특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)·스토킹범죄의처벌등에관한법률위반·가정폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2022.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 고현욱 외 1인
【변 호 인】 변호사 국민엽
【원심판결】 인천지법 부천지원 2022. 8. 12. 선고 2022고합129 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 피고인에게 40시간의 스토킹 치료프로그램 이수를 명한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 원심의 형(징역 2년, 이수명령)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 직권판단 
 피고인의 항소이유 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항은 ‘스토킹범죄’를 저지른 사람은 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제2호는 ‘스토킹범죄’를 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것으로 규정하고 있는바, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자에게 접근하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 스토킹행위를 2022. 4. 24.부터 2022. 5. 25.까지 반복하여 행하였고, 특정 피해자 1인을 대상으로 하여 그 피해법익도 모두 동일하므로, 피고인이 피해자를 대상으로 지속적·반복적으로 한 스토킹행위는 포괄하여 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항 위반죄 일죄에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 판시 범죄사실 제1의 가.항, 제1의 나.항, 제2항의 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄를 각각 별개의 범죄로 보고 이를 경합범으로 처리하는 위법을 범하였고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다.
 피고인이 임시조치 결정을 위반하여 전기통신을 이용하여 피해자에게 접근한 행위 중 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항의 별지 범죄일람표 순번 11, 12, 13번, 순번 16, 17, 18, 19번, 순번 22, 23, 24번은 각각 그 시간적 간격이 매우 근접하여 하나의 범의에 의한 연속된 행위라고 볼 수 있으나, 그 이외의 각 행위는 시간적으로 근접하였다고 할 수는 없어 하나의 범의에 의한 연속된 행위라고 볼 수 없다. 따라서 위 각 행위는 경합범으로 처리하여야 함에도, 원심은 이를 간과한 채 이를 모두 포괄일죄로 처리한 위법을 범하였고 이러한 위법 역시 판결에 영향을 미쳤다.
 결국 이 사건 범행의 죄수관계를 정리하면 아래 그림과 같다.

 3. 결론
 그렇다면 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항(스토킹범죄의 점, 포괄하여), 각 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제63조 제2항, 제29조 제1항 제3호(전기통신 이용 접근금지 임시조치 불이행의 점, 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항의 별지 범죄일람표 순번 11, 12, 13번, 순번 16, 17, 18, 19번, 순번 22, 23, 24번은 각 포괄하여), 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제63조 제2항, 제29조 제1항 제2호(100m 이내 접근금지 임시조치 불이행의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항(보복목적 협박의 점)
 [정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에서 말하는 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호, 문언, 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위’는 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향 등을 보냄으로써 이를 받는 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발케 하는 것으로 해석되고, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 전화기의 벨소리는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니므로, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 이는 같은 법 위반이 될 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결 참조). 그러나 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목은 위 행위뿐 아니라 ‘전화를 이용하여 음향, 글, 부호 등을 도달하게 하는 행위’까지 ‘스토킹행위’로 보고 있어, 피고인이 정보통신망을 통하여 직접 음향 등을 송신하는 행위뿐만 아니라 피고인이 전화를 이용하여 상대방 전화기가 만들어 낸 음향 등(전화기의 벨소리, 부재중 전화 표시)을 도달하게 하는 행위 역시 ‘스토킹행위’에 해당한다고 할 수 있다. 지속적·반복적으로 상대방 휴대전화에 부재중 전화 표시가 나타나게 한 행위는 글이나 부호 등을 도달하게 하는 행위만큼이나 불안감·공포심을 일으키는 것이어서 이 또한 ‘스토킹범죄’로 규율하는 것이 다양한 유형의 스토킹범죄로부터 피해자를 보호하려는 입법 취지에 부합하는 해석이라 할 것이다.]
 2. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조[스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄, 원심 판시 범죄사실 제2항의 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄 상호 간, 형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄에 정한 형으로 처벌, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄와 원심 판시 범죄사실 제2항을 제외한 나머지 각 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄 상호 간, 각 형이 더 무거운 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄에 정한 형으로 처벌]
 3. 형의 선택
 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄에 대하여 징역형 선택
 4. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄 상호 간, 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중]
 [대법원은 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결에서 C죄가 A죄, B죄에 비해 형이 중한 사안에서 A죄와 B죄가 C죄와 각각 상상적 경합범 관계에 있을 때 A죄와 B죄 상호 간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 C죄와 대비하여 가장 중한 C죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로 C죄에 대하여 경합범 가중을 할 필요가 없다고 하였는바, 이는 상상적 경합 단계에서 각각 C죄에 정한 형으로 처벌하는 것으로 정하였다가 경합범 가중 단계에 이르러서는 단일한 C죄를 이중으로 평가하여 경합범 가중을 하는 불합리가 발생하기 때문에 따로 경합범 가중을 하지 않은 것이다. 반면 대법원은 2005. 4. 14. 선고 2005도114 판결에서 A죄, B죄가 C죄보다 중한 사안의 경우 원칙으로 돌아가 상상적 경합범 관계에 있는 A죄와 C죄 사이에서는 형이 더 무거운 A죄에 정한 형으로, B죄와 C죄 사이에서는 형이 더 무거운 B죄에 정한 형으로 각 처벌하되, A죄와 B죄는 실체적 경합범 관계에 있으므로 경합범 가중을 하여야 한다고 하였다. 이에 따라 위 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄 상호 간은 따로 경합범 가중을 하지 않고, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄 상호 간은 원칙으로 돌아가 경합범 가중을 하기로 한다.]
 5. 이수명령
스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제19조 제1항 제2호
【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~33년
 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 앞서 본 바와 같이 원심 판시 범죄사실 중에 상상적 경합범 관계에 있는 부분이 있어 양형기준의 다수범죄 처리기준이 적용되지 않는다. 다만 상상적 경합범 관계에 있는 각 죄 중 형이 가장 무거운 죄만 저질렀다고 가정하여 양형기준을 적용하면 권고형량의 범위는 아래와 같다.
 가. 제1범죄[특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)]
 [유형의 결정] 폭력범죄 〉 04. 협박범죄 〉 [제5유형] 보복목적 협박
 [특별양형인자] 감경요소: 협박의 정도가 경미한 경우
 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4개월~1년 4개월
 나. 제2범죄(스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반): 양형기준 미설정
 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4개월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범)
 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년~33년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하므로 법률상 처단형의 범위에 따름)
 3. 선고형의 결정: 징역 1년, 이수명령 40시간
 이 사건 범행은 피고인이 100m 이내 접근금지, 전기통신 이용 접근금지의 임시조치 결정을 받았음에도 27회에 걸쳐 피해자에게 문자메시지나 사진 파일을 전송하거나 부재중 전화 표시가 나타나게 하였고(그중 1회는 피해자가 형사고소를 하였다면서 보복의 목적으로 협박을 하는 내용의 문자메시지를 전송한 것이다), 피해자의 주거지 옥상을 올라가는 등 접근하여, 위 임시조치 결정을 이행하지 않음과 동시에 스토킹범죄를 저지르고 보복의 목적으로 피해자를 협박하였다는 것으로, 범행의 동기, 수단과 결과 등에 비추어 죄질이 좋지는 않다. 피고인은 피해자에 대한 가정폭력 관련 신고를 접수받아 출동한 경찰관을 상대로 공무집행방해죄를 저질러 2021. 10. 28. 인천지방법원 부천지원에서 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받아 2021. 11. 5. 위 판결이 확정되어 그 집행유예 기간 중에 있었음에도 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저질러 그 비난가능성 또한 크다. 피고인은 이 사건 범행으로 경찰서에 인치되어서도 “내가 죽일 수 있어 죽이는 거? 5분이면 된다. 누구긴 누구야 그년이지, 따라가 가서 죽이든지 뭐 칼로 긁든지 그럼 신문에 나겠지.”라고 말하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고 피해 회복을 위한 조치를 취하지 않았다. 
 다만 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 있다. 피고인은 직접적으로 피해자의 신체에 위해를 가하지는 아니하였다. 피해자는 피고인을 상대로 이혼 등 청구의 소를 제기하였는바, 이 사건 범행의 경위 등에 비추어 보았을 때 이혼이 성립하면 피고인이 피해자에 대해 다시 범행을 저지를 가능성 또한 비교적 커 보이지 않는다.
 이러한 사정을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족 관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 처단형과 대법원 양형위원회의 양형기준 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 박연욱(재판장) 박원철 이희준

피고인이 별거 중인 배우자 甲을 찾아가 협박하였다는 가정폭력행위로 법원으로부터 100m 이내 접근금지, 전기통신 이용 접근금지의 임시조치 결정을 받았음에도 1개월여 동안 지속적·반복적으로 甲에게 문자메시지 또는 사진 파일을 전송하거나 甲의 휴대전화에 부재중 전화 표시가 나타나게 하고 甲의 주거지 옥상에 올라가는 등의 방법으로 임시조치를 이행하지 않음과 동시에 스토킹행위를 하였다고 하여 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반 및 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반 등으로 기소된 사안에서, 피고인이 정보통신망을 통하여 직접 음향 등을 송신하는 행위뿐만 아니라 전화를 이용하여 상대방 전화기가 만들어 낸 음향 등(전화기의 벨소리, 부재중 전화 표시)을 도달하게 하는 행위 역시 스토킹행위에 해당하고, 지속적·반복적으로 상대방 휴대전화에 부재중 전화 표시가 나타나게 한 행위는 글이나 부호 등을 도달하게 하는 행위만큼이나 불안감·공포심을 일으키는 것이라는 등의 이유로, 공소사실 전부를 유죄로 인정한 사례

피고인이 별거 중인 배우자 甲을 찾아가 협박하였다는 가정폭력행위로 법원으로부터 100m 이내 접근금지, 전기통신 이용 접근금지의 임시조치 결정을 받았음에도 1개월여 동안 27회에 걸쳐 지속적·반복적으로 甲에게 문자메시지 또는 사진 파일을 전송하거나 甲의 휴대전화에 부재중 전화 표시가 나타나게 하고 甲의 주거지 옥상에 올라가는 등의 방법으로 임시조치를 이행하지 않음과 동시에 스토킹행위를 하였다고 하여 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반 및 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반 등으로 기소된 사안이다. 
스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항은 스토킹범죄를 저지른 사람을 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고, 같은 법 제2조 제2호는 ‘스토킹범죄’를 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것으로 규정하고 있는바, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에서 말하는 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호, 문언, 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위’는 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향 등을 보냄으로써 이를 받는 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발케 하는 것으로, 전화기의 벨소리는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니므로 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 같은 법 위반이 될 수 없으나, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 (다)목은 위 행위뿐 아니라 ‘전화를 이용하여 음향, 글, 부호 등을 도달하게 하는 행위’까지 스토킹행위로 보고 있어, 피고인이 전화를 이용하여 상대방 전화기가 만들어 낸 음향 등(전화기의 벨소리, 부재중 전화 표시)을 도달하게 하는 행위 역시 스토킹행위에 해당하고, 지속적·반복적으로 상대방 휴대전화에 부재중 전화 표시가 나타나게 한 행위는 글이나 부호 등을 도달하게 하는 행위만큼이나 불안감·공포심을 일으키는 것이어서 이를 스토킹범죄로 규율하는 것이 다양한 유형의 스토킹범죄로부터 피해자를 보호하려는 입법 취지에 부합하는 해석이라는 이유로, 공소사실 전부를 유죄로 인정한 사례이다.