약국개설등록불가처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2009.01.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 울산광역시 울주군보건소장 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영외 1인)
【제1심판결】 울산지방법원 2008. 8. 27. 선고 2008구합963 판결
【변론종결】2008. 12. 19.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2008. 3. 17. 원고에게 한 약국개설등록불가처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 다음 사실은 갑1호증, 갑4호증, 을1호증, 을2호증, 을5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 약사로서 2008. 2. 19.소외 1로부터 울산 울주군 온산읍 덕신리(지번 1 생략) 지상 5층 건물(이하 ‘위 건물’이라 한다)의 1층 중 별지 도면 표시 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 7의 각 점을 순차 연결한 선내 (나), (라) 부분 합계 21.28㎡(이하 ‘이 사건 신청 장소’라 한다)를 임차보증금 2,000만 원, 월 차임 80만 원에 임차하여, 2008. 3. 14. 이 사건 신청 장소에서 약국을 개설하고자 피고에게 약국개설등록신청을 하였다.
 나. 피고는 2008. 3. 17. 원고에게 이 사건 신청 장소의 대부분을 차지하는 별지도면 표시 11, 12, 13, 9, 10, 11의 각 점을 순차 연결한 선내 (나) 부분 17.82㎡는 종전○○의원의 시설 일부를 분할·변경한 장소로서,약사법 제20조 제5항 제3호(의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우)의 규정에 의하여 약국개설등록을 할 수 없다는 이유로 원고의 신청을 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1)소외 3이 다른 곳에서 하던○○의원을 위 건물 1, 2층으로 옮겨와 병원을 운영함에 있어 2000. 6. 5. 피고에게 위 (나) 부분을○○의원의 창고로 신고하였으나 이는 담당직원의 착오로 잘못된 것이고, 위 (나) 부분은 애초부터○○의원과 견고한 콘크리트 구조물과 벽돌로 분리되어 있고,○○의원과 사이에 왕래할 수 있는 출입문도 없어○○의원의 창고로 사용될 수도 없었으며, 설령○○의원 창고로 사용되었다 하더라도 창고는 병원에 필요한 비품을 보관하는 장소에 불과하지 환자를 진료하는 장소가 아니어서 창고를 두고 의료기관의 시설이라 할 수 없으므로약사법 제20조 제5항 제3호 소정의 의료기관의 시설을 분할· 변경한 곳이 아니다.
 (2)약사법 제20조 제5항 제3호 규정의 의미를 현재의 의료기관으로 사용되고 있는 시설의 일부를 직접 분할하여 그 분할된 장소에 약국을 개설하는 경우뿐만 아니라 의료기관의 시설 일부가 과거에 분할되어 그 분할된 장소에 의료기관 이외의 용도로 사용되어 왔더라도 현재 분할된 부분을 제외한 나머지 부분이 의료기관의 용도로 사용되고 있어서 사실상 의료기관 시설의 직접 분할한 경우와 동일시 할 수 있는 경우도 포함한다고 해석하더라도, 이 사건 신청 장소는 2001. 3.경 이후부터 이 사건 약국 개설등록 신청 시점까지 부동산중개사무실, 홍삼가게 등 의료기관 이외의 용도로 7년 이상 사용되었고, 반면 위 (나) 부분이 의료기관의 창고로 사용되었다 하더라도 그 기간은 불과 4개월 남짓인 점, 이 사건 건물은○○의원뿐만 아니라 공인중개사, 치과의원, PC방이 있고, 이 사건 신청 장소는 애초부터 출입구나 벽면의 구조 등으로 볼 때○○의원과는 별개의 점포이어서 의료기관 이용자들이 이 사건 신청 장소를○○의원의 구내로 인식할 가능성이 없는 점, 위 건물 바로 옆에 다른 약국이 있고, 원고는○○의원 개설자와 별다른 인적관계가 없으므로 이 사건 신청 장소에 약국이 개설된다 하더라도○○의원과 담합할 가능성이 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 신청 장소에 약국을 개설하는 것은 실질적으로약사법 제20조 제5항 제3호 규정에 해당하지 아니한다.
 (3) 따라서 원고의 약국개설등록신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
약사법
제20조 (약국 개설등록)
② 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 개설등록을 하여야 한다. 등록된 사항을 변경할 때에도 또한 같다.
⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다.
1.제76조에 따라 개설등록이 취소된 날부터 6개월이 지나지 아니한 자인 경우
2. 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우
3. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우
4. 의료기관과 약국 사이에 전용 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우. 
 다. 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2호증, 갑3호증, 갑5호증, 갑6호증의 1, 2, 3, 갑7호증의 1, 2, 3, 갑8호증의 1, 2, 갑9호증의 1, 2, 을4호증의 1, 2, 3, 을6호증의 1, 2, 을7호증의 1, 2, 을8호증의 1, 2, 3, 을9호증의 1, 2, 을10호증, 을11호증의 1, 2, 을13호증, 을14호증, 을17호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 (1)소외 2는 2000. 4. 21. 울산 울주군 온산읍 덕신리(지번 1 생략) 지상에 1, 2층 각 134.18㎡인 2층 건물(이하 ‘개축 전 건물’이라 한다)을 신축하였는데, 당시 위 건물 1층은 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 13, 9, 10, 11, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가), (나), (다) 부분으로 이루어져 있었다.
 (2)소외 3은○○의원을 운영하던 자로서 2000. 4.경소외 2로부터 개축 전 건물 1, 2층 전체를 임차하여○○의원의 소재지를 당초 울산 울주군 온산읍 덕신리(지번 2 생략)에서 위 건물 1, 2층으로 옮겨오면서 2000. 6. 5. 피고에게 의료기관개설 신고사항 변경신고를 하였는데, 당시 신고서를 보면 1층을 환자 진료에 필요한 여러 용도의 방실로 나누면서 별지 도면 표시 (나) 부분(17.82㎡)은 창고 용도로 구분하여 벽면을 치는 등의 시설을 하였다(현재와 같이 도로에서 바로 들어오는 문은 없었다). 그러다가소외 3은 2000. 10. 18. 피고에게 위 (나) 부분을○○의원 시설에서 제외하는 내용의 의료기관개설 신고사항 변경신고를 하였다.
 (3)소외 4는 울산 울주군 온산읍 덕신리(지번 3 생략)번지에서□□약국을 운영하다가 2000. 10. 19. 개축 전 건물 중 위 (나) 부분으로 위 약국을 이전하였는데,소외 4의 약국이전등록신청을 수리한 공무원은 2001. 3. 29. 위 (나) 부분은구 약사법(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정되기 전의 것) 제16조 제5항 제3호 소정의 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국이 개설된 경우’에 해당하여 약국개설등록을 할 수 없는 장소임에도 이를 수리하였다는 이유로 불문경고의 행정처분을 받았고,소외 4는 관련 공무원의 징계절차 중인 2001. 3. 20.□□약국을 위 건물의 옆 건물 소재지인 울산 울주군 온산읍 덕신리(지번 4 생략)로 이전하여 행정상 조치를 받지는 아니하였다. 한편, 위 (나) 부분은 2002. 3.경부터 2005. 12.경까지는 홍삼가게, 2006. 4.경부터 2007. 12.경까지는 부동산중개사무실로 이용되는 등 의료기관 이외의 용도로 이용되었다.
 (4)소외 3의 누나인소외 1은 2006. 12. 22.소외 2로부터 개축 전 건물의 소유권을 취득하여 2008. 2.경 개축 전 건물을 증축하였는데, 기존의 1층 부분에 6.46㎡(제1종 근린생활시설로서 의원 : 3.0㎡, 소매점 : 3.46㎡), 3층과 4층 각 134.18㎡로 증축한 것으로 되어 있고, 2008. 3. 13. 위 (나) 부분 17.82㎡를 용도변경{제2종 근린생활시설(사무소)에서 제1종 근린생활시설(소매점)로 변경}한 다음, 앞서 본 바와 같이 위 (나), (라) 부분 합계 21.28㎡(= 17.82 ＋ 3.46)를 원고에게 임대하였다.
 (5) 현재 위 건물 1층 중 별지 도면 표시 (가), (마) 부분과 위 건물 2층에는○○의원이, 3층에는 치과의원이, 4층에는 PC방이 있고,○○의원의 1층 부분과 이 사건 신청 장소 장소는 벽돌 등으로 구분되어 있기는 하나 이 사건 신청 장소의 출입문과○○의원의 1, 2층 출입문은 건물의 같은 면에 상호 인접해 있으면서 출입문 기준으로 3～4m 가량 떨어져 있고,○○의원 주변의 약국 중 가장 가까운 약국은 위 건물의 옆 건물 1층에 있는□□약국으로서○○의원에서 15m 정도 떨어져 있다.
 라. 이 법원의 판단
 (1) 위 인정사실에 비추어 보면, 위 (나) 부분은소외 3이○○의원을 신축건물인 위 건물 1, 2층으로 옮겨와 의료용도로 시설을 하면서 이를 창고로 꾸며 사용하였고(이에 반하는 갑9호증의 1 내지 9의 기재는 믿지 아니한다), 그러다가 위 건물의 소유자가 2000. 10. 18.소외 4에게 임대할 무렵 약국으로 임대하기 위하여 벽면을 벽돌 등으로 막아○○의원과 분리하고 출입문을 도로쪽으로 새로이 내는 등 건물의 구조를 변경하였다고 봄이 상당하며, 창고가 환자의 진료에 직접 이용되지 않고 병원에 필요한 비품을 보관하는 장소에 불과하더라도 그것만으로 의료기관의 시설이 아니라고 할 수 없다.
 (2)약사법 제20조 제5항 제3호는 약국 개설등록을 받지 아니하는 경우의 하나로 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할하여 약국을 개설하는 경우’를 들고 있는데 그 입법취지는 의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성으로 말미암아 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저히 높은 점, 일반적인 행정감독만으로는 의료기관과 약국 사이의 구체적인 담합행위를 적발해내기가 극히 곤란한 점 등을 고려하여, 의료기관과 약국 사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그곳에 약국을 개설하지 못하도록 함으로써 의약분업의 시행에 따라 의료기관과 약국의 담합행위를 근원적으로 방지하는 데에 있다{헌법재판소 2003. 10. 30.자 2001헌마700, 2003헌바11(병합) 결정 참조}.
 다만, 약국 개설등록을 제한하는약사법 제20조 제5항 소정의 각 사유는 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래하므로, 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 약국과 의료기관이 같은 건물 내에 있다는 사유만으로 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용될 수 없다. 이러한 사정을 함께 고려하여약사법 제20조 제5항 제3호 소정의 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할하여 약국을 개설하는 경우’의 의미를 합리적으로 해석하여 보면, ‘현재 의료기관으로 사용되고 있는 시설 또는 부지의 일부를 직접 분할하여 그 분할된 장소에 약국을 개설하는 경우’는 물론 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부가 과거에 분할되어 그 분할된 장소가 의료기관 이외의 용도로 사용되어 왔다고 하더라도, 약국개설등록신청이나 약국등록사항변경신고 당시 그 분할된 부분을 제외한 나머지 부분이 여전히 의료기관의 용도로 사용되고 있어서 사실상 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 직접 분할하는 경우와 동일시 할 수 있는 경우’도 위 제한사유에 해당하는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2007. 11. 29.선고 2006두1159 판결 등 참조).
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 ① 위 (나) 부분은소외 3이 사용하던○○의원의 일부(창고)를 분할한 곳으로서,□□약국이 여기에 약국을 개설하였다가구 약사법 제16조 제5항에 의하여 약국 영업을 제한당한 적이 있는 점, ②소외 3은 이 사건 건물의 1층 중 이 사건 신청 장소를 제외한 나머지 부분에서 여전히 같은 상호로 의원을 운영하고 있는 점, ③ 이 사건 신청 장소와○○의원의 각 출입문이 건물의 같은 면에 바로 인접해 있고,□□약국은○○의원에서 15m 가량 떨어져 있는 점, ④○○의원을 운영하는소외 3이 원고에게 이 사건 신청 장소를 임대한소외 1의 동생인 점 등의 사정에다가 앞서 본 법리를 종합해보면, 이 사건 신청 장소의 대부분{위 (나) 부분}이 수년 동안 의료기관 외의 용도로 사용되어 왔고, 현재 이 사건 신청 장소와○○의원이 벽돌 등으로 분리되어 있기는 하나, 이 사건 신청 장소로 한 약국 개설신청은약사법 제20조 제5항 제3호에서 정한 ‘의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할하여 약국을 개설하는 경우’에 해당한다고 봄이 상당하다.
 (3) 따라서, 원고의 주장은 이유 없고 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 평면도 생략]

판사 박흥대(재판장) 김해붕 최환