입주모집공고(안)불승인처분취소 (일반행정, 대전지방법원)
공포일: 2006.08.23 / 시행일:

【원 고】 주식회사 드리미 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김인수외 1인)
【피 고】 천안시장 (소송대리인 변호사 김근식)
【변론종결】2006. 7. 12.
【주 문】
1. 피고가 2006. 3. 31. 원고에 대하여 한 입주자모집공고(안) 불승인처분을 취소한다. 
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2005. 12. 26. 피고로부터 천안시 불당동 453-2 외 15필지 및 천안시 쌍용동 122-9 외 14필지 상에 아파트 지하 3층 내지 지상 18층 6개동 총 297세대(38평형 56세대, 41평형 69세대, 48평형 172세대)를 건립하여 이를 분양하는 내용의 주택건설사업계획승인을 받았다.
 나. 그 후 원고는 2006. 2. 13. 피고에게 아파트 분양가격을 평당 평균 920만 원으로 하는 내용의 입주자모집공고안 및 아파트공급계약서, 건축개요, 분양보증서, 아파트 예정공정표, 토지조서, 토지등기부등본 등 관련 서류를 제출하여 입주자모집승인신청을 하였으나, 피고는 2006. 2. 15. 원고에게 ‘분양가격의 적정성을 기하여 실수요자들에게 내집마련의 기회를 주며 주택가격의 안정화를 위하여 분양승인을 요청한 주택분양가를 조정할 것을 권고’한다는 내용의 회신을 하였다. 
 다. 이에 원고는 2006. 2. 16. 피고에게 ‘아파트 분양가를 평당 평균 877만 원으로 하향조정하는 내용’의 입주자모집공고안을 다시 작성·제출하여 그 승인을 신청하였으나, 피고는 2006. 2. 21. 원고에게 위 분양가도 높다며 이를 하향조정할 것을 권고하였다. 
 라. 원고는 피고가 권고하는 아파트 분양가격이 평당 655만 원임을 확인하고, 2006. 3. 27. 피고에게 이 사건 주택건설사업은 민간사업자가 자신의 비용으로 대지를 구입하여 조성한 부지 위에 아파트를 신축하여 분양하는 것으로서 원고가 위 주택건설사업에 투입한 제반 비용을 고려할 때 피고가 권고하는 아파트 분양가격을 수용하는 것은 현실적으로 불가능하다며 아파트 분양가를 평당 평균 877만 원으로 하는 위 입주자모집공고(안)의 승인을 재차 요청하였다. 
 마. 이에 피고는 2006. 3. 31. 원고에게 ‘원고가 제출한 입주자모집공고안에 기재된 아파트 분양가격이 지역정서에 부합되지 않게 과도하게 책정되어 이를 하향조정할 것을 권고하였으나 원고가 이를 받아들이지 않았는바, 천안시의 주택시장 안정과 지역정서에 부합하는 적정한 분양가격 책정으로 서민들의 내집마련 기회제공을 위한 주택행정을 위하여 이를 불승인한다.’는 내용의 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1-1~4, 갑 2, 갑 3-1,2, 갑 4~6의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장 
 피고가 입주자모집공고(안)의 승인은 재량행위로서 분양가격의 적정 여부 및 국가정책, 경제사정 등의 여러 가지 공익적 요소를 고려하여 그 승인 여부를 결정할 수 있다 할 것이므로, 지역 정서 및 피고의 주택정책상 적정하다고 판단되는 분양가격 책정 권고를 수용하지 않은 원고에 대하여 입주자모집공고를 불승인한 이 사건 처분은 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 아파트는 이른바 분양가 상한제가 적용되는 주택이 아니므로 제시된 분양가가 높다는 이유로 입주자모집공고(안)을 불승인한 이 사건 처분은 법령상 근거가 없는 사유를 들어 한 위법한 처분이라고 주장한다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판 단
 (1) 주택시장 통제의 필요성 및 통제 방법의 변천
 오늘날 재산권은 사회적으로 승인된 범위 내에서만 존재하고, 공공의 복리와 충돌하지 아니하고 조화를 이루는 범위 내에서만 행사할 수 있는 것으로 받아들여지고 있는바, 이에 관하여헌법은 제23조 제1항에서 모든 국민의 재산권을 보장하면서도 “그 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 규정하고,제23조 제2항에서 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”고 규정함으로써 모든 재산권이 사회적 기속성을 가짐을 천명하고 있다. 특히 국토면적은 협소한 데다 산이 많아 가용용지는 더욱 좁고 인구밀도는 대단히 조밀할 뿐만 아니라 대도시 집중 등으로 인하여 도시지역의 토지수요가 가속화되는 우리나라에 있어 토지는 비이동성, 영구성, 한정성 등의 그 물리적 특징에 지가가 급격히 상승하고 투기적 거래가 기승을 부리는 사회적 현상이 더하여져 다른 여타 재산권에 비하여 더 많은 사회성, 공공성이 부여되었고, 더 강한 사회적 제한을 가할 필요성이 있다는 데 사회적 공감대가 형성되어 왔으며, 주택 또한 그 공급을 위해 반드시 토지가 수반될 뿐만 아니라 국민이 거주하는 공간으로서 인간의 존엄과 가치와 행복추구권의 시발점이 된다는 점에서 토지 못지않게 사회성, 공공성이 부여되어 왔고, 국민의 주거생활 안정과 투기 억제를 위하여 정부가 주택시장에 어느 정도 개입할 필요성 또한 존재한다. 이에헌법 제35조 제3항은 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”고 규정함으로써 주택정책을 통한 쾌적한 주거생활의 보장을 국가의 의무로 선언하고 있고, 정부는 주택시장을 통제하는 다양한 정책을 마련하여 실시하여 왔다.
 기본적으로 우리나라 주택시장에 대한 통제는 주택건설촉진법 및 주택법에 의한 분양주택의 건설과 공급에 그 중심이 있었다고 볼 수 있는데, 분양주택의 통제는 주로 가격 통제와 공급 통제의 두 측면에서 이루어져 왔다. 즉, 분양주택의 가격 통제를 위하여 1977년 이후 행정지도 차원으로 분양가격의 상한을 규제하여 왔고, 1980년대에 이르러 아파트 채권입찰제와 원가연동제를 도입하여 시행하다가, 1997년 외환위기 이후 규제완화 차원에서 민영주택의 분양가를 자율화하였으나, 주택분양가 자율화 이후 분양가가 상승하여 부동산 투기가 과열되고 중산·서민층의 주거비 부담이 증가하였다는 지적에 따라 2005년 주택법 개정을 통하여 공공택지 내에서 공급되는 주택의 분양가격을 제한하고 분양가격의 주요항목을 공시하도록 의무화하였다. 한편, 주택의 공급 통제는 주로 주택청약제도를 통해 이루어져 왔는데, 청약예금과 청약저축에 가입한 무주택가구에 분양우선권을 부여하는 것이 그 골자이다. 이러한 주택청약제도도 1997년 외환위기 이후 부동산경기 활성화를 위하여 민영아파트 청약 1순위 제한규정을 폐지하고, 공공택지 내 민영아파트의 재당첨기간도 폐지하며, 청약통장가입자 기준을 완화하는 등 그 규제의 강도를 잠시 낮추기도 하였으나 그 후 주택시장이 비정상적인 폭등 현상을 보이자 주택가격 안정을 위하여 다시 주택청약 요건을 강화하고, 분양권전매 제한을 받는 대상을 확대하였다. 위와 같은 정책들과 더불어 양도소득세, 개발부담금, 소형평형 의무비율제, 투기과열지구 지정, 재건축 시기 및 분양 시기 조정 등 다양한 정책수단들이 존재해 왔고, 주택시장의 여건이 변화함에 따라 위와 같은 정책들이 선택적 또는 동시다발적으로 그 강도를 달리하여 실시되어 왔던바, 외환위기와 이에 따른 국내경기 침체로 인해 주택수요가 감소하고 주택경기가 침체에 빠지면서 규제일변도의 주택정책에서 시장경제체제로 점차 변화하여 왔던 것이 최근 들어 주택시장에 비정상적인 폭등현상이 나타남에 따라 가격안정대책으로 정책의 초점이 두어지면서 주택가격 안정을 위한 규제 강화로 정책의 방향이 전환되고 있는 것이 그 큰 흐름이다.
 (2) 현재 시행되고 있는 분양주택 통제의 원칙 - 차별화
 현재 분양주택의 통제를 위하여 분양가 상한제, 분양가격공시제도, 주택청약요건제한, 투기과열지구의 지정 및 분양권 전매 제한 등 다양한 정책들이 실시되고 있다. 그 중 가격통제를 제외한 나머지 통제수단들은 그 세부적인 사항에 다소 차이가 있음은 별론으로 하고 기본적으로 분양주택의 택지 구입방법, 분양주택의 규모 또는 사업주체에 관계없이 모든 분양주택에 원칙적으로 적용되는 반면, 분양가 상한제와 분양가격공시제도는 분양주택의 택지 구입방법, 분양주택의 규모 및 공영사업인지 여부에 따라 그 적용을 달리하고 있다. 즉, 주택분양가 자율화 이후 분양가가 상승하여 부동산 투기가 과열되고 중산·서민층의 주거비 부담이 증가하였다는 지적에 따라 분양가 규제와 원가공개제도 도입이 검토되었고, 이러한 가격통제는 헌법상 직업선택의 자유, 경제질서의 기본인 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의의 존중의 정신에 위배되어 시장경제의 원리를 위축시키고 그 부작용 또한, 우려된다는 이유로 반대에 부딪히기도 했으나, 결국 2005년 주택법의 개정을 통하여 ‘사업주체가 공공택지 안에서 감정가격 이하로 택지를 공급받아 건설·공급하는 공동주택’에 대하여 분양가 상한제가 적용되도록 하였고(주택법 제38조의2 제1항), ① 분양가 상한제 적용주택으로서 주거전용면적이 85㎡ 이하인 주택, ② 공공택지 안에서 주거전용면적이 85㎡를 초과하는 공동주택으로 국가·지방자치단체·대한주택공사 및 지방공사가 건설·공급하는 주택(공영주택) 및 ③ 주거전용면적이 85㎡를 초과하는 분양가 상한제 적용주택으로서 국가·지방자치단체·대한주택공사 또는 지방공사를 제외한 사업주체가 건설·공급하는 주택(민영주택)에 대하여는 분양가격의 공시(민영주택의 경우, 택지비와 택지매입원가에 한한다.)를 의무화하였다(주택법 제38조의2 제2항). 반면, 위와 같은 요건에 해당하지 않는 순수 민영주택의 경우 분양가 상한제나 분양가 공시 등 가격 통제를 통한 시장개입을 시도하지 않고, 분양가의 산정을 시장논리에 전적으로 맡기고 있는 것으로 보인다. 즉, 택지공급에 있어서 혜택을 받은 경우와 공영사업의 경우 공공성, 복지성의 측면을 강조하여 가격 통제를 함으로써 그렇지 않은 경우와 차별화하고 있는 것이다.
 (3) 이 사건 주택의 성격
 원고의 이 사건 주택건설사업은 원고가 주식회사 계백 등으로부터 이 사건 사업부지를 사인 간의 매매로 매수한 경우로서 주택법이 정한 공공택지 안의 토지를 감정가격 이하로 매입 또는 공급받은 경우가 아니고, 순수 민간자본에 의하여 그 사업이 이루어지고 있을 뿐만 아니라 분양되는 주택의 규모 또한, 모두 국민주택 규모를 초과하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 사업은 정부가 분양가격의 통제를 시도하지 않고 가격 형성을 사적 자치와 시장 경제에 맡기고 있는 순수 민영주택에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 사건 주택은 원칙적으로주택법 제38조의2 제1항 소정의 분양가 상한제와주택법 제38조의2 제2항 소정의 분양가 공시 의무화의 적용을 받는 대상이 아니라 할 것이다.
 (4) 입주자모집 승인제도의 목적 및 승인의 법적 성격
주택법 제38조 제1항은 사업주체가 입주자를 모집하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장의 승인을 얻을 것과 사업주체가 건설하는 주택을 공급하고자 하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 입주자모집조건·방법·절차, 입주금(입주예정자가 사업주체에게 납입하는 주택가격을 말한다. 이하 같다)의 납부방법·시기·절차, 주택공급계약의 방법·절차 등에 적합할 것을 규정하고 있고, 이에 따른주택공급에 관한 규칙 제7조는 입주자모집 시기 및 조건과 관련하여 사업주체가 주택이 건설되는 대지의 소유권을 확보할 것을 요건으로 하고 그 모집시기가 착공과 동시이냐 일정한 건축공정에 이른 때이냐에 따라 분양에 대한 보증의 정도를 달리 정하고 있으며,위 규칙 제8조는 입주자모집절차와 관련하여 공개모집의 원칙, 승인 신청시 구비하여야 할 서류 및 입주자모집공고에 기재되어야 할 사항 등에 관하여 구체적이고 명확하게 규정하고 있다.
 이러한 관계 법령의 내용 및 규정형식에 비추어 볼 때, 입주자모집승인제도는 ① 입주자의 공개모집을 제도적으로 뒷받침하여 주택공급에 관한 각종 규제의 회피를 방지하고 분양절차를 투명화하며, ② 입주자모집 시기 및 조건을 엄격히 제한하고 사전에 그 충족 여부를 검토함으로써 수분양자가 불측의 재산상 손해를 입게 되는 것을 예방하고, ③ 분양되는 주택의 건축 내역, 입주금 납부 시기 및 방법, 계약 사항 등을 사전에 자세히 공고하도록 함으로써 분양주택의 품질 유지를 도모하고, 분쟁의 소지를 줄이는 데 그 목적이 있다 할 것이다.
 이 점에서 입주자모집승인제도는 분양주택에 대한 가격통제나 공급통제 등 앞서 살펴 본 각종 통제 수단과는 그 목적을 달리하여 마련된 별도의 절차적 통제수단이라 할 것이다. 
 나아가 관계 법령이 주택사업의 주체가 입주자 모집을 함에 있어 구비할 요건, 입주자모집 방법 및 절차에 관하여 상세하게 규정하고 있는 점, 입주자모집 승인은주택법 제16조 소정의 주택건설사업계획 승인을 이미 얻은 자에 대하여 이루어진다는 점 등을 고려할 때 승인권자인 시장·군수·구청장으로서는 승인 여부를 결정함에 있어 입주자모집 조건, 방법 및 절차에 관하여 검토한 후 사업주체의 입주자모집공고안이 주택법, 주택공급에 관한 규칙 등 관계 법규가 정한 사항 제반 요건(분양가 상한제 및 분양가 공시 의무화 적용 주택의 경우 이에 관한 사항 포함)이 관계 법령의 규정 및 승인된 주택건설사업계획에 합치하는 경우에는 이를 승인하여야 하며 다른 사유를 들어 이를 거부할 수는 없다 할 것이다.
 (5) 책정된 분양가가 높다는 이유로 입주자모집승인을 거부할 수 있는지 여부
 결국, 이 사건의 쟁점은 피고가 원고에 대하여 천안시 주택가격의 안정 및 서민들의 내집마련 기회제공이라는 공익상의 필요를 사유로 하여 입주자모집공고안 불승인이라는 수단을 통해 분양가를 제한할 수 있는지 여부가 될 것인데, ① 현재주택법 제38조의2는 분양가 상한제 및 분양가 공시의무화가 적용되는 주택을 구체적으로 명시하여 택지공급에 있어서 혜택을 받았는지 여부, 공영사업인지 여부 및 주택의 규모에 따라 가격 통제를 차별화하고 있는바, 이 사건의 경우와 같이 민간자본으로 토지를 매입하여 조성한 부지 위에 국민주택 규모 이상으로 신축되는 공동주택에 대해서 분양가를 제한할 수 있는 아무런 법적 근거가 없을 뿐만 아니라, 이 경우 분양가는 자유경쟁 및 시장원리 등을 통하여 자율적으로 이루어지는 것이 원칙인 점, ② 관계 법령의 내용 및 규정 형식에 비추어 볼 때 입주자모집공고안 승인은 공고안이 관계 법령 소정의 요건에 합치되는 한 승인권자가 그 승인을 거부할 수 없는 기속행위로서의 성격을 가진다 할 것인 점, ③ 또한, 관계 법규상 입주자모집 승인제도는 분양주택에 대한 시장개입적 통제를 위한 수단으로 마련된 것이라기보다는 공개모집 보장 및 수분양자 보호 등 고유의 목적을 가지고 마련된 별개의 절차적 통제 방안이라 할 것인바, 피고가 입주자모집승인제도를 법적 근거가 없는 분양가 통제를 통한 시장개입의 수단으로 사용하는 것은 제도의 오용 내지 남용으로밖에 볼 수 없는 점, ④ 순수 민영주택의 경우에도 시장질서를 교란시키는 행위를 막는 등 규제 등을 통하여 시장에 개입할 필요가 있을 것이나, 그러한 제한은 법적 근거가 있는 경우에만 할 수 있을 것이며(헌법 제23조 제1항), 재산권의 본질적 내용은 법률로도 침해할 수는 없고, 그 제한 또한, 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 할 것인바, 이러한 헌법 원칙에 비추어 볼 때, 주택시장의 안정 등 공익상의 필요를 들어 법적인 근거 없이 가격 통제를 행하는 것은 행정편의주의적 발상으로서 법치행정의 근간을 흔드는 위험한 시도인 것으로 보이고, 주택시장의 안정이라는 목적을 위한 필요 최소한의 통제라고 보이지도 아니하는 점 등을 종합하면, 피고가 주택시장의 안정이라는 행정목적의 달성을 위해 원고에게 협조를 구하는 차원의 행정지도는 가능할지 몰라도 법률적 근거도 없이 피고가 분양가 상한제의 적용을 받지 않는 이 사건 주택에 대하여 분양가가 높다는 사유를 들어 모집공고안승인을 거부할 수는 없다 할 것이다.
 나아가 같은 행정구역 내라도 토지 가격은 지역별로 다르고 건축비도 건축 내용에 따라 다를 수밖에 없는 것이 현실이고, 또한 주택수요자의 다양한 욕구를 반영하는 주택공급이 이루어질 필요가 있음을 고려할 때, 피고가 천안시 내에서 분양되는 공동주택의 분양가격을 그 지역, 공공택지 여부, 평형 등에 관계없이 일률적으로 규제하는 것은 결코 바람직해 보이지 아니할 뿐만 아니라 피고가 적정한 분양가라고 제시하는 평당 655만 원이 시장상황을 제대로 반영한 합리적인 가격이라고 볼 근거 또한 희박하다.
 (6) 소 결
 결국, 피고의 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하다 할 것이다.
 3. 결 론
 따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 신귀섭(재판장) 김매경 손원락

주택건설사업주체의 입주자모집에 대한 승인권을 가진 시장·군수·구청장이 주택시장의 안정이라는 행정목적의 달성을 위해 주택법상 분양가 상한제의 적용을 받지 않는 민영주택에 대하여 분양가가 높다는 이유로 입주자모집공고안 승인을 거부할 수 있는지 여부(소극)

주택건설사업주체의 입주자모집에 대한 승인권을 가진 시장·군수·구청장이 주택시장의 안정이라는 행정목적의 달성을 위해 법률적 근거도 없이 주택법상 분양가 상한제의 적용을 받지 않는 민영주택에 대하여 분양가가 높다는 이유로 입주자모집공고안 승인을 거부할 수는 없다.