부당 이득금 반환등·토지 인도 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.04 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 주식회사 우람 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 1인)
【피고(반소원고), 피항소인】 주식회사 통일전망대 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 배호성)
【제1심판결】 춘천지방법원 속초지원 2008. 7. 17. 선고 2006가합578(본소), 2008가합22(반소) 판결
【변론종결】2009. 4. 3.
【주 문】
1. 제1심 판결의 본소에 대한 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고(반소피고) 패소부분을 취소한다. 
 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 358,884,333원과 이에 대하여 2006. 9. 13.부터 2009. 12. 4.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 원고(반소피고)의 나머지 항소를 기각한다. 
3. 소송총비용 중 본소로 인하여 생긴 부분의 20%는 피고(반소원고)가, 나머지는 원고(반소피고)가 각 부담한다. 
4. 제1항의 금원 지급부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 금 2,832,320,697원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 제1심에서는 계약해제에 따른 원상회복 및 이행이익 상당의 손해배상청구 또는 계약무효에 따른 신뢰이익 상당의 손해배상청구를 하다가 당심에 이르러 예비적 청구로서민법 제756조에 기한 손해배상청구를 추가하였다).
 반소 : 원고는 피고에게 강원 고성군 현내면 마차진리 180 잡종지 4,535㎡, 같은 리 183-4 잡종지 4,954㎡, 같은 리 183-5 잡종지 4,955㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 1,626.61㎡ 지상의 가설건축물을 철거하고, 위 각 토지를 인도하라(반소청구에 관하여는 제1심 법원이 이를 전부 인용하였으나, 원고가 이에 대하여 항소하지 아니함으로써 당심의 심판범위에서 제외되었다).
2. 항소취지
 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,438,281,523원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 계약체결의 경위 등
 (1) 강원 고성군 현내면 명호리 산28, 산29, 산32 일대는 대부분이 국가(산림청) 소유로서 그 중 일부 지상에는 국방부가 설치하고 피고의 대주주인 대한민국 재향군인회가 장기 임차한 이른바 통일전망대가 위치하고 있다. 
 (2)소외 2,3(이하소외 2,3 2인을 ‘소외 2 등’이라 한다)은 2005. 4. 14. 피고와 사이에소외 2 등이 통일전망대 금강산휴게소의 주차장 부지 약 1,000평을 피고로부터 30년 기한으로 임차하여 그 지상에소외 2 등의 비용으로 돔형 박물관(이하 '이 사건 박물관'이라 한다)을 신축하고,소외 2 등이 이 사건 박물관을 운영·관리하되, 피고는 그의 책임 아래 통일전망대와 박물관의 단일입장권을 발행하여 수입금의 50%를소외 2 등에게 지급하기로 하는 내용의 계약(이하 ‘2005. 4. 14.자 계약’이라 한다)을 체결하였으나, 위 주차장 부지가 산림청 소유로서 사용승낙을 받을 수 없어 그 지상에 이 사건 박물관을 신축할 수 없게 되었다. 이에소외 2와 피고는 통일전망대 금강산휴게소 인근의 사유지인 강원 고성군 현내면 명호리 2-11, 2-12 임야 지상에 이 사건 박물관을 신축하기로 하고, 2005. 5. 14. 다시 이전의 계약과 거의 동일한 내용의 계약(이하 ‘2005. 5. 14.자 계약’이라 한다)을 체결하였다. 그 후소외 2는 2005. 5. 19.소외 4와 사이에 위 명호리 2-12 임야 1,696㎡에 관하여 매매대금을 금 1억 4,600만 원으로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 같은날 계약금 14,000,000원을소외 4에게 지급하였으나, 역시 건축 인·허가 등의 문제로 인해 위 임야 지상에도 이 사건 박물관을 신축할 수 없게 되었다.
 (3) 이에소외 2와 피고는 다시 이 사건 박물관을 통일전망대로부터 수 킬로미터 가량 떨어진 피고 소유의 강원 고성군 현내면 마차진리 183-4 잡종지 4,954㎡, 같은 리 183-5 잡종지 4,955㎡(통일전망대 매표소와 차도를 사이에 두고 그 건너편에 있다. 이하 위 토지들을 통틀어 '이 사건 부동산'이라 한다) 지상에 건축하기로 하고, 2005. 7. 4. 이 사건 부동산 지상에 피고 명의로 가설건축물 축조신고를 마친 다음 공사를 진행하여 2005. 11.초경 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 토지 부분 1,626.61㎡ 지상에 이 사건 박물관을 건축하고 거기에 새로 매입한 광물, 화석 등을 전시하게 되었다.
 (4) 한편,소외 2는 이 사건 박물관 사업의 운영을 위하여 2005. 10. 10. 원고 회사를 설립하여 그 대표이사가 되었는데, 원고는 2005. 12. 3. 피고와 사이에 이 사건 박물관의 위탁운영에 관한 계약을 체결하였다가 그 내용을 일부 변경하여 2005. 12. 28. 이 사건 박물관의 운영·관리 일체를 피고에게 위탁하는 내용의 위탁관리계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약에 의하면 ① 계약기간은 원칙적으로 30년간으로 하고, ② 피고는 이 사건 박물관을 위탁관리하면서 통일전망대와 박물관 입장이 모두 가능한 단일입장권을 발행하여 입장료를 통합징수한 다음 박물관 입장료에 해당하는 부분에서 박물관 관리운영비 명목의 30%를 공제한 나머지를 원고에게 지급하며, ③ 시범운영기간은 2006. 1. 1.부터 2006. 3. 30.까지로 하고, 정식개장일은 2006. 4. 1.로 하되, 시범운영기간 중의 박물관 입장료는 대인 1인 기준으로 금 1,000원을, 정식개장 이후의 박물관 입장료는 대인 1인 기준으로 금 2,000원을 징수하기로 약정하였다.
 나. 이 사건 계약 체결 전후의 상황 
 (1) 고성군은 1996. 3.경 ‘고성군 마을관리휴양지 등의 관리 조례’에 의거하여 통일전망대 일대를 마을관리휴양지로 지정하고, 피고와 사이에 위 조례 제5조에 따라 청소비 위탁징수계약을 체결하여 피고로 하여금 고성군수 명의의 입장권을 발행하고 입장객들로부터 위 조례 제10조 소정의 청소비를 징수토록 하여 이를 전액 납부받은 다음, 그 중 일정비율의 위탁교부금(1996년에는 35%, 1997년부터 2002년까지는 40%, 2003년부터 2004년까지는 30%)을 피고에게 지급하여 왔다. 
 (2) 피고는 금강산 육로관광으로 인해 통일전망대 관광객이 감소하자 경영악화 등을 이유로 2004. 1.경부터 수차례에 걸쳐 고성군을 상대로 위탁징수계약상의 위탁교부금을 인상해 줄 것을 요청하였으나, 2005. 11.경까지도 고성군과 사이에 그에 대한 협상을 이루지 못하였다. 이에 피고의 전 대표이사인소외 1(대법원판결의 소외인)은 2005. 11. 18. 고성군수에게 ‘비지정관광지 지정에 대한 동의를 철회하고 청소비 위탁징수계약을 해지한다’는 내용의 통보를 한 다음 2005. 12. 1.경부터 고성군수 명의로 통일전망대 입장권을 발행하는 것을 거부하는 한편, 통일전망대 일원이 관광진흥법에 따라 관광지로 지정된 곳이 아님에도 불구하고관광진흥법 제64조에 따른 입장료를 징수하는 것이 가능하다고 판단하여 피고 대표이사 명의의 통일전망대 입장권을 발행하기 시작하였다.
 (3) 고성군수는 2005. 12. 5.경부터 피고를 상대로 입장권 임의발행 및 입장료 불법징수 등을 중단할 것을 수차례 촉구하는 한편, 2005. 12. 27.에 이르러 피고의 전 대표이사인소외 1을 ‘유가증권 임의발행, 관광지 입장료 불법징수 등’의 혐의로 고성경찰서에 수사의뢰하고 이어 2006. 3. 10. 형사고발을 하였다.
 다. 이 사건 박물관의 운영경위 등 
 (1) 이 사건 박물관은 2006. 1. 1.부터 2006. 7. 31.까지 운영되었는데, 피고는 2006. 1. 1.부터 2006. 5. 29.까지는 임시개장 형식으로 운영하면서 통일전망대 입장료와 박물관 입장료를 합한 단일입장권(대인 1인당 통일전망대 입장료 2,000원과 박물관 입장료 1,000원을 합한 3,000원)을 발행하였으며, 2006. 5. 30.부터 2006. 7. 7.까지는 입장료를 인상하여 단일입장권(대인 1인당 통일전망대 입장료 3,000원과 박물관 입장료 2,000원을 합한 5,000원)을 발행하였다. 피고는 2006. 7. 8.경 단일입장권 발행을 중단하고 박물관 입장권을 별도로 발행하였는데, 2006. 7. 13.까지는 박물관 입장료를 대인 1인당 1,000원으로 하였다가 2006. 7. 14.부터는 박물관 입장료를 대인 1인당 2,000원으로 인상하였다. 
 (2) 한편, 이 사건 박물관은 2006. 10. 23.경 그 일대에 불어닥친 강풍과 폭우로 인해 에어돔의 천정 부분이 파손되어 내려앉는 한편 금 5,830만 원 상당의 광물이 파손되는 피해를 입은 데 이어 2007. 1.경 내린 폭설로 인해 철골틀까지 완파되었는데, 원고는 2006. 10. 23.자 재해와 관련하여 동부화재해상보험 주식회사로부터 건물 보험금 명목으로 금 1,029,400,567원을 수령하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증, 갑 3, 4호증의 각 1, 2, 갑 5호증의 1 내지 4, 갑 7호증, 갑 8, 10호증의 각 1, 2, 갑 12, 13, 14호증, 갑 15호증의 1 내지 8, 갑 30호증, 갑 32호증의 1 내지 11, 갑 36호증, 갑 46호증의 1, 2, 3, 갑 47호증, 갑 48호증의 1, 2, 3, 갑 49호증, 을 3, 8, 9, 10호증, 을 11호증의 1, 2, 을 12호증의 1 내지 6, 을 15호증, 을 18호증의 1, 2, 을 19호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인소외 3,5,1의 각 증언, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 법원의 고성군수에 대한 각 사실조회결과, 변론의 전취지
2. 관계법령
 [폐기물관리법 (2007. 4. 11. 법률 제8371호로 개정되기 전의 것)] 
 *제13조 (생활폐기물의 처리등)
 ① 시장·군수·구청장은 관할구역안에서 배출되는 생활폐기물을 수집·운반·처리하여야 한다. 다만, 환경부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장이 지정하는 지역을 제외한다.
 ② 시장·군수·구청장은 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 대통령령이 정하는 자로 하여금제1항의 규정에 의한 수집·운반 또는 처리를 대행하게 할 수 있다.
 ③ 시장·군수·구청장은 생활폐기물을 수집·운반·처리함에 있어서 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 수수료를 징수할 수 있다.
 [폐기물관리법시행규칙 (2007. 10. 25. 환경부령 제252호로 개정되기 전의 것)] 
 *제9조 (생활폐기물관리제외지역의 지정)
 ① 시장·군수·구청장은법 제13조 제1항 단서의 규정에 의하여 생활폐기물을 수집·운반·처리하여야 하는 구역에서 제외할 수 있는 지역(이하 "생활폐기물관리제외지역"이라 한다)을 지정하는 때에는 다음 각호의 1에 해당하는 지역을 대상으로 하여야 한다.
 1. 가구수가 50호 미만인 지역
 2. 산간·오지·도서지역등으로서 차량의 출입등이 어려워 생활폐기물의 수집·운반이 사실상 불가능한 지역
 ② 시장·군수·구청장은제1항의 규정에 의하여 생활폐기물관리제외지역으로 지정된 지역중 일정한 기간에 한하여 다수인이 모이는 해수욕장·국립공원등 관광지 기타 이에 준하는 지역에 대하여는 이용객의 수가 많은 기간에 한하여 그 지정의 전부 또는 일부를 해제할 수 있다.
 [고성군마을관리휴양지등의관리조례]
 * 제1조 (목적) 
 이 조례는폐기물관리법 제13조 제1항 및동조 제3항,동법시행규칙 제9조 제2항의 규정에 의하여 생활폐기물 관리지역 중에서 특별관리가 필요한 산간계곡등(이하 “마을관리휴양지등”이라 한다)의 관리 및 기타 필요한 사항을 규정함으로써 자연환경보호와 오염방지에 기여함을 목적으로 한다.
 * 제2조 (정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
 1. “마을관리휴양지지등”이라 함은 자연공원법 및 관광진흥법에 의하여 국, 도, 군립공원이나 관광지로 지정되지 아니한 지역 중 관광지에 준하여 관리할 필요가 있는 지역을 말한다. 
 2. “청소비 및 시설이용료”라 함은 군 또는 마을에서 시설한 공공이용시설의 유지관리 및폐기물관리법 제2조 제2호에 규정된 생활폐기물의 처리에 필요한 경비를 말한다.
 * 제3조 (지정)
 ① 마을관리휴양지등은폐기물관리법시행규칙 제9조 제2항의 규정에 의하여 군수가 지정한다.
 * 제5조 (관리) 
 ② 마을관리휴양지등의 부지와 공공시설은 군수가 정하는 바에 따라 일부 또는 전부를 마을 또는 개인에게 위탁관리할 수 있다. 
 ③ 위탁관리의 경우 관리비용은 위탁받은 자의 부담으로 하고 징수한 수수료의 100분의 60 이하에 상당하는 금액을 위탁관리자에게 교부할 수 있다. 
 * 제10조 (청소비)
 ① 군수는 제3조의 규정에 의하여 지정된 마을관리휴양지등에 대하여 공공시설의 유지관리 및 자연환경보존과 오염방지를 위하여 청소비를 징수할 수 있으며 징수기간은 제3조 제2항의 규정에 의한 기간으로 한다. 
 * 제11조 (청소비 및 시설이용료의 징수)
 제10조 및 제10조의 2의 규정에 의한 청소비 및 시설이용료의 징수는 다음 각호에 의한다.
 1. 청소비 및 시설이용료는 마을관리휴양지등의 입구에서 입장객으로부터 직접 징수하고 영수증을 교부한다. (이하 생략) 
 2. 청소비 및 시설이용료는 군수가 징수하거나 관리자를 지정 위탁징수케 할 수 있다. 
 [관광진흥법 (2007. 4. 11. 법률 제8343호로 개정되기 전의 것)] 
 *제2조 (정의)
 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 6. "관광지"라 함은 자연적 또는 문화적 관광자원을 갖추고 관광객을 위한 기본적인 편의시설을 설치하는 지역으로서 이 법에 의하여 지정된 곳을 말한다.
 *제64조 (입장료등의 징수 및 사용)
 ① 관광지등에서 조성사업을 하거나 건축 기타 시설을 한 자는 관광지등에 입장하는 자로부터 입장료를 징수할 수 있으며, 관광시설을 관람 또는 이용하는 자로부터 관람료 또는 이용료를 징수할 수 있다.
 ②제1항의 규정에 의한 입장료·관람료 또는 이용료의 징수대상의 범위와 그 금액은 시장·군수·구청장이 정한다.
3. 본소청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 (1) 이 사건 계약에 따라 피고는 통일전망대와 이 사건 박물관의 단일입장권을 발행하여 입장료를 통합징수한 후 그 중 박물관 입장료 수입의 70%를 원고에게 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 고성군이 단일입장권 발행을 반대한다는 이유로 이를 거부하고 있는바, 사정이 그러하다면 피고의 위 의무는 후발적으로 이행불능이 되었다고 할 것이다. 따라서, 원고는 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 소장부본 송달로써 이 사건 계약을 해제하는바, 피고는 원고에게 계약해제에 따른 원상회복 및 손해배상의무의 이행으로서 ① 피고가 이 사건 박물관을 운영하면서 올린 입장료 수입 금 150,347,400원 중 원고가 이미 지급받은 금 33,000,000원을 공제한 나머지 금 117,347,400원, ② 원고가 이 사건 박물관 건립 및 광물 구입 등에 투자한 비용 금 2,119,472,280원(원고가 제출한 2007. 6. 14.자 준비서면에 의하면, 원고가 주장하는 조경공사비용 등 13가지 항목의 비용합계액이 금 2,119,472,280원인데다가, 원고는 이러한 주장을 뒷받침하기 위하여 위 금액의 상세내역이 담긴 갑 44호증을 제출한 바 있다. 그런데, 위 금 2,119,472,280원에는 원고가소외 2로부터 양도받은 손해배상채권 금 1,400만 원이 포함되어 있지 아니하므로, 이에 대하여는 별도로 판단하지 않는다), ③ 이 사건 위탁계약이 장차 30년간 이행되었을 경우 원고가 얻을 수 있었던 수익인 금 3,201,527,720원의 합계금 5,438,347,400원 중 일부 청구로서 금 2,832,320,697원의 지급을 구한다.
 (2) 한편, 단일입장권 발행이 원시적으로 이행불가능한 것이어서 이 사건 계약이 무효라고 하더라도, 원고는 단일입장권을 발행해 주겠다는 피고의 말을 신뢰하여 이 사건 계약을 체결하고 이 사건 박물관 건립에 막대한 비용을 투자하였으므로, 피고는 원고에게 신뢰이익을 배상할 의무가 있다. 
 나. 판단
 (1) 계약해제에 따른 원상회복 및 이행이익 상당의 손해배상청구
 ㈎ 앞서 본 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①소외 2 등과 피고 사이의 2005. 4. 14.자 계약으로부터 이 사건 계약에 이르기까지 각 계약이 단일입장권발행을 전제로 하고 있는 점, ② 이 사건 박물관이 위치한 강원 고성군 북부 지역은 통일전망대를 주된 관광자원의 하나로 하고 있는 데다가, 이 사건 박물관은 통일전망대로부터 수 킬로미터 정도 떨어진 매표소 부근에 위치하고 있어 통일전망대와 박물관에 대해 별개의 입장권을 발행한다면 단일입장권을 발행하는 경우에 비해 그 입장료 수입은 현저히 줄어들 것으로 보이는 점{갑 30호증의 기재에 의하면, 실제로 박물관 입장료를 대인 2,000원으로 하여 단일입장권을 발행한 때인 2006. 6. 한달 동안의 입장료 수입이 금 37,215,200원(1일 평균 입장료 수입은 금 1,240,506원)인 반면, 박물관 입장료를 대인 2,000원으로 하여 별도로 입장권을 발행한 때인 2006. 7. 14.부터 같은 달 31.까지의 입장료 수입은 금 932,000원(1일 평균 입장료 수입은 금 51,777원)에 불과함을 알 수 있다} 등에 비추어 볼 때, 피고가 단일입장권을 발행하여 입장료를 통합징수한 후 그 중 박물관 입장료에 해당하는 부분의 수입을 원고에게 지급하는 것은 이 사건 계약에 따라 피고가 부담하는 주된 의무라고 할 것이다.
 그런데, 앞서 본 인정사실과 관계법령 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 통일전망대가 위치한 지역은 고성군수가 지정한 마을관리휴양지에 속하므로, 위 지역을 방문하는 사람들에 대하여 고성군수나 그로부터 위탁받은 자가 폐기물관리법 등 관계법령에 따라 청소비 명목의 입장료를 징수하는 것은 가능하지만, 위 지역은 관광진흥법상 관광지로 지정된 곳은 아니어서 피고는 물론 그 누구도 관광진흥법에 따른 입장료를 징수하는 것은 불가능하고 그 밖에 피고가 위 지역을 방문하는 사람들에 대하여 적법하게 입장료를 징수할 수 있다고 볼 만한 아무런 법률적 근거도 없는 점, ② 이 사건 박물관은 마을관리휴양지로 지정된 곳에 있지 아니하므로 이 사건 박물관을 관람하는 사람들에 대하여 고성군수나 그로부터 위탁받은 자가 청소비 명목의 입장료를 징수하는 것도 불가능하고, 따라서 이 사건 박물관 입장료는 통일전망대 입장료(엄밀하게는 통일전망대가 위치한 지역에 대한 입장료이다)와는 법적 성질을 달리하는 것임이 분명한 점, ③ 고성군수와 피고의 공동명의로 된 단일입장권을 발행하는 것은 행정기관인 고성군수가 통일전망대가 위치한 지역을 방문하는 사람들에 대하여 폐기물관리법 등에 기한 청소비를 징수하는 것을 기화로 아무런 법률상 근거도 없이 민간기업이 운영하는 박물관 입장권을 강매하는 것이 되어 위법하다고 볼 수밖에 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 통일전망대가 위치한 지역을 방문하는 사람들로부터 입장료를 징수하면서 이 사건 박물관에 대한 입장료를 통합징수할 목적으로 단일입장권을 발행하는 것은 계약 당시부터 사실상, 법률상 불가능한 상태였다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 계약은 그 계약상 피고의 의무이행이 원시적으로 불능이어서 무효라고 할 것이다.
 ㈏ 따라서, 원고의 첫 번째 주장 중 이 사건 계약이 피고의 책임있는 사유로 후발적 이행불능이 되었고 원고의 계약해제의 의사표시에 따라 적법하게 해제되었음을 전제로, 이 사건 박물관 건립비용 등의 원상회복 및 이행이익 상당의 손해배상을 구하는 부분은 받아들일 수 없다. 다만, 원고의 위 주장 중 계약해제에 따른 원상회복의무의 일환으로서 피고가 이미 수령한 입장료 수입의 반환을 구하는 주장에는 이 사건 계약이 무효인 경우에 그 부당이득반환을 구하는 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 아래에서는 이에 대하여 본다. 
 ㈐ 갑 30호증, 을 5, 6호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 증인소외 5의 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고는 2006. 1. 1.부터 2006. 7. 31.까지 사이에 이 사건 박물관을 운영하면서 금 150,347,400원의 박물관 입장료 수입을 얻고, 그 중 금 36,105,590원을 원고에게 지급한 사실이 인정되므로, 피고는 원고에게 그 차액 상당을 부당이득으로서 반환하여야 할 것이다(이에 대하여 피고는 ‘2005. 12. 28.부터 2006. 5.까지의 입장료 수입에 대하여는 2006. 7.경 원고측 대리인소외 5와 피고 사이에 금 40,000,000원만을 지급하기로 합의하였다‘는 취지로 주장하나, 을 5호증의 1, 을 13호증, 을 14호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 증인소외 5,1의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다).
 그런데, 피고가 위 기간 동안 이 사건 박물관을 전적으로 위탁운영하면서 관리비용을 지출하였음은 충분히 추정되는 것이고, 그 비용은 위 부당이득의 범위에서 공제하여야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약에서 입장료의 30%를 공제할 관리운영비로 예정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 그 계약이 무효여서 당연 공제되는 것은 아니라고 하여도 그 관리비용을 입장료의 30%로 봄이 상당하다고 할 것이므로, 결국 피고는 원고에게 부당이득반환의무의 이행으로서 금 69,137,590원(=150,347,400원 × 0.7 - 36,105,590원)과 그에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 
 (2) 신뢰이익 상당의 손해배상청구
 ㈎ 손해배상책임의 발생
 앞서 본 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 1996년부터 고성군수와 사이에 청소비 위탁징수계약을 체결하고 청소비 명목의 입장료를 징수하여 오고 있었으므로, 통일전망대 입장료가 폐기물관리법 등 관계법령에 따른 청소비라는 것을 알고 있었음이 분명한 점, ② 피고는 위탁교부금 인상을 둘러싸고 고성군수와 마찰을 빚게 되자 이 사건 계약 체결 직전인 2005. 12. 1.경부터 아무런 법률적 근거도 없이 관광진흥법에 기한 입장료를 징수한다는 명목 아래 피고 대표이사 명의의 입장권을 발행하였던 점, ③ 고성군수는 이 사건 계약 체결 이전인 2005. 12. 5.부터 피고 대표이사 명의의 입장권 발행이 위법이라는 점을 지적하며 피고를 상대로 수차례에 걸쳐 시정을 요구하다가 이 사건 계약 체결 직전인 2005. 12. 27.에 이르러서는 피고의 전 대표이사인소외 1에 대한 수사의뢰를 하기까지 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 계약 체결 당시 단일입장권 발행에 의한 입장료 통합징수가 불가능하다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한민법 제535조 제1항에 따라 신뢰이익 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
 이에 대하여 피고는 ‘원고로서도 자신이 투자하는 규모에 걸맞게 여러 가지 사정을 종합적으로 조사하고 살펴보아야 했으며, 그랬다면 단일입장권 부분에 대해서도 손쉽게 확인이 가능하였을 것이고, 특히 피고가 원래 발행하던 입장권에는 청소비라는 문구가 기재되어 있어 원고로서도 피고가 징수하는 입장료가 사실은 고성군 조례에 따른 청소비라는 점을 파악할 수 있었을 것이므로, 원고에게도 단일입장권 발행의 가능성을 사전에 제대로 확인하지 못한 과실이 있다’는 취지로 주장한다. 살피건대, 갑 5호증의 4의 기재에 의하면, 이 사건 계약 이전에 피고가 고성군수 명의로 발행한 통일전망대 입장권에는 입장권이라는 문구 아래 ‘[청소비]’라는 문구가 기재되어 있는 사실은 인정되나, ① 단일입장권 발행이 가능한 것인지 여부는 원칙적으로 그 급부의무를 부담하는 피고의 지배영역 내지 위험영역에 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 급부의무의 이행가능성에 대하여 권리자인 원고가 어떠한 조사의무 내지 확인의무를 부담한다고 볼 수는 없는 점, ② 피고의 전 대표이사인소외 1 역시 청소비와는 무관하게 관광진흥법에 기한 입장료 징수가 가능한 것으로 판단한 나머지 2005. 12. 1.경부터 피고 대표이사 명의로 된 입장권을 발행하기도 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 주장하는 바와 같은 사정이나 제1심 증인소외 1의 증언만을 들어 원고가 이 사건 계약을 체결하기 이전에 단일입장권 발행이 불가능하다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수는 없고, 달리 이러한 점을 인정할 만한 증거도 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 ㈏ 손해배상의 범위
 갑 9, 11, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 29, 40, 44호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재와 제1심 증인소외 3,5,1의 각 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고가 이 사건 계약의 이행을 위해 지출한 비용 중 광물 구입비용을 제외한 나머지 비용은 별지 ‘지출비용 내역’ 기재와 같이 합계금 1,329,984,900원인 사실을 인정할 수 있고(별지 기재 금액은 갑 44호증에 기재된 금액에 대하여 비고란 기재와 같은 내용을 반영하여 인정한 금액이다), 원고가 이 사건 박물관 운영을 위해 구입한 광물 중 금 58,300,000원 상당의 광물이 파손된 사실은 앞서 본 바와 같다.
 결국, 원고가 이 사건 계약의 유효성을 신뢰함에 따라 입게 된 손해의 합계액은 금 1,388,284,900원(금 1,329,984,900원 + 금 58,300,000원)이라 할 것인데(원고는 광물구입비 전액에 대하여 손해배상을 구하나, 파손된 광물 이외에 원고가 그대로 보유하고 있는 광물은 특별한 사정이 없는 한 손해발생이 현실화된 것이라고 볼 수 없다), 원고가 2006. 10. 23.자 재해와 관련하여 건물 보험금 1,029,400,567원을 수령하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 보험금은 피고가 배상하여야 할 손해액에서 공제(손익상계)하여야 할 것이다. 따라서, 피고는 원고에게 손해배상의무의 이행으로서 금 358,884,333원(금 1,388,284,900원 - 금 1,029,400,567원)과 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 위와 같이 주위적으로는 계약해제에 따른 원상회복 및 이행이익 상당의 손해배상청구 또는 계약무효에 따른 신뢰이익 상당의 손해배상청구를 하는 이외에 예비적으로는민법 제756조에 기한 손해배상청구를 하고 있다. 그런데, 원고가 주장하는 바와 같이 피고의 전 대표이사인소외 1이 확정되지 않은 사실을 제시하며 원고로부터 막대한 금원을 투자받아 결과적으로 원고에게 손해를 끼쳤다고 하더라도,소외 1은 피고의 전 대표이사이므로소외 1의 행위에 대하여 피고를 상대로민법 제756조에 기한 사용자책임을 물을 수는 없다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1054 판결 참조). 한편, 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지의 여부는 소송에서의 당사자의 의사 해석에 달린 문제라 할 것인데(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결 참조), ① 원고는 이 사건 계약이 원시적 불능으로서 무효이고민법 제535조에 의한 책임마저 피고에게 물을 수 없다면 피고에 대하여 예비적 청구로서민법 제756조에 기한 손해배상청구를 하는 것임을 분명히 한 점, ② 이 법원이 앞서 본 바와 같이민법 제535조에 기한 손해배상책임을 인정하되 그 손해액에 관한 원고의 주장만을 일부 배척한 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 주위적 청구를 받아들이되 그 손해액만을 달리 인정하는 이상 주위적 청구를 일부 기각하더라도 다시 그 부분에 대한 예비적 청구의 인용 여부에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다].
4. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 금 428,021,923원(금 69,137,590원 + 금 358,884,333원)과 그 중 제1심 인용금액인 금 69,137,590원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2006. 9. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결선고일인 2008. 7. 17.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 법정이자 내지 지연손해금을, 당심 추가인용금액인 금 358,884,333원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2006. 9. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2009. 12. 4.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 그런데, 제1심 판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 당심 추가인용금액 부분에 대한 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 당심에서 추가로 인정한 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 강민구(재판장) 문혜정 김종기