사원업무상횡령금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.07.13 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【원심판결】제1심춘천지방법원(74가합10 판결)
【주 문】
 (1) 원판결의 피고등 패소부분중 피고등은 연대하여 원고에게 금 648,740원 및 이에 대한 1974.2.28.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 금원을 넘어 지급을 명한 부분을 취소하고, 이에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 (2) 원고의 항소와 피고 등의 나머지 항소를 각 기각한다.
 (3) 소송비용은 1, 2심 모두 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고 등의 각 부담으로 한다.
 (4) 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고등은 연대하여 원고에게 금 5,698,779원 및 이에 대한 소장 송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 (1) 먼저 피고들 소송대리인의 본안정항변에 관하여 살펴본다.
 피고들 소송대리인은 이사건 소제기당시인 1974.1.25.에 원고회사에는 회사를 대표할 무한책임사원이피고 1 한사람뿐이었으므로 그 회사가 그 유한책임사원중 1인인피고 2에 대하여 이건 소송을 제기하려면피고 1만이 원고회사를 대표할 수 있을 것인데 위 회사의 유한책임사원인소외 1을 이건 소송을 위한 대표자로 선정하여 그가 이건 소송을 제기한 것은 부적법하고, 그후 원고회사 대표사원 직무대행자소외 2가 이건 소송을 수계하였다 하더라도 그 수계는 부적법함으로 적법한 소송으로 전환될 수 없고, 이어소외 2가 그 직무대행자의 자격을 상실한 후인 1975.1.29.에소외 1이 다시 이건 소송을 수계한 것도 부당하니 결국 본건 제소는 부적법한 것이라고 주장하므로 일건 기록에 비추어 보면, 원고회사는 합자회사로서 그 회사의 무한책임사원은피고 1뿐이고, 무한책임사원으로서는피고 2와소외 1,3등 3명뿐임은 당사자사이에 다툼이 없고, [이건 소송은 위 대표자인 무한책임사원과 공동피고의 입장에 있는 위 회사 무한책임사원이피고 2를 피고로 하는 소송인바, 그렇다면 공동피고의 입장에 있는피고 1이피고 2를 상대로 소송을 제기함은 회사의 이익과 피고들의 이익이 상반되어 모순되는 일이여서 부당하고, 그 회사가 대표자인 위 무한책임사원을 상대로 하여 소송을 제기함에 있어서는 회사와 위 사원간의 이익이 충돌하여 결국 위 대표자인 사원은 그 회사를 대표할 수 없고, 본건은 달리 그를 대표할 자가 없는 경우이므로상법 제269조에 의하여 준용되는동법 제211조에 따라 피고들을 제외한 나머지 사원의 과반수의 결의로 회사를 대표할 사원으로 선정된소외 1이 한 본건 제소는 적법하였다]고 아니볼 수 없으니(민법 제64조 소정의 특별대리인선임에 관한 것은 영리법인인 상법상의 합자회사에 적용할 것이 아니다)위 항변은 그 이유가 없다.
 피고 소송대리인은 다시 주장하기를 원고가 처음에는 "피고들이 공동하여 영수증 등을 위조하여 회의비, 접대비, 조합비, 사무비, 수선유지비, 소모품비, 인쇄비, 임차료 지급비등 명목으로 합계 금 354,086원을 횡령하였다"고 주장하다가 나중에는 "1970년도 및 1971년도 각 결산서상 미불금, 급료미불금이 있다는 결산보고서를 정족수미달이 사원총회에 제출하여 대차대조표에 위장 계산하여 합계금 642,240원을 인출 횡령하였다"고 바꾸어 주장하는 바 이는 청구원인의 기초에 변경을 가져오는 것이여서 부당하여 허용될 수 없다고 하나 원고의 위 주장변경은 청구기초에 변경을 가져오는 경우가 아니므로 위 항변도 역시 그 이유가 없다.
 (2) 다음 본안에 관하여 판단하다.
 (가) 원고회사는 보통여객자동차운수사업 및 그 부대사업 등을 목적으로 1968.3.12. 설립된 합자회사로서 피고들은 1969.7.14. 위 회사에 입사하여피고 1은 위 회사의 무한 책임사원으로피고 2는 유한책임사원으로 있으며, 기존 유한책임사원이던 원고선정대표자소외 1과소외 3등 총4명의 사원으로 구성되여 있는 사실은 앞에서 본바와 같고, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(판결정본), 갑 제11 내지 14호증(각 입금전표), 병 제3호증(판결), 병 제6호증의 1,2,3,4,5,6,9,10,11,12,15,18,19(법인세신고서 및 결의서 표지), 병 제7호증(납세증명원)의 각 기재에 원심증인소외 3,4,5의 각 증언과 원심의 검증결과(기록) 및 당사자변론의 전취지을 종합하여 보면,피고 1은 원고회사의 대표사원으로 있음을 기화로 자기의 처인피고 2와 공모하여 1969년도부터 1972년도의 원고회사 영업연도의 사원총회를 개최함에 있어서 피고들이외의 원고회사 사원인소외 1 및소외 3등에게는 전혀 그 소집통지를 함이 없이 피고들만이 출석한 가운데 결산보고 및 각종 결의를 하였는바, ①피고 2는 원고회사의 업무에 전혀 참여한 사실이 없음에도 원고회사 정관상에도 없는 회장이라는 명칭일 부여받은후 동 피고의 월급명목으로 1970.1월부터 1971.12월말까지는 매월 금 30,000원씩, 1972.1월부터 같은해 4월까지는 매월 금 35,000원씩 합계 금 860,000원을피고 2에게 부정지출하여 이를 피고 등의 생활비 등에 임의소비하고, ②1969.12.15.부터 1972.12월말경까지 사이에 원고회사 사무실에서 업무상 보관중이던 회사공금중에서 축의금명목으로 합계 금 9,500원, 여비명목으로 합계 금 54,330원, 소송비명목으로 금 140,000원, 근저당권설정 및 말소비명목으로 합계 금 41,700원, 광열비명목으로 합계 금 10,377원, 1969.12월 노조비명목으로 금 9,016원등 총합계 금 264,923원을 부정 인출하여 피고 등의 생활비 등에 임의소비하고, ③1970.5월 일자 불상경 서울특별시 동대문구 용두동에 있는 전국택시합승운송조합 연합회에서 원고회사로 환불된 이행보험료 합계 금 109,125원을피고 1이 원고회사의 업무집행사원의 자격으로 수령하여 이를 회사에 입금하지 아니하고 피고들의 생활비, 잡비 등에 임의 소비하였으며, ④1970.6월부터 1972.12월말까지소외 6등 원고회사 지입차주들로부터 1970.6월부터 같은해 7월까지는 매월 금 370원씩, 같은해 8월부터 같은해 12월까지는 매월 금 600원씩 합계 금 577,420원을 강원도 택시합승운송조합에 납부할 조합비 명목으로 징수하여 위 조합에 납부하거나 원고회사에 입금하지 아니하고 피고들의 생활비 등에 소비하고, ⑤1971.2.11.부터 같은해 6.23.까지 원고회사의 지입차주들인소외 5,6,7,8등으로부터 소위, 티오(T.O)대금명목으로 1인당 금 30,000원 내지 금 50,000원씩 합계 금 150,000원을 징수하여 이을 회사에 입금치않고 피고들의 교제비, 잡비등에 소비하고, ⑥1972.2월 부터 같은해 7월경까지 원고회사 지입차주인소외 5,6으로부터 같은해 2월분 위 수탁료 각 금 9,000원,소외 9,10,11,12의 같은해 3월분 위 수탁료 각 금 9,000원,소외 7,13의 같은해 5월분 위 수탁료 각 금 9,000원,소외 8의 같은해 6월분 위 수탁료 금 9,000원등 합계 금 81,000원을 징수하여 이를 원고회사에 입금치않고, 그시마다 피고들의 생활비 또는 잡비 등에 임의소비하였으며, ⑦1970년도와 1971년도의 각 영업년도의 손익계산서, 임금지불대장등에는 급료미불금이 전혀 없는데도 불구하고 1970년도 결산서상에는 금 275,000원, 1971년도 결산서상에는 금 367,240원의 각 미불금이 있는양 위장 계산하여 합계 금 692,240원을 인출한 다음 피고 등의 생활비 등에 임의소비하였고, ⑧1970.6.23.피고 2는 원고회사의 회장도 아니며 또 회사의 용무와는 관계없이 서울에 갔음에도 불구하고 마치 회사의 용무로 출장하는 양 여비지출명목으로 금 7,000원을 허위지출하여 이를 임의소비하였으며, ⑨1969년도 원고회사 영업회계의 대차대조표상의 이익금은 금 1,676원이였으므로 위 수입금을 회사사원들에게 배당하지 아니하는 한 1970년 수입계정에 이월하여야 함에도 불구하고 1970년도의 대차대조표, 손익계산서에서는 1969년도에서 이월할 것이 없는 것처럼 불법계정하여 위 금 1,676원을 피고등이 임의소비하고, ⑩1972.9월부터 같은해 12월까지 원고회사의 업무에 전혀 관여한 일이 없는소외 14를 원고회사 업무보조원으로 하여 월급명목으로 매월 금 20,000원씩 합계 금 80,000원을 허위인출하여 그시마다 피고 등의 생활비 등에 임의소비하였고, (11)1971.9월부터 1972.12월까지 원
고회사와는 하등 관계가 없는 춘천시 효자동(이하 생략)에 있는소외 15가 설치 사용한 전화번호 5510번의 전화요금을 회사경비에서 통신비지출명목으로 합계 금 21,156원을 부정인출하여 피고들이 임의소비한 도합 금 2,794,540원을 횡령하여 피고들은 원고에게 연대하여 그 액수를 지급할 의무가 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 당심 및 원심증인소외 16의 일부 증언은 이를 믿지아니하고 달리 반증이 없다.
 (나)원고는 주장하기를 앞서본(가)항 기재 금원외에도 피고들은 ①1969.11월말경 원고회사 유한책임사원인소외 3이 원고회사에 위탁계약을 체결하고 관리 운행중이던 코로나택시 3대(강원 영 1-265호, 1-299호, 1-395호) 싯가 금 2,100,000원을 임의로 매각하여 피고들의 생활비에 소비하였고, ②피고 1의 동생인소외 17을 원고회사의 영업소장겸 안전관리 담당자로 겸직케한 후 영업소장 직책에 대한 월급외에 안전관리 담당자에 대한 월급조로 1970.3월부터 1971.12월까지는 매월 금 10,000원씩, 1972.1월부터 같은해 4월까지는 매월 금 15,000원씩, 같은해 5월부터 12월까지는 매월 금 20,000원씩 합계 금 440,000원을 부당히 인출하여 원고회사에 손해를 입혔고, ③1969.12월부터 1972.12.까지 사이에 직원 갑근세명목으로 합계 금 85,339원을 부당히 인출하여 피고 등의 생활비 등에 임의소비하였으며, ④위 ③항기간중 칼라필림대명목으로 금 5,000원을 부당히 인출하여 피고 등의 생활비 등에 임의소비하였다고 주장하므로 살피건대, 위 항의 사실에 부합하는듯한 을 제7,8,9호증(차량양도증, 자동차매매계약서등), 병제3호증(판결)의 각 일부기재와 원심증인소외 3, 당심증인소외 18의 증언은 아래에서 인정할 사실에 비추어 이를 믿지아니하고 달리 이를 인정할 증거가 었을뿐 아니라 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(판결), 을 제6호증의 1내지3(사건기록 표지등), 갑 제10호증(증인신문조서)의 각 기재와 원심증인소외 19,16의 증언을 종합하여 보면,피고 1은 원고회사의 대표자였던소외 3이 부정수표단속법위반으로 구속되어 원고회사의 운영이 곤란하여 그의 권유로 위 회사의 업무대표사원 및 업무집행사원으로 취임한 후 회사운영자의 자격으로서 위 택시 3대를 처분하여 그 대금으로 위 차량에 대한 미납된 공과금 및 회사채무에 충당한 사실을 인정할 수 있고, 위 원고 주장의 ②항기재 사실에 관하여는 회사의 정관이나 내규 등에 의하여 회사종업원의 겸직을 금하는 규정이 있음에 대하여 아무런 주장과 입증이 없는 이건에 있어서 특정종업원이 회사에 대하여 두가지 이사의 노무를 제공하는 경우에 그 회사가 그에 상당한 보수를 각각 지급한다 하여 반드시 부정한 지출행위라고 단정할 수 없을 것이고, 위 원고주장의 ③항사실에 관하여 이에 부합하는 원심검증(기록)결과중 일부는 성립에 다툼이 없는 을 제11호증의 1,2(질의회시)의 기재와 원심증인소외 16의 증언에 의하면, 원고회사의 1969년의 영업년도 결산보고서를 접수한 소관세무서가 동 결산을 인정하지 아니하고 당해 기간내에 합계 금 582,440원의 법인소득이 있었던 것으로 추정 계정하므로서 원고회사 대표이사인피고 1이 상여로 간주하여 부과하므로서 동 피고가 부득이 이를 납부한 원고회사 부담의 정당한 지출인 사실을 인정할 수 있음에 비추어 볼 때 이를 믿지아니하고, 달리 위 원고주장을 인정할 증거가 없으며, 위 ④항 주장사실에 관하여 이에 부합하는 윈심검증결과는, 성립에 다툼이 없는 을 제13호증의 3(판결), 당심증인소외 16의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동 제13호증의 1,2(영수증, 입금전표)의 기재에 의하면,소외 16이 불법으로 인출 횡령하였다가 이를 원고회사에 반환한 사실이 있음을 알 수 있음에 비추어 믿지아니하고 달리 피고등이 횡령 소비하였음을 인정할 증거가 없으므로 위 각항의 원고주장은 이유없다.
 (다) 그런데 피고들 소송대리인은 피고들이 각 횡령한 금원중에서피고 2가 금 860,000원,피고 1이 금 1,285,800원을 각 원고회사에 입금변제하였다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(사실증명원), 당심증인소외 16의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제10호증의 1,2,3(증명원, 영수증, 입금잔액증명서), 을 제14호증의 1,2,3(증명원, 영수증, 입금잔액증명서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 당사자변론의 취지를 종합하여 보면, 피고들은 그들이 횡령한 위 2,794,540원중피고 2는 1973.7.20. 금 860,000원을,피고 1은 1976.3.11.(이건 1심판결선고후) 금 1,285,800원 계 2,145,800원을 원고회사에 입금변제하여 아직도 금 648,740원이 남아있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 병제8호증의 2,3(증명원등)의 기재는 위 각 증거에 비추어 이를 믿지아니하고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다.
 (3) 결론
 그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 위 금 648,740원과 이에 대한 구하는 바에 따라 이건 소장부분이 피고등에게 송달된 익일임이 기록상 명백한 1974.2.28.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원판결중 이와 결론을 달리하는 부분은 부당하므로 그 부분을 취소하여 이에 대한 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 피고 등의 나머지 항소를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제93조,제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 박정서 안병희

합자회사가 대표사원을 상대로 소를 제기하는 경우에 따로 회사를 대표할 사원이 없을때에는상법 269조에 의하여 준용되는동법 211조에 따라 다른 사원과반수의 결의로 회사를 대표할 사원을 선정한 것은 적법하다.