노임 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고(선정당사자),피상고인】 
【피고,상고인】 인천광역시 중구의료보험조합 외 5인 (피고들 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 김성기 외 4인)
【원심판결】서울고법 1994. 2. 4. 선고 92나4569 판결
【주문】
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서에 기재된 상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
근로기준법시행령 제31조 제1항은 근로기준법 소정의 통상임금을 "근로자에게 정기적, 일률적으로 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다."고 규정하고 있는 바이므로 원칙적으로 근로자에게 소정 근로 또는 총 근로의 대상(對償)으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것은 통상임금에 속하는 임금이라고 할 것이다. 따라서 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이라도 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있는 것이고, 소정 근로시간의 근로에 직접적으로 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라 하더라도 그것이 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급되는 임금이 아니라고 할 수 없으므로 그런 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수는 없다 할 것이다. 다만 근로기준법이 평균임금의 최저한을 보장하고 시간외 근로수당·야간근로수당·휴일근로수당과 같은 할증임금, 해고예고수당 등을 산정하는 기준이 되는 통상임금을 인정하고 있는 입법취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로 실제의 근무성적에 따라 지급여부 및 지급액이 달라지는 임금은 고정적인 임금이라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 아니한다 할 것이다.
 이 사건의 경우를 돌이켜 보건대 기록에 의하면, 피고 조합들은원고들을 포함한 전직원에게 원심판시와 같이 매년 일정시기에 월 기본급에 대한 일정액을 체력단련비로, 매년 11월에 월 기본급에 대한 일정액을 월동보조비로 원고들을 포함한 전직원에게 각 지급하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 위 체력단련비나 월동보조비는 모두 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 한 금품으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라 할 것이므로 통상임금에 속한다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 원심판시의 위 체력단련비와 월동보조비의 각 1/12이 월급 통상임금에 속한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지와 같은 위법이 없다.
 그러나 기록에 편철된 피고 조합들의 지역의료보험조합운영규정(이하 운영규정이라고만 한다)에 의하면,원심판시의 상여금은 예산의 범위 안에서 매년 3월, 6월, 9월, 12월의 보수지급일에 각각 상여금 지급일 현재 기본급의 100%를 지급하는 것이나, 다만 입사 1개월 미만인 자에게는 지급되지 않고, 근속기간이 3개월 미만인 자와 휴직·정직·직위해제처분 등으로 상여금 지급기간 중 그 직무에 종사하지 아니한 자(업무상 부상으로 휴직한 경우를 제외한다), 근속기간이 3개월 이상인 자로서 상여금 지급기간의 2분의 1 미만을 근무하고 퇴직한 자에 대하여는 근무일수를 근거로 일할계산하여 지급하도록 규정되어 있는 점(1991. 4. 4. 개정된 운영규정 제112조 참조)에 비추어 상여금의 지급 여부 및 그 지급액은 결국 피고 조합들 소속 임·직원들의 실제의 근무성적에 따라 좌우되게 되어 그것이 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로 통상임금에 속한다고 할 수 없다.
 그러므로 원심이 원고들의 1991년도 통상임금을 산정함에 있어서 상여금이 통상임금에 포함되는 것으로 보아 이를 토대로 원고들의 시간급 통상임금을 산정한 것은 통상임금의 법리를 그르친 위법을 범하였다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 부분 상고이유는 이 점에서 이유가 있다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들의 시간외 근무수당 또는 휴일근무수당을 산정함에 있어 원고들이 피고 조합들로부터 이미 수령한 위 각 수당이 근로기준법에 의하여 산출된 금액을 초과하는 경우에 있어서는 그 지급의무 있는 차액이 없다고 하여 원심판결 별지 시간외근무수당내역서 및 휴일근무수당내역서상 이를 0으로 처리하고 단지 원고들이 이미 지급받은 위 각 수당액이 근로기준법에 의하여 산출된 위 각 수당액에 미달하는 경우에 그 차액만을 합하여 피고들에게 그 지급을 명하였다.
일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로서 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고, 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나 근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에는 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다 할 것이므로(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다28737 판결 및1993. 12. 28. 선고 93다38529 판결 등 참조), 피고 조합들의 운영규정에 따라 산정한 위 각 수당이 근로기준법에 따라 정당하게 산정한 위 각 수당의 액수에 미달하고 있다면 위 각 수당의 산정방법에 관한 운영규정상의 규정내용은 무효라 할 것이고, 이 경우 운영규정의 산정방법에 따라 계산하여 지급한 각 수당이 근로기준법에 따라 정당하게 산정한 위 각 법정수당을 초과할 수는 없는 터여서 초과 지급 부분이 발생하였다면 그것은 잘못 지급된 것이라 할 것이므로 원고들이 일정 기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는 경우에 피고들은 같은 기간 동안 그 초과 지급된 법정수당으로 미지급된 다른 법정수당과 상계하거나 충당할 수 있다 할 것이다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결,1995. 6. 30. 선고 94다54559 판결,1995. 11. 10. 선고 94다54566 판결,1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조).
 그럼에도 불구하고 원심은 피고들이 원고들에게 지급한 위 각 수당액이 근로기준법에 따라 정당하게 산정한 액수를 초과하는 경우에 있어서 그 초과액을 가지고 미지급 법정수당액과 상계·충당할 수 없다는 전제하에 위와 같이 판시하였으니 결국 원심은 초과 지급된 법정 수당의 상계·충당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 다투는 논지는 이유가 있다.
 3. 제3점, 제4점, 제5점에 대하여
근로기준법 제47조 소정의 월차휴가제도는 장기간 소정의 근로를 한 근로자에게 매월 1일의 유급휴가를 부여함으로써 소정의 근로에 따른 피로의 회복을 통한 휴양의 기회를 제공하고, 이러한 정신적, 육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는 데 그 입법취지가 있다 할 것이고(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카13465 판결,1991. 7. 26. 선고 90다카11636 판결 등 참조), 상고이유에서 지적한 바와 같이 1월 동안에 근로기준법 소정의 유급휴일을 제외한 나머지 기간 동안 실제 근로를 계속한 경우에 한하여 근로자에게 1일의 유급휴가를 부여하는 제도라고는 할 수 없으므로같은법시행령 제30조의 각 규정이같은 법 제47조의 규정을 위반한 것이거나 그 입법취지를 벗어난 것이라고 할 수 없다(위대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결,1995. 6. 30. 선고 94다54559 판결,1995. 11. 10. 선고 94다54566 판결,1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조).
 그리고, 월차휴가제도가 이와 같이 장기간 근로에 따른 피로의 회복을 위한 휴양의 기회제공과 문화적 생활의 향상을 위하여 1월간 소정의 근로일수를 개근한 자에게 부여되는 이상 그 소정의 근로일수를 산정함에 있어서 그 주장과 같이 주휴일 등같은법시행령 제30조 제2항 소정의 휴일의 경우에만 근로자가 출근한 것으로 보아야 할 것은 아니고, 법령이나 취업규칙, 단체협약 등에 의하여 근로자의 휴식을 위하여 근로제공의무가 면제되는 약정휴일 등의 경우에도 출근한 것으로 보아 특별한 사정이 없는 한 근로자가 나머지 소정 근로일에 근로한 경우에는 월차휴가를 부여하여야 할 것이다.
 또한 피고 조합들의 운영규정 제46조 내지 제55조에 의하면 근로기준법 소정의 유급휴일 및 유급휴가일수의 최하한을 상회하는 휴일 및 휴가에 관하여 규정하고 있는 점은 인정할 수 있으나, 위 운영규정에 의한 휴일이나 휴가를근로기준법 제47조 소정의 연·월차유급휴가로 갈음할 수는 없다 할 것이므로 설사 그 주장과 같이 원고들이 운영규정에 따른 휴일 및 휴가를 전부 사용하였다고 하더라도 이로써 연·월차휴가를 대체이용한 것이라고 할 수 없다.
 그리고근로기준법 제47조 소정의 월차유급휴가권을 취득한 근로자가 그 휴가권이 발생한 때부터 1년 이내에 그 월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로한 대가로 발생하는 월차휴가근로수당의 지급청구권은 그 성질이 임금이라 할 것이므로(대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카24496 판결 등 참조),같은 법 제41조의 규정에 따라 3년의 소멸시효가 적용된다 할 것이고, 그 기산점은 월차유급휴가권을 취득한 날부터 1년의 경과로 그 휴가 불실시가 확정된 다음날이라 할 것이다.
 그러므로 원고들 주장의 월차휴가근로수당의 지급청구권이 월차휴가청구권의 소멸과 동시에 소멸된다고 할 수 없다.
 또한 원고들이 청구하는 월차휴가수당은 월차휴가를 사용함이 없이 근로를 제공한 것에 대한 대가로서 청구하는 것에 불과하고, 월차휴가의 매매·환가를 이유로 한 것이 아님은 기록상 분명하다.
 결국 위와 다른 견해에 서 있거나 원고들의 청구를 위와 달리 이해한 전제에 서 있는 이 부분 논지는 모두 이유가 없다.
 4. 제6점에 대하여
 피고 조합들의 운영규정(1990. 4. 19. 개정되기 전의 것) 소정의 정근수당은 근로자가 연·월차휴가를 사용하였는지 여부에 상관없이 운영규정 제106조 제1항의 지급요건을 갖춘 자 모두에게 지급되는 것이고, 또한 같은 조 제2항에서 감봉 이상의 징계처분을 받은 자나 직위해제처분을 받은 자에 대하여는 그 규정의 방식에 따라 정근수당을 감액지급하는 규정을 두고 있는 점에 비추어 위 운영규정 소정의 정근수당은 그 지급목적이나 성격, 그 지급요건이 근로기준법상의 연·월차휴가근로수당과는 전혀 상이한 것이고, 따라서 근로자가 근로기준법 소정의 연·월차휴가권을 취득하였음에도 법정기간 내에 이를 사용하지 아니한 채 계속 근로를 하였다면 위 운영규정 소정의 정근수당을 지급받았는지 여부에 상관없이 피고 조합들은 근로기준법에 따른 연·월차휴가근로수당을 지급하여야 할 것이다.
 그렇다면 원심이 "근로기준법 제47조 및제48조의 규정에 의하여 지급하게 되어 있는 연·월차휴가수당은 본수당(정근수당)으로 갈음한다."고 규정하고 있는 운영규정 제106조 제3항(1990. 4. 19. 개정으로 삭제)은 그 효력이 없다고 하여 피고들로서는 원고들에게 통상임금을 기준으로 한 근로기준법에 따른 월차휴가수당(이는 월차휴가근로수당을 의미하는 것으로 보인다.)을 지급하여야 한다고 판단한 것은 정당하다 할 것이다.
 이 점을 다투는 논지도 이유가 없다.
 5. 제7점, 제8점에 대하여
 원심은, 원고들이 1989. 5.부터 각 해임 또는 파면되어 근로관계가 종료될 때까지 사이에 원심판결 별지 시간외근무수당내역서 기재와 같은 시간 동안의 시간외 근무를 하였다고 인정한 다음 각 그 시간에근로기준법 제46조 소정의 할증률을 적용하여 원고들의 시간외 근무수당을 산정하였는데, 원심도 피고 조합들의 운영규정에 의하여 직원의 근로시간은 공무원의 근무시간에 준하도록 규정되어 있는 사실을 인정하고 있는 바이므로 피고 조합들의 경우 평일에는 8시간, 토요일에는 4시간을 근무하되 동절기인 11월부터 다음 해 2월까지 토요일을 제외한 평일의 근무시간이 1시간 단축되어 7시간을 근무한다 할 것이다.
 따라서 원심이 인정한 원고들의 시간외 근무시간 가운데 동절기에 있어서의 위와 같이 단축된 1시간이 포함된 것이라면 비록 거기에 토요일의 4시간을 초과한 근무시간이나 평일의 7시간을 초과한 근무시간 부분이 있다 하더라도 원고들의 위 시간외 근무시간 중 이와 같이 단축된 1시간을 합산한 범위 내의 초과근로시간으로서 1일 8시간, 1주 44시간을 초과하지 않는 부분은같은 법 제42조 소정의 법정기준근로시간 범위 내의 근로시간이므로 이 부분의 근로는 이른바 법내초과근로에 유사하여 할증임금이 지급되는같은 법 제46조 소정의 시간외 근로에는 해당하지 않는다 할 것이고, 따라서 운영규정 등에서 법내초과근로 등에 대하여도같은 법 제46조 소정의 할증임금을 지급하도록 규정한 것으로 인정되지 않는 이상 이 부분 근로에 대하여는같은 법 제46조 소정의 할증임금을 지급할 필요가 없다 할 것이다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카14758 판결 및 위대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결,1995. 6. 30. 선고 94다54559 판결,1995. 11. 10. 선고 94다54566 판결 등 참조).
 그리고 피고 조합들의 운영규정 제105조 및 별표 15에 의하면 시간외 근무수당은 시간외 근무명령을 받아 근무한 직원에 대하여 지급한다고 규정하면서 그 할증률을 기본급의 1/184에 해당하는 금액의 150%로 규정하고 있으나(을 제1호증의 1 참조) 위 운영규정에서 운영규정상의 근무시간 외의 근무를 시간외 근무로 보면서 그 시간외 근무가 법내초과근로를 포함하는 경우에 있어서도 이에 대하여 위 운영규정 소정의 할증임금을 지급하려는 의사를 갖고 있었다 하더라도, 이에 근거하여 법내초과근로에 해당하는 시간외 근무에 대하여근로기준법 제46조 소정의 할증임금을 지급하도록 규정한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 피고 조합들의 경우 토요일의 근무시간이 4시간, 동절기에 있어서의 평일의 근무시간이 7시간일 뿐 아니라 그 밖에 원고들이 시간외 근무를 하였다고 주장하는 기간 동안 주휴일 이외의 휴일이나 휴가 등을 사용하였을 수도 있으므로 이와 같은 경우라면 토요일에 8시간까지 근무하는 것이 주 44시간을 초과하지 않을 가능성이 있고, 또한 원고들이 시간외 근무라고 주장하는 시간 중 위와 같이 동절기의 단축된 1시간에 해당하는 부분이 포함되어 있을 가능성이 있음에도 그 포함 여부 등에 대하여 이를 심리함이 없이 원고들 주장의 시간외 근무 전부를근로기준법 제46조 소정의 시간외 근로로 인정하고, 이에 따라 같은 법조 소정의 할증률을 적용하여 원고들의 시간외 근무수당을 산정한 것은 시간외 근로 및 그 수당에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 모두 이유가 있다.
 6. 제9점에 대하여
 원심은, 원고들이 원심판결 별지 휴일근무수당내역서 기재와 같은 일수만큼의 휴일근무를 하였다는 사실을 인정한 다음 원심 인정의 원고들이 시간급 통상임금을 기준으로 휴일근무시간을 8시간으로 보아 산정한 원고들의 일급 통상임금에 위에서 인정한 원고들의 각 휴일근무일수를 곱하여 원고들의 휴일근무수당을 산정하였고, 또한 원고들이 1989. 5.경부터 각 퇴직할 때까지 사이에 발생한 근로기준법 소정의 월차휴가일수 중 원심판결 별지 월차휴가수당내역서 기재와 같은 일수만큼을 사용하지 아니하였다는 사실을 인정한 다음 원심인정의 원고들의 시간급 통상임금을 기준으로 근무시간을 8시간으로 보아 산정한 원고들의 일급 통상임금에 위에서 인정한 원고들의 각 월차휴가 미사용 일수를 곱하여 원고들의 월차휴가수당(이는 월차휴가근로수당을 의미하는 것임은 이미 본 바와 같다.)을 산정하였다.
 그러나근로기준법 제46조에 따른 시간외 근로수당이나 휴일근로수당 및같은 법 제47조 소정의 월차유급휴가권을 취득한 근로자가 그로부터 1년 이내에 그 월차휴가를 사용하지 아니한 채 근로한 대가로 발생하는 월차휴가근로수당을 산정함에 있어서는 실제로 근로한 시간을 기초로 하여야 할 것이고 원고들의 월 소정 근로시간수를 산정함에 있어 동절기에도 소정 근로시간이 8시간인 것으로 보아 이에 따라 원고들의 시간급통상임금을 산정한다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다(위대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결,1995. 6. 30. 선고 94다54559 판결,1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조).
 그럼에도 불구하고 원심은 피고 조합들의 경우 직원의 근로시간은 공무원의 근무시간에 준하도록 규정되어 있는 사실을 인정하면서도 동절기에 있어서 토요일을 제외한 평일의 근무시간이 7시간인 점을 전혀 고려하지 아니한 채 원고들의 휴일근무나 월차휴가가 동절기에 이루어졌는지 여부에 대한 심리를 함이 없이 원고들에 대한 휴일근무수당 및 월차휴가근로수당을 산정함에 있어 만연히 원고들이 8시간 근무한 것으로 보아 그 판시와 같이 산정한 시간급통상임금에 8시간을 곱하여 위 각 수당을 산정하였으니, 원심은 휴일근로수당 및 월차휴가수당의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
 7. 제10점, 제11점에 대하여
쟁의행위시의 임금지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로제공을 하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는다고 하여야 할 것이고, 사용자가 근로자의 노무제공에 대한 노무지휘권을 행사할 수 있는 평상적인 근로관계를 전제로 하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 결근자 등에 관하여 어떤 임금을 지급하도록 규정하고 있거나 임금 삭감 등을 규정하고 있지 않고 있거나 혹은 어떤 임금을 지급하여 온 관행이 있다고 하여, 근로자의 근로제공의무가 정지됨으로써 사용자가 근로자의 노무제공과 관련하여 아무런 노무지휘권을 행사할 수 없고, 평상시에 있어서의 결근 등과는 그 형태상으로도 뚜렷한 차이가 있는 쟁의행위의 경우에 이를 유추하여 당사자 사이에 쟁의행위 기간 중 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에게 그 임금을 지급할 의사가 있다거나 임금을 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 체결한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다(위대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 참조).
 그러므로 원심이 인정한 바와 같이 피고 조합들의 운영규정에 결근자 등에 대하여 기본급의 일부를 지급하는 규정을 두고 있고, 운영규정 소정의 보수의 일부가 지급되는 자에 대하여도 이를 계속 근무한 자로 보아 정근수당을 지급하도록 규정하고 있다 하더라도 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 자를 단순히 근로계약에 따른 근로제공이 없다는 외관상의 동일성만을 토대로 운영규정상의 결근자에 준한다고 보아 이를 근거로 원고들과 같이 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 자도 정근수당의 지급 대상자가 된다고 할 수는 없다 할 것이다.
 그리고 피고 조합들의 운영규정(1991. 4. 4. 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호는 "1월에 지급되는 정근수당은 1월 1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 전년도 12월 1일 이전부터 계속 근무한 자(보수의 일부가 지급되는 자를 포함한다)에게 지급한다."고 규정하고 있고, 제2호는 "7월에 지급되는 정근수당은 7월 1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 당해연도 6월 1일 이전부터 계속 근무한 자(보수의 일부가 지급되는 자를 포함한다)에게 지급한다."고 규정하고 있는 바, 위 운영규정상 1월 1일 또는 7월 1일 현재의 신분보유 요건과 별도로 '전년도 12월 1일 또는 당해연도 6월 1일 이전부터의 계속 근무'를 그 지급요건으로 규정하고 있고, 위 규정의 전단부분에서는 '임직원의 신분을 보유하고'라고 하면서 후단부분에서 '계속 근무한 자'라고 그 용어를 달리 사용하고 있을 뿐 아니라 운영규정에서 '보수의 일부가 지급되는 자'를 계속 근무한 자로 보려는 취지는 피고 조합들이 스스로 근로자에 대하여 자신의 의사에 기하여 당해 근로자의 근로제공의무를 면제한 경우에 이로 인하여 당해 근로자에게 정근수당의 지급에 관하여 특별한 불이익을 주지 않으려는 의도에서(다만 운영규정 제106조 제2항에서 직위해제처분을 받은 자에 대하여는 별도의 감액규정을 두고 있다.) 당해 근로자가 실제로 근무를 하지 아니하였음에도 예외적으로 계속 근무한 것으로 보려는 것에 불과한 것인 점 등에 비추어 위 운영규정 제106조 제1항 소정의 '계속 근무한 자'는 원칙적으로 운영규정이 정하는 바의 계속적인 현실의 근로를 제공한 자라고 풀이함이 상당하다 할 것이다.
 또한 1991. 4. 4. 개정된 피고 조합들의 운영규정 제106조 제1항 제1호는 "1월에 지급되는 정근수당은 1월 1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 1월 1일 현재 기본급이 지급되는 자 중 전년도 12월 1일 이전부터 계속 기본급이 지급되는 자(기본급의 일부가 지급되는 자를 포함한다)에게 지급한다."고 규정하고 있고, 제2호도 "7월에 지급되는 정근수당은 7월 1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 7월 1일 현재 기본급이 지급되는 자 중 당해연도 6월 1일 이전부터 계속 기본급이 지급되는 자(기본급의 일부가 지급되는 자를 포함한다)에게 지급한다."고 규정하고 있는 바, 위 개정된 운영규정상으로도 운영규정 소정의 정근수당은 1월 1일 또는 7월 1일 현재의 신분보유 요건과 별도로 '1월 1일 현재 기본급이 지급되는 자 중 전년도 12월 1일 이전부터 계속 기본급이 지급되는 자' 또는 '7월 1일 현재 기본급이 지급되는 자 중 당해연도 6월 1일 이전부터 계속 기본급이 지급되는 자'라는 요건을 구비한 경우에 지급되는 것으로 규정하고 있고, 이와 같이 별도의 지급요건에 관한 표현이 변경된 것은 종전의 운영규정상의 표현인 '계속 근무한 자'가 단순히 근로자의 지위를 계속 보유하는 자를 의미하는 것이 아니고 계속적인 현실의 근로제공을 의미한다는 것임을 보다 명확하게 표현하기 위한 것에 따른 것으로 보여지므로 개정된 운영규정상으로도 정근수당의 지급요건으로 운영규정 소정의 계속적인 현실의 근로제공은 마찬가지로 요구된다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 피고 조합들의 운영규정에서 쟁의행위시의 임금지급에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 아니한 경우에 정근수당을 지급하여온 관행이 있다고 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 원심이 원고들이 1989. 11. 10.경부터 같은 해 12. 22.까지 또한 1991. 5. 1.부터 같은 해 8. 15.까지 파업을 한 사실을 인정하면서도 피고들에 대하여 원고들에게 1990년 1월 또는 1991년 7월에 운영규정에 따라 지급하여야 할 정근수당의 지급의무가 있다고 판시하였으니 원심은 결국 쟁의행위 기간 중의 임금지급에 관한 법리를 오해하고, 피고 조합들의 운영규정에 관한 해석을 잘못하였다 할 것이므로 이 점을 다투는 논지도 이유가 있다.
 8. 그러므로 상고이유의 일부를 받아들여 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 통상임금의 개념과 그 범위 
[2] 의료보험조합이 매년 1회 일정 시기에 전직원에게 지급하는 체력단련비 및 월동보조비는 통상임금에 속한다고 한 사례
[3] 의료보험조합이 일정 기간 실제로 근무한 근로자에게 연 4회 지급하는 상여금은 통상임금에 속하지 않는다고 한 사례
[4] 사용자가 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권과 상계할 수 있는 경우
[5] 쟁의행위시의 임금지급에 관한 규정, 약정이나 관행이 없는 경우, 쟁의 근로자의 임금청구권 발생 여부(소극)

[1]근로기준법시행령 제31조 제1항은 근로기준법 소정의 통상임금을 "근로자에게 정기적, 일률적으로 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다."고 규정하고 있는 바이므로, 원칙적으로 근로자에게 소정 근로 또는 총 근로의 대상(對償)으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것은 통상임금에 속하는 임금이다. 따라서 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이라도 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있는 것이고, 소정 근로시간의 근로에 직접적으로 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라 하더라도 그것이 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급되는 임금이 아니라고 할 수 없으므로 그런 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수는 없다. 다만 근로기준법이 평균임금의 최저한을 보장하고 시간외 근로수당·야간근로수당·휴일근로수당과 같은 할증임금, 해고예고수당 등을 산정하는 기준이 되는 통상임금을 인정하고 있는 입법취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 임금은 고정적인 임금이라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 않는다.
 [2] 의료보험조합이 매년 1회 일정 시기에 전직원에게 지급하는 체력단련비 및 월동보조비는 모두 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 한 금품으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금으로서 통상임금에 속한다고 한 사례.
 [3] 의료보험조합이 일정 기간 실제로 근무한 근로자에게 연 4회 지급하는 상여금은 그 지급 여부 및 지급액이 조합 소속 임·직원들의 실제의 근무성적에 따라 좌우되게 되어 그것이 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 않는다고 한 사례.
 [4] 일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로 근로자의 임금채권과 상계하지 못하는 것이 원칙이나 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나, 근로자가 퇴직한 후에 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에는 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다.
 [5] 쟁의행위시의 임금지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로제공을 하지 아니한 쟁의행위 기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않고, 사용자가 근로자의 노무제공에 대한 노무지휘권을 행사할 수 있는 평상적인 근로관계를 전제로 하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 결근자 등에 관하여 어떤 임금을 지급하도록 규정하고 있거나 임금 삭감 등을 규정하고 있지 않고 있거나 혹은 어떤 임금을 지급하여 온 관행이 있다고 하여, 근로자의 근로제공의무가 정지됨으로써 사용자가 근로자의 노무제공과 관련하여 아무런 노무지휘권을 행사할 수 없고 평상시에 있어서의 결근 등과는 그 형태상으로도 뚜렷한 차이가 있는 쟁의행위의 경우에, 이를 유추하여 당사자 사이에 쟁의행위 기간 중 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에게 그 임금을 지급할 의사가 있다거나 임금을 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 체결한 것이라고는 할 수 없다.