소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.10.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 수원지방법원(84가합1204 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 원판결을 취소한다.
 2. 가. 피고 1은 원고 1에게 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 1982.12.25. 매매를 원인으로 한 원고 2에게 별지 제4목록기재 부동산에 관하여 같은해 7.22. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를, 
 나. (1) 원고 1에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여, 피고 2는 수원지방법원 등기과 접수 제34413호로서 경료한 소유권이전등기의, 피고 1은 같은 등기과 같은날 접수 제34412호로 경료한 소유권보존등기의, 
 (2) 원고 2에게 별지 제3목록기재 부동산에 관하여 피고 3은 같은 등기과 같은날 접수 제34410호로 경료한 소유권이전등기의, 피고 1은 같은 등기과 1984.6.22. 접수 가처분등기촉탁으로 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라. 
 3. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 매매계약서, 을 제1호증은 갑 제1호증의 1과 같다), 갑 제2호증(건축허가신청서 및 허가서), 갑 제3호증(포기각서, 을 제2호증과 같다), 갑 제4호증의 1,2(각 검증조서), 갑 제5호증의 1,2(각 감정서), 갑 제6호증의 1,2(각 사실조회), 갑 제7호증의 1,2(각 사실조회에 대한 회신), 갑 제8호증의 1,4,5,8(각 등기부등본), 을 제3호증(토지매매계약서), 각 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1 내지 11(각 피의자신문조서 사본), 같은호증의 12(판결사본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 3(매매계약서), 을 제4호증(인증), 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제10호증의 1,2,3(각 영수증), 갑 제11호증(추가약정서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 3은 1982.4.23. 피고 1로부터 동인소유인 수원시 (상세지번 생략) 대 309평(이하에서 이 사건 토지라 한다)을 돈 108,150,000원에 매수함에 있어 같은날 계약금으로 돈 10,000,000원을 지급하고, 잔대금은 이 사건 토지위에 연립주택 17세대와 상가(이하에서 이 사건 연립주택이라 한다)를 건축하여 이를 분양한 대금으로 변제하며, 위 토지매매잔대금의 지급을 담보하기 위하여 건축허가를 피고명의로 받고, 위 연립주택이 준공된 이후에는 위 피고명의로 각 소유권보전등기를 경료한 다음 연립주택에 대한 분양권은 시공업자인 위 소외인이 행사하기로 약정한 사실, 소외 3은 같은해 5.초순경부터 위 연립주택건축공사를 진행하면서 같은해 7.22. 원고 2에게 당시 미완성건물이던 위 연립주택 나동 2층 비호, 씨호 각 약 20평을 돈 22,600,000원에 분양매도한 후 자금사정으로 더 이상 공사를 진행할 수 없게 되자 같은해 9.19. 피고 1의 승낙을 받아 이 사건 연립주택공사에 관한 일체의 권리를 포기하고, 그 계약상의 지위를 소외 4에게 모두 양도한 사실, 한편 소외 4는 위 같은날 위 피고와의 사이에 위 같은해 4.23.자 소외 3 및 위 피고간의 약정과 같은 내용을 포함시켜 이건 토지에 관하여 새로운 토지매매계약을 체결한 사실, 그후 소외 4는 위 공사를 계속하면서 같은해 12.25. 원고 1에게 당시 미완성건물이던 이사건 연립주택 비동 3층 1호(나동 3층 씨호) 건평 약 25평을 돈 16,750,000원에 분양매도한 사실, 한편 원고들은 1983.9.경 분양받은 위 미완성건물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전한다는 이유로 건축명의자인 피고 1을 상대로 수원지방법원에 각 부동산처분금지가처분신청을 하여 위 법원은 현장검증, 감정 및 사실조회 등을 거쳐 위 연립주택 나동 2층 비호를 별지 제4호목록기재 건물로, 위 나동 3층 씨호를 별지 제2목록기재 건물로 각 구조, 건평 및 동 호수를 특정하여 처분금지가처분결정을 한 후 이를 원인으로 등기촉탁을 하여 별지 제4목록기재 건물에 대하여는 1983.10.24. 별지 제2목록기재 건물에 관하여는 같은해 12.10. 각 피고 1 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실, 그런데 피고 1은 1984.7.5. 위 제2목록기재 건물을 별지 제1목록기재 건물로 표시만 달리하여 별도의 등기부(등기부번호 95-9)에 동 피고명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 위 제1목록기재 건물을 피고 2에게 매도하여 같은날 소유권이전등기를 경료한 사실 및 소외 5가 같은 해 6.22. 피고 1을 상대로 위 제4목록기재 건물을 별지 제3목록기재 건물로 표시만 달리하여 같은 법원에서 처분금지가처분결정을 받음으로써 위 법원의 촉탁에 따라 이에 관하여 같은날 별도의 등기부(등기부번호 40220)에 피고 1명의로 소유권보존등기를 경료하고, 위 피고는 이에 관하여 같은해 7.5. 같은등기소 접수 제34410호로서 같은해 6.30. 매매를 원인으로 피고 3명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 반증없다. 
 그런데 먼저, 원고들은, 소외 3 및 소외 4가 피고 1로부터 이 사건 연립주택의 분양권을 위임받아 그 준공여부를 불문하고 부분적으로라도 분양하여 그때마다 위 토지잔대금의 일부씩을 지급하는등 그 대금을 단계적으로 완제하기로 하였을뿐더러 피고 1명의로 경료된 위 연립주택의 각 소유권보존등기도 위 토지잔대금 전부의 지급을 담보하기 위한 것이 아니고, 각 세대별로 해당건물의 부지대금에 한하여 그 지급을 담보할 목적으로 경료된 것이므로 이미 위 피고에게 변제된 토지대금은 소외 3, 소외 4가 처분한 건물들의 부지에 대한 매매대금에 해당한다고 할 것인 바, 소외 3 및 소외 4는 원고들에게 위 제4 및 제2 건물을 각 분양하여 그 대금을 전부 지급받고, 소외 4는 위 대금으로써 각 분양건물의 부지부분에 해당하는 토지대금으로 피고 1에게 모두 지급하였으며, 그후 연립주택을 완공하여 소유권을 취득하였다고 할 것이므로 원고들은 피고 1에 대하여 직접 또는 소외 4를 대위하여 위 제4 및 제2 건물에 관하여 위 각 분양매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 무릇 담보의 목적으로 건축명의를 담보권자명의로 하여 건축하면 대외적으로는 건축완성과 동시에 동 건물의 소유권이 그 건축허가명의자인 담보권자에게 귀속된다고 할 것인 바, 이건 건물의 건축허가명의자가 피고 1임은 위에서 인정한 바와 같으므로 동 건물의 소유권이 담보권자인 동 피고에게 원시적으로 귀속된다고 할 것이고, 따라서 소외 3 및 소외 4가 피고 1로부터 이 사건 연립주택의 분양권을 그 준공여부를 불문하고 위임받았고, 동 피고명의의 소유권보존등기가 각 세대별로 해당건물의 부지대금에 한하여 그 지급의 담보목적으로 경료되었는지 여부에 관하여는 원고들이 제출한 모든 증거에 의하더라도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 위 갑 제1호증의 1,2, 갑 제9호증의 1 내지 12, 을 제3호증, 을 제4호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고 1은 소외 3 및 그로부터 계약상 지위를 그대로 양수한 소외 4와의 사이에 신축건물을 위 소외인들이 분양하되 위 피고가 이 사건 토지매매잔대금 전부를 지급받기 전에는 이 사건 연립주택의 소유권이전등기에 필요한 서류를 일체 교부하지 아니하고, 위 연립주택이 사전분양(준공검사전)될 경우에는 위 소외인들이 위 피고와 쌍방 합의하여 분양하고 분양대금 수령금액은 50퍼센트씩 양분하기로 약정한 사실, 소외 4는 소외 3으로부터 양수받은 위 연립주택공사를 진행하던중 역시 자금난으로 공사를 중단하게 되어 1983.8.17. 위 피고의 승낙을 얻어 위 연립주택의 내장공사등 잔여공사에 관한 일체의 권리를 소외 5에게 양도하고 소외 5가 돈 70,000,000원을 투자하여 이를 완공하면 이익금을 합하여 돈 80,000,000원의 범위내에서 위 소외 5가 분양권을 행사하기로 하여 동인이 위 공사를 마무리지어 1984.1.14. 이건 연립주택을 완공한 사실 및 피고 1은 아직 이 사건 토지매매잔대금 30,000,000원 가량을 지급받지 못하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 연립주택이 완공되기 이전에 소외 3 및 소외 4가 위 피고와의 합의없이 원고들에게 의 제2 및 제8 건물을 각 사전분양하여 위 피고는 그 분양사실을 알지도 못하였고, 더구나 그 분양대금중 반액을 이 사건 토지잔대금조로 지급받지도 못한 사실을 인정할 수 있고, 반증없는바, 결국 위 인정사실에 의하면 원고들은 무권리자인 소외 3 및 소외 4로부터 위 각 미완공건물을 분양받았다고 할 것이니 동 무권대리행위에 대하여 본인인 위 피고의 추인이 있었다는 주장·입증이 없는 이건에 있어서 원고들이나 소외 4는 피고 1에 대하여 위 건물들에 관하여 소유권이전등기청구권을 가질 수 없다고 하겠다. 
 한편, 원고들은 피고 1과 위 소외인들 사이에 그 내부관계에서 그 대리권 제한에 관한 약정이 있었다고 하더라도 그 대리권의 제한으로써 피고 1은 선의의 제3자인 원고들에게 대항할 수 없다고 항쟁하나, 위 소외인들이 위 각 미완공건물에 관하여 분양할 대리권이 있음을 인정할 만한 증거가 없음은 위에서 본 바와 같으므로 위 소외인들에게 그에 관한 대리권이 있음을 전제로 한 위 항쟁은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 하겠다. 
 그렇다면, 원고들이나 소외 4가 피고 1에 대하여 위 각 건물에 관하여 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 한 원고들의 위 피고에 대한 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다. 
 다음으로, 원고들은 위 제1 및 제3 건물에 관한 피고 1명의의 각 소유권보존등기는 그 보다 앞서 위 건물들과 사실상 동일한 제2 및 제4 건물에 관하여 경료된 같은 피고명의의 각 소유권보존등기와 중복된 2중등기로서 무효이고, 이에 터잡은 피고 2, 피고 3명의의 각 소유권이전등기 역시 무효이므로 원고들은 피고 1에 대한 가처분채권자로서 또는 피고 1을 대위하여 위 각 소유권보존 및 이전등기의 말소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 이 사건에서 원고들이 위 제2 및 제4건물에 관하여 소유권이전등기를 구할 권원이 없음은 앞서 판단한 바와 같고, 달리 원고들이 직접 또는 피고 1을 대위하여 위 각 등기의 말소를 구할 권원이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 가처분채권자라거나 또는 피고 1의 채권자로서 그를 대위하였음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 어느모로 보나 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 하겠다. 
 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 이건 청구를 모두 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하고, 항소비용은 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡