업무상배임·배임수재·배임증재 (형사, 대법원)
공포일: 2016.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 강창웅 외 1인
【원심판결】 서울동부지법 2014. 11. 21. 선고 2014노1080 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인 1에 대한 업무상 배임의 점
피고인 1은 특허권자인 공소외인으로부터 이 사건 특허권을 정당하게 양수하였을 뿐 피해자들로부터 이 사건 특허권을 명의수탁받은 사실이 없다는 취지로 주장한다.
형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 경우에 이를 상고이유로 삼을 수 있다.
 그런데 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 위와 같은 피고인 1의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 피고인 2에 대한 업무상 배임의 점
 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2가 피해자들의 공동소유인 이 사건 특허권에 대하여 피해자들로부터 명의신탁을 받아 관리하는 업무를 맡아오던 피고인 1에게 대금 1,000만 원을 지급하고 위 특허권에 관하여 피고인 2 앞으로 이전등록하여, 피고인 1과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 피고인 2에게 시가 불상의 이 사건 특허권 상당의 이익을 취하게 하고, 피해자들에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이다.
 나. 원심은, 피고인 2가 이 사건 특허권이 피고인 1의 소유가 아니라는 것을 잘 알고 있었거나 적어도 충분히 알 수 있었음에도 피고인 1에게 이 사건 특허권을 이전해 달라고 적극적으로 제의한 사정 등을 들어, 피고인 1의 배임행위에 적극 가담하였다는 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 업무상 배임의 점에 대하여 유죄로 판단하였다.
 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 1) 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 고려하면, 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결 참조).
 2) 피고인 2가 이 사건 특허권이 피고인 1의 소유가 아니라는 사정을 알 수 있었던 상황에서 피고인 1에게 특허권을 이전하라고 제의하였다고 하더라도, 배임행위의 실행행위자인 피고인 1과는 별개의 이해관계를 가지고 대향적 지위에서 독자적으로 거래하면서 자신의 이익을 위하여 이 사건 특허권을 이전받은 것으로 보이고, 원심이 든 사정만으로 피고인 2가 배임의 의사가 없었던 피고인 1에게 배임의 결의를 하게 하여 교사하였다거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하였다고 단정하기 어렵다.
 라. 그럼에도 앞서 본 바와 같은 사정만을 들어 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상 배임의 점에 대하여 유죄로 판단한 원심의 이 부분 판단에는 배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 피고인 1에 대한 배임수재, 피고인 2에 대한 배임증재의 점
 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2는 위와 같이 피고인 1에게 이 사건 특허권의 명의를 대금 1,000만 원에 이전해 달라고 하고 1,000만 원을 지급하여 타인의 임무에 관한 부정한 청탁을 하면서 재물을 공여하고, 피고인 1은 임무에 관한 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다는 것이다.
 나. 원심은, 이 사건 특허권이 피고인 1의 소유가 아님에도 이를 이전하고 1,000만 원을 수수하였다는 이유로, 피고인 1에 대한 공소사실 중 배임수재의 점, 피고인 2에 대한 공소사실 중 배임증재의 점을 유죄로 판단하였다.
 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 1) 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는데, ‘부정한 청탁’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 청탁의 내용과 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7380 판결 참조). 그리고 배임수재죄 및 배임증재죄에서 공여 또는 취득하는 재물 또는 재산상 이익은 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례여야 한다. 따라서 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 그 거래상대방이 양수대금 등 그 해당 거래에 따른 계약상 의무를 이행하고 배임행위의 실행행위자가 이를 이행받은 것을 두고 부정한 청탁에 대한 대가로 수수하였다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.
 2) 이 사건 공소사실 자체에도 위 1,000만 원은 ‘특허권 명의이전대금’이라고 되어 있고, 기록에 의하면 피고인 2는 종전 특허권자인 공소외인이 피고인 1에게 특허권을 양도하였다는 인증서(공증인의 면전에서 사서증서에 적힌 내용이 진실임을 선서하였음을 공증인이 인증함), 피고인 1이 특허권자로 등록되어 있는 특허등록원부 등을 확인한 후 피고인 1과 양수대금을 1,000만 원으로 정하여 이 사건 특허권에 관한 양도양수계약을 체결하고 2012. 12. 29. 이 사건 특허권의 전부이전등록을 받음과 동시에 피고인 1에게 그 양수대금 1,000만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
 3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 든 사정만으로는 피고인 2가 피고인 1과 체결한 계약에 따른 의무의 이행으로 1,000만 원을 지급하고 피고인 1이 이를 받은 것을 두고 부정한 청탁에 대한 대가로 수수하였다고 단정하기 어렵다.
 4) 그럼에도 앞서 본 바와 같은 사정만을 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 배임수재의 점 및 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 배임증재의 점에 대하여 유죄로 판단한 원심의 이 부분 판단에는 배임수재죄 및 배임증재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 파기의 범위
 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분 및 피고인 1에 대한 배임수재의 점은 앞서 본 이유로 파기하여야 한다. 그런데 피고인 1에 대한 배임수재 부분은 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심이 하나의 형을 선고하였다. 따라서 원심판결을 전부 파기한다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

[1] 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서, 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자를 배임죄의 공범으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있는 경우
[2] 배임수재죄 및 배임증재죄에서 공여 또는 취득하는 재물 또는 재산상 이익은 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례여야 하는지 여부(적극) / 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서, 배임행위의 실행행위자가 거래에 따른 계약상 의무를 이행받은 것을 부정한 청탁에 대한 대가로 수수하였다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 고려하면, 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다.
[2] 배임수재죄 및 배임증재죄에서 공여 또는 취득하는 재물 또는 재산상 이익은 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례여야 한다. 따라서 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방이 양수대금 등 거래에 따른 계약상 의무를 이행하고 배임행위의 실행행위자가 이를 이행받은 것을 두고 부정한 청탁에 대한 대가로 수수하였다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.