시정명령및과징금납부명령취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.10.29 / 시행일:

【원 고】 에스케이텔레콤 주식회사 (소송대리인 법무법인(유) 율촌 담당변호사 박해식 외 3인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최수희 외 1인)
【변론종결】2014. 5. 14.
【주 문】
1. 피고가 2012. 7. 10. 전원회의 의결 제2012-106호로 원고에게 한 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 제1항 단서와 제3항을 각 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지 10%는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 피고가 2012. 7. 10. 전원회의 의결 제2012-106호로 원고에게 한 별지 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 통칭하여 ‘이 사건 처분’이라 하고, 그중 개별 명령을 특정할 때에는 ‘이 사건 ○○명령’이라 한다)을 모두 취소한다.
【이 유】1. 인정되는 사실
가. 원고의 지위
 원고는 정보통신사업, 정보통신기기 매매업 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하는 사업자에 해당한다.
나. 시장의 구조 및 실태
(1) 이동전화 단말기 제조 시장 현황
 이동전화 단말기(이하 ‘단말기’라 한다)를 제조하는 국내 사업자로는 삼성전자 주식회사(이하 편의상 주식회사의 경우 그 법인명 중 ‘주식회사’ 부분을 따로 적지 않는다), 엘지전자, 팬택 등 3개사(이하 통칭하여 ‘제조 3사’라 한다)가 있고, 2010년 당시 제조 3사의 시장점유율은 합계 약 85%에 이르렀다. 그런데 2009년 이후 국외 사업자가 제조한 스마트폰(smart phone)이 유입되면서 제조사 사이의 경쟁이 심화되고 있다.
(2) 이동통신 서비스 시장 현황
 국내 이동통신 서비스 시장에서는 원고, 케이티, 엘지유플러스 등 3개사(이하 통칭하여 ‘이동통신 3사’라 한다)가 경쟁하고 있다. 가입자 수를 기준으로 한 이동통신 3사의 시장점유율은 2007년 이후 고착 상태를 보이고 있는데, 2010년 당시 원고의 시장점유율은 약 50.6%에 이른다.
(3) 단말기와 이동통신 서비스의 상관 관계
 단말기는 이동통신 서비스를 이용하기 위한 장치이므로 양자는 필수적 보완재에 해당한다. 이러한 이유로 소비자는 대리점, 판매점 등(이하 통칭하여 ‘유통망’이라 한다)으로부터 단말기를 구매하면서 일반적으로 이동통신 서비스 이용 약정도 함께 체결한다. 특히 국내 이동통신사의 경우 단말기 유통까지 담당하면서 이동통신 서비스 가입을 조건으로 단말기 보조금을 지급하는 마케팅이 활성화되어 있다.
(4) 단말기 유통 구조
(가) 단말기는 아래 그림에서 보는 것처럼 ① 제조사에서 이동통신사를 거쳐 유통망으로 공급되는 단말기(이하 ‘사업자모델’이라 한다)와 ② 이동통신사를 거치지 않고 제조사에서 유통망으로 바로 공급되는 단말기(이하 ‘유통모델’이라 한다)로 구분된다. 
단말기 유통 구조

 그런데 국내에서 유통되는 단말기 중 약 85%가 사업자모델일 뿐 아니라 약 15%에 이르는 유통모델의 경우에도 화이트리스트 제도의 시행으로 이동통신사가 단말기 정보를 등록해 주어야만 단말기 개통이 가능하다. 이에 따라 이동통신사가 중심이 되어 단말기가 유통되는 구조가 형성되었다. 
(나) 사업자모델의 경우 이동통신사는 제조사로부터 단말기를 구매하여 대리점에 판매하는 도매상 역할을 담당한다. 다만 원고의 경우 계열회사인 에스케이네트웍스가 단말기 유통을 담당하고 있다. 사업자모델은 다시 계약모델과 비계약모델로 나눌 수 있다. 계약모델은 이동통신사가 다른 이동통신사와 구별되는 전략 단말기 확보 등을 위해서 단말기 출시 전부터 제조사와 일정 물량만큼을 구매하기로 약속한 단말기로서 그 매매가격에 중점을 두어 ‘넷가모델’이라고도 한다.
(다) 대리점에는 이동통신사의 직영대리점, 위탁대리점, 양판점, 제조사 전속대리점 등이 있다. 국내에서 유통되는 단말기 중 약 95%는 이동통신사의 직영대리점이나 위탁대리점을 통하여 유통되는데, 이동통신사의 직영대리점이나 위탁대리점은 단말기를 직접 판매하거나 하위 판매점을 통해 단말기를 위탁 판매한다. 판매점은 이동통신사와 계약 관계가 존재하지 않아 독자적으로 이동통신 서비스 가입자를 모집할 수 없고, 대리점과의 단말기 위탁판매계약을 통하여 단말기를 판매하면서 해당 대리점 코드를 이용하여 이동통신 서비스 가입자 모집 업무를 대행한다.
(5) 단말기 가격 구조
(가) 공급가와 출고가
 일반적으로 제조사가 이동통신사에 단말기를 판매하는 가격을 ‘공급가’라 하고, 이동통신사가 대리점에 단말기를 판매하는 가격을 ‘출고가’라 한다. 또 사업자모델 중 계약모델의 경우 제조사는 대량구매에 대한 대가로 단말기를 순판가(‘넷가’라고도 한다)로 이동통신사에 공급한다. 유통모델의 경우 제조사는 사업자모델의 출고가 상당의 가격으로 대리점에 단말기를 판매한다. 단말기 출고가는 언론을 통해 소비자들에게 알려진다.
(나) 장려금과 보조금
 제조사 또는 이동통신사는 단말기 판매를 촉진하기 위해서 제조사 장려금, 이동통신사 장려금, 제조사·이동통신사 공동판촉장려금 등 다양한 명목의 장려금을 대리점에 지급한다. 비계약모델의 경우 통상 원고가 대리점에 직접 장려금을 지급하고 제조사와는 별도로 정산하는데, 제조사가 원고와의 협의 없이 독자적으로 장려금 지급을 결정하여 대리점에 직접 지급할 때도 있다. 계약모델의 장려금 지급 방식도 비계약모델과 대체로 유사하다. 다만 출고가와 공급가의 차액 상당(업계에서는 ‘정책풀’이라고 한다) 중 일부를 장려금으로 지급하는 경우에는 에스케이네트웍스가 대리점에 지급할 장려금을 미지급금으로 설정한 후 다음 달 대리점의 단말기 대금채권과 상계 처리하는 방법을 취하고 있다.
 대리점은 장려금의 규모 등을 고려하여 자신의 마진폭을 설정하고 단말기의 소매가격을 결정하게 된다. 이때 대리점이 단말기 가격을 할인하여 주는 폭(=출고가-소매가격)을 ‘약정외 보조금’이라 한다. 한편, 이동통신사는 이동통신 서비스 마케팅을 위해서 이동통신 서비스에 가입한 소비자에게 직접 단말기 또는 이동통신요금의 할인 혜택을 제공하기도 한다. 그중 단말기에 대한 할인 규모는 단말기 기종, 약정 기간, 사용 요금제별로 달라지는데, 이를 단말기에 대한 ‘약정 보조금’이라 한다. 
(다) 최종 소비자가
 단말기만을 구매하는 소비자 또는 이동통신사의 장려금 지급정책에 들어맞는 특정 이동통신 서비스에 가입하지 않은 단말기(이하 ‘무약정 단말기’라 한다)를 구매하는 소비자를 제외한 대다수 소비자들은 약정외 보조금이나 약정 보조금을 공제받음으로써 출고가보다 낮은 가격으로 단말기를 구매한다.
다. 사업자모델의 공급가와 출고가 결정
(1) 비계약모델
 방송통신위원회는 2004년에 번호 이동성 제도를 도입하였고, 2006년에 부분적 보조금을 허용한 후 2008년에 보조금 규제를 전면 폐지하였다. 또 2009년 4월경 외국산 단말기를 수입하는 데 걸림돌로 작용하였던 위피(WIPI) 탑재 의무화 조치를 철회하였다. 이에 따라 이동통신사 사이뿐 아니라 제조사 사이에도 단말기에 대한 보조금 경쟁이 심화되었다. 
 그러자 원고는 제조 3사에 점점 더 많은 장려금을 분담하라고 요구하였고, 제조 3사는 원고와 협의를 거쳐 약정외 보조금 등으로 사용하기 위한 장려금의 규모를 정한 후 이를 비계약모델의 공급가에 반영하였다(단말기 제조사 측 직원들은 피고로부터 조사받을 당시 비계약모델의 공급가에는 이미 대리점에 지급할 것으로 예정된 장려금이 반영되어 있다고 진술하였고, 원고 주장과 같은 사정만으로 위 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 이하 원고와 제조 3사의 협의를 통하여 단말기의 공급가 또는 출고가를 결정하는 과정에서 그 가격에 반영된 장려금을 ‘사전 장려금’이라 한다). 한편, 비계약모델의 출고가는 공급가에 소정의 유통수수료 등을 더하여 결정되었는데, 제조 3사는 단말기 위상 등을 고려하여 그에 맞춰 출고가를 결정하여 줄 것을 원고에게 요청하였다. 원고와 제조 3사는 단말기 공급가격을 협상하면서 사전 장려금, 출고가까지 협의하여 결정하였고, 그 외 해당 단말기의 소비자가격(원고가 독자적으로 지급하는 약정 보조금을 공제하기 전 소비자가 부담하는 가격을 말한다. 이하 같다)도 함께 논의하였는데, 이러한 협의는 순판가를 기준으로 진행되었다.
(2) 계약모델
 원고는 공급가에 물류비용을 더한 수준에서 출고가를 결정하던 종전 거래 관행과는 다르게 계약모델의 경우 제조 3사와 협의하여 사전 장려금으로 사용하기 위한 금액이 반영된 수준으로 출고가를 결정하였고, 실제로 출고가와 공급가의 차액 상당을 사전 장려금의 재원으로 사용하였다. 한편, 제조 3사는 원고에게 계약모델을 순판가로 공급하는 데 그치지 않고, 단말기 위상 등을 고려하여 높은 수준의 출고가 안을 제시하는 등 원고의 출고가 결정에 관여하였다. 또 원고와 제조 3사는 계약모델의 경우에도 비계약모델과 마찬가지로 해당 단말기의 소비자가격에 대하여 논의하였다.
라. 유통망의 사전 장려금 집행
(1) 원고는 제조 3사와 협의를 거쳐 공급가 또는 출고가에 반영된 사전 장려금의 대부분이 약정외 보조금으로 사용될 것임을 전제로 사전 장려금을 대리점에 지급하였고, 제조 3사와 협의한 단말기 모델별 소비자가격을 고려하여 제조사별, 모델별로 출고가, 사전 장려금 지급 기준 등을 정리한 정책표를 수시로 대리점에 배포하였을 뿐 아니라 마케팅팀을 통하여 대리점 직원을 상대로 정책표 등에 관한 교육을 실시하기도 하였다. 한편, 대리점은 원고로부터 받은 정책표를 기초로 소비자에게 실제로 지급되는 약정외 보조금 액수를 결정하였고, 대리점 단가표를 작성하여 위탁판매점에 보냈다.
(2) 유통망은 소비자에게 ‘단말기의 출고가는 얼마인데, 이동통신 서비스 이용 약정을 하면 매장에서 얼마를 할인하여 주고, 그 이용 기간이 일정 기간 이상이면 추가로 약정보조금을 받아 실제 단말기 구매가격은 얼마이다.’는 식으로 판촉 활동을 하여 단말기 구매 및 이동통신 서비스 가입을 유도한다. 또 이동통신 서비스 가입계약서에는 단말기 모델명, 출고가, 할부원금 등이 기재된다.
(3) 대리점은 신규 가입자(번호이동 포함)를 모집하여 이동통신 서비스를 개통할 때 이동통신사로부터 개통수수료를 받을 뿐 아니라 해당 가입자의 월 요금 수납액 기준 4~11%를 48~60개월 동안 관리수수료 명목으로 받는다. 이러한 수수료는 사전 장려금과는 무관하다. 
(4) 대리점은 제조사 및 이동통신사로부터 받은 사전 장려금 중 일부를 약정외 보조금으로 집행하지 않고 자신의 영업 이익으로 취득하였고, 사전 장려금이 약정외 보조금으로 지급되는 경우에도 유통망별로 그 액수가 완전히 동일하지는 않았다. 방송통신위원회는 2009년 상반기의 경우 제조사나 이동통신사가 대리점에 약정외 보조금의 재원으로 지급한 돈은 약 2조 9,697억 원인데, 그중 약 63%가 실제로 소비자에게 약정외 보조금으로 지급되고, 나머지 약 27%는 유통망이 자신의 영업이익으로 보유한 것으로 추정된다고 판단하였다. 
마. 피고의 처분
 피고는 2012. 7. 10. 전원회의 의결 제2012-106호로 원고가 아래와 같이 위계에 의하여 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)를 하여 구 공정거래법(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항 제3호, 구 공정거래법시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항 [별표 제1호의 2]를 위반하였다는 이유로 원고에게 이 사건 처분을 하였다.
원고는 제조 3사와 개별적으로 단말기 모델별 협의를 통해 공급가 또는 출고가를 부풀려 소비자에게 지급할 약정외 보조금으로 사용하기 위한 재원을 조성하고, 소비자가 단말기를 구매하면서 이동통신 서비스에 가입하는 경우 대리점 등을 통하여 부풀리기 방식으로 조성한 약정외 보조금을 지급함으로써, 소비자로 하여금 고가의 단말기를 할인받아 저렴하게 구매하는 것으로 오인시켜 자신의 이동통신 서비스에 가입하도록 유인하였다.
[인정 근거] 다툼 없음, 갑 제2, 4, 12, 17, 18, 20, 30, 31호증(이하 가지번호가 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1~4, 6~8, 12, 13호증의 각 기재, 갑 제23, 44, 45호증, 을 제17호증의 각 일부 기재 및 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단
가. 처분사유의 존부에 대하여
(1) 위계에 의한 고객유인행위가 있었는지에 대하여
(가) 원고 주장의 요지
 아래와 같은 사정 등을 종합할 때, 이 사건 위반행위는 통상적인 고객유치 활동으로서 위계에 의한 고객유인행위에 해당하지 않는다.
1) 원고와 제조 3사가 단말기의 공급가와 출고가를 협의하는 것은 정상적이고 적법하다. 만약 이러한 협의가 위계에 의한 고객유인행위를 위한 것이었다면 수익이 악화될 정도로 장려금 지급 경쟁을 하는 상황이 발생하지 않았을 것이다.
2) 장려금은 시장에서 경쟁하기 위한 마케팅 수단이다. 장려금은 판촉비용으로서 판매원가에 해당하므로 단말기 가격을 구성하는 요소 중 하나에 해당한다. 장려금을 지급하지 않고 높은 마진을 취득하는 행위나 장려금을 지급하여 낮은 마진을 취득하는 행위 역시 모두 사업자의 자유 영역에 속하는 문제이다. 
3) 단말기 출고가는 국내외 시장의 경쟁 상황, 단말기의 위상, 소비자 반응, 제품 생산 및 판매 비용, 해당 모델의 기능과 사양 등을 감안하여 결정되는 것으로서 부풀려지지 않은 실제 판매가격이자 정상가격이다. 장려금은 시장 상황에 맞게 그 규모가 조절되므로 특정 장려금을 미리 가격에 반영하는 방법으로 가격을 부풀릴 수도 없다. 또 적정 이윤, 적정 수준의 장려금, 적정 출고가는 시장의 수요·공급법칙에 따라 결정되는 것으로서 인위적으로 정의해서는 안 된다.
4) 적정 수준의 장려금을 정의할 수 없는 이상 과다한 장려금인지 여부도 판단할 수 없다. 피고는 위계적 요소의 존부를 판단하기 위해서 단말기 출고가 대비 장려금의 비율 12.3%를 기준으로 삼았으나, 이는 매우 자의적이고 그 산출 근거 역시 불명확하다. 
5) 원고가 약정외 보조금의 재원에 대하여 소비자에게 알릴 의무는 없고, 소비자가 약정외 보조금의 차이에 따라 이동통신사를 변경하는 것은 오인에 의한 것이 아니라 이동통신사의 충분한 정보 제공과 소비자의 합리적인 가격 비교에 따른 지극히 경쟁친화적인 선택의 결과이다. 소비자가 알고자 하는 중요한 사항은 ‘유통망으로부터 받는 할인 혜택의 정도’이지 할인의 재원이 아니다.
(나) 판단
1)구 공정거래법시행령 제36조 제1항 [별표 제1호의 2] 제4호 나목에서는 위계에 의한 고객유인행위에 대하여 ‘부당한 표시·광고 외의 방법으로 자기가 공급하는 상품 또는 용역의 내용이나 거래조건 기타 거래에 관한 사항에 관하여 실제보다 또는 경쟁사업자의 것보다 현저히 우량 또는 유리한 것으로 고객을 오인시키거나 경쟁사업자의 것이 실제보다 또는 자기의 것보다 현저히 불량 또는 불리한 것으로 고객을 오인시켜 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위’라고 규정하고 있다. 
 이러한 위계에 의한 고객유인행위는, ① 사업자가 사용한 경쟁수단 자체에 통상적인 거래에서 허용되지 않는 기망적 요소가 포함되어 있고, ② 이로 말미암아 고객의 거래 여부에 관한 자유로운 선택과 결정이 제한·왜곡되고, 공정한 경쟁이 저해될 수 있다는 점에서 이를 규제할 필요성이 있다. 따라서 사업자가 사용한 경쟁수단이 위계에 의한 고객유인행위에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 경쟁수단이 보통의 거래 경험과 주의력을 가진 일반 소비자의 거래 여부에 관한 선택과 결정에 어떠한 영향을 주게 되는지에 중점을 두면서 통상적 거래의 형태, 사업자가 사용한 경쟁수단의 구체적 태양, 사업자가 당해 경쟁수단을 사용한 의도 등 변론에 나타난 여러 관련 사정들을 종합적으로 살펴보아야 한다.
2) 그런데 앞서 인정한 사실과 채택한 증거들 및 을 제20, 21호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 위반행위는 위계에 의한 고객유인행위에 해당한다고 봄이 옳고, 갑 제25~27, 41, 42호증의 각 기재와 이 법원의 팬텍에 대한 사실조회결과는 위와 같은 판단에 방해가 되지 않는다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
가) 공정하고 자유로운 경쟁이 이루어지는 시장에서는 제조사와 도매를 담당하는 유통사(이하 편의상 ‘유통사’라고만 한다)가 각자의 이윤을 극대화하는 방향으로 공급가에 관한 협의를 진행하고, 시장을 지배하는 수요와 공급의 원칙에 따라 적정 공급가가 결정된다. 즉 제조사는 자신이 판매하는 상품의 공급가를 최대한 높이려고 노력하는 반면 유통사는 공급가를 최대한 낮추려고 노력하여 이해가 상반되는데, 이러한 상반된 이해가 시장의 원리에 따라 자율적으로 조정·절충됨으로써 공급가가 결정된다. 또 유통사는 이러한 적정 공급가를 바탕으로 시장의 수요에 기초하여 자신의 이윤을 극대화할 수 있도록 적정 출고가를 결정한다. 만약 어떤 유통사가 오로지 보다 많은 이윤 추구에만 중점을 두어 공급가보다 현저히 높은 출고가로 상품 또는 용역을 판매하고자 한다면, 소비자들은 그보다 저렴한 경쟁 업체의 동종 상품 또는 용역을 구매하고, 제조사는 공급가 인상 요구 등을 통하여 유통사를 견제함으로써 유통사가 적정 수준으로 출고가를 낮추도록 유도한다. 
 그런데 이 사건의 경우 원고와 제조 3사는 처음부터 자신들에게 귀속되지 않을 것으로 정해져 있을 뿐 아니라 시장의 수요 및 공급과는 무관하게 결정된 사전 장려금이라는 인위적 요소를 공급가 또는 출고가에 반영하였고, 그러한 사실을 소비자에게 알리지 않았다. 그 결과 비계약모델의 경우 원고는 사전 장려금만큼 부풀려진 공급가로 단말기를 구매하게 되었고, 계약모델의 경우 제조 3사는 사전 장려금만큼 부풀려진 출고가로 단말기가 판매되는 데도 이를 그대로 용인하는 등 이례적인 거래 양상이 나타났다. 반면 소비자들은 원고와 제조 3사의 협의에 의하여 단말기의 공급가 또는 출고가 자체가 부풀려졌다는 사실을 알지 못한 탓에 경쟁 업체의 동종 단말기를 구매하는 등의 방법으로 원고와 제조 3사의 행태를 견제할 수 없었다. 결국 사전 장려금을 단말기의 공급가 또는 출고가에 반영하기로 한 원고와 제조 3사의 이 사건 합의는 시장의 자율적 조정을 통한 가격 형성 자체를 왜곡시키는 것으로서 허용될 수 없다.
나) 사업자가 동종 사업자와 경쟁하고, 상품 또는 용역의 판매를 촉진하기 위해서 유통망에 장려금을 지급할 필요성이 인정되는 경우가 있을 수 있다. 또 장려금의 조성과 집행이 언제나 위계에 의한 고객유인행위의 수단으로 평가되는 것도 아니다. 
 그러나 이 사건 사전 장려금은, 원고와 제조 3사가 시장 상황의 변화에 대응하여 판매 촉진을 위해서 자율적으로 자신의 마진 중 일부를 포기하는 등의 방법으로 조성하여 대리점에게 지급한 것이 아니다. 이 사건 사전 장려금은 시장 상황의 변화와 관계없이 단말기 출시 단계에서 이미 대리점에 그 전액을 지급하여 약정외 보조금 등의 재원으로 사용할 것을 전제로 하여 공급가 또는 출고가를 부풀리는 방법으로 조성된 것으로서 정상적인 장려금과는 그 성격을 전혀 달리한다. 또 단말기 출시 후 제조사나 이동통신사가 시장 상황의 변화에 대응하여 대리점에 지급하는 장려금의 경우 장려금 지급과 출고가 하락이 연동되는 사정에 비추어 볼 때, 그 재원은 사전 장려금과는 무관한 단말기 넷가 중 일부인 간접비이거나 단말기 유통 과정에서 제조사나 이동통신사에게 발생한 마진인 것으로 보인다. 
 즉 이 사건 사전 장려금은 처음부터 원고나 제조 3사에는 전혀 귀속됨이 없이 대리점에 그 전액이 지급될 것을 전제로 조성된 것으로서 단말기의 가격을 구성하는 통상적인 요소에 해당한다고 보기 어렵다(삼성전자 내부 보고문서에서는 계약모델에 반영된 사전 장려금 재원에 대하여 ‘소비자에게 전가한 비용’이라고 표현하고 있다). 따라서 원고와 제조 3사로서는 단말기 출시 당시에 사전 장려금 상당을 공제한 가격으로 공급가 또는 출고가를 결정할 수 있었다. 그럼에도 원고와 제조 3사는, ① 단말기의 위상을 나타내는 지표로 인식되는 출고가를 경쟁 업체의 단말기의 출고가와 유사한 수준으로 관리할 필요성이 있을 뿐 아니라 ② 사전 장려금을 반영하여 단말기 출고가를 높게 설정하였다가 이동통신 서비스 가입을 조건으로 약정외 보조금을 지급하여 실제 구매가격을 낮추어 주면 소비자는 고가의 단말기를 이동통신 서비스 가입을 조건으로 할인받아 저렴하게 구매하는 것으로 오인하게 되는 점을 마케팅 수단으로 활용하기 위해서 사전 장려금이 반영된 공급가 또는 출고가를 정함으로써 가격을 부풀렸다.
다) 단말기만을 구매하거나 무약정 단말기를 구매하는 소비자의 경우 출고가로 단말기를 구매하기도 한 것으로 보이고, 중고단말기에 대한 매매가 이루어질 때 출고가를 기준으로 중고가가 형성되기도 한 것으로 보이기는 한다. 
 그러나 앞서 인정한 단말기와 이동통신 서비스의 상관 관계, 사전 장려금의 조성 목적, 사전 장려금 집행에 관한 원고의 관여 정도, 유통망의 사전 장려금 집행 방식 등에 비추어 볼 때, 원고와 제조 3사는 출고가를 책정하면서 ‘단말기 구매와 함께 약정외 보조금을 지급받고 이동통신 서비스에 가입하는 소비자’를 통상적인 소비자로 전제하였던 것으로 보이고, ‘단말기만을 구매하거나 무약정 단말기를 구매하는 소비자’를 통상적인 소비자로 전제한 것으로는 보이지 않는다. 또 이 사건 위반행위의 대상이 된 단말기를 구매한 소비자는 약정외 보조금을 지급받을 수 있는 원고의 이동통신 서비스에 가입한 소비자이므로, 이와 다른 조건의 거래에서 형성된 단말기 가격을 두고 이 사건에서의 실제 단말기 가격에 해당한다고 볼 수도 없다. 오히려 뒤에서 보는 것처럼 원고 주장과 같이 일부 단말기가 출고가로 거래됨으로 말미암아 소비자의 오인 가능성만 높아지는 결과를 낳았다고 판단된다.
라) 원고와 제조 3사는 단말기 출시 단계에서 이미 사전 장려금을 반영하여 공급가 및 출고가를 결정하였다. 또 원래 구체적인 소비자가격은 유통망 단계에서 정해지는 것임에도, 원고와 제조 3사는 단말기의 공급가와 출고가를 결정하면서 소비자가격을 함께 협의하고, 이에 맞추어 사전 장려금 규모를 협의하였다. 이는 대부분의 단말기가 출고가에 판매되지 않을 것임을 전제한 행동이라고 판단되고, 결국 사전 장려금이 가격에 반영된 단말기에 있어서 출고가는 명목상 가격에 불과한 셈이 된다. 
 한편, 원고와 제조 3사는 순판가로 거래가 이루어지는 계약모델은 물론이고 비계약모델의 거래에서도 공급가에서 제조사가 부담하는 사전 장려금을 공제한 순판가를 기준으로 사전 장려금, 공급가 등에 대한 협의를 진행하였다. 즉 제조사는 비계약모델의 순판가를 원고에게 제시하고, 원고는 이를 기준으로 제조사가 부담하는 사전 장려금을 반영한 공급가 수준에 대해 제조사와 협의하였다. 또 제조사는 순판가를 기준으로 손익률을 산정하였다. 이는 사전 장려금이 가격에 반영된 단말기에 있어서 원고와 제조 3사 사이의 공급가격 협상에서는 순판가가 실제 공급가격과 같은 역할을 하였음을 뒷받침한다.
마) 피고는 단말기를 출시한 후 시장 상황의 변화에 대응한 재고 소진 등 위계에 의한 고객유인행위와 무관한 장려금(피고는 대리점에 지급된 총 장려금에서 사전 장려금을 공제하는 방법으로 이를 산정하였다. 이하 ‘사후 장려금’이라 한다)이 있을 수 있다는 사정을 감안하여, 사후 장려금이 출고가에서 차지하는 평균 비율 12.3%를 기준으로 위계성이 인정되는 단말기를 특정하였다. 그런데 위 12.3%는 피고가 제조 3사로부터 제출받은 비계약모델의 가격품의서 등을 기초로 원고에게 최대한 유리하게 산정한 것이다(계약모델의 경우 출고가에서 공급가와 통상적인 물류비용을 공제하는 방법으로 사전 장려금 규모를 쉽게 파악할 수 있는데, 이를 포함할 경우 사후 장려금이 출고가에서 차지하는 평균 비율은 12.3%보다 낮아질 것으로 보인다). 또 사후 장려금은 기본적으로 단말기 판매를 통하여 제조사나 이동통신사에게 귀속되었던 이윤 등을 재원으로 하므로, 사후 장려금을 소비자에게 지급하는 것은 특별한 사정이 없는 한 실질적인 가격 할인에 해당하여 고객을 유인하는 수단으로 보기는 어렵다. 따라서 피고가 사후 장려금이 출고가에서 차지하는 평균 비율 12.3%를 위계성이 인정되는 단말기를 특정하기 위한 기준으로 삼은 것을 두고(원고의 주장과 같이 위 12.3%가 현저성 판단의 기준이 되었다고 판단되지는 않는다) 합리성이 결여된 조치라고 볼 수는 없다. 결국 피고는 위반기간 동안 원고가 유통에 관여한 수많은 사업자모델 중 위반행위의 대상을 특정하고, 나머지는 처분의 대상에서 제외하기 위한 보수적인 기준으로 위 12.3%를 설정한 것으로 보이고, 이러한 피고의 조치가 재량권을 일탈·남용한 것이라고 판단되지 않는다.
바) 한편, 위계에 의한 고객유인행위를 규제하는 목적이나 취지에 비추어 볼 때, 구 공정거래법시행령 제36조 제1항 [별표 제1호의 2] 제4호 나목에 규정된 ‘현저성’ 요건의 충족 여부를 판단함에 있어서는 계량화·수치화된 위계의 정도가 어떠한지를 유일한 기준으로 삼아서는 안 되고, 이와 함께 사업자가 사용한 위계의 방법이나 태양, 사업자의 위계가 고객의 거래 여부 결정에 미치는 영향의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 그런데 아래와 같은 사정들을 종합할 때, 이 사건 위반행위의 경우 위 ‘현저성’의 요건을 충족하고 있다고 판단된다.
① 2008~2010년 출시되어 원고가 유통에 관여한 사업자모델 중 이 사건 위반행위의 대상이 된 120종의 경우 출고가 대비 총 장려금 비율은 평균 39.1%(최저 : 15.8%, 최고 : 77.6%)이고, 그 비율이 50%를 초과하는 단말기도 31종(25.8%)이나 된다. 다만 피고가 이 사건 처분을 하면서 산정한 총 장려금 항목에는 스스로 일응 적법하다고 판단한 사후 장려금이 포함되어 있기는 하나, 이 사건 심리를 통하여 확인된 출고가 대비 사전 장려금 비율 역시 평균 26.9%(최저 : 10.3%, 최대 : 52.4%)로서 매우 높게 나타났다. 특히 대리점이 제조사나 이동통신사로부터 지급받은 총 장려금 중 사전 장려금이 차지하는 비율은 최저 42.8%에서 최고 100%로 나타났고, 그중 14개 계약모델의 경우 총 장려금 중 사전 장려금이 차지하는 비율이 평균 61.8%로 나타났다. 비록 출고가 대비 사전 장려금 비율이 정확하게 확인되지 않은 일부 단말기 모델이 있기는 하지만(이들 모델의 출고가 대비 총 장려금 비율은 최저 16.1%에서 최고 63.2%이다), 앞서 본 다른 단말기의 사전 장려금 규모 등에 비추어 볼 때, 이러한 단말기 역시 피고가 이 사건 처분 당시 파악하였던 총 장려금 중 상당 부분이 사전 장려금이었을 것으로 추단된다. 
② 원고는 사전 장려금 지급 기준 등을 정리한 정책표를 수시로 대리점에 배포하거나 마케팅팀을 통하여 대리점 직원을 상대로 정책표 등에 관한 교육을 실시하는 등 사전 장려금의 집행에 관여하였다. 또 이동통신 서비스 가입계약서에는 단말기 모델명, 출고가, 할부원금 등이 기재되므로, 대리점은 원고가 이동통신 서비스 가입계약서를 통하여 약정외 보조금의 지급 현황을 파악할 수 있다는 사정을 충분히 알 수 있었다. 더욱이 유통망 단계에서의 경쟁은 단말기 가격을 중심으로 이루어질 수밖에 없는데, 유통망이 위 정책표상 약정외 보조금 지급 기준에 맞는 이동통신 서비스에 가입한 소비자에게 약정외 보조금을 전혀 지급하지 않고 출고가대로 비싸게 단말기를 판매한다는 것은 거래의 현실에 전혀 들어맞지 않는다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 비록 유통망이 약정외 보조금의 지급 액수를 결정할 수 있는 재량을 갖고 있었다고 하더라도, 이는 매우 제한적인 한도 내에서만 행사되는 데 그치고, 사실상 원고와 제조 3사의 의도에 맞게 사전 장려금 중 상당 부분이 약정외 보조금으로 지급된 것으로 보인다.
③ 이 사건 위반행위는 시장의 자율적 조정을 통한 가격 형성 자체를 왜곡시켰다. 또 단말기 및 이동통신 서비스 시장에서 원고가 차지하는 비중, 이 사건 위반행위의 대상이 된 단말기의 종류나 숫자, 관련 매출액 등을 고려할 때, 이 사건 위반행위가 단말기 및 이동통신 서비스 거래 전반에 미친 영향은 매우 컸다고 판단된다. 한편, 뒤에서 살펴보는 것처럼, 일반 소비자들이 원고와의 거래 여부를 결정하는 데 있어서 이 사건 위반행위가 미친 영향은 결코 적지 않았다고 판단된다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 위반행위를 통하여 형성된 거래조건이 일반 소비자들에게 있어서 실제보다 또는 경쟁사업자의 것보다 다소 유리한 수준에 불과한 것으로 인식되는 데 그쳤다고 볼 수는 없다.
사) 일반적으로 사업자가 자신이 제공하는 상품이나 용역에 대한 각종 할인 혜택의 재원에 대해서 소비자에게 구체적으로 알릴 법률상 의무가 있다고 보기는 어렵다. 그러나 앞서 본 이 사건 사전 장려금의 조성 목적 및 용도, 사전 장려금 집행에 관한 원고의 관여 정도, 유통망의 사전 장려금 집행 방식 등에 비추어 볼 때, 원고로서는, 소비자들이 출고가가 실제 가격인 단말기를 원고의 이동통신 서비스에 가입함으로써 비로소 할인된 가격으로 구매할 수 있다는 잘못된 인식을 갖지 않고 원고와의 거래 여부에 관하여 자유롭게 결정할 수 있도록, 약정외 보조금의 재원에 관한 정보를 제공할 의무가 있다. 또 이러한 정보제공의무는 소비자의 거래 여부에 관한 자유로운 선택과 결정을 보호하기 위한 것이므로, 원고가 소비자에게 약정외 보조금의 재원을 알려줄 경우 당해 소비자가 원고와 거래하지 않았을 것이라는 점까지 입증되어야만 비로소 위 정보제공의무가 인정되는 것은 아니다. 
(2) 오인 가능성에 대하여
(가) 원고 주장의 요지
 아래와 같은 사정 등을 종합할 때, 이 사건 위반행위로 말미암아 소비자로 하여금 원고와의 거래조건에 관하여 실제보다 또는 경쟁사업자의 것보다 현저히 유리하다고 오인하게 할 가능성이 발생하였다고 볼 수 없다.
1) 단말기 출고가는 실제 가격이고, 약정외 보조금을 받아 단말기를 저렴하게 구매하는 것은 착시 현상이 아닌 실제로 가격 할인이 이루어진 결과이므로 오인의 여지가 없다.
2) 소비자가 단말기 가격 할인을 요구할 수 있는 권리가 있는 것은 아니고, 단말기 가격 할인을 받는 경우 그 재원까지 알아야 할 권리나 이유도 없다. 따라서 유통망이 장려금의 재원을 밝히지 않고 단말기를 할인하여 준다고 하여 소비자를 오인시키는 행위로 볼 수는 없다.
3) 장려금을 지급받은 유통망이 가격 할인을 해 주면 소비자가 유인되겠지만, 그러한 고객유인은 가격 경쟁에 따라 지극히 당연하게 발생하는 것이지 오인 가능성이 있기 때문은 아니다. 또 약정외 보조금 지급이 실질적인 할인 혜택인 이상 그 재원이 제조사와 이동통신사 중 어디서 나오는지에 따라 소비자의 오인 가능성이 달라진다고 볼 수 없다.
4) 소비자가 이동통신 서비스 약정 기간을 전제로 단말기를 할인 구매하는 것은 보편적으로 사용되는 적법한 거래이다. 
(나) 판단
1) 위계에 의한 고객유인행위가 성립하기 위해서는 위계 또는 기만적인 유인행위로 인하여 고객이 오인될 우려가 있음으로 충분하고, 반드시 고객에게 오인의 결과가 발생하여야 하는 것은 아니다. 그리고 여기에서 오인이라 함은 고객의 상품 또는 용역에 대한 선택 및 결정에 영향을 미치는 것을 말하고, 오인의 우려라 함은 고객의 상품 또는 용역의 선택에 영향을 미칠 가능성 또는 위험성을 말한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2001두4306 판결 참조).
2) 그런데 앞서 인정한 사실과 채택한 증거들 및 을 제14호증의 기재에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 위반행위는 원고가 판매하는 이동통신 서비스의 거래조건이 실제 또는 경쟁사업자의 것보다 현저히 유리한 것으로 고객을 오인시키거나 오인시킬 우려가 있다고 봄이 옳다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
가) 이 사건 위반행위는 결국 ‘출고가 부풀리기를 통한 생색내기 할인’에 불과하여 위계에 의한 고객유인행위에 해당하고, 실질적인 가격 할인에 해당하지 않는다. 따라서 소비자들이 단말기를 구입하면서 실질적으로 가격 할인을 받았음을 전제로 한 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 또 앞서 본 것처럼 이 사건의 경우 원고는 약정외 보조금의 재원이 가격 부풀리기를 통하여 조성한 사전 장려금이라는 사실을 소비자에게 알릴 의무가 있다고 판단되므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장 역시 이유 없다.
나) 소비자는 일반적으로 높은 출고가의 단말기는 성능과 품질 역시 우수하다고 인식하고 있는 반면, 단말기나 이동통신 서비스의 복잡한 가격 구조나 체제를 제대로 이해하지 못한 채 이동통신사인 원고가 제공하는 정보나 유통망의 설명에 의존하여 단말기를 구매하고, 이동통신 서비스에 가입하고 있다. 그런데 원고는 사실은 이동통신 서비스 약정과는 아무런 재무적 관련이 없는 단말기 가격 자체에 반영하는 방법으로 조성된 사전 장려금을 이용하여 약정외 보조금을 지급하면서도 이러한 사실을 숨긴 채 소비자가 원고의 이동통신 서비스에 가입하는 경우에만 유통망을 통하여 약정외 보조금을 지급하였다. 또 유통망은 소비자들을 대상으로 원고의 이동통신 서비스에 가입하여야만 출고가에서 어느 정도의 보조금을 공제한 금액으로 단말기를 구매할 수 있다는 식으로 판촉 활동을 하였다. 더욱이 원고는 단말기만을 구매하거나 무약정 단말기를 구매하는 소비자에 대하여는 약정외 보조금을 지급하지 않아 출고가 상당으로 거래가 이루어지도록 하였고, 이로 말미암아 일반 소비자들의 입장에서 출고가를 단말기의 정상적인 가격으로 인식할 개연성은 더욱 커지게 되었다. 
 결국 이 사건 위반행위로 말미암아 소비자들은, ① 실질적인 할인 혜택이 없음에도 불구하고 할인을 받아 출고가가 높은 단말기를 저렴하게 구매하고, ② 그와 같은 할인이 원고의 특정 이동통신 서비스에 가입하였기 때문에 이루어졌으며, ③ 할인의 재원이 단말기 출고가 자체에 이미 포함된 것이 아니라 자신이 이동통신 서비스에 가입함에 따라 원고가 얻게 되는 수익 중 일부였다고 오인할 우려가 매우 크다.
다) 한국정보통신산업협회가 2009년 9월경 전국 700가구를 대상으로 이동통신사를 변경하는 이유에 대하여 설문조사를 실시한 결과 응답자의 50.3%가 변경할 경우 단말기 가격의 혜택이 있기 때문이라고 답변한 사실에서도 알 수 있는 것처럼, 소비자들이 단말기 구매와 함께 특정 이동통신 서비스에 가입하는 것은 그렇게 하여야만 비로소 단말기를 할인된 가격으로 구매할 수 있다는 인식이 상당한 정도로 작용하였기 때문인 것으로 보인다. 결국 이 사건 위반행위는 고객이 원고와의 거래 여부를 결정하는 데 있어서 적지 않은 영향을 미쳤다.
(3) 공정거래저해성 유무에 대하여
(가) 원고 주장의 요지
 아래와 같은 사정 등을 종합할 때, 이 사건 위반행위는 공정거래를 저해하지 않고, 오히려 건전한 거래질서에 들어맞는다.
1) 장려금은 상당한 기간 동안 정부 정책에 포함되어 시장 활성화를 위한 수단으로 작용해왔고, 전기통신사업법에 따라 요금규제가 이루어지고 있는 상황에서 이동통신사가 고객을 확보하는 가장 중요한 경쟁수단이다. 장려금은 일반적으로 시장을 선도하는 사업자보다 후발사업자에게 유리하게 작용하여 경쟁을 촉진시키고, 제조사가 진입 장벽 없이 유통망을 효율적으로 확보할 수 있는 수단이 되기도 한다.
2) 장려금을 재원으로 한 약정외 보조금 지급은 실질적인 할인 혜택으로서 소비자의 가계통신비 부담 완화 등 소비자후생을 증대시키는 효과를 가져 온다.
3) 반면 장려금 지급을 제한하는 경우 제조사 및 이동통신사 사이의 경쟁은 물론이고 유통망 사이의 경쟁을 제한하여 소비자의 실제 구매가격을 상승시킬 수 있다. 즉 장려금이 축소된다고 하여 단말기 출고가가 그만큼 인하된다고 장담할 수는 없다.
(나) 판단
 앞서 인정한 사실과 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 위반행위는 원고와의 거래 여부에 관한 소비자의 자유로운 선택을 제한함으로써 가격과 품질을 중심으로 한 공정한 거래질서를 침해할 우려가 있음이 인정되고, 갑 제30, 31호증의 각 기재는 위와 같은 판단에 방해가 되지 않는다.
1) 이 사건 사전 장려금은 통상적인 장려금과는 그 성격을 전혀 달리한다. 따라서 이 사건 사전 장려금이 통상적인 장려금과 동일함을 전제로 한 원고의 주장은 모두 이유 없다. 
2) 원고는 이동통신 서비스의 가격이나 품질과는 아무런 관련이 없는 경쟁수단, 즉 단말기의 출고가를 부풀린 후 할인하는 생색내기 약정외 보조금 지급을 내세운 판매활동을 통하여 소비자를 오인시킴으로써 소비자의 자유로운 판단과 선택을 제한하거나 왜곡하였다. 이러한 이 사건 위반행위의 본질에 비추어 볼 때, 이 사건 위반행위와 소비자 후생 및 효율성 증대는 쉽게 양립할 수 없다.
3) 더욱이 이 사건 위반행위로 말미암아 소비자는 실질적인 할인 혜택이 없음에도 고가의 단말기를 저렴하게 구매하는 것으로 오인하여 쉽게 단말기를 구매·교체할 수 있고, 이는 과소비를 조장하여 소비자 후생을 저해하게 된다. 한편, 단말기만을 구매하거나 무약정 단말기를 구매하는 소비자는 부풀려진 출고가 상당으로 단말기를 구매하게 되므로 단말기 구매 부담이 증가하게 된다. 
4) 이 사건 처분으로 이동통신사가 제조사와의 협의를 통하여 출고가를 부풀려 생색내기 할인을 하는 것이 금지되므로, 장기적인 관점에서 이동통신사들은 자신들이 판매하는 이동통신 서비스 자체의 품질과 가격으로 경쟁하게 될 것으로 기대된다.
나. 개별 명령의 위법 여부에 대하여
(1) 공통 주장 - 중복 규제 해당 여부에 대하여
(가) 원고 주장의 요지
 방송통신위원회는 2010. 9. 24.과 2011. 9. 19. 원고에게 각 시정명령 및 과징금납부명령을 하였고, 그 처분 사유는 이 사건 처분 사유와 비교하여 전제 사실로 삼은 대상 행위와 실질이 동일하다. 따라서 이 사건 처분은 전기통신사업법 제54조가 금지하는 중복 규제에 해당하여 위법하다.
(나) 판단
전기통신사업법 제54조에서는 ‘제50조 제1항을 위반한 전기통신사업자의 행위에 대하여 제52조에 따른 조치를 명하거나 제53조에 따른 과징금을 부과한 경우에는 그 사업자의 동일한 행위에 대하여 동일한 사유로 공정거래법에 따른 시정조치 또는 과징금의 부과를 할 수 없다.’고 규정하고 있다.
 그런데 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 방송통신위원회는 ① 2010. 9. 24. 원고가 지급수준(연령별 예상요금수익) 및 가입형태(번호이동/신규 가입자와 기기변경 가입자 사이)에 따라 단말기 보조금을 부당하게 차별적으로 지급하여 전기통신사업법 제50조 제1항 제5호를 위반하였다는 이유로 시정명령 및 129억 원의 과징금납부명령을 하였고, ② 2011. 9. 19. 원고가 27만 원을 초과한 단말기 보조금을 구매 시기, 가입형태 등에 따라 부당하게 차별적으로 지급하여 전기통신사업법 제50조 제1항 제5호를 위반하였다는 이유로 시정명령 및 68억 6,000만 원의 과징금납부명령을 하였음을 알 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 위반행위와 방송통신위원회가 위 각 처분의 사유로 삼은 원고의 위반행위는 그 행위 태양이나 수법, 금지의 목적 등이 달라서 동일한 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 이 사건 시정명령의 위법 여부에 대하여
(가) 원고 주장의 요지
 이 사건 시정명령에는 아래와 같은 위법 사유가 존재한다. 
1) 금지명령의 불명확 및 이행 불가능
 이 사건 시정명령 중 금지명령에서 금지하는 행위의 내용이 불분명할 뿐 아니라 이동통신사인 원고가 단독으로 이행할 수 없는 사항이 포함되어 있으므로, 이 사건 금지명령은 위법하다. 
2) 관련 고시 위반
 이 사건 시정명령 중 공개명령과 보고명령은 사실상 지식경제부 고시인 ‘휴대폰 가격표시제 실시요령’ 제5조 제4호에서 금지하는 ‘휴대폰의 출고가격을 표시하는 행위’를 명하는 것이므로 위법하다. 
3) 헌법 및 비례원칙 등 위반
 이 사건 공개명령과 보고명령은 사실상 원가 공개를 강요하고, 원고로 하여금 위반사실과 내용을 2년 내내 밝히라는 것과 같게 되는 등 자유시장경제질서에 위반되고 원고의 재산권, 계약의 자유, 경쟁의 자유를 과도하게 제한하는 위헌적인 처분일 뿐 아니라 비례의 원칙이나 평등의 원칙에도 반한다.
(나) 판단
1) 금지명령의 불명확 및 이행 불가능 여부에 대하여
가) 금지명령의 불명확 여부에 대하여
 공정거래법에 따른 시정명령은 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성·추상성을 띨 수밖에 없으므로 시정명령이 금지하는 행위의 범위는 시정명령의 문언, 관련 법령, 의결서에 적힌 시정명령의 이유 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 참조).
 이 사건 금지명령은 그 문언과 의결서에 적힌 이유 등에 비추어 볼 때, 원고가 제조사와 협의하여 약정외 보조금의 재원을 반영하여 단말기의 공급가 또는 출고가를 높게 책정하고, 이와 같은 방법으로 조성된 약정외 보조금을 유통망을 통하여 이동통신 서비스에 가입하는 소비자에게 지급되도록 함으로써 소비자로 하여금 이동통신 서비스 가입을 조건으로 단말기를 할인받아 실제보다 저렴하게 구매하는 것처럼 오인시켜 자신과 거래하도록 유인하는 행위를 금지하는 것임이 분명하고, 원고의 입장에서 금지되는 행위의 범위나 내용 자체를 알 수 없을 정도로 금지명령이 불명확하다고 판단되지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 금지명령의 이행 불가능 여부에 대하여
 이 사건 금지명령은 원고가 약정외 보조금의 재원을 마련하기 위해서 단말기 제조사와 협의하여 공급가 및 출고가를 부풀리지 않도록 부작위를 명하는 것에 불과하고, 원고와 제조사가 출고가를 협의하는 것 자체나 모든 명목의 장려금 조성 및 지급행위를 전면적으로 금지하는 것은 아니다. 원고로서는 이 사건 금지명령에도 불구하고 약정외 보조금의 재원 마련을 위한 가격 부풀리기의 목적이 아니라면 제조사와 출고가를 협의할 수 있고, 단말기 출시 이후 시장 상황의 변화에 대응하기 위한 경영상 판단에 따라 독자적으로 대리점에 지급할 장려금 규모를 결정하고 그 장려금을 집행할 수도 있다. 따라서 이 사건 금지명령의 이행을 위해서 제조사나 대리점과 같은 다른 경제주체의 협력이 반드시 필요하다거나 이 사건 금지명령을 이행할 경우 원고의 정상적인 사업 수행이 불가능하게 될 것으로 보이지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
2) 관련 고시 위반 여부에 대하여
 구 지식경제부 고시 제2011-204호 ‘휴대폰 가격표시제 실시요령’(2013. 11. 22. 미래창조과학부 고시 제2013-177호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서는 휴대폰 판매가격을 표시하여야 하는 표시의무자가 휴대폰의 출고가격을 표시하는 행위를 하여서는 안 된다고 규정하고 있고, 제3조 제2항 단서에서는 전기통신사업자 등이 점포를 자기의 책임과 계산 하에 직접 운영하는 경우 소유권 및 가격결정권이 있는 전기통신사업자 등이 판매가격을 표시하도록 규정하고 있기는 하다. 
 그런데 이 사건 공개명령은 단말기의 출고가 자체를 공개하는 것이 아니라 단말기 모델별로 출고가와 공급가의 차이에 대하여 그 차액별로 10만 원 단위로 구간을 나누어 공개하도록 명하는 것에 불과하고, 이와 같이 구체성이 떨어지는 정보의 공개로 소비자들이 출고가 자체를 당연히 알게 된다고 볼 만한 증거가 부족하다. 따라서 이 사건 공개명령을 이행할 경우 이 사건 조항에 위반된다고 볼 수는 없다. 또 이 사건 보고명령은 일반 소비자가 아닌 피고에게 출고가 등을 보고하도록 명한 것이므로 이 사건 조항에 위반되지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3) 헌법 및 비례원칙 등 위반 여부에 대하여
가) 이 사건 공개명령과 보고명령의 취지
 갑 제2호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 단말기를 구매하고 이동통신 서비스를 이용하고자 하는 소비자들이 이동통신 서비스 및 단말기와 관련하여 원고로부터 제공받는 실질적인 할인 혜택의 규모를 파악할 수 있게 함으로써 소비자 오인을 제거할 필요가 있다는 이유로 이 사건 공개명령을 한 사실을 알 수 있다. 또 이 사건 보고명령은 이 사건 금지명령과 공개명령이 성실하게 이행되고 있는지를 감시하고, 위반행위가 반복되는 것을 사전에 막기 위한 데 그 취지가 있는 것으로 보인다. 
나) 헌법 위반 여부에 대하여
 앞서 본 것처럼, 이 사건 공개명령은 출고가, 공급가 등 원가 자체를 공개할 것을 그 내용으로 하고 있지 않고, 공개를 명한 정보가 구체성을 띠고 있지 않아서 소비자들로서는 공개된 정보만으로 단말기의 원가, 원고의 이윤 등을 알 수는 없을 것으로 보인다. 또 이 사건 보고명령의 상대방은 일반 소비자나 원고의 경쟁 업체가 아니라 피고이다. 따라서 이 사건 공개명령과 보고명령에 의하여 원고의 영업비밀이 공개됨을 전제로 한 원고의 위헌 주장은 이유 없다.
다) 그 외 위법 사유에 대하여
① 판단의 전제
 피고는 원고가 제조사와의 협의를 통하여 사전 장려금을 반영함으로써 비계약모델의 경우에는 공급가를 부풀리고, 계약모델의 경우에는 출고가를 부풀렸다고 보았으므로(공급가와 출고가가 동시에 부풀려진 단말기도 상정할 수 있으나, 제출된 증거들만으로는 이러한 단말기가 실제로 있었는지 불분명하다), 이하에서는 이를 전제로 판단한다.
② 이 사건 공개명령에 대하여
㉮ 비계약모델에 대한 공개명령에 대하여
 이 사건 공개명령에 따라 공개되는 정보는 출고가와 공급가의 차액이다. 따라서 설령 원고가 향후 제조사와의 협의를 통하여 공급가를 부풀린다고 하더라도 이 사건 공개명령만으로는 이를 도저히 알 수 없으므로, 공개명령의 목적인 소비자의 오인 제거 역시 전혀 달성되지 않는다. 오히려 원고로서는 이 사건 위반행위와 아무런 관련이 없는 정당한 물류비용, 단말기 유통 이윤 등에 대한 공개의무를 부담하게 될 뿐이므로(이 사건 위반행위의 대상이 된 120개 모델 중 비계약모델은 94개로서 그 비율이 78%에 이르는 점에 비추어 볼 때, 원고는 자신이 유통에 관여하는 단말기 중 결코 적지 않은 비중을 차지하는 단말기의 유통 이윤 등을 공개하여야 하는 의무를 부담하게 될 것으로 보인다), 이를 두고 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 비계약모델에 대한 공개명령은 수단의 적합성이 인정되지 않는다.
 이에 대하여 피고는 비계약모델의 출고가와 공급가의 차액은 통상 10만 원 미만이므로 이 사건 공개명령에 따른 공개대상이 되지 않을 것이라고 주장한다. 그러나 제출된 증거들만으로는 향후 비계약모델이 이 사건 공개명령의 적용 범위에 전혀 포함되지 않을 것이라고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 만약 피고의 주장과 같이 비계약모델이 이 사건 공개명령의 적용 범위에 포함되지 않을 것으로 예상되었다면 피고로서는 처음부터 계약모델에 국한하여 공개명령을 하였어야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
㉯ 계약모델에 대한 공개명령에 대하여
 피고는 원고가 제조사와의 ‘협의’를 통하여 장차 이동통신 서비스에 가입하는 소비자에게 지급될 약정외 보조금의 재원을 마련하기 위해서 사전 장려금 상당을 미리 단말기의 공급가 또는 출고가에 반영한 행위를 위법하다고 보았을 뿐 모든 장려금의 조성 및 지급행위가 위법하다고 본 것은 아니다(피고는 원고가 단말기 제조사와의 협의 없이 장려금을 조성하고 집행하는 것은 금지되지 않는다고 주장하고 있다). 그런데 이 사건 공개명령은 원고와 제조사 사이에 출고가에 관한 협의가 있었는지 여부를 전혀 고려하지 않은 채 모든 계약모델을 그 대상으로 하였고, 이로 말미암아 원고로서는 이 사건 위반행위와 무관하게 자신이 독자적으로 출고가를 결정한 경우까지 출고가와 공급가의 차액을 공개하여야 하는 의무를 부담하게 되었다. 
 물론 이 사건 공개명령의 대상을 이 사건 위반행위와 일치시켜 ‘원고와 제조사가 협의하여 약정외 보조금의 재원 마련을 위한 사전 장려금 규모를 정한 후 이를 반영하여 출고가를 부풀린 경우’로 제한하게 되면 원고로 하여금 자신의 위법행위를 공개하도록 명하는 셈이 되어 그 자체가 부적법하다. 따라서 피고로서는 이 사건 위반행위보다 그 외연이 더 넓은 행위를 전제로 하여 공개명령을 할 수밖에 없는 불가피한 측면이 있기는 하다. 그러나 이러한 특수성을 감안하더라도, 피고로서는 ‘계약모델 중 원고와 제조사 사이에 출고가에 대한 협의가 있었던 경우’ 등과 같이 공개명령이 적용되는 대상 단말기를 이 사건 위반행위의 시정을 위하여 필요·최소한의 범위로 제한함으로써 이를 통하여 달성하려는 공익과 침해되는 사익 사이의 합리적인 비례관계를 유지하였어야 한다. 결국 계약모델에 대한 공개명령은 비례원칙을 위반하였다. 
③ 이 사건 보고명령에 대하여
 앞서 본 것처럼, 비계약모델에 대한 보고명령의 경우 피고가 원고로부터 공급가, 출고가를 보고받더라도 공급가가 부풀려졌는지를 알 수 없고, 나아가 공급가나 출고가의 변동은 사후 장려금과 관련될 여지가 있을 뿐 사전 장려금과는 무관하므로, 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 
 또 계약모델에 대한 보고명령의 경우 모든 단말기를 보고 대상으로 한 탓에 이 사건 위반행위와 아무런 관련성이 없는 지나치게 넓은 범위의 단말기까지 보고 대상에 포함되게 함으로써 비례원칙을 위반하였다. 
(다) 소결론
 이 사건 시정명령 중 금지명령은 적법하나, 공개명령과 보고명령은 위법하다. 
(3) 이 사건 과징금납부명령의 위법 여부에 대하여
(가) 원고 주장의 요지
 이 사건 과징금납부명령에는 아래와 같은 위법 사유가 존재한다. 
1) 설령 원고의 위계가 존재한다고 하더라도 이로 인하여 유인된 이동통신 서비스 가입자들이 어느 정도인지 특정할 수 없다. 또 장려금 중 어느 범위까지를 약정외 보조금으로 지급할 것인지는 전적으로 유통망의 재량에 의하여 결정되고, 문제된 단말기에 대하여 약정외 보조금이 일관되게 지급된 것도 아니므로, 고객유인 효과가 발생한 기간 및 범위를 알 수 없다. 따라서 피고의 관련 매출액 산정은 위법하고, 굳이 과징금을 부과한다면 정액과징금이 부과되었어야 한다.
2) 방송통신위원회의 보조금 규제 폐지 등 정부의 규제 환경 변화가 이 사건 행위에 상당한 영향을 주었을 뿐 아니라 방송통신위원회는 이미 동일한 사안에 대하여 원고에게 두 번에 걸쳐 거액의 과징금을 부과하였다. 그럼에도 피고는 이러한 사정들을 임의적 감경요소로서 고려하지 않음으로써 재량권을 일탈·남용하였다.
(나) 판단
1) 관련매출액 산정의 적법 여부에 대하여
가) 관련매출액은 공정거래법을 위반한 사업자가 위반 기간 동안 일정한 거래 분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액을 의미한다. 이때 관련 상품이나 용역은 위반행위로 직접 또는 간접적으로 영향을 받은 상품이나 용역의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위유형별로 개별적·구체적으로 판단하여야 한다.
나) 그런데 앞서 인정한 사실과 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고의 이 사건 관련매출액 산정은 그 객관성과 합리성을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
① 피고는 사후 장려금이 출고가에서 차지하는 평균 비율이 12.3%인 점에 착안하여, 원고가 이 사건 위반행위 기간 동안 유통에 관여한 단말기 중 모델별 평균 출고가 대비 장려금 비율이 12.3%를 초과하는 모델을 위계적 요소가 있는 것으로 보고, 이에 해당하는 단말기 120종을 구매하면서 원고의 이동통신 서비스에 가입한 소비자가 해당 단말기의 할부원금을 완납하는 날까지 납부한 이동통신 서비스 이용요금 합계액을 관련매출액으로 산정하였다. 
 그런데 앞서 판단한 것처럼 피고가 위계적 요소의 존부를 판단하기 위한 기준으로 ‘출고가 대비 장려금 평균 비율 12.3%’를 삼은 것이 합리성을 결여한 부당한 조치라고 보이지 않는다. 또 이 사건 위반행위로 말미암아 소비자들은 원고와 이동통신 서비스 약정을 체결하여야만 약정외 보조금을 지급받아 고가의 단말기를 할인된 가격에 구매할 수 있다는 오인을 갖게 되었다. 따라서 출고가 대비 장려금 비율이 12.3%를 넘는 단말기를 구매한 소비자가 가입한 이동통신 서비스의 이용요금을 이 사건 위반행위로 직접 또는 간접적으로 영향을 받은 상품이나 용역의 매출액으로 본 피고의 조치 역시 그 합리성이 인정된다.
② 사전 장려금은 그 전액이 대리점에 귀속되고, 원칙적으로 대리점의 재량에 의하여 소비자에게 지급되는 약정외 보조금의 액수가 결정되므로, 대리점별로 소비자에게 실제로 지급되는 약정외 보조금의 액수가 일치하지 않을 수 있다. 
 그러나 앞서 본 것처럼 유통망이 약정외 보조금의 지급 액수를 결정하는 재량은 매우 제한적인 한도 내에서만 행사되는 데 그치고, 사실상 원고와 제조 3사의 의도에 맞게 사전 장려금 중 상당 부분이 약정외 보조금으로 지급된 것으로 보인다. 따라서 피고가 유통망이 실제로 소비자에게 지급한 약정외 보조금의 액수를 일일이 확인하지 않은 채 가격 부풀리기를 통하여 조성된 사전 장려금 중 상당 금액이 약정외 보조금으로 지급되었을 것으로 전제하여 관련 매출액을 산정한 조치가 합리성이 없다거나 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수는 없다.
③ 대리점은 제조사나 이동통신사로부터 사전 장려금 이외에도 다양한 명목의 장려금을 받을 뿐 아니라 소비자가 이동통신 서비스에 가입함에 따른 수수료를 받는다. 또 판매점은 자신에게 판매를 위탁한 대리점으로부터 단말기 판매에 따른 수수료를 받게 된다. 따라서 소비자가 유통망으로부터 약정외 보조금을 지급받더라도 그 직접적인 재원이 사전 장려금이 아닌 경우도 있을 수 있다. 
 그러나 유통망이 사전 장려금 이외의 다른 재원으로 약정외 보조금을 지급할 수 있었던 것은 사전 장려금 이외의 다른 재원으로 약정외 보조금을 지급하더라도 사전 장려금을 통하여 자신의 영업이익을 확보할 수 있었기 때문인 것으로 보인다. 따라서 설령 소비자가 사전 장려금 이외의 다른 재원을 통하여 약정외 보조금을 받고 원고의 이동통신 서비스에 가입하였다고 하더라도, 이러한 거래 역시 이 사건 위반행위의 영향을 간접적으로나마 받았다고 봄이 옳다. 
④ 원고는 단말기 및 이동통신 서비스 판매 촉진을 위해서 공급가 또는 출고가를 부풀려 약정외 보조금을 조성한 후 대리점에 지급하였고, 이로 인한 이익의 취득은 피고의 심의일인 ‘2012. 3. 14.’까지 지속되었다.
2) 재량권의 일탈·남용 여부에 대하여
 갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고는 원고가 방송통신위원회로부터 2회에 걸쳐 합계 197억 6,000만 원의 과징금납부명령을 받은 사정을 감안하여 2차 조정된 과징금에서 10%를 감경한 사실을 알 수 있다. 나아가 이 사건 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 다른 사정이 발견되지 않는다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 결론
 원고의 청구는 이 사건 공개명령과 보고명령의 취소를 구하는 범위에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
[별지 생략]

판사 윤성근(재판장) 노경필 손철우