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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상시)
【피고, 피상고인】 대한민국 
【원 판 결】 서울고등법원 1976.5.12. 선고 75나1810 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 원고가 본건 대지를 1944.3.25 일본인 팔십천수자(八十川壽子)로부터 매수하였으나 등기를 마치지 못하고 있던 중 해방이 되어 군정법령 33호에 의하여 일응 군정청에 귀속되었는데 원고가 군정법령 173호로 설치된 중앙토지행정처를 상대로 본건 토지는 귀속재산이 아니고 위 일본인으로부터 위 일시에 매수한 것임을 이유로 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정되었으나 그 등기를 마치지 않고 있던 사이에 6.25사변으로 인하여 등기부가 소실되자 피고는 이를 복구함에 있어 위 일본인 소유로서 군정법령 33호에 의한 귀속재산으로 취급하여 1954.4.27 피고의 대위신청으로 위 팔십천수자(등기부상은 팔십천수자(八十川壽子)로 잘못 등재)명의로 회복에 인한 소유권이전등기가 된 사실을 확정한 다음, 위 회복등기는 그 등기절차에 있어서는 피고가 귀속재산으로 취급한 잘못이 있다 하더라도 그 등기부 멸실 이전의 등기부상 소유자인 위 일본인 명의로 회복에 인한 소유권 이전등기가 된 이상 그것은 실체에 부합한 유효한 등기라 할 것이고, 이를 원인무효의 등기라 할 수 없고, 원고가 이건 대지에 대하여 그 소유권 이전등기를 한 사실이 없는 이상 원고에게 이건 대지의 소유권이 있다고 볼 수 없다고 하여 원고가 본건 대지의 소유자임을 전제로 하여 위 회복에 인한 소유권이전등기의 말소 및 소유권확인을 구하는 원고의 청구를 배척하였는바 원판결의 위 설시에 적절함을 기하지 못한 흠이 없지 아니한 것은 아니나 그 취지는 요컨대 이건 회복등기가 멸실 당시의 등기를 재현한 것이라는 것이므로 원심의 위와 같은 판단은 결국 정당하고 여기에 논지가 주장하는 바와 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원고가 중앙토지행정처를 상대로 한 소유권이전등기청구의 승소판결이 확정되었다 하더라도 그를 바탕으로 등기를 마치지 않은 이상 그 사실만으로 민법 부칙 10조의 소정기간이 훨씬 경과한 지금 그 대지에 대한 소유권 확인을 주장함은 이유없는 것이라 아니할 수 없는 것이다. 논지 이유없다.
 그러므로 본건 상고는 이유없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항에 의하여 이를 기각하고 상고 비용의 부담에 관하여는 같은 법 95조, 89조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희

가. 귀속재산으로 잘못취급하여 등기부멸실이전에 등기부상 소유자인 일본인명의로 회복등기한 것이 적법한 것인지 여부
나. 민법 시행전에 소유권이전등기청구에 승소판결을 받아 확정되었으나 그에 기한 등기를 마치지 않고 민법 부칙 10조 소정기간이 경과한 경우에 그 부동산에 대한 소유권확인을 구할 수 있는지 여부

1. 귀속재산이 아니라 하더라도 등기부멸실당시의 소유명의자인 일본인 명의로 회복등기 한 조처는 정당하다.
2. 원고가 민법시행전에 이 사건 대지가 귀속재산이 아니라는 이유로 중앙토지행정처를 상대로 하여 소유권이전등기청구의 소송을 제기하여 그 승소판결이 확정되었다 하더라도 그를 바탕으로 등기를 마치지 않고 민법 부칙10조의 소정기간이 경과한 경우에는 그 대지에 대한 소유권획인을 주장할 수 없다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】대구지방법원 1976.8.27. 선고 76노1634 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제255조 제1항에 의하면 공소는 제1심 판결의 선고전까지 취소할 수 있다고 규정되어 있는바 이건 공소 사실에 대하여는 이미 오래전에제1심 판결이 선고되고 동 판결이 확정되어 이에 대한 재심소송절차가 진행중에 있으므로 이 재심절차중에 있어서의 공소취소는 이를 할 수 없는 것이라고 볼 것인즉 같은 취지에서 이건 공소취소는 허용될 수 없어 그 효력이 없는 것이라고 한 원심판단은 정당하다 할 것이고형사소송법 제438조 제2항을 들거나동법 제255조 제1항에서의 제1심 판결은 이건과 같은 제심청구 사건에서의 제1심 판결도 당연히 포함될 것이라는 반대견해를 전제로 원판결에 공소취소의 효력에 관한 법리오해있다고 하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 강안희
약혼불이행으로인한위자료등 (가사, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【심판청구인, 반심피청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 반심청구인, 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1976.8.25. 선고 76르41,42 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송 비용은 피심판청구인(반심판청구인)의 부담으로 한다.

【이 유】 (1)피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (가) 상고이유 제1점에 대하여,
 원심이 그 거시의 증거에 의하여 그 판시사실을 인정하고 그에 따라 심판청구인(반심판청구인 이하 “청구인”이라고 만 쓴다)과 피심판청구인(반심청구인) 이하 “피청구인”이라고만 쓴다)간의 약혼의 해제의 책임이 “피청구인”에게 있고 “청구인”에게는 그 약혼해제의 책임이 없다고 단정하여 “청구인”의 위자료 청구액 일부만을 인용하였는 바 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙을 어기고 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으니 이점에 관한 논지는 이유 없다.
 (나) 제2점에 대하여,
 기록에 의하여 살피건대 원심이 “청구인”이 “피청구인”에게 본건 약혼예물을 반환하기로 하는 약정을 하였다는 “피청구인”의 주장사실을 인정할 증거가 없다 하여 동 주장을 배척한 후약혼예물의 수수는 혼인불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의 것이기는 하나“피청구인”과 같이 약혼의 해제에 관하여 과실이 있는 유책자로서는 그가 제공한 약혼예물은 이를 적극적으로 반환을 청구할 권리가 없다고 설시한 다음 “피청구인”의 본건 약혼예물의 반환청구(반심청구)를 기각하였음은 정당하고 거기에 소론 약혼예물의 법적성질에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유없다.
 (2) 그러므로 “피청구인”의 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 김용철

약혼예물의 수수는 혼인 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의 것이나 약혼의 해제에 관하여 과실이 있는 유책자로서는 그가 제공한 약혼예물을 적극적으로 반환청구할 권리가 없다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1976.10.20. 선고 76노9446 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 유지한 제1심 판결은 피고인에 대한 범죄사실로서 피고인은 공소외 성명불상자 2명과 합동하여 1976.3.5 13:00경 서울 용산구 (주소 생략) 거주 피해자 공소외 1의 집에 이르러 피고인은 그곳 집문앞 부근에서 망을 보고 동 성명불상자 2명은 시정된 출입문을 파손하고 2층 내실에 침입하여 그곳 장농설합속에 놓아둔 동료 소유의 남자용 시티즌 손목시계 1개 시가 10,000원 상당 여자용 오리엔트 손목시계 1개 시가 7,000원 상당 및 현금 4,500원을 각 가지고 나와서 이를 절취하였다는 사실을 인정하고 그 증거로서 검사 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서 및 공소외 2에 대한 진술조서 기재와 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 2에 대한 진술조서기재를 의용하였다.
 2. 기록에 의하여 위 증거들을 살펴보건데 피고인에 대한 피의자 신문조서의 내용은 피고인이 위 판시 시각에 공소외 3이라는 사람을 만나기 위하여 그 주거가옥을 찾느라고 위 판시 장소부근을 왔다 갔다한 사실은 있어도 판시와 같은 범행을 한 사실은 없다고 완강히 부인하고 있으며 한편 피고인은 위 판시와 같은 범행을 목격하였다 하는 위 공소외 2에 대한 각 진술조서는 증거로 함에 동의하지 아니한다고 하였기 때문에 제1심은 검사의 신청에 의하여 공소외 2를 증인으로 채택하여 환문키로 하였으나 동인이 소재불명으로 동인에 대한 증인신문을 하지 못하였음이 기록상 분명한바 제1심은 동인에 대한 소재탐지까지 하였으나 결국 소재를 알 수 없었기에 아마 형사소송법 제314조에 의하여 동 조서들에 대한 증거능력을 인정하여 증거로 의용한 것으로 짐작된다. 그러나 소재탐지회보 (기록 36면 및 44면)에 의하면 위 공소외 2는 경찰 및 검찰의 진술조서에 기재된 주거지에 거주한 사실이 전연 없다고 되어 있으며 동인은 경찰에서 전연 모르는 청년 약 23세가량 3인이 서로 무슨 말을 하면서 서성거리며 왔다갔다 하더니 3인중 저와 같이 용산서에 온 사람 (피고인을 가리킴)이 문앞에서 서있고 2인이 잠을쇠를 잠근 빈집으로 들어가서 시정한 자물쇠 고리를 빼고 문을 열고 그집 2층으로 올라가는 것을 보고 제가 숨어서 보고 있는데 약 2분 후에 집에 들어갔던 절도용 의자 2인이 나와가지고 골목길로 가는 것을 보았다는 취지이며 검찰에서의 진술에 의하면 처음에 성명불상의 이발소 2층집 문고리 못을 펜치로 뺀 다음에 동가에 들어갔다 나오는 3명중 그 일행인 피고인을 붙잡았다 하다가 나중에는 피고인과 같은 또래의 성명불상자 2명 등 세사람이서 그 집앞에 서서는 무어라고 이야기를 주고받고 있기에 좀 수상하다는 의심이 들어 모르는 척하고 동인 등을 지나 약 5-6미터 정도 내려가다가 어떤 집의 대문이 있기에 그곳에 몸을 숨기고서는 그들을 주시해 볼려고 들어갔다가는 몸을 감춘뒤에 동인 등을 바라보니까 그중 피고인만이 그집앞 문부근에서 누가 오는가 하고 둘래 둘래 하면서 망을 보고 서 있고 그 나머지 2명은 본인이 몸을 숨기는 사이에 어느새 그집에 들어가고 없었습니다 라는 취지인바 그밖의 증거로서는 피해자 공소외 1이 집을 비운 사이에 판시 물건을 도난 당하였다는 경찰진술이 있을 뿐이니 도범들이 위 피해자가에 침입함을 목격하였다는 증거는 이 사건에서는 가장 핵심적인 것이라 할 것인데 위 공소외 2의 진술은 잠을쇠 고리를 펜치로 빼고 들어갔다고도 하고 한편으로는 동인이 보았을 때는 다른 두 사람이 이미 그 빈집에 들어가고 없더라고 하니 동인에 대한 위 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 볼 수 없다고 할 것이니 동 조서들에 대하여 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것이다.
 그러하거늘 이들 조서를 유죄의 증거로 하였음은 위법을 면할 수 없고 동 조서 외에는 달리 피고인의 범행을 단정할 만한 자료가 없으므로 제1, 2심 판결은 증거 능력의 법리를 오해하고 증거 없이 사실을 인정하였다는 비난을 면할 수 없으니 이점을 들고 있는 논지 이유있어 원심판결을 파기 환송하기로 한다.
 여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

증인이 경찰 및 검찰의 진술조서에 기재된 주거지에 거주한 사실이 없는 소재불명자이고 그의 진술이 엇갈린 경우에 위 진술조서 기재 진술이 형사소송법 제314조 단서에 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 진술이라고 할 수 있는지 여부

도범들이 피해자가에 침입함을 목격하였다는 증인이 경찰 및 검찰의 진술조서에 기재된 주거지에 거주한 사실이 없는 소재불명자이고 그의 진술이 자물쇠고리를 뺀치로 빼고 들어 갔다고도 하고 한편으로는 동인이 보았을 때는 다른 두 사람이 이미 그 빈집에 들어가고 없더라는 등 엇갈린 경우 동인에 대한 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 졌다고 볼 수 없으므로 동 조서들에 대하여 증거능력을 인정할 수 없다.
건축물의 특수한 부대설비의 의미 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】

원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은, 원고 회사의 섬유공장에 설치된 이 사건 발전시설은 이 섬유공장을 가동하기 위하여 그 공장내의 1부 건물에 설치한 시설로서, 이는「지방세법」제104조제4호 같은법 시행령 제76조 제1항 제2호에서 정한 공장건물에 부속 또는 부착시설된 특수한 부대설비라고 볼 수 있다고 판단하여, 이를 근거로 한 피고의 본건 취득세부과처분을 적법하다고 인정하였다.
그러나「지방세법」제105조제1항은 부동산을 취득세의 과세대상의 하나로 규정하고 있고, 같은법 제104조 제1호에서는 부동산은 토지, 건축물을 말한다고 되어있으므로 취득세의 과세대상은 어디까지나 부동산으로서의 건축물임이 명백하고, 한편 같은법조 제4호에 의하면 건축물이라 함은 주택, 공장, 창고와 기타 대통령으로 정하는 건축물, 구축물 및 건물의 특수한 부대설비를 말한다고 규정하고,

이를 이어받은 지방세법시행령은 그 제76조 제1항에서, 법 제104조 제4호에서 건물의 특수한 부대시설이라고 함은 당해건물(주택은 제외)에 부속 또는 부착된 다음 설비를 말한다고 하고 제1호 내지 제8호기로서 승강기, 20키로왓트 이상의 발전시설, 난방 또는 욕탕용보이라, 일정량이상의 에어컨, 부착된 금고, 주유시설, 극장등에 있어서의 일정한 설비 및 당해 건축물의 효용 가치를 증대시키는 기타의 설비등을 열거하고 있음에 비추어 볼 때,「지방세법」제104조제4호에서 규정하고 있는 건축물의 특수한 부대설비라고 함은 과세대상인 건축물에 부속 또는 부착된 이른바 부합물이나 종물등으로서 그 건축물 자체의 경제적 효용을 증가시키는 설비등을 의마하는 것이라고 해석된다.
그런데 본건에서 원심이 채택하고 있는 증거자료인 갑 제4호증의 1 내지 18(사진)의 각 기재와 증인 홍ㅇㅇ의 증언 및 원심현장검증 조서의 기재에 의하면, 이 사건 발전시설은 위 섬유공장의 기계를 가동하기 위한 원동력으로 설치된 시설로서 그 기계 시설과 더불어 공장으로서의 생산시설이지, 이것이 이 시설을 수용하고 있는 그 공장 건축물 자체의 효용가치를 증대시키는 건물의 부대설비라고는 인정되지 않음이 명백하다.
그렇다면 이 사건 발전시설을 "건물의 특수한 부대설비"에 해당된다고 보아 피고의 과세처분을 적법하다고 인정한 원심판결은 위「지방세법」제104조제4호, 같은법 시행령 제76조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 (본원 1976.2.24 선고 74누181 판결참조)이 점을 논란하는 원고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

구 지방세법(67.11.29 법률 제1977호) 제104조에서 규정하고 있는 건축물의 특수한 부대설비란 과세대상인 건축물에 부속되는 부착된 이른바 부합물이나 종물 등으로서 그 건축물 자체의 경제적 효용을 증가시키는 설비 등을 의미한다.
제3자이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.12.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 원풍산업 주식회사 외 2인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(76가합1381 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 피고 주식회사 제일은행에 대한 원고 패소부분을 취소하고 위 피고에 대한 소를 각하한다.
 2. 원고의 피고 원풍산업주식회사, 피고 2에 대한 항소를 각 기각한다.
 3. 소송비용중 원고와 피고 주식회사 제일은행사이에 생긴 소송총비용과 원고의 피고 원풍산업주식회사 및 피고 2에 대한 항소로 인한 비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고 원풍산업주식회사가 서울민사지방법원 76카299 집행력있는 채권가압류 결정정본에 기하여 1976.1.21. 피고 2의 피고 주식회사 제일은행에 대하여 갖는 금 2,000,000원의 별단예금 반환채권에 대하여 한 가압류집행은 이를 불허한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결 
【이 유】 1. 원고 주장사실의 요지는, 원고는 1975.2.경 피고 2에게 금 2,500,000원을 이자는 월 4푼으로, 변제기일은 동년 12.31.로 각 약정하여 대여함에 있어서 그 채무변제의 담보로서 동 피고로부터 별지목록기재의 약속어음 3매를 발행받아 그 수취인이 되었다가 1975.8.경 그중 별지목록 (1)(2)기재의 약속어음 2매를 배서함이 없이 소외 1에게 일시 보관하였던바 동 소외인은 이를 임의로 소외 2에게 교부하고, 위 소외 2는 위의 각 어음의 배서란에 마치 동 소외인이 1975.9.20. 원고로부터 이를 배서양도 받은 것처럼 허위기재하고 원고명의의 인장을 위 각 날인하여 이를 위조한 뒤 이를 다시 피고 원풍산업주식회사에 배서양도하고, 동 피고회사는 이를 다시 소외 3에게 배서양도하였다가 그뒤 위 피고회사가 위 약속어음 2매의 권리자로서 동 약속어음채권에 기하여 1976.1.21. 서울민사지방법원 76카299호로서 피고 2를 피신청인으로 하여 위 피고 2가 피고 주식회사 제일은행에 대하여 가지고 있는 동 피고은행 낙원지점 별단구좌에 예치한 보증금 2,000,000원의 반환채권에 대하여 가압류결정을 받고 그 강제집행을 실시하였는 바, 원래 위 어음의 각 배서는 당초 위 소외 2가 위조한 배서에 기하여 이루어진 것으로서 배서의 연속이 있다 할 수 없고 그렇지 않다고 하더라도 위 피고 원풍산업주식회사는 위 어음의 악의취득자에 해당되므로 위 어음의 정당한 권리자라고 볼 수 없으며 위 어음의 정당한 권리자는 오로지 당초의 수취인인 원고라고 할 것이므로 원고는 원고의 어음상의 권리를 보존하기 위한 방법으로서 위 가압류집행의 불허를 구한다고 주장한다. 
 2. 그러므로 먼저 피고 주식회사 제일은행의 피고적격에 관하여 보건대, 강제집행에 대한 제3자이의의 소에 있어서 피고적격이 있는 자는 그 강제집행의 집행채권자와 제3자의 이의사유를 다투는 집행채무자에 한하므로 이 사건에 있어서는 가압류집행채권자인 피고 원풍산업주식회사와 피고 2만이 피고적격이 있고 그 집행목적물인 채권의 채무자에 불과한 피고 주식회사 제일은행은 피고적격이 없는 것으로서 이 피고에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 아니할 수 없다.
 3. 다음에 피고 원풍산업주식회사 및 피고 2에 대한 청구에 관하여 본다.
 강제집행에 대한 제3자이의의 소는 강제집행의 목적물에 관한 소유권이나 기타 목적물의 양도 또는 인도를 저지하는 권리를 가진 제3자가 그 권리를 내세워 집행의 배제를 구하는 것이고, 이러한 권리를 갖지 아니한 제3자가 다만 강제집행의 기본이 된 집행채권의 존부를 다투는 것은 그 적법한 이의사유가 되지 못한다고 할 것인바, 위 원고 주장사실 자체에 의하더라도 원고가 이 소에서 주장하는 이의사유는 오로지 피고 원풍산업주식회사는 이 사건 가압류의 피보전권리인 약속어음의 정당한 권리자가 아니라는 것으로서 결국 그 집행채권의 존재를 부인하는데에 지나지 않는 것이고, 한편 이 사건 가압류집행의 목적물은 피고 2의 피고 주식회사 제일은행에 대한 별단예금 반환채권임이 분명하니 가사 원고가 그 주장과 같이 위 약속어음의 진정한 권리자로서 이를 보존할 필요가 있다하여도 이것만으로 위 집행의 목적물이 된 별단예금 반환채권에 관하여 어떠한 권리가 있다고 볼 수는 없는 것으로서 위 원고주장의 사유만으로서는 위 가압류 집행목적물의 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있다할 수 없을 것이다.
 4. 그렇다면 원고의 피고 주식회사 제일은행에 대한 소는 부적법하여 이를 각하해야 할 것이고, 피고 원풍산업주식회사, 동 피고 2에 대한 청구는 그 주장 자체에 의하여 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 원판결중 피고 원풍산업주식회사 및 피고 2에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 그 이유가 없으므로 이를 기각할 것이나 피고 주식회사 제일은행에 대한 부분은 부당하므로 이를 취소하고 이 피고에 대한 소를 각하하기로 하며, 소송비용에 대하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국
관세법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.12.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인과 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원 (71고합791 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인은 벌금 1,700,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 20일을 위 벌금에 관한 환형유치기간에 산입한다.
 압수된 알라스카산 유모각중 80키로그람(증 제 4호중 1부)는 이를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이건 공소사실을 저지른 일이 없는데 원심이 채증법칙을 어겨 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배 및 사실오인의 허물이 있다는 것이고, 그 둘째는 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정할지라도 이사건 범칙물인 유모각 80키로그람을 초과하여 200키로그람 전량에 대하여 한 몰수는 판결에 영향을 미친 법률위배가 있다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여보면, 원심이 판시한 피고인의 이건 범죄사실을 충분히 인정할수 있으므로 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인 내지 채증법칙 위배에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 항소이유 둘째점에 대하여 보건대, 원심판결이유에 의하면 원심은 피고인이 1971.3.경 공소외 원풍산업주식회사로부터 면세불인 원양어업불 600불을 취득하여 이것으로 알라스카산 유모각을 수입함에 있어 위 유모각이 1킬로그람당 에프.오.비(F.O.B) 5불임에도 불구하고 3불로 허위기재된 일본국소재 야마모도제약공업 주식회사명의로 된 오파를공소외인으로부터 교부받아 위 야마모도주식회사로부터 알라스카산 유모각 200키로그램을 수입하여 위 물품이 서울세관에 도착하자 1971.4.9. 위 유모각이 마치 1키로르램당 3불인 것처럼 허위신고하여 정당한 면세수입량인 위 유모각 120키로그램외에 80키로그램에 대하여도 그 소정관세액 금 843,622원을 면제받으려다가 그 수입통관중 적발되어 미수에 그친 사실을 인정한 후 피고인의 위 소위에 대하여 당시의관세법 제182조 2항,제180조 2항,1항을 적용하여 피고인을 벌금 1,700,000원에 처하고 위 유모각 200키로그램전부를 피고인으로부터 몰수하고 있다.
 그러나 당시의관세법 제180조에 규정된 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 면제를 받은 경우의 몰수의 대상이 되는 「그 물품」이라고함은 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 면제를 받은 물품만을 의미한다할 것이므로 본건에 있어서 피고인의 범죄사실이 위와 같다면 원심으로서는 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 면제를 받으려다가 미수에 그친 위 유모각 80키로그램만을 몰수하여야 함에도 불구하고 이와 견해를 달리하여 허위신고하여 면제받으려다가 수입통관중 적발되었다고 하는 위 유모각 80키로그램외에 정당한 면세수입수량인 위 유모각 120키로그램까지 합한 200키로그램 전부를 몰수한 원심판결은 결국 위관세법 제180조소정 몰수의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 것이다.
 그러므로 이점에서 피고인의 항소는 이유가 있으므로 검사의 양형부당에 관한 항소이유에 관하여는 판단할 것도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 좇아 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는관세법 제182조 2항,제180조 2항,1항에 해당하는바 그 소정형중 벌금형을 선택하여 그 금액범위내에서 피고인을 벌금 1,700,000원에 처하고,형법 제70조,제69조 2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 피고인에 대한 위 벌금에 관한 유치기간에 산입하고, 압수된 알라스카산 유모각 200키로그램(증 제4호)중 80키로그램은 범인인 피고인이 소유하는 물품이므로관세법 제180조 1항 후단에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

관세법 180조에 규정된 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 면제를 받은 경우의 몰수의 대상이 되는 「그 물품」이란 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 면제를 받은 물품만을 의미한다할 것이므로 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 면제를 받으려던 물건과 정당한 면세수입물건이 섞여있을 때는 전자의 물건만을 가려내어 몰수하여야 할 것이다.
부동산경매개시결정에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.21 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 강봉재
【상 대 방】 주식회사조흥은행
【원심결정】 서울민사지방법원 1975.12.8. 자 75라234 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고 이유를 본다.
 원심결정이유에 의하면 본건 부재자 재산관리인이 부재자 재산에 대한 법원의 매각허가를 받아 이를 매각치 않고 타인의 채무의 담보를 위하여 이에 근저당권을 설정하는 경우에는 따로이 위 근저당권설정에 관한 허가를 받을 필요가 없고 이 허가를 받지 아니하였다 하여 동 근저당권설정행위가 권한없이 행하여진 것이라 볼 수 없을 뿐 아니라 이를 반사회적 행위라고 볼 수도 없다는 취지의 이유로서 본건 부동산에 관한 임의경매개시결정에 대하여 신청인(재항고인)의 이의신청기각결정에 대한 항고를 이유없다 하여 이를 배척하고 있다. 그러나 부재자 재산관리제도의 취지는 부재자 재산관리인으로 하여금 부재자의 잔류재산을 본인의 이익과 더불어 사회경제적 이익을 기하고 나아가 잔존배우자와 상속인의 이익을 위하여 관리케 하고 귀래(歸來)하는 부재자 본인 또는 그 상속인에게 그 관리해 온 재산전부를 인계케 하는데 있다 할 것이며 법원의 선임한 부재자 재산관리인은 부재자 본인의 의사에 의하는 것이 아니라 법률에 규정된 자의 청구로 법원에 의하여 선임되는 일종의 법정대리인으로서 법정위임 관계가 있다 할 것이니 모름지기 위 취지에 따른 선량한 관리자의 주의의무로서 그 직무수행을 하여야 할 것이므로 그 관리행위는 부재자를 위하여 그 재산을 보존, 이용, 개량하는 범위로 한정된다 할 것이고 위 범위를 넘는 법원의 허가를 얻어야하는 처분행위에 있어서도 그 행위는 부재자를 위하여 범위에 한정된다 할 것이다.
 기록에 의하면 부재자 재항고인의 소유 잔류재산인 본건 부동산 6필지 등에 대하여 법원의 선임에 의한 부재자재산관리인인 소외 1이 1963.6.4 서울지방법원으로부터 매각처분허가를 받아 1965.11.25 중앙상역주식회사의 조흥은행에 대한 채무의 담보로 (1) 1965.11.5자 서울지방법원 접수 제231, 440호로서 본건 부동산에 관하여 근저당권설정자는 재항고인, 근저당권자는 주식회사 조흥은행, 채무자는 중앙상역주식회사로 하여 채권최고액 3,200만원의 근저당권설정등기를 경료함을 위시하여 위 법원에서 (2) 1966.1.27자 접수 채권최고액 1,000만원 (3) 1966.10.8자 접수 채권최고액 2,400만원 (4) 같은날 접수 채권최고액 2,700만원 (5) 1967.4.22자 접수 채권최고액 1,700만원(6) 1968.9.30자 접수 채권최고액 1억원 (7) 1969.9.24자 접수 채권최고액 8,000만원의 각 근저당권설정등기를 경료한 바 있고 위 재산관리인 소외 1은 위 (5), (6), (7) 기재 각 등기가 경료되기전인 1966.11.9 위 재산관리인에서 해임되고 소외 2가 선임되었으며 위 채권자인 조흥은행이 위 (1) 내지 (7) 기재의 근저당권에 의한 담보권실행으로 본건 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 경매법원이 1974.7.5 본건 부동산에 관하여 경매개시결정을 하자 재항고인(신청인)이 위 경매개시결정에 대한 이의신청을 하게 된 경위사실을 알 수 있는 바 이러한 사실에 미루어보면 위 근저당권설정에 있어 본건 부재자와 중앙상역주식회사와의 사이에는 채권채무등 아무런 관련있음을 엿볼 수 없으며 순전히 중앙상역주식회사의 조흥은행에 대한 채무의 담보만을 부담하는 것이므로 달리 위 처분이 부재자를 위한 것으로 인정될 수 있는 특별한 사정이 있으면 별문제이지만 그러한 사정이 없는 한 부재자를 위한 것이라 볼 수는 없다할 뿐더러 부재자를 위하는 뜻에서 한 본건 법원의 처분허가 취지에도 어긋나는 것이라 아니할 수 없다할 것이다. 따라서 본건 부재자 재산관리인의 위 근저당권설정행위는 위와같은 특별한 사정이 없는 한 그 허용된 권한을 넘는 무효의 처분이라 할 것이다.
 또한 본건 처분행위의 상대방에 있어서 부재자 재산관리인이 법원의 매각처분허가를 얻었다 하더라도 위와 같이 부재자와 아무런 관계가 없는 남의 채무의 담보만을 위하여 부재자 재산에 근저당권을 설정하는 행위는 보통 있을 수 없는 드문 처사라 할 것이니 통상의 경우 객관적으로 그 행위가 부재자를 위한 처분행위로서 당연하다고는 경험칙상 쉽사리 볼 수 없는 처사라 할 것이므로 달리 그 권한 있는 것으로 믿음에 잘못이 없다고 인정되는 정당한 이유가 있다면 모르거니와 그렇지 않다면 그 권한있다고 믿음에 있어 선의무과실이라 할 수 없을 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 위 설시사항 등을 마땅히 살펴야 함에도 불구하고 이에 이르지 않고 위와같이 판단하였음은 필경 심리미진 이유불비이거나 부재자 재산관리 제도의 취지내지 처분행위의 범위와 권한을 넘는 표현대리에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이니 이에 대한 논지는 그 이유있다 할 것이므로 다른 논지에 대한 판단을 할 필요없이 원심결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

부재자 재산관리인이 법원의 매각처분허가를 얻었다 하더라도 부재자와 아무런 관계가 없는 남의 채무의 담보만을 위하여 부재자 재산에 근저당권을 설정하는 행위는 통상의 경우 객관적으로 부재자를 위한 처분행위로서 당연하다고는 경험칙상 볼 수 없다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.12.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 부국제강주식회사
【원심판결】 제1심 부산지방법원(75가합1815 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재의 부동산에 관하여 1974.11.29. 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 별지목록기재의 이건 대지에 관하여 1957.6.12. 피고앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1,2,3, 갑 5호증의 1 내지 8, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑 1호증의 1,2,3, 갑 2호증의 1,2, 갑 3호증의 각 기재내용, 위 증인 및 원심증인 소외 2의 각 증언, 감정인 소외 3의 측량감정결과 및 원심에서의 현장검증의 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1947.4.경 당시 소외 4와 동업하던 소외 마산제강소의 공장부지를 물색하던중 약 2,700평가량의 귀속대지를 발견하여 그중 이건 대지를 포함한 약 854평가량은 원고 개인이 사용하고, 잔여대지는 위 공장부지로 사용하되 편의상 관재당국과의 사이에는 위 대지 2,700평 모두를 위 공장의 당시 대표이던 위 소외인명의로 임대차계약을 체결하고, 별지도면표시 ㄹ,ㄷ,ㅇ,ㅋ,ㅌ,ㅍ,ㅁ¹,ㅌ¹,ㄹ¹,ㅅ¹,ㅇ¹,ㅈ¹의 각 점을 순차로 연결하는 선을 경계로 하여 철조망을 가설하고(그로부터 10여년후에 브로크담장으로 대체되어 현재에 이르고 있음), 그 남쪽은 위 공장 부지로, 그 북쪽은 원고가 개인적으로 사용하여온 사실, 그후 위 대지가 귀속재산이 아니고, 국유재산임이 판명되어 소관 마산세무서와 임대차계약을 체결함에 있어서 위에서와 같이 그 대지전부에 대하여 편의상 위 소외인명의로 임차하였다가 1954.11.29. 마산세무서장을 통하여 소외 대한민국으로부터 위 대지전부를 불하받음에 있어서도 원고와 위 소외인 사이에는 위 원고 점유부분은 원고가, 그 나머지 부분은 위 소외인이 각 구분하여 불하를 받되 다만 그 절차의 간편을 위하여 위 대지전부에 관하여 기왕의 임대차계약명의자인 위 소외인명의로 불하받되, 그 즉시 위 소외인이 원고에게 이건 대지를 포함한 위 원고점유대지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 약정하에 이를 불하받고, 원고가 그 불하대금으로 그날 금 10,000원, 같은 해 12.10.에 금 40,000원을 각 위 소외인을 통하여 마산세무서에 납부하고, 이를 계속 점유사용하여 온 사실을 인정할 수 있고, 이에 저촉되는 을 1호증의 1,2의 각 기재부분과 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 5의 각 증언은 믿지 아니하고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다.
 따라서, 원고는 이건, 대지를 위에서 본 불하일자인 1954.11.29.부터 소유의 의사로 평온공연하게 점유하여 오늘에 이른 것이라고 보아야 할 것이다.
 그런데 피고는 이건 대지의 일부(176평 9홉)를 포함한 분할전 구 지번 마산시 (주소 생략) 대 193평을 소외 4가 1957.5.15. 피고의 전신인 흥아로푸주식회사에 매도하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 경료하였으므로 그 때부터 원고의 점유는 타주점유가 되어 취득시효의 진행이 중단되었다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 6호증의 1,2의 기재에 의하면, 피고주장의 193평에 관하여 1957.6.12. 소외 4로부터 피고회사의 전신인 흥아로푸주식회사앞으로 소유권이전등기가 경료되고 1962.3.27. 위 흥아로푸주식회사가 현재의 피고회사명의로 그 상호가 변경되어 그 해 5.4. 위 부동산등기부에 그 변경등기까지 경료된 사실은 이를 인정할 수 있으나 점유로 인한 부동산소유권취득에 있어 그 취득시효기간진행의 중단사유는 종래의 점유사실상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것인바, 위와 같이 부동산등기부상 소유명의가 변경되었다 하여 이 사유만으로서는 종래부터 계속되어 온 원고의 점유상태의 계속이 파괴되어 타주점유로 바뀌었다고 보기 어려우므로 이를 가지고 이건 취득시효의 진행이 중단되었다고 할 수 없는 것이니 피고의 위 주장은 그 이유가 없다.
 또 피고는 원고가 소외 4를 상대로 한 위 193평에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소청구소송에 있어 1962.12.27. 반소청구 기각판결이 확정됨으로서 그 취득시효의 진행이 중단되었다고 주장하는바, 위에 나온 갑 4호증의 1,2,3의 각 기재내용에 의하면, 위 193평을 포함한 원고가 점유하던 그 주위토지 851평에 관하여 소외 4가 원고를 상대로 그 대지인도 청구소송을 제기하자 이에 그 소송에서 피고이던 이 사건 원고가 이 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하여 그 재판결과 위 소외 4의 본소청구는 모두 기각되고, 원고의 위 반소청구는 위 193평을 제외한 나머지 부분에 대해서는 인용이 되고, 위 193평에 대하여서는 원고의 소유를 인정하면서도 그 등기명의자가 위 소외 4가 아니고 소외 흥아로푸주식회사라는 점을 들어 이를 기각하였으며, 그 판결이 1962.12.27. 대법원판결로 그대로 확정된 사실은 이를 인정할 수 있으나 원고가 위 소송에서 위 193평에 관하여 패소하였다 하더라도 위에서 본 그 기각이유에 비추어 보아 다른 특별한 사정에 관한 주장입증이 없는 이건에 있어 위 인정사유만으로서는 원고의 이건 취득시효의 진행이 중단되었다고 보기 어려우므로 피고의 위 주장 또한 이유가 없다.
 그렇다면 원고는 이건 대지를 위 소외 4의 이름을 빌어 불하받은 1954.11.29.부터 20년이 경과된 1974.11.29.까지 소유의 의사로 평온, 공연하게 이를 점유하였다고 할 것이므로 그 등기명의자인 피고는 원고에게 이건 대지에 관하여 1974.11.29. 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인즉, 그 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 그 이유가 없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준
행정처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1976.12.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 함평군수
【주 문】
 이사건의 소를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가원고 1에게 함평군 월야면 용월리(지번 1 생략) 점용면적 15,091평,원고 2에게 위 같은면 월야리(지번 2 생략) 점용면적 6,367평,원고 3에게 위 같은 면 용정리 점용면적 5,582평에 대하여 한 1975.12.30.자 각 공유수면점용허가를 1976.3.17.자로 취소한 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 원고들의 이사건에 대한 본안 판단을 하기 전에 원고들이 이사건의 소를 제기할 소의 이익이 있는가의 여부에 관해서 직권으로 살피건대, 원고들은공유수면관리법 제4조에 의해 피고로부터 청구취지기재와 같은 공유수면점용허가를 적법히 받았다고 주장하나공유수면관리법 제4조 1항에 의한 공유수면의 점용 및 사용허가를 받고져 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 공유수면의 관리청의 허가를 받아야 하며,동법 제3조에 의하면 공유수면의 관리청은 건설부장관, 서울특별시장, 부산직할시장 또는 도지사로 규정하고 있는 바 따라서공유수면관리법 제4조에 의한 공유수면 점용허가는 동법에서 규정한 위에서 본 관리청이나동법 제17조에 의해 권한 위임을 받은 지방국토건설관서의 장 또는 지방관리청(동 법 제3조에 의한 서울특별시장, 부산직할시장, 도지사)만이 할 수 있다고 할 것이고, 피고와 같은 군수는동법 제4조에 의한 공유수면점용허가를(공유수면 관리법을 살펴보아도 피고와 같은 군수가 점용허가를 할 수 있는 권한위임의 근거가 없다) 할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원고들이 받은 공유수면점용허가는 권한없는 자가 한 당연무효의 허가라고 할 것이니 이러한 허가를 받은 원고들로서는 이건 소를 제기할 이익이 없다고 할 것이므로 (대법원 1976.2.24. 선고 76누1 판결) 원고들의 이건 소는 더 나아가 본안에 대하여 살펴볼 필요없이 부적법하여 각하하고, 소송비용은 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 박종택 김응렬

공유수면관리법상 공유수면에 대한 허가권이 없는 군수가 점용허가를 하였을 경우 그 허가는 당연무효이므로 이러한 허가를 받은 자에게는 그 허가취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.
범죄단체조직·범죄단체가입·상습특수절도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.12.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원 (76고합192 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 판시 제1죄에 대하여는 징역 2년에, 판시 제2,제3의 죄에 대하여는 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 판시 제1의 죄에 대한 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소범죄사실중 공소장기재 제2 범죄사실인 특수절도를 목적으로 하는 범죄단체에 가입한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 위 부분에 관하여도 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법에 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 당심공판정에서 범행을 자백한점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 판시 제2 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 피고인의 위 양형부당에 관한 항소이유의 판단에 앞서 먼저 직권으로 살피건대, 본건 공소사실중 피고인은 상습으로 1970.4.공소외인, 성명불상 서울내기와 합동하여 전남 순천시소재 옥호불상 서점에서 피해자 성명불상자에게 접근, 피고인과공소외인은 바람을 잡고 성명불상 서울내기가 위 피해자 소유의 현금 600,000원을 절취한 것을 비롯하여 1974.6.6.까지 별지기재와 같이 도합 34회에 걸쳐 절취한 것이다라는 점에 대하여 보건대, 원심에서의 전과조회에 대한 춘천지방검찰청 검사장의 회신과 기록에 편철된 형사판결등본의 기재에 의하면, 피고인은 1975.1.9.춘천지방법원 항소부에서 특수절도죄로 징역 1년의 형을 선고받아 그 무렵 그 형이 확정된 사실을 인정할 수 있으므로 이 범죄사실과 위 공소사실은 상습특수절도죄에 포괄일죄를 구성하는 것으로서 위 확정판결의 기판력은 위 공소사실에도 미치게되어 이 부분에 대하여는 면소의 선고를 하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 위 공소사실에 관하여도 피고인에 대하여 유죄의 선고를 하였음은 판결에 영향을 미칠 법령위배의 위법이 있다할 것이므로 원심판결은 이점에서 파기를 면치못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 본건 공소사실중 아래에서 인정하는 피고인에 대한 면소부분을 제외한 나머지 사실중 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시 각 소위중 범죄단체조직 및 가입의 점은 각형법 제114조 1항,제331조 2항.1항에, 상습특수절도의 점은같은법 제332조,제331조 2항.1항에 해당하는바, 판시 제1의 범죄단체조직죄와 확정판결이 있었던 특수절도죄와는형법 제37조 후단의 경합범이고, 판시 제2의 범죄단체가입죄와 제3의 상습특수절도죄는 같은법조 전단의 경합범관계에 있으므로같은법 제39조 1항에 의하여 아직 판결을 받지아니한 판시 제1의 죄에 대하여는 따로 이 형을 정하기로 하고, 판시 제2, 제3의 죄에 대하여는같은법 제38조 1항 2호,제50조에 의하여 형이 무거운 판시 제3의 죄에 정한형에 경합범가중을 하고 각 그 형기범위내에서 피고인을 판시 제1의 죄에 대하여는 징역 1년에, 판시 제2, 제3의 죄에 대하여는 징역 1년 6월에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 판시 제1의 죄에 대한 위 형에 산입하는 것이다.
 면소부분:
 본건 공소사실중 피고인은 상습으로 1970.4.경공소외인, 성명불상 서울내기와 합동하여 전남 순천시소재 옥호불상서점에서 피해자 성명불상자에게 접근, 피고인과공소외인은 바람을 잡고 성명불상 서울내기가 위 피해자소유의 현금 600,000원을 절취한 것을 비롯하여 1974.6.6.까지 별지기재와 같이 도합 34회에 걸쳐 각 절취한 것이다라는 점에 대하여 위 공소사실은 앞서본 바와 같이 피고인이 이미 1975.1.9. 춘천지방법원 항소부에서 특수절도죄로 징역 1년의 선고를 받고서 확정된 범죄사실과의 포괄일죄를 구성하는 부분에 해당되어 위 공소사실에 대하여는 면소의 선고를 하나 위 면소부분은 판시 제3의 나머지 상습특수절도죄와 다시 포괄일죄로 기소된 사실에 대한 것이므로 특히 주문에서는 면소의 선고를 하지아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 김상원(재판장) 정웅태 홍기배

상습특수절도죄로 공소제기된 자가 기소된 범행일자이후에 특수절도죄로 확정판결을 받은 경우 확정판결의 범죄사실과 공소사실은 상습특수절도죄에 포괄 1죄를 구성하는 것으로서 확정판결의 기판력은 위 공소사실에 미치게 되어 면소를 선고하여야한다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.12.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 망 소외 1 소송수계인 피고 1 외 5인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(73가합905 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소이후의 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 원고는 환송전 당심에서 청구취지를 감축하여 원고에게 피고 망 소외 1 소송수계인 피고 1은 돈 1,102,941원, 피고 2는 735,294원, 피고 3은 183,823원, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 각 367,647원 및 각 이에 대하여 1973.9.21.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라. 
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 원고 소송대리인은 이건 청구원인으로서 1972.6.5. 소외 2가 주택은행의 융자를받아 서민주택을 건축하기 위하여 피고들의 망 부 소외 1소유인 부산 동래구 광안동 (지번 생략) 대 952평을 대금 16,200,000원에 매수함에 있어 그날 계약금 1,000,000원만 지급하고, 나머지 대금은 위 융자금과 건물건축후 매도대금에서 지급하기로 하되 그 잔대금의 지급담보를 위하여 위 망인이 지정한 소외 3등 2명 이름으로 분할이전등기해 두고, 대금결재후 소외 2앞으로 이전등기해 주기로 약정하여 소외 2는 위 대지위에 건물을 건축중이었는데 자금이 부족하여 원고로부터 여러차례에 걸쳐 돈 4,997,999원을 차용하였는바 소외 2는 원고로부터 위 대여금의 지급독촉을 받게되자 망 소외 1에 대하여도 토지잔대금을 청산하지못한 처지여서 원고에게 돈 5,000,000원만 더 융통해주면 그 돈으로 건축중에 있던 8동의 가옥대지에 대한 토지잔대금을 청산하여 위 8동의 가옥과 망 소외 1이 지정한 사람들명의로 신탁된 그 대지에 대하여 소유권이전등기에 필요한 관계서류를 제공받도록 하겠다는 제의에 따라 1972.11.3. 원고, 망 소외 1 및 소외 2 3자사이에 대지와 가옥 1동(기성고 7할정도)을 싯가 2,300,000원으로 잡고 주택은행의 융자금 1,100,000원을 공제한 1,200,000원으로 평가하여 망 소외 1은 소외 2의 원고에 대한 기왕의 채무조로 위 대지중 분할된 (지번 생략)과 그 지상가옥 4동에 대한 가등기와 본등기에 각 필요한 서류를 원고에게 교부하고, 원고로부터 돈 5,000,000원을 토지잔대금으로 지급받으면 같은 대지 (지번 생략)의 4필과 그 지상가옥 4동에 대하여도 위와 같이 이전등기에 필요한 서류를 교부하기로 상호 약정하였고, 원고는 이에 따라 당일 망 소외 1에게 소외 4발행의 액면 금 3,125,000원 1매를 교부하였고, 나머지 잔금 1,875,000원 역시 사법서사인 소외 5에게 보관시키고 앞서본 8동의 가옥과 그 대지에 대한 소유권이전등기서류와 동시이행하기로 하였음에도 불구하고 망 소외 1은 위 잔금을 제공받고도 당초의 위 4동에 대하여서만 원고앞으로 소유권이전등기를 해주었을 뿐 나머지 4동에 대하여는 소유권이전등기를 이행하지 아니하고 있다가 이를 전부 타에 처분하여 그 사람들에게 소유권이전등기를 넘겨주어 원고에 대한 채무이행을 불능케하였으므로 망 소외 1의 상속인인 피고들에 대하여 위 채무불이행으로 인한 원고가 입은 손해의 배상을 구하는 것이라고 주장하는데 대하여, 피고 소송대리인은 먼저 원고는 이 사건 부동산관계로 망 소외 1을 사기, 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄로 고소하였다가 1973.5.경 서로 합의가 되어 원고가 그 고소를 취소한 바 있으니 가령 위 부동산관계로 인하여 원고에게 그 주장과 같은 손해배상청구권이 있었던 것이라고 하더라도 원고는 위 합의와 고소취소로서 그 청구권을 포기한 것이라고 항변하므로 살피건대, 원심의 기록검증결과에 의하면 원고는 망 소외 1과 소외 2가 위 8필지의 대지와 그 지상건물에 관하여 소유권이전등기를 하여 준다고 속여서 원고주장의 위 돈을 사기한 것이라는등 사실을 들어 1973.5.8. 고소를 하였는바, 원고와 망 소외 1 사이에 합의가 이루어져서 망 소외 1이 위 8필지의 대지와 건물중 4필지의 지상건물에 관하여 이미 설정하였던 근저당권등기를 말소하고, 원고가 지정하는 사람에게 소유권을 넘겨주므로써 원고로 하여금 4필지의 토지와 건물에 관한 완전한 소유권을 취득케하고, 원고의 상품에 대하여 집행하였던 가압류를 해제함으로써 그 고소사건에 관련된 원고의 손해가 완전히 회복되었다고 하여 1973.5.20.자로 원고가 망 소외 1에 대한 고소를 취소(원고는 소외 2에 대한 고소는 취소하지 않고 있다.)한 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 당심에서의 증인 소외 4의 일부 증언은 이를 믿지 아니하며 그외 달리 이에 반하는 증거가 없다. 
 그렇다면 특단의 사정이 없는한 원고는 망 소외 1에 대하여 그 주장과 같은 손해배상 청구권이 있었던 것이라 하더라도 그들 사이의 위 합의와 원고에 의한 고소취소로써 원고는 그 권리를 행사하지 않기로 약정한 것이라 할 것이다. 
 따라서 원고의 이건 청구는 달리 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없어 기각하여야 할 것인바, 원 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

고소사건에 관련된 원고의 손해가 완전히 회복되었다 하여 고소를 취소하였다면 특단의 사정이 없는한 이에 관련되어 있는 손해배상청구권은 원고가 그 권리를 행사하지 않기로 약정한 것이라 할 것이다.
행정처분취소(식품영업허가취소처분)청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1976.12.15 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 대구시장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1976.9.30.자로 1976.10.2부 식품업영업 허가를 취소한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 관할청으로부터 제42호로 식품영업 소허가를 받아 대구시 서구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략)○○주차장 구내다방을 개설하여 그 영업을 하여 오던 중 1976.8.2.자 서보 1436-11765호로 같은해 9.1.부터 같은 달 15.까지 영업정지명령을 받고 그 영업정지 중에 있던 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 위 영업정지기간중 관리인인 소외 1로 하여금 다방종업원을 해산시키고 폐문관리를 시켜 일체 영업을 한 사실이 없음에도 불구하고 피고는 원고가 그 영업정지기간중에 영업을 하였다는 사유로 1976.9.30.자로 1976.10.2.부 위 식품업영업허가를 취소하였음은 부당하다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 그 영업정지기간중인 1976.9.11. 17:00경 위 영업정지명령을 위반하여 소외 2 외 30여명을 상대로 영업을 하였으므로 식품위생법 제25조 제2항에 의하여 그 영업의 허가를 취소한 것이라 항쟁하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제2호증의 1내지 6의 각 기재에 증인 소외 3, 같은 소외 2의 각 일부증언 및 당사자변론의 전취지를 합쳐보면, 원고는 위 영업정지명령을 받고 소외 1로 하여금 다방종업원을 해산시키고 영업을 중지하여 그 장소를 위 소외인으로 하여금 관리케하고 있었는데 1976.9.11. 위 소외 1의 아들인 소외 3은 그의 고등학교 동창생인 소외 4 등이 군에 입대하는 사람들과 송별회를 하는데 장소를 빌려 달라는 요청을 받고 동 휴업중인 다방을 그들의 송별회장소로 제공하고, 그 대가로 돈 10,000원을 받고 위 소외인들은 그날 17:00경부터 약 30여명이 모여 그들이 가지고 온 음료수 등을 나누어 먹으며, 24:00경까지 송별회를 한 사실 및 피고는 이것이 원고가 그 영업정지 기간중에 영업을 계속하였다 하여 식품위생법 제25조 제2항에 의거 그 영업의 허가를 취소한 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 위 증인들의 일부 증언은 믿지 아니하며 그외 달리 이에 반하는 증거가 없다. 
 그런데 식품위생법 제25조 제2항에는 영업의 정지명령을 위반하여 계속적으로 영업행위를 하는 때에는 그 영업의 허가를 취소할 수 있다라고 규정하고 있는바 동 법 제2조 제8항에는 "이 법에서 영업이라 함은 식품 또는 첨가물을 채취, 제조, 가공, 수입, 조리, 저장, 운반 또는 판매하거나 식품 또는 첨가물에 관한 기구, 용기 또는 포장을 제조, 수입, 운반 또는 판매하는 업을 말한다"라고 규정하고 있으므로 앞서 살펴본 바와 같이 원고는 위 영업정지 기간중에 다방종업원을 해산시키고 모든 다방영업을 중지중에 있었는데 단지 그 장소의 관리인이었던 소외 1의 아들인 소외 3이 그 장소를 소외 2 외 30여명에게 그들의 송별회장소로 제공하고 대가를 받았다고 하여 그것이 식품위생법 제25조 제2항에서 말하는 계속적으로 영업행위를 하는 때에 해당한다고는 할 수 없다. 
 그렇다면 원고는 위 영업정지기간중에 계속적으로 영업행위를 한 것이라 할 수 없고 따라서 그 영업정지명령에 위반한 사실이 없다할 것이므로, 원고가 영업정지기간중에 영업행위를 계속하였음을 전제로 한 피고의 이건 영업허가취소처분은 위법 또는 부당하다할 것이다.
 그러므로 피고의 그 위법 또는 부당한 이건 영업허가 취소처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박돈식(재판장) 서정제 박주용

다방영업정지명령을 받고 휴업중에 대가를 받고 다방을 송별회장소로 제공한 행위는 식품위생법 25조 2항에서 말하는 계속적으로 영업행위를 하는 때에 해당할 수 없으므로 동 행위는 영업정지 명령위반행위라고 할 수 없다.
회사해산명령의항고각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.15 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 2명
【상대방(신청인)】 부산지방검찰청 검사
【상대방(피신청인)】 부산버스자동차주식회사
【원 결 정】 대구고등법원 1976.8.10. 고지 75라16 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원결정이유에 의하면 비송사건절차법 제155조 소정의 이해관계인의 회사의 해산명령에 관한 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 것은 자기가 한 회사의 해산명령신청에 대하여 법원이 기각 또는 각하하였을 때 그 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 것이고 이 사건 처럼 검사가 회사의 해산명령신청을 하고 법원이 해산을 명하는 재판을 하였을 경우에 이 재판에 대하여는 해산을 당하는 회사 이외에 이해관계인은 즉시항고를 할 수 없다고 봄이 상당하다고 하였는바 비송사건절차법 제139조, 제154조, 제155조의 관계규정을 비조 고찰하여 볼 때 이해관계인은 자기가 한 회사의 해산명령신청이 기각되었을 때에 한하여 그 재판에 대한 즉시항고를 할 수 있을 뿐 검사가 해산명령신청을 하여 해산을 명하는 재판이 있는 경우에는 즉시항고를 할 수 없는 것으로 위와 같이 제한하여 볼 근거와 이유는 없다고 보아야 할 것임에 비추어 법률의 해석을 그릇한 잘못있다 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 재항고인 박태안, 이태안은 상대방 부산버스자동차주식회사의 주주겸 감사로서, 같은 박창순은 동 회사의 주주로서 이해관계인의 자격으로 이 사건 항고 및 재항고에 이르렀다는 것인데 첫째 재항고인들은 위 회사의 설립발기인중에 포함되어 있거나 모집된 주식인수인이었다고 볼 자료를 찾아볼 수 없고 원심증인 김철수의 일부증언에 의하면 위 회사는 주권을 발행한 사실이 없다는 것이니 다른 주주의 주식을 양수하여 주주가 된 자라고 주장할 수 없다. 단지 지입된 버스의 차주라는 것만으로서는 당연히 위 회사의 주주라고는 할 수 없다. 다음에 상법 제409조 제2항에 의하면 감사의 임기는 1년을 초과하지 못하게 되어 있고 소을 제19호증(위 회사의 정관)에 의하면 감사의 임기는 1년으로 규정되어 있는데 소갑 제1호증과 소을 제3호증에 의하면 재항고인 박태안는 1971.11.10, 같은 이태안은 1971.11.11 위 회사의 감사로 각 취임하여 1년의 임기가 종료된 후인 현재까지 중임하거나 새로 취임한 사적을 찾아볼 수 없으므로 현재 위 회사의 감사라고도 볼 수 없다. 이와같이 재항고인들은 위 회사의 주주나 감사가 아니라면 이해관계인에 해당되지 아니하므로 이해관계인으로서 위 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 없다는 원결정의 결론은 정당하고 위에서 본 바 잘못은 재판의 결과에는 영향이 없다 할 것이니 논지는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 강안희

비송사건절차법 139조154조155조의 관계규정에 비추어 볼 때 이해관계인은 자기가 한 회사의 해산명령신청이 기각되었을 때에 한하여 그 재판에 대한 즉시항고를 할 수 있을 뿐 검사가 해산명령신청을 하여 해산을 명하는 재판이 있는 경우에는 즉시항고를 할 수 없는 것으로 제한하여 볼 근거와 이유는 없으나 회사의 주주나 감사가 아닌 지입된 버스의 차주는 이해관계인에 해당되지 아니하므로 이해관계인으로서 위 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 없다.
조합대표권부존재확인청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.12.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원(76가합554 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의피고 1에 대한 소를 각하한다.
 원고의피고 2에 대한 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고 1은피고 2의 대표권이 없음을 확인한다.
피고 2은 원고에게 부산지방법원 1975.12.10.자로같은 해 6.8. 같은 법원 73가합1678 임시대의원회의 무효확인판결을 원인으로 하여 말소된 같은 법원 1973.11.23.자로 마쳐진 같은 해 11.19. 조합장피고 1을 해임하고, 같은 날 다음 사람 취임 조합장원고 부산시 서구 괴정동 134라는 등기의 회복등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 원고의피고 1에 대한 이 사건 확인소송의 적법여부를 살펴본다.
 원고 소송대리인은 이 사건 청구원인으로서피고 2(이하 단순히 피고조합이라고 약칭한다)의 조합장은피고 1이었으나 1973.11.19. 그는 해임되고 원고가 피고조합의 새로운 조합장으로 선임되어 같은 달 23. 그 취지의 등기가 되었는바 위 조합장변경등기는 1975.11.10. 부당하게 말소되고,피고 1이 다시 피고조합의 조합장으로 회복된 등기가 됨으로써 그는 피고조합의 조합장으로서 그 대표권을 행사하고 있으므로피고 1을 상대로 하여 그에게 대표권이 없음의 확인을 구한다고 주장한다.
 그러나 원고가피고 1을 상대로 한 이 사건 확인소송에 있어서 원고의 승소판결이 확정된다 하더라도 피고조합은 원고에 대하여, 또피고 1은 피고조합에 대하여 위 확정판결에 반하는 법률관계를 주장할 수 있으므로피고 1이 피고조합의 조합장으로서 대표권이 있는지 그 여부에 관한 법률적인 분쟁은 피고조합이 당사자로 되어있지 아니한 위 소송에 의하여 근본적으로 해결될 수 없다할 것이다.
 따라서 이 사건 확인소송은 원고의 법률상의 지위에 대한 위험 또는 불안을 제거하기 위한 유효적절한 것이 되지못하여 확인의 이익을 결한 것이므로 각하를 면할 수 없다할 것이다.
 다음 원고의 피고조합에 대한 청구를 보건대, 피고조합이 1966.9.2. 설립된 법인이고 당초 피고조합의 조합장은피고 1이었는데 1973.11.19. 그를 해임하고, 원고를 피고조합의 새로운 조합장으로 선임한 피고조합의 임시대의원회의 결의에 의하여 같은 해 11.23.자로 그 취지의 등기가 된 사실, 위 결의에 의하여 해임된피고 1은 원고와 피고조합을 상대로부산지방법원 73가합1678 임시대의원회의 무효확인소송을 제기하여 1, 2심 모두 승소판결을 받았으나 이 사건의 제2심인대구고등법원 74나553 판결에 대하여 원고만이 상고를 제기한 결과 대법원에서 파기환송되어 그 사건은대구고등법원 75나949로 다시 계속되었는데피고 1은 1975.12.3. 원고에 대한 위 소를 취하한 사실, 한편 피고조합은 1975.12.9. 대구고등법원으로부터피고 1과 피고조합간의같은 법원 74나553 판결은 피고조합이 이에 대하여 상고를 제기하지 아니함으로써 같은 해 6.8.자로 확정되었다는 확정증명을 교부받아 이것을 근거로 같은 해 12.14. 위 임시대의원회의에 의하여 경료된 조합장변경등기를 말소하고,피고 1이 피고조합의 조합장으로 되는 회복등기를 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고 소송대리인은,피고 1이 원고와 피고조합을 상대로 하여 제기한 위 임시대의원회의 무효확인소송은 원고와 피고조합이 일단 공동피고로 된 이상 그 판결은 각 당사자에게 합일 확정되어야 할 유사필요적 공동소송에 해당하는 것이므로 이 사건의 2심인대구고등법원 74나553 판결에 대하여 원고만이 상고를 제기하였다 하더라도 그 상고는 필요적 공동소송관계에 있는 다른 공동피고인 피고조합에 대하여도 그 효력을 미치는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서피고 1과 피고조합간의 위 판결은 원고의 상고로 그 확정이 차단되었음에도 원고의 상고제기와는 관계없이 피고조합의 상고부제기로 이 판결이 확정되었다고 하여 위 조합장변경등기를 말소하였음은 부당하므로 피고조합에 대하여 말소된 위 등기의 회복등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.
 그러나 법인인 피고조합을 상대로 한 위 대의원회의 무효확인소송의 판결에는 피고로 된 위 조합만이 아니고 제3자에 대하여도 판결의 효력이 미치는 이른바 대세적 효력이 있으므로 위 소송에 있어 피고로 되어야할 자는 피고조합이고 그 결의에 의하여 조합장으로 선임된 원고는 피고가 될 수 없는 것이니피고 1이 위 소송을 제기함에 있어 피고조합만이 아니라 원고를 공동피고로 하고 위 소송이 그대로 진행되었다 하더라도 원고는 원래 위 소송의 피고적격이 없는 이상 위 소송은 유사필요적 공동소송에 해당한다고 할 수 없고, 따라서피고 1과 피고조합간의대구고등법원 74나553 판결은 패소자인 피고조합이 상고를 제기하지 아니함으로써 확정되었다고 볼 것이다.
 그렇다면 문제의 판결이 확정되지 아니하였음을 전제로 한 원고의 위 청구는 이유없다할 것이다.
 그러므로 원고의피고 1에 대한 확인의 소는 부적법하여 각하하고 원고의 피고조합에 대한 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

피고 1을 상대로 한 조합대표권확인 청구소송에서 원고 승소판결이 확정된다 하여도 피고조합은 원고에게 또피고 1은 피고조합에게 위 확정판결에 반하는 법률관계를 주장할 수 있으므로피고 1이 피고조합의 조합장으로서의 대표권이 있는지 여부에 관한 법률적 분쟁은 피고조합이 당사자로 되지 아니하는 한 위 소송으로 근본적 해결이 될 수 없고 이는 원고의 법률상 지위의 위험 또는 불안을 제거하기 위하여 유효적절한 것이 되지 못하여 확인의 이익을 결하는 것이 된다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조정재
【피고, 상고인】 계성산업주식회사
【원 판 결】 서울민사지방법원 1976.8.5. 선고 76나124 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대표자의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심인용의 제1심 판결이 설시하고 있는 바와 같이 이 사건 소송은 당초 소송무능력자인 원고가 그 이름으로 소송대리인을 선임하고 또 자신의 이름으로 제소된 부적법한 것이었지만 그 후에 위와 같은 하자가 원고의 법정대리인에 의하여 당사자표시의 정정 또는 추인 등의 방법으로 적법하게 보정되었음이 기록상 명백한 바이므로 피고의 이점에 관한 본안전 항변을 배척한 원심의 조처에 소론과 같은 법리의 오해등 위법이 있다고 할 수 없고, 원심은 소외 1이 이 사건 어음을 소외 2로부터 양도받을 당시 원심판시와 같은 배서의 위조가 있었다는 사실을 알았다고 볼 만한 증거가 없다 하여 이점 피고의 항변을 배척하고 있는바, 원심의 형사기록 검증결과중 소론 지적의 조서 기재만으로써는 역시 위 소외 1이 배서의 위조사실을 알았다고 보기에는 미흡하므로 원심판단이 채증법칙을 위배하였거나 사실을 오인하였다고 할 수도 없다.
 그리고 원심은 증거에 의하여 법정대리인인 원고의 아버지가 원고를 대리하여 원고의 이름으로 위 소외 1로부터 이 사건 어음을 배서양도 받아 소지하고 있다는 사실을 인정하고, 따라서 원고가 1973.1.4생인 유아로서 의사능력이 없다 해서 원고 앞으로의 어음취득이 무효라고 할 수는 없다고 판단하고 있는바, 이 판단 또한 정당하고 이 사건 어음상에 법정대리인의 표시가 없다고 하여 결론을 달리할 바 되지는 못하며, 의사능력이 없는 미성년자에 대하여는 그 법정대리인이 당연히 이를 대리하여 법률행위를 할 수 있는 것이므로 반대의 견해에 입각한 소론 논지도 그 이유 없음에 돌아간다 할 것이다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

의사능력이 없는 미성년자에 대하여는 그 법정대리인이 당연히 이를 대리하여 법률행위를 할 수 있는 것이므로 법정대리인인 1973.1.4. 생인 유아 “갑”의 아버지가 “갑”을 대리하여 “갑”의 이름으로 어음을 배서 양도받았다 해서 `“갑” 앞으로의 어음취득이 무효라고 할 수 없고 이 사건 어음상에 법정대리인의 표시가 없다고 하여 결론을 달리할 바 되지 못한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 계룡뻐스주식회사 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 양경식
【원심판결】 서울고등법원 1976.7.20. 선고 76나746 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 원용하고 있는 증거에 의하면 피고의 원고에게 대한 채권을 전부 받아 직접 그 채권변제를 받은 것이 소외 1이라 하더라도 이 소외 1은 다만 전부채권자인 충남유업주식회사로부터 그 수령권을 위임받아 그 채무를 변제받은 사실이 인정되므로 이점에 관하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
 원심이 그 판시 중에서 전부금으로 원고가 변제한 돈 중 833,094원이 부존재하였음을 몰랐었던 점에 관하여 분명히 판시한 점은 없으나 원심판문의 전후문맥에 비추어 볼 때 이점에 관하여는 도대체 비채변제가 될 수 없음을 전제로 하고 있다고 볼 수 있다. 왜냐하면 위 돈의 변제는 원고가 자진하여 변제한 것이 아니고 강제집행의 결과 변제되었기 때문이다. 소외 3이가 이 사건 보증금을 인출한 행위는 소외 2에 의한 것이 아니다. 왜냐하면 소외 3이 원고에게 대하여 가지는 채권은 이미 가압류상태에 있어서 가압류채무자인 소외 3으로서는 원고에게 대한 채권을 소멸시켜서는 아니되기 때문이다.
 변제가 강제집행에 의하여 이루어졌을 경우에는 비채변제가 성립될 여지가 없다는 원심판시는 정당하고, 여기에는 비채변제의 법리를 잘못 해석한 위법사유가 없다.
 (2) 원고의 피고에게 대한 채무액인 2,177,154원보다 22,846원을 초과하여 지급한 부분은 비채변제가 된다고 본 것은 정당하다. 원심판시의 일부에서 이 22,846원 부분도 비채변제가 될 수 있다고 판시한 것은 설명상의 실수에 불과하다. 이러한 이유의 모순은 원심판결에 영향을 미칠 것이 못된다.
 (3) 소외 3이 원고회사를 상대로 하여 제소한 자동차수리비 및 유류대금 청구의 소송은 소외 3이 피고와 망 소외 4 등을 대표하여 제소한 것이라는 원심사실 인정도 정당하다. 원고가 전부채권자인 충남유업주식회사에게 변제한 금액이 실지는 2,000,000원이기는 하나 전부된 채권액 2,200,000원 중 200,000원은 원고를 위하여 변제받은 것이므로 원고는 필경 전부된 채권액 2,200,000원 전액을 소멸시켰다고 볼 수 있는 것이요, 원심이 일부 변제한 것을 전부 변제하였다고 판시하였다 하여 잘못은 아니다. 이점에 관하여 석명권 불행사로 인한 사실오인의 위법이 없고, 따라서 피고에게 200,000원을 더 감소하여 주어야 할 것도 아니다.
 (4) 허정이 부당하게 이 사건 공탁금을 찾아갔기 때문에 허정이 업무집행조합원으로 있는 동업체에서 부당이득으로 그 반환채무를 부담하게 되는 이 사건에 있어서는 그 채무가 본래 상행위로 인하여 발생한 자동차수리비 및 유류대금 일부의 부당이득반환 채무이므로 허정이 대표로 있는 공업사의 조합채무로서 그 공동경영자 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 채무라고 보는 것이 상당하다. 원심이 허정 기타 그 구성원에게 대하여 위의 반환채무에 관하여 상법 제57조를 적용하여 연대채무를 인정한 것은 정당하다. 여기에 법리오해의 위법이 없다.
 (5) 이미 위에서 본 바와 같이 소외 1은 전부채권자인 충남유업주식회사로부터 전부채권의 수령권을 수임받은데 불과하고, 소외 1이 원고한테서 2,200,000 (200,000은 면제)을 받았다고 원심이 사실을 인정하였다 하여 여기에 경험법칙 위반이나 심리미진의 위법사유가 없다.
 (6) 원심이 소송대리인의 표시를 잘못하고 또한 원ㆍ피고의 표시를 뒤바꿔서 표시하였으며, 앞뒤에 판단이 모순되는 점이 있는 것은 크게 나무랄만한 일이기는 하나 그렇다고 하여 이것이 원심판결에 영향을 미칠 것이 못된다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

업무집행조합원 " 갑" 이 부당하게 이 사건 공탁금을 찾아 갔기 때문에 " 갑" 이 업무집행조합원으로 있는 동업체에서 부담하게 된 부당이득반환채무가 본래 상행위로 인하여 발생한 채무인 경우 " 갑" 이 대표로 있는 공업사의 조합채무로서 그 공동경영자 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 위의 반환채무에 관하여 조합구성원에게 대하여 상법 제57조를 적용하여 연대채무를 인정한 것은 정당하다.
내무부장관의 심사청구 결정통지가 없는 경우 행정소송의 제소기한 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
논지의 요지는 원고의 본건 제소는 국무총리의 청구기각결정의 통지를 받은날로부터 30일이내에 한것이므로 제소의 흠이 없는데도 원심이 원고의 심사청구서를 제출한 후 30일이 되는 날인 1974.9.3.까지 내무부장관의 결정통지를 받은 바 없으니 이날로부터 30일이내 행정소송을 일으켜야 할 터인데 그 기간을 넘어서 한 것이 분명하니 제소가 적법하지 않다고 한 판단은 지방세법 제58조 제12항의 법리오해이니 원판결은 유지될 수 없다고 주장하지만, 국무총리는 지방세부과처분에 관한 심사청구사건에 대하여 아무런 권한이 없으니(대법원 1975.12.23. 선고 74누166 판결참조) 원판결이 국무총리의 청구기각결정통지를 원고가 받은날을 본건 제의 기준일로 삼지 않고, 내무부장관의 기각결정으로 간주되는 날을 기준으로 따진 조치는 정당하고 거기에 소론 법리오해도 없으니 논지는 이유없음에 돌아간다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 정춘용
【원 판 결】 서울형사지방법원 1976.9.23. 선고 76노8266 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유에 대한 판단
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 모든 증거들을 기록에 대조하여 검토하면, 원심이 피고인은 마약법 위반으로 구속된공소외인을 공무원에게 청탁하여 그를 석방하게 한다는 명목으로 금품을 받은 사실을 인정하고, 이에 대하여 변호사법을 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다할 수 없고,변호사법 제54조의 규정에 의하면, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선 한다는 명목으로 금품을 받으면 범죄가 성립되는 것이고, 피고인이 금품을 받은후 청탁 또는 알선의 경비에 일부 소비하였다 하여도 이 사건 범죄성립에 영향을 미칠수 없고(대법원 1967.9.5. 선고 67도796 판결 참조), 피고인이 위와 같이 금품을 받은 이상 알선수뢰죄나 증 뇌물전달죄가 성립될 여지가 없다 할 것이므로 원판결에는 변호사법에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다할 수 없고, 따라서 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

변호사법 제54조 소정의 범죄는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받으면 성립하는 것이고 금품을 받은 후 청탁 또는 알선의 경비에 일부 소비하였다 하여도 이 사건 범죄성립에 영향을 미칠 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박한상
【원 판 결】 서울고등법원 1976.6.8. 선고 76나266 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 1. 원판결에서 인용한 을 2, 3, 5 호증의 각 기재에 의하면 원고는 피고를 상대로 이건 청구원인과 동일한 사실을 청구원인으로 하고 금 880,000원의 지급을 구하는 소를 서울민, 형사지방법원 영등포지원에 제기하였으나 1974.10.8 이유없다고 청구기각이 되어 동 원고패소의 판결은 그시경 확정된 사실을 엿볼 수 있음이 명백하다.
 2. 그런데 이건 청구는 금 880,000원과 이에 대한 1974.5.2부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하고 있는 바이므로 위 금 880,000원 청구부분은 위 확정판결의 기판력에 저촉됨이 명백하나 기록에 의하면 동 금원에 대한 1974.5.2부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 부분은 위 금 880,000원에 대한 피고의 지급의무를 전제로 하고 그에 대한 이행 지연으로 인한 손해배상청구임이 명백하고, 한편 확정판결의 기판력은 사실심의 최종변론종결당시의 권리관계를 확정하는 것이므로 그 중 위 확정판결의 사실심의 변론종결시 후의 부분은 그 선결문제로서 위 금 880,000원에 대한 피고의 지급의무의 존재를 주장하게 되어 논리상 위 확정판결의 기판력의 효과를 받게 되는 것이라고 할 것이나, 그외의 부분(변론종결당시까지의 분)의 청구는 위 확정판결의 기판력의 효과를 받을 리가 없게 된다고 할 것이므로 막연히 위 지연손해금청구전부를 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 논단할 수 없는 것이라고 할 것이다.
 3. 그뿐만 아니라 위 확정판결은 앞서 본바와 같이 원고가 피고를 상대로 위 금 880,000원의 지급을 구하였다가 이유 없다고 하여 청구기각의 원고패소의 판결임이 명백하므로 원고의 이건 청구 중 동 확정판결의 기판력에 저촉되는 부분에 대하여도 위 확정판결과 모순없는 판단을 함으로써 동 청구를 배척(기각)하는 것은 몰라도 그것이 단지 권리보호의 필요가 없어서 부적법하다고 하고(소권의 남용이라고 인정되는 경우는 별문제이다)소를 각하할 것은 아니라고 할 것이다.
 4. 그러므로 원판결은 확정판결의 기판력의 범위와 그 작용에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없으며 위 법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없고 이점을 지적하는 데 귀하는 논지는 이유 있다고 할 것이어서 민사소송법 제400조, 제406조 제1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희

1. 확정판결의 기판력은 사실심의 최종변론종결 당시의 권리관계를 확정하는 것이므로, 원고의 청구 중 확정판결의 사실심 변론종결시 후의 이행지연으로 인한 손해배상(이자) 청구부분은 그 선결문제로서 확정판결에 저촉되는 금원에 대한 피고의 지급의무의 존재를 주장하게 되어 논리상 확정판결의 기판력의 효과를 받게 되는 것이라고 할 것이나 그외의 부분(변론종결당시까지의 분)의 청구는 확정판결의 기판력의 효과를 받지 않는다.
2. 확정판결의 기판력에 저촉되는 부분에 대하여도 확정판결과 모순없는 판단을 함으로써 동 청구를 배척(기각)하는 것은 몰라도 그것이 단지 권리 보호의 필요가 없어서 부적법하다고 하여 소를 각하할 것은 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 숙문학숙 소송대리인 변호사 박찬일
【피고, 피상고인】 대한민국 외 1명 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 고동훈 외 3인
【원 판 결】광주고등법원 1976.6.10. 선고 75나494 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고에 즈음하여 직권으로 판단한다.
 원판결 판단이유에 따르면 원심은 재산소청위원회 (미군정청 내에 설치된)는 1948.4.17 (귀속 재산에 대한 소청처리의 간이수속이 발령된 날이다) 이후는 동일자 군정장관 지령에 의하여 귀속재산에 대한 소청사무가 위 재산소청위원회에서 중앙관재처로 이관되어 버려 그때부터 재결권한이 없어진 재산소청위원회가 1948.9.15자로 한 재결은 권한 없이 한 것으로서 무효하다는 취지로 판시하여 청구를 기각한 취의이다.
그러나 1948.4.17 군정장관지령인 귀속재산에 대한 소청처리의 간이수속(전 지령이라고 약칭한다) 제2조에 따르면 소청사건 모두를 관제청에 회부하는 것이 아니고 제1조에서 말하는 증거있다고 인정되어 행정적으로 결정지을 수 없는 사건이 회부되는 것이고 그렇지 않은 사건은 소청위원회가 여전히 처리하게 되어 있음이 명백하고 따라서 위 간이수속이 지령된 날인 1948.4.17 이후부터 소청위원회가 처리의 권한을 잃었다고 한 판단에는 명문에 저촉된 판단을 한 위법이 있다.
그리고 1948.7.28 군정장관지령 법령 제2호급 법령 제33조에 포함된 동산급 부동산에 관한 사건에 대한 조선재판소의 관할(후지령이라고 약칭한다) 제2조에 따라 조선 재판소에 회부되는 사건은 귀속 재산에 대한 소청처리의 간이절차의 군정장관지령에 의하여 위원회에 의하여 행정적으로 처리될 수 없다고 결정된 사건과 관재처에서 행정적으로 처리될 수 없다는 이유로 위원회에 회부된 사건의 두 범주로 나눌 수 있으니 동 제2조에서 법원에 회부하고도 위원회에 남는 사건은 있음에 의심 없고 조선재판소에의 회부는 의무적이 아님이 규정의 취지로 보이니 위원회의 하기에 따라서는 법원에의 회부가 적어질 수도 있는 것이니 위원회가 여전히 보유하는 소청사건은 더 많아질 수도 있다. 후지령 제7조는 1948.8.31까지 재산소청위원회에 소청 신청할 수 있게 하고 있어 동 위원회가 재결권을 여전히 보유하고 있음을 전재하는 취지가 명백하며대한민국 정부급 미국정부간의 재정 및 재산에 대한 최초협정 (1948.9.11서명 48.9.20 발효) 제5조는 대한민국 정부는 재조선 미군정청 법령 제33조에 의하여 귀속된 전 일본인 공유 우는 사유 재산에 대하여 재조선 미군정청이 이미 행한 처분을 승인하고 인준함이라고 규정하고 있는바, 이로 미루어 보면 군정청의 처분에 시한을 두고 있지 아니하므로 위 최초협정이 발효되는 1948.9.20 이전에 행하여진 처분이면 모두 포함된다 할 것이고 따라서 1948.8.31까지에 재산소청위원회가 수리한 소청사건은 위 협정 발효일전까지는 위원회가 재결의 권한을 여전히 잃지 않고 가지고 있었다고 해석하여야 될 것이다.
그렇다면 본건에 있어서 1948.7.17 이후는 재결권한을 여전히 잃지 않고 가지고 있었다고 해석 하여야 될 것이다.
 그렇다면 본건에 있어서 1948.7.17 이후는 재결권한을 잃은 재산소청위원회가 한 1948.9.15자 재결은 무효하다고 한 원심 판단은 위 설시법해석을 그르쳐 적용을 잘못한 위법이 있어 결론에 영향을 준 것이라 하겠으니 상고는 이유있는 것으로서 원판결은 파기를 못 면한다.
 따라서 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

1948.4.17 군정장관지령 제2조, 1948.7.28 군정장관지령 제2조 및대한민국정부 급 미국정부간의 재정 및 재산에 대한 최초협정(1948.9.11 서명 48.9.29 발효) 제5조의 규정취지에 비추어 1948.8.31까지에 재산소청위원회가 수리한 소청사건은 귀속재산에 대한 소청처리의 간이수속이 발령된 1948.4.17 이후에도 위 협정발효일 이전까지는 동 위원회가 재결의 권한을 여전히 가지고 있었다고 해석된다.
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종선)
【피고, 상고인】 서울중구청장 (소송대리인 변호사 용태영)
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.27. 선고 75구296 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 식품위생법 21조의 규정에 의하면 식품의 제조 또는 판매등 영업에 종사하는 자가 건강진단 및 위생강습을 받아야할 시기에 받지 아니한 자는 그 영업에 종사하지 못하며(2항) 영업자는 위와같은 건강진단 및 위생강습을 받지 아니한 자를 그 영업에 종사시키지 못하게 되어 있는 바(3항) 위3항중 위생강습을 받지 아니한 자란 위2항의 위생강습을 받아야 할 시기에 받지 아니한 자를 말한다고 하여야 할 것이며 한편 동법 21조 4항에 의하면 위생강습의 방법 기타 필요한 사항은 보건사회부령으로 정하도록 되어있는데 보건사회부령인 동법시행규칙 20조 1항2항의 규정에 의하면 “법21조의 규정에 의한 위생강습은 당해 영업소를 관할하는 보건소장이 1년 2회 실시하되 1회의 강습시간은 2시간으로 하며, 그 강습과목은 식품위생과 개인위생으로 하고 강습을 받은 자에게는 강습필증을 교부한다”는 것 외는 위생강습에 관하여 별로 규정한 바가 없으니 식품위생법 21조에서 규정하고 있는 식품의 제조, 또는 판매업소등의 종업원들이 받아야할 위생강습은 관내 보건소장의 실시를 통해서만이 가능하다고 할 것이고, 그 실시의 장소, 방법 그리고 강습을 받아야할 시기등을 정하는 것은 오로지 그 보건소장의 소관사항에 속한다고 하여야 할 것이다.
 2. 그런데 기록을 정사하여도 원고의 종업원들이 받았어야 하였던 위생강습이 관할 보건소장에 의하여 언제 어디서 실시되었으며 동 종사원들이 동 강습을 받았어야 했던 시기가 과연 언제였던가를 확정할만한 자료를 찾아볼 수 있는 흔적조차 엿볼 수 없는 이건에 있어서는 원고의 종업원들이 위생 강습을 받아야할 시기에 강습을 받지 아니하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 동 종사원들을 원고가 그 영업에 종사시켰다고 해서 식품 위생법 23조 3항에 위배하고 위생강습을 받아야할 시기에 강습을 받지 아니한 자를 그 영업에 종사시켰다고 논단할 수 없으므로 이를 이유로한 이건 영업정지 처분이 적법하다고 인정할 수 없다고 할 것인 즉, 결론을 같이하는 원판결은 정당하며, 피고의 소관 보건소장이 법에 의하여 설립된 요식업협회를 통하여 각 업자에게 위생강습 실시를 주지시켜 왔으므로 원고도 의당 알고 있었을 것이라는 주장은 사실심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실이며 그외 위 견해와 달리 원고사업장의 종사자들이 어떠한 이유에서 위생강습을 받지 못하였든지간에 이들을 그 영업에 종사케한 이상 원고로서는 위법 21조 3항의 책임을 면할 수 없다는 논지는 독단적인 견해이라고 할 것이므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 행정소송법 14조, 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희

가. 식품위생법 21조 3항 소정 위생강습을 받지 아니한 자의 뜻
나. 관할보건소장이 실시한 위생강습의 시기 장소 및 동 강습을 받았어야 할 시기를 확정함이 없이 위생강습을 받지 아니한 자들을 영업자가 식품의 제조 또는 판매등의 영업에 종사시키겠다는 이유로 한 영업정지처분의 적부

1. 식품위생법 21조 3항 소정 위생 강습을 받지 아니한 자란 동조 2항의 위생강습을 받아야 할 시기에 받지 아니한 자를 말한다.
2. 관할 보건소장이 실시한 위생강습의 시기 장소 및 동 강습을 받았어야 했던 시기를 확정할 수 없는 경우에는 식품의 제조 또는 판매등을 영업으로 하는 원고의 종업원들이 위생강습을 받아야 할 시기에 강습을 받지 아니하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이므로 동 종사원들을 원고가 그 영업에 종사시켰다고 해서 식품위생법 23조 3항에 위배하고 위생강습을 받아야 할 시기에 강습을 받지 아니한 자를 그 영업에 종사시켰다고 논단할 수 없으므로 이를 이유로 한 이건 영업정지처분이 적법하다고 인정할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고(상고인 겸 피상고인) (소송대리인 변호사 김창수)
【원고, 피상고인】 원고(피상고인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 신흥건설 합자회사 외 1명 소송대리인 변호사 최병길
【원 판 결】 청주지방법원 1975.12.2. 선고 75나48 판결
【주 문】
 원, 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 각 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 가. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 소론 변제사실을 인정한 원판시가 다툼이 없다는 이유를 든 데에 실수 없다고 할 수 없으나 증인 소외인의 증언에 의하여 결론을 끌어내기에 힘든다고 인정될 수 없어 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 하기에 어렵고, 원고에게 본건 사고에 대한 과실을 인정함에 끌어 쓴 증거 중 설시 을호증이 믿을 수 없다고 단정할 수 없으며, 반드시 현장검증을 거쳐야 과실인정을 할 수 있다고는 할 수 없으며, 자동차 운전자로서 본건의 경우 서행의 의무를 다하지 아니한 운전상의 과실을 인정하고, 설시정도의 과실을 인정하고 참작한 조치에 위법사유가 없다. 논지 모두 이유없다.
 나. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
원판결이 설시 감정결과로서 이 사고로 원고의 운전자로서의 능력에 9∼23%의 감소를 가져왔다고 판단하고 동인의 일실이익산정에서 차량운전의 실정으로 보아 운전자로서 일할 수 없으니 질적인 면에서는 운전자로서의 능력은 전부를 상실한 것으로 인정한 원심조치에 소론의 위법이 있다고 단정지을 수 없다. 또 피고는 1975.7.25(1심판결후임이 인정된다) 1심판결 인정금액 전부를 변제하였다고 항변하였음이 인정되고, 원판결이 이에 대하여 판단치 아니한 사정도 논지 주장대로이다. 그러나 1심판결에는 가집행할 수 있음이 선고되어 있는 본건에서 원심이 피고주장의 변제가 가집행(피고대리인도 상고이유에서 가집행 사실을 인정하고 있다)에 따른 것으로 인정하고 가집행이 종료되었다 하더라도 본안판결을 할 때에는 이것이 없었던 것을 전제로 심판하여야 하는 법리 위에서 굳이 언급을 아니한 것으로 못볼 바 아니어서 이를 판단유탈로 비난할 수 없다 하겠다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 손우영
【피고, 상고인】 대한민국 
【원 판 결】 서울고등법원 1976.7.2. 선고 75나1270 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고는 철도역의 개찰원은 열차출발시간 1분 전 개찰구를 폐쇄하여야 하며 열차승무원은 운전규정에 따라 운전 전에 객차의 측면과 저부의 차비를 폐쇄할 의무가 있는데 소사역의 개찰원인 소외 신옥균이 열차가 발차하기 전에 개찰구를 폐쇄하지 아니하고, 자리를 떠남으로써 원고 김수일이 발차 시간이 다 되었음에도 개찰구를 통하여 나가게 한 잘못 및 열차차장인 염병호가 본건과 같은 사고의 발생에 대비하고, 승객들의 안전을 위하여 열차승강구의 문비를 닫아야 함에도 이를 하지 아니한 과실과 피해자가 승차권을 소지하고 마침 움직이기 시작한 열차에 타려하자 조역과 차장의 제지소리를 듣고 조금 있다가 재차 제법 속력을 내기 시작한 위 열차의 승강구에 뛰어오르던 과실의 경합으로 말미암아 발생하였다고 판단하고 있는바, 이러한 판단을 함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고, 거기에는 채증법칙 위배의 잘못이 없고, 철도 운송규정 제2조, 제8조 제3호에 의하면 열차출발시각 1분 전에 개찰구를 폐쇄하여야 하며, 당시 시행중이던 운전취급규칙 (1967.12.21 철도청 훈령 제2018호) 제310조에 의하면 차량을 운전하기 전 저부차비를 폐쇄하여야 하므로 이러한 규정에 따른 조치를 취하지 않은 공무원의 과실과 피해자의 위 과실이 경합하여 이 사건 사고가 발생하였다고 할 수 있으므로 이와 같은 견해에서 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에는 공무원의 직무상 과실에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다 할 수 없고, 이 사건 사고가 위와 같은 공무원의 과실과 원고 1이 앞에서 본 바와 같은 과실이 경합되어 발생하였다 하여도 공무원의 직무상의 과실과 이 사건 사고발생 사이에 인과관계가 없다 할 수 없고 원판결에는 심리미진의 위법 및 인과관계의 법리를 오해한 위법사유가 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

철도운송규정 제2조, 제8조 제3호와 당시 시행중이던 운전취급규칙(1967.12.21 철도청훈령 제2018호) 제310조의 규정에 따른 조치를 취하지 않은 공무원의 과실 즉 철도역의 개찰원이 열차가 발차하기 1분 전에 개찰구를 폐쇄하지 아니하고 자리를 떠남으로써 승객이 발차시간이 다 되었음에도 개찰구를 통하여 나가게 한 잘못 및 열차차장이 사고의 발생에 대비하고 승객들의 안전을 위하여 열차 승강구의 문비를 닫지 않은 과실로 인하여 발생한 사고에 대하여 국가는 손해배상책임이 있다.
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 홍현욱
【원 판 결】서울형사지방법원 1976.9.29. 선고 76노8511 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원심판결에폭력행위등처벌에관한법률 제3조의 의율착오가 있다는 변호인의 상고이유에 관련하여 이 사건 법률적용의 점을 살펴본다.
 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 제1심은 피고인이 그 판시와 같은 경위로 위험한 물건인 소주병으로피해자의 머리를 1회 쳐서 상해를 가하고 또 흉기인 가위로써 동 피해자를 찔러죽인다고 협박을 하였다는 사실을 인정한 다음 피고인의 소위를폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 제2호제1항,형법 제257조 제1항(상해),제283조 제1항(협박) 죄의 경합범으로 보고 피고인을 다스리고 있다.
그러나 위 협박사실 행위라는 것은 피고인에게 인정된 위 상해사실과 같은 시간 같은 장소에서 동일한 피해자에게 가해진 것임이 명백하여 달리 특별한 사정이 있었음을 찾아볼 수 없는 본건에 있어서는 상해의 단일범의 하에서 이루어진 하나의 폭언에 불과하여 위 상해죄에 포함되는 행위라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면 위의 행위를 두가지 죄로 보고 피고인을 경합범으로 가중처벌하고 있는 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 결국 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

피고인의 협박사실행위가 피고인에게 인정된 상해사실과 같은 시간 같은 장소에서 동일한 피해자에게 가해진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상해의 단일범의 하에서 이루어진 하나의 폭언에 불과하여 위 상해죄에 포함되는 행위라고 봄이 상당하다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 청구인 소송대리인 변호사 변정일 
【피청구인, 상고인】 피청구인 소송대리인 변호사 임병수 
【원 판 결】 광주고등법원 1976.3.12. 선고 75므12 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피청구인 소송대리인 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 제1심증인 청구외 1, 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제3호증(문답서)의 기재 내용과 제1심증인 청구외 1, 3, 청구외 4의 각 증언과 제1심증인 청구외 2의 일부증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여, 피청구인과 같은 마을에 살고 있으면서 평소 친숙하게 지내오던 청구외 2는 1969년 8월경 남편인 청구인이 일본국에 밀항하므로써 오랫동안 혼자서 지내는 피청구인을 간음할 목적으로 1972 음력 8.14. 24:00경 피청구인이 잠자고 있는 방에 들어가서 그 다음날 04:00경까지 피청구인의 유방을 만지는 등 전신을 심히 애무하여 잠에서 깨어난 피청구인에 정교를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고 그 다음날인 음력 8.15. 24:00 다시 피청구인의 방에 들어 갔는데 그때는 마침 피청구인이 잠들지 않고 있으면서도 그렇게 심히 거부하는 기색이 보이지 않으므로 피청구인과 함께 나란히 누워서 동인의 유방을 만지는 등 전신을 애무하면서 정교를 요구하였으나 동인은 다만 유방을 만지는등 전신을 애무하도록 하였을 뿐 정교는 거부당하였고 1972.12.25. 24:00또 다시 피청구인이 자고 있는 방에 들어가 간음할 기회를 엿보고 있던 중 이를 눈치 채고 뒤 쫓아온 자기아내 청구외 3에게 발각되어 그대로 돌아갔다는 사실을 인정하고 피청구인이 위 청구외 2와 한밤중에 단둘이 누워서 비록 정교행위는 없었다 하더라도 유방 등 전신을 애무케 하면서 약 4시간 동안 같이 있었다는 사실은 민법 제840조 소정의 “부정한 행위”에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다. 
그러나 민법 제840조 제1호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 “배우자에 부정(不貞)한 행위가 있었을 때”의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌다는 두가지의 요소를 필요로 하는 것으로서, 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없을 것이다. 
 위와 같은 관점에서 이 사건을 볼 때, 청구외 2가 3회에 걸쳐 피청구인의 방에 들어간 것은 모두 피청구인의 의사에 반한 불법침입에 해당함이 원심이 인정하고 있는 사실자체에 의하여 명백한 바이고, 원심이 이 사건 사실인정의 자료로 삼고 있는 증인들 중 증인 청구외 1, 3 및 청구외 4의 각 증언은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지 않는 점이있고 또 증인 청구외 2의 증언은 원심의 인정사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라, 이들 증언을 종합한다 하더라도 원심이 인정한 바와 같이 피청구인의 방에 침입한 위 청구외 2가 피청구인의 유방을 비롯한 전신을 심히 애무하였다거나, 특히 피청구인이 위 청구외 2로 하여금 정교는 거절하면서도 의식적으로 자기의 전신을 애무하도록 허용하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다. 다만 원심이 들고 있는 갑 제3호증(문답서)에 적혀져 있는 내용에 의하면 원심이 인정한 위와 같은 사실에 부합되는 문귀가 산견될 수는 있다. 
 그렇지만 제1심에서의 증인 청구외 2의 증언과 이때에 이루어진 청구외 1에 대한 대질신문결과에 따르면 이 문서는 청구인의 친형인 위 청구외 1과 그의 인척인 청구외 5가 청구외 2를 사사로 인치하여 구타하면서 그 사람이 하는 말을 청구외 5가 녹취하였다는 것이므로 그 진술의 임의성이나 녹취의 정확성에 관하여 의심이 가는 점이 없지 않을 뿐더러 그 진술내용 또한 전후가 모순되어 도리어 원심의 인정과는 다른 사실도 읽을 수가 있어 이 문서만에 의하여 위 사실을 인정하기도 어렵다. 
 그렇다면 이들 증거만으로서 이에 배치되는 모든 증거자료들을 배척하고 위와 같은 사실을 인정한 원심의 판단과정에는 필경 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있거나, 그렇지 않으면 민법 제840조 제1호 소정의 “부정한 행위”에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

민법 제840조 제1호 소정 배우자에 부정(不貞)한 행위가 있었을 때의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여 졌다는 두 가지의 요소를 필요로 하는 것으로서 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없다.