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취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 케이티 (변경전 상호 : 한국통신공사) (소송대리인 법무법인 천지 담당변호사 이태환)
【피고,상고인】 부산광역시 사하구청장
【원심판결】부산고법 2003. 4. 18. 선고 2002누3140 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고 산하 사하전화국이 원래 부산 사하구 괴정동 578-1 대 4,100.8㎡ 지상에 지하 1층, 지상 4층 및 옥탑으로 된 건물(이하 'A건물'이라 한다)과 그 옆의 부속 건물(창고건물)에서 업무를 수행하고 있었는데, 원고는 A건물의 노후화된 설비를 교체함과 동시에 방송통신시설 면적의 부족을 해소하기 위하여, 1996. 7. 2. 피고로부터 건물 증축 및 신축에 관한 건축허가를 받아, 판시와 같이 A건물의 일부를 철거하고 일부를 증축하였으며 B건물을 신축하였고 1998. 10.경에는 ㉮ A건물 증축부분과 신축 B건물에 각종 설비(기계설비·소화설비·전기설비·구내통신설비)를 설치, ㉯ A건물 철거부분에 노후된 기존의 각종 설비의 교체, ㉰ 부대공사(담장, 게양대, 정원, 배수, 맨홀 및 포장공사)를 완료하고, 같은 달 24. 건축물 사용승인을 받은 사실, A건물은 철골조로서 그 지하층의 콘크리트 벽체는 토압이 걸리지 않고, 1층 바닥의 보가 상부의 하중에 대해 저항하지 않는 비내력벽(수직하중 또는 수평하중을 부담하지 않는 벽체를 말한다)이고, 그 지상 1층부터 3층의 벽체도 기둥 및 보가 각 하중을 부담하여 비내력벽으로 되어 있는 사실, A건물 철거부분 공사는 건물의 기본골격을 유지하면서 기존의 노후된 각종 설비를 새 것으로 교체함과 동시에 건물 내부와 외부를 전체적으로 보수하는 것이었고, 그 과정에서 지하층부터 3층에 걸쳐 내력벽을 해체하여 수선 또는 변경하거나 기둥, 보, 지붕틀 중 3이상을 해체하여 수선 또는 변경하지 아니하였으며, 방화벽 또는 방화구획을 위한 바닥 내지 벽 또는 주계단·피난계단 또는 특별피난계단을 해체하여 수선 또는 변경하지도 아니하였던 사실 등을 인정한 다음, A건물 철거부분 공사는 취득세 과세대상이 되는구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 지방세법'이라 한다) 제104조 제11호 소정의 '개축'에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세 과세대상인 개축에 관한 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 원고는 사하전화국의 기계설비가 증가하게 되어 기존에 설치되어 있던 비상발전기만으로는 정전시에 대비할 수 없어, 1,000kw의 이 사건 발전기를 A건물 지하층에 설치하였으며, 이 사건 발전기에 의하여 발전된 전력은 전기통신업무에 80.8%, 건물 유지에 19.1%가 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 발전기는 그 대부분의 용도가 업무용으로서, 그 일부분이 건물 유지에 사용된다고 하더라도 건물 자체의 효용 내지 가액을 증대시키는 것이라고 볼 수 없으므로,구 지방세법 제104조 제4호,구 지방세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제2호 소정의 '건물의 특수한 부대설비'에 해당되지 않는다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세 과세대상인 건물의 특수한 부대설비에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여, 원고는 사하전화국의 기존 정원을 포함하여, 청사부지를 제외한 나머지 부지 중 627㎡를 정원으로 확장 조성하면서 조경수대금, 식재공사비 등으로 206,790,503원(그 중 단순공사라는 이유로 과세대상에서 제외된 130,028,456원 제외)을, 청사부지와 정원부지를 제외한 나머지 부지중 1,743㎡를 아스팔트로 포장하고 그 공사비로 62,798,458원(그 중 단순공사라는 이유로 과세대상에서 제외된 34,780,829원 제외)을 각 지출한 사실, 위 공사 전후에 위 토지 부분에 대하여 지목의 변경은 없었던 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 정원조성비와 포장공사비는지방세법 제105조 제5항 소정의 토지의 지목을 사실상 변경함으로써 그 가액이 증가한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 비록 지방세법기본통칙 제111-1호에서 아파트의 정원 및 포장공사비는 지목변경이 수반되는 경우에 과세표준에 포함시키고 있다고 하더라도, 이를 아파트를 제외한 일반 건축물에 있어서는 지목변경을 수반하지 않는 정원조성과 포장공사의 경우에 그 공사비를 건물의 과세표준에 포함되는 것으로 해석할 수 없다고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세의 과세대상에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 기존건물을 일부 철거하고 노후된 설비를 교체하는 공사가 취득세 과세대상인 '개축'에 해당하지 않는다고 한 사례
[2] 전화국의 기존건물 지하 1층에 설치된 발전기가 업무용으로서, 그 일부분이 건물 유지에 사용된다고 하더라도 건물 자체의 효용 내지 가액을 증대시키는 것이라고 볼 수 없으므로 취득세 과세대상인 '건물의 특수한 부대설비'에 해당하지 않는다고 한 사례
[3] 지목변경을 수반하지 않는 정원공사와 포장공사가 취득세 과세대상에 해당되지 않는다고 한 사례
설립신고서반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 아시아나항공조종사노동조합 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김병주 외 8인)
【피고,상고인】 강서구청장 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 안동일 외 1인)
【원심판결】서울고법 2001. 9. 18. 선고 2001누2517 판결 
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】1.구 노동조합및노동관계조정법(2001. 3. 28. 법률 제6456호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제5조는 "근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다."고 규정하여 복수 노동조합의 설립을 전면적으로 허용하면서,그 부칙 제5조 제1항은 "하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우에는제5조의 규정에도 불구하고 2001. 12. 31.까지는 그 노동조합과 조직대상을 같이하는 새로운 노동조합을 설립할 수 없다."고 규정하여 기존 노동조합과 조직대상을 같이하는 새로운 노동조합의 설립을 한시적으로 제한하고 있는바, 이 경우에 새로 설립하려는 노동조합이 기존의 노동조합과 조직대상을 같이하는 새로운 노동조합에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 단순히 기존 노동조합 규약의 조직대상에 관한 형식적인 규정내용만을 기준으로 하여서는 아니 되고, 기존 노동조합의 규약과 새로 설립하려는 노동조합의 규약에 정하여진 조직대상에 관한 내용, 조직대상에 의하여 결정되는 조직형태, 실제 노동조합 구성원들의 실체와 그 구성범위 등을 종합적으로 비교하여 새로 설립하려는 노동조합이 기존 노동조합과 동일한 형태의 노동조합인지 여부를 검토하여야 할 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92누14007 판결,1995. 10. 13. 선고 94다34944 판결,2000. 2. 25. 선고 98두8988 판결 등 참조).
 같은 취지에 따라 원심은, 그 채용 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 기존 노동조합인 아시아나항공노동조합의 규약은 원고의 구성원들인 운항승무원을 그 조직대상에서 명시적으로 배제하고 있지 아니하여 형식적으로는 운항승무원도 그 조직대상에 포함되어 있다고 할 것이지만, 운항승무원들은 아시아나항공노동조합의 설립과정이나 조합규약의 제정과정에 관여하지 아니하였고, 아시아나항공노동조합이 설립된 후에도 운항승무원들 중 일부가 가입신청서를 제출하였으나 당시에 운항승무원들은 청원경찰의 신분을 가지고 있었기 때문에 가입할 수 없었으며, 아시아나항공노동조합은 운항승무원들로부터 조합비를 징수하지도 아니하였고 운항승무원들 중에서 대의원을 선출하지도 아니하였으며, 아시아나항공 주식회사와 사이에 1999년과 2000년의 단체협약과 임금협상을 하면서도 운항승무원들의 고유한 근로조건에 관하여는 단체교섭권을 행사하거나 단체협약을 체결하지 아니하였고, 운항승무원들의 근로조건에 대하여도 충분히 관심을 기울이지 못하였으며, 이에 따라 운항승무원들이 청원경찰 신분에서 벗어날 때까지 운항승무원들은 아시아나항공노동조합의 활동에서 완전히 배제되어 있었고, 운항승무원들도 아시아나항공노동조합에 참여하려고 하지 아니하고 별도로 노동조합을 설립하려고 준비하여 왔으며, 운항승무원들이 청원경찰 신분에서 벗어나자 곧바로 별도의 근로자단체인 원고 조합을 설립하면서 그때부터 운항승무원들의 근로조건에 관하여 비로소 아시아나항공 주식회사와 별도로 협상을 시작하게 되었던 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시나 그 전후로 아시아나항공노동조합의 실체와 그 구성범위에 운항승무원들이 포함되어 있다고는 보이지 아니하고, 그러한 상태에 있던 운항승무원들이 청원경찰의 신분에서 벗어나 비로소 자유로운 노동조합의 활동을 할 수 있게 되었음에도, 기존의 아시아나항공노동조합의 규약에서 운항승무원을 그 조직대상에서 배제하지 아니하고 있다는 사유만으로 운항승무원들은 아시아나항공노동조합에 가입할 수 있을 뿐이고 운항승무원들만을 조직대상으로 하는 새로운 노동조합을 설립하는 것이 허용되지 아니한다고 보는 것은 노동조합의 자주성, 민주성에도 어긋나며, 실질적으로 아시아나항공노동조합은 원고의 구성원들인 운항승무원들을 제외한 다른 부분의 근로자들을 조직대상으로 하고 있는 반면에 원고는 운항승무원들을 그 조직대상으로 하고 있어 아시아나항공노동조합와 원고 조합은 그 조직대상을 달리하고 있다고 할 수 있으므로 원고 조합이법 부칙 제5조 제1항에 정하여진 '조직대상을 같이하는 새로운 노동조합'에 해당한다고 단정할 수 없다는 이유로 원고 조합의 노동조합 설립신고서를 반려한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 제1심판결을 유지하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진, 판단유탈 또는법 부칙 제5조 제1항의 해석적용에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1]구 노동조합및노동관계조정법 부칙 제5조 제1항 소정의 '기존의 노동조합과 조직대상을 같이하는 새로운 노동조합'에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준
[2] 기존의 항공사항공노동조합의 규약에서 운항승무원을 그 조직대상에서 배제하지 아니하고 있다는 사유만으로 운항승무원들만을 조직대상으로 하는 새로운 노동조합을 설립하는 것이 허용되지 아니한다고 할 수 없다고 한 사례
중재판정취소 (민사, 대법원)
공포일: 2004.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국철도시설공단 (소송대리인 변호사 채방은)
【피고, 상고인】 ○○○ 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2004. 7. 2. 선고 2003나66693 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 중재법 제3조 제1호는 "중재"라 함은 당사자 간의 합의로 사법상의 분쟁을 법원의 재판에 의하지 아니하고 중재인의 판정에 의하여 해결하는 절차를 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2호는 "중재합의"라 함은 계약상의 분쟁인지의 여부에 관계없이 일정한 법률관계에 관하여 당사자 간에 이미 발생하였거나 장래 발생할 수 있는 분쟁의 전부 또는 일부를 중재에 의하여 해결하도록 하는 당사자 간의 합의를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제8조 제1항은 중재합의는 독립된 합의 또는 계약 중 중재조항의 형식으로 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 중재합의는 서면으로 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제9조 제1항은 중재합의의 대상인 분쟁에 관하여 소가 제기된 경우에 피고가 중재합의존재의 항변을 하는 때에는 법원은 그 소를 각하하여야 하고, 다만 중재합의가 부존재·무효이거나 효력을 상실하였거나 그 이행이 불가능한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 이와 같이 중재합의는 사법상의 법률관계에 관하여 당사자 간에 이미 발생하였거나 장래 발생할 수 있는 분쟁의 전부 또는 일부를 법원의 판결에 의하지 아니하고 중재에 의하여 해결하도록 서면에 의하여 합의를 함으로써 효력이 생기는 것이므로, 구체적인 중재조항이 중재합의로서 효력이 있는 것으로 보기 위하여는 위와 같은 중재법이 규정하는 중재의 개념, 중재합의의 성질이나 방식 등을 기초로 당해 중재조항의 내용, 당사자가 중재조항을 두게 된 경위 등 구체적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다318 판결 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 계약의 일부를 이루는 계약일반조건 제50조 제1항은 "계약의 수행중 계약 당사자 간에 발생하는 분쟁은 협의에 의하여 해결한다."고 규정하고 있고, 제2항은 "분쟁이 발생한 날부터 30일 이내에 제1항의 협의가 이루어지지 아니할 때에는 다음 각 호에서 정하는 바에 의하여 해결한다."고 규정하면서 제1호를 "관계 법률의 규정에 의하여 설치된 조정위원회 등의 조정 또는 중재법에 의한 중재기관의 중재에 의한다.", 제2호를 "제1호의 조정에 불복하는 경우에는 한국고속철도건설공단(이하 ‘건설공단’이라 한다)의 소재지를 관할하는 법원의 판결에 의한다."고 규정하고 있는 사실, 피고 2 회사, 피고 3 회사와 피고 1 회사에 합병되기 전의 △△△ 주식회사(이하 ‘피고들’이라 한다)가 건설공단의 철도자산 및 권리가 원고에게 포괄승계되기 전인 2002. 6.경 건설공단을 상대로 대한상사중재원에 물가변동에 따른 계약금액의 조정과 터널굴착방법 변경에 따른 설계변경으로 감액된 82억 9,700만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 내용의 중재신청을 한 사실, 위 중재신청에 대하여 건설공단이 그 답변서 및 그 후의 준비서면에서 계속하여 중재합의의 부존재를 주장한 사실, 대한상사중재원의 중재판정부는 위 계약일반조건 제50조에 의하여 건설공단과 피고들 사이에 중재합의가 존재함을 전제로 판시와 같이 중재판정을 한 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리와 조정에 의한 분쟁해결도 당사자 사이에 합의가 성립하지 아니하면 종국적으로는 법원의 판결에 의한 분쟁해결의 절차로 나아가지 아니할 수 없고, 더욱이 이 사건 계약일반조건 제50조 제2항 제2호가 제1호의 조정에 불복하는 경우에는 법원의 판결에 의한다는 규정을 따로 두고 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 내용의 선택적 중재조항은 이 사건 계약의 일방 당사자가 상대방에 대하여 조정이 아닌 중재절차를 선택하여 그 절차에 따라 분쟁해결을 요구하고 이에 대하여 상대방이 별다른 이의 없이 중재절차에 임하였을 때 비로소 중재합의로서 효력이 있다고 할 것이고, 이 사건에서와 같이 일방 당사자인 피고들의 중재신청에 대하여 상대방인 건설공단이 중재신청에 대한 답변서에서 중재합의의 부존재를 적극적으로 주장하면서 중재에 의한 해결에 반대한 경우에는 중재합의로서의 효력이 있다고 볼 수 없다 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 중재합의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

[1] 구체적인 중재조항이 중재합의로서 효력이 있는지 여부의 판단 기준
[2] 조정 또는 중재를 분쟁해결방법으로 정한 이른바 선택적 중재조항의 중재합의로서의 효력 유무(한정 적극)

[1] 중재합의는 사법상의 법률관계에 관하여 당사자 간에 이미 발생하였거나 장래 발생할 수 있는 분쟁의 전부 또는 일부를 법원의 판결에 의하지 아니하고 중재에 의하여 해결하도록 서면에 의하여 합의를 함으로써 효력이 생기는 것이므로, 구체적인 중재조항이 중재합의로서 효력이 있는 것으로 보기 위하여는 중재법이 규정하는 중재의 개념, 중재합의의 성질이나 방식 등을 기초로 당해 중재조항의 내용, 당사자가 중재조항을 두게 된 경위 등 구체적 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
[2] 분쟁해결방법을 "관계 법률의 규정에 의하여 설치된 조정위원회 등의 조정 또는 중재법에 의한 중재기관의 중재에 의하고, 조정에 불복하는 경우에는 법원의 판결에 의한다."라고 정한 이른바 선택적 중재조항은 계약의 일방 당사자가 상대방에 대하여 조정이 아닌 중재절차를 선택하여 그 절차에 따라 분쟁해결을 요구하고 이에 대하여 상대방이 별다른 이의 없이 중재절차에 임하였을 때 비로소 중재합의로서 효력이 있다고 할 것이고, 일방 당사자의 중재신청에 대하여 상대방이 중재신청에 대한 답변서에서 중재합의의 부존재를 적극적으로 주장하면서 중재에 의한 해결에 반대한 경우에는 중재합의로서의 효력이 있다고 볼 수 없다.
공매대금배분처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.11.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 이남석 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영 외 2인)
【피고,상고인】 한국자산관리공사
【원심판결】부산고법 2003. 5. 16. 선고 2003누490 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】 상고이유를 본다.
국세징수법 제47조 제2항은 세무서장이 한 부동산 등의 압류의 효력은 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 전에국세기본법 제35조 제1항의 규정에 의하여 법정기일이 도래한 국세에 대한 체납액에 대하여도 미친다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 동일한 자에 대한 압류등기 이후에 발생한 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것일 뿐이고, 그 압류에 의해 그 후에 발생한 국세채권에 특별한 우선적 효력을 인정하는 것은 아니며, 또 위 규정이국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정을 배제하는 효력까지 있는 것은 아니므로(대법원 1988. 1. 19. 선고 87누827 판결 참조), 압류 후 압류재산에 저당권, 질권 또는 전세권이 설정된 경우 그 물권과 압류 이후 새로 발생한 조세와의 우선순위는국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정에 따라 그 설정등기일과 새로 발생한 조세의 법정기일의 선후에 따라 결정된다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 비록 이 사건 근저당권이 이 사건 압류 후에 설정되었고 그 후 압류에 관계된 체납국세가 전액 납부되었으나 압류 후에 발생한 이 사건 체납국세로 말미암아 계속 압류가 유효하다고 하더라도, 근저당권의 설정등기일이 체납국세의 법정기일보다 앞서므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권이 공매대금의 배분순위에 있어서 이 사건 체납국세보다 우선순위에 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 압류의 효력과 공매대금의 배분순위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 그 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.11.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 최순길
【피고,상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 9. 26. 선고 2002누18229 판결 
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】원심판결 이유에 의하면, 원심은, 고가발행 실권주의 재배정에 의한 증여의제의 경우 그 증여가액의 계산방법에 관하여 규정한구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 제1항 제1호가 실권주주와 특수관계에 있는 자가 실권주를 인수함으로써 당해 실권주주가 이익을 얻는 경우에 한하여 이를 증여로 의제하여 증여세를 과세하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 2차 유상증자로 인하여 회사의 순자산가액이 (-)22,849,077,801원에서 (+)27,150,922,199원으로 증가되었다고 하더라도 그 증자주식 1,000만주 중에서 4,569,815주에 해당하는 증자 부분은 증자 후에도 여전히 회사의 순자산가액이 '0'원에 미달하여 그 증자로 인하여 실권주주인 원고가 어떠한 경제적 이익을 얻었다고 할 수 없으므로, 위 4,569,815주에 해당하는 증자 부분은 증여의제의 과세대상에서 제외되어야 한다고 판단하였다.
 관계 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 고가발행 실권주의 재배정에 의한 증여의제의 경우 그 증여가액의 계산방법에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.11.11 / 시행일:

【피고인】 
【검사】 박민식
【변호인】 변호사 김병직
【주문】
피고인은 무죄

【이유】 1. 이 사건 공소사실
 피고인은 마약류(향정신성의약품)취급자가 아님에도 불구하고,
 가. 2002. 12. 12. 23:00경 부산 진구 소재 백병원 부근 노상에서 공소외1로부터 무쏘 승용차를 구입하며 그 대금을 일부는 현금으로, 일부는 메스암페타민(일명 필로폰, 이하 '필로폰'이라고 함)으로 건네주기로 약속한 뒤,공소외 1로부터 무쏘 승용차를 인도받고, 승용차의 일부 대금 지급명목으로 현금 40만 원과 필로폰 약 7.93g을 건네주어 이를 매도하고,
 나. 2003. 2. 22. 02:30경 부산시 수영구 남천동 소재 수영구청 앞 사거리에 주차한 피고인의 베르나 승용차에서 공소외2로부터 금 60만 원을 건네받은 위 동인에게 필로폰 약 0.3g을 건네주어 이를 매도하였다.
 2. 판 단
 이에 대하여 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 이 사건 공소사실을 부인하고 있다. 
 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 증인공소외 1의 이 법정에서의 진술과 그에 대한 수사기관 작성의 피의자신문조서의 진술기재, 참고인공소외 2에 대한 수사기관 작성의 피의자신문조서의 진술기재 등이 있으므로 그에 관하여 살펴본다.
 먼저 이 사건 공소사실 제1항에 관하여 보건대, 증인공소외 1은 이 법정에서 2002. 12. 12.경 피고인에게 무쏘 승용차를 1,100만 원에 팔면서 그 대금으로 현금 40만 원과 필로폰 7.93g을 받고, 나머지 970만 원은 나중에 받기로 하였다고 진술하면서 필로폰 7.93g을 90만 원에 갈음하여 지급받았다고 하였다가 다시 그 필로폰 7.93g을 얼마로 칠지 계산하지 않았다고 진술하는 등 앞 뒤가 모순되게 진술하고 있으며, 나머지 970만 원도 필로폰 2봉지로 받기로 하였다고 하면서도 필로폰 1g 당 얼마의 값으로 쳐서 몇 g의 필로폰을 받기로 한 것인지에 대하여 명확히 밝히지 못하고 있다(또한, 이 사건 공소사실 제2항에서 보는 바와 같이 필로폰 0.3g이 60만 원에 거래된다면 7.93g이 90만 원에 갈음하여 지급되었다는 것도 납득이 가지 않는다). 또한공소외 1의 진술에 의하면, 2002. 2.경 피고인에게 에쿠스 승용차를 팔았는데 그 차량 대금 중 2~3백만 원의 지급을 둘러싸고 증인공소외 1과 피고인 사이에 오해가 있어 사이가 안 좋았다는 것인데, 그런 상황에서 이 사건 공소사실 무쏘 승용차를 매매하면서 그 승용차 대금을 어떻게 지급받을 것인지에 대하여 명확한 약정도 없이 현금 40만 원과 필로폰 한 봉지를 받았으며 나머지를 970만 원으로 쳐서 필로폰을 더 받기로 하였다는 진술은 믿기 어렵고, 이 법원이 믿지 아니하는 증인공소외 1의 이 법정에서의 진술 또는 그에 대한 수사기관 작성의 조서 외에 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다.
 다음으로 이 사건 공소사실 제2항에 관하여 보건대, 증인공소외 1은 이 법정에서 2003. 2. 22.경공소외 2를 통하여 피고인으로부터 필로폰 0.3g을 60만 원을 주고 구입하였다고 진술하였다가 다시공소외 2가 그 필로폰을 누구로부터 구하였는지는 모른다고 진술을 번복하는 등 그 진술이 일관되지 아니하여 공소사실 제1항에서와 마찬가지로 증인공소외 1의 이 법정에서의 진술과 그에 대한 수사기관 작성의 조서는 믿지 아니한다. 또한 이 부분 공소사실에 부합하는공소외 2에 대한 수사기관 작성의 피의자신문조서의 기재에 관하여 보건대, 증인공소외 2는 이 법원의 소환을 받고 출석을 거부하다가 구인장을 발부하자 이 법정에 나와 증인 선서서까지 작성하였다가 결국 증언을 하지 않고 그냥 가버렸는바, 이와 같은 정황에다가 앞서 본 바와 같이 이 무렵공소외 1과 피고인 사이가 좋지 않았기 때문에공소외 1이 허위 진술을 할 가능성이 있었던 점 등 기록에 나타난 여러 가지 사정에 비추어 볼 때공소외 2에 대한 수사기관 작성의 조서는 그 진술내용의 신빙성을 쉽사리 인정할 수 없다고 할 것이어서 그 증거능력이 없다 할 것이고, 가사 위 조서에 증거능력이 있다 하더라도공소외 2가 자신에게는 어떤 이득도 없이공소외 1의 부탁 때문에 밤 늦은 시간에 자신의 돈 60만 원을 먼저 지급해가며 필로폰을 구입하여공소외 1에게 다시 60만 원을 받고 주는 범죄 행위를 구성하는 거래를 하였다는 진술은 쉽게 수긍이 가지 않을 뿐더러 위에서 본 제반 사정에 비추어 이 법원은 그 진술기재를 믿지 아니하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다(비록 피고인에게 향정신성의약품관리법위반의 전과가 있기는 하지만 그 내용이 1997. 7.경 필로폰 0.17g을 주워 같은 해 8. 31.까지 피고인의 차량 트렁크에 보관하여 소지하였다는 것에 불과하다).
 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

판사 최종두

증인이 법원의 소환을 받고 출석을 거부하다가 법원이 구인장을 발부하자 법정에 나와 증인 선서서까지 작성하였으나 결국, 증언을 하지 않고 그냥 가버리는 등 여러 가지 사정에 비추어, 공소사실에 부합하는 위 증인에 대한 수사기관 작성의 피의자신문조서의 기재는 그 진술내용의 신빙성을 쉽사리 인정할 수 없어 그 증거능력이 없다고 한 사례.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○은행 외 3인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 곽태철 외 2인)
【피고, 피상고인】 고양시 덕양구청장 외 16인
【원심판결】 서울고법 2003. 9. 19. 선고 2002누13873 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 담보권의 실행을 위한 경매신청을 함에 있어 신청서에 피담보채권의 범위를 표시하도록 한 취지는 경매신청 단계에서 신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐 아니라 신청채권자의 청구채권액을 신청서에 표시된 금액을 한도로 확정시키기 위한 것이어서 이와 같이 청구채권액이 경매신청서에 기재된 청구금액을 한도로 확정되는 것에 비추어 보면, 지방세법 제131조 제1항 제7호 (1)목에서 경매신청시 등록세의 과세표준으로 규정한 ‘채권금액’이란 바로 경매신청서에 기재된 청구금액을 의미하는 것이고, 한편 여기서의 ‘채권금액’은 그 용어 자체에서 채권원금뿐만 아니라 원금에 대한 이자도 포함하는 것임이 문리상 명백하므로, 경매신청시 청구금액에 채권원금 이외에 이자까지 기재하여 신청하였다면 원금뿐 아니라 그 이자 역시 채권금액, 즉 과세표준에 포함되는 것이라고 판단하였다.
 나아가 원심은, ① 등록세의 과세표준은 등기 당시의 가액을 말하는 것인데 위 채권금액의 개념 속에 채권원리금이 포함된다고 해석하는 이상 담보권실행을 위한 경매에 있어서는 그 이자율이나 상환기간 등이 이미 확정되어 있어서 경매신청시까지의 이자를 산출하는 것은 아무런 문제가 없으므로 위와 같은 해석이 과세요건 명확주의에 반하지 아니하고, ② 민사소송법 해석상 경매신청 채권자는 배당기일까지 발생한 이자를 배당받을 수 있는 것이지만 경매신청시 배당기일까지의 이자가 확정되지 않았다고 하여 경매개시결정기입등기 이전에 발생한 경매신청일까지의 이자를 등록세 과세표준이 되는 채권금액에 포함시키지 않아야 할 근거가 될 수는 없으며, 또한 ③ 등록세와 인지대는 그 성격을 달리 하는 것이어서 민사소송법 및 민사소송등인지법에서 소가 산정시에 이자 등의 부대채권을 제외한다고 하여 이를 근거로 등록세 과세표준 산정시에도 이자를 제외하여야 하는 것은 아니고 이는 경매현실상 채권자가 그 신청금액을 모두 배당받을 수 없다고 하여도 마찬가지라고 판단하였다. 
 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 등록세 과세표준이 되는 채권금액의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심이, 피고들이 이 사건 부과처분 이전까지 장기간에 걸쳐 채권원금을 제외한 이자 부분에 대하여 등록세를 과세하지 않았다 하더라도 피고들이 경매신청시 등록세의 과세표준이 되는 ‘채권금액’에 채권원금뿐만 아니라 이자가 포함됨을 알면서도 이자 부분에 대하여 과세하지 아니하겠다는 명시적인 의사를 표시하였다거나, 묵시적으로라도 그러한 의사를 표시하였다고 할 만한 사정이 없어 이자 부분에 대한 비과세 관행이 성립하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비과세 관행의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 원고들이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

지방세법 제131조 제1항 제7호 (1)목에서 경매신청시 등록세의 과세표준으로 규정한 ‘채권금액’이란 바로 경매신청서에 기재된 청구금액을 의미하는 것이고, 한편 여기에서의 ‘채권금액’은 그 용어 자체에서 채권원금뿐만 아니라 원금에 대한 이자도 포함하는 것임이 문리상 명백하므로, 경매신청시 청구금액에 채권원금 이외에 이자까지 기재하여 신청하였다면 원금뿐 아니라 그 이자 역시 채권금액, 즉 과세표준에 포함된다.
도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)·교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 한서 담당변호사 유지한
【원심판결】 춘천지법 2004. 9. 17. 선고 2004노430 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다.
선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이고, 더 나아가 피고인이 상소 또는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 선고 또는 고지받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 할 것이다.
 기록에 의하면, 제1심이 피고인에 대한 판시 도로교통법위반(음주운전) 등 사건에, 피고인이 판시 교통사고처리특례법위반죄에 대하여 벌금 350만 원의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건을 병합하여 심리한 후 판시 교통사고처리특례법위반죄에 대하여는 금고형을 나머지 판시 각 죄에 대하여는 각 징역형을 선택한 다음 판시 각 죄를 경합범으로 처단하면서 피고인에게 징역 6월을 선고하였고, 원심은 이러한 제1심의 조치를 유지하였는 바, 불이익변경금지의 원칙에 비추어 기록을 살펴보면, 정식재판청구된 약식명령의 벌금형을 징역형으로 변경하여 선고하는 것은 불이익한 변경임이 분명하고, 약식명령으로 고지받은 벌금형과 병합·심리된 판시 도로교통법위반 등 사건의 법정형 등 피고인의 법률상 지위를 결정할 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여도 병합심판되어 선고된 징역형이 피고인에게 불이익한 변경에 해당하지 않는다고 볼 근거는 없다.
 따라서 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 사건을 병합하여 징역 6월의 형만을 선고한 제1심을 유지한 원심의 판단에는 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)

[1] 불이익변경금지원칙의 의미 및 불이익변경 여부의 판단 기준
[2] 벌금형의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 사건을 병합·심리한 후 경합범으로 처단하면서 징역형을 선고한 것이 불이익한 변경에 해당한다고 한 사례

[1] 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이고, 더 나아가 피고인이 상소 또는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 선고 또는 고지받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다.
 [2] 벌금형의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 사건을 병합·심리한 후 경합범으로 처단하면서 징역형을 선고한 것이 불이익한 변경에 해당한다고 한 사례.
제권에대한불복 (민사, 대법원)
공포일: 2004.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송선양)
【피고, 상고인】 주식회사 두산 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 6인)
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 5. 선고 2003나23474 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관한 판단
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제490조 제2항 제7호(거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때)의 사유를 들어 제권판결불복의 소를 제기하는 경우에는 같은 법 제491조 제3항 단서의 규정에 따라 이러한 사유가 있음을 안 날부터 1월 이내에 소를 제기할 수 있는데, 원고가 이 사건 제권판결의 존재를 알았다는 사실만으로 원고가 이러한 사유가 있다는 사실까지 알았다고 볼 수 없고, 여기에 피고가 내세우는 사정(피고는 원고가 2000. 9.경 이 사건 어음이 도난어음이라는 사실을 알게 되었다는 점, 같은 해 9. 26. 소외 1이 어음사기사건으로 연행되고 원고는 같은 해 9. 28. 위 사기사건에서 진술을 하였으며, 같은 해 10. 6. 위 사건과 관련하여 이 사건 어음을 압수당하였다는 점 등을 내세우고 있으나 이 무렵은 이 사건 어음에 대한 제권판결조차 선고되기 이전의 시점이다.)을 종합하여 보더라도, '피고가 거짓 또는 부정한 방법으로 이 사건 제권판결을 받았다는 사정'을 원고가 이 사건 소제기 1월 이전에 알았다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 심리미진 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 관한 판단
증권 또는 증서의 전 소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 증권 등의 소지를 상실하였다 하더라도 그 후 증권 등을 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전 소지인은 현 소지인에 대하여 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 않는다 할 것이고, 전 소지인이 증권 등의 소지인을 알면서도 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 받았다면 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호 소정의 '거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다16985 판결 참조). 
 위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 어음은 편취당한 것으로 피고 또는 그 위임을 받은 소지인의 의사에 기초하여 교부된 것으로서 도난·분실되거나 없어진 증권에 해당되지 아니하여 공시최고절차의 대상이 되지 아니하고, 또한 피고는 이 사건 어음을 분실하였다는 이유로 공시최고신청을 하고 그 신청 후에 원고로부터 이 사건 어음에 관하여 어음금청구소송을 제기당하여 이 사건 어음의 소지인을 알게 되었음에도 불구하고 마치 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 이 사건 제권판결을 받았으므로 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호에 규정된 '거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 제권판결에 대한 불복사유에 관한 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 1981. 3. 10. 선고 80다1665 판결은 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 민사소송법이 개정되어 제461조 제2항 제7호(현재의 제490조 제2항 제7호)가 신설되기 이전의 민사소송법 제461조 제2항 제1호 소정의 불복사유에 관한 것으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

증권 등의 전 소지인이 그 증권 등의 현 소지인을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고법원을 기망하여 제권판결을 받은 경우, 민사소송법 제490조 제2항 제7호에 정한 '거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당하는지 여부(적극)

증권 또는 증서의 전 소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 증권 등의 소지를 상실하였다 하더라도 그 후 증권 등을 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전 소지인은 현 소지인에 대하여 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 않는다 할 것이고, 전 소지인이 증권 등의 소지인을 알면서도 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 받았다면 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호 소정의 '거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당한다.
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2004.11.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 근로복지공단
【변론종결】2004. 10. 13.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2002. 4. 23. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고의 남편인 망소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)
 ① 1998. 12. 1. 경기 여주군 능서면 번도리(지번 생략)에 있는소외 2 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라 한다)에 기능직 사원으로 입사하여 정비 및 수리업무를 담당
 ② 2002. 3. 9. 09:20경 이천시 중리동 467-2에 있는 이천파티마병원에서 선행사인 늑간동맥 출혈(의증), 중간선행사인 좌측 외상성 혈흉 등, 직접사인 저혈량성 쇼크 등(의증)으로 사망
 나. 원고, 2002. 4. 10. 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다는 이유로 피고에게 유족보상 및 장의비 청구
 다. 피고, 2002. 4. 23. 망인이 망인 소유의 승용차를 이용하여 출근하던 중 교통사고가 발생하여 사망하였으므로 망인의 사망이 업무상 재해에 해당하지 않는다는 이유로 원고에게 유족보상 및 장의비 지급을 거부하는 이 사건 처분을 함
 라. 전심절차
 ① 원고, 2002. 7. 8. 심사청구
 피고, 2002. 8. 23. 결정(심사청구 기각)
 ② 원고, 2003. 12. 17. 재심사청구
 산업재해보상보험심사위원회, 2003. 2. 18. 재결(재심사청구 기각) 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑5호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 망인은소외 2 회사가 근로자들에게 출·퇴근용 차량을 제공하지 아니하였고, 집에서 사업장까지의 거리가 멀고 대중교통수단을 이용하는 경우 차를 갈아타야 하는 불편이 있어 망인 소유의 승용차를 이용하여 출·퇴근할 수밖에 없었고, 교통사고가 발생하기 수일 전에소외 2 회사의 대표자인소외 4로부터 일찍 출근하라는 지시를 받았으며, 평소소외 4의 지시로 출근하면서 회사에 필요한 물품을 구입하여 운반하기도 하였고 출장용으로 위 승용차를 사용하기도 하였으며, 동료직원들이 위 승용차를 타고 함께 출퇴근하기도 하였으므로 망인의 사망은 업무상 재해에 해당하고, 따라서 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계법령
[산업재해보상보험법]
제4조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다.
 1. "업무상의 재해"라 함은 업무상의 사유에 의한 근로자의 부상·질병·신체장해 또는 사망을 말한다. 이 경우 업무상의 재해의 인정기준에 관하여는 노동부령으로 정한다.
[산업재해보상보험법시행규칙]
제35조 (작업시간외 사고)
 ④ 근로자가 출·퇴근하는 도중에 발생한 사고로 인하여 사상한 경우로서 다음 각호의 요건에 해당되는 경우에는 이를 업무상 재해로 본다. 다만, 업무와 사고간에 상당인과관계가 없음이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다.
 1. 사업주가 소속 근로자들의 출·퇴근용으로 제공한 교통수단의 이용 중에 발생한 사고일 것
 2. 사업주가 제공한 교통수단에 대한 관리·이용권이 근로자 측에 전담되어 있지 아니할 것
 다. 인정사실과 인정되지 않는 사실
 (1) 망인이 2002. 3. 9. 08:10경 망인 소유의 경기(차량번호 생략)호 엑셀 승용차를 이용하여 출근하다가 이천시 부발읍 마암리 소재 복하2교 교차로에서소외 3이 운전하는 차량에 좌측 충격막이(fender) 및 운전석 문짝을 충격 당하는 교통사고를 당하였고, 위 사고로 인하여 위와 같이 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고,소외 2 회사에 대한 일부 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인의 근무시간이 08:30부터 18:00까지(토요일은 15:00까지)로 정해져 있고, 망인이소외 2 회사에 입사한 후 위 교통사고가 발생한 때까지 직접 자신의 승용차를 운전하여 출퇴근한 사실을 인정할 수 있다.
 (2) 망인이소외 4로부터 위 교통사고가 발생한 날 출근하면서 회사에 필요한 물품을 구입하여 운반하는 등의 업무를 수행하라는 지시를 받았다는 사실을 인정할 증거는 없다.
 라. 판단
 (1)산업재해보상보험법시행규칙 제35조 제4항은 근로자가 출·퇴근하는 도중에 발생한 사고로 인하여 사상한 경우에는 사업주가 소속근로자들의 출·퇴근용으로 제공한 교통수단의 이용 중에 발생한 사고일 것과 사업주가 제공한 교통수단에 대한 관리·이용권이 근로자측에 전담되어 있지 아니할 것이라는 요건에 해당되는 경우에 한하여 이를 업무상 재해로 보도록 규정하고 있다.
 (2) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 우선 위 교통사고는 사업주가 출·퇴근용으로 제공한 교통수단의 이용 중에 발생한 사고라고 할 수 없다. 나아가 어떤 이유로든 망인이 업무수행 중 교통사고를 당하였다거나 망인의 출·퇴근 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태였다고 인정할 수 있는가 하는 점에 관하여 보건대, 위 다.항에 적은 바에 비추어 보면, 갑7호증, 갑10호증, 갑12호증, 갑13호증의 1, 2의 각 기재, 증인소외 5,소외 6,소외 7의 각 일부 증언,소외 2 회사에 대한 일부 사실조회결과만으로는 그와 같이 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 처분은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한기택(재판장) 박정수 이근수
강간치상 (형사, 부산지방법원동부지원)
공포일: 2004.11.05 / 시행일:

【피고인】 
【검사】 정영학
【변호인】 변호사 오영상 외 1인
【주문】
피고인2를 징역 1년 6월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 23일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인1에 대한 공소를 기각한다.

【이유】 피고인2에 대하여
 범죄사실
 피고인2는피고인1과 함께 2004. 9. 2. 새벽 인터넷채팅으로 알게 된 피해자1(여, 16세),2와 함께 해운대해수욕장에서 놀다가 운전하려면 자고 가야 된다고 하며 부산 해운대구 우동 소재 그랑프리모텔 202호와 203호 객실을 잡은 다음 203호실에서피해자 1, 2와 같이 놀다가 위피고인 1이피해자 2를 202호실로 데리고 간 후,
 같은 날 10:30경 위 모텔 203호실에서, 피해자1에게 성관계를 요구하다가 거부당하자 "내가 화가 나면 아무 것도 보이지 않는다. 지금 내가 폭발할 정도다. 가만히 있지 않으면 강제로라도 하겠다."라고 말하며 만일 불응하면 어떤 위해를 가할 것 같은 태도를 보이며 피해자1을 협박하여 반항을 불능케 한 다음 피해자1을 1회 간음하여 강간하였다.
 증거의 요지
 1. 피고인2의 일부 법정진술
 1.피해자 1에 대한 검찰 진술조서의 진술기재
 1.피해자 2에 대한 경찰 진술조서의 진술기재
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당 법조
형법 제297조
 1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(초범의 대학생으로서, 범행 후 잘못을 뉘우치고 있으며, 피해 변제조로 5,000,000원을 공탁한 점 참작)
 1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위와 같은 정상 참작)
 무죄부분
 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점의 요지는, "피고인2가 위 범죄사실 기재와 같이피해자 1을 강간하고, 그로 인하여피해자 1로 하여금 치료일수 불상의 처녀막 타박상을 입게 하였다."라고 함에 있다.
 살피건대, 기록에 의하면피해자 1이 위 강간행위로 입은 상처인 처녀막 타박상은 처녀막이 파열된 것이 아니라 단지 처녀막 일부(3시와 7시 방향)에 피멍(피하출혈)이 있는 것에 불과하고, 이에 대하여 치료를 받았다는 사정 또한 엿보이지 아니하므로, 위 처녀막 타박상은 그 정도가 경미하여 굳이 따로 치료를 받지 않아도 자연적으로 치유될 수 있으며, 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이를 강간치상죄에 있어서 상해로 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 위 강간치상의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 이에 대하여 무죄를 선고할 것이나, 위 강간치상죄에 포함된 것으로 단일죄의 관계에 있는 판시 강간죄를 위에서 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
 피고인1에 대하여(공소기각부분)
 1. 공소사실의 요지
 피고인1은 2004. 9. 2. 10:30경 부산 해운대구 우동 소재 그랑프리모텔 객실 203호실에서 피해자2(여, 16세)에게 욕정을 느끼고 "말을 듣지 않으면 칼로 찔러 죽인다."라고 위협하고, 주먹으로 피해자2의 어깨 부위를 1회 때리는 등으로 반항을 불능케 한 후 피해자2를 1회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 피해자2로 하여금 약 6일간의 치료를 요하는 질전정부 찰과상 등을 입게 하였다.
 2. 판 단
 피해자2가 위 강간행위로 입은 상처인 질전정부 찰과상 등은 일반적인 성교행위시에도 발생할 수 있는 것으로 상처가 경미하여 굳이 따로 치료를 받지 않아도 자연적으로 치유될 수 있으며, 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이를 강간치상죄에 있어서 상해로 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 위 강간치상의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 따라 이에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 것으로 단일죄의 관계에 있는 강간의 점에 대하여 아래와 같이 판단하여 주문에서 그에 대한 선고를 할 것이므로 강간치상의 점에 대하여는 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않기로 한다.
 강간의 점에 대하여는 이는형법 제297조에 해당하는 죄로서형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 사건인바, 공판기록에 편철된 고소취소 및 합의서의 기재에 의하면 피해자2가 공소제기 후인 2004. 10. 13. 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로형사소송법 제327조 제5호에 의하여 피고인1에 대한 공소를 기각하기로 한다.

판사 김신(재판장) 이윤호 김동규

강간행위로 입은 상처인 처녀막 타박상 및 질전정부 찰과상 등이 그 정도가 경미하여 굳이 따로 치료를 받지 않아도 자연적으로 치유될 수 있으며, 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에 해당한다고 보아 이를 강간치상죄에 있어서 상해로 볼 수 없다고 한 사례.
배당이의 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2004.11.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 주식회사 국민은행
【제1심판결】 인천지방법원 2004. 6. 1. 선고 2004가단15545 판결
【변론종결】2004. 9. 15.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 인천지방법원 2003타경45191호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2004. 2. 27. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 금 19,560,278원을 금 9,810,949원으로 감액하고, 원고에게 금 9,749,329원을 배당하는 것으로 경정한다. 
【이 유】 당사자 사이에 다툼이 없는 바와 갑제1, 2, 3, 8호증, 을제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 2002. 9. 26. 소외인으로부터 그 소유 별지목록 기재 건물에 관하여 금 17,000,000원에 2002. 9. 27.부터 24월간 전세를 얻어 입주하면서 2002. 10. 29. 위 주소로 전입하였다가, 2002. 11. 4. 그 전세권 설정등기를 경료하고 2003. 4. 21. 포천시 일동면 수입리 (지번 생략)으로 전출한 사실 및 한편, 피고은행이 2002. 8. 3. 위 건물에 관하여 채권최고액 금 62,400,000원으로 설정받은 근저당권에 기하여 2003. 4. 3. 인천지방법원 2003타경45191호로 개시된 부동산임의경매 절차에서, 위 법원은 2004. 2. 27. 그 배당기일에서 교부권자인 인천 부평구청에 이어 근저당권자인 피고은행에 나머지 금 19,560,278원을 배당하는 것으로 배당표를 작성하자, 원고가 피고은행에 대한 배당에 관하여 이의를 진술하고 2004. 3. 2. 이 사건 소를 제기한 사실이 인정된다. 
 이에 원고는 그 주민등록의 이전에 앞서 민법 소정 주택임대차등기 또는 주택임대차보호법 소정 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기보다 강력한 전세권 설정등기를 경료한 만큼, 주택임대차보호법 소정 소액임차인으로서 위 전세금 중 일부 금 9,794,329원을 우선 배당받을 권리가 있다고 주장한다.
 살피건대, 전세권은 목적물에 대한 배타적 용익 및 그 전세금의 우선변제를 내용으로 하는 물권으로, 전세권자는 존속기간의 만료에 따라 그간의 점유 여하를 불문하고 목적물의 경락대금에서 전세금을 우선변제받을 권리를 보유하는 반면, 임차권은 목적물을 용익할 수 있는 채권에 불과하여, 임차권자는 원칙적으로 임차기간의 만료에 따라 임대인을 상대로 그 보증금의 반환을 구할 수 있을 따름인바, 가사 주택 임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권 설정계약을 체결하여 그 등기를 경료한 경우라 할지라도 주택 임차인으로서 가지는 그 대항력 또는 우선변제권과 전세권자로서 가지는 우선변제권은 그 각 근거규정과 성립요건 및 효과 등을 서로 달리하는 별개의 것이므로( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 원고와 같이 이미 그 주민등록을 이전한 전세권자가 그 설정 당시 주택 임차인으로서 대항력 또는 우선변제권을 일시 가졌다 할지라도, 이와 달리 그 등기로 타에 주민등록 및 입주일 등이 공시될 뿐더러 이후 계속적인 점유를 요하지 아니하는 위 주택임대차등기 또는 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기를 경료한 주택 임차인과 같이 볼 수는 없는 만큼, 대항요건을 상실한 전세권자의 경우 그 대항력 또는 우선변제권이 계속 유지된다고 할 수는 없다 할 것이고, 또한 원고의 주장과 같이 전세권자가 그 임차 주택을 계속적으로 점유하여 왔다 할지라도, 이로써 곧 소액임차인의 우선변제권에 한하여서라도 그 예외를 인정할 사정은 될 수 없다 할 것이다. 
 그렇다면, 원고는 주택임대차보호법 소정 소액임차인에 해당하지 아니하는 만큼, 이와 반대의 전제에 선 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 건물의 표시 생략]

판사 지영철(재판장) 김성환 방웅환
외국환거래법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2004.11.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 배창대
【변 호 인】 변호사 김준
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
이 판결선고 전의 구금일수 중 48일을 위 형에 산입한다.
압수된 증제1 내지 55호를 각 몰수한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 속칭 ‘환치기’업에 종사하는 사람으로서, 외국환 업무를 업으로 영위하고자 하는 자는 외국환 업무를 영위하는데 충분한 자본·시설 및 전문인력을 갖추어 미리 재정경제부장관에게 등록하여야 함에도 이러한 등록을 하지 아니하고,공소외 2,1과 공모하여, 한국에서 미국으로 또는 미국에서 한국으로 송금을 원하는 사람들로부터 돈을 받아 속칭 ‘환치기’계좌를 이용하여 송금하여 주고,공소외 2,1은 미국에서 원화와 미화의 매수·매도 환율 차이에 따른 이익을 취득하고, 피고인은공소외 2,1로부터 월 1,300,000원 내지 1,800,000원의 급여를 받는 방식으로 ‘환치기’영업을 하기로 결의하고,
2003. 1. 3.경 서울 이하 불상지에서 피고인은 미국에 송금하고자 하는 성명불상자로부터 금 50,000,000원을 받아 피고인이 관리하는 ‘환치기’계좌인공소외 3 명의의 국민은행 예금계좌(계좌번호 :생략)에 입금하고,공소외 2,1은 미국에서 수령자로 지정된 성명불상자에게 위 금원에 상당하는 미화를 지불한 것을 비롯하여 그때부터 2004. 8. 6.경까지 서울 및 성남시 일원에서 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 모두 761회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 한국에서 미국으로 합계 금 19,693,166,060원을 송금하여 주고, 2003. 1. 24.경 미국에서공소외 2,1은 한국으로 송금하고자 하는 성명불상자로부터 금 2,300,000원에 상당하는 미화를 받고, 피고인은 서울 이하 불상지에서 피고인이 관리하는 ‘환치기’계좌인공소외 3 명의의 하나은행 예금계좌(계좌번호 :생략)에서 금 2,300,000원을 인출하여 한국에 있는 수령자로 지정된 성명불상자에게 지불한 것을 비롯하여 그때부터 2004. 8. 6.경까지 서울 및 성남시 일원에서 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 모두 225회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 미국에서 한국으로 합계 금 3,056,128,710원을 송금하여 줌으로써 대한민국과 외국간의 지급 및 영수를 내용으로 하는 외국환업무를 영위하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 검찰 피의자신문조서
1. 압수조서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 포괄하여외국환거래법 제27조 제1항 제5호,제8조 제1항 본문,형법 제30조
1. 판결선고 전 구금일수 산입 :형법 제57조
1. 몰수 :외국환거래법 제30조 전단,형법 제48조 제1항 제1호
[별지 범죄일람표 생략]

판사 서영철
교통사고처리특례법위반·도로교통법위반 (형사, 의정부지방법원고양지원)
공포일: 2004.11.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 류원근
【변 호 인】 변호사 진효근
【주 문】
피고인을 벌금 7,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 미8군 후생복지사령부 직원으로서 동두천시에 있는 캠프 모빌에서 근무하며,(차량번호 생략)호 2.5톤 마이티 화물차의 운전업무에 종사하는 바,
2004. 4. 6. 11:10경 업무로서 위 차를 운전하여 파주시 파주읍 봉암리에 있는 주라위삼거리 편도 2차로의 1차로 상을 문산 방면에서 서울 방면 진행하던 중 파주리 방면으로 좌회전함에 있어 정지신호에 좌회전하여 신호를 위반한 업무상 과실로 피고인의 진행방향 반대편에서 서울 방면에서 문산 방면으로 직진신호에 따라 진행하던 피해자공소외 1 운전의(차량번호 생략)호 오피러스 승용차의 좌측 앞 범퍼 부분 등을 피고인의 차 우측 앞 범퍼 부분으로 들이받아 위 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌상 등을 입게 함과 동시에 피해차량을 수리비 32,396,617원 가량이 들도록 손괴한 것이다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서
1.공소외 2,공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서
1.공소외 4,공소외 1의 각 진술조서
1. 경찰 실황조사서
1. 진단서
1. 견적서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당 법조
교통사고처리특례법 제3조 제1항,제2항 단서 제1호,형법 제268조,도로교통법 제108조
1. 상상적 경합
형법 제40조,제50조
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항

판사 안승호
잠수기어업허가신청반려처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2004.10.29 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 황인복
【피고, 피항소인】 충청남도 보령시장(소송대리인 변호사 구창모)
【제1심판결】 대전지방법원 2003. 12. 10. 선고 2002구합1559 판결
【변론종결】2004. 9. 24.
【주 문】
1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2002. 4. 29. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다) 및 선정자들에 대하여 한 잠수기어업허가신청반려처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 제1항 제1행의 “갑 1호증”를 “갑 제1호증”으로, 제1의 가.항 제1행의 “이민들로서”를 “어민들로서”로, 제2의 가.(2)항 제9행의 “상당량에”를 “상당량의”로, 제3의 마.항 제4행의 “관계법령에”를 “관계법령의”로, 제4의 나.항 제14행의 “공정인”을 “공적인”으로, 제4의 다.항 제15행(제10면 제1행)의 “키조개의 양의”를 “키조개의 양에”로 각 고치고, 제5항 결론부분을 아래 2.항과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자 목록 생략]

판사 김용헌(재판장) 방승만 석동규
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2004.10.28 / 시행일:

【원고,상고인】 조희열 (소송대리인 변호사 서정석)
【피고,피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 남호진)
【원심판결】대구지법 2003. 12. 17. 선고 2003나9580 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 축산업협동조합중앙회(이하 '축협중앙회'라 한다)는 보조금의예산및관리에관한법률(이하 '법'이라 한다) 소정의 보조금으로 이 사건 토지를 취득하였으므로 이 사건 토지 중 이 사건 특약으로 정한 부분의 양도에는 농림부장관의 승인이 있어야 하는데, 이 사건 특약에 관하여 농림부장관의 승인이 있었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 행정처분은 특단의 사정이 없는 한 이를 명시한 문서로 이루어지는데, 농림부장관이 1998. 5. 및 2000. 4. 이 사건 특약에 관한 축협중앙회의 승인요청에 대하여 이를 거부하거나 보류한다는 회신을 한 점에 비추어 원고 주장의 사유만으로 농림부장관이 이 사건 특약을 승인하였다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고법 제35조는 "보조사업자가 보조금에 의하여 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조사업을 완료한 후에 있어서도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부목적에 위배되는 용도에 사용하거나, 양도·교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니된다."고 규정하고 있는바, 위 규정은 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로, 위 규정은 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야 할 것이다.
 관련 법령과 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이법 제35조는 효력규정이라고 전제한 다음 이 사건 특약은법 제35조에 따라 농림부장관이 이를 승인하기까지는 효력이 없는 이른바 부동적 무효 상태에 있다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 효력규정에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 2.강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결,2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결 등 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 이 사건 특약이 강행규정에 위배하여 그 효력이 없다고 주장한다고 하여 이를 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 수는 없다고 하여 원고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 신의칙이나 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

[1]보조금의예산및관리에관한법률 제35조의 입법 취지 및 위 규정이 효력규정인지 여부(적극)
[2] 강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(소극) 및 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위한 요건
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 안용득 외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 6. 8. 선고 2004노1729 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】변호사법 제109조 제2호, 제34조 제4항은 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사에 대하여 위 법조항을 바로 적용하여 처벌할 수 없음은 명백하고, 다만, 형법 총칙상의 공범규정의 적용 가능성이 문제된다고 할 것이다. 
 그런데 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률사무소의 개설·운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
 이는 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 범죄에 있어서는 공범에 관한 형법 총칙 규정의 적용이 있을 수 없고 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지 아니하는 것으로 본 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결, 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결, 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결 등의 취지에 비추어 보더라도 명백하다.
 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 변호사법 또는 대향범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

변호사 아닌 자에게 고용된 변호사를, 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제4항 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위에 있어서는 변호사 아닌 자는 변호사를 고용하고 변호사는 변호사 아닌 자에게 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요하고, 나아가 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사가 고용의 취지에 따라 법률사무소의 개설·운영에 어느 정도 관여할 것도 당연히 예상되는바, 이와 같이 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자) (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이종필
【원심판결】 대전지법 2004. 5. 21. 선고 2004노82 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】1. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것인바(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 등 참조), 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피고인이 찜질방 내에 침대, 부항기 및 부항침 등을 갖추어 놓고 찾아오는 사람들에게 아픈 부위와 증상을 물어 본 다음 양손으로 아픈 부위의 혈을 주물러 근육을 풀어주는 한편, 그 부위에 부항을 뜬 후 그 곳을 부항침으로 10회 정도 찌르고 다시 부항을 뜨는 방법으로 치료를 하여 주고 치료비 명목으로 15,000원 또는 25,000원을 받은 이 사건에서, 피고인의 이러한 행위는 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 것이므로 의료행위에 해당한다고 할 것이다.
 같은 취지에서 피고인의 행위를 의료행위로 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 부항 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만 개별적인 경우에 그 부항 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 행한 부항 시술행위가 보건위생상 위해가 발행할 우려가 전혀 없다고 볼 수 없는 데다가, 피고인이 한의사 자격이나 이에 관한 어떠한 면허도 없이 영리를 목적으로 위와 같은 치료행위를 한 것이고, 단순히 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하고 부항침과 부항을 이용하여 체내의 혈액을 밖으로 배출되도록 한 것이므로, 이러한 피고인의 시술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.
 [2] 부항 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만 개별적인 경우에 그 부항 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.
 [3] 부항 시술행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 한 사례.
공사중지명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.10.28 / 시행일:

【원고,상고인】 조경식 외 4인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 김대환 외 2인)
【피고,피상고인】 인천광역시 연수구청장 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 황봉환)
【원심판결】서울고법 2003. 7. 29. 선고 2002누5742 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 인천광역시 연수택지개발사업지구 상세계획상 주차장용지로 구분되어 '주차장용 건축물과 부속시설'에 한하여 건축할 수 있도록 용도계획기준이 설정되어 있는데, 이 사건 주차전용 건축물은주차장법 제2조 제5호의2,같은법시행령 제1조의2가 정하는 바에 의하여 주차장으로 사용되는 부분의 비율이 70% 이상으로서 이 사건 토지 상에 건축이 가능한 주차장용 건축물에 해당하지만, 그 바깥 쪽에 위치한 철탑 17개(이하 '이 사건 철탑'이라 한다)는 주차장용 건축물의 구성부분에 해당하지도 않고 오로지 부수적인 용도인 운동시설의 용도로 사용하기 위하여 필요한 시설로서 이 사건 토지를 주차장 용지로 지정한 상세계획에 부합하지 않으므로 위 용도계획기준에서 말하는 '부속시설'에 해당하지 않는다는 이유로 그 설치가 허용되지 않는다고 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주차장용 건축물과 부속시설 및 공작물 축조신고에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제3, 4점에 대하여
 원심판결에 의하면 원심은 관련 증거를 종합하여, 피고가 원고들의 이 사건 주차전용 건축물에 대한 건축허가 및 설계변경으로 인한 변경허가의 신청에 대하여 도시계획법 등 관계 법령의 적법 여부를 검토하여 이를 허가해주고, 이 사건 철탑에 대한 원고들의 공작물 축조신고에 대하여 신고필증을 발부해 준 것만으로는 이 사건 토지에 옥외 골프연습장을 위한 이 사건 철탑을 설치할 수 있다는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없고, 가사 그렇다고 하더라도 원고들은 이 사건 토지의 지상에 앞서 본 바와 같이 주차전용 건축물을 신축하면서 그 바깥 쪽으로 40m 높이에 이르는 이 사건 철탑과 망을 설치함으로써 사실상 이 사건 토지에 관하여 정해진 도시계획법에 의한 상세계획상의 용도계획기준을 잠탈하고자 한 것으로 보이며, 위 택지개발사업지구 내 토지이용을 합리화하고, 도시의 기능, 미관 및 환경을 효율적으로 유지, 관리하기 위한 상세계획상의 주차장 용지에 위와 같이 거대한 옥외 골프연습장이 들어섬으로써 위 용도계획기준에 부합하지 않게 되었을 뿐 아니라 도시미관 또한 크게 손상되는 결과를 가져오게 되는 점 등 여러 사정을 종합해 보면, 원고들이 위 건축허가 등에 따라 이 사건 주차전용 건축물을 건축하고 이 사건 철탑을 설치하여 현재 90% 이상 완공된 상태에 있다고 하더라도, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 도시계획 행정상의 공익이 원고들이 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수도 없으므로, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반한다거나 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
 관련 증거를 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단도 옳고, 거기에 신뢰보호원칙이나 재량권의 일탈· 남용에 관한 법리를 오해하거나 또는 사실을 오인한 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 상고이유 제5점에 대하여
행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법이 정한 바에 따라 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결).
 원고들은 원심에서 피고가 침익적 행정처분인 이 사건 처분을 함에 있어서 행정절차법상의 사전통지를 하지 아니하고 의견제출의 기회도 주지 아니한 위법이 있음을 주장한 바 있고, 기록에 의하면 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 원고들에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고가 원고들에게 이 사건 처분의 사전통지 및 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 사유에 해당하는지 여부를 심리한 다음 이 사건 처분이 절차적으로 적법한지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 대한 심리·판단을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 이 부분에 관한 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 주차장 용지에서 공작물축조신고를 하여 신고필증을 받고 주차장용 건축물의 부속시설로서 옥외 골프연습장을 위한 철탑을 설치하여 현재 90% 이상 완공된 상태에서 행정청이 도시계획 행정상의 공익을 위한 공사중지명령을 한 경우, 신뢰보호의 원칙에 반한다거나 재량권의 한계를 일탈한 것이 아니라고 한 사례
[2] 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법이 정한 바에 따라 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부(적극)
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.10.28 / 시행일:

【원고,상고인】 정리회사 주식회사 한보의 관리인 박준수 (소송대리인 변호사 김갑진)
【피고,피상고인】 예산세무서장
【원심판결】 대전고법 2003. 7. 24. 선고 2001누1862 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】구 부가가치세법(1999. 12. 28. 법률 제6049호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제17조의2,구 부가가치세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15973호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제63조의2 등의 규정에 의하면, 사업자가 부가가치세가 과세되는 재화 또는 용역을 공급하고 그 대가로 공급받는 자로부터 배서·양도받은 어음이 부도가 나 그 부도발생일로부터 6월이 경과할 때까지 어음이 결제되지 않아 매출채권을 회수할 수 없는 경우에는 그 대손세액(대손금액의 110분의 10에 상당하는 금액)을 대손이 확정된 날이 속하는 과세기간의 매출세액에서 차감할 수 있도록 하되, 나중에 당해 사업자가 대손금액의 전부 또는 일부를 회수한 경우에는 회수한 대손금액에 관련된 대손세액을 회수한 날이 속하는 과세기간의 매출세액에 가산하고, 반면에 재화 또는 용역의 공급을 받은 사업자가 대손세액을 매입세액으로 이미 공제받은 경우로서 공급자의 대손이 당해 공급을 받은 사업자의 폐업 전에 확정되는 때에는 관련 대손세액 상당액을 대손이 확정된 날이 속하는 과세기간의 매입세액에서 차감하되, 나중에 당해 사업자가 대손금액의 전부 또는 일부를 변제한 경우에는 변제한 대손금액에 관련된 대손세액을 변제한 날이 속하는 과세기간의 매입세액에 가산하여 매입세액 공제를 받을 수 있도록 규정하고 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 주식회사 한보(이하 '한보'라 한다)는 한보철강공업 주식회사(이하 '한보철강'이라 한다)가 시행하는 당진제철소 신축공사를 일괄 도급받아 이를 다시 하청업체에 하도급을 준 다음 그 공사대금은 한보철강이 발행한 약속어음을 교부받았다가 이를 다시 하청업체에 배서·양도하는 방식으로 결제한 사실, 그런데 한보와 한보철강이 1997. 1. 23.경 부도가 나자 하청업체들은 그 배서·양도받은 어음의 부도발생일로부터 6월이 경과한 날이 속하는 1997. 제2기분 매출세액에서 이 사건 대손세액을 차감한 사실, 이에 피고는 2000. 7. 10. 한보가 1997. 제2기분 부가가치세를 신고하면서 위 대손세액 상당액을 매입세액에서 차감하지 아니한 채 매입세액 공제를 받았다는 이유로 그 대손세액 상당액을 매입세액에서 차감한 다음 이 사건 부가가치세부과처분을 한 사실, 한편 한보는 1997. 10. 7. 회사정리절차가 개시되어 1998. 11. 19. 정리계획인가결정이 있었고, 한보철강 역시 1997. 8. 27. 회사정리절차가 개시되어 1999. 7. 27. 정리계획인가결정이 있었던 사실 등을 인정한 다음, 한보가 배서·양도한 한보철강 발행의 어음이 그 부도발생일로부터 6월이 경과하도록 결제되지 아니함으로써 1997. 제2기분 부가가치세 신고시에는 그 대손이 확정되어법 제17조의2 제1항 및시행령 제63조의2 제1항 제6호 소정의 대손세액공제의 요건이 갖추어졌다고 할 것이고, 이러한 경우 한보는 대손세액 상당액을 매입세액에서 차감하여야 하는데도 이를 차감하지 아니한 채 1997. 제2기분 부가가치세를 신고하였으므로, 피고가 위 대손세액 상당액을 매입세액에서 차감하고 이 사건 처분을 한 것은 적법하고, 설사 이 사건 어음소지인(하청업체)들이 한보에 대하여 소구권을 행사하지 않았다거나 이 사건 어음금채권을 한보에 대한 정리채권으로 신고하지 않았다고 하더라도 1997. 제2기분 부가가치세 신고 당시 그 어음금채권을 포기하였다고 볼 수는 없고, 그 후 1999. 7. 27자 한보철강에 대한 회사정리계획인가결정에서 이 사건 어음소지인들이 그 어음금채권을 분할·변제받기로 정하여졌다고 하더라도 이 사건 대손세액공제는 '회사정리계획인가결정'이 있었음을 사유로 하는 것이 아니라 '어음 부도발생일로부터 6월이 경과'하였음을 사유로 하는 것이어서 회사정리계획인가결정이 이 사건 처분에 어떠한 영향을 미칠 수는 없으며, 나아가 삼성세무서장이 한보철강에 대한 위 정리계획인가결정에 의하여 한보가 이 사건 어음소지인들을 포함한 하청업체에 대한 채무를 한보철강에 대한 채권과 상계함으로써 모두 변제한 것으로 보고, 2002. 6.경 그 변제한 대손금액에 관련된 대손세액을 1999. 제2기분 매입세액에 가산하여 부가가치세를 감액경정하는 결정을 하였다고 하더라도, 변제한 대손금액에 관련된 대손세액을 변제한 날이 속하는 과세기간의 매입세액에 가산할 것인지의 여부는 대손세액 상당액을 매입세액에서 차감한 이후에 관련 대손금액이 변제되었는지 여부에 따라 결정될 문제에 불과하므로, 그러한 사정만으로 대손세액 상당액을 1997. 제2기분 매입세액에서 차감한 이 사건 처분이 위법하거나 부당하다고 할 수는 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권포기, 조세형평의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

공사수급인이 하수급인에게 건설공사용역 제공의 대가로 원도급인이 발행한 약속어음을 배서·양도한 경우, 그 어음 부도발생일로부터 6월이 경과하였음을 사유로 그 대손금액과 관련된 대손세액을 하수급인(공급자)의 매출세액에서 공제하는 한편 공사수급인(공급받는 자)의 매입세액에서 차감한 처분이 적법하다고 한 사례
지방세법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2004.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 오택림
【변 호 인】 변호사 양장환
【원심판결】 부산지방법원 2004. 4. 16. 선고 2003고단7598 판결
【주 문】
검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
검사의 항소이유의 요지는,조세범처벌법 제11조에서 규정하고 있는 원천징수의무자와 지방세법이 정하고 있는 특별징수의무자는 동일한 개념이므로, 도축세를 체납한 피고인의 행위는 마땅히 처벌받아야 함에도, 원심이 이와 다른 전제에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
2. 판단
살피건대, “원천징수”란 세법에 의하여 원천징수의무자가 ‘국세’를 징수하는 것으로(국세기본법 제2조 제3호), 소득금액 또는 수입금액을 ‘지급하는 자’가 세법이 정하는 바에 의하여 지급받는 자가 부담할 세액을 정부를 대신하여 징수하는 것인 반면, “특별징수”란 ‘지방세’의 징수에 있어서 그 ‘징수의 편의가 있는 자’로 하여금 징수시키고 그 징수한 세금을 납입하게 하는 것으로(지방세법 제1조 제1항 제8호), 각 법률에 규정된 용어의 정의에서부터 서로 구별되는 개념인 점(따라서, 원천징수의무자는 조세를 원천징수할 의무만 있고 징수할 권한은 없는 반면, 특별징수의무자는 본래의 조세징수권자를 대신하여 조세를 징수하여 납부할 권한과 의무가 부여되어 있다),지방세법 제179조의3 제1항 및제196조의18 제1항도 원천징수의무자와 특별징수의무자가 서로 구별되는 개념임을 전제로 일정한 경우에 한하여 “특별징수의무자로 한다(본다)”는 별도의 규정을 두고 있는 점, 특히지방세법 제84조 제2항 후문은 지방세에 관한 범칙행위의 처벌에 있어서 조세범처벌절차법령을 준용하는 경우 조세범처벌절차법령 중 국세청·지방국세청 또는 세무서는 특별시·도·광역시 또는 구·시·군으로, 국세청장·지방국세청장 또는 세무서장은 특별시장·도지사·광역시장 또는 구청장·시장·군수로 본다고 규정함으로써 조세범처벌법의 준용에 따르는 별도의 간주규정을 두고 있음에도 여기에 “원천징수의무자는 특별징수의무자로 본다”는 내용은 특별히 포함시키지 아니한 점 등에 비추어 보면, 지방세법상의 특별징수의무자가 조세범처벌법상의 원천징수의무자와 다소 비슷한 지위에 있다하더라도 양자는 엄연히 구별되는 개념이라 할 것이고, 이와같이 양자가 서로 구별되는 이상, 원천징수의무자에 대한 처벌규정인조세범처벌법 제11조를 지방세법상의 특별징수의무자에 대하여 준용하는 것은 처벌규정의 확대·유추해석으로서 죄형법정주의에 반한다 할 것인바, 이와 결론을 같이 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 수긍이 가고, 달리 원심의 판단에 검사가 지적하는 법리오해의 위법을 찾아 볼 수 없다.
3. 결론
따라서, 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신우철(재판장) 이창열 최태영
실용신안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 라채규
【원심판결】 대구지법 2004. 7. 20. 선고 2002노1772 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 형사소송법 제230조 제1항에서 말하는 '범인을 알게 된 날'이란 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리키는 것으로서, 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하여도, 그 날부터 곧바로 위 조항에서 정한 친고죄의 고소기간이 진행된다고는 볼 수 없고, 이러한 경우 고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산하여야 하며, 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 영업범 등 포괄일죄의 경우에는 최후의 범죄행위가 종료한 때에 전체 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 한다.
 위 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 고소의 효력에 관한 피고인의 주장, 즉, 피해자들이 늦어도 위사감지기(緯絲感知器)에 대한 실용신안권 등록을 마친 1999. 3. 31.에는 피고인이 범인임을 알게 되었다 할 것임에도, 그로부터 6월의 고소기간이 훨씬 지난 2000. 1. 6.에 이르러서야 피고인을 고소하였으므로, 위 고소 시점으로부터 역산하여 6월이 되는 1999. 7. 7. 이후의 범행에 대하여도 위 고소의 효력을 인정하여서는 아니 된다는 주장을 배척한 것은 결과적으로 옳고, 원심판결에 피고인이 상고이유 제1점으로 주장한 바와 같은 의미에서 친고죄인 포괄일죄의 고소기간 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 보기 어렵다. 한편, 원심은 이 사건 공소사실 중 위 고소 시점으로부터 역산하여 6월이 되는 시점보다 전에 행하여진 범행에 관하여는 위 고소가 무효라고 설시하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 이는 잘못된 판단이지만, 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄나 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결, 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결 등 참조). 따라서 피고인만이 상고한 이 사건에서 대법원으로서는 원심이 공소기각 또는 무죄로 판단한 부분에 대하여 나아가 판단할 수 없다.
 2. 원심은, 피해자들이 피고인을 위사감지기의 제작행위자로, 공소외인을 위사감지기의 구입 및 판매행위자로 특정하여 이들이 각각 피해자들의 실용신안권을 침해하였다고 고소한 사실, 공소외인은 피고인을 위사감지기의 정당한 실용신안권자로 알고 피고인으로부터 이를 납품받아 판매하여 오다가 피해자들로부터 고소를 당하여 비로소 피해자들이 정당한 실용신안권자임을 알게 되었고, 그 이후로는 위사감지기의 판매를 중단한 사실을 인정하고, 달리 공소외인이 피고인의 제작행위에 사전 공모 내지 적극 가담한 사실을 인정할 아무런 증거가 없어 피고인과 공소외인이 공범이라고 볼 여지가 없으므로, 피해자들이 이 사건 공소 제기 이전에 공소외인에 대한 고소를 취소하였더라도 그 효력이 피고인에게는 미치지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 피고인이 상고이유 제2점으로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 3. 또한, 기록에 의하면 피해자들이 피고인과 공소외인을 고소한 일시는 2000. 1. 6.인 사실 및 피고인이 공소외인 이외의 제3자에게도 위사감지기를 판매한 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 1999. 11. 11.경부터 2000. 5. 초순경까지 위사감지기를 생산하여 공소외인 등에게 판매하였다는 원심 판시의 범죄사실은 공소외인이 피해자들로부터 고소를 당하여 비로소 피해자들이 정당한 실용신안권자임을 알게 되었고 그 즉시 위사감지기의 판매를 중단하였다는 앞서의 사실인정과 전혀 모순되지 아니한다. 이에 반하는 상고이유 제3점의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 4. 따라서 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

[1] 형사소송법 제230조 제1항에 정한 '범인을 알게 된 날'의 의미
[2] 포괄일죄 중 일부 유죄 부분에 대하여 피고인만이 상고한 경우, 유죄 이외에 무죄나 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 상고심이 심판할 수 있는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제230조 제1항에서 말하는 '범인을 알게 된 날'이란 범죄행위가 종료된 후에 범인을 알게 된 날을 가리키는 것으로서, 고소권자가 범죄행위가 계속되는 도중에 범인을 알았다 하여도, 그 날부터 곧바로 위 조항에서 정한 친고죄의 고소기간이 진행된다고는 볼 수 없고, 이러한 경우 고소기간은 범죄행위가 종료된 때부터 계산하여야 하며, 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 영업범 등 포괄일죄의 경우에는 최후의 범죄행위가 종료한 때에 전체 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 한다.
 [2] 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄나 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다.
권리범위확인(상) (특허, 대법원)
공포일: 2004.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 특허법원 2003. 7. 25. 선고 2003허1109 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】1. 상고이유 제3점에 관하여 
 가. 원심은 ""로 구성된 피고의 이 사건 등록상표(등록번호 생략)와 원고가 침대의 머리 장식판에 사용하고 있는 표장(이하 '원고의 사용표장'이라고 한다)이 동일하고, 원고의 사용표장이 사용된 침대와 이 사건 등록상표의 지정상품도 동일하다고 한 다음, 원고의 사용표장은 장식적 기능과 함께 상품 출처의 표시 기능도 하고 있다는 이유로 원고의 사용표장이 이 사건 등록상표의 권리범위에 속한다는 취지로 판단하였다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결, 2003. 2. 14. 선고 2002후1324 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고의 사용표장은 일명 '쌍학침대'로 불리우는 침대의 머리 장식판 양쪽을 장식하고 있는 것인데(기록 378쪽 사진 참조), 이 사건 등록상표의 출원일(2000. 8. 29.) 이전인 1988.경부터 사임당가구가 이 사건 등록상표와 동일한 표장을 침대의 머리판이나 탁자의 장식으로 사용하여 오면서 이 문양을 사용한 가구를 "SANGHAK BED", "SANGHAK NIGHT STAND" 또는 "쌍학침대"와 같은 이름으로 불러 왔고, 이와 마찬가지로 침대의 머리판 장식의 쌍학문양이 위치하는 곳에 원앙을 새겨 넣은 침대는 "원앙침대"로 불러 왔는데, 사임당가구 이외의 다른 가구업체들도 "쌍학침대"라는 이름으로 이 사건 등록상표와 동일한 문양으로 장식한 침대를 제조, 판매하여 온 사실, 원고의 사용표장은 이 사건 등록상표의 상표권자가 독창적으로 창작한 것이 아니라 조선시대에 가구에 장식으로 사용되던 쌍학문을 거의 그대로 복원한 것이고, 나전칠기 등 전통가구에 학이나 거북, 대나무, 매화 등과 같은 자연물을 장식으로 널리 사용하고 있는 사실이 인정되고, 침대의 머리판 장식에 새겨진 문양이 상품출처로서의 기능을 전혀 하지 않는다고 단정할 수는 없지만, 가구를 생산, 판매하는 업체들은 대부분 자신의 상호를 상표로서 사용하면서 필요한 경우 별도로 가구에 상표를 부착하고 있을 뿐, 가구에 새겨진 문양 그 자체를 상품출처로 사용하는 경우가 드물고 그에 따라 특단의 사정이 없는 한 거래자나 일반인들이 가구에 새겨진 문양을 그 상품의 출처표시로서 인식하기는 어렵다고 보이므로, 침대의 머리판 장식에 새겨진 원고의 사용표장은 상품의 출처를 표시하는 것으로 사용된 것이라고 할 수 없다.
 그럼에도 원심은 원고의 사용표장이 상표로 사용된 것이라고 보아 이 사건 등록상표의 권리범위가 원고의 사용표장에까지 미친다고 판단하였으니, 거기에는 상표의 사용에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이를 지적하는 상고이유 제3점은 이유가 있다.
 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 의장적으로만 사용한 경우, 등록상표의 권리범위에 속하는지 여부(소극)
[2] 침대의 머리판 장식으로 사용된 쌍학문양의 표장이 상표로 사용된 것이라고 볼 수 없어 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 한 사례

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다.
[2] 침대의 머리판 장식으로 사용된 쌍학문양의 표장이 상표로 사용된 것이라고 볼 수 없어 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 한 사례.