부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2014.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 별지 원고들 명단과 같다. (소송대리인 법무법인 태산 담당변호사 김종주 외 5인)
【피고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해성 외 7인)
【원심판결】 서울고법 2013. 9. 26. 선고 2013나2012608 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고 및 상고이유를 판단한다.
 1. 원고 9 등 35명의 상고에 대하여
 원고 9, 10, 18 내지 20, 25 내지 27, 38 내지 42, 44, 45, 47 내지 50, 52, 54, 56, 59, 60, 62, 64, 65, 69, 71, 72, 74, 75, 77, 78, 82(이하 ‘원고 9 등 35명’이라 한다)는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재도 없다.
 2. 원고 5 등 5명의 상고이유에 대하여
당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 참조). 그리고 상행위로부터 생긴 채권뿐 아니라 이에 준하는 채권에도 상법 제64조가 적용되거나 유추적용된다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964 판결 등 참조).
 원심 판결 이유에 의하면, 원고 5, 15, 46, 57, 66(원고 15는 원심판결의 별지2 ‘근저당권 내역’ 순번 33의 등기접수번호 1 생략, 원고 46은 같은 내역 순번 84의 등기접수번호 2 생략에 한한다. 이하 ‘원고 5 등 5명’이라 한다)이 위 ‘근저당권 내역’ 해당란의 각 등기접수일 무렵 주식회사로서 금융기관인 피고로부터 대출을 받을 때 그 채무를 담보하기 위하여 피고가 제시한 약관인 근저당권설정계약서에 따라 자기 또는 물상보증인 소유의 각 부동산에 위 ‘근저당권 내역’의 해당란 기재와 같이 근저당권을 설정해 주고 관련 근저당권설정비용 등을 부담하였는데, 그 부담 근거는 ‘근저당권설정 절차에 드는 비용 등은 채무자와 설정자가 연대하여 부담한다’는 취지로 규정한 위 근저당권설정계약서 제10조(이하 ‘이 사건 채무자비용부담조항’이라 한다)에 있다.
 그런데 원고 5 등 5명은, 이 사건 채무자비용부담조항이 고객에게 부당하게 불리한 불공정한 약관에 해당하여 구 「약관의 규제에 관한 법률」(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제6조에 따라 무효이므로, 피고는 원고 5 등 5명에게 위 원고들이 부담한 근저당권설정비용 상당액의 이 사건 부당이득을 반환하여야 한다고 주장하였다.
 이와 같은 사실관계 및 원고 5 등 5명의 주장을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 원고들이 구하는 이 사건 부당이득반환채권은 피고가 대출거래 등 영업을 위하여 체결하는 근저당권설정계약 중 비용부담에 관한 약관조항에 기하여 지출이 이루어짐에 따라 발생한 것으로서 근본적으로 상행위에 해당하는 대출거래 약정에 기초하여 발생한 것으로 볼 수 있고, 그 채권 발생의 경위나 원인 등에 비추어 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있으므로, 그 소멸시효 기간에는 상법 제64조가 적용되어 5년의 소멸시효에 걸리게 된다고 봄이 타당하다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다47825 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다63150 판결 등 참조).
 따라서 원고 5 등 5명이 각각 이 사건 근저당권설정비용 등을 지출한 때(가장 늦게 지출한 원고 5의 경우 2003. 8. 6. 그 비용을 지출하였다)부터 5년이 경과한 2012. 5. 25. 이 사건 소가 제기되었으므로, 그 부당이득반환채권은 이미 시효로 소멸하였다고 원심이 판단한 것은 이와 같은 취지로서 수긍할 수 있다. 그리고 이러한 원심의 판단에 위법이 없는 이상, 근저당권 설정비용 등의 부담의무자에 관한 일반 법리 및 이 사건 채무자비용부담조항이 법 제6조에 해당하여 무효인지 여부에 관한 상고이유 주장은 결국 판결에 영향을 미칠 수 없는 사유를 주장하는 것에 불과하므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.
 3. 원고 1 등 46명의 상고이유에 대하여
 가. 위 원고들의 대출비용 부담이 약관에 기초한 약정에 따른 것인지 여부에 관하여 본다.
 (1) 원심판결의 이유에 따르면, 원고 9 등 35명과 원고 5, 57, 66을 제외한 나머지 원고들(원고 15는 원심판결의 별지2 ‘근저당권 내역’ 순번 33의 등기접수번호 3 생략, 원고 46은 같은 내역 순번 84의 등기접수번호 4 생략, 등기접수번호 5 생략에 한한다. 이하 ‘원고 1 등 46명’이라 한다)이 피고로부터 부동산담보 대출을 받으면서 피고가 미리 마련하여 제시한 은행여신거래기본약관(가계용), 근저당권설정계약서 등 8종의 표준약관(이하 ‘이 사건 표준약관’이라 한다)을 사용하여 계약을 체결하였는데, 그 계약서 등에는 「근저당권설정 절차에 드는 비용의 부담에 관하여 약정서 작성에 따른 인지세는 ‘본인’, ‘은행’, ‘각 50%씩 본인과 은행’의 난에 각 □를 두고, 등록세, 교육세, 국민주택채권매입, 법무사수수료, 저당권 해지에 따른 말소 비용, 감정평가수수료 등은 그 비용 항목별로 ‘채무자’, ‘설정자’, ‘채권자’ 난으로 나누고 이에 각 □를 두어, 각 난의 □ 안에 √표시를 하는 방법으로 그 정한 바에 따라 해당 비용을 부담한다」는 취지의 각 조항(이하 ‘이 사건 선택형 부담조항’이라 한다)이 포함된 사실, 원고 1 등 46명은 명시적으로 그 조항의 자신이 부담하는 난에 √표시를 하거나 묵시적으로 이와 같은 취지로 약정하여 해당 비용을 부담한 사실, 위 원고들이 이 사건 선택형 부담조항에서 피고의 비용부담을 선택하는 경우에는 일반적으로 가산금리를 적용받거나 중도상환수수료를 부담하는 조건이 결부되는 사실을 알 수 있다.
 (2) 원심은, 이 사건 선택형 부담조항이 계약교섭의 결과로 예견 가능한 경우를 미리 정해 놓고 선택의 방법으로 그 결과를 계약 내용으로 포섭하기 위한 것으로서 계약교섭 후에 그 결과를 직접 적는 것보다 간편하게 한 것일 뿐이고, 이 사건 표준약관을 이용한 대출거래에서 금융기관이 스스로 비용을 부담하는 선택을 한 경우가 상당한 비율에 이르고, 동일한 고객이 동일한 금융기관과 여러 건의 대출계약을 체결할 때에도 고객의 비용부담 선택과 금융기관의 비용부담 선택이 혼재되어 있는 등 비용부담 주체가 고객의 의사와 무관하게 고객에게 일방적으로 불리하게 선택되고 있다고 볼 수도 없다는 등의 사정들만을 이유로 들어, 원고 1 등 46명이 이 사건 선택형 부담조항에 기초한 약정에 따라 비용을 부담하게 된 것은 개별약정에 따른 것이라는 취지로 판단하였다.
 (3) 그러나 이 사건 선택형 부담조항은 피고가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 그 조항에서 정한 선택 항목의 범위에서 계약이 이루어질 수 있도록 일정한 형식을 갖추어 미리 마련한 계약의 내용으로서 법 제2조 제1항이 규정한 약관에 해당한다고 보인다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두23184 판결 참조). 나아가 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 선택형 부담조항에 의하여 이루어진 계약 내용이 원고 1 등 46명과 피고 사이의 합의에 의한 개별약정으로 인정되기 위해서는, 이 사건 선택형 부담조항에서 정한 선택 항목에 따라 선택이 이루어졌다는 사정만으로는 부족하고, 위 원고들이 피고와 거의 대등한 지위에서 그 비용 부담자 및 부담 정도에 관하여 충분한 검토와 고려를 한 후 개별적인 교섭 또는 흥정을 거쳐 이 사건 선택형 부담조항에서 제시된 제한적인 선택 항목에 구속되지 아니하고 그 내용을 변경함으로써 위 원고들의 이익을 조정할 수 있는 기회를 가졌음에 관한 개별·구체적 사정이 있어야 하며, 그 사정은 피고가 주장·증명하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결 참조).
 (4) 그런데 원심은 그 개별·구체적 사정에 관한 피고의 주장·증명이 있었는지에 관하여 살피지 아니한 상태에서, 위와 같은 판시 사정들만으로 위 원고들의 대출비용 부담이 개별약정에 따른 것으로 판단하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 약관조항에 기초한 약정이 개별약정에 해당하는지의 판단기준이나 증명책임에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다.
 나. 이 사건 선택형 부담조항이 법 제6조 제1항에 해당하여 무효인지 여부에 관하여 본다.
 (1) 법 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이와 같이 약관조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지 여부는 그 약관조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 전원합의체 판결, 대법원 2008. 12. 16. 자 2007마1328 결정 등 참조).
 (2) 법 규정들과 아울러 원심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.
 (가) 이 사건 표준약관은 사단법인 전국은행연합회(이하 ‘전국은행연합회’라고 한다)가 2002. 12.경 법 제19조의2에 의하여 공정거래위원회로부터 사전심사를 거쳐 승인을 받은 표준약관인데, 앞서 본 것처럼 이 사건 선택형 부담조항을 포함하고 있다.
 (나) 공정거래위원회는 2005. 1.경 소비자단체 등으로부터 이를 개정해 달라는 요청 등을 받고, 법 제19조의2에 따라 표준약관 심사청구의 권고 절차를 거쳐 비용별로 부담자를 미리 구체적으로 정하여 명시하는 취지로 이를 개정한 뒤, 2008. 2. 11. 전국은행연합회 및 주식회사 ○○○ 등의 금융기관에 대하여 그 개정 표준약관(이하 ‘이 사건 개정 표준약관’이라 한다)의 사용권장 처분을 하였다.
 (다) 법 제19조의2에서 정한 표준약관 제도는 건전한 거래질서를 확립하고 불공정한 내용의 약관이 통용되는 것을 방지하기 위하여 일정한 거래분야에서 표준이 될 약관을 마련하여 사용하도록 한 것이고, 공정거래위원회의 표준약관 사용권장 처분은 불공정한 약관이 있는 경우 등에 해당한다는 행정적인 판단에 의하여 일정한 거래분야의 경제적 조건과 구성원의 다양한 이해관계를 반영하여 표준이 될 약관을 마련하고 그 사용을 권장함으로써 다수의 고객에게 피해가 발생하는 것을 방지하기 위한 사전적·행정적인 조치로서, 위 법 규정은 이러한 표준약관 및 표준약관 사용권장 처분 제도의 취지를 고려하여 법 제6조 내지 제14조 및 제17조의 규정과는 별도의 절차적 요건과 법적 효과 등을 정하고 있다.
 (라) 공정거래위원회가 이 사건 선택형 부담조항을 이 사건 개정 표준약관으로 개정하여 그 사용을 권장한 것도 이러한 표준약관 제도의 취지를 반영하여 소비자의 불만과 분쟁을 예방하고 공정한 거래질서를 확립하기 위한 정책적인 면을 고려한 것으로서, 고객으로 하여금 담보권설정비용의 부담에 관한 정보탐색비용을 절감하고 금융기관의 대출금리만을 비교하여 대출상품을 쉽게 선택할 수 있도록 하는 한편 금융기관에 대하여도 대출 부대비용을 절감하는 노력을 통해 경쟁력을 높이도록 함으로써, 고객의 편의를 도모함과 아울러 금융기관 사이의 경쟁을 촉진하는 효과를 기대할 수 있는 장점을 고려하여 장래를 향한 제도개선 차원에서 행정적인 판단을 한 것으로 보인다.
 (마) 그리고 이 사건 표준약관이 시행되기 전의 구 표준약관에서는 인지세나 담보권설정비용을 고객이 전액 부담하도록 정하고 있었는데 이 사건 선택형 부담조항은 이를 개선하여 고객이 전액 부담에서 벗어날 수 있는 선택의 기회를 약관으로 명시함으로써 고객의 이익을 보호하기 위하여 마련되었던 것으로서 공정거래위원회의 사전심사 및 승인을 거쳐 표준약관으로 인정되었다. 또한 원심이 인정한 것과 같이 고객이 이 사건 선택형 부담조항에 따라 담보권설정 비용을 부담하는 선택을 하는 경우에 금융기관이 그 비용을 부담하는 경우와 비교하여 상대적으로 대출금리나 중도상환수수료 등에서는 고객에게 유리한 내용으로 거래가 이루어질 수 있는 측면도 있다.
 (3) 이와 같은 이 사건 선택형 부담조항의 구체적인 내용과 이 사건 표준약관 개정 전후의 사정, 이 사건 선택형 부담조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익과 그 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 불공정약관 및 표준약관 등에 관한 법 규정의 내용 및 입법 취지 등의 여러 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 선택형 부담조항을 폐지하고 이 사건 개정 표준약관에 대한 사용권장 처분이 확정되었다는 사정만으로, 이 사건 선택형 부담조항이 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주는 약관조항으로서 법 제6조 제1항에 의하여 무효가 되는 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항’에 해당한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(위 대법원 2013다214864 판결 등 참조).
 따라서 이 사건 선택형 부담조항에 의하여 원고 1 등 46명이 부담한 근저당권설정비용 등이 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없으므로, 그 반환을 구하는 위 원고들의 부당이득 반환청구는 받아들일 수 없다.
 이와 같은 취지의 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 신의성실의 원칙이나 약관의 무효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 다. 그렇다면 원심판결에 위에서 본 것처럼 개별약정 해당 여부에 대한 판단과 관련하여 법리를 오해한 잘못이 있다 하더라도, 이 사건 선택형 부담조항이 법 제6조 제1항에 해당하여 무효라고 할 수 없다는 이유로 원고 1 등 46명의 부당이득 반환청구를 받아들이지 아니한 결론은 정당하므로, 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고들 명단: 생략]

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

[1] 일방적 상행위로 인한 채권이 상법 제64조의 상사소멸시효가 적용되는 상사채권에 해당하는지 여부(적극) 및 상행위로 인한 채권뿐만 아니라 이에 준하는 채권도 상법 제64조가 적용 또는 유추적용되는지 여부(적극)
[2] 甲 은행으로부터 대출받으면서 근저당권설정비용 등을 부담한 채무자 乙 등이 그 비용 등 부담의 근거가 된 약관 조항이 구 약관의 규제에 관한 법률 제6조에 따라 무효라고 주장하면서 비용 등 상당액의 부당이득 반환을 구한 사안에서, 위 부당이득 반환채권은 상법 제64조가 적용되어 소멸시효가 5년이라고 한 사례
[3] 甲 은행이 乙 등에게 부동산담보 대출을 하면서 가산금리 적용 등과 결부시켜 ‘근저당권설정비용의 부담에 관하여 항목별로 제시된 세 개의 난 중 하나에 √표시를 하는 방법으로 비용을 부담한다’는 취지의 조항이 포함된 근저당권설정계약서 등을 사용하고, 乙 등이 위 조항에 따른 선택 등으로 근저당권설정비용을 부담한 사안에서, 乙 등의 비용 부담이 개별약정에 따른 것이라고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례
[4] 약관 조항이 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위한 요건과 판단 기준
[5] 甲 은행이 乙 등에게 부동산담보 대출을 하면서 가산금리 적용 등과 결부시켜 ‘근저당권설정비용의 부담에 관하여 항목별로 제시된 세 개의 난 중 하나에 √표시를 하는 방법으로 비용을 부담한다’는 취지의 조항이 포함된 근저당권설정계약서 등을 사용하여 계약을 체결한 사안에서, 위 조항이 고객에게 부당하게 불이익을 주는 약관 조항으로서 구 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항에 의하여 무효가 된다고 보기 부족하다고 한 사례