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등록의장권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 동양강철공업주식회사 소송대리인 변리사 김성환
【심판피청구인, 상고인】 심판피청구인
【원심판결】 특허국 1973.3.7. 자 72항고심판24 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 심판피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결은 그 이유에서 양자를 관찰하건대 양자의 평면도에 있어 (가)호 (피청구인의 것)에는 뒷다리의 일부가 노출되었으나 본건 의장(심판청구인의 것)에는 이것이 보이지 아니하고 정면도에 있어 의자방석의 모양의 (가)호에는 횡으로 직선으로 되어 있으나 본건 의장에는 완만한 완곡형으로 표시되어 있는 정도의 차이는 있으나 사각주형의자다리를 의자방석 양측에 일면체로 고착한 것도 상단부는 R지게하며 하향으로 갈수록 점차 확대되게 하고 뒷다리는 더욱 후방향으로 경사지게 하여 그 끝단을 하방으로 꾸부려 각을 지게 한 것 또한 양측일련체의 의자다리 상단부에는 의자배대를 고착 배하되 이 의자배대중 간부는 폭이좁고 양측으로 갈수록 점차 폭이 넓어져 확대되게 한 형상과 모양은 각각 양자 동일한 것이어서 양자의 일부에 다소 다른데가 있다 하여도 양자를 전체 대 전체를 대비 관찰할 때 보는 사람으로 하여금 양자는 동일에 가까울 정도로 극히 유사한 의장이라고 인정될 것이여서 양자는 유사한 의장으로 판단된다 판시하였다. 그리고 동 심결은 그 전단에서 본건 의장의 등록출원전부터 (가)호의 의자를 생산하였다고 주장한데 대하여는 그것이 사실이라면 청구인(항고심판)은 (구)의장법 제13조의 규정에 의하여 선 사용권을 주장할 수 있을지언정 본건과 같은 권리의 내용과 권리의 범위를 다루는 권리범위확인심판에는 다루워져야 할 문제가 아니라 하고 나아가 본건 의장은 그 등록출원전에 공지공용인 것이어서 신규성이 없는 것이므로 등록된 자체에 잘못이 있고, 하물며 피청구인(항고심판)이 (가)호에 대한 권리범위확인 심판을 청구한 것은 부당하다고 주장하나 이는 무효사유는 될지언정 본건과 같은 권리범위확인심판에서 이 역시 다루워질 수 없는 성질의 내용이라 할 것 이라고 단정하여 피청구인의 항고심판청구는 성립할 수 없다는 뜻의 심결을 하였다.
 2. 기록에 의하여 검토하건대, 원심결이 피청구인의 (가)호 의장이 청구인의 본건 의장에 유사하다고 본 조치는 정당하며 그렇다면 피청구인의 (가)호 의장은 청구인의 본건 (등록번호 생략) 의장의 권리범위에 속한다고 할 것이며 피청구인의 주장대로 본건 의장등록의 출원전부터 (가)호 의장의 실시사업을 하였다면 본건 등록의장 범위내에서 실시권을 가진다는 것이 의장법 제24조(구법 제13조)의 법의이므로 선 사용권이 있는 여부는 권리범위를 확인하는데 아무관련이 없으므로 이런 취지에서 한 원심결의 판시는 정당하다고 할 것이다.
 3. 의장권은 의장의 신규성 있는 기술적 고안에 부여되는 것이며 그의 구체적인 기술적 범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술적수준이 고려되어야 하는 것으로서 공지공용의 사유까지 포함한 출원이 있고 그 출원에 의한 등록이 있었다 하여도 전연 신규성 있는 기술적 가치가 인정될 수 없는 공지공용의 부분까지 권리범위라고 하여 독점적 실시권이 부여되어 기왕부터 널리 사용하고 있는 공지의 부분에 대하여 까지 배타적인 권리를 인정할 수는 없다 할 것인바(대법원 1969.2.18 선고 63후40 및 1970.3.31 선고 70후6 각 판결 참고) 이와 견해를 달리한 원심결의 위 설시는 부당하다고 하겠으나 기록을 살펴보아도 본건 의장이 그 출원전 국내에서 공지공용이었다고 볼 만한 자료가 없으므로 원심결의 위의 위법은 심결 결과에 아무영향이 없다고 할 것이다.
 그러므로 상고논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 홍순엽 이병호 이일규

본건의 의장등록의 출원전부터 의장의 실시사업을 하였다면 본건 의장범위내에서 실시권을 가진다는 것이 의장법 제24조(구법 제13조)의 법의이므로 선사용권이 있는 여부는 권리범위를 확인하는데 아무런 관련이 없고 등록된 의장이라도 널리 사용하는 공지공용의 부분에 대하여 까지 배타적권리를 인정하는 것은 아니다.
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 원고
【피고(재심피고), 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1974.4.19. 선고 74나209 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 기록과 원판결의 설시이유에 의하면 원고가 피고를 상대로 한 서울민사지방법원 71가합260 근저당권설정등기말소청구사건에 관하여 동 법원이 1971.7.8 자로 원고패소의 판결을 선고하였고 그 판결에 대한 원고의 항소로 인한 서울고등법원 71나1852 사건에 관하여 동 법원이 1972.5.19 자로 본안판결인 항소기각의 판결을 하여 이것이 대법원의 상고기각 판결선고로 그대로 확정되었는데 원고가 위 판결 중의 제1심판결을 명시하고 그에 대한 재심을 구한 (본건 재심소장에 의하여 명백하다) 원고의 본건 재심의 소에 대하여 원심은 항소심 판결만이 재심의 소외 대상이 되고 위 제1심판결은 재심의 소의 대상이 될 수 없는 것이어서 어떤 심급법원의 심판대상도 될 수 없는 것이니 본건 재심의 소를 부적법한 것으로 각하하고 이를 전속관할법원에 이송할 여지가 없는 것이라고 판단하고 있다. 살피건대 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법 있음이 인정되지 않으며 민사소송법 제422조 제3항의 규정에 의하면 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 때에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못하게 되어 있으니 재심의 소의 대상이 되지 않는 제1심판결을 대상으로 한 원고의 본건 재심의 소는 부적법한 것이 명백하고 또 제1심판결을 대상으로 한 재심의 소는 어떤 심급의 법원의 심판대상도 될 수 없는 것이어서 관할법원에의 이송문제가 생길 수도 없는 것이니 원판결은 정당하고 거기에 소론 민사소송법 제31조 1항에 관한 법리오해나 법률적용을 잘못한 위법있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 임항준 안병수

민사소송법 422조 3항의 규정에 의하면 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 때에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못하게 되어있어 어떤 심급의 법원의 심판대상도 될 수 없는 것이어서 항소심에 제기한 1심판결을 대상으로 한 재심에 대하여는 관할법원에의 이송문제가 생길 수 없는 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명 소송대리인 변호사 성태경 외 1인
【원 판 결】 청주지방법원 1974.5.7. 선고 73나76 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면,원심은 을 5호증의1, 2의 일부 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언과 변론의 전취지에 의하면 피고 1은 위 소외 6이 1945.10.10 사망하자 그 시부터 이 사건 임야를 점유하여 왔고 동인의 점유는 소유의 의사로 평온 공연하게 한 것임은 추정되고 달리 반증없다는 취지로 인정하였다.
 그러나 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 의하여 결정하거나 또는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 한하여 인정할 수 있는 것인바, 원심판결에 의하면 본건 임야는 그 소유자이던 망 소외 6이 1945.10.10. 사망한 후에는 그 처인 소외 7이 상속하고 동녀가 1969.5.8 사망한 후에는 동인의 3녀인 원고와 2녀인 소외 8 및 장녀의 아들 등이 이를 공동상속한 것이고 피고 1은 상속은 물론 증여받은 사실도 없다고 인정하였으니 피고 1이 위 소외 6이 사망한 직후부터 과연 어떠한 권원에 의하여 점유를 개시하였는지 원심은 이를 심리판단하지 아니하고 만연히 본건 농지를 동 피고가 점유하여 왔고 그 점유는 소유의 의사로 점유한 것이라고 추정된다는 취지로 판시한 원판결은 심리미진, 이유불비의 위법사유가 있다 할 것이니 논지는 이유있어 나머지 상고논지에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 양병호 임항준

취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 의하여 결정하거나 또는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 한하여 인정할 수 있다 할 것이므로 막연히 소유의 의사로 점유한 것이 추정된다고 판단할 것이 아니라 어떠한 권원에 의하여 점유를 개시하였는지를 심리판단하여야 한다.
야간주거침입절도·특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A 변호인 변호사(국선) B
【원심판결】 전주지방법원 1974.6.20. 선고 74노292 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형사소송법 제31조의 규정에 의하면 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다고 하고 있으므로 이 사건 제1심인 전주지방법원 남원지원에서 이 사건 국선변호인으로 변호사 아닌 법원사무관을 변호인으로 선임하였다하여 위법됨이 없을 뿐 아니라 이가 헌법위반이 될리도 없으니 이 점에 관한 변호인의 상고이유 제1점의 논지는 이유없고,
 2. 수사기록 제41면에 있는 주민등록표 초본 기재에 의하면 피고인이 C 생으로 이 사건 범행시 이미 14세 이상임이 뚜렷하며 원심은 이런 점을 조사한 연후에 판결한 것으로 간취할 수 있는 바 피고인이 형사미성년자인 여부가 의심스럽다는 변호인의 상고이유 제2점의 논지도 이유없고,
 3. 형사소송법 제383조의 규정상이 사건에선 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이 점에 관한 피고인이나 그 변호인의 상고논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수를 통산하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 홍순엽 이병호 이일규

형사소송법 제31조의 규정에 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다고 하였으므로 국선변호인으로 변호사 아닌 법원사무관을 변호인으로 선임하였다 하여 위법됨이 없을 뿐 아니라 이를 헌법위반이 될리도 없다.
영업장소이전허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김대희 소송대리인 변호사 김수형
【피고, 상고인】 서울특별시장 양택식 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1974.6.5. 선고 74구4 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 이 사건에서 보건대,소외인은 이 사건의 원고명의의 다방 이전절차와 명의변경절차에 관하여 서류를 위조하여 이 사건에서 문제가 되어있는 각 허가처분을 받은 것이 원심이 적법하게 확정한 사실이므로 이 사건 각 행정처분의 취소를 명한 원심판단은 정당하다. 설사 이 사건에서 원고의 남편인 이태희가 위의소외인에게 대하여 이 사건 다방장소에 경양식업허가를 받을 것과 이 사건 다방의 허가명의를 소외인 정진희 앞으로 변경하라고 위임하였다 할지라도 원심결론에는 아무런 영향이 없다. 왜냐하면소외인이 함부로 피고에게 신청한 이 사건 행정처분행위는 논지가 주장하는 것처럼 반드시 그가 수임한 경양식업허가사무를 처리하기 위한 것이라고는 볼 수 없기 때문이다. 따라서소외인이 한 이 사건 신청행위는 대외적으로도 하자있는 행위라고 보지 아니할 수 없다. 필경 논지는 이 사건의 행정처분을 얻어내기 위한 전제로서소외인이 한 신청행위에 하자가 없는 것임을 전제로 하여 전개하는 것이므로 이유없다. 원심판결에는 위임사무의 범위와 신청행위의 하자에 관한 법리를 오해하여 행정행위의 취소원인에 관한 판단을 잘못한 위법이나 이유모순이 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 허가신청행위가 없음에도 불구하고피고가 내린 허가처분은 과시논지가 주장하는 것처럼 무효라고 보는 것이 옳을 것이나 원심이 취소를 명한 것은 무효인 행정처분의 무효를 확인하는 취지라 할 것이므로 원심판결에는 영향이 없게된다. 따라서 행정처분의 무효확인을 구하는 의미에서 그 행정처분의 취소를 구하는 이 사건 청구가 부당한 청구라고 단정하지는 못한다. 필경 원심판결에는 허가신청행위의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 또는 취소할 수 없는 행정행위에 대하여 취소를 명한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이병호 김윤행
근저당권말소등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 광주고등법원 1974.4.18. 선고 73나528 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 원고의 원고는 1972.7.1 피고로부터 돈 300,000원을, 이자는 연2할 5푼, 변제기일은 동년 12.31 로 정하고, 차용하였는데 원고는 당국으로부터 영업감찰을 교부받고 제면제분업을 하고 있는바, 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령에 따라 원고와 피고는 사채신고를 하지 아니하였으므로 원고의 피고에 대한 위 사채에 관한 모든 책임을 면하게 되고, 그 면책된 사채를 담보하는 본건 근저당권은 소멸되었으므로 그 말소를 구한다는 주장에 대하여 1심증인 소외인의 증언에 당사자변론의 전취지를 합해보면, 피고가 1972.7.1 원고에게 백미 30가마(가마당 90키로 그람들이)를 이자는 연 2할 5푼, 변제기일은 동년 12.31 변제기일을 도과한 때에는 년4할로 정하여 대여함에 있어 편의상 백미 30가마를 지급함에 있어 당시의 싯가인 백미 1가마당 돈 10,000원으로 환산하여 돈 300,000원을 지급하여 위 백미를 대여하고, 본건 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는바 그렇다면 원고의 피고에 대한 백미채무라고 할 것이니 본건 채무가 금전채무임을 전제로 하여 위 긴급명령에 의하여 원고의 채무가 소멸되었다는 위 항변은 더 나아가 판단할 것 없이 이유없다 할 것이라고 판시하였다. 그러나 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령을 보면 그 제10조 제1항은 이 영에서 사채라 함은 기업이 소비대차계약에 의하여 금융기관이 아닌 자에 대하여 직접 또는 제3자를 통하여 1972.8.2 현재 부담하고 있는 모든 금전채무를 말한다.
 같은조 제2항은 전항의 소비대차계약에는 금전 그밖의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 그 목적물을 소비대차의 목적으로 한 계약, 금전대차의 경우에 금전에 갈음하여 유가증권 그밖의 물건의 인도를 받을 계약과 그밖에 보관금, 가수금등 그 명칭 종류와 방식의 여하에 불구하고 기업에 대하여 자금을 융통할 목적으로 성립한 유사한 계약을 포함한다고 규정하고 있는 바, 위 긴급명령 제10조 제2항에 의하여 기업이 부담하는 사채란 같은조 제1항소정의 금전채무에 한하지 않고 기업에 대하여 자금을 융통할 목적으로 성립한 금전 이외의 대체물에 대한 소비대차계약에 의하여 기업이 부담하고 있는 금전 이외의 채무까지도 포함된다고 해석되므로, 원심이 위 긴급명령에서 규정하고 있는 사채는 금전채무에 한 한다는 전제하에서 원고주장의 이 사건 근저당권의 피담보채무가 위 긴급명령 제10조 제2항 소정의 기업이 부담하고 있는 채무인지 아닌지에 대하여는 심리도 하지 않고, 다만 그것이 금전채무가 아닌 백미채무라는 이유만으로 위 긴급명령 소정의 사채가 아니라 하여 원고의 주장을 배척하였음은 필경 위 긴급명령의 사채에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이고 이점 논지는 이유있어 원판결은 파기함이 상당하다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 김영세 이병호

기업에 대하여 자금을 융통할 목적으로 성립한 금전 이외의 대체물에 대한 소비대차계약에 의하여 기업이 부담하고 있는 금전 이외의 채무도 8·3 긴급명령 소정의 사채에 해당하는가 여부

경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제10조 제2항에 의하여 기업이 부담하는 사채란 같은조 제1항 소정의 금전채무에 한하지 않고 기업에 대하여 자금을 융통할 목적으로 성립한 금전이외의 대체물에 대한 소비대차계약에 의하여 기업이 부담하고 있는 금전이외의 채무까지도 포함한다.
간첩·간첩미수·간첩방조·국가보안법위반·반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김용국
【원 판 결】 서울고등법원 1974.5.3. 선고 73노1725 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 원심판결과 원심이 인용하고 있는 제1심판결이유에 의하면, 원심은 피고인은 원래 한국인이었으나 1943.4 경 일본인 공소외 1(일본명 생략)의 양자로 입적(공판기록에 편철되어 있는 피고인의 호적등본에 의하면, 피고인은 1943.8.3자로 위 공소외 1과 그의 처 공소외 2의 양자로 입적되고 있다) 귀화하였다고 설시하므로서 피고인이 외국인인 일본인이라는 사실을 인정하면서도, 피고인이 반국가단체의 지령을 받고 또한 그 지령을 받기 위하여 외국인 싱가폴에서 항공편을 이용하여 1971.4 초순 11:00경 반국가단체의 지배하에 있는 지역인 북한 평양에 도착한 사실에 관하여 반공법 제6조 제4항의 탈출죄를 적용하고, 이 이외의 다른죄와 같이 경합범의 처벌례에 따라서 피고인을 다스리고 있음이 명백하다.
 그러나 외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조에 열거된 이외의 죄를 적용할 수 없음이 원칙인데 여기에 반공법은 포함되지 아니하였고, 또 반공법 자체나 그밖의 법률에 이와 같은 외국인의 국외범에 대하여 반공법을 적용할 수 있는 근거를 찾아 볼 수 없다.
 그렇다면 원심이 외국인인 피고인의 대한민국 영역외에서의 탈출행위에 대하여 반공법을 적용하여 처벌을 하였음은 외국인의 국외범에 대한 법리를 오해로 인하여 근거없이 법률을 적용한 위법이 있어 원심판결은 그대로 유지될 수 없는 것이라고 아니할 수 없다.
 그러므로 변호인의 상고논지는 이점에서 그 이유있다 하여 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 이병호 김윤행

외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조에 열거된 이외의 죄를 적용할 수 없음이 원칙이고 반공법 자체나 그밖의 법률에 이와 같은 외국인의 국외범에 대하여 반공법을 적용할 수 있는 근거를 찾아 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정양산업주식회사 소송대리인 변호사 옥황남
【피고, 상고인】 태영삼선주식회사 소송대리인 변호사 이상원
【원 판 결】 서울고등법원 1974.1.22. 선고 72나2303 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원심들이 본건 운송물이 일부 멸실된 것은 본건 화물을 선적하여 온 피고 회사 소유선박인 안동호가 항해 도중 심한 풍랑에 조우하여 유실된 것으로 이는 천재로 인한 불가항력에 기인한 사고인 만큼 그 손해배상책임이 면책되어야 한다는 취지의 피고주장에 일부 부합되는 듯한 원심증인 소외 1의 증언부분은 믿을 수 없고, 을제1호증의1(해난보고인증신청서), 같은호증의2(해난보고서), 같은호증의3(사실의 전말), 같은호증의4(갑종선장면허증), 같은호증의5(갑종기관장면허증)의 기재내용만으로는 위 운송물의 멸실이 전적으로 풍랑으로 인한 불가항력으로 발생한 것이라고 단정하기 어렵다고 하였음을 기록에 대비하여 살펴볼지라도 그와 같은 판단조처에 논지에서 지적하는 바와 같은 경험칙이나 논리의 법칙에 어긋나고 채증법칙을 위배한 잘못 있다 단정할 수 없고, 다음에 원심이 본건 화물과 같은 유류 등이 들은 드럼통이라 하더라도 일반화물과 같이 선창 내에 선적하는 것이 원칙이고 화물을 적재할 곳이 아닌 갑판상에 선적한다는 것은 부적당하며 위험도가 높은 것이라고 설시하였음은 그대로 수긍될 수 있고 증거에 의하지 아니하고 사실인정을 한 잘못 있는 경우에 해당한다 할 수 없고, 그 밖에 기록에 의하면 갑제13호증(본선수취증)은 원고가 송하인이 본건 화물을 갑판적할 것을 동의하거나 승낙한 사실이 전혀 없는데도 운송인인 피고측에서 마음대로 갑판상 선적을 하였다는 것이 들어났다는 증거로 제출한 것임을 알 수 있으므로 원심이 본건 화물을 송하인과 피고 사이에 갑판상에 적재하기로 합의가 이루어진 것이라는 피고주장 사실은 인정할 수 없다고 한 것에 포함하여 이에 관한 피고주장은 이유없다고 판단한 취지로 볼 수 있다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심증인 소외 2의 증언에 당사자 변론의 취지를 종합하여 보면 갑제13호증(본선수취증)은 본건 화물을 갑판적 하기로 송하인과 피고측 사이에 합의가 이루어진 사실을 인정할 자료로 삼을 수 없다 할 것이고, 이에 관한 판단유탈 있다고 볼 수 없다 함은 앞에서 이미 본 바와 같고, 원심이 선박에 화물을 적재함에 있어 본건 화물과 같은 유류 등이 들은 드럼통이라 하더라도 일반화물과 같이 선창 내에 선적하는 것이 원칙이고 갑판상에 선적하는 것은 부적당하고 위험도가 높으므로 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 운송인은 선창 내에 화물을 적재할 것이고 갑판상 적재는 할 수 없다 할 것이라고 설시하였음에 잘못이 있다할 수 없다.
 원판결에 심리미진으로 인한 이유불비 내지 모순, 판단유탈 있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 
 원판결이유에 의하면 원심은 피고가 본건 화물에 대한 해상운송계약을 체결하고서 송하인인 일본국 스미도모상사주식회사에 발행 교부한 선하증권의 이면 약관 제15조에 의하면 본건 운송물건이 운송도중 멸실된 경우 그 배상금액은 원 선적지 및 그 당시의 상품가격과 실제 이에 지불된 제비용의 합계액으로 한정한 것이라고 기재된 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 그러나 위 약관은 해상운송인인 피고가 운송물의 선적 또는 항해중의 멸실 등에 대한 상법상의 면책사유가 없는 경우에도 원고에게 지급할 손해액을 제한한다는 특약이라 할 것인 바, 이는 해상운송인인 피고의 운송물의 멸실 등에 대한 책임을 경감시키는 특약을 금지하는 상법 제790조에 위배된 무효의 약관이라 할 것이라는 이유로 이에 관한 피고의 주장을 받아들일 수 없다 하고 본건 화물의 잔존부분이 인천항에 도착하여 원고에게 인도한 날의 도착지 가격에 의하여 이건 운송물의 일부멸실에 대한 손해배상금을 산정 인용하였다. 그러나 원판시와 같은 약관은 화물 손실에 대한 배상금액을 원 선적지 및 그 당시의 상품가격과 실제 지급된 제비용의 합계액으로 한다고 정한 것일 뿐 상법 제787조, 788조, 789조들의 규정에 반하여 선박소유자인 피고의 손해배상책임을 경감하는 당사자 간의 특약이라고는 볼 수 없다 할 것이니 상법 제790조에 해당하는 약정은 아니라 할 것인데도 불구하고 원심이 이를 동 법조에 위반되는 무효의 약관으로 보고 위와 같이 손해배상금을 인정하였음은 법률해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 이에 관한 논지는 이유있다.
 다음에 과실상계에 대한 법리를 오해하였다는 상고이유에 대하여 보건대, 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면 송하인이 본건 화물을 해상운송인인 피고에게 인계하고 피고는 이를 수령하여 그 책임하에 선적하게 된 것임을 알 수 있고 본건 화물의 선적은 송하인이 입회하여 한 것으로서 피고측의 독자적인 행동으로 이루어진 것이 아니라 함을 인정할 자료있음을 찾아 볼 수 없다.
 이렇다면 피고의 과실상계주장은 이유없다고 하였음은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 이병호

해상운송인의 " 본건 운송물건이 운송도중 멸실된 경우 그 배상금액은 원석지 및 그 당시의 상품가격과 실제 이에 지불된 제비용의 합계액으로 한다" 는 선하증권의 약관이 운송물의멸실 등에 대한 책임을 경감시키는 특약을 금지하는 상법 790조에 위배된 무효인 약관이라고 볼 수 있는지의 여부

선박소유자인 해상운송인의 " 본건 운송물건이 운송도중 멸실된 경우 그 배상금액은 원선적지 및 그 당시의 상품가격과 실제 이에 지불된 제비용의 합계액으로 한다" 는 선하증권의 약관은 화물 손실에 대한 배상금액을 원 선적지 및 그 당시의 상품가격과 실제 지급된 제비용의 합계액으로 한다고 정한 것일 뿐 상법 787조, 788조, 789조들의 규정에 반하여 손해배상책임을 경감하는 당사자 간의 특약이라고는 볼 수 없으니 동법 790조에 해당하는 약관이 아니다.
습관성의약품관리법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1974.08.29 / 시행일:

【피 고 인】 정종진
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원(74고합149 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 본형에 산입한다.
 압수된 대마초 800그람(증 제1호)은 이를 피고인으로부터 몰수한다.
 피고인으로부터 금 12,000원을 추징한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 1974.2.28.경 부산 중구 남포동에 있는 태평양다실앞 노상에서, 공소외 강열의 부탁으로 그의 가방을 보관하고 있다가 나중에 그 가방을 열어보고서야 대마초가 들어있음을 알았을 뿐, 판매의 목적으로 위 강열로부터 매수한 일은 없는데도 원심은 공소사실을 모두 그대로 인정하였으니 이는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 원심의 선고형은 너무 무거워 부당하다는 데 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 범행의 동기나 결과에 비추어, 원심이 피고인에 대한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는데 있다.
 살피건대, 원심히 적법히 채택한 증거들을 기록해 비추어 검토하면, 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 전부 그대로 인정하기에 넉넉하고, 달리 사실오인의 잘못을 발견할 수 없으니 논지는 그 이유가 없다. 그러나 직권으로 원심판결의 법률적용을 검토하건대, 원심이 채택한 피고인의 원심법정에서의 진술 및 부산교도소 직원 박기진작성의 피고인에 대한 범죄경력조회회보서사본등에 의하면, 피고인은 1971.7.31. 부산지방법원에서 특수절도죄로 징역 단기 8월, 장기 1년을 선고받아 부산교도소에서 위 형의 집행을 마치고, 1972.3.22. 출소한 자임이 인정(원심판결에도 이 사실은 인정하고 있다)됨에도 불구하고, 피고인에 대한 선고형은 정함에 있어형법 제35조 소정의 누범가중을 하지 아니하였음이 명백한바, 이는 판결의 결과에 영향을 미친 법률위반이라 아니할 수 없으니 원심판결은 이 점에서 파기를 면치못할 것이다.
 따라서, 피고인 및 검사의 각 양형부당에 관한 항소논지는 판단할 필요없이 이 점에서 원심판결은 파기를 면치못할 것이니,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중, 대마초 매수의 점은,습관성의약품관리법 제38조 2, 제1항 제2호,제5조 제2항에, 대마초흡연의 점은, 포괄하여 각같은법 제39조 제2호,제5조 제2항에 각 해당하는 바, 대마초흡연죄의 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인은 원심판시 첫머리의 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여 각기 누범가중하고(위 대마초매수죄에 대하여는형법 제42조 단서의 제한내에서) 위 양죄는형법 제37조전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 무거운 대마초매수죄에 정한 형에,같은법 제42조 단서내에서 경합범가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입하고, 압수된 대마초 800그람(증 제1호)은 피고인의 판시 대마초매수죄에 제공된 습관성의약품이므로습관성의약품관리법 제42조 제1항 전단에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하기로 하고, 그 나머지 대마초 300그람도 같은 조항 전단에 해당하는 것이나, 이는 피고인이 이미 타처에 판매, 또는 흡연함으로서 몰수할 수 없으므로 위 조항 후단에 좇아 그 가액 금 12,000원을 피고인으로부터 추징하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 박헌기 권연상
임야소유권이전등기에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.08.27 / 시행일:

【피고인, 항소인】 김중웅
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(74고합10 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인이 본건 각 부동산에 대하여 합법적인 권리를 취득한 후 정당하게 보증서 및 확인서를 발부받아 소유권이전등기를 필하였으므로 결국 피고인은 본건 각 범죄를 저지른 바가 없음에도 불구하고 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다 할 것이고 둘째, 피고인에 대하여 원심이 선고한 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 살피건대 첫째, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심의 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으니 사실오인에 관한 피고인의 항소는 그 이유없다 할 것이다.
 그러나 직권으로 보건대 경합범의 경우, 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하여야 하는 처단상의 일죄에 있어서 무슨 죄에 정한 형으로 처벌하는지를 밝히지 아니하였음은 법률적용을 그릇친 경우라 할 것인바, 원심판결이유에 의하면 본건 판시 제1의 범행은 보증서를 작성하여 받은죄, 확인서를 발급받은 죄 및 위 각 서류를 행사한 죄등 여러범행으로 나누어짐에도 불구하고 막연히 위 판시 제1의 죄로만 표시하여 그 정한 형에 경합범가중을 하였음은 법률적용을 그르친 잘못이 있고, 그 결과 원심판결에는 판결에 영향을 미친다고 할 것이니 원심판결은 피고인의 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 보탤 필요없이 부당하므로 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항,동조 2항,동법 제361조의 5의 제1호에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법률적용)
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위중 사위의 방법으로 각 보증서 및 확인서를 발급받은 점은 각임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제1호에, 위 서류들을 각 행사한 점은동법 제13조 제1항 제3호에 각 해당하는바 보증서를 각 행사한점이나, 확인서를 각 행사한 점은 일개의 행위가 수개의 죄에 해당하는형법 제40조의 상상적 경합범이므로 그중 가장 중한 죄의 형인 판시 제1 사실의 임야에 대한 보증서 및 확인서를 행사한 죄에 정한 형으로 처단하기로 하고, 각 소정형중 징역형을 선택하고 위 판시 수죄는 확정판결이었던 업무상 횡령죄와는형법 제37조 후단의 경합범이므로동법 제39조 1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 위 판시 각 죄에 대하여 다시 처단하기로 하는바 이상 수죄는동법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 1항 제2호,동법 제50조에 의하여 범정이 가장 무거운 판시 제1의 범죄사실중 확인서를 행사한 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 이재화 최종영

경합범가중을 함에는 수개의 죄중 가장 중한 죄를 특정하고 그 정한 형에 경합가중을 하여야 함에도 불구하고 만연히 수개의 죄로 묶여져 있는 판시 제1의 죄에 경합가중한다고 한 판시는 법률적용을 그릇친 잘못이 있고 이로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.08.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 김이진
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 광주지방법원 목포지원(71가합49 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 원고에게 돈 5,300,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는 전남 무안군 해제면 광산리 17의 85 제방 1.572평과 같은면 용학리 512의 10 제방 890평은 피고의 소유인데 1966.5.26.과 동년 6.21. 위 제방 1.572평의 일부 및 배수갑문이 붕괴되어 원고자비로 보수공사를 한바 있었는데 1969.4.21. 해일로 인하여 또다시 위 제방의 배수갑문 및 인접제방의 일부가 붕괴되어 원고소유의 농지 45정보가 완전 침수되는 형편에 이르러 관할군수에게 복구공사를 촉구하였으나 방치상태이어서 원고는 1969.5. 붕괴된 제방 및 배수갑문의 복구공사에 착수하여 붕괴된 배수갑문은 복구불능으로 폐쇄하고 그 인접부분에 철근 콩크리트조 배수갑문을 신설하는 등 1971.3.까지 돈 9,000,000원 비용을 투입하여 복구공사를 완성하였는바 원고는 의무없이 위 제방 및 그 부속시설인 배수갑문의 소유자인 피고를 위하여 위와 같이 복구공사를 함으로서 피고의 사무를 관리하였고, 복구공사에 소요된 비용은 필요비에 속하는 것이므로 피고에 대하여 그중 돈 5,300,000원의 필요비상환청구를 하는 것이라 주장하고 피고는 이에 대하여 본건 제방의 유지관리의무가 원고에게 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,4,19호증 제10호증의 1,2 을 제1호증의 1 내지 4의 각 기재내용에 의하면 원고는 일정시인 1943.9.18. 조선총독으로부터 전남 토개387호로 전남 무안군 해제면 양매리 신정리 용학리, 광산리지선 공유수면 235,375평에 관한 농업을 목적으로 하는 공유수면 매립면허를 얻어 공사에 착수하였으나 준공기한인 1956.5.31.까지 준공을 못하여 다시 농림부장관으로부터 그해 12.31.까지 준공기간의 연장허가를 받고도 준공을 못하고 있다가 1964.11.20. 농림부장관으로부터 공유수면매립추인 및 준공인가를 받았고 동시에 위 매립공사로 인하여 생긴 본건 제방에 관하여는 농림부장관의 행정처분에 의하여 국유로 된 사실을 인정할 수 있고 한편 본건 공유수면매립준공인가 당시의공유수면 매립법(법률 제1633호) 제14조 제1항에는 매립지는 준공의 인가를 받은날에 매립의 면허를 받은자가 소유권을 취득하고 다만 공용 또는 공공의 용에 사용하기 위하여 필요한 매립지는 그러하지 아니한다고 규정하고, 그 제2항에 전항단서의 규정에 의한 매립지의 귀속에 관하여 필요한 사항은 각 형으로 정한다고 규정하고 있으며동 시행령(1962.3.27. 각령 제570호) 제19조의 규정에 의하면법 제14조 제1항 단서의 규정에 의한 매립지중 도로 기타 법령의 규정에 의하여 국가의 시설로서 필요한 토지는 국유에, 기타의 공유 또는 공공의 용에 필요한 토지는 지방자치단체의 소유에 귀속하고 그 귀속에 관하여는 면허관청이 면허조건으로 지정하여야 한다고 규정하고 있는바 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 갑 제8호증의 각 기재와 제1심증인 이재영, 장치삼, 강성태의 각 증언에 의하면 당초 본건 공유수면매립면허당시에는 별다른 조건이 없었으나 원고의 신청에 의하여 1964.11.20. 농림부장관이 위 공유수면매립추인 및 준공인가를 함에 있어 본건 제방을 국유로 한다는 조건을 붙인 사실, 위와 같이 매립지의 일부를 국유로 하는 경우에도 그 유지관리의무는 수익자인 매립자에게 지우는 것을 관례로 하고 있는 사실 및 본건 제방은 그 안쪽에 위치한 원고의 농지를 해수로부터 보호하기 위하여 설치된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바이므로 본건 제방의 유지관리의무는 매립자인 원고에게 있는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 그렇다면 유지관리의무를 지고 있는 원고가 본건제방의 보수를 하면서 필요한 비용을 지출하였다고 하여 피고에게 그 상환을 청구할 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 원고의 본소청구는 나머지점에 대하여는 판단할 필요없이 실당하여 기각하여야 할 것인바 이와 결과를 같이하는 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

공유수면매립법에 의한 매립지중 제방이나 도로를 필요에 따라 국유 또는 지방자치단체의 소유로 하더라도 그 유지관리의무는 수익자인 매립자에게 지우는 것이 관례인 이상 수익자가 지출한 그 제방의 보수에 필요한 비용을 소유자에게 청구할 수 없다.
행정처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1974.08.21 / 시행일:

【원 고】 경광상사주식회사외 1명
【피 고】 부산세관장
【주 문】
 피고가 원고 경광상사주식회사에 대하여 1973.1.18.자로 관세금 2,048,432원, 특관세 금 612,226원, 동년 2.2.자로 동 가산금 266,065원, 동년 5.2.자로 1차중 가산금 133,033원을 부과한 처분과 원고 주식회사 유연산업에 대하여 1973.1.18.자로 관세금 1,207,200원, 특관세금 291,983원, 동 가산금 149,918원을 부과한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 원고등에 대하여, 원고등이 관세를 납부한 피, 부이, 시, 레진(P.V.C,RESIN)을 수출물품을 제조가공하는 용도에 공하였다 하여관세법 제32조의 규정에 의하여 피고에게 관세, 특관세의 환급청구를 하면서 이에 필요한 원자재소요량증명서등을 허위작성 제출하여 피고를 기망하고, 피고로부터 환급하여야 할 금액보다 많은 금액을 환급받아 갔다는 이유로 그 초과액에 대하여 추징명목으로 이건 각 과세처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고등 소송대리인은 원고등이 피고의 주장과 같이관세법 제32조의 규정에 의하여 관세, 특관세의 환급을 받음에 있어서 환급하여야 할 금액보다 많은 금액을 피고로부터 환급받았다 하더라도 국가로서는 그 초과환급액에 대하여는 일반 민사소송절차에 의하여 그 반환청구권을 행사하여야 할 것이고 추징의 명목으로 이건과 같이 과세처분을 할 수 없는 것이므로 이건 각 부과처분은 당연무효라고 주장하므로 살피건대, 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 지는 것(헌법 제33조)이므로 조세를 부과하기 위하여는 법률상 그 근거가 있어야 하는바 이건과 같이 관세를 납부한 물품을 수출물품의 제조 가공용도에 공한 자가 허위의 문서를 작성행사하여 세관장으로부터 환급하여야 할 금액보다 많은 금액을 환급받아 간 경우에 그 초과액수에 대하여 다시 관세, 특관세를 추징 부과할 수 있는 근거는 관세법령상 이를 찾아볼 수 없으므로 이건 각 부과처분은 법률상 그 근거가 없는 당연무효의 행정처분이라고 할 것이다.
 그런데 피고 소송대리인은관세법 제32조의 규정에 의한 관세환급에 있어서 실제로 환급한 금액이 환급하여야 할 금액을 초과한 경우에는 그 초과액의 한도에서 관세는 미납된 것과 마찬가지의 결과이므로 그 초과액을 반납시키기 위하여 추징과세의 형식을 취하였다고 하여도 이를 위법이라 할 수 없는 것이라고 주장하나 피고 소송대리인의 위 주장과 같이 관세의 환급에 있어서 실제로 환급할 금액이 환급하여야 할 금액을 초과한 경우 결과적으로는 그 초과액의 한도에서 관세가 미납된 것과 같다 하더라도 이 경우 다시 관세의 납부의무가 발생하고 그를 추징하기 위한 모든 요건이 법률상 규정되어 있어야 하는 것이므로 위 주장은 그 이유없다.
 피고 소송대리인은 또한 이건 각 부과처분이 부당하다 하더라도 원고등으로서는 의당 반납하여야 할 금액을 반납하는 것인 실질적으로 아무런 권리의 침해가 없어 제소의 이익이 없는 것이라고 주장하나 앞서본 바와 같이 이건 각 부과처분이 법률상 그 근거가 없는 당연무효의 처분인 이상 원고등으로서는 그 무효선언을 구하는 의미에서 이건 각 부과처분의 취소를 구할 수 있다 할 것이고 피고 소송대리인의 주장과 같이 원고등이 민사상 국가에 대하여 과다환급액을 반환할 의무가 있다하여 원고에게 이건 각 부과처분의 무효선언을 구하는 의미에서 그 취소를 할 이익이 없는 것이라고는 볼 수 없으므로 위 주장 역시 그 이유없다.
 그렇다면 이건 각 부과처분은 당연무효라 할 것이므로 그 무효선언을 구하는 의미에서 취소를 구하는 원고등의 이건 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득

모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 지는 것이므로 조세를 부과하기 위하여는 법률상 그 근거가 있어야 하는바 이건과 같이 관세를 납부한 물품을 수출물품의 제조가공용도에 공한 자가 허위의 문서를 작성행사하여 세관장으로부터 환급하여야 할 금액보다 많은 금액을 환급받아간 경우에 그 초과 액수에 대하여 다시 관세를 추징부과할 수 있는 근거는 없으므로 이건 과세처분은 당연무효의 행정처분이다.
과태료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 주운화 외 2인
【피고, 상고인】 병무청장 소송대리인 변호사 최정수
【원 판 결】 서울고등법원 1973.11.21. 선고 73구40,41 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 증거에 의하여 소외인이 미국에서 미국정부로부터 1971.5.12 영주권을 얻은 사실을 인정한 다음 병역법 제24조 2항 규정의 취지는 일본국등 국외에서 대한민국 국적으로 영주권을 얻은 자에 대하여는 당연히 병역을 면제한다는 뜻으로 해석할 것이고, 병역법시행령 제44조 및 동법시행규칙 제53조에 의한 본적지 지방병무청장의 병역면제처분규정은 병역법 제24조 2항에 의하여 병역이 면제된 자에 대한 단순한 사후 정리절차를 규정한 것에 불과한 것으로 볼 수 밖에 없다하여 위와 같이 병역법 제24조 2항의 규정에 의하여 영주권을 얻은 소외인은 본적지 지방병무청장의 병역면제의 처분을 기다릴 것 없이 당연히 병역이 면제된다는 취지로 판시하였음은 정당하고, 본건 과태료부과처분 당시인 1972.1.5 소관 병무청장이 위 소외인이 미국에서 영주권을 얻은 사실을 확인하지 못하여 병역면제처분을 하지 아니하였다 하여 병역법 제24조 2항의 규정에 의한 병역면제의 효과에 영향을 미칠바 못된다 할 것이고, 다음에 병역법 부칙 제1조에는 이법은 1971.1.1 부터 시행한다고 규정되어 있고 그 부칙 제6조에 의하면 이법 시행당시 외국의 영주권을 얻은 병역해당자로서 이미 귀국명령을 받은 자에 대하여는 병역법 제24조 2항을 적용하지 아니한다고 규정되어 있는데 위 소외인은 앞에서 본 바와같이 이법 시행이후인 1971.5.12에 영주권을 얻은 자이므로 위 부칙 제6조의 규정은 적용될 수 없다고 볼 것이다. 원판결이 위 소외인의 병역의무가 면제되지 아니하여 복무를 위한 귀국을 하여야 할 것이라 함을 전제로 과태료를 부과한 피고의 처분을 위법하다 하여 그 취소를 구하는 본소청구를 인용하였음은 정당하고 병역관계 법령의 해석을 그릇친 위법있다고 볼 수 없다. 위 소외인의 영주권취득이 증명되지 아니하였다거나 병역법령에 대한 반대되는 해석을 내세워 원판결에 위법있다고 하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

병역법 24조 2항의 취지는 외국에서 영주권을 얻은 자에 대하여는 당연히 병역을 면제한다는 것이고, 병역법시행령 44조 및 동법시행규칙 53조에 의한 본적지 지방병무청장의 병역면제처분규정은 단순한 사후 정리절차를 규정한데 불과하다.
호적정정 (민사, 대법원)
공포일: 1974.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1974.2.20. 선고 73나2422 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고의 주장으로서 피고는 소외인(피고의 딸)의 출생년월일을 1959.9.23로 허위신고를 하여 호적부상 사실과 다르게 등재되므로서 서울고등법원 70나3411 소유권이전등기말소청구사건의 원고들의 보조참가인인 원고는 상당한 재산상손해를 입게 된 이해관계인이므로 피고는 소외인의 출생년월일을 사실대로 1958.9.18로 정정할 것을 구하기 위하여 본소청구에 이른 것이라고 적시한 다음 증거에 의하면 소외인의 호적등본이 원고주장의 위 서울고등법원 70나3411 사건의 증거로 현출된 사실을 인정할 수 있을지라도 동인의 호적등본이 위 사건의 증거로 현출되었다는 사실만 가지고는 원고에게 친족법 또는 상속법상 중요한 영향을 미치는 호적정정을 구할 이익이 있다고 할 수 없으므로 따라서 원고의 본소 청구는 부적법한 소로서 각하하여야 할 것이라고 하였는 바 이는 원고로서 그 주장과 같은 사실상의 출생년월일을 입증하여 호적부의 기재가 진실에 부합되는 것이라는 추정을 번복하면 될 것이지 이 사건과 같은 소를 제기할 이익이 없다는 취지로 판단한 것이라고 보아 정당하다 할 것이고 본안심리를 하지 아니하고 원고의 항소를 기각한 위법있는 경우에 해당한다 할 수 없고 또 논지에서 지적하는 바와 같은 호적법 및 민법의 관계규정을 오해하여 판결을 그릇한 것도 되지 아니한다. 원판결의 청구취지 및 항소취지 적시란에 " 경기도 화도면사무소" 라고 기재되어 있음은 " 경기도 화성군 마도면" 이라고 할 것을 오기한 것으로 보일 뿐 민사소송법 제193조 위반으로는 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

호적등본이 민사재판에 증거로 현출되었다는 사실만 가지고서는 민사재판에 보조참가한 사람에게 친족법 또는 상속법상 중요한 영향을 미치는 호적정정을 구할 이익이 있다고 볼 수 없고 생년월일이 사실과 다르다면 당해 민사재판에서 사실상의 출생년월일을 입증하여 호적부의 기재가 진실에 부합되는 것이라는 추정을 번복하면 될 것이다.
간첩·간첩방조·국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.08.20 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강승무 외 1명
【원 판 결】 대구고등법원 1974.4.25. 선고 74노87 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인 강승무의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 피고인이 북괴간첩 공소외인에게 "○○군 △△면에는 군이 배치되어 있지 않다"고 말하였다는 원심판결적시 범죄사실 제1의 1에 관하여 이를 피고인이 반국가단체의 목적수행을 위하여 군사상의 기밀을 누설한 것으로 인정하고 이에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제2항을 적용하고 있다.
 그러나 이 사건 공소장에 의하면 검사는 위 사실을 국가보안법상의 간첩죄로 보고 국가보안법 제2조와 형법 제98조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였지 이를 기밀누설로 보아 형법 제98조 제2항을 적용하여 공소를 제기하였던 것이 아님을 알 수 있을 뿐만 아니라, 원래 형법 제98조 제2항의 기밀누설죄는 직무에 관하여 지득한 군사상의 기밀을 적국에 누설한 경우에 적용되는 것이라고 할 것이며, 이는 형법 제98조 제2항이 국가보안법 제2조에서 준용되는 경우에도 마찬가지라고 할 것인 바(대법원 1959.7.10 선고 4292형상197 판결, 1971.2.25 선고 70도2417 판결, 1971.6.30선고 71도774 판결, 1971.8.10 선고 71도1143 판결 각 참조), 이 사건에 있어서 피고인이 위와 같은 사항을 직무에 관하여 지득한 것이라고 볼 아무런 자료도 발견되지 아니한다.
 그렇다면 원심이 위 사실에 관하여 국가보안법 제2조와 형법 제98조 제2항을 적용하였음은 형법 제98조 제2항의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다.
 따라서 이 점에 관한 상고논지는 그 이유있다 하여 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

형법 제98조 제2항의 기밀누설죄는 직무에 관하여 지득한 군사상의 기밀을 적국에 누설한 경우에 적용되는 것이며 이는 형법 제98조 2항이 국가보안법 2조에서 준용되는 경우에도 마찬가지다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.08.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 형남석
【피고, 항소인】 강연형
【원심판결】제1심 부산지방법원 진주지원(73가합18 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 경남 함양군 휴천면 목현리 194 답 847평에 관하여 1972.1.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고소송대리인은 피고에 대하여 청구취지기재의 답 847평에 관하여 원고앞으로의 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원인사실로서, 원고는 1972.1.24. 피고소유인 위 토지를 피고의 대리인인 소외 강을순으로부터 대금 660,000원에 매수하여 동 대금을 완급하였고, 설령 위 매매에 있어서 소외인에게 피고를 대리하여 이건 토지를 처분할 권한이 없었다 하더라도 동 소외인은 이건 토지를 계속 경작관리하고 있었던 자이므로 원고에 있어서 동 소외인에게 그 처분권한이 있다고 믿었음에 정당한 사유가 있다 할 것이어서 권한을 넘은 표현대리의 법리에 따라 위 매매의 효력은 본인인 피고에게 미친다 할 것이고, 가사 위 매매가 소외인의 순수한 무권대리행위라 할지라도 피고는 1972.2.경 위 매매행위를 추인한 바 있다고 주장하므로, 먼저 소외 강을순에게 과연 피고를 대리하여 이건 토지를 처분할 권한이 있었느냐에 관하여 보건대, 피고가 위 소외인에게 이건 토지의 처분권을 위임했다는 점에 부합하는 듯한 갑 제5호증의 일부기재 및 원심증인 박충근, 남용수, 박영규, 강쌍호, 노복달의 각 증언은 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결), 을 제2호증(확정증명), 을 제3내지 5호증(각 강을순에 대한 피의자신문조서)의 각 기재 및 원심증인 강을순의 증언에 비추어 보아 쉽게 믿기 어렵고, 이건 매매계약서인 갑 제1호증은 피고 이름밑에 날인이 없을 뿐더러 소외인의 대리권을 인정할 자료로는 되지 못하고, 달리 소외인에게 이건 토지의 처분권이 있음을 인정할만한 아무런 증거없고,
 다음, 원고소송대리인의 표현대리주장에 관하여 보건대,
 소외 강을순이 이건 토지를 경작, 관리하여 왔다는 사실이 있다하여 그것이 곧 표현대리에서 말하는 기본대리권이 될 수는 없는 것이고, 특별한 사정이 없는한 관리행위만으로는 본인을 위하여 이건 토지를 처분할 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유라고도 할 수 없으니 위 주장 역시 이유없는 것이고,
 마지막으로 원고소송대리인의 추인주장에 관하여 보건대,
 이에 일부 부합하는 듯한 원심증인 박충근, 강쌍호의 각 증언은 위에서 받아들인 증거들에 비추어 당원이 배척하는 바이고, 달리 추인사실을 인정할 아무런 증거없다.
 따라서 원고의 본소청구는 그 이유없어 기각할 것인데도 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조에 따라 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 이정락 김철기

토지를 경작, 관리하여 왔다는 사실이 있다하여 그것이 곧 권한을 넘은 표현대리에서 말하는 기본대리권이 될 수는 없는 것이고 특별한 사정이 없는 한 관리행위만으로는 본인을 위하여 이건 토지를 처분할 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유라고도 할 수 없다.
갑종근로소득세부과처분무효확인청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1974.07.31 / 시행일:

【원 고】 동경물산주식회사
【피 고】 소공세무서장
【주 문】
 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 1. 피고가 원고에 대하여 한 1969.1.9.자 갑종근로소득세 금 1,187,704원 및 1969.4.15.자 갑종근로소득세 금 368,520원의 각 부과처분은 무효임을 확인한다.
 2. 피고는 원고에 대하여 금 1,187,704원, 금 368,520원을 환부함과 동시에 금 1,187,704원은 1969.1.15.부터 금 358,536원은 1969.4.17.부터 각 완제일까지 금 100원에 일변 5전 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 본건 소득세부과처분의 무효확인을 구하는 부분의 청구에 관하여 직권으로 판단하건대, 조세부과처분의 무효확인을 구하는 행정소송은 바로 조세채무부존재의 확인을 구하는 것이라고 할 것이어서 외형상 무효의 처분이 존재함으로써 조세채무이행이 불가피한 경우에 한하여 그 무효확인의 이익이 있는 것이라고 할 것이고 이와 같은 경우 이미 세금을 납부한 것이라면 현재의 조세채무의존·부존재에 관한 이상 다툼이 있는 것이라고는 할 수 없고, 따라서 무효의 부과처분이 존재하므로써 현재 어떠한 위협을 받고 있는 것이라고도 할 수 없으므로 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다 할 것인바, 이를 본건에 비추어 보면, 피고가 원고에 대하여 1969.1.9.자로 갑종근로소득세의 각 부과처분을 한 바 있으며 원고 또한 이미 위 부과처분된 세금을 모다 납부한 것임은 당사자사이에 다툼이 없은즉 원고의 그 납부로 인하여 현재 본건 갑종근로소득세채무를 부담하고 있지 아니함이 분명하고, 피고도 본건에서 이를 다투는 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 현재의 권리의무에 관하여는 아무런 다툼도 있다 할 수 없으므로 원고가 이미 납부한 본건 갑종근로소득세에 대한 부과처분의 무효를 이유로 하여 민사소송으로 그 납부세금에 관한 부당이득반환청구를 함은 별 문제로 하고, 본건 부과처분의 무효확인을 독립한 소송으로 구함은 확인의 이익이 없는 것이라 할 것이므로 이 부분에 관한 원고의 소는 부적법하다 할 것이다.
 2. 다음으로 본건 부과처분의 무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 환부를 구하는 부분의 청구에 관하여 보건대,행정소송법 제7조에서 규정한 관련 소송의 병합은 본래의 소송인 행정소송이 적법함을 그 요건으로 한다 할 것인바, 본건 소득세부과처분의 무효확인을 구하는 부분의 소송은 그 권리보호이익이 없는 것이어서 소송요건흠결로 인하여 부적법한 것이라 함은 앞에서 본바와 같으므로 그 부적법한 행정소송에 병합하여 손해배상청구를 구하는 위 청구부분 역시 소송요건을 흠결하는 부적법한 것이라고 아니할 수 없다.
 그렇다면 원고의 본건 소득세부과처분무효확인 및 금원지급 청구의 소는 어느 것이나 모두 부적법하므로 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 허정훈 장희목

가. 조세부과처분에 의한 세금을 납부한 후 그 조세부과처분의 무효확인을 소구할 수 있는지 여부
나. 조세부과처분의 무효임을 전제로 이미 납부한 세금의 환부를 구하는 청구를 그 조세부과처분무효확인소송에 병합청구한 경우에 있어서 소송요건

가. 조세부과처분의 무효확인을 구하는 행정소송은 바로 조세채무부존재의 확인을 구하는 것과 하등 다를 바가 없어서 외형상 무효의 처분이 존재함으로써 조세채무의 이행이 불가피한 경우에 한하여 그 무효확인의 이익이 있다 할 것이고 이미 세금을 납부한 것이라면 현재 그 조세채무는 존재하지 아니하여 그 이상 다툴 여지가 없어 어떤 위협도 받고 있지 아니하여 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다.
나. 행정소송법 7조에서 규정한 관련소송의 병합은 본래의 소송인 행정소송이 적법함을 그 요건으로 하는데 권리보호의 이익이 없는 조세부과처분의 무효확인을 구하는 소송에 병합될 경우에는 부적법한 행정소송에 병합되어 그 손해배상청구를 구하는 소 부분 역시 소송요건을 흠결한 부적법한 소가 된다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사대한해운공사 소송대리인 변호사 한복
【피고, 피상고인】 미원주식회사 소송대리인 변호사 김제형, 유현석
【원 판 결】 서울고등법원 1974.2.19. 선고 73나588 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 공사 소송대리인의 상고이유 제2점을 먼저본다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 소외 동림복장주식회사가 소외 미국 그레이트웨이 수입회사에게 남자용 스포츠샤쓰 5,000타스를 수출함에 있어, 위 동림복장주식회사는 무역등록업자가 아닌 까닭에 무역등록업자인 피고 회사에게 수출가격 불(＄) 당 2원의 수출대행 수수료를 지급하기로 하고 그 명의를 대여받아, 1971.12.29 동림복장주식회사의 대리인인 소외인이 피고 회사의 명의로 원고와 사이에 이 물품에 대한 한국의 부산항으로부터 미국 뉴욕항까지 운송하기로 하는 화물운송계약을 체결하였던 것이라는 사실과, 이와 같이 이 사건 운송계약의 당사자는 위 동림복장주식회사이고, 피고 회사는 그 명의대여자에 불과하다는 사실을 원고 공사가 알고서 동림복장회사와 운송계약을 체결하였던 것이며, 아울러 원고 공사는 위 소외인의 간청에 의하여 이 사건 스포츠샤쓰 5,000타스 전부가 선적되기도 전에 이에 대한 선하증권을 발행한 것이라는 사실을 인정하여, 이 선하증권발행으로 인하여 원고 공사가 입게 된 손해에 대하여 피고 회사는 아무런 책임이 없다고 판시하고 있다.
논지가 말하는 갑제1호증 (선적요청서) 갑제2호증 (선하증권) 갑제4호증 (수출신고서)등에 피고 회사가 선적요청인, 송화인 또는 수출신고인으로 기재되어 있다 하여 그것이 이 사건 운송계약에 있어서 피고 회사는 그 명의대여자에 불과하였다는 사실을 인정하는데 방해된다고 할 수 없고, 또한 논지가 지적하는 상공부장관의 사실조회 회보내용도 선박회사와의 계약에 있어서의 당사자여부는 무역거래법의 범주에 속하지 않는 사항이므로 관계법규에 따라야 할 것이며, 무역거래법에 관련되는 권리의무는 일차적으로 수출입업자가 부담할 것이지만 그것도 대행계약의 내용에 따라서 권리의무의 한계가 정하여 질것이라는 취지에 불과하여, 이것이 원고공사의 주장에 부합하는 자료라고 할 수 없으므로 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없고, 또 원고공사 주장에 부합하는 증인 소외인의 증언부분은 원심이 이를 적법하게 배척하고 있음이 분명하며, 
 그밖에 원심이 그 사실인정과정에서 소론과 같이 경험칙이나 논리법칙에 위배하는 증거판단을 하여 사실을 오인하였다고 볼 근거가 발견되지 아니한다.
 결국 논지는 원심의 전단에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 비의하는 데 귀착하여 그 이유없다 할 것이다.
 상고이유 제1점을 본다.
 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 본건에 있어서 피고 회사는 위 동림복장주식회사로부터 이른바 수출대행수수료로 불(＄)당 2원을 받은데 불과하고, 또 원고공사는 위 선하증권을 미리 발행함에 있어 이로 인하여 입게 될지도 모를 손해를 담보하기 위하여 위 동림복장주식회사 발행의 액면과 발행일자를 백지로 한 당좌수표 1매까지를 받아두었다는 것이고, 여기에다가 위에서 설시된 바와 같은 이 사건 운송계약체결의 경위등 일련의 사실관계에 기초하여 볼 때, 본건 원고 공사와의 운송계약의 상대방은 위 동림복장주식회사이고 피고 회사는 단순한 명의대여자에 불과하다고 본 원심판결은 정당하다고 보여지며, 여기에 소론과 같은 이 사건 계약의 성질을 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 따라서 이와 다른 견해에 입각하여 원판결을 비난하는 논지도 채용될 수 없다 할 것이다.
 그러므로 논지는 모두 이유없는 것이 된다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고 공사의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 이병호 김윤행

물건을 실제로 수출하는 업자가 무역등록업자가 아닌 까닭에 무역등록업자에게 수수료를 지급하기로 하고 무역등록업자 이름으로 해상운송업자와 화물운송계약을 체결한 경우에 해상운송업자의 선하증권발행으로 인한 손해배상책임자는 실제로 물건을 수출하는 업자이다.
파면처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산세관장 소송수행자 이종효, 김원기
【원 판 결】대구고등법원 1973.12.18. 선고 73구41 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고등의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 원심판결 이유에 의하면 원심은원고들은 그들의 처를 시켜 총무처 소청심사위원회에 소청심사청구서를 제출하면서 원고등이 수감중인 사실을 밝히지 아니하였던 탓으로 그 결정서는 각 원고등의 주소지에 송달되어 원고들의 처가 수령하였다는 취지의 사실을 인정한 바 기록을 검토하여도 달리 소청심사위원회에서 원고들의 신고에 의하지 않더라도 이건 송달 당시 원고등이 부산교도소에 수감중에 있었음을 알 수 있었던 특단의 사정이 있었음을 찾아볼 수 없는 이건의 경우 이 송달은 적법하다고 할 것이며 을 3, 11, 14호증만으로 소청심사위원회에서 결정서송달 당시 원고등이 부산교도소에 수감중임을 알 수 있었다고 단정할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 제2점, 원심판결 이유에 의하면, 원고등이 위 소청심사청구서에 수감중인 사실을 기재하지 아니하고 다만 각 주소지만을 기재한 경우에는 기재된 주소지의 처등 가족에게 결정서의 수령을 위임한 취지로 해석함이 상당하다는 취지로 판단한 것이고, 결정서를 수령할 대리권을 수여한 것이라고 판단한 것은 아니며 또 원심이 위 경우에 결정서의 수령을 처등 가족에게 위임한 취지로 판단한 조치는 정당하므로 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

교도소에 수감중인 남편이 수감중인 사실을 밝히지 않고 처로 하여금 주소만 기재시킨채 소청심사청구를 한 경우에 소청심사위원회가 남편이 교도소에 수감중에 있었음을 알 수 있었던 특단의 사정이 없는 한 남편에게 그 주소지로 결정서를 송달한 것은 적법하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 이흥룡 소송대리인 변호사 김용환
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1973.11.15. 선고 73나613 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 소외1(피고의 남편)은 소외2의 소개로 원고로부터 피고를 대리하여 서울 영등포구 사당동 425전 362평중 200평을 매수하고 원고로부터 1970.2.17 위 200평에 대한 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 교부받았는데 그 즉시로 동토지에 대한 소유권이전등기를 경유하지 아니하고 있다가 동인의 부탁으로 그의 사자인 위소외 2는 위 토지의 공부상 지목인 전으로부터 사실상 대지로 지목이 변환되었다는 내용의 원고명의의 지목변환신고서를 위조, 이를 관할 구청에 제출행사하여 공부상 지목을 대지로 변경케 하고 동 토지의 소유권이전등기서류에 매매일자를 1970.7.25로 임의 기재하여 동일 동 토지에 대한 소유권이전등기를 경료케 하므로서 원고로 하여금 동 토지에 대한 부동산투기억제세액으로 금936,633원을 세금부과처분을 받게 하여 동 금액과 동 토지의 공부상지목이전으로 되어있던 1970.2.17 현재의 동 토지에 대한 위의 해당 세금액인 금 355,978원과 사이의 차액인 금 580,715원과 위 세금체납으로 인하여 부과된 가산금 93,669원의 합계 금 674,384원을 초과 부담케 하였고 피고는 이러한 사실을 알지 못하였다는 사실을 인정한 후 원고가 위와 같은 재산상의 피해를 입게된 것은 피고가 전혀 알지 못하는 사이에 피고의 대리인 위소외 1의 사자인 위소외 2가 동소외 1의 부탁을 받아 저질은 위 문서위조 및 행사등의 일련의 불법행위로 인한 것이지 피고 자신의 귀책사유로 인한 것이 아니며 본건 토지매수에 관한 사무에 대한 피고와 수입자인소외 1 사이에 계약상 또는 사실상의 지휘감독관계가 외관상으로도 있었다고는 보기 어려우므로 피고는 위소외 1과 동인의 부탁에 의하여 움직이었던 위소외 3의 행위에 대하여 사용자로서의 책임을 져야 할 지위에 있지 아니하다고 판단하였다.
 그러나본건 토지의 매매나 소유권이전등기라는 사무의 집행에 있어 피고의 남편인 소외한공석이 피고의 대리인으로서 그가 그의 사자인정태규로 하여금 원고명의의 지목변환신고서를 위조하여 공부상지목을 대지로 변경한후 미리받은 소유권이전등기서류에 매매일자를 1970.7.25 로 임의 기입하여 소유권이전등기를 경료케 하였다면 그 매수나 소유권이전등기절차이행의 효과는 피고에게 귀속되는 것이므로 제3자에 대한 관계에 있어서는 피고의 대리인인 소외한공석이나 그의 사자인 소외정태규의 불법행위를 피고가 알지 못하였다 하여도 피고는 위 소외인들과 적어도 외관상 지휘감독 관계있는 것으로 보아 사용자로서의 책임을 면치 못한다고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 이와 반대의 견해에 입각한 원판결 판단은 사용자책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단은 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

남편이 처의 대리인으로서 부동산을 매수하고 소유권이전등기사무를 집행함에 있어서 남편이나 남편의 사자가 불법행위를 하여 매도인에게 손해를 입혔다면 처와 남편 및 그의 사자간에는 적어도 외관상 지휘 감독관계에 있는 것으로 보아 처에게 사용자로서의 책임을 지워야 한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 신현정
【원 판 결】 서울민사지방법원 1973.10.4. 선고 73나298 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 종합 판단한다.
 무효한 농지분배를 받아 상환완료하고 이를 매도하였다면 이는 타인의 부동산을 매매의 목적물로 삼은 것이라 할 것이므로 이로 인하여 매수인이 비록 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다 할지라도 그것은 원인무효의 것으로서 그 소유권을 적법하게 취득하지 못할 것이나 그 매매계약은 당사자간에 채권계약으로서 유효하게 존속하고 따라서 매도인은 그 계약의 채무이행으로서 목적부동산을 인도할 의무가 있음은 부정할 수 없다 할 것인바, 이건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고가 이건 계쟁부동산을 분배받은 것은 당연무효라 할 것이나 이를 원고에게 매매한 것은 결국 타인소유의 부동산을 매매한 것으로서 그 매매계약만은 원, 피고간에 유효하여 존속하고 있다 할 것이므로 피고는 타인소유의 부동산을 매도한 사람으로서 그 권리를 취득하여 원고에게 이전하여야 할 의무가 있음은 물론 이건과 같이 점유를 내용으로 하는 재산권의 매매에 있어서는 원고로 하여금 현실적으로 그 목적물을 점유하게 할 의무가 있음도 당연하다 할 것이니 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 이에 논지와 같이 토지소유자가 아닌자에게 철거청구와 인도의무를 인정한 모순이 있다거나 원심이 타인의 권리의 매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

무효한 농지분배를 받아 상환완료하고 이를 매도하였다면 이는 타인의 부동산을 매매의목적물로 삼은 것이나 그 매매계약만은 당사자간에 채권계약으로 유효하고 따라서 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 의무있음은 물론 점유를 내용으로 하는 재산권의 매매에 있어서도 그 목적물을 현실적으로 점유하게 할 의무가 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 장인수
【피고, 피상고인】 피고 1 외 7명
【원심판결】 대구지방법원 1973.7.3. 선고 72나319 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 영천군 (주소 1 생략) 밭 787평은 1947.5.28. 소외 1의 소유권보존등기와(제1심이 시행한 검증조서에 첨부된 등기부등본에 의하면 1935.1.23. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되고 1947.5.28 회복등기한 것임 기록 95면) 1953.9.3. 피고 2 명의의 소유권이전등기가 각 거쳐진 사실, 위 토지는 토지대장상 1961.12.15. (주소 2 생략) 밭 99평 및 (주소 3 생략) 밭 688평으로 분할되었는데 피고 2의 채권자인 소외 2의 위 (주소 3 생략) 밭 688평에 대한 가압류신청에 의하여 법원이 가압류결정을 하고 그 등기기입 촉탁을 하였던 바, 관할등기소에선 위의 분할등기가 아니되었던 탓으로 (주소 3 생략) 밭 688평을 미등기 토지로 오인하여 1968.6.18 이의 직권보존등기를 한 후 가압류기입등기를 마치고 그후 위 소외 2의 위 (주소 3 생략) 토지에 대한 강제경매신청으로 강제경매절차가 개시 진행되고 1969.11.28 원고가 이를 경락받아 같은 해 12.30 그 소유권이전등기까지 하였으나 위 강제경매신청기입등기나 경락으로 인한 소유권이전등기는 모두 후에 보존등기한 그 등기를 바탕으로 이루어졌다는 사실과 이 사건 토지들은 위 (주소 3 생략)에서 다시 분할된 것으로 청구취지기재와 같은 피고들명의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 (주소 3 생략) 밭 688평에 대한 보존등기는 이미 등기된 (주소 1 생략) 밭 787평의 일부로서 등기부상 분필의 절차를 거침이 없이 새로이 그에 관한 소유권보존등기가 거쳐짐으로써 이중의 보존등기라 할 것이여서 이는 당연무효이며 이를 바탕으로 한 원고 명의의 소유권이전등기도 아무효력을 발생할 수 없으니 그를 유효하다는 전제에서 피고들명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유없다고 판시하고 있다.
 2. 1부동산 1용지 주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래서 1필지의 토지에 대하여 이중으로 회복등기나 보존등기가 된 경우엔 후에 한 등기는 무효이며 그 무효등기에 의거한 그후의 소유권이전등기도 무효로 돌아간다 함은 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같다(대법원 1956.2.23 선고 4288민상549 판결 참조) 그러나 한편 민법 제187조에 의하면 경매로 인한 물권 따라서 소유권의 취득은 등기를 요하지 않는다고 규정되어 있으므로 원고가 그 주장대로 위 (주소 3 생략) 밭 688평을 경락하여 그 경락허가결정이 확정되고 그 대금을 완납하였다면 그로 인한 위 소유권이전등기가 이중등기의 이론으로 무효인 여부에 관계없이 확정적으로 그 소유권을 취득한다고 할 것이다.
다시말하면 경매로 인한 소유권취득엔 등기를 요하지 않는다는 것은 등기없이 경락인은 소유권을 취득하는 반면 채무자인 소유자(강제경매의 경우)는 등기없이 소유권을 잃는다는 것으로 풀이된다.
따라서 경락으로 인하여 강제경매가 종국된 경우엔 부동산소유자인 채무자는 그 목적부동산에 대하여 소유권을 상실하고 등기부상 그 소유명의가 그대로 남아 있어도 완전한 무권리자인 만큼 그 등기를 믿고 이를 매수한 선의의 제3자라 할지라도 아무런 권리를 취득못함은 등기에 공신력이 없는 현제도 아래선 부득이한 귀결이라 아니할 수 없다.
 따라서 원고가 강제경매로 인한 소유권취득을 주장하는 이 사건에 있어서는 피고 2를 제외한 피고들의 소유권취득등기와 원고의 소유권취득시기와의 선후관계를 밝힌 다음 그 당부를 심판하였어야 할 것을 원심이 앞에서 본바와 같이 단정하였음은 경매로 인한 소유권취득 및 이중등기의 법리를 오해 내지 혼동하고 심리를 다하지 아니하여 판결이유에 모순이 있다는 비난을 면할 수 없다.
 그러므로 이점에 관한 상고논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없어(원고의 경락으로 인한 소유권취득 이전에 소유권취득등기를 한 피고 2의 소유권이전등기의 말소를 구함은 부당할 뿐 아니라 강제경매가 그를 바탕으로 이루어진 것인 만큼 이의 말소를 구함은 모순이라 할 것이다) 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

중복된 후순의 소유권보존등기에 의거하여 강제경매가 진행되여 경락허가결정이 확정되고 그 대금을 완납하였다면 경락인은 민법 187조에 의하여 경락에 인한 소유권이전등기의 여부에 관계없이 소유권을 취득한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김홍재
【피고, 상고인】 주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 임갑인
【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.13. 선고 72나1644 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 살핀다.
 제1점에 대하여,
 원심의 증거의 취사판단과 사실인정과정을 기록에 비추어 보건대 원심의 조치는 모두 정당하고 원판결에는 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 증거의 취사선택과 판단을 그릇하므로서 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음을 발견할 수 없다.
소외 1이 소외 2로부터 이 사건 토지중 원판결별지목록 제1기재 토지를 매수한 1968.2.20에는 이미 피고 명의로 그 소유권 이전등기가 경료된 후임은 소론과 같으나 피고명의로 소유권이전등기가 경료된 위 토지를 소외 1이 매수한 사실을 원심이 인정하였다 하여 반드시 경험칙에 반하는 사실의 인정으로서 부당하다고 말할 수는 없다.
 논지는 원심이 믿지 않는 증거들을 들고나와 원심이 인정하지 아니한 피고 주장사실이 정당함을 전제로 하여 증거의 취사와 그에 대한 가치판단 및 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 받아드릴 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 이 사건 토지는 어느 것이나 그 지목이 대지로서 부근일대의 토지와 함께 지반이 낮은 지역의 토지이고, 따라서 대지로서 이용하고자 하는 경우에는 그 지반을 높이는 성토공사와 석축공사 등을 필요로 하는 사실, 소외 1은 원고들과 사이에 이 사건 공사의 도급계약을 맺고 이에 따라 원고들이 1968.4.20 부터 이 사건 토지들의 지반을 높이는 매립 및 석축공사에 착수하여 같은해 6.초순경까지 위 공사를 진행하였고, 그 공사량은 위 공사당시를 표준하면 공사금 1,883,825원에 상당하고 1970년도의 위 공사량의 가치는 금 2,332,342원에 상당한 사실을 각 확정한 다음, 무릇 토지의 이용가치를 증대시키기 위하여 그 토지의 사용목적에 부응하는 성토 매립 석축등 공사를 한 것이라면 그 공사결과가 남아있는한 그 공사량에 비례하여 그 토지이용가치가 증대되고 따라서 소유자에 있어서 적어도 그 공사량만큼의 이득을 보는 것이라 추정함이 상당하다고 판시하고 나아가 토지의 이용가치를 증대시키는 매립 석축 등의 토지공사로 말미암아 토지소유자의 이득이 그 토지공사자의 손실이라고 보아지는 그 공사당시의 공사비에 비하여 많다고 인정되는 경우에 있어 그 법률상 원인없으므로서 토지공사자에게 반환하여야 할 토지소유자의 이득의 범위는 토지공사자의 공사당시의 손실액을 기준으로 한다고 해석함이 상당할 것인즉 피고의 이득은 앞에서 본바와 같이 원고들의 손실액이라고 보아지는 토지공사 당시인 1968년도를 기준한 토지공사량 상당의 공사비 금 1,883,825원이라고 판시하였는바, 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 위 원심판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원판결에는 소론과 같은 증거없이 사실을 인정한 채증법칙 위배의 잘못이 없고 또 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 같은 경우에 있어서 그 대지로서의 사용목적에 부응하는 성토 매립 석축등 공사를 하여 그 공사량이 현존할 때에는 그 현존하는 공사량의 공사비가 곧 현존하는 이익이라 인정되고 민법 제748조에 의하여 선의수익자는 그 받은 이익이 현존하는 한도내에서 가액을 반환할 책임이 있으나 손실자의 손실이 이익보다 적어서 이득자가 손실이상의 이익을 얻은 경우에는 그 손실상당의 이익만을 반환할 의무가 있다 할 것이므로 이와같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 거기에 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

성토 매립 석축등 공사로 토지소유자가 법률상 원인없이 토지이용가치가 증대됨으로서 이익을 얻고 그 이득인 현존하는 공사량의 가액이 공사비를 초과하는 경우에 선의의 수익자인 토지소유자는 공사비만을 반환하면 된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 학교법인광운학원 소송대리인 변호사 유재방 외 1인
【피고, 피상고인】 대한민국 외 3명
【피고(반소원고), 피상고인】 남영나이론주식회사 소송대리인 변호사 김은호
【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.12. 선고 72나2169,2170 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유 1점 및 제3점에 대하여 본다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 본건 토지는 농지개혁법 시행당시 이왕직 명의로 소유권이전등기가 되어있는 국유농지로서 소외인이 경작하고 있다가 그가 농지개혁법에 따라 분배를 받고 그 상환까지 완료하였으나 위 농지분배는 국유농지를 분배하는 절차에 관한 농지개혁법시행령 제10조에 정한 재무부장관으로부터 농림부장관에게 인계하는 절차를 밟지않고 한 농지분배이므로 그 분배는 무효이라고 판단하고 있다. 그러나 이왕적 명의의 재산은 구왕궁재산처분법(1950.4.8.공포 법률 제119호)에 의하여 국유재산에 편입되기 전까지는 구 왕실소유재산으로서 국유재산과는 그 성질을 달리하는 것이어서 그 중 비자경농지는 농지개혁법 실시와 더불어 국가에 매상된 것이었다고 하여야 함에도 원심이 농지개혁법이 실시될 때 까지도 이왕직명의 재산이 당연히 국유재산이었던 것으로 보았음은 국유재산에 관한 법리를 오해한 결과라고 하지 않을 수 없고 또한 농지개혁법시행령 제10조의 규정은 농지개혁법 실시 당시에 이미 국유재산으로 있었던 것에 한하여 적용되는 것이라고 해석함이 농지개혁법 실시 당시인 1949.6.21 현재의 헌법 제86조로서 국가의 근본적인 경제시책인 경자유전의 원칙을 천명한 헌법취지에 부합할 뿐 아니라 동 헌법조항에 의하여 제정된 농지개혁법과 동 시행령 제10조의 취지에도 합치된다 할 것이므로 위에서 본 바와 같이 이왕직 명의의 재산이 농지개혁법 실시 이후에 구왕궁재산처분법에 의하여 비로서 국유재산으로 되기는 하였으나 이에 대하여는 전시한 바와같이 농지개혁법 시행령 제10조는 적용되지 아니한다고 하여야 함에도 이와 취지를 달리하여 본건 토지에 대한 분배절차에 있어서 위 시행령 제10조가 당연히 적용되는 것으로 본 원심의 판단 또한 농지개혁법시행령 제10조의 해석을 잘못한 것이라 아니할 수 없다.
 따라서 이 점 논지는 이유있어 나머지 상고이유는 판단할 것 없이 원판결은 파기함이 상당하다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

농지개혁법시행령10조의 규정은 농지개혁법 실시당시에 이미 국유재산으로 있었던 것에 한하여 적용되므로 이왕직 명의의 재산은 구 왕궁재산처분법(1950.4.8공포, 법률 119호)에 의하여 국유재산에 편입되기 전까지는 구 왕실소유재산으로 국유재산과는 그 성질을 달리하니 이왕직명의의 비자경 농지에 대하여는 농지개혁법시행령 10조가 적용되지 않는다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중소기업은행
【피고, 상고인】 주식회사한국신탁은행 소송대리인 변호사 한복
【원 판 결】서울고등법원 1974.3.29. 선고 73나2270 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 본건 토지가 청구권자금의 융자로 도입된 자본재에 의하여 건설된 공장의 부지라는 것이 원판결판단 취의에 의하여 확정된 사실이므로 본건 토지가 청구권자금으로 도입된 자본재와 직접 관련되는 자산이라는 원판결판단에 위법이 있음을 인정할 수 없고,청구권자금의 운영 및 관리에 관한 법률 제18조 제1항 소정의 도입된 자본재, 용역 및 이와 직접 관련되는 자산의 전부 또는 일부를 매각, 양도, 임대 기타 담보의 목적으로 사용하고자 할 때 경제기획원장관의 승인을 필요로 한다함은 자본재, 용역 및 직접관련 자산을 동시에 매각, 양도, 임대 기타 담보의 목적으로 하는 경우뿐만 아니라 자본재 용역이나 이와 직접 관련되는 자산의 그 어느 것을 별도로 하는 경우에도 해당된다고 해석함이 상당하여 이와 같은 견해에 입각한 원판결판단에 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 본건과 같이 청구권자금에 의하여 도입된 자본재와 직접 관련되는 자산을위 법률 제18조 제1항 소정 절차에 의하지 아니하고 담보의 목적으로 한 경우에는 그 행위의 효력이 발생할 수 없는 것이므로 본건 저당권설정등기는 원인무효의 것이 분명하여 이의 말소를 명한 원판결판단은 위 법률규정의 입법취지에 비추어 정당하고, 본건 저당권 설정등기를 불법원인에 의한 급여라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

청구권자금의 운영 및 관리에 관한 법률 18조 1항 소정의 경제기획원장관의 승인없이 청구권자금에 의하여 도입된 자본재와 직접관련되는 자산에 대하여 경료한 근저당권 설정등기는 무효다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 원고(재심원고) 소송대리인 변호사 송도영
【피고(재심피고), 피상고인】 망 소외 1 외 소송수계인 피고(재심피고) 1 외 4인
【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.28. 선고 69사11 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고의 상고이유를 살핀다.
 재심의 대상이 되고 있는 확정판결의 증거로 된 문서 또는 증인의 증인이 위조 또는 위증이었다고 하여 재심원고가 위 위조 또는 위증하였다는 자를 고소하여 검사가 수사한 결과 그 위조 또는 위증사실이 인정되는지 여부에 대하여는 판단하지 아니한채 일반사면령 또는 공소시효완성으로 인하여 공소권이 없다는 이유로 불기소처분을 한 경우위 불기소처분 사실만 가지고는 재심사유로서 부족하고 나아가 그러한 문서위조 또는 위증행위가 실제 있음을 재심원고가 입증을 하여야만 비로서 민사소송법 제422조 제2항의 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 받을 수 없을 때에 해당하여 재심사유가 된다고 할 것인 바 (당원 1965.5.4 선고 65다304 판결, 1965.6.15 선고 64다1885 판결, 1966.4.19 선고 66다308 판결 참조) 이 점에 관하여 원판결 이유를 살펴보면, 원심의 이유설시에는 다소 분명치 못한 점은 있으나 결국 원심은 본건 확정판결의 증거로 된 문서(을제5호증, 제17호의 1, 2 및 제14호증)가 소외 2, 소외 3에 의하여 허위작성 또는 위조된 문서이고 또 증거로 된 위 소외 3의 증언이 위증이었다고 하는 재심원고의 주장에 대하여 위 소외 2, 소외 3 등에 대한 위 문서위조 또는 위증 등 피의사실이 일반사면령 또는 공소시효 완성으로 공소권이 없다는 이유로 검사가 불기소처분한 사실은 인정되나, 재심원고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 위 문서 또는 증언이 위조 또는 위증이었음을 인정할 수 있는 자료가 없으니 결국 본건은 재심사유가 되지 아니한다고 판단한 취지라고 볼 수 있고, 기록과 대조하여 보면 원심의 이러한 사실 인정은 정당하다고 수긍이 된다. 그렇다면 검사의 위 불기소처분 사실만 가지고도 재심사유가 된다고 하는 논지는 채용할 수 없다. 그리고 원판결이 재심원고의 주장사실을 배척하는 자료의 하나로 들고 있는 위 소외 2에 대한 공문서위조등 피고사건의 무죄판결이 본건 재심 사유로 삼고있는 문서위조와는 상관 없는 다른 사실에 대한 판결이라고 하는 논지는 원판결의 판단결과에 어떠한 영향이 미치는 것이 아니므로 이것으로 원판결을 파기 할만한 이유는 되지 못 한다고 할 것이다.
 그러므로 이건 상고는 그 이유없어 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

문서위조나 위증을 재심사유로 주장함에 있어서 일반사면령 또는 공소시효완성으로 공소권이 없다는 이유로 불기소처분을 한 경우 이 불기소 사실만 가지고는 재심사유로서 부족하고 문서위조 또는 위증행위가 실제 있음을 입증하여야만 재심사유가 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 대구고등법원 1973.11.29. 선고 72나879 판결
【주 문】
 원판결중 원고등 승소부분을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결의 판시와 같이 농지분배사무를 담당하는 공무원이 재무부장관으로부터 농림부장관에게 인계조치되지 아니한 국유농지를 분배하였다면 이는 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 과실로 법령에 위반한 행위를 한 경우에 해당한다고 할 것이고, 그 과실로 인하여 원판시와 같은 무효한 농지분배절차를 취하고 이에 관한 소유권이전등기절차를 수배자 앞으로 넘겨주어 이 등기를 믿고 그 부동산을 매수한 원고들이 그 소유권을 취득하지 못함으로 인한 손해를 입게 되었다면 위 불법농지분배와 원고들의 손해와의 사이에는 상당한 인과관계가 있다고 할 것이므로 원고들은 그 손해의 배상을 직접 피고 나라에 청구할 수 있다고 함이 당원의 판례(1971.4.20 선고 71다175 판결)이니 이와 취지를 달리하여 위 농지의 직접 수배자만이 피고에 대한 손해배상청구권이 있고 이들로부터 위 농지를 매수한 원고들은 직접 피고에 대하여 손해배상청구권이 없다고 하는 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 본건에 있어서 원고들의 피고에 대한 손해배상청구권의 소멸시효는 피고의 불법행위가 있은 날부터 기산하여 소멸시효가 완성되는 것이라고 해석하여야할 것이므로 그렇다면 적어도 본건 부동산에 관하여 일련의 농지분배절차에 따른 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기가 완료된 원판결 첨부 목록 제3부동산에 대한 1963.1.21 제5.11 각 부동산에 대한 1961.5.6을 기준으로 하더라도 예산회계법에 정한 5년의 시효기간 경과후에 본소가 제기되었음이 분명한 바, 이와 다른 견해로 소멸시효의 기산을 원고들이 본건 부동산을 매수한 때로 보고 아직 소멸시효가 완성되지 아니하였다고 판단한 원심은 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이니 이점 논지는 이유있어 원판결을 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

불법농지분배에 인하여 국가에 대한 손해배상청구권은 불법행위가 있은 날부터 기산하여 소멸시효가 완성된다 할 것이므로 그 농지에 대한 매매가 이루어 졌으나 분배가 무효가 되어 손해를 입은 매수인의 국가에 대한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점은 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기가 완료된 날을 기준으로 한다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.6.27. 선고 72노708 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
조세범처벌법 제10조에 말하는 정당한 사유없이 3회이상 체납하는 경우에 있어서의 회수의 통산은 1회계연도를 1기간으로 한다고 함이 당원의 판례로 지키는 견해이고 동조에서 말하는 체납하는 국세는 그 납기말일이 속하는 연도가 동일연도에 속할 뿐 아니라 납입고지서의 발행한 날까지 동일연도에 속하는 것이어야 된다고 보아야 옳을 것이 예산회계법시행령 제1조 1호에 견주어서 알 수 있다.
 원심이 같은 취지에서 1969회계연도의 제2기분 중간 예납소득세에 대한 납입고지서는 1970.4.15에 발행되었다는 사실 위에 서서 이는 69회계연도에 속하는 국세라고 볼 수 없고 따라서 69회계연도에 체납은 2회 뿐이고 3회가 아니라고 판단하고, 피고인에게 죄책을 아니 돌린 조치는 정당하니 거기에 소론 위법이 없다. 논지는 원판결과 다른 견해로 정당한 원판결 판단을 비의하는 것이 되니 채용할 길이 없다.
 따라서 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

조세범처벌법 제10조에서 말하는 정당한 사유없이 3회이상 체납하는 경우에 있어서의 회수의 통산은 1회계연도를 1기간으로 보아야 하므로 체납하는 국세는 그 납기말일이 속하는 연도가 동일연도에 속할 뿐 아니라 납입고지서의 발행한 날까지 동일연도에 속하는 것이어야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국 외 7명 소송대리인 변호사 김동환 방순원 외 2인
【원 판 결】 서울고등법원 1973.7.18. 선고 71나2813,73나118 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 본건 토지는 농지개혁법 실시당시 원고소유의 비자경농지로서 1959.9.11. 영등포구청장이 경작자인 소외인에게 농지분배하였는 바, 원고가 1959.9.19 위 농지분배처분에 불복 서울 영등포구농지위원회에 이의를 제기하였으나 그 농지위원회로부터 이의기각결정을 받게 되자 다시 이에 불복 소정기간내인 1959.11.30 항고를 제기하여 서울시농지위원회는 1960.7.25 영등포구농지위원회의 결정을 취소하고 위 소외인에게 한 농지분배처분을 시정한다는 결정을 하고 이에 따라 영등포구청장은 1961.2.13 위 서울시농지위원회의 결정을 위 소외인에게 통지한 사실을 인정한 후 농지위원회가 농지분배를 부당하다고 인정하여 그 농지분배취소의 결정을 하고 그 결정이 확정된 경우에는 위 취소결정으로써 농지분배의 효력은 상실된 것이고 따로 처분청에 의한 취소절차는 필요하지 아니한 것이고, 이에 대하여는 법원에 대한 소송에 의하지 아니하고는 이를 다툴 수 없는 것인바, 본건에 있어서 위 서울시농지위원회의 결정이 달리 법원에 대한 소송에 의하여 번복되었다는 점이 엿보이지 않는 이상 위 소외인에 대한 본건 토지에 관한 농지분배처분은 결국 그 효력을 상실하였다고 밖에 볼 수 없다고 판단하고 있다.
 그러나 원심이 적법히 인정하고 있는 사실에 의하면 피고 2는 본건 토지의 수분배자인 위 소외인의 재산상속인으로서 위 1960.7.25 자 서울시농지위원회 결정이 있은 후인 1960.9.15 서울지방법원 4293민제3415호로서 대한민국과 본건 원고를 상대로 소를 제기하여 대한민국에 대하여는 본건 토지에 대한 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기를 원고에 대하여는 본건토지에 대한 경작권확인등을 구하여 종국적으로 대법원 1963.9.20 선고 62다53 판결로써 피고 2의 대한민국에 대한 승소가 확정되고(다만 원고에 대한 부분은 피고 2가 패소한 1심판결에 불복 항소치 아니하여 패소로 확정되었으나) 이에 따라 1964.6.12. 피고 2 명의로 본건 토지에 대하여 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경유하기에 이르렀다고 하는 것이므로 피고 2가 대한민국을 상대로 제기한 위 소송은 종국판결로서 본건 농지분배가 유효한 것임이 위 민사소송으로 확정된 이상 위 서울시농지위원회의결정(농지분배가 무효라는 취지)은 그 효력을 상실하였다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 위 서울시농지위원회의 결정으로 본건 농지분배가 취소되어 본건 토지에 대한 피고 2의 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기가 원인무효라고 본 원심의 판단에는 농지개혁법에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있어 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원판결은 파기함이 상당하다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변호인 (사선)변호사】 이범렬
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.3.22. 선고 72노5349 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
관세법의 목적은 관세의 부과징수 및 수출입물품의 통관을 적정하게 하여 국민경제의 발전에 기여하고 관세수입의 확보를 기하는데 있는 것이므로 그 실효를 거두기 위하여서는 관세법 소정의 절차를 밟지 않는 일체의 반출행위는 관세법 제181조 소정의 무면허수출행위로 인정하여야 할 것이다. 그러니 제1심판결이 인정하고 있는 「세관장에게 신고함이 없이 피고인이 미국에 사는 이혼한 전처에게 돌려주기 위하여 그 판시의 다이야몬드반지 2개를 은익하여 김포세관출국 검사장을 통관한 행위」를 관세법위반행위로 보고 피고인에게 벌금형을 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 법률위반, 의율착오등의 위법있음이 인정되지 않으며 소론 사실오인의 주장은 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

세관장에게 신고함이 없이 미국에 사는 이혼한 전처에게 돌려주기 위하여 다이아몬드 반지 2개를 은익하여 김포세관출국검사장을 통관한 행위는 관세법 181조 소정의 무면허수출행위에 해당한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1974.07.26 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 후지쓰 가부시기 가야샤 대리인 변리사 이윤모
【피심판청구인, 피상고인】 특허국장
【원 심 결】 특허국 1973.6.8. 자 72항고심판302 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 복대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심결의 설시에 의하면 본건 1969년 상표등록출원 (등록번호 생략)(아래에서 본원상표라고 한다)는 중간이 끊어진 원형내에 상하로 번개도형을 도시한 안에 영문으로 TEN이라 횡서하여 도형과 문자의 결합으로 된 상표로서 제39류 전기기계기구와 그 부분품 또는 전기절연재료(분류에 명시된 상품에 한함)를 지정상품으로 하여 1969.3.18출원, 1972.7.8 거절사정 된 것인 바, 본원상표 구성중 요부라고 인정되는 "TEN" 이 천(天)이라는 한자를 일본말로 호칭되는 것을 영문으로 표시하였다 하더라도 "TEN"은 10이라는 숫자의 호칭을 영문으로 표기한 것에도 해당됨은 부정 못할 사실이며 10이라는 호칭을 영문으로 표시한데 불과한 것으로 귀결되므로 이는 너무도 간단한 포장인 것이어서 본원상표는 자아상품을 식별할 수 있는 특별현저성을 결여한 상표로 판단되어 원 거절사정은 적법하다는 것이다.
 살피건대, 상표는 상품을 표시하는 것으로서 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 식별할 수 있는 특별현저성이 있는 것이어야 함은 물론이나 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 구별할 수 있는 표준이 되는 특별현저성은 본원상표에 있어서와 같이 도형과 문자의 결합으로 되어 있는 경우에는 그 결합되어 있는 전체의 구성을 기준으로 하여 자타의 상품을 식별함에 족한 특별현저성이 있는 여부를 판단하여야 할 것인 바, 원심결 설시와 같이 본원상표에 사용되어 있는 "TEN"이라는 문자가 천(天)이라는 한자를 일본말로 호칭되는 것을 영문으로 표시한 것외에 10이라는 숫자의 호칭을 영문으로 표기한 것에도 해당한다 하더라도 "TEN"이라는 숫자와 본원상표의 구성부분인 도형과를 결합시켜 전체적으로 볼 때에는 본원상표는 자타의 상품을 식별함에 족한 특별현저성이 있는 것으로 봄이 타당한 것으로 판단된다. 그렇다면 원심이 본원상표의 구성전체를 고찰하여 특별현저성의 유무를 판단하지 아니하고 본원상표의 구성중의 가치만을 착안하여 "TEN"이라는 문자가 10이라는 숫자의 호칭을 영문으로 표기한 면이 있다는 이유만으로서 본원상표가 특별현저성이 없는 것이라고 판단하고 심판청구인의 등록 거절사정에 대한 항고심판청구를 배척한 조처는 상표법의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이니 논지는 이유있고 따라서 다른 상고논지에 대한 판단을 할 필요없이 원심결은 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 원심인 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

상표가 도형과 문자의 결합으로 되어있는 경우에는 그 결합되어 있는 전체의 구성을 기준으로하여 자타의 상품을 식별함에 족한 특별현저성이 있는 여부를 판단해야 한다.
그러므로 "TEN"이라는 문자가 천(天)이라는 한자를 일본말로 호칭되는 것을 영문으로 표기한 것외에 10 이라는 숫자의 호칭을 영문으로 표기한 것에도 해당한다 하더라도 "TEN"이라는 숫자와 본원상표의 구성부분인 도형과를 결합시켜 전체적으로 볼 때에는 자타의 상품을 식별함에 족한 특별현저성이 있는 것으로 봄이 타당하다.