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부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.09.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 전국금속노동조합 (소송대리인 법무법인 집현 담당변호사 박형섭외 1인)
【원심판결】 서울고법 2007. 8. 23. 선고 2006누17804 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘법’이라 한다) 제82조 제1항에 의하면, 노동조합은 사용자의 부당노동행위에 대하여 근로자 개인의 구제신청권과는 별개의 독자적인 구제신청권을 가진다고 할 것인바(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2275 판결),노동조합에게 이와 같은 구제신청권을 인정한 이유가 노동조합의 단결권 또는 그 지위 및 기능의 보호·유지에 있고,법 제5조가 근로자의 노동조합 결성 및 가입의 자유를 보장하고 있으며,법 제81조 제1호에서 사용자가 노동조합에 가입한 근로자에게 불이익을 주는 행위뿐만 아니라 노동조합에 가입하려고 한 근로자에게 불이익을 주는 행위에 대하여도 부당노동행위로 규정하여 이를 금지하고 있는 점에 비추어 보면, 노동조합으로서는 자신에 대한 사용자의 부당노동행위가 있는 경우뿐만 아니라, 그 소속 조합원으로 가입한 근로자 또는 그 소속 조합원으로 가입하려고 하는 근로자에 대하여 사용자의 부당노동행위가 있는 경우에도 노동조합의 권리가 침해당할 수 있으므로, 그 경우에도 노동조합은 자신의 명의로 그 부당노동행위에 대한 구제신청을 할 수 있는 권리를 가진다고 할 것이다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고 재단 소속 근로자 중소외인 등 230명은 2003. 2. 14. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인 조합’이라 한다)의 조합원으로 가입하기로 하여 참가인 조합 집행부가 이를 받아들였고, 참가인 조합 위원장은 2003. 2. 28. 원고 재단에 참가인 조합 서울지부 경기북부지회 성람분회(이하 ‘성람분회’라 한다)의 설치를 통보한 점, 성람분회는 2003. 3. 6.경부터 같은 해 11. 6.경까지 원고 재단과 수차례에 걸쳐 단체교섭을 실시하였으나 합의에 이르지 못하고 결렬되자, 2004. 3. 1.경부터 같은 해 9. 14.경까지 파업을 단행하였고, 위소외인을 비롯한 원고 재단의 은혜장애인요양원 등에서 근무하는 참가인 조합원들도 파업에 참여하였다가 2004. 11. 1. 업무에 복귀한 점, 한편 2004. 10. 28. 12차 정기대의원대회에서 개정되기 전 참가인 조합의 규약(이하 ‘개정 전 규약’이라 한다) 제2조는 조합원의 자격을 금속산업과 금속관련산업 노동자 등으로 한정하고 있었으나, 2004. 10. 28. 개정된 참가인 조합의 규약(이하 ‘개정 규약’이라 한다) 제2조 제5호는 금속산업과 금속관련산업 노동자가 아니라고 하더라도 지부운영위원회의 심의를 거치고 중앙위원회의 승인을 받는 경우 참가인 조합의 조합원으로 가입할 수 있도록 함으로써 조합원의 범위를 확대한 점, 위소외인 등 230명의 원고 재단 소속 근로자들은 참가인 조합 서울지부의 가입 재확인을 거쳐 2005. 3. 2.경 참가인 조합 중앙위원회로부터 조합원 가입의 승인을 받은 점을 알 수 있다.
 이와 같은 사실관계 아래에서라면, 금속관련산업과는 무관한 원고 재단 소속 근로자들이 개정 전 규약 아래에서 그 규약이 정한 조합원 자격을 갖추지 못하여 참가인 조합에 가입하는 것이 불가능하였다고 하더라도, 개정 규약이 시행된 이후에는 개정 규약이 정한 절차를 거쳐 참가인 조합의 조합원으로 가입할 수 있게 되었다고 할 것이므로, 참가인 조합이 원고 재단의 부당노동행위가 있었다고 주장하는 시기인 2004. 11.경 위소외인 등 230명이 참가인 조합 중앙위원회의 조합원 가입에 대한 승인을 받지 못하여 참가인 조합의 조합원 지위를 취득하지는 못하였다고 하더라도, 적어도 참가인 조합에 가입하려고 하였음은 인정된다고 할 것이다. 따라서 원고 재단이 개정 규약의 시행 후인 2004. 11.경 참가인 조합의 주장과 같이 참가인 조합에 가입하려고 한 원고 재단 소속 근로자에 대하여 다른 근로자들과 비교하여 차별대우를 하는 등 부당노동행위를 하였다면, 이로 인하여 참가인 조합이 권리를 침해받았다고 볼 여지도 충분하다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은, 참가인 조합의 주장과 같은 부당노동행위가 행하여 질 당시인 2004. 11.경소외인 등 230명의 원고 재단 소속 근로자들이 참가인 조합의 조합원 지위를 취득하지 못하였다는 이유만으로 원고 재단의 부당노동행위로 인하여 권리를 침해당한 바 없다고 단정하여 참가인 조합이 독자적으로 그와 같은 부당노동행위에 대한 구제신청권을 가진다고 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 노동조합의 구제신청적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[1] 노동조합이 사용자의 부당노동행위에 대한 구제신청권을 가지는 경우
[2] 조합원의 지위를 취득하지 못한 상태에서 노동조합에 가입하려고 한 근로자들에 대하여 사용자가 부당노동행위를 하였다면, 노동조합도 자신의 권리를 침해받은 것으로 볼 수 있어 독자적으로 부당노동행위에 대한 구제신청권을 가진다고 한 사례
권리범위확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2008.09.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 주식회사 경동나비엔(소송대리인 변리사 배철우 외 3인)
【원심판결】 특허법원 2006. 9. 29. 선고 2006허2509 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 본다.
 1. 확인대상발명이 이 사건 특허발명의 청구범위 제1항 내지 제4항의 권리범위에 속하는지 여부에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 명칭을 "냉(난)방설비의 자동제어방법 및 자동제어장치"로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 생략)의 청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다, 나머지 청구항도 같은 방법으로 부른다)과 원심 판시 확인대상발명을 대비한 다음, 이 사건 제1항 발명의 원심 판시 구성요소 3, 4가 원심 판시 확인대상발명의 대응구성들과 구성이 다르고 이로 인하여 작용효과에 있어서도 차이가 있다는 이유로, 원심 판시 확인대상발명이 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속하지 않는다고 판단하고, 이 사건 제2 내지 4항 발명은 이 사건 제1항 발명을 인용하고 있는 종속항으로 원심 판시 확인대상발명이 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속하지 아니한 이상, 그 종속항들의 권리범위에도 당연히 속하지 않는다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 확인대상발명이 이 사건 제5항 내지 제18항 발명의 권리범위에 속하는지 여부에 관하여
 가. 이 사건 제5항 발명에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 제5항 발명의 원심 판시 구성요소 1이 계측과정에서 도출된 결과를 연산하여 1주기 중의 작동기간과 정지기간의 값을 설정하여 발생하는 구성인지에 관하여 그 청구범위에는 아무런 한정이 없고, 상세한 설명에도 그와 같이 한정하여 볼 만한 기재가 없으므로, 원심이 위 구성요소 1을 그와 같은 구성이라고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 제5항 발명의 원심 판시 구성요소 3은 설정온도를 기준으로 온도변화에 따라 듀티비가 변화되는 구성인 반면에 원심 판시 확인대상발명의 대응구성은 실내온도설정부와 반복타이머부에서 감지되거나 설정된 값에 따라 실내온도기반 제어모우드 및 반복타이머기반 제어모우드가 각각 독립적으로 작동되는 구성이라는 취지로, 원심이 이 사건 제5항 발명의 원심 판시 구성요소 3이 원심 판시 확인대상발명의 대응구성과 구성이 다르고 이로 인하여 작용효과도 상이하여 원심 판시 확인대상발명은 이 사건 제5항 발명의 권리범위에 속하지 않는다고 판단하였음은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다. 
 나. 이 사건 제12항 발명 및 이 사건 제13항 발명에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 제12항 발명은 청구범위의 전제부에서 이 사건 제5항 발명을 인용하고 있는 종속항이므로 이 사건 제12항 발명의 제어신호결합수단은 이 사건 제5항 발명에 있어서의 제어신호결합수단을 의미하고, 한편 이 사건 제5항 발명에서의 제어신호결합수단이 설정온도를 기준으로 온도변화에 따라 듀티비가 변화되는 구성임은 앞에서 본 바와 같으므로, 원심 판시 확인대상발명은 이 사건 제5항 발명에서 본 것과 같은 이유로 이 사건 제12항 발명의 권리범위에 속하지 아니한다. 또한, 이 사건 제13항 발명은 이 사건 제12항 발명의 기준설정수단에서 마이크로프로세서가 온도검출 프로그램과 듀티비신호발생 프로그램 중 어느 하나의 프로그램 출력을 발생하도록 구성되는 수단을 포함하는 것을 특징으로 하는 그 종속항이므로, 원심 판시 확인대상발명은 이 사건 제12항 발명에서 본 것과 같은 이유로 이 사건 제13항 발명의 권리범위에도 속하지 아니한다.
 같은 취지에서 원심이, 판시 확인대상발명은 이 사건 제12항 발명 및 이 사건 제13항 발명의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.
 다. 나머지 종속항들에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 제6 내지 11항, 제14 내지 18항 발명은 모두 청구범위의 전제부에서 이 사건 제5항 발명 및 이 사건 제5항 발명을 인용하는 이 사건 제12항 발명을 다시 인용하거나 이 사건 제5항 발명, 이 사건 제12항 발명이 인용되는 청구항을 다시 인용하고 있는 종속항들인바, 원심이, 원심 판시 확인대상발명이 이 사건 제5항 발명 및 이 사건 제12항 발명의 권리범위에 속하지 않는 이상, 이들의 종속항들인 이 사건 제6 내지 11항, 제14 내지 18항 발명의 권리범위에도 당연히 속하지 아니한다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

명칭이 "냉(난)방설비의 자동제어방법 및 자동제어장치"인 특허발명이 설정온도를 기준으로 온도변화에 따라 듀티비가 변화되는 반면, 확인대상발명은 실내온도설정부와 반복타이머부에서 감지되거나 설정된 값에 따라 실내온도기반 제어모우드 및 반복타이머기반 제어모우드가 각각 독립적으로 작동되는 구성이므로, 그 구성 및 작용효과가 상이하여 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 포함되지 않는다고 한 사례
절도·부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 정인 담당변호사 이학수
【원심판결】 부산지법 2008. 6. 5. 선고 2007노4229 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후 그 영업비밀을 사용하는 경우, 영업비밀의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다. 
 원심이 같은 취지에서, 공소외 회사의 영업비밀이 담겨 있는 이 사건 단가리스트 CD를 절취한 후 그 CD에 담겨 있는 영업비밀을 부정사용한 피고인의 행위가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제2항 위반죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 적법하게 채택한 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 단가리스트 CD에 담긴 자료는 단순한 선박용 엔진부품의 규격, 단가 및 거래처 등에 관한 개별 정보의 나열이 아니라 선박용 엔진부품의 판매업체로서 공소외 회사의 영업노하우(know-how)가 집적된 영업비밀에 해당하며, 나아가 피고인에게 부정한 목적이 있었음을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 영업비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 영업비밀이 담긴 타인의 재물을 절취하여 그 영업비밀을 부정사용한 행위가 절도의 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(소극)
[2] 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정사용한 사안에서, 절도죄와 별도로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀부정사용죄가 성립한다고 한 사례

[1] 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후 그 영업비밀을 사용하는 경우, 영업비밀의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다.
[2] 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정사용한 사안에서, 절도죄와 별도로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀부정사용죄가 성립한다고 한 사례.
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2006. 9. 28. 선고 2006나26979 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 한 경우, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있는 경우, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 한 경우, 또는 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다29895 판결,대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 등 참조).
 2. 원심판결이 인용한 제1심판결은 그가 채택한 증거를 종합하여, 망소외 1은 피고 산하 육군 제8사단 제16연대 제1대대장(대위)으로서 6.25 사변에 참여하였다가 1950. 8.경 정당한 사유가 없이 제16연대장소외 2의 즉결처분에 의하여 총살당한 자이고, 원고들은 망인의 처와 아들인 사실,소외 2는 위와 같은 즉결처분에 대한 비난을 모면하기 위하여, 망인이 적전비행죄(敵前非行罪)로 육군 제1군단 고등군법회의에서 1950. 8. 17. 사형판결을 선고받은 것처럼 위 고등군법회의 판결문(이하 ‘이 사건 판결문’이라 한다)을 위조하고 이에 관한 사형집행 기록 등도 모두 위조하는 등 다양한 방법으로 사건의 진상을 은폐·조작한 사실, 원고들은 망인이 전쟁 중에 사망하였을 것이라는 정도는 알고 있었으나 그 사망경위 등에 관하여 피고로부터 어떠한 공식적인 통지도 받지 못한 사실, 그런데 1999.경 망인의 동생인소외 3은 이 사건 판결문과 관련기록 등의 진위에 대하여 의심을 품고 육군본부 보통군사법원에 재심을 청구하였으며, 육군본부를 거쳐서 위 재심사건을 담당하게 된 수원지방법원 성남지원은 2003. 12. 3. “망인에 대한 고등군법회의 재판은 열리지 않았고, 이 사건 판결문과 관련 기록 등은 모두소외 2에 의하여 조작되었으며, 그 판결의 전제가 되는 공소제기마저 없었다.”는 이유로, 망인에 대한 공소를 기각하는 판결을 선고하였고(2003재고합1), 그 무렵 위 재심판결이 확정된 사실, 원고들은 기초생활보호대상자로 어렵게 생활하다가 위 재심판결의 확정 이후인 2004. 10.경 망인을 국가유공자(전몰군경)로 등록한 사실 등을 인정하고, 이러한 사실관계에 의하면, 피고 산하 육군 연대장이던소외 2가 원고들에게 적전에서 비행을 저지른 비겁한 군인의 유족이라는 오명(汚名)을 씌우고 사실상 망인의 사망의 진상을 밝히기 곤란하게 만드는 등의 방법으로 원고들의 인격적인 법익을 침해하였으므로 피고는 이로 인한 원고들의 정신적 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 다음 그 손해배상채권의 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변에 대하여는 그 판시의 사유를 들어 소멸시효의 주장은 신의칙상 허용될 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 3. 위 인정의 사실관계에 의하면,소외 2가 망인의 사망경위를 은폐·조작하는 등 원고들의 인격적인 법익을 침해한 1950. 8.경 원고들의 손해가 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있으므로,구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정 되었다가 2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 것으로서, 2006. 12. 31.까지 시행된 것) 제96조 제2항,제1항에 의하여 그로부터 5년이 경과한 1955. 8. 31.경 원고들의 국가배상청구권에 관한 장기소멸시효가 완성되었다고 볼 여지가 있다. 그러나 한편, 위 사실관계에서 쉽게 알 수 있는 바와 같이 이 사건에서는, 피고 소속 국가공무원인소외 2가 그 시효완성 이전에 이 사건 판결문을 위조하는 등의 방법으로 원고들의 인격적인 법익 침해에 관한 국가배상청구권 행사를 불가능 또는 현저히 곤란하게 만들었고, 위조된 위 판결문에 대하여 법원이 2003. 12. 3. 재심판결을 선고하고 그 무렵 위 재심판결이 확정됨으로써 그에 관한 시정조치가 이루어지기 전까지는 객관적으로 원고들이 이에 관한 국가배상청구를 하는 것을 기대하기 어려운 장애 상태가 계속 되었다 할 것이니 위 1항에 설시한 법리에 비추어 피고가 이 사건에서 소멸시효 완성을 주장하는 것은 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 피고의 소멸시효 항변을 신의칙상 허용될 수 없다는 이유로 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국가배상법상 배상청구권의 소멸시효에 관한 법리오해 등 재판에 영향을 미친 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 채무자의 소멸시효 완성의 주장이 신의칙에 반하여 허용되지 않는 경우
[2] 국가공무원 甲이 국가배상청구권에 관한 시효완성 이전에 판결문을 위조하는 등의 방법으로 乙의 인격적인 법익 침해에 관한 국가배상청구권 행사를 불가능 또는 현저히 곤란하게 만들었고, 위조된 위 판결문에 관한 시정조치가 이루어지기 전까지는 객관적으로 乙이 국가배상청구를 하는 것을 기대하기 어려운 장애 상태가 계속되었으므로, 이때 국가가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 한 사례
토지거래허가신청절차 (민사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2008.09.11 / 시행일:

【반소원고】 
【반소피고】 
【변론종결】2008. 8. 21.
【주 문】
1. 반소 원고에게,반소 피고 1은 별지 목록 기재 제1, 2부동산에 관하여,반소 피고 2는 별지 목록 기재 제3, 4부동산에 관하여 2005. 3. 23.자 매매계약에 따른 각 토지거래허가신청절차를 각 이행하라.
2. 소송비용은 반소 피고들이 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 반소 원고가 2005. 5. 23. 반소 피고들로부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 토지거래허가구역 내에 위치한 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 매매대금 370,000,000원에 매수하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 2005. 6. 30.까지 위 매매대금 전액을 반소 피고들에게 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제5호증의 1, 2, 을제4, 5호증, 을제7호증의 1, 2, 을제8호증의 1 내지 3, 을제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
2. 판단
 가. 토지거래허가신청절차 이행의무의 성립
 살피건대, 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약을 체결한 경우, 그 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 확정적으로 무효인 경우를 제외하고는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 유동적 무효 상태에 있다가 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로, 계약을 체결한 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있는바, 위 인정사실에 의하면, 토지거래허가구역 내에 위치하고 있는 이 사건 각 부동산을 매매목적물로 한 이 사건 매매계약은 유동적 무효의 상태에 있다 할 것이므로, 반소 피고들은 반소 원고에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 매매계약에 기한 토지거래허가신청절차를 각 이행할 의무가 있다. 
 나. 반소 피고들의 주장과 판단
 (1) 이에 대하여 반소 피고들은, 을제7호증의 1(위임장)의 작성과 관련하여 반소 피고들과소외 2가 2004. 2. 3.경 이 사건 각 부동산에 대한 매매계약을 체결하면서 소유권이전등기에 필요한 서류라고 하여 백지에 반소 피고들의 도장을 날인해 준 것일 뿐 반소 원고에게 위 위임장을 작성해준 사실이 없고, 반소 피고들은 당연히 이 사건 각 부동산을소외 1에게 매도하는 것으로 알고 있었으며, 반소 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 토지거래허가기준을 충족하지 못하자소외 1의 명의를 도용하여 이 사건 각 부동산에 관하여 토지거래허가를 받지 않고 이 사건 매매계약을 체결했던 것으로, 결국 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효가 되었으므로 반소 원고의 이 사건 청구에는 응할 수 없다는 취지로 주장하나, 위 인정사실에서 본 바와 같이 이 사건 매매계약과 관련하여 매수인을 반소 원고로 인정한 이상, 실제로 반소 원고가소외 1의 명의를 도용했다 하더라도 이 사건 매매계약에 계약자체를 무효로 볼 만한 하자가 있었다고 볼 수는 없으므로, 반소 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 반소 피고들은, 자신들이 을제8호증의 1, 2(각 영수증)를 작성해 주었던 사실은 인정하면서도소외 2로부터 받은 돈까지 포함하여 반소 원고로부터 실제로 수령한 돈은 320,000,000원에 불과하다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없으므로 이 부분 반소 피고들의 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 반소 피고들에 대하여 이 사건 매매계약에 기한 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 반소 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 각 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[부동산 목록 생략]

판사 방창현
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 설현천
【원심판결】 창원지법 2008. 2. 14. 선고 2007노1435 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 식품위생법(2006. 12. 28. 법률 제8113호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 같은 법 구 시행령(2006. 12. 21. 대통령령 제19769호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8호의 각 규정의 취지를 종합하면, 위 시행령에서 단란주점영업을 "주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업"으로 규정하고 있으므로, 주로 주류를 조리·판매하는 영업이라고 하더라도 손님으로 하여금 노래를 부르게 하는 것이 가능하지 않은 형태의 영업은 위 시행령 소정의 단란주점영업에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1999. 5. 25. 선고 98도3964 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이, 피고인이 일반음식점 허가를 받은 후 주점을 운영하면서 주로 주류를 조리·판매하는 형태의 영업을 하였다고 하더라도 손님으로 하여금 노래를 부를 수 있는 시설을 갖추고 노래를 부를 수 있게 한 바 없는 이상, 위 주점 영업을 식품위생법 소정의 단란주점영업에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 식품위생법상 단란주점영업의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 손님으로 하여금 노래를 부르게 하는 것이 불가능한 형태의 영업이 구 식품위생법 시행령 제7조 제8호 (다)목의 ‘단란주점영업’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 일반음식점 허가를 받은 사람이 주로 주류를 조리·판매하는 형태의 주점영업을 하였더라도, 손님이 노래를 부를 수 있는 여건이 갖추어지지 않은 이상 구 식품위생법상 단란주점영업에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 식품위생법(2006. 12. 28. 법률 제8113호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 구 식품위생법 시행령(2006. 12. 21. 대통령령 제19769호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8호의 각 규정의 취지를 종합하면, 위 시행령에서 단란주점영업을 "주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업"으로 규정하고 있으므로, 주로 주류를 조리·판매하는 영업이라고 하더라도 손님으로 하여금 노래를 부르게 하는 것이 가능하지 않은 형태의 영업은 위 시행령 소정의 단란주점영업에 해당한다고 볼 수 없다.
[2] 일반음식점 허가를 받은 사람이 주로 주류를 조리·판매하는 형태의 주점영업을 하였더라도, 손님이 노래를 부를 수 있는 여건이 갖추어지지 않은 이상 구 식품위생법(2006. 12. 28. 법률 제8113호로 개정되기 전의 것)상 단란주점영업에 해당하지 않는다고 한 사례.
소송수계신청기각결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.11 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 코레트신탁의 소송수계신청인 파산자 주식회사 코레트신탁의 파산관재인 성기창
【상 대 방】 동양현대종합금융 주식회사의 소송수계인 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 하민호)
【원심결정】 서울고법 2006. 2. 9.자 2002나63734 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 재항고이유 제1점 및 제3점에 대하여
 원심은, 이 사건 소송은 파산재단에 속하는 재산에 관한 소송으로 파산관재인이 수계할 수 있다는 소송수계신청인의 주장에 대하여, 파산자 주식회사 코레트신탁(이하 ‘파산자’라고 한다)은 신탁재산 소유자 내지 관리자로서의 지위와 고유재산 소유자로서의 지위를 겸하고 있고, 동양종합금융증권 주식회사(이하 ‘동양증권’이라고 한다) 앞으로 설정된 근질권의 목적물이 된 비용상환청구권은 고유재산 소유자로서의 파산자가 신탁재산의 소유자 내지 관리자로서의 파산자에 대하여 갖는 청구권인데 근질권자인 동양증권으로서는 고유재산 소유자로서의 파산자에게 귀속되어 있는 이 사건 비용상환청구권에 대한 질권의 행사로서 신탁재산 소유자 내지 관리자로서의 파산자를 상대로 하여 자신의 채권액 한도에서 직접 비용의 상환을 구하고 있을 뿐이므로 이 사건 소송을 파산재단에 속하는 재산의 귀속을 다투는 소송이라거나 소송수계신청인의 승소에 의해 비로소 비용상환청구권이 파산재단의 재산에 속하게 되는 소송이라고 볼 수 없으므로 파산관재인에게 수계적격이 없다는 이유로 소송수계신청인의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지) 제60조에 대한 법리나 파산관재인의 소송수계에 대한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 또한 원심은, 수탁자가 파산선고를 받아 임무가 종료되고 새로운 수탁자가 선임되지 아니한 경우신탁법 제11조에 따라 파산관재인이 그 업무의 일환으로 법원의 감독하에 신탁재산 정리업무를 처리하고 있으므로 수계적격이 있다는 소송수계신청인의 주장에 대하여,신탁법 제11조 제2항,제1항에 수탁자가 파산선고를 받아 임무가 종료된 경우 새로운 수탁자가 신탁사무를 처리할 수 있게 될 때까지 파산관재인이 신탁재산을 보관하고 신탁사무인계에 필요한 행위를 하여야 한다고 규정되어 있기는 하나,민사소송법 제236조에 수탁자의 임무가 종료된 경우 계속중인 소송이 중단되고 새로운 수탁자가 소송절차를 수계하여야 한다고 명시되어 있는 점에 비추어 보면,위 신탁법 제11조의 규정은 파산관재인에게 신탁재산에 대한 임시적인 관리의무만을 부담시킨 것일 뿐 그로써 신탁재산에 대한 소송수행권을 포함한 관리처분권을 부여한 것으로는 볼 수 없으므로 위 규정만으로 소송수계신청인에게 수계적격이 있다고 볼 수 없고, 새로운 수탁자가 선임되지 아니한 상태에서 소송수계신청인이 파산관재업무의 일환으로 법원의 감독하에 신탁재산 정리업무를 처리하고 있다는 사정만으로도 역시 소송수계신청인에게 수계적격을 인정할 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에신탁법 제11조에 대한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 2. 재항고이유 제2점에 대하여
 원심은, 파산자는 이 사건 신탁사업을 정리하여 신탁재산의 매각대금으로 당해 신탁사업 관련 비용을 모두 회수하였는바, 신탁사업을 매각한 대금으로서 파산자의 비용에 충당된 금원은 파산자의 고유재산을 구성하게 되므로 동양증권이 파산자와 체결한 근질권설정계약에 의해 피고의 비용에 충당된 금원의 지급을 구하는 것은 고유재산의 소유자의 지위에 있는 파산자를 상대로 하는 것이므로 파산관재인이 소송을 수계할 수 있다는 소송수계신청인의 주장에 대하여, 이 사건 청구는 동양증권이 비용상환청구권에 대한 질권의 행사로서 직접 신탁재산 소유자 내지 관리자로서의 파산자를 상대로 비용의 상환을 구하는 소송으로서 위 근질권설정계약에 의한 청구로 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 질권의 소멸에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.
 3. 재항고이유 제4점에 대하여
 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다22362 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 소송수계신청인에게 피고 보조참가신청 또는 독립당사자참가신청을 하는 것인지 여부에 관하여 석명하지 아니한 원심판결에 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.
 재항고이유는 모두 받아들일 수 없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 신탁재산 소유자 내지 관리자로서의 지위와 고유재산 소유자로서의 지위를 겸하고 있는 파산자를 상대로 근질권자가 제기한 소송이, 고유재산 소유자로서의 파산자가 신탁재산 소유자 내지 관리자로서의 파산자에 대하여 갖는 비용상환청구권을 목적물로 하는 근질권의 행사로서 신탁재산 소유자 내지 관리자로서의 파산자에게 직접 비용의 상환을 구하는 것이므로, 파산재단에 속하는 재산에 관한 소송이라 할 수 없어 파산관재인에게 수계적격이 없다고 한 사례
 [2] 소송계속 중 수탁자가 파산선고를 받아 임무가 종료되고 새로운 수탁자가 선임되지 아니한 경우신탁법 제11조에 따라 신탁재산 정리업무를 처리하고 있는 파산관재인에게 수계적격이 인정되는지 여부(소극)
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산고법 2008. 6. 4. 선고 2008노233 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄나 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 정한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립하기 위하여는 그 표현에 비방하거나 지지·추천·반대하는 특정인의 명칭이 드러나 있을 필요는 없다고 할 것이나, 그 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 표현의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법, 그 표현의 배경이 되는 사회적 맥락, 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때 그 표현이 특정인을 비방하거나 지지·추천·반대하는 것이 명백한 경우이어야 한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 인터넷 포털사이트 ‘네이버’ 정치토론장 게시판에 접속하여 게시한 글들 중에 제1심 판시 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 12번 기재 게시물에 공통적으로 사용한 ‘위장전입, 땅 투기, 탈세, 주가조작’이라는 문구는 이명박 후보자를 가리키는 것으로서 비방의 대상이자 반대하는 후보자가 누구인지 특정할 수 있다고 보아 위 게시물과 관련하여 공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄나 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 정한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 표현의 배경이 되는 당시의 사회적 맥락, 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합하여 판단할 때 위 표현이 이명박 후보자를 특정하는 것이 명백하다고 보이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 후보자비방죄 등 공직선거법 위반죄에 있어서 대상자의 특정에 관한 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[1] 공직선거법상 후보자비방죄나 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄의 성립에 필요한 행위대상자 특정의 정도
[2] 대통령 선거와 관련하여 인터넷 포털사이트 게시판에 ‘위장전입, 땅 투기, 탈세, 주가조작’이라는 공통적인 문구를 사용하여 특정 후보에 대한 비방의 글을 게시한 사안에서, 공직선거법상 후보자비방죄 및 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립한다고 한 사례

[1] 공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄나 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호에 정한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립하기 위하여는 그 표현에 비방하거나 지지·추천·반대하는 특정인의 명칭이 드러나 있을 필요는 없지만, 그 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 표현의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법, 그 표현의 배경이 되는 사회적 맥락, 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때, 그 표현이 특정인을 비방하거나 지지·추천·반대하는 것이 명백한 경우이어야 한다.
[2] 대통령 선거와 관련하여 인터넷 포털사이트 게시판에 ‘위장전입, 땅 투기, 탈세, 주가조작’이라는 공통적인 문구를 사용하여 특정 후보에 대한 비방의 글을 게시한 사안에서, 그러한 표현의 배경이 되는 당시의 사회적 맥락, 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합하여 판단할 때 대상자가 명백히 특정되므로, 공직선거법상 후보자비방죄 및 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립한다고 한 사례.
부당이득 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2008.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김완규
【변 호 인】 변호사 윤승진
【원심판결】 서울남부지방법원 2008. 1. 23. 선고 2007고단1796 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 8월에 처한다.
다만, 피고인들에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인들에게 각 120시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】1. 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단
 피고인들은 피해자회사가 이 사건 아파트 건축사업을 위하여 얼마의 금융비용을 지출하고 있는지 알지 못하고 있었으며, 그러한 금융비용은피고인 1 소유 부동산(울산 중구 반구동(지번 생략) 대 40㎡ 및 그 지상건물, ‘이 사건 부동산’이라 한다.)의 매입과는 관계없이 피해자 회사가 사업을 위하여 계속 부담하게 되는 것이므로, 이를 이유로 당시 피해자 회사가 궁박한 상태에 있었다고는 볼 수 없으며, 위 사업으로 인한 피해자 회사의 수익을 고려하면 피해자 회사는 자유로운 의사에 따라 이 사건 부동산을 매수한 것으로 보아야 한다는 취지의 주장을 한다.
 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면,피고인 1은 1991. 4. 무렵 이 사건 부동산을 매수하여 5년가량 거주하다가 인근으로 이사하고, 이를 세를 주어 관리하고 있었던 사실, 피해자 회사가 이 사건 아파트 건축사업계획승인을 받기 위하여는 이 사건 부동산의 취득이 필수적인 요건이었던 사실,피고인 1은 피해자 회사와의 교섭과정에서 이 사건 부동산이피고인 2의 소유라고 말하며 그를 통하여 피해자 회사와 교섭하였는데, 그 과정에서 피고인들은 이 사건 사업부지 내 건물철거 상황과 사업계획승인의 반려, 총사업비 등을 거론하며 피해자 회사를 압박하였고, 피해자 회사에게 이 사건 부동산의 매매대금으로 위 사업수익의 50% 또는 78억 원을 요구한 바 있는 사실, 위 매매가격은 협상을 거쳐 18억 원까지 낮추어지고 결국 18억 5,000만 원(3.3㎡당 약 1억 5,200만 원)에 매매계약이 체결되었으나, 이 사건 사업부지에 관한 평균 매매가격은 3.3㎡당 500만 원 이하였고, 그 시기도 사업부지 내 거의 모든 토지에 관한 매매계약이 마쳐진 이후인 사실이 인정되고, 위 인정사실과 가사 피고인들이 피해자 회사의 금융비용에 관한 구체적인 수치를 가지고 있지 않았다고 하더라도 일반적으로 재개발사업의 지연으로 거액의 금융비용이 발생하여 피해자 회사가 사업부지의 매수 지연으로 추가되는 상당한 금융비용으로 금전적인 어려움을 겪게 될 것은 쉽게 예측할 수 있었을 것으로 보이는 점, 피고인들과 피해자 회사와의 매매교섭 무렵에는 이미 이 사건 사업이 상당부분 진척되어 피해자 회사로서는 피고인들의 요구에 따른 매매계약을 체결할 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, 피고인들과 피해자 회사 사이의 매매계약 이후 이 사건 사업이 다소 지연되었다는 사정만으로 당시 피해자 회사가 궁박한 상태에 있지 아니하였다고 볼 것은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 원심 판시와 같이 피고인들이 피해자 회사의 궁박을 이용하여 현저하게 부당한 이득을 얻었다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정함이 상당하고, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
2. 피고인들의 양형부장 주장에 관한 판단
 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 경위 및 피해자와의 관련 민사사건에서 부당이득금의 반환에 관한 원만한 합의가 이루어졌으며, 피해자도 피고인들의 선처를 바라고 있는 점,피고인 1은 폭력으로 경미한 벌금형을 1회 선고받은 외에 별다른 범죄 전력이 없고,피고인 2은 초범인 점, 피고인들이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건에 나타난 양형조건들을 고려하면 원심의 형(각 징역 1년)은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인들의 양형부당 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각형법 제349조 제1항,제30조(각 징역형 선택)
1. 집행유예
 각형법 제62조 제1항(위에서 살펴본 양형조건을 참작)
1. 사회봉사명령
 각형법 제62조의2

판사 한병의(재판장) 이광우 문선주
여신전문금융업법위반 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2008.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김한중
【변 호 인】 변호사 유대희
【원심판결】 전주지방법원 2008. 5. 20. 선고 2007고단1200, 966(병합) 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 주장
 피고인들이 발행하여 온피고인 회사 신용카드(이하피고인 회사를 ‘피고인 회사’,피고인 회사 신용카드를 ‘이 사건 카드’라 한다)는여신전문금융업법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제3호 소정의 ‘신용카드’가 아님에도 불구하고, 원심은 이 사건 카드를 법 소정의 신용카드로 인정하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실오인으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당 주장
 피고인들에 대한 각 원심의 양형(각 벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 주장에 대하여
법 제2조 제2호는, “신용카드업”이라 함은 ‘① 신용카드의 발행 및 관리(가목), ② 신용카드이용과 관련된 대금의 결제(나목), ③ 신용카드가맹점의 모집 및 관리(다목) 중 위 ② 항목을 포함한 둘 이상의 업무를 업으로 하는 것’이라고 규정하고 있는데, 위 규정을법 제2조 제16호,제3조 제3항 단서 제2호,제3조 제1항 단서,법 시행령 제3조 제2항 각호의 규정과 함께 체계적으로 해석하여 보면, “겸영여신업자”(유통업과 신용카드업을 겸하는 경우를 가리킨다)가 영위하는 신용카드업의 경우에도 겸영여신업자, 겸영여신업자와 회원계약을 체결한 카드회원, 그리고 겸영여신업자와 가맹점 계약을 체결한 신용카드가맹점의 3당사자로 구성될 것을 전제로 한다고 할 것이다.
 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면,피고인 회사가 발행·관리하고 있는 이 사건 카드가 카드회원의 신분을 확인하는 증거증권인 동시에 카드회원으로 하여금 외상거래를 가능케 하는 증표로서 결제기능과 할부기능을 갖추고 있음을 인정할 수 있다.
 나아가,피고인 회사가 ‘신용카드가맹점의 모집 및 관리’ 업무를 하고 있는지에 관하여 보건대, “신용카드 가맹점 계약”은 형식적인 계약서의 유무 또는 계약의 명칭과 관계없이 ① 신용카드회원이 가맹점에서 물품을 구입하거나 용역을 제공받았을 때 특정 신용카드로 결제하는 것이 허용되고, ② 그 대금을 카드사에 청구하여 받을 수 있다면 인정되는 것으로 보이는바, 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ①피고인 2는 검찰에서 ‘피고인 회사에는 40여 개 브랜드의 업체가 입점해 있고, 그 매장으로부터 판매수수료를 받고 있으며, 카드는피고인 회사 자체에서 발급하고 있다’(수사기록 제64쪽), ‘입점업체마다 조금씩 기간이 다르긴 하지만, 현금·타 신용카드·회원카드 구분 없이 30일 내지 60일 정도를 결제 기간으로 하고, 그 기간마다 각 입점업체와의 계약 내용에 따라 현금이나 어음으로 결제를 해 준다.피고인 회사와 입점업체 간의 정산은 모든 매출액의 25%를 수수료로피고인 회사가 갖는 대신 타 신용카드 가맹점 수수료와 회원카드 미회수금 위험은피고인 회사가 부담한다’(수사기록 제79, 80쪽)고 각 진술하였던 점, ②피고인 회사와 그 입점업체인○○○,□□□,△△△,××× 사이의 각 입점계약 체결 당시 작성된 각 표준거래계약서 제2조 【상품대금 지급조건 및 지급기일】에 의하면,피고인 회사는 가맹점 계약에 대한 별도의 계약서를 작성하거나 명시적으로 “가맹점 계약”이라는 형태의 계약을 체결하지는 않았지만, 입점계약 체결과 함께 위 조항을 통하여 실질적으로 이 사건 카드로 결제된 상품대금에 대한 매출대금 정산계약을 체결한 것으로 보이는 점 등에 비추어피고인 회사가 그 입점업체와 사이에 실질적으로 신용카드 가맹점 계약을 체결하고 입점업체 관리의 형식으로 ‘신용카드가맹점의 모집 및 관리’ 업무를 하고 있는 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.
 따라서,피고인 회사가 겸영여신업자로서 그와 회원계약을 체결한 카드회원 및 그와 가맹점 계약을 체결한 신용카드가맹점의 요소를 모두 갖추고법 제2조 제2호 소정의 “신용카드업”을 영위하고 있음을 인정할 수 있다고 보아 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이 있는 것으로 보이지 아니하므로, 피고인들의 위 주장은 모두 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대하여
 신용공여의 주체인 신용카드업자의 부실은 신용카드가맹점의 경영 악화, 최종적으로는 소비자 피해 등으로 이어지게 되므로 여신전문금융업법이 신용카드업을 영위하고자 하는 자에게같은 법 제3조의 규정에 의하여 금융감독위원회의 허가 또는 겸영여신업자로서 등록을 할 것을 요구하고 있는 점, 이 사건 범행 기간 및 규모, 범행 후의 정황, 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고 인정되지 아니하므로 피고인들의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
 따라서, 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박길성(재판장) 최재원 김이경
공직선거법위반 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2008.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김철
【원심판결】 창원지방법원 2008. 6. 27. 선고 2008고합21 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 또는 법리오해
 선거사무원인 피고인이 다른 선거사무원 3명과 함께 모양과 색상이 동일한 흰색 계통의 장갑인 표지물을 휴대하여 선거운동을 한 공직선거법 위반의 점에 관하여 위 흰색 계통의 장갑이공직선거법 제105조 제2항에서 정한 ‘그 밖의 표지물’에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심은 ‘그 밖의 표지물’에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다.
 나. 양형부당
 원심이 피고인에게 선고한 형(선고유예, 유예할 형 : 벌금 2,500,000원)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
 가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대하여
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인을 포함한 4명의 선거사무원들이 2007. 12. 11. 18:00경 의령군청 4거리에서 나란히 선 채 지나가는 행인들에게 B 후보자에 대한 지지를 부탁하는 취지로 선거운동을 하고 있었던 사실, 그 중 피고인을 포함한 3명은 흰색 계통의 장갑을 착용하였고 나머지 1명은 녹색 계통의 장갑을 착용한 사실, 위 4명의 선거사무원들이 착용한 장갑의 모양이 특별하지 아니하였을 뿐만 아니라 거기에 위 후보자를 연상시키는 어떠한 기호나 문구는 표시되어 있지 아니하였던 사실이 인정된다.
 한편,공직선거법 제105조 제2항은 “누구든지 모양과 색상이 동일한 모자나 옷을 착용하거나 그 밖의 표지물을 휴대하여 선거운동을 할 수 없다. 다만,제1항 각 호 외의 부분 단서에 규정된 자가 모양과 색상이 동일한 모자나 티셔츠를 착용하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는바, ① 위 조항에서 정하고 있는 ‘그 밖의 표지물’의 해석과 관련하여 ‘표지물’의 사전적 의미가 ‘표시나 특징으로 어떤 사물을 다른 것과 구별하게 하는 물건’으로 이해되고, 죄형법정주의의 원칙상 확장이나 유추해석은 허용되지 않는 점, ② 위 조항의 입법취지가 선거의 과열·혼탁을 조장하거나 비용 증가 등으로 인해 선거의 공정성이 저해되는 것을 막기 위한 것이라는 점에 비추어 보면,공직선거법 제102조 제2항이 정하는 ‘표지물’이란 ‘선거운동을 하는 자가 휴대한 물건이 유권자로 하여금 특정 정당이나 후보자를 연상시키거나 인식하게 할 수 있는 정도에 이르고 이로 인해 선거의 과열·혼탁을 조장하거나 비용 증가 등을 야기하여 선거의 공정성을 저해할 위험성이 있는 물건’으로 해석함이 상당하다.
 그런데 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고인이 착용하였던 흰색 계통의 장갑은 외관상 주위에서 흔히 볼 수 있는 흰색 면장갑으로서 그 모양이 특별하거나 기호 또는 문구 표시 등을 통해 특정 정당이나 후보자를 연상·인식하게 하는 것이 아니었으므로, 이는 ‘손에 착용하는 물건’이라는 의미에서 다른 물건과 구별될 뿐이지공직선거법 제102조 제2항이 정한 ‘그 밖의 표지물’에는 해당한다고 볼 수 없다(공직선거법 제105조의 입법취지가 비록 선거사무원이라 하더라도 모자나 티셔츠를 착용하는 외에 2인 이상이 함께 모양과 색상이 동일한 장갑 등 물건을 휴대하여 선거운동을 하지 못하도록 규정한 것일 수는 있으나, ‘표지물’에 관한 사전적 의미를 넘어 이를 확장하거나 유추하여 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다.).
 따라서 피고인이공직선거법 제105조 제2항에서 정한 표지물을 휴대하여 선거운동을 함으로써 공직선거법을 위반하였다는 공소사실에 관하여 원심이 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대하여
 피고인이 선거운동을 하는 과정에서 선거부정감시단원인 피해자를 폭행하여 상해를 입힌 사안이어서 죄질이 불량하긴 하나, 한편으로는 피해자의 상해정도가 경미하고 피해자도 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 범행 동기에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인이 도로교통법 위반으로 벌금형 1회 받은 외에는 별다른 범행전력이 없고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점 기타 피고인의 나이, 성행, 가정환경 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합·검토해 볼 때, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
 따라서, 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 민중기(재판장) 박형준 이균철
집행에관한이의 (민사, 전주지방법원)
공포일: 2008.09.08 / 시행일:

【항 고 인】 
【원심결정】 전주지방법원 정읍지원 2008. 3. 11. 자 2008타기36 결정
【주 문】
 이 사건을 대법원으로 이송한다.

【이 유】 기록에 의하면, 원심법원은 항고인이 제기한 집행에 관한 이의에 대하여민사집행법 제16조 제1항이 정하고 있는 집행에 관한 이의의 대상이 될 수 없다는 이유로 항고인의 이의신청은 부적법하다고 각하결정을 하였고, 이에 대하여 항고인이 위 결정문을 송달받은 날로부터 1주일 이내에 항고장을 원심법원에 제출하자, 원심법원은 이를 즉시항고로 보고 기록을 이 법원 항소부로 송부한 사실이 인정된다.
 그러나 집행에 관한 이의신청을 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고로 불복이 허용되지 않고(민사집행법 제17조 제1항 참조)민사소송법 제449조 제1항의 특별항고만 허용될 뿐이므로, 집행에 관한 이의신청을 각하하는 재판에 대하여 불복이 있는 경우에는 당사자가 명시적으로 특별항고라는 표시를 하지 않았다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원으로 송부함이 마땅하다(대법원 2005. 8. 29. 자 2005마258 결정 참조).
 그렇다면 이 법원은 이 사건에 대하여 관할권이 없으므로민사집행법 제23조,민사소송법 제34조 제1항에 의하여 관할권이 있는 대법원으로 이 사건을 이송하기로 한다.

판사 이동근(재판장) 황진희 하선화
근저당권말소 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2008.09.05 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2008. 8. 22.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 대전 유성구계산동 (지번 생략) 답 992㎡에 관하여 대전지방법원 2003. 12. 8. 접수 제142199호로 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】 갑 제1호증의 기재에 의하면,소외 1 소유인 청구취지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 대전지방법원 2003. 12. 8. 접수 제142199호로 같은 달 5. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권자 피고, 채무자소외 2, 채권최고액 170,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 등기’라 한다)가 경료되고, 그 후 같은 법원 2004. 5. 27. 접수 제51911호로 같은 달 25. 확정채무의 면책적 인수를 원인으로 채무자를 위소외 2에서 원고로 교체하는 위 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.
 원고는 이 사건 청구원인으로, ① 이 사건 부동산은 사실상소외 2가 매매차익을 노리고소외 1 명의로 매수한 것으로서,소외 2가 이 사건 부동산의 매수대금을 마련하고자 피고로부터 1억 5,000만 원을 차용하면서 그 차용금반환채무의 담보를 위하여 이 사건 등기를 경료하였는데,소외 2가 이 사건 부동산을 매수한 후 이를 담보로 청주신용협동조합으로부터 1억 5,000만 원을 대출받아 피고에게 변제함으로써 이 사건 등기는 그 피담보채무가 모두 소멸하였고, ②소외 2가 피고로부터 차용한 위 1억 5,000만 원을 모두 변제하지 아니하였다 하더라도, 피고는 원고로부터 그 중 7,500만 원을 변제받았고, 그로 인하여 이 사건 등기에 관한 피담보채무는 모두 소멸하였으며, ③ 설령 그 피담보채무가 잔존한다 하더라도 피고는 원고에게 위 피담보채무를 모두 면제하는 한편 이 사건 등기를 말소하여 주기로 약정하였고, ④ 한편, 원고는소외 2와 피고에 기망당하여소외 2의 피고에 대한 채무를 인수하였는바, 2007. 12. 7.자 준비서면의 송달로 위 채무인수의 의사표시를 취소한다는 취지로 주장하면서, 피고에 대하여 이 사건 등기의 말소를 구한다.
 그러나 본안에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 근저당권이 설정된 부동산의 종전 소유자는 근저당권설정계약에 기하여, 또 현재 소유자는 자신의 소유권에 기하여 각기 피담보채무의 소멸이나 원인무효를 원인으로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있지만, 원고가 이 사건 부동산의 종전 또는 현재의 소유자라거나 위 근저당권 설정계약상 당사자라고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 위 인정 사실에 의하면, 원고는 위 근저당권의 피담보채무에 관한 채무자에 불과하여 근저당권의 말소등기에 관하여 직접적인 법률상 이해관계가 있는 등기부상 이해관계인이라 볼 수 없으므로, 원고에게는 이 사건 등기의 말소를 청구할 당사자적격이 없다.
 그렇다면 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성기

근저당권이 설정된 부동산을 과거나 현재에도 소유한 적이 없고 근저당권설정계약상 당사자도 아닌, 근저당권의 피담보채무자에 불과한 자가 피담보채무의 소멸 등을 원인으로 하여 근저당권설정등기의 말소를 청구할 당사자적격을 가지는지 여부(소극)

근저당권이 설정된 부동산의 종전 소유자는 근저당권설정계약에 기하여, 또 현재 소유자는 자신의 소유권에 기하여 각기 피담보채무의 소멸이나 원인무효를 원인으로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있지만, 부동산의 종전 또는 현재의 소유자이거나 근저당권설정계약상 당사자가 아닌 근저당권의 피담보채무에 관한 채무자에 불과한 자는 근저당권의 말소등기에 관하여 직접적인 법률상 이해관계가 있는 등기부상 이해관계인이라 볼 수 없어 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 당사자적격이 없다.
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2008.09.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김홍창
【변 호 인】 변호사 한상인(국선)
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2008. 5. 23. 선고 2008고합49 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 95일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】항소이유의 요지
1. 사실오인 또는 법리오해
 피고인은 피해자의 동의하에 성관계를 가졌고 사진 촬영까지 했던 것이며, 더구나 피해자는 피고인의 법률상 배우자이어서 강간죄의 객체가 될 수 없음에도, 원심은 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.
2. 양형부당
 제반 양형조건을 고려할 때, 원심이 선고한 형(징역 6년)은 지나치게 무거워 부당하다.
판단
1. 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여
 먼저, 피고인이 피해자의 동의하에, 피해자와 성관계를 가졌고 피해자의 나체사진 등을 촬영한 것인지 여부에 관하여 보건대, 피고인은 수사기관에서, 사건이 발생하기 바로 전날 협의이혼 서류를 법원에 접수한 상태에서 피해자에게 하루만 같이 있자고 부탁하여 같이 있던 중 피해자에게 성관계를 가지자고 제의하였고, 피해자가 처음에는 거부하였지만 계속 피해자를 껴안고 옷을 벗기니까 가만히 있었고, 가위나 면도칼로 피해자의 음모를 밀었으나 피해자가 여전히 반항을 하지 않고 가만히 있었으므로 계속하여 성관계를 가진 것이고, 피고인이 잠시 밖으로 나갈 때 과도를 소지한 것은 사실이나 피해자를 부엌칼과 과도로 협박한 사실은 없다고 진술하였으나, 피고인이 2004년 7월경 다른 사람을 시켜 피해자인 처를 강간하게 한 행위 등으로 징역 3년의 형을 선고받고 2005년 5월경 피해자와 재판상 이혼을 하게 되었고, 피고인이 위 형을 복역하다가 2007년 4월 말경 가석방되어 출소한 후 자식 등을 내세워 피해자와 재결합을 요구하자 피해자가 이를 받아들여 다시 혼인신고를 하였으나, 피고인의 계속된 협박과 폭행 때문에 피해자가 더는 혼인관계를 지속할 수 없다고 생각하고 피고인에게 협의이혼을 요구하였고, 피고인이 이를 승낙하여 협의이혼신청서를 법원에 제출한 바로 다음날 새벽에 피해자가 피고인의 성관계 등의 요구에 응하여 비정상적인 방법으로 성관계를 가지고, 피해자의 나체를 촬영하는 것에도 동의하였다는 것은 잘 이해가 되지 않는다.
 반면에, 피해자는 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관되게, 피해자는 피고인과 함께 법원으로 가서 협의이혼 신청서를 제출한 후 집으로 돌아왔고, 피고인이 하룻밤만 마지막으로 같이 지내자고 요구하여 그러라고 하였는데, 피해자와 같이 있던 피해자의 형부가 자신의 집으로 돌아가자 피고인이 갑자기 태도를 돌변하여 피해자에게 성관계를 요구하였고, 피해자가 이를 거절하자 피고인이 부엌칼로 피해자를 찌를 듯이 위협하였고, 피고인이 강제로 피해자의 옷을 벗기고 가위와 면도기를 이용하여 피해자의 음모를 깎고 성관계를 가졌으며, 피고인이 임의로 피해자의 나체사진 등을 찍은 것이라고 진술하고 있으며, 피고인이 피해자를 촬영한 사진이나 동영상 등을 보더라도 피해자가 자포자기 상태에서 피고인의 성관계 요구에 응하고 있는 것으로 보일 뿐, 피해자가 당시 피고인과 성관계를 갖는데 동의하고 성관계를 하고 있는 것이라고는 도저히 보이지 아니한다.
 따라서, 피고인이 피해자의 동의하에 성관계를 가지고 피해자의 나체사진 등을 촬영하였다는 주장은 이유 없다.
 나아가, 피고인과 법률상 혼인관계에 있는 피해자가 강간죄의 객체가 될 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 혼인관계가 정상적으로 지속되고 있는 상황에서는 남편이 아내의 의사에 반하여 성교행위를 강요하였다고 하더라도 강간죄나 강제추행죄가 성립하지 않을 여지가 있다고 할 것이나(대법원 1970. 3. 10. 선고, 70도29 판결 참조), 법률상의 배우자라 할지라도 혼인관계가 실질적으로 파탄 상태에 있는 경우라면 강간죄 등의 객체가 됨에 의문의 여지가 없다.
 그런데 피해자가 2008. 2. 14.경부터 피고인과 별거를 하고 있었고, 피고인과 피해자는 이 사건 발생일 전날인 2008. 2. 19. 의정부지방법원 고양지원에 협의이혼신청서를 제출했다는 사정 등을 종합할 때, 피고인과 피해자가 아직 법률상 부부관계에 있기는 하나 실질적으로는 혼인관계가 파탄이 난 상태에 있었다고 보아야 할 것이므로, 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자의 의사에 반하여 강제로 성관계를 가진 것이라면, 강간죄가 성립한다.
 따라서, 이와 다른 견해에 선 피고인의 위 주장은 이유 없다.
2. 양형부당 주장에 관하여
 피고인은 처인 피해자를 변태적이고 반인륜적인 방법으로 강간하고, 피해자를 감금, 폭행하였다는 등의 범죄사실로, 2005. 1. 26. 서울고등법원에서 징역 3년의 형을 선고받고 복역하던 중 2007. 4. 30. 가석방되었고 2007. 7. 15. 그 남은 형기가 경과하여, 현재 누범 기간 중에 있음에도, 피고인과 일시적으로 재결합하였다가 피고인의 잦은 폭행 등으로 인하여 다시 협의이혼을 하려는 피해자에 대하여 다시 변태적인 성행위를 강요하고, 그와 같은 과정을 사진으로 촬영까지 한 행위에 대하여는 엄벌할 필요성이 있고, 더구나 피고인이 공소사실을 모두 부인하면서 전혀 자신의 잘못에 대하여 반성하는 태도를 보이지 아니하고, 아직까지 피해자와의 합의도 이루어지지 않고 있다는 사정 등을 종합하여 보건대, 원심이 선고한 형이 결코 무겁다고는 보이지 아니하므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.
결론
 그렇다면, 피고인의 이 사건 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 105일 중 95일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최성준(재판장) 한정훈 조정현
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.09.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 10. 31. 선고 2006가합86998 판결
【변론종결】2008. 7. 17.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다.
 2. 위 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는원고 1,2에게 각 75,842,245원,원고 3,4,5에게 각 3,000,000원,원고 6,7에게 각 5,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2005. 8. 4.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 중 제6면 9행 ″보도″를 ″보고″로 고치는 외에는 해당 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 손해배상책임의 성립 여부
 가. 원고들의 주장
 피고 산하○○교도소 교도관들이 ① 망인의 자살 가능성을 알면서도 그 인력 운용에 있어 CCTV 감시근무자 조차도 자리를 1시간 이상씩 비우게 함으로써 그 신병관리를 소홀히 하여 망인의 자살을 용이하게 하였고, ② 자살을 시도한 망인을 처음 발견한 이후에 적절한 응급조치를 하지 못하여 망인이 사망에 이르게 되었다.
 따라서, 피고는국가배상법 제2조 제1항에 따라 그 소속 공무원인 위 교도관들의 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
 나. 판단
 (1) ① 주장에 관한 판단
 교도소 등의 구금시설에 수용된 피구금자는 스스로 의사에 의하여 시설로부터 나갈 수 없고 행동의 자유도 박탈되어 있으므로, 그 시설의 관리자는 피구금자의 생명, 신체의 안전을 확보할 의무가 있지만, 그 안전확보의무의 내용과 정도는 피구금자의 신체적·정신적 상황, 시설의 물적·인적 상황, 시간적·장소적 상황 등에 따라 일의적이지는 않고 사안에 따라 구체적으로 확정하여야 할 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다25136 판결 참조).
 그런데 앞에서 본 사실관계에 의하면, 망인이○○교도소로 이감된 이후에 어느 정도 생활에 적응하고 공장에 출역하기도 한 사실, 망인이 2005. 7. 20. 16:40경 정신이상 증세가 악화됨으로써 같은 날 17:25경 의무관의 진료를 받게 하고, 그 다음날 철저한 시찰이 가능한 기결7사 5실로 옮겨진 사실, 그 무렵부터 망인이 자살을 시도한 2005. 8. 2.까지 대면계호와 망인에 대한 계구사용, 해제가 반복된 사실, 망인은 2005. 8. 2. 14:34경 반성문을 작성, 제출하였으며○○교도소는 망인이 심적으로 안정되어 자해의 우려가 감소되었다고 판단하고, 17:00경 계구 사용을 해제한 사실이 인정된다.
 그러나 위 인정사실에 망인의 자살동기는 자신의 형과 형수를 살해한 것에 대한 죄책감으로 자신이 가족에게 씻을 수 없는 폐를 끼쳤다는 자괴감과 중형(징역 15년과 치료감호)을 선고받은 것에 대한 두려움에서 비롯된 것으로 스스로 삶을 체념하고 자살에 이른 점, 교도관소외 2가 기결7사 2실 수용자들 사이의 다툼을 제지하려는 시각인 20:20경부터 망인이 목을 맨 상태를 발견한 시각인 20:45 내지 20:50은 불과 25분 내지 30분에 불과한 시간인데 그 사이에 자살을 시도한 점, 망인이 기결7사 2실 수용자 사이의 다툼으로 기결7사 야간 담당자가 자신의 거실을 시찰할 여유가 없는 시간을 틈타 자살 충동을 극복하지 못하고 자살을 시도한 점, 망인은 키 174㎝로서 높이 185.5㎝인 화장실 철격자에서 러닝셔츠를 찢어 만든 끈으로 자살을 시도하리라 예견하는 것은 쉽지 않은 점, 17:00경 계구 해제 이후 자살 시도 시간까지 특이한 행동이 없었던 점, 기결7사 야간근무자는 1명으로 6개 수용실의 관리를 담당하는데, 기결7사 수용자들은 모두 특별한 주의를 요하는 사람들인 점, 망인이 자살을 시도한 날 저녁에 보안과 사무실 근무자는 총 5명으로 배치 교위소외 4는 20:30경 병사(3실)에 환자가 발생한 관계로 의무과로 출동하였고, 보안서무 교위 이항희는 보안서무 업무를 처리를 하였으며, 거실지정담당 교도소외 5는 신입자실에서 입, 출소 업무를 처리하고 있었고, 관구교감소외 3과 CCTV 감시근무 교도소외 6은 20:30경 기결7사 2실에서 발생한 수용자들 사이의 다툼으로 현장에 출동하여 21:30경까지 위 수용자들에 대한 계호업무를 수행한 점, 야간 CCTV 감시근무자는 환자발생시 동행근무, 싸움발생시 계호근무, 출소시 검신 등의 근무를 지원하는 점(갑 제3호증, 을 제26호증의 1, 2, 을 제28, 31, 32호증의 각 기재, 변론 전체의 취지), 당시 야간근무를 담당한소외 2는 망인을 발견하고 즉시 다른 동료 교도관들과 함께 심폐소생술을 하는 등 응급조치를 취하고 최대한 신속히 외부 병원으로 이송하였음에도 망인이 외부 병원에 도착하여 2일만에 사망한 점을 종합적으로 고려하여 보면, 비록 교도관들이 사전에 망인이 자살하는 것을 방지하지 못하였다고 하더라도 교도관들이 피구금자인 망인의 자살을 예견할 수 있었음에도 이에 대한 감시 등 신병관리를 소홀히 함으로써, 즉 망인에 대한 안전확보의무에 위반하여 망인을 사망하도록 방치하였다고 볼 수 없고, 달리 망인의 자살과 관련하여 교도관들의 과실을 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) ② 주장에 관한 판단
○○교도소가 망인에 대한 응급조치를 게을리 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다(오히려 앞에서 본 바와 같이 망인을 처음 발견한소외 2와 동료 교도관들은 망인에 대하여 심폐소생술을 하는 등으로 적절한 응급조치를 취하는 한편 병원으로 신속히 이송하였다).
 3. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김창석(재판장) 김도형 이관용
석유및석유대체연료사업법위반·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.09.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김성주
【주 문】
피고인 1,3을 각 징역 8월에,피고인 2를 벌금 1,500,000원에,피고인 4를 징역 7월에 각 처한다.
피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간피고인 2를 노역장에 유치한다.
 이 판결 선고 전의 구금일수 2일을피고인 1에 대한 위 형에, 2일을피고인 2에 대한 위 벌금에 관한 노역장유치기간에, 1일씩을피고인 3,4에 대한 위 각 형에 각 산입한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터피고인 1,4에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 1,4에 대하여 각 160시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 3은 2008. 3. 14. 서울남부지방법원에서 석유및석유대체연료사업법위반죄 등으로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받아 현재 그 유예기간 중에 있는 사람이다.
 1.피고인 1,2
피고인 1,2는 2008년 4월 초순경부터 같은 해 6. 30.경까지(차량번호 2 생략) 2.5t 화물차를 이용하여,공동피고인 1 등으로부터 24회에 걸쳐 합계 14만 4,000ℓ 시가 1억 6,000만 원 상당의유사휘발유를 매입한 후, 같은 기간 무렵 경기도 일대에서 자동차연료로 판매하고,공소외 7은 피고인들을 고용하여 위와 같이 판매하도록 지시하는 등, 피고인들은공소외 7과 공모하여 14만 4,000ℓ의 유사휘발유를 판매하고, 2008. 6. 30. 23:45경 고양시 일산동구 식사동 동안길 소재 도로에서(차량번호 2 생략) 화물차에 유사휘발유 5,493ℓ 시가 742만 5,000원 상당을 판매 목적으로 보관하였다.
 한편,피고인 1은 자동차운전면허를 받지 아니하고, 2008. 6. 30. 23:45경 평택시 포승읍 희곡리 소재 ‘포승창고’에서 고양시 일산동구 식사동 동안길 소재 도로까지, 위 화물차를 운전하였다.
 2.피고인 3,4
피고인 3,4는 2008년 5월 초순경부터 같은 해 6. 30.경까지(차량번호 3 생략) 화물차를 이용하여,공동피고인 1 등으로부터 16회에 걸쳐 합계 8만ℓ 시가 8,888만 원 상당의 유사휘발유를 매입한 후, 같은 기간 무렵 경기도 일대에서 자동차연료로 판매하는 등, 피고인들은 공모하여 8만ℓ의 유사휘발유를 판매하였다.
 3.피고인 4
 피고인은 2008. 6. 1.경부터 같은 달 30.경까지 성명불상자로부터 유사휘발유를 공급받아, 안양시 관양동 주변에서 ‘정품 세녹스 18리터 21,000원, 2통 이상 배달가능’이라는 명함형 광고전단을 배포한 후, 전화주문이 들어오면 배달하는 방법으로 1일 평균 20~30통씩 유사휘발유 합계 약 10,800ℓ 시가 1,380만 원 상당을 판매하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인들 및공동피고인 1의 각 법정 진술
 1. 각 단속현장 채증사진, 시험분석결과서, 광고명함
 1.피고인 1,3에 대한 각 범죄경력조회, 수사보고(피의자피고인 3에 대한 1, 2심 판결문 사본 첨부)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 ○ 피고인들 :석유 및 석유대체연료사업법 제44조 제3호,제29조,형법 제30조(판시 각 유사석유제품 판매·보관의 점을 포괄하여, 다만,피고인 4에 대한 판시 제3항 기개 석유및석유대체연료사업법위반의 점에 관하여는형법 제30조 제외)
 ○피고인 1 :도로교통법 제152조 제1호,제43조(판시 무면허운전의 점)
 1. 형의 선택
 ○피고인 1,3,4 : 각 징역형 선택
 ○피고인 2 : 벌금형 선택
 1. 경합범가중
 ○피고인 1,4 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(피고인 1에 대하여는 형이 더 무거운 판시 석유및석유대체연료사업법위반죄에 정한 형에 판시 각 죄의 장기를 더한 범위 내에서,피고인 4에 대하여는 범정이 더 무거운 판시 제2항 기재 석유및석유대체연료사업법위반죄에 정한 형에 각 가중)
 1. 노역장유치
 ○피고인 2 :형법 제70조,제69조 제2항
 1. 미결구금일수의 산입
 ○ 피고인들 :형법 제57조
 1. 집행유예
 ○피고인 1,4 :형법 제62조 제1항(피고인 1은 석유및석유대체연료사업법위반죄의 전과가 없고,피고인 4는 같은 죄의 실형 전과 없는 점 등 정상 참작)
 1. 사회봉사명령
 ○피고인 1,4 :형법 제62조의2
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
 [별지 사회봉사명령 생략]

판사 이현종
근로기준법위반 (형사, 수원지방법원성남지원)
공포일: 2008.09.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김경찬
【변 호 인】 변호사 이정구(국선)
【주 문】
1. 피고인을 벌금 700,000원에 처한다.
2. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
3. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 광주시 삼동(지번 생략)공소외 2 주식회사 대표이사로서 상시근로자 7명을 고용하여 도·소매업을 경영하는 사용자인바,
1. 위 사업장에서 2006. 8. 23.부터 2007. 8. 22.까지 근무한공소외 1(대법원판결의 공소외인)의 퇴직금 2,491,850원, 월차수당 980,160원, 연차수당 816,800원, 연말정산환급금 311,710원 등 합계 4,600,520원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하고,
2. 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하며, 30일전에 예고를 하지 아니할 때는 30일분 이상의 통상 임금을 지급하여야 함에도 2007. 8. 18.공소외 1을 2007. 8. 22.자로 해고하면서 통상임금 30일분에 해당하는 2,307,500원을 지급하지 않았다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재
1. 제3회 공판조서 중공소외 1,3의 각 진술기재
1.공소외 1에 대한 경찰 진술조서
1. 각 진정서
1. 각 진술서
1. 연봉근로계약서
1. 근로계약기간 종료통보건
1. 임금대장
1. 근로소득원천징수 영수증
【유죄 인정의 이유】공소외 1의 근로계약은 근로기간의 정함이 없는 계약으로 봄이 상당하고, 월차 및 연차수당에 관하여는 포괄임금계약이 유효하다고 볼 수가 없으므로, 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정된다
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
근로기준법 제109조 제1항,제36조(벌금형 선택),제110조 제1호,제26조(벌금형 선택)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
3. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
4. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 전재혁
영화및비디오물의진흥에관한법률위반·풍속영업의규제에관한법률위반 (형사, 수원지방법원여주지원)
공포일: 2008.09.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정지영
【변 호 인】 변호사 장동섭
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은,
1. 누구든지 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 시청에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관하여서는 아니됨에도 불구하고,
2007. 2. 21. 18:00경 경기 양평군 서종면(상세주소 생략) 소재 피고인이 운영하는 ‘○○○’ 모텔에서, 등급분류를 받지 아니한 음란영화인 속칭 “포르노” 비디오물을공소외 1 주식회사로부터 위성으로 수신 받은 후 이를 성명불상의 손님들로 하여금 관람하도록 하여 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 시청에 제공하고,
2. 풍속영업소에서 음란한 영화·비디오물 등을 관람·열람하게 하거나 이를 목적으로 진열·보관하여서는 아니됨에도 불구하고,
같은 일시·장소에서 풍속영업소인 위 모텔에서 위와 같은 방법으로 음란한 비디오물을 성명불상의 손님들로 하여금 관람하게 하여 풍속영업을 영위하는 자가 준수하여야 할 준수사항을 위반하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인 및공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 각 범죄인지보고
1. 각 수사보고
1. 공중위생관리법 등 위반업소 적발통보, 단속경위서, 풍속영업소 단속보고서
1. 영업신고증사본
1. 단속현장사진
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
영화및비디오물의진흥에관한법률 제95조 제6호,제53조 제1항 제1호
풍속영업의규제에관한법률 제10조 제2항,제3조 제2호
1. 상상적 경합 
형법 제40조,제50조
1. 형의 선택
 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 표극창
채권압류및추심명령 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2008.09.04 / 시행일:

【항고인, 제3채무자】 대한민국(소관 : 중앙선거관리위원회)
【상대방, 채권자】 
【채무자】 
【원심결정】 서울남부지방법원 2008. 5. 27. 자 2008타채6011 결정(2008. 7. 1. 자 채권압류 및 추심명령 인가결정)
【주 문】
 1. 원심결정을 취소한다.
 2. 채권자의 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 기각한다.

【이 유】 1. 인정사실
 기록에 의하면, 채권자가○○당을 상대로 제기한서울남부지방법원 2004가소276653호 부당이득금 청구소송의 집행력 있는 판결 정본에 기하여 2008. 5. 27. 서울남부지방법원으로부터 채무자의 제3채무자에 대한 별지 목록 기재 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령 결정을 받은 사실을 인정할 수 있다.
 2. 항고이유의 요지
 정당보조금교부채권은 그 성질상 양도가 금지된 것이므로 강제집행의 대상이 될 수 없어 압류 및 추심이 제한되는 채권임에도 불구하고 정당보조금교부채권에 관하여 압류 및 추심명령을 한 원심결정은 위법하다.
 3. 판단
 가. 위 채권압류 및 추심명령 신청의 압류 대상 채권인 별지 목록 기재 채권(이하 ‘위 채권’이라 한다)이 압류가 금지된 채권인지에 관해 살펴본다.
 나. 위 채권은 채무자인○○당의 승계인△△당이 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지는 정당보조금교부채권인데,정치자금에 관한 법률 제3조 제6호,제28조 제1항,같은 조 제2항에 의하면, 정당에 대한 보조금은 일정한 용도 외에는 사용할 수 없도록 되어 있고,보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조 제1호,제22조 제1항도 국가가 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 교부하는 보조금을 다른 용도에 사용할 수 없도록 규정하고 있으므로, 정당이 국가에 대하여 가지는 보조금교부채권은 그 성질상 정당의 일신전속적인 것으로서 양도가 금지된 채권으로 보아야 하고, 따라서 강제집행의 대상이 될 수 없다(대법원 1996. 12. 24. 자 96마1302, 1303 결정 등 참조).
 4. 결론
 그렇다면 채권자의 위 채권압류 및 추심명령 신청은 압류할 수 없는 채권에 관해 이루어진 것이므로 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심결정은 부당하므로 이를 취소하고 채권자의 위 채권압류 및 추심명령 신청을 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 김동하(재판장) 신교식 송미경
이행강제금부과취소 (일반행정, 대전지방법원)
공포일: 2008.09.03 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대전광역시 동구청장
【변론종결】2008. 8. 20.
【주 문】
1. 피고가 2007. 6. 19. 원고에 대하여 한 이행강제금 472,000원의 부과처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다(소장의 과징금은 이행강제금의 오기로 보인다).
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 대전 동구 가양동(지번 및 아파트 명칭 생략) 단지 내 상가 벽면에 포장마차(이하 ‘이 사건 포장마차’라 한다)를 설치하고 간단한 음식물을 조리 판매하는 영업을 하다가 2007. 3.경 대전광역시 동구청 직원들에게 적발되었다. 이 사건 포장마차는 하부면적 8.14㎡, 높이 대략 2m 정도 되는 직육면체의 수레 모양으로서, 철재로 골격을 세우고 하부에 나무판을 두른 후 지붕에서 각 측면으로 붉은색 비닐 천막을 덮은 구조이며, 밑면에는 네 귀퉁이에 작은 바퀴가 달려 있어 이동이 가능하게 되어 있다.
 나. 피고는 이 사건 포장마차의 설치가 아파트 단지 내에 불법 건축물을 증축한 행위에 해당하는 것으로 보았다. 그래서주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 제2항 제2호,주택법 시행령 제47조 제1항 [별표 3] 위반을 이유로 2007. 3. 28.과 같은 해 5. 1. 원고에게 자진철거를 촉구하는 시정명령을 하였으나 원고가 응하지 않자, 같은 해 5. 31. 사전처분 통보를 한 후, 같은 해 6. 19.건축법 제69조의 2의 규정에 따라 이행강제금 472,000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 3호증, 갑 4호증의 1 내지 3, 을 1호증의 1, 2, 을 2호증, 을 6호증의 1, 2, 을 9호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 포장마차는 건축물이 아니고, 이 사건 포장마차의 설치는 주택법 위반과 무관하므로, 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 [주택법]
제2조 (정의)
 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 1. ‘주택’이라 함은 세대의 세대원이 장기간 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다.
 2. ‘공동주택’이라 함은 건축물의 벽·복도·계단 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다.
제42조 (공동주택의 관리 등)
 ① 관리주체는 공동주택(부대시설 및 복리시설을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 따라 관리하여야 한다.
 ② 공동주택의 입주자·사용자 또는 관리주체가 다음 각 호의 행위를 하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 기준(허가 또는 신고와 관련한 입주자 등의 동의비율을 포함한다)·절차 등에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 다만, 리모델링의 경우에는도시 및 주거환경정비법 제12조의 규정을 준용하여 안전진단을 실시하여야 하며, 안전진단의 결과 건축물의 구조의 안전에 위험이 있다고 평가되어 주택재건축사업의 시행이 필요하다고 결정된 공동주택의 경우에는제2호의 규정에 의한 리모델링(증축을 위한 리모델링에 한한다)을 허가할 수 없다.
 1. 공동주택을 사업계획에 따른 용도외의 용도에 사용하는 행위
 2. 공동주택을 신축·증축·개축·대수선 또는 리모델링하는 행위
 3. 공동주택을 파손 또는 훼손하거나 당해 시설의 전부 또는 일부를 철거하는 행위(건설교통부령이 정하는 경미한 행위를 제외한다)
 4. 그 밖에 공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령이 정하는 행위
 다. 판 단
 (1) 이 사건 포장마차는 쉽게 이동할 수 있는 수레 모양의 구조물로서 아파트 상가의 한쪽 벽면 앞 공간을 차지하고 있는 것에 불과하므로, 비록 그 자리를 차지하고 있는 기간이 다소 오래 경과되었고, 인근 주민이나 상인들에게 부당하게 피해를 주고 있어 단속 및 제재의 필요성이 크다고 하더라도, 피고가 이 사건 포장마차의 설치 행위를주택법 제42조 제2항 제2호에 따라 허가 등을 요하는 공동주택의 증축·개축·대수선 또는 리모델링 행위에 해당하는 것으로 본 것은 지나치게 무리한 법해석임이 명백하다.
 (2) 원고가 관할 행정청의 허가나 신고 없이 이 사건 포장마차를 설치하였다고 하더라도, 이는주택법 제42조 제2항 제2호를 위반한 것에 해당하지 아니하므로, 이와 다른 전제하에 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
 3. 결 론
 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다.

판사 황성주(재판장) 김경애 이현주

행정청이 아파트 단지 내 포장마차 설치 행위를 불법 건축물 증축 행위로 보고 철거명령 후 이행강제금을 부과한 사안에서, 허가나 신고 없이 포장마차를 설치한 것이 ‘허가 등을 요하는 공동주택의 증축 등 행위’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 부과처분은 위법하다고 한 사례

행정청이 아파트 단지 내 포장마차 설치 행위를 불법 건축물 증축 행위로 보고 철거명령 후 이행강제금을 부과한 사안에서, 포장마차는 쉽게 이동할 수 있는 수레 모양의 구조물로서 아파트 상가의 한쪽 벽면 앞 공간을 차지하고 있는 것에 불과하여, 허가나 신고 없이 포장마차를 설치하였다고 하더라도 ‘허가 등을 요하는 공동주택의 증축 등 행위’에 해당한다고 볼 수 없어주택법 제42조 제2항 제2호를 위반한 것에 해당하지 않으므로, 위 부과처분은 위법하다고 한 사례.
채권압류및전부명령 (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.03 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【상 대 방】 상대방
【원심결정】 전주지법 2008. 5. 28.자 2007라76 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 강제집행의 요건에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 그러한 요건이 흠결되었음에도 이를 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다( 대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 참조). 
 이 사건 기록에 의하면, 채권자 상대방이 재항고인을 상대로 제기한 전주지방법원 군산지원 2005가단11195 보증금 등 사건의 제1심판결이 2007. 5. 16. 선고되었고, 재항고인의 항소에 따라 광주고등법원 전주부 2007나1871호로 항소심이 계속된 사실, 상대방이 가집행의 선고가 있는 위 제1심판결에 기하여 재항고인의 부동산에 대한 강제경매신청을 하자 재항고인은 같은 지원 (공탁번호 생략)으로 현금 25,000,000원을 공탁하면서 광주고등법원 전주부에 위 제1심판결정본에 의한 강제집행을 정지해 달라고 신청한 사실, 광주고등법원 전주부는 2007. 6. 25. 위 공탁금을 담보로 위 제1심판결정본에 의한 강제집행을 항소심 판결 선고시까지 정지하는 결정을 한 사실, 위와 같이 위 제1심판결정본에 기한 강제집행이 일시적으로나마 정지되었음에도 불구하고 상대방은 2007. 7. 2. 같은 지원에 위 제1심판결정본에 의하여 재항고인이 대한민국에 대하여 가지는 위 25,000,000원의 공탁금회수청구채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하였고, 위 신청에 따라 2007. 7. 3. 같은 지원 2007타채1722호로 사법보좌관의 채권압류 및 전부명령이 발령된 사실, 재항고인은 2007. 7. 26. 즉시항고장이라는 제목으로 사법보좌관의 위 처분에 대하여 이의신청을 하면서 위 강제집행정지결정사본을 제출한 사실, 위 이의신청에 대하여 같은 지원은 재항고인이 주장하는 이의사유가 강제집행절차의 정지사유에 해당될 뿐이고, 달리 사법보좌관의 처분에 사실오인이나 법령 위반의 점이 없다는 이유로 위 사법보좌관의 처분을 인가한 사실, 재항고인이 위 인가결정에 대하여 항고하였으나 원심법원은 항고를 기각한 사실이 인정된다. 
 위 법리에 비추어 이 사건을 보면, 이 사건 채권압류 및 전부명령의 집행권원인 가집행선고가 있는 위 제1심판결정본은 강제집행이 정지되어 있었기 때문에 이 사건 채권압류 및 전부명령 신청 당시에는 유효한 집행권원이 아니었으므로, 재항고인이 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청과 동시에 그 강제집행결정사본을 제출하였다면, 집행법원으로서는 재항고인의 이의신청을 받아들여 사법보좌관의 채권압류 및 전부명령 결정을 취소하고 채권압류 및 전부명령 신청을 기각하였어야 한다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 집행채권이 실제로 존재하지 않는다는 주장은 채권압류 및 전부명령에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없고, 채권압류 및 전부명령이 발령된 이후에 그 집행권원에 대하여 강제집행정지결정이 있었다는 사유 역시 적법한 항고이유가 될 수 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 여기에는 채권압류 및 전부명령 등 강제집행의 요건에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1] 강제집행의 요건에 흠결이 있는 경우 집행법원이 취하여야 할 조치
 [2] 항소심법원이 채무자의 공탁금을 담보로 가집행의 선고가 있는 제1심판결에 따른 강제집행을 항소심판결 선고시까지 정지하는 결정을 하였다면, 그 후 채권자의 신청에 따라 이루어진 공탁금회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령은 유효한 집행권원에 의한 것이 아니므로 집행법원은 이를 취소하고 그 신청을 기각하여야 한다고 한 사례
석유및석유대체연료사업법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2008.09.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김정훈
【변 호 인】 법무법인 청률 담당변호사 이승기
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 80일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 유사석유제품의 제조 및 보관으로 인한 석유 및 석유대체연료 사업법위반의 점은 무죄.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2006. 10. 18. 부산지방법원에서 도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2008. 4. 26. 위 판결이 확정된 사람으로서, 2008. 3. 19.경 부산 사하구 구평동(이하 생략)에 있는 피고인이 운영하는(상호 생략) 주식회사에서, 정상적인 사업체 없이 차량주유용 유사석유제품을 판매하는 중간판매상인공소외인에게(상호 생략) 주식회사의 유류저장탱크에 보관하고 있던 소부시너 및 에나멜시너를 저장탱크 연결호수를 이용하여 각 철제 캔용기(1캔당 18ℓ, 1캔당 15,400원 상당)에 담아 위 소부시너와 에나멜시너를 5:5 비율로 혼합하여 주유하면 자동차연료로 사용할 수 있도록 건네주는 방법으로 총 60조(1조당 소부시너 1캔, 에나멜시너 1캔)를 조당 31,400원에 판매하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 증인공소외인의 법정진술
 1. 피고인,공소외인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서의 진술기재
 1. 압수조서의 기재
 1. 수사보고(비석유사업자단속검사결과)의 기재
 1. 판시 전과 : 범죄경력조회의 기재
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
석유 및 석유대체연료 사업법 제44조 제3호,제29조(징역형 선택)
 2. 경합범 처리
형법 제37조 후단,제39조 제1항
 3. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【무죄부분】 1. 공소사실의 요지
 피고인은 2008. 1. 23.경부터 2008. 3. 19.경까지 부산 사하구 구평동(이하 생략)에 있는 피고인이 운영하는(상호 생략) 주식회사에서 유류저장탱크 8기(1기당 24,000ℓ)의 시설을 갖추고 신화케미칼 주식회사로부터 공급받은 톨루엔(석유화학제품)과 메탄올(탄소와 수소를 함유한 물질), 솔벤트(일명 에나멜시너, 석유제품)를 위 유류저장탱크에 각 저장한 후, 차량연료로 판매할 목적으로 연결배관을 조작하여 톨루엔과 메탄올을 1:1 내지 2:1 비율로 혼합하여 유사석유제품인 일명 소부시너 112,555ℓ, 시가 56,358,870원 상당을 제조하여 위 유류저장탱크에 보관하고, 위 에너멜시너 151,852ℓ, 시가 118,150,200원 상당을 위 유류저장탱크에 보관하는 방법으로 총 264,407ℓ, 시가 합계 174,509,070원 상당을 제조 및 보관하였다.
 2. 판 단
 살피건대,석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호에 의하면, 유사석유제품이란 ① 석유(화학)제품에 다른 석유(화학)제품을 혼합할 것, ② 자동차 등의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 제조할 것 등의 2가지 요건을 갖추어야 한다.
 이 사건으로 돌아와 보건대, 기록에 의하면 피고인이 제조 및 보관하였다는 소부시너와 에나멜시너 자체는 개별적으로 자동차 등의 연료로 사용할 수 없고 이들을 혼합한 경우에만 자동차 등의 연료로 사용할 수 있어 비로소 유사석유제품이 된다고 할 것인바, 톨루엔, 메탄올을 이용하여 소부시너를 제조한 후 유류저장탱크에 보관하거나 에나멜시너를 유류저장탱크에 보관하는 단계에서는 아직 유사석유제품이 완성된 것이 아니라 단순히 유사석유제품의 반제품에 불과하다고 할 것이다.
 앞서 소부시너와 에나멜시너를 1조로 하여 판매한 것을 유사석유제품의 판매에 해당한다고 하여 유죄로 인정하였으나, 이는 소부시너와 에나멜시너를 5:5의 비율로 혼합하게 되면 자동차 등의 연료로 사용될 수 있는 점, 피고인은 소부시너와 에나멜시너를 5:5의 비율로 혼합하여 자동차 등의 연료로 사용되는 것을 예상하고 소부시너 1캔과 에나멜시너 1캔을 1조로 하여 판매한 점, 위와 같이 1조로 구성된 제품은 별개로 유통되지 아니하고 별도의 가공과정을 거칠 필요 없이 단순히 혼합하는 과정만 거치면 자동차 등의 연료로 사용될 수 있어 완제품과 달리 취급할 이유가 없는 점 등의 이유로 유사석유제품의 판매에 해당한다고 판단한 것이다.
 그러나 위와 같이 1조로 구성되어 유통되는 형태의 제품을 제조·보관한 것이 아니라 단순히 유류저장탱크에 소부시너를 제조·보관하고 에나멜시너를 보관한 것이라면, 설령 자동차 등의 연료로 사용하게 할 목적이 있었다고 하더라도 위 소부시너와 에나멜시너를 유사석유제품이라고 할 수 없고, 만약 이를 유사석유제품으로 해석한다면 법률규정의 확장해석으로서 죄형법정주의에 위반된다고 할 것이다.
 따라서 유류저장탱크에 제조·보관한 소부시너와 에나멜시너가 유사석유제품임을 전제로 한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 오영두

5:5의 비율로 혼합하면 곧바로 자동차 등의 연료로 사용가능한 소부시너와 에나멜시너를 혼합하지 않은 채 각각 유류저장탱크에 제조·보관만 한 경우, 이를 석유 및 석유대체연료 사업법상 유사석유제품으로 볼 수 있는지 여부(소극)

소부시너와 에나멜시너 자체는 개별적으로 자동차 등의 연료로 사용할 수 없고 이들을 5:5의 비율로 혼합한 경우에만 자동차 등의 연료로 사용할 수 있어 비로소 석유 및 석유대체연료 사업법상 유사석유제품이 되므로, 소부시너와 에나멜시너를 각각 제조하여 유류저장탱크에 보관하는 단계에서는 아직 유사석유제품이 완성된 것이 아니라 단순히 유사석유제품의 반제품에 불과하다. 따라서 1조로 구성되어 유통되는 형태의 제품을 제조·보관한 것이 아니라 단순히 유류저장탱크에 소부시너를 제조·보관하고 에나멜시너를 보관한 것이라면, 설령 자동차 등의 연료로 사용하게 할 목적이 있었다고 하더라도 위 소부시너와 에나멜시너를석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호의 유사석유제품이라고 할 수 없고, 이를 유사석유제품으로 해석한다면 법률규정의 확장해석으로서 죄형법정주의에 위배된다.
실종신고취소심판 (가사, 대법원)
공포일: 2008.08.28 / 시행일:

【재항고인】 
【상 대 방】 
【사건본인】 
【원심결정】 수원지법 2007. 12. 26.자 2007브40 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심은,구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되어 1960. 1. 1. 시행된 것, 이하 구 민법이라고 한다) 부칙 제25조 제1항,조선민사령(명치 45년 3. 18. 제령 제7호) 제11조에 의하여 구 민법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 관습에 의하고, 구 관습에 의하면 호주가 사망한 경우에 재산상속은 호주상속에 수반하여 호주상속의 순위에 따라 재산상속이 이루어지는데, 호주가 상속할 남자 없이 사망한 때에는 모(母), 처(妻), 딸이 존비의 순서에 따라 사망한 호주의 사후양자가 선정될 때까지 일시 호주 및 재산상속을 하고, 그 후 여호주가 출가한 후 호주상속을 할 자가 없고 상당한 시간이 지나도록 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는 구 가(家)는 절가(絶家)되고 그 유산은 근친자에게 귀속된다고 전제한 다음, 청구인의 주장대로 이 사건 실종선고 사건 본인으로서 호주인사건본인이 1938. 3. 23. 사망하였다고 하더라도 그 당시사건본인의 처인 온양○씨가 생존해 있었고 자식이 없었으므로사건본인의 제1순위 상속인은 온양○씨라고 할 것이고, 온양○씨가사건본인의 사망 전에사건본인과 이혼을 하였다거나사건본인의 사망 후에 재혼을 하였음을 인정할 증거가 없으므로,사건본인의 조카로서 후순위 상속인에 불과한 청구인은사건본인의 실종선고취소(원심판시의 ‘실종선고’는 ‘실종선고취소’의 오기로 보인다)를 청구할 이해관계인이 될 수 없다고 판단하여, 이 사건 실종선고취소청구를 각하한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 원심결정 이유를 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심결정에는 재항고인이 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

실종선고를 받은 피상속인이 청구인이 주장하는 시점에 사망하였다 하더라도 그 당시 자식 없이 생존해 있던 처가 민법 시행 전의 관습상 제1순위 상속인이므로, 피상속인의 조카로서 후순위 상속인에 불과한 청구인은 실종선고취소를 청구할 이해관계인이 될 수 없다고 한 사례