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접골사자격증갱신교부취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.02.26 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김동성 소송대리인 변호사 김중건
【피고, 피상고인】 경기도지사 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울고등법원 1979.1.16. 선고 78구120 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 의료법 부칙 제7조에 의하면법 제59조에 의한 의료유사업자는 보건사회부령이 정하는 바에 따라 이법 시행일로부터 6일 내에 자격증을 갱신하여야 한다고 규정하여 종전의 자격증 갱신절차를 보건사회부령에 위임하였고, 그 위임에 의하여 제정된같은 법 시행규칙 제59조 제1항에 의하면법 부칙 제7조의 규정에 의하여 자격증을 갱신하고자 하는 자는 신청서에 자격증을 첨부하여 소속 중앙회의 확인을 받아 당해 자격증을 교부한 기관 (도지사)에게 제출하여야 한다고 규정하여 자격증의 갱신교부의 권한을 종전 자격증을 발급한 기관으로 한정하고 있으므로 원심이 같은 취지로 판단한 조처는 정당하고 또의료법시행규칙 제59조 제1항의 규정은 의료유사업자에 대한 자격증갱신 교부의 권한을 종전의 자격증 발급기관에 부여한 것에 불과할 뿐, 의료유사업자의 주거나 개업지를 제한하는 규정이 아니므로 위 규정이 국민의 주거이전의 자유를 규정한헌법 제12조에 위반되는 것이 아니니원심판결에 헌법위반이 있다는 것과 법리오해의 위법이 있다는 상고논지 제2점은 이유없다.
 또 원심 거시의 증거에 의하면 피고는 원고가 공문서등을 위조하여 본건 자격증 갱신 교부를 할 권한이 없는 피고로부터 본건 접골사 자격증을 갱신 교부 받았음을 이유로 피고가 그 갱신 교부처분을 취소한 것이고 원심의 그 조처에 위법이 없으니 원고가 당초에 경상북도지사로부터 접골사 자격증을 교부받을 당시에 연령미달자인 여부는 피고의 이 사건 접골사 자격증 갱신 교부취소처분의 결과에 어떠한 영향을 미칠 수는 없는 것이니 상고논지 제1점도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

의료법시행규칙 제59조 제1항의 규정은 의료유사업자에 대한 자격증 갱신교부의 권한을 종전의 자격증 발급기관에 부여한 것에 불과할 뿐 의료유사업자의 주거나 개업지를 제한하는 규정이 아니므로, 국민의 주거이전의 자유를 규정한구 헌법 제12조에 위반되지 아니한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최의경 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 상 고 인】 북부세무서장 소송수행자 석순목
【원 판 결】서울고등법원 1979.11.27. 선고 79구175 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1974.12.31까지 시행된구 소득세법 제43조 제1항,제49조에 의하면, 국내에서 갑종 및 병종 배당이자소득(제4조 제2호 (가)목에 의하면, 법인으로부터 받는 이익이나, 잉여금의 배당 또는 분배소득을 포함한다.), 갑종근로소득 (제4조 제4호 소정의 근로의 제공으로 인하여 받은 봉급, 급료, 보수, 수당, 상여 등)의 소득금액을 지급하는 자, 또는 그 지급을 위임받은 자(일반원천징수의무자)가, 그 소득금액을 지급할 때에는 그 소득금액에 대하여제27조의 규정(세율)에 의하여 계산한 금액(일반원천징수세액)을 그 소득자에 대한 소득세로서 징수하여 이를 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지, 정부에 납부하여야 한다고 규정되어 있고, 1975.1.1부터 시행된소득세법 (1974.12.24 법률 제2705호) 제142조 제1항 및제143조에 의하면 국내에서 배당소득 갑종에 속하는 근로소득, 기타 소득 또는 수입금액을 지급하는 자는 소득세를 원천징수하여 이를 그 징수일이 속하는 달의 다음 달 10일까지 정부에 납부하여야 한다고 규정되어 있으며,방위세법 제8조에 의하면, 소득세법 등 세법에 의한 원천징수의무자가 방위세의 과세표준이 되는 세액을 징수하여 납부하는 경우에는 방위세를 함께 징수하여 납부하여야 한다고 규정되어 있는 데다가, 위구소득세법 제48조 제1항 및현행 소득세법 제180조 제1항에 의하면, 법인이 소득자로부터 소득세를 원천징수하지 아니하였거나 원천징수한 세액을 정부에 납부하지 아니하고 해산한 경우에도 그 미납세액은 이를 원천 소득자에게서 징수하지 못하고, 그 청산인과 당해 법인의 재산을 분배받은 자로부터 징수하여야 한다는 취지로 규정되어 있으니, 이러한 규정들을 종합하여 보면,국가에 대한 관계에서 법률상 원천징수세액의 납세의 의무를 지는 자는 원천징수의무를 지고 있는 자에 한정된다고 해석함이 타당하다고 할 것인 바, 그렇다면 이 사건에서 설사 원심 판시의 소외 회사들이 원천징수 하였어야 할 그 판시의 소득세 및 방위세를 원천소득자인 원고로부터 징수하지 아니하였다고 하더라도, 그 원천징수세액을 원천소득자인 원고에게 부과할 수는 없는 법리라 할 것이다.
 같은 취지에서 원천징수세액을 원고에게 부과한 피고의 이 사건 처분은 납세의무없는 자에게 과세한 것으로서 위법한 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로, 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김윤행 라길조 정태원
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상 고 인】 구문회 소송대리인 변호사 이성암
【원심판결】대구고등법원 1979.9.27. 선고 79나489 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 불법행위로 인하여 신체장애를 일으켜 노동력을 상실한 피해자의 일실수익을 산정하는 경우엔 원칙적으로 그 노동력 상실당시의 피해자의 수익을 기준으로 하여야 함은 소론과 같으나 그 수익이 장차 증가될 것이 상당한 정도로 확실시 되는 객관적 자료가 있는 때는 그 증가될 수익도 의당 고려되는 것이라 할 것이며(당원 1977.11.18 선고 76다2418 판결 참조), 한편 일반 노동노임이 증가일로에 있는 점은 공지의 사실이라 할 것이고,또 공장등에서 직공으로 종사하는 자는 거기서 얻은 수익보다 일반노동임금이 훨씬 많을 경우에는 일반노동에 종사하리라는 개연성이 농후하다고 할 것이므로 별단의 사정이 없는 한 변론종결 당시의 일반노동임금이 노동력 상실 당시 현실로 얻은 수익보다 다액일때는 그 노동임금을 선택하고, 이를 기준으로 하여 그 일실수익을 산정함을 정당하다 할 것이니 (당원 1969.10.14 선고 69다1284 판결 참조), 이런 취지에서 원심판결이 노동력 상실 당시 푸레스 직공으로 월수 금 79,200원의 수익을 얻은 원고의 일실수익을 산정함에 있어 본건 변론종결시의 일반 농촌일용노임을 기준으로 그 후의 일실 손해를 산정한 조치엔 수긍이 간다.
 본건의 경우 노동력을 상실할 당시에 원고가 정직이 없어 수익이 없었다면 일반 일용노임이 일실손해 산정의 기초가 되는 점에는 이론이 없을 것이니, 그렇다면 원고가 푸레스공으로 수익이 있었기 때문에 일반노임보다 적은 액수를 배상받아야 한다는 것은 불합리하다고 할 것이니 원판시에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 의하여 살피건대, 본건 사고에 있어 원고의 과실을 피고에 비하여 1:3으로 보고, 그를 참작한 원판시는 정당하다고 시인되니, 원고의 과실참작이 과소하다는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하는 바, 위 설시1의 일실수익 산정의 점에 관하여는 대법원판사 이일규, 대법원판사 라길조, 대법원판사 김용철, 대법원판사 정태원 및 대법원판사 서윤홍의 별지와 같은 이견이 있는 외에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 주재황 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원 서윤홍

공장 등에서 직공으로 종사하는 자가 거기서 얻은 수익보다 일반노동임금이 훨씬 많을 경우에는 일반노동에 종사하리라는 개연성이 농후하므로 다른 사정이 없는 한 다액인 변론종결 당시의 일반노동임금을 선택하여 이를 기준으로 하여 그 일실수익을 산정함은 정당하다.
건축법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반·직무유기·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1980.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대하여)
【변 호 인】 변호사(사선) 양정수
【원심판결】서울고등법원 1978.12.5. 선고 73노1230 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1,2에 관한 부분,
 가. 본건 공소사실 당시에 시행되던건축법(1962.1.20 공포 법률 제984호-1970.1.1 공포 법률 제2188호로써 개정된 것까지) 제9조 제4항,제10조 제2항,제55조에 의하면 손괴의 우려있는 토지에 대지를 조성할 경우에는 옹벽설치등의 조치를 하여야 하며 또 본건 아파-트와 같은 특수 건축물을 건축할 때는 구조계산에 의하여 구조의 안전성을 확인하여야 하는데 이러한 의무를 지고 있는 사람 중의 하나로 공사 감리자가 규정되어 있고 당시의건축사법(1963.12.16 공포 법률 제1536호) 제2조,제4조의 규정에 의하면 위와 같은 특수 건축물을 건축할 경우에는 1급 건축사가 아니면 공사 감리를 할 수 없다고 정하여져 있다.
 기록에 의하면, 피고인1은 서울시의 건축기원으로 2급 건축사의 자격이 있고 피고인2는 건축사의 자격이 없는 같은 시의 건축기원보로서 공소사실 적시의 각 공구의 현장감독의 직무에 종사하고 있었음이 뚜렷하나 동피고인들이 위에서 말한 공사 감리자라고 볼 자료를 찾아 볼 수 없다. 그리고 본건 아파트 건축에 관한 일련의 공사는 서울시의 서민주택 공급정책사업으로 서울시 예산에 의하여 실시되는 것임이 기록상 분명한 바 건축물의 안전을 위한 옹벽시설 등의 조치를 한다거나 전문적인 지식을 요하는 구조계산을 한다거나 설계변경을 하는 것은 직제상 5급 공무원인 동 피고인들이 현장감독으로서 감당할 범위에 속한다 할 수 없다 할 것이므로 옹벽을 설치 아니하고 또 구조계산에 의한 확인을 아니한 채 설계를 변경한 때문에 동 아파트의 하중 과다로 도괴의 위험 및 주요 구조부에 균열을 가져 오게 하였다하여 동 피고인들을 건축법 위반으로 문책할 수 없다 할 것이며,
 나.형법상 직무유기죄는 공무원이 법령, 내규 또는 지시 및 통첩에 의한 추상적인 충실근무의 의무를 태만하는 일체의 경우를 말하는 것이 아니라 직장의 무단이탈 직무의 의식적인 포기 등과 같은 행위가 있어야 하는 바(당원1966.3.15 선고 65도984 판결 참조) 기록에 의하면 위 피고인들이 능력껏 공사 감독을 하였으나 결과적으로 아파트의 건축공사가 불실하게 된 점에 짐작이 갈 뿐 피고인들이 공사현장을 무단 이탈하였거나 의식적으로 그 직무를 포기하였다고 볼 만한 자료를 찾아 볼 수 없다.
 다. 그러므로 제1심 판결이 이와 같은 견해 아래 건축법 위반 및 직무유기의 점에 대하여 동 피고인 등에 무죄를 선고한 조치에 수긍이 가며 따라서 이를 유지한 원심판결의 판단 또한 정당하다고 시인되니 의견을 달리하는 소론은 채택할 수 없다.
 2. 피고인3,4,5,6 및7에 관한 부분
 라. 기록에 의하면 본건 아파트의 주요 구조부분에 균열이 생기고 또 공사의 조잡으로 인하여 보강공사를 요한다는 점은 알아 차릴 수 있으나 제1심 판결이 그 원인이 구조계산 및 건축설계상의 하자야 있다는 소론 증거들을 배척한 조치에 수긍이 가며 타에 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 제1심 판시를 유지한 원심의 조치는 정당하다 할 것이니 채증법칙 위배있다는 소론은 이유없으며,
 마. 기록에 의하면 피고인3은 서울시 종로구청과장직에 있어 건축설계업자들이 납품하는 아파트설계를 검수하는 직무를 담당하고 있으나 동 피고인은 1급 건축사의 자격을 가진 사람으로 구조계산을 할 수 있는 전문지식을 보유하고 있기 때문에 설계업자인 다른 피고인들로부터 그들이 납품할 설계에 필요한 구조계산의 용역을 위촉받아 그 일을 하여 주고 피고인들간에 공소적시와 같은 금원을 수수하였으며 그 가액도 용역의 대가로선 상당하였음을 알 수 있으니 이런 취지에서 본건 수수된 금원이 피고인3의 직무에 관한 것이 아니라 동 피고인 개인의 용역대가로 받았다고 단정한 제1심 판시의 조치에 수긍이 가며 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다 할수 없어 이를 유지한 원심판단 또한 정당하다고 할 것이어서 반대의 견해로 원판시를 비난하는 소론은 이유없다.
 이상과 같은 이유로서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규

형법상 직무유기죄는 공무원이 법령, 내규 또는 지시 및 통첩에 의한 추상적인 충실근무의 의무를 태만하는 일체의 경우를 말하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같은 행위가 있어야 성립된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안수철 외 2인
【피고, 상 고 인】 동성전자공업 주식회사 소송대리인 변호사 장현태
【원 판 결】서울고등법원 1979.11.1. 선고 78나2582 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 피고는 이 사건 사고로 인한 손해배상책임이 있고 그 배상액을 정함에 있어 피해자측의 과실이 참작되어야 한다는 점에 관하여 인용한 1심 판결 해당 부분의 이유에 의하면 피고 회사 소유 코티나 승용차 운전사인 이정웅은 추석 전날인 1977.9.26 위 승용차에 그의 자녀3명을 태우고 고향인 경기도 포천군 신북면 가채리에 가서 추석 성묘를 마친 다음 날인 그달 27 추석날 저녁때 위 자녀들과 되돌아 오다가 포천군 포천읍 신읍리에 있는 원고 안수철 집에 성묘하러 내려온 피해자들이 서울로 가려고 원고 안수철 집앞 도로에 서있는 것을 보고 위 피해자들을 위 승용차에 태우게 된 사실, 동인은 위 승용차의 운전사로 있으면서 피고 회사에 6년간이나 근무하였는데 운전사의 집에 가까운 곳에 위 차를 보관하여 왔으며, 명절때에는 수시로 위 차를 타고 시골에 다녀온 사실, 피해자들이 위 승용차를 타게 된 것은 운전사인 위 이정웅이 피해자중 소외 김화봉과 안면이 있어서 서울에 되돌아 가게 되는 피해자들을 아무런 조건없이 태워 주게 된 사실을 인정한 다음, 이러한 인정사실에 의하면피고 회사로서는 비록 위 이정웅이 사고 당시 위 승용차를 소유자인 피고 회사측의 승낙을 얻지 않고 무단운 전하다가 일으킨 사고라고 할지라도 피고소속 운전사인 위 이정웅이 일상 동인이 보관 운행하던 차량의 운행중 일으킨 사고이고 더욱 이 피해자들이 위 이정웅의 무단운전행위에 가담하였다거나 또는 무단운전행위임을 알았다고 볼 수 있는 자료가 없는 이 사건에 있어서는 위 이정웅의 운전행위는 객관적, 외형적으로 피고 회사를 위하여 운행한 것으로 인정함이 상당하므로 피고 회사는 자동차손해배상보장법 소정의 손해배상책임을 면할 수 없다고 판단하였는 바, 그 채택 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 위 인정사실을 인정할 수 있고 채증상의 잘못으로 사실인정을 그르친 위법은 없다.
 피해자들이 무조건 동승하여 같이 갈 것을 요구하여 차에 올라타면서 빨리 서울로 가자고 재촉하고 정원을 무시한 채 탑승하여 괜찮다면서 그냥 가자고 강력히 요구 하였다 함은 원심이 인정한 바 없는 사실이고 피해자들이 위 이정웅의 무단운전행위를 알았다고 볼 수 있는 증거자료 있음을 찾아볼 수 없다.
 사실관계가 이러하다면 위 이정웅의 운전행위를 객관적, 외형적으로 보아서 피고 회사를 위하여 운행한 것으로 인정함이 상당하다는 원심판단은 수긍하지 못할 바 아니므로 피고 회사에게 자동차손해배상보장법상의 손해배상책임을 인정하였음은 정당하다 할 것이다.
 피해자들이 정원이 초과된 위 승용차에 탑승하여 갔다 함은 원심이 피고 회사의 손해배상액을 정함에 있어 피해자측의 과실로 참작되어야 할 것이라고한 것에 관한 사실에 속할 뿐이다. 원판결에 법리오해나 심리미진의 허물도 없다고 본다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

회사소유 차량을 그 운전사가 무단운전하다가 일으킨 사고라도 동인의 일상 보관 운행하던 차량의 운행중 일어난 사고이고 피해자가 운전사의 무단운전행위에 가담하였다거나 이를 알았다고 볼 수 없으면 동 운전사의 운전행위는 객관적, 외형적으로 그 회사를 위하여 운행한 것으로 인정함이 상당하다.
편취금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1980.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오갑석 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 상 고 인】 
【원심판결】서울고등법원 1979.8.31. 선고 78나2956 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할것인 바, 원심판결이유에 의하면, 원심은 당사자간에 다툼이 없는 사실과 그 거시의 여러 증거에 의하여, 원고가 1973.11.23 피고로부터 그 소유의 원판시 이건 임야 12,000평을 대금을 520만원으로 정하여 매수하고, 같은 해 12.31까지 사이에 원판시와 같이 현금 180만원과 원판결과 같은 대물변제 (원판시구거지 2721평에 대한 원고의 지분양도)로써 위 대금채무를 완전히 이행한 사실,그런데 피고는 본래 이건 임야를 1970.2.에 대금 294만원에 매수하였으나 1971.730 위 임야를 포함한 부근 일대가 개발제한구역으로 결정되고 다음 해 2.11 지적고시까지 이루어지면서 가격이 떨어졌을 뿐 아니라 이를 매수하고자 하는 사람도 없어 상당한 가격으로 현금화 하기가 어렵게 되자 원심피고원용정과 그들과 평소 친면이 있으나 위와 같은 사정을 알지 못하는 원고를 기망하여 그로 하여금 이 사건 임야를 당시의 싯가보다 비싼 가격으로 매수토록하여 이 사건 임야를 처분할 것을 공모한 후,위 원용정은 1973.11.20경 원고를 만난 자리에서 그들이 사전에 모의한대로 “이 사건 임야를 720만원 정도의 가격으로 매수하려는 사람이 있으나 소유자인 피고김병규가 이를 팔려고 하지 아니하는데 위 피고와 친한 원고가 매수할려고 하면 위 피고도 500여만원정도에 매도할려고 할 것인즉 그러면 이를 매수하여 720만원에 위 원매자에게 전매하면 그 차액 상당의 이득을 손쉽게 얻을 수 있을 것이다”라는 내용으로 원고를 유인하고 이에 흥미를 느낀 원고가 피고김병규를 만나 이 사건 임야를 매도할 의사가 있는지의 여부를 타진하자 피고는 “어떤 사람이 600만원에 살려고 하나 원고가 매수한다면 520만원에 매도할 수도 있다”라고 하면서 매도의사 있음을 보이도록 하여 원고에게위 원용정이 시키는대로 하면 즉시 200만원 정도의 이득이 생길 수 있다는 생각이 들도록 하는 등 원판시와 같은 경위로 위와 같은 사정을 알지 못하는 원고를 기망하여 원·피고간에 위 인정과 같은 매매계약을 체결한 사실을 확정하고 나서 위 인정사실에 비추어 볼 때, 매수한 원고가 그 대금을 모두 지급한 이 사건에 있어서는 원고가 이 사건 매매계약을 체결함으로 인하여 입은 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 매수가격과 매수당시의 싯가의 차액 상당액이라고 할 것이라고 판시하고 이건 임야의 매수당시의 싯가는 금 240만원에 불과하다는 사실을 인정하고 그 판시와 같은 사유로 결국 원고가 받은 손해액은 금 250만원이라고 봄이 상당하다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어보니, 원심의 위와 같은 사실 인정의 과정에는 채증상의 위법 사유가 있다고 할 수 없으며, 그 판단도 정당하고, 거기에 피고의 원고에 대한 기망행위의 성립을 그릇 인정한 잘못이 없으며, 위 매매로 인하여 오히려 피고가 논지 주장과 같이 손해를 본 것이라고는 보지 아니한 취지의 원심판결에 잘못이 없다(원고가 이건 임야 매수후 이를 가사 논지 주장과 같은 가격으로 타에 매각한 사실이 있다 하여도 그와 같은 사유는, 원심판결에 어떤 영향을 줄 수는 없는 것이다).
 논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희

피고가 매수한 부동산이 개발제한 구역으로 결정되어 가격이 떨어지고 매수하려는 사람도 없어 상당한 가격으로 현금화 하기가 어려운데도 원고에게 바로 비싼 값에 전매할 수 있다고 기망하여 매매계약을 체결하였다면 이는 불법행위로 되고, 그로 인하여 원고가 입은 손해는 다른 사정이 없는 한 매수가격과 매수 당시의 싯가와의 차액 상당액이다.
구상금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.02.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 성남시
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 동부지원(77가합 899 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 피고는 원고에게 돈 2,967,934원 및 이에 대한 1978.2.17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(각 판결), 같은 갑 제2호증의 1,2,3(각 지출결의서)의 각 기재와 제1심의 형사기록검증결과에 의하면 원고 시의 소속인(차량번호 생략)호 청소차 운전사이던 피고가 1977.2.6. 위 차량을 운전하고 쓰레기 수거를 위하여 성남시 태평동에서 같은시 북정동 쪽을 향하여 진행하다가 그날 10:00경 성남시 태평동 78의 22 부근 네거리에서 좌회전하여 약 5,6도 경사진 폭 15미터의 오르막 길을 올라가게 되었는데, 그곳 도로 양쪽에는 인도가 설치되어 있고, 차도 양쪽에는 상수도 공사로 인하여 흙과 모래가 쌓여 있었으므로 차량이 통행할 수 있는 도로의 폭은 약 7.4미터에 불과했고 또 도로를 횡단하는 사람이 많은 지점이었으므로 운전사인 피고로서는 전방과 좌우를 잘 실피면서 천천히 운행하는등 사고를 미연에 방지 할 수 있는 조치를 취하여야 함에도 불구하고 주의를 게을리 하여망 소외 1이 도로 좌측에서 우측으로 뛰어 횡단하는 것을 발견하지 못한 채 그대로 시속 약 10킬로미터로 진행한 과실로 위 차량 우측 뒷바퀴 부분으로 위 소외인을 충격하여 동인이 넘어지면서 머리가 뒷바퀴에 충격되어 뇌출혈로 사망케 된 사실, 소외 망인의 아버지인 소외2등이 원고를 상대로 자동차 손해배상보장법에 의한 손해배상청구의 소를 제기하여 1977.6.8. 서울지방법원 성동지원에서 "원고는 소외2에게 돈 1,816,227원,소외 3에게 돈 958,113원,소외 4에게 돈 50,000원 및 각 이에 대한 1977.2.7. 부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라"는 판결이 선고되었고, 이에 대한 원고의 불복으로서울고등법원(77나1555 사건)에서 항소기각되고,대법원(77다2329 사건)에서 다시 상고기각됨으로써 위 사건이 종결된 사실, 원고가 위 판결에 따라 1978.2.17. 소외2에게 돈 1,910,327원을,소외 3에게 돈 1,005,022원을 같은달 20. 소외4에게 돈 52,585원을 각 지급한 사실등을 각 인정할 수 있고 위 인정을 뒤집을 증거를 찾아 볼 수 없다.
 먼저 원고는 앞에서 인정한 바와 같이 원고가 국가배상법의 적용을 배제하는 자동차 손해배상보장법에 의하여 위 소외인들에게 피고의 불법행위로 인한 손해를 배상하였으므로(위 손해배상보장법의 적용으로소외 2등의 원고에 대한 손해배상 청구소송에서국가배상법 제9조의 전치 절차도 거치지 아니하였다)국가배상법 제2조 제2항의 적용은 배제되고민법 제756조 제3항의 규정에 따라 피고에게 구상권을 행사 한다고 주장하므로 이점에 관하여 살펴본다민법 제756조 제3항의 규정에 의한 사용자의 피용자에 대한 구상권 행사는 사용자가동조 제1항,제2항의 규정에 의하여 피용자의 불법행위로 인한 제3자의 손해를 배상하였을 것인즉 일반 사법상의 사용자 책임을 전제로 한 구상권을 행사하여야 할 것이고, 공무원이 직무를 행함에 당하여 타인에게 손해를 가했을 경우에 국가 또는 지방자치단체는헌법 제26조의 규정에 의하여 제정된 국가배상법에 따라 일정한 요건하에 그 손해를 배상하여야 하고, 이 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있을 경우에는 국가 또는 지방자치단체는국가배상법 제2조 제2항에 의하여 그 공무원에게 구상할 수 있다는 것으로 이는 특별권력관계에 있는 공무원의 신분관계등을 고려하여 공무원과 그가 소속하는 국가 또는 지방자치단체와의 관계를 민법상의 단순한 사용자와 피용자의 관계로부터 구별하여 취급하려는, 즉 공무원에 대한 관계에서는 민법상의 사용자, 피용자 관계를 전면적으로 배제하려는 취지로 볼 것이며, 국가 또는 지방자치단체가 그 소속 공무원의 직무집행중 자동차 운행에 따른 사고 피해자에게 국가배상법보다 우선 적용되는 자동차 손해배상보장법에 의하여 배상하였다고 하여 국가 또는 지방자치단체의 배상책임을 곧바로 사법상의 사용자 책임으로 환원시키는 것으로는 보여지지 아니하므로(이 경우 국가 또는 지방자치단체는 피해자와의 관계에서만 가해 자동차의 보유자로서 배상 책임을 지는 것이지 공무원인 가해 자동차의 운전자와 국가 또는 지방자치단체와의 관계가 특별 권력 관계가 아닌 일반 사법상의 사용자 관계로 전환되는 것은 아니다) 위 사고당시 원·피고 사이가 민법상의 일반 사용자, 피용자 관계임을 전제로민법 제756조 제3항의 규정에 의한 원고의 구상권 행사는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유없다 할 것이다.
 다음 원고는망 소외 1을 사망케 한 이사건 사고의 발생에 관하여 피고에게 중대한 과실이 있으므로국가배상법 제2조 2항의 규정에 의하여 피고는 원고에게 원고가 소외인들에게 배상한 합계 돈 2,967,934원을 지급할 의무가 있다고 하므로 보건대, 앞에서 인정한 바와 같은 사고의 경위에 비추어 볼 때 피고에게 중대한 과실이 있었다고 단정하기는 어럽고 달리 이사건 사고가 피고의 중과실에 의한 것이라고 인정 할 만한 증거를 찾아 볼 수 없다.
 그렇다면 원고의 청구는 모두 이유없어 기각할 것인바, 이와 결과를 같이한 제1심 판결은 정당하며, 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤승영(재판장) 이용우 유지담

국가 또는 지방자치단체가 국가배상법 보다 우선 적용되는 자동차 손해배상보장법에 의하여 손해배상을 한 경우에도 자동차 운전자인 공무원에게 구상권을 행사함에는국가배상법 제2조 제2항의 요건이 필요하다.
항소장각하명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.02.22 / 시행일:

【재항고인】 정재근
【원 결 정】대구고등법원 1979.12.26. 자 79나1089 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 원심은 원고가 인지가첨의 보정명령을 송달받고도 그 소정기간내에 이를 보정하지 아니하였다는 이유로 본건 원고 제출의 항소장을 각하하고 있는 바, 기록에 편철되어 있는 그 보정명령에 관한우편송달보고서의기재에 의하면 송달받을 이는 〔원고 정재근〕, 송달장소는 〔김해읍 안동 장재돈댁〕, 영수인은 〔동거자, 모〕인 〔김말순〕으로 되어 있어 이로서는 위 보정명령이 재항고인(원고)이나 또는 그의 모인 동거자에게 적법히 송달되었다고 기록상 알아볼 수 없어 위 송달은 적법하다 할 수 없으며 따라서 이러한 부적법한 송달을 기준으로 하여 그 보정기간을 기산할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위 김말순이 재항고인의 모로서, 원고와 동거자인 여부에 관하여 더 조사해 보지도 아니하고 이를 원고에 대한 적법한 송달로 보고 그 소정기간내에 인지를 가첨보정하지 아니하였다고 하여 본건 항소장을 각하하였음은 위 보정명령의 송달에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이니 논지는 이유있고 위 원결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원결정을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철

송달보고서의 기재에 송달받을 이는 「원고 정재근」, 송달장소는 「김해읍 안동 장재돈 댁」, 영수인은 「동거자 모」인 「김말순」으로 되어 있는 경우에는 원고나 그 모인 동거자에게 적법히 송달되었다고 기록상 알아볼 수 없다.
가처분집행취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.02.15 / 시행일:

【재항고인】 이상순 소송대리인 변호사 유재방, 황인철
【상 대 방】 이설조 외 19인 소송대리인 변호사 변정수
【원심결정】서울고등법원 1979.10.12. 자 79라305 결정
【주 문】
 이건 재항고를 각하한다

【이 유】 재항고인 소송대리인들의 재항고 이유에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면, 이건 상대방들인 이설조 외 19인이 신청인이 되어 재항고인을 피신청인으로 한원심법원 77라60종정등 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분신청 사건에서, 원심은 1978.1.21에 피신청인 (이건 재항고인)의 대한불교 조계종 종정으로서의 직무집행은 피신청인에 대한 직위해임 확인청구소송의 본안 판결이 확정될 때까지 이를 정지하고 신청외 채우섭을 그 기간중의 직무대행자로 선임한다는 내용의 가처분 결정을 하였고, 원심법원은 1978.7.18에 위 직무대행자를 신청외 윤고암으로 변경 선임한다는 결정(동원 78카 33)을 하였으며, 위 결정들에 대하여 가처분 집행이 되었는데, 그 후 이건 상대방들이 신청인이 되고 재항고인을 피신청인으로 하여 위 가처분집행 취소신청을 하자 원심은 이건 가처분집행취소결정을 하였음을 알 수 있다.
 살피건대가처분신청은 가처분 피신청인의 동의없이 그 가처분집행 취소의 신청을 할 수 있으며 그 집행 취소결정은 그 가처분피신청인에게 아무런 불이익을 주지 아니한다고 할 것인 바, 그렇다면 이건의 경우 가처분피신청인인 재항고인은 원심의 이건 집행 취소결정에 대하여 불복 항고할 이익이 없다고 할 것이니, 이건 재항고는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못한다할 것이다.
 그러므로 이건 재항고이유에 대한 판단에 들어갈 것 없이 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희

가처분 신청인은 가처분 피신청인의 동의없이 그 가처분 집행취소의 신청을 할 수 있으며, 그 집행취소결정은 그 가처분 피신청인에게 아무런 불이익도 주지 아니하므로 그 가처분 피신청인은 그 집행취소 결정에 대하여 항고할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.02.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 한흥상공주식회사
【원심판결】제1심부산지방법원(79가합517 판결)
【주 문】
 항소을 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결(원고 패소부분)을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 5,939,856원 및 이에 대한 솟장부분 송달 다음날부터 완급일까지의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이 유】 피고소유인(차량번호 1 생략)호 화물자동차와 원고소유인(차량번호 2 생략)호 8톤 화물자동차가 1978.10.6. 13:20경 경남 울주군 웅촌면 대복리 오복부락앞 노상에서 충돌한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심의 기록검증결과에 의하면, 피고의 운전사인 소외1이 그날 피고의 자동차를 운전하여 부산 동래구 연산동 방면에서 울산시를 향하여 시속 약 50키로미터(㎞)의 속도로 진행하다가 그날 13:20경 위 사고장소에 이르러 약 5미터(m) 전방에서 성명불상의 어린이(7세가량)가 도로를 횡단하고자 뛰어드는 것을 발견하고 당황하여 핸들을 급히 왼쪽으로 조작 중앙선을 침범함으로써 반대 방향에서 자기차선을 따라 진행하여 오던 소외2가 운전중인 위 원고의 자동차 정면을 충돌하여 이를 파손시킨 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 자동차운전업무에 종사하는소외 1로서는 사람의 왕래가 빈번한 마을 앞을 진행할 때에는 도로를 횡단하고자 갑자기 뛰어들어 올지도 모를 사람이 있을 경우를 예상하고 그 앞을 잘 살피면서 속도를 저감 서행하는등 하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있다고 할 것인바, 위 증거에 의하면소외 1은 이를 태만히 하여 사람의 왕래가 빈번한 위 사고지점을 계속 50키로미터(㎞)의 속도로 달리면서 위 어린이가 도로로 뛰어들 때야 비로소 발견하고 당황하여 급제동조치를 취하지 못하고 핸들을 급히 왼쪽으로 조작 중앙선을 0.8미터(m) 침범한 과실로 인하여 위와 같은 사고를 야기한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 그 피용자인소외 1이 업무수행중의 과실로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
 나아가, 손해액에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(공급가액 실적증명원), 을 제1호증(소득표준율 적용질의), 을 제2호증의 1,2(소득표준율), 원심증인소외 3의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(차량수리확인서)의 각 기재와 원심증인소외 2,3의 각 일부증언을 종합하면, 원고는 이건 사고로 인하여 파손된 위 자동차를 1978.10.6.부터 1979.1.31.까지 117일간 수리를 위하여 운행하지 못한 사실, 위 자동차의 1일 평균 총수입은 돈 66,731원이고, 이에서 유류대금등 각종 경비를 공제한 순수입은 위 총수입에다 8톤 화물자동차의 사고당시 소득표준을 10.5퍼센트(%)를 곱하여 산출된 돈 7,006원인 사실을 인정할 수 있고, 이 인정에 반하는 위 증인소외 2의 일부증언을 믿을 수 없고 반증이 없으며 한편 위 증인소외 3의 증언에 의하면, 파손된 원고의 위 자동차를 수리하는데 그 소요기간은 60일이면 충분한데 위 자동차는 일본에서 수입한 것으로 일제 부속품 일부를 제때에 구입하지 못한 사정으로 그 수리에 위와 같이 117일간이나 소요되어 그 기간 운행하지 못하였음을 알 수 있으므로 60일을 초과한 나머지 57일간의 운휴로 인하여 원고가 입은 손해는 특별한 사정으로 인한 손해라 할 것인바, 원고의 전거증으로써도 피고가 이건 사고 당시 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정할 증거없으니, 원고가 이건 사고로 인하여 입은 손해(운휴손실금)는 돈 420,360원(7,006원x60일)이 됨이 계산상 명백하다.
 피고는 이건 사고는 원고의 자동차운전사의 과실로 경합하여 야기된 것인즉 위 손해액산정에 있어서 이를 참작하여야 한다고 주장하나, 위에서 인정한 바와 같이 이건 사고는 피고의 운전사인소외 1의 과실에 의하여 야기된 것이고, 자기차선을 따라 진행한 원고의 자동차운전사에게 무슨 과실이 있었다고 인정할 수 없으므로 피고의 주장은 이유가 없다고 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고에게 돈 420,360원 및 이에 대한 원고의 청구에 따라 이건 솟장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1979.4.29.부터 완급일까지의 민법소송의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니, 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 부당하여 이를 기각할 것이다.
 따라서 위 인정범위를 넘어 인용한 원판결에 대하여 한 원고의 항소는 결국 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

손괴된 자동차의 일제 부속품을 구입하느라고 통상 소요되는 수리기간 60일을 초과하여 그 수리에 117일간이나 소요되어 운휴하였다면 그중 57일간의 운휴로 인하여 입은 손해는 특별한 사정으로 인한 손해에 해당한다 할 것이다.
특정범죄가중처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1980.02.14 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 전주지방법원 군산지원(79고합31 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월과 벌금 5,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 징역형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
압수된 스위스제 오메가 남자용 손목시계 59개(증제1,2호), 우황청심환 48개(증제3호)를 피고인으로부터 몰수한다.
위 벌금에 상당한 금액을 가납을 명한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 본건 공소범죄사실중 스위스제 오메가 남자용 손목시계 39개와 우황청심환 48개는 이를 피고인이 매입하여 소지하고 있지 아니하였음에도 불구하고 원심은 위 물품까지 피고인이 매입하여 소지한 것으로 인정 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인의 국선변호인의 항소이유 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 일건기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 위 논지는 받아들일 수 없다.
다음 국선변호인의 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결을 보면 원심은 피고인에 대하여 벌금액수를 정함에 있어형법 제53조,제55조 제1항 제6호에 따라 작량감경하여 처단하였음이 명백한바 피고인의 본건 범행이 관세법에 규정된 특정범죄로서관세법 제180조 위반의 죄가특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항,제3항에 의하여 가중처벌되고 벌금형이 필요적으로 병과되는 경우에도관세법 제194조가 적용되므로 벌금형에 대하여형법 제53조를 적용하여 작량감경할 수 없는 것(대법원 1977. 9. 13. 선고, 77도2114 판결)임에도 불구하고 피고인에 대하여 벌금액수를 정함에 있어 작량감경하여 처단한 원심조치는 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없어 국선변호인의 위 항소이유에 대하여는 판단할 것도 없이 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
그러므로 결국 피고인의 항소는 이유있으므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라서 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 범죄사실중 “관세 1,905,260원과 방위세 96,046원”을 관세 1,892,732원과 방위세 95,263원으로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 관세포탈의 점은특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호,관세법 제180조 제1항,제182조 제2항,제180조 제1항에 방위세포탈의 점은방위세법 제13조 제1항,관세법 제180조 제1항에 각 해당하는바, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 방위세법위반죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조에 의하여 중한 죄인 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 피고인은 이사건 범죄가 초범이고 가정형편이 곤란하여 생활에 도움이 될까하여 이건 범행에 이르렀으며 밀수한 장물은 모두 압수되었고 현재는 그 잘못을 뉘우치고 있는 점등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제3항,관세법 제194조 제1항에 의하여 벌금형을 각 병과할 것이므로 판시 포탈세액의 5배 이상 10배 이하의 금액범위내에서 적어도 벌금 10,000,000원에 처할 것이나 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 당심은 원심판결의 형보다 피고인에게 불이익하게 중한 형을 선고할 수 없으므로 벌금형에 대하여는 원심의 벌금액대로 벌금 5,000,000원을 병과하기로 하고형법 제69조,제70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 징역형에 산입하고 위에 실시한 바와 같은 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형을 집행을 유예하고 압수된 스위스제 오메가 남자용 손목시계 59개(증 제1,2호), 우황청심환 48개(증 제3호)는 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하고형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이두형(재판장) 이태우 임헌택

관세법 제180조 위반의 죄가특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항,제3항에 의하여 가중처벌되고 벌금형이 필요적으로 병과되는 경우에도관세법 제194조가 적용되므로 벌금형에 대하여형법 제53조를 적용하여 작량감경할 수 없다.
병역법위반등의법죄처벌에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사(국선) 이세작
【원 판 결】대구고등법원 1979.10.11. 선고 79노572 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유 제1,2점을 함께본다.
 원심이 정당하다하여 그대로 유지한 제1심 판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인에 대한 공소사실중 병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법위반의 점에 관하여,피고인이 공소장 기재와 같이 소집을 면탈할 목적으로 자신의 실제 출생연도가 1953년인데도 불구하고, 1947년인 것처럼 호적을 허위로 정정한 사실을 인정하면서도, 피고인과 같이 교육대학재학중 학생군사교육실시령에 의한 예비역 하사관 후보생 과정을 이수하여 예비역 하사관으로 임명된 자는 5년간 학교 교육에 종사할 의무가 있고, 그 의무를 이행하였을 때에는 실역을 필한 것으로 취급되어 보충 소집이 면제되나, 그 복무의무를 이탈하였을 때에는 보충소집을 할 수 있으며, 그와 같은 예비역 하사관의 병역의무는, 45세까지 이므로 피고인이 교사 임용을 포기하여, 소정의 복무의무를 이탈하고 위와 같이 호적을 허위로 정정하였다고 하더라도 그 보충소집의무에는 아무런 법률상 영향이 없을 뿐만 아니라, 피고인은 위와 같은 호적정정에 관계없이 교직 이탈로 인하여 1979.7.28자로 보충 소집될 예정이라는 이유를 들어, 피고인의 공소장 기재와 같은 호적정정행위는병역법위반등의 범죄 처벌에 관한 특별조치법 제2조 제1항,병역법 제82조 제1항 소정의 사해행위에 해당되지 아니한다는 취지로 판단하였고, 또한 위 공소범죄와 제 1심 판시 3의 공정증서 원본 불실기재죄와는 경합범관계에 있다고 보았음이 분명하다.
 그러나, 예비역 하사관의 병역의무는,병역법 제47조 제2항,군인사법 제8조 제1항 제1호에 의하여, 45세가 되는 해의 12.31까지인 바, 그 병역의무는병역법 제36조에 규정된 현역 및 실역복무와같은 법 제53조에 규정된 소집으로 구분되고, 피고인과 같은 예비역하사관의 보충소집은,같은 법 제57조에 의하여 실역에 복무케 하기 위하여 소집하는 것으로서,같은 법 제36조에 의하여 입영하여야 하지만, 그러한 입영의무는같은 법 제34조에 의하여 병역의무자가 30세에 달하는 해의 12.31에 면제되므로,피고인은 공소장 기재와 같이 호적을 정정하므로써, 입영이 면제되고, 그 병역의무도 6년이나 단축되는 것이니, 위와 같은 호적정정행위는 사해행위라고 보지 아니할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 이에 해당되지 아니한다고 판단하였음은, 필경,병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법 제2조 제1항,병역법 제82조 제1항에 규정된 사해행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 그리고 위 공소범죄와 제1심 판시 3의 공정증서 원본 불실기재죄와는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서, 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 경합범관계로 본것은 경합범과 상상적 경합의 법리를 오해한 허물이 있다는 비난을 면하기 어려울 뿐만 아니라, 제1심판시의 죄중, 공정증서 원본 불실기재죄와 그 나머지의 죄는 경합범이라 할것이니, 위와 같은 법리오해의 허물은 결국 판결에 영향을 미쳤다고 보지 아니할 수 없다. 논지는 모두 이유있다.
 따라서, 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김윤행 라길조 정태원

교육대학 재학중 학생군사교육실시령에 의한 예비역 하사관후보생 과정을 이수하여 예비역 하사관으로 임명된 자가 출생년도 1953년을 1974년으로 허위 정정한 것은 입영이 면제되고 그 병역의무도 6년이나 단축되므로, 이는병역법 제82조 제1항 소정의 사해행위에 해당한다.
등기공무원의처분에대한이의결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.02.13 / 시행일:

【재항고인】 대전시
【원 결 정】대전지방법원 1979.11.10. 자 78마23 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 부동산등기법 제55조 제2호에서 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라고 하는 것은 등기신청이 그 취지 자체에 있어서 법률상 허용할 수가 없음이 명백한 경우를 말하는 것인데재항고인은 항고외 성현남이가 본건 토지에 관하여 1977.12.13자 접수 제85421호 등기신청의 원인증서로 삼고 있는 재항고인과 위 성현남 사이의대전지방법원 73가합325 사건에 관한 1974.2.21자 화해조서에 관하여는, 재항고인이 이미 1974.4.10 접수 제12088호로 위 성현남에게 분할전 종전토지 1,500평중 1,500분의 800 지분에 대하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로서 그 화해조항 내용을 모두 이행하였던 것이므로 이 화해조서는 이 사건 등기신청의 원인증서가 될 수 없다는 취지의 주장을 하고 있으나 재항고인이 주장하는 바와 같이이 화해조서의 내용이 이 사건 등기 이전에 이미 이행되었던 것인지의 여부는 등기원인의 형식적 요건에 관한 사항이 아니고 또 이화해조서에 의한 이 사건 등기신청 취지가 법률상 허용할 수 없는 것이 명백한 경우도 아니라고 할 것이므로, 등기공무원이 성현남의 위 화해조서를 원인증서로 한 등기신청을 일단 받아들여 등기기입을 마친 본건의 경우에 있어서는 재항고인이 이 등기에 관하여 소송으로서 다투는 것은 별론으로 하고 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수는 없다고할 것이므로, 이와 견해를 같이 한 원결정은 정당하고 원결정에 소론과 같은 법률해석의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 이 재항고는 그 이유없다 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원

부동산등기법 제55조 제2호에서 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라고 하는 것은 등기신청이 그 취지 자체에 있어서 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하므로 등기공무원이 화해조서를 원인으로 한 등기신청을 받아들여 등기 기입을 마친 경우 위 화해조서의 내용이 이행되어 그 등기가 무효라고 하여도 이를 소송으로 다투는 것은 별론으로 하고 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 경희어업 주식회사 소송대리인 변호사 김광일
【피고, 피상고인 겸 상고인】 마산세관 장승포출장소장 소송수행자 김창호, 김수현
【원 판 결】대구고등법원 1979.6.5. 선고 78구100 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인들의 부담에 돌린다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결에 의하면, 원고가 수입한 이 사건 중고 철강제 선망 부속 등 선 1척에 대하여는관세법 부칙 구 제4조 제2항(1976.12.22 법률 2928호)에 좇아 관세를 부과할 수는 없다고 판단하고 그러나 이 배 수입에 대하여서는부가가치세법 제12조 2항 14호,동법시행령 제46조에 좇아 부가가치세가 면제된 바 없이 이세금을 물린 조치에 위법이 없다고 한 판단은 정당히 시인되고 거기에 실질과세의 원칙이나 세법 해석상의 잘못이 있다고 할 수 없으며,위 시행령 제46조에 제기된 것은 예시적인 것으로 보아야 한다는 주장은 당원이 따르지 아니하는 견해이다.
 (2) 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 그 설시 증거를 종합하여, 본건 선박은 기선 선망 어업에 필요한 선망 부속 등선으로서 수산청의 추천을 받아 수입한 것이고, 선망어업을 함에는 본선, 운반선, 어군탐지선, 등선 등 각종 기능을 분담하는 어로용 선박들로 선단을 이루어 작업하는 것이고 선단을 이루는 본건 선박은 해중에서 15-30 “키로왓트”의 전력에 의한 조명효과로 어군을 유인 집결시키는 외에 본선이나 보조선과 더불어 투망작업을 조력하는 기능도 가진 어로작업에 전용되는 선박이라고 판단하고, 원설시 세번 8903-0900에서 말하는 조명선이라 함은 일반적으로(야간경계, 해난구조, 소방작업등에서), 조명 효과만을 내는 기능을 가진 선박을 말하는 것이니, 이 사건 선박은 거기에 드는 것이 아니고 세번 8901-0501에서 말하는 어로작업선으로 보아야 타당한다고 판시하고 조명선으로 보아 관세를 부과한 처분은 위법하다고 본 판단은 정당하고 거기에 어떠한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 (3) 따라서 논지는 모두 이유없어 원판결 판단은 옳으니 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철

세번 8903-1900에서 말하는 조명선이라 함은 일반적으로 (야간경계, 해난구조, 소방작업 등에서) 조명효과만을 내는 기능을 가진 선박을 말하므로 조명효과로 어군을 유인 집결시키는 외에 본선이나 보조선과 더불어 투망작업을 조력하는 기능도 가진 선박은 조선명에 해당하지 아니하고 세번 8901-0501에서 말하는 어로작업선으로 보는 것이 타당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 상 고 인】 오양제지주식회사 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1979.11.2. 선고 79나1066 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 본다.
 원심 판결이유 설시에 의하면 원고가 1969.11.15 피고 오양제지주식회사에 대하여 피고 송근성 소외 양덕희(제1심피고)의 연대보증 아래 금 2,000,000원을 변제기 1969.12.29 변제기 이후의 연체이자는 연3할 6푼 5리의 비율로 하되 금융통화위원회등 원고가 결정하는 바에 따라 그 이율을 변경할 수 있도록 하여 대여한 사실, 피고 오양제지회사는 위 대여일 이후 변제기까지의 약정이자만을 지급하고, 원금 및 변제기 이후의 연체이자는 갚지 못하고 있다가 원고의 경매신청에 의하여 위 대여금 반환채무를 담보하는, 근저당권이 실행되므로써 1973.11.9에 임의경매절차의 진행에 의한 그 경락대금에 의하여 위 대여원금과 위 변제기 이후 1970.3.31까지의 연체이자를 지급한 셈이된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고, 그 판시증거에 의하여 위 약정당시 이래 1973.11.8까지의 그 판시 각 연체이자율에 의하여, 1970.4.1부터 1973.11.8까지의 이 사건 대여금에 대한 연체이자는 도합금 2,287,824원이 됨으로 피고들은 연대하여 원고에게 위 연체이자금을 지급할 의무있다고 전제한 다음 피고들의 항변 즉 위 연체이자는 1970.4.1부터 1973.11.8까지 사이에 발생한 것인데, 그 지급일자를 정한 바 없으나 사회통념상 매월 말일에 지급함이 상례이니 이는민법 제163조 제1호 소정의 1년 이내의 기간으로 정한 단기 이자채권이어서 3년간 행사하지 아니하면 그 소멸시효가 완성하여 소멸한 것이고 또 이 사건 대출금은 어음 대출이므로, 어음의 원본채권과 그 이자채권은 3년간 이를행사하지 아니하면 그 소멸시효가 완성한다 할 것인데 원고가 위 대여금 채권을 담보하는 근저당권의 실행을 위한 임의경매신청으로서 한때 그 시효가 중단되었다 볼 수 있으나 위 경매절차가 진행되어 1973.11.9 그 경락대금으로서 위 대여금 채권의 일부를 변제 받았을 때 위 경매절차는 끝난 셈이므로 이때부터 다시금 새로히 시효기간이 진행된다 볼 수 있으니 피고들 스스로가 기산한 1973.11.11부터 이 사건 제소일자인 1978.10.27까지는 4년 11개월 17일이되어민법 제163조 1호 또는어음법 제70조 규정의 3년의 소멸시효가 완성되어 이 사건 채무는 소멸되었다는 항변에 대하여, 원심은민법 제163조 제1호 소정의 “1년 이내의 기간으로 정한 채권”이라 함은 그 변제기가 1년 이내의 채권이란 뜻이 아니고, 1년 이내의 정기로 지급되는 정기적 급부채권을 뜻하는 바, 위 대여금 연체이자가 매월 말일에 정기적으로 지급되는 채권인지에 관하여는 이를 인정할 자료없고, 그와 같은 사회통념이 있음을 인정할 수 없으며, 원고가 소구하는 채권은 앞서 인정한 사실과 같이 대여금 채권의 연체이자 채권이지 어음금 채권의 이자채권이 아니라는 취지의 이유에서 위 항변을모두 배척하고, 피고들은 연대하여 원고에게 위 연체이자 금 2,287,824원을 지급할 의무있다고 판단 조처하고 있는 바,민법 제163조 제1호 규정의 “일년 이내의 기간으로 정한 채권”이라 함은 1년 이내의 정기에 지급되는 채권을 의미하는 것이고, 변제기가 1년 이내의 채권이라는 의미가 아니라 할 뿐 아니라(대법원 1965.2.16 선고 64다1731 판결) 은행이(이 사건 원고) 그 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은민법 제163조 제1호 소정의 단기소멸시효 대상인 이자채권이 아니라 할 것인 바(대법원 1979.11.13.선고 79다1453 판결 참조) 기록에 의하여 보면 원심이 이 사건 대여금 연체이자 채권이 매월 말일에 정기적으로 지급되는 채권이라 인정할 수 없다고 본 조처는 시인되고, 이 사건의 청구취지는 위 대여금에 대한 변제기 이후의 연체이자(지연손해금)의 지급을 구하는 것이므로 이는 위 대여금 변제채무의 불이행으로 인하여 발생한 손해배상을 구하는 것이고, 그 지급에 있어 1년 또는 1년 이내에 정기적으로 정한 것이 아닌 점에 미루어서 위 민법 소정의 이자채권으로는 볼 수 없다 할 것이니 이 사건 연체이자(지연손해금)가민법 제163조 제1호 소정의 이자채권으로 볼 수 없다고 한 원심판단 조처는 정당하고 위 사실인정이나 판단과정에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 이와 배치되는 사실 및 견해에 선 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 한환진 라길조 정태원

1.민법 제163조 제1호 규정의 1년 이내의 기간으로 정한 채권이라 함은 1년 이내의 정기에 지급되는 채권을 의미하는 것이고 변제기가 1년 내의 채권이라는 의미가 아니다.
2. 은행이 그 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은민법 제163조 제1호 소정의 단기 소멸시효 대상인 이자채권이 아니다.
자동차소유권이전등록말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김기하 소송대리인 변호사 임병수
【피고, 피상고인】 주식회사 공영산업사 외 1인 소송대리인 변호사 유현석
【원 판 결】광주고등법원 1979.2.16. 선고 76나482 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 기록에 첨부된 공증서(을 제2호증의 1, 2)와 문서 검증결과에 의하여 현출된 피고 주식회사 공영산업사의 변경등기신청서의 관계 서류에 의하면, 같은 피고가 변경등기신청을 위하여 공증을 받고자 제출된 임시주주총회 의사록과 이사회 의사록은 1973.11.28자 임에도 불구하고, 공증서상의 그 의사록들은 같은달 29자로 기재되어 있음은 명백하나, 그 의사록들의 내용과 공증서와 간인이 찍혀서 첨부된 의사록은 위 같은 달 28자인 점등으로 미루어 보면, 위 공증서상의 1973.11.29의 기재는 1973.11.28의 오기임을 쉽게 인정할 수 있는 바이므로, 논지와 같이 같은 달 28자 위 의사록 이외의 같은 달 29자 의사록이 따로 있는데 그 의사록은 인증을 받지 아니하였으므로, 인증받지 아니한 의사록을 첨부하여 이루어진 변경등기 내지 현물출자는 무효라는 주장은 이유없는 것이며, 원심은 이들 주장에 대하여 거시 증거에 의하여 1973.11.28자 현물출자를 위한 임시주주총회와 이사회의 의사록을 같은 달 29 인증받은 것으로 인정하였는 바, 결국 이와 같이 본 원심의 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 당사자의 주장에 대한 판단일탈이나 증거판단을 잘못하여 사실을 오인하였거나, 심리미진의 위법 기타 어떠한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.
 상고이유 제2점을 판단한다.
주식회사의 현물출자에 있어서 이사는 법원에 검사역의 선임을 청구하여 일정한 사항을 조사하도록 하고, 법원은 그 보고서를 심사하도록 되어 있으나, 이와 같은 절차를 거치지 아니한 신주발행 및 변경등기가 당연무효사유가 된다고는 볼수 없는 바이므로 (위의 하자가 신주발행의 무효사유가 된다는 취지로 보더라도, 그 제소기간이 경과하였음은 기록상 명백하다) 그와 같이 본 원판결은 정당하고, 거기에 변경등기신청에 관한 상법과 비송사건절차법의 오해나 기타 어떠한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.
 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 한환진 김윤행 라길조

주식회사의 현물출자에 있어서 이사는 법원에 검사인의 선임을 청구하여 일정한 사항을 조사하도록 하고 법원은 그 보고서를 심사하도록 되어 있으나 이와 같은 절차를 거치지 아니한 신주발행 및 변경등기가 당연무효가 된다고 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김제규
【피고, 상 고 인】 박홍서 외 1인 소송대리인 변호사 이치호
【원 판 결】대구고등법원 1979.10.24. 선고 79나668 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1978.1.22 피고들로부터 이사건 부동산을 대금 24,700,000원에 매수하기로 하여 같은 날 계약금으로 금 2,400,000원을 지급하고 중도금 10,000,000원은 같은 해 2.18에, 잔금 12,300,000원은 같은해 3.13에 각각 지급하기로 약정한 뒤, 같은 해 7.24과 7.25에 위 중도금과 잔대금을 각 변제공탁하였음은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로서 확정한 다음, 원고는 같은 해 2.16 위 매매의 소개인인 소외 서상모를 통하여 피고들에게 위 계약을 해제한다는 통지를 하였으므로 이 계약은 해제되었으며, 그렇지 않다 하더라도 매매계약상의 실권약관에 의하여 이 사건 계약은 해제된 것이라는 피고들의 주장에 대하여서는, 원고가 같은 해 2.16피고들에게 대하여 이미 지급한 위 계약금을 되돌려 받는 것으로 하여 이 사건 매매계약을 해제하자고 통지한 사실은 인정이 되나, 이는 이른 바 합의해제의 청약에 불과하다고 할 것인데 피고들이 이를 이의없이 승낙하지 아니하였기 때문에 이 매매계약이 합의해제되었다고 볼 수는 없다고 판단하면서, 위와 같은 사실의 인정자료로서 증인 오용만, 같은 서상모의 증언을 내세우고 있고, 한편 이 사건 매매계약당시 당사자의 일방이 그 의무에 위반하면 최고절차를 거치지 아니하고 이 계약이 자연 해약되기로 한다는 약정을 한 사실은 인정이 되지만, 이러한 특약이 있다 하여 해제의 의사표시없이 일방의 약정위반만으로 바로 이 계약이 실효될 수는 없는 것이라는 취지로 판단하여 피고들의 주장을 배척하고 있다. 그러나 먼저 원심의 사실인정과정에 관하여 보건대, 기록에 의하여보면, 서상모는 이 사건 매매계약을 직접 주선하고 계약서를 작성할 때 입회인으로 참여하였을 뿐더러, 계약체결 이후에도 쌍방간의 의사연락을 전달하는 등 이 매매계약에 관련된 모든 사정을 가장 잘알고 있는 사람으로서 그의 증언내용은 대부분이 원고로부터 계약해제의 의사표시가 있었다는 피고들의 주장에 부합되고 있으며, 반면 증인 오용만은 피고들을 알지도 못할 뿐만 아니라 위 매매계약 체결에 직접 관여한 바도 없는 사람이고, 그 증언 내용도 스스로 체험한 사실을 토대로 한 것이 아닌 막연히 알고 있다는 추상적인 진술에 지나지 아니하는 것임이 명백한데도 불구하고, 원심이 증인 오용만의 위와 같은 증언에다가 위 서상모의 증언중 지엽적인 부분만을 붙여 그 판시와 같은 사실을 인정하므로써 피고들의 항변을 배척하였음은, 필경 경험과 논리칙에 어긋나는 채증으로 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 것이라고 지적될 수 밖에 없다.
 다음 이 사건 매매계약이 실권약관에 의하더라도 해제되었다고 볼수 없다고한 원심판단 부분에 관하여 보건대, 매수인이 중도금을 약정한 일자에 지급하지 아니하면 그 계약은 해제된 것으로 한다는 특약이 붙어 있는 이른바 실권약관부 매매계약에 있어서는,매수인이 약정의 중도금 지급의무를 이행하지 아니한 사실 자체로써 그 계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우 매도인이 그 후에 중도금의 지급을 최고 하였다 하더라도 이는 은혜적으로 한번 지급의무를 이행할 수 있는 기회를 준 것에 지나지 아니하는 것이라고 할 것인 바(대법원 1971.12.14 선고 71다2014 판결참조), 원심이 이와는 달리 위 매매계약에 그 판시와 같은 실권약관이 붙어있음을 인정하면서도 그 해제를 위하여는 매수인인 원고의 중도금 지급불이행 사실이외에, 따로 매도인인 피고들의 해제의 의사표시가 있어야 하는 것이라고 하여 피고들의 계약해제에 관한 주장을 가볍게 배척하였음은, 결국 실권약관부 매매계약의 해제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 위 점을 논란하는 피고들의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원

매수인이 중도금을 약정한 일자에 지급하지 아니 하면, 계약이 해제된 것으로 한다는 특약이 있는 실권약관부 매매계약에 있어서는 매수인이 약정의 중도금 지급의무를 이행하지 아니하면, 그 계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것으로 보아야 하며, 매도인이 그 후에 중도금의 지급을 최고하였다 하더라도, 이는 은혜적으로 한번 지급의무를 이행할 기회를 준 것에 지나지 아니한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 판본방적주식회사 소송대리인 변호사 김진억, 유록상
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 안이준
【환송판결】대법원 1978.10.10. 선고 78누304 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결은, 원고가 소외 방림방적주식회사의 총 주식중 81.96%에 해당하는 신주를 동 회사로부터 인수취득함으로써 과점주주로 된 1973.9.22 당시에 시행된지방세법 (1973.3.12 법률 제2593호)제105조 제6항에 의하면, 법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써법 제23조 제3항에 의한 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 당해법인의 부동산, 차량, 중기, 입목을 취득한 것으로 보아동법 제18조의 규정에 의한 취득세를 부과하게 되어 있고,동법 제23조 제3항에 의하면 과점주주라 함은 주주나 사원 또는 그 친족 기타 그와 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자로서 그들이 가지는 주식의 금액 또는 출자액의 합계가 당해법인의 주식 총액 또는 출자 총액에 대하여 주주나 사원이 1인인 경우 50/100 이상, 2인인 경우 60/100 이상, 3인인 경우 70/100 이상인 자를 말한다고 규정하였을 뿐,위지방세법 제105조 제6항에서 말하는 「주식 또는 지분의 취득」의 정의에 관하여는, 위와 같이 원고가 신주를 취득할 당시의 관계 법령에 아무런 규정을 두지 아니하였으니, 원고가 신주를 취득할 당시의 관계 법령에 비추어 볼 때, 위 “주식 또는 지분의 취득”에는 기발행주식을 승계취득하는 경우 뿐만 아니라 회사가 증자에 따라 발행하는 신주를 인수취득하는 경우도 이에 포함된다고 봄이 상당하며또한 위 법조에 의한 취득세 과세대상 물건은 당해 과점주주가 과점주주로 된때 현재 당해법인이 소유하고 있던 부동산 등을 말하는 것이라고 판시하고 나서,1974.12.31 개정된 지방세법시행령(대통령령 제7532호) 제78조 제1항이 「법 제105조 제6항에서 “주식 또는 지분의 취득”이라 함은 주주 또는 사원으로부터 주식 또는 지분을 취득하는 경우를 말한다」고 규정하였으나 위 규정은 원고가 과점주주로 된 후에 제정 시행되었으니 위 시행령의 규정 내용은 이 건에 관하여는 위지방세법 제105조 제6항에 대한 해석기준이 될 수 없다고 판단하였는 바, 원심판결의 위와같은 판단은 적법하고 (대법원 1977.11.8 선고 77누88 판결 및1979.5.15 선고 78누288 판결 참조) 거기에 소론 지방세법령이나 국세기본법에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희

지방세법(1973.3.12. 법률 제2593호) 제105조 제6항에서 말하는 “주식 또는 지분의 취득”은 기발행 주식을 승계취득하는 경우 뿐만이 아니라 회사가 증자에 따라 발행하는 신주를 인수취득하는 경우도 이에 포함되며1974.12.31. 개정된 지방세법시행령(대통령령 제7532호) 제78조 제1항이법 제105조 제6항에서 “주식 또는 지분의 취득”이라 함은 주주 또는 사원으로부터 주식 또는 지분을 취득하는 경우를 말한다고 규정하고 있으나 이는 그 시행전의위 법 제 105조 제6항에 대한 해석 개준이 될 수 없다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 전주지방법원 1979.3.23. 선고 78노1034 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고인이 1978.6.17.10:20경 전북 정읍군 고부면 관청리 소재 버스정류장에서 부안 줄포발 정읍행 대한여객소속 번호미상의 버스에 승차한 피해자 공소외인의 좌측 뒷주머니에 있던 동인 소유 현금 42,000원을 소매치기하여 절취한 것이라는 공소사실에 대하여 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재를 피고인의 자백이라고 보더라도 사법경찰관사무취급작성의 피해자 공소외인에 대한 진술조서의 기재는 동인의 법정증언에 비추어 이건 증거로 하기에 미흡하고 달리 위 자백을 보강할 증거없다 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있는 바 기록을 정사하여 보아도 원심의 위 조처에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 하여야 할 사유를 찾아볼 수 없고 다만 기록에 의하면 위 공소사실 기재의 범행일시는 1978.6.16.10:20경의 오기임은 소론과 같다고 하겠으나 이렇듯 공소장에 범행일자를 1978.6.16로 기재한 것이 1978.6.17의 오기임이 명백한 이 건에 있어서 그것을 바로 잡는데 있어 반드시 공소장 변경절차를 필요로 하는 것은 아니라 할 것이어서 원심이 이에 대한 공소장 변경의 요구 내지 변경의 기회를 주지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다. 
 그러므로 이건 상고는 이유 없으므로 형사소송법 제390조, 제399조, 제364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희
무고등 (형사, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1979.4.25. 선고 78노1038 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심거시의 각 증거 및 이유설시 등 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 증거판단 이유에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 대하여 허위사실을 고소한 것으로 보지 아니한 조처는 시인되고,감금의 점에 있어서는 원심판시와 같은 정신병 환자의 모의 의뢰 및 승낙하에서 그 감호를 위하여 그 보호실 출입문을 야간에 한해서 3일간 시정하여 출입을 못하게 하였다는 사실에 미루어 이 사건 정신병자에 대한 위 감금의 행위는 그 경위사정 및 방법등에 비추어 보아 그 병자의 신체의 안전과 보호등을 위하여 한 것으로써 사회통념상 부득이 한 조처로서 수긍될 수 있는 정도의 것이라 할 것이니 위법성이 있다고는 할 수 없고, 따라서 감금의 죄가 성립될 수 없는 경우라 하겠으므로 원심의 판시 표현에 있어 적절하지 못하는 바는 있으나 위법성이 없다는 취지의 판단 결론에서 죄가 되지 아니한다고 본 조처는 시인된다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배가 있다거나 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에 선 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 한환진 라길조 정태원

정신병자의 어머니의 의뢰 및 승낙하에 그 감호를 위하여 그 보호실 문을 야간에 한해서 3일간 시정하여 출입을 못하게 한 감금행위는 그 병자의 신체의 안정과 보호를 위하여 사회통념상 부득이 한 조처로서 수긍될 수 있는 것이면, 위법성이 없다.
청원의견청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 동력자원부장관
【주 문】
원고의 청구를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에 대하여 1979. 8. 1.자 동력자원부 열관 제1393-782호 무연탄 난방방법에 대한 청원의견사항을 확인하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 을 제1내지 16호증의 각 기재에 의하면 원고는 1979. 3. 26. 피고에게 무연탄 절약방안에 관한 건의문을 송부하였고, 이에 피고는 이것이 기술적으로 검토 입증되어야 할 사항이어서 피고 산하기관인 한국열관리시험연구소에 기술검토를 의뢰하는 일방, 원고에게 구체적인 자료를 첨부하여 동 절약방안을 한국열관리시험연구소에 제출하도록 수차통고 하였으나, 원고가 자료는 제출하지 않고 피고의 직원 및 열관리시험연구소 직원의 업무처리 소홀이라는 내용의 탄원서만 제출하여, 원고의 희망에 따라 1979. 8. 14. 피고 동력자원부에서 원고 참석하에 관계전문가 회의를 개최하였고, 동 회의에서 토론된 관계전문가의 의견을 종합하여 원고의 위 무연탄 절약방안이 실효성이 없는 것으로 판단되었음은 원고에게 회시한 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 이에 원고는, 피고로서는 원고의 창의력있는 위 무연탄 절약방안에 대하여 관계전문가 회의를 개최한 바 있으므로 원고에게 관계전문가의 의견을 취합한 회의록을 보내줄 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행치 아니하므로 그러한 의무가 있음의 확인을 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 주장한다.
살피건대, 앞에 설시한 을 제1호증의 기재에 의하면 원고는 한 국민의 입장에서 원고가 창안한 무연탄 절약방안이 실효성이 있다고 실증 내지 판정이 되는 경우에는 이를 널리 계도 보급케하여 우리나라 무연탄자원의 소비절약을 할 수 있게 하였으면 좋겠다는 뜻으로 의견제시를 하였음에 불과함을 알 수 있고 앞에서 인정한 바에 의하면 피고는 이러한 원고의 건의에 대하여 관계전문가의 회의를 열어 원고의 위 방안이 실효성이 없다고 판정되어 그 결과를 원고에게 회시하였다는 것이니, 여기에서 다시 피고가 동 회의록을 작성하여 원고에게 주어야 할 법률상 의무가 있다고 할 수 없거니와(원고의 위 건의문이 청원에 해당한다 하더라도 피고가 이를 심사처리하고 그 결과를 원고에게 통지한 것으로 피고의 의무는 마치었다 할 것이다) 위와 같은 관계를 원고의 권리침해에 관계되는 공법상의 권리관계라고도 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 본건 소는 확인의 이익이 없거나 행정소송의 대상이 되지 아니하는 경우로서 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박충순(재판장) 문영길 정지형

소비절약 방안에 관한 건의에 대하여 관계전문가의 회의를 열어 그 결과를 회시한 이상 더 나아가 동 회의록을 작성하여 건의자에게 보여줄 의무가 있다 할 수 없고 또 그와 같은 관계를 원고의 권리침해에 관계되는 공법상의 법률관계라고 할수 없어 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 황규봉 소송대리인 변호사 김경진
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1979.10.25. 자 79항고심판3 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여,
특허법 제135조에 의하면 항고심판에서 심판의 심결이 파기되어 다시 심결을 함에 있어서는 파기의 기본이 된 이유에 기속을 받게 되어 있고이 사건에 있어 심판청구인이 출원한 내수성 안전성냥의 제조방법에 관한 발명이 제1심심결에서 거절사정이 되었다가 항고가 되고 항고심판에서 위의 거절사정이 파기되었는데도 다시 이를 환송받은 제1심에서는 거절사정을 하고 다시 항고되었으나 항고심에서 전 항고심 결과와는 달리 항고를 기각한 것임을 알 수 있으므로 일응은 제1심이 파기환송의 결과에 따르지 아니하였고 원심 또한 위의 결과를 그대로 용인한 것이 되었다.
 그러나 원심결과 제1심의 심결이유를 종합 고찰하면 원심이 심판청구인의 출원발명이 (1) 합성수지로써 피막을 형성하여 방수 효과를 내는 점과 (2) 나무에 니트로세루로-즈 레키를 도장하여 내수성을 부여하는 기술 (3) 제2인산암모늄을 첨가하여 낙하를 방지하는 기술등은 모두가 일본의 특허공보(소화 49년 21043호)와 화학대사전에 기재된 기술에 관한 것으로서 이는특허법 제6조 2항에 이른바 특허 출원전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 누구나 용이하게 발명할 수 있는 신규성 없는 것이라 설시하였으며 위의 설시는 전에 파기환송한 심결이유에서 심판청구인의 출원에 속하는 발명이 합성수지 피막 가공을 한데 반하여 위에 나온 특허공보에 기재된 성냥축에 투약을 부착하여 합성수지액으로 표면처리한 것이라고 되어 있어 양 설시 이유에 상이한 점이 있을 뿐 아니라 파기 이후 의 원심이나 제1심 심결에서는 그 이전의 심결시에 인용참증으로 제출된 바 없는 화학대사전등의 새로운 자료가 제출되었음을 알 수 있다.
따라서 설시이유와 채택한 증거인 인용참증에 많은 차이가 있는 한 결코 원심이 전에 한 파기환송의 이유에 기속받지 아니 하여도특허법 제135조 위반이 있다 할 수는 없으므로이 점에 관한 논지 이유없다.
 상고이유 제2점에 관하여,
 원심결이 심판청구인의 출원에 속하는 발명이 선행기술인앞서의 특허공보와 화학대사전에 기재된 것과 기술구상에 있어서 유사함으로써 신규성이 없는것으로 단정한 과정을 기록에 대조하여 보아도 거기에 심리미진의 위법이 없다.
비록 양자간에 논지가 말하는 바와 같은 기술상 및 자료에 있어 다소 상이되는 부분이 있다 하더라도 통상의 기술을 가진 자가 앞서 나온 인용참증을 보고 용이하게 심판청구인의 발명에 속하는 안전성냥의 제조 방법을 발명할 수있는 것이라면특허법 제6조 제2항에 따라 특허출원의 대상이 될 수 없는 것이므로이 점에 대한 논지 또한 이유 없다.
 이리하여 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

1.특허법 제135조에 의하면 항고심판에서 심판의 심결이 파기되어 다시 심결을 함에 있어서는 파기의 기본이 된 이유에 기속을 받게 되어 있으나 설시이유와 채택한 증거인 인용참증에 많은 차이가 있으면 기속받지 아니한다.
2. 일본의 특허공보와 화학대사전에 기재된 것과 기술상 및 자료에 있어서 다소 상이되는 부분이 있어도 통상의 기술을 가진 자가 이를 보고 용이하게 발명할 수 있는 것은 출원대상이 될 수 없다.
압류금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 백상기 소송수행자 김창석
【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 김장호
【원심판결】대구고등법원 1979.8.16. 선고 78나731 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 소외 주식회사 대진(아래에선 소외 대진이라고 약칭)은 부산세관장이 압류한 수출원자재인 나이롱직물, 합성직물 및 단추와 그 반제품을 여자용 코-트로 제품을 완성하여 수출한 사실을 단정하고, 위 수출여자용 코-트의 제품은 부산세관장이 관세등 원판시 세금을 징수키 위하여 그 주도아래 완성하여 수출한 것이라는 원고 주장을 배척하고 위 수출행위는 압류한 위 원자재 및 반제품에 대한 환가처분이라 볼 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살피건대, 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 의율착오 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 왜냐하면 원고도 자인하고 있는 바와 같이 위 압류한 원자재 및 반제품을 그대로 공매 처분하면 정상적인 가격을 받을 수 없을 뿐 아니라, 국제상 거래상의 신의를 실추시키는 결과가 됨으로 부산세관장의 종용으로 수출용 여자코-트로 제품하여 수출한 것이니 이와 같이 제품된 여자용 코-트 그 자체는관세법 제20조에서 말하는 관세를 납부하여야 할 물품인 원자재라 할 수 없어 이 수출행위를 압류된 원자재 및 반제품의 환가처분이라 볼 수 없고 소론이 지적하는관세법 제185조 제2항 범칙물품의 압수에 관한 규정으로 본건엔 아무 관련이 없다 할 것이다.
 뿐만 아니라 기록에 있는 바와 같이 그 제품과정에 소요되는 소외 대진의 종업원에 대한 노임을(기록에 의하면 한달분만으로도 금 13,898,151원이 된다) 위 소외 대진이 피고로부터 가불형식으로 융자받았음이 분명하니 제품 및 수출을 위 세관장 주도하에 하였다고는 볼 수 없기 때문이다.
 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 소론은 채택할 수없다.
 2. 원심은 나아가 위 소외 대진이 피고에게 대하여 위 수출품에 관한 하부환 어음의 매입신청을 하고 원고는 그 수출 네고대전 채권을 압류하였으니, 피고는 그 수출 네고대전을 원고에 지급할 의무가 있다는 주장에 대하여 원고가 위 소외 대진의 피고에 대한 수출 네고대전 채권을 1977.8.3 압류하고, 이를 같은 8.4 피고에게 통지한 점은 인정되나, 한편 위 소외 대진은 피고에 대하여 같은 8.4 하부환 어음의 매입신청을 한 바 되어 피고는 8.5 그 매입신청을 승낙한 것이니 그때 비로소 수출 네고대전에 관한 채권 채무가 성립되며 따라서 원고가 압류하고 통지를 한 8.4에는 동 채권 채무가 존재하지 아니하였던 만큼 그 압류는 피고에 대하여 아무런 효력을 미칠 수 없다고 판단하고있다.
 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실관계는 수긍이 갈 뿐 아니라, 이 점에 대하여는 소론에도 이론이 없는 바,피고에 대한 채권압류 통지 당시에 압류할 채권이 존재하지 아니한다면 그 압류의 효력이 발생할 수 없는 것은 말할 나위도 없는 바, 원고의 소론은 하부환 어음의 매입신청과 동시에 수출 네고대전의 채권 채무가 발생한다는 전제에서 그 매입신청과 동시에 한 압류통지에 의하여 적법하게 압류된 것임을 역설하나 그 하부환 어음에 붙은 신용장이 취소불능의 것이라 하여도 매입은행에서 매입신청에 응낙하지 아니하는 한 수출 네고대전의 채권 채무가 성립한다고 할 수 없으므로, 이와 같은 취지에서 압류의 효력이 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 소론은 이유없다.
 그리고 원심판결은 가정론으로 그 압류의 효력이 있다 하더라도 피고의 상계항변을 이유있다고 인용하고 있는 바, 위에서 본 바와 같이 수출 네고대전채권을 압류한 것이 피고에 대하여는 효력이 없는 이상 상계에 관한 원심판단에 대한 시비를 가릴 필요가 없으니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규

가. 채권압류 통지 당시에 압류할 채권이 존재하지 아니하면 그 압류의 효력은 발생하지 아니 한다.
나. 하부환 어음에 붙은 신용장이 취소불능의 것이라고 하여도 매입은행에서 매입신청에 응낙하지 아니하는 한 수출 네고대전의 채권 채무가 성립한다고 할 수 없다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 한국카아길주식회사 소송대리인 변호사 김성기
【피고, 피상고인】 용산세무서장 소송수행자 박명수
【원 판 결】서울고등법원 1979.10.10. 선고 79구125 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제4조 제1항에 부가가치세는 사업장마다 납부하여야 한다고 규정되어 있고 이 사업장은같은 법 시행령 제4조 제1항 2호에서 제조업에 있어서는 최종 제품을 완성하는 장소를 말한다고 규정되어 있는 바원고는 서울용산구 한강로 2가 101에 본사를 두고 경기 용인군 기흥면 영덕리 87에 사료 제조공장을 두어 곡류를 원료로 하여 배합사료를 생산 판매하는 법인일진데 제조업을 하는 자로서 최종제품을 완성하는 장소는 그가 둔 공장일 것은 물론이므로 그곳이 사업장이라 할 것이다.
 원심이 같이 보는 취지에서 그 적시 부가가치세법령의 관계규정을 종합하여원고의 이 사건 의제 매입세액을 공제하여 부가가치세에 관한 신고를 하는 신고의 주체는 원고 법인의 본사가 아닌 제조장을 영위하는 위 사업장이라 하고 그 사업장 소관 세무서장에게 위 신고를 하여야 할 것인데 위 의제 매입세액의 공제를 받을 수 없는 원고 법인의 본사가 그 소관 세무서장인 피고에게 신고를 한 것은 부당하므로 피고가 원고의 위 의제 매입세액의 신고를 부인하고 이에 따라 원고에게 부가가치세액 납부불성실가산세의 부과처분을 한 것을 적법하다는 취지로 판단하였음은 정당하다 할 것이고 부가가치세법의 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
 피고가 원고의 신고를 일단 접수하였다 하여 달리 볼 수는 없다 할 것이고 피고의 원고에 대한 이 사건 불성실 가산세의 부과처분이 법률상의 근거가 없는 위법한 것이라 함도 받아들일 것이 못되어 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

부가가치세는 사업장마다 납부하여야 하고 제조업에 있어서의 사업장은 최종제품을 완성하는 장소를 말하므로 배합사료를 생산 판매하는 법인이 사료 제조공장을 영위하는 사업장이 아닌 본사에서 그 소관 세무장에게 부가가치세에 관한 신고를 한 것은 효력이 없다.
항공운송주선업면허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 코메트항공화물주식회사 소송대리인 변호사 김병헌
【피고, 상 고 인】 교통부장관 소송대리인 변호사 계창업
【원 판 결】 서울고등법원 1979.10.2. 선고 78구393 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여,
 원판결이유에 의하면 원심은 소외 1이 피고 행정청 산하에 있던 항공국장에게 뇌물 500,000원을 공여한 것이 원고에 대한 피고의 이 사건 항공운송사업 주선업 면허처분이 있기 전의 사유이고 위 면허처분 이후의 같은 처분 부관 소정의 당해업체 또는 대표자 혹은 이사가 반국가, 반사회적 행위를 하여 물의를 일으킨 때에는 해당하는 것이 아니라 하여 원고에게는 항공법 제96조에 위반한 바 없다고 하였는 바 기록에 대조하여 보면 원심의 설시는 그대로 수긍이 갈 뿐이다. 
위 법조는 같은 법 제101조의 6에 의하여 원고와 같은 운송주선업자에게도 준용되는 것으로서 그 법조에 의한 사업의 정지 또는 면허의 취소는 사업면허처분에 붙인 부관위반 즉 그 처분이 후에 발생한 위반사유가 있는 때에 한하는 것으로 풀이함이 상당하기 때문이다 . 
따라서 원고에게 이 사건 문제의 운송주선업 면허처분을 받는 과정에서 소외인의 불미한 행위가 개제한 것도 위 처분 이후의 부관위반의 사유에 포함시켜야 한다는 논지 이유없다. 
 상고이유 제2점에 관하여,
원심은 또한 원고 회사가 설립되기 전에 이 사건에서 문제된 운송주선업의 면허처분을 받음에 있어서 소외 이곤은 원고의 대표이사인 박상준와 함께 관여하여 필요한 비용을 출자한 바는 있으나 그 면허를 받은 사람은 실질상 원고의 대표자 박상준이고 같은 소외인은 원고 회사가 설립된 후에 사업상 형편으로 자기가 출자한 돈을 회수하여 물러난 후 원고 회사는 앞서나온 대표이사 박상준가 계속해서 대표이사로서 설립당시의 정관대로 운영하고 있음을 확정한 다음 위의 사실로 보아 소외인이 원고 회사에서 물러난 것은 결코 원고에 대한 운송주선업의 면허처분에 부친 부관 소정의 면허사항의 양도 또는 실질상 양도에는 해당하지 않는 것으로 판단하였는 바 이 또한 상당하고 거기에 면허조건의 취지를 잘못 해석한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지 또한 이유없다. 
 이에 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

1. 항공법 제96조에 의한 사업의 정지 또는 면허의 취소는 사업면허처분에 붙인 부관위반사유가 그 처분 이후에 발생한 때 한하여 할수 있으므로 그 면허처분을 받는 과정에서 발생한 부관위반사유로는 사업의 정지 또는 면허의 취소를 할 수 없다. 
2. 원고 회사가 운송주선업의 면허를 받음에 있어서 갑과 을이 함께 관여하여 필요한 비용을 출자하였으나 그 면허를 받은 사람은 실질상 원고의 대표자인 을 이고 갑은 원고 회사가 설립된 후 자기가 출자한 돈을 회수하여 물러나고 을이 계속하여 대표이사로서 설립당시의 정관대로 원고 회사를 운영하고 있으면 면허사항의 양도 또는 실질상 양도에 해당하지 아니한다.
농업협동조합법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1979.10.15. 선고 79노1642 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인이 원예협동조합장으로서 전임 조합장이 조합에 입힌 결손금을 정리하기 위하여 조합원의 결의에 따라 사업자금을 대출받아 일단 위의 결손금을 변제 충당한 후에 위의 대출금 마저 조합에 변제 청산하였다면 이는농업협동조합법 제173조에 이른바 조합의 임원이 사업목적 외에 자금을 사용함으로써 조합에 손실을 끼친 경우에는해당하지 않는다고 봄이 상당하다 할것이다.
 논지에서는사업목적 외에 자금을 유용한 자체가 위 법조에 말하는 손해발생으로 보아야 한다고 하나 조합에 손해가 있는 여부는 조합의 자산 전체와 여러가지 사업 등을 종합 고찰하여 정하여야 할 것이고 피고인이 이미 조합이 입은 손해를 다른 사업자금으로 유용 정리하고 그 유용금마저 변상조치를 한 이상 조합 전체의 자산에 어떤 손해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

농업협동조합법 제173조에 이른바 조합의 임원이 사업목적 외에 자금을 사용하므로써 조합에 손실을 끼쳤을 때란 사업목적 외에 자금을 유용한 자체가 위 손해발생으로 볼 수 없고 조합의 자산 전체와 여러가지 사업 등을 종합 고찰하에 조합에 손해가 있는 여부를 결정하여야 한다.
퇴직일시금지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허창하
【피고, 상 고 인】 총무처장관 소송수행자 신귀현, 최동수
【원 판 결】서울고등법원 1979.3.14. 선고 78구582 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 갑 5호증, 갑 10호증의 2 내지 7의 각 기재와 을 2호증, 을 4호증의 1, 2의 각 정정부분을 제외한 나머지 기재 및 변론의 전취지를 종합하여 원고는 1956.3.31부터 1959.12.31까지의 재직기간 46개월분의 소급기여금을 모두 납부하였던 사실을 인정하면서 위 사실인정에 반하는 을 2호증, 을 4호증의 1, 2의 각 정정부분 기재를 믿지 아니한다고 하여 각 배척하고 따라서 원고의 재직기간은 모두 22년 2개월이 되어 원고는 공무원 연금법상 퇴직연금을 지급받을 권리가 있다고 판단하고 있는 바, 위 갑 5호증은 연금취급기관의 장인진안군 교육장이 원고로부터 소급 기여금을 징수한 사실을 확인하고 그 확인 내용대로 원고에게 발행한 문서임이 갑 10호증의 2의 기재에 비추어 인정되고 위 갑 5호증의 기재와 같았던 인사기록카드(을 2호증), 연금카드 (을 4호증의 1, 2)의 각 기재가 정정되었다면 그 정정부분 기재는 특단의 사정이 없는 한 믿기 어려우며 소급기여금의 납부여부는 반드시 납부확인증이나 공무원연금카드의 기재에 의하여 확정하여야 한다는 취지의 논지는 그 이유없으므로 심리미진, 채증법칙위배 사실오인 등의 위법이 있다는 논지는 이유없고또 소급기여금 납부에 관한 공무원연금카드상의 기록이 사실과 달리 정정된 경우 그 정정행위는 그 자체가 소원법상의 소원 또는 공무원연금법상의 심사청구의 대상이 되는 독립된 행정처분이 아니므로 소원 또는 심사청구를 할 수 없는 것이고 위와 같은 정정행위로써 그 정정기재 부분에 관하여 다툴 수 없는 효력이 발생하는 것도 아니므로 원심의 판단에는 논지와 같은 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준
상법위반·조세범처벌법위반·사문서위조·사문서위조행사·업무상횡령(예비적으로:사기)·업무상배임·권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 황식명
【원 판 결】 춘천지방법원 1978.11.17. 선고 78노567 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대해서 판단한다.
 제1점에 대하여,
상법 제630조의 주식회사의 발기인 이사 기타 임원의 독직죄에 관한 규정은 그들 임원의 직무의 엄격성의 확보를 위한다느니 보다 회사의 건전한 운영을 위하여 그들의 회사에 대한 충실성을 확보하고 사리사욕을 위해서 회사에 재산상의 손해를 끼칠 염려가 있는 직무위반행위를 금압하려는데 그 취지가 있다고 할 것이므로 단지 그것이 감독청의 행정지시에 위반한다거나 또는 사회 상규에 반하는 것이라고 해서 곧 부정한 청탁이라고 할 수 없는 바 , 기록을 정사하여도 이 건에 있어서 원심이 피고인이 그가 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사에 차량을 지입하고자 하는 차주들로부터 차량을 지입하도록 하여 달라는 청탁을 받고 금원을 받았다고 하더라도 지입차주의 선택은 이건에 있어서 피고인의 정당한 직무재량권한에 속하는 사항으로서 위와 같은 청탁만으로서는 그것이 곧 부정한 청탁이라 할 수 없다는 취지로 설시한 것이 부당하다고 하여야 할 사유를 찾아볼 수 없으며 
 제2점에 대하여,
 원심판결은 그 설시에 있어서 적절한 바가 못 되나 동 판결을 기록에 대조하고 상세히 검토하면 그 취지는 피고인은 차주로부터 부가가치세 사무담당직원의 인건비 명목으로 공소장 기재와 같이 금원을 수령하였다고 자인하고 있으나 증거에 의하면 동 금원은 차주들과의 합의에 의하여 회사의 관리운영비의 일종으로 수령한 회사 소유의 금원인 사실이 인정되므로 피고인이 차주들의 금원을 보관한 것이라고 할 수 없고 또 동 금원을 타 회사에 대여하였다고 해서 그로서 곧 횡령죄가 성립된다고도 할 수 없으며 또 위와 같이 지입차주들로부터 그들과의 합의에 의하여 금원의 교부를 받은 것이 동 차주들을 기망함에 인한 것이라는 점에 대하여도 이를 인정함에 족한 증거가 없다는 것인 바 원심이 인용한 증거와 기록에 의하면 원심의 위 판단조치가 위법하다고 할 수 없으며,
 제3점에 대하여,
 기록에 의하면 공소외 1 주식회사는 피고인과는 별개 인격의 소유자로서 피고인과는 엄연히 독립해서 활동하고 있음이 엿보이는 이건에 있어서 가사 피고인이 동 회사의 실질적인 1인 주주라고 하더라도(이 건에 있어서 피고인이 위 회사의 실질적인 일인 주주라고 단정할 수 있는 충분한 증거가 있다고도 할 수 없다) 동 회사 소유의 물건이 곧 피고인의 개인의 소유가 될 수 없고 또 의당 피고인 개인 소유로 취급할 수 있는 것이라고도 할 수 없으니 원심이 위 회사가 공소외 2에게 그의 관리운영에 관한 일체의 권리를 부여하여 그로써 동 공소외인이 점유하고 있던 위 회사 명의의 (차량등록번호 생략) 화물자동차가 피고인 소유라고 할 수 없다는 이유로서 권리행사방해죄에 대한 이건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는 바 기록에 의하면 원심의 위 판단은 능히 시인될 수 있다. 
 그러므로 검사의 상고 논지는 모두 받아들일 바 못된다.
 2. 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 피고인의 변호인의 상고이유의 요지는 원판결(원심에서 인용한 제1심 판결부분을 포함한다. 이하 같다)은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하고 또 조세범처벌법 제9조의 법리를 오해하였다는 것인 바, 기록을 정사하면 원판결의 판시 사실은 동 판결에서 인용한 적법한 증거 관계에 비추어 능히 수긍할 수 있으며 그 인정과정도 정당하여 거기에 하등 채증법칙을 어겼거나 기타 위법의 흠이 있다고 할 수 있는 사유도 없으며 그 외의 단순한 사실오인과 양형부당은 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받은 이 건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없음은 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하고 원심이 1976년도 종합소득 확정신고를 함에 있어서 판시와 같이 소득의 일부를 은폐하고 허위 신고하여서 도합 164,414원의 조세를 포탈한 사실에 대하여 조세범처벌법 제9조 1항 3호를 적용 처단한 것은 정당하므로 논지는 모두 받아들일 바 못된다. 
 그러므로 이건 상고는 모두 이유없으므로 형사소송법 제390조, 제399조, 제364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희

상법 제630조의 주식회사의 발기인, 이사 기타 임원의 독직죄에 관한 규정은 그들 임원의 직무의 엄격성을 확보한다는 것보다 회사의 건전한 운영을 위하여 그들의 회사에 대한 충실성을 확보하고 회사에 재산상 손해를 끼칠 염려가 있는 직무위반행위를 금하려는데 그 취지가 있으므로, 단지 감독청의 행정지시에 위반한다거나 사회상규에 반하는 것이라고 해서 부정한 청탁이라고 할 수 없다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이영호
【원 판 결】 부산지방법원 1977.12.7. 선고 77노3299 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
국가보안법 제5조 제2항의 금품수수죄가 성립되려면은, 그것이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 수수되어야 하되, 반국가단체의 목적수행과 관련이 있는 것이라야 한다고 해석함이 타당하다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서, 피고인의 공소사실과 같은 각 금품수수는 그것이 곧 반국가단체의 목적수행과 관련이 있는 것이라고는 보기 어렵다고 아니할 수 없어, 위 법조에서 정한 금품수수죄가 성립된다고 보기는 어렵다고 할 것인 바, 같은취지에서 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서, 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김윤행 라길조 정태원