부당비행정지구제재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2017.02.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 김학준 외 1인)
【피고, 항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인, 항소인】 피고보조참가인 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 김영관)
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 5. 26. 선고 2015구합67014 판결 
【변론종결】2016. 12. 14.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다. 
 2. 원고의 청구를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 중앙노동위원회가 2015. 5. 14. 원고와 피고보조참가인 사이의 2015부해211호 부당비행정지 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
 2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】 1. 재심판정의 경위 
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 일부 내용을 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 해당 부분(제1심판결문 제2면 제8행부터 제5면 밑에서 제7행까지)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
 ■ 제1심판결문 제2면 제16행의 ‘원고에게’를 ‘참가인에게’로 고쳐 쓴다. 
 ■ 제1심판결문 제3면 제3행부터 같은 면 제7행의 ‘제출하였고’ 까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다. 
 「참가인은 2014. 9. 15. 소외 1에게 ‘① 회사 규정상 내국인은 수염을 기르지 못하게 되어 있고 외국인에 대하여는 허용이 되는데 이러한 차별에 대하여 수긍할 수 없고 ② 자연스럽게 나는 수염을 제한하는 것은 신체의 자유에 대한 과도한 제한이며 ③ 종교적인 이유와 신념으로 수염을 기르는 것이고 다른 불순한 목적으로 기르는 것은 아니다. 기장으로서 긍지를 가지고 회사에서 열심히 일할 수 있도록 아량을 베풀어주시길 바라고, 외모에 대해 혐오감이나 아시아나의 이미지를 실추시키지 않게 잘 관리할 것을 약속드린다’는 내용의 상황설명서를 제출하였고, 이를 받은 소외 1은 같은 날 참가인에게 그 이유에 대하여 더 구체적이고 명확하게 설명을 해 달라는 취지의 이메일을 보냈다. 참가인은 2014. 9. 16. 소외 1에게 ‘수염은 2014. 5.경부터 길러왔고, 규정상 내국인에게만 수염을 기르지 못하게 하는 것은 차별이므로 납득할 수 없으며, 수염 길이를 제한하는 것은 이해되나 기르는 것 자체를 금지하는 것은 신체의 자유에 대한 과도한 침해이고, 수염은 개인적 신념에 따라 기르는 것이니 내외국인에 차별이 없는 규정을 만들어 달라’는 취지의 상황설명서를 제출하였다.」
 ■ 제1심판결문 제4면 제5행 ‘부여하였다.’ 다음에 ‘한편 원고는 참가인의 2014. 9.분 급여 중 비행수당 3,240,827원을 지급하지 아니하였다.’를 추가한다. 
 2. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 이 사건 비행정지의 성격 
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 일부 내용을 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 해당 부분(제1심판결문 제5면 밑에서 제4행부터 제8면 밑에서 제3행까지)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
 ■ 제1심판결문 제6면 제12행의 ‘갑 제10, 20호증’을 ‘갑 제10, 20, 39 내지 43호증’으로 고쳐 쓴다. 
 ■ 제7면 제3행의 ‘(다만 실제로 징계가 이루어지지는 않았던 것으로 보인다)’를 ‘[원고는 2015. 7. 14. 참가인에 대하여 감급 1개월의 징계처분을 하였고, 참가인은 위 징계처분의 취소를 구하는 구제신청을 하였는데 서울지방노동위원회는 2015. 12. 24. 참가인의 구제신청을 기각하였으나(서울2015부해2778호), 중앙노동위원회는 2016. 4. 6. 징계처분의 사유가 인정되고 징계절차에 하자가 없으나, 징계양정이 적정하지 않다는 이유로 위 초심판정을 취소하고 참가인에 대한 징계처분이 부당하다는 내용의 재심판정(중앙2016부해92호)을 하였다. 이에 원고가 위 재심판정의 취소를 구하는 소를 제기하여 서울행정법원 2016구합3970호로 계속중이다]’로 고쳐 쓴다. 
 나. 이 사건 비행정지의 적법 여부 
 1) 원고의 용모규정이 취업규칙의 불이익한 변경에 해당하여 무효인지 
 가) 당사자들의 주장 
 이 사건 비행정지는 참가인이 내국인 남성 직원은 수염을 기르지 않도록 정하고 있는 원고의 임직원 근무복장 및 용모규정(이하 ‘이 사건 용모규정’이라 한다) 제5조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)를 위배하여 수염을 기른 것 또는 그에 대한 원고의 시정지시를 이행하지 않은 것을 그 이유로 하는데, 피고와 참가인은 2006년 제정된 이 사건 용모규정은 취업규칙의 불이익한 변경에 해당함에도 그에 대한 근로자들의 집단적 동의절차가 없었으므로 이 사건 용모규정은 무효이고, 따라서 이 사건 조항의 위반을 이유로 내려진 이 사건 비행정지는 위법하다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 이 사건 용모규정이 제정된 것은 2006년이기는 하지만 원고는 참가인이 입사하기 전인 1994년부터 이 사건 조항과 동일한 내용이 담긴 ‘운항승무원 용모복장지침’을 제정하여 운항승무원이 수염을 기르지 못하도록 정하고 있었고, 각 부문(직무)별로 시행중인 복장 및 용모 관련 규정을 통합하여 2006년 이 사건 용모규정을 제정한 것일 뿐이며 기존 제도의 절차와 방법을 구체화하는 것은 취업규칙의 불이익변경이라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 용모규정의 제정과 관련하여 집단적 동의를 받지 않았다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 업무명령은 단체협약이나 취업규칙에 근거가 없더라도 할 수 있는 것이므로 이 사건 용모규정이 무효라고 하더라도 곧바로 이 사건 비행정지가 정당하지 않다고 볼 수는 없다고 주장한다. 
 나) 판단
 1988년 제정된 원고의 ‘운항규정’(갑 제31호증) 5-5-2조는 ‘기장은 건전한 정신과 단정한 용모를 갖추고 투철한 책임감과 적극적인 자세로 임무를 수행해야 한다’고 규정하고 있었고, 1994년 제정된 ‘운항승무원 용모복장지침’ 제3조 제2항은 이 사건 조항과 유사하게 ‘안면은 면도를 하여 청결함을 유지하며 수염을 길러서는 안 된다. 다만 관습상 콧수염이 일반화된 외국인 운항승무원의 경우 타인에게 혐오감을 주지 않는 범위에서 이를 허용한다’고 규정하고 있었으며, 원고는 2006. 1. 위 운항승무원 용모복장지침과 2005. 6. 제정된 운항승무원 외 다른 직원들의 근무복장을 규제하는 ‘임직원 근무복장 절차’를 통합하여 이 사건 용모규정을 제정한 것으로 보인다. 
 취업규칙은 사업장의 질서유지를 위한 복무규율과 통일적인 근로조건의 준칙을 정하는 것으로서, 그 명칭을 불문하는 것인바(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다30828 판결 참조) 이 사건 용모규정은 근로자에 대하여 통일적으로 적용될 복무규율에 관한 내용을 담고 있는 취업규칙에 해당한다. 그런데 참가인에 대하여 수염을 기르는 것을 금지하는 근거가 되는 이 사건 조항이 2006년 제정된 이 사건 용모규정에 규정되어 있다고 하더라도, 그와 같은 내용이 2006년 신설된 것이 아니라, 참가인이 입사하기 전인 1994년 제정된 ‘운항승무원 용모복장지침’에 이미 규정되어 있었던 이상 이 사건 용모규정의 제정이 취업규칙의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 1988년 제정된 운항규정에서 ‘단정한 용모를 갖출 것’만을 정하고 있던 데 반하여 1994년 제정된 운항승무원 용모복장지침에서는 보다 구체적으로 용모복장 등에 대하여 규제를 하면서 수염을 기르는 것을 금지하는 조항을 두었다고 하여 이를 취업규칙의 불이익변경에 해당한다고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 설령 불이익변경에 해당하여 근로자의 집단적 동의가 필요함에도 그 동의를 받지 않아 무효라고 하더라도 그것이 현실적으로 시행되고 있는 이상 그 시행 이후에 취업한 참가인에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용된다고 할 것이므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 판결 등 참조) 취업규칙의 불이익 변경을 들어 이 사건 조항의 무효를 주장하는 피고와 참가인의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
 2) 이 사건 조항이 헌법과 법률을 위반하여 무효인지
 가) 당사자들의 주장 
 피고와 참가인은 이 사건 조항은 내국인 남자 직원에 대하여만 수염을 기르는 것을 전면적으로 금지함으로써 평등권을 침해하고 일반적 행동자유권 등을 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위배되는 위헌적인 조항인바, 이 사건 조항은 무효이고 이 사건 조항 위반을 전제로 한 이 사건 비행정지는 위법하다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 기업 경영의 자유 또는 영업의 자유에 따라 원고는 소속 구성원의 복장·용모에 대하여 일정한 제한을 둘 수 있고, 이 사건 조항이 내국인 남자 직원에 대하여만 용모에 대한 과도한 제한을 가함으로써 공서양속에 위배된다거나 참가인을 비롯한 소속구성원의 일반적 행동자유권 및 평등권을 침해하여 무효라고 볼 수 없다고 주장한다. 
 나) 판단 
 (1) 관련법리
 ① 취업규칙은 사용자가 기업경영권에 의하여 사업장에 근로자 복무규율이나 근로 조건 기준을 획일적 통일적으로 정립하기 위하여 작성하는 것으로서 이는 근로기준법이 종속적 노동관계 현실에 입각하여 실질적으로 불평등한 근로자 입장을 보호 강화하여 근로자들이 누리는 기본적 생활을 보호, 향상시키려는 목적에서 그 작성을 강제하고 이에 법규범성을 부여한 것이다(대법원 1977. 7. 26. 선고 77다355 판결 참조). 근로기준법 제96조는 취업규칙은 법령에 어긋나서는 아니 되고, 고용노동부장관은 법령에 어긋나는 취업규칙의 변경을 명할 수 있다고 정하고 있다. 위와 같은 종속적 노동관계의 현실, 취업규칙의 법규범성 및 관계 법령의 규정 등을 종합하면 헌법 또는 법령에 위반되는 취업규칙은 효력이 없다고 봄이 타당하다. 
 한편 사용자의 업무명령권에 속하는 업무명령은 업무상 필요하다고 인정되는 상당한 범위에서는 사용자에게 재량이 인정되어야 하고 단체협약이나 취업규칙 등에 그 근거가 없어도 할 수 있는 것이기는 하지만, 이 사건 비행정지는 참가인이 이 사건 조항을 준수할 의무가 있음에도 이를 위반하고 그에 대한 원고의 시정지시 이행을 거부하였음을 전제로 하고 있는바, 이 사건 조항이 헌법과 법률을 위반한 조항으로 효력이 없어 참가인의 준수의무가 인정되지 않는다면 그에 근거한 이 사건 비행정지 역시 위법하다고 할 것이다.
 ② 헌법 제11조 제1항은 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.’고 규정하고 있다. 이러한 헌법규정의 취지에 따라 근로기준법 제6조는 ‘사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.’고 규정하고 있다. 
 ③ 헌법 제11조 제1항에 근거를 둔 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로서, 법령을 적용할 때뿐만 아니라 입법을 할 때에도 불합리한 차별취급을 하여서는 안 된다는 것을 뜻한다(대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두14417 전원합의체 판결, 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007두8287 전원합의체 판결 등 참조).
 ④ 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법(私法)을 포함한 모든 법영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 하고, 하나의 법률관계를 둘러싸고 두 기본권이 충돌하는 경우에는 구체적인 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량과 함께 양 기본권 사이의 실제적인 조화를 꾀하는 해석 등을 통하여 이를 해결하여야 하며, 그 결과에 따라 정해지는 양 기본권 행사의 한계 등을 감안하여 그 행위의 최종적인 위법성 여부를 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 판결 참조).
 (2) 구체적 판단
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 갑 제4, 13, 14, 17, 24, 30 내지 34, 39, 40, 42, 43호증, 을나 제2 내지 5, 15호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함하고, 이하 같다), 제1심증인 소외 1과 소외 2의 각 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 조항은 합리적 이유 없이 내국인과 외국인 직원을 ‘국적’을 기준으로 차별함으로써 헌법 제11조 및 근로기준법 제6조가 규정한 평등원칙에 위배된다. 나아가 이 사건 조항은 수염의 정돈 상태나 형태 등을 기준으로 이를 부분적으로 제한할 수 있음에도 내국인은 수염을 기르는 것 자체를 전면적으로 금지하여 내국인 근로자의 일반적 행동자유권을 과도하게 침해함으로써 과잉금지원칙에 위배되므로 그 정도에 있어서도 합리적인 이유가 있는 차별이라고 보기 어렵다. 따라서 내국인이 수염을 기르는 것을 전면적으로 금지한 이 사건 조항은 헌법과 법률에 위반되어 무효라고 할 것이다. 결국 참가인이 무효인 이 사건 조항의 준수의무를 위반하였음을 전제로 하는 이 사건 비행정지는 위법하다.
 ① 이 사건 조항은 내국인 남성 직원들에 대하여만 수염을 기르는 것을 전면적으로 금지함으로써 내국인과 외국인 직원을 ‘국적’을 기준으로 차별하고 있다.
 ② 원고는 관습상 콧수염이 일반화된 외국인의 경우에 이를 허용함으로써 외국인의 문화와 관습을 존중하는 차원에서 내국인에게 적용하는 규정의 예외를 인정하고 있는 것일 뿐이므로 이 사건 조항이 내국인을 외국인과 차별하여 불리하게 대우함으로써 헌법상 평등원칙에 위배되는 것이라고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 원고는 실제로는 관습이나 종교 등과 관련 없이 내국인인지 외국인인지 여부, 즉 ‘국적’을 기준으로 수염을 기르는 것에 대한 허용 여부를 달리 판단하고 있다. 원고의 주장에 의하더라도 이 사건 조항은 근로자로 하여금 단정한 용모를 갖추도록 함으로써 스스로 근무기강을 다지고 고객들이 원고에 대한 호감과 신뢰를 형성하도록 하기 위한 것이라는 점을 고려하면, 이 사건 조항을 적용함에 있어 ‘국적’을 유일한 기준으로 내국인과 외국인 승무원을 다르게 대우할 합리적 이유를 찾기 어렵다.
 ③ 예를 들어 수염을 길러야 할 특별한 관습 등의 사유가 없고 외모만으로는 일반 고객들이 외국인 승무원인지 여부를 알기 어려운 동양인 승무원의 경우, 업무의 내용이나 고객들에 대한 인식 등에 있어 내국인 승무원과 아무런 차이가 없음에도 이들은 수염을 기르는 것이 허용되는 반면 내국인 승무원은 이것이 전면적으로 금지되고 있는바, 이러한 차별에 합리적 이유가 있다고 볼 수 없다. 원고의 주장과 같이 종교나 관습 등에 의하여 수염 허용 여부를 달리 규제할 합리적 필요성이 있다면 이는 ‘국적’이 아닌 그러한 사유를 기준으로 내외국인에게 동일하게 적용되어야 할 것이다.
 ④ 원고는 승무원이 수염을 기르는 경우 안전성에 문제가 있다는 취지의 주장을 하면서도, 수염을 기른 내국인 승무원의 경우는 수염을 기른 외국인 승무원에 비하여 안전성에 문제가 있다는 점에 관하여 이를 뒷받침할 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다.
 ⑤ 결국 이 사건 조항이 ‘국적’을 기준으로 수염을 기르는 것에 대한 허용 여부를 달리 규제하는 것은 합리적 이유 없는 부당한 차별로써 헌법 제11조 및 근로기준법 제6조가 규정한 평등원칙에 반한다. 
 ⑥ 이 사건 조항은 그 정도에 있어서도 원고 소속 내국인 남성 직원이 수염을 기르는 것 자체를 전면적으로 금지하고 있다. 원고는 원고 소속 근로자의 단정한 용모와 복장은 준비된 근무자세와 책임의식을 표상하고 항공사에 대한 고객의 신뢰도와 직결되므로 원고는 이러한 점을 고려하여 이 사건 조항을 통해 내국인 남성 직원이 수염을 기르는 것을 제한하고 있는 것이라고 주장한다. 사기업이 업무상 필요성 등에 의해 소속 구성원들의 복장·용모에 대해 일정한 제한을 가하는 것은 그 영업의 자유에 근거한 것으로서 정당화될 수 있고, 특히 서비스의 제공을 주된 사업 내용으로 하는 원고와 같은 기업의 경우 소속 구성원의 용모가 기업에 대한 만족도나 신뢰도에 보다 더 큰 영향을 미칠 수 있다는 점을 고려하면, 원고가 소속 구성원들의 복장이나 용모에 대한 제한을 하는 것 자체는 필요성이 인정된다. 그러나 이러한 제한은 결국 개인이 자신의 개성 발현을 위하여 두발, 복장 등의 상태를 자유롭게 선택할 수 있는 자유를 제한함으로써 결국 헌법 제10조에 의하여 보장되는 소속 구성원들의 일반적 행동자유권에 대한 제한이 되는바 결국 이러한 제한을 두고 참가인의 일반적 행동자유권과 원고의 영업의 자유가 충돌하게 된다. 따라서 원고가 용모규정을 통하여 소속 구성원들의 용모 등을 규제하는 것이 무제한적으로 허용된다고 볼 수 없고, 그러한 제한이 정당화될 수 있는지 여부는 기업의 영업의 자유 실현을 위하여 필수적인 부분인지, 그로 인하여 제한받는 구성원의 일반적 행동자유권의 내용과 중대성은 어떠한지 등을 이익형량하여 판단하여야 한다. 
 ⑦ 원고는 수염을 기르는 것은 곧 단정한 용모가 아니라는 점을 전제로 이 사건 조항의 정당성을 주장한다. 그러나 오늘날 수염을 기르는 것 자체가 고객들에게 항상 단정하지 못한 외모로 인식되고 신뢰하기 어려운 이미지를 연상시킨다고 볼 근거가 없다. 원고 역시 내국인 운항승무원이 수염을 기르는 것이 고객들에게 단정하지 못하게 인식되고 성실하지 못한 이미지를 주며 결국 원고에 대한 신뢰 형성을 방해할 수 있다고 막연하게 주장할 뿐 그에 관한 타당한 근거를 제시하지 못하고 있다. 원고와 같은 항공사인 대한항공의 경우 내국인 운항승무원도 수염을 기르는 것을 전면적으로 금지하고 있지 않은 점, 원고 역시 이 사건 조항의 단서 조항을 통해 외국인에 대하여는 타인에게 혐오감을 주지 않는 범위 내에서 수염을 기르는 것을 허용하고 있는 점, 원고 소속 외국인 승무원 137명 중 20명 이상이 수염을 기르고 근무하고 있음에도 이에 대하여 고객들로부터 어떠한 불만이 접수되었다는 자료도 없는 점 등에 비추어 보아도 결국 내국인 승무원이 수염을 기르는 것 자체가 고객들에게 혐오감을 유발한다거나 성실하지 못하다는 인식을 주어 원고가 안전하고 신뢰할만한 항공사라는 기업의 이미지를 형성하는 데 방해가 된다는 원고의 주장은 설득력이 없다. 또한 내국인 승무원이 수염을 기르는 것이 외국인 승무원과 달리 근무자세나 책임의식과 어떠한 관련이 있다고 인정할만한 자료도 없다. 
 ⑧ 위와 같은 점을 고려하면 원고가 자신의 이미지 제고 및 구성원들의 근무기강 확립 등을 위하여 소속 구성원에 대하여 단정한 용모를 갖출 것을 요구하고 그에 따라 단정하지 못하게 수염을 기르는 것에 대하여 제한을 가할 필요성은 인정된다고 하더라도, 이를 위하여 내국인이 수염을 기르는 것 자체를 전면적으로 금지해야 할 합리적 이유가 있다고 볼 수 없다. 그렇다면 원고는 수염의 정돈 상태나 형태 등에 따라 이를 부분적으로만 제한함으로써 기본권을 덜 침해하는 방법으로도 원고가 의도하는 바를 달성할 수 있음에도 이를 내국인에게는 전면적으로 금지하고 있는바, 이는 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 반하여 원고 소속 내국인 남성 직원의 일반적 행동자유권을 과도하게 제한하고 있다고 봄이 타당하다.
 ⑨ 원고는 수염의 정돈 상태나 형태는 매우 다양하므로 수염의 정돈 상태 등을 기준으로 허용 여부를 판단하는 것은 현실적으로 불가능하고 오히려 논란이 제기될 수 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 조항은 외국인에 대하여는 ‘타인에게 혐오감을 주지 않는 범위 내에서 이를 허용한다’고 정하고 있는바, 수염을 기르는 것 자체를 전면적으로 금지하는 것이 아니라 정돈 상태 등 정도를 기준으로 제한하는 것이 현실적으로 불가능하다고 보이지 않고, 소속 내국인 구성원들의 기본권을 최소한으로 제한할 수 있는 방법이 있음에도 단지 제재의 편의를 이유로 내국인에게는 전면적으로 금지하는 것이 정당하다고 볼 수 없다. 
 ⑩ 참가인이 원고에 근무하면서 10여 년간 복무규정에 대하여 이의를 제기하지 않고 이를 준수하면서 수염을 기르지 않았다거나 원고 소속 다른 구성원들이 이 사건 조항을 준수하고 있다는 사실이 이 사건 조항이 위법하지 않다는 점을 뒷받침한다고 볼 수 없다. 한편 원고 외에 다른 기업에서도 소속 구성원들의 용모에 폭넓은 제한을 가하고 있다는 사례들은 그 구체적 사안이 이 사건과 같다고 보기 어려워 그러한 사정만으로 이 사건 조항의 위헌·위법성 여부를 달리 볼 수는 없다. 
 3) 이 사건 비행정지가 업무상 필요성이나 합리적 이유가 인정되는 정당한 업무명령인지
 예비적으로 살핀다.
 가) 당사자들의 주장 
 피고와 참가인은 참가인이 이 사건 조항을 위반하였다는 이유만으로 비행정지를 명할 업무상 필요성이나 합리적 이유가 있었다고 볼 수 없고, 참가인이 입은 불이익에 비하여 이 사건 비행정지는 과도한 제재로서 위법하다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 이 사건 비행정지는 참가인이 이 사건 조항에 반하여 수염을 길렀기 때문만이 아니라, 원고가 참가인에 대하여 이 사건 조항 위반을 이유로 시정지시를 하였음에도 참가인은 합리적인 설명 없이 시정지시를 불이행하였기 때문으로, 참가인의 석연치 않은 태도 등에 비추어 원고는 근무기강 확립 및 항공안전 확보 차원에서 업무상 필요에 따라 참가인의 비행을 정지한 것이고, 그로 인한 참가인의 불이익이 크다고 볼 수도 없으므로 이는 정당한 업무명령이라고 주장한다. 
 나) 판단 
 (1) 업무명령이 정당한 업무명령으로 인정되기 위해서는 그것이 경영상의 필요나 업무 수행을 위한 합리적인 이유에 근거하여야 하고(대법원 1997. 11. 25. 선고 96누13231 판결 참조), 업무명령이 정당한지 여부를 판단하기 위해서는 업무명령이 경영상의 필요나 업무 수행을 위한 합리적인 이유에 근거하는지 여부, 업무명령에 따른 근로자의 생활상의 불이익 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
 (2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 항공안전 확보 등을 위해 참가인을 비롯한 승무원들이 비행업무를 안전하게 수행할 수 있는 상태에 있는지 여부를 확인할 권리 및 의무가 있고 그에 따라 필요성이 인정되는 경우 비행정지 등의 업무명령을 내릴 수 있다는 점은 인정된다고 할지라도, 아래와 같은 사정을 종합하면 이 사건 비행정지의 사유가 참가인이 이 사건 용모규정을 위반하였기 때문이 아니라 그에 대한 시정지시를 불이행하였기 때문이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 당시 참가인이 석연치 않은 태도를 보여 원고가 근무기강 확립 및 항공안전 확보를 위하여 이 사건 비행정지를 명할 업무상 필요성이나 합리적 이유가 있었다고 보이지도 않는다. 따라서 설령 이 사건 조항이 유효하다고 하더라도, 이 사건 비행정지의 업무상 필요성이나 합리적 이유가 인정된다고 볼 수 없어 정당한 업무명령이라고 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 
 ① 원고의 △△△ 안전운항팀 팀장으로서 참가인에게 비행정지를 명한 제1심증인 소외 1은 ‘2014. 9. 12. 오후 5:40경 소외 3 상무로부터 어떤 운항승무원을 화장실에서 마주쳤는데 턱수염을 기른 채 비행근무를 하고 있다는 이야기를 들었고 비행스케줄 확인 결과 해당 승무원이 참가인일 가능성이 높아 참가인에게 전화를 걸어 수염을 길렀는지 여부를 확인하였다. 참가인이 전화상으로 수염을 길렀다는 점을 인정하여 우선 사무실로 오라고 하였다. 참가인은 사무실에 와서도 이 사건 용모규정은 외국인에게만 수염을 기르는 것을 허용하고 있는 차별적 규정이므로 면도를 하지 않겠다는 입장을 고수하여 당일 저녁 7:20 예정되어 있던 참가인의 비행스케줄을 다른 기장으로 대체하였다’고 진술하였다. 반면 참가인과 2014. 9. 12. 비행을 함께 하였던 제1심증인 소외 2는 ‘참가인은 2014. 9. 12. 저녁 비행을 나가기 전 증인과 저녁식사를 하다가 소외 1의 전화를 받았고, 통화를 마친 직후 바로 증인에게 오늘 운항 기장이 바뀔 것 같다고 이야기하였으며, 실제로 비행 출발 직전 갑자기 기장이 참가인에서 다른 사람으로 변경되었고 바뀐 기장이 증인에게 참가인은 규정위반으로 처리가 되어 비행이 정지되었다고 알려주었다’고 진술하였다. 한편 참가인은 이 사건 비행정지가 있기 5개월여 전부터 이미 수염을 기르고 다녔음에도 그동안 이를 지적받은 사실이 없고, 참가인의 병가 사용 내역이나 사무실의 구조, 동선 등을 고려하더라도 소외 1 또는 원고가 5개월 동안이나 참가인이 수염을 기른다는 사실을 알지 못해서 이를 문제 삼지 못했던 것이라는 주장은 신빙성이 떨어진다. 또한 원고의 기장 변경 현황을 기재한 문서(갑 제10호증)에도 참가인의 비행일정 조정에 관하여 ‘근무복장 용모규정 미준수’ 또는 ‘상무님 지시’ 등의 내용이 다수 기재되어 있다. 이러한 사실을 종합하면, 이 사건 비행정지는 9. 12. 저녁 비행 불과 몇 시간 전 참가인이 수염을 기르는 것을 목격한 원고 임원의 지시에 따라 즉흥적으로 시작되었을 가능성이 크다고 보인다. 
 ② 원고는 참가인이 계속해서 ‘수염은 무조건 기를 것이니 마음대로 하라’는 태도를 보이며 시정지시를 따르지 않았으므로 원고로서는 근무기강 확립 및 항공안전 확보 차원에서 비행정지를 명할 업무상 필요성이 있었다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 참가인은 2015. 9. 15. 및 다음 날인 16. 원고에게 ‘이 사건 조항은 외국인과 내국인을 차별하고 있고 신체의 자유를 과도하게 제한하고 있으므로 납득하기 어렵고, 참가인은 종교적 개인적 신념으로 수염을 기르는 것뿐이며 수염을 기르더라도 원고의 이미지를 실추시키지 않도록 잘 관리할 것을 약속한다’는 취지의 각 상황설명서를 제출하였는바, 참가인이 처음에는 ‘종교적 신념’때문이라고 진술하다가 ‘개인적 신념’이라고 진술을 변경하고 그에 대하여 구체적 설명을 하지 않았다는 점 등을 고려하더라도 참가인은 자신이 이 사건 조항의 위법성이나 자신이 수염을 기르는 이유에 대하여 나름의 합리적 이유를 들어 논리적으로 설명하였다고 보인다. 또한 참가인은 이후에도 소외 1에게 ‘자신은 비행을 계속할 수 있고 하기를 원한다. 비행정지가 된 규정과 이유를 알고 싶다’는 취지의 문자 메시지 등을 보내면서 정상적으로 비행을 할 수 있음을 강조하기도 하였다. 따라서 원고 주장과 같이 참가인이 비행정지 당시 성실한 해명도 없이 일방적으로 시정지시를 무조건 거부하는 태도를 보여 원고가 참가인이 비행을 하기에 적절한 상태인지 여부를 확인할 필요가 있는 상태였다고 보이지 않는다. 
 ③ 참가인에 대한 비행정지가 이루어지기 직전인 2014. 9. 12. 오후 참가인과 함께 비행한 부기장인 제1심증인 소외 2 역시 ‘참가인이 비행을 하기에 정신적, 신체적으로 적절하지 않다고 느낀 사실이 없다’고 진술하였다. 
 ④ 원고는 참가인이 이 사건 용모규정을 지키지 않고 시정지시 이행을 거부한 것에 비추어 원고의 제반 규정이나 지시에 대한 참가인의 준수 의지가 확고하지 않다고 보여 비행업무를 정지할 필요성이 있었다고 주장하나, 참가인이 원고에 입사한 이래 10여 년간 성실하게 비행을 수행해왔고 수염을 기르는 이유에 대하여도 나름의 합리적 이유를 제시하였음을 고려하면 참가인이 단지 수염을 기르지 말라는 용모규정에 근거한 시정지시를 위반하였다고 하여 항공안전 규정 등을 준수하지 않을 우려가 있다고 판단하는 것은 합리적이라 보기 어렵다. 
 ⑤ 원고가 참가인의 심리상태 등이 업무에 적절한지 여부를 확인할 필요가 있었다면 단지 수염을 기른 외적 상태나 시정지시를 불이행하고 있다는 사정만으로 이를 판단하여 비행을 정지할 것이 아니라 당일 오후까지 함께 비행한 위 소외 2를 비롯한 동료 직원들에게 참가인이 비행업무를 수행하기에 적정한 상태인지 여부를 확인하는 것이 타당하다고 할 것인데 참가인에게 비행정지를 명하면서 이러한 과정을 거친 사실도 없다고 보인다. 
 ⑥ 이 사건 비행정지로 결국 참가인은 월 임금 중 약 30%에 해당하는 324만 원의 비행수당을 지급받지 못하였다. 근로기준법 제95조는 취업규칙에서 근로자에 대하여 감급의 제재를 할 경우에 그 감액은 1회의 금액이 평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총액이 1임금지급기의 임금 총액의 10분의 1을 초과하지 못한다고 정하고 있고, 이에 따라 원고의 조종사노조 단체협약(을나 제9호증)은 징계의 한 종류인 감급에 대하여 ‘당해 총액은 1 임금 지급기에 있어서 임금총액의 10분의 1을 초과할 수 없다(단체협약 제32조 제4호)’고 규정하고 있는바, 결국 이 사건 비행정지로 인하여 참가인은 감봉의 징계보다 3배에 달하는 수준의 더 큰 불이익을 입게 되었다. 원고는 참가인의 1,000만 원이 넘는 월 급여 수준을 고려할 때 324만 원 상당을 지급받지 못하였다고 하여 참가인이 입는 직접적인 생활상의 불이익이 크다고 볼 수 없다고 주장하나, 근로기준법과 단체협약상 정해진 감급 수준이 임금총액의 10분의 1임에 비추어보아도 월 임금 중 30% 상당을 지급받지 못하는 불이익이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 또한 원고는 참가인이 위와 같이 비행수당을 지급받지 못한 것은 참가인이 정당한 이유 없이 시정지시를 거부함으로써 비행임무 부여를 스스로 거부한 결과에 따른 것일 뿐이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 참가인은 이 사건 조항 및 비행정지의 부당성을 주장하면서 비행을 계속하기를 희망한다는 의사를 표시하였음에도 원고는 참가인이 면도를 하고 나타날 때까지 비행에 복귀시키지 않았던 것이므로 참가인이 비행을 하지 못한 것이 참가인에게 책임 있는 사유로 인한 것이라고 볼 수도 없다. 
 ⑦ 원고는 일단 용모규정이 제정되어 시행되고 있는 이상 그 내용에 동의하지 않거나 그러한 규제가 개인의 자유를 과도하게 제한한다고 생각하더라도 근로자는 이를 준수할 의무가 있고 임의로 이를 위반하는 것이 정당하다고 볼 수 없으므로 이 사건 비행정지는 정당하다는 취지로 주장한다. 그러나 위와 같은 원고의 주장은 결국 부당한 규정에 대하여도 사업주가 이를 규정하였다면 근로자는 일단 이를 준수할 의무만이 있고, 근로자가 그 부당성을 주장하며 시정지시를 이행하지 않는 경우 사업주가 업무상 필요성이 인정되지 않음에도 그 근로자를 업무에서 배제하는 등의 업무명령을 할 수 있다는 것이므로 이는 받아들일 수 없다. 
 ⑧ 한편 원고가 들고 있는 소속 직원들의 새치기나 난폭한 행동 등으로 민원이 제기되었다는 사례는 그 자체로 도덕적으로 적절하지 못한 행동으로 평가할 수 있으므로 단지 참가인이 용모규정을 위배한 이 사건과는 그 사안을 동일하게 평가할 수 없다. 
 ⑨ 원고는 이 사건 비행정지는 비행정지가 이루어진 기간을 통틀어 그 정당성을 판단하여서는 안 되고 참가인에게 비행근무 제외가 이루어진 각 날짜(2014. 9. 12., 14., 15., 16., 17.)별로 판단이 이루어져야 한다고 주장하나, 이 사건 조항의 정당성이나 그로 인한 참가인의 불이익 등이 위 기간별로 달라지는 것은 아니고, 앞서 본 바와 같은 비행정지의 사유나 비행정지의 필요성에 대하여도 각 날짜별로 다르게 판단할만한 사정도 없으므로, 결국 원고의 주장과 같이 이 사건 비행정지를 업무명령이 있던 날짜별로 개별적으로 판단을 하더라도 이 사건 비행정지의 정당성 여부의 판단을 달리 볼 수 없다. 
 4) 소결
 ‘국적’을 기준으로 내국인이 수염을 기르는 것을 전면적으로 금지한 이 사건 조항은 헌법과 법률에 위반되어 무효이므로, 참가인이 무효인 이 사건 조항의 준수의무를 위반하였음을 전제로 하는 이 사건 비행정지는 위법하다. 설사 이 사건 조항이 무효가 아니라고 하더라도 이 사건 비행정지의 업무상 필요성이나 합리적 이유 등이 인정된다고 볼 수 없으므로 이 사건 비행정지는 어느 모로 보나 위법하다.
 3. 결론 
 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 따라서 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 

판사 이동원(재판장) 윤정근 이인석