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교통사고처리특례법위반·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오종권
【원심판결】 고등군사법원 2007. 5. 15. 선고 2007노7 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하다가 교통사고를 일으킨 경우에는 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결 등 참조).
 같은 취지에서 피고인에 대하여 음주로 인한 심신장애를 인정하지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)
자격모용사문서작성 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 육복희
【원심판결】 서울고법 2006. 3. 31. 선고 2005노2528 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 자격모용에 의한 사문서작성의 점에 관한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것처럼 다른 사람으로 하여금 오신하도록 하게 할 목적을 말한다고 할 것이므로 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식, 용인하면서 그 문서를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고인들은 거래상대방인 공소외 1 또는 공소외 2 등과 사이에서 이 사건 ○○○○아파트 재건축사업의 시행계약에 관하여 충분히 논의하고 의견교환을 한 다음 이 사건 각 시행계약서를 함께 작성한 사실, 피고인들이 공소외 1과 사이에서 작성한 계약서 말미의 ‘갑’란에는 ‘○○○○아파트 재건축조합 조합장’이라는 기재 다음에 피고인 1의 이름이 서명되어 있고, 공소외 2와 사이에서 작성한 계약서 말미의 ‘갑’란에는 ‘○○○○아파트 재건축조합 조합장’이라는 기재 밑에 피고인 1의 이름이 기재되어 있는 사실, 그 후 위 각 계약서에 공증을 받은 사실 등을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 위와 같이 최종적으로 정리된 각 계약서에 서명날인 또는 기명날인하면서 그 이름 앞의 ‘조합장’이라는 기재를 수정하거나 삭제하지 않고 그대로 놓아두었고 공증까지 받았던 이상, 피고인들로서는 위 각 계약서의 작성 당시에 피고인 1이 위 재건축조합 조합장의 자격을 모용한다는 인식과 범의를 가지고 있었고 행사의 목적 또한 있었다고 할 것이고, 피고인들이 그 당시 공소외 1, 공소외 2 등에게 피고인 1은 위 재건축조합 조합장이 아니라는 사실을 밝혔다거나 공소외 1 등이 위와 같은 사정을 잘 알고 있는 상태에서 피고인 1이 위 재건축조합 조합장인 것처럼 기재된 계약서 초안 등을 마련하였고 이를 토대로 하여 위와 같이 정리된 각 계약서가 작성되었다거나 또는 피고인 1이 그 이름 옆에 위 재건축조합 조합장의 직인이 아니라 재건축추진위원회 위원장의 직인 또는 자신의 사인(私印)을 날인하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와는 다른 견해를 전제로 하여 피고인들에게 이 사건 자격모용에 의한 사문서작성의 점에 관한 공소부분에 대하여 그 범의를 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 자격모용에 의한 사문서작성죄에 관한 법리오해 등으로 인하여 그 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 자격모용에 의한 사문서작성의 점에 관한 무죄부분을 파기하고(원심판결 중 나머지 부분은 상고되지 아니하여 확정되었다), 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

[1] 자격모용에 의한 사문서작성죄에 있어서 ‘행사할 목적’과 고의의 의미
[2] 재건축조합의 조합장이 아닌 사람이 재건축조합 조합장의 직함을 사용하여 재건축사업에 관한 계약서를 작성하였다면, 계약의 상대방이 자격모용사실을 알고 있었다거나 그 계약서에 조합장의 직인이 아닌 다른 인장을 날인하였더라도 자격모용에 의한 사문서작성죄의 범의와 행사의 목적이 인정된다고 본 사례

[1] 자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 다른 사람으로 하여금 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것으로 오신하게 할 목적을 말하므로, 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식·용인하면서 이를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 한다.
[2] 재건축조합의 조합장이 아닌 사람이 재건축조합 조합장의 직함을 사용하여 재건축사업에 관한 계약서를 작성하였다면, 계약의 상대방이 자격모용사실을 알고 있었다거나 그 계약서에 조합장의 직인이 아닌 다른 인장을 날인하였더라도 자격모용에 의한 사문서작성죄의 범의와 행사의 목적이 인정된다고 본 사례.
업무방해금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【재항고인】 학교법인
【상 대 방】 
【원심결정】 서울고법 2005. 9. 8.자 2005라151 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
 원심은, 그 판시와 같이 신청인이 제출한 모든 자료에 의하더라도 피신청인이 현재(명칭 생략)대학교에 출입하여 타 교원 및 학생들을 상대로 신청인이나 그 임직원을 비난하는 내용의 구호 제창, 유인물의 제작 또는 배포, 벽보 또는 현수막을 게시하는 행위를 하고 있다거나 앞으로 그러한 행위를 할 우려가 있다는 사실에 대한 소명이 부족하다는 이유로, 신청인의 이 사건 가처분신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이사건 가처분의 보전의 필요성에 대한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 보전의 필요성에 관한 채증법칙 위배의 위법이 없다.
 또한, 원심이 이 사건 가처분의 피보전권리의 존부에 대한 판단을 하지 아니한 것은 재항고이유와 같으나,모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 하는바(대법원 2005. 8. 19.자 2003마482 결정 참조), 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 가처분신청의 보전의 필요성이 인정되지 아니한다는 원심의 판단이 정당한 이상, 원심이 피보전권리의 존부에 대한 명시적인 판단을 하지 아니하고 바로 이 사건 가처분의 보전의 필요성에 대한 판단에 나아간 것이 잘못이라고 할 수는 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
건설산업기본법위반 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김선화
【변 호 인】 변호사 서장원(
【원심판결】 서울서부지방법원 2007. 5. 30. 선고 2006고정2891 판결
【주 문】
검사의 항소를 모두 기각한다. 
원심판결의 판결선고일 “2007. 5. 16.”을 “2007. 5. 30.”로 경정한다. 

【이 유】1. 검사의 항소이유의 요지 
피고인 1은 도장공사업 전문건설업등록만을 보유하고 있을 뿐임에도, 등록 없이 일반건설업에 해당하는 토목공사, 철근콘크리트공사, 상하수도설비공사 등이 포함된 이 사건 운동장 조성공사를 실시하였는바,피고인 1이 실시한 위 각 공사가 도장공사에 대한 부대공사에 해당한다고 보기 어렵고,피고인 1이 위와 같이 믿었다고 하여피고인 1에게 건설산업기본법위반의 범의가 없었다거나 법률의 착오에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어려움에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 공소사실을 무죄로 인정한 잘못이 있다.
2. 항소이유에 관한 판단 
 가. 이 사건 공소사실의 요지 
피고인 1은피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고만 한다)의 대표이사로서 도장공사업, 금속구조물·창호공사업 전문건설업등록을 보유한 자이고, 피고인 회사는 건설업 등을 목적으로 하는 법인인바, 건설업을 영위하고자 하는 자는 건설교통부장관 또는 관할관청에 업종별로 등록을 하여야 함에도 불구하고, (1)피고인 1은 2005. 6. 8. 안성 죽산면 장원리 678 두원공과대학에서 동 대학 학장공소외인과 총 공사금액 347,000,000원으로 하는 위 대학 운동장 조성공사를 도급받아 시공함에 있어 등록을 하지 아니한 채 일반건설업자 내지 철근콘크리트공사업, 상하수도설비공사업, 포장공사업 등을 보유한 전문건설업자만이 도급받아 시공할 수 있는 철근콘크리트 공사, 상하수도설비공사, 포장공사(이하 위 각 공사를 합하여 ‘이 사건 공사’라고만 한다)를 하고, (2) 피고인 회사는 위 일시, 장소에서 피고인 회사의 대표이사인피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같은 방법으로 등록을 하지 아니한 채 이 사건 공사를 하였다.
 나. 이 법원의 판단 
 (1)건설산업기본법 제16조 제3항은 ‘전문건설업자는 일반건설업자만이 도급받아 시공할 수 있는 건설공사를 도급받아서는 아니된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.’고 규정하면서,위 조항 제3호에서 ‘2개 업종 이상의 전문건설업의 등록을 한 전문건설업자가 당해 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사를 하도급받는 경우’를 규정하고 있는바, 위 조항의 본문과 단서를 종합하여 보면, ‘2개 이상의 전문건설업의 등록을 한 업자는 그가 등록한 당해 2개 이상의 전문공사가 포함된 복합공사, 즉 종합공사를 도급받아 시공할 수 있다’는 의미로 해석된다.
 (2) 그런데, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, ① 피고인은 도장공사업, 금속구조물·창호공사업 전문건설업등록을 보유하고 있는 사실, ② 이 사건 공사는 공사금액 347,000,000원(부가세 포함)의 운동장 조성공사로, 가설공사(사무실용 및 창고용 콘테이너 가설건물 각 1동씩), 우배수공사, 포장공사, 구조물공사, 시설물공사, 이설공사, 철거공사 등으로 이루어져 있는 사실, ③건설산업기본법 시행령 제7조 별표 1에 의하면,피고인 1이 전문건설업등록을 보유하고 있는 도장공사업은 ‘시설물에 칠바탕을 다듬고 도료 등을 솔·로울러·기계 등을 사용하여 칠하는 공사’를 내용으로 하는데, 이 사건 공사 중 운동장트랙 포장공사가 이에 해당하고, 역시피고인 1이 전문건설업등록을 보유하고 있는 금속구조물·창호공사업은 ‘금속재·비철금속재·합성수지·유리 등으로 된 창 또는 문을 건축물 등에 설치하는 창호공사’와 ‘철물 그 밖의 금속류로 공작물을 축조하거나 설치하는 철물공사’ 및 ‘농업·임업·원예용 등 온실의 설치공사’를 내용으로 하는데, 이 사건 공사 중 금속류의 공작물인 콘테이너 가설공사가 철물공사에 해당하는 사실(같은 별표의 예시에 의하면 ‘경량칸막이 등을 금속류로 설치하는 공사’를 규정하고 있다)을 인정할 수 있다.
 (3) 위와 같은건설산업기본법 제16조 제3항 제3호의 해석 및 위 인정사실에 의하면,피고인 1은 2개 이상의 전문건설업등록을 한 업자에 해당하므로, 그가 등록을 보유한 도장공사업과 금속구조물·창호공사업에 각 해당하는 운동장트랙 포장공사와 콘테이너 가설공사를 포함한 종합공사인 이 사건 공사를 도급받아 시공할 수 있다고 인정된다.
 (4) 따라서,피고인 1이 이 사건 공사를 도급받아 시공한 행위는건설산업기본법 제9조 제1항에 위반되지 아니하여 죄가 되지 아니하므로 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하여야 하는바, 이와 결론을 같이 하는 원심판결은 결국 정당하다.
3. 결 론
 그렇다면, 검사의 항소는 모두 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 원심판결의 판결선고일 “2007. 5. 16.”은 “2007. 5. 30.”의 오기임이 명백하므로형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박재필(재판장) 장지혜 윤성열
살인·살인미수·살인음모 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이성환
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 19. 선고 2007노78 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것이다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결 참조).
 기록에 의하면 ‘초우뿌리’나 ‘부자’는 만성관절염 등에 효능이 있으나 유독성 물질을 함유하고 있어 과거 사약(死藥)으로 사용된 약초로서 그 독성을 낮추지 않고 다른 약제를 혼합하지 않은 채 달인 물을 복용하면 용량 및 체질에 따라 다르나 부작용으로 사망의 결과가 발생할 가능성을 배제할 수 없는 사실을 알 수 있는바, 원심이 그 설시 증거를 종합하여 피고인이 원심 공동피고인과 공모하여 일정량 이상을 먹으면 사람이 사망에 이를 수도 있는 ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자(원심 공동피고인의 남편)에게 마시게 하여 피해자를 살해하려고 하였으나 피해자가 이를 토해버림으로써 미수에 그친 행위를 불능범이 아닌 살인미수죄로 본 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하고 거기에 앞서 본 불능범에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
 원심이 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인이 전화통화를 하면서 원심 공동피고인에게 피해자를 넥타이로 목을 졸라 죽이라는 취지로 조언하고 이에 따라 원심 공동피고인과 공소외인은 넥타이로 피해자의 목을 졸라 살해한 사실을 인정하여 피고인을 살인죄의 공동정범으로 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 불능범의 의미
[2] 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’나 ‘부자’ 달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친 행위가 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다고 본 사례

[1] 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다.
[2] 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’나 ‘부자’ 달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친 행위가 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다고 본 사례.
건설산업기본법위반·상법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2007. 2. 7. 선고 2006노1075 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고,제2호에서 ‘다른 건설업자의 견적을 제출한 자’를 들고 있는바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 목적과 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 호의 ‘다른 건설업자’라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는같은 조 제1호 및제3호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한형법 제315조의 특별규정이라 할 것이고(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2423 판결 등 참조), 한편건설산업기본법 제2조 제5호는 ‘건설업자’라 함은 건설산업기본법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다고 규정하고 있다.
 이와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 보면, 원심이 피고인은(이름 생략)경영연구소의 대표로서 건설업자를 대행하여 건설공사의 입찰을 대행하여 주었을 뿐, 피고인 스스로 건설업자로서 또는 주식회사 금산건설의 실질적인 운영자로서 건설공사에 입찰한 것으로 볼 수 없다고 판단하여 제1심판결 중 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 부분을 파기하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은건설산업기본법 제95조 제2호가 규정하는 구성요건의 행위주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1]건설산업기본법 제95조 제2호의 규정 취지 및형법 제315조에 대한 관계
[2] 건설업자가 아닌 자가 건설업자를 대행하여 건설공사의 입찰행위를 한 경우,건설산업기본법 제95조 제2호 위반죄의 범죄주체가 되지 않는다고 한 사례
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 30. 선고 2005누3587 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
단일한 과세목적물에 대하여 실지조사와 추계조사를 혼합하여 과세표준액을 정하는 것은 법인세법이나 부가가치세법 등 관계 법령이 인정하는 과세방법이라고 할 수 없으므로 일부 누락된 매출액에 관하여는 추계의 방법으로, 신고된 매출액에 관하여는 실지조사의 방법으로 과세표준을 산정하여 합산하는 것은 위법하여 허용될 수 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 90누3140 판결,대법원 2001. 12. 24. 선고 99두9193 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고가 1999 사업연도부터 2001 사업연도까지의소외 주식회사의 법인세 과세표준 및 세액을 경정하면서,소외 주식회사가 법인세 신고시 누락한 매입부분 합계 300,509,058원 상당의 수산물에 대응하는 각 사업연도의 매출누락액에 관하여는 당해 사업연도의 매매총이익률을 적용하여 추계하고소외 주식회사가 신고한 각 사업연도의 매출액에 관하여는 실지조사하여 법인세의 과세표준을 산정한 후 위 매출누락에 따른 차액과 그에 대한 부가가치세 상당액을소외 주식회사의 대표자인 원고에게 상여로 처분하여 이 사건 종합소득세 부과처분을 하였다는 것인바, 위와 같은 법인세 과세표준의 산정은 단일한 과세목적물에 대하여 실지조사와 추계조사를 혼합한 것이어서 허용될 수 없으므로 그에 터잡은 이 사건 과세처분은 위법하다고 할 것이다.
 피고의 부과처분이 위법하다고 본 원심의 결론은 정당하므로, 원심판결에 실지조사와 추계조사의 혼합과세에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 이와 달리, 매출누락액 추계의 근거가 된 매입누락액이 총매입액에서 차지하는 비율이 작다거나 또는 단일한 과세연도의 매출누락액을 산정함에 있어 매입누락액을 포함한 총매입액에 법인이 신고한 매입액과 매출액을 기초로 산정한 매매총이익률을 적용하여 총매출액을 추계한 후 법인이 신고한 매출액을 공제하는 방법과 매입누락액에 동일한 매매총이익률을 적용하여 곧바로 매출누락액을 산정하는 방법의 산정결과가 동일하므로 그와 같은 방식의 혼합과세가 허용되어야 한다고 하는 주장은 받아들일 수 없다.
 상고이유에서 원용하고 있는 대법원 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 단일한 과세목적물에 대하여 실지조사와 추계조사를 혼합하여 과세표준액을 정하는 것이 적법한지 여부(소극)
[2] 과세관청이 법인의 각 사업연도의 매출누락액에 관하여는 당해 사업연도의 매매총이익률을 적용하여 추계하고 신고 매출액에 관하여는 실지조사하여 법인세 과세표준을 산정한 것이 위법하다고 한 사례
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 인텔 코오퍼레이션 (소송대리인 변리사 박종혁외 2인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2006. 6. 2. 선고 2005허6177 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】먼저 상고이유 제1, 2점에 대하여 본다.
구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조는 심사관은 특허출원이 소정의 거절이유에 해당하는 경우에는 거절사정을 하여야 하고, 같은 법 제63조는 심사관은 제62조의 규정에 의하여 거절사정을 하고자 할 때에는 그 특허출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제170조 제2항은 거절사정에 대한 심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에 제63조의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 이들 규정은 이른바 강행규정이고, 거절사정에 대한 심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에는 거절이유의 통지를 하여 특허출원인에게 새로운 거절이유에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 하지만, 거절사정에 대한 심판청구를 기각하는 심결 이유가 그 주된 취지에서 거절사정의 이유와 부합하는 경우에는 거절사정의 이유와 다른 별개의 새로운 이유로 심결을 한 것으로 볼 수 없으므로, 이러한 경우에까지 특허출원인에게 새로이 거절이유를 통지하여 그에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 하는 것은 아니다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001후2757 판결 참조).
 원심이 인정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 명칭을 "스캐닝 센서를 사용한 입력 디바이스"로 하는 원고의 이 사건 출원발명의 청구항 8은 특허출원 당시 "컴퓨터가 이미지를 표면상에 영사하고, 상기 이미지에 관한 사용자의 움직임을 탐지하게 하는 명령어를 저장하는 매체를 포함하는 것을 특징으로 하는 장치"로 되어 있었는바, 이 사건 출원발명에 대하여 심사관은 원고에게 "이 사건 출원발명의 청구항 8은 필수구성요소를 모두 기재하였다고 볼 수 없고 필수구성요소 상호간의 연결관계가 불명료하여 특허법 제42조 제4항을 위배하고 있다."는 거절이유를 들어 의견서 제출의 통지를 하였고, 이에 원고는 이 사건 출원발명의 청구항 8을 "컴퓨터가 이미지를 표면상에 영사하고, 상기 마우스 이미지에 관한 사용자의 움직임을 탐지하게 하는 명령어를 저장하는 매체를 포함하는 것을 특징으로 하는 아티클"로 보정하면서 보정된 청구항 8은 발명을 구성하는 데에 필요한 구성요소가 전부 포함되어 있음과 아울러 이들 구성요소 간의 상호연결관계가 구체적으로 기재되어 있다는 취지의 의견서를 제출하였는데, 심사관은 "청구범위에 기재된 구성요소도 단순히 추상적으로 기재되어 있고 구성요소 간 결합관계가 불분명하여 발명이 명확하고 간결하게 기재되어 있다고 볼 수 없어 의견제출통지서의 거절이유가 해소되지 아니하였다."는 이유를 들어 거절사정을 하였고, 이에 대한 불복심판에서 특허심판원은 "이 사건 출원발명의 청구항 8의 ‘컴퓨터가 이미지를 표면상에 영사하고’에서 이미지의 객체가 무엇이며 어떤 구체적 기술수단을 통해서 표면상에 영사되는지가 불분명하고, ‘상기 마우스 이미지에 관한 사용자의 움직임을 탐지하게 하는 명령어를 저장하는 매체’에서 마우스 이미지에 관한 사용자의 움직임을 어떤 기술수단을 통하여 탐지됨에 따라 포인터의 위치 이동이나 데이터 입력을 수행할 수 있는지에 관한 구체적인 기술구성이 특정되어 있지 않고 작용·효과만으로 기재됨으로써, 발명을 이루는 구성이 불명확하게 기재되어 특허법 제42조 제4항에 위배하고 있다."는 이유를 들어 거절사정을 유지하는 심결을 하였음을 알 수 있다.
 사정이 이러하다면, 거절사정의 이유와 심결의 이유는 세부적인 표현내용에서 일치한다고는 할 수 없지만, 양자는 모두 발명을 이루는 구성요소가 불분명하여 구 특허법 제42조 제4항 제2호에 위반된다고 하는 주된 취지에서 서로 부합한다 할 것이고, 심결의 이유가 원고에게 별도의 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 하는 새로운 거절이유로 된다고는 할 수 없으므로, 특허심판원이 거절사정에 대한 심판에서 원고에게 그 심결이유와 같은 사유를 통지하고 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 심결의 이유와 거절사정의 이유가 그 주된 취지에서 서로 부합하는지 여부를 잘 살펴보지 아니한 채, 양자가 그 세부적인 표현내용에서 일치하지 않음에 불과한 사정을 들어 심결의 이유는 거절사정의 이유와 다른 새로운 거절이유에 해당한다고 단정한 나머지, 의견서 제출의 기회를 부여하지 아니하고 그 거절사정을 유지한 심결은 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 구 특허법 제63조, 제170조의 해석 적용을 그르친 법령위반의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

특허출원의 거절사정과 거절이유통지 등에 관하여 규정하고 있는 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것) 제62조, 제63조 및 제170조 제2항에 의하면, 거절사정에 대한 심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에는 거절이유의 통지를 하여 특허출원인에게 새로운 거절이유에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 하지만, 거절사정에 대한 심판청구를 기각하는 심결 이유가 그 주된 취지에서 거절사정의 이유와 부합하는 경우에는 거절사정의 이유와 다른 별개의 새로운 이유로 심결을 한 것으로 볼 수 없으므로, 이러한 경우에까지 특허출원인에게 새로이 거절이유를 통지하여 그에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 하는 것은 아니다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문재웅외 1인
【원심판결】 서울북부지법 2007. 4. 12. 선고 2006노1264 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 판시 사기죄를 범한 사실을 인정하여 유죄로 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인이 ○○제4구역주택재개발조합에 대한 이 사건 아파트 소유권이전등기청구권을 피해자로부터 가압류당하여 위 청구권을 행사하거나 위 아파트를 매도할 수 없게 되자 피해자에게 가압류를 해제하여 주면 아파트 매도대금에서 가압류청구채권을 변제하겠다고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 가압류해제신청서를 받아 가압류를 해제한 후 아파트를 매도하였으면서도 위 채권을 변제하지 아니하여 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하였다는 것인바, 이러한 사실에 의하면 피고인에게는 가압류가 해제됨으로써 위 아파트 매도가 용이해져 아파트 매도대금을 수령할 수 있게 된 이익이 있으므로 결국 위 가압류청구금액 상당의 재산상의 이익을 취득한 경우에 해당한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

아파트 수분양권자가 그 소유권이전등기청구권을 가압류당하자 채무를 변제하겠다고 가압류채권자를 기망하여 가압류를 해제하게 한 후 아파트를 매도하고서도 채무를 변제하지 않은 사안에서, 사기죄의 성립을 인정한 사례

아파트 소유권이전등기청구권을 가압류당한 아파트 수분양권자가 위 청구권을 행사하거나 아파트를 매도할 수 없게 되자 가압류채권자에게 가압류를 해제하여 주면 아파트 매도대금으로 채무를 변제하겠다고 거짓말하여 이에 속은 채권자로부터 가압류해제신청서를 받아 가압류를 해제한 후 아파트를 매도하였으면서도 위 채무를 변제하지 아니한 사안에서, 위 수분양권자로서는 가압류가 해제됨으로써 아파트 매도가 용이해져 매도대금을 수령할 수 있게 된 이익이 있으므로 가압류청구금액 상당의 재산상의 이익을 취득한 사기죄가 성립한다고 한 사례.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 스파트리빌리조트 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김만오외 3인)
【피고, 상고인】 장원건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결외 2인)
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 14. 선고 2005나63117 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충서의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가.소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 상대방에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시하면 되는 것이므로 반드시 명시적인 방식에 의해서만 성립하는 것은 아니고 묵시적인 방식에 의하여도 가능하겠으나, 그와 같이 묵시적인 방식에 의한 승인이 있다고 하기 위해서는 시효의 완성으로 이익을 받을 채무자의 어떠한 행위 내지 의사표시가 시효의 완성으로 권리를 상실하게 되는 상대방에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시한 것으로 평가될 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다.
 원심이 인정한 바와 같이 피고 회사의 직원인소외 1과 대표이사인소외 2가 사회복지법인 세웅실버(이하 ‘세웅실버’라 한다)의 임시이사 또는 대표이사로 선임되어 세웅실버의 운영에 관여하여 왔다는 사정만으로는 세웅실버가 피고에 대한 공사대금 채무를 묵시적으로 승인한 것으로 볼 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.
 원심판결에 법리오해 등의 위법은 없으며, 이는 피고가 상고이유에서 주장하는 다른 사정들을 더하여 본다 하더라도 마찬가지이다.
 나.채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없지만(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조), 피고가 상고이유에서 들고 있는 사정들만으로는 세웅실버가 시효완성 전에 공사대금 채권에 관한 피고의 권리행사나 시효중단 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나 시효완성 후에 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보였다고 할 수 없으므로, 원고의 소멸시효 완성 주장이 신의성실 원칙이나 권리남용금지 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 세웅실버가 피고에 대한 공사대금 채무를 승인하였다는 피고의 주장에, 원고의 소멸시효 완성 주장이 신의성실 원칙이나 권리남용금지 원칙에 반하여 허용되지 않는다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 원심이 그에 관하여 판단하지 아니하였다 하더라도 거기에 판단누락 등의 위법이 없을 뿐 아니라 원고의 소멸시효 완성 주장이 신의성실 원칙이나 권리남용금지 원칙에 반하지 않음은 위에서 본 바와 같다.
 나.당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 법원의 재량에 속하므로, 당사자가 항변을 제출할 수 있는 기회가 충분히 있었음에도 이를 하지 않다가 변론종결 후 그 항변 및 입증을 위하여 변론재개신청을 한 경우에 법원이 그 변론재개신청을 받아들이지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 86다카1230 판결 등 참조).
 기록에 의하면 피고는 원심에서 소멸시효가 완성되었다는 원고의 주장을 다툴 기회가 있었고 실제로 이를 충분히 다툰 것으로 보이므로, 변론종결 후 원고의 소멸시효 주장이 신의성실 원칙이나 권리남용금지 원칙에 반한다는 주장을 추가로 제출하기 위한 피고의 변론재개신청을 원심이 받아들이지 아니하였다 하더라도 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단누락 등의 위법이 없다(더구나 신의성실 원칙이나 권리남용금지 원칙의 위반은 강행규정에 위배되는 사항이어서 법원이 직권으로도 판단할 수 있는 것이다). 피고가 들고 있는대법원 1994. 11. 11. 선고 94다34333 판결 및대법원 1996. 2. 9. 선고 95다2333 판결은 그 취지를 달리하는 것들로서 이 사건에 적절한 선례라고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하기 위한 것이므로, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).
 피고 대표이사인소외 2가 세웅실버의 운영에 관여한 것은 소멸시효의 중단사유 중 하나인 묵시적 승인에 해당한다는 피고의 주장에 대하여 원심이소외 2가 세웅실버의 운영에 관여하였다고 하더라도 이를 묵시적 승인으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기서 더 나아가소외 2가 어떠한 방식으로 세웅실버를 운영하였고 그 과정에서 피고에 대한 채무를 승인하는 어떠한 행위를 하였는지 등에 관하여 석명권을 행사하거나 세웅실버의 채무승인 여부에 관하여 심리를 더 하지 아니하였다 하더라도 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 소멸시효 중단사유로서의 승인이 묵시적인 방식에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 그 인정 요건
[2] 채무자의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 허용되지 않는 경우 
[3] 변론재개신청의 기각과 그 위법 여부 
[4] 석명권 행사의 범위
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 부림비엠주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무외 4인)
【피고, 피항소인】 삼성세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 12. 28. 선고 2006구합24763 판결
【변론종결】2007. 6. 21.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2005. 2. 22. 원고에 대하여 한 2002년 2기분 부가가치세 금 1,565,909,000원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 인용하는 부분
 이 법원이 설시할 이유는 다음과 같이 추가, 변경하는 외에는 제1심판결 이유란 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 가. 제1심판결 3면 18행의 “것으로서” 다음에 “매출액 전부가 아니라 당해 거래단계에서 창출된 부가가치만을 과세대상으로 삼는“을 추가.
 나. 같은 면 19행의 “종래의 부가가치세법 시행령이”를 “이 사건 매입세액에 상당하는 부가가치세 1,565,909,091원의 납세의무 성립시점인 위 경락대금 완납 당시 시행중이던부가가치세법 시행령 제14조 제1항 제4호가”로 변경.
 다. 제1심판결 4면 11행의 “신의성실의 원칙 및 소급과세금지의 원칙”을 “신뢰보호의 원칙 및국세기본법 제18조 제3항 소정의 소급과세금지의 원칙”으로 변경.
 라. 같은 면 16행의 “재결은”을 “국세기본법상의 이의신청절차에서 내려진 재결은국세기본법 제80조 및행정심판법 제37조에 의하여”로 변경.
 마. 제1심판결 5면 15행의 “등”을 “,대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다49153 판결 및대법원 1996. 5. 10. 선고 95누136 판결”로 변경.
 바. 제1심판결 5면 마지막 행 및 6면 1행의 “없다.”를 ”없다(한편2006. 2. 9. 대통령령 제19330호로 개정된 부가가치세법 시행령에서 제14조 제3항으로 민사집행법의 규정에 따른 강제경매 등에 따라 재화를 인도 또는 양도하는 것은 재화의 공급으로 보지 않는다는 규정이 신설되었다).“로 변경.
 사. 같은 면 10, 11행의 “그러한 해석 또는 관행”을 “일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법해석 또는 국세행정상의 관행”으로 변경.
 아. 같은 면 18행의 “해석”을 “유권해석”으로 변경.
 자. 같은 면 19행의 “있으므로”를 “있을 경우”로 변경.
 차. 제1심판결 7면 2행의 “사건”을 “사건 및 2003. 11. 28. ‘국심 2003광2590’의 심판청구사건”으로 변경.
 카. 같은 면 5행의 “결정 또는 판결”을 “심사결정 또는 심판결정”으로 변경.
 타. 같은 면 15행의 “처분이” 다음에 “국세기본법 제18조 제3항 소정의”를 추가.
 파. 제1심판결 8면 3행의 “과세관청이 원고 주장과 같이 공적인 견해를”을 “이 사건에 대하여 보건대, 과세관청이 원고 주장과 같은 공적인 견해를 표명한 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 설령 그러한 견해를”으로 변경.
 하. 같은 면 12행부터 제1심판결 9면 12행까지의 부분을 “(가) 먼저, 이 사건 각하결정이 피고를 기속하는 효력이 있는지에 관하여 본다. (행을 바꾸어) 국세기본법은 이의신청이나 심사청구에 관하여는 그 결정의 효력에 대하여 아무런 규정을 두지 않고,제80조 제1항에서 ‘제81조에서 준용하는제65조의 규정에 의한 결정은 관계행정청을 기속한다’는 규정만을 두고 있는바, 이와 같이 조세불복절차 중 이의신청이나 심사청구에 관한 결정에 대하여는 그 효력 규정을 두지 않은 채 유독 심판청구에 관한 조항에서 심사청구에 관한 결정을 준용하면서 그 결정의 효력규정을 둔 점,국세기본법 제56조 제1항 본문에서 조세불복절차에 대하여는 원칙적으로 행정심판법의 규정을 적용하지 않고, 그 조항 단서에서 일부 행정심판법 규정을 준용하는 것으로 규정하고 있는데,행정심판법 제37조의 규정은국세기본법 제56조 제1항 단서 소정의 준용대상에 포함되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분을 내린 원처분청에 해당하는 피고가 국세기본법상의 이의신청절차에서 내린 이 사건 각하결정은 독립적 심판기관에 해당하는 국세심판원이 국세기본법상의 심판청구사건에서 내린 결정이나 당해 처분을 행한 원처분청의 상급행정기관인 국세청장이 국세기본법상의 심사청구사건에서 내린 결정과는 달리 관계행정청을 기속하는 효력이 있다고 볼 수 없다. (행을 바꾸어) (나) 가사 이 사건 각하결정에국세기본법 제80조 내지행정심판법 제37조의 규정이 적용될 수 있고 나아가 이 사건 각하결정이 이 사건 경정처분이 잘못되었다는 피고의 판단에 기초하여 내려진 것이어서 실질적으로는 인용결정으로 볼 수 있다 하더라도, 재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 되는 요건사실의 인정과 판단, 즉 구체적 위법사유에 대한 판단에만 미친다 할 것인데(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 참조), 갑10호증(결정서)의 기재에 의하면, 이 사건 각하결정의 주문란은 ‘청구법인이 청구한 이의신청은 처분청의 직권시정으로 당해 처분이 없으므로 각하결정 합니다.”로, 이 사건 각하결정의 이유란은 “청구법인이 청구한 청구대상을 이유있다 판단하여 처분청이 직권시정 하였습니다.”로 각 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면, 이 사건 각하결정의 기속력은 그 전제가 되는 이 사건 경정처분에 대한 피고의 직권취소사실의 인정에만 미칠 뿐 이 사건 처분의 당부에는 미치지 아니한다. (행을 바꾸어) (다) 따라서 이 사건 각하결정이 피고를 기속하는 효력이 있음을 전제로 이 사건 처분이 재결의 기속력에 반하여 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.“로 변경.
2. 결론
 그렇다면, 제1심판결은 정당하고 그 취소를 구하는 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김수형(재판장) 김종문 김용배
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(공중밀집장소에서의추행) (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 강종헌
【원심판결】 서울중앙지방법원 2007. 5. 9. 선고 2007고정1342 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건을 서울중앙지방법원 단독재판부로 환송한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인이 원심에서 제출한 피해자의 자필 진술서(공판기록 제19쪽, 복사본이다. 이하 ‘이 사건 진술서’라 한다)는 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소한다는 의사표시를 피고인이 피해자를 대리하여 피고인에 대한 고소를 취소한다는 의사표시를 한 것이 아니라 피해자가 피고인이 이 사건 범행을 저지른 바 없다는 점을 인정하였다는 취지의 증거자료로 제출한 것임에도, 원심은 이 사건 진술서 상의 고소 취하 문구를 근거로 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소한 것으로 판단하여 이 사건 공소를 기각하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.
2. 판단
 친고죄에 있어서 고소가 취소되었다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는바(대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1431 판결,대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 참조), 이 사건의 경우 피고인이 원심에서 ‘법원 제출 자료’라는 표제 아래 서울지방청 지하철경찰대 앞으로 성추행 사실이 없다는 취지의 내용증명서 사본과 함께 이 사건 진술서를 제출한 점, 피해자 또한 당심에서 이 사건 진술서는 피고인의 누나들의 강압으로 작성된 것일 뿐, 피고인에 대한 고소를 취하하는 의미에서 작성하여 준 것이 아니고, 이 사건 진술서를 통해 피고인에 대한 고소를 취소한 바 없다고 진술한 점을 알 수 있어, 결국 이 사건 진술서는 피고인이 피해자가 피고인의 범행 사실이 없다는 점을 인정하였다는 취지의 증거자료로 제출한 것일 뿐 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소한다는 의사가 표시된 것으로 볼 수 없어, 비록 이 사건 진술서에 “고소인은 피해자(’피고인‘의 오기로 보임)의 성추행 사건을 고소 취하합니다”라는 문구가 기재되어 있다고 하더라도, 위 문구만으로 피해자의 고소 취소 의사가 명백하게 표현되었다고 보기는 어렵다고 할 것인데도, 원심은 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소하였다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 고소 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론
 따라서형사소송법 제364조 제6항,제366조에 의해 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상주(재판장) 정은영 서경원
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2006. 12. 5. 선고 2006노304 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
형사소송법 제314조에 의하면,같은 법 제312조 소정의 조서나같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고, 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조).
 한편,법원이 수회에 걸쳐 진술을 요할 자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 되어 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우도형사소송법 제314조 소정의 ‘기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우’에 해당하므로(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5165 판결 등 참조), 제1심법원과 원심법원이공소외인을 증인으로 채택하여 여러 차례 소환하였으나 출석하지 아니하여 소재탐지촉탁까지 하였는데도 그 소재를 알지 못한 이 사건에 있어서, 원심이 이러한 사유는 법원이나 수사기관이공소외인의 소재를 알지 못해 그의 진술을 들을 수 없다는 것일 뿐이라는 이유로형사소송법 제314조 소정의 ‘기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우’에 해당하지 않는다고 본 것은 잘못이다.
 그런데형사소송법 제312조 소정의 조서나같은 법 제313조 소정의 서류 등이 증거능력을 갖기 위한 또 하나의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’란 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는바,기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 위공소외인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라고 인정할 수 없다고 본 것은 정당하므로, 결국공소외인에 대한 각 검찰 진술조서는 그 증거능력이 없다.
 따라서 원심이공소외인에 대한 각 검찰 진술조서가 증거능력이 없다고 본 결론은 옳고, 상고이유의 주장과 같이형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1]형사소송법 제314조에 의하여같은 법 제312조,제313조에 정한 조서나 서류 등을 증거로 하기 위한 요건
[2] 진술을 요할 자에 대한 증인소환장의 송달불능에 이어 소재탐지촉탁으로도 그 소재를 알지 못하게 된 경우가형사소송법 제314조에 정한 ‘기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우’에 해당하는지 여부(적극)
[3]형사소송법 제312조,제313조에 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’의 의미
성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백병기
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 4. 18. 선고 2006노3572 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다. 
 1. 피고인은 이 사건 수사기록 169면의 피고인에 관한 메모리카드 출력물은 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바 없고 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하여 증거능력이 없으며, 그 외 공소외 1 등 38명에 관한 메모리카드 출력물 역시 증거능력이 없음에도, 원심은 위와 같이 증거능력 없는 증거들을 유죄의 증거로 채택한 위법을 범하였다고 주장한다. 
 그러나 원심판결에 의하면, 원심은 우선 피고인에 관한 메모리카드의 출력물을 유죄의 증거로 삼고 있는 것이 아니라 단지 위 메모리카드의 출처와 그 기록의 주체, 경위, 위 메모리카드에 저장된 내용 및 그 진위 등에 관한 공소외 2, 공소외 3의 각 증언 및 각 피의자신문조서상의 진술기재를 유죄의 증거로 삼고 있음이 명백한데, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 위 메모리카드에 기재된 내용은 공소외 2가 고용한 성매매 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매를 전후하여 상대 남성의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 또는 공소외 2가 고용한 또 다른 여직원이 입력하여 작성된 것임을 알 수 있는바, 이는 실질적으로 형사소송법 제315조 제2호 소정의 영업상 필요로 작성된 통상문서로서 그 자체가 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다고 할 것이니, 그 내용에 관한 공소외 2, 공소외 3의 각 증언 및 피의자신문조서상의 진술기재 역시 증거능력이 없다고 할 수 없다. 또한, 공소외 1 등 38명에 관한 메모리카드 출력물의 경우 피고인이 이를 증거로 함에 동의하였음이 기록상 명백하여 증거능력이 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 위 각 증거들을 증거로 채택한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 피고인은 나아가 제출된 증거들 중 증거능력이 있는 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 그 증명력이 심히 부족함에도, 원심이 피고인을 유죄로 인정한 위법을 범하였다고 주장하나, 원심 판단에 채증법칙 위반이라고 볼 만한 사유가 없는 이 사건에서, 위와 같은 상고논지는 사실심의 전권에 속하는 사실인정에 관한 사항을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 된다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

성매매업소에서 영업에 참고하기 위하여 성매매상대방에 관한 정보를 입력하여 작성한 메모리카드의 내용이 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력이 있는 문서에 해당한다고 본 사례

성매매업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 메모리카드에 입력하거나 업주가 고용한 다른 여직원이 그 내용을 입력한 사안에서, 위 메모리카드의 내용은 형사소송법 제315조 제2호의 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다고 한 사례.
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 아방티 파르마 소시에테 아노님 (소송대리인 변리사 차윤근)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2006. 7. 13. 선고 2005허6450 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
약리효과의 기재가 요구되는 의약의 용도발명에서는 그 출원 전에 명세서 기재의 약리효과를 나타내는 약리기전이 명확히 밝혀진 경우와 같은 특별한 사정이 있지 않은 이상 특정 물질에 그와 같은 약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험예로 기재하거나 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001후65 판결,대법원 2006. 2. 23. 선고 2004후2444 판결,대법원 2007. 3. 30. 선고 2005후1417 판결 등 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다.
 원고의 이 사건 출원발명은 ‘탁소테르 또는 이의 유도체’와 ‘시스플라틴 또는 카르보플라틴 백금배위 복합체’를 조합하여 투여하는 경우 이를 단독으로 투여하는 경우보다 항암효능이 상승된다는 점에 그 특징이 있다. 약물은 인체 내에서 화학적 변화를 동반하기도 하는 복잡한 생리반응을 거치게 되는데, 서로 다른 두 가지 약물을 동시에 투여할 경우에는 두 약물 간의 상호작용이 수반되어 두 약물을 단독으로 투여하였을 때 나타나는 작용보다 강하게 나타나기도 하고 경우에 따라서는 오히려 약하게 나타나기도 한다. 이와 같은 특성을 고려한다면, 이 사건 출원발명을 구성하는 성분인 탁소테르와 시스플라틴 또는 카르보플라틴이 각각 항암제로서 효과가 있다는 사실이 우선권 주장일 이전에 공지되어 있다는 사정만으로는 ‘탁소테르 또는 이의 유도체’와 ‘시스플라틴 또는 카르보플라틴 백금배위 복합체’를 조합하여 투여하는 경우 이를 단독으로 투여하였을 때보다 상승된 약리효과를 나타낼 것인지는 그 발명에 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 예측할 수 없으므로, 이 사건 출원발명은 우선권 주장일 이전에 그 약리기전이 밝혀졌다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 출원발명을 구성하는 개별 성분의 약리기전이 공지되어 있고 이 사건 출원발명이 이들 구성 성분의 조합을 포함하고 있다고 하여, 명세서 기재요건에 관한 위 대법원 판결의 법리가 이 사건에 적용되지 않는다고 할 수는 없다.
 나아가 화학물질의 경우에는 화학구조가 유사한 화합물 사이에도 화학적 성질이 전혀 다른 경우가 많기 때문에 일반적으로 물질명, 화학구조만으로는 그 속성을 예측하는 것이 곤란하다. 그런데 이 사건 출원발명의 상세한 설명에는 ‘탁소테르와 시클로포스파미드’의 조성물을 최적 투여량으로 사용하여 얻은 결과에 대한 실험 데이터가 기재되어 있고, ‘시클로포스파미드’와 ‘시스플라틴 또는 카르보플라틴’이 모두 알킬화제로서 작용한다고 하더라도, ‘시클로포스파미드’는 시스플라틴 또는 카르보플라틴과 그 화학적 구조가 상이한 화합물이므로 ‘탁소테르와 시클로포스파미드’의 조성물을 사용하여 얻은 결과에 대한 실험데이터로부터 ‘시스플라틴 또는 카르보플라틴’을 탁소테르와 병용하였을 경우에도 동일한 작용을 나타낼지는 쉽게 예측할 수 없다.
 따라서 원심이 이와 같은 입장에서 위 대법원 판결의 법리를 이 사건에 적용하여, ‘이 사건 출원발명은 그 약리효과에 대한 약리기전이 우선권 주장일 이전에 명확히 밝혀졌다고 할 수 없고 발명의 상세한 설명에는 이 사건 출원발명의 약리효과가 약리데이터 등이 나타난 시험예로 기재되어 있거나 이를 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재되어 있지 아니하여 명세서의 기재요건을 갖추지 못하였다’는 취지로 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명세서 기재요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 약리효과의 기재가 요구되는 의약의 용도발명에서 특허출원 명세서의 기재 정도
[2] ‘탁소테르 또는 이의 유도체’와 ‘시스플라틴 또는 카르보플라틴 백금배위 복합체’의 조합투여가 단독투여보다 높은 약리효과를 낸다는 약리기전이 우선권 주장일 전에 명확히 밝혀졌다고 할 수 없고, 특허출원 명세서에 위와 같은 약리효과가 약리데이터 등이 나타난 시험예로 기재되어 있지 않아 그 기재 요건을 갖추지 못하였다고 한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2007. 3. 28. 선고 2006노2898 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
운전자가 아닌 동승자가 교통사고 후 운전자와 공모하여 운전자의 도주행위에 가담하였다 하더라도, 동승자에게 과실범의 공동정범의 책임을 물을 수 있는 특별한 경우가 아닌 한, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없다.
 원심이 그 설시 증거를 종합하여 판시와 같은 사실관계를 인정한 다음, 그 사실관계에 비추어 피고인이 교통사고에 관한 과실범의 공동정범이 될 수 없고 따라서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 그와 같은 사실인정 및 판단은 위에 본 법리와 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈
구상금·손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 메리츠화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 경수근외 9인)
【피고(반소원고), 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나39494, 39500 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
자동차손해배상보장법(이하 ‘자배법’이라 한다) 제26조 제1항은 “정부는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 피해자의 청구에 따라 책임보험의 보험금의 한도 안에서 그가 입은 피해를 보상한다.”고 규정하면서제1호에서 “자동차보유자를 알 수 없는 자동차의 운행으로 인하여 사망하거나 부상한 경우”를 규정하고 있고,자배법 제31조 제1항은 “정부는제26조 제1항의 규정에 의하여 피해를 보상한 경우에는 그 보상금액의 한도 안에서제3조의 규정에 의하여 손해배상책임이 있는 자에 대한 피해자의 손해배상청구권을 대위행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로,자배법 제37조 제1항에 의하여제26조 제1항의 규정에 따른 보장사업에 관한 업무를 건설교통부장관으로부터 위탁받은 보험사업자가 피해자에게 보상금을 지급한 경우 그 보험사업자는자배법 제31조 제1항의 규정에 따라자배법 제3조의 규정에 의하여 손해배상책임이 있는 자에 대하여 가지는 피해자의 손해배상청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이고, 동일한 사고로 인하여 가해차량의 보유자와 부진정연대의 관계에서 민법상의 불법행위책임에 따른 손해배상의무를 부담하는 자가 있다 하더라도 그러한 민법상의 불법행위자에 대한 피해자의 손해배상청구권을 대위행사할 수는 없다 할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)들의 아들로서 미성년자인소외 1(1990. 2. 1.생)은 2004. 6. 9. 20:20경 무등록 오토바이를 운행 중 이 사건 사고장소에 이르러 신호를 위반하여 진행한 과실로소외 2 운전의 승합차량과 충돌하였고, 그 충격으로소외 1과 위 오토바이 뒷자리에 타고 있던소외 3이 사망한 사실,소외 1은 이 사건 사고 당시 운전면허를 보유하고 있지 않았고, 부모인 피고들과 함께 거주하며 경제적인 면에서 부모인 피고들에게 의존하고 있었던 사실, 위 오토바이는 소유자를 알 수 없는 무등록 오토바이인데, 피고들은 위 오토바이의 유지·관리나 사용에 관여하지는 않은 사실, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 건설교통부장관으로부터 보장사업을 위탁받아 수행하는 보험사업자로서,소외 3의 아버지인소외 4가 이 사건 사고 후 위 오토바이의 보유자를 알 수 없다는 이유로 원고에게 위 보장사업에 기한 보상금을 청구하자소외 4에게자배법 제26조 제1항에 의한 보상금 8,000만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
 위 사실 관계에 의하면, 피고들은소외 1의 부모로서 일상적으로 지도, 조언 등을 하여 이 사건 사고 당시 만 14세에 불과하고 오토바이를 안전하게 운행하기에 충분한 운전기능도 없는소외 1로 하여금 오토바이를 운전하지 못하도록 하는 등 사회에 잘 적응할 수 있도록 감독, 교육할 의무가 있음에도 이를 게을리한 결과,소외 1이 이 사건 사고를 일으킴으로써소외 3과소외 4 등에게 손해를 가하게 되었고, 피고들의 위 과실과 손해의 발생 사이에는 상당인과관계가 있으므로, 피고들은 일반 불법행위자로서소외 3과소외 4 등에 대하여민법 제750조에 따른 손해배상책임을 면할 수는 없다 할 것이다. 그러나 위 오토바이의 소유관계가 불명할 뿐 아니라 피고들이 위 오토바이의 유지·관리나 사용에 관여한 바 없는 점 등을 고려할 때, 비록소외 1이 피고들과 주거를 같이하고 그 보호·감독을 받으면서 경제적인 의존관계에 있다 하더라도 피고들이 그 오토바이의 운행이익을 향유하거나 그 운행에 대하여 실질적 지배력을 행사할 수 있는 지위에 있다고 보기는 어려운 만큼, 피고들에게자배법 제3조에 따른 손해배상책임을 물을 수는 없다고 봄이 상당하다.
 이와 같이 피고들이민법 제750조에 따른 일반 불법행위에 기한 손배배상책임을 부담할 뿐자배법 제3조에 따른 손해배상책임을 부담한다고 볼 수 없는 이상, 원고가 보장사업자로서 이 사건 사고의 피해자인소외 4에게 보상금 8,000만 원을 지급하였다 하더라도, 원고로서는자배법 제31조 제1항에 의하여 피해자의 피고들에 대한 위 손해배상채권을 대위행사할 수는 없고, 보험사업자가 피해자에게 보장사업에 따른 보상금을 지급하는 것은 법령에 따른 자기책임으로 보험금을 지급하는 것이므로민법 제480조 또는제481조에 의하여 피해자를 대위할 수도 없다 할 것이다.
 따라서 원심이민법 제756조 또는제750조에 따른 피고들의 불법행위책임 유무와 보상금의 지급에 따른자배법 제31조 제1항에 의한 피해자의 피고들에 대한 손해배상청구권의 대위나민법 제481조에 의한 변제자의 대위에 관한 원고의 주장에 대하여 판단을 하지 아니한 잘못이 있다 할 것이지만, 이러한 원고의 주장은 앞서 본 바와 같은 이유로 배척될 수밖에 없는 만큼, 원심의 위와 같은 판단누락은 판결 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없으므로, 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

자동차손해배상보장법상 보장사업에 관한 업무를 위탁받은 보험사업자가 피해자에게 보상금을 지급한 경우, 동일한 사고로 인하여 가해차량의 보유자와 부진정연대의 관계에서 민법상의 불법행위책임에 따른 손해배상의무를 부담하는 자에 대하여 피해자의 손해배상청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(소극)
가압류취소 (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【재항고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 차종선외 1인)
【상 대 방】 
【원심결정】 광주고법 2007. 3. 8.자 (전주)2007라5 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】가압류채권자가 본안소송에서 승소하고 집행권원을 획득하여 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 그 집행을 하지 않고 있는 경우에는 피보전권리에 대한 보전의 필요성은 소멸되었다고 할 것이고, 이와 같이 가압류결정 후에 보전의 필요성이 소멸된 때에는 그 가압류를 그대로 존속시켜 놓을 수 없는 사유인 사정변경이 있다고 보아야 한다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카935 판결,1990. 11. 23. 선고 90다카25246 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 재항고인은 망신청외인에 대한 739,000,000원의 신용보증금 구상금채권을 보전하기 위하여신청외인을 상대로 전주지방법원 군산지원에 그의 소유이던 원심 판시 토지에 관하여 부동산가압류 신청을 하고 위 군산지원이 1993. 5. 3. 이를 인용하는 결정을 한 사실(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다), 이후 재항고인이신청외인을 상대로 위 군산지원에 제기한 구상금청구의 본안소송에서 1994. 6. 9. 승소판결을 받아 그 판결이 그 무렵 확정되는 한편 1994. 8. 22. 위 확정판결에 집행문이 부여된 사실, 위 가압류 목적 토지는 도시재개발사업으로 인하여 그 지상에 아파트가 건축되어 1994. 10. 20. 위 토지와 동일성이 인정되는 원심 판시 아파트 303동 1103호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 이형중 명의의 소유권보존등기 및 ‘이 사건 가압류결정 및 1994. 7. 9. 도시재개발사업 시행으로 인한 분양’을 원인으로 한 재항고인 명의의 가압류등기가 각 경료된 사실을 알 수 있고, 한편 재항고인이 위와 같이 위 본안소송에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 아직까지 그 본집행을 하지 않고 있는 사실은 재항고인이 이를 자인하고 있다.
 재항고인은, 1996년 7월경 재항고인이 위 승소확정판결에 기하여 이 사건 아파트에 대한 강제경매를 신청하였으나 경매법원은 당시 위 아파트 등기부에 이 사건 가압류등기가 되어 있지 않다는 이유로 위 신청을 기각하였고, 그 후 1999년 5월경 이 사건 아파트의 등기부에 이 사건 가압류등기가 전산이기되자 다시 강제경매를 신청하려고 하였는데신청외인이 2002. 10. 14. 사망한 데 이어 제1순위 상속인들이 상속을 포기하는 바람에 제2순위 상속인들을 상대로 소송을 제기하고 강제집행을 하고자 준비중에 있었기 때문에 강제집행을 신속히 하지 못하게 된 것이므로, 이와 같은 사정은 본집행을 하지 못할 장애에 해당한다고 주장한다.
 그러나민사집행법 제25조 제1항 본문,제31조,제39조(각2002. 7. 1. 민사집행법의 시행으로 인하여 전문 개정되기 전의 구 민사소송법 제470조 제1항 본문,제481조,제490조와 같다)의 규정에 의하여 확정판결과 같은 집행권원이 성립한 후 그 집행권원상의 채무자의 사망으로 인하여 집행채무자의 적격에 변동이 생긴 때에는 채권자는 채무자의 상속인을 상대로 다시 본안소송을 제기하여 집행권원을 얻을 필요 없이 그 상속인에 대하여 승계집행문을 부여받으면 상속인을 집행채무자로 하여 상속재산에 대한 강제집행을 개시할 수 있고, 일단 당초의 집행권원상의 채무자를 상대로 강제집행이 개시된 후 채무자가 사망한 때에는민사집행법 제52조 제1항,제2항(구 민사소송법 제512조 제1항,제2항과 같다)의 규정에 의하여 승계집행문 없이도 그 상속재산에 대하여 강제집행을 계속하여 진행할 수 있으며, 이 경우 채무자의 관여를 필요로 하는 개개의 행위를 함에 있어서 상속인이 없거나 상속인이 있는 곳이 분명하지 아니하면 집행법원은 채권자의 신청에 따라 상속재산 또는 상속인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 하는 점, 채권추심업무도 주된 임무의 하나로 취급하는 재항고인으로서는 경험칙상 채무자가 사망한 경우 그다지 어렵지 않게 그 상속인을 수색하고 상속순위를 파악할 수 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 재항고인이 주장하는 사실관계에 의하더라도 재항고인이 이 사건 아파트의 등기부상 미비사항이 보완되었다고 하는 1999년 5월경부터신청외인이 사망할 때까지 약 3년 5개월 내에 이 사건 아파트에 대한 강제경매절차를 개시하였더라면신청외인의 사망 이후 그 상속인들에 대한 승계집행문을 부여받을 필요 없이, 따라서 누가 진정한 상속인인지 정확히 알 필요도 없이 그 강제경매절차를 계속 진행할 수 있었을 뿐만 아니라,신청외인의 사망시까지 아직 강제집행에 착수하지 않았다 하더라도 그의 상속인들을 상대로 승계집행문을 부여받기만 하면 이 사건 아파트에 대한 강제경매절차를 개시할 수 있었다고 보아야 하므로, 결국 늦어도 1999년 5월부터신청외인의 사망시까지는 물론 그 이후 현재에 이르기까지 재항고인이 위 승소판결에 기한 본집행을 하지 못할 장애가 있었다고 볼 수 없다.
 그렇다면 앞에서 본 법리에 비추어 가압류채권자인 재항고인이 본안소송에서 승소하여 집행권원을 획득하고도 그 본집행을 하지 아니함으로써 이 사건 가압류의 피보전권리에 대한 보전의 필요성은 소멸되었고, 이로 인하여 이 사건 가압류를 그대로 존속시켜 놓을 수 없는 사정변경이 발생하였으므로 이 사건 가압류결정은 취소되어야 하는바, 원심 결정에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 석명권 불행사 또는 심리미진으로 인하여 일부 사실을 오인한 잘못이 있다 하더라도 재항고인의 항고를 배척한 원심의 조치가 결론에 있어서 정당한 이상, 원심의 위 잘못은 결정 결과에 영향이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 가압류채권자가 본안소송에서 승소하여 집행권원을 획득하고도 상당한 기간 본집행을 하지 않고 있는 경우, 피보전권리에 대한 보전의 필요성이 소멸하였다고 볼 수 있는지 여부(적극)
[2] 가압류채무자를 상대로 한 본안소송에서 승소판결이 확정된 후 가압류채무자가 사망한 데 이어 제1순위 상속인이 상속을 포기하였다는 사정이 위 승소판결에 기한 본집행을 하지 못할 장애에 해당하지 않는다고 한 사례
석유및석유대체연료사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2007. 5. 15. 선고 2007노869 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 실체판단에 들어가 공소사실을 인정하는 경우가 아닌 면소의 경우에는 원칙적으로 몰수도 할 수 없다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실이 확정판결이 있는 경우에 해당한다는 이유로 피고인에 대해 벌금 300만 원 및 몰수형을 선고한 제1심판결을 파기하여 피고인에 대하여 면소를 선고하면서 제1심이 선고하였던 몰수형도 선고하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 몰수형에 대한 판단유탈 또는 몰수의 부가성에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
사기미수(인정된죄명:배임) (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2007. 4. 26. 선고 2007노511 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권이전등기의무인 경우에는 매도인의 임무위배행위로 인하여 매수인의 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄는 성립되고(대법원 1993. 5. 27. 선고 93도169 판결 참조), 매도인과 매수인 사이에 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 재판상화해가 성립한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인의 남편이 1986. 1. 2.경 피해자에게 이 사건 토지를 매도한 후 사망하자 1990. 6. 29. 피고인과 피해자 사이에 판시와 같이 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 재판상화해가 성립한 사실을 인정한 다음, 그 재판상화해의 내용이 피고인에게 피해자에 대한 등기협력의무를 발생시키는 것이라는 점에서 피고인의 등기협력의무가 소멸된다고 볼 수 없으므로 피고인으로서는 여전히 배임죄의 주체가 된다고 판단한 것은 위 법리와 기록에 비추어 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 배임죄의 주체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심이 피고인이 피해자로부터 1993.경 이 사건 토지를 다시 매수하였다는 점을 인정할 증거가 없으며, 피고인의 아들인 공소외인이 상속재산 분할협의를 통하여 이 사건 토지를 단독으로 상속하였다고 하더라도 피고인이 주도적으로 위 상속등기를 대리하여 경료한 후 공소외 한국토지공사에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하게 한 이상 피고인은 여전히 배임죄의 주체가 된다고 판단한 것은 기록에 비추어 모두 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.
 또 기록에 의하면 피해자가 피고인의 남편으로부터 이 사건 토지를 매수한 이후 점유관리를 계속하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 할 것이므로(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 이 사건 토지에 관한 피해자의 소유권이전등기청구권이 소멸시효완성으로 소멸되어 배임죄가 성립하지 않는다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

위임받은 타인의 사무가 부동산소유권이전등기의무인 경우에 매도인의 임무위배행위로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄가 성립하고, 매도인과 매수인 사이에 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 재판상화해가 성립한 경우에도 마찬가지이다.
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 이지 담당변호사 지철호외 4인)
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 2007. 2. 8. 선고 2006나28227 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심이, 소외 1이 새로 자금을 융통하여 주식회사 엘즈미르의 사업을 계속 추진함으로써 위 회사가 채무 변제력을 갖게 하기 위하여 피고와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다는 피고 주장 사실을 인정하지 아니한 데에, 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하는 등의 위법은 없으며, 채증법칙 위반의 구체적 내용을 주장하지 않은 채 단지 원심의 사실인정이 부당하다고만 주장하는 것은 적법한 상고이유에 해당하지도 않는다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
채무자 소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이 일반 채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하고 있는 때에는 그와 같은 부동산의 양도나 그에 대한 새로운 담보권의 설정은 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조), 위와 같이 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 될 것이다.
 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 제1심판결이 확정됨에 따라 소외 1과 소외 2 사이에 체결된 이 사건 제2순위 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소되고 그 등기가 말소되었으므로 이 사건 제2순위 근저당권의 피담보채무액은 이 사건 아파트에 관하여 설정되어 있는 담보권의 피담보채무액에 포함시킬 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

선순위 담보권의 설정이 별소 또는 동일 소송에서 사해행위로 인정된 경우, 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시킬 것인지 여부(소극)

채무자 소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이 일반 채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하고 있는 때에는 그와 같은 부동산의 양도나 그에 대한 새로운 담보권의 설정은 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나, 위와 같이 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 된다.
도시및주거환경정비법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 을지 담당변호사 차흥권외 1인
【원심판결】 서울서부지법 2007. 1. 30. 선고 2006노1193 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】도시 및 주거환경정비법 제77조 제1항은 “정비사업의 시행이 이 법 또는 이 법에 의한 명령·처분이나 사업시행계획서 또는 관리처분계획에 위반되었다고 인정되는 때에는 정비사업의 적정한 시행을 위하여 필요한 범위안에서 건설교통부장관은 시·도지사, 시장·군수, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게, 시·도지사는 시장·군수, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게, 시장·군수는 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게 그 처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지·변경, 임원의 개선 권고 그 밖의 필요한 조치를 취할 수 있다”고 규정하고,같은 법 제85조 제12호는 위 규정에 따른 처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령을 받고도 이에 응하지 아니한 사업시행자 및 정비사업전문관리업자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금형에 처할 수 있도록 규정하고 있다.
이에 의하면, 작위·부작위 의무 부과 여부는 물론 그 내용과 범위는 전적으로 행정처분에 의하여 정하여지는 것으로서, 죄형법정주의의 관점이나 그로부터 파생되는 형벌법규의 명확성의 원칙에 비추어 보면, 공사의 중지 또는 변경에 관한 명령은 금지되는 공사의 범위와 종류, 내용 등을 의문의 여지 없이 명확히 할 것이 요구되며, 또 이를 해석함에 있어서도 엄격히 하지 않으면 안된다 할 것이다.
 다만, 위와 같이 해석하더라도, 기록에 의하면 이 사건 철거중지명령은 그 문면상 철거와 관련된 일체의 공사를 의미하는 것으로 해석할 여지가 충분하고, 따라서 완전한 건축물의 철거 뿐만 아니라, 위 철거중지명령 당시 이미 철거가 진행된 건축물을 마저 부수거나 그 철거 잔해물을 정리하는 것까지 금하는 취지로 해석함이 상당하다 할 것인데도, 원심은 피고인들이 이 사건 철거중지명령에 위반하여 완전한 건축물의 철거공사를 진행하였음을 인정할 증거가 부족하다는 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 위 철거중지명령의 해석을 그르친 나머지 필요한 심리를 하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2007. 2. 8. 선고 2006노3656 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요한다 할 것이므로(대법원 1996. 10. 29. 선고 96도2170 판결 등 참조),금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전이라고 하더라도 이것이 위임자의 소유에 속하지 아니한 경우라면, 그 반환을 거부하는 수임자를 횡령죄로 처벌할 수 없는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 주식회사 대방건설(이하 ‘대방건설’이라 한다)과 사이에 공탁금을 수령하여 그 중 4,100만 원을 대방건설에게 반환하기로 약정하였다고 하더라도 배당절차에서 피고인 자신의 명의로 수령한 금원은 피고인의 소유에 속한다고 판단하였는바, 기록 및 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 횡령의 대상이 된 금원이 대방건설의 소유에 속하지 아니한 이상, 피고인이 위 약정에 반하여 4,100만 원의 반환을 거부한다고 하여 횡령죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이므로, 위와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 횡령죄에 있어 타인의 재물을 보관하는 자에 대한 법리를 오해하였거나 판례위반 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·의료법위반·의료법위반교사·사문서위조·위조사문서행사·약사법위반·배임증재 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 겨레외 1인
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 13. 선고 2005노369 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여
 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조).
 원심은, 제1심판결의 채용증거들을 종합하여 피고인들이 공모하여 그 판시와 같이 의료법인 청파의료재단의 주차장 수입금, 진료비 수입금 등 합계 1,532,630,000원 및 그 산하 수원중앙병원의 자동판매기 수입금, 식당 수입금 등 합계 253,525,280원을 업무상 보관 중 피고인들의 토지 구입대금, 생활비 등으로 임의로 소비하여 횡령한 사실을 인정한 후, 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진, 횡령죄의 입증책임 분배 및 증거의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 피고인들의 의료법위반의 점에 대하여
 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것이어서의료법 제66조 제3호,제30조 제2항 위반죄가 성립되고(대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2154 판결 참조), 의료인이 의료인이나 의료법인 아닌 자의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면의료법 제66조 제3호,제30조 제2항 위반죄의 공동정범에 해당된다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결 참조).
 원심은, 제1심판결의 채용증거들을 종합하여 피고인들이 의료인이 아닌공소외 1의 의료기관 개설행위에 공모, 가공한 사실을 인정한 후, 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 의료기관 개설에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3.피고인 1의 의료법위반교사의 점에 대하여
의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 참조).
 원심은,자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취는 질경으로 여자의 질을 열어 자궁경부 내부에 브러쉬를 넣고 돌려 분비물을 채취하는 것으로 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있고, 의료법상 간호사가 할 수 있는 요양상의 간호, 진료의 보조, 보건활동의 범위를 넘어 의사가 행하여야 할 의료행위에 해당한다고 본 다음, 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정된 사실, 즉피고인 1이 수원중앙병원 검진센터에서 간호사들로 하여금 의사의 현장감독조차 없이 단독으로 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취를 하게 하여 의사가 아닌 간호사에게 의사의 의료행위를 하도록 교사하였다는 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 무면허 의료행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 4.피고인 2의 약사법위반의 점에 대하여
 원심은, 제1심판결의 채용증거들을 종합하여피고인 2가공소외 2와 공모하여 의료기관 종사자인 피고인 명의로 건물을 임차한 후 사실상 자신의 지휘·감독을 받는공소외 2 명의로 수원강남약국을 개설하여 수원중앙병원의 처방전 등에 의거하여 의약품을 조제·판매하고, 매월 그 이익금 중 일부를 분배하는 방법 등으로 의료기관 종사자와 약국개설자가 담합행위를 한 사실을 인정한 후, 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 5.피고인 2의 사문서위조, 동행사의 점에 대하여
 원심은, 제1심판결의 채용증거들에 의하여피고인 2가 행사할 목적으로 그 판시와 같이 각 문서를 위조하고 이를 각 행사하였다는 사실을 인정한 후, 이 부분 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 6. 결 론
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 의료행위의 의미 
[2] 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취행위가 의료행위인지 여부(적극)
[3] 의료법인 이사장이 간호사들로 하여금 병원 검진센터에서 의사의 현장감독 없이 단독으로 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취를 하게 한 사안에서, 무면허 의료행위를 하도록 교사한 행위에 해당한다고 본 사례
여객자동차운수사업법위반·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 이근웅외 2인
【원심판결】 제주지법 2007. 2. 1. 선고 2006노213 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
여객자동차운수사업법 제13조 제1항의 규정 취지는 여객자동차 운송사업면허를 받은 자가 타인으로 하여금 유상 또는 무상으로 그 사업용자동차를 사용하여 여객자동차운송사업을 경영하게 한다면 그 타인은 여객자동차운수사업법이 여객자동차운송사업의 공공성을 고려하여 규정한 면허요건을 갖추지 아니하고도 사실상 여객자동차운송사업을 할 수 있게 되어 일정한 요건을 갖춘 자에 한하여 면허를 받을 수 있도록 하고 여객자동차운송사업의 위탁을 제한하고 일정한 사업을 양도할 경우에 관할관청의 인가를 받도록 정하고 있는 법률의 규정을 무력화시킴으로써 여객자동차운송사업의 질서를 문란케 할 우려가 있기 때문에 이를 금지하고자 하는 데 있으므로, 이와 같은 법률의 규정 취지에 비추어 보면, 이른바 지입제와 같이 여객자동차운송사업자가 그 명의를 타인으로 하여금 여객자동차운송사업을 위하여 이용하게 하는 등의 명의이용행위는 금지된다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4249 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심의 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건에서 차용금 명목으로 수수된 금원은 특정 택시의 운행권에 대한 보증금 명목으로 수수되었을 가능성이 있다는 등의 이유를 내세워 주식회사 화신교통(이하, ‘화신교통’이라 한다)에게 금원을 교부한 운전기사들(이하, ‘채권자기사들’이라 한다)이 자신의 계산과 책임하에 회사 명의의 차량을 운행하여 그 수익의 일부를 가져간 것이고, 이는 해당 차량에 대한 경제적 지배권의 일부를 사실상 보유하고 있는 형태로서 명의이용행위에 해당된다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
 기록 및 위와 같은 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보면, 화신교통이 금원을 수수하였어도 채권자기사들이 퇴직할 경우 차용금을 변제하기로 약정한 점, 채권자기사들이 회사에 매월 일정액을 납부할 의무를 부담하고 있었다는 사정만으로 이를 지입료로 볼 수는 없는 점, 사납금이 차량 수리 및 관리 비용에 충당되었어도 회사가 여전히 차량의 수리 및 유지 업무를 담당하고 있었던 점, 채권자기사들이 회사의 의사에 반하여 독립적으로 차량을 양도·양수할 수 있었던 것으로 볼 수 없는 점 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 운송사업은 전형적인 지입제라기보다는 지입제와 직영의 중간 영역에 위치한 사업형태라고 봄이 상당하고, 나아가 이 사건의 실질로 보아 채권자기사들로서는 자금대여의 대가로 고정적인 차량 운행 및 그로 인한 영업이익의 분배를 일부 보장받은 것에 지나지 않는 반면, 화신교통으로서는 채권자기사들을 일반적으로나마 지휘·감독하여야 할 필요가 있었던 이상, 이 사건 운송사업이 채권자기사들에 대한 일반적인 지휘·감독 아래 피고인에 의하여 주도된 것이라면, 사업의 주체는 여전히 화신교통이라 할 것이므로, 피고인이 여객자동차운수사업법이 금지하고 있는 명의이용행위를 하게 하였다고 할 수는 없을 것이다.
 따라서 원심으로서는 이 사건 운송사업의 경영에 있어 채권자기사들이 피고인을 배제한 채 독립적으로 개별 차량을 운행한 것인지, 화신교통의 일반적인 지휘·감독 아래 차량을 운행한 것에 불과한지를 가려서 판단하였어야 할 것으로 보인다.
 이와 같은 부분에 대하여 구체적으로 심리, 검토하지 아니한 원심의 판단은 여객자동차운수사업법상의 명의이용행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당되므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈
공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·도시및주거환경정비법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울남부지법 2007. 4. 11. 선고 2006노1747 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
재건축주택조합규약에서 조합총회의 결의에 대리인이 참석할 경우 본인의 위임장에 인감증명서를 첨부하여 제출하도록 하는 것은 조합원 본인에 의한 진정한 위임이 있었는지를 확인하기 위한 것이므로, 조합원 본인이 사전에 대리인에게 총회참석을 위임하여 그 자격을 소명할 수 있는 위임장을 작성해 주고 대리인이 총회에 출석하여 그 위임장을 제출한 이상 본인의 인감증명서가 뒤늦게 제출되었다는 사정만으로 대리인의 참석을 무효라고 할 수 없다.
 원심이 본인의 인감증명서를 첨부하지 않고 위임장만을 가지고 재건축주택조합 총회에 대리인으로 참석하여 이 사건 결의를 하고 총회가 끝난 후 본인의 인감증명서를 제출한 12명의 참석은 유효하므로 이 사건 결의는 의결정족수를 갖추어 유효하게 성립하였다고 판단하고, 의결정족수 부족을 전제로 한 이 사건 도시및주거환경정비법위반, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 위 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 재건축주택조합 총회의 대리출석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 울산지법 2007. 4. 6. 선고 2006노157 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 ‘영리로’ 김진성의 취업에 개입한 것으로 단정하기 어렵다고 하면서 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 이에 관한 상고이유의 요지는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 탓하면서 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 법리판단에 잘못이 있다는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다.
 2.구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제8조는 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률에 의하지 아니하고는 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다’고 함은 ‘근로계약관계 존속 중 사용자와 근로자 사이의 중간에서 근로자의 노무제공과 관련하여 근로자 또는 사용자로부터 법률에 의하지 아니하는 이익을 취득하지 못한다’는 의미이므로,피고인의 그 판시와 같은 행위가 이에 해당하는 것으로 볼 수 없다.
 이와 다른 입장을 전제로 한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 신성철)
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 10. 선고 2006나76523 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 사고 이후 여명기간 동안 1일 도시 보통일용노동자 2인의 개호가 필요하다는 원고원고 1의 주장을 배척하고, 위 원고에게 필요한 개호의 내용은 그 판시와 같은 제반 사정에 비추어 간헐적으로 시중을 들어주는 것으로 족하므로 이 사건 사고 발생일부터 여명 종료시까지 도시 보통일용노동자 1인의 개호가 필요하다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 원고원고 1의 개호비 손해액을 산정함에 있어서 13개월치에 해당하는 중간이자를 부당하게 과다공제함으로써 그 손해배상액의 산정에 잘못이 있음은 상고이유의 주장과 같으나, 위와 같은 계산상 착오는 판결에 위산이 있는 것이 명백한 때에 해당하여 판결의 경정사유에 불과하고 원심판결을 파기할 사유는 아니라고 할 것이다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96다40912 판결,2002. 1. 25. 선고 2000다10666 판결 등 참조). 따라서 이 점을 상고이유로 삼는 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)