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임금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.08.29 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 동양시멘트 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진 외 4인)
【원심판결】 서울고법 1997. 2. 5. 선고 96나13554 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨 경우, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성 제출하게 하였다면 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 그 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다( 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다3809 판결, 1993. 1. 26. 선고 91다38686 판결, 1996. 7. 30. 선고 95누7765 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 원심판결 첨부 제2별지 기재 일시에 피고 회사에 입사하여 청원경찰로 근무하여 온 사실, 피고 회사는 1985년 중반부터 회사 규모의 확대와 이에 따른 경비 수요의 증가 및 전문화의 필요성에 부응하기 위하여 경비 업무를 전문 경비용역업체에 위탁하기로 방침을 정한 후, 1985. 11.경 입찰을 거쳐 합자회사 범아실업공사(이하 범아실업공사라고만 한다)를 용역업체로 선정하여 같은 달 14. 범아실업공사와 용역계약을 체결하기로 결정한 사실, 그 무렵 피고가 원고들에게 피고 회사를 퇴직하고 범아실업공사에 입사할 것을 권유하자 원고들이 가족과 함께 피고 회사의 삼척 공장에 모여 2-3일간 농성을 한 사실은 있으나, 결국 피고 회사의 설득을 받아들여 같은 달 19.과 20. 사직원을 제출하였고, 이에 따라 원고들은 같은 달 22.자로 피고 회사를 사직(의원면직)하고 퇴직금을 수령한 후 같은 달 23. 범아실업공사의 신규사원으로 입사하여 계속 근무하여 온 사실을 인정한 다음, 원고들의 위 사직원 제출이 피고의 강요에 의한 것이거나 사직의 의사 없이 사용자의 지시에 따라 이루어진 진의아닌 의사표시라고 볼 수 없고, 따라서 피고의 원고들에 대한 위 1985. 11. 22.자 면직처분을 부당해고라고 할 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하고 있는 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 이 사실을 바탕으로 한 원심의 판단 역시 위에서 본 바와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 비진의표시 및 부당해고에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
구 청원경찰법(1991. 5. 31. 법률 제4369호로 개정되기 전의 법률) 제9조에 의하면, 도지사는 청원경찰을 계속 배치할 필요가 없다고 인정될 때, 청원주가 청원경찰경비의 부담의무를 태만히 할 때, 청원경찰이 배치된 시설이 축소되거나 당해 시설의 중요도가 저하되는 등 배치 인원을 감축할 필요가 있다고 인정될 때에는 청원경찰의 배치를 중지 또는 폐지하거나 배치 인원을 감축할 수 있다고 규정하고, 구 청원경찰법시행령(1991. 7. 30. 대통령령 제13435호로 개정되기 전의 시행령) 제13조 제1항에 의하면, 청원주가 청원경찰의 배치를 폐지 또는 중지하거나 그 배치 인원을 감축하고자 할 때에는 청원경찰배치의 폐지·중지 또는 감축신청서를 관할 경찰서장을 거쳐 도지사에게 제출하도록 규정하고 있으나, 청원주가 이와 같은 청원경찰배치의 폐지·중지 또는 인원감축에 관한 도지사의 결정 또는 명령 없이 또한 청원경찰배치의 폐지·중지 또는 감축신청서를 제출하지 않은 채 청원경찰과 사이의 사법상 근로계약관계를 해소하였다고 하더라도 그와 같은 사법상 행위의 효력에 무슨 영향이 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1] 의원면직처분이 해고에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 구 청원경찰법 제9조, 구 청원경찰법시행령 제13조의 규정에 의한 청원경찰배치의 폐지 등에 관한 도지사의 결정 및 폐지신청서의 제출 없이 행해진 청원경찰 의원면직처분의 효력(유효)

[1] 사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨 경우, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성, 제출하게 하였다면 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다.
 [2] 구 청원경찰법(1991. 5. 31. 법률 제4369호로 개정되기 전의 것) 제9조, 구 청원경찰법시행령(1991. 7. 30. 대통령령 제13435호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항의 규정에 반하여, 청원주가 청원경찰배치의 폐지·중지 또는 인원감축에 관한 도지사의 결정 또는 명령 없이 또한 청원경찰배치의 폐지·중지 또는 감축신청서를 제출하지 않은 채 청원경찰과 사이의 사법상 근로계약관계를 해소하였다고 하더라도 사법상 행위의 효력에 무슨 영향이 있는 것은 아니다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.08.29 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 부천세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 10. 선고 95구4607 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 소외 동양이화공업 주식회사(이하 소외 회사라 한다)는 원고의 아버지인 망 소외 1이 1971. 3.경 설립한 1인 회사로서 위 망 소외 1이 사망한 1979. 7. 6. 당시 총 80,000주의 주식이 발행되어 있었는데, 대표이사인 위 망 소외 1과 그의 처인 소외 2, 자녀들인 소외 3, 소외 4, 원고가 대부분의 주식을 그 각 명의로 소유하는 한편, 위 망 소외 1이 소외 5 등에게 일부 주식의 소유명의를 신탁하여 두었던 사실, 위 망 소외 1이 사망한 후 원고를 포함한 상속인들이 위 망 소외 1 소유의 주식을 상속하였고 일부 명의수탁자에 대해서는 명의신탁계약을 해지하고 다른 명의수탁자에게 주식을 명의신탁하였으며 상속인들 상호간에도 주식을 양도·양수하는 한편 증자와 주식병합의 과정을 거쳐 결국 위 소외 5 명의의 이 사건 주식을 위 소외 2가 소유하게 되었던 사실, 그런데 위 소외 5가 이 사건 주식이 자신의 소유라고 주장하고 나서자 위 소외 2는 1991. 7.경 그를 포함한 상속인들 명의로 위 소외 5에 대하여 명의신탁계약을 해지한다는 의사표시를 한 후 같은 해 12. 31. 원고에게 이 사건 주식을 증여하게 된 사실을 인정하는 한편, 경인지방국세청의 세무공무원들이 위 소외 5의 투서에 따라 소외 회사에 대하여 40일 이상 특별세무조사를 실시한 후에도 조세포탈사실을 적발해내지 못하자 원고를 회유 내지 강박하여 원고로부터 위 소외 2가 원고에게 이 사건 주식을 증여하였다는 내용의 확인서(을 제2호증)를 작성·교부받은 후 이에 기초하여 원고에 대한 이 사건 증여세 부과처분을 하였으므로 그와 같은 경위로 작성된 확인서에 의하여 이 사건 주식의 증여사실을 인정하여서는 안된다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 문서의 작성명의자인 원고가 투서사건 등과 관련하여 세무공무원들로부터 약 50일간에 걸쳐 그가 대표이사로 근무하는 소외 회사에 대한 특별세무조사를 받았고 그 세무조사 과정에서 세무공무원들이 작성하여 온 문안에 날인하는 방법으로 확인서를 작성·교부하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 확인서가 세무공무원들의 회유와 강박에 못이겨 서명날인한 것으로서 객관성과 상태성이 결여된 허위 내용의 과세자료라고 단정하기 어렵고 달리 원고의 위 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거도 없다는 이유로 위 주장을 배척한 다음, 결국 위 각 인정 사실에 의하면 1991. 12. 31. 당시 이 사건 주식의 실소유자는 위 소외 2로서 위 소외 2가 원고에게 실질적으로 이 사건 주식을 증여하였음을 알 수 있으므로 이 사건 부과처분은 사실을 오인한 위법한 처분이라 할 수 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙 위배, 이유모순 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 또한 기록에 의하면 피고의 이 사건 부과처분은 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항에 의한 것이 아니고 같은 법 제29조의2 제1항 제1호에 의한 것임이 분명한바, 구 상속세법상의 증여의 과세요건은 증여계약에 의하여 재산을 취득함으로써 충족되는 것이므로 주권을 교부받는 등의 방법으로 주식을 증여받은 것으로써 주식 증여의 과세요건은 충족되고, 회사에 대한 대항요건에 불과한 주주명부에의 명의개서 절차를 경료하지 않았다 하여 위 과세요건을 충족시키지 못하는 것은 아니라 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단 역시 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것)상의 증여의 과세요건은 증여계약에 의하여 재산을 취득함으로써 충족되는 것이므로 주권을 교부받는 등의 방법으로 주식을 증여받은 것으로써 주식 증여의 과세요건은 충족되고, 회사에 대한 대항요건에 불과한 주주명부에의 명의개서 절차를 경료하지 않았다 하여 위 과세요건을 충족시키지 못하는 것은 아니다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1997. 1. 22. 선고 96나24479 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 원고가 제1심에서 소외 1이 사망하기 전에 1986. 8. 6. 차용하여 간 약속어음 4매 중 액면금 5,000,000원인 약속어음 1매의 어음금을 결제함으로써 그 금액이 변제되었음을 자백한 다음, 원심에서 위 자백을 취소하였으나, 위 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 것임을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 자백 취소는 효력이 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심에서 이러한 인정·판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이다 ( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결 참조). 
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 1이 소외 2와 함께 연탄난로 제작판매업을 동업으로 경영하면서, 그 사업자금 조달을 위하여 원고로부터 이 사건 금원과 약속어음을 차용하였다면, 위 소외 1의 차용 행위는 영업을 위하여 하는 보조적 상행위에 해당하고, 위 상행위로 인한 이 사건 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것이다.
 그리고 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 원고의 이 사건 채권의 소멸시효가 중단되었다는 소론 주장은 당심에서의 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 그 시효가 중단되었다고 주장하는 시점도 이미 5년의 상사시효가 완성된 이후임이 명백하므로, 논지는 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

[1] 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다. 
 [2] 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기하여 성립한 손해배상채권도 포함한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 정만조)
【원심판결】 서울지법 1996. 12. 4. 선고 96나40737 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거들을 종합하여 망 소외 1은 1995. 3. 1. 15:15경 그 소유의 엑셀승용차에 망 소외 2를 태우고 서울 강동구 (주소 생략)○○시민공원△△△△△△ 부근의 강변 선착장 주차장에 도착하여 위 자동차를 한강 쪽을 향하여 주차함에 있어서 기어를 후진 위치에 놓고, 주차 브레이크를 끝까지 당기어 놓고, 바퀴에 받침돌을 괴거나 앞바퀴의 방향을 옆으로 돌려 놓아 승용차가 미끄러지더라도 한강 물 속으로 굴러 내려가지 않도록 필요한 조치를 취하여야 함에도 그와 같이 하지 아니하고 주차 브레이크만 살짝 당기어 놓고 주차한 채 위 승용차 밖으로 나감으로써 위 승용차가 비탈진 주차장에서 서서히 굴러 경사 30 W의 선착장으로 미끄러지면서 한강 물 속으로 빠지게 하여 그 안에 탑승한 소외 2로 하여금 익사에 이르게 한 사실, 이 사건 사고 장소는 한강변 둔치에 강을 따라 나란히 설치된 차도의 중간에 설치된 주차장인 사실 등을 인정하고, 그 사실에 터잡아 위와 같이 이 사건 자동차를 교통의 장(소)인 주차장까지 운행하여 와서 그 곳에 주차시키는 것은 이 사건 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것으로서 운행에 해당하고, 따라서 이 사건 사고는 위 승용차의 운행 중의 사고라는 취지로 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 여기에 채증법칙 위반, 입증책임에 관한 법리오해 또는 자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 운행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 모두 이유가 없다. 
 다음으로 원심은 기록에 나타난 소외 2의 동승 경위와 과실 정도에 비추어 볼 때에 피고에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것은 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 불합리한 결과가 된다 하여 피고가 배상하여야 할 손해액에서 40%를 감액함이 상당하다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 조치가 심히 부당하다고 볼 근거가 없다. 결국 이 점에 관한 상고이유는 사실심법원의 전권에 속하는 사항을 탓하는 것으로서 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반·폭력행위등처벌에관한법률위반·공갈 (형사, 대법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 및 검사
【변호인】 변호사 한경국
【원심판결】서울고법 1997. 5. 17. 선고 97노153 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 1. 피고인과 국선변호인의 상고이유를 본다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인에 대한 그 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 탓하는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심판결을 나무라는 것이어서 이유 없다.
 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 원심은 그 설시와 같은 이유로 피고인에 대한 공갈 및성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항 위반의 각 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 조치를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 공갈죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심이 위의성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄를 심리한 결과 강간의 점은 인정되지 아니하나 상해의 점은 인정되는 경우라고 하여도 공소장 변경이 없는 이상 이를 상해의 죄로 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 보이지는 아니하므로(대법원 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결,1996. 2. 23. 선고 94도1684 판결 참조), 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄의 공소사실에 관하여 강간의 점은 인정되지 않더라도 상해의 사실이 인정될 경우, 공소장 변경 없이 상해죄로 처벌하지 않은 법원의 조치가 위법한지 여부(소극)

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄를 심리한 결과 강간의 점은 인정되지 아니하나 상해의 점은 인정되는 경우라고 하여도 공소장 변경이 없는 이상 이를 상해의 죄로 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 볼 수는 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 사단법인 대한산업보건협회 (소송대리인 변호사 정성욱)
【피고,상고인】 의정부세무서장
【원심판결】서울고법 1996. 10. 18. 선고 96구9470 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
부가가치세법 제12조 제1항 제16호는 종교·자선·학술·구호 기타 공익을 목적으로 하는 단체가 공급하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것을 부가가치세가 면제되는 용역의 하나로 들고 있고, 이에 따라같은법시행령 제37조 제1호는법 제12조 제1항 제16호에서 대통령령이 정하는 용역은 주무관청에 등록된 종교·자선·학술·구호·기타 공익을 목적으로 하는 단체가 그 고유의 사업목적을 위하여 일시적으로 공급하거나 실비 또는 무상으로 공급하는 용역 등을 말한다고 규정하고 있는바,공익을 목적으로 하는 단체인지 여부는 그 고유의 목적이 사회일반의 복리증진인지 여부에 따라 판단하여야 하고 그 단체가 수행하는 개별적인 업무가 특정인을 상대로 하는지 불특정인을 상대로 하는지에 따라 판단할 것은 아니며(대법원 1996. 6. 14. 선고 95누14428 판결 등 참조),공급하는 용역이 일시적이면서 실비 또는 무상공급이어야 하는 것은 아니고 일시적인 공급이거나 실비 또는 무상공급이면 된다는 것은 법문상 명백하다.
 원심판결 이유에 의하면원심은, 1964. 7. 6. 보사부장관의 허가를 받아 설립한 비영리사단법인인 원고는 1992. 7. 20. 노동부로부터 산업안전보건법에 따른 작업환경측정기관으로 지정을 받은 이래 과학기술처가 공고하는 기술용역대가의 기준에 따라 작업환경측정기술협의회에서 인건비·장비감가상각비·관리비 등을 고려하여 책정한 수수료를 받고 작업환경측정용역을 공급하여 왔는데, 1995. 5. 17. 피고는 원고의 의정부사업장이 행하는 작업환경측정용역이 부가가치세가 과세되는 용역이라 하여 1992년부터 1994년까지의 각 기별 부가가치세를 부과한 사실을 인정한 다음,이 사건 용역이부가가치세법 제12조 제1항 제4호,같은법시행령 제29조,같은법시행규칙(1996. 3. 30. 총리령 제563호로 개정되기 전의 것) 제11조의2가 정하는 의료보건용역에 해당한다고 할 수는 없으나,같은법 제12조 제1항 제16호,같은법시행령 제37조 제1호가 정하는 공익을 목적으로 하는 단체가 그 고유의 사업목적을 위하여 실비로 공급하는 용역에는 해당하므로 이 사건 용역은 부가가치세 면세대상이라고 판단하였다.
앞서 본 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법은 인정되지 아니한다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

[1]부가가치세법 제12조 제1항 제16호,같은법시행령 제37조 제1호에 의한 부가가치세 면제 대상인 공익 목적 단체의 판단 기준 및 그 공급 용역의 의미
[2] 1996. 3. 30. 시행규칙의 개정으로 부가가치세가 면제되는 의료보건용역으로 되기 전에도 비영리사단법인의 작업환경측정용역은 위 [1]항의 부가가치세 면제 용역에 해당한다고 한 사례

[1]부가가치세법 제12조 제1항 제16호는 종교·자선·학술·구호 기타 공익을 목적으로 하는 단체가 공급하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것을 부가가치세가 면제되는 용역의 하나로 들고 있고, 이에 따라같은법시행령 제37조 제1호는법 제12조 제1항 제16호에서 대통령령이 정하는 용역은 주무관청에 등록된 종교·자선·학술·구호·기타 공익을 목적으로 하는 단체가 그 고유의 사업목적을 위하여 일시적으로 공급하거나 실비 또는 무상으로 공급하는 용역 등을 말한다고 규정하고 있는바, 공익을 목적으로 하는 단체인지 여부는 그 고유의 목적이 사회일반의 복리증진인지 여부에 따라 판단하여야 하고 그 단체가 수행하는 개별적인 업무가 특정인을 상대로 하는지 불특정인을 상대로 하는지에 따라 판단할 것은 아니며, 공급하는 용역이 일시적이면서 실비 또는 무상공급이어야 하는 것은 아니고 일시적인 공급이거나 실비 또는 무상공급이면 된다.
 [2] 1964. 7. 6. 보사부장관의 허가를 받아 설립한 비영리사단법인이 1992. 7. 20. 노동부로부터 산업안전보건법에 따른 작업환경측정기관으로 지정을 받은 이래 과학기술처가 공고하는 기술용역대가의 기준에 따라 작업환경측정기술협의회에서 인건비·장비감가상각비·관리비 등을 고려하여 책정한 수수료를 받고 작업환경측정용역을 공급하여 왔다면, 위 용역이부가가치세법 제12조 제1항 제4호,같은법시행령 제29조,같은법시행규칙(1996. 3. 30. 총리령 제563호로 개정되기 전의 것) 제11조의2가 정하는 의료보건용역에 해당한다고 할 수는 없으나,같은 법 제12조 제1항 제16호,같은법시행령 제37조 제1호가 정하는 공익을 목적으로 하는 단체가 그 고유의 사업목적을 위하여 실비로 공급하는 용역에는 해당하므로 위 용역은 부가가치세 면제대상이라고 한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 성남세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 1. 22. 선고 96구18085 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 소득세법(1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제5조 제6호 (자)목, 구 소득세법시행령(1993. 5. 27. 대통령령 제13896호로 개정되기 전의 것, 이하 영이라 한다) 제15조 제1항, 제3항 등의 각 규정에 의하면, 주택의 일부에 점포 등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 보되, 다만 주택의 면적이 주택 이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택 부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니하도록 되어 있는바, 겸용주택이 그 안에 세대별로 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 주택의 구조와 시설을 갖추고 있고 사회관념상 독립한 거래의 객체가 될 정도가 되어 실질상 공동주택에 해당된다면, 그 중 양도자와 가족이 거주용으로 사용하는 공간으로서 독립한 거래상의 단위가 될 수 있는 부분만이 양도소득세가 비과세되는 1주택에 해당된다고 하여야 하고, 그 범위를 넘어서는 부분으로서 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 '다른 목적의 건물'이라 보아야 할 것이고( 당원 1989. 2. 28. 선고 88누1004 판결, 1990. 12. 26. 선고 90누6385 판결, 1994. 5. 24. 선고 93누21859 판결 등 참조), 또한 법 제70조 제3항 제2호, 구 주택건설촉진법(1993. 12. 31. 법률 제4675호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 같은법시행령(1993. 8. 30. 대통령령 제13971호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항의 각 규정 등에 의하면, 하나의 건축물이 공동주택의 실질을 갖추고 있는 경우 그 양도소득세에 관한 세율을 결정함에 있어서 주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택규모 이하의 주택에 해당하는지의 여부는 과세대상 부분의 세대별 규모에 따라 결정하여야 할 것이다( 당원 1993. 8. 24. 선고 92누15994 판결, 1993. 8. 24. 선고 93누7075 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 1988. 4. 25. 소외 1로부터 성남시 수정구 (주소 생략) 대 190.4㎡ 및 위 지상 건물(이하 이 사건 대지 및 구 건물이라 한다)을 취득한 다음 구 건물을 헐고 1989. 3. 6.경 이 사건 대지상에 벽돌조 슬래브지붕 근린생활시설 및 주택{1층 철근콘크리트조 소매점 106.56㎡, 2층 철근콘크리트조 사무실(실제 현황은 주택임) 104.94㎡, 3층 벽돌조 주택 91.62㎡, 지층 철근콘크리트조 다방 159.87㎡, 이하 신 건물이라 한다}을 건축한 후 그 곳 3층에서 거주하다가, 1993. 3. 11. 소외 2에게 이 사건 대지 및 신 건물을 양도한 사실, 신 건물의 2층 부분이 공부상으로는 사무실로 등재되어 있으나 실제로는 방 3개, 화장실 1개, 주방 및 거실 각 1개로 구성되어 있고, 원고가 신 건물을 양도할 당시 2층 부분을 소외인에게 임대해오고 있었던 사실을 인정한 다음, 신 건물 중 '2층 부분'은 그 구조나 실질적인 이용상태 등에 비추어 보면 제3자에 대한 임대목적으로 사용된 주택으로서 영 제15조 제3항에서 정한 '다른 목적의 건물'에 해당하는 것이고, 또한 그 안에서 1세대만이 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 1개의 주택으로서 그 면적이 국민주택규모의 한계면적인 85㎡를 초과하는 104.94㎡이므로, 겸용주택의 비과세범위에 관한 법리에 따라 '2층 부분'을 양도소득세 과세대상으로 보고, 국민주택규모 이하인 주택의 양도시에 적용하는 세율이 아닌 일반세율을 적용한 이 사건 양도소득세 과세처분이 적법하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 대조하여 보면, 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 헌법상의 조세법률주의나 형평과세의 원칙 등을 위배하거나 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

[1] 겸용주택의 경우 1세대 1주택으로서 양도소득세의 비과세 대상에 해당하는 주택의 범위
[2] 실질상 공동주택인 경우 국민주택규모 이하의 주택에 해당하는지의 여부를 판단하는 기준

[1] 겸용주택이 그 안에 세대별로 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 주택의 구조와 시설을 갖추고 있고 사회관념상 독립한 거래의 객체가 될 정도가 되어 실질상 공동주택에 해당된다면, 그 중 양도자와 가족이 거주용으로 사용하는 공간으로서 독립한 거래상의 단위가 될 수 있는 부분만이 양도소득세가 비과세되는 1주택에 해당된다고 하여야 하고, 그 범위를 넘어서는 부분으로서 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 '다른 목적의 건물'이라 보아야 한다.
 [2] 하나의 건축물이 공동주택의 실질을 갖추고 있는 경우 그 양도소득세에 관한 세율을 결정함에 있어서 주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택규모 이하의 주택에 해당하는지의 여부는 과세대상 부분의 세대별 규모에 따라 결정하여야 한다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【심판청구인,상고인】 
【피심판청구인,피상고인】 
【원심심결】 특허청 항고심판소 1996. 8. 29.자 94항당369 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록고안[특허청 1990. 9. 18. 출원, 1993. 8. 21. (실용신안등록번호 생략)]의 실용신안등록청구범위는 "수장함 본체에 콘센트를 고정함에 있어 콘센트 수장함의 양 측판 하단에 요입부를 형성하고 상단 좌, 우로 돌출부를 형성하고 이에 격판이 융착되며, 양 측판 상부에 중앙부로 개구부가 형성되고 체결판 및 체결공이 있는 상부판을 나착하고 역시 체결판과 체결공을 갖춘 수납케이스가 고정된 상부판 하면으로 콘센트 연결구가 있는 콘센트 고정판이 체결되고 이에 하부판이 재치되며 요입부와 동일하게 절곡된 바닥면으로 공간부가 형성됨을 특징으로 하는 매설용 콘센트 수장함"인바, 갑 제4호증(1988년에 발행된 미국 소재 BUTLER MANUFACTURING COMPANY의 제품 카탈로그) 및 갑 제7호증(갑 제4호증의 제2면에 도시된 콘센트 수장함의 확대도면)에는 콘센트 수장함의 외부 형상만 도시되어 있을 뿐 그 내부구조를 알 수 없어 이 사건 등록고안과 대비될 수 없는 것이고, 갑 제5호증(1991. 1. 30. 발행된 제110182호 등록의장에 대한 의장공보 사본)은 이 사건 등록고안의 출원 후에 발행된 것이어서 증거능력이 없는 것이라 할 것이며, 한편 이 사건 등록고안과 갑 제8호증(1988. 3. 1. 공개된 미국 특허 제4728750호 공보, 이하 인용고안이라 한다)을 대비하면 콘센트 수장함이 이 사건 등록고안에는 1개인데 반하여 인용고안에서는 3개가 있고, 공간부가 이 사건 등록고안에는 2개인데 반하여 인용고안에서는 4개가 있으며 기타 구조에 있어서도 양 고안은 판이하므로, 결국 이 사건 등록고안은 위 인용고안과는 상이하여 그 등록이 무효가 아니라고 하였다.
 2. 그런데, 출원고안의 신규성 또는 진보성 판단에 제공되는 대비발명이나 고안은 반드시 그 기술적 구성 전체가 명확하게 표현된 것뿐만 아니라, 미완성 발명(고안) 또는 자료의 부족으로 표현이 불충분한 것이라 하더라도 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 경험칙에 의하여 극히 용이하게 기술내용의 파악이 가능하다면 그 대상이 될 수 있는 것이고, 기록에 의하면 위 갑 제4호증에는 수장함의 외부형상만이 나타나 있고 내부구성을 알 수 없는 것이기는 하나, 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 경험칙에 의하여 극히 용이하게 그 기술내용의 파악이 가능하다고 보이므로 이 사건 등록고안의 신규성과 진보성 판단의 대비 대상으로 삼을 수 있다고 하겠다. 
 3. 나아가 기록에 의하여 살피건대, 이 사건 등록고안의 명세서에 의하면 종래의 수장함들은 하부구조가 대체로 평면을 이루고 있어, 콘크리트에 설치하는 경우 주근 및 단근 등의 보강철근이 통과하지 못하여 부득이 절단을 하였는바, 그렇게 되면 철근의 인장강도 등에 문제가 생기고, 또한 수장함 내부의 콘센트 고정판이 일정한 경사각을 유지한 채 하단부까지 내려와 면적점유율이 높아서 전열콘센트만이 조립 가능하고 전화선이나 통신케이블 등은 별도로 바닥 마감재 위로 인출하여 설치하여야 하였는데, 이 사건 등록고안에서는 수장함의 밑부분에서 철근이 통과하는 부분을 공간으로 남겨놓고(즉, 요입부를 형성하였다), 수장함 안쪽의 양측을 수직되게 연설하여 콘센트를 나착할 수 있게 하여 다종의 콘센트 부착이 가능하게 하였다는 것이므로, 결국 이 사건 등록고안의 요지는 위와 같은 요입부의 구성과 콘센트를 수직으로 형성하여 다종의 콘센트를 부착할 수 있는 구성이라 할 것이다. 
한편 이 사건 등록고안의 출원 전에 그 요지에 해당하는 요입부 형상과 다종의 콘센트를 부착하는 구성은 위 갑 제4호증과 갑 제8호증에 나타나 있으므로 이 사건 등록고안은 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 갑 제4호증과 갑 제8호증의 기재로부터 기술구성의 수나 배열 또는 형태를 변경함으로써 극히 용이하게 고안해 낼 수 있는 것이라 할 것이다. 따라서 이 사건 등록고안은 그 진보성을 인정할 수 없어 실용신안법 제4조 제2항에 의하여 등록받을 수 없다 할 것이므로 실용신안법 제32조 제1항에 의하여 그 등록은 무효라 할 것이다 . 
 4. 그럼에도 불구하고, 원심이 갑 제4호증은 기술구성이 불명하다는 이유만으로 대비증거로 삼지 아니하였고, 이 사건 등록고안과 갑 제8호증의 인용고안은 콘센트 수장함과 공간부의 개수나 구조 등이 상이하다는 이유로 이 사건 등록고안의 등록은 무효가 아니라고 하였으니, 결국 원심심결에는 진보성 판단에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심심결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희

[1] 등록고안의 신규성·진보성 판단에 제공되는 대비발명(고안)은 반드시 기술적 구성 전체가 명확하여야 하는지 여부(소극)
[2] 등록고안의 핵심적 기술내용이 진보성이 없다고 한 사례

[1] 출원고안의 신규성 또는 진보성 판단에 제공되는 대비발명이나 고안은 반드시 그 기술적 구성 전체가 명확하게 표현된 것뿐만 아니라, 미완성 발명(고안) 또는 자료의 부족으로 표현이 불충분한 것이라 하더라도 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 경험칙에 의하여 극히 용이하게 기술내용의 파악이 가능하다면 그 대상이 될 수 있다.
 [2] "매설용 콘센트 수장함"에 관한 등록고안이 요입부의 구성과 콘센트를 수직으로 형성하여 다종의 콘센트를 부착할 수 있는 구성을 그 요지로 하고 있고 위 등록고안의 출원 전에 그 요지에 해당하는 요입부 형상과 다종의 콘센트를 부착하는 구성이 외국에서 반포된 간행물에 나타나 있으므로 위 등록고안은 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 간행물의 기재로부터 기술구성의 수나 배열 또는 형태를 변경함으로써 극히 용이하게 고안해 낼 수 있는 것이고, 따라서 그 진보성을 인정할 수 없다고 한 사례.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김규복
【원심판결】서울지법 1996. 12. 10. 선고 96노6866 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인이 영리를 목적으로 금호척추교정운동원이라는 상호로 사무실에 침대, 사우나 기구 등을 놓고 허리 통증을 치료하러 오는 환자들을 침대에 눕혀 놓고 손으로 목, 어깨, 허리 등을 지압하는 방법으로 치료행위를 하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고, 위와 같은 행위가 의료행위에 해당한다고 하는 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 논지는 이유가 없다.
 2.징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다(당원 1976. 9. 14. 선고 76도2012 판결,1977. 7. 26. 선고 77도1827 판결 등 참조). 그런데원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유의 적용법조란 기재에 의하면 법원이 벌금형을 감경하는 경우라면 당연히 기재하여야 할형법 제55조 제1항 제6호가 기재되어 있지 아니하여 제1심법원이 벌금형을 작량감경하였다고 볼 만한 근거가 없다(제1심이 선고한 징역 1년과 벌금 3,000,000원의 형은 벌금형에 대하여 작량감경을 한 범위 안에 들지만 한편으로는 작량감경을 하지 아니한 범위 안에도 든다).원심이 이러한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 작량감경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

[1] 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우, 징역형만의 작량감경 가부(소극)
[2] 징역형과 벌금형을 병과하면서 징역형에 대하여만 작량감경 규정을 기재하고 벌금형에 대하여는 작량감경 규정을 누락시킨 사안에서, 선고된 벌금형이 작량감경의 범위 내 및 작량감경을 하지 아니한 범위 내에 다 드는 경우, 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다.
 [2] 징역형과 벌금형을 병과하면서 징역형에 대하여만 작량감경 규정을 기재하고 벌금형에 대하여는 작량감경 규정을 누락시킨 사안에서, 선고된 벌금형이 작량감경의 범위 내 및 작량감경을 하지 아니한 범위 내에 다 드는 경우, 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【원고,상고인】 삼윤실업 주식회사 (소송대리인 변호사 이상경)
【피고,피상고인】 서부세무서장
【원심판결】서울고법 1996. 7. 5. 선고 96구8842 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제1항,같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것) 제124조의3 제5항,제6항이 주택을 신축하여 판매하는 경우에는 그 주택 및 주택에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 일정한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지에 대하여는 특별부가세를 부과하지 않도록 하고, 주택건물의 일부에 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적보다 같거나 그보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고 그보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다고 규정하여, 일정 규모 이상의 공동주택을 건설할 경우 공동주택 입주자들의 일상생활에 불편이 없도록 하기 위하여 설치하는 복리시설 등도 주택의 일부로 보아 특별부가세를 부과하지 않도록 하고 있는 취지는 주택건설업자로 하여금 주택건설을 촉진시켜 주거생활의 안정을 도모하기 위한 것임은 그 주장하는 바와 같다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면,이 사건 상가는 이 사건 아파트와 8m 도로를 사이에 두고 있고 이 사건 아파트 신축시 요구되는 판매시설의 범위인 996㎡를 훨씬 넘는 2,527.5㎡의 규모로 신축된 사실이 인정되는바, 이와 같은 위치와 규모 등으로 미루어 볼 때 이 사건 상가는 이 사건 아파트의 입주자들이 주로 사용하는 판매시설이라기 보다는 그 주변 일대의 주민들이 공동으로 사용하는 판매시설이라 하여야 할 것이고, 이 사건 아파트 신축시 단지내에 판매시설을 별도로 신축하지 않았고 이 사건 아파트의 사업승인시 이 사건 상가의 신축이 조건부여서 당시 건축자재 파동으로 일반건축물의 신축이 규제대상이었음에도 이 사건 상가의 신축사업이 승인되었다 하여도 이는 이 사건 상가를 대규모로 짓게 되어 이 사건 아파트의 판매시설의 설치가 면제된 데 따른 것에 불과하므로, 위와 같은 입법취지를 고려하여 보아도 이 사건 상가가 이 사건 아파트와 동일지번상에 설치된 다른 목적의 건물로서 그 전체를 주택으로 보아야 하는 경우에 해당한다 할 수는 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 상가가 주택과 동일지번상에 설치된 다른 목적의 건물로서 특별부가세의 과세대상에서 제외된다는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 인정되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

1993. 9. 27. 주택건설기준등에관한규정의 개정으로 판매시설의 설치가 임의사항으로 되기 이전의 사안에서, 법인의 주택신축·판매시 인접한 지상에 신축·분양한 상가에 대하여 특별부가세가 면제되는 경우가 아니라고 한 사례

1993. 9. 27. 주택건설기준등에관한규정의 개정으로 판매시설의 설치가 임의사항으로 되기 이전의 사안에서, 법인의 주택신축·판매시 인접한 지상에 신축·분양한 상가에 대하여 특별부가세가 면제되는 경우가 아니라고 한 사례.
출판물에의한명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】춘천지법 1996. 12. 26. 선고 95노430 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 피고인이 원심원심 공동피고인,공소외 1와 공모하여 피해자1,2,3,3을 비방할 목적으로, 위원심 공동피고인에게 '이사장님과 임원에게'라는 제하에 그 판시와 같은 내용의 최고서 사본을 건네주고, 위공소외 1,원심 공동피고인 등이 이를 근거로 '서명운동에 동참합시다'라는 제목으로 조합사옥 신축공사와 관련하여 위 피해자들에게 비리가 있다는 취지의 내용을 백지에 기재하고, 피고인으로부터 건네받은 위 최고서 사본을 첨부한 다음, 이를 약 300여 부 전자복사하여공소외 2 신용협동조합 평조합원인 공소외 성낙일에게 위 유인물을 나눠주고 서명날인을 받은 것을 비롯하여 약 260여 명의 조합원들에게 위 유인물을 나눠줌으로써 위 피해자들 및 조합의 명예를 훼손하였다는 내용의 이 사건 공소사실에 대하여형법 제309조 제1항 소정의 출판물에의한명예훼손죄를 적용하여 유죄로 인정하였다.
 2. 생각컨대,형법이 출판물 등에 의한 명예훼손죄를 일반 명예훼손죄보다 중벌하는 이유는 사실적시의 방법으로서의 출판물 등의 이용이 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 있다는 점에 비추어 보면,형법 제309조 제1항 소정의 '기타 출판물'에 해당한다고 하기 위하여는 그것이 등록·출판된 제본인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통·통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 기록을 살펴보아도 피고인이 어떤 방법에 의하여 위 최고서를 작성한 것인지 이를 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 이 점에 대하여 심리한 흔적도 찾아볼 수 없고,그 장수가 2장에 불과하며 제본방법도 조잡한 것으로 보이는, 위 최고서 사본이 출판물이라고 할 수 있을 정도의 외관과 기능을 가진 인쇄물에 해당한다고 보기에는 의문이 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 출판물에 의한 명예훼손죄의 법리를 오해하거나 이 사건 유인물이 '기타 출판물'에 해당하는지의 여부에 대한 심리를 다하지 아니한 때문이라고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희

[1] 형법이 출판물 등에 의한 명예훼손죄를 일반 명예훼손죄보다 중벌하는 이유는 사실적시의 방법으로서의 출판물 등의 이용이 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 있다는 점에 비추어 보면,형법 제309조 제1항 소정의 '기타 출판물'에 해당한다고 하기 위하여는 그것이 등록·출판된 제본인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통·통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다.
 [2] 장수가 2장에 불과하며 제본방법도 조잡한 것으로 보이는 최고서 사본이 출판물이라고 할 수 있을 정도의 외관과 기능을 가진 인쇄물에 해당한다고 보기는 어렵다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 2. 20. 선고 96구28563 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1986. 12. 22. 서울 성북구 (주소 생략) 대지 96㎡ 및 그 지상 주택 1동 56.1㎡(이하 이 사건 대지 및 구 주택이라 한다)의 소유권을 취득하여 그 무렵부터 그 곳에서 거주하여 오다가 1991. 6.경 구 주택을 철거하고 1992. 2. 6. 같은 지상에 다가구 주택 1동(지층 54.93㎡, 1층 56.84㎡, 2층 54.94㎡ 합계 166.71㎡, 이하 신 주택이라 한다)을 신축·준공한 후 그 1층에서 거주하여 오다가 1994. 7. 2. 이 사건 대지와 신 주택 전부를 일괄하여 소외인에게 양도한 사실, 피고는 1995. 8. 16. 이 사건 대지 및 신 주택 전부가 양도소득세 과세대상에 해당하는 것으로 보고 기준시가에 의하여 양도차익을 계산한 결과, 신 주택에 대하여는 양도차익이 없으나, 이 사건 대지에 대하여는 양도차익이 발생한 것으로 보아 양도소득세 금 16,910,932원을 부과고지하였다가, 같은 해 11. 17. 이 사건 대지 중 신 주택의 전체면적에서 원고가 거주한 1층의 면적이 차지하는 비율에 상응하는 면적인 32.73㎡(96㎡×56.84/166.71)는 양도소득세 비과세 대상인 1세대 1주택에 부수되는 토지에 해당하는 것으로 보고, 나머지 면적 63.27㎡의 양도차익에 대한 양도소득세를 산출하여 세액을 금 10,961,253원으로 감액경정하여 고지한 사실을 인정한 다음, 1세대 1주택의 경우 양도소득세를 비과세하는 입법취지 등에 비추어, 이 사건과 같이 구 주택을 헐고 같은 지상에 신 주택을 건축한 경우 구 주택의 보유기간 동안에 이미 그 대지가 1세대 1주택의 부수토지로서 양도소득세 비과세 대상에 해당되어 있었다면, 그 후 신 주택을 건축하여 대지와 함께 양도한 데 따른 양도소득세 과세대상 대지의 범위를 정함에 있어서도 적어도 구 주택의 면적에 따른 비과세 대상 대지면적만큼은 신 주택의 면적에 상관없이 비과세 대상이 된다고 설시하면서, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것, 이하 영이라 한다) 제15조 제1항 본문, 제9항 등의 각 규정에 의하면, 이 사건 대지는 원고가 구 주택을 보유하고 있었던 동안에 이미 1세대 1주택의 부수토지로서 양도소득세 비과세 대상에 해당하였고, 또한 그 면적이 영 제15조 제9항이 정한 1주택에 부수되는 한계면적 이내이어서 그 전부가 양도소득세 비과세 대상에 해당하므로, 이 사건 대지의 양도로 인한 소득을 과세대상으로 본 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다. 
 그러나, 종전의 주택을 철거하고 그 지상에 새로운 건물을 신축한 경우 그 새로운 건물이 주택이 아닌 경우에는 1세대 1주택의 범위에서 제외됨은 법률상 명백하고, 또한 신축한 건물이 주택인 경우에는 신·구 주택의 거주기간이나 보유기간을 통산한다고 하여도 그것이 영 제15조 제3항에서 정한 이른바 겸용주택에 해당할 때에는 위 조항이 정하는 바에 의하여 비과세 요건을 갖춘 것으로 인정되지 아니하는 한, 종전의 주택이 1세대 1주택 비과세 대상이었다는 사유만으로는 곧바로 새로운 겸용주택 전부가 비과세 대상이 되는 것으로 취급할 수는 없다 ( 당원 1994. 4. 29. 선고 93누20764 판결, 1994. 5. 24. 선고 93누21859 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 원고의 주장에 의하더라도 원고는 위와 같이 구 주택을 헐고 신 주택을 신축한 이래 이를 양도할 때까지 신 주택의 1층 부분만을 사용하였고, 나머지 2층과 지층은 임대하여 사용하여 왔다는 것인바, 사정이 이와 같다면 신 주택은 영 제15조 제3항에서 정한 겸용주택에 해당하는 것으로 볼 수 있고, 또한 신 주택 중에서 원고나 그 가족이 거주에 사용한 1층 부분의 면적이 나머지 건물 부분의 면적보다 작은 이 사건의 경우에는, 이 사건 대지 중 신 주택의 전체 면적에서 원고나 그 가족의 거주 면적을 제외한 나머지 부분의 면적이 차지하는 비율에 상응하는 부분은 위 시행령 규정 등이 정하는 바에 따라 양도소득세 과세대상에 해당한다고 할 것이므로, 이와 반대의 취지를 전제로 한 원심판단은 다가구주택의 1세대 1주택 비과세범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

종전의 주택을 철거하고 그 지상에 새로운 건물을 신축한 경우 그 새로운 건물이 주택이 아닌 경우에는 1세대 1주택의 범위에서 제외됨은 법률상 명백하고, 또한 신축한 건물이 주택인 경우에는 신·구 주택의 거주기간이나 보유기간을 통산한다고 하여도 그것이 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제3항에서 정한 이른바 겸용주택에 해당할 때에는 위 조항이 정하는 바에 의하여 비과세 요건을 갖춘 것으로 인정되지 아니하는 한, 종전의 주택이 1세대 1주택 비과세 대상이었다는 사유만으로는 곧바로 새로운 겸용주택 전부가 비과세 대상이 되는 것으로 취급할 수는 없다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서울특별시 용산구청장
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 3. 선고 95구26195 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
건축법(이하 '법'이라 한다) 제9조 제1항 제5호는 허가대상건축물이라 하더라도 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 보는 경우의 하나로서 "대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물"을 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 법시행령(이하 '구시행령'이라 한다) 제11조 제2항 제1호는 그러한 건축물의 하나로 연면적의 합계가 85㎡ 이하인 단독주택을 규정하고 있었음에 비하여, 개정된 법시행령(이하 '신시행령'이라 한다)은 그 규모를 100㎡ 이하로 확대하여 규정하고 있으며, 한편 신시행령 부칙 제1조, 제2조는 신시행령 시행(1996. 1. 6.)전에 건축허가를 받았거나 건축허가를 신청한 것과 건축을 위한 신고를 한 것에 관하여는 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있으므로, 구시행령하에서 허가를 받지 아니하고 건축된 연면적의 합계가 85㎡ 초과 100㎡ 이하인 단독주택의 경우, 관계 법령상 여타 위반의 점이 없는 경우에 한하여 사실상 신시행령에 의하여 새로이 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 신시행령의 시행으로 당연히 합법화되는 것은 아니라고 할 것이다 . 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1995. 4. 17. 피고에게 이 사건 대지 위에 지층 23.7㎡, 지상 1층 23.7㎡, 연면적 47.4㎡의 주택 건축신고를 하였으나 같은 달 18. 법 제50조 및 시행령 제6조 제2항 제2호 (라)목에 규정된 대지안의 공지 미달을 이유로 건축신고서를 반려받았음에도 불구하고, 피고로부터 건축허가를 받지 아니한 채 같은 해 2. 28.경부터 6. 15.경까지 사이에 이 사건 대지 위에 지상 3층, 각 층 면적 33.3㎡, 연면적 99.9㎡의 철근 콘크리트 연와조 3층 주택(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에다가 이 사건 건물이 현행 법령에 의하더라도 여전히 대지 안의 공지 미달 등 사유로 적법한 건축물이 될 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 건물의 철거로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다 이 사건 건물을 방치함으로써 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 법 등이 정하고 있는 여러 제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방하지 못하게 되어 발생하는 공익의 침해가 더 크다는 이유로 이 사건 계고처분이 재량권을 일탈하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록 및 위 법령의 규정 등에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 법리오해, 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

건축법시행령의 개정으로 연면적 합계 85㎡ 초과 100㎡ 이하인 단독주택의 신축이 허가대상에서 신고대상으로 바뀐 경우, 구 건축법시행령하에서 무허가로 건축된 단독주택이 신 건축법시행령의 시행으로 당연히 합법화되는지 여부(소극)

건축법 제9조 제1항 제5호는 허가대상건축물이라 하더라도 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 보는 경우의 하나로서 "대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물"을 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 구 건축법시행령 제11조 제2항 제1호는 그러한 건축물의 하나로 연면적의 합계가 85㎡ 이하인 단독주택을 규정하고 있었음에 비하여, 개정된 건축법시행령은 그 규모를 100㎡ 이하로 확대하여 규정하고 있으며, 한편 개정된 건축법시행령 부칙 제1조, 제2조는 개정된 건축법시행령 시행(1996. 1. 6.) 전에 건축허가를 받았거나 건축허가를 신청한 것과 건축을 위한 신고를 한 것에 관하여는 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있으므로, 구 건축법시행령하에서 허가를 받지 아니하고 건축된 연면적의 합계가 85㎡ 초과 100㎡ 이하인 단독주택의 경우, 관계 법령상 여타 위반의 점이 없는 경우에 한하여 사실상 개정된 건축법시행령에 의하여 새로이 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 개정된 건축법시행령의 시행으로 당연히 합법화되는 것은 아니다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 경남상업고등학교육성회 외 1인 (소송대리인 변호사 황영선)
【원심판결】 부산지법 1996. 6. 19. 선고 95나12399 판결
【주문】
원심판결 중 원고의 피고 경남상업고등학교육성회에 대한 부분을 파기하고, 그 부분의 소를 각하한다. 원고의 피고 부산광역시에 대한 상고를 기각한다. 파기 부분의 소송총비용 및 상고기각 부분의 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 경남상업고등학교육성회에 대한 상고이유에 대하여
 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대 소의 주관적·예비적 청구의 병합에 있어서 예비적 당사자, 특히 예비적 피고에 대한 청구의 당부에 관한 판단은 제1차적 피고에 대한 청구의 판단 결과에 따라 결정되므로, 예비적 피고의 소송상의 지위가 현저하게 불안정하고 또 불이익하게 되어 이를 허용할 수 없다고 할 것이므로, 예비적 피고에 대한 청구는 이를 바로 각하하여야 할 것이다( 당원 1982. 3. 23. 선고 80다2840 판결, 1984. 6. 26. 선고 83누554, 555 판결, 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결 등 참조). 
 그런데 기록에 의하면 원고는 피고 부산광역시(이하 피고 광역시라고 한다)에 대하여 이 사건 퇴직금 청구를 하면서 그 청구가 이유 없는 때에 예비적으로 피고 경남상업고등학교육성회(이하 피고 육성회라고 한다)에 대하여 이 사건 퇴직금을 청구하고 있음을 알아 볼 수 있다.
 따라서 원고의 피고 육성회에 대한 이 사건 소는 주관적·예비적 청구의 병합에 해당함이 분명하므로, 부적법하여 바로 각하하여야 할 것임에도 이를 각하하지 아니하고 본안에 들어가 판단하여 청구를 기각한 원심판결에는 소의 주관적·예비적 청구의 병합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 2. 피고 광역시에 대한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 광역시 산하의 지방교육기관인 경남상업고등학교에는 1970년경부터 학교 운영을 지원하고, 학생의 복리를 증진하기 위한 목적으로 재학생들의 학부모들로 구성된 피고 육성회가 조직되어 있는 사실, 위 학교의 학교장은 피고 육성회의 당연직 이사인 사실, 피고 육성회는 회원들로부터 매년도마다 결정되는 정기월회비를 징수하여 교원연구비, 학생복지비, 학교운영비, 실험실습비, 찬조사업비, 보충수업비, 자율학습비 등으로 지출하는 한편 피고 육성회 소속의 잡급직원을 고용하여 피고 육성회 재정에서 그 보수를 지급하는 사실, 원고는 위 학교의 주사, 사무관, 교감, 교장 등의 결재를 거쳐 피고 육성회의 잡급직원으로 임용되어 위 학교의 청소 업무 등에 종사하여 온 사실 등을 인정한 다음, 위 학교 학교장의 임용 행위 및 업무 지시 행위나 위 학교 주사, 사무관, 교감 등의 결재 행위는 모두 피고 육성회의 당연직 이사 또는 그 회무수임자로서의 행위일 뿐이므로, 위 인정 사실만으로는 원고와 피고 광역시와의 사이에 근로계약관계가 있다고 보기 어려우며, 더욱이 피고 육성회는 위 학교 학생들의 학부모들로 구성된 임의단체로서 피고 광역시로부터 일정한 제한, 감독을 받으나 그 지배하에 있지 아니하므로, 원고와 피고 광역시와의 사이에 근로계약관계가 있음을 전제로 한 피고 광역시에 대한 이 사건 청구를 배척하였다.
 원심의 이와 같은 사실인정과 판단을 기록에 나타난 증거들과 대조하여 검토해 본즉 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없어 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 원고의 피고 육성회에 대한 이 사건 소는 부적법하므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 그 부분을 파기하고, 당원에서 자판하기에 충분하다고 인정되므로 그 부분의 소를 각하하고, 원고의 피고 광역시에 대한 상고는 이유 없어 이를 기각하며, 파기 부분의 소송총비용 및 상고기각 부분의 상고비용은 모두 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 소의 주관적·예비적 청구의 병합에 있어서 예비적 당사자, 특히 예비적 피고에 대한 청구의 당부에 관한 판단은 제1차적 피고에 대한 청구의 판단 결과에 따라 결정되므로, 예비적 피고의 소송상의 지위가 현저하게 불안정하고 또 불이익하게 되어 이를 허용할 수 없다고 할 것이므로, 예비적 피고에 대한 청구는 이를 바로 각하하여야 한다.
 [2] 지방자치단체 산하의 지방교육기관인 고등학교에 학교 운영을 지원하고, 학생의 복리를 증진하기 위한 목적으로 재학생들의 학부모들로 구성된 육성회가 조직되어 있고, 그 육성회에서 잡급직원을 고용하여 육성회 재정에서 보수를 지급하며, 학교장은 육성회의 당연직 이사로서 잡급직원의 임용에 대하여 결재한 경우, 학교장의 임용 행위 및 업무 지시 행위 등은 육성회의 당연직 이사 또는 그 회무수임자로서의 행위일 뿐이고, 더욱이 육성회는 학생들의 학부모들로 구성된 임의단체로서 시로부터 일정한 제한·감독을 받으나 그 지배하에 있지 아니하므로, 위 잡급직원과 지방자치단체 사이에 근로계약관계가 있다고 볼 수 없다.
국가보안법위반·화염병사용등의처벌에관한법률위반·특수공무집행방해치상·집회및시위에관한법률위반·특수건조물침입 (형사, 대법원)
공포일: 1997.08.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사 및 피고인
【변호인】 변호사 김성만
【원심판결】서울고법 1997. 5. 28. 선고 97노668 판결
【주문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 1996. 2. 1.경 제2차 강총련중앙위원회자료집을, 1996. 2. 15.경 제4기 강총련임시중앙위원회자료집을, 1996. 3. 2.경 96 강총련 강령, 규약, 총노선 등의 유인물을, 1996. 4. 27.경 제3차 강총련중앙위원회자료집을 각 제작·반포하고, 이로 인하여 반국가단체인 북한의 활동에 각 동조함으로써 각 국가보안법을 위반하였다는 점에 대하여, 그 판시와 같은 이유로, 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 석명권불행사 등의 위법이 없다.
 가사피고인이 위 각 표현물을 제작·반포한 사실은 부인하면서 이를 취득·소지한 것에 대하여는 자백하는 취지로 진술한다고 하여도 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 위 각 표현물을 취득·소지한 것으로 공소장변경을 요구하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 본다.
 가. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유에 대하여
 피고인이 제작, 반포, 취득, 소지한 표현물의 내용이 원심 판시와 같은 것이라면 이는 이적표현물이라고 할 것이고, 기록에 나타난 피고인의 지식수준, 활동경력, 구독서적 등에 비추어 보면 피고인은 그 행위가 위 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될지도 모른다고 인식하고 있었다고 볼 수 있으므로, 원심이 피고인의 판시 행위가 반국가단체의 활동에 동조하는 내용이고 피고인에게 범의가 있었다고 보고국가보안법 제7조 제1항을 적용한 것은 정당하며, 한편 피고인이 앞서 본 바와 같이 위 각 이적표현물의 내용이 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고 제작, 반포, 취득, 소지한 것이라면위 법 제7조 제1항의 행위를 할 목적 또한 있었다고 보아야 할 것이고, 기록상 피고인의 행위가 학문연구의 목적 등으로 한 것이었지 이적의 목적이 없었다는 자료를 찾아 볼 수 없으니, 피고인의 판시 행위에 대하여국가보안법 제7조 제5항,제1항을 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 피고인의 상고이유 제2점 중 사실오인의 주장에 대하여
 이 사건 공소사실 중 피고인은 1996. 5. 22. 22:25경 한림대학교 행사장 무대에서 춘천지역 대학생 약 400여 명이 참석한 가운데 '4. 10. 총궐기 투쟁'을 개최하여 참가학생들의 결의를 다진 후 위 대학 정문 앞에서 시가지로 진출하다가 이를 진압하는 경찰과 대치 중 화염병 600여 개를 투척하여 각 사람의 생명, 신체 또는 재산에 위험을 발생하게 함과 동시에 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 및 시위를 주최한 것이라는 점에 대하여, 제1심은 채택 증거에 의하여 유죄로 인정하였고, 원심도 이를 그대로 유지하였다.
 그러나 원심 및 제1심이 채택한 증거를 검토하여 보아도 위 공소사실을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없고, 피고인이 원심 및 제1심 법정에서 위 공소사실을 자백한 것이라고 하더라도 피고인의 진술 이외에 이에 대한 보강증거를 기록상 찾아 볼 수도 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지한 것은 채증법칙에 위배하여 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 위에서 본 공소사실 부분{공소장 제13의 가의 (3)공소사실}은 유죄로 할 수 없다고 할 것인데, 원심은 이 부분 범죄사실과 나머지 유죄로 인정한 범죄사실을 경합범으로 처단하여 1개의 형을 선고하고 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하는 한편 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

피고인이 이적표현물을 제작·반포한 사실은 부인하면서 이를 취득·소지한 것에 대하여는 자백하는 취지로 진술한 경우, 법원이 검사에게 공소장 변경을 요구하지 아니한 것이 위법한지 여부(소극)

피고인이 이적표현물을 제작·반포한 사실은 부인하면서 이를 취득·소지한 것에 대하여는 자백하는 취지로 진술한다고 하여도 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 그 표현물을 취득·소지한 것으로 공소장변경을 요구하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.
음화제조·음화판매 (형사, 대법원)
공포일: 1997.08.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】서울지법 1997. 3. 26. 선고 95노8390, 96노7021 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결 등 참조).
 이 사건 오렌지걸(Orange Girl), 오렌지걸 2(Orange Girl 2), 오렌지걸 4(Orange Girl vol. 4), 헬로우미스터(Hello Mr.)는 여러 장소에서 전라 또는 반라의 상태로 다양한 자세를 취하고 있는 우리 나라 여자 모델들을 촬영한 사진들을 수록한 사진첩으로서, 그 수록된 사진들 중에는 비키니 수영복 차림으로 서서 한쪽 손을 팬티 속에 넣어 국부를 만지는 모습의 사진, 음모의 일부가 보이는 전라의 상태로 침대 위에 눈을 감고 누워있는 모습의 사진(이상 오렌지걸), 수영복 차림 또는 속이 비치는 잠옷과 끈 형태의 팬티 차림으로 침대 또는 방바닥에서 무릎을 꿇고 엎드려 있는 모습을 뒤쪽에서 촬영하여 엉덩이와 국부 부위를 유난히 강조한 사진(오렌지걸, 헬로우미스터), 전라로 엎드린 자세에서 다리를 벌리고 엉덩이를 치켜 세워 얇은 천으로 국부 주변을 가리고 있는 모습을 뒤쪽에서 촬영하여 역시 천으로 가려져 있는 국부 부위를 강조한 사진(오렌지걸 2), 여자가 사무실에서 성적 감정에 도취된 표정으로 자신의 유방이나 국부를 만지면서 옷을 하나씩 벗어 나가다가 전라로 되어 책상 위에 누워 국부 위에 종이를 대고 눈을 감고서 손으로 국부를 만지는 모습의 일련의 사진들(오렌지걸 4)이 있다.
이들 사진들은 모델의 의상 상태, 자세, 촬영 배경, 촬영 기법이나 예술성 등에 의하여 성적 자극을 완화시키는 요소는 발견할 수 없고, 오히려 사진 전체로 보아 선정적 측면을 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로서 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것으로서 성적 도의관념에 반하는 것이라고 아니할 수 없고, 성에 관한 표현이 종전과 비교하여 점차 자유로워지고 있는 작금의 세태를 감안하더라도 오늘날 우리의 사회통념에 비추어 볼 때 피고인의 주장과 같이, 이 사건 사진첩에 남자 모델이 전혀 등장하지 아니하고 남녀간의 정교 장면에 관한 사진이나 여자의 국부가 완전히 노출된 사진이 수록되어 있지 않다는 것만으로 달리 볼 수는 없다 할 것이다.
 따라서 이 사건 사진첩들을 음란한 도화라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 음란성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1]형법 제243조 소정의 '음란한 도화'의 의미 및 그 판단 기준
[2] 사진첩에 남자 모델이 전혀 등장하지 아니하고 남녀간의 정교 장면에 관한 사진이나 여자의 국부가 완전히 노출된 사진이 수록되어 있지 않다 하더라도, 그 사진들이 음란한 도화에 해당한다고 본 사례

[1]형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.
 [2] 사진첩에 남자 모델이 전혀 등장하지 아니하고 남녀간의 정교 장면에 관한 사진이나 여자의 국부가 완전히 노출된 사진이 수록되어 있지 않다 하더라도, 이들 사진들은 모델의 의상 상태, 자세, 촬영 배경, 촬영 기법이나 예술성 등에 의하여 성적 자극을 완화시키는 요소는 발견할 수 없고, 오히려 사진 전체로 보아 선정적 측면을 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로서 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것으로서 성적 도의관념에 반하는 것이므로, 그 사진첩은 음란한 도화에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1997.08.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 정리회사 주식회사 한양의 관리인 
【원심판결】 서울지법 1997. 4. 3. 선고 96나56022 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
회사정리절차가 개시된 때에는 회사정리절차 개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권에 해당하는 정리채권에 관한 소송절차는 중단되고( 회사정리법 제68조), 다만 정리절차 개시결정 당시 정리채권에 관하여 소송이 계속중인 경우에 회사정리사건의 관할법원에 정리채권의 신고를 하였으나 조사기일에서 이해관계인의 이의가 있어 정리채권자가 그 권리의 확정을 청구하고자 할 때에는 종전의 소송이 계속중인 법원에 신고된 정리채권에 관한 이의자를 상대로 하여 소송을 수계하여야 하며, 수계신청은 상대방도 할 수 있으나 어느 경우이든 권리의 조사가 있은 날로부터 1개월 내에 하여야 하고( 회사정리법 제149조 제1, 2항, 제147조 제1, 2항), 그 기간 경과 후에 수계신청을 한 경우에는 그에 따른 정리채권확정의 소는 부적법하게 된다 ( 대법원 1989. 4. 11. 선고 89다카4113 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 주식회사 한양을 피고로 하여 제기한 이 사건 손해배상청구의 소가 제1심에 계속중인 1994. 11. 17. 서울민사지방법원에서 주식회사 한양에 대한 회사정리절차개시결정이 있었고, 이에 따라 원고들이 당초 이 사건 소로써 청구하던 손해배상채권(금 47,543,939원)을 정리채권으로 신고하였다가 1995. 1. 16. 시행된 정리채권 등의 조사기일에서 피고(그 당시 관리인은 보전관리인이던 소외인이었다.)로부터 전액 이의를 당한 사실, 그런데 원고들은 그 조사기일로부터 1개월 이내에 이의자인 관리인을 상대로 하는 소송수계절차를 밟지 않았고, 1996. 9. 23.에 이르러서야 이 사건 소를 정리채권확정의 소로 변경하는 신청을 하였으며, 피고 소송대리인이 1996. 7. 29. 피고 표시를 정리회사 주식회사 한양의 관리인 피고로 변경한다는 관리인 교체에 따른 당사자표시정정신청을 하였을 뿐인 사실을 인정한 다음, 이 사건 회사정리절차개시결정이 있기 이전에 원고들이 제1심에서 한 주식회사 한양에서 보전관리인 소외인으로의 피고 경정신청을 회사정리법 소정의 소송수계신청으로 보아야 한다는 원고들의 주장을 배척하고, 정리채권 조사기일로부터 1개월 내에 적법한 소송수계가 없었다 하여 이 사건 정리채권확정의 소를 부적법한 것으로 각하하였다.
 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 회사정리법상 소송절차의 수계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 어느 것이나 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

이의 있는 정리채권에 관하여 회사정리절차개시결정 당시 소송이 계속중인 경우, 정리채권 확정을 위한 소송수계의 절차 및 수계기간 경과 후의 수계신청에 의한 정리채권 확정의 소의 적부(소극)

회사정리절차가 개시된 때에는 회사정리절차 개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권에 해당하는 정리채권에 관한 소송절차는 중단되고, 다만 정리절차개시결정 당시 정리채권에 관하여 소송이 계속중인 경우에 회사정리사건의 관할법원에 정리채권의 신고를 하였으나 조사기일에서 이해관계인의 이의가 있어 정리채권자가 권리의 확정을 청구하고자 할 때에는 종전의 소송이 계속중인 법원에 신고된 정리채권에 관한 이의자를 상대로 하여 소송을 수계하여야 하며, 수계신청은 상대방도 할 수 있으나 어느 경우이든 권리의 조사가 있은 날로부터 1개월 내에 하여야 하고, 그 기간 경과 후에 수계신청을 한 경우에는 그에 따른 정리채권 확정의 소는 부적법하게 된다.
개인택시운송사업면허제외처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.08.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 광주광역시장
【원심판결】광주고법 1997. 4. 10. 선고 96구2896 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1.자동차운수사업법시행규칙 제15조나 이에 근거한 광주광역시 자동차운송사업개인택시면허사무취급규정에서 말하는 무사고 운전경력이라 함은 그에 대한 처벌사실의 유무를 불구하고 운전자의 책임있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말한다고 봄이 상당하고, 또수사기관 등에 의하여 운전자의 과실 또는 무과실에 의한 사고로 종결처리되었다고 하더라도 법원이 그에 구속될 이유는 없는 것이므로 법원으로서는 독자적으로 운전자의 과실 유무를 판단하여야 할 것이다(대법원 1990. 9. 14. 선고 90누1236 판결,1992. 2. 14. 선고 91누8838 판결,1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1996. 2. 27. 01:20경 소외 유한회사 서룡운수 소유의택시호 택시를 운전하여 광주 동구 계림동 소재 광주고등학교 앞 신호등 있는 교차로에 이르러 직진신호에 따라 편도 2차로 도로의 1차로상을 시속 약 60km의 속도로 진행하던 중, 전방주시를 게을리한 잘못으로 보행자 정지신호 중에 자전거를 탄 채 횡단보도상을 무단횡단하던 성명불상자를 약 3m 전방에서 뒤늦게 발견하고 급제동조치를 취하면서 핸들을 좌측으로 잘못 조작함으로써 택시가 중앙선을 넘어가 그 좌측부분으로 마침 반대편 도로의 1차로를 따라 마주오던 소외 정회철 운전의 광주 4파1175호 택시의 좌측부분을 충돌하여 그 승객인 소외 권용식으로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하고 그 택시를 금 670,500원 상당의 수리비를 요할 정도로 손괴한 사실을 인정한 다음, 이 사고는 원고의 운전상의 과실도 경합되어 발생하였다고 할 것이므로 원고에게도 책임이 있고, 따라서 원고의 무사고 운전경력은 이 사고 다음날부터 기산함이 상당하다고 판단하였다.
 3. 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진이나 무사고 운전경력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1]자동차운수사업법시행규칙 제15조 소정의 무사고 운전경력의 의미
[2] 수사기관 등에 의하여 운전자의 과실 또는 무과실에 의한 사고로 종결처리된 경우, 법원이 위 판단에 얽매이는지 여부(소극)

[1]자동차운수사업법시행규칙 제15조나 이에 근거한 광주광역시 자동차운송사업개인택시면허사무취급규정에서 말하는 무사고 운전경력이라 함은 그에 대한 처벌사실의 유무를 불구하고 운전자의 책임있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말한다.
 [2] 수사기관 등에 의하여 운전자의 과실 또는 무과실에 의한 사고로 종결처리되었다고 하더라도 법원이 그에 구속될 이유는 없는 것이므로 법원으로서는 독자적으로 운전자의 과실 유무를 판단하여야 한다.
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1997.08.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】서울고법 1996. 5. 30. 선고 95르597 판결
【주문】
원심판결 중 재산분할에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유을 보충하는 부분을 함께 본다.
 1. 재산분할 부분에 대하여
 제1점
 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 거시 증거에 의하여 원·피고의 각 재산을 인정한 후, 원고의 재산은 원고가 상속재산 매도대금으로 취득한 원고의 특유재산으로서 재산분할의 대상이 되지 아니하나, 피고의 재산은 가사노동에 종사한 원고가 그 유지·보존 및 증식에 상당한 기여를 하여 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 판단한 조처는 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 다투는 논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심의 판단과 상치되는 사실을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 제2점
임대차의 목적물인 부동산의 소유권이 이전되는 경우 그 부동산이 주거용 건물로서 주택임대차보호법에 따라 임대인의 지위가 당연히 승계되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 부동산의 소유권이 이전된다고 하여 그에 수반하여 당해 부동산에 대한 임대차보증금반환채무가 새로운 소유자에게 면책적으로 인수되는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 분할대상인 재산의 이용상황과 시가, 원고가 재산분할의 방법으로 현물분할을 구하고 있는 점 등 여러 가지 사정을 참작하면, 피고 명의의 원심판결 별지 제3, 4, 5부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다) 시가 합계 금 520,957,932원(＝202,320,000＋239,520,000＋79,117,932) 상당의 소유권을 이 사건 부동산에 대한 피고의 임대차보증금반환채무 금 370,600,000원과 함께 원고에게 이전하여 그 차액 금 150,357,932원(＝520,957,932－370,600,000) 상당을 귀속시키고, 그 판시 나머지 부동산 등 시가 합계 금 629,780,263원 상당을 피고에게 남겨 귀속시키는 한편, 피고가 원고에게 금 100,000,000원을 별도로 지급하게 하는 것이 상당하다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 재산분할의 방법은 피고의 이 사건 부동산에 대한 임대차보증금반환채무가 원고에게 면책적으로 인수됨을 전제로 하면서도, 원심판결 이유에 그 근거에 관하여는 아무런 언급이 없다.
 만일 이 사건 부동산의 소유권이 원고에게 이전되면 피고의 이 사건 부동산에 대한 임대차보증금반환채무가 원고에게 당연히 면책적으로 인수된다는 취지라면, 기록상 주택임대차보호법에 따라 임대인의 지위가 당연히 승계되는 등의 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서, 이 사건 부동산의 소유권이 원고에게 이전된다고 하더라도 그와 같은 효력이 발생한다고 볼 수는 없으므로 위에서 본 면책적 채무인수에 관한 법리를 오해한 것이고, 원심판결의 위와 같은 이유설시에 의하여 위 피고의 임대차보증금반환채무가 원고에게 면책적으로 인수된다는 취지라면, 원심판결이 그대로 확정된다고 하더라도 원심판결에 의하여 그와 같은 효력이 발생한다고 볼 수는 없으므로 재산분할 판결의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다.
 원심이 위와 같은 점을 밝히지 아니하고 만연히 위 피고의 임대차보증금반환채무가 원고에게 면책적으로 인수됨을 전제로 하여 위와 같이 재산분할을 함이 상당하다고 판단한 조처는 면책적 채무인수나 재산분할 판결의 효력에 관한 법리를 오해한 결과 이유불비 또는 이유모순의 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 2. 나머지 부분에 대하여
 피고는 원심판결 중 이혼 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나 상고이유서나 상고장에 이에 대한 아무런 이유의 기재가 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 재산분할에 관한 피고 패소 부분은 피고의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 이를 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

임대차의 목적물인 부동산의 소유권이 이전되는 경우 그 부동산이 주거용 건물로서 주택임대차보호법에 따라 임대인의 지위가 당연히 승계되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 재산분할의 방법으로 부동산의 소유권이 이전된다고 하여 그에 수반하여 당해 부동산에 대한 임대차보증금반환채무가 새로운 소유자에게 면책적으로 인수되는 것은 아니다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.08.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 대구고법 1997. 4. 9. 선고 96나2690 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원심 공동피고 한백토건 주식회사는 원심 공동피고 소외인으로부터 원고 소유의 이 사건 건물 바로 옆에 위치한 토지 상의 교회 건물 신축공사를 도급받아 터파기작업을 하면서, 그 작업은 설계도서상 35인치 구멍을 3m 이상 뚫고 철근을 조립하여 모르터 주입용 파이프를 밑바닥까지 꽂은 다음 구멍에 자갈을 다져넣고 파이프를 통하여 모르터를 주입하여 콘크리트 말뚝을 간격 없이 만드는 방법으로 시공하는 C.I.P.공법에 의하도록 되어 있었으나, 위 회사는 비용 절감을 위하여 위 신축공사의 공사감리자인 피고와 협의를 거쳐 그 설계도서와는 달리 에이치빔 말뚝을 180cm 간격으로 세우고 그 사이를 합판으로 막아 시공하는 목재토류벽 흙막이공법으로 시공함으로써, 인접한 이 사건 건물의 지반침하와 기울기가 급격히 진행되어 사람이 거주할 수 없는 상황에 이른 사실과, 위 공사 현장은 매립지로서 터파기작업으로 인하여 인근 지반의 침하가 충분히 예상되는 곳임에도 불구하고, 공사감리자인 피고는 터파기작업의 잘못된 시공으로 주변 건물들이 균열되고 인근 주민들이 공사 현장에 몰려와 공사를 방해하며 포항시에 공사 중지를 요구하는 등의 민원을 제기하고 나서야 처음으로 공사 현장에 가 보고, 비로소 위 회사에 대하여 터파기작업의 공사 방법을 변경할 것을 요구한 사실 등을 인정한 다음, 피고는 위의 터파기작업시에 감리업무를 게을리한 잘못이 있다고 하여 위 회사와 함께 원고에 대한 손해배상의무가 있다고 판단하였다.
 이 사건 기록과 관계 증거들에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 모두 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 공사감리자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈
폐기물처리명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 서울은행 대표이사 손홍균 지배인 박정환 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 한영석, 정상학, 이유영, 최동규, 박상길
【피고, 피상고인】 대구지방환경관리청장 소송수행자 윤용문, 박찬갑, 조재미 소송대리인 변호사 유태현
【원심판결】대구고등법원 1995.10.27. 선고 94구5572 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록과 관계 법령에 비추어 보면, 원심이, 원고가 소외 화선키메탈 주식회사(이하 소외회사라 한다.)에 대하여 금 1,400,000,000원을 대출하고 그에 상당하는 소외 회사 소유이던 이 사건 공장용지 및 그 지상 공장건물 등에 관하여 근저당권 설정등기를 경료한 후, 소외 회사가 부도나자 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하여 공장에 납, 주석 등 이사건 특정폐기물 중 일부가 야적, 매립, 방치되어 있는 상태에 있는 공장용지 등을 경락받았고, 나아가 소외 회사의부도 후 공장을 관리하여 오면서 종업원들과 협의하여 공장을 일부 가동하고 원료에 대한 관리를 소홀히 함으로 말미암아 이 사건 특정폐기물 중 일부를 배출하여 공장에 야적, 방치하였으며, 그로 인하여 인근 상수원등에 중대한 위해가 발생할 우려가 있다고 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 특정폐기물의 처리를 한 자에 해당한다는 취지의 전제하에, 피고가 위와 같은 위해 발생의 방지를 위하여 원고에게 이 사건 특정폐기물처리에 대한 조치명령을 한 것은 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 1997.8.22.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

특정폐기물이 방치되어 있던 공장의 경락 후 경락자와 종업원의 협의로 공장이 가동되어 추가로 배출된 특정폐기물이 방치됨으로써 인근 상수원 등에 중대한 위해가 발생할 우려가 있는 경우, 경락자에 대하여 한 폐기물처리에 대한 조치명령의 적부(적극)

은행이 소외 회사에 대하여 금 1,400,000,000원을 대출하고 그에 상당하는 소외 회사 소유이던 당해 공장용지 및 그 지상 공장건물 등에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 후, 위 회사가 부도나자 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하여 공장에 납, 주석 등 당해 특정폐기물 중 일부가 야적·매립, 방치되어 있는 상태에 있는 공장용지 등을 경락받았고, 나아가 위 회사의 부도 후 공장을 관리하여 오면서 종업원들과 협의하여 공장을 일부 가동하고 원료에 대한 관리를 소홀히 함으로 말미암아 당해 특정폐기물 중 일부를 배출하여 공장에 야적, 방치하였으며, 그로 인하여 인근 상수원 등에 중대한 위해가 발생할 우려가 있다면, 은행이 당해 특정폐기물의 처리를 한 자에 해당한다는 취지의 전제하에, 지방환경관리청장이 위와 같은 위해 발생의 방지를 위하여 은행에게 당해 특정폐기물처리에 대한 조치명령을 한 것은 적법하다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.08.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 대한민국
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1997. 1. 23. 선고 96나9722 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1988. 12. 31. 법률 제4042호로 개정, 1991. 12. 31. 실효, 이하 특별조치법이라 한다.)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고, 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니라는 것이 이 법원의 확립된 견해이다( 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다52096 판결, 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 토지의 분할 전 토지인 경기 파주군 (주소 생략) 임야 531,174㎡는 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지)에 의한 임야조사 당시 '국(國)' 소유로 사정되었다가 구 삼림령(1911. 6. 20. 제령 제10호, 폐지)에 의하여 1931. 4. 17. 일본인인 소림채남(小林采男)에게 양여되었고, 그 후 1932. 9. 29. 조선총독부 고시 제510호에 의하여 같은 달 30일자로 보안림에 편입될 당시에도 그 소유자가 소림채남이었던 사실, 그런데 6·25 사변으로 이 토지에 대한 등기부와 지적공부 등이 모두 멸실되었다가 1980. 10. 10. 그 지적만 복구되고 소유자는 여전히 미복구 상태로 있던 중, 피고 1이 1989. 8.경 당시 시행중이던 특별조치법에 따라 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 소외 4로부터 그가 1944. 10. 14. 그의 아버지인 망 소외 5로부터 이를 상속하여 현재 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 발급받아 관할청인 파주군에 소유자복구등록 신청을 하였고, 파주군 토지소유자복구 심사위원회의 복구결정에 따라 1990. 12. 17. 이 토지에 관하여 위 피고 명의로 소유자복구등록이 되자, 이에 기하여 1991. 3. 18. 위 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 보증서 상의 보증인들 중, 소외 1은 분할 전 토지의 소유관계에 대하여 잘 알지 못하고 또 그에 대하여 달리 확인한 바가 없는 상태에서 위 피고가 그 소유권 취득에 관하여 아무런 근거 자료를 제시하지 못하는데도 위 피고의 요청에 따라 보증서를 작성하여 주었고, 소외 2 역시 분할 전 토지의 소유관계를 잘 알지 못하면서도 인정상 위 피고의 요청을 거절하지 못하고 보증서에 날인을 하여 주었던 사실을 인정한 다음, 이 보증서는 그 보증인들이 실제로는 분할 전 토지의 소유관계를 잘 알지 못하고 그에 대하여 따로 확인을 하지도 아니하였으면서 단지 위 피고의 주장과 부탁에 따라 별다른 근거 없이 작성한 이상 그 실체적 권리관계에 관한 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 수 있으므로, 분할 전 토지에 관한 위 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다 할 것이고, 따라서 그 등기는 원인 없이 경료된 것으로서 무효이며, 이에 터잡아 경료된 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 또한 무효라고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 분할 전 토지는 원래 피고 1의 고조부인 망 소외 6 소유의 토지임에도 임야조사 당시 국가 소유로 잘못 사정되었으나 위 피고의 조부인 망 소외 7이 1935년경 이를 그 소유자인 소림채남으로부터 다시 매수하였고, 그 후 위 피고의 아버지인 망 소외 5를 거쳐 위 피고가 상속받은 것이라는 피고들의 주장에 대하여, 이에 부합하는 증거들을 믿지 아니하고 달리 인정할 증거가 없다는 이유로 그 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1991. 12. 31. 실효)에 의한 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다(위 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서가 보증인들이 실제로는 토지의 소유관계를 잘 알지 못하고 그에 대하여 확인한 바도 없이 단지 신청인의 주장과 부탁에 따라 별다른 근거 없이 작성된 경우, 그 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 본 사례).
공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.08.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 및 검사
【원심판결】부산지법 1997. 4. 29. 선고 97노224 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 1. 피고인의 상고이유를 본다.
 기록에 비추어 살펴보면, 제1심이 채택한 증거들을 종합하여 피고인에 대하여 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심이 위법하게 수집한 증거에 의하여 사실인정을 하였다거나 피고인의 행위가 정당방위에 해당한다는 주장은 받아들일 수 없다.
 그리고 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로(대법원 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결 등 참조), 원심이 피고인이 신청하는 증거를 채택하지 아니하였다는 것만으로 그러한 조치가 위법하다고 할 수 없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
임의동행은 상대방의 동의 또는 승낙을 그 요건으로 하는 것이므로 경찰관으로부터 임의동행 요구를 받은 경우 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다 할 것이고,경찰관직무집행법 제3조 제6항이 임의동행한 경우 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있다고 하여 그 규정이 임의동행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심이 이와 같은 견해를 전제로 하여, 관계 증거들에 의하여 피고인이 송도파출소까지 임의동행한 후 조사받기를 거부하고 파출소에서 나가려고 하다가 경찰관이 이를 제지하자 이에 항거하여 그 경찰관을 폭행한 사실을 인정한 다음, 경찰관이 임의동행한 피고인을 파출소에서 나가지 못하게 한 것은 적법한 공무집행행위라고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 그 경찰관을 폭행한 행위는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

임의동행한 경우 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있는경찰관직무집행법 제3조 제6항이 임의동행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것인지 여부(소극)

임의동행은 상대방의 동의 또는 승낙을 그 요건으로 하는 것이므로 경찰관으로부터 임의동행 요구를 받은 경우 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다 할 것이고,경찰관직무집행법 제3조 제6항이 임의동행한 경우 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있다고 하여 그 규정이 임의동행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것은 아니다.