요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2017누87717,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2016. 4. 4. 원고에게 한 요양급여불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고의 배우자 소외1은 주식회사 ○○(이하 '○○'이라 한다)에서 제품운송 등을 도급받은 주식회사 ○○(이하 ○○라 한다)로부터 운송을 하도급받은 ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'이라 한다)에 ○○○○○○○○○ 화물차량(이하 '이 사건 차량이라 한 다)을 지입하면서 ○○○○과 사이에 2012. 2.경 이 사건 차량에 관한 운송도급계약을 체결하였고, 원고는 위 운송도급계약에 연대보증을 한 후 이 사건 차량으로 운송업무를 수행하였다.
나. 원고는 ○○○○이 ○○에서 하도급받은, ○○ ○○공장에서 출하된 우유 완제품 등을 부천 등에 있는 대리점 등에 운송하기로 약정한 운송도급계약에 따른 제품운송업 무를 수행하던 중, 2014. 11. 11. 09:30경 ○○공장에서 상차하고 배송지인 부천 등으 로 이동하다가 인천 남동구 남동대로 영동고속도로 3.6Km 지점(인천방향)에서 과실로 앞차를 추돌하는 사고로 ○○○○병원에서 '강내로의 열린 상처가 있는 작은 창자의 손상, 엉치뼈의 골절(폐쇄성), 상세불명 부분의 아래 다리의 골절(개방성), 눈 주위의 기타 표재성 손상, 박리, 찰과상(이하 '이 사건 상병'이라 한다)' 진단을 받았다.
다. 원고는 2015. 10. 17. 피고에 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당한다는 이유로 요양급여를 신청하였으나, 피고는 2016. 4. 4. 원고에게 원고는 ○○과 사용종속적인 관계에서 노무를 제공하고 그 대가로 임금을 받아 생활하는 근로자가 아니라 자기 책임 하에 독자적인 사업을 영위하는 실제 사업주로, 산재보험급여의 대상이 되는 근로기준법상 근로자로 인정하기 어렵다는 이유로 요양 불승인 결정(이하 '이 사건 처분'이 라 한다)을 하였다.
라. 이에 원고는, 피고에 심사청구를 하였으나 피고에서 기각 결정을 받았고, 다시 ○○○○○○○○○○○위원회에 재심사청구를 하였으나 2017. 1. 23. ○○○○○○○○○○○위원회에서 기각 재결을 받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
　(1) 원고는 ○○ ○○공장장의 지시와 감독을 받았고, 원고가 ○○○○과 운송도급계 약을 체결하기는 했으나, 그 계약의 내용이 ○○과 ○○ 사이에 체결된 제품운송용역계약 및 ○○와 ○○○○ 사이에 체결된 운송도급계약의 그것과 실질적으로 동일하여 이는 위장도급에 불과하며, 원고의 업무내용, 근무시간, 근무장소 등 역시 ○○에 의해 정해졌고, 원고는 독자적으로 별도의 다른 업무를 수행하거나 제3자를 고용하여 업무를 대신하게 할 수도 없었으며, 원고는 ○○○○에서, 매월 운송료로 380만 원을, 보험료 등을 공제한 금액을 월 급여로 수령하였고, 원고는 ○○의 우유 완제품 등을 운송 하는 것으로 알고 ○○○○과 운송계약을 체결한 이후 명시적인 재계약 없이 계속하여 ○○의 로고를 붙인 이 사건 차량으로 업무를 수행하였다. 따라서 원고는 ○○소속 근로자에 해당한다 할 것임에도 이와 다른 전제에 이루어진 이 사건 처분은 위법 하다.
　(2) 피고는 유사사건에서 종국적으로는 원고와 같은 지입차주를 근로자로 보아 요양 승인 결정을 한 적이 있어 피고가 원고를 근로자로 보지 않고 요양 불승인 결정을 한 이 사건 처분은 행정법상의 일반원칙인 자기구속의 원칙에 반하여 위법하다.
나. 기초사실
　(1) 소외1은 2012. 2. 1. 사업장명을 ○○○○, 대표자를 소외1, 차량번호를 이 사건 차량으로 하여 사업자등록을 하였다.
　(2) 소외1은 ○○○○과 운송도급계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

운송도급계약서 본 계약을 체결함에 있어서 ○○○○(이하 '갑'이라 칭함)과 ○○○○○○○○○호(이하 '을'이라 칭함) 사 이에 제품운송, 집유운송을 위한 도급계약을 다음과 같이 체결한다.
제1조(목적) 본 계약은 갑이 수주한 제품, 집유, 원유를 수송함에 있어 갑과 갑의 화주가 지정하는 장소와 시간에 안전하게 수송함을 원칙으로 하고 갑은 그 결과에 대하여 을에게 운송료를 지급한다.
제5조 (운송 물품)
(1) 제품차량: 갑의 화주가 생산하는 전 품목 및 지정하는 물품(판촉물, 스트로우 등)으로 정하고 회 차 시에는 갑의 화주의 재산인 공상자를 인수하여 지정하는 장소까지 정확히 인계한다. 제6조 (운송구간 및 증, 감차)
(1) 운송구간은 갑과 갑의 화주가 별도로 정하는 구간으로 한다.
제8조 (운송비)
(1) 운송비는 계약 내용을 책임지고 완수하는 조건으로 아래와 같이 정한다.
(2) 운송비의 정산기간은 매월 1일부터 말일까지로 정하고 본 계약이 월 중도에 개시 또는 시의 운송료는 일할 계산한다.
(3) 운송비의 지불은 을의 청구에 의하여 갑의 검수를 거쳐 익월 26일에 현금(구매자금대출)으로 지급하되, 갑을 합의 하에 지급방식을 변경할 수 있다.
(4) 유류대 지급은 실비정산하여 지급한다. 단, 유류대 실비정상 시 운반비에 포함하여 지급하되 갑은 운반비 지급 시 유류대를 주유소에 직접 지급할 수 있다.
제9조 (냉동기 가동)
(1) 냉동기의 가동은 수, 배송 제품의 적정온도(0~10℃) 유지를 위해 년중 가동을 원칙으로 한다.
(3) 을은 냉동기를 철저히 가동하여야 하여 그렇지 않는 경우 또는 점검시 지적되었을 때는 다음과 같이 범칙금을 갑에게 납부하여야 한다.
제10조 (운영규칙)
(1) 운행일자는 월 만근운행을 원칙으로 한다.
(2) 자동차 점검 및 검사기간 내의 운송은 을의 책임 하에 시행한다.
(3) 을은 갑의 화주의 제품 수송 도중 갑이 지정한 운송품목 이외의 타 화물을 적재할 수 없으며, 위반시 갑의 임의로 해약조치된다.
(4) 운송용역계약 기간 동안 발생되는 차량사고에 대해서는 을의 책임으로 처리 수술하여야 하며, 갑과 갑의 화주에게 재산상의 손해를 입혀서는 안된다.
(6) 을은 운행 중 사고 및 기타 사유로 장기간 대차가 필요할 시 갑에게 사전통보 후 승인을 득하여 계약상 명시된 물품의 차량으로 대자하여야 하며, 동일차종 변경이 불가능한 경우 계약된 운송료에 의거 해당차량에 대한 운송료를 즉시 지물하여야 한다.
(7) 을은 갑과 계약된 차량을 갑의 승인 없이 타용도에 사용할 수 없다.
제14조 (종업원)
(1) 을은 기사를 채용하여 운행시 행위에 대하여 전적인 책임을 지며 관리상 부적당하다고 인정되어 갑과 갑의 화주측이 교체를 요구할 시 을은 즉시 교체하여야 한다.

　(3) ○○○○은 ○○와 운송도급계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

운송도급계약서
○○와 ○○○○ 사이에 제품운송, 집유운송을 위한 도급계약을 다음과 같이 체결한다.
제1조(목적)
본 계약은 갑이 수주나 제품, 집유를 수송함에 있어 갑과 갑의 화주가 지정하는 장소와 시간에 안전하게 수송함을 원칙으로 하고 갑은 그 결과에 대하여 을에게 운송료를 지급한다.
제5조 (운송 물품)
(1) 제품차량: 갑의 화주가 생산하는 전품목 및 지정하는 물품(판촉물, 스트로우 등)으로 정하고
차 시에는 갑의 화주의 재산인 공상자를 인수하여 지정하는 장소까지 정확히 인계한다. 제6조 (운송구간 및 증, 감차)
(1) 운송구간은 갑과 갑의 화주가 별도로 정하는 구간으로 한다.
제8조 (운송비)
(1) 운송비는 계약 내용을 책임지고 완수하는 조건으로 아래와 같이 정한다.
(2) 운송비의 정산기간은 매월 1 일부터 말일까지로 정하고 본 계약이 월 중도에 개시 또는 종료될 시의 운송료는 일할 계산한다.
(3) 운송비의 지불은 을의 청구에 의하여 갑의 검수를 거쳐 익월 14일에 현금(구매자금대출)으로 지급하되, 갑을 합의 하에 지급방식을 변경할 수 있다.
(4) 유류대 지급은 실비정산하여 지급한다. 단, 유류대 실비정상 시 운반비에 포함하여 지급하되 갑은 운반비 지급 시 유류대를 주유소에 직접 지급할 수 있다.
제9조 (냉동기 가동)
(1) 냉동기의 가동은 수, 배송 제품의 적정온도(0~10℃) 유지를 위해 년중 가동을 원칙으로 한다. (3) 을은 냉동기를 철저히 가동하여야 하며 그렇지 않는 경우 또는 점검시 지적되었을 때는 다음과 같이 범칙금을 갑에게 납부하여야 한다.
제10조 (운영규칙)
(1) 운행일자는 월 만근우행을 원칙으로 한다.
(2) 자동차 점검 및 검사기간 내의 운송은 을의 책임 하에 시행한다.
(3) 을은 갑의 화주의 제품 수송 도중 갑이 지정한 운송품목 이외의 타 화물을 적재할 수 없으며, 위반시 갑의 임의로 해약조치된다.
(4) 운송용역계약 기간 동안 발생되는 차량사고에 대해서는 을의 책임으로 처리 수습하여야 하며, 갑과 갑의 화주에게 재산상의 손해를 입혀서는 안된다.
(6) 을은 운행 중 사고 및 기타 사유로 장기간 대차가 필요할 시 갑에게 사진통보 후 승인을 득하여 계약상 명시된 물품의 차량으로 대차하여야 하며, 동일차종 변경이 불가능한 경우 계약된 운송료에 의거 해당차량에 대한 운송료를 즉시 지불하여야 한다.
(7) 을은 갑과 계약된 차량을 갑의 승인 없이 타용도에 사용할 수 없다.
제14조 (종업원)
(1) 을은 기사를 채용하여 운행시 행위에 대하여 전적인 책임을 지며 관리상 부적당하다고 인정되어 갑과 갑의 화주측이 교체를 요구할 시 을은 즉시 교체하여야 한다.

　(4) ○○는 ○○과 제품운송용역계약 등을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

제품운송 용역계약서
○○ 대표이사 소외2(이하 '갑'이라 칭함)와 ○○ 대표이사 소외3(이하 '을'이라 칭함) 간에 제품 운송을 위한 계약을 다음과 같이 체결한다.
제1조 (권리와 의무)
본 계약은 갑의 제품을 을이 수송함에 있어 갑이 요구하는 장소와 정해진 시간 내에 안전하게 을이 수송함을 원칙으로 하고, 갑은 그 결과에 대하여 을에게 운송료를 지급한다.
제2조 (운송 물품)
운송물품은 갑이 생산하는 전 품목, 상품(OEM) 및 기타 갑의 사업에 필요한 모든 물품(판촉물, 스트 로우 등)으로 정하고, 귀사 시에는 갑의 재산인 공상자를 갑의 대리점, 영업소 및 기타 갑의 거래처 에서 인수하여 갑이 지정하는 장소까지 정확히 인계하여야 한다.
제3조 (운송구간 및 증, 감차)
1) 운송구간은 갑이 별도로 정하는 구간으로 한다.
2) 운송구간은 갑의 공장. 대리점, 기타 거래처로 한다.
제4조 (운송차량)
1) 을은 갑의 제품을 수송하기 위하여 축산물 운반업 허가를 취득한 차량으로 냉동장지를 완비한 차량이어야 하며, 자랑의 대폐차시는 사전 갑의 승인을 받아야 한다.
제5조 (운송료정산)
1)문송료의 정산기간은 매월 1일부터 말일까지로 정하고 본 계약이 월 중도에 개시 또는 종료될 시의 운송료는 일할계산한다.
2) 운송료의 지불은 운송료 산출 월의 익월 20일 이내에 현금 또는 은행도 약속어음으로 지불한다.
제6조 (작업한계) 공상자 회수 및 제품의 상차는 갑의 책임 하에 시행하고, 을은 수량을 정확히 파악하여 인계하여야 한다.
1) 제품하자용 콘베어를 사용하는 대리점의 경우 운전기사는 콘베이어에서 제품이 내려올 수 있도록 한다.
2) 콘베이어 미사용 대리점의 경우 기사가 대리점에서 받을 수 있도록 하차한다.
3) 공상자는 운전기사와 대리점이 같이 상자한다.
제7조 (냉동기 가동)
1) 냉동기의 가동은 수, 배송 제품의 적정은도(0~10℃) 유지를 위해 년중 가동을 원칙으로 한다.
3) 을은 냉동기를 철저히 가동하여야 하며 그렇지 않는 경우 또는 점검 시 지적되었을 때는 다음과 같이 범칙금을 갑에게 납부하여야 한다.
4) 을의 제품차량기사는 제품상차 10분 전에 냉동기를 필수적으로 가동하여야 하면 차량냉동기 가동 지침 및 온도기록관리의 심행사항을 철저히 준수하여야 하면 그렇지 않은 경우에는 3)항에 의거 적용을 받게 된다.
제8조 (운영규칙)
1) 운행일자는 월 만근우행을 원칙으로 한다.
3) 을은 갑에게 운행일보 및 증빙을 제출하여 통행료를 정산한다. 자동차 점검 및 검사기간 내의 운송은 을의 책임 하에 시행한다.
5) 을은 갑의 제품 수송 도중 갑의 운송품목 이외의 타 화물을 적재할 수 없으며, 위반을 할 경우에 는 갑 임의로 계약을 해지할 수 있다.
6) 운송계약기간 동안 발생되는 차량사고에 대해서는 전적으로 을이 책임지고 처리, 수습하여야 하며 갑에게 재산상의 손해를 꺼져서는 안된다.
제10조 (종업원)
1) 을은 자기 종업원의 행위에 대하여 전적인 책임을 지며 관리상 부적당하다고 인정되어 갑이 교체를 요구할 시 을은 즉시 교체하여야 한다.

　(4) 원고는 소외1 명의로 사업자등록을 하고 실제로는 자신 소유인 이 사건 차량의 등록 명의를 ○○○○로 변경한 후 이 사건 차량을 이용하여 ○○○○과의 운송도급계약에 따라 ○○ ○○공장에서 부천, 인천, 안성 등을 담당지역으로 하여 ○○의 거래처 등에 우유 완제품 등을 운송하는 업무를 수행하였다.
　(5) 원고는 ○○○○과 운송도급계약을 체결하였을 뿐 ○○이나 ○○와 약 또는 이들과 고용계약을 체결한 사실은 없다.
　(6) 원고는 ○○○○에서 매월 25.경 전월 운송료로 3,800,000원을 고정적으로 지급 받았고, 운송료에 운송료 일반, 부가가치세와 유류대의 실비변상금을 합한 금액에서 보험, 조합비, 공과금, 예비차용차비, 과태료, 회계수수료, 관제비용 등을 공제한 금액을 월 급여로 지급받았다. 이 사건 차량의 운송과 관련하여, ○○○○은 ○○에서 매월 14.경 운반비로 4,183,000원을 지급받았고, 운송료에 유류대의 실비변상금을 합한 금액을 월 운송료로 지급받으며, ○○는 ○○에서 매월 20일경 운반비와 유류대의 실비면 상금을 합한 금액을 월 운송료로 지급받았다.
　(7) 원고는 운송도급계약에 따라 이 사건 차량을 운전하여 05:00경 ○○ ○○공장에 가 그곳에서 출고장을 받은 후 우유 완제품 등 수량을 확인하고 이를 상차한 후 ○○의 거래처 등에 운송하였고, ○○에 제품차량 온도 점검 현황을 제출하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 8, 9호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 이 법원 주식회사 ○○에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
다. 판단
　(1) 원고가 근로자에 해당하는지 여부
　근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인 사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는 지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로. 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나ㆍ고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니 다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것 만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
　위 기초사실과 위 거시증거들에 의해 인정되는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어보면, 원고는 운송사업을 영위하는 실질적 지입차주로서 지입회사인 ○○○○과 별도의 운송도급계약을 체결하고 그에 따른 운송료를 지급받은 것으로 봄이 타당하고, 원고가 상당기간 고정된 운송일정과 운송경로에 따라 특정 운송업무를 반복 수행하며 ○○○○이나 ○○에서 일정한 금원을 지급받은 것은 위 운송도급계약의 내용과 특성에 따른 것일 뿐 그와 같은 사정만으로 원고가 ○○에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수는 없다.
　① 원고는, 원고가 ○○에서 출고장을 받았고 ○○에 차량운행기록지와 제품차량 온도 점검 현황을 제출한 것을 이유로 ○○의 지휘감독을 받았다고 주장하나, 출고장은 출고된 우유 완제품 등의 수량에 차이가 발생할 경우, 제품차량 온도 점검 ,현황은 우유 완제품 등의 품질유지에 문제가 발생할 경우 ○○과 원고 사이의 문제를 방지하거나 해결하기 위한 용도로 작성된 것일 뿐이고, 1일 운행거리, 주유량 및 주유금액 등 정도만 기재된 차량운행기록지는 ○○이 종국적으로 원고에 주유대금을 실비변상하기 위한 용도로 보관한 것으로 보여 이것만으로 원고가 업무수행 과정에서 ○○의 지휘 감독을 받았다고 보기는 어렵다.
　② 원고는 운송업무 수행에 요구되는 이 사건 차량의 실질 소유자이자 독립한 사업자로서 이 사건 차량에 대한 차량유지비 등을 모두 부담하고 자신의 책임으로 차량관리를 하면서 운송업무를 수행하였고, ○○○○이나 ○○은 실질 지입차주인 원고에게 이 사건 차량의 행정적 관리, 운송비 지급 등만 하였을 뿐 이 사건 차량의 관리 등에는 특별히 관여하거나 책임을 부담하지 않은 것으로 보인다.
　③ 원고는 배정된 운송업무만 제대로 수행하기만 하면 그 업무수행을 위한 운행경로 의 선택, 퇴근 시간 등에 관하여 ○○이나 ○○○○로부터 별다른 간섭을 받지 않았던 것으로 보인다.
　④ 원고와 ○○○○ 또는 ○○ 사이에는 근로계약이 체결되지 않았고 근로소득세가 원천징수되지 않았던 것으로 보이며 원고는 ○○○○ 또는 ○○의 산재보험, 고용보험 등의 적용을 받지 않았다.
　⑤ 원고는 ○○○○이나 ○○의 취업규칙 복무규정 인사규정 등의 적용을 받지 아니하고, 별도의 사업자등록을 하였다.
　⑥ 운송도급계약의 내용상 원고가 제3자로 하여금 자신의 운송업무를 대행하게 하는 데 특별한 장애는 없었던 것으로 보이고, 원고가 정액의 운송용역비를 지급받은 것처럼 보이는 것은 운송일정 및 자체가 고정되어 기인한 것으로 는t것은 운송일정 운총경로 있는 데에 보인다.
　⑦ 원고는 자체 운송물량을 확보하고 있는 지입회사인 ○○○○에 이 사건 차량을 지입함으로써 일정 수준의 운송수익을 보장받는 대신에 운송도급계약에 따른 독립적인 운송사업자로서의 권한 중 상당 부분을 포기하기로 한 것이므로, 원고가 ○○○○이나 ○○에 일방적으로 종속되어 있다고 보기 어렵다.
　⑧ 이 사건 차량에 ○○의 특정한 외장이나 도색을 하게 한 것은 ○○의 대외적인 이미지 제고와 동일성 식별을 위한 것으로, 원고도 어느 정도 양해한 내용으로 보인다.
　(2) 이 사건 처분이 자기구속의 원칙에 위반하는지 여부
　행정청의 행위에 대하여 행정의 자기구속의 원칙이 적용되기 위하여는, 재량권 행사의 준칙이 되는 행정규칙이나 내부지침에 따른 처분 등이 되풀이되어 행정관행이 형성 되었다고 볼 정도에 이르러야 하는데, 갑 제6, 7호증의 각 기재만으로는 이 사건 처분 이전에 원고와 동일한 조건 또는 상황에 있는 사람들에 대하여 근로자로 인정해 주는 관행이 형성되어 있었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 처분이 자기구속의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
　(3) 소결론
　따라서 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않음을 전제로 이루어진 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
　그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각한다.
판사 판사1