공중위생법위반,건축법위반,관광진흥법위반 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1996.10.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 박영식
【원심판결】 광주지법 순천지원 1995. 10. 30. 선고 94고단1893, 95고단20 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1, 피고인 2 주식회사를 각 벌금 3,000,000원에 각 처한다. 
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간동안 피고인을 노역장에 유치한다. 
피고인 1에 대하여 원심판결 선고 전의 구금일수 12일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 
 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 공중위생법위반의 점과 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 이 사건 공소사실 중 ○○○△△△호텔별관의 회원모집행위에 대한 관광진흥법위반의 점(원심 판시 제1.나. 및 제4.의 회원모집행위)은 각 무죄 
 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 건축법위반의 점은 각 면소.

【이 유】 1. 항소이유
 가. 피고인들 및 변호인의 항소이유
 (1) 사실오인 및 법리오해
 (가) 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인들은 원심판시 제1. 가.항 기재와 같이 1991. 12.경부터 1992. 4. 1.경까지 ○○○△△△호텔별관(이하 ○○○호텔별관이라 한다)에 대하여 일반호텔영업허가를 받고도 객실 내 개별취사시설을 갖추고 휴양콘도미니엄업을 함과 동시에 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하다가, 객실 내 개별취사시설을 철거하라는 구례군수의 지시에 따라 1992. 4. 1. 객실 내 개별취사시설을 '임시 철거'하고 위 객실에 상응하는 여러 개의 개별취사시설을 설치한 공동취사장을 만들어 1994. 12.경까지 휴양콘도미니엄업을 함과 동시에 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하였다고 사실을 인정하여, 유죄로 판단하였다.
 그러나 피고인들은 위 객실 내 취사장을 임시로 철거한 것이 아니고, 석고보드를 사용 완전차폐 사용불능 조치를 하였으며, 위 객실에 상응하는 공동취사장을 만든 것이 아닌데도 원심이 위와 같이 사실을 인정하였음은 증거에 의하지 아니한 사실인정을 하였으며, 공중위생법이나 관광진흥법에는 일반호텔업 허가를 받은 자가 그 호텔 내에 공동취사장 등의 시설을 하는 것 자체를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 이 사건 공동취사시설을 갖춘 것만으로는 처벌할 수 없으며, 관광진흥법에서는 휴양콘도미니엄업을 "관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이를 당해 시설의 공유자, 회원 기타 관광객에게 이용하게 하는 행위"라고 규정하고 있어, 콘도미니엄업에 해당하려면 공중위생법시행규칙 소정의 시설 및 설비를 갖추어야 하고, 그 당해 시설에 대한 회원 등을 모집하여야 하는바, 위 ○○○호텔별관은 위 시행규칙 소정의 시설 및 설비를 갖추지도 아니하였으며, 위 ○○○호텔별관에 대한 회원모집 등을 한 바가 없기 때문에 피고인 2 주식회사(이하 피고인 회사라 한다)가 운영하는 다른 콘도미니엄의 회원들로 하여금 콘도미니엄이 아닌 위 ○○○호텔별관을 사용하게 한 것은 콘도미니엄업에 해당되지도 않는다. 
 (나) 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인 1은 원심 판시 제1.나.항 기재와 같이 ○○○호텔별관의 회원모집 행위를 하였다고 인정하였으나, 피고인 회사가 ○○○호텔별관 객실 57실의 회원을 모집한 사실은 전혀 없으며, '◁◁◁콘도' 및 '▷▷▷▷콘도'의 분양, 회원모집시에 ○○○호텔별관의 이용권도 포함하여 분양회원모집 하였다는 증거 또한 기록상 전혀 없다. 
 (다) 피고인 회사에서 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권 854구좌를 매도하기 전인 1989. 3.경부터 공소외 주식회사 □□□□□측은 회원권을 매도하기 위하여 광고를 해 왔으나 그 광고 내용에 대해서는 피고인 회사측과 사전에 협의하거나 위 회사가 이를 승인한 적이 없다.
 나아가 분양홍보물 내용의 문구에는 다른 지역의 콘도와는 달리 '리조텔'이라고 표시하지 않고 지리산 '호텔'로 명기하고 있었으며, △△△리조텔 매매 및 입회계약서, 리조텔회원 입회약관 및 시설이용약관과 분양광고팜플렛의 어디에도 '위 호텔별관의 이용권'을 명시한 바가 없다.
 그런데도 원심은 검사의 공소사실에 따라 원심 판시 제1.다.항에서 '◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆회원권을 구입하면 위 ○○○호텔별관도 콘도미니엄 시설로 이용할 수 있는 권리가 생긴다고 광고하고 그러한 내용으로 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권을 매도'한 사실을 인정하고 이를 '휴양콘도미니엄업 경영시 부정한 방법을 사용하였다.'고 인정하였으나 이는 증거에 의하지 아니한 사실인정의 위법이 있다.
 가사 원심 판시 사실이 인정된다 하더라도 그 정도의 행위는 관광진흥법 소정의 사위 혹은 사위와 유사한 정도의 비난가능성 있는 행위에 해당하지도 아니한다.
 (2) 양형부당
 가사 피고인들에 대하여 유죄가 인정된다 하더라도, 원심이 피고인들에게 선고한 형( 피고인 1 벌금 5,000,000원, 피고인 3, 피고인 4 각 벌금 2,000,000원, 피고인 회사 벌금 15,000,000원)이 너무 무거워서 부당하다. 
 나. 검사의 항소이유
피고인 1이 저지른 불법영업행위의 고질성 등에 비추어 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다. 
 2. 당원의 항소이유에 대한 판단 및 직권판단
 가. 먼저 공동취사시설을 갖춘 것만으로는 처벌할 수 없으며, 콘도미니엄업은 콘도미니엄회원 모집을 전제로 하므로, 피고인 회사가 운영하는 다른 콘도미니엄의 회원들로 하여금 콘도미니엄이 아닌 위 ○○○호텔별관을 사용하게 한 것은 콘도미니엄업에 해당되지도 않는다는 주장에 대하여 살펴본다.
 공중위생법은 관광진흥법의 개념을 인용하고 있으므로( 공중위생법시행령 제3조 제1호 (나)목) 먼저 관광진흥법을 살펴보면 "휴양콘도미니엄업이란 관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이를 당해 시설의 공유자, 회원 기타 관광객에게 이용하게 하는 행위를 영위하는 업"( 동법 제3조 제1항 (나)목)이라고 규정하고 있고, 관광진흥법시행령은 관광숙박업의 종류를 세분하면서 "휴양콘도미니엄업"을 "휴양을 위한 관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이를 공유자 기타 이용자에게 이용하게 하는 업"( 동법시행령 제2조 제2호 (라)목)이라고 약간 다르게 규정하고 있다. 한편 관광진흥법상 가족호텔업(휴양콘도미니엄업과는 별개의 업종임)의 경우 취사시설을 반드시 제공하도록 되어 있고( 동법시행령 제2조 제2호 (마)목), 일반호텔의 경우에도 취사시설 설치를 금하는 규정은 없다. 또한 관광진흥법에 의하면 휴양콘도미니엄업을 등록한 후 해당 시설을 분양하도록 하면서( 동법 제6조의 3, 동법시행규칙 제12조), 분양과 관련하여 많은 규제를 하고 있어 휴양콘도미니엄업을 호텔업과 달리 규정하고 있다. 
 위 법규정 등을 종합하여 보면 관광진흥법상 휴양콘도미니엄업과 일반호텔업 또는 가족호텔업 또는 기타 다른 숙박업과의 가장 큰 차이점은 가족 단위의 취사시설에 있는 것이 아니고 해당 시설을 "당해 시설의 공유자 회원 기타 관광객에게 이용"하게 하는 영업 방법에 있다 할 것이다. 즉 호텔업 등과 비교하여 휴양콘도미니엄업에 특유한 것은 당해 시설에 관하여 분양 등의 방법으로 회원을 모집하여 그들을 중심으로 한 회원제 운영에 있다고 할 것이다. 따라서 당해 시설에 대한 분양 등의 방법에 의한 회원 모집 없이 동 시설을 이용객에게 제공하는 행위는 휴양콘도미니엄업을 영위하는 것이 아니라고 보는 것이 타당할 것이다.
 관광진흥법이 1993. 12. 27. 법 제4645호로 개정되기 전에는 동법에는 무허가 휴양콘도미니엄 회원모집 등 행위에 대한 처벌조항이 없어 공중위생법의 무허가숙박업으로 처벌하여야 했는데, 그 후 위 개정된 관광진흥법 제6조의3 제2항은 "휴양콘도미니엄업을 등록하지 아니한 자 또는 사업계획승인을 얻지 아니한 자는 분양, 회원모집 또는 이와 유사한 영업행위를 하여서는 아니된다."는 조항을 신설하고, 같은 법 제57조에서는 위 규정에 위반한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하였으며, 한편 현행 공중위생법(1995. 12. 29. 법률 제5100호)은 대통령령이 정하는 유기장업을 시장, 군수의 허가사항으로, 위생관련 영업 및 위 유기장업을 제외한 대통령령이 정하는 위생접객업은 신고사항으로 규정하고 있으며(같은 법 제4조 제1항, 제2항) 숙박업으로서 위생접객업의 일종인 휴양콘도미니엄업은 위 신고사항에 포함되어 있지 않아(같은법시행령 제4조 참조), 무허가 휴양콘도미니엄업에 대한 처벌 근거 조항은 관광진흥법에만 남아 있게 되었는바, 위 법규의 개정 취지는 공중위생법과 관광진흥법의 관계가 모호한 부분을 정리하여, 휴양콘도미니엄업은 회원모집 등을 전제로 하고 따라서 무등록 분양, 회원모집 또는 이와 유사한 영업행위만을 처벌하도록 한 것으로 보인다. 
 이 사건의 경우 당해 시설인 이 사건 ○○○호텔별관에 대하여 분양 등의 방법으로 회원모집을 한 바가 없고(뒤에서 보는 바와 같이 ○○○호텔별관에 대하여 회원모집 행위를 하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 전혀 없다), 단지 피고인 회사의 다른 콘도미니엄의 회원들로 하여금 위 ○○○호텔별관을 이용하게 한 것은 결국 무허가(무등록) 휴양콘도미니엄업이라 할 수 없으므로, 위 주장은 이유 있다.
 나. 피고인 회사가 ○○○호텔별관 객실 57실의 회원을 모집한 사실은 전혀 없으며, '◁◁◁콘도' 및 '▷▷▷▷콘도'의 분양, 회원모집시에 ○○○호텔별관의 이용권도 포함하여 분양, 회원을 모집하였다는 증거가 없다는 주장에 관하여 보건대, 원심 및 당심 기록을 검토하여 보아도, 피고인 회사는 ◁◁◁콘도 및 ▷▷▷▷콘도를 분양한 사실을 인정할 수 있을 뿐 위 ○○○호텔별관을 기준으로 하여 회원은 모집하였음을 인정할 증거 없으며, 오히려 피고인 회사가 이 사건 ○○○호텔별관 등을 인수하기 이전의 소유자이던 공소외 주식회사 명성이 ○○○호텔별관에 대하여 회원모집을 하여 콘도미니엄회원이 되었던 사람들에 대하여 다른 콘도로 대체하여 준 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 있다.
 다. 다음으로, 원심은 '◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆회원권을 구입하면 위 ○○○호텔별관도 콘도미니엄 시설로 이용할 수 있는 권리가 생긴다고 광고하고 그러한 내용으로 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권을 매도'한 사실을 인정하고 이를 '휴양콘도미니엄업 경영시 부정한 방법을 사용하였다.'고 인정하였으나 이는 증거에 의하지 아니한 사실인정의 위법이 있으며, 가사 원심 판시 사실이 인정된다 하더라도 그 정도의 행위는 관광진흥법 제57조 제1호, 제10조 제1호 소정의 사위 기타 부정한 방법에 해당하는 정도의 비난 가능성 있는 행위에 해당하지도 아니한다는 주장에 대하여 살펴본다. 
 원심이 적법하게 조사 채택한 각 증거들에 의하면 원심 판시 사실을 인정할 수 있으므로, 위 사실오인의 주장은 이유 없다.
 나아가 위 행위는 비난 가능성이 없다는 주장에 대하여 살펴본다. 구 관광진흥법(1993. 12. 27. 법 제4645호) 제10조에서는 관광사업자로 하여금 관광사업의 경영 또는 사업계획을 추진함에 있어서 '사위 기타 부정한 방법을 사용하는 행위'(같은 조 제1호), '부당한 수수료나 금품을 수수하는 행위'(같은 조 제2호), '계약이나 약관을 위반하는 행위'(같은 조 제3호), '관광사업자 상호간의 과당경쟁을 하는 행위'(같은 조 제4호), '같은 법 제6조의3 제1항의 규정에서 정하는 분양, 회원모집 기타 운영에 관한 기준을 위반하는 행위'(같은 조 제5호), '기타 대통령령이 정하는 관광진흥을 저해하는 행위'(같은 조 제6호)를 금하고 있으며 이에 위반하면, 해당 관서는 등록취소 혹은 사업정지를 명할 수 있고, 특히 위 금지행위 중 제1호와 제2호 위반에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(같은 법 제57조 제1호, 현행법은 제5호도 처벌하도록 규정하고 있음). 위 제2호의 사유는 부당한 수수료나. 금품을 수수하는 행위로 제한되어 구체적이나 위 제1호의 사유는 '사위 기타 부정한 방법의 사용'이라고 규정하여 추상적으로 규정하고 있어 형사처벌의 대상이 될 수 있는 위 제1호의 '사위 기타 부정한 방법'이라 함은 관광사업자가 관광사업의 경영 또는 사업계획을 추진함에 있어 위 제2호의 사유에 상응할 정도의 부당한 행위를 한 경우로서 휴양콘도미니엄업을 경영하는 관광사업에 있어서는 관광사업자가 휴양콘도미니엄의 회원을 모집함에 있어 일반호텔업의 허가를 받아 휴양콘도미니엄으로서는 이용할 수 없는 숙박시설을 마치 휴양콘도미니엄으로서 허가 내지 등록이 된 것처럼 모집회원으로 하여금 당연히 이용할 수 있는 것으로 오인케 하는 행위 등 사회 통념상 허용될 수 없는 방법을 사용하여 회원모집 등의 영업행위를 한 경우가 이에 해당한다 할 것인바, 한편 위 각 증거들에 의하면 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권을 구입한 사람들 중 상당수는 위 ○○○호텔별관을 콘도미니엄으로 이용하기 위하여 구입하였을 뿐더러, 위 ○○○호텔별관을 이용할 수 없다면 구입을 희망하지 않거나, 더 낮은 가격으로 구입하려 한 사실을 인정할 수 있어, 피고인 회사의 위와 같은 콘도미니엄의 청약유인 행위를 믿고서 위 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권을 구입한 사람들이 이 사건 ○○○호텔별관을 콘도미니엄으로 이용할 수 없게 됨으로써 말미암아 피해를 입었다고 보여지는 이 사건의 경우{다만 관광진흥법시행령 제15조의2 제2호(1994. 6. 30. 개정시 신설된 조문임)에서는 '허위 또는 과대광고를 하는 행위'를 위 제6호 위반행위의 하나로 규정하고 있으나 이는 관광사업자가 관광사업에 관한 광고를 함에 있어 허위 또는 과대한 내용을 광고하지 못하도록 한 취지의 규정으로서 관광사업을 경영함에 있어 사위 기타 부정한 방법을 사용하는 것을 금지하도록 한 같은 법 제10조 제1호의 규정 취지와는 다르다}, 피고인 회사의 위와 같은 행위는 같은 법 제57조 제1호, 제10조 제1호 소정의 '사위 기타 부정한 방법'에 해당된다고 판단되므로, 위 주장은 이유 없다. 
 라. 한편 직권으로 보건대, 피고인들이 당국의 허가를 받지 아니하고 일반호텔로 허가를 받은 ○○○호텔별관을 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하였다는 공소사실에 대하여 보건대, 현행 건축법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정된 것) 제14조 제1항에서는 [별표 16] 각 호의 1에 해당하는 용도로 변경하는 경우(동일한 호에 속하는 용도 상호간의 변경인 경우를 제외한다)에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 한편 호텔과 휴양콘도미니엄은 위 [별표 16]의 4호의 동일한 호에 속하는바, 따라서 호텔에서 휴양콘도미니엄으로 변경하는 것은 위 시행령 소정의 용도변경에 해당하지 않는다.
 피고인들의 위 행위가 범행 당시에는 구 건축법 및 그 시행령에 저촉되어 처벌받도록 규정되어 있었으나 당심 재판시에는 같은 법률의 개정된 시행령에 의하여 허가를 받아야 하는 용도변경이 아닌 것으로 변경되었으므로, 이는 범죄 후 법령의 개정으로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 할 것이고, 그 변경된 취지는 이 사건에서와 같이 건물의 기본 구조 등을 변경시키지 않는 경우 그 용도변경을 자유롭게 할 수 있도록 한 것으로서 종전의 용도변경에 대한 엄격한 통제가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이다.
 따라서 이 부분 건축법위반의 점에 대하여는 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소의 판결을 하여야 할 것이므로 원심판결 중 이 부분은 결과적으로 부당하여 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 
 마. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 피고인들이 한 개의 형을 선고받은 원심판결을 모두 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 범죄사실
 (1) 피고인 1은 피고인 회사 대표이사로서 ◇◇◇◇미니엄 등 피고인 회사 직영 6개 콘도사업장(위 회사에서는 주로 △△△리조텔이라는 용어를 사용한다) 및 위 회사 업무를 총괄하던 자인바, 위 ○○○호텔별관은 일반호텔로 허가를 받아 휴양콘도미니엄으로 사용할 수 없음에도 불구하고, 1993. 11.경부터 1994. 11. 30.경까지 피고인 회사 회원마켓팅부에서 공소외 주식회사 □□□□□으로부터 매수한 피고인 회사 직영 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권을 일반인들에게 재차 매도하면서 매수자들에게 위 ◇◇◇◇ 및 ☆☆☆☆ 회원권을 구입하면 위 두 콘도 뿐만 아니라 위 ○○○호텔별관도 콘도미니엄시설로 이용할 수 있는 권리가 생긴다고 광고하고 그러한 내용으로 위 두 콘도 회원인 854구좌를 재차 매도하여 휴양콘도미니엄을 경영함에 있어서 부정한 방법을 사용하고, 
 (2) 피고인 회사는 피고인 회사 대표이사 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 위 제(1)항과 같이 휴양콘도미니엄업을 경영함에 있어서 부정한 방법을 사용하였다. 
 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당 법조
 구 관광진흥법(1993. 12. 27. 법 제4645호) 제57조, 제10조 제1호( 피고인 1에 대하여, 벌금형 선택), 같은 법 제58조, 제57조, 제10조 제1호(피고인 회사에 대하여, 벌금형 선택) 
 1. 노역장유치( 피고인 1에 대하여) 
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 미결구금일수산입( 피고인 1에 대하여) 
형법 제57조
 무죄부분
 이 사건 공소사실 중, 피고인 1은 피고인 회사 대표이사로서 ◇◇◇◇미니엄 등 피고인 회사 직영 6개 콘도사업장 및 위 회사 업무를 총괄하던 자이고, 피고인 3은 1989. 9. 11.경부터 1994. 3. 22.경까지 피고인 회사 직영 ○○○△△△호텔 본부장으로 재직하면서 위 호텔의 영업 및 시설관리업무를 책임지던 자로서 현재 위 회사 직영 양평콘도 본부장이며, 피고인 4는 1994. 3. 22.경부터 현재까지 위 ○○○△△△호텔 본부장으로 재직하고 있는 자인바, 위 주식회사 ▽▽▽▽(대표이사 ◎◎◎)은 1983. 7. 18.경 전남 구례군 마산면 황전리 산 27의 1에 일반호텔 건축허가를 받고 신축한 지하 1층, 지상 5층의 ○○○호텔별관(일명, ○○○콘도)을 경영하던 중 회사의 부실로 같은 해 8.경 부도가 발생하여 회사정리절차가 개시되기에 이르렀고 회사정리절차 중인 1984. 8. 24.경 명성문제 처리방안을 의논한 제14차 경제장관협의회에서 위 ○○○호텔별관은 불특정 다수인이 이용하는 ○○○국립공원 내에 위치하고 있어 회원 위주로 이용되는 콘도미니엄 영업은 불허하고 다른 시설로 전환하여 사용하기로 결의가 되었는데, 피고인 회사는 그 후인 1989. 7. 1.경 위와 같은 사정을 잘 알면서 위 ▽▽▽▽을 인수하고서도 일반호텔로 허가받은 위 ○○○호텔별관을 휴양콘도미니엄으로 운영하여 오다가 같은 달 6.경 보건사회부로부터 콘도미니엄영업 금지지시를 받았음에도 불구하고 그 지시를 무시하고 휴양콘도미니엄업을 강행하여 오다가 1991. 5. 27.경 전라남도청 단속반으로부터 또 다시 무허가 휴양콘도미니엄업으로 적발되어 재차 호텔별관 내 개별취사시설 철거 및 휴양콘도미니엄영업 금지지시를 받았음에도 불구하고 그 지시를 묵살한 채 피고인 회사 직영 콘도미니엄 분양을 촉진시키고 피고인 회사 콘도회원들의 불만 억제 등을 목적으로 계속하여 같은 영업을 하여 왔는바, 피고인 회사 내에서 위와 같은 위치에 있던 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4도 위와 같은 목적으로, 
 (1) 피고인 1은, 
 (가) 피고인 3, 피고인 4와 공모(다음에서 보는 바와 같이 공모시기 및 그 범위가 다르다)하여 당국으로부터 휴양콘도미니엄 영업허가를 받지 아니하고, 1991. 12.경부터 1994. 12.경까지 위 ○○○호텔별관에 객실 57실(23평형 47실, 46평형 10실)과 객실 내에 개별 취사시설을 갖추고 피고인 회사 직영 휴양콘도미니엄(◇◇◇◇, 용인콘도 등 6개소 일명 '△△△리조텔') 수분양자 및 회원들을 상대로 이용하게 하다가, 위와 같이 그 이전인 1991. 5. 27. 전라남도청합동단속반에 위 ○○○호텔별관이 무허가 휴양콘도미니엄 영업으로 적발이 되었기 때문에 더 이상 동일한 방법으로는 영업을 할 수 없어서, 변칙적으로 1992. 4. 1. 위 호텔별관객실 내에 설치되어 있던 개별 취사시설을 철거함과 동시에 이에 대한 대체시설로서 위 ○○○호텔별관 지하층에 여러 개의 개별 취사시설을 설치한 공동취사장을 만들어 그 때부터 1994. 12.경까지 피고인 회사 직영 다른 휴양콘도미니엄 수분양자 및 회원들을 상대로 이용하게 하여 1991. 12.경부터 1994. 12.경까지 위 호텔별관에서 휴양콘도미니엄영업을 하고, 
 (나) 1994. 7.경부터 1994. 11. 30.경까지 피고인 회사 회원마켓팅부에서 피고인 회사 소유 ◁◁◁콘도 및 ▷▷▷▷콘도를 분양하고 회원을 모집하면서 수분양자 및 모집회원들에게 위 ◁◁◁콘도 및 ▷▷▷▷콘도의 이용권 뿐만 아니라 위 ○○○호텔별관의 이용권도 위 수분양자와 모집회원의 콘도이용권에 포함하여 분양 또는 회원모집을 함으로써 ○○○호텔별관의 회원모집행위를 하고,
 (2) 피고인 3는, 피고인 1과 공모하여 당국으로부터 휴양콘도미니엄업허가를 받지 아니하고, 1991. 12.경부터 1994. 3. 22.경까지 위 ○○○호텔별관에서 위 (1)(가)항 기재와 같이 휴양콘도미니엄 영업을 하고, 
 (3) 피고인 4는, 피고인 1과 공모하여 당국으로부터 휴양콘도미니엄업 허가를 받지 아니하고, 1994. 3. 23.경부터 같은 해 12월경까지 위 ○○○호텔별관에서 위 (1)(가)항 기재와 같이 휴양콘도미니엄업 영업을 하고, 
 (4) 피고인 회사는, 피고인 회사 대표이사 피고인 1, 사용인들인 위 ○○○△△△호텔 전본부장 피고인 3, 현본부장 피고인 4가 공모하여 피고인 회사의 업무에 관하여 위 제(1)(가)항 및 제(2), (3)항과 같이 각 당국으로부터 휴양콘도미니엄업 허가를 받지 아니하고 휴양콘도미니엄 영업을 하고, 피고인 1이 피고인 회사의 업무에 관하여 판시 제(1)(나)항과 같이 ○○○호텔별관의 회원모집 행위를 하였다라는 점에 관하여 보건대, 앞에서 본 이유로, 형사소송법 제325조에 의하여 각 무죄를 선고한다. 
 면소부분
 이 사건 공소사실 중,
 (1) 피고인 1은, 피고인 3, 피고인 4와 공모하여 당국으로부터 휴양콘도미니엄영업 용도변경허가를 받지 아니하고, 1991. 12.경부터 1994. 12.경까지 위 ○○○호텔별관에 객실 57실과 객실 내에 개별 취사시설을 갖추고 피고인 회사 직영 휴앙콘도미니엄 수분양자 및 회원들을 상대로 이용하게 하다가, 그 이전인 1991. 5. 27. 전라남도청합동단속반에 위 ○○○호텔별관이 무허가 휴양콘도미니엄 영업으로 적발이 되었기 때문에 더 이상 동일한 방법으로는 영업을 할 수 없어서 변칙적으로 1992. 4. 1. 위 호텔별관객실 내에 설치되어 있던 개별 취사시설을 철거함과 동시에 이에 대한 대체시설로서 위 ○○○호텔별관 지하층에 여러 개의 개별 취사시설을 설치한 공동취사장을 만들어 그 때부터 1994. 12.경까지 피고인 회사 직영 다른 휴양콘도미니엄 수분양자 및 회원들을 상대로 이용하게 하여 일반숙박시설의 하나인 일반호텔로 허가를 받은 위 ○○○호텔별관을 관광숙박시설의 하나인 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하고, 
 (2) 피고인 3은, 피고인 1과 공모하여 당국으로부터 휴양콘도미니엄업 용도변경 허가를 받지 아니하고, 1991. 12.경부터 1994. 3. 22.경까지 위 ○○○호텔별관에서 위 (1)항 기재와 같이 일반호텔을 관광숙박시설의 하나인 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하고, 
 (3) 피고인 4는, 피고인 1과 공모하여 당국으로부터 휴양콘도미니엄업 허가 및 용도변경 허가를 받지 아니하고 1994. 3. 23.경부터 같은 해 12월경까지 위 ○○○호텔별관에서 위 (1)항 기재와 같이 일반호텔을 관광숙박시설의 하나인 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하고, 
 (4) 피고인 회사는, 피고인 회사 대표이사 피고인 1, 사용인들인 위 ○○○△△△호텔 전본부장 피고인 3, 현본부장 피고인 4가 공모하여 피고인 회사의 업무에 관하여 위 (1), (2), (3)항과 같이 당국으로부터 용도변경 허가를 받지 아니하고, 일반호텔로 허가받은 위 ○○○호텔별관을 관광숙박시설인 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용하였다는 점에 대하여 살피건대, 앞에서 본바와 같은 사유로, 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이홍훈(재판장) 장병우 김영진

[1] 휴양콘도미니엄업을 하는 회사가 콘도미니엄 회원들로 하여금 동일 회사 소유의 일반호텔을 사용하게 한 것이 무허가 콘도미니엄업에 해당하는지 여부(소극)
 [2] 콘도미니엄 회원 모집시 동일 회사 소유의 일반호텔 시설도 콘도미니엄으로 사용할 수 있는 것으로 광고한 행위가 구 관광진흥법 제57조 제1호, 제10조 제1호 소정의 '사위 기타 부정한 방법을 사용하는 행위'에 해당한다고 한 사례
 [3] 개정 건축법시행령에 의해 허가 없이도 호텔의 콘도미니엄으로의 용도변경이 가능하도록 변경한 것이 종전의 무허가 용도변경에 대한 형의 폐지에 해당하는지 여부(적극)

[1] 호텔업 등과 비교하여 휴양콘도미니엄업에 특유한 것은 당해 시설에 관하여 분양 등의 방법으로 회원을 모집하여 그들을 중심으로 한 회원제 운영에 있다고 할 것이므로, 일반호텔로 허가를 받은 후 당해 시설에 대한 분양 등의 방법에 의한 회원 모집 없이 동일 회사의 다른 콘도미니엄 회원들로 하여금 그 호텔을 이용하도록 하는 행위는 휴양콘도미니엄업을 영위하는 것이 아니라고 보는 것이 타당하고, 따라서 그와 같은 행위는 무허가 콘도미니엄업에 해당하지 않는다. 
 [2] 콘도미니엄 회원 모집시 동일 회사 운영의 다른 호텔 시설도 콘도미니엄으로 사용할 수 있는 것으로 광고한 행위가 구 관광진흥법(1994. 8. 3. 법률 제4778호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1호, 제10조 제1호 소정의 '사위 기타 부정한 방법을 사용하는 행위'에 해당한다고 한 사례.
 [3] 당국의 허가를 받지 아니하고 일반호텔로 허가를 받은 시설을 휴양콘도미니엄으로 용도를 변경하여 사용한 행위가 범행 당시에는 구 건축법(1995. 12. 30. 법률 제5139호로 개정되기 전의 것) 제14조 및 같은법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에 저촉되어 처벌받도록 규정되어 있었으나, 재판시에는 개정된 같은법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정된 것) 제14조 제1항에 의하여 허가를 받아야 하는 용도변경이 아닌 것으로 변경되었으므로, 이는 범죄 후 법령의 개정으로 형이 폐지된 경우에 해당하고, 그 변경된 취지는 건물의 기본 구조 등을 변경시키지 않는 경우 그 용도변경을 자유롭게 할 수 있도록 한 것으로서 종전의 용도변경에 대한 엄격한 통제가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 한다.