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재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울특별시 농업협동조합 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장 소송수행자 이종백, 이재홍
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.14. 선고 76구779 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 이종백, 이재홍의 상고장기재의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고조합은 1969년도에 소외 서울특별시 교육위원회(이하 단순히 시교위라 한다)로부터 동 교육위원회청사가 있는 시유재산인 서울 서대문구 서소문동 85의3 지상 철근콩크리트 13층 건물의 1층 중 110평 7홉 6작 5재 (현관을 제외한 1층전부)에 대한 사용허가를 얻고 이곳에 원고조합 중부지소를 개설하였는데, 원고조합이 위와 같이 위 시교위 건물일부내에 지소를 개설하게 된 것은 당시 위 시교위에서 관장하는 서울특별시 교육비특별회계금고사무를 위 시교위와의 계약에 따라 원고조합에서 이를 취급하기로 계약이 이루어져 그 사무취급을 위한 편의상 위 시교위측의 사용허가를 얻어 지소를 개설하게 된 것이었고, 또 위 사용허가를 얻을 당시 원고조합은 위 시교위 건물전면에 위치한 이사건 대지 및 그 지상건물연와조 평옥개 2개건 점포 1동 건평 11평 8작 외 2개건 11홉 8작을 조만간 원고조합에서 매수하여 그 건물을 철거한다는 조건으로 사용허가를 얻었을 뿐 아니라 실제로도 이사건 대지 및 그 지상건물이 위 시교위 건물전면 대로변에 위치하여 전면을 가로막고 있어서 위 건물에 이르는 통행로가 협소한 탓으로 원고조합 중부지소에 드나드는 고객은 물론 위 시교위 건물에 출입하는 사람이나 차량의 통행 또는 주차에 많은 불편을 초래하고 있었으므로(이는 바로 원고와 시교위측이 위와같이 이사건 대지 및 그 지상건물을 매수하여 철거하기로 약정한 이유이기도 하다) 원고조합에서는 위와 같이 시교위의 교육금고사무처리업무를 담당하게 된 원고조합의 실정과 시교위측으로부터의 약정에 따른 철거요청 및 원고조합업무에 지장을 가져오는 실질적인 불편등을 고려하여 이 사건 대지 및 그 지상건물의 소유자측과 그 매수문제를 논의하여 온 끝에 1969.9.경 소유자측과 합의가 이루어져 동년 9.8 개최된 원고조합 제17차 이사회의 결의를 얻어 동년 9.15 이를 매수하고 동년 9.25 그 취지의 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고조합에서는 그뒤 바로 이사건 대지상의 건물을 철거하고 그 지상에 출입문을 만들고 나머지 공지는 주차장으로 사용하게 되었는데 그무렵 위 시교위측에서 주차장이 된 이 사건 대지를 무상으로 사용하게 하여 달라는 요청에 따라 1970.1.10 위 시교위측에서도 원고조합과 함께 이사건 대지를 주차장으로 무상 사용하기로 하는 내용의 대지사용계약을 체결하였으나(시교위측에서 위 대지사용계약을 체결하는 것을 조건으로 당시 원고조합과의 교육비특별회계금고계약을 갱신체결하겠다고 제의하여 왔으므로 원고 조합으로서는 위 시교위와의 계약갱신을 위하여 부득이 이에 응하지 아니할 수 없었다) 그 이후 이사건 대지는 위 시교위 및 원고조합 중부지소의 차량과 방문객들의 차량등의 주차장으로 혼용되어 온 사실을 인정하고 그렇다면 이사건 대지는 원고조합에서 취득한 이후 원고조합의 업소인 중부지소 사무실에 부속된 주차장으로 사용되어 온 것이라고 인정되고 또이 주차장은 위에서 인정된 바와 같은 그 취득의 목적, 경위(원고의 취득목적이 투기에 있었다고는 볼 수 없다), 사용형태등 제반사정에 비추어 볼때 위 원고조합의 중부지소 업소와 불가분의 일체를 이루고 있어 그 업소사무실과 함께 원고조합이 그 고유의 업무에 직접 사용하여 온 재산이라고 봄이 상당하다 할 것이고 위 원고의 중부지소 사무실이 원고자신의 소유가 아니라 세든 건물에 불과하고 이사건 대지를 원고 조합측만 아니라 시교위측에서도 주차장으로 혼용하고 있으며 또 원고가 이사건 대지를 매수하여 주차장으로 개설하므로서 종전부터 있었던 시교위 소유 주차장을 확장하게 되어 위 시교위 건물의 효용가치를 상대적으로 증대시킨 결과가 되었다고 하더라도 이와 같은 사정만으로 이사건 대지가 원고의 비업무용토지라고 단정할 수는 없다라는 취지로 판단하고 있는바 기록에 의하면 위와 같은 원판시사실이 적법히 인정되며 또 그러한 사실관계 아래에서 원심이 이사건 토지는 원고가 그 고유의 업무에 직접 사용한 토지라고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

농업협동조합이 세들어 있는 건물전면의 대지를 매수함에 있어 그 취득의 목적이 투기에 있었다고 볼 수 없고 또 고객의 출입 및 주차의 편의를 위하여 사용되어 왔다면 이 건물이 비록 세든 건물로서 건물소유주까지 함께 그 주차장을 사용하였다 하더라도 이는 동 조합이 그 고유의 업무에 직접 사용하여 온 재산이라고 봄이 상당하며 위 조합의 비업무용 토지라고 단정할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김현종 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 하경철, 허규
【피고, 상고인】 전라북도지사 소송대리인 변호사 이기홍, 최광률
【원 판 결】 광주고등법원 1976.10.28. 선고 76구52 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 같이 판단한다.
 1. 원심판결에 의하면 원심은 피고가 1976.3.12 양정 제113365-495호로 소외 임식에 대하여 전북 김제군 부량면 월승리 정부양곡가공공장을 같은 면 옥정리 45로 이설 승인한 처분은 권한없는 기관에 의한 중대하고 명백한 하자있는 무효의 처분이므로 그 무효임을 선언하는 취지로 그의 취소를 면할 수 없다고 하고 그의 취소를 구하는 원고들의 청구를 받아들였다.
 그러나 1970.9.18 대통령령 제5333호로 개정된 이건 처분당시의양곡관리법시행령 제18조에 의하면양곡관리법 제21조의 규정에 의하여 농림부장관으로부터 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사에게 그 권한이 위임된 사항으로서제4호에서 갑종가공업의 허가 중 별표 대규모양곡가공공장시설기준에 미달하는 도정업 또는 제분업의 허가에 관한 권한과제5호에서 갑종가공업의 시설의 양도, 임대, 변경의 승인과 폐지신고의 접수에 관한 권한이 규정되어 있는데 동 규정은 그전의같은 령 제17조 제4호로 규정한 것을 개정한 것으로서위 17조 제4호에서는 권한위임사항으로 갑종가공업 중 별표 대규모양곡가공공장시설기준에 미달하는 도정업 및 제분업의 허가와 그 시설의 양도, 임대 또는 변경의 승인(시설 폐지 신고에 관한 사항을 포함한다)및 당해업자에 대한 명령에 관한 권한으로 되어 있는 바같은 령 위 제1조 제4호와5호의 위와 같은 연역으로 보아도 농림부장관으로부터 서울특별시장, 부산시장 및 도지사에게 위임된 권한은 갑종가공업 중 같은 령 별표 대규모양곡가공공장시설기준에 미달하는 도정업 또는 제분업의 허가에 관한 권한과 갑종가공업의 시설의 양도, 임대, 변경의 승인에 관한 권한 및 폐지 신고의 접수에 관한 권한이라고 봄이 상당하다고할 것이고(따라서위 18조 제4호와5호의 취의가 위와 같다면 그 한도에서는같은 령 제15조의 규정은 무의미한 규정으로 돌아간다고 하여야 할 것이다) 양곡관리법시행령이 위와 같이 1970.9.18. 대통령령제5333호로서 개정된 후인 1974.11.7. 대통령령 제7380호로 개정된행정권한의위임및위탁에 관한규정(1970.3.9 대통령령 제4710호로 제정) 제20조 제15항 제58호에서 농림부장관은양곡관리법 제16조 제2항의 규정에 의한 양곡가공시설의 양도, 임대, 승인 및 폐지신고 처리에 관한 권한을 그리고 제59호에서 위 규정에 의한 양곡가공시설의 변경(증설, 개설, 이전, 축소) 승인 (다만 대규모공장의 시, 군간 이전 및 대규모 제분공장의 증설은 제외한다)에 관한 권한을 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사에게 위임한다고 규정되었으므로 결국가공업자가 그 시설을 임대 또는 증설, 개설, 이전, 축소등 변경을 하고자 할 때에 그에 대한 승인에 관한 권한은 그가 대규모공장의 시, 군간의 이전 및 대규모 제분공장의 증설인 경우를 제외하고는 농림부장관으로부터 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사에게 위임되었다고 할 것이다(따라서양곡관리법시행령 제15조의 규정도행정권한의위임및위탁에관한규정 제20조 제15항 제58호,제59호에 규정 취의 한도에서 무의미한 것이라고 하여야 할 것이다).
 그러므로 이와 견해를 달리하는 원심판결은 결국양곡관리법시행령 제18조 제5호같은 법 제15조,행정권한의위임및위탁에관한규정 제20조 제15항 제59호의 법리를 오해하였다고 할 것이고 동 위법은 이건에 있어서 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로민사소송법 제400조,제406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

양곡가공업자가 그 시설을 임대 또는 증설, 개설, 이전, 축소 등 변경을 하고자 할 때에 그 승인권한은 대규모 공장의 시, 군간의 이전 및 대규모 제분공장의 증설인 경우를 제외하고는 농림부장관으로부터 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사에 위임되었다 할 것이다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 임재룡 소송대리인 변호사 이봉재
【피고, 피상고인】 연천군 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.24. 선고 77나2789 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
지적공부의 소관청인 피고군의 군수가지적법 제13조,동법시행령 제10조에 근거하여 토지대장의 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정 판결에 의하지 아니하고서는 복구등록을 할 수 없다는 이유에서 이러한 요건이 갖추어지지 아니한 본건토지의 토지대장에 관하여 원고 소유명의로의 복구등록신청을 거부하였다는 사실만으로서는 바로 피고군을 상대하여 소유권확인을 구할 수 있는 이른바 확인의 이익이 있다고는 할 수 없다.
 따라서 같은 이유에서 원고의 피고에 대한 본건 소유권확인청구의 소를 각하한 원심의 판단은 정당하다 할 것이므로 이와 다른 견해에서 원심판결에 심리미진과 이유 불비의 흠이 있다고 주장하는 상고이유는 채용될 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유 없다하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 (1) 우종숙 (2) 임채홍 (3) 임채관 원고 (2)(3)은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 우종숙 원고들 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 정계남, 곽영철, 최달순, 박종열, 여동영
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.30. 선고 77나2878 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 인용한 제 1 심 판결의 설시이유에 의하면 원심은 육군 제8116부대 해안 1 대대 3중대 소속 제10분초장소외인은 1976.10.30 해안경계에 배치된 분초원들의 근무상태를 확인 감독하고자 경계용 실탄 15발들이 탄창을 지급받아 엠-16 소총에 장전하고 잠복초소를 순찰한 후 공지합동훈련장에 갈 시간이 늦어 분초에 돌아가서 실탄을 반납하지 못하고 바로 충남 보령군 대천읍에 있는 대명중학교에 가서 스라이드 및 차드교육훈련을 마치고 귀대하게 되었는데 같은 날 13:00경 충남 보령군 웅천면 대창리에 이르러 근무지로 들어가는 뻐스를 기다리던 중 시간 여유가 있어 그 곳에 있는 풍전다방에 들어가 차를 마시고 휴식하면서 가지고 있던 소총을 무릎 위에 올려 놓고 방아쇠를 만지작 거리다가 무의식 중에 격발되어 장전되어 있던 실탄이 발사되어 그 다방 안의 나무판자로 된 칸막이 옆에서 바둑을 두고 있던 소외 임은택(원고들의 피상속인)의 우측둔부를 관통하므로써 동인을 사망하게 한 사실을 인정한 다음 이 사건 사고는소외인이 총기취급자로서의 주의의무를 다하지 않은 과실로 인하여 발생된 것이고군 공무원이 총기를 가지고 훈련에 참가하였다가 귀대 도중 차량을 기다리다가 잠시 다방에서 휴식하던 중에 일어난 것이므로 객관적으로 보아 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 발생된 것이라고 판단하였다.
 살피건대국가배상법 제 2 조 제 1 항에서 말하는 “직무를 집행함에 당하여”라는 문언의 취지는 공무원의 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질때는 행위자의 주관적 의사에 관계없이 그 행위는 공무원의 직무집행 행위로 볼 것이므로 위 소총오발 사고가 비록 그 판시와 같이 다방에서 차를 마시다가 일어난 것이라고 할지라도소외인의 소총휴대가 그의 위 판시와 같은 공무수행에 있어서의 경계용에 필요한 것이었고 동인이 훈련을 마치고 귀대하다가 잠시 휴식하던 중에 일어난 사고였다는 점 등에 비추어 보면소외인의 소총오발행위는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 한 행위로 보아야 할 것이다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에국가배상법 제 2 조 제 1 항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

군인이 총기를 가지고 훈련에 참가하였다가 귀대 도중 잠시 다방에서 휴식하다가 일으킨 총기오발 사고는 객관적으로 보아 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 발생한 것으로 보아야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 박수환
【피고, 피상고인】 오경섭
【원심판결】 서울고등법원 1978.3.17. 선고 77나1937 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 제3점에 대하여,
 원심에 의하면 원고가 1925.7.12 피고로부터 본건 전 60평(환지예정지 평수42.9평)을 대금 1,218,000원으로 매수키로 하는 매매계약을 체결하고, 그날계약금 90,000원, 같은 해 8.12. 잔대금 1,128,000원을 지급하고 동일자로 원고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없음을 전제하고, 원고의 주장 즉 본건 토지에 관하여 1975.12.27. 소외 전의이씨 군기시판관공파 종중이 원.피고 등 을 상대로 원인무효에 의한 소유권이전등기말소등기절차 이행의 소를 제기하여 원고 등은 위 소에서 1976.10.20. 선고된 위소송 판결에서 패소되어 본건 토지의 소유권을 상실하였으므로 피고는 원고에게 본건 토지의 싯가상당액인 금 2,550,000원 등을 지급할 의무있다는 뜻의주장에 대하여 원심은 원고는 특단의 사정이 없는 한 피고에게 위종중이 제기한 말소등기청구 소송 판결 확정당시의 위 토지싯가 상당의 손해배상을 구할 수 있다고 전제하면서 그 거시증거에 의하여 원고와 피고는 위와같은 매매계약을 체결함에 있어서 위 토지에 대하여 위 종중의 소유권 주장으로 원고가위 토지에 대한 소유권을 상실하는 등의 매매계약의 목적을 달성하지 못하게될 때에는 피고는 원고에게 계약금 상당액을 배상하기로 특약하고, 그 취지를계약서에 특별히 기재하였고, 원고는 1976.10.25.위 토지의 소유권을 상실하였다는 이유로 위 매매계약을 해제하는 취지의 통지를 한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 오로지 손해배상의 예정으로 추정되는 위 약정배상액인계약금 상당액 금 90,000원 및 원상회복으로서 이미 지급한 매매대금 1,218,000원 도합 금 1,308,000원 및 년5푼의 비율에 의한 그 판시 지연손해금을 지급할 의무있다는 취지로 판단 조치하고 있다.
 그러나 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에 매도인이 그 권리를취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 때에는 매매의 목적이 된 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지못한 매수인이 매도인에게 대하여 손해배상을 청구함에는 매도인은 계약이 완전히 이행된 것과동일한 경제적 이익을 배상함이상당하다 할 것이고, 그 손해액의 산정은 원칙으로 매매의 목적이 된 권리를취득하여 이전함이 불능하게 된 때의 싯가를 표준으로 하여 결정하여야 한다할 것인바(대법원1967.5.18. 선고 66다2618 전원합의부 판결 참조), 기록에의하여 변론의 전취지를 살펴보면, 원고의 본건 청구취지는, 원고는 소외 전의이씨 종중이 제기한 본건 토지에 대한 소유권이전등기말소등기소송에서 원고는 패소 확정되어 원고명의의 등기는 말소딘 것이 명백하므로 본건 토지에관한 원.피고 사이의 매매계약에 따른 피고의 이전등 기의무는 그 이행이 불능하게 되었으니 이행에 대신하는 그 불능시의싯가상당액의 전보배상을 청구하는 취지로 볼 수 있다 할 것이고, 또 원심이 위 판단의 근거로 하는 갑 3호증(매매계약서) 말미에 기재된“하자시는 계약금을 배상함”이라는 뜻이 무엇인지 명확하다 할 수 없으므로 그 뜻은 그 계약금 배상에 그친다는 문구와 아울러서 보면 이는 계약조항의 부분적인 하지 있을 때를 뜻하는 것인지 또는 전체적인 하자즉, 본건과 같이 이행불능시에 관한 손해배상액의 예정까지도 포함한것인지 모호할 뿐 아니라, 우리사회의 부동산 거래의 일반통념상 이행불능이 된 때도 계약금 배액만의 손해배상예정 약정을 하는 사례는 이례에 속한다 볼 수 있다 할 것이니, 위 계약서 말미 기재문의 뜻이과연 무엇인지 분명치 않고, 달리 그 뜻을 추단 판단할 자료도 엿볼 수 없다 할 것이니 그 의도하는 뜻이 무엇인지에 관한 심리판단이 있어야 마땅하다 할 것임에도 원심이 이에 이르지 아니하고, 위와 같이 본건 원.피고간의 매매계약서상의 '하자시는계약금을 배상함'이라는 약정은 이행불능도 포함하는 손해배상의 예정에 관한특약의 취지로 속단한 판단조처는 이행불능으로 말미암은 이행에 대신하는 전보배상의 법리오해 내지 청구취지를 잘못본 것이거나 본건 매매계약서의 취지판단 소홀로 처분문서의 합리적 해석을 그르치는 등 심리미진 내지 채증법칙위배로서 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논난하는 뜻의 논지는 이유있다 할 것이니 다른 논점을 살필 것 없이 원심판결은 이점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단키 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

"하자 시는 계약금을 배상함"이란 약정이 계약조항의 부분적인 하자있을 때를 뜻하는 것인지 또는 전체적인 하자 즉 이행불능 시에 관한 손해배상액의 약정까지도 포함한 것인지 모호하므로 그 의도하는 뜻이 무엇인지 이를 분명히 하지 않고서는 위 약정은 이행불능도 포함하는 손해배상의 예정에 관한 특약이라고 속단할 수는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 민창기 소송대리인 변호사 배영준
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 신태우
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.9. 선고 77나2294 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 토지는 원래 그 판시 토지로부터 그 판시와 같이 분할되고 합필, 환지된 토지로서 그 합필환지 전 1945.8.3. 현재일본인 암기청자명의로 등기되어 있었으나 소외 이동원이 1945.5.11. 이를 동암기청자로부터 매수하여 1945.10.8. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 동 이동원은 1947.11.경 그 귀속해제를 위하여 소청을 제기하고 그 소청사건은 1948년경 대전지방법원에 송치되어 1949.1.21. 동 법원으로부터 동 이동원의 승소 판결이. 선고되어 동 판결은 확정된 사실, 원고는 그 판결확정 전인1948.5.1. 위 이동원으로부터 이를 매수하여 1949.5.14. 그 소유권이전등 기를 경료한 사실, 피고산하 세무공무원은 귀속재산을 색출하기 위하여 군정법령시행당시 일본인 명의로 있는 등 귀속재산으로 보이는 토지의 소유자들을찾아가 이를 환수하기 위한 여러가지 조치를 취하였던 바 1975.9.30. 피고산하 담당공무원이 원고를 찾아가 본건 토지는 위 군정법령시행당시 일본인 소유로서 귀속재산이므로 현 소유자들을 상대로 원인무효로 소유권이전등기말소소송을 제기하여 강제로 환수한 후 공매에 부칠 것이나 현소유자들이 자진해서 이를 국가에 증여하여 환수에 협조하면 우선 매수권을 부여하여 수의계약으로 불하해 주겠다고 여러차례에 걸쳐 강력히 권고하므로 원고는 본건 토지가 귀속해제되어 그 소유가 적법한 것인줄을 전연 모르고 소유권이 전등기말소소송에 의하여 강제 환수되어 공매되므로써 소유권이 박탈될 것으로 잘못 알고 1975.9.30. 본건 토지를 국가에 증여하고 1975.11.26. 피고 명의로 그소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 그렇다면 원고는 본건 토지가 이미귀속해제된 토지인데도 귀속재산일줄로 잘못 알고 피고에게 증여한 것인바, 이러한 착오는 일종의 동기의 착오라 할 것이나 위 인정에서 본 바와 같이 그동기를 제공한 것이피고산하 관계공무원이었고 그러한 동기의 제공이 없었더라면 몇십년경작해온 상당한 가치의 본건 토지를 선뜻 피고에게 증여하지는않았을 것인즉, 그 동기는 본건 증여행위의 중요한 부분을 이룬다고 할 것이므로 원고가 뒤늦게나마 그 착오를 알아 차리고 본건 소로써 위증여계약을 취소한 이상 그 취소는 적법하다 할 것이니 피고는 본건 토지가 원고의 소유임을 확인하고 원인을 결여한 본건 토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기를말소할 의무가 있다 할 것이다라는 취지로 판단하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 심리미진, 채증법칙위반의 위법이 없고 위 이동원 명의의 소유권이전등기는 귀속해제의 승소 판결 이전에 이루어진 것이므로 판결에 의한다는 부기등기를 할 여지도 없어 소론 대법원판결은 본건에 적절한 것이 되지못하고 원판결에는 판단유탈의 위법도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

귀속해제된 토지인데도 귀속재산인줄로 잘못 알고 국가에 증여를 한 경우 이러한 착오는 일조의 동기의 착오라 할 것이나 그 동기를 재공한 것이 관계 공무원이었고 그러한 동기의 제공이 없었더라면 위 토지를 선듯 국가에게 증여하지는 않았을 것이라면 그 동기는 증여행위의 중요부분을 이룬다고 할 것이므로 뒤늦게 그 착오를 알아차리고 증여계약을 취소했다면 그 취소는 적법하다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 박문규 소송대리인 변호사 김용욱
【피고, 상고인겸 피상고인】 대산단위농업협동조합 소송대리인 변호사 이재남
【원심판결】 광주고등법원 1978.3.15. 선고 77나137 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유와 피고소송대리인의 상고이유를 함께본다.
 그러나, 원심거시 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 이 사건가옥의경락당시인 1968.12.25경의 싯가는 정조 150석 상당이고, 정조1석의 당시의싯가는 금 5,600원 상당이라는 인정사실에 의하여 피고는 원고에게 그 판시금원을 지급할 의무있다고 판단한 조처는 정당하다 시인되고, 거기에 소론 원고주장과 같은 이유모순이 있다할 수없으므로 이와 배치되는 견해에 입각한원고의 논지는 모두 이유 없다. 또한 원심은 본건과 같이 담보로 제공된 부동산의 소유권을 그 판시와 같은 담보권 실행으로 인한 경락으로 인하여, 상실하게 된 경우에 있어서 물상보증인인 부동산의 소유자가 채무자로 부터 구상받을 채권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 그 부동산의 소유권을 상실하게된경락허가결정 확정당시의 부동산의 싯가 상당액이라 할 것이라는 취지의 판단에서 본건 가옥의 경락허가 결정 확정 무렵인 1968.12.25. 경의싯가 상당액인 금 840,000원(5,600원X150석)을 지급할 의무있다고 본조처는 수긍되는 바로서 본건은 원고가 피고에 대한 구상권을 전제로 하는 청구임이 분명함에도이를 손해배상청구로 그릇 전제한 피고의 소론 손해배상액 산정에 관한 법리오해있다는 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고소송비용은 각상고인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

경락으로 인하여 담보부동산의 소유권을 상실한 물상보증인이 채무자로부터 구상받을 채권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 경락허가결정확정 당시의 부동산의 싯가 상당액이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 (1)최삼득 (2)이정순 (3)최연이 (4)최성갑 (5)최성우 (6)최성림 원고 (4), (5), (6)은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 최삼득 (7) 최금순 원고들 소송대리인 변호사 임진준
【피고, 피상고인】 양주군 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.17. 선고 77나2042 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은소방법 제63조의 규정에 의하여 시,읍, 면이 소방서장의 소방업무를 보조하게 하기 위하여 설치한 의용소방대를 국가기관이라고 할 수 없음은 물론 또 그것이 이를 설치한 시, 읍, 면에 예속된 기관이라고도 할 수 없을 뿐만 아니라,같은 법 제67조에 의용소방대의 경비는지방세법 제239조에 의한 소방공동시설세를 재원으로 한다고 규정되어 있는바, 이러한 규정의 취지로 보아도, 의용소방대가 이를 설치한 시, 읍, 면에예속된 기관이라고는 할 수 없다고 판단하고, 따라서 피고가 이 사건의 차량을, 자기를 위하여 운행하는 자라고는 할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였음이 분명한 바, 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은자동차손해배상보장법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 독자적인 견해에 입각한 주장이라고 밖에 보여지지 아니하여 받아들일 수 없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

소방법 제63조의 규정에 의하여 시, 읍, 면이 소방서장의 소방업무를 보조하게 하기 위하여 설치한 의용소방대를 국가기관이라고 할 수 없음은 물론 또 그것이 이를 설치한 시, 읍, 면에 예속된 기관이라고도 할 수 없다.
물품세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 최병수 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인겸 피상고인】 남대문세무서장 소송수행자 김한겸
【원 판 결】 서울고등법원 77.10.12. 선고 76구412 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 (가) 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점, 제 2 점에 대하여,
 물품세의 본질은 간접소비세로서 세법에 정한 물품을 소비하는 데에서 나타난 경제적 여력 즉 담세력에 비례하여 과세하는 것이며,물품세법 제 1 조 제 1 항 제 1 종 제 1 류에 물품은 중고품 또는 고물을 제외하는 취지로 규정한 바 없는 점과 이 세금의 궁극적인 담세자는 물품의 소비자가 된다는 점에 비추어 보면,보석제품은 신품이 아니라고 하여도물품세법 제 3 조 제 1 항,제 1 조 제 1 항 소정의 과세물건에 해당한다 해석하여야 할 것이다.이 사건에서 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하며국세기본법 제18조의 규정에 위반된다는 근거를 찾아 볼 수 없고, 논지가 지적하는 당원판결들은 본건에 적절한 것이 못된다. 논지는 이유없다.
 제 3 점에 대하여,
국세징수법 제 9 조에 납세고지서에는 세액의 산출근거를 명시하도록 되어 있는 것은 논지가 말하는 대로이나, 본건 납세고지서(갑 제 1 호증, 을 제 1 호증)에 의하면 세액산출근거에 대한 총괄적인 명시가 된 것으로 인정되고같은 법 제11조의 규정은 세금의 납부기한은 15일로 정하여 납세고지를 하여야 한다는 취지는 아니고, 도리어 세무서장이 납부기한을 15일내로 지정할 수 있다는 재량적 규정이고, 원래물품세는물품세법 제 8 조의 규정에 납기가 정하여져 있으며 그 납세고지에 관하여국세징수법 제10조가 규정하고 있으므로 본건의 경우처럼 피고 세무서장이 10여일의 납부기한을 지정하였다 하여 위법하다고 할 수 없는 바, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당히 시인되며 거기에 소론 위법사유가 있다는 단정을 할 수 없다. 논지도 역시 이유 없다.
 (나) 피고의 상고이유를 판단한다.
 원고가 1974년도에 사들인 보석제품이 다음 해에 가지고 있지 않았으며 다음 해에 판 사실도 없다면 사들인 전년도 중에 판 것으로 추정할 수 밖에 없음은 우리의 상식이므로 전년도에 처분한 사실이 분명치 못하다고 하여 후년에 판 것으로 보고 후년도의 세율을 적용한다 할 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원판결에 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
 (다) 결론
 이상과 같이 원, 피고의 상고는 모두 그 이유가 없고 원판결 판단은 옳으니 논지는 모두 채용할 길이 없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
도로수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 김갑수
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장 소송수행자 김소구 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 77구228 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 서울특별시의도시계획 집행으로 인하여 원고소유의 64평의 대지 중 47평이 도로부지로 들어가고 17평만이 좁고 길게 남게되어 그 효용가치가 현저히 감소되었는데 피고는 오히려 원고가 현저하게 이익을 받게 되었다고 보고 이건 처분을 한 조처는 위법하다는 취지의 원고의 주장에 대하여 한국감정원의 감정 등에 의하면 이건 도로확장공사 직전의 이건 토지의 평당 싯가는 80만원이고 동 확장공사 직후의 평당싯가는 100만원임을 알 수 있으니 이건 도로공사로 인하여 원고는 현저하게 이익을 받은 자에 해당한다는 취지로 판단하였다.
 그러나 감정인 이돈하의 감정시에 의하면 이건 토지 17평은 건축법상 건축물의 대지면적의 최소한도에도 현저히 미달하여 그 효용가치가 적어 그 수요성이 희박한 점 등을 감안하여 이건 도로공사 직전의 가격에 비하여 그 직후의 가격은 오히려 절반으로 하락하였다는 취지의 감정의견의 기재가 있는 바 원심이 원용한 한국감정원의 감정 내용은 원심이 설시한대로 도로공사로 인하여 평당 20만원씩 상승되었다는 취지의 기재가 있으나 대지평수가 건축허가면적에 미달하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 효용가치가 적어지고 따라서 그 가격이 보통의 대지보다 감소될 것임은 우리의 경험칙에 비추어 명백한 사실이라 할 것이므로 위 감정인 이돈하의 감정은 정당한 감정이라 할 것이고 이건 문제의토지의 평수나 그 형상 등은 전연 고려하지도 않고 다만 도로확장공사로 인하여 그 로변의 토지가격은 80만원에서 100만 원으로 상승되었다는 취지의 개괄적이고 형식적인 한국감정원의 감정은 이건 토지의 구체적 상황을 전연 무시한 감정으로서 이를 취신할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와같이 판단한 조처는 논리칙과 경험칙에 반하는 증거판단을 하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유 있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

도시계획집행으로 남은 대지가 건축허가평수에도 미달게 된 경우에 토지의 평수나 그 형상등은 전혀 고려하지도 않고 다만 도로확장공사로 인하여 그 노변의 토지가격이 상승되었다는 취지의 개괄적이고 형식적인 한국감정원의 감정은 구체적 상황을 전연 무시한 감정으로서 논리칙과 경험칙에 반한다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 정병석 외 3인
【피고, 피상고인】 나인순 소송대리인 변호사 이금원
【원 판 결】 광주고등법원 1978.3.23. 선고 76나296 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 공유물인 이 사건 토지들의 사용수익에 관하여, 공유자인 원고들과 피고와의 사이에 아무런 협정도 맺어진 바 없음을전제하고, 따라서 이 사건 토지들의 사용수익은 결국 사실관계에 의하여 처리될 수 밖에 없다고 설시하면서, 사실관계에 관하여, 이 사건 토지 중, 전남영광군 염산면 두우리 192의4, 4,065평의 토지는 피고의 단독소유인 같은 리192의2, 토지가 염전저수지에서 원거리이므로 그 일부는 위 토지의 대용저수지로서만이 사용가치가 있고, 나머지 아무런 가치도 없으며, 이 사건 토지 중,같은 리 192의6,1,960평의 토지는 그 자체만으로는 염전으로서의 사용이 여의치 아니하여 피고의 전 지분권자인 소외 김은동이 1964.9.4. 그 옆 토지의 소유자인 소외 박삼자로부터 밭 600평을 매입하여 이 사건의 위 토지와 같이 염전으로 개간한 것을, 피고가 매수한 것이고, 염산염업사에서 염전들 에 대한수리비, 제 공과금, 잡비등 공동경비를 할당함에 있어, 이 사건 토지들 전체에할당된 부분을 피고가 단독으로 부담하였으며, 원고들은 그들의 단독소유에속하는 염전들을 모두 제3자에게 이미 매각처분하여 이 사건 토지들 뿐만 아니라, 다른 공유토지들도, 사용할 필요가 없게 되었으니, 따라서 피고가 단독으로, 이 사건 토지들을 사용수익하고 있다고 하여, 다른 공유자인 원고들의사용수익을 방해하고 있다고 할 수 없을 것이며, 거기에다 피고도 이 사건 토지들에 대한 5분의 1의 지분권자로서, 그 지분에 따라 이 사건 토지들을 점유사용할 수 있는 것이므로, 결국 피고의 이 사건 토지들에 대한 점유는 정당한것이라고 하여, 원고들의 이 사건 청구를 배척하였다.
 그러나 공유자 사이에 공유물을 사용수익할 구체적인 방법을 정하는 것은공유물의 관리에 관한 사항으로서, 공유자의 지분의 과반수로써 정할 것임은민법 제265조 본문의 규정에 의하여 명백하므로,동 규정에 따른 공유자 사이의 특별한 약정이 없는 한, 토지의 공유자는 그 공유토지의 일부분이라고 하더라도, 자의로 이를 배타적으로 사용수익할 수는 없는 노릇이라고 할 것이다.
 그런데 이 사건에서 원고들과 피고와의 사이에 이 사건 공유토지들의 사용수익에 관하여 아무런 협의도 이루어진 바 없었음에도 불구하고 이 사건 공유자의 한사람인 피고가 배타적으로 전부 사용수익하고 있다고 함이, 원심이 확정한 사실이고 보면, 원심이 내세운 그 설시와 같은 사실관계에 따른 사정만에 의하여 또 피고도 공유자의한 사람이라는 이유만으로, 이 사건의 공유토지들에 대한 피고의 배타적인 사용수익을 합법화시킬 수는 없는 이치라고 보아야 할 것이다.
 그러함에도 불구하고, 원심이 그 설시와 같은 사실관계에 따른 사정만을 내세워 피고가 이를 배타적으로 사용 수익할 수 있음을 전제로 원고들의 이 사건 청구를 배척하였음은 필경 공유물의 관리에 관한 법리를 오해한 허물이 있다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이고, 그와 같은 허물은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이점을 지적 논난하는 논지는 이유있다.
 따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

공유물의 관리에 관하여민법 제265조 본문의 규정에 따른 공유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 토지의 공유자는 그 공유토지의 일부분이라고 하더라도 자의로 이를 배타적으로 사용수익할 수는 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한전선주식회사 소송대리인 변호사 장현태
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.23. 선고 77나2308 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 피고 산하 구로동 동사무소 직원은 그 판시와 같이 소외 박이철을 가장하는 자가 동박이철이 그 주거를 그 판시와 같이 이전하는 것처럼 위조된 주민등 록표를 지참하여 그 접수를 부탁하자 주민등록법과 동 시행령에 위배하여 그와같은 과실로 이를 접수하고 그 박이철을 가장하는 자로 하여 금 위 박이철 명의의 위조된 인장으로 인감등록을 하게 하고 그 인감증명을 발부받게 하여 그 판시와 같이 위 박이철 소유의 임야에 관하여 위 박이철의 주소변경등기를 하고 원고와의 사이에 채무자를 소외 김종대 채권최고액을 금 24,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결케 한 사실을 인정하고 있는 바, 위 제1심의 위와같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고거기에 소론과 같이 불법행위로 인한 책임원인에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 동 상고이유 제2점을 판단한다.
 위 제1심 판결 이유에 의하면 제1심은 원고는 위 근저당권설정계약에 기하여 1975.6.24. 그 판시 근저당권설정등기를 경료하고 원고제품의 판매대리점을 경영하는 위 소외 김종대에게 1975.12.13.까지 그 제품을 외상으로 공급하여 그 잔대금이 금 74.774.572원에 이른 사실,위 근저당권 설정등기는 위 박이철이 그 판시 원인무효로 인한 말소등 기 청구소송을 제기하고 그 승소의확정 판결에 의하여 말소 되었으며,위 김종대는 별다른 재산이 없고 또 그 행방을 감추어 버려 원고는 위외상대금을 회수할 수 없게되어 결국 원고는 위근저당권에 의하여 담보된 채권액 금 24,000,000원 상당의 손해를 입은 사실을 인정하고 있다.
 그러나 원고가 위 근저당권의 불성립으로 인하여 입은 손해액을 산정하려면우선 그 저당채무의 변제기 후이며 그 근저당권의 실행이 예상되는 시기 또는손해배상청구권을 행사할시 소송으로 그 권리를 행사할 경우에는 그 사실심변론종결당시를 표준으로 하여 위 임야의 그 싯가를 확정하여야 하고 그 싯가가 위 채권최고액 이상이 될때에 한하여 그 채권최고액 상당액을 손해액으로인정할 수 있다 할 것인바 기록을 정사하여도 위 임야의 싯가가 얼마인지를알아 볼만한 아무런 자료 없음에도 불구하고 제1심이 그 싯가를 밝혀 보지도아니하고 원고가 위 채권최고액 상당의 손해를 입었다고 단정하였음은 필경위 담보권 불성립으로 인한 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 그 심리를다하지 아니한 위법이 있다 할 것이니 이점 논지는 이유있어 위 원판결은 그나머지 상고이유를 판단할 필요없이 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

피담보채무가 근저당권의 채권최고액을 초과할 경우 위 근저당권의 불성립으로 근저당권가 입은 손해액을 산정하려면 우선 그 저당채무의 변제기 후이며 그 저당권의 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상청구권을 소송으로 행사할 경우에는 그 사실심 변론종결당시를 표준으로 하여 저당목적물의 싯가를 확정하여야 하고 그 싯가가 위 채권최고액 이상이 될 때에 한하여 채권최고액 상당액을 그 손해액으로 인정할 수 있다.
직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 조규광
【원 판 결】 해군고등군법회의 1977.11.4. 선고 77노52 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 해군고등군법회의로 환송한다.

【이 유】 먼저 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
군법회의법 제67조에 의하면 '재판의 대심과 판결은 공개한다. 단, 안녕질서를 방해하거나 풍속을 해할 염려가 있는때 또는 군기 보지상 필요한 경우에는 군법회의의 결정으로써 공개하지 아니할 수 있다'라고 되어 있어 이 규정은 언뜻 재판의 대심과 판결을 다같이 공개하지 아니할 수 있다는 취지로 보이는 점이 없지는 않다.
 그러나 재판의 공개는 재판의 공명성을 기하고 법원의 책임을 확보하는 수단일 뿐만 아니라 국민의 인권보장을 위하여 중요한 의의를 가지는 것이고,헌법 제107조에서는 '재판의 심리와 판결은 공개한다.
 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니한다'고 규정하므로써 판결만은 그 심리와는 달리 어떠한 경우이든 공개되어야 한다는 취지를 천명하고 있음에 비추어 볼때, 위군법회의법 제67조의 '군법회의의 결정으로써 공개하지 아니할 수 있다'는 단서의 규정은 그 본문중 ' 판결'을 제외한 '대심'만을 의미하는 것이라고 풀이함이 상당하다 할 것이다.
따라서 위군법회의법 제67조의 규정이헌법 제107조에 저촉되는 것이라는 상고논지는 그 이유없다할 것이지만, 한편 본건 원심공판조서(기록95면)의 기재에 의하여 보면, 원심은 1977.11.4.14:00 공개하지 아니한 법정에서 피고인에 대한 군법회의를 열어 그 대심절차를 마치고 휴정후 곧이어 비공개된 그 법정에서 바로 피고인에 대한 판결을. 선고하였음이 명백하다.
 그렇다면 원심은 그 판결을 공개하지 아니하여군법회의법 제67조를 위반하고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점에서 논지는 그 이유있다 하여 상고이유의 나머지 점에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심 군법회의에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

군법회의법 제67조 단서의 “군법회의의 결정으로써 공개하지 아니할 수 있다" 는 규정은 그 본문중 “ 판결" 을 제외한 “대심" 만을 의미하는 것이라고 봄이 상당하며 따라서 동 규정이헌법 제107조에 저촉되는 것이라고 할 수 없다.
혼인무효확인 (가사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1978.1.23. 선고 77르109 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 판결이유에서 피청구인1은 1931.11.18.소외인과 혼인하여 그 원적지인 평남 순천군 사팔면장에게 혼인신고를 마쳤으며 그 사이에서 청구인을 낳고 8.15해방 후 남하하여 1958.1.21. 군정법령 179호에 의한 가호적을 취적함에 있어 피청구인2와 1936.4.5. 혼인하여 위 원적지 면장에게 혼인신고한 부부인양 허위신고를 하여 그와 같은 호적의 등재가 되었으므로 피청구인들의 혼인은 무효이어서 그 확인을 구한다는 청구인의 주장에 대하여 피청구인들이 그 후(이 사건 소송 도중임) 협의이혼하여 1977.7.25. 이를 신고함으로써 피청구인들 사이의 혼인관계가 해소된 이 사건에 있어서 청구인이 주장하는 그들 사이의 혼인의 무효확인은 과거의 법률관계에 대한 확인이라 할 것인데 피청구인2는 이미 위 호적에서 제적되었고 위 호적에는 청구인은 등재 되어 있지 아니하며 앞으로 취적이 된다 하여도 피청구인들의 위 혼인신고로 청구인은 아무런 영향을 받지 아니함이 명백하여 피청구인들의 과거의 혼인관계의 무효확인 여부가 청구인의 신분관계 기타 법률관계에 어떠한 영향을 미치지 아니함이 명백하므로 청구인의 이 사건 청구는 확인의 이익이 없다하여 각하하였다.
 일반적으로 과거의 법률관계의 존부는 독립의 확인의 소의 대상으로 할 수 없고 그 과거의 법률관계의 영향을 받고 있는 현재의 법률상태의 확인을 구해야 하는 것이다. 왜냐하면 과거의 법률관계의 존부의 확정은 단지 현재의 분쟁해결의 전제로 됨에 불과하여 사인간의 현재 현존하는 분쟁을 해결하려는 민사소송의 목적으로 보아 직접적이고 간명한 방법이 되지 않기 때문이다. 그러나 혼인, 입양과 같은 신분관계나 회사의 설립, 주주총회의결의무효, 취소 등과 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계는 그것을 기본으로 하여 수많은 법률관계가 계속하여 발생하고 그 효과도 널리 일반 제 3 자에 까지 미치게 되어 그로 인한 법률 효과도 복잡다기하게 되어 이것을 단순한 대립당사자간의 법률관계로서 그로부터 파생되는 법률관계가 그다지 번잡하지 않은 예컨대 매매와 같은 경우와 동일하게 취급하는 것은 적절하지 않고 위와 같은 법률관계에 있어서는 그것이 과거의 것이라 해도 현재의 법률상태에 영향을 미치고 있는 한 그것을 기본으로 하여 발생하는 현재의 수 많은 법률상태에 대하여 일일히 개별적으로 확인을 구해야 하는 번잡한 수속을 반복하는 것 보다는 오히려 현재의 수 많은 개개의 분쟁의 근원이 되는 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 직접적이고도 획일적인 해결을 기대할 수 있어 본래의 민사소송의 목적에도 적합하다.
 그런데 과거 일정기간 동안의 혼인관계의 존부의 문제라 해도 혼인무효의 효과는 기왕에 소급하는 것이고 그것이 적출자의 추정, 재혼의 금지 등 당사자의 신분법상의 관계 또는 연금관계법에 기한 유족연금의 수급자격, 재산상속권 등 재산법상의 관계에 있어 현재의 법률상태에 직접적인 중대한 영향을 미치는 이상 그 무효확인을 구할 정당한 법률상의 이익이 있다 할 것이다.혼인당사자 중 일방이 사망하면 그 혼인관계는 해소되고 따라서 기왕의 혼인관계는 과거의 관계로 된다고 볼 수 있는데 이러한 경우에도 검사를 상대방으로 하여 그 과거의 혼인관계의 무효확인을 구할 수 있도록 규정한인사소송법 제27조 1항 내지3항을 둔 근거도 바로 위와 같은 점에 있다고 생각되는데 다같은 과거의 혼인관계의 무효확인을 구하는 소의 이익문제에 있어서 그 혼인관계가 당사자 일방이 사망함으로써 해소된 경우와 당사자의 협의이혼으로 인하여 해소된 경우와를 구별하여 취급할 합리적 이유를 찾아 볼 수 없다.
 이 사건에 있어서 청구인의 주장대로 피청구인들간의 혼인이 무효라면 우선청구인은 불실한 호적을 정정하기 위하여도 그 무효확인 판결을 받을 이익이 있을 뿐만 아니라 피청구인들 사이의 소생인 청구인의 소위 이복형제들은 피청구인1의 혼인외자로 되어 (민법 제855조 1항)피청구인 1의 적출자인 청구인은 그들과의 관계에 있어 그 신분이나 재산상속문제에 있어서 당장 중대한 영향을 받게됨이 명백하여 피청구인들의 위 혼인관계의 무효확인을 구하는 청구인의 이 사건 청구는 법률상 그 확인의 이익이 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 소는 과거의 법률관계의 확인청구로서 그 확인여부가 청구인의 신분 기타 관계에 아무런 영향을 미치지 않는다 하여 그 확인의 이익이 없다고 판단한 원판결에는 과거의 법률관계에 있어서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 다투는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 영양산업주식회사 원고들 소송대리인 변호사 배영호 외 2인
【피고, 피상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 곽서봉, 서덕수, 이민재 소송대리인 변호사 김동정
【원심판결】 서울고등법원 1978.3.17. 선고 77나183 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 대리인 김정규의 상고이유 제1점을 본다.
 이 사건 대부허가취소서(기록 제60장)에 기재된 취소될 대부허가의 대부기간을 보면 이 사건 대부허가의 전 기간인 1959년 7월부터 1974년 6월까지로되어 있을 뿐 아니라, 원고에게 대한 1969.9.9.자 대부기간 연장허가서나, 또는 1973.12.29자의 대부허가는 모두 1966.6.7.자의 대부허가를 기초로 하여다만 그 대부기간을 연장하거나, 또는 새로운 부대조건을 붙였던 것에 불과하여 어디까지나 맨 처음의 대부허가가 유효인 것을 전제로 하는것이므로 피고가 위의 허가취소서에 1966.6.7.자 대부허가만을 취소한다고 표시하고 나머지부분에 대하여 취소한다는 표시가 없다 하더라도 최종의 허가인 1973.12.29.자의허가도 취소되었다고 보는 것이 상당하다. 원심판결의 전후 문맥에 비추어 보면 1973.12.29.자의 허가도 취소딘 것으로 판단한 취지임을 엿보지 못할바 아니다. 원심판결에는 이 사건 국유림 대부허가 취소의 대상을 오인한 허물이나, 이에 관한 증거의 내용을 오해하여 판단한 허물이 없다.
 (2) 대리인 김정규의 상고이유 제2점과 대리인 배영호 및 정순학의 상고이유 제1점을 함께 본다. 원심은 첫째로, 원고는 영림계획에 의한 식수량이 예정보다 과소하고, 둘째로, 원고는산림법 제39조에 위반하여 산림청장의 허가없이 주식회사 상업은행에게 대한 채무의 담보로 이 사건 임야 위의 입목 전부(영림계획에 의한 이 사건 조림목포함)를 제공하고, 셋째로, 위 상업은행이원고를 원고를 상대로 하여 제소하고 원고에게 대하여 이 사건 임야의 출입금지가처분결정을 얻어 집행함으로써 원고는 영림계획이 중단되고 사후관리를불성실하게 한 사실을 인정하고 있는데 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 채증법칙 위반, 증거없이 사실을 인정한 위법, 사실을 잘못 인정한 위법 등 사유가 없다.
 그렇다면 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 피고가 원고에게 대한이 사건 국유임야의 대부허가를산림법 제40조 제1항 제2호,제3호에 의하여취소한 것은 적법하다 할 것이요, 이점에 있어서 원심판결에는산림법 제39조내지 법의 해석을 잘못한 허물이 없다.
 (3) 대리인 김정규의 상고이유 제3점에 대하여,
 전항에서 본 바와 같은 사실이 인정된다면 피고가 원고에게 대한 이 사건 대부허가를 취소한 것이 피고의 자유재량의 한계와 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한데서 연유된 것이라고 말할 수 없다. 피고의 취소는 취소에 관한자유재량의 한계를 넘은 위법부당한 것이 아니다.
 (4) 대리인 김정규의 상고이유 제4점과 대리인 배영호 및 정순학의 상고이유 제2점을 함께 본다. 원심은산림법 제40조 제1항에서 규정한 산림의 반환이라 함은 대부한 국유임야 지상에 생육된 목죽이 대부받은 자의 소유에 속하는 경우에 그 소유권을 국가가 취득하는 것을 의미한다고 풀이하고 있다. 이러한 해석은 정당하고 여기에는산림법 제40조 제1항 소정의 이른바 대부산림반환의 성질과 그 효력, 또는 적용범위에 관한 법리를 오해하여 적용한 위법사유가 없다.
이점에 관하여 원심판결에는 심리미진, 이유불비의 위법사유도 없다. 그리고 법의 해석을 그릇한 위법이나 법리를 오해한 위법도 없다.산림법 제40조 제1항,동법 제2조 제1항 제1호의 해석을 그릇한 위법도 없다. 을 제1호증의1의 기재에 의하면 산림청장이 이 사건 대부허가를 취소한 뒤 원고에게대하여 이 사건 산림의 반환조치를 취하고 있는 사실이 엿보인다.
 (5) 대리인 배영호, 정순학의 상고이유 제3점에 대하여,
 피고가 원고의 재산인 이 사건 조림목 및 천연치수의 소유권을 박탈하고 있는 근거는산림법 제40조 제1항의 규정이지 논지가 말하는 임대조건 제24항(1973.12.29.의 대부허가증)이 아니다. 따라서 원심이이 제24항에 관하여 논지가 지적하는 점을 판단하지 아니하였다 하여 원심판결에 영향을 미칠 판단이탈이라고 말할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치된다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김종암 외 1인
【피고, 상고인】 갱생보호회 소송대리인 변호사 이용한
【원심판결】 서울고등법원 1978.3.17. 선고 77나2840 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
근로기준법 제10조 소정의 사업 또는 사업장이라 함은 그것이 영리의 목적으로 행하여지는 것은 물론 영리의 목적이 없는 사회사업이나 종교단체의 계속적 활동 등 즉, 사회통념상 업으로 행하여진다고 인정되는 것은 모두 포함된다 해석함이 상당하다 할 것이므로, 피고 갱생보호회와 같은 비영리적 공익목적을 추구하는 공법인의 사업 또는 사업장도 위 법조 소정의 사업 또는 사업장에 포함된다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고에게도근로기준법 제28조의 퇴직금에 관한 규정이 적용된다고 할 것인 바,동법 제28조 규정은 강행규정인 만큼(동법 제110조 참조) 피고가 퇴직금 예산을 계산하고 있지 않다거나퇴직금 재원의 적립제도를 마련하고 있지 않다고 하여 위 법조 소정의 퇴직금지급의무에 무슨 소장이 있다고는 할 수 없을 뿐더러 그 직원들에게 근로의대가로 지급되는 금원의 명칭이 봉사활동비라고 부른다고 하여 그 지급이 근로의 대가인 이상 임금의 성격이 상실되는 것이 아니라 할 것이므로 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단조처는 정당하다 시인되고, (갱생보호법 제6조의2, 제9항에 의하여 직원의 정원과 임면및 보수에 관한 사항은 법무부령으로 정한다고 규정하고 있는 바, 위 법조에 의거한 법무부령 등에도 퇴직금에 관한특단의 규정 있음을 찾아볼 수 없으므로 위 설시같이근로기준법 제10조 소정의 사업 또는 사업장의 직원에 대하여는 일반원칙에 의한 강행규정인근로기준법 제28조에 의거한 퇴직금 산정이 되어야 한다 해석하여야 할 것이다.) 거기에 논지 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 이와 반대의견해에 입각한 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 피고의 원고들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

갱생보호회와 같은 비영리적 공익목적을 추구하는 공법인의 사업 또는 사업장도근로기준법 제10조 소정의 사업 또는 사업장으로 보아야 할 것이고, 따라서근로기준법 제28조의 퇴직금에 관한 규정이 적용된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 (1)원고소송대리인 변호사 김항석
【피고, 피상고인】 김동균
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.10. 선고 77나1449 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 채택의 증거에 의하여 원고원고 1과소외인(피고의 아들임)은 1974.12.25. 16:00경 원심판결 설시의 과수원 밭에서 같은 동리의 아이들 10여명과 편을 갈라 약 15미터 가량 떨어져서 장난감으로 만들어 소지하고 있던 고무총에 돌을 집어 넣고 발사하여 상대방을 맞히는 전쟁놀이를 하게 되었는데 원고원고 1은 위 과수원 밭 근처에 있는 가옥의 모퉁이로 달려가 몸을 숨긴 후 그곳으로 다가오는 상대편인소외인을 약 10보 정도의 거리에서 보고 소지하고 있던 고무총을 발사하려는 순간소외인이 재빨리 위 원고를 향하여 그의 고무총을 발사하므로써 그 고무총으로부터 발사된 땅콩 크기의 돌이 위 원고의 좌측눈 중심부에 명중되어 동 원고가 좌안의 외상성백내장 등의 부상을 입은 사실과 위김영종은 1961.7.10 생으로서 본건 사고 당시에 나이가 13세 5월이고 중학교 2학년에 재학 중이었던 사실을 인정한 다음,소외인이 본건 사고 당시에 13세 5월로서 중학교 2년생이었고 이 사건 사고가 동리 아이들이 전쟁놀이를 하던 중에 발생한 것이고 상처를 입힌 고무총은 어린이 장난감에 불과할 뿐더러소외인이 특히 원고원고 1의 안면이나 안구를 조준하여 근거리에서 고무총을 발사한 것이라기 보다는 서로의 몸을 향하여 상당한 거리에서 발사한 것이 불운하게도 위 원고의 좌안 중심부에 명중된 것으로 보여지므로소외인은 사회통념상 불법행위에 대한 책임을 변식할 능력이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 살피건대소외인이 발사한 고무총은 그 길이가 70센치미터, 가로가 약 2.5센치미터, 높이가 약 4센치미터 정도의 각목의 한쪽 끝에 구멍을 뚫어 그 구멍에 신축성 있는 고무줄 (직경 약 5미리)을 통과시키고 고무줄의 양쪽 끝을 가죽으로 연결시켜 만든 것으로 위 가죽부분에 땅콩만한 돌을 장전하여 고무줄을 잡아 당겨 팽창시켰다가 놓으므로써 발사하게 되는 것임은 원심이 인정하고 있는 바이고, 또소외인이 원고원고 1을 향하여 고무총을 발사한 거리가 약 10보 정도된다고 하였는데 환송 후 원심채택 증인 (이원영)이가 그 증언 당시에 국민학교 6학년에 재학 중이었으니 그러한 연령의 아이기준으로 10보 정도라는 것임을 알 수 있는바, 동 증인의 증언에 위 고무총의 적중율이 10발에 1, 2발 정도라는 말이 있으나 이것이 그 증인의 10보 정도 거리에서의 적중율을 말하는 것인지는 분명하지 않으며, 원심 감정인 이권호 작성의 감정결과에 의하면원고박명호은위 김영종이 발사한 고무총의 돌에 맞아 좌안의 수정체가 제거되어 좌안이 실명된 사실을 알 수 있으니 원심인정의 10보 거리에서 발사되는 고무총은 위험한 물체이어서 어린이의 장난감에 불과한 것이라고는 할 수 없으니위 김영종이 위 설시와 같은 상황하에서 원고박명종을 겨누어 고무총을 발사하여 동 원고의 좌안을 실명하게 한 소위는 원심인정과 다른 사정이 없는 한 불법행위의 책임을 변식할 수 있는 지능을 가진 사람의 행위라고 단정하기는 어려운 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 원심판결은 미성년자의 책임능력에 관한 법리를 오해하였고 이것이 원심판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

13세 5월이 된 중학생이 전쟁놀이 중 장난감이라고 할 수 없는 위험한 물건인 고무총으로 땅콩 크기의 돌을 발사하여 같이 놀던 아이의 좌안을 실명하게 한 소위는 불법행위의 책임을 변식할 수 있는 지능을 가진 사람의 행위라고 단정하기는 어렵다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 김윤도
【원 판 결】 서울고등법원 1978.4.26. 선고 78노312 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 판결선고전의 구금일수중 45일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
폭행이나 협박을 가하여 간음을 하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 사상에 이르게된 사실과는 이른바 상당인과관계가 있어 강간치사상죄로 다스릴 수 있는 것이라고 할 것이므로(본원 1968.5.21. 선고 68도419호 판결참조), 본건에서 피고인과공소외인이피해자(17세여자)를 간음하려고 피임약인 '산루푸' 한개를 강제로 먹인다음 제1심 판결 적시 옥상까지 끌고가서 그 판시와 같은 협박을 하여 이에 겁을 먹은 피해자가 그 옥상끝까지 도망을 하고 이를 추격하는 피고인과공소외인을 피하여 강간을 모면하려고 다급해진 나머지 그 옥상에서 뛰어내림으로써 상해를 입게한 소위에 대하여 원심이 피고인을 강간치상죄로 다스렸음은 정당하고, 위 피해자의 상해가 간음행위자체로 인한 것이 아니었다는 사실에서 원심판결이 법률적용을 잘못한 것이라고 공격될 수는 없다.
 그러므로 논지는 그 이유없다하여 이 상고를 기각하기로 하고, 판결선고전 구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조를 적용하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

폭행, 협박을 가하여 간음하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 사상에 이르게 된 사실과는 이른바 상당 인과관계가 있다 할 것이고, 따라서 강간치상죄가 성립한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한예수교장로회 충무교회 소송대리인 변호사 김광일
【피고, 피상고인】 학교법인 경남노회 기독교 교육학원
【원 판 결】 대구고등법원 1977.12.23. 선고 76나1079 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결의 판단취지에 따르면 원고는 본건 계쟁 목적물의 소유권을 취득시효기간 완성으로 원설시일에 얻어 갖었으나 이것이 피고법인의 기본재산을 이루고 있어서 감독청의 허가가 필요한 터에 이것이 없으니 원고로서는 시효의 취득을 주장할 길이 없다는 취지의 설시로서 청구를 배척하고 있으나 법인의 기본재산에 대한 감독청의 허가를 규정한 법의 취지로 보아 법인이 거래로 기본재산에 손대는 것을 감독하자는 뜻이 있음이 분명하니시효기간 완성으로 기본재산의 소유권이 원시적으로 딴데로 돌아가게 되어 이를 법인이 잃게 되는 경우에 있어서는 감독청의 규제의 대상에서 벗어난다고 하겠으므로 원판결의 위 판단은사립학교법 제28조의 법리를 오해하여 잘못 적용한 위법으로 말미암아 결과에 영향을 준 것이라 하리니 논지는 이유 있다(법인 아닌 교회가 지닌 재산은 전 교도의 총유에 속한다고 할 법리이니, 교회가 분렬되어 두개 이상으로 대립 존속할 경우에 재산의 귀속이 규약, 합의 등으로 가려질 수 없는 때에 있어서도 같은 법리가 적용될 것임은 말이 필요 없으므로 이를 어느 한파의 단독 소유로 볼 수는 없다함이 당원이 지키는 판례의 견해이다.
 본건에서 보면 변론의 전취지에서 원래 단일 교리이던 충무교회가 분렬되어 이른바 예장과 기장으로 나뉘어 원고 교회와 피고가 속한 교회로 대립 존속하는 사실이 인정될 수 있으니 본건 재산이 단일교회이 던 충무교회에서 사들이고 수증한 것이라고 인정하는 원심이 분렬될 때에 귀속에 관한 정함이 없다고 보이는 본건에서 그 일파에 지나지 않는 원고의 소유를 인정하였음은 오해한 법리위에 선 것으로 아니볼 수 없으니 더 심리해야 할 일이다). 그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
직무집행방해금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.07 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신청인 1 외 1인 신청인등 대리인 변호사 김용달
【피신청인, 상대방】 피신청인 피신청인대리인 변호사 김정환
【원 결 정】 서울고등법원 1978.4.27. 고지 77타67 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1,2점, 원심결정에 의하면 원심은 이 사건의 신청인들과 소외인 사이에 법정화해가 이루어져 동인등간의 지분양도계약이 해제되고 위 소외인이 동업체에서 탈퇴하였다 하여 피신청인과의 관계에서까지 신청인들의 지분양도 이전의 조합원의 지위가 자동적으로 회복된다고 볼 수 없고 신청인 등과 피신청인간의 동업계약의 부활약정이나 새로운 동업계약이 있었다고 볼 수 없다는 취지로 판단하고 있는 바 원심이 위 판단을 위하여 거친 증거취사관계를 검토하니 원심의 조치는 적법하여 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없고 또 원심이 신청인 1이 피신청인과의 동업관계 부활을 기도하고저 작성한 부채확인서를 작성했으나 신청인 2의 확인날인을 받지 못하므로써 동업관계부활의 전제인 부채확정을 하지 못하였다는 취지로 사실을 인정한 과정을 기록에 대조하여 검토하여도 원결정에 심리미진이나 판단을 유탈한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3점, 신청인들과 피신청인들 간의 동업계약이 해지되어 피신청인 1인만 남게 되었다 하더라도 조합관계는 종료된다 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고 따라서 청산이 뒤따르지 아니한다 할 것이므로 조합이 해산되었음을 전제로 한 논지는 그 이유없고, 원심인정사실에 의하면 신청인등이 동업체에서 탈퇴하였다는 것이므로 신청인 등을 제명하였음을 전제로 한 논지 역시 그 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 정윤채 원고들 소송대리인 변호사 이덕수
【피고, 피상고인】 남광주세무서장 소송수행자 정우영, 황우화, 최이식, 박종국
【원 판 결】 광주고등법원 1977.10.12. 선고 76구73 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고 등의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 등 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
소득세법 5조 6호 (라)항소득세법시행령 14조 3항소득세법시행규칙 5조 등에 의하면 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 경작한 사실이 있는 양도일 현재 실지로 경작에 사용되는 토지로써 농지세의 과세대상이 되는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여서는 양도소득세를 부과하지 아니한다고 규정되어 있는 바이건 원고 등의 토지는 이전에는 답이였으나 1973.10.10 광주시의 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 대지로 지목이 변경되었고 기록에 나타난 전 증거자료에 의하여도 원고 등이 이건 각 토지를 양도한 당시인 1975.6. 현재 실지로 경작에 사용된 사실을 인정할 자료가 없으며 위에 설시한대로 이건 토지는 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 대지로 지목이 변경되었고 또 증거자료에 의하면 그 지형이 대지화 되었다고 보여지므로 이는 조만간 대지로 사용될 토지인 것이므로 가사 이건 토지의 일부에 농작물을 재배한 사실이 있었다 하여도 이는 일시적이고 잠정적인 토지이용에 불과할 뿐 이를소득세법 5조 6호 (라)항동법시행령 14조 3항에서 말하는 경작중인 토지 또는 농지라고 볼 수는 없다 할 것이므로 원심이 그 판결이유에서지방세법시행령 148조 1항에 지목이 대지인 경우에는 농지세과세대상에서 제외된다는 이유로 원고의 청구를 배척한 점에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 위에 설시한 이유에 의하여 이건 토지등이 양도일 현재 실지로 경작에 사용된 농지라고 보여지는 증거가 없어 이점에서 원고의 청구는 그 이유없음이 분명하여 원심의 설시의 잘못은 이 사건의 판결의 결과에는 아무런 영향이 없다 할것이니 이점에 대한 논지는 결국 이유 없음에 돌아가고 본건 토지가 이미 토지구획정리사업에 의하여 대지로 지목이 변경되면서 위치와 평수가 변경되고 주위에 도로가 개설된 사실이 원심현장검증결과에 의하여 인정되는 이상 원심이 이건 농지가 농지이었는지 여부를 더 나아가 심리 규명하지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고 또 원심이 갑 27,28,29호증과 증인 최창선의 증언을 배척한 점에 소론과 같은 채증법칙에 위배된 점이 없으므로 논지는 모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
청산금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신경식
【피고, 상고인】 광주시 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】 광주고등법원 1978.3.2. 선고 76나256 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 원고소유의 광주시 서석동 1의4 답 225평이 1957.7.22 답 153평으로 분할된 뒤인 1960년경부터 그 곳에 시장(속칭 도내기 시장)이 개설되어 그 일부에 노폭 7미터 정도의 도로가 생겨 일반인들이 통행에 이용하게 되었던 바 피고시가 이 위 토지를 직권에 의하여 지목을 도로로 변경하면서 토지 107평으로 분할되고 피고는 이건 토지 중 원판결 첨부도면표시 '가, 나, 다, 라, 가'의 점을 순차 연결한 선내의 땅 88평에 대하여 도시계획법이나 기타 소정의 절차에 의함이 없이 공중의 통행의편의를 위하여 도로의형태를 갖춘 다음 하수도 공사 등을 마친 사실을 각 인정할 수 있으니 피고는특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 88평에 대하여 도로로 지목을 변경한 1968.6.18.부터 점유하여 왔다고 볼 수있고 이때부터 원고는 그 점유를 상실하여 이 사건 토지를 사용수익할 수 없게 되었다 할 것이므로 피고는 법률상 원인없이 원고소유의 이 사건 토지를 철거하여 임대료 상당의 이득을 얻고 원고에게 동액상당의 손실을 입게 한 것이라 단정하였다.
 2. 기록을 아무리 살펴보아도 자연적으로 이 사건 토지 위에 형성된 통행로를 피고가 도로의 형태를 갖추는 어떤 공사 내지 시설을 하였다고 볼만한자료를 발견할 수 없다. 원심이 원용한 갑 제2호증의 기재에 의하면 피고가이 사건 토지의 지하에 하수구를 설치하고 겸하여 소화전도 설치한 사실을 알수 있으나 이것이 어느 때이며 그것이 도로개설 내지는 정비와 어떤 관계에있는지를 알아 볼 수 없으며 원심의 검증조서 기재에 의하면 본건 토지에 하수도 시설을 하여 그 위를 콩크리트 공작물로 복개를 하여 필요시에는 개폐할 수있도록 시설되어 있다 하나 이것이 또한 도로형성에 무슨 연관성이 있는지조차 알 수 없고 타에 피고가 본건 도로를 개설 내지 정비하였다고 볼 증거는없으며 지목을 도로로 직권변경하였다는 것만으로는 토지를 도로로 점유하고있다고 할 수 없다.
 그렇다면 원심은 심리를 다하지 아니하고 증거없이 사실을 확정한 위법을범하였다 할 것이고 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로논지는 이점에서 이유있어 다른 점에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
임대료청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.07.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 농업진흥공사
【피고, 피항소인】 중앙농지개량조합
【원심판결】제1심 춘천지방법원(76가합47 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 금 1,393,800원 및 이에 대한 1971.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
 4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2(각 미수금완납협조), 이름 밑의 인영을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(농기계임대차계약서), 갑 제4호증(중기사용연장신청서), 갑 제6호증(각서)의 각 기재에 원심증인 김용해, 환송전 당심증인 장성윤의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1970.10.1. 원심 상피고이던 소외 주식회사 건양사와 위 소외회사가 원고로부터 불도쟈 1대를, 임대기간은 같은날로부터 같은해 12.30.까지, 임대료는 계약당일 금 189,420원, 같은해 11. 금 307,500원과 금 428,240원, 같은해 12.31. 금 468,640원 합계 금 1,393,800원을 지급하기로 하고 임차하는 임대차계약을 체결함에 있어 피고가 위 소외회사의 임대료지급채무를 보증하는 보증인이 된 사실이 인정되고 달리 반증없다.
 따라서 특단의 사정이 없는 한 피고는 위 소외회사의 보증인으로서 원고에게 위 임대료를 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 2. 피고소송대리인은
 (가) 피고의 위 보증행위는 예산외에 피고조합의 부담이 될 계약의 체결에 해당되어 농촌근대화촉진법상 농림부장관의 승인을 얻어야 효력이 있음에도 불구하고 위 승인을 얻지 아니하였으니 무효라고 주장하므로 보건대, 원심증인 최선영의 증언중 이사건 보증계약이 예산외에 피고조합의 부담이 될 계약의 체결에 해당된다는 위 주장사실에 부합하는 듯한 부분이 잇으나 아래에 드는 증거에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거없으며, 오히려 위 원심증인 김용해, 당심증인 장성윤의 각 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 3(회사 등기부등본)의 기재에 의하면, 피고는 농지개량시설을 설치하거나 유지관리하고 구획정리사업 및 농사개량등을 수행함을 목적으로 하고 있으며 그 목적 사업의 하나로 묘장지구저수지공사를 시행한 바 있는데, 위 소외회사는 위 공사의 수급을 받아 공사를 함에 있어 그 공사에 사용하기 위하여 이사건 불도쟈를 원고로부터 임차하였으며 피고는 장차 위 소외회사에 지급할 공사비 중에서 같은 회사의 원고에 대한 이사건 중기임대료를 우선 지급하겠다는 의미로 이사건 보증을 하게 된 사실이 인정되니 이사건 보증을 가리켜농촌근대화촉진법 제23조 제8호의 예산외에 피고조합에 부담이 될 계약이 체결에 해당된다고 할 수는 없는 것인즉 위 보증이 위 조항에 해당됨을 전제로 이사건 보증에는 동조항 및같은법 부칙 제9조 제2항 소정의 피고조합원총회의 의결이나 농림부장관의 승인이 있어야 한다는 위 주장은 이유없고
 (나) 원고의 위 소외회사에 대한 이사건 사용료청구권은민법 제163조의 규정에 의하여 3년이 경과하였으므로 소멸시효가 완성되었고, 따라서 피고에 대한 이사건 청구도 이유없는 것이라고 주장하므로 보건대,민법 제163조 제1호 소정의 사용료채권은 1년이내의 일정의 기간이 경과할 때마다 발생하는 채권 즉 1년이내의 정기에 지급되는 채권을 말하는 것이지 이사건 사용료와 같이 정기적 채권이 아닌 것은 위 규정의 단기 소멸시효에 해당되지 않는다 할 것이니 위 주장도 이유없다.
 3. 그렇다면 피고는 위 소외회사의 보증인으로서 원고에게 위 임대료 금 1,393,800원 및 이에 대한 원고가 구하는 지체일 이후인 1971.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법 정지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이니 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용하여야 할 것인 바 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 그 의무의 이행을 명하며, 소송 총비용은 패소자의 부담으로 하고 가집행선고는 이를 허용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이병후(재판장) 지홍원 송기방

중앙농지개량조합이 소외회사가 원고인 농업진흥공사로부터 임차한 장비의 임대료를 보증한 것은 농촌근대화촉진법 제23조 제8호 소정의 예산외에 위 조합에 부담이 될 계약의 체결에 해당된다고 할 수 없으므로 위 보증을 함에 있어서 조합원총회의 의결이나 농림부장관의 승인이 있어야 할 필요가 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.07.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 동아제약주식회사
【피고, 피항소인】 김갑수
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합3537 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 3,000,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재에 원심증인 김진웅, 같은 곽동준, 당심증인 손병묵의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 합쳐보면 원고는 1975.5.4.부터 소외 김영도에게 의약품을 외상판매하여 오던중 1976.12.경 위 김영도의 자산상태가 악화되고 외상대금도 800여만원으로 증가하게 되자 위 김영도에게 외상대금의 지급확보를 위한 담보의 제공을 요구하게 되었고, 이에 따라 위 김영도는 내연의 처인 소외 김옥자 소유의 별지목록기재 부동산을 담보로 제공하되 그 방법으로서 위 부동산에 관하여 원고의 직원인 소외 김진웅명의의 가등기를 경료하기로 서로 약정한 사실, 위 약정에 따라 위 김진웅과 김영도가 1977.1.12. 위 부동산에 관한 등기권리증, 소외 김옥자의 인감증명서, 인감등을 소지하고 사법서사인 피고의 사무실로 가서 피고에게 위 김영도가 소외 김옥자의 대리인이라고 말한 후 위 부동산에 관한 위 김진웅명의의 가등기신청행위를 의뢰하자 피고가 이를 승낙하였으나, 위 부동산에 관하여 위 가등기신청이 이루어지지 아니하던 중 1977.1.15. 소외 유광원명의의 가등기가 경료되고 같은해 5.30.에는 이것이 말소되면서 소외 박진성명의의 소유권이 전등기가 경료됨으로서 원고가 위 부동산에 관한 담보권을 취득하지 못하게 된 사실등을 각 인정할 수 있고 다른 증거가 없다.
 원고는 원고가 위 부동산에 관한 담보권을 취득하지 못하게 된 것은 피고의 수임사무해태로 말미암은 것이므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임있다고 주장하므로 과연 피고가 그 수임사무를 해태하였는가의 여부에 관하여 살피건대, 등기신청행위의 위임을 받은 사법서사는 위임자의 의사에 따라 선량한 권리자의 주의의무로서 이를 성실하게 수행하여야 할 의무있음은 말할나위도 없다 할 것이나 한편 이 사건의 경우와 같이 등기의무자 본인이 등기 신청행위를 위임한 경우가 아니고 그 대리인임을 칭하는 제3자로부터 등기신청행위를 위임받은 경우에는 단순히 필요서류에 관한 형식적인 심사에 그칠것이 아니고 등기원인증서 작성에 관한 등기의무자 본인의 진의유무와 등기신청에 관한 대리권 수여사실의 유무를 확인함으로서 등기신청에 있어 과오가 없도록 하여야 할 직무상의 주의의무 역시 있다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(소유권이전등기신청서), 3호증(위임장), 4호증(부동산매매계약서), 5호증(등기권리증), 6호증(사건처리카드), 7호증(등록세납부명세서), 8호증(통고서)의 각 기재에 앞에 나온 증인들의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 합쳐보면 피고는 1977.1.12. 위 김진웅과 김영도의 의뢰를 받고 사무원인 소외 곽동준으로 하여금 동민들이 지참한 위 김진웅의 인장 및 소외 김옥자의 인감을 사용하여 위 김진웅과 소외 김옥자간의 위 부동산에 관한 매매예약서 위 김진웅과 소외 김옥자가 피고에게 위 부동산에 관한 등기신청행위를 위임한다는 위임장 및 피고명의의 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기신청서, 등록세납부명세서등을 각 작성하는 한편 등기의무자인 소외 김옥자에게 위 가등기에 관한 진의유무 및 등기신청대리권의 수여사실 유무를 확인하려 하던차에 다음날인 13. 소외 김옥자로부터 담보제공 사실이 없으므로 등기신청행위를 하지 말것과 등기신청행위를 하면 피고를 고소하겠다는 내용의 전화연락을 받고 일시 등기신청을 보류하였는데 다음날인 14. 위 김영도와 소외 김옥자가 피고의 사무실로 찾아와 피고의 사무원에게 등기신청서류철의 열람을 요구하였으므로 동인이 이를 보여주었더니 피고와 피고의 사무원 모르는 사이에 등기신청서류철에 철하여져 있던 소외 김옥자의 인감증명서를 마음대로 떼어가고 등기신청서류에 사선을 그어 이를 사용치 못하게 한 사실, 피고는 동인들이 가고난 후 이 사실을 알게 되었으므로 즉시 위 김진웅을 전화로 불러 이 사실을 통고하는 한편 위 김영도 및 소외 김옥자에게 동인들의 행동을 나무라면서 다시 소외 김옥자의 인감증명서를 가져올 것을 요구하였으나 동인들이 이에 불응함으로서 등기신청을 하지 못하고 있던중 소외 김옥자가 위 부동산을 타에 처분하여 버린 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으므로, 그 수임사무처리과정을 위 사법서사의 직무상 의무에 비추어 볼 때 피고는 사법서사로서 그 의무를 다하였다 하겠고 따라서 원고가 위 부동산에 관한 담보권을 취득하지 못한 것이 피고의 책임있는 사유에 기인한다고는 할 수 없다 할 것이다.
 결국 원고의 이사건 청구는 원고의 손해액등 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요도 없이 그 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 조윤 한대현

사법서사는 등기의무자 본인이 등기신청행위를 위임한 경우가 아니고 그 대리인임을 칭하는 제3자로부터 등기신청행위를 위임받은 경우에는 필요서류에 관한 형식적 심사에 그칠 것이 아니고 등기원인증서작성에 관한 등기의무자 본인의 진의 유무와 등기신청에 관한 대리권수여 사실의 유무를 확인함으로써 등기신청에 과오가 없도록 하여야 할 주의의무가 있으므로 사법서사가 등기의무자 본인에게 이를 연락하였기 때문에 등기의무자 본인이 사법서사 사무실에 나와 사무원 모르게 등기서류를 손괴한 나머지 등기를 못한 경우에는 사법서사는 등기못함으로 생긴 손해배상책임이 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.06.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김태일 외 6인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합904 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는, 원고 김태일에게 금 250,000원, 동 김영옥에게 금 3,036,427원, 동 김연순, 김순복, 김창수, 김창국, 김창복에게 각 금 50,000원 및 위 각 금원에 대한 1976.9.21.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】 1. 먼저, 피고는 본안전항변으로서, 원고들이 국가배상법 소정의 배상심의절차를 거치지 아니하였으니, 본건 소는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 원고들은 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 이사건 청구를 하고 있음이 기록상 명백하고, 동법은 국가배상법에 우선하여 위 전치절차를 필요로 하지 아니한다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다.
 2. 손해배상책임의 발생에 대하여 판단한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1(공소장), 동 호증의 2(공판조서), 동 호증의 3(검증조서), 원심증인 임준호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(환자소견서)의 각 기재 및 위 증인 임준호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고예하 육군 제1군사 수송근무대 소속 상병 소외 조덕연이 운전하던 소속대 5202-64호 1/4톤 차량이 1976.10.8. 15:50경 원주시 태장동 2통 5반 앞길에서 그곳을 지나던 원고 김영옥을 부딪쳐, 동 원고가 우측 대퇴부 다발성 골절 및 좌측 대퇴부 분쇄골절등 상해를 입은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면, 원고 김태일은 위 원고 김영옥의 아버지이고, 나머지 원고들은 그 형제 자매들인 사실이 인정되므로, 위 인정사실에 의하면, 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 위 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 한편, 위 갑 제4호증의 1,2,3의 각 기재에 비추어 보면, 위 원고 김영옥이 국민학교 4학년생으로서 소풍을 갔다가 귀가도중 위 길을 횡단하려고 갑자기 차도에 뛰어들어 위 사고가 발생한 사실이 인정되니, 위 사고발생에 있어 동 원고에게도 과실이 있다 할 것이나 그 과실로서 피고의 책임을 면제할 정도라고는 볼 수 없으니 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작키로 한다.
 3. 손해배상의 범위에 대하여 판단한다.
 (1) 먼저 원고 김영옥의 재산상 손해를 보건대,
 위 갑 제1호증(호적등본), 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(농협조사월보), 제6호증(간이생명표)의 각 기재 및 원심감정인 주정화의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 동 원고는 1966.11.5.생으로 위 사고당시 9세 11개월 남짓하고 생존여명이 60년 가량된 건강한 소녀로서 위 사고로 인한 상처의 후유증으로 농촌일용 노동능력이 약 15퍼센트 상실된 사실, 위 사고당시 성인여자의 농촌일용 노동임금이 1일 금 1,522원인 사실(물가상승 추세에 비추어 당심 변론종결당시 및 그 이후에도 그 이상의 금액을 유지한다 할 것이다)을 인정할 수 있고, 성인여자가 매월 25일씩 55세까지 농촌일용 노동에 종사할 수 있는 사실은 경험칙상 인정된다 할 것이다.
 따라서 동 원고는 위 사고가 없었더라면, 성년 이후 55세에 이르기까지 농촌일용 노동에 종사하여 매월 금 36,050원(위 인정금액 범위내에서 동 원고가 구하는 바에 따라 1일 금 1,478원×25일로 계산함)의 수입을 순차 얻을 수 있었을 터인데, 위 상처의 후유증으로 노동능력이 감소되어 매년 금 66,510원(금 36,950원×12월×(15/100)상당의 수입상실 손해를 입었다 할 것인 바, 이의 배상을 일시에 구하므로, 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호프만식 계산법에 따라 위 사고당시의 현가를 산출하면 금 993,898원{금 66,510원×(46년의 지수 23.5337-11년의 지수 8.5901) 1원미만 버림}이 된다.
 다음, 위 증인 임준호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(청구서)의 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 동 원고가 위 사고로 인하여 1976.10.8.부터 1977.3.25.까지 원주시 일산동 소재 원주기독병원에서 입원치료를 받아 그 입원치료비로서 금 1,777,360원의 채무를 부담한 사실이 인정되고 반증이 없으니, 동 금원도 동 원고가 위 사고로 인하여 입은 제산상 손해라 할 것이다.
 따라서, 동 원고의 재산상 손해는 위 합계 금 2,771,258원이 되나 앞서 본 동 원고의 과실을 참작하면 피고가 배상하여야 할 재산상 손해는 금 2,000,000원이라 함이 상당하다 하겠다.
 (2) 다음, 위자료 청구에 대하여 보건대,
 위 사고로 인하여 원고 김영옥이 상해를 입음으로써, 본인은 물론 그 아버지인 원고 김태일 및 형제,자매들인 나머지 원고들이 심한 정신적 고통을 받았으리라는 사실은, 경험칙상 쉽사리 인정되므로 피고는 금원을 지급하여 이를 위자할 의무가 있다 할 것인 바, 위 인정의 사고발생경위 및 피해정도, 원고들의 신분관계 기타 변론에 나타난 제반사정을 참작하면, 피고는 위자료로서 원고 김영옥에게 금 150,000원, 동 김태일에게 금 100,000원, 나머지 원고들에게 각 금 50,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다.
 4. 그렇다면, 피고는 원고 김영옥에게 위 재산상 손해 금 2,000,000원, 위자료 금 150,000원, 도합 금 2,150,000원, 동 김태일에게 위자료로 금 100,000원, 나머지 원고들에게 각 위자료 금 50,000원 및 이에 대한 위 사고발생일인 1976.10.8.부터 완제일까지 민법소정 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니, 원고들의 본소 각 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 각 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 실당하므로 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고, 가집행선고는민사소송에 관한 임시조치법 제3조 제1항 단서에 의하여 이를 불허하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 이익우 김완기
치료비청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.06.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 학교법인 한양학원
【피고, 피항소인】 주식회사 삼일상운
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합2184 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 6,719,390원 및 이에 대한 이사건 솟장부본 송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(인가 및 사업폐지 허가), 갑 제7호증(인가 및 사업폐지 허가신청), 을 제2호증의 1,2(각 등기부등본), 원심증인 장창순의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(양도수계약서, 원고는 사후 조작된 위조문서라는 뜻을 항변하지만 인정할 증거가 없다)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 주식회사 성도운수공사(이하 성도운수라고 약칭한다)는 화물자동차 96대를 소유하면서 위 자동차에 의한 서울특별시 일원의 구역 화물자동차운송사업을 면허받아 화물운송사업을 하고 있었는 바, 성도운수는 1976.9.5. 피고에게 위 자동차 및 운송사업을 대금 48,000,000원에 양도하였고, 서울특별시장은 1976.10.6. 성도운수의 피고에 대한 위 자동차 및 운송사업양도를 인가한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고는 성도운수가 위와 같이 자동차 및 운송사업 면허를 양도하기 이전인 1975.10.31. 송도운수소유 자동차에 의하여 부상한 소외 이호천을 같은날부터 1977.4.11.까지 원고경영의 한양대학 부속병원에 입원시켜 치료함으로서 6,719,390원의 입원치료비 청구채권이 있는 바, 성도운수는 원고에게 이의 지급을 연대보증하였고 피고는 성도운수의 자동차 운송영업을 양수하였으니 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다는 뜻을 주장한다.
 살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고가 비록 성도운수의 모든 자동차 및 운송사업을 양수하였다 할지라도 피고가 성도운수의 상호를 계속 사용치 아니함이 명백한 이 사건에 있어서 피고는 성도운수의 위 이호천에 대한 입원치료비 연대보증 채무를 당연히 인수하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 오히려 위 을 제1호증의 기재와 위 증인의 증언에 의하면 양도, 양수한 위 자동차에 의한 사고책임은 1976.9.30.을 기준하여 그전에 발생한 것은 성도운수가, 그 후에 발생한 것은 피고가 각 책임지기로 한 사실을 인정할 수 있으니 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유없다.
 원고는 또한 서울특별시장으로부터 위 자동차 및 운송사업의 양도를 인가받을 때에 위 성도운수와 피고는 이 사건과 같은 당사자간에 분쟁이 있는 채무를 양도인, 양수인이 공동으로 연대하여 지급하기로 하였을 뿐만 아니라 성도운수와 피고와의 그와 같은 양도, 양수는 가장매매로서 피고와 성도운수는 동일성을 유지하고 있다는 뜻을 주장한다.
 살피건대, 위 갑 제5호증의 기재에 의하면 서울특별시장은 성도운수와 피고와의 위 자동차 및 운송사업 양도를 인가함에 있어서 인가로 당사자간의 채권, 채무에 의한 분쟁이 있을 때에는 일제의 귀책사유는 양수도자에게 있다는 것을 조건으로 인가한 사실은 인정할 수 있으나 한편 원심증인 유기로, 당심증인 홍금석의 각 증언에 의하면 서울특별시장이 그와 같은 조건을 붙인 것은 양도회사와 양수회사의 채권·채무자들이 자동차운송사업의 양도·양수를 둘러싸고 분쟁을 일으켜 인가권자인 서울특별시장에게 항의하는등 시끄러운 사태가 종종 일어나므로 인가권자에게는 아무런 책임이 없고 오르지 양도자와 양수자가 책임지고 해결하여야 할 성질의 것이라는 것을 명시한데 불과한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 인가의 법률적 성질상 이로서 곧 자동차운송사업의 양도·양수자는 자동차 운송사업의 양도·양수로 인한 채권분쟁이 있을 때 연대책임이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 달리 원고주장과 같은 피고의 연대책임을 인정할 증거가 없고, 또한 원고주장의 가장매매에 대하여는 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없음에 돌아간다.
 따라서 피고에게 위 이호천의 입원치료비를 지급할 책임이 있음을 전제로 하는 원고의 이소 청구는 이유없어 기각할 것인 바 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이회창(재판장) 최휴섭 이보헌

피고회사가 비 소외 성도운수의 모든 자동차 및 운송사업을 양수하였다 할지라도 피고가 성도운수의 상호를 계속 사용치 아니함이 명백한 이상 피고는 성도운수의 소외 이호천에 대한 입원치료비 연대보증 채무를 당연히 인수하였다고 볼 수 없다.
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.06.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 강진구
【피고, 피항소인】 구의서
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합3466 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 19,500,000원 및 이에 대한 1977.3.30.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이 유】 피고가 소외 삼영건설주식회사(이하 소외회사라고 한다)에 대한 금 50,000,000원의 채무명의에 기하여 1977.1.28. 서울민사지방법원 77타414,415 채권압류 및 전부명령으로 같은 소외회사가 소외 대한민국에 대하여 가지고 있던 공사금 채권중 금 50,000,000원을 전부받은 사실과 위와 같은 채무명의의 형식상 액면에 불구하고 실제 소외회사에 대한 원리금 채권액이 금 28,100,000원(원고는 당심에 이르러 실제 채권액이 금 27,000,000원이라고 하여 원심에서의 자백에 저촉되는 취지의 주장을 하지만 이에 부합하는 듯한 당심의 기록검증결과 일부만으로는 원고의 소외회사에 대한 원리금 채권액이 합계 27,000,000원임을 인정할 자료가 되지 아니하고 달리 원심의 자백이 착오로 인하여 진실에 반한 것임을 엿 볼 자료가 없다)에 불과하였던 까닭에 소외 대한민국으로부터 위 전부채권액중 위 금액에 한하여 이를 지급받은 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고는 먼저 피고는 위와 같이 소외회사에 대하여 실제로 금 28,100,000원의 채권밖에 없으면서 이를 초과하여 같은 소외회사의 소외 대한민국에 대한 금 50,000,000원의 공사금 채권을 전부받음으로써 소외회사에 대하여 금 21,900,000원의 부당이득금 반환채무가 있었던 것인데 원고가 소외회사에 대한 서울민사지방법원 77가단1008 수표금 청구사건의 집행력있는 판결정본에 기한 강제집행으로 1977.3.29. 소외회사의 피고에 대한 위 부당이득금 반환채권중 금 19,500,000원의 채권을 같은법원 77타1405,1406 채권압류 및 전부명령에 의하여 전부받고 그 무렵 위 압류 및 전부명령이 제3채무자인 피고에게 송달되었던 것이므로 피고는 원고에게 전부금 채무 19,500,000원을 지급할 의무가 있다는 취지를 주장한다.
 그러므로 살피건대, 소외회사가 피고에 대하여 금 21,900,000원 이상의 부당이득금 반환채권이 있음을 전제로 하여 피고가 그 주장과 같이 소외회사에 대한 채무명의에 기한 강제집행으로 위 부당이득 반환채권중 금 19,500,000원 부분을 원고에게 전부한다는 내용의 채권압류 및 전부명령을 받은 사실은 피고도 이를 자인하고 있다.
 그러나 피고가 앞서 본 바와 같이 소외회사로부터 실제의 채권액을 초과하여 제3채무자 대한민국에 대한 공사금채권을 전부 받은 것이라고 하더라도 이미 위 제3채부자로부터 초과 전부채권상당액을 변제받았다는 점에 관하여 뚜렷한 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 위 초과 전부된 채권부분을 다시 같은 소외 회사에게 반환할 의무가 있음을 변론으로 하고 이로써 바로 초과 전부된 채권액상당의 금원을 이득한 것이라고 볼 수는 없으므로(이러한 의미에서 소외회사가 피고에게 금 21,900,000원 이상의 부당이득금 반환채권이 있음을 전제로 한 위 법원 77타1405, 1406호 채권 압류 및 전부명령은 피전부채권이 존재하지 않는 경우에 해당하여 무효라고 할 것이다) 소외회사로부터 피고에 대한 금 19,500,000원의 부당이득금 반환채권을 전부받았음을 전제로 한 원고의 청구는 이유없다.
 또한 원고는, 소외회사가 피고에게 이 사건의 피전부채권이 될 부당이득금 반환청구권을 가지고 있지 않다고 하더라도 원고가 얻은 위 압류 및 전부명령에 의하여 피고에게 초과 전부되었던 위 공사금 채권중 금 19,500,000원 부분은 다시 원고에게 이전된 것이므로, 피고는 신의성실의 원칙에 따라 소외 대한민국으로부터 위 전부채권 50,000,000원 전액을 지급받아 그중 금 19,500,000원을 원고에게 반환하였어야 할 것인데 원고를 위한 위 압류명령을 송달받은 이후 멋대로 전부채권중 초과 전부받은 금 21,900,000원 부분을 변제받지 아니하고 포기함으로써 결과적으로 소외회사로 하여금 이미 원고에게 이전된 금 19,500,000원의 공사금 채권부분을 반환 지급받게 함과 동시에 원고의 위 압류채권을 변제받지 못하게 된 것이므로 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고가 입게된 위 압류채권 상당액의 손해를 배상할 책임이 있다는 취지를 주장한다.
 그러나 설사 원고가 앞서 본 서울민사지방법원 77타1405,1406 압류 및 전부명령에 의하여 소외회사로부터 원래 피고에게 초과전부 되었던 금 21,900,000원의 공사금채권중 금 19,500,000원의 채권부분에 대한 반환청구권을 압류한 효력이 있다고 하더라도 이것만으로 피고가 신의성실의 원칙상 원고를 위하여 위 초과전부받은 전 부채권중 금 19,500,000원을 추심하여 지급할 의무가 있다고 할 수 없고 더우기 피고가 그 피전부공사금 채권중 소외회사에 대한 실제 채권상당액만을 청구하여 변제받고 나머지를 변제받지 아니하였다는 점만으로(소외 대한민국에 대하여 이를 면제하였음을 인정할 증거가 없다) 결과적으로 위 나머지 채권부분을 소외회사에 반환 귀속시킨 것이라고 볼 수도 없으므로 피고가 원고의 위 압류채권의 실행을 방해하였음을 전제로 한 원고의 이점 주장은 나머지 점에 대하여 판단할 것 없이 이유없다.
 그렇다면 원고의 본소청구는 어느모로 보나 이유없음에 돌아가므로 이를 기각할 것인 바, 이와 같은 결론의 원판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오성환(재판장) 유근완 박학송

압류채권자가 실제의 채권액을 초과하여 제3채무자로부터 채권을 전부받은 것이라고 하더라도 제3채무자로부터 초과 전부채권 상당액을 변제받지 않은 이상 초과된 전부채권을 채무자에게 반환할 의무가 있음은 몰라도 초과 전부채권 상당액을 부당이득했다고 볼 수 없다.