가등기에기한본등기절차이행청구·소유권말소등기 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2021.09.03 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 주식회사 아림개발 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 사공영진)
【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 제니코퍼레이션 (소송대리인 변호사 박융겸)
【제1심판결】 대구지방법원 2020. 11. 12. 선고 2020가합206988 판결
【변론종결】2021. 7. 23.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.
 3. 이 법원에서 제기한 반소청구에 따라, 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 대전 동구 용전동 20-1 대 4,381.2㎡에 관하여 대전지방법원 남대전등기소 2020. 11. 30. 접수 제63634호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 4. 소송 총비용은 본소, 반소를 통틀어 원고(반소피고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 ○ 본소: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 대전 동구 용전동 20-1 대 4,381.2㎡에 관하여 대전지방법원 남대전등기소 2019. 7. 9. 접수 제31661호로 마친 소유권이전청구권가등기에 기하여 2020. 9. 29. 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 ○ 반소: 주문 제3항과 같다(피고는 이 법원에 이르러 주위적으로 주문 제3항 기재 판결을 구하고, 예비적으로 원고와 피고 사이의 매매예약에 따른 잔금의 지급을 구하는 반소를 제기하였는데, 이 법원 제3회 변론기일에서 위 반소 중 예비적 청구 부분을 철회하였다).
2. 항소취지
 주문 제1, 2항과 같다.
【이 유】본소와 반소를 함께 본다.
1. 본소에 대한 추완항소의 적법 여부
가. 관련 법리
민사소송법 제173조 제1항은 "당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라 함은 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의의무를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 지킬 수 없었던 사유를 뜻한다. 그런데 피고가 소송계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 판결이 선고되었고 판결 정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되어 확정된 이후에야 비로소 피고가 그러한 사실을 알게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 피고가 상소 제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다27195 판결 참조). 그리고 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결 등 참조).
나. 판 단
 이 사건 기록에 의하면 제1심법원은 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일통지서를 모두 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 2020. 11. 12. 원고의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고한 사실, 그 판결 정본 역시 2020. 11. 13. 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 사실, 피고는 2020. 12. 3.경 이 사건 기록의 열람 및 복사신청을 하여 그 무렵 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달되었음을 알게 되었고, 2020. 12. 7. 이 사건 추완항소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 지킬 수 없었고, 그 사유가 없어진 날로부터 2주 이내에 이 사건 추완항소를 제기하였으므로, 이 사건 추완항소는 소송행위 추완의 요건을 갖추어 적법하다.
2. 기초 사실
 가. 피고는 2019. 7. 4. 원고로부터 30억 원을 변제기 2020. 7. 3., 이자 연 12%, 지연손해금 연 15%로 정하여 차용하였다(이하 ‘이 사건 차용’이라 한다).
 나. 이 사건 차용일인 2019. 7. 4. 원고와 피고와 사이에 피고 소유의 대전 동구 용전동 20-1 대 4,381.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대한 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)이 체결되었는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
제2조 [매매대금] 1. 총 매매대금: 금 일백 일십억 원정(\11,000,000,000) 2. 계약금: 금 삼십억 원(\3,000,000,000) 가. 2019. 7. 11. 원고와 피고 사이에 체결한 금전소비대차계약에 따라 피고가 원고에게 변제기까지 원리금 전액을 상환하지 못할 시 위 차용금(\3,000,000,000)을 2항 계약금으로 갈음한다. 나. 예약완결권 행사 시 위 가.항 차용금(원리금 합계)이 계약금을 초과하는 경우 초과하는 금액은 원고가 피고에게 지급할 잔금에서 공제하며 미달하는 금액을 원고가 피고에게 지급할 잔금으로 가산한다. 3. 중도금: 금 오십오억 원(\5,500,000,000) 가. 2018. 6. 26. 피고와 주식회사 하이프라자 사이에 체결한 매매목적물에 관한 토지임대차계약에 따라 피고가 주식회사 하이프라자에 대하여 부담하는 임대보증금(\5,500,000,000)을 원고가 승계함으로써 3항 중도금으로 갈음한다. 나. 예약완결권 행사 시 피고가 주식회사 하이프라자에 대하여 부담하는 위 가.항 임대보증금 반환채무가 중도금을 초과하는 경우 초과하는 금액은 원고가 피고에게 지급할 잔금에서 공제하며 미달하는 경우 미달하는 금액을 원고가 피고에게 지급할 잔금에 가산한다. 4. 잔금: 이십오억 원(\2,500,000,000) 가. 원고는 피고에 대하여 예약완결권 행사 후 본등기를 경료한 후 2개월 이내에 피고에게 잔금(\2,500,000,000)을 지급한다. 나. 다만, 원고는 위 2항(계약금) 및 3항(중도금)에 따라 가.항 잔금에서 공제하거나 가산할 금액이 있다면 이를 정산한 금액을 피고에게 지급한다.제3조 [매매예약을 원인으로 하는 가등기] 1. 이 계약의 성립과 동시에 피고는 원고에게 아래와 같은 내용의 매매예약을 원인으로 하는 가등기절차를 지체 없이 이행한다. 가. 부동산의 표시: 이 사건 토지 나. 등기원인과 그 연월일: 2019. 7. 4. 매매예약 다. 등기의 목적: 소유권이전청구권가등기 라. 등기의무자: 피고 마. 등기권리자: 원고 2. 위 가등기에 필요한 제반 절차비용은 피고의 부담으로 한다. 3. 피고는 매매목적물에 설정된 가압류, 근저당권 등 제한물권을 모두 말소한 후 위 가등기를 경료하여야 한다(다만, 주식회사 하이프라자가 2018. 6. 26. 토지 임대차계약 및 2018. 7. 18. 전세권설정계약에 기하여 설정한 제한물권은 예외로 한다).제4조 [예약완결권 행사] 원고와 피고 사이에 체결한 금전소비대차계약에 따라 피고가 원고에게 변제기까지 원리금 전액을 상환하지 못하거나 위 계약에서 정하고 있는 기한의 이익 상실 시 원고는 피고에게 위와 같은 사실을 통지함으로써 예약완결권을 행사한 것으로 본다.
 다. 피고는 2019. 7. 9. 원고에게 이 사건 토지에 관하여 대전지방법원 남대전등기소 2019. 7. 9. 접수 제31661호로 이 사건 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳐 주었다.
 라. 원고는 이 사건 차용금의 변제기 전인 2020. 6. 26. 피고에게 이 사건 매매예약에 따라 예약완결권을 행사한다는 내용을 담은 서면을 발송하였고, 피고는 위 변제기인 2020. 7. 3.까지 원고에게 이 사건 차용금채무를 변제하지 아니하였다.
 마. 소외 1은 2020. 12. 14. 이 사건 매매예약에 따른 피고의 원고에 대한 매매잔금채권 중 943,882,741원에 대하여 압류 및 추심명령(대전지방법원 2020타채11964호)을 받았고, 주식회사 성윤부동산중개도 2020. 12. 29. 피고의 원고에 대한 위 매매잔금채권 중 111,222,893원에 대하여 압류 및 추심명령(대전지방법원 2020타채76776호)을 받았다. 
 바. 한편, 원고는 제1심판결을 근거로 이 사건 토지에 관하여 대전지방법원 남대전등기소 2020. 11. 30. 접수 제63634호로 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마쳤다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
 이 사건 가등기는 이 사건 매매예약에 따른 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기일 뿐 이 사건 차용금채무에 대한 담보가등기가 아니므로, 이 사건 가등기에 관하여는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)이 적용되지 않는다.
 이 사건 매매예약은 피고가 이 사건 차용금채무를 변제하지 않을 경우 원고가 예약완결권을 행사하기로 약정한 조건부 매매계약인데, 피고는 변제기까지 원고에게 이 사건 차용금채무를 변제하지 아니하였고, 이 사건 소장 부본의 송달로써 원고의 예약완결권 행사의 의사표시가 피고에게 적법하게 도달하였다. 한편 원고는 피고에 대하여 이 사건 매매예약에 따른 잔금지급의무를 부담하나, 피고가 이 사건 가등기의 원인에 관하여 다투고 있고 피고의 다른 채권자들이 위 매매잔금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받는 등 그 지급에 어려움이 발생하였으므로, 원고로서는 불안의 항변권을 행사하여 위 매매잔금의 지급을 거절할 수 있다.
 따라서 본소로써 피고에 대하여 이 사건 매매예약 완결을 원인으로 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행을 구한다.
나. 피고의 주장
 피고는 이 사건 차용금채무를 담보할 목적으로 원고와 이 사건 매매예약을 체결하고 그에 따라 원고에게 이 사건 가등기를 마쳐 주었으므로, 이는 전형적인 담보가등기로서 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거쳐야 한다. 그러나 원고는 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니하였으므로, 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행을 구하는 원고의 본소청구는 기각되어야 한다.
 한편 원고는 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 이 사건 본소를 제기하여 형식적으로 확정된 제1심판결을 근거로 이 사건 본등기를 마쳤으므로, 반소로써 원고에 대하여 이 사건 본등기의 말소등기절차 이행을 구한다.
4. 판 단
가. 이 사건 가등기의 법적 성격
 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니고, 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정되어야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결, 대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정 등 참조).
 위 법리에 비추어 위 기초 사실과 앞서 든 증거들, 을 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 법무사 소외 2 사무소에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합해 보면, 피고는 이 사건 차용금채무를 담보하기 위하여 원고와 이 사건 매매예약을 체결하고 그에 따라 원고에게 이 사건 가등기를 마쳐 주었다고 보아야 하므로 이 사건 가등기는 담보가등기에 해당하고, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 인정을 뒤집고 이 사건 가등기가 이 사건 매매예약에 따른 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기라는 점을 인정하기 부족하며, 달리 반증이 없다.
 1) 이 사건 차용금에 대한 금전소비대차계약과 이 사건 매매예약이 같은 날 체결된 점, 이 사건 매매예약 제2조 제2항은 계약금을 30억 원으로 정하면서 ‘원고와 피고 사이에 체결한 금전소비대차계약에 따라 피고가 원고에게 변제기까지 원리금 전액을 상환하지 못할 시 이 사건 차용금 30억 원을 이 사건 토지의 계약금으로 갈음한다.’라고 규정하여 피고의 이 사건 차용금채무 미변제를 계약금의 지급 조건으로 정하고 있는 점, 위 조항 외에는 달리 계약금의 지급 시기나 방법에 대한 별다른 내용이 없고 원고가 피고에게 계약금의 전부 또는 일부를 실제로 지급하지도 아니한 점, 매매계약에서 계약금은 계약 당일 또는 인접한 시일 내에 지급되는 것이 통상적인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매예약은 피고가 이 사건 차용금채무를 변제하지 못할 경우를 대비하여 이 사건 토지를 담보로 제공하기 위한 목적에서 체결된 것이라고 판단된다.
 2) 이 사건 매매예약 제2조 제3항, 제4항에 의하면 중도금 55억 원은 이 사건 토지에 대한 임대차계약에 따라 피고가 임차인(주식회사 하이프라자)에 대하여 부담하는 55억 원의 임대보증금 반환채무를 승계하는 것으로 갈음하고, 잔금 25억 원은 원고가 예약완결권을 행사하여 본등기를 마친 후 2개월 이내에 지급하도록 되어 있다. 또한 이 사건 매매예약 제4조에 의하면 피고가 원고에게 변제기까지 이 사건 차용원리금 전액을 상환하지 못할 경우 원고는 피고에게 위와 같은 사실을 통지함으로써 예약완결권을 행사할 수 있다. 
 위와 같은 이 사건 매매예약의 조항 내용에 비추어 보면, 원고로서는 피고가 변제기까지 이 사건 차용금채무를 변제하지 못할 경우 잔금을 비롯한 매매대금 전액을 실제로 지급하지 않고서도 예약완결권 행사를 통해 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마침으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 있는바, 이는 매매계약에서 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 잔금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 점 등에 비추어 보더라도 통상적인 매매계약에서는 상정하기 어려운 내용이다.
 3) 이 사건 가등기의 등기부상 원인이 이 사건 매매예약으로 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 매매예약 제3조 제2호에 의하면 이 사건 매매예약을 원인으로 하는 가등기에 필요한 비용은 피고가 부담하도록 되어 있는데, 피고가 이 사건 가등기 설정을 위하여 법무사 소외 2에게 지급한 금액은 1,000만 원가량으로 이는 이 사건 토지에 관한 담보가등기 설정에 소요되는 비용(11,121,823원)과 유사한 금액이다. 또한 피고는 이 사건 가등기의 설정을 위해 법무사 소외 2 사무소를 방문하였을 당시 이 사건 가등기를 담보가등기로 하자고 말하기도 했던 것으로 보인다.
 4) 이 사건 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있기는 하나, 앞서 본 법리에 담보가등기를 설정할 때 매매 또는 매매예약의 형태를 취하는 거래 관행이 있는 점을 더하여 보면 가등기가 담보가등기인지 여부는 등기부상 원인의 기재 내용으로 결정되는 것이 아니라 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정되어야 한다. 
나. 가등기담보법 적용 여부
 가등기담보법은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기 또는 소유권이전등기에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는바(가등기담보법 제1조), 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결 등 참조).
 원고와 피고가 이 사건 토지의 매매대금을 110억 원으로 정하여 이 사건 매매예약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고와 피고 모두 이 법원에 이르기까지 이 사건 매매예약 당시 이 사건 토지의 시가에 관하여 별도로 주장·입증하거나 이의를 제기하지 아니하고 있으므로, 이 사건 매매예약 당시 이 사건 토지의 가액은 110억 원으로 보는 것이 타당하다. 한편 갑 제2, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 매매예약 당시 이 사건 토지에 관하여 전세금 55억 원, 전세권자 주식회사 하이프라자인 전세권설정등기가 마쳐져 있었던 사실이 인정된다.
 따라서 이 사건 매매예약 당시 이 사건 토지에 설정되어 있던 선순위 전세권의 피담보채무액을 공제한 나머지 가액 55억 원(= 110억 원 － 55억 원)이 변제기인 2020. 7. 3.까지의 이 사건 차용원리금 합계액 33억 6,000만 원[= 30억 원 + (30억 원× 연 12% × 1년)]을 초과함이 계산상 명백하므로, 이 사건 매매예약과 그에 따라 마쳐진 이 사건 가등기에 대하여 가등기담보법이 적용된다.
다. 본소청구에 대한 판단
 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약 및 이 사건 가등기에 대하여 가등기담보법이 적용되는 이상, 원고는 가등기담보법 제3조, 제4조에 따라 이 사건 차용금의 변제기 후에 그 무렵 이 사건 토지의 가액에서 위 차용원리금을 뺀 청산금의 평가액을 피고에게 통지하고, 그 통지가 피고에게 도달한 날부터 2개월의 청산기간이 지난 후에야 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 청구할 수 있다. 
 그런데 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위와 같은 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거쳤음을 인정하기 부족하고(원고가 2020. 6. 26. 피고에게 이 사건 매매예약 완결의 의사표시가 담긴 서면을 내용증명으로 발송한 사실은 위 기초 사실에서 본 바와 같으나, 위 서면은 이 사건 차용금의 변제기인 2020. 7. 3. 이전에 발송되었을 뿐만 아니라 위 서면이 피고에게 도달하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 또한 위 서면의 내용을 살펴보아도 원고가 예약완결권을 행사하여 이 사건 토지를 매매대금 11억 원에 매수한다고만 기재되어 있을 뿐 그 당시 이 사건 토지의 가액이나 이 사건 차용원리금 액수 등을 구체적으로 적시한 내용을 찾아볼 수 없는바, 위 서면만으로 가등기담보법상 청산금 평가액에 대한 통지가 있었다고 보기도 어렵다), 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 원고는 이 법원에 이르기까지 이 사건 가등기가 담보가등기라는 사실 자체를 부인하면서 본소로써 피고에 대하여 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차의 이행을 구하고 있을 뿐이다.
 따라서 원고는 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니하였으므로, 원고의 본소청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
라. 반소청구에 대한 판단
 위 기초 사실에서 살펴본 바와 같이 원고는 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되어 형식적으로 확정된 제1심판결을 근거로 이 사건 본등기를 마쳤는데, 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행을 구하는 원고의 본소청구가 이유 없어 기각되어야 함은 앞서 인정한 바와 같고, 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 명한 확정판결이 추완항소에 의해 취소되는 경우 위 확정판결은 소급하여 취소되고 이에 기한 본등기는 원인 없이 이루어진 것이 되므로, 원고는 피고에게 이 사건 본등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다(제1심판결을 취소하고 원고의 본소청구를 기각하더라도 위와 같은 취소, 기각 판결에는 이 사건 본등기의 말소등기절차 이행을 명하는 취지가 나타나지 아니하여 피고가 이 사건 본등기의 말소등기를 단독으로 신청할 수 없으므로, 피고로서는 반소로써 이 사건 본등기의 말소절차 이행을 구할 소의 이익이 있다).
5. 결 론
 그렇다면 원고의 본소청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 본소청구를 기각하며, 이 법원에서 제기한 피고의 반소청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 강동명(재판장) 사공민 정신구