손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 전주지법 2008. 1. 31. 선고 2007나6171 판결
【주 문】
 원심판결의 운동금지로 인한 손해배상청구 부분 중 피고 패소 부분을 취소하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 개방적 구조 화장실 사용으로 인한 손해배상청구 부분
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 피고가 그 산하 광주교도소의 수용거실 내에 차폐시설이 불충분한 화장실을 설치한 다음 이를 수용자들에게 사용하게 함으로써 그 곳에 수용되었던 원고로 하여금 화장실 사용과정에서 신체의 일부가 노출되고, 냄새나 소리가 거실 내에 직접 유출되어 수치심이나 굴욕감을 느끼게 하며, 동료 수형자들이 용변을 볼 때 원고 역시 이로 인한 불쾌감을 느낄 수밖에 없게 하였으므로, 피고는 원고에게 이로 인한 정신적 고통을 배상할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 청구원인에 대한 석명 등을 하지 않은 잘못이 있거나, 국가배상책임의 성립요건에 관한 심리미진으로 인한 이유불비 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 운동금지로 인한 손해배상청구 부분
 가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 2005. 9. 20. 운동을 마친 후 입실을 거부하는 등 정당한 지시를 불이행한 규율위반 혐의로 조사실에 수용되어 2005. 9. 26.까지 징벌 조사를 받고, 그 기간 동안 운동, 교육훈련, 종교집회 참석이 금지된 사실, 광주교도소장은 2006. 6. 26. 원고에게 조사기간 7일을 산입한 금치 10일의 징벌집행을 통지하면서, 건강상태 등을 고려하여 적절한 실외운동을 실시하도록 하였으나, 원고는 2006. 6. 29.까지 실외운동을 하지 못한 사실을 인정한 다음 위 규율위반 혐의내용만으로는 당시 원고에게 수용자규율 및 징벌에 관한 규칙 제11조 소정의 ‘징벌혐의자가 다른 수용자 또는 출입자를 해칠 우려가 있는 경우’에 해당한다고 단정하기 어려움에도 광주교도소장이 위 조사에 착수한 때로부터 금치집행을 만료하기까지 총 10일간 원고에게 전혀 운동을 허용하지 아니한 조치는 조사 및 징벌의 목적을 고려하더라도 그 수단과 방법에 있어서 필요한 최소한도의 범위를 벗어난 것으로서, 원고의 신체의 자유를 과도하게 침해한 것이라고 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 
 나. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
징벌혐의자가 다른 수용자 또는 출입자를 해칠 우려가 있어 구 수용자규율 및 징벌에 관한 규칙(2008. 12. 19. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조 제6호에 의해 폐지되기 전의 것) 제11조 제3항에 따라 그에 대한 운동을 제한할 것인지 여부는 교도소장의 판단에 의하는 재량행위로서 사회통념상 현저하게 타당성을 결하고 이를 남용한 것이라고 인정되지 않는 한 위법하다고 보기는 어렵다. 
또한, 수형자가 규율위반을 한 경우 교도소의 안전과 질서를 유지하기 위해서는 조사 과정을 거쳐 징벌을 부과하는 등 일반 수형자에 비하여 더 강하게 기본권을 제한하는 것은 불가피하고, 징벌 중에서 가장 중한 징벌인 금치처분을 받은 자를 엄격한 격리에 의하여 외부와의 접촉을 금지시켜 수용 질서를 확립할 필요가 있으므로 금치 기간 동안 징벌실에 수용하는 것 이외에 일반 수형자에게 허여된 권리인 운동에 제한을 가하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 필요 적절한 수단이라 할 것이다. 다만, 그와 같은 제한이 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하여서는 아니 되고, 위 목적 달성을 위한 필요·최소한의 제한에 그쳐야 할 것이다.
 원심이 채택한 증거 및 기록에 의하면, 헌법재판소가 2004. 12. 16. 2002헌마478호로 최장 2개월의 금치기간 중 운동을 금지하도록 한 구 형행법 시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정된 것, 이하 같다) 제145조 제2항 부분에 대하여 위헌 결정을 한 이후 광주교도소장은 금치처분을 받은 수용자에 대해서도 1주일에 1회, 매주 목요일 실외운동을 허용하여 온 사실, 원고에 대한 금치처분도 건강상태 등을 고려하여 적절한 실외운동을 실시하도록 허용하고 있는 사실, 원래 2006. 6. 29. 금치처분을 받은 수형자 실외운동이 예정되어 있었으나, 광주교도소의 교도관 부족으로 인하여 하루 연기된 2006. 6. 30. 금치처분을 받은 수형자들의 실외운동이 실시되는 바람에 그 전인 2006. 6. 29. 금치기간이 종료된 원고가 금치기간 중 실외운동을 하지 못한 사실을 알 수 있다. 
 앞서 본 법리와 원심의 인정 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 원고의 평소 생활태도, 원고의 이 사건 규율위반행위의 태양, 결과, 규율위반행위 이후의 원고의 태도 등에 비추어 볼 때 조사실에 수용된 기간 동안 원고에 대하여 운동을 금지한 것이 재량권을 일탈·남용하였다고 단정하기는 어렵고, 여기에 원고가 조사실에 수용되었던 기간은 전부 금치기간에 산입된 점, 원고가 금치기간 동안 실외운동을 실시하지 못한 경위와 실외운동을 하지 못한 일수, 구 행형법 시행령 제145조 제2항에 대한 헌법재판소의 위헌 결정 이후 전부 개정된 형의 집행 및 수용자처우에 관한 법률이 징벌의 종류 중의 하나로 30일 이내의 실외운동 금지 및 30일 이내의 금치를 규정하고 있고( 제108조 제13호, 제14호), 금치의 처분을 받은 사람에게는 원칙적으로 그 기간 중 실외운동 금지의 처우제한이 함께 부과되도록 규정하고 있는 점( 제112조 제3항) 등을 종합하여 볼 때 실외운동이 원고의 신체적·정신적 건강에 미치는 영향을 고려하더라도 조사실 수용기간을 포함하여 10일 동안 원고에게 실외운동의 기회를 부여하지 않은 것이 그 수단과 방법에 있어 징벌의 목적을 위해 필요한 최소한도의 범위를 벗어나 원고의 신체의 자유를 침해하는 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 
 그렇다면 이와 다른 견해에서 원고에게 실외운동의 기회를 부여하지 아니한 것과 관련하여 교정 공무원의 고의·과실로 인한 직무집행상의 국가배상책임을 인정한 원심의 판단에는 국가배상책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 잘못된 이송으로 인한 손해배상청구 부분에 관하여
 소송물이 다른 청구가 하나의 판결로 선고되는 경우, 당사자 일방이 그 소송물의 범위를 특정하지 아니한 채 일정 금액 부분에 대하여만 항소하였다면, 그 불복하는 부분을 특정할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 불복범위에 해당하는 청구가 모두 항소심에 이심되어 항소심의 심판의 대상이 된다( 대법원 1996. 7. 18. 선고 94다20051 전원합의체 판결 참조). 
 기록에 의하면, 원고는 항소취지로 “제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 500만 원과 이에 대하여 2003. 10. 29.부터 항소심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라”고 표시하고 있고, 그 불복범위를 특정할 수 있는 아무런 자료가 없음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고는 불복범위 내에 있는 모든 부분에 대하여 항소한 것이라고 보아야 하므로, 그 불복범위에 해당하는 이 사건 잘못된 이송으로 인한 손해배상청구도 항소심에 이심되어 항소심의 심판의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 따라서, 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원심판결 중 운동금지로 인한 손해배상청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태(주심) 전수안

[1] 다른 수용자 등을 해칠 우려가 있는 징벌혐의자의 운동을 제한할 것인지가 교도소장의 재량에 속하는지 여부(적극)
[2] ‘금치처분’을 받은 수형자에 대하여 그 기간 동안 일반 수형자에게 허여된 권리인 운동을 제한하는 것이 비례의 원칙에 어긋나는지 여부(소극)