광업권출원불허가처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 황의돈 외 1인 (소송대리인 변호사 정구영 외 1인)
【피고, 피상고인】 상공부장관
【피고보조참가인, 피상고인】 이관희 (소송대리인 변호사 홍일원)
【원 판 결】 서울고등법원 1963. 9. 30. 선고 62구42 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인 정구영 및 이종관의 상고이유를 본다
 (1) 상고이유 제1점에 대하여광업법 시행령 제25조에 의하면 광물의 부존상황은 반드시 노두만으로 판정하는 것이 아니고 관계공무원이 적극적으로 조사한 결과에 따라서 판정하게 마련이다 이 점은 1961.11.9 선고된 4294민상 제94호의 판결을 참조하더라도 뚜렷하다(4294 행상 제94호 판결의 오기로 짐작된다) 그리고 갑 제4호증(비위공무원 통보서) 갑 제10호증(회보서) 갑 제12호증의 1,2(비위 공무원 인사처리 통보) 갑 제14호증의 1,2(진정서 처리결과 회신)의 각 기재를 종합하면 본건 피고의 행정처분은 피고 직원인 김근오와 강창규의 편파적이고 불공정한 네 개의 노두에 한정한 품위조사가 그 근본자료로 되어 있다 원심은 39.88%의 함유량이 있는 광물이 발견된 곳이 원고가 출원한 광구의 주변이라 하였으나 그것이 출원광구의 밖이라는 취지라면 이것은 증거없는 단정이다 증인 김진광은 위의 광물이 원고의 출원광구 안에서 발견된 시료라고 말하고 있다는 것이다.
 생각하건데광업법 제17조제25조동법시행령 제24조제25조제41조 제9호의 취지를 종합하면 상공부장관은 광업출원자가 지정한 광산의 노두에서 채취한 시료에 의지하여 그 출원한 광이 경제적 가치가 있고 없는 것을 밝혀보고 그것이 입증되지 못한 것으로 판단될 경우에는 그 광업에 관한 출원을 각하할 수 있다고 보는 것이 상당할 것이다 논지가 말하는 대법원판례는 광업권의 설정출원이 중복되었을 경우에는 출원자가 지적한 노두의 시료만에 의지할 것이 아니라는 취지이므로 이 사건에 있어서와 같이 중복출원이 되어 있지 않은 경우에 있어서는 위의 판례는 본건에 적용할 적절한 것이 못된다 할 것이다 따라서 논지가 말하는 바와 같이 피고가 원고들이 지시한 네 곳의 노두에서 나온 시료만에 의지하여 원고들의 철광업에 관한 출원을 각하한 것은 정당하다 그리고 논지가 말하는 서증들을 아무리 검토하여 보더라도 피고의 품위조사가 불공정하였다는 자료가 되는 것으로는 보기 어렵다 뿐만 아니라 철의 품위가 39.88%된다는 광물이 발견된 곳이 비록 원고의 출원광구내에 있다손 치더라도 이 광물은 원심이 적법하게 확정한바와 같이 원고가 지시한 노두에서 채취한 광물이 아니고 원심이 검증할 때에 채취한 광물에서 나타난 결과이므로 새삼스럽게 논할것이 못된다
다음에 논지는 나아가 다음과 같이 말하고 있다 즉 본건 광구의 주변은 철의 부광지대이다 이와 같이 높은 품위의 광석이 본건 광구의 주변에 있다면 여기서 아주 가까운 곳인 본건 광구에도 주변의 광과 같은 품위의 광석이 부존할 것은 우리의 경험법칙에 비추어 넉넉히 짐작이 간다 원고들이 지시한 노두는 그 품위가 저위라 할지라도 위와 같은 특별사정이 있으면 그 경제적 가치가 없다고는 보기 어렵다 원심은 이러한 특수사정에 관하여 판단을 유탈하였다는 것이다
그러나 논지와 같은 특수사정이 있다하여 반드시 본건 광구에도 경제적 가치가 있는 철광이 묻혀있다고 볼 수는 없다 할 것이므로 이러한 논지는 상고인의 독자적 견해에 속한다 할 것이다. 
따라서 원심이 이러한 특수 사정에 관하여 판단하지 않았다 한들 그것이 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단유탈이라고는 말할 수 없다 논지 이유 없다
(2) 상고이유 제2점에 대하여 광종명 갱정원은 광업출원의 일부 내용을 보정하는 것으로 보아야 하므로 그 광종명 갱정원에 기재된 사항은 본래의 출원과 한데 합하여 하나의 출원이 된다 따라서 나중에 갱정한 광물도 출원한 때부터 출원한 것이 된다 그렇다면 석회석에 관한 한 본건에 있어서 원고가 피고보조참가인보다 먼저 출원한 셈이 된다 그럼에도 불구하고 원심이 피고보조참가인에게 석회석의 광업출원을 허가한 것은 광업법령의 해석을 그르친 결과가 된다는 것이다
그러나광업법 제46조동법시행령 제37조의 규정을 종합하여 보면 출원광물의 광종명 갱정은 그 출원된 광물에 대하여 상공부장관의 광업권설정허가가 있을 때에 비로소 고려되는 것이며 따라서 이러한 경우에 한하여 그 갱정된 광종에 대하여도 먼저 광업출원을 하였을 때에 소급하여 출원한 것과 같은 효과가 생긴다고 보아야 될 것이다 그러므로 이것과 반대의 취지에서 논리를 전개하는 논지는 채용될 수 없다
 다음에는 원고본인들의 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여. 그중의 일부는 이미 위에서 본 대리인들의 상고이유(1)과 같으므로 그 설명을 원용한다. 이 부분을 제외한 나머지의 논지는 다음과 같다. 즉, 원심이 을 제6호증의 1의 기재와 증인 정봉일, 신백철, 김춘성들의 증언에 의하여 철광이 경제적가치가 있으려면 그 철의 품위가 27% 이상되어야 한다고 인정한 것은 심리미진에서 오는 채증법칙의 위반이 아니면 이유불비에서 오는 오판이라는 것이다.
 그러나 기록을 자세히 검토하여 보면 원심에는 논지와 같은 허물이 있는 것으로는 생각되지 않는다. 그러므로 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여. 이것은 대리인들의 상고이유 제2점과 중복되므로 위에서 본 그 판단을 인용한다.
 (3) 상고이유 제3점에 대하여. 갑제1호증의 기재만으로서는광업법시행령 제26조에 의하여 광업이 경제적가치가 없다는 적확한 사실이나 이유를 제시한 것으로는 볼수 없다는 것이다.
 그러나 갑제1호증의 기재를 보면 원고가 출원한 본건 철광이 그 경제적 가치가 없다는 적확한 이유를 제시한 것으로 볼수 있다 할 것이므로 이 논지도 채용할 것이 못된다.
 (4) 원고들은 원심에서 1961. 5. 5. 피고가 본건 출원광구를 재조사할 당시에는 의당 그때 이미 피고에게 수리되였던 1961. 4. 15. 자의 원고들의 광종명 갱정원도함께 조사하였어야 될터이었는데 피고가 이 점을 조사하지 않은채 본건 행정처분을 하여버린 것은 위법이라고 주장하였는데 원심은 이점에 관하여 판단을 빠뜨리고 있다는 것이다.
 그러나 이미 위에서도 본바와같이 원고가 제출한 광종명갱정의 효력은 오로지 원고들이 그보다 앞서 출원한 본건 철광의 설정허가여부에 달려있다 할 것이므로 피고가 재 조사할 당시에 광종명갱정원에 관하여 조사하지 않았다한들 잘못될것은 없다 할것이요, 따라서 원심이 이점에 관하여 판단을 빠뜨렸다 할지라도 원심판결에 영향을 미칠 것은 못된다 할 것이므로 논지 이유없다.
 (5) 상고이유 제5점에 대하여, 기록에 의하면 원심변론은 1963. 9. 10.에 종결되어 있는데 원심판결서에는 이것을 1963. 7. 16.로 기재하고 있으니 필경 원심은 그 동안의 공격방법(1963. 8. 27.과 1963. 9. 10.의 변론에서 진술, 제출 또는 신문한 사실과 갑제15호증의 기재 및 증인 김승욱의 증언)은 참작되지 않은 결과가 된다는 것이다.
 그러나 원심판결이 표시한 변론종결일은 1963. 9. 10.의 오기인 것이 기록전체를 통하여 인정못할바 아니므로 이 논지도 이유없다.
 그러나 원심판결이 표시한 변론종결일은 196. 9. 10.의 오기인 것이 기록전체를 통하여 인정못할바 아니므로 이 논지도 이유없다.
 (6) 상고이유 제6점에 대하여. 원심기록중 1962. 10. 26.의 검증조서, 1962. 10. 26.의 증인 김진광 신문조서, 1962. 10. 7.의 조서 및 감정인 조남옥 신문조서를 보면 법관 3명(재판장 홍남표, 판사 이존웅. 조성기)이 관여한 것처럼 되어 있으니 사실은 판사 조성기만이 관여하였다는 것이다.
 그러나 변론에 관여한 법관이 누구이었냐는 문제는 변론의 방식에 관한 규정이므로 조사거 멸실한때가 아니면 그 조서의 기재에 의하여서만 증명할수 있게되어 있는 것은민사소송법 제147조의 규정에 비추어 명백한 것이다. 그렇다면 이 논지는 위의 조서들이 모두 허위인 문서인 것임을 전제로하여 독자적 견지에서 논리를 전개하는 것에 지나지 못하므로 이유없다.
 이리하여 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

광종명경정원은 광업출원의 일부내용을 보정하는 것으로 보아야 하므로 그 광종명갱정원에 기재된 사항은 본래 출원과 한데 합하여 하나의 출원이 된다 따라서 나중에 갱정한 광물도 출원한 때부터 출원한 것이 된다