국가지정문화재현상변경불허처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2004.08.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 안수병(소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 김덕현)
【피고, 항소인】 문화재청장(소송대리인 변호사 조헌수외 2인)
【제1심판결】 서울행정법원 2003. 10. 24. 선고 2003구합19241 판결
【변론종결】2004. 7. 14.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2003. 4. 22. 원고에 대하여 한 국가지정문화재현상변경등 불허가처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1호증의 2, 갑2호증, 갑3호증의 1, 2, 갑5증의 1～10, 을4호증의 3, 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 관계법령
문화재보호법
제20조 (허가사항) 국가지정문화재에 대하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 허가사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
4. 국가지정문화재(보호물·보호구역과 천연기념물중 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경(천연기념물을 표본·박제하는 행위를 포함한다)하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화관광부령이 정하는 행위
문화재보호법 시행령
제15조 (현상변경등의 허가신청)법 제20조 각호의 1에 해당하는 행위에 대하여 문화재청장의 허가를 받고자 하는 자는 당해 국가지정문화재의 종별·지정번호·명칭·수량 및 소재지등을 기재한 허가신청서를 관할 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다) 및 시·도지사를 거쳐 문화재청장에게 제출하여야 한다. 다만,법 제20조제3호의 규정에 해당하는 행위에 대한 허가신청은 관할 시장·군수·구청장 및 시·도지사를 거치지 아니할 수 있다.
문화재보호법 시행규칙
제18조의2 (국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위)
②법 제20조 제4호의 규정에 의한 국가지정문화재(보호물 및 보호구역을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위는 다음 각호와 같다.
 2. 국가지정문화재의 외곽경계로부터 500미터 이내의 지역에서 행하여지는 다음 각목의 행위
 다. 당해 국가지정문화재의 일조량에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위
 나. 홍릉의 현황 등 
 ⑴ 남양주시 금곡동 141-1에 있는 홍·유릉(이하 홍릉이라 한다)은 문화재보호법에 의한 국가지정문화재(사적 제207호)로서 그 보호구역 내에는 수려한 수목과 조경시설 사이에 고종황제와 명성황후의 묘(홍릉), 순종황제와 황후 2인의 묘(유릉) 등이 있다.
 ⑵ 홍릉을 보호하기 위하여 주변에는 담당이 쳐져 있고 담장 밖에는 관람객들을 위한 주차장이 설치되어 있으며, 주차장과 홍릉 보호구역의 경계 사이에는 4～5m 정도되는 수목들로 이루어진 보호림이 조성되어 있다.
 다. 신청지의 위치 등
 ⑴ 원고는 홍릉에 인접한 남양주시 금곡동 434-3 잡종지 1,687㎡, 434-16 잡종지 324㎡, 434-17 잡종지 234㎡(이하 이 사건 토지라 한다)의 소유자이다.
 ⑵ 이 사건 토지는 홍릉의 담장으로부터 북쪽으로 58m 정도, 가장 가까운 능과는 200m 정도 떨어진 거리에 있다.
 ⑶ 이 사건 토지는 나대지로서 현재 중고차매매상사로 사용되고 있다.
 라. 이 사건 처분
 ⑴ 원고는 2003. 4. 7. 이 사건 토지상에 지하 2층 지상 1층, 연면적 4,494㎡인 판매 및 근린생활시설(이하 이 사건 건물이라 한다)을 건축하기 위하여 남양주시장 및 경기도지사를 경유하여 피고에게 국가지정문화재현상변경신청을 하였다.
 ⑵ 이에 대하여 피고는 이 사건 토지가 능의 전면에 있고, 사적지 보호구역과 인접되어 있어 사적 주변경관의 보존관리상 건물 신축이 불가하다는 이유로 현상변경을 불허가하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 처분의 적법여부
 가. 인정사실
 다음의 사실은 갑9의 1 내지 4, 갑10, 을5의 1, 2, 을7의 1 내지 4, 을10의 1 내지 10, 을12의 각 기재 및 영상과 제1심 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 ⑴ 홍릉 보호구역의 경계를 따라 이 사건 토지를 기준으로 서쪽에는 목화예식장(6층), 금곡동 동사무소(2층), 식당(2층), 주유소 등이, 동쪽으로는 1층 및 2층 주택과 카센터, 식당 등이 들어서 있으며, 홍릉 보호구역의 경계로부터 500m이내 지역에도 경춘국도를 따라 양쪽으로 이미 상가건물과 주택들이 들어서 있는 등 시가지가 형성되어 있다.
 ⑵ 원고는 이 사건 건물을 높이 5.85m 정도의 한식기와지붕으로 건축할 예정이다.
 ⑶ 경춘국도에서는 이 사건 토지를 포함한 일부 나대지를 통하여 홍릉 보호구역의 경계 보호림을 조망할 수 있을 뿐이고 경계 보호림에 가려져 홍릉과 경춘국도 반대편의 주변임야 등이 직접 조망되지 않는다.
 다. 판단
 ⑴ 문화재는 국가적·민족적·세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적·경관적 가치가 큰 것으로서 한번 훼손되는 경우 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 문화재는 원형 그대로 보전하는 것이 바람직하고, 더구나 근래 각종 개발행위가 증가함에 따라 문화재 및 그 보존을 위한 주변 환경이 날로 훼손되고 있는 현실에 비추어, 국민의 문화적·정신적 향상을 도모함과 아울러 인류 문화의 발전에 기여하기 위하여 문화재를 보호하여야 할 필요성이 더욱 절실하여 지고 있으므로 문화재 보호구역의 외곽지역이라고 하더라도 개발행위로 인하여 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 이를 제한하여야 할 것이나, 개발행위가 있다고 하더라도 문화재의 보존에 영향이 없거나, 미미한 경우에는 국민의 재산권 보호를 위하여 그 개발행위를 금지하여서는 안된다 할 것이다.
 ⑵ 그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지는 홍릉 보호구역의 경계와 인접하여 있기는 하나, 이 사건 토지가 홍릉의 북쪽에 위치하여 이 사건 건물이 신축되더라도 홍릉의 일조량, 배수량 기타 환경적 조건에 영향을 주지 않는 점, 홍릉 보호구역 중 이 사건 토지 쪽으로는 이미 예식장, 상가건물, 동사무소, 주택 등이 들어서 있고, 이 사건 건물은 홍릉과 어느 정도 조화를 이룰 수 있는 1층의 한식기와 건물로서 이 사건 건물이 신축된다고 하여도 홍릉이나 그 주변경관이 추가로 크게 훼손된다고 볼 수 없는 점, 이 사건 건물이 신축될 경우 경춘국도에서 홍릉의 조망이 일부 방해될 수 있으나 방해되는 조망은 홍릉과 그 주변 임야 전반이 아니라 홍릉 보호구역 경계를 따라 조성된 보호림 중 경춘국도 쪽의 일부 수목에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 설령 이 사건 건물의 신축으로 인하여 홍릉의 주변경관 등에 다소 부정적인 영향을 미친다고 하여도 그 건축을 금지함으로써 달성하려는 문화재 및 주변 경관의 보존·유지라는 공익은 그리 크지 않은 반면 건축이 금지되어 원고가 이 사건 토지를 나대지 상태로 둘 수 밖에 없게 됨으로써 입게 되는 불이익이 훨씬 크다 할 것이므로 결국 이 사건 처분은 재량권을 일탈, 남용한 위법한 처분에 해당한다 할 것이다(피고는, 홍릉의 산맥능선은 현재 복개되어 있는 홍릉 앞 개천까지 내려온 것으로서 풍수지리학상 개천까지는 훼손됨이 없이 보호되어야 하는데 이 사건 토지는 위 개천과 홍릉의 보호구역 사이에 있는 점, 피고가 2003. 8. 21. 홍릉주변지역에 대한 현상변경처리기준을 마련하여 시행중이며 2003. 10. 25. 장차 홍릉의 보호구역의 확대지정하여 해당토지를 매입하겠다고 예고한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 토지상에 건축을 허가하여서는 안된다는 취지의 주장을 하나, 이 사건 처분 당시 이 사건 토지가 홍릉의 보호구역으로 확대지정되지 아니한 이상 장차 확대지정할 예정이라는 불확실한 사정이나 객관적으로 검증될 수 없는 풍수지리학상의 사유 등을 들어 건축허가를 제한할 수는 없다고 보아야 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 않는다).
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종찬(재판장) 김우진 이성구