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호적정정 (가사, 대법원)
공포일: 1991.07.23 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】인천지방법원 1991.3.7.자, 90브12 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
호적법 제120조가 규정하는 법원의 허가에 의한 호적정정은 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고 그 정정할 사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것일 경우에는 간이한 호적정정 절차에 의할 수 없고, 반드시 확정판결에 의하여서만 정정할 수 있다는 것이 당원의 견해인 바(당원 1984.10.11.자 83스33 결정,1987.5.8.자 86스29,30,31 결정 등 참조),위법한 이중호적을 말소하여 본래의 호적으로 단일화하기 위한 경우에도 그 정정으로 인하여 신분관계에 중대한 영향을 미치는 사항이 정정되는 경우에는 역시 확정판결에 의하여서만 정정될 수 있다고 할 것이다.
 이 사건에서 원심이 확정한 바에 의하면신청인은 본래신청외 망 이진태와 혼인하여 그 가에 입적한 사람인데 그와 사실상 이혼한 후 신청외안태윤을 만나 동거하면서 동인이 법원의 취적허가를 받아 취적하는 기회에 마치 북한에 있는 종전의 원적지에서위 안태윤과 이미 적법하게 혼인신고를 마친 법률상의 처인 양 입적함으로써 이중의 호적을 갖게 되었다는 것인바, 그렇다면 신청인의 이중호적에는 무효의 혼인이 기재되어 있고 그 기재는 원래의 호적에 이기할 성질의 것도 아니므로 그 호적에서의 신청인의 호적기재를 전부 말소하고 만다면 결국 종전의 호적기재에 비하여 신청인의 신분관계에 중대한 영향을 미칠 사항의 변경이 생기게 되는 셈이 되어 이와 같은 경우에는 확정판결(이중호적에 기재된 혼인의 무효판결등)에 의하지 아니하고 간이한 호적 정정의 방법으로 이를 말소할 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심결정은 옳고 반대의 견해에서 이를 비난하는 논지는 받아들일 바 못된다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철

가. 위법한 이중호적의 말소로 인하여 신분관계에 중대한 영향을 미치는 사항의 정정방법(=확정판결)
나. 본래 망 갑과 혼인한 신청인이 갑과 사실상 이혼한 후 을이 법원의 취적허가를 받아 취적하는 기회에 마치 을과 이미 적법하게 혼인신고를 마친 법률상의 처인양 입적함으로써 이중의 호적을 갖게 된 경우 호적정정의 방법으로 이를 말소할 수 있는지 여부(소극)

가.호적법 제120조가 규정하는 법원의 허가에 의한 호적정정은 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고 그 정정할 사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것일 경우에는 간이한 호적정정 절차에 의할 수 없고, 반드시 확정판결에 의하여서만 정정할 수 있는 것인바, 위법한 이중호적을 말소하여 본래의 호적으로 단일화하기 위한 경우에도 그 정정으로 인하여 신분관계에 중대한 영향을 미치는 사항이 정정되는 경우에는 역시 확정판결에 의하여서만 정정될 수 있다고 할 것이다.
나. 본래 망 갑과 혼인하여 그 가에 입적한 신청인이 갑과 사실상 이혼한 후 을과 동거하면서 을이 법원의 취적허가를 받아 취적하는 기회에 마치 북한에 있는 종전의 원적지에서 을과 이미 적법하게 혼인신고를 마친 법률상의 처인 양 입적함으로써 이중의 호적을 갖게 되었다면, 신청인의 이중호적에는 무효의 혼인이 기재되어 있고 그 기재는 원래의 호적에 이기할 성질의 것도 아니므로 그 호적에서의 신청인의 호적기재를 전부 말소하고만다면 결국 종전의 호적기재에 비하여 신청인의 신분관계에 중대한 영향을 미칠 사항의 변경이 생기게 되는 셈이 되어 이와 같은 경우에는 확정판결에 의하지 아니하고 간이한 호적 정정의 방법으로 이를 말소할 수는 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 합자회사 금호산업 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인 겸 상고인】 대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1990.11.29. 선고 89구8097 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원고의 상고이유에 대하여,
 원고의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 원고 회사는 1986.10.2. 주식회사 대신(이하 소외회사라고 한다)에게 원고 회사가 가지고 있던 제1종전기공사업면허와 전기공사업에 부수되는 공구, 차량, 집기 등을 양도하고, 그 양도가액을 위 면허권 자체의 가액은 따로 평가하여 포함시키지 아니하고, 위 공구, 차량, 집기 등의 장부상가액인 금 46,446,865원으로 하여 이에 따른 법인세, 방위세 등을 신고, 납부하였다고 전제하고, 원고 회사와 소외 회사는법인세법시행령 제46조 제1항 제3호에 해당하는 특수관계에 있는 자이고, 위 양도거래에 있어 제1종 전기공사업면허의 시세가 형성되어 있는데도 위 면허권자체의 가액을 O으로 평가하여 신고한 것은위 시행령 제46조 제2항 제4호 소정의 자산을 시가에 미달하게 양도하여 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우라고 하여 피고가 위 부당행위계산을 부인한 조처를 정당하다고 판단하였는바, 원고 회사의 대표사원이 합자회사인 원고 회사를 주식회사로 조직변경하는 대신에 사실상 사업주가 동일한 소외 회사를 설립하고 여기에 원고 회사의 전기공사업면허와 전기공사업에 부수되는 공구, 차량, 집기 등을 양도하였다고 하더라도 인격이 다른 두 법인 사이에 재화의 거래가 이루어졌다면 이에 따른 조세를 납부하여야 할 것이고, 그 과정에서 부당행위계산이 있었다면 과세관청으로서는 이를 부인할 수 있다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
 또한 원심은 원고 회사가 소외 회사에 양도한 면허권을 제외한 공구, 차량, 집기 등의 실제가치는 금 22,847,249원이 아니고, 양도가액인 위 장부상의 가액 금 46,446,865원은 소정의 감가상각을 한 금액으로서 그 물건들의 실제가치를 그대로 반영한 것이라고 인정한 것이고 이와 같은 원심의 사실인정은 수긍되는 것이므로, 사실이 그러하다면 피고가 한 위 부당행위계산의 부인이법인세법 제20조의 규정을 남용한 것이라고 할 수 없고, 이 사건 전기공사업면허는 기업회계기준(갑 제11호증) 제36조 제1호 소정의 영업권에 해당한다기 보다는 그 제9호 소정의 기타의 무형고정자산에 해당한다고 볼 것이며 이를 양도함에 있어서 형성되어 있는 시가가 있는데 별도의 대가없이 양도하였다면 경제적 합리성이 결여된 것으로서위 시행령 제46조 제2항 제4호에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유가 없다.
 피고의 상고이유에 대하여
부가가치세법(이하 법이라고 한다)은 그 제1조(과세대상)에서 부가가치세의 과세대상을 재화 또는 용역의 공급과 재화의 수입으로 규정하고(제1항),제1항의 재화란 재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물을 말하되(제2항),제1항의 재화와 용역의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령으로 정하도록 규정하고 있다.
 이 사건에서 문제가 된제1종 전기공사업면허는 무형의 재산권으로서 법 제1조에서 규정하는 용역이나 유체물에 해당하지 아니함은 분명하고 재산적 가치가 있는 무체물에 해당한다고 볼 수 있을 것이나, 법의 위임에 따라 부가가치세의 과세대상이 되는 무체물의 범위를 규정한부가가치세법시행령(이하 시행령이라고 한다) 제1조(재화의 범위) 제2항은 "법 제1조 제2항에 규정하는 무체물에는 동력, 열과 기타 관리할 수 있는 자연력으로서 재산적 가치가 있는 유체물 이외의 모든 물질을 포함한다"고 규정하고 있으므로 이와 같은 관리할 수 있는 자연력에는 해당하지 않는 이 사건 전기공사업면허는시행령 제1조 제2항이 규정하는 무체물에는 포함될 수 없고 따라서 부과가치세의 과세대상이 된다고 할 수 없다.
 동력, 열과 기타 관리할 수 있는 자연력이란 법률상 배타적 지배가 가능한 자연력인 물건을 가리키는 것이라고 보아야 할 것인데 전기공사업을 할 수 있는 면허는 재산적 가치가 있는 무체물이라고 할 수 있으나 그 중에서 배타적 지배가 가능한 자연력(물건)이라고 할 수는 없다.
 소론의 판례(단원 1985.12.10. 선고 85누411 판결)는 부가가치세의 과세대상의 범위를 판시한 것은 아니며, 원심이 이 사건 전기공사업면허권의 상승이 어떤 부가가치의 창출로 인한 것이라고 할 수 없어 부가가치세의 과세대상이되는 거래에 해당하지도 아니한다고 설시한 것은 부가적으로 한 것이므로 이 부분 판단이 정당한 것인지의 여부는 이 사건 결과에 영향이 없고, 이 사건 전기공사업면허가 관리할 수 있는 자연력이 아니라도, 주된 재화의 공급에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당하여 부가가치세의 과세대상이 된다는 것은 피고가 원심에서 주장하지 아니한 사실이다. 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 갑 합자회사가 사실상 사업주가 동일한 을 주식회사에게 갑 회사의 제1종 전기공사업면허와 전기공사업에 부수되는 공구 등을 양도함에 있어 시세가 형성되어 있는 면허권 자체의 가액을 양도가액에 포함시키지 아니한 것이 부당행위계산에 해당한다고 본 사례
나. 제1종 전기공사업면허의 양도가 부가가치세 과세대상인지 여부(소극)

가. 갑 합자회사가 사실상 사업주가 동일한 을 주식회사에게 갑 회사의 제1종 전기공사업면허와 전기공사업에 부수되는 공구 등을 양도함에 있어 양도가액에 시세가 형성되어 있는 면허권 자체의 가액은 따로 평가하여 포함시키지 아니하고, 위 공구 등의 장부상가액만으로 평가하였다고 신고한 것이 부당행위계산에 해당한다고 본 사례.
나. 제1종 전기공사업면허는 무형의 재산권으로서부가가치세법 제1조에서 규정하는 용역이나 유체물에 해당하지 아니함은 분명하고 재산적 가치가 있는 무체물에 해당한다고 볼 수 있을 것이나, 법의 위임에 따라 부가가치세의 과세대상이 되는 무체물의 범위를 규정한부가가치세법시행령 제1조 제2항 소정의 "관리할 수 있는 자연력"에는 해당하지 않으므로 위 조항 소정의 무체물에 포함될 수 없어 전기공사업면허는 부가가치세의 과세대상이 된다고 할 수 없다.
건물철거등·주위토지통행권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 이석범
【피고(반소원고), 피상고인】 농업협동조합중앙회
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.9.21. 선고 90나11294(본소),11300(반소) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 그 포위된 토지를 위한 통행권은 분할 또는 일부 양도 전의 종전토지에만 있고, 그 경우 통행에 대한 보상의 의무가 없다고 하는 민법 제220조의 규정은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인의 경우에는 주위토지통행권에 관한 민법 제219조의 일반원칙으로 돌아가 통행권의 유무를 가려야 한다(당원 1965.12.28. 선고 65다950, 951 판결; 1985.2.8.선고 84다카921, 922 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)소유인 이 사건 경기 고양군 (주소 1 생략) 대지는 1969.12.24.에 소외 1 소유토지인 (주소 2 생략) 답에서 분할됨과 동시에 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데 그 후 위 (주소 2 생략) 답은 1984.9.14.에 소외 2에게 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로 이 사건에는 민법 제220조가 적용될 수 없고 민법 제219조가 적용되어야 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 주위토지통행권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
민법 제219조에 정한 주위토지통행권의 범위는 사람이 겨우 통행할 수 있는 정도로 제한된다는 것이 아니고 통행자가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 노폭까지는 인정되어야 하는 것이다(당원 1988.11.8.선고87다카2127, 2128 판결, 1989.7.25.선고 88다카9364 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 대지는 동쪽으로 원고들 소유의 토지와 그 밖의 방향으로는 위 소외 2 소유의 토지에 둘러싸여 있고 이 사건 대지상에는 피고 소유의 건물이 서 있는데 위 건물에서 동쪽으로 약 9미터 떨어진 곳에는 트럭도 다닐 수 있는 넓이의 도로로 사용되는 하천제방이 있고 서쪽으로 약 60미터 떨어진 곳에는 콘크리트 포장도로가 있고 남쪽이나 북쪽에는 공로로 통하는 도로가 없으며 피고 소유의 건물의 남·북쪽 및 포장도로에 이르기까지의 서쪽은 모두 비닐하우스가 설치되어 있고 동쪽의 하천제방쪽은 피고가 전부터 도로로 사용하고 있는 곳으로서 그 도로를 제외하고는 잡초만 나 있는 잡종지 상태라는 것이다. 그렇다면 피고는 이 사건 대지의 동쪽에 있는 원고들 소유의 토지 일부를 통행하는 것이 피고 자신에게 가장 편리할 뿐만 아니라 주위토지 소유자에게도 손해가 가장 적은 통행방법이라고 할 것이므로 피고는 원고들 소유의 토지 일부를 통행할 권리가 있다 할 것이며, 또한 그 통행권이 미치는 범위는 원심의 판시에서 나타난 원. 피고들 소유 토지들의 이용상황과 위 각 토지들의 현황 등을 종합하여 볼 때 피고가 이미 도로로 사용하고 있는 부분으로서 피고가 구하는 부분 및 범위가 원고가 주장하는 부분보다 적정하다고 한 원심의 판단은 이를 수긍할 수 있으며 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위배, 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
민법 제219조에 의하여 주위토지통행권을 가지는 포위지 소유자가 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 함은 법규정상 명백하다. 그러나 그 손해보상을 명할 것인지의 여부와 그 범위는 당사자의 청구와 입증에 의하여 결정하여야 하는 것이므로 원고들이 피고의 이 사건 토지의 점유가 불법점유임을 전제로 그에 대한 손해배상을 구하고 있을 뿐이고 위 법규정에 의한 손해의 보상을 구하지는 않고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서는 원심이 그에 대한 청구를 권유하고 입증을 촉구하는 등의 석명권을 행사하지 아니한 조처에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으며 소론 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 이점 논지도 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 적용범위
나. 민법 제219조에 정한 주위토지통행권의 범위
다. 불법점유임을 전제로 한 손해배상만을 구하고 있는 경우에 있어 민법 제219조에 의한 손해보상청구 여부에 대한 석명권를 행사하지 아니한 조처의 적부(적극)

가. 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 그 포위된 토지를 위한 통행권은 분할 또는 일부 양도 전의 종전토지에만 있고, 그 경우 통행에 대한 보상의 의무가 없다고 하는 민법 제220조의 규정은 직접 분할자, 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인의 경우에는 주위토지통행권에 관한 민법 제219조의 일반원칙으로 돌아가 통행권의 유무를 가려야 한다.
나. 민법 제219조에 정한 주위토지통행권의 범위는 사람이 겨우 통행할 수 있는 정도로 제한되는 것이 아니고 통행자가 주택에 출입하여 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 노폭까지는 인정되어야 한다.
다. 민법 제219조에 의한 손해보상을 명할 것인지의 여부와 그 범위는 당사자의 청구와 입증에 의하여 결정하여야 하므로, 토지의 점유가 불법점유임을 전제로 그에 대한 손해배상을 구하고 있을 뿐 위 법규정에 의한 손해보상을 구하지 않고 있다면 법원이 그에 대한 청구를 권유하고 입증을 촉구하는 등의 석명권을 행사하지 아니한 조처에 심리미진의 위법이 있다할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 광산김씨공조참의공인천독정리파종중
【피고, 피상고인】 피고 1 외 8인 피고들 소송대리인 변호사 정상용
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.28. 선고 90나32799 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
확인의 소는 분쟁의 당사자 간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것인바, 이행청구를 할 수 있는 경우에 별도로 그 이행의무의 존재확인을 구하는 것은 불안제거에 별다른 실효성이 없고 소송경제에 비추어 유효적절한 수단이라 할 수 없으므로 확인의 이익이 없다 할 것이어서 허용되지 아니하며 또 직접 분쟁의 당사자가 아닌 자에 대하여 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그 확인을 받는다고 하여 법률상 지위의 불안제거에 별다른 실효성이 있는 것은 아니므로 그 확인을 구할 법률상의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
 위와 같은 취지로 판단하여 이 사건 소 가운데 확인의 소에 관한 부분을 각하한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 심리미진이나 법리오해 또는 당원 판례위반의 위법이 있다할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원 판례들은 어느 것이나 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 청구원인 사실, 즉 원래 이 사건 계쟁부동산은 소외인의 소유이었는데 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 등(이하 피고 1 등 5명이라 한다)이 이를 매수하고 그 대금을 전부 지급하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받아 가지고 있던 중 1984.4.23. 중개인인 피고 6을 통하여 이 사건 부동산을 원고에게 매도함에 있어 편의상 피고 1 등 5명이 피고 6에게 매도하였다가 피고 6이 원고에게 이를 다시 전매하는 형식을 취하여 각각 그에 맞추어 계약서를 작성하였으나 사실은 피고 6은 중개인으로서 피고 1 등 5명으로부터 이 사건 부동산에 대한 처분권을 위임받아 원고에게 매도하는 과정에서 대리역할을 한 데 지나지 아니하고 원고가 피고 1 등으로부터 직접 이 사건 부동산을 매수한 것이므로 피고 1 등 5명은 원고로부터 위 매매대금 중 아직 지급되지 않고 남아 있는 금 412,700,000원을 수령함과 상환으로 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 1984.4.23. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장에 대하여, 이에 일부 부합하는 증거들을 배척하고 이 사건 부동산을 피고 1 등 5명으로부터 원고가 직접 매수하였다는 점을 인정하기 어렵고 오히려 거시증거에 의하면 피고 1 등 5명은 이 사건 부동산을 피고 6에게 매도하였고 피고 6이 원고에게 이를 원고의 위 주장과 같이 전매한 사실이 인정된다고 판시하였다.
 기록에 대조하여 살펴보면 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 심리미진이나 증거취사의 잘못이 있다 할 수 없다.
 사실관계가 위와 같다면, 피고 1 등 5명이 원고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 수 없고 따라서 원고가 피고 6을 대위하여 청구하는 것이 아님이 기록상 뚜렷한 이 사건에서 원고는 피고 1 등 5명에 대하여 아무런 채권도 가지지 아니한다고 할 것이므로 원심이 그들이 이 사건 부동산을 피고 7, 피고 8, 피고 9 등(이하 피고 7 등 3명이라고 한다)에게 매도하였다 하더라도 원고에 대한 관계에 있어서는 이중매매가 성립될 여지가 없으며 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 채권자취소권은 행사될 수 없다고 판시한 것은 옳고 그 판단에 아무런 잘못이 없다.
 또한 위와 같이 원고가 피고 1 등 5명에 대하여 아무런 권리를 취득한 것이 없음이 명백한 이상 원심이 피고 1 등 5명과 피고 7 등 3명 간의 매매가 사회질서에 반하는가의 여부나 그에 관한 증거에 대하여 심리판단할 필요는 없다 하겠으므로 소론 판단유탈의 주장 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 이행청구를 할 수 있는 경우의 이행의무 존재확인청구 및 직접분쟁 당사자가 아닌 자에 대한 확인청구의 적부
나. 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 채권자취소권 행사가부(소극)

가. 확인의 소는 분쟁의 당사자 간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것인바, 이행청구를 할 수 있는 경우에 별도로 그 이행의무의 존재확인을 구하는 것은 불안제거에 별다른 실효성이 없고 소송경제에 비추어 유효적절한 수단이라 할 수 없으므로 확인의 이익이 없어서 허용되지 아니하며 또 직접 분쟁의 당사자가 아닌 자에 대하여 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그 확인을 받는다고 하여 법률상 지위의 불안제거에 별다른 실효성이 있는 것은 아니므로 그 확인을 구할 법률상의 이익이 없어 부적법하다.
나. 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 채권자취소권은 행사될 수 없다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.23 / 시행일:

【원고,상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 우수영
【피고, 피상고인 겸 상고인】 한덕개발주식회사 소송대리인 변호사 최병륜
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.7. 선고 90나36562 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 및 피고의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고는 과천시에 있는 관광공원유희시설인 서울랜드를 경영하는 회사로서 그가 운영하는 위 서울랜드 내에서의 단순작업 등을 보조하게 하기 위한 필요인원을 인력공급용역을 맡고 있는 한성실업사로부터 충당하여 왔는데 원고 1은 소위 아르바이트 학생으로서 1988.8.1.부터 위 한성실업사의 인력공급에 따라 피고 회사 영업부에서 일용종업원으로 일하여 온 사실, 피고 회사 영업부에 배치된 원고 등 일용종업원이 하는 일은 주로 서울랜드 내의 여섯 군데에 설치된 매장에 음료수 등을 배달하고 그 판매를 보조하는 것인데 음료수를 배달할 때는 영업부사원인 소외 1 또는 소외 2가 일용종업원들과 함께 위 서울랜드 내에 있는 음료수 창고까지 가서 그곳에 보관된 음료수 상자를 꺼내어 이를 차에 싣고 일단 위 서울랜드 후문까지 옮겨 하차한 다음 이를 핸드카에 옮겨싣고 각 핸드카 1대당 일용종업원 2명과 피고 회사 영업부직원 1인이 배치되어 위 일용종업원 2명은 함께 배치된 피고 회사 영업부 사원의 지시에 따라 각 매장을 돌면서 필요한 수량만큼 음료수 상자를 배달하고 이를 하차하는 작업을 하는 것인데 위 음료수 상자의 무게는 1개당 약 9키로그람 내지 10키로그람 정도되고 핸드카 1대에 적재하는 상자수는 보통 8상자인 사실, 위 원고가 일을 시작한 1988.8월 초순경에는 4명의 아르바이트 학생이 일용종업원으로 근무하였는데 같은 해 9월 초순경 1명이 그만두고 1명은 매장에서 판매만을 전담하게 되어 그 후는 위 원고와 소외 3이 매장에 음료수 등을 배달하는 업무를 맡게 되어 매일 할 일이 동인들의 체력에 비해 다소 과중하였던 사실, 위 원고는 1988.10.5. 14:00경 혼자 핸드카에 음료수상자를 싣고 동행한 피고 회사 직원 소외 1의 지시에 따라 각 매장을 돌면서 음료수 배달을 하다가 그 매장 중의 하나인 삼천리 매장이라는 곳에 도달하여 무리하게 음료수 상자 3개를 한꺼번에 들어 올려 높이 약1미터 정도의 진열대 문턱에 놓으려다가 제4, 5 요추간추간판탈출증의 허리부상을 입은 사실을 인정한 다음 이 사건 사고는 위 원고 등 일용종업원이 하는 일이 물건의 운반 배달 등의 단순한 일이기는 하나 위 원고 등이작업량에 쫓겨 무리하게 일을 하다가 허리등에 부상을 입을 위험성이 있으므로 피고 회사의 영업부사원인 위 소외 1 등은 피고 회사에 건의하여 빠진 인원을 보충하고 또 보충이 안된 상태에서 일을 시키려면 위 원고 등으로 하여금 자기의 체력에 맞춰 적당한 양의 음료수 상자를 들어 올리도록 감독할 의무가 있음에도 이와 같은 조치를 취하지 아니한 과실과 원고 1로서도 스스로의 체력을 제일 잘 알 수 있는 자이므로 매번 자기힘에 맞는 양의 음료수상자를 안전한 자세로 들어 올려 진열대에 놓아야 할 것인데도 그와 같이 하지 아니한 과실이 경합하여 발생한 것이고 그 중 원고의 과실비율은 70퍼센트 정도로 보는 것이 상당하다고 판시하였는바, 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 불법행위의 성립에 관한 법리오해, 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 원고나 피고의 상고논지는 어느 것이나 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

회사직원의 지시에 따라 음료수상자 배달작업을 하던 피해자가 혼자 무리하게 상자 3개를 한꺼번에 들어 올려 놓으려다가 요추손상을 입은 사고에 대하여 회사의 사용자책임을 인정한 후 피해자의 과실비율을 70퍼센트로 본 원심의 조치를 수긍한 사례

회사직원의 지시에 따라 음료수상자 배달작업을 하던 피해자가 혼자 무리하게 상자 3개를 한꺼번에 들어 올려 놓으려다가 요추손상을 입은 사고에 대하여 회사의 사용자책임을 인정한 후 피해자에게도 자기 힘에 맞는 양의 상자를 안전한 자세로 들어 올려 놓지 아니한 과실이 있다 하여 그 과실비율을 70퍼센트로 본 원심의 조치를 수긍한 사례
선의취득자확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.23 / 시행일:

【원고(재심원고)】 상고인 박윤섭 소송대리인 변호사 김항석
【원고보조참가인】 이종익
【피고(재심피고)】 피상고인 대한민국
【피고보조참가인】 이춘옥외 6인 피고보조참가인들의 소송대리인 변호사 홍종각
【재심대상판결】 서울고등법원 1988.5.4.선고 87나4131 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(재심원고, 이하 원고라 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다 (상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 "증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때"라 함은 그 허위진술이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 법원이 그 허위진술을 참작하지 않았더라면 당해 판결과는 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 말하는 것이므로(당원 1987.6.23. 선고 87다카356 판결;1988.12.27. 선고 87다카2602 판결 각 참조),그 허위진술이 원고주장 사실에 부합하는 증거를 배척하는 반대증거로 사용된 경우에 배척된 증거가 그 내용자체로 보아 신빙성이 없는 것이어서 반대증거가 없더라도 도저히 채용할 수 없는 것일 때에는 비록 허위진술이 위증으로 유죄의 확정판결을 받았다고 하더라도 재심사유에 해당되지 않는다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 위와 같은 취지에서 재심대상판결이소외 1의 증언을 원고가 1971.2.8. 이 사건 토지를 매수하였다는 원고주장사실에 부합하는 증거들을 배척하는 반대증거로 들고 있지만 원고주장사실에 부합하는 주된 증거인 갑 제4호증의 1(매매계약서)은 그 기재내용에 판시와 같은 모순점이 많아 반대증거인소외 1의 증언을 고려하지 않더라도 도저히 믿을 수 없는 것이고, 또 재심대상판결이 부가적으로 이 사건 토지에 관하여 원고보조참가인으로부터 소외 장성원 앞으로 위조된 문서에 의하여 경료된 소유권이전등기를 원고보조참가인이 사후에 추인하였다는 사실을 인정함에 있어서소외 1의 증언을 종합증거의 하나로 취신하고 있지만 위 부가적 사실은 재심대상판결의 주문에 영향이 없는 것일 뿐만 아니라소외 1의 증언을 제외하더라도 동 판결설시의 다른 증거에 의하여 위와 같은 사실이 충분히 인정되므로,소외 1의 증언이 허위로 밝혀졌다고 하여도 이는 판결주문에 영향을 미쳤을 개연성이 없어 재심사유가 되지 못한다는 이유로 이 사건 재심의 소를 기각하였다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 민사소송법 규정의 법리를 오해함으로써 국유재산법상의 선의취득자의 해석을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 "증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때"의 의미 및 위 허위진술이 증거를 배척하는 반대증거로 사용되었으나 반대증거가 없더라도 배척된 증거가 채용될 수 없는 경우 위 법조 소정의 재심사유 해당 여부(소극)

민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 "증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때"라 함은 그 허위진술이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 법원이 그 허위진술을 참작하지 않았더라면 당해판결과는 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 말하므로, 그 허위진술이 당사자의 주장사실에 부합하는 증거를 배척하는 반대증거로 사용된 경우에 배척된 증거가 그 내용자체로 보아 신빙성이 없는 것이어서 반대증거가 없더라도 도저히 채용할 수 없는 것일 때에는 비록 허위진술이 위증으로 유죄의 확정판결을 받았다고 하더라도 재심사유에 해당되지 않는다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영수 외 1인
【피고, 상고인】 속초세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.20. 선고 90구280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 인정한 판시사실에 의하여 이 사건 누락된 익금이 법인세법시행령 제94조의2 제1항에 규정된 "사외에 유출된 것이 분명한 경우"에 해당한다 할 수 없다고 판단하여 이 사건 과세처분을 취소하였다.
 소론은 위 구상금채권이 대차대조표(을 제4호증)에 계상 되어 있지 아니한 사실 등을 들어 이 사건 익금이 사내에 유보되어 있지 아니한 것이 분명하고 이는 바로 귀속불명인 상태로 사외에 유출된 것으로 보아야 한다는 취지인 듯 하나 원고가 장부에 기장하지 않았다고 소론이 주장하는 것은 결국 이 사건 부동산의 처분대금(현금)이 아닌 원고의 소외 금강개발주식회사에 대한 구상금채권(원고에 의해 정리채권으로 신고되었음)으로서 기록에 의하면 소론 주장과 같이 사외유출로 보는 경우에 있어서도 그 귀속자는 위 금강개발임이 명백히 드러나고 있어 그것이 위 령 제94조의2 제1항 제1호 (다)목 등에 의한 기타 사외유출 또는 기타 소득에 해당될 수는 있어도 이를 바로 귀속불분명의 경우라 하여 원고에 대한 상여로 인정할 수는 없다 할 것이므로 이 사건 과세처분이 위법하다는 원심의 결론은 옳고 소론주장은 결국 이유 없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

법인의 장부에 기장되지 아니한 것이 제3자에 대한 구상금 채권이어서 사외유출로 보는 경우에 있어서도 그 귀속자가 위 제3자로 명백히 드러나고 있어 이를 바로 귀속불분명의 경우라 하여 대표자에 대한 상여로 인정할 수는 없다고 한 사례

법인의 장부에 기장되지 아니한 것이 제3자에 대한 구상금 채권이어서 사외유출로 보는 경우에 있어서도 그 귀속자가 위 제3자로 명백히 드러나고 있어 이를 바로 귀속불분명의 경우라 하여 대표자에 대한 상여로 인정할 수는 없다고 한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양교통주식회사 소송대리인 변호사 박창래
【피고, 상고인】 충북중기주식회사 소송대리인 변호사 장한각 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1991.4.4. 선고 90나41076 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 비록 이 사건 차량의수리비가 중고차량의 교환가격을 초과한다 하더라도 원심이 확정한 바와 같이 청주시의 시내버스운송사업개선방안지시에 따라 원고 회사가 차량을 폐차시킬 경우에는 새차로만 대차할 수밖에 없는 사정이 있었다면 원고 회사로서는 새차를 구입하지 않은 이상 그 수리비를 지불하고 수리할 수도 있다 할 것이므로 같은 취지에서원심이 원고 회사의 청구에 따라 피고에게 이 사건 차량의 수리비상당액의 배상을 명한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

불법행위로 손괴된 시내버스의 수리비가 중고차량의 교환가격을 초과한다 하더라도 시의 시내버스운송사업개선방안지시에 따라 시내버스회사가 차량을 폐차시킬 경우에는 새차로만 대차할 수밖에 없는 사정이 있었다면 회사로서는 새차를 구입하지 않은 이상 그 수리비를 지불하고 수리할 수도 있으므로 원심이 회사의 청구에 따라 그 차량의 수리비상당액의 배상을 명한 것은 정당하다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.23 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조성래
【피고,상고인】 피고 소송대리인 변호사 권연상
【원심판결】 부산지방법원 1990.10.25. 선고 89나2995 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면 피고가 이사건 토지(부산 서구 (주소 1 생략) 대 172m²) 중 원심판결의 별지도면 ㄴ,ㄷ,ㄹ선상에 담장을 설치하고, (가)부분 41m²를 점유하고 있다는 원심의 사실인정은 수긍이 되고 원심의 증거취사나 이에 터잡은 사실인정이 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없다.
 2. 지적법시행령 제45조에 의하여, 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 시행하여야 하는 것임은 소론과 같다 하겠으나, 원심은 이 사건 토지가 (주소 2 생략)에서 분할되면서 지적도에 등록될 때 기지점을 기준으로 한 측판측량의 방법에 의하여 지적측량이 된 것으로 보여지나, 이와 같은 기지점을 기준으로 한 측판측량방법에 의하여 경계를 실지에 복원하게 되면 원심판결의 별지도면 (가)부분의 토지가 피고 소유인 (주소 3 생략) 토지에 속하게 된다는 피고의 주장사실을 인정하지 아니한 것이고, 이 사건 토지일대의 현황에 비추어 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정을 수긍 못할 바 아니고, 이것이 위법하다고 탓할 수 없다.
 3. 그리고 원심이 소론의 반대사실을 인정한 것은 부가적으로 한 것이므로 이 부분의 판단이 적절한 것인지의 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다고 보아야 하고, 이 사건 토지가 사정의 변경으로 등록 당시의 기지점을 발견할 수 없다면 그 경계복원은 도근점을 기준으로 한 측판측량방법에 의할 수밖에 없을 것이다.
 4. 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

지적법시행령 제45조에 의하여 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 시행하여야 하나, 대상토지의 사정변경으로 등록 당시의 측량방법에 따른 기지점을 발견할 수 없다면 그 경계복원은 도근점을 기준으로 한 측판측량방법에 의할 수 밖에 없다.
제2차납세의무자지정처분등취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이병돈 외 1인
【피고, 피상고인】 양천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.20. 선고 89구14276 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 달서산업주식회사(이하 소외 회사라고 한다)는 이 사건 시장용지와 그 지상건물(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 소유하면서 부동산임대업을 하였는데 그 대표이사인 원고 1의 개인채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정하였다가(갑 제5, 6호증에 의하면 근저당권설정등기는 1985.7.13. 되었다) 그 근저당권이 실행되어 1988.11.28. 제3자에게 경락되었다는 것이고, 한편 소외 회사는 자본금이 금 50,000,000원 미만인데도 1984.4.10. 법률 제3724호로 개정된 상법 부칙 제4조 제1항 소정의 절차를 밟지 아니하여 그 시행일로부터 3년이 경과한 1987.9.1. 해산된 것으로 보게 되었다는 것인바, 위와 같은 경위로 이 사건 부동산이 경매에 의하여 제3자에게 경락, 이전되게 된 것을 가리켜 소외회사의 청산목적의 범위를 벗어나는 것이라고 할 수 없고, 이 사건 부동산이 위와 같은 경위로 경락, 양도되었으면 양도인에 해당하는 소외회사가 이에 따른 특별부가세, 부가가치세 등의 조세를 납부하여야 하는 것은 당연하며, 청산중의 회사라고 하여 달리 취급할 근거는 없다.
 논지는 이와 같은 경우에는 청산소득만이 문제될 뿐이고 청산법인에 대하여는 법인세와 부가가치세를 과세할 수 없다는 것이나 이는 독자적 견해에 지나지 아니한다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 기록을 살펴보면 원고 2는 소외회사에 출자하거나 소외회사의 운영에 관여한 사실이 없고 소외회사는 실제로는 원고 1 1인이 출자하여 운영하는 회사이며 원고 2는 형식상의 주주에 불과하여 소외회사의 과점주주나 제2차 납세의무자가 될 수 없다는 같은 원고의 주장 사실을 인정하지 아니한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
과세관청이 국세기본법 제39조 제2호 소정의 제2차 납세의무를 지우는 경우에 있어서는 그 제2호와 같은법시행령 제20조의 요건을 갖춘 과점주주에 해당하는 사실을 주장 입증하여야 하나, 과세관청으로서는 주주명부나 법인이 과세관청에 제출하는 주식이 동 상황명세서 또는 법인등기부등본 등에 의하여 과점주주라고 볼 수 있는 자료를 제출하면 일응의 입증을 하였다고 보아야 할 것이고, 제2차 납세의무자로서의 책임을 면하고자 하는 자는 주주명의를 도용당하였거나 사실은 실질적 주주가 아니고 형식상의 주주에 불과하다는 등 제2차 납세의무자가 될 수 없는 사실을 입증하여야 할 것이다.
 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

과세관청이 국세기본법 제39조 제2호 소정의 제2차 납세의무를 지우는 경우에 있어서는 그 제2호와 같은법시행령 제20조의 요건을 갖춘 과점주주에 해당하는 사실을 주장ㆍ입증하여야 하나, 과세관청으로서는 주주명부나 주식이동상황명세서 또는 법인등기부등본 등에 의하여 과점주주라고 볼 수 있는 자료를 제출하면 일응의 입증을 하였다고 보아야 할 것이고, 제2차 납세의무자로서의 책임을 면하고자 하는 자는 주주명의를 도용당하였거나 사실은 실질적 주주가 아니고 형식상의 주주에 불과하다는 등 제2차 납세의무자가 될 수 없는 사실을 입증하여야 할 것이다.
체육시설업신고거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이기창
【피고, 피상고인】 성동구청장 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】 서울고등법원 1990.9.12. 선고, 90구2699 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
법률이 상호 모순, 저촉되는 경우에는 신법이 구법에 우선하나 법률이 상호 모순되는 지의 여부는 각 법률의 입법목적, 규정사항 및 그 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것이다(당원 1989.9.12. 선고 88누6856 판결 참조). 학교보건법은 학생 및 교직원의 건강을 보호 증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기함을 목적으로 하여, 학교관계자와 학교주변의 일정구역 내에서 특정행위나 시설을 하려는 자에 대하여 학교보건과 관련된 의무부과와 규제조치를 규정함에 있어, 학교주변의 일정구역을 학교환경위생정화구역으로 설정하고(제5조) 그 구역 내에서의 설치를 금지하는 시설 중의 하나로서 당구장을 규정하고 있는 한편(제6조 제1항 제13호), 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률은 국민의 건강증진과 여가선용에 이바지하게 함을 목적으로 하여 시설기준, 등록 및 신고 등 체육시설업의 요건과 절차 등을 규정함에 있어 체육시설업을 대통령령이 정하는 등록체육시설업과 신고체육시설업으로 구분한 다음(제4조 제1항) 그 위임을 받은 같은법시행령에서 신고체육시설업의 하나로서 당구장을 들고 있는바(제3조 제1항 제10호), 양 법률은 그 입법목적 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리 하고 있어서 당구장의 설치에 관하여 체육시설의설치·이용에관한법률이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로 체육시설의설치·이용에관한법률에 따른 당구장업의 신고요건을 갖춘 자라 할지라도 학교보건법 제5조 소정의 학교환경위생정화구역 내에서는 같은 법 제6조에 의한 별도 요건을 충족하지 아니하는 한 적법한 신고를 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 나아가 위에서 본 학교보건법의 입법목적에서 말하는 학생 및 교직원의 건강에는 육체적인 것 외에 정신적인 것도 포함되어 있다고 보여지고 그와 같은 취지에서 같은 법은 학생들의 정서환경과 관련된다고 생각되어지는 극장, 여관, 사행행위장 등을 규제대상으로 하고 있으며(같은 법 제6조 제2, 11, 13호 등), 또한 학교환경위생정화위원회의 심의기준으로 학교보건위생과 더불어 학습에 나쁜 영향을 주는지 여부를 들고 있으므로(같은 항 단서) 비록 다른 법률에 의하여 인정된 체육시설이라 하더라도 체육시설의 종류에 따라 일반 사회관념상 학교주변에서의 당해 체육시설의 설치가 학교교육에 지장을 초래하고 학생들의 정서함양에 도움이 되지 아니한다면 이를 규제할 수 있다고 보아야 할 것인바, 학교보건법에서 당구장은 다른 체육시설과 비교해 볼 때 그 이용자의 체력증진에는 큰 도움이 되지 않는 한편(이런 뜻에서 당구장은 주로 체육시설의설치·이용에관한법률 제1조에서 말하는 여가선용에 이바지하는 시설로 보여진다) 오락적인 측면이 강한 점을 고려하여 이를 규제한 것을 가지고 합리성이 없다고 할 수 없다. 같은 취지에서 원심이 당구장의 규제를 규정한 학교보건법 제6조 제1항 제13호가 무효가 아니라고 본 판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해가 없으며, 위 조항이 학생계층에 대한 불합리한 차별을 규정한 것이라고도 볼 수 없어 헌법 제11조에 위배되지 아니한다.
 그리고 같은 조건하에 있는 다른 당구장업소에 대하여 체육시설업신고가 수리된 적이 있다는 진술만 가지고 바로 이 사건 거부처분이 재량권의 한계를 넘은 것이라는 주장으로 보기는 어려우니 원심판결에 소론과 같은 판단유탈이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 체육시설의설치·이용에관한법률에 따른 당구장업의 신고요건을 갖춘 자는 학교보건법 제5조 소정의 학교환경위생정화구역 내에서 같은 법 제6조에 의한 별도 요건을 충족하지 아니하고도 적법한 신고를 할 수 있는지 여부(소극)
나. 학교환경위생정화구역 내에서의 당구장설치를 규제한 학교보건법 제6조제1항 제13호의 효력 유무(적극) 및 헌법 제11조 위배 여부(소극)
다. 당구장업소에 대한 체육시설업신고 거부처분 취소소송에서 같은 조건하에 있는 다른 당구장업소에 대하여 체육시설업신고가 수리된 적이 있다는 진술만 가지고 바로 취소소송의 대상인 거부처분이 재량권의 한계를 넘은 것이라는 주장으로 보기는 어렵다고 한 사례

가. 학교보건법과 체육시설의설치이용에관한법률은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리 하고 있어서 당구장의 설치에 관하여 체육시설의설치·이용에관한법률이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률에 따른 당구장업의 신고요건을 갖춘 자라 할지라도 학교보건법 제5조 소정의 학교환경 위생정화구역 내에서는 같은 법 제6조에 의한 별도 요건을 충족하지 아니하는 한 적법한 신고를 할 수 없다고 보아야 한다.
나. 학교보건법 제6조 제1항 제13호는 당구장이 다른 체육시설과 비교해 볼 때 그 이용자의 체력증진에는 큰 도움이 되지 않는 한편 오락적인 측면이 강한 점을 고려하여 학교환경위생정화구역 내에서의 그 설치를 규제한 것이어서 합리성이 없다고 할 수 없으므로 위 조항은 무효가 아니라고 할 것이고, 또한 학생계층에 대한 불합리한 차별을 규정한 것이라고도 볼 수 없어 헌법 제11조에 위배되지 아니한다.
다. 당구장업소에 대한 체육시설업신고 거부처분 취소소송에서 같은 조건 하에 있는 다른 당구장업소에 대하여 체육시설업 신고가 수리된 적이 있다는 진술만 가지고 바로 취소소송의 대상인 거부처분이 재량권의 한계를 넘은 것이라는 주장으로 보기는 어렵다고 한 사례.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼원비지니스주식회사
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원심판결】서울고등법원 1990.7.19. 선고, 88구9512 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 자동차용 전자제품의 제조업체로서 그 판시의 공장건물을 경매당하였으나 근저당권의 채권액이 경매대금 액수를 초과하여 경매비용을 제외한 나머지 금원은 모두 근저당권자에게 배당되었고 경매부동산의 소유자인 원고 회사는 전혀 배당을 받지 못하였으며, 경매실시기관인 서울지방법원 의정부지원은 이 사건 공장을 경락받은 자에게 세금계산서를 교부하고 부가가치세를 따로 징수하는 등의 조치를 취하지 아니한 사실을 인정한 다음, 경매에 의하여 자산이 양도되는 과정에서 경매실시기관인 법원이부가가치세법시행령 제58조 제5항에 따른 세금계산서 교부 등의 절차를 취하지 않는 경우 부가가치세의 납세의무자인 원고 회사로서는 부가가치세 상당액을 거래징수하는 것이 불가능하고 그와 같이 부가가치세액을 거래징수할 수 없는 경우에까지부가가치세법시행령 제14조 제4호가 적용될 수는 없다고 보아 이 사건 경매에 대하여는 부가가치세를 부과할 수 없다고 판단하고, 따라서 그에 대한 부가가치세의 부과처분은 위법하다 하여 이를 취소하였다.
부가가치세법 제2조 제1항의 규정에 의하면, 사업상 독립적으로 재화를 공급하는 자는 부가가치세를 납부할 의무가 있고,같은법 제6조 제1항,같은 법 시행령 제14조 제4호의 각 규정에 의하면 경매에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 경우도 재화의 공급으로 보고 있으므로 경매로 인한 재화의 양도에 있어서도 사업자인 그 소유자는 부가가치세 납세의무를 부담하고 사업자가 공급을 받는 자로부터 실제로 거래징수를 하였는지의 여부나 그 거래징수를 하지 못한 데 대한 책임의 유무 및 징수가능성 등을 따져 납세의무의 유무를 가릴 것은 아니라 할 것이다(당원 1984.3.27. 선고 82다카500 판결;1985.9.24. 선고 84누330 판결 ;1991.2.22. 선고 90누6958 판결 참조).
 이 사건 경매에 있어서 원심이 설시한 것과 같은 사정이 있다고 해서 이 사건 경매가 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당하지 않는다고는 할 수 없음에도 불구하고 부가가치세의 과세대상이 아니라고 판단하여 그 부분에 대한 부가가치세 부과처분을 취소한 원심판결에는 부가가치세의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

부가가치세법 제2조 제1항,제6조 제1항,같은법시행령 제14조 제4호의 각 규정에 의하면 경매로 인한 재화의 양도에 있어서도 사업자인 그 소유자는 부가가치세 납세의무를 부담하고, 사업자가 공급을 받는 자로부터 실제로 거래징수를 하였는지의 여부나 그 거래징수를 하지 못한데 대한 책임의 유무 및 징수 가능성 등을 따져 납세의무의 유무를 가릴 것은 아니다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고(부대상고인), 피상고인】 재단법인 천주교성가회 유지재단 소송대리인 변호사 유현석
【피고(부대피상고인), 상고인】 서울성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1990.8.28. 선고 85구1305 판결
【주 문】
 피고의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각한다.
 상고와 부대상고의 각 비용은 상고인, 부대상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 부대상고이유를 본다.
국세징수법 제9조 제1항에 의하면 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세년도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고,방위세법 제6조 제2호에 의하여 따르게 되어 있는법인세법 제37조,같은법시행령 제99조에 의하면 방위세를 과세함에 있어서 납세고지서에 과세표준과 그 세액의 계산명세서를 첨부하여 고지하도록 규정하고 있는바,특별부가세분 방위세와 같이 과세기간별로 그 귀속년도에 발생한 양도소득의 총수입에 대하여 과세하는 세목에 있어서는 과세표준의 기재에 있어서 그 귀속년도와 그 귀속년도의 총수입에 의한 총과세표준만을 기재하면 족하지 그 과세표준의 구체적 내용인 각 양도부동산의 양도차익까지 기재할 필요는 없다할 것이므로 이 사건 납세고지서에 과세표준의 산출근거인 각 부동산의 양도차익이 기재되지 않았다고 하여 이 사건 부과처분이 위법한 것으로 되는 것은 아니라고 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 판시한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 과세처분의 절차요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없고, 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과는 사안과 취지를 달리하는 것이어서 적절한 예가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
1974.12.31. 개정된 법인세법(법률 제2686호) 부칙 제13조,같은법시행령 부칙 제7조에 의하면 1967.12.31. 이전에 취득한 부동산의 취득가액은 1968.1.1. 현재의 시가 또는 시가를 알 수 없는 때에는 기준시가로 하고,1981.12.31. 개정된 법인세법(법률 제3472호)부칙 제13조,같은법시행령 부칙 제7조에 의하면 1974.12.31. 이전에 취득한 부동산의 취득가액은 1975.1.1. 현재의 시가 또는 시가를 알 수 없는 때에는 기준시가로 한다고 규정하고 있고,법인세법(1980.12.13. 법률 제3270호로 개정된 것) 제59조의2 제3항 단서규정의 해석상 법인의 경우에는 특별부가세의 과세표준인 양도차익을 계산함에 있어, 양도, 취득가액 중 어느 한쪽이 불분명한 경우에는 양도, 취득가액 모두를 기준시가에 의하여 산정하여야 한다는 것이 당원이 거듭 밝힌 견해이다(당원 1988.11.22. 선고 86누201 판결,1987.12.22.선고 87누662 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1979.1.1. 및 1983.2.21. 부천시 및 문화공보부에 제출한 보고서상의 이 사건 토지의 취득에 대한 평가액이 1968.1.1. 현재 또는 1975.1.1. 현재의 이 사건 토지의 시가라고 볼 아무런 증거가 없다는 이유로 이 사건 토지의 양도, 취득가액 모두를 기준시가에 의해 양도차익을 산정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 특별부가세분 방위세에 있어서 취득가액을 알 수 없는 경우 환산가액에 의하여 취득가액을 결정할 아무런 근거가 없으므로 결국 원심판결에 심리미진 내지 채증법칙위배 또는 법리오해 등의 잘못이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 이에 피고의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각하고, 상고와 부대상고의 각 비용은 상고인, 부대상고인 각자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가.특별부가세분 방위세를 부과고지함에 있어 귀속년도의 총과세표준 외에 그 과세표준의 구체적 내용인 각 양도부동산의 양도차익까지 기재하여야하는지 여부(소극)
나. 양도, 취득가액 중 어느 한쪽이 불분명한 경우의 특별부가세의 과세표준인 양도차익 계산방법

가. 특별부가세분 방위세와 같이 과세기간별로 그 귀속년도에 발생한 양도소득의 총수입에 대하여 과세하는 세목에 있어서는 과세표준의 기재에 있어서 그 귀속년도와 그 귀속년도의 총수입에 의한 총과세표준만을 기재하면 족하지 그 과세표준의 구체적 내용인 각 양도 부동산의 양도차익까지 기재할 필요는 없다.
나.구 법인세법(1980.12.13. 법률 제3270호로 개정된 것) 제59조의2 제3항 단서규정의 해석상 법인의 경우에는 특별부가세의 과세표준인 양도차익을 계산함에 있어, 양도, 취득가액 중 어느 한쪽이 불분명한 경우에는 양도, 취득가액 모두를 기준시가에 의하여 산정하여야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,특수절도(공소취소),공무집행방해,업무방해,일반교통방해,집회및시위에관한법률위반,노동조합법위반,법정소동,노동쟁의조정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문재인 외 1인
【원심판결】대구지방법원 1991.3.19. 선고, 90노3027 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 1, 2심 판결에 의하여 징역형에 산입된 구금일수를 본형에서 공제한 잔여일수에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.피고인이 1989.10.4. 10:00부터 10:30까지와 같은 날 15:00부터15:30까지 2차례에 걸쳐 노조간부 및 대의원 50여명을 인솔하여 회사 임원실 앞 복도를 점거하여 고함을 치고 북과 꽹과리를 치면서 직원들의 업무를 방해한 행위가 피고인이 주장하는 바와 같은 이유 즉 회사측에서 노조측의 단체협약 초안문을 빼내어 간 행위를 항의하기 위한 수단으로 행하여 졌다고 하더라도 업무방해죄의 성립에는 영향이 없으며, 그와 같은 동기 때문에 피고인의 행위가 정당행위가 된다고도 볼 수 없다. 논지 이유없다.
 2. 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 법정소란, 교도관 등의 피고인 호송업무방해 사실을 인정한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 잘못을 발견할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 기록에 의하면, 포항시가 강원산업 노동조합에 대하여노동조합법 제30조,같은법시행령 제9조의2 제3호 소정의 노동조합의 회계, 경리상태나 기타 운영에 대하여 지도할 필요가 있는 때에 해당한다고 하여 업무조사를 시행하기로 한 것은 정당하고 소론과 같이 포항시가 강원산업 노동조합의 쟁의행위에 부당하게 간섭하기 위한 것이라고 볼 자료도 없다.설사 노동조합의 회계, 경리상태나 기타 운영에 대하여 지도할 필요가 있는 경우에 해당되지 않는다고 하더라도 행정관청이 그와 같이 판단하여 조사하기로 한 이상 노동조합 간부인 피고인이 이에 대한 적법한 대응조치를 취하지 아니한 채 이를 거부하고 관계서류의 제출요구에 불응한 이상같은 법 제30조에 위반되었다고보아야 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 피고인이 노조간부 등 50여명을 인솔하여 회사 직원들의 업무를 방해한 행위가 회사측에서 노조 측의 단체협약 초안문을 빼내어간 행위를 항의하기 위한 수단으로 행하여졌다고 하더라도 정당행위가 된다고 볼 수 없다고 한 사례
나. 시가노동조합법시행령 제9조의2 제3호에 해당하지 아니하는 노동조합에 대하여 이에 해당한다고 판단하여 업무조사를 시행하기로 결정한 경우, 노동조합 간부가 이를 거부하고 관계서류의 제출요구에 불응한 행위가노동조합법 제30조에 위반되는지 여부(적극)

가. 피고인이 노조간부 등 50여명을 인솔하여 회사 임원실 앞 복도를 점거하여 고함을 치고 북과 꽹과리를 치면서 직원들의 업무를 방해한 행위가 피고인이 주장하는 바와 같이 회사측에서 노조측의 단체협약 초안문을 빼내어간 행위를 항의하기 위한 수단으로 행하여졌다고 하여 정당행위가 된다고 볼 수 없다.
나. 시가 노동조합에 대하여노동조합법 제30조,같은 법시행령 제9조의2 제3호 소정의 노동조합의 회계, 경리상태나 기타 운영에 대하여 지도할 필요가 있는 때에 해당한다고 판단하여 업무조사를 시행하기로 결정한 이상, 설사 위와 같은 필요가 있는 경우에 해당되지 않는다고 하더라도 노동조합 간부가 이에 대한 적법한 대응조치를 취하지 아니한 채 이를 거부하고 관계 서류의 제출요구에 불응한 행위는같은 법 제30조에 위반된다.
공문서부정사용 (형사, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.3.27. 선고 91노171 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여
형법 제230조의 공문서부정행사죄는 그 사용목적이 특정된 공문서의 경우에 그 사용명의자 아닌 자가 그 사용명의자인 것으로 가장하여 그 사용목적에 따른 행사를 하여야 성립하는 것인바, 운전면허증은 운전면허시험에 합격한 사람임을 증명하는 공문서로서 그 본래의 사용목적은 자동차를 운전할 때에 이를 지니고 있어야 하고, 운전중에 경찰공무원으로부터 그 증명서의 제시 요구를 받은 때에 이를 제시하는데 있는 것일 뿐 그 소지자의 신분의 동일성을 증명하는데 있는 것은 아니므로, 이 사건에 있어서와 같이 피고인이 전당포 주인 공소외인으로부터 신분의 확인을 위해 주민등록증의 제시를 요구받고 운전면허증을 제시했다 해서 곧 위 운전면허증의 사용목적에 따른 행사라고 할 수는 없는 것이다(당원 1989.3.28.선고 88도1593 판결 참조). 위와 같은 취지로 피고인의 공문서 부정사용의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

형법 제230조의 공문서부정행사죄는 그 사용목적이 특정된 공문서의 경우에 그 사용명의자 아닌 자가 그 사용명의자인 것으로 가장하여 그 사용목적에 따른 행사를 하여야 성립하는 것인바, 운전면허증의 본래의 사용목적은 자동차를 운전할 때에 이를 지니고 있어야 하고, 운전중에 경찰공무원으로부터 제시를 요구받은 때에 이를 제시하는데 있는 것일 뿐 그 소지자의 신분의 동일성을 증명하는데 있는 것은 아니므로, 피고인이 전당포 주인으로부터 신분의 확인을 위해 주민등록증의 제시를 요구받고 운전면허증을 제시한 행위는 운전면허증의 사용목적에 따른 행사라고 할 수는 없어 공문서부정사용죄가 성립하지 않는다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 구로번영주식회사
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1990.11.16. 선고 89구8967 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 세무조사결과 원고 법인의 이중장부를 적출하여 그 장부에 의해 인정되는 누락 수입을 과세표준에 가산하였으나, 위 장부에는 수입금액 외에 경비명세도 기재되어 있어 그 기재에 의하면 각 사업연도의 비용합계액이 신고된 수입금액보다도 많고 원고가 수입금액을 과소신고함에 있어 비용역시 실지금액보다 적게 신고한 사실이 인정되는데도 원고가 신고한 비용만을 공제함으로써 결과적으로 비용이 계상되지 아니한 누락수입 전액을 과세표준금액에 가산한 피고의 처분은 위법하다고 판단하고 나서, 소득금액계산에 필요한 증빙서류가 없거나 미비하여 실지조사에 의해 비용산출할 수 없으니법인세법 제32조 제3항 단서, 그시행령 제93조 제1항 제1호 소정의 추계사유에 해당된다고 보고 서비스, 위생서비스업종의 소득표준율을 적용하여 과세표준 및 세액을 산출한 다음 위 정당세액을 초과하는 부과처분을 취소하였다.
 그러나누락수입에 대하여 실질조사결정에 의해 과세처분을 할 때에는 그 누락수입에 대응하는 별도비용의 지출이 있었다고 볼 증거가 없는 한 그 수입액 전체가 소득액에 가산되어야 하고 누락수입에 대응하는 비율도 선고누락되었다는 점에 관하여는 그 별도의 공제를 구하는 납세의무자가 주장입증하여야 하며, 또 실지조사방법에 의하여 소득금액을 결정할 수 있는 때에는 추계조사방법으로 결정할 수 없는 것이라 하겠다(1987.10.13. 선고 85누1004 판결;1990.12.11. 선고 90누42 판결 등 참조).
 원심이 원고의 이중장부에 경비명세가 기재되어 있는 실지비용액이 원고가 신고한 비용액보다 많은 사실이 인정된다고 하면서도 한편으로는 실질조사에 의해 비용산출할 수 없다고 보아 소득금액 계산에 필요한 증빙서류가 없거나 미비하므로 추계사유에 해당된다고 판단한 것은 누락수입에 대응하는 별도비용 지출의 증빙이 없더라도 반드시 비용공제되어야 함을 전제로 한 판단이라 하니할 수 없으니, 원판결에는 법인세법상의 손금산입, 추계과세에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 원판결 중 피고 패소부분에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 이에 원판결 가운데 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분할 경우 누락수입에 대응하는 비용도 신고누락되었다는 점에 관한 주장입증책임(=납세의무자) 및 실지조사방법에 의하여 소득금액을 결정할 수 있는 경우에도 추계조사방법으로 결정할 수 있는지 여부(소극)

누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분할 때에는 누락수입에 대응하는 별도비용의 지출이 있었다고 볼 증거가 없는 한 수입액 전체가 소득액에 가산되어야 하고 누락수입에 대응하는 비용도 신고누락되었다는 점에 관하여는 별도의 공제를 구하는 납세의무자가 주장입증하여야 하며, 또 실지조사방법에 의하여 소득금액을 결정할 수 있는 때에는 추계조사방법으로 결정할수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박원철
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.1.31. 선고, 90구14401 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산의 취득자금 중 피고가 원고의 자금으로 지급된 것으로 인정한 것을 제외한 나머지 자금에 관하여 그 남편으로부터 증여받았다고 인정하기에 족한 증거가 없고, 오히려 거시증거에 의하여 원고가 산부인과 전문의로서 병원을 개설하여 운영하는 등 상당한 수입이 있었으며, 이 사건 부동산의 취득당시 서울 여의도의 54평짜리 아파트를 매각함으로서 상당한 자금이 있었고, 기타 상당한 금액의 예금잔고가 있었음을 인정한 다음, 위와 같이 원고에게 상당한 수입이 예상되는 직업이 있었고 또 그로인하여 실제로도 상당한 소득이 있었던 것이 인정된다면 원고가 이 사건 부동산을 취득하는데 소요된 자금을 일일이 제시하지 못한다고 하더라도 특단의 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 취득자금 중 출처를 명확히 제시하지 못한 부분은 타인으로부터 증여받은 것이라고 인정할 수 없다고 하면서 원고가 이 사건 부동산의 취득자금 중의 일부를 그의 남편으로부터 증여받았음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 원심의 이러한 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤명철

상당한 수입이 예상되는 직업이 있었고 실제로도 상당한 소득이 있었던 자가 부동산을 취득한 경우, 취득자금 중 출처를 명확히 제시하지 못한 부분은 타인으로부터 증여받은 것이라고 인정할 수 있는지 여부(소극)

원고(처)에게 상당한 수입이 예상되는 직업(산부인과 전문의)이 있었고 또 그로 인하여 실제로도 상당한 소득이 있었던 것이 인정된다면, 원고가 부동산을 취득하는데 소요된 자금을 일일이 제시하지 못한다고 하더라도 특단의 사정이 없는 한 부동산의 취득자금 중 출처를 명확히 제시하지 못한 부분은 타인(남편)으로부터 증여받은 것이라고 인정할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김준수
【피고,상고인】 속초시 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.4. 선고 89나44581 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 관하여,
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 소유인 이 사건 각 토지를 피고가 1984.3.9. 이전부터 도로로서 일반공중의 교통에 제공하는 등으로 계속하여 점유관리하여 오고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 관계에 있어 법률상 원인 없이 이를 도로로 점유사용함으로써 그 임료상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 그에 상당하는 손해를 끼쳤다고 판단하고, 피고가 이에 대하여 이 사건 각 토지는 원래 원고가 자기의 소유인 그 인근 일대의 토지들을 택지의 용도로 분할하여 타에 매각 분양하면서 그 효용을 위하여 스스로 위 각 토지를 통행로로 제공함에 따라 이미 오래전부터 사실상 도로로 형성되어 있던 것이므로 피고의 이 사건 각 토지에 대한 도로부지로서의 점용관계는 법률상 원인 없이 이루어진 것이 아니라는 주장에 대하여는 원고가 이 사건 각 토지를 위와 같은 경위로 도로로 임의제공한 것이라는 점에 대한 거시증거들은 이를 인정하기에 부족하고 그 밖에 아무런 입증자료가 없다 하여 피고의 주장을 배척하였다.
 (2) 그러나 원심 거시의 을호 각증에 의하면 원고는 이 사건 각 토지 인근에 많은 토지를 소유하고 있었는데 그 토지들 중 많은 부분을 분할하여 타에 처분하였고, 이 사건 각 토지가 이미 처분된 각 토지의 택지로서의 효용을 위한 도로로서의 기능이 있으며, 이에 따라 이 사건 토지 중 일부는 오래 전에 도로로 지목변경까지 이루어진 점들이 엿보이는바 토지소유자가 일단의 토지를 매각처분하기 위하여 자진해서 토지를 여러 필지로 분할하여 그 중 택지부분을 각 매각처분하고 그 택지로서의 효용증대를 위하여 매각하지 아니하고 남겨둔 토지부분을 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 제공함으로써 무상사용권을 부여한 것으로 인정될 경우에는 그 후에 이루어진 지방자치단체의 도로화의 조치가 도로포장이던 그 밖의 어떤 것이었던 간에 그 토지소유자에게 손실이 있다 할 수 없어 부당이득반환채권은 성립될 수 없다 할 것이므로, 원심으로서는 과연 원고가 자기소유의 토지를 택지로 매도하면서 스스로 이 사건 각 토지를 위와 같은 통행로나 도로로 제공하여 일반인들에게 무상사용권을 부여한 것인지의 여부를 가리기 위하여, 그 토지의 처분, 지목변경의 경위, 처분된 택지 또는 보유하고 있는 택지에 대한 이 사건 토지의 통행로, 도로로서의 효용성 등, 여러가지 사정에 대하여 좀더 심리를 해보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고제출의 지적도등본이나 토지대장등본 등 그 거시의 증거만으로는 원고가 이 사건 각 토지를 도로로 임의제공한 것이라고 인정하기에 부족하다 하여 피고의 위 주장을 가볍게 배척하였으니 이는 심리미진 내지 채증법칙에 위배된 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 2. 제2점에 관하여
국가나 지방자치단체가 그 도로를 점유하고 있는지의 여부를 판단함에 있어서는 도로법 등의 적용을 받는 도로의 경우와 사실상의 도로의 경우가 있고, 도로법 등의 적용을 받는 도로의 경우에는 적어도 도로법 등의 적용을 받게 되는 시점 즉 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역결정이 된 때부터 도로관리청인 국가나 지방자치단체가 이를 점유관리하게된 것이라고 할 것이다 (당원 1991.3.12.선고 90다5795 판결 참조).
 원판결 첨부 별지목록 2,3,4번 기재 도로들은 그것이 국도에 편입되었다 하더라도 도로법 제22조 제2항에 의하여 피고시장이 관리청이 된다 할 것이고 따라서 피고시로서는 그 도로에 대하여 유지, 보수공사 등을 시행하여야 하는 것이며 또한 피고시가 국도에 편입된 위 도로들을 관리하는 것이 반드시 국가를 위해서만 하는 것이라고는 말할 수 없고, 나아가 피고시에게도 이익이 되는 것이기 때문에 국도에 관하여도 경우에 따라서는 관리청인 피고시에게 법률상 원인이 없는 이득이 생길수 있는 법리이다. 이와 반대의 견해에서 원심을 탓하는 논지는 이유 없다.
 이에 원심판결 파기하고, 심리를 더하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 토지소유자가 일단의 토지를 분할하여 택지부분을 매각처분하고 남겨둔 토지부분을 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 제공한 경우 지방자치단체의 도로화 조치로 인한 부당이득반환채권의 성부
나. 도로법 등의 적용을 받는 도로에 대한 도로관리청인 국가나 지방자치단체의 점유관리 개시시점
다. 국도에 편입된 시관할구역 내 도로의 관리와 관리청인 시의 부당이득의 성부

가. 토지소유자가 일단의 토지를 매각처분하기 위하여 자진해서 토지를 여러 필지로 분할하여 그 중 택지부분을 각 매각처분하고 그 택지로서의 효용증대를 위하여 매각하지 아니하고 남겨둔 토지부분을 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 제공함으로써 무상사용권을 부여한 것으로 인정될 경우에는 그 후에 이루어진 지방자치단체의 도로화의 조치가 도로포장이던 그 밖의 어떤 것이었던 간에 그 토지소유자에게 손실이 있다 할 수 없어 부당이득반환채권은 성립될 수 없다.
나. 국가나 지방자치단체가 그 도로를 점유하고 있는지의 여부를 판단함에 있어서는 도로법 등의 적용을 받는 도로의 경우와 사실상의 도로의 경우가 있고, 도로법 등의 적용을 받는 도로의 경우에는 적어도 도로법 등의 적용을 받게 되는 시점 즉 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역결정이 된 때부터 도로관리청인 국가나 지방자치단체가 이를 점유 관리하게 된 것이라고 할 것이다.
다. 시관할구역 내의 도로는 그것이 국도에 편입되었다 하더라도 도로법 제22조 제2항에 의하여 시장이 관리청이 되므로 시로서는 그 도로에 대하여 유지, 보수공사 등을 시행하여야 하며, 시가 국도에 편입된 도로들을 관리하는 것이 반드시 국가를 위해서만 하는 것이라고는 말할 수 없고, 나아가 시에게도 이익이 되는 것이기 때문에 국도에 관하여도 경우에 따라서는 관리청인 시에게 법률상 원인이 없는 이득이 생길 수 있다.
품목제조정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 파스퇴르유업주식회사 소송대리인 변호사 박두환
【피고,상고인】 강원도지사
【원심판결】서울고등법원 1990.7.5. 선고, 89구15903 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원고 회사가 제조, 판매하고 있는 이 사건 과즙사과요구르트가 어느 특정 질병에 대하여 효능, 효과가 다소 인정된다 하여도 이를 광고할 경우 소론이 지적하는 문제들이 제기될 수도 있어 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지함으로써 국민보건의 증진에 이바지하고자 하는 식품위생법의 입법목적에 반하는 결과를 초래할 수도 있겠으나 기록에 의하면이 사건 광고의 경우 그 광고문안 자체에서 일응 약으로 생각하거나 약으로 오인하지 말라는 점을 밝혔고 그 광고방법에 있어서도 요구르트의 효능, 효과를 기재한 객관적인 학술서적을 인용하였을 뿐 아니라 원심이 적법히 판시한 바와 같이 이 사건 요구르트가 그 자체로는 위해식품이 아닌데다가 원고 회사가 그 제조과정에 있어 양질의 우유를 수집하여 사용하고 살균방법을 달리 함으로써 제품의 질적 향상을 도모하고 있는 것이므로 이 사건 과대광고에 대하여는 이를 금지하는 시정명령 등의 방법으로도 어느 정도 위 입법목적을 달성할 수도 있는 점에 비추어 볼 때 품목제조정지 3개월의 처분은 원고 회사에게 너무 가혹하므로 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 한 원심의 조치에 수긍이 가고,구 식품위생법시행규칙(1989.11.30. 보사부령 제835호로 개정되기 이전의 것) 제53조에서 별표12로식품위생법 제59조 제1항에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로(당원 1988.12.6. 선고 88누2816 판결,1990.1.23. 선고 89누6730 판결 등 참조) 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 소론의 주장들은 받아들일 수 없고 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 과즙사과요구르트 과대광고에 대한 품목제조정지 3개월의 처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이 된다고 본 사례
나.구 식품위생법시행규칙(1989.11.30. 보사부령 제835호로 개정되기 전의 것) 제53조 별표 12의 법규성 유무(소극)

가. 과즙사과요구르트에 대한 과대광고의 경우 그 광고문안 자체에서 약으로 오인하지 말라는 점을 밝혔고 요구르트의 효능, 효과를 기재한 객관적인 학술서적을 인용하였을 뿐 아니라 위 요구르트가 그 자체로는 위해식품이 아닌데다가 원고 회사가 양질의 우유를 수집, 사용하고 살균방법을 달리함으로써 제품의 질적 향상을 도모하고 있다면, 위 과대광고에 대한 품목제조정지 3개월의 처분이 원고 회사에게 너무 가혹하여 재량권을 남용한 위법한 처분이 된다고 본 사례.
나.구 식품위생법시행규칙 (1989.11.30. 보사부령 제835호로 개정되기 전의 것) 제53조에서 별표 12로식품위생법 제59조 제1항에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식은 부령으로 되어 있으나, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다.
상속재산분할 (가사, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【청구인】 피상고인
【피청구인】 상고인
【원 판 결】부산고등법원 1990.5.25. 선고, 89르730 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원심이 이 사건 부동산들에 관하여망소외 1의 생전에 소외2에게 증여하는 계약이 체결되었다는 피청구인들의 주장사실을 인정하지 않는 것에 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수도 없을 뿐만 아니라위 소외 망인의 공동재산상속인들인 청구인들이 같은 공동상속인들인 피청구인들에 대하여위 소외 망인의 소유였던 이 사건 부동산에 대한 경매분할을 청구하는 이 사건에 있어서 설사 피청구인들 주장의 증여계약사실이 인정된다 하더라도 그 계약에 따른 소유권이전등기가 없었음이 분명한 이상 그러한 계약사실만으로는 이 부동산이 상속재산에서 제외된다고 할 수도 없어청구인들의 분할청구를 배척할만한 사유가 될 수 없으므로 위 증여사실이 있었음을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 어느 모로나 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

공동재산상속인들 간에 피상속인의 소유였던 부동산에 대한 경매분할을 청구하는 사건에 있어서 생전의 증여계약사실이 인정되나 소유권이전등기가 경료되지 아니한 경우, 위 부동산이 상속재산에서 제외되는지 여부(소극)

공동재산상속인들 간에 피상속인의 소유였던 부동산에 대한 경매분할을 청구하는 사건에 있어서 생전의 증여계약사실이 인정된다 하더라도 그 계약에 따른 소유권이전등기가 없었다면 위 부동산이 상속재산에서 제외된다고 할 수 없다.
당선무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정덕기
【원심판결】 광주고등법원 1991.3.27. 선고 90나4074 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다.
 이 사건 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
 1. 기록에 의하여 보면, 원고는 이 사건 소에 있어서, 1990.3.13. 원고와 피고 등 2인이 입후보하여 조합원의 직접투표로 실시한 소외 도덕농업협동조합 조합장 선거에서의 다수득표자는 원고인데도 불구하고, 위 조합선거관리위원회는 개표과정에서 원고에 대한 유효투표수 중 상당수를 무효표로 잘못 처리한 나머지, 피고가 다수득표를 하였다 하여 그를 당선자로 결정하였으니, 그 결정은 무효라고 주장하면서, 당선자인 피고를 상대로 위 결정의 무효와 원고가 당선자임의 확인을 구하였고, 원심은 이를 받아들여 원고의 위 청구를 인용한 제1심 판결을 유지하고 있다.
 2. 그러나 농업협동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소에 있어서는, 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 제소할 것이지 당선자인 피고를 상대로 하여서는 그 확인의 이익이 있다고 볼 수 없다.
왜냐하면 당선자인 피고를 상대로 제소하여서는, 만일 그 청구를 인용하는 판결이 내려졌다 하더라도 그 판결의 효력이 당해 조합에 대하여 미친다고 할 수 없기 때문에, 위 당선자 결정의 효과로서 부여되는 조합장의 지위를 둘러싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 수단으로 가장 유효 적절한 방법이 될 수 없기 때문이다.
 3. 그렇다면 이 사건 소는 그 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것이고, 이 점은 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 함에도 불구하고 원심은 이에 따르지 않고 제1심과 마찬가지로 본안에 관하여 나아가 심리판단하고 말았으니 거기에는 확인의 소에 있어서의 소송요건인 확인의 이익 등의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 4. 이에 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 하지 아니하고 원심판결을 파기함과 아울러 제1심 판결을 취소하며, 이 사건은 당원이 자판하기에 충분하므로, 이 소를 각하하고 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 농업협동조합의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소를 위 조합이 아닌 당선자 개인을 상대로 하여 제기할 이익이 있는지 여부(소극)
나. 확인의 이익의 유무와 법원의 직권판단

가. 농업협동조합과 같은 단체의 임원선거에 따른 당선자 결정의 무효 여부에 대한 확인을 구하는 소의 경우, 당선자 개인을 상대로 제소하여서는 만일 그 청구를 인용하는 판결이 내려졌다 하더라도 그 판결의 효력이 당해 조합에 대하여 미친다고 할 수 없어 위 당선자 결정의 효과로서 부여되는 조합장의 지위를 둘러싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 수단으로 가장 유효 적절한 방법이 될 수 없기 때문에, 당선자를 결정한 그 조합을 상대로 제소할 것이지 당선자 개인을 상대로 하여서는 그 확인의 이익이 있다고 볼 수 없다.
나. 소가 그 확인의 이익이 없어 부적법한지의 여부는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대천식품주식회사 소송대리인 변호사 방영철
【원심판결】 광주지방법원 1990.10.18. 선고 89나4969 판결.
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 대하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 피고가 위 임야 중 원심판결 청구취지 기재 (가)부분 지상에 심어진 차나무 3만8천그루를 소유하면서 그 부분을 점유하고 있는 사실은 다툼이 없다고 설시하고 나서, 원고가 위 임야 부분의 소유권에 기하여 위 차나무의 철거와 토지인도 및 점유로 인한 부당이득의 반환을 구함에 대하여 대강 다음과 같은 취지의 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 즉 소외 1과 원고의 부 소외 2 사이에 위 소외 2는 위 임야 부분을 제공하고 소외 1은 여기에 차나무를 심어 다원을 조성하여 그 이익을 일정한 비율로 배분하기로 하는 동업계약을 체결하였다가 위 소외 2가 사망한 후 그 상속인인 원고가 그 지위를 승계하여 동업계약을 존속시키기로 합의한 사실을 인정한 다음, 원고와 소외 1간의 위 동업형태는 그 성격이 민법상 조합이라고 할 것이므로 원고가 제공한 위 임야 부분의 토지사용권은 조합의 재산으로 조합원인 원고와 위 소외 1이 이를 합유하고 있는 것이고, 따라서 위 조합관계가 청산절차의 종료 등으로 소멸하였음을 이유로 하거나 합유재산의 보존행위로서 원고의 단독으로 그 반환을 구할 수 있음은 별론으로 하고, 위 임야가 원고의 소유만으로 그 소유권에 기하여 곧 바로 자기에게 철거 인도 및부당이득반환을 하라고 청구할 수는 없는 법리라는 것이다.
 원심의 위와 같은 이유 설명은 매우 불투명하다. 우선 원고와 소외 1 사이의 동업계약에 의하여 위 임야의 소유권 자체가 원고와 위 소외인의 합유에 속하게 되었다는 것인지, 그 사용권만이 준합유의 목적물이라는 것인지 그 설시만으로는 명백치 않다. 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 임야가 원고의 소유로 등기가 되어 있고 조합원의 합유로 등기되어 있지 않다면, 원심설시의 조합계약의 내용에 관하여 원고가 위 임야의 사용권만을 투자하기로 한 경우는 말할 것도 없고 소유권을 투자하기로 한 것이었다고 할지라도 원고와 조합 사이에 채권적인 권리의무가 발생하여 원고로 하여금 조합에 대하여 그 소유권을 이전할 의무 내지 그 사용을 인용할 의무가 있다고 할 수는 있을 망정 그 동업계약을 이유로 위 조합계약당사자 아닌 사람에 대한 관계에서 위 부동산이 조합원의 합유에 속한다고 할 근거는 없는 것이다.
다시 말하자면, 원고는 위 조합원이 아닌 제3자에 대하여는 여전히 소유자로서 그 소유권을 행사할 수 있는 것이다. 피고가 위 동업계약의 당사자가 아니면서 동업계약을 이유로 원고의 소유권 또는 그 소유권에 기한 목적물반환청구권의 행사를 거부하기 위하여서는 적어도 조합에 대하여 어떤 권리를 가지고 있고 그 권리행사를 위하여 조합의 원고에 대한 계약상의 권리를 주장할 수 있는 지위에 있지 아니하면 안 될 것이다.
 원심이 피고의 이 사건 임야를 점유하는 권원과 조합에 대한 지위 같은 것을 심리해 보지도 아니하고 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있음을 인정하면서 동업계약이 있다는 이유만으로 원고는 피고에 대하여 위 임야의 단독소유권을 주장할 수 없다고 판단하고 말았으니 이는 소유권에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비 심리미진의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

가. 부동산의 소유자가 동업계약(조합계약)에 의하여 부동산의 소유권을 투자하기로 하였으나 아직 그의 소유로 등기가 되어 있는 경우 그 조합원이 아닌 제3자에 대한 소유권 행사 가부(적극)
나. 위 "가"항의 동업계약의 당사자가 아닌 제3자가 위 동업계약을 이유로 위 부동산 소유자의 소유권 또는 그 소유권에 기한 목적물반환청구권의 행사를 거부할 수 있는 경우

가. 부동산의 소유자가 동업계약(조합계약)에 의하여 부동산의 사용권만을 투자하기로 한 경우는 말할 것도 없고 소유권을 투자하기로 한 경우에도 아직 그의 소유로 등기가 되어 있고 조합원의 합유로 등기되어 있지 않다면, 그와 조합 사이에 채권적인 권리의무가 발생하여 그로 하여금 조합에 대하여 그 소유권을 이전할 의무 내지 그 사용을 인용할 의무가 있다고 할 수는 있을 망정 그 동업계약을 이유로 위 조합계약당사자 아닌 사람에 대한 관계에서 위 부동산이 조합원의 합유에 속한다고 할 근거는 없으므로, 위 조합원이 아닌 제3자에 대하여는 여전히 소유자로서 그 소유권을 행사할 수 있다.
나. 위 "가"항의 동업계약의 당사자가 아닌 제3자가 위 동업계약을 이유로 위 부동산 소유자의 소유권 또는 그 소유권에 기한 목적물반환청구권의 행사를 거부하기 위하여서는 적어도 조합에 대하여 어떤 권리를 가지고 있고 그 권리행사를 위하여 조합의 위 소유자에 대한 계약상의 권리를 주장할 수 있는 지위에 있지 아니하면 안된다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김승석
【피고, 상고인】 서귀포시 소송대리인 변호사 현영두
【원 판 결】 광주고등법원 1991.1.10. 선고 90나1525 판결
【주 문】
 원판결 가운데 피고들의 패소부분을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 이 사건 각 토지를 소외 남제주군이 1969.7.1. 제주도지사로부터 제주도 고시 제644호로 서귀도시계획사업가로인 중로 2류 3호선 중 초원다방 앞부터 읍민관까지의 간선도로 확장공사 실시계획의 인가를 받고 그때부터 같은해 12.30.까지 기존 8미터의 위 도로폭을 1.3미터 확장하면서 이를 위 도로부지에 편입시켜 그 위에 아스팔트 및 시멘트 포장공사 등을 실시하여 일반공중의 통행에 제공함으로써 그 이래 이를 점유사용하여 오다가 서귀읍이 1981.7.1. 시로 승격되면서부터는 도로법(법률 제2232호) 제22조 제2항에 의하여 피고가 이를 점유 사용하여 오고 있는 사실을 증거에 의하여 확정한 다음 피고는 남제주군이 1967.7.1.부터 위 각 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔으며 피고가 1981.7.1. 그 점유를 승계함으로써 남제주군이 위 점유를 개시한 날로부터 20년이 지난 1987.7.1. 그 소유권을 시효취득하였다고 항변하나 위에서 든 각 증거에 변론의 전취지를 보태어 보면, 지방자치단체인 남제주군이 위와 같이 위 각 토지에 관하여 자신의 부담이나 기부의 채납 등 지방재정법에 정한 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 위 각 토지를 점유할 수 있는 아무런 권원도 취득하지 아니한 채 이를 점유한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 여기에 국가나 지방자치단체는 그 구성원의 재산을 보호하는 것도 그 존립목적의 하나라 할 것이고, 따라서 그 구성원의 재산을 취득하고자 함에 있어서는 법적근거 아래에서만 가능하다고 볼 것이며 이와 같은 사정은 남제주군이 잘 알고 있었다고 볼 것인 점을 아울러 보면, 남제주군이 위 각 토지를 점유함에 있어서는 만연히 소유의 의사로 이를 점유하였다고 추정할 것은 못되고 위 점유를 개시할 당시 장차 적법한 절차에 의하여 위 각 토지의 소유권을 취득하거나 소유자들에게 그 사용수익에 관한 대가를 지불할 의사로 점유하였다고 볼 것이어서, 남제주군의 위 점유나 그 승계인인 피고의 위 점유는 타주점유에 그친다 할 것이므로 그것이 자주점유임을 전제로 한 피고의 위 항변은 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유 없다고 판단하였다.
취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유의 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이며 점유의 권원이 인정되지 않는다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고는 볼 수 없다.(당원 1987.2.24. 선고 86다카1483 판결, 1990.3.9. 선고 89다카18440 판결 등 참조)고 함이 당원이 밝힌 견해이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같이 판단한 것은 소유권의 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면하기 어렵고 이를 비난하는 논지는 이유있어 다른 논점에 대한 판단의 필요없이 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

가. 취득시효에 있어서 자주점유의 내용인 소유의 의사에 대한 입증책임
나. 점유자가 주장한 점유권원이 인정되지 않는 경우 자주점유 추정의 번복 여부(소극)
다. 지방자치단체가 점유권원을 취득하지 아니한 채 사유지를 도로로 개설하여 점유하는 경우에는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지 아니하고 타주점유에 그친다고 본 원심판결에 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 법리를 오해한 위법이 있다 하여 파기한 사례

가. 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유의 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있다.
나. 점유자가 주장한 점유권원이 인정되지 않는다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고는 볼 수 없다.
다. 지방자치단체가 점유권원을 취득하지 아니한 채 사유지를 도로로 개설하여 점유하는 경우에는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지 아니하고 타주점유에 그친다고 본 원심판결에 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 법리를 오해한 위법이 있다 하여 파기한 사례
건물철거등·소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.07.12 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 문정두
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1인 위 피고들 소송대리인 변호사 박주봉
【피고,피상고인】 피고 3
【원 판 결】 대전지방법원 1990.11.7. 선고 90나1135,90나1142(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 1. 원판결 이유에 의하면 원심은 1985.10.2.에 원고의 소외 1에 대한 대여금 20,000,000원에 대한 담보로 원고 명의로 이 사건 가등기를 경료한 사실을 인정하였는바, 위와 같은 사실인정의 과정에 소론과 같은 증거판단을 그르친 잘못이 없으므로 채증법칙의 위법이 없으며, 또한 위 가등기 경료당시 이 사건 대지의 원고의 지분의 시가가 소론과 같이 22,000,000원이라 하여도 원판결이 확정한 사실관계에 따라 계산하면 변제기인 1985.12.31.까지의 원리금은 불과 20,900,000원(20,000,000 + 20,000,000원 × 1.5 / 12 × 3)미만이어서 위 지분의 가액이 위 원리금의 합계금을 초과하여 가등기담보등에관한법률이 적용됨에는 원심과 마찬가지이므로 결국 원판결의 주문에 영향을 미치지 못하여 이 부분 채증법칙위반의 주장은 그 자체로서 이유가 없다.
 2. 이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제할 수 있고, 여기서의 이해관계 있는 제3자란 법률상 이해관계 있는 제3자를 말하는바, 원판결이유에 의하면 피고 1, 피고 2는 이 사건 대지 중 각 (ㄹ), (ㄴ)부분을 점유하던 중 위 각 부분에 관한 지분 소유자인 소외 1이 원고에 대한 채무의 담보로 위 지분에 관하여 원고 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하였는데, 그 후 위 피고들이 위 (ㄹ), (ㄴ) 부분을 시효취득하여 소유권이전등기청구권을 취득하였으나 그 등기를 경료하지 못하던 중에 원고가 청산절차를 거치지 아니하고 가등기에 기하여 본등기를 경료한 사실이 인정되므로, 위 피고들은 위 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득한 자로서 위 청구권을 보전하기 위하여 위 소외 1을 대위하여 그의 채권자인 원고에게 위 채무를 변제할 법률상의 권한이 있어 이해관계 있는 제3자에 해당한다 할 것이므로 원판결에 대위변제의 법리오해도 없다.
 3. 그러므로 이 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

가. 채무자의 의사에 반하여 변제할 수 있는 이해관계 있는 제3자의 의미
나. 채무담보 목적의 가등기가 경료되어 있는 부동산을 시효취득하였으나 그 등기를 경료하지 못하고 있던 자가 청산절차를 거치지 아니하고 위 가등기에 기하여 본등기를 경료한 채권자에게 위 채무를 변제할 수 있는 이해관계 있는 제3자에 해당하는지 여부(적극)

가. 이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제할 수 있고, 여기서의 이해관계 있는 제3자란 법률상 이해관계 있는 제3자를 말한다.
나. 채무담보 목적의 가등기가 경료되어 있는 부동산을 시효취득하여 소유권이전등기청구권을 취득한 자가 그 등기를 경료하지 못하던 중에 채권자가 청산절차를 거치지 아니하고 위 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다면 그는 부동산 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소유자를 대위하여 그의 채권자에게 위 채무를 변제할 법률상의 권한이 있어 이해관계 있는 제3자에 해당한다.