공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인
【상 고 인】 피고인 1 외 2인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 세종 외 1인
【원심판결】 서울고법 2011. 3. 21. 선고 2011노73 판결 
【주 문】
 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 상고이유에 대하여
 가. 문자메시지 및 전보 발송으로 인한 각 공직선거법 위반의 점에 대하여
 사전선거운동이란 특정 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3940 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 볼 때 ‘○구청장 피고인 1’ 명의로 ○구 거주민들에게 인사말이 담긴 문자메시지, 생일축하 전보, 쾌유기원 전보를 발송한 행위는 구정활동의 일환 또는 일상적·의례적·사교적인 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 차기 구청장에 출마할 가능성이 있는 피고인 1에 대한 인지도를 제고함으로써 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위일 뿐만 아니라, 발송대상자 중 ○구 비거주자들도 ○구에 직장을 가지고 있거나 ○구시설관리공단의 회원 등 ○구의 문화시설을 이용하는 자들로서 선거에 영향을 미칠 수 있는 관련성이 있다고 인정되므로, 위 행위는 선거운동에 해당한다고 판단한 후, 피고인 4는 피고인 2가 피고인 1의 재선을 위하여 문자메시지를 발송하고 있음을 알고도 피고인 2를 도와 문자메시지 발송대상자 수를 증가시키기 위해 △△아트홀 스포츠센터 등 3개 단체 소속 회원들의 명단을 보냈고, 추가로 계속하여 명단을 보내주기로 함으로써 피고인 2의 문자메시지 발송에 계속 협력할 의지를 표현하였으므로, 피고인 4는 자신이 명단을 넘겨준 이후의 문자메시지 발송으로 인한 공직선거법 위반의 점 전부에 대하여 공동정범이 된다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사전선거운동 및 공동정범의 성립에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 한편 원심은, 위 피고인들이 2009. 11. 10.경 ○구 거주민들에게 "□□고 자율형 공립고 선정! 우리 ○구 명문학교 만들기의 결실입니다! ○구청장 피고인 1"이라는 내용의 문자메시지를 발송하였다는 요지의 공소사실에 대하여, 이는 사전선거운동에 해당함과 아울러 공무원이 선거구민에게 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위를 금지하는 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제86조 제1항 제1호에 위배된다고 판단하였다. 
 이에 대한 상고이유의 주장은, 구 공직선거법 제86조의 규정 방식에 비추어 지방자치단체장에게는 구 공직선거법 제86조 제1항이 적용되지 않는다는 것이다.
 그런데 구 공직선거법 제86조 제1항이 규정하는 공무원은 구 공직선거법 제60조에 의하여 선거운동이 금지되는 공무원의 범위와 같으므로 국가공무원법 제2조에 의한 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 의한 지방공무원이 이에 해당한다. 한편 구 공직선거법 제60조 제1항 제4호에서, 정당법 제22조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외)은 선거운동을 할 수 있다고 규정함에 따라 국회의원, 지방의회의원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서 등은 선거운동을 할 수 있으며, 다만 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체장은 정무직공무원으로서 정당에는 가입할 수 있으나 선거운동을 할 수는 없다. 이처럼 선거운동이 허용되는 국회의원과 그 보좌관·비서관·비서 및 지방의회의원은 구 공직선거법 제86조 제1항의 적용 대상에서도 제외되고 있으나, 선거운동이 금지되는 지방자치단체의 장은 위 조항의 적용제외 대상에 해당하지 않는다(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 전원재판부 결정 참조).
 따라서 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 나. △△골프회장배 골프대회, 경로당 식사대접, 뮤지컬 ‘◇◇’ 공연에서 인사한 행위로 인한 각 공직선거법 위반의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, △△아트홀 내 골프연습장 회원들의 모임인 △△골프회의 회장인 피고인 5가 사적으로 개최한 대회인 △△골프회장배 골프대회의 출발장소에서 피고인 1이 참석자들에게 "안녕하십니까. 구청장 피고인 1입니다. ○구 발전을 위해 열심히 하겠습니다. 회원들을 위해 골프장을 넓힐 생각을 갖고 있습니다."라는 내용의 인사말을 하면서 회원들과 악수를 하고 명함을 배부한 행위와 피고인 5가 위 골프대회의 연장으로 개최한 경로당 식사대접 행사에 2회에 걸쳐 연속적으로 참석하여 인사말을 하고 악수를 한 행위 및 ○구청 내지 △△아트홀에서 주관하는 공식적인 행사와는 무관한 공연인 뮤지컬 ‘◇◇’의 무료공연 장소에 2회 참석하여 "구청장 피고인 1입니다. 제설작업 하느라 수고하셨습니다. ○구는 앞으로도 계속 발전할 겁니다. 여러분은 ○구에 거주하는 것이 복 받은 것입니다. 앞으로 집값도 많이 오를 겁니다."라는 내용의 인사말을 한 행위는 구청장의 업무활동의 일환이거나 단순히 일상적·의례적·사교적인 행위라고 보기 어렵고, 차기 구청장에 출마할 가능성이 있는 자신에 대한 인지도를 제고함으로써 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 선거운동에 해당한다고 판단한 후, 구 공직선거법 제86조 제2항 제4호가 선거일 전 60일부터 지방자치단체장이 교양강좌, 사업설명회, 공청회, 직능단체모임, 체육대회, 경로행사, 민원상담 기타 각종 행사를 개최하거나 후원하는 행위를 금지하고 있는 것은 선거일에 가까워지면서 선거운동의 과열과 혼탁을 방지하기 위하여 선거일 전 60일부터는 선거에 영향을 미치지 아니하더라도 위와 같은 행사를 개최하거나 후원하는 행위를 일체 금지한다는 취지이므로, 선거일 전 60일 그 전에는 선거에 영향을 미치는지 여부와 상관없이 위와 같은 행사를 개최하거나 후원하는 행위를 허용한다는 의미로 반대해석을 할 수는 없고, 선거일 전 60일 그 전에 선거에 영향을 미치는 직능단체모임, 체육대회, 경로행사 등을 개최하거나 후원하는 행위는 여전히 선거운동에 해당하여 공직선거법 위반이 된다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사전선거운동 및 구 공직선거법 제86조 제2항 제4호의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 다. 피고인 2의 골프잡지 배부로 인한 각 공직선거법 위반의 점에 대하여
 구 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 그에 의한 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 구 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 그 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 그 기부행위를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 그 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 그 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도9507 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2가 피고인 1의 7대 중점사업을 홍보하는 내용의 인터뷰 기사가 실린 골프잡지를 피고인 1을 홍보하기 위하여 ○구 관내 동장들에게 교부하였고, 동장들은 ○구 선거구민과 연고가 있는 불특정 또는 다수의 자에게 전파할 가능성이 있었던 것으로 보이므로, 위 골프잡지의 민사상 소유자가 누구인지 여부와 관계없이 피고인 2가 ○구청의 일반적인 행정업무와는 무관하게 피고인 1의 구정활동을 홍보하는 내용이 담긴 골프잡지를 동장들에게 배부한 행위는 구「공직선거법」상 제3자 기부행위에 해당함과 동시에 탈법방법에 의한 인쇄물의 배부행위에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구「공직선거법」상 기부행위와 탈법방법에 의한 인쇄물의 배부행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 문자메시지 및 전보 발송행위 중 무죄 부분에 대하여
 구 공직선거법 제254조 제2항이 선거운동기간 전에 위 조항에서 열거하고 있는 각 호에 해당하는 행위를 한 자는 구「공직선거법」에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 조항에 의하여 처벌하는 것으로 규정하고 있고, 구 공직선거법 제254조 제2항에서 정한 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우’란 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말하므로, 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우에는 위 법 제254조 제2항 위반으로는 처벌할 수 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1938 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4가 발송한 문자메시지 중 선거일 전 180일(2009. 12. 4.)부터 선거일까지 사이에 해당하는 원심 별지 [범죄일람표] 연번 16, 17번 기재의 각 발송행위 및 피고인 1, 피고인 2가 발송한 전보 중 선거일 전 180일부터 현행「공직선거법」시행 전까지 사이에 해당하는 제1심 별지 [범죄일람표(2)] 연번 1415번 내지 1897번 기재, 같은 [범죄일람표(3)] 연번 141번 내지 204번 기재의 각 발송행위는 구「공직선거법」의 규정에 의하지 않고 문자메시지 또는 전보를 발송한 것으로서 구 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1호에서 처벌하고 있는 선거운동의 방법에 해당하므로, 여기에는 구 공직선거법 제255조 제2항 제5호가 적용될 수 있을 뿐 구「공직선거법」상 사전선거운동의 점이 인정될 여지가 없다는 이유로 위 부분 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 공소사실을 무죄로 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사전선거운동과 포괄일죄의 법적용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 나. 골프대회 관련 무죄 부분에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 5가 △△골프회 명의의 골프대회를 개최하면서 자신 내지 △△골프회의 위상을 높이기 위해 구청장의 축사가 포함된 달력을 제작하여 배부한 것으로 보일 뿐, 피고인 5가 피고인 1의 선거운동을 위하여 위 달력을 배부하였다고 보기 어렵고, 피고인 1이 위 골프대회 출발장소에서 인사말을 하여 사전선거운동을 한 행위에 피고인 2, 피고인 5가 가담하였거나 이를 공모하였다고 보기 어려우며, 위 골프대회 시상식장에서 피고인 4가 구청장의 축사를 대독한 것은 피고인 5가 자신 내지 △△골프회의 위상을 높이기 위해 일반적인 관례에 따라 피고인 4로 하여금 축사를 낭독하게 한 것으로 보일 뿐, 피고인 5, 피고인 4가 공모하여 피고인 1의 선거운동을 위하여 한 행위라고 보기 어렵다는 이유로, 위 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나「공직선거법」상 기부행위와 공범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 다. 경로당 식사대접과 관련한 무죄 부분에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 5가 골프대회를 마친 후 남은 행사비를 사용하기 위하여 △△골프회 차원에서 경로당 식사대접 행사를 진행하고, 아울러 골프대회 때 피고인 1의 축사 부분을 찢고 배포한 뒤 남은 달력을 제공한 것으로 보이며, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 5가 피고인 1의 선거운동을 위하여 경로당 식사대접 행사를 개최하여 기부행위를 하였다고 보기 어렵고, 피고인 1이 위 경로당 식사대접 장소에서 인사말을 하여 사전선거운동을 한 행위에 피고인 2, 피고인 5가 가담하였거나 이를 공모하였다고 보기 어렵다는 이유로, 위 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나「공직선거법」상 기부행위와 공범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 라. 뮤지컬 무료공연과 관련한 무죄 부분에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, ☆☆☆☆☆가 ○구청의 도움을 받아 문화나눔 행사의 형식으로 뮤지컬 ‘◇◇’ 무료공연을 진행하는 과정에서 이루어진 무료공연 교환권 배부행위를 피고인 1의 선거운동을 위한 기부행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 1, 피고인 2, 공소외인이 문화나눔 행사를 통하여 기부행위를 할 것을 사전에 공모하였다고 인정하기도 어렵고, 피고인 1이 위 무료공연 장소에서 인사말을 하여 사전선거운동을 한 행위에 피고인 2, 공소외인이 가담하였거나 이를 공모하였다고 보기 어렵다는 이유로, 위 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나「공직선거법」상 기부행위와 공범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 공직선거법상 ‘사전선거운동’의 의미 및 여기에서 제외되는 ‘일상적·의례적·사교적인 행위’의 판단 기준
[2] ‘지방자치단체장’이 구 공직선거법 제86조 제1항의 적용제외 대상인지 여부(소극)
[3] 현직 구청장으로 차기 구청장 선거에 출마할 가능성이 있는 피고인이 선거운동기간 전에 구청 공무원 등과 공모하여 선거구민들에게 자신의 업적을 홍보하는 내용의 문자메시지와 전보를 발송하고, 골프대회 등 사적인 행사에서 인사말을 하였다고 하여 구 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 사전선거운동 및 같은 법 제86조 제1항 제1호 위반행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[4] 구 공직선거법상 ‘기부행위’와 관련하여 출연자와 기부행위자가 일치하지 않는 등 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우, 기부행위자의 특정 방법
[5] 구청 공무원인 피고인이 현직 구청장으로 차기 구청장 선거에 출마할 가능성이 있는 甲의 구정활동을 홍보하는 내용이 담긴 잡지를 관내 동장들에게 교부하였다고 하여 구 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 제3자 기부행위 및 탈법방법에 의한 인쇄물 배부행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 사전선거운동이란 특정 선거에서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지는 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.
[2] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제86조 제1항이 규정하는 공무원은 구 공직선거법 제60조에 의하여 선거운동이 금지되는 공무원의 범위와 같으므로, 국가공무원법 제2조에 의한 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 의한 지방공무원이 이에 해당한다. 한편 구 공직선거법 제60조 제1항 제4호에서, 정당법 제22조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외)은 선거운동을 할 수 있다고 규정함에 따라 국회의원, 지방의회의원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서 등은 선거운동을 할 수 있으며, 다만 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체장은 정무직공무원으로서 정당에는 가입할 수 있으나 선거운동은 할 수 없다. 이처럼 선거운동이 허용되는 국회의원과 보좌관·비서관·비서 및 지방의회의원은 구 공직선거법 제86조 제1항 적용 대상에서 제외되고 있으나, 선거운동이 금지되는 지방자치단체의 장은 위 조항의 적용제외 대상에 해당하지 않는다.
[3] 현직 구청장으로 차기 구청장 선거에 출마할 가능성이 있는 피고인이 선거운동기간 전에 구청 공무원 등과 공모하여 선거구민들에게 자신의 업적을 홍보하는 내용의 문자메시지 및 생일축하 전보, 쾌유기원 전보를 발송하고, 골프대회, 경로당 식사대접, 뮤지컬 공연 등 사적인 행사에서 인사말을 하였다고 하여 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 구 공직선거법상 사전선거운동에 해당함과 아울러 공무원이 선거구민에게 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위를 금지하는 구 공직선거법 제86조 제1항 제1호에 위배된다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
[4] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제1항의 기부행위는, 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 자에게 돌리려는 의사를 가지고 구 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 사람에게 금품 등을 제공하는 것으로서 출연자가 기부행위자가 되는 것이 통례이지만, 기부행위를 하였다고 평가되는 주체인 기부행위자는 항상 물품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것이 아니고, 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는, 물품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받는 자의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다.
[5] 구청 공무원인 피고인이 현직 구청장으로 차기 구청장 선거에 출마할 가능성이 있는 甲의 구정활동을 홍보하는 내용이 담긴 골프잡지를 관내 동장들에게 교부하였다고 하여 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반으로 기소된 사안에서, 위 동장들은 당해 선거구민과 연고가 있는 불특정 또는 다수의 자에게 이를 전파할 가능성이 있었던 것으로 보이므로, 잡지의 민사상 소유자가 누구인지와 관계없이 피고인이 구청의 일반 행정업무와 무관하게 이를 배부한 행위는 구 공직선거법상 제3자 기부행위 및 탈법방법에 의한 인쇄물 배부행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.