부동산등기특별조치법위반·국토의계획및이용에관한법률위반·부동산중개업법위반·법무사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 황상구외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 18. 선고 2005노45, 730, 1408, 2155 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】1. 피고인 1의 상고에 대하여
가. 부동산등기 특별조치법 위반의 점
직권으로 살피건대, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 부동산등기 특별조치법위반의 점의 요지는, ‘피고인 1은 공소외 1 등과 공모하여, 공소외 1 등이 공소외 2로부터 매수한 성남시 분당구 ○○동 산 21, 27 임야 6,900평을 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 공소외 3에게 전매하고, 공소외 3이 위 매매계약을 해제하자 위 ○○동 산 27 임야 4,800평을 다시 공소외 4에게 전매하고, 위 ○○동 산 27 임야를 공소외 3 또는 공소외 4 앞으로 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 공소외 4 등과 공모하여 여러 차례에 걸쳐 공소외 5 등 18명에게 전매하였다.’는 것인바, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
부동산등기 특별조치법 제2조 제3항은, 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 같은 법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제2조 제3항은 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 할 것이고(대법원 1997. 4. 22. 선고 96도3338 판결, 2001. 4. 10. 선고 2000도3867 판결 등 참조), 한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상의 허가구역 내의 토지에 대한 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 원칙적으로 무효라 할 것인바, 다만 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약(이른바 유동적 무효 상태의 계약)은 일단 허가를 받으면 소급해서 유효한 계약이 되는 것이지만, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우에는 확정적으로 무효이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조).
그런데 이 사건 임야는 국토계획법상 허가구역 내의 토지이므로, 그 매매계약은 관할관청의 허가를 받아야만 효력이 발생하는 것이고, 피고인 1 등이 이 사건 임야에 관하여 소유자인 공소외 2와 최종 매수인들 사이에 매매계약이 체결되는 것처럼 토지거래허가를 받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 1 등은 공소외 2와 공소외 1 사이에 체결된 매매계약 및 공소외 1과 공소외 3 또는 공소외 4 사이에 체결된 매매계약에 대하여는 처음부터 토지거래허가를 배제할 의도였음이 명백하므로, 위 매매계약은 확정적으로 무효라고 할 것이고, 따라서 위 매매계약이 유효함을 전제로 하는 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄는 성립하지 않는다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1에 대한 부동산등기 특별조치법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다(부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄는 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 조세부과를 면하려는 등의 목적으로 같은 법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하고 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않는 경우에 성립하는 것으로서, 같은 법 제2조 제1항 소정의 기간 내에 다시 매매계약을 체결한 것만으로는 같은 법 제8조 제1호, 제2조 제3항의 위반죄는 성립하지 아니하므로, 원심이 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 다시 그 부동산에 대하여 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다는 전제하에, 피고인 1 등의 전매행위 자체를 같은 법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄로 의율, 처단한 것 역시 잘못임을 지적하여 둔다).
나. 국토계획법 위반의 점 및 부동산 중개업법 위반의 점
공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결, 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심 제5회 공판기일에 피고인 1의 변호인의 최종변론 및 피고인 1의 최후진술이 있은 후 변론이 종결된 것으로 공판조서에 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없으므로, 공판조서의 기재 내용을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
또한, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 국토계획법 위반의 점 및 부동산중개업법 위반의 점을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 2의 상고에 대하여
기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 이를 일부 인용한 원심판결에 대하여 위 피고인으로서는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로 삼을 수 없다.
뿐만 아니라, 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 피고인 2가 토지거래허가 신청 당사자들로부터 위임을 받아 부정한 방법으로 토지거래허가를 받은 것이라고 설시하고 있어 위 피고인을 토지거래허가 신청 당사자들과 공동정범으로 인정한 취지임이 분명하므로, 원심판결에 국토계획법 제141조 제6호의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 기록에 의하면, 피고인 2는 법무사의 실질적 관여 없이 1건당 10만 원 또는 20만 원을 받고 토지거래허가신청서의 작성업무를 위임받아 처리하여 법무사의 업무인 등기에 필요한 서류의 작성을 업으로 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 위 피고인의 위 범행을 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 위반죄로 의율, 처단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법무사법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인 2의 국토계획법 위반죄와 법무사법 위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 원심이 위 각 죄에 대하여 벌금형을 선택한 다음 형법 제38조 제1항 제2호의 경합범 가중을 하여 정한 처단형의 범위 안에서 형을 선고한 것은 옳고, 거기에 법정형을 초과하여 형을 선고한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 파기의 범위
따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 부동산등기 특별조치법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 나머지 범죄사실에 대한 피고인 1의 상고는 이유 없으나, 원심은 이를 모두 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인 1에게 1개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하고 있으므로, 피고인 1에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

[1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항이 무효인 계약에도 적용되는지 여부(소극)
[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 허가구역 내의 토지를 소유권이전등기를 마치지 아니하고 전매한 사안에서, 처음부터 토지거래허가를 배제할 의도였음이 명백하여 매매계약이 확정적으로 무효라는 이유로, 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례
[3] 공판조서의 증명력
[4] 법무사의 실질적 관여 없이 토지거래허가신청서의 작성업무를 위임받아 처리하여 법무사의 업무인 등기에 필요한 서류의 작성을 업으로 한 행위가 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 위반죄에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항은, 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 같은 법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제2조 제3항은 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 할 것이다.
[2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 허가구역 내의 토지를 소유권이전등기를 마치지 아니하고 전매한 사안에서, 처음부터 토지거래허가를 배제할 의도였음이 명백하여 매매계약이 확정적으로 무효라는 이유로, 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.
[3] 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다.
[4] 법무사의 실질적 관여 없이 토지거래허가신청서의 작성업무를 위임받아 처리하여 법무사의 업무인 등기에 필요한 서류의 작성을 업으로 한 행위가 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 위반죄에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.