부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 평택시 (소송대리인 변호사 김인화)
【원심판결】 서울고등법원 1995. 7. 20. 선고 94나34410 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 포함된 분할 전의 송탄시 (주소 1 생략) 답 1,092평(이하, '분할 전 토지'라 한다)은 원래 1965. 4. 28.부터 원고의 피상속인인 소외 1이 소유하고 있었는데, 1969. 9. 4.자 건설부고시에 의하여 이 사건 토지 부분이 도로예정지로 지정 고시된 사실, 소외 1은 1974. 11. 5. 위 분할 전 토지를 그 판시 별지 제2 도면과 같은 위치와 형태로 송탄시 (주소 1 생략) 답, (주소 2 생략) 내지 (주소 3 생략) 답 및 이 사건 토지 3필지 등 도합 22필지로 분할하고 1974. 12. 20. 위 22필지 중 대부분의 토지의 지목을 대지로 변경한 다음 같은 달 16.부터 1975. 10. 17.까지 사이에 이 사건 토지를 제외한 나머지 19필지를 모두 매각한 사실, 이 사건 토지가 포함된 위 도로예정지는 도시계획이 고시된 후인 1975.경 주민자조사업인 새마을사업에 따라 시멘트로 포장된 후, 1979.경 당시 관할 관청인 평택군에 의해 상수도와 하수도가 설치되고 아스팔트 포장이 되었고, 그 후 1981. 7. 1.경 당시 관할관청인 송탄시도 그 무렵 이곳에 아스팔트 포장공사를 하고 1993.경에는 아스콘 재포장 공사를 하여 옴으로써 현재 노폭 약 8m의 사실상 도로로 사용되고 있는 사실, 위 도로는 인도와 차도의 구별이 없고 위 도면표시 2., 10.의 각 점을 연결한 선과 11., 18.의 각 점을 연결한 선이 도로변의 건물 외벽선에 일치되어 있으며 그 주변은 상가지역인 사실, 이 사건 토지는 1982. 12. 15. 소외 1이 사망함에 따라 그 장남인 원고를 비롯한 상속인들이 공동상속하였으나 원고가 1994. 2. 1. 협의분할로 이 사건 토지를 단독으로 취득하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 도시계획상 도로예정지로 지정되고 일반인의 통행에 공용되어 오다가 평택군 및 송탄시에 의하여 상하수도가 설치되고 아스팔트 등으로 포장되는 등 사실상 도시계획사업을 시행한 것과 다름없이 되었으며, 1995. 5. 10.부터 경기도평택시등5개도농복합형태의시설치등에관한법률이 시행되어 그 부칙 제2조 제3항에 따라 같은 법 시행 전에 폐지 시·군의 시장 또는 군수나 그 소속 기관의 장이 행한 처분은 신설시의 시장이나 그 소속 기관의 장이 행한 처분으로 보게 되어 있으므로, 피고 시는 1979.경 위 도로를 포장한 때부터 이 사건 토지를 점유 관리하고 있다고 보아야 한다고 판시하였는바, 기록에 나타난 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 민법 제192조, 제741조의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 시장, 군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다는 것이 당원의 확립된 견해인바( 당원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 및 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결 등 참조), 원심이 인정한 사실관계에 나타난 바와 같이 원고의 피상속인인 소외 1이 도시계획상 도로예정지로 지정되기 이전부터 상당 기간 동안 분할 전 토지를 계속하여 소유하여 왔고, 또한 기록에 의하면 분할 전 토지는 도로예정지 지정 고시 이전부터 이미 기존의 도로에 연접하고 있었으므로 이 사건 토지가 도로예정지로 고시되지 아니하였더라도 소외 1이 이 사건 토지와 같이 'ㅗ'자의 형태로 폭이 8m나 되도록 통행로로 제공하는 방법으로 분할 전 토지를 분할 매각할 수밖에 없었다고 단정하기는 어렵게 보이는 점, 소외 1이 분할 전 토지를 택지로 조성하였다는 자료를 기록상 찾아볼 수 없는 점 및 이 사건 토지가 분할 전 토지에서 차지하고 있는 비율이 15.6%에 이르는 점 등 여러 사정을 종합 고찰하여 보면, 소외 1이 위와 같은 도시계획에 관한 지적고시 때문에 관계 법령에 따라 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한되어 있는 나머지 토지를 처분하기 위한 방법으로 부득이 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분을 이 사건 토지로 분할하여 놓고 나머지 토지를 분할매각하자 그 매수인들이 도시계획에 맞추어 상가 등을 건축하면서 이 사건 토지를 도로로 사용하게 된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 토지가 소외 1로부터 분할 매각된 토지의 통행로로 이용되어 위 택지들의 효용을 높이고 있다 하더라도 그 사실만으로 소외 1이 무상으로 이 사건 토지를 도로로 제공하였다거나 이에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 
 결국 원심이 이와 같은 취지에서 소외 1이 이 사건 토지에 관한 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지가 들고 있는 당원의 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 논지 또한 모두 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유와 기록에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 도로로 편입되기 이전의 상태를 상정하여 임대료를 산정한 감정평가서를 토대로 이 사건 토지에 대한 임대료 상당의 부당이득을 산정하고 있음이 분명하다.
그러나 지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원 없이 도로부지로 점유, 사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용 상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이라 할 것인바( 당원 1995. 5. 9. 선고 94다50359 판결, 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결 및 1994. 6. 28. 선고 94다16120 판결 등 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 토지는 1974. 11.경부터 일반인의 통행에 사실상 공용되어 오던 중 1979.경 피고가 도로포장을 한 때부터 이를 점유, 관리하여 왔다는 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한받는 상태에서의 임대료 상당액을 이 사건 토지에 대한 부당이득액으로 산정하여야 할 것이다. 
 그런데도 원심이 위와 같이 이 사건 토지가 도로로 편입되기 이전의 상태를 상정하여 임대료를 산정한 감정평가서를 이 사건 토지 부분에 관한 부당이득액 산정의 기초로 삼고 말았으니, 원심판결에는 부당이득액 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 이용훈

[1] 사유지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 사용수익권 포기 또는 도로 사용 승낙 여부에 관한 판단 기준
 [2] 사유지에 대하여 그 소유자로부터 도로로서의 제공이나 사용수익권 포기가 있는 것으로 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례
 [3] 지방자치단체가 타인 소유 토지를 권원 없이 도로부지로 점유 사용하고 있는 경우, 지방자치단체가 반환할 부당이득액의 산정 방법

[1] 시장, 군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.
 [2] 사유지에 대하여 그 소유자로부터 도로로서의 제공이나 사용수익권 포기가 있는 것으로 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
 [3] 지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원 없이 도로부지로 점유, 사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이다.