손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.05.04 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 한진중공업(소송대리인 변호사 김훈외 4인)
【제1심판결】 서울지방법원 2003. 4. 17. 선고 2002가합39178 판결
【변론종결】2004. 4. 6.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고(선정당사자)의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다. 
2. 소송총비용은 원고(선정당사자) 및 별지 목록 기재 선정자들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 제1심 공동피고 동소문구역주택개량재개발조합과 연대하여 원고(선정당사자), 선정자소외 1,소외 2에게 각 금 17,600,000원, 선정자소외 3,소외 4,소외 5에게 각 금 5,866,667원, 선정자소외 6,소외 7,소외 8,소외 9에게 각 금 20,000,000원, 선정자소외 10,소외 11에게 각 금 10,000,000원, 선정자소외 12에게 금 22,400,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.{원고(선정당사자)는 당심에서 지연손해금 청구를 감축하였다}
【이 유】1. 기초사실
 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 26호증(가지번호 포함), 갑 제44 내지 53호증(가지번호 포함), 갑 제56호증의 1 내지 4, 갑 제64호증의 1 내지 10, 을 가 제3호증의 1 내지 15, 을 가 제4호증의 1, 5 내지 7, 을 가 제5호증의 1 내지 3, 을 가 제6호증의 1 내지 4, 을 가 제7호증의 1 내지 3, 을 가 제8호증의 3, 을 가 제12호증의 1, 5 내지 15, 을 나 제4호증, 을 나 제17, 18호증, 을 나 제31 내지 51호증(가지번호 포함),을 나 제68 내지 80호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인소외 13의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 당사자들의 관계
 (1) 제1심 공동피고 동소문구역주택개량재개발조합(이하 재개발조합이라 한다)은 1986. 10. 2. 구 도시재개발법(1989. 12. 30. 법률 제4175호로 개정되기 전의 것)에 의하여 주택개량재개발사업의 인가를 받아 서울 성북구 돈암동 606, 616, 610 및 동소문동 1가 일대 1,765필지 191,080.53㎡(이후 1994. 6.경 동소문동 4가, 6가, 7가 일대가 위 사업시행구역에 포함되었다)지상에 아파트(이하 이 사건 아파트라 한다) 단지 및 상가를 건축하는 주택재개발사업(이하 이 사건 재개발사업이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 조합이다.
 (2) 한일개발 주식회사(1994. 3. 14. 한진건설 주식회사로 상호가 변경되었다가, 1999. 8. 1. 피고 회사에 합병되었다)와 제1심 공동피고 한신공영 주식회사(1997. 12. 16. 서울지방법원으로부터 97파4374호로 회사정리절차개시결정을 받고 1998. 6. 30. 회사정리계획인가결정을 받았으며, 2002. 11. 21. 회사정리절차가 종결되었다. 이하 한신공영이라 한다)는 재개발조합의 참여조합원 자격으로 이 사건 재개발사업의 시공을 담당한 회사들(이하 피고 회사와 한신공영을 합쳐서 시공사들이라 한다)이다.
 (3) 원고(선정당사자) 및 별지 목록 기재 선정자들(이하 모두 합쳐 원고들이라 한다)은 이 사건 재개발 사업시행구역 내에 거주하고 있던 임차인들로서 재개발조합의 참여조합원들인바, 원고(선정당사자), 선정자소외 1,소외 2,소외 3,소외 4,소외 5는 각 44평형 아파트를(다만 선정자소외 3,소외 4,소외 5는 아파트 1채를 동일한 지분으로 공유하였다), 선정자소외 6,소외 7,소외 8,소외 9,소외 10,소외 11은 각 50평형 아파트를(다만 선정자소외 10,소외 11은 아파트 1채를 동일한 지분으로 공유하고 있다), 선정자소외 12는 56평형 아파트를 재개발조합으로부터 각 분양받았다.(이후 선정자소외 12는 2002. 11. 7.소외 14에게, 선정자소외 2는 1999. 9. 21.소외 15에게, 선정자소외 3,소외 4,소외 5는 2002. 4. 16.소외 16에게 각 자신의 아파트를 매도하였다.)
 나. 주택재개발사업 참여계약
 재개발조합은 1988. 5. 2. 피고를 비롯한 시공사들을 이 사건 재개발사업의 참여조합원 겸 시공사로 선정하면서, 시공사들과 사이에, 시공사들이 사업시행에 필요한 국공유지 매입비, 조합원 이주비, 조합운영비 등의 필요비용을 재개발조합에 대여하고, 공사기간은 사업구역 내 지장물 철거완료일로부터 30개월로 하여 재개발조합이 제공한 건축계획 대지면적(55,614평)의 90.55%에 해당하는 50,358평의 조합원지분을 제외한 잔여 지분에 해당하는 건축물의 분양금액으로 시공사들의 공사비에 충당하는 조건으로 위 사업시행구역 내에 아파트 31개동과 그 부대복리시설 및 상가 등을 건축하되, 위 재개발사업과 관련한 모든 인허가업무는 재개발조합이 주관하고 시공사들이 이에 적극 협력하는 내용을 골자로 하는 주택개량재개발사업 참여계약(갑 제8호증의 1 참조, 이하 이 사건 참여계약이라 한다)을 체결하였다(피고와 한신공영은 대외적으로는 공동시공자로 위 재개발사업에 참여하였으나 내부적으로는 전체 아파트 동을 둘로 나누어 각자 시공 하였다).
 다. 분양계약
 (1) 재개발조합은 1992. 12.경부터 시공사들을 시공사 겸 분양대행자로 하여 원고들을 비롯한 조합원들과 사이에 분양계약(이하 이 사건 분양계약이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
 ㉮ 제2조(청산금 등 납부) 조합원은 재개발조합이 지정한 계좌에 청산금을 납부해야 하고 그 계좌에 입금되지 아니한 분양대금에 대하여는 재개발조합과 시공사들은 책임을 지지 아니한다. 만약 재개발조합 및 시공사들이 지정한 기일 이후에 계약을 체결하거나 차수별 납부금액을 지연시킬 경우 연 17%의 연체이자를 가산하여 납부하여야 한다.
 ㉯ 제4조(계약의 해제) 재개발조합과 시공사들은 조합원이 잔금을 입주지정기간 만료일로부터 3개월 이내에 납부하지 아니하거나 주택공급에관한규칙에 위배되는 행위를 하였을 때는 계약을 해제할 수 있다.
 ㉰ 제6조(채무불이행시 조치) 조합원이 입주지정기간 만료일로부터 3개월 경과시까지 청산금을 납부하지 아니할 경우에는 시공사들은 조합원이 분양받은 아파트에 관하여 채권확보를 위한 법적 조치를 취할 수 있다.
 ㉱ 제7조(입주절차) 조합원은 청산금을 기일 내에 완납하고, 재개발조합이 요구한 제반서류를 제출한 후, 입주일이 명시된 재개발조합과 시공사들 공동명의의 입주증을 발급받는다.
 ㉲ 제9조(소유권이전) 재개발조합은 이 사건 아파트의 준공 후 가능한 빠른 기일 내에 보존등기를 필하여야 한다. 재개발조합의 귀책사유가 아닌 부득이한 사정으로 소유권이전등기절차가 지연되는 경우에는 조합원은 이에 대하여 이의를 제기할 수 없다. 
 ㉳ 제10조(연체료 및 지체상금) 재개발조합의 귀책사유로 공급공고시에 정한 입주예정일에 입주하지 못하는 경우 조합원은 재개발조합에 대하여 지체상금을 청구할 수 없고, 또한 천재지변 또는 재개발조합과 시공사들의 귀책사유와 관계없는 행정명령, 민원발생 등의 어쩔 수 없는 사유로 인하여 입주일이 지연될 경우 조합원은 재개발조합과 시공사들에게 지체상금을 청구할 수 없다.
 ㉴ 제16조(권한의 위임) 본 계약에 의한 분양업무를 재개발조합이 특별히 유보한 경우를 제외하고는 시공사들이 대행하며 시공사들의 대행 업무 행위는 조합원에 대하여 재개발조합이 행한 것과 동일한 효력을 갖는다.
 (2) 다만 위와 같은 분양계약의 체결시 조합원들은 분양잔금을 입주기일까지 납부하는 것으로만 되어 있을 뿐, 입주기일이 구체적으로 명시되어 있지 않았다.
 (3) 재개발조합은 1992. 12. 24. 성북구청장으로부터 관리처분계획인가를 얻어 본격적인 재개발사업을 추진하게 되었다. 
 라. 참여계약의 수정합의 
 (1) 그런데 1990년 초부터 시공사들은 재개발조합에 대하여 공사비 인상으로 손실을 보고 있다며 이를 보전할 대책을 마련해 줄 것을 요구해 왔고, 1990. 7. 7. 시공사들과 재개발조합 사이에 시공사들의 손실을 보전해 주기 위하여 이 사건 참여계약을 일부 수정한 합의각서를 체결하여 이를 시행하기로 하였으나 일부 조합원들이 합의각서 체결의 절차적인 하자를 문제삼으면서 그 무효를 주장하여 재개발조합과 시공사들은 여러 차례 조합원총회에서 이를 추인받기 위하여 노력하였으나, 결국 1993. 8. 31. 총회결의로 위 합의각서가 효력을 상실하게 되었고 이로 인하여 시공사들은 1993. 10. 4. 공사를 중단하기에 이르렀다.
 (2) 재개발조합과 시공사들은 그 후 여러 차례 협상을 통하여 공사의 재개를 위한 방안에 관하여 논의를 거듭하다가 1993. 12. 7. 제14차 조합원임시총회에서 총조합원 830명 중 646명의 동의를 얻어 이 사건 참여계약의 내용 중 공사비 및 대여금 이율, 사업비의 재원 및 충당, 분양금 내지 청산금 관리 방법, 입주시기 등에 관한 내용을 일부 수정하거나 보완하는 내용으로 합의하였는데{이에 따라 작성된 것이 1993. 12. 8.자 합의서(갑 제8호증의 2)이다. 이하 이 사건 수정합의라고 한다}, 공사비에 관하여는 재개발조합이 제공한 위 건축계획 대지면적(55,614평)의 90.55%에 해당하는 아파트 면적을 재개발조합의 지분으로 하고 나머지를 시공사들의 지분으로 하며, 입주시기에 관하여는 재개발조합과 시공사들이 쌍방 노력하여 1995. 6. 24. 이내에 부분가사용 인가를 득하여 조합원들을 입주하게 하는 것을 원칙으로 하되 부득이할 경우 공사중단 기간(1993. 10. 4.부터 이 사건 수정합의 체결일까지)만큼은 시공사들의 지연책임을 면제하며, 사업비에 관하여는 시공사들이 시공한 모든 건축시설의 분양금, 매각대금 및 청산금 등으로 공사비, 대여금 등 사업비에 충당하되, 분양금 등 사업비 재원의 관리는 시공사들의 단독계좌에 입금하여 시공사들이 재개발조합의 일체의 위임을 받아 관리하고, 공사비 인상에 따른 시공사들의 손실을 보전하기 위하여 재개발조합의 지분에 포함된 보류지는 재개발조합의 시공사들에 대한 채무변제 및 조합사업비에 충당하되 그 손익은 모두 시공사들에게 귀속되고, 시공사들의 공사비에 충당할 상가 등 분양 수입금 전체를 공사비로 귀속하되 그 수입금액이 책정공사비에 미달하거나 초과할 경우에도 그 손익이 시공사들에게 귀속되는 것으로 약정하였고, 그에 따라 시공사들은 1993. 12. 9.부터 공사를 재개하였다.
 마. 등기지연
 (1) 시공사들은 그 후 이 사건 공사를 시행하여 원고들을 비롯한 수분양자들을 1995. 6. 24.부터 이 사건 아파트에 입주하게 하였으나, 아파트 건물에 대한 사용승인 및 준공검사가 지연됨에 따라 그에 관한 소유권보존등기는 1999. 7. 22.부터 조합원들 명의로 경료할 수 있게 되었고, 아파트 대지부분에 관하여서는 토지공사에 관한 준공이 이루어지지 않아 현재까지도 대지권등기가 이루어지지 않고 있다.
 (2) 즉, 시공사들은 1995. 6. 24. 조합원들을 아파트에 입주시키면서 이 사건 재개발사업의 관할관청인 성북구청장에게 임시사용 승인신청을 하였다. 그러나 이 사건 아파트의 3층 이상 계단 및 바닥마감재와 각 건물 승강기 앞부분 비상계단의 손잡이가 당초 인가된 설계와는 달리 인조대리석과 스테인리스가 아닌 비닐재인 럭스트롱과 철재로 시공되었고, 단지 내 도로폭 변경에 따른 교통영향평가심의를 거치지 않았으며, 이 사건 아파트 중 일부 동은 허가를 얻지 않고 무단으로 증축되는 등 여러 가지 하자가 있다는 이유로 사용승인을 얻지 못하였고, 나아가 재개발조합 및 시공사들은 사용승인을 얻지 못한 상태에서 조합원 및 일반 아파트수분양자들, 상가건물의 수분양자들을 입주시켰다는 이유로 성북구청장으로부터 건축법 위반으로 고발되기도 하였다. 
 한편, 위와 같은 하자가 발견되자 조합원들과 시공사들간에는 분양대금에 대한 지연손해금의 납부문제를 둘러싼 갈등이 표면화되어 하자에 대한 보수 및 추가공사가 난항을 겪던 중 1997. 5. 경에는 이 사건 아파트 중 209동 앞 옹벽이 붕괴하여 1명이 사망하고 4명이 부상하는 사고가 발생하였는가 하면 102동 앞 옹벽에 균열 및 기울어짐 현상이 생기는 등의 하자가 발생하였고, 위와 같은 사실이 언론에 보도되기도 하였는데, 결국 위와 같은 하자를 시정하기 위한 정밀안전진단검사와 그에 따른 보수·보강공사가 완료된 1998. 7. 1.경에 이르러서야 성북구청장으로부터 사용검사필증이 교부되었고, 1999. 6. 26. 공사완료 공고를 거쳐 1999. 7. 2. 분양처분고시가 이루어진 후인 1999. 7. 27.경부터 원고들을 비롯한 조합원들 명의로 소유권 보존등기가 경료되기 시작하였다.
 (3) 그런데 이 사건 아파트의 대지에 관하여는, 이 사건 재개발사업시행 중인 1994년경 재개발구역이 추가로 편입되어 그에 따른 재개발사업시행계획의 변경과 편입된 지역에 대한 추가공사로 인하여 대지부분에 대한 측량 및 등기가 지연되어 왔는데, 이외에도 서관상가 418동의 내부마감재 원상복구지시 미이행, 가수용건물 철거부지에 대한 원상회복지시 미이행, 스포츠센타동 진입도로의 보차도경계 분리지시 미이행, 사업시행구역에 편입된 삼선중학교 부지의 보상문제 미해결, 토지에 설정된 가등기 및 근저당권 설정등기 등에 대한 정리 미이행 등 재개발조합과 시공사들이 관할 성북구청장의 지시를 이행하지 않아 대지권등기가 마쳐지지 못하고 있다.
2. 원고들의 청구에 관한 판단
 가. 원고들의 주장의 요지
 (1) 원고들은, 피고를 비롯한 시공사들이 원고들로부터 분양대금을 모두 지급받고 원고들을 1995. 6. 24.부터 이 사건 아파트에 입주하게 하였으나, 시공사들이 당초 인가된 설계도면을 무단으로 변경하여 아파트를 시공하거나 부실시공을 하여 준공이 지체되었고, 그로 인하여 아파트 건물에 관하여서는 입주일로부터 4년 이상 지나서야 그 소유권보존등기가 경료되었으며, 토지에 관하여서는 준공도 이루어지지 않아 현재까지 대지권등기가 경료되지 않고 있는 상태에 있게 되었고, 원고들로서는 위와 같은 등기지연 등으로 인하여 분양받은 아파트의 시가가 하락하거나 소유권 확보에 대한 불안감을 느끼는 등 재산상 손해 내지 정신적 고통을 입게 되었다.
 (2) 피고를 비롯한 시공사들은 사업준비단계에서부터 제반 인허가 업무를 비롯한 일체의 절차를 직접 행하고, 재개발조합을 대행하여 분양계약을 체결하면서도 대금을 직접 수령, 관리하였을 뿐만 아니라 계약당사자에 준하는 계약해제권이나 분양대금채권확보를 위한 법적조치권을 보유하고 입주시 직접 입주증이나 열쇠를 교부하는 등 재개발사업에 있어서 주도적 역할을 하였을 뿐 아니라 사실상 분양계약자에 준하는 지위를 보유하였고, 또한 이 사건 수정합의의 내용에 따라 당초 재개발조합의 이익이나 소유로 되어 있던 아파트, 보류지, 상가의 지분을 양도받아 지분제에 유사한 형태로 이 사건 재개발사업으로 인한 경제적 이익을 전유할 수 있는 지위에 있을 뿐만 아니라, 피고의 담당직원이 조합원총회에 출석하여 조합원들에게 1995. 6. 24.까지 입주할 수 있도록 해주겠다고 약정하기도 하였다.
 (3) 따라서 피고는 이 사건 재개발사업의 시공자일 뿐만 아니라 재개발사업의 공동시행자라 볼 수 있으므로 분양계약의 당사자인 재개발조합과 연대하여 원고들에게 원고들이 입은 재산상 손해 혹은 정신적 손해에 대하여 채무불이행 또는 선택적으로 불법행위책임에 기하여 위 손해를 배상할 의무가 있고, 예비적으로 시공사들이 분양계약의 당사자가 아니어서 원고들에게 직접 채무불이행 책임을 지지 않는다면, 원고들은 재개발조합에 대한 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구권에 기하여 재개발조합을 대위하여 재개발조합의 계약 상대방인 피고에게 위 손해의 배상을 구한다고 주장한다. 
나. 공동시행자 해당여부에 관한 판단
 (1) 피고를 비롯한 시공사들의 부실시공 내지는 설계의 무단변경, 재개발사업부지의 추가편입에 따른 사업시행계획의 변경 및 추가공사 등 피고를 비롯한 시공사들과 재개발조합의 책임있는 사유와 사업외적 요인이 복합적으로 작용하여 이 사건 아파트 및 대지에 대한 준공검사가 지연되고 그로 인하여 원고들에 대한 소유권보존등기가 지연되거나 대지권등기가 현재까지 경료되지 않고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 피고는 이 사건 재개발사업의 시공자 내지 참여조합원으로서 독립적인 법인격이 있는 재개발조합과 사이에 이 사건 참여계약을 체결하거나, 분양대행자로서 재개발조합을 대행하여 이 사건 분양계약을 체결하였을 뿐이므로, 이 사건 재개발사업의 시행자가 아닌 시공자 내지 분양대행자에 불과한 피고로서는 그와 직접적인 계약관계에 있는 재개발조합에 대한 관계에서 이 사건 참여계약상 의무를 부담함은 별론으로 하고 직접적인 계약관계를 맺지 아니한 조합원 내지 수분양자들에 대한 관계에서는 특별한 사정이 없는 한 분양계약상의 의무를 부담하지 않는다.
 (2) 나아가 원고들의 주장대로 피고에게 공동시행자로서 분양계약상의 책임이 인정되는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제27호증의 1 내지 7, 갑 제30호증, 갑 제33 내지 41호증, 갑 제48호증, 을 가 제8호증의 4 내지 27, 을 가 제9호증의 1 내지 15, 을 가 제10호증의 1 내지 16, 을 가 제14호증의 1 내지 51의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고를 비롯한 시공사들은 재개발사업의 추진단계에서부터 재개발조합을 대리하여 조합정관, 재개발사업 계획인가 신청서, 주택공급계약서 등 제반 인허가 업무 및 분양과 관련된 서류를 작성하여 이 사건 재개발사업에 필요한 절차를 대행하고, 재개발조합을 대행하여 조합원들과 분양계약을 체결하면서도 조합원의 채무불이행에 대한 분양계약해제권을 보유하고 있고 분양금 입금통장을 직접 관리하면서 분양금 미납부자에 대한 납입 독촉업무를 행하는가 하면 입주시에도 입주증과 아파트 열쇠를 입주자들에게 직접 교부한 사실, 재개발조합이 사업시행을 위하여 취득하여야 하는 토지의 매수대금, 소유토지에 부과된 세금, 조합원들이 조합을 상대로 제기한 소송에 관한 응소비용 등 재개발조합의 업무수행에 관한 제반경비 등은 시공사들의 지출에 의하여 집행되었고 이 사건 수정합의를 통하여 조합원 지분을 제외한 아파트와 상가를 분양하여 공사대금을 정산하기로 한 당초의 참여계약을 변경하여 위 지분을 피고등 시공사들에게 이전하고 아울러 재개발조합의 소유였던 보류지를 시공사들에게 귀속되게 한 사실을 각 인정할 수 있다.
 (3) 그러나 도시재개발사업은 주거환경이 낙후된 지역에 도로, 상하수도 등의 기반시설을 새로 정비하고 주택을 신축함으로써 주거환경 및 도시경관을 재정비하는 사업으로서 공공사업의 성격이 짙어 사업의 시행과정에 행정기관의 통제를 받도록 하고, 재개발조합에 대하여 법률에 의하여 별도의 법인격을 인정함과 동시에 조합의 임직원에 대하여는 형법상 공무원에 준하는 지위를 인정하고 있으며, 시행자의 분양처분 등에 대하여는 행정심판에 의하여 불복을 하도록 하고 있고, 한편 이 사건 재개발사업의 시행당시의 근거법령인 구 도시재개발법(1989. 12. 30 법률 제4175호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 재개발 사업의 시행주체를 토지 등의 소유자, 위 소유자들이 설립한 조합, 지방자치단체, 대통령령에 따라 요건을 갖춘 제3개발자로 제한하고 있다(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정된 구 도시재개발법은 토지소유자나 조합은 건설업법에 의하여 면허를 받은 건설업자 또는 주택건설촉진법에 의하여 등록한 주택건설업자들과 공동하여 사업을 시행할 수 있는 것으로 사업시행자 관련규정을 개정하였으나 이미 사업시행고시가 되어 있는 이 사건 재개발사업에는 위 개정규정이 적용되지 않는다). 
 (4) 앞서 인정한 바와 같이 피고를 비롯한 시공사들이 이 사건 재개발사업의 시행준비단계에서부터 공사의 완료에 따른 입주단계에 이르기까지 재개발조합을 대행하여 주도적으로 재개발사업의 시행에 간여해 온 것은 사실이나, 이는 조합원들로 구성된 재개발조합이 건설사업에 대한 전문성과 재정적인 능력이 부족한데 기인한 것으로서(건설업체간 과다한 수주경쟁과 조합의 전문성부족 등으로 각종비리 및 분쟁이 발생하는 등 문제점이 발생함에 따라 도시재개발법이 폐지된 후 제정된 도시및주거환경정비법에서는 조합 설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행, 조합 설립인가의 신청에 관한 업무의 대행, 사업성 검토 및 정비사업의 시행계획서의 작성, 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 대행, 사업시행인가의 신청에 관한 업무의 대행, 분양 및 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행, 설계도서의 검토 및 공사비 변동내역의 검토, 그 밖에 조합의 업무중 조합이 요청하는 것 등 기존의 시공사인 참여조합원이 대행하던 업무를 대통령령에 따라 요건을 갖춘 정비사업전문관리업체에게 위탁하도록 하였고, 양자 사이에는 민법의 위임규정을 적용하도록 하였다), 비록 시공사가 재개발 사업을 주도하였다고 하더라도 앞서 인정한 재개발사업의 특수성 및 사업시행당시 사업시행자를 법률에 의하여 제한하고 있는 취지 등과 계약책임의 일반원칙에 비추어 피고 등 시공사들을 재개발조합과 동일한 사업시행자로 인정할 수는 없고, 또한 시공사들이 조합원들과 재개발조합을 대행하여 분양계약을 체결하면서 분양계약해제권 및 채무불이행시 법적조치를 할 수 있는 권한을 보유하고, 분양대금을 직접 수령하여 이를 관리하였으며, 공사대금 및 대여한 사업비의 정산조건을 도급제에서 지분제로 전환하였다고 하더라도 이는 시공사들의 공사대금 및 대여한 조합사업비의 확보를 위한 방편에 불과하고, 이와 같은 권리를 참여계약 및 이후의 수정합의에서 피고에게 부여하고 이를 원고들을 비롯한 조합원들로 구성된 조합원총회에서 승인한 이상 이를 근거로 피고를 재개발사업의 공동시행자로 인정할 수는 없다.
 (5) 따라서 피고가 이 사건 재개발사업의 공동사업주체임을 전제로 한 원고들의 청구는 이유 없다.
다. 약정에 따른 채무불이행책임의 성립여부에 관한 판단
 (1) 원고들은 또한 피고의 담당직원이 조합원총회에 출석하여 조합원들에게 1995. 6. 24.까지 입주할 수 있도록 해주겠다고 약속하였으므로 위 약정에 따라 등기지연에 따른 손해배상의 책임이 있다고 주장한다.
 (2) 살피건대, 앞서 든 갑 제8호증의 2, 을 나 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 공사비 인상분의 보전문제로 공사가 중단된 상태에 있던 1993. 12. 7. 당시 한일개발 주식회사의 사업부장인소외 17이 재개발조합과 시공사들간의 이 사건 수정합의의 승인을 논의하는 제14차 조합원임시총회에 출석하여 이 사건 수정합의를 총회에서 승인해 줄 경우 당초 재개발조합과 사전 합의된 대로 1995. 6. 24.부터 조합원들의 입주가 가능하도록 공사완공을 위하여 노력하겠다는 취지의 발언을 한 사실이 인정되나, 이는 새로운 합의안에 대하여 조합원들의 찬성을 유도하는 의미에서의 법적 구속력이 없는 단순한 호의적 약속 내지는 의례적인 표현에 불과하여 시공사의 대표자로서의 법적 약속이라고 보기는 어렵고, 가사 위 발언이 법적 구속력있는 약정에 해당된다고 하더라도 이는 참여계약의 일부인 이 사건 수정합의에 따라 피고가 재개발조합에 부담하는 입주기일에 관한 의무를 보완하는 것에 불과할 뿐 원고들을 비롯한 조합원들이나 수분양자들에 대하여 새로운 의무를 발생하게 하는 별도의 약정이라고 볼 수 없으므로, 이에 대한 원고들의 주장 역시 이유 없다.
라. 채권자대위권에 기한 청구의 당부에 관한 판단
 (1) 원고들은, 재개발조합에 대한 등기지연 등에 따른 분양계약상의 손해배상청구권을 보전하기 위하여 재개발조합의 피고에 대한 이 사건 수정합의 제10조에 따른 권리를 대위행사한다고 주장한다. 
 (2) 그러므로 이 사건 피대위권리의 존재여부에 관하여 보건대, 원고들은 이 사건 수정합의 제10조에 따라 피고를 비롯한 시공사들이 당초 재개발조합이 우발적 채무에 대처하기 위하여 보유하기로 한 보류지 등을 시공사들에게 귀속시키는 조건으로 이 사건 손해배상금과 같은 우발적 채무를 제한없이 책임져 주기로 약정하였으므로 재개발조합은 피고에 대하여 그에 기한 청구권이 있다고 주장한다.(원고들은 이를 조합사업비청구권, 조합사업과 관련된 채무이행청구권, 정산이행청구권 등으로 표현하고 있다)
 살피건대 갑 제8호증의 2의 기재에 의하면, 이 사건 수정합의에 “(제10조) 재개발조합의 지분(90.55%) 내의 보류지 등은 재개발조합의 시공사들에 대한 채무변제 및 조합사업비에 충당하며 초과/잔액이 발생할 경우 시공사들에게 책임/귀속” 하는 것으로 약정되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 위 약정이 시공사들이 보류지 등을 자신에게 귀속시키는 조건으로 이 사건 손해배상금과 같은 재개발조합의 우발적 채무를 제한 없이 책임져 주기로 약정한 것이었다고 볼 증거가 없고, 오히려 갑 제24호증, 을 나 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 수정합의 제10조는 재개발조합이 지금까지 시공사들로부터 차용한 조합사업비와 향후 차용할 사업비를 고려한 결과 보류지를 보유하고 있다가 나중에 매각, 분양하여 차용한 사업비를 변제하는 것보다 이를 차용한 사업비의 변제조로 이전하여 차용한 사업비가 보류지의 가치를 초과하더라도 이를 변제하지 않도록 약정하는 것이 이익이 된다는 판단하에 그와 같은 사실을 조합원들에게 설명하고 총회의 결의를 거쳐 위와 같은 약정이 포함된 이 사건 수정합의를 총회에서 승인받게 된 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 이 사건 수정합의 제10조는 단순히 시공사들로부터 차용한 조합사업비 등의 변제를 위한 것일 뿐이고 위 합의에 의하여 재개발조합이 피고에 대하여 어떤 청구권을 가진다고 볼 수 없으므로, 재개발조합이 피고에 대하여 위 수정합의서 제10조에 따른 권리를 가짐을 전제로 한 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
마. 불법행위에 기한 손해배상청구의 당부에 관한 판단
 (1) 원고들은, 피고의 부실시공, 불법 구조 및 설계변경으로 인하여 아파트 및 그 대지에 대한 등기경료가 지연되었으므로 피고를 비롯한 시공사들은 원고들에 대하여 불법행위책임에 의한 손해배상의무가 있다고 주장한다.
 (2) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고들을 비롯한 조합원들을 위하여 아파트나 그 대지에 대한 준공검사를 받아 등기절차를 경료해 주어야 할 의무는 사업시행자인 재개발조합이 부담하는 것으로서, 피고가 재개발조합과 약정한 바대로 1995. 6. 24.까지 공사를 완공하여 조합원들을 이 사건 아파트에 입주하게 하였다면 비록 일부 시공상의 잘못으로 재개발조합이 준공검사를 받지 못하게 되었다고 하더라도 시공사가 재개발조합에 대하여 이 사건 참여계약이나 수정합의에 따라 채무불이행 또는 불완전이행의 책임이 인정될 여지가 전혀 없지는 않을 것이나, 그로써 곧바로 피고가 조합원들의 권리를 침해하였다거나 위법성이 있다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이에 관한 원고들의 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고(선정당사자)의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 부당하므로 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고(선정당사자)의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 선정자목록 생략]

판사 이상훈(재판장) 김대웅 박인식