정산금청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.01.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 원고(반소피고) 1 (소송대리인 법무법인 제승 담당변호사 장보윤)
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 피고(반소원고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김경수)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 6. 8. 선고 2016가합531046(본소), 2018가합502752(반소) 판결
【변론종결】2018. 12. 14.
【주 문】
 1. 제1심판결의 원고(반소피고) 1의 피고(반소원고) 1에 대한 본소 청구 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고(반소피고) 1 패소 부분을 취소한다. 
피고(반소원고) 1은 원고(반소피고) 1에게 142,585,890원 및 그중 100,000,000원에 대하여는 2016. 6. 10.부터, 42,585,890원에 대하여는 2017. 12. 16.부터 각 2019. 1. 11.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 원고(반소피고) 1의 본소에 대한 나머지 항소 및 원고(반소피고) 2의 본소에 대한 항소와 피고(반소원고)들의 반소에 대한 항소를 모두 기각한다. 
 3. 가. 원고(반소피고) 1과 피고(반소원고) 1 사이에 생긴 본소에 대한 소송 총비용 중 60%는 원고(반소피고) 1이, 나머지 40%는 피고(반소원고) 1이 각 부담하고, 원고(반소피고) 1과 피고(반소원고) 2 사이에 생긴 본소에 대한 항소비용은 원고(반소피고) 1이 부담한다. 
 나. 원고(반소피고) 2의 본소에 대한 항소비용은 원고(반소피고) 2가 부담하고, 반소에 대한 항소비용은 피고(반소원고)들이 부담한다. 
 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소 
 (1) 주위적 청구취지 
피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1은, (가) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 1에게 489,313,453원 및 그중 167,315,205원에 대하여는 2015. 7. 28.부터, 321,998,248원에 대하여는 2015. 9. 19.부터 각 이 사건 본소장 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, (나) 원고 2에게 335,690,686원 및 그중 62,315,205원에 대하여는 2015. 7. 28.부터, 273,375,481원에 대하여는 2015. 9. 19.부터 각 이 사건 본소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 (2) 예비적 청구취지 
 (가) 피고 1은 원고 1에게 167,315,205원, 원고 2에게 62,315,205원 및 위 각 돈에 대하여 2015. 7. 28.부터 이 사건 본소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 (나) 피고 2는 원고 1에게 266,787,278원, 원고 2에게 218,164,511원 및 위 각 돈에 대하여 2015. 9. 19.부터 이 사건 본소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 나. 반소
 (1) 원고 1은, (가) 피고 1에게 70,000,000원 및 이에 대하여 2015. 7. 28.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, (나) 피고 2에게 200,000,000원 및 이에 대하여 2015. 9. 19.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 (2) 원고 2는, (가) 피고 1에게 170,000,000원 및 이에 대하여 2015. 7. 28.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, (나) 피고 2에게 250,000,000원 및 이에 대하여 2015. 9. 19.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 
2. 항소취지
 가. 원고들 : 제1심판결 중 본소에 대한 부분을 취소한다. 본소 청구취지 기재와 같다. 
 나. 피고들 : 제1심판결 중 반소에 대한 부분을 취소한다. 반소 청구취지 기재와 같다. 
【이 유】1. 기초 사실
 가. ‘○○○ △’ 사업 관련 동업계약 체결 등 
 (1) 원고 2, 피고 1과 소외 1은 2012년경 안양시 만안구 (주소 생략) 대 602.5㎡ 지상에 건물(건물명 ‘○○○ △’, 지하 1층부터 지상 9층, 74세대 규모, 이하 ‘이 사건 제1 건물’이라 한다)을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 제1 사업’이라 한다)을 동업하기로 약정하였고, 위 약정 당시 이 사건 제1 사업에 관한 지분은 피고 1 50%, 원고 2 25%, 소외 1 25%로 정하였다(이하 ‘이 사건 제1 동업계약’이라 한다). 
 (2) 원고 2, 피고 1과 소외 1은 2012. 9. 20. 주식회사 골드종합건설(이하 주식회사 표시는 생략한다)과 사이에 이 사건 제1 건물에 관한 공사도급계약을 체결하였고, 이후 시공사가 도시의미로 변경되어 도시의미가 이 사건 제1 건물에 대한 신축공사를 완료하였다. 
 (3) 소외 1은 2014. 3. 3.경 이 사건 제1 동업계약에 따른 자신의 지분 25%를 소외 2에게 양도하였다. 
 (4) 피고 1, 원고 2와 소외 1, 도시의미는 2014. 5. 15. 공유로 이 사건 제1 건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다(피고 1 100분의 45 지분, 원고 2 100분의 25 지분, 소외 1 100분의 25 지분, 도시의미 100분의 5 지분). 
소외 1은 2014. 5. 15. 위 100분의 25 지분에 관하여 소외 2 앞으로 2014. 5. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 도시의미는 2014. 5. 15. 위 100분의 5 지분에 관하여 피고 1 앞으로 2014. 5. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 원고 2는 2015. 5. 6. 위 100분의 25 지분에 관하여 피고 1 앞으로 2015. 4. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
 (5) 소외 2는 2016. 4. 30. 원고 1에게 소외 2의 피고 1에 대한 이 사건 제1 동업계약에 따른 정산금청구권을 양도하고, 그 무렵 피고 1에게 위 채권양도 사실을 통지하였다. 
 나. ‘○○○ □’ 사업 관련 동업계약 체결 등 
 (1) 원고들과 피고 1은 2013. 3. 28.경 안양시 만안구 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략) 지상에 건물(건물명 ‘○○○ □’, 지하 1층부터 지상 10층, 78세대 규모, 이하 ‘이 사건 제2 건물’이라 하고, 이 사건 제1 건물과 함께 통칭하여 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 제2 사업’이라 하고, 이 사건 제1 사업과 함께 통칭하여 ‘이 사건 각 사업’이라 한다)을 동업하기로 약정하였고, 위 약정 당시 이 사건 제2 사업에 관한 지분은 원고 1, 원고 2, 피고 1 각 1/3로 정하였다(이하 ‘이 사건 제2 동업계약’이라 하고, 이 사건 제1 동업계약과 함께 통칭하여 ‘이 사건 각 동업계약’이라 한다). 
 이 사건 제2 동업계약의 주요 내용은 아래와 같다. 
제1조 피고 1과 원고들은 2013. 3. 28.부터 공동사업을 영위하기로 하며, 사업의 명칭은 ‘○○○ □’로 정하고, 대표는 피고 1로 한다.제2조 공동사업지분은 피고 1(1/3), 원고 2(1/3), 원고 1(1/3)로 하며, 모든 수익과 비용은 지분에 따라 분배한다제3조 피고 1과 원고들은 제2조의 지분 비율에 따라, 상기 사업장에 대한 임차보증금을 분담하며, 개업에 따른 추가자금 필요시 각각 지분비율에 따라 추가 출자한다.제4조 동업계약 이후 사업과 관련된 비용 및 부채는 사업의 종료와 관계없이 각자 지분에 따라 책임진다.제5조 운영에 관한 내용은 상호 협의 하에 결정 집행한다.
 (2) 피고 1과 도시의미는 2013. 4. 2. 이 사건 제2 건물에 관한 공사도급계약을 체결하였고, 도시의미는 이 사건 제2 건물의 신축공사를 완료하였다. 
 (3) 원고 1, 원고 2, 피고 1은 2013. 11. 15.경 피고 2에게 이 사건 제2 동업계약에 따른 각자의 지분 중 일부를 양도하여 피고 2의 지분은 49%가 되었고, 피고 1의 지분은 11%, 원고들의 지분은 각 20%로 변경되었다. 
원고 1은 2014. 11. 25.경, 원고 2는 2015. 8. 31.경 이 사건 제2 동업계약에 따른 각자의 남은 지분(각 20%)을 모두 피고 1에게 양도하여 피고 1의 지분은 51%가 되었다. 
 (4) 원고 2와 피고들은 2015. 1. 21. 이 사건 제2 건물에 관하여 공유로 소유권보존등기를 마쳤고(원고 2 100분의 20 지분, 피고 1 100분의 31 지분, 피고 2 100분의 49 지분), 그 후 원고 2는 2015. 6. 19. 위 지분에 관하여 피고 1 앞으로 2015. 6. 18. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
 다. 분양 및 분양대금 지급 완료 
 (1) 이 사건 제1 사업과 관련하여 2016. 1. 15.경 분양 및 분양대금 지급이 완료되었고, 분양수입금은 피고 1의 우리은행 계좌로 입금되었는데 그 분양수입금 합계액은 7,513,550,000원이다.
 (2) 이 사건 제2 사업과 관련하여 2015. 11. 30.경 분양 및 분양대금 지급이 완료되었고, 분양수입금은 피고 2의 국민은행 계좌로 입금되었는데 그 분양수입금 합계액은 7,392,500,000원이다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 23호증(이하 가지번호를 특정하는 경우 외에는 각 가지번호 포함), 을 제1호증의 1, 을 제16호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 본소 청구에 관한 판단
 가. 원고들의 주장
 (1) 이 사건 제1 동업계약 
 (가) 원고 1의 주장
 1) 주위적으로, 피고 1은 조합원인 소외 2에게 이 사건 제1 동업계약이 종료됨에 따라 발생한 수익을 정산할 의무가 있는데, 원고 1은 2016. 4. 30. 소외 2로부터 위 정산금청구권을 양수하였으므로, 피고 1은 양수인인 원고 1에게 이 사건 제1 동업계약의 종료에 따른 정산금을 지급할 의무가 있다. 
 2) 예비적으로, 원고 1은 소외 2로부터 이 사건 제1 동업계약의 조합원 지위를 이전받았고, 이 사건 제1 동업계약은 목적 달성으로 인하여 종료되었으므로, 피고 1은 조합원인 원고 1에게 정당한 분배비율을 초과하여 보유하고 있는 잔여재산을 분배할 의무가 있다. 
 (나) 원고 2의 주장 
 이 사건 제1 동업계약이 목적 달성으로 인하여 종료되었으므로, 피고 1은 조합원인 원고 2에게 정당한 분배비율을 초과하여 보유하고 있는 잔여재산을 분배할 의무가 있다. 
 (2) 이 사건 제2 동업계약 
 (가) 주위적으로, 원고들과 피고 1이 피고 2에게 이 사건 제2 동업계약에 따른 지분(합계 49%)을 이전한 것은 통정허위표시로서 무효이므로, 피고 2는 이 사건 제2 동업계약의 조합원이 아니다. 따라서 피고 1은 조합원인 원고들에게 정당한 분배비율을 초과하여 보유하고 있는 잔여재산을 분배할 의무가 있다. 
 (나) 예비적으로, 원고들과 피고 1이 피고 2에게 이 사건 제2 동업계약에 따른 지분(합계 49%)을 이전한 것이 무효가 아니라면 피고 2도 조합원이므로, 피고 2는 조합원인 원고들에게 정당한 분배비율을 초과하여 보유하고 있는 잔여재산을 분배할 의무가 있다.
 (3) 그리하여 원고들의 위와 같은 주위적 및 예비적 주장에 따른 청구금액을 정리하면, 아래 표와 같다.
사 업청구 상대방(주위적 청구)원고 1 청구금액(주위적 청구)원고 2청구금액(주위적 청구)청구 상대방(예비적 청구)원고 1 청구금액(예비적 청구)원고 2 청구금액(예비적 청구)이 사건 제1 사업피고 1167,315,205원62,315,205원피고 1167,315,205원62,315,205원이 사건 제2 사업321,998,248원273,375,481원피고 2266,787,278원218,164,511원합계 489,313,453원335,690,686원 
 나. 판단
 (1) 판단 순서 
 이 사건 각 동업계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 이 사건 각 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서 민법상 조합계약에 해당한다. 
 원고들은 이 사건 각 동업계약이 목적 달성으로 인하여 종료되었음을 전제로, 이 사건 제1 동업계약에 관하여는, 조합원인 소외 2로부터 정산금청구권(잔여재산 분배청구권)을 양수한 채권양수인(원고 1) 또는 조합원(원고들)의 지위에서 정당한 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 피고 1을 상대로 양수금 또는 잔여재산의 분배를 청구하고, 이 사건 제2 동업계약에 관하여는 조합원의 지위에서 피고들에 대하여 잔여재산의 분배를 청구하고 있다. 
 잔여재산 분배청구권은 조합관계가 종료된 후 각 조합원이 지분을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 다른 조합원을 상대로 행사할 수 있다는 점에서 원고들의 본소 청구는 이 사건 각 동업계약의 종료 당시 소외 2 또는 원고들이 조합원의 지위를 가지고 있음을 전제로 하는 것이므로, 먼저 소외 2 또는 원고들이 이 사건 각 동업계약의 종료 당시 조합원의 지위를 가지고 있었는지 여부에 관하여 본다. 
 (2) 이 사건 각 동업계약의 종료 당시 조합원 특정 
 (가) 조합 해산 
 이 사건 각 동업계약의 목적인 이 사건 각 건물의 신축 및 분양사업이 완료되었음은 앞에서 본 것과 같으므로, 이 사건 각 동업계약에 따른 조합은 목적 달성으로 인하여 해산되었다고 봄이 상당하다. 
 (나) 이 사건 제1 동업계약의 조합원 
 1) 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있으면 그 지분을 처분할 수 있으나 조합의 목적과 단체성에 비추어 조합원으로서의 자격과 분리하여 그 지분권만을 처분할 수는 없으므로, 조합원이 지분을 양도하면 그로써 조합원의 지위를 상실하게 되며, 이와 같은 조합원 지위의 변동은 조합지분의 양도양수에 관한 약정으로써 바로 효력이 생긴다. 한편 당사자 사이에 조합지분의 양도양수에 관한 약정이 있었는지 여부는 법률행위 해석의 일반원칙에 따라야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 등 참조). 
 2) 위에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 아래 표 기재와 같이 이 사건 제1 동업계약 체결 당시의 조합원인 원고 2와 소외 1은 각자의 지분을 피고 1과 소외 2에게 각 양도하여 조합원의 지위를 상실하였고, 이 사건 제1 동업계약의 종료 당시에는 피고 1과 소외 2만이 조합원이라고 봄이 상당하다. 
이 사건 제1 동업계약 체결 당시 조합원2014. 3. 3.경 조합원이 사건 제1 동업계약 종료 당시(2016. 1. 15.경) 조합원원고 2(지분 25%)원고 2(지분 25%)피고 1(지분 75%)피고 1(지분 50%)피고 1(지분 50%)소외 1(지분 25%)소외 2(지분 25%)소외 2(지분 25%)
 가) 제1심에서, 원고들은 이 사건 제1 동업계약의 소외 1 지분(25%)이 소외 2에게 이전되고, 원고 2 지분(25%)이 피고 1에게 이전되어, 최종적으로 피고 1이 75%, 소외 2가 25%의 지분을 보유하는 것으로 변경되었다고 주장하였고(본소장 제4쪽의 표 참조), 피고 1도 이 사건 제1 동업계약의 최종 조합원이 소외 2와 피고 1이라고 인정하였다. 
 나) 위와 같은 지분 양도에 따라 소외 1은 2014. 5. 15. 이 사건 제1 건물 중 100분의 25 지분에 관하여 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 원고 2는 2015. 5. 6. 이 사건 제1 건물 중 100분의 25 지분에 관하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줌으로써, 결국 소외 2가 이 사건 제1 건물 중 100분의 25 지분을, 피고 1이 이 사건 제1 건물 중 100분의 75 지분을 각 소유하게 되었다. 
 다) 소외 2는 이 사건 제1 동업계약의 지분 25%를 가지고 있다고 주장하면서, 2016. 4. 30. 원고 1에게 피고 1에 대한 정산금청구권을 양도하였다. 
 (다) 이 사건 제2 동업계약의 조합원 
 1) 위 기초 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사건 제2 동업계약 체결 당시의 조합원인 원고들 및 피고 1이 2013. 11. 15.경 피고 2에게 자신들이 보유하던 지분 중 일부(합계 49%)를 양도한 사실(원고들은 피고 2에 대한 위 지분 양도가 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장하나, 원고들이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다), ② 원고 1은 2014. 11. 25.경, 원고 2는 2015. 8. 31.경 자신들이 보유한 나머지 지분(각 20%)을 피고 1에게 모두 양도한 사실을 인정할 수 있다. 
 2) 위 인정 사실에 의하면, 아래 표 기재와 같이 원고들은 피고들에게 이 사건 제2 동업계약에 따른 원고들의 지분을 모두 양도하여 조합원의 지위를 상실하였고, 이 사건 제2 동업계약의 종료 당시에는 피고들만이 조합원이라고 봄이 상당하다. 
이 사건 제2 동업계약 체결 당시 조합원2013. 11. 15.경 조합원이 사건 제2 동업계약 종료 당시(2015. 11 30.경) 조합원원고 2(지분 1/3)피고 2(지분 49%)피고 2(지분 49%)원고 1(지분 1/3)원고 2(지분 20%)피고 1(지분 51%)피고 1(지분 1/3)원고 1(지분 20%)피고 1(지분 11%)
 (3) 원고 1의 피고 1에 대한 이 사건 제1 동업계약 관련 양수금 청구에 대하여 
 (가) 잔여재산 분배청구권의 발생 
 1) 조합의 목적 달성으로 인하여 조합이 해산되었으나 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있고, 이 경우의 잔여재산 분배청구권은 조합원 상호간의 내부관계에서 발생하는 것으로서 각 조합원이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원을 상대로 개별적으로 행사하면 족한 것이지 반드시 조합원들이 공동으로 행사하거나 조합원 전원을 상대로 행사하여야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조). 
 2) 이 사건 제1 동업계약의 목적 달성으로 조합이 해산되었고, 현재 조합의 잔무로서 특별히 처리할 일이 없는 것으로 보이므로, 이 사건 제1 동업계약의 종료 당시 조합원인 소외 2는 자신의 잔여재산 분배비율 범위 내에서 다른 조합원인 피고 1을 상대로 잔여재산 분배청구를 할 수 있고, 소외 2로부터 정산금청구권(잔여재산 분배청구권)을 양수받은 원고 1은 피고 1이 정당한 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있다면 양수금 청구를 할 수 있다. 
 (나) 이 사건 제1 동업계약의 잔여재산 
 1) 산정 방식
 이 사건 제1 건물의 분양수입금에서 사업비용 상당액을 공제한 나머지 돈을 소외 2와 피고 1의 지분비율(25% : 75%)에 따라 분배하는 정산방법에 대하여 양수인인 원고 1과 피고 1 사이에 다툼이 없으므로, 위 정산방법에 따라 잔여재산을 산정하여 분배하기로 한다. 
 2) 분양수입금 및 사업비용 
 가) 이 사건 제1 사업과 관련하여 피고 1이 분양대금으로 7,513,550,000원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 제1심 감정인 소외 3의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 제1 사업과 관련하여 지출된 사업비용은 6,943,206,440원임을 인정할 수 있다. 
 나) 원고 1의 주장 
 ① 먼저 원고 1은, 피고 1이 자신의 계좌로 수령한 위 분양대금을 이 사건 제1 사업과 관련 없는 사업에 무단으로 전용하여 이를 횡령하였고, 위 횡령 금액은 원고 1이 이 사건 제1 사업과 관련하여 투자한 투자원금 238,000,000원을 훨씬 상회하므로 위 투자원금이 이 사건 제1 사업의 수익에 포함되어야 한다거나 사업비용에서 제외되어야 한다는 취지로 주장한다. 
 살피건대, 업무집행 조합원의 배임행위로 조합이 손해를 입은 경우 그로 인하여 손해를 입은 주체는 조합이라 할 것이므로 그로 인하여 조합의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없는 것이 원칙이고(대법원 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결 참조), 다만 배임행위로 인하여 조합관계가 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황에서 조합의 유일한 재산이 배임행위를 한 조합원에 대한 손해배상채권의 형식으로 잔존하고 있는 경우라면, 다른 조합원은 배임행위를 한 조합원에게 그 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 잔여재산 분배금으로 청구할 수 있다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결 참조).
 그러나 원고 1이 제출한 증거들만으로는 피고 1이 이 사건 제1 동업계약의 의무를 위반하여 배임 또는 횡령행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고 1의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 ② 다음으로 원고 1은, 사업비용과 관련하여 이 사건 제1 사업 관련 공사도급계약이 이른바 총액도급방식으로 체결되었고, 피고 1이 제시한 사업비용내역 중 도시가스 인입비 4,713,260원, 전기인입비 6,545,000원, 급수공사비 9,816,300원, 하수도원인자부담금 121,000원, 소방감리비 4,950,000원, 전기안전관리비 209,000원, 민원비 1,500,000원, 전주이설비 2,235,700원 합계 30,090,360원은 건축비 3,500,000,000원에 이미 포함되어 있으므로, 사업비용 산정에서 제외되어야 한다는 취지로 주장한다. 
 그러나 원고 1이 제출한 증거들만으로는 이 사건 제1 사업 관련 공사도급계약이 총액도급방식으로 체결되었음을 인정하기에 부족하고, 설령 총액도급방식으로 진행되었다고 하더라도, 원고 1이 제외되어야 한다고 주장하는 위 비용이 이미 건축비에 포함되어 있음을 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 다) 피고 1의 주장 
피고 1은, 이 사건 제1 사업과 관련하여 실제로 지출한 사업비용이 7,500,323,420원으로서 제1심 감정인이 인정한 사업비용보다 더 많다고 주장한다. 
 그러나 갑 제15호증, 을 제1호증의 각 기재만으로 이 사건 제1 사업과 관련하여 실제로 지출한 사업비용이 7,500,323,420원이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 1의 위 주장은 이유 없다. 
 3) 위에서 인정한 사실들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 제1 동업계약의 잔여재산은 앞에서 인정한 분양수입금에서 사업비용을 공제한 570,343,560원(7,513,550,000원 - 6,943,206,440원)이고, 그 정당한 분배비율은 ‘소외 2 25%, 피고 1 75%’라고 할 것인데, 피고 1이 이 사건 제1 사업과 관련한 분양수입금을 모두 관리하여 위 잔여재산을 보유하고 있음을 알 수 있다. 
 (다) 소결 
 따라서 피고 1은 원고 1에게 양수금으로 조합원인 소외 2의 분배비율(25%)에 해당하는 돈 142,585,890원(570,343,560원 × 25%) 및 그중 100,000,000원에 대하여는 이 사건 본소장 부본 송달일 다음 날인 2016. 6. 10.부터, 42,585,890원에 대하여는 2017. 12. 14.자 본소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2017. 12. 16.부터 각 피고 1이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 항소심판결 선고일인 2019. 1. 11.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (4) 원고 2의 피고 1에 대한 이 사건 제1 동업계약 관련 잔여재산 분배청구에 대하여 
 살피건대, 원고 2는 이 사건 제1 동업계약 체결 당시 조합원이었으나, 자신의 지분을 피고 1에게 모두 양도하여 조합원의 지위를 상실하였음은 앞에서 본 것과 같으므로, 원고 2가 현재 이 사건 제1 동업계약의 조합원임을 전제로 피고 1을 상대로 구하는 잔여재산 분배청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 
 (5) 원고들의 피고들에 대한 이 사건 제2 동업계약 관련 잔여재산 분배청구에 대하여 
 원고들이 이 사건 제2 동업계약 체결 당시 조합원이었으나, 자신들의 지분을 피고들에게 모두 양도하여 조합원의 지위를 상실하였음은 앞에서 본 것과 같으므로, 원고들이 현재 이 사건 제2 동업계약의 조합원임을 전제로 피고들을 상대로 구하는 잔여재산 분배청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 받아들일 수 없다. 
3. 반소 청구에 관한 판단
 가. 피고들의 반소 청구원인 
 (1) 제1심 감정인 소외 3의 감정결과에 의하면, 이 사건 제1 사업과 관련하여 발생한 순이익은 570,343,560원이고 원고들에게 귀속될 순이익은 그 중 25%인 각 142,585,890원이며, 이 사건 2 사업과 관련하여 발생한 순이익은 699,214,239원이고 원고들에게 귀속될 순이익은 그 중 20%인 각 139,842,848원이다. 
 (2) 원고들은, 피고들이 보유하고 있는 아래 각 돈을 가지급금 명목으로 사용하였는바, 원고들의 가지급금 반환의무는 조합 사업과 무관하게 피고들에 대하여 개인적으로 부담하는 채무이다.
 - 이 사건 제1 사업 관련 가지급금 (피고 1이 지급)
 ▶ 원고 1: 가지급금 215,500,000원 
 ▶ 원고 2: 가지급금 315,500,000원
 - 이 사건 제2 사업 관련 가지급금 (피고 2가 지급)
 ▶ 원고 1: 가지급금 345,902,233원
 ▶ 원고 2: 가지급금 394,525,000원
 (3) 피고들은 이 사건 각 사업의 진행 과정에서 원고들에 대한 소유권 지분이전 및 부대비용(이하 ‘지분이전비용’이라 한다)으로 아래 돈을 대신 지출하였으므로, 원고들은 피고들에게 그 돈을 지급하여야 한다.
 - 이 사건 1 사업 관련 (피고 1이 지출)
 ▶ 원고 1: 1,000,000원
 ▶ 원고 2: 56,168,528원
 - 이 사건 2 사업 관련 (피고 2가 지출)
 ▶ 원고 1: 17,880,100원
 ▶ 원고 2: 37,526,400원
 (4) 피고 1은 이 사건 각 사업의 진행 과정에서 원고들에게 부과된 재산세, 소득세 등의 세금을 대신 납부하였고, 그 금액은 원고 1 25,514,590원, 원고 2 11,030,510원이므로, 원고들은 위 각 금액을 피고 1에게 지급하여야 한다. 또한 피고 1에게 부과된 세금 345,333,760원(종합소득세, 지방소득세 등) 중 이 사건 각 건물에 관하여 부과된 부분은 원고들이 투자 지분별로 부담하여 피고 1에게 반환하여야 하므로, 원고들에게 위 세금 중 일부인 각 1,000,000원의 지급을 구한다.
 (5) 따라서 원고들은 위와 같은 가지급금, 지분이전비용, 세금대납액 등에서 이 사건 각 동업계약에 따른 수익금(정산금)을 공제한 돈을 피고들에게 지급할 의무가 있고, 이를 계산하면, ① 원고 1은 피고 1에게 100,428,700원[가지급금 215,500,000원 + 지분이전비용 1,000,000원 + 세금대납액 등 26,514,590원(25,514,590원 + 1,000,000원) - 이 사건 제1 사업의 수익금 142,585,890원], 피고 2에게 223,939,485원(가지급금 345,902,233원 + 지분이전비용 17,880,100원 - 이 사건 제2 사업의 수익금 139,842,848원), ② 원고 2는 피고 1에게 241,113,148원[가지급금 315,500,000원 + 지분이전비용 56,168,528원 + 세금대납액 등 12,030,510원(11,030,510원 + 1,000,000원) - 이 사건 제1 사업의 수익금 142,585,890원], 피고 2에게 292,208,552원(가지급금 394,525,000원 + 지분이전비용 37,526,400원 - 이 사건 제2 사업의 수익금 139,842,848원)을 각 지급할 의무가 있다. 
 그리하여 피고들은 일부 청구로서 원고들을 상대로 반소 청구취지 기재 돈의 각 지급을 구한다.
 나. 판단 
 (1) 가지급금 부분에 대하여 
 (가) 원고들은 이 사건 각 동업계약과 관련하여 조합으로부터 아래 표 기재와 같은 가지급금을 지급받은 사실을 자인하고 있다. 
 이 사건 제1 사업 관련 가지급금이 사건 제2 사업 관련 가지급금원고 1215,500,000원345,902,233원원고 2315,500,000원394,525,000원
 (나) 한편 피고들은 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 원고들을 상대로 위 가지급금의 반환을 구하고 있다. 
 그러나 피고들이 개인적으로 원고들에게 위 가지급금을 지급하였고, 원고들이 조합이 아닌 피고들에게 위 가지급금을 반환하기로 약정하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 
 나아가 설령 원고들이 조합에 일부 가지급금을 반환할 의무가 있다고 하더라도, 이는 조합의 채권으로서 조합원 전원에게 합유적으로 귀속되는 것이고, 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원들이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당하며(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 참조), 조합이 해산된 경우에도 청산절차를 거쳐 조합재산을 조합원에게 분배하지 아니하는 한 조합재산은 계속하여 조합원의 합유이고, 청산이 종료할 때까지 조합은 존속하므로(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28075 판결 참조), 피고들이 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 반환을 구할 수는 없다. 
 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (2) 지분이전비용, 세금대납액 등 부분에 대하여 
 피고들은 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 원고들을 상대로 지분이전비용, 세금대납액 등의 지급을 구하고 있으나, 피고들이 개인적으로 원고들의 지분이전비용과 세금 등을 대납하였고, 원고들이 피고들에게 이를 반환하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 
 따라서 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 (3) 결국 피고들의 반소 청구는 모두 받아들일 수 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고 1의 피고 1에 대한 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 1의 피고 1에 대한 나머지 본소 청구 및 피고 2에 대한 본소 청구, 원고 2의 본소 청구와 피고들의 반소 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 
 제1심판결 중 원고 1의 피고 1에 대한 본소 청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고 1의 항소를 일부 받아들여 위에서 지급을 명한 금액에 해당하는 원고 1 패소 부분을 취소하여 피고 1에게 그 돈의 지급을 명하고, 원고 1의 본소에 대한 나머지 항소 및 원고 2의 본소에 대한 항소와 피고들의 반소에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 오석준(재판장) 허상진 조찬영