소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.09.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 법무법인 동산 담당변호사 소외 9 외 1인)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 신석중)
【제1심판결】 서울지법 의정부지원 2003. 12. 19. 선고 2003가합3963 판결
【변론종결】 2004. 8. 19.
【주 문】
1. 소유권이전등기청구 부분에 관하여,
 가. 원고의 항소와 당심에서 추가된 제1 예비적 청구를 기각한다.
 나. 당심에서 추가된 제2 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 증여계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 금원지급청구 부분에 관하여,
 가. 제1심판결을 취소한다.
 나. 피고는 원고에게 2억 3,000만 및 이에 대하여 2003. 6. 17.부터 2004. 9. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
3. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.
4. 제2의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 소유권이전등기청구 부분(원고는 당심에서 예비적 청구취지를 추가하였다)
 (1) 주위적 청구취지
 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 (2) 예비적 청구취지
 (가) 제1 : 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 반환약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 (나) 제2 : 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 증여계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 (다) 제3 : 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 계약취소를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 나. 금원지급청구 부분(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다)
 피고는 원고에게 2억 3,000만 원 및 이에 대하여 2003. 5. 15.자 청구취지변경신청서부본 송달 다음날부터 이 사건 항소심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 피고는 원고에게, ① 6,500만 원 및 이에 대하여 1997. 4. 7. 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 18%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을, ② 2억 원 및 이에 대하여 1999. 6. 9.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, ③ 6,000만 원 및 이에 대하여 2000. 2. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을, ④ 500만 원 및 이에 대하여 2000. 6. 8.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (원고는 제1심에서 위 ①에 대하여만 승소하고 나머지는 패소하였는데, 위 항소취지 기재와 같이 항소한 다음, 당심에서 위 청구취지 기재와 같이 소유권이전등기청구 부분에 관하여 예비적 청구를 추가하고, 금원지급청구 부분에 관하여는 위 ②의 2억 원 중 1억 7,000만 원과 위 ③의 6,000만 원을 구하는 것으로 청구를 감축하였으므로, 당원의 심판대상은 원고의 소유권이전등기청구 부분과 금원지급청구 부분 중 청구감축에 따른 2억 3,000만 원이다)
【이 유】 1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2, 3, 39의 각 1, 2, 갑40, 갑41의 1 내지 5, 갑42, 갑47, 48의 각 1, 2, 갑49의 1 내지 7, 갑50의 1, 2, 을3, 을5의 2, 을7의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 
 가. 망 소외 1(소송수계 전 원고, 1925. 10. 1.생)은 1958. 10. 31. 망 소외 2와 혼인하여 그 사이에 자녀로 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 원고를 두었는데, 망 소외 2가 1987. 11. 23. 사망한 이후 1998. 6. 11. 피고(1945. 9. 23.생)와 혼인하였는데, 그 당시 망 소외 1은 72세이고 피고는 52세였다. 
 나. 망 소외 1은 피고와 혼인하기 전인 1988. 3. 9. 별지 목록 제1 기재 임야에 관하여 서울지방법원 의정부지원 남양주등기소 접수 제8139호로 소유권이전등기를, 별지 목록 제2 기재 주택(다음부터 '이 사건 주택'이라고 함)에 관하여 같은 등기소 접수 제8111호로 소유권보존등기를 각 경료하고, 이 사건 주택에서 원고 부부와 함께 생활하다가 피고와 혼인한 후인 1999. 2. 25. 이 사건 부동산에 관하여 같은 등기소 접수 제13066호로 1999. 2. 22.자 증여를 원인으로 피고 명의의 소유권이전등기를 경료해 주었다.
 다. 망 소외 1은 2001. 3. 22. 피고를 상대로 서울지방법원 의정부지원 2001드단5730호로 이혼, 위자료 및 재산분할청구 소송(다음부터 '위 이혼 사건'이라고 함)을 제기하였는데, 위 법원은 2002. 11. 21. "1. 원고(망 소외 1을 말함)와 피고는 이혼한다. 2. 재산분할로, 가. 원고는 피고에 대한 1997. 4. 7.자 대여금채권을 포기하고, 나. 피고는 원고에게, (1) 별지 목록 제1 기재 부동산('이 사건 부동산'을 말함)에 관하여 이 판결 확정일 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, (2) 2억 원과 이에 대하여 이 판결 확정일의 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라."는 내용의 망 소외 1의 일부승소 판결을 선고하였고, 피고가 항소하여 서울가정법원 2002르3120호 사건에서 위 법원은 2003. 5. 29. "제1심판결 주문 제2항을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 재산분할로, 가. 별지 목록 기재 제1 부동산('이 사건 부동산'을 말함)에 관하여 이 판결 확정일자 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 나. 1억 원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 내용의 판결을 선고하여 제1심판결을 변경하였는데, 이에 피고가 상고하여 대법원 2003므1289호로 위 이혼사건의 소송 계속중이던 2003. 8. 4. 망 소외 1이 사망함에 따라 대법원은 2003. 10. 10. 소송종료선언을 하였다. 
 라. 한편, 망 소외 1은 위 이혼 사건이 소송 계속중이던 2002. 8. 16. 피고를 상대로 서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호로 3억 3,000만 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 망 소외 1과 피고가 위 소송의 변론기일에 3회 불출석하여 2003. 3. 20. 취하간주되었다. 
 마. 망 소외 1은 2001. 2. 중순경 폐기종이 의심된다는 의사의 진단을 받은 후 악성흉선종양, 악성녹막산출액, 악성심막산출액 등의 질병을 앓아 통원 및 입원 치료를 받았고, 2002. 9. 14. 서울 송파구 풍납동 388-1 소재 서울아산병원 의사 소외 8로부터 잔존 여명이 6개월 내지 1년 정도라는 진단을 받은 후, 2002. 11. 15. 이 사건 주택에서 공증인가 법무법인 동산 소속 변호사 소외 9의 면전에서 증인 소외 10, 소외 11의 참여하에 작성케 한 공정증서 2002년 제142호로 원고에게 망 소외 1의 재산을 유증한다고 유언하였는데, 위 공정증서에는 "수증자 원고에게, (1) 피고에게 명의신탁한 임야 및 주택(건물) ① 경기도 남양주시 와부읍 (행정동 및 지번 1 생략) 임야 1,388㎡ ② 경기도 남양주시 와부읍 (행정동 및 지번 1 생략) 적벽돌 경스라브 위기와 단층주택 98.83㎡, 지하실 33.34㎡, (2) 피고에게 대여한 채권금 서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호 부당이득금반환등 청구소송의 확정판결금, (3) 주식회사 종합건축사사무소 큰원의 33.98% 지분인 액면가액 10,000원 주식수 13,590 총 금액 135,900,000(일억삼천오백구십만)원의 주식, (4) 신용협동조합 예금주 망 소외 1 ① 세금우대 출자금통장 조합원 통장번호 1111/1-(이하생략), ② 과세(온라인자립)통장 계좌번호 03247-13-(이하생략)에 각 입금된 채권 전부 등을 유증한다."라고 기재되어 있다.
 바. 망 소외 1은 위와 같은 병으로 2003. 8. 4. 서울아산병원에서 사망하였다.
 2. 본안전 항변에 관한 판단
 가. 소송수계신청의 적법 여부 
 (1) 원고가 이 사건 부동산 및 망 소외 1(다음부터 '망인'이라고 함)의 피고에 대한 대여금채권을 포함하여 망인의 전 재산을 유증받았음을 이유로 원고 단독으로 이 사건 소송에 대한 수계신청을 함에 대하여, 피고는 ① 망인이 2002. 11. 15. 원고에게 유증한 재산 이외에도 유증 당시 망인은 주택은행(계좌번호 631602-95-(이하생략))에 대한 1억 5,000만 원의 예금채권과 소외 12, 소외 13에 대한 1억 5,000만 원의 임차보증금반환채권 및 (차량번호 생략) 벤츠E승용차를 소유하고 있었으므로 원고가 망인의 전 재산을 유증받은 것이 아니고, ② 피고를 비롯한 망인의 다른 재산상속인들이 상속을 포기한 사실이 없고, 피고는 망인의 상속인으로서 유류분청구권도 가지고 있으며, ③ 포괄유증의 경우에는 유언증서에 채권뿐만 아니라, 채무에 관한 처리도 있어야 하나 그러한 내용이 없고, '포괄적 유증'이라는 기재도 없으며, ④ 유증 재산 중 망인과 피고 사이의 '서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호 부당이득금반환등청구소송의 확정판결금'은 위 소송이 취하간주되어 확정판결이 없고 따라서 위 소송과 관련한 확정판결금은 특정되지 아니하여 이 사건 2억 3천만 원의 금원지급청구 부분과 동일성이 없는바, 그렇다면 이 사건 유증은 포괄유증이 아닌 특정유증으로서 원고의 이 사건 소송수계신청은 부적법하다고 항변한다.
 (2) 그러므로 살피건대, 을6의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 망인이 2002. 11. 15. 원고에게 그 소유의 재산을 유증할 당시 유증목록에서 제외된 (차량번호 생략) 벤츠E승용차와 주택은행(계좌번호 631602-95-(이하생략))에 대한 예금채권을 소유하고 있었고, 피고가 2002. 3. 14. 서울지방법원 의정부지원 2002즈단128호로 망인을 채무자로, 소외 12, 소외 13을 제3채무자로 하여 망인의 소외 12, 소외 13에 대한 합계 1억 5,000만 원의 임차보증금반환채권에 관하여 채권가압류결정을 받고, 2002. 3. 16. 위 법원 2002즈단146호로 망인의 제3채무자 주식회사 주택은행에 대한 1억 5,000만 원의 예금채권에 관하여 채권가압류결정을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑35, 42, 갑47, 48의 각 1, 2, 갑49의 1 내지 7, 갑50, 54의 각 1, 2, 갑55, 갑72의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인은 이 사건 소송이 계속중이던 2002. 9. 14. 당시 악성흉선종양, 악성녹막산출액, 악성심막산출액 등의 질병으로 투병중이었는데, 의사로부터 잔존 여명이 6개월 내지 1년 정도라는 진단을 받은 후 2002. 11. 15. 이 사건 소송의 계쟁물인 이 사건 부동산이 피고에게 명의신탁한 망인의 소유이며, 망인이 피고에게 금원을 대여하였음을 전제로 이 사건 부동산 및 피고에 대한 대여금채권을 비롯하여 주식회사 큰원에 대한 망인 소유 주식과 신용협동조합에 대한 채권 전부를 장남인 원고에게 유증하였고, 위 유증 당시 유증 대상 재산에서 제외되었던 망인 소유의 (차량번호 생략) 벤츠E승용차의 소유권 또한 위 유증 이후인 2003. 3. 12. 원고에게 이전하였으며, 유증 당시 유증목록에서 제외된 위 주택은행 예금채권을 망인의 치료비 등으로 사용하도록 원고에게 예금통장 및 인감증명을 교부하였고, 피고가 위 2002즈단128호로 채권가압류결정을 받은 구리시 (행정동 및 지번 2 생략) 지상 건물의 3층 주식회사 큰원의 사무실에 대한 임차보증금반환채권의 채권자는 망인이 아닌 주식회사 큰원인 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 망인이 2002. 11. 15. 원고에게 자신의 재산을 유증하게 된 경위, 망인 소유 재산 중 유증목록에 포함된 재산의 가액 정도, 유증목록에서 제외된 재산의 소유권 이전과 사용용도, 유언공정증서의 표현 내용 등의 제반 사정에다가, 피고를 비롯한 망인의 다른 재산상속인들이 상속을 포기한 사실이 없다거나 피고가 망인의 상속인으로서 유류분청구권을 가지고 있다고 하더라도 이러한 사정은 원고의 위 포괄유증의 효력을 좌우할 수 없는 점, 망인이 위 유증 당시 채무를 부담하고 있었다는 아무런 증거가 없으며 포괄유증이라고 하여 유언증서에 '포괄적 유증'이라는 기재가 꼭 필요한 것도 아닌 점, 이 사건 소 중 금원지급청구 부분은 망인이 피고에게 2억 3,000만 원을 대여하였음을 원인으로 그 지급을 구하는 것임은 기록상 명백하고, 원고가 유증받은 피고에 대한 대여금과 관련하여 유증목록에 '피고에게 대여한 채권금 서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호 부당이득금반환등청구소송의 확정판결금'으로 기재되어 있으나, '서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호 부당이득금반환등청구소송의 확정판결금'의 의미는 망인이 피고에게 대여한 채권을 특정하기 위한 것이지 위 소송을 통하여 확정되는 판결금액만을 유증하겠다는 취지는 아니라고 할 것이므로, 이 사건 금원지급청구부분은 원고가 망인으로부터 포괄유증받은 재산에 포함되는 점 등을 종합해 보면, 망인은 2002. 11. 15. 유증 당시 자신의 모든 재산을 원고에게 포괄적으로 유증하였다고 봄이 상당하고, 따라서 포괄유증의 법리에 따라 원고가 망인의 전 재산을 상속하였다고 할 것이다.
 따라서 피고의 위 항변은 어느 모로 보나 이유 없다.
 나. 중복제소 여부
 (1) 피고는, 망인이 2001. 3. 22. 피고를 상대로 이 사건 부동산 및 자신이 피고에게 증여한 금원에 관하여 서울지방법원 의정부지원 2001드단5730호로 재산분할청구소송을 제기하였음에도, 다시 2001. 5. 25. 이 법원에 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 2003. 5. 15.자 청구취지변경신청에 의하여 피고에게 증여한 금원을 대여하였음을 원인으로 그 지급을 구하고 있으므로, 이 사건 소는 중복제소에 해당하여 부적법하다고 항변한다.
 (2) 그러므로 살피건대, 이혼에 따른 재산분할청구와 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 이행 및 대여금의 지급을 구하는 이 사건 소는 그 청구의 성립요건, 법적 성질, 소 제기기간의 제한 유무 등이 상이하므로, 재산분할청구와 이 사건 소의 당사자가 동일하고 소송의 대상이 동일한 부동산 및 금액이라는 사유만으로 중복소송이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 망인이 제기한 위 2001드단5730호 재산분할 사건은 상고심(대법원 2003므1289호)에 계속중이다가 망인이 2003. 8. 4. 사망함에 따라 2003. 10. 10. 소송종료가 선언되었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 소송종료선언에 의해 전소인 위 2001드단5730호 재산분할 사건이 이 사건 제1심 변론종결일 이전에 소급하여 소송계속이 소멸하였다 할 것이어서, 피고의 위 항변은 어느 모로 보나 이유 없다. 
 3. 소유권이전등기청구 부분에 관한 판단
 가. 주위적 청구에 대한 판단
 (1) 원고는, 이 사건 부동산은 망인이 1988. 3. 9. 소유권을 취득한 망인의 특유재산인데, 피고가 망인과 혼인한 후 망인에게 부부간의 정표로써 이 사건 부동산의 명의를 이전해 줄 것을 요청함에 따라, 망인이 이 사건 부동산의 소유 명의를 피고에게 신탁하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료해 둔 것인바, 망인이 이 사건 소장 부본 송달로 위 명의신탁을 해지하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 (2) 그러므로 살피건대, 망인이 피고와 혼인하기 전인 1988. 3. 9. 이 사건 부동산에 관하여 소유권을 취득하였고, 망인과 피고는 1998. 6. 11. 혼인하였으며, 1999. 2. 25. 이 사건 부동산에 관하여 1999. 2. 22.자 증여를 원인으로 피고 명의의 각 소유권이전등기가 경료된 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑1, 39의 각 1, 2, 갑56의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2001. 3. 10. 이 사건 주택에서 망인의 딸인 소외 3이 피고에게 이 사건 부동산이 피고 명의로 이전등기가 경료된 이유를 묻자 피고가 "아버지(망 소외 1)가 내 앞으로 증표로 해 준다고 해 주신거야."라고 대답하였고, 소외 3과 원고의 처인 소외 5가 이 사건 부동산의 소유권을 원고에게 이전해 줄 것을 요구하자 피고가 "어떻든 나는 소외 14 아빠(원고)한테도 미안하고 그러니까 나는 이거는 소외 14 아빠 앞으로 할거야. 솔직히 말해서 나는 이거 소용없는 사람이고, 이건 소외 14 아빠한테 해 줄게."라고 대답하였으며, 피고가 1999. 2. 25. 그 명의로 이전등기를 경료한 후 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정 등 처분행위를 하지 않았고, 망인이 피고를 상대로 제기한 위 이혼 사건의 제1심(서울지방법원 의정부지원 2001드단5730호) 및 항소심(서울가정법원 2002르3120호) 판결에서 "재산분할로, 피고는 원고(망 소외 1)에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하라."는 내용의 판결이 선고된 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실과 망인과 피고 사이의 혼인관계가 파탄된 이후에 망인과 그의 자녀들인 원고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4(다음부터 위 5명을 '원고 등'이라고 함), 며느리인 소외 5의 각 진술이 기재된 갑43의 1 내지 3, 갑45의 1 내지 9, 갑46의 4, 갑51, 갑52의 1 내지 11, 갑53의 1 내지 5, 갑56의 1, 갑69, 70, 71의 각 기재, 갑42호증의 일부 기재만으로는 '증여'를 원인으로 경료된 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력을 번복하여 망인이 피고에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (3) 오히려 위 기초사실에서 인정한 사실에다가 갑1, 3, 38, 39의 각 1, 2, 갑43의 3, 갑56의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인은 피고와 혼인하기 전인 1988. 3. 9. 이 사건 부동산에 관하여 소유권을 취득하고 이 사건 주택에서 원고 부부와 함께 거주하였던 사실, 망인은 본처인 망 소외 2와 1987. 11. 23. 사별하여 홀로 지내다가 원고의 처 소외 5 등의 소개로 1998. 6. 11. 피고와 혼인하였는데 혼인 당시 망인은 72세이고 피고는 52세였던 사실, 원고 부부는 망인이 본처와 사별한 이래 이 사건 주택에서 망인을 부양하여 왔으나 망인이 피고와 혼인한 그해 가을 무렵 분가하였고, 이에 이 사건 주택에는 망인과 피고만이 거주하게 되었던 사실, 망인은 피고와 혼인한 지 8개월 남짓만인 1999. 2. 25. 피고로부터 "젊은 여자가 늙은 남편과 혼인하였으니 믿고 살 수 있도록 이 사건 부동산을 피고 명의로 해 달라."는 요청을 받고 시가가 2억 원 정도에 이르는 이 사건 부동산의 소유 명의를 증여를 원인으로 하여 피고에게 이전하였는데 피고의 요청에 따라 이전등기 사실을 원고 등에게는 전혀 알리지 아니한 사실, 망인과 피고는 1999. 4.경부터 피고의 전 남편 소생인 소외 6이 살고 있는 캐나다로 이민을 가기 위한 방법을 알아보던 중, 망인이 2001. 2.초 폐기종이 의심된다는 진단을 받아 치료를 받고 있어 캐나다 출국이 어려워지면서 이민수속이 지연되었는데, 피고는 망인의 건강상태에 대하여 간호나 관심을 가지지 아니하고 오히려 망인에게는 알리지도 아니한 채 2001. 2. 23. 전 남편인 소외 7과 함께 16일간이나 소외 6을 보기 위하여 캐나다를 방문한 사실, 원고 등은 피고가 캐나다에 체류중일 때 피고의 행동을 의심하여 조사한 결과 이 사건 부동산이 피고 명의로 이전등기되었으며 피고가 망인으로부터 결혼 전부터 그 당시까지 망인의 돈 6억 원 이상을 사용한 사실을 알고서 피고가 캐나다에서 귀국한 날인 2001. 3. 10. 피고에게 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 이전등기와 금원차용 경위 등에 대하여 따지고 그 반환을 요청하게 되었고, 이에 피고가 위 (2)에서 인정한 바와 같이 이 사건 부동산을 원고에게 반환하겠다는 발언을 하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 인정한 바와 같이, 망인과 피고의 결혼 당시의 나이, 결혼 전후의 망인의 부양관계, 결혼 경위 등으로 볼 때 망인과 피고의 혼인은 통상적인 결혼의 의미로서보다는 망인이 노년에 원고 등 자식들로부터 동거부양을 받지 아니하고 피고로부터 부양을 받음과 동시에 인생말년의 쓸쓸함을 달랠 목적도 함께 고려되었다고 보이는 점, 통상 부부 사이에 정표(증표)로 물건을 준다는 것은 두 사람 사이의 관계를 돈독히 하기 위한 목적 등에서 이루어지는 것인데, 망인과 피고의 혼인 동기나 경위에 비추어 볼 때 망인이 피고의 요구에 따라 정표로 이 사건 부동산의 명의를 이전해 주었다는 것은 명의신탁보다는 위와 같은 피고의 역할을 기대하고 결정한 증여로 보는 것이 더 자연스러운 점, 피고 명의의 소유권이전등기를 경료할 당시 망인이 이 사건 부동산의 소유 명의를 피고에게 신탁하여야 할 별다른 사정도 엿보이지 아니하는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 부동산은 피고 명의로 변경할 당시 망인 보유 재산 가운데 상당부분을 차지하는 것으로 망인과 그 자녀들의 삶의 터전이나 다름없는 것인데, 망인이 이를 피고와 혼인한 지 8개월 남짓만에 피고에게 이전해 준 것은 망인의 얼마 남지 않은 여생 동안 피고가 배우자로서 또한 보호자로서 망인이 외롭지 아니하게 애정을 가지고 혼인생활을 유지하고 망인을 부양해 줄 것을 조건으로 증여한 것이라고 봄이 상당하다.
 (4) 따라서 피고 명의의 소유권이전등기가 명의신탁임을 전제로 하는 위 주장은 이유 없다.
 나. 제1 예비적 청구 및 제2 예비적 청구 중 합의해제 주장에 대한 판단
 (1) 원고는, 피고가 이 사건 부동산과 망인으로부터 차용한 돈을 반환할 마음을 먹고 있었는데, 캐나다에서 귀국한 당일인 2001. 3. 10. 원고 등의 이 사건 부동산 반환요청에 대하여 "어떻든 나는 소외 14 아버지(원고를 지칭)한테도 미안하고 그러니까 나는 이거를 소외 14 아빠 앞으로 할 거야. 솔직히 말해서 나는 이거 소용없는 사람이고 이건 소외 14 아빠한테 해 줄게 ... 그러니까 일단은 소외 14 아빠 앞으로 해 줄게."라고 대답하였는바, 피고는 망인이나 원고에게 이 사건 부동산을 반환하기로 명시적 또는 묵시적으로 약정하였다고 볼 것이고, 가사 반환약정이 없었다고 하더라도 피고가 이 사건 부동산을 원고에게 이전하기로 하는 의사를 명백히 밝힌 것은 망인과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 증여계약을 합의해제한 것이라고 볼 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 반환약정 또는 증여계약 합의해제를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 (2) 그러므로 살피건대, 피고가 위 주장과 같은 말을 한 사실은 위 가.(2)항에서 본 바와 같으나, 피고가 그와 같은 말을 한 경위가 위 가.(3)항에서 본 바와 같은 이 사건에서, 피고가 그와 같은 말을 한 사실만으로는 피고가 이 사건 부동산을 망인이나 원고에게 반환하기로 약정하였다거나 증여계약을 합의해제하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없으므로 위 주장은 모두 이유 없다.
 다. 제2 예비적 청구 중 부담부 증여계약 해제에 대한 판단
 다음으로, 원고의 부담부 증여계약 해제 주장에 관하여 살피건대, 위 가.(3)항에서 본 바와 같이 망인이 피고에게 이 사건 부동산을 증여한 것은 망인의 얼마 남지 않은 여생 동안 피고가 배우자로서 또한 보호자로서 망인이 외롭지 아니하게 애정을 가지고 혼인생활을 유지하고 망인을 부양해 줄 것을 조건으로 한 부담부 증여라고 할 것이고, 한편 상대부담 있는 증여에 있어서 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다고 하더라도 증여자는 증여계약을 해제할 수 있다고 할 것인바, 위 가.(3)항에서 인정한 사실에다가 갑39의 1, 2, 갑43의 1 내지 3, 갑56의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 망인과 결혼한 지 1년이 채 지나지 아니한 1999. 4.경부터 피고의 전 남편 소생인 소외 6이 살고 있는 캐나다 이민을 추진하였는데(이민의 주된 목적은 소외 6의 군복무를 면제시키기 위한 것이었다.), 망인은 고령이고 생활터전이 모두 한국에 있어 캐나다 이민을 그리 탐탁지 않게 여기고 있던 차 2001. 2.초 폐기종이 의심된다는 진단을 받아 치료를 받으면서 캐나다 이민이 어려워졌음에도 피고는 이에 아랑곳하지 않고 이민을 계속 추진하였던 사실, 그 당시 고령인 망인이 폐기종 진단을 받아 치료를 받고 있었으므로 처인 피고의 간병이나 부양이 절실히 필요한 상황이었음에도 피고는 망인의 건강을 염려하거나 간호를 제대로 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 심지어 망인이나 원고 등에게 알리지도 아니한 채 2001. 2. 23. 전 남편인 소외 7과 함께 16일간이나 캐나다로 동반여행을 다녀 온 사실, 피고는 위와 같이 소외 7과 부적절한 처신을 하고서도 캐나다에서 귀국한 이후 가출하여 망인에 대한 동거 및 부양의무를 전혀 이행하지 아니한 사실, 피고는 짧은 혼인생활 중 약 2억 원 정도에 이르는 이 사건 부동산을 증여받았고 망인의 돈 6억 원 이상을 차용 또는 증여 등의 명목으로 사용하는 등으로 망인의 재산 대부분을 피고의 수중으로 이전시켜 자신의 명의로 부동산을 매수하거나 사채놀이를 하거나 소외 6에게 송금하는 등으로 소비한 사실, 망인 및 원고 등은 피고가 캐나다에서 귀국한 2001. 3. 10. 피고에게 이 사건 증여계약을 해제한다는 의사표시를 하고 이 사건 부동산의 반환을 요청한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 부담부 증여에 있어서 피고는 위에서 본 바와 같이 망인에 대한 동거, 부양, 협조, 정조의무 등 자신이 부담하는 의무를 이행하지 아니하였고, 망인은 2001. 3. 10. 이 사건 증여계약을 해제한다는 의사표시를 하였으므로, 이 사건 부담부 증여계약은 적법하게 해제되었다고 할 것이다.
 따라서 피고는 망인으로부터 포괄유증을 받은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 증여계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 4. 금원지급청구 부분에 관한 판단
 가. 갑5, 6, 7, 11 내지 15, 23 내지 29, 39, 42, 43, 56, 57, 58, 62 내지 67의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 망인은 피고와 혼인하기 전인 1997. 4. 7. 6,500만 원을 변제기는 정함이 없이 이율 월 1.5%로 약정하여 대여한 사실, ② 망인은 1997. 12. 29. 남양상호신용금고에 2억 3,900만 원을 정기예금하였다가 1999. 1. 13. 해약하여 그 중 2억 원을 캐나다 이민을 위한 영문잔고증명을 발급받기 위하여 피고 명의로 위 금고에 정기예금하였는데, 피고가 제부인 소외 15 소유의 집이 경매당할 처지에 있다며 금원 차용을 요청하자 1999. 6. 8. 이를 해약하여 그 중 1억 7,000만 원을 피고에게 대여한 사실, ③ 망인은 2000. 2. 1. 망인과 둘째 아들 소외 4 부부의 명의로 개설해 둔 액면 2,000만 원짜리 정기예금 계좌 3개를 해약하고 6,000만 원을 피고에게 대여한 사실, ④ 망인은 위 대여 금원을 포함하여 피고와의 혼인기간 동안에 6억 원 이상을 피고에게 대여 또는 증여하면서 망인과 피고 사이의 중요한 금전거래 내역에 대하여 메모(갑6)를 작성해 두었는데, 위 1억 7,000만 원과 6,000만 원(다음부터 '이 사건 각 대여금'이라고 함)은 위 메모에 기재되어 있고 이를 반환하였다는 표시는 없으며 혼인 전에 대여한 위 6,500만 원에 대한 차용증도 이 사건 소제기 당시까지 보관하고 있었던 한편, 피고는 망인으로부터 받은 돈으로 소외 6에게 송금하거나 사채놀이를 하거나 부동산을 구입하는 등으로 사용하였고, 이 사건 대여금을 차용할 당시 망인에게 전 남편 소외 7과 공유인 서울 종로구 (행정동 및 지번 3 생략) 소재 주택 등 자신이 소유한 부동산이 팔리면 차용한 돈을 갚겠다는 등으로 이야기하였고 원고 등에게는 그러한 사실을 알리지 말라고 부탁까지 한 사실을 각 인정할 수 있다.
 나. 위 인정 사실에 의하면, 망인과 피고가 비록 부부이기는 하나 그 혼인의 경위나 내용, 기간 등에 비추어 이 사건 각 대여금의 액수가 거액이고 망인이 이미 이 사건 부동산을 증여한 마당에 자신의 중요 재산에 해당하는 이 사건 각 대여금까지 피고에게 증여할 이유가 없는 점, 망인이 피고와의 금전거래내역을 메모해 두었는데 통상적인 증여라면 그와 같이 기재해 두지는 않을 것으로 보이고 혼인 전에 대여한 금원에 대한 차용증도 계속 보관하고 있었던 점, 피고 스스로 망인에게 이 사건 대여금을 변제하겠다고 말한 점 등을 종합하여 보면 이 사건 각 대여금은 망인이 피고에게 증여한 것이 아니라 대여한 것으로 봄이 상당하다.
 다. 따라서 피고는 망인으로부터 포괄유증을 받은 원고에게 원고가 구하는 2억 3,000만 원(= 1억 7,000만 원 + 6,000만 원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2003. 5. 15.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2003. 6. 17.부터 이 사건 항소심판결 선고일인 2004. 9. 16.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.
 5. 결 론
 그렇다면 이 사건 소유권이전등기청구 부분에 관한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로 이 부분에 관한 원고의 항소를 기각하고, 이 사건 소유권이전등기청구 부분에 관하여 당심에서 추가된 제1 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 당심에서 추가된 제2 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용한다.
 다음으로 금원지급청구 부분에 관한 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 주문 제2의 나.항과 같이 금원의 지급을 명하기로 한다. 
 [별 지] : 부동산 목록 생략

판사 구욱서(재판장) 신광렬 예지희

[1] 유증목록에 유언자 명의의 일부 재산이 누락되어 있지만 포괄유증으로 본 사례
[2] 이혼 및 재산분할청구의 소가 계속중 동일부동산에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 및 대여금반환의 소(후소)가 제기된 경우, 후소가 중복소송인지 여부(소극)
[3] 72세의 남자(망인)가 52세의 여자인 피고와 재혼한 지 8개월 지나 그 소유의 부동산을 피고에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료해 준 것은 그 부동산을 명의신탁한 것이라기보다 부담부로 증여한 것이라고 봄이 상당하다고 한 사례

[1] 유증목록에 유증자 명의의 일부 재산이 누락되어 있으나 유증 경위, 유증자 소유 재산 중 유증목록에 포함된 재산의 가액 정도, 유증목록에서 제외된 재산의 소유권 이전과 사용용도, 유언공정증서의 표현 내용 등의 제반 사정에 비추어 포괄유증으로 본 사례.
[2] 이혼에 따른 재산분할청구의 소는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 이행 및 대여금의 지급을 구하는 소(후소)와 그 청구의 성립요건, 법적 성질, 소 제기기간의 제한 유무 등이 상이하므로, 재산분할청구의 소와 후소의 당사자가 동일하고 소송의 대상이 동일한 부동산 및 금액이라는 사유만으로 중복소송이라고 할 수 없다.
[3] 72세의 남자(망인)가 52세의 여자인 피고와 재혼한 지 8개월 지나 부부간의 증표로서 부동산의 소유명의를 이전해 달라는 요구에 따라 시가 2억 원 정도의 주택을 증여를 원인으로 하여 피고에게 이전해 준 것은 망인과 피고의 결혼 당시의 나이, 결혼 전후의 망인의 부양관계, 결혼 경위 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 이는 부동산을 명의신탁한 것이라기보다는 망인의 얼마 남지 않은 여생 동안 피고가 배우자로서 또한 보호자로서 망인이 외롭지 아니하게 애정을 가지고 혼인생활을 유지하고 망인을 부양해 줄 것을 조건으로 증여한 것이라고 봄이 상당하다고 한 사례.