지료·지료 (민사, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 대붕종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김형배)
【원고보조참가인, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌담당변호사 윤홍근 외 3인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전고법 2015. 8. 21. 선고 2014나12513, 12520 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있으나, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).
 한편 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 의하면, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는데, 위 규정에 의하여 분리처분이 금지되는 ‘대지사용권’은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로(집합건물법 제2조 제6호) 구분소유의 성립을 전제로 하며, 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 아니한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).
 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 지석공영 주식회사는 1999. 10. 5. 당진군수로부터 당진시 (주소 생략) 임야 (이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 총 96세대 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동을 신축하기로 하는 내용의 주택건설사업계획(이하 ‘이 사건 사업계획’이라 한다)에 관한 승인을 받았다.
 나. 이 사건 사업계획은 여러 차례 변경승인을 거치면서 그 사업내용이 2004. 5. 29. 이 사건 토지상에 총 56세대의 규모로 지하 1층, 지상 4층의 연립주택 3동(제101동, 제102동 각 24세대, 제103동 8세대)을 신축하는 것으로 변경되었고, 그 사업주체도 2002. 4. 20.에는 주식회사 제이엘케이(이하 ‘제이엘케이’라 한다)로, 2006. 12. 8.에는 주식회사 삼전하우징(이하 ‘삼전하우징’이라 한다)으로, 2007. 4. 25.에는 주식회사 템피아산업개발(이하 ‘템피아산업개발’이라 한다)로 각 변경되었다(이하 이 사건 사업계획에 따른 연립주택 신축공사를 ‘이 사건 공사’라 한다).
 다. 한편 이 사건 토지에 관하여는 ① 2002. 5. 21. 제이엘케이 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 다음 2002. 9. 16. 채권최고액 7억 원, 채무자 제이엘케이, 근저당권자 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 우리은행의 근저당권을 ‘제1 근저당권’이라 한다)가 마쳐졌는데, ② 제1 근저당권에 기하여 우리은행이 임의경매를 신청하여 2005. 12. 30. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 매각을 원인으로 하여 같은 날 삼전하우징 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, ③ 2007. 4. 13.에는 템피아산업개발 명의의 소유권이전등기와 채권최고액 37억 원, 채무자 템피아산업개발, 근저당권자 원고보조참가인의 근저당권설정등기(이하 위 근저당권설정등기에 의한 원고보조참가인의 근저당권을 ‘제2 근저당권’이라 한다)가 각 마쳐졌는데, ④ 제2 근저당권에 기하여 원고보조참가인이 임의경매를 신청하여 2008. 3. 26. 임의경매개시결정을 받음에 따라 진행된 임의경매절차에서 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외인(이하 원고와 선정자 소외인을 통틀어 ‘원고들’이라 한다)은 2009. 4. 27. 매각허가결정을 받고 2009. 6. 8. 매각대금을 완납하여 같은 날 이 사건 토지 중 각 1/2 지분에 관한 소유권을 취득하였다.
 라. 제이엘케이는 위와 같이 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 다음 2003. 2.경 대지조성공사도 완료되지 않은 채 중단되어 있던 이 사건 공사를 재개하였는데, 연립주택 3동 중 제101동, 제102동의 각 지상 4층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사와 제103동의 지상 3층까지의 기둥, 둘레 벽 및 천장 등 골조공사를 완료하고 제103동의 지상 4층 벽체공사를 진행하던 중 2006. 4. 7.경 이 사건 공사를 중단하였다. 이후 제이엘케이로부터 삼전하우징을 순차 거쳐 이 사건 토지의 소유권을 취득하고 당진군수로부터 이 사건 사업계획의 사업주체로 변경승인을 받은 템피아산업개발도 2007. 6. 15.경 이 사건 공사를 재개하였으나 2008. 3. 6.경 다시 공사를 중단하였다.
 마. 현재 이 사건 토지상에는 이 사건 사업계획에 따라 집합건물인 (명칭 생략) 연립주택 3동이 건축되어 있다. 위 연립주택 3동 중 제101동, 제102동은 각 24세대, 제103동은 8세대의 독립한 주택으로 구분되어 있는데(이하 위 각 주택 56세대를 ‘이 사건 각 구분건물’이라 하고, 위 연립주택 3동 건물을 통틀어 ‘이 사건 연립주택’이라 한다), 템피아산업개발의 채권자인 제1심 공동피고 주식회사 엔씨티(이하 ‘엔씨티’라 한다)가 2008. 1. 16. 이 사건 각 구분건물에 관하여 부동산처분금지가처분 결정(대전지방법원 천안지원 2007카단5761호)을 받음에 따라, 2008. 1. 24. 그 가처분등기촉탁으로 이 사건 각 구분건물에 관하여 템피아산업개발 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.
 3. 이러한 사실관계를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다.
 가. 이 사건 연립주택은 지하 1층, 지상 4층의 각 24세대 규모인 제101동, 제102동과 8세대 규모인 제103동으로 예정되어 그와 같은 내용으로 사업계획변경승인을 받았고, 그 후 2006. 4. 7.경 공사가 중단되었다가 2007. 6. 15.경 재개되었다.
 그런데 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 2007. 6. 15.경까지도 지상 3층까지 6세대의 골조공사만이 완료되어 있었으므로, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 이르지 아니하였다. 따라서 이 사건 연립주택 중 제103동의 경우에는 사업계획변경승인신청 등을 통하여 장차 이를 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어 구분행위의 존재를 인정할 수 있다 하더라도, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에는 아직 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하였으므로 집합건물 및 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다.
 나. 한편 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 경우에는 2007. 4. 7.에 앞서 제이엘케이에 의하여 지상 4층까지 24세대의 골조공사가 모두 완료되어, 그 건물의 구조와 형태 등이 지하 1층, 지상 4층으로 예정된 위 변경된 사업계획 내지 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조되어 있었으므로, 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13. 이전에 집합건물로서 존재하여 그에 관한 구분소유가 성립하였다고 할 수 있다.
 그러나 이 사건 사업계획의 사업주체로서 이 사건 연립주택 중 제101동, 제102동의 구분소유권을 원시취득한 제이엘케이의 대지사용권은 위 구분소유권이 성립하기 전에 유효하게 설정된 제1 근저당권에 기한 임의경매절차에서 2006. 11. 2. 삼전하우징이 이 사건 토지를 매수하여 그 소유권을 취득함에 따라 소멸하였고, 그때부터 제2 근저당권설정등기일인 2007. 4. 13.까지 사이에 제이엘케이가 이 사건 토지에 관하여 대지사용권으로 될 수 있는 권리를 취득하였다고 볼 만한 자료는 전혀 없다.
 이후 삼전하우징이 제이엘케이로부터 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받은 다음 위 지위와 함께 이 사건 토지를 템피아산업개발에 매도함에 따라, 템피아산업개발이 2007. 4. 13. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 그렇지만 템피아산업개발은 이 사건 연립주택을 매수하였을 뿐 그에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하여 구분소유권을 취득하지 못한 이상, 구분소유권자가 아닌 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 갖게 된 소유권은 아직 구분소유자로서 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리라 할 수 없다.
 따라서 이러한 상태에서 템피아산업개발이 이 사건 토지에 관하여 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 행위는, 템피아산업개발이 이 사건 사업계획상 사업주체로서의 지위를 이전받아 구분소유권자를 위하여 이 사건 토지가 대지로 무상·사용되는 것을 용인하고 있었다거나 그 후 이 사건 연립주택에 관하여 그 명의의 소유권보존등기 등을 마쳤는지 여부와 상관없이, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정에 반한다고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 참조).
 다. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 연립주택 중 제103동에 대하여는 제2 근저당권설정등기일 전에 객관적·물리적 측면에서 집합건물인 1동의 건물로서 존재하였다고 잘못 판단하여, 그 전제에서 구분소유권이 성립하였다고 인정하고, (2) 나아가 위 제103동 관련 부분을 포함하여 이 사건 토지에 관하여 템피아산업개발이 원고보조참가인에게 제2 근저당권을 설정해 준 것이 집합건물법 제20조의 분리처분금지 규정을 위반하여 무효라고 잘못 판단하고, 이를 전제로 무효인 제2 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없다고 보아, 소유권에 기한 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 배척하고 말았다.
 따라서 이러한 원심의 판단에는 구분소유의 성립요건, 집합건물법의 구분소유자, 대지사용권, 집합건물법 제20조의 분리처분금지 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

[1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미 / 구분건물이 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재가 인정되는지 여부(적극) 및 이 경우 구분소유가 성립하는 시기
[2] 구분소유자가 아닌 자가 구분소유 성립 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)