약정금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2022.07.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김신철)
【피고, 피항소인】 주식회사 오코스모스 외 1인 (소송대리인 법무법인 연승 담당변호사 심규황)
【제1심판결】 대전지방법원 2020. 12. 10. 선고 2017가합104785 판결
【변론종결】2022. 6. 15.
【주 문】
 1. 이 법원에서 교환적으로 변경하거나 감축한 청구를 포함하여 제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 아래와 같이 변경한다.
 가. 피고 주식회사 오코스모스는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2017. 8. 10.부터 2022. 7. 20.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 피고 주식회사 오코스모스에 대한 나머지 청구와 피고 2에 대한 청구를 각 기각한다. 
 2. 가. 소송총비용 중 원고와 피고 주식회사 오코스모스 사이에 생긴 부분의 60%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 오코스모스가 각 부담한다. 
 나. 소송총비용 중 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 
 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 피고 주식회사 오코스모스((대법원판결의 피고)이하 ‘피고 오코스모스’라고 한다)와 피고 2는 연대하여 원고에게 130,000,000원 및 이에 대하여 피고 오코스모스는 2017. 8. 10.부터, 피고 2는 2017. 8. 22.부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 나. 피고 2는 원고에게 케이비증권 주식회사(변경 전 상호 현대증권 주식회사)에 대하여 가지는 별지1 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다) 중 40,000주에 관한 주권반환청구권을 양도하고, 케이비증권 주식회사(변경 전 상호 현대증권 주식회사)에게 위 해당 주식에 관하여 주권반환청구권의 양도통지를 하라. 위 해당 주식에 대한 강제집행이 불능인 때에는 피고 2는 원고에게 주식 1주당 액면가 500원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
(원고는 당심에 이르러 청구취지를 위와 같이 변경하였다)
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 청구취지 기재와 같이 변경한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 가. 제1심에서 원고는 ① 피고들에 대하여 2007. 1. 30.자 투자협정, 2007. 2. 14.자 협정에 따른 약정금 1억 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구, ② 피고들에 대하여 2008. 11. 6.자 투자유치 약정에 따른 약정금 3억 2,800만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구, ③ 제1심 공동피고 3(이하 ‘피고 3’이라고만 한다)에 대하여 2009. 8. 10.자 약정에 따른 이 사건 주식 20만 주 지급 청구, ④ 피고 2(대법원판결의 소외인)에 대하여 2009. 3. 10.자 신주인수권의 행사와 관련한 약정(이하 ‘2009. 3. 10.자 약정’이라고 한다) 및 2009. 11. 10.자 주식 양도·양수 약정(이하 ‘2009. 11. 10.자 약정’이라고 한다)에 따른 이 사건 주식 4만 주 지급 청구, ⑤ 피고 2에 대하여 2010. 12. 27.자 위탁판매약정에 따른 이 사건 주식 67만 주 지급 청구, ⑥ 피고 2에 대하여 2013. 9. 9.자 주식 양도·양수 계약에 따른 이 사건 주식 7만 5,000 주 지급 청구, ⑦ 피고 3에 대하여 2012. 7.경 주식대여 약정에 따른 이 사건 주식 24만 주 반환 청구, ⑧ 위 각 주식의 지급 또는 반환 청구에 관한 대상청구를 하였고, 제1심 법원은 원고의 청구를 모두 기각하였다. 
 나. 이에 대하여 원고는 항소심에서 ① 피고들에 대하여 2007. 1. 30.자 투자협정, 2007. 2. 14.자 협정에 따른 약정금 1억 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금 청구만을 구하고, ② 피고 2에 대하여 2009. 11. 10.자 약정에 따라 이 사건 주식 4만 주 지급 청구 및 대상청구만을 구하다가, 케이비증권 주식회사에 대한 이 사건 주식 4만 주에 관한 주권반환청구권을 양도하고 그 양도통지절차를 이행할 것을 구하는 것 및 그에 대한 대상청구로 청구를 변경하였으며, ③ 피고 3에 대하여는 항소하지 않았다.
 다. 결국 원고의 ① 피고들에 대한 2007. 1. 30.자 투자협정, 2007. 2. 14.자 협정에 따른 약정금 1억 3,000만 원 및 지연손해금 청구와 ② 피고 2에 대한 2009. 11. 10.자 약정에 따른 이 사건 주식 4만 주에 관한 주권반환청구권 양도 및 양도통지 청구, 대상청구만이 이 법원의 심판대상이 된다.
2. 기초사실
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 별지2, 3을 포함하여 이를 그대로 인용한다.
3. 당사자들의 주장 요지
가. 원고
1) 약정금 청구
 원고는 피고들과 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’이 발생하는 것을 조건으로 피고들이 원고에게 투자금의 5배를 배당금으로 지급하기로 하는 2007. 1. 30.자 투자협정과 2007. 2. 14.자 협정을 각 체결하고, 각 협정에 따라 피고들에게 2007. 1. 24.부터 2007. 8. 20.까지 2,600만 원을 투자하였다. 원고가 2007. 3. 15.까지 7,000만 원을 투자하지 못해 각 협정에 따른 주식배당을 받을 권리는 없으나, 2007. 1. 30.자 투자협정 특약사항 제3항에 따른 현금지급약정은 여전히 유효하다. 2007. 2. 14.자 협정이 2007. 1. 30.자 투자협정을 보완한 약정인 점에 비추어, 원고는 2007. 3. 15. 이후 지급된 1,600만 원에 대하여도 2014. 2. 14.자 약정에 기하여 5배의 배당금 지급청구권을 가진다. 
 설령 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’이 발생되지 않아 위 투자협정에서 정한 배당금 지급조건이 성취되지 못하였더라도, 처음부터 위 조건을 성취할 의사가 없었던 피고들이 신의성실의 원칙에 반하여 매출을 발생시키지 않았으므로, 민법 제150조 제1항에 따라 위 조건의 성취가 의제되었다고 보아야 한다. 따라서 피고들은 원고에게 각 협정에 따른 배당금인 1억 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
2) 이 사건 주식 4만 주 청구
 원고는 2009. 6. 4.경 피고 2에게 원고의 누나인 소외 2의 계좌에서 피고 2의 여동생인 소외 3 명의의 계좌로 2,500만 원을 이체하는 방법으로 대여하였고, 그에 관하여 2009. 11. 10.자 약정에 따라 피고 2로부터 이 사건 주식 4만 주를 지급받기로 하였다. 따라서 피고 2는 원고에게 이 사건 주식 4만 주에 관한 주권반환청구권을 양도하고, 그 주권반환청구권의 채무자에게 채권양도의 통지를 하여야 하며, 만약 위 주식에 대한 강제집행이 불능인 때에는 대상청구로서 주식 1주당 액면가 500원의 비율로 계산한 돈을 지급하여야 한다.
나. 피고들
1) 약정금 청구에 대하여
 ① 원고는 피고 2가 아닌 피고 오코스모스와 2007. 1. 30.자 투자협정을 체결하였다. 2007. 1. 30.자 투자협정 특약사항에 따라 원고가 이미 지급한 투자금 1,000만 원 외에 추가로 2007. 3. 15.까지 6,000만 원을 투자유치하지 못하면, 주식지분배정 뿐만 아니라 수익배당상환에 관한 부분도 모두 무효가 되는데, 원고가 2007. 3. 15.까지 6,000만 원을 투자유치하지 못하였으므로, 수익배당상환에 관한 부분이 무효가 되었다. 설령 2007. 2. 14.자 협정을 2007. 1. 30.자 투자협정에 관한 보완 내지 연속 약정으로 보더라도, 2007. 2. 14.자 협정에서 최종기한으로 정한 2007. 5. 31. 이후 입금된 금원에 대하여는 피고 오코스모스가 원고에게 5배의 배당금을 지급할 의무가 없다.
 ② 원고가 2007. 1. 30자 투자협정과 2007. 2. 14.자 협정에 따라 피고 오코스모스로부터 배당금을 지급받기 위해서는 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’이 발생한다는 조건이 성취되어야 하는데, 매출이 발생한 사실이 없어 위 조건이 성취되었다고 보기 어려우므로, 피고 오코스모스는 원고에게 배당금을 지급할 의무를 부담하지 않는다. 또한 위 조건이 성취되지 못한 이유는 원고가 피고 오코스모스와의 총판계약에 따른 총판대금을 피고 오코스모스에게 지급하지 못하였기 때문이다. 피고 오코스모스는 제품 개발 및 양산 체제를 갖추기 위해 약 110억 원 상당의 자금을 투입하는 등 최초부터 제품을 개발하거나 생산할 의사도 있었으므로, 민법 제150조 제1항에 따라 위 조건의 성취가 의제된다고 볼 수도 없다. 
2) 이 사건 주식 4만 주 청구에 대하여
 원고와 피고 2 사이의 2009. 11. 10.자 약정에 관하여, 2009. 11. 10.자 약정서에는 ‘상기 약정거래 주식 수는 차용금에 의한 양도주식수임’이라는 기재가 존재하나 ‘차용금’의 내용이 불분명하므로, 위 기재만으로 피고 2가 원고로부터 차용금을 지급받고 원고에게 대물변제 명목으로 이 사건 주식 4만 주를 양도하기로 하였다고 보기 어렵다. 원고는 피고 2에게 언제 얼마를 대여하였는지 등 차용금에 관한 내용을 전혀 주장·입증하지 못하다가, 항소심에서 2009. 11. 10.자 약정에 기재된 차용금이 2009. 6. 4.경 소외 2의 계좌에서 소외 3 명의의 계좌로 이체된 2,500만 원이라는 취지로 주장하였으나, 소외 2와 소외 3 사이의 금전거래를 원고와 피고 2 사이의 금전대여관계로 볼 수 없고, 그 주식의 가액과 대여금의 액수도 맞지 않으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
4. 약정금 청구에 관한 판단
가. 계약 당사자의 확정
1) 관련 법리
 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제로서 당사자들의 의사가 일치하는 경우에는 그 의사에 따라 계약의 당사자를 확정하여야 한다. 그러나 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우에는 의사표시 상대방의 관점에서 합리적인 사람이라면 누구를 계약의 당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019다267204 판결 참조).
2) 판단
 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2007. 1. 30.자 투자협정서, 2007. 2. 14.자 협정서의 계약당사자란에는 ‘(주)오코스모스 대표이사 피고 2’로 기재되어 있고, (주)오코스모스의 대표이사 직인이 날인되어 있으며, (주)오코스모스의 주소가 기재되어 있는 점, ② 그에 반해 원고와 피고 2 사이의 2009. 11. 10.자 약정과 2013. 9. 9.자 주식 양도양수 계약서에는 계약당사자란에 ‘피고 2’라고만 기재되어 있고, 피고 2의 개인 도장이 날인되어 있는 점, ③ 2007. 1. 30.자 투자협정서, 2007. 2. 14.자 협정서에 피고 2의 주민등록번호가 기재되어 있기는 하나, 그러한 기재만으로 피고 2가 계약당사자에 해당한다거나 연대책임을 부담한다고 보기는 어려운 점, ④ 위 협정서들에는 피고 2를 피고 오코스모스와는 별개의 당사자로 인정하거나 피고 2에게 연대책임을 인정하는 내용이 별달리 존재하지 않는 점, ⑤ 2007. 1. 30.자 투자협정과 2007. 2. 14.자 협정은 결국 피고 오코스모스에 대한 투자금 또는 투자유치금을 확보하기 위한 계약인 점 등을 종합하면, 2007. 1. 30.자 투자협정과 2007. 2. 14.자 협정의 당사자는 원고와 피고 오코스모스라고 보는 것이 상당하고(피고들은 ‘위 각 협정은 원고의 기망에 기해 피고 3이 피고 2와 상의 없이 피고 오코스모스의 대표이사 직인을 날인해 준 것이어서 효력이 없다‘는 취지로 주장하기도 하였으나, 원고가 피고 3을 기망한 경위 및 방법에 관한 피고들의 아무런 주장·증명이 없어 위 주장은 받아들이지 않는다), 피고 2는 위 각 협정의 당사자에 해당한다고 보기 어렵다. 
나. 피고 오코스모스에 대한 청구에 관한 판단
1) 2007. 1. 30.자 협정 및 2007. 2. 14.자 협정에 따른 약정금 지급 대상
 가) 앞서 본 증거들에 의하면, 2007. 1. 30.자 투자협정서 특약사항 제3항에서는 ‘상기 투자금 일천만원 외 육천만원 도합금 총 투자금액 칠천만원(\70,000,000원)을 2007년 3월 15일까지 투자미달시 상기 일천만원 투자금 및 육천만원 추가 투자금에 대한 모든 주식 지분 배정은 무효로 한다.’고 하면서도 배당금 지급 약정에 관하여는 별도의 무효 규정을 정하고 있지 않으므로, 원고가 2007. 3. 15.까지 추가로 6,000만 원을 투자유치하지 못하였다는 사정만으로 배당금 지급 약정까지 모두 무효로 된다고 보기는 어렵다. 
 나) 그러나 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고 오코스모스가 2007. 1. 30.자 투자협정에 따라 원고에게 5배의 배당금을 지급해야하는 투자금은 2007. 1. 30.까지 지급한 1,000만 원만 해당되고 그 이후 지급한 1,600만 원은 해당되지 않는다고 봄이 상당하다.
 ① 원고는 피고 오코스모스에게 2007. 1. 24. 500만 원, 2007. 1. 30. 500만 원, 2007. 5. 29. 1,000만 원, 2007. 8. 20. 600만 원을 지급하였다.
 ② 2007. 1. 30.자 투자협정서의 ‘투자금’항에서는 원고가 2007. 1. 30.까지 피고 오코스모스에게 1,000만 원을 투자하기로 정하고, ‘특약사항 제1항’에서는 원고가 투자금 1,000만 원 외에 6,000만 원을 2007. 3. 15.까지 추가 투자유치하기로 정하였다. 즉, 2007. 1. 30.자 투자협정에서는 투자금과 투자유치금을 별도로 구분하면서, 원고로 하여금 투자금 1,000만 원을 2007. 1. 30.까지, 투자유치금 6,000만 원을 2007. 3. 15.까지 각 납부하도록 정하였다. 
 ③ 2007. 1. 30.자 투자협정의 특약사항 제2항에서는 ‘원고가 추가적으로 투자유치 하는 6,000만 원에 대하여 원금 포함 5배수와 주식 5,500주를 지급하는 방법의 유치권한을 가지고, 피고 오코스모스가 이를 보장한다.’고 정하였으므로, 그 문언에 비추어 보더라도 특약사항에 따른 5배의 배당금 지급대상은 투자금이 아닌 추가적인 투자유치금만 해당된다고 봄이 타당하다.
 ④ 2007. 1. 30.자 투자협정의 특약사항 제4항에서 ‘추가 투자금을 받을 시 투자협정서를 재작성 체결키로 한다.’고 정하였으므로, 일단 2007. 1. 30.자 투자협정은 2007. 1. 30.까지 입금된 투자금에 대하여만 적용되고, 그 이후에 입금되는 추가 투자금에 대하여는 재작성될 투자협정서가 적용된다고 보아야 한다. 그런데 원고가 피고 오코스모스에게 추가 입금한 2007. 5. 29. 1,000만 원, 2007. 8. 20. 600만 원에 관하여, 원고와 피고 오코스모스가 새로운 투자협정서를 재작성하여 체결하였다고 볼 만한 증거가 없다. 
 ⑤ 이후 원고와 피고 오코스모스가 2007. 1. 30.자 투자협정을 보완하는 2007. 2. 14.자 협정을 새로이 체결한 사실은 있다. 그러나 2007. 2. 14. 협정에서는 2007. 1. 30.자 투자협정의 내용 중 1차 투자유치분에 관한 ‘자본금 1억 원 증자 시에 주식을 배분하고, 주주명부에 등재’하기로 하는 부분을 ‘자본금 5억 원으로 증자 시에 주식을 배분하고, 주주명부에 등재’하기로 정정하고, 피고 오코스모스와 원고 사이에 총액 5억 원의 2차 투자유치 약정을 새로이 하였을 뿐이며, 투자유치금이 아닌 투자금에 대하여는 별달리 정정하거나 새로운 약정을 하지 않았으므로, 이를 추가 투자금에 관한 투자협정서로 보기는 어렵다. 
 ⑥ 원고 역시 제1심에서 2007. 2. 14.자 협정에 따라 투자유치한 금액이 소외 4 600만 원, 소외 5 800만 원, 소외 6 8,000만 원, 소외 7 3,000만 원, 소외 8 1억 5,000만 원 등 합계 3억 2,800만 원에 이른다는 취지로 진술하였을 뿐이고, 2007. 2. 14.자 협정을 근거로 투자금 2,600만 원에 대한 배당금의 지급을 구하지는 않았다(소장 제7면, 원고의 2020. 9. 15.자 준비서면 제28면 참조).
 ⑦ 설령 원고가 피고 오코스모스에게 지급한 2007. 5. 29. 1,000만 원, 2007. 8. 20. 600만 원을 투자유치금으로 본다고 하더라도, 2007. 2. 14.자 협정의 ‘□ 투자유치 방법’ 항에서는 ‘원고가 2007. 5. 31.까지 5억 원을 투자유치 하지 못한 경우에 투자배당은 투자유치금액에 일천만 원 당 100주씩의 비율로 산정하기로 한다. 단, 피고 오코스모스는 원고가 2억 5,000만 원을 초과하여 투자유치를 달성한 경우에는 이후 투자유치금액부터 일천만 원 당 100주 지급 외에 스톡옵션을 더 지급하기로 한다.’고 정한 점과 원고가 주장하는 투자유치금액이 3억 5,400만 원에 불과한 점(원고의 2021. 11. 26.자 준비서면 제6면)에 비추어, 원고의 투자유치금액이 5억 원에 미치지 못하는 이상, 원고는 피고 오코스모스에게 ‘투자유치금액에 일천만 원 당 100주에 해당하는 주식’을 청구할 수 있을 뿐이고, 투자유치금액의 5배에 해당하는 투자배당의 지급을 구할 수 있다고 보기는 어렵다.
2) 2007. 1. 30.자 투자협정에 따른 배당금 지급 조건 성취 여부
가) 관련 법리
 원래 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다243430 판결 참조).
나) 판단
 (1) 앞서 본 증거들에 의하면, 2007. 1. 30.자 투자협정에서 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’이 발생할 때마다, 피고 오코스모스는 원고에게 수익금 중 10%씩을, 원고 투자금의 원금을 포함하여 투자금액의 5배가 될 때까지 투자배당으로 지급한다.’고 정한 사실과 2007. 1. 30.자 투자협정 이후 현재까지 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’이 발생하지 않은 사실은 인정된다. 이러한 사실들에 비추어, 원고와 피고 오코스모스가 2007. 1. 30.자 투자협정에서 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’ 발생을 배당금 지급 조건으로 정하였음에도 그 조건이 달성되지 못한 것으로 보이므로, 원고는 원칙적으로 피고 오코스모스에게 2007. 1. 30.자 투자협정에 따른 배당금의 지급을 구하기는 어렵다. 
 (2) 원고는 ‘피고 오코스모스가 주식회사 오코스유아이와 유통점 계약을 체결한 유통점주들로부터 제품 선급금 등으로 33억 6,656만 원을 지급받음으로써 위 선급금 상당의 매출이 발생하였으므로, 각 협정에 따른 배당금 지급 요건이 갖춰졌다.’는 취지로 주장하였으나, 위 유통점주들이 제품 선급금 등의 명목으로 주식회사 오코스유아이 측에 지급한 돈을 두고 피고 오코스모스의 지적재산권을 통한 매출이라 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (3) 그러나 앞서 본 증거들, 갑 제55, 94, 97호증, 을 제54호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고 오코스모스는 처음부터 제품을 양산하여 판매함으로써 ‘피고 오코스모스가 보유한 지적재산권을 통한 매출’ 발생이라는 배당금 지급 조건을 달성할 의사가 없었던 것으로 보임에도, 원고로부터 투자금을 지급받기 위해 원고를 기망하여 2007. 1. 30.자 투자협정을 체결하였는바, 민법 제150조 제2항에 따라 위 조건의 성취가 의제된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 오코스모스는 원고에게 투자금 1,000만 원에 대한 5배의 배당금 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 ① 피고 2는 관련 사기 사건에서 ‘2009. 5.경부터 2010. 3.경까지 제품설명회를 열어 피해자들에게 피고 오코스모스의 제품을 홍보할 당시 피고 오코스모스는 스마트폰 관련 입력장치 등의 제조·공급능력을 갖추고 있었으므로, 피해자들을 기망한 사실이 없다.’는 취지의 주장을 하였으나, 그 사건의 제1심 법원은 2018. 2. 21. 자세한 판단근거를 들어 위 주장을 배척하고 피고 2에게 징역 3년의 유죄판결을 선고하였고(대전지방법원 2017고합167), 항소심 법원도 2018. 8. 17. 피고 2의 위 주장을 배척하면서 피고 2에게 징역 2년 6개월의 유죄판결을 선고하였으며(대전고등법원 2018노131), 대법원이 2018. 12. 13. 피고 2의 상고를 기각함으로써(대법원 2018도13845) 위 항소심판결이 확정되었다.
 ② 위와 같이 확정된 항소심판결에서는 피고 2의 위 주장을 배척하면서 그 이유로 피해자 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20이 제1심 법정에서 "제품설명회에서 피고 오코스모스의 제품과 유통점(대리점) 개설에 따른 혜택, 유통점(대리점)의 권한 등에 관하여 설명을 한 사람은 피고 2이고, 피고 2가 피고 오코스모스에서 MID, PID, 게임기, 홈PC, 스마트폰 등을 한두 달 안에 순차적으로 출시할 예정이라면서 OCS5, OCS7 등의 개발도 이미 완료 단계에 있다고 하였으며, 유통점(대리점) 계약을 체결한 사람들에게만 제품을 공급할 것이라고 설명하였다."라는 취지로 일치된 진술을 한 점, 피고 2가 제품설명회에 참석하여 피해자들을 포함한 참석자들에게 제품에 관한 설명을 한 시기인 2009. 5.경부터 2010. 4.경까지 사이에 피고 오코스모스는 전자제품 입력장치에 관련된 특허만을 주로 가지고 있었고, 이를 활용한 입력장치인 ‘O-bar’를 출시하기 위한 절차만 진행하고 있었을 뿐 그보다 훨씬 고도의 기술을 필요로 하는 MID(휴대용 인터넷 단말기), PID(초소형 인터넷 단말기), 게임기, 홈PC, 스마트폰 등을 개발할 수 있는 능력은 없었던 것으로 보이며, 그나마 위 O-bar도 2010. 4.경에 이르러서야 출시하였고, 그로부터 1년이 넘게 지난 2011년 말경 내지 2012년 초경 태블릿PC의 일종인 OCS9을 출시하는 데 그쳤을 뿐, 피고 2 스스로 아직도 왕성하게 사업을 진행하고 있다고 주장하고 있음에도 MID, PID, 게임기, 홈PC, 스마트폰 등의 제품은 OCS9이 출시된 이후 6년이 지난 항소심 판결 선고 시까지도 전혀 출시된 바 없는 점, 2010. 1.경부터 2010. 7.경까지 피고 오코스모스의 최고기술책임자로 근무하였던 소외 21이 제1심 법정에서 "위 근무기간 동안 O-bar의 개발에 주력하여 이를 출시하였고, 피고 오코스모스에서 퇴사할 당시 OCS5는 신제품 개발을 위한 시작금형 단계까지만 진행된 상태로, 통상 그로부터 1년 정도의 기간이 지나야 제품의 양산에 들어갈 수 있다"는 취지로 진술하였으므로, 피고 오코스모스는 2010. 7.경까지도 O-bar 외에 피해자들에게 설명한 다른 제품들을 개발하거나 생산할 수 있는 시설과 인력을 갖추지 못한 상태였던 것으로 보이고, 피고 2도 그러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 인정하였고, 이 사건에서도 달리 위와 같은 판단 내용을 뒤집을 만한 특별한 사정을 인정하기 어려워 보인다.
 ③ 이후 관련 사기 사건의 제1심 증인이었던 소외 12, 소외 11, 소외 13, 소외 14, 소외 22, 소외 10, 소외 18, 소외 17(이하 ‘위증 자수자들’이라고 한다)이 2019. 2. 28.경 원고의 위증교사로 피고 2에 관한 허위사실을 위증하였다는 내용의 자수서를 대전지방검찰청에 제출하고, 피고 3이 2019. 3. 20.경 위증 자수자들을 대전지방검찰청에 고발하기도 하였으나, 위증 자수자들이 허위의 위증 자수를 한 사실이 밝혀져 검찰의 수사 및 기소 업무와 법원의 재판 업무를 위계로써 방해하였다는 등의 범죄사실로 유죄판결을 선고받았으므로(대전지방법원 2021노2419), 위증 자수자들이 관련 사기 사건에서 한 기존 증언은 그 신빙성을 인정할 수 있다고 봄이 상당하다. 
 ④ 피고 오코스모스의 연구소장이었던 소외 23은 2016. 10. 28.경 원고에게 ‘제일 중요한 것은 대표인 피고 2의 머릿속에는 제품을 전혀 생산하겠다는 생각이 없다. 왜냐하면 제품을 생산하면 투자금 중 수익률 20%를 제외한 80%를 자재비용으로 사용해야 하기 때문이다.’, ‘결론적으로 생산을 할 수 있는 기본 베이스에 대한 것이 아무것도 없다. 왜냐하면 관련 인력이 전혀 없기 때문이다.’, ‘피고 2에게 제품을 양산하기 위해 자재를 구매하자고 하였으나, 피고 2는 양산을 안 하려고 하였다.’, ‘만든 제품은 다 IR만 하고 끝났다.’는 취지로 말하였다. 위와 같은 소외 23의 진술에 비추어, 피고 오코스모스과 피고 2는 투자자들을 모집하기 위한 샘플만을 반복적으로 만들었을 뿐이고, 제품을 양산하여 매출을 발생시키려는 의사가 없었던 것으로 보인다. 
 ⑤ 소외 23이 관련 사기 사건의 제1심 증인으로 출석하여 피고 오코스모스에서 근무할 당시 OCS5 등의 제품을 개발하고, 금형제작 및 제품 시연을 하였다고 증언하기는 하였으나, 이어서 ‘OCS5는 양산용 금형 단계에는 이르지 못하였고, O-bar1은 양산용 금형단계에 이르렀으나 퀄리티 부분이나 신뢰성 부분이 떨어져 다시 전체 외주 개발을 진행하였으며, OCS5A 양산용 금형도 외주업체에 대금을 지급하지 못하여 제대로 진행이 되지 못하였다.’, ‘피고 오코스모스는 당시 제품 생산을 할 수 있는 인력이나 기본적인 베이스가 마련되어 있다고 볼 수 없었다. 구체적으로 통상 핸드폰 계열을 개발하게 되면 최소 100명에서 200명이 들어가게 되는데, 연구소 인력을 다 해봐야 40명도 안 되었다. 결국 외부에 외주를 주는 방법으로 개발을 하였고 O-bar 개발에 참여한 사람도 내부적으로 5~6명밖에 안 되었다. 금형, 기구 설계, 디자인, 발주 등의 진행도 제대로 되지 않았다.’, ‘피고 2는 다른 개발비용이 부족한 상황에서도 해외 전시회에 들고 가기 위해 디자인 목업 비용으로만 1억 원 이상 지불하였을 뿐만 아니라, 3개월마다 디자인을 변경하여 제품생산을 위한 것으로 볼 수도 없다.’는 취지로 증언하였으므로, 그 증언내용이 앞서 본 소외 23이 원고에게 말한 내용과 다르다고 보기도 어렵다. 
3) 소결론
 따라서 피고 오코스모스는 원고에게 2007. 1. 30.자 투자협정에 따른 배당금 5,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2017. 8. 10.부터 위 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2022. 7. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
다. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단
 위에서 본 것과 같이 피고 2는 2007. 1. 30.자 투자협정과 2007. 2. 14.자 협정의 당사자에 해당한다고 보기 어려우므로, 위 각 협정에 터잡아 피고 2에게 약정금의 지급을 구하는 원고의 청구는 이유 없다. 
5. 주권반환청구권 양도 및 통지 청구, 대상청구에 관한 판단
가. 관련 법리
 권리를 발생시키는 요건을 구성하는 사실은 특별한 사정이 없는 한 이를 주장하는 사람에게 증명책임이 있다. 따라서 다른 사람의 예금계좌에 금전을 이체하는 등으로 송금하는 경우 그 송금은 소비대차, 투자, 증여, 변제 등 다양한 법률적 또는 계약적 원인을 근거로 하여 행하여질 수 있는 것이므로 그러한 송금이 있었다는 사실만으로 금전소비대차에 관한 당사자의 의사합치가 있었다고 쉽사리 단정할 수는 없고, 당사자 사이에 금전을 주고받았다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하더라도 이를 대여하였다는 원고의 주장에 대하여 피고가 다투는 때에는 대여사실에 대하여 이를 주장하는 원고에게 증명책임이 있다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다42538 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다26187 판결, 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조). 
 채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 부동산으로 대물변제를 하였으나 본래의 채무가 존재하지 않았던 경우에는, 당사자가 특별한 의사표시를 하지 않은 한 대물변제는 무효로서 부동산의 소유권이 이전되는 효과가 발생하지 않는다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다9503 판결 참조).
나. 판단
1) 입증책임의 분배
 원고는 피고 2에게 돈을 빌려주었고 그에 관하여 2009. 11. 10.자 약정을 체결하여 피고 2로부터 이 사건 주식 4만 주를 지급받기로 하였다고 주장하는바, 이는 피고 2로부터 차용금 채무에 대한 대물변제로 이 사건 주식 4만 주를 지급받는 합의를 하였다는 취지의 주장으로 이해할 수 있다. 
 대물변제는 본래의 급부를 소멸시키기 위해 대물급부를 실행하는 것으로서 그 효과가 발생하기 위해서는 기존의 채권이 존재함이 반드시 증명되어야 하는데, 권리를 발생시키는 요건을 구성하는 사실은 특별한 사정이 없는 한 이를 주장하는 사람에게 증명책임이 있다. 따라서 원고가 피고 2에게 2009. 11. 10.자 약정에 따라 이 사건 주식 4만 주의 양도를 구하기 위해서는 그 약정의 문언에 따라 전제되는 피고 2의 차용금 채무가 존재한다는 사실을 원고가 입증하여야 한다. 
2) 이 사건에서의 판단
 가) 앞서 본 증거들 및 갑 제59, 92, 93호증의 각 기재에 의하면, 원고와 피고 2 사이에 피고 2가 보유하는 이 사건 주식 중 4만 주를 원고에게 양도하기로 하는 내용의 2009. 11. 10.자 약정이 체결된 사실, 2009. 11. 10.자 약정에는 ‘자본금 오십억 원으로 증자된 시점에서 주식교부 및 주주명부에 등재하는 것으로 동의함‘이라는 기재와 ‘상기 약정거래 주식 수는 차용금에 의한 양도주식수임.’이라는 기재가 존재하는 사실, 2010. 3.경 피고 오코스모스의 자본금이 50억 원으로 증자된 사실, 2009. 6. 4.경 원고의 누나인 소외 2 명의의 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 피고 2의 동생인 소외 3 명의의 농협은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 2,500만 원이 이체된 사실이 인정된다.
 나) 그러나 앞서 본 증거들, 갑 제58호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 2가 원고에 대하여 2009. 11. 10.자 약정에 전제된 차용금 채무를 부담한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ① 2009. 11. 10.자 약정서에는 ‘상기 약정거래 주식 수는 차용금에 의한 양도주식수임.’이라는 기재만이 존재할 뿐, 차용금의 액수와 대여일시 등이 전혀 기재되어 있지 않아 그 차용금을 특정하기 어렵다.
 ② 원고는 제1심에서 피고 2와 2009. 3. 10.자 약정을 체결하고 피고 2에게 위 약정에 따른 금액을 모두 지급하였으므로, 피고 2가 위 약정에 따라 주식을 지급하여야 한다는 취지로 주장하였다가, 당심에 이르러 대물변제를 원인으로 하는 주권반환청구권 양도 청구로 변경하면서 2009. 11. 10.자 약정에 기재된 ‘차용금’이 원고가 2009. 6. 4.경 소외 2의 계좌를 통하여 피고 2에게 대여한 2,500만 원을 의미한다는 취지로 주장하였다. 그러나 2009. 6. 4.경 소외 2 명의의 농협은행 계좌에서 소외 3 명의의 농협은행 계좌로 2,500만 원이 이체된 사실만으로는 위 계좌들의 명의자도 아닌 원고와 피고 2 사이에 금전소비대차에 관한 의사합치가 있었다고 쉽사리 인정하기 어렵다. 나아가 피고 오코스모스의 2010. 5. 31.자 입금현황(갑 제58호증의 2)에는 소외 2가 입금한 금액과 원고가 입금한 금액이 구분하여 기재되어 있을 뿐만 아니라, 2009. 8. 10.자 주식 미정산건 메모(갑 제58호증의 4)에는 2009. 6. 4.경 2,500만 원을 포함하여 2009. 5. 6.부터 2009. 8. 10.까지 소외 2 명의의 계좌에서 소외 3 명의의 계좌로 총 4억 1,900만 원이 입금되었다고 기재되어 있으므로, 소외 2는 2009. 11. 10.자 약정이 체결되기 전인 2009. 6. 4.경에도 대여금이 아닌 주식대금 명목으로 소외 3 명의의 계좌에 2,500만 원을 입금했던 것으로 보인다. 
 ③ 2009. 11. 10.자 약정서에는 ‘3. 양도주식 사만[단, 이 주식 수는 자본금 오십억 원(일천만주)에 대한 비율이며,]’라고 기재되어 있으므로, 당시 원고와 피고 2는 이 사건 주식 4만 주에 대한 가액을 2,000만 원(= 50억 원 × 4만 주/1,000만 주)으로 평가하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 당시 원고가 피고 2로부터 차용금 2,500만 원보다 적은 가액의 주식만을 대물변제로 받아 차용금을 모두 정산하기로 약정하였다는 것인데, 이는 거래통념상 이례적이다.
 ④ 원고는 대상청구에 관하여 2011. 5. 30.경 이 사건 주식이 1주당 5,000원으로 거래되었다는 취지로 진술하였고, 2009. 3. 10.자 약정에도 이 사건 주식의 1주당 양도금액이 5,000원으로 기재되어 있기는 하였다. 그러나 당시 원고와 피고 오코스모스가 이 사건 주식을 1주당 5,000원으로 평가하였다면, 피고 오코스모스는 원고에게 차용금 2,500만 원에 대한 대물변제로 차용금의 약 8배에 달하는 2억 원(= 5,000원 × 4만 주) 상당의 주식을 지급하기로 약정하였다는 것이므로, 그 액수의 차이에 비추어 이 또한 쉽게 납득하기 어렵다. 
 ⑤ 원고는 2009. 11. 10.자 약정서에 ‘상기 약정거래 주식 수는 차용금에 의한 양도주식수임.’이라는 기재가 있으므로, 피고 2가 차용금의 부존재에 관한 입증책임을 부담한다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 살펴 본 바와 같이 본래의 채무인 차용금의 존재는 대물변제 약정이 유효함을 주장하는 원고에게 있다고 봄이 상당하므로, 피고 2가 처분문서인 2009. 11. 10.자 약정서의 증명력을 다투는 것은 별론으로 하더라도, 위와 같은 기재만으로 피고 2에게 차용금의 존재에 관한 입증책임이 전환된다고 보기는 어렵다. 만약 위와 같은 기재만으로 차용금의 존재에 관한 입증책임이 전환된다면, 피고 2로서는 대여일시와 액수조차 특정되어 있지 않은 차용금의 부존재를 증명해야 한다는 것인데, 특정되지 않은 기간과 공간에서의 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능하므로, 이는 피고 2에게 증명이 불가능한 사실을 증명하라는 것과 다름이 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
6. 결론
 그렇다면 원고가 이 법원에서 교환적으로 변경하거나 감축한 청구를 포함하여, 원고의 피고 오코스모스에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하므로, 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다. 
[별지 생략]

판사 박선준(재판장) 이진영 이선미