분양대금 잔금정산후 계약 합의해제시 취득세 납세의무 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.05.29 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
1. 부동산 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세대상으로 하는 것이다. 이에 따라 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제2항도 취득세의 과세대상이 되는 부동산 취득에 관하여 민법 기타 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하면 소유권이전등기를 마치지 아니하였더라도 취득세의 과세대상이 되는 사실상의 취득행위가 존재하게 되어 그에 대한 조세채권이 당연히 성립하고, 그 후 합의에 의하여 매매계약을 해제하고 그 부동산을 반환하였더라도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011두27551 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원고는 2005. 6. 25. 원심 판시의 00터미널로부터 전용면적 26.35㎡, 공용면적 61.9㎡ 등 총 분양면적 88.24㎡인 원심 판시의 수분양 점포를 분양받기로 하는 원심 판시의 이 사건 분양계약을 체결한 사실, ② 그런데 00터미널이 원고 등 수분양자와 협의 없이 설계를 변경한 후 2007. 8. 24. 원고에게 전유면적 7.4㎡, 공용면적 78.69㎡(전용 홀 면적 18.28㎡, 주차장 28.12㎡ 포함) 등 총 분양면적 86.09㎡인 점포를 배정하자, 원고는 2007. 9. 11. 00터미널과 이 사건 분양계약상의 분양면적을 위와 같이 실제로 배정된 점포의 면적 86.09㎡로 축소(전용면적 25.68㎡, 공용면적 60.41㎡, 전용면적 중 전유면적 7.4㎡, 이하 ‘이 사건 점포’라 한다)하고 분양대금을 감액하기로 하는 합의(이하 ‘정산합의’라 한다)를 한 후 00터미널로부터 분양대금 감액에 따른 정산금을 환급받은 사실, ③ 원고는 2007. 9. 27. 전유면적 7.4㎡와 정산합의에 따라 감액된 분양대금을 기준으로 세액을 산정한 후 이 사건 분양계약서, 정산합의서 등을 첨부하여 취득세 및 농어촌특별세를 자진신고한 사실, ④ 그 후 원고는 2007. 10. 23. 00터미널을 상대로 하여 00터미널이 점포의 전용면적을 이 사건 분양계약상 전용면적보다 18.95㎡나 줄여 원고에게 분양한 것은 채무불이행에 해당하고, 나아가 5층 중앙의 전용 홀 부분을 원고가 분양받은 점포의 전유부분으로 전환하는 것이 사실상 불가능하여 당초 전용면적대로 분양받는 것이 불가능하므로 이 사건 분양계약을 해제한다고 주장하면서 분양대금의 반환을 구하는 소를 제기하여 승소하였고, 그 판결이 2009. 2. 무렵 확정된 사실을 알 수 있다.
이에 의하면 원고는 정산합의에 따라 분양대금을 모두 납부한 것이 되어 이 사건 점포를 사실상 취득하였다고 할 것이다. 그리고 정산합의가 합의해제되었다고 인정할 자료가 없고, 설령 정산합의가 원심 판시의 이 사건 처분 후에 합의해제되었다고 하더라도 이는 이미 성립한 취득세채권의 행사에 영향을 미칠 수 없으며, 이 사건 분양계약의 해제도 마찬가지로 취득세채권의 행사에 영향을 미칠 수 없다.
따라서 이 사건 처분에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없으므로, 원심 판시의 수분양 점포가 과세대상임을 전제로 하는 나머지 상고이유는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 설령 원고가 사실상 취득한 점포인 실제로 배정된 점포와 이 사건 점포의 동일성을 인정할 수 없어 이 사건 점포를 취득하였음을 전제로 한 원심 판시의 이 사건 처분에 중대한 하자가 있다고 하더라도, 그 하자는 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 사정에 불과하여 외관상 명백하다고 보기 어려운 점 등 원심이 적절히 판시한 사정들에 비추어 보면 이 사건 처분을 당연무효로 볼 수 없다.
그렇다면 원심판결의 이유 중에 적절하지 않은 부분이 있기는 하나, 원심이 이 사건 처분이 당연무효가 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 석명권 행사의무를 위반하거나, 취득세 납세의무의 성립 및 처분의 무효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 2011. 5. 19. 선고 2010누26805 판결】

【주 문】 처분청승소

1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 2005. 6. 25. 00터미널 주식회사(이하 ‘00터미널’이라 한다)로부터 00시 00구 0동 539-1 소재 ‘00터미널 00(00)’ 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 중 5층 814호(전용면적 26.35㎡, 공용면적 61.9㎡ 등 총 88.24㎡)를 544,511,000원에 분양받기로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 하고, 위 분양계약상의 분양목적물을 ‘수분양 점포’라 한다)을 체결하였다.
나. 이후 원고는 2007. 9. 11. 00터미널과 사이에, 전용면적 25.68㎡, 공용면적 60.41㎡ 등 총 분양면적을 86.09㎡로 축소하고, 분양대금을 531,174,000원으로 감액하는 내용으로 분양면적과 대금을 정산하였다(이하 위와 같이 축소된 면적의 점포를 ‘이 사건 점포’라 한다).
다. 원고는 2007. 9. 27. 위와 같이 감액된 분양대금을 기초로 산정된 과세표준액 492,349,990원에 대한 취득세 9,846,990원 및 농어촌특별세 984,690원을 자진신고하였다(이하, 원고의 위 취득세 및 농어촌특별세 자진신고행위를 ‘이 사건 신고행위’라 하고, 이러한 원고의 신고행위에 따라서 피고가「지방세법」제72조제1항에 의하여 같은 날 원고에게 취득세 및 농어촌특별세 부과처분을 한 것으로 보고, 이를 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼이 없는 사실, 을 제1호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 무효 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고가 00터미널로부터 실제로 분양받은 점포는 그 전용면적이 7.4㎡에 불과하여 수분양 점포와 동일성이 없고, 이 사건 분양계약상의 점포 분양의무는 수분양 점포와 실제로 분양받은 점포 사이의 전용면적의 차이를 이유로 이행불능이 되었으며, 원고가 이를 이유로 이 사건 분양계약을 해제하였다. 따라서 원고는 수분양 점포를 취득한 바가 없고, 분양대금을 완납하지도 않아 수분양 점포를 취득하지 않았으므로, 이 사건 처분은 위법하고, 그 위법사유가 중대·명백하여 무효이다.
(2) 설령 원고가 수분양 점포를 취득하였다고 하더라도, 원고가 00터미널로부터 실제로 제공, 공급받아 사실상 취득할 수 있었던 점포는 그 전용면적이 7.4㎡에 해당하는 것이므로, 원고에 대한 취득세 등의 부과, 고지는 00터미널이 원고에게 실제로 제공한 전용면적 7.4㎡인 점포를 기준으로 하여 과세표준액을 정하여야 한다.
나. 관계 법령

별지 기재와 같다.
다. 인정되는 사실관계

(1) 원고는 2005. 6. 25. 00터미널과 사이에 이 사건 분양계약을 체결하고, 같은 날 00터미널 주식회사에 계약금 54,500,000원을 지급하였다.
(2) 원고는 이 사건 분양계약을 체결한 이후 2007. 7. 23.까지 00터미널에 아래와 같이 분양대금을 납부하였다.
당시 원고가 00터미널에 납부한 금원은 실입금액 541,117,820원으로 위 금액에서 연체료 158,080원을 공제하고, 선납할인료 2,587,050원을 더한 납부원금은 543,546,790원이다. 따라서 원고는 총 분양대금 544,511,000원 중 잔금으로 964,210원만 지급하면 분양대금을 모두 지급하게 되었다.
(3) 00터미널은 2007. 8. 24. 이 사건 상가를 완공하였는데, 푸드코트 방식의 영업을 전제로 이 사건 상가의 5층을 6개의 점포로 나누어서 분양하기로 하였다. 00터미널은 이에 따라 원고와 협의 없이 원고가 분양받기로 한 점포의 전용면적을 26.35㎡에서 7.4㎡로 축소하는 것으로 설계를 변경한 다음 원고에게 전유면적 7.4㎡, 공용면적 78.69㎡(전용 홀 면적 18.28㎡ 포함) 총 분양면적이 86.09㎡인 점포를 배정하였다.
(4) 원고는 2007. 9. 11. 00터미널과 사이에, 정산 전에 분양면적 88.24㎡(전용면적 26.35㎡, 공용면적 61.90㎡)인 점포의 총 분양면적을 86.09㎡(전용면적 25.68㎡, 공용면적 60.41㎡, 전용면적 중 전유면적 7.4㎡)로 축소하였고, 분양대금을 544,511,000원에서 531,174,000원으로 감액하는 것으로 정산하였다.
원고와 00터미널 사이의 분양면적 및 대금 정산 합의 내역은 아래와 같다.
(5) 원고는 분양면적 감소에 따른 정산 차액에 의하여 00터미널로부터 아래와 같이 12,460,620원을 정산(환급)받았다.
원고는 00터미널로부터 정산 후 납입액 차액으로 13,337,000원을 환급받을 수 있었는데, 위 금액에서 원고가 미납한 분양대금 잔금 964,210원을 공제한 금액인 12,372,790원에 연체료감면금액 87,830원을 추가한 금액인 12,460,620원이 분양대금 정산(환급)금액에 해당한다.
(6) 원고는 2007. 9. 27. 부동산등기특별조치법 제3조 제1항에 따라 분양면적 86.09㎡를 기준으로 하여 피고로부터 2005. 6. 25.자 이 사건 분양계약서 및 2007. 9. 11.자 정산합의서를 검인받은 다음 이 사건 점포에 대한 취득세, 농어촌특별세를 신고하는 이 사건 신고행위를 하였다. 그런데 원고와 함께 00터미널에 대하여 분양대금반환 소송을 제기하였던 권창훈, 박혜란, 박승용, 안병립은 원고와 달리 00터미널에 분양대금을 일부 미지급하였고, 이에 따라 피고에 대하여 취득세 및 농어촌특별세에 대한 신고를 하지 않았다.
(7) 피고는 원고가 신고한 취득세 및 농어촌특별세가 납부되지 않자, 2007. 10. 11. 원고에게 취득세 9,888,340원, 농어촌특별세 988,820원을 납부할 것을 고지하는 징수처분을 하였고, 원고는 2007. 10. 16. 위 취득세 및 농어촌특별세 고지서를 수령하였다.
(8) 원고는 2007. 10. 23. 다른 수분양자 4인과 함께 00터미널을 상대로 분양대금반환소송을 제기(서울중앙지방법원 2007가합91362)하여 2008. 5. 16. 승소하였는데, 그 이유는 ‘00터미널이 점포의 전용면적을 분양계약상 전용면적보다 18.95㎡이나 줄여 원고에게 분양한 것은 채무불이행에 해당하고, 나아가 5층 중앙의 전용 홀 부분을 원고가 분양받은 점포의 전유부분으로 전환하는 것이 사실상 불가능하여 당초 전용면적대로 분양하는 것은 이행불능’이라는 것이었다. 이러한 판단은 항소심(서울고등법원 2008나54176)에서도 그대로 받아들여졌으며, 위 항소심 판결은 2009. 2.경 확정되었다.
(9) 원고는 이 사건 신고행위로부터 7개월이 더 지난 이후인 2008. 5. 14. 비로소 피고에게 이의신청서를 제출하였고, 경기도지사는 2009. 6. 30. 원고가 제소기간인 90일을 경과한 이후에 이의신청을 하였다는 이유로 원고의 이의신청을 각하하였다.
(10) 원고는 위 이의신청 각하 이후인 2009. 8. 5. 제1심 법원에 이 사건 소를 제기하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2, 3호증의 각 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4, 5호증, 을 제6호증의 1 내지 4, 을 제7호증, 을 제8, 9호증의 각 1, 2, 을 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 관련 법리 및 쟁점의 정리

(1)「지방세법」제29조제1항 제1호에서는, 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고 있는바, 과세물건의 취득이란 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권 이전의 형식에 의한 취득의 모든 경우를 포함할 뿐 아니라, 취득세는 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세로서 그에 대한 조세채권은 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 등기·등록여부와는 상관없이 발생하므로「지방세법」제105조제2항은 부동산의 취득에 있어서 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 위 규정 소정의 사실상 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것이다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2002두5115 판결 등 참조). 이러한 소유권 취득의 실질적 요건이 갖추어진 것을 전제로,「지방세법 시행령」제73조제1항은 유상승계취득의 경우 그 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다.
(2) 한편,「지방세법 시행령」제73조제1항 제2호 단서에서 취득 후 30일 이내에 민법 제543조 내지 제546조의 규정에 의한 원인으로 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다고 규정하고 있고, 위 시행령 제73조 제3항에서는 위 제1항의 규정에 의한 취득일 전에 등기를 한 경우에는 그 등기일에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 위 시행령 제73조 제1항 제2호 단서는 그 규정 취지가 계약상 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일로부터 30일이 경과되는 날)에 실제로 잔금이 지급되지 않은 상태에서 계약이 해제되어 사실상 취득하였다고 보기 어려운 경우까지 계약상 잔금지급일에 취득한 것으로 보아 취득세를 과세하게 되는 불합리한 점을 보완하기 위한 것인 점에 비추어, 같은 시행령 제73조 제1항 제1호에 의한 사실상의 잔금지급이 이루어지거나 같은 조 제3항에 의한 등기를 마침으로써 취득이 이루어진 경우에는 그 적용이 없다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두4212 판결 등 참조).
(3) 취득세의 신고행위에 하자가 있다고 하더라도 그 신고행위를 당연 무효라고 보기 위해서는 그 하자가 중대하고 명백할 것을 요한다. 일반적으로 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계(소득 또는 행위)가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이지만, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면, 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없으므로 과세요건 사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연 무효라고 볼 수 없다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다31144 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다17339 판결 등 참조).
또한, 취득세는 신고납부방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없다. 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 관하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2005두14394 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81257 판결 등 참조).
(4) 따라서 이 사건의 쟁점은 먼저 원고가 이 사건 점포에 대하여 분양대금을 지급하여 이 사건 점포의 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추었는지 여부, 원고가 실제로 배정받은 점포의 전용면적이 수분양 점포의 전용면적에 상당부분 미치지 못하여 이 사건 분양계약이 결국 해제된 점에 비추어 볼 때, 원고가 실제로 취득한 점포가 수분양 점포 사이에 동일성이 인정되는지 여부 및 이와 같은 이 사건 신고행위의 하자가 당연무효 사유에 해당하는지 여부에 있다.
마. 원고의 주장에 대한 판단

(1) 원고가 분양대금을 완납하여 이 사건 점포를 사실상 취득하였는지 여부

원고가 2007. 9. 11. 00터미널과 사이에 이 사건 점포의 면적을 축소하면서 이 사건 점포의 분양대금을 544,511,000원에서 531,174,000원으로 감액하기로 합의한 다음 원고가 00터미널로부터 이미 초과하여 납부된 분양대금 정산금액으로 12,460,620원을 정산(환급)받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 점포의 분양대금을 완납하여 이 사건 점포를 사실상 취득하였다고 봄이 상당하다.
원고는 이에 대하여 원고와 00터미널 사이의 ‘분양면적 및 대금 정산 합의서’(을 제1호증의 2)는 2007. 9. 11. 작성된 이후 원고와 00터미널 사이에 의사합치에 따라서 사후 폐기되었는바, 원고와 00터미널은 위 ’분양면적 및 대금 정산 합의서‘를 합의 해제한 것으로 위 합의서상 정산 후 분양대금 531,174,000원을 기준으로 원고의 분양대금 완납여부를 판단할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 위 ’분양면적 및 대금 정산 합의서‘가 합의 해제되었다는 점에 관한 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 을 제5, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 00터미널은 당시 전체 분양계약자를 대상으로 분양계약시 면적과 건축 후 차이나는 면적에 대하여 계약자간 합의 후 감액하여 정산하였고, 이러한 분양면적 및 대금정산합의는 취득세 신고 납부와는 직접적인 관계가 없었던 사실, 원고도 2007. 9. 11. 00터미널과 사이에 ’분양면적 및 대금 정산 합의서‘를 작성하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 원고와 00터미널과 사이에 분양대금을 정산하기로 합의하여 정산금액을 환급받은 이상 설령 원고의 주장과 같이 위 분양대금 정산 합의가 그 이후에 합의 해제되었다고 하더라도 원고가 이 사건 점포를 사실상 취득하였다는 법률적인 효과가 달라진다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 원고가 실제로 취득한 점포와 수분양 점포 사이에 동일성이 인정되는지 여부

위 다.항의 ‘인정되는 사실관계’ 및 그 항에서 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어보면, 원고가 실제로 취득한 점포와 수분양 점포 사이에 동일성이 인정되지는 않는다 할 것이다.
① 2005. 6. 25. 체결된 이 사건 분양계약의 계약서상 전용면적란 표시에 전용 홀 면적이 포함되는지 여부에 관하여 아무런 기재가 없었고, 7.4㎡로 확정된 전유부분의 면적만으로는 내부에 냉장고, 가스레인지 등 조리시설을 설치하고 정상적인 영업을 하기에는 턱없이 협소하여(이 사건 상가 지하 1층 및 지상 6층의 푸드코트 방식의 점포는 대부분 11㎡ 이상의 전유면적이 확보되어 있다) 원고가 수분양 점포의 전유면적이 7.4㎡에 불과하다는 점을 알았다면 그와 같은 조건으로 계약하지는 않았을 것으로 보인다.
② 피고는 당초 이 사건 점포 등이 위치한 부분을 층마다 2개의 점포로 나누어 분양할 계획이었으므로 푸드코트 영업방식을 예상한 것은 아니었고, 층마다 6개의 점포로 나누어 분양하기로 설계를 변경한 이후인 이 사건 분양계약 당시의 상황을 고려한다고 하더라도, 이 사건 점포의 경우에는 반원형의 직선 지름 부위에 6개의 점포 중 하나로 위치하면서 홀 부분은 단지 고객들이 통행하거나 바깥 전망을 즐길 수 있을 정도로만 확보되면 족한 것으로 보이므로, 푸드코트 영업방식의 경우처럼 전용 홀 면적을 크게 확보해야만 하는 필요성이 적다고 할 수 있어, 원고로서는 수분양 점포의 전유면적이 7.4㎡에 불과하게 됨을 예상할 수 없었다고 보인다.
③ 이 사건 점포 등이 위치한 이 사건 상가 4층 및 5층 부분의 6개씩의 점포들을 그대로 유지하는 한 전용 홀 부분을 구조변경하여 이 사건 점포 등의 전유부분으로 전환하는 것이 사실상 불가능한 것으로 보인다.
(3) 이 사건 신고행위의 하자가 당연무효 사유에 해당하는지 여부

그러나, 위 다.항의 ‘인정되는 사실관계’ 및 그 항에서 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 부동산 취득세는 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과되는 것이므로, 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 당연히 발생하고, 일단 적법하게 취득한 다음에는 그 후 계약을 해제하고 그 재산을 반환하는 경우에도 이미 성립된 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없는 점, ② 따라서 원고가 실제로 취득한 점포와 수분양 점포 사이에 동일성이 인정되지 않아 이 사건 분양계약이 사후에 해제되었으나, 그러한 사정은 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 사정에 불과하여 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수 없는 점, ③ 원고는 이 사건 점포의 소유권을 이전받기 위해 이 사건 분양계약서 및 2007. 9. 11.자 정산합의서에 검인을 받고 피고에게 취득세를 자진신고한 것으로서, 이러한 원고의 이 사건 신고행위가 과세관청의 행정지도나 유도에 의한 것임을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 원고에게 취득세 자진신고를 해야 할 부득이한 사정도 없었던 점, ④ 실제로 원고와 함께 00터미널에 대하여 소송을 제기한 수분양자들은 원고와 달리 00터미널에 분양대금을 일부 미지급하였고, 이에 따라 피고에 대하여 취득세 및 농어촌특별세에 대한 신고를 하지 않았던 점, ⑤ 원고는 이 사건 신고행위 이후 7개월이 경과하여 비로소 피고에게 이의신청을 하였고, 이러한 이의신청이 각하된 이후 2009. 8. 5. 비로소 이 사건 소를 제기하여 제소기간을 1년 이상 경과한 이후에야 비로소 이 사건 신고행위가 당연무효라고 주장하고 있는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 신고행위에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수는 없고, 달리 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청 등에도 불구하고 이와 같은 하자 있는 신고행위를 예외적으로 당연무효로 보아야 할 특별한 사정이 있다고 판단되지도 않는다.
따라서 원고의 이 사건 신고행위가 무효임을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다(또한, 이 사건 신고행위를 무효로 볼 수 없는 이상, 원고가 실제로 취득한 점포의 전용면적 7.4㎡를 기준으로 취득세의 과세표준액을 정하여야 한다는 원고의 주장도 이유 없다).
원고는 이에 대하여, 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 함이 타당하다는 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결을 근거로 하여 이 사건 처분이 무효라고 주장한다.
그러나, 이 사건과 같이 원고가 취득세 등의 납세의무를 인지한 상태에서 분양대금을 전액 납부하고 취득세 신고행위까지 한 이상 원고는「지방세법」제29조제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 취득세 과세물건을 취득하였다고 할 것이므로, 매매대금의 일부만을 지급하여 소유권 취득의 실질적인 요건을 갖추지 못한 위 대법원 판결과는 그 사안이 다르다고 할 것이다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소는 이유 있어 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
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【관계법령】

◆ 지방세법(2008. 12. 31. 법률 제9302호로 개정되기 전의 것)

제29조 (납세의무의 성립시기)

① 지방세를 납부할 의무는 다음 각호의 시기에 성립한다.
1. 취득세 : 취득세 과세물건을 취득하는 때

제104조(정의)

취득세에서 사용하는 용어의 의의는 다음 각호와 같다.
1. 부동산 : 토지 및 건축물을 말한다.
8. 취득 : 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말한다.
제105조(납세의무자 등)

① 취득세는 부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·승마회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도(골프회원권·승마회원권·콘도미니엄회원권 및 종합체육시설이용회원권은 골프장·승마장·콘도미니엄 및 종합체육시설 소재지의 도를 말한다)에서 그 취득자에게 부과한다.
②부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·승마회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 있어서는 「민법」·「광업법」·「수산업법」·「선박법」·「산림법」·「건설기계관리법」·「자동차관리법」또는 「항공법」등 관계법령의 규정에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다. 다만, 차량, 기계장비·항공기 및 주문에 의하여 건조하는 선박은 승계취득의 경우에 한한다.
제111조(과세표준)

① 취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 한다. 다만, 연부로 취득하는 경우에는 연부금액으로 한다.
⑤ 다음에 게기하는 취득(증여·기부 그 밖의 무상취득 및「소득세법」 제101조제1항의 규정에 의한 거래로 인한 취득을 제외한다)에 대하여는 제2항 단서 및 제3항의 규정에 불구하고 사실상의 취득가격 또는 연부금액에 의한다.
1. 국가·지방자치단체 및 지방자치단체조합으로부터의 취득

2. 외국으로부터의 수입에 의한 취득

3. 판결문·법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득

4. 공매방법에 의한 취득

5. 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제27조의 규정에 의한 신고서를 제출하여 동법 제28조의 규정에 의하여 검증이 이루어진 취득

⑧ 제1항 내지 제5항의 규정에 의한 취득세의 과세표준이 되는 가액, 가격 또는 연부금액의 범위 및 그 적용과 취득시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.
◆ 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 개정되기 전의 것)

제73조(취득의 시기 등)

① 유상승계취득의 경우에는 다음 각호에 정하는 날에 취득한 것으로 본다.
1. 법 제111조 제5항 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 유상승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일

2. 제1호에 해당하지 아니하는 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 30일이 경과되는 날). 다만, 취득 후 30일 이내에「민법」제543조내지 제546조의 규정에 의한 원인(채무불이행을 원인으로 한 해지, 해제 등)으로 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다.
③ 제1항·제2항 및 제5항의 규정에 의한 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다. 다만, 수입 또는 건조에 의하여 연부로 취득하는 선박에 대하여는 그러하지 아니하다. 끝.
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【하급심-인천지방법원 2010. 7. 22. 선고 2009구합3310 판결】

【주 문】 처분청패소

1. 피고가 2007. 9. 27. 원고에 대하여 한 취득세 9,846,990원 및 농어촌특별세 984,690원의 각 부과처분은 모두 무효임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 2005. 6. 25. 00터미널 주식회사로부터 00시 00구 0동 539-1 소재 ‘00터미널 00(00)’ 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 중 5층 814호(전용면적 26.35㎡, 공용면적 61.9㎡ 등 총 88.25㎡)를 544,511,000원에 분양받기로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.
나. 이후 원고는 2007. 9. 11. 00터미널 주식회사와 사이에, 전용면적 25.68㎡, 공용면적 60.41㎡ 등 총 분양면적을 86.09㎡로 축소하고, 분양대금을 531,174,000원으로 감액하는 내용으로 분양면적과 대금을 정산하였다(이하 위와 같이 정산된 면적의 점포를 ‘이 사건 점포’라 한다).
다. 원고는 2007. 9. 27. 위와 같이 정산된 분양대금을 기초로 산정된 과세표준액 492,349,990원에 대한 취득세 9,846,990원 및 농어촌특별세 984,690원을 신고(이하 원고가 한 위 취득세 등의 신고를 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였으나 이를 납부하지는 않았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을제1호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분이 적법한지 여부

가. 원고의 주장

원고는, 00터미널 주식회사로부터 실제로 분양받은 점포는 그 전용면적이 7.4㎡에 불과하여 이 사건 점포와 동일성이 없고, 이 사건 분양계약상의 점포 분양의무는 이행불능이 되었으므로 원고는 이 사건 점포를 취득한 바가 없으며, 분양대금을 완납하지도 않아 이 사건 점포를 사실상 취득하지 않았다고 주장한다.
나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.
다. 인정사실

1) 00터미널 주식회사는 이 사건 분양계약 체결 후 원고와 협의 없이 원고가 분양받기로 한 점포의 전용면적을 7.4㎡로 축소하는 것으로 설계를 변경한 후 이 사건 상가를 완공하였고, 이에 따라 전유면적 7.4㎡, 공용면적 78.69㎡ 등 총 분양면적이 86.09㎡인 점포를 원고에게 배정하였다.
2) 원고는 위와 같은 전용면적 축소 문제로 00터미널 주식회사와 분쟁 중 취득세에 대한 가산세를 추가로 내지 않기 위해 분양면적 86.09㎡를 기준으로 일단 이 사건 점포에 대한 취득세 등을 신고하였다.
3) 이후 원고는 2007. 10. 23. 00터미널 주식회사를 상대로 분양대금반환소송을 제기(서울중앙지방법원 2007가합91362)하여 승소하였는데, 그 이유는 ‘위 주식회사가 점포의 전용면적을 분양계약상 전용면적보다 18.95㎡이나 줄여 원고에게 분양한 것은 채무불이행에 해당하고, 나아가 5층 중앙의 전용 홀 부분을 원고가 분양받은 점포의 전유부분으로 전환하는 것이 사실상 불가능하여 당초 전용면적대로 분양하는 것은 이행불능’이라는 것이었고, 이는 항소심(서울고등법원 2008나54176)에서도 그대로 받아들여졌으며, 위 주식회사의 상고포기로 위 판결은 그대로 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제2호증의1, 2, 을제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 원고는 취득세와 더불어 농어촌특별세 부과처분의 취소를 구하고 있는바, 농어촌특별세는 지방세법상 취득세 납세의무자에게 부과되는 것이어서 이 사건 처분 중 취득세 부과처분이 위법하면 이에 따라 농어촌특별세 부과처분도 당연히 위법하게 되므로 이하에서는 취득세 부과처분에 대해서만 판단한다.
2)「지방세법」제105조제2항에 의하면, 부동산의 취득에 있어서 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 ‘사실상으로 취득’한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 취득세는 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세로서 그에 대한 조세채권은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 사실상 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 등기 여부와 관계없이 당연히 발생하나, 그 반대해석상 사실상 취득행위라는 과세요건사실이 존재하지 않는다면 조세채권이 발생하지 않는다고 보아야 한다.
그러므로 원고가 이 사건 점포를 ‘사실상 취득’하였다고 볼 수 있는지 여부에 대해 살피건대, 앞서 본 인정사실에 의한 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고가 실제로 배정받은 점포는 그 전용면적이 이 사건 점포 전용면적의 1/3에도 미치지 못하여 이 사건 점포와 동일한 점포라고 보기 어려운 점, ② 이 사건 상가 5층 전용 홀 부분을 원고가 배정받은 점포의 전유부분으로 전환하는 것 또한 사실상 불가능한 점 등에 비추어 보면, 원고가 정산 합의에 따른 분양대금을 완납하였다고 하더라도 이 사건 점포를 사실상 취득한 것으로 볼 수는 없으므로, 이 사건 처분에는 이 사건 점포의 사실상 취득행위라는 과세요건사실이 존재하지 않음에도 조세채권을 발생시킨 하자가 있다.
3) 나아가 위 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부에 대해 살피건대, ① 취득세 신고행위인 이 사건 처분의 경우에는 그 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 것으로 보이는 점, ② 위 신고행위로 인한 불이익을 원고에게 그대로 감수시키는 것이 원고의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 보이는 점 등에 비추어 보면 위 하자는 중대하고 명백하다고 봄이 상당하므로, 이 사건 처분은 무효이다.
3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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【관계법령】

◆ 지방세법

제29조 (납세의무의 성립시기)

① 지방세를 납부할 의무는 다음 각호의 시기에 성립한다.
1. 취득세 : 취득세 과세물건을 취득하는 때

제104조(정의)

취득세에서 사용하는 용어의 의의는 다음 각호와 같다.
1. 부동산 : 토지 및 건축물을 말한다.
8. 취득 : 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말한다.
제105조(납세의무자 등)

① 취득세는 부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·승마회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도(골프회원권·승마회원권·콘도미니엄회원권 및 종합체육시설이용회원권은 골프장·승마장·콘도미니엄 및 종합체육시설 소재지의 도를 말한다)에서 그 취득자에게 부과한다.
②부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·승마회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 있어서는 「민법」·「광업법」·「수산업법」·「선박법」·「산림법」·「건설기계관리법」·「자동차관리법」또는 「항공법」등 관계법령의 규정에 의한 등기·등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다. 다만, 차량, 기계장비·항공기 및 주문에 의하여 건조하는 선박은 승계취득의 경우에 한한다.
제111조(과세표준)

① 취득세의 과세표준은 취득당시의 가액으로 한다. 다만, 연부로 취득하는 경우에는 연부금액으로 한다.
⑤ 다음에 게기하는 취득(증여·기부 그 밖의 무상취득 및「소득세법」 제101조제1항 또는「법인세법」 제52조제1항에 따른 거래로 인한 취득을 제외한다)에 대하여는 제2항 단서 및 제3항의 규정에 불구하고 사실상의 취득가격 또는 연부금액에 의한다.
1. 국가·지방자치단체 및 지방자치단체조합으로부터의 취득

2. 외국으로부터의 수입에 의한 취득

3. 판결문·법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득

4. 공매방법에 의한 취득

5. 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제27조의 규정에 의한 신고서를 제출하여 동법 제28조의 규정에 의하여 검증이 이루어진 취득

⑧ 제1항 내지 제5항의 규정에 의한 취득세의 과세표준이 되는 가액, 가격 또는 연부금액의 범위 및 그 적용과 취득시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.
◆ 지방세법 시행령

제73조(취득의 시기 등)

① 유상승계취득의 경우에는 다음 각호에 정하는 날에 취득한 것으로 본다.
1. 법 제111조 제5항 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 유상승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일

2. 제1호에 해당하지 아니하는 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 30일이 경과되는 날). 다만, 취득 후 30일 이내에「민법」제543조내지 제546조의 규정에 의한 원인(채무불이행을 원인으로 한 해지, 해제 등)으로 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다.
③ 제1항·제2항 및 제5항의 규정에 의한 취득일 전에 등기 또는 등록을 한 경우에는 그 등기일 또는 등록일에 취득한 것으로 본다. 다만, 수입 또는 건조에 의하여 연부로 취득하는 선박에 대하여는 그러하지 아니하다.