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가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1964.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조선농공주식회사
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인
【원심판결】 서울고법 1963. 4. 26. 선고 62나803 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유는 (1) 원고회사는 1961.11.17 귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호단서의 규정에 의하여 해산 되었으므로 원고 회사는 존재하지 않는다 (2) 원고가 주장하는 해산처분 집행정지결정은 원고회사에 대한 해산처분 후 집행이 끝난 이후인 1961.12.26 고지되었으므로 그 결정은 회사해산처분에 아무런 영향도 미칠수 없다 (3) 귀속재산처리법에 의한 해산에는 상법중 해산에 관한 규정이 적용되지 아니하므로 청산에 관한 규정도 적용되지 않는다 (4) 설사 그렇지 않고 청산에 관한 상법규정이 적용되어 원고회사가 청산의 목적범위 안에서 존속한다고 가정하더라도 원고회사의 청산은 귀속재산처리법 시행령 제18조에 의하여 청산위원회를 두기로 되어 있으므로 원고 회사를 대표할수 있는 권한은 그 청산위원회 대표에게 있는 것이고 원고 회사의 종전 대표이사는 원고회사를 대표하여 본건소송을 제기 또는 속행할 권한이 없다는 취지로 요약된다.
 그러나 귀속재산처리법에 의한 해산처분은 하나의 형성적처분이라고 할 것이나 그 처분의 효력발생에 따라 여러가지 현실적인 법률행위 또는 사실행위가 수반되게 마련이므로 그러한 모든 효력의 발생을 정지시킬 필요가 있을 경우에는 행정소송법 제10조에 의하여 집행정지결정을 할수 있다고 할것이고 그러한 집행정지 결정이 있으면 해산처분의 효력이 정지되어 처음부터 그러한 행정처분이 없었던 것과 같은 상태에 놓이게 된다고 할 것이다 본건에 있어서 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고 회사가 귀속재산처리법에 의하여 해산처분이 있었고 그 해산등기 및 폐쇄등기가 끝났으나 아직도 청산위원회가 조직되지 않고 따라서 청산절차에 들어가지 않은 사실이 명백하므로 해산처분에 뒤따른 여러가지 절차가 아직 끝났다고 할 수 없는 것이고 이러한 상태에 있어서 해산처분 집행 정지결정이 있었다고 하면 해산처분 그 자체의 효력발생이 정지되므로 말미암아 원고회사는 해산처분이 없었든 것과 동일한 상태에서 아직도 존속한다고 아니할 수 없는 것이다. 그렇다고 하면 원고 회사의 종전대표이사는 그대로 원고 회사를 대표하여 소송상 또는 소송외의 행위를 할 수 있는 권한이 있다고 할 것이다 원심판결은 그 이유 설명에 있어서 다소 불충분한 점이 없지 아니하나 결국 그 취지는 위에 설명한바와 같은 취지라고 할 것이므로 피고들 소송대리인의 상고논지는 모두 그 이유없다고 할 것이다. (피고들 소송대리인 1963. 9. 16. 제출한 상고이유보충서는 상고이유 제출기간후에 제출한 것이므로 이에 대하여는 판단하지 아니한다.) 따라서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

본법에 의한 해산처분은 하나의 형식적 행정처분이라고 할 것이나 그 처분의 효력발생에 따라 여러 가지 현실적인 법률행위 또는 사실행위가 수반되게 마련이므로 그러한 모든 효력의 발생을 정지시킬 필요가 있을 경우에는 구 행정소송법 (84.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전) 제10조에 의하여 집행정지결정을 할 수 있다고 할 것이고 그러한 집행정지결정이 있으면 해산처분의 효력이 정지되어 처음부터 그러한 행정처분이 없었던 것과 같은 상태에 놓이게 된다고 할 것이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1964.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 13인
【피고, 피상고인】 충청남도지사
【원심판결】 서울고법 1963. 8. 29. 선고 62구273 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14의 소송대리인의 상고 이유를 판단한다 피고가 공성부분의 성립을 인정하는 갑 제1호증(내무부장관의 1958.3.6자 하천부근 공작물 신축허가서)에 의하면 내무부장관은 원고 7 외 5명에게 하천부근 공작물 신축허가를 한 것이 분명하므로 원고 13명중 원고 7 외 5명이 누구인가를 확인할 필요가 있으며 적어도 이와 같이 공동명의로 하천부근공작물 신축허가를 받은 사람들만은 허가목적물을 점유하는데 있어서 합유 또는 총유의 관계에 있다고 보는 것이 타당할 것이며 그 내부적 법률관계가 조합관계인가 또는 법인이 아닌 사단관계인가에 의하여 점유의 성질이 달라진다고 할 수 있으므로 이러한 점을 검토규명 하면 원고들 중 갑 제1호증에 의하여 하천부근 공작물 신축허가를 받은자 사이에는 본건 소송의 목적물 되는 피고의 1962.4.25자 하천점유허가 행정처분 취소 청구권내지 하천점용권을 합유 또는 총유의 관계에서 공동 관리의 관계에 있다고 볼 수있다 할 것이니 이러하다면 적어도 갑 제1호증에 기재된 공동명의자에 해당하는 원고들 만은 본건 소송에 있어서 필요적 공동소송의 당사자 자격을 구비하였다 할 것임에도 불구하고 원판결이 이러한 여러가지 문제점을 검토규명 한바 없이 막연하게 본건 소송은 필요적 공동소송이 아니라고 판단한 것은 심리미진과 필요적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없다.
원고 1 소송대리인의 상고이유는 별첨상고 이유서 기재와 같다.
직권으로 살피건대 소원법 제3조 제1항에서 말하는 행정처분이 있은 것을 알았다는 뜻은 행정처분의 구체적 내용을 알았다는 취지로 볼 것이 아니고 어떠한 종류의 행정처분이 있었다는 사실을 알았으면 족한 것이고 그 구체적 내용은 이것을 확인하지 못하였다 하여도 행정처분이 있은 것을 알았다는 요건은 이로써 충족한다 할 것이요. 따라서 이때부터 소원 제기기간을 기산하여야 할 것이며 별도로 행정처분의 내용을 확인한때 부터 소원제기기간을 가산하는 것은 아니라 할 것인바 원고 1은 피고가 1962.4.25자로 소외인 외 22명에게 본건 점용 허가처분을 한데 대하여 1962.7.23자 그 시정을 구하는 소원서를 제출하였고 건설부장관은 동년 8.7자로 동 소원을 각하 하면서 그 이유로서 1962.4.16자 원고에 진정에 대하여 피고는 동년 5.4자로 소외인 외 22명에게 일부 점용허가 하였다는 사실을 회답한바 있어서 원고는 이것을 알고 있었을 것이므로 소원법 3조의 소정기간 경과라고 설명하였으며 원고는 이 회답서를 받았으나 이에는 막연하게 소외인 외 22명에게 일부 점용허가 하였다고 적시 하였을 뿐 그 구체적 행정처분 내용 즉 피 허가자 명단 및 면적과 조건등에는 일체 표시된바 없으므로 그후 조사에 의하여 동년 7.6경에 이르러 비로소 하천점용허가 내역서 기재와 같이 본건 하천부지의 대부분에 대하여 점용허가를 하였다는 사실을 알게 되었으므로 위 소원각하 이유는 부당하다고 원고제출의 소장에서 진술하고 있을 뿐만 아니라 원고는 위 회답 사실을 1962.5중에 알았다고 인정(원심 1963.1.31 변론조서)하고 있으므로 원고는 적어도 1962.5.중에는 본건 하천부지에 대하여 피고가 소외인 외 22명에게 대하여 점용허가 행정처분을 한 사실을 알았다고 보지 아니할 수 없으며 이로부터 1월이 경과한 1962.7.23자로 원고가 제기한 소원은 기간경과 후에 속하여 부적법하다고 볼 것이며 이러한 부적법한 소원을 전제로 하여 제기한 본건 행정소송 역시 부적법한 것으로 돌아가서 본건 소송은 이것을 각하하여야 할 운명에 놓여 있다고 보지 않을 수 없는 바인데 원심은 소송 성립요건 사실에 관한 심사판단이 없이 막연히 본안에 들어가서 판단을 한 것은 직권조사 사항을 심리판단하지 아니한 위법이 있다 할것이요 원판결은 이점에서 파기를 면할수없을 것으로서 상고논지에 대한 판단을 생략하고 이상 사건을 다시 심판하게 하기위하여 서울고등법원으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

가. 공동명의로 하천부근 공작물 신축허가를 받은 자들의 하천 점유허가 취소 처분취소 청구소송에 있어서 필요적 공동소송인으로서의 당사자적격
나. 소원법 제3조 제1항의 이른바 "행정처분이 있는 것을 안날"의 의의

가. 공동명의로 하천부근 공작물 신축허가를 받은 경우 그 하천에 관한 점용허가처분의 취소소송은 필요적 공동소송이다.
나. 소원법(폐) 제3조 제1항에서 말하는 행정처분이 있는 것을 알았다는 뜻은 행정처분의 구체적 내용을 알았다는 취지가 아니고 어떤 종류의 행정처분이 있었다는 사실을 안 것으로 족하다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.03.31 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인
【원심판결】 서울민사지법 1963. 9. 27. 선고 63라496 판결
【주 문】
 원 결정을 파기한다.
 본건 경락허가 결정을 취소하고 경락을 불허한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고 이유요지는 본건 부동산 경매절차에 있어서 이해관계인인 부동산상의 근저당권자 재항고인 1 공유 지분권자 재항고인 2에게 경매기일통지를 아니하고 경매 기일을 열었으니 경매절차가 위법이며 또 본건 부동산의 경락가격이 싯가에 비하여 지나치게 저렴함에도 불구하고 원결정에서 만연히 최저가격결정에 있어 불법이 없다고 판시하였음은 부당하다 함에 있다. 살피건대 임의경매에 있어서는 경매법 제30조에 의하여 이해관계인에게 경매기일을 통지하여야 하고 민사소송법 제181조에 의하면 최초의 공시송달은 동법 제180조에 의하여 법원에 게시한 날로 부터 2주일이 경과하여야 그 효력이 생긴다. 그런데 본건에 있어 경매법원이 1963.7.9 기일을 1963.7.29로 정한 경매명령을 하고 공유자 재항고인 2에 대한 경매기일통지는 공시송달명령에 의하여 동법원 서기가 1963.7.16 하였음이 기록에 의하여 명백하며(기록 108정) 그렇다면 위 공시송달의 효력이 생기기전인 1963.7.29의 경매기일은 적법하게 열수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 경매 법원은 경매법 제32조를 적용하여 그다음 경매기일인 1963.8.26에 전의 최저경매 가격 3,750,000원을 저감하여 2,625,000원으로하고 경락인에게 3,494,000원에 경락케 하였음은 적법하다 할 수 없을 것이며 원심이 이를 간과하여 제1심의 경락허가 결정을 타당하다고 판시한 것은 파기를 면치 못할 것이며 논지는 이유있다.
 이에 민사소송법 제413조, 제407조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
화해무효 (민사, 대법원)
공포일: 1964.03.31 / 시행일:

【재심원고, 상고인】 재심원고
【재심피고, 피상고인】 재심피고
【원심판결】 제1심 광주지법 제2심 광주고법 1963. 8. 22. 선고 63나191 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 재심원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원래 피고의 지위는 원고의 소에 의하여 특정되는 것으로서 그 지위의 취득에는 피고의 태도는 아무런 관계가 없는 것임으로 그후 제3자가 피고라고 잠칭한다 하여도 이로인하여 원고의 소가 이사람에 대하여 그 방향이 변경되는 것은 아니며 당해소송의 피고는 어디까지나 원고에 의하여 지명된 그 사람이고 피고의 성명을 함부로 사용하는 모용자는 소송에 관계없는 소외인임으로 법원은 심리중에 이를 발견하였을 때에는 그 소송관여를 배척할 것이며 만일 이것을 간과하여 판결을 하였을 때에는 그 지명인은 당연히 피고 그 사람이고 따라서 판결의 효력도 피모용자인 지명된 피고에게 대하여 발생하는 것이요. 오직 피고는 상소로써 그 취소를 요구할 수 있고 또 판결이 확정된 후에는 재심의 소로써 불복을 신청할 수 있는 동시에 이를 할 필요가 있는 것이며 이 상소 또는 재심의 사유는 피고가 소송수행상 적법하게 대리되지 아니한 것 다시 말하면 적법하게 소송관여의 기회가 부여되지 아니한 것이 될 것으로서 재심의 경우에는 민사소송법 제422조 제1항 제3호에서 이른바 소송대리권의 흠결을 사유로 하여 피고는 재심의 소를 제기할 수 있다 할 것인바 원판결은 본건에 있어서 재심피고가 재심원고를 피신청인으로 하는 화해신청사건에 있어서 원판시와 같은 화해조서가 작성된 것은 재심원고가 화해한 것이 아니고 소외인이 재심원고를 가장하여 한 화해임으로 대리권 흠결을 이유로 하여 재심을 청구한다는 재심원고의 주장에 대하여 함부로 타인을 잠칭하여 그 성명을 모용하여 사실상 당사자로서 재판상 화해를 한 경우는 대리권의 유무와는 관계없고 또 그 화해행위의 결과 피모용자인 재심원고에게 대하여 화해조서가 작성되었다 하여도 그 효력이 피모용자인 재심원고에게 미친다고 할 수 없음으로 대리권 흠결의 문제가 일어날 여지가 없고 재심원고는 그가 주장하는 사유로서는 민사소송법 제422조 제1항 제6호, 동조 제2항에 의한 재심의 소를 제기할 수 있을 뿐임으로 본건이 동법 제422조 제1항 제3호의 대리권의 흠결에 해당한다는 주장은 채용할 수 없으며 전단 설시와 같이 동조 제1항 제6호에 해당한다고 할 것이나 동조 제2항의 요건을 구비하지 못한 본건 재심의소는 어느 점으로 보나 허용할 수 없다고 판시하여 재심원고의 재심의 소를 배척한 것은 앞서 설명한 재심의 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것임으로 이점에 관한 상고논지는 이유 있고 답변은 이유없다 할 것으로서 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없고 본건을 다시 심판케 하기 위하여 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

당사자의 이름을 모용하고 이루어진 결정이 확정된 경우에는 적법하게 소송관계의 기회가 부여되지 아니한 것이 될 것으로서 본조 제1항 제3호에서 소송대리권의 흠결을 사유로 하여 재심의 소를 제기할 수 있다
반공법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1964.03.11 / 시행일:

【피고인, 항소인】 문한규
【원심판결】제1심 육군본부 보통군법회의(63보군 형공 제264 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 35일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 (항소이유 판단)
 피고인 및 변호인의 항소이유는 각 따로 뒤에 덧붙인 항소이유서 기재내용과 같고 변호인의 그 요지는 피고인은 월북하려다가 자진하여 월북을 단념하였으니 그 행위는 중지범에 해당함에도 불구하고, 원심은 그 판시에서 중지범으로 판시하는 것 같으면서 법정감경을 하지 않고 장애미수범으로 처단하였는데 이는 법률적용에 착오가 있거나, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다는 것이고 피고인의 그 요지는 변호인의 주장외 양형이 부당하다는 취지임으로 먼저 변호인 및 피고인의 사실오인 및 법률적용을 그릇하였다는 주장을 살피니 중지미수는 외부적 장애의 원인 없음에도 불구하고 내부적인 원인에 의하여 임의로 실행을 중지한 경우라야 할 것인바, 일건 기록에 의하면 피고인은 밤새 휴전경계선을 방황하던 끝에 월북탈출에 성공하려면 감시초소와 지뢰매설지대를 통과하는등 생명을 걸고 행동해야 하나 월북목적은 살기 위한 것이니 살기 위하여는 범행을 포기하는 것이 좋겠다고 생각하고 단념한 것을 알 수 있는바, 이는 범행의 발각 체포를 겁낸 나머지 그 행위를 중지 하기에 이른 것으로서 중지범이라고는 할 수 없고 원심이 판시에서 본건을 장애미수로 인정 판시하여 간접적으로 중지미수가 아님을 판단한 것은 정당하다 할 것임으로 중지미수임을 전제로 한 변호인 및 피고인의 그에 관한 나머지 주장은 판단할 필요없이 이유 없고, 다음 피고인의 양형부당이라는 주장을 살피니 일건 기록에 의하여 양형의 조건되는 여러 상황을 종합하여 보면, 피고인은 비록 범행을 중지하지는 못하였다고 하더라도 범행을 단념 회오하고, 자진하여 관헌에 출두한 점, 초범으로 개전의 정이 현저한 점등에 비추어 원심의 피고인에 대한 징역 3년이라는 양형은 부당하다고 사료되어 피고인의 이 점에 대한 주장은 이유 있어형사소송법 제364조 6항을 적용하여 원심을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실 및 증거)
 당원이 인정하는 범죄사실은 원심 판시사실(다만 20행의 "북상" 다음에 "하여 휴전경계선에 접근하여 범행에 착수"를 삽입 첨가한다)과 그에 적시한 증거와 동일함으로형사소송법 369조에 의하여 이를 인용한다.
 (법률적용)
 판시소위는반공법 제6조, 제5항,제1항에 해당한 바, 본 범행은 미수에 그쳤으므로형법 제25조,제55조 1항 3호를 적용하여 작량감경한 형기 범위내에서 처단할 것인바, 앞서 본 바와 같은 범죄의 정상을 참작하여 피고인을 징역 2년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 35일을 위 본형에 산입할 것이다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김병룡(재판장) 김기홍 김덕주

피고인은 밤새 휴전경계선을 방황하던 끝에 월북탈출에 성공하려면 감시초소와 지뢰매설지대를 통과하는등 생명을 걸고 행동해야하나 월북목적은 살기위한 것이니 살기 위하여는 범행을 포기하는 것이 좋겠다고 생각하고 단념하였으니 이는 결국 범행의 발각 체포를 겁낸 나머지 그 행위를 중지하기에 이른 것으로서 중지범이라 할 수 없고 장애미수이다.
사해행위로인한건물및토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.12.12 / 시행일:

【원고 겸 반소피고, 피상고인】 최재덕
【피고, 상고인】 이순임
【피고 겸 반소원고, 상고인】 박금옥
【원 심】서울고법
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 이순임 소송대리인의 상고이유 제2점과 피고 겸 반소원고(이하 피고로 약칭한다) 박금옥의 상고이유에 대하여 판단한다
 원심 판결이유에 의하면 원심은 피고 이순임에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 1959.4.29 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기 신청절차 이행을 허용하면서 한편으로는 피고 이순임이가 이 사건 부동산을 피고 박금옥에게 대하여 대물변제를 원인으로 하여 1961.7.27 소유권 이전등기 신청절차를 하였으니 피고 이순임의 피고 박금옥에 대한 소유권 이전등기 신청절차이행으로 인하여 원고는 피고 이순임에 대하여 같은 피고의 이 사건 부동산 소유권 이전등기 신청절차의 이행 불능으로 인한 손해배상 청구권을 가지게 되었다고 판시하고 위 손해배상 청구권자로서 채권자 취소권을 행사할 수 있다고 판단하였으니 이는 이유가 서로 모순된다고 하지 않을 수 없다. 그러나 채권자 취소권자는 적어도 채무자의 사해행위가 있기 이전에 채권을 가진 자라야 된다고 할 것인바 원심판결 이유에 의하면 원고는 피고 이순임이가 피고 박금옥에 대하여 이 사건 부동산을 대물변제를 원인으로 하여 소유권 이전등기를 함으로써 이행불능으로 인한 손해배상 청구권이 발생한 것이라고 판단하였으니 원고로서는 채권자 취소권을 가지지 못한다 할 것임에도 불구하고 원고에게 채권자 취소권의 행사를 허용하였음은 채권자 취소권의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 논지는 이유 있다 할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1964.03.20 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 안봉호
【피고, 항소인 겸 피항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(61가6939 판결)
【주 문】
 원고의 이 항소를 기각한다.
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【항소취지】 원고는 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 165,834원 및 1963.9.28.부터 이 판결확정시까지 매월 2,988원씩을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고 및 피고의 항소에 대하여 항소기각의 판결을 구하고 피고는 주문 2,3,4항과 같은 판결 및 원고의 항소에 대하여 항소기각의 판결을 구하고 주문 2,3,4항과 같은 판결 및 원고의 항소에 대하여 주문 1항과 같은 판결을 구하다.
【이 유】 먼저 피고는 원고의 이 소송은 본건 토지에 대하여 피고로 하여금 관리하게 한 국가에게 본건 토지에 대한 손해를 청구할 것이지 소송 당사자적격 없는 피고에 대하여 청구하는 것은 부적법한 것이라고 주장하므로 살피건대,조선시가지계획령 3조(현재는도시계획법 5조)에 의하면 도시계획에 관한 사업의 집행은 행정청이 이를 집행한다고 규정되어 있으며 성립에 다툼이 없는 갑 1호증에 의하면 본건 토지의 도시계획사업은 서울특별시장이 집행할 그 행정청임을 인정할 수 있다 한 것임으로 피고를 상대로 한 이 소송을 부적법한 것이라고 볼 여지는 없는 것이니 피고의 이 점에 대한 주장은 그 이유가 없다.
 그러므로 본안에 관하여 판단하건대, 원고는 서울 종로구 화동 138의 4대 52평은 원고 소유인바 1953년경 피고는 원고의 승낙없이 그 대지중 36평을 도로로 편입하여 아무런 보상도 없이 사용하여 원고가 소유자로서 사용점유 수익할 권리를 박탈하고 그로 인하여 매월 평당 83원씩 36평분 2,988원의 얻을 수 있는 임대료 상당의 손해를 가하고 있음으로 그 손해액중 본 솟장송달 다음날인 1962.2.12.부터 소급하여 3년분 107,568원의 본소 제기전의 이미 발생된 손해와 본 솟장송달 다음날인 1962.2.13.부터 1963.9.27.까지 본소 제기후 이미 발생된 손해와 본 솟장송달 다음날인 1962.2.13.부터 1963.9.27.까지 본소 제기후 이미 발생된 손해 매월 2,988원씩 1년 7월 15일분 58,266원의 이미 발생된 손해배상과 1963.9.25. 제출한 준비서면이 피고에게 송달된 다음날부터 지연이자를 구한다고 주장하므로 고찰하건대, 무릇 도서계획사업을 실시함에 있어 그 토지구획정리 구역내에 있는 토지소유자는 도로로 편입된 그 토지에 대한 사용수익권과 처분권을 상실하고 그 권한은 그 사업집행자에게 이전된다고 해석할 것인바 본건에 있어서 본건 토지에 대하여 1952.3.25. 내무부 고시 23호로 도시계획선 책정에 의하여 도로로 편입된 사실은 원 피고 사이에 다툼이 없는 바이며 위에 들은 갑 1호증에 의하면 본건 토지에 대한 도시계획사업의 집행자는 서울특별시장임이 인정되는 바이므로 본건 토지에 대한 사용수익권은 피고에게 이전된 것이라고 할 것이니 원고에게 본건 토지에 대한 사용수익권이 있음을 전제로 한 원고의 이 청구는 그 나머지의 점에 대한 판단을 할 필요도 없이 이유없는 것이니 이를 기각할 것인바, 원판결이 원고의 청구를 일부 인용하였음은 부당하고 피고의 이 항소은 그 이유가 있으며 원고의 이 항소는 그 이유가 없는 것이라고 할 것이다.
 따라서민사소송법 384조,386조,96조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정규(재판장) 김이조 김준수
가처분 결정 이의 (민사, 대법원)
공포일: 1963.12.12 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 이지우
【피신청인, 상고인】 안광호 외 1인
【원심판결】제1심 광주지법, 제2심광주고법 1960. 10. 18. 선고 4293민신16
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피신청인들의 상고이유를 본다.
신청인이 본건 가처분을 신청할 당시인 1959.5.28 현재에는 그 본안사건이 원심에 계속되어 있었지만 원심이 본건 가처분을 내린 1962.8.25 현재로서는 이미 그 본안사건이 원심을 이탈하여 대법원에 계속중에 있었으므로 원심은 본건 가처분사건에 관하여 관할권 있는 법원이 될 수 없다는 것이요 따라서 신청인이 본건 가처분 사건은 제1심 법원인 광주지방법원 순천지원이 관할하였어야 마땅하다는 것이다
그러나 의용민사소송법 제762조(현행민사소송법 제722조)의 취지는 가압류와 가처분신청에 관한 관할법원을 그 신청 당시를 현재로 하여 본안사건이 계속되어 있는 법원으로 한다는 것일 뿐 아니라 이리하여 한번 적법하게 가압류와 가처분신청사건이 계속되면 그 뒤에는 그 본안 사건에 대한 소송계속이 존속되고 있는지의 여부와는 아무러한 관련이 없는 것으로 보아야 될 것이다 이러한 해석은 의용민사소송법 제29조(현행민사소송법 제30조)가 법원의 관할은 제소한 때를 표준으로 하여 정한다고 규정한 취지에 비추어 보더라도 정당하다 할 것이다. 그렇다면 논지는 상고인의 독자적 견해 밖에 되지 않는다 할 것이다. 이유없다.
 (2) 다음에는 피신청인들 대리인 유태설의 상고 이유를 본다.
 (ㄱ) 상고이유 제1점에 대하여, 원심은 신청인들이 증건도 제출한 소갑제1호증 내지 제3호증만으로서는 본건 가처분을 허용할 요건에 대한 소명이 충분하다고는 볼수없는데 본건 가처분 결정을 인가하였으니 잘못이라는 것이다. 더욱이 비록 그 선임절차는 위법이라 가정할지라도 현재 선암사에는 이미 주지직무 대행자로서 안말례가 취임하고 있다는 것이다.
 그러나 기록을 자세히 검토하면 보건가처분이 반드시 그 소명이 불충분한데도 불고하고 허용된 것이라고는 볼수없으며 그 밖에 비록 논지와 같이 신청외인 안말례가 주지직무대행자로서 이미 취임하고 있다 할지라도 그렇다고 하여 원심의 가처분이 위법이라고는 말할수 없다 할 것이다.
 (ㄴ) 상고이유 제2점에 대하여, 이사건에서 문제되고 있는 선암사에는 비구여승만 50여명이 수도하고 있으므로 남승인 신청인은 주지직무대행자로서 적당하지 않은것이다. 더욱이 1955. 8. 12.에 개최된 전국승려대회에서는 신청인은 대처승이므로 주지로서의 자격이 없는 것으로 되었다. 오히려 피신청인 안광호는 신종헌에 의하여 적법하게 선임된 주지라는 것이다.
 그러나 논지와 같은 사정이 있다하여 반드시 원심이 인가한 본건 가처분결정이 위법이라고는 말할수 없으므로 이논지도 받아들일 것이 못된다.
 이리하여 이 상고는 모두 그 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭

가압류와 가처분신청에 관한 관할법원을 그 신청당시를 현재로 하여 본안사건이 계속되어 있는 법원에 적법하게 계속되면 그 후에는 그 본안사건에 대한 소송계속의 존속여부는 그 가압류와 가처분에 대한 관할권에 영향을 미치지 않는다 이러한 해석은 본법 제30조가 법원의 관할은 제소한 때를 표준으로 하여 정한다고 규정한 취지를 비추어 보더라도 정당하다 할 것이다
간첩 (형사, 대법원)
공포일: 1963.12.12 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】 육군고등군법회의 1963. 9. 6. 선고 같은달 20일 관할관확인 63고군형공264 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 국선변호인의 상고이유 1에 대하여 본다.
 원심인정 사실에 의하면 피고인은 북한 괴로집단으로부터 간첩의 지령을 받고 서울특별시에 침투한 후 1952.8경 군사기밀을 탐지하기 위하여 미군부대에 취직을 가장하고 침투하여 정보를 탐지하고 상부와의 접선에 노력하였으나 실패하였다고 인정하면서 간첩기수로 법률을 적용하였으나 피고인이 수집한 자료는 북한 괴뢰집단에 제공되지 않았으니 이는 간첩미수에 불과하다는 것이 논지의 요점이나 간첩으로서 군사기밀을 탐지수집하면 그로서 간첩행위는 범죄의 기수가 되는 것이고 그 수집한 자료가 지령자에게 도달되므로써 범죄의 기수가 되는 것이 아니라 할 것이므로 원심조처에 아무런 위법이 없다.
 같은 상고이유 2에 대하여
 논지는 피고인에 대한 사형이라는 형의 양정이 과중하다하니 이는군법회의법 제432조 소정의 어느사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지못한다.
 피고인의 상고이유의 요지는 피고인은 간첩으로 남파되었으나 군사기밀 탐지가 그 사명이 아닐 뿐더러 피고인은 간첩행위를 한 사실도 없거니와 그러한 증거도 없으며 원심 공판정에서 간첩사실에 대하여 시인한바도 없고 제1심이나 검찰에서 간첩에 대하여 도시 심문한바도 없었다는것이고 양형이 과중하다함에 있으나 이 사건 기록에 의하면 제1심에서 피고인에 대하여 검찰관의 반대심문에 간첩에 대한 심문이 있었다고 못볼바 아니며 원심이 인용한 제1심이 증거로 한 것을 종합하면 판시사실을 인정못할바 아닐 뿐 아니라 법령 위반사실오인 또는 양형부당의 사유는 모두군법회의법 제432조 소정의 어느사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
군무이탈등 (형사, 대법원)
공포일: 1963.12.12 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 제1군보통, 제2심육군고등 1963. 7. 26. 선고 63고군형항408
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인 본인과 변호인의 각 상고이유에 대하여 살피건대 피고인에게 대한 공소(公訴) 사실에 의하면 피고인은 1960.10.12부터 1961.3.14까지 군무를 이탈하였다는 것이며 (그 외에 절도 등 범죄 사실의 공소가 있다) 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 제1심 군법회의는 위의 공소된 군무이탈사실 중 1962.4.3부터 1963.3.16까지의 군무이탈사실만을 범죄사실로 인정하고 (1960.10.21부터 1061.5.16까지의 군무이탈부분은 공소권이 소멸되었고 1961.5.17부터 1962.4.3까지의 부분은 다른 범죄에 대한 확정판결의 집행중이였으므로 1952.4.3부터 1963.3.16까지의 군무이탈부분만을 유죄로 인정한다는 취지로 판시되었다) 그 외의 절도 등 범죄사실이과를 겸합범으로 인정하여 피고인에게 징역 2년의 형을 선고하였음이 명백한바 군무이탈죄는 소위 즉시범으로서 군무를 이탈하는 행위를 함과 동시에 그 범죄는 완성되며 공소권이 소멸된 사실을 유죄로 처단함은헌법 제9조 위반으로서의 헌법위반이라고 함이 본원의 종전판례이므로 (1963.1.17. 선고 62도236호 사건) 피고인의 군무이탈행위가 1961.5.16 이전에 발생하였다면 그 군무이탈행위가 1963.3.16까지 계속되었다 하더라도 그 이탈행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되므로 그 계속된 군무이탈행위 전체에 대하여신병역법부칙 제30조에 의하여 공소권이 소멸하였다고 아니할 수 없음에도 불구하고 제1심 군법회의가 위와 같이 1960.10.21부터 1963.3.16까지의 군무이탈기간중의 기간을 분리하여 그 중 1부에 대하여서만 유죄로 인정한 판결을 원심이 유지하였음은 원판결에 영향을 미칠 헌법위반과 대법원의 판례에 위배된 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 결국 이유 있다
 그러므로군법회의법 제436조,제438조 제1항,제439조 제2항에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

군무이탈죄는 그 이탈행위가 있음과 동시에 완성되는 것이므로 1961.5.16.이전에 군무를 이탈하여 그 행위가 1963.3.16.까지 계속되었다 하더라도 그 범죄는구병역법(62.10.1. 법률 제1163호)부칙 제30조에 의하여 공소권이 소멸된다고 할 것이다.
가처분결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1963.12.12 / 시행일:

【신청인, 상고인】 선재련 외 1인
【피신청인, 피상고인】 권오균 외 9인
【원심판결】제1심 광주지법, 제2심광주고법 1963. 5. 1. 선고 63나39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인들 소송대리인의 상고 이유와 피신청인들 소송대리인의 답변에 대하여 살피건대 신청인들의 신청이유에 의하면 신청인들은 본건 재단법인 대한예수교장노회 전남노회유지재단의 이사직에 있고 피신청인들은 1959.12.4 임기만료로 이사직에서 해임된 자임에도 불구하고 피신청인들은 아무 권한없이 1960.3.9 의 위원회결의를 비롯하여 1960.3.28 전남노회 임시이사회결의 등 여러차례의 결의를 거쳐 신청인들을 이사직에서 해임하고 그로 인하여 이사전원에 결원이 있는 것 같이 가장하여광주지방법원 1960년 민비 제22호로 임시 이사 선임 결정을 얻어 1960.9.7 피신청인들이 위 재단의 임시 이사로 취임하였으나 위의 임시 이사 선임 결정은 부당하므로 이를 이유로 하여 그 임시이사 선임결정 취소와 위 결의무효 확인을 구하는 본안 소송을 제기하였으니 그 본안 판결이 확정할 때까지 피신청인들의 임시 이사 직무를 각 정지하고 신청인들이 지정한 자로 하여금 임시 이사직무를 대행케 하여달라는 취지로 본건 신청을 하였음이 명백한바 임시 이사선임 결정에 대하여 불복이 있는 때에는비송사건 절차법 제20조에 의하여 항고할 수 있고 그 임시 이사 선임 결정의 집행을 정지할 필요가 있는 경우에는같은 법 제24조와민사소송법 제418조에 의하여 항고 법원 또는 원심법원으로 하여금 위 임시 이사선임 재판의 집행을 정지하거나 기타 필요한 처분을 하도록 신청할 수 있다할 것이므로 신청인들로서 위의 임시 이사 선임 결정에 대하여 불복이 있다면 위의 특별규정인 비송사건 절차법에 따라 항고를 하여야 함에도 불구하고 이와 같은 절차를 취하지 아니하고 민사소송법상의 가처분 절차에 따라 본건 신청을 하였음은 임시 이사를 집행하는 직무집행행위자체가 부당하다는 것이 아니고 피신청인들을 임시 이사로 선임한 결정자체가 부당함을 전제로 하고 있음이 명백한 본건에 있어서는 그 신청은 부당하다고 아니할 수 없으므로 원심이 위와 같은 취지에서 판단하였음은 정당하고 논지는 결국 이유 없다 할 것이며 답변은 이유 있다
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 이영섭

본법에 의한 법원의 임시이사 선임결정에 대하여 불복이 있으면 본법규정에 따라 항고하여야 할 것이고 또 그 임시이사 선임결정의 집행을 정지하려면 본법 제23조와민사소송법 제418조에 의하여 항고법원 또는 원심법원으로 하여금 그 재판의 집행을 정지하거나 기타 필요한 처분을 하도록 신청할 것이지 민사소송법상의 가처분절차에 의할 것이 아니다
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1963.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 정순룡
【피고, 피상고인】 의정부시 외 1인
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 6. 19. 선고 62나1203 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다
소방법 제40조의 규정에 의하면 서울특별시와 시 읍은 소방서장의 소화나 소방의 의무를 보조하게 하기 위하여 의용소방대를 둔다고 규정되어 있고 한편같은 법 제44조에는 의용소방대의 경비는지방세법 제239조에 의한 소방공동시설세를 재원으로 한다고 되어 있으나 이러한 규정의 취지로 보아 의용소방대가 시에 예속되는 기관이라고는 볼 수 없을 뿐 아니라 이 사건기록에 의하면 피고 의정부시는 공동 피고 양덕만으로부터 이 사건 목적물의 기부 체납을 하였다는 주장과 입증을 하지 않은 것으로 보아 원고가 의정부시의용소방대로부터 이를 매수하였다 하더라도 의정부시를 피고로 하여 소구할 것이 못되므로 논지는 채택할 수 없다
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1963.12.12 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 전교사보통, 제2심육군고등 1963. 9. 18. 선고 63고군형항511
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결 선고전의 미결구금일수 중 55일을 원판결의 선고본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유요지는 원판결은 피고인의 자수를 인정하면서 이에 대한 판단을 유탈하였음은본원 4294형상 186호 판례에 위반된다는 것이다. 소론판례는 국가보안법위반 사건판례로서 국가보안법에 있어서는 자수가 형의 법률상 감면 사유임에 반하여 군형법위반 사건에 있어서는 자수가 형의 법률상 감면사유라 인정될 수 없으므로 소론판례는 본건에 해당된다 볼 수 없다 피고인 본인의 상고이유요지는 피고인에게 군무이탈을 인정한 원판결에는 사실오인이 있고 원판결의 1심판결 파기는 형법해석의 착오는 물론 헌법해석의 착오와 대법원판례에 상반한 위법을 가져왔다는 것이나 사실오인과 형법해석의 착오에 관한 논지는군법회의법 제432조 소정 상고이유에 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없고 헌법해석의 착오와 대법원 판례위반에 관한 논지는 무엇이 어떤 헌법규정의 해석을 잘못한 것인지 또는 어떤 판례에 위반된다는 것인지 구체적인 지적이 없는 이상 적법한 상고이유에 해당하는 것이라 볼 수 없을 뿐만 아니라 소론 헌법해석의 착오나 판례위반이 있음을 발견할 수 없다
 논지는 모두 이유없다.
 따라서군법회의법 제437조,형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭

헌법해석의 착오와 대법원 판례의 위반을 상고이유로 하는 때에는 어떤 헌법규정의 해석을 잘못한 것인지 또는 어떤 판례에 위반된다는 것인지 구체적인 지적이 없는 이상 적법한 상고이유에 해당된다 할 수 없다
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1963.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이사홍
【피고, 상고인】 김성섭
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 9. 25. 선고 63나79 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고대리인 김익보의 상고 이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 갑제4,5,8 호증의 기재와 그 증언내용이 서로 모순되는 증인 최영준의 증언을 채택하고, 을제4,6호증의 기재와 증인 황철 및 박승렬의 증언을 배척함으로써 본건 약속어음(갑제2호증)이 피고와 영일토건사 사이에 아무 원인관계없이 최영준의 애원에 못이겨 피고가 발행한 융통어음이 아니라고 판단한 것은 채증법칙 위반이라는 것이다.
 그러나 기록에 의하여 논지가 지적하는 증거들을 상세하게 검토하면 원심의 증거취사의 과정이나 그 자유심증권의 행사에는 논지가 말하는 바와 같은 위법이 있어 보이지 않는다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여, 원심은 을제2호증(감정서)의 기재를 채택하지 않았는데 이것도 채증법칙에 어긋난 것이다. 또 영일토건사가 피고로부터 하청을 받은 부분의 감정을 피고가 신청하였는데 원심은 이 신청을 각하하였으니 유일한 증거방법을 조사하지 않음으로써 심리미진에 그쳤다는 것이다.
 그러나 원심이 을제2호증을 믿지 않은 조처에는 채증상의 위법이 있다고 말할수 없으며 그 밖에 논지가 말하는 감정신청을 각하하였다 하여 이것을 가리켜 피고의 주장사실에 대한 유일한 증거신청의 각하라고는 말할수 없으므로 이 논지도 이유없다.
 (3) 상고이유 제3점에 대하여, 피고가 상계한다고 주장한 피고의 채권에 관하여는 최영중이 피고로부터 피고 소유의 건축자재 30만원어치를 양수한 사실을 인정하고 있을 뿐더러 갑제6호증의 기재에 보면 이자재대금은 최영준이 피고에게 갚아야 할 성질의 것인 사실이 분명하다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고의 주장을 인정할만한 자료가 없다하여 이상계 항변을 배척하였으니 잘못이라는 것이다.
 그러나 최영준이 피고로부터 논지가 말하는 바와 같은 건축자재를 양수한 점에 관하여는 자인한 흔적이 기록상 어디에도 보이지 않을 뿐 더러 갑제6호증(공사도급계약서)의 기재에 의하더라도 논지가 말하는 바와 같은 사실을 인정할만한 자료가 보이지 않는다. 따라서 원심의 판단은 정당하고 아무러한 위법이 없다.
 다음에는 피고 본인의 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여 피고는 "채권양도인의 양도통지가 없고 또 피고도 이 채권의 양도를 승낙한바 없다"라고 항변하였는데 원심은 약속어음금청구로 재판한 잘못이 있고 또 원심판단이 지명채권의 양도라면 양도인의 채권양도 통지만이 유효이라는 것이다
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원심은 본건 약속어음의 배서가 지급거절증서 작성기간 경과 후에 이루어진 것으로 보고 따라서 그 효력은 채권양도의 효력만이 있다고 보았다 그렇다면 이러한 경우에 있어서는 구태여 배서인이 채권양도의 통지를 하거나 또는 발행인이 승낙을 하지 않더라도 이 어음의 소지인은 지명채권의 양수인으로서 발행인에게 대항할 수 있다고 보아야 될 것이다 따라서 논지는 위의 법리를 오해한 이론전개라 할 것이므로 채용할 것이 못된다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여, 원심이 본건어음이 원인채무없이 융통어음이라는 피고의 항변과 피고가 영일토건사에 11만3234원 70전을 과급한 것이라는 피고의 항변을 배척한 것은 이유설시에 모순을 일으킨것이 된다는 것이다.
 그러나 원심의 판단은 정당하고 논지가 말하는 위법이 있는 것으로는 생각되지 않는다.
 (3) 상고이유 제3점에 대하여, 이 논지에 관하여는 이미 위의 (3)에서 본 바와 같으므로 되풀이하지 않는다.
 (4) 상고이유 제4점에 대하여, 원고가 본건채권을 양수한 사실은 없고 오로지 원고로 하여금 소송행위를 하게 할것을 주되는 목적으로 하여 신탁한 것이거나 그렇지 않으면 본건 채권양도 행위가 허위가장이라는 것이다.
 그러나 논지와 같은 사유는 피고가 원심변론의 종결에 이르기까지 주장한 흔적이 기록상 보이지 않으므로 채용할 것이 못된다.
 (5) 상고이유 제5점에 대하여, 본건 채권은 이미 한번 제소되었다가(서울지방법원 1961가261 사건) 취하된 것임에도 불구하고 원고가 또 다시 본소를 제기한 것은 재소금지의 원칙에 저촉된다는 것이다.
 그러나 원고가 본건 채권에 관하여 기왕에 제소한 사실이 있다는 점에 관하여는 아무러한 증명이 나타나 있지 않는 본건에 있어서는 이논지도 채용할만한 것이 못된다.
 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1963.12.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 전 금산교육구
【소송수계인】 금산군
【원심판결】제1심 금산지원, 제2심광주고법 1963. 6. 26. 선고 63나15 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유와 원고 소송대리인의 답변은 뒤에 붙인 상고이유서와 답변서의 기재내용과 같으므로 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 피고의 피승계인인 금산 교육구청이 원고로부터 공무원에게 배급할 양곡을 매수한 후 위 금산 교육구청은 금산군수의 지시에 따라 대금 납입고지서의 발급이 없이 금산군의 산업과장과 그 산업과 직원들에게 위 대금 전부를 지급하였던바 위의 대금 대부분은 그 수납기관인 농업은행에게 적법히 납입되었으나 위 산업과 직원인 소외 변학수는 위 대금 중 본건 원고 청구금액에 해당하는 금액을 횡령소비 하였다는 사실을 인정한 다음 본건에 있어서는 양곡 특별회계에 의하여 금산 군수는 세입 징수관에 불과하고 그 대금 수납기관은 한국은행 또는 농업은행임에도 불구하고 소외 금산 교육구청이 금산 군수의 지시에 의하여 수납기관이 아닌 금산군에 납입을 하였다 하여도 그와 같은 납입을 유효라 할 수 없다라고 판시하고 피고의 항변 즉 원고는 사용자로서 그 피용자의 행위로 인하여 입은 금산 교육구청의 손해를 배상할 의무가 있으므로 피고는 그 손해배상 청구와 본건 원고의 청구와를 상계한다고 항변하였음에 대하여 원심은 가사 위 교육구청이 금산 군수의 지시에 따라 군청직원에게 본건 대금을 납부하였다 하여도 이것은 재정법 위반임으로 무효이며 그것은 상호간 사적 편의를 위함에 불과하고 위와 같은 수금행위는 원고의 피용자인 군수 또는 그 부하 직원의 직무범위에 속한 수납행위라 할 수 없으므로 원고가 위와 같이 피용자의 사적 편의 관계에서 범한 불법행위로 인한 손해를 배상할 의무가 없으므로 피고의 상계항변은 이유 없다라고 판시하였다. 그러나 군수에게 수납권한이 없다 하더라도 원심이 인정한 바와 같이 군수가 군에게 납부하라고 지시하였고 그 지시에 의하여 금산 교육구청이 수십회에 긍하여 본건 양곡 대금을 군의 산업 과장 또는 그 부하직원에게 납부하였으며 그 납부된 금전이 대부분 수납기관인 농업은행에게 납부되었다는 사실과 일건기록에 의하면 위와 같은 금산군수의 지시 또는 산업과장 및 그 직원들의 수금행위는 객관적으로 보아 다른 특별한 사정이 없는 한 직무집행에 관하여 행하여진 행위라고 인정 못할 바 아님에도 불구하고 원심이 군수의 납부지시는 재정법상 위법이며 위의 지시에 의한 납부행위는 군수와 금산교육청과의 사적 편의를 위함에 불과하다는 이유로서 피고의 상계 항변을 배척하였음은 사용자의 책임에 관한 법리를 그릇한 위법이었다 할것이므로 그외의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한바, 본건은 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

교육구청이 국가로부터 양곡을 매수한 후 세입징수관인 국가예하 군수의 지시에 의하여 수납기관이 아닌 군청직원에게 양곡대금을 납입하였으나 그 대금일부가 군청직원에 의하여 횡령된 경우에 군수의 지시 또는 군청직원의 수금행위는 객관적으로 보아 특별한 사정이 없는 한 국가의 직무집행에 관하여 행하여진 행위라고 인정할 수 있다
부동산소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.12.02 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고법 1963. 10. 5. 선고 62나681 판결
【주 문】
 원고의 상고장을 각하한다.

【이 유】 원고가 제출한 상고장에는 법정의 인지를 첩용하지 아니하였으므로 기간을 정하여 그 흠결의 보정을 명하였으나 원고는 위 보정 명령의 송달을 받고도 기간내에 보정을 하지 아니하다.
 이에 주문과 같이 명령한다.

대법원판사 이영섭(재판장)
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지법, 제2심대구고법 1963. 6. 27. 선고 62나202 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로한다.

【이 유】 피고들 소송대리인 이우익의 상고이유 제1점을 판단한다.
 소외 이중영 및 박용수가 소외 박래용의 신원보증인으로서 박래용이가 공금횡령 사건으로 원고에게 손해를 끼친 금액중 원고에게 배상하여야 할 금액은 금 2,269,000원이라함은 원심이 그 직무상 현저한 사실이라고 판시하고 있는바(원심62나201호 원고 대한민국, 피고 이중영, 동 박용수 간의 손해배상 청구사건 판결 참조)이에 의하면 소외 이중영 및 박용수는 논지가 지적하는 신원보증법 또는 민법상의 항변사유로 인하여 손해배상의 채무가 없다는 피고들의 주장은 간접적으로 배척한 취지로 보지 못할바 아니므로 이점에 관한 판단유탈이 있다는 논지는 채용할수 없다.
 같은상고이유 제2점을 판단한다
법원이 그 직무상 어떠한 사실을 알게 되였고 이것이 그 법원에 현저한 사실인 이상 이 사실에 관하여서는 증명을 요하지 아니함은민사소송법 261조에 의하여 명백하고 이 법원에서 현저한 사실은 당사자가 이를 변론에서 원용하던가 현출되지 아니하였다 하여서 그 소송법상의 성질이 변경될 리 없고 증명을 요하지 아니하는 효력에 어떠한 영향도 받을 바 아니라 할 것인바 원판결은 소외1 및소외 2가 원고에 대하여 소외3의 신원보증인으로서 배상하여야 할 금액은 금 2,269,000원이라 함은 본원에서 현저한 사실이라고 판시하고 있음으로 (원심62나201호호 원고 대한민국소외 1,2간의 손해배상 청구사건 판결참조)이 사실에 관하여서는 증명이 필요치 아니한 것이고 피고가 부인하거나 변론에 현출된 여부는 아무런 영향도 미칠바 못된다 논지 이유 없다
같은 상고이유 제3,4점을 판단한다
원판결이 지적하는 사실을 종합하여 보면 소외1 및소외 2가 1961.3.13에 각 그 전재산인 본건 부동산을 그 아내 또는 미성년인 아들 되는 피고들에게 아무런 대가없이 때를 같이하여 매매의 형식으로 소유권 이전등기를 경유한 것은 따로 특별한 사정이 없는 이상 원고에 대한 본건 손해배상 채무를 면탈할 목적으로 한 가장된 매매행위라고 추정하는 것이 경험칙에 비추어 정당한 결론이라 할 것이요 기록을 정사하여도 원심의 조처에는 아무런 위법된 점이 있음을 발견할 수 없으며 소외1 및소외 2가 소외3의 공금횡령 사실을 알지 못하였음을 전제로 하는 논지는 채용할 수 없다
같은 상고이유 제5점을 판단한다
소외1 및소외 2가 소외3의 신원보증인으로서 동인의 공금횡령사실을 알고 이를 배상할 책임을 면탈할 목적으로 1961.3.13에 소외1 및소외 2는 그 전재산인 본건 부동산을 그 아내 또는 미성년인 아들되는 피고들에게 아무런 대가없이 매매계약을 원인으로 하여 소유권 이전등기를 경유한 점은 앞서 설명한바와 같으며 이와 같은 채권자를 사해하는 행위를 할 당시에 있어서의 채무액은 객관적으로 결정된 금액이 원판결이 지적한 금 2,269,000원임이 원판결과 기록에 비추어 분명하고 본건 사해행위의 목적이 된 부동산의 싯가가 금 500,000원이라 함은 원판결이 부정하는 바임으로 이를 전제로 하는 논지 역시 채용할 수 없다
같은 상고이유 제6점을 판단한다
당사자간 서로 통모하여 한 허위행위도 역시민법 406조에 이른바 법률행위에 해당함으로 사해행위 취소권의 목적이 된다고 볼 것임으로 (1961.11.9 선고 4293민상263 판결 참조) 이와는 반대의 견해를 전제로 하는 논지는 채용할 수 없다.
 같은상고이유 제7점을 판단한다.
 소외 이중영 및 박용수가 소외 박래용의 공금횡령 사실을 알고 그 배상채무를 면탈할 목적으로 원고들을 상대로 하여 매매행위를 한점은 원심이 적법하게 인정한 바이고 논지가 지적하는 피고 법정대리인 이중영의 본인심문 결과는 원심 인정사실에 비추어 볼때에 원심이 이를 배척한 취지로 보지 못할바 아니므로 원심의 조처에는 위법한점이 없다. 논지 이유없다.
 피고들 소송대리인 손동욱 상고이유를 판단한다.
 논지는 결국 원심의 증거취사 판단과 사실인정을 그 독자적인 견해아래에서 비난하는것에 돌아간다. 할것인바 앞서 피고소송대리인 이유익의 상고이유에 대한 판단에서 설명한바와 같이 원심이 소외 이중영 및 박용수는 소외 박래용의 공금횡령사실을 알고 그 배상채무를 면탈할 목적으로 본건 부동산을 원고들에게 매매의 형식으로 소유권이전등기를 경유 한것이라고 인정한 과정에 있어서 채증법상의 어떠한 과오도 존재하지 아니한다 할것이니 논지는 이유없고 답변 이유있다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤

갑이 미성년자인 아들과 아내에게 동시에 대가없이 매매형식으로 부동산 소유권이전등기를 경유한 것은 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 채무를 면세하기 위한 가장된 매매행위로 추정하는 것이 정당하다
상소권회복청구불허결정에대한즉시항고 (형사, 대법원)
공포일: 1963.11.28 / 시행일:

【항고인】 
【원결정】서울고법 1963. 6. 24. 선고 63초103
【주 문】
 본건 즉시 항고를 기각한다.

【이 유】 원결정에 의하면 원심은 원심이 청구인에게 대한 강도음모 등 공소 사건(제1심에서 청구인에게 징역 10월을 선고하였는바 청구인의 공소로 1961.2.23 서울고등법원에서 무죄를 선고하였고 위 판결에 대하여 검사로부터 대법원에 상고되여 상고심에서 위 판결을 파기하고 사건을 원심에 환송한다는 판결에 의하여 서울고등법원은 다시 심리하게 되었다)을 심리하기 위하여 청구인에게 대한변론 기일을 1963.2.27과 1963.3.6 및 1963.3.20로 각각 적법히 송달을 하여 그때마다 청구인과의 동거자인 청구인의 처가 각각 수령하였음에도 불구하고 청구인이 위의 각 변론기일에 출석하지 아니하므로 원심이 청구인의 출석없이 판결을 선고하였다는 사실을 적법히 인정하였는바 형사피고사건으로 법원에 계속중인 청구인으로서는 그 주소를 떠날 때는 자기의 신주소를 법원에 신고한다거나 기타 소송진행상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 할 것임에도 불구하고 이와 같은 조치를 취한바 없는 이상 청구인이 가사 다른 형사사건으로 신체가 구속되어 위와 같은 법원의 변론기일 통지를 받지 못하여 그 변론기일에 출석하지 못하였고 따라서 그 판결에 대한 상소제기기간을 도과하였다 하여도 위와 같은 상고 제기기간의 도과를 청구인 또는 대리인의 책임에 귀할 수 없는 사유에 의한 것이라 할 수 없으므로 위와 같은 취지에서 한 원결정은 정당하고 본건 즉시 항고는 이유 없다
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순원 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

불구속피고인이 다른 형사사건으로 구속됨으로써 종전 주소에 송달한 법원의 변론기일통지를 받지 못하여 그 기일에 출석하지 못하고 따라서 그 판결에 대한 상소제기기간을 도과한 경우에는 그와 같은 상고제기기간의 도과를 청구인 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유에 의한 것이라고는 할 수 없다
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1963.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김만식
【피고, 상고인】 인천세관장
【원 심】서울고법 1963. 6. 13. 선고 62구311
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 살피건대 일건기록에 의하면 원고는 인천시에서 통관업을 하고 있는 자이며 원고는 1956.12.24 소외 원천상사주식회사와 천양상사주식회사로부터 위 회사가 수입한 면직물의 통관사무의 대행을 위임받고 1956.12.24 각각 피고에게 수입신고를 하여 1957.1.11부터 1957.1.19까지 통관절차를 완료하고 위의 물품을 인수하였다는 사실과 위 물품을 인취당시의 법률 제166호 물품세법(제265, 327호에 의한 개정법도 포함하여 이것을 구법이라 함)에 의하여 소정의 물품세를 납부하였다는 사실 1957.1.1에 시행된 개정법(법률 제421호에 의하여 개정된 법을 이하 신법이라 함)에 의하여 그 세율이 인상되었다는 사실 및 피고는 원고에게 대하여 1960.6.13과 1961.6.19에 신물품세법에 의하여서의 부족된 차액의 물품세를 납부하라는 고지서를 발부하였다는 사실은 당사자간에 다툼이 없음이 명백한바신물품세법 (1957.1.1.부터 시행된 법률 제421의 개정법)제4조 제1항의 단서에 의하면 「단 대통령령으로 정하는 물품(이하 특정물품이라 함)은 대통령령으로 정하는 판매장에서 판매하는 가격으로 한다」라고 규정하였고동법시행령 제4조 제1항 (원판결에구물품세법 제4조 제1항 단서동법시행령 제4조 제1항 제1호 운운이라 함은 위의 1957.1.1부터 시행된 법률 제421호 개정법을 의미한 것으로 해석된다)에 의하면「법 제4조의 특정물품이라 함은 다음에 게기하는 물품으로서 판매할 목적으로 수입하는 것을 말한다」 라고 하였고같은 조문 제1항 제1호에「법 제1조 제1항 제1종 제52호에 게기한 물품」이라고 규정하고같은 법 제1조 제1항 제1종 제52호에 「직물」 운운라고 규정하였음으로 본건 물품이 "특정물품"에 해당함이 명백한바 특정물품에 대한 물품의 부과징수방법은 일반물품에 대한 경우와는 달리 규정하여 신물품세법 제5조 단서에 「단 특정물품에 대한 물품세는 특정물품 판매장에서 운운 대통령령으로 정하는 판매자로부터 징수한다」라고 규정하였고동법시행령 제4조 제2항에 의하면「법 제5조의 특정물품 판매자라 함은 특정물품 중 석유와 동 제품에 있어서는 재무부장관이 정한 판매자 기타 물품에 있어서는 판매의 목적으로 수입하는 자를 말한다」 라고 규정하므로서 면직물인 특정물품에 대한 물품세의 징수대상자를 그 물품을 판매할 목적으로 수입한자로 하였음이 명백한바 위에서 당사자간에 다툼이 없는 사실로 적시된바와 같이 원고가 본건 물품을 판매할 목적으로 수입한자가 아님이 명백하므로 원고에게 대한 본건 부과처분은 부당하다 할 것이며 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하다 할 것이다 그러므로 소론과 같은 법조문에 소론과 같은 규정이 있다하여도 그 규정만으로서는 원고를 본건에 있어서의 물품세 납부의무자라고 단정할 법적 근거는 될 수 없다할 것이므로 논지는 이유 없다
 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
양수채권 (민사, 대법원)
공포일: 1963.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 박찬호
【피고, 상고인 겸 피상고인】 전주토지개량조합
【피고보조참가인】 주식회사 대동사
【원심판결】제1심 전주지법, 제2심광주고법 1963. 8. 21. 선고 63나53 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여 판단한다.
 갑제1호증과 갑제2호증의 1,2의 내용에는 소론과 같이 피고가 피고 보조참가인(이하 참가인으로 약칭한다) 이 피고에 대한 채권을 원고에게 양도함에 있어서 이의없이 채권양도를 승인한것으로 되어 있이나 원심이 증거로 한것을 기록에 대조하여 종합하여 보면 원고가 참가인에게 이미 대여하였던 기존채권을 합하여 도합 3,200,000원 정도를 대여 하기로 하고 그 약정에 대한 담보를 위하여 참가인은 피고에 대한 확정된 공사대금 청구채권 3,200,000원을 원고에게 양도하고 위 양수채권의 지급에 있어서는 양수채권액을 한도로하여 참가인과 원고 사이에 위 약정에 따라 발생한 실제채권액만을 원고에게 지급하기로 약정한 사실을 인정할수 있으므로 논지는 원심의 적법한 사실인정을 비의하는것에 귀착 되어 채용될수 없다.
 같은 상고이유 2에 대하여 판단한다.
 원심판결이유 설명에 의하면 원심은 을 제3호증의 1,2 의 성립을 정면으로 인정한 취의가 아니고 원심이 채용한 제1심증인 최원조의 증언내용에 부합되는 을제3호증의 1,2의 기재 내용을 참고로 인용한 취의임이 분명하므로 이를 채증법칙위배의 위법이라고 논단할수 없으며 기록에 의하여 원고의 청구이유를 살펴보면 원고는 참가인으로 부터 양수한 참가인의 피고에 대한 채권 3,200,000원과 채권양수일인 1959. 7. 10.부터 민사법정 지연 이식인 연5푼의 지연배상을 청구한바, 원심은 피고는 원고와 참가인간에 실제 대여한 채권만을 원고에 지급하기로 인정하고 원고와 참가인간에 실제대여한 채권이 1959. 7. 16.까지 1,500,000원이자는 월5푼 변제 기일로 채권양도 증서에 의하기로 하였다는 사실을 인정하면서 실제 대여한 원금 1,500,000원과 1959. 7. 16.부터 연5푼의 민사법정 지연 배상만을 인용하였음은 이유에 모순이 있어 파기를 면치 못한다 할 것이다. 논지는 이점에 있어서 이유있다.
 다음 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 이 사건 기록에 의하면 갑제1호증, 갑제2호증의 1,2는 제1심 1962. 11. 15. 09:00 변론기일에 원고가 제출하여 피고와 참가인이 위 서증에 대하여 인부에 관한 진술을 하였고, 을제2, 9, 10, 11, 15, 16호 각 증 을제3호증의 1,2는 모두 제1심 1962. 12. 27. 10:00 변론기일에 피고가 제출하여 원고가 위서증에 대한 인부에 관한 진술을 한 사실이분명하므로 위 각 서증이 변론기일에 현춘되지 않았다는 논지는 채용될수없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 양수채권의 주심을 위하여 소외 배용채에게 양도하였고 위 소외인은 원고로부터 그 추심의 위임을 받아 그 권원에 기하여 서울지방법원에 양수채권청구의 소를 제기하였으니 채권소멸시효의 중단사유가 된다고 판시하였다 그러나 재판상의 청구가 시효중단의 효력을 발생하려면 그 청구 당시의 채권자 또는 그 채권을 행사할 권능을 가진 자가 이 청구를 하여야 한다고 할 것인바 원심이 증거로 한 갑 제3호증(서울고등법원 판결)의 기재내용에 의하면 소외 배용채는 원고로부터 이 사건 양수채권을 다시 양수하여 1960.11.30 피고에게 통지하였다는 것으로서 이 사건 원고의 양수채권을 양도금지 특약에 의하여 양도금지가 된바 소외 백용채는 그 정을 알고 다시 양수한 것이라는 이유로써 위 소외인의 청구가 기각된 사실이 분명하므로 설혹 원심 인정과 같이 위 소외인이 원고로부터 채권 추심을 위하여 양수하였다 하더라도 소외인이 원고의 대리인으로서가 아니라 채권양수자로서 재판상의 청구를 한 이상 위 소외인은 이 사건 양수채권의 채권자 또는 그 채권을 행사할 수 있는 권능을 가진 자라고 할 수 없음에도 불구하고 위 소외인의 이 사건 양수채권의 재판상 청구로서 시효가 중단되었다고 인정한 것은 시효중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 논지는 이 점에 있어서 이유 있다
 이상의 이유에 인하여 논지는 원피고 모두 이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1963.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김성순
【피고, 상고인】 남해어업협동조합
【원심판결】제1심 광주지법, 제2심광주고법 1963. 7. 24. 선고 63나119 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다
(1) 상고이유 1에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 갑 제1,4,5호증과 갑 제2호증의 1 내지 5 갑 제6호증의 1 내지 4 및 증인 박시경 박병권 이완식의 각 증언을 종합하여 원고가 소외 김평종으로부터 그 소유인 범선 덕성호를 매수하여 그 대금을 완불하였다는 사실 위의 김평종이가 본건 선박을 담보로 하여 한국산업은행 부산지점으로부터 금전을 차용한바 위의 김평종이가 위의 채무를 변제하지 아니하는 경우에는 피고의 피승계인인 남해군 서남어업조합과 원심에서의 공동피고 이동춘이가 원고에게 대하여 연대책임을 부담하기로 하였다는 사실 위의 김평종이가 위의 은행에게 대한 채무를 변제하지 아니하고 행방불명이 된 관계로 위의 은행은 본건 선박에 대하여 담보권을 실행하여 경락하게 되므로 원고는 부득이 위 김평종의 위 은행에 대한 채무를 대위변제를 한 사실들을 인정하므로서 위 서남어업조합의 수계인인 피고에게 상환의무가 있다고 판시하였음이 명백한바 위의 증거를 기록과 대조하여 검토하여도 위의 서남어업조합의 원고에게 대한 상환의무를 인정하기에는 부족함에도 불구하고 원심이 위와 같은 증거로서 위와 같은 사실을 인정하였음은 증거취사에 있어서의 위법이 있다 아니할 수 없으며
(2) 상고이유 제2에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은조선어업조합 규칙(1929.12.10 조선총독령 114호) 제18조에「어업조합의 업무집행에 관하여는 조합장과 이사가 공동으로 집행하여야 한다」는 점은 인정할 수 있으나 위와 같은 규정은 어업조합 내부의 업무집행에 관한 내규에 불과하고 이사가 일반 원칙에 의하여 대외적으로 조합을 대표하여 법률행위를 한 경우에 있어서의 효과를 좌우할 수 없다라고 판시 하였는바 위의조선어업조합 규칙 제18조 제1항에 의하면 「조합장과 이사는 공동으로 조합의 업무를 집행하며 조합을 대표한다 다만 상무에 대하여는 이사단독으로 집행하며 대표할 수 있다」라고 규정하였고 위의 어업조합 규칙은 그 당시의 조선총독부령으로 제정되었음이 명백하므로 단순한 어업조합 내부의 업무집행에 관한 내규에 불과하다고 해석할 수 없으며 어업조합의 타인을 위하여서의 연대채무를 부담하는 행위가 조합의 상무에 속한 행위라고 해석할 수 없음에도 불구하고 원심이 위의조선어업조합 규칙 제18조의 규정을 조합내부의 업무집행에 관한 내규에 불과하다고 해석하였음은 조선어업조합 규칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다
 그러므로 본건 상고이유는 이유있고 원판결은 부당하므로 파기하기로 한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
발명특허제432호권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1963.11.28 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 미원주식회사 (소송대리인 변호사 장영목 외 1인)
【피청구인, 상고인】 조성천 (소송대리인 변리사 이영우)
【원 심 결】 특허국항고심판부 1963. 9. 19. 심결 1963년 항고심판 제48호 심결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인 대리인 이영우의 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여. 항고심결에 의하면 청구인이 출원한 그 기술방법이 이 보다 먼저 출원한 피청구인의 기술방법과 동일하다 할지라도 종균을 새로 발견하였으니 청구인을 위하여도 새로운 특허의 성립요건이 된다고 보고 있다 그러나 이러한 판단은특허법 제2조에 의하여 위배하여 발명과 발견의 법해석을 그르친 것이 된다는 것이다 그리고 원심결에는 사실인정이 부당하다는 것이다
그러나 원심결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 청구인은 피청구인이 받은 발명특허 제432호의 명세서에 포함되지 않은 브레비바즈테리움(brebibacterium)을 새로 이용하여 구루타민산을 제조하는 방법에 관하여 특허를 받은 것이 분명하므로 비록 위의 두 특허 사이에 그 기술방법이 동일하다 할지라도 청구인의 구루타민산 제조방법은 산업에 이용할 수 있는 신규의 발명이라고 말할 수 있는 것이요 따라서 청구인의 구루타민산 제조방법은 한낱 발견에 지나지 못한다는 논지는 요컨대 물건의 용도의 발견도 발명이 될 수 없음을 전제로 하는 것이므로 채용할 것이 못되고 사실인정에도 부당한 것이 없다.
 (2) 상고이유 제2, 3점에 대하여. 청구인이 받은 발명특허 제1102호와 피청구인이 받은 발명특허 제432호를 서로 비교하여 볼때에 모든것이 똑같고 다만 다른 것은 그 구루타민산을 제조하는데 사용되는 균종의 명칭만이 다를 뿐이다. 그런데 이 명칭이 다르게 되어있는 균종인 청구인의 브레비바크테리움과 피청구인의 마이크로코오커스(micro cocus)균과는 그 균종이 같은 종류에 속하는 것이다. 바꾸어 말하면 청구인의 구루타민산 제조방법은 다만 피청구인의 발명특허에 사용된 균종중 마이크로코오커스 균과 같은 균종에 속하는 것을 바꾸어 놓고 그것이 마치 전혀 다른 균종인 것처럼 가장변경한 것에 불과하다는 것이다(갑제3호증 내지 제6호증의 기재 참조).
 생각하건대 피청구인이 말하는 마이크로코오커스 균종과 청구인이 발명특허에서 사용하는 브레비바크테리움 균종이 동일균종에 속하는 것인지의 여부에 관한 판단은 우선 그만 두더라도 도대체 피청구인이 제432호로서 발명특허를 받은 그 권리범위속에 마이크로코어커스 균종을 사용하여 구루타민산을 제조하는 방법도 포함된 것인지의 여부를 먼저 보기로 한다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피청구인은 1958. 4. 18. 마이크로코어커스 균종도 함께 넣어서 특허를 출원하였었는데 1958. 8. 23. 전춘조의 출원공고에 대한 특허 이의신청이 있어서 심사관이 심사한 결과 1958. 11. 11. 피청구인의 특허출원명세서 중 마이크로코오커스 균종을 이용하는 방법에 관하여는 실지 공업적으로 이용할 수 있는 실험과정이 완성된 것이 아니라 하여 이 균을 사용하는 방법에 관하여는 피청구인의 출원명세서에 삭제할 것이 마땅하다고 결정되고 이 결정에 의지하여 1958. 11. 12. 특허가 사정된 것임을 알 수 있다(개정전 특허법 제67조,제68조 제1항,제76조 제5항, 참조). 그렇다면 피청구인의 특허권의 권리범위속에 마이크로코오커스 균종의 사용방법도 포함되어 있음을 전제로 하는 논지는 상고인의 독자적 견해라 할것이므로 채용할 것이 못된다.
 (3) 상고이유 제4점에 대하여. 원심은 피청구인의 특허출원에 대하여 심사관이 함부로 특허출원명세서를 정정 하였다고 사실을 인정한 것은 위법이라는 것이다.
 그러나 이미 위에서 본바와같이 원심은 적법한 증거에 의하여 심사관은개정전 특허법 제67조 제1항과제76조 제5항의 규정에 의하여 피청구인의 특허발명 출원명세서를 논지와 같은 내용으로 정정시켰다는 취지로 풀이하고 있는 것이므로 원심의 조처에 논지가 말하는바와 같은 위법이 있을수 없다. 따라서 논지는 받아들일것이 못된다.
 (4) 상고이유 제5점에 대하여. 원심은 피청구인의 특허명세서중 실시례에 표시하지 아니한 균종에 관하여는 공업적 성과를 얻지 못한 것이라 하였으나 이것은 사리에 맞지 않게 사실을 인정한 허물을 면하기 어려울 것이라는 것이다.
 그러나 이미 위에서 본바와 같이 피청구인의 특허출원에 대하여 이의신청이 있어서 심사관이 심사한 결과 그 출원명세서의 범위를 논지와 같이 한정하여 특허권을 허가한 처사에는 아무러한 잘못이 있는 것으로 생각되지 않는다. 이 논지도 이유없다.
 (5) 상고이유 제6. 7점에 대하여. 원심은 피청구인이 받은 발명특허권과 같은 경우에 새로운 균종만 발견되면 새로운 특허를 부여할 수 있다고 보는 것이 외국에서 많이 볼 수 있는 현상이라 하나 우리 특허법은 이러한 점에 관하여 아무러한 규정이 없으므로 우리나라에서는 위와같은 외국의 예에 따를수 없다는 것이다.
 그러나 우리나라의 특허법의 해석으로서도 신균종이 발견된 경우에 반드시 새로운 특허권을 부여할수 없는 것은 아니라 할 것이므로 비록 원심결중에 논지와 같은 설명이 있다 할지라도 그것이 잘못될것은 없다 할 것이다.
 (6) 피청구인대리인이 제출한 추가상고이유서는 소정의 기간이 지난 뒤에 제출된 것이므로 보지 않는다.
 이리하여 이 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
불복항고심결에대한상고 (특허, 대법원)
공포일: 1963.11.28 / 시행일:

【항고심판청구인, 상고인】 곽창후
【피항고심판청구인, 피상고인】 특허국장
【원 심 결】특허국
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판에 환송 한다.

【이 유】 상고인 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다
원심결은 항고심판청구인의 주장은 성립할 수 없다는 이유로서 항고심판청구인이 출원한 상표는 타인의 1,739호 등록상표와 칭호가 동일하고 도형이 유사할 뿐만 아니라 모자는 사람이 쓰는 것인데 대하여 내의는 입는 것이라는 용도상 근소한 차이는 있다고 하더라도 사람의 몸에 사용하는 물품으로서 양자는 밀접한 관계에 있는 상품이며상표법 시행규칙 53조의 분류에서는 45류 중에 포괄된 동류의 상품이고 운운 모자와 내의는 같은 양품점이나 점포에서 진열하고 파는 경우도 많으며 다같은 섬유 제품이므로 모자와 내의는 동종상품이라고 보아야 할 것인바 그 상표도 역시 무궁화로 되어 있고 그 도시된 외관이 본건 등록원의 도시된 것과는 지극히 유사하여 상표가 등록상표1,739호와 극히 유사할 뿐 아니라 상품의 유별이 동일한 동종의 상품이라고 판시하고 있다
그러나상표법 시행규칙 53조의 상품유별은 상품의 동종을 법정한 것이 아니고(대법원 1959 특상4호 1960.11.17선고 판결 참조)상표법 15조는 등록된 상표권리인은 따로 정하는 분류표에 의하여 지정된 상품 또는 영업에 그 상표를 전용할 권리를 가진다고 하였고동법 19조는 등록상표 권리인은 등록 또는 갱신등록 유효기간 중 언제든지 지정된 것과 동일분류표내의 상품 또는 유사한 영업을 추가하는 정정 등록을 출원할 수 있다고 하였고상표법 시행규칙 53조는 상표등록 출원자는 동조가 정하는 유별에 의하여 상표를 사용할 상품을 지정하여야 한다고 한 점 등을 종합하여 볼진대상표법 5조 1항 11호에서 말하는 동종의 상품이라 하는 것은 위 시행규칙 소정의 같은 유별내에 속하는 상품이라 할지라도 상표등록 출원자가 그 상품 중 상표를 사용할 상품을 지정하여 등록된 상품과 동일한 상품을 말하는 것이라 할 것인바 본건에서 1,739호 등록상표의 지정상품은 모자 및 동이포이고 본건 상고인 출원에 속하는 상표등록 지정상품은 내의(메리야쓰)임이 기록상 분명한 바이니 이는 동종 상품이 아니라 할 것임은 앞서 설명한바에 의하여 분명하다 할 것임에도 불구하고 이를 동종 상품이라고 전제하고 항고심판 청구인의 주장은 성립할 수 없다고 단정한 것은 대법원 판례에 위반하였고 상표법의 해석을 그릇한 위법이 있다할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심결을 파기하고 사건을 다시 심판케하기 위하여 특허국 항고심판으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤

가.구 상표법시행규칙(50.3.8. 대통령령 제284호) 제53조의 상품유별은 상품의 동종을 결정한 것이 아니다
나.구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제5조 제1항 제11호의 동종의 상품은 위 시행규칙 소정의 같은 유별내에 속하는 것일 지라도 상표등록출원자가 그 상품 중 상표를 사용할 것을 지정하여 등록된 상품과 동일한 상품을 말한다
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1963.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신태석
【피고, 상고인】 강찬실
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 8. 14. 선고 62나634 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별첨 상고이유서 기재와 같다.
 상고이유 제1점에 대하여 본다
기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 종합하면 원고의 저당채무와 경매비용이 1959.8.31에 완전이 변제되어 소외 한국무진 주식회사에 대한 채무가 변제로 인하여 소멸되었다고 인정한 원심조처에 무슨 위법 있음을 발견할 수 없으니 논지는 결국 원심의 증거취사와 사실인정에 관한 전권사항을 비의 하는 것에 지나지 아니하여 채용될 수 없다
상고이유 제2점에 대하여 본다
실제상 소멸된 저당권에 기하여 경락허가 결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납한 후 저당부동산에 관하여 소유권 이전등기를 하였을 경우에 있어서 경락인은 저당부동산에 관하여 소유권을 취득할 수 없으므로 소유자는 경락허가 결정 전에 이의 신립 기타의 방법으로 경매절차의 진행을 저지하지 않았다 하더라도 소유권의 회복을 소구할 수 있다고 해석되는바 이 사건에 있어서 원심의 확정한 사실에 의하면 원고의 저당채무는 이 사건경락허가 결정이 확정된 1959.9.10. 이전인 같은 해 8.31에 원고의 저당채무와 경매비용 등이 완전이 변제되어 저당채무가 소멸된 것이므로 경매에 인한 소유권의 이전시기를 원심과 같이 경락대금을 완납한 때로 보거나 논지가 들고 있는바와 같이 경락인이 경락대금을 지급하지 않음을 해제조건으로 하여 경락허가 결정확정시로 보거나를 가릴 것이 없이 원고로서는 경락에 인한 부동산 소유권 이전등기의 말소등기 신청절차 이행을 소구할 수 있다고 할 것이므로 원심조처는 정당하고 아무런 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 대법원판사 홍순엽을 제외한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
저당권이 존재하지 아니하면 경매절차를 개시할 것이 아니고 또한 절차진행중에 저당권이 소멸한 경우에는 그 경매절차를 속행할 것이 아님은 물론이나 그러함에도 불구하고 개시속행된 경매 절차가 당연무효로 되는 것이냐는 것과는 별개의 문제라고 할 것으로서 경매에 있어서 채무명의가 요구되지 아니하고 저당권의 부존재 소멸 기타 경매의 정지 취소 사유의 존부 판단이 경매기관 자체에 의하여 행하여지는 관계로 그 경매요건의 존부에 대한 판단까지 포함되어 진행되는 경매절차에 있어서 경매개시 결정이나 경락허가 결정에 대한 이의를 하지 아니하였거나 이의를 하였어도 그대로 경락허가 결정이 확정된 때에 이 경락허가 결정이라는 재판이 경매의 실질적 요건인 저당권이 존재하지 아니한다고 하여 당연 무효로 돌아간다는 것은 판단의 최종성이 부여되어야 할 재판의 성질에 과연 합치한다고 볼 수 있을까
실제적인 저당권이 존재하지 아니한 경매로 인한 경매목적물 소유자의 정적 안전을 위하여 경락인의 동적 안전이 고려되지 않는다면 국가의 제도로서의 경매절차에 대한 불신을 초래하고 경매제도 자체의 조락과 기능의 퇴화가 불가피하게 됨을 부정할 수 없지 아니할까
더우기 본건에 있어서 경매절차 진행중에 채무변제로 인하여 저당권이 소멸하였다는 전제하에 경락허가 결정이 무효로 돌아간다는 취의로 경락인은 경락에 인한 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다는 것이 다수설이나 저당권 소멸을 이유로 그의 말소 등기도 없는 본건에 있어서 그러한 결과는 위에서 설명한 논리에 맞지 아니할 뿐만 아니라 소유자의 정적 안정과 경락인의 동적의 균형상으로 보아도 수긍할 수 없음은 물론 등기의 효력이란 면으로 보아도 납득할 수 없는 결론이 아닐까

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양희경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

경매절차 진행중 경락허가결정 확정 전에 저당채무가 완전히 변제되어 저당권이 소멸되었다면 이 소멸된 저당권에 기하여 경락허가결정이 확정되고 경락인이 대금을 완납한 후 소유권이전등기를 하여도 경락인은 저당부동산의 소유권을 취득하지 못하므로 소유자는 경락허가결정전에 이의신청 기타의 방법으로 경매절차의 진행을 저지하지 않았다 하더라도 소유권의 회복을 소구할 수 있다(전원합의체판결)
국회의원입후보등록공고가처분명령신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.11.23 / 시행일:

【신 청 인】 신청인
【피신청인】 부산시제2지역구선거관리위원회
【주 문】
 본건 신청을 각하한다.

【이 유】 피신청인은 신청인을 1963.11.26에 실시되는 국회의원 선거에있어 정민회공천 국회의원 부산시 제2지역 선거구 후보자로 즉시 등록하고 공고하라는것이 신청인의 신청취지이나, 국회의원 선거법이 정한바에 의하면 대법원에 재소할수있는 선거소송은 선거절차에 하자있음을 이유로 국회의원 선거일의 공고로부터 당선인의 결정에 일으기까지의 집합적 행위인 선거의 효력을 다투는 방법에 의하게하여 선거절차의 개개의 단계에있어 선거의 관리집행에 관한 그 개개의 행정처분의 취소변경을 소구할수 없게하고, 더욱이 개개의 어떤 행정법 제136조, 제138조, 제140조 소정법의라고 해석함이 정당하다 할것이므로 위 집합적 행위인 선거절차의 하나의 단계에 불과한 신청인의 신청취지인 후보자로서의 등록(등록신청서 접수) 공고를 소구할수는 없다 할것이며, 따라서 이를 소구할 권리있음을 전제로한 보전처분이 허용될수 없음은 극히 명백하다 할것이다.
 그렇다면 본원에 대하여 가처분으로 위의 등록공고를 구하는 본건 신청은 부적법한 것임을 면치못할 것이므로 국회의원 선거법 제140조, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제210조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
[별지생략]

대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭

본법의 관계규정을 종합하면 선거절차의 개개의 단계에 있어 선거의 관리집행에 관한 그 개개의 행정처분의 취소변경을 소구할 수 없게 하고 더욱이 개개의 어떤 행정처분을 할 것을 소구할 수 없게 하였다고 해석되므로 위 선거절차의 하나의 단계에 불과한 신청인의 후보자등록공고를 소구할 수 없다 할 것이며 따라서 이를 소구할 권리있음을 전제로 한 보전처분도 허용될 수 없다.
국회의원입후보등록공고가처분명령신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.11.23 / 시행일:

【신청인】 
【피신청인】 부산시제2지역구선거관리위원회
【주 문】
 본건 신청을 각하한다.

【이 유】 피신청인은 신청인을 1963.11.26에 실시되는 국회의원 선거에있어 정민회공천 국회의원 부산시 제2지역 선거구 후보자로 즉시 등록하고 공고하라는것이 신청인의 신청취지이나, 국회의원 선거법이 정한바에 의하면 대법원에 재소할수있는 선거소송은 선거절차에 하자있음을 이유로 국회의원 선거일의 공고로부터 당선인의 결정에 일으기까지의 집합적 행위인 선거의 효력을 다투는 방법에 의하게하여 선거절차의 개개의 단계에있어 선거의 관리집행에 관한 그 개개의 행정처분의 취소변경을 소구할수 없게하고, 더욱이 개개의 어떤행정법 제136조,제138조,제140조소정법의라고 해석함이 정당하다 할것이므로 위 집합적 행위인 선거절차의 하나의 단계에 불과한 신청인의 신청취지인 후보자로서의 등록(등록신청서 접수) 공고를 소구할수는 없다 할것이며, 따라서 이를 소구할 권리있음을 전제로한 보전처분이 허용될수 없음은 극히 명백하다 할것이다.
 그렇다면 본원에 대하여 가처분으로 위의 등록공고를 구하는 본건 신청은 부적법한 것임을 면치못할 것이므로국회의원 선거법 제140조,행정소송법 제14조,민사소송법 제210조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
1963. 11. 23.

판사 조진만(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭

본법의 관계규정을 종합하면 선거절차의 개개의 단계에 있어 선거의 관리집행에 관한 그 개개의 행정처분의 취소변경을 소구할 수 없게 하고 더욱이 개개의 어떤 행정처분을 할 것을 소구할 수 없게 하였다고 해석되므로 위 선거절차의 하나의 단계에 불과한 신청인의 후보자등록공고를 소구할 수 없다 할 것이며 따라서 이를 소구할 권리있음을 전제로 한 보전처분도 허용될 수 없다.
상품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1963.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김재영
【피고, 상고인】 협성무역주식회사
【원심판결】제1심 대전지법, 제2심서울고법 1963. 5. 30. 선고 62나268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결은 돈정모(豚整毛)의 재가공으로 인하여 그 규격이 줄어드는일은 없다고 판시하였을 뿐이고 논지가 지적하는바와같은 감량(減量)의 점에 관하여는 논급한바 없음으로 돈정모의 감량에관한 논지는 이유없다.
 급한바 없음으로 돈정모의 감량에관한 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 이식제한령 소정범위를 초과한 이식은 무효임으로 이를 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하였다 하여도 그 효력을 발생할 수 없는 것이고 원심이 이러한 취지로 논지 적시와 같이 판단한 것은 적법하고 또 논지와 같은 공탁의 점을 원고가 자백한 것으로 인정하여야 한다는 점은 피고의 독자적 견해에 지나지 아니한다 논지 이유 없다
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤
토지소유권확인및인도 (민사, 대법원)
공포일: 1963.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김병인
【피고, 상고인】 권중덕 외 1인
【원심판결】제1심 대구지법, 제2심대구고법 1963. 6. 13. 선고 62나315 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원심은 피고들의 본건 공소취하에 있어 피고들의 공소취하의 의사에 의하여 공소취하서를 원심법원에 제출한 사실을 인정하고 피고들 주장과 같이 원고가 본건 토지를 피고에게 매도한다는 전제아래 공소취하의 의사를 결정하였으나 원고가 본건 토지를 다른데 매각하려한 사실에 비추어 원고의 기망에 의하여 피고들의 공소취하의 동기에 착오가 있다 하여도 공소취하의 무효 또는 취소를 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하며 원심이 부연하여 언급한 공소취하가 형사상 처벌받을 타인의 행위로 인한 때에는민사소송법 제422조 제1항 제5호를 유추하여 그 무효를 주장할 수 있다함은 형사상 처벌받을 타인의 행위로 공소취하의 의사없이 공소 취하의 외형적 행위가 있을 때 예를 들면 문맹자를 속여서 공소취하서에 날인케 하여 그 공소취하서를 제출한 경우와 같이 공소취하의 의사없는 공소 취하의 무효를 주장할 수 있다는 취지이며 본건과 같이 소송행위자의 진의에 부합한 소송행위가 그 동기에 있어 착오있는 경우에 소송행위의 무효 내지 취소의 주장을 할 수 있다는 취지가 아님이 명백하다 그러므로 반대의 취지로 원심의 판단을 공격하는 상고 논지는 모두 이유 없다
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
귀속재산불하처분취소등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.11.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 성기순
【피고, 피상고인】 서울관재국장
【원 심】서울고법 1963. 7. 4. 선고 62구95
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 상고이유 제1,2점과 추가상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고가 한국호적에 기재되어 있는 부분은 오기이고 원고는 1935.4.20 일본인 여자 가와사기후지와 입부혼인을 하여 일본호적에 입적되므로서 한국호적을 이탈하였다는 사실과 한국호적은 위와 같이 오기이므로 이중 국적이라 인정할 수 없다는 취지로 인정하였음이 명백한바 위의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 소론과 같은 사실을 원심이 조사하지 아니하였다 하여도 위법이라 할 수 없다 그러므로 소론은 결국 원심의 적법한 사실 인정을 비난하는데 귀착되며 1935.4.20경 한국인 남자가 일본인 여자와 입부혼인을 한 경우에는 그 당시 적법히 공포실시된공통법 제3조 제1항에 의하여 한국인남자는 일본인 여자의 집에 들어가고 한국에 있는 집을 떠나는 것이 명백하므로 원심이 위와 같이 원고가 입부 혼인에 의하여 일본인의 호적에 입적된 사실과 한국의 집을 떠난 사실을 인정한 이상 원심이 일본국적 취득여부를 새삼스럽게 조사하지 아니하였다 하여도 위법이라 할 수 없으며 소론에서 국적이탈의 허가신청이 없다 운운의 논지는 결국 원고가 이중 국적자임을 전제로 하는 논지이나 원심이 적법히 갑 제5호증인 한국의 호적기재는 오기이고 원고가 한국국적을 상실하였다는 사실을 인정하므로서 이중 국적자가 아니라는 사실을 인정한 이상 국적이탈 허가신청이 없다 운운의 논지는 결국 이유 없다(원고가 일본인 여자와 입부혼인을 하여 일본인가에 입적하였음에도 불구하고 형식상 한국인가에서 떠났다는 한국인 호적에 기재가 없다고 가정하더라도 그 당시의공통법 제3조 제1항에 의하여 한국인가에서는 당연히 떠나게 되므로 원고를 이중 국적자라고도 할 수 없다)
(2) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대 위(1)에서 말한바와 같이 원고가 한국국적을 상실하여 일본국적을 취득하였음이 명백하고 원고가 그 주장과 같이 본건 귀속부동산을 피고와 임대차계약을 한 것이 명백한 이상 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 원고의 임대차계약은 원고가 일본인이 아니고 한국인이라고 피고를 기망하여서 이루어진 것이라 아니할 수 없고 이와 같은 원고를귀속재산처리법 시행령 제31조에서 말하는 「선량한 외국인」에 해당된다 할 수 없으므로 원고는 「선량한 외국인」이 받을 수 있는 특권은 원고로서는 상실하였다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 결국 청구 이익이 없다 할 것이다 그럼으로 원심이 원고의 임대차계약을 당연무효라 판단한 것이 소론과 같이 부당하다하여도 위와 같이 원고에게 본소청구를 할 이익이 없는 이상 원판결은 결국 정당하므로 논지는 이유 없음에 귀착된다
 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1963.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정희옥
【피고, 상고인】 최남기
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 7. 25. 선고 62나1298 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유와 원고 본인 및 원고 소송대리인의 답변은 뒤에 붙인 상고이유서와 답변서의 기재 내용과 같다.
 원고 소송대리인 박철과 채희일의 상고이유에 대하여 살피건대 일건기록에 의하여 대법원에서의 본건 환송판결에 의하면 대법원은 환송 전 원심판결과 기록과를 검토하면 본건 대지에 대하여도 원고가 주장하는바와 같은 사실을 엿볼 수 있음에도 불구하고 그와 반대된 사실을 인정하였음은 증거 취사에 위법이 있다는 취지로 판시하였음에 불과함을 알 수 있을 뿐 아니라 파기환송을 받은 원심으로서는 상고심에서의 하였던 절차상 위법이 있다고 판단하는데 있어서의 절차에 관한 사실인정과 법률상 판단에만 기속됨에 불과하는 것인바 원판결에 적시된 증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심이 인정한 실제상의 사실을 인정할 수 있을 뿐 아니라 증거 취사에 있어서의 위법을 발견할 수 없으므로 위와 같은 원심의 사실인정을 대법원 환송판결을 무시하였다 운운의 논지는 이유없고 소론의 갑 제12호증은 위의 원심사실 인정을 번복할 자료로서는 부족하므로 원판결 결과에는 아무 영향이 없다할 것이며 갑 제1호증의 2,3에 의하면 중구 주교동 167번지의 대 18평과 중구 주교동 167번지의 1 대 4평이 각각 독립된 1필지로서 등기되었음이 명백하고 중구 주교동 168번지의 1 대 34평 중 원심이 분할절차를 이행하라고 판시한 원판결 첨부도면 (가) 부분인 대 13평 1합 1작 부분에 대하여는 원고가 점유하였고 그 점유 부분을 전제로 하여 본건 계약을 하였다는 사실을 원심이 적법히 인정한 이상 원판결에는 아무 위법이 없다.
 그러므로 원심의 사실인정을 비난하고 독자적 견해로서 원판결을 공격하는 본건 상고 논지는 어느것이나 이유없고 답변은 결국이유 있음에 귀착되므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
계금 (민사, 대법원)
공포일: 1963.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤옥진
【피고, 상고인】 김종식 외 1인
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 8. 8. 선고 62나880 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로한다.

【이 유】 피고들대리인 정인호의 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여, 원심은 그 판시에서 “계주는 5명이라 함과 위 계주는 계운영전반에 긍하여 공동책임을 짐과 아울러 책임을 맡은 계원의 계부금의 지급과 지체에 대하여서도 그 책임에 당하여 있었다”라고 사실인정을 한것은 증거채택을 그르친 것이라는 것이다. 갑제3호증의 제4조 단서에 의하면 피고 김종식은 간부계원의 한 사람인 최정자에게 속하여 있다. 그러므로 김종식의 계금납입채무는 최정자와의 사이에서 해결되어야 한다. 이러한 점에서 원심은 갑제3호증에 대한 판단을 잘못한 것이된다. 뿐만아니라 원심은 이 갑제3호증의 취지에 반대되는 사항에 관한 증거에 대하여 아무러한 판단도 없거니와 설명이 없다는 것이다.
 그러나 원심이 논지가 공격하고 있는바와 같은 사실을 인정한것은 비단 갑제3호증(서약조항)의 기재에만 의존하고 있는것이 아니라 그 밖에도 갑제1호증(차용금증서)의 기재와 증인 최희순, 양응렬, 이계봉들의 증언과 변론의 전취지를 증거로 삼고있는 것이 원심판시에 의하여 뚜렷한데 이러한 증거자료들을 종합검토하면 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에는 아무러한 위법이 발견되지 않는다. 따라서 원심이 갑제3호증의 해석을 잘못하였다는 논지도 상고인의 독자적 견해이다. 그리고 갑제3호증의 취지에 반대되는 사항에 대한 증거에 관하여는 원심이 배척한 취지로 보지못할바 아니다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여, 원심은 원고가 계주 4사람을 대위하여 본건 청구를 하는 것이라고 판단하였으나 그 중의 한사람인 최정자는 법정에서 반대의 의사를 표명하고 있다 원고의 대위권행사는 갑 제2호증(채권양도증서)을 원인으로 하는 양수금을 전제로 하는 것이지 최정자에게 대하여 채권이 있어서 이를 대위하는 것은 아니다 그렇다면 원심은 누가 누구에 대하여 가진 채권을 어떠한 경위에서 청구하고 있는가를 분명히 심리판단하여야 할 터인데 그렇게 되어있지 않다 원심은 증인 최희순의 증언을 묵살하고 있다 필경 원심은 석명권불행사로 인하여 심리를 다하지 못함으로써 사실판단을 그르치고 있다는 것이다
생각하건대 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 경우에는 채무자가 그 권리행사에 대하여 반대의 의사를 표명한다 할지라도 그 대위권행사는 가능하다 할 것이다 그리고 원심이 본건 원고의 청구를 인용한 취지는 이미 전항에서 본바와 같이 본건 계가 파계된 경우에는 계주들인 최정자 최희순 박승관 이제봉 등 4명은 원고처럼 계금을 붓기만 하고 아직 곗돈을 타가지 못한 사람에 대하여 그가 이미 내놓은 돈을 돌려야할 의무가 있는 것인데 이 계주들이 무자력상태이므로 이들이 이미 계금을 타간 피고 김종식에게 대하여 가지는 그 계금반환채권을 대위행사한다는 취지인것이 원심판문상 명백하다 증인 최희순의 증언은 위와 같은 단정에 아무러한 지장이 안된다 그러므로 원심판지에는 논지와 같은 위법이 있는 것으로는 볼 수 없다
 이리하여 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1963.11.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 재단법인 조선신학원
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 2. 21. 선고 4294민공1857 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들의 대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 소외1의 본건 법률행위는 권한을 넘은 표견대리에 해당한다는 원고들의 주장에 대하여 「……피고 재단은 위소외 1이 신학대학 서무과 직원으로 위 인하공대와 동소외 2간의 임야불하 동업계약 체결권한만을 주었으며……」라고 판시하여 피고 재단에서 소외1에게 인하공대,소외 2와 임야불하 동업계약을 체결할 권한을 수여한 사실 있음을 인정하면서 나아가 「대리권 없는 사람에 대하여는 표견대리가 성립되지 못할 뿐만 아니라 가사 대리권을 주었다는 증서나 위임장을 가진 바도 없이 부동산처분결의서와 같이 매매에 관한 서류를 가지고 있었다는 사정만으로는 보통사람으로 본인을 대리하여 법률 행위를 할 수 있다고 믿을만한 정당한 사유라고 볼 수 없……」다 하여 원고들의 위 주장을 배척하고 있다
그러나 위 원심의 판시는 앞과 뒤가 모순된 것이라 아니할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 인정하고 있는 바와 같이 소외1이 인하공대 등과 임야불하동업계약을 체결할 권한을 수여받은 사실이 있었다면 그 거래에 있어서는 소외1이 피고 재단의 대리인이라 함에 부족이 없을 것이고의용민법 제110조(신민법 제126조)는 문제된 법률행위와 수여받은 대리권 사이에 아무런 관계가 없는 경우에도 적용이 있는 것이므로 원고들이 소외1이 위 인하공대와의 계약체결대리권이 있었던 사실을 알고 있었고 또 원심이 확정하고 있는 바와 같이 소외1이 피고 재단 이사장의 직인과 사인을 사용하여 피고와 원고 등 간의 계약을 체결하고 매매계약서 매도증서 인감증명서 이사회 결의서 등을 교부한 것이라면 그 서류가 위조된 것이라 하더라도 원고들이 그 사실을 몰랐다면 원고들로서는 소외1이 본건 법률행위를 할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때라 할 것이므로 원심이 앞에서 말한바와 같이 판시하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다.
 이에 그 밖의 상고 이유에 대한 설명을 생략하고민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1963.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정일덕
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지법, 제2심서울고법 1963. 8. 30. 선고 62나849 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 1에 대하여
귀속재산의 관리인으로 하여금 관재청장 또는 관재국장을 대리하여 그 관리하는 재산에 부과되는 세금 기타의 공과금을 납부케 하는귀속재산처리법 시행세칙 제39조의 규정은 귀속재산 처리에 관한 내부적 규정에 불과하다 할 것이므로 이 규정이 있다고 하여 귀속재산 소유자인 국가의 제 삼자에 대한 의무를 면제시킬 수 있는 법률상 효력을 발생시킬 수는 없을 것이므로 귀속재산처리에 관한 위의 세칙이 민법의 규정에 따라 인정되는 피고의 부당이득반환 의무를 배제할 수는 없는 만큼 원판결에 소론 법령 위배 있음을 인정할 수 없다 논지는 이유 없다
상고이유 2에 대하여
구 재정법 제58조의 규정이 정한바 소멸시효 규정의 적용범위는 민상법 기타 법률에 규정이 없는 것에 국한되어 있으므로 사법상 채권에 대하여는위의 제58조 소정소멸시효 기간이 적용될 수 없고 민 상법 등 법률의 적용을 보아야 할 것이므로 원판결이 피고의 본건 부당이득반환 의무에 관하여 위의구 재정법 제58조 (예산 회계법 제71조)의 정한바 시효규정을 적용하지 아니하고 민법 소정소멸시효 규정을 적용하였으며 원고의 본건 청구권이 임료채권이 아니고 부당이득반환 청구채권이니 만큼 3년의 단기 시효를 적용하지 아니하였다고 하여 거기에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 이유 없다
상고이유 3에 대하여
변론의 전취지에 의하면 피고는 본건 대지상에 소론 연와제작소가 해방 후 금일까지 존재하는 사실을 인정하였고 (기록 142장) 동 공장 부지를 소외인이 채전으로 사용한다는 논지는 새로운 사실 주장으로서 원판결에 임대료 지급의무에 관한 소론 석명권을 행사하지 아니한 위법이나 심리미진의 위법이 있음을 정인할 수 없다 논지는 이유 없다
 따라서민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭

본조의 규정은 귀속재산처리에 관한 내부적 규정에 불과하다 할 것이므로 이 규정이 있다고 하여 구속재산소유자인 국가의 제3자에 대한 의무를 면제시킬 수 있는 법률상 효력을 발행시킬 수는 없다