정리담보권및정리채권확정 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 정은환 외 1인) 
【피고, 상고인】 정리회사 건영식품 주식회사의 관리인 ○○○ (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 변재승 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2007. 2. 16. 선고 2006나66861 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
채권담보를 목적으로 근저당권설정등기를 하는 경우에는 원칙적으로 채권자와 근저당권자가 동일인이 되어야 하지만, 채권자 아닌 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 근저당권자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉, 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 것이고, 이와 같이 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 그 근저당권설정등기를 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수 없다( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여, 소외 1은 ‘(상호 생략)’라는 상호로 사채업을 영위하는 자로서, 2001. 7.경부터 2003. 10. 7.경까지 딸인 원고 2나 사위인 원고 1, 지인인 원고 3 또는 직원들 명의로 정리회사에게 금원을 송금하였던 사실, 정리회사는 위와 같이 금원을 차용하면서 그 차용사실을 증명하고 차용금에 대한 지급을 담보하기 위하여 어음ㆍ수표를 발행ㆍ교부하였고, 차용금을 변제하는 경우에는 해당 어음ㆍ수표를 반환받아 가고, 변제기에 금원 마련이 어려워 차용금을 변제할 수 없는 경우에는 대환의 방식으로 새로운 어음ㆍ수표를 발행ㆍ교부하고 기존의 어음ㆍ수표를 반환받아 갔던 사실, 이 사건 어음ㆍ수표의 최종소지인은 원고들인 사실, 원고들 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 소외 1과 정리회사 및 원고들 사이의 합의에 의하여 원고들을 근저당권자로 하여 마쳐진 사실 등을 인정한 다음, 위와 같이 이 사건 근저당권의 설정에 관하여 소외 1과 정리회사 및 원고들 사이에는 합의가 있었고, 원고들에게 그 대여금 채권을 실질적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있는 이상, 소외 1과 원고들은 묵시적인 불가분적 채권자의 관계에 있다고 할 것이고, 따라서 원고들 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 담보물권의 부종성의 원칙에 반한다거나 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 규정하는 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 볼 수 없으며, 이러한 사정이라면 원고들 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 이자소득에 대한 종합소득세 탈루라는 불법적인 동기에 의하여 마쳐진 것이라고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고들 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 무효라는 피고의 주장을 배척하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 정리회사와 원고들은 이 사건 근저당권설정계약서를 작성하면서 그 근저당권의 피담보채무로서 차용금 채무 이외에도 현재 발생하고 있거나 장래에 발생할 어음ㆍ수표금 채무도 포함시키기로 합의하였고, 정리회사는 매번 금원을 차용하면서 차용증서를 작성해 준 것이 아니라 유통이 예상되는 어음ㆍ수표를 발행ㆍ교부해 주었으며, 이 사건 대여금은 소외 1과 그 직원들 명의 이외에도 원고들 명의로도 상당 부분 송금 내지 대여가 이루어져 왔음을 알 수 있는바, 이를 참작하면 정리회사는 원고들이 이 사건 어음ㆍ수표를 취득한 후 정리회사에게 이 사건 어음ㆍ수표를 제시하며 대여금 채권의 변제를 청구할 것이라는 점을 예상할 수 있었다고 보인다. 따라서 이러한 사정과 원심이 인정한 사실을 종합하여 보면, 원심이 위와 같이 이 사건 근저당권설정등기가 담보물권의 부종성의 원칙에 반하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상의 명의신탁 금지 규정에 위반되며 탈세를 위한 불법적 동기에서 비롯된 것이어서 무효라는 피고의 주장을 배척한 것은 앞에서 살펴본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 담보물권의 부종성, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 금지하는 명의신탁의 성립과 효력 및 불가분적 채권관계 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
대표이사의 대표권한 범위를 벗어난 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자가 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿은 신뢰는 보호되어야 하고, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조). 
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 사정을 참작하여, 정리회사의 전 대표이사 소외 2가 높은 이율로 자금을 차용하면서 원고들에게 이 사건 근저당권설정등기를 설정하여 준 것은 정리회사의 자금사정이 매우 어려워지자 정리회사의 사주였던 소외 3의 지시에 따라 정리회사의 부도를 막기 위하여 부득이하게 이루어진 것으로서 그것이 정리회사 전 대표이사 소외 2의 대표권 남용에 의하여 마쳐진 것이라고 인정할만한 증거가 없다는 이유로, 정리회사의 이 사건 자금차입행위 및 이 사건 근저당권설정행위가 대표권 남용에 해당하여 무효라는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 대표권 남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 제3점에 대하여
상법 제393조 제1항은 주식회사의 대규모 재산의 차입 등은 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 대규모 재산의 차입에 해당하는지 여부는 당해 차입재산의 가액, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 당해 재산의 차입목적 및 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등 여러 사정에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 
 한편, 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사 측이 주장ㆍ입증하여야 한다( 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다33903 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 정리회사의 전 대표이사 소외 2가 이 사건 자금차입이나 이 사건 근저당권의 설정에 관하여 정리회사의 이사회결의를 거치지 아니하였지만, 정리회사의 전결규정은 자금의 차입 등을 대표이사의 전결사항으로 규정하고 있는 사실, 정리회사의 이 사건 자금차입은 한번에 5천만 원에서 3억 원까지 이루어졌고 이와 같은 자금차입이 반복되면서 그 차입금의 규모가 50억 원에 달하게 된 사실, 정리회사의 연 매출규모는 700억 원 정도인 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 개개의 자금차입행위를 정리회사의 이사회결의를 요하는 대규모 재산의 차입에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 원고들이 이 사건 자금차입이나 이 사건 근저당권설정 당시 정리회사가 이사회결의를 거치지 않았다는 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 정리회사의 이 사건 자금차입이나 이 사건 근저당설정행위가 이사회결의를 거치지 아니하여 무효라는 피고의 주장을 배척하였다. 
 앞에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 상법 제393조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 4. 제4점에 대하여
금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 그 이자 약정이 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이어서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라고 보기 위해서는, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적ㆍ사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다는 사정이 인정되어야 한다( 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 참조). 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여, 이 사건 대여의 이자율이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 민법 제103조에 의하여 무효가 되거나 또는 현저하게 불공정하여 민법 제104조에 위반되어 무효가 된다고 인정할만한 증거가 부족하다는 이유로, 정리회사와 원고들 사이의 이자약정이 무효이고 이를 전제로 이 사건 대여금 채무가 모두 변제되었다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 민법 제103조, 제104조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 5. 제5점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 정리회사의 전 대표이사 소외 2의 이 사건 근저당권 설정행위가 대표권 남용행위에 해당한다고 볼 수 없고, 정리회사가 원고들에게 근저당권을 설정하게 된 경위와 그 시기 등에 비추어 보면 이 사건 근저당권설정행위를 가리켜 정리회사가 정리채권자 또는 정리담보권자를 해할 것을 알고 한 행위에 해당한다고 볼 수 없으며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 부인권 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 구 회사정리법 (2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제78조 제1항 제1호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 6. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

[1] 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 채권담보 목적의 근저당권설정등기의 효력(=제한적 유효)
[2] 대표이사가 회사의 권리능력 범위 내에서 대표권한을 초과하여 행한 행위의 제3자에 대한 효력 및 대표권의 범위 내에서 개인적인 이익을 위하여 그 권한을 남용한 행위의 효력
[3] 상법 제393조 제1항에서의 ‘대규모 재산의 차입’에 해당하는지 여부의 판단 기준 
[4] 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우, 그 거래행위의 효력 및 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음에 관한 증명책임의 소재
[5] 금전 소비대차계약의 이자 약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효로 되는 경우