chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 조비 (소송대리인 변호사 우의형외 1인)
【피고, 피상고인】 부산광역시 (소송대리인 변호사 이인수)
【원심판결】 부산고법 2007. 3. 8. 선고 2006나2674 판결
【주 문】
원심판결의 토지인도청구 부분 중 원심판결 별지 제2도면 표시 7, 2, 3, 4, 10, 9, 8, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉠ 부분 107㎡에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여, 부산직할시장이 이 사건 계쟁 부분 중 주문 기재 ㉠ 부분 107㎡를 포함한 동천직각공사 관련 폐천대상지에 설치한 노외주차장은 인근 도로에서 진입이 가능하도록 그 진입구가 도로의 진행방향 쪽에 설치된 평면식 자주주차장으로, 부지 양쪽 인도 옆 가장자리에 주차구획이 설치되어 있고 양쪽 가장자리의 주차구획을 제외한 가운데 통로 부분이 차량의 통행에 사용되어 주차장 부지 자체가 사실상 도로로 기능하고 있을 뿐만 아니라, 주차장의 양쪽 진출입구가 인근의 도로와 접하여 그와 연결되어 있는 사실, 위 ㉠ 부분은 그 중 일부가 주차구획이고 주차구획을 제외한 나머지 부분은 통로 부분을 구성하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 ㉠ 부분은도로법 제3조에서 정한 도로에 연접하는 자동차주차장의 일부로서 도로부속물에 해당한다고 봄이 상당하여 그 부지에 대하여는구 도로법(1994. 12. 22. 법률 제4796호로 개정되기 전의 것) 제5조에 의하여 사권의 행사가 제한된다는 이유로, 원고의 위 ㉠ 부분에 대한 인도청구는 허용될 수 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
구 도로법 제3조 제1항의 규정에 의한 도로의 부속물은 도로구조의 보전과 안전하고 원활한 도로교통의 확보 기타 도로의 관리에 필요한 시설 또는 공작물로서 위 조항에 열거된 것을 말하는데,같은 항 제3호에서 도로에 연접(沿接)하는 자동차주차장 및 도로수선용재료적치장과 이들 시설을 종합 관리하는 도로관리사업소로서 도로관리청이 설치한 것을 도로의 부속물 중 하나로 열거하고 있는바, 이와 같이 도로부속물을 도로구조의 보전 등에 필요한 시설 또는 공작물로 특정하고 있는 점,구 도로법 제3조 제1항에서 구체적인 도로부속물에 해당하는 것으로 열거된 각 호의 시설이나 공작물은 모두 도로의 측면이나 공중 등 도로와 밀접한 곳에 위치해 있으면서 도로의 유지·보전 또는 도로교통의 확보에 제공되는 시설이나 공작물인 점, 도로에 연접(沿接)한다는 것은 단순히 도로와 서로 맞닿아 있다는 의미가 아니라{이러한 의미로 사용되는 동음이의어로 연접(連接)이 있음} 도로의 연변(沿邊)을 따라 상당 부분 맞닿아 있어 구조적으로 도로와 밀접한 연관성이 있다는 의미로 풀이할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 도로부속물로서의 자동차주차장은 도로의 연변을 따라 상당 부분 맞닿아 있어 장소적으로 도로와 밀접한 연관성이 있을 뿐 아니라 도로의 보전·관리나 도로교통의 확보에 제공되어 도로의 효용에 도움이 되는 도로관리청이 설치한 자동차주차장을 말한다 할 것이다.
 그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 부산광역시장이 설치한 위 ㉠ 부분을 포함한 폐천대상지에 설치한 노외주차장은 진출입구가 인근 도로에 접하여 있고 주차구획이 설치된 주차장의 측면을 따라서는 인도가 설치되어 있을 뿐이어서 위 노외주차장이 인근의 도로와 장소적으로 밀접한 연관성을 가진다고 보기 어렵고, 서면 일대의 주차난 해소라는 주차장의 설치목적을 고려할 때 위 노상주차장이 도로의 보전·관리나 도로교통의 확보 등에 제공되어 인근 도로의 효용에 이바지하는 것으로 볼 수도 없어, 위 노상주차장을구 도로법 제3조 제1항 제3호 소정의 인근 도로에 연접하는 자동차주차장에 해당한다고 보기 어렵다. 또한, 기록을 살펴보아도 인근 도로가 위 노외주차장의 설치·관리자인 부산광역시장이 도로관리청으로서 관리하는 도로라고 볼 자료가 없어 부산광역시장이 인근 도로의 도로관리청으로서 그 도로에 접하여 위 노상주차장을 설치하여 도로에 부속시킨 것이라고 단정할 수도 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 계쟁 부분 중 위 ㉠ 부분은구 도로법 제3조 제1항에서 정한 도로에 연접하는 자동차주차장의 일부로서 도로부속물에 해당한다고 보아 그 부지에 대하여는구 도로법 제5조에 의하여 사권의 행사가 제한된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나구 도로법 제3조 제1항 소정의 도로부속물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 한편, 원고는 원심판결 중 토지인도청구 부분에 관한 원고 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 이 사건 계쟁 부분 중 노외주차장 부지인 위 ㉠ 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
 3. 그러므로 원심판결의 토지인도청구 부분 중 위 ㉠ 부분에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 1 및 검사
【변 호 인】 법무법인 율진외 1인
【원심판결】 서울고법 2007. 3. 16. 선고 2006노2725 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 제1 내지 3, 제7, 8 기재 범죄사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반이나 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나.법원은 공소사실의 동일성 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되면 공소장 변경이 없이도 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것은 아니다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 등 참조).
 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 위 무죄부분에 관한 공소장의 적용법조는변호사법 제111조인데, 검사는 위 부분의 공소사실에 대하여 원심이 직권으로변호사법 제109조 제1호 위반죄로 처벌하였어야 한다고 주장하고 있다. 그러나변호사법 제111조와제109조 제1호는 그 구성요건이 다르므로 적용법조를 바꾸어 처벌하게 되면 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 보여질 뿐만 아니라, 원심이 공소장변경 없이 위 사실을 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2.피고인 1의 상고이유에 대하여
 가. 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에서 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것이어서, 원심이 판결 주문에 원심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도3460 판결 등 참조). 따라서 원심판결에 미결구금일수의 산입에 관한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 나.피고인 1이공소외인으로부터 돈을 받은 후에(사찰 이름 생략)사의 증축공사비로 금 1,070만 원을 지급하였다고 하더라도 이는 변호사법위반으로 취득한 재물을 피고인이 독자적인 판단에 따라 소비한 것에 불과하므로,공소외인으로부터 받은 금액을 추징한 원심의 조치는 정당하고, 이점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 법원이 공소장변경절차 없이 직권으로 공소사실 내용보다 가벼운 범죄사실을 인정하지 아니한 조치가 위법한지 여부(한정 소극) 
[2] 공소장의 적용법조가변호사법 제111조인 경우, 법원이 공소장변경 없이 직권으로같은 법 제109조 제1호 위반죄로 처벌하지 않은 것이 위법하지 않다고 본 사례
[3] 변호사법위반으로 취득한 재물이 그 소비 내용과 상관없이 추징의 대상이 된다고 한 사례
음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 울산지법 2007. 1. 5. 선고 2006노750 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조).
구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제32조는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 그 제3호에서 ‘게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각 목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것, 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’를 규정하고 있고, 같은 법 제50조 제3호는 ‘제32조 제3호의 규정에 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있으며, 위 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2005-9호)’은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 그 제공방법 등에 관하여 규정하면서 그 제5항 (가)목에 ‘경품제공시 준수사항’의 하나로 "경품을 환전 또는 환전알선하거나, 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 하여서는 아니 된다."고 규정하고 있다.
 그런데 위 고시 제5항 (가)목의 조항은 그 문언에 비추어 볼 때 문화관광부장관이 게임제공업자에 대하여 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 금지하는 내용을 담고 있을 뿐 같은 법 제32조 제3호가 규정하는 바와 같은 게임제공업자가 경품을 제공하는 행위를 함에 있어 준수하여야 할 경품의 제공방법에 관하여 규정한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 같은 법 제32조 제3호의 입법 취지 및 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 실효성 있게 규제하기 위하여 게임제공업자로 하여금 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 금지할 필요성이 있다는 점 등을 고려하더라도, 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 같은 법 제50조 제3호 소정의 제32조 제3호에 위반한 경우에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

제공된 경품을 재매입하는 행위가 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호, 제50조 제3호에서 금지하는 ‘문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’에 해당하는지 여부(소극)

구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지) 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부 고시 제2005-9호)’ 제5항 (가)목의 조항은 그 문언에 비추어 볼 때 문화관광부장관이 게임제공업자에 대하여 제공된 경품을 재매입하는 행위를 금지하는 내용을 담고 있을 뿐 같은 법 제32조 제3호가 규정하는 바와 같은 게임제공업자가 경품을 제공하는 행위를 함에 있어 준수하여야 할 경품의 제공방법에 관하여 규정한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 같은 법 제32조 제3호의 입법 취지 및 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 실효성 있게 규제하기 위하여 게임제공업자로 하여금 제공된 경품을 재매입하는 행위를 금지할 필요성이 있다는 점 등을 고려하더라도, 제공된 경품을 재매입하는 행위를 같은 법 제50조 제3호 소정의 제32조 제3호에서 금지하는 ‘문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고 보조참가인, 상고인】 금진여객자동차 주식회사 (소송대리인 홍익 법무법인외 1인)
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 7. 선고 2004누21625 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인의, 나머지 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】피고와 피고 보조참가인(이하 ‘참가인 회사’라고만 한다)의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 원고가 승무 중 친절인사를 하지 않았다거나 참가인 회사의 인사권을 조합 분회장인 배동환이 가지고 있다고 도처에서 말하고 다녔다는 사실은 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 또한, 원심이 원고의 고소·고발행위가 참가인 회사의 명예를 훼손하였다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 참가인 회사의 인사관리규정이나 취업규칙의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 모두 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 선례가 된다고 보기 어렵다.
 2. 원심은, 원고가 참가인 회사에 입사할 당시 참가인 회사의 운전기사인소외인에게 입사목적으로 300만 원을 준 행위는 참가인 회사에 입사하기 전에 발생한 것이므로 참가인 회사의 취업규칙 제99조 제8호에서 정한 징계사유인 “기타 중대한 근로자의 귀책사유가 발생하였을 때”에 해당하는 것이라고 보기 어렵다고 판단하였으나, 이와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 원고의 위 금품지급행위는 위 징계사유에 해당한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 3. 그러나 위와 같이 해석하더라도 원고에 대한 참가인 회사의 이 사건 징계해고는 그 잘못의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택하여 비례의 원칙을 위반하였다고 보여지므로, 참가인 회사가 원고에 대한 징계수단으로서 해고를 선택한 것은 징계재량권을 남용한 것이라고 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 징계양정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 참가인 회사가, 나머지 부분은 피고가 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

근로자가 회사에 입사할 당시 회사의 다른 직원에게 입사목적으로 금품을 지급한 행위는 회사의 취업규칙상 징계사유인 “기타 중대한 근로자의 귀책사유가 발생하였을 때”에 해당한다고 한 사례
과징금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 보건복지부장관
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 14. 선고 2004누18995 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001두11083 판결 등 참조).
 또한,국민건강보험법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17476호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항은 [별표 5]에서 과징금부과의 기준으로 업무정지기간이 50일 이하인 경우에는 총부당금액의 4배, 업무정지기간이 50일을 초과하는 경우에는 총부당금액의 5배에 각 해당하는 금액을 과징금으로 부과하도록 규정하고 있는바, 이는국민건강보험법 제85조 제2항에서 보건복지부장관이 그 조항에 정한 업무정지처분에 갈음하여 사위 기타 부당한 방법으로 부담하게 한 금액의 5배 이하의 금액을 과징금으로 부과·징수할수 있게 하면서 그 후단에서 ‘이 경우 과징금을 부과하는 위반행위의 종별·정도 등에 따른 과징금의 금액 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 정한 위임규정에 근거한 것으로서, 각 월평균 부당금액별로 부당비율에 따라 업무정지기간을 따로 정하고 그 업무정지기간이 50일 이하인 경우와 50일을 초과하는 경우로 크게 구분하여 총부당금액의 4배 또는 5배에 각 해당하는 금액을 부과하도록 위반행위에 따른 차등을 두고 있을 뿐만 아니라, 이러한 과징금부과의 기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 금액을 정하여야 할 것이므로 그 금액은 확정적인 것이 아니라 최고한도라고 해석되는 이상(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두11982 판결 참조),위 시행령 제61조의 [별표 5]의 과징금 부과기준에 관한 규정이국민건강보험법 제85조의 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수는 없다.
 원심은, 원고가(이름 생략)안과의원을 운영하면서 그 신청에 따라 포괄수가제 시범사업 요양기관으로 지정받은 후 2001. 3. 1.부터 2001. 8. 31.까지 백내장수술 등을 하고 6시간 미만 관찰 후 귀가시킨 환자에 대하여 행위별 수가에 의하여 요양급여비용을 산정하지 아니하고 이를 1일 입원한 것으로 처리하여 포괄수가제에 따른 요양급여비용을 청구함으로써 행위별 수가제에 따른 적정 청구금액에 비하여 27,541,260원을 부당하게 과다 청구하여 수령하였다는 이유로 피고가 이 사건 과징금 95,359,800원을 부과한 처분에 대하여, 적법하게 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 주장하는 여러 사정을 고려하여 업무정지처분을 하지 아니하고 관련 법령에 따라 이 사건 과징금을 부과한 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용이 있다고 할 수 없고,구 국민건강보험법 시행령 제61조의 [별표 5]에 과징금의 액수 산정에 위반행위의 종별, 정도의 차이가 반영되어 있어 위 규정이국민건강보험법 제85조의 위임의 범위를 일탈하여 무효라고 할 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 관련 법령 및 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재량권 일탈에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지 여부를 판단하는 기준
[2]구 국민건강보험법 시행령 제61조 [별표 5]의 과징금 부과기준에 관한 규정이 모법의 위임범위를 벗어나 무효인지 여부(소극)
사기·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등) (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김성건
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 9. 7. 선고 2006노1425 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에서 말하는 타인의 비밀이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것을 의미한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결 참조).
 원심은, 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,공소외인 등의 급여명세는 단순히 개인의 사생활의 비밀 내지 평온에 그치는 것이 아니라 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 그들에게 이익이 있는 것으로서공소외인 등의 급여명세서는 위 법에서 규정하는 타인의 비밀에 해당하고, 피고인이 위 급여명세서를 소송계속 중인 사건에 증거자료로 제출한 것은 비밀보유자 이외의 제3자에게 그 내용을 알려주는 것으로서 비밀의 누설에 해당하며, 비록 피고인이 위 급여명세서를 제출함에 있어공소외인 등의 이름 및 소속 등을 일부 삭제하였다 하더라도 이는 제3자에 대하여 그 비밀보유자가 누구인지를 인식하기에 어렵게 하였을 뿐 그 비밀보유자의 의사에 반하여 급여명세서가 제출된 이상 그러한 자료의 가공이 비밀누설죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 타인의 비밀에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 한편,형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 정당행위에 해당하기 위해서는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. 따라서 피고인이공소외인 등의 급여번호와 비밀번호를 무단히 이용하여 학교법인의 정보통신망에 보관중인 급여명세서를 열람·출력하는 행위가 상당성이 있다고 보기 어려운 점, 피고인이공소외인 등의 급여명세서를 위와 같은 방법으로 입수하여야 할 긴급한 상황에 있었다고 보기도 어려운 점, 다른 수단이나 방법에 의하더라도 피고인이 의도한 소송상의 입증목적을 충분히 달성할 수 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 비밀침해 및 누설행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 2. 사기의 점에 대하여
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 사기의 점을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1]정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에 정한 ‘타인의 비밀’의 의미
[2]정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조에 정한 타인의 비밀에 해당하는 급여명세서를 소송 계속 중인 사건에 증거자료로 제출한 것이 비밀의 누설에 해당한다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
[3] 타인의 급여번호와 비밀번호를 무단히 이용하여 학교법인의 정보통신망에 보관중인 급여명세서를 열람·출력하는 행위가 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하지 않는다고 본 사례
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 13. 선고 2005나93897 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심은, 적법하게 채용한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 주택은 원고가 매수하여 망인에게 명의만을 신탁해 두기로 한 약정을 한 후 위 약정에 기하여 망인 앞으로의 소유권이전등기가 이루어진 부동산이라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 망인 사이의 명의신탁약정에 의하여 이 사건 주택에 관한 소유 명의가 망인에게 신탁되었다고 본 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 명의신탁 인정에 관한 사실오인의 위법이 없다.
 2.부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 참조),그 제3자가 사망함에 따라 제3자의 상속인이 된 자는 제3자의 지위를 포괄승계하여 명의신탁된 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 보관자로서의 지위를 취득하는 것이므로, 그 제3자의 상속인이 명의신탁된 부동산을 임의로 처분한 경우에도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95도784 판결 등 참조).
 또한 기록에 의하면, 원고가 피고에게 이 사건 주택이 망인에게 명의만 신탁한 재산임을 알려 주었음에도, 피고가 이 사건 주택을 제3자인소외인에게 매도한 사실을 인정할 수 있으므로, 망인의 상속인인 피고가 이 사건 주택을소외인에게 처분함으로써 이를 횡령하였다고 한 원심의 판단에는 피고에게 이 사건 주택의 횡령에 대한 고의 또는 과실이 있다는 판단을 포함하고 있는 것으로 볼 수 있다.
 같은 취지의 원심 판단은 위에서 본 법리와 사실관계에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 불법행위의 성립요건에 관한 심리미진 내지 판단유탈로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 피고가 2005. 12. 23.자 준비서면에서 ‘이 사건 주택은 사실혼관계에 있는 원고와 망인의 공동 노력과 협력에 의하여 형성 및 유지된 재산이므로 적어도 2분의 1 지분은 망인에게 귀속된다.’는 취지의 예비적 항변을 하였음에도, 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 따르면, 이 사건 주택은 원고가 단독으로 그 대가를 부담하고 매수하여 망인에게 그 소유 명의만을 신탁해 두기로 한 약정을 한 후 위 약정에 기하여 망인 앞으로의 소유권이전등기가 이루어졌다는 것이고, 사정이 그러하다면 이 사건 주택은 원고 특유의 재산이라고 봄이 상당하며, 달리 이 사건 주택을 취득하는 데 망인이 공동으로 그 대가를 부담하였거나, 이 사건 주택을 유지하는데 망인이 실질적으로 기여하였음을 인정할 증거를 기록상 찾아볼 수 없다.
 그렇다면 피고의 위 주장은 결국 배척될 경우임이 명백하므로, 원심의 위와 같은 판단유탈의 위법은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) 및 수탁자의 상속인이 명의신탁된 부동산을 임의로 처분한 경우에도 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하는지 여부(적극)
토지수용재결처분취소 (일반행정, 울산지방법원)
공포일: 2007.06.27 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 중앙토지수용위원회
【변론종결】2007. 6. 13.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 2006. 12. 15. 원고들에 대하여 한 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 재결처분을 취소한다.
【이 유】 1. 재결의 경위
 가. 사업승인 및 고시
 - 도시계획시설사업(신상안교 ~ 달천도로개설공사, 이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)
 - 2006. 7. 27. 울산광역시 고시 제2006-172호
 - 사업시행자 : 울산광역시장
 나. 피고의 2006. 12. 15.자 수용재결처분(이하 ‘이 사건 재결처분’이라 한다)
 - 수용대상토지 : 이 사건 토지 등
 - 수용시기 : 2007. 2. 2.
 - 손실보상금 : 4,950,971,800원
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 1 내지 6의 각 기재
 2. 이 사건 재결처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 원고는, 울산광역시장의 이 사건 사업은 ① 표면적으로는 울산 북구 상안동, 달천동 일원의 달천농공단지 출입의 신설로 개설을 목적으로 하고 있으나 사실은 위 농공단지 부근에 있는 울산 북구 달천동 일대에 2005.경 입주한 그린카운티 아파트 1,090세대와 2008.경 입주예정인 달천 아이파크 아파트 1,950세대를 위한 아파트 진입도로 확장공사에 불과하고, ②국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제28조 및같은 법 시행령 제22조에 따라 주민의 의견을 청취한다거나, 토지보상계획공고 전인 2003.경부터 2005.경까지 사이에 위 도시계획시설 결정에 대하여 고시하는 등의 관계 법령에서 정한 절차를 거치지 아니하고 이 사건 토지를 수용한 중대하고도 명백한 하자가 있는바 당연무효라 할 것이어서, 이를 간과한 이 사건 재결처분은 취소되어야 한다고 주장한다.
 나. 판 단
 (1)국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조 제2항의 규정에 의하면, 이 사건 사업과 같은 승인 및 고시가 있으면공익사업을 위한 토지 등의 취득에 관한 법률 제20조 제1항,제22조의 규정에 의한 사업인정 및 고시가 있었던 것으로 보고 있는바, 위 사업인정은 당해 사업의 시행자가 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 토지를 수용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행정처분으로서, 사업인정에 의하여 수용할 토지의 범위가 확정됨과 아울러 사업시행자에게 수용할 토지에 관한 현재 및 장래의 권리자에게 대항할 수 있는 공법상 권리로서의 수용권이 생긴다. 따라서 사업인정상의 수용대상 토지에 자기 소유의 토지가 포함되어 있는 토지 소유자가 그 토지를 수용대상에서 제척시키기 위하여는 사업인정 단계에서 쟁송하여야 하고, 그 쟁송기간이 도과하여 불가쟁력이 발생한 경우 사업인정이 중대하고도 명백한 하자로 인하여 당연무효라고 볼 특별한 사정이 없는 한 사업인정의 위법을 이유로 당해 토지에 관한 수용재결의 취소를 구할 수는 없다 할 것이다. 한편, 고시에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이므로 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 그 행정처분의 효력 발생일에 그 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 할 것인데, 사업인정의 경우공익사업을 위한 토지 등의 취득에 관한 법률 제22조 제3항이 그 고시일에 그 효력이 발생하는 것으로 규정하고 있으므로, 사업인정에 대하여는행정소송법 제20조의 규정에 따라 그 고시일부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 한다.
 (2) 살피건대, 이 사건 사업을 위한 실시계획에 이 사건 토지가 수용대상 토지로 포함되어 있는 사실은 위에서 살펴본 바와 같으므로, 원고들은 이 사건 사업인정의 하자를 이유로 이 사건 재결의 취소를 구하고 있다 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업을 위한 실시계획의 승인, 고시일이 2006. 7. 27.로서 이에 대한 90일의 제소기간이 이미 도과하였다는 것은 역수상 명백하다 할 것이므로 원고 주장의 하자가 이 사건 사업인정을 무효로 할 정도의 중대하고도 명백한 하자가 아니라면 이 사건 재결을 취소할 수는 없다고 할 것인바, 원고 주장의 ①, ② 하자는 위와 같은 하자가 존재한다고 인정하기 어렵고, 가사 이 사건 사업인정에 원고 주장의 하자가 존재한다고 하더라도 그것이 중대하다고 보기도 어려울 뿐만 아니라 이 사건 토지의 용도, 이 사건 공익사업의 목적과 내용, 이 사건 토지와 이 사건 공익사업과의 관계 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 비로소 알 수 있는 것이어서 명백하다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 사업인정이 무효라고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 주장은 모두 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 부동산 목록 : 생략]

판사 이수철(재판장) 김은구 나청

[1] 사업인정에 대한 쟁송기간이 지난 후 사업인정의 위법을 이유로 당해 토지에 관한 수용재결의 취소를 구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 사업인정에 대한 취소소송의 제소기간(=고시일부터 90일 이내)

[1] 사업인정상의 수용대상 토지에 자기 소유의 토지가 포함되어 있는 사람이 그 토지를 수용대상에서 제척시키기 위하여는 사업인정 단계에서 쟁송하여야 하고, 그 쟁송기간이 도과하여 불가쟁력이 발생한 경우에는 사업인정이 중대하고도 명백한 하자로 인하여 당연무효라고 볼 특별한 사정이 없는 한 사업인정의 위법을 이유로 당해 토지에 관한 수용재결의 취소를 구할 수는 없다.
[2] 고시에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이므로 그 행정처분에 이해관계를 갖는 사람이 고시가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 그 행정처분의 효력 발생일에 그 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 하는데, 사업인정의 경우공익사업을 위한 토지 등의 취득에 관한 법률 제22조 제3항이 그 고시일에 효력이 발생하는 것으로 규정하고 있으므로, 사업인정에 대하여는행정소송법 제20조의 규정에 따라 고시일부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 한다.
피고추가불허결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 14인 (소송대리인 변호사 황우여외 2인)
【상 대 방】 상대방
【원심결정】 서울고법 2007. 3. 9. 자 2006라1750 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】재항고이유를 판단한다.
 1. 민사소송법 제70조 제1항은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 경우에는 필수적 공동소송에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.
 한편, 법인 또는 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우에 있어서는, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한 쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있으므로, 이는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.
 2. 기록에 의하면, 재항고인들은 인천 서구 마전동 소재 ‘(아파트명 생략)’ 아파트 112동의 입주자 및 사용자들로서, 상대방을 피고로 삼아, "상대방이 아파트 입주자대표회의 구성원 중 112동 동대표 지위에 있지 아니함을 확인한다."는 내용의 ‘동대표지위부존재확인’의 소를 제1심법원에 제기하였다가 그 소송이 제1심법원에 계속되어 있던 중에, 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 ‘주관적·예비적 피고의 추가’ 신청을 하였음을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 동대표 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에서 입주자대표회의와 상대방 중 누가 피고적격을 가지는지에 따라 어느 일방에 대한 청구는 부적법하고 다른 일방에 대한 청구는 적법하게 될 수 있으므로 이들 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하여 앞에서 본 주관적·예비적 공동소송의 한 태양에 속하고, 따라서 민사소송법 제70조 제1항에 의하여 준용되는 같은 법 제68조의 규정에 따라 그 주관적·예비적 피고의 추가가 허용되는 것으로 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이 사건 상대방에 대한 청구와 입주자대표회의에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하지 아니하는 것으로 본 원심결정에는 민사소송법 제70조의 예비적·선택적 공동소송의 요건에 관한 법리를 오해하거나 그 해석을 그르쳐 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 민사소송법 제70조에 정한 예비적·선택적 공동소송의 요건 
[2] 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 그 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송이 제기된 경우가 민사소송법 제70조 제1항 소정의 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는지 여부(적극) 
[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례

[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.
[2] 법인 또는 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우에 있어서는, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한 쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있으므로 이는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당한다. 
[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례.
음반·비디오물및게임물에관한법률위반·도박개장·사기 (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2007.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이남경
【변 호 인】 법무법인 정암 담당 변호사 이흥기외 3인
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2007. 4. 20. 선고 2006고단1608, 2007고단223(병합) 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다. 
이 판결선고 전의 당심구금일수 63일을 원심판결의 형에 산입한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률위반죄등에 관한 주장
 (1) 원심이 피고인으로부터 추징을 명한 약 539억 원은 피고인이 운영한 pc방 방문객들이 사이버머니를 가지고 도박을 한 판돈 총액이고, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 pc방은 운영하여 얻은 이익은 8억 내지 9억 원에 불과하다. 
 (2) 형법상 도박개장죄가 성립되기 위해서는 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박의 장소를 개설하는 것을 말하는 것인데, 도박싸이트 제공자 또는 pc방 운영자는 도박 주재자로 볼 수 없는 이상, 도박개장죄가 성립하지 않는다. 
 (3) 또한, pc방을 방문하여 인터넷 도박을 하는 경우 대부분 일시오락의 정도를 벗어나지 않는 범위에서 도박을 하고 있으므로, 이 점에 있어서도 도박개장죄는 성립하지 않는다. 
 (4) 피고인 보다 죄질이 무거운 공범공소외 2와의 형평상 원심의 형은 지나치게 무거워서 부당하다.
 나. 사기죄에 관한 주장 
 피고인이공소외 1로부터 교부받은 원심 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재 금원은 차용금이 아니라공소외 1이 직접 투자한 돈이고, 특히 원심 판시 범죄사실 2. 마. 항 부분은 피고인이공소외 1을공소외 3에게 소개해 주는 역할을 하였고,공소외 1로부터 송금받은 4,700만 원을공소외 4와공소외 3에게 주고, 채권관계를 정산하였을 뿐, 피해자로부터 금원을 편취한바 없고, 가사 원심 판시와 같이 돈을 빌렸다고 하더라도 빌린 돈 보다 많은 액수 또는 이에 육박하는 액수를 변제하였으므로 편취의사가 없어 사기죄가 성립하지 않는다.
2. 판단
 가. 위 1. 가. (1) 주장에 관한 판단 
 살피건대, 도박개장죄에 있어서 피고인의 범죄수익은 도박개장으로 인하여 얻은 순수익만을 의미하는 것이 아니라 전체 매출액에서 도박참가자들에게 환불한 금액을 제외한 금액을 의미하는 것이바, 원심이 피고인이 직접 또는 총판을 통하여 2006. 5. 23.부터 같은 해 8. 7.까지 손님들에게 사이버머니를 판매한 총 매출액 55,362,961,999원에서 총 환전액 2,090,675,343원을 공제한 금원에 2006. 9. 1.부터 같은 해 10. 24. 경까지의 수익금 총액 652,750,281원을 합하는 방법으로 추징금을 산정한 것은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 위 1. 가. (2) 주장에 관한 판단
형법 제247조는 영리를 목적으로 도박을 개장하는 행위를 그 대상으로 하고 있을　뿐 그 도박개장의 장소나 방법을 제한하고 있지 아니하므로, 인터넷상에 일정한 사이트를 개설한 후 그곳을 이용하는 회원들에게 현금을 받고 사이버머니를 제공하여 도박을 할 수 있도록 하는 경우도 그 적용대상이 된다고 할 것이고, 그와 같이 해석한다고 하여 그것이 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 다. 위 1. 가. (3) 주장에 관한 판단 
 살피건대, 피고인이 운영 또는 관리한 성인pc방의 규모, 수익액 등에 비추어 보면, 방문자 전원이 일시오락의 정도의 범위내에서 도박을 하고 있다고 보이지는 않으므로 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 
 라. 위 1. 가. (4) 주장에 관한 판단
 살피건대, 성인 pc방을 이용한 도박개장은 일반인의 건전한 근로의식을 저해하고, 사행심을 조장하는 등 사회에 커다란 해악을 미치는 행위로서 엄히 처벌할 필요가 있는 점, 피고인은 단속을 피하기 위하여 환전업무를 담당할 별도의 법인을 설립·운영하고, pc방 운영으로 인한 수익금을 제3자 명의의 통장에 분산 입금 시키는 등 범행을 계획·실행하는 과정에서 치밀함을 보이고 있는 점, 이 사건은 일반적인 성인pc방 영업과는 달리 피고인이 인터넷 도박 프로그램의 개발·판매, 성인pc방의 운영, 관리, 수익의 회수 등의 인터넷을 이용한 불법도박개장 범행의 전 과정을 조직적으로 기획·관리한 것으로, 피고인의 행위가 사회에 미친 악영향이 매우 큰 점, 피고인은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 원심 판시 범행으로 발생한 수익 및 그 구체적인 분배 구조 등에 관하여 철저히 묵비하고 있는 등 개전의 정이 보이지 않는 점, 사기 피해자공소외 1과 합의가 이루어지지 않은 점, 그 밖에 피고인의 직업, 연령, 성행, 환경, 범죄후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 보면, 원심의 형은 적정하다고 보이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 마. 위 1. 나. 주장에 관한 판단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인이공소외 1에게 고율의 이자를 약속한 후 차용금 명목의 돈을 편취하고, 이자 명목으로 일부 금액을 변제하여공소외 1의 신뢰를 얻은 뒤, 다시 차용금 명목의 돈을 편취하는 방법으로 이 사건 범행을 저지른 사실, 피고인이 피해자로부터 원심 판시 제2의 마.항 기재와 같이 4,700만 원을 받아 이를 편취한 사실을 인정할 수 있는바, 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 정당하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 바. 원심 판결의 오기 경정
 원심판결의 4페이지 7행의 ‘55,362,916,999원’은 ‘53,924,991,937원’의 오기임이 명백하므로,형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 이를 경정한다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조를 적용하여 이 판결선고 전의 당심구금일수 63일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김명숙(재판장) 문성호 홍은숙
부가가치세환급경정거부처분취소 (세무, 부산고등법원)
공포일: 2007.06.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 진주세무서장
【제1심판결】 창원지방법원 2006. 9. 14. 선고 2006구합314 판결
【변론종결】2007. 5. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 9. 30. 원고에 대하여 한 부가가치세 103,258,181원의 환급경정거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑4호증, 갑6호증, 갑7호증, 갑14호증, 을3호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다. 
 가. 원고는 ‘(이름 생략)’이라는 상호로 부동산매매업 등에 종사하는 자로서, 주식회사 새롬건설(이하 ‘새롬건설’이라 한다)에게 진주시 금산면 장사리(이하 생략) 지상의 근린생활시설 신축공사를 공사대금 2,226,400,000원(부가가치세 포함)에 도급하여, 2004. 9. 21. 그 준공검사를 마치고 2004. 9. 21. 위 근린생활시설에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.
 나. 한편, 원고는 2005. 7. 29. 피고에 대하여, 2004. 2기분 부가가치세 신고시 위 공사대금 중 잔금에 대한 매입세액 공제가 누락되었다고 주장하면서 새롬건설이 2004. 9. 16. 발행하였다는 세금계산서(공급가액 1,032,581,818원, 부가가치세액 103,258,182원, 이하 ‘쟁점 세금계산서’라고 한다)를 첨부하여 과세표준 및 세액의 경정청구를 하였고, 이에 피고는 2005. 9. 28. 쟁점 세금계산서는 위 근린생활시설의 공급시기가 속하는 과세기간 내에 교부되지 아니한 세금계산서로서 그 계산서상의 매입세액은 공제대상이 아니라는 이유로 원고의 경정청구를 거부하는 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 새롬건설로부터 위 근린생활시설의 공급시기가 속하는 과세기간 내인 2004. 9. 16. 쟁점 세금계산서를 교부받았으나 이를 분실하였고, 원고는 그 분실사실조차 알지 못하여 2004. 2기분 부가가치세 신고시 이를 누락하였다가, 그 후 새롬건설로부터 그가 보관하고 있던 공급자 보관용 세금계산서에 원본과 같다는 확인을 받은 다음 이를 첨부하여 위와 같은 경정청구를 하였던 것인바, 이처럼 원고가 새롬건설로부터 위 근린생활시설의 공급시기가 속하는 과세기간 내에 쟁점 세금계산서를 교부받은 것은 틀림없는 사실이므로, 이와 다른 전제에서 나온 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
부가가치세법(2006. 3. 24. 법률 제7876호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제9조 제2항은 “용역이 공급되는 시기는 역무가 제공되거나 재화·시설물 또는 권리가 사용되는 때로 한다.”고 규정하고,제16조 제1항은 “납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는제9조에 규정하는 시기에 다음 각 호의 사항을 기재한 계산서(이하 "세금계산서"라 한다)를 대통령령이 정하는 바에 의하여 공급을 받은 자에게 교부하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 교부시기를 달리할 수 있다.”고 규정하며,제17조 제2항은 “다음 각 호의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다.”고 하면서그 1의2호에서 “제16조 제1항 및제3항의 규정에 의한 세금계산서를 교부받지 아니한 경우 또는 교부받은 세금계산서에제16조 제1항 제1호 내지제4호의 규정에 의한 기재사항(이하 "필요적 기재사항"이라 한다)의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하였거나 사실과 다르게 기재된 경우의 매입세액. 다만, 대통령령이 정하는 경우의 매입세액은 제외한다.”고 규정하고,법 시행령 제60조 제2항은 “법 제17조 제2항 제1호의2 단서에 규정하는 대통령령이 정하는 경우는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다.”고 하면서그 제3호에서 “재화 또는 용역의 공급시기 이후에 교부받은 세금계산서로서 당해 공급시기가 속하는 과세기간내에 교부받은 경우”로 규정하고 있다.
 이와 같은 관계 법령에 비추어 보면, 원고가 쟁점 세금계산서에 기하여 매입세액의 공제를 받기 위하여는 새롬건설로부터 위 근린생활시설 신축공사가 완공된 때가 속하는 과세기간인 2004. 7. 1.부터 2004. 12. 31.까지 사이에 쟁점 세금계산서를 교부받은 경우라야만 할 것인바, 원고의 주장과 같이 원고가 새롬건설로부터 쟁점 세금계산서를 위 과세기간내인 2004. 9. 16.에 교부받은 사실이 있는지에 관하여는, 이에 부합하는 갑5호증, 갑8호증, 갑13호증, 갑15호증의 각 기재와 당심 증인소외 1,소외 2의 각 증언 및 제1심 법원의 주식회사 새롬건설에 대한 사실조회결과는 믿지 아니하고, 갑9호증의 1, 2, 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려, 을1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 새롬건설에게 공사대금을 제때 지급하지 못하여 원고와 새롬건설의 사이가 나빠졌고, 그로 인하여 새롬건설이 위 과세기간 내에 원고에게 쟁점 세금계산서를 교부하지 아니하였을 뿐만 아니라 원고도 새롬건설에 대하여 쟁점 세금계산서를 교부해 줄 것을 요구하지 아니하였던 사실이 인정된다.
 따라서, 원고가 새롬건설로부터 쟁점 세금계산서를 위 과세기간 내에 교부받았음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박흥대(재판장) 김동진 문상배
이혼(북한 이탈주민 이혼소송) (가사, 서울가정법원)
공포일: 2007.06.22 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2007. 6. 1.
【주 문】
1. 원고와 피고는 이혼한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 1995. 12. 7. 군사분계선 이북지역(이하 ‘북한’이라고 한다)에서 혼인하고 동거해 온 사실, 피고는 혼인생활 중 자주 술을 마시고 원고에게 폭력을 행사하였으며 집안 생계를 돌보지 아니하였던 사실, 원고는 1998.경 피고와 별거하게 되었고, 같은 해 5.경 생계유지를 위하여 북한을 벗어나 중화인민공화국으로 건너갔다가 2003. 9. 16. 군사분계선 이남지역(이하 ‘남한’이라 한다)으로 건너온 사실, 이후 통일부장관의 신청에 따라 2003. 11. 21. 서울가정법원의 취적허가를 받아 원고를 호주로 한 호적이 편제되었고, 원고의 신분사항란에 피고와의 북한에서의 혼인사실이 기재된 사실, 피고는 2007. 3. 12. 현재 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률(이하 ‘북한이탈주민보호법’이라고 한다)에 따른 보호대상자에 해당하지 아니하는 사실을 인정할 수 있다.
 2. 판 단
 가. 북한이탈주민보호법은 “이 법은 북한에서 벗어나 대한민국의 보호를 받고자 하는 북한주민이 정치·경제·사회·문화 등 모든 생활영역에 있어서 신속히 적응·정착하는데 필요한 보호 및 지원에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”고 규정(제1조)하고, “대한민국은 이 법에 의하여 보호 및 지원을 받는 북한이탈주민인 보호대상자에 대하여 인도주의에 입각하여 특별한 보호를 행한다.”고 규정(제2조 제2호,제4조 제1항)하고 있으며, 그 특별한 보호의 내용으로 정착지원시설의 설치 및 그 시설에서의 보호, 학력인정, 자격인정, 사회적응교육, 직업훈련, 취업보호, 영농정착지원, 특별임용, 주거지원, 정착금 등의 지급, 거주지 보호(제10조,제11조,제13조 내지제18조,제20조 내지제22조) 등을 실시하고 있다.
 또한,위 법은 제19조에서 취적특례조항을 두어 보호대상자들에 대한 취적허가 및 호적편제를 가능하게 하고,제19조의2(2007. 1. 26. 법률 제8269호로 신설됨) 제1항,제2항에서 위와 같이 취적한 자 중 북한에 배우자가 있는 자는 그 배우자가 남한지역에 거주하는지 여부가 불명확한 경우 그 배우자를 상대로 이혼을 청구할 수 있도록 함으로써, 보호대상자들이 위와 같이 편제된 호적을 기초로 신분적 법률관계를 유지하고, 새로이 형성하는 것을 가능하도록 하고 있다.
 나. 살피건대, 위와 같은 북한이탈주민보호법의 규정 취지, 앞서 인정한 바와 같은 경위로 원·피고의 혼인생활이 이미 북한에서도 파탄에 이르렀고, 그 후 원고가 북한을 이탈하게 된 점, 현재 피고가 남한에 거주하는지 여부가 불명확한 점, 대한민국이 군사분계선을 기준으로 나뉘어 남·북한 주민 사이의 왕래나 서신교환이 자유롭지 못한 현재의 상태가 가까운 장래에 해소될 개연성이 그리 크지 않은 점 등의 사정을 종합하여 보면, 결국 원· 피고 사이에 혼인관계를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 할 것이므로 이는민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이혼청구는 이유 있어 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이헌영

북한이탈주민의 혼인생활이 이미 북한에서도 파탄에 이르렀고, 북한에 두고 온 배우자가 현재 남한에 거주하는지 여부가 불명확하며, 군사분계선을 기준으로 나뉘어 있는 현재의 상태가 가까운 장래에 해소될 개연성이 그리 크지 않은 점 등의 사정을 종합하여,민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유가 있다고 보아 북한이탈주민의 이혼청구를 인용한 사례

북한이탈주민의 혼인생활이 이미 북한에서도 파탄에 이르렀고, 북한에 두고 온 배우자가 현재 남한에 거주하는지 여부가 불명확하며, 군사분계선을 기준으로 나뉘어 있는 현재의 상태가 가까운 장래에 해소될 개연성이 그리 크지 않은 점 등의 사정을 종합하여,민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유가 있다고 보아 북한이탈주민의 이혼청구를 인용한 사례.
구속취소·부정수표단속법위반등 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2007.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【청 구 인】 변호인 변호사 박대범
【주 문】
피고인의 구속을 취소한다.

【이 유】피고인에 대한 구속이 위법한바, 급속을 요하므로형사소송법 제97조 제2항에 따라 검사의 의견을 묻지 않고형사소송법 제93조에 따라 주문과 같이 결정한다.

판사 강구욱(재판장) 이미정 이숙미
채무부존재확인 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2007.06.21 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2007. 5. 31.
【주 문】
1. 2002. 10. 3. 피고에게 발생한 교통사고와 관련하여, 원고와소외 1 사이에 2002. 7. 3. 체결된 무배당 대한종신보험계약(증권번호:생략)에 기한 원고의 피고에 대한 보험금지급채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 11호증, 갑 제13호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 2002. 7. 3.소외 1과 사이에, 피보험자를 피고로, 만기·생존시의 수익자를소외 1로, 입원·장해시의 수익자를 피고로, 사망시의 수익자를 법정 상속인으로 하는 무배당 대한종신보험계약(증권번호:생략)을 체결하였는데(이하 '이 사건 보험계약'이라 한다), 재해장해보장특약 가입금액은 25,000,000원이고, 그 약관 중 무배당 재해장해보장특약과 관련한 주요 내용은 별지와 같다.
 나.소외 2는 2002. 10. 3. 18:30경 스타렉스 자동차를 주택가에서 야간에 후진하던 중 피고 운전의 오토바이를 발견하지 못하고 충격하는 교통사고를 일으켰고, 피고는 이로 인하여 병원을 옮겨가며 입원치료를 받았는데, 경희대학교 의과대학 부속병원에서 '제3, 4요추부 추간판탈출증 및 제3, 4요추부 협착증'의 진단을 받고 2002. 10. 31. 수술(제3, 4요추부 요추궁 부분 절제술 및 추간판 제거술)을 받았는바, 위 병원 진단방사선과 보고서에 의하면 제3-5요추간 척추관협착증(Spinal stenosis, L3-5)이 진단되었다.
 다. 손해보험의료심사위원회는 2002. 12. 3.자 심사의뢰에 대한 회신에서, 요추부 MRI 소견상 제4-5요추간과 제5요추 제1천추간에 퇴행성 디스크 소견과 퇴행성 섬유륜 팽융 소견이 나타나고, 제3-4요추간에는 우측으로 디스크 돌출 소견이 나타나는데 디스크 내에 퇴행성 변화도 거의 없는 상태에서 디스크 돌출 소견을 나타내므로 기왕증이라기보다는 신선한 디스크의 돌출로 판단되는바, 위 교통사고와 제3, 4요추부 추간판탈출증 및 제3, 4요추부 협착증 사이의 인과관계가 인정되고(사고 기여도 100%), 예상되는 후유장해는 맥브라이드표 P.80 Table 14 척추손상항의 V-D-l-b항에 의거하여 약 24%의 2년간 한시 장해가 있을 것으로 판단하였다.
 라. 원고는 2003. 5. 15. 피고에게 이 사건 보험계약의 약관상 교통재해 5급 장해를 인정하고, 교통재해 5급 보험금 25,000,000원(지연이자 포함 실지급급: 25,064,657원)을 지급하였다.
 마. 그런데, 이후 피고는 2004. 10. 23. 회사 야유회에서 족구 등 운동을 하다 하반신에 매우 심한 통증을 느끼자 다시 병원을 옮겨가며 치료를 받았는데,○○신경외과에 입원치료 중 2006. 1. 10. '요추 제3-4-5번 재발성 수핵탈출증(기기 고정술 상태) 및 요추 제3-4-5번 척추관 협착증(이하 '이 사건 상해'라 한다)'의 진단과 함께 위 병명이 생명보험약관 장해등급분류표 제3급 제9항(척추의 고도의 기형 또는 고도의 운동장해를 영구히 남겼을 때)에 해당한다는 후유장해진단을 받자, 2006. 11. 11. 원고에게 재해사고 사실확인서를 제출하고, 보험금을 청구하였다.
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 피고의 이 사건 상해, 특히 척추관 협착증은 선천성 또는 퇴행성 질환이고, 피고의 현재 상태가 이 사건 보험계약의 약관에서 정한 장해등급 3급에 해당하지도 않으므로, 2002. 10. 3. 피고에게 발생한 교통사고와 관련하여 이 사건 보험계약에 기한 원고의 피고에 대한 보험금지급채무는 인정되지 아니하고, 가사 보험금지급채무가 인정된다 하더라도 시효소멸하였다.
 나. 피고의 주장
 이 사건 상해는 위 교통사고 및 수술 후에 악화된 것이고, 특히 척추관협착증은 위 교통사고로 인한 추간판탈출증에 의하여 발병 또는 악화되었는데, 현재 피고는 요추부의 운동이 제한되어 후굴, 좌골 및 우굴의 운동각도가 정상 운동범위의 1/4 이하로 제한되고 있는바, 이는 이 사건 보험계약의 약관에서 정한 장해등급 제3급 제9호에 해당하므로, 원고는 피고에게 기지급한 2,500만 원을 제외하고 향후 8년간 매년 이 사건 교통사고 발생일에 1,250만 원씩을 지급할 의무가 있다.
 다. 판단
 먼저, 피고 주장과 같이 현재 피고의 척추에 고도의 운동장해가 영구히 남아 이 사건 보험계약의 약관상 장해등급 제3급에 해당하는지에 관하여 보건대, 이 법원의 경희대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 감정보완촉탁결과에 의하면, 피고는 현재 이학적 검사상 하지거상 제한(60도/60도)을 보이고 있으나 이는 요추부의 운동장해를 판정하는 기준은 아니고, 요추에 병변이 있는 경우 하지의 운동력에 문제가 발생하는데 피고의 하지 운동력은 정상소견을 보이고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 갑 제10호증의 기재만으로는 피고에게 그 주장과 같은 운동장해가 영구히 남아 있음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 그렇다면, 2002. 10. 3. 피고에게 발생한 교통사고와 관련하여, 이 사건 보험계약에 기한 원고의 피고에 대한 보험금지급채무는 존재하지 않는다고 할 것이고, 피고가 이를 다투는 이상 그 확인의 이익도 있다고 할 것이다.
3. 결론
 따라서, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤준(재판장) 김경진 이진희
상법위반에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.19 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 수원지법 2007. 2. 14. 자 2006라503 명령
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
상법 제635조 제1항은 "회사의 이사 등이 다음의 사항에 해당한 행위를 한 때에는 500만 원 이하의 과태료에 처한다."고 하면서 같은 항 제1호에서 ‘본편에 정한 등기를 해태한 때’를 규정하고 있고, 신청외 1 회사(이하 ‘신청외 1 회사’라 한다)의 정관 제35조 제1항은 "당회사의 이사는 3명 이상으로 한다."라고 규정하는 한편, 제39조 제1항은 "이사회의 결의로 1인 또는 수인의 대표이사를 선임할 수 있다."고 규정하고 있다.
 그런데 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다(대법원 2005. 3. 8. 자 2004마800 전원합의체 결정 참조).
 이와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보면, 신청외 1 회사의 유일한 대표이사인 재항고인이 2005. 3. 23. 대표이사 및 이사를 퇴임하였는데, 재항고인이 이사의 직위까지 퇴임한 것이지만 이사 신청외 2, 신청외 3이 2005. 3. 26. 임기만료로 퇴임한 이후에 신청외 1 회사에는 이사 신청외 4, 신청외 5, 신청외 6이 남아 있어 정관 소정의 이사의 원수를 결한 경우에 해당하지 아니하여도 법률 또는 정관 소정의 대표이사의 원수를 결한 경우에 해당하게 되었으므로 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 재항고인에 대한 퇴임등기의 기산일은 후임 대표이사 신청외 7이 취임한 2005. 12. 6.이고, 따라서 재항고인이 그로부터 2주 이내인 2005. 12. 19. 퇴임등기를 신청한 이상, 재항고인에 대하여는 상법 제635조 제1항 제1호의 위반이 있다고 할 수 없다. 
 나아가 상법 제635조 제1항 제8호는 ‘법률 또는 정관에 정한 이사 또는 감사의 원수를 궐한 경우에 그 선임 절차를 해태한 때’에 그 선임을 위한 총회소집절차를 밟아야 할 지위에 있는 자에 대하여 과태료의 제재를 가하고 있지만, 여기서 선임의 대상이 되는 ‘이사’에 ‘대표이사’는 포함되지 아니하므로 대표이사가 퇴임하여 법률 또는 정관 소정의 대표이사의 수를 채우지 못하여 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태하였다고 하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 재항고인이 후임 대표이사의 선임절차를 해태한 위반행위를 한 것이라는 전제 아래 상법 제635조 제1항 제8호에 위반된다고 판단한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 이 부분 원심결정은 상법 제635조 제1항 제8호가 규정하는 선임절차 해태에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
 다만, 이 사건 위반행위 중 재항고인에 대한 부분에만 파기사유가 있으나, 위반사실 전부에 대하여 하나의 과태료부과결정이 있었으므로, 원심결정 전부를 파기하여야 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임한 이사가 그 퇴임으로 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 채우지 못하게 되어 후임이사의 취임시까지 이사로서의 권리의무를 유지하게 되는 경우, 이사의 퇴임으로 인한 변경등기기간의 기산일(=후임이사의 취임일) 및 후임이사의 취임 전에 위 변경등기만을 따로 신청하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[2] 대표이사의 퇴임으로 법률 또는 정관에 정한 대표이사의 수를 채우지 못하게 되어 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사의 취임시까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태한 경우, 상법 제635조 제1항 제8호를 적용하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수 있는지 여부(소극)

[1] 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다.
[2] 상법 제635조 제1항 제8호는 ‘법률 또는 정관에 정한 이사 또는 감사의 원수를 궐한 경우에 그 선임절차를 해태한 때’에 그 선임을 위한 총회소집절차를 밟아야 할 지위에 있는 자에 대하여 과태료의 제재를 가하고 있지만, 여기서 선임의 대상이 되는 ‘이사’에 ‘대표이사’는 포함되지 아니하므로, 대표이사가 퇴임하여 법률 또는 정관에 정한 대표이사의 수를 채우지 못하여 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태하였다고 하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수는 없다.
저작권등록무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.06.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 임상혁외 1인) 
【피고, 항소인】 저작권심의조정위원회 위원장 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 오승종)
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 6. 13. 선고 2006구합439 판결
【변론종결】2007. 5. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2002. 10. 23. 소외 1에게 한 십자무늬묵주반지(등록번호 1 생략), 꽃봉오리묵주반지(등록번호 2 생략), 장미계단묵주반지(등록번호 3 생략)에 대한 저작권등록처분은 각 무효임을 확인한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 서울 종로구 묘동에서 ‘ ○○○’라는 상호로 묵주반지 등의 제작·판매업을 하는 사람이고, 소외 2도 1982년경부터 묵주반지 등을 제작·판매하던 사람이다. 
 나. 소외 2는 2002. 10. 22. 저작권심의조정위원회에 자신이 취급하던 3종류의 십자무늬묵주반지, 꽃봉오리묵주반지, 장미계단묵주반지(이하 모두 ‘이 사건 묵주반지’라고 한다)에 대하여 처인 소외 1 명의로 저작권등록을 신청하였다. 
 다. 이에 저작권심의조정위원회는 2002. 10. 23. 소외 2의 신청을 모두 받아들여 이 사건 묵주반지에 관하여 각 저작권자 소외 1로 하는 저작권 등록을 하였다(이하 ‘이 사건 등록’이라고 한다). 
2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 먼저 피고에게 피고 적격이 있는지에 대하여 직권으로 살펴본다. 
 가. 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 하여야 하는바( 행정소송법 제13조 제1항), 저작권법 제97조의 3 제1항 제2호는 ‘문화관광부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 법 제53조에 규정한 저작권 등록업무에 관한 권한을 저작권심의조정위원회에 위탁할 수 있다’고 규정하고, 저작권법 시행령 제42조는 ‘문화관광부장관은 법 제97조의3의 규정에 의하여 저작권등록업무에 관한 권한을 위원회에 위탁한다’고 규정하고 있으므로, 저작권 등록업무의 처분청은 저작권심의조정위원회라 할 것이므로 원고의 이 사건 소는 처분청이 아닌 자를 상대로 제기한 것이어서 부적법하다고 할 것이다. 
 나. 더구나 이 법원은 제1차 변론기일에 원고에게 피고가 저작권심의조정위원회 위원장이 되어야 하는지에 대하여 검토를 명하고 그에 대한 소명자료를 제출할 것을 명하였고, 당심 제2차 변론기일에 피고는 원고의 피고에 대한 당사자지정이 잘못 되었다고 진술하였음에도 원고는 피고 경정 여부에 관하여 아무런 조치를 취하지 아니한 채 피고를 저작권심의조정위원회 위원장으로 유지하고 있으므로 피고를 잘못 지정한 책임은 원고에게 귀속된다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정장오(재판장) 문준필 장일혁
증권거래세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.06.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 강남세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 11. 3. 선고 2006구합16489 판결
【변론종결】2007. 5. 22.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. (1) 주위적으로, 피고가 2005. 12. 8. 원고들에 대하여 한 증권거래세 각 289,346,785원 및 그 가산세 각 7,178,897원의 부과처분을 취소한다. (2) 예비적으로, 위 각 부과처분이 무효임을 확인한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재 중 4면 13행 ‘가. 원고들의 주장’과 5면 마지막 행의 ‘다. 판단’ 부분을 다음과 같이 고쳐쓰는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐쓰는 부분
 〈가. 원고들의 주장 : 제1심 판결 4면 13행 이하〉
 이 사건 처분은, ① 주식으로 상속세를 물납하는 경우 증권거래법상 주식의 양도에 해당한다고 볼 수 없어 증권거래서를 부과할 수 없음에도 증권거래법상의 주식의 양도를 입법취지에 반하여 편의적으로 해석하여 증권거래세를 부과하였으므로 조세법률주의에 반하고, ② 현금으로 조세를 납부하는 사람에 비하여 현금이 없어 물납하는 사람에게 2중으로 세금을 부과하는 것이고, 또한 부동산을 상속세로 물납하는 경우 양도소득세를 부과하지 아니하는 점에 비추어 보면 헌법상의 평등의 원칙 또는 조세공평의 원칙에 반하여 무효이거나 위법하다. 
 〈다. 판 단 : 제1심 판결 5면 마지막 행 이하〉
 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구를 함께 본다.
 (1) 먼저, 주식으로 상속세 물납을 하는 경우 증권거래법상 주식의 양도에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.
 (가)증권거래세법 제1조,제6조 및같은 법 시행령 제3조는 주권의 양도에 대하여는 이 법에 의하여 증권거래세를 부과하되, 다만 주권 등의 양도가 일정한 경우에 해당하는 경우에는 증권거래세를 부과하지 아니하고,같은 법 제2조 제3항은 이 법에서 ‘양도’라 함은 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 유상으로 소유권이 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정에 비추어 보면 증권거래세는 유상으로 소유권이 이전되는 양도에 해당하는 경우 이익의 발생 여부를 묻지 아니하고 거래가액에 대하여 양도인에게 부과하는 유통세이고, 증권거래세가 부과되지 아니하는 경우는 증권거래세법과 시행령에 별도로 규정하고 있는바, 상속세로 물납한 경우는 증권거래세를 부과하지 아니하는 경우에 포함되어 있지 아니하다.
 (나) 그런데 원고가 주식을 상속하여 그 상속세를 주식으로 물납하는 경우 그 법적성질은 대물변제에 해당하므로 이는 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 유상으로 소유권이 이전되는 양도에 해당하고, 원고들이 이 사건 주식을 상속세 물납으로 양도함으로써 물납한 상속세 상당의 조세채무를 면하게 되었으므로, 이러한 경우 증권거래세가 부과될 수밖에 없고, 한편 피고가상속세 및 증여세법 제63조에 따라 비상장주식인 이 사건 주식의 시가가 주당 149,500원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이에 해당하는 증권거래세를 차감 고지한 이 사건 처분은 적법하다.
 (2) 다음으로, 이 사건 처분이 평등의 원칙에 반하는지에 대하여 살피건대, 원고들이 상속세를 주식으로 물납하지 아니한 경우에는 증권거래세를 납부하고 다시 상속세를 납부하여야 할 것이고, 부동산 물납의 경우, 양도소득세는 자산의 유상적 양도로 인하여 생기는 소득에 대하여 부과하는 세금으로서 비록 자산의 양도가 이루어졌다고 하더라도 소득이 없는 예컨대, 무상에 의한 자산의 이전ㆍ양도담보ㆍ담보물의 소유권의 환원ㆍ양도담보권의 실행으로 인한 처분ㆍ명의신탁의 해제로 인한 소유권의 환원ㆍ실체적 권리를 회복하는 등기의 환원ㆍ공유물의 분할 또는 합병ㆍ상속세의 물납ㆍ파산절차에 의한 양도ㆍ토지수용 등은 그 양도로 인한 소득이 있다고 할 수 없으므로 이와 같은 경우에는 이를 자산의 양도로 보지 아니하고 따라서 양도소득세도 부과할 수 없는 것이어서(대법원 1983. 12. 13. 선고 83누307 판결 참조) 이 사건 처분이 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
 (3) 따라서 원고들의 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정장오(재판장) 문준필 장일혁
위헌법률심판제청신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.06.18 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

【이 유】위헌법률심판제청신청 이유를 판단한다.
 제청신청이유의 요지는,헌법재판소법 제42조 제1항에서 법원이 법률의 위헌 여부의 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다고 규정하면서도, 당사자가 법원에 위헌법률심판제청의 신청을 한 때에 곧바로 재판이 정지되도록 하는 규정 및 당사자가 신청한 위헌법률심판제청신청이 법원에 의하여 배척되어같은 법 제68조 제2항에 따라서 헌법소원심판의 청구를 제기한 때에는 당해 소송사건의 재판이 정지된다는 규정을 두지 아니한 것이헌법 제27조에 위배된다는 취지이다.
 그러므로 보건대, 입법자는헌법 제27조 제1항에 의하여 보장되는 재판청구권의 구체적 내용을 형성할 입법재량이 있고 그 형성내용이 합리적인 재량의 한계를 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 판단할 수는 없다.
헌법 제107조 제1항 및 이를 구체화하는헌법재판소법 제41조,제43조의 규정에 따라 법원은 당해 재판에 적용될 법률조항이 위헌이라는 합리적인 의심이 있다고 판단할 경우에 한하여 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 하게 되고 이에 기한 헌법재판소의 심판에 따라 당해 재판을 하게 된다. 그런데 헌법재판소에서 위헌 여부의 결정을 하기 전에 법원이 재판을 계속 진행한다면 그 재판에 적용될 법률조항이 위헌의 합리적 의심이 있다는 스스로의 판단과 모순되는 행위가 될 뿐만 아니라 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 어렵게 된다. 그러므로 재판을 정지하지 아니하고 속행함으로써 얻는 신속한 재판이라는 이익을 다소 희생시키더라도 위헌법률심판을 제청한 당해 소송사건의 재판을 정지할 필요와 이익이 있다.
 한편, 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률은 특단의 사정이 없는 한 헌법재판소에서 위헌결정을 내리기까지는 합헌으로 추정되는데, 당사자가 위헌법률심판제청신청을 하였다고 하여 바로 위와 같은 추정에도 불구하고 신속한 재판의 이익을 해치면서까지 재판을 정지할 이익은 존재한다고 하기 어렵고, 나아가 법원이 위헌법률심판제청신청을 기각하여헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 있는 경우에는 그 대상 법률조항이 위헌이라는 합리적인 의심이 없거나 그 신청이 부적법하다는 법원의 판단까지 있는 경우이므로 더더욱 합헌성 추정과 신속한 재판의 이익에도 불구하고 재판을 정지할 이익이 존재한다고 하기 어렵다.
 그렇다면헌법재판소법이 제42조 제1항에서 법원의 위헌법률심판제청이 있는 경우에는 재판을 정지하도록 규정하면서도 당사자의 위헌법률심판제청신청이나헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구에는 그와 같은 규정을 두지 않은 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이고 거기에 입법재량의 한계를 일탈하였다고 볼 사유가 있다고 할 수 없으며,헌법재판소법 제42조 제1항이나제68조 제2항 또한 헌법에 위배된다고 보기 어렵다.
 그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

헌법재판소법이 법원의 위헌법률심판제청이 있는 경우 재판을 정지하도록 규정하면서도 당사자가 위헌법률심판제청을 신청하거나헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구한 때에는 그와 같은 규정을 두지 않은 것이 헌법에 위배되는지 여부(소극)
위헌법률심판제청신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.06.18 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

【이 유】위헌법률심판제청신청 이유를 판단한다.
 입법자는헌법 제27조 제1항에 의하여 보장되는 재판청구권의 구체적 내용을 형성할 입법재량이 있고 그 형성내용이 합리적인 재량의 한계를 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 판단할 수는 없다.
 법관기피제도는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에 당사자의 신청에 의하여 그 법관을 당해 사건에 관한 직무집행에서 배제함으로써 당사자로 하여금 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 제도이지만, 기피신청의 원인이 매우 추상적으로 규정되어 있어 법원의 소송진행 등에 대한 주관적인 불만이나 의혹에 지나지 않는 사유를 들어 재판의 공정을 기대할 수 없는 사정이 있다고 주장하면서 기피신청을 하는 등 당사자의 소송지연책으로 악용됨으로써 법관의 독립성이 침해되고 신속한 재판의 진행에 장애를 초래할 위험도 내재하고 있는바,민사소송법 제48조 단서에서 변론종결 후에 관여 법관에 대한 기피신청이 있는 때에는 소송절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고할 수 있도록 한 취지는, 이미 변론이 종결되어 종국판결의 선고만이 남은 상태에서는 사안의 실체에 대한 구체적인 자료가 대부분 드러나 법원이 어느 쪽이든 내심의 심증을 형성하고 있을 터이어서 당사자가 법원의 심증방향을 추단하여 자신에게 불이익한 판결을 피해보고자 하는 의도로 기피신청에 이르는 등 기피제도를 악용할 가능성이 높고 그렇지 아니한 경우라도 이러한 기피신청은 너무 시기에 늦은 신청이어서 이로 인하여 반대당사자의 신속한 재판을 받을 권리를 지나치게 제약하고 법관의 독립성을 침해하는 결과가 초래되기 때문에 이를 방지하기 위한 것이다.
그러므로 변론종결 후에 기피신청이 있더라도 소송절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고할 수 있도록 한민사소송법 제48조 단서는 그 합리성을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 법관기피제도의 본질적인 내용을 침해하여 당사자의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 입법재량의 한계를 일탈하였다고 볼 사유가 있다고 할 수 없다.
 따라서 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

민사소송법 제48조 단서에서 변론종결 후 관여 법관에 대한 기피신청이 있더라도 절차를 정지하지 아니하고 종국판결을 선고할 수 있도록 한 취지 및 이 규정이 법관기피제도의 본질적인 내용을 침해하여 위헌인지 여부(소극)
부동산임의경매 (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.18 / 시행일:

【재항고인】 농업협동조합중앙회
【원심결정】 전주지법 2005. 11. 23. 자 2005라42 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
사회복지사업법 제23조 제3항 제1호의 규정에 의하면 사회복지법인이 기본재산을 매도하기 위하여는 보건복지부장관의 허가를 받아야 하고, 이는 경매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라 할 것인바(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다1476 판결, 2003. 9. 26. 자 2002마4353 결정 등 참조), 사회복지법인의 기본재산에 대하여 실시된 부동산경매절차에서 최고가매수신고인이 그 부동산 취득에 관하여 보건복지부장관의 허가를 얻지 못하였다면 민사집행법 제121조 제2호 소정의 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 자격이 없는 때’에 해당하므로 경매법원은 그에 대한 매각을 불허하여야 한다. 그리고 이는 사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 토지 및 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여, 민법 제365조의 ‘저당지상 건물에 대한 일괄경매청구권’에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우라도 마찬가지라 할 것이므로, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 최고가매수신고인에 대한 매각은 허가될 수 없다고 보아야 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 이 사건 일괄경매 대상 부동산인 판시 건물(영유아보육시설)이 사회복지법인 (명칭 생략)의 기본재산임에도 최고가매수신고인이 위와 같은 허가를 얻지 못하였으므로 그에 대한 매각허가는 불가능하다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 사회복지사업법 제23조 제3항의 해석·적용에 관한 법령 위반의 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 기본재산인 토지와 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축한 후에 민법 제365조의 일괄경매청구권에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 경매법원은 최고가매수신고인에 대한 매각을 불허하여야 하는지 여부(적극)

사회복지사업법 제23조 제3항 제1호의 규정에 의하면 사회복지법인이 기본재산을 매도하기 위하여는 보건복지부장관의 허가를 받아야 하고, 이는 경매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지인바, 사회복지법인의 기본재산에 대하여 실시된 부동산경매절차에서 최고가매수신고인이 그 부동산 취득에 관하여 보건복지부장관의 허가를 얻지 못하였다면 민사집행법 제121조 제2호에 정한 ‘최고가매수신고인이 부동산을 매수할 자격이 없는 때’에 해당하므로 경매법원은 그에 대한 매각을 불허하여야 한다. 그리고 이는 사회복지법인이 보건복지부장관의 허가를 받아 토지 및 건물에 대하여 공동근저당권을 설정하였다가 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여, 민법 제365조의 ‘저당지상 건물에 대한 일괄경매청구권’에 기하여 위 신축건물에 대한 경매가 진행된 경우라도 마찬가지이므로, 위 신축건물의 매각에 관하여 별도로 보건복지부장관의 허가가 없다면 최고가매수신고인에 대한 매각은 허가될 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.06.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 12. 선고 2004누9120 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의한 재건축조합의 조합원이 당해 조합에 기존의 주택이나 대지를 제공하고 그 사업계획에 따라 취득하게 되는 새로 건설되는 주택 및 부대·복리시설(이하 ‘주택 등’이라 한다)을 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)는 장차 그 분양받을 주택 등에 대한 소유권을 취득할 때까지는 구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항 제2호 (가)목 소정의 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 해당하며, 이 경우 그 입주자로 선정된 지위의 취득시기는 구 주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인이 있은 때라고 할 것이고, 이는 기존주택이 철거되기 전이라거나 재건축 조합원총회에서 관리처분계획이 의결되기 전이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 아파트를 양도할 당시 이 사건 아파트가 아직 철거되지 않은 채 주거용으로 사용되고 있다고 하더라도 이미 이 사건 아파트는 재건축조합에 제공되어 구 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업계획승인이 있은 이상, 종전의 이 사건 아파트에 대한 권리는 새로 건설되는 주택 등을 분양받을 권리로 변환되었다 할 것이므로, 이 사건 아파트의 양도는 구 소득세법 제94조 제1항 제2호 (가)목 소정의 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’의 양도에 해당하고, 위 양도 당시 신 주택 등의 분양에 따른 청산금 납부·수령 여부가 확정되지 않은 상태였으므로 구 소득세법 제96조 제1항 단서 제2호, 제97조, 제100조 제1항에 따라 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관계 법령의 해석 및 양도차익의 산정방식에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 소득세법상 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 해당하는 재건축조합원의 분양권(입주자로 선정된 지위)의 취득시기
[2] 재건축조합원이 구 주택건설촉진법상 사업계획승인이 있은 후 관리처분계획이 의결되지 않는 상태에서 아직 철거되지 않은 기존 주택을 양도한 경우, 구 소득세법상 ‘부동산’의 양도가 아니라 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’의 양도에 해당한다고 한 사례

[1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 재건축조합의 조합원이 당해 조합에 기존의 주택이나 대지를 제공하고 그 사업계획에 따라 취득하게 되는 주택 및 부대·복리시설을 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)는, 장차 그 주택 등에 대한 소유권을 취득할 때까지는 구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2호 (가)목 소정의 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 해당하며, 이 경우 그 입주자로 선정된 지위의 취득시기는 구 주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인이 있은 때라고 할 것이고, 이는 기존주택이 철거되기 전이거나 재건축 조합원총회에서 관리처분계획이 의결되기 전에도 마찬가지이다.
[2] 재건축조합원이 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)상 사업계획승인이 있은 후 관리처분계획이 의결되지 않는 상태에서 아직 철거되지 않은 기존 주택을 양도한 경우, 구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것)상 ‘부동산’의 양도가 아니라 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’의 양도에 해당한다고 한 사례.
사유림내토사채취허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.06.15 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 
【원고, 피상고인】 표충사 (소송대리인 변호사 안병구)
【피고, 상고인】 밀양시장
【피고 보조참가인, 상고인】 대덕토건공영 주식회사 (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 김원태외 1인)
【원심판결】 부산고법 2005. 7. 15. 선고 2004누3472 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【이 유】피고 및 피고 보조참가인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원고적격에 관하여
 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정되는데, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적인 이익과 같이 간접적이나 사실적, 경제적, 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다.구 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것) 및 그 시행령, 시행규칙들의 규정 취지는 산림의 보호·육성, 임업생산력의 향상 및 산림의 공익기능의 증진을 도모함으로써 그와 관련된 공익을 보호하려는 데에 그치는 것이 아니라 그로 인하여 직접적이고 중대한 생활환경의 피해를 입으리라고 예상되는 토사채취 허가 등 인근 지역의 주민들이 주거·생활환경을 유지할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하고 있다고 할 것이므로, 인근 주민들이 토사채취허가와 관련하여 가지게 되는 이익은 위와 같은 추상적, 평균적, 일반적인 이익에 그치는 것이 아니라 처분의 근거법규 등에 의하여 보호되는 직접적·구체적인 법률상 이익이라고 할 것이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결,대법원 2003. 4. 25. 선고 2003두1240 판결 등 참조).
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 토사채취 허가지의 인근 주민들 및 사찰인 원고들에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 및 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 중대한 공익 침해에 관하여
산림 내에서의 토사채취는 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 법령이 규정하는 토사채취의 제한지역에 해당하는 경우는 물론이거니와 그러한 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 토사채취허가신청 대상 토지의 형상과 위치 및 그 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 그 허가를 거부할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 94누5489 판결 등 참조).
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 토사채취 허가지의 위치 및 형상, 주위의 상황, 입목 현황, 피고 보조참가인에게 토사채취를 허가한 이 사건 처분의 경위 및 내용 등에 비추어, 이 사건 처분은 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익을 침해한 것으로서 위법하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 및 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 각 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 토사채취 허가지의 인근 주민들에게 토사채취허가의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)
[2] 법령상 토사채취가 제한되지 않는 산림 내에서의 토사채취에 대하여 국토와 자연의 유지, 환경보전 등 중대한 공익상 필요를 이유로 그 허가를 거부할 수 있는지 여부(적극)
유체동산인도등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.15 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 강완구외 5인)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사
【독립당사자참가인, 상고인】 주식회사 솔고바이오메디칼 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 홍일표외 2인)
【원심판결】 대전고법 2006. 10. 19. 선고 2005나11617, 11624 판결
【주 문】
원심판결 중 원고의 주위적 동산인도청구 부분 및 독립당사자참가인의 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 예비적 동산인도청구 부분에 관한 상고를 기각한다.

【이 유】1. 원고의 상고이유를 판단한다.
 가. 주위적 동산인도청구에 대하여
 원심은 제1심판결을 인용하는 등으로 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 장비양도계약의 목적물인 의료장비를 원고가 인도받은 바 없다는 이유로 그 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 원고의 주위적 동산인도청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 동산소유권의 이전에 필요한 인도에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법은 없다.
 한편, 이 사건 장비양도계약이 무효임은 아래에서 보는 바와 같으므로 원고의 주위적 인도청구는 이 점에서부터 벌써 받아들일 수 없는 것이기도 하다. 
 나. 예비적 동산인도청구에 대하여
 원심은 이 사건 장비양도계약은 의료법인인 피고의 재산처분에 해당하여 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것, 아래도 같다) 제41조 제3항에서 정한 주무관청의 허가를 받아야 비로소 유효하게 된다고 전제하고 나서, 그러한 허가가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 장비양도계약은 무효라고 판단하여 그 계약에 기초한 원고의 예비적 동산인도청구를 배척하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 의료법 제41조 제3항의 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고가 의료법인으로서 이 사건 의료장비에 관하여 양도계약을 맺을 당시 운영하려는 병원의 개설허가 등이 이루어지지 않은 상태였다고 하더라도 주무관청의 허가가 필요하지 않은 경우라고 볼 것은 아니다. 
 2. 독립당사자참가인의 상고이유를 판단한다.
독립당사자참가 중 권리주장참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하면 되는 것이므로 참가하려는 소송에 수개의 청구가 병합된 경우 그 중 어느 하나의 청구라도 독립당사자참가인의 주장과 양립하지 않는 관계에 있으면 그 본소청구에 대한 참가가 허용된다고 할 것이고, 양립할 수 없는 본소청구에 관하여 본안에 들어가 심리한 결과 이유가 없는 것으로 판단된다고 하더라도 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
 그럼에도 원심이 원고의 주위적, 예비적 동산인도청구 중 주위적 청구만이 소유권에 기초한 독립당사자참가인의 주장과 양립하지 않는 관계에 있는데, 본안판단 결과 주위적 청구를 기각하게 된 이상 이 사건 참가가 부적법하게 되었다는 이유로 이를 각하한 것은 권리주장참가의 요건에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 합일확정을 필요로 하는 원고의 주위적 동산인도청구 부분 및 독립당사자참가인의 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 예비적 동산인도청구 부분에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

독립당사자참가 중 권리주장참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하면 되는 것이므로 참가하려는 소송에 수개의 청구가 병합된 경우 그 중 어느 하나의 청구라도 독립당사자참가인의 주장과 양립하지 않는 관계에 있으면 그 본소청구에 대한 참가가 허용된다고 할 것이고, 양립할 수 없는 본소청구에 관하여 본안에 들어가 심리한 결과 이유가 없는 것으로 판단된다고 하더라도 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니다.