재개발조합설립인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2015.03.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 김학성 외 1인)
【원고 보조참가인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 은평구청장
【피고보조참가인】 불광제5구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 세종 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2012. 9. 19. 선고 2011누42699 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 지상권자의 토지등소유자 수 산정에 관한 법리오해에 대하여
 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제2조 제9호 (가)목의 규정에 따르면, 주거환경개선사업·주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우 ‘토지등소유자’는 정비구역 안에 소재한 토지나 건축물의 소유자 또는 그 지상권자를 말한다. 그리고 구 도시정비법 제17조와 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제1항 제1호의 각 규정에 따르면, 주택재개발사업에서 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 경우에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 하고[(가)목], 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우에는 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 하며[(나)목], 1인이 다수 필지의 토지나 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수와 관계없이 토지등소유자 수를 1인으로 하도록[(다)목] 정하고 있다.
이러한 관계 법령의 내용과 체제 등에 비추어 보면, 주택재개발사업에서 정비구역 내 토지의 필지별 또는 토지·건축물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 원칙적으로 각 부동산별로 1인이 토지등소유자로 산정되어야 하므로(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852 판결 등 참조), 토지의 공유자 중 일부가 그 지상 건축물을 단독 소유하는 경우 토지와 건축물은 각각 1인이 토지등소유자로 산정되어야 한다.
 나아가 토지와 그 지상의 건축물이 동일인의 소유에 속하고 그 토지에 관하여 지상권이 설정되어 있는 경우 토지가 2인 이상의 공유에 속하고 그 지상의 건축물이 그중 1인의 단독소유인 경우와 마찬가지로 토지와 건축물에 관하여 각각 1인이 토지등소유자로 산정될 수 있는지에 관하여 살펴보면, ① 구 도시정비법 시행령 제52조 제1항 제3호는 주택재개발사업의 관리처분계획상 분양대상에서 지상권자를 제외하고 있고, 공유인 토지의 처분행위 시 공유자의 동의가 필요한 것과는 달리 지상권이 설정된 토지의 소유자는 지상권자의 동의 없이도 당해 토지를 유효하게 처분할 수 있는 등, 지상권자의 법적 지위가 토지 공유자와 동일하다고 할 수 없는 점, ② 이와 같은 지상권자의 지위에 비추어 볼 때 구 도시정비법 제2조 제9호 (가)목, 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 (나)목이 주택재개발사업에 있어서 ‘토지등소유자’에 지상권자를 포함시키고 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지 소유자와 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하도록 규정한 취지는 지상권이 설정된 토지의 경우 지상권자에게 동의 여부에 관한 대표자 선정에 참여할 권한을 부여함으로써 자신의 이해관계를 보호할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 거기에서 더 나아가 토지등소유자 수의 산정에서까지 지상권자를 토지 공유자와 동일하게 볼 필요는 없는 점, ③ 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 (다)목은 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 그 토지 또는 건축물 전부에 대하여 토지등소유자를 1인으로 산정한다고만 규정하고 있고, 토지에 관하여 지상권이 설정된 경우 이와 달리 취급하는 등의 예외규정을 두고 있지 아니하므로, 1인이 토지와 그 지상의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 그 토지에 관하여 지상권이 설정되었는지 여부에 관계없이 토지 및 그 지상 건축물에 관하여 토지등소유자를 1인으로 산정하는 것이 위 조항의 취지에 부합하는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 특별한 사정이 없는 한 동일인 소유인 토지와 그 지상의 건축물 중 토지에 관하여 지상권이 설정되어 있다 하더라도 토지등소유자 수의 산정에 있어서는 지상권자를 토지의 공유자와 동일하게 취급할 수 없고, 해당 토지와 그 지상 건축물에 관하여 1인의 토지등소유자가 있는 것으로 산정함이 타당하다.
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상의 건축물 중 토지에 관하여 지상권이 설정된 12필지에 대하여 토지와 그 지상 건축물에 관하여 토지등소유자를 각각 산정해야 한다는 전제하에 토지등소유자의 수를 12인 추가함으로써, 최종적으로 이 사건에서 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정한 토지등소유자 4분의 3 이상의 동의 요건을 충족하지 못하였다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건축물 중 토지에 관하여 지상권이 설정된 토지에 관하여 토지등소유자를 각각 산정해서는 아니 되므로, 이 사건 조합설립을 위한 동의율 산정에 있어 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정한 토지등소유자 4분의 3 이상의 동의를 얻어야 한다는 요건을 충족했다고 볼 여지가 크다.
 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 토지등소유자 4분의 3 이상의 동의를 얻지 못하였다고 판단하고 말았다. 이러한 원심판결에는 재개발조합설립인가의 요건인 토지등소유자 산정 기준 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 외국인인 토지등소유자의 동의서 효력 관련 상고이유에 대하여
 원심은 미국 국적의 소외 1, 2, 3이 제출한 동의서에 첨부된 외국인의 부동산등기용 등록증명서나 국내거소신고 사실증명 등이 외국인등록 사실증명을 대체할 수 없다는 이유로 위 소외 1 등이 제출한 동의서를 유효한 동의서로 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 외국인 토지등소유자 제출 동의서의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]

대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

[1] 주택재개발사업에서 정비구역 내 토지의 공유자 중 일부가 지상 건축물을 단독 소유하는 경우 토지등소유자의 산정 방법
[2] 주택재개발사업에서 정비구역 내 토지와 지상 건축물이 동일인의 소유에 속하고 토지에 관하여 지상권이 설정되어 있는 경우 토지등소유자의 산정 방법

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호 (가)목, 제17조, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제1호 (가)목, (나)목, (다)목의 내용과 체제 등에 비추어 보면, 주택재개발사업에서 정비구역 내 토지의 필지별 또는 토지·건축물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 원칙적으로 각 부동산별로 1인이 토지등소유자로 산정되어야 하므로, 토지의 공유자 중 일부가 지상 건축물을 단독 소유하는 경우 토지와 건축물은 각각 1인이 토지등소유자로 산정되어야 한다.
[2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제52조 제1항 제3호는 주택재개발사업의 관리처분계획상 분양대상에서 지상권자를 제외하고 있고, 공유인 토지의 처분행위 시 공유자의 동의가 필요한 것과는 달리 지상권이 설정된 토지의 소유자는 지상권자의 동의 없이도 당해 토지를 유효하게 처분할 수 있는 등 지상권자의 법적 지위가 토지 공유자와 동일하다고 할 수 없는 점, 이와 같은 지상권자의 지위에 비추어 볼 때 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호 (가)목, 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 (나)목이 주택재개발사업의 ‘토지등소유자’에 지상권자를 포함시키고 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지 소유자와 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하도록 규정한 취지는 지상권이 설정된 토지의 경우 지상권자에게 동의 여부에 관한 대표자 선정에 참여할 권한을 부여함으로써 자신의 이해관계를 보호할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 거기에서 더 나아가 토지등소유자 수의 산정에서까지 지상권자를 토지 공유자와 동일하게 볼 필요는 없는 점, 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 (다)목은 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 토지 또는 건축물 전부에 대하여 토지등소유자를 1인으로 산정한다고만 규정하고 있고, 토지에 관하여 지상권이 설정된 경우 이와 달리 취급하는 등의 예외규정을 두고 있지 아니하므로, 1인이 토지와 지상 건축물을 소유하고 있는 경우에는 토지에 관하여 지상권이 설정되었는지 여부에 관계없이 토지 및 지상 건축물에 관하여 토지등소유자를 1인으로 산정하는 것이 위 조항의 취지에 부합하는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 특별한 사정이 없는 한 동일인 소유인 토지와 지상 건축물 중 토지에 관하여 지상권이 설정되어 있다고 하더라도 토지등소유자 수를 산정할 때에는 지상권자를 토지의 공유자와 동일하게 취급할 수 없고, 해당 토지와 지상 건축물에 관하여 1인의 토지등소유자가 있는 것으로 산정하는 것이 타당하다.