국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【피고인】 피고인
【상고인】 검사
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 9. 선고 95노2800 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. '쌀수입개방문제 토론'으로 인한 반국가단체 활동 동조의 점에 대하여
 가. 원심판단의 요지
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 첫째, 쌀수입개방문제와 관련한 북한의 주장 내지 활동의 내용이 어떤 것인가에 관하여 공소장에는 아무런 기재가 없고 또 그 내용을 찾아 볼 만한 아무런 자료도 제출되어 있지 아니하며 또 그 내용이 공지의 것이라고도 할 수 없으므로, '쌀수입개방문제가 농민만의 문제가 아니고 노동자계급의 문제이며 그에 대한 투쟁의 방향을 국회비준 반대투쟁, 정권타도투쟁으로 정하고 현재 각 계급세력들이 제출하고 있는 대안들의 계급적 성격을 폭로해야 한다'는 피고인의 발언내용에 피고인이 설사 찬성하였다고 하더라도 이로써 북한의 반국가적 활동에 동조한 것이라고 단정할 수 없고, 둘째, 공소장은 위 피고인의 발언내용을 피고인 등이 '토론'하였다고 기재하고 있을 뿐 그 토론의 내용이 어떠한 것이었는지 바꾸어 말하면 찬성을 한 것인지 또는 반대를 한 것인지 등을 전혀 제시하지 않고 있으므로 위 피고인의 발언내용이 설사 북한의 주장과 궤를 같이하는 것이라고 하더라도 피고인이 단순히 이를 토론한 것만 가지고는 북한의 반국가적 활동에 피고인이 동조하였다고 할 수 없으며, 셋째, 국가보안법 제7조 제1항의 이른바 표현범죄행위는 반국가활동의 전파 내지 확산의 가능성을 야기함을 그 위험의 본질로 하므로, 그 행위는 그 행위에 접함으로써 반국가활동의 전파가능성을, 구체적이든 추상적이든 간에, 새로이 야기할 가능성이 있는 사람을 직접 또는 간접의 상대방으로 하는 경우에 한하여 위 조항의 표현범죄행위에 해당한다고 할 것인바, 이 사건에서 보면 위 토론참가자들 중에 프롤레타리아계급투쟁동맹 준비위원회의 구성원이 아닌 외부인이 있음을 인정할 수 없고, 이미 이적단체의 구성 또는 가입죄를 범하고 있는 그 단체의 구성원들끼리 모여서 반국가단체의 활동에 동조하는 내용의 토론을 전개하는 경우에는 그로 인하여 반국가단체의 활동을 전파할 가능성이 새로이 야기되었다고 볼 수 없어 반국가단체의 활동에 대한 동조행위가 되지 아니하고, 또한 이적단체 구성원들끼리의 내부 토론에 의하여 그들의 사상이 강화됨으로써 이적의 위험이 더욱 증대될 수도 있다는 측면을 무시할 수 없으나, 그 증대될 수 있는 위험이라는 것은 이적단체가 구성이 되면 당연히 예상되는 성질의 것이고 따라서 국가보안법 제7조 제3항이 이적단체구성 또는 이에 가입한 죄에 대한 법정형을 1년 이상의 유기징역으로 하여 다른 이적 표현행위에 대한 처벌보다 무겁게 하고 있는 것은 이러한 위험을 증대시킬 가능성이 있는 행위까지도 그 처벌의 범주에 함께 포함시킴으로써 그렇게 무겁게 형을 규정하게 된 것이라고 해석하여야 할 것이므로, 이적단체 내부의 토론에 의하여 증대될 수 있는 이러한 위험을 새로운 처벌의 대상으로 삼는 것은 옳지 않다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 '쌀수입개방문제 토론'으로 인한 반국가단체 활동 동조의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 
 나. 불고불리원칙의 위반의 점에 대하여
 이 사건 공소장의 기재에 의하면, 피고인이 '쌀수입개방문제 토론'에 참가한 부분에 대하여 이 사건 공소장에 별항으로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 그 다음 항에 기재된 '산악훈련의 참가로 인한 반국가단체의 활동 동조행위'와는 아무런 연관이 없는 것임을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 위 '쌀수입개방문제 토론'에 참가한 부분은 단순한 경과사실로 기재된 것이 아니라 별도의 범죄사실로 공소가 제기된 것으로 봄이 상당하므로, 원심이 이에 대하여 '무죄'의 실체판단을 하였다고 하여 논지가 지적하는 바와 같은 불고불리의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 다. 국가보안법상의 동조죄에 관한 법리오해의 점에 대하여
 원심이 판시한 바와 같이 이적단체의 내부 구성원 사이의 이적활동이라고 하더라도 그 전파가능성이 없다고 단정할 수 없으므로 위와 같은 토론 자체가 이적활동으로 평가받을 수 없다면 별문제이나 이적단체의 구성원 사이에서의 토론이라는 이유만으로 이적활동이 아니라고 보기 어렵고, 또한 이적단체구성 또는 가입죄가 즉시범인 이상 그 범죄가 성립되었다고 해서 그 이후의 이적활동이 그에 흡수되는 것이라고 볼 수 없으므로, 이적단체의 구성원들이 그 단체의 목적수행을 위하여 반국가활동에 동조하는 등 국가보안법 제7조 제1항의 이적행위를 하는 때에는 이적단체의 구성 또는 가입죄와 각기 별개의 범죄로서 실체적 경합범관계에 있다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1980. 12. 23. 선고 80도2570 판결 참조). 
 이와 다른 견해를 취한 원심에는 국가보안법 제7조 제1항 소정의 반국가단체활동동조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위에서 본 바와 같이 무죄의 이유로 판시한 첫째 점 및 둘째 점에 관한 부분은 정당하고, 위 첫째 점 및 둘째 점에 관한 부분만으로도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하기에 충분하므로, 결국 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 
 2. 이적표현물 취득의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국가보안법 제7조 제5항의 동조목적의 이적표현물취득죄는 이른바 목적범이므로 행위자에게 표현물의 이적성 및 취득행위의 자체에 대한 인식(소위 고의) 이외에 제1항 소정의 이적행위로서의 동조행위를 함에 대한 의욕 내지 인식이 있음을 요하고, 같은 조 제5항 소정의 행위 중 반포나 판매와 같이 표현물의 전파 내지 확산을 본질적 내용으로 하는 행위에 있어서는 표현물의 이적성을 인식하고 이를 전파 내지 확산하는 행위 자체가 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·동조하는 행위가 될 수 있으므로 학문연구나 예술표현 또는 영리추구 등의 목적이 인정되지 않는 한 동조의 목적이 추정되는 경우가 많을 것이나, 이러한 추정은 반포나 판매행위에 내재하는 전파 내지 확산의 파급성에 대한 통상적 인식을 그 근거로 한 것이므로 위와 같은 반포나 판매 외에 단순한 취득, 소지 등과 같은 행위에 대해서까지 위와 같은 추정을 확장할 수는 없다고 전제한 후, 피고인이 이 사건 '인민과 함께'라는 표현물을 취득할 당시 피고인에게 북한의 활동에 동조할 목적이 있었음은 검사가 이를 입증하여야 할 것인바, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인이 위 표현물을 사용하여 북한의 활동에 동조할 목적이 있었음을 인정할 수 없고, 기관지 형식의 '인민과 함께'라는 표현물이 수많은 사람이 운집한 운동장에 대량으로 공공연하게 살포되어 있는 것을 보고 그 중 하나를 주어 그 일부를 읽고 난 뒤에 바로 그 자리에서 이를 버렸다는 것이니 이러한 상황이라면 피고인에게 당시 무슨 동조 목적이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 잠시 읽고 난 뒤에 바로 버린 행위는 도대체가 취득행위의 범주에도 들지 못한다는 이유로, 이 부분 무죄를 선고하였다. 
국가보안법 제7조 제5항에서의 목적은 제1항, 제3항 또는 제4항의 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건은 충족되는 것이며, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등 이적성이 있는 내용이 담겨있는 표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 반포·판매·취득·소지 등의 행위를 하였다면 그 행위자에게는 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 따라서 오로지 학문적인 연구나 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 그 이적목적의 요건은 충족된다고 보아야 할 것 이라고 함은 당원의 확립된 견해이다( 당원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결, 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결 등 참조). 
 따라서 이와 달리, 이적표현물의 취득·소지에 대하여는 위와 같은 추정을 할 수 없다고 판단한 원심의 견해는 위에서 본 바와 같은 대법원의 판례에 반하는 것이어서 받아들일 수 없다고 할 것이나, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인이 이 사건 '인민과 함께'라는 표현물이 수많은 사람이 운집한 운동장에 대량으로 공공연하게 살포되어 있는 것을 보고 그 중 하나를 주어 그 일부를 읽고 난 뒤에 곧바로 그 자리에 버렸다고 인정한 것은 정당하고, 사정이 이와 같다면, 이와 같은 행위는 이적표현물취득죄에 있어서의 '취득행위'의 범주에 들지 아니한다고 할 것이므로, 결국 위와 같은 판례위반의 잘못은 이 부분을 무죄로 판단한 원심의 판결 결과에 영향이 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 공소장에 별항으로 기재되어 있는 사실에 대하여 무죄의 실체판단을 한 것이 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다고 본 사례
[2] 이적단체 구성원들이 반국가단체의 활동에 동조하는 내용의 토론을 한 경우, 이적단체구성 또는 가입죄와 별도로 국가보안법 제7조 제1항 소정의 동조죄가 성립하는지 여부(적극) 
[3] 국가보안법 제7조 제5항의 '이적목적'의 의미 
[4] 국가보안법상 이적표현물취득죄에 있어서의 '취득'에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 피고인이 '쌀수입개방문제 토론'에 참가한 부분은 공소장에 별항으로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 그 다음 항에 기재된 '산악훈련의 참가로 인한 반국가단체의 활동 동조행위'와는 아무런 연관이 없는 것임을 알 수 있는바, '쌀수입개방문제 토론'에 참가한 부분은 단순한 경과사실로 기재된 것이 아니라 별도의 범죄사실로 공소가 제기된 것으로 봄이 상당하므로, 원심이 이에 대하여 '무죄'의 실체판단을 하였다고 하여 불고불리의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다고 한 사례.
 [2] 이적단체의 내부 구성원 사이의 이적활동이라고 하더라도 그 전파가능성이 없다고 단정할 수 없으므로 토론 자체가 이적활동으로 평가받을 수 없다면 별문제이나 이적단체의 구성원 사이에서의 토론이라는 이유만으로 이적활동이 아니라고 보기 어렵고, 또한 이적단체구성 또는 가입죄가 즉시범인 이상 그 범죄가 성립되었다고 해서 그 이후의 이적활동이 그에 흡수되는 것이라고 볼 수 없으므로, 이적단체의 구성원들이 그 단체의 목적수행을 위하여 반국가활동에 동조하는 등 국가보안법 제7조 제1항의 이적행위를 하는 때에는 이적단체의 구성 또는 가입죄와 각기 별개의 범죄로서 실체적 경합범관계에 있다. 
 [3] 국가보안법 제7조 제5항에서의 목적은 제1항, 제3항 또는 제4항의 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건은 충족되는 것이며, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등 이적성이 있는 내용이 담겨있는 표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 반포·판매·취득·소지 등의 행위를 하였다면 그 행위자에게는 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 따라서 오로지 학문적인 연구나 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 그 이적목적의 요건은 충족된다고 보아야 한다. 
 [4] 피고인이 '인민과 함께'라는 표현물이 수많은 사람이 운집한 운동장에 대량으로 공공연하게 살포되어 있는 것을 보고 그 중 하나를 주어 그 일부를 읽고 난 뒤에 곧바로 그 자리에 버렸다면, 이와 같은 행위는 이적표현물취득죄에 있어서의 '취득행위'의 범주에 들지 아니한다고 본 사례.