가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1955.12.01 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이병린)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 박현옥)
【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1955. 4. 8. 선고 54민공622,623 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원으로 환송한다

【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결에는 당사자간의 서면계약을 하등 합리적 근거없이 반대로 해석한 계약전환의 법리를 오해한 위법과 심리부진의 위법이 있다고 사료한다. 즉 제1호증(부동산 매매계약서)의 내용은 좌와 같다. 갑 원고(반소피고)(현재 원고)를 소외 1(현재 피고의 망부) 1. 우 부동산은 갑 소유인 바 금 반일 금 80만환 타에 매도키로 작정하고 위선 계약금으로 일금 50만환야를 갑이 영수함(이하 제1항이라 칭한다) 1.잔액지불기일은 1950년 6월 16일로 정함(이하 제2항이라 칭한다) 1.갑은 전기 부동산을 을에게 등기서류 완비키로 약정함 단 등기비용 일절은 을의 부담으로 함(이하 제3항이라 칭한다) 1.갑이 등기서류에 불완비로 인하여 등기가 불능할 시는 전기 금액(즉 금 50만환야)의 전세로 을에게 대여키로 함(이하 제4항이라 칭한다) 1.을이 갑에서 등기수속을 완비하고 잔대금 지불기일이 경과됨에도 불구하고 잔금을 지불치 않는 시는 전기(금 50만환야)금은 위약금으로 하여 무효키로 약정하는 동시에 전기 부동산은 갑에 반환키로 약정함. (이하 제5항이라 칭한다) 1950년 5월 16일(계약체결일자) 본건 무허가 건축가옥에 대하여 원고가 등기서류완비의 책임을 부담하였다 가정하드라도 (사실은 우 계약당시원고 본인은 계약장소 급 가옥소재지인 서울에서 원격한 전라남도 지방에서 근무하고 있든 관계로 등기수속 책임을 피고가 부담하기로 약정하고 그 대신으로 금 20만환이나 감액하였든 것입니다) 우 계약 제2항 급 제5항을 대조검토하면 잔대금 지불기일을 1950년 6월 16일로 정하고 그때까지 이전등기서류를 완비하였음에도 불구하고 매주(피고)가 잔대금을 지불치 못하는 시는 매주의 일방적 위약이 되므로 일반법규에 의하여 계약금 50만환은 매주(원고)의 소득이고 매매계약은 무효가 되는 것이다 우 계약 제2,3,4항을 대조 검토하여 보면 매주가 우 6월 16일까지 이전등기서류를 완비치 못하여 등기가 불능한 시는 일반법규에 의하면 계약금을 배액을 상환할 것이나 이에 의하지 않고 금 50만환을 전세금으로 하여 전세로 대여하기로 약정한 것이나 이것은 계약의 명문으로 보아서 일호의 의심이 없는 것이다 이러한 약정을 한 이유는 무허가건물에 대한 등기절차가 용이치 않음으로 등기불능상태가 되는 것이 괴이한 일이 아님을 모견하였음으로 매주에게 위약책임(계약금 배액상환)을 지울 수 없었다는 것과 또 당시 매주는 금원이 급요한 관계로 매도를 희망하고 매주는 철거를 우려하여 전세를 희망하여(증인 소외 2, 소외 3 등의 증언참조) 결과 본건과 여한 절애적 계약이 성립된 것입니다 즉 이전등기서류 미완비로 이전등기불능상태가 발생하는 것이 조건이다 그리고 언제까지나 무제한하게 장기간 조건발생여부를 기다릴 수 없음으로 1950년 6월 16일(잔대금지불기일)을 표준으로 하여 법률관계를 낙착짓기로 한 것이다. 본건에 있어서는 우 6월 16일 현재로 「이전등기서류 불완비로 인하여 등기가 불능으로 인하여 불능한 상태」 즉 조건이 발생한 것이다. 따라서 본건 매매계약은 전세계약으로 전환된 것이다 따라서 매매계약은 해제되여 완전히 그 효력을 상실하고 새로히 전세계약이 성리된 것인 즉 당사자간의 별개의 신계약이나 신법률요건이 성립하지 않는 한 우 법률관계가 변동될 리가 만무한 것은 너무나 명백한 법률의 상식이라 할 것이다. 그런데 본건에 있어서는 우 계약전환 후 당사자가 신계약을 한 일도 없고 신법률요건이 성립된 사실도 전무한 것은 일건기록을 통하여 명백하다. 그럼에도 불구하고 원심에서는만약 우 잔대금 지불기일까지 원고가 등기서류를 준비하지 못할 시는 그것이 구비될 시까지 피고의 망부가 본건 가옥에 관하여 금 50만환의 전세채권자와 동일한 권리를 가지고 차를 무상으로 사용한다는 약정으로 매수하여」운운하여 계약서명문과 우 법리에 전연 상반되는 판정을 하였는데 그 근거가 내변에 있는가 등기서류 구비될 시까지 전세의 취지라면 그 중요한 문구를 계약서에 표시하지 아니할 리가 만무하고 또 6월 16일까지(등기서류 불완비로 인하여 이전등기 불능할시)라는 (계약서 참조) 약정 문구를 넣어서 기한을 한정한 것은 무슨 이유인가 또 이전등기 서류구비상태는 간지도 도달하지 아니한 것이다 당사자간 다툼이 없는 피고의 친척증인 소외 4의 막연한 일편의 추상적 증언을 가지고 우 명문과 전기와 여한 법리를 전부 파기하고 계약적 명문과 반대의 판정을 한다는 것은 우리 경험칙에 비추어 심히 위반되는 판정이라 아니할 수 없다 원심과 여한 판정이 허용된다면 등기서류 구비될 시까지는 영구불안정한 상태와 매주에게만 근거없는 영구적 선택권을 주는 반면에 매주는 그 처분만 기다리는 결과가 될 것이니 이러한 불공평한 판정은 있을 수 없다고 사료합니다. 고로 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료한다 함에 있고
 동 상고이유 제2점은 원심판결은 당사자가 청구취지에서 청구하지 아니한 사실은 주문에 게기한 위법이 있다. 즉 원심주문은 원판결 중 피고(반소원고)는 서울특별시 용산구 (주소 생략) 지상목조 와즙 2계건본가 일동 건평 8평외 2계 건평 8평에 관하여 원고명의로 기 소유권보존등기를 경유한 후에 하는 청구가 없음에도 불구하고 그러한 청구를 한 것이라고 추정하여 판시하였으나 청구취지를 추정한다는 것은 불가하고 차는 석명권을 행사하여 피고에게 서면을 제출시킬 것임에도 불구하고 차와 견해를 달리한 원판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료함에 있고
 동 상고이유 제3점은 원판결에는 판결에 영향을 미칠만한 중대한 사실(원고주장)에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 즉 원고는 원심에서 설사 피고의 주장이 정당하다 가정하드라도 피고는 상당한 기한내에 잔대금을 제공하고 이전등기의 청구를 하여야 할 것이라는 취지로 항변(구두변론 조서참조 하였는데 원심에서는 그에 대한 하등의 판단이 없다 계약성립은 1950년이요 피고의 반소제기는 1954년이니 계약후 5년이나 방치하고 가옥대금이 무한등고한 후에 여사한 청구를 하는 것은 권리의 남용이요. 따라서 피고는 그 권리를 상실한 것임으로 원심판결에는 두서와 여한 위법이 있다고 사료한다 함에 있다.
 심안하건데 본건 기록과 원판결이 인용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 원고는 원고가 1950년(단기 4283년) 5월 16일 피고 망부에게 본건 가옥을 대금 80만환에 매도함에 제하여 동일 계약금으로 금 50만환을 수령함과 동시에 잔대금 지불기일은 동년 6월 소유권 이전등기 및 비용은 매주인 망주가 부담하기로 하되 만일 우 등기 절차관계가 서류 미완비로 인하여 우 잔대금 지불기일까지에 불능될 시는 우 계약금 50만환을 전세금으로 하여 본건 가옥을 전세로 대여하기로 약정하였다 주장하고 이에 대하여 피고는 본건 가옥을 피고 망부가 원고 주장일시에 동 금액에 매수하고 동 주장의 계약금을 지불하였으며 동 주장과 같이 잔대금지 불기일을 정하였음은 시인하나 만일 잔대금 지불기일까지에 등기서류가 완비되지 못하는 경우에는 동 서류가 완비될 시까지 일시적 전세와 동일한 상태로 간주하여 피차 접수한 대금에 대한 이자나 가옥 사용료등에 대하여 운운치 않기로 하였다 주장함이 명백한 바 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증인 원고와 피고 망부의 본건 부동산의 매매계약서의 기재내용에 의하면 그 제4항에 갑(원고를 지칭함)이 등기서류 불완비로 인하여 등기가 불능할 시는 전기금액(즉 50만환)으로 전세로 을(피고망부를 지칭함)에 대여키로함」이라 기재되여 있어 원고가 등기서류 미완비로 인하여 등기 불능시는 계약금 50만환을 전세로 하여 피고망부에게 대여키로 약정하였음이 명백하다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판결이유에서 당사자간 성립에 이론이 없는 갑 제1호증(부동산 매매계약서) 을 제2호증(공탁서)의 기재내용과 증인 소외 4의 증언 및 당사자간의 변론의 전취지를 종합하여 전시 피고주장 동지의 사실을 인정한 후 원고의 청구를 배척하고 나아가서 피고의 반소청구를 인용하였다. 그러나 원래 법률행위의 특약에 관하여 당사자간 성립에 다툼이 없는 서면이 있는 경우에는 증거에 의하여 그 기재내용을 배척한 후가 아니면 그 서면의 기재내용과 상반된 증인의 증언이 있다 하드라도 특별한 사유 없이는 증인의 증언을 취신하여 서면의 기재내용과 다른 사실을 인정할 수 없는 것이다. 본건에 있어서 일건기록과 원판결 거시의 증인 소외 4의 증언을 세밀히 검토하여도 전시 갑 제1호증(부동산 매매계약서) 제4항의 기재내용을 피고 주장과 같이 인정함에 수긍할만한 하등의 특별사유를 발견할 수 없음에도 불구하고 원심이 전시와 같이 피고 망부의 실제되는 증인 소외 4의 증언을 만연히 취신하여 갑 제1호증에 명백히 기재된 내용과 다른 특약사실을 인정하였음은 오인의 경험칙에 위배하여 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 아니할 수 없다 따라서 이점에 관한 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그럼으로 타 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

법률행위의 특약에 관하여 당사자간 성립에 다툼이 없는 서증이 있는 경우에 다른 증거에 의하여 그 기재내용을 배척함이 없이 그 서면의 기재내용과 상이한 증인의 증언을 인용하여 서면기재내용과 상반되는 사실을 인정함은 채증법칙 위반이라 할 것이다.