폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지방법원 1994.7.1. 선고 93노1040 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 즉 피고인은 1992.7.7. 20:00경 전남 무안군 일로읍(이하 생략) 소재 피고인의 집 옆 수박밭에서, 그 이전부터 수박이 없어지는 것을 수상하게 여기고 수박밭에 숨은 채 지키고 있던 중 마침 은행나무 잎을 따기 위하여 위 수박밭 부근을 서성대는 피해자 이은영(13세, 여)을 발견하게 되자 피해자가 그 동안 수박을 들고 간 것으로 경신한 나머지, 위 피해자를 불러세운 다음 피해자에게 “도둑 잡았다”, “어제도 그제도 네가 수박을 따갔지”, “학교에 전화를 하겠다"는 등으로 말하면서 자신의 소행이 아님을 극구 변명하는 피해자를 윽박지르고, 이어 “가자”라고 말하면서 피해자를 앞세우고 위 부락 버스종점을 거쳐 위 수박밭에서 약 50m 떨어진 공소외 이융호의 집까지 간 다음 피해자의 손목을 잡고 위 공소외인의 집안으로 끌고 들어가 위 공소외인에게 “이것이 수박밭에 들어왔더라”라고 말하고 계속하여 위 공소외인의 만류로 피해자를 돌려보내면서도 피해자에게 “앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다”는 등으로 말하면서 마치 피해자에게 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하였다는 것이다.
 2. 위 공소사실에 나타난 피고인의 언동 가운데 구체적으로 협박에 해당하는지가 문제될 수 있는 부분은 “학교에 전화를 하겠다”라고 말하였다는 부분과 “앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다”라는 부분의 두가지 뿐이라고 보이므로 먼저 전자에 관하여 본다. 
 원심은 제1심이 채택한 사법경찰리 작성의 이은향, 이승찬에 대한 각 진술조서의 기재 등을 증거로 인용하여 피고인이 위 이은영에게 “학교에 전화를 하겠다”고 말하였다고 인정하였다. 
 그러나 위 각 진술조서의 기재에 의하면 위 이은영은 피고인이 학교에 전화를 하면 퇴학당할 것이라고 걱정을 하며 울더라는 취지여서 그 기재만으로는 피고인이 위 이은영에게 학교에 알리겠다고 말하였다는 것인지, 아니면 위 이은영이 혼자서 피고인이 학교에 알리면 퇴학당할 것이라고 지레 걱정을 하였다는 취지인지 분명하지 아니하고 오히려 후자의 취지인 것으로 볼 여지가 많으므로 그것만으로 피고인이 위 이은영에게 위와 같이 말하였다는 사실을 인정하기에는 부족하며, 그 밖에 원심이 인용한 제1심이 채택한 증거들에는 피고인이 위와 같은 말을 하였다는 내용은 들어있지 아니하다. 
 다만 원심이 채용하지 아니한 증거로서 위 이은향의 원심 공판정에서의 진술 중에 피고인이 위 이은영에게 위와 같이 말하였다는 취지의 부분이 있으나(공판기록 201면), 이는 그 전후의 문맥에 비추어 볼 때 증거능력도 인정되지 않는 것으로 보이는, 위 이은향이 위 이은영의 진술이라고 하여 작성한 메모(수사기록 176면)의 기재가 위 이은영의 진술에 따른 것이라는 점을 강조하기 위하여 말한 것으로 보여질 따름이어서 이것만으로 위 사실을 인정하기도 어렵다. 
 다음으로 피고인이 "앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다"고 말하였다는 부분에 관하여 보건대, 원심이 인용한 제1심이 채택한 위 이은영 작성의 메모(수사기록 131면)의 기재와 그 밖에 피고인이 성립 및 임의성을 인정한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 397면)의 기재 등에 의하면 피고인이 위 이은영에게 위와 같이 말한 사실은 인정된다고 할 것이므로, 결국 피고인이 위와 같이 말한 것이 협박죄에 있어서의 협박에 해당하는지 여부가 문제된다 할 것이다. 
 3. 무릇협박죄에 있어서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로(대법원 1991.5.10. 선고 90도2102 판결 등 참조), 그러한 해악의 고지는 구체적이어서 해악의 발생이 일응 가능한 것으로 생각될 수 있을 정도일 것을 필요로 한다고 보아야 할 것이다.
 그런데 위와 같이 피고인이"앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다"고 말하였다고 하더라도 그것만으로는 피고인이 구체적으로 어떠한 법익에 어떠한 해악을 가하겠다는 것인지를 알 수 없어 이를 해악의 고지라고 보기 어렵고, 이 사건 기록에 나타난 위 이은영의 나이 등 제반 사정을 고려하더라도 피고인이 위와 같이 말한 것으로 인하여 위 이은영이 어떠한 공포심을 느꼈다고 볼 만한 자료는 보이지 아니한다(다만 앞서 본 바와 같이 위 이은영은 피고인이 학교에 알릴까봐 지레 걱정을 하였던 것으로 보일 뿐이다).
 나아가가사 피고인이 위 이은영에게 위와 같이 말한 것이 다소간의 해악의 고지에 해당한다고 가정하더라도, 기록에 의하면 피고인은 전에도 여러 차례 수박을 절취당하여 그 범인을 붙잡기 위해 수박밭을 지키고 있던 중 마침 같은 마을에 거주하며 피고인과 먼 친척간이기도 한 위 이은영이 피고인의 수박밭에 들어와 두리번거리는 것을 발견하자 위 이은영이 수박을 훔치려던 것으로 믿은 나머지 위 이은영을 훈계하려고 위와 같이 말하였으며, 그 과정에서 폭행을 가하거나 달리 유형력을 행사한 바는 없었던 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 가사 피고인이 위와 같이 말한 것으로 인하여 위 이은영이 어떤 공포심을 느꼈다고 하더라도 피고인이 위와 같은 말을 하게 된 경위, 피고인과 위 이은영의 나이 및 신분관계 등에 비추어 볼 때 이는 정당한 훈계의 범위를 벗어나는 것이 아니어서 사회상규에 위배되지 아니하므로 위법성이 없다고 봄이 상당하고, 그 후 위 이은영이 스스로 음독 자살하기에 이르렀다 하더라도 이는 위 이은영이 자신의 결백을 밝히려는 데 그 동기가 있었던 것으로 보일 뿐 그것이 피고인의 협박으로 인한 결과라고 보기도 어려우므로 그와 같은 결과의 발생만을 들어 이를 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 
 4. 그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 처단한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나, 협박죄 및 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

가. 협박죄의 성립에 필요한 해악 고지의 정도
나. “앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다”고 말한 것은 해악의 고지라고 보기 어렵고, 가사 다소간의 해악의 고지에 해당한다고 가정하더라도 위법성이 없다고 한 사례

가. 협박죄에 있어서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로, 그러한 해악의 고지는 구체적이어서 해악의 발생이 일응 가능한 것으로 생각될 수 있을 정도일 것을 필요로 한다. 
나. “앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다”고 말하였다고 하더라도 그것만으로는 구체적으로 어떠한 법익에 어떠한 해악을 가하겠다는 것인지를 알 수 없어 이를 해악의 고지라고 보기 어렵고, 가사 위와 같이 말한 것이 다소간의 해악의 고지에 해당한다고 가정하더라도, 피고인이 전에도 여러 차례 수박을 절취당하여 그 범인을 붙잡기 위해 수박밭을 지키고 있던 중 마침 같은 마을에 거주하며 피고인과 먼 친척간이기도 한 피해자가 피고인의 수박밭에 들어와 두리번거리는 것을 발견하자 피해자가 수박을 훔치려던 것으로 믿은 나머지 피해자를 훈계하려고 위와 같이 말하였으며 그 과정에서 폭행을 가하거나 달리 유형력을 행사한 바는 없었다면, 가사 피고인이 위와 같이 말한 것으로 인하여 피해자가 어떤 공포심을 느꼈다고 하더라도 피고인이 위와 같은 말을 하게 된 경위, 피고인과 피해자의 나이 및 신분관계 등에 비추어 볼 때 이는 정당한 훈계의 범위를 벗어나는 것이 아니어서 사회상규에 위배되지 아니하므로 위법성이 없다고 봄이 상당하고, 그 후 피해자가 스스로 음독 자살하기에 이르렀다 하더라도 이는 피해자가 자신의 결백을 밝히려는 데 그 동기가 있었던 것으로 보일 뿐 그것이 피고인의 협박으로 인한 결과라고 보기도 어려우므로 그와 같은 결과의 발생만을 들어 이를 달리 볼 것은 아니라고 한 사례.