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일시급수사용료부과처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유원열
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】서울고등법원 1982.10.28 선고 82구91 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(1) 서울특별시 급수조례 제27조에 의하면, 시장은 일시급수를 받고저 하는 자에 대하여는 급수신청과 동시에 예정사용량을 인정하여 해당사용료를 선납하게 할 수 있고 위 선납금은 수시 또는 급수종료후 이를 정산한다고 규정하고 있으며, 위 급수조례시행규칙 제15조 제1항에 의하면, 일시급수사용료는 신청서의 추정사용량을 기준으로 조정징수하며, 사용후 양수기에 의한 실사용량으로 정산한다고 규정하고 있으므로 일시급수사용료 추정액부과는 그 급수신청인에 대하여서만 할 수 있다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 소론이 이 사건 부과처분 근거규정으로 내세우는 위 급수조례 제37조의 " 이 조례에 의한 수도요금 등과 그 가산금, 수수료, 과태료 기타 일체의 징수금의 징수에 있어, 이 조례에 정한 것 이외에는 지방세 징수의 예에 의한다" 는 지방세법 준용규정은 그 규정취지나, 조례의 규정한계등에 비추어 보면, 위의 " 징수" 는 협의의 징수절차만을 의미한다고 해석할 것이고지방세법 제22조는 이 사건과 같은 수도요금의 경우에 적용 내지는 준용될 여지는 없다 할 것이고, 또상법 제401조는 주식회사의 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때 등에 그 이사의 제3자에 대한 손해배상책임을 규정한 것으로서 이 사건 수도사업의 이용대가인 급수사용료의 부과처분에 대한 근거규정은 될 수 없다고 할 것이다.
 (2) 원심은 이 사건 일시급수신청은 소외 일도개발주식회사인 사실, 피고도 이를 잘 알고 있으면서 위 회사가 그 급수사용료를 체납하자 위 일시급수는 법규상 업무진행의 공동책임이 있는 위 회사 임원들의 급수신청에 의하여 계속되고 있다는 이유로 위 회사의 주주 겸 이사인 원고에게 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정하고 앞서 설시한 바와 같은 취지에서 이 사건 처분은 일시급수신청인이 아닌 자에 대하여 법령의 근거없이 그 일시급수사용료 추정액의 선납을 명한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효한 처분이라고 판단하고 있는바 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 회사가 일시급수신청인인 경우 회사임원에 대한 일시급수사용료 추정액부과 가부(소극)
나. 수도요금의 징수에지방세법 제22조의 준용 가부(소극)
다.상법 제401조에 근거한 이사에 대한 회사의 일시급수사용료 부과처분의 적부(소극)

가. 서울특별시 급수조례 제27조, 동 조례시행규칙 제15조 제1항에 의하면 일시급수사용료 추정액 부과는 그 급수신청인에 대하여서만 할 수 있다고 해석함이 상당하므로 회사가 일시급수신청인인 경우 회사 임원에게 부과할 수 없다.
나. 서울특별시 급수조례 제37조에는 동 조례에 의한 수도요금등 일체의 징수금의 징수에 있어 동 조례에 정한 것 이외에는 지방세징수의 예에 의한다고 규정되어 있으나 그 규정취지나 조례의 규정한계 등에 비추어 보면 위의 " 징수" 는 협의의 징수절차만을 의미한다고 해석할 것이므로지방세법 제22조는 수도요금의 경우에 적용 내지는 준용되지 않는다.
다.상법 제401조는 주식회사 이사의 제3자에 대한 손해배상책임을 규정한 것으로서 수도사업의 이용대가인 급수사용료의 회사임원에 대한 부과처분의 근거규정이 될 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1982.12.28 선고 82노2671 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 1심 판결 채용의 증거에 의하면 피고인이 그 판시와 같이 공소외 제일관광주식회사 차고 관리과장 정규성이 관리하는 책상설합을 동인의 승낙없이 공구로 뜯어서 열고 그 안에 있던 위 회사 소유의 여객운송 수입금 1,344,000원을 꺼내어 취득한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사 과정을 살펴보아도 아무런 위법이 없으니 피고인을 절도죄로 의율한 원심조치는 정당하다.
 논지는 피고인이 위 책상설합을 뜯은 것은 현금이 그 책상설합에 보관되어 있음을 밝혀두고자 한 것이었으므로 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다는 것이나,불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용처분하는 의사를 말하는 것인바, 위에든 증거에 의하면, 피고인은 위 판시와 같이 꺼낸 돈을 피고인이 위 회사에 대하여 가지고 있던 유류대금채권의 변제에 충당한 사실이 인정되므로 피고인은 자기채권의 추심을 위하여 타인의 점유하에 있는 타인소유의 금원을 불법하게 탈취한 것이라고 보지 않을 수 없으니 불법영득의 의사를 인정하기에 넉넉하여 위 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

채무자의 책상설합을 승락없이 뜯어 돈을 꺼내 자기의 채권의 변제에 충당한 것은 자기채권의 추심을 위하여 채무자의 점유하에 있는 채무자 소유의 금원을 불법하게 탈취한 것으로 불법영득의 의사가 있다고 볼 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·관세법위반·방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김항석
【원심판결】서울고등법원 1982.10.5 선고 82노1674 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보면, 피고인1에 대한 공소사실 중 1981.4.24.19:00경 대한항공편으로 김포공항에 입국하면서 홍콩에서 구입한 2.5카랏트 다이야몬드 1개 싯가 2,200만원 상당 및 1.3카랏트 다이야몬드 1개 싯가 700만원 상당을 지갑속에 숨긴 채 세관공무원의 검사를 피해 사열대를 통과하여 입국함으로써 사위의 방법으로 관세 5,133,000원 및 방위세 128,325원 합계 5,261,325원의 세금을 포탈한 사실을 인정할 수 있는 증거가 없다하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 기록에 의하면 검사는 피고인들이 대한항공편으로 김포공항에 입국하면서세관직원에게 부탁하여 사위의 방법으로 밀수입하려고 홍콩에서 구입한 남자용 부로바 손목시계 등 합계 23,413,700원 상당의 물품을 가지고 왔으나 통관시켜줄 세관직원을 찾지 못하여 이를 보세창고에 예치시킨 행위에 대하여 관세포탈미수로 인한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 공소를 제기하고 있음이 명백한 바, 피고인들의 위 소위가 소론과 같이 관세포탈의 예비로 인한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄를 구성한다고 하더라도 검사가 공소장변경을 하지 아니한 이상, 법원은 이에 관하여 심판할 수 없는 것이고, 공소장변경은 검사가 자진하여 할 것이지 법원이 의무적으로 요구하여야 할 것은 아니므로 원심이 공소장변경을 요구하지 아니한 것이 위법이라는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 세관직원에게 부탁하여 사위의 방법으로 밀수입하려고 외국에서 구입한 손목시계 등 물품을 가지고 왔다가 통관시켜 줄 세관직원을 찾지 못하여 이를 보세창고에 예치시킨 행위에 대하여 관세포탈미수로 인한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 공소제기된 경우에는 위 소위가 관세포탈예비로 인한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄를 구성한다고 하더라도 검사가 공소장변경을 하지 아니한 이상 법원은 이에 관하여 심판할 수 없다.
나. 공소장변경은 검사가 자진하여 할 것이지 법원이 의무적으로 요구하여야 할 것은 아니다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유동기업주식회사 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.7.27 선고 78구626 판결
【주 문】
 원심판결중 1975. 사업년도 법인세 및 방위세부과 처분에 관한 부분을 파기
하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고 기각부분에 관한 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1975년도에 보온밥통의 자동온도조절장치인 티.알.에스(T. R. S.) 20,000개를 부품으로서 시중 부로커등을 통하여 실수요자에게 매각한 사실을 인정하고 소론 을 제36호증의 1, 3 내지 27은 믿을 수 없다 하여 배척하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실인정의 증거로 한 것들의 내용을 보면 위와 같은 원심인정에 수긍이 가고 그 증거취사과정을 살펴보아도 아무런 위법이 없으니, 위 원심인정이 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라는 논지는 이유없다.
 2. 그러나 직권으로 살피건대,원심판결은 그 주문에서 1975. 사업년도의 법인세 및 방위세중 법인세과세표준액 332,423,526원을 초과하는 부분에 대응하는 법인세 및 이에 따른 방위세에 관한 부분을 취소하고 그 나머지 원고 청구를 기각한다고 표시하고 있는바, 이와 같은 주문표시만으로는 주문에 게기된 취소대상인 법인세 및 방위세의 각 세액이 얼마로 산출될 것인지 주문자체에서 분명하지 아니할 뿐 아니라 판결이유에 비추어 보아도 분명하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 부과처분중 위와 같이 취소를 명한 부분은 그 주문이 특정되어 있다고 볼 수 없는 것이다(당원 1983.3.8 선고 82누251 판결 참조).
 3. 결국 원심판결중 1975. 사업년도 법인세 및 방위세부과처분에 관한 위 취소부분은 그 판결주문이 특정되지 아니하여 유지될 수 없으므로 이 부분에 관한 상고는 이유있어 이 부분을 파기하여 서울고등 법원에 환송하고 나머지 상고는 이유없으므로 기각하며 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

원심판결의 주문에서 1975. 사업년도의 법인세 및 방위세 중 법인세 과세표준액 금 332,432,526원을 초과하는 부분에 대응하는 법인세 및 이에 따른 방위세에 관한 부분을 취소한다고 표시된 경우에는, 이와 같은 주문표시만으로는 주문에 게기된 취소대상인 법인세 및 방위세의 각 세액이 얼마로 산출될 것인지 분명하지 아니할 뿐만 아니라 판결이유에 비추어 보아도 분명하다고 볼 수 없으므로 위 부과처분 중 취소를 구하는 부분에 관하여 그 주문이 특정되어 있다고 볼 수 없다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 강남진흥주식회사
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장 소송대리인 변호사 김기홍
【원심판결】서울고등법원 1982.10.20 선고 81구599 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 그 본점을 서울 용산구 청파동 1가 1의 55에 두고 부동산임대업을 그 목적사업으로 하여 1974.7.20 그 설립등기를 마친 법인으로서 1977.10.21 그 본점을 서울 강남구 서초동 영동 1지구 519 구획내로 이전하고 부동산임대의 목적물인 시장건물에 공하기 위하여 1978.11.14 위 519 구획시장예정지 약 1,000평 지상에 본건 건물을 신축함과 동시에 당국으로부터 시장개설허가를 받은 후 같은해 12.29 본건 건물에 대한 원고 명의의 소유권보존등기를 하고 이를 대부분 타인에 임대하고 있다는 것이므로본건 건물은 원고가 그 목적사업의 수행을 위하여 필요적으로 소요되는 시설물로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 목적사업에 사용하는 고정재산적 성질을 가지는 부동산이라고 할 것이므로 원고 회사설립후 5년 이내에 경료된 본건 건물에 관한 소유권보존등기는 당시의지방세법 제138조 제1항 제3호 및동법시행령 제102조 제2항에 따른 등록세중과세 대상이 되는 부동산취득등기에 해당된다고 할 것이며 위 지방세에 관한 법령이 대도시내의 인구과밀방지 및 이를 위한 기업체의 지방분산을 목적한 조세정책에서 나온 것임은 소론과 같다 할지라도 일단 법령이 공포 실시된 이상, 거기에 정한 요건사실이 충족되면 일률적으로 동 법령을 적용하는 것이지 구체적인 사안이 그 입법목적에 해당하는 여부를 가려서 그 적용을 달리할 바 아니라고 해석된다.
그리고 위지방세법 제138조 제1항 제3호 및1979.12.31 대통령령 제9702호로 신설된 동법시행령 부칙 제3항의 각 규정 취지에 비추어 보면,지방세법 제138조 제1항 소정의 등록세중과세를 하지 아니하기로 위대통령령 제9702호(1980.1.1 시행)로 신설된 동시행령 제101조 제8호가 그 시행되기 전에 있어서도 시장법에 의한 시장업종 법인의 부동산취득등기가 위 등록세중과세 대상에서 제외되는 것이라고 해석되지 아니하므로 원고의 본건 건물취득등기에 따른 등록세중과세 납부의무가 확정된 이상 그 이후의 법령개정이 있다 하여 본건 과세처분이 과세형평의 원칙에 반한다고 볼 수 없는 만큼 이런 취지에서 본건 중과세처분을 적법하다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 2. 기록을 살펴보아도 원고가 본건 건물을 신축할 당시 그 주변상황이 시장건물을 신축할 수 있는 여건이 조성되지 아니하였음에도 불구하고 서울특별시가 시장개설을 촉구하는 바람에 이에 호응 협조하여 본건 건물을 신축하게 되었다고 볼 자료가 없는 반면에 원고가 구 부지인 시장예정지를 구입할 당시 시장개설의무를 부담하여 서울특별시로부터 토지양수승인을 받은 것임을 알아차릴 수 있으니 이는 원고 자신의 의무이해이라 할 것이므로 이런 취지에서 동 원고 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증상의 위법이나 무슨 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 소론은 모두 이유없고, 소론지적의 당원판례는 사안을 달리하는 것이니 본건에서 적절한 선례로 삼을 수 없다 할 것이어서 상고는 이유없어 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 부동산 임대업을 목적사업으로 하는 대도시내 법인이 신축한 시장건물에 관하여 한 소유권보존등기가 등록세중과세대상에 해당하는지 여부
나. 과세처분의 당부 판단에 있어서 입법목적의 참작요부
다.지방세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9702호) 제101조 제8호 시행 전에 시장업종 법인의 부동산취득등기에 대한 등록세 중과세처분이 과세형평원칙에 반하는지 여부

가. 부동산임대업을 목적사업으로 하는 대도시내 법인이 임대목적에 공하기 위하여 신축한 시장건물은 그 목적사업의 수행을 위하여 필요적으로 소요되는 시설물로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 목적사업에 사용하는 고정재산적 성질을 가지는 부동산이라고 할 것이므로 법인설립 후 5년 이내에 경료된 본건 건물에 관한 소유권보존등기는지방세법 제138조 제1항 제3호 및동법시행령 제102조 제2항에 따른 등록세 중과세대상이 되는 부동산취득등기에 해당한다.
나.지방세법 제138조 제1항 제3호 및동법시행령 제102조 제2항이 대도시내의 인구과밀방지 및 이를 위한 기업체의 지방분산을 목적으로 한 조세정책에서 나온 것일지라도 일단 법령이 공포 실시된 이상 거기에 규정한 요건사실이 충족되면 일률적으로 동 법령을 적용할 것이지 구체적인 사안이 그 입법목적에 해당하는 여부를 가려서 적용을 달리할 것은 아니다.
다.지방세법 제138조 제1항 제3호 및동법시행령 부칙(1979.12.31 대통령령 제9702호) 제3항의 각 규정취지에 비추어 보면 위지방세법 제138조 제1항 소정의 등록세 중과세의 예외를 규정한위 동법시행령 제101조 제8호가 시행되기 전에 있어서도 시장법에 의한 시장업종 법인의 부동산취득등기가 위 등록세중과세대상에서 제외되는 것이라고 해석되지 아니하므로 원고의 본건 건물취득등기에 따른 등록세중과세 납부의무가 확정된 이상 그 이후의 법령개정이 있다 하여 본건 중과세처분이 과세형평원칙에 반한다고 볼 수 없다.
사문서위조·사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들에 대한)
【원심판결】수원지방법원 1982.12.10 선고 82노644 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 모아 판단한다.
 1. 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 피고인 등이 허위의 성적증명서를 그 작성권자인 교감공소외 1이 모르게 작성하였다는 공소사실에 부합하는 증인공소외 1의 원심 및 당심(제1,2심)에서의 증언과 수사기관에서의 진술기재는 믿기 어렵고 피고인 등의 변소와 위공소외 1의 증언 등을 종합하여 보면 성적증명서 작성권자인 교감공소외 1이 위 성적증명서가 허위임을 알면서도 묵시적 승락하에 결재한 것이 아닌가 하는 의심이 생긴다고 하여 위 교감공소외 1은 피고인1의 안내로 접견하게 된 피고인2로부터 그 동생되는 공소외2의 성적증명을 실제보다도 우수한 것으로 허위로 발급해 달라는 청탁을 받고 처음에는 이를 거절하였다가 그 목적이 취업을 위한 것임을 감안하여 제자인공소외 2의 장래를 위한다는 뜻에서 마지못해 이를 묵인함으로써 피고인1과 피고인3이 위 교감의 결재를 거친 다음 학교장의 직인을 날인하여서 위 성적증명서를 발급하였던 사실이 인정되는 만큼 이는 그 작성의 책임과 권한이 있는 교감의 허락에 의한 것이니 이를 위조된 것이라고 볼 수 없다는 제1심 판시는 정당하다고 제1심의 무죄판결을 유지하였다.
 2. 그러나 일건기록상공소외 1이 그 목적이 취업을 위한 것임을 감안하여 제자인공소외 2의 장래를 위한다는 뜻에서 마지못해 이를 묵인하였다고 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 참고인 윤성옥의 피고인1이 그를 찾아온 피고인2와 이야기를 주고받다가 다시 교감공소외 1 및 담임선생님(피고인3)을 각각 불러 만나본 뒤 한참 있다가 피고인2가 성적증명서를 교부받아 가지고 갔다는 진술, 피고인3의 서무과장이 교장과 교감선생님과는 이미 이야기가 된 것이니 담임선생님 수고 좀 해주시오 라고 하기에 허위의 성적증명서를 작성케 되었다는 진술 피고인2의 서무과장을 만나 성적증명서를 성적이 좋은 것처럼 발급하여 달라고 부탁하였더니 그가 교감에게 소개하여 교감에게 부탁하자 처음에는 거절하다가 나중에는 기다려 보라고 하였다. 그 뒤 20-30분 후에 성적증명서를 교부받았다는 진술, 증인공소외 1의피고인 2의 부탁을 거절하고 난 뒤 서무과장이 증인을 따라 나오며 잘 말씀하셨다 자기가 알아서 하겠으니 잘 협조해 달라는 부탁을 받았으나 새겨듣지 않았다. 부탁을 받은 날자로공소외 2에 대한 성적증명서 발급에 대한 결재는 한 일이 있다는 진술등 만으로 이를 성적증명서 작성권한과 책임이 있는 교감의 허락에 의한 것이라고 단정할 수도 없다. 한편사문서위조의 죄는 행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조하는 것으로 이에 위조라는 것은 타인 명의의 문서를 권한없이 작성하는 것이라 할 것인바 피고인 등이 작성한안성여자상업고등학교의 성적증명서의 작성권자는 그 학교의 교장일 뿐 교감이 아님이 명백하고 성적증명서의 발급은 교장 전결사항인데 교장이 부재중이어서 교감이 대결을 하였다면 교장이 부재중이었는지의 여부와 그 부재중 교감이 성적증명서의 발급을 대결할 수 있는지의 여부를 가려 보아야 하고 대결을 할 수 있는 위임이 있었다 하더라도 부정한 행사는 그 위임의 본지에 반하는 것이라 할 것임으로 그 책임과 권한의 범위를 넘는 무권한의 행위라고 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 같은 점에 대하여 전혀 살펴보지도 아니한 채 교감을 성적증명서 작성권자라고 단정하고 증거에 의하지 아니하고 이 사건 성적증명서 발급을 교감의 허락에 의한 것이라고 판시한 것은 사문서위조죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였다는 비의를 면하지 못하여 이를 탓하는 상고논지는 모두 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 이에 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

사문서위조죄에 있어서 위조라는 것은 타인명의의 문서를 권한없이 작성하는 것이라고 할 것인바, 학교 성적증명서작성에 있어서 그 작성권자는 그 학교의 교장일 뿐 교감이 아님이 명백하고 성적증명서의 발급은 교장의 전결사항인데 교장의 부재시 교감이 대결하였을 경우에는 그 부재중 교감이 성적증명서의 발급을 대결할 수 있는지의 여부를 가려보아야 하고 대결할 수 있는 위임이 있었다 하더라도 부정한 행사는 그 위임의 본지에 반하는 것이라 할 것이므로 이는 결국 권한없는 자의 결재에 의한 성적증명서의 작성이 되므로 사문서위조죄에 해당된다고 할 것이다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박종윤
【원심판결】대구지방법원 1982.12.23 선고 82노1828 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심 판결이유 기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인은 파평윤씨 집의공 행진파 침산문중으로부터 1928.5.7 대구직할시 북구 조야동 산 45 임야 2정 6단 1무보를 공소외 윤경수, 윤광질, 윤판출 등과 공동으로 명의신탁받아 이를 관리보관 중이던 피고인의 아버지 공소외1과 함께 이 임야를 횡령하기로 공모하고 1979.2.17 대구직할시 서구 비산동 번지불상 소재 손덕호 사법서사 사무실에서 그 정을 모르는 위 손덕호로 하여금 위 임야중공소외 1 명의로 등기된 4분의 1 지분 싯가 금 76,000,000원 상당에 관하여공소외 1이 피고인에게 1979.2.1자로 매도한다는 내용의 매매계약서를 작성하여 이를 원인으로 한 소유권이전등기에 필요한 서류를 대구지방법원 북대구등기소에 제출케 하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료케 함으로써 이를 횡령한 사실을 인정하였다.
종중 또는 문중이라 함은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로 특별한 조직행위를 요하는 것이 아니고 종중규약이나 독자적인 족보가 있어야 하는 것은 아니나 특별한 규약에 의하여 선임된 대표자 또는 관습에 따라 종장 또는 문장에 의하여 소집된 종중회의에서 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 현저한 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 소위 비법인 사단으로서의 단체성이 부여되는 것이며 한편 횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로 피고인이 이 사건 임야를 횡령하였다고 하려면 우선 피고인 또는 그와 공모하였다는위 윤정수와 위탁관계에 있는 타인인 종중이 실재하여야 하고 그 종중과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 할 것인데이 사건 임야의 소유자이며 이를공소외 1 등에게 명의신탁하였다는 종중에 관하여 보면 공소장에는 " 파평윤씨 공석사파 문중" (파평윤씨 집의공 석사파 문중의 " 집의" 가 빠진 오기인 듯이 보이나 피고인에 대한 구속영장의 기재와 이 사건 제1심 제1회 공판조서중 검사의 피고인 신문에도 파평윤씨 공석사파 문중이라고 되어 있어 반드시 오기라고만 보기도 어렵다)이라고 되어 있는데 위 원심판시에는 " 파평윤씨 집의공 행진파 침산문중" 으로 판시하고 있고 한편 피고인과공소외 1을 피고로 하여 위 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기청구를 구한 민사소송에 있어서는 " 파평윤씨 집의공 석사파 문중회" 가 원고로 제소하고 있으며공소외 1과 위 윤판출, 윤경수, 윤광질 등의 상속인등 20명을 피고로 하여 위와 같은 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 구한 또 다른 두개의 민사소송에 있어서는 각각 " 파평윤씨 집의공 행진파 침산문중" 과 " 파평윤씨 집의공 석사파 문중" 이 원고로서 제소하고 있음이 일건기록상 분명한 바 과연 그렇다면 피고인이 횡령하였다는 이 사건 임야의 소유권자가 어느 문중인지 명확하지 않고 따라서 그 문중과공소외 1 간의 위탁관계를 확정할 수가 없는 터이므로 원심으로서는 이 임야의 소유권자를 심리확정하고 나아가 횡령죄에 있어서의 타인과의 위탁관계를 밝혔어야 할 것임에도 불구하고 이에 대하여 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 " 파평윤씨 공석사파 문중" 소유라고 공소가 제기된 이 사건에서 이를 " 파평윤씨 집의공 행진파 침산문중" 의 소유로서 이를공소외 1 등 4명이 명의신탁 받았다고 판시한 원심조치는 필경 횡령죄 등의 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였다는 비난을 면치 못할 것이므로 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하여 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 종중 또는 문중은 종족의 자연적 집단이므로 특별한 조직행위를 요하는 것이 아니고 종중규약이나 독자적인 족보가 있어야 하는 것은 아니나 특별한 규약에 의하여 선임된 대표자 또는 관습에 따라 종장 또는 문장에 의하여 소집된 종중회의에서 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 현저한 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단으로서의 단체성이 있다.
나. 명의신탁된 종중소유임야에 관하여 횡령죄가 성립하려면 우선 피고인 또는 그 공모자와 위탁관계에 있는 타인인 종중이 실재하여야 하고, 그 종중과의 사이에 위탁신임 관계가 있어야 할 것이므로 임야의 소유권자가 어느 문중인지 불명확하고 위탁신임 관계도 확정할 수 없다면 횡령죄는 성립하지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 염화자
【피고, 피상고인】 김용수 외 1인
【원심판결】서울민사지방법원 1980.11.19 선고 80나79 판결
【주 문】
 이 사건 소송은 원고의 1981.1.26자 소취하에 의하여 종결되었다.
 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 기록에 의하면, 원고는 이 사건 소송이 당심에 계속중인 1981.1.26 소취하서를 제출한 사실과 피고들은 위 소취하서를 송달받고도 송달된 날로부터 2주일 내에 아무런 이의를 하지 아니한 사실이 인정된다.
원고의 이 사건 기일지정신청 이유의 요지는, 위 취하서는 원고의 진정한 의사에 의한 것이 아니므로 무효라는 것이나, 그와 같이 인정할 자료도 없을 뿐 아니라 당사자의 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력유무를 판정할 수 밖에 없는 것이므로 이 사건 소의 취하가 원고의 내심의 의사에 반한 것이라고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.
 결국 이 사건 소송은 원고의 1981.1.26자 소취하에 의하여 종결되었음이 분명하므로 그 종결을 선고하고 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

당사자의 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력유무를 판정할 수 밖에 없는 것이므로, 소의 취하가 내심의 의사에 반한 것이라고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김주영 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 상고인】 이회섭
【피고 보조참가인】 홍형의
【원심판결】서울고등법원 1980.12.18 선고 80나1138 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유(제출기간 지난후에 제출한 상고보충이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심이, 그 판시와 같이 원고가 소의 전영현으로부터 이 사건 토지의 처분위임을 받은 소의 전영익으로부터 1973.9.3 위 토지를 매수하였고, 또 위 전영현이 피고에게 위 토지를 명의신탁한 사실을 인정한 원심의 조처는 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 필경 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것으로 돌아가는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그리고 사실관계가 원심판시와 같다면 피고는 소외 전영현에게 그 판시 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 하여 위 소외인을 대위하여 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용한 원심의 조치도 정당하다. 소론의농경지조성법 제17조는 개간허가의 양도에 관한 것이어서 이 사건 토지의 매매에 관하여는 그 적용이 없다할 것이고 또 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지는 원래 국유미개간지였는데 소외 전영현이 1963.7.18 개간촉진법에 의한 개간허가를 얻어 답으로 개간을 하고 같은해 12.2 개간준공인가를 받았다는 것이니농지개혁법 공포일 후에 개간한 이 사건 토지에 대하여 농지개혁법의 적용이 없음은같은법 제25조의 2의 규정에 비추어 분명하고 따라서 이 사건 농지매매에 관하여는 소론 소재지관서의 증명을 필요로 하지 아니한다고 할 것이다. 결국 원심판결에는 소론과 같은 농경지조성법이나 농지개혁법의 법리를 오해하여 그 적용을 그르친 위법이나 그밖의 어떤 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 독자적인 견해에 서서 원심판결을 탓하는 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가.농경지조성법 제17조는 개간허가의 양도에 관한 것이어서 개간을 완료하여 준공인가까지 받은 토지의 매매에 관하여는 적용이 없다.
나. 농지개혁법 공포일후에 개간한 농지에 관하여는 농지개혁법의 적용이 없음은같은 법 제25조의 2의 규정에 비추어 분명하므로 그같은 농지의 매매에 관하여는 소재지관서의 증명을 필요로 하지 아니한다.
행정처분(개인제세등부과처분)취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 곽계순 소송대리인 변호사 변중구
【피고, 피상고인겸 상고인】 대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1981.12.10 선고 80구65 판결
【주 문】
 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면 원고는 당초 이 사건 청구취지로서 " 피고가 1979.5.24자 및 1979.6.16자로 원고에게 한 별지 개인제세결정명세 기재의 합계 금 409,100,102원의 부과처분은 이를 각 취소한다" 는 청구를 하였다가 1981.3.30자 청구취지 정정신청서에 의하여 청구취지를 주위적으로 " 피고가 1980.3.17 현재 원고에게 갱정결정한 국세심판결정에 따른 체납세명세에 따른 미납잔여세액 금 189,374,251원의 부과처분은 이를 취소한다" 예비적으로 " 피고가 1980.3.17 현재 원고에게 갱정결정한 국세심판결정에 따른 체납세명세에 따른 미납잔여세액 금 189,374,251원중 금 149,506,993원을 초과한 부분 금 39,867,258원의 과세처분은 이를 취소한다" 로 변경하였고, 원심은 이에 따라 1980.3.17자의 위 처분을 이 사건 소송의 대상으로 보아 그 당부를 판단하고 있다.
 그런데 원심이 거시한 증거와 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증(국세심판결정에 따른 체납세명세)의 각 기재내용 그리고 원심증인 임휘성의 증언에 변론의 전 취지를 종합하면, 피고는 당초 원고에 대하여 1979.5.24자 및 1979.6.16자로 1975년부터 1978년까지의 개인제세 합계 금 409,100,102원을 각 부과처분하여 그 무렵 원고에게 고지된 사실, 원고가 위 각 처분에 불복하여 소정의 심사청구를 거쳐 국세심판소에 심판청구를 하였던 바 국세심판소는 1980.2.11에 위 각 부과처분중 일부가 위법하다고 보고 " 대구세무서장이 1979.5.25 청구인(원고)에게 결정 고지한 개인영업세, 종합소득세, 방위세 및 원천징수 제세를 취소하고 76년 1분기 수입금액 432,656,950원은 235,345,625원으로, 76년 2분기 수입금액 326,106,008원은 284,804,132원으로, 77년 1분기 수입금액 249,598,000원은 234,469,480원으로 하여 갱정결정하고 76년도 수출금액 19,506,151원에 대하여는 수출소득표준율을 적용하여 종합소득세 및 방위세를 갱정결정한다" 는 결정을 하여 그 무렵 원·피고에게 각 통지한 사실 및 그 통지를 받은 피고는 1980.3.17 위 국세심판소의 심판결정에 따라 원고에 대한 1975년부터 1978년까지의 종합소득세등 개인제세를 다시 산출하여 합계 금 189,374,251원으로 각 감액 갱정결정을 한 사실을 알 수 있는바, 위 처분 당시 시행되던국세기본법 제80조,제65조,동시행규칙 제32조에 의하면, 국세심판소가 심판청구를 각하, 기각하거나 취소, 갱정 또는 필요한 처분을 하는 결정을 하면 그 결정은 관계 행정청을 기속하고 그 결정을 통지받은 당해 행정청은 결정의 취지에 따라 즉시 필요한 처분을 하여 그 통지를 받은 날로부터 14일내에 처리 전말을 국세심판소장에게 보고하도록 규정되어 있음에 비추어 볼 때 피고가 1980.3.17에 한 위 갱정결정은 단지 국세심판소의 결정취지에 맞추어 위 1979.5.24자 및 동년 6.16자 부과처분중 국세심판소가 취소 또는 갱정결정한 부분을 산출하여 그에 맞도록 위 부과처분을 변경한 절차에 불과하다고 볼 것이고 이로써 당초의 1979.5.24자 및 동년 6.16자 과세처분과는 별개 독립의 새로운 갱정된 내용의 과세처분을 하였다고는 볼 수 없으므로 그 갱정결정이 국세심판소의 결정취지에 어긋나는 사유가 없는 이상 그 갱정결정만이 독립하여 취소소송의 대상이 된다고는 할 수 없고 한편 기록에 의하면원고가 이 사건 소송을 제기한 목적은 위 1980.3.17자 갱정결정으로 1979.5.24자 및 동년 6.16자 부과처분을 일부 취소한 것이 잘못되었다는 것이 아니고 위 1979.5.24자 및 동년 6.16자 부과처분 중에서 위 국세심판소의 결정과 1980.3.17자 갱정결정으로도 취소되지 않고 남은 세액부분이 위법하다 하여 그 취소를 구하고 있음은 그 주장취지에 의하여 명백하므로 원고가 이 사건에서 취소를 구하여야 할 행정처분은 1979.5.24자 및 동년 6.16자 부과처분중 아직 효력이 있는 부분이 되어야 마땅하다(당원 1982.3.9 선고 80누253 ;1982.9.14 선고 82누55 ;1982.11.23 선고 81누393 각 판결 참조).
 그럼에도 불구하고 원고는 그 청구취지를 변경하여 1980.3.17자 부과처분의 취소를 구하고 있으므로 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고가 1979.5.24자 및 동년 6.16자 부과처분의 취소를 구한다는 것이 어떤 착오로 인하여 잘못된 것인지의 여부를 밝혀 본 후에 심리하였어야 마땅하다 할 것인데 이에 이르지 아니하고 원심이 1980.3.17자 갱정결정의 당부를 판단한 원심판결에는 심리미진으로 인하여 소송의 목적물을 그르친 위법이 있거나 갱정처분의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 원심판결은 상고이유에 대하여는 살펴볼 필요도 없이 모두 파기를 면하지 못한다.
 따라서 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

당초의 조세부과처분 중에서 갱정결정으로 취소되지 않고 남은 세액부분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하고 있는 경우 취소의 대상이 되는 행정처분은 처음의 조세부과처분중 아직 효력이 있는 부분이 되어야 마땅하다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신오철
【원심판결】서울형사지방법원 1982.3.5 선고 81노3614 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결 거시증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 사실이 인정되고 이를 변호사법 위반으로 의율하였음도 정당하여 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으며, 또범인이 피해자로부터 받은 금품을 소비하고 나서 그에 상당한 금품을 반환하였을 경우나 상호합의에 이르러 고소를 취소한 경우에도 이를 범인으로부터 추징하여야 하는 것이므로(당원 1979.7.10. 선고 79도1189 판결 참조) 논지와 같은 추징금에 대한 법리오해의 위법도 있다 할 수 없으니, 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조규대
【원심판결】광주고등법원 1983.2.3 선고 82노892 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수중 2일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인 변호사 조규대의 각 상고이유를 함께 모아 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 원심판시 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법을 가려낼 수가 없고형법 제52조의 규정에 비추어 자수는 형의 필요적 감경 또는 면제사유가 아님이 명백하므로 자수사실에 관한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하여형사소송법 제323조 소정의 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수없으므로 이와 같은 주장에 대하여 아무 판단을 하지 않았다 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 상고이유는 모두 그 이유가 없으므로 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고이후의 미결구금일수중 2일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
공한지세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 박래규
【피고, 피상고인】 광주시 서구청장
【원심판결】광주고등법원 1982.8.10 선고 82구33 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거들과 변론의 전취지를 종합하여, 원고는 1981.8.13자 이 사건 재산세(공한지세) 및 방위세부과처분에 대하여 같은해 8.14 피고에게 재조사청구를 하였고, 같은해 8.27 위 재조사청구에 대한 기각결정서를 송달받은 후 같은해 9.25 피고를 경유하여 그해 10.2 전라남도지사에게 심사청구를 하였는데 동 지사는 1981.11.3 그 심사청구기각의 결정을 하였고 위 결정서를 1981.11.8 송달받은 원고는 다시1981.12.7 경유기관인 전라남도지사를 거쳐 1981.12.26 내무부장관에게 재심사청구를 하였으며 내무부장관은 1982.1.29 위 재심사청구 기각의 결정을 하여 위 기각결정을 1982.2.4 송달받은 원고가 1982.3.2 이건 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 심사청구 결정기관인 전라남도지사가 이건 심사청구서를 1981.10.2 접수하였으므로 그 결정기간인 30일이 되는 1981.11.1은 공휴일이므로지방세법 제59조,민법 제161조의 규정에 의하여 그 익일인 1981.11.2까지 원고는 위 결정의 통지를 받지 못하였으므로지방세법 제58조 제3항,제5항,제9항의 규정에 의하여 이건 심사청구는 1981.11.2 기각된 것으로 보고 이로부터 30일 이내인 1981.12.2까지지방세법 제58조 제3항 후단의 규정에 의하여 내무부장관에게 재심사청구를 하거나 아니면지방세법 제58조 제11항,제12항의 규정에 의하여 행정소송을 제기하여야 함에도 불구하고 이 사건 재심사청구는 1981.12.7 경유기관인 전라남도지사에게 접수되었으며 이건 소는 1982.3.2 제소되었으므로 원고의 이건 소는 지방세법 소정의 전심절차를 적법히 밟지 아니한 부적법한 소라 하여 각하하고 있다.
 그러나,지방세법 제58조 제6항에 의하면,제2항 및제5항의 경우에 조사의 필요상 30일 이내에 결정하지 못할 경우에는 그 뜻을 심사 또는 재조사의 청구를 한 자에게 통지함으로써 다시 45일을 연장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이 사건 심사결정기관인 전라남도지사의 결정기간 연장결정통지가 있었는지의 여부를 규명해 보지 않고는 원고가 전라남도지사의 1차 심사기간인 1981.11.2까지 결정의 통지를 받지 못하였다 하여 바로 심사청구가 기각간주된 것으로 속단할 수는 없다할 것인바(당원 1980.3.11 선고 79누350 판결 참조), 기록에 첨부된 재심사청구서(을 제6호증의 1, 기록 제108면)의 기재에 의하면, 이 사건 심사결정기간은 1981.12.16로 기재되어 있을 뿐만 아니라(위 기간은 45일의 연장기간 만료일임이 역수상 명백하다), 원심이 확정한 사실에 의하더라도 이 사건 재심사 결정기관인 내무부장관이 이 사건 재심사청구에 대하여 기각하는 결정을 한 것으로 보아(지방세법 제58조 제5항,제2항에 의하면 청구기간 경과 후의 청구에 대하여는 각하하는 결정을 하도록 되어 있다.) 적어도 이 사건 심사결정 기간은 전라남도지사에 의하여 연장하는 결정의 통지가 있었던 것으로 미루어 알 수도 있으므로 원심으로서는 그 점을 직권으로 심리하여 이건 제소기간의 준수 여부를 가리어야 했음에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 성급하게 판시와 같은 이유로 이건 소를 부적법하다 하여 각하하였으니 이는 필경지방세법 제58조 소정의 심사기간 연장결정 통지에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

지방세법 제58조 제6항에 의하면, 재조사청구나 심사청구의 경우에 조사의 필요상 30일 이내에 결정하지 못할 경우에는 그 뜻을 심사 또는 재조사의 청구를 한 자에게 통지함으로써 다시 45일을 연장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이 사건 심사결정기관인 전라남도지사의 결정기간연장 결정통지가 있었는지의 여부를 규명해 보이지 않고는 원고가 전라남도지사의 1차 심사기간인 1981.11.2까지 결정의 통지를 받지 못하였다 하여 바로 심사청구가 기각간주된 것으로 단정할 수는 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 봉산기업 소송대리인 변호사 강인애
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 동작구청장
【원심판결】서울고등법원 1982.7.22 선고 82구94 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 및 피고의 각 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
 지방세법 제58조의 규정에 의하면, 지방세의 부과징수에 관하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 재조사의 청구를 할 수 있고 재조사의 청구가 있을 때에는 도지사, 시장, 군수는 그 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야 하며 이 기간내에 결정의 통지가 없을 때에는 재조사청구는 기각된 것으로 보며 이 재조사청구에 대한 결정에 불복이 있거나 소정기간내에 결정의 통지가 없을 때에는 그 통지를 받거나 그 기간이 경과한 날로부터 30일 이내에 심사의 청구를 할 수 있고 이 경우에도 심사청구를 받은 날로부터 30일내에 결정을 하여야 하고 이 기간내에 결정의 통지가 없을 때에는 심사청구의 신청은 기각된 것으로 간주되며 재조사 또는 심사의 청구가 있는 경우에 청구의 서식절차에 결함이 있는 경우와 불복사유를 입증할 증빙의 미비로 심의할 수 없다고 인정될 경우에는 10일의 기간을 정하여 그 보정을 명할 수 있고 재조사 또는 심사청구 조사상 30일 이내에 결정을 하지 못하는 경우에는 그 뜻을 신청인에게 통지하여 재조사 또는 심사의 결정기간을 45일 연장할 수 있다고 규정하고 있는바, 일건 기록에 의하면 원고는 1981.9.15자 이 사건 피고의 재산세등 부과처분에 대하여 같은해 10.2 서울특별시장에게 재조사신청을 하였고 서울특별시장은 1981.11.3 원고에게 위지방세법 제58조 제4항에 따른 보정요구를 하여 그 요구서가 같은달 6일 원고에게 송달되었음에도 불구하고 소정기간내에 이의 보정이 없었다는 이유로 같은해 12.9 재조사청구를 각하하였으며 원고는 이 결정에 불복하여 1981.12.23 내무부장관에게 심사청구를 하였고 내무부장관은 1982.1.14 위지방세법 제58조 제6항에 따른 연장통지를 한 다음, 1982.1.29 역시 원고가 서울특별시장의 보정요구에 보정을 하지 않았다는 이유로 심사청구를 각하하였음이 명백하다.
현행법상에 있어서의 행정소송은 행정청의 위법한 처분의 취소, 변경 기타공법상의 권리관계에 관한 소송으로 이 행정소송에 있어서 실질적인 초심적 권능을 다하고 있는 소위 소원전치주의는 행정행위의 특수성, 전문성 등에 비추어 처분행정청으로 하여금 그 스스로의 재고, 시정의 기회를 부여함에 그 뜻이 있으므로 전치절차에 하자가 있어 각하되었을 경우에는 전치절차의 이천이 없게 되어 행정소송도 부적법하게 되므로 보정요구에 응하지 않았다는 이유로 재조사 및 심사의 청구가 각 각하된 이 사건에 있어서는 본안판단을 하기에 앞서 전심절차의 이천여부를 심사하여 위 각 각하처분의 적법여부를 밝혔어야할 뿐만 아니라 위와 같이 원고의 이 사건 재조사청구는 1981.11.1로서 30일의 기간이 만료됨이 역산상 명백하여 서울특별시장의 위 같은해 11.6 원고에게 송달된 같은해 11.3자 보정요구에 불구하고 원고의 이 사건 재조사청구는 기각된 것으로 간주되고 나아가 원고의 심사청구도 30일의 불변기간을 도과한 후에 제기된 것이 되므로 위 서울특별시장의 보정요구에 앞서 기간연장 등의 조치가 없었다면 원고의 이 사건 심사청구는 이 점에서도 부적법한 것이 되므로 이에 대하여도 아울러 살펴보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 바로 본안판단을 한 원심조치는 행정소송의 전심절차와지방세법 제58조의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 수 밖에 없다.
 그러므로 원고 및 피고의 상고이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못하므로 이를 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 행정소송은 행정청의 위법한 처분의 취소, 변경 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송으로 이 행정소송에 있어서 실질적인 초심적 권능을 다하고 있는 소원전치주의는 행정행위의 특수성·전문성 등에 비추어 처분행정청으로 하여금 그 스스로의 재고·시정의 기회를 부여함에 그 뜻이 있다.
나. 전치절차가 하자가 있어 각하되었을 경우에는 전치절차의 이천이 없게 되어 행정소송도 부적법하게 되므로, 보정요구에 응하지 않았다는 이유로 재조사 및 심사의 청구가 각 각하된 경우에 있어서는 법원은 본안판단에 앞서 전심절차의 이천 여부를 심사하여 위 각 각하처분의 적법여부 및 심사청구의 기간도과 여부 등을 판단해야 할 것이다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 재심원고】 김정례 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 재심피고】 김주환외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김상태
【재심대상판결】대법원 1980.6.24 선고 80다826 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고의 재심이유를 판단한다.
민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 " 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때" 라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격, 방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고, 그 판단내용에 설령 잘못이 있다거나 이유를 상세히 설시하지 아니하였다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 할 수 없다할 것인바, 이 사건 재심청구의 대상이 되는 전 판결 이유를 그 상고이유서에 대조하여 검토하여 보면 전 판결은 소론 상고이유인 채권양도계약과 채무인수의 법리 및 중간생략등기 등에 관한 법리의 오해가 있다는 점등 전부에 대하여 판단을 하고 있음이 명백하여 그 상고이유에 대한 판결에 영향이 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없고, 또 재심청구 이유인즉 기왕의 상고이유에 대하여 이를 배척하는 근거를 상세히 설시하지 아니하였다는 것인바, 이는 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 그것이 판단유탈에 해당된다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재심의 소는 이유없어 기각하기로 하고 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 " 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때" 라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격, 방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고, 그 판단내용에 설령 잘못이 있다거나 이유를 상세히 설시하지 아니하였다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 한국자동차매매협회
【피고, 상고인】 동대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.2.4 선고 80구214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같이 원고가 소속 회원들에게 자동차매매계약서 용지를 공급하고 그 용지 1매당 금 200원씩의 금원을 징수한 것은 용지의 대가로 징수한 것이 아니라 특별회비를 징수하는 한 방법으로서 이를 징수함에 있어 다만 그 특별회비의 분담액을 무상으로 공급받아 간 용지의 매수에 따라 1매당 금 200원씩에 상당한 금액으로 정하여 징수한 것에 불과하다는 취지의 사실을 확정하고 있는바 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없다.
 그런데부가가치세법 제1조 제1항 제1호에 의하면 부가가치세는 재화용역의 공급에 대하여 부과하도록 되어 있고,같은법 제6조 제1항은 재화의 공급이란 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다고 규정하고 있으며,그 제7항은제1항에 규정하는 재화의 공급에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는데, 이에 따라같은법시행령(이 사건 과세원인 발생당시에 시행된 것으로 1980.12.31 대통령령 제10121호로 개정되기 전의 것) 제14조는같은법 제6조 제1항에 규정하는 재화의 공급을 게기하고 있는바, 이 사건에 있어서와 같이원고가 소속회원에게 자동차매매계약서 용지를 무상으로 공급하고 그 용지 1매당 금 200원의 특별회비를 징수한 것은위 제14조 각호의 어느 것에도 해당하지 아니하여 부가가치세의 부과대상인 재화의 공급이라고 할 수 없다. 그렇다면 원고의 위 특별회비 징수를 부가가치세의 과세대상으로 보아같은법 시행령 제48조 제1항을 적용하여 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다할 것이므로 원심판결은 그 이유설시에 있어 미흡한 점은 있으나 결론에 있어서 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 필경 원심인정과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

사단법인 자동차매매협회가 소속 회원에게 자동차매매계약서 용지를 무상으로 공급하고 그 용지 1매당 금 200원의 특별회비를 징수한 것은부가가치세법시행령(1980.12.31 대통령령 제10121호로 개정되기 전의 것) 제14조 각호의 어느 것에도 해당하지 아니하여 부가가치세의 부과대상인 재화의 공급이라고 할 수 없으므로 과세대상임을 전제로 한 과세처분은 위법하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박종윤
【피고, 상고인】 대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1982.10.26 선고 82구133 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외인으로부터 원판시 이건 부동산을 양수하고 그 이름으로 소유권이전등기를 한 다음, 피고는 원고를 무자력자인 위 소외인의 체납국세금 189,374,251원의 제2차 납세의무자라 하여 원고에게 위 세액의 납세고지를 하고 국가는 원고와 위 소외인 사이의 위 부동산매매행위가 위 소외인의 채권자인 국가를 해하는 사해행위라 하여 원고를 상대로 위 부동산에 대한 원고 명의의 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 소송이 계속되고 있던중 그 소송에서 원고가 국가와 사이에 그 판시와 같은 소송상의 화해를 하고 그에 따라서 위 소외인의 체납국세 상당액을 국가에 납부한 것이라면 원고가 납부한 위 체납국세 상당액은 소득세법시행령 제94조 제1항 제2호의 " 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용 화해비용 등의 금액" 에 해당하는 것으로서 이건 부동산의 양도차익계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하며 또 위 곽계순에게 부과된 국세는 그 국세부과 처분을 취소하는 판결이 확정될 때 비로소 그 판결에 따라 감액될 수 있는 것이므로 소론과 같이 위 소외 인이 제기한 국세부과처분취소청구의 소송에서 금 20,906,979원의 부과처분취소의 판결이 선고되고 아직 상고심에 계속 중이라는 사실만으로는 위 소외인에게 부과된 국세가 감액된 것이라고 할 수 없으므로 같은 취지에서 위 금원을 이건 필요경비에서 공제하지 아니한 원심의 조치는 정당하다. 원심판결에 소론과 같은 양도소득의 필요경비에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 매도인의 채권자인 국가와 양수인간의 소송상 화해에 의하여 양수인이 납부한 체납국세액이 양도가액에서 공제할 필요경비인지 여부(적극)
나. 필요경비로 인정된 매도인의 체납국세의 일부 취소판결이 미확정인 경우 동액의 필요경비에서 공제가부

가. 부동산의 매매행위가 매도인의 채권자인 국가를 해하는 사해행위라 하여 양수인을 상대로 부동산소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 소송계속중 그 소송에서 양수인이 국가와 소송상 화해를 하고 그에 따라서 매도인의 체납국세 상당액을 국가에 납부한 것이라면, 무자력자인 매도인의 체납국세의 제2차 납세의무자로서 납세고지를 받은 바 있는 양수인이 납부한 위 체납국세 상당액은 소득세법시행령 제94조 제1항 제2호 소정의 양도자산의 소유권 확보를 위하여 소요된 비용에 해당하므로 부동산의 양도차익에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비라 할 것이다.
나. 매도인이 제기한 국세부과처분취소청구의 소송에서 일부 금원의 부과처분취소의 판결이 선고되고 상고심에서 계속중이라는 사실이 있다 하더라도 동 판결이 확정되지 아니하여 매도인에게 부과된 국세가 감액된 것이라고 할 수 없으니 위 금원을 필요경비에서 공제할 수 없다.
가등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고(재심피고)】 이 순
【원고(재심피고), 보조참가인】 유우길 외 15인
【피고(재심원고)】 윤동노 외 2인 위 피고(재심원고)들 소송대리인 변호사 신순언
【재심대상판결】대법원 1982.3.23 선고 80사51 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심소송비용은 피고(재심원고)등의 부담으로 한다.

【이 유】 재심이유 제1점, 제2점을 함께 모아 판단한다.
 민사소송법 제422조 제1항이 정하는 재심사유중그 제9호 " 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때" 라 함은 소송상 적법하게 제출된 공격방어의 방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 하지 아니한 경우를 말하는 것으로 그 판단내용에 잘못이 있다거나 또는 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않다고 하더라도 이를 들어 재심사유로서의 판단유탈이라고는 할 수 없다고 할 것이므로 일건기록을 살펴보면 재심대상판결이 판단유탈을 내세우는 재심사유에 대하여 재심대상판결의 재심대상이된대법원 79다636, 637 확정판결에는 그 상고이유 제1, 2, 3, 4, 6의 각 점에 관하여는 판단유탈이 있음을 찾아볼 수 없고 다만 제5의 점 즉 재심원고들은 본건 건물을 경매에 의하여 취득한 것이므로 경락허가결정의 효력에 비추어 정당하게 소유권을 취득하였다고 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 관한 법리를 오해하고 판단을 유탈한 것이라는 주장에 대하여는 상고이유 제4, 제5의 점을 함께 판단한다고 전제한 다음, 이 사건 제1목록 기재건물(위 확정판결 별첨목록)에 관한 전학승 명의의 보존등기중 전학승의 지분 33분의 1을 넘는 부분은 원인무효라고 한 원심의 판단은 정당하다고 판시함에 그치고 있을 뿐이나, 이와 같은 판단속에는 전학승 명의의 보존등기중 위 33분의 1 이외의 부분이 원인무효라고 판시한 이상 그 부분에 관한 한 이에 터잡아 이루어진 그 뒤에 등기 역시 경락허가에 의한 것이라 하더라도 무효라는 취지가 포함되어 있다고 봄이 상당하다고 하여 판단유탈이 없다고 판시한 조치에 아무런 위법사유를 가려낼 수가 없고 재심대상 판결은 결론만 내렸을 뿐 이유설명이 없어 또 다시 판단을 유탈한 것이라는 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못하고 소론 판례위반은 구체적 판례의 적시가 없을 뿐만 아니라 이는 재심사유로 삼을 수도 없는 것이어서 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 이 사건 재심의 소는 그 재심사유가 없어 이를 기각하고 재심소송비용은 패소자인 재심원고(피고) 등의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 " 판단을 유탈한 때" 라 함은 소송상 적법하게 제출된 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 하지 아니한 경우를 말하는 것으로 그 판단내용에 잘못이 있다거나 또는 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않다고 하더라도 이를 들어 재심사유로서의 판단유탈이라고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·주거침입 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정연조
【원심판결】 대구고등법원 1983.1.12 선고 82노1500 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후 구금일수중 35일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 제1심 판시 피고인에 대한 소론의 각 범죄사실을 인정하고 피고인에 대한 판시 각 특수절도 사실을 상습성의 발로에 인한 것이라고 판단한 조치는 정당하게 수긍이 되고 원판시 주거침입 사실은 상습특수절도죄에 흡수되는 것이 아니므로 이를 포괄일죄가 아닌 경합범으로 의율처단한 조치 역시 정당하다 할 것이므로 거기에 소론과 같이 상습범이나 경합범의 법리를 오해한 위법은 없다. 또한 기록에 의하면 피고인은 1964.11.18생의 미성년자임이 분명하므로 피고인에게 부정기형을 과한 원심조치에 위법이 있다할 수 없으며 위 범죄사실의 일부를 부인하며 소론 사실오인에 귀착되는 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고이후의 미결구금일수중 35일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
국가보안법위반·간첩 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이상희
【원심판결】대구고등법원 1982.12.6 선고 82노1434 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결이 들고 있는 여러 증거들에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고, 기록을 자세히 살펴보아도 소론 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 임의성이 없거나 그 내용이 신빙할 수 없는 것이라고 의심할만한 사정도 찾아 볼 수 없으며, 또자백에 대한 보강증거는 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 되고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거로도 족하다 할 것이므로, 원심판결에는 소론과 같이 증거능력이나 증명력에 관한 법리를 오해하고 증거나 보강증거없이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 그밖에 국가보안법, 반공법등 적용법규에 대한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

자백에 대한 보강증거는 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 되고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거로도 족하다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 김병진
【피심판청구인, 상고인】 김재수 외 2인
【원 심 결】 특허청 1980.4.21 자 1978년 항고심판(당) 제239호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
실용신안권의 권리범위의 확인은 당해 실용신안권자의 권리의 대항으로 업무상 손해를 받고 있거나 받을 염려가 있는 자인 이해관계인이 당해 실용신안권의 효력이 미치는 범위를 구체적 사실에 대한 관계에서 확정하는 것이므로 구체적 사실이 동일한 것이라 하여도 이와 같은 관계에서 심판대상이 되는 실용신안권이 별개의 것인 한 그 결과를 달리할 수 있고 이해관계 또한 다를 수가 있다 할 것이니 동일한 고안으로 동일한 당사자에 대하여 그 상대방이 가지는 어느 실용신안권의 권리범위 확인청구를 하고 있거나 심판을 받았다 할지라도 특별한 사정이 없는 한 이와 별개의 실용신안권에 대한 권리범위 확인청구가 이중청구가 된다거나 전 심결로서 이해관계가 소멸된다고는 볼 수 없다 할 것인바, 이와 같은 취지에서 원심결이 이건 당사자들 간에 이건 " 가" 호 고안과 청구외 피청구인 소유의 동 제13425호 실용신안권과 사이에 있어서 권리범위 확인심결이 있었더라도 이건 " 가" 호 고안으로 이건 실용신안권에 대한 권리범위의 확인을 구할 이익은 여전히 존재한다고 판단한 것은 정당하고 반대의 견해에서 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

실용신안권에 대한 권리범위의 확인은 당해 실용신안권자의 권리의 대항으로 업무상 손해를 받고 있거나 받을 염려가 있는 자인 이해관계인이 당해 실용신안권의 효력이 미치는 범위를 구체적 사실에 대한 관계에서 확정하는 것이므로 구체적 사실이 동일한 것이라 하여도 이와 같은 관계에서 심판대상이 되는 실용신안권이 별개의 것인 한 그 결과를 달리 할 수 있고 이해관계 또한 다를 수가 있다 할 것이니, 동일한 고안으로 동일한 당사자에 대하여 그 상대방이 가지는 어느 실용신안권의 권리범위 확인청구를 하고 있거나 심판을 받았다 할지라도 특별한 사정이 없는 한 이와 별개의 실용신안권에 대한 권리범위 확인청구가 2중 청구가 된다거나 전 심결로서 이해관계가 소멸된다고 볼 수 없다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 1, 2, 3, 4 전원
【원심판결】서울형사지방법원 1981.9.5 선고 81노3387 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1의 상고이유를 본다.
무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 족한 것이고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 필요는 없는 것인바(당원 1961.10.26 선고 4293형상749 판결 참조) 원심이 인용한 제1심 판결이유 거시증거에 의하면 피고인이 위와 같은 허위의 인식을 가지고 그 판시와 같은 신고를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 취사과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 없고 불교재산관리법의 법리를 오해한 위법이 없으며 논지가 인용하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 피고인에게 허위사실 신고의 범의가 없었다고 할 수 없으니 결국 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인2,3,4의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결이 인용한 제1심 판결이유 거시증거에 의하면 피고인들에 대한 그 판시사실이 모두 인정되고 기록에 의하여 그 증거취사의 과정을 살펴보아도 피고인들에게 허위사실 신고의 범의가 없었다거나 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없으며, 또 기록상 피고인들이 검찰을 비롯한 수사기관에서 고문등 부당한 자백강요를 받아 임의성 없는 진술을 한 것으로 인정되지도 아니하므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 족한 것이고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 필요는 없는 것이다.
지방세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 해양병원 소송대리인 변호사 최익균
【피고, 상고인】 부산직할시 중구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】대구고등법원 1982.11.30 선고 81구207 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
지방세법 제58조 제2항,제3항,제9항의 규정에 의하면, 재조사청구를 받은 도지사, 시장 또는 군수는 그 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 하고, 동 기간내에 결정의 통지가 없으면 동 청구의 신청은 기각된 것으로 간주되며, 동 30일의 기간이 경과한 날로부터 30일 이내에 내무부장관에게 심사청구를 하도록 규정되어 있고 한편동법 제58조 제6항의 규정에 의하면동조 제2항(재조사) 및제5항(심사)의 경우에 조사의 필요상 30일이내에 결정하지 못할 경우에는 그 뜻을 심사 또는 재조사의 청구를 한 자에게 통지함으로써 다시 45일 연장할 수 있다고 되어 있으며,위 제6항의 " 통지함으로써" 나제9항의 결정의 " 통지가 없을 때" 의 통지의 뜻은 모두 당해 결정기관이 재조사 또는 심사청구를 한 자에게 알리는 것이므로 상대방에게 알리기 위하여 통지를 발송하는 것만으로는 부족하고 상대방이 알았거나, 알 수 있는 상태에 있어야 비로소 통지로서의 효과가 발생한다고 할 것인바(대법원 1978.4.11 선고 77누237 판결 참조)기록에 의하면 원고는 1981.7.10 피고로부터 이 사건 재산세부과처분 통지를 받고 그해 8.7 부산시장에게 재조사청구를 하였는데, 부산시장은 30일의 심사결정기간 만료일을 하루앞둔 그해 9.5에 청구인인 원고에게 그 결정기간에 대한 연기통지를 발송하고 원고는 위 통지를 그달 7 수령한 사실이 인정되므로 원고의 위 재조사청구는 그 결정기간 만료일인 1981.9.6 기각 간주되었다 할 것이어서, 그때부터 심사청구기간이 진행된다고 보아야 하므로, 원고의 이 사건 심사청구는 그 청구기간이 30일이 경과된 후인 그해 10.15한 부적법한 것이 되고, 따라서 내무부장관이 이를 간과하고 심사결정을 하였다 하더라도 적법한 심사로서의 효력이 없고 결국 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 부적법한 것이라 할 것이다.
 그런데도 원심판결은 이에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니하고(기록에 의하면 피고는 이 사건 소는 적법한 심사청구를 거치지 아니하였다는 본안전 항변을 하고 있다.) 본안에 들어가서 심판을 하였음은 위법하므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

지방세법 제58조 제6항의 「통지를 받음으로써」나제9항의 결정의 통지가 없을 때의 통지의 뜻은 모두 당해 결정기관이 재조사 또는 심사청구를 한 자에게 알리는 것이어서 상대방에게 알리기 위하여 통지를 발송하는 것만으로는 부족하고 상대방이 알았거나, 알 수 있는 상태에 있어야 비로소 통지로서의 효과가 발생한다.
사문서위조·사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여)
【변 호 인】 변호사 오복동
【원심판결】대전지방법원 1982.12.1 선고 81노912 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사람이 문서를 작성한 경우에 그 행위가 문서위조죄를 구성하느냐의 여부는 그 문서의 작성명의로 타인의 명의를 모용하였느냐 아니하였느냐라는 형식에 의하여 결정할 것으로서 그 문서의 내용의 진실여부는 특별한 처벌 규정이 있는 경우 이외에는 동 죄의 성립여부에 아무런 소장이 없다고 할 것이다.
그러므로 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표명의 또는 대리명의를 써서 또는 직접 본인의 명의를 사용하여 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 마음대로 그 대표자 또는 대리명의 또는 직접 본인명의로 문서를 작성한 때라고 할지라도 문서위조죄는 성립하는 것이 아니다 왜냐하면 그 목적이 본인을 위하여서 이거나 또는 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 때문이거나는 오직 본인과 대표자 또는 대리자간에 있어서의 내부관계에 그치고 외부관계에 있어서는 아무런 차별이 있는 것이 아니며, 형식상 그 작성 명의에 허위가 없으므로 이러한 문서에 있어서 행하여진 의사표시는 사법상 유효하고 직접 본인에 대하여 그 효력이 생기는 것이라고 하지 아니할 수 없기 때문이다.
 원심이 이러한 견해아래 피고인들에 대한 사문서위조, 동행사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

문서위조죄를 구성하는지의 여부는 그 문서의 작성명의로 타인의 명의를 모용하였느냐 아니하였느냐라는 형식에 의하여 결정할 것으로서 그 문서의 내용의 진실여부는 특별한 처벌규정이 있는 경우 이외에는 동 죄의 성립여부에 아무런 소장이 없다고 할 것이므로, 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표명의 또는 대리명의를 써서 또는 직접 본인의 명의를 사용하여 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 마음대로 문서를 작성한 때라고 할지라도 문서위조죄는 성립하지 아니한다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 전주최씨 결성공파종중 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】서울고등법원 1982.7.8 선고 81나3732 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
민법부칙 제25조 제2항에 의하면, 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구 민법시행 기간중에 만료하는 때에도 그 실종이 신 민법시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 신민법의 규정을 적용한다는 취지로 규정하고 있다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은이 사건 임야의 소유자였던소외 망 이종구의 실종기간이 구 민법시행 당시인 1955.6.3 만료하였고 그 실종이 신 민법시행중인 1962.3.3 선고된 사실은 인정하면서 이 실종선고로 인한 상속의 개시 당시 신민법의 규정에 의하면, 망이종구의 재산상속인으로서는 장남인소외 망 이시우 외에 처인김교영 및 아들인이길우가 생존하고 있었음이 갑 제9호증(호적등본)의 기재에 의하여 뚜렷한데도 위 민법부칙의 규정에 위배하여 이 사건 임야는망 이종구의 사망간주로 망이시우가 단독상속하였다고 판단하고 그것을 전제로 하여 이 사건 임야는위 이시우의 사망으로 그 처자인 원고들이 상속한 원고들의 소유라 하여 그 소유권에 기한 이 사건 청구를 인용하였으니, 이는 원심이 법률위반의 잘못을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고,이점을 탓하는 논지는 이유있다. 원심판결은 다른 논점을 살필 것 없이 이점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피상속인의 실종기간이 구 민법시행 당시인 1955.6.3 만료하였으나 그 실종이 신민법시행후인 1962.3.3 선고된 경우에는민법부칙 제25조에 의하여 피상속인의 처자등 현행민법규정에 따른 재산상속인들이 공동으로 상속할 것이고 장남만이 단독으로 상속하는 것은 아니다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 길남순 소송대리인 변호사 안병희
【피고, 피상고인】 동부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1982.10.12 선고 82구42 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고는 원고가 판시와 같이 이 사건 부동산을 그 남편과 자녀들에게 증여하여 소외 이 양자에게 양도하게 한 것은 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위하여소득세법시행령 제111조 소정의 특수관계자에게 증여하고, 그 증여일부터 2년내에 이를 다시 타인에게 양도한 것이라 하여같은법 제55조 제 2 항에 의하여 원고가 직접 위 이 양자에게 양도한 것으로 보고,같은법 제95조,제100조에 의한 신고를 하지 아니하였다 하여 취득 및 양도가액을 모두 기준싯가에 의하여 양도소득세의 과세표준액을 결정하여 한 이 사건 과세처분은 적법한 것으로 인정하고, 피고의 부하직원이 이건 토지의 양도는 비과세대상이니 자산양도차액신고를 하지 말라는 잘못된 지도에 의하여 위 신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하였으므로 실지거래가액 아닌 기준싯가에 의하여 양도소득세를 결정한 것은 위법이라는 주장을 배척하고 있는바, 기록에 의하여 증거의 취사과정을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어긴 위법은 없으며 소론은 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심판결을 비난하는 취지이어서 채용할 바 못되고, 또한소득세법 제95조 제1항의 자산양도차익의 예정신고는같은조 제3항에 의하여 준용되는같은법 제90조 제3항의 규정에 의하여 토지등 매매차익이 없거나 매매차손이 발생한 때에도 그 신고의무가 있는 것이므로 그 신고가 없어서 실지거래가액을 조사하지 아니하고 기준싯가를 기준으로 양도차익을 결정하여 산출한 세액으로 한 과세처분은 적법하다고 한 원심조치는 정당하고 기록에 의하면, 이 사건 양도차익을 계산함에 있어서 취득가액과 양도가액은같은법 시행령 제170조 제3 항,제60조,제115조에 규정된 지방세법에 의하여 정하여진 싯가표준액을 기준하였음이 명백하여 그 세액계산은 적법하다 할 것이고 소론의 판례는 이 사건에는 적절한 것이 아니므로 원심이 소론의 판례에 상반된 해석을 하였다는 논지 역시 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

소득세법 제95조 제1항의 자산양도차익의 예정신고는동조 제3항에 의하여 준용되는동법 제90조 제3항의 규정에 의하여 토지등 매매차익이 없거나 매매차손이 발생한 때에도 그 신고의무가 있는 것이므로 그 신고가 없어서 실지거래가액을 조사하지 아니하고 기준시가를 기준으로 양도차익을 결정하여 산출한 세액으로 정한 과세처분은 적법하다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.7.16 선고 82노1555 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 판시 증거들을 취사선택하여피고인이 계주가 되어 조직한 계금 500만원짜리 28번 번호계의 23번 구좌 2분의 1에 가입한 계원은박경숙이었고, 공소외양종숙은위 박경숙이 중간계주가 되어 가입한 여러 구좌중 위 23번 구좌 2분의 1에 가입하였던 것에 지나지 아니하므로 피고인에 대한 관계에 있어서 계원으로서의 지위를 보유하고 있지 않았다는 사실을 인정하고, 피고인이 계원인양종숙에게 위 23번구좌 2분의 1의 계금 지급임무위반의 행위를 하였음을 내용으로 한 배임공소사실에 관하여 무죄를 선고한 조치는 정당하다고 수긍되고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 피고인이 계주가 되어 조직한 번호계에 가입한 계원은 (갑)이었고, 공소외 (을)은 (갑)이 중간계주가 되어 가입한 여러 구좌중 23번구좌의 1/2에 가입한 것인 경우에는 (을)은 피고인에 대한 관계에 있어서 계원으로서의 지위를 보유하지 아니한다.
나. 중간계주를 통하여 계부금을 불입하였으나 계원으로서의 지위를 갖지 않는 자에 대하여 계주가 계금지급을 하지 아니하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다.
유가증권위조·동행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김기홍
【원심판결】서울지방법원 1982.9.3 선고 81노5494,82노1986 판결(병합)
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인2의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 전재영 명의의 약속어음 2매를 위조행사한 사실을 인정하였는바, 기록을 살펴보면 위 사실인정에 거친 증거취사의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 위 판시사실에 유가증권위조, 동행사죄로 의율한 점에 유가증권위조, 동행사죄에 관한 법리를 오해한 위법도 없으므로 논지는 이유없다.
 또유가증권위조죄의 죄수는 원칙적으로 위조된 유가증권의 매수를 기준으로 정할 것인바, 위 약속어음 2매의 위조행위를 포괄일죄로 보지 아니하고 경합범으로 본 원판결은 정당하고, 징역 6월이 선고된 본건에서 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없으니 위 논지도 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것인바(당원 1970.9.29 선고 70도1734 판결 참조), 피고인들이위조된 약속어음을 마치 진정한 약속어음인 것처럼 속여 기왕의 물품대금 채무의 변제를 위하여 이를 채권자에게 교부하였다고 하여도 어음이 결제되지 않는 한 물품대금 채무가 소멸되지 아니하므로 결국 사기죄는 성립되지 않는다고 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 유가증권위조죄의 죄수는 원칙적으로 위조된 유가증권의 매수를 기준으로 정할 것이므로, 약속어음 2매의 위조행위는 포괄일죄가 아니라 경합범이다.
나. 위조된 약속어음을 진정한 약속어음인 것처럼 속여 기왕의 물품대금채무의 변제를 위하여 채권자에게 교부하였다고 하여도 어음이 결제되지 않는 한 물품대금채무가 소멸되지 아니하므로 사기죄는 성립되지 않는다.
공인회계사징계처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 재무부장관
【원심판결】서울고등법원 1981.12.23 선고 79구680 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
징계의 정도가 사회통념상 재량권의 범위를 넘는가의 여부는 그 성질상 징계사유가 된 사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려는 목적과 이에 수반되는 제반사정을 객관적으로 심사하여 판단할 것인바, 이 사건에서 원심이 인정하고 있는 징계사유는 원고가 1978.3.18부터 같은해 4.4까지 소속 소외백양회계 법인의 명의로 동 회계법인 소속 공인회계사한광한,김성호,박성만과 한반이 되어 소외 범화건설주식회사의 1977년도 결산회계 심사를 함에 있어 위 피감사 회사의 재고자산과 전도금 심사에서 부실한 사실을 발견하였음에도 불구하고 이 부분에 대하여 수정함이 없이 보고서를 작성하여 증권감독원에 제출함으로써 고의로 위 불실사실을 은폐하여 직무에 관하여 허위보고를 하고, 이어서 위 피감사 회사로부터 주가상승이 확실시되는 주식 2,000주를 배정받음으로써 이것이 바로 위 부정행위에 대한 댓가에는 해당되지 않는다고 할지라도 적어도 외부로부터 그 댓가로 받은 것으로 오인될 소지를 남겨 공인회계사로서의 품위를 손상시키는 비위를 저질렀다는 것이고, 또 기록에 의하면 당시 원고는 위 회계법인의 사원이자 감사반장의 지위에 있었고 위 감사의 목적은 주식공개의 적합여부를 판정받기 위한 준비절차로 시행되었던 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 원고의 행위는 회계감사 목적을 저버린 것은 물론 심히 공익에도 반하는 행위로서 공인회계사법상으로도 가장 무겁게 처벌하고 있는 범법행위에 해당한다고 하지 않을 수 없으므로 이와 같은 비위를 저지른 원고에 대하여 등록취소처분을 한 것은(2년간 자격상실) 공공복리와 공인회계사 제도의 목적달성을 위한 필요하고도 당연한 조치라 하지 않을 수 없고위 회계법인의 보조자인 공인회계사로서 이건 감사에 참여하였던 자들에게 원고보다 경한 처분이 있었다 할지라도, 이들의 비위사실은 앞에서 본 품위손상행위에 한정되어 있고 이들과 원고는 위 회계법인 내부에서나 위 감사반에서도 지위를 달리하고 있으므로 이들에 대한 징계양정에 비해 원고에 대한 징계양정이 무겁다 하여 심히 균형을 잃은 것이라고도 볼 수 없고, 또 원고가 1963.5. 공인회계사 자격을 취득한 이래 별다른 비위사실이 없었다거나 위 주식취득에 있어 적극적인 역할을 한바 없다하여도 이와 같은 사유만으로 피고의 원고에 대한 이건 처분이 공익상 필요를 심히 초과하는 것으로 보기는 어렵다 할 것임에도 불구하고 원심이 이같은 사유만으로 이건 피고의 처분을 재량권 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 단정하였음은 필경 재량권의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 공익상 필요도와 이건 처분으로 원고가 입은 손해에 대한 비교를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

공인회계사가 법인의 주식공개의 적합여부를 판정받기 위한 준비절차로서 결산회계심사를 행함에 있어 고의로 피감사회사의 자산상태에 관하여 증권감독원에 허위보고를 하고 또 피감사회사로부터 주가상승이 확실시 되는 주식 2,000주를 배정받아 품위를 손상시킨 행위는 주식공개의 적합여부를 판정하는 준비절차인 회계감사목적을 저버린 것은 물론, 심히 공익에도 반하는 행위이므로 이에 대하여 등록취소처분(2년간 자격상실)을 한 것은 공공복리와 공인회계사제도의 목적달성을 위한 필요하고도 당연한 조치라 하지 않을 수 없다.
보호감호(폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
검사가 보호감호청구한 사건이사회보호법 제5조 제1항 제1호의 보호감호요건에는 해당하지 아니하나동조 제2항 제1호의 보호감호요건에는 해당하는 경우에도동조 제1항 제1호의 보호감호 요건이 반드시동조 제2항 제1호의 보호감호요건을 포함한다고 볼 수 없고, 따라서 검사의 보호감호 청구서 변경없이동조 제2항 제1호의 보호감호를 인정함은동조 제2항 제1호의 보호감호에 대한 피감호청구인의 방어권 행사에 불이익을 주게 된다 할 것이므로 법원은 이러한 경우 검사의 보호감호청구서 변경없이는 이를동조 제2항 제1호의 보호감호요건에 해당하는 여부를 심판의 대상으로 의율할 수 없다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 견해에서 피감호청구인이 이 사건 폭력행위 등 처벌에관한법률위반죄와 동종 또는 유사한 죄로 2회 실형을 받은 사실이 인정될 뿐사회보호법 제5조 제1항 제1호의 보호감호 요건에는 해당하지 아니한다는 이유로 검사의 보호감호청구를 기각한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 허물이 있다고 할 수 없으니 상고논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

사회보호법 제5조 제1항 제1호의 보호감호 요건이 반드시동조 제2항 제1호의 보호감호 요건을 포함한다고 볼 수 없으므로, 법원이동법 제5조 제1항 제1호의 보호감호청구사건에 관하여 검사의 보호감호청구서의 변경없이동조 제2항 제1호의 보호감호 해당여부를 심판의 대상으로 의율하는 것은 피감호청구인의 방어권행사에 불이익을 주는 것이므로 허용될 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·폭력행위등처벌에관한법률위반·주거침입·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 정덕기
【원심판결】서울고등법원 1982.12.28 선고 82노2375,82감노676 판결
【주 문】
상고를 기각한다.상고 후의 미결구금일수중 40일을 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 그 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며 원심이 피고인에게 그 인정의 전과사실과 이 사건 24회에 걸친 범죄사실 및 그 각 범행의 수단, 방법, 범행후의 정황 등에 비추어 피고인에 대한 절도의 상습성 및 재범의 위험성이 있다고 판단한 조치는 정당한 것으로 보여지고, 거기에 소론의 위법이 있다고도 할 수 없고, 또보호감호처분 7년은 과중하여 부당하다는 주장은 사회보호법이 규정하는 법정요건이 인정되는 이상 그 법정감호기간을 재량에 의하여 감경할 수는 없는 것이므로 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서한개발주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 강승무, 김양남
【피고, 상고인】 보국중공주식회사 소송대리인 변호사 홍성우
【원심판결】대구고등법원 1981.7.6 선고 80나1204 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시증거에 의하여 피고 회사의 전 대표이사 조현환은 그가 1979.1.17까지 피고 회사의 필요에 따라 변제기와 이자의 약정없이 운영자금으로 피고 회사에게 수시로 대여한 단기 대여금 5,000만원의 채권을 그날 원고회사들에게 양도하고 같은날 이를 피고에게 내용증명우편으로 통지하였다는 사실을 인정한 다음, 위 채권양도의 효력을 다투는 피고의 주장, 즉 위 채권양도는 소외 조현철이가 원고 회사들과 용접봉거래를 하던 과정에서 다액의 채무를 부담하고 발행수표의 부도사태가 발생되자 그 수습책으로 위 조현철의 형제들인 소외 조현환, 조현대와 원고 회사들 사이에 소외 조현대가 위 조현철의 원고 회사들에 대한 기존채무를 인수하되, (1) 원고들 회사는 소외 조현대에게 종전에 소외 조현철과 하던 거래내용(원고들 회사에서 그 제품인 용접봉 등을 외상판매하고 대금은 1개월 후에 결재키로 함)대로 그 제품을 계속 공급하고, (2) 위 조현대가 인수한 조현철의 채무를 약정기한내에 변제(매월 거래액수의 1할씩 분할변제키로 하였음)할 수 있도록 원고 회사들과 유관업체를 제외하고는 포항시 및 관련지방에 위 조현대 몰래 제품을 공급하지 않기로 하는 조건부로 이루어진 것인데 원고들은 약정조건을 이행한 바 없으므로 위 채권양도는 효력이 없다는 피고의 항변에 대하여, 채권양도 당시에 피고 주장과 같은 약정이 있었음은 당사자간에 다툼이 없으나 원고들이 이를 위반하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 이를 배척한 후 원고들의 청구를 인용한 제1심 판결을 유지하였다.
 그러나 원고 회사들과 소외 조현환, 조현대 간에 원심판시와 같은 다툼없는 약정사항이 있었던 점에 비추어 보면 소외 조현대와 조현환은 원고 회사들과 소외 조현철 간에 존속되어 온 기존거래 관계를 장차 원고 회사들과 소외 조현대 사이에 그대로 유지시켜 영업을 계속하면서 소외 조현철의 원고 회사들에 대한 기존채무를 변제할 목적으로 원심판시와 같은 채무인수 및 채권양도의 약정을 하였던 것이었음이 규제되는바, 한편 그 약정내용을 문서화한 갑 제1호증(거래 및 채무변제약정서)의 기재내용에 의하면 소외 조현환이 피고 회사에 대한 원판시 채권을 원고 회사들에게 양도하기로 한 것은 앞서와 같은 원고 회사들과의 약정에 의하여 소외 조현대가 원고 회사들과의 계속적인 거래관계로 장차 부담하게 될 상품대금 채무와 그가 인수한 소외 조현철의 원고 회사들에 대한 기존채무를 보충하기 위한 것으로서 원판시 내용과 같은 원고 회사들의 약정사항이 이행될 것을 전제로 한다는 취지로 되어 있고(동 제1, 2, 3항), 소외 조현대는 그가 인수한 원고 회사들에 대한 조현철의 채무를 1979.12.30까지 변제한다고 되어 있으므로 (동 제4항) 이러한 점들을 종합하여 보면 소외 조현환이 피고 회사에 대한 원판시 채권을 원고 회사들에게 양도하기로 한 약정은 원고 회사들이 적어도 1979.12.30까지는 원심이 당사자간에 다툼이 없다고 판시한 약정사항을 소외 조현대에게 의무이행할 것을 정지조건으로 한 채권양도계약이었다고 풀이되고,정지조건부 법률행위에 있어서 조건이 성취되었다는 사실은 이에 의하여 권리를 취득하고자 하는 측에게 그 입증책임이 있다 할 것이므로 이 사건에 있어서 원고 회사들이 1979.12.30까지 원심이 당사자간에 다툼이 없다고 판시한 약정사항을 소외 조현대에게 이행하여 정지조건이 성취되었다는 사실은 채권양도의 효력을 주장하는 원고들 측에게 그 입증책임이 있는 사항이라 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 마땅히 원고들이 위 약정사항을 이행하였는지 여부와 만일 이행되지 않았다면 그 귀책사유가 누구에게 있었던 것인가를 원고들의 입증책임하에 심리판단하였어야 할 것이었음에도 원고들이 약정조건을 위반하였다고 인정할만한 증거가 없다는 이유에 의하여 채권양도의 효력이 발생하지 않았다고 다투는 피고의 주장을 배척함으로써 마치 위 정지조건 불성취의 사실에 대한 입증책임이 피고에게 있는 것처럼 판시하고 있으니 거기에는 입증책임에 관한 법리오해로 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 않을 수 없고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이 점을 지적하고 있는 상고이유 제1점의 논지는 이유있다.
 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

정지조건부 법률행위에 있어서 조건이 성취되었다는 사실은 이에 의하여 권리를 취득하고자 하는 측에서 그 입증책임이 있다 할 것이므로, 정지조건부 채권양도에 있어서 정지조건이 성취되었다는 사실은 채권양도의 효력을 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다.
군용물분실 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신학근, 임태선
【원심판결】육군고등군법회의 1982.10.26 선고 82고군형항제259호 판결【주문】원심판결을파기하고,사건을육군고등군법회의에환송한다.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1심 판결은 그 이유에서 피고인은 소속대 탄약장교로서 0.38구경 권총실탄 등 소구경탄약의 저장관리 및 수령 불출 탄피의 회수 등의 업무에 종사하는 자인바, 1981.11.25 및 다음달 5일 장군사격용으로 지급된 0.38구경권총실탄 810발을 불출한 후 그 탄피를 회수하게 되었던바 위 탄피를 회수시에는 탄약장교가 직접 불출된 탄약량과 회수된 탄피 및 잔여탄약이 일치하는가를 확인하고 일치하지 않을시는 그 경위 등에 관한 정확한 파악을 하는등 조치를 취하여 그 탄피나 잔여실탄이 군외부로 유출되는 일이 없도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 그러한 의무를 게을리한 채 단지 다른 행정업무까지 담당하여 업무가 많다는 구실하에 위 탄피회수업무를 탄약계원인 병장공소외인에게 전담시켰을 뿐 아니라 위 탄피회수 일시경공소외인으로부터 탄피 35개를 미회수하였다는 보고를 받은 후 즉시 이를 확인, 회수조치를 취하지 아니한 잘못으로 그 시경공소외인이 위 탄피 등을 은닉, 절취하여 군용에 공하는 0.38구경 권총실탄 또는 탄피 35개를 분실하였다는 사실을 단정하고 이에군형법 제74조를 적용 단죄하였으며 원심판결은 이를 지지하였다.
 2. 원심판결이 원용하고 있는육군규정 「총기안전관리규정」첨부 「화기, 탄약, 폭발물 점검표」의 기재 내용(수사기록 281면)에 의하면, 실탄사격훈련에 있어 실탄유출방지를 위한 탄피 및 잔여실탄의 회수 및 확인책임은 통제관 및 지휘관에 있고 탄약장교는 잔여탄약과 탄피의 반납이 불출량과 일치하는 여부를 확인할 책임이 있음을 알 수 있는바 그렇다면 피고인은 장군사격용으로 불출된 본건 실탄 810발에 관한 탄피 및 잔여실탄의 반납이 있을 때 그 수량을 확인하고 그때부터 보관할 책임이 있다고 할 것이나 이에 반하여 불출된 장군사격용 실탄의 탄피 및 잔여실탄의 회수책임이 피고인에게 있다고 볼만한 자료는 기록상 발견되지 아니하므로 위와 같이 피고인에게 그 회수책임이 있다는 제1심의 조치는 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 3. 그리고 원심증인 김기태의 증언에 의하면, 장군사격용으로 불출된 권총실탄 810발에 관하여는 탄피 100퍼센트를 반납하였다고 하고 있는바 그 반납을 실지 피고인에게 하였다고 볼 자료가 없으므로 추측컨대, 탄약계원인공소외인 병장에게 교부된 것이라고 보아지는데 제1심 판시와 같이 위 불출된 것 중에서 권총실탄을공소외인이 은닉, 절취하였다고 함은 또한 사리에 맞지 아니할 뿐 아니라 기록을 두루 살펴보아도공소외인 위 불출된 권총실탄 중에서 그 일부 실탄을 절취하였다고 볼 자료도 찾아볼 수 없으니 여기에는 증거없이 사실을 단정하고 또 판시이유에 엇갈림이 있다고 아니할 수 없다.
 4. 더우기 위 판시에 의하면, 0.38구경 권총실탄 또는 탄피 35개를 분실하였다는 점은 사실의 확정으로서는 애매모호하다는 비난을 면할 수 없다. 분실한 군용품이 실탄인지, 탄피인지를 가려볼 수 없을 뿐 아니라 동 판시가 잔여실탄과 탄피를 합하여 35개라는 취지라면 잔여실탄 몇개 및 탄피 몇개를 구체적으로 이를 명시하지 아니하는 한 범죄사실의 적시로서는 명확성이 없다고 할 것이므로 이점 또한 심리미진 및 판시이유에 불비가 있다는 비난을 면할 수 없다.
 5. 이러한 위법 등은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명함에도 불구하고 제1심 판결의 이 잘못을 간과하고 피고인의 항소를 기각한 원심판결의 조치는 심리를 다하지 아니하고 제1심 판결과 같은 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

육군규정 「총기안전관리규정」 첨부 「화기, 탄약, 폭발물 점검표」의 기재내용에 따라 실탄사격훈련에 있어 실탄유출방지를 위한 탄피 및 잔여실탄의 회수 및 확인책임은 통제관 및 지휘관에 있고 탄약장교는 탄피 및 잔여실탄의 반납이 있을 때 그 수량이 불출량과 일치하는 여부를 확인하고 그때부터 보관할 책임이 있다고 할 것이다.