공직선거법위반 (형사, 대구지방법원김천지원)
공포일: 2016.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이철호(기소), 이수진(공판)
【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 외 2인
【주 문】
 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 이 사건 공소사실 중 제3자 기부행위로 인한 각 공직선거법위반의 점은 무죄.
 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2010년 제5회 및 2014년 제6회 지방선거에서 △△시☆ 선거구(주소 2 생략)에 무소속으로 출마하여 당선된 △△시의회 의원이다.
 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의장 등은 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 기부행위를 할 수 없다.
 피고인은 시의원으로서 향후 있을 자신의 지방선거에 대비하여 선거구민 등에게 선물을 제공하기로 마음먹고, 2015. 10. 5. CJ행복세트(튀김가루, 부침가루, 해바라기유 등 세트)들을 구입하여 △△시(주소 1 생략) 소재 ○○○○○○○ 내 창고에 보관하고, 2016. 1. 13. 쌀 선물세트(녹원찹쌀, 찹쌀현미 등)들을 추가로 구입하여 위 창고에 보관하였다.
 피고인은 2016. 2. 2. 16:20경 위 ○○○○○○○에서 선거구민인 공소외 2에게 “명절 잘 쇠라”고 하며 쌀 선물세트 1개 시가 12,800원 상당을 제공한 것을 비롯하여 2016. 1. 19.경부터 2016. 2. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 선거구민 또는 선거구와 연고가 있는 △△고등학교 총동창회 임원 등에게 CJ행복세트 111개 시가 합계 1,110,000원 상당, 쌀 선물세트 9개 시가 합계 115,200원 상당 등 총합계 1,225,200원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 공소외 65에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 2, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 33, 공소외 34에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 35, 공소외 36, 공소외 37, 공소외 38, 공소외 39, 공소외 40, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 44, 공소외 45, 공소외 46, 공소외 47, 공소외 48, 공소외 49, 공소외 50, 공소외 51, 공소외 52, 공소외 53, 공소외 54, 공소외 55, 공소외 56, 공소외 57, 공소외 58, 공소외 45, 공소외 60, 공소외 61, 공소외 62, 공소외 63, 공소외 64의 각 진술서
1. 각 압수조서 및 압수목록
1. 각 내사보고(△△시의원 확인에 대하여, 추적사실 및 사진 첨부에 대하여, 피내사자 피고인에게 선물세트를 전달받은 차량 운전자들 관련, 피내사자 피고인에게 선물세트를 전달받은 자의 차량에 대한, 선물세트 시가 등 확인에 대한) 및 △△시 현역의원 인명부, 각 현장 및 블랙박스 사진, 차적조회, 자동차운전면허대장, 각 선물사진
1. 각 수사보고(○○○○○○○ 압수수색결과에 대하여, 참고인 공소외 6이 피의자와 주고받았다는 명절선물 사진 첨부, 하나마루쌀 대금 결제 카드전표 붙임에 대한, 총동창회 사무실에 보관 중인 선물세트 11개 확인, 공소외 20의 문자메시지 및 하나마루 선물세트 사진 첨부, ‘CJ행복세트’ 소비자가 기준 가격산정, ○○○○○○○ CCTV 분석 결과 및 사진첨부에 대한, 피의자 피고인 물품제공 관련 자료에 대한, 피의자 피고인이 선물로 제공한 하나마루쌀 단가에 대한) 및 압수물품 등 관련사진, 카드전표 사본, 선물세트 사진, 문자메시지 및 선물세트 사진, 영수증 및 사진, 각 CCTV사진, 물품제공관련 자료(휴대폰 저장메시지), 
1. 행복세트 사진, 거래명세표, 통장 내역, △△고 총동창회 회의록 및 이사회 출석부, 선물을 돌린 명단, 피의자와 공소외 17이 통화한 내역, 피의자와 공소외 25와 통화한 내역, 공소외 26이 선물을 준 사람들의 명단, 선물을 돌린 명단 등 사진
[피고인과 변호인은, 피고인이 공소사실 기재와 같이 물품을 제공한 것은 명절을 앞두고 평소 신세를 진 사람들에게 고마움을 표시하기 위한 의례적 인사에 불과하므로, 공직선거법이 금지하고 있는 기부행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 피고인이 기부행위를 한 시점, 각 기부행위의 방법과 규모, 기부행위 당시 피고인의 신분이나 물품을 제공받은 사람들의 역할과 지위 등을 관련 법리에 비추어 보면, 피고인의 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니한다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.]
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조, 제38조 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 공소외 17에 대한 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
[검사는 압수된 증 제1, 2, 6, 9호에 대한 몰수를 구하나, 검사가 제출한 증거만으로는 위 각 압수물이 이 사건 범행에 제공되었거나 제공하려고 한 물건이라고 단정하기 어려우므로, 이에 대하여 몰수를 선고하지 아니한다.]
【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 다수의 선거구민 내지 그와 연고가 있는 자들에게 선물세트 등을 제공하여 기부행위를 한 것으로, 그 범행내용과 수법, 범행횟수, 특히 선거와 관련된 기부행위는 선거의 공정성과 투명성을 훼손하고 유권자의 자유로운 의사결정을 방해할 위험성이 있는 점 등에 비추어 죄질과 범정이 무겁다.
 한편 피고인이 전체적으로는 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인이 제공한 물품의 가액이 비교적 크지 아니한 점, 피고인이 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
 위와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 여러 정상들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형의 조건과 법률상 처단형의 범위(벌금 50,000원 ~ 15,000,000원) 및 대법원 양형위원회의 양형기준에서 정한 아래 권고형량을 함께 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 
 ○ 선거범죄, 기부행위 금지·제한 위반, 기본영역, 벌금 1,000,000원 ~ 5,000,000원
 ○ 다수범죄 처리기준의 적용: 벌금 1,000,000원 ~ 9,166,666원(= 5,000,000원 + 5,000,000원 × 1/2 + 5,000,000원 × 1/3)
【무죄부분】1. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2010년 제5회 및 2014년 제6회 지방선거에서 △△시☆ 선거구(주소 2 생략)에 무소속으로 출마하여 당선된 △△시의회 의원으로, □□초등학교 운영위원장, △△고 총동창회장을 각 역임하고 있으면서, 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원선거 △△시을 선거구의 ◇◇◇당 국회의원으로 당선된 공소외 66을 지지하여 공소외 66을 위해 선거운동을 하는 자이다.
 피고인은 2015. 12. 15. 예비후보자로 등록한 공소외 66의 선거운동과 관련하여 피고인의 지역구인 (주소 2 생략) 선거구민 등이 공소외 66을 지지하게 할 목적으로 선거구민 등에게 선물을 제공하기로 마음먹고, 2015. 10. 5. CJ행복세트(튀김가루, 부침가루, 해바라기유 등 세트)들을 구입하여 △△시(주소 1 생략) 소재 ○○○○○○○ 내 창고에 보관하고, 2016. 1. 13. 쌀 선물세트(녹원찹쌀, 찹쌀현미 등)들을 추가로 구입하여 위 창고에 보관하였다. 
 피고인은 공소외 66 측에서 개설한 카카오톡 단체방에 참가하여 공소외 66의 선거운동과 관련한 정보를 공유하고, 지방선거 당시 피고인을 도왔던 공소외 67, 공소외 68 등에게 공소외 66의 선거사무소 개소식에 참석해 달라고 부탁하는 동시에 2016. 1. 12. 개최된 공소외 66의 선거사무소 개소식에 참석하여 공소외 66의 약력 소개를 맡고, △△시(주소 2 생략) 이장인 공소외 69에게 공소외 66의 지지를 직접 부탁하거나 여론조사 전화가 올 경우 공소외 66을 지지해 달라고 부탁하고, 2016. 2. 2.경 △△시(주소 2 생략) 소재 ○○식당에서 박○동 등이 회식하는 자리에 공소외 66과 함께 찾아가 공소외 66의 지지를 호소하는 등 공소외 66을 위하여 선거운동을 해왔다.
 누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 자신이 공소외 66을 지지하며 공소외 66을 위해 선거운동을 한다는 사실을 알고 있는 위 공소외 69, 공소외 67, 공소외 68 등을 통해 선거구민들에게 선물을 제공하기로 마음먹고, 2016. 2. 5. 14:00경 공소외 69에게 전화하여 명절 선물을 줄 것이 있다며 위 ○○○○○○○으로 오라고 한 후, 같은 날 16:44경 ○○○○○○○으로 찾아 온 공소외 69에게 CJ행복세트 20개를 주면서 “평소 고마웠던 분들에게 선물을 나눠주고 여론조사를 하는 전화가 오면 공소외 66의 선거에 유리하도록 좋은 이야기를 많이 해달라”고 하고, 공소외 69는 위 선물을 받아 별지 범죄일람표(2)의 순번 1 기재와 같이 공소외 70 등 20명에게 시가 10,000원 상당의 위 행복세트를 제공하여 공소외 66의 선거에 관하여 공소외 66을 위해 기부행위를 한 것을 비롯하여 2016. 2. 5.경부터 2016. 2. 6.경까지 사이에 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 공소외 66의 선거에 관하여 공소외 66을 위해 공소외 70 등에게 CJ행복세트 70개 시가 합계 700,000원 상당을 제공하여 공소외 66의 선거에 관하여 공소외 66을 위하여 기부행위를 하였다.
2. 피고인의 주장 요지
 공직선거법상 금지 및 처벌되는 기부행위는 선거구의 존재를 전제로 하는 것인데, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 물품을 제공할 당시에는 헌법재판소의 결정에 따라 기존 국회의원 선거구가 무효로 된 후 미처 선거구가 확정되지 아니한 상태였으므로, 피고인의 행위는 공직선거법이 금지하고 있는 기부행위에 해당되지 않는다. 
3. 판단
 가. 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조는 ‘선거구’라는 제목 아래 제3항에서 지역구국회의원은 당해 의원의 선거구를 단위로 하여 선거하는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 제24조의2는 국회가 일정한 절차를 거쳐 선거일 전 1년까지 국회의원지역선거구를 확정하여야 하는 것으로 규정하고 있으며, 같은 법 제25조 제2항은 국회의원지역선거구의 명칭과 그 구역을 별표 1 국회의원지역선거구구역표에서 규정하고 있다. 
 한편 구 공직선거법 제112조 제1항은 “이 법에서 ‘기부행위’라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.”고 규정하면서, 같은 법 제115조에서 누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 등을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없도록 규정하고 있고, 같은 법 제257조 제1항 제1호는 기부행위제한 규정에 위반한 자를 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
 위와 같은 구 공직선거법상의 관련 규정들과 부정한 경제적 이익을 제공함으로써 유권자의 자유의사를 왜곡시키는 행위를 범죄로 처벌하여 선거의 공정성을 보장하려는 기부행위제한 규정의 입법취지 등에 비추어 보면, 구 공직선거법이 금지하고 있는 기부행위는 법적 효력을 갖춘 특정 선거구의 존재를 전제로 한다고 보아야 한다. 
 나. 헌법재판소는 2014. 10. 30. “공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표는 헌법에 합치되지 아니하고, 위 국회의원지역선거구구역표는 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 결정을 선고하였는데(헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2012헌마192 등 결정 참조), 국회는 2015. 12. 31.까지 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정하지 아니하였고, 이에 따라 위 국회의원지역선거구구역표는 2016. 1. 1.부터 그 효력을 상실하였다.
 다. 이 사건에서 피고인이 물품을 제공한 시기는 2016. 2. 5.경부터 2016. 2. 6.경까지이고, 앞서 본 것처럼 위 기간 동안에는 기부행위의 전제가 되는 유효한 선거구가 존재하지 아니하였으므로, 피고인의 행위를 구 공직선거법상의 기부행위에 해당한다고 볼 수 없다. 
 국회는 2016. 3. 3. 법률 제14073호로 공직선거법을 개정하여 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정하면서 부칙 제3조에 “2016. 4. 13. 실시하는 국회의원선거에서는 2015. 12. 31. 현재 국회의원지역구가 2016. 1. 1.부터 이 법 시행 전까지 존재한 것으로 보고, 국회의원지역구 획정 지연에 따른 필요한 후속조치를 마련한다.”는 규정을 두었으나, 위 부칙 규정을 근거로 피고인의 행위가 구 공직선거법상의 기부행위에 해당한다는 해석은 “모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다.”고 규정한 헌법 제13조 제1항과 “범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.”고 규정한 형법 제1조 제1항에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 
 라. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6512 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도1191 판결 등 참조). 구 공직선거법 제112조에서 정한 ‘당해 선거구’는 그 문언에 비추어 볼 때 같은 법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표에 규정된 특정 선거구를 의미한다고 보아야 하고, 이와 달리 ‘당해 선거구’는 향후 실시될 선거의 선거구를 의미한다거나 ‘당해 선거구민’은 출마가 예상되는 지역에 거주하는 주민을 의미한다고 해석한다면 이는 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나게 된다.
 또한 국회의원지역선거구구역표는 공직선거법의 일부를 이루고 있으므로, 이 사건에서와 같이 헌법재판소의 결정에 의하여 그 효력이 상실되는 등의 특별한 사정이 없는 한 공직선거법의 개정을 통해 새로운 국회의원지역선거구구역표가 확정되기 전까지는 기존 국회의원지역선거구구역표가 여전히 법적 효력을 갖는다고 보아야 하고, 이와 달리 선거가 실시된 이후 새로운 국회의원지역선거구구역표가 확정되기 전까지는 당해 선거구가 부존재 상태에 있다고 볼 수도 없다. 
 마. 따라서 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 물품을 제공한 행위는 유효한 선거구가 없는 상태에서 이루어진 것으로서, 구 공직선거법 제112조 제1항이 정한 기부행위에 해당하지 않는다고 판단된다. 
4. 결론
 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시하기로 한다.
[별지 생략]

판사 김태균(재판장) 이현석 김유미