부당이득 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.02.17 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김동주
【변 호 인】 변호사 이은태 외 4인
【원심판결】 서울지법 서부지원 2003. 12. 24. 선고 2003고단2912 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 86일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 1. 변호인의 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 ① 원심은 이 사건 부동산의 시가에 대하여 구체적인 심리 없이 경매절차에서 결정된 낙찰가격인 9억 500만 원을 기준으로 삼아 매도가격인 32억 6,000만 원과의 차액인 23억 5,500만 원을 모두 부당이득으로 계산하였으나, 피고인이 이 사건 부동산을 매도할 즈음에는 주변에 월드컵경기장이 건설되는 등 시가가 상승할 요인이 다수 있었고, 그 무렵 인근 토지의 매도가격 등에 비추어 보더라도 원심이 이 사건 부동산의 가치를 9억 500만 원으로 본 것은 잘못이고, 피고인이 양도소득세 등으로 4억 8,000만 원을 납부한 것을 고려하면 피고인의 실제 이득액은 훨씬 줄어드는 것이며, ② 민법 제104조 소정의 불공정행위에 해당하기 위하여도 일반적으로 3, 4배 이상의 차액이 발생하여야 하는 점에 비추어 실제 이득액이 시가의 3배를 초과하지 않는 피고인의 행위가 형사상 처벌대상이 된다고 보기 어려우며, ③ 피고인이 이 사건 부동산을 매도하게 된 경위, 피고인이 매도 당시 등기부상 명의자가 아니었기 때문에 매도과정에 직접 참여하지는 않은 점 등에 비추어 피고인이 중동지역주택조합의 궁박한 상태를 이용하려는 범의가 있었다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해하여 피고인을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다.
 나. 양형부당
 유사 사안과 비교하여 피고인이 취득한 이익이 과다하다고는 할 수 없고, 피고인이 어쩔 수 없이 이 사건 부동산을 처분하게 된 과정 등에 비추어 피고인에게 징역 10월을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.
 2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 가. 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (1) 중동지역주택조합(이하 '조합'이라고 한다)은 서울 마포구 중동 25-3 외 112필지 일대 약 5,800평의 대지(이하 '본 건 사업부지'라고 한다)에 아파트 449세대를 건축하는 사업을 추진하기로 하고, 2000. 8. 19. 건축계획심의신청을 하였으며, 2000. 10.경부터 사업시행자인 주식회사 하우드건설에 의하여 사업부지 매입 및 사업 검토에 들어갔고, 2001. 5. 22. 마포중동1지역주택조합으로 조합설립인가를 받았으며, 2002. 2.경부터 본격적으로 사업부지 매입을 개시하여 같은 해 9. 6. 중동지역주택조합으로 설립인가를 변경하고 2003. 6. 30. 사업승인을 받았다.
 (2) 피고인은 1984.경부터 1998.경까지 서울 마포구 성산동 소재 부동산중개업소에서 부동산중개 보조업무를 해 왔고, 그 후 2001. 11.경까지는 원심 공동피고인 1의 서울 마포구 중동 소재 공인중개사 사무소에서 사무원으로 일하였다.
 (3) 피고인은 1995.경부터 본건 사업부지 내에 위치한 이 사건 부동산을 소유하던 중 근저당권자인 주식회사 교보생명의 신청에 의하여 1999. 10. 27. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정이 이루어졌고, 당시 이 사건 부동산은 1,033,843,120원으로 감정평가되었다.
 (4) 2001. 11.경 위 하우드건설로부터 사업시행권을 인수한 하나로공영측은 토지소유자들을 접촉해 매수협상을 벌이던 중 2002. 1.경 피고인과 협상을 하면서 하우드건설로부터 넘겨받은 자료인 피고인과 조합 사이의 가계약서에 근거하여 이 사건 부동산의 매수대금으로 12억 원을 제시하였으나, 피고인이 2억 원을 더 요구하여 절충을 벌이던 중 이 사건 부동산이 2002. 3. 7. 공소외 1에게 9억 500만 원에 낙찰이 허가되자, 공소외 1에게도 12억 원을 제시하였다.
 (5) 한편, 피고인은 2002. 1.경 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 1에게 자신의 부동산에 관하여 경매가 진행되고 있는데 5억 원만 투자하면 경매를 취소시키고 이를 조합에 되팔아 이익을 남길 수 있다고 제의하였고, 원심 공동피고인 2가 고등학교 동창생인 원심 공동피고인 3에게 같은 제의를 하여 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 3으로부터 승낙을 받고, 그 이익금은 피고인 34%, 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 1이 각 22%씩 분배하기로 하였다.
 (6) 피고인은 2002. 3. 14.경 이 사건 부동산에 관하여 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 2의 공동 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 1로부터 금원을 지원 받아 근저당채무를 변제하고 근저당권을 말소하여 2002. 3. 29. 경매개시결정을 취소시켰다.
 (7) 위와 같이 소유권이 이전됨에 따라 하나로공영측은 2002. 12.경부터 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3에게 빠른 시일 내에 사업승인을 받아야 하는 조합의 절박한 사정을 호소하면서 여러 차례의 전화통화와 만남을 통하여 협상을 시도하였으나, 원심 공동피고인 2가 36억 원 내지 39억 원 정도의 거액을 제시하는 바람에 계속 협상이 결렬되었다.
 (8) 한편, 마포구청에서는 당초 조합측에 사업부지확보시한을 2003. 1. 말로 정했다가 몇 차례 연장을 시켜 주어 최종적으로 2003. 5. 31.까지 사업부지를 확보하지 못하면 조합에서 제출한 사업계획승인을 반려하겠다고 통보했는데, 사업계획승인이 반려되면 조합은 2002.에 마친 건축심의를 다시 받아야 하고, 건축심의를 다시 받을 경우 법률개정에 따른 용적률의 감소로 인하여 조합에 큰 손해가 따르기 때문에 도저히 사업을 수행할 수 없을 정도의 지경이었다.
 (9) 결국, 조합측은 위와 같이 급박한 사정에 몰려 2003. 4. 24. 이 사건 부동산을 32억 6,000만 원에 매수하였다.
 (10) 경매절차에서 이 사건 부동산을 감정평가한 당시인 1999년도의 공시지가는 1㎡당 952,000원이고, 피고인이 이 사건 부동산을 매도한 2003년도의 공시지가는 1㎡당 1,350,000원이다. 
 나. 판 단
 (1) 이 사건 부동산의 시가
 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 부동산의 매도 당시 시가는 위 경매절차에서의 감정평가액에 피고인이 이를 매도할 때까지의 공시지가 상승률을 곱한 금액인 14억 7,000만 원[1999년도의 감정평가액 1,033,843,120원 × 공시지가 상승률 1.418(2003년도 공시
지가 1,350,000원 ÷ 1999년도 공시지가 952,000원) = 1,465,989,544원]정도로 봄이 상당하다. 그리고 원심 공동피고인 2의 검찰에서의 진술에 의하면(수사기록 605쪽), 2002. 4. 12. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받을 당시의 감정평가액이 12억 원 정도라는 것이므로, 이와 비교하더라도 위 금액은 객관성이 담보되는 것으로 보인다. 그러므로 이 사건 부동산의 매도 당시 시가를 매도시점으로부터 1년 전의 낙찰가격으로 본 원심의 판단은 일단 잘못이라고 할 것이다.
 (2) 현저하게 부당한 이익 여부
 위에서 본 바와 같이 매도시점의 이 사건 부동산의 시가가 14억 7,000만 원 정도이고, 피고인이 매도한 가격이 32억 6,000만 원이므로, 매도가격이 시가의 2배 남짓한 정도로서 3배를 넘지 않음은 항소이유 주장과 같다. 그러나 현저하게 부당한 이익인지 여부를 판단함에 있어 단순히 시가와 이익 사이의 배율로만 판단할 것은 아니고, 이익 자체의 절대적인 액수도 고려하여야 할 것이므로(시가의 2배라고 하더라도 100만 원 상당 부동산을 200만 원에 매도한 것과 10억 원 상당 부동산을 20억 원에 매도한 것과는 이익의 현저한 부당성 여부에 대한 판단이 달라질 수 있는 것이다), 이 사건에서 매도가격이 시가의 2배가 넘고, 피고인이 취득한 이익이 약 16억 3,000만 원 정도[32억 6,000만 원 - 1억 6,000만 원(부가가치세, 수사기록 647쪽) - 14억 7,000만 원)의 큰 금액인 이상 이를 현저하게 부당한 이익이 아니라고 할 수는 없다. 한편, 피고인 등이 양도소득세 및 주민세로 4억 8,500만 원을 납부하였음은 항소이유 주장과 같으나(수사기록 647쪽), 양도소득에 부과되는 조세를 이익액 자체의 산정에서 고려할 것은 아니다.
 (3) 피고인의 범의 유무
 위 인정 사실에 나타난 바와 같은 피고인이 낙찰허가까지 된 이 사건 부동산을 공범들과 함께 되찾게 된 동기와 경위, 그 후 조합에 이 사건 부동산을 매도하기까지의 경위와 과정, 매도가격, 공범들간의 이익 분배, 공범들과의 관계, 피고인의 경력 등을 종합하여 보면, 피고인은 조합이 이 사건 부동산에 아파트단지를 건축하려는 사정을 알고는 낙찰허가결정까지 이루어진 이 사건 부동산을 공범들로부터 자금을 끌어들여 경매를 취소시킨 후 이를 조합에 되팔아 이익을 분배하기로 공모한 다음 조합에 거액을 요구하며 협상을 끌다가 결국 사업승인신청이 반려될 위기에 놓인 조합의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인에게는 그 범의가 충분히 인정되고, 위와 같이 공범들과 공모하여 이 사건 범행을 실행한 이상 항소이유 주장과 같이 피고인이 매도과정에 직접 참여하지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 
 (4) 소결론
 이상에서 본 바와 같이 원심이 피고인을 부당이득죄의 유죄로 인정한 결론은 정당하나, 원심은 그 이득액의 산출에 있어서는 잘못을 저질렀고, 이 점을 지적하는 항소이유 주장은 이유가 있으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
 3. 결 론
 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 범죄사실 및 증거의 요지
 원심판결의 범죄사실 중 아래에서 3째줄의 "위 건물을 위 낙찰가격인 9억 500만 원보다 현저하게 비싼 32억 6,000만 원에 위 조합에 매도함으로써 그 차액인 23억 5,500만 원 상당의 부당한 이익을 취득하였다."를 "위 건물을 그 시가인 14억 7,000만 원보다 현저하게 비싼 32억 6,000만 원(부가가치세를 제한 금액은 31억 원)에 위 조합에 매도함으로써 그 차액인 16억 3,000만 원 상당의 부당한 이익을 취득하였다."로 고치는 이외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 판시 부당이득의 점 : 형법 제349조 제1항, 제30조 (징역형 선택)
 1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
 양형 이유
 이 사건과 같은 범행이 아파트 가격의 상승을 부추겨 결국 사회 전체의 부담으로 돌아오는 등 사회적인 영향이 작지 아니한 점, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익이 매우 크고, 공범들은 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이익을 환원하였음에도 피고인만은 시종 범행을 부인하면서 피해 회복을 위한 노력을 하지 않는 등 범행 후의 정상도 좋지 아니한 점 등 이 사건 범행의 죄질 및 피해 정도, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 기타 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고는 볼 수 없으므로, 원심과 동일한 형을 선고한다.

판사 정덕모(재판장) 김경수 김진영

형법상 부당이득죄에 있어서 현저하게 부당한 이익인지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 시가와 이익 사이의 배율로만 판단할 것은 아니고, 이익 자체의 절대적인 액수도 고려하여야 할 것인바, 피고인은 주택조합이 피고인 소유의 부동산에 아파트단지를 건축하려는 사정을 알고는 낙찰허가결정까지 이루어진 위 부동산을 공범들로부터 자금을 끌어들여 경매를 취소시킨 후 이를 조합에 되팔아 이익을 분배하기로 공모한 다음 조합에 거액을 요구하며 협상을 끌다가 결국 사업승인신청이 반려될 위기에 놓인 조합의 궁박한 상태를 이용하여 시가 14억 7,000만 원 상당의 부동산을 32억 6,000만 원에 매도함으로써 그 차액 상당의 현저하게 부당한 이익을 취득한 것이라고 보아 부당이득죄의 성립을 인정한 사례.