도박·강도상해(예비적으로:상해)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.11.29 / 시행일:

【피고인, 항소인】 피고인
【원심판결】 제1심 춘천지방법원(74고합16 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10월 및 벌금 10,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 500원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 징역형에 산입한다.
 그러나 이 재판확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 항소이유요지는, 첫째 피고인은 본건 공소사실중 강도상해의 점에 있어서 피해자로부터 돈을 강취한 일 없고, 피해자와 같이 도박을 하다가 피해자가 돈을 따고 집에 가려고 하기에 한시간만 도박을 계속하자고 피해자를 붙잡은 것 뿐이며, 그와 같이 다투는 도중 피고인도 모르게 피해자의손을 깨물었던 것같으며, 그러던중 발밑에 돈이 떨어진 것이 보이기에 그 돈을 피고인이 가지고 있으면 피해자가 집으로 가지 않을 것이라는 생각으로 돈을 가지고 있었던 것인데, 원심이 피고인이 폭행협박을 가하여 피해자로부터 돈을 강취하였다 하여 피고인에 대하여 강도상해죄를 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인의 변호인의 항소이유요지는, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인의 본건 소위는 도박을 하다가 불법행위로 급부된 피해금을 회복하기 위한 자구행위임에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 강도상해죄를 인정하였음은 사실오인과 의률의 착오라는 것이다.
 먼저 피고인의 사실오인주장에 관하여 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 원심판시사실과 같이 피해자 공소외 1에게 그 판시와 같은 상해를 가하고 같은 사람으로부터 피고인이 도박을 하여 피해자에게 잃은 금 37,500원과 손목시계 1개를 빼앗은 사실을 인정할 수 있으나 당시 피고인은 피해자와의 도박으로 금 50,000원 상당을 잃고 있는 상태에서 피해자의 처가 와서 피해자보고 도박을 그만하고 귀가하도록 재촉하고 있었고, 피고인은 잃은 금원중 얼마라도 회복하기 위하여 도박을 계속하자고 피해자에게 요구하였으니 피해자가 이에 응하지 않고, 귀가하려고 일어나는 찰나에 피고인은 오직 피해자로 하여금 귀가하지 않고 도박을 계속하도록 하기 위하여 피해자가 가지고 있던 돈과 시계를 빼앗아 가지고 있을 목적으로 피해자로부터 위와 같이 돈 37,500원과 손목시계 1개를 빼앗았던 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 피고인의 본건 소위에는 위 물건에 대한 영득의 의사가 있었다고 보기 어렵고, 달리 기록을 살펴보아도 당시 피고인에게 영득의 의사가 있었음을 인정할 자료가 없으므로 피고인의 본건 소위는 강도상해죄를 구성하지 않는다 할 것인 바, 피고인의 위 소위에 대하여 영득의 의사가 있었다 하여 강도상해죄를 인정한 원심판결에는 증거에 의하지 아니하고 범의를 인정한 위법이 있다할 것이므로 이 점에 관한 피고인의 항소는 이유있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다. 
 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 
 (범죄사실) 피고인은
 1. 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3과 함께 1974.1.30. 21:00경부터 그 이튿날 09:00경까지 사이에 춘천시 소양로 2가 (지번 생략) 소재 공소외 2 경영의 ○○테레비전파사내실에서 화투 20매를 사용하여 1회에 금 300원 내지 금 2,000원씩 걸고 수십회에 걸쳐 속칭 "도리짓구땡"이라는 도박을 하고, 
 2. 같은해 1.31. 09:00경 위와 같은 장소에서 위 도박이 끝날무렵 피고인은 당초에 금 50,000원을 가지고 도박을 하여 위 돈을 잃고 시계 1개 싯가금 4,000원상당을 공소외 1에게 잡히는등 돈을 잃게 되었는데 공소외 1의 처가 그 장소에 와서 도박을 그만두고 귀가하자고 재촉을 하자 피고인은 잃은 금원을 회복하기 위하여 도박을 계속하자고 공소외 1에게 요구하였으나 피해자 공소외 1이 이에 응하지 않고 귀가하려고 일어나는 순간 피고인은 피해자로 하여금 귀가하지 않고 도박을 계속하도록 하기 위하여 피해자가 손을 쥐고 있는 돈을 빼앗아 두려 하였으나 피해자가 반항하자 격분하여 피해자의 멱살을 잡아 방바닥에 쓰러뜨린 후 왼쪽 무릎으로 그의 목을 누르고 계속해서 그의 왼손 제3지, 제2관절 상단부를 입으로 물어서 피해자에게 전치 약 10일간 가료를 요하는 좌측 수배 제3지 제2관절 상단부의 결손등의 상해를 가한 것이다. 
 (증거의 요지)
 1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 판시사실에 부합하는 진술
 1. 원심증인 공소외 1, 공소외 3의 원심법정에서의 각 판시사실에 부합하는 각 진술 
 1. 검사가 작성한 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서중 각 판시사실에 부합하는 각 진술기재 
 1. 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서중 각 판시사실에 부합하는 각 진술기재 
 1. 의사 공소외 4가 작성한 공소외 1에 대한 소견서중 판시상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재 
 1. 압수된 화투 20매(증 제1호)의 현존사실
 (법령의 적용)
 피고인의 판시 각 소위중 도박의 점은 형법 제246조 제1항에, 상해의 점은 같은법 제257조 제1항에 각 해당하는 바, 각 그 소정형중 도박죄에 있어서는 벌금형을, 상해죄에 있어서는 징역형을 각 선택하고 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하기로 하고, 위 벌금형에 대하여는 벌금등임시조치법 제4조 제1항에 의하여 그 벌금액을 증액하여 그 형기 및 금액의 범위내에서 피고인을 징역 10월과 벌금 10,000원에 처하고, 같은법 제69조, 제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 500원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 115일을 위 징역형에 산입하고, 피고인은 전과가 없고, 본건 범행이 우발적으로 행하여졌고, 피해자도 피고인에 대한 관대한 처벌을 바라고 있고 피고인도 본건 범행후 자신의 과오를 깊히 뉘우치고 있는 점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제62조, 제51조를 적용하여 이 재판확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 
 검사는 주된 공소사실로서 피고인은 1974.1.31. 09:00 판시 2와 같은 장소에서 그 판시와 같이 도박을 하다가 끝날무렵 피고인이 돈을 잃게 되자 공소외 1에게 도박으로 딴 돈의 반환을 요구하였으나 거절당하자 그의 돈을 강취할 마음을 먹고 양다리가 절단된 그의 멱살을 잡아 방바닥에 쓰러뜨린 후 왼쪽 무릎으로 그의 목을 누르고 항거불능케 한 후 그가 왼손에 쥐고 있던 현금 37,500원을 강취하기 위하여 그의 왼손의 제3지 제2관절 상단부를 입으로 물어 그 돈을 빼앗아 이를 강취하고 이로 인하여 그에게 전치 약 10일간의 가료를 요하는 좌측 수배 제3지 제2관절 상단부의 피부 결손상등의 상해를 입힌 것이라 하여 강도상해죄로 공소를 제기하였으나 위에 설시한 바와 같이 피고인의 위 소위는 영득의 의사가 없었으므로 강도상해죄를 구성하지 아니하여 이점에 대하여 무죄를 선고할 것이나 검사는 이점에 대하여 판시 2 사실과 같이 상해죄로서 예비적으로 공소를 제기하여 위 판시와 같이 예비적 공소사실에 대하여 유죄로 인정하는 바이므로 위 강도상해의 점에 관하여는 특히 주문에서 무죄를 선고하지 않는 것이다. 
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 유성균 고형규

피고인이 도박판에서 잃은 금원중 얼마라도 회복하기 위하여 피해자에게 도박을 계속하자고 요구하였으나 피해자가 이에 응하지 않고 귀가하려는 찰라에 피고인은 오직 피해자로 하여금 도박을 계속하도록 하기 위하여 피해자에게 폭행을 가하고 돈 37,500원과 손목시계 1개를 빼앗았다면 위 물건에 대한 영득의 의사가 있다고 보기 어렵고 위 폭행으로 인하여 피해자가 상해를 입었다 하더라도 강도상해죄를 구성하는 것은 아니다.