가등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.11.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(85가합652 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 부천시(상세지번 생략) 답 2854평방미터에 관하여 1982.11.26. 인천지방법원 부천등기소 접수 제49968호로써 같은해 11.18. 수원지방법원 인천지원의 가등기가처분결정을 원인으로 한 소유권이전청구권보전 가등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 1. 주문기재 부동산에 관하여 1982.11.26. 인천지방법원 부천등기소 접수 제49968호로써 같은해 11.18. 수원지방법원 인천지원의 가등기가처분결정을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전청구권가등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서), 갑 제2호증의 1,2(판결), 갑 제2호증의 3(결정), 갑 제13호증의 1 내지 8(각 등기부등본)의 각 기재와 원심증인 이은호의 증언 및 변론의 전취지를 모아보면 원고는 1980.1.31. 피고에게 그 소유인 부천시(상세지번 생략) 답 1103평 8홉을 평당 100,000원씩에 결가하여 대금 110,380,000원에 매도하기로 하여 계약당일 계약금 10,000,000원, 같은해 4.2. 중도금 45,190,000원, 같은해 7.2. 잔금 55,190,000원을 소유권이전등기에 필요한 모든 서류와 상환으로 지급받기로 하는 매매계약을 피고와 체결하고 계약당일 위 계약금을 수령하였던 사실, 위 매매계약체결시 매도인인 원고는 위 매매계약과 동시에 피고에게 위 부동산에 대한 경계측량, 분할등기, 도로포장, 상하수도공사를 할 수 있도록 허용하여 주고 또한 중도금을 지급받음과 동시에 피고가 위 지상에 건축을 할 수 있도록 대지사용승락을 하여 주기로 약정한 사실, 그후 원·피고 사이에 위 중도금약정기일을 연장하기로 하여 원고는 당초의 중도금지급기일이 지난후 네차례에 걸쳐 중도금 일부인 금 36,100,000원을 피고로부터 수령하고 1980.6.7. 위 부동산을(상세지번 생략)의 1,4,5,6,7,8,9,10으로 분할하여 주문기재의 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 제외한 나머지 부동산 합계 253평 8홉을 피고가 지정하는 사람들에게 이전등기를 경료하여 준 사실, 그후 이 사건 부동산에 관하여 계약이행 여부를 둘러싸고 원·피고사이에 분쟁이 생겨 피고가 이 사건 부동산에 관하여 앞에서 본대로 법원의 가등기처분명령을 받아 1982.11.26. 그 명의로 소유권이전청구권의 가등기를 경료한 사실, 원고는 피고가 여러차례에 걸친 최고에도 불구하고 나머지 중도금과 잔금을 이행하지 않는다 하여 피고로부터 수령한 위 금 46,100,000원(계약금 10,000,000원+중도금 일부 36,100,000원)중 원래의 매매목적물인 위 답 1103평 8홉에서 분할되어 이미 등기이전된 위 253평 8홉에 해당된 금 25,380,000원(매매계약상의 평당가격인 평당 금 100,000원씩으로 계산)을 공제한 나머지 금 20,720,000원을 변제공탁하고 1980.7.21. 피고에게 피고가 위 나머지 중도금과 잔금을 지급하지 아니하였음을 이유로 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 해제하였다 하여 이 사건 부동산에 관한 피고명의의 가등기의 말소등기절차 이행청구소송을 제기하였으나(인천지방법원 83가합(번호 생략)호, 서울고등법원 83나(번호 생략)호, 대법원 84다카(번호 생략)호) 원고가 자기의 채무인 이 사건 부동산에 대한 대지사용승락 등과 그 소유권이전등기 소요서류를 피고에게 제공하고 중도금 및 잔금의 지급의 최고하였어야 할 것인데 원고가 위 계약해제의 의사표시를 하기 전에 자기의무의 이행제공을 하였다는 점과 그후 피고의 의무이행을 최고한 점이 인정되지 아니하여 결국 위 해제가 적법하지 않다는 이유로 1984.11.28. 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 2. 원고는 위 인정사실에 기초하여 원고가 위 판결이 확정된 후인 1984.12.26. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 제공하고 피고에게 나머지 중도금 및 잔금의 지급을 구하고 피고가 그에 응하지 아니하면 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하였으나, 피고가 중도금 및 잔금의 지급을 하지 아니하므로서 위 매매계약이 해제되어 위 가등기는 원인없는 등기가 되었으므로 본소로서 피고에게 위 등기의 말소를 구한다고 주장함에 대하여 피고는 위 매매계약의 해제가 적법하지 않다고 다투고 있으므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(인감증명), 갑 제4호증의 1,2(매도증서), 갑 제5호증의 1,2(위임장), 갑 제6호증의 1(보증서), 갑 제6호증의 2,3(인감증명서), 갑 제7호증(주민등록표등본), 갑 제8호증(환지예정지 지정증명원), 공성부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고 사성부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증의 1(최고 및 해약통고서), 갑 제9호증의 2(우편물 수령증), 갑 제9호증의 3(우편배달증명서)의 각 기재와 원심증인 이은호의 증언 및 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 위에서 본 원고 패소판결이 확정된 후인 1984.12.23. 위 매매계약을 이행하기 위하여 이 사건 부동산 위에 있던 2동의 건물을 철거하고, 같은달 26. 이 사건 부동산에 관하여 소유권 이전등기하는데 소요되는 위임장, 매도증서, 인감증명서, 주민등록표등본, 등기의무자임이 틀림없다는 보증서, 환지예정지 지정증명원 등을 부천시청앞(이름 생략)사법서사 사무실에 맡겨놓은 사실, 원고는 같은날 피고에게 위 사실을 알리고 1984.12.31. 12:00까지 위 사법서사 사무실에 와서, 잔대금 64,280,000원을 지급하고 이전 등기서류를 찾아갈 것을 최고하며 그때까지 위 잔대금을 지급하지 않으면 위 매매계약은 별도 의사없이 해약된다는 내용의 최고 및 해약통고서를 보내어 같은달 27. 위 통고서가 피고에게 도달된 사실, 그럼에도 불구하고 피고가 위 최고 및 해약통고서에서 정한 같은달 31.까지는 물론 현대에 이르기까지 위 잔대금을 지급하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제10호증(회신)의 기재는 위 인정에 지장이 되지 아니하고 달리 반증이 없다.
 그렇다면, 원고는 위 매매계약에 따른 소유권이전등기 소요서류 등의 제공등 적법한 이행의 제공을 하고 피고에게 위 잔대금의 지급을 최고하였음에도 피고가 위 잔대금을 지급하지 아니하였으니 위 매매계약은 원고가 그 지급을 최고한 때로부터 상당한 기간이 지난 1984.12.31.이 지나므로써 적법히 해제되었다 할 것이다.
 3. 그런데 피고는 우선 원고가 위와 같이 잔대금의 지급을 최고함에 있어 이 사건 부동산위에 건축할 수 있도록 형질변경, 분할등기, 사용승락 등의 의무를 먼저 이행하여야 할 것인데도 그 의무를 이행치 아니하였으므로 위 잔대금 지급의 최고는 계약해제를 위한 적법한 최고가 될 수 없다고 다투므로 이점에 관하여 살피건대 원고가 위와 같이 최고할 무렵, 원·피고 사이의 위 매매계약상의 중도금기일과 잔대금기일은 이미 4년이 훨씬 경과되었음은 이미 앞서 본 사실에 의하여 명백한 바이므로 원고는 중도금중 나머지 미지급금과 잔대금을 일시에 최고할 수 있고 따라서 피고가 주장하는 형질변경, 분할등기, 사용승락 등의 문제는 등기소요서류를 교부받음과 동시에 이 사건 부동산을 인도받음으로써 일거에 해결될 수 있는 문제이니 만큼 위 등기소요서류의 제공만으로 충분하다 할 것이어서 피고의 위 항쟁은 이유없다 할 것이다.
 피고는 또한 원고가 이 사건 부동산에 관하여 1982.12.26.소외인에게 소유권이전등기를 넘겨주었으므로 위 소외인의 등기를 말소하지 아니한 채 작성된 원고명의의 소유권이전등기 소요서류는 유효한 제공이라 할 수 없다고 다투므로 이점에 관하여 살피건대 성립이 다툼이 없는 갑 제13호증의 2(등기부등본)의 기재에 의하면 피고주장과 같은 등기가 경료되어 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 피고가 이 사건 부동산에 관하여 위 소외인 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전에 이미 가등가처분에 의한 가등기를 경료하였음은 이미 앞에서 본바와 같으므로 비록 원고가 위 소외인의 소유권이전등기를 말소하지 않았다 하더라도 피고가 원고제공의 등기소요서류로 그 자신의 소유권이전등기를 경료할 경우 위 가등기의 효력에 따라 뒤에 경료된 위 소외인의 등기가 직권말소될 운명에 있다할 것이므로 원고의 위 등기소요서류의 제공이 피고에 관한한 유효한 이행의 제공이 아니하고 볼 수는 없다 할 것이고 따라서 피고의 위 항쟁 역시 이유없다 할 것이다.
 4. 따라서 이 사건 부동산에 경료된 가등기는 원인없는 등기라 할 것이므로 피고는 등기상 이해관계인 원고에 대하여 주문기재 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이니 그 의무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 결론을 같이하여 정당하고 이를 다투는 피고의 항소는 부당하므로 이 항소를 기각하고, 항소심 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 이두환 조병직

부동산 매수인이 중도금일부만을 지급한 단계에서 법원의 가등기가처분결정을 받아 가등기를 한 경우, 매수인, 매도인간에 이행문제로 분쟁이 생겨 매도인이 목적물을 제3자에게 이중으로 매도하고 그 명의로 소유권이전등기를 마쳐둔 채로, 매수인에게 소유권이전등기소요서류를 제공하였다면 매수인은 위 소요서류를 이용하여 목적물에 대한 소유권이전등기를 하여 소유권을 취득할 수 있고 따라서 위 가등기이후의 제3자 명의의 소유권이전등기는 직권말소될 운명에 있으므로 매도인이 위 제3자 명의의 소유권이전등기를 말소하지 아니한 채 한 위 이행의 제공도 적법한 것이다.