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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변호사 이홍규
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1978.6.9. 선고 77나1500 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
 원심에 의하면 원고의 주장 즉 원고 회사가 대한민국에 대하여 피해를 변상하기 위하여 실제로 지출한 모든 비용을 기준으로 하여 구상액을 정하여야 한다는 취지의 주장에 대하여 원심은원고 회사가 피해변제를 위하여 피해금액을 초과한 얼마의 비용을 더 지출하였던가에 관계없이 피고들은 대한민국이 입은 피해액을 기준으로 각자 공동면책을 받은 범위내에서만 각 피고들의 책임비율에 따른 구상책임을 지면 된다는 취지의 판단에서 구상액의 범위에 관하여 그 판시와 같은 본건 정부보관 양곡의 횡령당시의 싯가를 기준으로 한 피해금액을 산정하여 그 판시 각 피고들의 면책된 그 판시 별지 계산표 기재금액을 초과하는 원고 구상금액부분 주장을 배척하고 있는바, 원심거시증거 및 변론의 전 취지를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 본건 정부양곡 횡령당시의 싯가를 기준으로 한 피해금액 산정은 상당하다 수긍되고, 위 금액을 초과하는 소론 주장 즉 원고의 대한민국에 대한 현물변상에 따른 곡가상승으로 인한 그 차액금 및 운반비·포장비 등이 피고들에 대한 관계에서는 피고들에게 현물변상책임있음이 주장·입증된 바 없는 본건에서는민법 제425조 소정의 이른바 피할 수 없는 비용이라 단정하기도 어렵다 할 것이고, 달리 기록상 그와 같이 보아야 할 특별한 사정있음을 단정케 하는 자료 있다고 할 수 없으므로 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 지출한 모든 비용을 기준으로 하지 아니한 조처에 구상권의 범위에 관한 법리오해있다 할 수 없고, 또 원심은 위와같이 횡령당초의 대한민국의 피해액을 기준으로 하여 판단하고 있음이 분명하니, 실제변상액을 기준으로 하여야 한다는 원고의 주장을 배척하고 있다 할 것이므로 거기에 심리미진이나 이유불비가 있다고 할 수 없으니 이와 배치되는 견해에 선 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

어느 연대채무자가 변제를 하여 다른 연대채무자들이 공동면책된 경우에 변제자가 피해금액을 초과한 비용을 더 지출하였다 하더라도 다른 연대채무자들은 피해자가 입은 피해액을 기준으로 각자 공동면책을 받은 범위내에서만 각 책임비율에 따른 구상책임을 부담한다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서인성
【피고, 상고인】 김동규 소송대리인 변호사 이일재
【원심판결】서울고등법원 1978.5.26 선고 78나376 판결
【주 문】
 원심판결중 금 1,228,602원을 초과하는 피고 패소부분을 파기하고, 그 나머지 부분에 대한 피고의 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 기록을 살피건대 원심판결이 원고가 피고에게 판매한 본건 텔레비젼 수상기의 대당 가격이 금 109,710원이며 피고의 대금미불잔액이 금 1,265,432원이라고 인정하고 또 피고주장의 위 수상기의 운반비, 수리비, 수상시설비 및 그 시청료를 원고가 부담키로 한 것과 채권 양도사실을 배척한 조처를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진의 잘못이나 채권양도에 관한 법리오해 있다 할 수 없으니 소론은 이유없다.
 2. 직권으로 살피건대 원고는 당초 금 1,652,000원의 물품외상잔대금을 청구하여 제1심에서 그 전액이 인용되고 피고의 불복항소로 인하여 환송전 원심은 제1심판결중 금 1,228,602원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고 동 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하고 나머지 피고의 항소를 기각(서울고등법원 76나757 사건)하였는바, 이에 대하여피고만이 상고하여 당원은 위 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심에 환송하는 판결 (당원 77다2090 사건)을 선고하였음이 기록상 분명하다.
그렇다면 원심에 환송되는 사건의 심판범위는 위 금 1,228,602원 한도를 넘을 수 없다 할 것이며 따라서 이 한도를 넘어서 피고에게 불이익한 판결을 할 수 없다고 할 것임(당원 1963.1.24 선고 62다785판결 참조)에도 불구하고 환송후의 원심판결은 그 주문에서 제1심판결중 금 1,265,432원을 초과한 피고 패소부분을 취소하고 이 취소된 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다는 취지를 선고한 것은 심판의 범위를 넘어서 당사자에게 불이익한 판결을 한 위법이 있다할 것이다.
 3. 그러므로 위에서 본 바와 같이 원심의 심판범위에 속하는 금 1,228,602원의 한도에서 원심판결은 정당하고 그 심판범위를 넘는 부분은 위법하다 할 것이니 원심판결중 이 위법한 부분을 파기하면 그로써 족하고 그 나머지 부분에 대한 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
문화재보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대구지방법원 1978.7.27. 선고 78노1832 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 대구지방검찰청 검사 최명선의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 본건 문화재에 관한문화재보호법 제70조 제10호,제41조의 6 소정의 등록위반죄는 피고인이 최후로 본건 비지정문화재를 취득한 1973.6.15로부터같은 법 시행령 제25조 제1항에 정하여진 30일 이내인 그해 7.15까지 등록신청서를 제출하지 아니하므로써 성립되었다고 할 것인데, 본건에 있어서는 그로부터 공소시효기간인 3년이 경과한 이후에 공소가 제기된 것이라고 하여 공소시효의 완성을 이유로 피고인에게 면소 판결을. 선고하였다.
 그러나문화재보호법 제41조의2에 의하면, 본건과 같은 지정되지 아니한 문화재는 그 소유자(소유자가 없거나 불명한 때에는 점유자)가 대통령령의 정하는 바에 의하여 문화공보부에 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 대통령령인같은 법 시행령 제25조 제1항에서는법 제41조의6의 규정에 의하여 문화공보부에 등록하여야 할 문화재는 이를 취득한 날로부터 30일 이내에 문화공보부장관에게 일반문화재등록신청서를 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 이와같이소유자 또는 점유자에게 등록의무를 과하고 있는 것은 그것이 지정되지 아니한 일반동산문화재인 이상 이를 들어내어 그 등록부에 등재케 하고 이를 비치하므로써 문화재보호법이 목적하는 문화재를 보존하고 이를 활용케 하자는데 그 의의가 있는 것이라고 할 것이므로, 이에 비추어 볼때, 위 등록의무는 시행령 소정의 30일이 경과하므로써 소멸되는 것이 아니라, 일반동산문화재에 대한 소유 또는 점유를 계속하는 한 그 의무 또한 계속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 시행령 소정의 '30일 이내'라는 것은 그 문화재등록의무의 이행을 유예하는 기간으로 정하여진 것일뿐 특별히 그 기간내에 한한 등록만을 요구하는 취지에서 규정된 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다.
그러므로 본건 등록위반죄에 대한 공소시효는 위 기간이 경과한 때부터 진행된다고 볼 것이 아니라 그후 위 등록의무의 이행이나 기타의 사정으로 등록의무가 소멸한 때를 기준으로 하여 그 기간을 기산함이 옳다고 할 것이다.
 그렇다면 본건에 있어서 공소시효의 기산점을 위와같이 보지 아니한 원심판결은 결국문화재보호법 제41조의6에 의한 등록의무와 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 검사의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

지정되지 아니한 일반동산문화재의 등록의무는 문화재보호법시행령 소정의 30일이 경과하므로써 소멸되는 것이 아니므로 위 문화재의 등록위반죄에 대한 공소시효는 위 기간이 경과한 때부터 진행된다고 볼 것이 아니라 그후 위 등록의무의 이행이나 기타 사정으로 등록의무가 소멸한 때를 기준으로 하여 그 기간을 기산함이 옳다.
자동차운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김성환 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 용태영
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.2. 선고 77구393 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 피고의개인택시면허발급사무기준의 방침을 만든 목적이 소론과 같은 것이라 할지라도 “과거에 개인택시면허사실이 없는 자”를 개인택시면허의 자격요건으로 정한 것이 자동차운송사업법, 동법시행규칙이나 소론 교통부예규등 법규상 근거에 의한 것이라고는 할 수 없고 원고가 전에 개인택시면허를 받은 경력이 있는 사람으로서 다시 면허를 받을 수 없다는 사실을 알고 있으면서 피고의 관계공무원을 속여 피고로부터 이 사건 사업면허를 득한 것이라 함은 이를 인정할 만한 자료있음을 찾아볼 수 없다. 원심이 원고가 과거에 개인택시면허를 받았던 경력이 있다는 한가지 사유만 가지고 원고의 부여받은 개인택시사업면허를 취소한 피고의 이 사건 처분은 법률상 근거없이 한 위법한 처분이라고 하였음은 정당하고 자동차운송사업법의 관계규정이나 불법행위의 법리를 오해하였다는 논지는 맞지 아니하여 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

개인택시면허 발급자격요건을“과거에 개인택시면허사실이 없는자”라고 정한 것은 자동차운송사업법등 법규상 근거에 의한 것이라고 할 수 없으므로 과거에 개인택시면허를 받았던 경력이 있음을 이유로 한 개인택시사업면허 취소는 위법한 행정처분이다.
종교법인이 그 목적사업에 직접 사용하는 토지에 해당되는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1978.3.28. 선고 77구266 판결
【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
상고를 기각 한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 그 채용의 증거를 종합하여 원고법인은 원고재단 교회에 속한 모든 교회와 그 교단에서 경영하는 전도, 교육, 구호와 기타 사업을 위하여 필요한 부동산을 소유, 관리 또는 필요한 재산을 공급함을 목적으로 1962.11.28. 설립한 법인으로 이건 과세목적 토지는 선교사 사무실 및 자택 부지로 소유하고 있으며, 그 지상에 있는 세멘부럭조 평옥개 2계건 주택 1동 건평 30평 3홉 3작, 외 2계평 6평 3홉 6작, 지하실 18평 5작이 1965.11.23.자로 원고 재단 선교사인 ○○○○ 명의로 보존등기가 되어 있으나 ○○○○은 이 건물을 1967.4.23. 원고에게 기부하여 원고는 이를 체납하여 사실상 원고의 소유로 되어있고, 1962. 신축당시 이래 원고법인이 2층은 창고로, 1층은 선교사 집무실, 선교부 사무실겸 선교사 사택으로 역대 선교사들이 이건 과세 당시까지 사용해온 사실을 인정하고 있는바, 기록을 정사하면 원심의 위 판시는 능히 시인되는 바이고, 한편 지방세법 제184조 제1항 동법시행령 제136조, 제79조에 의하면 제사, 종교, 자선, 학술, 기예, 기타 공익을 목적으로 하는 사업자가 그 사업을 직접 사용하는 재산에 대하여는 재산세를 부과하지 아니하고 다만 위 재산을 유료로 사용하는 경우와 그 재산의 일부를 그 용에 공하지 아니하는 경우의 그 일부 재산에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로 이건 토지는 결국 종교를 목적으로 하는 사업의 경영자인 원고가 그 사업목적의 하나인 전도를 위한 선교사의 사무실겸 주택의 부지이여서 그 사업을 직접 사용하는 재산이라고 할 것이므로 위 지방세법 제184조 제1항 제3호에 의하여 재산세 비과세 대상의 재산이라고 할것이니 원심판결이 이와같은 취지에서 이건 토지를 재산세 비과세 대상 토지인 것으로 판단한 것은 정당하다고 할것이며 또 이건 토지위에 건립된 건물에 관하여 등기부상 원고재단 선교사인 소외 ○○○○ 명의로 소유권보존등기가 되어 있으나 원고가 위 소외인으로부터 증여받아 사실상 소유자로서 그 목적사업에 사용하고 있는 사실이 앞서의 인정과 같은 이상 위 건물의 등기부상 소유명의자가 누구로 되어 있던지 간에 이건 토지가 재산세 비과세 대상의 재산으로 인정하는데 하등의 장해가 되는 것이 아니라 할 것이므로 이건 토지위의 건물이 개인 소유물로 등기되어 있는데도 이건 토지가 재산세 비과세 대상이라고 규정하려면 지방세법 시행령 131조 2항 단서 2호에 규정된대로 원고 법인이 이건 토지를 위 법령 소정의 수입사업용 토지로 사용하면서 정관에 게기된 토지라는 주장, 입증이 선행되어야 한다는 논지는 채용할 바 못되고 따라서 원심이 위 점에 대하여 심리하지 않았다고 하여 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할수 없다.
그리고 이건 토지위에 건립된 위 건물은 사실상 원고의 소유로 되어 있다는 원심의 판시의 취지는 원고가 소외 ○○○○으로부터 위 건물을 증여받고 아직 이에 대한 소유권이전등기절차는 경료하지 아니하였지만 동 건물을 소유자와 다름없이 사실상 전면적으로 직접 지배하고 사용 수익하여 오고 있다는 것이므로 위 판시를 들어 부동산 소유권득상 변경에 관한 민법상의 형식주의 원칙에 위반한 부당한 결론이라고 할수 없고, 또 이를 우리의 경험칙에 위반되는 사실인정이라고 단정지울수도 없는 것이다.
끝으로 지적사무 처리규정 제25조 8항에 의하면 종교의식에 쓰이는 사건, 묘, 단, 사, 교회당, 설교소, 사원, 불각 등의 부지의 지목은 「사사지」로 토지대장에 등개케 되어 있음은 소론과 같지만, 그 지목은 사사지로 되어 있지 않다고 해서 그 토지가 반드시 원고법인과 같은 비영리 종교법인이 그 목적사업에 직접 사용하는 토지가 아니라고 단정할 수는 없는 것이므로 이건 토지의 지목이 사사지가 아니고 대지로 되어있는 경위를 석명하고 이점에 관하여 심리판단하지 않았다고 하여 이를 심리미진의 위법이 있다고 볼수도 없다.
그러므로 피고의 이건 상고는 그 이유가 없으므로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 제95조, 제89조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

종교법인이 선교사 사무실 및 자택부지로 토지를 소유하는 경우 그 토지건물이 동 재단 선교사 명의로 보존등기가 되어 있으나 동인이 그 건물을 위 법인에 기부하고 동 법인이 이를 채납하여 사실상 법인소유로 되었으며 그 건물은 신축당시 이래로 선교사들이 선교사 사무실 겸 사택 등으로 사용해 왔다면 그 토지는 결국 종교를 목적으로 하는 사업경영자가 그 사업목적의 하나인 전도를 위한 선교사의 사무실 겸 주택의 부지로서 그 사업에 직접 사용하는 재산이라 할 것이므로 재산세 비과세대상인 재산이라 할 것이며, 법인이 그 토지상의 건물을 증여받아 사실상 그 목적사업에 사용하고 있는 이상 건물의 등기부상 소유명의자가 누구로 되어 있든지 간에 위 토지가 재산세 비과세대상이다.
유가증권변조·유가증권변조행사·업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 부산지방법원 1978.6.20. 선고 78노990 판결
【주 문】
 원판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 제1심이 판시한 피고인들의 범죄사실을 인정할 수 있다하여 그대로 유지한 제1심판결 중 유가증권변조 및 동 행사 부분에 대한 설시이유에 의하면 원심공동피고인은 공소외 1이 1970.4.24 공소외 2 주식회사를 설립 경영하던 중 다액의 채무를 지게 됨에 따라 공소외 3 등 31명은 채권자들이 채권해결을 위한 방법으로 채권자단을 구성한 후 1970.11.13 위 채권자단위원장 공소외 3이 위 공소외 1로부터 그 소유인 위 회사주식 20,000주를 양도받고 그 회사의 자산전부를 인수하여 채권자단의 관리기업으로 운영 중 1973.8.10 원심공동피고인이 위 공소외 3의 대리인으로 선정되면서 위 주식 20,000주에 대한 주주로서의 권리일체를 위 공소외 3으로부터 위임받아 위 회사의 대표이사로 취임하고 위 공소외 3으로부터 주권발행요구를 받고 1974.6.20 위 주식 20,000주에 대하여 주권 400매를 위 공소외 3 명의로 기명·발행한 후 그의 승낙을 얻어 위 주권을 보관하면서 위 회사를 운영하다가 1974.11.11 피고인은 원심공동피고인과 함께 위 회사의 공동대표이사로 취임하여 함께 채권자들을 위하여 위 회사를 관리·운영하던 중 공모하여 1974.12.12. 15:00경 위 회사 사무실에서 위 공소외 3으로부터 교부받아 보관 중이던 위 회사주권 400매를 마치 위 회사설립자인 위 공소외 1 앞으로 기명·발행하여 피고인들이 공소외 1로부터 공동배서양도 받은 것같이 만들어 행사할 목적으로 원심공동피고인은 위 주권의 주주란에 고무명판으로 압날 기명된 “공소외 3”을 면도칼로 지우고 그 위에 흑색 싸인펜으로 "공소외 1" 로 기재하고 피고인은 양도·양수인 기명 조인 란에 동일자로 위 공소외 1로부터 피고인 등이 위 주권 400매를 공동배서 받은 양 기재 날인함으로써 위 주권 400매를 변조하고 그 시경 위 변조된 주권을 주주명부에 계서 등재한 후 위 회사에 비치함으로써 이를 행사한 사실을 인정하고 피고인에 대하여 형법 제214조, 제217조 유가증권변조, 동행사죄를 적용 처단하였다. 
 그러나 유가증권변조죄를 구성하려면 진정하게 성립된 타인명의의 유가증권에 변경을 가하는 행위가 있어야 하고 비록 타인에게 속한 자기명의의 유가증권에 무단히 변경을 가하였다 하더라도 그것이 문서손괴죄나 허위유가증권작성죄에 해당되는 경우가 있음은 별론으로 하고 유가증권변조죄를 구성하는 것은 아니라고 보아야 할 것인 바 원심이 인정한 바와 같이 원심공동피고인 위 공소외 2 주식회사 대표이사의 자격으로 그 명의로 발행한 이사건 주권을 위 공소외 3으로부터 교부받아 보관하고 있음을 기화로 위 공소외 3의 승낙없이 위 주권상의 주주명의를 "공소외 3" 으로부터 "공소외 1" 로 변경하고 피고인과 더불어 공소외 1로부터 배서양도 받은 것처럼 기재변경한 후 이를 행사하였다 하더라도 유가증권변조 및 동행사죄를 구성한다고는 할 수 없고 이에 가담한 피고인의 행위 역시 위 죄에 해당하는 것은 아니라 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 유가증권변조, 동 행사죄를 적용하여 처단하였음은 유가증권변조죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점을 포함한 논지는 이유있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 형사소송법 제391조제397조에 의하여 원판결중 피고인에 대한 부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

타인에게 속한 자기명의의 유가증권에 무단히 변경을 가하였다 하더라도 그것이 문서손괴죄나 허위유가증권작성죄에 해당되는 경우가 있음은 별론으로 하고 유가증권변조죄를 구성하는 것은 아니다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강봉근
【원 판 결】 청주지방법원 1978.8.25. 선고 77노994 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 피고인은 개업의사로서 임부 소외인을 진찰하고 동녀로 하여금 태아를 분만케 하려 하였으나 동녀는 골반간격이 좁아 자연분만을 할 수 없게 되자 부득이 인공분만기인 '샥숀'을 3회반복사용하여 동녀에게 전치 1주간의 회음부 및 질내염상을, 동 태아에게 전치 9일간의 두혈종상을 각 입혔는 바 이는 피고인이 의사로서의 정상의 주의의무를 해태한 나머지 '샥숀'을 거칠고 험하게 사용한 탓으로 산부 및 태아에 위 상해를 입혔음이 인정되는 바이므로 피고인의 판시 소위가 비록 의료행위를 시행함에 인한 소위라 하더라도 정당업무의 범위를 넘은 위법행위라고 판시하고 있다. 
 원심의 판결요지는 본건에서 피고인의 인공분만기 '샥숀'사용은 의사로서 정상적인 의료행위의 시행에 속함을 인정하면서도 다만 '샥숀'을 거칠고 험하게 사용한 것이 의사로서의 정상의 주의의무를 해태한 것이 되고 그 결과 위 각 상해를 입힌 것이고 이는 의사의 정당업무의 범위를 넘는 위법행위라는 취지임을 알 수 있다.
 그러나 원심이 인정한 '샥숀' 사용에 있어서 피고인이 거칠고 험하게 사용하였다는 점에 관하여 살펴보건대 일건기록을 정사하여 보아도 그를 인정할만한 증거있음을 찾아 볼 수 없고 다만 산부와 태아에게 판시 상해가 있기는 하나 ○○대학교 의과대학 부속병원장의 사실조회의뢰 회신기재 및 증인 공소외 1, 동 공소외 2의 각 진술기재에 의하면 위 '샥숀'을 사용하면 통상 판시 상해정도가 있을 수 있다는 것임을 규지할 수 있으므로 그 상해가 있다하여 피고인이 '샥숀'을 거칠고 험하게 사용한 결과라고는 보기 어렵다 할 것인데도 불구하고 원심은 아무런 증거없이 사실을 인정한 채증법칙 위반의 위법이 아니면 형법 제20조의 정당행위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이점을 논란하는 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 본원합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

의사가 인공분만기인 “샥숀”을 사용하면 통상 약간의 상해정도가 있을 수 있으므로 그 싱해가 있다하여“샥숀”을 거칠고 험하게 사용한 결과라고는 보기 어려워 의사의 정당업무의 범위를 넘은 위법행위라고 할 수 없다.
전역명령취소처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김공식 
【피고, 상고인】 국방부장관 소송수행자 1 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1978.7.25. 선고 77구130 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 1의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심이 인정한 바에 의하면 국방부 조사대에서 1976년 11월 초순경 원고를 소환하여 이 사건 소청을 취하하지 아니하면 원고를 구속하고 이등병으로 강등 제적시킴으로써 연금혜택을 박탈하겠다고 위협하여 소청의 취하를 강요하였고, 해군 헌병대장, 해군보안대장에게도 원고가 소청을 취하하지 아니하면 해군 항공처 장교 전원에게 대한 수사를 개시하여 해군의 명예를 실추시키겠다고 압력을 가하여 지휘계통으로 하여금 원고에게 소청취하를 강요 하였으며,이 사건의 소청취하서는 권한 있는 기관이 아닌 해군 보안대장에게 제출되었다는 것이다.
 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실들을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 심리미진, 이유불비, 또는 채증법칙 위반의 허물이 없다.
 원심은 원고의 이 사건 소청취하는 강박에 의하여 이루어진 하자있는 의사표시이요, 소청심사위원회에서 위와 같은 소청취하서에 의한 어떠한 처분을 내리기 전에 재취하서에 의하여 취소되었으므로 위 소청취하의 의사표시는 그 효력이 없다라는 취지로 판시하고 있다.
 대체로 강박으로 인하여 소청을 취하한 경우에는 그 취하는 무효라 할 것이므로 원심이 설시한 것처럼 그 무효인 소청취하의 의사표시를 다시 취소할 필요는 없다 할 것이다(따라서 재취하서의 제출도 필요없는 것이다).
 그러므로 원심의 이점에 관한 설시는 쓸데없는 군소리에 불과하다 할 것이다.
이러한 관계로 재취소서의 제출이 필요한 것임을 전제로 하여 논지가 재취소서는 소청취하로 소멸된 원 소청의 효력을 돌이키기 위한 것이므로 소청과 마찬가지로 소청제기 기간내에 이루어져야 한다고 주장하는 것은 채용할 것이 못된다. 그렇다면 원고가 한 이 사건 소청은 애초부터 적법하게 존속되었다 할 것이요 이러한 소청에 대하여 어떠한 결정이 내려진 이상 이 사건 전심절차는 적법하다고 보지 아니할 수 없다.
 요컨대 원심판결에는 소원전치주의에 대한 법리오해, 심리미진, 이유불비의 허물이 없다.
 논지는 당원과 반대의 입장에서 이론을 전개하는 것이므로 이유없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 원고와 연합산업양행은 아무러한 직무상의 관련이 없이 다만 당시 해군 항고처에서 가동중인 헬리콥터 2대가 미국 벨회사 제품이어서 그 항공기 회사 한국대리점인 위 연합산업양행으로부터 기체정비에 관한 무료 기술지원을 받고 있는 관계에 불과하였고, 그 부속품구매등의 사무는 조달청의 소관이 어서 해군 항공처에서 위 연합산업양행에 어떠한 혜택을 줄 수 있는 위치에 있지 아니하였다 한다. 그리고 1976년 5월경의 금 500,000원은 원고가 같은 해 3월경 미국 벨항공회사로부터 프랑스 빠리에서 개최되는 세계항공기전시대회에 참가초청을 받고, 같은 해 5월 30일 피고로부터 여비를 초청자가 부담할 것을 조건으로 한 해외출장승인을 받아출국하는 여비조로 초청자인 위 항공회사의 한국대리점인 연합산업양행으로부터 받은 것이요 같은 해 3월경의 금 200,000원은 원고가 10년전부터 친교관계를 맺어온 소외 1로부터 저녁식사에 초대 받았으나 피고예하 해군 항공처의전 장병이 해군항공전력계획 수립업무로 야근중이어서 원고가 이것을 거절하자 위 소외 1은 수고하는 장병들의 식사비에 충당하라고 금 20,000원을 보내왔으므로 원고가 이것을 받아서 야근장교 13명의 식비로 지출한 것이므로 뇌물성이 없다는 것이다. 또한 이 사건을 수사한 국방부 조사대장 소외 2는 해군에 대한 사적인 감정으로 임명권자인 피고에게 원고가 직무와 관련하여 금 800,000원을 수수한 것 같이 사실을 왜곡 보고하고, 1976년 9월 초순경에는 원고에게 대하여 전역하지 않으면 구속하여 이등병으로 강등 재적시켜 연금혜택을 박탈하겠다고 위협하는 한편 원고의 상사인 해군참모총장, 해군 참모차장, 해군 헌병감 등과 해군 동료장교들에게 같은 달 30일까지 예편시키지 아니하면 해군장교 전원에 대한 수사를 함으로써 해군의 위신을 실추시키겠다고 위협하여 동인들로 하여금 원고에게 전역을 강요하게 하였고, 이러한 강요를 견디지 못한 원고는 부득이 항공처 운영과장인 소외 3에게 알아서 처리하라고 지시하였는데 그 지시를 받은 소외 3은 원고의 지시가 전역원을 제출하라는 뜻으로 해석하고, 같은 달 하순경 업무상 소지하고 있던 원고의 도장으로 원고명의의 전역원서를 작성하여 해군본부 인사참모부 병무처장에게 제출하였고, 이것을 전달받은 피고는 그 전역원서를 근거로 하여 같은 달 27일 원고에게 같은 달 30일부로 전역을 명하였다는 것이다.
 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 심리미진, 이유불비 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 따위의 허물이 없다.
 그렇다면 피고가 한 이 사건 전역처분은 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 군인사법 제44조 제2항에 반하는 위법인 처분이라 할 것이다. 
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 현대조선중공업주식회사 소송대리인 변호사 문인구
【피고, 피상고인】 경상남도 외 1인 소송대리인 변호사 이성암
【원 판 결】 대구고등법원 1978.5.26. 선고 77나886 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결은 그 이유설시에서 피고 울산시는 원고소유의 울산시 소재조선소내의 드라이독크가 본건 취득세 과세당시 시행중이던지방세법 제104조 제4호에 규정된 대통령령으로 정하는 구축물,동법시행령 제75조의2 제2호에 규정된 풀장, 스케이트장, 전망대, 유원지의 옥외 오락시설 기타 이와 유사한 시설로서 토지에 고착설치된 구축물에 해당되는 과세대상물이라고 보고 본건 취득세 부과처분을 한 것인바, 위드라이독크는 바닥과 3면이 옹벽으로 된 토지에 고착된 구축물로서 그 내부에 간혹 물을 채울 수 있다는 점에서 위 지방세법시행령의 규정에 예시된 풀장과 그 형태 및 구조면에서 유사한 시설이라고 할 것이나, 한편 위 드라이독크는 조선용 시설인데 비하여 풀장은 통상 체육 및 오락시설로서 양자는 그 용도가 상이하므로 위 드라이독크는 위 법령의 문리해석상 과세목적물에 해당되지 아니한다고 할 것이지만, 위 지방세법시행령의 규정만으로는 위 시행령 소정의 과세목적물을 정함에 있어서 그 예시된 시설과 형태 및 구조면에서 유사히기만 하면 과세목적물이 되는 것인지, 아니면 그 용도, 사용목적까지 유사하여야만 과세목적물이 되는 것인지가 명백하다고 할 수 없고, 그 당시 시행중 이던 지방세법 시행규칙에도 위 시행령규정을 부연하여 과세대상구축물의 범위를 구체적으로 정한 바 없고, 위 피고도 위 드라이독크가 과세대상물인 여부를 상부에 질의하여 회시에 따라 본건 과세 처분을 한 사실 및 그후의 지방세법시행령 및 시행규칙의 개정경위등에 비추어 본다면 피고 울산시의 원고에 대한 본건 취득세과세처분이 과세대상 아닌 것에 대하여 한 중대한 하자있는 행정처분이라고 한다 하더라도 그 하자는 외형상 객관적으로 일견하여 알 수 있는 정도로 명백한 것이라고는 할 수 없다고 할 것이므로 본건 과세처분은 당연무효의 행정처분이라고는 할 수 없다고 하고있다.
 살피건대 본건 과세당시 시행되었던지방세법 제104조 제4호에는 취득세에서 사용하는 용어를 정의하여 건축물이란 「주택, 점포, 공장, 창고(저장조, 싸이로, 또는 고가 수조등을 포함한다)와 기타 대통령령으로 정하는 건축물, 구축물 및 건물의 특수한 부대설비를 말한다」고 규정하고,동법시행령 제75조의2는 위 지방세법 규정에 정한 “기타 대통령령으로 정하는 건축물, 구축물”은 다음에 게기한 것으로 한다라고 하고 그제2호에 「풀장, 스케이트장, 전망대,유원지의 옥외 오락시설 기타 이와 유사한 시설로서 토지에 고착설치된 구축물(주택의 구내에 설치된 구축물을 제외한다)」을 게기하고 있는 바, 조세법률주의의 원칙에 비추어 위 각 조문을 검토하여 보면 위지방세법시행령 제75조의2 제2호에 규정된 취득세를 과세할 수 있는 취득물건을 풀장, 스케이트장, 전망대, 유원지의 옥외 오락시설과 위 시설들 과 형태, 구조는 물론 사용목적내지 기능면에서 종합적으로 유사한 시설만으로 그 범위가 한정되어 있다고 볼 수 있고, 한편 원판결과 기록에 의하면 본건 원고소유의 드라이독크와 위지방세법시행령 규정 소정의 '풀장'은 용도.기능면에서 서로 다를 뿐 아니라 위 양자는 바닥과 3면이 옹벽으로 된 토지에 고착된 구축물로서 그 내부에 간혹 물을 담을 수 있다는 등 부분적으로는 유사한점이 없지도 아니하나 전체적, 통괄적으로 비교하여 보면 그 규모와 시설이 판이하여 그 형태, 구조까지도 상이하여위 드라이독크를 위 지방세법시행령상의 풀장의 유사시설로 볼 수 없는 것임이 일견하여 명백하다 할 것이므로 결국 피고 울산시의 본건 드라이독크에 대한 지방세 부과 처분은 취득세를 과세할 수 있는 취득물건을 오인하여 한 중대한 하자있는 행정처분으로서 그 하자가 외관상.객관적으로 일견하여 명백한 경우라고 하지 아니할 수 없다.
그렇다면 위 행정처분은 당연무효라고 하여야 할 것임에도 불구하고 이와상반된 원심판단은 행정행위의 무효사유에 관한 법리를 오해한 것이라는 비난을 면할 수 없고, 이를 지적하는 논지 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

조선소내의 드라이독크는지방세법시행령 제75조의2 제2호 소정의 “풀장”의 유사시설로 볼 수 없는 것임이 명백하므로 드라이독크에 대한 지방세부과처분은 취득세를 과세할 수 있는 취득물건을 오인한 당연무효의 행정처분이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외1인 
【변 호 인】 변호사 이상희( 피고인 1에 대하여) 변호사 유재방( 피고인 2에 대하여) 변호사 (국선) 조승각(피고인들에 대하여) 
【원 판 결】 대구고등법원 1978.7.13. 선고 78노427 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】피고인 1에 대하여는 직권으로, 피고인 2에 대하여는 그 변호인의 상고이유 제4점을 판단한다. 
 원심은 피고인들에 대한 제1심 판결적시 범죄사실을 그대로 인용하므로써, 피고인들은 일본에서 재일동포 공소외인으로부터 10량짜리 금괴 85개 싯가 97,760,625원 상당을 매입하여 이를 밀수입할 것을 공모하고 1977.3.18.13:00경 위, 금괴 85개중 54개는 일본해상에서 위 공소외인으로부터 인도받아 선박에 숨기려다 일본관헌에 의하여 적발압수되었고, 나머지 금괴 31개는 그 찰나에 공소외인이 바다물속에 던져버림으로써 인도를 받지 못하였다는 취지로 사실을 확정한 다음, 위 금괴 85개는 모두 범인들이 소유 또는 점유하는 물품으로서 몰수하여야 할 것이나 몰수할 수 없게 되었다고 판단하여 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금 97,760,625원을 피고인들로부터 각자 추징한다고. 선고하였다. 
 그러나 이 사건의 경우 사실관계가 원심이 확정한 바와 같은 이상, 본건 금괴 85개중 31개는 아직 피고인들이 소유 또는 점유하는 물건이라고 볼 수 없어 몰수의 대상이 된다고 할 수 없음이 명백하다 할 것이므로 원심이 본건 금괴 85개 전부에 대하여 추징을. 선고하였음은 결국 몰수와 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 
 그러므로 피고인 1에 대하여는 직권으로, 그리고 피고인 2에 대하여는 이점 변호인의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 수원농지개량조합 소송대리인 변호사 이백호
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1978.6.28. 선고 75나1849 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
토지수용에 있어서 기업자가 토지 소유자와 협의하여 토지를 매수함으로써 소유권을 취득하여 토지수용의 효과를 거두었다 할지라도토지수용법 제25조의2의 규정에 의하여 관할 토지수용위원회로부터 그 협의성립의 확인을 받지 아니한 것이면 토지수용위원회의 재결에 의한 토지수용의 경우와는 달리 그 토지를 원시적으로 취득한 것으로는 볼 수 없고 원래 소유자로부터의 승계 취득을 한 것이라고 해석할 수 밖에 없다할 것이므로 원심이 같이 보는 취지에서 기업자가 토지소유자와의 협의성립으로 매수하여 소유권을 이전받았으나 협의성립의 확인을 받지 아니한 토지부분에 대하여는 피고가 전 소유자로부터 해당 토지소유권을 승계취득한 것으로 볼 것이라고 하였음은 정당하고 토지수용에 관한 법리오해의 위법있다는 논지는 부당하여 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원심이 농지개량조합이 설치한 이사건 시설물이 농업용수를 보급하기 위한 수로설치등 급수·배수에 관한 대규모의 시멘콩크리트로 된 각종 수리시설로써 그것이 위치한 토지에 부합되어 그 조합이 이에 대한 소유권을 상실할 정도에 이르렀다고 보기 어렵고 토지와는 독립된 물건으로 볼 것이라 하여 이 사건 토지에 대한 부합물건이라는 피고의 주장을 배척한 조처에 위법 있음을 찾아볼 수 없다.
 이 사건 토지를 수용하기 위하여 협의를 함에 있어서 위 시설물도 포함하여 가액을 정하는 협의를 한 것으로 보아야 할 것이라 함은 원심이 인정하지 아니한 바이고 시설물을 그것대로 따로 분리하여 그 교환가 치를 손해액으로 볼 것이라는 주장은 이 사건에 맞지 아니한다.
 부합물에 관한 법리오해 있다거나 손해액 산정에 위법있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
농촌근대화촉진법 제173조의 규정은 농지개량사업 시행지역내의 토지소유자의 동 사업에 관한 권리·의무를 그 토지소유권의 승계인에게 이전시킨다 함에있는 것이고 피고 주장과 같이 군사기지 건설을 하기 위하여 토지를 취득하였다는 그 목적과는 아무 상관도 없는 규정내용이라 할 것이므로 반대의 견해를 전제로 원판결에 농촌근대화촉진법과 토지수용법의 법리를 오해하였다거나 이유불비있다고 하는 논지는 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

토지수용에 있어서 기업자와 토지소유자의 협의성립에 대한 관할 토지수용위원회의 확인을 받지 아니한 것이면 그 토지를 원시적으로 취득한 것으로는 볼 수 없고 원래의 소유자로부터 승계취득을 한 것이라고 해석할 수 밖에 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정능호 외 4인 소송대리인 변호사 이병용
【피고, 상고인】 대전시 소송대리인 변호사 이재옥
【원심판결】 서울고등법원 1978.7.21. 선고 78나976 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 논지는 요컨대 피고시가 이건 도로공사를 실시하여 원고들 소유의 이건 토지들을 점유 사용하고 있는 바, 그 점유 사용이 그 소유자들인 원고들의 사용승락이나 토지수용법에 의한 절차를 밟지 아니하였다면 원고들에게 그들이 청구하는 바에 따라 원심이 인정한 부당이득금을 반환해야 할 의무가 있음은 재언을 불요하는 바이나, 그러나 피고의 이건 토지들을 도로부지로 편입 사용할 권원이 있다는 항변중에는 이 건 토지 소유자들과의 사이에 승락을 얻어 앞으로 피고시가 실시할 도시계획 또는 토지구획정리사업에서의 환지를 지정해 주던가 또는 도로법에 따른 보상금을 지급하기로 하는 협의가 성립되었다는 취지도 포함되어 있다 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 그 항변의 취지를 밝혀 그에 대한 입증을 촉구해야 할 의무가 있음에도 불구하고 만연히구 도시계획법 제12조에 의한 세목공고를 거쳐 토지수용을 하는 등 적법한 절차를 밟지 아니하였으니 부당이득금반환의 의무가 있다고 인정하였음은 석명권 불행사로 인하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법에 있다는 것이다.
 살피건대 구 도시계획법(1962.1.20. 법률 제983호)은 1966.8.3. 토지구획정리사업법이 제정됨에 따라 1967.3.14. 도시계획법중개정법률에 의하여 이와 중복되는 토지구획정리에 관한 조항이 삭제되고 이후 도시계획법에는 환지계획이 없으며 사업시행자는 협의매수나 토지수용에 의하여 사업을 시행하는 것이고, 위의 구 도시계획법중 토지구획정리에 관한 조항인제31조,제36조, 현행토지구획정리사업법 제46조(환지계획),제61조(환지처분)등의 규정에 의하면, 토지구획정리사업시행자는 사업시행지구내의 토지에 관한 환지처분을 행하기 위하여 환지계획을 세우고, 공사가 완료한 후 환지계획구역의 전부에 대하여 환지처분을 하여야 하는 것이므로, 논지에서 말하는피고가 이건 토지들을 도로부지로 편입사용할 권원이 있다는 항변은 이건 도로확장공사가 도시계획에 의한 사업시행으로서 피고가 이건 토지들을 협의매수하였다거나 수용하였다는 취지로 볼 수 있을지언정 이건 도시계획사업지구와는 별도로 앞으로 실시할 도시계획 또는 토지구획정리사업지구내의 토지를 그 구역내의 토지소유자가 아닌 원고들에게 환지로 지정해 준다는 것은 법률상으로도 허용되는 일이 아닐 뿐더러 위 항변중에 이와 같은 취지가 포함한 것이라고도 볼 수 없을 뿐만 아니라, 또 도로법에 따른 손실보상금을 지급해 주기로 하는 협의가 되었다는 취지까지 포함되었다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 논지는, 원심이 인정한 바와 같이 1972.12.30 시행도시계획법 부칙 제2항및 1973.3.21시행같은 법 시행령 부칙 제2항의 취지가 도시계획의 “결정”과 도로의 “설치”만을 적법한 것으로 의제하는 것이요, 적법한 수용절차를 밟지 아니한 토지에 대한 피고의 이건 토지들의 점유를 적법 점유라고 의제하는 것은 아니라 함이 대법원의 판례로 하는 것이라는 점은 스스로 인정하면서, 그러나원심은구 도로법시행령 제9조 제2항 규정의 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로로서도로법 제10조에 의하여 도로법의 규정이 준용되기 위하여는구 도시계획법 제7조 소정의 고시 뿐만 아니라같은 법 제12조 소정의세목공고와 위도로법시행령 제9조 제1항 소정의 준용도로 공고를 요한다고할 것인데, 이 사건의 경우 피고가 위 세목공고와 준용도로 공고를 했다고 인정할 아무런 증거가 없다고 한 다음 따라서도로법 제79조에 규정된 손실보상을 청구함은 별론으로 하고 부당이득을 전제로 한 원고들의 이건 청구는 배척되어야 한다는 피고의 항변을 배척하였는바, 원심이 인용도, 배척도 하지 않은 사실조회회답(기록 116면)내용에 의하면구 도시계획법 제12조 소정의 세목공고와구 도로법시행령 제9조 소정의 공고가 있었다고 인정될 뿐 아니라, 그렇지 않다 하더라도 전항에서와 같이 이미 손실보상에 관한 협의가 이루어졌다면 당연히도로법 제79조의 규정에 따라 해결해야 할 법리라 할 것임에 도불구하고 이건 부당이득반환청구를 인용한 원심은 위의 법리를 오해하였거나 아니면 심리를 다하지 아니하였거나 또는 석명권 불행사의 위법이 있다는 것이다.
 그러나 위의 사실조회 회답내용은구 도시계획법 제4조,제7조에 의한 이건가로 기본계획결정 내용과 이건 토지의 도로에의 편입일시등에 대한 회답내용인 것이고,위 법 제12조 소정의 세목공고나구 도로법시행령 제9조 제1항 소정의 준용도로 공고에 관한 내용이 아닌 것이며, 또한 기록상 이건 토지소유자들과 도로법상의 손실보상에 관한 협의가 이루어졌다고 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

토지구획정리사업시행자가 도시계획사업지구와는 별도로 앞으로 실시한 도시계획 또는 토지구획정리사업지구내의 토지를 그 무역내의 토지소유자가 아닌 사람들에게 환지로 지정해 준다는 것은 법률상으로 허용되는 일이 아니므로 토지구획정리사업시행자가 도로부지로 편입사용할 권원이 있다는 내용의 항변중에는 위와 같은 취지가 포함된 것이라고 볼 수 있다.
식품위생법위반등·소방법위반·업무상과실치사상 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 검사(피고인들에 대한)
【변 호 인】 변호사 서건익(피고인들에 대한)
【원 판 결】 서울형사지방법원 1978.5.12. 선고 77노9500 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 건물이 소방법상 특수장소로서 방염처리를 하여야 하는 특수소방대상물에 해당하나 행위시법인 구 소방법시행령(1976.3.27. 대통령령 제8038호) 부칙 4항에 의하여 본건 '조원'이나 '금과 은'같은 유흥음식점이나 대중음식점에 있어서는 위 방염처리의무가 1978.6.30까지 유예되어 있으므로 비록 관할 소방서장이 위 '조원'이나 '금과 은'의 실내장식물등에 대하여 1977.1.31.까지 방염처리를 하라는 시설개수명령을 발하였다고 하더라도 이는 상위법규인 대통령령에 의하여 일반적으로 1978.6.30까지 유예되어 있는 방염처리의무를 그 유예기한전에 명한 것으로서 피고인 1이 위 명령에 따르지 않은 행위는 소방법 위반의 죄를 구성하지 아니한다고 판시하고 있는바 위와 같은 소방서장의 명령은 상위규범인 구 소방법시행령에 위반되어 당연무효 라고 할 것임에 비추어 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 소방법 및 동법시행령 적용의 착오있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2,3점을 함께 판단한다.
 원심이 유지한 1심 판결이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 이 사건 화재의 발생이나 피해자들의 사상의 결과에 관하여 피고인 1에게 어떠한 과실이 있음을 인정할만한 자료가 없다고 한 원심판단은 수긍되고 이와 같이 판단함에 있어서 거친 증거의 취사선택에 있어 경험에 벗어나거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법있다고 보여지지 아니한다. 
 원심이 적법하게 인정하지 아니한 사실을 곁들여 증거취사 및 사실인정에 관한 원심의 전권을 비의함에 돌아가는 논지는 이유없다.
 이 사건 건물에 대한 방염처리는 위에서 본 바와 같이 소방법시행령에 의하여 그 처리 의무가 유예되어 있던 때이므로 이점에 관하여 동 피고인에게 과실이 있다 할 수 없고 소론 새로운 과실범체계 정립론이나 구체적인 화인이나 인과관계가 다소 분명치 못하다 하더라도 접객업소를 경영하는 피고인이 그 결과에 대하여 형사상 책임을 부담하여야만 된다는 논지는 독자적인 견해로서 채택할 수 없다.
피고인 2에 대하여는 막연히 소방법 위반의 점을 무죄로 한 원심은 소방법 및 동법시행령의 해석.적용에 있어서 착오를 범한 것이라고만 주장하고 있으나 원판결에 소방법 및 동법시행령 해석.적용의 착오있다고 보여지지 아니한다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 곽희주
【피고, 상고인】 흥국사
【원 판 결】 광주지방법원 1978.4.18. 선고 77나404 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 대표자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 1949.4.2.(음 3.4) 피고 사찰로부터 본건 토지를 매수한 김진두는그 매수당시 사찰재산처분에 관한 주무관청의 허가가 없어 이 매매가 무효라는 것을 알고 있었으므로 이 토지에 관한 김진두의 점유와 이를 김진두로부터 다시 매수하여 그 점유를 계승한 원고의 점유는 자주점유가 될 수 없어 시효취득의 요건을 결여한 것이라는 피고의 주장에 대하여, 위 김진두가 피고 사찰로부터 이를 매수하면서 그 매매가 무효라고 알았다고 인정할만한 아무런증거가 없다고 판단하고, 자주점유임을 전제로 하여 1969.4.3 취득시효완성을 원인으로 한 원고의 소유권이전등기청구를 인용하고있다.
 그러나 본건이 있어서와 같이 그재산처분에 관하여 주무관청의 허가를 요하는 경우에 이 재산을 매수하는 당사자에 있어서 그 허가가 없다는 사실을 알고 있었다면 그 매매계약이 무효임을 알았다고 봄이 우리의 경험상 타당하다할 것이고 그 계약이 무효임을 안 때에는 일반적으로 그 점유는 자주점유라고 볼 수 없다고 할 것이다(본원 1976.11.9. 선고 76다486 판결 참조).
 본건에서 원심이 배척하지 아니하고 오히려 다른 사실인정의 자료로 삼고있는 갑 제1호증 (토지매매증서)에 의하면 이는 1949.4.2 소외 김진두가 피고사찰로부터 이 사건 토지를 매수함에 있어서의 계약문서임이 분명한데, 그 내용에 본건 토지에 관한 “허가로 인해서 이전불능한 동시에는 매도인이 영수금액 전부를 (매수인에게)반환하고......”라고 기재되고 있어, 매수인인 위 김진두는 당시 그 매매에 관하여 주무관청의 허가가 없다는 사실을 알고 있었다고 보지않을 수 없다.
 그렇다면 위 김진두가 피고 사찰로부터 본건 토지를 매수함에 있어 그 계약이 무효라는 사실을 알았다고 인정할만한 증거가 없다하여 위 김진두와 원고의 점유가 자주점유라고 판단하였음은 결국 증거판단을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 그러므로 이점 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

재산처분에 관하여 주무관청의 허가를 요하는 경우에 그 재산을 매수하는 자가 그 허가가 없다는 사실을 알고 있었다면 그 매매계약이 무효임을 알았다고 봄이 경험칙상 타당하다 할 것이고 그 계약이 무효임을 안 때에는 일반적으로 그 점유는 자주점유라고 볼 수 없다.
강도상해피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1978.11.09 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【원심판결】제1심 광주지방법원 장흥지원(78고합27 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 요지는 피고인은 이사건 범행을 저지른 사실이 없음에도 불구하고 원심이 이사건 공소사실을 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인은 원판시 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 사실을 오인하였다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 이사건 범죄사실에 의하면 피고인은 금품을 강취하기 위하여 피해자 B의 목에 칼을 겨누며 협박하고 있을 때 그 아들인 C가 그 장소에 나타나자 체포를 면탈할 목적으로 소지하고 있던 칼로 위 C와 B를 각 찔러 각 2주일씩의 치료를 요하는 상해를 입힌 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고인의 행위는형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 단순일죄로 처단한 잘못을 저질렀으므로 원심판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거는 원심판결적시의 그것과 같으므로 그대로 인용한다.
 법률의 적용
 피고인의 판시소위는 각형법 제337조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 판시 전과가 있어 누범이므로형법 제35조에 의하여 누범가중을 하되동법 제42조 단서의 제한에 따르고 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 범정이 더 무거운 판시 B에 대한 강도상해죄에 경합범가중을 하되동법 제42조 단서의 제한에 따르고 피고인에게는 이사건 범행으로 인하여 재산적 이득을 취한 점이 없는 점등 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 차상근(재판장) 김응열 이우선

피고인이 금품을 강취하기 위하여 피해자"갑"의 목에 칼을 겨누며 협박하고 있을 때 그 아들인 "을"이 그 장소에 나타나자 체포를 면탈할 목적으로 소지하고 있던 칼로 위 "갑"과 "을"을 찔러 각 2주일간의 치료를 요하는 상해를 입혔다면 위 피고인의 행위는 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여야 한다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.11.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 윤석기
【피고, 항소인】 최태길 외 1인
【원심판결】제1심 서울지방법원 성동지원(75가합864 판결)
【주 문】
 원판결중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게, 피고 최태길은 경기 양주근 구리읍 교문리 산 6의 1 임야 1정 7단 7무보에 관하여 1957.2.19. 서울민사지방법원 동대문 등기소 접수 제646호로서 같은달 15자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 김기화는 위 부동산에 과하여 1969.11.6. 위 같은등기소 접수 제42930호로서 같은달 5자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 경기 양주군 구리읍 교문리 산 6의 1 임야 1정 7단 7무보(이하 이사건 부동산이라 한다)에 관하여 청구취지기재와 같은 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 순차로 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각 등기부등본), 제3호증(호적등본), 제4호증(실종선고청구), 제7호증(심판), 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제6호증(부재자확인 신청서)의 각 기재, 원심증인 조경희의 증언 및 당사자변론의 전취지를 합쳐보면 이사건 부동산은 원래 소외 윤병국 소유이었는데 동 소외인이 6.25.사변시인 1950.9.28.경 납북된후 생사가 불명하여 1974.11.24. 서울가정법원에서 실종선고의 심판이 선고됨으로서 원고 및 소외 조경희가 그 상속인이 된 사실, 소외 윤병국은 이사건 부동산을 처분한 사실 없는데도 피고 최태길의 남편인 소외 김홍식은 1957.2.15. 위 소외인으로 행세하는 소외 윤병두로부터 이사건 토지를 매수하고 소유권이전등기에 소요되는 관계서류를 교부받아 같은달 19. 청구취지기재와 같은 피고 최태길명의의 소유권이전등기를 경료함과 동시에 이사건 부동산을 인도받아 점유하다가 1969.11.5. 이를 피고 김기화에게 매도한 사실등을 각 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는 원심증인 윤병준의 증언은 믿지아니하며 그밖에 다른 증거가 없으므로, 이사건 부동산에 관한 피고 최태길명의의 소유권이전등기는 원인없는 무효의 등기라 할 것이고 따라서 이에 터잡아 이루어진 피고 김기화명의의 소유권이전등기 역시 원인없는 무효의 등기라 하겠으니 모두 말소되어야 할 것이다.
 그런데 피고들은 피고 최태길이 1967.2.19. 이사건 부동산을 단기 시효취득 하였다고 항변하므로 살피건대, 피고 최태길이 1957.2.19. 이사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료함과 동시에 이사건 부동산을 인도받아 1969.11.5. 피고 김기화에게 매도할 때까지 이를 점유한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 성립에 다툼이 없는 을 제9호증(제적등본), 제11호증(진술서)의 각 기재, 원심 및 당심증인 김홍식, 당심증인 박종인, 같은 김덕진의 각 증언, 당심증인 윤병두, 같은 서양길의 각 일부증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 원심 및 당심의 피고 이금례 본인신문결과 및 당사자 변론의 전취지를 합쳐보면 피고 최태길은 믿을만한 사람의 소개로 그 선산 소재지에 인접한 이사건 부동산을 매수하였는데, 소외 윤병국으로 행세하여 이사건 부동산을 매각한 소외 윤병두는 소외 윤병국의 아우로서 소외 윤병국의 인감증명, 호적초본등 등기관계 소요서류를 구비하여 피고 최태길의 남편인 소외 김홍식에게 교부한 사실, 소외 윤병두는 이사건 부동산의 매각대금 일부를 소외 윤병국 어머니인 소외 서양길에게 주어 가용에 쓰게 하였으며 매각후 소외 김홍식의 요구에 의하여 이사건 부동산에 소재하던 원고 선조의 분묘 4기를 화장하여 타에 이장하였고 그때 위 서양길도 나와시 입회하였던 사실, 이사건 부동산에 원고의 조부인 소외 윤창근의 승낙아래 주택을 건조 소유하던 소외 박종인은 피고 최태길이 이사건 부동산을 매수한 후로는 도지료를 피고 최태길에게 지급하였으며, 피고 최태길은 소외 김금등에게 이사건 부동산의 관리를 위임하였는데 피고 최태길의 매수점유후 이사건 제소까지의 사이에 원.피고간에 이사건 부동산의 소유 내지 점유에 관하여 아무런 말썽이 없었던 사실등을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 당심증인 윤병두, 같은 서양길의 각 증언 일부는 앞서 본 증거들에 비추어 믿지 아니하고 그밖에 다른 증거가 없는 바, 위 인정사실에 의하면 피고 최태길은 1957.2.19. 이사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료함과 동시에 이사건 부동산을 점유하기 시작한 이래 10년간 소유의 의사로 평온.공연하게 선의이며 과실없이 이를 점유하였다고 아니할 수 없으므로, 피고 최태길은 1967.2.19. 시효취득기간의 경과로 인하여 이사건 부동산을 시효취득하였다고 하겠으니, 결국 이사건 부동산에 관한 피고 최태길명의의 소유권이전등기는 실체 관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다.
 그렇다면 이사건 부동산에 관한 피고 최태길명의의 소유권이 전등기가 원인없는 무효의 등기임을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 그 이유가 없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결중 피고들 패소부분은 부당하고 피고들의 항소는 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각하고, 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 박준서 한대현

믿을만한 사람의 소개로 부동산을 매수했고 소유자로 행세하여 매도한 사람이 소유자의 동생이며 매각대금의 일부는 소유자의 어머니가 가용에 소비하였으며 매각후 부동산에 소재하던 소유자의 선조의 분묘를 이장하는데 소유자의 어머니가 입회하였다면 소유권이전등기를 경료하여 10년간 이를 점유한 매수인은 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실없이 이를 점유하였다고 할 것이다.
파면처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1978.11.09 / 시행일:

【원 고】 손승현
【피 고】 부산세관장
【주 문】
 원고의 청구를 모두 기각한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1978.2.24. 한 직위해제처분은 무효임을 확인하고, 1978.3.30. 한 파면처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 피고가 부산세관 감시국 감시 1과 행정서기로 근무하던 원고에 대하여, 1978.2.24. 근무태도가 심히 불성실하다 하여국가공무원법 제73조의2 제1항 제2호에 의하여 직위해제처분을 한 사실, 동년 3.30파면처분을 하였고 그 파면처분사유가 원고는 소외 권희채(당 23세)와 결혼을 약속하고 1974.12.31.경부터 동거중에 있어 소외 남숙자(당 21세)와는 결혼할 의사가 없으면서 혼인을 빙자하고 동녀와 1976.8. 일자불상경부터 1977.11.28.경까지 통정을 하고, 임신 5개월된 동녀의 결혼요구를 뿌리치다가 피소되어 1978.2.17. 혼인빙자간음죄로 서울 서대문경찰서에 구속되고 동년 3.9. 동녀의 고소취소로 불기소처분을 받았는 바, 이는 국가공무원으로서의 품위를 손상하는 행위로서 국가공무원법 제63조를 위배하였다는 것임은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고는, 피고가 원고에 대하여 직위해제처분을 한 일시에 원고는 사직당국에 구속중에 있었으므로국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호를 적용하여 직위해제처분을 함은 몰라도동법조 제1항 제2호를 적용하여 직위해제처분을 하였음은 위법하고, 또한 직위해제 처분사유와 동일한 사유로 직위해제중 징계파면한 이상 그 직위해제처분은 자동적으로 소멸되었다 할 것인즉 피고의 원고에 대한 직위해제처분은 당연무효이고, 소외 남숙자와 통정을 하고 임신까지 시켜 동녀로부터 고소당하여 1978.2.17. 혼인빙자간음죄로 구속되고 동년 3.9. 고소취소로 불기소처분을 받아 석방된 것은 사실이나, 원고는 소외 권희채와 결혼을 약속하고 동거한 바가 없으며 위 남숙자와의 통정이 혼인을 빙자한 것이 아니고 다만 가정형편에 의하여 동녀와 동녀의 부모측이 요구하는 1978.2. 내의 결혼이행을 불응하므로 말미암아 급기야 고소당하고 구속됨에 하루라도 빨리 석방되어 직장을 보전할 일념에서 금 200만원을 지급하여 합의하고 동녀의 고소취소로 불기소처분을 받게된 것이라고 주장하면서, 원고가 비록 혼인빙자간음 피의사건으로 피소되고 사직당국에 구속까지 되어 국가공무원으로서의 품위를 손상한 행위를 하였다 하더라도 1973.12.10. 공무원으로 임명된 이래 아무런 흠없이 성실히 근무하여온 원고를 징계파면함은 재량권을 일탈한 위법이 있다는 취지로 주장한다.
 그러므로 살피건대,국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호에 의한 직위해제처분은 형사사건으로 공소제기 되었을 경우이고, 원고가 공무원으로서의 근무태도가 심히 불성실하다 하여 직위해제처분한 이건에 있어서국가공무원법 제73조의2 제1항 제2호를 적용하였음에 위법 있다 할 수 없고, 설사 적용법조에 잘못이 있다고 하더라도 그것만으로써 이건 직위해제처분이 중대하고 명백한 하자있는 당연무효의 처분이라 할 수 없으며(직위해제처분을 취소하지 아니하고 징계파면을 할 수 없다거나 징계파면되면 직위해제처분은 당연히 소멸된다는 것은 원고의 독단에 불과하다 할 것이다.) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3, 제2호증의 1,2, 을 제3호증, 제4호증, 제10 내지 19호증, 제22호증, 제24내지 29호증의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1973.11.경부터 1976.11.경 까지는 중앙관상대에 1976.11.경부터 1977.3.31.까지는 중앙관상대 부산지대에 행정서기로 각 근무하다가 1977.4.1. 부산세관 감시국 감시 1과 행정서기로 전입된 자로서 중앙관상대 재직중이던 1974.12.31.경 당시 위 관상대 교환원으로 재직중인 소외 권희채와 정을 통하고, 이래 양가부모의 허락하에 결혼을 약속하고 1978.2.경까지 동거하여온 사실, 한편 1976.4.경 위 관상대 임시직원으로 들어온 소외 남숙자를 사귀기 시작하여 동년 8. 일자불상경 혼인을 빙자하고 처음 정을 통한 이래 1977.11.28.경까지 매월 2,3회씩 정을 통하였고, 임신 5개월된 동녀가 1978.2.7.경 원고에게 결혼을 요구하자 그때야 비로서 원고에게는 이미 결혼을 약속한 여자가 있어 결혼을 못하겠다면서 금 50,000원을 주고 낙태를 종용하였고, 이 사실을 알게된 동녀의 부모로부터 동녀와의 결혼을 요구받고 완강히 거절하기에 이르러 결국 피소되고 구속되었다가 금 200만원을 위자료조로 지급하고 동녀의 고소취소로 석방된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정사실을 좌우할 증거가 없는 바, 위에서 본 바와 같이 동일직장에 근무하는 여직원 두 사람과 육체관계를 맺고, 혼인빙자간음죄로 고소당하는 등 물의를 일으킨 소위는 공무원으로서의 품위를 손상하는 행위를 하였다 할 것이고, 이는국가공무원법 제78조 제1항 제1,3호에 해당되는 징계사유라 할 것이므로 원고의 제반정상을 참작한다 할지라도 그 비위내용에 비추어 파면에 처한 이건 처분이 사회통념상 재량권행사의 범위를 일탈하였다거나 기타 위법한 사유있다고는 인정되지 아니한다.
 그렇다면 원고의 청구는 모두 부당하여 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 안석태 이동락
폭행치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1978.11.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(75고합960 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는 피고인에 대한 이사건 공소사실과 피고인이 1975.11.3. 23:20경 서울 B 앞 사창가에서 지나가는 부녀자에게 시비를 하고 행패를 부려 불안감을 주게 하였다는 사실로 즉결심판에 회부되어 동월 4. 서울형사지방법원에서경범죄처벌법 제1조 제28호를 적용하여 구류 5일의 형을 선고받고 동일 확정된 범죄사실과는 범행의 수단 방법 뿐만 아니라 피해법익 또는 죄질이 전적으로 상위하여 구성요건적 평가에 있어 전혀 별개의 사실이므로 범죄사실의 동일성을 인정할 수 없는데도 불구하고 원심이 위 두 개의 사실은 공소사실의 동일성이 있고 따라서 위 즉결심판의 기판력은 이사건 공소사실 전부에 미친다고 하여 피고인에게 면소의 판결을 한 것은 공소사실의 동일성 내지 기판력의 범위에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르친 위법이 있다는 것이다.
 살펴보건대, 공소사실의 동일여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것인가의 여부를 가려서 판단할 것인데(대법원 1972.3.28. 선고 72도116 판결) 이사건 공소사실의 요지는 "피고인인 1975.11.3. 22:00경 서울 중구 C 앞길에서 피해자 D가 피고인을 상대로 청객행위를 하자 불쾌하게 여긴 나머지 동 피해자를 흉부와 우측견갑부를 각 1회 발로차고 머리채를 잡아당겨 지면에 넘어뜨린 후 동녀의 복부에 올라앉아 머리채를 잡고 약 7회 상하로 흔들어 동녀의 후두부가 지면에 부딪치게 하는 등 폭행을 가하고 이로 인하여 동녀로 하여금 외상성 뇌출혈을 이르켜 동월 4. 14:55경 사망에 이르게 한 것이라는 것이고 기록에 첨부된 즉결심판서 사본의 기재 및 일건기록에 의하면 피고인이 1977.11.4. 형사지방법원에서 75조11061호 경범죄처벌법 위반사건으로 즉결심판에 의하여 구류 5일을 선고받고 확정된 사건의 범죄사실의 요지는, "피고인이 1975.11.3. 23:20경 서울 B앞 노상에서 폭력전과를 과시하며 지나가는 부녀자를 시비하고 행패를 부려 불안감을 주게 하였다"는 것인데 일건기록에 의하면 위 즉결심판서의 일시 장소가 본건 공소사실의 범행 일시 장소와 다소 다르게 표시되어 있기는 하나 모두 동일한 일시 장소인 것이고 즉결심판서에서 피고인이 시비를 하고 행패를 한 부녀자는 이사건 피해자인 D이며 피고인이 위 일시 장소에서 이사건 공소장기재와 같이 위 피해자가 피고인에게 청객행위를 한다는 이유로 서로 시비를 하며 붙들고 싸우다가 연행되어 피고인은 위와 같은 범죄사실로 즉결심판을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 두 개의 사실은 그 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다 할 것이어서 범죄사실의 동일성이 인정된다 할 것이다.
 그렇다면 위 즉결심판의 기판력은 이사건 공소사실의 전부에 미친다 할 것이고 이사건 공소사실은형사소송법 제326조 제1호의 확정판결이 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 이에 대하여 면소판결을 한 원심판결은 정당하고 이를 탓하는 검사의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김달식(재판장) 남용희 김성만

공소사실의 동일여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것인가의 여부에 의할 것이므로 동일한 일시 장소에서 동일한 피해자에 대하여 시비하고 행패를 부려 불안감을 주었다는 범죄사실로 구류 5일을 선고한 즉결심판의 기판력은 동 피해자에게 폭행을 가하여 치사케 하였다는 공소사실 전부에 미친다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.01 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 대한예수교 장로회 대전노회유지재단
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 김익보 
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.24. 선고 78나485 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대표자의 상고이유를 본다.
 (1) 제 1 점에 대하여,
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인바, 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 적법한 여러 증거에 의하여, 이건에서 문제로 된 건물은 약 70년 전부터 존재하여 온 대한예수교 장로회 (교회이름 생략) 교회의 교인들의 헌금에 의하여 구입·증축된 동 교회교인들의 총유재산인데, 대한예수교 장로회 단일교단이 1959에 여러파의 교단으로 분열됨에 따라 위 교회는 통합파 교단에 속하게 되고, 1974년 10월경 위 교단의 세계기독교협회 가입문제로 교인들 사이에 의견이 나누어지자 위 교회의 종교인 180명중 43명은 다른 교회로 전출하고 종전 동 교회의 담임목사이던 피고 1을 지지하는 교인 110명과 통합파 교단에서 새로 파송한 담임목사 소외인을 지지하는 교인 27명으로 나누어 공동으로는 예배를 보지 않는 등 반목하여 오다가 위 피고와 그를 지지하는 교인들은 1975.12.7. 그들이 소속하고 있던 위 통합파 교단에서 탈퇴하고 그 뒤 합동파 교단에 가입하였으나 동 교회로부터는 탈퇴하지 아니한 채 동 교회의 이건 건물의 지하실에서 위 소외인과는 별도로 예배를 보아온 것인데, 1976.10.1. 전체 교인수의 1/3에도 미달하는 위 소외인과 그를 지지하는 교인들이 위 상대측 교인들을 소집하지 않은 채 일방적으로 원고에게 동 교회 예배당건물을 포함하여 이건 건물을 증여하고 이에 기하여 원고로 하여금 위 (교회이름 생략) 교회 대표자를 소외인으로 하여 동 교회(제1심 공동피고)를 상대로 위 증여계약을 원인으로 하는 이건 건물에 대한 소유권이전등기청구의 소송을 제기케하여 위 소외인이 위 교회를 대표하여 원고의 청구를 인락함으로써, 이에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정하고 나서, 사실이 위와 같다면 위 (교회이름 생략) 교회의 교인전체의 총유에 속하는 이건 건물을 그 교인들의 총의에 의한 의결방법에 따르지 않고 한 위 증여계약은 무효이고, 따라서 이를 원인으로 한 원고명의의 위 소유권이전등기는 그 원인무효의 것이라 할 것이니, 그것이 원인무효의 등기라고 주장하는 피고들에 대하여 원고는 이건 건물에 대한 소유권을 내여 세울 수는 없는 것이라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보니 원판결의 위와같은 사실인정이나 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법사유가 있다고 할 수 없으며, 그 판단에도 잘못이 없다. 논지는 이유없다. 
 (2) 제 2 점에 대하여,
위 (교회이름 생략) 교회과 같이 민사소송법 제48조에 의하여 당사자가 될 수 있는 법인아닌 사단에 대한 인낙조서의 기판력은 당사자가 아닌 사단구성원에게는 미치지 아니하는 것이라고 할 것이므로, 비록 이건에서의 원고 앞으로된 소유권이전 등기가 위에서 본 바와 같은 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라고 하더라도, 인낙조서가 이루어진 소송의 당사자아닌 피고들로서는 그 등기가 원인무효이라는 주장을 할 수 있는 것이라 할 것이니, 논지는 이유없다. 
 논지는 모두 이유없어 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준
재산세 납기개시일 현재 법인이 정당한 사유 없이 그 고유의 목적에 직접사용하였는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.11.01 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1978.5.16. 선고 77구82 판결
【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
(적법기간 경과후 상고이유 보충서는 상고이유 보충하는 범위에서) 원심판결이유에 의하면 원고의 주장 즉 본건 토지는 지방세법 및 동시행령 (1974.12.27. 법률 제2743호 및 1974.12.31. 대통령령 제4840호) 소정의 "법인의 비업무용토지"가 아니고 또 업무용토지로 사용할수 없는 정당한 사유가 있으므로 피고의 본건 과세처분은 원심판결 첨부목록 16 토지제외) 위법부당하다는 주장에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 지방세법시행령 제131조 제2항 제1호에 의하면 동법 제180조 제1호(3)목 소정의 "법인의 비업무용토지"라함은 재산세 납기개시일 현재 법인이 정당한 사유 없이 그 고유의 목적에 직접사용하지 아니하는 대지 등을 말하고, 다만 법인이 그 고유의 목적에 사용하기 위하여 취득한후 재산세 납기개시일까지의 기간이 6월을 경과하지 아니한 토지는 이를 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다"고 규정하고 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 1974.11.6. 소유권이전등기의 말소를 구하는 판결을 얻은 이래 본건 과세처분에 이를 때까지 본건 토지중 695평을 정당한 사유없이 고유목적에 사용하지 않고있으며 원심판결첨부 별지목록 12, 13, 14, 토지지상에 있는 건물등을 제외한 그 나머지 토지의 지상건축물에 대하여는 아무런 조치도 취하지 않고있는바 소송비용의 과다함을 이유로하여 이를 그대로 방치한 것은 위법소정의 정당한 사유로 인정되지 아니하며 원심판결첨부 별지목록 10, 11, 토지에 대한 소송은 본건 과세처분이 있은 후에야 제기된 것이니 이를 사용 할 수 없었던 정당한 사유로 인정 할 수 없다하여 이를 배척하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와같은 사실인정에 의한 판단은 공인될 수 있는 바로서 거기에 소론과 같은 사실오인이 있다거나 법리오해의 잘못이 있다고 볼수 없으므로 ( 대법원 1978.2.14. 선고 77누39 판결참조) 이와 배치되는 사실 및 견해에선 논지는 이유없다 할것이고, 또 원심에 의하면 원고의 주장 즉 원고가 본건 토지의 소유권을 회복한 날은 1976.3.27.이므로 가사 원고가 본건 토지를 사용할수 있는 상태에 있었다 가정하드라도 그로부터 6개월이 경과되지 아니하여서 본건 과세의 납기 개시일인 1976.9.16.에 한 본건 과세는 위법한 것이라는 주장에 대하여 원심은 본건 토지에 대하여는 이미 1974.11.6. 원고재소에 의한 그 소유권이전등기 말소청구사건이 원고 승소로 확정되어서 원고 스스로가 그 실질상의 소유권자가 되었다고 하겠으므로 원고 스스로가 등기신청 절차를 태만히 하여 뒤늦게야 소유권등기를 회복하게 되었다하여 동 토지를 사용하지 못한 정당한 사유가 있다고 인정되지 아니한다는 취지 판단에서 이를 배척한 판단 결론도 수긍 될 수 있다 할 것이므로 거기에「지방세법 시행령」제131조제2항 제1호의 규정의 법리오해가 있다고는 할 수 없으니 이와 배치되는 견해에서 비업무용 토지 아님을 전제한 논지도 이유없다 할 것이다. (소론지적 당원판례는 법인의 비업무용토지에 관한 사안이 아니어서 본 건에 적절하지 아니하다)

그러므로 논지는 모두 이유 없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

원고재소에 의한 그 소유권이전등기 말소청구사건이 원고 승소로 확정되어서 원고 스스로가 그 실질상의 소유권자가 되었다고 하겠으므로 원고 스스로가 등기신청 절차를 태만히 하여 뒤늦게야 소유권등기를 회복하게 되었다하여 동 토지를 사용하지 못한 정당한 사유가 있다고 인정되지 아니한다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.11.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 박철준 외 1인
【피고, 피항소인】 김삼길
【원심판결】제1심 수원지방법원(77가합23 판결)
【주 문】
 1. 원심판결중 원고 박철준 부분을 취소한다.
 2. 원고 박철준과 피고 사이의 이사건 소송은 원심 1977.4.12. 제2차 변론기일 및 1977.5.24. 제4차 변론기일등 2회 쌍방불출석에 의한 취하 간주에 의하여 종료되었다.
 3. 원고 우희자의 항소를 기각한다.
 4. 원고 박철준과 피고 사이의 소 취하 이후의 총 소송비용은 같은 원고의 부담으로 하고, 원고 우희자와 피고 사이의 항소 이후의 소송비용은 모두 같은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
 피고는 원고 우희자에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울지방법원 수원지원 1976.10.23. 접수 제28833호로서 1976.2.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 같은지원 1976.2.25. 접수 제5127호로서 1976.2.24. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기의 각 말소등기절차를, 원고 박철준에게 별지 제2, 제3, 제4목록기재 각 부동산에 관하여 같은지원 1976.10.23. 접수 제28832호로서 1976.2.24. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기 및 같은지원 1976.2.25. 접수 제5126호로서 1976.2.24. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 1. 원고 박철준의 청구에 관한 판단
 원고 박철준은, 원고 박철준은 원고 우희자와 공동으로 1976.2.24. 피고로부터 금 4,000,000원을 차용하면서 그 담보의 목적으로 별지 제2, 제3, 제4목록기재의 각 부동산에 관하여 1976.2.24. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여준 바 있을 뿐 그 본등기를 해준 바 없음에도 불구하고 피고는 아무 권원없이 서울지방법원 수원지원 1976.10.23. 접수 제28832호로서 1976.2.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였으므로 그 등기는 원인무효라고 주장하나, 일건기록에 의하면 원고 박철준과 피고는 이사건 원심 1977.4.12. 제2차 변론기일과 1977.5.24. 제4차 변론기일등 2회에 걸쳐 각 출석하지 않았음이 명백하므로 위 사건은 2회 쌍방불출석에 의하여 소 취하로 간주되었다 할 것이다.
 2. 원고 우희자의 청구에 관한 판단
 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울지방법원 수원지원 1976.2.25. 접수 제5127호로서 1976.2.24. 매매예약을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전청구권보전의 가등기 및 같은지원 1976.10.23. 접수 제28833호로서 1976.2.24. 매매를 원인으로 한 피고명의의 소유권이전 본등기가 각 되어 있는 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 원고 우희자는 먼저, 원고 우희자는 원고 박철준과 공동으로 1976.2.24. 피고로부터 금 4,000,000원을 차용하면서 그 담보의 목적으로 위 부동산에 관하여 위에서 본 바와 같은 가등기를 하여 준 바 있을 뿐 그 본등기를 하여준 바 없음에도 불구하고 피고는 아무 권원없이 그 명의로 위에서 본 바와 같은 본등기를 하였으므로 그 등기는 원인무효의 등기라고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 원고주장은 이유없다.
 다음으로 위 원고는 1978.2.23. 위 차용금 4,000,000원과 그 때까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 400,000원을 합하여 금 4,400,000원을 변제공탁하여 동 채무가 소멸하였으므로 그 담보를 위하여 경료된 위 가등기와 본등기는 각 말소되어야 한다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(등기부등본)의 기재내용에 의하면, 위 부동산에 관하여 이미 위 지원 1972.2.2. 접수 제2831호로서 1972.1.31. 매매를 원인으로 한 소외 이창길명의의 소유권이전등기가 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 피고가 위 대여금 채권의 소멸로 인하여 원고 우희자에게 위 담보부동산의 소유권을 회복해 줄 의무는 그 이행이 불능하게 되었다 할 것이므로, 위 소유권회복의 방법으로 피고에 대하여 위 가등기와 본등기의 말소를 구하는 위 원고의 청구는 다른 점에 관하여 더 살펴볼 것도 없이 그 이유없다.
 위 원고는, 피고는 위 원고를 해할 목적으로 위 이창길에게 위 부동산 매매행위를 하였으므로 그 매매는 사해행위로서 취소한다는 취지의 주장을 하는 듯하나, 특정물인 위 부동산에 대하여 위 담보채무 소멸을 원인으로 한 소유권회복청구권이 있음을 이유로 하여서는 사해행위취소 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라 사해행위 취소권은 재판상으로만 행사할 수 있는 것인데 위 매매행위가 사해행위임을 이유로 재판상 취소되었다는 점에 관하여는 위 원고의 아무런 주장입증이 없으므로 위 원고의 주장은 이유없다.
 3. 따라서 원고 박철준의 피고에 대한 이건 청구는 2회 쌍방불출석으로 인하여 소 취하로 간주되었음에도 불구하고 원심이 위 원고의 청구를 기각하는 본안 판결을 한 것은 부당하므로 이를 취소하고, 소송의 종료를 선고하기로 하며, 원고 우희자의 피고에 대한 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 같은 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조언(재판장) 최종백 이영범

특정물인 이사건 부동산에 관하여 담보채무 소멸을 원인으로 한 소유권회복청구권이 있음을 이유로 하여서는 사해행위취소 주장을 할 수 없을 뿐 아니라 사해행위취소권은 재판상으로만 행사할 수 있다.
공문서위조·공문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.01 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 박상기
【원심판결】 육군고등군법회의 1978.4.18. 선고 78고군형항제64호 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심 및 제1심 판결이유 거시증거를 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조처는 정당하다 시인되는 바인즉, 공소사실의 동일성은 기본적 사실관계가 동일하면 된다 할 것이므로(대법원 1967.3.7. 선고 66도1749 판결 참조) 피고인이방위소집의 해제를 받을 목적으로 그 판시와 같은 호적등본의 해당란을 사실과 다르게 기입한 등본을 방위해제원서에 첨부 제출하였다는 사실에 대하여 공문서위조 및 동 행사로 기소한 공소장을 제2심 법원에서 위계에 의한 공무집행방해죄로 죄명과 적용법조의 변경을 허가한 조치는 그 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 있다고 할 것이니 이와같은 취지에서 한 원심의 조처는 정당하고, 이와 배치되는 견해에서 범죄사실의 동일성이 없음을 전제로 한 논지나 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리 오해가 있다는 논지는 독자적인 견해로서 이유없고 또 공소장변경전의 제1심 판결부분을 비난하는 소론은 살필 것 없이 이유없고, 또한 본건 공소사실에 대한 범의없었다는 등의 사실오인에 귀착되는 사유는 이 사건에 있어서군법회의법 제432조 각호의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고군법회의법 제437조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

방위소집의 해제를 받을 목적으로 호적등본의 해당란을 사실과 다르게 기입한 등본을 방위해제원서에 첨부 제출하였다는 범죄사실에 대하여 공문서위조 및 동 행사로 기소한 공소장을 위계에 의한 공무 집행방해죄로 죄명과 적용법조의 변경을 허가할 수 있다.
석유류세부과처분취소청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1978.11.01 / 시행일:

【원 고】 목포시 수산업협동조합
【피 고】 목포세무서장
【주 문】
 원고의 본건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한 1976.5.19.자 1976년도 수시분 석유류세금 691,484원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구한다.
【이 유】 본안에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(심사 청구결정서) 갑 제2호증(심판결정통지서), 을 제2호증(수시분 석유류세결정결의)의 각 기재내용과 국세심판소장작성의 당원에 대한 사실조회 회보기재 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는 1976.5.19. 원고에 대하여 1976년도 수시분 석유류세 금 691,484원을 부과하는 행정처분을 하고, 원고는 동일자에 위 처분통지를 수령한 후 이에 불복 같은해 5.28. 국세청장에게 위 처분에 대한 심사청구를 하였고, 같은해 7.15.에 국세청장의 같은해 7.13.자의 심사청구기각결정서를 송달받고 다시 이에 불복하여 같은해 8.19.에 국세심판소에 심판청구를 하여 같은해 11.21.에 같은해 11.17.자의 심판청구기각결정서 통지를 송달받고 이에 불복하여 1977.1.20.(소장표시 접수인 참조)에 본건 행정소송을 제기하기에 이른 사실을 인정할 수 있고, 위 인정을 달리할만한 증거없는 바,국세기본법 제56조 1항의 규정에 의하면,같은법 제55조에 규정하는 국세의 부과처분에 대하여는 소원법의 규정을 적용하지 아니 한다고 되어 있고,같은법조 2항에서는 법 제55조에 규정하는 위법 부당한 처분에 대한 행정소송은행정소송법 제2조 1항 단서 및제5조의 규정에 불구하고 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은날 또는 결정의 통지를 받지 못한 경우에는국세기본법 제81조 단서의 결정기간이 경과한 날로부터 60일 내에 제기하여야 한다고 규정하고 있으며,같은법조 3항은 위 기간을 불변기간으로 규정하고 있고, 한편 국세기본법 제81조 단서의 규정에 의하면국세기본법 제65조 2항중 60일(심사청구에 대한 결정기간)을 90일로 한다고 규정하여 심판청구에 대한 결정기간을 90일로 규정하고 있으며 다시국세기본법 제81조에 의하여 국세심판절차에 준용되는국세기본법 제65조 5항의 규정에 의하면 심사결정 기간내에 그 결정의 통지가 없는 때에는 심사청구는 기각된 것으로 본다고 되어 있는 점등 이상의 국세심사 및 심판청구에 관한 국세기본법상의 제규정의 취지로 미루어 보면 국세심판청구결정에 대한 행정소송은 심판청구에 대한 결정기간(심판청구를 받은 날로부터 90일)내에 결정의 통지를 받은 때에는 결정의 통지를 받은 날로부터 60일 내에, 위 결정기간 내에 결정통지를 받지 못한 때에는 위 결정기간의 경과로 인하여 심판청구가 기각 결정된 것으로 보아서 위 결정기간이 경과한 날로부터 기산하여 60일 내에 제기하여야 한다고 볼 것이므로, 원고의 본건 행정소송은 심판청구를 한 1976.8.19.부터 심판청구에 대한 결정기간인 90일이 되는 1976.11.17.까지 심판청구에 대한 결정의 통지를 받지 못하였으므로(1976.11.21.에 결정의 통지를 받았음은 전시 인정과 같다) 그 다음날인 1976.11.18.부터 기산하여 60일이 되는 1977.1.16.까지 제기하였어야 함에도 불구하고 4일이 경과된 1977.1.20.에 본건 소를 제기하였음은 앞에서 인정한 바와 같으므로 이는 제소기간 도과후의 것으로서 부적법을 면치 못한다고 할 것이다.
 따라서 원고의 본소는 행정소송 제기기간 도과후의 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 부적법하여 각하하기로 하고 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성렬(재판장) 양영태 하태은

국세기본법 제56조 1항, 2항, 제81조, 제65조 2항, 5항등의 제규정 취지로 미루어 보면 국세심판결정에 대한 행정소송은 심판청구에 대한 결정기간(심판청구를 받은 날로부터 90일)내에 결정의 통지를 받은 때에는 결정의 통지를 받은 날로부터 60일내에 위 결정기간내에 통지를 받지 못한 때에는 결정기간이 경과한 날로부터 60일내에 제기하여야 한다고 볼 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.01 / 시행일:

【원고, 상고인】 김혜아 소송대리인 변호사 김남이
【피고, 피상고인】 제주개발주식회사 소송대리인 변호사 변정일
【원 판 결】 광주고등법원 1978.6.15. 선고 77나415 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담 으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유(원고 소송대리인의 보충상고 이유는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 피고가 제주시의 도시계획사업인 산지천 복개공사의 사업시행허가를 받고 토지수용법에 정한 절차에 따라 원래 원고의 소유였던 제주시 1도리 1480의1 대지 87평의 토지를 위 도시계획사업에 필요하다 하여 수용하여 소유권을 취득하고 피고 앞으로 그 등기까지 마쳤는데 그후 피고는 위 사업집행자로서 위 토지중 9평에 대하여서만 사업에 이용하고 나머지 이사건 토지 78평에 대하여는 사업을 집행하지 아니하여 이로 인하여 피고에 대한 위 사업시행 허가가 취소된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 다음 피고에 대한 위 사업시행 허가가 취소되었다 할 지라도 그 사실만으로서는 위 나머지 이 사건 토지 78평이토지수용법 제71조 제 1 항이 규정하는 환매권 발생의 요건인 “사업의 폐지. 변경 기타의 사유로 인하여 수용한 토지가 필요없게 되었을 때”에 해당한다고 할 수 없으므로 원고에게 이 사건 토지에 대한 환매권이 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 하였는 바위 법조항 규정의 사업이란 제주시의 위 도시계획사업을 말하는 것으로 볼 것이고 위 도시계획사업인 산지천 복개공사가 폐지.변경되었다던가 또는 기타의 사유로 인하여 수용한 이 사건 토지가 필요없게 되었음을 인정할 만한 자료있음을 찾아볼 수 없음에 비추어 정당한 판단이라 할 것이다.
위에서 본 사업의 폐지·변경이란 피고에 대한 사업시행허가의 취소로 피고의 사업이 폐지·변경되었음을 말하는 것으로 볼 것이라는 반대의 견해에서 법률의 해석을 그릇한 위법있다고 하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

토지수용법 제71조 제 1 항 소정의 “사업의 폐지·변경”이란 행정청의 도시계획사업의 폐지·변경을 의미하는 것이므로 사업집행자에 대한 사업시행 허가의 취소로 그 사업이 폐지·변경 되었다고 볼 것은 아니다.
관세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 새한자동차주식회사 소송대리인 변호사 장수길, 이기섭
【피고, 상고인】 인천세관장 소송수행자 전원열, 정이하
【원 판 결】 서울고등법원 78.6.28. 선고 77구583 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 확정한 사실에 따르면, 본건에서문제된 면세기계는 중요산업용기초설비품, 기계, 그 부분품이라는 것이며 피고가 추징한 관세의 부과는 원고가 면세조건인 수출의무액 미달사유로 인한 것이라고 한다.
원판결 판단은 수출의무액 미달은구 관세법('70.1.1.시행) 제28조에서 말하는 용도외 사용이라고 할 수 없다는 취지이고 이는 시인되며, 피고가 과세부과의 근거로 삼은 관세청고시 제5호는 그 제목이 말하듯이 수출물품제조용 기계에 대한 것이 분명하니 본건 중요산업용 기초설비물에 대하여 적용될 여지없다고 하겠으며, 동 고시 8조도 근거가 되지 못한다고 한 원심조치도 옳다.
 논지는 원심이 인정치 아니한 본건 면세품이 수출물품임을 전제로 펴는 것으로 채용할 길이 없다.
 논지는 이유있다고 하기 어려워 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

면세조건인 수출의무액 미달은구 관세법 제28조에서 말하는 “용도외 사용”이라고 할 수 없으므로 면세로 수입된 중요산업용 기초설비물에 대하여 위 사유로 추징한 관세의 부과는 위법하다.
허위감정 (형사, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대구고등법원 1978.6.16. 선고 76노3604 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
구 지적측량규정 제73조 제 1 항은 토지를 분할하는 경우에 지적도에 의하여 산출한 면적과 공부상 면적과의 교차가 있을 때에 그 공차를 배부하여 각 분할지의 지적을 결정하도록 하는 규정이지 이미 분할되어 있는 양 토지사이에 있어서는 지적도에 의한 산출지적과 공부상 면적과의 교차가 있는 경우라도 위 규정에 의한 공차배부는 할 수 없다고 봄이 위 규정의 취지로 보아 타당하다할 것인 바 위와같은 견해에서 이미 분할되어 있는 이 사건 토지들 사이에 있어서 지적도에 의한 산출지적과 공부상 면적과의 교차가 있어도 위 규정에 의한 공차배부는 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은지적측량규정 제73조의 법리를 오해한 위법이 없고, 또 검사가 허위감정이라고 주장하는 이 사건 토지들에 대한 1974.10.3.자 측량감정 (이하 이를 편의상 제 2 차 감정이라 약칭한다)을 하기 이전에 피고인이 같은 토지들에 대하여 1973.11.27.자 측량감정을 함에 있어서는 위 제 2 차 감정과는 달리 분할지인 위 토지들에 대한 지적도에 의한 산출면적과 공부상 면적과의 교차에 관하여위 규정 제73조에 의한 공차배부를 할 수 있다는 취지의 감정서를 법원에 제출한 바 있기는 하나 그렇다고 해서 이 사건에서 문제가 되는 제 2 차 감정에 있어서는 분할지인 위 토지들에 대하여 위지적측량규정 제73조에 의한 공차배부를 할 수 없다고 감정한 이상 위 감정을 허위감정이라고 할 수 없으니 위와 같은 취의의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 허위감정에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.
 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희

구 지적측량규정 제73조 제 1 항은 토지를 분할하는 경우에 지적도에 의하여 산출한 면적과 공부상 면적과의 교차가 있을 때에 그 공차를 배부하여 각 분할지의 지적을 결정하도록 하는 규정이지 이미 분할되어 있는 양 토지사이에 있어서는 공차배부는 할 수 없다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 서울형사지방법원 78.7.22. 선고 78노3390 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유의 요지는 일어번역판 '침구임상취혈도해'를 복사하여
판매한데에는 중공등을 고무. 찬양등으로 이롭게 하는 행위를 할 목적이 있어야반공법 제4조로 처벌할 터인데 피고인은 그런 목적이 없었으며 단지 침구계의 획기적 발전을 생각했으며 그 책자가 공산당을 선전할 목적이 게재된 바 없고, 선전에 이용될 만한 내용이 없다고 판단했으니 죄책을 지운 원판결은 옳지 못하다는 취지이다.
 그러나 그 책자의 표면에 북경중 의학원편이라고 되어있어 중공의 책자임이 얼른 눈에띄고, 책이름이 말하듯이 침구에 관한 내용임은 숨길 수 없으나,책장을 들치면 본문 첫머리부터 원설시내용과 같이 모택동을 찬양하는 구절이 쏟아지기 시작하여 그 책속에 여러군데에 한두차례 아닌 일이 크게 눈에 띄어손에든 자로 하여금 얼른 쉽게 그 찬양부분을 찾아낼 수 있게 되어 있음이 압수된 그 책자로 인정될 수 있으니 고등교육을 받은 일이 있는 피고인이 이 내용을 몰랐다고는 할 수 없으며 설사 그런 문귀를 피고인이 표현한 바는 아니라 하여도 그런 내용이 담긴 책자를 알고 복사하여 내었다면 남의 표현을 그대로 끌어서 자기 것으로 하려는 의사가 담겨 있다고 보아야 할 점에서, 자기의 표현과 동일한 책임이 따른다고 하겠다. 그렇다면 이를 복사판매한 행위에 위 문귀로하여 고무등을 할 목적이 있었다고 아니할 수 없는 귀추가 됨은 의심 할 수 없는 터이요, 그 책자의 대부분의 내용이 침구에 관한 의학지식에 관한 것이라고 하여 원설시 고무.찬양의 내용이 있는 이상 이것이 곁들여 있다고 보아 불문에 붙일 일도 못된다.
 공산계열의 침략은 방법에 정함이 없으며, 외술서에서 공산주의나 공산주의자를 찬양못하라는 규례가 있을 수도 없고 또 실제 선전에 수단과 방법을 가리지 아니함이 그들의 상투임을 볼 때 위 귀절이 그 들을 이롭게 쓰여지지 아니한다고 단언 못하리니 이와같이 보아올 때 원판결이 위 복사판매행위를 반공법 4조 에서 요구 하는 목적으로 한것으로 본 조치는 짐짓 옳고, 논지는 채용할 길이 없다.
 그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

책자의 대부분의 내용이 침구에 관한 의학지식에 관한 것이라도 책장을 들치면 본문 첫머리부터 모택동을 찬양하는 구절이 쏟아지기 시작하여 얼른 쉽게 그 찬양부분을 찾아 낼 수 있는 내용이 담긴 책자를 알고 복사하여 내였다면 중공등을 찬양·고무할 목적이 있었다고 볼 것이다.
경제의안정과성장에관한긴급명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1978.6.16. 선고 77노9362 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 피고인1이 대표이사로 있는 상피고인2회사에서 제조공장을 설치 운영하고자 한모피가공 및 모피의류제조업은경제의 안정과성장에관한긴급명령 제58조 제1항,동 긴급명령에의한제조 공장설치조성시행에관한규정 제2조 (별표 1)에 신고대상 공장의 업종으로 규정한 가죽제조업과는 상이한 것으로 이는 위 긴급명령에 의한 공장설치신고대상이 아니며비록 경제기획원 고시 제5호 표준산업분류상 가죽.대용가죽. 모피제품제조업이 일괄규정되어 있다 하더라도 그것만으로는 위 양자를 동일시 할 수 없다 하고 이와 같이 위 공장은 위 긴급명령상의 공장설치 신고대상 자체가 되지 아니하는 종류의 것이므로 그 공장이 탠닝시설이 된 규모의 공장인 여부는 본건범죄의 성립에 아무런 소장이 없다고 하여 위 공장은 위 긴급명령상의 설치신고대상이 되는 종류의 공장이 아니라는 이유로 피고인들에 대하여 각 무죄를. 선고한 제1심 판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고 이와 상반된 견해에 입각하여 원판결에 의율착오 혹은 채증법칙 위배의 위법사유가 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희