평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2011누11558,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2010. 7. 6. 원고에게 한 평균임금정정 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 1973. 4. 4.부터 1985. 5. 1.까지 주식회사 ○○○○사업소에서 근무하였다. 원고는 1984. 12. 6. 진폐증 진단(이하 '이 사건 1차 진단'이라 한다)을 받고 1985.1. 21-26. 진폐정밀진단을 받은 결과 '진폐병형 1형(1/1), 심폐기능 FO(정상)'으로 판정을 받았다. 그러나 원고는 그 진폐 정도가 산업재해보상보험법 시행규칙(1999. 10. 7. 노동부령 제157호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 시행규칙'이라 한다) 제57조 관련 [별표 5] 규정의 요양기준 및 장해등급기준에 미달함에 따라, 요양급여 등의 보험급여 지급대상자로 인정받지 못하였다. 그런데 원고는 1999. 7. 19. 다시 진폐증 진단(이 하 '이 사건 2차 진단'이라 한다)을 받고 1999. 7. 26.-31. 진폐정밀진단을 받은 결과 ,진폐병형 제1형(1/2), 활동성 폐결핵'으로 확인되어 개정 전 시행규칙 제57조 관련 [별 표 5] 규정의 요양기준 및 장해등급기준에 따라 요양대상으로 판정받았다.
나. 이에 피고는 그 무렵 원고에게 요양급여의 산정기준이 되는 평균임금을 산정함에 있어 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 산재법'이라 한다) 제38조 제5항, 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되기 전의 것, 이하 '산재법 시행령'이라 한다) 제26조 제2항 및 개정 전 시행규칙 제12조 제1항에 의하여 이 사건 2차 진단일 '1999. 7. 19.'을 '직업병으로 확인된 날로 보아 이를 기준일로 하여 원고의 최초 평균임금을 산정하였다.
다. 그후 원고는 피고에게, 피고의 '진폐 근로자의 업무상 재해를 입은 자에 대한 업무지침(보상 6602-1677, 2001. 7. 30” 이하 '이 사건 지침'이라 한다),을 근거로 원고의 요양급여 산정기준이 되는 최초 평균임금은 초진소견서 발급일인 '1984. 12. 16.'을 그 기준일로 하여 산정되어야 한다고 취지로 주장하며 평균임금정정 및 보험급여차액청구를 하였다.
라. 이에 대하여 피고는 2010. 7. 6. 원고에게, 진폐병형 1형은 개정 전 산재법상의 보험급여 지급사유가 발생한 상태가 아니고 원고의 최초 평균임금의 산정 기준일인 보험급여 지급사유 발생일을 원고가 진폐환자로서 보험급여가 최초로 인정된 진단서 발급일자인 1999. 7. 19.로 하여 원고의 최초 평균임금을 산정한 것은 정당하다는 이유로 위 평균임금정정 및 보험급여차액청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 갑 제1 내지 7호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고의 최초의 평균임금 산정 기준일은 아래와 같은 이유로 이 사건 1차 진단일인 1984. 12. 6.로 보아야 하므로, 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.
(1) 이 사건 지침은 1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정된 산업재해보상보험법(이하 '개정된 산재법'이라 한다) 제41조(휴업급여) 제2항과 제44조(상병보상연금) 제3항 등의 경과규정인 그 부칙 제9조 제1항, 제2항 소정의 '이 법 시행일 이전에 업무상 재해를 입은 자와 관련하여 '이 법 시행일 이전에 진폐정밀진단결과 1/0(1형) 이상으로 판정을 받은 자를 이 법 시행일 이전에 업무상 재해를 입은 자로 구분한다'고 규정하고 있는데, 원고가 1984. 12. 6. 진폐병형 1형(1/1)으로 진단받았으므로, 원고는 1984.12. 6. 이 사건 지침상의 업무상 재해를 입은 자에 해당한다.
(2) 원고가 요양 당시 시행 중이던 산재법 시행령에서는 직업병으로 확인된 날을 기준으로 평균임금을 산정하도록 하고 있고, 개정 전 시행규칙에서는 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 '직업병으로 확인된 날이라고 규정하고 있을 뿐이고 보험급여의 지급대상 여부를 전제로 하지 않는바, 이에 의할 때 원고가 진폐병형 제1형의 진단을 받은 1984. 12. 6.이 직업병으로 확인된 날이라 할 것이고, 설사 원고의 '직업병으로 확인된 날을 직업병이 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시에 발급된 진단서나소견서의 발급일로 본다고 하더라도, 원고가 1984. 12. 6. 진단을 받고 1985. 1. 21=26. 진폐정밀진단을 받을 때 피고로부터 정밀진단에 소요되는 비용과 소요된 기간에 해당하는 임금(휴업급여)을 지급받은 점에 비추어 보더라도, 1984. 12. 6.이 직업병으로 확인된 날에 해당하므로, 위 일자를 평균임금 산정사유 발생일로 보아야 한다.
나. 관련법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
(1) 첫째 주장에 대하여
개정된 산재법 제41조 제2항과 제44조 제3항에 휴업급여 내지 상병보상연금 수급 권자인 고령의 진폐근로자의 노동능력 등을 고려하여 그 고령의 진폐근로자의 휴업급여 내지 상병보상연금을 감액하여 지급하는 규정 등이 신설되고 그 부칙 제9조에 그 경과규정이 규정되었고, 이에 피고가 그 부칙 제9조와 관련하여 고령의 진폐근로자의 휴업급여 및 상병보상연금의 감액지급 업무처리를 위해 내부지침으로 이 사건 지침을 마련한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 지침은 행정청인 피고가 그 사무처리를 위해 마련한 내부지침에 불과하여 대외적 효력이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고는 이 사건 지침을 근거로 하여 원고의 최초 평균임금의 산정기준일을 다툴 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 둘째 주장에 대하여
산재법 시행령 제26조 제2항에서는 '직업병으로 확인된 날을 기준으로 진폐증 등 업무상 질병이환자의 특례 평균임금을 산정하도록 하고 있고, 개정 전 시행규칙 제12조에서는 "직업병으로 확인된 날"이라 함은 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다고 규정하고 있는바, 원고가 1984. 12. 6. 진폐병형 제1형을 진단받은 것은 앞서 본 바와 같고, 진폐병형 제1형도 개정 전 시행규칙에서 정한 진폐병형의 하나이므로, 원고의 주장과 같이 1984. 12. 6.을 '직업병으로 확인된 날로 볼 여지도 있다.그러나, 관련법령에서 평균임금산정제도를 둔 취지, 개정 전 시행규칙상 진폐병형 제1형의 성격 등을 종합할 때 다음과 같은 이유로 이 사건에서 원고가 진폐병형 제1형을 진단받은 1984. 12. 6.은 '직업병으로 확인된 날로 볼 수 없다.즉, 산업재해보상보험법령에서는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 치료를 위하여 요양급여를 지급하고, 요양으로 취업하지 못한 기간 동안의 임금 손실을 보전하기 위하여 휴업급여를 지급하며, 치료가 끝나 증상이 고정된 후 장해가 남았거나, 혹은 치료가 필요하지는 않지만 장해가 생긴 경우 그로 인한 노동능력의 상실 또는 감소를 보전하기 위하여 장해급여를 지급하고, 휴업급여 및 장해급여의 지급기준으로 삼기 위하여 평균임금을 산정하도록 하고 있다.그런데, 개정 전 시행규칙에 의할 때 ,진폐병형 1형(1/1), 심폐기능 FO(정상)'(이하 '이 사건 진폐병형 1형'이라 한다)은 요양기준이나 장해등급기준에 해당하지 않고, 원고도 그와 같은 사유로 1984. 12. 6. 진폐병형 제1형을 진단받고도 1999. 7. 19. 다시 진폐병을 진단받기 전까지는 그 치료를 위하여 요양하거나 장해급여를 지급받은 사실이 없는 것은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같이 이 사건 진폐병형 제1형을 진단받은 경우에는 요양으로 인한 휴업급여나 장해급여를 지급하지 않기 때문에 그 지급기준으로 삼기 위하여 평균임금을 산정할 아무런 이유가 없다.
오히려 앞서 본 평균임금산정제도의 취지에 의할 때 평균임금은 휴업으로 근로하지 못한 기간에 실제로 받을 수 있었던 임금 혹은 노동능력의 감소로 인한 임금의 실제 감소분을 보전하기 위하여 산정하는 것인데, 요양기준이나 장해등급기준을 충족하여 휴업급여나 장해급여를 지급해야 할 경우 그보다 훨씬 이전일 수도 있는 이 사건 진폐 병형 제1형을 진단받은 시기를 기준으로 평균임금을 산정하는 것은 휴업급여나 장해급여를 왜곡하는 결과가 된다.
다만, 이 사건 진폐병형 제1형을 가진 근로자에게도 노동능력의 감소가 있다면, 그 근로자의 보호를 위하여 진폐증으로 인한 노동능력 감소가 반영되기 전의 임금, 즉 진폐병형 제1형 진단 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정할 필요는 인정된다고 할 것이나, 당시 개정 전 시행규칙에서 이 사건 진폐병형 제1형의 경우 요양기준 및 장해 등급기준에 미달하도록 한 것 자체가 그 정도로는 노동능력의 감소가 없다는 평가를 전제로 한 것이라 할 것이므로, 당시 개정 전 시행규칙에 의할 때 이 사건 진폐병형 제1형을 진단받은 일자를 '직업병으로 확인된 날로 볼 수 없다.
또한, 원고가 1984. 12. 6. 진폐병형 제1형을 진단받은 뒤에 1985. 1. 21.-26. 진폐정밀진단에 소요되는 진료비와 진단기간 동안의 임금 상당의 휴업급여를 지급받았다 하더라도, 이는 요양기준이나 장해등급기준을 충족시키지 못하는 경우에도 진폐정밀진단에 소요되는 제반 비용을 피고가 부담함으로써 진폐정밀진단으로 인한 근로자의 부담을 경감하기 위한 것일 뿐 앞서 본 평균임금산정제도의 근본취지와는 무관한 것이므로, 위와 같은 사정만으로 1984. 12. 6.이 평균임금 산정사유의 발생일이 된다고 볼 수는 없다.
따라서, 원고의 진폐증이 '진폐병형 제1형(1/2), 활동성 폐결핵으로 확인되어 요양 대상으로 판정되었을 때의 초진일인 1999. 7. 19.을 기준으로 원고의 평균임금을 산정한 것은 적법하고, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
(3) 소결론
결국, 피고가 진폐근로자인 원고의 보험급여의 산정기준인 최초 평균임금을 산정함에 있어 그 산정기준일을 1999. 7. 19.로 한 것이 정당함을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 판사1