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건축사업무정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1991. 10. 16. 선고 91구9000 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 법률) 제6조 제2항은 건축주는 이 법에 의하여 허가를 받아야 할 건축물 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 건축 또는 대수선의 공사를 하고자 할 때에는 건축사법에 의한 건축사를 공사감리자로 정하여야 한다. 제3항은 제2항의 규정에 의한 공사감리자는 당해 공사기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 건축사법 제2조 제2항의 규정에 의한 건축사보로 하여금 공사현장에 상주하여 공사감리를 보조하도록 하고 당해 공사를 감리함에 있어 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반된 사항을 발견한 때에는 이를 시정하도록 건축주와 공사시공자에게 권고하여야 하고 이에 불응할 때에는 건설부령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 이를 시장 또는 군수에게 보고하여야 한다. 제7항은 건축주는 제3항의 규정에 의하여 위반사항을 보고한 공사감리자에게 이로 인하여 제2항의 규정에 의한 공사감리의 지정을 취소 또는 변경하거나 감리에 대한 보수의 지급을 거부 또는 지연시키거나 기타 어떠한 불이익을 주어서는 아니된다, 제8항은 건축주가 당해 공사감리자 또는 공사시공자를 변경한 때에는 지체 없이 이를 시장 또는 군수에게 신고하여야 한다고 되어 있고, 같은 법 제7조 제1항은 건축주는 건축공사를 착수한 때… 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 때에는 완료한 날로 부터 7일 이내에 시장… 에게 신고하여야 한다. 이 경우 제6조 제2항의 규정에 의하여 공사감리자를 정한 건축공사의 착수 또는 완료에 관한 신고를 함에 있어서는 당해 공사감리자가 그 신고서에 서명하여야 한다. 제2항은 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의한 공사완료신고를 접수한 때에는 접수한 날로부터 7일 이내에 준공검사를 실시하고 검사에 합격된 건축물에 대하여는 그 건축주에게 준공검사필증을 교부하여야 한다고 각 규정되어 있는바, 이러한 건축법상의 공사감리업무관계규정들을 종합 고려하면, 위 법에 정한 건축물의 경우 건축사를 공사감리자로 정하고 준공신고서에 건축사의 서명을 요하도록 한 취지는 공사감리자인 건축사의 책임과 보증하에 준공신고를 하도록 함이 법령에 위반되는 건축물이 건축되는 것을 방지할 수 있어 공익을 위하여 적절하다는 데 있다고 할 것이므로 건축사의 공사감리업무는 공사감리업무를 종료하고 이를 건축주에게 보고하고 준공신고서에 서명함으로써 일단 끝난다고 하겠으나 만약 그 준공신고된 건축물이 준공검사에 불합격되면 건축주는 공사시공자로 하여금 이에 합격될 수 있도록 공사를 다시 하게 하여 준공신고를 하여야 할 것이며 이 재신고서에도 공사감리자인 건축사의 서명은역시 필요한 것이므로 이 경우에는 아직 공사감리업무가 종료하지 아니하였다고 할 수 밖에 없을 것이다. 따라서 공사감리자의 감리업무가 최종적으로 종료되는 시기는 준공검사에 합격됨으로써 더 이상 당해 건축물에 대한 감리를 필요로 하지 아니하는 때라고 보지 않을 수 없다.
 이와 같이 보더라도 건축법상 공사완료 후 준공검사를 실시할 때까지의 기간이 최장 14일에 불과하고 건축법 제7조 제4항의 규정에 의하여 준공검사를 받지 아니한 입주가 금지되어 있는 점에 비추어 준공신고서에 서명한 뒤에도 부정기간 감리의무를 지속시키는 결과 공사감리자에게 부당하게 과중한 부담을 주게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 건축사의 공사감리업무는 준공신고서에 서명하여 건축주에게 이를 교부함으로써 종료한다고 판단하였으니 이 점에서 공사감리업무의 종료시기에 관한 법리를 오해하였다 하겠다.
 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 건물의 구조 및 용도변경은 원고가 감리업무를 일단 끝낸 후 건축주가 이에 따른 준공신고를 하지 아니한 채 위 건물을 사용하여 오던 중 무려 2년 뒤에 무단으로 감행하였다는 것인바, 이 점에 비추어 건축사인 원고에게 감리업무를 태만히 하였다 하여 4개월간이나 업무정지처분을 한 것은 지나치게 가혹하여 재량권의 한계를 넘은 위법한 처분이라 할 것이므로 이 사건 처분을 위법한 것으로 본 원심의 결론은 정당하다. 결국 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 건축법에 건축사를 공사감리자로 정하고 준공신고서에 건축사의 서명을 요하도록 한 취지는, 공사감리자인 건축사의 책임과 보증 하에 준공신고를 하도록 함이 위법건축물이 건축되는 것을 방지할 수 있어 공익을 위하여 적절하다는 데 있다.
나. 건축사의 공사감리업무는 공사감리업무를 종료하고 이를 건축주에게 보고하고 준공신고서에 서명함으로써 일단 끝난다고 하겠으나, 준공신고된 건축물이 준공검사에 불합격되면 건축주는 공사시공자로 하여금 공사를 다시 하게 하여 준공신고를 하여야 하고, 이 재신고서에도 공사감리자인 건축사의 서명이 필요하므로 이 경우에 공사감리자의 감리업무가 최종적으로 종료되는 시기는 준공검사에 합격됨으로써 더 이상 당해 건축물에 대한 감리를 필요로 하지 아니하는 때라고 보지 않을 수 없다.
유족보상일시금및장의비부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김양일
【피고, 피상고인】 서울서부지방노동사무소장
【원심판결】 서울고등법원 1992. 6. 11. 선고 91구26609 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 산업재해보상보험법상의 업무상 재해라 함은 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하는바, 근로자가 업무관계로 사업장을 떠나 출장중일 경우 일단 출장과정 전반에 걸쳐 그 업무수행성이 인정된다 하겠으나, 출장중의 행위가 출장에 당연히 또는 통상 수반되는 범위 내의 행위가 아닌 자의적 행위나 사적 행위인 경우에는 업무수행성을 인정할 수 없고, 따라서 그와 같은 행위에 즈음하여 발생한 재해는 업무상 재해에 해당하지 아니한다고 전제한 다음, 산업재해보상보험법상의 보험가입사업주인 소외 주식회사 한국그락소(이 뒤에는 소외 회사라고 약칭한다)에서 지방담당 영업부장으로 근무하여 오던 망 소외 1이, 1991.3.3. 17:55경 소외 2 소유의 (차량등록번호 1 생략) 프라이드 승용차를 운전하여 충남 논산군 연산면 송정리 앞의 우회전 커브길을 대전 방향으로 시속 약 75킬로미터의 속력으로 진행하던 중 중앙선을 침범한 잘못으로 반대방향에서 진행하여 오던 (차량등록번호 2 생략) 버스와 충돌하는 사고를 일으켜 그 무렵 현장에서 사망한 사실, 그런데 소외 회사는 1991.2.22.경 소속 영업사원들의 사기진작을 위하여 3.4.부터 3.5.까지 1박 2일 동안 속리산에서 영업사원 178명이 참여하는 총력전진대회를 개최하기로 계획하여 지방분실 소속 영업사원들로 하여금 일요일인 3.3. 19:00부터 20:00경까지 충남 유성 소재 온천장호텔에 집결하여 그 곳에서 1박 후 다음날 아침 속리산으로 출발하도록 세부계획을 수립한 사실, 이에 본사 소속 지방담당 영업부장으로서 위 총력전진대회의 총대장으로 임명된 소외 1도 3.3. 19:00경 위 온천장호텔에 도착할 예정이었는데, 그 하루 전인 3.2. 17:00경 소외 회사인 소외 3이 전화를 걸어 업무상의 애로사항을 말하면서 다음날 일찍 대전으로 내려와 이야기를 하자고 하기에 3.3. 오전에 고속버스편으로 서울을 출발하여 11:00경 대전 고속버스터미날에 도착한 사실, 망 소외 1은 그곳에서 소외 회사의 직원인 위 소외 2로부터 그의 소유인 (차량등록번호 1 생략) 프라이드 승용차를 빌린 다음 위 소외 3과 함께 인근 다방으로 가서 위 소외 3과 안면이 있다는 40대 초반의 소외 4, 소외 5 등 2명의 여자를 만나 4명이 함께 드라이브 겸 식사를 하기로 하여 손수 위 승용차를 운전, 충남 금산군 진산면 소재 음식점으로 가서 토종닭을 먹으며 소일하고, 이어서 돌아오는 길에 망 소외 1이 드라이브 겸 논산쪽으로 돌아가자며 두 여자 중 한 명은 조수석에, 위 소외 3과 다른 한 여자는 뒷좌석에 태우고 위 승용차를 운전하여 논산으로 갔다가 위 교통사고에 이른 사실 등을 인정하고, 이와 같이 망 소외 1이 업무와 관계없이 여자들을 태우고 놀러다니기 위하여 위 승용차를 운전한 행위를 망 소외 1의 출장에 당연히 또는 통상 수반되는 범위 내의 행위라고 말할 수 없고, 이는 업무수행을 벗어난 사적인 행위라고 보아야 할 것이므로, 망 소외 1의 사망은 업무상 재해에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심의 위와 같은 판단은 관계법령의 규정내용에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1985.12.24. 선고 84누403 판결 참조), 원심판결에 소론과 같이 산업재해보상보험법 소정의 업무상 재해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐더러, 소론이 내세우는 당원 1991.4.9. 선고 90누10483 판결은 이 사건과는 사안이 다른 사건에 관한 것이어서, 원심의 위와 같은 판단이 그 판결의 취지와 상반된다고 볼 수도 없으므로, 논지는 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

출장중에 입은 재해이지만 업무와 관계없이 여자들을 태우고 놀러다니기 위하여 승용차를 운전하다가 입은 것으로서 업무수행을 벗어난 사적인 행위라고 보아 업무상 재해에 해당하지 아니한다고 한 사례

출장중에 입은 재해이지만 업무와 관계없이 여자들을 태우고 놀러다니기 위하여 승용차를 운전하다가 입은 것으로서 업무수행을 벗어난 사적인 행위라고 보아 업무상 재해에 해당하지 아니한다고 한 사례.
국회의원당선무효등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 조승형 외 16인
【피 고】 경기도 안양시 갑선거구선거관리위원회위원장 외 1인 소송대리인 변호사 김선봉 외 2인
【변론종결】 1992.11.3.
【주 문】
 이 사건 소 중 피고 2에 대하여 당선무효확인을 구하는 부분과 피고들에 대하여 원고 1이 당선자임의 확인을 구하는 부분의 소를 모두 각하한다.
 원고들의 피고 경기도 안양시 갑선거구선거관리위원회위원장에 대한 주위적 청구 중 나머지 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 (주위적 청구)
 피고등은 1992. 3. 25. 피고 2를 경기도 안양시 갑선거구의 국회의원 당선자로 한 결정이 무효임을 확인하고 원고 1이 당선자임을 확인한다. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
 (예비적청구)
 피고 경기도 안양시 갑선거구선거관리위원회위원장은 1992.3.24. 실시한 위 선거구 국회의원선거가 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 먼저 피고 2에 대하여 당선무효확인을 구하는 소와 피고들에 대하여 원고 1의 당선확인을 구하는 소의 적법 여부에 대하여 본다.
국회의원선거법 제146조 제1항에 의하면 당선의 효력에 관하여 이의가 있는 정당 또는 후보자는 당선결정일부터 30일 이내에 당선인을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다. 다만 제132조 제1항, 제4항, 제133조 또는 제135조 제1항의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 하는 때에는 당해 선거구 선거관리위원장을 피고로 한다고 규정하고 있어 같은 법 제132조 제1항에 의한 결정의 위법을 이유로 소를 제기하는 경우에는 관계 선거관리위원회위원장을 피고로 하여야 하는 것이다(당원 1981.7.8. 선고 81수5 판결 참조).
 이 사건 소 중 피고 2에 대하여 당선무효의 확인을 구하는 소는 그 청구취지 및 다음에서 보는 청구원인에 의하여 같은 법 제132조 제1항의 결정이 위법임을 이유로 하는 것임이 명백하고 그렇다면 당해 선거관리위원회위원장만을 피고로 하여야 할 것이므로 당선자인 피고 2를 피고로 삼은 소는 부적법하다 할 것이다.
 또한 같은 법 제146조에 의한 당선소송의 성격은 피고의 당선의 효력에 관하여 이의 있는 경우 또는 같은 법 제132조 제1항, 제133조 혹은 제135조 제1항 등에 의한 선거관리위원회의 결정이 위법임을 주장하는 데에 국한되는 형성소송이며 원고 자신의 당선확인을 구함과 같은 것은 위 제146조에 의한 당선소송의 형식으로 다툴 수 없는 것이므로(당원 1965.7.1. 선고 63수13 판결 참조) 이 사건 소 중 피고들에 대하여 원고 1의 당선확인을 구하는 소 부분 역시 부적법하다 할 것이다.
 2. 피고 경기도 안양시 갑선거구선거관리위원회위원장(이하 선관위원장이라 약칭한다)에 대한 주위적 청구에 대하여 본다.
 1992.3.24. 실시된 위 안양시 갑지역구 국회의원선거에서 개표결과 민주당 추천으로 입후보한 원고 1은 38,674표, 민주자유당 후보로 입후보한 피고 2는 39,232표를 얻어 피고 2가 당선인으로 결정된 사실과 개표결과 부재자투표 중 유효표로 구분된 표 가운데 위 원고가 859표, 피고 2가 1,585표를 얻은 사실은 원고들과 피고 선관위원장 사이에 다툼이 없다.
 원고들은 선관위원장 주재하의 개표과정에서 무효표를 원고 1에게 현저히 불공정 위법하게 판정하는 등의 잘못이 있으므로 재검표를 통하여 위 원고가 더 많은 득표를 한 것이 확인되어야 한다고 주장하나 위 지역구 선거에서 투표된 투표지 등에 대한 당원의 검증결과 유효표 중 피고 2가 39,189표, 위 원고가 38,634표를 얻었음이 확인될 뿐 달리 위 주장을 인정할 아무런 자료가 없다. 원고들은 또한 부재자투표의 85%를 점하는 군부재자의 경우 그 태반이 군의 상급자에 의해 여당후보를 기표하도록 직.간접으로 지시 교육받는 등 비밀투표 자유투표의 법칙에 위배한 위법이 있어 부재자투표부분은 무효이므로 이 무효부분을 제외하면 원고 1의 득표가 피고 2의 득표보다 앞서고 따라서 피고 2의 당선은 무효라는 것이나 원고들이 제출한 갑 제3, 4호의 각 호증에 의하면 일부 군부대의 부재자투표에 부분적인 위법사유가 있었던 것으로 보이기는 하나 이들 증거만 가지고는 피고 2의 당락에 영향을 미칠 만한 부재자투표의 부정이 있었다고 인정할 수는 없다. 주장은 모두 이유 없다.
 3. 예비적 청구에 대하여 본다.
 원고들은 군부대에서의 부재자투표의 위험은 용인될 수 없고 또 의정보고회를 빙자한 사전불법선거운동, 불법적 사랑방좌담회를 개최하는 등 위법선거운동으로 위 지역구선거의 전반적 절차가 위법하여 선거결과에 영향을 미쳤으므로 위 지역구선거는 무효라는 것이나 위에서 본 일부 군부대의 부재자투표에서의 부분적인 위법사유 이외에 달리 선거결과에 영향을 미칠 위법사유가 있다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 주장은 그 이유가 없다.
 4. 그러므로 이 사건 소 중 피고 2에 대하여 당선무효확인을 구하는 부분과 피고들에 대하여 원고 1의 당선확인을 구하는 부분의 소를 모두 각하하고 원고들의 피고 선관위원장에 대한 주위적 청구 중 나머지 청구(위 선거구 선거관리위원회가 1992.3.25. 실시된 위 선거구 국회의원선거에서 피고 2를 당선인으로 한 결정이 무효임의 확인을 구하는 부분)와 예비적 청구를 모두 기각하며 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 김주한

국회의원선거법 제146조에 의한 당선소송의 성격은 당선인의 당선의 효력에 관하여 이의 있는 경우 또는 같은 법 제132조 제1항, 제133조 혹은 제135조 제1항 등에 의한 선거관리위원회의 결정이 위법임을 주장하는 데에 국한되는 형성소송이며 원고 자신의 당선확인을 구함과 같은 것은 위 제146조에 의한 당선소송의 형식으로 다툴 수 없다.
의사면허정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 보건사회부장관
【원심판결】 서울고등법원 1992. 5. 1. 선고 90구9836 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 구급환자인 소외 1에 대하여 의료법 소정의 응급조치를 회피한 것으로 원고와 함께 언론에 보도되었던 경희의료원 소속 의사인 소외 2도 같은 날 피고로부터 원고와 같은 자격정지 1개월의 행정처분을 받고 이에 불복하여 행정심판을 제기하였으나 기각결정을 받은 사실에 비추어 보면 원고가 행정심판을 제기하였다고 하더라도 같은 결과가 나왔을 것으로 추인되므로, 이는 행정소송법 제18조 제3항 제1호에 해당되어 행정심판을 거치지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있는 경우로 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 소 중 예비적 청구부분은 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척한 다음, 그 판시와 같은 이유로 원고의 예비적 청구를 인용하였다.
 2. 그러나 행정소송법 제18조 제3항 제1호에서 행정심판의 제기 없이도 행정소송을 제기할 수 있는 경우로 규정하고 있는 "동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때"에 있어서의 동종사건이라 함은 당해 사건은 물론 당해 사건과 기본적인 점에서 동질성이 인정되는 사건을 가리키는 것인바, 원심확정사실에 의하여 원고와 위 소외 2의 각 의료법위반 사실내용을 살펴보면 소외 1이 1990. 5. 20. 우측전박부에 동맥절단상을 입고 지혈조치만을 받은 채 같은 날 03:50경 원고가 응급실 당직의사(인턴)로 근무하고 있던 위생병원 응급실에 후송되어 오자 원고는 당시 위 병원의 정형외과 당직의사 2명 모두가 수술중이어서 즉시 위 소외 1에 대한 수술을 할 수가 없음을 알리고 인근 부국병원에 전원조치하였고, 이에 따라 위 소외 1은 부국병원 응급실에서 그 병원 당직의사의 진찰을 받았으나 위 병원에서는 수술할 수 없는 형편이어서 다시 경희대학교 의과대학부속 경희의료원으로 전원되었는데, 위 경희의료원 응급실 당직의사(인턴)인 소외 2는 당시 정형외과 당직의사들이 모두 다른 환자에 대한 수술시행중인 것으로 착각하여 다시 위 소외 1을 인근 성북정형외과의원으로 전원시켰다가 그 곳에서도 수술을 할 수 없다 하여 결국 위 경희의료원으로 전원되어 와서 수술을 받게 되었으며, 그 후 같은 해 6. 11. 원고와 위 소외 2는 피고로부터 각 1개월 간의 의사면허자격정지처분을 받았음을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 원고와 위 소외 2에게 진료를 요구한 환자가 동일인이라는 것뿐 진료를 요구받은 시간과 장소, 그에 대한 조처내용 및 그를 다른 병원으로 전원하게 된 상황 등이 전혀 달라서 원고와 위 소외 2의 각 의료법위반을 이유로 한 의사면허자격정지사건은 기본적으로 동질성이 있는 사건이라고 볼 수 없어 행정소송법 제18조 제3항 제1호 소정의 동종사건에 해당한다고 할 수 없다.
 원심이 위와 달리 위 법조 소정의 동종사건에 해당함을 전제로 피고의 본안전 항변을 배척하였음은 행정심판전치주의에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 피고소송수행자들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

가. 행정소송법 제18조 제3항 제1호에서 행정심판의 제기 없이도 행정소송을 제기할 수 있는 경우로 규정하고 있는 "동종사건"의 의미
나. 순차로 진료를 거부한 의사들에 대한 각 의사면허자격정지사건이 진료를 요구한 환자가 동일인이라는 것뿐 진료를 요구받은 시간과 장소, 조처내용 및 다른 병원으로 전원하게 된 상황 등이 전혀 달라서 위 "가"항의 "동종사건"이 아니라고 한 사례

가. 행정소송법 제18조 제3항 제1호에서 행정심판의 제기 없이도 행정소송을 제기할 수 있는 경우로 규정하고 있는 "동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때"에 있어서의 "동종사건"이라 함은 당해 사건은 물론 당해 사건과 기본적인 점에서 동질성이 인정되는 사건을 가리킨다.
나. 순차로 진료를 거부한 의사들에 대한 각 의사면허자격정지사건이 진료를 요구한 환자가 동일인이라는 것뿐 진료를 요구받은 시간과 장소, 조처내용 및 다른 병원으로 전원하게 된 상황 등이 전혀 달라서 위 "가"항의 "동종사건"이 아니라고 한 사례.
상해,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백준현 외 4인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.8.11. 선고 91노4323 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 먼저 상해의 점에 관하여 본다.
 기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 살펴보면 상해의 점에 관한 원심인정사실과 그에 터잡아 피고인을 상해죄로 의율한 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 2. 다음 사기의 점에 관하여 본다.
 (1) 원심이 유지한 1심 판시사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 1988.12.20. 15:00경 서울 강남구 논현동 소재 ○○○카페에서 피고인이 공소외 1로 부터 임차하여 사용하여 오던 서울 강남구 (주소 생략) 대지 116평 및 그 지상가건물을 피해자 공소외 2에게 전대하는 계약을 체결함에 있어 사실은 피고인과 위 공소외 1과의 임대차계약상 위 대지의 임대기간은 1989.11.9.까지이고 임대기간 종료시에는 위 가건물을 철거하고 그 대지를 위 공소외 1에게 명도하여야 함에도 불구하고 위 공소외 2에게 위 대지에 관하여는 지주로부터 장기사용승낙서를 받았고 또한 이를 공증까지 하였으므로 적어도 3년까지는 사용할 수 있다고 거짓말하여 이에 속은 동녀로부터 그 자리에서 권리금 11,000,000원 중 계약금 1,500,000원, 1989.1.23. 위 강남구 (주소 생략)에서 중도금 5,500,000원, 같은 해 3.2. 같은 장소에서 잔금 4,000,000원을 각 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.
 (2) 그러나 첫째로, 피고인과 위 공소외 1과의 임대차계약상 위 대지의 임대기간이 1989.11.9.까지이고 임대기간종료시에는 위 가건물을 철거하고 그 대지를 명도하도록 되어 있음을 피해자가 몰랐던지의 여부에 관하여 보건대, 피해자의 검찰과 경찰에서의 진술 및 임대차계약서(수사기록 40면) 기재에 의하면 피해자는 피고인 및 위 공소외 1과 만나서 위와 같은 임대기간과 원상회복조건이 기재된 피고인과 위 공소외 1 사이의 임대차계약서의 임차인명의를 피고인으로부터 피해자명의로 정정함으로써 피해자와 위 공소외 1 사이의 임대차계약서로 갈음한 사실이 인정되므로, 피해자는 위와 같은 계약서기재내용을 충분히 알고 있었음이 명백하다.
 둘째로, 피고인이 위와 같은 임대차계약상의 임대기간에도 불구하고 위 공소외 1로부터 장기사용승낙서를 받아 공증까지 하였다고 피해자에게 말한 일이 있는지의 여부에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 공소외 2 및 공소외 3의 각 1심증언과 각 검찰진술 및 공소외 4의 2심증언이 있으나, 위 공소외 2는 피고인과 이해관계가 상반되는 피해자 본인이고 위 공소외 4는 위 공소외 2의 남편, 위 공소외 3은 그 남편의 친구로서 피해자에게 유리하게 진술할 가능성이 있는 데다가, 공소외 5의 검찰진술(수사기록 132, 133면)에 의하면 피고인과 피해자 사이의 거래의 중개인으로서 입회한바 있는 공소외 5는 피고인이 장기사용승낙을 받았다고 말한 것은 들었으나 장기사용승낙서를 공증받았다는 말은 들은 기억이 없다고 진술하고 있음에 비추어 볼 때에 위 피해자, 공소외 3 및 공소외 4의 각 진술은 신빙성이 박약하다고 할 것이다.
 셋째로, 피고인이 피해자에게 적어도 3년간 사용이 보장된 것처럼 거짓말을 하였다고 하여도 이에 피해자가 기망당하여 그와 같이 오신하였는지에 관하여 보건대, 위 토지의 임대인인 위 공소외 1의 1심증언에 의하면 동인은 임대차계약서의 임차인 명의를 피고인으로 부터 피해자로 변경할 때에 피해자에게 2, 3년동안은 건물을 짓지 않을 터이니 장사나 잘하라고 하면서 다만 동인이 집을 짓게 되면 대지를 반환해 달라고 말하였다고 진술하고 있는바, 이에 의하면 피고인이 3년간 사용이 보장된 것처럼 말하였다고 하여도 위 토지임대인 자신의 말을 제쳐두고 전임차인인 피고인의 말을 그대로 믿었다고는 보기 어려울것이다.
 기록에 의하면 위 공소외 1은 검찰과 경찰에서는 위 1심증언 내용과 상반되는 내용으로 진술하고 있으나, 위 1심증언은 피고인측 증인이 아니라 검사측 증인으로 채택되어 진술한 내용인 점과 위 공소외 1의 경찰에서의 진술내용이 일관되지 못하고 검찰에서의 진술내용과도 상치되는 점에 비추어 보면 위 공소외 1의 수사기관에서의 진술은 신빙성이 없다고 할 것이다.
 (3) 결국 원심판결에는 사기의 점에 관하여 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 그런데 원심이 유지한 1심판결은 상해죄와 사기죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
법무사자격인정거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 법원행정처장
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.29. 선고 91구28766 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
법무사법 제4조 제1항 제1호는 “7년 이상 법원, 헌법재판소, 검찰청에서 법원주사보나 검찰주사보 이상의 직에 있던 자 또는 5년 이상 법원, 헌법재판소, 검찰청에서 법원사무관이나 검찰사무관(검찰의 수사사무관을 포함한다) 이상의 직에 있던 자로서 법무사업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자”는 법무사의 자격이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 “법원”이라 함은 헌법에 의하여 사법권을 행하는 법관으로 구성된 법원조직법 소정의 법원을 가리키는 것으로서, 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로 둔 군사법원법 소정의 “군사법원”은 그 “법원”에 해당되지 않는 것으로 해석된다.
 따라서 일정한 기간 이상 군사법원에서 서기 이상의 직에 있었다고 하더라도 위 법규정에 따라서 법무사의 자격을 취득할 수는 없는 것이다.
 이와 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

법무사자격취득요건에 관하여 규정한 법무사법 제4조 제1항 제1호 소정의 “법원”이라 함은 헌법에 의하여 사법권을 행하는 법관으로 구성된 법원조직법소정의 법원을 가리키는 것으로서, 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로 둔 군사법원법 소정의 “군사법원”은 그 “법원”에 해당되지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 인천지방법원 1992.6.19. 선고 91나3963 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고소송대리인들의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 소론이 지적하는 점(원고가 1953.7.20.경 그의 아버지인 망 소외 1이 사망한 뒤부터 그의 어머니인 망 소외 2와 외숙부인 소외 3을 통하여, 또는 위 망 소외 2와 함께, 계속하여 이 사건 토지를 경작 점유하여 온 점, 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 타주점유라는 피고의 주장을 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 지적하고 있는 바와 같이 위 망 소외 1이 이 사건 토지에 대하여 농지분배신청을 한 사실이 있었다고 하여 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 타주점유라고 단정할 수도 없는 것이다.
 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 소론은 요컨대 원고가 농민이 아니기 때문에 농지인 이 사건 토지를 시효취득할 수 없다는 것이나, 농지개혁법이 농민이 아닌 사람의 농지의 취득을 전면적으로 금지하고 있지는 아니할 뿐더러 농민이 아닌 사람의 점유로 인한 농지소유권의 시효취득을 금지하고 있는 것도 아니므로, 논지도 이유가 없다. 
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
 소론은 원심이 인정한 사실(원고가 이 사건 토지에 대한 점유로 인한 소유권의 취득기간이 만료된 뒤에도 계속하여 이 사건 토지를 점유하고 있는 사실)과 다른 사실을 전제로 하여, 그 소유권취득기간의 만료로 인한 이전등기청구권에 대하여는 소멸시효가 진행되지 않는다고 판단한 원심판결에 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 것임이 분명하므로, 논지도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 농지의 점유자가 농지분배신청을 한 사실이 있었다고 하여 그 점유가 타주점유라고 단정할 수 없다.
나. 농지개혁법이 농민이 아닌 사람의 농지의 취득을 전면적으로 금지하고 있지는 아니할 뿐더러 농민이 아닌 사람의 점유로 인한 농지소유권의 시효취득을 금지하고 있지 않으므로 그도 농지를 시효취득할 수 있다.
토석채취불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 피상고인】 아산군수
【원심판결】 서울고등법원 1992. 4. 14. 선고 89구8134 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 직권으로 살펴서,
 가. 이 사건 토석채취불허가처분 당시의 산림법시행규칙 제95조 제1항 제3호에 의하면, 토석채취허가를 받고자 하는 자는 시장, 군수에게 "산림의 소유권 또는 사용, 수익권을 증명할 수 있는 서류"를 신청서에 첨부하여 제출하도록 규정되어 있어 그 신청인이 허가받고자 하는 산림의 소유권 또는 사용, 수익권을 가지고 있을 것을 허가요건으로 하고 있는데, 원고가 토석채취허가를 받고자 하는 이 사건 임야는 허가신청 당시 소외인(이하 소외인이라고 한다)의 소유였고, 원고는 이 사건 토석채취허가신청을 함에 있어 1988.5.20. 소외인과 임대차계약을 체결하여 이 사건 임야의 사용, 수익권을 증명하는 서류로서 첨부 제출하였으나, 그 임대차계약은 기간이 계약일로부터 3년으로 되어 있고, "계약 당시에 임대인이 임차인에게 발행하는 아산군청 제출용 인감증명서는 유효기간이 3개월(1988.5.20.-1988.8.20.)이므로 임차인은 그 기간 안에 아산군청으로부터 허가를 받아야 한다. 만일 위 인감시효 안에 토석채취허가를 받지 못하면 이는 임차인의 채석장 경영의사가 없는 것으로 간주하여 임대차계약은 별도의 통고 없이 자동 해약된 것으로 간주하며, 이에 따르는 모든 문제는 전적으로 임차인의 책임으로 한다."는 내용으로 되어 있는 사실과 이 사건 불허가처분에 의하여 위 임야 안에서의 토석채취허가신청이 거부되자 소외인은 같은 해 9.3. 원고에게 해약통고를 한 사실, 그리고 소외인은 위 임야임대차계약서와 위 해약통고서를 첨부하여 같은 해 9.5. 피고에게 원고와의 임대차계약은 자동 해약되었으며 소외인이 원고에게 발급받아 준 토석채취허가신청용 인감증명과 위 임야사용승낙서(임야임대차계약서를 가리키는 것으로 보인다)는 무효임을 알린다는 요지의 통고를 한 사실을 인정하고,
 나. 이와 같은 사정 아래에서는, 그 이유야 어떻든 원고와 소외인 사이의 이 사건 임야에 관한 임대차계약은 해약으로 인하여 유효하게 존속하고 있다고는 볼 수 없고, 원고는 이 사건 임야에 대한 사용, 수익권도 가지고 있지 못하며, 이는 이 사건에 있어 토석채취불허가처분의 취소에 의하여 곧바로 원고에게 위 임야에 관한 사용, 수익권을 회복시켜 준다든가 발생시켜 준다고 볼 것도 못된다고 판단하고,
 다. 따라서, 원고가 이 사건 임야에 관한 사용, 수익권을 증명할 수 있는 새로운 서류를 첨부하여 토석채취허가를 신청함은 별론으로 하고, 피고의 이 사건 불허가처분을 취소하더라도 이 사건 임야에 관한 종전의 임대차계약서를 첨부서류로 한 것만으로는 어차피 허가요건의 미비 또는 첨부서류의 미비로 피고가 불허가처분을 할 수밖에 없게 되었다는 이유로, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 각하하였다.
 2. 기록에 의하면, 피고는 원고의 이 사건 토석채취허가신청에 대하여 부락민들의 생활불편으로 인하여 민원이 해소되지 아니하고 있음을 이유로 불허가하였고, 원고는 그와 같은 이유로 한 불허가처분이 위법하다는 이유로 이 사건 소로써 그 취소를 구하는 것임이 명백하다.
 3. 그러므로 원심으로서는 피고가 한 이 사건 불허가처분의 당부를 판단하여, 그 처분이 위법하면 이를 취소하고, 그렇지 아니한 경우에는 원고의 청구를 기각하는 것이 원칙이며, 피고의 이 사건 불허가처분이 있은 후에도 원고가 산림의 소유권 또는 사용, 수익권을 그대로 보유하고 있는 것인지, 아니면 이를 상실한 것인지를 따져 소의 이익이 있는지 여부를 판단할 일은 아닐 것이다.
만일 원고가 이 사건 토석채취허가신청이나 피고의 처분 당시 이 사건 임야의 소유권이나 사용, 수익권을 가지는 등 허가요건을 구비하고 있었고, 피고가 한 불허가처분이 위법한 것이었다면 원심으로서는 피고의 처분을 취소하는 것이 옳고, 피고의 불허가처분이 정당한 것이면 원고의 청구를 배척하면 될 것이지, 피고가 불허가처분의 이유로 삼지도 아니하였고 이 사건 처분 후에 생긴 사유를 가지고 이 사건 불허가처분이 취소될 경우 피고가 어떠한 처분을 하여야 하는지 판단할 일은 아니다.
 4. 원심은 이 사건 처분을 취소하더라도 이로 인하여 원고의 이 사건 임야에 대한 사용, 수익권이 회복되거나 발생되는 것은 아니어서 결국 불허가처분할 수 밖에 없음을 이유로 들고 있으나, 만일 원고가 이 사건 임야에 대한 사용, 수익권을 잃는 등 사정의 변경이 있어 허가요건을 구비하지 못하게 되었으면, 피고는 이와 같은 새로운 사실에 근거하여 이를 이유로 다시 원고의 허가신청을 거부하면 될 것이고, 또 가사 원고가 피고의 이 사건 처분 후 사용, 수익권을 잃었다고 하더라도 다시 이를 취득하여 보완할 수도 있는 것이므로, 원심이 원고가 사용, 수익권을 잃었다고 인정하여 미리 소의 이익이 없다고 판단한 것은 잘못이라고 아니할 수 없다.
 5. 원심판결에는 행정소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

임야임차인의 토석채취허가신청을 거부한 처분의 당부에 대한 재판에서 처분 이후 임야임대차계약이 해지되어 신청인이 임야임차인의 지위를 잃었음을 이유로 소의 이익이 없다 하여 각하한 조치의 적부(소극)

토석채취허가신청인의 허가신청이나 불허가처분 당시 임야의 소유권이나 사용, 수익권을 가지는 등 허가요건을 구비하고 있었다면, 법원으로서는 불허가처분이 위법할 때는 처분을 취소하는 것이 옳고, 불허가처분이 정당한 것일 때는 청구를 배척하면 될 것이지, 불허가처분의 이유로 삼지도 아니하였고 처분 후에 생긴 사유 즉 임야임대차계약이 해지되어 신청인이 임차인의 지위를 잃은 사실을 가지고 소의 이익이 있는지 여부를 판단할 일은 아니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주고등법원 1992. 7. 10. 선고 91노1182 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는, 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이지, 소론이 주장하는 바와 같은 계속범이 아니므로(당원 1992.2.25. 선고 91도3192 판결 참조), 이와 견해를 같이한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이지 계속범이 아니다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이기섭
【피고, 피상고인】 주식회사 협진양행 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】 서울고등법원 1992. 3. 12. 선고 91나52318, 52325(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 1. 기록에 의하면, 원·피고 사이의 제1심판결의 주문은, "피고는 원고에게 금 516,583,106원 및 이에 대한 1989.8.14.부터 1991.8.16.까지는 연 5푼의, 그 다음날 부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고, 원고의 나머지 청구는 기각한다"는 것이고, 이에 대하여 원고와 피고가 모두 항소하였는데 원고의 항소취지는 "제1심판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 피고는 원고에게 금 122,521,166원 및 이에 대한 1989.8.14.부터 원심판결선고일까지는 연 5푼, 그 다음 날로 부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라"는 것이고, 피고의 항소취지는 "제1심판결의 피고패소부분중 금 253,640,935원 및 이에 대한 1989.8.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다"는 것인바, 그렇다면 원심으로서는 쌍방의 불복범위 안에서 원고의 청구의 당부를 판단하여 항소가 이유 있는 범위 안에서 제1심판결을 취소하여 그 부분의 원고의 청구를 인용하거나 기각하고, 이유 없는 범위의 항소는 기각하는 것이 원칙이나, 이와 같은 방식에 의할 경우 주문이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위하여 위와 같은 방식에 갈음하여 제1심판결을 변경하는 판결을 하는 것도 허용된다고 할 것이며, 이와 같이 제1심판결을 변경하는 판결은 제1심판결을 일부 취소하는 판결의 한 형태라고 보아야 할 것이다(당원 1983.2.22. 선고 80다2566 판결 참조).
 2. 원심판결에 의하면 원심은, 피고는 원고에게 일시금으로 합계 금 404,598,167원(제1심판결인용 68,474,230원 + 일실수입 127,400,066원 + 기왕치료비27,343,910원 + 향후치료비 69,907,332원 + 개호비 108,972,629원 + 보조기대 2,500,000원) 및 이에 대하여 1989.8.14.부터 원심판결선고일인 1992.3.12.까지는 연 5푼, 그 다음날 부터 완제일 까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하고, 원고의 생존을 조건으로 매년 2.27.에 금 19,561,024원(=생계비 2,956,024원 + 향후치료비 7,480,000원 + 개호비 9,125,000원, 이중 생계비 금 2,956,024원에 대하여는 2012.11.16.까지만 동인의 생존을 조건으로) 및 이에 대하여 각 지급기일 다음날 부터 완제일까지 위 특례법에 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것이라고 판단하고, 그와 같은 내용의 변경판결을 하였음이 명백한 바, 그렇다면 이는 원고와 피고의 항소를 일부씩 받아들인 것이라고 볼 것이다.
 3. 이 사건과 같이 원고와 피고가 제1심판결의 일부에 관하여 불복을 하여 항소심에서 변경판결을 하는 경우 항소심법원은 당사자의 불복범위 안에서 원고 청구의 당부를 판단하면 되는 것이지, 그 주문이나 이유에서 반드시 항소의 당부에 관하여 별도로 판단을 하여야 하는 것이 아니다.
 4. 그런데 원심은 그 이유에서 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하였는바, 이는 적절한 설시라고 할 수 없으나 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이고, 또 논지는 원심이 피고의 항소에 대한 판단을 유탈하였다는 것이나, 위에서 본바에 의하여 그와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고, 이는 원고가 적법한 상고이유로서 문제삼을 사유가 되는 것도 아니다. 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 위에서 본바와 같이 이 사건에서 원심은 원고와 피고의 항소를 일부씩 받아들인 것으로서, 원심이 원심판결선고일 익일부터 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 지연이자율을 적용한 조처도 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 없다.
 논지도 이유 없다.
 제3,4점에 대하여
 원심은 원,피고의 항소를 일부씩 받아들여서 변경판결을 한 것이므로 거기에 소론과 같이 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 위법이 없고, 이유모순의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지도 이유가 없다.
 제5점에 대하여
 기록을 통하여 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 제1심판결에 대하여 쌍방이 항소한 경우 항소심판결은 쌍방의 불복범위 안에서 원고의 청구의 당부를 판단하여 항소가 이유 있는 범위 안에서 제1심판결을 취소하여 그 부분의 원고의 청구를 인용하거나 기각하고 이유 없는 범위의 항소는 기각하는 것이 원칙이나, 이와 같은 방식에 의할 경우 주문이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위하여 제1심판결을 변경하는 판결을 하는 것도 허용된다고 할 것이며, 이와 같이 제1심판결을 변경하는 판결은 제1심판결을 일부취소하는 판결의 한 형태라고 보아야 한다.
나. 항소심에서 변경판결을 하는 경우 항소심법원은 당사자의 불복범위 안에서 원고 청구의 당부를 판단하면 되고, 주문이나 이유에 반드시 항소의 당부에 관하여 별도의 판단을 하여야 하는 것이 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고(상고인), 선정당사자】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.6.12. 선고 92나7299 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 토지는 소외 1의 소유였던 바, 동인이 1968.12.9. 사망한 다음 그 상속인들이 이를 피고의 소유로 하는 내용의 상속재산협의분할을 하여 1989.12.19. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 적법히 인정한 다음, 원고의 주장 즉 원고 및 선정자들의 피상속인인 소외 2가 위 협의분할 이전인 1975.2.4. 위 소외 1의 장남인 소외 3으로부터 위 토지를 매수한 바 있어 적어도 위 소외 3에 대하여 그 법정상속분인 24/96지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지므로, 피고는 위 소외 3의 일체의 권리,의무 승계인으로서 또는 위 지분에 대한 원인무효의 등기명의인으로서 위 소외 2의 상속인들인 원고와 선정자들에게 위 지분에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 하는데 대하여 판시하기를, 위 소외 3이 위 토지를 위 소외 2에게 매도하였는지에 대하여 보면 이에 부합하는 제1심증인 1의 증언은 믿지 아니하고, 갑 제6호증(계약서)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없다고 하여 원고의 주장을 배척하고 있다.
 위 소외 2가 위 소외 3으로부터 매수한 토지가 이 사건 토지임을 인정할 수 없다고 한 원심의 사실인정과 증거취사는 납득하기 어렵다. 우선, 이 사건에서 위 소외 2가 위 매수일자 이래 위 토지를 점유, 경작하여 왔고, 그 사망 이후에 현재에 이르기까지 원고측이 이를 경작하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 이에 대하여 피고는, 위 소외 3이 위 소외 2에게 매도한 목적물은 위 토지[경기 파주군 (주소 1 생략) 전 369평]가 아니라, 위 (주소 2 생략)의 소재 전 322평으로서, 위 소외 3은 위 소외 2에게 이에 대한 소유권이전등기까지 넘겨준 바 있고, 다만 착오로 이 사건 토지를 인도하였을 뿐이라고 주장하면서, 원고가 매매계약의 증거서류로 제출하고 있는 위 갑 제6호증의 계약서(사본으로서 지번과 지적부분이 명확히 복사되어 있지 아니하다.)는 위 (주소 2 생략)의 전 322평에 대한 것이라고 밝히고 있는 바, 짐작컨대 원심은 피고의 이러한 주장을 취신하여 원고 주장의 이 사건 토지에 대한 매수사실을 인정하지 아니한 것으로 보인다.
 그러나 피고 주장과 같이 위 계약서상의 매매목적물표시가 위 (주소 2 생략) 전322평이라고 기재되고 이에 기해 그 소유권이전등기까지 경료되었는지 기록상 명백하지 아니할 뿐 아니라, 가사 계약서상에 매매목적물 표시가 그렇게 되어 있다 하더라도 앞서 인정한 이 사건의 사실관계 즉, 위 소외 2가 위 매매계약에 따라 이 사건 토지를 넘겨받아 경작해 오다가 동인의 사망 이후 원고가 이를 이어받아 경작을 계속해 왔고, 더구나 이 사건 토지는 위 전 322평과는 그 지번을 달리하고 있으나 그 평수가 비슷한 점 등을 감안한다면, 위 매매당사자 사이에 있어서 이 사건 토지를 특정하여 매매의 목적물로 하기로 하는 의사합치가 있었고, 계약서상의 목적물 표시가 오히려 착오에 기인한 것이라고 해석함이 경험칙에 합치된다고 아니할 수 없다. 
 원심이 이와 같은 점에 대한 합리적인 이유설시도 없이, 위 매매의 목적물이 피고 주장의 위 전 322평이라는 취지에서, 이 사건 토지의 매수사실에 부합하는 증거들을 쉽게 배척함으로써 그 매수사실을 부인하고 말았음은 채증법칙위배, 심리미진 등 위법의 소치라 할 것이다.
 2. 다만 원심은 덧붙여 설시하기를, 가사 원고 주장의 이 사건 토지 매수사실이 인정된다 하더라도, 피고가 상속재산분할에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였는데, 상속재산의 분할은 상속개시시에 소급하여 효력이 있음에 비추어( 민법 제1015조의 본문) 피고는 위 소외 1의 권리, 의무의 승계인일 뿐 위 소외 3의 승계인이라고 할 수는 없고, 또 상속재산분할의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못하지만( 민법 제1015조 단서), 위 소외 3으로부터 토지를 매수하였을 뿐 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 위 소외 2 또는 그 상속인인 원고 및 선정자들은 위 법조에서 말하는 ‘제3자’에 해당하지 아니하여 위 소외 3의 상속지분에 대한 협의분할을 무효로 주장할 수는 없어, 원고의 청구는 이 점에서도 이유 없다고 판시하고 있는 바, 원심이 부가적으로 설시한 위와 같은 법률해석은 옳고 이에 법리오해의 위법은 없는 바이어서, 결국 앞서 본 원심의 잘못은 원고들의 청구를 배척한 원심판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 
 3. 따라서 이 사건 상고는 이유 없음에 귀착되므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 토지매매계약서상의 목적물 표시에도 불구하고 다른 토지를 특정하여 매매의 목적물로 하기로 하는 의사합치가 있었다고 본 사례
나. 상속재산협의분할에 의하여 소유권이전등기가 경료된 경우 협의분할 이전에 피상속인의 장남으로부터 토지를 매수하였을 뿐 등기를 경료하지 아니한 자나 그 상속인들이 민법 제1015조 단서 소정의 상속재산분할의 소급효가 제한되는 "제3자"에 해당하는지 여부(소극)

가. 토지매매계약서상의 목적물 표시에도 불구하고 다른 토지를 특정하여 매매의 목적물로 하기로 하는 의사합치가 있었다고 본 사례.
나. 상속재산협의분할에 의하여 갑 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우 협의분할 이전에 피상속인의 장남인 을로부터 토지를 매수하였을 뿐 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자나 그 상속인들은 민법 제1015조 단서에서 말하는 "제3자"에 해당하지 아니하여 을의 상속지분에 대한 협의분할을 무효로 주장할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 소시에떼 제네랄레 소송대리인 변호사 이재후 외 2인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1992.4.20. 자 90항원1790,1791,1792(병합) 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인들의 상고이유 제1점과 제2점에 대하여 함께 판단한다.
 원심은,출원인이 1989.11.23. 출원하여 1990.10.30. 거절사정된 본원서비스표들은 모두 ""로 표기된 도형서비스표로서, 흔히 있는 사각모양을 상하로 2분하여 회색과 흑색으로 구분하고 상하 사이에 흰색의 가는 선을 도시한 것으로 간단하고 흔히 볼 수 있는 2가지 색이 대비된 표장일 뿐 아니라, 지정서비스업에 사용되었을 경우 수요자에게는 간단한 의장정도로 인식된다고 할 것이어서 식별력을 인정하기 어렵다고 할 것이므로, 본원서비스표들은구(舊) 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문개정되기 전의 것) 제2조 제5항 및제8조 제1항 제6호 소정의 "간단하고 흔히 있는 표장만으로 된 서비스표"에 해당하는 것이라고 판단하였는바,관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1992.8.14. 선고 92후537 판결 참조), 원심결에 소론과 같이구 상표법 제8조 제1항 제6호에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 출원인의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

출원서비스표는 ""로표기된 도형서비스표로서, 흔히 있는 사각모양을 상하로 2분하여 회색과 흑색으로 구분하고 상하 사이에 흰색의 가는 선을 도시한 것으로 간단하고 흔히 볼 수 있는 2가지 색이 대비된 표장일 뿐 아니라, 지정서비스업에 사용되었을 경우 수요자에게는 간단한 의장 정도로 인식된다고 할 것이어서 식별력을 인정하기 어렵다고 할 것이므로, 출원서비스표들은구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제5항 및제8조 제1항 제6호 소정의 ‘간단하고 흔히 있는 표장만으로 된 서비스표’에 해당한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 현종찬
【피고보조참가인】 국제화재해상보험주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1992.7.9. 선고 91나66669 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은, 제1심피고 1이 이 사건 자동차를 할부로 매수하여 그의 소유로 등록을 하였다가 1989.7.4. 피고에게 위 자동차를 당시 남아 있던 할부금을 제외한 금2,400,000원에 매도하면서 할부금지급이 완결된 뒤에 피고 앞으로 명의이전을 하기로 약정한 후, 그 무렵 그 대금을 모두 지급받고 위 자동차와 함께 명의이전에 필요한 인감증명 등의 서류와 자동차등록증을 모두 피고에게 교부한 사실, 피고는 위 자동차를 인도받아 운행하면서 1990.7월경 피고보조참가인인 국제화재해상보험주식회사에 자동차보험도 가입하고 사용하다가, 11.15.경 근처에서 자동차밧데리점을 하여 잘 알고 지내는 원심피고 3에게 위 자동차를 금1,700,000원 가량에 살 사람을 구해 보라며 위 자동차와 시동열쇠 및 자동차등록증을 주고 맡겨 놓았는데, 위 원심피고 3이 위 자동차를 보관하고 있던 중 자기의 처남이자 피고가 운영하던 덕수금속의 종업원인 소외 1로부터 11.24. 고향에 다녀오려고 하니 위 자동차를 빌려 달라는 부탁을 받고 위 자동차를 건네주어 그로 하여금 위 자동차를 운행하게 하였다가 위 소외 1이 이 사건 교통사고를 일으킨 사실 등을 인정함으로써, 피고가 1990.11.15.경 위 원심피고 3 또는 위 소외 1에게 위 자동차를 매도한 것이라는 피고의 주장을 배척하였다. 
 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은, 위에서 인정한 바와 같은 이 사건 자동차의 평소관리 및 보관상태, 실질적인 소유자인 피고의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위와 운행시간 및 운행거리, 피고와 위 원심피고 3 및 위 소외 1의 관계, 운전자인 위 소외 1의 운행 후 자동차반환의사의 유무와 피고의 승낙가능성 등의 여러 사정에 비추어 볼 때, 단지 위 소외 1이 피고의 구체적인 승낙없이 위 자동차를 운행하였다는 사정만으로는, 위 자동차의 실질적인 소유자로서 그에 대한 일반적·추상적인 운행지배와 운행이익을 갖고 있다고 추인되는 피고가 위 자동차의 운행에 있어 그 운행지배 내지 운행이익을 완전히 상실하였다고 단정하기에는 부족하고, 오히려 여전히 간접적이고 잠재적으로나마 그 운행지배와 운행이익을 갖고 있다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단에 소론과 같이 무단운전에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 것이 못된다. 
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전주시 소송대리인 변호사 유창현
【피고, 상고인】 
【원심판결】 전주지방법원 1992.5.14. 선고 91나3775 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 망 소외 1의 소유로서 미등기상태로 있었는데 위 소외 1의 손자인 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료된 후 이에 터잡아 소외 3, 소외 4 명의의 소유권이전등기가 경료된 다음 1978.10.6. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 일정 말기인 1943년경 당시 조선총독부는 제2차 긴급증미용수원확층시설사업을 전국적으로 실시하였는데 위 사업은 해당지역의 시, 읍, 면이 주체가 되어 시행하되 그 소요경비의 7할은 조선총독부가 보조하고 나머지 3할은 그 유지의 몽리지역 내에 토지를 소유하고 있는 사람들이 부담하기로 하여 소유지 축조에 필요한 시설부지를 각 소유자로부터 매수하여 여러곳에 소유지를 축조하였으며, 당시 소유지를 이용하려면 그에 대한 준공검사가 있어야 했고 그 준공검사를 받으려면 소유지시설부지에 대한 보상금영수증이 있어야 했으며 그 준공검사를 받으려면 소유지시설부지에 대한 보상금영수증이 있어야만 했던 사실, 그리하여 원고(당시에는 '전주부'라는 지방행정기관이었으나 관계법령에 의하여 그 법률적 지위는 원고가 승계하고 있다)가 사업주체로서 1943년 봄경 위 사업의 일환으로서 이 사건토지 및 그 인근토지를 시설부지로 하여 중상 2제라는 소유지를 축조한 후 이에 대한 공용개시절차를 밟고 1944. 5. 1.에는 비과세지로 지정하고 같은 해11.27.에는 그 지목을 유지로 변경하여 그때부터 원고가 이를 공공의 용수원으로 사용하여 오면서 줄곧 제방을 보수하고 국고보조사업으로 준설공사를 실시하는 등 이를 소유의 의사로 관리한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고가 1943.3.15.경 이 사건 토지를 위 소외 1로 부터 매수하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 위에서 본 바와 같이 원고가 매수한 이 사건 토지는 위 증산 2제의 공공용물로서 공용개시와 함께 사법상의 거래의 객체가 될 수 없는 불융통물이 되었다고 할 것이므로 그 후에 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 소외 3, 소외 4 및 피고 명의의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 판단하였다.
 그러나 지방자치단체가 개인 소유의 부동산을 매수한 후 유지를 조성하여 공용개시를 하였다고 하더라도 법률의 규정에 의하여 등기를 거칠 필요 없이 그 부동산의 소유권을 취득하는 특별한 경우가 아닌 한 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 거치기 전에는 그 소유권을 취득할 수는 없는 것이므로 이를 지방자치단체소유의 공공용물 이라고 볼 수는 없는 것이다( 당원 1975.10.7. 선고 74다1805 판결 및 1973.3.13. 선고 71다2390,2391 판결 각 참조). 
 이 사건에 있어서 원고가 이 사건 토지에 관한 등기 없이도 그 소유권을 취득한다고 볼 법률상 근거가 없는 이상 원고가 위 토지를 매수한 후 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않았다면 위 토지의 소유권을 취득할 수 없으므로(원고가 구 민법 당시 매수하였다고 하여도 신 민법시행후 등기를 경료하지 않은 이상 마찬가지이다), 위 토지에 대한 공용개시가 있었다고 하여도 이러한 사유만으로는 위 토지를 원고 소유의 공공용물이라고 볼 수 없고 따라서 소유권 등 사권의 목적이 될 수 없는 불융통물이 되었다고 할 수 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고 명의의 등기가 원고가 이 사건 토지를 매수하여 공용개시한 후 경료 되었다는 사유만을 들어 원인무효의 등기라고 판단한 것은 위와 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

지방자치단체가 개인 소유의 부동산을 매수한 후 유지를 조성하여 공용개시를 하였다고 하더라도 법률의 규정에 의하여 등기를 거칠 필요 없이 부동산의 소유권을 취득하는 특별한 경우가 아닌 한 부동산에 대한 소유권이전등기를 거치기 전에는 소유권을 취득할 수 없는 것이므로 이를 지방자치단체 소유의 공공용물이라고 볼 수 없다.
토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전주시 소송대리인 변호사 유창현
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김성길
【원심판결】 전주지방법원 1992. 5. 14. 선고 91나3775 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 망 소외 1의 소유로서 미등기상태로 있었는데 위 소외 1의 손자인 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료된 후 이에 터잡아 소외 3, 소외 4 명의의 소유권이전등기가 경료된 다음 1978.10.6. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 일정 말기인 1943년경 당시 조선총독부는 제2차 긴급증미용수원확층시설사업을 전국적으로 실시하였는데 위 사업은 해당지역의 시, 읍, 면이 주체가 되어 시행하되 그 소요경비의 7할은 조선총독부가 보조하고 나머지 3할은 그 유지의 몽리지역 내에 토지를 소유하고 있는 사람들이 부담하기로 하여 소유지 축조에 필요한 시설부지를 각 소유자로부터 매수하여 여러곳에 소유지를 축조하였으며, 당시 소유지를 이용하려면 그에 대한 준공검사가 있어야 했고 그 준공검사를 받으려면 소유지시설부지에 대한 보상금영수증이 있어야 했으며 그 준공검사를 받으려면 소유지시설부지에 대한 보상금영수증이 있어야만 했던 사실, 그리하여 원고(당시에는 '전주부'라는 지방행정기관이었으나 관계법령에 의하여 그 법률적 지위는 원고가 승계하고 있다)가 사업주체로서 1943년 봄경 위 사업의 일환으로서 이 사건토지 및 그 인근토지를 시설부지로 하여 중상 2제라는 소유지를 축조한 후 이에 대한 공용개시절차를 밟고 1944. 5. 1.에는 비과세지로 지정하고 같은 해11.27.에는 그 지목을 유지로 변경하여 그때부터 원고가 이를 공공의 용수원으로 사용하여 오면서 줄곧 제방을 보수하고 국고보조사업으로 준설공사를 실시하는 등 이를 소유의 의사로 관리한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고가 1943.3.15.경 이 사건 토지를 위 소외 1로 부터 매수하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 위에서 본 바와 같이 원고가 매수한 이 사건 토지는 위 증산 2제의 공공용물로서 공용개시와 함께 사법상의 거래의 객체가 될 수 없는 불융통물이 되었다고 할 것이므로 그 후에 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 소외 3, 소외 4 및 피고 명의의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 판단하였다.
 그러나 지방자치단체가 개인 소유의 부동산을 매수한 후 유지를 조성하여 공용개시를 하였다고 하더라도 법률의 규정에 의하여 등기를 거칠 필요 없이 그 부동산의 소유권을 취득하는 특별한 경우가 아닌 한 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 거치기 전에는 그 소유권을 취득할 수는 없는 것이므로 이를 지방자치단체소유의 공공용물 이라고 볼 수는 없는 것이다(당원 1975.10.7. 선고 74다1805 판결 및 1973.3.13. 선고 71다2390,2391 판결각 참조).
 이 사건에 있어서 원고가 이 사건 토지에 관한 등기 없이도 그 소유권을 취득한다고 볼 법률상 근거가 없는 이상 원고가 위 토지를 매수한 후 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않았다면 위 토지의 소유권을 취득할 수 없으므로(원고가 구 민법 당시 매수하였다고 하여도 신 민법시행후 등기를 경료하지 않은 이상 마찬가지이다), 위 토지에 대한 공용개시가 있었다고 하여도 이러한 사유만으로는 위 토지를 원고 소유의 공공용물이라고 볼 수 없고 따라서 소유권 등 사권의 목적이 될 수 없는 불융통물이 되었다고 할 수 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고 명의의 등기가 원고가 이 사건 토지를 매수하여 공용개시한 후 경료 되었다는 사유만을 들어 원인무효의 등기라고 판단한 것은 위와 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

지방자치단체가 개인 소유의 부동산을 매수한 후 유지를 조성하여 공용개시를 하였다고 하더라도 법률의 규정에 의하여 등기를 거칠 필요 없이 부동산의 소유권을 취득하는 특별한 경우가 아닌 한 부동산에 대한 소유권이전등기를 거치기 전에는 소유권을 취득할 수 없는 것이므로 이를 지방자치단체 소유의 공공용물이라고 볼 수 없다.
건축사업무정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.16. 선고 91구9000 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 법률) 제6조 제2항은 건축주는 이 법에 의하여 허가를 받아야 할 건축물 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 건축 또는 대수선의 공사를 하고자 할 때에는 건축사법에 의한 건축사를 공사감리자로 정하여야 한다. 제3항은 제2항의 규정에 의한 공사감리자는 당해 공사기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 건축사법 제2조 제2항의 규정에 의한 건축사보로 하여금 공사현장에 상주하여 공사감리를 보조하도록 하고 당해 공사를 감리함에 있어 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반된 사항을 발견한 때에는 이를 시정하도록 건축주와 공사시공자에게 권고하여야 하고 이에 불응할 때에는 건설부령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 이를 시장 또는 군수에게 보고하여야 한다. 제7항은 건축주는 제3항의 규정에 의하여 위반사항을 보고한 공사감리자에게 이로 인하여 제2항의 규정에 의한 공사감리의 지정을 취소 또는 변경하거나 감리에 대한 보수의 지급을 거부 또는 지연시키거나 기타 어떠한 불이익을 주어서는 아니된다, 제8항은 건축주가 당해 공사감리자 또는 공사시공자를 변경한 때에는 지체 없이 이를 시장 또는 군수에게 신고하여야 한다고 되어 있고, 같은 법 제7조 제1항은 건축주는 건축공사를 착수한 때… 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 때에는 완료한 날로 부터 7일 이내에 시장… 에게 신고하여야 한다. 이 경우 제6조 제2항의 규정에 의하여 공사감리자를 정한 건축공사의 착수 또는 완료에 관한 신고를 함에 있어서는 당해 공사감리자가 그 신고서에 서명하여야 한다. 제2항은 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의한 공사완료신고를 접수한 때에는 접수한 날로부터 7일 이내에 준공검사를 실시하고 검사에 합격된 건축물에 대하여는 그 건축주에게 준공검사필증을 교부하여야 한다고 각 규정되어 있는바, 이러한 건축법상의 공사감리업무관계규정들을 종합 고려하면, 위 법에 정한 건축물의 경우 건축사를 공사감리자로 정하고 준공신고서에 건축사의 서명을 요하도록 한 취지는 공사감리자인 건축사의 책임과 보증하에 준공신고를 하도록 함이 법령에 위반되는 건축물이 건축되는 것을 방지할 수 있어 공익을 위하여 적절하다는 데 있다고 할 것이므로 건축사의 공사감리업무는 공사감리업무를 종료하고 이를 건축주에게 보고하고 준공신고서에 서명함으로써 일단 끝난다고 하겠으나 만약 그 준공신고된 건축물이 준공검사에 불합격되면 건축주는 공사시공자로 하여금 이에 합격될 수 있도록 공사를 다시 하게 하여 준공신고를 하여야 할 것이며 이 재신고서에도 공사감리자인 건축사의 서명은역시 필요한 것이므로 이 경우에는 아직 공사감리업무가 종료하지 아니하였다고 할 수 밖에 없을 것이다. 따라서 공사감리자의 감리업무가 최종적으로 종료되는 시기는 준공검사에 합격됨으로써 더 이상 당해 건축물에 대한 감리를 필요로 하지 아니하는 때라고 보지 않을 수 없다.
 이와 같이 보더라도 건축법상 공사완료 후 준공검사를 실시할 때까지의 기간이 최장 14일에 불과하고 건축법 제7조 제4항의 규정에 의하여 준공검사를 받지 아니한 입주가 금지되어 있는 점에 비추어 준공신고서에 서명한 뒤에도 부정기간 감리의무를 지속시키는 결과 공사감리자에게 부당하게 과중한 부담을 주게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 건축사의 공사감리업무는 준공신고서에 서명하여 건축주에게 이를 교부함으로써 종료한다고 판단하였으니 이 점에서 공사감리업무의 종료시기에 관한 법리를 오해하였다 하겠다.
 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 건물의 구조 및 용도변경은 원고가 감리업무를 일단 끝낸 후 건축주가 이에 따른 준공신고를 하지 아니한 채 위 건물을 사용하여 오던 중 무려 2년 뒤에 무단으로 감행하였다는 것인바, 이 점에 비추어 건축사인 원고에게 감리업무를 태만히 하였다 하여 4개월간이나 업무정지처분을 한 것은 지나치게 가혹하여 재량권의 한계를 넘은 위법한 처분이라 할 것이므로 이 사건 처분을 위법한 것으로 본 원심의 결론은 정당하다. 결국 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 건축법에 건축사를 공사감리자로 정하고 준공신고서에 건축사의 서명을 요하도록 한 취지는, 공사감리자인 건축사의 책임과 보증 하에 준공신고를 하도록 함이 위법건축물이 건축되는 것을 방지할 수 있어 공익을 위하여 적절하다는 데 있다.
나. 건축사의 공사감리업무는 공사감리업무를 종료하고 이를 건축주에게 보고하고 준공신고서에 서명함으로써 일단 끝난다고 하겠으나, 준공신고된 건축물이 준공검사에 불합격되면 건축주는 공사시공자로 하여금 공사를 다시 하게 하여 준공신고를 하여야 하고, 이 재신고서에도 공사감리자인 건축사의 서명이 필요하므로 이 경우에 공사감리자의 감리업무가 최종적으로 종료되는 시기는 준공검사에 합격됨으로써 더 이상 당해 건축물에 대한 감리를 필요로 하지 아니하는 때라고 보지 않을 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 협진양행 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.12. 선고 91나52318,52325(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 1. 기록에 의하면, 원·피고 사이의 제1심판결의 주문은, “피고는 원고에게 금 516,583,106원 및 이에 대한 1989.8.14.부터 1991.8.16.까지는 연 5푼의, 그 다음날 부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고, 원고의 나머지 청구는 기각한다”는 것이고, 이에 대하여 원고와 피고가 모두 항소하였는데 원고의 항소취지는 “제1심판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 피고는 원고에게 금 122,521,166원 및 이에 대한 1989.8.14.부터 원심판결선고일까지는 연 5푼, 그 다음 날로 부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라”는 것이고, 피고의 항소취지는 “제1심판결의 피고패소부분중 금 253,640,935원 및 이에 대한 1989.8.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다”는 것인바, 그렇다면 원심으로서는 쌍방의 불복범위 안에서 원고의 청구의 당부를 판단하여 항소가 이유 있는 범위 안에서 제1심판결을 취소하여 그 부분의 원고의 청구를 인용하거나 기각하고, 이유 없는 범위의 항소는 기각하는 것이 원칙이나, 이와 같은 방식에 의할 경우 주문이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위하여 위와 같은 방식에 갈음하여 제1심판결을 변경하는 판결을 하는 것도 허용된다고 할 것이며, 이와 같이 제1심판결을 변경하는 판결은 제1심판결을 일부 취소하는 판결의 한 형태라고 보아야 할 것이다( 당원 1983.2.22. 선고 80다2566 판결 참조). 
 2. 원심판결에 의하면 원심은, 피고는 원고에게 일시금으로 합계 금 404,598,167원(제1심판결인용 68,474,230원 + 일실수입 127,400,066원 + 기왕치료비27,343,910원 + 향후치료비 69,907,332원 + 개호비 108,972,629원 + 보조기대 2,500,000원) 및 이에 대하여 1989.8.14.부터 원심판결선고일인 1992.3.12.까지는 연 5푼, 그 다음날 부터 완제일 까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하고, 원고의 생존을 조건으로 매년 2.27.에 금 19,561,024원(=생계비 2,956,024원 + 향후치료비 7,480,000원 + 개호비 9,125,000원, 이중 생계비 금 2,956,024원에 대하여는 2012.11.16.까지만 동인의 생존을 조건으로) 및 이에 대하여 각 지급기일 다음날 부터 완제일까지 위 특례법에 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것이라고 판단하고, 그와 같은 내용의 변경판결을 하였음이 명백한 바, 그렇다면 이는 원고와 피고의 항소를 일부씩 받아들인 것이라고 볼 것이다.
 3. 이 사건과 같이 원고와 피고가 제1심판결의 일부에 관하여 불복을 하여 항소심에서 변경판결을 하는 경우 항소심법원은 당사자의 불복범위 안에서 원고 청구의 당부를 판단하면 되는 것이지, 그 주문이나 이유에서 반드시 항소의 당부에 관하여 별도로 판단을 하여야 하는 것이 아니다.
 4. 그런데 원심은 그 이유에서 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하였는바, 이는 적절한 설시라고 할 수 없으나 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이고, 또 논지는 원심이 피고의 항소에 대한 판단을 유탈하였다는 것이나, 위에서 본바에 의하여 그와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고, 이는 원고가 적법한 상고이유로서 문제삼을 사유가 되는 것도 아니다. 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 위에서 본바와 같이 이 사건에서 원심은 원고와 피고의 항소를 일부씩 받아들인 것으로서, 원심이 원심판결선고일 익일부터 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 지연이자율을 적용한 조처도 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 없다. 
 논지도 이유 없다.
 제3,4점에 대하여
 원심은 원,피고의 항소를 일부씩 받아들여서 변경판결을 한 것이므로 거기에 소론과 같이 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 위법이 없고, 이유모순의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지도 이유가 없다.
 제5점에 대하여
 기록을 통하여 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 제1심판결에 대하여 쌍방이 항소한 경우 항소심판결은 쌍방의 불복범위 안에서 원고의 청구의 당부를 판단하여 항소가 이유 있는 범위 안에서 제1심판결을 취소하여 그 부분의 원고의 청구를 인용하거나 기각하고 이유 없는 범위의 항소는 기각하는 것이 원칙이나, 이와 같은 방식에 의할 경우 주문이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위하여 제1심판결을 변경하는 판결을 하는 것도 허용된다고 할 것이며, 이와 같이 제1심판결을 변경하는 판결은 제1심판결을 일부취소하는 판결의 한 형태라고 보아야 한다.
나. 항소심에서 변경판결을 하는 경우 항소심법원은 당사자의 불복범위 안에서 원고 청구의 당부를 판단하면 되고, 주문이나 이유에 반드시 항소의 당부에 관하여 별도의 판단을 하여야 하는 것이 아니다.
카드사용대금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 엘지신용카드 주식회사
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.6.4. 선고 91나3917 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 소론은 당심에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라 기록에 의하면 소론이 주장하는 기망사실을 원고가 알았거나 알 수 있었다고 여겨지지도 아니한다.
 원심판결에 소론이 주장하는 바와 같이 석명권불행사, 심리미진, 판단유탈, 계약취소에 관한 법리오해로 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 제2점에 대하여
신용카드 개인회원규약에 의하여 월간 카드이용한도액이 정하여져 있는 경우에 일반적으로 보증인은 그 한도액의 범위 내에서 보증책임을 부담하나 일반구매, 현금서비스, 할부구매 등 각 항목의 한도액을 초과한 경우 각 항목의 초과액에 대하여서까지 보증인의 책임이 없다고 할 수는 없고, 보증인은 각 항목별 한도액 전부를 합한 월간 구입한도액에 대하여 그 책임을 부담한다고 할 것이다(당원 1989.5.9. 선고 88다카8330 판결 참조).
 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 신용카드 월간 사용한도액에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 원심판결이유에 의하면 원심은, 원고인 신용카드회사가 피고인 신용카드보증인에 대하여 소외인의 신용카드사용대금에 대한 보증책임을 묻는 이 사건에 있어 소외인의 신용상태가 매우 불량하였다고 볼 자료가 없고, 가사 위 소외인이 위 가입 당시 피고 주장대로 신용이 다소 불량한 상태에 있었다 하더라도 원고에게 회원모집시 가입자의 신용상태를 면밀히 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아닐 뿐만 아니라 원고가 이를 게을리 한 과실이 있다 한들 그로인하여 보증인의 책임의 범위를 일정액 이하로 제한하도록 한 이 사건 연대보증계약의 효력이 소멸한다거나 그 책임이 감경된다고 볼 수도 없다고 판시하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 인정 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 카드사용계약에 따른 연대보증계약의 법적성질의 오해, 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으며, 지적하는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다. 그리고 원고 회사가 소외인의 연체사실을 피고에게 통지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그에게 신용카드를 계속 사용하게 함으로써 피고로 하여금 과다한 책임이 발생하도록 하였으므로 피고의 책임이 감액되어야 한다는 소론 주장은 당심에서 비로소 내세우는 주장으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 신용카드 개인회원규약에 의하여 월간 카드이용한도액이 정하여져 있는 경우 일반적으로 보증인은 그 한도액의 범위 내에서 보증책임을 부담하나 일반구매, 현금서비스, 할부구매 등 각 항목의 한도액을 초과한 경우 각 항목의 초과액에 대하여서까지 보증인의 책임이 없다고 할 수 없고, 보증인은 각 항목별 한도액 전부를 합한 월간 구입한도액에 대하여 책임을 부담한다.
나. 신용카드회원의 신용이 가입 당시 다소 불량한 상태에 있었다 하더라도 신용카드회사에게 회원모집시 가입자의 신용상태를 면밀히 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아닐 뿐만 아니라 이를 게을리 한 과실이 있다 한들 그로 인하여 보증인의 책임범위를 일정액 이하로 제한하도록 한 연대보증계약의 효력이 소멸한다거나 책임이 감경된다고 볼 수 없다.
위헌제청신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【신 청 인】 신청인 1 외 1인 신청인들 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영길
【주 문】
군사시설보호법시행령 제8조 내지 제10조에 대한 위헌심판제청신청을 각하하고 군사시설보호법 제5조, 제5조의2, 제6조, 제7조에 대한 위헌심판제청신청을 기각한다. 

【이 유】 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하면, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에만 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청할 수 있도록 규정하고 있으므로 명령이나 규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 위헌심판제청신청이 허용되지 아니하므로 신청인의 이 사건 위헌심판제청신청 중 군사시설보호법시행령 제8조 내지 제10조에 대한 위헌심판제청은 부적법한 것으로 각하되어야 할 것이다. 
 또한 군사시설보호법 제5조, 제5조의2, 제6조, 제7조 등에 의하여 군사시설보호구역 안에 있는 토지의 소유자는 재산상의 권리행사에 많은 제한을 받게되고 그 한도 내에서 일반 토지소유자에 비하여 불이익을 받게 되었음은 명백하지만 중요한 군사시설을 보호하고 군작전의 원활한 수행을 기하기 위하여 가하여지는 위와 같은 제한은 공공복리에 적합한 합리적인 제한이라 볼 것이고, 그 제한으로 인한 토지소유자의 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 아니하면 안될 정도의 것이라고 인정되므로 이에 대하여 손실보상의 규정을 하지 아니하였다 하여 군사시설보호법의 위 각 규정을 헌법 제23조 제3항에 위배되는 것이라고 할 수 없는 것이다. 
 그러므로 신청인의 이 사건 위헌심판제청 중 군사시설보호법시행령 제8조 내지 제10조에 대한 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 군사시설보호법 제5조, 제5조의2, 제6조, 제7조에 대한 부분은 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

가. 명령이나 규칙의 위헌 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 위헌심판제청신청이 허용되지 아니한다.
나. 군사시설보호법 제5조, 제5조의2, 제6조, 제7조 등에 의하여 군사시설보호구역 안에 있는 토지의 소유자는 재산상의 권리행사에 많은 제한을 받게 되고 그 한도 내에서 일반 토지소유자에 비하여 불이익을 받게 되었음은 명백하지만 중요한 군사시설을 보호하고 군작전의 원활한 수행을 기하기 위하여 가하여지는 위와 같은 제한은 공공복리에 적합한 합리적인 제한이라 볼 것이고, 그 제한으로 인한 토지소유자의 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 아니하면 안될 정도의 것이라고 인정되므로 이에 대하여 손실보상의 규정을 하지 아니하였다 하여 위 각 규정을 헌법 제23조 제3항에 위배되는 것이라고 할 수 없다.
계약금등·손해배상등(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 용산관광버스터미날주식회사 소송대리인 변호사 문광신
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 92나7124, 92나7131(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 1. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)는 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)로 부터 1988.10.5. 피고가 신축하는 관광버스터미날 지하 1층을 투전기업소로 임차하는 가계약을 체결하였고, 그와 별도로 1989.2.13. 그 4층 1호를 볼링장으로 임차하기로 하는 임대차계약을 체결하였으나, 위 건물에서 투전기업소 허가를 얻으려면 피고가 거기에서 관광객이용시설업을 하여야 하는데 여행업만을 목적사업으로 하였던 관계로 그 허가를 받을 수 없어 원고는 피고에게 1990.6.29. 지하 1층의 임대차가계약을 해약해 줄 것을 요청하였는데, 피고는 같은 해 7.18. 지하 1층 임대차가계약의 보증금으로 수령한 금원 중 금 50,000,000원을 볼링장 임대차계약의 보증금으로 갈음하는 것으로 인정하여 입금표를 원고에게 발행하였다는 것인바, 사실이 그렇다면 원고와 피고간의 지하 1층 점포에 대한 임대차가계약은 묵시적인 합의에 의하여 해제되었다고 볼 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 묵시적 합의해제에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 어기고 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 논지는 피고는 위 임대차가계약을 체결할 때 약정해제권을 유보한 바 있음을 이유로 피고가 약정해제권을 행사한 것이라고 다투나, 피고가 소론과 같이 약정해제권을 유보한 바 있었다고 하더라도 사실관계가 원심이 인정한 바와 같은 것이라면, 이는 약정해제권을 행사한 것이라고 볼 것이 아니고, 원고의 계약해제 요청을 받아들여 묵시적인 합의로 계약해제를 한 것이라고 보는 것이 옳을 것이다.
 그리고 이와 같이 원심은 피고가 유보한 약정해제권을 행사하여 해제한 것이라고 인정한 것이 아니고, 다만 계약해제 후 원상회복의 방법에 관하여 원·피고 사이에 약정이 있으므로 이에 따라야 한다고 설시한 것이므로, 원심판결에 이유의 모순이 있다고 할 수도 없다. 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 1. 원심이 피고에게 이 사건 소장 송달익일부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 지연손해금의 지급을 명한 조처도 수긍할 수 있고, 거기에 위 특례법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 원심의 이와 같은 조처가 당원의 판례( 1987.5.26. 선고 86다카1876 판결)와 상반된다고 할 수도 없고, 원심이 피고의 상계항변의 일부를 받아들였다고 하여도 같다. 위 특례법 제3조 제2항이 규정하는 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 기본적으로 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다(위 판결참조). 
 2. 위 특례법 제3조의 법리에 관한 피고의 주장은 법률적인 견해를 밝힌 것에 지나지 아니하므로, 원심이 피고의 견해를 채택하지 아니하고 제1심판결의이유를 인용하여 제1심판결을 유지하면서, 이에 관한 피고의 주장을 별도로 판단하여 배척하지 아니하였다고 하여도 판단유탈의 위법이 있는 경우라고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 제3점에 대하여
 1. 임대차계약에 있어서 차임은 그 계약의 요소를 이루는 것으로서 당사자간에 합의가 있어야 하고, 따라서 일단 약정한 차임을 변경하는 경우에도 당사자간의 합의에 의하여 하여야 함은 당연한 것이다.
그러므로 임대차기간 중에 당사자의 일방이 차임을 변경하고자 할 때에는 상대방의 동의를 얻어서 하여야 할 것이며, 그렇지 아니한 경우에는 민법 제628조에 의하여 차임의 증감을 청구하여야 할 것이고, 만일 임대차계약 체결시에 임대인이 일방적으로 차임을 인상할 수 있고 상대방은 이의를 할 수 없다고 약정하였다면, 이는 강행규정인 민법 제628조에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로, 같은 법 제652조에 의하여 효력이 없다고 보는 것이 옳을 것이다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원, 피고간에 이 사건 볼링장 임대차계약시 “임대인은 임대차계약 기간중이라도 목적물에 대한 제세공과 부근 토지건물가격 및 임대료 점용료 물가상승 등의 제반여건의 변동으로 인하여 보증금 및 임대료의 변경요인이 발생하였을 때에는 1개월 전에 임차인에게 사전 통지하여 조정할 수 있으며, 임차인은 이에 대하여 이의를 제기할 수 없다”고 약정한 사실은 인정되나, 민법 제628조, 제652조의 규정에 비추어 보면 위 약정은 임대인에게만 차임증액청구를 인정하는 약정으로 무효라고 판단하였는 바, 위에서 본바에 의하여 원심의 위와 같은 판단은 옳다고 할 것이다. 
 3. 또 원심은 피고의 이 부분에 관한 주장을 민법 제628조에 의한 차임증액청구로 보아도 임대료인상 주장은 이유 없다고 배척하였는바, 기록에 비추어보면 원심의 이 부분 설시이유도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 이 부분설시에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 원심판결에 민법 제628조나 제652조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 채증법칙을 어긴 위법도 없으며 논지도 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

임대차계약에 있어서 차임은 당사자간에 합의가 있어야 하고, 임대차기간 중에 당사자의 일방이 차임을 변경하고자 할 때에도 상대방의 동의를 얻어서 하여야 하며, 그렇지 아니한 경우에는 민법 제628조에 의하여 차임의 증감을 청구하여야 할 것이고, 만일 임대차계약 체결시에 임대인이 일방적으로 차임을 인상할 수 있고 상대방은 이의를 할 수 없다고 약정하였다면, 이는 강행규정인 민법 제628조에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법제652조에 의하여 효력이 없다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 우진 소송대리인 변호사 박신일
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김철기
【원심판결】 부산지방법원 1992. 4. 10. 선고 91나3786 판결
【주 문】
 원심판결중 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심은 1심판결의 이유설시를 인용하여 피고가 1986.9.3. 이사건 아파트를 전입신고를 마치고 같은 달 5. 위 아파트의 소유자인 소외 1과의 사이에 이 사건 아파트에 관하여 임료와 기간의 정함이 없이 임차보증금 45,000,000원으로 한 임대차계약을 체결하고 위 임차보증금을 지급한 후 입주하여 현재까지 점유하고 있는 사실, 이 사건 아파트에 대한 경매절차에서도 집달관의 임대차조사시에 피고가 1986.9.3. 이 사건 아파트에 관하여 임차보증금 45,000,000원에 임차하여 점유하고 있는 것으로 보고되고 경매기일에도 그러한 내용이 공고된 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이사건 아파트의 임차권자인 피고는 위 임대차계약 후에 설정된 근저당권에 기하여 위 아파트의 소유권을 취득한 원고에게 대항하여 위 임차보증금의 반환을 받을 때까지 위 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리가 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고와 위 소외 1 사이의 위 임대차계약사실을 인정함에 있어 채용한 증거는 을 제2호증, 을 제3호증의 5,6,8,14, 1심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정한 을 제1호증의 각 기재와 위 증인의 증언인바, 위 증거들은 아래에서 보는 바와 같이 그 증거가치가 없거나 증거능력을 인정하기 어려운 것들이다.
 먼저 을 제2호증은 세대별주민등록표로서 피고가 1986.9.3. 이 사건 아파트로 전입신고를 마치고 주민등록을 두고 있는 사실을 인정할 수 있는 자료가 될 뿐 위 임대차계약사실을 인정할 자료가 되지 못한다.
 다음 을 제3호증의 5는 이 사건 아파트에 대한 경매사건에서의 임대차조사보고서로서 이에 의하면 피고가 1986.9.3. 이 사건 아파트를 임차보증금 45,000,000원에 임차하고 있는 사실이 기재되어 있으나, 위 보고서 기재에 의하면 위 보고서를 작성한 집달관은 피고의 처인 소외 2의 진술을 근거로 위와 같이 조사보고한 것으로 보이고 달리 위 집달관이 위 소외 2의 진술의 진실 여부를 조사확인 한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 이와 같이 피고측의 일방적인 진술을 그대로 기재한 것에 불과한 을 제3호증의 5는 위 임대차계약사실을 인정할 증거로서의 가치는 박약하다고 보아야 할 것이다. 또 을 제3호증의6, 8은 경매법원이 을 제3호증의 5의 내용을 그대로 공고한 내용이므로 그 증거가치는 을 제3호증의 5와 같다.
 끝으로 을 제3호증의 14, 을 제1호증의 각 기재와 증인 소외 1의 1심증언에 관하여 살피건대, 위 소외 1은 1심증언에서 위 아파트의 소유자라면서도 위 아파트를 누구로부터 얼마에 샀는지조차 기억하지 못하고 있는 점, 동인은 피고의 장모인 점과 아래에서 설시하는 위 아파트의 시가 및 감정인의 감정서기재내용에 비추어 보면 위 소외 1의 수사기관에서의 진술을 담은 을 제3호증의 14의 기재나 위 소외 1의 1심증언은 그 신빙성이 극히 의심스럽다고 할 것이고, 이에 따라 동인과 피고 사이의 임대차계약서인 을 제1호증의 진정성립도 선뜻 인정하기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
 한편 원심이 원심의 사실인정에 방해가 되지 아니한다고 판시한 원심감정인 1의 시가 및 임료감정결과를 기록에 의하여 살펴보면 그 내용은 이 사건 아파트의 1986. 9. 5.당시의 시가가 금 2,900만원이고, 위 아파트의 적정한 임차보증금은 1,900만원이며 위 아파트와 조건이 비슷한 아파트가 1986. 9.경 임차보증금 18,000,000원에 임대된 사례가 있다는 것인바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고가 장모인 위 소외 1로 부터 시가의 약 1.5배나 되는 금액이고 보통의 임차보증금의 2배 이상이나 되는 금액의 임차보증금을 지급하고 이사건 아파트를 임차하였다는 것은 극히 이례적이라고 볼 것이어서 위 감정결과는 피고 주장과 같은 임대차계약사실을 인정하는 데에 방해가 되는 증거라고 보지 않을 수 없다.
 또 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증의 5의 기재를 보면 위 아파트에 대한 경매절차에서 위 아파트의 가격을 감정한 ○○감정원의 감정인은 1989. 8.17.당시 위 아파트에 관하여 임대차관계가 없는 것으로 조사확인하고 있음을 알 수 있으므로 이 것 또한 원심인정에 방해가 되는 증거라고 할 것인데도 원심은 그 증명력에 관하여 언급도 하지 않았다.
 결국 원심은 채증법칙에 위반하여 증거가치의 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

경매사건에서 집달관이 경매부동산에 관한 임대차조사를 하면서 임차인이라고 주장하는 자의 처의 진술의 진실 여부를 조사확인하지 않은 채 위 진술만을 근거로 하여 작성한 임대차조사보고서는 임대차계약사실을 인정할 증거로서의 가치가 박약하다.
법무사자격인정거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 법원행정처장
【원심판결】 서울고등법원 1992. 4. 29. 선고 91구28766 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
법무사법 제4조 제1항 제1호는 "7년 이상 법원, 헌법재판소, 검찰청에서 법원주사보나 검찰주사보 이상의 직에 있던 자 또는 5년 이상 법원, 헌법재판소, 검찰청에서 법원사무관이나 검찰사무관(검찰의 수사사무관을 포함한다) 이상의 직에 있던 자로서 법무사업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자"는 법무사의 자격이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 "법원"이라 함은 헌법에 의하여 사법권을 행하는 법관으로 구성된 법원조직법 소정의 법원을 가리키는 것으로서, 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로 둔 군사법원법 소정의 "군사법원"은 그 "법원"에 해당되지 않는 것으로 해석된다.
 따라서 일정한 기간 이상 군사법원에서 서기 이상의 직에 있었다고 하더라도 위 법규정에 따라서 법무사의 자격을 취득할 수는 없는 것이다.
 이와 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

법무사자격취득요건에 관하여 규정한 법무사법 제4조 제1항 제1호 소정의 "법원"이라 함은 헌법에 의하여 사법권을 행하는 법관으로 구성된 법원조직법소정의 법원을 가리키는 것으로서, 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로 둔 군사법원법 소정의 "군사법원"은 그 "법원"에 해당되지 아니한다.