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부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【원고,피상고인】 고인규 외 11인 (소송대리인 법무법인 해마루 종합법률사무소 담당변호사 지기룡 외 6인)
【피고,상고인】 금천세무서장
【원심판결】서울고법 2003. 5. 1. 선고 2002누5674 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 사람을 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있는데, 여기서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 사람이란 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 사람을 뜻하고(대법원 1999. 4. 13. 선고 97누6100 판결 참조),부가가치세법 제2조 제2항은 제1항의 규정에 의한 납세의무자에는 개인, 법인과 법인격 없는 사단, 재단 기타의 단체를 포함한다고 규정하고 있다.
 기록에 의하면, 한양연립재건축조합(이하 '이 사건 주택조합'이라 한다)은 1995. 3. 7.구 주택건설촉진법(2003. 5. 9. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '주택건설촉진법'이라 한다) 제44조의 규정에 의하여 서울특별시 관악구청장으로부터 인가를 받아 설립된 사실, 이 사건 주택조합은 사업시행구역인 서울 관악구 신림동 730-1 대 1,405㎡ 지상의 노후된 한양연립주택(20가구)을 철거하고 재건축사업을 시행하여 쾌적한 주거환경을 조성하고 조합원의 복리증진에 기여함을 목적으로 하고 있으며, 조합 규약을 만들고 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 집행기관인 대표자를 두는 등 단체로서의 조직을 갖추고, 구성원의 가입 탈퇴에 따른 변경에 관계없이 단체 자체가 존속하는 등 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 사실, 원고들은 위 한양연립주택의 소유자들로서 그들이 소유하고 있던 위 토지를 이 사건 주택조합에 출자한 사실, 이 사건 주택조합은, 조합원들에게 공급할 국민주택규모의 아파트만 건축하려고 하지 않고 보다 더 유리한 방식으로 사업을 하기 위하여 조합원에게 공급할 아파트 외에 여분의 아파트와 상가를 신축하고 이를 일반분양하여 얻은 수입을 건축비에 충당하는 방식으로 사업을 수행하였고, 상호를 '한양연립재건축조합', 사업의 종류를 '건설'로 하여 사업자등록을 마치고, 조합 명의로 건설업체인 미래토건 주식회사와 도급계약을 체결하여 독립한 계산 아래 이 사건 아파트 39세대와 상가를 신축한 다음, 조합원에게 분양하고 남은 아파트와 상가를 조합 명의로 일반분양하고, 그 수입을 건축비에 충당한 사실, 피고는 그 중 국민주택규모 초과분 아파트 3세대 및 상가 17개 점포를 일반분양한 거래에 대하여 원고들을 공동사업자로 보고 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 주택조합은 이른바 비법인사단으로 주택건설촉진법의 규정에 따라 주무관청의 설립인가를 받아 설립되었으므로국세기본법 제13조 제1항 제1호 소정의 '법인으로 보는 법인격이 없는 단체'에 해당한다고 할 것이고, 이 사건 주택조합이 국민주택규모 초과분 아파트 3세대와 상가 17개 점포를 일반분양한 것은 사업상 독립적으로 재화를 공급하는 사업자로서 재화를 공급한 것이라고 봄이 상당하므로 위 거래에 대한 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 할 것이다.
 한편국세기본법 제13조는,제1항 각 호의 요건을 갖춘 단체는 이를 당연히 세법의 적용에 있어서 법인으로 보고, 그렇지 아니한 단체 중 같은 조 제2항의 요건을 갖춘 법인도 법인으로 보되 그러한 단체는 계속성 및 동질성이 유지되는 것으로 본다는 취지의 규정일 뿐, 제1항의 요건을 갖추어 법인으로 보는 단체에 대하여도 제2항 각 호에 해당하거나 계속성 및 동질성이 유지될 것을 요건으로 한다고 해석할 것은 아니므로, 이 사건 주택조합이 계속성 및 동질성이 유지되는 단체가 아니라는 이유로국세기본법 제13조 제1항 제1호 소정의 법인으로 보는 법인격이 없는 단체에 해당되지 않는다고 할 수도 없다.
 원심 판시는 이유 설시에 있어서 다소 미흡하기는 하나 이 사건 주택조합이국세기본법 제13조 제1항 제1호 소정의 법인으로 보는 법인격이 없는 단체로서 위 일반분양 거래에 대한 독립한 사업자로서 부가가치세를 납부할 의무를 부담하는데도 그 구성원에 불과한 원고들에게 부가가치세를 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부가가치세법상 납세의무자 및 국세기본법상 법인으로 보는 법인격이 없는 단체에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1]부가가치세법 제2조 제1항에서 규정하는 '사업자'의 의미
[2] 주택건설촉진법상의 주택조합은국세기본법 제13조 제1항 제1호 소정의법인으로 보는 법인격이 없는 단체에 해당하고, 주택조합이 국민주택규모 초과분 아파트와 상가를 일반분양한 것은 사업상 독립적으로 재화를 공급하는 사업자로서 재화를 공급한 것이어서 위 주택조합이 부가가치세 납세의무자가 된다고 한 사례
토지소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【원고,피상고인】 강릉함씨유덕공파사문중 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길 외 4인)
【피고,상고인】 함병호 외 2인 (소송대리인 변호사 라종훈)
【환송판결】대법원 2000. 2. 11. 선고 99다52619 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수도 없다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결 등).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 종중의 연고항존자인 함재열이 적법하게 소집한 2001. 1. 1.자 임시총회에서 1995. 12. 10.자, 1997. 3. 16.자, 1998. 3. 8.자 및 1999. 10. 31.자 임시총회의 결의 내용을 각 추인하고 함흥열을 대표자로 재선출하는 한편, 과거에 함흥열이 대표자로서 행한 일체의 소송행위 및 소집절차에 관하여 다시 추인한 이상, 함흥열이 원고 종중의 대표자격이 없는 상태에서 제기하여 수행한 이 사건 소송도 유효하게 되었다고 판단하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같이 문장(門長)이나 종중총회의 소집권자에 대한 법리를 오해하였다거나 석명권을 행사하지 아니하여 심리를 다하지 않는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결 등).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 김제시 진봉면 정당리 산 4 임야 22,116㎡와 분할 전 같은 리 산 65 임야 1정 2단 1무보의 실질적인 소유자는 사정명의인들이 아니라 그 명의인들이 소속된 원고 종중인데 원고 종중이 위 사정명의자들에게 명의를 신탁한 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 사정에 관한 법리를 오해하였다거나 이유불비 또는 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심이 인정한 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며,증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수도 없는 것이므로(대법원 1988. 11. 8. 선고 87다카683 판결 등 참조), 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 종중의 연고항존자의 동의 아래 다른 종중원이 종회를 소집한 경우, 종회 소집의 효력(유효) 
[2] 종중이 그 소유의 토지를 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정할 수 있는 경우 및 그 판단 방법 
 [3] 증거의 취사와 사실의 인정을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【원고,피상고인】 김필남 (소송대리인 법무법인 대유 담당변호사 전원 외 4인)
【피고,상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 2003. 4. 24. 선고 2002누3814 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】노동조합업무 전임자가 근로계약상 본래 담당할 업무를 면하고 노동조합의 업무를 전임하게 된 것이 사용자인 회사의 승낙에 의한 것이라면, 이러한 전임자가 담당하는 노동조합업무는, 그 업무의 성질상 사용자의 사업과는 무관한 상부 또는 연합관계에 있는 노동단체와 관련된 활동이나 불법적인 노동조합활동 또는 사용자와 대립관계로 되는 쟁의 단계에 들어간 이후의 활동 등이 아닌 이상, 원래 회사의 노무관리업무와 밀접한 관련을 가지는 것으로서 사용자가 본래의 업무 대신에 이를 담당하도록 하는 것이어서 그 자체를 바로 회사의 업무로 보아야 할 것이다( 대법원 1994. 2. 22. 선고 92누14502 판결, 1998. 12. 8. 선고 98두14006 판결, 2003. 10. 10. 선고 2003두7613 판결 등 참조). 
 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음, 소외 망 김명한은 주식회사 신흥(이하 '소외 회사'라고 한다)과 그 노동조합의 합의에 의하여 노동조합업무 전임자로서 노동조합업무를 수행하였으므로 위 망인의 업무는 소외 회사의 업무라고 할 것이고, 위 망인은 단순한 생산업무에서 그 업무내용 및 업무방법이 현저히 다른 노동조합 전임자로서의 업무에 적응하기 위하여 시간외 근무를 수시로 하는 등으로 육체적 과로와 과도한 정신적 스트레스를 받고 그로 인하여 심근경색이 초래되어 사망한 것이므로 위 망인의 사망은 업무상 재해에 해당한다고 판단하였다.
산업재해보상보험법 제4조, 노동조합및노동관계조정법 제24조 등 관계 법령과 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 산업재해보상보험법상의 업무상 재해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
종합토지세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 서부트럭터미날 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 3인)
【피고,피상고인】 인천광역시 연수구청장 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 황봉환)
【원심판결】 서울고법 2003. 9. 23. 선고 2002누13163 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】개별공시지가 결정의 적법 여부는 구 지가공시및토지등의평가에관한법률 등 관련 법령이 정하는 절차와 방법에 따라 이루어진 것인지 여부에 의하여 결정될 것이지, 당해 토지의 시가나 실제 거래가격과 직접적인 관련이 있는 것은 아니므로 단지 그 공시지가가 감정가액이나 실제 거래가격을 초과한다는 사유만으로 그것이 현저하게 불합리한 가격이어서 그 가격 결정이 위법하다고 단정할 수는 없다( 대법원 1995. 11. 21. 선고 94누15684 판결, 1996. 7. 12. 선고 93누13056 판결, 1996. 9. 20. 선고 95누11931 판결 등 참조). 
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 토지에 대한 1999년도 개별공시지가 결정이 관련법령이 정하는 절차와 방법에 따라 적법하게 이루어진 것으로 인정되는 이상, 개별공시지가가 감정가액이나 실제 취득가격보다 높다는 사유만으로 그 공시지가 결정이 위법하게 되는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 실질적 조세법률주의, 개별공시지가와 시가의 관계에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 원고가 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담
법인세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 하나은행(소송대리인 변호사 진행섭)
【피고, 항소인】 중부세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 8. 18. 선고 2001구18175 판결
【변론종결】2005. 5. 20.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 원고에 대하여 1999. 3. 22. 한 1993 사업연도 귀속 법인세 160,267,450원의 부과처분과 2000. 3. 15. 한 1994 사업연도 귀속 법인세 271,082,580원, 농어촌특별세 10,858,780원의 부과처분을 각 취소한다.
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송진현(재판장) 이일주 김재환
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등) (형사, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김수연 
【원심판결】 서울고법 2003. 7. 8. 선고 2002노2001 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 '금융기관 임·직원이 직무에 관하여'라 함은 금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라, 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되는 것이다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결 등 참조).
 한편, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 '이익'이란 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라, 사람의 수요나 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함하는 것이고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다고 보아야 할 것이며(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 등 참조), 이처럼 투기적 사업에 참여하는 기회를 얻는 이익의 경우에는 그로 말미암아 예상되는 이익의 크기를 확정할 수 없거나 그 후의 경제사정의 변동 등으로 말미암아 처음의 예상과는 달리 그 사업에 참여하여 아무런 이득을 얻지 못한 경우라 할지라도 죄의 성립에는 아무런 영향이 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 직무상의 편의를 제공한 대가로 공소외 1 주식회사의 유상증자를 위한 에인젤 클럽에 참가하여 신주를 배당받은 것 자체가 이익이라고 보아 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 직무관련성 또는 이익의 수수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 취득한 공소외 1 주식회사의 주식 4,000주는 범죄행위로 인하여 취득한 물건으로서 형법 제48조에 따라 이를 몰수하거나 추징할 수 있고, 이 사건에서의 주식 4,000주는 공소외 1 주식회사가 2001. 12. 무렵 공소외 2 주식회사에 합병됨으로써 판결 선고시의 그 주가를 알 수 없을 뿐만 아니라, 판결 선고 전에 이미 모두 처분되어 금전으로 환가된 만큼 다른 특별한 사정이 엿보이지 않으므로 그 환가된 금액은 피고인이 보유하고 있는 것으로 추정하여 이를 추징하여야 할 것인데, 피고인이 여러 차례에 걸쳐 일부씩을 그때그때의 시가에 따라 처분하였고, 그 과정에서 무상증자 받은 주식과 다시 매입한 주식까지 섞어서 처분함으로써 위 4,000주만의 처분가액을 정확히 산정할 수 없으므로, 피고인에게 가장 유리하게 시가가 가장 낮을 때를 기준으로 하여 처분가액을 산정함이 타당하다고 판단하였다.
 관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 추징에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그리고 비록 피고인이 위 주식 4,000주를 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 위와 같은 범죄행위로 취득한 것은 주식 4,000주 자체이고 이는 몰수되어야 할 것이나, 이미 처분되어 없으므로 그 가액 상당을 추징할 것이고, 그 가액에서 이를 취득하기 위한 대가로 지급한 금원을 뺀 나머지를 추징해야 하는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638 판결 등 참조), 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항에 정한 '금융기관의 임·직원이 직무에 관하여' 및 '이익'의 의미
[2] 범죄행위로 취득한 주식의 판결 선고시의 주가뿐만 아니라, 그 처분가액을 정확히 알 수 없는 경우, 주식의 시가가 가장 낮을 때를 기준으로 산정한 금액을 추징하여야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[3] 범죄행위로 취득한 주식의 가액을 추징하는 경우, 주식의 취득대가를 추징금액에서 공제하여야 하는지 여부(소극)

[1] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 '금융기관 임·직원이 직무에 관하여'라 함은 금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라, 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되는 한편, 같은 법 제5조 제1항 소정의 '이익'이란 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라, 사람의 수요나 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함하는 것이고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다고 보아야 할 것이며, 이처럼 투기적 사업에 참여하는 기회를 얻는 이익의 경우에는 그로 말미암아 예상되는 이익의 크기를 확정할 수 없거나 그 후의 경제사정의 변동 등으로 말미암아 처음의 예상과는 달리 그 사업에 참여하여 아무런 이득을 얻지 못한 경우라 할지라도 죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.
[2] 피고인이 범죄행위로 취득한 주식이, 판결 선고 전에 그 발행회사가 다른 회사에 합병됨으로써 판결 선고시의 주가를 알 수 없을 뿐만 아니라, 무상증자 받은 주식과 다시 매입한 주식까지 섞어서 처분되어 그 처분가액을 정확히 알 수 없는 경우, 주식의 시가가 가장 낮을 때를 기준으로 산정한 가액을 추징하여야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
[3] 범죄행위로 인하여 물건을 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 범죄행위로 취득한 것은 물건 자체이고 이는 몰수되어야 할 것이나, 이미 처분되어 없다면 그 가액 상당을 추징할 것이고, 그 가액에서 이를 취득하기 위한 대가로 지급한 금원을 뺀 나머지를 추징해야 하는 것은 아니다.
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변리사 김희소)
【피고, 피상고인】 △△, 인크. (소송대리인 법무법인 중앙 담당변호사 이범래 외 3인)
【원심판결】 특허법원 2004. 4. 22. 선고 2003허7343 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은 "GUESS BY MAURICE MARCIANO"로 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 생략)가 이 사건 취소심판청구일 3년 이전에 사용된 사실을 입증하기 위하여 제출된 증거에 이 사건 등록상표의 지정상품인 재킷, 청바지, 블라우스 등을 입고 있는 모델의 사진과 함께 "GUESS BY MARCIANO"라는 상표가 표기되어 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 등록상표 "GUESS BY MAURICE MARCIANO"는 전체적으로 ‘모리스 마르시아노에 의한(의하여 생산된) 게스’라는 의미로서 ‘상품 + 제작자’의 관계로 이루어져 있고, ‘BY MAURICE MARCIANO’는 앞의 ‘GUESS’를 수식하는 관계에 있다 할 것이어서, 이 사건 등록상표에서 핵심적인 요부는 앞의 ‘GUESS’라 할 것이고, 한편 실제 사용상표인 "GUESS BY MARCIANO" 또한 ‘마르시아노에 의한(의하여 생산된) 게스’라는 의미로서 ‘상품 + 제작자’의 관계로 이루어져 있고, 이 사건 상표의 핵심 요부인 ‘GUESS’를 포함하고 있어, 위 사용상표는 이 사건 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표에 해당하므로, 이 사건 등록상표는 그 상표권자에 의하여 이 사건 취소심판청구일 이전 3년 이내의 기간 내에 그 지정상품에 정당하게 사용되었다는 취지로 판단하였다. 
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
 가. 상표법 제73조 제1항 제3호에서 규정하는 ‘등록상표의 사용’이라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 동일한 상표라고 함은 등록상표 그 자체뿐만 아니라, 거래 사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함하나 유사상표를 사용한 경우는 포함하지 않으며, 등록상표가 결합상표이고 결합상표를 이루는 기호나 문자 또는 도형들이 각기 상표의 요부를 구성하고 있는 경우에는 그 중 어느 한 부분만을 상표로 사용하였다 하더라도 이를 들어 등록상표를 정당하게 사용한 것이라고는 할 수 없다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95후1555 판결).
 나. 위 법리와 기록에 의하면, 이 사건 등록상표는 ‘GUESS’와 ‘MAURICE MARCIANO’가 ‘BY’라는 영어 단어를 사이에 두고 결합한 형태로 구성된 상표로서, 이 중 ‘GUESS’는 ‘추측하다, 추정하다’는 의미를 가진 영어단어일 뿐 그 자체가 특정한 상품을 지칭하는 것은 아니고, ‘MAURICE MARCIANO’는 외국인의 이름과 성의 결합으로 추측될 뿐 그 의미를 전혀 알 수 없는 단어로서 이 사건 등록상표의 지정상품과 관련하여 그 식별력을 부인할 수는 없고, 이 사건 등록상표의 구성 형태에 의하여 ‘MAURICE MARCIANO’가 그 앞의 ‘GUESS’를 수식하는 것으로 인식될 수 있다는 사정만으로 위 부분이 ‘GUESS’의 부기적 부분으로 인식되거나 일반 수요자가 ‘MAURICE MARCIANO’를 별도의 상품 표지로 인식하지 아니한다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 등록상표는 그 구성 중 ‘MAURICE MARCIANO’ 또는 ‘MAURICE’와 ‘MARCIANO’ 각각이 ‘GUESS’와 동등하게 그 요부를 구성한다고 보아야 하고, 따라서 피고가 광고에 사용한 ""로 구성된 표장은 이 사건 등록상표의 구성 중 하나의 요부에 해당하는 ‘MAURICE’가 생략된 것이어서 이 사건 등록상표와 동일성이 있는 상표라고 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 이 사건 등록상표의 구성 중 ‘GUESS’만을 핵심적 요부로 인정하여 이 사건 등록상표와 위 사용상표의 동일성을 인정하였음은 상표의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이를 지적하는 상고이유 제2점은 그 이유가 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대해서는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 상표법 제73조 제1항 제3호에 정한 ‘등록상표의 사용’의 의미
[2] "GUESS BY MAURICE MARCIANO"로 구성된 등록상표 중 ‘MAURICE’가 생략된 표장인 ""를 사용한 것이 등록상표와 동일한 상표의 사용으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 상표법 제73조 제1항 제3호에서 규정하는 ‘등록상표의 사용’이라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 동일한 상표라고 함은 등록상표 그 자체뿐만 아니라, 거래 사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함하나 유사상표를 사용한 경우는 포함하지 않으며, 등록상표가 결합상표이고 결합상표를 이루는 기호나 문자 또는 도형들이 각기 상표의 요부를 구성하고 있는 경우에는 그 중 어느 한 부분만을 상표로 사용하였다 하더라도 이를 들어 등록상표를 정당하게 사용한 것이라고는 할 수 없다.
[2] "GUESS BY MAURICE MARCIANO"로 구성된 등록상표는 그 구성 중 ‘MAURICE MARCIANO’ 또는 ‘MAURICE’와 ‘MARCIANO’ 각각이 ‘GUESS’와 동등하게 그 요부를 구성한다고 보아야 하므로, 그 구성 중 하나의 요부에 해당하는 ‘MAURICE’가 생략된 표장인 ""를 사용한 것이 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품에 정당하게 사용한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
도로법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】수원지법 2005. 2. 3. 선고 2004노4991 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은,(자동차등록번호생략) 화물차량을 운전하는 피고인이 그 차량의 제3축에 축하중 제한기준 10t을 초과하여 11.5t의 화물을 적재한 상태로 운행하였다는 도로법위반의 공소사실에 대하여, 이 사건 화물은 수입 컨테이너 화물로서 개봉이 가능하여 축하중이 제한기준을 초과하지 않도록 조치할 수 있는 가능성이 있음에도 피고인은 이러한 조치를 취하지 아니하였을 뿐 아니라 수입면장에 기재된 화물 중량만 믿고 만연히 3t 중량의 두 번째 컨테이너를 추가로 적재하였으므로, 피고인에게는 축하중 제한기준 초과에 대한 미필적 고의가 있다고 판단하였다.
 2. 기록에 의하면, 이 사건 화물의 실제 화주인공소외 1은공소외 2 택배회사에 수출용 중고자동차부품의 운송을 의뢰하면서 중량이 18∼20t 정도이니 20피트 크기의 컨테이너를 부탁한다고 말한 사실,공소외 2 택배회사는 그 지입차주인 피고인에게 위 컨테이너의 운송배차를 지시하면서 그 중량이 18t이니 3t 중량의 20피트 크기 컨테이너 1개를 더 운송하라고 지시하였는데,공소외 2 택배회사의 배차지시서 및 화물운송위·수탁증에도공소외 1의 화물 중량은 18t으로 기재되어 있는 사실, 이에 피고인은 축하중 제한기준을 초과하지 않도록 40피트 컨테이너 전용 섀시의 앞부분에공소외 1의 컨테이너를, 뒷부분에 다른 컨테이너를 적재한 사실, 적재장소 부근에 축하중을 측정하는 사설 계근대는 설치되어 있지 않은 사실, 피고인의 화물차량은 적발 당시 총중량 41.9t, 제1축 6t, 제2축 10.7t, 제3축 11.5t, 제4축 7.2t, 제5축 6.5t으로서 제3축의 하중이 제한기준을 초과하였는데, 그 다음날 중량을 측정한 결과공소외 1의 컨테이너의 중량은 23.21t으로 밝혀졌고 빈 컨테이너 중량이 2t임을 감안하면 그 실제 화물 중량은 21.21t에 이르는 사실, 또한 이 사건 화물의 수출신고필증에는공소외 1의 적재물품 중량이 2.74t으로 기재되어 있는 사실, 이 사건 적발 이전부터 화주가 실제 중량을 허위로 알려 화물차량 운전자가 도로법위반죄로 처벌받는 일이 자주 발생하여 많은 민원이 제기되어 온 사실 등을 인정할 수 있고, 한편 도로법 제54조 제1항, 같은시행령 제28조의3 제2항 제1호에 의하면 축하중의 제한기준은 10t이고 총중량의 제한기준은 40t임을 알 수 있다.
 그렇다면 이와 같은 피고인의 화물적재 경위, 총중량에 있어서의 초과중량은 1.9t, 제3축에 있어서의 초과하중은 1.5t으로서 그 초과의 정도가 크지 않아 피고인이 이를 알았거나 체감적으로 알 수 있을 정도라고 보기 어려운 점, 일반적으로 수출화물의 운송인이나 화물차량의 운전자 등은 컨테이너를 개봉하기 어려운 점, 화물차량의 운행자가 운행 전에 축하중을 측정하기는 상당히 어려운 실정인 점 등의 사정에 비추어 보면, 사실상 피고인에게 축하중 제한기준을 초과하여 운행한다는 도로법위반의 범의가 있었다고 볼 수 있는지의 여부에 관하여 의문이 들고(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도6012 판결,2005. 1. 14. 선고 2004도7409 판결 등 참조), 또한 피고인은 이 사건 화물의 실제 중량이 18t이었을 경우 두 개의 컨테이너를 섀시에 적절히 배치하여 중량을 분산시키면 축하중의 제한기준은 초과하지 않게 된다고 주장하고 있고 이와 같은 피고인의 주장은 상당히 설득력이 있어 보이므로, 원심으로서는 이 사건 화물의 실제 중량이 18t일 경우 축하중의 제한기준이 초과되지 않는지 여부에 관하여 추가로 심리를 함으로써 과연 피고인에게 도로법상 제한중량위반의 고의가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 제출한 자료들에 대한 증거조사 등 추가심리를 통하여 피고인의 변소에 합리적인 이유가 있는지 여부에 관하여 더 살펴보지 않은 채 그 판시의 이유만으로 피고인에게 미필적 고의가 있다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 도로법상 제한중량 초과에 대한 고의에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

화물적재 경위, 제한중량의 초과 정도(총중량 1.9t, 축하중 1.5t), 운송인이나 화물차량 운전자가 화물이 적재된 컨테이너를 개봉하기 어려운 사정 등에 비추어 피고인에게 제한중량 초과로 인한 도로법위반의 고의가 있었는지 분명하지 않은데도, 피고인의 미필적 고의를 인정한 원심판결을 파기한 사례
권리범위확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 명진공업(소송대리인 변리사 박대진)
【피고, 상고인】 최종석(소송대리인 변리사 이경란외 1인)
【원심판결】 특허법원 2003. 4. 11. 선고 2002허2617 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심의 판단
원심은, 피고가 실시하는 발명(이하 ‘확인대상발명'이라 한다)이 원고의 이 사건 특허발명(특허번호 제101374호)의 권리범위에 속하는지의 여부에 관하여, 이 사건 특허발명은 파라솔의 우산살과 우산포를 결합하는 방법에 관한 발명임이 명백함에 반하여, 확인대상발명은 그 설명서 및 도면의 기재와 같이 한편으로는 그 발명의 명칭을 ‘파라솔천 결합구’로 하여 파라솔천 결합구의 사시도, 정면도, 평면도, 측면도, 단면도들을 나타내면서 그 도면들을 참조하여 ‘파라솔천 결합구’의 구성을 상세하게 설명하고 있으나, 다른 한편으로는 ‘파라솔천 결합구’에 ‘파라솔천’을 결합하는 과정을 도면과 함께 상세하게 설명하고 있어, 그 설명서 및 도면의 내용만으로는 확인대상발명이 ‘파라솔천 결합구’라는 물건에 관한 발명인지, 아니면 파라솔천 결합구를 이용하여 파라솔천을 결합하는 방법에 관한 발명인지, 아니면 위 물건 및 방법 두 가지 모두에 관한 발명인지가 명확하지 아니하고, 그러한 이상 이 사건 심판청구의 대상인 확인대상발명의 기술내용이 방법의 발명에 해당하는 이 사건 특허발명과 목적·구성 및 효과를 대비할 수 있을 정도로 구체적으로 특정되어 있다고 볼 수 없으므로, 양 발명을 대비·판단할 수 없다는 취지로 판단하였다.
2. 대법원의 판단
가.특허법 제135조는 특허권자 또는 이해관계인은 특허발명의 보호범위를 확인하기 위하여 특허권의 권리범위확인심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고,특허법 제127조 제2호는 특허가 방법의 발명인 때에는 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 생산ㆍ양도ㆍ대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위를 업으로서 하는 경우에 특허권 또는 전용실시권을 침해한 것으로 본다는 취지로 규정하고 있으므로, 특허권자 또는 이해관계인은 그 방법의 실시에만 사용하는 물건과 대비되는 물건을 심판청구의 대상이 되는 발명으로 특정하여 특허권의 보호범위에 속하는지 여부의 확인을 구할 수 있다 할 것이다.
나. 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 특허발명은 우산살삽입구멍, 받침날개, 타정홈, 덮개날개, 절개부 등으로 구성된 홀더를 형성하고, 그 절개부에 우산포를 삽입하고, 타정홈에 스테이플러침을 타정하여 우산포를 결합하고, 홀더와 우산살을 결합하는 단계로 되어있는 파라솔의 우산살과 우산포를 결합하는 방법에 관한 발명이라고 봄이 상당하고, 그리고 확인대상발명은 그 설명서에 발명의 명칭이 ‘파라솔천 결합구’로 표현되어 있고, 덮개부, 받침부, 고정돌기 등 파라솔천 결합구의 형상 및 구조가 도면을 참조하여 설명되어 있으며, 그 도면에 파라솔천 결합구의 사시도, 정면도, 평면도, 측면도, 단면도가 나타나 있는 등 그 설명서 및 도면의 내용에 비추어 볼 때 ‘파라솔천 결합구’라는 물건의 발명으로 봄이 상당하고, 다만 그 설명서 및 도면에 파라솔천 결합구에 파라솔천 및 파라솔 살대를 결합하는 과정이 설명되어 있기는 하지만, 이는 확인대상발명의 구성요소가 아니라 확인대상발명인 ‘파라솔천 결합구’의 형상 및 구조에 대한 이해를 돕기 위하여 그 사용방법을 부연설명하고 있는 것에 불과하여 이를 확인대상발명의 일부라고 할 수 없으므로 그 설명서 및 도면에 위와 같은 기재가 있다고 하여 확인대상발명이 원심판시와 같이 어느 발명에 속하는지가 명확하지 않다고 볼 수는 없고, 더구나 피고는 파라솔 완제품의 부품인 ‘파라솔천 결합구’를 생산하고 있을 뿐 피고가 파라솔천 결합구에 파라솔천 및 파라솔 살대를 결합하는 공정을 실시하고 있다고 볼만한 자료도 없다. 한편, 확인대상발명의 설명서 및 도면에는 이 사건 특허발명의 위 ‘홀더’와 대비하여 그 차이점을 판단함에 필요할 정도로 위 ‘홀더’의 구성에 대응하는 구성이 기재되어 있다.
다. 그렇다면 원심으로서는 확인대상발명과 이 사건 특허발명을 대비하여 확인대상발명이 이 사건 특허발명의 방법의 실시에만 사용되는 물건에 해당하는지의 여부 등을 심리하여 확인대상발명이 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하는지의 여부를 판단해 보아야 함에도 불구하고, 확인대상발명이 어느 발명에 해당하는지가 명확하지 아니하다는 이유로 이 사건 특허발명과 대비할 수 있을 정도로 구체적으로 특정되어 있지 않다고 단정한 나머지 확인대상발명과 이 사건 특허발명을 대비ㆍ판단하지 아니하고 말았으니, 원심판결에는 확인대상발명의 특정에 관한 법리오해 및 심리미진으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로, 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

특허법 제135조는 특허권자 또는 이해관계인은 특허발명의 보호범위를 확인하기 위하여 특허권의 권리범위확인심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 특허법 제127조 제2호는 특허가 방법의 발명인 때에는 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 생산ㆍ양도ㆍ대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위를 업으로서 하는 경우에 특허권 또는 전용실시권을 침해한 것으로 본다는 취지로 규정하고 있으므로, 특허권자 또는 이해관계인은 그 방법의 실시에만 사용하는 물건과 대비되는 물건을 심판청구의 대상이 되는 발명으로 특정하여 특허권의 보호범위에 속하는지 여부의 확인을 구할 수 있다.
소유권이전등기말소등기절차승낙 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심판결】 광주지방법원 해남지원 2004.9.17. 선고 2003가단1479 판결
【변론종결】2005. 7. 1.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.
2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 제 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 전남 해남군(상세 지번 생략) 임야 27,669㎡에 관하여 광주지방법원 해남지원 1999. 6. 29. 접수 제14258호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 하라.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
가.소외 2 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라 한다)은 원래소외 1 소유인 청구취지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 1999. 6. 14. 매매를 원인으로 한 자신 명의의 청구취지 기재 소유권이전등기를 경료하였다.
나. 피고는 이 사건 토지에 관하여국세징수법 제24조 제2항에 근거하여 2001. 12. 11. 접수 제24694호로 압류등기를 경료하였다.
다. 원고는소외 2 회사를 상대로소외 1을 대위하여 광주지방법원 해남지원에 토지소유권이전등기소송((사건번호 생략))을 제기하여 2002. 11. 28. ‘소외 2 회사는 원고에게 청구취지기재 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라’는 취지의 승소판결을 받았고, 위 판결은 2002. 12. 31. 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 판단
가. 원고의 주장
(1) 원고는 1995. 12. 30.소외 2 회사와 사이에 자신이소외 1로부터 매수한 후 아직 소유권이전등기를 마치지 않고 있던 이 사건 토지를 매도하되, 매매잔대금을 지급받음과 동시에 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로의 소유권이전등기를 생략하고소외 1로부터소외 2 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였다.
(2) 원고와소외 2 회사는 1996. 12. 30. 위 매매계약을 합의해제 하였으나,소외 2 회사는 원고로부터 모든 권리를 양수하였다고소외 1을 기망하여 인감 등 필요한 서류를 교부받아 이 사건 토지에 관하여 자신 명의로 청구취지 기재 소유권이전등기를 경료하였고, 피고는 이 사건 토지에 관하여 위 압류등기를 경료하였다.
(3) 원고는소외 2 회사를 상대로소외 1을 대위하여 제기한 소송에서 ‘소외 2 회사는 원고에게 청구취지 기재 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라’는 취지의 승소판결을 받았고, 위 판결은 확정되었다.
(4) 따라서, 이 사건 토지에 관하여 압류등기를 경료한 피고는 이해관계 있는 제3자로서 청구취지 기재소외 2 회사 명의의 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다.
나. 판단
부동산에 관한 소유권이전등기말소등기의 승소확정판결이 있었다고 하더라도 그 판결 전에 실시된 가압류나 강제경매 채권자를 그 판결에 기한 등기말소절차에 있어서의 승낙의무 있는 이해관계인에 해당한다고 할 수는 없는바(대법원 1979. 7. 10. 선고 79다847 판결 참조), 피고 명의의 이 사건 토지에 관한 압류등기는(사건번호 생략) 판결이 확정되기 전인 2001. 12. 11. 경료되었음은 앞에서 본 바와 같으므로 피고를 위 판결에 기한 등기말소절차에 있어서의 승낙의무 있는 이해관계인이라고 할 수는 없다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진상(재판장) 김성흠 이병희
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【원고,상고인】 머슬테크 리서치 앤드 디벨롭먼트, 인크. (소송대리인 변리사 장두현 외 2인)
【피고,피상고인】 특허청장
【원심판결】특허법원 2003. 12. 12. 선고 2003허4078 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이유】1. 원심은, 원고가 "MUSCLETECH"로 구성된 이 사건 출원상표(출원번호 2001-27487호)의 지정상품을 '단백질을 주성분으로 한 근력강화용 영양보충제'와 '단백질을 주성분으로 한 근력강화용 식품영양보충제'의 두 가지로 하여 출원하였음이 명백하고, 이 중 '단백질을 주성분으로 한 근력강화용 영양보충제'는 구 상표법시행규칙(2001. 12. 24. 산업자원부령 제146호 개정되기 전의 것) 제6조 제1항의 [별표 1] 상품류구분 제5류의 '약제'에 해당한다고 볼 수 있으나, '단백질을 주성분으로 한 근력강화용 식품영양보충제'는 그 의미가 '식품으로 된 영양보충제'라고 해석될 수밖에 없어서, 앞의 '식품'에 비중을 두면 알약 형태의 영양보충제가 아니라 '영양을 보충해주는 식품으로 된 제품'이란 의미가 될 것이므로, 그 지정상품의 성격이 식품이라고 인정될 여지가 많다고 보여짐에도 원고가 이를 상품류구분 제5류 '약제'로 하여 출원함으로 말미암아 위 '단백질을 주성분으로 한 근력강화용 식품영양보충제'가 도대체 무엇을 의미하는지 불명확하게 되었다 할 것이므로, 이 사건 지정상품 중 '단백질을 주성분으로 한 근력강화용 식품영양보충제'는 그 상품명이 불분명하여상표법 제10조 제1항에 위반된다는 취지로 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 이 사건 출원상표의 최초 출원 당시의 지정상품명은 '힘과 동작단련용 식품 및 운동 영양보충제(food and sport nutritional supplements for strength and performance training)'이었는데, 지정상품이 포괄적이어서 상표등록을 받을 수 없다는 특허청 심사관의 의견제출통지서를 받은 원고가 지정상품을 '단백질을 주성분으로 한 근력강화용 영양보충제'와 '단백질을 주성분으로 한 근력강화용 식품영양보충제'로 정정하는 보정을 한 사실, '영양보충제'는 운동선수들이나 일반인들이 활동을 함에 있어서 필요한 영양소나 에너지를 빠르고 효율적으로 얻을 수 있도록 하는 건강보존 또는 증진을 위한 질병예방용 의약품의 일종으로서 특히 단백질을 주성분으로 하는 영양보충제는 근력강화용으로 널리 사용되고 있을 뿐 아니라, 원고가 단백질을 주성분으로 한 영양보충제를 음료나 막대모양의 식품과 같은 형태로 제조, 판매하고 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 출원상표의 지정상품의 명칭 중 '식품영양보충제' 부분은 특정한 종류의 '식품'을 의미하는 것이 아니라, 알약이나 캡슐의 형태 대신 일반 '식품'과 같은 형태로 제조, 판매되는 '영양보충제'를 의미하는 것으로 봄이 상당하고, 그에 따라 '단백질을 주성분으로 한 근력강화용 식품영양보충제'도 상품류구분 제5류에 해당하는 것이어서 그 상품명이 불명확한 경우에 해당하지 아니함에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심에는 상표법 제10조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

"MUSCLETECH"로 구성된 출원상표의 지정상품인 '단백질을 주성분으로 한 근력강화용 식품영양보충제'는상표법시행규칙 제6조 제1항 [별표 1] 상품류구분 제5류의 '약제'에 해당하여 그 상품명이 명확하므로,상표법 제10조 제1항에 위반되지 않는다고 한 사례
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【원심판결】부산지법 2005. 3. 31. 선고 2004노3903 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
수입업자인 피고인이 수입신고를 함에 있어 수입업자가 운임을 부담하는 본선인도가격조건(BOF)이 아니라 수출업자가 운임을 부담하는 운임포함가격조건(C&F)으로 수입가격을 신고하였다고 하더라도 실제로는 사실상 본선인도가격조건(BOF)에 불과하여 수입업자가 그와 별도로 그 운임을 실질적으로 부담하기로 한 사실이 인정되는 경우 세액결정에 영향을 미치기 위하여 그 운임 상당액을 고의로 누락하고 저가로 신고하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 운임 상당액에 부과될 관세를 포탈한 것으로 보아야 할 것이다.
 이러한 법리와 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 판시 관세법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

수입업자가 실제로는 자신이 운임을 실질적으로 부담하면서도 세액 결정에 영향을 미치기 위하여 수출업자가 그 운임을 부담하는 것처럼 수입가격을 신고한 경우, 그 운임 상당액에 대한 관세포탈죄의 성립 여부(적극)
업무상배임(변경된죄명:횡령)·등록증불실기재·불실기재등록증행사 (형사, 대법원)
공포일: 2005.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2003. 10. 30. 선고 2002노3884 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】1. 형법 제228조는 공무원이 아닌 자가 그 정을 모르는 공무원을 이용하여 공문서에 허위의 사실을 기재하게 하는 이른바 간접적 무형위조를 처벌하면서 모든 공문서를 객체로 하지 않고 '공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록'(제1항), '면허증, 허가증, 등록증 또는 여권'(제2항)으로 그 객체를 제한하고 있는바, 그 취지는 공문서 중 일반사회생활에 있어서 특별한 신빙성을 요하는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하고자 하는 것이므로 위 형법 제228조 제2항의 '등록증'은 공무원이 작성한 모든 등록증을 말하는 것이 아니라, 일정한 자격이나 요건을 갖춘 자에게 그 자격이나 요건에 상응한 활동을 할 수 있는 권능 등을 인정하기 위하여 공무원이 작성한 증서를 말한다고 할 것이다. 
 원심은, 이 사건 사업자등록증은 부가가치세법이 부가가치세 등의 납세의무자 파악과 과세자료 확보를 위하여 사업자로 하여금 사업장 관할세무서장에게 등록신청을 하게 하여 관할세무서장이 그 사업자에게 교부하는 것으로서, 그 등록신청의 내용은 사업자 인적사항, 사업자등록신청사유, 사업개시연월일 등이고 그 등록신청이 있으면 특별한 사정이 없는 한 관할세무서장은 7일 내에 신청자에게 사업자등록증을 교부하도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 위 사업자등록증은 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과하고 그에 의하여 사업을 할 수 있는 자격이나 요건을 갖추었음을 인정하는 것은 아니라고 할 것이어서, 위 형법 제228조 제1항 소정의 등록증에 해당하지 않는다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 등록증불실기재, 불실기재등록증행사의 각 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 바와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 형법 제228조 제2항 소정의 등록증의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1은 2000. 11. 말경 또는 같은 해 12. 초순경 피고인과의 동업계약을 해지하고 동업관계에서 탈퇴하였다고 할 것인데, 2인의 동업으로 인한 조합관계에서 공소외 1이 탈퇴하였다면 그 동업재산은 탈퇴하지 않고 남은 피고인의 단독소유에 속하게 되고 탈퇴한 공소외 1과 남은 피고인 사이에는 탈퇴에 따른 투자금의 환급 등 계산만이 남는다고 할 것이므로, 피고인이 위 공장의 운영권을 공소외 2에게 넘겨주었더라도 이는 횡령죄를 구성하지 아니한다 할 것이고 달리 피고인이 동업재산을 임의 처분하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이와 같은 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 조합관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 형법 제228조는 공무원이 아닌 자가 그 정을 모르는 공무원을 이용하여 공문서에 허위의 사실을 기재하게 하는 이른바 간접적 무형위조를 처벌하면서 모든 공문서를 객체로 하지 않고 '공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록'(제1항), '면허증, 허가증, 등록증 또는 여권'(제2항)으로 그 객체를 제한하고 있는바, 그 취지는 공문서 중 일반사회생활에 있어서 특별한 신빙성을 요하는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하고자 하는 것이므로 위 형법 제228조 제2항의 '등록증'은 공무원이 작성한 모든 등록증을 말하는 것이 아니라, 일정한 자격이나 요건을 갖춘 자에게 그 자격이나 요건에 상응한 활동을 할 수 있는 권능 등을 인정하기 위하여 공무원이 작성한 증서를 말한다.
[2] 사업자등록증은 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과하고 그에 의하여 사업을 할 수 있는 자격이나 요건을 갖추었음을 인정하는 것은 아니라고 할 것이어서 형법 제228조 제1항에 정한 '등록증'에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
위헌제청신청 (민사, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【신청인】 중앙관광개발 주식회사 (소송대리인 변호사 이석연)
【주문】
 이 사건 위헌제청신청을 각하한다.

【이유】헌법 제107조 제1항 및헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 법원이 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있고, 한편 구체적 분쟁사건의 재판에서 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있는 점에 비추어,헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청의 대상은 오로지 법률조항 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없으므로, 법률조항을"…하는 것으로 해석적용하는 한 위헌"이라는 취지의 위헌제청신청은 그 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것에 불과하여 적법하지 않다고 할 것이다(대법원 2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결,헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 92헌바40 결정 등 참조).
 신청인의 이 사건 신청 취지는구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제14조(이하 '이 사건 법률조항'이라고 한다)의 부과기간을 훈시규정으로 해석하는 것은헌법 제11조 제1항의 평등권,제23조 제1항의 재산권을 침해하는 것이 될 뿐만 아니라 헌법상 법치주의 원리 및 조세법률주의에도 위배되므로 위헌이라는 것인바, 이는 이 사건 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것이어서 부적법하다.
 그러므로 이 사건 위헌제청신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)
국적회복허가신청불수리처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 법무부장관
【원심판결】서울고법 2005. 1. 13. 선고 2004누5357 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】원심은, 제1심판결 이유를 인용하는 등으로 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 1995. 11. 1. 대한민국 국민의 처가 되어구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국적법'이라 한다) 제3조 제1호에 따라 대한민국 국적을 취득한 후, 6개월이 지나도록 중국 국적을 포기하는 절차를 밟지 아니하여구 국적법 제12조 제7호에 따라 1996. 5. 1. 대한민국의 국적을 상실하게 되고, 방문동거 목적으로 입국할 당시의 적법한 체류기간도 이미 경과함으로써 1996. 5. 2. 이후 현재까지 불법체류하고 있는 것은 사실이나, 원고가 대한민국의 국적을 취득한 후 일정 기간 내에 중국 국적을 포기하여야만 대한민국 국적을 유지할 수 있다는 점을 알지 못하여 대한민국 국적을 계속 유지하고 있는 것으로 알고 있었기 때문에 대한민국 국적 상실 이후의 체류가 불법인 점을 알지 못하였던 것으로 보일 뿐, 원고가 불법체류 사실을 알고도 이를 계속하는 등 대한민국 법질서를 무시하는 태도를 갖고 있다거나 거주기간 동안 특별히 범법행위를 하였다고 볼 증거가 없고, 남편과의 나이 차이만을 이유로 그 혼인관계가 정상적이지 않은 위장결혼이라고 보기도 어려우며, 달리 원고가국적법 제9조 제2항 각 호 소정의 국적회복신청을 허가하지 아니할 사유에 해당한다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 원고의 국적회복신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 국적회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

대한민국 국민의 처가 되어 국적을 취득하였으나 6개월 이내에 종전 국적을 포기하지 않아 대한민국 국적을 상실하고 적법한 체류기간도 경과함으로써 불법체류자로 된 경우, 국적법 제2항 제2호에서 정한 '품행이 단정하지 못한 자'에 해당하지 아니한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
도로교통법위반(음주운전)·사서명위조·위조사서명행사·공문서부정행사·도로교통        법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 
【원심판결】 서울북부지법 2005. 5. 2. 선고 2005노355 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 

【이유】원심은, 피고인이 경찰에서 피의자로서 조사받으면서 자신의 형인공소외인의 인적 사항을 밝히면서 자신이공소외인인 것처럼 행세를 하고, 자신에 대한 피의자신문조서의 말미에 위공소외인의 서명을 하여 수사기록에 편철하게 한 이 사건 범행에 대하여 사서명위조 및 동행사죄에 해당한다고 판단하였는바, 관계 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란
초과배출부과금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○사업협동조합 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 박용석)
【피고, 피상고인】 부산광역시장 (소송대리인 변호사 정종우)
【원심판결】 부산고법 2004. 8. 20. 선고 2004누879 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심은, 그 채용 증거를 종합하여, 피고는 원고가 설치·운영하고 있던 이 사건 폐수처리장의 적정 가동 여부를 확인하기 위하여 2002. 11. 18. 위 폐수처리장의 최종 배출수를 채취하여 보건환경연구원에 오염도 검사를 의뢰한 결과 총질소가 배출허용기준 60㎎/ℓ를 초과한 346.599㎎/ℓ로 나타나자, 2002. 12. 4. 위와 같은 배출허용기준치 초과를 이유로 수질환경보전법(2004. 2. 9. 법률 제7168호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제16조에 의하여 원고에게 2003. 2. 28.까지 위반사항을 개선하도록 명하면서 개선완료 후에는 지체없이 개선명령보고서를 제출할 것을 통지한 사실, 그 후 원고는 위반사항을 개선한 후 2003. 2. 27. 피고에게 개선명령이행보고서를 제출한 사실, 한편, 2003. 1. 1.부터 총질소에 대하여도 초과배출부과금을 부과할 수 있는 법시행령(2004. 8. 10. 대통령령 제18515호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제18호(이하 ‘이 사건 시행령 규정’이라 한다)가 시행되자, 피고는 2003. 5. 9. 위와 같이 2002. 11. 18. 측정한 배출허용기준 초과농도를 기준으로 하여 총질소에 대한 부과금부과규정이 시행되는 2003. 1. 1.부터 위 개선명령이행보고서 제출일까지의 기간 중 휴무일 13일을 제외한 45일을 부과기간으로 하여, 법 제19조에 따라 산정한 배출부과금 128,595,140원을 원고에게 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였다.
 원심은 위와 같은 사실관계에 터 잡아 이 사건 시행령 규정에 따른 초과배출부과금을 부과하기 위하여 반드시 이 사건 시행령 규정의 시행 이후에 새로 폐수를 채취하여 이를 기초로 할 것은 아니고 이 사건 시행령 규정의 시행일 이전에 이루어진 수질검사를 기초로 하여 시행령 규정 시행 이후의 초과배출부과금을 부과할 수 있으므로, 2003. 1. 1. 이전의 수질검사 결과를 기초로 한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 
 2. 대법원의 판단
 법 제8조 제1항, 제19조 제1항, 제22조, 법시행령 제14조 제1항 제18호, 제15조 제2항, 제3항, 제16조, 법시행규칙(2000. 10. 23. 환경부령 제100호로 개정되어 2003. 1. 1.부터 시행되기 전의 것) 제8조 제1항 등의 규정을 종합하면, 법 소정의 초과배출부과금은 배출허용기준을 초과한 오염물질배출량과 오염물질이 배출되기 시작한 날(배출되기 시작한 날을 알 수 없는 경우에는 배출허용기준 초과 여부의 검사를 위한 오염물질채취일을 말한다)부터 개선명령 등의 이행완료예정일까지의 배출기간을 기준으로 하여 산정하도록 되어 있으므로, 위와 같은 초과배출부과금을 부과하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 초과배출부과금 부과의 근거가 된 이 사건 시행령 규정의 시행일 이후에 이루어진 수질검사 결과를 기초로 하여야 할 것이지, 그 근거규정이 시행되기 이전의 수질검사 결과를 기초로 하여 그 검사 결과가 이 사건 시행령 규정의 시행일 이후에도 계속될 것임을 전제로 초과배출부과금을 산정할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 총질소에 대하여 초과배출부과금을 부과하는 이 사건 시행령 규정이 시행되기 전인 2002. 11. 18. 자 수질검사를 기초로 2003. 1. 1.부터 시행된 초과배출부과금을 산정·부과할 수 있음을 전제로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 거기에는 수질환경보전법령에 따른 초과배출부과금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

구 수질환경보전법(2004. 2. 9. 법률 제7168호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제19조 제1항, 제22조, 같은법시행령(2004. 8. 10. 대통령령 제18515호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제18호, 제15조 제2항, 제3항, 제16조, 같은법시행규칙(2000. 10. 23. 환경부령 제100호로 개정되어 2003. 1. 1.부터 시행되기 전의 것) 제8조 제1항 등의 규정을 종합하면, 같은 법 소정의 초과배출부과금은 배출허용기준을 초과한 오염물질배출량과 오염물질이 배출되기 시작한 날(배출되기 시작한 날을 알 수 없는 경우에는 배출허용기준 초과 여부의 검사를 위한 오염물질채취일을 말한다)부터 개선명령 등의 이행완료예정일까지의 배출기간을 기준으로 하여 산정하도록 되어 있으므로, 위와 같은 초과배출부과금을 부과하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 초과배출부과금 부과의 근거가 된 같은법시행령 규정의 시행일 이후에 이루어진 수질검사 결과를 기초로 하여야 할 것이지, 그 근거규정이 시행되기 이전의 수질검사 결과를 기초로 하여 그 검사 결과가 같은법시행령 규정의 시행일 이후에도 계속될 것임을 전제로 초과배출부과금을 산정할 수는 없다.
주택건설사업계획승인취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 벽산건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김헌무)
【피고,상고인】 아산시장 (소송대리인 서도 법무법인 담당변호사 위석현)
【원심판결】대전고법 2004. 8. 13. 선고 2004누303 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】1.주택건설촉진법상의 주택건설사업계획승인과 건축법상의 건축허가는 처분의 주체나 절차 및 효과 등이 서로 다르고, 특히건축법 제8조 제8항이 소정의 기간 내에 착공하지 아니한 것을 취소사유의 하나로 규정한 것은 시의에 맞는 합리적인 건축규제 등을 기하기 위한 것이나, 주택건설사업은 관할 관청의 주택건설종합계획이 정하는 바에 따라 그 사업을 시행하여야 할 뿐 아니라 통상 그 공사 규모가 크고 이해관계인이 많아 비교적 장기간의 공사준비 기간이 소요되는 점 등을 고려할 때, 주택건설사업계획승인에 관하여건축법 제8조 제8항의 취소사유에 관한 부분을 그대로 유추적용할 수는 없고, 관할 관청이주택건설촉진법 제48조의 규정 등에 의하여 주택건설사업계획승인을 취소할 때에는 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰 보호, 법률생활의 안정과 침해 등을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97누7875 판결,2002. 10. 25. 선고 2002두4341 판결 등참조).
 2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분 후 이 사건 사업부지를 원상복구 하더라도 이미 터파기공사가 상당 부분 진행된 상태여서 본래의 형태인 나무가 무성한 야산으로 환원하는 것이 사실상 불가능할 뿐만 아니라, 이 사건 사업부지 옆에는 공장건물이 있고 국도 21호선 맞은편에 기존의 상아아파트가 위치하고 있어 이 사건 처분으로 아산시 미관의 보호에 크게 도움이 된다고 할 수 없고, 이 사건 사업을 위한 공사가 지연된 데에 대한부동산신탁 주식회사의 토지신탁기본약정의 해지, 사업주체 및 시공사 변경으로 인한 사업계획변경승인, 시공사인 주식회사 도성종합건설의 자금사정으로 인한 공사 중단, 원고의 기업개선작업 등 참작할 만한 사유가 있어 이 사건 사업을 취소하여야 할 공익상의 필요가 그리 크다고 할 수 없음에 반해, 경부고속철도 개통, 아산시 신도시개발, 삼성테크노단지 건설 등으로 아산시에 인구유입요인이 있고, 피고가 2002. 12.경부터 2003. 9.경까지 새로 16건의 주택건설사업계획을 승인한 점에 비추어 향후 아산시에 주택수요의 증가가 예상되므로 이미 승인된 이 사건 사업을 취소하기보다는 이미 상당 부분 진척된 이 사건 사업을 완성하게 하여 주택공급을 늘리는 것이 오히려 공익에 부합하는 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고는 수십억 원의 손실을 입을 수밖에 없게 된 점, 원고는 이 사건 처분 당시 기업개선작업을 종료하였고 그 후 기업신용도가 상향되었으며 2004. 5. 18. 당시 예금잔고가 375억 원에 이르러 이 사건 사업을 완성할 능력 및 의사가 충분한 점 등을 종합하면, 이 사건 처분을 하여야 할 공익상 필요성이 그로 인하여 원고가 입게 될 기득권과 신뢰의 보호, 법률생활의 안정과 침해 등 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 할 수는 없다는 이유로 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈한 것으로서 위법하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 주택건설사업계획승인취소처분에서의 이익형량에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 착공기간을 준수하지 않았다는 이유로 건축법 제8조 제8항의 취소사유에 관한 부분을 유추적용하여 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획승인을 취소할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 주택건설촉진법상 주택건설사업계획승인의 취소를 하여야 할 공익상의 필요성이 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰의 보호, 법률생활의 안정과 침해 등 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 할 수 없다는 이유로, 위 사업계획승인취소가 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 한 사례
공제금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 화천운수 주식회사 (소송대리인 법무법인 다비다 담당변호사 이현철)
【피고,상고인】 전국화물자동차운송사업 연합회 (소송대리인 변호사 김인화 외 1인)
【환송판결】대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다30121 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 원고대리인과 피고대리인이 원심 제3차 변론기일에서 '이 사건 운전자 박노진이 명의상 지입차주인 최영희의 남편인 김종성이 고용한 운전자인 점은 다툼이 없다'고 일치하여 진술한 사실은 기록상 명백하므로, 원심이 이러한 다툼 없는 사실에 의하여 지입차주인 김종성에게 고용된 박노진은 원고를 위하여 운전 중인 자에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 자백에 관한 법리위반 또는 사용인과 피용인의 관계 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하는 것들로서 모두 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구취지로서 102,451,408원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하다가 원심 변론종결 이후인 2005. 3. 11. 원심법원에 9천만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 감축하는 취지의 소변경신청서를 제출하였으나 원심은 그 등본을 피고에게 송달하지 아니한 채 2005. 3. 16. 종전 청구취지 전체에 대하여 심판하면서 피고에 대하여 92,446,883원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 소의 일부취하로 해석되는바(대법원 1993. 9. 14. 선고 93누9460 판결,2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결 등 참조), 소 취하서 또는 소 일부취하서가 상대방이 본안에 관한 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에 법원에 제출된 경우에는 민사소송법 제266조 제2항에 의하여 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 것이지만, 이 경우에 원심은 같은 조 제4항에 따라 그 취하서 등본을 상대방에게 송달한 다음 상대방의 동의 여부에 따라 심판범위를 확정하여 재판을 하여야 하고, 상대방의 동의 여부가 결정되지 아니한 상태에서 종전의 청구에 대하여 재판을 하여서는 아니된다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 소 일부취하에 대한 상대방의 동의 여부를 기다리지 아니한 채 종전 청구 전체에 대하여 재판을 하면서 원고가 일부 취하한 부분까지 인용하는 판결을 선고하였으니, 원심판결에는 소 일부취하서 제출시 법원이 취하여야 할 절차를 위반한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축의 의미 
[2] 소의 일부취하의 경우, 상대방의 동의 여부가 결정되지 아니한 상태에서 종전의 청구에 대하여 재판을 할 수 있는지 여부(소극)
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 서석호 외 2인)
【피고, 피상고인】 평창군수
【원심판결】 서울고법 2003. 11. 28. 선고 2003누3187 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 지방세법 제277조 제1항 소정의 감면대상인 ‘관광단지개발사업시행자가 관광단지개발사업을 시행하기 위하여 취득하는 부동산’이라 함은 관광단지개발사업의 시행자가 개발계획에 따라 개발사업을 완료할 때까지 취득하는 모든 부동산을 가리키는 것이 아니라, 관광단지의 개발사업을 시행하고 있는 과정에서 취득하는 부동산과 이미 관광시설에 제공된 부동산일 경우 아직 사용·수익이 개시되지 아니한 상태에 있는 부동산만을 의미한다고 봄이 상당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92누13172 판결 등 참조). 
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이미 △△△ 주식회사가 관광시설로 조성하여 사용·수익하고 있던 휴양시설인 □□리조트 관련 자산(선취득자산은 제외, 이하 ‘이 사건 자산’이라 한다)을 양수한 것이므로, 이 사건 자산은 지방세법 제277조 제1항 소정의 ‘관광단지개발사업시행자가 관광단지개발사업을 시행하기 위하여 취득하는 부동산’에 해당하지 않는다는 이유로, 이 사건 자산에 관하여 등록세 및 지방교육세 등을 부과한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 외국인투자기업인 원고가 취득하는 이 사건 자산에 대하여 강원도세감면조례에 의한 직권감면 조치를 하지 않은 것이 위법하다거나, 강원도세감면조례에 의한 직권감면 없이 지방세법 제277조 제1항에 의한 감면이 잘못되었다고 하여 이 사건 처분을 한 것은 신의성실의 원칙에 위배된다는 원고의 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

지방세법 제277조 제1항 소정의 감면대상인 ‘관광단지개발사업시행자가 관광단지개발사업을 시행하기 위하여 취득하는 부동산’이라 함은 관광단지개발사업의 시행자가 개발계획에 따라 개발사업을 완료할 때까지 취득하는 모든 부동산을 가리키는 것이 아니라, 관광단지의 개발사업을 시행하고 있는 과정에서 취득하는 부동산과 이미 관광시설에 제공된 부동산일 경우 아직 사용·수익이 개시되지 아니한 상태에 있는 부동산만을 의미한다.
채석허가신청불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○ (소송대리인 변호사 서희종 외 1인)
【피고, 피상고인】 예산군수 (소송대리인 변호사 이정기)
【원심판결】 대전고법 2004. 6. 3. 선고 2003누900 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】1. 구 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제90조의2 제6항 제3호가 헌법에 위반된다는 주장에 대하여
 법 제90조의2 제1항은 산림 안에서 석재를 굴취·채취하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 시장·군수의 채석허가를 받아야 한다고 규정하고, 그 제6항은 시장·군수는 채석허가를 함에 있어서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 허가를 하여서는 아니된다고 규정하며, 그 제3호(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)는 채석허가를 하여서는 아니되는 경우의 하나로서 ‘농림부령이 정하는 바에 따라 현지조사 및 주민의견을 수렴한 결과 재해발생이 우려되는 등 허가함이 타당하지 아니하다고 판단되는 경우’를 들고 있다.
 이 사건 규정이 법문상 채석허가의 타당성 여부에 대한 판단 기준으로 ‘재해발생이 우려되는 등’을 명시하고 있고, 여기에서 ‘재해발생이 우려되는 등’이라 함은 산림의 보호·육성, 산림의 공익기능의 증진 등을 도모하여 국토의 보전에 이바지하고자 하는 법의 입법목적과 법 제90조의2 제6항 각 호의 채석허가 제한사유의 내용과 그 상호관계 등에 비추어 보면, 채석으로 인하여 재해발생이 우려되거나 그에 준하는 공익상 필요가 있는 경우를 말한다고 해석되므로, 이 사건 규정이 채석허가의 타당성 여부에 대하여 그 판단 기준이나 범위를 설정함이 없이 전적으로 행정청의 판단에 일임한 것으로 그 규정이 불명확하다고 볼 수 없고, 또한 행정청으로 하여금 공익상 필요 외의 다른 사유로 채석허가를 거부할 수 있도록 규정한 것으로 볼 수 없으므로, 헌법상의 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 채석허가를 신청한 충남 예산군 (주소 생략) 임야 347,108㎡ 중 46,200㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)는 산 정상 부분으로서 △△도립공원지구와 더불어 자연경관을 이루는 곳이므로 현상대로 보전할 가치가 있는 점, 이 사건 신청지의 위치와 주위 환경, 인근 채석장에 의한 피해상황 등을 고려하면, 이 사건 신청지의 채석으로 인하여 그 일대의 산림훼손이나 소음, 비산먼지 등이 더욱 심해질 것으로 예상될 뿐만 아니라, 그 소음, 비산먼지 등이 인근 마을에 그대로 미쳐 인근 주민의 주거·생활환경에 막대한 피해가 우려되는 점 등을 종합하면, 원고의 채석허가신청을 반려한 이 사건 처분으로 원고가 경제적인 손실을 입게 되더라도 그보다는 자연환경의 보전 및 인근 주민의 평온한 주거·생활환경의 보장 등 공익상 필요가 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용의 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
 원심의 설시에 일부 적절하지 아니한 점이 있으나, 이 사건 처분이 적법하다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배에 의한 사실오인, 채석허가의 거부처분에 있어서의 재량권의 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

구 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것) 제90조의2 제6항 제3호 규정이 법문상 채석허가의 타당성 여부에 대한 판단 기준으로 ‘재해발생이 우려되는 등’을 명시하고 있고, 여기에서 ‘재해발생이 우려되는 등’이라 함은 산림의 보호·육성, 산림의 공익기능의 증진 등을 도모하여 국토의 보전에 이바지하고자 하는 같은 법의 입법목적과 같은 법 제90조의2 제6항 각 호의 채석허가 제한사유의 내용과 그 상호관계 등에 비추어 보면, 채석으로 인하여 재해발생이 우려되거나 그에 준하는 공익상 필요가 있는 경우를 말한다고 해석되므로, 위 제90조의2 제6항 제3호 규정이 채석허가의 타당성 여부에 대하여 그 판단 기준이나 범위를 설정함이 없이 전적으로 행정청의 판단에 일임한 것으로 그 규정이 불명확하다고 볼 수 없고, 또한 행정청으로 하여금 공익상 필요 외의 다른 사유로 채석허가를 거부할 수 있도록 규정한 것으로 볼 수 없으므로, 헌법상의 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 강창웅
【원심판결】수원지법 2003. 1. 30. 선고 2002노1361 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 상고이유에 대한 판단 
 가. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결 참조).
 기록에 의하면, 검사는 원심에 제출한 2002. 11. 21.자 공소장변경 허가신청서를 통하여 이 사건 공소장에 기재된 '피고인이 1999. 5. 일자불상 04:00경 피해자과 전화 통화 중 다른 남자와의 관계를 아들에게 폭로하겠다고 말하여 협박하였다.'는 폭력행위등처벌에관한법률위반 공소사실 부분 중 범행 방법, 협박 내용 등 다른 공소사실은 그대로 유지한 채 범죄 일시만을 '2000. 8. 4. 새벽경'으로 변경하였는데, 위와 같은 변경 전후의 공소사실은 모두피해자가 통화 내용을 녹음하여 제출한 녹음테이프를 재생하는 방법에 의하여 확인되는 공소사실 기재와 같은 피고인의 특정한 협박 행위를 대상으로 하는 것이고, 위와 같이 범죄 일시를 변경하게 된 것은피해자는 수사 초기부터 일관하여 범행 일시를 '2000. 8. 4. 새벽경'이라고 진술한 데 비하여 피고인은 수사 초기에는피해자와 같은 내용으로 진술하다가 수사가 마무리되는 단계에서 범죄 일시가 '1999. 5. 일자불상 04:00경'인 것 같다는 태도를 취하자 검사는 피고인의 진술에 맞추어 범죄 일시를 기재하여 공소를 제기하였는데, 피고인이 재판 과정에서 위 범죄 일시에 대하여 이의를 제기하고, 위 범죄 일시와 배치되고피해자의 일관된 진술에 부합하는 다른 객관적인 사정이 밝혀졌기 때문인 사실을 알 수 있으므로, 변경 전후의 공소사실은 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다. 따라서 원심이 검사의 공소장변경 신청을 허가한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 동일성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 원심 판시 각 사기 및 폭력행위등처벌에관한법률위반 범죄 사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 2. 직권 판단 
 직권으로 살피건대, 원심은 피고인에게 벌금형이 확정된 죄가 있음을 이유로 피고인이 위 벌금형의 확정 전후에 범한 죄에 대하여 따로 형을 정하여 선고하였다.
 그러나 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포·시행된 형법 중 개정 법률에 의해 형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'가 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 개정되었는바, 위 개정 법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나,형법 제37조는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로는 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정 법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한형법 제1조 제2항을 유추 적용하여 위 개정 법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정 법률 시행 전에 벌금형 및 그보다 가벼운 형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도7124 판결 참조).
 그런데 이 사건에서 위 개정 법률을 적용하는 것이 피고인에게 오히려 불리하게 된다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없으므로, 피고인에게는 위 개정 법률을 적용하여야 할 것이고, 따라서 피고인이 위 벌금형의 확정 전후에 범한 원심 판시 각 죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다. 그 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 
 3. 결 론 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)

[1] 야간협박에 의한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실 중 범행 방법, 협박 내용 등 다른 공소사실은 그대로 유지한 채 범죄 일시만을 '1999. 5. 일자불상 04:00경'에서 '2000. 8. 4. 새벽경'으로 변경한 경우, 그 변경 경위 등에 비추어 변경 전후의 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다고 한 사례
[2] 경합범의 처벌에 관하여 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 개정된 후의형법 제37조 후단을 적용하여야 한다고 보아 개정 전 형법 제37조 후단을 적용하여 형을 선고한 원심판결을 파기한 사례
강제추행{인정된 죄명 :성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(업무상위력등에의한추행)} (형사, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】서울지법 2003. 10. 28. 선고 2003노7681 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】1.'추행'이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결,2002. 8. 23. 선고 2002도2860 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인은 병원 응급실에서 당직근무를 하는 의사로서 자신의 보호 감독하에 있는 입원 환자들인 피해자들의 의사에 반하여, 자고 있는 피해자1을 깨워 상의를 배꼽 위로 올리고 바지와 팬티를 음부 윗부분까지 내린 다음 '아프면 말하라.'고 하면서 양손으로 복부를 누르다가 차츰 아래로 내려와 팬티를 엉덩이 중간까지 걸칠 정도로 더 내린 후 음부 윗부분 음모가 나 있는 부분과 그 주변을 4-5회 정도 누르고, 이어 자고 있는 피해자2을 깨워 '만져서 아프면 얘기하라.'고 하면서 상의를 배꼽 위로 올려 계속 누르다가 바지와 팬티를 음모가 일부 드러날 정도까지 내려 음부 윗부분 음모가 나 있는 부분과 그 주변까지 양손으로 수회 누르는 행위를 하였는바, 가벼운 교통사고로 인하여 비교적 경미한 상처를 입고 입원하여 자고 있는 피해자들을 새벽 2시에 깨워가면서까지 진료를 한다는 것은 납득하기 어려운 데다가, 간호사도 대동하지 아니하고 진료차트도 소지하지 않았던 점, 피고인이 피해자들을 만진 음부 근처는 피해자들이 부상당한 부위와 무관하고, 피해자1의 경우 오심과 구토 증상이 있었다고 하더라도 교통사고의 내용이 머리에 충격을 받은 것이어서 맹장 부분을 진찰할 이유는 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 이와 같은 피고인의 행위는 피해자들의 성적 자유를 현저히 침해하고, 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가할 만한 것이라 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 각 행위를 고용 기타 관계로 인하여 보호 또는 감독을 받는 사람들에 대하여 위계로서 추행을 한 것으로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 업무상위력등에의한추행죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 추행의 고의가 없었다며 공소사실을 부인하였으나, 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면 같은 공판기일에 제출된 증거를 모두 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있고, 같은 기일에 증거조사가 완료되기 전까지 각 증거에 대한 동의의 의사표시가 철회 또는 취소되었다는 흔적을 찾아볼 수 없으므로, 그 증거들에 대하여 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 않는다고 할 것인바, 원심이 이를 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용한 조치에 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 피해자들 진술의 신빙성을 다투는 것은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 판시한 사정 및 피고인과 피해자들의 진술내용에 비추어, 원심이 피고인으로부터 추행을 당하였다는 피해자들의 진술을 신빙성이 있는 것으로 보아 피고인을 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(업무상위력등에의한추행)위반죄로 의율한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1]성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제11조 제1항에 정한 추행의 의미 및 판단 기준
[2] 병원 응급실에서 당직 근무를 하던 의사가 가벼운 교통사고로 인하여 비교적 경미한 상처를 입고 입원한 여성 환자들의 바지와 속옷을 내리고 음부 윗부분을 진료행위를 가장하여 수회 누른 행위가 업무상 위력 등에 의한 추행에 해당한다고 한 사례
폐기물처리업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 도농개발
【피고,피상고인】 하남시장
【원심판결】서울고법 2003. 11. 14. 선고 2002누16995 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
폐기물관리법 제27조 제6호,제4호는 폐기물처리업의 허가를 받을 수 없는 사유로 "임원 중에 '이 법을 위반하여 징역 이상의 형의 집행유예의 선고를 받고 그 집행유예기간이 경과하지 아니한 자'에 해당하는 자가 있는 법인"을 규정하고 있고,같은 법 제28조 제1호는 폐기물처리업의 허가취소사유로 "제27조 제1호 내지제4호 또는제6호에 해당된 경우. 다만, 법인의 임원 중제27조 제6호에 해당하는 자가 있는 경우 2월 이내에 그 임원을 개임한 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있는바,같은 법 제28조 제1호에서 '법인의 임원 중제27조 제6호에 해당하는 자가 있는 경우 2월 이내에'라고 규정한 문언의 내용, 결격사유 있는 임원의 개임기한의 기산점을 원칙적으로 '임원이 결격사유에 해당하는 때'로 보지 아니하고 '법인이 임원의 결격사유를 확인하여 임원을 개임할 수 있는 때' 등으로 볼 경우에는 그 기산점이 불명확하여 신속하고 획일적인 행정처리가 곤란하게 되고 그 결과 임원의 결격사유를 허가취소사유로 정한 입법 취지가 몰각될 우려가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 결격사유 있는 임원의 개임기한은 법인이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 임원의 개임기한을 지킬 수 없었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 '임원이 결격사유에 해당하는 때로부터 2월 이내'라 할 것이고, 특별한 사정에 대한 입증책임은 이를 주장하는 측에서 부담한다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 원고의 대표이사이던소외인이 2001. 4. 25. 서울서부지방법원에서 폐기물관리법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 위 판결이 같은 해 5. 3.(원심판결의 5. 2.은 착오임) 확정되었으므로 그 때소외인은폐기물관리법 제27조 제6호,제4호 소정의 결격사유에 해당하게 되었음에도, 원고가 그로부터 2월 이내에소외인을 개임하지 아니하고, 나아가 원고가 책임질 수 없는 사유로 말미암아소외인의 개임기한을 지킬 수 없었다는 등의 특별한 사정이 있었다고 볼 아무런 자료도 없는 이상, 피고가소외인이폐기물관리법 제27조 제6호,제4호 소정의 결격사유에 해당하게 되었음에도 원고가 그로부터 2월 이내에소외인을 개임하지 아니하였다는 사유로같은 법 제28조 제1호를 들어 원고의 폐기물처리업 허가를 취소한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사 
【변 호 인】 변호사 임대영 외 1인
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2004. 7. 22. 선고 2004노46 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 속초시 (의원명 생략)을 운영하는 의사인바, 의사는 환자의 직계존속 등이 환자에 관한 기록의 열람·사본교부 등 그 내용확인을 요구하는 때에는 환자의 치료목적상 불가피한 경우를 제외하고는 이에 응하여야 함에도 불구하고, 2002. 9. 9. 10:30경 위 의원에서 피고인으로부터 우울증 치료를 받았던 공소외 1의 치료내용 등을 알기 위하여 공소외 1의 모인 공소외 2가 공소외 1에 대한 진료기록부 사본의 발급을 요구하였으나 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하였다."는 것이다. 
 2. 그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 공소외 2는 딸인 공소외 1이 고등학교 3학년 학생으로 대학진학에 대한 스트레스 때문에 우울증 증세를 보이자 2002. 8. 8. 공소외 1을 데리고 피고인이 운영하는 신경정신과의원을 찾아가 진찰을 받게 한 사실, 피고인은 문진 및 각종 검사 결과 공소외 1이 우울증이라고 판단한 후 약을 투약하면서 향후 경과를 지켜보기로 하여 우선 1일분 약을 처방하였고, 같은 달 9. 및 10.에는 공소외 2 혼자 내원하는 바람에 그녀에게 딸의 상태를 물어 같은 달 9.에는 1일분 약을, 같은 달 10.에는 그 다음날이 일요일이어서 병원이 휴무인 관계로 2일분 약을 각 처방한 사실, 그런데 공소외 1은 같은 달 11. 새벽 부모가 잠든 사이 '엄마 미안해.'라는 내용의 글을 남기고 자신이 살고 있는 아파트의 비상계단 창문을 통하여 투신 자살한 사실, 공소외 2는 피고인이 처방한 약의 부작용 때문에 딸이 사망한 것이 아닌가 하는 의심을 갖던 중에 딸에 대한 진료기록부를 확보하기 위하여, 2002. 9. 9. 위 의원에 내원하여 딸의 사망사실을 숨긴 채, 딸의 증상이 그 동안 심해져 서울에 있는 큰 병원으로 옮기려 한다며 진료기록부 사본의 발급을 요구하였고, 이에 피고인은 전원을 위하여는 진료의뢰서가 필요하다며 진료의뢰서를 발급하려 하였는데, 공소외 2가 합당한 이유를 제시하지 않은 채 재차 진료기록부 사본의 발급을 요구하므로, 피고인의 명함을 건네주면서 딸의 치료를 담당할 의사에게 전하여 담당의사가 전화하여 줄 것을 요청하고 담당의사와의 전화를 통하여 진료 경과를 설명하고 진료기록부 등이 필요하다면 그 사본을 전원할 병원에 직접 송부하겠다고 하는 한편, 공소외 2가 피고인이 처방한 약을 기재하여 진료의뢰서를 발급하여 달라고 요구하므로 공소외 2의 요구를 받아들여 진료의뢰서를 발급하여 주었으며, 공소외 2는 자신의 요구가 받아들여진 진료의뢰서를 건네받고 위 의원을 나온 사실을 알 수 있다. 
 사정이 위와 같다면, 공소외 2가 딸의 전원을 위하여 진료기록부 사본의 발급을 요구한 이상, 이는 공소외 2가 진료기록부 사본의 발급을 특정하여 요구한 것이라기 보다는 전원에 필요한 통상적인 서류를 발급하여 줄 것을 요청한 것이라고 평가할 수 있을 뿐만 아니라, 설령 공소외 2가 진료기록부 사본의 발급을 특정하여 요구한 것으로 본다고 하더라도, 피고인이 필요에 따라 진료기록부 사본을 전원할 병원에 직접 송부하겠다고 하였고 이에 공소외 2가 피고인이 처방한 약을 기재한 진료의뢰서를 발급하여 달라고 요구하여 이와 같은 요구가 받아들여진 진료의뢰서를 건네받은 이상, 이는 공소외 2가 피고인이 제안한 진료기록부 사본의 교부방법을 용인한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인에게 공소외 2의 진료기록부 사본의 발급 요구에 응하지 아니하려는 고의가 있었다고 평가할 수도 없다. 
 3. 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 원심의 이유 설시는 다소 부적절하나 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

의사가, 환자의 전원을 위하여 진료기록부 사본의 발급을 요구하는 환자의 어머니에게 필요에 따라 진료기록부 사본을 전원할 병원에 직접 송부하겠다고 설명한 후 위 환자의 어머니의 요청에 따라 환자에게 처방한 약을 기재한 진료의뢰서를 발급해 준 사안에서, 위 의사에게 진료기록부 사본의 발급 요구에 응하지 않으려는 고의가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례