소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.08.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 고양시 (소송대리인 법무법인 목성 담당변호사 이창석)
【피고, 항소인】 주식회사 대명종합건설 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 서평 담당변호사 조용연)
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2018. 8. 31. 선고 2017가합76541 판결
【변론종결】2019. 7. 17.
【주 문】
1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고에게,
 1) 피고 주식회사 대명종합건설은 별지1 목록 제1 내지 8, 11 내지 14항 기재 각 부동산에 관하여,
 2) 피고 주택도시보증공사는 별지2 목록 기재 각 부동산에 관하여,
 각 2011. 3. 23. 무상귀속을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용 중 원고와 피고 주식회사 대명종합건설 사이에 생긴 부분 중 30%는 원고가, 나머지는 피고 대명종합건설이 각 부담하고, 원고와 피고 주택도시보증공사 사이에 생긴 부분은 피고 주택도시보증공사가 부담한다.

【청구취지】1. 주위적 청구취지
 가. 주문 제1의 가항과 같다(원고는 당초 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하다가 이 법원에서 무상귀속을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였다. 원고는 이 법원에서 청구취지를 변경하면서 소유권이전등기의 원인이 되는 무상귀속의 일자를 특정하지 않았으나, 이 사건 도시계획시설사업에 대한 준공검사필증이 발급된 2011. 3. 23. 무상귀속을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 선해한다).
 나. 피고 주식회사 대명종합건설은 원고에게 별지1 목록 제9, 10항 기재 각 부동산에 관하여 2006. 2. 23. 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 예비적 청구취지
 가. 피고 주택도시공사는 피고 주식회사 대명종합건설에게 별지2 목록 기재 각 부동산에 관하여 2018. 6. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 나. 피고 주식회사 대명종합건설은 원고에게 별지1, 2 목록 기재 각 부동산(형식적으로는 주위적 청구취지 제1의 나항 기재 부동산도 포함되나, 위 부동산에 관하여는 주위적 청구취지와 동일한 청구취지이므로, 별도로 예비적 청구를 하지 않은 것으로 본다)에 관하여 2006. 2. 23. 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는, 제1심 판결문의 해당 부분을 아래와 같이 고치고, 피고 대명종합건설이 이 법원에서 항소이유로 다투면서 추가한 소멸시효 항변에 관하여 제2항 이하에서 판단하는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[고치는 부분]
○ 제1심 판결문 제4면 제16행, 제6면 제6행의 "진정명의회복"을 "2011. 3. 23. 무상귀속"으로 각 고친다.
○ 제1심 판결문 제5면 제2행의 "각 부동산"과 "에" 사이에 "(별지1 목록 제9, 10항 기재 각 부동산은 제외한다)"를 추가한다.
○ 제1심 판결문 제6면 제7행부터 제7면 제2행까지(‘나)’ 부분)을 삭제한다.
○ 제1심 판결문 제7면 제3행의 "다)"를 "나)"로 고친다.
○ 제1심 판결문 제7면 제8행의 각주 2)를 삭제한다.
○ 제1심 판결문 제7면 제8행의 "각 부동산"과 "은" 사이에 "(이하 ‘쟁점 부동산’이라 한다)"를 추가한다.
○ 제1심 판결문 제7면 제10행부터 제8면 제6행까지를 아래와 같이 고친다.
 『국토계획법 제43조 제2항 및 같은 법 시행령 제2조 제3항의 위임을 받아 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준과 기반시설의 세분 및 범위에 관한 사항을 규정하는 구 도시계획시설규칙에 의하면, 공공공지는 ‘시·군 내의 주요시설물 또는 환경의 보호, 경관의 유지, 재해대책, 보행자의 통행과 주민의 일시적 휴식공간의 확보를 위하여 설치하는 시설’로 정의되고(제59조), 공공목적을 위하여 필요한 최소한의 규모로 설치하여야 하되(제60조), 그 구조 및 설치기준은 ‘1. 지역의 미관을 저해하지 아니하도록 할 것, 2. 지역의 쾌적한 환경을 조성하기 위하여 필요한 경우 긴의자, 등나무·담쟁이 등의 시렁, 조형물, 옥외생활체육시설 등 공중이 이용할 수 있는 시설을 설치할 것, 3. 주민의 일상생활에 있어 쾌적성과 안전성을 확보할 것, 4. 주변 지역의 개발사업으로 인하여 증가하는 빗물을 모아 두거나 땅속으로 스며들게 하는 시설을 설치할 수 있을 것(제61조)’이라고 규정되어 있다.
 한편, 공공공지는 국토계획법상 기반시설에 해당하고(국토계획법 제2조 제6호 나목, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제2호), 도시계획시설이란 기반시설 중 도시관리계획으로 결정된 시설을 말하며(국토계획법 제2조 제7호), 구 도시계획시설규칙은 국토계획법 제43조 제2항 전단에서 위임한 바에 따라 도시계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 필요한 사항을 정하고 있다. 그렇다면 구 도시계획시설규칙 제60조 및 제61조는 기반시설인 공공공지의 설치를 위하여 구체적으로 도시관리계획을 입안하는 과정에 필요한 기준일 뿐이지, 어떠한 시설이 국토계획법 제99조, 제65조 제2항 전단에 따라 원고에게 무상귀속되는 공공시설에 해당하는지 여부를 판단하는 기준이 될 수 없다.
 그런데 갑 제10 내지 13, 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 을 제3호증(가지번호 포함)의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 대명종합건설은 2006. 1. 25. 원고에게 쟁점 부동산을 공공공지 27로 조성하는 것을 포함하여 이 사건 도시계획시설사업의 실시계획인가신청을 하였고, 이에 원고는 2006. 2. 23. 위 인가신청에 대하여 인가승인을 공고한 사실, 피고 대명종합건설은 2010. 7. 21. 이 사건 도시계획시설사업의 공사를 완료하였는데, 그 과정에서 쟁점 부동산을 당초 인가되었던 공공공지 27이 아니라 공공공지 38로 조성한 사실, 원고는 2011. 3. 23. 피고 대명종합건설에게 쟁점 부동산을 포함한 이 사건 도시계획시설사업 전체에 대한 준공검사필증을 발급하고, 2011. 3. 25. 공사완료 공고를 한 사실, 쟁점 부동산은 현재 풀밭이며 수목이 식재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 쟁점 부동산은 환경의 보호, 경관의 유지 및 주민의 일시적 휴식공간의 확보 등을 위하여 설치된 시설로서, 원고의 신청에 따라 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 도시계획시설로 결정된 시설이고, 피고 대명종합건설도 쟁점 부동산이 ‘공공공지’로 조성되는 것을 당연한 전제로 이 사건 도시계획시설사업을 진행하여 공사를 완료한 것으로 보이므로, 쟁점 부동산은 국토계획법 제99조, 제65조 제2항 전단에 따라 관리청에 무상으로 귀속되는 공공시설인 ‘공공공지’에 해당한다고 봄이 상당하다.
 따라서 피고 대명종합건설의 위 주장은 받아들일 수 없다.』
○ 제1심 판결문 제8면 제16행의 각주 3)을 삭제한다.
2. 피고 대명종합건설의 주장(항소이유의 요지)
 원고가 피고 대명종합건설에 대하여 가지는 별지1 목록 제9, 10항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)에 관하여 2006. 3. 23. 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 보조적 상행위인 이 사건 기부채납 약정에 기한 채권적 청구권이므로, 상법 제64조에 따라 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그런데 이 사건 소는 원고가 피고 대명종합건설에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 있었던 이 사건 도시계획시설에 대한 공사 완료일인 2010. 7. 21. 또는 준공검사를 마친 2011. 3. 23.로부터 5년이 경과한 이후 제기되었으므로, 원고의 피고 대명종합건설에 대한 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하였다.
3. 판단
 가. 피고 대명종합건설의 소멸시효 항변에 관한 판단
 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다91251 판결 등 참조). 또한 상법 제5조 제2항, 제1항, 제47조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로, 회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고, 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보는 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결 등 참조).
 살피건대, 피고 대명종합건설이 토목, 건축 및 포장공사업, 주택건설매매 및 임대업, 부동산 매매 및 임대업 등을 목적으로 주식회사인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 이 사건 기부채납 약정은 상인인 피고 대명종합건설이 그 영업 목적을 달성하기 위하여 체결한 것으로서 상법 제46조 제1호의 상행위에 해당한다. 또한 이 사건 기부채납 약정은 피고 대명종합건설이 이 사건 도시계획시설사업을 시행하기 위하여 체결한 것으로서, 주택건설사업 등을 주된 목적으로 하여 주차장 부지 등이 주된 영업자산이 되는 피고 대명종합건설의 입장에서나 도시관리계획을 수립하고 도시계획시설을 관리하는 원고의 입장에서나, 이 사건 도시계획시설사업의 완료와 안정적인 권리관계 확정을 위하여 그 거래관계를 일반적인 상거래에 준하여 신속하게 해결할 필요가 없다고 볼 수도 없다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다22742 판결 등 참조). 그렇다면 원고의 피고 대명종합건설에 대한 이 사건 기부채납 약정에 기한 이 사건 주차장의 소유권이전등기청구권은 상행위로 인한 상사채권에 해당하여 그 소멸시간은 상법 제64조에 따라 5년이다.
 나아가 갑 제16호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 대명종합건설은 ‘도시계획시설 사업자지정 및 실시계획인가 신청지 내의 공사완료(준공)시’ 원고에게 이 사건 주차장을 기부채납하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 원고는 2011. 3. 23. 피고 대명종합건설에게 이 사건 도시계획시설사업에 대한 준공검사필증을 발급한 사실은 앞서 인용한 제1심판결에서 인정한 바와 같다. 그런데 원고의 이 사건 소가 2011. 3. 23.로부터 5년이 지난 2017. 12. 11. 제기된 사실은 기록상 명백하므로, 원고의 위 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 소 제기 전에 이미 시효로 소멸하였다.
 나. 원고의 재항변에 관한 판단
 이에 원고는, 이 사건 도시계획시설이 완공된 이후 원고와 공유재산 무상대부계약을 체결한 고양도시관리공사가 이 사건 주차장을 관리해 왔고, 원고의 환경정비반 직원 등이 청소를 하는 등 원고가 이 사건 주차장을 계속 점유하며 유지·관리하고 있으므로, 원고의 피고 대명종합건설에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 재항변한다.
 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 제외하기 위하여 규정된 제도라고 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한쪽에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않고(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리는 목적부동산을 기부채납으로 인도받아 계속 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나아가 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계 타인지배의 배제 가능성등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 등 참조).
 살피건대, 갑 제21호증, 갑 제22호증의 1의 각 기재, 갑 22호증의 2의 영상에 의하면, 원고는 2011. 3. 9. 고양시시설관리공단(2011. 4. 1. 고양도시관리공사로 명칭이 변경되었다. 이하 변경 전·후를 통틀어 ‘고양도시관리공사’라 한다)과 이 사건 주차장에 관하여 공유재산 무상대부계약을 체결하고, 같은 날 고양도시관리공사에 이 사건 주차장을 인계한 사실, 원고의 환경정비반 직원들은 2016년경부터 이 사건 주차장을 비롯한 원고의 관할구역 내 주차장들에서 쓰레기 수거 등 일부 환경정비 작업을 한 사실은 인정된다.
 그러나 을 제6호증(가지번호 포함)의 기재, 을 제4, 5, 7호증(각 가지번호 포함)의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 ① 내지 ④와 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 주차장은 출입구를 통제하는 등 이를 외부에서 알 수 있는 방법으로 상시 관리하는 주체가 없고, 아파트 단지 내 주차장과 마찬가지로 인근 주민들이 자유롭게 사용하고 있는 점, ② 주차장에 관리 주체나 이용 안내 등에 관한 어떠한 표지판이 없어 원고가 이 사건 주차장을 직접 또는 간접적으로 점유하고 있다고 추단할만한 객관적 표지가 전혀 없는 점, ③ 주변의 일반적인 환경 미화 과정에서 일부 쓰레기 수거 등 작업을 하였다고 하여 원고가 이 사건 주차장의 정비작업을 해 왔다고 보기는 어려운 점, ④ 고양도시관리공사가 원고로부터 이 사건 주차장을 무상으로 대부받았다는 내용의 내부적인 행정적 처리가 있었다는 사실만으로 원고가 이 사건 주차장을 사실상 지배하고 있다고 보기 부족한 점 등에 비추어보면, 앞서 인정한 사실만으로 원고가 이 사건 주차장을 점유해 온 사실을 인정하기에 부족하고(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다105256 판결 등 참조), 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 
 원고의 재항변은 이유 없다.
 다. 소결론
 피고 대명종합건설의 이 부분 항변은 이유 있으므로, 결국 원고의 청구 중 이 사건 주차장에 관하여 2006. 2. 23. 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구는 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고의 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, (제1심부터 유지되어 온 별지1 목록 제9, 10항 기재 각 부동산에 관한) 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다(앞서 본 바와 같이 원고의 예비적 청구는 주위적 청구가 받아들여진 토지에 관하여만 있으므로, 더 나아가 살피지 아니한다). 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
[별지 생략]

판사 장석조(재판장) 박성준 한기수