(본소)공사방해금지등ㆍ(권리승계참가)공사방해금지ㆍ(반소)매설물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1982.05.25 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 1
【원고(반소피고) 1의 권리승계참가인 상고인 겸 피상고인】 권리승계참가인 1
【원고, 반소피고, 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 2
【원고(반소피고) 2의 권리승계참가인 상고인 겸 피상고인】 권리승계참가인 2 원고들 및 권리승계참가인들 소송대리인 변호사 황천수
【피고, 반소원고, 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) 피고소송대리인 변호사 김갑찬
【원 판 결】 대구고등법원 1980.12.3. 선고 80나95(본소),96(권리승계참가),97(반소) 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들과 권리승계참가인들의 각 본소 및 피고의 반소 가운데 각 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 원고들과 권리승계참가인들 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.
 위 각 상고기각 부분에 대한 상고 소송비용은 각 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 손해배상청구 부분에 관한 원고들과 피고의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 과실유무에 관하여,
 피고가 원심판시처럼 축대밑을 되도록 깊게 파라고 소외 1에게 요구한 것인지, 아니면 본건 공사는 원고들이 시켜서 한 일이고 피고와는 무관한 것인지에 관하여 증언이 엇갈리고 있다.
 그러나 직접 공사를 한 위 소외 1이 사고직후 원고측에서 재물손괴죄로 피고를 고소한 사건으로 1978.5.30 경찰에서 조사받을 때 원심인정과 같은 취지의 진술을 한 바 있으므로(기록 109장 이하, 동인에 대한 진술조서), 을 제15호증(기록 511장)에 의하면 동인은 그후 위 진술을 번복하고 있기는 하나 원심이 이에 부합하는 증거들을 취신한 조처는 정당하다고 시인되고 소론들과 같이 증거없이 사실을 인정하고 채증법칙에 위배한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지들은 이유 없다.
 (2) 과실상계문제에 관하여,
 손해액 금 296만원 중 금 50만원만 배상책임을 인정한 것은 좀 과하지 않은가 하는 느낌은 있으나 원심에서는 판결문 설시의 근거로, 원래의 부실했던 축대를 정상적인 튼튼한 축대로 쌓은 비용이 위 금 296만원이므로 그 전체액을 손해액이라고는 볼 수 없고 축대 붕괴로 인한 직접적인 손해 자체는 원상회복 비용이라는 생각이 깔려 있었던 것이 아닌가 짐작되므로 원심의 이 점에 관한 조치 역시 긍인될 수 밖에 없고 과실상계를 잘못하였다는 논지는 받아들여 질수 없다.
 (3) 탈퇴문제에 관하여,
 본건 참가는 상린관계상의 청구부분에 관하여서만 이루어진 것으로서(기록544-1장)결국 이 부분 소론은 참가취지를 오해한 잘못에 귀착되며, 더구나 원고들은 탈퇴한 적도 없으므로 논지는 배척당하여 마땅하다.
 2. 원고들과 권리승계참가인들(다만 참가인들이라고 줄여 쓰기로 한다)의 본소의 주위적 청구를 판단한다.
 원심은, 원고들의 청구는 대지소유권을 참가인들에게 양도하였다는 이유로, 참가인들의 청구는 본건 하수관을 직경 30쎈치미터 짜리로 변경 설치할 권한까지는 없다는 이유로 각 배척하였는바, 상고이유서에는 이 점에 관하여 어떤 잘못이 있다는 취지의 기재는 전혀 없으므로 이 부분에 관한 원고들의 참가인들의 상고는, 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이 부분에 관한 아무런 불복하는 취지의 기재와 주장이 없어 결국 상고이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당하여 민사소송법 제399조에 의한 상고기각을 하기로 한다.
 3. 피고의 반소의 주위적 청구에 관하여 본다.
 원심판결 거시 증거에 의하면 본건 소수관시설 당시의 피고의 본건 대지 이용상황으로 보아 현재와 같은 장소와 방법에 의한 소수관시설이 피고에게 가장 손해가 적은 경우였다고 인정하고, 또한 민법 제218조 제1항 소정의 소수관시설권은 토지소유자가 그 관을 통하여 정화조에서 배출된 오수를 소통시키려는 경우에도 허용된다는 전제에서, 본건 소수관이 권원없이 설치되었다는 피고의 주장을 배척하고 있는 바, 이는 적법한 사실인정에 따른 정당한 판단으로 긍인되고, 소론과 같은 본건 소수관은 전적으로 분뇨수를 내려 보내는 것이고 상린관계상 어느 규정에도 그런 근거는 없다던가, 현재 시설 장소는 피고에게 손해가 크다는 취지의 주장은 채택될 수 없어 논지는 이유 없다.
 4. 본소 및 반소의 각 예비적 청구를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 참가인들의 예비적 청구에 관하여 본건 소수관시설 당시를 기준으로 하면 그 소수관은 정당한 시설권에 의하여 시설된 것으로서 피고는 현재 시설된 소수관으로 통수함을 수인하여야 할 의무가 있어 같은 취지의 청구를 하는 참가인들의 예비적 청구는 일응 수긍이 되나 뒤에서 보는 바와 같이 그후 피고측에 사정의 변경이 있어 그 시설의 변경청구를 인용하므로 위 예비적 청구는 물리칠 수 밖에 없다고 설시한 다음, 피고의 예비적 청구에 관하여, 을 제 7 호증의 1내지 5, 을 제17호증, 제 1 심증인 소외 2, 원심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언, 제 1 심 및 원심의 각 현장검증결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 본건 소수관시설 당시에는 피고가 (주소 생략) 대지상에만 건축하여 그 시설 지점이 공지로 있어서 그로 인한 손해가 크다 할 수 없었으나 본건 소수관이 시설되고 피고의 건축이 일단종료된 후 본건 소수관이 설치되어 있는 구간의 지상인 원심판결첨부 별지제2 도면 표시 16, 3, 17, 18, 19, 16의 각 점을 순차연결한 선내부분이 건축전문가에 의해 옥외변소와 욕조, 정화조 등을 시설하기 위한 적지로 선정되어 그 곳에 그러한 건축을 위한 준비가 이루어지고 그 건축허가 등이 나게 되었음에도 본건 분쟁으로 그 건축을 위해 준비한 자재 등을 쌓아 둔 채 그 공사가 중단되어 있으며, 그러한 건축이 시행된다면 원고들이 시공해 둔 본건 소수관은 그 장소의 면에서 피고의 건축장소와 저촉되기 때문에 그로 인한 손해가 크고, 그 매설 방법에 있어서도 이미 본대로 더러는 지표면에 노출되도록 얕게 매설된 때문에 그 지상에 건축하고 이를 유지하는데 장애가 많아 피고에게 큰 손해를 주게 된다고 인정하고 나서, 그 건축물들이 장차 건축된 상황에서 피고의 대지를 이용하면서 가장 손해를 적게 주는 장소와 방법은 원심판결 주문제4항과 같다고 하여, 민법 제218조 제 2 항과 사정변경을 원인으로 하는 피고의 시설변경청구를 인용하고 있다.
 (2) 생각컨대, 위 시설변경청구는 당초에는 적법한 권원에 의하여 시설된 소수관 등을 사후에 발생한 시설통과지 소유자의 사정변경때문에 시설통과권자의 비용으로 변경 시설토록 하는 것이므로 위 법조소정의 사정변경은 시설통과지 소유자의 주관적인 의사에 따라 결정할 것이 아니고 객관적으로 시설을 변경하는 것이 타당한지의 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다.
 (3) 본건에 관하여 보면, 을 제 7 호증의 2(시설변경 건축허가서, 기록 239장)및 피고 스스로 반소장에 첨부한 도면(기록 223장), 을 제 7 호증의 4(설계도면, 기록 243장)에 의하면 본건 피고 소유 건물에는 수세식변소와 욕실, 정화조가 설계에 포함되어 있는 사실, 갑 제18호증(가옥대장, 기록 510장)에 의하면 본건 건물에 관하여 1979.12.29 준공검사까지 마쳐져 있는 사실을 알 수 있으므로 위 건물에는 수세식변소, 욕실, 정화조는 이미 설치되어 있는 것이 아닌가 짐작된다. 그럼에도 불구하고 원심이 인정한 바와 같이 이미 설치된 외에 별도로 피고가 옥외변소, 욕조, 정화조 등을 설치하려고 한다면, 그 대지와 건물의 이용상황 등에 비추어 과연 그런 필요가 있는지, 필요하다고 해도 과연 그곳이 적합한 장소인지 등을 객관적으로 심리 판단하여 그러한 사정이 시인되는 경우에 한하여 사정변경이 있다고 인정하여야 할 것이다. 원심이 설시한 너무 얕게 매설되었다는 부분은, 더 깊게 묻으라면 그만이지 다른곳으로 옮길 사유는 되지 못할 것이다.
 (4) 이 점에 관한 원심 거시증거 중, 을 제7호증의1 내지 5, 을 제17호증(기록 236장 이하, 520장), 소외 3의 증언(기록 385장) 및 제1심 현장검증결과(기록 202장, 273장)는 원심 사실인정과는 전혀 관계가 없고, 이 사정변경에 관련될 수 있는 언급은 본건 기록을 통털어 다음과 같은 것이 전부이다. 즉 
(ㄱ) 제1심 증인 소외 2 : “그곳(본건 하수도가 묻혀 있는 곳)에는 건축허가서에 설계된 부대시설인 옥외변소와 정화조를 설치할 곳으로 위 하수구를제거치 않고는 정화조 설치공사를 할 수 없다”(기록 263장) 이 증언은 1979.11.1 피고의 건축공사가 끝나기 전에 한 것이며, 피고는 당시까지 사정변경은 주장한 바 없이 철거청구원인으로 위와 같은 사유도 내세웠던 것이다.
 (ㄴ) 원심증인 소외 4 : “원고들이 설치한 하수구는 깊이가 너무 얕아서 건축허가서에 표시된 부대시설인 옥외변소나 정화조를 설치하려면 위 하수구를 제거하지 않고는 위와 같은 시설을 할 수 없는 형편이다”(기록 549장) 이 증언은 최종 변론기일에서 한 것이며, 건축허가서상 위와 같은 부대시설 관계는 나타나 있지 않다.
 (ㄷ) 피고 자신의 원심검증시 주장:“설계변경(앞으로 그렇게 하겠다는 취지인지 어떤지 불명임)에 의한 옥외화장실, 창고를 설치하지 못하고 현재 그 자재를 방치하고 있다.”(기록 483장, 검증일1980.10.20) 본건 예비적 청구는 위 현장검증 후에 비로소 나온 것으로(기록 533장,1980.11.14자 반소 청구취지변경 및 원인보충서)그 청구원인으로서는 피고에게 수인의무가 있다면 수인할수 있는 한도는 현재의 시설을 예비적 청구취지 기재 장소와 방법대로 옮기는 것이라고만 주장했었는바, 원심변론 종결시 위 서면 진술하면서, “반소의 예비적 청구는 민법 제218조 제 2 항에 기한 사정변경을 이유로 한 것”이라 석명하였던 것으로서, 요컨대 어떠한 사정변경이 있었는지의 점에 관하여 구체적이고 명시된 주장은 없었던 셈이다.
 (ㄹ) 이상 본 바와 같이 원심 거시증거로서는 위 건축허가, 건축의 최적지 등에 관한 원심판시 사실은 도저히 인정하기 어렵고 기껏해야 피고가 그러한 건축을 하려고 한다는 정도밖에는 인정할 수 없다고 보여지며 달리 이를 인정할만한 자료도 찾아볼 수 없다.
 (5) 그 외의 문제로서
 (ㄱ)원심이 이설을 명한 장소는 원심판결첨부 별지 제2도면 “1”쪽으로 “6”,“15”점에서 “1”점 방향으로 경사가 져 있으리라고 예상되므로 참가인들에게 손
해가 너무 많이 날 우려가 있고
 (ㄴ) 원심판결 첨부도면으로는 주문내용이 전혀 측정될 수 없다고 보여지는바, 동 도면은 토지측량의 뒷받침 없이 그려진 것일뿐만 아니라 반소 청구취지 정정서의 첨부도면과 비슷하나 꼭 같은 것도 아니고, 대지 자체의 모양이 사실과는 전혀 틀리며, 각 표시점의 위치를 특정할 방법이 없다.
 (6) 결론
원심이 위에서 본 바와 같은 증거만으로 위 원심판시와 같은 사실을 인정하고, 위 (3)에서 설시한 바와 같은 사유를 심리, 판단하지도 않은 채 사정변경이 있었다고 인정한 것은 채증법칙위반(이 점은 상고이유서에서 명백히 한 것은 아님), 심리미진으로 사실을 오인하거나 민법 제218조 제 2 항의 사정변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으며 또한 반소청구취지와 주문내용도 특정되어 있지 않은 잘못이 있는바 이점을 지적하는 취지로 보이는 상고논지는 이유 있다.
 그렇다면 사정변경을 전제로 하여 참가인들의 본소예비적 청구를 배척하고 피고의 반소의 예비적 청구를 인용한 원심판결은 파기를 면치 못할 것이며, 원고들이 본소의 예비적 청구를 배척당한 이유는 소유권양도이지 사정변경을 이유로 했던 것은 아니나 권리승계참가의 성질상 그 부분도 함께 파기될 수 밖에 없을 이치이다.
 5. 총 결론 
따라서 원고들과 참가인들의 각 본소 중 상린관계상의 예비적 청구 및 피고의 반소 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심인 대구고등법원에 환송하고, 손해배상청구 부분에 관한 원고들과 피고의 상고 및 원고들과 참가인들의 각 본소 중 상린관계상의 주위적 청구, 피고의 반소 중 주위적 청구에 관한 부분은 각 상고 이유없으므로 이 부분 상고를 모두 기각하고, 위 각 상고 기각된 부분에 대한 상고 소송비용은 각 상고인들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

시설변경청구는 당초에는 적법한 권원에 의하여 시설된 소수관 등을 사후에 발생한 시설통과지 소유자의 사정변경 때문에 시설통과권자의 비용으로 변경시설토록 하는 것이므로 그 같은 사정변경 유무는 시설통과지 소유자의 주관적 의사에 따라 결정할 것이 아니라 객관적으로 시설을 변경하는 것이 타당한지의 여부에 의하여 결정할 것이다.