건물명도·이익금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.08.05 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 
【제1심판결】 서울지방법원 2003. 9. 17. 선고 2002가단25554 판결
【변론종결】2004. 7. 15.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고(반소원고) 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고 (반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 청구를 기각한다.
2. 당심에서 제기한 반소청구에 따라, 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 5,000,000원 및 이에 대하여 2004. 6. 13.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급 하라. 
3. 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다. 
4. 본소로 인하여 생긴 소송총비용은 원고(반소피고)가, 반소로 인하여 생긴 비용은 3분 하여 그 1은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
본소: 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 제1심 공동피고(이름 생략)와 각자 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 별지 목록 기재 부동산 중 지하층 513㎡를 명도하라.
반소: 원고는 피고에게 15,000,000원 및 이에 대하여 2004. 6. 7.자 반소청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
주문 제1항과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제10호증의 1 내지 6, 갑 제15호증, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 각 기재와 제1심 증인소외 1의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있고, 이에 반하는 위소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하며, 제1심 증인소외 2,소외 3의 각 증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.
 가. 피고는 1996. 8. 13. 원고로부터 그 소유의 별지 기재 부동산 중 지하층 513㎡(약 150평, 이하 이 사건 부동산이라 한다)를 임대보증금 2억 원, 월 차임 1,000만 원, 임대차 기간 1996. 8. 30.부터 2001. 8. 29.로 정하여 임차하였고(그 임대차계약서상의 임차인 명의는 제1심 공동피고(이름 생략)의 채권확보를 위하여 위(이름 생략) 명의로 작성하였다. 이하 제1 임대차계약이라 한다), 원고에게 위 보증금 2억 원 이외에 시설비 명목으로 권리금 1억 8천만 원을 추가로 지급하였다.
 나. 피고는 1996. 8. 30.경 이 사건 부동산을 인도받아 ‘(상호 생략)편의점’이라는 상호로 소매점 영업을 하다가, 1997. 3. 4.경 이 사건 부동산 중 일부인 120평을 개조하여 ‘(상호 생략)프라쟈’라는 상호로 일반음식점 영업을 하였고, 다시 1997. 11. 15.경에는 나머지 일부를 개조하여 ‘(상호 생략)단란주점’이라는 상호로 단란주점 영업을 하였는데, 그 영업이 부진하여 1998년 11월경까지 약 15개월 이상의 월 임료를 연체하였다.
 다. 한편, 원고는 1998. 12. 3. 원고의 오빠인소외 4를 통하여 피고와 사이에 피고가 원고에게 지급한 3억 8천만 원(보증금 2억 + 시설비 1억 8천만 원)을 피고의 투자금으로 하고, 원고가 그 당시까지 피고로부터 지급받지 못한 월 임료 1억 5천만 원과 추가로 노래방시설비용 1억 5천만 원 합계 3억 원을 원고의 투자금으로 정하여, 이 사건 부동산에서 ‘(상호 생략)단란주점’과 ‘(상호 생략)노래방’을 동업으로 운영하되, 그 지분권 및 위 단란주점과 노래방의 운영으로 발생된 수익금 분배는 50:50으로 하고, 그 운영에 소요되는 인건비, 제세공과금 등의 각종 비용은 공동부담으로 하며, 영업에 관한 모든 권한은 원고가 책임지고 이를 운영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였다(그 동업계약서상의 명의는 원고는 ‘(이름 생략)’로, 피고는 ‘(이름 생략)’로 각 기재하였다).
 라. 그 후 원고는 소유자로서 1999. 1. 6. 임차인 명의를 위 ‘(이름 생략)·(이름 생략)’로 하여 원·피고의 위 동업체와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 임대차보증금 2억 원, 월 차임 500만 원, 임대차기간 1999. 1. 10.부터 2001. 1. 10.까지로 하는 임대차계약서를 다시 작성하였다(이하 제2 임대차계약이라 한다).
 마. 원고는 위 동업계약에 따라 1999. 1. 15.경부터소외 4 등을 통하여 이 사건 부동산에서 단란주점과 노래방 영업을 시작하였고, 그 후 위 동업계약의 수익금으로 피고에게 1999년 2월경에 450만 원, 1999년 3월경에 100만 원을 각 지급하였다.
 바. 그런데 원고는 1999년 4월경 이후부터는 위 단란주점 등의 영업이 부진하다는 이유로 피고에게 수익금 배분을 하지 않았고, 이에 피고는소외 4 등에게 위 동업계약에 따른 정산을 요구하면서 원고가 관리하는 단란주점 등의 영업장부 등을 보여줄 것을 여러 차례 요구하였다.
 사. 한편, 피고는 ABC노래방 설치공사를 할 때 위 노래방에 감시카메라를 설치하여 1999년 2월경부터 그 영업 현황을 확인하였고, 1999년 9월부터 1999년 12월경까지는 피고의 고향 후배인소외 5를 위 노래방 종업원으로 근무시키면서 원고가 운영하는 노래방 영업의 현황을 확인하도록 하였다.
 아. 피고는 이 사건 소 계속중이던 2002. 4. 12.경 원고가 단란주점과 노래방을 운영하면서 피고에게 지급할 이익분배금을 횡령하였다는 이유로 원고를 수사기관에 고소하였고, 2004. 6. 7. 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 동업계약을 더 이상 유지할 수 없다고 주장하면서 위 동업계약에서 탈퇴하고 그 투자금 및 이익분배금의 반환을 구하는 이 사건 반소를 제기하였다. 
 자. 현재 이 사건 부동산에서는 원고가 독자적으로 단란주점과 노래방 영업을 계속 하고 있고, 피고는 이 사건 동업약정에 따라 영업에 필요한 시설로 투자한 일부 물건만을 놓아 둔 상태이며, 원고는 2003. 10. 17.경 피고를 피공탁자로 하여 임차보증금에 해당하는 2억 원을 변제공탁(서울지방법원 동부지원 2003년 금 제3278호)하였고, 피고는 이를 투자금의 일부로 수령하였다. 
2. 주장 및 판단 
 가. 원고가 본소로서 위 제2 임대차계약이 기간만료로 종료되었음을 이유로 소유권에 기하여 이 사건 부동산을 점유하고 있는 피고에게 그 명도를 구함에 대하여, 피고는 반소로서 원고의 귀책사유로 더 이상 원·피고 사이의 위 동업계약을 유지할 수 없어 동업관계에서 탈퇴한다고 주장하면서, ① 피고의 최초 투자금 3억 8천만 원 중 공탁금으로 수령한 2억 원을 공제한 1억 8천만 원 중 일부인 500만 원, ② 원고가 1999년 4월부터 2002년 4월까지 단란주점과 노래방을 운영하여 얻은 수익금 4,500만 원 중 위 동업계약에 피고에게 지급하여야 할 이익분배금 합계 810,000,000원(45,000,000원/2 × 36개월) 중 일부인 1,000만 원의 지급을 구한다. 
 나. 본소에 관한 판단 
 이 사건 부동산이 원고의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사건 부동산의 명도를 구하는 의사표시가 담긴 원고의 이 사건 소장이 2002. 2. 19. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 위 제2 임대차계약은 2001. 1. 10.경 묵시적으로 갱신되었다가 원고의 소장에 기한 해지통고의사에 따라 그로부터 6월이 경과한 2002. 8. 19.경 적법하게 종료되었다고 할 것이나, 한편, 앞서 인정한 사실에 의하면 원·피고의 위 동업관계는 민법상 조합에 해당하고, 위 제2 임대차계약의 임차인도 위 동업체인 조합이라고 할 것인데(원고는 위 동업계약에 따라 단란주점 등을 운영함으로써 이 사건 부동산을 직접점유하고, 피고는 조합의 구성원으로서 원고를 통하여 간접점유한다고 볼 것이다), 원·피고 사이의 위 동업계약은 단란주점 등의 영업에 따른 수익금 분배 등의 문제로 반목이 발생하고, 피고가 원고를 이익분배금 횡령 혐의로 수사기관에 고소한 후 2004. 6. 7. 위 동업계약에서 탈퇴할 의사를 표시함으로써 종료되었다고 할 것인바, 피고는 위 조합관계에서 탈퇴함으로써 이 사건 부동산의 (간접)점유를 상실하였다고 봄이 상당하고(피고가 위 동업계약에 따라 영업에 필요한 시설로 투자한 일부 물건을 이 사건 부동산에 놓아 둔 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 두 사람으로 된 동업관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되는 것이므로, 위 물건은 결국 원고의 단독소유로 귀속되었다고 할 것이다), 달리 피고가 이 사건 부동산을 현재까지 계속 점유하고 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 원고의 위 본소청구는 이유 없다. 
 다. 반소에 관한 판단 
 ⑴ 원고의 본안전 항변
 원고는 항소심에서의 반소청구를 위해서는 원고의 동의가 있어야 하나 피고의 반소청구에 관하여 부동의하므로 이 사건 반소는 부적법하다는 취지로 항변하므로 살피건대, 항소심에서 반소 제기에는 상대방의 동의를 얻어야 함이 원칙이나, 반소 청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서의 반소 제기를 상대방의 동의없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 없는 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소제기를 허용하여야 할 것인바, 이 사건 반소청구의 실질적인 쟁점은 원·피고 사이의 동업약정에 따른 투자금 및 이익금 발생 여부라고 할 것인데, 본건 기록에 의하면 제1심에서 피고가 이를 항변사항으로 주장하여 이에 대한 충분한 심리가 되었다고 보이므로, 당심에서 제기된 반소는 원고의 부동의에도 불구하고 적법하다고 할 것이어서 원고의 위 본안전 항변은 이유 없다.
 ⑵ 투자금 반환청구 
 피고가 위 동업계약에서 탈퇴하였고, 피고가 그 투자금 중 일부인 2억 원을 원고의 공탁금으로부터 수령한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 탈퇴 당시 조합재산이 동업계약 당시보다 감소되었다고 볼 자료가 없는 이 사건에서 남은 조합원인 원고는 탈퇴자인 피고에게 위 동업계약에서 인정한 피고의 나머지 투자금 1억 8천만 원 중 피고가 구하는 500만 원 및 이에 대하여 피고의 2004. 6. 7.자 반소청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2004. 6. 13.부터 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 이에 대하여 원고는, 위 동업계약이 종료되었다고 하더라도, 이는 조합관계의 해산에 불과하므로 조합이 해산된 경우 청산절차를 거쳐 잔여재산을 분배함으로 별론으로 하고, 피고가 원고에게 직접 출자가액의 반환을 구할 수는 없다는 취지로 주장하나, 피고가 위 동업관계에서 탈퇴한 사실은 앞서 인정한 바와 같고(현재 원고가 이 사건 부동산에서 독자적으로 단란주점과 노래방 영업을 계속 하고 있는 사실 등에 비추어 보면 위 조합관계가 해산되었다고 보기는 어렵다), 2인으로 된 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 끝난다고 할 것이지만 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고, 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며, 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는 데 불과한 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 ⑶ 이익분배금 청구 
 피고는 1999년 4월부터 2002년 4월까지 원고가 지급하지 않은 이익분배금 합계 810,000,000원 중 일부로서 1,000만 원의 지급도 구하므로 살피건대, 을 제7호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 원고가 위 단란주점과 노래방을 운영하면서 피고가 주장하는 매월 4,500만 원 정도의 수익금이 발생하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞에서 채용한 증거와 갑 제19호증의 1 내지 6, 갑 제20호증의 1, 2의 각 기재와 위 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고는 노래방에 감시카메라를 설치하거나소외 5를 노래방 종업원으로 근무시켜 원고가 운영하는 노래방 등의 영업현황을 확인해 온 점, 위 동업계약 후 영업이 부진하여 단란주점은 2000. 6. 30. 폐업하고, 노래방 역시 2000. 5. 4. 폐업하였다가 각 2001. 8. 4. 개업한 이후 다시 2002. 5. 26.부터 2003. 12. 31.까지 휴업을 계속해 온 점 등에 비추어 보면, 매월 수익금이 4,500만 원에 이른다는 피고 주장은 막연한 추측에 불과할 뿐이므로, 피고의 위 반소청구 부분은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 피고에 대한 본소청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결의 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하며, 당심에서 제기한 피고의 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 부동산 목록 생략]

판사 김용호(재판장) 황순현 강성훈