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소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 7인 소송대리인 변호사 김항석
【원심판결】 서울고등법원 1979.5.1. 선고 78나917 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
현행 민법의 시행전에 있어서 호주 아닌 가족의 사망으로 인한 재산상속은 직계비속이 있으면 직계비속이 평등하게 공동 상속하며 그 비속이 피상속인과 동일 호적내에 있지 않는 여자일 경우엔 상속권이 없으며, 서출자녀는 적출자녀의 반을 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다(당원 1970.4.14. 선고 69다1324 및 1946.10.11. 선고 1946민상32, 33 각 판결 참조). 
 원심판결이 확정한 바에 의하면 본건 토지들은 원고의 선대 소외 1의 소유였는데 동 소외 1은 호주 소외 2의 가족으로서 1942.6.28에 사망하여 소외 1의 아들들인 원고와 소외 3 등이 공동상속하였다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없다는 것이다.
 소론이 구 민법하에서는 호주상속을 수반치 아니하는 재산상속은 인정되지 아니하니 본건 소외 1의 소유 재산은 동인의 적출자이며, 대습하여 호주상속을 한 소외 3의 단독 상속재산이라 함은 독자적 견해이니 채택할 바 못되고, 공동상속인의 한사람인 원고가 공유자의 보존행위로서 하는 본건 청구를 심판한 원심의 조치는 정당하다고 시인된다.
 2. 제2점에 대하여,
부동산에 대한 소유권보존등기가 있으면 일응 그 명의자에게 소유권이 있음이 추정되는 것이나 그 명의자가 보존등기 전의 소유자로부터 소유권을 양도받은 것이라는 주장이 있고, 전 소유자가 보존등기명의자에의 양도사실을 부인하는 경우는 소유권이전등기의 경우와 달라 그 추정력이 깨어진다고 보아야할 것이니(당원 1974.2.26. 선고 73다1658 판결 참조) 본건에서 피고들(피고 1, 피고 2, 피고 3을 제외한 피고들은 보존등기 명의자의 소송수계인이다) 명의로 소유권보존등기가 있다 하여도 원고로부터 본건 재산을 증여받은 종중으로부터 명의신탁받았다 하고 원고는 그 증여사실을 부인하고 있음이 기록상 분명하므로 위 보존등기의 추정력은 깨어지고 피고들이 그 실질적 소유권이 있음이 인정되지 아니하는 한 위 등기는 원인무효라 할 것이므로 이런 취지에서 피고주장의 증여사실을 부인하여 동 보존등기를 원인무효라고 한 원심의 판단은 정당하다 할 것이며 거기에 소론과 같은 물권변동에 관한 법리오해나 이유불비가 있다고 할 수 없다. 
 3. 제3점에 대하여,
 원심판결에 의하면 피고들 주장인 증여 내지는 추인의 점에 부합되는 증거를 배척하면서 그 이유를 상세히 설시하고 있는 바, 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못이 있다고 보아지지 아니한다.
 4. 제4점에 관하여,
 원심판결에 의하면 을 제1호증을 배척하는데 있어 제1심증인 소외 4, 소외 5 및 소외 6이 위증죄로 제1심에서 유죄판결을 받은 사실을 그 자료로 삼고 있으나 기록을 검토하건대, 이 점을 제외하더라도 을 제1호증의 기재 자체에 매매 내지 증여목적 재산의 기재가 없는 점과 원심 설시 증거에 의하여 넉넉히 원심의 조치에 수긍이 가므로 위 증인 소외 4, 소외 5가 제2심에서 무죄의 판결을 받은 점만으로서는 위 원심의 조치에 장애가 된다 할 수 없으므로 이점에 관한 소론 또한 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

1. 현행 민법 시행전에 있어서 호주 아닌 가족의 사망으로 인한 재산상속은 직계비속이 평등하게 공동상속하며 그 비속이 피상속인과 동일한 호적내에 있지 않은 여자일 경우에는 상속권이 없으며, 서출자녀는 적출자녀의 반을 상속하는 것이 우리나라의 관습이었다.
2. 부동산에 대한 소유권보존등기가 있으면 일응 그 명의자에게 소유권 있음이 추정되는 것이나 그 명의자가 보존등기전의 소유자로부터 소유권을 양도 받은 것이라는 주장이 있고, 전소유자가 보존등기명의자에의 양도사실을 부인하는 경우는 소유권이전등기의 경우와 달라 그 추정력이 깨어진다.
영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김종수
【피고, 상고인】 광주세무서장 소송수행자 황우하
【원 판 결】광주고등법원 1979.10.11. 선고 78구27 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중, 광주시 학동 616의 28대 50평 중 2분의 1 지분권에 대한 개인영업세 과세처분을 취소한 부분을 제외한 나머지 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 3. 위 상고 기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점 내지 제3점을 함께 본다.
 1. 먼저, 원심판결 중 광주시 학동 616의 28 대 50평중, 2분의 1지분권에 대한 개인영업세 과세처분을 취소한 부분을 제외한 나머지 부분부터 본다.
구 영업세법 제1조 제1항에 의하면, “국내에서 다음 각호의 영업을 하는 자는 이 법에 의하여 영업세를 납부할 의무가 있다.”고 규정하면서, 그 제10호에 “부동산업”을 열거하고 있고,같은 법 제20조 제1항에 의하면, 부동산업자의 영업세는 " 수익금액" 을 과세표준으로 하여, 소정의 세율에 의하여 부과한다고 규정하고 있는 한편,같은 법시행령 제1조에 의하면, “영업세법 제1조에서 영업이라 함은 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는 것을 말한다”고 규정하고 있으며,같은 령 제11조 제1항에 의하면 “부동산업이라 함은, 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다”고 규정하면서, 그 제1호에 " 토지 또는 건물의 중개, 또는 매매를 그 사업 목적으로 나타내어 토지 등을 판매하는 부동산 매매의 영업 다만 토지 등의 중개 또는 매매를 사업목적으로 나타내지 아니한 경우에도 영리를 목적으로 1과세 기간 중에 1회 이상 토지 등을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우는 이를 부동산 매매의 영업으로 본다" 고 규정하고 있는 바, 이 사건에 있어서 원심 판결이유에 의하면 원심은 원심판시 별지목록 (1), (2)기재의 부동산을 포함한 부근 일대의 토지는, 1939.10.31자 조선총독부 고시 제901호로 광주시 동부 진입로 및 중앙로 부지로 예정되어 있었으며, 1967.2.20자 건설부 고시 제144호에 의하여 도시계획이 결정되고 1968.6.25자 건설부 고시 제385호에 의하여 지적 고시된 바 있어 광주시민이면 누구나 위 부동산 위에 도로가 개설되리라는 점을 충분히 알 수 있는 사정인데 원고는 위 도시계획 결정에 의하여, 이 사건 부동산이 불원간 위 도로의 부지로서 수용되리라는 사실을 예견하고, 1975년경부터 이 사건 부동산을 비롯한 다수의 부동산을 염가로 매입한 후, 전라남도 토지수용위원회의 1976.8.14자 토지수용 재결에 의하여 동월 30일자로 별지목록 (1)기재의 부동산에 관하여, 같은 위원회의 1977.6.20자 토지수용 재결에 의하여 동월 25일자로 별지목록 (2)기재의 부동산에 관하여, 각 광주시에 수용되므로써 별지목록 (1)기재의 부동산에 관하여는 합계 금 7,502,000원의 손실 보상금을, 별지목록 (2)기재 부동산에 관하여는 합계 금 13,190,000원의 손실 보상금을 각 수령한 사실을 인정하면서, 그러나 원고가 위영업세법시행령 제11조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 바와 같은, 토지 등의 매매 또는 중개를 사업목적으로 나타내고 있는 사람임을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 원고가 수령한 손실보상금은,구 영업세법 제20조 제1항 소정의 “수익금”으로 볼 수 없다는 취지로 판단하고, 징발보상금은 토지의 대여로 인한 수익으로 볼 수 없다는 취지의 당원의 판결을 내세우고 있다.
 그러나, 앞에서 본 바와 같이구 영업세법시행령 제11조 제1항 제1호는, 부동산업을 원심이 판단한 바와 같은 토지 등의 중개 또는 매매를 그 사업목적으로 나타내어 토지 등을 판매하는 부동산 매매의 영업에만 국한하고 있는 것이 아니고 토지 등의 중개 또는 매매를 사업목적으로 나타내지 아니한 경우에도, 영리를 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 토지등을 취득하고, 2회 이상 판매한 경우에도, 이 역시 부동산 매매의 영업으로 보아야 한다고 규정하고 있음이 분명하니, 원심으로서는 이 점 즉, 원고가 영리를 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상토지등을 취득하고 2회 이상 판매하였는가의 여부에 관하여도 심리판단하여 원고가 과연, 구 영업세법상의 부동산업을 하였는가의 여부를 가려, 피고의 이 사건 처분의 적부를 판단하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 이 점에 관하여는 아무런 심리판단도 하지 아니한 채, 다만, 원고가 토지등의 중개 또는 매매를 그 사업목적으로 나타내고 있는 사람임을 인정할 수 없다고만 판단한 채, 피고의 이 사건 과세처분이 위법한 것이라고 보았음은 필경, 그 점에 관한 심리를 다하지 아니 하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 하지 아니할 수 없을 뿐만 아니라 또한,토지수용 등에 의한 손실보상청구권의 발생 또는 손실보상으로 받은 금액 등은, 징발보상금과는 달리, 이를 수익의 금액이라고 봄이 타당하다는 것이 본원의 견해(대법원 1973.6.29 선고 72누140 판결 참조)이고 보면, 토지수용으로 인한 보상금도, 토지징발로 인한 보상금과 같은 것으로서, 수익이라고 볼 수 없다는 취지의 이점에 관한 위와 같은 원심판단은, 토지수용으로 인한 보상금의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면할 도리가 없어, 원심판결은 이 점에서도, 판결에 영향을 미쳤다고 보지 아니할 수 없다.
 2. 다음, 원심판결 중, 광주시 학동 616의 28 대 50평 중 2분의 1 지분권에 대한 개인영업세 과세처분을 취소한 부분을 본다. 이 부분에 대한 원심판결에 대하여, 피고는 아무런 상고이유도 개진하고 있지 아니하다.
 3. 이리하여, 원심판결 중 광주시 학동 616의28 대 50평 중, 2분의 1 지분권 부분에 대한 개인영업세 과세처분을 취소한 부분을 제외한 나머지 피고 패소부분에 대한 상고논지는 이유있으므로, 이를 파기 환송하기로 하고, 위 광주시 학동 616의 28 대 50평 중 2분의 1 지분권에 대한 개인영업세 과세처분을 취소한 부분에 관한 상고는 이유없으므로, 이 부분 상고는 이를 기각하기로 하며, 위 상고 기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원
개인영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 유영열
【피고, 피상고인】 광화문세무서장 소송수행자 김기철, 이만규
【원심판결】서울고등법원 1979.1.23. 선고 77구609 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결은 그 이유에서...매출장(갑 제10호증)의 기재에 의한 당기 현금수입액은 현금매출액과 외상매출액의 합계에서 미회수액을 공제한 금액이 되므로 이에 따라 계산한 당기 현금수입액은 금 22,850,618원이 되는데 비하여 현금출납부(갑 제12호증)의 기재에 의한 당기 현금수입액은 총계 금액에서 전기이월액과 차기이월액을 공제한 나머지 금액이 되므로 이에 의하여 계산한 현금수입액은 금 26,173,646원이 된다고 할 것이니 같은 금액으로 서로 일치하여야 할 당기 현금수입액이 위 매출장과 현금출납부에 따라 금 3,323,028원의 차이가 생겨서 위 매출장과 현금출납부 중 어느 하나의 장부도 믿을 수 없다고 하지 않을 수 없다고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 살피건대, 위 현금출납부의 내용을 검토하면 거기에는 상품의 매출과 아무 관련이 없는 가불금회수액, 예수금, 가수금 등 합계 금 3,906,434원이 기장되어 있으며 차기이월금 416,596원은 수입 총계에서 공제될 성질이 아님이 장부기재의 원리상 명백하니 수입 총액 금 27,707,052원에서 전기 이월금 950,000원과 매출과 관련없는 위 금 3,906,434원을 공제하면 매출장에서 본 위 원심 인정액 금 22,850,618원과 합치됨이 산수상 명백하므로 원심이 위 두 장부상의 기재가 상치한다고 인정하였음은 착오임이 소론과 같으나 다음에서 보는 바와 같이 추계조사결정 할 사유가 있다고 보아짐으로 이의 위법은 원심판결을 파기할 사유로는 되지 아니한다고 할 것이다.
 2. 제2, 3 및 4점에 대하여
 영업의 업태가 시설규모에 이렇다 할 변동없이 장기간 계속되는 경우에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 과세기간에 따라 그 거래액에 현격한 차이가 없는 것이 일반 사례에 속한다 할 것인데 기록에 의하면 원판시와 같이 본건 과세기간중의 매입액과 매출액의 대비 및 소요 경비와 매출액의 대비가 전기에 비하여 현저하게 차이가 있음을 수긍할 수 있는데 소론은 원고의 거래처가 주로 중·고등학교로서 인쇄물에 대한 수요가 상반기에 집중되기 때문에 본건 과세기간인 하반기에 있어 전기와 비하여 차이가 난 것이라 강변하나 기록상 그렇게 볼 만한 사정을 단정할 자료가 없으며 또 기록에 의하면 원판시와 같이 본건 과세기간 중인 12월분에 관하여는 장부상 기재가 없었음을 수긍할 수 있고 소론과 같이 그 당시 전표와 증빙서류를 비치하고 있었다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라구영업세법 제34조동시행령 제70조의 3,제77조 제1항의 규정에 의하면 세무관서가 실지조사 결정을 함에는 영업자가 비치 기장한 장부와 증빙서류에 의하여 과세자료를 조사할 뿐이지 그 거래처에 대하여서까지 나아가 실지조사를 할 수 없는 것이다.
 그러므로 원고의 비치 기장한 장부 기재의 중요한 부분에 미비가 있고 또 허위라고 단정한 원심의 판단조치는 정당하다고 시인되며 반대의 견해로 심리미진·법리오해 및 판단유탈이 있다는 소론은 채택할 수 없다.
 3. 제5점에 대하여
 원심판결이 위 2에서 본 바와 같은 장부 기재의 미비 및 허위 사실을 들어위 같은 법 제34조 동법시행령 제77조 제1항에 의하여 추계 조사결정 사유에 해당된다고 인정하여 피고가동시행령 제77조 제2항을 적용하여 동업자권형에 의한 과세표준액을 결정하였음을 적법하다고 한 조치 또한 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 오류 착오가 있다고 할 수 없어 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박순정
【피고, 상 고 인】 임재영 외 8인
【원 판 결】대전지방법원 1979.6.28. 선고 78나132,79나13 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대해서 판단한다.
 1. 원심 판결이유에 의하면 이건 부동산은 원래 피고들의 선대 망임청산의 소유이었는데 동인이 1953.2.10 소외 망 진삼천에게 매도하고 그 후 전매되어 원고가 이를 1961.2.1에 매수한 사실이 인정되니 임청산의 상속인들인 피고들에게 각 매수자를 대위해서 그 공유지분권이전등기절차의 이행을 구하는 이 청구는 이유있다고 판시하고 있는 바, 기록을 정사하면 원심의 사실 인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 흠을 찾아볼 수 없고 기록을 정사하면 이 건에 있어서 농지매매증명에 관해서 석명을 하지 아니하였다고 해서 심리미진이라고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2.농지개혁법에 의해 분배된 농지에 대해 그 상환완료 전에 수분배자가 이를 타에 매도하고 인도까지 했다면 이는농지개혁법 제16조 위반으로 무효라고 할 것이나 그 매수인이 농지를 점유 경작함에 대하여 매도인이 상환완료후 상당기간내에 아무런 이의도 하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 매도인은 상환완료 후에 상환미료 중의 매매를 추인한 것이라고 봄이 상당하다 함이 당원의 견해이고(대법원 1967.10.10. 선고 67다1915 판결,대법원 1969.1.21. 선고 68다1644 판결 참조), 원심은 위와 같은 취지에서 이 건의 경우 피고인들이 이 건 부동산이 전매되어 오는 동안 매수인들의 점유 경작에 대해서 하등의 이의를 제기한 사실이 없었으니 피고인들은 상환완료 전의 매매를 추인했다고 봄이 상당하다고 판시한 바, 기록에 의하면, 원심의 위 판시결과는 능히 시인될 수 있고 거기에 추인에 관한 법리오해의 흠이 없으므로 이 점에 관한 논지 역시 이유없다.
 3. 그러므로 이건 상고는 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

분배농지에 관하여 그 상환이 완료되기 이전에 이를 매도하고 현실적으로 인도까지 하였다면 무효라고 할 것이나 상환완료후 상당기간 내에 매도인이 매수인의 점유 경작에 대하여 아무런 이의를 하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 상환완료 후에 상환미료 중의 농지매매를 추인한 것이라고 봄이 상당하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 신덕순 소송대리인 변호사 김기돈
【피고, 피상고인】 고재완
【원 판 결】서울고등법원 1979.9.26 선고 79나841 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원심이 그 채택증거들에 변론의 전 취지를 종합하여원·피고간의 이 사건 부동산에 관한 매매계약에 관하여 원고의 잔대금 지급의무와 피고의 소유권이전등기 의무가 모두 그 이행기일인 1978.4.20을 도과하도록 이행되지 않고 있던 중 피고가 같은 달 24 소유권이전등기 서류 일체를 원고에게 제공하면서 같은 달 26까지인 2일 이내에 잔대금을 지급할 것을 최고하였는데 원고는 잔대금을 지급하지 아니하였으므로 피고는 원고에게 같은 달 26 위 매매계약을 해제한다는 통지를 발송하여 그 해제의 의사표시가 같은 달 27 원고에게 송달되었으나 그때까지도 원고는 잔대금을 지급하지 아니한 사실을 인정하고 그렇다면 원·피고 사이의 위 매매계약은 1978.4.27 적법히 해제되었다 할 것이라고 함에 있어서 거친 증거취사 관계를 기록에 대조하여 검토할지라도 원판시 사실인정은 적법하고 위증을 증거로 하는 등 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법없음에 따라 원심판단은 정당하고 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

매매계약에 관하여 그 이행기일을 도과하도록 쌍방의 의무가 이행되지 않고 있는 중 매도인이 소유권이전등기 서류일체를 매수인에게 제공하면서 2일 이내에 잔대금을 지급할 것을 최고하였는데 잔대금의 지급이 없어서 해제통고를 한 경우에는 매매계약은 적법하게 해제되었다 할 것이다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사(국선) 주도운
【원 판 결】대구고등법원 1979.3.8 선고 77노1104 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대해서 판단한다.
 원판결(원심에서 유지한 제1심 판결을 포함한다)이유에 의하면피고인은 당국으로부터 인가를 받고 언어교육의 전수를 목적으로 하는 웅변학원을 설립하고 운영하고 있는자로서 웅변과 연설강습과 함께 열등감, 대인공포, 불안, 초조, 말더듬등 노이로제 증세를 나타내는 수강생들의 감정요인에 대해서 변조된 언어의 원활한 소통이라는 측면에서 반복된 언어훈련을 통해 그 능력을 개발하려는 행위는 피고인이 언어교육의 전수를 목적으로 인가받은 웅변이나 연설에 관한 강습에 포함되는 것으로 인정되며 그것이 정신신경과적 전문의의 치료 범주에 속하는 의료행위라고는 볼 수 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 사실인정과 판단조치는 정당하고 거기에 의료행위에 관한 법리오해의 흠이 없다.
 그러므로 이건 상고는 이유 없으므로형사소송법 제390조,제399조,제364조 4항에 의하여 기각하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

당국으로부터 인가를 받아 웅변학원을 운영하고 있는 자가 연설강습과 함께 열등감, 대인공포, 불안, 초조, 말더듬 등 노이로제 증세를 나타내는 수강생들의 감정 요인에 대해서 반복된 언어훈련을 통해 그 능력을 개발하려는 행위는 언어교육의 전수를 목적으로 인가받은 웅변이나 연설에 관한 강습에 포함되고 정신신경과적 전문의의 치료 범주에 속하는 의료행위라고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 서울특별시 소송대리인 변호사 황성수
【피고, 피상고인】 박덕순 외 2인 소송대리인 변호사 이상시
【원심판결】서울고등법원 1979.10.18. 선고 79나1330 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심에 의하면피고 박덕순은 원고 시 산하의 도봉구청 청소과 청소차 운전수이고, 피고 장윤성, 동 선병옥은 피고 박덕순의 그 재직 중 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 가한 모든 민사상 책임을 연대하여 부담하겠다는 보증계약을 체결한 사실을 인정하고, 이와 같은 신원(재정)보증계약은 부종성 있는 보증계약이라 할 것이고, 피보증인 자체의 책임 여하에 불구하거나 그의 배상책임의 발생 여부에 구애됨이 없이 이와는 따로히 독립한 이른바 손해담보계약이라고는 볼 수 없으므로 보증계약의 부종성의 원칙상 원고 시가 이 사건 교통사고 피해자측에 그 손해를 배상하였다 하더라도 피고 박덕순에 대하여국가배상법 제2조 제2항에 의한 구상권을 행사할 수 있는 경우에 한하여 신원보증인으로서의 책임이 있는 것이고, 피고 박덕순에게 원고 시의 구상청구에 응하여 배상할 책임이 없다면, 피고 장윤성, 동 선병옥의 보증책임도 없다고 하여야 한다는 취지로 판단한 다음, 그 판시 인정사실과 같이 피고 박덕순의 그판시 교통사고에 있어서의 과실이 중대한 과실이라고는 할 수 없다고 보고 따라서 원고 시는 위 소외인 등(교통사고 피해자 등)에게 그 손해배상금을 지급하였다 하더라도 자기의 피용자인 피고 박덕순에게는 물론 그의 신원보증인인 피고 선병옥, 동 장윤성에게 위 지급된 손해금의 구상 또는 배상을 구할 수 없다 하여 원고의 청구를 배척하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 보면 원심이 피고 박덕순의 과실을 중대한 과실로 보지 아니한 조치는 시인되고 거기에 소론과 같은 중대한 과실에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지 제1점은 이유없고, 원심의 판단조처도 정당하다 시인되고(대법원 1976.6.22. 선고 76다637 판결,1976.6.22. 선고 76다490 판결,1977.2.22. 선고 76다2522 판결 참조) 거기에 소론과 같은 재정보증계약에 관한 법리오해가 있다거나 심리를 미진한 잘못이 있다 할 수 없으므로 이와 달리 이 사건 재정보증계약이 독립적 손해담보계약임을 전제로 한 논지 제2점도 이유없다.
 그러므로 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

시청 산하의 운전수가 그 재직중 고의 또는 과실로 시에게 손해를 가한 민사상 책임을 연대하여 부담하겠다는 보증계약은 신원(재정)보증계약으로서 부종성있는 보증계약이고 손해담보계약이 아니므로 시가 피보증인에게 구상권을 행사할 수 있는 경우에 한하여 신원보증인으로서 책임이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김경숙 소송대리인 변호사 김종성, 신순언
【피고, 상 고 인】 나라 법률상대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 윤정우
【원 판 결】서울고등법원 1979.10.17 선고 79나1269, 2791 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】철도에 의한 여객의 운송에 있어서 운송인은 승객이 열차에 들어간 후 출입문을 닫은 후에 열차를 출발케 하여 승객이 운송도중 추락되는 등의 사고가 발생하지 않도록 조처할 주의의무가 있다 할 것으로서 원심이 그 증거에 의하여 이 사건 문제의 사고가 피고 철도관계 공무원들이 위에 말한 바와 같은 필요한 의무를 다하지 아니한채 열차를 운행함으로써 발생한 것이며 당시 원고는 승객으로서 열차승강구에 올라서서 아직 객실에 들어가지 아니한 사이에 차량의 동요로 추락 부상한 것이라는 사실을 확정한 다음 피고 나라는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하고 있는 바 원심이 거친 증거의 취사를 기록에 비추어 보면 수긍이 가고 거기에 채증을 잘못한 위법이나 여객운송인의 과실에 관한 법리오해가 없으므로 논지 이유 없다.
 이에 상고는 이유 없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

철도에 의한 여객의 운송에 있어서 운송인은 승객이 열차에 들어간 후 출입문을 닫은 후에 열차를 출발케 하여 승객이 운송도중 추락되는 등의 사고가 발생하지 않도록 조처할 주의의무가 있다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박건섭 소송대리인 변호사 홍은표
【피고, 상고인】 청량리세무서장 소송수행자 조윤재 외 8인
【원 판 결】서울고등법원 1979.9.19. 선고 79구155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 상고이유 제1항에 대하여 본다.
대체 추계조사 방법의 하나인 동업자권형 방식은 기장이 가장 정확하다고 인정되는 동일 업종의 다른 사업자와 균형을 맞추어서 세액을 정하는 방법이라 할 것인 바, 피고가 본건에서 균형을 맞춘 다른 사업자인 소외 황기섭은 기장이 없어서 추계결정에 의한 자이므로 그와 같은 사업자와 균형을 맞춘 동업자 권형의 방법도 역시 그 근거가 명확하지 아니하여 합리성과 타당성이 결여되었다 할 것이므로 그와 같이 본 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제2항에 대하여 본다.
 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건 임대 부동산은 나대지로서 임대계약 당시엔 그 토지 바로 옆으로 하천이 흐르고 있어 악취가 심하였던 사실이 인정되므로 그와 같은 사정을 참작할 때 그 약정 임료는 믿을 수 없을 정도로 헐한 것이라 볼 수 없고, 그 임대계약서상에 임대기간이 누락된 것은 기간의 약정이 없었기 때문이고, 계약서 작성일자가 없다고 하여서 그 계약서를 위조된 것으로 돌릴 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보니 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 법률해석의 착오 기타 어떠한 잘못도 인정되지 아니하여 이에 대한 논지 또한 이유없다.
 그러므로 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 유태흥

추계조사방법의 하나인 동업자권형 방식은 기장이 가장 정확하다고 인정되는 동일 업종의 다른 사업자와 균형을 맞추어서 세액을 정하는 방법이므로 균형을 맞춘 다른 사업자가 기장이 없어서 추계결정에 의한 경우에는 그러한 동업자권형의 방법은 그 근거가 명확하지 아니하여 합리성과 타당성이 결여되었다 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김창섭 외 7인 소송대리인 변호사 신현정
【피고, 상 고 인】 오규삼 소송대리인 변호사 김용진
【원 판 결】서울고등법원 1979.9.21 선고 79나747 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고들의 피상속인인 소외 망 김장희는 그 판시와 같이 피고로부터 본건 부동산을 매수하여 그 인도를 받은 사실을 인정하고 피고의 본건 소유권이전등기청구권의 시효소멸에 관한 주장에 대하여 부동산 매수인의 등기청구권은 채권적 권리로서 위 인정과 같이 매수인이 매도인으로부터 그 목적물을 인도받은 경우에는 소멸시효에 걸리지 않는다고 판단하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 논리칙이나 경험칙에 어긋나는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고, 위와 같이 원심이 매매사실을 적법히 인정하고 있는 이상, 위 원판결에 소론과 같이 심리미진, 판단유탈이 있어 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없으며, 또 본건에 있어서는원고들의 그 소유권이전등기청구권은민법 부칙 제10조의 기간이 경과한 1966.1.1부터는 채권적인 청구권으로서 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 것이나 위 인정과 같이 본건 부동산을 매수하여 그 인도를 받은 본건에 있어서는 그 소유권이 전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 할 것이니이와 같은 취지로 볼 수 있는 위 원판결의 판단은 정당하고, 본건 부동산을 위와 같이 매수하여 그 인도를 받을 때에 소론과 같이매도인인 피고로부터 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 받은 바 없다고 하더라도 그 결론을 달리할 리 없다고 할 것이므로 위와 같은 원판결에 소론과 같이민법 부칙 제12조의 해석과 등기 청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

현행 민법 시행전의 법률행위로 인한 부동산에 대한 소유권이전등기청구권은민법 부칙 제10조의 기간이 1966.1.1부터는 채권적인 청구권으로 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 것이나, 부동산을 인도받은 경우에는 소멸시효에 걸리지 아니하며, 비록 매수인이 매도인으로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 받은 바 없다 하더라도 마찬가지다.
의사면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 재심원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전성환 
【피고, 재심피고, 상고인】 보건사회부장관 소송수행자
【원 판 결】 서울고등법원 1979.1.17. 선고 77무6 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고(재심 피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대해서 판단한다.
 원심 판시이유에 의하면 이건 재심의 대상인 행정판결에 있어서 원고에게는 미수복지 등에서 귀순한 의약업자에관한특별조치법(이하 특별조치법이라 한다)에 의한 한지의사 응시자격이 없다는 취지의 사실인정에 대한 증거자료로서 채택된 서울형사지방법원 1973.6.18 선고 1967고합19179 유죄판결이 상소심에서 원고는 위 특별조치법에 의한 한지의사 응시자격이 있다는 취지로 사실인정되어 취소되고 무죄가 확정된 사실을 인정하고 위와 같은 경우에 있어서는 설사 재심의 대상인 판결을 한 법원이 위의 형사판결에 당연히 기속되어 판결을 한 것이 아니라고 할지라도 동 판결이 위 판결의 사실인정에 있어서 증거자료로 채택되었으며 동 판결의 변경이 재심의 대상인 위 판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 이는 민사소송법 제422조 1항 8호의 재심사유에 해당한다 고 설시한 다음 원고는 위 특별조치법에 의한 한지의사 응시자격이 있는 자에 해당되어 1969.11.18에 원고에게 부여한 한지의사 면허처분은 정당한 처분인데도 원고가 위 법에 의한 한지의사 응시자격이 있는 자에 해당되지 않는 자라고 하여 위 면허를 취소한 이건 행정처분은 위법한 것으로서 취소를 면할 수 없다고 판시하고 있는 바 기록에 의하면 원심의 위 사실인정과 판단조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 흠이나 이유불비의 잘못도 없고 그외 심리미진의 흠도 없으므로 논지는 받아들일 바 못된다. 
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 1항에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

사실인정에 대한 증거자료로 채택된 형사 유죄판결이 상소심에서 무죄로 확정된 경우에 재심의 대상인 판결을 한 법원이 위의 형사판결에 당연히 기속되어 판결을 한 것이 아니라 할지라도 동 판결이 위 판결의 사실인정에 있어서 증거자료로 채택되었으면 동 판결의 변경이 재심의 대상인 위 판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 이는 재심사유에 해당된다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.14 / 시행일:

【재항고인】 강희숙 외 1인
【원 결 정】서울민사지방법원 1977.9.19 자 79라98 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다

【이 유】경매목적물의 감정을 위한 감정인의 자격에 관하여는 법률상 어떤 제한이 없으므로 경매법원이 그 소속 집달리를 자격자로 보고 그로 하여금 감정을 하게 하였다 하더라도 위법이라 할 수 없고 일단 경매개시결정이 되어 경매가 진행되는 과정에서 새로운 경매신청이 있다고 해서 2중으로 경매개시결정을 하는 것이 아니고 이른바 기록첨부가 될 뿐 종전의 절차는 그대로 진행하는 것이므로 논지에서 말하는 중소기업은행이 금융기관의 연체매출금에 관한 특별조치법에 이른 바 금융기관으로서 이 사건에서 문제된 경매부동산에 대하여 2중으로 경매신청을 하였다고 해서 기록첨부에 의한 종전 절차의 진행이 방해를 받는 것이라 할 수 없고 따라서 같은 법에 의한 최저경매가격의 평가절차 또한 새로이 밟아야 하는 것도 아니라 함이 상당하다 할 것이다.
 그리고 경매부동산의 경락가격이 시가에 비하여 헐하다고 함은 경락허가결정에 대한 적법한 재항고 사유가 되지 아니하고 또 이 사건 경매부동산의 경매기일에 소유자인 재항고인들에게 경매기일 통지가 되어 있음은 기록 200정, 201정에 의하여 명백하므로 이를 탓하는 논지 이유없다.
 이에 재항고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 길문기
【피고, 상고인】 박규서 소송대리인 변호사 김병헌
【원심판결】서울고등법원 1980.9.29. 선고 80나1675 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
민사소송법 제263조 단서가 당사자의 주장 사실에 대한 유일한 증거는 반드시 조사할 것을 규정하고 있지만, 그 유일한 증거라 함은 그 당사자의 입증책임이 있는 사항에 관한 유일한 증거를 말하는 것으로 해석하여야 할 것인 바(대법원 1962.7.19. 선고 62다260 판결 참조), 피고가 상고이유에서 지적하고 있는 증거방법은 반증에 불과하여 유일한 증거에 해당하지 아니하므로 원심이 이를 채택하여 조사하지 아니하였다고 하여 증거조사절차가 법령에 위배되었다고 할 수 없으니,이 점을 비난하고 나오는 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원
직무유기등피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1980.01.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【제1심】 전주지방법원 정읍지원(78고합59 판결)
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 피고인에 대한 직무유기의 점은 피고인이 도박을 방조한공소외인의 범죄사실을 고의로 은폐하기 위하여 공문서등을 위조 또는 허위작성하여 이를 각 행사하였다면, 이러한 경우 작위범인 공문서위조죄, 허위공문서작성죄 및 그 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 별도로 성립되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하면서 참조판례로서대법원 1972. 5. 9. 선고, 72도722 판결을 들고 있으나 위 판결의 판시내용은 관계공무원이 건물의 신축허가를 받은 당사자가 그 허가조건을 위배하여 신축한 사실이 있음에도 마치 없는 것처럼 허위로 복명서를 작성제출한 것으로서 이는 어디까지나 허가조건을 위반한 당사자의 범행사실을 정면으로 취급은 하면서 허가조건을 위배하여 건축한 사실이 없는 것처럼 관계문서를 작성한 것이며 이 건에 있어서는 피고인이 애당초 입건한공소외인등 관계자 4명에 대한 피의자신문조서 및 참고인 진술조서와 인지보고서를 없애버리고 그 대신공소외인을 빼버리고 나머지 사람들에 대하여서만 각 조사를 하여공소외인은 아예 관계되지 아니한 것처럼 서류를 꾸민 것으로서공소외인에 대한 범행사실에 대하여 정면으로 취급함이 없이 그를 입건에서 제외시킨 것이므로 범법자를 내세워 그에 대한 범죄의 혐의가 없다는 허위공문서를 작성한 경우와는 그 유형이 다른 것이라 아니 할 수 없는데도 원심이 이를 무죄로 하였음은 사실오인 내지는 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다는 것이고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 조사하여 채택한 여러증거들을 종합하여 보면, 피고인은공소외인의 범죄사실을 은폐하기 위하여 관계공문서를 위조 또는 허위작성한 사실등을 인정할 수 있는바, 이는 일응 범죄사실을 적발단속해야 하는 경찰공무원으로서의 직무를 정당한 이유없이 포기한 것이라고 할 것이나 이와 같은 부진정 부작위범은 피고인이공소외인등을 도박등 피의자로 입건하였다가공소외인을 피의자에서 빼버리기 위하여 관계공문서를 위조하고 허위공문서를 작성하는등의 적극적 행위를 함에 의하여 바로 빚어진 것이므로 작위범인 허위공문서작성죄등이 성립할 때에는 부작위범인 직무유기죄는 별도로 성립되지 아니한다고 봄이 타당하다 할 것이며, 이 건과 같이공소외인을 피의자 중에서 빼버린 경우이거나 소위 허위의 복명서를 작성한 경우이거나 그 이론에는 영향이 없다 할 것이므로 검사의 이 논지는 받아들일 수 없다. 다음 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 일건기록에 나타난 그 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 살펴보면 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 검사의 항소이유는 모두 그 이유없음이 분명하다.
따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤관(재판장) 이태우 임헌택

경찰공무원인 피고인이공소외인등을 도박등 피의자로 입건하였다가공소외인을 피의자에게 빼버리기 위하여 관계공문서를 위조하고, 허위공문서를 작성 행사하였다 하여도 이 경우에는 작위범인 공문서위조죄등만이 성립하고, 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 아니한다.
영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이상하 소송대리인 변호사 이정호
【피고, 상 고 인】 대전세무서장 소송수행자 김홍세, 우경준
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.13 선고 76구835 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은원고가 이 사건 과세기간중에 매입장, 매출장, 상품수불부, 표준계산서철 등을 비치하고 물품의 매입, 매출 등 사항을 빠짐없이 기재하여 온 사실과 위 장부 및 증빙자료에 의하면 당기에 매입한 물품의 수량가격과 매출한 수량가격 등 이 모두 일치하는 사실(다만 매출장부상에 현금매출액과 외상매출액의 구분기장을 하지 않았으나 이로써 당기 외형 매출금액을 산정함에 있어서 아무런 지장이 없다)을 인정한 다음, 그렇다면 피고로서는 원고가 비치 기장한 장부와 증빙자료를 기초로 하여 실지조사결정을 하였어야 할 것임에도 불구하고 추계결정의 방법에 의하여 이사건 영업세 부과처분을 한 것은 위법이고 또 원고가 일기장보다 더 정확한 매출장과 매입장을 비치하여 기장한 이상, 일기장을 비치하지 않았다고 하여 기장의무 위반이라고 할 수 없으며 경비에 관한 장부가 없다고 하더라도 영업세 과세표준 금액을 결정하는데 지장이 없으니 이것이 없다고 하여 이 사건영업세 과세 표준금액을 결정함에 있어 추계결정을 하여야 할 사유는 되지 못하는 것이라고 판단하였다.
 살피건대, 일건 기록을 정사하여 보면 원심의 위 사실인정이 수긍되고 원심의 위 판단도 정당하여 원심 판결에 소론 이유불비의 위법이나, 영업세법, 동법시행령, 소득세법, 동법시행령 등에 관한 법리오해의 위법도 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

1. 과세기간중 매입장, 매출장, 상품수불부, 표준계산서철 등을 비치하여 물품매입, 매출 등 사항을 빠짐없이 기재하여 오고 또 그 수량 및 가격등이 일치하는 경우에는 이를 기초로 하여 실지조사결정을 하여야 할 것임에도 불구하고 추계결정의 방법에 의하여 영업세를 부과처분한 것은 위법하다.
2. 영업자가 일기장보다 더 정확한 매출장과 매입장을 비치하여 기장한 이상 일기장을 비치하지 않았다고 하여 기장의무 위반이라고 할 수 없다.
전국연합노조단체교섭조정결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울특별시 극장협회 소송대리인 변호사 손석도
【피고, 상 고 인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1979.3.14 선고 78구81 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 소론 본안전 항변에 대하여는 피고 소송대리인이 원심 제7차 변론시에 이를 철회한다고 진술하였음을 알 수 있는 바이므로 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 판단유탈있다거나 이유불비의 위법있다는 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면노동조합법 제33조 제1항 제3항에 의하여 노동조합과 단체교섭을 할 상대방인 사용자 단체는 노동관계에 관하여 그 구성원인 사용자에 대하여 조정 또는 규제할 수 있는 권한을 가진 자이어야 하는데 사용자 단체가 이러한 권한을 갖기 위하여는 노동조합과의 단체교섭 및 단체협약을 체결하는 것을 그 목적으로 하고 또 그 구성원인 각 사용자들에 대하여 통제력을 가지고 있어야 할 것이라고 전제한 다음원고협회는 서울특별시소재 상설극장의 경영자들로서 구성된 임의단체로서 규약으로써 정한바 목적 및 사업에 노동조합과의 단체교섭 및 단체협약을 체결하는데 관한 사항이나 노동관계사항을 규정한 바 없고, 상설극장의 대표자로서 원고협회에 회원으로 가입하지 않았거나 가입하였다가 제명되었다 하더라도 극장운영에 아무런 제한이나, 지장을 받지 아니한다는 취지의 사실을 인정함으로써 원고협회는 사용자 단체이기는 하나 노동관계에 관하여 조정 또는 규제할 수 있는 권한과 통제력을 가졌다고 볼 수 없어서 이 사건 노동조합 분회와 의 사이에 단체교섭이나 단체협약을 체결할 상대방이 될 권능이 없는 자라 할 것이라고 판단하였는 바 원심이 적시한 노동조합법 공연법의 관계규정을 살펴보면서 채택하고 있는 갑 제1호증(규약)을 비롯한 증거들에 의한 사실인정관계를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심판단은 긍정되어 정당하다 할 것이고 노동조합법상의 사용자 단체에 관한 법리오해, 원고협회의 규약의 해석을 잘못하였거나 이유불비 내지 모순의 허물있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

노동조합법 제33조 제1항,제3항에 의하여 노동조합과 단체교섭을 할 상대방인 사용자 단체는 노동관계에 관하여 그 구성원인 사용자에 대하여 조정 또는 규제할 수 있는 권한을 가진 자이어야 하는데 사용자 단체가 이러한 권한을 갖기 위하여는 노동조합과의 단체교섭 및 단체협약을 체결하는 것을 그 목적으로 하고 그 구성원인 각 사용자들에 대하여 통제력을 가지고 있어야 한다.
법인의 비업무용 토지에 해당하는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.12.28 / 시행일:

【원심판결】 대구고등법원 1979.9.25. 선고 77구186 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

피고의 상고이유를 판단한다.
제1점에 관하여, 원심판결에 의하면 원심은 비업무용 토지에 해당하는가 여부를 판단함에 있어서는 어떤 법인이 그 목적사업을 영위하고 있지 않다는 한가지 사실만으로서 획일적으로 그 법인의 토지를 비업무용 토지라 할 것이 아니라 그 목적사업을 영위하지 못한데에 정당한 이유가 있거나 그 토지를 타 목적으로 전용함에 있어서 객관적인 장애가 있고 방치함이 없이 용도에 따라 이용하고 있다면 그 토지를 법인의 비업무용이라 하여 중과세율을 적용할 수 없다고 한 다음, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하여, 원고회사가 정관에 정한 목적사업인 ○○○○시장 ○○시 수산부(수산물 판매시장)의 업무대행을 못하게 된 것은, 원고회사로 하여금 시장개설을 위하여 막대한 자금을 들이게 하고, 그 시장 업무대행을 목적사업으로 하겠금 정관 변경까지 시켜가면서 그 업무대행을 시켜오던 시장개설자인 ○○시가 공익상 필요하다고 보아지지도 아니하고 또한 법률상 영리사업도 할 수 없는 소외 수산협동조합 중앙회에 그 대행권을 부여할 목적으로, 그 업무대행을 계속시킴에 어떤 결격사유가 있었다고 보아지지 아니하는 원고회사에 대하여, 계약갱신 요구에 불응하고 그 대행허가를 취소시켰을뿐 아니라 그후의 위 대행업무를 계속 할 수 있도록 하여 주겠다는 약속을 저버린 행위에 기인된 것이라 할 것이므로, 원고회사가 정관에 정한 목적사업을 영위하지 못한 데에는 정당한 이유가 있다 할 것이고, 또한 이사건 토지 2,442.2평중 584.3평은 시설녹지 지역으로 605.3평은 도시계획도로 예정지역으로 지정 고시되었고, 그 나머지는 그 지상에 건립되어 있는 ○○시 소유 건물 합계 9.74평, 원고회사 소유건물 합계 348.42평, 원고회사와 ○○시 공동소유건물 합계 244.44평, 소외 태평냉동 주식회사 소유건물 277.21평등 총 879.81평의 건물부지와 부속토지로 되어 있는데, 원고회사는 이건 토지에서 위 시설을 가지고 그 목적사업인 수산시장 대행업무를 영위하여 왔던 것이고, 그 업무대행허가가 취소된 후에도 그 잘못을 지적하여 그 시정책을 구하는 일방 그 업무를 계속할 경우를 대비하여 이건 토지상에 시설물을 그대로 유지 존속시켜 그 시설물을 이용하여 염장 멸치판매사업을 계속적으로 영위하여 왔고 그 지상건물 또한 원고회사의 사무실, 멸치젓 저장소, 물품저장창고, 직원들의 사택용 및 자동차 주차시설과 통로로서 계속 사용하여 온 것이므로 본건 토지는 이건 재산세 납기일 현재로 지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 소정의 법인의 비업무용 토지에 해당한다고는 볼 수 없다고 판시하였다.
기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고, 거기에 사실오인, 심리미진 또는 판단유탈의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 관하여, 기록에 나타난 을 제1 내지 11호증과 이건 소장접수일자등을 살펴보면 원고는 이건 재산세등 부과처분에 대하여 적법한 기간내에 재조사 및 심사청구를 거쳐 이건 소를 제기하였음을 알 수 있으므로, 원심이 지방세법 제58조 제3항의 불변기간과 그 전치요건에 대한 심리를 다하지 아니하였다는 논지는 이유없다.
따라서 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

업무대행 허가가 취소된 후에도 그 잘못을 지적하여 그 시정책을 구하는 일방 그 업무를 계속할 경우를 대비하여 토지상에 시설물을 유지 존속시켜 시설물을 이용하여 염장 멸치판매사업을 계속적으로 영위하여 왔으므로 법인의 비업무용 토지에 해당한다고는 볼 수 없다.
대통령긴급조치제9호위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.12.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 광주고등법원 1979.9.21 선고 79노230 판결
【주 문】
 원심판결 및 제1심 판결을 모두 파기한다.
 피고인은 면소

【이 유】 직권으로 살피건대, 피고인에 대한 공소사실의 요지는 피고인이 1978.4.15부터 같은 해 9월 하순까지에 걸쳐 이리시 (주소 생략)○○학원에서 재수생들에 대한 정치경제 및 윤리강의를 함에 있어 유신헌법은 철폐되어야 한다.
 국회의 여당 의원수가 야당보다 필요 이상으로 많은 것은 위 헌법에 의하여 설치된 통일주체국민회의가 의원 정수의 3분의 1을 양산하기 때문이다.
 대통령선거를 보더라도 100프로 투표에 100프로 찬성이란 있을 수 없다라고 하여 위 헌법을 비방 반대한 것이라 함에 있으나 원심 및 제1심에서는 위의 사실이 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치 제9호 동 제1의 나호에 해당하는 것으로 유죄인정을 하였으나 같은 조치는 1979.12.8폐지되었음이 당원에 현저한 사실이다.
그렇다면 피고인에 대한 공소사실에 대하여는 범행 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지된 경우에 해당하므로 형사소송법 제326조 제4항에 의하여 면소판결을 함이 상당할 것인데 원심 및 제1심이 유죄로 인정하였음은 결국 위법에 돌아간다 할 것이므로 같은 법 제396조에 의하여 이를 파기 자판하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

원심 및 제1심에서는 피고인의 행위가 국가안전과공공질서의수호를위한대통령긴급조치 제9호 제1의 나호에 해당하는 것으로 유죄인정을 하였으나 동 조치는 1979.12.8 폐지되었음이 당원에 현저한 사실이므로 이는 피고인의 공소사실에 대하여 범행후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지된 경우에 해당하므로 형사소송법 제326조 제4항에 의하여 면소판결을 하여야 한다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 이재선 외 3인 소송대리인 변호사 김원갑
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울시 종로구청장 소송수행자 손태의, 김상구
【원 판 결】서울고등법원 1979.6.12 선고 76구300 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 상고비용중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들의 부담으로 하고 피고의 상고로 인한 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고이유 제1, 2점에 관하여,
 소원법에 의하여 행정처분에 대한 소원을 제기할 수 있는 기간은 그 처분을 안 날로부터 한달 이내이어야 하는 바, 이 건에서 피고가 원고들에게 한 단수처분을 원고들이 안 것은 그 처분일자인 1977.2.21임을 알 수 있다(원고대리인의 1979.2.19자 준비서면 2의 3항 기재와 원심증인 노순철의 진술 참조).
 따라서 원심이 그 판시에서 위의 단수처분에 관하여 그 처분을 받은 날로부터 한달이 경과한 이후에 소원을 제기한 것은 위법이라 하여 그 부분의 소를 각하 하였음은 상당하고 또 위의단수처분을 두고 그것이 항고소송의 대상이 되는가에 관하여 원심이 약간의 의문을 가지고 있었음이 판시이유에서 간취된다 하더라도 결론에 있어 항고소송의 대상이 되는 것으로 보고 판단하고 있으니 이 점에 관한 원심의 판단은 결국 원고들의 주장과도 일치하여 원고들 스스로 이를 탓할 수도 없으므로 논지 이유 없다.
 같은 대리인의 상고이유 제3점에 관하여,
행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 처분의 취소청구를 구하는 경우에 있어서도 행정소송법에 규정된 전심절차를 밟아야 한다고 함은 당원의 판례이므로(1976.2.24 선고 75누128 전원부 판결 참조) 이에 반한 논지 이유 없다.
 다음에 피고 소송수행자의 상고이유에 관하여,
 피고의 이건 계고처분 당시의건축법시행령 제5조 제1항에 의하면 연면적 1,000평방미-터를 넘는 건축물에 관하여는 서울시장이같은 법 제42조 제1항 제1호에 의한 권한을 하급기관에 위임할 수 없는 것이므로 그 연면적이 3,011.55평방미-터나 되는 이건 계쟁건물의 철거를 서울시장이 아닌 피고가 위 시장의 위임에 의한 것이라 하여 철거처분한 것은 권한 없는 행위로서 위법이라 할 것이다.
 비록 위의 건물이 건축허가에 있어서 2필지상에 2개의 건물로 세우려 하였다 하더라도 실제 건축 후에 하나로 완성되어 불법한 부분의 연면적이 위와 같다면 같은 건축법 및 시행령의 권한 위임의 대상에서 제외되어야 할 것이므로 같은 취지의 원판결은 상당하고 이에 대한 논지는 이유 없다.
 그러므로 각 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들 및 피고의 각 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

1. 단수처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
2. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 처분의 취소청구를 구하는 경우에 있어서도 행정소송법에 규정한 전심절차를 밟아야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.12.28 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 원고 소송대리인 변호사 조석조 
【피고, 피상고인】 합자회사 진주제일택시 소송대리인 변호사 김종숙
【원심판결】 대구고등법원 1979.9.12 선고 78나463 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 제1점에 관하여,
 논지는 요컨대, 첫째, 원고가 이건 사고로 중상을 입고 대퇴골 수술 및 창상부위의 봉합수술을 받는 등으로 11개월간 병원에서 입원치료를 받아 퇴원하였으나 퇴원 후에도 정상적인 보행을 위하여 장하지 보조기를 장착, 부분채중을 부하보행을 하고 겸하여 매주 2회씩 3개월간의 물리치료를 받아야 하고 그 연후에 다시 골수강 내에 삽입되어 있는 금속정의 제거수술을 받아야 하는 것이므로 계속하여 상당한 기간 휴업이 필요함에도 불구하고 원심이 단순히 원고의 노동에 종사할 수 없는 기간을 수상일로부터 입원치료기간 중인 11개월로 한정하였음은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순, 경험칙 위배 등의 위법이 있으며, 둘째, 원심이 인용한 감정인 소외 2의 감정서 내용에 의하면 이건 사고로 인한 원고의 노동력 상실은 약 5퍼센트로 보았고 또 감정인 소외 1의 감정서 내용에 의하면 현상태로서는 12퍼센트, 앞으로 금속정 제거 후 일정기간의 물리치료를 마치면 3퍼센트의 노동능력의 상실이 있다고 되어 있음에도 불구하고 원심은 원고가 병원에서 입원치료를 마치고 퇴원한 후로는 노동능력 장애로 인한 일실임금이 없는 양으로 판단하였음은 역시 심리미진, 주장에 대한 판단유탈, 채증법칙 위배 등의 잘못이 있고, 셋째, 원심은 원고의 일실수입에 관하여 판단하기를 「......매월 제공과금은 공제하고도 순 보수로 150,000원 상당을 받을 수 있다」고 판단하였는 바 그러나 생명 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액수는 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총 평가액으로서 소득세 등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라 할 것이므로, 원심이 원고의 일실이익을 산정함에 있어 매월의 제공과금을 공제한 것은 필경 임금에 대한 일실이익의 산정에 있어서의 법리를 오해한 위법이 있으며 뿐만 아니라 위 보수 150,000원을 인정함에 있어서 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다는 것이다.
 그러나 살피건대, 논지가 지적하는 감정서에 원고의 노동능력 상실이 약 5퍼센트 또는 3퍼센트로 되어 있음은 사실이라 할지라도 원심이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 위와 같은 상해를 치료받은 후에는 상해가 거의 정상으로 회복되고 따라서 정상인 정도의 노동능력을 보유한다고 보여지므로, 원심이 위의 감정서를 배척하고 그 거시 증거를 종합하여 원고의 치료기간 이후의 노동능력 장애로 인한 일실임금이 있는 것으로 판단하였음은 정당하고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없고, 나아가 생명이나 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 그 일부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총 평가액으로서 소득세 등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라고 보아야 한다 함은 논지와 같다 할 것이나, 원심이 인정한 원고의 위 입원치료기간 중의 일실손해금은 원고의 가동능력의 상실과는 관계없이 오로지 이건 사고로 인한 상해의 치료때문에 실제로 노동에종사하지 못함으로 인하여 입은 이미 발생한 손해인 것이고, 노동능력의 전부 또는 일부의 상실로 인하여 잃게 된 가동능력에 대한 총 평가액으로서의 장래 얻을 수 있는 이익의 상실이 아니기 때문에, 원심이 위의 실지로 이미 발생한 손해를 산정함에 있어 사실에 충실하게 제세공과금을 공제하여 그 액수를 산출하였다 하여, 일실이익의 산정에 관한 법리를 오해하였다고 할 수 없고, 또 기록을 살펴보아도 원심이 원고의 월 보수를 금 150,000원으로 인정함에 있어 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수없다. 
 논지는 이유없다.
 제2점에 관하여,
 기록을 살펴보건대, 원심이 이건 사고는 원고 및 피고회사 소속 운전수 소외 3의 쌍방 과실이 경합하여 발생한 것이라고 판단하였음은 정당하고 거기에 이유불비, 심리미진, 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없다.
 논지는 원심의 정당한 사실인정을 비난하는데 불과하여 이를 받아들이지 아니한다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

가. 생명이나 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실하므로 인한 일실이익은 피해자가 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액으로서, 소득세 등 제세금액을 공제하지 아니한 금액으로 보아야 한다.
나. 상해의 치료때문에 실지로 노동에 종사하지 못함으로 인하여 이미 발생한 손해를 산정함에 있어서는 제세공과금을 공제하여야 한다.
가건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1979.12.28 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 대한신금속 주식회사 소송대리인 변호사 김원갑
【피고, 피상고인】 박병남 소송대리인 변호사 박세영
【원 판 결】서울고등법원 1978.7.31 선고 76나1943 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고가 원심판결 설시의 원·피고간의 본건 도급계약에 의하여 건축하려고 한 건물이 「모나자이트」선광을 위하여 이동 하중이 무거운 분쇄기 및 진동이 심한 800마력의 엔진 설치 가동에 견딜 수 있도록 설계되었는데 피고가 동 설계와 전연 다르게 이동 하중과 진동을 견딜 수 없게 시공한 하자로 인하여 위 도급계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다는 원고의 주장에 대하여, 그 거시의 증거만으로서는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 그 채택의 증거에 의하여 원고는 위 도급계약시 피고에게 위 공사의 규모와 규격을 개괄적으로 도시한 설계도(갑 제9호증)만을 제시하였을 뿐 각 공사부분의 구체적인 내역을 상세히 기재한 시방서를 제시하지 아니한 채 원고의 대표이사인 김덕용이 공사착수당시부터 옹벽공사 완료시까지 계속 공사현장에 나와서 시멘트의 함량, 철근의 규격 및 수량 등 공사 자재를 일일히 점검하고 공사방법, 진행정도 등도 위 설계도에 관계없이 구체적으로 하나하나 지시를 했었고 특히 그 중에서도 위 김덕용은 기초공사를 위한 지면굴착작업 당시 지하 일부에서 설계당시 예측하지 못했던 암반이 노출되자 피고에게 암반이 노출된 곳은 더 파낼 필요가 없으니 설계를 변경하여 바로 암반 위에 기초를 하고 남는 자재는 지반이 약한 쪽에 투입하여 설계보다 더 깊게 기초를 하라고 지시하여 피고는 그 지시에 따라 암반이 출현된 지점에는 암반 위에 깊이 28센티미터 정도의 기초만을 하고 남는 자재는 지반이 약한 지점에 투입하여 설계상의 기초 70센티 미터보다 깊은 1미터 두께로 기초공사를 하였으며, 옹벽공사의 높이가 설계보다 좀 낮게 시공된 점과 옹벽에 작은 균열이 생긴 부분 등은 그 보완이 가능한 점 등을 인정한 다음, 피고가 완성한 공사 기성고 부분의 일부에 원심이 인정한 바와 같이 설계와 다르게 시공된 부분이 있다고 하더라도 그것은 도급인인 원고의 지시에 의한 것일 뿐만 아니라, 그러한 하자로 인하여 이건 도급계약의 목적을 달성할 수 없는 것으로 볼 수 없으니 그것을 이유로 본건 도급계약을 해제할 수는 없는 것이라고 판단하고 이어서 피고가 기초공사와 옹벽공사만을 완료한 채 공사를 중단하고 준공기간이 넘도록 완공하지 않았다는 원고의 주장에 대하여는 그 채택의 증거에 의하여피고가 공사를 중단한 것은 1975.4.13경 석축공사와 기초공사 및 옹벽공사까지를 완료하였는데도 원고가 기초공사와 옹벽공사 완료시에 각 지급키로 한 원심 설시의 공사대금을 한푼도 지급하지 아니하여 피고는 부득히 공사를 중단하기에 이른 사실을 인정하고, 피고의 공사중단은 원고의 공사대금지급채무 불이행에 기인한 것이므로 신의칙에 비추어 이를 수급인(피고)의 채무불이행이라 하여 본건 도급계약의 해제사유로 삼을 수는 없는 것이라고 판시하였다.
 살피건대, 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고(논지 지적의 갑 제 호증의 기재로서도 본건 도급계약의 해제사유가 있는 것으로 보기는 어려운 것이라고 할 것이다), 원심의 위 판단 또한 정당하며, 거기에 소론 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며 원판결에 이유모순의 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

공사수급인이 일부 공사를 완료하였는데도 공사도급인이 그에 따라 지급키로 한 공사 중간대금을 지급하지 아니하여 공사가 중단된 경우 공사도급인은 신의칙에 비추어 공사중단을 이유로 도급계약을 해제할 수 없다.
개인영업세부과무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1979.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권상덕 소송대리인 변호사 장준택
【피고, 상 고 인】 종로세무서장 소송수행자 이관호
【원 판 결】서울고등법원 1979.3.27 선고 78구102 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유를 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면,원심은 원고가 원심판결 설시의 이 사건 주류판매영업에는 전혀 관여하지 않았다는 사실을 인정한 후, 영업을 하지 않은 사람에게 영업을 한 것을 전제로 하여 이 사건 개인영업세를 부과한 행정처분의 하자는 중대하고도 명백한 것이므로 그 처분의 무효확인을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다고 판단하고(대법원 1969.11.11 선고 69누122 판결 참조) 또 이러한 당연무효인 행정처분의 무효확인을 구하는 소송에 있어서는 소론과 같은 전치절차를 거칠 필요가 없다고 판단하였는 바, 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 원심의 위 판단도 정당하여 원심판결에 소론 채증법칙 위배의 위법이 나 심리미진의 위법사유 있음을 인정할 수 없을 뿐 아니라, 원심판결에 소론과 같이 법해석을 잘못한 위법도 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍
저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.12.28 / 시행일:

【피 고 인, 상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 우영제
【원 판 결】 서울형사지방법원 1979.5.15 선고 78노2777 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여, 저작권법에 이른 바 저작물이라 함은 표현의 방법 또는 형식의 여하를 막론하고 학문과 예술에 관한 일체의 물건으로서 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작적 표현물이라 할 것인 바 이 사건에서 원심이 문제된 고소인 김만희의 편저 또는 수집작인 민속도감이나 도록에 수록된 도형들은 비록 그 대상이 옛날부터 존재하던 우리나라 고유의 민속화나 전통문양이라 하더라도 그 소재의 선택 및 배열과 표현기법에 있어 고소인의 정신적 노력을 바탕으로 한 창작물이라 판단한 것을 기록에 비추어 보면 수긍이 간다.
 따라서 피고인이 이들을 저작자의 허가없이 함부로 투명지에 복사하여 피고인의 저서인 한국전통문양속에 옮겨 놓았다면 그 행위는 소위 고소인의 저작권을 침해한 행위가 된다고 한 원심의 사실인정 또한 상당하고 거기에 어떤 저작권 침해에 관한 법리오해가 없다.
 피고인의 저서속에도 창작적인 부분이 있다고 해서 위에 말한 피고인의 소위가 죄가 되지 않는다 함은 받아 들일 수 없으며 원심의 판단은 결코 피고인의 저서가 고소인의 저작보다 뒤에 이루어 졌다고 해서 유죄의 인정을 한 것이 아니므로 이 점에 관한 논지 이유없다.
 상고이유 제2점에 관하여,
저작권 침해가 되지 않는 경우에 관한 저작권법 제64조 3호 소정의 교과용도서라 함은 문교부령인 교과용도서에 관한 규정 제1조, 제2조에 의하여 대학, 사범대학, 교육대학, 실업고등전문학교, 전문학교를 제외한 각 학교의 교과서, 지도서, 인정도서를 말하는 것이라 할 것인데 기록에 의하면 피고인의 저서는 대학 응용미술관계의 교재를 겸한 것으로서 위 법에 말하는 각 대학을 제외한 각급 학교의 교과서 기타에는 해당치 않음이 명백하므로 이에 관한 논지 또한 이유없다. 
 그렇다면 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

가. 저작물의 의미
나. 개인의 편저 또는 수집작인 민속도감이나 도록에 수록된 도형이 저작물인지 여부
다. 대학응용미술관계의 교재가 저작권 침해가 되지 않는 교과용 도서에 해당하는지 여부

가. 저작물은 표현의 방법 또는 형식의 여하를 막론하고 학문과 예술에 관한 일체의 물건으로서 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작적 표현물이다.
나. 개인의 편저 또는 수집작인 민속도감이나 도록에 수록된 도형들은 비록 그 대상이 옛날부터 존재하던 우리나라 고유의 민속화나 전통문양이라 하더라도 그 소재의 선택 및 배열과 표현기법에 있어서 개인의 정신적 노력을 바탕으로 한 창작물이라 할 것이다.
다. 저작권 침해가 되지 않는 경우에 관한 저작권법 제64조 제3호 소정의 교과용 도서라 함은 교과용도서에관한규정 제1조, 제2조에 의하여 대학, 사범대학, 교육대학, 실업고등전문학교, 전문학교를 제외한 각 학교의 교과서, 지도서, 인정도서를 말하므로 대학 응용미술관계의 교재를 겸하는 저서는 교과용 도서에 해당되지 아니한다.
사문서위조·동행사(변경된죄명:유가증권위조·동행사)·공정증서원본불실기재·동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1979.12.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 3인 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대구지방법원 1979.3.9. 선고 76노1495 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 원심 판결이유에 의하면 원심은 피고인들이 공소장 기재와 같이 주식의 배서양수인란을 각 기재하고 상업등기 원본에 문제의 공소외 1 주식회사의 임원이 각 변경된 것으로 기입되게 한 행위는 같은 회사의 주식 전부를 실질상 혼자 소유하는 공소외 2의 위임에 의한 것이라고 인정한 다음 일인 회사의 일인 주주가 그 회사의 주권과 운영권 기타 일체의 권리처분을 위임하여 처분된 이상 그 처분을 위하여 주식의 주권양수인란의 보충권과 그 회사의 매도를 위한 대표이사, 이사, 감사 등 임원의 변경등기에 관한 권리까지 위임된 것으로 보아야 하므로 피고인들의 행위는 위임에 따른 것으로 죄가 될 수 없다고 판단하고 있다. 
 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정이나 심리 절차를 기록에 비추어 살펴보아도 상당하고 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법사유없다.
그리고 이른바 1인 회사에 있어서는 그 1인 주주의 의사가 바로 주주총회의 결의라 할 것이므로 주주총회의 소집 등 형식적 절차없이 회사의 임원개선에 관한 사항을 법인등기부에 기재케 하였다 하여도 공정증서원본불실기재죄가 성립되는 것도 아니므로 같은 취지의 원심 설시를 탓하는 논지는 이유없다. 
 따라서 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

이른바 1인 회사에 있어서는 그 1인 주주의 의사가 바로 주주총회의 결의라 할 것이므로 주주총회소집 등 형식적 절차없이 회사의 임원개선에 관한 사항을 법인등기부에 기재케 하였다 하여도 공정증서원본불실기재죄가 성립되는 것이 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1979.12.28 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김귀자 소송대리인 변호사 이인하
【피고, 피상고인】 이세원
【원 판 결】서울고등법원 1979.9.21 선고 78나3038 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 그 채택증거에 변론의 전 취지를 종합하여 소외 이태복이 원고를 대리하여 피고와 이건 매매계약을 체결한 사실을 인정하였음을 기록에 대조하여 검토하여 보면 그대로 인정될 수 있고 여기에 증거에 의하지 아니하고 사실을 오인한 위법은 없다고 본다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원심은 소외 이태복이 원고를 대리하여 1977.10.7 피고와 사이에 위 매매계약을 합의해제하였다고 한 것은 아니고 위 소외인 자의로 계약을 해제하였던 것이라 인정하고 있는 것이므로 대리권의 법리오해 있다거나 논리모순 있다는 논지는 맞지 아니하여 이유없다.
 같은 상고이유 제3점 및 5점을 함께 판단한다.
 원심은원고가 소외 이태복이 피고로부터 이건 매매계약 해제로 인하여 반환받은 금원으로 매수한 서울 서대문구 홍제동 대지의 등기관계서류를 교부받고 이를 남편인 소외 백승욱 명의로 소유권이전등기를 거쳤다는 원판시 사실인정에서 나타난 원고의 일련의 행위에 의하여 원고는 소외 이태복의 1977.10.7자 위 매매계약 해제 행위를 추인한 것이라 볼 것이라고 한 다음 원고가 잔대금 공탁은 위 매매계약 해제후의 것으로서 원고 주장은 이유없다는 취지로 판단하고 있는 바, 원심이 설시하고 있는 증거취사 관계를 검토하여 보면 원판시 사실인정이 적법함에 따라 수긍되는 정당한 판단이라 할 것이고 원심이 받아들이지 아니한 주장을 들고 논리의 모순내지 비약있다고 하거나 원심의 사실인정을 비의하는 전제에서의 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 그러나 원고가 이건 매매계약에 대한 계약금 및 중도금으로 피고에게 도합금 2,700,000원을 지급하였다 함은 원심이 인정한 사실로 볼 수도 없거니와(원고가 그 주장이유로 잔금을 변제공탁하기에 이른 과정의 사실을 인정한 것에 지나지 못하다.) 소론 차액금이 있고 이에 대한 심리판단을 하지 아니한 잘못있다 할지라도 이것이 계약의 해제를 정당하게 인정한 원판결의 결과에 영향을 미친다고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없음에 돌아간다.
 같은 상고이유 제6점을 판단 한다.
 원심이 갑 제4호증(각서)은 소외 이태복이 거짓내용으로 만들어 피고의 날인을 받아 원고에게 교부한 문서라고 인정한 조치에 자유심증주의에 어긋나는 채증법칙 위배의 위법있다고는 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

원고와 피고사이의 매매계약을 소외인이 자의로 해제한 후 반환받은 금원으로 매수한 대지의 등기관계서류를 원고가 위 소외인으로부터 교부받아 이를 자기 남편명의로 위 대지에 관한 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 원고가 소외인이 한 매매계약의 해제행위를 추인한 것으로 볼 것이다.
상속재산관리인선임심판에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.12.27 / 시행일:

【피상속인】 망 피상속인
【이해관계인 겸 참가신청인, 특별항고인】 이해관계인 겸 참가신청인
【상대방, 청구인】 청구인 1 외 4인
【원 심 판】 서울가정법원 1976.9.30 자 76느8506, 8507, 8508, 8509, 8510 심판
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울가정법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유 제1점을 본다.
 원심판과 기록에 의하면, 이건 부동산은 원래 망 피상속인의 소유였는데 동인이 1950.9.27 사망하여 그의 장남인 망 청구외 1이 일응 이를 단독승계하였고 동인 역시 1967.6.18 사망하여 현재는 이를 그 의처인 특별항고인이 관리하고 있으며, 한편 청구인(상대방)들은 위 망 피상속인의 자 또는 여로서 이건 부동산에 대하여 상속지분권이 있으므로 그동안 위 부동산에 의한 수익중에서 일정액씩을 분급받아 왔으나, 1975.11. 이후 부터는 특별 항고인이 그 동안 지급하여 오던 분급금 지급을 거절하므로 청구인(상대방)들은 부득이 특별항고인을 포함한 위 망 청구외 1의 상속인들을 상대로 상속분 확인 등 심판을 청구하였는 바, 이와 같은 사정 아래에서 특별항고인이 이건 부동산을 계속관리하게 되면 이를 다른 곳에 유용할 염려가 있을 뿐 아니라 그 수익을 동인이 독점하게 되고 또한 위 부동산 소재지는 재개발지구내이어서 여성인 특별항고인이 이를 관리하는 것은 부적당하다는 이유로 다른 사람이 이를 관리할 수 있도록 상속재산관리인을 선임하여 달라는 청구인(상대방)들의 이건 청구에 대하여, 원심은 위 청구는 이유 있다 하여, 변호사 청구외 2를 그 재산관리인으로 선임한다는 심판을 하였다. 그러나, 민법 부칙 제25조 제1항에 의하면 민법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 민법 시행후에도 구 법을 적용한다고 되어 있으므로, 위 망 피상속인의 사망으로 인한 상속에 관하여는 구법이 적용된다고 할 것인데, 구 관습법에 의하면 호주가 사망한 때에는 그 장남이 호주상속과 함께 그 유산전부를 단독승계하게 되고, 차남 이하의 중자는 단지분재청구권만을 가지게 될 뿐이니, 이 건의 경우에 있어서 도 위 망 피상속인의 유산은 그의 장남인 호주상속인인 위 망 청구외 1이 단독승계하였으며, 망 청구외 1이 1967.6.18 사망하므로써 위 재산은 그 처인 특별항고인과 그 자녀들이 이를 공동상속한 것임이 기록상 명백하니, 청구인(상대방)들 중 차남이하의 중자는 오로지 위 공동 상속인들에 대하여 분재청구권 만을 가지고 있을 수 있다 할 것인 바(이 건에서 분재청구권이 소멸하였는지의 여부에 대하여는 판단을 하지 아니한다), 기록을 살펴보아도 이건 상속재산에 대하여는 민법 제1023조의 규정에 의한 상속재산의 보존을 필요로 할 사유가 있는 경우라고는 볼 수 없으며 또, 민법 제1040조에 의하면 법원이 공동상속재산에 관한 관리인을 선임할 경우에는 반드시 그 공동상속인 중에서 관리인을 선임하여야 하도록 되어 있는데 이건의 경우 원심이 그 공동상속인이 아닌 변호사 유현석를 관리인으로 선임한 것이니 위 원심의 이건 선임결정은 이 점에 있어 위법한 것이라고 아니할 수 없다. 
 과연이면, 논지는 이유 있어 원심 결정은 이를 파기하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

민법 제1040조에 의하면 법원이 공동상속 재산에 관한 관리인을 선임할 경우에는 반드시 그 공동상속인 중에서 관리인을 선임하여야 하도록 되어 있으므로, 공동상속인 아닌 다른 사람을 선임한 결정은 위법하다.
행정처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1979.12.27 / 시행일:

【원 고】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 최상택)
【피 고】 경주세무서장
【변론종결】 1979. 12. 18.
【주 문】
 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 한 별지기재의 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 소외 영남생사주식회사가 체납한 국세인 1978년도 수시분 직물류세 금66,511,942원 및 동 가산금 6,651,194원, 법인세 금2,589,533원 및 동 가산금 258,953원, 방위세 금560,247원 및 동 가산금 56,024원에 대하여, 피고는 위 국세의 납세의무 성립일 현재로 소외 1이 위 회사의 과점주주라는 이유로 국세기본법 제39조에 따라 1978. 3. 18. 동인을 제2차 납세의무자로 지정하고 위 국세(가산금 포함)의 납세부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 증인 소외 2의 일부증언과 변론의 전취지에 의하면, 위 회사 및 소외 1은 피고의 위 부과처분에 대하여 불복을 하지 아니하여 그 부과처분이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 반증없다. 
 원고소송대리인은, 위 회사에 부과된 위 국세의 납세의무 성립일 현재로 위 소외 1은 위 회사의 과점주주가 아님으로 동인을 제2차 납세의무자로 지정하고 한 별지 제1, 2기재의 처분과 이에 기하여 별지 제3기재의 위 소외 1의 부동산에 대하여한 압류처분 및 위 부동산에 관한 저당권자인 원고의 저당권 실행으로 한 임의경매에 있어서 별지 제4기재와 같이 배당요구한 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하므로 당연무효라 할 것인바, 위 회사 및 소외 1에 대한 채권자로서 별지 제3기재의 부동산에 관한 저당권자인 원고로서는 피고의 위 처분으로 말미암아 국세우선으로 채권회수에 막대한 손해를 입었으므로 이사건 소로써 피고가 한 위 처분의 취소(원고의 고유의 권한 내지는 위 소외 1의 채권자로서 동인의 권리를 대위하여)를 구한다고 주장하는데 대하여, 피고소송수행자는, 원고는 피고가 한 이사건 처분에 대하여 그 취소를 구할 당사자 적격이 없으므로 이사건 소는 각하되어야 한다고 본안전항변을 한다.
 그러므로, 우선 원고가 이사건 처분의 취소를 구할 수 있는 원고적격이 있는지 여부등 이사건 소가 적법한지에 대하여 살피건대, 과세처분등 세법에 의한 처분의 위법을 들어 그 취소를 구하는 소송에 있어서 원고가 될수 있는 적격자는 과세처분등을 직접 받은 자에 한한다고 할 것인데, 피고가 한 별지제1, 2, 3기재의 각 처분은 소외 1에게 한 것임은 앞에서 인정한 바와 같으므로 그 취소를 구할 수 있는 원고적격자는 위 소외 1이라 할 것이고, 또한 위 소외 1에 대하여한 납세부과처분이 동인의 불복으로 확정된 마당에 원고가 위 소외 1의 채권자로서 동인의 부동산에 관한 저당권자라는 이유로 위 소외 1에 대하여한 부과처분 및 체납처분(압류처분)의 취소를 구할 당사자 적격(원고적격)은 없다할 것이고, 원고가 이사건 소의 대상으로한 별지 제4기재의 배당요구는 피고가 국세징수법에 의하여 집행법원에 대하여한 교부청구로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아닌 사실행위라 할 것이요, 설사 피고가 국세징수법 제48조에 따라 저당권자인 원고에게 압류통지한 국세채권을 초과하여 배당요구(교부청구)하였다 할지라도 그 배당요구에 대하여 이의를 함은 몰라도 원고가 행정소송으로써 그 취소를 구할 수 없는 법리라 할 것이며, 더욱 피고가 원고의 위 저당목적물에 대한 경매절차에서 배당요구를 한 흔적은 기록상 뚜렷하나 그 저당목적물에 대하여 압류처분을 한 흔적은 원고의 전거증으로써도 인정이 되지 아니하므로 이에대한 취소청구는 부적법하다 하지 않을 수 없다. 
 그렇다면 원고의 이사건 소는 모두 부적법하므로 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1979. 12. 27.

판사 박돈식(재판장) 이동락 배기원
이송신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.12.27 / 시행일:

【재항고인】 김수완 소송대리인 변호사 이영호
【상 대 방】 강경숙
【원심결정】서울고등법원 1979.10.25 자 79라83 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고이유를 본다.
 원심에 의하면,관할권의 유무에 관한 문제는 법원의 직권조사 사항으로서,민사소송법 제32조 소정의 이송의 경우와는 달리, 당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있는 것이 아니므로 이송신청에 대하여 법원은 재판을 요하지 아니하며 가사 이 신청을 거부하는재판이 있어도 당사자는 이에 대하여 항고를 할 수 없다고 전제한 다음, 신청인은 이 사건 신청의 이유로서서울민사지방법원 79가합3770호 대여금 청구사건의 피고의 주소지는 부산 동구 초량동 280의 2이므로 수소법원인 서울민사지방법원은 이 사건에 대한 관할권이 없으니 위 사건은 피고의 보통 재판적 소재지의 법원인 부산지방법원으로 이송되어야 한다고 주장하나 이는 관할위반을 이유로 하는 이송신청임이 명백하여 원심이 이에 관하여 불필요한 재판을 하였다 하더라도 신청인은 이에 대하여 항고를 할 수 없는 법리라 할 것이고(뿐만 아니라, 관할권의 유무는 소장에 표시된 원고의 청구원인 사실을 기준으로 하여 결정할 것인 바, 원고는 1971.11. 경 피고에게 금 1,720,000원을 변제기 1972.1.20로 하여 대여하였다고 주장하면서 위 대여금의 변제를 구하고 있고, 위와 같은 금전채무의 이행자는 특별한 사정이 없는 한 원고의 현주소이고, 재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원인 서울민사지방법원도 위 대여금 청구의 소에 관한 관할권이 있다) 따라서 신청인의 이 항고는 부적법하다고 하여 각하하고 있는 바, 원심의 위 판단조처는 정당하고(대법원 1973.2.14 고지 72마1538 결정참조) 이와 배치되는 견해에 선 논지는 독자적 견해에 귀착되어 이유없다.
 그러므로 이 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

관할권의 유무에 관한 문제는 법원의 직권조사 사항으로서민사소송법 제32조 소정의 이송의 경우와는 달리 당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 없으며, 따라서 이송신청에 대하여 법원은 재판을 요하지 아니하고, 가사 이 신청을 기각하는 재판이 있어도, 이에 대하여 항고할 수 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1979.12.26 / 시행일:

【항고심판청구인, 상고인】 더 쎄븐-업 캄파니 (소송대리인 변호사 이병호)
【항고심판피청구인, 피상고인】 주식회사 서울사이다 (소송대리인 변리사 이재욱)
【원 심 결】 상공부특허국 항고심판부 1976. 8. 18. 자 74항고심판328 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 항고심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 항고심판청구인 대리인의 상고이유 제1점 내지 제3점을 함께 본다.
 어느상표에 특별 현저성이 있는가의 여부를 가리려면은, 그 상표를 구성하고 있는 각 구성부분을 하나 하나 떼어서 볼것이 아니라, 구성부분 전체를 하나로 보아 판단하여야 할것인바, 이 사건에 있어서 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표는, 영문자로 "S.C"라고 횡서한 하단에 영문자로 "CIDER_UP"이라고 횡서하고, 다시 그 하단에 한글자로 "서울사이다-엎"이라고 횡서하여 구성된 것으로서, 그 구성중, 영문자 "S.C"이외의 문자에 대하여는 권리 불요구 사항으로 하고, 사이다, 콜라, 진자엘, 소다수, 과실시럽, 오렌지소다, 탄산수를, 그 지정상품으로 하여 등록상표 제 29,391호의 연합상표로서 1972.12.11.자로 출원하여, 1975.6.7.자에 등록된 것이고, 한편, 인용상표는 영문자로 "7-up"이라고 회어하여 구성된 상표로서 제5류, 차, 커피, 코코아와, 무주정음료, 무주정음료를 만드는 예끼스시럽 및 향기를 그 지정상품으로 하여 1957.12.9.자로 출원하여 1958.1.22.자에 등록되고, 그후 상표권존속기간의 갱신 등록이 된 사실을 확정하고 인용상표인 "7-up"과, 이 사건 등록상표(권리 불요구 부분까지 포함)인 "?"을 비교하건대, 양자에 공통된 up"을 제외하면 인용상표는 "7"임에 반하여, 이 사건 등록상표는 "?"으로서, 양자는 그외관이나 칭호, 관념에 있어서 다르다고 할 것이어서, 수요자간에 상품출처의 오인, 혼동의 야기될 우려가 없다고 할 것이며, 따라서 부정경쟁방지법 제2조에 저촉된다고도 할수없다고 할것이고 또한 이 사건 등록상표의 권리로 설정된 부분인 "S.C"는, "seoul cider"의 머릿문자에서 유래되었다고 인정한다고 하더라도 그 반대로 "S.C"는, 곧 "Seoul cider"의 약자라고는 할 수 없는 것이고, 어디까지나 "예쓰.씨"라고만 발음되며, "서울 사이다"를 연상시키지는 아니 한다고 보아야 할 것이므로, 결국 이 사건 등록상표는 구상표법 제1조에서 말하는 이른바, 특별현저성이 있으며, 따라서 같은법 제5조 제1항 각호의 규정에 위배하여 등록된 것이 아니라고 판단하였는바, 원심의 위와같은 판단은 정당하고, 기록에 의하여 살펴보더라도 거기에 소론과 같은 심리를 다하지 아니한 잘못이 있음을 찾아볼수 없을뿐만 아니라, 그밖에 판단을 유탈한 잘못이 있거나 상표법의 법리를 오해한 허물이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서, 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로하여 대법원판사 민문기의 반대의견을 제외하고 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 민문기의 반대의견은 다음과 같다.
 원심결에 따르면, 본건등록상표가 특별현저성이 없다고하는 항고심판청구에 대하여 「본건 상표의 권리로 설정등록된 부분인 "S.C" 는 Seoul cider의 머리 문자에서 유래되었다고 인정한다고 하더라도 그 역인 "S.C"는 곧 Seoul cider의 역자 (예: 석공은 대한석탄공사의 약자)라고는 할수없고, 어디까지나 "예스.씨"라고 발음되며, 서울사이다를 연상시키지는 아니한다고 보아야 할것이므로 이점에 대한 항고심판청구인의 주장 또한 성립할수 없다」로 설시하여 "S.C"가 상표로서 요구되는 특별현저성이 있다는 취지이나 이를 수긍할수 없음이 다수의견에 맞서 외로운 소수의견을 개진하지 아니하지 못하는 이유이다.
 원심결이 말한는데로 "S.C"가 서울사이다를 연상시키건 말건 알파베트의 S자 C자를 아무런 의미없이 잇달아 놓은 "S.C"는 아무런 관념도 생길수 없는 것이어서 신구 상표법에서 통용되는 법리인 간단하고 흔히있는 표장만으로 된것(상표법 제8조 1항 6호)이 되어 특별현저성이 부정될 법리이거늘, 원심결이 도리어 특별현저성이 있다고 판단한데에는 법리오해가 있다고 할것이며, 갑 제14,15호증에 의하여 위 법리는 알수 있다고 인정될 수 있거늘 원심결의 이 증거에 대하여 침묵한 결과적으로 위 법에로 이끈바가 아니되었다고는 못할것이며, 본건등록상표중 권리불요구 부분인 "Cider-up", "서울 사이다 잎"은 구상표법(1964.11.28. 법률 제71호) 시행규칙 제44조의 취지로 미루어 보아 이미 등록자 자신이 그 부분에 특별현저성이 엇음을 자인한것이라고 하리니 권리불요구 부분은 특별현저성이 없는터이요 여기에 권리요구 부분인 "S.C"를 더하였다고 하여도 이 부분이 특별현저성 없음이 위 설시와 같으므로 없는것에 없는 것을 아무리 쌓아올려도 없는 것 밖에는 안되는 이치이니 본건 등록상표는 아무리 권리요구부분과 권리불요구 부분을 합쳐 관찰한다고 하여도 없던 특별현저성이 여전히 없음에는 삼척의 동자에게도 의심이 없겠거늘 짐짓 특별현저성이 있다고하는 원심결을 시인한 다수의견은 상표법상의 특별현저성을 제대로 이해하였다고는 아무리 용감해도 못하리니 이에 동조 할 수 없다.
 이상 이유로 원심결은 법리오해 이유불비의 위법이 있어 파기를 못할것이니 논지는 이유있다.
 그리고 모름지기 사건을 원심으로 되돌려 보내어 다시 심리시켜야 할 것이다.
 1979.12.26.

대법관 이영섭(재판장) 주재황 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원 서윤홍

어느 상표에 특별현저성이 있는가의 여부는 그 상표를 구성하고 있는 각 구성부분을 하나하나 떼어서 볼 것이 아니라 구성부분 전체를 하나로 보아 판단하여야 할 것인 바 이사건 상표(권리불요구 부분까지 포함)와 인용상표인 7-UP을 비교하여 보면 양자는 외관, 칭호, 관념에 있어다르 며 수요간에 상품출처의 오인, 혼동이 야기될 우려도 없고 "S.C" SEOUL C DER의 머릿문자에서 유래되었다 하더라도 S.C가 서울 사이다를 연상시키 는 것이 아니니 이 상표는 상표법상의 특별현저성이 있다.
관세부과추징처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산운수 주식회사 외 8인 소송대리인 변호사 이택규
【피고, 상 고 인】 부산세관장 소송수행자 김순환 외 4인 소송대리인 변호사 전정구
【환송판결】대법원 1977.7.12 선고 76누97 판결
【주 문】
 원심 판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점을 판단한다(상고이유서 모두에 피상고인의 표시로서 「부산운수주식회사」로 기재되어 있으나, 이는 「부산운수주식회사 외 8인」의 오기임이 동 이유서 기재내용의 전취지에 비추어 명백하다).
 원심 판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러 증거에 의하여, 원고들은 이건 트럭 크레인들을 각 수입함에 있어 원심 판시와 같이 피고들로부터 이건 트럭 크레인들은 모두관세법 제7조의 별표인 관세율표상 제84류 세번 8422호(부호11)의 가반식 크레인에 해당한다고 하여 그 세율 10퍼센트를 적용한 관세를 부과받아 이를 납부하고서 각 통과받았는데, 이건 트럭 크레인과 같은 것은 위 통관 이전부터 모두 세번 8422호로 분류되어 과세통관되어 왔고, 그러한 처리예는 일선 세관에서 통용되어 온 관행에 의하여 이루어진 것이며, 원고들이 수입한 이건 트럭 크레인들도 위와 같은 처리에 따라 관세가 부과되었던 것이고, 그 후 1975.9.경 피고들에 대하여 감사원의 감사결과 피고들의 이건 트럭 크레인에 대한 위와 같은 세번분류에 의문이 제기되자, 재무부장관은 이건 트럭 크레인이관세법 제7조의 별표인 관세율표상 제87류 세번 8703호로 분류된다는 관세협력이사회 품목분류위원회의 질의 회답에 따라 1975.11.10 관세청장에게, 관세청장은 동년 11.14경 각 세관장 및 출장소장들에게 이건 트럭 크레인과 같은 것은 위 관세율표 제87류 세번 8703호(부호 20)로 분류된다고 시달하여, 피고 부산세관장은 1975.11.22에, 피고 부산세관 우암출장소장은 그달 25에 이건 트럭 크레인들은 모두 세번 8703호(부호 20)의 기중기에 해당하고, 그 세율이 30퍼센트인데 착오로 세번 8422호(부호 11)의 세율 10퍼센트를 적용하였다는 이유로 차액에 해당하는 이건 관세액을 원고들에게 각 추징부과한 사실을 인정하면서, 이건 관세추징부과처분은 감사원의 시정요구에 의한 것이라는 주장, 입증도 없다고 설시한 다음, 이건 트럭 크레인과 같은 것에 대한 적용 관세율을 세번 8422호(부호 11)의 10퍼센트로 하여 부과한 처리예가 관세행정상 관행으로 유지되어 왔다 하겠고, 따라서 세번 8703호(부호 20)의 세율 30퍼센트를 그 적용 관세율로 하여야 한다는 해석은 종래의 관세법의 해석 내지 관행을 변경하는 새로운 해석이라 할 것이니, 이건 트럭 크레인들에 대하여 이미 징수한 관세액에 부족이 있다 하더라도, 새로운 해석에 따라 소급하여 그 부족액을 추징부과한 이건 각 과세처분은국세기본법 제18조 제2항 및제15조의 법의에 비추어 위법이라고 판단하였다.
 그런데국세기본법 제18조 제2항은 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다고 규정하고 있으나,동 법조 제3항에 의하면,위 제2항의 규정은 감사원법에 의한 감사 및 그 결과에 의한 시정요구를 배제하거나 제한하지 아니한다고 규정하고 있고,감사원법 제33조 제1항은 감사원은 감사의 결과 위법 또는 부당하다고 인정되는 사실이 있을 때에는 소속장관, 감독기관의 장 또는 당해 기관의 장에게 시정, 주의 등을 요구 할 수 있다고 규정하고 있으며,동 법조 제2항은 전항의 요구가 있을 때에는 소속 장관, 감독기관의 장 또는 당해 기관은 감사원이 정한 기한내에 이를 이행하여야 한다고 규정하고 있으니, 위 규정들을 종합하면,국세기본법 제18조 제2항의 규정은 감사원법에 의한 감사 및 그 결과에 의한 시정요구에 쫓아 추징과세처분이 있을 경우에는 적용될 수 없다 할 것인 즉(관세의 경우에 관한대법원 1979.6.26 선고 78누328 판결 참조), 피고들의 이건 관세 추징부과처분이 감사원법에 의한 감사 및 그 결과에 의한 시정요구에 따른 것이라면, 위 처분이국세 기본법 제18조 제2항의 적용이나 정신을 이유로 위법 부당하다고 할 수 없다 할 것이다.
 기록에 의하면,피고들 소송수행자는 환송 후 원심 제5차 변론기일에 이건 관세추징부과처분은 감사원의 지적을 받고서 한 것이라 석명한데 이어(기록 677정 참조), 그 제8차 변론기일에 위 추징부과 처분은 감사원의 지시에 따른 것이라는 주장을 하고 있음(기록 727정 참조)을 알 수 있으므로, 원심으로서는 위에 본 바와 같은 관행이 있었음이 인정된다 하더라도, 마땅히 석명권을 행사하여 이건 관세 추징부과처분이 감사원의 시정요구에 따른 것이라는 주장에 대한 입증을 촉구하던가, 그렇지 아니하면행정소송법 제9조에 따라 그 주장 사실에 대하여 직권으로 증거 조사를 하여 위 주장 사실의 유무를 확정한 연후에국세기본법 제18조 제2항의 적용여부를 가려내야 할 것임에도 불구하고(대법원 1975.5.27 선고 74누233 판결 참조), 원심은 그러한 조치에 나아가지 아니하고, 만연히 위와 같은 주장이나 그 입증이 없다는 전제에서 판단하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 심리미진의 위법이 있다 하지 아니할 수 없다.
 논지는 이유 있다.
 이에 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이, 원심으로 하여금 이 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심판결을 파기하여 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관의 의견이 일치되다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

1.국세기본법 제18조 제2항의 규정은 감사원법에 의한 감사 및 그 결과에 의한 시정요구에 좇아 추징과세처분이 있을 경우에는 적용될 수 없다.
2. 관세추징부과처분이 감사원의 지시에 따른 것이라는 주장이 있는 경우에는 법원은 마땅히 석명권을 행사하여 위 처분이 감사원의 시정요구에 따른 것이라는 주장에 대한 입증을 촉구하던가행정소송법 제9조에 따라 그 주장사실에 대하여 직권으로 증거조사를 하여 위 주장사실의 유무를 확정하여야 한다.