부동산소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1961.03.24 / 시행일:

【원고, 공소인】 원고 1외 1인 
【피고, 피공소인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 서울지방법원(4292민5168 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
피고 1은 원고등에 대하여 서울특별시 (주소 생략) 대 57평에 관한 및 원고 2에 대하여 동 지상목조스레트즙 본가 1동 건평 13평 4합 3작에 관한 서울지방법원 단기 4289.4.13.자 수부 제6491호로서 각 경료한 단기 4282.6.30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
피고 2 은행은 원고등에 대하여 전항게기 대지에 관한 및 원고 2에 대하여 전항게기 건물에 관한 서울지방법원 단기 4290.7.16.자 수부 제17143호로서 경료한 동월 13일자 담보한도액 금 70만환의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 1,2심 전부 피고등의 부담으로 한다.

【이 유】 심안컨대 원고 주장 본건 귀속 부동산을 원고주장 일자에 피고 1이 불하받고 그 주장과 같은 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고 2 은행이 피고 1로부터 원고주장과 같은 근저당권을 취득하여 등기한 사실은 당사자간에 이론이 없다. 연이 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 동 제7호증의 2를 종합하면 원고등의 위 부동산을 포함하는 대지 및 가옥을 원고등 주장과 같이 분할 불하받은 사실을 인정할 수 있고 다시 성립에 다툼없는 갑 제3호증 동 제8호증의 1,3,4, 동 제4 내지 제6호증을 종합하면 그 후 원고등에 대한 위불하 처분이 취소된 바 있었으나 동인등의 소청의 결과 승소판정이 있었고 소관 관재국장은 동 판정에 의거하여 단기 4292.3.9.자로 원고등에 대한 최초의 불하처분을 복구하는 처분을 하는 동시에 피고 1에 대한 불하처분을 취소하였고 동 피고는 동 취소처분에 불복하여 행정소송을 제기하였으나 대법원확정판결로서 기각된 사실을 인정할 수 있는 바이다. 그렇다면 원고등 주장 본건 부동산은 원고등이 각자 주장부분을 정당히 불하받은 것이고 피고 1에 대한 불하처분은 이미 취소되었으므로 동 피고는 무권리자라고 아니할 수 없으며 따라서 동 피고 명의로의 소유권이전등기는 원인무효인 것이라 할 것인즉 원고등이 각자 권리부분에 관하여 소유권자인 국을 대위하여 그 등기의 말소를 구함은 정당한 것이라 할 것이다. 다음으로 피고 2 은행이 취득한 두서 근저당권은 피고 1로부터 설정받은 것이고 또한 행정처분 취소의 효과는 원칙상 원처분시에 소급하는 것이고 결국 위 근저당권은 무권리자가 설정한 것에 귀착하므로 원고등이 역시 각자 권리부분에 관하여 국을 대위하여 그 말소를 구함은 정당한 것이라 할 것이다. 그렇다면 피고 등의 이에 반한 항변은 이유없고 원고 등의 본소청구는 정당타하여 인용함이 상당한 즉 이와 결론을 달리하는 원판결은 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 취소를 면할 수 없고 소송총비용의 부담에 관하여 는 동법 제96조제89조제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
【사 실】 원고(공소인)등 소송대리인은 공소제기후 주문동지의 판결을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였고 피고(피공소인)등 소송대리인등은 공소기각의 판결을 구하다.
 원고등 소송대리인은 청구원인으로서 본건 부동산은 모두 귀속재산인 바 원고 1은 단기 4287. 4. 30.에 서울특별시 (주소 생략) 대지 1부(총평수 57평을 원고 양명이 구분 불하받었으나 분할등기미필중이므로 현재는 공유)및 동 지상건설목조와즙평가건본가 1동 건평 12평 6합 3작(보존등기미필)을 또 원고 2는 우 대지 잔부 및 동지상건설목조스레트즙평가건본가 1동 건평 13평 4합3작을 가가 소관 서울특별시 관재국장으로부터 불하받었은즉 기후 우관재국장은 위대지 전부 및 원고 2가 불하받은 가옥이 이미 단기 4282.6.30.에 피고 1에 불하되어 서울지방법원 단기 4289.4.13.자 수부 제649호로서 단기 4282.6.30.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료된 재산이라하여 동 4291.7.29. 원고등에 대한 위 각 불하처분을 취소하였으며 원고등은 우 취소처분에 불복하여 소청을 제기한 결과 단기 4292.1.10. 원고등 승소의 소청판정이 있었은 즉 피고 1은 그에 대하여 서울고등법원 단기 4292. 행 제88호로 관재국장을 상대로 행정소송을 제기하였으나 패소하였고 다시 대법원 단기 4293. 행상 제2호로 상고하였으나 상고기각판결이 동년 12.12. 선고되었으며 소관 관재국장은 단기 4294.3.9.자로 피고 1에 대한 불하 매매계약의 해제와 원고등에 대한 불하 매매계약의 복구등 행정조치를 요하였으므로 결국 피고 1 명의의 우 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로 원고등은 각자 권리부분에 관하여 나라를 대위하여 위이전등기의 말소를 구하는 바이며 피고 1은 피고 2 은행과의 간에 우 부동산에 관하여 서울지방법원 단기 4290.7.16.자 수부 제1714호로 원인 동월 13일자 담보극도액 금 700,000환 근저당권자 피고 2 은행 공동담보 제398호의 근저당권을 설정하였으나 전술과 같이 피고 1은 무권리자이므로 위 근저당권설정등기도 무효에 귀할 것이고 따라서 원고등은 각자 권리부분에 관하여 국을 대위하여 그 등기의 말소를 구하는 바라고 진술하고 원고등 주장에 반하는 피고등의 답변사실을 부인하다. 
 피고등 소송대리인등은 답변으로 원고등 주장사실중 피고 1이 관재국으로부터 원고등 주장의 본건 부동산을 불하받아 그 주장과 같은 소유권이전등기를 경료한 사실 원고등 주장과 같은 내용으로 피고 2 은행이 본건 부동산에 관한 근저당권을 취득하여 등기를 필한 사실 및 귀속재산소청심의회에서 피고 1에 대한 불하처분을 취소키로 판정한 사실은 이를 인정하나 이외의 사실은 부인한다. 즉 위와 같은 소청판정은 유하였으나 이에 의하여 관재국에서 피고 1에 대한 불하처분을 취소한 사실이 없으므로 동불하처분은 상금 유효하며 본건 부동산은 아직 피고 1의 소유이고 따라서 원고등의 본소 청구에는 응할 수 없다고 술하다. 
 입증으로 원고등은 갑 제1, 제2호증의 각 1,2 동 제3 내지 제6호증 동 제7호증의 1,2 동 제8호증의 1 내지 4를 제출하고 피고등은 갑호 각증의 성립을 모두 인정하다.

판사 김홍규(재판장) 조규대 이남규

귀속부동산을 피고가 불하받고 그 명의의 소유권이전등기가 경료된 뒤 원고들이 위 부동산을 분할 불하받은 바 소관 관재국장이 피고에 대한 불하처분을 취소하고 그 취소처분이 확정된 경우 원고들은 나라를 대위하여 피고소유 명의의 등기를 원인무효를 이유로 말소를 구할 수 있다.