보육교사자격취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.12.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 의정부시장
【제1심판결】 의정부지방법원 2016. 7. 19. 선고 2015구합726 판결
【변론종결】2016. 11. 17.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2015. 4. 14. 원고에 대하여 한 보육교사자격취소처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가) 원고는 주소지에 있는 ‘○○○○ 어린이집’(이하 ’이 사건 어린이집‘이라고 한다)의 보육교사이다. 
 나) 피고는 2015. 4. 14. 원고에 대하여 “원고가 친구를 때린 영유아인 소외인(이하 ‘피해아동’이라고 한다)의 발바닥을 장구채로 때려서 아동보호전문기관으로부터 신체학대 판정을 받음에 따라 의정부지방검찰청으로부터 구 약식 벌금 100만 원의 처분을 받음.”을 사유로 하여 원고의 보육교사자격을 2015. 6. 1.부터 취소하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 1) 원고는 피해아동을 훈육하면서 피해아동의 신체 부위를 때린 사실이 없고, 다만 친구를 때린 피해아동에 대한 훈육차원에서 친구를 괴롭히면 혼을 내준다는 말과 함께 장구채를 피해아동의 발바닥에 대었을 뿐이고, 정서학대를 한 사실도 없다.
 2) 원고는 피해아동의 발바닥을 장구채로 수회 때려 피해아동에게 정서적 학대행위를 하여 아동복지법위반죄로 기소되었지만 벌금 100만 원의 형이 선고유예되었는데, 형의 선고유예는 보육교사 자격취소사유가 아니므로 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관련 법령
 별지 관련 법령 기재와 같다.
다. 판단
 1) 인정사실
 가) 의정부지방검찰청 검사는 2015. 2. 23. 의정부지방법원에 원고가 2014. 1. 23. 10:00경 이 사건 어린이집에서 다른 아동들로 하여금 피해아동을 움직이지 못하도록 붙잡게 하고, 주변에 있던 소고채로 피해아동의 발바닥을 수회 때려 피해아동의 정신건강 및 발달을 해치는 정서적 학대행위를 하여 아동복지법위반죄를 범하였음을 범죄사실로 하여 원고에 대하여 벌금 100만 원에 처하여 달라는 약식명령을 청구하였고, 2015. 2. 25. 피고에게 이러한 약식명령 청구사실을 통지하였다.
 나) 의정부지방법원은 2015. 5. 26. 2015고약2299 아동복지법위반사건에서 원고에 대하여 벌금 100만 원의 형에 처하는 약식명령을 하였고, 이에 원고가 정식재판을 청구하였으며, 이에 따라 진행된 의정부지방법원 2015고정1343 아동복지법위반사건에서 의정부지방법원은 2016. 2. 1. 원고에 대하여 아동복지법위반죄를 인정하고 벌금 100만 원의 형에 처하는 판결을 선고하였다. 이에 원고가 항소하여 진행된 항소심에서 원고는 아동복지법위반의 범죄사실을 인정하였고, 항소심인 의정부지방법원은 2016. 6. 3. 2015노468 아동복지법위반사건에서 원고에게 아동복지법위반죄를 그대로 인정하면서 벌금 50만 원의 선고를 유예하는 판결을 선고하였고, 이 판결은 그대로 확정되었다.
 [인정근거] 갑 제5, 6호증, 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
 2) 판단
 가) 구 영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항은 어린이집의 원장 또는 보육교사가 각 호의 사유에 해당하는 경우에는 보건복지부장관이 그 자격을 취소할 수 있다고 규정하면서 제3호로 아동복지법 제17조의 금지행위를 하여 같은 법 제71조 제1항에 따른 처벌을 받은 경우를 규정하고 있고, 아동복지법 제17조 제3호는 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 규정하고, 제5호는 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 규정하고 있다. 이러한 법령의 규정들에 비추어 볼 때 보건복지부장관 또는 보건복지부장관으로부터 권한을 위임받은 피고가 보육교사의 자격을 취소하려면 보육교사가 단순히 아동복지법 제17조의 금지행위를 한 것만으로는 부족하고, 아동복지법 제71조 제1항에 따른 처벌을 받아야 하고, 여기서 보육교사가 처벌을 받았다는 것은 아동복지법 제71조 제1항에 따라 형을 선고받고 그 형이 확정되어야만 한다. 
 나) 그런데 위 인정사실에 비추어 인정되는 아래 사정들에 의하면 이 사건 처분은 아동복지법 제71조 제1항에 따른 처벌을 받지 않은 원고에 대하여 이루어진 것이어서 위법하다.
 ① 피고가 이 사건 처분을 한 2015. 4. 14. 당시에는 의정부지방검찰청의 검사가 의정부지방법원에 원고에 대한 벌금 100만 원의 약식명령을 청구하였을 뿐 벌금 100만 원의 약식명령이 발령되지도 않았으므로 원고가 아동복지법위반죄로 처벌받았다고 볼 수 없다.
 ② 원고는 아동복지법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 받기는 하였지만 이에 불복하여 정식재판을 청구하였고, 그 후 진행된 형사소송에서 원고는 아동복지법위반죄가 그대로 인정되기는 하였지만 최종적으로 형의 선고를 유예 받았고 그 선고유예가 확정되었다. 그런데 형의 선고유예는 인정된 범죄사실에 대하여 형의 선고를 유예하는 것이어서 형을 부과하는 것이 아니고, 선고유예가 실효되어 유예된 형을 선고받지 않는 이상 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년이 경과한 때에는 면소된 것으로 간주되므로(형법 제60조), 형의 선고유예를 받은 경우에는 처벌을 받았다고 볼 수 없다. 그러므로 아동복지법위반죄에 대한 형의 선고를 유예 받은 원고는 아동복지법 제71조 제1항에 따른 처벌을 받았다고 할 수 없다.
 ③ 또한 피고는 원고가 피해아동의 발바닥을 장구채로 때려서 신체학대를 하였다는 점을 이 사건 처분 사유로 삼았는데, 유죄로 인정된 원고의 범죄사실은 피해아동의 발바닥을 장구채로 때려서 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다는 것이다. 그런데 신체학대행위는 아동복지법 제17조 제1호에 의하면 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 정도에 이르러야 하는 것으로 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위와는 같다고 볼 수 없다. 
3. 결론
 그렇다면 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략)]

판사 윤성원(재판장) 유헌종 김관용