손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2016.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대산 담당변호사 김유리 외 4인)
【피고, 상고인】 ○○○보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 김동훈 외 5인)
【원심판결】 서울중앙지법 2016. 6. 24. 선고 2015나67580 판결
【주 문】
 원심판결 중 일실퇴직금 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 가. 근로자퇴직급여 보장법은 "퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다."라고 규정하고 있다(제8조 제1항). 따라서 계속근로기간이 1년에 미달하는 경우에는 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금청구권이 발생하지 아니한다.
 한편, 피해자가 일정한 직장에서 일정 급여를 받으면서 사고가 없었더라면 계속 근무하여 일정액의 퇴직금을 받을 수 있었을 터인데 사고로 인하여 사망함으로써 퇴직금을 받지 못하게 된 경우 가해자는 피해자가 받지 못하게 된 퇴직금 상당액을 일실이익으로 배상하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다15278 판결). 다만 피해자가 일실퇴직금을 청구하기 위해서는 그 사고가 없었더라면 사고 당시 근무하고 있던 직장에서 1년 이상 계속근로가 가능하였고, 일실퇴직금 산정기간 종료 시까지 동일 또는 유사의 직장에서 계속근로가 가능하였음을 증명하여야 한다.
 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 2014. 1. 10. 08:50경 양산시 물금읍 범어리에 있는 ○○○아파트 앞 도로에서 가해차량에 역과되는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)를 당하여 사망하였다.
 (2) 망인은 2012. 2. 대학을 졸업하고 약사 면허를 취득한 후 2012. 3. 1.부터 2012. 8. 31.까지는 광명시 소하1동에 있는 ‘△△△△△약국’에서 월 3,400,000원의 보수를 받고 고용약사로 근무하였고, 2012. 10. 8.부터 2013. 8. 25.까지는 부산 금정구 남산동에 있는 ‘□□□□□약국’에서 월 3,600,000원의 보수를 받고 고용약사로 근무하였으며, 2013. 12. 2.부터 이 사건 사고 발생 전날까지는 양산시 물금읍 범어리에 있는 ‘◇◇◇약국’에서 월 4,200,000원의 보수를 받고 고용약사로 근무하였다.
 다. 또한 위와 같은 사실관계와 원심이 인용한 제1심이 채택한 증거들에 의하면, ① 망인은 대학졸업 후 근무하는 약국을 자주 옮겼고, 종전 직장에서 근무기간이 채 1년이 되지 않는 임시약사로 근무하였으며, 그와 같이 옮기는 사이에 상당기간 근무의 공백이 있었던 점, ② 이 사건 사고 당시 근무하고 있던 ◇◇◇약국에서도 불과 1개월밖에 근무하지 않은 상태였던 점, ③ 망인이 근무하던 ◇◇◇약국은 양산시 물금읍에 있는 소규모 약국으로 망인이 고용약사로서 장기간 계속근로를 할 수 있는 여건이 충분하다고 보기 어려운 점, ④ 통상 약사 면허를 가지고 있는 사람은 대학졸업 후 일정기간 고용약사로 근무하다가 자신이 직접 약국을 개설하여 운영하는 경우가 적지 않고, 60세까지 계속하여 고용약사로 근무하는 경우는 오히려 드문 경우인 점, ⑤ 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(이하 ‘고령자고용법’이라고 한다) 제19조와 부칙에 따르면 상시 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우 2017. 1. 1.부터 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 한다고 규정하고 있으나, 위 규정만으로 망인이 사고 당시 근무하고 있던 직장에서 60세까지 계속근로가 보장되는 것은 아닌 점 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계와 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인의 유족인 원고들이 망인의 일실퇴직금을 청구할 수 있는 요건을 모두 갖추었다고 보기 어려운 점이 많다.
 그럼에도 원심은 망인이 이 사건 사고가 없었더라면 고령자고용법 제19조에 따라 정년인 60세까지 종전 직장에서 계속근로가 가능하였음을 전제로 망인이 사망하지 않았더라면 지급받을 수 있는 정년 시까지의 총 계속근로기간에 대한 퇴직금 전액에서 사망으로 인하여 지급받게 된 그때까지의 계속근로기간에 해당하는 퇴직금 등을 공제하는 방법으로 계산한 일실퇴직금 53,936,505원에 대하여 피고의 책임비율 60%를 곱하여 계산한 금액을 피고가 배상할 손해액으로 인정하고 말았다.
 이러한 원심의 조치에는 일실퇴직금의 청구 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결의 결론에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 망인이 사고 당시 근무하고 있던 ◇◇◇약국에서 받은 보수 월 4,200,000원을 망인의 소득으로 인정하여 이를 근거로 망인의 일실수입 상당의 손해를 산정하였다.
 관련 법리와 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일실수입 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 일실퇴직금 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일

[1] 계속근로기간이 1년에 미달하는 경우, 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금청구권이 발생하는지 여부(소극)
[2] 피해자가 사고가 없었더라면 계속 근무하여 받을 수 있었던 일정액의 퇴직금을 사고로 사망함으로써 받지 못하게 된 경우, 가해자가 퇴직금 상당액을 일실이익으로 배상하여야 하는지 여부(적극) 및 피해자의 일실퇴직금을 청구하기 위하여 증명하여야 하는 사항
[3] 고용약사로 근무하던 중 교통사고로 사망한 甲의 일실퇴직금 인정 여부가 문제 된 사안에서, 甲이 근무하는 약국을 자주 옮겼고, 종전 직장에서 근무기간이 채 1년이 되지 않는 임시약사로 근무한 점 등 제반 사정에 비추어, 甲의 일실퇴직금을 청구할 수 있는 요건을 모두 갖추었다고 보기 어려운데도, 甲이 사고가 없었더라면 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제19조에 따라 정년인 60세까지 종전 직장에서 계속근로가 가능하였음을 전제로 甲의 일실퇴직금을 인정한 원심판결에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례