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법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 일신석재공예주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.1.21 선고 85구690 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
조세감면규제법시행령 제57조의 2(1982.2.18 대통령령 제10738호로 신설된 것) 제1항은 “내국인이 1982.1.1부터 1982.12.31까지 제조업 또는 광업에 직접 사용되는 고정자산을 새로이 취득하기 위하여 투자한 금액에 대하여” 세액공제를 하도록 규정하고 있고,동 제2항 제1호는제1항의 제조업에 직접 사용되는 고정자산으로서 “공장으로 사용되는 건물(창고등 부속건물과 건물에 부속되는 시설을 포함한다), 구축물, 기계장치 및 차량운반구(승용의 것을 제외한다)”를 들고 있는바, 소론은원고회사의 공장구내에 건립한 종업원 기숙사가 위에서 말하는 부속건물 내지 부속시설에 해당한다는 것이나동 제2항 제2호의 광부용 사택처럼 그것이 포함된다는 명문의 규정이 없는 이상 종업원 기숙사는 위 공장건물의 부속시설에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 따라서 같은 취지로 원고회사의 종업원 기숙사 신축비에 대한 투자세액공제를 부인한 피고의 조치를 지지한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

공장구내에 건립된 종업원 기숙사가구 조세감면규제법시행령(1982.2.18 대통령령 제10738호로 개정된 것) 제57조의 2 제2항 제1호 소정의 공장건물에 부속되는 시설에 해당하는지 여부

공장구내에 건립된 종업원 기숙사는구 조세감면규제법시행령(1982.2.18 대통령령 제10738호로 개정된 것) 제57조의 2 제2항 제2호의 광부용 사택처럼 그것이 포함된다는 명문의 규정이 없는 이상동조 제2항 제1호 소정의 공장건물에 부속되는 시설에 해당하지 아니한다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원판결】대구고등법원 1986.3.19 선고 84르133 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 청구인은 피청구인과 결혼후 약 1년간은 그런대로 알뜰하게 살아왔으나 차츰 피청구인이 불구자(오른쪽다리 불구)인 사실에 대하여 열등감을 갖고 피청구인을 멸시하면서 가정을 돌보지 아니하고 사치와 춤을 일삼아 그로 인하여 가정불화와 부부싸움이 잦아지게 되고, 그 후 청구인은 대구로 나와 다방을 경영하면서부터 외간남자들과 자주 어울려 다닐뿐만 아니라 수입을 더 올린다는 이유로 심야다방을 경영하면서 집에는 1년에 4, 5차례 잠시 들렸다가 가는 정도로 가정에 불성실하여 피청구인과 불화가 심화되던중 1984.4.25 피청구인이 청구인에게 가한 상처는 큰딸이 독감으로 약 15일간 앓아 누워 있는데도 청구인이 병간호를 외면하기 때문에 이를 따지다가 화가나 때려서 입힌 상처이고, 1985.7.8 청구인에게 입힌 상처는 이 사건 재판이 원심에 계류중 소송을 끝내고 법정에서 나오다가 감정이 격화되어 빚어진 결과에 불과한바, 위와 같은 사실관계로 청구인이 피청구인으로부터 몇번 구타당하여 경미한 상처를 입었다는 사실만으로서는 혼인생활을 계속할 수 없을 정도로 심히 부당한 대우를 받았다고 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.
 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 및 사실의 인정을 비난하거나 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 내세워 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하므로 이를 채용할바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

처가 가정에 불성실한 탓으로 부와 불화가 심화되던중 부로부터 몇번 구타당하여 경미한 상처를 입었다는 사실만으로서는 혼인생활을 계속할 수 없을 정도로 심히 부당한 대우를 받았다고 할 수 없다.
재결취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원 고】 박경현
【피 고】 중앙해난심판원장
【원심판결】중앙해난심판원 1986.2.26 자 제86-3호 재결
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고가 주장하는 이 사건 재결취소청구 이유의 요지는, 원재결은 해난심판법상의 선박의 개념 및 원인규명재결의 법리를 오해한 나머지 원고의 제2심 심판청구의 절차가 법령에 위반되었다고 그릇 판단하고, 심판절차에 위배하여 기각한 것이므로 그 취소를 구한다는데 있다.
 2. 그러나 직권으로 살피건대,해난심판법 제74조 제1항에 규정한 중앙해난심판원의 재결에 대한 소는 행정소송의 일종으로서 행정처분의 취소청구소송에 속한다 할 것이므로 그 재결의 내용은 행정청의 권력적 행정행위와 같이 국민의 권리의무를 형성하고 제한하는 효력을 갖는 내용이어야 하며, 이와 같은 효력을 갖지 않는 재결은 행정처분이라고 말할 수 없으므로 취소소송의 대상이 될 수 없다할 것이다. (당원 1977.7.26 선고 76후16;1984.1.24 선고 81추4;1984.5.29 선고 84추1;1985.9.24 선고 84추2 판결등 참조).
 기록에 의하면 원고가 이 사건에서 취소를 구하고 있는 원재결은원고가 해난심판청구를 기각한 지방해난심판원의 재결에 불복하여 제2심의 청구를 하자 중앙해난심판원이 그 제2심의 청구를 기각한 내용으로서 행정처분이라고 볼 수 없는 것이므로 이에 대하여는해난심판법 제74조 제1항의 규정에 의한 취소송을 제기할 수 없다할 것이다.
 3. 그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법한 것이므로 각하하고, 소송비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

해난심판법 제74조 제1항에 규정한 중앙해난심판원의 재결에 대한 소는 행정소송의 일종으로서 행정처분의 취소청구소송에 속한다 할 것이므로 그 재결의 내용은 행정청의 권력적 행정행위와 같이 국민의 권리의무를 형성하고 제한하는 효력을 갖는 내용이어야 할 것인 바, 해난심리청구를 기각한 지방해난심판원의 재결에 불복하여 제기된 제2심 청구를 기각하는 내용의 중앙해난심판원의 재결은 위와 같은 행정처분이라고 볼 수 없는 것이므로 이에 대해서는 위 법조 소정의 취소소송을 제기할 수 없다.
제적처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울대학교총장
【원심판결】서울고등법원 1985.7.16 선고 85구285 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1980.3.1서울대학교 환경대학원 환경계획학과(주간부 석사과정)에 입학하여 1980년도 1, 2학기를 수강하고 교과학점 10학점을 취득하였으며 1981년도 1학기는 등록금을 납입하고 수강신청까지 하였다가 그후 그 신청을 취소하였으며, 2학기에는 등록금만 납입하고 수강신청은 하지 아니하였던 사실, 1982년도와 1983년도는 군복무관계로 휴학하였다가 1984년도에 피고의 복학허가를 얻어 그 1, 2학기를 수강하고 교과학점 19학점과 연구학점 2학점을 취득하였으나 석사과정이수에 필요한 총 교과학점 33학점과 연구학점 4학점에 미달하여 1985학년도 1학기에 다시 등록하여 수강하려하자 피고는 서울대학교 학칙(갑 제2호증:아래에서는 “학칙”이라 줄여 씀) 제50조 제3항에 의하면 주간 석사과정의 재학연한은 3년을 초과할 수 없고, 같은조 제4항에 의하면 휴학기간은 재학연한에 산입하지 아니하며 학칙 제70조 제6항에 의하면 재학연한을 초과한 자는 제적된다고 규정하고 있는데 원고의 재학연한은 1980, 1981, 1984학년도로써 이미 3년이 만료되어 더이상 재학할 수 없다하여 1985.3.1 원고에 대하여 이 사건 제적처분을 한 사실을 다툼없는 사실로서 확정한 다음 위의 학칙규정들로 보아 서울대학교의 학칙상 재학연한이란 학적보유기간 즉 휴학기간을 제외한 학생신분 보유기간을 가리키는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 입학에 의하여 취득한 학생신분은 도중에 신분상실사유가 발생하지 않는 한 졸업 내지 수료시까지 계속되는 것으로 봄이 상당하고 또 수강신청을 하지 않은 것을 독자적인 학생신분 상실사유로 볼 수도 없으니 원고가 수강신청을 하지 않았던 1981학년도를 재학연한에 포함시킨 피고의 조치는 정당하며 1984학년도를 수학하는 것만으로는 석사과정이수에 필요한 총학점의 취득이 불가능하다 하더라도 원고가 1981학년도에 수강신청절차를 필하지 않았다 하여 이를 이유로 원고를 제적할 수 있는 학칙상의 근거없을 뿐 아니라 대학원교육의 목적이 학위취득에만 국한되는 것은 아닌터에 복학을 원하는 원고의 신청을 받아들였다 하여 무슨 잘못이 있다 할 수 없으며 이로 인하여 원고가 석사학위 취득이 가능한 것으로 믿게 되었었다 하더라도 이로써 학칙을 어겨가면서까지, 원고에게는 석사학위를 취득할 때까지 수학을 계속할 권리가, 피고에게는 이를 허용할 의무가 생긴다고 볼 수 없고 교육의 본질상 수학을 원하는 자에게 가급적 그 기회를 허여함이 바람직하기는 하나 학사행정의 공정성과 지속성의 유지라는 측면에서 볼 때 그것은 학칙을 준수하는 범위내에서 이루어져야 마땅하고 이와 같은 견지에서 이 사건에서는 원고에게 계속 수학을 허용함으로써 얻는 이익이 학칙을 준수함으로써 달성하려는 공익목적보다 우월하다고 보기 어렵다 하여 학칙상 재학연한을 만료한 원고에게 내린 이 사건 제적처분은 적법하며 따라서 원고의 그 취소를 구하는 이 사건 청구는 그 이유없다고 이를 배척하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하며 거기에 서울대학교 학칙상의 재학연한이나 신뢰이익보호에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며 소론 당원판례는 이 사건과 다른 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이되지 못하며 다만 원심판결에는 1984학년도에 취득가능한 학점범위에 관한 그릇된 설시가 있기는 하나 이는 본안의 쟁점과는 관계없는 부연설명에 지나지 아니하여 이는 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 당원과 다른 견해를 펼치는 소론 논지들은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 노영빈
【원심판결】서울고등법원 1985.12.24 선고 85노3113 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거들에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있고 또한 일건 기록에 의하더라도 피고인들의 이 사건 범행이 소론과 같이 소외 김인호의 협박에 의하여 강요된 행위였다고 단정할 아무런 자료를 찾아볼 수 없으므로 원판결에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유없다. 그리고증거의 채택여부는 법원의 재량에 속하는 사항이므로 설사 제1심 법원이 피고인들의 소론 증거신청을 불필요한 것이라고 인정하여 받아들이지 아니하였다 하더라도 이를 위법하다고는 말할 수 없을 뿐만 아니라(더구나 그것이 원심판결의 위법사유로 될 수는 없는 것이다) 일건 기록을 살펴보아도 피고인들이 제1심에서 소론 증거신청을 한 흔적을 찾아볼 수 없으므로(원심에서도 소론 증거신청이 없었다) 원판결에 소론과 같은 한미행정협정을 위반한 잘못이 있다는 논지도 이유없다.
 그러므로 피고인들의 상고는 이유없어 이를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1984.12.26 선고 83구1087 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고가 원고에 대한 이 사건 징계사유로 내세우는 사유중 (1) 1977.8.경부터 운전사를 고용한 고급승용차를 타고 출퇴근하며 동료직원들에게 재력을 과시하고 치안본부 고위간부들에게 수시로 전화를 하여 자신을 비호하고 있는 양 허세를 부려 동료직원들을 전화 공세로 몰아넣어 근무의욕을 상실시키고 있으며, (2) 1983.4.8 서부서 수사과 수사계 서무반장으로 근무명을 받어 근무하여 오던 중 직장감독자인 수사계장이 업무처리방법을 교양하여도 “나는 아무것도 모르니 다른직원에게나 시키라 나는 치안본부 대공분실로 갈 사람”이다하며 마음대로 하라는 식으로 불응하고, (3) 1983.6.10. 13:00부터 16:00까지 치안본부 대공과장에게 다녀온다는 구실로 임의로 무단히 직장을 이탈하였고 또 1983.6.15.13:00 치안본부에 전출발령 결재가 났다는 구실로 무단히 직장을 이탈하였고, (4) 1983.6.14. 20:00 서울시 중구 북창동 71-1 소재 신도빌딩(처소외 1 명의) 201호실 앞에서 동소 사무원소외 2(52세)에 대하여 건물의 벽타이루 교체공사를 빨리 끝내라고 요구하며 201호실에 노크도 없이 들어간 것을 항의한다는 이유로 네가 사장이냐, 이 새끼 죽고 싶으냐며 멱살을 잡고난 후 약3분간 양팔을 비틀어 등뒤로 돌려 구타를 하여 4일간 팔을 사용할 수 없도록 상해를 가한 사실만 인정하고 나머지 징계사유등에 대하여는 증거없다고 사실을 확정한 후 이러한 소위는 모두국가공무원법 제56조,제57조,제58조 제1항에 저촉되는 것으로 징계사유에 해당하나 원고의 비위요지가 재력을 과시하고 고위직에 배경이 많은 것처럼 허세를 부리며 상관의 교양지시에 불응하고 두번에 걸쳐 약 2-3시간 동안 무단이석하였으며 사소한 이유로 타인과 싸워 상해를 입혔다는 것으로 그 사안이 비교적 경미하고경찰공무원법 제22조 제1항 제2호의 규정취지와 원고는 1973.6.경 순경으로 특채되어 이 사건 징계에 이르기까지 거의 10년간 아무런 허물이 없이 직무를 수행하여 왔고 1975년에는 경찰대학장 표창, 1980년에는 서울시경국장 표창, 1981년에는 국방부장관 표창, 1982년에는 장기근속 표창등을 받은 바 있는 점등에 비추어 보면 원고는 징계의 종류중에서 가장 무거운 파면에 처한 것은 징계의 양정에 있어 재량권을 일탈 내지는 남용한 것이라고 판단하고 있다.
 원심이 인정한 사실관계를 기록과 대조 검토하여 보아도 사실을 인정함에 거친 증거취사는 정당하고 여기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없고, 원심의 판단 또한 정당하다.
 원심이 채증법칙을 위배하고 징계의 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 논지들은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
불합격처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 전지홍 소송대리인 변호사 민병일
【피고, 피상고인】 국립보건원장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1985.12.4 선고 85구606 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 연세대학교 의과대학 의학과 제4학년 학생으로서 1985.1.11 피고 주관으로 시행된 제48회 의사국가시험에 응시하였으나, 임상병리과 과목에서 과락점수를 받아(10점 만점에 4점 미만을 받으면 과락을 처리하는데 원고는 3점을 받았다) 같은달 31 불합격처분을 받은 사실 및 위 시험중 임상병리과목의 2번문제는 객관식 5선지 택일형으로서 “용혈이 되어도 측정이 가능한 생화학적 검사종목은? 1. 혈청 Choleste-rol 2. 혈청철 3. 혈청 GOT 4. 혈청 K 5. 혈청LDH”이었는데, 피고는 1번항인 혈청 Cholesterol 을 정답으로 채점하였고, 원고는 다른 항을 정답으로 표기한 사실을 다툼없는 사실로 확정하고 그 거시증거를 종합하여 위 문제가 그 표현에 있어서 다소미흡하고 정확성을 결한 것이기는 하나, 이는 결국 “용혈이 되어도 가장 오차가 적은 생화학적 검사종목은?” 또는 “용혈에 의하여 가장 영향을 적게 받아 임상적 의의가 있는 것은?”이라는 문제로 볼 수 있고,의과대학의 정규과정을 수료한 의사국가시험 수험생이라면 그 문제의 취지를 쉽게 알 수 있어서 1번항을 정답으로 선택할 수 있는 것이라는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 문제의 출제 및 답안판정과 이에 따라 취하여진 원고에 대한 이 사건 불합격처분이 자유재량의 범위를 벗어났다거나 권한을 남용한 위법 부당한 것으로 볼 수는 없다고 하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
 기록에 비추어 검토하여 볼 때 원심의 위 조치는 정당하여 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식
갑종근로소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 산다 소송대리인 변호사 김두현
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.10 선고 85구464 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 이태영은 그 판시와 같은 경위로 국제전광사를 경영하다가 그 사업가운데 방위산업에 관한 부분만을 분리하여 원고회사를 설립하고 그 대표이사가 되었는데 1979.12.26 원고회사와의 재산양도ㆍ양수계약을 맺음에 즈음하여 원고회사가 방위산업과 관련된 모든 권리, 의무를 포괄적으로 인수하되 그 가운데는 위 이태영이 이미 국제전광사를 경영하면서 방위산업의 연구와 시설등에 투자한 사채중 금 3,500,000,000원을 거기에 포함시키기로 한 사실과 1980년 말경에 원고의 사채원리금이 약 4,800,000,000원에 이르러 할 수 없이 1981.4.17 한국상업은행으로부터 금 2,000,000,000원을 대출받아 이로써 위 사채중 악성 단기사채를 변제한 사실을 인정한 다음 피고가 위 금 2,000,000,000원을 원고회사가 그 대표이사인 이태영의 개인채무를 변제한 것으로 간주하고 이를 같은 대표이사에 대한 인정상여로 처리하여 그에 따라 이 사건 과세처분을 한 것은 부당하다고 판시하고 있는바 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙을 위배한 잘못이 있다 할 수 없다.
 논지는법인세법 제26조에 의하여 법인세의 과세표준과 세액을 신고함에 있어서는 대차대조표와 손익계산서를 제출하게 되어 있으므로 반드시 그에 따라 손익을 계산하여야 한다는 것이나 그것은 법인의 과세표준이나 세액을 정함에 있어서 하나의 기준은 될지언정 반드시 거기에 따라야 한다는 것은 아닐뿐만 아니라 다른 자료에 의하여 실지손익을 계산하는 것이 위법하다고는 할 수 없는 것이다.논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

법인세법 제26조에 의하여 법인세의 과세표준과 세액을 신고함에 있어서 대차대조표와 손익계산서를 제출하도록 되어 있으나 이는 법인의 과세표준이나 세액을 정함에 있어서 하나의 기준은 될지언정 반드시 거기에 따라야 한다는 것은 아닐 뿐만 아니라 다른 자료에 의하여 실지손익을 계산한다 하여 위법하다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 우진건설
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.11.28 선고 83구535 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고주장의 매입세액공제에 관하여 원고가 삼성건설주식회사에게 연립주택의 신축공사를 금 121,000,000원(공급가액 110,000,000원, 부가가치세 11,000,000원)에 도급을 주어 완성시키고 1982.5.31도급금 전액을 지급한 뒤 이에 관한 세금계산서를 교부받은 사실을 인정하고 연립주택의 공급가액에 관한 세액(매출세액)으로부터 위 매입세액을 그 지급일에 속하는 1982년 1기분의 이 사건 부가가치세액에서 공제한다고 판시하고 있다.
 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액이나 그 공제를 받기 위하여서는 정당한 세금계산서를 교부받아 예정신고 또는 확정신고와 함께 이를 제출하여야 하고 위 신고시 세금계산서를 제출하지 아니하면 매입세액을 공제받지 못하는 것이 원칙이다(부가가치세법제17조 제2항 제1호,제18조 제1항,제19조 제1항,제20조 제1항,제2항). 이 사건에서 원고가 교부받았다는 세금계산서(갑 제13호증)를 앞에서 말한 예정신고 또는 확정신고기간이나 국세기본법 소정의 수정신고기간(국세기본법 제45조,동법시행령 제25조 제1항)에 이를 제출하였는지 또는부가가치세법 제21조의 규정에 의한 피고의 갱정결의시까지 이를 제출하였는지 여부에 대하여 기록상 분명하지 아니함에도 불구하고 원심이 이점에 관하여 심리를 한 흔적이 없고 다만 원고가 공사대금을 삼성건설주식회사에게 지급하고 세금계산서를 교부받은 사실만을 인정한 후 이에 따라 바로 매입세액을 공제하고 있으니 이는부가가치세법 제17조 제2항 제1호의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없다. 논지는 이 점에서 이유있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못한다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 위 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

사업자가 매입세액을 공제받기 위하여서는 정당한 세금계산서를 교부받아 예정신고 또는 확정신고와 함께 이를 제출하여야 하고 위 신고시 세금계산서를 제출하지 아니하면 매입세액을 공제받지 못하는 것이 원칙이므로 사업자가 교부받았다는 세금계산서를 위 예정신고 또는 확정신고기간이나 국세기본법 소정의 수정신고기간에 제출하였는지 여부에 대하여 심리확정함이 없이 다만 재화나 용역을 공급받는 자로부터 위 세금계산서를 교부받은 사실만을 인정한 후 이에 따라 바로 매입세액을 공제한 것은 위법하다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한보주택주식회사 소송대리인 변호사 나길조
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.1.28 선고 84구1045 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
법인세법시행령 제46조 제2항 제4호에서 말하는 “자산의 시가”라 함은 통상의 거래에 의하여 정상적으로 형성되는 자산의 가액을 뜻한다 할 것이므로 그와 같은 거래가액을 알 수 없는 경우에만 공신력있는 감정기관의 시가감정가격이나 정부의 시가표준액을 기준으로 삼아야 할 것이다(1982.4.13 선고 81누90;1983.11.8 선고 83누392 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 은행대출을 받기 위하여 한 담보용 시가감정액은 대출액의 회수를 쉽게 하고자 정상적으로 형성되는 매매실례가액의 80퍼센트 정도를 상한선으로 하여 그 이하로 낮게 평가되는 것이 통례이고, 원고회사와 소외 정태수 사이에 이 사건 토지에 대한 매매계약을 맺을 무렵의 그 인근 소규모 대지는 원고회사가 매수한 대금 이상의 가액으로도 널리 거래가 이루어졌던 사실을 인정한 다음 이에 비추어보면, 피고가 이 사건 토지의 시가상당액으로 본 한국감정원의 대출담보용 감정평가액은 통상의 거래에 의하여 정상적으로 형성되는 자산가액은 정확하게 반영한 것으로 볼 수 없는데도 위 감정평가액을 바로 이 사건 각 토지의 시가로 보아 원고회사의 실제매입액과의 차액을 부당행위계산 부인의 대상으로 삼고 있는 피고의 조처는 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

법인세법시행령 제46조 제2항 제4호에서 말하는 “자산의 시가”라 함은 통상의 거래에 의하여 정상적으로 형성되는 자산의 가액을 뜻한다 할 것이므로 그와 같은 거래가액을 알 수 없는 경우에만 공신력 있는 감정기관의 시가감정가격이나 정부의 시가표준액을 기준으로 삼아야 할 것이다.
보호감호(특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)) (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 정연조
【원심판결】서울고등법원 1986.5.26 선고 86노415,86감노48 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피감호청구인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면, 그 판시와 같은 보호감호요건 해당사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실이 인정되는 경우에 보호감호기간을 정함에 있어서는 작량감경을 할 수 없고 또 사회보호법시행 이전의 실형전과자에 대한 보호처분이 법률불소급의 원칙을 정한 헌법규정에 위배되지 아니한다 함이 당원의 견해이므로(당원 1983.10.25 선고 83도2238, 83감도392 판결;1983.10.25 선고 83도2477, 83감도426 판결 참조) 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

보호감호요건에 해당되는 경우에 보호감호기간을 정함에 있어서는 작량감경을 할 수 없고, 또 사회보호법시행 이전의 실행전과자에 대한 보호처분이 법률불소급의 원칙을 정한 헌법규정에 위배된다고 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문회식 소송대리인 변호사 김인섭 외 2인
【피고, 상고인】 성남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.4.8 선고 85구1110 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1.이 사건 토지 양도당시 시행중이던소득세법 제23조 제2항,제4항,제45조 제1항,동법시행령 제170조 제3항의 규정에 의하면, 양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추계과세의 방법인 기준시가에 따라 양도소득금액을 결정할 수 있으나, 위와 같은 추정을 번복할만한 자료가 있는 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 추계조사방법인 기준시가에 의할 수 없다고 보아야 하며, 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서는 당사자는 소송의 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 행정소송에 있어서 원고는 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지 제출할 수 있다고 보아야 한다.(당원 1983.12.27 선고 83누553 판결;1985.8.13 선고 84누708 판결등 참조)
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 소외 이기상과 같이 1978.8.18 이 사건 대지를 소외 황현근으로부터 대금 33,495,000원에 매수하여 취득하였다가 1980.9.3 소외 박찬범에게 대금 35,000,000원에 양도하였으나 위 양도에 관한 양도비용과 양도소득공제액 금 900,000원을 공제하면 과세표준의 적수가 되므로(위 양도차익 금 1,505,000원중 원고의 몫은 금 752,500원이 된다.) 원고의 지분에 양도차익이 있음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 실질과세원칙상 위법하다 하여 이를 취소한 원심의 조치는 기록에 비추어 보아도 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 법리오해의 위법이나 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

가. 구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 당시 실지거래가액을 밝힐 수 있는 경우의 양도차익산정방법
나. 양도소득세의 부과처분을 다투는 항고소송에 있어서 실지거래가액을 증명하는 자료의 제출시한

가.구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항,제4항,제45조 제1항,동법시행령 (1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 것) 제170조 제3항 규정에 의하면, 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추계과세의 방법인 기준시가에 따라 양도소득금액을 결정할 수 있으나, 위와 같은 추정을 번복할 만한 자료가 있는 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 추계조사방법인 기준시가에 의할 수 없다.
나. 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 당사자는 소송의 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 행정소송에 있어서도 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지 제출할 수 있다.
건설업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】춘천지방법원 1986.2.13 선고 85노536 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 당시 시행된건설업법(1981.4.13개정 법률 제3441호, 1981.12.31 개정 법률 제3501호) 제4조에 의하면건축법 제2조 제2호의 규정에 의한 건축물로서 연면적이 661평방미터를 초과하는 건축물의 신축등 특수구조물등의 건설공사는 도급의 경우가 아니더라도 이법의 규정에 의한 건설업자가 아니면 시공할 수 없고 이 규정에 위반하여 시공한 자는동법 제51조 제1호에 의하여 처벌받게 되어 있다.
이 규정들은 건설업면허가 없는 건설업자가 건설공사를 시공하는 경우에 무면허건설업자만 처벌대상으로 삼고 그에게 건설공사를 도급주는 발주자가 당연히 예상되고 이 발주자가 관여하지 아니하고는 동범죄가 성립할 수가 없음에도 발주자에게는 처벌규정을 두지 아니하였는바, 처벌규정이 없는 이상 무면허건설업자의 가벌적인 행위에 통상적으로 관여하게 되는 행위라면 여기에 공범 규정의 적용이 제한되어야 할 것이고 따라서 공범으로서도 처벌을 하지 않는다는 것이 위법의 취지라 해석된다.
 원심판결 이유에 의하면, 판시 설시이유와 같이 경제적 상황이 위급하여 건설업법상의 면허없이 건설업을 영위해 오는자들인 정을 알면서도 부득이 그들에게 이 사건 시장건물의 건축공사를 도급주어 시공케 하였던 사실을 확정하고 있는바, 그렇다면 피고인들이 무면허건설업자인 사실을 알고서도 이 사건 건설공사를 도급주어 시공케하였다 하더라도 피고인들의 행위가 통상적으로 관여한데 불과한 이상 공범으로서 죄책을 질 까닭이 없다 할 것이다.
 원심이 공동정범을 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 여기 건설업법위반죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

구 건설업법(1981.4.31 개정 법률 제3441호, 1981.12.31 개정 법률 제3501호) 제51조 제1호가동법 제4조 규정에 위반하여 시공한 무면허건설사업자만 처벌대상으로 삼고 그에게 건설공사를 도급주는 발주자가 당연히 예상되고 이 발주자가 관여하지 아니하고는 동범죄가 성립할 수 없음에도 발주자에게는 처벌규정을 두지 않고 있음에 비추어 발주자가 무면허건설업자의 가벌적인 행위에 통상적으로 관여하게 되는 행위라면 여기에 공범규정의 적용이 제한되어야 할 것이고 따라서 공범으로서도 처벌할 수 없다고 보아야 한다.
징계처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 내무부장관 소송대리인 변호사 김경훈
【원심판결】서울고등법원 1985.12.11 선고 85구626 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1, 2점에 대하여,
감사원의 징계요구에 의한 징계처분에 대하여도 소정의 전치절차를 거쳐 행정소송을 제기할 수 있다 할 것인바, 논지는 독단적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다(소론이 들고 있는 당원판례는 그 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다.).
 2. 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고가 충청남도 건설국 주택과장으로 근무할 당시인 1983.11.17 소외 성환주택조합이 신청한 국민주택건설사업 계획을 승인처리 하였는 바, 그 업무처리에 있어서 처음 신청한 승인신청서에는 그 주택건설 예정지인 충남 천원군 성환읍 성월리 138의 1외 4필지의 토지(10,201평방미터)가 주변농지와 연결된 일단의 농지의 중심부에 위치하고 있어 이를 농지로 전용할 경우 주변농지와의 통배수, 통풍, 통작등에 영향을 미치게 되어 농지전용협의가 불가하다는 충청남도 농정과의 부동의 의견이 있어 1983.8.1 그 신청을 반려하였으나, 그후 1983.10.28 위 주택조합이 한 주택사업계획승인 재신청시에는 위 토지의 면적을 9,724평방미터로 줄였을 뿐만 아니라 그 주변 토지와의 통배수, 통풍, 통작이 가능하도록 그 설계를 일부 변경하였고, 위 토지는 당시 이미 사실상 대지로 조성되어 있었으며 천원군수의 1984년도에 주거지역으로 용도변경될 예정지역으로 농지전용허가를 할 수 있다는 종합의견서까지 붙어 있었으므로 다시 농정과에 농지전용협의를 요청하였던바, 농정과장(이용진)은 일건서류를 검토한 후 이 협의에 동의를 하였으므로 주무과장인 원고는 법률상 아무런 장애사유가 없는 것으로 판단하여 같은해 11.17 사업승인서 기안문에 도시과장의 협조를 얻어 절차상 승인조건 12항에 현재 추진중에 있는 도시재정비 계획과 연관하여 검토시행할 것이라는 조건을 붙여 이 사건 국민주택사업계획을 승인하는 업무처리를 한 사실을 확정한 다음, 위 토지는 자연녹지인 상대농지에 해당하므로 굳이 주거지역으로의 도시계획변경절차를 기다릴 필요없이 도지사의 농지전용허가를 받아 대지로 전용하여 국민주택을 건설할 수 있고, 또 이 사건 주택건설사업계획 승인신청에 있어서는 자연녹지에 연립주택이 건축되는 것을 전제로 자연녹지에서의 건축조건(건폐율 20%)에 부합하도록 설계(연립주택으로 그 건폐율이 19.98%이었음)가 되어 있는등 법률상 하자가 없으므로 농지전용허가 담당부서인 농정과의 동의를 얻는등 소정의 절차를 거쳐 이 사건 국민주택건설사업계획을 승인조치한 원고의 업무처리에 아무런 잘못이 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 농지전용 및 업무협조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 영진파일직물주식회사 소송대리인 변호사 이상혁, 오시열
【피고, 피상고인】 구로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.6.26 선고 84구350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급과 용역의 공급을 구별하는 기준에 대하여 규정하고 있는부가가치세법 제1조 제4항,제6조,제7조,동법시행령 제3조,제14조 제2호,제18조 제2항등이 각 정하는 바를 모아 보면, 자기가 주요자재의 전부 또는 일부를 부담하고, 상대방으로부터 인도받은 재화에 공작을 가하여 새로운 재화를 만드는 가공계약에 의하여 재화를 인도하는 것은 재화의 공급으로 보고 상대방으로부터 인도받은 재화에 주요자재를 전혀 부담하지 아니하고 단순히 가공만 하여 주는 것은 용역의 공급으로 보되, 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 필수적, 통상적으로 다른 재화 또는 용역의 공급이 부수된 경우에는, 주된 거래가 재화의 공급인지, 용역의 공급인지를 가리어서 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 그 주된 거래에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1982.4.부터 1983.3.까지 수출품생산업체인 소외 신성통상주식회사와 사이의 제2차 내국신용장에 의한 도급계약에 의하여 소외회사로부터 원사를 제공받아 염료, 수지, 봉제사등을 부담하여 이를 염색, 편직, 정리 가공하여 완성된 원단을 다시 소외회사에 공급함으로써 그 거래대가가 도합 금 461,434,649원에 이른 사실을 확정한 다음, 원단을 제조함에 있어서 소요된 비용과 공정에 비추어 볼 때, 주요자재는 어디까지나 위 소외 회사로부터 공급받은 원사라 할 것이고, 원단제조과정에 들어간 염료, 합성수지, 봉제사등은 모두 임가공에 당연히 부수되어야 할 재화로서 이는 가공용역에 포함된다 할 것이므로, 결국 이 사건 원단제조납품거래는 용역의 공급에 해당한다고 판시하였다.
 기록에 의하여 살펴볼때, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위에서 본 재화의 공급과 용역의 공급을 구별하는 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 부가가치세법에 대한 법리오해가 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

타인으로부터 원사를 제공받아 염료, 수지, 봉제사등을 부담하여 이를 염색, 편직, 정리 가공하여 완성된 원단을 다시 동인에게 공급한 경우, 원단을 제조함에 있어서 소요된 비용과 공정등에 비추어 볼 때, 주요 자재는 어디까지나 동인으로부터 공급받은 원사라 할 것이고 원단제조과정에 들어간 염료, 합성수지, 봉제사등은 모두 임가공에 당연히 부수되어야 할 재화로서 가공용역에 포함되는 것이라면 위 원단제조 납품거래는 용역의 공급에 해당한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 황수방 소송대리인 변호사 이운조
【피고, 피상고인】 서부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.3.6 선고 84구234 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고는 소외 경동개발주식회사의 명의를 빌어서 소외 신동양건설주식회사로부터 (가) 1981.5.5 서동국민학교 교사증축 및 외곽시설공사중 미장부분을 공사금 8,460,000원에, (나) 동년 10.12 동주국민학교 교사증축 미장공사부분을 공사금 1,053,000원에, 같은달 21 역시 동주국민학교 교사증축 미장공사부분을 공사금 2,707,000원에, (다) 동년 12.1 연산여중 교사증축 미장공사 부분을 금 7,520,000원에, (라) 1982.6.26 부산기계공고 증축미장공사부분을 공사금 9,670,000원에 같은달 30 같은학교 증축방수공사부분을 공사금 3,640,000원에, (마) 같은해 7.31부터 10.5 사이에 주례여고 교사증축 및 기타공사(미장, 방수공사)부분을 공사금 10,029,089원에 각 하도급받아 그 공사를 모두 완공한 사실을 인정한 다음 그렇다면 원고는 자기 계산으로 공사를 완공한 공사주체로서 실질과세의 원칙상 위 거래로 인한 부가가치세의 납세의무는 원고에게 있다고 판시하였다.
 그러나 원심이 배척한 갑 제4호증의 1,2(매입매출장), 갑 제5호증의 1 내지 7(각 세금계산서)의 각 기재에 의하면 위 공사로 인한 수입금액은 모두 소외 경동개발주식회사의 기장에 반영되어 관할세무서에 신고되었고 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증(납세완납증명 신청서)의 기재에 의하면 위 소외회사에 의하여 위 공사금액에 따른 부가가치세가 모두 납부된 사실이 관할세무서장에 의하여 확인되고 있을 뿐만 아니라 이러한 증거와소득세법 제7조 제1항은 소득의 귀속이 명목 뿐이고 사실상 그 소득을 얻은 자가 따로 있는 경우에는국세기본법 제14조 제1항에 의하여 사실상 그 소득을 얻은 자에게 이 법을 적용하여 소득세를 부과한다. 다만 대통령령이 정하는 사업에서 발생하는 소득에 관하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고,같은법시행령 제21조 제1호는법 제7조 제1항 단서가 규정하는 명의자 과세를 할 경우의 하나로 “건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업”을 규정하고 있으므로 이 사건과 같은 미장, 방수등의 공사는 건설업법에 따른 면허를 받은 자만이 그 시공이 가능한 공사이고 개인 단독으로 시공할 수 없다는 사정을 아울러 본다면 이건 공사는 소외 경동개발주식회사가 시공한 것이고 원고가 동 회사의 명의를 빌어 위장공사를 한 것이 아님이 뚜렷하다.
 그런데 원심은 이 사건 처분청인 동부산세무서가 위 신동양건설주식회사에 대한 부가가치세 경정조사시 위 신동양건설주식회사의 대표이사 김용길로부터 소외 경동개발주식회사와의 위 공사계약은 위장거래이며 실제의 시공자는 원고라는 말만을 듣고 위 계약당사자인 경동개발주식회사나 원고에 대하여 그 위장사실의 여부를 조사하지 아니한 채 위 김용길로부터 위와 같은 내용의 각 확인서 을 제5 내지 8호증의 각 1,2와 위 증거서류를 작성하게 된 경위를 부연하여 설명하는 원심증인 김순철의 증언을 믿어 원심이 그와 같은 사실을 인정한 것은 결국 객관성있는 합리적 증거에 의하지 아니한 채증법칙 위배의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으며 이러한 결론은 원고가 등기부상 위 경동개발주식회사의 감사로 등재되어 있는데도 이러한 감사직무와는 달리 그는 미장공사의 전문가로서 이 사건 각 공사장에서 현장감독의 업무를 수행한 사정이 있다 하더라도 이를 달리할 바 못된다 할 것이다.
 따라서 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다 할 것이므로 나머지 점에 대하여 더 살펴볼 필요없이 원심판결은 이점에서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

미장, 방수등의 공사로 인한 수입금액이 모두 공사명의자 회사의 기장에 반영되어 관할 세무서에 신고되었고 위 회사에 의하여 위 공사금액에 따른 부가가치세가 모두 납부된데다가 위와 같은 미장, 방수등의 공사는 건설업법에 따른 면허를 받은 자만이 그 시공이 가능한 공사이고 개인 단독으로 시공할 수 없다는 사정을 아울러 감안하면 위 공사는 원고가 위 회사의 명의를 빌어 위장공사를 한 것이 아니라 위 회사가 직접 시공한 것이라고 인정함이 상당하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,공갈,상해,횡령,부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김경훈
【원심판결】부산지방법원 1986.6.5 선고 86노614 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께본다.
 1. 상해와 횡령의 점에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결이 피고인에 대한 소론 상해 및 횡령의 범죄사실을 유죄로 인정한 조처를 기록에 비추어 살펴보아도 적법하고, 그 과정에 소론과 같이 채증위반이나 상해 및 횡령죄의 범리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이점에 관한 상고논지는 이유없다.
 2. 공갈의 점에 대하여,
 (1) 원심이 유지한 제1심판결은, 피고인이 1983.4.24. 23:00경 가정주부인 피해자와 부산 동구 범일동 소재 국제호텔에서 1회 정을 통한 것을 기화로 금원을 갈취할 의사로서, 같은해 5. 초순 일자미상 11:00경 부산 해운대구 우 2동에 있는 조선비치호텔에서피해자에게 양산에 목장을 하려고 땅을 계약해 놓았는데 중도금이 부족하니 돈 3,300만원을 빌려달라는 취지의 말을 하면서, 만일 이에 불응하면 동녀와의 간음사실을 그 남편에게 알릴듯한 기세를 보여 겁나게 한후 이에 겁을 먹은 동녀로부터 다음날 12:00경 국제호텔 커피숍에서 현금 1,300만원을 교부받은 것을 비롯하여 1983.8. 말경까지 전후 13회에 걸쳐 합계 1억 500만원을 같은 방법으로 교부받아 갈취하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 제1심판결이든 증거에 의하면 피고인에 대한 위 공갈범죄사실이 인정된다하여 그 증거취사와 사실인정을 탓하는 피고인의 항소이유를 배척하였다.
 (2) 기록에 의하면 제1심판결이 채택한 증거중 피고인에 대한 위 공갈범죄사실에 부합하는 증거는 피해자의 경찰이래 제1심 법정에 이르기까지의 진술뿐이며, 그 진술의 요지는 피고인과 통정을 한후 피고인이 그 사실을 남편에게 폭로하겠다는 협박공갈에 외포되어 1983.5. 초부터 1983.8. 말까지 사이에 13회에 걸쳐 1억 500만원의 돈을 피고인에게 교부하였다는 것이다.
 그러나 기록에 의하면, 첫째, 피해자는 그의 전남편으로부터 간통죄로 고소당하여 피고인과 함께 조사받은 사실이 있고 그 조사과정에서 피고인과의 관계에 대하여, 피고인이 경영하던영업체에 2,000만원을 투자하여 동업하다가, 피고인이 이익 분배를 양심적으로 하지 않는것같고 경리사원도 자기쪽의 사람을 채용할 것을 고집하였으며 이익이 적당하게 돌아오지 않아 84.4.경에 동업을 그만두었다고 진술한바 있는데(공판기록에 편철된 검증 수사기록 223면 이하 참조) 이는 1984.4.경 이전에 피고인에게 교부한 이 사건의 금전이 공갈협박에 의하여 갈취당한 것이 아니라는 사실을 뒷받침할 수 있는 진술일뿐 아니라, 그당시 피해자의 전 남편공소외인의 승용차 운전을 하던 이재국의 진술(공판기록 250면이하) 피고인이 경영하던영업체의 영업부장직에 있던 유재봉의 제1심 법정에서의 증언,경리직원으로 근무한 정미애의 원심법정에서의 증언, 제1심 증인 장천식의 증언등에 의하더라도 피해자가 1983.5.경 피고인에게 사업자금을 대여한 이후부터위 영업체에 거의 매일 출입하면서 그 사업경영에 간섭하고, 직원들의 채용, 해고, 급여에 이르기까지 두루 간섭하였으며, 피해자가 전남편과 이혼한 후에는 이 사건 고소를 제기하기 전까지 피해자의 자녀와 피고인의 자녀를 모두 함께 데리고 동거까지 하여 왔다는 것이니 이러한 제반사정에 비추어 보면 피해자가 피고인에게 최초로 돈을 주었다는 1983.5.초부터 피고인을 공갈죄로 고소하기까지의 상호관계가 공갈에 의하여 금전을 갈취당한 피해자와 금전을 갈취한 가해자와의 관계라고 보기에는 경험칙에 반한다 할 것이므로 피고인에게 교부한 돈이 통정관계를 남편에게 알리겠다는 피고인의 협박에 외포되어 갈취당한 것이라는 피해자의 진술은 피고인이 변소하고 있는 바와 같이 함께 동거하고 있던 피고인의 자녀를 그의 생모가 찾아와서 데려가자 피고인이 변심하여 피해자를 버리고 전처와 재결합 하려는 것으로 단정하고, 그 보복수단으로 고소를 제기하면서 허위진술을 하는것으로 의심하기에 충분하며, 그 신빙성을 인정하기 어렵다. 둘째, 피해자는 그의 고소에 의하여 피고인이 구속 수감된 뒤에 20여회에 걸쳐 구치소로 피고인을 찾아가 면접한 사실이 있고, 또 피고인을 위한 변호인선임을 위해서도 적극 노력한 흔적이 기록상 뚜렷한데, 피고인을 공갈행위의 가해자로 고소를 제기하여 놓고 20여회에 걸쳐 찾아가 면접을 하고 더욱이 가해자인 피고인을 위한 변호인 선임을 위해서까지 적극 노력하였다는 것부터 공갈에 의하여 1억 500만원이라는 거액의 금전을 갈취당했다는 피해자로서 취할 수 있는 행위라고 보기에는 우리의 상식과 경험칙에 어긋날뿐 아니라, 기록에 편철된 면접기록에 의하면 피해자가 20여회에 걸친 면접을 하면서 수감된 피고인과 나눈 대화의 내용은 모두 피고인의 구치소내에서의 생활과 건강상태, 사후신상문제를 걱정하고 위로한 내용들 뿐이므로 그 대화의 내용 또한 도저히 공갈행위에 의하여 금전을 갈취당한 피해자와 가해자간의 대화내용이라고 볼 수 없다.
 원심이 유지한 제1심판결이 위와 같이 우리의 상식과 경험칙에 반한다고 보이는 피해자의 진술을 그대로 믿어 피고인이 그 판시 금전을 피해자로부터 갈취한 것이라고 인정한 것은 채증법칙위반의 증거취사로 사실을 그릇 인정한 위법에 해당한다 보아 마땅하고, 이는 원심판결 모두의 결과에 영향이 있으므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관
부동산압류등기처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 유원형 소송대리인 변호사 이일규, 김문희, 장경찬
【피고, 피상고인】 이천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.3.3 선고 85구34 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 소외 박건섭은 1979.6.11 그 소유인 이 사건 토지를 원고에게 금 440,000,000원에 매도하고 1982.1.20까지 그 대금을 모두 받고서 같은 날 원고에게 그 소유권이전등기를 하여 주었으나 위 양도에 관하여 소득세법 소정의 양도소득세 자진신고 및 납부를 하지 아니한 사실, 그리하여 피고는 위 소외인에게 양도소득세 금 256,832,688원, 방위세 금 51,366,537원을 부과, 고지하고, 그 조세채권을 확보하기 위하여 1981.1.19 이 사건 토지를 압류한 사실, 원고는 1984.4.12 피고에게 위 토지가 원고의 소유라는 이유로국세징수법 제50조,같은법시행령 제55조 제2항에 의하여 위 압류를 해제하여 주도록 신청하였으나 피고는 같은달 16일 위 신청을 거부한 사실들을 인정한 다음 원고가 적법한 전심절차를 거친 여부에 대하여 판단하기를,국세기본법 제55조 제1항,제60조 제1항,제61조 제1항,제68조 제1항의 규정등에 의하면, 같은법 또는 다른 세법에 의한 처분에 대하여 불복하는 때에는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 60일내에 심사청구를 하고, 그 심사청구에 대한 결정에 이의가 있는 때에는 그 통지를 받은 때로부터 60일내에 심판청구를 하여야 하며 위와 같은 행정심판절차에 의하여도 권리구제가 실현되지 아니한 때에 한하여 행정소송을 제기할 수 있도록 되어 있음을 알 수 있는데, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(심사청구서, 을 제5호증과 같다)의 기재에 의하면, 원고가 1984.6.14 심사청구를 한사실은 인정할 수 있으나 그 심사청구의 청구취지 및 청구원인 사실을 보면, 위 심사청구는 위 압류처분에 대한 해제를 구하는 것이지 위 거부처분에 대한 것이 아님은 명백하고(위 심사청구를 받은 국세청장 역시 그 청구를 위 압류에 대한 해제청구로 보고, 원고가 위 압류에 대하여 해제신청을 한 1984.4.12에는 적어도 위 압류사실을 알았다고 할 수 있으므로 심사청구는 그때부터 60일내인 1984.6.11까지 제기되었어야 하는데 위 청구는 그보다 3일후인 1984.6.14 제기되었으므로 불변기간을 지키지 못하였다 하여 위 청구를 각하한 바 있다)그 밖에 이 사건 거부처분에 대하여 위와 같은 전심절차를 거쳤다고 인정할 수 있는 다른 증거가 없으므로 결국 이 사건 소송은 행정소송으로서 갖추어야 할 전치절차를 갖추지 못한 위법이 있다 하고 이 사건 소를 각하하였다.
 그러나 원심이 채택한 갑 제4호증(을 제5호증, 심사청구서)의 기재를 보면, 청구취지에는 처분청인 이천세무서장은 청구인(원고)이 1984.4.12 제기한국세징수법 제50조에 의한 제3자의 소유권주장을 이유가 정당하다고 인정하여 이 사건 토지에 대한 압류를 해제하는 처분을 취하라는 결정을 구하고 있어 그 표현이 다소 애매한 점이 없지 아니하나 심사청구서 (7)처분청란에 이천세무서장, (8)처분이 있는 것을 안 연월일(처분통지를 받은 경우에는 그 받은 연월일)란에 1984.4.16 (9)통지된 사항 또는 처분의 내용란에 제3자의 소유권주장청구에 대한 통지라고 분명히 적혀 있고, 그 청구이유에서는 청구인의 제3자 소유권주장을 받아들이지 아니한 처분청의 조처가 부당함을 누누히 공박하며 청구인(원고)이 제기한 제3자의 소유권주장을 받아들여 압류를 해제하여야 할 것이라고 주장하고 있고 심판청구서(갑 제3호증의 2, 3)에도 같은 내용을 적고 있는 점을 아울러 살펴보면, 청구인이 그 압류를 해제하라 함은 그 거부처분을 취소하라는 취지로 보이고, 따라서 이 사건 심사청구는 위 거부처분에 대한 불복하는 취지임을 넉넉히 인정할 수 있다고 할 것이다.
 이른바행정심판전치주의는 행정행위의 특수성ㆍ전문성등에 비추어 행정청으로 하여금 그 스스로의 재고ㆍ시정의 기회를 부여함에 그 뜻이 있는 만큼 법률에 특별한 규정이 없는 이상 그 필요를 넘어서 국민에게 지나친 엄격한 절차를 요구할 것이 아니다. 갑 제3호증의 1(심판결정)기재에 의하면, 재무부 국세심판소도 이 사건 심사청구를 적법한 것으로 보고 심판청구의 본안에 들어가 재결하고 있다.
 결국 원심이 그 판시와 같은 이유로 적법한 전심절차를 거치지 아니한 것으로 판단한 조처는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실인정을 한 잘못을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면하지 못한다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

행정심판전치주의는 행정행위의 특수성, 전문성등에 비추어 행정청으로 하여금 그 스스로의 재고, 시정의 기회를 부여함에 그 뜻이 있는 만큼 법률에 특별한 규정이 없는 이상 그 필요를 넘어서 국민에게 지나친 엄격한 절차를 요구할 것이 아니다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 전상구 소송대리인 변호사 여동영
【피고, 피상고인】 주식회사 세명기업 소송대리인 변호사 김종승
【원심판결】대구지방법원 1986.3.12 선고 85나744 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 소외 안효룡에 대한 판시 채무명의에 의하여1985.3.20 대구지방법원 85타2212, 2213호로서 채무자인 위 안효룡이 제3채무자인 피고에 대하여 가진 판시물품대금 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 1985.3.21 피고에게 송달된 사실, 한편 위 안효룡이 피고에 대하여 가진 판시 물품대금채권에 대하여는 그 이전인 1984.6.25자로 소외 최무일이 판시 채무명의에 기한같은 법원 84타5319,5320호로서 채권압류 및 추심명령을 받고 그 무렵 그 결정을 송달받은 제3 채무자인 피고가 같은달 말경 추심채권자인 소외 최무일에게 판시 물품대금채무(금 3,141,479원)를 벌써 변제한 사실을 확정한 뒤, 원고의 피고에 대한 이 사건 추심금 청구를 배척하고 있다. 무릇추심명령이 동시 또는 이시에 이중으로 발부된 경우 그 사이에는 우열의 순위가 있을 수 없고,추심명령을 얻어 채권을 추심하는 압류채권자의 지위는 자기채권의 만족을 위한다는 목적을 가지는 것이기도 하지만 압류가 경합된 경우 혹은 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 기하여 일종의 추심기관으로서 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 한다고 할 수 있으므로 제3채무자의 변제도 정당한 추심권자에게 한 것인 이상 당연히 위 모든 채권자에 대하여 효력을 가진다 할 것이고, 그 변제에 의하여 제3채무자는 채무를 면하게 되고 따라서 다른 압류채권자가 또 다시 제3채무자에 대하여 변제의 청구를 할 수는 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1970.3.24 선고 70다129 판결 참조).
 따라서 이 사건에 있어서 원고가 소론과 같이 소외 최무일에 앞서 1984.4.2자로 소외 안효룡의 피고에 대한 원판시 물품대금 채권에 대하여 미리 가압류한 사실이 있다 하더라도, 채권압류 및 추심명령을 보유한 소외 최무일의 채권추심권을 배제할 수는 없는 것이고 그 추심에 응한 피고(제3채무자)는 이로써 그 채무를 면하게 된다 할 것인바, 원심판결은 이와 같은 견해에서 원고의 청구를 배척한 취지로 보아지므로 결국 결론은 정당하고, 거기에 채권가압류가 다른 집행채권자에 대하여 미치는 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

추심명령이 동시 또는 이시에 이중으로 발부된 경우 그 사이에는 우열의 순위가 있을 수 없고, 추심명령을 얻어 채권을 추심하는 압류채권자의 지위는 자기채권의 만족을 위한다는 목적을 가지는 것이기도 하지만 압류가 경합된 경우 혹은 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 기하여 일종의 추심기관으로서 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 한다고 할 수 있으므로 제3채무자의 변제도 정당한 추심권자에게 한 것인 이상 당연히 위 모든 채권자에 대하여 효력을 가진다 할 것이고, 그 변제에 의하여 제3채무자는 채무를 면하게 되고 따라서 다른 압류채권자가 또 다시 제3채무자에 대하여 변제의 청구를 할 수는 없다.
소유권이전등기청구권가등기말소,지분소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고(반소피고)】 피상고인
【피고(반소원고)】 상고인
【원심판결】서울고등법원 1985.5.29 선고 85나427,428 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 대조하여 살펴보면, 원심판결이 인용한 제1심 판결이 그 들고 있는 증거들에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 피고가 그 판시와 같은 경위로 원고의 인감도장을 몰래 꺼내다가 원고의 인감증명서를 발급받아 이를 이용하여 경료한 것임을 인정하고 피고명의의 위 가등기는 원인없는 무효의 등기라 하여 원고의 청구를 인용하였는 바, 그와 같은 인정과 판단을 그대로 받아들인 원심의 조치는 정당하다.
부부의 일방이 혼인중 그의 명의로 취득한 부동산은 그의 특유재산으로 추정되는 것으로서 그 부동산을 취득함에 있어 상대방의 협력이 있었다거나 혼인생활에 있어 내조의 공이 있었다는 것만으로는 위 추정을 번복할 수 있는 사유가 되지 못하고, 그 부동산을 부부 각자가 대금의 일부씩을 분담하여 매수하였다거나 부부가 연대채무를 부담하여 매수하였다는 등의 실질적 사유가 주장입증되는 경우에 한하여 위 추정을 번복하고 그 부동산을 부부의 공유로 인정할 수 있다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 원심이 인용한 제1심 판결이 피고가 남편인 원고명의로 취득된 이 사건 부동산의 매수자금중 48/70을 부담하여 매수하였다는 피고주장에 부합하는 피고의 동생인 제1심 증인소외인의 증언을 믿을 수 없다하여 이를 배척하고, 그밖에 이를 인정할 만한 증거없다 하여 위 주장을 받아들이지 아니하고 이 사건 부동산이 원ㆍ피고의 혼인생활중 취득되었다는 것만으로는 이 사건 부동산이 그 명의자인 원고의 특유재산이라는 추정을 번복하고, 원ㆍ피고의 공유재산이라고 인정할 사유가 되지 못한다고 하여 반소청구를 모두 기각하였는 바, 그와 같은 판단은 정당한 것으로 보이고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부부간의 특유재산에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

부부의 일방이 혼인중 그의 명의로 취득한 부동산은 그의 특유재산으로 추정되는 것으로서 그 부동산을 취득함에 있어 상대방의 협력이 있었다거나 혼인생활에 있어 내조의 공이 있었다는 것만으로는 위 추정을 번복할 수 있는 사유가 되지 못하고 그 부동산을 부부각자가 대금의 일부씩을 분담하여 매수하였다거나 부부가 연대채무를 부담하여 매수하였다는 등의 실질적 사유가 주장입증되는 경우에 한하여 위 추정을 번복하고 그 부동산을 부부의 공유로 인정할 수 있다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박남규
【원심판결】서울고등법원 1986.5.19 선고 86감노107 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
사회보호법 제5조 제2항에서 보호감호요건중의 하나로 규정한 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 보호대상자가 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 교육정도, 직업과 환경, 당해 범행이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행후의 정황, 개전의 정등 제반사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수는 없을 것인바, 이 사건 보호감호청구에 관하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결은 피감호청구인의 이 사건 범행과 관련된 여러가지 정상을 설시한 다음 피감호청구인에게 굳이 재범의 위험성이 있다고 보기 어렵다 하여 이 사건 감호청구를 기각하였는바 기록에 비추어보면 원심의 이 점에 관한 사실인정과 판단은 수긍이 가고 이에 재범의 위험성에 대한 법리를 오해하거나 사실인정을 잘못한 허물이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

사회보호법 제5조 제2항에서 보호감호요건중의 하나로 규정한 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 보호대상자가 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 교육정도, 직업과 환경, 당해 범행이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행후의 정황, 개전의 정등 제반사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없다.
자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1985.12.26 선고 85노437 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
지입차주가 자동차운송사업면허가 있는 회사에 자기의 차량을 지입하고 그 회사의 일반적인 지시를 받아가며 그 차량으로 운송사업을 한 경우에 있어서는 별도로 자동차운송사업면허를 받을 필요가 없다 할 것이다.(대법원 1982.12.14 선고 82도1022 판결)
 원심이 같은 취지에서 피고인이 그 소유의2.5톤 타이탄트럭 1대를 자동차운송사업면허를 가진공소외 주식회사 이름으로 등록을 하고 그 회사와의 사이에 지입계약을 맺고서 이 사건 운송사업을 한 사실을 적법히 인정한 다음 피고인 위 타이탄트럭으로 운송사업을 함에 있어서 별도로 자동차운송사업면허를 받지 않았다 하더라도자동차운수사업법 제4조 제1항에 위반되지 않는다고 하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있는 바, 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

지입차주가 자동차운송사업면허가 있는 회사에 자기의 차량을 지입하고 그 회사의 일반적인 지시를 받아가며 그 차량으로 운송사업을 한 경우에 있어서는 별도로 자동차운송사업면허를 받을 필요가 없다.
한약업사시험합격취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경기도지사 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1986.1.17 선고 85구313 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고가 1983.10.17 한약업사시험 시행공고를 함에 있어약사법 제37조 제2항,동시행령 제26조,제27조에 의거 응시자격을 고등학교 이상의 졸업자 또는 문교부장관이 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정한 자로서 경력증명발급일 현재 5년이상 한의원 또는 한약업소에서 한약취급업무에 종사한 경력이 있는 자로 제한 공고하자, 원고는 그가 고등학교를 졸업한 후에 소외인 경영의한의원에 근무한 기간은 실제로 1977.2.경부터 1979.12.말경까지 2년 10개월 남짓 한데도 불구하고 위 소외인과 공모하여 1977.2.경부터 1982.10.20까지 5년이상 동 한의원에서 한약취급 업무에 종사하였다는 허위의 경력증명서를소외인으로부터 발급받아 이를 피고에게 제출, 동 시험에 응시하여 1983.12.29 합격된 사실을 확정한 다음, 그렇다면 원고는 법률상 한약사업시험에 응시할 자격이 없는 자임에도 불구하고 허위의 경력증명을 제출하여 부정한 방법으로 동 시험에 응시하여 합격으로 처리된 것이므로 피고가 원고에 대한 위의 합격결정은 위법하다 하여 동 합격결정을 취소한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보아도 원심의 증거판단이나 증거의 취사선택과정에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한약사법시행령 제27조가 규정하고 있는 고등학교이상의 학교를 졸업한 자 또는 문교부장관이 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정한 자로서 5년이상 한의원 또는 한약취급업무에 종사한 경력이 있는 자라함은 그 입법취지나 동 법조의 문리해석상 고등학교졸업이상의 학력을 쌓은 자가 이를 바탕으로 5년이상 한약취급업무에 종사하였음을 의미한다고 할 것이므로 같은 취지에서 고등학교 졸업후의 원고의 한약취급업무 종사기간이 5년 미만이므로 원고에게는 한약업사시험에 응시할 자격이 없다고 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 동 법조의 해석을 그릇친 위법이 있다고 할 수 없다.동 법조 소정의 5년의 경력기간은 고등학교 졸업전후를 통하여 5년 이상의 경력이 있으면 족하다고 해석하여야 한다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
 그리고 원고는 응시자격을 갖추지 못한 자였음에도 불구하고 허위의 경력증명을 제출하여 사위의 방법으로 시험에 합격한 만큼 원고 스스로 그 합격이 위법하게 이루어졌음을 알고 있어 그 취소가능성도 예상하고 있었을 것이므로 피고의 이건 합격취소처분이 신의칙이나 공평의 원칙에 어긋난다거나 재량권의 범위를 일탈한 것이라고도 할 수 없으므로 상고논지는 모두 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고에게 부담시키기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

약사법시행령 제27조 소정의 5년의 경력기간은 고등학교 졸업이상의 학력을 쌓은 자가 이를 바탕으로 5년이상 한약취급업무에 종사하였음을 의미하고 고등학교 졸업전후를 통하여 5년 이상의 경력이 있음에 불과한 자는 이에 해당하지 않는다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 
【피심판청구인, 피상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1986.2.19 선고 85르150 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 청구인은 소외인과 간통을 하여 구속된 뒤에 피청구인이 자식들의 장래를 위하여 고소를 취하하여서 풀려났으면서도 집안일은 돌보지 않고 자주 가출을 하고 이를 타이르면 도리어 욕설을 하는 등 싸움만 일으키려하여서 피청구인이 청구인을 때려 약 1주일간의 치료를 요하는 상처를 입히고 또 자식들 앞에서 그 주장과 같은 모욕적인 말을 한 사실은 인정되나 그밖의 학대사실은 이를 인정할 증거가 없다고 판시한 다음 위와 같은 사정에 비추어 피청구인이 청구인을 때리거나 모욕적인 말을 한 것은 청구인의 무분별한 행동을 제지하기 위하여 한 것이어서 그것만으로는 피청구인에게 책임이 있는 이혼사유에 해당한다고는 볼 수 없다고 하여 청구인의 이 사건 청구를 배척하고 있다.
 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 청구인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

처가 타인과 간통을 하여 구속된 뒤 부가 자식들의 장래를 위하여 고소를 취하하여 풀려났으면서도 집안일을 돌보지 않고 자주 가출을 하는등 하여 부가 처를 구타하여 약 1주간의 치료를 요하는 상처를 입히고 자식들 앞에서 모욕적인 말을 한 사실만으로 부에게 책임있는 이혼이유에 해당한다고 볼 수 없다.
상법위반,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 이영환
【원심판결】대구고등법원 1985.7.23 선고 82노1226 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 가. 상법위반 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인이 1981.3. 초순경 공소외1 등 공소외인들과 더불어 피고인은 대표이사, 위 공소외인들은 이사로 하여 건설업을 목적으로 하는 주식회사를 설립하기로 합의는 하였으나 자금이 없어 우선 주식회사로서의 외형만이라도 갖추기로 하되 그 명칭을공소외 2 주식회사로 하여 납입자본금 30,000,000원의 회사설립등기부터 거치기로 공모하여 그달 12공소외 1 로 하여금 공소외3으로부터 금 30,000,000원을 차용하여 주금납입 의사없이 마치 주식인수인들이 그 인수주식의 주금으로 납입하는 양 경남은행 부산지점에 입금예치하여 주금납입보관증을 교부받은 다음 그날 이를 첨부하여 울산등기소에 회사설립등기신청을 하여 그정을 모르는 등기공무원으로 하여금 상업등기부의 원본에공소외 2 주식회사의 설립등기의 기재를 하게하여 이 등기원부를 위 등기소에 비치하게 한 다음 그 다음날 피고인 명의로 위 은행지점으로부터 위 금 30,000,000원을 인출하여공소외 3에게 반환하였다는 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진과 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다.
주금으로 납입할 의사없이 마치 주식인수인들이 그 인수주식의 주금으로 납입하는 양 돈을 은행에 예치하여 주금납입보관증을 교부받아 회사설립요건을 갖춘듯이 등기신청을 하여 상업등기부의 원본에 그 기재를 하게 한 다음 그 예치한 돈을 바로 인출하였다면, 이를 회사를 위하여 사용하였다는등 특별한 사정이 없는한상법 제628조 제1항에 정한 이른바 납입가장죄가 성립(당원 1982.4.13 선고 80도537 판결 참조) 되는 한편 공정증서원본불실기재와 동행사죄가 성립되는 것으로 보아야 할 것인 바 원심이 이와 같은 취지에서 위의 범죄사실에 대하여상법 제628조 제1항의 주금납입가장죄와 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄로 의율한 조치는 정당하다 하겠고 거기에 위의 죄들에 관한 법리오해의 위법있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 나. 사기의 점(원심이 유죄로 인정한 부분)에 대하여,
 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들과 원심증인 김태준, 박부교, 김정원, 허순연의 각 진술을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심인정의 사기죄의 각 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 보이고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 및 이유불비 그리고 사기죄의 법리를 오해한 위법들이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결과 제1심 판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 사기죄의 공소사실중 제1, 2심에서 무죄가 선고된 부분들의 각 범죄사실에 부합하는 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유에서 믿을 수 없다하여 배척하고 달리 각 이를 인정할만한 증거없다하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결중 무죄부분을 유지하면서 이에 대하여 추가로 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 사기죄의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

주금으로 납입할 의사없이 마치 주식인수인들이 그 인수주식의 주금으로 납입하는 양 돈을 은행에 예치하여 주금납입보관증을 교부받아 회사설립요건을 갖춘 듯이 등기신청을 하여 상업등기부의 원본에 그 기재를 하게 한 다음 그 예치한 돈을 바로 인출하였다면 이를 회사를 위하여 사용하였다는 등 특별한 사정이 없는 한상법 제628조 제1항에 정한 이른바 납입 가장죄가 성립되는 한편 공정증서원본부실기재와 동행사죄가 성립된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 합자회사 건진산업
【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회
【원심판결】대구지방법원 1986.5.7 선고 86나29 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
건설업법 제19조에 도급자격제한의 금지규정을 두고 있으나 동 규정은 공사발주자가 국가,지방자치단체 또는 정부투자기관 관리기본법에 의한 정부투자기관인 경우에 한하여 적용되는 것으로 위에 해당되지 아니하는 원고에게는 적용될 수 없고,피고가 공사발주를 함에 있어 입찰참가자격을 제한하는 예규를 제정하였다 하여 건설업법에 위반하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 소론 논지는 소액사건심판법의 적용을 받는 이 사건에 있어서는같은법 제3조의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

건설업법 제19조 소정의 도급자격제한의 금지규정은 공사발주자가 국가, 지방자치단체 또는 정부투자기관 관리기본법에 의한 정부투자기관인 경우에 한하여 적용되고 위에 해당하지 않는 자에게는 적용될 수 없다.
도로수익자부담금부과처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 류택형
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1985.11.28 선고 85구67,68 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당원의 이 사건 환송판결이 한 법률해석에 따라도시계획사업으로 설치된 이 사건 도로에 대하여도도로법 제66조 및 그 규정을 받은 서울특별시 도로수익자부담금징수조례의 규정을 적용하여 수익자부담금을 부과할 수 있고, 따라서 그 부담금의 부과에 관하여는도시계획법시행령 제56조 제1항의 적용이 배제되는 것이며 또 이와 같은 법률해석이 곧 상위법규에 위배되는 것이라고도 볼 수 없다고 판시하고 있다.
 원심의 이와 같은 법률해석은 당원의 판단도 기속하게 되므로 논지는 이유없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당원의 이 사건 환송판결이 판시한 바에 따라 이 사건 부담금을 금 697,997원으로 계산하였는바 기록에 비추어 그 산출근거에 논지가 지적하는 법리의 오해나 계산상의 착오가 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 3. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 토지가 도시재개발법에 의한 재개발지역으로서 그 개발사업이 진행중인 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유로 위 징수조례 제11조 제6호, 같은시행규칙 제6조 제3호에 따르더라도 이 사건 부담금을 부과하기에 극히 불합리하다고 인정할 만한 사유에 해당하지 아니한다고 하여 그 부분 원고의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

도시계획사업으로 설치된 도로에 대하여는도로법 제66조 및 그 규정을 받은 서울특별시 도로수익자부담금징수조례의 규정을 적용하여 수익자부담금을 부과할 수 있는 것이고도시계획법시행령 제56조 제1항의 적용은 배제된다.
조세범처벌법위반,업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김성길
【원심판결】전주지방법원 1986.1.15 선고 83노359 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
횡령죄는 타인의 재물을 점유하는 자가 그 위탁의 취지에 반하여 자기의 소유물과 같이 이를 지배하고 처분함으로써 성립하는 범죄인바, 유한회사의 출자지분이 실질적으로는 2인의 사원에 귀속하고 있는 경우에 그중의 1인인 대표사원이 업무상 보관중이던 유한회사의 소유인 현금을 그 대표사원의 개인용도에 소비함에 있어서 다른 1인의 사원의 승락을 얻었다고 하더라도 행위의 주체인 대표사원과 그 본인인 유한회사는 별개의 인격체이고 유한회사의 손해가 궁극적으로는 위 사원들의 손해에 귀착된다고 하더라도(또 유한회사의 손해가 항시 사원의 손해와 일치한다고 할 수도 없다) 회사의 재산을 사원의 개인용도에 소비하는 행위는 본인의 위탁의 취지에 반함이 명백하므로 횡령죄의 성립에는 아무런 영향이 없고, 또한 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인의 이 사건 업무상횡령죄의 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못도 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

출자지분이 2인의 사원에게 귀속하고 있는 유한회사의 대표사원이 다른 사원의 승낙을 얻어 회사소유재산을 개인용도에 소비한 경우, 행위의 주체인 대표사원과 그 본인인 유한회사는 별개의 인격체이어서 비록 유한회사의 손해가 궁극적으로는 위 사원들의 손해에 귀착된다고 하더라도 회사의 재산을 사원의 개인용도에 소비하는 행위는 본인의 위탁의 취지에 반함이 명백하여 횡령죄를 구성한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 경기개발공사 소송대리인 변호사 이백호
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.4.9 선고 84구1066 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원래, 법인이 각 사업연도에 지출한 기부금에 대하여 무제한으로 손금산입을 인정하면 법인이 법인세의 납부 대신 기부금지출을 택하여 국가의 세수확보에 영향을 줄 우려가 있게 되므로법인세법 제18조 제1항은 원칙으로 당해 법인의 규모와 자력등에 비추어 기부금중 일정액의 범위내에서만 손금성을 인정하는 한편(이른바 지정기부금),같은 법조 제2항은 예외적으로 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품의 가액(제1호), 국방현금과 휼병금(제2호), 천재, 지변으로 생긴 이재민을 위한 구호금품의 가액(제3호)등에 대하여는 국가가 이를 세수로 확보한 경우와 결과적으로 같은 효과가 있는 것이라는 취지에서 그 전액을 손금처리할 수 있도록 규정하고 있는 바, 위에 열거된 것중“국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품”이라 함은 기증의 상대방이 국가 또는 지방자치단체인 경우의 당해 금품을 가리키는 것으로서 기증을 받은 국가 또는 지방자치단체의 사후의 금품처리방법 여하에 의하여 그 성질을 달리할 것은 아니므로 국가 또는 지방자치단체가 스스로 당해 금품을 지정된 기증목적에 제공하지 아니하고 다른 유관단체에 인계하여 같은 단체로 하여금 기증목적에 제공케 하였다 하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품에 해당하지 않는 것이라고 볼 수는 없다.
 원심판결에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고 법인이 원심판시 각 일자에 무상으로 판시와 같은 금액의 체육진흥성금을 경기도에 각 기증하였는데, 경기도는 그 성금을 제10회 소년체전 및 제62, 63회 전국체전을 위한 경비보조금으로 경기도 체육회앞으로 지출하고, 이어 경기도 체육회가 그 성금을 교부받아 위 소년체전과 전국체전을 위한 경비로 소비한 사실 및 경기도는 위 성금을 “각종 성금운용관리지침”과 “경기도 재무회계규칙”에 따라 세입세출예산에 준하여 관리, 집행한 사실을 각 인정한 다음 원고 법인이 경기도에 무상으로 기증한 위 체육진흥성금은법인세법 제18조 제2항 제1호에 의하여 전액 손금처리할 수 있는 것이므로 실질적인 수증자는 경기도 체육회라하여 이를같은 법조 제1항,그 시행령 제42조 제7호에 해당하는 지정기부금으로 보아 행한 이 사건 부과처분은 위법하다는 취지로 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

법인세법 제18조 제2항 제1호 소정의 “국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품”이라 함은 기증의 상대방이 국가 또는 지방자치단체인 경우의 당해 금품을 가리키는 것으로 기증받은 국가 또는 지방자치단체의 사후의 금품처리방법 여하에 의하여 그 성질을 달리할 것은 아니므로 국가 또는 지방자치단체가 스스로 당해 금품을 지정된 기증목적에 제공하지 아니하고 다른 유관단체에 인계하여 기증목적에 제공케 하였다 하여도 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품에 해당하지 않는 것은 아니다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송두영 외 2인
【피고, 상고인】 부산직할시 동구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1984.12.28 선고 84구172 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 골프연습장용 토지가 취득세중과세 대상이 되는 것은지방세법 제112조 제2항,동법시행령 제84조의 3 제1항 제1호,제142조 제1항 제1호 제5목,제1항 제2호 제4목,동법시행규칙(내무부령 제393호) 제78조의 4 제1항 제7호에 의하여 골프연습장 시설이 고급오락장에 해당되어 그 부속 토지로서 중과세대상이 되는 것인데 원심판결이 인정한 바에 의하면 원고들이 이 사건 토지를 매수할때 소외 윤영렬이 종전에 매도인으로부터 위 토지를 임차하여 설치한 골프연습장시설은 매매목적 물에서 제외하여 원고들이 골프연습장 시설을 취득한 일이 없고 매도인이 약 한달 후에 이를 철거하여 주기로 약정하였으나 위 소외인이 위 시설의 철거를 거부하고 위 토지를 불법점유하면서 골프연습장을 계속 경영하고 있다는 것이니 그렇다면 원고들은 골프연습장 부속토지를 매수한 것이 아니라 나대지를 매수한 것이라 할 것이고 원고들이 이 사건 토지를 취득한 후 매도인에 대하여 위 골프연습장 시설의 철거를 구하는 소송을 제기한 일이 없다 하여 원고들이 이 사건 토지를 취득할때부터 위 소외인으로 하여금 골프연습장을 계속 경영하도록 양해한 것이라고 단정할 일이 못된다. 따라서 원고들이 취득세중과세의 대상이 되는 골프연습장용 토지를 취득한 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 그르쳐 사실을 오인하거나 위 지방세법등의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2.지방세법시행규칙(내무부령 제393호) 제78조의 4 제1항 제7호는 실내 및 실외에서 골프연습행위를 할 수 있는 시설을 설비한 장소를 고급오락장용 건축물로 규정하였는바, 객관적으로 위와 같은 시설을 설비한 장소라고 인정되면 건축물의 구조, 건평 및 시설규모등이 보잘것 없는 것이라 하더라도 취득세중과세의 대상이 되는 고급오락장용 건축물에 해당한다고 하여야 할 것인데 원심판결이 이 사건 토지상에는 판자와 비닐로 된 건평 18평의 가건물과 타구대 및 공이 멀리 날아가지 않도록 설치한 그물만을 시설하여 골프연습에 필요한 범위의 간이시설에 불과하다고 하면서 이 사건 토지가 고급오락장용 부속토지라 할 수 없다고 판시한 것은 위 시행규칙이 규정한 고급오락장용 건축물의 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으나 앞에서 본바와 같이 원고들이 골프연습장용 부속토지를 취득한 것으로 인정되지 아니하는 이상 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

구 지방세법시행규칙(1983.5.26 내무부령 제393호) 제78조의4 제1항 제7호는 실내 및 실외에서 골프 연습행위를 할 수 있는 시설을 설비한 장소를 고급오락장용 건축물로 규정하고 있어 객관적으로 위와 같은 시설을 설비한 장소라고 인정되면 비록 그것이 판자와 비닐로 된 건평 18평의 가건물과 타구대 및 공이 멀리 날아가지 않도록 설치한 그물만을 시설해 둔 간 이시설에 불과한 것이라 하더라도 취득세중과세대상이 되는 고급오락장용 건축물에 해당한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1986.5.29 선고 86노2507 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는, 원심판결이나 원심이 인용한 제1심판결은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였을뿐 아니라 사기의 범의에 관한 법리를 오해하였다는 취지로 간추려지는바, 원심판결이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대한 그 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치를 긍인할 수 있고 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없고변제의 의사가 없거나 약속한 변제기일내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용하거나 물품을 구입한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있는 것이므로(당원 1983.8.23 선고 83도1048 판결 참조) 같은 취지로 판단한 원심판결에 사기의 범의에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 원심인정에 부합하지 아니한 사실관계를 전제로하여 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【항고심판청구인, 상고인】 레부론(스위스)소시에테아노님 대리인 변리사 차윤근, 차순영
【피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 항고심판소 1985.11.30 자 1984년 항고심판(절)제970호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 이 사건 출원상표는 영문자로 “Colour와 Scents”라고 표기되고, 상품구분표 제12류에 속하는 향수, 오드클로뉴, 일반화장수, 화장크리임, 스킨로우션, 머리기름, 입술연지, 배스 파우더, 훈향, 콤팩트를 지정상품으로 하는 것인 바, 원심결은 그 이유에서 영문자 Colour는 색, 빛깔을 뜻하며 Scents는 냄새, 향기라는 의미의 복수형이므로 이러한 의미를 지닌 Colour와 Scents를 복합하면 일반적으로 향기로운 빛깔이라는 의미로 풀이될 것이며, 단어를 결합하지 아니하고 개별적으로 해석한다 하더라도 Colour는 “색, 빛깔”을 뜻하므로 그 지정상품인 향수, 화장크리임등의 형상을 표시하는 것이 되고, Scents는 “냄새, 향기”등을 뜻하므로 그 상품의 효능이나 품질을 표시하는 것이 되어 이들은 모두 지정상품의 성질표시적인 표장만으로 된 상표라 아니할 수 없으니, 본원상표는상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되어 등록받을 수 없다고 판단하여 그 거절사정에 대한 항고심판청구를 기각하였다.
 2. 그러나상표법 제8조 제1항 제3호에서 그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 등록받을 수 없다고 규정하고 있는 것은 수요자의 사회관념상 당해상품이 일반적으로 갖는 공통된 품질, 효능, 형상등 만으로 표현한 내용의 상표를 어느 특정인에게만 독점적으로 사용케 할 수 없다는 공익상의 요청과 그와 같은 상표는 자기의 상품을 다른상품과 식별할 수 있는 특별현저성이 없다는데 그 이유가 있다 할 것인바(당원 1980.4.8 선고 79후56 판결 참조) 이 사건 출원상표가 원심결이 설시한 바와 같은 의미를 지닌 것이라 하더라도 지정상품들에 대한 수요자의 사회관념상 그 일반적, 공통적인 품질, 효능, 형상등이 Colour Scents로 인식되어 있거나 인식될 것이라고는 볼 수 없으므로 출원상표를 지정상품의 품질, 형상, 모양등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당한다고 보기 어렵다.
 그렇다면 본원상표가 지정상품의 거래상 식별력을 인정하기 어렵거나 그 독점사용이 공익을 해치는 것이라고 볼 수도 없으니 원심이 그 판시와 같은 이유로 거절사정이 옳다고 판단한 점에는상표법 제8조 제1항 제3호의 해석과 적용을 그르쳐 심결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

상품구분 제12류에 속하는 향수, 오드클로뉴, 일반화장수등을 지정상품으로 하는 상표 “Colour Scents”는 지정상품들에 대한 수요자의 사회관념상 그 일반적 공통적인 품질, 효능, 형상 등이 Colour Scents로 인식되어 있거나 인식될 것이라고는 볼 수 없으므로상표법 제8조 제1항 제3호 소정의 지정상품의 품질, 형상, 모양 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당한다고 보기 어렵다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김금주 소송대리인 변호사 이석범
【피고, 피상고인】 주식회사 동선인테리어
【원심판결】서울민사지방법원 1986.3.26 선고 85나1794 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서, 소외 조정옥은 소외 김병수의 소개로 자기발행의 약속어음을 담보로 금전을 차용하고자 1984.6.15 액면 금 500만원, 지급기일 1984.9.29 지급장소 국민은행 남가좌동지점 수취인 피고로 하고, 그 발행일, 발행지, 지급지란 모두를 공란으로 한 은행도 약속어음을 작성하고 그 신용을 강화할 목적으로 피고로부터 그 제1배서인란에 피배서인란을 공란으로 둔 배서를 받아 소지하고 있다가 그날 원고를 대리한 김병수에게 위 약속어음을 담보로 교부하고 원고로부터 금 500만원을 차용하기로 하여 선이자를 공제한 4,475,000원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 피고는 위 조정옥이 원고로부터 금전을 차용하는데 사용할 것을 알고 그 약속어음에 배서를 한 것이니 위 조정옥의 원고에 대한 차용금 채무를 연대보증한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 무릇 다른 사람이 발행한 약속어음에 배서를 한 사람은 그 배서행위로 인한 어음법상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고 다만 채권자에 대하여 자기가 약속어음 발행의 원인이 된 민사상의 채무까지 보증하겠다는 뜻으로 배서한 특별한 경우에 한하여 발행인의 채권자에 대한 민사상채무에 관하여 보증책임을 부담하는 것이라고 보는 것이 상당한데, 이 사건에 있어서 배서가 소외 조정옥의 원고에 대한 채무를 보증하는 의미로 한 것이었다는 제1심 법원에서의 피고의 진술은 이를 원고가 원용하기에 앞서 철회한 바 있고, 달리 피고가 특히 이 사건 약속어음 발행의 원인이 된 소외 조정옥의 원고에 대한 차용금반환 채무까지 연대보증하겠다는 뜻으로 배서를 한 것이었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고에게 연대보증 책임을 묻는 원고의 청구는 이유없다고 판단하였다.
 2. 살피건대, 타인이 발행한 약속어음에 배서를 한자의 책임범위에 관한 원심의 견해는 일반론으로서는 정당하다.
 그러나 이 사건에 있어서 피고의 배서를 받게 된 경위에 관하여 원심이 확정한 사실과 원심이 배척한 바 없는 제1심 증인 김병수, 1, 2심 증인 조정옥의 증언을 모두어 보면, 피고회사의 대표이사는 소외 조정옥에 대하여 2,000여만원의 채무를 부담하고 있던 관계로위 조정옥이 발행하는 이 사건 약속어음은 같은 소외인이 타인으로부터 금전을 차용하기 위해 그 차용증서에 갈음하여 발행하는 것이고, 발행인이 거기에 피고의 배서를 요구하는 것은 차용금 채무에 대한 담보의 의미로 요구하는 것이라는 사정을 충분히 알고 위 조정옥의 요구에 따라 원심판시와 같은 배서행위를 하였던 것으로 인정하기에 넉넉하다. 그렇다면 피고가 비록 위 배서행위 당시에 소외 조정옥에게 금전을 대여하는 채권자가 누구인가를 구체적으로 몰랐다 하더라도 그 어음배서 행위는 배서된 어음을 위 조정옥으로부터 교부받고 금전을 대여하는 채권자에 대하여 위 조정옥의 차용금 채무를 연대보증하겠다는 의사를 표시하는 뜻에서 한 것이었다고 봄이 상당하고, 그 어음을 취득하고 위 조정옥에게 금전을 대여한 채권자인 원고 역시 배서인이 대여금 채무에 대하여도 보증한 것으로 믿고 금전대여를 한 것이었다고 봄이 상당하며, 따라서, 피고는 소외 조정옥의 원고에 대한 대여금 채무에 대하여 연대보증의 책임을 면할 수 없다 할 것이므로, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 배척한 점에는 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 구체적인 당사자의 의사해석을 그르친 위법이 있다.
 3. 상고논지는 이유있고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 하겠으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

어음의 발행인이 타인으로부터 금전을 차용하기 위해 그 차용증서에 갈음하여 어음을 발행하는 것이고 발행인이 위 차용금채무에 대한 담보의 의미로 배서를 요구하는 것이라는 사정을 충분히 알고 발행인의 요구에 따라 어음에 배서를 한 경우, 배서인이 위 발행인에게 금전을 대여하는 채권자가 누구인가를 구체적으로 몰랐다 하더라도 그 배서는 발행인으로부터 위 어음을 교부받고 금전을 대여하는 채권자에 대하여 위 차용금채무를 연대보증하겠다는 의사를 표시하는 뜻에서 한 것이라고 봄이 상당하다.