손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2022.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 화민 담당변호사 최철호 외 2인)
【피고, 상고인】 주식회사 피데스피엠씨 (소송대리인 변호사 이백수 외 1인)
【원심판결】 의정부지법 2021. 8. 17. 선고 2020나212928 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, ‘대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하였더라도 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 의사표시가 본인에게 대하여 효력이 생긴다는 민법 제115조 단서가 피고의 원고들에 대한 2019. 9. 30. 자 및 2019. 10. 16. 자 각 잔금 이행최고에 적용되므로, 위 각 이행최고는 유효하다.’는 피고의 주장을 배척하고, 위 각 이행최고는 대리행위임을 현명하지 않아 효력이 없다고 판단하였다. 
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 
 가. 민법 제114조는 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생기고, 이는 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용된다고 하여 현명주의의 원칙을 규정하고 있다. 이와 달리 상법 제48조는 "상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에게 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행을 청구할 수 있다."라고 규정하여 비현명주의를 취하고 있으므로, 대리인이 본인을 위하여 한 상행위는 대리인이 대리행위임을 현명하지 않았더라도 상법 제48조에 따라 유효한 대리행위로서 그 효과가 본인에게 귀속된다(대법원 1996. 10. 25. 선고 94다41935, 41942 판결 참조). 
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 
 ① 피고는 2016. 3. 7. 그 소유인 고양시 (주소 생략) 일대 15,434.42㎡ 위에 지하 5층, 지상 49층 규모 오피스텔과 상가건물 4동을 신축·분양하기 위해 소외 한국자산신탁 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 관리형 토지신탁계약을 체결하였다.
 ② 원고 1은 2016. 3. 30. 소외 회사와 사이에 위 신탁계약에 따라 신축된 오피스텔 중 1개 호실을 분양받기로 하는 계약을 체결하였고, 원고 2는 2016. 7. 6. 소외인으로부터 같은 오피스텔 중 1개 호실에 대한 수분양권자 지위를 양수받았는데(이와 같이 원고들이 소외 회사와 사이에 체결하거나 그에 기초한 수분양권자 지위를 양수받은 분양계약을 이하 구분하지 않고 ‘이 사건 각 분양계약’이라고 한다), 그 후 각 오피스텔에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌음을 원인으로 이 사건 각 분양계약을 해제하였다고 주장하면서 이 사건 각 분양계약에 따른 소외 회사의 의무를 승계한 피고를 상대로 분양계약에서 정한 손해배상금의 지급과 해제로 인한 원상회복으로서 계약금 상당액의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 
 ③ 이에 대하여, 피고는 ‘소외 회사를 대리하여 원고들에게 이 사건 각 분양계약에서 정한 바에 따라 2차례에 걸쳐 일정한 기일까지 잔금을 지급할 것을 최고하였으나, 원고들이 최고된 잔금 지급 기일까지 잔금을 지급하지 아니하였고, 이 사건 각 분양계약은 이러한 잔급 지급 의무의 이행지체를 사유로 한 소외 회사의 해제 표시에 의하여 원고들의 해제 표시 전에 이미 적법하게 해제되었다.’고 주장하며 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다투었다.
 ④ 원고들은 각각 피고로부터 2019. 9. 30.경과 2019. 10. 16.경 2차례에 걸쳐 잔금의 지급을 최고받았음을 인정하면서도(이하 위 각 최고를 ‘이 사건 각 최고’라고 한다), ‘이 사건 각 분양계약의 당사자가 아닌 피고가 소외 회사를 위한 것임을 표시하지 않고 한 이 사건 각 최고는 이 사건 각 분양계약 해제의 적법요건인 이행최고로서의 효력이 없다.’고 주장하였고, 이에 대하여 피고는 원심에서 ‘민법 제115조 단서에 따라 이 사건 각 최고의 효력이 소외 회사에 대하여 생긴다.’고 주장한 외에 ‘이 사건 각 분양계약이 소외 회사에 대하여 상행위가 되므로 이 사건 각 분양계약에서 정한 잔금 지급 의무에 관한 이 사건 각 최고에 상법 제48조가 적용되고, 따라서 피고가 이 사건 각 최고를 하면서 소외 회사를 위한 것임을 표시하지 않았더라도 그 효력이 소외 회사에 대하여 미친다.’는 취지로 주장하였다. 
 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 오피스텔 분양계약의 체결·이행·해제 등에 관한 행위는 분양자인 소외 회사에 대하여 상행위가 되고, 따라서 이 사건 오피스텔 분양계약 해제를 위한 이 사건 각 최고에는 상법 제48조에 따라 비현명주의가 적용된다고 볼 여지가 충분하다. 그럼에도 현명주의가 적용되는 사안임을 전제로 이 사건 각 최고에 민법 제115조 단서를 적용할 수 없다고만 판단하고 상법 제48조의 적용 여부에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 이 사건 각 최고의 효력을 부인한 원심판결에는 현명주의와 비현명주의의 적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

[1] 대리인이 본인을 위하여 상행위를 한 경우, 대리행위임을 현명하지 않았더라도 상법 제48조에 따라 유효한 대리행위로서 그 효과가 본인에게 귀속되는지 여부(적극)
 [2] 甲 주식회사가 자신이 소유한 토지 위에 오피스텔 등을 신축·분양하기 위하여 乙 신탁회사와 관리형 토지신탁계약을 체결하여 이에 따라 오피스텔이 신축되었는데, 乙 회사와 분양계약을 체결하거나 수분양권자의 지위를 양수한 丙 등이 오피스텔에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능으로 분양계약이 해제되었다며 乙 회사의 분양계약상 지위를 승계한 甲 회사를 상대로 원상회복 등을 구하자, 甲 회사가 자신이 ‘乙 회사를 대리하여 2차례에 걸쳐 잔금 지급을 최고하였는데도 丙 등이 잔금을 지급하지 않아 분양계약이 이행지체를 사유로 한 乙 회사의 해제 표시로 丙 등의 해제 표시 전에 이미 적법하게 해제되었다.’며 다투었고, 이에 대해 丙 등은 甲 회사로부터 최고를 받았음을 인정하면서도 ‘분양계약의 당사자가 아닌 甲 회사가 乙 회사를 위한 것임을 표시하지 않고 한 위 최고는 이행최고로서 효력이 없다.’고 주장한 사안에서, 오피스텔 분양계약의 체결·이행·해제 등에 관한 행위는 분양자인 乙 회사에 대하여 상행위가 되므로, 오피스텔 분양계약 해제를 위한 위 최고에는 甲 회사의 주장과 같이 상법 제48조에 따라 비현명주의가 적용된다고 볼 여지가 충분한데도, 이에 관한 심리·판단 없이 위 최고의 효력을 부인한 원심판결에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례