소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2017.11.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 피고 겸 
【원심판결】 광주고법 2017. 6. 8. 선고 (전주)2016나573 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 소외 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 피고 소외 1에 대한 소송의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다.
 가. 사망자를 피고로 하는 소 제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 형성될 수 없다. 이러한 소에 대하여 제1심판결과 항소심판결이 선고되었다고 할지라도 그 판결은 당연 무효이고, 그 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 상소나 소송수계신청은 부적법하다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결 등 참조). 이는 소 제기 후 소장 부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결 참조).
 나. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
 (1) 원고와 피고 소외 1을 제외한 나머지 피고들은 망 소외 2와 피고 소외 1의 자녀들이다.
 (2) 원고는 2014. 7. 17. 피고들을 공동피고로 하여 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심법원이 피고 소외 1의 국내 주소지로 소장 부본을 송달하였으나 2014. 7. 28. 폐문부재로 송달되지 않았다. 제1심법원은 원고의 주소 보정에 따라 보정된 주소로 소장 부본을 송달하였으나, 2015. 1. 11. 역시 송달되지 않았다.
 (3) 제1심법원은 피고 소외 1에 대한 국외 주소지인 미합중국 (주소 생략)(영문주소 생략)로 송달을 실시하였는데, 송달보고서에 2015. 7. 14. 송달이 되었다고 기재되어 있으나 실제 누가 서류를 수령했는지는 확인할 수 없다. 이후 피고 소송대리인은 2015. 9. 16. 피고 소외 1로부터 소송위임을 받았다는 소송위임장을 법원에 제출하였다. 제1심판결은 2016. 6. 15. 선고되었다.
 (4) 원고가 항소하자 피고 소송대리인은 2016. 9. 8. 피고 소외 1로부터 소송위임을 받았다는 소송위임장을 제출하였다. 원심판결은 2017. 6. 8. 선고되었다.
 (5) 이후 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8의 소송대리인은 2017. 7. 31. 이 법원에 피고 소외 1의 사망에 따른 소송수계신청을 하였는데, 피고 소외 1은 2015. 3. 28. 위 주소지에서 사망하였다.
 다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 소외 1은 이 사건 소 제기 후 소장 부본이 송달되기 전에 사망하였음이 분명하므로, 사망한 소외 1을 피고로 하여 선고된 제1심판결 부분은 당연 무효이다. 이후 소외 1의 상속인들인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8이 한 소송수계신청도 모두 부적법하다. 그렇다면 원심으로서는 망 소외 1에 대한 제1심판결을 취소하고 그 소를 각하하였어야 한다. 그런데도 원심은 본안에 관해서 판단한 잘못이 있다. 따라서 이 부분 원심판결은 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 위법하여 파기되어야 한다.
 2. 나머지 피고들에 대한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 가. 원심판결의 이유에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.
 (1) 피고 소외 1을 제외한 나머지 피고들과 원고는 소외 2의 자녀들인데, 소외 2는 2012. 8. 6. 원심판결 별지 목록 제1항 내지 제7항, 제9항 기재 각 부동산 또는 그중 소외 2 소유 지분(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 원고에게 유증한다는 유언공정증서(이하 ‘이 사건 유언공정증서’라 한다)를 작성한 다음 2012. 10. 31. 사망하였다.
 (2) 원고는 2012. 11. 10. 피고들과 이 사건 유언공정증서에 기재된 원고의 권리를 포기하고 공동상속인으로서의 지분만 인정한다는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다.
 (3) 원고와 위 피고들은 2012. 12. 13. 이 사건 각 부동산과 원심판결 별지 목록 제8항 기재 부동산(이하 ‘제8부동산’이라 한다)에 관하여 원고와 피고들 앞으로 각각의 법정상속분에 따라 2012. 10. 31. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
 (4) 원고는 위 피고들을 상대로 전주지방법원 정읍지원 2013가합2585호로 소유권이전등기를 청구하는 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하여, 피고 2, 피고 3, 피고 1 등이 원고를 협박하여 강박상태에서 이 사건 합의를 하였으므로 이를 취소하고, 소외 2의 상속인인 위 피고들은 원고에게 이 사건 각 부동산 중 피고들 지분에 관하여 2012. 8. 6. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하였다. 그러나 위 법원은 이 사건 합의가 강박상태에서 이루어졌다고 볼 증거가 없다고 하여 2013. 9. 25. 원고의 위 피고들에 대한 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 원고가 항소하지 않아 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
 나. 부동산에 관하여 포괄적 유증을 받은 사람은 민법 제187조에 따라 그 부동산의 소유권을 취득하지만, 특정유증을 받은 사람은 유증의무자에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 갖게 될 뿐 유증 받은 부동산의 소유자가 아니므로, 유증 받은 부동산에 관해서 소유권을 취득한 제3자를 상대로 소유자임을 전제로 말소등기를 구하거나 직접 진정명의의 회복을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 없다(대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 참조).
 다. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 각 부동산과 제8부동산에 관하여 위 피고들 앞으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구할 권원이 없다고 판단하였다.
 (1) 이 사건 유언공정증서의 유증 대상 부동산 목록에 소외 2 소유의 부동산 중 일부가 기재되어 있지 않고 소외 2의 채무나 다른 재산에 관해서도 아무런 기재가 없다. 따라서 소외 2가 이 사건 각 부동산을 비롯한 소외 2의 재산을 원고에게 포괄적으로 유증하였다고 보기 어렵다.
 (2) 원고가 이 사건 각 부동산을 유증받았다고 하더라도 그것만으로는 피고들을 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구할 수는 없다.
 (3) 피고들이 유증을 집행하는 것에 반대하였다고 하더라도 그 사정만으로는 이 사건 합의가 피고들의 협박이나 강요에 의해 이루어졌다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고 7의 기망으로 원고가 이 사건 합의를 하였다고 볼 만한 증거도 없다.
 (4) 이 사건 합의 당시 원고 주장과 같이 일부 피고들이 실제 현장에 참석하지 않았다거나 이 사건 합의서에 기재된 것과 달리 원고가 합의서 1부를 받지 못했다고 하더라도 이 사건 합의가 무효라고 볼 수 없고, 원고가 이를 취소할 수 있다고 보기도 어렵다.
 (5) 이 사건 각 부동산과 제8부동산에 관하여 원고와 위 피고들 앞으로 마친 법정상속분에 따른 소유권이전등기의 등기신청서류가 위조되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.
 (6) 전소에서 원고는 강박을 이유로 이 사건 합의를 취소한다고 주장하면서 피고들을 상대로 이 사건 각 부동산 중 피고들 지분에 관하여 이 사건 유언공정증서에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였다가 청구기각 판결을 받아 위 판결이 확정되었다. 이 사건 소송에서 원고는 전소에서 배척되었던 주장을 반복하면서 이 사건 각 부동산과 제8부동산 중 피고들 지분에 관하여 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있다.
 라. 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 잘못하거나 포괄적 유증, 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 원심판결 중 피고 소외 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

[1] 사망자를 피고로 하는 소제기 상태에서 선고된 제1심판결의 효력(당연무효) 및 이 경우 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청이 적법한지 여부(소극) / 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)
 [2] 부동산에 관하여 특정유증을 받은 사람이 유증 받은 부동산에 관해서 소유권을 취득한 제3자를 상대로 소유자임을 전제로 말소등기를 구하거나 직접 진정명의의 회복을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극)