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야간방실침입절도 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 임기호
【원심판결】대구지방법원 1984.6.15. 선고 84노323 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유에서 믿을 수 없다하여 배척하고 그외 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고형사소송법 제314조에 의하여 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 이외의 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때라 함은 소환장이 주소불명으로 송달된 경우만으로는 부족하고, 송달불능이 되어 소재탐지 촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없어 출석하지 아니한 경우라야 이에 해당한다 할 것인바, 기록에 의하면 원심이 직권으로 채용한 증인 김복희는 증인 소환장이 주소이전으로 송달불능이 되자 직권으로 증인의 환문을 취소하였음이 엿보이고 달리 그 소재를 탐지 촉탁하여 소재수사를 한 형적이 없으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하는 사법경찰관 작성의 김복희에 대한 진술조서의 증거능력을 부인한 원심의 조치는 정당하다 할 것이고 거기에 소론의 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

형사소송법 제314조 소정의 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 이외의 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때라 함은 소환장이 주소불명으로 송달불능된 경우만으로는 부족하고, 송달불능이 되어 소재탐지 촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없어 출석하지 아니한 경우라야 이에 해당한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 강장환
【원심판결】서울고등법원 1984.10.22. 선고 84구53 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 거시증거를 종합하여 원고들은 서울특별시 은평구 도시정비과 및 도시계획과의 지방지적기사보등으로 각 근무하면서 지적공부의 보관관리 및 정비업무를 관장하고 있던중 원고1이 업무취급도중 도로에 편입되었으나 보상금이 지급되지 아니한 판시 토지를 발견하고 그 소유자인 위 소외 진성주택건설주식회사의 대표자 정도규에게 이를 매각할 것을 요구하여 동료직원인 소외1과 더불어 이를 금 3,000,000원에 매수하고 원고2는 위와 같은 사실을 알고소외 1의 주자부분중 1,000,000원을 투자한 사실과 원고1이 동서인 소외2 명의를 빌어 위 부동산에 관한 이전등기를 경료하고 그 명의로 보상금지급청구를 하여 1983.5.24 보상금 9,349,500원이 지급되자 위 매수대금 3,000,000원을 공제한 금 6,349,500원중 원고1이 금 3,849,500원을, 원고2가 금 1,700,000원을 분배받은 사실을 인정하고 지적업무를 담당하는 원고들이 그 직무수행중 보상금이 지급될 토지에 관하여 보상금이 지급되지 아니한 상태로 방치된 사실을 알고서 토지보상금 지급의 절차, 시기와 범위등을 쉽사리 알 수 없는 토지소유자에게 이를 매각할 것을 요구하여 헐값으로 매수한 후 보상금지급신청절차를 취하여 다액의 이득을 취한 소위는 공무원의 품위를 손상한 행위로서지방공무원법 제69조 제1항 제3호에 해당한다 할 것이고, 이 사건 비위의 내용과 그 정도, 가담경위 기타 징계양정의 기준이 되는 여러사정에 비추어 보면 피고가 원고들에 대하여 한 파면처분은 정당하다 하여 그 취소를 구하는 원고들의 청구를 배척하고 있다.
 2. 살피건대, 원고들의 원심인정과 같은 행위는 공무원의 품위를 손상한 행위로서 징계사유에는 해당한다 할 것이나 원심이 거시한 증거들을 종합하면 원고1이 이 사건 토지를 매입함에 있어서 당시 이 토지는 도로에 편입되어 그 지주인 소외 회사로서는 사용할 수 없는 것이었으며 마침 소외 회사는 당시 부도 위기에 처하여 운영자금이 필요하였고, 동 회사대표이사인 정도규는 과거 10여년간 서울특별시의 건축직에 있어 이 토지가 보상대상인 점은 알았으나 보상의 시기, 액수가 명확하지 아니하여 상당한 가격에 처분할 필요성이 있었고 또한 원고1이 제시하는 평당 30,000원이 상당한 것으로 판단되어 매도하였다는 것이고 위 원고들도 위 토지를 매입할 당시 수용의 시기와 액수를 미리 알았다고 볼 자료도 없으며 원고2는 소외1이 원고1이 위 보상대상토지를 매수하기로 하였는데 자금이 부족하니 그 대금일부를 대여해 주거나 투자하라고 권하므로 매수경위나 등기경료관계는 잘모르는 채 대여보다는 투자의 경우가 이익이 더 많을 것 같아 투자조로소외 1에게 주었을 뿐 원고1에게는 함구하여 왔고 보상금의 지급시기도 매수이후 1년 8개월이 경과한 이후이었음을 알 수 있으며, 원고들은 위 행위가 당초 사기에 해당한다는 혐의로 고발되어 수사를 받고 혐의없다고 불기소된 후 이건 징계에 회부된 사실 및 원고1이 그 업무취급중 이건 미보상토지를 알아냈다 하더라도 이는 업무상 비밀에 속하는 사항도 아니고 그 소유주도 원매자가 있으면 매도하려 하였던 사정과 원고들의 이 사건 행위의 동기도 박봉에 생계비에 보태기 위한 것이었음을 엿볼 수 있는 바 위와 같은 이 사건 행위에 이르른 동기, 내용 기타 정황을 보면 위와 같은 사실이 징계사유에 해당한다 하더라도 징계의 종류중 가장 무거운 파면에 처함은 징계재량권의 범위를 일탈한 것이라 아니할 수 없음에도 원심이 피고의 이건 처분이 정당하다고 한 조처에는 필경 징계재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이니 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하여 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기
방위세법위반ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 민경택
【원심판결】서울고등법원 1984.6.15. 선고 83노1506 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년6월에 처한다.
 압수된 원심판결첨부 별지목록기재 물건을 몰수한다.
 피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결이 확정한 바와 같이 이사건의 정범인 미육군병장공소외인이 위조된 전속명령서를 이용하여 김포공항 입국검사장의 미군전용검사대를 세관검사없이 통과하는 방법으로 녹용, 사향, 시계 등의 물품을 미군용 가방 2개와 대형여행용가방 2개에 넣어 밀수입함에 있어, 피고인이공소외인으로부터 받은 피고인 자신의 위조전속명령서를 제출하고 함께 입국하면서 그 중 미군용 가방 1개와 여행용 가방 1개를 반입하여 줌으로써공소외인의범행을 방조한 것이라면 피고인의 소위는 정범인공소외인의 범행 전부를 방조한 것이라 할 것이고 소론과 같이 피고인이 직접 반입한 미군용 가방 1개와 여행용 가방 1개 속에 든 물품에 한하여공소외인의 관세포탈 범행을 방조한것이 된다고 볼 수 없다. 원심이 판시물품 전부에 대하여 피고인의 관세포탈방조죄가 성립한 것으로 본 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 제2점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 제1심증인 김만봉, 제1심 및 원심증인 오병열의 각 증언과 김만봉, 오병열 작성의 각 감정서에 의하여 이 사건 관세포탈물품의 과세가격을 인정한 조치는 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 원심판결은 그 이유에서 판시 피고인의 범죄행위를특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 약칭한다) 제6조 제6항제2항 제1호,관세법 부칙 제8조,개정전 관세법 (1981.12.31 법률 제3492호,이하 같다) 제182조 제1항,제180조 제1항에 해당하는 특가법 위반의 죄로 처벌하기로 하여 소정형 중 유기징역형을 선택하고 따로특가법 제6조 제3항에 의하여 벌금형을 선고하기로 한 후, 징역형에 한해서는 방조범이므로형법 제32조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 하고 이에 다시 작량감경을 하여 그 형기 범위내에서 형을 정하였는 바,특가법 제6조 제6항에서 '관세법 제182조에 규정된 죄를 범한 자는 전 5항의 예에 의할 그 정범 또는 본 죄에 준하여 처벌한다'고 규정한 취지는 정범이나 본 죄에 정한 형으로 처벌하되 종범감경이나 미수감경을 아니한다는 뜻으로 해석할 것이라함이 당원의 판례이므로(1976.11.23. 선고 75도363 판결) 앞서와 같은 원심의 법률적용은특가법 제6조 제6항의 법리를 오해하여 하지 아니하여야 할 종범감경을 한 것이 되어, 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하기로 하는 바 이 사건은 소송기록과 원심 및 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 당원이 직접 판결하기에 충분하므로 아래와 같이 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심 및 제1심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위중 관세포탈방조의 점은특가법 제6조제6항,제2항 제1호,관세법 부칙 제8조,개정전 관세법 제182조 제1항,제180조 제1항에, 방위세포탈의 점은방위세법 제13조 제1항,관세법 제182조 제1항,제180조 제1항에 각 해당하는 바, 위 두 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조에 의하여 형이 무거운 위 특가법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 그 소정형중 유기징역형을 선택하며,같은법 제6조 제3항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하되, 위 징역형에 대하여는 피고인은 초범이고, 범행 후 깊이 그 잘못을 뉘우치고 있는 외에 한국출신 주한미군으로서 오랫동안 아무 잘못없이 성실히 근무해 온 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경하여, 그 각 형기 및 금액 범위 내에서 피고인에 대한 형을 정할 것이나, 피고인만 이 상고한 이 사건에서 원심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수가 없으므로 징역형(법정형기 5년 이상)에 대하여는 원심이 선고한 형기의 범위 내에서 형을 정하기로 하여, 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 252,000,000원에 처하고,형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 500,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이로되, 피고인에게는 위에서 본 정상이외에도 범칙물건이 모두 압수되었고 별자력이 없는 점등 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제59조에 의하여 위 벌금형의 선고를 유예하기로 하고, 압수된 원판결 첨부 별지목록기재 물건들은 범인이 점유하는 이 사건 범칙물건이므로관세법 제182조 제1항,제180조 제1항에 의하여 몰수한다.
 이상과 같은 이유에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김덕주 오성환

특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항에서 "관세법 제182조에 규정된 죄를 범한 자는 전 5항의 예에 의할 그 정범 또는 본죄에 준하여 처벌한다" 고 규정한 취지는 정범이나 본죄에 정한 형으로 처벌하되 종범 감경이나 미수감경을 아니한다는 뜻으로 해석할 것이다
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대건설주식회사 소송대리인 변호사 신창동
【피고, 상고인】 인천직할시 중구청장
【원심판결】서울고등법원 1983.10.12. 선고 82구190 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방세법 제25조 및같은법시행령 제8조의 각 규정에 의하면, 지방세의 납부 또는 납입의 고지는 납부 또는 납입할 지방세의 연도와 세목, 납부 또는 납입기한과 금액, 세액의 산출근거와 납부 또는 납입장소를 기재한 납세고지서 또는 납입통지서로써 하여야 하도록 되어 있는바, 위 규정은 조세행정의 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려 불복여부의 결정과 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로서 강행규정이라고 볼 것이므로 세액산출근거가 기재되지 아니한 납세고지서에 의한 과세처분은 위법한 처분이라고 함이 당원의 견해이다(당원 1984.2.14. 선고 83누602 판결 참조).
 그러므로 이 사건에서 원심이 피고의 이 사건 취득세납세고지서에 세액산출근거가 기재되지 아니한 사실을 확정한 후 이를 이 사건 과세처분이 위법하다는 이유의 하나로 삼아 그 취소를 명한 조치는 정당하다. 또 위와 같이위 법조를 강행규정으로 풀이하는 이상 원고가 그 나름대로 세액산출근거를 알은 여부는 위 법조에 위배된 이 사건 과세처분의 위법성에 아무런 영향이 없다고 볼 것이므로 원심판단에 위 법조에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

가. 세액산출근거가 기재되지 않은 납세고지서에 의한 지방세 과세처분의 적부(소극)
 나. 납세고지서에 세액산출근거의 기재가 없어도 납세의무자가 그 산출근거를 알게 되면그 하자가 치유되는지 여부(소극)

가.지방세법 제25조 및동법시행령 제8조의 각 규정에 의하면 지방세의 납부 또는 납입의 고지는 납부 또는 납입할 지방세의 연도와 세목, 납부 또는 납입기한과 금액, 세액의 산출근거와 납부 또는 납입장소를 기재한 납세고지서 또는 납입통지서로써 하여야 하도록 되어 있는 바, 위 규정은 조세행정의 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려 불복여부의 결정과 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로서 강행규정이라고 볼 것이므로 세액산출근거가 기재되지 아니한 납세고지서에 의한 과세처분은 위법하다.
 나. 세액산출근거의 기재가 흠결된 납세고지서에 의한 납세고지가 강행규정에 저촉된 것으로서 위법하다고 보는 이상 납세의무자가 그 나름대로 세액산출 근거를 알은 여부는 과세처분의 위법성에 아무런 영향이 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 울산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.5.15. 선고 83구37 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 원판시의 이건 대지중 29평4작만이 양도되었고 그 실지양도가액은 금 3,200,000원이라고 확정한 조치는 정당하다고 수긍이 되며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 양도자산의 양도가액과 취득가액중 어느 하나라도 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도차익을 그 취득 및 양도당시의 기준시가에 의하여 계산하여야 할 것이나 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제하여 산출되는 양도차익은 실지양도가액을 초과할 수 없는 이치이므로(당원 1983.12.13. 선고 83누307 판결 참조) 이와 같은 취지에서 이 사건 양도차익을 계산한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할수 없다. 논지 역시 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

자산의 양도가액과 취득가액중 어느 하나라도 그 실지거래가액이 불분명한 경우 그 자산의 양도차익은 그 취득 및 양도당시의 기준시가에 의하여 계산하여야 할 것이나 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제하여 산출되는 양도차익이 실지양도가액을 초과할 수는 없다.
소방법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1984.11.15. 선고 84노4707 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1983.12.12 서울 중부소방서장으로부터 1983.12.31까지 그 판시와 같은 특수장소 소방시설을 시정보완하라는 명령을 받고도 이를 이행하지 아니한 사실을 인정하고소방법 제73조 제3호,제29조 제2항을 적용하여 피고인을 벌금형에 처하고 있다.
 그러나 기록(5,6정)에 의하면 위 판시시정보완명령은 공소외 윤문섭 앞으로 발부된 사실이 인정되므로 특단의 사정이 없는 한 그 명령의 상대방은 위 윤문섭이라고 할 것이고 따라서 그 상대방으로 명시되지 아니한 피고인에 대하여 명령위반의 죄책을 물을 수 없음이 명백하다.
 피고인을 위 명령의 상대방으로 보려면 위 윤문섭이 피고인의 명의수탁자에 지나지 않는다든가 또는 위 윤문섭 앞으로의 시정보완명령과 함께 피고인에 대하여도 동일한 시정보완명령을 한 것으로 볼 수 있다는 등 특단의 사정이 인정되어야 할 것인바, 원심이 이러한 사정의 유무를 가려봄이 없이 만연히 위와 같이 피고인을 유죄로 단정한 것은 위 소방법의 규정을 잘못 해석한 것이거나 아니면 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

특수장소 소방시설의 시정보완명령이 공소외인 앞으로 발부된 경우, 위 공소외인이 피고인의 명의수탁자에 지나지 않는다든가 또는 위 공소외인 앞으로의 시정보완명령과 함께 피고인에 대하여도 동일한 시정보완명령을 한 것으로 볼 수 있다는 등 특단의 사정이 없는 한 그 명령의 상대방은 위 공소외인이라고 할 것이고 따라서 그 상대방으로 명시되지 아니한 피고인에 대하여 명령위반의 죄책을 물을 수 없다.
양도담보권자의물적납세의무자지정 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.2.23. 선고 82구229 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고에 대하여,
 원심판결은 원고는 연장된 심판기간 말일인 1980.8.8까지 심판결정통지나 심판기간 연장통지를 받지 아니하였다는 사실을 확정하고 1980.8.9을 이 사건 행정소송제기의 기산일로 단정하였는바 기록에 대조 검토하면 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증상의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고의 상고에 대하여,
국세기본법 제42조 제1항은 납세자가 국세, 가산금 또는 체납처분비를 체납한 경우에 그 납세자에게 양도담보재산이 있는 때에는 그 납세자의 다른 재산에 대하여 체납처분을 집행하여도 징수할 금액에 부족한 경우에 한하여 국세징수법에 정하는 바에 의하여 그 양도담보재산으로써 납세자의 국세, 가산금과 체납처분비를 징수할 수 있다. 다만 그 국세의 납부기한으로부터 1년 전에 담보의 목적이 된 양도담보재산에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 이것이 소위 양도담보권자의 물적 납세의무에 관한 규정인바 그 요건은 (1) 납세자가 국세 등을 체납하고 (2) 납세자의 다른 재산에 대한 체납처분을 집행하여도 징수할 금액에 부족이 있어야 하고 (3) 그 국세의 납부기한의 1년 미만 전의 양도담보재산일 것임이 명백하다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 소외 이헌각이 1977.2.24에 사망하였음에도 불구하고 동인에 대한 1977년 수시분 개인영업세 금 1,956,703원을 1977.6.8에 또 1978년 수시분 종합소득세 금 18,467,928원 및 방위세 금 3,926,917원을, 1978.1.25에 각 부과고지하였다는 것인바 위와 같은 세금의 부과고지는 위 이헌각의 사망 후에 한 것이 뚜렷하므로 이의 부과고지는 무효라고 아니할 수 없고 따라서 위 이헌각이 위 각 세금을 체납하였다고는 볼 수 없으므로 그런 물적 납세의 과세요건이 발생하지도 아니하였음에도 불구하고 피고가 원고에게 한 소위 양도담보권자의 물적 납세를 부과한 처분은 또한 위법하다 할 것이며 이의 위법은 중대하고도 명백한 하자라 할 것이므로 무효라고 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하다고 시인된다.
 소론은 국세기본법 제24조 제 1,2,5항, 동법시행령 제12조 제1항 및 국세징수법 제37조 제2항을 들고 원판시를 공격하고 있으나 이 규정들은 상속으로 인한 납세의무의 승계에 관한 것으로 피상속자에 대한 과세처분이 있은 것을 전제하고 있음이 분명하고 본건 양도담보권자의 물적 납세의무에 관한 것이 아님이 뚜렷하므로 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창

국세기본법 제42조 제1항의 양도담보권자의 물적 납세의무는 ① 납세자가 국세 등을 체납하고 ② 납세자의 다른 재산에 대한 체납처분을 집행하여도 징수할 금액에 부족이 있어야 하고 ③ 그 국세의 납부기한의 1년 미만전의 양도담보일 것을 그 요건으로 하는바 사망한 자에 대하여 한 조세의 부과고지는 무효이므로 양도담보설정자가 사망한 후에 그에 대하여 조세부과고지를 하였다면 그 망인이 세금을 체납하였다고 볼 수는 없으므로 위 망인재산의 양도담보권자에게 물적 납세의무를 부과한 처분은 중대하고도 명백한 하자있는 처분으로 무효라 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 주도윤
【원심판결】대구고등법원 1984.11.29. 선고 84노1065,84감노195 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1심 판결은 피고인이 1984.3.30. 02:52경 안동역에서 청량리발 부산행 227호 특급열차에 승차하여 같은 날 03:50경 그 열차가 우보역과 화본역 사이를 진행할 무렵 ① 호객차 21,22호석 옆 옷걸이에 걸려 있는 피해자 김승기의 상의 좌측 호주머니 속에서 현금 20,000원을 꺼내어가 이를 절취하고 ② 이어서 같은 객차 15, 16 호석 옆 옷걸이에 걸려 있는 피해자 장길복 소유의 현금 220,000원이 들어 있는 곤색신사복 상의 1벌 싯가 금 100,000원 상당을 가져가 이를 절취하였다는 사실을 인정하고 원심판결은 이를 지지하였다.
 2. 기록에 의하여 제1심의용의 증거를 차례로 보기로 한다.
 ㄱ. 제1심증인 성현숙의 증언에 의하면, 증인은 남편(피해자 장길복을 말함)과 함께 신혼여행 중으로 열차를 타고 5호차 15, 16석에서 졸다가 무엇이 스치는 것 같아서 눈을 떠보니 옷걸이에 걸어두었던 남편의 상의가 없어진 것을(위 ②사실) 알고 소리치니 한 좌석 건너뒤에 앉아 있었던 노인(다음에서 기술하는 박성숙을 말함)이 옷이 여기 있다면서 저 사람이 옷을 던지고 갔다고 말하면서 통로를 지나가는 한 사람 뿐인 피고인을 가리키기에 남편으로 하여금 피고인을 붙잡아 왔다는 내용이며
 ㄴ. 검사작성의 참고인 박성숙의 진술에 의하면 청량리에서 5호 객차 7호석에 승차하여 경주로 가고 있던 중 눈을 감고 창문 쪽에 기대있는데 2번째 앞자리에 있던 어떤 젊은 여자(위 증인 성현숙을 말함)가 남의 옷을 가지고 갔다고 하는 소리에 눈을 뜨자마자 누가 신사복 상의를 저의 무릎에 던지기에 돌아보니 자주색 잠바에 예비군복하의를 입은 사람이 지나가기에 그 여자에게 상의는 여기 있는데 저 사람이 던지고 갔다고 알으켜 주니 그 남편되는 사람이 피고인을 붙잡아와서 설왕설래하기에 피고인 보고 그 소행을 나무랬다는 취지를 말하고 있으며
 ㄷ. 참고인 김승기는 경찰에서 열차내에서 도난사건이 났다고 떠들썩하기에 옷걸이에 걸어 두었던 상의를 살펴보니 소지금 중 20,000원이 없어진 것을 알게 되었는데 (위 ①사실) 피고인의 소지금원 중 압수된 5,000원권 4매는 낡은 것으로 반으로 접은 모양으로 보아 자기의 것이 틀림없다는 취지를 진술하고 있다.
 3. 위와 같은 자료에나 기록에서 보는 바와 같이 피고인은 절도, 특수절도, 상습절도등 죄로 전후 5회에 걸쳐 유죄판결을 받은 점 및 본건으로 인하여 열차 내에서 피해자와 옥신각신하다가 여객전무가 철도공안원을 찾으러 간 사이에 위 열차가 화본역가까이서 서행할즈음 피고인이 열차에서 뛰어내려 도주한 점들을 합쳐 고려할 때 본건 범죄를 피고인의 소행이라고 볼 가능성은 있다고 하겠다.
 그러나 피고인은 수사기관이래 종시일관하여 그 범행을 부인하는데 원심증인1은 위 열차 내에서 돈 20,000원을 훔친 것과 열차의 좌석 옆의 옷걸이에서 신사복 상의를 훔쳤다가 발각된 것 같아 다른 좌석에 그 상의를 던지고 빈좌석에 들어누워 은신 하다가 틈을 보아 그 객차를 빠져 나왔다하여 본건 절도는 자기의 소행이라고 증언하고 그 상황이 피해자들의 말과 일치된다.
일반적으로 타인의 범죄를 자기의 범죄라고 거짓진술하고 처벌을 감수하려할 때에는 그럴 만한 특별한 사정이 있어야 함을 사회통념으로 하고 있다.
 기록에 의하면 동인은 위 증언에서는 1930. 9. 16생으로 피고인과는 면식이 없는 사이인데 동인이 사기피의 사건으로 영주경찰서에 구금되고 있던 중 철도공안원이 절도사범을 영주경찰서에 연행인계할 때 동서경찰관과의 대화에서 본건 범죄를 말하면서 피의자가 부인하고 그 가족이 억울하다고 울고 다닌다는 내용의 말을 듣고 양심에 가책을 느껴 검찰에서 자수하였다는 취지를 진술하여 피고인과 무슨 특별한 관계가 있거나 거짓증언할 특별한 사정이 있다고는 짐작이 가지 아니한다.
 기록 제61면 및 63면의 영주경찰서의구속인명부의 기재에 의하면, 피고인과위 김봉진은 일시 영주경찰서 유치장의 같은 감방에 수감되었던 사실을 수긍할 수 있으나(피고인이나위 김봉진은 부인한다) 같은 감방에 수감되어 있었다는 것만으로김봉진이 피고인의 본건 범행을 둘러 쓸 무슨 사정이 있었다거나 무슨 모의를 하였다고는 보기 어렵고 그 외에 그런 특별 사정을 엿 볼만한 자료는 없다. 그렇다면 원심이 자기의 범행이라는 원심증인김봉진의 증언을 특별사정의 유무에 관한 아무런 심리도 없이 이를 배척하였음은 채증법칙에 위배하고 또 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 아니할 수 없고 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하니 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창

일반적으로 타인의 범죄를 자기의 범죄라고 거짓 진술하고 처벌을 감수하려 할 때에는 그럴 만한 특별한 사정이 있어야 함을 사회통념으로 하고 있으므로 피고인이 범행을 부인하고 있는 사건에서 피고인과 면식이 없는 공소외인이 그 공소범죄 사실이 자기의 소행이라고 증언하고 있다면 비록 피고인과 위 공소외인이 경찰서 유치장에 함께 수감된 일이 있다 하더라도 그것만으로 동인이 피고인의 범행을 둘러 쓸 무슨 사정이 있었다고 보기 어려워 동인이 거짓 증언할 특별한 사정의 유무에 관하여 심리함이 없이 동 증언을 배척하였음은 채증법칙위반 내지는 심리미진의 위법이 있다.
산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1984.6.28. 선고 84노264 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거들에 의하면 이 사건 공작물이 설치된 장소에는 피고인의 9대조의 묘기가 설치되어 있었는데 현재는 비록 그 봉분의 형태가 없어져 평토화 가까이 되었고, 묘비 등의 표지가 없어 그 묘 있음을 외관상 확인하기 어려운 상태에 있으나 피고인의 종중에서는 가승보와 족보 등에 의하여 해방전인 수십년 전부터 그곳을 9대조의 묘로 알고 지금까지 묘사를 지내오고 있어 이를 표지하기 위하여 원심판시와 같이 9대조의 " 단" 이라는 취지로 새긴 석제표석, 상석, 향토석등 공작물을 설치한 사실을 인정할 수 있다고 하고 피고인이 그와 같은 공작물을 설치할 정당한 이유가 있고, 달리 피고인의 위 공작물설치행위가 산림법 제정의 근본취지에 벗어나 산림을 훼손하고자 하는 범의하에 이루어진 것이라고 볼 아무런 자료가 없다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 정당한 이유에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 윤일영 김덕주

현재는 봉분의 형태가 없어져 평토화되었고, 묘비등의 표지가 없어 그 묘 있음을 외관상 확인하기 어려운 상태에 있으나 피고인의 종중에서 가승보와 족보 등에 의하여 수십년 전부터 그 곳을 9대조의 묘로 알고 지금까지 묘사를 지내오고 있어 이를 표지하기 위하여 9대조의 " 단" 이라는 취지로 새긴 석제표석, 상석, 향토석 등 공작물을 설치한 행위는 그 설치에 관하여산림법 제118조 제1항 제2호 소정의 정당한 이유가 있는 것이다.
직권면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 총무처장관
【원심판결】서울고등법원 1983.3.22. 선고 80구840 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 원고는 1963.1.17 행정사무관으로 임용되어 총무처관내 여러 부처를 전전 근무하다가 이 사건 직권면직처분 당시에는 총무처 연금국 기획과 소속 연금세입징수관(사무관)으로 근무하고 있었는데 (1) 1977년도 하반기 총무처 자체감사에서 연금취급기관의 장에게 불필요한 서류를 과다하게 요구한 잘못이 있다는 지적을 받은 바 있고, 1978년도 공무원 특별회계에 관한 감사원 감사때 인천시외 357개 기관의 연금부담금 합계액 263,158,961원에 관한 세입증거서류를 제출하지 아니하고 누락시킨 사례가 지적되어 감사원은 피고에게 원고에 대한 주의촉구를 요구한 바 있었으며, (2) 1979년도 연금취급기관의 기여금 불입상황에 대한 총무처 자체감사결과에서 기여금 징수의무자들이 기여금 불입을 지연하는 사례가 허다하여 기여금 징수업무에 많은 지장이 초래되고 있음이 밝혀졌는데도 원고는 주무사무관으로서 이에 대한 제도적 개선책과 시정조치를 강구하려는 아무런 의욕과 노력을 보임이 없이 무사안일한 자세로 업무에 임하여온 사실, (3) 평소에 부하직원에 대한 통솔력이나 동료직원간의 협동심이 없어 인화를 도모하지 못하였을 뿐더러 업무시간중 사무실에서 예사로 낮잠을 자는등 사무실 전체의 분위기를 해이하게 하였던 탓으로 인사이동이 있을 때마다 상급자들이 원고를 받아들이지 아니하려고 기피해 온 사실, (4) 이 사건 처분 직전인 1980.7.7경 총무처에서 실시한 1980년도 상반기 (1.1-6.30) 근무평정에서 위에서 본 제반 소행이 종합적으로 고려된 결과 근무성적, 근무수행능력, 근무수행태도 등에 관한 7개 항목의 평정요소중 3개 요소에 관하여는 양(良), 4개 요소에 관하여는 가(可)로 평정받음으로써 그 평정결과가 지극히 불량한 편에 속하였던 사실을 각 인정한 다음, 위 인정의 사실에 의하면 원고는 이 사건 처분당시 직무수행능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 상태에 있었다 할 것이므로 원고를국가공무원법 제70조 제1항 제2호에 의거하여 직권면직한 처분(1980.7.19자)은 정당하다고 판단하였다.
 그러나국가공무원법 제70조가 정한 직권면직사유중 그제1항 제2호의 직무수행능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때라 함은 공무원의 징계사유를 정한같은법 제78조 제1항 각호의 규정에 비추어 정신적, 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는 능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때를 의미하고 징계사유에 해당하는 명령위반, 직무상의 의무위반 또는 직무태만의 행위등은 이에 해당하지 아니한다 할것인바(당원 1982.7.13. 선고 82누191 판결;1983.4.26. 선고 82누504 판결 참조) 원심이 확정한 사실중 (1),(2)의 사실이나 (3)의 사실중 원고가 직장에서 근무시간 중에 예사로 낮잠을 잤다는 점 등은 사무처리상의 과오였거나 직무태만행위였다고 보아야 할 사항들이므로국가공무원법 제70조 제1항 제2호 소정의 직권면직사유에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 갑 제1호증의 1에 의하면 원심이 확정한 (1)의 사실은 이 사건 직권면직처분의 사유로 된 바도 없는 내용이므로 그와 같은 사유의 유무는 이 사건에서 심리의 대상으로 삼을 수도 없는 것이다.
 원심은 그밖의 원고가 부하직원에 대한 통솔력과 동료직원간에 협동심이 없어 인화를 이루지 못한 점 및 원고에 대한 1980.1.1부터 6.30까지의 근무평정이 불량한 점을 들어 직권면직사유가 있었다고 판단하였으나 기록에 의하면 원고는 1977.6.10 공무원으로서 맡은바 직무에 정려하여 국가사회발전에 이바지한 바 크다하여 대통령의 표창을 받은바 있을 뿐 아니라(갑 제3호증), 1979.1.1부터 같은해 6.30까지, 같은해 7.1부터 12.31까지의 근무성적평정은 모두" 수" 로 되어 있으며 증인 정종윤의 증언에 의하면 원고나 원고의 부하직원이 근무중 특별히 문제를 일으킨 일도 없다는 것인바, 그렇다면 원고가 그 후 1980년도에 들어와서 특별히 정신적, 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는 능력이 현저히 부족하게 되었다는 사정변경이 있었다면 모르되 그렇지 아니한 이상 원고가 통솔력과 협동심이 없어 인화를 이루지 못하였다던가 이 사건 직권면직처분 직전의 근무성적평정이 원심판시와 같다하여도 그것이 곧 직무수행능력의 현저한 부족으로 인한 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하여 원고에 대한 직권면직처분이 적법하다고 판단한 점에는 직권면직사유가 될 수 없는 사유를 직권면직사유에 해당하는 것으로 본 허물이 있고, 또한국가공무원법 제70조 제1항 제2호의 법리를 오해하여 원고에 대한 근무평정의 불량이 정신적, 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는 능력의 현저한 부족에 인한 것인가의 여부를 가려보지 아니한 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이에 관한 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김덕주 오성환

국가공무원법 제70조가 정한 직권면직사유중 그제1항 제2호의 직무수행능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때라 함은 공무원의 징계사유를 정한같은법 제78조 제1항 각호의 규정에 비추어 정신적, 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는 능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때를 의미하고 징계사유에 해당하는 명령위반, 직무상의 의무위반 또는 직무태만의 행위 등은 이에 해당하지 아니한다.
버스여객자동차운수사업계획변경인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 동양교통 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 피상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】광주고등법원 1984.4.17. 선고 82구85 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 여수여객자동차주식회사, 주식회사 동방교통, 광성운수주식회사등(이하 소외 여수여객 등이라고 한다)으로부터 버스여객자동차 운수사업계획 변경인가신청(시외버스의 시내버스로의 전환인가)을 받고 82.4.26 소외 여수여객등에 대하여 그 판시와 같이 종전에 소외 여수여객등에 대하여 면허된 시외버스를 시내버스로 전환하는 내용의 버스여객자동차 운수사업계획 변경인가처분을 한 사실, 피고는 위 버스여객자동차운수사업계획 변경인가처분을 함에 있어서 위 여수여객등으로부터자동차운수사업법 제13조,같은법시행규칙 제21조 소정의 사업계획변경인가신청서만을 접수하고같은규칙 제10조 소정의 사업면허신청서나같은 규칙 제12조 소정의 사업계획서도 제출받은바 없으며같은 규칙 제14조 소정의 시설확인등의 절차를 거치지 아니하고 종전의 여수시내버스 운송사업의 노선구역에 관한 그 수송수요와 수송력 공급조사도 하지 아니한 사실을 인정하고 피고의 위 사업계획변경인가처분은 그 절차에 하자가 있어 위법하다고 판시한 다음 나아가 피고가 위 처분을 하게 된 경위, 그 구체적 내용과 위 처분후의 사정등에 의하면 위 처분시의 절차상의 하자를 이유로 위처분을 취소하거나 변경하는 것은 주민교통에 막대한 불편과 혼란만을 초래하게 되어 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 판단된다 하여 원고의 청구를 기각하고 있다.
 (2)당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는행정소송법 제12조 소정의 이른바 사정판결을 할 수 없는 것이다.(대법원 1970.6.30. 선고 70누60 판결 참조) 그런데 원심은 이 사건 처분은 그 절차에 하자가 있어 위법하다고만 판시하고 그 처분이 취소할 수 있는 행정처분인지 또는 당연무효의 행정처분인지는 판단을 하지 아니한 채행정소송법 제12조 소정의 사정판결을 하고 있다. 그러나자동차운수사업법, 제4조,제6조,같은법시행규칙제9조,제10조,제12조,제13조,제14조의 각 규정을 종합하면 자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는 자동차운송사업의 면허를 얻어야 하는데 이미 자동차운송사업의 면허를 받아 사업을 하고 있는 자가 동일업종에 대하여 변경면허를 받고자 할 때에는위 규칙 제10조 제2항 소정의 사업계획서를 비롯한 11가지의 서류를 첨부하여 그규칙 제10조 소정의 사업면허신청서를 제출하여야 하고 그 신청인은 그규칙 제13조 소정의 시설을 갖추어야 하고 주무관청은 그 시설등이위 규칙 제13조 소정의 기준에 적합한 것인지의 여부를 확인하고 나아가 당해 사업계획이 당해노선 또는 사업구역의 수송수요와 수송력 공급에 적합한 것인지의 여부를위 규칙 제9조 소정의 사업용 자동차의 공급기준에 의하여 심사하여 변경면허를 하여야 하게 되어 있음을 알 수 있는바 자동차운수사업에 관한 질서를 확립하고 자동차운송의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진함을 목적으로 하는 자동차운수사업법의 입법목적에 비추어 볼때자동차운송사업의 면허를 얻고자 하는 자의 자동차운송사업면허신청과 주무관청의 그 면허기준에 대한 심사는 자동차운송사업면허처분의 중요하고도 불가결한 전제조건이라 할 것이므로 위 면허를 얻고자 하는 자의 위 면허신청과 주무관청의 위 면허기준에 대한 심사를 결하고 한 자동차운송사업면허는 그 전제를 결한 행위로서 무효라고 하여야 할 것이다. 이 사건 처분이 원심이 설시한대로 사업면허신청서의 제출도 없었고 주무관청에서의 면허기준에 대한 심사도 없이 이루어진 것이라면 이 사건 처분은 중요하고도 불가결한 전제를 결한 행위로서 무효라고 보아야 할 것이다(기록에 의하면, 피고는 소외 여수여객등으로부터 사업면허신청서의 제출을 받았고 실질적으로 그 면허기준에 대한 심사를 거친 것이라고 주장하고 있고 그에 대한 입증도 하고 있음을 알 수 있으므로 원심으로서는 피고의 위 주장과 그 증거관계에 대한 심리를 하였어야 할 것이다).
 원심이 이 사건 처분의 무효사유에 해당하는 사실을 확정하고도 그 처분이 무효인지의 여부도 밝히지 아니한 채행정소송법 제12조에 따라 원고의 청구를 기각하는 사정판결을 한 것은 사정판결에 관한 법리오해와 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김덕주 오성환

가. 당연무효인 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서도 사정판결을 할 수 있는지 여부(소극)
 나. 사업면허의 신청 및 주무관청의 면허기준에 대한 심사없이 이루어진 자동차운송사업면허처분의 효력

가. 당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는행정소송법 제12조 소정의 이른바 사정판결을 할 수 없다.
 나.자동차운수사업법 제4조,제6조 및동법시행규칙 제9조,제10조,제12조,제13조,제14조의 각 규정과 위 법의 입법목적에 비추어 볼때 자동차운송사업의 면허를 얻고자 하는 자의 자동차운송사업면허신청과 주무관청의 그 면허기준에 대한 심사는 자동차운송사업면허처분의 중요하고도 불가결한 전제조건이라 할 것이므로 위 면허를 얻고자 하는 자의 면허신청과 주무관청의 면허기준에 대한 심사를 결하고 한 자동차운송사업면허는 그 전제를 결한 행위로서 무효라고 하여야 할 것이다.
재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】수원지방법원 1984.11.9. 선고 84노584 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 1심판결 채용의 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 약속어음을 공소외 박종식에게 발급하고 위 박종식은 공소외 김진선에게 백지배서의 방식으로 양도하였는데 그 후 피고인은 소지인인 위 김진선에게 위 어음의 액면과 지급기일을 개서하여 주겠다고 하여 위 어음을 교부받은 후 함부로 위 어음의 수취인란에 " 구우덕, 김희준, 유정숙" 의 이름을 추가로 기입하여 위 어음배서의 연속성을 상실하게 함으로써 그 효용을 해하였다는 1심판시사실이 넉넉히 인정되고, 기록에 의하여 그 증거취사과정을 살펴보아도 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 결국 피고인의 위 행위를 문서손괴죄로 의율처단한 원심조치는 정당하고 이를 다투는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

약속어음의 발행인이 소지인에게 어음의 액면과 지급기일을 개서하여 주겠다고 하여 위 어음을 교부받은 후 위 어음의 수취인란에 타인의 이름을 추가로 기입하여 위 어음배서의 연속성을 상실하게 함으로써 그 효용을 해한 경우에는 문서손괴죄에 해당한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 샤넬 소이에떼 아노님 소송대리인 변리사 김명신
【피심판청구인, 피상고인】 유유산업주식회사
【원심심결】특허청 항고심판소 1984.4.26.자, 82항고심판당 제60호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 검토하건대, 원심결이본건 등록 제68, 794호의상표와 등록 제55, 629호의인용상표는 각기 그 외관, 칭호 및 관념이 동일 또는 유사하다고 할 수 없고 또 양자를 전체적, 이격적으로 관찰하여도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처를 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 없다고한 조치에 수긍이 가며, 그 경로에 소론과 같은 심리미진이나 경험칙에 위배하여 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없을뿐 아니라 소론과 같은 상표의 유부판단에 관한 법리오해, 이유불비 내지 모순 및 판단유탈의 잘못이 있다고는 보아지지 아니하며 소론 거시의 당원 판례들은 본건에 적절한 것이 아니다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창

등록상표“”과 인용상표“”는 그 외관 칭호 및 관념이 동일 또는 유사하다고 할 수 없고 또 양자를 전체적 이격적으로 관찰하여도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처를 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 없다.
의사면허갱신반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 재심원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 차상근
【피고, 재심피고, 피상고인】 보건사회부장관
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.13. 선고 83무4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
문서 기타물건이 위조나 변조된 것을 재심사유로 삼을 때 증거흠결 이외의 이유로 위조나 변조에 관하여 유죄의 확정판결을 받을 수 없는 경우에는 증거흠결 이외의 사유만 없었다면 위조나 변조의 유죄확정판결을 받을 수 있으리라는 점을 재심청구인 측에서 입증하여야 할 것인 바, 기록에 의하여 살펴보아도 소론 제적등본 및 의사면허대장이 위조나 변조되었다고 인정할 수 없다.
원심이 증거흠결 이외의 사유로 유죄의 확정판결을 받을 수 없게 되었다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다고 판시한데에는 소론 제적등본, 의사면허대장의 위조나 변조사실을 인정하기 어렵다는 점이 포함되어 있다고 할 것이니 원심판결에 소론과 같은 판단유탈이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김덕주 오성환

문서 기타 물건이 위조나 변조된 것을 재심사유로 삼을 때 증거흠결 이외의 이유로 위조나 변조에 관하여 유죄의 확정판결을 받을 수 없는 경우에는 증거흠결 이외의 사유만 없었다면 위조나 변조의 유죄확정판결을 받을 수 있으리라는 점을 재심청구인 측에서 입증하여야 한다.
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 건우종합건설주식회사 소송대리인 변호사 전충환
【피고, 피상고인】 건설부장관
【원심판결】서울고등법원 1984.7.25. 선고 83구1168 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
건설업법(1984.12.31 법률 제3765호로 개정되기 전의 법률) 제42조의 규정에 의하면 건설부장관이같은법 제37조 내지제39조의 규정에 의한 처분을 하고자 할 때에는 미리 당해 건설업자 또는 건설기술자에 대하여 청문을 하여야 하되 당해 건설업자 또는 건설기술자가 정당한 사유없이 청문에 응하지 아니한 때에는 청문을 하지 아니하고 상당한 처분을 할 수 있도록 되어있다.
 원심채용 증거에 의하면, 피고는위 건설업법 제42조의 규정에 의하여 원고에 대한 청문기일을 1983.8.26.13:00로 정하여 원고에게 통지하였다가 원고의 연기신청에 따라 청문기일을 1983.10.11.14:00로 연기하고 다시 출석통지를 하였는데도 원고는 피고에게 위 청문기일 전날인 1983.10.10자로 체납국세문제를 마무리 지을때까지 청문기일을 연기해 달라는 취지의 연기요청서를 발송하고 위 청문기일에 출석하지 아니한 사실이 인정되므로, 정당한 사유없이 청문에 응하지 아니한 것으로 보고 청문을 거치지 아니한 채 이 사건 건설업면허취소처분을 한 피고의 조치는 정당하고 이를 탓할 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 소론과 같이건설업법 제42조의 청문절차에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다.
국세징수법 제7조 제2항,제1항 및제4항의 규정에 의하면 세무서장은 허가, 인가, 면허 및 등록등을 받아 사업을 경영하는 자가 국세를 3회 이상 체납한 때에는 사업의 정지 또는 허가의 취소를 요구 할 수 있고 이러한 요구가 있는 때에는 당해 주무관서는 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 하도록 되어 있으며, 한편건설업법(1984.12.31 법률 제3765호로 개정되기 전의 법률) 제38조 제1항 제18호의 규정에 의하면 건설부장관은 다른 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 기관으로부터 면허취소의 요구가 있을 때에는 건설업의 면허를 취소하거나 2년 이내의 기간을 정하여 영업을 정지시킬 수 있도록 되어있다.
위 각 규정의 취지에 비추어 보면 세무서장으로부터 건설업자의 국세체납을 이유로 사업의 정지나 면허의 취소등 사업의 제한요구가 있을 때에는 피고는 정당한 사유가 없는한 이에 응하여야 하나 다만 그 사업의 제한요구가 면허의 취소만을 요구하고 있다고 하더라도 면허를 취소할 것인지 또는 2년 이내의 기간을 정한 영업정지를 명할 것인지는 피고의 재량에 속한다고 할 것이다.
 그런데 원심채용의 증거에 의하면, 원고회사는 이 사건 처분 당시 원심인정과 같은 체납국세 1,235,752,744원을 도저히 납부할 능력이 없고 사업의 계속은 불실체납세액만 증가시킬 뿐이었던 사실이 인정되므로, 원심이 원고 주장과 같이 원고회사의 경영이 호전되고 많은 표창과 공로패를 받았으며 또 임직원이 300여명이나 되고 그 재산의 일부가 체납국세를 위하여 압류된 사실이 있다고 하여도 원고의 건설업면허를 취소한 피고 처분을 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하며, 소론과 같은 판단유탈, 심리미진 또는 행정행위의 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

세무서장이 국세체납을 이유로 건설업자의 면허의 취소를 요구할 경우, 건설부장관이구 건설업법 (1984.12.31 법률 제3765호로 개정되기 전의 법) 제38조 제1항의 처분을 함에 있어 이에 기속되는지 여부(소극)

국세징수법 제7조 제2항,제4항 및구 건설업법(1984.12.31 법률 제3765호로 개정되기 전의 법) 제38조 제1항 제18호의 규정취지에 비추어 보면 세무서장으로부터 건설업자의 국세체납을 이유로 사업의 정지나 면허의 취소등 사업의 제한요구가 있을 때에는 건설부장관은 정당한 사유가 없는한 이에 응하여야 하나 다만 세무서장이 그 사업의 제한요구로 면허의 취소를 요구하고 있다 하더라도위 건설업법 제38조 제1항 소정의 면허를 취소할 것인지 또는 2년 이내의 기간을 정하여 영업을 정지시킬 것인지는 건설부장관의 재량에 속한다고 할 것이다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김흥중
【피고, 상고인】 목1동 새마을금고 소송대리인 변호사 전병덕
【원심판결】서울민사지방법원 1984.2.8. 선고 83나1502 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 김용식은 피고 새마을 금고의 이사장으로 근무함을 기화로 피고 이사회의 의결없이 개인목적에 사용할 자금차입을 위하여 액면 금 1,000만원의 약속어음 2매를 발행하여 피고명의로 거절증서작성의무를 면제하여 각 배서양도하고 소외 김재걸로부터 자금을 차입한 사실을 확정한 다음 피고의 항변 즉 피고가 이 사건 약속어음에 배서하여 타인으로부터 자금을 차입하려면 이사회의 의결을 거쳐야 하는데도 이와 같은절차를 거치지 아니하였기 때문에 무효라는 주장에 대하여 원심은 피고의 소요자금의 차입에 이사회의 의결을 거친 바 없다 하더라도 당연무효한 것이라고는 할 수 없다하여 피고의 항변을 배척하였다.
 살피건대,피고 새마을금고는 새마을금고법에 의하여 설립된 비영리법인으로서,동법 제13조 제3항 제3호에는 소요자금의 차입에는 이사회의 의결을 얻어야 한다고 규정하고 있고,동법 제16조 제1항 제1호에는 금고의 신용사업으로는 회원으로부터의 예탁금, 적금의 수입 및 회원에 대한 자금의 대출로 한정하고 있는 점(이 사건 약속어음 배서양도 이후에 공포 시행된새마을금고법시행령 제22조에 의하면, 금고는 국가, 지방자치단체 금융기관 또는 연합회로부터 소요자금을 차입할 수 있고, 또 금고가 소요자금을 차입하고자 할 때는 연합회장의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있다) 및동법 제7조 제1내지제3항의 회원의 자격 및 출자에 관한 규정,동조 제9,제10항의 금고의 자본금은 회원이 납입한 출자금의 총액으로 하고 회원의 책임은 그 납입출자액을 한도로 한다는 규정과 또 동법의 목적으로 하는바(동법 제1조 참조)에 비추어 볼 때, 이사회의 의결없이 한 비조합원으로부터의 자금차입이나 약속어음 배서행위는 무효라고 해석함이 상당할 것이다.
 그렇다면 원심이 이사회의 결의가 없는 자금차입도 무효라고 할 수는 없다고 한 판단은 결국 새마을금고의 이사장의 비회원으로부터의 자금차입 및 약속어음 배서행위의 효력에 관하여 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 다른 상고이유를 판단할 필요없이 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

새마을금고법 제13조 제3항 제3호 소정의 소요자금의 차입에는 이사회의 의결을 얻어야 한다고 한 규정과동법 제16조 제1항 제1호 소정의 금고의 신용사업으로는 회원으로부터의 예탁금, 적금의 수입과 회원에 대한 자금의 대출로 한정하고 있는 점 및동법 제7조 소정의 회원의 자격, 출자에 관한 규정등과 동법의 목적으로 하는 바에 비추어 새마을금고 이사장이 이사회의 의결없이 한 비조합원으로부터의 자금차입이나 약속어음 배서행위는 무효라고 해석함이 상당하다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대현물산주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.1.24. 선고 83구241 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
실질과세의 원칙에 관한 법인세법 제3조 2항, 법인의 각 사업년도의 소득에 관한 동법 제9조, 손익의 귀속사업년도에 관한 동법 제17조의 각 규정에 비추어 볼 때 법인의 수익으로 되는 동법시행령 제12조 제1항 제6호 소정의 무상으로 받은 자산의 익금확정시기는 그 수증재산을 받을 권리가 확정된 때에 속하는 사업년도라고 풀이해야 할 것으로서 수증재산에 관한 소유권이전등기를 경료하지 아니하였더라도 사실상 증여받은 때에는 그 사업년도의 익금으로 확정되었다 할 것인바 그 수증재산의 가액산정에 관한 동법시행령 제28조 소정의 그 자산을 받은 날의 의미는 그 익금으로 확정된 날로서 사실상 증여받은 날로 보아야 할 것이다.
 그런데 이 사건에서 원판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고가 81.3.13. 소외인으로부터 본건 토지를 사실상 증여받은 사실과 그 소유권이전등기는 같은 해 9.8. 경료한 사실을 적법히 인정한 다음 원고법인의 순자산을 증가시키는 소득은 위 토지를 사실상 증여받은 81.3.13. 이미 발생하였다 할 것이어서 법인세법시행령 제28조 소정의 수증자산의 가액은 81.3.13 당시의 정상가격이라고 판시하고 있는바 이는 위와 같은 견해에 따른 것으로서 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법은 없어 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

법인세법 제3조 제2항, 제9조, 제17조의 각 규정에 비추어 볼 때 법인의 수익으로 되는 동법 시행령 제12조 제1항 제6호 소정의 무상으로 받은 자산의 익금확정시기는 그 수증재산을 받을 권리가 확정된 때에 속하는 사업년도라고 풀이해야 할 것이므로 수증재산에 관한 소유권이전등기를 경료하지 아니하였더라도 사실상 증여받은 때에는 그 사업년도의 익금으로 확정되었다 할 것이니, 그 수증재산의 가액산정에 관한 동법시행령 제28조 소정의 그 자산을 받은 날은 그 익금으로 확정된 날인 사실상 증여받은 날로 보아야 한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사럭키 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 콜게이트-파아므 올리버 캄파니 소송대리인 변리사 차순영, 차윤근
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1983.12.27. 자 1981년 항고심판(당) 제54호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표는 영문 대문자만으로 " M F P" 라 횡서하여서 된 문자상표로서 상표구분 제13류의 치약과 치약의 배합제를 그 지정상품으로 하여 1964.5.29 출원하여 1964.12.29 등록되었으며 1974.2.12 갱신등록 출원하여 1975.2.10 갱신등록을 마친 것으로,이 사건 상표인 " M, F, P" 는 치질강화제인 Sodium Mono Fluoro Phosphate의 약칭으로 이미 학계에서나 일반사회의 상당분야에서 통용되고 있는 " M F P" 와 동일하여, 위 약칭을 이 사건 지정상품인 치약과 치약의 배합제의 상표로 사용한다면 결국 지정상품의 품질, 원재료, 효능만을 표시하는 표장만으로 된 상표에 해당하는 것이므로 이 사건 상표는상표법 제8조 제1항 제3호에 해당하여 상표로서 등록받을 수 없는데도 갱신등록한 것은 무효라고 판단하고있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 상표법의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없고, 원심이 위 M F P가 치질강화제인 Sodium Mono Fluoro Phosphate의 약칭으로 인정한 자료인 갑 제2호증, 같은 제3호증(간행물), 같은 제4호증(영국 특허명세서)과 화학사전(The Condensed Chemical Dictionary) 약전(The Extra Pharmaco Poeia) 등은 그 발행일이 이 사건 갱신등록 사정시기를 기준하여 그 이후의 것이라 하더라도 위 자료 등에 의하여 M F P의 용어가 위 사정일 당시 통용되고 있었다고 인정하지 못할 바 아니고 또한 이 사건 등록상표와 같은 상표가 일본국, 미국 등 다른 나라에서 등록되고 있어 특별현저성이 있다고 하나 다른 나라에서 등록되었다 하여 우리 상표법상의 등록요건을 갖추었다고는 할 수 없는 것이니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

이 사건 상표인 " M,F,P" 는 치질강화제인 Sodium Mono Fluoro Phosphate의 약칭으로 이미 학계에서나 일반사회의 상당분야에서 통용되고 있는 " 'MFP" 와 동일하여, 위 약칭을 이 사건 지정상품인 치약과 치약의 배합제의 상표로 사용한다면 결국 지정상품의 품질, 원재료, 효능만을 표시하는 표장만으로 된 상표에 해당하는 것이므로 이 사건 상표는상표법 제8조 제1항 제3호에 해당하여 상표로서 등록받을 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 윤영학 외 2인
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1984.7.27. 선고 83나3188 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 1과 소외 2는 1980.11.2. 위 소외 1은 인천시 북구 (주소 생략) 대지 422평 8홉(468/596지분에 관하여는 소외 3 명의로 128/596지분에 관하여는 소외 4 명의로 등기되어 있었다)을 출자하고 위 소외 2는 자기의 비용으로 위 토지위에 주택 8동을 건축하여 분양한 뒤 그 매매대금으로 토지대금과 건축비에 충당하고 그 나머지 이익은 이를 반분하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 원판시 이 사건 건물은 위 동업계약에 따라 위 소외 2가 건축비를 투입하여 위 토지위에 건축한 건물 중의 하나인 사실, 위 소외 1이 출자하기로 한 위 토지 중 위 소외 3의 지분에 대하여 임의경매가 진행되어 1981.3.4. 소외 5에게 경락되었고 또 위 소외 1이 매수하여 출자하기로 한 위 소외 4의 지분에 대하여도 위 소외 1은 매매계약만 체결하였을 뿐 그 매수대금을 지급하지 못하고 있는 사실을 확정하고 위 소외 1과 위 소외 2 사이에는 1981.12.15 각자의 출자의무를 이행하지 아니하여 상대방이 위 동업계약을 해제하면 그 의무불이행자는 그 동업재산에 대한 권리를 포기한 것으로 간주하기로 약정하였는데 위 소외 2는 위 소외 1의 출자의무불이행으로 그 동업계약을 해제하였으므로 위 소외 1은 동업재산에 관한 모든 권리를 포기한 것으로 되었고 따라서 위 건물은 위 소외 2의 단독소유가 되었다는 원고들의 주장에 대하여 위 소외 1과 위 소외 2 사이에 원고들 주장의 약정이 있었던 사실은 인정되나 원심이 믿지 아니하는 그 거시증거 이외에는 달리 위 소외 1이 위 동업계약상의 출자의무를 불이행한 점이나 위 동업계약이 해제된 점을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 가사 위 동업계약이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 위 두 사람 사이의 동업관계가 종료되는 것이 아니고 청산관계가 남아 그 한에 있어서는 조합관계는 여전히 존속한다고 할 것이므로 이 사건 건물이 위 소외 2의 단독소유가 되었음을 전제로 하는 원고들의 주장은 이유없다고 판시하고 원고들의 청구를 기각하고 있다.
 그러나 원심이 확정한 바와 같이 원판시 동업계약에서 소외 1이 출자하기로 한 원판시 토지가 제3자 명의로 등기되어 있고 위 소외 1이 이를 취득하여 조합체에 출자하지 못하고 있는 것이라면 그 사실만으로 위 소외 1은 위 동업계약상의 출자의무를 불이행하고 있음이 명백하다 할 것이고 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증의 1(통고서)의 기재를 보면 위 소외 2는 1982.2.18. 위 소외 1에게 위 소외 1이 위 동업계약상의 출자의무를 이행하지 않았으므로 동인의 이 사건 건물 등에 관한 권리는 포기한 것으로 본다는 내용의 동업계약해제의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다. 원심이 그 판시 사실을 확정하고 위 갑 제12호증의 1을 배척하지도 아니한 채 만연히 원고들의 위 주장사실을 인정할 수 없다고 판시한 것은 이유모순 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 또 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정은 그와 내용을 달리하는 당사자의 특약까지 배제하는 강행규정이 아니므로 당사자가 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정과 다른 내용의 특약을 한 경우 그 특약은 유효한 것으로 보아야 할 것이다.(대법원 1965.8.31. 선고 65다560 판결 참조) 이 사건에 있어서 위 소외 1과 위 소외 2 사이의 1981.12.15자 위 약정의 취지는 위 소외 1이 위 동업계약상의 출자의무를 이행하지 아니하는 경우 위 소외 2는 위 소외 1에 대하여 위 동업계약을 해제한다는 의사표시를 할 수 있고 이러한 의사표시에 의하여 위 동업관계는 종료하고 민법규정의 청산이라는 특수한 절차를 밟음이 없이 동업재산을 위 소외 2의 단독소유가 된다는 것이므로 이는 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정과 다른 내용의 특약으로서 유효한 것이라 할 것이다.
 원심이 위 특약사실을 인정하고도 위 특약내용과 달리 이 사건 건물은 청산관계종료시까지 여전히 조합원들의 합유재산으로서 남게 된다는 취지로 판단한 것은 위 특약내용을 오해하여 동업재산의 귀속에 관한 판단을 잘못한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김덕주 오성환

민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정은 그와 내용을 달리하는 당사자의 특약까지 배제하는 강행규정이 아니므로 당사자가 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정과 다른 내용의 특약을 한 경우, 그 특약은 유효하다.
자재사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 최인휘
【피고, 피상고인】 이화종합건설주식회사 소송대리인 변호사 홍순표
【원심판결】서울고등법원 1983.4.15. 선고 82나3666 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사는 이 사건 초원아파트 신축공사에 관하여 소외 조행삼에게 그 명의를 대여한바 있으므로 명의대여자로서 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 이에 일부 부합하는 증인 이윤채의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다고 하여 이를 배척하고 있다.
 그러나공사의 수급인이 타인에게 그 공사를 하도급주어 그 타인으로 하여금 공사를 시공케 함에 있어 대외관계에 있어서는 그 하수급인을 수급인의 공사현장에 파견한 현장소장인 양 표시하여 행동하게 하였다면 수급인은 상법상의 명의대여자로서의 책임을 면할 수 없다 할 것인데 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증, 동 제7호증의 1, 2, 을 제1호증의 1의 각 기재에 원심증인 임성택, 김문수의 각증언을 종합하여 보더라도 위 초원아파트 신축공사의 공사현장 간판에는 그 시공자가 피고회사로 표시되어 있고 위 조행삼은 피고회사의 위 공사현장 대표로 행세하여온 바가 있는등 대외적으로는 피고회사의 명의로 위 신축공사가 시공되어온 사실을 엿볼수 있는바, 원고의 위 주장에 부합하는 위 증거들이 있음에도 원심이 그 인정할 증거가 없다고 판시한 것은 판결결과에 영향있는 증거판단을 유탈한 것으로서 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 것이고 이는,소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

공사의 수급인이 타인에게 그 공사를 하도급주어 그 타인으로 하여금 공사를 시공케 함에 있어 대외관계에 있어서는 그 하수급인을 수급인의 공사현장에 파견한 현장소장인양 표시하여 행동하게 하였다면 수급인은 상법상의 명의대여자로서의 책임을 면할 수 없다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산직할시 교육위원회 교육감 소송대리인 변호사 이규학
【원 판 결】대구고등법원 1984.7.24. 선고 84구17 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
행정청에 부여된 재량권은 그것이 기속재량의 경우는 물론 자유재량의 경우라도 넓고 좁은 차이는 있다고 하더라도 스스로 지켜야 할 한계가 있어 그 한계는 법의 규정뿐만 아니라 관습법 또는 일반조리에 의하여 정하여져야 할 것이므로 이와 같은 여러 기준에 비추어 심히 부당하다고 인정되는 경우에는 그 재량권의 행사는 부당하다기 보다는 사법심사의 대상이 되는 위법한 행위가 된다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은국가공무원법 제78조 제1항 소정의 원고의 징계사유 해당 비위사실과 원고의 교직자회의 불참 및 경제교육불참의 비위는 그 정도가 경미하고 그 밖의 폭언과 폭행사실은 우발적 행위로 그 정도가 경미한 사실 및 원고가 31년이라는 장기간 국민학교 교사로 종사하면서 그간 아무런 징계처분을 받은 일이 없이 부산동부교육구청장의 표창을 받은 사실등을 확정하고 나아가 피고의 이 사건 징계처분은 위 확정사실에 비추어 볼때 징계재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 판시하였는바, 위 전단 판시 재량행위의 한계와 원심이 확정한 사실을 종합하여 볼때 원심조치는 정당하다 할 것이고 이에 소론과 같은 심리미진이나 징계양정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 1981.7.14자 총리령 제251호 공무원의 징계양정등에 관한 규칙을 들어 원심조치를 비난하는 취지이나 위 규칙은 그 자체에 의하더라도 다시 재량의 여지를 남겨놓고 있을뿐만 아니라 같은 규칙은 공무원의 징계양정에 관한 준칙을 정하는 것일뿐 반드시 그에 기속되는 것이 아니라 할 것이므로 논지는 받아들일 수가 없다.
 따라서 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석

행정청에 부여된 재량권은 그것이 기속재량의 경우는 물론 자유재량의 경우라도 스스로 지켜야 할 한계가 있고 그 한계는 법의 규정뿐만 아니라 관습법 또는 일반 조리에 의하여 정하여져야 할 것이므로 이와 같은 여러기준에 비추어 심히 부당하다고 인정되는 경우에는 그 재량권행사는 부당하다기 보다는 사법심사의 대상이 되는 위법한 행위가 된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ관세법위반ㆍ방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 조규대
【원심판결】대구고등법원 1984.11.12. 선고 84노885 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고인은 공소외인의 부탁에 의하여 이 사건 관세포탈행위에 가담한 사실을 인정할 수 있으나 피고인은 그 내용물이 무엇인지 그 물품의 가액이 얼마인지를 인식하거나 예견하지도 못한 채 다만 밀수입품일 것이라는 막연한 인식만을 가지고 이 사건 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고 달리 피고인이 이 사건 물품이특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항에 해당된다는 범의를 가지고 방조하였다고 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하였는 바 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그 와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 없다.
 2.방조자의 인식과 피방조자의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우에는 원칙적으로 방조자의 고의는 저각되는 것이나 그러나 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우에는 그 중복되는 한도내에서만 방조자의 죄책을 인정하여야 할 것이므로 위 사실인정과 같이 피고인이정범인공소외인등이특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항에 해당하는 범죄행위를 한것을 전연 인식하지 못하고 오로지관세법 제180조에 해당하는 범죄를 방조하는 것으로만 인식하였다면특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항의 방조범으로서 처벌할 수는 없고 동 죄와 구성요건이 중복되는관세법 제180조의 종범으로서만 처벌하여야 할 것인바 이와 같은 견해하에 피고인의 소위를관세법 제180조,동법 제182조 제1항에 의하여 의률 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 법리오해의 잘못이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

방조자의 인식과 정범의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우에는 원칙적으로 방조자의 고의는 저각되는 것이나 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우에는 그 중복되는 한도내에서는 방조자의 죄책을 인정하여야 할 것이다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동국중기공업주식회사 소송대리인 변호사 최익균
【피고, 상고인】 동마산세무서장
【원 판 결】대구고등법원 1984.6.14. 선고 83구376 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의용 법인세법시행령 제40조 제1항 제2호 소정의 소위 정상가격이라 함은 통상의 거래에 의하여 정상적으로 형성되는 자산의 가액이라고 새겨야 할 것이므로 그 정상적인 거래가액이 명백하게 밝혀진 경우에는 이에 따르고 그와 같은 거래의 실례가 없다는 등의 사유로 그 거래가액을 알 수 없을 때에만 정부의 시가표준액 또는상속세법시행령 제5조의 규정을 준용하여 평가한 가액을 정상가액으로 할 것이며 정상적인 거래가액이 명백하게 밝혀진 경우에도 정부의 시가표준액이나상속세법시행령 제5조의 규정에 따라 평가한 가액을 정상가격으로 하는 취지는 아니라고 풀이할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고는 1979.10.31 소외 장상준으로부터 비공개법인인 동국제강주식회사의 액면가격 금 500원의 주식 300,000주를 주당 금 1,000원에 매입취득하였다가 1980.2.12 그 중 200,000주를 다시 주당 금 1,000원으로 소외 주식회사 대원사에 양도하였는데 같은 무렵인 1980.2.5과 같은해 5.16 소외 조선선재주식회사가 보유하고 있던 위 동국제강주식회사의 주식 700,000주를 주당 금 1,000원씩으로 위 대원사에 양도한 거래사실이 있고 원고가 이 사건 주식을 양도한 1980. 사업년도에는 환율 이자율의 상승등으로 국내외 경기가 침체하여 철강업계의 상장회사 주식이 액면가 이하의 가격으로 거래되었고 위 소외 회사도 이 불황을 벗어나지 못하여 같은 사업년도에 금 7,105,708,580원의 결손을 보았다는 것이므로 원심이 위 설시와 같은 취지에 따라 원고가 위 대원사에 양도한 주당 금 1,000원을 위 동국제강주식회사 주식의 정상가격이라고 판시한 조치는 정당하다 할 것이고 이와 반대의 취지로 원심조치를 비난하는 상고논지는 그 이유가 없다고 하겠다.
 소론 논지는 위 장상준이 위 동국제강주식회사의 주주인 동시에 그 대표이사이고 위 조선선재주식회사나 대원사는 모두 위 장 상준의 친척들이 그 주주들로 구성된 특수관계있는 법인으로서 이들 두 회사는 속칭 동국그룹에 속하여 있는 회사들로 직접 간접으로 위 동국제강주식회사의 지배와 통제를 받고 있는 회사이므로 원심으로서는 행정소송의 특수성에 비추어 이와 같은 점에 대하여 직권으로 심리판단하였어야 할 것이라고 원심을 비난하나행정소송법 제9조가 정하는 직권조사는 어떠한 경우에도 제한없이 직권조사를 할 수 있다는 것이 아니라 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여 이를 할 수 있을 따름이라 할 것이며 이 사건 기록상 소론이 내세우는 사실을 알아차릴 수 있는 자료를 가려낼 수 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사정만으로서는 이 사건 주식의 거래가격을 알 수 없는 때에 해당한다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석

가.법인세법시행령 제40조 제1항 제2호 소정의 정상가격이라 함은 통상의 거래에 의하여 정상적으로 형성되는 자산의 가액이라고 새겨야 할 것이므로 그 정상적인 거래가액이 명백하게 밝혀진 경우에는 이에 따르고 그와 같은 거래의 실례가 없다는 등의 사유로 그 거래가액을 알 수 없을 때에만 정부의 시가표준액 또는상속세법시행령 제5조의 규정을 준용하여 평가한 가액을 정상가액으로 해야 한다.
 나.행정소송법 제9조가 정하는 직권조사는 어떠한 경우에도 제한없이 할 수 있는 것이 아니라 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 할 수 있다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 허익열
【원심판결】광주고등법원 1984.11.15. 선고 84노453,84감노58 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
절도죄와 장물죄는 구체적으로 당해 사건의 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향 및 범죄의 유형등사회보호법 제6조 제2항 제6호 소정의 사유를 종합, 비교하여 동종 또는 유사한 죄라고 인정되지 않는 한사회보호법 제5조 각항 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 볼 수 없는 것인바, 피감호청구인이 7회에 걸쳐 절도죄 등으로 처벌받은 전과사실 중에 이 사건 장물의 매매와 보관을 의뢰한 공소외인과 함께 두 번에 걸쳐 상습특수절도죄로 처벌받은 내용이 포함되어 있다는 사정만으로는 그 상습특수절도죄등과 이 사건 장물죄가 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 기록에 의하여 살펴보아도 피감호청구인의 이 사건 장물에 관한 죄와 소론의 상습특수절도 등의 전과 사이에사회보호법 제6조 제2항 제6호의 기준에 의한 동종 또는 유사성을 인정할 수 없다.
 원심은 같은 취지에서 피감호청구인에 대한 보호감호 청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 있으므로 정당하고, 거기에 동종 또는 유사한 죄에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김덕주 오성환

절도죄와 장물죄는 구체적으로 당해 사건의 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향 및 범죄의 유형 등사회보호법 제6조 제2항 제6호의 사유를 종합, 비교하여 동종 또는 유사한 죄라고 인정되지 않는 한사회보호법 제5조 각 항 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 볼 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ강도강간ㆍ강도상해ㆍ업무상장물보관ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박준용, 박상기, 이융복
【원심판결】서울고등법원 1984.11.6. 선고 84노2441,84감노381 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인2,3에 대하여는 상고후의 미결구금일수 중 70일씩을 각 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)1 및 그 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대하여, 제1심판시 강도강간의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고, 소론의 고문에 의하여 작성되었다는 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 원심이 이 사건 강도강간죄 인정의 증거로 삼고있지 않았음이 판결문상 뚜렷하고, 또 기록에 의하여 원심의 형의 양정을 보면, 피고인이 상습으로 강도행위 4회, 강도상해행위 2회, 강도강간행위 1회, 상습특수절도 6회 등을 범행한 사실과 그밖에 기록에 나타난 제반의 정상, 특히 강도강간은 어린 자녀가 있는 방안에서 부녀자를 강간한 것으로 그 잔학무도 한 점과 피해자에게 준 피해감정, 범행이 사회에 미친 영향 등에 비추어 보면 피고인의 형사책임은 극히 중하다고 할 것이고 원심판결의 과형이 심히 과중하여 부당하다고는 인정되지 아니한다.
 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)2 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면,피고인문정수는 피고인전진형과 공모합동하여 제1심판시 2의 나의 강도범행 도중에 피해자김순희의 가슴에 칼을 들이대고 " 젊은 놈의 맛좀 보겠느냐" 면서 강간할 의사를 표명하면서 협박하고, 피고인전진형은 과도를 피해자의 등에 들이 대고 강제로 옷을 벗겨 1회 성교하여 강간한 사실이 인정되므로 피고인문정수의 위 협박행위는 강도강간죄의 수단을 이루고 강도강간죄의 실행행위의 일부를 분담 수행하였다고 할 것이고 피고인들 간에는 강도강간에 대한 암묵의 의사연락이 있었다고 보여짐으로 피고인문정수는 강도강간죄의 죄책을 져야함은 의심의 여지가 없다 할것이고 또 피고인2가 피고인3과 합동하여 포니승용차 및 제미니승용차를 각 절취한 사실 역시 넉넉히 인정되므로 원심이 이를 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위배나 공범에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)3 및 그 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
형법 제53조에 의하여 작량감경을 하는 여부는 원심의 자유재량에 속하는 것이므로 원심이 작량감경하지 아니하였다 하여 위법하다고는 할 수 없고, 원심의 형의 양정이 과중하여 부당하다는 취지의 주장은 원심에서 징역 7년이 선고된 이 사건의 경우 형사소송법상 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
 4. 피고인4의 변호인의 상고이유를 판단한다.
전당포주가 물품을 전당잡고자 할 때는 전당물주의 주소, 성명, 직업, 년령과 그 물품의 출처, 특징 및 전당잡히려는 동기, 그 신분에 상응한 소지인 지의 여부 등을 알아 보아야 할 업무상의 주의의무가 있다 할 것이고 이를 게을리하여 장물인 정을 모르고 전당잡은 경우에는 업무상과실장물취득의 죄책을 면할 수 없다 할 것인 바, 원심이 위와 같은 견해아래 피고인이 피고인문정수로 부터 그가 강취하여 온 중고 로렉스 손목시계 1개를 전당잡음에 있어위 문정수의 주소지가 전당포와는 멀리 떨어진 서울 동대문구 용두동이고 그의 나이는 20세에 불과하여 로렉스 손목시계를 소지하기에는 부적합한데도, 그의 직업, 물품의 특징 등을 물어 그 물품이 장물인지의 여부를 세심히 살피지 아니하고 단순히 주민등록증만 확인하고 이를 전당잡아 장물을 보관한 사실을 인정하고 이에 대하여 업무상과실장물취득죄로 의율 처단하고 있는 바 ,기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 인정, 판단은 정당하고거기에 소론과 같은 이유모순, 채증법칙 위배, 업무상과실장물취득죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인3,4에 대한 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

가. 갑과 을이 합동하여 강도 범행 도중에 갑이 피해자의 가슴에 칼을 들이대고 강간할 의사를 표명하면서 협박하고 을이 피해자를 강간하였다면 위 갑의 협박행위는 강도강간죄의 수단을 이루고 강도강간죄의 실행행위의 일부를 분담수행하였다고 할 것이고, 위 갑, 을 간에는 강도강간에 대한 암묵의 의사연락이 있었다고 보여져 갑도 강도강간죄의 죄책을 져야 한다.
 나. 전당포주가 물품을 전당잡고자 할 때는 전당물주의 주소, 성명, 직업, 연령과 그 물품의 출처, 특징 및 전당잡히려는 동기, 그 신분에 상응한 소지인지의 여부 등을 알아 보아야 할 업무상의 주의의무가 있다 할 것이고 이를 게을리 하여 장물인 정을 모르고 전당잡은 경우에는 비록 주민등록증을 확인하였다 하여도 그 사실만으로는 업무상 과실장물취득의 죄책을 면할 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 윤희경
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 서울고등법원 1984.6.13. 선고 83나4147,4148 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 이 사건 대지와 지상건물은 모두 원래 소외인의 소유였는데, 위 소외인은 1978.11.22 위 건물에 대하여 소외 주식회사 제일은행 앞으로 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 하여 준 뒤, 이 사건 대지를 원고에게 매도하고 1981.11.12. 그 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 한편 이 사건 건물은 위 제일은행의 근저당권실행으로 피고가 1982.12.23 이를 경락취득한 사실을 인정한 다음, 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권설정등기 당시 동일인의 소유에 속하였다가 그 후 건물의 경매로 인하여 소유자가 달라졌으므로 그 소유권을 취득한 피고는 민법 제366조에 의하여 대지소유자인 원고에 대한 관계에서 위 건물을 위한 법정지상권을 취득하였다고 하여 대지소유권에 기하여 건물의 철거등을 구하는 원고의 본소의 주위적 청구를 배척하는 한편, 원고에게 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다.
 그런데 원심이 채택한 증거에 의하면 소외인은 1978.7.경 이 사건 대지 및 건물을 매수하여 건물에 대하여는 같은 해 8.1 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤으나, 대지는 당시 미등기로서 체비지였던 까닭에 토지구획정리가 완료된 후인 1981.11.6 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되는 바, 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법하에서 부동산소유권은 등기하여야만 물권변동의 효력이 있는 것이므로, 위 건물에 대한 근저당권설정등기시인 1978.11.22. 당시 위 소외인은 건물에 대하여는 소유권을 취득하였으나, 대지에 대하여는 아직 그 소유권을 취득하지 못하였음이 분명하므로 그 당시는 대지와 건물이 동일인의 소유라고는 할 수 없을 것임에도 원심은 그것이 동일인의 소유임을 전제로 민법 제366조에 의한 법정지상권의 성립을 인정하였으니 원심판결에는 부동산물권변동에 관한 법리 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 그러나 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다 할 것인바(당원 1979.8.28. 선고 79다1087 판결 참조), 앞서 본 사실과 원심이 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 대지에 대하여 소외인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1981.11.6 당시는 위 대지 및 건물이 모두 위 소외인 동일인의 소유였다가 그 후 원심판시와 같은 경위로 원고는 1981.11.12 위 대지소유권을, 피고는 1982.12.23 위 건물소유권을 각 취득한 것이니, 소외인은 1981.11.12 이 사건 대지를 원고에게 양도함으로써 위 대지에 관하여 위 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득하였고 한편 피고는 1982.12.23 이 사건 건물의 경락취득과 함께 위 관습상 법정지상권을 전득하게 되었다 할 것이므로, 피고가 이 사건 대지에 대하여 법정지상권을 취득하였다는 원심의 판단은 결론에 있어서는 시인되고, 따라서 원심의 위와 같은 위법은 이 사건 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다.
 결국 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 윤일영 김덕주

건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다.
군용물절도ㆍ상관살해미수(변경된죄명:상관살해예비)ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ중과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김병두, 정해덕
【원심판결】육군고등군법회의 1984.10.25. 선고 84항286 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 피고인에 대한 상관 살해예비죄를 인정한 원심의 조치는 옳고 거기에 채증법칙을 위배하여 증거없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다고는 할 수 없고, 또 기록을 정사하여 보면 원심이 이 사건 범행당시 피고인이 술에 취하여 심신미약 상태에 있었다고는 인정되지 않는다 하여 심신장애 사유에 관한 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 보여지고, 거기에 아무런 위법도 없으며, 이 사건 범행의 동기, 태양, 결과 등 기록에 나타난 제반의 사정을 참작하여도 피고인에 대한 원심의 형의양정이 과중하여 부당하다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 검찰관의 상고이유를 판단한다.
원심에서 피고인에 대하여 징역 15년이 선고된 이 사건에 있어서도군법회의법 제432조 제7호의 해석상 검찰관은 그 형이 심히 경하다는 이유로는 상고할수 없다고해석함이 상당할 것이므로 원심판결의 형의 양정이 심히 경하여 부당하다는 검찰관의 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철
공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 1985.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1984.4.27. 선고 83나1315 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
재판에 의한 공유물분할은 현물분할의 방법에 의함이 원칙이나 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다 하더라도 그로 인하여 현저히 그 가격이 감손될 염려가 있는 때에는 민법 제269조 제2항의 규정에 따라 공유물의 경매를 명하여 그 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여 할 것인바, 여기서 현물분할로 인하여 현저히 그 가격이 감손된다 함은 그 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다 할 것이므로 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 각 공유자의 소유지분 비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할방법으로 그 공유물을 분할하여야 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면 이건 토지는 공부상의 지목이 전으로 되어 있으나 그 현황은 남북으로 15미터 남짓하고 동서로 96미터 남짓한 직사각형의 대지로서 그 면적은 1,519평방미터이고 위 토지의 동서양면이 8미터 및 4미터의 도로로 각 연접되어 있으며 원ㆍ피고는 2:15의 지분비율로 위 토지를 공유하고 있는바 위 토지를 피고 주장과 같이 남북으로 분할한다면 원고에게 귀속될 토지의 폭이 너무나도 좁아 그 사용가치가 현저하게 감손될 것이고 반대로 원고 주장과 같이 이를 동서로 분할한다면 피고에게 귀속될 넓은 토지가 한쪽면의 도로만을 이용할 수밖에 없게 되어 역시 그 사용가치가 현저하게 감손될 것으로 판단될 뿐 아니라 달리 원ㆍ피고에게 공평한 분할방법이 있다고도 보여지지 아니하므로 이와 같은 경우에는 현물분할의 방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법에 의하여 이건 토지를 분할함이 마땅하다 할 것이다.
 그런데 원심은 이 건 토지가격의 감손을 초래하지 아니하고 원ㆍ피고에게 공평한 방법으로 현물분할이 가능한지의 여부에 관한 심리판단을 하지 아니한 채 원고가 주장하는 바에 따라 원판시와 같은 방법으로 현물분할을 명하였으니 이 점에서 원심판결은 공유물분할에 관한 법리를 오해하고 나아가 원판시의 현물분할이 타당한지의 여부에 관한 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

민법 제269조 제2항 소정의 대금분할을 해야 할 경우인 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때라 함은 그 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물 분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다 할 것이므로 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 각 공유자의 소유지분 비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물 분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할방법으로 그 공유물을 분할하여야 할 것이다.
정리채권확정청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1985.02.25 / 시행일:

【원 고】 김천일
【피 고】 정리회사 주식회사 정아칸트리크럽
【주 문】
1. 이 사건 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】원고는 정리회사 주식회사 정아칸트리크럽(변경전 상호, 주식회사 명성칸트리크럽)에 대하여 금 2,750,000원의 정리채권을 가짐을 확정한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】주식회사 정아칸트리크럽(변경전 상호, 주식회사 명성칸트리크럽, 이하 정리회사라고 한다)에 대하여 1984. 2. 28. 당원에서 회사정리절차개시 결정이 있어서 원고가 위 회사가 운영하는 용인골프장의 골프회원권 1구좌(회원번호, YTK-1호)에 관한 정리채권으로서 위 골프장시설이용권 및 금 6,950,000원의 예탁금반환청구권을 가지고 있다고 하여 신고를 하였는바, 1984. 5. 28. 정리채권등 조사기일에 원고의 위 신고정리채권중 금 2,750,000원의 예탁금반환청구권 부분에 한하여 피고로부터 이의가 있었던 사실은 당원에 현저하다.
원고는 1983. 8. 29. 정리회사가 자금을 조달하기 위하여 형식상 정리회사의 임원들 앞으로 발행한 것처럼 꾸며둔 골프회원권을 처분 할 때 그중 당시 정리회사의 대표이사이던 소외 김철호의 명의로 되어 있던 이 사건 골프회원권 1구좌를 금 6,950,000원에 정리회사로부터 매수하여 그 시경 위 대금을 지급하고 정리회사의 골프회원으로 가입하였으므로 정리회사는 원고에게 금 6,950,000원의 예탁금을 반환할 책임이 있다고 할 것인데도 금 4,200,000원을 넘는 부분에 대하여 피고가 이의를 하므로 청구취지기재 채권의 확정을 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 위 일시경 정리회사의 골프회원으로 가입하게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 원고주장과 같이 이 사건 골프회원권이 형식상으로만 위 소외 김철호 명의로 되어 있던 것으로서 원고는 정리회사에 대하여 예탁금으로 금 6,950,000원을 납입하고 정리회사로부터 직접 이를 취득한 것이라는 점에 대하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(영수증)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 골프회원권은 소외 김철호가 정리회사로부터 예탁금을 금 4,200,000원으로 정하여 발행받은 것으로서 원고는 1983. 8. 29. 소외 김철호로부터 이 사건 골프회원권을 양도받아 그 시경 명의개서료로 금 550,000원을 정리회사에 납입한 후 소외 김철호로부터 원고앞으로 명의개서절차를 마친 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 원고는 소외 김철호가 정리회사에 대하여 가지고 있던 골프장시설이용권 및 금 4,200,000원의 예탁금 반환청구권을 양도받은 것에 지나지 아니한다고 할 것이므로 원고가 소외 김철호에 지급한 양수대금이 얼마인지에 관계없이 정리회사에 대하여는 금 4,200,000원의 범위내에서만 예탁금반환을 청구할 수 있다고 할 것이어서 이를 초과하는 부분에 대하여 정리채권의 확정을 구하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 대하여 살펴볼 필요없이 그 이유가 없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임규운(재판장) 박해성 유승정

골프장을 시설운영하는 회사로부터 직접 골프회원권을 취득한 것이 아니라 이미 소외인이 취득한 골프회원권을 동인으로부터 전득한 자는 동 소외인이 회사에 대하여 가지고 있던 골프장 시설 이용권 및 예탁금반환청구권을 양도받은 것에 지나지 아니하여 소외인에게 지급한 양수대금이 얼마인지에 관계없이 회사에 대하여는 소외인이 당초 가입계약체결시 회사에 납입한 예탁금의 범위내에서만 그 반환을 청구할 수 있다.
상소권회복청구허가결정및항소허가결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사 백낙민, 정명래
【재항고인】 검사
【원 결 정】수원지방법원 1983.6.14. 자 83로1,2 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 재항고이유를 함께 판단한다.
 상소권회복청구는 상소권자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소기간을 도과한 경우에 허용되는 것으로서 상소대상이 되는 형사재판이 있는 이상 그것이 통상의 공판절차에 의하였던소송촉진등에 관한 특례법 제23조,같은법시행규칙 제9조 소정의 특례절차에 의하였던, 가릴 것 없이 상소권 회복청구의 대상이 된다 할 것이고 상소권 회복청구의 허용 여부는 그 재판절차의 위법 여부와는 관계없이 오로지 상소기간 도과가 상소권자의 책임없는 사유에 기인한 것인지의 여부에 따라서만 판단되어야 할 것이다.
 그런데 이 사건에 있어서피고인에게 유죄의 판결을 선고한 제1심법원은소송촉진등에 관한 특례법 제23조,같은법시행규칙 제19조의 규정에 따라 피고인에 대한 송달을 공시송달방법에 의하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 종결한 다음 유죄의 판결을 선고하였는 바 기록과 대조하여 보아도 위 제1심 공판절차는 적법하고 거기에 아무런 위법사유를 찾아 볼 수 없음은 소론 주장과 같다 하겠으나 한편 피고인은 주거지에 살고 있는 본처와 자녀들을 떠나 내연의 처와 동거하면서 운수사업차 수시로 전국 일원을 배회하여 온 자로서 1978.11.경 사기 및 배임죄로 고소를 당하여 1979.9.27 검사로부터 제2차 피의자 심문을 받은 이래 그 거소를 수차 옮겨다닌 결과 이건 공소가 제기된 사실조차 모르는 상태에 있었고 1심판결 역시 공시송달방법으로 송달되어 위 판결이 선고된 것을 모르는 채 이에 대한 상소기간을 도과하게 된 사실이 인정되는바 이와 같은 경우에는 비록 제1심 공판절차가 적법하게 이루어졌다 하더라도 1심판결에 대한 상소기간의 도과는 피고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것이라고 보여지므로 이 건 상소권회복청구는 이유 있다할 것이고 같은 견해에서 피고인의 이건 상소권회복청구 및 항소를 기각한 1심법원의 결정을 각 취소하고 상소권회복청구에 대하여는 이를 허가한 원심의 조치는 정당하다 할것이며 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 검사의 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

소송촉진등에 관한 특례법 제23조,동법시행규칙 제19조의 규정에 따라 공시송달의 방법으로 공소장등이 송달되고 피고인이 불출석한 상태에서 심리가 진행되고 판결이 선고되어 피고인은 유죄판결이 선고된 것 조차 모른채 이에대한 상소기간이 도과되었다면, 이와 같은 경우 비록 제1심 공판절차가 적법하게 이루어졌다 하더라도 1심판결에 대한 상소기간의 도과는 피고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것으로서 그 상소권회복청구는 이유있다.