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양도소득세 부과처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.07.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 별지 1 원고 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 정병문 외 1인)
【피고, 항소인】 강남세무서장 외 15인
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 10. 27. 선고 2010구합15087 판결
【변론종결】2011. 6. 7.
【주 문】
 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고들이 원고들에 대하여 한 별지 2 부과처분내역 기재 각 양도소득세 부과처분을 각 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김창석(재판장) 이종림 김정곤
무허가건물소유명의인변경등록 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.07.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 양제상)
【피고, 피항소인】 피고
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 12. 29. 선고 2010가단144023 판결
【변론종결】2011. 6. 21.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물에 관하여 서울 성북구청에 비치된 무허가건물관리대장상 소유자 명의의 말소등록절차를 이행하라.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문 제1항, 제2항
【이 유】 1. 기초사실
 가. 원고는 국유지인 서울 성북구 (이하 생략) 임야 297㎡ 지상에 있는 무허가건물인 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하고 있던 중, 2005. 4. 21. 소외인에게 이 사건 건물을 3,000만 원에 매도하면서, 이 사건 건물의 매매는 위 국유지를 불하받기 위한 행정절차상 필요한 것이므로 소외인이 위 국유지를 불하받음과 동시에 위 건물의 무허가건물관리대장상 명의를 원고에게 다시 환원하고, 만약 위 행정절차의 진행이 원활하지 못할 경우 2006. 12. 30.까지 위 건물의 무허가건물관리대장상 명의를 원고에게 다시 이전하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다).
 나. 소외인은 2006. 2. 6. 이 사건 계약에 기하여 이 사건 무허가건물관리대장의 소유자명의를 자신 앞으로 변경하여 원고를 위하여 보관해오던 중, 2008. 1. 17. 피고와 사이에 이 사건 건물에 대하여 계약금 600만 원을 받고 매매대금 6,000만 원에 매매계약을 체결하였고, 2008. 1. 23. 피고로부터 5,400만 원을 지급받은 뒤 2009. 3. 19. 위 무허가건물관리대장의 소유자명의를 피고 앞으로 변경하였다. 
 다. 소외인은 이 사건 무허가건물관리대장의 소유자명의를 피고로 변경해 준 횡령 혐의로 의정부지방법원 고양지원 2009고단2060, 2010고단85(병합) 사건에서 징역형을 선고받았다(이후 소외인이 항소한 의정부지방법원 2010노786 사건에서 항소기각 판결이 선고되어 위 판결이 확정됨). 
 라. 한편 이 사건 건물은 1982. 4. 8. 이전에 건립된 연면적 85㎡ 이하의 건물로서 서울특별시 성북구 무허가건물 정비사업에 대한 보상금 지급조례 규정에 따라 도시계획사업 등으로 인하여 철거될 경우 소유자에게 보상금이 지급된다.
 [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제7호증의 2, 3, 4, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 2. 당사자들의 주장
 원고는 이 사건 청구원인으로, 소외인이 원고에게 국유재산을 불하받게 해주거나 이 사건 건물에 관한 무허가건물관리대장의 소유자명의를 다시 이전해줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 원고를 기망하여 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결하고 그 앞으로 소유자명의를 변경한 다음, 피고와 다시 위 건물에 관한 매매계약을 체결하고 위 소유자명의를 피고 앞으로 변경하였으나, 피고가 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 소유권을 취득하는 것이 아니라 여전히 원고가 소유권을 가지고 있으므로, 결국 피고는 소유권방해배제청구권을 가진 원고에게 청구취지 기재와 같이 무허가건물관리대상 피고 명의를 말소할 의무가 있다고 주장하고, 당심에서 선택적으로, 원고는 이 사건 계약에서 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다는 약정해제권 유보조항을 두었으므로 그 약정해제권에 기하거나, 또는 소외인이 이 사건 건물을 피고에게 매도하여 이 사건 계약이 이행불능되었으므로 민법 제546조에 따라 이 사건 계약을 해제하였다고 주장하면서 피고를 상대로 계약해제의 효과로서 원상회복을 구한다.
 이에 대하여 피고는, 소외인으로부터 이 사건 건물을 정당하게 매수하여 무허가건물관리대장상에 소유자로 등재한 것이므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
 3. 판 단
 가. 살피건대, 미등기 무허가건물의 양수인이 소유권이전등기를 경료받지 않은 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 할 수도 없으므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결) 무허가건물인 이 사건 건물에 대한 소유권은 여전히 원시취득자인 원고에게 남아 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 소유자인 원고는 무허가건물관리대장상 명의인인 피고를 상대로 소유권에 기한 방해배제로서 그 말소를 구할 수 있다고 봄이 상당하다. 
 나. 한편 소외인은 이 사건 계약에 따라 국유지를 불하받음과 동시에 이 사건 건물의 무허가건물관리대장상 명의를 원고에게 다시 환원하거나, 행정절차의 진행이 원활하지 못할 경우 2006. 12. 30.까지 위 건물의 무허가건물관리대장상 명의를 원고에게 다시 이전하여야 할 채무를 부담하는데, 앞서 본 바와 같이 소외인이 이 사건 건물을 피고에게 매도하고 무허가건물관리대장상 명의를 피고에게 이전하여 줌으로써 소외인의 채무는 이행불능이 되었다고 봄이 상당하고, 갑 제10호증의 기재에 따르면 원고는 2011. 3. 2. 소외인에게 민법 제546조에 따른 해제권을 행사하는 의사표시를 하고 그 의사표시를 2011. 4. 1. 이 법원 2011카기1480호 의사표시의 공시송달결정에 따라 송달하였으므로 이 사건 계약은 적법하게 해제되었다고 봄이 상당하다. 또한 이 사건 건물이 미등기 상태이고 원고가 이 사건 건물을 계속 점유하고 있었음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자가 아니므로 원고가 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제의 효과를 주장할 수 있다. 따라서 원고가 소외인이나 피고에게 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기절차 등을 이행할 의무가 있는 것도 아니므로, 원고가 소유권에 기하여 피고를 상대로 이 사건 청구를 하는 것이 신의칙에 위반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고에게 말소등록절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 장진훈(재판장) 손원락 손혜정
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)·도로교통법 위반(음주측정 거부)·도로교통법 위반(무면허운전) (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.07.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정원혁
【변 호 인】 변호사 이호진(국선)
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 1. 도로교통법위반(무면허운전) 
 피고인은 2010. 2. 18. 02:40경 서울 강남구 도곡동 소재 상호불상의 술집 앞길에서 경기 성남시 분당구 수내동 수내사거리까지 약 16km 구간에서 자동차운전면허 없이(차량번호 3 생략) 벤츠 승용차를 운전을 하였다.
 2. 도로교통법위반(음주측정거부)
 피고인은 2010. 2. 18. 02:40경 성남시 분당구 수내동 수내사거리를 술을 마신 상태에서 운전 중 연쇄 추돌사고를 야기하고, 술 냄새가 나며, 얼굴에 홍조를 띠는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 2010. 2. 18. 03:40경 분당경찰서 판교지구대에서 위 지구대 소속공소외 4로부터 약 30분간에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어놓는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받고도 이를 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다.
 3. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)
 피고인은 2010. 02. 18. 02:40경 혈중알콜농도 불상의 술에 취한 상태로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 성남시 분당구 수내동 수내사거리를 내곡터널 방면에서 분당구청 방면으로 진행 중 신호 대기 중이던 피해자공소외 1(대법원판결의 공소외인)(50세)의(차량번호 1 생략) 스포티지 승용차 뒷부분을 들이받아, 위 스포티지 승용차가 앞으로 밀리며 피해자공소외 2(30세)의(차량번호 2 생략) 리베로 렉카차량 뒤부분을 연쇄 추돌하였다.
 이로 인하여 피해자공소외 2에게 약 4주간의 치료를 요하는 경추부추간판탈출증 등, 피해자공소외 1에게 약 3주간의 치료를 요하는 기타추간판장애 등의 상해를 입게 하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 증인공소외 3,4의 법정진술
 1.공소외 2 작성의 교통사고발생상황진술서
 1. 교통사고보고
 1. 도로교통법위반 피의사건 발생보고 및 사고현장 사진
 1. 주취운전자적발보고서
 1. 음주측정기사용대장
 1. 자동차운전면허대장
 1.공소외 2,1에 대한 각 진단서
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의11(위험운전치상의 점),구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제2호,제44조 제2항(음주측정거부의 점),도로교통법 제152조 제1호,제43조(무면허운전의 점)
 1. 상상적 경합 
형법 제40조,제50조
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
【피고인의 주장에 대한 판단】 피고인은 이 사건 범행 당시 맥주 1캔 정도 술을 마신 것에 불과하여 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 없다거나, 음주로 인하여 정상적인 운전이 곤란한 상태가 아니었다는 취지의 주장을 하나, 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 범행 직후의 피고인의 혈색, 행동, 언어 및 보행 상태, 이 사건 사고 발생 경위 등에 비추어 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고, 음주로 인하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에 있었다고 넉넉히 인정되므로, 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 
【양형의 이유】 피고인은 1993. 10. 공무집행방해 등 죄로 징역 6월, 집행유예 1년, 2007. 5. 9. 조세범처벌법위반죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받은 전력이 있고, 2007. 12. 7. 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만원의 처벌을 받은 외에 수회에 걸쳐 도로교통법위반죄로 벌금형 처벌을 받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행에 이른 점, 이 사건 범행으로 인한 피해자의 상해 정도도 가볍지 아니한 점, 피해자의 피해회복이 제대로 이루어지지 않아 피해자가 억울한 사정을 탄원하고 있는 점, 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 사정에 비추어 피고인이 자신의 잘못을 진정으로 뉘우치고 있다고 보기도 어려운 점에 비추어 피고인에 대하여는 중한 처벌이 불가피하고 실형을 선고한다. 다만, 이 사건 가해차량이 책임보험에 가입되어 있어 피해자들에게 일부 피해를 전보한 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상규
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 소마 (소송대리인 변호사 심정구 외 2인)
【피고, 상고인】 주식회사 삼익티디에프 (소송대리인 변리사 안영길)
【원심판결】 특허법원 2011. 1. 26. 선고 2010허4908 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항 본문은 상표권자 등이 당해 등록상표를 취소심판청구에 관계되는 지정상품 중 1 이상에 대하여 그 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용하였음을 증명하지 아니하는 한 그 상표등록의 취소를 면할 수 없도록 규정하고 있는바, 그 취지는 등록상표의 사용을 촉진하는 한편 그 불사용에 대한 제재를 가하려는 데에 있다. 이와 같은 불사용으로 인한 상표등록취소심판 제도의 취지에 비추어 볼 때, 등록상표를 그 지정상품에 관하여 광고한 사실이 있다고 하더라도 그 지정상품이 국내에서 정상적으로 유통되고 있거나 유통될 것을 예정하고 있는 것이 아니고, 단순히 등록상표에 대한 불사용취소를 면하기 위하여 명목상으로 등록상표에 대한 광고행위를 한 데에 그친 경우에는 등록상표를 정당하게 사용하였다고 할 수 없다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92후209 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 보건대, 이 사건 등록상표(등록번호 1 생략)의 상표권자인 원고가 이 사건 심판청구일 전인 2008. 11. 14.부터 2008. 12. 12.까지 주 1회씩 총 5회에 걸쳐 서울 구로구, 금천구 및 광명시 일대에 배포되는 생활정보지 ‘벼룩시장’의 광고란에 이 사건 등록상표를 그 지정상품인 탁구대, 야구용 배트와 관련하여 광고한 사실이 인정되기는 한다. 
 그러나 기록에 의하면, 원고는 별건 등록상표(등록번호 2 생략)에 관하여 2008. 10. 23. 소외 주식회사 삼익스포츠로부터 불사용으로 인한 상표등록취소심판이 청구되자 그 무렵 이 사건 등록상표에 관하여 단발적으로 위와 같이 광고를 하였고, 원고가 위 광고 당시 판매하고 남은 ‘야구용 배트’의 사진이라고 주장하는 갑 제6호증의 1 내지 3은 그 촬영일자 및 사진 속 ‘야구용 배트’의 제조일자를 전혀 알 수 없는 것들이며, 원고는 위 ‘야구용 배트’ 등의 제조·판매 및 납세 등과 관련한 자료는 물론, 원고의 기본적인 회사 운영과 관련한 어떠한 자료도 전혀 제출하고 있지 아니하였을 뿐만 아니라 2003. 10. 21. 설립된 원고는 2009. 12. 1. 이른바 휴면회사의 해산간주 규정인 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산간주 되었다가 이 사건 심판이 청구된 이후인 2010. 2. 8.에야 회사계속등기를 경료하였음을 알 수 있다. 
 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 광고행위 당시 그 지정상품이 국내에서 정상적으로 유통되었거나 유통될 것이 예정되어 있었다고 보기는 어렵고, 따라서 원고의 위와 같은 광고행위는 단순히 등록상표에 대한 불사용취소를 면하기 위하여 명목상으로 이루어진 것에 불과하다고 할 것이므로, 이 사건 등록상표는 이 사건 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되었다고 볼 수 없다. 
 그럼에도 원심은, 원고의 위와 같은 광고행위만으로 이 사건 등록상표가 이 사건 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되었다고 판단하였으니, 원심의 위와 같은 판단에는 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항 본문에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

[1] 등록상표를 지정상품에 관하여 광고할 당시 지정상품이 국내에서 정상적으로 유통되고 있거나 유통될 것을 예정하고 있지 않았고, 단순히 등록상표에 대한 불사용취소를 면하기 위하여 명목상으로 등록상표에 대한 광고행위를 한 데에 지나지 않은 경우, 등록상표를 정당하게 사용하였다고 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 등록상표의 상표권자 甲 주식회사가 상표등록취소심판청구일 전 단발적으로 생활정보지 광고란에 등록상표를 지정상품에 관하여 광고를 하였는데, 당시 지정상품이 국내에서 정상적으로 유통되고 있거나 유통될 것이 예정되어 있지 않았고, 甲 회사의 광고행위는 단순히 등록상표 불사용취소를 면하기 위하여 명목상으로 이루어진 것에 불과한 사안에서, 등록상표를 정당하게 사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항 본문은 상표권자 등이 당해 등록상표를 취소심판청구에 관계되는 지정상품 중 1 이상에 대하여 그 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용하였음을 증명하지 아니하는 한 상표등록의 취소를 면할 수 없도록 규정하고 있는데, 그 취지는 등록상표의 사용을 촉진하는 한편 불사용에 대하여 제재를 가하려는 데에 있다. 이와 같은 불사용으로 인한 상표등록취소심판 제도의 취지에 비추어 볼 때, 등록상표를 지정상품에 관하여 광고한 사실이 있다고 하더라도 지정상품이 국내에서 정상적으로 유통되고 있거나 유통될 것이 예정되어 있는 것이 아니고, 단순히 불사용취소를 면하기 위하여 명목상으로 등록상표에 대한 광고행위를 한 데에 그친 경우에는 등록상표를 정당하게 사용하였다고 할 수 없다.
[2] 등록상표의 상표권자 甲 주식회사가 상표등록취소심판청구일 전 주 1회씩 총 5회에 걸쳐 서울 및 경기도 지역 일대에 배포되는 생활정보지 광고란에 등록상표를 그 지정상품인 탁구대, 야구용 배트와 관련하여 광고를 하였는데, 당시 지정상품이 국내에서 정상적으로 유통되었거나 유통될 것이 예정되어 있지 않았고, 甲 회사의 광고행위는 단순히 등록상표 불사용취소를 면하기 위하여 명목상으로 이루어진 것에 불과한 사안에서, 등록상표를 등록취소심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례.
조세 부과 처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국도로공사 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철 외 11인)
【피고, 상고인】 성남세무서장 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 23. 선고 2008누6952 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 
구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제1항 본문은 “재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 다음 각 호의 가액의 합계액으로 한다.”고 규정하면서,제1호에서 “금전으로 대가를 받는 경우에는 그 대가”를,제2호에서 “금전 이외의 대가를 받는 경우에는 자기가 공급한 재화 또는 용역의 시가”를 각 규정하고 있다.
 그리고구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제2항의 위임에 의한구 법인세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제1항은 “자산의 임대로 인한 익금과 손금의 귀속사업연도는 다음 각 호의 날이 속하는 사업연도로 한다. 다만, 임대료 지급기간이 1년을 초과하는 경우에는 이미 경과한 기간에 대응하는 임대료 상당액과 비용을 각각 당해 사업연도의 익금과 손금으로 한다.”라고 규정하면서,제1호에서 ‘계약 등에 의하여 임대료의 지급일이 정하여진 경우에는 그 지급일’을 규정하고 있으며,구 법인세법 제41조 제1항 제3호의 위임에 의한구 법인세법 시행령 제72조 제1항은제1호 내지제4호에서 매입자산, 자가 제조·생산·건설 자산, 현물출자에 의한 자산·주식 등의 취득가액 산정방법을 규정한 다음,제5호에서 “제1호 내지제4호 외의 방법으로 취득한 자산의 취득가액은 취득 당시의 시가로 한다.”고 규정하고 있다.
 원심은 그 채용 증거를 종합하여, ① 행담도 휴게소 등 13개 고속도로 휴게소의 건설·운영사업에 관하여 원고와 주식회사 제주랜드를 비롯한 11개의 사업시행자(이하 ‘이 사건 각 사업시행자’라 한다)는 원고가 토지를 제공하고 이 사건 각 사업시행자가 그 지상에 휴게소, 주유소 등의 사업시설(이하 ‘휴게소 등’이라 한다)을 신축하여 운영하면서 그 대가로 월매출액에 일정한 사용료율을 곱한 금액(이하 ‘월사용료’라 한다)을 지급하고 그 사업기간(12년 내지 36년, 이하 ‘이 사건 사업기간’이라 한다)의 만료시점에 원고에게 휴게소 등을 무상으로 이전하기로 하는 내용의 협약을 체결한 다음 이 사건 각 사업시행자가 원고로부터 제공받은 토지 위에 휴게소 등을 신축하여 이를 운영한 사실, ② 원고는 휴게소 등을 무상으로 이전받기로 한 것은 토지의 제공과 대가관계가 없다고 보아 월사용료만을 임대수익으로 계상하여 부가가치세 및 법인세를 신고하였으나, 피고는 휴게소 등의 신축원가도 원고가 제공한 토지의 임대료에 포함된다고 보아 그 중 2001년 제1기 내지 2005년 제1기 부가가치세 과세기간에 대응하는 부분을 해당 과세기간의 과세표준에 합산하여 이 사건 부가가치세 부과처분을 하고 아울러 그 신축원가 중 2002 내지 2004 사업연도에 대응하는 부분을 해당 사업연도의 익금에 산입하여 이 사건 법인세 부과처분을 한 사실 등을 인정하였다. 
 이러한 사실관계를 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 2001년 제1기 내지 2005년 제1기의 부가가치세 과세표준을 산정함에 있어서는구 부가가치세법 제13조 제1항 제2호에 의하여 각 과세기간별로 당해 과세기간에 실제로 공급한 토지임대용역 중 휴게소 등과 대가관계가 있는 부분의 시가를 합산하여야 하고, 2002 내지 2004 사업연도의 법인세 과세표준을 산정함에 있어서는구 법인세법 시행령 제71조 제1항 단서 및제72조 제1항 제5호에 의하여 이 사건 사업기간 만료 시의 휴게소 등의 시가 중 그 사업연도에 대응하는 부분을 익금에 산입하여야 하므로, 이와 다른 취지에서 한 피고의 이 사건 부가가치세 및 법인세 부과처분은 위법하다.
 따라서 원심이 이 사건 사업기간 만료 시의 휴게소 등의 시가 중 부가가치세 과세기간에 대응하는 부분을 부가가치세 과세표준으로 삼을 수도 있다고 설시한 부분 등은 다소 부적절하지만 이 사건 부가가치세 및 법인세 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 결국 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부가가치세 및 법인세 과세표준 산정에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대

한국도로공사는 토지를 제공하고, 甲 주식회사 등 사업시행자는 휴게소 등을 신축·운영하면서 한국도로공사에 월 사용료를 지급하고 임대기간 만료 시 무상으로 건물을 이전하기로 한 사안에서, 한국도로공사의 2001년 제1기 내지 2005년 제1기 부가가치세 과세표준을 산정할 때에는구 부가가치세법 제13조 제1항 제2호에 따라 당해 과세기간에 한국도로공사가 실제로 공급한 토지임대용역 중 이전받기로 한 건물과 대가관계 있는 부분의 시가를 합산하여야 하고, 2002 내지 2004 사업연도 법인세 과세표준을 산정할 때에는구 법인세법 시행령 제71조 제1항 단서 및제72조 제1항 제5호에 따라 임대기간 만료 시 건물 시가 중 각 사업연도에 대응하는 부분을 익금에 산입하여야 한다고 한 사례
전역 명령 처분 취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 육군참모총장
【제1심판결】 대전지방법원 2010. 10. 13. 선고 2010구합1028 판결
【변론종결】2011. 5. 26.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 7. 15. 원고에 대하여 한 전역명령처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 당심에서 제기한 원고의 주장에 관한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 부분
 가. 개시사유가 없다는 주장에 관한 판단
 1) 원고의 주장
 당초 “원고가 정직 3개월의 중징계처분을 받은 자에 해당한다.”는 사유로군인사법 시행규칙 제57조 제2호에 따라 전역심사절차가 개시되었는데, 도중에 특별사면에 의하여 징계처분의 효력이 상실되었으므로, 피고는 개시사유가 없음에도 이 사건 처분을 한 잘못이 있다.
 2) 판단
 가) 인정사실
 ① 원고의 지휘관인 제205포병대대장 중령소외 2는 2005. 9. 30. “원고는 병사들에 대하여 상습적인 언어폭력과 가혹행위를 자행하고, 하사소외 1(대법원판결의 소외인)에게 폭언, 욕설, 인격비하 발언을 함으로써소외 1에게 군무이탈의 원인을 제공하였으며,소외 1의 군무이탈사실을 목격하고도 지연 보고하였고, 이로 인하여 정직 3개월의 징계처분을 받은 사실이 있고, 지휘관의 지도와 교육 등에도 불구하고 크게 개선되지 않고 반성하지도 않아 군의 화합과 단결을 저해하는 자에 해당한다”는 내용의 현역부적합처리 대상자보고를 하였다(을 제6호증).
 ② 이에 2005. 10. 17. 현역복무부적합자 조사위원회가, 2005. 10. 26. 현역복무부적합자 전역심사위원회가 각 개최된 후, 제5보병사단장은 2005. 10. 31. 원고에 대한 1차 전역명령을 하였으나, 위 ‘현역복무부적합자 조사위원회 및 전역심사위원회의 구성에 잘못이 있다는 사유로’ 법원의 확정판결에 따라 1차 전역명령이 취소되었다. 
 ③ 그 후 2009. 1. 22. 다시 현역복무부적합자 조사위원회가 개최되어 원고가 ‘중징계처분을 받은 자’일 뿐만 아니라 ‘기타 현역복무에 부적합하다고 보고된 자’에 해당한다는 사유로 전역심사회부결정이 내려졌다(갑 제16호증의 1 내지 4).
 ④ 또한 2009. 7. 14. 다시 현역복무부적합자 전역심사위원회가 개최되어 원고가 ‘배타적이며 화목하지 못하고, 군의 단결을 파괴하는 자’에 해당한다는 사유로군인사법 시행규칙 제56조 제2항 제2호에 따라 현역복무부적합자 전역 의결이 내려졌고(을 제4호증, 갑 제17호증의 1, 2), 이에 따라 피고는 2009. 7. 15. 이 사건 처분을 하였다.
 [인정근거 : 갑 제1, 2, 4호증, 제16호증의 1 내지 4, 제17호증의 1, 2, 을 제4, 6호증, 제7호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 나) 이 사건 처분의 개시사유
 (1) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고에 대한 전역심사절차는 원고의 지휘관의 현역복무부적합자 보고(을 제6호증)에 따라 개시되었음을 알 수 있고, 그 보고 내용에 의하면 원고에 대한 전역심사절차의 개시사유는군인사법 시행규칙 제57조 제2호 사유(중징계 처분을 받은 자) 뿐만 아니라같은 조 제7호 사유(기타제58조 규정에 의하여 현역복무적합자로 보고된 자)에도 해당한다.
 그렇다면 원고에 대한 징계처분이 특별사면에 의하여 효력이 상실되어위 시행규칙 제57조 제2호의 개시사유가 부정된다고 할지라도같은 조 제7호의 개시사유는 여전히 존재하므로, 이 사건 처분이 개시사유 없이 이루어졌다고 볼 수 없다.
 (2) 또한 현역복무부적합자 전역제도와 징계제도는 그 제도적 취지를 달리하고 특별사면으로 징계처분의 효력이 상실된다고 하더라도 여전히 전역명령을 할 수 있는바(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다64298 판결 참조), 원고의 주장과 같이 전역심사절차의 개시사유로위 시행규칙 제57조 제2호 사유만 존재하고 절차 진행 도중 징계처분에 관하여 특별사면이 있다고 하더라도, 이미 ‘징계처분’을 개시사유로 하여 적법하게 진행된 전역심사절차까지 효력이 없다고 할 수 없다.
 (3) 따라서 원고의 주장은 이유 없다.
 나. 새로 전역심사절차를 거쳐야 한다는 주장에 관한 판단
 1) 원고의 주장
 ① 1차 전역명령, 2차 전역명령 및 이 사건 처분은 각각 별개의 처분이고 1차 전역명령과 2차 전역명령이 취소되었으므로, 1차 전역명령 및 2차 전역명령에 필요한 절차와는 별도로 이 사건 처분을 함에 있어서 개시사유를 밝히고 현역복무부적합자 조사위원회 및 전역심사위원회의 결의를 거치는 등 전역심사절차를 새로 거쳐야 한다. 
 ② 그럼에도 피고는 위와 같은 절차를 거치지 않고 이 사건 처분을 한 잘못이 있다.
 2) 판단
 가) 절차상 또는 형식상 하자로 행정처분을 취소하는 판결이 확정되거나 행정심판청구를 인용하는 재결이 있는 경우, 행정청은 적법한 절차 또는 형식을 갖추는 등 그 위법사유를 보완하면 다시 동일한 행정처분을 할 수 있다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91누5242 판결,대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두16879 판결 참조).
 나) 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고에 대한 전역명령을 하는 과정에서, 1차 전역명령 및 2차 전역명령이 그 절차 또는 형식상 하자로 취소되었고, 그와 같은 하자를 보완하여 적법한 절차 또는 형식을 갖춘 후 이 사건 처분이 이루어졌음을 인정할 수 있다. 그렇다면 이와 같이 절차상 또는 형식상 하자를 보완하여 이 사건 처분이 이루어진 이상 달리 위법하다고 할 수 없고, 원고의 주장처럼 1차 전역명령 및 2차 전역명령과는 별도로 적법한 절차까지도 다시 거쳐야 하는 것은 아니다.
 다) 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그러므로 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신귀섭(재판장) 조영범 김성률
지방세등 부과 처분 취소 (세무, 수원지방법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 성남시 분당구청장
【변론종결】2011. 6. 2.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2010. 10. 18. 원고에게 한 취득세 12,820,000원 및 농어촌특별세 1,282,000원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고가 2010. 10. 11.소외인을 상대로 한 사실혼 부당파기에 따른 위자료 및 재산분할 청구소송(서울가정법원 2010드합538호)에서 다음과 같은 조정이 성립되었다.
 ○소외인은 원고에게 성남시 분당구 서현동(이하 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다(이하 생략).
 ○ 원고와소외인은 향후 상호간 이 사건 사실혼 해소와 관련하여 위에서 정한 외의 위자료, 재산분할 등 이혼과 관련된 일체의 추가 청구를 모두 포기하고, 그에 관한 일체의 분쟁(민사, 형사, 가사 등 모두 포함)을 제기하지 않는다(이하 생략).
 나. 피고는 2010. 10. 18. 원고에게 이 사건 부동산에 관하여구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라고 한다) 제112조 제1항에 근거하여 취득세 12,820,000원 및 농어촌특별세 1,282,000원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 다. 원고는 2010. 10. 18. 이 사건 처분에 이의신청을 하였으나, 경기도는 2011. 2. 28. 이를 기각하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 원고는 이 사건 부동산을 사실혼의 해소로 인한 재산분할로 취득하였는바, 이러한 경우도구 지방세법 제110조 제6호의 취득세 감면사유에 해당하므로 이를 감면하지 않고 내린 이 사건 처분은 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가소외인과 사실혼 관계에 있었다고 단정할 수 없고,구 지방세법 제110조 제6호는 법률혼을 전제로 한 것으로서 사실혼의 해소에 적용될 수 없다고 주장한다.
 나. 관련 법령
 [별지] 기재와 같다.
 다. 판단
 조세법률주의의 원칙상 조세법규는 과세요건이거나 비과세요건을 가리지 아니하고 특별한 사정이 없는 한 법률의 문언대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003두4331 판결,대법원 2004. 5. 28. 선고 2003두7392 판결 등 참조).
 사실혼의 해소로 인한 재산분할의 경우에구 지방세법 제110조 제6호를 적용할 수 있는지에 관하여 보건대, ①구 지방세법 제110조는 취득세를 부과하지 아니하는 경우를 규정하면서제6호에서민법 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득의 경우를 들고 있는데, 위 규정은 협의 이혼 시 재산분할청구권에 관한 것으로 법률혼을 전제로 한 것인 점, ② 사실혼 관계에 있는 배우자를 법률혼의 배우자에 준하여 그 해소에 있어서 위자료나 재산분할청구권을 보장하는 것으로 보호하는 것은 당연하나, 이를 세법적인 영역으로 확장하여 완전히 동등하게 취급하여야 한다는 논리적 당위성이 있다고 보기 어렵고, 또한 사실혼의 해소로 인한 재산분할에 감면을 인정하는 경우 과세관청으로서는 법률혼의 해소에 비하여 과세대상 등을 파악하기 어려워 이는 탈세 등의 수단으로 악용될 가능성이 있는 점, ③ 사실혼 당사자들이 그 의사에 따라 법률혼을 선택하지 않았다는 점과 법률관계의 명확성을 위하여는 법률혼 제도의 우선적인 보호가 불가피한 점, ④ 명문의 규정이 없는 이상 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 법률혼의 해소에 있어서 재산분할의 경우에 취득세를 비과세하는 규정을 합리적 근거없이 유추·확장해석할 수 없는 점 등을 고려하면 사실혼의 해소로 인한 재산분할의 경우구 지방세법 제110조 제6호를 유추적용할 수 없다고 봄이 타당하다 할 것이어서 원고와소외인 간에 사실혼 관계가 있었는지 여부에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관련 법령: 생략]

판사 이준상(재판장) 이형석 허익수

사실혼 해소로 인한 재산분할로 부동산을 취득하는 행위가구 지방세법 제110조 제6호에서 정한 ‘민법 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득’에 해당하여 취득세 비과세대상이 되는지 문제된 사안에서, 이를 부정한 사례

사실혼 해소로 인한 재산분할로 부동산을 취득하는 행위가구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라고 한다) 제110조 제6호에서 정한 ‘민법 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득’에 해당하여 취득세 비과세대상이 되는지 문제된 사안에서,구 지방세법 제110조 제6호는 협의 이혼 시 재산분할청구권에 관한 것으로 법률혼을 전제로 한 것인 점, 사실혼 관계에 있는 배우자를 법률혼 배우자에 준하여 해소에 따른 위자료나 재산분할청구권을 보장하는 것은 당연하나, 이를 세법적인 영역으로 확장하여 완전히 동등하게 취급하여야 한다는 논리적 당위성이 있다고 보기 어렵고, 또한 이를 허용할 경우 탈세 등 수단으로 악용될 가능성이 있는 점, 사실혼 당사자들이 의사에 따라 법률혼을 선택하지 않았다는 점과 법률관계의 명확성을 위하여는 법률혼 제도의 우선적인 보호가 불가피한 점, 명문 규정이 없는 이상 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 위 규정을 합리적 근거없이 유추·확장해석할 수 없는 점 등을 고려하면, 사실혼 해소로 인한 재산분할로 부동산을 취득하는 행위에 대해서는구 지방세법 제110조 제6호를 유추적용할 수 없다고 한 사례.
과징금 부과 처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 보건복지부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 10. 14. 선고 2010구합25626 판결
【변론종결】2011. 6. 9.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소하고, 피고가 2009. 9. 2. 원고에 대하여 한 과징금 25,482,600원의 부과처분을 취소한다는 판결
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 이 사건 소의 적법 여부
 가. 피고의 본안전 항변
 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다는 원고의 청구에 대하여, 피고는 이 사건 소가 제소기간을 도과하여 제기된 것이어서 부적법하여 각하되어야 한다고 본안전 항변을 한다.
 나. 관련 법리
행정소송법 제20조 제1항,구 행정심판법(2010. 1. 25. 법률 제9968호로 전면 개정되기 전의 것) 제18조의 각 규정을 종합하여 보면, 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 다만 행정심판의 청구를 할 수 있는 경우에는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 이를 기산하여야 할 것이나, 취소소송의 제소기간을 처분 기준시가 아닌 재결서를 송달받은 날을 기준으로 기산하기 위해서는 행정심판의 청구가 적법하여야 하고, 행정심판의 청구 자체가 처분이 있음을 안 날부터 90일이 도과하거나 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하여 제기되는 등 부적법한 경우에는 재결서를 송달받은 날을 기준으로 제소기간을 기산할 수 없다.
 다. 이 사건에 관한 판단
 을 제2, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고가 2009. 9. 4. 원고에게 등기우편으로 이 사건 처분서를 송달하였는데, 원고의 동료인소외 1이 2009. 9. 7. 이를 수령한 사실, ② 원고가 그로부터 90일이 지난 2009. 12. 28. 국무총리행정심판위원회에 행정심판청구서를 제출하였고, 위 위원회가 2010. 3. 16. 제기기간이 지난 후에 행정심판청구가 제기되었다는 이유로 원고의 행정심판청구를 각하하는 재결을 한 사실, ③ 원고가 그 재결서를 송달받은 후인 2010. 6. 17. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 2009. 9. 7.경 이 사건 처분이 있었다는 사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 위 행정심판은 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날로부터 90일이 지난 이후에 제기되어 부적법하고, 결국 위 행정심판청구에 대한 재결이 있은 후에 비로소 제기된 이 사건 소 또한 제소기간이 도과된 후에 제기된 것이어서 부적법하다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 곽종훈(재판장) 양대권 손동환
시정 명령등 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행 외 11인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 고원석 외 3인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최수희 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 9. 10. 선고 2008누20453 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 ① 지로제도는 일상생활에서 발생하는 채권 채무의 결제나 자금의 이전에 관하여 직접 현금이나 수표 등으로 주고받는 대신 금융기관의 예금계좌를 통하여 결제하는 것으로서, 정기적·계속적으로 이루어지는 대량의 자금거래에 폭넓게 이용되는 지급결제제도의 하나인 점, ② 지로수수료는 지급은행이 지로결제 제도의 이용기관과 지로수납대행계약을 체결하여 이용기관의 각종 요금의 수납을 대행해 주는 대가로 이용기관으로부터 수취하기로 약정한 금액인 점, ③ 지로업무의 비용은 수납은행이 창구에서 수납하고 지로일계표를 작성하는 등의 수납 과정에서 대부분 발생하고, 지급은행이 금융결제망을 통해 입금된 지로결제금액을 이용기관 계좌로 입금하는 과정에서는 별로 발생하지 아니하는 점, ④ 지로업무처리 절차에서 지급은행과 수납은행이 일치하지 아니하는 경우 지급은행은 수납은행에 금융결제원이 정한 은행 간 수수료를 지급함으로써 수납과정에서 소요되는 비용을 정산하는 점, ⑤ 서민의 보편적 결제제도로서 지로제도가 가진 공공적 성격 등 때문에 원고들 등 지로제도에 참가한 금융기관은 지로수수료가 완전히 자율화된 이후에도 이를 대폭으로 또는 자주 인상하지 못하였고, 따라서 지로수수료 수준은 지로제도 도입 이래 수납원가에 미치지 못하는 적자산업으로 유지되어, 그 원가 보전율이 2000년 당시 60% 내외였고 그러한 사정이 원심 변론종결 당시에도 크게 다르지 아니한 점, ⑥ 이러한 상황에서 지급은행은 이용기관으로부터 수취한 지로수수료를 그대로 수납은행에 지급함으로써 ‘지로수수료=은행 간 수수료’로 인식되다시피 하여 지로제도가 운영되어 왔고, 지급은행이 은행 간 수수료 외에 추가수수료를 더하여 지로수수료를 징수한다는 것은 사실상 기대할 수 없었던 점, ⑦ 지로수수료가 수납원가에 훨씬 미치지 못하고 지로수수료를 그대로 은행 간 수수료로서 수납은행에 지급하고 있는 상황에서 은행 간 수수료가 인상될 경우, 지급은행은 은행 간 수수료의 인상에 따른 손실의 누증을 막기 위하여 불가피하게 그 인상액만큼 지로수수료를 인상할 수밖에 없는 점, ⑧ 은행 간 수수료의 공동결정행위는 지로망 내의 비용정산의 효율성 등으로 인해 위법하다고 볼 수 없는 점 등 지로수수료의 연혁, 결정 체계, 지로업무의 비용발생 구조, 수납업무 원가의 보전 정도 등에 비추어 보면, 원고들 등 17개 금융기관이 2005. 3. 29. 및 2005. 5. 6.에 한 공동행위(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다)의 실질은 원고들 등이 지로업무로 인한 적자를 보전받아야 한다는 공동의 인식 아래 은행 간 수수료의 인상을 금융결제원에 요청하여 은행 간 수수료를 공동으로 인상한 것에 그칠 뿐, 여기에서 더 나아가 은행 간 수수료 인상액만큼 지로수수료를 인상하기로 담합한 것이라고 단정하기는 어렵다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호 소정의 가격담합에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 그 밖의 주장은 원심의 재량에 속하는 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 설령 이 사건 공동행위가 지로수수료를 공동으로 인상하기로 합의한 것으로서 가격담합에 해당한다고 보더라도, 이로 인한 경쟁제한의 폐해보다 경제적 효율성이 더욱 크기 때문에 부당하다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
 위와 같이 원심이 이 사건 공동행위가 가격담합에 해당한다고 보기 어렵다고 판단한 데에 위법이 없는 이상, 원심이 이와 다른 가정적 전제 아래 이 사건 공동행위의 부당성 여부를 판단한 것에 대한 피고의 상고이유는 더 나아가 살피지 아니한다. 
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철

甲 은행 등 17개 금융기관이 금융결제원의 협조 아래 지로수수료를 공동으로 인상하기로 합의하고 그에 따라 은행 간 수수료 인상액만큼 지로수수료를 인상하여 이용기관에 부과한 행위에 대하여 공정거래위원회가 국내 지로수납대행 시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하였다는 이유로 甲 은행 등에 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 지로수수료의 연혁, 결정 체계, 지로업무의 비용발생 구조, 수납업무 원가의 보전 정도 등에 비추어 보면, 위 행위는 甲 은행 등이 지로업무로 인한 적자를 보전받아야 한다는 공동의 인식 아래 은행 간 수수료의 인상을 금융결제원에 요청하여 이를 공동으로 인상한 것일 뿐, 은행 간 수수료 인상액만큼 지로수수료를 인상하기로 담합한 것이라고 단정하기 어렵다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
권리행사최고및담보취소 (민사, 대법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【신청인, 상대방】 신청인 
【피신청인, 재항고인】 망원동새마을금고 (소송대리인 변호사 박진식)
【원심결정】 서울남부지법 2010. 6. 8. 자 2010라96 결정 
【주 문】
원심결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다. 사건을 서울남부지방법원 합의부에 이송한다.

【이 유】 재항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
 민사집행법 제19조 제3항에 따라 집행법상 담보 취소에 준용되는 민사소송법 제125조, 민사소송규칙 제23조에 의하면, 담보취소 신청사건은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할하도록 되어 있고, 여기서 ‘담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원’은 수소법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 
 기록에 의하면, 이 사건 담보제공결정은 신청인이 제기한 근저당권설정등기 말소소송의 수소법원인 서울남부지방법원 합의부가 신청인의 신청에 따라 경매절차의 정지를 명하면서 한 결정임을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 담보취소결정도 수소법원으로서 담보제공결정을 한 서울남부지방법원 합의부에서 하였어야 할 것이다. 
 그런데도 원심은 수소법원이 아닌 서울남부지방법원 단독판사가 한 이 사건 담보취소결정이 옳다고 보아 재항고인의 항고를 기각하였으니, 원심결정에는 전속관할에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 
 그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심결정을 파기하고 자판하기로 하여, 제1심결정을 취소하고 사건을 다시 심리·판단하도록 제1심 관할법원인 서울남부지방법원 합의부에 이송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 담보취소 신청사건의 관할법원인 ‘담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원’의 의미(=수소법원)
[2] 담보취소 신청사건에서 수소법원인 지방법원 합의부가 담보제공결정을 하였음에도 지방법원 단독판사가 담보취소결정을 한 것은 전속관할 위반이라고 한 사례

[1] 민사집행법 제19조 제3항에 따라 집행법상 담보 취소에 준용되는 민사소송법 제125조, 민사소송규칙 제23조에 의하면, 담보취소 신청사건은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할하도록 되어 있고, 여기서 ‘담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원’은 수소법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다.
[2] 근저당권설정등기 말소소송의 수소법원인 지방법원 합의부가 경매절차 정지를 명하면서 담보제공결정을 하였는데, 담보취소 신청사건에서 수소법원이 아닌 지방법원 단독판사가 담보취소결정을 한 사안에서, 위 담보취소결정은 전속관할을 위반하였다는 이유로 제1심결정을 취소하고 사건을 제1심 관할법원인 지방법원 합의부로 이송한 사례.
도메인주소 보유권 확인등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 케이투코리아 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 류홍열)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 9. 17. 선고 2010가합43684 판결
【변론종결】2011. 5. 12.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고의 원고에 대한 도메인이름 ‘k2.co.kr’ 에 관하여 이전등록청구권이 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 아래와 같이 원고의 주장에 대한 판단을 덧붙이는 외에는 제1심 판결 이유의 기재와 같다. 민사소송법 제420조 본문을 적용하여 이를 그대로 인용한다.
2. 덧붙이는 부분
 원고는, 이 사건 도메인이름 등록시 피고 상표의 신용과 명성에 편승하여 경제적 이익을 취득할 목적이 없었다는 취지로 주장한다.
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조에 의하면 도메인이름과 관련하여 정당한 권원이 있는 자의 도메인이름의 등록 및 사용을 방해할 목적이 있는 경우에도 부정경쟁행위에 해당한다[1호의 아목 (2)]. 따라서 설령 원고에게 그 주장하는 바와 같이 경제적 이익을 취득할 목적이 없다고 하더라도 부정경쟁행위의 성립에는 지장이 없다. 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
3. 결 론
 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없다.

판사 노태악(재판장) 강경태 백강진
사기·보조금의 예산및 관리에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 오늘 담당변호사 김대원 외 2인
【원심판결】 제주지법 2010. 10. 7. 선고 2010노346 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여
보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다) 제2조 제1호는 ‘보조금이라 함은 국가 외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 보조금·부담금 기타 상당한 반대급부를 받지 아니하고 교부하는 급부금으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다’고,제4호는 ‘간접보조금이라 함은 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 말한다’고 규정하고,제40조는 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금 또는 간접보조금의 교부를 받은 자를,제41조는제22조의 규정에 위반하여 보조금이나 간접보조금을 다른 용도에 사용한 자를 처벌하고 있으므로,간접보조금 즉, 국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부목적에 따라 다시 교부하는 급부금을 교부를 받은 자도보조금법 제40조 및제41조 위반죄의 주체가 된다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 2006년부터 2008년 사이에 공소사실 기재와 같이 제주특별자치도를 통하여 국가로부터 받았다는 보조금은 제주특별자치도가 탐라전국합창축제 및 제주국제합창제 사업을 위하여 국가로부터 보조금을 받아 이를 피고인에게 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 교부목적에 따라 다시 교부한 것으로서 간접보조금에 해당함으로 알 수 있으므로, 피고인은 위 간접보조금에 관하여보조금법 제40조 및제41조 위반죄의 주체가 된다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은보조금법 제40조 및제41조 위반죄에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결,대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조). 한편,보조금법 제40조의 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결,대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도8651 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 그 판시와 같은 이유로 이 사건 사기와보조금법 제40조 위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사기죄 또는보조금법 제40조 위반죄에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 결론 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1]보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제2조 제4호의 ‘간접보조금’을 수령한 자도같은 법 제40조 및제41조 위반죄의 주체가 되는지 여부(적극)
[2] 제주특별자치도가 전국합창축제 및 국제합창제 사업을 위하여 국가로부터 보조금을 받아 피고인에게 간접보조금으로 교부한 사안에서, 피고인이 위 간접보조금에 관하여보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조 및제41조 위반죄의 주체가 된다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[3]보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조에서 정한 ‘허위의 신청 기타 부정한 방법’의 의미
취소 결정(특)심결 취소의 소 (특허, 대법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 웅진케미칼 주식회사 (소송대리인 특허법인 이노 담당변리사 서영철 외 2인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2011. 2. 15. 선고 2010허5888 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 때에는 그 특허권은 처음부터 없었던 것으로 보게 되므로, 무효로 된 특허에 대한 정정의 무효를 구하는 심판은 그 정정의 대상이 없어지게 된 결과 정정 자체의 무효를 구할 이익도 없어진다고 할 것이다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 특허발명(특허번호 제699769호)에 대한 정정무효심판청구가 기각되고 난 후 위 기각 심결의 취소를 구하는 이 사건 소송이 원심에 계속되던 중 원심 판시와 같은 경위로 이 사건 특허발명에 대한 무효심결이 확정되었으므로 이 사건 특허권은 처음부터 없었던 것으로 되었고, 따라서 이 사건 심판은 그 정정의 대상이 없어지게 된 결과 정정 자체의 무효를 구할 이익도 없어져 위법하게 되었지만, 한편 이 사건 특허발명의 특허가 무효로 된 이상 원고로서는 그 심결의 취소를 구할 법률상 이익도 없어졌다고 봄이 상당하므로 이 사건 소는 부적법하게 되었다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 정정의 무효를 구할 법률상 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나아가특허법 제136조 제8항에 의하여 정정심결이 확정된 때에는 정정 후의 명세서 또는 도면에 의하여 특허출원되고 이후 이에 입각하여 특허권 설정등록까지의 절차가 이루어진 것으로 간주하는 것은 무효 부분을 포함하는 특허를 본래 유효로 되어야 할 범위 내에서 존속시키기 위한 것이므로, 조약에 의한 우선권 주장의 기초가 된 최초의 출원서 또는 출원공개된 출원서에 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 사항이 그 후 정정되었다 하더라도, 그 정정내용이 조약에 의한 우선권 주장의 기초가 된 발명의 내용 또는 신규성·진보성 판단에 제공되는 선행기술로서의 발명의 내용에 영향을 미칠 수 없고, 따라서 이와 다른 전제에서 특허가 무효로 된 이후에도 여전히 그 정정의 무효심판을 청구할 이익이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 특허를 무효로 하는 심결이 확정되었음에도 정정무효심판청구에 대한 기각 심결의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)
[2]특허법 제136조 제8항에 의하여 정정심결이 확정된 경우 정정내용이 조약에 의한 우선권 주장의 기초가 된 발명 내용 또는 신규성·진보성 판단에 제공되는 선행기술로서 발명 내용에 영향을 미칠 수 있는지 여부(소극)
소유권 말소 등기 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2011.06.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 9. 3. 선고 2009가단79329 판결
【변론종결】2011. 6. 8.
【주 문】
1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
피고는 원고들에게 안성시 원곡면 성주리(지번 생략) 답 1950㎡ 중 각 2분의 1 지분에 관하여 수원지방법원 안성등기소 2009. 8. 20. 접수 제32843호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
[항소취지]
제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 중 ‘피고 보조참가인’과 ‘참가인’을 모두 ‘제1심 피고 보조참가인(대법원판결의 소외인)’으로, 제2의 마. 및 바.항을 아래와 같이 각 고치는 이외에는, 제1심 판결의 이유와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 제2의 마. 및 바.항
 나아가 피고가 위와 같은 배임적인 사정을 알았거나 알 수 있었는지에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 갑 제7호증의 기재, 당심 증인소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고 스스로의 진술에 의하더라도, 2009. 8. 14. 부동산중개사무실 사무원소외 3으로부터 이 사건 토지가 매물로 나왔다는 연락을 받고 토지등기부등본이나 계약서를 전혀 확인하지 아니한 채 당일 매매계약을 체결하고 바로 1억여 원에 이르는 거액의 매매대금까지 모두 지급하였다는 것인 점, ② 이 사건 토지로부터 불과 약 800m 정도 떨어진 안성시 원곡면 성주리 244 전 830㎡ 토지는 2008. 8. 6. 대금 1억 5,000만 원(평당 60만 원 정도)에 매매되었는바, 이 사건 토지가 위 성주리 244 토지와 달리 도로변에 접하지 아니한 점을 감안하더라도, 피고가 이 사건 토지를 매수한 가격(평당 17만 원 정도)은 당시 시세에 비하여 매우 낮은 것으로 보이는 점(이 사건 토지의 당시 공시지가는 평당 15만 원 정도였다), ③ 피고는 원고들의 망부소외 4와 같은 고향 사람으로, 위 고향은 세대수가 30여가구에 불과한 작은 마을이고, 이 사건 매매계약 체결 당시에도소외 4의 모친과 피고의 모친은 위 고향에서 한 집 건너에 살고 있었던 점 등의 사정에, 법무사 사무장인소외 5는 매매계약 체결 당시 피고에게 매도인이 미성년자로서 그 법정대리인인 친권자가 대리하여 계약을 체결한다고 설명하였다고 진술한 점을 보태어 보면, 피고로서는 이 사건 매매계약 당시 피고가 임의로 원고들의 이익이나 의사에 반하여 이 사건 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 매매계약은 본인인 원고들에게 그 효력이 미치지 않는다고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 원고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김성수(재판장) 하태헌 노연주
종합소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 강남세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 8. 13. 선고 2008구합45825 판결
【변론종결】2011. 5. 17.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 4. 1. 원고에 대하여 한 2004년 귀속 종합소득세 76,208,820원 부과처분, 2005년 귀속 종합소득세 100,867,980원 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 아래와 같이 제1심 판결문의 이유 중 일부 기재를 보충 또는 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[보충 또는 추가하는 부분]
 가. 제1심 판결문 7쪽 8행 말미의 ‘상당하고’ 다음에 아래 기재를 추가한다.
 『[이에 반하는 듯한 갑 제48 내지 50호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 소외 4의 증언은 이를 믿기 어렵거나 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하다]』
 나. 제1심 판결문 8쪽 6행 말미의 ‘상당하므로’ 다음에 아래 기재를 추가한다.
 『(더구나 건축법위반과태료, 건축이행강제금, 신발생무허가건물위반과태료는 모두 소유자인 원고에게 부과된 행정상 제재인 점에 비추어 보면, 원고가 그 이행강제금 등을 임차인들이 부담하기로 한 합의에 따라 임차인들로부터 지급받은 금원은 총수입금액에서 이를 공제하여야 할 성질의 것이 아니다)』
 2. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다.

판사 성백현(재판장) 윤정근 김동국
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 지에스칼텍스 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 김세연 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 9. 16. 선고 2008가합111003, 2009가합26041(병합), 2009가합121922(병합) 판결
【변론종결】2011. 5. 27.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 각자 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 9. 5.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고들에게 각 100,000원 및 이에 대한 2008. 9. 5.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 판결 이유는, 
 ● 제1심 판결문 5쪽 17째 줄의 “○○○”을 “소외 1”로 고치고,
 ● 9쪽 7째 줄의 “렵다.” 다음에 “요컨대, 개인정보가 유출되어 자기정보결정권이 침해되기에 이르렀다는 사실만으로 곧바로 그 개인에게 ‘정신적 손해’가 발생하였다고 할 수는 없고, 개인정보의 유출로 인하여 그 개인에게 정신적 손해가 발생하였는지는 그 유출된 개인정보의 종류와 성격, 개인정보와 개인정보 주체와의 관계, 유출의 정도 및 이에 따라 예상되는 위험성, 정보수집주체가 유출된 개인정보를 이용한 방식과 규모 등 여러 요소를 고려하여 개별적, 구체적으로 판단되어야 한다. 그런데 이 사건 개인정보는 원고들의 성명, 주민등록번호, 전화번호, 이메일 주소 등 개인을 알아볼 수 있는 정보이고, ‘사상·신념, 노동조합·정당의 가입·탈퇴, 정치적 견해, 건강, 성생활 등에 관한 정보’와 같이 정보주체에 관한 아주 민감한 정보는 아닐 뿐만 아니라, ‘은행계좌번호, 은행계좌의 비밀번호 등 금융에 관한 정보’와 같이 공개될 경우 곧바로 정보주체의 경제적 이익을 침해할 우려가 높은 정보에도 해당하지 않는 것인 점, 이 사건 개인정보는 범행공모자와 언론기관 관계자에게 유출된 직후 곧바로 전체가 회수되어 폐기된 점, 실제로 이 사건 개인정보가 부정하게 사용되었다거나 이 사건 개인정보의 유출로 말미암아 이를 취득한 제3자로부터 많은 양의 스팸메시지나 스팸메일을 받게 되었다는 등의 원고들이 개별적, 구체적인 피해를 입은 사실을 인정할 증거가 없거나 부족한 상태에서, 원고들의 이 사건 개인정보가 한때나마 유출된 적이 있었다는 사실만으로 원고들에게 정신적인 피해가 있었을 것이라고 단정하기는 어렵고, 달리 원고들이 개별적, 구체적으로 정신적 피해를 입었다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고들에게 정신적 손해가 발생하였다고 보기는 어렵다.”를 추가하는 외에는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각한다.
[별지 생략]

판사 조희대(재판장) 심활섭 이성용
관리인해임 (민사, 대법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 9인
【피고, 상고인】 피고 1 
【피 고】 동대문밀리오레관리단
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 2. 선고 2010나66981 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
 이 사건 집합건물의 구분소유자들인 원고들은 제1심에서 피고 동대문밀리오레관리단(이하 ‘피고 관리단’이라 한다)의 관리인인 피고 1에게 부정한 행위나 그밖에 그 직무를 수행하기에 적합하지 아니한 사정이 있다는 이유로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제24조 제3항에 근거하여 피고들을 상대로 관리인인 피고 1의 해임을 청구한 사실, 제1심에서 원고들 승소 판결이 선고되었으나 피고 관리단은 항소하지 않았고 피고 1만 항소한 사실은 기록상 명백하다.
 그런데 원심은 위와 같은 소송관계에 대하여 원고들과 피고 1만을 당사자로 취급하여 이들에게 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 선고기일을 통지하고 판결을 선고하면서 피고 1의 항소를 기각하였다. 
 그러나 집합건물법 제24조 제3항 소정의 관리인 해임의 소는 관리단과 관리인 사이의 법률관계의 해소를 목적으로 하는 형성의 소이므로 그 법률관계의 당사자인 관리단과 관리인 모두를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다고 할 것이다(대법원 1976. 2. 11. 자 75마533 결정 참조). 한편 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 참조). 이러한 고유필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 앞서 본 이 사건 소송경과를 살펴보면, 고유필수적 공동소송인 이 사건 소송에서 원고들의 피고들에 대한 청구는 그 전체가 당연히 항소심의 심판대상이 되어야 하므로, 원심으로서는 피고 관리단도 당사자로 취급하여 하나의 전부판결을 선고했어야 함에도 이를 간과하였다. 이러한 원심의 조치는 민사소송법 제67조에 정하여진 필수적 공동소송의 심판에 관한 법령을 위반하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 원심판결의 이러한 위법사유는 직권으로 조사하여야 할 사항에 해당하므로 상고인의 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제3항에서 정한 관리인 해임의 소의 법적 성질(=고유필수적 공동소송)
[2] 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기하거나 상대방이 공동소송인 중 일부에 대하여 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판 범위 및 고유필수적 공동소송에 대한 본안판결에서 공동소송인 일부에 대하여만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[3] 집합건물의 구분소유자들이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제3항에 근거하여 관리인 甲과 관리단을 상대로 甲의 해임을 청구하여 제1심에서 승소 판결을 선고받았는데 이후 甲만이 항소한 사안에서, 고유필수적 공동소송에서 구분소유자들의 甲과 관리단에 대한 청구는 전체가 당연히 항소심의 심판대상이 되어야 하므로 원심으로서는 관리단도 당사자로 취급하여 하나의 전부판결을 선고하였어야 한다고 하며, 집합건물 구분소유자들과 甲만을 당사자로 취급하여 판단한 원심판결을 파기한 사례.

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제3항에서 정한 관리인 해임의 소는 관리단과 관리인 사이의 법률관계 해소를 목적으로 하는 형성의 소이므로 법률관계의 당사자인 관리단과 관리인 모두를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다. 
[2] 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다. 이러한 고유필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다.
[3] 집합건물의 구분소유자들이 관리인 甲에게 부정한 행위나 그 밖에 그 직무를 수행하기에 적합하지 아니한 사정이 있다는 이유로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제3항에 근거하여 甲과 관리단을 상대로 甲의 해임을 청구하여 제1심에서 승소 판결을 선고받았는데 이후 甲만이 항소한 사안에서, 고유필수적 공동소송에서 집합건물 구분소유자들의 甲과 관리단에 대한 청구는 전체가 당연히 항소심의 심판대상이 되어야 하므로 원심으로서는 관리단도 당사자로 취급하여 하나의 전부판결을 선고하였어야 한다고 하며, 집합건물 구분소유자들과 甲만을 당사자로 취급하여 판단한 원심판결을 파기한 사례.
특정 경제 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(사기)(일부 인정된 죄명 사기·사기 미수)·사기 미수·공전자 기록등 불실 기재·불실 기재 공전자 기록등 행사 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김기문
【변 호 인】 법무법인 길도 담당 변호사 허근녕
【원심판결】 수원지방법원 안양지원 2011. 2. 16. 선고 2010고합164 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 
다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해
 법원의 화해권고결정은 사기죄의 처분행위에 해당하지 않는다. 
 나. 양형부당 
 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워 부당하다. 
2. 판단
 가. 법리오해 주장에 관한 판단 
 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부 행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 않는데(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결 등 참조), 법원의 화해권고결정의 경우 그 결정이 확정되면 확정판결과 같은 효력을 갖고(민사소송법 제231조,제220조), 화해권고결정은 재판상화해나 임의조정과는 달리 법원의 결정이라는 재판이 요구되므로, 화해권고결정은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 처분행위에 해당한다.
 따라서 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나. 양형부당 주장에 관한 판단 
 피고인은 이 사건 범행을 계획적으로 준비하여 실행한 것으로 보이고 이 사건 범행으로 인한 피해액은 4억 원에 이르는 고액이며 그 피해도 완전히 회복되지 않았으므로, 이 사건 범행의 죄질은 좋지 않다. 
 그러나 피고인은 당심에 이르러 이 사건 범행을 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인은 당심에서 이 사건 범행으로 실질적으로 피해를 입은 이 사건 토지의 매수인들과 모두 합의하였고 그 매수인들은 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익은 4,000만 원인데 이를공소외 6 법무법인 측에 반환하는 등 피해회복을 위해 노력한 점, 피고인은 초범인 점, 피고인은 고령이고 건강도 좋지 않은 점 등과 그밖에 피고인의 가정환경, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하면 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하다.
 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다. 
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로,형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 설시할 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 해당부분과 같으므로,형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 공전자기록원본불실기재의 점:형법 제228조 제1항,제30조
 불실기재공전자기록등행사의 점:형법 제229조,제228조 제1항,제30조
 각 사기의 점, 포괄하여:형법 제347조 제1항,제30조
 각 사기미수의 점, 포괄하여:형법 제352조,제347조 제1항,제30조
1. 상상적 경합
형법 제40조,제50조(판시 사기죄와 사기미수죄 상호간, 죄질이 더 무거운 판시 사기죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택 
 각 죄의 정한 형에서 징역형 선택 
1. 경합범 가중 
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형이 가중 무거운 판시 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(앞서 든 유리한 양형 사유 참작)
1. 사회봉사
형법 제62조의2
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 성기문(재판장) 권순민 홍순욱
증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서초세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 10. 21. 선고 2010구합13975 판결
【변론종결】2011. 6. 3.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 6. 11. 원고에 대하여 한 2003. 12. 30.자 증여세 671,074,000원(가산세 291,807,586원 포함)의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 판결에 적을 이유는, 아래와 같이 고치거나 당심에서의 원고의 새로운 주장에 대한 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 이를 인용한다.
2. 고치는 부분
 제1심 판결문 제3쪽 제6행의 “1,540,00주”를 “1,540,000주”로, 제11쪽 표 중 ‘아주산업 주주’란 중 ‘②합병 후 교부받은 주식의 가치’란의 “2,040,872원”을 “2,040,872주”로 각 고친다.
3. 추가 판단 부분
 가. 원고의 주장
구 상증법 시행령 제28조 제3항 제2호에 의하면 증여이익의 금액이 3억 원을 초과하여야 과세할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 양산고압콘크리트의 주주로서의 원고가 아주산업의 주주로부터 분여받은 증여이익이 226,417,737원에 불과하므로, 이 부분은 과세에서 제외되어야 한다.
 나. 판 단
 피고의 이 사건 부과처분은, 원고가 아주파이프공업 주주로서 분여받은 증여이익 1,121,652,766원과 양산고압콘크리트 주주로서 분여받은 증여이익 226,417,737원을 합한 1,348,070,503원을 원고의 증여이익으로 보고 이루어진 것임은 분명하다. 그런데 원심판결에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고의 위와 같은 증여이익 산정방식은 적법하고, 원고의 주장과 같이 양산고압콘크리트 주주로서 아주산업 주주로부터 분여받은 증여이익만을 따로 떼어 내어 그 액수가 3억 원에 미달한다는 이유로 과세에서 제외할 수는 없다고 봄이 상당하다.
 1) 피고가 산정한 위 각 증여이익은, 아주파이프공업과 양산고압콘크리트 및 아주산업 등 3개 법인을 동일한 기준과 하나의 합병비율을 가지고 동시에 분할합병하는 하나의 거래에서 도출된 액수이다. 
 2) 이 사건 합병에 있어서 원고가 대주주로 있는 양산고압콘크리트의 경우 원래는 그 주식이 과소평가됨으로써 아주파이프공업과의 관계에서는 합병으로 인해 손해를 보는 구조였으나, 원고의 주식보유비율이 상대적으로 낮은 아주산업과 함께 동시에 합병되는 과정에서 아주산업의 주식이 양산고압콘크리트의 주식보다 더 과소평가됨으로써 그 결과 아주산업의 손해 일부가 합병대가로 교부된 아주파이프공업 주식을 통하여 양산고압콘크리트 주주에게 이익으로 전이되게 되었다. 이 때문에 양산고압콘크리트 주주의 경우 합병비율의 불공정 산정으로 인한 아주파이프공업에 대한 손해가 상쇄되고 오히려 아주산업으로 인하여 이익이 발생하게 되었는바, 결국 아주파이프공업 주주와 양산고압콘크리트 주주의 각 이익은 3개 법인의 동시분할합병 과정에서 아주산업 주식의 과소평가라는 동일한 원인을 근거로 발생한 것이다.
 3) 위와 같은 증여이익 산출과정 및 방식 등에 비추어 아주파이프공업과 아주산업(건자재 부문)이 먼저 합병하고, 나중에 아주파이프공업과 양산고압콘크리트(건자재 부문)가 합병하였을 경우에는 이 사건 합병과 동일한 합병비율이나 대가로 발행되는 주식 수 및 증여이익이 그대로 산출되기는 어렵다.
 4) 구 상증세법 제38조 제1, 2항에 의하면 합병당사법인의 대주주가 합병으로 인하여 얻는 증여의제이익 금액은 합병당사법인의 주주가 소유하는 주식의 평가가액차액으로 한다고만 규정하고 있는바, 이는 합병당사법인 중 주가가 과대평가된 법인의 대주주가 상대적으로 주가가 과소평가된 법인의 주주로부터 이익을 분여받는 것을 전제로 하고 있다. 그런데 이 사건과 같이 합병당사법인이 3인 이상이고 그 중 주가가 과대평가된 법인이 2인 이상인 경우 그 과대평가된 법인의 대주주가 동일인이라면 그 증여의제이익을 모두 합산하여 평가하는 것이 위 조항의 해석에 반하는 것으로 볼 수는 없다. 
 5) 나아가 이 사건 부과처분의 근거가 된 위 구 상증법 제38조의 입법취지는, 대규모기업들이 일방당사자가 되어 특수관계 있는 법인을 흡수합병하면서 불공정한 합병비율에 의하여 소액주주들의 주식가치를 희석시키면서 대주주들에게 이익을 안겨주는 것을 규제하기 위한 것이다. 그런데 이 사건 합병의 경우에도 과소평가된 아주산업의 주주(원고는 아주산업에서도 69.1%의 지분을 가지고 있으나, 앞서 본 바와 같이 아주파이프공업이나 양산고압콘크리트에 비해 원고의 주식보유비율이 상대적으로 낮다)들의 손해를 담보로 아주파이프공업과 양산고압콘크리트의 각 대주주인 원고의 이익이 극대화되는 구조를 띠고 있는바, 피고의 이 사건 부과처분은 위와 같은 위 조항의 입법취지에 부합한다.
 6) 또한, 상증법 기본통칙 38－28…3(합병시 증여의제 과세대상의 판정)에 의하면 ‘상증법 시행령 제28조 제1항 제2호의 규정을 적용함에 있어서 동조 제4항의 규정에 의한 차액이 3억 원 이상인 경우의 판정은 주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주 1인을 기준으로 하여 적용한다.’고 규정하고 있는바, 이 사건과 같이 3개 이상의 법인끼리의 합병에서 과대평가된 합병당사법인이 2개 이상이고 그 각 법인의 대주주가 동일인인 경우, 그 동일 대주주 1인을 기준으로 증여의제이익을 산정하는 것은 위 통칙에 부합하는 해석으로 볼 수도 있다.
 7) 만약, 원고의 주장과 같이 해석한다면, 3개 법인 이상의 동시분할합병의 경우 합병으로 인하여 증여의제이익을 보는 합병당사법인의 동일 대주주가 전체적인 증여이익은 3억 원을 훨씬 초과하면서도 개별적인 법인 간에 있어서는 증여이익이 3억 원을 넘지 않도록 합병비율 등을 정하더라도, 이를 규제하거나 막을 방법이 없어 실질과세주의나 조세형평주의에 반하는 결과가 나올 수 있다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김인욱(재판장) 박범석 김강대
성폭력 범죄의 처벌등에 관한 특례법 위반(강간등 상해) (형사, 대법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 권순규
【원심판결】 서울고법 2011. 4. 8. 선고 2011노512 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 이 사건 범행 당시 피고인이 지적장애 3급의 장애인으로 전체지능이 45점 수준이었고 피고인에게 주의력결핍 과잉행동장애(ADHD)가 있었음을 인정하면서도, 피고인이 칼과 마스크를 준비하여 자신이 다녔던 중학교의 여자화장실 안에 들어가 범행대상자가 화장실 안으로 들어오기를 기다렸던 점, 피고인이 피해자를 상대로 이 사건 범행을 저지르기 전에 자신이 피해자의 수업을 받은 적이 있고, 피고인이 피해자로부터 체벌을 당한 적도 있음을 기억하고 있었던 점, 피해자의 구호요청 소리를 들은 경비원이 다가오자 피고인이 칼과 마스크를 버리고 도망간 점, 이전에 피고인이 유사한 범행을 저지른 적이 없는 점 등 범행 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 이후 정황 등에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인의 성격적 결함이 매우 심각하여 피고인이 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 볼 수 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 피고인은 초등학교 재학 당시 아버지가 사망한 이후 경제적 이유로 7개월간 어머니와 떨어져 큰아버지와 함께 지낼 무렵 큰아버지로부터 줄에 묶인 채 맞으면서 기절하는 등 폭행을 당한 적이 있는 사실, 피고인은 중학교 1학년 무렵부터 학교생활에 적응하지 못하고 산만하였으며 충동적이고 불안한 모습을 보여 2008. 4. 7.부터 2008. 9. 19.까지 국립서울정신병원에서 입원치료를 받은 사실, 그 당시 피고인에 대한 심리학적 평가보고서의 기재내용에 의하면 피고인은 만 14세였음에도 가게에서 물품대금을 계산하지 못하고 하루가 몇 시간인지 등 일상생활에서 쉽게 접할 수 있는 기초적 상식조차 습득되어 있지 않았으며 언어적 이해력과 표현력 등이 상당히 빈약한 상태로서 사회지수 65에 사회연령은 9세 9개월 가량에 불과하였고 전체지능 45점의 정신지체 수준으로 평가된 사실, 그 후 피고인은 위와 같은 정신박약을 비롯한 주의력결핍 및 과잉행동장애의 진단을 받아 정신지체 3급의 장애인으로 등록된 사실, 피고인은 중학교부터 지체장애인들로 구성된 특수반에 편성된 사실, 피고인은 집에서 텔레비전을 시청하다가 지하철 안에서 어떤 남자가 마스크를 쓰고 여자를 위협하여 강제추행하는 모습을 보고 그대로 따라해 보고 싶은 충동에서 이 사건 범행을 저질렀다고 진술하고 있는 사실, 원심 및 제1심은 심신장애 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다고 일관되게 주장하는 피고인에 대하여 별도의 정신감정 없이 재판을 진행한 사실 등을 알 수 있다.
 여기에 피고인에 대한 제1·2회 경찰 피의자신문조서의 기재내용에 의하면, 경찰 제1회 피의자신문 당시 피고인이 이 사건 범행목적으로 칼과 청테이프 및 마스크를 구입하였다면서 그 구입장소·시기·가격까지 자세히 진술한 것으로 기재되어 있는 반면에 제2회 피의자신문 당시 피고인은 그 진술을 번복하여 칼 등의 구입장소 등에 대하여 잘 모른다는 취지로 진술한 것으로 기재되어 있는데, 피고인이 칼을 샀다고 지목한 장소 여러 곳을 확인하였으나 동일한 칼을 찾을 수 없었다는 경찰 수사보고서의 기재내용과 피고인이 이 사건 범행에 사용할 목적으로 구입하였다는 청테이프가 발견되지 않은 사정 및 피고인의 지능수준에 비추어 피고인이 이 사건 범행을 위하여 미리 칼을 준비하는 등 치밀한 계획하에 행동하였다고 보기 어려운 점, 피고인이 이 사건 범행장소로 피고인이 졸업한 중학교를 선택하였고 폐쇄회로 텔레비전(CCTV)이 설치·가동 중인 학교정문을 통하여 출입하였을 뿐만 아니라 피해자가 중학교 재학시절 선생님이었으며, 피해자를 폭행한 동기가 이 사건 흉기휴대 강제추행의 범행을 위해서가 아니라 과거 피해자로부터 심하게 맞은 기억 때문이라는 피고인의 주장이 정상인으로서는 납득하기 어려운 점 등의 여러 사정을 아울러 참작해 보면, 이 사건 범행은 피고인이 정신박약과 주의력결핍 과잉행동장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약해진 상태에서 저질러졌다고 볼 가능성이 없다고 단정하기 어렵다.
 뿐만 아니라소년법 제1조는 “이 법은 반사회성이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정을 위한 보호처분 등의 필요한 조치를 하고, 형사처분에 관한 특별조치를 함으로써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고,제58조 제1항은 “소년에 대한 형사사건의 심리는 친절하고 온화하게 하여야 한다.”고 규정하고 있으며,제2항은 “제1항의 심리에는 소년의 심신상태, 품행, 경력, 가정상황, 그 밖의 환경 등에 대하여 정확한 사실을 밝힐 수 있도록 특별히 유의하여야 한다.”고 규정하고 있다.
 그렇다면 원심으로서는 소년인 피고인이 이 사건 범행 당시 심신장애의 상태에 있었는지 여부에 대한 감정을 실시하여 그 결과까지 종합해 본 다음 과연 피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실 내지 심신미약의 상태에 있었는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 이 사건 범행 당시 심신장애의 상태에 있지 아니하였다고 단정한 것은 소년형사범의 심리 및 심신장애에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

정신지체 3급 장애인으로 정신박약과 주의력결핍 과잉행동장애(ADHD)가 있는 피고인이 흉기를 휴대하고 피해자를 강제추행하여 상해를 입혔다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등상해)으로 기소된 사안에서, 소년형사범인 피고인에 대하여 감정을 실시하지 아니한 채 범행 당시 심신장애 상태에 있지 아니하였다고 단정한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례
강제추행·공무집행방해 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 박종선
【원심판결】 부산지방법원 2011. 2. 18. 선고 2010고정6711 판결 
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 4,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 검사
 피해자의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술 등 증거에 의하면, 피고인이 피해자에게 욕설을 하면서 자신의 성기를 꺼내어 피해자에게 보여준 사실이 인정되고, 이는 강제추행에 해당함에도, 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 협박의 점만 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
 나. 피고인
 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 400만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 먼저, 검사의 항소이유에 대하여 본다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 증인 공소외 2의 당심 법정에서의 진술에 의하면, 피고인이 처음 본 피해자를 불렀으나 피해자가 이에 응하지 아니하자 피해자를 따라가며 피해자에게 "이 씨발년이 내가 오늘 니 잡아 죽인다."라고 욕설을 하는 등 피해자를 위협하면서 주차된 차들 사이로 피해자를 따라가 바지를 내리고 자신의 성기를 피해자에게 보여준 사실이 인정되는바, 당시 피고인과 피해자는 처음 본 사이였고, 범행장소가 사람들이 왕래하는 골목길이기는 하나 주차된 차량들 사이고, 시간이 저녁 8시경이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 위협행위는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 협박에 해당되고, 그와 같은 상황에서 피고인이 자신의 성기를 피해자에게 보여준 행위는 일반인에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 한편 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행에 해당되므로, 결국, 피고인의 위와 같은 행위는 강제추행죄를 구성한다고 할 것이다. 
 따라서 강제추행의 점이 인정되지 아니하고 그 중 협박의 점만 인정된다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 강제추행에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원심판결 중 강제추행의 점에 대한 검사의 항소는 이유 있어 이 부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었는데, 강제추행죄와 원심판결에서 유죄로 인정한 공무집행방해죄는 서로 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심판결 중 공무집행방해 부분도 함께 파기되어야 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 따라서 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】1. 피고인은 2010. 10. 11. 19:50경 부산 동래구 온천1동 (지번 생략)에 있는 공소외 1(대법원 판결의 공소외인) 운영의 ‘△△△△△’ 식당 앞길에서, 평소 피해자 공소외 2(여, 48세)와 공소외 1 사이에 시비가 있어 피해자에 대하여 좋지 않은 감정이 있던 중, 귀가하는 피해자를 발견하고 피해자에게 "이리 와라."라고 부른 다음, "이 씨발년이 내가 오늘 니 잡아 죽인다."라고 말하여 피해자를 협박하면서 자신의 바지를 내려 성기를 꺼내 보여주는 방법으로 피해자를 강제추행하였다. 
2. 피고인은 공소외 1과 함께 같은 일시, 장소에서, 위와 같은 피고인의 행위로 말미암아 공소외 2의 신고를 받고 출동한 부산 동래경찰서 온천지구대 소속 경사 공소외 3이 공소외 2에게 발길질을 하던 피고인을 현행범인으로 체포하려 하자, 피고인은 공소외 3에게 "개새끼 죽여 버린다."라고 욕설을 하면서 양 주먹을 휘두르고 이마로 공소외 3의 입술을 들이받고 발로 공소외 3의 다리를 수회 차고, 공소외 1은 이에 가세하여 공소외 3의 뒤에서 멱살을 잡아 조르는 등 공소외 3을 폭행하였다. 
 이로써 피고인은 공소외 1과 공모하여 경찰공무원인 공소외 3의 현장출동 업무에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
【증거의 요지】1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 증인 공소외 2의 당심 법정에서의 진술 및 원심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재
1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 4의 일부 진술기재
1. 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서
1. 수사보고(첨부 사진 포함)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 형법 제298조(강제추행의 점), 형법 제136조 제1항, 제30조(공무집행방해의 점), 각 벌금형 선택 
1. 경합범 가중
 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 
1. 노역장 유치
 형법 제70조, 제69조 제2항 
1. 가납명령
 형사소송법 제334조 제1항 
【양형의 이유】피고인이 부녀자를 강제추행하고도 이를 부인하고 있는 점, 폭력행위 등으로 여러 번 처벌받은 전력이 있음에도 피고인의 행패를 저지하는 경찰관에 대하여 폭력을 행사하여 공무집행을 방해한 점 및 그 밖에 피고인의 성행, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이정일(재판장) 이도식 차승우
시정 명령및 과징금 납부 명령 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 씨텍 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오금석 외 3인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 디카이온 담당변호사 박노창)
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 24. 선고 2008누1810 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여 
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제22조 및법 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항,제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당한 공동행위를 한 경우에 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 해당 위반행위기간 동안의 관련 상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있는바, 매출액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 간의 합의내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2001두10387 판결,대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두17035 판결 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 생산하는 폴리프로필렌(Poly Propylene, 이하 ‘PP’라고 한다) 특수규격제품 중 H1500K, M1700, R3420, R7700은 원고가 국내에서 유일하게 생산하여 판매하는 제품들로서 이 사건 가격담합의 대상에 포함되지 않았고, 이 사건 가격담합으로 인하여 이들 제품 시장에 다른 경쟁자들이 진입하는 데 장애를 겪었다거나 그 대체재를 생산·판매하는 데 지장을 받았음을 인정할 증거가 부족한 점 등에 비추어, 그 매출액은 이 사건 가격담합으로 인한 과징금 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 매출액에서 제외되어야 한다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 있거나 공동행위에 관한 법리 및 과징금 산정의 전제가 되는 매출액의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여 
법 제22조,법 시행령 제9조 제1항,제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대한 과징금 산정의 전제가 되는 매출액은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하되 각각의 범위는 행위유형별로 개별적·구체적으로 판단하도록 하고 있는바, 폐기물부담금은 폐기물의 발생을 억제하고 자원의 낭비를 방지하기 위하여 폐기물을 발생시키는 합성수지 등의 제조업자 및 수입업자에게 부과하는 것이어서 원인자부담금의 성격을 갖는 것이므로[구 자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6653호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항,제2항,같은 법 시행령(2002. 12. 18. 대통령령 제17808호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조,제18조 별표 2], 이를 부당한 공동행위를 한 사업자에 대한 과징금 산정의 전제가 되는 매출액에서 제외할 것은 아니라고 보아야 한다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 폐기물부담금이 위 매출액에서 제외되어야 한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 과징금 산정의 전제가 되는 매출액의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러나 원심은 위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 과징금 납부명령이 위법하다고 보아 그 전부를 취소하였으므로, 이러한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다. 상고이유는 결국 이유 없다.
 3. 결론 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 甲 주식회사 등 9개 석유화학 회사들이 폴리프로필렌의 판매기준가격 등을 담합하였다는 이유로 공정거래위원회가 甲 회사에 대하여 시정명령과 함께 과징금 납부명령을 하면서 특수규격제품의 매출액을 과징금 산정의 전제가 되는 매출액에 포함시켜 과징금을 산정한 사안에서, 특수규격제품 중 H1500K, M1700, R3420, R7700은 甲 회사가 국내에서 유일하게 생산하여 판매하는 제품으로서 가격담합의 대상에 포함되지 않았다는 점 등에 비추어, 그 매출액은 과징금 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 매출액에서 제외되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[2] 甲 주식회사 등 9개 석유화학 회사들이 폴리프로필렌의 판매기준가격 등을 담합하였다는 이유로 공정거래위원회가 甲 회사에 대하여 시정명령과 함께 과징금 납부명령을 하면서 폐기물부담금을 과징금 산정의 전제가 되는 매출액에 포함시켜 과징금을 산정한 사안에서, 폐기물부담금은 원인자부담금의 성격을 갖는 것이므로 부당한 공동행위를 한 사업자에 대한 과징금 산정의 전제가 되는 매출액에서 제외할 것이 아니라는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례