영업양도대금반환 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1999.10.22 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 동부종합법률사무소 담당변호사 김호철외 1인)
【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 강수림)
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지】피고들은 연대하여 원고로부터 서울 광진구 (주소 1 생략) 지하 1층 ○○노래방 영업을 인수받음과 상환으로 원고에게 금 6,600만 원을 지급하라는 판결.
【이 유】1. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재와 증인 소외 1의 증언 및 이 법원의 광진세무서장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 1998. 12. 31. 피고들과 사이에 서울 광진구 (주소 1 생략) 지하 1층 "○○노래방"(이하 '이 사건 노래방'이라 한다)을 대금 6천만 원에 매수하기로 하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하고, 당일 계약금 600만 원, 1999. 1.경 잔금 5,400만 원을 피고들에게 지급하였다(위 계약 당시 위 노래방의 사업자등록은 피고 2의 명의로 되어 있고, 영업 또한 위 피고 2가 주로 하였으나, 이 사건 매매계약서상의 매도인 명의는 위 피고 2의 남편인 피고 1로 되어 있다).
나. 피고들은 이 사건 노래방을 양도하고 나서 얼마 지나지 않은 1999. 2. 10. 소외 2로부터 위 노래방에서 약 50m 떨어진 (주소 2 생략) 소재 건물 2층 "△△노래방"을 금 2,200만 원에 매수하여 상호를 "□□노래방"으로 고쳐 영업하고 있다(위 "□□노래방"의 사업자등록명의는 피고 2로 되어 있다).
다. 이 사건 노래방은 그 넓이가 약 36평으로 반주기 7대가 설치되어 있고, 한편 위 "□□노래방"은 넓이가 약 25평으로 반주기 6대가 설치되어 있으며, 위 두 노래방 주위에는 약 20여 개의 노래방 및 약 30여 개의 단란주점이 영업중이다.
라. 이 사건 노래방에 설치된 노래방기기의 설치가격은 약 19,587,000원이었으나, 설치 후 약 10개월이 지난 노래방 양도시점의 위 기기의 가치는 약 2/3 정도로 감소된 상태였다.
2. 판단
가. 이 사건 노래방 및 "□□노래방"의 영업주체
피고 1은 자신은 이 사건 노래방의 양도인이지만 직접 "□□노래방"을 경영하지 않고 있다거나, 단순히 피고 2의 대리인에 불과하다고 주장하고 있고, 피고 2도 자신은 매도 당사자가 아니라고 주장한다.
살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 피고들은 부부 사이인 점, 이 사건 매매계약의 체결시에 작성된 계약서에는 매도인 본인으로 피고 1의 이름이 기재되어 있는 점, 사업자 명의인인 피고 2가 주로 이 사건 노래방의 영업을 해 온 점, 이 사건 노래방의 양도 후 얼마 지나지 않아 □□노래방을 인수하여 위 피고 2 명의로 사업자 등록을 하여 영업하고 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 노래방 영업 및 □□노래방 영업은 피고들 부부가 각 영업주체로서 이를 공동으로 경영한 것임을 알 수 있고, 따라서 이 사건 매매계약 역시 그 매도인의 명의가 비록 피고 1로 되어 있다고 하더라도 그 당사자는 의연히 피고들이라고 봄이 상당하므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
나. 이 사건 매매계약이 영업양도에 해당하는지 여부
원고는 이 사건 매매계약이 상법 제41조의 영업양도에 해당한다고 주장함에 대하여, 피고들은 위 계약이 단순한 시설물 일체의 양도에 불과하다고 주장한다. 
살피건대, 상법 제41조의 영업양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것이고, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 할 것이다( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결, 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 등 참조). 
이 사건에 돌이켜 보면 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 노래방의 양수 후 원고가 "○○노래방"이라는 상호를 계속 사용한 점, 피고들이 비슷한 규모의 "△△노래방"을 양수한 대금이 금 2,200만 원인 데 비해 이 사건 노래방의 양수대금은 금 6천만 원인 점, 이 사건 매매계약 당시의 노래방기기의 가치는 양수대금에 훨씬 못 미치는 약 13,058,000원(19,587,000원×2/3)인 점 등을 알 수 있는 바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 매매계약은 단순한 시설물 일체의 양도라기보다는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산으로서 영업시설 및 고객관계 등 이 사건 노래방 영업 일체를 양도한 것이라 봄이 상당하므로 이 사건 매매계약은 영업양도계약으로 봄이 상당하다
다. 이 사건 매매계약의 해제가 유효한지 여부
(1) 원고는, 이 사건 매매계약은 영업양도에 해당하므로 피고들은 경업금지의무를 부담하는바, 피고들이 경업금지의무를 위반하였으므로 이 사건 매매계약을 해제하고, 그 양수대금의 반환 및 계약금 상당의 손해배상을 구한다고 주장한다. 이에 대하여 피고들은, 피고들이 경업금지의무를 부담한다 하더라도 이는 주된 채무가 아니고 부수적 채무에 불과하여 이러한 의무의 위반을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 무릇 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약 전부를 해제할 수 없고, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적 불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 할 것인바( 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정 등 참조), 이 사건 노래방의 양도인인 피고들이 영업양도인으로서 상법 제41조에 의해 경업금지의무를 부담하는 것은 당연하나, 앞서 본 바와 같이 특별히 이 사건 매매계약 당시에 원·피고들 사이에 경업금지에 관하여 구체적인 언급 내지 명시적인 약정이 있었다고 보여지지 아니한 점, 이 사건 노래방의 주위에는 수십 개의 노래방 및 단란주점이 영업을 하고 있는 상황이고, 피고들이 새로 노래방을 차린 것이 아니라 기존의 노래방을 인수하여 영업을 하는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 경업금지의무가 이 사건 영업양도계약의 목적 달성에 필요불가결하다든지, 위 의무의 위반으로 원고가 이 사건 노래방영업을 양수하여 영업수익을 올리려는 당초의 계약 목적을 달성할 수 없게 되었다고 보기는 어렵고, 따라서 위 경업금지의무는 이 사건 영업양도계약의 부수적 채무에 불과하다 할 것이어서 그 위반을 이유로 계약의 해제권이 발생한다 할 수 없으므로 계약해제를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 
(2) 원고는, 다시 피고들이 경업금지의무를 위반하였으므로 이 사건 매매계약서 제7조에 따라 영업양도계약은 무효이고, 피고들은 양도대금 6천만 원 및 위약금 600만 원을 반환하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 매매계약서 제7조에 "본 계약사항을 매도인이 위반할 시에는 계약금의 배액을 배상하고, 매수인이 위반할 시에는 계약금의 반환을 요구하지 못하고, 본 계약을 무효로 함."이라고 규정하고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 위 규정의 취지는 계약의 일방 당사자가 그 이행에 착수하기 전에 매수인은 계약금을 포기하고, 매도인은 그 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있다는 해약금 규정이라 할 것이지 이미 이행이 모두 완료된 이 사건의 경우에 적용할 수 있는 규정은 아니라 할 것이므로 원고의 위 주장도 이유 없다.
(3) 원고는, 마지막으로 경업금지의무 위반으로 인한 해제권이 발생하지 않는다 하더라도 이 사건 영업양도 후 가까운 장소에서 새로운 노래방 영업을 하는 피고들의 행위는 신의성실의 원칙에 위반되는 것이고, 원고가 계약체결 전에 그 사실을 알았다면 계약을 체결하지 않았을 것이므로, 신의성실원칙의 위반을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다고 주장하나, 이와 같은 이유만으로 신의성실의 원칙에 위반한다고 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로, 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍엽(재판장) 홍준호 박선준

[1] 상법 제41조 소정의 영업양도에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준 
[2] 노래방에 대한 매매계약이 단순한 시설물 일체의 양도라기보다는 상법 제41조 소정의 영업양도에 해당한다고 본 사례 
[3] 부수적 채무의 불이행을 이유로 계약 전부를 해제할 수 있는지 여부(소극) 및 계약상의 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준
[4] 노래방 영업의 양도계약에 따른 경업금지의무를 부수적 채무라고 보아 그 불이행을 이유로 양도계약을 해제할 수 없다고 한 사례

[1] 상법 제41조의 영업양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것이고, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다. 
[2] 노래방에 대한 매매계약이 단순한 시설물 일체의 양도라기보다는 상법 제41조 소정의 영업양도에 해당한다고 본 사례. 
[3] 무릇 채무불이행을 이유로 계약 전부를 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약 전부를 해제할 수 없고, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 할 것이다.
[4] 노래방 영업의 양도계약에 따른 경업금지의무를 부수적 채무라고 보아 그 불이행을 이유로 양도계약을 해제할 수 없다고 한 사례.