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부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.31 / 시행일:

【재항고인】 풍국수산주식회사
【원 결 정】춘천지방 1969. 11. 26. 선고 69라40 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 이 사건 경락허가결정을 취소한다.

【이 유】 이 사건 경매절차가 행하여진 당시의 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법에 의하면, 금융기관의 연체대출금 회수를 위하여 경매법에 의한 경매를 실행함에 있어서는 경매부동산의 최저경매가격은 경매법원이 선정하는 신청금융기관 이외의 2개 금융기관에서 평가한 평균 평가액으로 하여야 하는바, 기록에 의하면, 위 법에서 말하는 금융기관인 농업협동조합 중앙회의 연체대출금 회수를 위한 경매법에 의한 이 사건 경매에 있어서, 금융기관 아닌 집달리항고외인 이 사건 저당목적물에 대하여 한 평가액 27,406,700원을 그 최저경매 가격으로 하여 이를 공고하고, 최초의 경매기일인 1969.6.1310:00에 집달리는 한국상업은행을 최고가 경매인으로 정하고 경매기일을 끝마친 사실을 인정할 수 있다. 과연이면, 위 경매절차는 위법한 액을 최저경매가격으로 하는 공고에 의하여 진행된 것이여서 위법이라 하겠고, 그 경매에 의한 경락을 허가한 결정은 취소되어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 위법을 간과하고 이 사건 경락허가 결정에 대한 항고를 기각한 조치는 위법된 것이라고하지 않을 수 없고, 이 점을 논란하는 논지는 이유있어, 다른 논지부분에 대한 판단을 할것도 없이 원결정은 파기를 면치못할 것이다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 국채연
【피고, 피상고인】 천수봉
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 12. 11. 선고 69나1661 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
경매법 제34조 제1항에 규정된 경매법원이 정한 대금납부 기일이라 함은 시간까지를 말하고 그 이전에 경락인이 경락대금을 납부한 경우에는 그 경락대금의 납부가 무효가 되는 것이 아니고 경매법원이 정한 기일의 경과와 더불어 대금납부의 효력이 생긴다고 함이본원의 판례(1965.1.25자 64마 935 결정참조)인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 경매법원은 대금납부기일을 1962.9.3, 10:00로 정하였는 바, 경락인인 피고는 같은날 09:30에 경락대금을 납부하였으며 채무자인 원고는 같은날 10:00에 이르기까지 채무를 변제하고 경매개시 결정에 대한 이의의 제기, 경매절차의 진행을 저지하는 처분을 구하지 않았다는 것이므로 경락인인 피고의 경락대금은 같은날 10:00에 납부한 효력이 생겼다고 할 것이므로 이와 결론을 같이하는 원심판시 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

경매법원이 정한 대금납부기일이라 함은 시간까지를 말하고 그 이전에 경락인이 경락대금을 납부한 경우에는 그 경락대금의 납부가 무효화되는 것이 아니고 경매법원이 정한 기일의 경과와 더불어 대금납부의 효력이 생기는 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신현하
【피고, 상고인】 양복순
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1969. 12. 9. 선고 69나270 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 살피건데, 일건 기록에 의하면, 제1심법원은 원고의 청구취지와 같이 「피고는 원고에게 대구시 남구(상세지번 생략) 대지27평에 대한 1968.1.4.대구지방법원 등기접수 제3호로서 같은 해 1.3 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권의 보전을 위한 가등기에 기한 소유권이전 본등기절차를 이행하라」는 판결을 하였다가 그후 동 법원은 직권으로서 「피고는 원고에게 대하여 대구시 남구(상세지번 생략) 대지 27평에 대한 1968.12.17자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라」는 경정결정을 하였고 일건 기록으로 보아 본건 솟장의 부본이 1968.12.17.피고에게 송달되었음이 명백하며(판결 경정결정이유에 의하면 원고의 일방적 매매예약에 의한 완결권 행사는 본건 솟장의 부본이 피고에게 송달되었을 때에 그 효력이 발생하였다고 판시하였다) 원심은 피고의 항소는 이유없다 하여 그 항소를 기각하였음이 명백한 바, 위와 같은 제1심 판결과 경정결정 및 일건 기록을 검토하면 제1심 법원에서의 경정결정을 위법이라 할 수 없으므로 원심이 제1심 판결을 유지하였다 하여 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없은 즉 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
귀속재산임대차계약무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 노량진세무서장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 15명
【원 판 결】 서울고등 1969. 7. 8. 선고 69구70 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 본건에서 무효확인을 청구하고 있는 1963.6.24자 피고의 원고에 대한 임대차계약(1957.7.9자 계약)취소의 행정처분은 원고에게 그 처분의 통지를 하지 아니하였으니 피고의 동 취소처분은 원고에 대하여 그 효력을 발생할 수 없는 것이라고 할 것이나 성립에 다툼이 없는 갑 제41호증(귀속재산임대차계약서) 제2조에 의하면 동 계약의 유효기간은 계약체결일로부터 기산하여 만 1년으로 하고 그 기간만료 후 특별한 의사표시가 없으면 동일한 조건으로 갱신된 것으로 간주하게 되어 있으므로 위 취소처분이 있기 전에 위 임대차 계약존속에 관한 특별한 의사표시가 있었음을 엿볼 수 없는 본건에 있어서는 원, 피고 사이의 위의 임대차계약은 같은 조건으로 1년간씩 경신된다고 볼 것이지만 1965.7.20 제1차 환송 전의 원심 제3차 변론기일에서 피고와 피고보조참가인은 피고의 원고에 대한 위의 1963.6.24자의 임대차계약 취소처분은 적법한 것이라고 주장하고 있는 바이므로 피고는 같은 날짜로 원고에 대하여 원고와의 위 임대차계약의 해지의 의사표시를 한 것으로 보아야 할 것이니 1965.7.9부터 1년 기간으로 경신된 원고명의의 위 임대차계약은 1966.7.9에 이르러 경신되지 아니한 것으로 보아야 한다는 이유에서 위의 귀속재산 임대차계약은 종료되어 1966.7.9이후에는 존속할 수 없다 할 것이며 따라서 원고의 본건 소송은 이를 유지할 이익이 없다고 설시하였다. 원판결의 위와 같은 설시는 소론과 같이 피고 소송수행자가 한 1965.7.20의 원심변론에서의 항변을 새로운 행정행위를 한 것이라고 보는 취지가 아니고 피고가 한 1963.6.24자의 임대차계약 취소의 행정처분이 유효하다고 다투고 있는 것은 피고가 한 위 취소의 의사표시가 위 변론에서 원고에게 도달되고 1965.1.1. 이후에는 위의 귀속재산 임대차계약은 국유재산법에 의한 대부계약으로 전환된 것이므로 피고소송 수행자에 의한 위의 통지는 그로써 국유재산법상의 대부계약 해지의 의사표시가 도달된 것이 되어 그 때까지 경신된 위 계약은 앞으로 경신되지 아니하게 되는 법률상의 효력이 있다는 취지라고 할 것이며 이와 같은 법률상의 견해는 본건에 있어서 당원이 1969.2.25자 판결에서 파기이유로 한 법률상의 판단이므로 이와 같은 취지의 원판결 설시이유에 위법이 있다 할 수 없고 이와 견해를 달리하여 원심은 피고소송수행자가 새로운 행정행위를 한 것으로 설시한 위법이 있다는 전제 아래 원판결에 행정처분의 법리를 오해하였거나 심리미진 아니면 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1970.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한전선주식회사
【피고, 상고인】 노량진세무서장
【원 판 결】서울고등 1969. 9. 30. 선고 68구531 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 피고가 1968.7.16자로 원고에 대하여 1965.1.1부터 시작하여 같은 해 12.31로 끝나는 1965년 사업년도의 대차대조표와 손익계산서를 적법하게 공고하지 아니하였다는 사유를 내세워 무공고 가산세를 부과하는 처분을 한 것이 위법이라고 다투고 있는 본건에 있어서 원심은법인세법 제40조 제2항에 의하여 법인이 공고하여야 할 대차대조표에 관하여는 세법상에 아무러한 규정도 두지 아니하였고상법부칙 제5조의 위임에 의하여 제정된 주식회사의 계산서류등에 관한 건(1963.3.12자 각령 제1221호)은 법인세법이 공고할 것을 요구하는 대차대조표의 계정과목을 규정한 것이라고는 할 수 없다는 이유에서 원고 주장의 대차대조표의 공고를 적법한 것이 아니라고 할 수 없으니 피고의 위의 처분은 위법한 것이라고 하여 원고의 본건청구를 인용하였다.
 그러나 원고 회사가 법인세법에 의하여 대차대조표를 공고하여야 할 기간에 시행된법인세법(법인세법 중 개정법률 1965.12.20.법률제1720호) 제40조에 의하면 그제1항에서 법인은상법 제29조와동법 제30조의 규정에 의한 상업장부를 비치 기장하여야 한다고 규정하여 법인에게상법 제29조의 일기장과동법 제30조의 재산목록과 대차대조표를 비치 기장할 것을 명하고 위법인세법 제40조제2항에서 법인은제27조에 규정하는 신고 기간내에 대차대조표와 손익계산서를 일간신문지에 공고하여야 한다......라고 규정하고 있으므로동조 제2항의 대차대조표에 대한 특단의 규정이 없는 한동조 제1항에서 말하는 대차대조표와 동일한 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것인바,동법 제40조 제1항의 대차대조표는 그 규정의 문언자체로 보아 동 규정상의 대차대조표는 상법상의 대차대조표를 의미하고 있음이 분명하니동조 제2항의 대차대조표도 상법상의 그것을 의미하는 것으로 볼 것이다. 과연 그렇다면 법인이법인세법 제40조 제2항에 의하여 공고하여야 할 대차대조표는상법부칙 제5조에 의하여 제정된 각령(각령 제1221호)인 주식회사의 계산서류등에 관한 규칙에 따른 것이라야 한다고 할 것임에도 불구하고 대차대조표의 공고에 있어 공고하여야 할 계정과목에 관하여는 법인세법이나 그 시행령 등세법상에 아무러한 규정이 없다는 이유에서 위 각령을 가리켜 법인세법이 공고할 것을 요구하는 대차대조표의 계정과 목을 규정한 것이라고는 일컬을 수 없으니 원고 회사의 본건 공고를 적법한 것이 아니라고 할 수 없다는 취지의 원판결 설시는법인세법 제40조에 의한 대차대조표의 공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원판결은 파기를 면치못한다 할것이고 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

구 법인세법(65.12.20. 법률 제1720호) 제40조 제1항의 대차대조표는 상법상의 대차대조표를 의미하고 있음이 분명하니동조 제2항에 의하여 공고하여야 할 대차대조표도상법부칙 제5조에 의하여 제정된 각령 제1221호인 주식회사의 계산서류등에 관한 규칙에 따른 것이라야 한다.
의장등록권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1970.03.31 / 시행일:

【항고심판 청구인, 상고인】 조용진
【항고심판 피청구인】 임인선
【원심결】특허국
【주 문】
 원심결을 파훼하고
 사건을 상공부 특허국 항고심판으로 환송한다.

【이 유】 상고이유 제2점에 대하여
 실용신안권과 의장권은 전자가 물품의 형상, 구조 또는 조합한 것에 관한 구체적 고안(이
른바 공간적 형식)을, 후자가 물건의 형상모양이나 색채 및 그 결합에 관한 심미적 고안을
목적하고 있는 점에서 양자는 본질적인 차이를 보이지만 신규성이 있고 창의가 있는 고안을 목적으로 한다는 점에서는 양자가 같으므로 이 동일한 점(즉 후자)에 관계되는 실용신안권
권리범위 확인청구에 관한 당원의 판단 견해는 의장권의 그것에도 들어맞는다고 해석되는 바, 그 판시는 즉, 실용신안권의 구체적인 기술적인 범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술적 수준이 무효심판의 유무에 구애 되잖고 고려되어야 할 것이니 만일 공지공용의 사유까지 포함한 출원에 의한 등록이 되어 그 공지공용의 부분이 명세서나 도면에 기재돼 있다는 사실만으로 권리범위라고 하여 배타적 권리로 인정된다면 오히려 실용신안법의 정신에 정면 배치되므로 실용신안권에 있어 신규성있는 기술적 효과발생에 유기적으로 결합된 것으로 볼 수 없는 공지사유에 대하여까지 권리범위를 확장할 수 없다 (64.10.22. 선고 63후45 사건67.2.28. 선고 66후10 판결)는 것이다. 기록(104 정)에 의하면 항고 심판청구인 대리인이 (가)호의 방열관은 본건 등록의장 제5095호의 출원일인 1968.8.1 현재 오래 전부터 공지공용의 고안이라는 주장을 증거를 들어 하고 있음이 엿보이는데 원심은 이에 대한 판단을 한 흔적이 아니보이니 그것이 원심이 의장권이 존속하는 한 공지공용 사유의 유무는 그 권리범위 확인 청구사건에 있어서는 따지어볼 나위도 없는 것이라고 본 탓이라면 원심은 권리범위 확인에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀을 것이고 만일 그렇지 않다고 한다면 심리미진이 아니면 판단유탈의 위법을 범한 허물을 원심이 남겼다고 하겠으니 논지는 이유가 있고, 원심결은 그대로 유지할수가 없다.
 이래서 당원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

실용신안의 등록요건에는 해당함을 인정하면서 다만 같은 내용의 고안이 일본국에서 일본인에 의하여 약 3년 전에 출원이 된 것으로 보이고 그 출원공고는 본건 출원의 즉전에 되었지만 그 전부터 사업상 실정으로 보아서 고안이 공고되기 전에 실시되는 예가 많으며 현재 일본국과 우리나라의 교통 통신의 실태와 또 출원인이 과거 같은 일본인이 출원한 것과 같은 별개의 신안출원을 내어 거절사정된 일도 있었음을 들어 본건도 위 일본인의 도면을 알고 출원한 것으로 추정된다 하여 거절사정을 한 것은 잘못이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 은해사
【피고, 상고인】 피고 1 외 9명
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1969. 11. 19. 선고 69나109 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인 임문석과 피고 9 소송대리인 전성환의 상고이유 제1, 3점에 대하여,
 원판결이 든 증거에 의하여 원고사찰 본사와 7개의 암자 및 그 부속건물이 본건 임야 구역내에 존재하고 본건 임야의 처분은 원고 사찰의 존립과 존재의의 자체를 상실케 하는 것이라는 원판결 판단을 수긍못할바 아니며, 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없는바이므로 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 본건 임야의 증여당시는 소론 불교재산관리법이 공포시행되기 전이어서 구사찰령 제5조 제2항, 동 사찰령시행규칙 제7조의 규정이 적용된다할 것인 바, 사찰의 존립에 필요불가결한 재산은 불교재산관리법 제4조 제1항과 제2항 1,2,3호에 규정된 것에 국한된다고 할 수 없는 바이므로 원판결이 든 증거에 의하여 본건 임야의 처분은 원고 사찰의 존립과 존재의의를 상실케 하는 것이라 인정하고 본건 증여행위에는 구민법이 적용된다는 전제하에서 공서양속에 위반되는 무효의 행위라는 취의로 판단하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다(본원 1964.6.4. 선고, 63다878 판결 참조). 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주지방 1969. 12. 30. 선고 69나38 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이 확정한 바에 의하면 원고는 1959.10.5 피고와의 사이에서 동인에 대한 기존 대여금 채권의 동일 현재 원리액을 금 45만원으로 확정하고 당일 그 채권액중의 금 30만원에 대한 담보의 취지하에 피고로부터 그의 소유인 본건 계쟁부동산들을 대금 30만원으로 정하여 그 판시와 같은 환매특약부로 매수하고 갑 제1호증(매도 증서)의 교부까지 받게 되었다는 것인 즉 민법 제607조제608조와 같은 규정이 없는 구민법 시행 당시의 위 환매특약부 매매의 효력(당시의 의사주의에 의하여 물권적이 효력이 있었던 것이나 민법부칙 제10조의 규정으로 그 효력은 상실되었을 것이고 채권적 효력만은 아직 존속한다고 할 것이다)은 인정되어야 할 것이었는바 그 판결이 위 매매가 단순히 목적부동산들의 소유권 취득만을 목적으로 하는 것이 아니었고 전술한바와 같이 기존채권에 대한 담보의 취지하에 이루어진 것이었다 하여(그 담보의 목적은 환매기간 내에 한하는 것이었다고 할 것인 바, 그 약정기간이 이미 경과되었음이 뚜렷하고 설사 그 환매권이 아직 존속한다 할지라도 그것을 위 매매로 인한 소유권이전등기를 거부할 이유가 되는 것이라고는 할 수 없다) 그 매매로 인한 소유권이전 등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구를 배척하였음은 위 환매특약부 매매의 효력에 관한 법리를 오해한 위법 조치었다 않을 수 없으므로 그 조치를 논난하는 소론의 논지를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

본법 제607조제608조와 같은 규정이 없는 구 민법 시행당시의 환매당시의 매매의 효력은 인정되어야 할 것인바 매매가 단순히 목적부동산의 소유권취득만을 목적으로 하는 것이 아니고 기존채권에 대한 담보의 취지에서 이루어진 것이었다 하여 그 매매로 인한 소유권이전등기청구를 배척한 것은 잘못이다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 조광영
【피고, 피상고인】 김종태
【원심판결】제1심 정읍지원, 제2심전주지방 1969. 11. 20. 선고 69나93 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여,
 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 건물은 전북 정주읍(상세지번 생략)지상에 소재하는 것임에도 불구하고, 원래 본건 건물의 소유자인 소외1은 1956.4.3 보존등기를 함에 있어 표시란에 같은곳 275로 표시하게 하였고 위 소외인에게 대한 채권자인소외 2는 1966.8.12 본건 건물을 가압류함에 있어 같은 곳(지번 생략)로 표시하여 보존등기를 한후 강제경매를 신청한 결과 피고가 경락인이 되었다는 것이며 위 소외1은 1967.6.14 위 275로의 건물표시를 위(지번 생략)으로 경정한 후 전전하여 원고 명의로 소유권 이전등기가 되었다는 것인 바, 위 275로 표시된 최초의 보존등기는 본건 건물과의 동일성이 인정될 수 없을 정도의 착오가 있는 무효의 것이라 해석함이 상당하여 원칙적으로 경정등기가 허용될 수 없다 할 것이며 또한 본건 경정등기가 있은 1967.6.14 에는 이미 1966.8.12 가압류당시 본건 건물에 대한 다른 보존등기 조차되어 있어, 위의 경정등기는 도저히 유효한 것이라 인정될 수 없는 법리라 할 것이므로 이와 동일한 견해에 입각한 원판결 판단은 정당하고, 위 경정등기의 유효임을 전제로한 논지는 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
선박인도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1970.03.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 서원도
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원 (69가946 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재의 선박을 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 소외 김석이가 별지목록기재 선박으로서 1969.2.7. 저인망어업을 하였다는 이유로 수산업법위반 피고사건으로 기소되어 피고로부터 벌금 20,000원과 본건 선박에 대하여 몰수한다는 1969.4.3.자의 약식명령의 송달을 받고 동 약식명령이 1969.5.11. 확정된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(약식명령) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(선박원부등본) 원심증인 서칠영의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(용선계약서)의 각 기재내용에 위 증인 서칠영의 증언을 종합하면 본건 선박은 1968.3.20. 선박원부에 소유자를 원고로 등록한 원고 소유의 선박으로서 1969.1.20. 소외 김석이에게, 차임은 월 1,000원, 기간은 1969.2.28.로하여 임대하여 위 소외인이 이건 선박으로 위와 같이, 이로하여 위와 같이 벌금형과 선박 몰수의 약식명령을 받는 사실을 인정할 수 있다.
 원고는 원고 소유선박이니 그 인도를 구한다고 주장함에 대하여 피고는 본건 선박이 가사 원고 소유라고 하더라도 수산업법위반 사건에 있어서의 몰수는 형법상의 몰수와는 성격이 다른 것이며 본건 선박은수산업법시행령 제84조의 효력으로 국가에 몰수되어, 소유자의 소유권도 상실하였으므로, 원고의 청구는 이유없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 몰수 판결의 효력은 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인인 동 소외 김석이에게 대하여 발생할 뿐이고, 몰수 선박 소유자인 원고에게까지 그 효력이 미칠 수 없으며형사소송법 제484조에 의하면 몰수를 집행한 후 3월 이내에 그 몰수에 대하여 정당한 권리있는 자가 몰수물의 교부를 청구한 때에는 검사는 파괴 또는 폐기할 것이 아니면 이를 교부하여야 한다고 규정하였으므로 파괴 또는 폐기할 물건이 아닌 본건 선박은 위와 같은 몰수 선고가 있었고 그것이 확정되었다고 하더라도 피고는 정당한 소유자인 원고에게 본건 선박을 교부할 의무가 있다 할 것이므로 피고 주장은 이유없다.
 그렇다면 본건 선박의 인도를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다고 이를 인용하고 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없다.
 이에민사소송법 제384조에 의하여 본건 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는동법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김태현(재판장) 최재호 최선호

몰수판결의 효력은 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 자에 대하여 발생할 뿐이므로 그 선박소유자에게는 효력이 미치지 않으므로 폐기에 해당하지 않는 이상 소유자에게 인도해야 한다.
강간피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1970.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 정기창
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(69고22055 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 요지는, (1) 피고인이 구속되어 있는 동안 피해자와 합의가 이루어져서 고소취소까지 되었는데도 불구하고 원심에서 피해자는 번복진술을 하여 고소를 취소한 사실이 없다고 하는 것은 피해자의 사용주인 당구장 주인이 조작한데 불과하고, 
 (2) 피고인은 피해자와 서로 합의하여 정교를 맺은 것인데 강간으로 단정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으며,
 (3) 원심이 실형 3년을 선고하였음은 너무나 과중한 양형이라 아니할 수 없으므로 관대한 처분을 바란다고 함에 있다.
 우선 피해자 정인숙의 본건 고소취소가 적법한가 여부를 살펴보건대, 피해자는 원심법정에서 고소취하서에 지장을 찍은 사실은 있으나 그 내용을 전혀 모르고 피고인의 친구되는 성명불상자가 합의서라하면서 날인을 요구하기에 맹목적으로 그 요구에 응하였으며 지금도 처벌을 희망한다고 진술하고 있고, 피해자는 15세의 소녀로서 합의서의 내용을 판별할만한 지능이 못되는 점을 고려하면 피해자는 그 내용을 모르고 고소취하서에 날인한 것으로서 이로서 적법한 고소취소의 의사표시라고 보기 어렵다 할 것이므로 고소취소의 효과를 인정하지 아니한 원심의 조처는 정당하고 이 점에 대한 피고인의 항소는 이유없고, 다음 사실오인 주장을 보건대, 원심이 적법히 조사한 각 증거를 종합하면 원심판시의 피고인의 범죄사실을 인정하기에 족하고 달리 사실을 잘못인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 찾아볼 수 없고, 다만 양형부당의 점을 보건대, 피고인은 다년간 군에 복무하여 월남에서 무공을 세운바 있고, 피해자가 야간에 늦게 피고인 사무실에 따라간 것이 본건의 동기가 된 점 그외 제반범정을 참작하면 원심이 피고인에게 실형 3년을 선고하였음은 형의 양정이 심히 과중하였다 아니할 수 없으므로 이 점에 대한 피고인의 항소는 그 이유있어서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐서 판결키로 한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거설시는 원심판결과 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제297조에 해당하는 바 법정에 참작할만한 사유가 없으므로같은법 제53조,제55조 제1항 3호에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,같은법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 본형에 산입한다.
 위와 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 김상원 선남식

피해자가 원심법정에서 고소취하서에 지장을 찍은 사실은 있으나 그 내용을 전혀 모르고 피고인의 친구되는 성명불상자가 합의서라 하면서 날인을 요구하기에 맹목적으로 그 요구에 응하였으며 지금도 처벌을 희망한다고 진술하고 있고, 피해자는 15세의 소녀로서 합의서의 내용을 판별할 만한 지능이 못되는 점을 고려하면 그 내용을 모르고 고소취하서에 날인한 것으로서 적법한 고소취소의 의사표시가 있었다고 보기 어렵다 할 것이므로 고소취소의 효력을 인정하지 아니한 원심조처는 정당하다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.03.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 손인학
【피고, 피항소인】 대령정기화물자동차주식회사
【원심판결】제1심 대전지방법원(68가1425 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 1,185,576원 및 이에 대하여 1966.1.12.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 이 판결은 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 피고소송대리인의 본안전항변에 관하여 살피건대, 피고소송대리인은 본건 소송에 있어 피고가 제1심 판결이 선고된 이후인 1969.10.1. 원고의 소송대리인 황해진 변호사와 타협하여, 제1심 판결이 인용하는 금액을 원고측에 제공하면 원고는 항소를 하지 아니 하겠다고 합의가 되어 피고는 제1심 판결이 인용하는 금액 전부를 위 소송대리인에 변제하여 그 영수증을 받은 바 있으므로 본건 항소는 항소권 소멸후의 항소로서 부적법하다고 하는데 있으나 가사 원고소송대리인과 사이에 피고소송대리인이 주장하는 바와 같은 합의가 있었다고 하더라도, 이는 사법상의 계약에 불과하는 재판상의 효력은 인정하기 어려울 뿐 아니라 원고소송대리인에 불항소 또는 항소권 포기의 특별수권이 있었다는 주장 및 입증도 없으므로 피고소송대리인의 위 항변은 부당하여 배척한다.
 다음 본안에 관하여 살피건대, 당원이 판단하는 이유도 제1심 판결의 이유와 같으므로 여기에 그를 인용한다.
 따라서 제1심 판결은 정당하고 본건 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 김윤경 이석범

1심 판결이 선고된 후 불항소나 항소권 포기의 특별수권이 있었다고 보이지 않는 원·피고소송대리인 사이에 항소를 하지 아니하겠다는 합의가 있었다 하더라도 이는 사법상의 계약에 불과하고 재판상의 효력은 인정하기 어렵다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.03.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 고려엑스선기계공업사
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(68가14127 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 4,994,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 원고소송대리인의 본안전항변에 관하여 살피건대, 피고는 본건 소송에 있어 제1심 판결이 선고되기 전인 1969.6.중순경 원고가 피고산하 공무원인 소외 장지을과 이창갑에 대한 재정신청을 취하하면 피고도 본건 제1심 판결에 대하여 항소하지 아니하고 확정짓겠다고 제의해 왔으므로 원고는 이를 승낙하고 위 재정신청을 취하했던 것인데, 피고는 그후 위 합의내용에 위반하여 본건 항소를 제기한 것이므로 이는 부적법한 항소라고 주장하나, 원고소송대리인이 제출하는 전입증을 종합해 보아도 원고가 위 합의를 피고측 대표자와 했다는 증거가 없을 뿐 아니라 가사 원고소송대리인이 주장하는 바와 같은 합의가 피고시의 간부직원과 사이에 이루어졌었다고 하더라도 이는 사법상(私法上)의 계약에 불과하고 재판상의 효력은 인정하기 어려우므로 위 항변은 부당하여 배척한다.
 다음 본안에 관하여 살피건대, 원심증인 이겸차, 정호연의 각 증언과 원심법원의 형사기록 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 1968.2.26. 16:30경 피고산하 공무원인 소외 중구청장 장지을과 같은구청 건설과 지도계장 이창갑은 피고시의 도시계획사업을 집행함에 있어 인부 50여명을 동원, 지휘하여 서울특별시 동자동 일대의 도시계획 해당 건물을 강제철거를 하였는 바, 당시 원고소유의 같은동 14의 57 소재 건평도합 151평 2홉 2작의 철근콩크리트 3층 건물에 대하여는 서울민사지방법원의 철거금지가처분결정이 있어서 집달리가 이 결정서를 피고에게 송달한 후, 위 건물의 정문에 위 취지를 게시해 놓았음에도 불구하고, 크레인차의 함마로 2층벽을 때려 직경 약 80센치미터의 구멍을 뚫게한 다음 그날 23:30 위 건물은 위험 건물이라는 이유를 내걸어 급히 철거하여야 한다고 하면서 위 인부들을 시켜서 위 건물 3층에 설치되어 있던 원고소유의 비파괴 심부 검사용 X선 기계 1대를 크레인으로 달아 집밖으로 끌어 내다가 지면에 떨어뜨려 대수리를 하지 아니하면 사용불능할 정도로 손괴한 사실을 인정할 수 있고 이 인정을 번복할 하등의 증거없다.
 피고소송대리인은 피고가 위 건물철거를 한 것은 정당한 계고처분을 거친 뒤 건축법 제42조 제1항 2호와 행정대집행법 제2조 및 제3조 제3항의 규정에 의거 행정대집행을 한 것이므로 결코 피고예하 직원의 불법행위로 인정할 수 없다고 주장하나, 일건 기록상 피고가 원고소유의 전시 건물을 강제철거함에 있어서 정당한 절차를 거쳐서 행정대집행 하였다고 인정할 하등의 증거가 없을 뿐 아니라 시민의 건물을 강제철거함에 있어서 크레인으로 남의 귀중한 재산을 끌어 내다가 떨어뜨려서 손괴한 행위가 적법행위 일수는 없으며, 전단에서 인정한 바와 같이 본건 강제철거 당시 위 건물에는 법원의 정당한 철거금지가처분결정이 나 있었으므로 원고가 자진철거를 하지 아니한 과실이 경합했다고 해석할 수도 없어 피고소송대리인의 위 주장은 부당하므로 배척한다.
 그렇다면 전시 소외 장지을, 이창갑은 공무집행중에 불법행위를 저질렀다고 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 이로 인한 모든 손해를 배상할 책임이 있다.
 따라서 배상할 범위에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 제2호증 원심증인 정호연의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 각 기재내용과 원심증인 이겸차, 정호연, 당심증인 김정환의 각 증언 및 원고회사의 대표이사 박양규에 대한 본인 심문결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 전시 건물에서 본건 비파괴 검사용 X선 기계를 이용하여 X선 투시영업 등을 하였던 바, 위 손쇠로 인하여 영업을 못하게 되어 위 기계를 완전 수리하자면 수리비로 금 2,700,000원이 소요되며 수리기간은 3개월이 걸리는 사실, 영업중에는 재료대, 인건비, 영업세등을 공제하고서도 매일 7,400원의 순수입이 있었던 사실을 각 인정할 수 있고 이 인정을 번복할 하등의 자료 없으므로 원고는 위 수리비용 금 2,700,000원과 수리기간중 영업을 하지 못하므로서 생기는 일실 손해금 666,000원(7,400원×30×3) 도합 금 3,366,000원의 손해를 입었다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이를 배상할 책임이 있다고 할 것인즉, 원고의 본소 청구는 이 인정범위내에서 정당하다 하여 인용하고 나머지는 부당하다 하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 정당하다.
 그러므로 본건 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며, 가집행선고는 제1심 판결에서 부친 금 2,000,000원을 넘어서 부칠 필요는 없다고 인정되므로 당심에서는 이를 부치지 아니하고 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 김윤경 이석범
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.03.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 전달석
【피고, 피항소인】 김준명
【원심판결】제1심 대전지방법원(68가66 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 670,220원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행의 선고
【이 유】 이 사건의 피고가 원고가 되고, 원고 및 박종달등 8명을 피고로 한 대전지방법원 63가682 손해배상 청구사건에 있어 위 법원에서 350,000원의 청구를 받아들인 피고 승소의 제1심 판결이 1964.4.3. 선고되고 이 판결은 이사건 원고의 상소에 의하여 상급심 판결에 의하여 취소되어 청구가 기각된 판결로 확정된 사실, 위 제1심 판결에는 가집행의 선고가 되어 있었으므로 이에 의하여 피고가 원고 소유이던 별지 제1목록기재 부동산 및 제2목록기재 동산을 각 강제집행하여 부동산은 222,300원에, 동산은 55,000원에 경락되어 강제집행의 절차가 종료되어 원고가 그 소유권을 상실한 사실 등에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그러므로 위 강제집행은 궁극적으로 효력을 상실하게 된 채무명의에 의하여 이루어진 것이라고 할 것이므로 결국 집행채권이 없는 그릇된 강제집행이라고 할 것이므로 이 강제집행으로 인한 원고의 손실은 상당한 범위에서 보상되어 마땅한 바, 원고는 위 강제집행으로 부동산에 있어서는 그 싯가가 641,920원인데, 222,300원으로 경락되었으므로 그 차액인 419,620원의 손해를 보았고, 같은 부동산을 1965년부터 1967년까지 경작하지 못하므로써 207,600원의 손해를 보았으며, 위 강제집행의 결과 피고가 배당받은 38,660원, 강제집행비용 4,340원 이상 합계 670,220원의 손해를 원고가 입었고, 피고는 위 배당금액 상당의 부당이득을 하였으므로 원고는 위 670,220원의 지급을 구한다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 피고는 그가 소송을 제기하였다가 제1심 판결에서 가집행 선고있는 승소 판결을 받았으나 그 판결이 상소심에서 종국적으로 취소되어 패소당하였으므로, 위 제1심 판결의 집행에 의하여 수익을 한 피고는 적어도 그 소송제기시에 소급하여 악의의 수익자가 된 것으로 볼 것이므로 피고로서는 이 수익을 반환하는 것은 물론 손해를 배상하여야 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 갑 제4호증, 을 제1호증의 2 내지 3의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 위 부동산 및 동산의 강제집행에 의한 배당금으로 피고가 36,610원을 수령하고, 4,340원을 원고가 위 강제집행의 집행비용이므로 부당한 사실이 인정되므로 이 금액 상당을 피고가 부당이득 및 손해배상으로 원고에게 지급하는 것이 상당하다.
 그러나 부동산이 강제경매되어 집행 채무자가 소유권을 상실하게 된 경우 그 목적물의 소유권상실 당시의 싯가는 경매대금 상당이라고 보는 것이 상당하므로 이사건 부동산의 원고가 소유권을 상실한 때의 싯가는 경매가액인 222,300원이라고 할 것이고, 원고의 주장대로 641,920원이라고 볼만한 합리적인 근거가 엿볼 수 없으므로 위 경매가격이 싯가보다 저렴한 것을 전제로 하여 청구하는 원고의 싯가와 경매가격 차액의 손해배상청구는 받아들일 수가 없고, 또 이 사건에 있어서와 같이 제3자의 그릇된 강제집행으로 부동산의 소유권을 상실하였다면 특별한 사정이 없는 한 그손해는 결국 소유권상실 당시의 교환가격을 기준으로 손해를 산정하여 손해배상을 하는 것이 법률상 당연한 것이므로, 소유권상실 후의 이용권이나 사용에 의한 수익상실은 이미 소유권상실 당시의 교환가치에 포함됨 것이라고 보는 것이 상당한 즉, 경작불능으로 인한 손해를 따로 청구할 수 있는 것을 전제로 하는 원고의 청구 부분 또한 받아드릴 수가 없다.
 그렇다면 악의의 부당이득자라고 볼 수 있는 피고는 부당이득반환 및 손해배상으로 앞서 인정한 금액을 합산한 40,950원을 원고에게 지급할 의무가 있으므로 원고의 이사건 청구는 이 금액 범위에서 받아들이고, 나머지 청구를 기각할 것인 바, 이 판결과 결론을 한가지로 한 원판결은 결국 정당하다.
 따라서 원고의 항소를 기각하고, 항소 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 장순룡(재판장) 조언 김주상

부당한 강제집행으로 인하여 농지의 소유권을 상실한 경우에 소유권 상실후의 이용권이나 사용에 의한 수익상실은 이미 소유권 상실 당시의 부동산 교환가치에 포함된 것이라고 볼 것이므로 경작불능으로 인한 손해를 따로 청구할 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【원고, 피상고인】 
【피고인겸 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 군산지원, 제2심광주고등 1969. 12. 22. 선고 69나221 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 원고 서한얼의 상고에 관하여 그 대리인의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여,
 원심이 이사건 피해자의 과실에 관하여 판시한 것을 보면 다음과 같다. 즉, 피해자인 망 서진영은 이 사건 사고가 났을때 처음에는 운전대 옆에 탔다가 중도에서 소외인 김병수에게 그 자리를 양보하고 스스로는 그 자동차의 공구대에 탔는데다가 그렇게 위험한 곳에 한번 탔으면 운전수에게 주의를 환기시키는 한편 자동차를 꼭 붙잡고 가면서 만일 떨어질 위험성이 있다고 여겨질 때에는 운전수에게 곧 정차를 요구하는 등 사고를 미연에 방지하기 위한 제반주의를 게을리하지 말아야 하였을 것임에도 불구하고 주의를 태만히 하여 비교적 평탄한 도로를 15키로 미터의 시속으로 달리던 이사건 자동차에서 떨어져서 사망한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 사고는 위 망인에게 약 70%의 과실이 있었다고 할것이다라 하였다. 원심의 이러한 사실 내지 법률판단은 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 바와같은 잘못이 있다고 할수 없다.
 (나) 제2점에 대하여,
 원심이 위이 망인 고유의 정신상고통에 대한 위자료를 40,000원이 상당하다고 본점에 있어서도 법리를 그릇한 위법이 있다고 말할 수 없다.
 (2) 다음에는 피고의 상고에 관하여 그 소송수행자의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여,
자동차손해배상 보장법 제1조,제3조,제28조의 규정의 취지를 종합하면 국가와 지방자치단체가 보유하는 자동차에 의하여 타인을 사상하게 한 경우에 일어나는 손해배상책임을 묻는 요건에 관하여는 그것이 국가배상법과 저촉되는 범위에서는자동차손해배상 보장법 제3조가 국가배상법의 관계규정보다 우선 적용된다고 보는 것이 상당하다. 원심이 이러한 취지로 판시한 것은 정당하고, 여기에는 법령해석과 그 적용의 잘못 및 이유불비의 허물이 없다. 그리고 논지가 말하는자동차손해배상보장법 제5조의 취지는 가해자가 피해자에게 대하여 배상할 책임의 한도를 규정한 것이 아니요, 자동차손해배상책임에 관한 보장 금액을 규정한데 불과하다.
 (나) 제2점에 대하여,
 원심이 적법하게 판시하고 있는 바와같이 이리경찰서와 소외인 최병옥과의 사이에 체결된 예비군 무기고 건축도급계약에 따라 이 경찰서가 나라의 예산절감을 감안한 나머지 그 소속자동차를 20일간 무상대여하면서 운전수도 딸려서 보낸것이라면 비록 그 공사현장의 지휘감독권은 최병옥에게 있다 손 치더라도 그 자동차를 무상으로 대여함으로써 피고에게는 소극적인 이익도 있었다고 보는 것이 상당하다. 이 경우에 피고가 받는 이익이 무엇이고, 예산의 절감이 얼마인가를 밝히지 아니한채 다만 피고에게도 소극적 이익이 있다고 판시하였다 하여 이것이 원심판결에 영향을 미칠 심리미진의 위법사유가 된다고는 말할 수 없다.
 (다) 제3점에 대하여,
국가배상법 제3조의 배상액은 배상심의회가 배상을 지급하는 기준을 정함에 있어서 하나의 기준을 정한 것에 불과하다 함은 당원이 일찌기 판시한 바이다(대법원 1970.1.29. 선고, 69 다 1,203 판결 참조). 따라서 원심이국가배상법 제3조 소정의 배상액 산정기준을 넘어서 배상액을 인정하였다 하여 위법일 것은 없다. 뿐만 아니라 원심이 인용한 배상액이 부당한 것이라고 볼만한 허물도 없다. 이 논지도 이유없다.
 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없으므로 다 기각하고, 상고소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

가.자동차손해배상 보장법 3조는 국가배상법과 저촉되는 범위내에서 국가배상법의 관계규정보다 우선 적용된다.
나.국가배상법 3조의 배상액은 배상심의회가 배상금지급기준을 정함에 있어서의 하나의 기준을 정한 것에 불과하다.
특수절도,범죄단체조직 (형사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【피고인 상고인】 
【원심판결】제1심 서울 형사지방, 제2심서울고등 1969. 12. 30. 선고 69노723 판결
【주 문】
 피고인 심구섭의 상고를 기각한다.
 피고인 민태식에 대한 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고인 심구섭의 상고이후의 구금일수 중 80일을 동피고인의 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 심구섭의 상고이유를 검토한다.
 상고이후의 요지는, 본건 범죄사실을 부인함으로서 원심의 중대한 사실오인을 주장함에 있으나, 피고인에 대한 징역 1년 6월을 선고한 본건에 있어서 위와같은 사유는 형사소송법상 적법한 상고이유가 될 수 없다.
피고인 2의 상고이유를 검토한다.
 피고인에 대한 본건 공솟장기재에 의하면, 피고인은 1968.8.5 부터 같은해 11.8 까지 전후4회에 걸쳐 다른 사람과 합동하여 타인의 재물을 절취하였다는 사실에 대하여 상습특수절도죄(형법제332조,제331조 2항)로 공소를 제기한 사실을 알 수 있고, 본건 기록에 편철된 피고인에 대한 형사판결 등본(기록제89장참조)에 의하면, 피고인이 1969.2.28 서울형사 지방법원에서 피고인이 1968.11.14 에 서울시내에서 소매치기 절도하였다는 사실에 대하여 특수절도죄로 유죄선고를 받은 사실을 확인할 수 있는 바, 원심으로서는 위 유죄판결 확정여부를 심리하여 만일 위 판결이 확정하였다면 동 범죄사실과 본건공소 사실은 상습특수절도의 포괄일죄를 구성하는 것으로서 본건 상습특수절도죄에 대하여서는 면소의 재판을 하였어야 옳았을 것이었는데 원심이 이러한 조치를 취하지 않고 본건 공소사실에 대하여 만연히 유죄선고를 하였음은 상습특수절도죄의 성질을 간과하므로서 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 피고인 심구섭의 상고를 기각하고, 피고인 민태식에대한 원판결을 파기하기로 하여,형사소송법 제390조에 의하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 하상은
【피고, 상고인】 부귀영
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1969. 12. 17. 선고 69나159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 채무자의 제3채무자에 대한 채권가압류와 채권압류가 경합하는 경우에 있어서 그 채권에 관하여 추심명령을 얻은 압류채권자는 경합하는 가압류채권자와 그밖의 배당에 관여하는 자 전원을 위하여 제3채무자로부터 채무자의 채권을 추심하는 것이므로 가압류채권자는 그 채권이 확정이 된 다음 채권가압류의 배당요구의 효력에 의하여 위 추심금으로부터 배당액의 교부를 받든가 추심채권자에 대하여 자기의 배당액에 상당한 금액의 교부를 청구할 수있는 것이고 제3채무자가 추심명령을 얻은 채권자에게 적법히 변제한 이상 그 변제로 인하여 채무가 소멸된 제3채무자에 대하여 위 가압류채권자는 다시 그 채권의 변제를 청구할 수 없게 되는 것이며 따라서 가압류채권자가 있다고 하여 추심명령을 얻은 채권자의 채권추심권에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 하여야 할 것이다.
 본 건에 있어서 소외 천홍용이가 1967.4.26.소외 이상호의 피고에 대한 금 100,000원의 전세금 반환채권에 대하여 가압류한 사실이 있다고 하더라도 채권압류 및 추심명령을 보유한 원고의 채권추심권을 배제할 수 없다는 원판결판시는 정당하고 원판결에 소외 천홍용의 채권가압류에 의한 배당요구의 효력을 무시하여 채권가압류가 다른 집행채권자에 대하여 미치는 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

채권에 대한 가압류와 압류가 경합된 경우에 제3채무자가 추심명령을 얻은 압류채권자에게 적법히 변제한 이상 가압류채권자는 제3채무자에 대하여 다시 그 채권의 변제를 청구할 수 없다.

채권에 대한 가압류와 압류가 경합된 경우에 제3채무자가 추심명령을 얻은 압류채권자에게 적법히 변제한 이상 가압류채권자는 제3채무자에 대하여 다시 그 채권의 변제를 청구할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고 피상고인】 김태현
【피고 상고인】 진주시장
【원 판 결】대구고등 1969. 3. 29. 선고 68구68 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 변호사 송병진이 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 원고 등이 건축허가 신청을 한 건축부지인 진주시 교문동(지번 생략) 토지가수도법 제3조,같은법 시행령 제4조,제5조에 정한 상수도 보호 구역이라는 사유로 피고가 원고에 대하여 한 본건 건축불허가처분은 위법이라는 취지로 위 처분을 취소하였는 바 기록을 조사하여 보면 이 사건의 문제로 된 토지는 본건 구두변론 종결 이전인 1968.5.27 건설부고시 제331호에 의하여 진주시 도시계획을 재정비 결정하여 녹지지역으로 지정고시되었고 위 토지상에 건립될 본건 건물은도시계획법 제21조 및건축법 제32조 제5항에 해당되는 건축을 허가할 대상건물이 아님을 쉽사리 알 수 있다. 그렇다면 피고가 위 건축불허가 처분당시에 위 처분이 위법하다고 하더라도 본건 구두변론 종결당시에는 이미 진주시 도시계획 재정비 결정으로도시계획법 제21조에 의한 녹지지역으로 지정고시 되었는만큼 동조의 규정에 의하면 녹지지역내에서는 보건위생 또는 보안에 필요한 시설 및 녹지지역으로서의 효용을 해할 우려가 없는 용도에 공하는 건축물이 아니면 건축을 할 수 없다고 규정한 위 법조의 취지로 보아 본건 건축불허가 처분을 취소하는 것은 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정되는 것인데도 불구하고 원심이 원고의 청구를 인용하였음은행정소송법 제12조의 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이니 소론중 이 점에 관한 논지는 이유있다하여 관여법관의 일치한 의견으로 기타의 상고이유에 대한 판단을 생략하고행정소송법 제14조,민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한석탄공사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 5. 28. 선고 68나2796 판결
【주 문】
 원판결중 원고 이정학의 재산상 손해금에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 이 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 당시의소득세법 제57조에 의하면 근로소득자로서 임금 금400원에 미달할때에는 소득세를 징수하지 아니한다라는 과세최저한을 규정하고 있는바 원판결 이유에 의하면 원고 이정학의 상실수익 계산에 있어서 증거에 의하여 1일 임금 322원 내지 349원으로 보고 산정하였음이 분명한바 이러한 경우에는 소득세를 공제할 여지가 없는 것이므로 원심이 같은 견해로서한 상실수익금의 산정은 정당하고 법리해석을 그릇한점 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 그러나 원심이 적법히 조사한 증거에 의하여 이건 사고 발생원인 사실을 인정 하였는바 이는 정당하고 그밖에 원판결은 원고 이정학의 탄차 편승위치를 비롯한 여러과실을 인정하고 있어 이유모순 내지 심리미진의 위배 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 소론 휴업 급여금에 대하여는 피고가 원심에서 주장하지도 아니한 것인바 그것이 재해보상금이라면 이 금액129,176원은 원심이 원고 이정학의 재산상 손해금에서 공제 산정하고 있음이 분명하므로 논난할 이유가 되지 못한다.
 그밖에 원심은 원고1의 상실수익금 계산에 있어 사고당시 광부로서 얻을 수 있었던 수익은 평균임금이 일당 322원 92전이므로 월수입은 9,687원 60전이며 1968.2경의 농촌 노임은 349원이니 월간 25일 가동하는 것으로 하여 나머지 40%의 능력으로 가동하여 얻을 수입은 월간 3,490원이 되므로 그가 앞으로 260개월간 월평균 6,497원 60전씩을 상실하게 되였다하여 이 금액을 기준으로 호프만식 계산법에 따라 산정하고 있다. 그러나 위와같은 광부로서의 수입금 중에서 농촌 일용 노동자로서의 수입금을 공제하면 6,197원 60전이 되는 것임이 계산상 명백한대도 불구하고 원심은 이를 6,497원 60전으로 오산하고 이로 말미암아 전체 상실수익금을 오산한 것이되는바 이와 같은 오산의 결과는 필경 원고1의 과실상계액에도 영향을 미친다 할 것이고 나아가 같은 원고의 재산상 손해금에 관한 판결 결과에 영향을 가져온다 할 것이다.(단순한 판결 경정사항으로는 볼 수 없다) 이점에 있어 원판결은 파기를 면치못할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결중 원고 이정학의 재산상 손해금에 관한 부분을 파기 환송하기로 하고 피고의 나머지 상고는 이유없다하여 기각하고 이 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
공유지분이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 5. 9. 선고 68나854 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 등 대리인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 기록에 의하면 원고는 1966.4.21 사망한제1심피고를 피고로 하여 1968.2.27.에 이르러 본건 소송을 제기하고 피고에 대한 변론기일 소환장을 위 망인이 직접 송달받고 기일에 불출석한 양으로 되여 의제자백으로 원고 승소판결이 선고되였든 바 1968.4.22 위 망인을 피고로 하여 항소를 제기한 다음 1968.5.29에 이르러 같은 망인의 재산상속인들이 피고의 소송수계신청을 하였다가 항소각하 판결이 선고되였고 그밖에 그 재산상속인들 이름으로 피고 당사자표시 정정절차 같은 것(대법원 1960.10.13 선고, 4292년 민상 950판결참조)은 취한 바 없음이 분명한 바 대저 실재하지 않은 사망자를 당사자로 한 소 제기는 소송요건을 갖추지 않은 부적법한 것이므로 비록 1심판결의 선고가 있었다 할지라도 실질적 소송관계가 이루워지지 않은 이상 이에 대하여 같은 망인 명의의 피고로서의 항소나 망인의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없다 할 것이다. 원심이 이와 같은 견해에서 본건 항소를 각하하였음은 정당하고 당연무효인 판결의 취소를 구할 권리보호의 이익이 있다거나 원심에 사실을 그릇 인정한 중대한 위법있다는 주장은 독자적 견해에 지나지 못하여 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고 (재심피고)】 동아제약 주식회사
【피고 (재심원고)】 동대문 세무서장
【원 판 결】대법원 1967. 10. 12. 선고 67누80 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고 소송대리인의 재심이유 제1점에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 재심피고가 1965. 10. 15. 물품세 부과처분에 대하여 본건 행정소송을 제기한 1965. 11. 3.에는 아직 위 부과처분에 대한 국세심사청구법에 의한 재조사, 심사 및 재심사청구를 거치기전이었고 위 소가 각하되지 않고 있는 동안에 재심피고는 동 부과처분에 대하여 위의 법에 따라 법정기간내에 적법하게 재조사, 심사, 재심사 청구를 하여 그 재결을 경료하였음이 명백한 본건에 있어서, 이러한 재결절차를 경로하지 아니하므로 인한 하자는 치유되여 본건 행전소송의 소는 적법하게 되었다 할것인 즉(당원 1964. 5. 12.선고 63누14 판결 참조) 원판결이 1965. 10. 15. 물품세 부과처분에 대하여 원심 거시증거(갑제29호증의 1-6)에 의하여 국세심사청구법 소정의 불변기간내에 적법하게 재조사, 심사, 재심사청구를 거쳐 제소된 사실을 확정하였음에 위법이 없다라고 판시하고 있는바, 이는 결국 재심 피고가 본건 소를 제기한 당시 위 부과처분에 대한 재결을 경로하지 않고 제기한 부적법한 소라고 할것이나, 그후 위 소가 각하되기전에 국세심사청구법에 따른 적법한 재결절차를 경료하므로서 그 재결절차를 경료하지 아니하고 위 소를 제기하였던 하자는 치유되었다는 전제아래 원판결은 본건소를 적법하다고 판단한 것이라고 볼것임으로 원심이 이점에 관하여 판단을 유탈하였다는 소론의 논지는 이유없다.
 같은 재심이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 환송전 원판결이 주문에서 원고의 나머지청구를 기각한 부분은 원상회복의 금전청구를 기각한 취지가 명백하며, 상고 논지에서 말하는 본건 행정처분의 취소청구의 예비적 청구를 기각하는 취지가 아니었고 본건에서 원고는 본래적 청구서로 본건 각 행정처분의 무효확인을 구하고 위 청구이유없을 때에 예비적으로 동 행정처분의 취소를 청구하고 있고 환송전 원심에서는 본래적 청구에 관하여서만 판단하여 원고의 본래적 청구를 인용하고 있는 바 이 경우에는 예비적 청구에 대하여서는 판단을 할 수 없으므로 피고의 상고에 의하여 상고심에서 파기환송판결을 한 때에는 본래적 청구와 예비적 청구가 모두 원심에 계속되는 것이므로 예비적 청구에 관하여 원고 패소의 환송전판결에 확정된 것이라는 상고 논지는 이유없다라고 판시하였는 바, 소론이 지적하는 바와 같은 원판결에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였다고는 볼 수 없으므로 논지들은 독자적인 견해로서 받아들이지 아니한다.
 같은 재심이유 제3점 내지 제7점은 그 어느것이나 이미 상고이유로서 주장한것을 원심에서 판단을 하였을뿐 아니라민사소송법 제422조 제1항의 어느 재심사유에도 해당한다고 볼수 없으므로 소론의 논지는 어느것이나 채택할바 못된다.
 따라서 본건 재심의 소는 이유없어민사소송법 제425조,제400조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
매매계약취소의취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 포항세무서장
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원 판 결】 대구고등 1969. 12. 11. 선고 68구28 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 68. 9. 9.자 대통령령 제3,573호에 의하여 이 소송의 피고 될 행정청이 영주세무서장으로부터 포항세무서장으로 변경된 이후에 있어서의 원심변론의 경위를 보면 다음과 같다. 즉, 1968. 11. 5.의 변론에서는 피고측으로서 ○○○이라는 소송수행자가 출석관여하였고, 또 1969. 6. 21.의 검증기일에도 ○○○이 출석관여하였으며, 또 1969. 8. 21. 및 1969. 9. 4.의 각 변론기일에도 또한 같은 사람이 피고측으로서 출석관여하고 있다. 그러다가 1969. 9. 9. 포항세무서장 △△△은 원심에 대하여 관할 행정청으로서 위의 ○○○ 외 2인을 소송수행자로 지정하고(기록 제1,047장 참조), 그 뒤로부터 원심변론 종결당시까지 위의 ○○○ 외 2인이 소송수행자로서 관여하고 있다. 그러므로 논지가 공격하고 있는 하자있는 소송행위라고 볼 수 있는 부분은 원심변론 중 1968. 11. 5.부터 1969. 9. 9.까지가 문제인 것이다. 그런데 이 동안에 피고측을 위하여 소송에 관여한 자는 우연히 포항세무서장이 나중에 소송수행자로 지정한 ○○○이 관여하고 있었을 뿐 아니라 1969. 9. 9. 이후에 포항세무서장으로부터 새로 소송수행자로 지정된 사람들도 위의 기간 동안의 소송행위에 대하여 아무러한 이의가 없이 (민사소송법 제140조) 소송관계를 표명하고 있는 것이다.
 원심판결이 이러한 점에 유의하지 아니하고 피고표시를 영주세무서장 □□□으로 표시한 것은 잘못이라 할 것이나 그 취지는 새로운 당사자인 포항세무서장의 표시를 빠뜨린 것으로 보지 못할 바 아니다. 원심판결에는 그 결론에 영향을 미칠 법률위반이 있다고 할 수 없다.
 (2) 제2점에 대하여, 원고가 이 사건에서 문제로 되어있는 토지를 1960.3.18 소외인으로부터 사기는 하였어도 아직 그 앞으로 소유권이전등기를 경유하지 못하였기 때문에 소외인에게 대하여는 현재 채권적인 소유권이전등기 청구권밖에 가지지 못한다 할지라도 원고로서는 이 사건 항고 소송을 제기할 만한 법률상의 이해관계가 있다고 볼 수 있다. 왜냐하면 이 항고소송에서 원고가 승소한다면 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지에 관하여 소외인은 농지로서 분배를 받을 수 있을 것이요, 원고는 또한 위에서 본 매매계약에 의하여 위 토지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있을 것이기 때문이다. 이러한 지위에 있는 원고에게 사실상의 이해관계밖에 없음을 전제로 하여 이론을 전개하는 논지는 채용할 수 없다. 원심판결에는 당사자 적격에 관하여 심리하지 아니한 위법사유가 없다. 법률을 적용하지 아니한 위법사유도 없다.
 상고인 대리인이 1970. 3. 9.자로 제출한 상고이유보충서에 기재한 사항은 소정기간이 지난 뒤에 제출된 것이므로 판단하지 아니한다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고(재심원고), 피상고인】 대한민국
【피고(재심피고), 상고인】 
【원심판결】대구고등 1969. 12. 4. 선고 68사4 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 재심의 소를 각하한다.
 재심소송총비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심피고)의 상고이유 제3점의 2에 대하여,
 원판결이 확정한 사실에 의하면, 원고(재심원고)가 재심사유로 주장하고 있는 소론을 제2호증 등 본건 재심의 대상이 된 판결의 증거가 된 문서가 위조 작성된 것은 1956 경이라는 것이므로, 그 범행에 대한 공소시효의 완성은 1963 경이라 할것이며 일건 기록에 의하면 원고(재심원고)는 본건 재심의 대상인 확정판결이 있은 소송의 제1심 법원인 부산지방법원 1965.1.26자 변론당시 위 을 제2호증 문서는 위조된 것이라는 사실을 주장하고 있어 그 당시 이미 그의 위조 사실을 알고 있었고 그 당시에는 위에서 설명한 바와 같이 공소시효가 완성된 때이므로 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 것이라는 사실도 알았다고 인정함이 상당한 법리라 한 것이며(본원 1968.11.26. 선고 68다1893 판결,1968.12.17. 선고 65다553 판결 각 참조)본건재심의 대상인 대구고등법원 1965.8.26. 선고, 판결은 1965.9.17 확정되었고 본건 재심의 소가 제기된 것은 1968.10.7 임은 모두 일건 기록에 의하여 명백한 바로서 원고(재심원고)는 위 판결확정전에 이미 재심사유를 알고 있으면서도 본건 재심대상인 판결의 확정이 있은 때부터 30일을 훨신 경과한 후 에 본건 재심의 소를 제기한 것이 되어 본건 재심의 소는 재심제기기간 경과후에 제기한 부적법한 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못하고 본건 재심의 소는 각하되어야 할 것이다.
 따라서민사소송법 제407조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

재심대상인 확정판결이 있은 소송의 제1심 변론당시 이미 서증이 위조된 것을 알고 있었고 또한 그 당시 이미 공소시효가 완성된 이후였다면 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 것이라는 사실도 알았다고 확정함이 상당하므로 재심대상인 판결의 확정이 있은 때부터 30일을 경과한 후에 재심의 소를 제기한 것은 부적법하다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 5. 27. 선고 67나634 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점을 보건대,
 피고의 주소가 불명이란 이유로 공시송달 절차로써 이루어진 원고승소의 판결에 대하여 추완항소가 있는 경우에는 그 공시송달이 법원의 직권에 의해서했던 당사자의 신청에 의해서 했던 가릴것 없이 일단 효력을 발생한 그 공시송달을 전제로 하고 피고가 그 판결에 대하여 항소기간을 지키지 못한 것이 그 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 있었는가 없었는가를 따져 그 당부를 판단할 것이고 소론과 같이 원고가 공시송달을 신청하였을 때에 과실이 있는 여부를 가려 그 당부를 결정지울 것이 아니므로 이러한 취지로 판시한 원판결 이유는 정당하고 이와 반대의 논지는 이유없다.
 동 2, 3점을 보건대,
 원판결과 기록을 검토하면 원심이 원고의 본건 토지는 원래 피고들외 4명의 공유이었는데 피고들이 각 그 처분을 포기하였다고 하는 주장이나, 피고들 외 4명이 그 등기부의 소실로 1965. 12. 31.에 회복한 본건 보존등기는 원인이 없는 무효의 등기라고 하는 주장을 배척함에 있어 거친 증거의 취사판단 과정 내지 내용에는 채증법칙을 위반한 허물이 있다거나, 심리미진으로 사실을 오인하였다거나 판단을 유탈한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

공시송달 절차로써 이루어진 판결에 대한 추완항소의 당부는 일단 효력을 발생한 공시송달을 전제로 하고 항소기간을 지키지 못한 것이 항소인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 있었는가 어떤가를 따져 판단할 것이고 공시송달 신청 자체에 과실이 있는지의 여부를 따져 판단할 것은 아니다.

공시송달절차로서 이루어진 판결에 대한 추완항소의 당부는 일단 효력을 발생한 공시송달을 전제로 하고 항소기간을 지키지 못한 것이 항소인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것인가 아닌가를 따져 판단할 것이고 공시송달신청 자체에 과실이 있는지의 여부를 따져 판단할 것은 아니다.
무고위계에의한공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【피고인 상고인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1969. 10. 8. 선고 69노91 판결
【주 문】
 검사와 피고인 최진혁의 각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 먼저 감사의 상고이유를 보건대,
 허위 사실을 신고한 경우라도 그 사실이 사면되어 공소권이 소멸된 것이 분명한 때에는 당해 국가기관의 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 않는다
고 보아야 할 것이다(대법원 1967.9.5.선고 66도910 판결참조), 본건에 있어 원심은 피고인에 대한 본건 공소사실중 원판결(5)에서 적시한 바와 같이공소외인이 사문서위조, 동행사, 공정증서 원본불실기재, 동행사를 한 것처럼 허위의 사실을 꾸며서 고소하였다하여도 그 범행날자가 1962.12.20로서 이는 모두 1963.12.14자 각령 1678 일반사면령에 의하여 사면된 것이 그 자체에 분명하고 피고인은 공소권이 소멸된 사실을 모르고 고소한 것이 분명하므로 이점에 관한 무고죄는 성립 할 수 없다고 판단하고 있는바 이는 위 설시에 비추어 정당하다고 이와반대의 논지는 이유없다.
 다음 피고인 최진혁의 변호인 이상혁의 상고이유를 보건대,
 원심이 지지한 1심판결에 적시한 증거를 종합 검토하면 그로써 그 판시사실을 충분이 인정할수 있으므로 원심이 매도 담보물을 잘못보았다거나 채증법칙을 위반 하였다 할 수 없다.
 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 11. 22. 선고 68라931 판결
【주 문】
 원판결중 원고 정계옥의 위자료에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 이 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1,2점을 판단한다.
 군인사망급여금 규정에 의한 사망급여금이나군사원호보상급여금법 제18조 1항에 의하여 지급되는 유족연금은 모두 국가가 사망한 자의 유족을 위자하기 위하여 지급되는 위자료의 성질을 가졌다할 것이요 이것이 사망한 피해자의 재산상 손해배상의 성질을 가지고 있다고 볼 수 없다 함이 본원의 판례(대법원 1967.12.26. 선고 67다2417 판결,1968.6.18. 선고 68다602 판결,1968.6.28. 선고 68다720 판결)이므로 원심이 원고1이 피고로부터 수령한 군인사망급여금 89,640원, 유족연금 14,400원을 모두 위자료의 성질을 가졌다고 본 것은 정당하다 할 것이나 같은 원고의 위자료청구부분에서의 위자료액 인정에 있어서 위 금액은 이를 공제산정하여야 할 것인데도 불구하고 위와 같은 수령한 사실에다가 제반사정을 종합하여 금 3,000원이 상당하다고 하여 다만 위 사실을 참작한다는 취지 설시함에 그쳤음은 위자료액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그밖에 원고2가 피고로부터 수령한 전몰군경 유자녀 학비보조금 6,800원은 전몰군경의 유자녀를 육성지도하며 교육기관에 취학하게 함으로써 장차 사회인으로 자립할 수 있게 함을 목적으로 한다는전몰군경유자녀 보호법제1조의 규정과같은 법제 7조의 그들 유자녀에게 학비보조금을 교부하거나 기숙의 제공을 할 수 있다는 규정에 비추어 일종의 사회보장제도적 부조금의 성질을 띈 것이라 할 것인즉 참작할 자료에 지나지 못한 것이라 볼 것인 바, 원심이 위 금액을 원고2에 대한 위자료로 본 것은 맞지 않다 할 것이나 같은원고 2의 위자료액을 인정함에 있어 참작하는데 그친 결론에 있어서는 정당할 것이므로 이에 관한 논지는 이유없다.
 그러므로 원판결중 원고 정계옥의 위자료에 관한 부분을 파기환송하기로 하고 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분에 관한 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
손해배상,손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 12. 2. 선고 69나264, 265, 266 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 국가배상법에는 생명침해의 경우에는 국가가 사망자의 근친자에 대하여 위자료를 지급할 것을 규정하고 있을 뿐(같은법 제3조 제4항), 신체에 해를 받은 경우의 위자료 지급에 관하여는 명문의 규정을 두고있지 아니함은 소론과 같으나, 그렇다고 하여, 국가배상법이, 신체에 해를 받은 경우의 위자료 지급을 금한 취지라고는 볼 수 없으니, 같은 견해를 취한 원판결은 정당하다. 논지는 이유없다.
 이에 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 피상고인】 부산세관장
【원 판 결】 대구고등 1969. 12. 2. 선고 69구22 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 검토 한다.
 기록을 살펴보면 원고들의 본건 행정처분취소를 청구하는 청구원인되는 사실의 요지는 피고가 소외인에 대한 특관세 등 체납처분의 집행으로 도리곳드 1대와 랏셀기 3대를 압류처분 하였으나 위 압류한 물건들은 소외인의 소유가 아니고 원고들의 소유임으로 소외인에 대한 특관세 등 체납처분의 집행으로 압류당할 아무런 이유가 없으므로 위 압류의 행정처분의 취소를 구한다는 데 있는바 원고들의 위 주장사실은 본건 목적물에 대한 압류처분은 처분의 상대자를 명백히 그릇한 당연 무효의 행정처분이요, 따라서 그 무효확인을 구하는 취지에는 취소를 구하는 것이라고 못 볼 바 아님으로 원심은 원고들의 주장이 위와 같은지의 여부를 석명하여 판단하여야 함에도 불구하고 만연히 본건 행정소송의 제소요건이 결여되었다는 이유만으로 본건 소를 각하하였음은 원고들의 청구원인 사실을 잘 규명하지 못하므로 심리를 다하지 않은 위법있음을 면치 못할 것이다.
 원판결을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【비약상고인】 검사
【원 판 결】대전지방 1969. 4. 10. 선고 69고494(비약상고) 판결
【주 문】
 이 비약적 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 향토예비군설치법 (1968.5.29. 공포시행, 법률 제2017호) 제6조에 의하면, 그제1항에 국방부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 년 20일의 한도내에서 예비군대원을 훈련할 수 있다.제2항에 국방부장관은 필요하다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는바에 의하여 예비군대원의 훈련의 일부를 당해지역을 관할하는 경찰서장에게 위임하여 실시하게 할 수 있다고 규정하고,같은 법 시행령(1968.6.13.공포, 대통령령 제3482호) 제13조에 의하면, 그제1항에 예비군대원의 교육훈련실시를 위임받은 경찰서장은 군의 교육, 훈련계획에 의하여 이를 실시하여야 한다.제3항에 예비군대원의 교육훈련을 위한 소집은 당해 경찰서장이 발부하는 소집통지서에 의하여 한다.제4항에 소집통지서는 적어도 소집일 3일전까지 본인에게 전달되어야 한다.제5항에 교육훈련을 위한 소집통지서의 서식은 국방부령으로 정한다고 규정하고 있다. 이건 공소사실은, 공소장 기재의 각 예비군 교육훈련시마다 예비군 대원인 피고인에 대한 소집통고를 소속 소대장이 구두로 하였다는 것이어서, 이건 공소사실은 피고인이같은 법 제15조5항 및제6조1항,2항 소정의 훈련을 위한 소집통지를 받고, 정당한 이유없이 불응한 경우에 해당하지 아니한다 할 것이다(같은 법 시행령 제10조 (동원)에 의하면, 예비군 동원시에는 싸이렌, 타종, 기타 방법으로 소집한다고 별도로 규정한 점으로 보아 교육훈련을 위한 통지는 구두, 또는 타종의 방법에 의할 수 없다). 위 시행령이 훈시규정이라는 논지는 이를 받아들일 수 없으며, 또한 당시 시행중이던 같은 법 시행규칙 (국방부령 제123호1968.4.1.공포시행)에 서식에 관한 규정이 없다 하더라도 이로써 위 법률 및 그 시행령의 적용을 배제할 수는 없다 할 것이어서, 당해 경찰서장이 임의로 구두 또는 타종 기타 방법으로 훈련을 위한 소집을 할 수 없다 할 것이다(1969.1.8. 위 시행규칙이 개정되어동규칙 제16조7항 및제17조에 소집통지서의 서식과 수령인에 관한 규정을 명문화 하였다). 따라서 원심이 피고인에 대한 이건 공소사실은,같은 법 제15조 제5항에 해당되지 아니함으로 범죄가 되지 아니한다고 판시하고,형사소송법 제325조 전단을 적용하여 무죄를 선고하였음은 정당하고, 원판결에 소론과 같은 법리의 오해로 인하여 법령을 적용하지 아니한 위법이 있다고 할수없다.
 논지 이유없어 이 비약적상고는 이를 기각하기로 하고,형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 유재황
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대구시
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1969. 6. 3. 선고 67나212 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 피고는 그 항변사실에 대한 입증으로 소외 1을 증인으로 신청하여 증거조사를 받었든 것이므로 소론이 지적하는 증인 소외 2가 피고 주장에 관한 유일한 증거가 된다고 할 수 없을뿐 아니라 피고는 다만 동인을 증인으로 구두신청만 하였을뿐 증명할 사실을 표시하여야할 신청서 제출등의 절차도 밟지 않었음이 기록상 분명하므로 원심이 필요하지 아니하다 하여 증인 채택을 취소한것이라 볼수 있는바 이는 정당한 직권조처라 할 것이고 심리미진이나 채증법칙에 위배된점 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원심이 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑제2호증의 기재내용에 의하여 본건 토지에 대한 피고의 소유권이전등기 절차가 선행적으로 이행할 의무인것을 인정하였음은 당연하고 이와같이 인정함에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못있다 할수없으므로 논지는 당치 않다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 그러나 구 민법 시행당시의 법률행위로 인한 부동산 물권의 취득은 민법 부칙 제10조에 의하여 1965.12.31.까지 등기를 하지 않음으로써 효력을 잃어 그 소유권은 상실되지만 매수인으로서의 이전등기 청구권인 채권은 상실되지 아니한다 할 것이고 그 채권으로서의 이전등기 청구권은 종전에는 소멸시효의 대상이 될 수 없었으나 민법 부칙 제10조에 의하여 1966.1.1.부터 소멸시효의 대상이 되어 그날부터 시효기간이 진행된다 함이 본원의 판례(대법원 1969.1.21. 선고, 68다1754 판결)이므로 원심이 이와 같은 취지에서 원.피고간의 이 사건 토지에 대한 매매로 인한 소유권이전등기 청구권은 시효소멸의 대상이 되지 않고 있다가 1965.12.31. 다음날부터(원판결이 1966.12.31.자 다음부터라 한 것은 오기로 인정된다) 시효가 진행된다 할 것인데 10년 기간이 지나지 않었다 하여 피고의 시효항변을 배척하였음은 정당하고 같은 부칙 규정의 법리를 오해하는 것으로 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1968. 9. 25. 선고 68나292 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국가배상법 제2조나제3조에 의하면 배상책임과 신체생명에 대한 배상액만을 규정하고 있고 신체상해로 인한 위자료 청구권에 관하여서는 아무런 규정이 없음은 소론과 같으나 이것이 곧 국가의 손해배상책임에 있어서는 위자료 청구권을 배제하고 있는 것이라고는 볼 수 없고 따라서국가배상법 제8조,민법 제750조,제752조의 규정에 의하여 피해자나 그 부모 또는 배우자에게도 신체상해로 인한 위자료 청구권이 있다고 보아야 할 것이므로(당원 1969.4.29. 선고,69 다 246 판결참조) 원심이 같은 취지에서 원고들의 위자료 청구권을 인정하였음은 정당하고 이와 반대의 견해를 전제로한 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

구 국가배상법(67.3.3 법률 제1899호) 제2조,제3조에 의하면 배상책임과 신체·생명에 대한 배상액만을 규정하고 있고 신체상해로 인한 위자료청구권에 관하여는 아무런 규정이 없으나 이것이 곧 국가의 손해배상책임에 있어서는 위자료청구권을 배제하고 있는 것이라고는 볼 수 없고, 따라서동법 제8조,민법 제750조,제752조의 규정에 의하여 피해자나 그 부모 또는 배우자에게도 신체상해로 인한 위자료청구권이 있다고 보아야 할 것이다.
시설인정증명취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원 고】 노동수
【피 고】 인천시장
【주 문】
 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 1968.2.24.자로 원고에 대하여 한 농지부속시설인정증명을 1969.5.26.자로 취소한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 먼저, 이 소는 행정소송의 대상이 아닌 사항을 대상으로 한 부적법한 것이라는 피고의 본안전항변을 살펴본다.
 원고가 이 사건 청구원인으로서 주장하는 바는, 피고는 원고의 신청에 의하여농지개혁법 제2조 가호의 시설에 해당하는 농지부속시설에 대하여 농지부속시설인정증명을 하였다가 1969.5.8.자로 위 증명이농지개혁법시행령 제1조 제2항 소정의 농지위원회 의결을 거치지 못한 것이라는 이유로 위 증명을 취소하는 이사건 처분을 하였는 바, 위 처분은 법률상 부당한 것이어서 취소를 면치 못한다는데 있다.
 그런데 원고 주장의 농지부속시설인정증명이라는 것은 그 주장 사실로 미루어 보면농지개혁법 시행령 제1조 제2항에 의거한 농지부속시설인정 결정임을 알 수가 있는 바, 위와 같은 농지부속시설인정 결정이나 그 취소는 모두농지개혁법 제22조에서 말하는 농지개혁법 실시에 관한 사항이라 할 것이어서 행정소송의 대상이 된다 할 수 없으므로 결국 원고의 이 소는 행정소송의 대상이 아닌 사항을 그 대상으로 한 것으로서 부적법한 것이라 아니할 수 없다.
 따라서 피고의 본안전항변은 이유있다.
 그러므로 본안에 대한 판단을 할 것도 없이 원고의 이 소를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1969. 7. 1. 선고 68나1474 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 검토한다.
 당원판례에 의하면 일정시의 민사령 제11조, 제1.2항의 이성양자 내지 서양자 제도에 관한 규정은 우리나라 고래의 이성불양의 원칙과 소목지서에 관한 종래의 규범이 존중되어야 한다는 이유로 일정퇴각과 동시에 자연소멸된 것이며 우리나라에서는 1915.4.1. 개정 민적법 실시 이후 1959.12.31.까지의 의용민법 실시기간 중에는 이성양자는 인정되지 아니하였다고 풀이하고 있는바(당원 1949. 3. 26. 선고 4281민상348 사건 1968. 1. 31. 선고 67다1940 사건 참조)상고논지중 위 기간중인 1934.4.16 당시에 이성양자가 성립될 수 있다는 상고논지는 이유없는 것이고 의용민법 실시기간중에 사생자를 그 생부가 인지하기 이전에 이미 그 생부와 법률상 친자관계가 성립될 수 없는 이상 원고가 아직 그 생부인 소외 1에 의하여 인지되기 전에 소외 2와 동성동본의 관계에 있다 할 수 없을 것이며 원고가 소외 2와 소외 3 사이에 출생한 친생자로 신고한 1934.4.16에는 원고가 아직 소외 1에 의하여 인지되기 이전임으로 원고(원고는 당시 생모 소외 4의 성을 따라 (성명 생략)으로 생모의 호적에 입적되었었다)와 소외 2 사이에 동성동본의 관계가 성립할 수 없음으로 위 친생자로서의 신고를 입양신고로 본다 하더라도 그 입양은 입양의 성립요건을 흠결하는 무효의 것으로서 소외 1이 1955.1.7에 원고를 인지하였다 하여 무효의 입양의 유효화 될 수 없을 뿐 아니라 원고가 인지 후 소외 2의 양자로 입양할 의사 있음을 찾아 볼 수 없고 입양의 요건을 갖춘 새로운 입양절차를 밟은 형적이 없는 본건에 있어서 원고가 소외 2의 양자로 입양된 것이라는 상고논지는 받아 드릴 수 없는 것이다. 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
근저당권설정등기말소 (세무, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 재심피고】 망 ○○○ 소송수계인 △△△
【피고, 재심원고】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 전정구
【전 판 결】 대법원 1969.6.24.선고 68다1749 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고대리인의 재심사유 제2점에 대한 판단,
 전소의 당원판결(사건 68다1749)은 피고대리인 전정구의 상고이유 제2점에 대한 판단에서 “기록을 정사하여도 원심의 피고은행 청계천지점장이 본건 근저당권설정계약을 함에 있어서 소외인과 연락되어 신규대출을 위한 근저당권 설정인 것으로 가장하여 원고를 기망하였다는 사실을 인정한 조처에 위법이 있다고 할수 없고 원심이 원고가 위 지점장과 소외인으로부터 위와같이 기망당한 것을 알고 사기에 의한 의사표시임을 이유로 위 근저당권설정계약을 취소하였고, 그후 수차 같은 의사표시를 한 사실을 인정하고, 원피고간의 위 근저당권설정계약은 적법하게 취소되었다고 판단하고 있는바로서 착오로 인한 의사표시임을 전제로한 피고의 항변을 배척하고 있는 취지라고 할것이니 이점에 판결에 영향을 미친 판단유탈이 있다할수 없으며”라고 판시하고 있는 바로서 본건 재심의 소의 전소의 당원의 전시판결의 판시에서 논지가 지적하는 주장을 정당하게 판단하고 있음을 알 수 있으므로 전소의 당원의 판결에는 그 주장과 같은 판결에 영향이 미칠 중요한 사항에 관한 판단유탈은 없어 그와같은 판단유탈이 있음을 이유로하는 재심청구는 이유없다.
 동대리인의 재심사유 제3점에 대한 판단,
 송부된 기록에 의하면 원고의 소송대리인 김장호는 1967.9.20. 원고 ○○○의 사망으로 인하여 그 상속인인 △△△으로부터 1968.3.6 소송위임을 받음과 동시에 당일 적법히 소송위임장과 함께 수계신청을 대구고등법원에 제출한 사실이 명백하고(기록 537정) 다만 대구고등법원은 민사소송법 제220조에 따라 상대방에게 이를 통지하여야 하는데 그러한 흔적이 없고 판결에서도 그 당사자 표시를 ○○○으로 잘못 기재한 것은 사실이나 이는 필경 수계신청에 대하여 법원이 직권으로 조사하여 그 이유없다고 기각한 바 없는 이상 당사자표시를 그릇친데 불과한 것이고, 이는 갱정할 수 있는 바이므로(대법원은 1969.10.16 전심의 당사자 표시중 원고 ○○○을 망 ○○○ 소송수계인 △△△으로 갱정결정이 되었음) 위 대리인 김장호에게 대리권이 없었다는 것을 재심사유로 한 재심의 청구는 채용할 수 없다.
 그러므로 재심의 소를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1969. 12. 18. 선고 69노274 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 그러나 원판결 이유에 의하면, 광주시는 본건 토지를 포함한 광주시 임동등 일대의 토지 약40만평에 대한 구획정리사업을 시행함에 있어서 제정된구획정리 시행규칙 제9조 "사실상 도로로 공용되었거나 형성되어 있는 사유지에 대하여는 환지 또는 청산금을 지급하지 않는다"는 규정이 법률에 위반된다는 결론하에 본건 토지에 대하여도 환지를 교부하기로 결정한 후 전라남도 지사에게 환지예정지 지정인가 변경신청을 하여 그 도지사의 인가를 받아 본건 토지에 대하여도 환지예정지 지정처분을 하게되었는데 장차 구획정리 공사가 완공되어 환지예정지 지정처분을 하게 되었는데 장차 구획정리공사가 완공되어 환지등기 촉탁을 하기 위하여는 비록 그것이 토지의 실상(도로)에는 부합되지 않는다 할지라도 등기부와 토지대장상의 지목을 일치시켜야 한다는 생각에서 부득이 본건 토지대장상의 지목을 등기부상 지목과 같이 답으로 변경하기에 이른 것으로서 (사무담당자들이었던 피고인 및 건설과장공소외인 등으로 하여금 그와 같은 지목변경신청서를 작성하여 그 내용을 알고있던 재무과장에게 제출하여 변경처리토록 하였다), 결국 토지구획정리 사업의 일환으로서 시행하는 환지처분에 따른 일련의 사무집행과정에서 이루워진 공무원의 정당한 직무집행행위라고 보지 않을 수 없어, 피고인에 대한 예비적 공소사실은 위법성이 저각되어 벌할 수 없는 것이라고 판단하였는바, 이는 광주시가 보건토지에 대하여도 환지를 교부하는 것이 옳다는 방침을 세워 환지예정지 지정처분을 함에 있어 이에 따른 사업추진의 필요상 직권으로 위와 같이 지목을 변경하기로 결정하고, 사무담당자인 피고인으로 하여금 정당한 직무행위로서 집행케 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이렇다면 피고인에 대한 공소사실은 위법성이 저각된다고 할 것일 뿐 광주시가 한 환지처분이 정당한 것이라 함을 전제로 판단한 것이라고는 볼 수 없을 뿐 아니라, 가사 소론과 같이 위구획정리시행규칙 제9조가 법률에 위반되는 것이 아니어서 광주시의 본건 토지에 대한 환지처분이 위법인 것이라 할지라도 이는 원판결의 당부에 영향을 미치는 것이 되지 못한다.
 원판결에 법률을 오해한 잘못있다 할수없고, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

토지대장상의 지목을 등기부상 지목과 일치시킬 의도로서 토지의 실상에 부합되지 않는
지목으로 변경하였다 하여도 토지구획정리사업의 일환으로서 시행하는 환지처분에 따른 일련의 사무집행 과정에서 이루어진 것이어서 위법성이 조각된다고 한 사례.

장차 구획정리공사가 완공되어 환지등기촉탁을 하기 위하여는 비록 토지의 실상에는 부합되지 않는다 하더라도 등기부와 토지대장상의 지목을 일치시켜야 한다는 생각에서 부득이 본건 토지의 토지대장상의 지목을 등기부상 지목과 같이 답으로 변경시킨 것이라면 이는 토지구획정리사업의 일환으로써 시행하는 환지처분에 따른 일련의 사무집행과정에서 이루어진 공무원의 정당한 사무집행행위라고 보지 않을 수 없어 위법성이 조각된다.
공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【피고인 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1969. 6. 26. 선고 68노773 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단 한다.
 원판결은 제1심 판결에 대한 피고인의 항소를 기각하는 이유로서 제1심 법원이 적법히 조
사한 여러 증거들을 기록에 의하여 살피니 제1심이 판시한 피고인에게 대한 범죄사실은 이
를 인정하기에 넉넉하고 달리 제1심이 소론과 같이 사실을 그릇 인정 하였다고 믿을만한 자료가 없다고 설명 하고 있다.
 그러나 기록에 의하면 이 사건에 있어서는 앞서대법원이 68도128상고사건에서 제1차 항소심 판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하고 있으며 환송전 원심에서는 사건 항소심으
로서 변론을 열고 피고인과 검사의 진술을 듣고 증거신청을 채택하여 검증과 증인신문을 하
고 있으므로 환송후의 원심으로서는 의당 환송전의 이상소송자료를 기초로 하여 다시 변론을 열고 당사자로 하여금 대법원판결의 파기 이유로 하는 점에 관하여 사실 진술과 증거 제출의 기회를 주고 당사자의 변론을 들은 후에 사안에 대한 판단을 하여야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 만연형사소송법 제364조 제5항에 의하여 변론없이 피고인의 항소를 기각한 것은 심리미진 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결을 파기를 면할수 없음으로 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

환송전의 원심이 변론을 열어 증거조사를 하고 있으므로 환송후의 원심으로서도 환송전의 위 소송자료를 기초로 하여 다시 변론을 열고 당사자로 하여금 대법원판결의 파기이유로 한 점에 관하여 사실진술과 증거제출의 기회를 주고 당사자의 변론을 들은 후에 사안에 대한 판단을 하여야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 변론없이 항소를 기각한 것은 심리미진이다.
현역기간단축신청반려처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원 고】 김영주
【피 고】 서울특별시 병무청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 1969.5.13.자로 원고의 현역기간 단축신청을 반려한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 원고가 피고의 현역법 입영명령에 의하여 1968.9.20. 육군보병 제30사단에 입영하여 소정교육을 받고 현재 육군 1병(군번 61002522)으로 육군 제3663부대에서 복무하고 있는 사실 및 원고가 1969.5.5.병역법 제21조 제1항 제4호의 2대독자에 해당함을 이유로 같은 법조에 의거하여 현역기간 단축신청을 피고에게 내었던 바, 피고가 청구취지에 쓰여 있는 바와 같이 1969.5.13.자로 위 신청을 반려하는 처분을 내린 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 현역병으로 입영하기 이전부터 2대 독자였다는 점은 원고에 있어 이를 자인하고 있는 바이다.
 그런데 원고는, 피고가병역법 제21조 제1항 제4호에 이른바, 2대 이상의 독자에 해당하는 원고의 이사건 현역기간 단축신청을 받아들이지 아니하고 한 이사건 처분은 위법된 것이라 주장하고 이에 대하여 피고는 원고를 2대 독자로 인정할 근거가 없을 뿐 아니라병역법 제21조 제1항에 의한 현역기간 단축신청은 현역병으로 입영한 이후에 발생한 사유를 그 요건으로 하고 있기 때문에 결국 이사건 반려처분은 적법하다고 한다.
 살피건대,병역법 제21조 제1항은 현역병으로 입영한 자가 그 입영이후 후발적으로 2대 이상의 독자등 위 제1항 각호의 1의 사유에 해당하게 된 때에 그 현역병에 대한 혁역기간을 6월로 단축할 수 있게 한 규정인 것으로서,같은법 제44조같은법시행령 제172조 제3항의 각 규정에 비추어 보더라도 현역병으로 입영하기 이전부터 이미 2대 이상의 독자등의 사유에 해당하는 현역병의 현역기간을 단축할 수 있는 근거규정이 될 수 없다 할 것이다.
 따라서 원고에 있어 현역병으로 입영하기 이전부터 2대 독자이었음을 자인하고 있는 이 사건에 있어서, 원고로서는 그가 가령 2대 독자임이 사실이라 하더라도병역법 제21조 제1항에 의한 현역기간의 단축은 받을 수 없다 할 것이므로 위 법조에 의거하여 한 원고의 혁역기간 단축신청을 반려한 피고의 이사건 처분은 결국 적법하다고 할 것이다.
 그러므로 원고가 2대 독자인 여부를 가려볼 것도 없이 원고의 이소 청구를 이유없다하여 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
계약보증금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 덕원산업 주식회사
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 12. 5. 선고 69나269 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 피고의 답변취지를 보면 피고는 원고가 연부대금체납만을 이유로하여 이 사건 국유광업권 매매계약을 해제한 것이 아니고 원고가 상당한 이유없이 매각계약일로부터 3개월 이내에 사업에 착수하지 않었음을 이유로 하였음이 분명하고 이 사실에 관하여 원고는 이를 시인하고 있음이 기록에 의하여 분명할 뿐만 아니라 국유광업권의 매매가 논지에서 지적하고 있는 바와같이 사법상의 규제를 받는다고 하드라도 국유광업권의 매매에 있어서 적용할 국유광업권 처분령, 같은령 시행세칙의 규제를 배제할 아무런 근거가 없는 것이며(더구나 원고는 매매계약 당시 위와같은 법령을 준수하겠다고 계약조항에 명시하고 있다) 국유재산중에서 국유광업권의 처분에 관하여 다른 국유재산과 매각조건을 달리하는 법령을 제정하였다고 하여도 민법 제103조 소정 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하지않는 한 그 규정이 대통령령이거나 소관부령이라 할지라도 국유광업권 매매계약을 규제할 수 있다 할 것이고 국유재산의 성질에 따라서 매각조건을 달리하여 이 사건 국유광업권 매매의 조건이 다른 국유재산 매매의 조건에 비하여 사는 사람에게 불리한 조항이 있다고 하여 평등에 관한 헌법이나 헌법정신에 위배되는 것이라고 할 수 없고 또 원심은 국유광업권처분령 시행세칙 제5조, 제6조의 규정에 의하여 원고가 납부한 341,121원은 보광인이 투자한 시설비로서 피고가 1965. 7. 20. 이를 수령 보관하였다가 같은달 31. 보관인 소외인에게 현실지급에 가름하여 같은 소외인의 피고에 대한 광업권사용료 채무에 충당하였다는 것인바 이는 정당하고 원심에서 원고가 채광하지 않었다는 자백을 상고논지에서 취소한다한들 아무런 효력이 발생하는 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

국유재산중 국유광업권의 처분에 관하여 다른 국유재산의 처분과 달리 관계법령에 의하여 매각조건을 달리 하였다 할지라도 이로서 곧 평등에 관한 헌법이나 헌법정신에 위배된다 할 수 없다.

국유재산중 국유광업권의 처분에 관하여 다른 국유재산의 처분과 달리 관계법령에 의하여 매각조건을 달리 하였다 할지라도 이로서 곧 평등에 관한 헌법이나 헌법정신에 위배된다 할 수 없다.