구상금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2021.04.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 국제건설산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 대서양 담당변호사 신경식)
【피고, 피항소인】 동부건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 안심 담당변호사 조은일)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2019. 10. 17. 선고 2019가합32576 판결
【변론종결】2021. 3. 17.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 기하여, 원고의 피고에 대한 회생채권은 295,812,335원 및 이에 대하여 2018. 11. 1.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율로 계산한 금원임을 확정한다.
 3. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 295,812,335원 및 이에 대하여 2018. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하고, 예비적으로 주문 제2항과 같은 판결을 구한다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 
【이 유】1. ‘기초사실’ 및 ‘원고의 주장 요지’
 이 부분에 기재할 이유는 제1심 판결문 제2쪽 제20행 다음에 ‘한편, 원고와 피고는 공동시공자로서 서울보증보험 주식회사와 하자보수에 관한 보험계약을 체결하고, 하자보증보험증권을 발급받아 그 무렵 한국토지주택공사에게 이를 교부하였다.’를 추가하는 이외에는 제1심 판결문 각 해당 부분과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 피고의 본안전 항변 및 판단
 가. 항변 요지
 이 사건 구상금 채권은 이 사건 회생절차 개시 결정 전의 원인, 즉 이 사건 공사의 하자로 인하여 발생한 회생채권에 해당한다. 원고는 이 사건 회생절차에서 위 구상금 채권에 대하여 권리신고를 하지 않았고, 회생채권자 목록에도 기재된 바 없이 회생계획이 인가되었으므로, 이 사건 구상금 채권은 실권되었다. 따라서 이 사건 각 청구는 모두 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 
 나. 이 사건 구상금 채권의 회생채권 해당 여부 
 (1) 관련 법리
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제118조 제1호의 회생채권은 의사표시 등 채권 발생의 원인이 회생절차 개시 전의 원인에 기해 생긴 재산상의 청구권을 말하고, 채권의 내용이 구체적으로 확정되지 아니하였더라도 주요한 발생 원인이 회생절차 개시 전에 갖추어져 있으면 그에 해당한다. 
 공동불법행위로 인한 손해배상책임은 불법행위가 있었던 때에 성립하므로 공동불법행위자 사이의 구상권도 특별한 사정이 없는 한 그때에 주요한 발생 원인이 갖추어진 것으로 볼 수 있다. 따라서 회생절차 개시 당시까지는 아직 변제 기타 출재로 인한 공동 면책행위가 없었더라도 공동불법행위자 사이의 구상금채권은 회생채권에 해당한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2014다82439 판결). 
 (2) 판단
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 구상금 채권은 주요한 발생 원인인 공동수급체 방식에 의한 이 사건 공사도급계약이 이 사건 회생절차개시 전에 이미 체결되어 있었으므로, 회생절차 개시 당시까지 원고의 대위변제로 인한 공동 면책행위가 없었다고 하더라도 회생채권에 해당한다. 
 다. 이 사건 구상금 채권의 실권 여부 
 (1) 관련 법리 
 ① 원칙 : 회생채권인 구상금채권을 취득하게 될 공동불법행위자는, 손해배상청구권자가 회생절차 개시 시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가하지 아니한 이상, 아직 변제 등 출재에 의한 공동 면책을 시키기 전이라도 장래 발생 가능성이 있는 구상금채권을 주장하여 신고기간 내에 신고하여 회생절차에 참가할 수 있다(법 제126조 제3항, 제148조 제1항). 다만, 만약 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 신고기간 안에 신고하지 못한 때에는 회생계획안 심리를 위한 관계인집회(이하 ‘관계인집회’라고 한다)가 끝나거나 회생계획안을 법 제240조에 의한 서면결의에 부친다는 결정(이하 ‘서면결의 결정’이라고 한다)이 있기 전에 그 사유가 끝난 후 1월 이내에 추후보완 신고를 하여 회생절차에 참가할 수 있다(법 제152조 제1항, 제3항). 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에 실권되는 것이 원칙이다(법 제251조). 
 ② 회생절차에서 권리 행사를 할 수 없는 예외적인 경우 첫 번째 : 한편, 법 제126조는 제1항에서 ‘여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 회생절차에서 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.’고 규정하고 있고, 제2항에서 ‘제1항의 경우에 다른 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 회생절차개시 후에 채권자에 대하여 변제 그 밖에 채무를 소멸시키는 행위를 한 때라도 그 채권의 전액이 소멸한 경우를 제외하고는 그 채권자는 회생절차의 개시시에 가지는 채권의 전액에 관하여 그 권리를 행사할 수 있다.‘고 규정하고 있으며, 제3항에서 ‘제1항의 경우에 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 회생절차에 참가할 수 있다. 다만, 채권자가 회생절차개시시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 때에는 그러하지 아니하다.’ 고 규정하고 있고, 제4항에서 ‘제1항의 규정에 의하여 채권자가 회생절차에 참가한 경우 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가지는 자가 회생절차개시 후에 채권자에 대한 변제 등으로 그 채권의 전액이 소멸한 경우에는 그 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다.’고 규정하고 있다.
 위 각 규정의 취지 및 내용에 비추어 보면, 여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우에 그 1인에 관하여 회생절차가 개시되고, 채권자가 채권의 전액에 관하여 회생채권자로서 권리를 행사한 때에는, 회생채무자에 대하여 장래의 구상권을 가진 자는 회생채권자로서의 권리를 행사할 수 없게 되지만, 장래의 구상권자가 훗날 채권 전액을 대위변제한 경우에는 법 제154조에서 정하는 신고명의의 변경을 하는 등으로 채권자의 권리를 대위행사할 수 있고, 다만 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 그에 의하여 위 채권 전액이 소멸하지 않는 한 채권자만이 회생절차개시 당시 가지는 채권의 전액에 관하여 회생채권자로서 권리를 행사할 수 있을 뿐이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다24938 판결 등 참조). 
 이는 채권자의 원 채권과 전부의무자의 장래구상금 채권은 원칙적으로 별개의 채권이지만 그 경제적 실질은 동일하기 때문에 채권자와 전부의무자의 이중 권리 행사를 막기 위한 것임과 동시에 채권자의 우월성을 인정하고자 하는 것이다. 
 ③ 회생절차에서 권리 행사를 할 수 없는 예외적인 경우 두 번째 : 회생법원이 정한 회생채권의 신고기간이 경과할 때까지는 물론 관계인집회가 끝나거나 서면결의 결정이 되어 더 이상 법 제152조에 따른 추후보완 신고를 할 수 없는 때까지도 손해배상책임의 부담 여부가 확정되지 아니한 경우에는, 미리 장래의 구상금채권 취득을 예상하여 회생채권 신고를 할 것을 기대하기 곤란한 경우가 있다. 만약 그러한 경우까지도 신고기간 내에 회생채권 신고를 하지 않았다고 하여 무조건 실권된다고 하면 이는 국민의 재산권을 기본권으로 보장한 헌법정신에 배치된다. 그러므로 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 원인은 회생절차 개시 이전에 이미 존재하였지만 구상금채권은 관계인집회가 끝나거나 서면결의 결정이 있은 후에 발생하였고, 나아가 공동불법행위의 시점 및 공동불법행위자들의 관계, 구상금채권 발생의 직접적 원인인 변제 기타 출재의 경위, 공동불법행위자들 사이의 내부적 구상관계 발생에 대한 예견가능성, 공동불법행위로 인한 손해배상채무가 구체화된 시점과 구상금채권이 성립한 시점 사이의 시간 간격 등 제반 사정에 비추어 구상금채권자가 회생법원이 정한 신고기간 내에 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 신고하는 등으로 회생절차에 참가할 것을 기대할 수 없는 사유가 있는 때에는, 법 제152조 제3항에도 불구하고 회생채권 신고를 보완하는 것이 허용되어야 한다. 이는 책임질 수 없는 사유로 회생채권신고를 할 수 없었던 채권자를 보호하기 위한 것이므로 신고 기한은 법 제152조 제1항을 유추하여 그 사유가 끝난 후 1개월 이내에 하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2014다82439 판결). 그런데, 이미 회생절차가 종결되어 회생법원에 회생 채권 신고를 하는 것이 불가능하게 된 경우라면, 회생채권자는 회생법원이 아니라 소송 계속 중인 법원에 회생채권 신고의 보완에 준하는 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 
 (2) 법 제126조 제3항 단서의 적용 여부 
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 주식회사 신일이 이 사건 회생절차 종결 후에 선행 제2 소송의 결과에 따라 보증인의 지위에서 한국토지주택공사에게 하자보수금 상당액을 직접 변제함으로써 전부의무자인 원·피고에 대하여 구상금 채권을 취득하였으므로, 결과적으로 보면 주식회사 신일이 이 사건 구상금 채권과의 관계에 있어서 법 제126조 제3항 단서의 ‘채권자’로 보이기는 한다. 
 그러나, 위 인정사실에다가 을 3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 회생절차 개시부터 회생계획 인가에 이르기까지 이 사건 아파트 입주자대표회의와 한국토지주택공사 사이의 선행 제1 소송이 진행 중이어서 하자보수 손해배상책임의 존부 및 그 범위 자체가 확정되지 아니한 상태였던 점, ② 이에 서울보증보험 주식회사만이 한국토지주택공사의 패소에 대비하여 이 사건 회생절차에 참가하여 피고에 대한 장래 구상금 채권 전액을 회생채권으로 신고하였고(을 3호증, 95쪽), 주식회사 신일은 회생절차에 참가하지 않았던 점, ③ 서울보증보험 주식회사와 주식회사 신일은 양측 모두 한국토지주택공사와의 관계에 있어서 하자보수 손해배상금에 대한 공동보증인의 지위에 있는바, 회생채무자와 이해관계인의 입장에서는 공동보증인 중 어느 쪽이 장래에 출재의무를 이행하든지 관계없이 보증채무 이행 후 발생하는 하자보수금에 대한 구상금 채권은 그 경제적 실질이 동일한 점, ④ 따라서 전부의무자로 하여금 공동보증인의 실제 출재 여부에 따라 회생채권을 각기 별개로 신고하도록 하는 것은 경제적 실질이 동일한 채권의 이중 신고 및 행사를 방지하고자 하는 법 제126조 단서의 입법취지에 반할 여지가 있는 점, ⑤ 특히 이 사건 회생절차 단계에서는 장래에 공동보증인 중 어느 쪽이 출재의무를 이행하고 원·피고에 대한 구상금 채권을 실제로 취득할 것인지 여부를 예상할 수 없었음에도 불구하고, 단지 권리신고를 한 서울보증보험 주식회사가 아니라 주식회사 신일이 출재의무를 이행하였다는 우연한 사정에 따라 원고의 구상금 채권의 실권 여부를 달리 판단하는 것은 원고에게 가혹한 측면이 있는 점 등을 종합하여 보면, 법 제126조 제3항 단서의 ‘채권자’의 범위에 한국토지주택공사에 대하여 주식회사 신일과 마찬가지로 보증인의 지위에 있는 서울보증보험 주식회사 역시 포함된다고 해석함이 합리적이고, 서울보증보험 주식회사가 장래 구상금 채권 전액을 회생채권으로 신고한 이상 원고는 법 제126조 제3항 단서의 적용을 받게 되므로, 이 사건 회생절차에 권리 신고를 하지 않은 데에 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다. 
 (3) 원고가 이 사건 회생절차에서 권리신고를 할 것을 기대할 수 있었는지 여부 
 가사 원고가 법 제126조 제3항 단서의 적용을 받지 않아 이 사건 회생절차에서의 권리신고가 가능하였다고 하더라도, 앞서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 아파트는 2008. 9. 4. 사용승인이 이루어진 이래 약 5년 이상이 경과한 상태에서 원·피고 각자가 수급받은 공정에서 잠복된 하자가 표면화되었고, 이 사건 아파트 입주자대표회의는 2014. 6. 12. 한국토지주택공사를 상대로 선행 제1 소송을 제기하여 하자의 존부 및 그 범위를 다투었는데, 피고에 대한 회생계획안이 인가되고 나서인 2015. 12. 19.에야 하자의 존부 및 보수금액이 정하여진 화해권고결정이 확정되었던 점, ② 이후 한국토지주택공사가 공동보증인 중 1인인 주식회사 신일을 상대로 보증채무금 지급을 구한 선행 제2 소송에서 소멸시효가 완성된 사용승인 전 하자보수비 상당액, 책임제한 비율 등이 치열하게 다투어진 결과 이 사건 회생절차가 종결된 때로부터 1년 여 이상 경과한 2018. 1. 5.에야 비로소 보증채무금의 범위가 정하여진 화해권고결정이 확정되었던 점, ④ 이후 주식회사 신일이 원고를 상대로 구상금 지급(피고 부담 부분 상응액)을 구하는 선행 제3 소송을 제기하였고, 원고가 위 소송 결과에 따라 2018. 10. 31. 주식회사 신일에 대하여 피고 부담 부분을 대위변제함으로써 공동 면책이 이루어졌고, 최종적으로 이 사건 구상금 채권이 발생하고, 그 액수가 확정되었던 점 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 회생절차 내에서 미리 장래의 이 사건 구상금채권 취득을 예상하여 권리신고를 할 것을 기대하기 곤란하였다고 봄이 상당하고, 이러한 경우까지 회생절차가 종결되었다는 이유만으로 원고로 하여금 회생채권을 전혀 행사할 수 없게 한다면 회생채권자에게 보장된 최소한의 절차적 기회를 박탈하는 것으로서 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하는 재산권 침해가 된다고 할 것이다. 
 라. 이 사건 구상금 채권의 행사방법 
 (1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 회생절차가 종결되어 원고가 회생법원에 회생채권 신고를 하는 것이 불가능하게 되었으므로, 회생법원이 아니라 소송이 계속 중인 이 법원에 회생채권 신고의 보완에 준하는 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이 법원은 우선 회생채권을 확정함으로써 이에 터잡아 원고가 회생법원에 회생채권 신고를 보완한 경우와 같거나 유사한 법률관계가 형성되도록 해야 할 것이다. 회생절차 종결결정이 있었다는 이유로 채권자가 회생채권 등의 확정을 구함이 없이 회생채권 등의 이행을 곧바로 구하는 것은 회생계획 인가결정과 회생절차 종결결정의 효력에 반하는 것으로서 부적법하다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417,84424,84431 판결 취지 참조). 
 한편, 이 법원이 이에 따라 회생채권을 확정하면, 그 소송의 결과를 회생채권자표 등에 기재하여(법 제175조), 미확정 회생채권 등에 대한 회생계획의 규정에 따라 처리하면 된다고 할 것이다(위 대법원 2012다84417,84424,84431 판결 취지 참조).{피고에 대한 회생계획(을 3호증, 96쪽)에도 미확정 구상금 채권의 처리에 관한 별도 규정이 있으며, 이에 따르면 회생채권 미확정 구상채권자가 채무자를 위하여 대위변제할 경우에는 확정된 원금 및 개시전이자의 53%는 출자전환하고, 47%는 현금변제하되, 현금변제할 금액은 회생채권 대여채무의 연도별 변제율로 변제하도록 되어 있다}.
 (2) 따라서 원고가 이 사건 회생절차가 종결되었음을 이유로 곧바로 회생채권의 이행을 구하는 취지의 이 사건 주위적 청구 부분은 소의 이익이 없으므로 부적법하고, 소송이 계속 중인 이 법원에 회생채권의 확정을 구하는 이 사건 예비적 청구 부분은 적법하다. 피고의 본안전 항변 중 주위적 청구에 관한 부분은 이유 있고, 예비적 청구에 관한 부분은 이유 없다. 
3. 이 사건 구상금 채권의 존부 및 범위(예비적 청구의 본안 판단)
 앞서 본 인정사실에 의하면, 원고는 선행 제 1소송이 종료된 후 한국토지주택공사에게 원고의 부담 부분 152,122,733원을 지급하였음에도 불구하고 2018. 10. 31. 주식회사 신일에게 선행 제3 소송의 제1심 판결 주문에 따른 피고의 부담 부분 295,812,335원{= 284,337,565원(원금) + 11,474,770원(지연손해금)}을 대위변제하였고, 제2, 3심에서 항소와 상고가 모두 기각되어 위 제1심 판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 원고의 피고에 대한 회생채권은 구상금 295,812,335원 및 이에 대하여 대위 변제 다음날인 2018. 11. 1.부터 다 갚는 날까지 상법에서 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금이다. 
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 각하하고, 당심에서 추가한 예비적 청구는 이유 있으므로 인용하여야 한다. 원고의 이 사건 주위적 청구를 각하한 제1심판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 기각하고, 이 법원에서 추가한 예비적 청구에 기하여 원고의 피고에 대한 회생채권을 확정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전지원(재판장) 이예슬 이재찬