건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한예수교장로회 평강제일교회 (소송대리인 변호사 진행섭)
【피고, 상고인】 서울특별시 구로구청장
【원심판결】 서울고법 1997. 12. 23. 선고 94구30081 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유의 요지
 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
 원고는 1990. 4. 14. 및 1990. 12. 7. 2회에 걸쳐 소외 국가로부터 국가 소유의 원심판시 이 사건 임야(다만 원심판결문 제4면 제9행의 '순번 1, 2'는 '순번 8, 9'의 오기로 보인다, 기록 199면 참조)와 이 사건 대지를 비롯하여 1953년경부터 ○○○○○학교△△교육대대의 주둔지로 사용되던 그 일대의 토지와 위 부대의 막사, 초소, 사무실, 창고 등으로 이용되던 건물 및 지상물, 임목 등을 대금 합계 14,665,583,520원에 매수하였다.
 위 매매 당시 위 매매목적물 중 원심판결 별지 제2목록(이하 '제2목록'이라고 한다) 제2항 기재 각 건물은 그 용도를 잡옥, 창고, 사무소 등으로 하여 국가 명의로 소유권보존등기는 경료되어 있었으나 건축물관리대장에는 등재되지 아니하였고, 원심판결 별지 제3목록(이하 '제3목록'이라고 한다) 기재 각 건물은 등기부와 건축물관리대장에 등재되지 아니하였는데, 위 매매 후 원심판시와 같은 경위로 제2목록 제2항 기재 각 건물에 관하여 1991. 3. 20. 위 각 건물의 용도를 종교시설로 변경하는 표시변경등기가 경료되고 1991. 3. 23. 그 등기부의 기재에 따라 제2목록 제2항 기재 각 건물이 그 용도가 종교시설로서 건축물관리대장에 등재되었고, 제3목록 기재 건물에 관하여 1991. 11. 20. 등기부상 용도를 교회당으로 하여 국가 명의의 소유권보존등기만 경료되었다.
 원고는 도시계획법상 개발제한구역 및 도시공원법상 도시공원에 속하는 이 사건 임야 위에 있는 제2목록 제2항 순번 1 내지 5, 7, 10 내지 15(이는 순번 2 내지 7, 10 내지 15의 오기로 보인다, 기록 94, 95, 112, 190 내지 196면 참조) 및 제3목록 기재 각 건물 합계 18동(이하 '이 사건 철거대상건물'이라고 한다)을 1개의 단일건물로 개축할 것을 계획하고, 1992년경 건축법, 도시계획법, 도시공원법상 아무런 허가를 받지 아니한 채 이 사건 철거대상건물 중 제2목록 제2항 순번 5, 11, 12(이는 순번 6, 11, 12의 오기로 보인다, 기록 94, 95, 112, 193, 194면 참조) 및 제3목록 가1호 내지 가5호 기재 각 건물 합계 8동을 우선 철거하고 이 사건 임야 위에 이 사건 철거대상건물들의 연면적의 합계 보다 적은 연면적 2,263.76㎡의 3층 종교시설인 원심판시 이 사건 교회건물을 건축하였다.
 원고는 이 사건 교회건물이 완공된 후인 1993. 10. 6. 이 사건 임야와 이 사건 대지 중 10,772분의 6,577 지상에 기존 건물 57개동 중 이 사건 철거대상건물 18동을 철거하고 이 사건 교회건물을 개축하는 것을 내용으로 하는 원심판시의 건축(개축)허가신청을 하였으나, 피고는 1993. 11. 23. 공원용지 무단점유, 기존건물의 무단용도변경, 무단증축 및 무허가건물 존치 등 원심판시와 같은 사유를 들어 위 건축허가신청을 반려하였다.
 그 후 피고는 1994. 5. 19.(1994. 5. 16.의 착오기재로 보인다, 기록 19면 참조) 원고에게 1994. 6. 10.까지 위법건축물인 이 사건 교회건물을 자진철거하지 않으면 대집행하겠다는 내용의 대집행계고처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.
 나. 원심은 나아가 이 사건 처분이 다음과 같이 위법하다고 판단하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
 이 사건 교회건물은 구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 도시계획법, 도시공원법상의 사전허가를 받아야 한다는 건축관계 절차법규에 위반된 위법한 건축물이기는 하지만, 원고가 개발제한구역인 이 사건 임야에서 이 사건 철거대상건물의 용도를 잡옥, 창고, 사무소 등에서(원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 철거대상건물의 용도는 등기부나 건축물관리대장의 기재에 불구하고 여전히 잡옥, 창고, 사무소 등이라고 판단하였다) 종교시설로 변경하는 행위와 종교시설로 용도가 변경된 이 사건 철거대상건물을 같은 용도인 이 사건 교회건물로 개축하는 행위에 대한 각 도시계획법상의 허가를 받는 것이 도시계획법령상 가능하고, 원고가 도시공원 내에서 기존건축물인 이 사건 철거대상건물을 이 사건 교회건물로 개축하는 행위에 대한 도시공원법상의 점용허가를 받는 것이 도시공원법령상 가능하며, 그 밖에 피고가 원고의 위 건축(개축)허가신청을 반려한 사유들은 위법하므로 이 사건 교회건물은 건축관계 실체법규에 위반되지 아니하여 장차 위 각 법령에 따른 허가를 받아 합법화하는 것이 가능하다.
 위와 같이 이 사건 교회건물의 사후 합법화가 가능한 점 및 그 밖에 이 사건 교회건물을 철거하게 되면 원고가 위 매매대금 14,665,583,520원, 이 사건 교회건물의 건축비 금 4,500,000,000원 등 막대한 경제적 손실을 입게 됨은 물론 수많은 교회신자들이 예배할 장소를 잃게 되는 점, 이 사건 철거대상건물은 무질서하게 산재되어 있어 그 자체로서 도시미관을 해치고 있었는데 비하여 이 사건 교회건물은 그 외관이 수려한 단일건물로서 이 사건 철거대상건물에 비하여 공원미관조성이나 공원관리 측면에서 유리한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 교회건물의 철거의무의 불이행을 방치하는 것이 행정대집행법 제2조 소정의 대집행요건인 심히 공익을 해할 것으로 인정되지 아니하므로 이 사건 처분은 행정대집행법 제2조 소정의 요건을 충족시키지 못하여 위법하다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 원심은, 원고가 이 사건 철거대상건물 18동을 철거하고(8동은 이미 철거하였고 나머지 10동은 추후에 철거할 예정) 이 사건 임야상에 이 사건 교회건물을 축조하는 행위가 개축에 해당함을 전제로, 개발제한구역 및 도시공원에 해당하는 이 사건 임야상에서의 위와 같은 개축이 도시계획법령 및 도시공원법령상 허용된다는 취지로 판단하고 있다.
 도시계획법령 및 도시공원법령에서 규정하는 신축, 증축, 개축은 구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제3호에서 규정하는 신축, 증축, 개축을 말한다고 할 것인데, 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 새로이 축조된 이 사건 교회건물은 기존건축물인 이 사건 철거대상건물 18동보다 층수가 많고 높이가 높은 건물로서 구 건축법시행령 제2조 제1항 제3호 소정의 '종전과 동일한 규모의 범위 안에서' 축조된 건축물에 해당한다고 볼 수 없는 점, 이 사건 철거대상건물 18동을 비롯한 이 사건 임야상에 있던 50여 동의 건축물은 대부분이 등기부나 건축물관리대장상 각각 독립된 건물로서 등재되어 있을 뿐만 아니라 그 각 구조, 기능, 규모 등에 비추어 보더라도 사회통념상 위 50여 동의 건축물 전체가 1개의 건축물에 해당한다거나 또는 이 사건 철거대상건물 18동 전체가 1개의 건축물에 해당한다고는 보기 어려운 점 등을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 임야상의 이 사건 철거대상건물을 철거하고 이 사건 임야상에 이 사건 교회건물을 새로이 축조하는 것은 구 건축법시행령 제2조 제1항 제1호 소정의 신축에 해당한다고 할 것이지 이를 같은 항 제2호 소정의 증축 또는 같은 항 제3호 소정의 개축에 해당한다고는 할 수 없다.
 그런데 이 사건 처분 당시에 시행되던 도시계획법 제21조, 구 도시계획법시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조, 구 도시계획법시행규칙(1995. 3. 14. 건설교통부령 제12호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항의 각 규정에 의하면, 개발제한구역 내에서는 종교시설인 기존건축물을 동일용도 및 동일규모 안에서 개축·재축·대수선하거나{위 시행규칙 제7조 제1항 제6호 (가)목} 일정 범위 내에서 이를 증축하는 행위{같은 호 (사)목}와 공장·주택 등 신축이 금지된 기존건축물을 종교시설로 용도변경하는 행위{같은 호 (다)목 (2)관}는 시장, 군수의 허가를 받아 이를 할 수 있으나 종교시설을 신축하는 행위는 허용되지 않는다.
 또한 이 사건 처분 당시에 시행되던 도시공원법 제8조, 구 도시공원법시행령(1997. 12. 7. 대통령령 제15554호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제11호의2, 제7조 제1항 제2호 (자)목의 각 규정에 의하면, 도시공원 안에서 공원시설 이외의 시설·건축물 또는 공작물을 설치하고자 하는 자는 공원관리청의 점용허가를 받아야 하는데, 기존건축물의 개축·재축 또는 대수선 및 종교용 시설인 기존건축물의 일정범위 내의 증축은 점용허가가 가능하나 종교용 시설의 신축은 점용허가가 불가능하여 허용되지 않는다.
 따라서 개발제한구역 및 도시공원에 속하는 이 사건 임야상에서 이 사건 교회건물과 같은 종교시설을 신축하는 것은 위에서 본 바와 같이 이 사건 처분 당시의 도시계획법령 및 도시공원법령에 저촉되어 불가능하므로 이 사건 교회건물이 합법화될 가능성은 없다고 할 것이다.
 나. 이와 같이 이 사건 교회건물의 합법화가 불가능한 점과 그 밖에 원심의 인정 사실에 나타난 바와 같이 원고가 이 사건 교회건물의 건축 도중 피고로부터 불법건축으로 인한 형사고발을 당하였음에도 불구하고 건축을 계속하여 이 사건 교회건물을 완공한 점 및 이 사건 교회건물은 건축면적 1,555.20㎡, 연면적 2,263.76㎡인 대형 교회건물로서 일요일마다 많은 신자들이 모여 예배를 보게 되면 그것만으로도 개발제한구역의 지정목적이나 도시공원의 설치목적을 해할 염려가 적지 않아 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 들고 있는 바와 같이 이 사건 교회건물이 철거될 경우 원고는 막대한 금전적 손해를 입게 되고 많은 신자들이 예배할 장소를 잃게 된다거나 이 사건 철거대상건물을 철거하고 이 사건 교회건물을 건축한 것이 공원미관조성이나 공원관리 측면에서 유리하다는 사정을 고려하더라도, 이 사건 교회건물의 철거의무의 불이행을 방치하는 것은 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원할한 수행을 위태롭게 하고 건축법, 도시계획법, 도시공원법 등이 규정하고 있는 여러 제한규정을 회피하려는 것을 사전에 예방하지 못하게 함으로써 공익을 심히 해한다고 보아야 할 것이다(대법원 1990. 6. 22. 선고 90누2215 판결, 1995. 6. 29. 선고 94누11354, 11361 판결 등 참조).
 다. 그렇다면 이 사건 교회건물의 철거의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되지 아니한다는 이유로 이 사건 처분이 행정대집행법 제2조 소정의 요건을 충족시키지 못한 것으로서 위법하다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 인용한 원심의 조치에는 행정대집행법 제2조에 정한 대집행의 요건에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 상고이유 중 나머지 부분에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)

[1] 등기부나 건축물관리대장상 대부분 각각 독립된 건물로 등재되었고 사회통념상 전체가 1개의 건축물에 해당한다고 보기 어려운 기존건축물 18동을 철거하고 그보다 층수가 많고 높이가 높은 교회건물을 축조하는 행위는 증축이나 개축에 해당하지 아니하고 신축에 해당한다고 한 사례
[2] 개발제한구역 및 도시공원에 속하는 임야상에 신축된 위법건축물인 대형 교회건물의 합법화가 불가능한 경우, 교회건물의 건축으로 공원미관조성이나 공원관리 측면에서 유리하고 철거될 경우 막대한 금전적 손해를 입게 되며 신자들이 예배할 장소를 잃게 된다는 사정을 고려하더라도 위 교회건물의 철거의무의 불이행을 방치함은 심히 공익을 해한다고 보아야 한다고 한 사례

[1] 등기부나 건축물관리대장상 대부분 각각 독립된 건물로 등재되었고 사회통념상 전체가 1개의 건축물에 해당한다고 보기 어려운 기존건축물 18동을 철거하고 그보다 층수가 많고 높이가 높은 교회건물을 축조하는 행위는 증축이나 개축에 해당하지 아니하고 신축에 해당한다고 한 사례.
[2] 개발제한구역 및 도시공원에 속하는 임야상에 신축된 위법건축물인 대형 교회건물의 합법화가 불가능한 경우, 교회건물의 건축으로 공원미관조성이나 공원관리 측면에서 유리하고 철거될 경우 막대한 금전적 손해를 입게 되며 신자들이 예배할 장소를 잃게 된다는 사정을 고려하더라도 위 교회건물의 철거의무의 불이행을 방치함은 심히 공익을 해한다고 보아야 한다고 한 사례.