위자료 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.05.30 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김재방)
【변론종결】2012. 5. 9.
【주 문】
1. 피고는 원고들에게 각 1,500,000원과 이에 대하여 2008. 8. 16.부터 2012. 5. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 3/4은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고들에게 각 6,000,000원과 이에 대하여 2008. 8. 16.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고들은 2008. 8. 15. 서울에서 열린 미국산 쇠고기 수입 반대 촛불집회에 참석하였는데,원고 1은 2008. 8. 16. 01:25경 서울 종로구 종로2가 삼일교 차도에서 집회 및 시위에 관한 법률 위반 및 일반교통방해 혐의로 현행범 체포되어 서울 마포경찰서 유치장에 인치되었고,원고 2,3,4는 2008. 8. 15. 20:40경 서울 종로구 남대문로3가 한국은행 앞 로터리 차도에서 같은 혐의로 현행범 체포되어 서울 중부경찰서 유치장에 인치되었다.
 나.원고 1은 2008. 8. 16. 05:00경 서울 마포경찰서에서 입감을 위한 신체검사를 받음에 있어 해당 경찰서 소속 여자경찰관인소외 1로부터 브래지어 탈의를 요구받고 이를 탈의하여소외 1에게 교부하였고,원고 2,3,4는 2008. 8. 16. 00:00경 서울 중부경찰서에서 위와 같이 신체검사를 받으면서 해당 경찰서 소속 여자경찰관인소외 2로부터 브래지어 탈의를 요구받고 이를 탈의하여소외 2에게 교부하였다(이하 위와 같은 피고 소속 공무원의 원고들에 대한 브래지어 탈의조치를 ‘이 사건 조치’라고 한다).
 다. 이 사건 조치 당시 시행되던 법령 또는 경찰업무편람의 내용 중 위 조치와 관련된 부분은 아래와 같다.
 [행형법(2007. 12. 21. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것)]
제17조의2 (신체검사 등)
 ① 교도관은 교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 수용자의 신체·의류·휴대품·거실 및 작업장을 검사할 수 있다.
 ② 교도관은 교도소 등의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 경우에는 교도소 등을 출입하는 수용자 외의 자에 대하여 의류와 휴대품을 검사할 수 있다. 이 경우 교도소 등의 안에서 휴대할 수 없는 물품을 소지하고 있는 때에는 이를 교도소 등에 맡기고 출입하게 하거나 이에 응하지 아니할 때에는 퇴거를 명할 수 있다.
 ③ 여자의 신체·의류 및 휴대품에 대한 검사는 여자인 교도관이 하여야 한다.
제68조 (유치장)
 국가경찰관서에 설치된 유치장은 미결수용실에 준한다.
 [피의자 유치 및 호송규칙(2009. 8. 31. 경찰청훈령 제563호로 개정되기 전의 것)]
 제8조 (신체 등의 검사) 
 ① 유치인보호 주무자는 피의자를 유치함에 있어 유치인의 생명 신체에 대한 위해를 방지하고, 유치장 내의 안전과 질서를 유지하기 위하여 필요하다고 인정될 때에는 유치인의 신체, 의복, 소지품 및 유치실을 검사하고, 유치인의 소지품을 출감 시까지 보관할 수 있다.
 ② 신체, 의복, 소지품(이하 ‘신체 등’이라 한다)의 검사는 동성의 유치인보호관이 실시하여야 한다. 다만 여성유치인보호관이 없을 경우에는 미리 지정하여 신체 등의 검사방법을 교양받은 여성경찰관으로 하여금 대신하게 할 수 있다.
 ③ 유치인보호관은 신체 등의 검사를 하기 전에 유치인에게 신체 등의 검사 목적과 절차를 설명하고, 스스로 제9조의 위험물 등(이하 ‘위험물 등’이라 한다)을 제출하도록 하여야 한다.
 ④ 신체 등의 검사는 유치인보호 주무자가 제7조 제1항의 피의자입(출)감지휘서에 지정하는 방법으로 유치장 내 신체검사실에서 하여야 하며, 그 종류와 기준 및 방법은 다음 각 호와 같다.
 1. 외표검사: 죄질이 경미하고 동작과 언행에 특이사항이 없으며 위험물 등을 은닉하고 있지 않다고 판단되는 유치인에 대하여는 신체 등의 외부를 눈으로 확인하고 손으로 가볍게 두드려 만져 검사한다.
 2. 간이검사: 일반적으로 유치인에 대하여는 탈의막 안에서 속옷은 벗지 않고 신체검사의를 착용(유치인의 의사에 따른다)하도록 한 상태에서 위험물 등의 은닉 여부를 검사한다.
 3. 정밀검사: 살인, 강도, 절도, 강간, 방화, 마약류, 조직폭력 등 죄질이 중하거나 근무자 및 다른 유치인에 대한 위해 또는 자해할 우려가 있다고 판단되는 유치인에 대하여는 탈의막 안에서 속옷을 벗고 신체검사의로 갈아입도록 한 후 정밀하게 위험물 등의 은닉 여부를 검사하여야 한다.
 ⑤ 전항 제1호와 제2호의 신체 등의 검사를 통하여 위험물 등을 은닉하고 있을 상당한 개연성이 있다고 판단되는 유치인에 대하여는 유치인보호주무자에게 보고하고 전항 제3호의 정밀검사를 하여야 한다. 다만 위험물 등의 제거가 즉시 필요한 경우에는 정밀검사 후 유치인보호주무자에게 신속히 보고하여야 한다.
 ⑥ 제4항과 전항에 의한 신체 등의 검사를 하는 경우에는 부당하게 이를 지연하거나 신체에 대한 굴욕감을 주는 언행 등으로 유치인의 고통이나 수치심을 유발하는 일이 없도록 주의하여야 하며, 그 결과를 근무일지에 기재하고 특이사항에 대하여는 경찰서장과 유치인보호 주무자에게 즉시 보고하여야 한다.
 제9조 (위험물 등의 취급) 
 ① 피의자를 유치하려 할 때에는 그 피의자가 수사상 또는 유치장의 보안상 지장이 있는 다음 각 호의 물건(이하 ‘위험물’이라 한다)을 소지하고 있을 때에는 유치인보호 주무자는 그 물건을 제출시켜 유치기간 중 이를 보관하여야 한다.
 1. 혁대, 넥타이, 금속물 기타 자살에 공용될 우려가 있는 물건
 2. 성냥, 라이타, 담배, 주류 등 화재 기타 사고발생의 원인이 된다고 인정되는 물건
 3. 죄증인멸 등 수사에 지장이 있다고 인정되는 물건
 4. 독극물 및 다량 또는 장기 복용함으로서 현저하게 건강을 해칠 수 있는 약품
 ② 피의자를 유치함에 있어서 그 피의자가 현금, 유가증권 기타 귀중품을 소지하고 있을 때에는 유치인보호 주무자는 그 금품 등을 제출받아 영치하여야 한다.
 ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 위험물 또는 금품을 임치할 때에는 범죄수사규칙 [별지 제88호 서식]에 의한 임치증명서를 교부하고 동규칙 [제89호 서식]에 의한 임치 및 급식상황표에 명확히 기재하여야 하며, 금품과 귀중품은 유치장 내 금고에 보관하여야 한다. 다만 유치인으로부터 신청이 있을 때에는 유치인보호 주무자는 가족에게 이를 인도할 수 있다.
 제10조 (재입감 시의 준용) 
 제8조 및 제9조의 규정은 조사, 접견 기타의 사유로 출감하였던 피의자가 다시 입감할 때에 이를 준용한다.
 [경찰업무편람(유치장 사고 및 피의자 도주사고 방지)]
 2. 자살·자해 사고의 유형
 가. 자신의 구두끈, 양말, 런닝, 브래지어 등을 이용 목을 매어 자살
 - 위 규정 등에 근거하여 피의자 입감 시 자해·자살에 이용할 수 있는 물품임을 설명하고 위험물을 제출받고 있음
 - 브래지어도 끈이나 철제와이어, 매듭쇠 등이 자살 또는 자해 등을 위한 도구로 사용될 수 있으므로 위험성을 설명하고 제출받아 보관함 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7, 8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 을 제1, 10호증, 변론 전체의 취지
 2. 당사자들의 주장과 이에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 (1) 원고들
 이 사건 조치는 피고 소속 공무원들이 관련 법령을 위반하고 재량권을 남용함으로써 이루어졌고, 이로 인하여 원고들은 인격권 등 기본권을 과도하게 침해당하여 정신적 고통을 입었으므로, 피고는 원고들에게 청구취지 기재 위자료를 지급함으로써 위 정신적 고통을 위자할 의무가 있다.
 (2) 피고 
 이 사건 조치는 적법한 법령에 근거하여 원고들의 동의를 받아 이루어진 관계로 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도의 직무행위라고 볼 수 없고, 또한 재량권을 남용한 것으로도 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 나. 판단
 (1) 피고의 손해배상책임
 (가) 행형법에서 유치장에 수용되는 피체포자에 대한 신체검사를 허용하는 것은 유치의 목적을 달성하고, 수용자의 자살, 자해 등의 사고를 미연에 방지하며, 유치장 내의 질서를 유지하기 위한 것인 점에 비추어 보면, 이러한 신체검사는 무제한적으로 허용되는 것이 아니라 위와 같은 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 또한 수용자의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 부당하게 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 행하여져야만 할 것이고, 피의자 유치 및 호송규칙은 경찰청장이 관련 행정기관 및 그 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없으므로, 이에 따른 처분이라고 하여 당연히 적법한 처분이라고는 할 수 없다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다51466 판결 참조).
 (나) 살피건대 앞서 인정한 바와 같이 경찰업무편람은 브래지어가 자살·자해에 이용될 수 있어 유치인에게 이를 설명하고 제출받는 것으로 규정하고 있으나 위 편람은 위에서 본 바와 같이 법규명령이라고 볼 수 없는 점, 또한 피의자 유치 및 호송규칙(위 규칙 역시 위에서 본 바와 같이 행정명령에 불과하여 법규명령의 성질을 지니고 있지 않으나 피고 소속 공무원의 직무행위가 적법한지 여부를 가림에 있어 일응 기준이 될 수 있으므로 이를 검토한다) 제8조 제4항에서 죄질이 경미하고 동작과 언행에 특이사항이 없으며 위험물 등을 은닉하고 있지 않다고 판단되는 유치인에 대하여는 신체 등의 외부를 눈으로 확인하고 손으로 가볍게 두드려 만져 검사하는 방식의 외표검사를 실시하도록 하고, 일반적인 경우에는 탈의막 안에서 속옷은 벗지 않고 신체검사의를 착용(유치인의 의사에 따른다)하도록 한 상태에서 위험물 등의 은닉 여부를 검사하는 간이검사를 실시하며, 살인, 강도, 절도, 강간, 방화, 마약류, 조직폭력 등 죄질이 중하거나 근무자 및 다른 유치인에 대한 위해 또는 자해할 우려가 있다고 판단되는 유치인에 한하여 탈의막 안에서 속옷을 벗고 신체검사의로 갈아입도록 한 후 정밀하게 위험물 등의 은닉 여부를 검사하는 정밀검사를 실시하도록 하는 이유는 유치인에게 특별한 경우에만 속옷을 탈의한 후 유치인보호관의 검사에 임하게 하여 같은 조 제6항에서 선언하는 바와 같이 유치인에게 불필요한 고통과 수치심을 주지 않도록 하기 위해서인 것으로 보이는데, 만약 원고들이 착용한 브래지어를 위 규칙 제9조 제1호 소정의 혁대, 넥타이, 금속물 기타 자살에 공용될 우려가 있는 물건 즉, 위험물로 보고 언제든지 이를 제출하도록 한 후 이를 보관할 수 있게 한다면 이는 위에서 본 바와 같이 신체검사의 유형을 세분화하여 유치인에게 불필요한 수치심을 주지 않으려는 취지를 몰각시킬 우려가 있는 점(위와 같이 정밀검사를 실시한 이후에도 그 착용 속옷은 돌려주고 있다), 갑 제12호증의 기재에 따르면 현재 법무부 소속 교정시설 내 여성 수용자들은 1인당 3개의 범위 내에서 브래지어 소지가 허용되는 사실이 인정되는바, 경찰서 유치장 내 여성 수용자들을 위 법무부 소속 교정시설 내 여성 수용자들과 달리 처우할 이유가 없는 점(이에 대하여 피고는, 체포 직후의 유치인에게는 급작스러운 상황의 변화에 따른 자살충동 등이 발생할 수 있으므로 위와 같은 심리적 특수성을 고려하여 이 사건 조치를 평가하여야 한다는 취지로 주장하나, 위 법무부 소속 교정시설 내에도 체포 직후의 여성 유치인들이 존재하고 있는 점 등을 고려하면 그 설득력이 떨어진다), 물론 을 제13호증의 기재에 따르면 유치인들이 착용하고 있던 브래지어를 사용하여 자살에 이르는 것이 물리적으로 불가능한 것은 아니나(다만 기록에 따르면 현재까지 우리나라에서는 이와 같은 사례는 없다), 그러한 사정만으로 피고 소속 공무원들이 유치인들의 자살 예방을 위하여 이들을 보다 세밀히 관찰하는 등 이들에게 피해가 덜 가는 수단을 강구하지 아니한 채 브래지어 탈의를 요구하는 것은 과잉금지의 원칙에 반한다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조치는 원고들의 자살 예방 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어지거나 원고들의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 부당하게 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 이루어지지 않아 당시 원고들에게 자살의 징후가 포착되었는지 여부(물론 증인소외 2의 증언만으로는 원고들에게 위와 같은 징후가 있었다고 인정하기에 부족하다)와 원고들의 동의가 있었는지 여부에 관계없이 위법하다고 판단된다.
 (다) 따라서 피고는 원고들에게 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고들이 입은 정신적 고통을 금전적으로나마 위자할 의무가 있다. 
 (2) 피고의 손해배상책임
 나아가 피고가 지급하여야 할 위자료의 액수에 관하여 살피건대 기록에 나타난 원고들의 나이, 직업, 경력, 피고 소속 공무원들의 브래지어 탈의요구의 강제력 정도, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면 피고가 지급할 위자료는 원고마다 1,500,000원으로 산정함이 상당하다.
 따라서 피고는 원고들에게 위자료 각 1,500,000원과 이에 대하여 불법행위일인 2008. 8. 16.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2012. 5. 30.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조중래

甲 등이 현행범으로 체포되어 경찰서 유치장에 인치되어, 입감을 위한 신체검사를 받으면서 여자경찰관의 요구로 브래지어를 탈의한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 등에 대한 브래지어 탈의조치는 위법하므로 국가에 위자료지급의무가 있다고 한 사례

甲 등이 현행범으로 체포되어 경찰서 유치장에 인치되어 입감을 위한 신체검사를 받으면서 여자경찰관의 요구로 브래지어를 탈의하여 교부하였는데, 甲 등이 경찰관의 불법행위로 인하여 인격권 등 기본권이 침해되어 정신적 고통을 입었음을 이유로 국가를 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서, 경찰업무편람은 브래지어가 자살·자해에 이용될 수 있어 유치인에게 이를 설명하고 제출받는 것으로 규정하고 있으나 이는 법규명령이 아닌 점, 브래지어를 구 피의자 유치 및 호송규칙(2009. 8. 31. 경찰청훈령 제563호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘규칙’이라 한다) 제9조 제1호에서 말하는 혁대, 넥타이, 금속물 기타 자살에 공용될 우려가 있는 물건, 즉 위험물로 보고 언제든지 이를 제출하도록 한 후 보관할 수 있게 한다면 이는 규칙 제8조 제4항에서 신체검사 유형을 세분화하여 유치인에게 불필요한 수치심을 주지 않으려는 취지를 몰각시킬 우려가 있는 점, 현재 법무부 소속 교정시설 내 여성 수용자들은 브래지어 소지가 허용되는데 경찰서 유치장 내 여성 수용자들을 달리 처우할 이유가 없는 점, 유치인들이 착용하고 있던 브래지어를 사용하여 자살에 이르는 것이 물리적으로 불가능하지 않지만, 그러한 사정만으로 경찰관들이 유치인들의 자살 예방을 위하여 이들을 보다 세밀히 관찰하는 등 피해가 덜 가는 수단을 강구하지 아니한 채 브래지어 탈의를 요구하는 것은 과잉금지의 원칙에 반한다고 보이는 점 등에 비추어, 甲 등에 대한 브래지어 탈의조치는 자살 예방 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어지거나 甲 등의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 부당하게 침해되는 일이 없도록 상당한 방법으로 이루어지지 않아 위법하므로 국가에 위자료지급의무가 있다고 한 사례.