해고무효확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1988.06.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 2인 
【피고, 항소인】 피고 주식회사
【원심판결】 제1심 인천지방법원(86가합593 판결)
【주 문】
 1. 원심판결의 금원지급 부분에 대한 피고 패소부분 중 피고에 대하여 원고 1에게 1985.9.25.부터 1986.4.21.까지는 월 금 458,520원, 그 다음날부터 1986.12.31.까지는 월 금 59,379원, 원고 2에게 1985.9.25.부터 1986.4.3.까지는 월 금 522,432원, 그 다음날부터 1987.3.4.까지는 월 금 19,006원, 원고 3에게 1985.9.26. 부터 1987.4.21.까지는 월 금 528,077원의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고들의 청구를 각 기각한다. 
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 3분하여 그 2는 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고 1, 원고 2에 대하여 한 1985.9.24.자 원고 3에 대하여 한 1985.9.25.자 각 해고는 무효임을 확인한다. 
 피고는 원고 1에게 1985.9.24.부터 위 원고를 복직시킬 때까지 월 금 462,507원의, 원고 2에게 1985.9.24.부터 위 원고를 복직시킬 때까지 월 금 526,975원의, 원고 3에게 1985.9.25.부터 위 원고를 복직시킬 때까지 월 금 528,077원의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 위 금원지급 부분에 대한 가집행선고.
【이 유】 1. 먼저 원고 1의 청구에 관하여 본다. 
 (가) 해고무효확인청구에 대한 판단
 위 원고가 1983.5.16. 피고 회사에 입사하여 트레일러운전사로 근무하여 오다가 1985.9.24.자로 해고 처분 받았던 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 위 원고는 위 해고 처분이 정당한 이유 없이 된 것이기 때문에 무효이므로 그 확인을 구한다고 조장함에 대하여 피고 회사는 원고가 1985.9.2.에 주식회사 럭키 여천공장내 구내 작업장에서 화물적재운행중 차량 사고를 일으켜 소외 1에게 요치 약 10주간의 다리 골절상을 입게 함으로써 중대한 사고로 피고 회사에 손해를 끼친 잘못으로 피고 회사 취업규칙 제14조 제3호, 제12호, 제47조 제9호에 따라 징계 해고한 것이므로 위 해고 처분은 정당한 것이라고 다툰다.
 그러므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(인사명령), 갑 제17호증(불기소증명), 갑 제20호증의 4(사고보고서), 을 제7호증의 4(의견서), 을 제8호증의 1(징계위원회회의록), 을 제10호증(사고보고서), 을 제12호증(사칙), 원심 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증(취업규칙)의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 소외 3, 원심 및 당심증인 소외 4의 각 증언(다만 위 각 증언 중 뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전 취지를 종합하면, 피고 회사 취업규칙에 상벌 규정을 두어 징계의 방법으로 견책, 감봉, 정직, 해고의 4종류를 규정하고(취업규칙 제48조), 징계 해고의 사유로는 다른 사유와 더불어 (1) 고의 또는 중대한 사고를 발생시켜 회사에 손해를 끼친 때(같은 규칙 제14조 제3호), (2) 형사처분(유죄확정판결)을 받았을 때(같은 조 제12호)를 각 규정하고 있으며, 위 각 사유에 해당하는 경우 징계위원회를 거쳐 해고하도록 하고 징계위원회는 피고 회사 대표이사 소외 5 등 간부 5인으로 구성하여 과반수 참석, 과반수 결의로 안건을 처리하도록 한(을 제12호증) 사실, 그런데 위 원고가 1985.9.2. 23:40경 전남 여천군 여천공업단지 소재 주식회사 럭키 여천공장내 구내작업장에서 레진을 적재하기 위하여 트레일러를 운전하던 중 부주의로 동 차량 뒷바퀴로 그곳 길가에 놓여 있던 철제 의자를 충격하여 그 의자가 넘어지면서 옆에 있던 소외 1의 오른쪽 다리에 맞아 그에게 요치 10주간의 다리 골절상을 입게 하였던 바, 위 사고는 위 원고의 과실뿐만 아니라 당시 심야로 후사경을 제대로 볼 수 없었던 데다가 공장내 소음이 운전에 장애가 되었고, 또 피고 회사가 8톤 이상의, 사업용 자동차에는 운전 보조원을 동승시켜야 함에도 이를 이행치 않은 채 위 원고 혼자 이를 몰고 장시간 운행케 한 사정등이 경합하여 발생하게 된 사실, 이에 피고 회사 같은 달 20.에 위 사고가 앞서 본 징계 해고의 사유에 해당된다는 이유로 징계위원회의 의결을 거쳐 위 원고를 징계 해고한 사실을 각 인정할 수 있고 위 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언 중 위 인정에 배치되는 증언부분은 각 믿지 아니하며 달리 이를 좌우할 만한 증거가 없다.
 그런데 근로기준법 제27조 제1항에 의하면, 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고 등 징벌을 하지 못한다고 규정되어 있고, 앞서 본 피고 회사의 취업규칙 제48조의 제재는 그 정도와 정상에 따라 구분하여 행한다고 규정되어 있는 점과, 위에서 인정한 사실 등에 비추어 보면 피고 회사가 위 원고에게 징계벌로서 해고 처분하려면 객관적으로 보아 위 원고와의 고용계약을 계속시키는 것이 현저히 부당 또는 불공평하다고 인정될 수 있는 정도의 징계혐의사실이 있어야 할 것인 바, 위 원고의 위 사고가 징계의 사유는 된다 하겠으나 과연 그것이 해고의 대상이 될 정도의 사고인가에 관하여 판단하건대, 앞서 본 위 원고의 사고 경위와 내용, 처리 결과, 위 원고의 근무 경력, 또 위 원고가 위 사고로 받은 형사처분은 공소권 없음에 의한 불기소 결정이었던 점(갑 제17호증)등을 고려하여 볼 때 피고 회사 위와 같은 정도의 사고만을 이유로 위 원고를 징계 해고한 조치는 그 정도가 지나친 것으로서 재량의 범위를 일탈하였다 할 것이다. 
 따라서 피고 회사 위 원고에 대한 이건 해고 처분은 위법하여 무효라 할 것이므로 그 확인을 구하는 위 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.
 (나) 임금청구 부분에 대한 판단
 피고 회사 위 원고에 대하여 한 위 해고 처분 앞서 본 바와 같이 무효라고 한다면 그 후의 특별한 사유에 관한 주장·입증이 없는 한 피고 회사와 위 원고 사이의 고용관계는 현재까지 유효하게 존속하고 있고, 따라서 위 원고의 근로자로서의 지위도 계속되고 있는 것으로 보아야 하는데 변론의 전 취지에 의하면, 피고 회사 위 해고 처분의 유효를 주장하면서 현재까지 위 원고의 취업을 거절하고 있는 사실을 알 수 있으므로 위 해고 처분 이후 위 원고가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자인 피고 회사의 수령 지체로 인한 것이라고 할 것이어서 위 원고는 민법 제538조의 규정에 의하여 피고 회사의 반대급부 의무인 보수의 지급을 구할 수 있다 할 것이니 피고 회사는 위 원고에게 위 해고처분 이후 피고 회사에 복직할 때까지의 보수금을 지급할 의무 있다 할 것이다. 
 그러므로 위 원고가 지급 받아야 할 보수액에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 18 내지 21(각 봉급명세서)의 각 기재의 의하면 위 원고가 임금으로 1985.6.1.부터 해고일인 같은 해 9.24.까지 116일간 합계 금 1,748,660원(=540,670원+528,330원+465,330원+214,330원)을 받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 해고당시 평균임금은 월 금 458,520원(=1,748,660/116×365/12, 원고의 구하는 바에 따라 원미만 버림, 이하 같다)이 됨은 계산상 명백하고, 따라서 피고 회사는 위 원고에게 해고된 날의 익일인 1985.9.25.부터 위 원고가 피고 회사에 복직할 때까지 매월 금 458,520원씩을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 그런데, 피고는 위 원고가 위 해고처분후 다른 회사에 고용되어 현재까지 근무하면서 수입을 얻고 있으므로 피고 회사가 위 원고에게 지급할 위 보수금에서 위 수입을 공제하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제26호증(재직증명서), 위 증인 소외 2의 증언에 의하면 진정성립이 인정되는 을 제18호증(재직증명서), 을 제25호증(입사전후 근무처재직내역), 을 제30호증(확인서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 당심의 소외 해덕통운주식회사에 대한 사실조회에 대한 회보와 변론의 전 취지를 종합하면 위 원고는 위 해고처분 이후 1986.4.22. 위 소외 회사에 운전근로자로 취업하여 그 이래 지금까지 근무하고 있는 사실, 위 원고는 위 소외 회사로부터 상여금을 포함한 보수로서 1986년도(4.22.부터 12.31.까지 254일간)에 합계 금 3,330,600원, 1987년도에 합계 금 6,357,724원, 1988년도(1.1.부터 3.31.까지 91일간)에 합계 금 1,815,393원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없는 바, 이와 같이 위 원고가 위 해고기간 중 위 소외 회사에 근로를 제공하여 수입을 얻은 경우에는 사용자인 피고 회사에 대하여 제공을 면한 근로를 위 소외 회사에게 전용한 결과 그 대가로서 취득한 것이고, 따라서 위 중간 수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로서 얻은 이익에 해당하여 이를 피고 회사가 위 원고에게 지급할 위 보수금에서 공제하여야 한다 할 것이고 위 원고의 위 소외 회사에서의 평균임금은 1986년도에 월 금 398,841원(3,330,600/254X365/12), 1987년도에 월 금 529,810원(6,357,724/12), 1988년도에 월 금 606,793원(1,815,393/91X365/12)이 되어 결국 피고 회사 위 원고에게 지급하여야 할 보수는 위 해고 처분일의 익일인 1985.9.25.부터 위 소외 회사에의 취업 전일인 1986.4.21.까지는 위 원고가 다른 곳에 취업을 하지 못하였으니 피고 회사로부터 받을 수 있는 평균임금인 매월 금 458,520원이 되고, 그 다음날부터 같은 해 12.31.까지는 피고 회사 받을 수 있는 위 금 458,220원에서 위 소외 회사로부터 얻은 수입 금 398,841원을 공제한 매월 금 59,379원이 되고, 1987년도와 1988.3.31.까지는 위 원고가 피고 회사 받을 수 있는 보수보다 더 많은 수입을 얻고 있었으므로 피고 회사가 지급할 보수가 없게 되며, 그 이후 위 원고가 복직할 때까지의 보수금도 다른 사정이 없는 한 위 원고가 1988년 당시의 수입 정도는 얻을 것이라고 예상되어 위에서 본 바와 같이 피고 회사가 지급할 보수가 없게 된다고 할 것이다. 
 2. 원고 2, 원고 3의 청구를 함께 본다.
 (가) 각 해고 무효 확인 청구에 대한 판단
원고 2, 원고 3이 각 1984.10.4.과 같은 달 7. 피고 회사에 입사하여 트레일러운전사로 근무하여 오다가 각 1985.9.24. 및 같은 달 25.자로 해고 처분을 받은 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 위 원고들은 위 각 해고 처분은 정당한 이유 없이 된 것이며, 가사 그렇지 않다 하더라도 위 각 징계 해고는 재량권의 남용으로 되어 무효이므로 그 확인을 구한다고 주장함에 대하여 피고 회사는 위 원고들의 취업규칙에 위배하여 집단행동으로 노사분규를 유발하고 피고 회사의 정당한 지시에 불응하면서 취업규칙, 추가근무수당지급요령, 근로계약서 등의 열람 및 서명 날인을 거부하였기 때문에 피고 회사 취업규칙 제14조 제5호, 제13호, 제47조 제12호에 따라 징계 해고한 것이므로 위 각 해고 처분은 정당한 것이라 주장한다.
 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2, 3(각 인사명령), 갑 제2호증(추가근무수당 지급요령), 갑 제4호증(연월차 수당지급요령), 갑 제7호증의 2, 3(각 근로계약서), 갑 제8호증(근로계약서등 추인 및 동의서명서), 갑 제9호증(서명날인지시서), 갑 제11호증의 1, 2(각 사유서), 갑 제12호증(탄원서), 갑 제14호증의 1 내지 9 및 갑 제15호증의 1 내지 11(각 봉급명세서), 갑 제20호증의 5, 6(각 진술조서), 을 제1호증의 1(사칙), 2(확인서), 을 제4호증의 1(지시공문), 2, 3(각 확인서), 을 제5호증(지시공문), 을 제7호증의 1(민원사안처리결과보고), 4(의견서), 5(사건수사지휘품신서), 11(의견서), 을 제8호증의 1, 2(각 징계위원회 회의록), 을 제9호증의 1, 2(각 불기소증명), 을 제12호증(사칙), 을 제15호증(사장지시), 원심 및 당심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10호증의 1, 2(상조회칙 및 회의록), 원심증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제18호증의 1 내지 5(각 위임장), 위 증이 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증(취업규칙), 을 제13호증의1 내지 9(각 임금대장), 을 제17호증(진정서)의 각 기재와 위 증인들 및 원심증인 소외 3의 각 증언(다만 위 각 증언 중 뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 취업규칙에 징계해고의 사유로 위 제1(가)항에서 설시한 사유들과 함께 (1) 고의 또는 중대한 과실로 회사의 시설물 또는 기구류를 파괴하거나 작업장의 질서를 문란하게 한 때(취업규칙 제14조 제5호), (2) 상사의 정당한 업무명령에 불복종한 때(같은 조 제13호)를 각 규정하고 있고, 징계사유의 하나로서 업무상의 지휘명령에 위반한 때(같은 규칙 제47조 제12호)를 규정하고, 징계의 종류로는 견책, 감봉, 정직, 해고의 4종류를 두고 있는 사실, 그런데 위 원고들은 피고회사에 입사할 당시 상세한 임금지급내역은 알지 못한 채 단지 피고회사 상무인 소외 7로부터 매월 본봉 금 100,000원에 수당 금 200,000원을 합한 금 300,000원을 기본적으로 받을 수 있고 그 밖에 근무실적에 따른 추가근무수당 등을 받을 수 있다는 정도의 설명만을 듣고 취업하였던 바, 위 원고들이 실제 근로계약서는 작성하지 않고 구두로만 근로계약을 맺은 다음 피고회사의 업무편의상 관례에 따라 위 원고들의 위임을 받아 피고회사 총무주임인 소외 2가 위 원고들의 인장을 찍어 각 근로계약서를 작성한 사실, 원래 피고회사의 추가근무수당 지급요령(갑 제2호증)에 의하면, 월 12일 이상 운행하게 되면 기본법정수당 금 200,000원을 전액 지급하게 되고, 월 12일 미만일 경우에는 운행일수에 따라 차등 지급하도록 되어 있으나 다만 이러한 경우에도 피고회사의 대표이사의 지시가 있으면 위 금 200,000원 전액을 지급할 수 있게 되어 있는 사실, 이후 위 원고들의 근무하는 동안 특단의 사정이 없는 한 매월 위 금 200,000원 전액이 지급되어 왔는데 이는 운행일수의 파악 곤란과 운전사들이 사기진작 등을 고려하여 피고 회사가 사실상 시혜적으로 위 수당전액을 지급한 것인 사실, 그러나 위 원고들은 그와 같은 내용을 알지 못한 관계로 막연히 월 기본임금이 금 300,000원인 것으로 알고 지내온 사실, 그런데 소외 이하용이 피고회사를 퇴직하면서 통상임금이 월 금 300,000원 임에도 피고회사가 수당, 퇴직금등 산정에 이를 이행하지 않고 기본급 월 금 100,000원 만을 기준으로 하여 지급해 왔다는 취지로 피고회사를 상대로 노동부 및 서울지방검찰청에 진정 고소를 제기하면서 임금문제가 대두되어 근로자들 사이에 동요가 있게 되자 피고회사에서는 근로계약서 및 추가근무수당지급요령, 사칙등에 규정된 임금조건을 근로자들에게 이번 기회에 명백히 확인시킴과 아울러 임금문제에 관한 분쟁의 소지를 없앤다는 취지에서 그때까지 앞서 본 바와 같은 경위로 사실상 기본법정수당 금 200,000원 전액을 원칙적으로 지급해 오던 관행을 버리고 원래의 위 수당지급요령 등 규정에 따라 엄격하게 시행하기로 하고 이를 확실히 해두기 위하여 1985.7.경 취업규칙 및 위 추가근무수당지급요령 등을 모든 운전사들에게 열람시키고 그 확인을 위한 서명 날인을 받도록 조치하였던 바, 위 원고들을 포함한 다수의 운전사들은 피고 회사의 위와 같은 조치는 종래의 통상임금 월 300,000원을 일방적으로 하향 조정시키려는 부당한 것으로 생각하고 일단 위 서명 날인을 집단 거부키로 결의하였던 사실, 이에 피고 회사에서는 서명 날인을 거부하는 운전사들에 대하여는 그 사유서를 제출하도록 하는 한편, 피고 회사 상무인 소외 김동인과 과장인 소외 이호일 등이 울산사무소에 내려와 운행을 마치고 돌아오는 운전사들에게 회사방침을 설득하면서 서명 날인
을 종용하였으며, 또한 운전반장인 소외 3 등을 통하여 앞서 본 임금지급내역과 근로계약내용을 설명하면서 피고 회사의 위 조치가 새로이 임금조건을 불리하게 변경하는 것이 아니라 그 동안 사실상 규정과 관계없이 관행적으로 해 오던 것을 원래의 규정대로 시행하려는 것뿐이며, 그렇다고 하여 반듯이 임금이 줄어드는 것도 아님을 설득하는 등 하여 결국 나머지 운전사들은 서명 날인에 동의하였으나 위 원고들을 포함한 5명의 운전사들은 끝내 이를 거부한 사실, 이에 피고 회사는 위 원고들이 피고 회사의 정당한 지시에 불응하면서 집단행동으로 업무를 방해하고 질서를 문란케 함으로써 앞서 본 징계 사유에 해당한다는 이유로 1985.9.20.과 같은 달 23.에 각 징계위원회를 개최하여 위 원고들을 징계 해고하기로 결의하고 앞서 본 각 일자로 위 원고들을 각 해고 조치한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 증인 소외 4, 소외 6, 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언 부분은 믿지 아니하며 달리 이를 좌우할 만한 증거가 없다.
 그런데 근로기준법 제27조의 취지와 피고 회사 취업규칙 제48조의 규정 및 위에서 인정한 사실 관계 등에 비추어 볼때 피고 회사가 원고들에게 징계벌로서 해고처분을 하려면 객관적으로 보아 원고들과의 고용계약관계를 지속하는 것이 현저히 불공평 또는 부당하다 인정될 수 있는 정도의 비행이 있어야 할 것임은 제1 (가)항에서 설시한 바와 같은 바, 위 원고들의 위와 같은 소위가 징계 사유는 된다 하겠으나 과연 그것이 해고의 대상이 될 정도의 잘못인가에 관하여 살피건대, 위에서 인정한 이건 분쟁의 발단과 경위, 위 원고들의 근무경력 또한 위 원고들이 피고 회사의 추가근무수당 지급요령 등 열람 및 서명 날인 요구에 불응하게 된 동기가 임금지급 내역에 대한 위 원고들의 이해부족 및 그간의 수당지급관행과 관계규칙간의 차이 등에 대한 오해에서 비롯된 것인 점, 더구나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(급여보조금지급폐지)과 위 증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(사망상해보험폐지통보)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 위 원고들을 포함한 운전사들과 피고 회사간에 위 취업규칙 등의 열람, 서명 날인을 둘러싼 분쟁이 있을 즈음 피고 회사가 회사 사정을 이유로 그 동안 근로자복지를 위하여 시행하여 오던 갑근세 보조금 지급제와 종업원 사상보험제를 폐지한다는 통고를 하게 되자 위 원고들은 이것이 서명 날인을 강요하기 위한 압력수단의 행사라고 믿게 되어 더욱 완강히 반발하게 된 것임을 알 수 있으므로, 이와 같은 사정도 아울러 참작한다면 피고 회사가 심사숙고한 바 없이 위 원고들의 위와 같은 소위를 징계 사유로 들어 막바로 가장 무거운 징계벌인 해고에 처한 조치는 그 정도가 지나쳐 재량권의 범위를 벗어난 것이라 하지 않을 수 없고, 따라서 피고 회사의 위 원고들에 대한 각 해고 처분은 무효라 할 것이므로 그 확인을 구하는 위 원고들의 이 사건 청구는 이유 있다. 
 (나) 각 임금청구부분에 대한 판단
 피고 회사가 위 원고들에 대하여 한 각 해고 처분이 앞서 본 바와 같이 무효라고 한다면 피고 회사와 위 원고들간의 고용관계는 그 후의 특별한 사정에 관한 주장·입증이 없는 한 현재까지 유효하게 존속하는 것이므로 피고 회사는 그 동안의 보수 전액을 위 원고들에게 지급하여야 함은 위 제1 (나)항에서 설시한 바와 같다.
 그러므로 위 원고들이 지급 받아야 할 각 보수액에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제14호증의 6 내지 9 및 갑 제15호증의 9 내지 11(각 봉급명세서), 을 제6호증(월별 임금지급내역)의 각 기재에 의하면 원고 2는 임금으로 1985.6.1.부터 해고일인 같은 해 9.24.까지 116일간 합계 금 1,992,400원(=510,000+624,670원+562,400원+295,330원)을, 원고 3은 1985.6.1.부터 해고일인 같은 해 9.25.까지 117일간 합계 금 2,036,600원(=533,930원+442,670원+599,330원+460,670원)을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이었으므로 해고 당시 원고 2의 평균임금은 월 금 522,432원(1,992,400/116×365/12, 원고의 구하는 바에 따라 원미만 버림), 원고 3의 평균임금은 월 금 529,457원(2,036,600/117X365/12, 원고의 구하는 바에 따라 원미만 버림)이 됨은 계산상 분명하고, 따라서 피고 회사는 원고 2에 대하여는 해고된 날 이후인 1985.9.25.부터 위 원고가 복직할 때까지 매월 금 522,432원씩을, 원고 3에 대하여는 해고된 날 이후인 1985.9.26.부터 위 원고가 복직할 때까지 위 인정금액 범위내에서 위 원고의 구하는 바에 따라 매월 금 528,077원씩을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 그런데 피고는 위 원고들이 위 제1 (나)항에서 본 바와 같이 다른 회사에 취업하여 수입을 얻고 있으므로 피고 회사가 위 원고들에게 지급할 위 보수금에서 이를 공제하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제27호증의 1, 2(각 출입국에 관한 사실증명), 을 제28호증(경력증명서), 을 제33호증의 1(관련자료송부). 2(해외취업증명서), 3(급여지급명세서), 위 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제25호증(입사전후 근무처재직내역), 을 제29호증(임금지급확인서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고 2는 위 해고처분 이후 1986.4.4. 소외 삼창특수화물주식회사에 운전근로자로 취업하여 그때로부터 1987.3.4.까지 근무하다가 1987.3.11. 소외 대한통운주식회사의 리비아공사장에 운전근로자로 취업하여 그 이래 지금까지 근무하고 있으며 원고 3은 위 해고처분 이후 개인지입차를 운전하고 있다가 1987.4.22. 위 대한통운주식회사의 리비아공사장에 운전근로자로 취업하여 그 이래 지금까지 근무하고 있는 사실, 원고 2는 위 삼창특수화물주식회사로부터 상여금을 포함한 보수로써 1986.4.4.부터 1986.7.1.까지 98일간에 합계 금 1,622,000원을 지급받았고, 위 대한통운주식회사로부터 각종 수당을 포함한 보수로서 1987.6.부터 8월까지 3개월분 합계 금 2,518,154원을 지급 받았으며, 원고 3은 위 대한통운주식회사로부터 각종 수당을 포함한 보수로서 1987.6월부터 8월까지 3개월분 합계 금 2,448,514원을 지급받은 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 위에서 본 바와 같이 위 원고들이 받은 이러한 수입도 피고 회사가 위 원고들에게 지급할 보수금에서 공제하여야 한다 할 것이고, 원고 2가 위 삼창특수화물주식회사에서 근무할 때인 1984.4.부터 1987.3.4.까지의 평균임금은 월 금 503,426원(1,622,000/98×365/12, 1986.7.10. 이후의 보수에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 같은 것으로 본다) 위 대한통운주식회사에서 근무할 때인 1987.3.11.부터 지금까지의 평균임금은 월 금 839,384원(2,518,154/3, 1987.6. 이전이나 8월 이후의 보수에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 같은 것으로 본다)이고 원고 3이 위 대한통운주식회사에서 근무할 때인 1987.4.22.부터 지금까지의 평균임금은 월 금 816,171원(2,448,514/3, 1987.6월 전이나 8월 이후의 보수에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 같은 것으로 본다)이 되어 결국 피고 회사가 원고 2에게 지급하여야 할 보수는 위 해고처분익일인 1985.9.25.부터 위 삼창특수화물주식회사에의 취업 전일인 1986.4.3.까지는 위 원고가 다른 곳에 취업을 하지 못하였으니 피고 회사로부터 받을 수 있는 평균임금인 매월 금 522,432원이 되고 그 다음날부터 위 소외 회사에서 근무한 1987.3.4.까지는 피고 회사로부터 받을 수 있는 위 금 522,432원에서 위 중간 수입인 금 503,426원을 공제한 매월 금 19,006원이 되고 그 이후부터 지금까지는(같은 해 3.5.부터 3.10.까지는 위 원고가 리비아공자상에 취업하기 위한 준비기간으로 보여져 같이 취급한다) 위 원고가 피고 회사로부터 받을 수 있는 보수보다 더 많은 중간 수입을 얻고 있었으므로 피고 회사가 지급할 보수가 없게 되며 피고 회사가 원고 3에게 지급하여야 할 보수는 위 해고처분익일인 1985.9.26.부터 위 대한통운주식회사에의 취업전일인 1987.4.21.까지(위 원고가 위 해고처분 이후 개인지입차를 운전하였으나 그 중간 수입에 대한 입증이 없다)는 위 원고가 다른 곳에 취업을 하지 못하였으니 피고 회사로부터 받을 수 있는 평균임금인 매월 금 528,077원이 되고 그 다음날부터 지금까지는 위 원고가 피고 회사로부터 받을 수 있는 보수보다 더 많은 중간 수입을 얻고 있었으므로 피고 회사가 지급할 보수가 없게 된다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고가 원고들에 대하여 한 위 각 해고는 무효이고 피고는 원고 1에게 1985.9.25.부터 1986.4.21.까지는 월 금 458,520원, 그 다음날부터 1986.12.31.까지는 월 금 59,379원, 원고 2에게 1985.9.25.부터 1986.4.3.까지는 월 금 522,432원, 그 다음날부터 1987.3.4.까지는 월 금 19,006원, 원고 3에게 1985.9.26.부터 1987.4.21.까지는 월 금 528,077원의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있어 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인 바, 원심 판결의 금원지급 부분에 대한 피고 패소부분 중 위 인정금원을 초과하여 지급을 명한 부분은 부당하고 그 부분에 대한 피고의 항소는 이유 있으므로 이를 취소하고, 그 부분에 대한 원고들의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김승진(재판장) 이영오 이태운

가. 해고처분이 무효인 경우 해고기간중의 보수를 회사에 청구할 수 있는지 여부(적극)
나. 해고기간중 타회사에 고용되어 근로를 제공한 대가로 얻은 수입이 민법 제538조 제2항에 해당하는지 여부(적극)

가. 해고처분이 무효라면 고용관계는 현재까지 유효하게 존속하고 있고 근로자로서의 지위도 계속되고 있는 것으로 보아야 하고 해고 처분 이후 근로를 제공하지 못한 것은 사용자의 수령 지체로 인한 것이므로 회사에 대하여 보수의 지급을 청구할 수 있다.
나. 해고 기간중 다른 회사에 고용되어 근로를 제공한 대가로 얻은 중간 수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 회사가 무효인 해고 처분을 당한 자에게 지급할 보수금에서 이를 공제하여야 한다.