사해행위취소등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.06.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2005. 11. 3. 선고 2004가합17040 판결
【변론종결】2007. 4. 24.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고와 망소외 1 사이에 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 관하여 2004. 1. 5. 체결된 근저당권설정계약은 이를 취소한다, 피고는 원고에게 위 각 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2004. 1. 5. 접수 제859호로 경료된 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다, 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 사해행위의 성립
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제12호증의 각 기재, 당심 증인소외 3의 증언, 당심 감정인 정영소에 대한 시가감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여, 이를 인정할 수 있다.
 가. 피보전채권
 (1) 원고는 1997. 8. 6.소외 2 주식회사(이하, ‘소외 회사’라 한다.)와 사이에소외 회사가 원고 소지의소외 회사 발행 액면금 각 5,000만 원의 당좌수표 2장을 회수하는 대신, 원고에게 1억 1,000만 원을 이자는 월 2.5%, 변제기는 1997. 12. 31.로 정하여 지급하기로 하는 내용의 준소비대차계약을 체결하였으며, 위 계약 당시소외 회사의 이사인소외 1(2004. 3. 31.사망함, 이하 ‘망인’이라 한다.)는소외 회사의 원고에 대한 위 채무를 연대보증하였으며, 그 후, 원고는 망인의 상속인들을 상대로수원지방법원 2004가합4402호로 위 대여금의 지급을 구하는 소송을 제기하여, 위 법원은 2005. 4. 26. 망인의 상속인들은 원고에게 합계 1억 1,000만 원 및 이에 대하여 1997. 8. 6.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원의 지급을 명하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2005. 6. 25. 확정되었다.
 (2) 피고의 주장에 대한 판단
 이에 대하여 피고는, 원고의소외 회사에 대한 채무가 상사시효가 완성되어 소멸되었고, 이에 따라소외 회사에 대한 연대보증 채무자에 불과한 원고의 피고에 대한 이 사건 피보전채권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다는 취지의 주장을 한다.
 살피건대, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸되고(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 등 참조), 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없으나, 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수는 있다고 할 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 등 참조). 그런데, 피고의 위 주장을 망인에 대한 피고의 대여금 채권을 보전하기 위하여 망인을 대위하여 망인의 원고에 대한 연대보증 채무가 소멸시효 완성으로 소멸되었음을 주장하는 취지로 본다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 망인의 원고에 대한 위 연대보증채무는 이미 2005. 4. 26. 망인의 상속인들에 대하여 원고에게 위 연대보증채무의 이행을 명하는 판결이 선고되어 위 판결이 2005. 6. 25. 확정되었으므로, 망인의 상속인들은 더 이상 원고에 대하여 원고의 연대보증 채무가 소멸시효의 완성으로 소멸되었음을 주장할 수는 없다 할 것이므로, 피고에게 이러한 권리가 있음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살려볼 필요 없이 이유 없다.
 나. 무자력
 (1) 이 사건 근저당권설정계약 당시 망인의 소극재산은 원고에 대한 286,495,901원의 채무 [원금 1억 1,000만 원 + 이자 및 지연손해금 176,495,901원 {1억 1,000만 원 × {6 + (153/366)} × 0.25, 원 미만은 계산상 버림, 이하 같다.}],소외 4에 대한 3억 5천만 원의 채무,소외 5에 대한 314,617,486원 [1억 원 + 이자 및 지연손해금 214,617,486원 {1억 원 × {8 + (214/366)} × 0.25}, 이 사건 근저당권설정계약 당시 망인에 대하여소외 5에게 1억 원 및 이에 대하여 1995. 6. 6.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원의 지급을 명하는 판결이 확정되어 있었다.], 피고에 대한 7억 원의 채무 등 합계 16억 51,113,387원 상당의 채무를 부담하고 있었으며, 반면 적극재산으로는 이 사건 부동산을 소유하고 있었는데, 위 부동산의 시가는 이 사건 근저당권 설정계약 무렵에는 10억 원 상당이고, 당심 변론종결 무렵에는 11억 63,514,000원 [22,814㎡ {(3,775㎡ + 12,452㎡(3,767평 x 3.3058, 소수점 이하 버림, 이하 같다.) + 2,105㎡(637평 x 3.3058) + 4,482㎡(1,356평 x 3.3058)} x 51,000원}, 별지 부동산 목록 제1항 기재 부동산의 2006. 12. 27.경 ㎡당 가액이 51,000원에 이르는바, 같은 목록 기재 각 부동산이 위 제1항 기재 부동산과 지목이 동일하고, 근접한 위치에 소재하는 점에 비추어, 모두 위 제1항 부동산과 동일한 가액으로 평가하고, 당심 변론종결일까지 가액변동이 없는 것으로 보인다.] 상당에 이르렀다.
 (2)소외 회사는 1997. 4.경 부도를 낸 이래 당심 변론 종결 무렵까지 원고에 대한 위 채무를 변제할 자력은 없는 상태이다.
 다. 사해행위
 망인은 2004. 1. 5. 피고(망인의 처인소외 6의 동생이다.)와 사이에 그의 전 재산인 별지 부동산 목록 기재 각 부동산(이하, ‘이 사건 부동산’이라고 한다.)에 관하여 채권최고액을 7억 원으로 정한 각 근저당권설정계약(이하, ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다.)을 체결하고, 수원지방법원 용인등기소 2004. 1. 5. 접수 제859호로 각 근저당권설정등기를 경료하였다.
 라. 소결
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약 당시 주채무자인소외 회사가 부도가 나 원고에 대한 채무를 변제할 자력이 없었고, 위 채무의 연대보증인인 망인이 채무초과인 상태에서, 자신의 전 재산인 이 사건 부동산에 관하여 일부 채권자인 피고에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 담보를 제공한 행위는 특별한 사정이 없는 한, 원고를 포함한 일반 채권자들의 채권을 해할 수 있다는 사실을 인식하고 한 사해행위라고 봄이 상당하고, 수익자인 피고의 악의는 추정되므로, 이 사건 근저당권설정계약은 취소되어야 한다.
2. 피고의 선의 주장에 대한 판단
 가. 주장의 요지
 피고는, 망인의 부탁으로소외 회사에 대하여 금원을 대여하였으나소외 회사의 부도로 인하여 이를 변제받지 못하고 있던 차에, 위 채무에 대한 담보로 망인과 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였을 뿐, 망인이 원고에 대한 채무를 부담하고 있다는 사실을 전혀 알지 못하였으므로, 선의의 수익자에 해당한다는 취지의 주장을 한다.
 나. 판단
 살피건대, 설령 피고의 위 주장과 같이 망인이 피고에 대한 채무의 담보를 위하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 보더라도, 채무초과 상태에 있는 채무자가 그의 전 재산을 특정 채권자에게 담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 원고 등의 채권자들에 대하여 15억 원 이상의 많은 채무를 부담하여 채무초과 상태에 빠져 있는 망인이 그의 전 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고에게 근저당권을 설정하여 준 이 사건에서, 피고의 위 주장에 부합하는 듯한 을 제9호증의 기재, 제1심 증인소외 6의 증언은 이를 믿을 수 없고, 을 제1, 2호증의 각 기재만으로 피고가 선의로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 피고와 망인의 관계, 이 사건 근저당권설정계약의 체결시기 등의 제반 정황에 비추어, 피고는 망인의 채무초과 상태인 사실을 알고서 망인과 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 한 것으로 보이므로, 피고의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
 그렇다면, 피고와 망인 사이에 이 사건 토지에 관하여 체결된 이 사건 근저당설정계약은 이를 취소하고, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2004. 1. 5. 접수 제859호로 경료된 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산 목록 생략]

판사 황찬현(재판장) 김경 장순욱