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소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 임수성
【피고, 피상고인】 남부산세무서장 소송수행자 배기욱, 박재식, 배준의
【원 판 결】 대구고등법원 1976.1.8. 선고 74구38 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여 먼저판단한다.
 본건에서 적용될 구 소득세법 (1968.12.17 자 법률 제2051호로 개정되기 이전의 법률)이 소득의 확정 시기에 관하여 이른바 발생주의 (또는 권리확정주의)를 채택하고 있음은 원심이 판단하고 있는 바와 같다. 그러나원래 소득세라는 것은 종국적으로는 현실적으로 수입될 소득에 관하여 부과될 것이라는 점을 감안하여 볼 때 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을것까지는 필요없다고 하더라도 적어도 소득이 발생할 권리가 그 현실의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙 확정되어야 한다고 할 것이고, 따라서 그 권리가 이러한 정도에 이르지 않고 단지 성립된 것에 불과한 단계로서는 아직 소득세의 과세대상으로서의 소득의 발생이 있었다고 볼 수 없다고 함이 타당하다 할 것이다(본원 1967.6.20. 선고 67누25 판결참조).
 그런데 본건에서 갑 제7호증(각서), 제8호증 내지 제10호증, 제12호증 및 제17호증(각 판결)의 기재 내용과 변론취지를 종합하여 보면, 원심판시 학교법인 경남학원이 소외 산업은행외 15명을 상대로 하였던 소유권확인청구등 소송사건을 원고에게 위임함에 있어서의 1967.2.27자 보수금 약정내용은 그 사건에 관하여 “결심종결까지 승소시에는 사례금조로 총액의 4할을 지불하기로 약정함”이라고만 되어 있어 그 구체적인 액수와 변제시기에 관하여는 명시가 되어있지도 않고 한편 위 사건은 소송이 계속되고 있는 동안에 그 계쟁토지에 관하여 소외인등 550명 명의로 새로히 소유권이전등기가 경료되었기 때문에 위 학교법인은 위 550인을 상대로 다시 그 소유권이전등기말소청구소송을 원고에게 위임하여 진행하던중 그 사건의 당사자들 사이에 화해가 성립될 전망이 보이던 1971.7.경 위 법인은 원고에게 5년이 넘는 소송으로 인하여 소송비용등이 과다하게 소요되어 운영난에 빠졌다고 호소하여 승소금액의 4할을 지급하기로 했던 당초의 보수금약정을 변경하여 위 소외인 550명과의 사이에 화해가 성립되면 그 화해금액의 2할을 원고에게 지급하기로 약정을 하고 1972.6.경 이 사건은 위 소외인들이 학교법인에게 금 70,000,000원을 지급하기로 하는 내용으로 화해가 성립됨으로써 원고는 위 약정에 따라 학교법인으로부터 화해금액의 2할 상당액인 금 14,000,000원을 지급받았으며, 한편 원고는 당초에 약정했던 4할의 보수금약정을 내세워 위 학교법인을 상대로 나머지 사례금 14,000,000원의 지급청구소송을 제기하였지만 위와같은 이유로 제1,2심에서 각각패소된 사실(상고이유보충서에 첨부된 판결문사본에 의하면 위 사건은 그대로 확정된 것으로 보인다)을 인정할 수가 있다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면이 사건의 경우에 있어서 원고의 변호사 보수소득의 발생은 위 당초의 수임사건이 승소로 종결확정되었을 때에 그 계기가 마련되었다고 볼 수 있을 뿐이것이 연장되고 또 변경되어 소득세의 과세대상으로서의 소득의 권리발생(또는권리확정)은 위 화해가 성립된 때를 기준으로 하여 이루어졌다고 보는 것이상당하다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 원고의 위 학교법인과의 당초의 보수금약정만을 근거로 하여 그 수임사건이 승소로 확정되었을 때에 원고소득의 권리확정이 있었다고 판단하여 그 이후에 있어서의 사정에 관한 원고의 주장을 배척하고, 원고에 대하여 1968년도 2기분 사업소득금액으로 위 화해금의 4할에 해당한 금 28,000,000원 모두를 원고의 소득으로 보고 이 전액에 관하여 원고에게 추가로 소득세를 부과한 피고의 본건 처분을 적법하다고 판단하였음은 소득세법상의 소득의 확정시기와 그 소득액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 원심은 이점에서 유지될 수 없다할 것이다.
 따라서 원고의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

구소득세법이 소득의 확정시기에 관하여 이른바 발생주의를 채택하고 있다 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 현실의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙 확정되어야 할 것이므로 당초의 변호사 보수금약정만을 근거로 그 수입사건이 승소로 종결 확정되었을 때에 소득의 권리확정이 있었다고 볼 수 없고 그 이후의 권리발생변경을 고려하여야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【원고, 반소피고】 상고인 이봉훈 소송대리인 변호사 송영규
【피고, 반소원고】 피상고인 송필현 소송대리인 변호사 김성기
【원 판 결】 서울고등법원 77.9.6. 선고 77나188, 1306 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 본소, 반소에 관하여 원고명의로 된 본건 가등기로 공시된 권리에 의하여 담보된 원설시 피고의 원리금 채무는 75.3.21 전부 변제되었다고 인정하고 있다.
 그러나 변론의 전취지에 따르면 원고가 피고에게서 본건 원리금채무의 변제를 받으려고 본소청구를 일으켰으며 피고는 제1심 1차 변론기일에서 본건 원리금 채무중 원금50만원과 이에 대한 3개월분의 이자가 아직 남아있는 사실을 인정하고 있음이 인정될 수 있어 적어도 원금 50만원과 이에 대한 3개월분의 이자가 변제되지 않은 사실은 당사자간에 다툼이 없는 사실로 인정되지 않을수 없다 하겠다. 그런데 기록에 의하면 피고는 그후 본건 원리금 채무는 이미변제되었다고 주장을 바꿨음이 인정될 수 있어 피고가 위 자백을 취소한 것으로 볼 수 있다 하여도진실에 반한 자백은 착오를 일으켜 한 것임을 증명한때에 한하여 이를 취소할 수 있(민사소송법 제261조 단서)으므로 본건에서 피고의 위 자백이 어떠한 착오에서 한 것인가의 점에 관하여는 아무런 주장과 입증이 없음이 인정될 수 있어 이점에 대한 피고의 자백은 취소될 것으로 인정될 수는 없거늘, 원심이 성급히 자백이 취소된 전제에서 앞서와 같이 판단에 들어갔음은 당사자간에 다툼이 없는 사실을 반대로 잡아 판단하였거나 자백의 취소의 법리를 오해한 위법을 아니 남겼다고 할 수 없어 이 점에 대한 논지는 이유있어 나머지 상고이유에 대한 판단은 할 나위없이 원판결은 파기를 못면한다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 대한종합식품주식회사 소송대리인 변리사 문창운
【피심판청구인, 피상고인】 제네랄 후우즈 코오포레이숀 소송대리인 변호사 김흥한 변리사 장용식
【원심심결】 특허국항고심판부 1976.12.29. 자 75항고심판291 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결은 그 이유에서 「一.구상표법 제23조 제2호의 규정에는 “정당한 이유없이 상표를 계속하여 1년이상 영업에 사용하지 아니하였을 때”에는 심판에 의하여 그 상표를 취소하도록 규정하고 있는바 이는 상표권자로 하여금 그 등록상표의 사용을 최촉하는 한편 그 전용권을 현실화 시키고자 하는데 그 목적이 있는 것이라 하겠으므로 그 등록상표의 불사용에 대한 정당한 이유가 있는 경우에는 취소사유에 해당되는 것이 아니라고 해석……한다는 전제아래……본건 등록상표의 경우와 같이 특정외래품판매금지법의 규정에 의하여 그 지정상품을 일반시장에서 정상적으로 판매할 수 없는 경우라던가 혹은 무역거래법의 규정에 의한 무역계획상 당해 지정상품이 수입금지 내지 수입제한조치됨으로 인하여 국내일반시장에서 정상적으로 그 등록상표를 사용할 수 없게된 경우에는 비록 본건 등록상표가 국내 일반시장에서 정상적으로 사용되지 못하였다 할지라도 그 불사용의 이유가 특정외래품판매금지법이나 정부의 무역계획에 따른 수출입규제에 의한 것이므로 불가항력에 기인하는 것이라 할 것이므로 이러한 경우에는구 상표법 제23조 제2호에서 정하는 “정당한 사유”가 있는 경우에 해당한다고 보는 것이 정당한 것이라고」단정하고 나아가 「더욱이 본건 등록상표의 지정상품이 현재 미군이 주둔하고 있는 지역에있는 피ㆍ엑스(PX)나 그밖에 캄미사리(commissary)에서 판매되고 있다는 등을 감안한다면 본건 등록상표는구상표법 제23조 제2호의 규정에 의하여 그 등록을 취소할 수 없는 것이라」판시하였다.
 2. 기록을 살펴보건데 본건 등록상표를 사용하는 지정상품이 국내의 미군관계 “피. 엑스”나 “캄미사리”등 제한된 특수지역에서만 판매되고 국내의 일반시장에서 정상적으로 거래되지 아니하는 사실과 그렇게 일반거래가 되지 못함은 위 판시와 같은 법규 및 국가시책에서 금지 또는 제한됨에 인함이라고 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 그 증거취사나 사실인정과정에 무슨 허물이 있다 할 수 없다.
 그리고상표등록취소사유를 규정한구상표법(법률 제71호) 제23조 2호의 “정당한 이유없이 상표를 계속하여 1년이상 영업에 사용하지 아니하였을 때”나현행상표법 (법률 제2506호) 제45조 제1항 3호의 “정당한 이유없이 국내에서등록상표를 그 지정상품에 계속하여 1년이상 사용하지 아니하였을때”라 하는 정당한 이유라고 함은 질병 기타 천재등 불가항력에 인하여 영업을 할 수 없을 때 뿐만 아니라 법규에 의한 국내판매금지 또는 국가의 수입제한 조치등에 의하여 부득이상표사용의 지정상품이 국내에서 일반 정상적으로 거래못하게 되는 상표권자의 귀책사유로 인하지 아니한 상표불사용의 경우도 이에 포함된다할 것이니 본건과 같은 경위로 국내일반시장에서 일정기간이상 계속하여 상표를 불사용한 일이 있다하여도 이는 위 법에서 규정된 상표취소사유에 해당된다고 볼 수 없으므로 같은 취지에서 한 원심결의 판단은 정당하다 할 것이며 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순이 있다 할 수 없어 소론의 논지를 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

구상표법 제23조 제2호나현행상표법 제45조 제1항 제3호의 " 정당한 이유" 라 함은 법규에 의한 국내판매금지 또는 국가의 수입제한 조치등에 의하여 부득이 지정상품이 국내에서 일반 정상적으로 거래못하게 되는 상표권자의 귀책사유로 인하지 아니한 상표 불사용의 경우도 이에 포함된다.
입목보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 강윤상 소송대리인 변호사 손완민
【피고, 피상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 함정호
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.29. 선고 75나678 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 1. 원심은 피고회사는 1968. 한강땜 건설계획을 수립하고 땜건설로 인한 수몰예상지역에 대한 보상을 시행함에 있어 당시 토지수용법상 기업인가 전이어서 수몰예상지역의 피해자들과 협의를 통하여 토지의 매수 및 지상건물 또는 입목 등의 보상을 하였는바, 원고소유인 경기 양평군 강하면 운심리 267외 7필지의 전, 답, 임야 등 토지 도합 70,000여평중 40,000여평 (이하 이 사건 토지라고 부르기로 한다)이 수몰예상지로 책정되어 1969.6.경위 수몰예상토지를 피고가 매수한 사실 및 동 토지를 매수함에 있어 지상입목에 관해서는 적절한 보상을 하기로 특약을 하고 그 지상건물중 포푸라 입목 24,500주에 대하여는 보상에 관한 합의가 되어 보상금이 지급되었으나 아카시아 입목에 대하여는 보상금액에 대한 합의가 이루워지지 못하여 보상을 하지못하던 중 홍수에 의하여 위 아카시아의 입목이 멸실된 사실을 확정하였다.
 2. 위 확정된 사실에 의하면 피고가 수몰예상지역내의 토지와 그 지상물을 매수하거나 그의 수몰에 대한 보상을 하려는 것은 그렇게 함으로써 피고가 그들 재산의 소유권을 취득해서 어떤 경제적인 이득을 취득하려는데 그 목적이있는 것이 아니고 한강땜을 건설함에 있어서 그로 인해서 수몰될 토지 기타재산에 대하여 그로 인한 손해를 피해자들에게 보상하기 위해서 그 방법으로서 수몰이 예상되는 지역내의 토지 및 그 지상물건을 토지수용절차에 의하지아니하고 피해자들과의 협의를 통해서 매수 또는 보상하려는데 그 목적이 있었다고 할 것이므로 수몰지역내의 토지만을 그 지상물과 별도로 매수 또는 보상한다는 것은 좀처럼 예상할 수 없는 것이라고 할 것이며 토지와 그 지상물은 불가분의 일체가 되어 수몰의 대상으로서 매수 또는 보상의 대상으로 하였다고 봄이 상당하다고 할것인바(물론 소유자가 그 권리를 포기하거나 또는 피고에게 그를 증여하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 별문제다), 이건에 있어서도 위 인정사실에 비추어 지상에 생립되어 있는 입목에 대하여 적절한 보상을 한다는 것과 이건 토지의 매매와는 불가분의 관계에 있다고 할 것이며, 한편 역시 위 인정사실에 비추어 이건 아카시아 입목이 홍수로 멸실되기 전에 기히 이 사건토지와 그 지상에 생립된 입목은 위 계약에 의하여 다같이 모두 원고의 의사여하에 불구하고 피고의 땜공사 진전에 따라서 언제든지 법률상하등의 지장을 받음이 없이 피고의 담수조치에 의하여 수몰될 수 있는 상태에 있었다고 하여야 할 것이고, 따라서 결국 이 사건 아카시아 입목도 그에 대하여 적절한 보상을 하기로 하고 홍수가 있기전에 벌써 피고가 하등의 지장을 받음이 없이 적법하게 그의 땜공사 진전에 따라 언제든지 수몰대상으로 할 수있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 동 아카시아가 그후 홍수로 인해서 멸실되었다고 하더라도 그것이 보상하기로 한 원ㆍ피고간의 위 약정에 어떤 영향을 주는 것이라고는 할 수 없다고 할 것이다.
 즉 이건에 있어서 홍수로 인한 아카시아 입목의 멸실을 위 매매계약 또는 보상특약의 일부 또는 전부의 이행불능이라고도 할 수 없으며, 위에서 본 바와 같이이 사건 토지의 입목은 앞서 본 원, 피고간의 위 계약으로서 기히 피고가 그 땜 건설의 진전에 따라서 법률상하등의 지장없이 언제든지 피고의 뜻에 따른 담수에 의하여 수몰대상 으로 할 수 있는 상태에 있었으니 그로써 피고는 이건 토지에 대한 매수와 그 지상의 입목에 대한 보상을 특약한 위 계약의 목적은 달성된 셈이고, 또 원고는 위 토지와 그 지상입목에 대하여 피고로 하여금 그의 뜻대로 땜공사 진전에 따라 언제든지 수몰대상으로 할 수 있는 상태에 있게끔 한 이상 이 건에 있어서 위 매매 및 보상에 관한 약정내용은 원, 피고간에 이건 아카시아 입목에 대한 적절한 보상을 위해서 그 금액에 대하여 합의를 보지 못함으로 인하여 그에 대한 보상금이 지급되지 못한 점만을 제외하고는 위 홍수가 있기전에 기히 그 전부가 실현을 보았다고 해도 무방하다고 하여야 할 것이므로 위 아카시아가 그에 대한 보상금이 지급되기전에 홍수로 인해서 멸실되었다고 해서 그에 관한 이건 보상약정을 해제할 수 없다고 함이 마땅하다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다고 할 것이다.
 3. 이상으로 이건 상고는 이유있으므로민사소송법 400조,406조1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

땜 건설로 인한 수몰지역내의 토지를 매수하고 지상임목에 대하여 적절한 보상을 하기로 특약하였다면 보상금이 지급되기 전에 그 입목이 홍수로 멸실되었다고 하더라도 매수 또는 보상하기로 한 자는 이행불능을 이유로 위 보상약정을 해제할 수 없다.
과도환지면적청산금부과처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최성수외 34명 원고들 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 상고인】 대전시장 소송대리인 변호사 송영욱
【원 판 결】 서울고등법원 1975.7.15. 선고 74구115 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 피고 대전시가 이 사건 구획정리사업을 시행함에 있어서 당초 건설부장관으로부터 인가를 받은 사업계획에 관하여 토지구획정리사업법의 관계규정에 의한 건설부장관의 변경인가등 절차를 밟지 아니한채 토지가격 기타 물가변동을 이유로 하여 임의로 사업비용을 증액 책정하고 이 증액책정에 따라당초의 청산금계정보다 많은 금액을 징수청산금과 교부청산금으로 정하여 과도환지면적을 받은 원고들에게 이 사건 징수청산금을 부과한 것이므로 이 부과처분은 당연무효라고 판단하였다.
그러나 원래 청산금의 징수와 교부라는 것은 종전의 토지에 관하여 객관적으로 존재하던 환지와 현실적으로 지정 확인된 환지와의 과부족으로 인하여 발생하는 이득과 손실등 불공평한 결과를 제거, 조화시키고자 하는 이념에 입각한 것으로서 그 금액은 사업비용책정의 다과에 불구하고토지구획정리사업법 제52조 소정의 모든 사항을 종합적으로 고려하여 시행당시 인가를 받은 환지 및 토지가격 산출규칙등에 따라서 개별적, 객관적으로 산출되어야 할것이므로 이러한 청산금은 구획정리사업에 있어서의 사업비용의 책정여하에 의하여 직접적으로 영향을 받는 것이라고 보기는 어렵다 할 것이다.
 본건의 경우 원고들에 대한 징수청산금이 위와 같은 산정기준에 따라 산출된 금액으로서 부과되고만 있다면 그 부과처분자체는 적법한 것이라고 할 것이고 따라서 자급계획에 들어있는 사업비용의 증액책정에 관하여 건설부장관의변경인가를 받지않은 위법사유가 있다고 해서 이러한 위법사유가 적법하게 산정되고 부과된 피고의 징수처분에까지 어떠한 영향을 미치는 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는이 사건 피고의 부과처분이 적법한 산정기초에 근거한 것인지의 여부를 먼저 따져보고 이것이 부당하다고 인정될 경우에 비로서 이러한 부당한결과가 위와 같은 변경인가 절차상의 위법사유에 연유된 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 위 사업비용에 관한 변경인가 절차상의 위법사유가 있었다고 하여 바로 그 사실만으로써 이 사건 징수청산금의 부과처분이 당연무효라고 본 원심판단은 결국 토지구획정리사업법상의 환지청산금의 성질 내지는 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이점 피고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

토지구획정리사업시행에 있어 사업비용의 증액책정에 관하여 건설부장관의 변경인가를 밟지 아니한 절차상의 위법사유가 있더라도 그 사실만으로 이미 부과된 징수청산금 부과처분이 바로 당연무효가 되는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 강이수 소송대리인 변호사 조덕환
【피고, 피상고인】 정태선 소송대리인 변호사 김두현
【원 판 결】 서울고등법원 1977.7.20. 선고 77나773 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
보전소송절차는 피보전청구권을 종국적으로 확정하는 것을 목적으로 하는것이 아니므로 보전소송에서 피보전청구권이 소명되어 보전신청이 판결에 의하여 인용되고, 동 판결이 확정되었다고 하더라도 그로써 그 피보전청구권에관해서 기판력이 생기는 것이 아니라 할것인즉, 논지와 같이 원고가 피고를 상대로 이 사건 부동산에 대하여 처분금지 가처분신청을 하였으며, 그 주장의 피보전청구권이 판결에 의하여 인정되어 동 신청이 인용되었고, 동 판결이 확정되었다고 하더라도 동 판결의 확정에 의하여 그 주장의 피보전청구권에 관해서 기판력이 생기는 것이 아니고 논지에서 인용하고 있는 당원의 판례는 모두 이건에 적절한 것이 못되므로 원심판결이 논지의 가처분사건에 대한 확정판결의 기판력에 저촉된다는 논지는 받아들일바 못된다.
 제2점에 대하여,
 원심은 이건 부동산에 대하여 원,피고간에 1975.11.21 대금을 2,500,000원으로 하고 매매계약이 체결되었다는 원고의 주장을 이에 부합되는 갑 3, 4, 5호증의 각 기재는 이를 믿지 아니하고, 그 인용의 증거에 의하여 1975.11.21 원고가 피고를 그 거처로 찾아와 이건 부동산의 매도를 요청하였으나 피고는 동부동산은 이미 소외 이석우에게 매도되었다는 이유로서 이를 거절하자 원고는 일방적으로 동 부동산의 매도를 강청하면서 금 500,000원을 억지로 그곳에 두고 갔으며 그후도 2회에 걸쳐 금 300,000원을 소외 김완순을 시켜 일방적으로 방치하고 간 사실을 인정하였는바, 기록에 의하면 원심의 위 인정과정에 채증법칙을 어기고 증거의 취사선택을 잘못하였다고 하여야 할 사유를 찾아 볼 수 없으니 채증법칙위배의 논지 역시 받아들일 바 못된다.
 그러므로 이건 상고는 이유 없으므로민사소송법 400조,395조,384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서 는같은법95조,89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 일신제강주식회사 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 영등포세무서장 소송수행자 윤종선, 권영진, 김길수 소송대리인 변호사 전정구
【원 판 결】 서울고등법원 1976.8.31. 선고 75구399 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결에 의하면 원심은조세감면규제법 제4조의 2의 1항,3항(1974.12.19 법률제2678호로 삭제),소득세법 제11조 2항 내지7항,법인세법 제24조2항 내지8항(1974.12.21법률 제2686호로 삭제),법인세법시행령 제73조 1항,2항,제76조 2항(이상 각 조항 1974.12.31 대통령령 제7464호로 삭제)의 각 규정의 용어, 상호관계, 그 법의등에 비추어조세감면규제법4조의 2의 1항에서 말하는 " 그 투자한 총액" 이란 철강공업자가 상공부장관으로부터철강공업육성법 4조에 의한 철강공업자 지정을 받은 (또는 그 지정을받은 날이 속하는 사업년도) 이후의 투자분만을 뜻하는 것이 아니라 그가 사업고유목적에 직접 사용되는 기계에 투자한 이상 그 투자를 개시하여서 몇년에 걸쳤든간 그가 투자를 완료할 때까지의 총투자액을 말하는 것으로 해석되고 한편 이 사건 조세감면여부의 사유발생기준일 (1974.6.30) 현재로 볼때 원고회사는조세감면규제법 4조의2의 1항에 요구되는 감면대상의 요건을 모두갖추었다고 할 것인즉 그가 철강공업자지정을 받은 날이 속하는 사업년도 이전의 투자분까지를 합한 총투자액에 대하여조세감면규제법 4조 2의 1항 본문에 의한 감면의 혜택을 받아야 한다고 하고 철강공업자로 지정을 받은 날이 속하는 사업년도 이후의 투자분에 대해서만 법인세 감면의 혜택을 받게 된다는 취지의 피고주장을 법문상의 근거가 없고 조세감면규제법이나 철강공업육성법의 취지에 어긋나는 것이라는 이유로서 배척을 하였는바조세감면규제법제4조의 2(1974.12.19 법률 제2678호로 삭제),철강공업육성법 제2조,제4조의 각 규정취지를 종합하면 위조세감면규제법 제4조의 2에 '그 투자한 총액'이라 함은 원심이 본바와 같이철강공업육성법 제4조에 의한 철강공업자 지정을 받은 이후의 투자뿐만을 뜻하는 것이 아니고 그 전후를 통하여 그 사업고유목적에 직접 사용되는 기계에 투자한 총액을 뜻하는 것이라고 보는 것이 동조항의 법문에 어긋나는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 일정한 한도에서 소득세 또는 법인세를 공제하므로써 철강공업에의 투자를 유치하여 그 육성을꾀하고 철강생산을 촉진시키려는 법의에도 적합한 것이라고 할 것이므로 원심의 위 견해는 상당하다고 할 것이고,법인세법 제2조의 규정은 위조세감면규제법 제4조의 2의 '그 투자한 총액'의 해석을 제약하는 것이라고 하여야 할 이유가 없으며 상공부장관의 지정처분이 창설적이고 그 지정후부터 상공부장관의 감독과 기타 여러 규제를 받게 된다고 하더라도 그것은 반드시조세감면규제법 제4조의 2 '그 투자한 총액'에 대한 위와같은 해석이 공평과세의 원칙과 형평의 이념을 벗어나는 것이라고 하여야 할 근거로서 충분한 바가 될 수 없으며 기타 원심판결에 조세법률주의 기타 법리에 어긋난 잘못을 저지른 흠을 찾아볼 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결에 상공부장관의 철강공업자 지정처분의 성질을 심리하지 못하여서 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 있는 사유를 찾아볼 수 없으며, 원고가 1974.6.28 상공부장관의 지정을 받게된 동기를 심리하지 아니하였다고 해서 위법하다고 할 수 없고, 상공부장관의 지정처분의 효력은 지정처분한 날로부터 발생된다는 것과 위조세감면규제법 제4조의 2의 '그 투자한 총액'의 뜻을 원심과 같이 받아들일 것과는 상호모순되는 것이라고 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

조세감면규제법 제4조의2에 '그 투자한 총액'이라 함은철강공업육성법 제4조에 의한 철강공업자 지정을 받은 이후의 투자뿐만을 뜻하는 것이 아니고 그 전후를 통하여 그 사업고유목적에 직접 사용되는 기계에 투자한 총액을 뜻한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1976.2.11. 선고 75나989 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고는 1970.9.경 소외1이 경남 진양군 대곡면 소재 대곡중고등학교의 고용원으로 채용됨에 있어 동인의 재직중 그의 불법행위로 말미암아 생하는 일체의 손해에 대하여 배상책임을 부담하겠다는 내용의 신원보증계약서를 위 학교에 제출하고, 위 신원보증계약의 존속기간이 만료하기전인 1973.3.말경 위와 같은 내용의 신원보증계약서를 동교에 다시 제출한 사실, 피신원보증인인 소외1은 동교의 분임징수관인 원고와 수입출납원인 소외2의 보조자로서 위 학교의 각종 금전출납사무를 보아오던중, 1974.3.1 부터 같은 해 9.18 까지사이에 동교의 육성회비, 실습비 및 저축금 등 합계 금 7,206,475원을 유용횡령한 사실, 위 학교의 교장이며 분임징수관인 원고가 소외1이 횡령한 위 금원중에서 금 4,198,605원을 변상조치하라는 경상남도 교육위원회의 명령에 따라 위 금 4,198,605원을 변상하였는데 이는 위 학교의 분임징수관으로서지방재정법 제71조 소정의 회계관계공무원의 책임에 기한 자기의 채무의 변상인 사실을 확정하고소외 1의 배상의무와 원고의 변상의무는 별개의 것으로서 원고의 위금원의 변상은 자기채무의 이행이므로서 대위변제의 법리도 적용될 여지가 없고, 신원보증인인 피고를 위하여소외 1의 손해배상 채무의 일부를 변제한 것이 아님이 분명하므로 원고는 피고에 대하여 그가 변상한 위 금원의 상환을 구할 근거가 없다는 취지의 판단에서 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있다. 그러나지방재정법 제71조 제1항 전문에 의하면 징수관, 경리관, 물품관리관, 지출관 또는 그 대리자나 분임자가 직무를 행함에 있어서고의 또는 중대한 과실로 그 지방자치단체에 손해를 미친 때에는 변상의 책임을 진다고 규정되어 있으므로 원심판시와 같이 원고가 위의 금원을 변상한 것이지방재정법 제71조 소정의 회계관계공무원의 책임에 기한 자기의 채무를 변상케 하기 위하여는 원고에게 그 직무를 행함에 있어서 고의 또는 중대한 과실이 있어야 된다고 해석하여야 할 것인바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 채택하고 있는 갑 제4 내지 8호증의 각 기재와 제1심 증인 김인철, 원심증인소외 2의 각 증언에 의하더라도 원고가 위 금원을 변상한 것이 경상남도 교육위원회의 명령에 따른 것이라는 것과 감독불철저에 의한 것임은분명하나 감독 불철저했다는 추상적인 사유만으로서는 그 감독불철저의 내용이 구체적으로 어느정도의 불철저로서 그것이 과연 고의 또는 중대한 과실에속하는 것으로 볼 수있는 것인지 아니면 과실에 속하는 정도의 것인지를 판정할 수 없다 할 것이므로 원심의 위 채택증거만으로서는위 빈영찬이 원심판시 금원을 횡령한 사실에 관하여 원고가 상사인 교장으로서 감독의 직무를 행함에 있어서 감독 불철저의 정도가 고의 또는 중대한 과실로 인한것이라고 쉽사리 단정할 자료로서는 미흡하다아니할 수 없으니 원심으로서는 원고에게 어떠한 고의 또는 과실이 있는지 과실이 있다면 그 과실의 정도 즉 중대한 과실인지의 여부를 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 막연히 위와같이 원고가 위 금원을 변상한 것은지방재정법 제71조소정의 회계관계공무원의 고의 또는 중대한 과실에 의한 책임에 기한 것이라고 쉽사리 단정한 것은 증거없이 사실을 인정한 것이 아니면지방재정법 제71조의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할것이니 이점을 논란하는 논지는 이유있다 할 것이므로 다른 논점을 살필것 없이 원심판결은 이점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

지방재정법 제71조 소정의 회계관계공무원의 책임에 기한 자기의 채무를 변상케 하기 위하여는 당해 변상자에게 그 직무를 행함에 있어서 고의 또는 중대한 과실이 있어야하는바 그러한 고의 또는 중과실이 없음에도 불구하고 제3자가 입힌 손해를 변상하였다면 이는 자기 채무의 변상이 아니므로 구상권을 행사할 수 있다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 방금봉 소송대리인 변호사 장병철
【피고, 상고인겸 피상고인】 양치현 소송대리인 변호사 양경식
【원 판 결】 서울고등법원 77.2.24. 선고 76나2515 판결
【주 문】
 원판결의 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고는 기각한다.

【이 유】 제1. 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은귀속재산이던 본건 토지는 원고가 59.12.24 불하받아 그 당시 대금까지 완납한바 있는데 당국이 분배농지로 착오를 일으켜 분배케 되어 소외 임순원이가 이를 분배받아 59.7.3 상환완료로 인한 소유권이전등기를 하고 다시 60.2.29 소외 삼화제지주식회사를 거쳐 동년 5.10피고의 형인 소외 양치목에게로 이전등기가 옮아 왔으며, 피고는 62.3.17 그 형의 점유를 넘겨받아서 점용을 계속하여 왔다는 것이며, 국가가 66.12.27 위소외 명의인들을 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소 소송을 일으켜 후자의 잘못을 바로 잡으려던 시도는 69.12.30 국가승소의 판결이 확정으로이뤄져 70.5.8등기를 모두 말소해 버린 국가로부터 원고가 74.1.26 불하계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 받았으며, 현재는 피고에게 권리가 넘어가
있다는 것이며,
 (1) 비록 불하받은 원고가 피고의 점용으로 사용수익권이 침해 당하여 손해를 입었다 하여도 피고는 등기부상 소유권자로부터 이전받아 점유하는 것이니설사 그 명의자의 등기가 원인무효가 되어 버렸다고 하여도 선의의 점유자로서 과실수취권이 있으므로 점유중에 얻은 이득이 부당이득이 될 수는 없으며,달리 불법행위가 성립하지 아니한다는 취지로서 원고의 소유권취득 까지의 손해를 배상할 책임을 물을 수 없다고 하였고,
 (2) 소유권취득후의 부당이득금 반환청구 또는 손해배상청구에 대한 판단에서 피고가 앞의 국가의 승소로 소제기 이후부터 악의의 점유자가 되는 것은국가에 대해서이지 국가로부터 소유권을 승계한 원고에 대하여서는 원고가 소유권이전등기를 한 사실만으로는 당연히 그때부터 피고가 원고의 소유권침해에 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없으며 피고가 원고로부터 소유권취득사실을 고지받은 75.10.11부터 위 2가지 책임이 있다고 설시한 취지이다.
 그러나 원판결 인정과 같이피고가 그 형인 양치목으로부터 점유를 넘겨받아 본건 토지를 점용하던중 국가가 양치목 등을 걸어서 한 소유권이전등기말소소송이 국가의 승소로 확정된 사실을 알았다면 적어도 그때부터는 과실수취권이 있는 선의의 점유자라고는 할 수 없을 것이며, 대저 국가로부터 귀속재산을 매수한 자는 매수대금을 완납하고, 소유권을 얻기까지에 있어서는 그 관리인으로서 이를 점유하고 사용수익할 수 있는 권리를 가지는 것이니 누구가어떤 권원도 없이 점유하므로서 매수인이 점유 사용할 수 없게 하였다면 그 누구의 권리침해행위가 불법행위를 안 이룬다고는 못할 법리이며,또한 불법점거에 의한 불법행위의 성립에 필요한 고의, 과실은 할 권원없이 점용하므로서 누군가에게 손해가 생길 사실에 대하여 있으면 족한 것이지 어느 특정인에게 손해가 생길 것에 대하여서는 필요없다 할 법리이니 앞설시와 같이 원판결은 국가의 양치목에 대한 승소의 확정판결이 있었던 사실을 피고가 알았다는것이니 그 안때부터 불법점거의 책임조건이 있다고 아니할 수 없어 그에게 능히 불법행위의 성립을 인정할 수있을 것이어늘 원심이 설시이유로 이부분 청구의 일부를 배척한 때에는 논지 주장의 위법이 있다고 하겠으니 이는 이유있고 원판결의 원고패소부분은 파기를 못면한다.
 제2. 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결의 인정판단에 따르면 원고와 피고가 본건 토지에 관한 매매계약을체결함에 있어서 원고가 피고의 손해배상책임이나 부당이득금 반환채무를 면제하거나 포기하기로한 사실을 인정할 수 없고, 피고의 이러한 책임문제에 대하여는 따로 거론하여 문제를 삼지 않고 유보한채 매매계약을 체결한 사실을 인정하고 피고의 항변을 배척하였는바, 기록과 대조하여 검토하여보니 원심의위 조치는 정당히 시인되며 거기에 소론 판단을 유탈하였거나 사실오인 및 채증법칙을 위배한 위법사유 있다고 단정할 수 없어 논지는 이유없다.
 제3. 결론이상 이유로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

국가가 귀속재산인 토지를 분배농지로 착오를 일으키므로 말미암아 이를 농지분배받아 승계점유하던 자는 그 이전등기가 원인무효로 확정된 경우 이 사실을 알은 때부터 과실수취권이 있는 선의의 점유자라고 할 수 없으며 또 국가의 승소로 소제기 이후 악의점유자가 되는 것은 반드시 국가에 대한 것일 필요는 없고 누군가에게 손해가 생긴 사실에 대한 고의 과실이 있으면 족하다.
특허권침해금지 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 에프, 호프만, 라, 로쉬주식회사 소송대리인 변호사 이병호
【피고, 상고인】 동화약품공업주식회사 소송대리인 변호사 조규대
【원 판 결】 서울고등법원 1974.7.24. 선고 72나314 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단,
 특허는 신규성 있는 발명에 대하여 부여되는 것이며 그 신규성의 유무는 출원당시의 기술적 수준을 표준으로하여 정할 것으로서 그 구체적인 기술적범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술적수준이 무효심판의 유무에 구애됨이 없이 고려하여야 하며 공지공용의 사유까지 포함한 출원이 있고, 그 출원에 의하여 특허등록이 있다하여도 전연 신규성 있는 기술적 효과가 인정될 수 없는 공지공용의 부분까지 명세서나 도면에 기재되어 있다는 그 사실 하나만으로 권리범위라고 하여 독점적 실시권이 부여되어 기왕부터 널리 사용하고 있는 공지의 부분에 대하여서까지 배타적 권리를 인정케하는 결과는 오히려 기술의 진보발전을 도모하여 국가산업의 발전에 기여코저 하는 특허법의 정신에 정면배치된다 할 것이며,특허권은 신규발명에 대하여서만 부여되고 신규의 발명에 유기적으로 결합된 것으로 볼 수 없는 공지사유에 대하여까지 권리범위를확장할 수 없다함이 당원의 판례인 바(대법원 1967.2.28. 선고 66후10 판결 및1964.10.22. 선고 63후45 판결참조) 원심은 그 판시에서 원고가 본건 각 특허를 출원함에 있어서 그 특허 제1395호에는 별첨실시예 1-14를 첨부하였고, 제1595호에는 별첨실시예 1-16을 첨부하였는바 그중 특허 제1395호 실시예(14개)에있어서 1, 2, 3, 4, 12, 14는 앞에서 적시한 유기화학 잡지에 발표된 바와 동일 또는 유사한 제조방법이고, 그 밖의 것은 신규의 것이며 특허 1595호 실시예(16개)에 있어서 2, 3, 4, 8, 12, 13은 위 잡지에 발표된 것과 동일 또는 유사한 방법이고, 그밖의 실시예는 신규의 것인 사실을 인정할 수 있고, 위 양 특허제조방법 실시예 중 위 화학잡지에 발표된 방법과 동일하거나 또는 유사한것과 신규의 제조방법실시예 상호간에는 각각 대체로 물리화학적 견지에서 유기적으로 결합하여 원고가 본건 각 특허청구를 한 기본적인 '디아제팜'(별지1의 (1)(2)) 제조방법과 상호관련되고 또는 파생된 관계를 구성하는 사실을 인정하고, 그렇다면 원고의 특허권 제1395호, 제1595호의 각 권리범위는 각 그 특허청구범위 기재와 그에 첨부된 앞에 적시한 각 실시예가 유기적으로 결합하고 혼연일체된 각 1개씩의 특허권으로서 그 효력범위가 각그 실시예 적시방법까지에 미치는 것이므로 피고가 그 '디아제팜'의 제조방법이 위 각 실시 예에 포함된 방법임을 자인하는 바이며 또 동사실은 앞에서 1의 말미에서 인정된 바이므로 피고가 원고의 본건 각 특허권범위에 속하는 본건 '디아제팜'을 수입, 제조, 판매, 확포하는 소위는 원고의 특허권을 침해하는 것이라 하여 원고의 본소청구를 인용하면서 그 인정하는 증거로서 갑 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 각호증 동 제11, 12호증의 각 1, 2 동 제16호증의 1-5, 동 제17호증의 1, 2 동 제14호증, 을 제4호증의 1-4를 거시하고 있다.
 그러나 원판결과 기록에 의하면 그 공지의 방법과 신규의 방법이 서로 유기적으로 결합하여 특허청구범위와 상호관련 또는 파생된 관계를 구성하고 있다는 인정부분에 부합되는 듯한 증거는 갑 제14호증의 기재(고현기 작성의 감정서)와 갑 제17호증의 1(증인 고현기 신문조서)의 기재내용이라고 볼 수 있으나 또한 그를 자세히 정사하여보면 그 증거내용으로서는 그 실시예중 기술적 효과발생에 유기적으로 결합되는 것도 있고, 결합되지 않는 것도 있다는 것으로서그 증거만으로서는 앞에서 본 판례취지에 비추어 원심인정사실을 수긍하기에는 미흡하다 할 것이므로 원심은 그 유기적결합관계를 좀더 심리판단하였어야 옳았을 것인데 그에 이르지 아니하였음은 특허법을 오해한 심리미진의 위법이 있다할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 다른논지에 대한 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다(피고가 원고를 상대로 한 피고 제조의 '디아제팜'의 제조방법이 위 원고 특허 제1395호 및 제1595호의 권리범위에 각각 속하지 아니한다는 특허소송에서 본건 피고가 승소하여 상고기각으로확정된 것임은 당원의 현저한 사실이다).그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 정태원
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이강화
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 이익제
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.9.7. 선고 76나1164 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 본원합의부로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 원고는 소외 강춘재에 대하여 재판상화해에 의하여 확정된 금전채권을 갖고 있었고, 한편 소외 강춘재는 피고와의 간에 1975.7.5 이건 아파트 지상 재산분양계약을 맺은 일이있는데 위 계약에는 소외강춘재가 이건 건물의 내부시설 및 지층개발시설을 마친 다음 피고의 준공검사를 받도록 되어 있는 계약조항이 있었다는 사실을 확정한 다음 동 소외인이 이건 건물에 이와 같은 시설을 갖추고서 피고의 준공검사를 받은 사실이 없다는 이유로 원고의 동소외인에 대한 금전채권의 보전을 위하여 구하는 이건 소유권이전등기청구를 배척하였다.
 그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1, 2(사실조회 및 회신), 갑 제6호증의 1, 2(준공신고 및 배달증명서), 갑 제7호증의 1내지 4(과세대장사본 및 명의변경 승인신청서등)의 각 기재내용을 기록에 의하여 정사하여 보면 소외 강춘재는 이건 분양계약건물의 매수대금을 전액납부하고, 그에서 거주하면서 그 건물에 관한 재산세까지 납부하여 오고 있었으며 한편 이건 분양계약제8조 규정에는 피고의 승낙없이 이건 계약건물의 전매양도행위를 금하는 조항이 있는바피고는 동 소외인의 1974.3.11자 이건 계약건물을 소외 최정자에게 양도함에 인한 그 분양계약명의자 변경신청을 받아들여 같은달 13.자로 그 승인을 하였던 사실과 소외 강춘재는 1971.9 피고에게 이건 건물에 관한 내부시설 준공신고를 한 일이 있었던 사실을 엿볼 수 있으므로 피고가 1974.3.13이건 분양계약 명의변경승인을 한 것은 그 자체 이건 건물의 내부시설이 완료되었음을 전제로 한 취지였다고 못볼 바도 아니고 또 원심이 배척하지 아니한 증인 김석성의 증언과 변론의 전취지에 의하면 이건 아파트에 대하여 소외 강춘재가 피고와의 약정에 따른 내부시설을 완료하고 그 준공검사를 받아 현재까지 7년 가까이 거주하고 있는 사실들을 규지할 수 있음에도 불구하고 원심은 앞에서 본바와 같이 준공검사를 받은바 없다 하여 원고의 위 주장을 배척하였음은 경험칙을 어긴 채증법칙의 위반이 아니면 이유불비의 위법을 저질렀다 할것이고, 이점에 대한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 본원합의 부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 정태원

서울특별시와 사이에 건물분양계약상 분양받은 사람이 건물의 내부시설 및 지층개발시설을 마친 다음 서울특별시의 준공검사를 받도록 되어 있는 계약조항에 의하여 내부시설 준공신고를 한일이 있었고 그 후 서울특별시가 분양계약명의변경승인을 한 사실이 인정된다면 그 자체 이건 건물의 내부시설이 완료되었음을 전제로 한 취지였다고 못볼 바도 아니므로 원심이 준공검사를 받은 바 없다 하여 원심의 서울특별시를 상대로 한 소유권이전청구를 배척한 것은 경험칙을 어긴 채증법칙의 위반이 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김민순
【피고, 상고인】 이순기 소송대리인 변호사 나항윤
【원심판결】 대구지방법원 1977.4.13. 선고 76나512 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. (피고 소송대리인의 상고이유서는 제출기간후에 제출된 것이므로 그 상고이유는 피고본인의 상고이유를 보충하는 범위내에서 이를 판단한다)
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 피고가 1971.1.26에 원고에게 이건 토지를 증여한 사실을 인정하였는바, 기록을 살펴보니 원심의 위와같은 사실인정의 과정에 채증상의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그런데 위 증여는 서면에 의하지 아니한 증여이므로 이를 해제한 바 있다는 피고의 항변에 대하여, 원심은 증여계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미칠 수 없는것이고, 이건과 같이 부동산 증여의 경우에 그 이행이란 등기 또는 인도를 가리키는 것인데 이건에 있어서는 간이인도에 의하여 피고로부터 원고에게 이건토지에 대한 점유의 양도가 있었다 할 것이므로 가사 피고가 그 주장과 같이 위의 증여해제의 의사표시를 한바 있다 하더라도 해제는 효력이 없다하여 피고의 항변을 배척하였다. 그러나물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 현행민법의 해석으로서는 부동산증여에 있어서 이행이 되었다고 함은 그 부동산의 인도만으로써는 부족하고, 이에 대한 소유권이전등기절차까지 마친 것을 의미한다고 함이 당원의 판례로 하는 견해인바(대법원 1976.2.10. 선고 75다2295 판결참조), 원고 앞으로 위와같은 등기가 경료되지 않았음을 원고가 자인하고 있는 이건에 있어 이건 증여의 이행이 있었다고 본 원심판단은 그릇된 것이라고 하지 않을 수 없다. 원심판결에는 필경 부동산의 증여에 있어 이행의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
 이점에 관한 논지는 이유있어 원심판결은 이를 파기하기로 하고, 사건을 원심법원인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준

물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법의 해석으로서는 부동산 증여에 있어서 이행이 되었다고 함은 그 부동산의 인도만으로써는 부족하고 이에 대한 소유권이전등기절차까지 마친 것을 의미한다.
선현주상의제조및판매금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.27 / 시행일:

【신청인, 상고인】 김태길 소송대리인 변호사 김병준
【피신청인, 피상고인】 주원명 소송대리인 변호사 강신영
【원심판결】 광주고등법원 1977.10.20. 선고 77나15 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 판시한 바에 의하여 신청인이 1975.9.9문화공보부장관에게 등록하고, 동 장관이 공고한 충무공 이순신장군의 소상을 복제할 수있는 자는 등록자인 신청인만이 가능한 것도 아니요, 그렇다고 조상원형의 표준상에 대한 문화공보부의 심의에 통과되지 아니한 피신청인은 동일형태인 원형 등록한 것과 똑같은 동상을 제작할 수 없는 것도 아니라 하였다. 그렇다고 피신청인이 판매의 목적으로 이순신장군 조상의 공급대상기관에게 엽서나 안내장 등을 배포하고 판매하는 행위가부정경쟁방지법 제2조,제3조 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 도 말할 수 없다는 것이다.따라서 신청인은 보전받을 권리가 있다고 말할 수 없다는 취지이다. 이러한 원심판단은 모두 정당하고 여기에는 법리오해로 인하여 법률적용을 그르친 허물이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

문화공보부 고시에 따라 충무공 이순신장군의 조상 원형의 등록을 하였다 하여 다른 사람이 똑 같은 동상을 제작 판매 할 수 없는 것은 아니며 이를 부정경쟁행위에 해당한다고도 할 수 없다.
강제집행정지결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.21 / 시행일:

【특별항고인】 호남정유주식회사위 대리인 변호사 정태섭
【상 대 방】 국제개발주식회사
【원 결 정】 서울지방법원 77.1.29. 고지 77카38 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유 제1점을 본다.
민사소송법 제507조 제2항에 의한 가처분이같은법 제505조의 청구에 관한 이의의 소의 제기에 따른 임시조치로서 행하는 재판이요, 동 청구에 관한 이의의 소는 채무명의의 존재를 전제로 하고, 그 일반적인 집행력의 배제를 목적으로 하는 소임은 소론과 같다고 할 것이나, 이 사건에 있어서 기록에 의하면 신청인 회사는 이 사건 피신청인인 특별항고인에 대하여 아무런 채무도 없는데도 신청인 회사의 부동산이 피신청인 회사에 근저당설정이 되어 신청인 회사는 그 말소를 구하기 위하여, 1976.11.15 근저당권자인 피신청인 회사를 피고로 하여서울민사지방법원 인천지원 76가합제388호로 원인무효로 인한 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구의 소를 제기하고, 원심법원으로부터 이 사건 강제집행의 정지결정을 얻었다는 것이니, 그렇다면 위 원인무효로 인한 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소는 실질적으로 저당채무의 부존재를 이유로 한 것이라고 보아야할 것이요, 위의 본안소송은 저당채무의부존재확인을 구하는 뜻도 포함된 취지라고 보지 못할바 아닐진대, 그렇다면 원심이 이를같은 법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여같은 법 제507조 제2항에 의한 이 사건 가처분재판을 한것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 또한 논지가 지적하는 대법원 판결은 소론과 반대의 입장에선 견해(청구이의설)라고 보아야 할 것이고, 동 판결이후에도 당원은 같은 견해를 유지하여 오고 있는 터이므로 원심결정이 소론의 대법원판례에 어긋난다는 취지의 논지도 받아들일 수 없다.
 같은 이유 제2점을 본다.
민사소송법 제507조 제2항의 「판결이 있을 때까지」라고 함은 소론과 같이「본안판결시까지」만이라고 해석할 이유는 없다. 당해 법원의 재량에 의하여 그 시한을 정할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다할 것이니, 같은 취지에서 원심이 「본안판결확정시까지」라고 정하였다고 하여 이를 들어 소론과 같은 법리오해의 위법을 범한 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다. 이점 논지도 이유없다.
 같은 이유 제3점을 본다.
 원심결정이 소론과 같은민사소송법 제714조의 일반적인 가처분이 아니고같은법 제507조 제2항에 근거한 결정이라고 보았음은 위 제1점에서 본 바와 같으니, 이점 소론에 관하여는 더 판단할 필요도 없이 이유없다 할 것이다.
 결국 이 특별항고는 이유없는 것이 되므로 일치된 의견으로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

민사소송법 507조 2항의 " 판결이 있을 때까지" 라고 함은 「본안판결시까지」만이라고 해석할 이유는 없고 당해법원의 재량에 의하여 「본안판결 확정시까지」로 그 시한을 정할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다.
등록세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1977.12.20 / 시행일:

【원 고】 삼해공업주식회사
【피 고】 동래세무서장
【환송판결】 대법원(1977.7.26. 선고 77누95 판결)
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1976.3.2.자로 한 1976년도 수시분 등록세 금 23,457,424원의 부과처분중 금 630,000원을 초과한 부분은 이를 취소한다.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 1974.12.28.소외 1등으로부터 별지 제1목록기재의 토지들을 매수하여 그 달 31일 그 소유권이전등기를 경료함에 있어서 그에 따른 등록세로서 1975.1.31.자 부산지방법원 동래등기소장의 납부명령에 따라 금 5,076,856원을 납부한 사실, 그 후 위 토지들의 소유권이전등기에 대한 등록세는 당시의등록세법(1971.12.28. 법률 제2324호) 제8조의2 제1항 제2호의 규정에 의하여같은 법 제2조 소정 세율의 5배에 해당하는 세율을 적용하여 부과 징수하여야 하는데, 통상세율에 의한 세액 금 5,706,856원 보다도 금 630,000원이나 적은 위 금액만을 징수 결정하였음은 부당하다는 감사원의 감사 지적을 받고 그 시정요구에 따라, 피고는 1976.3.2.자로 원고에 대하여 통상세율의 5배에 해당하는 세율에 따른 금 28,534,280원에서 이미 납부한 금 5,076,856원을 공제한 금 23,457,424원을 1976년도 수시분 등록세로 부과처분한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고는, 원고 회사는 1964.10.13. 설립된 법인으로서 별지 제2목록기재의 토지 및 공장등 시설을 소유하여 그 목적사업을 경영하던중 회사의 사업상 및 도시계획상등의 제반이유로 공장시설의 이전이 불가피하게 되어 기존 공장등을 매각처분하고, 같은 부산시내에 있는 별지 제1목록기재의 토지에 이전하고자 이를 매수한 것이므로, 그에 관한 등기는 위등록세법 제8조의2 제1항 제2호에서 규정하는 대도시안에서의 법인의 설립과 그 지점 또는 분사무소의 설치 및 공장의 신설이나, 그러한 시설의 대도시안에로의 전입에 따른 것이라고는 할 수 없어 피고의 위 수시분 등록세부과처분중 착오로 인하여 부과징수되지 아니한 금 630,000원을 초과하는 부분은 위법이라고 주장함에 대하여 피고는, 원고 회사는 종전의 시설을 그대로 둔 채 이사건 문제의 토지들을 취득, 공장등의 건물을 신축하여 그 사업을 확장하려는 것이어서 이는 위 법에서 말하는 공장의 신설에 해당될 뿐만 아니라, 그 입법취지에 비추어 공장의 신설이 아닌 이전의 경우에도 위 규정에 따라야 한다고 다투므로, 우선위 등록세법 제8조의2 제1항 제2호의 규정을 보건대, 그중 이른바 대도시안에서의 공장의 신설이라 함은 공장을 원시적으로 설치하는 경우를 가리키는 것으로 해석되고, 따라서 대도시안에서 기존공장을 이전하는 경우는 이에 포함되지 아니한다 할 것이므로, 이에 반하는 피고의 주장부분은 그 이유없고, 다음으로, 원고가 위와 같이 토지를 취득한 것이 과연 공장의 신설을 위한 것인지의 여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1 내지 14(각 가옥과세대장등본교부신청서), 갑 제9호증(건축대지증명원), 갑 제14호증의 1(공장등록사항 변경신고서제출), 2(공장소재지변경),3(공장등록증), 갑 제15호증(구내교환설비폐지승인), 갑 제16호증의1(자가용전기공작물폐쇄의건),2(자가용전기공작물인가사항폐지), 갑 제17호증(가. 사용승인서), 갑 제21호증의 1 내지 6(각 사진), 환송전 증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10호증(공장이전계획서), 갑 제11호증(토지명세서), 갑 제12호증(건물명세서), 갑 제13호증(기계명세서), 갑 제18호증의 1(매도공고), 2(공장매도광고), 갑 제19호증의 1(토지매입신청서), 2(감정수수료불입통지), 갑 제20호증(계약서)의 각 기재 및 영상과 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고 회사는 1964.10.13. 설립된 이래 별지 제2목록기재의 토지 및 그 지상건물들을 소유하면서 어망용사 각종 어망연사, 로프, 각종 직물 제조와 그 판매, 수출입업등 및 그 부대사업을 경영해 오던 중 1973.3.경 부산시내에 있는 산하의 공장, 기숙사등의 시설이 각지에 분산되어 경비소모가 많고, 주택이 밀집된 지역이어서 공해의 위험이 크고, 일부 건물이 도시계획선에 저촉되어 철거될 형편에 있고, 시설의 증설이 필요하며, 건물이 노후된 점등의 사정으로 공장을 신축 이전할 것을 계획하고, 이를 추진한 끝에 별지 제1목록기재의 토지들을 그 부지로 매수하고, 그 지상에 공장등 건물이 신축 되는대로 일부씩 시설을 이전하기로 하여 1975.12.6.경 종전의 공장소재지를 관할하던 부산시 부산진구청장과 이전지를 관할하는 부산시 동래구청장에게 공장등록사항변경신고를 하여 1976.1.20. 그 변경신고에 따른 공장등록증을 교부받는등 그 시설을 이전하는 일방, 종전의 공장부지와 그 지상건물에 대하여는 전화구내 교환설비와 자가용전기공작물을 폐지, 폐쇄하는등 그 기능을 정지시키면서 일부는 철거하고, 나머지는 매각하기로 하여 1976.7.10.경 그 일부를 매각처분하기까지한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증 없다.
 그렇다면, 원고의 별제 제1목록기재 토지의 취득은 같은 부산시내에 있던 기존공장등을 이전하기 위한 것이라 할 것이어서, 이에는위 등록세법 제8조의2 제1항 제2호의 규정이 적용될 수 없다 할 것이니, 피고가 원고에 대하여 한 이사건 수시분 등록세 금 23,457,424원의 부과처분중 착오로 인하여 부과징수되지 아니하였음을 원고가 자인하는 금 630,000원을 초과한 부분은 위법하여 이를 취소하여야 할 것인 바, 따라서 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 각 생략]

판사 최재호(재판장) 송진훈 김선옥

등록세법 8조의2 1항 2호에 이른바 대도시안에서의 공장의 신설이라 함은 공장을 원시적으로 설치하는 경우를 가리키는 것으로 해석되고 따라서 대도시안에서 기존공장을 이전하는 경우는 이에 포함되지 아니한다.
행정처분(수시분취득세부과처분)취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1977.12.15 / 시행일:

【원 고】 신영어업주식회사 (소송대리인 변호사 최석봉외 1인)
【피 고】 부산시 중구청장 (소송대리인 변호사 한상대)
【변론종결】 1977. 12. 1.
【주 문】
 피고가 1976. 6. 25. 원고에 대하여 한 별지 제1목록 기재의 1976년도 수시분 취득세의 부과처분중 선박 ○○○ 18호에 대한 세액 187,835원, 선박 ○○○ 31호에 대한 세액 돈405,993원, 선박 △△ 1호에 대한 세액 돈167,156원을 제외한 나머지 취득세 부과처분을 취소한다.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용중 4분의 3은 피고의 4분의 1은 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1976. 6. 25. 원고에 대하여한 별지제1목록 기재의 1976.년도 수시분 취득세의 각 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 본안전 항변에 관한 판단.
 피고는 원고가 이사건 행정소송의 전심절차인 부산시장의 재조사 청구 기각 결정에 대하여 내무부장관에게 심사청구를 함에 있어서 사단법인 한국원양어업협회(회장 소외인)를 대리인으로 선임하였는 바, 행정소송의 전심절차에서는 특별한 규정이 없는 한 변호사만이 그 대리인이 될 자격이 있다고 할 것이므로, 위 심사청구는 위법무효이고 따라서 이사건 소는 적법한 심사청구를 거치지 아니한 부적법한 소라고 주장하므로 살피건대 지방세법 제58조에 의한 심사청구에 있어서 지방세법 기타의 법률에 특히 변호사만이 심사청구의 대리인이 될 자격이 있다는 규정이 없으므로 위 사단법인이 원고의 대리인으로서 위 심사청구를 하였다고 하여 그것이 위법무효라고 할 수 없고 따라서 피고의 위 주장은 이유없다. 
 2. 원고의 청구에 관한 판단.
 진정성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1 내지 5(각 납세고지서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고가 파나마국의 선박주와 별지제1목록기재의 과세물건인 선박 5척에 대하여 용선계약을 체결하고 매년 용선료를 지급하고 있는 것을 지방세법 제111조 제1항 단서 및 동법 시행령 제73조 제5항의 규정에 의한 선박의 연부취득으로 간주하고, 원고가 1973년, 1974년에 지급한 용선료에 대하여 비율 1000분의 20에 해당하는 취득세와 이에 대한 가산세율 100분의 10에 해당하는 가산세를 1976. 6. 25. 원고에 대하여 부과처분한 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 
 원고는 원래 유창수산주식회사라는 상호 아래 원양어업을 영위하다가 1975년에 신영어업주식회사로 상호를 변경하였는 바, 원고는 관계당국의 허가를 받아 파나마국적인 위 선박 5척에 관한 용선계약을 체결하고 이를 용선하여 사용하고 있고, 위 선박은 장차 원고가 소유권을 취득할 것이 예상은 되는 것이지만 원고가 후일 선가를 완불하여 소유권취득절차를 필하기 전까지는 원고의 소유가 아니며 용선기간중 지급하는 용선료는 용선선박의 사용료 및 가치하락 보상금조로 용선료를 지급하고 있는 것이므로, 위 용선계약은 용선료를 연부금으로 하여 당해 선박을 연부취득하는 경우가 아니고, 또 당해선박에 대하여 수입면장을 발급받은 것도 아님에도, 피고는 이를 연부취득으로 간주하여 1971년 및 1972년 1973년, 1974년, 용선료에 대하여 위와같은 취득세를 부과한 처분은 위법 부당하다고 주장하므로 살피건대, 진정성립에 다툼이 없는 갑제2호증의 1, 2(각 결정서) 갑제4호증의 1 내지 4(각 용선허가서) 갑제5호증의 1 내지 3(용선계약허가서) 갑제6호증의 1 내지 4(각 용선계약서) 갑제7호증의 1 내지 7(용선료 지급확인서), 을제2호증(고시)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 원양어업에 조업하게할 목적으로, 별지 제2목록기재와 같은 용선계약을 체결하고 교통부장관 및 재무부장관으로부터 위 용선료지급만에 의한 당해선박의 소유권취득을 조건으로 용선허가 및 용선계약허가를 받은 후 위 선박들을 인도받아 원양어업에 종사하면서 별지 제3목록기재와 같이 용선료를 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 사실관계가 위와 같다면, 위 용선계약상의 용선료는 그 계약의 형식등은 여하간에 사실상은 용선기간동안의 금리를 포함한 선가의 분할상환액이라고 할 것이고, 원고는 위 선박을 용선기간동안에 사실상의 선가 연부금인 용선료를 지급하고 그 지급일에 용선료 지급에 상당하는 부분을 매년 연부로 취득하고 있다고 할 것이고, 그 경우에 당해 선박에 대한 수입면장을 발급받지 아니하였다고 그때에 그에 대한 연부취득을 하지 아니한 것이라고 할 수는 없다.
 그러나 한편 원고주장과 같이 구지방세법 제108조 제2호(법률 제2593호 1973. 4. 1. 시행)의 규정에 의하면 오로지 외국항로에만 취항하기 위한 선박의 건조 또는 수입에 의한 취득에 관하여는 취득세를 부과하지 아니하도록 되어 있고, 진정성립에 다툼이 없는 갑제10호증(증명원)의 기재 및 변론의 전취지와 위 지방세법시행령 제79조의4에 비추어보면, 원고가 연부취득하는 위 선박들은 수산업 제23조( 개정전 제23조의2)의 규정에 의하여 허가를 받은 원양어업선박으로서 오로지 외국항로에만 취항하기 위한 선박인 사실을 인정할 수 있고 반증 없으므로, 원고가 지급한 위 용선료 중 위 지방세법이 시행되기 전에 지급한 용선료에 해당하는, 선박 ○○○ 18호에 대한 세액 돈187,835원 및 선박 ○○○ 31호에 대한 세액 돈405,993원, 선박 △△ 1호에 대한 세액 돈167,156원은 적법하고 정당한 취득세 부과처분이라고 할 것이나, 이를 초과하는 위 부분을 제외한 나머지 위 지방세법 시행 이후에 지급된 용선료에 대한 취득세 과세처분은 위법 부당하여 취소를 면할 수 없다고 할 것이다. 
 3. 결론
 따라서 원고의 청구는 위에서 인정한 취득세 부과처분의 취소를 구하는 범위안에서 이유있으므로 인용하고 나머지는 이유없으므로 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조민사소송법 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1977. 12. 15.

판사 이정우(재판장) 최종영 안석태
유사의료업개설신고취소처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1977.12.15 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 최민근)
【피 고】 부산시장 (소송대리인 변호사 서윤학)
【변론종결】 1977. 12. 1.
【주 문】
 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1975. 12. 5. 원고에 대하여한 유사의료업(접골시술소) 개설신고 취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1975. 12. 5.자로 원고에 대하여 원고의 유사의료업인 접골시술소 개설신고를 취소처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 피고가 아무런 근거없이 원고의 접골자 자격을 취소하고 동 자격취소에 따라 원고의 유사의료업개설신고를 취소하였는바 동 접골사 자격취소처분은 원고의 기득권 침해로서 위법하며 따라서 동 위법한 자격취소처분에 따라 한 이건 개설신고취소처분 또한 위법하다고 주장한다.
 먼저 이건 소송의 적법여부에 관하여 보건대 행정청의 위법처분에 의하여 권리의 침해를 당한 자가 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 행정소송은 행정소송법 제2조에 의하여 그 처분에 대한 소원절차를 경유한 후가 아니면 이를 제기할 수 없는 것인바, 이사건에 있어서 피고의 위 유사의료업개설신고 취소처분에 대하여 원고는 소원을 거치지 아니하고 이건 소를 제기하였음(원고는 접골사 자격증 교부취소처분에 대하여 감사원법에 의한 심사청구를 한 사실뿐이다)은 원고가 자인하는 바이므로 결국 이건 소는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못할 것이다. 
 따라서 원고의 이건 소는 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 
1977. 12. 15.

판사 이정우(재판장) 최종영 안석태
담보물변환결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.15 / 시행일:

【특별항고인】 아주토건주식회사 소송대리인 변호사 서극형
【상 대 방】 동아건설주식회사
【원심결정】 서울민사지방법원 1977.10.31. 자 77카21326 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 1. 특별항고이유를 요약하면,
 (1) 원심이 담보물변환결정을 할 당시는 본안 기록이 이미 서울고등 법원에송부된 후이였으므로민사소송법 제474조,제473조 4항에 위반하여 원심은 관할권 없이 재판을 한 위법이 있다는 것이고,
 (2) 담보물이 금전일때에는 이를 유가증권으로 변환함은 허용되지 아니한다는 것이다.
 2. 살피건대 법원의 결정으로 담보를 공탁한 경우에그 공탁한 담보물을 변경하는 여부는 담보를 명한 법원의 권한에 속한다 할 것이므로 설혹 그 담보를 명하게 된 강제집행정지 신청사건의 본안기록이 상소심에 송부되어 담보를 명한 법원에 본안기록이 없다 할지라도 위의 이치를 달리할바 아니므로 이 사건에 관하여 담보를 명한 원심이 공탁한 담보물을 변경한 조치는 정당하다 할 것이며 공탁한 담보물이 금전인 경우에는 유가증권으로 변경할 수 없다는 설이 없는 것은 아니나 담보물의 변환은 담보를 명한 법원의 재량에 속하고 거기에 무슨제한이 있다할 수 없으니 소론은 채택할바 못되어 논지 이유없다.
 그러므로 이 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

1. 담보를 명한 법원에 본안기록이 없다 할지라도 공탁한 담보물을 변경하는 여부는 담보를 명한 법원의 권한에 속한다.
2. 공탁한 담보물이 금전인 경우에 유가증권으로 담보물을 변환하는 것은 법원의 재량에 속한다.
관세부과처분등취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 건설실업주식회사 외 1명 원고등 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 상고인】 인천세관장 소송수행자 이종호
【원심판결】 서울고등법원 1977.6.15. 선고 76구352 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거 및 변론의 전취지를 종합하여원고들은 본건 궤조를 용해로에 넣어 섭씨 800도 내지 1,200도까지 가열하고철근궤조 로라에 넣어 열간압연하여 철근으로 재생시키고저 본건 궤조를 수입한 사실, 본건 궤조는 너무 마모되어 궤조로서 사용할 수 없을뿐 아니라 용해, 단조등의 금속회수 재생과정을 거쳐야만 비로서 금속으로서 다른 용도에 사용할 수 있고, 위와같은 금속회수 재생과정을 거치지 아니하고 보수, 수선하더라도 원래의 목적인 궤조로 사용할 수 없고, 타용도에도 전용될 수 없는 사실, 위와같이 금속해수재생을 위하여 수입한 철강은 스크랩이라고 하고 형강이라고 하지 아니하므로 관세률표의 세번 7303에 분류할 수 있을 뿐이고, 세번7311에는 분류할 수 없는 사실을 확정하고, 따라서 본건 궤조가 형강이라 하여 관세률표의 세번 7311을 적용한 본건 과세처분은 부당하므로 그 처소를 구하는 원고의 청구를 이유있다 하여 인용하고 있는바,
 원심거시증거를 기록에 대조하여 살펴보면본건 궤조는 1.25미터정도로 절단하여 용해로에 넣어 섭씨 800도 내지 1,200도까지 가열한 후 철근제조 로-라에 넣어 압연하여 철근을 제조하는 용도에 사용키 위하여 수입한 중고궤조로서 정상궤조의 효능을 상실한 것으로서 단순한 압연에 의하여 원래의 형태와 조금 다른 변형된 형강의 상태로 전환될 수 있는 것으로 보기 어렵다 하겠으니 이를 형강으로 보지 아니한 원심의 판단조치는 상당하다고 시인되고 거기에 소론 제1점 주장과 같은 법령해석을 그르친 잘못이 있다 할 수 없고, 또 원심의 위 사실인정과정에 소론 제1점 주장과 같은 채증위배의 잘못이 있다 할 수 없으므로 이와 배치되는 견해와 사실을 전제로한 논지는 모두 이유없음에 귀착된다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

철근제조용으로 수입한 것으로서 단순한 압연에 의하여 원래의 형태와 조금 다른 변형된 형강의 상태로 전환될 수 없는 중고궤조는 이를 형강으로 보아 관세율표의 세번 7311에 분류할 수 없다.
저작권등록무효확인 (특허, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 정관헌 소송대리인 변호사 이병용
【피고, 피상고인】 문화공보부장관 소송수행자 허희성, 이제성
【원 판 결】 서울고등법원 1977.3.22. 선고 76구519 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거들을 종합하여 이 사건 사진식자기 배열표와 타이프 글자판 배열표는 소외 장봉선이가 종래 원고나 국내각 인쇄소 또는 신문사 등에서 사용하던 한글 문자판의 배열순서와는 달리 받침이 있는 자와 없는 자와의 구별, 사용빈도수에 따른 배열 등 원심판시와 같은 몇가지 점에 있어서 특정있게 제작한 그의 정신적 노력에 의하여 창작된 사상의 표현물로서저작권법 제2조에서 말하는 저작물이라고 인정할 수 있다하여 이에 관한저작권법 제43조 제3항에 의한 본건 저작연월일 등록은 적법한것이라고 판단하고 있다.
 기록을 통하여 원심의 사실 인정과정을 살펴 볼 때 소론과 같이 을 제2호증의3과 을 제3호증의3 (각 명세서)에 공성부분의 표시가 없는 것은 사실이지만 이 서류는 본건등록 신청서(을 제2,3호증의 각2)와 일체가 되어 피고 관서에 제출 접수된 것이고 또 이것이 기초가 되어 본건 등록이 이루어진 것임이 분명하므로 원심이 이 서류를 위 등록 신청서 및 등록증(갑 제1,2호증)과 더불어 본건 사실 인정의 자료의 하나로 삼았음이 소론과 같이 채증법칙에 어긋나는 것이라고 할 수는 없고, 원심이 채택한 증거들 특히 본건 등록이 이루어진 배열표(갑 제1,2호증)자체만에 의하여서도 원심이 인정한 사실은 충분히 긍인될 수 있으므로 원심이 증거없이 사실 인정을 하였다고 비난될 수도 없으며 기록에 의하여 볼때 원고는 상고 이유에서 주장하는 바와 같은 증거신청을 한 흔적이 없다.
저작권법 제2조는 저작물이라 함은 표현의 방법 또는 형식의 여하를 막론하고 학문과 예술에 속하는 일체의 물건을 말한다고 규정하고 있고 이러한 물건은 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작적인 표현물을 의미한다고 할 것인데 원심이 위 인정 사실에 기초하여 본건 배열표가 저작권법에서 말한 저작물에 해당한다고 판단 하였음도 정당하여여기에 저작권의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고 또 원심 판결에 심리미진의 위법사유가 있는 것으로는 보이지 않는다.
 그리고 저작권에 관한 등록은 하나의 공시 제도에 불과하여 등록관청은 그 실체적 권리관계에까지 심사할 권한이 없다고 할 것이므로 본건 매열표가 위에서 판단된 바와 같이 저작물인 이상 원심변론 때에 피고 소송수행자가 피고관서에서는 평상시에 저작권에 관한 등록신청이 있으면 심사함이 없이 이를 수리하고 있다는 취지의 진술을 하였다고 하여 이 사건 등록에 어떤 영향을 미친다고 할 수도 없다.
 상고 이유는 요컨대 증거취사와 사실 인정에 관한 원심의 진권사항을 이유없이 비의하거나 그렇지 않으면 저작물의 정의와 저작권에 관한 등록에 관하여 위와 견해를 달리하는 입장에서 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용될 수 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다하여 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
추징금부과처분취소ㆍ과태료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 이상각 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 용태영
【원 판 결】 서울고등법원 1977.3.3. 선고 76구58 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 지방자치단체가 공공시설의 사용에 관하여 징수하는 사용료는 공평한 방법으로 부과 또는 징수하여야 한다고 되어있는지방자치법 제130조 제1항의 규정을 들고종별을 달리하는 용도의 급수를 1개의 양수기로서 계량하는 경우에 있어서의 급수사용요금은 높은 요율의 업종을 적용하여 산정한다고 한 서울특별시 급수조례 제30조 제4항이나 사기 기타 부정한 수단으로 급수사용료의 징수를 면한 자에 대하여 그 면한 요금을 추징하는 외에 과태료를 과할 수 있다고 한 제41조의 규정들이 위 지방자치법의 위임범위를 넘어서 규정한 당연무효의 것이라 함은 맞지 아니한다. 원심이 급수조례 조항들은지방자치법 제126조,제128조에 의하여 제정된 것으로서 유효하게 적용될 것이라는 취지로 판단하였음은 정당하고 법률오해나 심리미진의 위법있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 채택하고 있는 증거들에 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 이 사건 문제의 변소 2개는 이용원과 미장원용으로서 원고는 1971.12. 본건 건물 건축당시부터 대중목욕탕용의 급수관에서 분기설치한 급수관으로 위 변소 2개의 용수로 사용하여 온 것이라는 원판시 인정사실을 긍정하지 못할바 아니라 할 것이므로 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법있다 할 수 없고 이와 같이 인정함에 있어서 거친 증거취사 관계를 아울러 살펴볼지라도 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못있는 것에 해당한다고 볼 수 없다. 이에 관한 소론 심리미진 있다는 주장도 실당하다고 본다.
 다음에 원심이 주차장용수에 관하여 1975.8.경부터 원고의 본건 목욕탕 용수로써 위 주차장용으로 사용한 사실을 인정하였음은 사실이나 원심이 그 설시 결론에서 원고는 1971.12. 부터 1975.9.까지 사용료가 적은 목욕용수를 사용료가 많은 업무 1종용에 사용하였다고 하였음은 주차장용수로 그와 같은 기간에 사용하였다는 것이 아니고 더불어 인정한 위 이용원과 미장원용 변소의업무 1종용수로 1971.12.부터 사용하였다함에 포함하여 같은 업무 1종용인주차장용수로도 일시 함께 사용하였다고 한 취지로 못볼 바 아니라 할 것이므로 이유모순등의 잘못이 있다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조
석유류판매업에 공여한 업무용토지 해당여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】

원고대리인의 상고이유를 본다.
원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고법인은 석유류제품의 판매업을 그 목적사업의 하나로 하고 있고, 이사건 토지위에 주유소시설을 하여 " 주식회사 ○○상사 ○○주유소"라는 상호로 석유판매업허가를 받고 위 주유소운영을 직접하지 않고 제3자인 김○○과 주유소운영 용역계약을 체결하여 위 김○○으로 하여금 위의 주유소의 상호아래 그 주유소시설을 사용하고 원고가 공급하는 석유류만을 판매하도록하여 그 판매량에 상응한 판매수수료를 지급하고, 위 김○○은 원고의 영업으로서가 아니라 자기의 영업으로서 종업원을 직접 고용하여 자기의 계산으로 위 주유소를 운영하여 원고가 공급하는 석유류를 자기의 위험부담아래 고유의 써비스업을 경영하면서 위 주유소시설을 포함하여 그 기지인 이 사건토지를 위 김○○의 석유류판매써비스업에 직접 사용하고 있다는 것이다. 사실이 이와같다면 원고는 이 사건 주유소를 그 책임과 계산하에 원고 스스로 경영함에 있어서 다만 그 판매행위만을 제3자로 하여금 대행하게 하고, 그 대가로 용역비 명목의 수수료를 지급한것이므로 위 주유소의 기지는 원고가 석유류판매업을 위한 주유소설치를 목적으로 취득하여 석유류판매업에 공여한 업무용토지라 할 것이다.( 당원 1977.6.28. 선고 : 75누118 판결). 필경 원심판결은 개정전「지방세법 시행령」제131조제2항의 법인의 비업무용 토지에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

주유소를 책임과 계산하에 스스로 경영함에 있어서 다만 판매행위만을 제3자로 하여금 대행하게 하고, 대가로 용역비 명목의 수수료를 지급한것이므로 주유소의 기지는 석유류판매업을 위한 주유소설치를 목적으로 취득하여 석유류판매업에 공여한 업무용토지이므로 원심은 법인의 비업무용 토지에 관한 법리를 오해하여 위법하다.
절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 서울형사지방법원 1977.9.14. 선고 77노4551 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 1심판결에 의하면 원심 및 1심은 피고인이 1977.3.18.18:40분경 서울 중구 퇴계로 2가 세종호텔 앞도로를 운행중인 55번 시내버스 안에서 혼잡한 틈을 이용하여 승객 최영길의 뒤 호주머니속에 들어있는 현금 2,000원을 절취하려고 빼내려는 순간 위 최영길에게 발각되어 그목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이며 위 사실은 피고인의 검찰에서의 신문조서의 기재와 피고인의 1심법원에서의 진술 및 피해자 최영길의 수사기관 및 1심 법원에서의 진술기재등을 종합하여 이를 인정할 수 있다는 취지로 판단하였다. 그러나 피고인은 1.2심 법원에서는 피고인에 대한 공소범죄 사실을 부인하고 있고 다만 검찰 제2회 심문시 이건 범행을 자백하였는바 원심이 유지한 1심 법원은 그 판결이유에 적시된 증거설명에서 위 피해자 최영길의 수사기관 및 1.2심법원에서의 증언을 보강 증거로 들고 있으나 위 피해자 최영길의 증언이 증명력이 있는가에 관하여 검토하니 원심의 위 최영길에 대한 증인신문조서의 기재에 의하면 동인은 소매치기를 5,6회당했으며 한번에 2,000원내지 5,000원을 절취 당했고 그때마다 성동경찰서 송기남 순경이 범인을 조사하였다는 것이며 이건 사건의 발단도 서울 중구 퇴계로 2가 세종호텔앞을 지나던 버스내에서 일어난 사건인데 위 피해자 최영길은 검찰에서 진술하기를 3.1로 정류장에서 내려서 파출소로 피고인을 데리고 갔다고 진술하였다가 다시 이를 번복하여 피고인을 택시에 태우고 다방으로 유인한 후 성동경찰서에 전화로 신고 경찰관 2명이 나와서 피고인을 연행하여 갔다는 취지로 진술하고 있는바 위와같이 피해자최영길이 5.6회씩이나 소매치기를 당하였고 또 소매치기 당한 장소가 어느 경찰서 관내이던간에 그 범인으로 지목되는 사람을 번번히 성동경찰서 송기남 순경에게 데리고 가서 입건하도록 하였다면 그렇게 여러번 소매치기를 당하게 되고 또 그 시마다 원근을 불구하고 성동경찰서 송기남 순경에게만 데리고 가지아니하면 안될 합리적 이유가 없는한 위 최영길의 증언은 신빙성이 없이 동인의 진술기재나 증언은 증명력이 없다 할 것이요. 동인의 증언등이 위와 같이 증거 가치가 없다면 이건 공소사실에 관한 유죄의 증거는 검찰에서의 피고인의 자백진술이 있을 뿐이니 위 자백만으로 피고인을 이건 범행을 한자로 단정할 수는 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와같이 판단하여 피고인을 유죄로 단정한 조치는 증명력이 없는 증거자료를 유죄의 증거로 하여 공소사실을 인정한 위법 사유가 있다할 것이니 논지는 이유있어 원심으로 하여금 다시심리판단 하게 하기 위하여 원심판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

피해자가 5,6회씩이나 소매치기를 당하였고 그때마다 원근을 불구하고 같은 경찰서 같은 순경에만 데리고 가서 입건토록 하였다면 달리 합리적 이유가 없는 한 위 피해자의 증언은 신빙성이 없어 증명력이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 황이성 소송대리인 변호사 최석봉, 김 철
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 서울고등법원 1977.5.6 선고 76나3384 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.지방재정법 제53조에 따르면 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리나 지방자치단체에 대한 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 없는 것은 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있는바 이 취지는 그 금전급부의 발생원인이 공법상의 것이든 사법상의 것임을 가리지 아니하고 지방자치단체의 권리나 동 단체에 대한권리는 다른 법률에 이보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우 외에는모두 소멸시효기간을 5년으로 한다는 것으로 풀이되므로(당원 1967.7.4. 선고 67다751 판결참조) 이러한 취지에서 본건 손해배상청구권에 대하여지방재정법 제53조의 소멸시효기간을 적용한 원심판결의 판단은 정당하고동법 제55조가 납입의 고지에 시효중단의 효력이 있다고 규정하였다 하여위 제53조의 규정을 공법상의 권리에만 국한 적용할 근거로 삼을 수 없다 할 것이니 반대의견해로 나온 소론 제1점은 이유없다.
 2. 타인의 권리의 매매에 있어서 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있고 매수인이 계약당시그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한때는 손해배상을 청구할 수있음을민법 제570조에 규정하고 있다.
 그리고 이런 경우 매수인이 손해배상을 청구함에는 일반채무의 이행불능인때와 마찬가지로 그 계약의 해제를 함이 없이 곧 이행이익의 배상을 청구할 수 있다 할 것이며 따라서 그 배상청구권은 이전불능임을 매수인이 안때로부터 행사할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 원심판결이 확정한 사실에 의하면 1949.12.26 원고가 피고로부터 그 당시피고의 체비지라고 하던 서울 동대문구 제기동 965 대134평을 매수하여 그 대금을 완급하여 1967.11.21 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 토지는원고가 매수하기전인 1949.6.21농지개혁법실시당시 그 현황이 비자경 농지였으므로 국가에 매수되고 이를 경작하던 소외 연백흥이 적법히 분배받아 1958.8.23 상환을 완료하므로서 그 소유권을 취득한바 원고명의의 위 이전등기는위 소외인이 원고를 상대로 제기한서울민사지방법원 67가13094호 소유권이전등기말소 청구소송의 확정판결에 의하여 1969.4.17 말소되었다는 것이다.
 그렇다면 원, 피고간의 본건 토지에 관한 위 매매는 타인의 권리의 매매라할것이며 원고가 넘겨받은 소유권이전등기가 진정한 소유자의 제소에 의한 확정판결에 의하여 말소됨은 이른바 매매목적물을 추탈당한 경우에 해당되고 이런 경우는 거래의 통상 관념상 매도인인 피고의 원고에의 권리이전이 불능하게 되었다 할 것이며 원고는 늦어도 등기가 말소된 때에 그 이전불능을 알고있었다고 볼것이니 이때부터 손해배상청구권을 행사할 수 있었다고 할 것이다.
이런 취지에서 위 원고의 소유권이전등기가 말소된 1969.4.17 부터 앞에서 본지방재정법 제53조 소정의 5년의 기간이 경과한 후에 제기된 이 사건 손해배상청구권은 시효에 인하여 소멸되었다고 판시한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 소멸시효의 기산점을 잘못보았거나 이행불능에 관한 법리오해 있다할 수 없으므로 소론 제2, 3점도 채택할 수 없다.
 그러므로 본건 상고는 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 유태흥

매수인이 넘겨 받은 소유권이전등기가 진정한 소유자의 제소에 의한 확정판결에 의하여 말소되어 소유자로 부터 매매목적물을 추탈당한 경우에는 늦어도 그 등기가 말소된 때에 권리이전불능을 알고 있었다고 볼 것이므로 이때부터 매도인에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 있었다고 할 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울특별시 농업협동조합 소송대리인 변호사 이석조
【피고, 피상고인】 일신제강주식회사 소송대리인 변호사 송영욱
【원 판 결】 서울고등법원 77.7.22. 선고 77나351 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 피고가 원고를 상대로 그가 추심의뢰한 원설시 약속어음을 원고조합에서 분실하여 어음상의 권리를 행사하지 못하게 된 손해의 배상을 구하는 별건소(앞으로 소송은 이를말한다)에서 받은 승소판결이 확정된 사실과 집행하여 그 내용대로 이뤄진 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 인정하고 그 확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 않는한 위 소송의 당사자인 원, 피고를 기속하므로 설사 확정된 뒤에 기초가 된 약속어음이 위조된 것으로 밝혀졌다 하더라도 그 사유만으로서는 피고가 위 판결의 강제집행으로서 교부받은 돈이 바로 법률상 원인없이 지급된 것이라고 단정할 수 없고 또한 피고가 소송을 제기함에 있어서 약속어음의 위조사실을 알았거나 몰랐음에 과실이 있었다고 인정할만한 증거가 없을 뿐더러 유통된 어음의 최후소지인이 된 피고는 비록최초의 발행행위가 위조되었다 하더라도 어음행위독립의 원칙상 그뒤에 유효하게 배서한 배서인에 대하여는 소구권을 행사할 수 있다 할 것이니 피고가 제기한 소송이 청구권 없이 일으킨 바라고 할 수 없다는 취지로 판단하므로서 원고의 청구를 모두 배척하였는바, 이를 검토하여 보아도 원심의 조치는 정당히 시인되고 거기에 소론 채증법칙위배나 법리오해와 위법사유가 있다고 말할 수 없다.
 논지는 이유없어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 유태흥
재결취소 (특허, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【수심인, 상고인】 김이곤 소송대리인 변호사 송정관
【피고, 피상고인】 중앙해난심판원장
【원심재결】 중앙해난심판원 1977.4.22. 자 77 중해심2호재결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상공소송비용은 수심인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고 이유를 판단한다.
 원심은 기선 진양 11호는 1975.5.13 17:00경 군산항을 출발하여 일본국 모지항을 향하여 항해중 갑종 2등 항해사인 수심인이 같은 날 24:00경부터 항해당직근무하게 되어 그 다음 날인 5.14 03:05경부터 맹곰도 서남방 8마일 지점에서 산재하여 있는 어선들을 피하여 항해하게 되었는데 본건 충돌사고지점 부근에 이르렀을때 전방에 기선 해운 1호가 정박 등을 점등하고 정박하고 있는 것을 조타수인 노수종이 발견하고 수심인에게 보고하자 수심인은 이를 피하기 위하여 극좌전타를 명하여 피항을 시도하였으나 미급하여 우현부선수로 위 해운 1호의 좌현선수부를 충동하였고 이로 인하여 위 해운 1호는 좌현선수부가 대파 훼손되어 좌현쪽으로 45도 기우러지면서 선수부가 물에 잠기기 시작하게 되어 위 진양 11호에 대하여 구호 요청을 외쳤는데도 수심인은 아랑곳없이 그대로 속항한 사실을 확정한 다음 위 충돌사고의 원인은 많은 어선이 산재한 해역을 통과함에 있어서 진로전방의 주시 의무를 태만히 하여 피항하기 어려운 가까운 거리에서야 비로소 위 해운 1호를 발견한 수심인의 과실에 기인한 것이라 단정하고 이러한 수심인의 과실과 위 충돌사고후 피해선박에 대한 구조조치를 취하지 아니한 사정들을 참작하여해난심판법 제5조2항제6조 1항 1호에 의거하여 수심인의 갑종 2등 항해사 면허를 취소하는 징계재결을 하였다.
 기록을 살피건데 위 사실을 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙위배 및 해난에 관한 법리오해 있다고 보아지지 아니하며 그 징계에 있어서도 재량권을 일탈한 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라해난심판에 있어서 형사소송상의 불이익변경금지원칙을 적용할 수 없다 할 것이므로(당원 1969.8.19. 선고 67후19 판결 참조) 원심이 제1심의 징계보다 무겁게 재결하였다 하여 이를 위법이라 할 수 없으니 소론의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견의 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 유태흥
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 황해진
【원심판결】 서울고등법원 1977.5.17. 선고 76구559 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 원고는 1968.1.20 서울특별시 지방공무원으로 임명된 이래 1973.7.1부터는 행정주사보로서 관악구청 총무과에서 회계업무를 담당하여 오던중 업자로부터 직무에 관하여 금품을 받았다는 혐의로 사정담당기관으로부터 출석요구를 받게되자 이를 회피하기 위하여 신병을 빙자하여 1976.2.10부터 같은달 12.까지 병가를 얻어 결근하였고 같은 13일부터 같은 달16일까지 3일간(중간에 일요일이 있음)은 동료직원인 소외 이민수로 하여금 원고 명의로 병가신청을 하도록 하였으나 허가되지 않은채 계속 같은달 16일까지 결근한 사실, 당시 관악구청은 각종 예산집행과 신년도 발주사업 등으로 업무가 폭주하고 있어서 원고의 결근으로 인하여 그 업무처리에 지장이 많았던 사실을 인정한 다음 이렇게 무단 결근함으로써 원고는 그 직무를 태만하였다 할것이니 원고의 근무성적 공적사항 등 정상을 참작하더라도 앞서 본 바와같이 위 무단결근의 동기가 원고의 금품수수 등 비위사실에 관한 조사를 회피하기 위하여 신병을 빙자하여 고의로 결근한 점을 종합고찰할 때 원고를 파면에 처한 피고의 이 사건 처분은 그 징계재량권의 범위를 벗어나 위법 부당 하다고 볼 수 없다고 단정하여 그 파면취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
 2. 기록에 의하여 살피건데 원고의 금품수수 비위에 관하여는 본건 징계처분이 있을 때까지는 거론된바 없음을 알 수 있음(갑 제1호증의 3참조)뿐아니라 원심의용의증거에 의하여 다음에 보는 바와 같은 원고의 무단결근이 금품수수 등 비위사실에 관한 조사를 회피하기 위하여 신병을 빙자하였다고 볼 수없다. 원고가 동료 직원을 통하여 1976.2.13부터 같은 달 16까지의 병가를 신청하였으나 같은 달 10. 부터 12. 간의 병가가 있었기 때문에공무원 복무규정 (1963.6.1 각령 1339호)제18조에 따라 5일 이상의 병가엔 의사의 진단서를 첨부하게 되어 있는데 기록상 위 병가 신청에 그런 진단서의 첨부가 없어 불허된 것으로 짐작되고 또 기록상 원고에 이렇다 할 질병 또는 상해로 집무불능상태라고 볼 사유가 없으니 위 2.13부터 3일간의 결근을 무단결근으로 본 원심의 조치는 정당하다고 할 것이다.
 그러나 당시 시행되던 서울특별시 지방공무원 징계양정에 관한 규칙 제2조1항에는 무단결근 3일 이상인 경우엔 견책이상으로 한다고 되어 있는점과 본건 무단결근 사실발생 후이며 본건 징계처분이 있기전에 제정된 피고시의 공무원 복무지침은 무단결근 7일 이상인 경우에 파면토록되어 있는 점에 원고가 8년여의 장기 근속에 3회의 표창을 받은 사실을 아울러 고찰할 때 연말사무가 폭주한 시기에 원고의 무단결근 3일이 가사 원판시와 같이 사문회피의 방편에서 한 것이라 할지라도 이에 대한 징계로서 가장 무거운 파면에 처하였음은 징계재량의 범위를 심히 일탈하였다고 아니할 수 없다. 그렇다면 본건 파면처분에 위법이 없다고 본 원심판결은 증거없이 사실을 확정하고 또 징계범위에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다 아니할 수 없고, 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점을 논란하는 소론의 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 유태흥
마약법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여)
【원심판결】 서울고등법원 1977.3.31. 선고 77노176 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인1에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 검사의 피고인2에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 공소장기재에 의하여 검사의 피고인1에 대한 공소사실과 적용법조를 보면 검사는 동 피고인에 대하여는 그가원심공동피고인과 공동하여 마약성분을 추출한 행위와 매매목적으로 마약을 소지한 행위를 기소하였다.
 그런데 원심판결은 그중 매매목적 소지의 공동정범의 점에 관하여 피고인1에게 본건 숙아편을 실력적으로 지배할 의사가 없고 위원심공동피고인의 본건 숙아편에 대한 실력적 지배를 용이하게 할 의사로써 그를 도와준것에 불과하므로 매매목적소지의 공동정범사실은 인정할 수 없고 방조한 사실만 인정된다고 하여 동원심공동피고인에 대한 종범으로 인정처단하였는바, 기록을 살펴보니 원심이 위와같이 매매목적소지의 방조사실을 인정한 조치에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 검사가 위 피고인에 대하여 매매목적소지죄의 공동정범으로 기소한 것을 원심이 공소장변경절차 없이 매매목적소지죄의 종범으로 처단하였더라도 이는 공소사실에 포함되어 있는 사실에 대하여 심판한 것이라고 할 것이니 적법하고, 거기에 소론과 같은 법률위반이 있다할 수 없다.
 그러나 공소장기재에 의하면, 위 피고인에 대한 적용법조로서는마약법 제60조 제1항 및동법 제61조 제1항 제2호가 기재되어 있으니 위적용법조와 공소사실을 검토하면, 검사는 위 피고인에 대하여마약성분추출죄와 매매목적소지죄를 실체적경합범으로 기소한 취지라 할 것이며, 위 두개의죄는 실체적경합범관계에 있다고 볼 수 있을 것임에도 불구하고, 원심은 동 추출행위에 대하여는 그것이 매매목적 소지죄에 흡수되는 것처럼 판시하여 실체적경합범으로 처단하지 아니하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 소론 법리오해나 판단유탈로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이점에 관한 논지는 이유있다.
 (2) 동 상고이유 제3,4점을 함께 판단한다.
마약법 제60조 제1항의 마약으 매매행위가 성립하는 경우에는 그 매매를 위하여 일시적으로 마약을 소지하는 행위는 당연히 위 매매행위에 흡수되고 별죄를 구성하지 아니한다고 할 것이고, 위 매매행위에 착수한 이상 그 행위가 미수에 그쳤든가 기수에 달하였든가의 여부에 관계없이 위 매매목적소지 행위는 매매행위에 흡수된다고 하여야 할 것이므로, 원심이 피고인2에 대하여 위 매매목적 소지죄가 따로 구성되지 아니한다고 판단한 조치는 정당하다.
 논지는 이유없다.
 (3) 그러므로 원심판결중 피고인1에 대한 부분은 이를 파기하여 그 부분사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 검사의 피고인2에 대한 상고는 이유없어 이를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준

마약성분추출죄와 매매목적소지죄는 실체적 경합범 관계에 있으며 마약의 매매행위가 성립하는 경우에는 매매를 목적으로 마약을 일시 소지하는 행위는 위 매매행위에 흡수되고 또 위 매매행위에 착수한 이상 그 행위가 미수에 그쳤든가 기수에 달하였든가의 여부에 관계없이 마약매매행위에 흡수된다.