액만을 손해보상액으로 지급할 수 있다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
 라. 이와 같은 관점에서 이 사건에 관하여 보건대, 피고의 주장은 상법 제680조의 규정 및 위 약관 제3조 제1항의 규정에서의 손해방지의무의 내용에는 피보험자가 보험사고와 관련하여 제3자에 대하여 가지는 청구권을 확보하고 보험자의 대위권의 행사를 용이하게 하는 행위 등도 포함된다는 것을 전제로 하고 있으나, 위 상법의 규정에서 말하는 '손해'에는 보험자의 대위권 또는 구상권과 같이 보험자가 손해보상 후에 취득하게 되는 이익을 상실하게 됨으로써 결과적으로 보험자에게 부담되는 손해까지는 포함되지 아니하는 것으로 해석됨은 앞서 본 바와 같고, 위 약관 제3조 제1항의 규정도 위와 같은 손해를 포함하고 있는 것으로 보이지 아니하므로(오히려 그 규정의 전문 및 후문을 대비하여 보면, 후문에서 규정하는 손해는 피보험이익의 구체적인 침해의 결과로 생기는 손해만을 의미하는 것으로 문맥상 해석된다), 원고가 피고에게 귀속될 그와 같은 손해를 방지하기 위하여 소외 회사의 원고에 대한 기성공사대금채권을 수동채권으로 하여 계약보증금채권과 상계하지 아니한 채 기성공사대금을 지급하였다고 하여 원고가 위 상법의 규정이나 약관에서 정하는 손해방지의무를 위반하였다고 볼 수는 없다. 또한 가사, 원고의 위와 같은 행위가 위에서 본 손해방지의무에 위반되는 것이라 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 지급할 보험금에서 기성공사대금에 해당하는 금원을 공제하기 위하여서는 원고의 의무위반행위가 고의 또는 중대한 과실에 기한 것이어야 할 것인데, 그와 같이 인정하기에 족한 증거가 없고, 오히려 갑 제6호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 소외 회사에 대한 계약보증금채권이 있음에도 불구하고 상계조치를 하지 아니한 채 소외 회사에게 기성공사대금을 지급한 것은 소외 회사의 기성공사대금채권은 주로 그 근로자들의 임금채권이어서 이를 지급하지 아니하는 경우 근로자들의 항의나 조업방해로 수급인을 교체하는 것이 곤란하게 되고 그로 인한 손해의 확대도 우려되어 원고로서는 이를 지급하지 아니할 수 없었던 사정을 엿볼 수 있으므로, 원고에게 고의 또는 중대한 과실이 있었다고 보기는 어려운 것으로 보인다.
 따라서 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 위 미지급 계약보증보험금 54,733,300원 및 이에 대하여 원고가 보험금의 지급을 청구한 날로부터 10일이 경과한 1997. 8. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 1998. 6. 26.까지는 상법 소정의 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이를 탓하는 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안성회(재판장) 이근배 홍중표

상법 제680조에 규정된 피보험자의 손해방지의무의 내용에는 손해를 직접적으로 방지하는 행위는 물론이고 간접적으로 방지하는 행위도 포함된다고 할 것이나, 그 '손해'는 피보험이익의 구체적인 침해의 결과로서 생기는 손해만을 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 보험자의 대위권 또는 구상권과 같이 보험자가 손해보상 후에 취득하게 되는 이익을 상실하게 됨으로써 결과적으로 보험자에게 부담되는 손해까지도 포함되는 것으로 보기는 어렵다.