시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.12.07 / 시행일:

【원 고】 주식회사 청십자약품 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 강래형)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우)
【변론종결】2012. 10. 19.
【주 문】
1. 피고가 2012. 3. 26. 원고에게 의결 제2012-044호로 한 별지1 목록 기재 시정명령 및 과징금 납부명령 중 과징금 납부명령을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 3분하여 그 2는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】피고가 2012. 3. 26. 원고에게 의결 제2012-044호로 한 별지1 목록 기재 시정명령 및 과징금 납부명령을 모두 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고, 복산약품 주식회사, 주식회사 삼원약품, 세화약품 주식회사, 주식회사 동남약품, 우정약품 주식회사, 주식회사 아남약품(이하 ‘이 사건 도매상들’이라 하며, 주식회사 기재는 생략한다)은 부산 지역에 소재(원고만이 포항시에 소재하고 있다)한 의약품 도매상들로서 2005년부터 2009년까지 울산대학교병원의 의약품 구매입찰(그 중 2006년부터 2008년까지의 각 입찰을 이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)에 참가하였다.
 나. 울산대학교병원은 2004년부터 매년 5~6월경 의약품 납품 실적 등 일정한 참가자격을 갖춘 의약품 도매상을 대상으로 경쟁입찰을 통해 의약품을 납품받고 있는데, 입찰에 부치는 의약품목이 약 1,300~1,600여 종에 달한다. 2004년과 2005년에는 제약사별로 전체 품목을 5개 그룹으로 나누어 각 그룹별로 입찰을 실시하였으며, 2006년에는 제약사별로 전체 품목을 3개 그룹으로 나누어 각 그룹별로 입찰을 실시하였고, 2007년과 2008년에는 제형·효능별로 그룹을 4개로 나누어 각 그룹별로 입찰을 실시하였으며, 2009년에는 제형·효능별로 그룹을 5개로 나누어 각 그룹별로 입찰을 실시하였다.
 다. 울산대학교병원은 의약품 구매입찰시 해당 의약품목의 기준약가를 합산한 입찰기초금액(이하 ‘기초금액’이라 한다)을 그룹별로 정하여 공지하였고, 위 기초금액을 최상한액으로 하여 그 아래 적정수준에서 예정가격을 정하였는데, 위 기초금액과 예정가격의 차액을 기초금액 대비 백분율로 환산하여 실무적으로 예정가격 인하율(이하 ‘예정인하율’이라 한다)이라는 형식으로 기준약가 대비 예정가격을 표시하였다. 입찰참가자인 의약품도매상은 발주자인 울산대학교병원이 정한 위 기초금액을 기준으로 도매마진 등을 감안하여 기초금액 이하 적정 수준의 금액에서 투찰하였는데, 위 기초금액과 투찰금액의 차액을 기초금액 대비 백분율로 환산하여 통상 낙찰가격 인하율(이하 ‘낙찰인하율’이라 한다)이라는 형식으로 기준약가 대비 낙찰가격을 표시하였다.
 라. 울산대학교병원이 발주한 2004년부터 2009년까지의 연도별 의약품 구매입찰 및 낙찰 세부내역은 다음과 같다.
울산대학교병원의 의약품 구매입찰 및 낙찰내역

낙찰 차수
 * 수액제, 조영제 등이 포함된 그룹으로 그 품목들을 보관하기 위한 별도의 창고보관료를 낙찰자가 부담하도록 되어 있는바, 그 창고보관료를 감안하면 실제 낙찰인하율은 2007년의 경우 7.09%, 2008년의 경우 7.00%, 2009년의 경우 9.09%이다.
 마. 삼원약품의 소외인 이사는 2006년 울산대학교병원의 입찰 종료일 다음날인 6. 13. 전화를 통해 나머지 도매상들과 사이에 ‘낙찰받은 도매상은 기존 제약사와 거래를 해오던 (탈락된) 다른 도매상으로부터 낙찰단가대로 의약품을 구매하고 병원으로부터 대금을 수령하면 그 도매상에게 낙찰단가대로 금액을 송금’하기로 합의(이하 ’이 사건 합의‘라 한다)하고, 그 무렵부터 약 1년간 이를 실행하였으며, 이러한 형태의 납품방식은 2007년 및 2008년 입찰에서도 커다란 변동 없이 그대로 이어졌다.
 바. 피고는 2011. 11. 28. 원고를 포함한 이 사건 도매상들에게 이 사건 입찰에 관한 심사보고서(갑 제3호증)를 송부하면서 이에 관한 의견을 제출할 수 있음을 고지하였는데, 위 심사보고서에는 ① 원고를 포함한 이 사건 도매상들이 이 사건 입찰실시 이전에 미리 낙찰자를 결정하고 의약품의 물량배분에 관한 합의를 하였다는 사실과 ② 이 사건 합의에 관한 사실이 모두 기재되어 있었다.
 사. 이에 원고는 위 2개의 위반사실에 대하여 사전에 의견서를 제출하였고, 2012. 2. 8. 피고의 전원회의에 참석하여 자신의 의견을 개진하였으며, 피고의 전원회의는 원고 및 심사관 등과의 논의를 토대로 위 2개의 위반사실 중 사전에 낙찰자를 결정하였다는 합의 부분은 증거의 증명력이 다소 미약하여 이를 인정하지 않고, 나머지 이 사건 합의 부분은 위법하다고 판단하였다.
 아. 피고는 2012. 3. 26. 의결 제2012-044호로, ‘원고를 포함한 이 사건 도매상들이 이 사건 합의를 한 후 2006년부터 2008년까지의 낙찰 의약품목에 대하여 이를 실행함으로써 울산대학교병원 입찰시장에서의 경쟁질서를 크게 저해하고, 낙찰도매상을 포함한 이 사건 도매상들과 제약회사 및 이 사건 도매상들 이외의 다른 도매상들의 사업활동을 방해하였다’고 보아, 원고 등에 대하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제9호에 의하여 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하에서는 그 중 원고에 대한 부분만을 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 21호증, 을 제12, 15호증의 각 기재, 을 제1 내지 4, 9 내지 11, 13, 14호증의 각 일부 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 1) 절차적 하자
 당초 피고는 원고 등의 행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정한 입찰담합에 해당한다고 보아 심사보고서를 작성하였고, 피고의 전원회의에서도 입찰담합 여부에 관하여만 심의가 이루어졌고 기타 사업활동 방해행위 부분에 관하여는 심리가 이루어지지 않았는데, 피고가 전원회의를 마친 후 기타 사업활동 방해행위 부분에 관한 사전통지 및 의견청취절차를 거치지도 아니한 채 같은 항 제9호(기타 사업활동방해) 위반으로 이 사건 처분을 한 것은 사전통지 및 의견청취절차를 규정하고 있는 공정거래법 제49조, 제52조에 위배되므로, 이 사건 처분은 위법하다. 
 2) 실체적 하자
 가) 합의의 부존재
 원고를 포함한 이 사건 도매상들은 2006년도 입찰이 종료된 다음날인 2006. 6. 13. 마진 없는 도도매거래를 하기로 합의한 적은 있으나, 2007~ 2008년도 입찰에서는 그와 같은 합의를 한 바 없다. 
 나) 경쟁제한성의 부존재
 (1) 피고는 이 사건 처분을 할 때 관련시장을 획정하지 않았을 뿐만 아니라, 낙찰의약품 조달을 위한 도도매거래를 할 때 낙찰도매상은 전국의 어떠한 제약사 또는 도매상과도 거래가 가능하므로 이 사건 공동행위에 있어서의 관련 시장은 ‘전국의 의약품 도매시장’으로 획정되어야 하며, 위 시장에서 이 사건 도매상들의 시장점유율의 합계는 매출액을 기준으로 20% 미만이므로 이 사건 공동행위의 경쟁제한성이 없다. 
 (2) 전체 의약품 유통에서 도도매거래가 차지하는 비중이 전체의 44.6%에 달하는바, 이에 따라 낙찰자가 제약회사와 직접 거래를 할 것인지, 아니면 도도매거래를 할 것인지 또는 도도매거래를 할 때에도 어떠한 거래상대방을 선택할 것인지는 낙찰자의 영업의 자유에 해당할 뿐만 아니라, 이 사건 공동행위로 인하여 제약회사 및 이 사건 도매상들을 제외한 다른 의약품도매상들의 사업활동을 방해한 바 없다. 
 또한, 이 사건 입찰은 낙찰인하율이 다른 병원 입찰에서의 낙찰인하율보다 훨씬 크고 낙찰 규모도 1개 도매상이 감당하기 어려울 정도로 거액이며, 원고는 담보한도가 모두 소진되어 새로운 담보를 제공하면서까지 제약회사와 신규거래를 하기 어려웠으며, 제약회사와 신규거래를 하더라도 울산대학교병원의 촉박한 납품기간을 준수하기 어려웠으므로, 이 사건 도매상들은 마진 없는 도도매거래를 할 수밖에 없었다.
 (3) 설령 관련 시장을 울산대학교병원 입찰시장으로 제한하더라도, 2006년도 입찰 이후 낙찰인하율이 이전보다 현격히 증가하는 등 오히려 경쟁이 촉진되었으며, 이 사건 공동행위로 인하여 제약사와의 신규거래를 위한 담보제공 부담을 없애고, 신규거래시 발생할 수 있는 의약품의 납품 지연에 따른 위험을 없애며, 낙찰가가 인하되어 의료보험 재정에 기여하는 등 효율성 증대효과가 훨씬 크므로, 위법성이 없다. 
 3) 이 사건 과징금납부명령의 하자
 설령 이 사건 공동행위가 위법하다고 하더라도, 이 사건 합의는 2006년도 입찰이 완료된 후에 이루어진 것이므로 2006년도 입찰과 관련된 매출액을 과징금 산정을 위한 관련매출액에 포함시켜 계산한 이 사건 과징금 납부명령은 위법하다. 
나. 관계법령
 별지2 기재와 같다.
다. 판단
 1) 절차적 하자의 존부
 피고의 전원회의가 개최되기 전에 피고가 원고 등에게 송부한 심사보고서에는 ① 원고를 포함한 이 사건 도매상들이 이 사건 입찰실시 이전에 미리 낙찰자를 결정하고 물량배분에 관한 합의를 하였고, ② 2006년도 입찰실시 이후에 서로 별도의 마진 없이 낙찰가대로 의약품을 공급하기로 합의하였다는 점이 행위사실로 기재되어 있고 이러한 일련의 행위에 대하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 적용한 반면, 피고 전원회의는 심의를 토대로 위 2개의 행위 중 후자에 대해서만 혐의가 증명되었다고 보아 이에 대하여 공정거래법 제19조 제1항 제9호를 적용하였다.
 원고 역시 피고의 전원회의가 개최되기 전에 피고에게 제출한 의견서를 통하여 ① 이 사건 입찰에서 사전 낙찰예정자 및 낙찰가격에 관한 합의를 한 바 없고, ② 마진 없는 도도매거래는 이 사건 입찰의 특수한 사정상 불가피한 것으로 정상적인 거래일 뿐이라는 등의 의견을 충분히 개진하였을 뿐 아니라, 피고 전원회의에서도 같은 내용의 진술을 하였다.
 그렇다면 비록 적용법조가 다르긴 하더라도, 원고는 위에서 본 절차를 통하여 이 사건 처분 이전에 이 사건 공동행위에 관한 부분을 통지받고 이에 대하여 자신의 의견을 충분히 개진한 바 있으므로, 이 사건 처분이 원고의 방어권을 침해하였다는 취지의 원고의 위 주장은 이유 없다.
 2) 실체적 하자의 존부
 가) 합의의 존재 여부
 공정거래법상 부당한 공동행위는 사업자들이 공정거래법 제19조 제1항 각 호에서 규정하는 행위를 할 것을 ‘합의’함으로써 성립하는데, 이러한 ‘합의’는 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적 합의나 암묵적 양해에 그치는 경우도 포함한다. 또한 전체 사업자 사이에 합의과정이 없었다 하더라도 수인 사이에 순차로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 전체 사업자 사이의 합의가 성립될 수 있다
 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고를 포함한 이 사건 도매상들 사이에 2006년도 입찰이 종료된 다음날인 2006. 6. 13. 이 사건 합의가 체결되고 이에 따라 그 무렵부터 약 1년 동안 의약품의 납품이 이루어진 점, ② 이 사건 도매상들 중 일부 임원들은 피고로부터 조사를 받을 당시 이 사건 합의가 2007년도 및 2008년도 각 입찰에서도 그대로 유지되었다고 진술한 바 있는 점, ③ 실제로 이러한 형태의 납품방식이 2007년도 및 2008년도 각 입찰에서도 그대로 이어졌으며, 2009년도 입찰에 이르러 비로소 소멸된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 합의는 2007년도 및 2008년도 각 입찰에 있어서도 원고를 포함한 이 사건 도매상들 사이에 최소한 암묵적으로라도 양해된 채로 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 나) 경쟁제한성의 존부
 (1) 관련시장의 획정
 이 사건 합의로 인하여 영향을 받는 시장은 거래단계별로 2개의 시장이 존재한다고 보이는바, ① 울산대학교병원이 의약품을 구매하는 입찰시장(이하 ‘이 사건 입찰시장’이라 한다)과 ② 낙찰도매상이 낙찰받은 의약품을 구매하는 조달시장(이하 ‘낙찰의약품 조달시장’이라 한다)이 그것이다. 
 먼저, 이 사건 입찰시장은 ① 구매자가 ‘울산대학교병원’으로 특정되어 있고 거래대상은 울산대학교병원이 그룹으로 묶어 지정한 의약품군에 한정되며, ② 낙찰자는 울산대학교병원이 지정한 상품을 그룹 단위로 공급하여야 하고 낙찰자가 그 중 일부만 공급하는 것을 선택할 수 없으므로 개별 의약품이나 다른 의약품 군과 대체할 수 없으며, ③ 입찰절차 내에서 울산대학교병원이 제시한 입찰참가자격, 예정인하율 등 일정한 조건 하에 경쟁이 이루어지게 되어, 통상적인 의약품 거래와는 경쟁의 조건에서 본질적인 차이가 있으므로, 이 사건 관련 시장을 입찰절차에서 벗어난 일반적인 의약품 거래시장까지 확장할 수는 없고, 이 사건 입찰시장을 독립적인 하나의 시장으로 획정하여야 한다.
 다음으로, 낙찰의약품 조달시장의 지역적 범위에 관하여 살피건대, 피고는 울산대학교병원 입찰자격 조건 중 응급의약품 발주시 제한된 시간 내에 약품을 공급하여야 하는 점 등을 근거로 전국이 아니라 ‘부산권역 의약품 도매시장’으로 한정하여야 한다고 주장하고 있으나, ① 울산대학교병원의 의약품 납품은 통상 병원이 낙찰자에게 오전에 해당 의약품을 주문하면 오후에 납품하는 형태로 이루어지는데, 이를 위하여 낙찰자는 낙찰받은 의약품목을 미리 창고에 보관하여 두는 점, ② 낙찰자는 해당 의약품목의 재고가 바닥나기 전에 의약품을 미리 조달하는데 이를 반드시 부산권역 제약사나 도매상들로부터만 조달받아야 하는 것은 아닌 점(실제로 세화약품은 울산대학교병원 조달 의약품 중 31품목을 부상권역 이외의 지역에 소재한 도매상들로부터 조달한 바 있다. 갑 제13호증 참조) 등을 고려해 볼 때, 낙찰의약품 조달시장의 지역적 범위는 ‘전국 의약품 조달시장’으로 봄이 타당하다. 
 (2) 경쟁제한효과의 유무
공정거래법 제19조 제1항은 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다라고 규정하고 있으며, 그 제8호로 ’입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위‘를 규정하고 있고, 같은 조 제9호로 ’제1호부터 제8호까지 외의 행위로서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함한다)의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위‘를 규정하고 있는바, 이때 제9호는 각 규정의 체계 및 문언의 취지 등에 비추어 볼 때 제1호 내지 제8호를 보완하면서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함한다)의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한하는 행위를 금지하는 구성요건이라고 봄이 상당하다. 
 또한, 어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2008두22020 판결 등 참조). 
 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 공동행위는 먼저 이 사건 입찰시장에서는 경쟁제한효과가 있다고 판단된다. 즉, 이 사건 합의로 인하여 낙찰받지 못한 도매상도 낙찰도매상과의 마진 없는 도도매거래를 통해 의약품을 납품할 수 있게 되므로, 이 사건 합의에 가담한 사업자들은 모두 사실상 낙찰자로서의 지위를 가지고 입찰에 참가한다고 볼 수 있는바, 이는 가격경쟁으로 결정되는 낙찰자 선정의 의미를 무색하게 할 우려가 있다. 따라서 이 사건 합의는 이 사건 입찰시장에서 입찰참가자들 사이의 가격경쟁 등을 감소시켜 낙찰가 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다(다만 이 사건 합의는 2006년도 입찰이 종료된 후에 이루어졌으므로 아래에서 보는 바와 같이 2006년도 입찰시장에서의 경쟁제한효과는 인정되지 않는다).
 이에 대하여 원고는, 위에서 든 여러 사정 등을 이유로 이 사건 도매상들이 마진 없는 도도매거래를 할 수밖에 없었으므로 위법성이 조각된다는 취지의 주장을 하고 있으나, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 다음으로, 낙찰의약품 조달시장에서 이 사건 공동행위의 경쟁제한효과가 있는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 합의로 인해 원고를 포함한 이 사건 도매상들이 마진 없는 도도매거래를 통하여 제약사와의 직거래로 발생하는 담보 부담을 회피하고 낙찰자에게만 귀속될 이득을 서로 나누어 가지게 됨으로써, 낙찰도매상은 제약사와의 자유로운 거래관계를 형성하기 어려울 뿐만 아니라 이 사건 도매상들 외의 다른 도매상들과의 거래기회도 차단될 수는 있다. 
 그러나 갑 제1, 2, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 전국 의약품 조달시장에서 원고를 포함한 이 사건 도매상들의 시장점유율 합계는 2009년 매출액 기준으로 약 7.4% 정도에 불과하므로, 이 사건 공동행위로 인하여 전국 의약품 조달시장에서 제약사 또는 이 사건 도매상들 이외의 다른 도매상들에 대한 경쟁제한 효과가 있다고 보기는 어렵다. 
 따라서 원고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
 (3) 효율성 증대효과가 경쟁제한효과를 상회하는지 여부
 원고가 위에서 들고 있는 효율성 증대효과는 울산대학교병원이 이 사건 입찰을 실시할 때 예정인하율을 높게 설정한 데서 기인한 것일 뿐, 이 사건 공동행위로 인하여 발생한 것이라고 보기는 어렵고, 이 사건 공동행위가 없었더라면 이 사건 입찰의 예정인하율보다도 더 높은 낙찰인하율이 성립할 수 있었을 사정(실제로 2009년도 및 2010년도 각 입찰에서의 낙찰인하율은 이 사건 입찰에서보다 더 높았음은 위에서 본 바와 같다) 등을 고려하면, 이 사건 공동행위로 인한 효율성 증대효과가 위에서 본 이 사건 입찰시장에서의 경쟁제한효과를 상회한다고 볼 수는 없다.
 (4) 소결
 따라서 원고 등의 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰시장에서의 경쟁을 부당하게 제한함으로써 울산대병원 등의 사업활동을 방해하였다고 판단된다.
 3) 관련매출액 산정의 적법 여부
 이 사건 합의는 위에서 본 바와 같이 2006년도 입찰이 종료된 다음날인 2006. 6. 13. 이루어졌으므로, 이 사건 합의로 인하여 입찰참가자들 사이의 가격경쟁 등을 감소시켜 낙찰가 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 2006년도 입찰에서 발생하였다고 보기는 어렵다.
 따라서 이 사건 과징금은 이 사건 공동행위로 인하여 경쟁제한의 효과가 발생한 2007년도 및 2008년도 각 입찰과 관련하여 원고가 울산대학교병원에 납품한 의약품 매출총액만을 관련매출액으로 산정하여야 함에도 불구하고, 피고는 원고의 2006년도 입찰과 관련된 의약품 매출총액을 이 사건 관련매출액에 포함시킨 하자가 있으므로, 이 사건 과징금 납부명령은 위법하다고 보아야 한다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 처분 중 과징금 납부명령은 위법하므로 이를 취소하여야 할 것인바, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.
[별지 생략]

판사 김창보(재판장) 강상욱 양대권