조합설립인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.10.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 정평 담당변호사 심재환 외 2인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 마포구청장
【피고보조참가인】 ○○○주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 을지 담당변호사 차흥권 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2012. 1. 20. 선고 2011누21340 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 국·공유지에 대한 조합설립 동의 관련 상고이유에 관하여
 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제3항, 제2항에 따르면, 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 경우에 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 그리고 구 도시정비법 제17조 제1항에 따르면, 토지 또는 건축물 소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며, 이 경우 인감증명서를 첨부하여야 한다. 한편 구 도시정비법 제17조 제2항의 위임에 따라 마련된 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2010. 7. 15. 대통령령 제22277호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제28조는 주택재건축사업의 경우에 1명이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 가지고 있는 경우에는 소유권 또는 구분소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 1명으로 산정할 것[제1항 제2호 (나)목]이라고 규정하고 있을 뿐, 여러 필지의 국·공유지에 대하여 소관 관리청이 다른 경우에 관한 특별한 예외규정을 두고 있지 아니하다.
 이러한 구 도시정비법 제16조 제3항, 시행령 제28조 등 관계 법령의 문언에 의하면, 정비구역 안에 여러 필지의 국·공유지가 있는 경우에도 그 소유권의 수에 관계없이 토지 또는 건축물 소유자를 소유자별로 각각 1명으로 산정하여야 한다(대법원 2014. 4. 14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결 등 참조).
 또한, 구 도시정비법 제1조, 제3조, 제4조, 제8조, 제64조 내지 제68조, 제75조, 제77조 등이 국가와 지방자치단체로 하여금 정비사업의 시행과 관련하여 여러 공적 권한과 역할을 부여함과 아울러 공공복리 실현을 위하여 정비사업을 지원하고 사업의 추진에 협조할 의무를 부담시키고 있는 점에 비추어 보면, 해당 정비사업조합에 대한 설립을 인가하는 관할관청이 대표하는 지방자치단체가 정비구역 내에 토지를 소유하는 경우에 그 지방자치단체는 조합설립인가처분을 통하여 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있고, 또한 국가 또는 정비구역 지정권자가 대표자로 있는 지방자치단체가 해당 정비구역 내에 국·공유지를 소유하는 경우에 정비기본계획의 수립 및 정비구역의 지정으로부터 관할관청의 구체적인 조합설립인가처분에 이르기까지의 과정에서 협의 절차 등을 통하여 정비사업 자체나 해당 정비사업조합에 의한 사업추진에 대하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하지 아니하였다면, 국가 또는 그 지방자치단체는 관할관청의 인가에 의하여 이루어지는 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있다(위 2012두1419 전원합의체 판결 등 참조).
 나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 정비구역 안에 있는 재산관리청이 각각 기획재정부, 행정자치부인 국유지와 서울특별시 소유인 시유지에 관하여 그 재산관리청별로 토지 또는 건축물 소유자 수를 산정하여야 한다는 전제 아래 국·공유지에 관한 토지 또는 건축물 소유자가 3인이라고 판단한 다음, 이 사건에서 참가인 조합의 설립에 국·공유지의 관리청에서 반대의 의사를 표시하였다고 볼 만한 증거가 없는 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 위 각 관리청은 참가인 조합의 설립에 동의한 것으로 봄이 타당하다고 판단하였다.
 그러나 토지 또는 건축물 소유자 수 산정에 관하여 앞서 본 법리에 의하면, 정비구역 안에 여러 필지의 국유지가 있는 경우에도 그 소유권의 수에 관계없이 토지 또는 건축물 소유자를 1명으로 산정하여야 하므로, 이 사건 정비구역 안에 있는 여러 필지의 국유지 재산관리청이 각각 기획재정부, 행정자치부로 다르다고 하더라도 토지 또는 건축물 소유자는 국가 1인이라고 보아야 한다. 따라서 이 사건 정비구역 안에 있는 국·공유지에 관한 토지 또는 건축물 소유자 수는 국가, 서울특별시 2인이라 할 것이고, 원심이 이와 달리 판단한 부분은 잘못이다.
 다만, 국·공유지의 조합설립동의에 관한 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 국가와 이 사건 정비구역 지정권자가 대표자로 있는 서울특별시가 이 사건 조합설립인가처분에 이르기까지 참가인 조합에 의한 사업추진에 대하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하였다는 사정이 나타나 있지 아니함을 알 수 있으므로 참가인 조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있다.
 따라서 원심이 이 부분에 관하여 설시한 이유는 다소 부적절하나 국·공유지에 대하여 국가와 서울특별시를 동의자로 산정하여야 한다고 본 결론은 정당하다.
 다. 이상과 같은 판단에 따라 동의율을 다시 산정하면, 토지 또는 건축물 소유자는 415인(원심이 인정한 416인 - 국유지 중복산정 1인), 동의자는 313인(원심이 인정한 314인 - 국유지 중복산정 1인)이고, 동의율은 75.42%(313인/415인)로서 법정동의율인 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상을 충족한다. 따라서 원심판결에 토지 또는 건축물 소유자 수 산정에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 행정처분의 위법여부 판단기준 관련 상고이유에 관하여
 관련 법리 및 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 채택된 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1, 소외 2, 소외 3의 경우 이 사건 설립인가처분 당시 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제1항 제4호가 정하는 소재가 확인되지 아니한 자에 해당된다고 보아 토지 또는 건축물 소유자의 수에서 제외된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정처분의 위법성 판단기준에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 조합설립추진위원회 동의권자 관련 상고이유에 관하여
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항에 의하면 이 사건 조합설립추진위원회를 구성하기 위하여 ‘토지등소유자’ 과반수의 동의를 얻어야 하는데, 위 ‘토지등소유자’는 같은 법 제2조 제9호 (나)목 (1)호에 따라 정비구역 안에 건축물과 부속토지 양자를 모두 소유한 자로 보아야 한다는 이유로, 이를 전제로 동의자 수를 산정한 이 사건 추진위원회 승인처분을 무효로 볼 수 없다고 판단하였다.
 관련 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조합설립추진위원회 동의권자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법상 정비구역 안에 여러 필지의 국·공유지가 있는 경우, 토지 또는 건축물 소유자 수를 산정하는 방법
[2] 국가 또는 정비구역 지정권자가 대표자로 있는 지방자치단체가 정비구역 내에 국·공유지를 소유하는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 관할관청의 인가에 의하여 이루어지는 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)