절도 (형사, 대법원)
공포일: 2013.08.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임무성
【원심판결】 창원지법 2012. 10. 25. 선고 2012노256 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1에 대한 경찰 진술조서와 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 증거능력을 인정하여 이를 포함한 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 2. 그러나 이와 같은 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 가. 먼저 공소외 1에 대한 경찰 진술조서의 증거능력에 관하여 본다.
형사소송법 제312조 제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”고 규정하고 있다.
 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1에 대한 경찰 진술조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 아니하였으므로 그 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항에 따라 그 진정성립이 인정되어야 유죄의 증거로 할 수 있다. 그런데 공소외 1은 제1심에서 증인으로 출석하여 검사로부터 위 진술조서를 제시받고 검사의 신문에 대하여 ‘수사기관에서 사실대로 진술하고 진술한 대로 기재되어 있는지 확인하고 서명무인하였다’는 취지로 증언하였을 뿐이어서 그 진술이 위 진술조서의 진정성립을 인정하는 취지인지 분명하지 아니하고, 오히려 ‘피고인이 훔쳤다’는 내용으로 기재되어 있는 부분은 자신이 진술한 사실이 없음에도 잘못 기재되었다는 취지로 증언하였으며, 원심에서도 증인으로 출석하였으나 위 진술조서의 진정성립을 인정하는 내용의 증언을 하지는 아니하였음을 알 수 있다.
 따라서 공소외 1의 제1심 및 원심에서의 진술만으로는 그에 대한 경찰 진술조서 중 적어도 피고인이 이 사건 지게차를 훔쳤다는 진술 기재 부분의 진정성립을 인정하기에 부족하다고 할 것이고(대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1301 판결 등 참조) 달리 그 진정성립을 인정할 만한 자료가 없으므로, 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 중 위와 같은 진술 기재 부분은 그 증거능력이 있다고 볼 수 없다.
 나. 다음으로 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 증거능력에 관하여 본다.
공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다고 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도534 판결 등 참조). 이는 검사가 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인에게 수사기관에 출석할 것을 요구하여 그 증인을 상대로 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 마찬가지이다.
 기록에 의하면, 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본은 공소외 2가 제1심 공판기일에서 증언을 마친 후 검사가 공소외 2를 소환하여 위증죄의 피의자로 조사하면서 작성한 것으로서, 이는 피고인이 이 사건 지게차를 가져간 경위에 관한 공소외 2의 법정에서의 증언 내용을 검사가 추궁하여 공소외 2로부터 그 중 일부가 진실이 아니라는 취지의 번복 진술을 받아낸 것인 사실, 검사가 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본을 원심법원에 유죄의 증거로 제출하자 피고인은 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 이에 검사의 신청에 따라 공소외 2가 증인으로 채택되었으나 소환이 되지 아니하여 공소외 2에 대한 증인신문이 이루어지지 못하자 원심은 공소외 2를 증인으로 채택한 결정을 취소한 다음 그에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본을 증거로 채택한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 역시 이 사건에서 증거능력이 없다고 할 것이다.
 다. 그럼에도 원심은 공소외 1에 대한 경찰 진술조서와 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본이 모두 증거능력이 있다고 보고 이를 유죄의 증거로 삼아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 진술조서나 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

공판준비 또는 공판기일에서 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력 유무(원칙적 소극) 및 증언을 마친 증인을 상대로 검사가 위증 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)

공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인 측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다. 이는 검사가 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인에게 수사기관에 출석할 것을 요구하여 그 증인을 상대로 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 마찬가지이다.