부작위위법확인 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2017.05.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 광주지방검찰청 검사
【제1심판결】 광주지방법원 2016. 6. 16. 선고 2015구합2291 판결
【변론종결】2017. 4. 20.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 피고가 원고의 형사소송법 제258조 제1항에 따른 2015. 11. 27.자 처분고지신청에 대하여 부작위하고 있는 것은 위법함을 확인한다. 
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 원고의 형사소송법 제258조 제1항에 따른 2015. 11. 27.자 처분고지신청에 대하여 부작위하고 있는 것은 위법함을 확인한다. 예비적으로, 피고의 거부처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 광주지방검찰청에 검사 소외 3을 명예훼손죄, 공무상비밀누설죄의 혐의로, 검사 소외 1, 소외 2를 명예훼손죄, 피의사실공표죄, 공무상비밀누설죄의 혐의로 각 고소(이하 ‘고소사건’이라 하고, 해당 고소사실을 ‘이 사건 고소사실’이라 한다)하였다.
 나. 고소사건을 담당하게 된 광주지방검찰청 검사 소외 4(이하 ‘담당검사’라 한다)는 수사를 한 후 2015. 9. 22. 위 사건에 대하여 불기소처분(이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다)을 하였는데, 당시 작성된 불기소결정서에는 피의자란에 ‘1. 소외 3, 2. 소외 1, 3. 소외 2’, 죄명란에 ‘명예훼손’, 주문란에는 ‘(각) 각하’라고 적혀 있고, 내용란에 ‘피의사실과 불기소이유는 당청 조사과 수사사무관이 작성한 의견서에 기재된 내용과 같음’이라고 기재되어 있다. 한편 위 불기소결정서에 첨부된 수사사무관 작성의 의견서에는 죄명란에 ‘명예훼손’, 피의사실란에 ‘피의자들은 공모하여 (중략) 범죄사실 등을 적시하여 피해자인 원고의 명예훼손‘이라 기재되어 있고, 수사 결과 및 의견란에 ’명예훼손죄는 정당행위여서 죄가 되지 아니함이 명백하여 각하. 그 외에도 고소인이 주장하고 있는 피의사실공표죄, 공무상비밀누설죄도 모두 위법성이 조각되는 정당행위여서 죄가 되지 아니함‘이라고 적혀 있다. 
 다. 담당검사는 이 사건 불기소처분을 하고나서 그 무렵 원고에게 형사소송법 제258조 제1항에 따라 그 취지를 통지하였으나, 그 통지서에는 위 피고소인들의 명예훼손죄에 대하여 불기소하였다는 취지의 기재만 있을 뿐 나머지 고소사실인 피의사실공표죄나 공무상비밀누설죄와 관련된 내용은 없었다. 
 라. 원고는 2015. 11. 27. 피고에게 ‘피고가 명예훼손죄에 대하여만 불기소처분 통지를 하였음’을 이유로 검사 소외 3에 대한 공무상비밀누설죄, 검사 소외 1, 소외 2에 대한 피의사실공표죄, 공무상비밀누설죄 부분에 대하여도 처분결과를 통지해 줄 것을 신청하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다). 
 마. 원고는 현재까지 피고로부터 이 사건 신청에 따른 통지를 받지 못하였고, 피고는 이 사건 불기소처분 이후에 위 피의사실공표죄나 공무상비밀누설죄에 대하여 그 어떤 처분도 하지 않았다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 청구
 가. 주위적 청구
 피고가 이 사건 신청에 대하여 아무런 통지를 하고 있지 않으므로 이에 부작위가 위법하다는 확인을 구한다. 
 나. 예비적 청구
 피고가 이 사건 신청에 따른 통지를 거부하고 있으므로 이의 취소를 구한다. 
3. 주위적 청구에 관한 판단
 가. 관계법령
 별지 ‘관계법령’ 기재와 같다.
 나. 판단
 1) 부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 또는 각하 내지 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 판결시를 기준으로 그 부작위가 위법함을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005두2377 판결 참조).
 2) 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 담당검사가 이 사건 불기소처분을 한 후 피의사실공표죄나 공무상비밀누설죄에 대하여 별도의 처분을 하지 않은 점과 불기소결정서에 피의사실공표죄나 공무상비밀누설죄에 관하여도 죄가 되지 아니한다는 취지의 불기소이유 기재가 있는 점으로 보아 담당검사는 고소사건 전체에 대하여 종결의사를 가지고 불기소처분을 하였고 그 결과 이 사건 고소사실 전부에 대하여 불기소처분이 있었다고 보여진다(헌법재판소 2002. 12. 18.자 2002헌마69 결정 참조). 
 그렇다면 담당검사는 형사소송법 제258조 제1항이 ‘검사는 고소 또는 고발 있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 제256조의 송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다.’고 규정하고 있으므로 위 규정에 따라 원고에게 이 사건 고소사실 전부에 대한 처분결과를 통지하여야 할 의무가 있는바, 위 형사소송법 규정 외에 고소인의 청구가 있을 때 검사는 7일 이내에 공소부제기 이유를 서면으로 설명하여야 하도록 규정하고 있는 형사소송법 제259조의 입법취지, 고소권자로서 고소를 한 자는 검사로부터 형사소송법 제258조 제1항 소정의 불기소처분 통지를 받은 때에는 위 통지일로부터 30일 이내에 항고할 수 있으며(검찰청법 제10조 제1항, 제4항), 위 항고가 기각된 때에는 항고기각 결정을 통지받은 날로부터 10일 이내에 관할 고등법원에 재정신청을 할 수 있는 등(형사소송법 제260조) 고소인에게 검사의 불기소처분의 당부에 관하여 불복할 수 있는 절차를 마련한 관련 법규정의 내용, 그리고 고소인이 검사의 불기소처분에 불복하기 위한 선결조건은 형사소송법 제258조 제1항의 통지가 제대로 이행되어야 한다는 점 등을 종합하여 보면, 고소인에게는 형사소송법 제258조 제1항의 처분결과 통지를 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있다고 할 것이다. 
 3) 위에서 본 바와 같이 피고는 원고에게 이 사건 고소사실 전부에 대한 처분결과를 통지하여야 할 의무가 있음에도 명예훼손죄를 제외한 나머지 고소사실에 대한 처분결과 통지를 누락하였고, 원고에게 위와 같이 누락된 처분결과의 통지를 구할 신청권이 있는 이상, 원고의 이 사건 신청에 대하여 아무런 응답을 하지 않고 있는 피고의 부작위는 위법하다. 
 4) 한편 피고는 원고의 고소내용 전부에 대하여 불기소처분을 하였으므로 원고가 확인을 구하는 부작위가 존재하지 않는다거나, 검사의 불기소처분에 대해서는 행정소송을 제기할 수 없다는 주장을 하고 있으나, 원고의 이 사건 청구는 불기소처분과는 별개의 처분인 형사소송법 제258조 제1항 소정의 통지 처분 부작위와 관련된 청구이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 모두 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바(주위적 청구를 인용하는 이상 예비적 청구에 대하여는 판단하지 아니한다), 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 신청에 대한 피고의 부작위 위법확인은 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이창한(재판장) 최현정 한종환