사업시행인가처분일부취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2010.12.03 / 시행일:

【원 고】 옥수제12구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 시티 담당변호사 윤영현)
【피 고】 서울특별시 성동구청장 (소송대리인 변호사 김형준)
【변론종결】2010. 10. 6.
【주 문】
 1. 피고가 2007. 10. 30. 원고에 대하여 한 주택재개발사업시행인가처분에 관한 시행인가 조건 중 2010. 2. 17. 부가한 별지 목록 기재 조건을 취소한다.
 2. 소송비용 중 참가로 인한 비용은 참가행정청이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다. 
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 서울 성동구 옥수동 500 일대 92,618.8㎡에 대한 주택재개발정비사업을 위하여 2006. 9. 11. 피고로부터 설립인가를 받은 주택재개발정비사업조합이다. 
 나. 피고는 2007. 10. 23. 서울특별시 성동구 고시 제2007-86호로 위 사업구역 일대를 주택재개발사업구역으로 지정(변경)하고 2007. 10. 30. 원고에게 사업시행인가를 하였는바, 그에 따르면 새로이 설치하는 정비기반시설은 공원(2,718.46㎡), 도로(9,112.95㎡), 녹지(3,361.10㎡) 등으로 그 설치비용은 46,103,133,222원(토지 및 건축물의 보상비 44,532,321,300원 + 공사비 1,570,811,922원)으로서 완공 후 이를 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상귀속하도록 하고, 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 감정평가액은 45,777,547,700원이며[위 설치비용과 감정평가액은 도시 및 주거환경 정비법(이하 ‘도정법’이라 한다) 시행령 제41조 제2항 제11호, 제12호에 따라 산정한 것이다], 피고가 원고에게 무상 양도할 대상토지 면적에 대하여는 지적현황 측량도 및 첨부 서류를 재검토하여 관련법에 따라 재협의하도록 하였다.
 다. 피고는 2008. 7.경 도정법 제65조 제2항에 따라 원고에게 무상으로 양도할 국·공유지의 면적과 관련하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되는 정비기반시설의 설치비용 46,103,133,222원에서 용적률 인센티브산정액 43,843,029,812원을 공제한 2,260,103,410원 상당의 1,122.43㎡로 통보하였는데, 이에 대하여 원고가 서울행정법원 2008구합39097호 주택재개발정비사업시행인가처분일부취소 소송을 제기하면서 위와 같은 인가조건이 부당하다고 다투었는바 2009. 4. 2. 위 법원으로부터 승소판결을 받았고 위 판결이 대법원(2009두14279호)에서 2009. 10. 29. 상고기각으로 최종 확정되었다. 
 라. 이에 피고는 다시 2010. 2. 17. 원고에게 국·공유재산의 무상양도와 관련하여 별지와 같이 인가조건을 통지하였는바(이하 ‘이 사건 인가조건’이라 한다), 이에 따르면 정비기반시설 설치가액 46,103,133,222원에서 존치토지(종래 정비기반시설이 설치되어 있던 국·공유지로서 원고가 새로이 설치하는 정비기반시설에 그대로 편입되는 토지를 말한다. 국유재산법 제6조, 제27조, 제40조에 의하면 정비기반시설의 부지인 국·공유지는 행정재산으로서 임의로 처분할 수 없어서 그 용도를 폐지하여야 처분할 수 있고, 이에 도정법 제66조 제5항은 정비사업구역에 포함되는 국·공유지는 사업시행인가의 고시가 있는 날에 용도폐지되는 것으로 본다고 정하고 있으므로 용도폐지에 반대되는 의미의 존치라는 용어는 정확한 개념은 아닌 것이고, 이하에서는 ‘중복토지’라 한다) 가액 15,115,563,050원을 공제한 30,987,570,172원을 무상양도가액으로 산정한 후 위 금액 상당의 국·공유지 12,488㎡를 무상양도하고 구역 내 편입면적 24,051.1㎡ 중 나머지 11,563.1㎡를 원고로 하여금 유상매수하도록 하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증
 2. 이 사건 인가조건의 적법 여부
 가. 당사자들의 주장
 1) 원고
도정법 제65조 제2항 전단규정은 사업시행자의 재산권을 박탈·제한하려는 것이 아니라 사업지구안의 공공시설 등의 소유관계를 정함으로써 사업시행자의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정하려는 것이고, 후단규정은 무상귀속으로 인하여 민간사업시행자에게 발생하는 재산상 손실을 보전해 주려는 것이므로, 후단 규정이 비록 '무상양도‘라고 표현하고 있다 하여도 이는 전단규정의 '무상귀속'에 대한 대가적인 성격이어서 실질적으로는 '무상'이 아니라 '교환 또는 매매'에 해당하는바, 새로이 설치하는 정비기반시설의 가액에서 중복토지가액을 공제하는 것은 조합의 재산상 손실을 보전해 주려는 도정법 제65조 제2항의 취지에 반한다.
 2) 피고
 도정법에 따른 도시개발이나 정비사업은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국계법’이라 한다) 소정의 도시관리계획에 해당하는데 국계법 제85조 제5항, 그 시행령 제97조 제6항 제6호는 “도시계획시설사업으로 새로이 설치하는 공공시설의 조서 및 도면과 그 설치비용계산서(행정청이 아닌 자가 시행자인 경우에 한한다). 이 경우 새로운 공공시설의 설치에 필요한 토지와 종래의 공공시설이 설치되어 있는 토지가 같은 토지인 경우에는 그 토지가격을 뺀 설치비용만 계산한다”고 규정하고 있고, 또 도정법 제65조 제2항 후단은 ‘새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용’에 상당하는 범위 내에서 무상 양도한다고 규정하고 있으므로, 새로이 설치하는 정비기반시설 설치비용 산정시에 실제 원고가 신설한다고 볼 수 없는 기존 국·공유지인 중복토지의 가액을 제외하여야 한다. 또한 원고는 자신의 선택으로 기존 정비기반시설과 신설 정비기반시설이 중복되는 토지를 사업구역에 포함시킴으로써 전체적으로 건폐율, 용적률이 완화되는 이득을 얻었으므로 이 사건 처분을 위법하다고 볼 수 없다.
 나. 관련 법령
 별지와 같다.
 다. 판 단 
 먼저 도정법에 따른 정비사업에 국계법 제85조 제5항, 그 시행령 제97조 제6항 제6호가 적용되는지에 관하여 본다.
 살피건대 국계법 제2조 제11호는 도시계획사업을 도시계획시설사업, 도시개발법에 따른 도시개발사업, 도정법에 따른 정비사업으로 구분하고 있는데, 특히 도시계획시설사업의 시행과 관련하여 제88조 제5항 및 그 시행령 제97조 제6항 제6호를 규정하고 있는 점, 도정법은 국계법상의 도시관리계획에 의거하여 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 법률로서 그에 따른 정비사업이 도시계획시설사업과 목적, 기능이 같다고 할 수 없는 점 등 국계법의 규정 형식 및 도정법의 목적에 비추어 보면 도정법에 따른 정비사업에 도시계획시설사업과 관련한 규정인 국계법 제88조 제5항 및 그 시행령 제97조 제6항 제6호가 직접 적용된다고 보기 어렵다. 
 다음으로 원고의 선택으로 중복토지를 사업구역에 포함시켜 건폐율 등의 완화 이득을 얻었으므로 이 사건 인가조건이 적법하다는 점에 관하여 본다.
도정법 제65조 제2항의 취지는 정비사업조합이 정비사업의 시행으로 새로 설치한 정비기반시설을 무상으로 그 관리청에 귀속시킴에 따른 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주기 위하여 그 대가로 국가 또는 지방자치단체가 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 그 소유의 정비기반시설을 조합에 무상으로 양도하는 취지인바, 이는 조합이 무상양도 부분을 구입하여 건폐율이나 용적률의 완화와 같은 이익을 얻었다고 하여 그러한 사정만으로 위 후단규정을 배제하거나 그 취지를 달리 볼 수 있는 것도 아니다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두14312 판결 참조). 
 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 마지막으로 새로이 설치하는 정비기반시설 설치비용에서 중복토지가액을 공제하는 것이 적절한지에 관하여 보건대, 다음과 같은 점에 비추어 피고의 주장은 부당한 것으로 보인다.
 ① 도정법 제66조 제4항, 제5항은, 정비구역 안의 국·공유재산은 사업시행자인 조합이 우선하여 매수할 수 있고 그와 같은 국·공유재산은 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 종전의 용도가 폐지된 것으로 본다고 규정하고 있고, 도정법 제65조 제4항은 제2항에 따른 무상귀속 및 무상양도의 시기에 대하여 그 정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때에 국가 또는 지방자치단체에 귀속되거나 사업시행자에게 귀속 또는 양도된 것으로 본다고 규정하고 있는바, 용도 폐지되는 정비기반시설 부지를 포함하여 사업시행자가 매입할 국·공유지의 대상 및 그 가액은 사업시행인가시 모두 확정되므로, 신설되는 정비기반시설의 설치비용에는 실제로 새로이 설치하는 정비기반시설 비용(토지가액+공사비)뿐 아니라 당연히 사업시행자가 매수할 예정인 용도 폐지되는 기존 정비기반시설의 토지(중복토지) 가액이 포함된다고 보아야 하고 다만 나중에 계산상으로 무상 양도되는 금액만큼 설치비용이 줄어드는 셈이 되는 것이라고 봄이 상당하다. 
 위와 같은 법률 규정의 취지, 무상귀속과 무상양도의 시기 및 대금정산방식을 종합하면, 이론상 먼저 중복토지를 무상양도하고 나중에 그밖에 용도 폐지되는 국·공유지를 추가로 유·무상양도함으로써 중복토지에 대하여는 원고가 그 토지 가액 상당의 비용을 지출하지 않게 된다는 이유로 신설 정비기반시설의 설치비용에서 중복토지의 가액을 제외하여야 한다는 피고와 참가행정청의 주장은 이유 없다. 
 ② 도정법에 의하면, 사업시행자가 정비사업을 시행하고자 할 때에는 사업시행계획서를 작성하여 관할청으로부터 인가를 받아야 하는데(제28조 제1항), 그 사업시행계획서에는 정비사업의 시행으로 용도 폐지되는 정비기반시설의 조서, 도면 및 2 이상의 감정평가업자의 감정평가서와 새로 설치할 정비기반시설의 조서, 도면 및 그 설치비용계산서를 첨부하도록 하고 있으므로(제65조 제4항, 법 시행령 제41조 제2항 제11호), 사업시행인가시에 ‘기존 시설 및 그 가액’과 ‘신설 시설의 설치비용’은 모두 특정되고 위 감정평가서와 설치비용계산서는 무상귀속과 무상양도의 가액을 비교, 정산하기 위한 것으로서 모두 중복토지의 가액을 포함하고 있다고 봄이 상당하고, 달리 종래의 용도 폐지되는 정비기반시설과 새로이 설치할 정비기반시설의 토지 부분이 중첩된다 하여 그 토지 부분에 대한 가액을 설치비용에서 공제할 근거가 박약하다. 
 ③ 도정법 제65조 제2항의 전단 규정은 사업시행자의 재산권을 박탈·제한함에 그 본질이 있는 것이 아니라, 사업지구 안의 공공시설 등의 소유관계를 정함으로써 사업시행자의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정하고자 하는 강행규정인 점, 후단 규정의 입법 취지는, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 있는 점 등에 비추어 보면, 후단 규정은 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결 참조).
 따라서 피고의 주장이 설득력이 있기 위해서는 합리적인 범위 내에서 재산상 손실을 보전해 주고자 하는 법률취지에 부합하여야 한다.
 그러나 무엇보다도 용도 폐지되는 정비기반시설과 새로이 설치되는 정비기반시설은 사업시행자가 작성하는 사업시행계획에 의하여 구체적으로 정해지게 되는데 피고의 셈법에 따를 경우 원고가 그 사업시행계획에서 중복토지를 빼는 경우와 중복토지를 넣는 경우 사이에 부담액수의 현격한 차이가 발생하여(이 사건에서는 150억원의 차이가 발생한다), 중복토지를 넣는 경우에는 사실상 원고가 중복토지를 유상으로 매수하여 무상으로 귀속시키는 셈이 되므로 그와 같이 우연적 사정에 따라 무상양도대상 토지의 규모가 달라지는 것은 부당하다.
 피고의 계산방식이 부당하다는 점은 다소 극단적이기는 하지만 다음과 같은 사례를 보더라도 명확하다.
 가령 정비구역 내의 기존 정비기반시설 모두가 새로이 설치하는 정비기반시설에 편입되는 중복토지라고 할 경우(논의의 편의를 위하여 공사비도 지출하지 않은 것으로 본다) 피고의 주장에 따른다면, 사업시행자는 새로이 설치하는 정비기반시설을 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속시키면서도 설치비용이 영(0)이어서 무상양도받을 대상이 없으므로 결국 중복토지를 모두 유상매수하여야 할 것인데, 결국 정비사업 전후로 정비기반시설의 형상 및 소유관계에는 아무런 변화가 없음에도 국가 또는 지방자치단체가 중복토지가액 상당액을 매도가액으로 수취하는 셈이 되는바, 이는 일견 보더라도 부당한 결과라 할 것이다. 
 ④ 도정법 제65조 제2항 전단은 사업시행으로 사업시행자가 새로이 설치하는 정비기반시설은 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다고 정하고 있는바, 이 경우 국가 또는 지방자치단체는 공공시설을 구성하는 토지와 시설물의 소유권을 원시취득하게 되므로[대법원 1999. 4. 15. 선고 96다24897 판결 참조, 이 판결은 도시정비법의 전신인 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제83조 제2항과 관련된 사안으로서 위 규정은 도정법 제65조 제2항과 같은 취지로 규정되어 있어서 도정법에도 그대로 적용될 것으로 보인다], 같은 조항 후단의 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 당연히 그 부지가액까지 포함되는 것으로 해석하는 것이 동일한 법령의 해석상 타당하다. 
 ⑤ 한편 갑 제9호증에 의하면, 피고는 새로운 공공시설의 설치에 필요한 토지와 종래의 공공시설이 설치되어 있는 토지가 같은 토지인 경우 이를 ‘존치부분’으로 별도 관리하여 ‘새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용’에 존치부분의 토지 가격을 산입하지 않는 대신 존치부분을 위 설치비용에 상응하여 무상양도의 대상이 되는 ‘용도가 폐지되는 정비기반시설’에서도 제외하였으나, 서울시 도로행정담당관이 각 구청에 위 국계법 규정을 적용하여 설치비용에서 존치토지가액은 공제하되 존치부분을 무상양도되는 국·공유지에는 포함시키라는 업무지시를 하자 서울시의 그와 같은 조치가 조합에 이중적인 부담을 지운다고 보아 다수의 변호사에게 그 타당성 여부에 관하여 법률자문까지 구한 사실이 인정된다. 
 따라서 도정법과 국계법의 규정 형식과 내용, 도정법의 취지 등을 살펴보면, 이 사건 인가조건은 어느 모로 보나 부당하다. 
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 오석준(재판장) 김영식 이재홍