국방.군사시설사업실시계획승인처분무효확인 등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.16 / 시행일:

【원고, 항소인겸피항소인】 
【피고, 피항소인겸항소인】 국방부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 구충서 외 1인)
【피고보조참가인】 삼성물산 주식회사 외 1인
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 7. 15. 선고 2009구합15258 판결
【변론종결】2011. 4. 14.
【주 문】
1. 원고들 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 원고
 가. 청구취지
 ⑴ 주위적으로, 피고가 2009. 1. 21. 제주해군기지 건설사업 실시계획에 대하여 한 국방·군사시설사업 실시계획 승인처분(이하 ‘이 사건 승인처분’이라고 한다) 및 2010. 3. 15. 제주해군기지 건설사업 실시계획에 대하여 한 국방·군사시설사업 실시계획 변경승인처분(이하 ‘이 사건 변경승인처분’이라고 한다)이 각 무효임을 확인한다.
 ⑵ 예비적으로, 이 사건 승인처분 및 이 사건 변경승인처분을 각 취소한다.
 나. 항소취지
 ⑴ 주위적으로, 제1심 판결 중 이 사건 변경승인처분 무효확인 부분을 취소하고, 이 사건 변경승인처분이 무효임을 확인한다.
 ⑵ 예비적으로, 제1심 판결 중 이 사건 변경승인처분 취소 부분을 취소하고, 이 사건 변경승인처분을 취소한다.
2. 피고
 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결서 중 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 부분 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 이 법원이 제1심 판결서 중 고쳐 쓰거나 추가하는 부분
 ○ 제5쪽 제8행의 “피고는”을 “해군본부는”으로 고쳐 씀.
 ○ 추가판단 
 “원고들은, ① 제주특별자치도 특별법에 의한 제주도지사의 절대보전지역 지정 및 변경 행위는 재량행위가 아닌 기속행위이므로, 제주도지사는 구 제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례(2010. 1. 6. 조례 제597호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보전지역관리조례’라고만 한다) 별표 1에서 정한 지정기준에 부합하는 지역을 반드시 절대보전지역으로 지정하여야 하고, 그 지정사유가 유지되는 한 이를 변경할 수 없다고 할 것인바, 제주도지사가 보전지역관리조례 별표 1에서 정한 절대보전지역인 강정마을에 대하여 한 절대보전지역변경 고시(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)는 그 자체로 위법한 것이어서 이에 터잡은 이 사건 변경승인처분도 위법하고, ② 설령 제주도지사의 절대보전지역 지정 및 변경 행위가 기속행위가 아니라 재량행위라고 하더라도, 강정마을이 보전지역관리조례 별표 1에서 정한 지정기준에 부합하고, 제주도에서 특이한 암반대로 구성된 아름다운 경관을 그대로 유지하고 있으며, 멸종위기종 2급 동물인 붉은발말똥게의 서식지와 연산호 군락지가 분포하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 사업을 위한 부지는 다른 곳에서도 얼마든지 찾을 수 있음에도 제주도지사가 주민들의 반대를 무릅쓰고 한 이 사건 고시는 이로 인한 법익의 불균형성에 비추어 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 것이며, ③ 제주도지사가 이 사건 고시에 앞서 제주특별자치도 특별법 및 보전지역관리조례에 따른 주민의견 청취절차를 거치지 않았고, 제주도의회의 동의에는 그 절차상 안건심의규정위반·표결방법위배·일사부재의의 원칙 위배의 중대하고 명백한 하자가 있으므로 이에 터잡은 이 사건 고시 및 이 사건 변경승인처분은 위법하다고 주장한다.
 ① 먼저, 제주도지사의 절대보전지역 지정 및 변경 행위가 기속행위인지에 관하여 보건대, 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바,제주특별자치도 특별법 제292조 제1항에 의하면, 제주도지사는 제주도의회의 동의를 얻어 제주도 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 해당 지역을 절대보전지역으로 지정할 수 있다고 규정하고 있는데 그 규정의 형식과 문언에 비추어 제주도지사에게 지정 및 변경에 관한 재량을 부여한 것으로 보이는 점, 절대보전지역의 지정 및 변경을 위해서는 해당 지역이제주특별자치도 특별법 제292조 제1항 각호에서 정한 요건에 부합하는지에 관한 정책상의 전문적, 기술적 판단이 요구된다고 할 것인 점, 보전지역관리조례 제2조 제1항은 별표 1에서 정한 지하수자원·생태계·경관보전지구 1등급 지역을 절대보전지역의 지정 기준으로 정하고 있는데, 이는 제주도지사가 절대보전지역을 지정하는 경우 위 1등급에 해당하는 지역을 지정하라는 의미이지 위 1등급 지역을 반드시 절대보전지역으로 지정하여야 한다는 의미는 아니라고 할 것인 점, 보전지역관리조례 제3조 제1항에 의하면, 제주도지사는 절대보전지역의 지정 및 변경에는 주민들의 의견을 듣도록 하고 있으나 보전지역을 축소하는 경우에는 예외로 한다고 규정하고 있는바, 이 같은 보전지역 지정 또는 변경 절차가 그 지정으로 환경상 혜택을 받는 주민들보다는 그 지정으로 인하여 권리행사의 제한을 받게 되는 주민들을 주된 보호의 대상으로 하고 있다고 보아야 할 것이어서 절대보전지역의 해제는 그 지정으로 권리행사의 제한을 받던 주민들에 대한 수익적 행정처분의 성격을 가지는 점 등에 비추어보면, 절대보전지역의 지정 및 변경은 제주도지사가 관계 법령의 범위 내에서 도의회의 동의를 얻어 제주도 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 정책상의 전문적, 기술적 판단을 기초로 그 재량에 의하여 이루어지는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 고시에 중대하고 명백한 하자가 있다거나 재량권을 일탈·남용한 위법이 없는 한, 이 사건 고시가 보전지역관리조례 별표 1에서 정한 절대보전지역인 강정마을에 대한 것이라는 이유만으로는 위법하다고 할 수 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ② 다음으로, 이 사건 고시가 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지에 관하여 살핀다. 재량행위에 대한 법원의 사법심사에 있어서, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다고 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 등 참조), 해군본부가 이 사건 사업에 관한 환경영향평가를 실시하여 환경영향평가서 초안에 대한 주민들의 의견을 수렴하고 그 중 일부를 반영하여 환경영향평가서를 작성한 후 2009. 7. 7. 피고에게 제출하였으며, 제주도지사는 위 평가서에 관한 피고의 협의요청에 대하여 2009. 12. 21. 지형·지질 등 9개 항목의 미비점에 대한 보완을 요청하였고, 해군본부가 그에 따라 보완된 평가서를 제출하자, 피고는 2010. 3. 15. 그에 따라 이 사건 사업의 실시계획을 승인하는 이 사건 변경승인처분을 한 사실, 보완된 환경영향평가서에는 종전 제주도 내 3개 후보지{서귀포시 남원읍 위미리, 서귀포시 대천동(강정), 서귀포시 안덕면 화순리(화순항)}를 대상으로 입지적 대안을 간략히 비교, 검토하던 것을 보완하여 제주도 내 8개 후보지{서귀포시 남원읍 위미리, 서귀포시 대천동(강정), 서귀포시 월평동, 서귀포시 안덕면 화순리(화순항), 제주시 한경면 고산리, 제주시 애월읍 고내/신엄리, 서귀포시 성산읍 온평리, 서귀포시 표선면 토산리}를 대상으로 항만으로서의 입지, 배후여건, 어업권 및 문화재현황 등 제약조건을 구체적으로 비교·검토하고 있고, 보완된 평가서는 기차바위 지역과 강정등대의 연산호 서식처의 생태학적 의미와 현황에 대한 조사결과를 명시하고 있는 사실, 제주도 환경영향평가심의위원회가 2009. 9. 24. 환경영향평가서 심의를 하면서 붉은발말똥게의 서식에 대한 보완자료를 요구하였고, 2009. 9. 26. 재심의기일에서 붉은발말똥게의 서식지에 대한 정밀조사 후 ‘서식지 보존 또는 대체서식지를 조성할 것’ 등을 조건으로 보완동의 의결을 한 사실, 그 후 해군본부는 2009. 10. 붉은발말똥게 서식지 보존대책 등 위 심의의결에서 보완요구된 사항을 보완한 환경영향평가서를 제주도지사에게 제출한 사실 등은 앞서 본 바와 같고, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제20호증의 각 기재에 의하면, 제주도의회가 2009. 12. 17. 이 사건 고시를 위한 동의안을 의결하면서 이 사건 사업부지 근처에 서식하고 있는 붉은발말똥게의 서식지 보존대책 등이 포함된 환경영향평가서협의내용 동의안을 함께 의결하였고 이 사건 고시가 위 의결에 터잡아 이루어진 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 고시는 제주도지사가 이 사건 사업의 공익성과 필요성을 고려하되, 관계 법령의 범위 내에서 도의회의 동의를 얻어 제주도 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위하여 원고들 주장과 같은 사정들을 모두 감안한 정책상의 전문적, 기술적 판단을 기초로 그 재량권의 범위 내에서 행하여진 적법한 처분이라고 봄이 상당하고, 거기에 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 등이 있다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 ③ 마지막으로, 이 사건 고시가 주민의견 청취절차 또는 제주도의회의 동의 없이 이루어진 것이어서 이에 터잡은 이 사건 변경승인처분도 절대보전지역 해제와 관련한 하자가 있는지에 관하여 살핀다.
 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 행정처분을 한 경우에, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 않았거나 행정처분의 대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조).
 그런데제주특별자치도 특별법 제292조 및 보전지역관리조례 제3조 제1항에 의하면, 제주도지사는 절대보전지역을 지정 또는 변경함에 있어 제주도의회의 동의를 얻어야 하고, 보전지역·지구 면적을 축소하거나 그 면적의 100분의 10 이내의 범위에서 확대하는 경우 외에는 주민의견을 듣도록 하고 있는바, 이 사건 고시의 내용은 강정마을 내의 절대보전지역 중 이 사건 사업부지에 속한 105,295㎡를 해제하여 절대보전지역의 범위를 축소하는 것을 내용으로 하는 것이므로 이 사건 고시에 강정마을 주민들에 대한 의견청취절차가 필요적이지는 않은데다가, 갑 제19, 20호증의 각 기재만으로는 이 사건 절대보전지역 변경을 위한 제주도의회의 2009. 12. 17.자 동의안 의결 절차에 원고 주장과 같은 안건심의규정위반·표결방법위배·일사부재의의 원칙 위배의 중대하고 명백한 하자가 있다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 제주도지사가 제주도의회의 위 의결에 터잡아 한 이 사건 고시에 중대하고 명백한 하자가 있다고 단정하기 어려워 이 사건 고시가 무효라고 할 수 없다.
 또한, 이 사건 고시(절대보전지역 해제 내지 변경처분)와 이 사건 변경승인처분(국방·군사시설사업실시계획 변경승인처분)은 별개의 행정처분으로서 독립성을 가지므로 이 사건 고시에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효인 경우를 제외하고는 이 사건 고시가 취소되지 않는 한 그 처분이 유효함을 전제로 한 이 사건 변경승인처분은 위법하다 할 수 없다.
 그런데 이 사건 고시가 무효라고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 고시가 취소되었다는 점을 인정할 증거가 없는 이상{원고들 중 일부를 포함한 강정마을 주민들이 제주도지사를 상대로 이 사건 절대보전지역변경 처분의 무효확인 등을 구한제주지방법원 2010구합34, 218(병합) 사건에서 위 법원은 2010. 12. 15. 소 각하 판결을 선고하였고, 이에 대하여 위 주민들이 제기한 항소심인광주고등법원(제주부) 2010누438 사건에서 위 법원은 2011. 5. 18. 항소기각 판결을 선고하였다}, 이 사건 고시가 유효함을 전제로 한 이 사건 변경승인처분은 위법하다 할 수 없다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.“
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구 중 이 사건 승인처분 무효확인 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[원고 목록 생략]

판사 이대경(재판장) 오상용 이한일