유가증권위조,유가증권위조행사,사기,사기미수,사문서위조,사문서위조행사,사문서변조,사문서변조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1988.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 윤재식(피고인들에 대하여)
【원심판결】부산지방법원 1987.9.21 선고 86노1705,2958, 87노1785(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인 및 피고인1의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결을 기록과 대조하면, 원심은 피고인1,2 및 원심공동피고인에 대하여 각별로 공소제기된 여러 사건을 원심단계에서 병합심리하여 하나의 판결로 선고하면서, 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 그 증거로 판시와 같은 증거들을 열거하고 있다.
 원심이 유죄로 인정한 범죄사실 가운데 판시 제2, 3의 각 범죄사실을 보면, 그 요지는 피고인들이공소외 1주식회사( 이하 공소외 1 회사라고 한다 ) 명의로 건축시공한 이 사건 향양아파트(29세대분)중 105호, 307호, 403호 3세대분은 이미 위 건축공사(골조공사)의 공사금조로 피고인2와 공소외 전 영소에게 분양되었다가 다시 이들의 채권자인 공소외 정 규문에게 양도된 것이어서(그 후 위 아파트 307호, 403호는 407호, 106호로 서로 교환되었다) 피고인들로서는 위와 같이 이미분양되고 교환된 아파트에 대하여는 더이상 이를공소외 1 회사 명의로 타에 처분할 수 없는 것임에도 불구하고 피고인들이 판시 일시경 위 아파트에 전세들기를 원하는 피해자 김장수, 정상열, 황순헌 등에게 위 아파트 407호, 307호, 106호를 여전히공소외 1 회사가 처분할 수 있는 것처럼 판시와 같은 거짓말을 하여 위 피해자들에게 각 판시와 같은 금액으로 전세주어 그 전세금을 교부받고, 또 그 전세계약을 함에 있어 판시와 같은공소외 1 회사 명의로 된 전세계약서를 작성 교부하여 주었다는 것이고, 원심은 피고인들의 판시 전세금수수행위를 사기죄로 처단하면서 나아가 위 피해자들에게 작성 교부해 준공소외 1 회사 명의의 전세계약서는 모두 위조된 것이라 하여 피고인들을 사문서위조, 동행사죄로 의율하고 있다.
그러나 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 피고인들이 판시 전세계약서를 작성함에 있어 그 명의자인위 소외회사(한흥건설주식회사) 대표이사(한용호)의 명시적이거나 묵시적인 승낙(위임)이 있은 것이라면 이는 사문서위조에 해당한다 할 수 없을 것이다.기록에 의하면, 이 사건 향양아파트의 신축공사는 그 건축주가공소외 1 주식회사 명의로 되어 있으나 실질적으로는 피고인들이 독자적인 계산아래(피고인1은공소외 1 회사의 전무이사, 원심공동피고인은 상무이사, 피고인2는 현장소장의 이름을 사용하여)그 공사를 시공하고 위 아파트 분양업무는 공사현장에 분양사무소를 두고, 피고인들이 위 아파트부지의 소유자로서공소외 1 회사의 대표이사로 되어 있는공소외 2와 협의하여 처리하여 온 사정이 엿보이는 터에, 피고인들은 경찰이래 원심공정에 이르기까지 이 사건 피해자들에게 작성해준 판시 전세계약서는공소외 1 회사 대표이사인공소외 2의 위임(승낙)에 의하여 회사명의의 직인을 찍어 작성한 것이지 피고인들이 이를 함부로 위조한 것은 아니라고 변소하고 있고, 또 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 전세입주자인 위 김장수, 정상열, 황순헌의 경찰이래 법정에 이르기까지의 각 진술내용을 검토하여 보면, 위 김장수는 위 아파트를 전세얻기 위하여 분양사무실에 가니 그곳에는공소외 2가 있었는데전세아파트가 106호, 307호, 407호 및 506호 4세대분이 남아 있다고 하여 그 중 407호를 택하였고 위 한용호가 전세계약은 피고인들이 일하고 있는 그 옆의 현장사무실에 가서 하라고 하기에 그 현장사무실로 가서 피고인2 등과 이 사건 전세계약을 체결하였다는 것이며, 위 황순헌은 위 아파트 분양사무실로 전세집을 계약하러 가니 그곳에는공소외 2와 그 경리사원 양 금술이 있었는데공소외 2가 현장사무실로 가라고 하기에 그곳에 가서 피고인2 등과 위 아파트 106호에 대한 전세계약을 체결하였고, 그 전세계약금은 위 양 금술이 가져갔으며, 전세계약서가 작성된 후 위 황순헌이 전시분양사무실로 가서공소외 2에게 그 계약서를 보여 주었더니공소외 2가 이상이 없다고 하면서 위 아파트의 준공검사 후에는 위 황순헌 명의의 가등기를 경료해 주겠다고까지 말하였다는 것이고, 또 위 정상열은 위 아파트 분양사무실로 가서 전세에 관하여 알아보러 왔다고 하였더니 어떤 아주머니가(공소외 2의 경리사원 양 금술인지는 확실치 아니하다)현장사무실로 가서 문의하라고 하기에 현장사무실에 가니 피고인들이 위 아파트 307호와 407호가 남아있다기에 307호에 관한 전세계약체결을 하고 피고인들이 작성하여 주는 전세계약서를 교부받게 되었다는 것으로서 위 전세입주자들의 각 진술내용은 그 전세계약서 작성 경위에 관한 한 오히려 위 피고인들의 변소와 부합된다. 원심이 유죄의 증거로 들고 있는공소외 1 회사 대표이사로서 이 사건 고소인인공소외 2의 경찰이래 법정에 이르기까지의 이 점에 관한 진술내용을 살펴보면,공소외 2의 제1심법정에서의 진술요지는 이 사건 아파트 105호, 307호, 403호에 관하여는 피고인2 등이 공동하여 위 아파트 골조공사를 하여 그 공사대금의 대물변제조로 그들에게 분양하였고 그 후 그들은 공소외 정규문에게 대물변제조로 양도하였기 때문에 피고인들은 위 아파트 3세대의 분양, 임대 등에 관한 아무런 권한이 없으며, 위 아파트 106호, 407호의 전세계약시 자신의 승인을 얻었는지에 관하여는 모른다는 것이고, 경찰·검찰에서의 진술취지는원심공동피고인이공소외 1 회사 사각직인을 임의로 새겨 이 사건아파트 중 307호를 임의로 임대하였다거나공소외 2가 승인해 준 것은 위 아파트 105호, 305호 뿐이라고 하다가(부산지방검찰청 86년 형 제82262호 사건 수사기록 제91면 이하 및 제135면 이하)위 아파트 106호, 407호의 전세시 자신은 그 사실을 알고 있었으며 특히 106호는 403호와 교체된 것인데 106호가 면적이 더 넓어서 피고인2로부터 그 차액 625,000원을 받고 106호에 전세입주케 하였다는 등으로서 그 진술의 취지가 마치 위 106호와 407호에 관하여는 피고인들이공소외 1 주식회사 이름으로 위 전세입주자들과 전세계약 체결하도록 승낙하였거나 묵인한 것처럼 보이기도 하여 전후 진술이 모순되고 일관성이 없다. 한편 제1심 법정에서의 양 금술(공소외 2의 경리사원)의 진술에 의하면 전세계약서용지는 위 분양사무실 뿐만아니라 현장사무실에도 비치되어 있다는 것이고, 원심법정에서의 김두한의 진술에 의하면 동인은 1985.4.29부터 1986.7.24까지 이 사건 아파트 경비원으로 근무하였고 현재는 그 관리위원으로 있는데 위 아파트공사가 1985.10.경 끝나고 그 준공검사전에 같은 해 11월까지 이 사건 전세계약된 위 106호, 307호 및 407호 등 7세대가 입주되었는데 그 입주시 동인은공소외 2에게 이상유무를 확인하고공소외 2가 인정하지 아니하면 입주시키지 아니하였다는 것이다.
 이상의 증거관계를 종합하면 이 사건 아파트 3세대에 대한 판시 임대차계약서를 피고인들이 그 작성명의자인공소외 1 회사 대표이사공소외 2의 위임이나 승낙없이 함부로 작성한 것이라고는 단정하기 어렵다 할 것이고, 따라서 원심이 판시와 같은 모호한 증거를 열거하여 피고인들이 판시 전세계약서를 위조 행사하였다는 공소사실까지 유죄로 인정하였음은 그 증거의 내용을 자세히 검토하지 아니하거나 증거의 취사선택을 잘못하는 등 채증법칙을 어긴 위법을 저질러 이것과 경합범관계에 있는 원심판결 전부에 관하여 영향을 미쳤다 할 것이고 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다.
 이에 다른 상고이유에 대한 판단에 나아갈 필요없이 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가. 문서의 위조라고 하는 것은 작성권한없는 자가 타인명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 전세계약서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙(위임)이 있은 것이라면 이는 사문서위조에 해당한다 할 수 없다.
나. 채증법칙에 위배하여 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.