향정신성의약품관리법위반등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.04.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 5인 
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【제1심】 부산지방법원(80고합931 판결)
【주 문】
피고인 2, 3등의 각 항소와 검사의 동 피고인등에 대한 항소를 각 기각한다. 
원심판결중 피고인 1, 4, 5, 6등에 대한 부분을 파기한다. 
피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 4, 5, 6등을 각 징역 1년에 각 처한다. 
원심판결선고전의 구금일수중 65일씩을 피고인 1, 4, 5, 6등에 대한 위 형에 각 산입한다. 
그러나, 피고인 4에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 
압수된 메스암페타민 99그람을 피고인 1로부터 몰수한다. 
피고인 1로부터 금 28,500,000원을 추징한다. 

【이 유】피고인 1의 항소이유 제1점과 동 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 동 피고인에 대한 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이고, 동 피고인의 항소이유 제2점의 요지는 동 피고인에 대한 원심의 추징금액산정이 부당하게 과다하다는 것이며, 피고인 4의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 그 항소이유 제2점의 요지는 원심은 추징에 관한 법리를 오해하여 종범에 불과한 동 피고인에게 추징을 선고한 위법이 있고, 그 추징금액의 산정도 잘못되었다는 것이며, 피고인 2, 5, 3, 6등의 각 항소이유 제1점의 요지는 동 피고인등에 대한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 항소이유 제2점의 요지는 동 피고인등에 대한 원심의 각 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고인 1, 2, 5, 3, 6등에 대한 각 항소이유의 요지는 동 피고인들에 대한 원심의 각 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 
1. 피고인 2, 5, 3, 6등의 사실오인 주장에 관하여 살피건대, 원심이 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하면, 원심이 판시한 동 피고인등의 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고 달리 원심의 사실인정이 그릇되었다고 볼만한 자료가 없으므로 논지는 이유없는 것이라 할 것이다. 
2. 피고인 2, 3등 및 검사의 동 피고인등에 대한 각 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 동 피고인등의 각 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 동 피고인등에 대한 원심의 각 양형은 타당하고 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고는 인정되지 아니한다. 
따라서 피고인 2, 3 위 각 항소 및 동 피고인등에 대한 검사의 항소는 각 그 이유없다 할 것이므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다. 
3. 피고인 1, 5, 6 및 동 피고인등에 대한 검사의 각 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 동 피고인등의 각 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 정상을 참작하여 보면, 동 피고인등에 대한 원심의 각 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 동 피고인등의 항소는 이 점에서 이유있고, 검사의 동 피고인등에 대한 각 항소는 이유없다고 할 것이므로 동 피고인등에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 
다음, 피고인 4의 항소이유에 대하여 살피건대, 원심판결과 기록에 의하면, 원심은 동 피고인에 대하여 그 판시 피고인 1의 메스암페타민 매수, 매도를 방조한 소위에 관하여 그 가액의 추징을 선고하였으나, 정범인 상피고인에게 거래한 메스암페타민의 가액을 추징하면서 별도로 종범에 불과한 피고인 4에게는 추징을 과할 수 없다고 보는 것이 범인으로부터 불법이득을 박탈한다는 추징의 법리에 비추어 타당하다고 할 것이므로 동 피고인에 대한 원심판결에는 추징의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 동 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단의 필요도 없이 동 피고인에 대한 원심판결도 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다. 
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 1, 4, 5, 6등에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다. 
당원이 인정하는 동 피고인등의 범죄사실과 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인등의 판시 각 소위중 피고인 1의 판시 제1의 다, 피고인 5의 판시 제3, 피고인 6의 판시 제5의 각 소위는 각 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호, 제4조 제1항에, 피고인 1의 판시 제1의 가, 나의 각 소위는 각 향정신성의약품관리법부칙 제4항에 의하여 습관성의약품관리법 제38조의 3 제1항 제1호, 제3조 제1항에, 피고인 4의 판시 제6의 소위는 위 같은법 같은조항 및 형법 제32조에, 각 해당하는바, 각 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인 4의 판시 제6의 소위는 종범이므로 형법 제32조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상의 감경을 하고, 피고인 1의 판시 제1의 각 소위는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 다의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인 2의 판시 제2의 죄는 판결이 확정된 판시 모두의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하여 각 그 형기 범위안에서 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 4, 5, 6등을 각 징역 1년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일씩을 위 각형에 산입하고, 피고인 4에 대하여는 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 메스암페타민 100그람중 감정소모된 1그람을 공제한 99그람은 판시 제1의 다 죄에 제공된 향정신성의약품이므로 향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의하여 이를 피고인 1로부터 몰수하고, 피고인 1이 판시 제1의 가, 나의 죄에 제공한 메스암페타민 950그람은 향정신성의약품관리법부칙 제4항에 의하여 습관성의약품관리법 제42조 제1항 본문에 해당하는 것이나 몰수불능이므로 같은법 같은조항 단서에 의하여 그 가액인 금 28,500,000원을 피고인 1로부터 추징하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤영오(재판장) 이동락 이영규

정범에게 거래한 메스암페타민의 가액을 추징하면서 별도로 위 거래를 방조한 종범에게도 그 가액의 추징을 과할 수는 없다고 보는 것이 범인으로부터 불법이득을 박탈한다는 추징의 법리에 비추어 타당하다.