보험급여차액청구 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 피고가 2022. 9. 16. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 결정처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 망 ○○○(생년월일 생략생, 이하 '망인'이라 한다)은 2015년경부터 ○○○가 도급받아 시공하는 주택 등의 공사 현장에서 1일 단위로 고용되어 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받아왔다.
나. 망인은 2021. 8. 19. 14:20경 상세주소생략 소재 주택신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 현장에서, 건설 중인 주택의 지붕 위에 올라가 ○○○와 함께 지붕 판넬 마감 작업(방수시트 부착 등)을 하던 중 중심을 잃고 경사진(약24°) 샌드위치 패널 지붕에서 미끄러져 5m 아래 바닥으로 추락하는 사고를 당하였다.망인은 사고 직후 ○○병원으로 후송되었으나, 같은 날 16:22경 '외상성 뇌손상'을 직접 사인으로 하여 사망하였다.
다. 망인의 아들인 원고는 피고에게 유족급여 등 이 사건 재해 관련 보험급여의 지급을 청구하였다. 피고는 원고에게 ○○○의 진술 등을 바탕으로 망인의 일당을 130,000원으로 보고 여기에 통상근로계수 73/100을 곱하여 산정한 94,900원을 망인의평균임금으로 결정하여, 이를 기초로 유족급여 123,370,000원, 장례비 2,190,350원 및미지급 보험급여 1,190,350원을 지급하였다.
라. 이에 원고는 이 사건 소송 계속 중이던 2022. 9. 6. 피고에게 망인의 평균임금산정의 기초가 되는 일당을 130,000원을 기준으로 하는 것은 부당하다고 하면서 대한건설협회가 발간한 2021년도 하반기 적용 건설업임금실태조사보고서(이하 '이 사건 보고서'라 한다)상의 작업반장 노임단가 182,544원을 기준으로 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급을 청구하였다(이하 '이 사건 청구'라 한다).
마. 피고는 2022. 9. 16. 원고에 대하여, '망인은 근로계약서를 작성하지 않은 채 사업주(○○○)에게 근로를 제공하여 왔고 망인의 일당 등 근로조건에 대한 명시적인 합의가 이루어지지 않은 상태에서 재해가 발생하였으므로 재해발생일의 망인의 일당은 특별한 사정이 없는 한 그 무렵의 통상적인 수준과 유사한 형태로 노무를 제공하는 경우와 큰 차이가 없는 정도에서 묵시적으로 합의되었다고 봄이 타당하고, 재해발생 현장에 형틀목공 또는 작업반장의 수준으로 임금이 지급되었다고 보기 어렵다'는 등의이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 결정(이하 '이 사건 처분'이라한다)을 하였다.
바. 한편, 원고는 당초 당사자소송으로 피고에게 위와 같이 작업반장의 노임단가를 기준으로 한 보험급여에서 피고가 지급한 보험급여를 차감한 차액의 지급을 구하였으나, 항고소송으로 이 사건 처분의 취소를 구하는 것으로 소 변경을 하였다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2, 3, 5, 6, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
원고는 망인의 일당이 정확하게 조사되어 실제로 받는 일당으로 평가받고 싶었지만, 사용자 ○○○는 민형사 합의를 유도하며 일당 200,000원으로 맞춰줄 것을 제안하였다. 원고가 이를 거부하자 ○○○는 재해조사 과정에서 객관적인 자료 제출은 분실 또는 미작성 등의 사유로 거부하였고, 피고 담당자는 현장 관계인 조사나 현장 상황에 대한 조사는 전혀 하지 않은 채, ○○○의 진술에만 의존하였다. 이 사건 보고서상 개별직종 노임단가의 보통인부 일당도 144,481원인데, 평생 건설업에 종사한 건설기술자인 망인의 경력을 감안하면 일당 130,000원의 결정은 상식에 맞지 않는다.
○○○의 망인의 업무 내용이나 일당에 관한 진술은 전부 허위이므로, 망인의 일당에 관한 객관적인 입증자료를 확인할 수 없는 상황이다. 따라서 피고는 근로복지공단 보상업무처리기준 제7조 제2항에 따라 건설업임금실태조사보고서상 동일직종에 종사하는 노임단가를 기준으로 망인의 일당을 산정하였어야 한다. 원고는 망인이 목수로주로 일을 하였기에 이 사건 보고서상 노임단가가 더 높은 목수의 노임단가(225,210원) 적용을 주장하고자 하였으나, 망인이 실질적으로 수행한 일이 목수 일과 더불어 작업반장의 역할도 겸하였기에 작업반장의 노임단가(182,544원)가 적용되어야 한다고 주장하면서 이 사건 청구를 한 것이다. 그럼에도 작업반장의 노임단가 182,544원을 기준으로 평균임금을 산정하여 그에 따른 보험급여 차액을 지급하지 아니한 채, ○○○의허위 진술에만 의존하여 망인의 일당을 130,000원으로 보아 원고의 이 사건 청구를 모두 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관련 법령
별지 관련 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 일용근로자의 평균임금 산정
산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 제5조 제2호 본문은 "이 법에서 말하는 평균임금이란 근로기준법에 따른 평균임금을 말한다"고 규정하고 있지만, 같은 법 제36조 제5항은 "보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다"고 규정하여 그 예외를 인정하고 있다. 그 위임에 따른 산재보험법 시행령 제23조는 "법 제36조 제5항에서 말하는 '근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다"고 규정하면서, 제1호 본문에서 '1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우'를 들고 있다. 그리고 같은 시행령 제24조 제1항은 "법 제36조 제5항에서'대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액'이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다"고 규정하면서, 제1호에서 '제23조 제1호에 해당하는 경우'에는 '해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 '통상근로계수'라 한다)를 곱하여 산정한 금액'으로 평균임금을 정하도록 하고 있다. 고용노동부장관은 통상근로계수를 73/100으로 정하여 고시하였다(2017. 12. 29. 고용노동부 고시 제2017-82호).
한편, 산재보험법령에서 산업재해보상보험 보험급여의 지급업무와 관련하여 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 정하는 피고의 보상업무처리규정 제7조 제1항은 "산재보험법 시행령 제24조 제1항 제1호에 따라 평균임금을 산정할 때 해당 일용근로자의 일당에 관한 당사자 간의 근로계약 관련 자료가 제출된 경우에는 '재해 발생 이전 고용보험의 일용근로자 근로내역 신고에 관한 사항(1호)', '재해발생 이전 사업장에서 일용근로자로서 근로한 사실이 있는 경우에는 그 사업장의 일당에 관한 사항(2호)','재해발생 이전 세법에 의거 신고한 근로소득 등에 관한 사항(3호)', '일용근로자의 직종 관련 자격여부, 실제 지급된 임금대장, 금융기관 계좌 입금 내역 등에 관한 사항(4호)', '해당 일용근로자와 같은 사업장에서 같은 업무에 종사하는 다른 일용근로자의 일당에 관한 사항(5호)'을 확인하여 통상의 경우보다 현저히 높거나 낮은지 여부를 조사하여야 한다"고 규정하고 있다. 같은 조 제2항은 "제1항에도 불구하고 건설업의 일용근로자 일당에 관한 객관적인 입증자료를 확인할 수 없는 경우에는 통계법 제17조에 따라 대한건설협회에서 발간한 건설업임금실태조사보고서상의 동일직종에 종사하는 노임단가(재해발생일과 가장 가까운 조사 기준)의 노임단가를 일당으로 결정할 수 있다"고 규정하고 있다.
2) 구체적 판단
가) 앞서 본 바와 같이 망인은 사망 전 주택 등 공사 현장에 1일 단위로 고용되어 근로일에 따라 일당 형식의 임금을 지급받고 있었는바, 위 법령에 의하면 망인에 관한 보험급여 산정의 기준이 되는 평균임금은 '망인의 일당에 통상근로계수 73/100을곱하여 산정한 금액'이 된다(피고는 망인의 평균임금을 산재보험법 제36조 제5항, 같은법 시행령 제23조 제1호 본문, 제24조 제1항 제1호에서 정한 바에 따라 산정하였고 원고의 이 사건 청구 또한 위 방법에 의함을 전제로 한다).
피고는 ○○○의 진술 등을 바탕으로 망인의 일당을 130,000원으로 보아 이를기초로 망인의 평균임금 및 그에 따른 보험급여를 산정하였다. 그런데 원고의 이 사건청구는 ㉮ ○○○의 진술 등을 그대로 믿을 수 없어 건설업의 일용근로자인 망인의 일당에 관하여 객관적인 입증자료를 확인할 수 없는 경우에 해당하여 보상업무처리규정 제7조 제2항에 따라 건설업임금실태조사보고서상의 동일직종에 종사하는 노임단가를 기준으로 망인의 일당을 산정하여야 하는데, ㉯ 망인의 직종은 작업반장에 해당하므로 망인의 평균임금 산정의 기초가 되는 일당은 이 사건 보고서상 작업반장의 노임단가182,544원이 되어야 한다는 것이다.
나) 피고가 망인의 일당을 130,000원으로 본 것은 그에 관하여 객관적인 입증자료 확인이 가능하다고 보았기 때문인바, 이 사건 처분의 적법 여부를 판단함에 있어, 먼저 망인의 일당이 130,000원이라는 점에 관하여 ○○○의 진술 등을 바탕으로 객관적인 입증자료를 확인할 수 있는 경우에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
앞서 든 증거, 갑 제2, 4 내지 8, 10, 14, 15, 22, 23호증, 을 제4, 7 내지 10호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 증인 ○○○의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 이 사건의 경우 망인의 일당에 관하여 객관적인 입증자료를 확인할 수 없다고 봄이 상당하다.
① 망인은 ○○○와 함께 이 사건 공사 현장은 물론 다른 여러 공사 현장에서 일하면서 근로계약서 등 망인의 일당을 확인할 수 있는 객관적인 근거서류를 작성하지 않은 것으로 보인다. 또한 ○○○는 망인에게 지급한 일당 등 임금에 관하여 세무당국에 신고하지 않았다.
피고가 망인의 일당을 130,000원으로 본 근거는 그에 관한 ○○○의 진술과○○○가 재해조사 과정에서 제출한 노임지급명세서, 계좌이체 자료 등이다.
② 망인은 2015년경부터 ○○○와 함께 그가 수주한 소규모 주택건설 공사현장에서 일한 것으로 보인다. 망인은 신용불량자였던 관계로 처음에는 자녀인 ○○○명의 계좌로 임금을 지급받다가 ○○○이 사망함에 따라 2021년경부터 원고 명의 계좌로 ○○○로부터 임금을 지급받았다. 원고 명의 계좌로 2021. 1. 26. 7,560,000원, 2021. 2. 10. 2,600,000원, 2021. 6. 5. 7,910,000원 합계 18,070,000원이 ○○○로부터 입금되었는데, ○○○는 재해조사 시 위 18,070,000원의 지급 내역에 관하여 다음과 같이 설명하였다.
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아울러 ○○○는 2020. 10.부터 2021. 6.까지 망인이 일한 날을 수기로 표시한달력(갑 제2호증의 2, 1 내지 9면) 및 2020. 10.부터 2021. 8.까지 위 ○○○ 주택신축공사 등 공사에 관한 노임지급명세서(갑 제2호증의 2, 10 내지 20면)를 제출하였다(노임지급명세서에는 공사별로 망인 이외에 ○○○ 등 외국인 근로자 1명을 고용하여노임을 지급한 것으로 되어 있다). ○○○는 위 달력에 매일 망인이 일한 날을 표시하였고, 이를 근거로 매달 망인 등에 대한 노임지급명세서를 작성하였다고 하였다.
앞서 본 바와 같이 ○○○는 2021. 6. 5. 망인에게 7,910,000원을 지급하였는데, 달력 및 노임지급명세서에 망인은 2021. 6. 24.까지 공사가 이루어진 ○○○주택신축공사 도중인 2021. 6. 2.까지만 일한 것으로 되어 있다. 그 이후 ○○○주택신축공사와 2021. 7. 1.부터 공사가 이루어진 이 사건 공사(○○○주택신축공사)에 외국인 근로자 1명만 일하다가, 이 사건 재해가 발생한 2021. 8. 19.에 이르러 망인이 처음으로 일한 것으로 되어 있다.
③ 그러나 위 달력 및 노임지급명세서는 이 사건 재해 발생 이후 사후적으로 작성된 것으로 의심된다.
먼저 ○○○가 이전까지 망인을 포함한 2명의 인부를 고용하여 공사하였음에도, 망인에게 마지막으로 임금을 정산하여 지급한 2021. 6. 이후에는 외국인 근로자 1명과만 일하다가 이 사건 재해가 발생한 날 망인과 다시 일하기 시작하였다는 것은 선뜻 믿기 어렵다. 망인에 관한 미지급 임금을 지급하지 않기 위한 목적에서, 2021. 8. 19.이 망인이 이 사건 공사 현장에서 일하기 시작한 첫날이라는 자신의 주장에 맞춰작성한 것으로 보인다. ○○○는 '망인이 2021. 6.부터 2021. 8. 사이에는 전라도 쪽으로 일을 하러 갔다'고 진술, 증언하였으나, 위 기간에도 망인과 ○○○ 사이에 다수의통화 내역(2021년 6월 42건, 7월 77건, 8월 6건)이 확인되고, 통화 시간 또한 07:00부터 17:00 사이에 집중되어 있어 업무와 관계된 통화일 가능성이 높다. 2021. 7. 22.(1회)와 같은 달 23.(2회)에는 이 사건 공사 현장인 ○○○에서 발신한 내역이 확인되기도 한다.
또한 위 달력 및 노임지급명세서에는 망인이 2021. 3. 8. 및 그 다음날, 2021. 5. 12. 및 그 다음날 일한 것을 되어 있으나, 망인은 위 각 일자에 원고와 함께 ○○○에 위치한 ○○○의 납골당에 1박 2일로 다녀왔던 것으로 보인다. 소규모 공사 현장의 경우 우천 또는 콘크리트 양생 등으로 작업이 불가능한 날이 있을 수 있고, ○○○ 또한 같은 취지에서 '현장 여건을 보아서 며칠 쉬었다 할 때도 있고, 잘잘한 급한 일이 들어오면 그것부터 해놓고 또 와서 할 때도 있고요. 일을 꾸준하게 계속 달아서 하지는 않는다'라고 증언하였다(○○○ 증인신문조서 19면 참조). 그런데 달력과 노임지급명세서에는 망인이 ○○○가 수주한 각 공사 현장별로 일요일을 제외하고는 매일 연이어 일한 것으로 되어 있다.
④ 나아가 ○○○는 객관적으로 확인되는 망인에 대한 계좌이체 내역을 망인의 일당이 130,000원이라는 자신의 주장에 끼워 맞추고 계산이 맞지 않는 부분은 대여금(20,000원), 잔업 수당(110,000원) 명목의 금원이라고 설명한 것으로 보인다.
앞서 본 바와 같은 18,070,000원의 지급 내역에 관한 ○○○의 설명은 망인이 2020. 10.부터 2021. 6.까지 노임지급명세서 내역 기재와 같이 일하였음을 전제로 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 실제 망인이 노임지급명세서 기재와 같이 일하였다고보기 어려운 이상, 망인의 작업일수가 노임지급명세서 기재와 같음을 전제로 한 ○○○의 설명도 그대로 믿기 어렵다.
위와 같이 일정하지 않게 수개월마다 그동안의 일당을 목돈으로 한꺼번에 지급받았다는 것 또한 망인이 오랜 기간 ○○○와 함께 일하였다는 특수한 관계를 고려한다 할지라도 다소 이례적이다. 망인의 경제적 사정이 좋지 않았던 것으로 보이는 사정을 고려하였을 때 더욱 그러하다. ○○○는 망인의 임금을 현금으로 지급하기도 하였다고 증언하였는데(증인신문조서 22면 참조), 유독 2020. 10.부터 2021. 6.까지의 기간에는 현금으로 지급한 임금이 전혀 없다는 것도 이상하다. ○○○의 설명에 의하면, 2021. 2. 10. 지급한 2,600,000원이 그 무렵까지의 임금이 아닌 2020. 12.까지의 임금이라는 것인데 그 경위에 관한 납득할만한 설명을 하지 못하였다(위 노임지급명세서상공사 현장별로 임금을 정산하여 지급한 것으로도 보이지 아니한다).
⑤ ○○○가 이 사건 재해 직후 경찰 조사에서부터 이 법정에서의 증인신문에 이르기까지 일관되게 망인과 사이에 이 사건 공사 현장에서의 망인의 일당은 130,000원으로 하기로 이야기되었다고 진술, 증언한 사실은 인정된다. 근로계약서 등 망인의 일당에 관한 직접적인 입증자료가 없더라도 사업주의 진술 내용이 신빙성이 있고 관련자료에 의하여 그 진술 내용이 뒷받침될 수 있다면, 그와 같은 진술 내용 등을 바탕으로 재해자의 일당을 인정하는 것이 가능하다 할 것이다.
그런데 앞서 본 바와 같이 ○○○가 망인의 일당이 130,000원이라는 점에 관한 근거로 제출한 달력, 노임지급명세서는 믿을 수 없고, 망인의 작업일수가 위 노임지급명세서 개재와 같음을 전제로 한 계좌이체 내역 또한 망인의 일당에 관한 ○○○의 진술을 뒷받침한다고 볼 수 없다. 결국 남는 것은 ○○○의 진술뿐인데, 앞서 본 바와같이 ○○○는 자신의 이해관계에 따라 노임지급명세서 등을 사후적으로 작성하여 제출한 것으로 보일뿐만 아니라, 2021. 9. 3. 이루어진 경찰 조사에서는 망인과 함께 일한 것이 2년 정도 되었다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 사망 시점 기준으로4~5년 정도 망인을 알아 왔다고 하였다가 뒤늦게 2011년경부터 알았다고 증언을 번복하는 등 ○○○의 진술, 증언은 망인과 함께 일한 기간과 같이 기본적인 사항에서조차일관성이 결여되어 있다. ○○○가 망인의 일당을 사실대로 진술하지 아니하였을 개연성이 크다 할 것이다.
⑥ ○○○에게 재해조사 등 과정에서 망인의 일당을 낮춰 진술할 유인이 없다고 볼 수 없다.
○○○는 이 사건 재해 발생 이후인 2021. 9.경 유족인 원고에게 연락하여 망인의 일당이 130,000원인데 200,000원으로 맞춰 피고에게 신고할 테니 합의금 없이 민형사상 합의를 해 줄 달라는 취지로 이야기하였다. 그와 같은 시도 자체가 망인의 일당이 130,000원임을 전제로 한 것이라고 볼 여지도 없지 아니하나, ○○○가 처음부터 피고에게 신고할 망인의 일당을 망인의 유족인 원고와의 협상을 위한 수단으로 활용하고자 하였다고도 볼 수 있다. 원고 측에 망인의 일당을 파악할 수 있는 객관적인 자료가 없음을 이용하여 협상 과정에서 망인의 일당을 다소 낮게 이야기하였다가, 이후 그에 맞춰 진술하였을 가능성도 배제할 수 없다.
또한 ○○○는 원고와 사이에 민사상 손해배상이 예정되어 있었고 ○○○ 스스로도 그 가능성에 관하여 인식하고 있었다고 봄이 상당하다(증인신문조서 25면 참조). 망인은 사망 당시 이미 가동연한을 도과하였고, 사업주의 손해배상책임을 담보해산재보험에서 유족보상이 이루어졌으므로 당시 고려되지 않은 망인의 과실을 고려하면망인의 일당의 차이가 민사배상액 산정에 영향을 미친다고 단정하기 어렵다 할 것이나, 법률전문가가 아닌 ○○○로서는 당시 그에 같은 법률적인 사항까지 구체적으로생각하지 못하였을 수 있다.
다) 앞서 본 바와 같이 망인의 일당에 관하여 관한 객관적인 입증자료를 확인할수 있다고 볼 수 없는 이상, 피고로서는 망인의 일당을 130,000원으로 볼 것이 아니라, 보상업무처리규정 제7조 제2항에서 정한 바에 따라 망인의 직종을 살펴 건설업임금실태조사보고서상 그 직종의 노임단가를 기준으로 건설업 일용근로자에 해당하는 망인의일당을 결정하였어야 한다.
다만, 원고 주장은 망인의 직종이 작업반장 등에 해당하여 그 직종의 노임단가를 적용하여야 한다고 것이나, 앞서 든 증거, 갑 제5, 6, 11호증, 을 제14호증의 각 기재 및 영상, 증인 ○○○의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 망인의 이 사건 재해 발생 당시의 수행 업무의 내용 및 그 무렵 공사 현장에서의 역할 등을 고려하였을 때, 단순노무를 위한 건설 일용근로자로 보통인부의 노임단가를 적용함에 상당하다 할 것인바, 원고 주장과 같이 작업반장 등의 노임단가를 적용하였어야 한다고 볼 것은 아니다.
① 건설업임금실태조사보고서 직종해설에 의하면, 작업반장이란 '각 공종별로인부를 통솔하여 작업을 지휘하는 사람(십장)'을 의미한다.
망인이 작업반장 직종의 업무를 수행하였다고 보기 위하여 일반적으로 ㉮ 여러 공사 현장에서 망인을 중심으로 한 팀 단위로 목수, 용접, 미장, 도장 등 분야의 시공을 맡아 왔다거나 ㉯ 망인이 소규모의 공사를 수주한 후에 자신의 인부들을 고용하여 도급받은 일을 처리한다거나 하는 등의 사정이 인정되어야 할 것이다. 설령 그것이아니라 할지라도 이 사건에서 최소한 ○○○가 수주한 공사에서 망인이 인부를 통솔하여 작업을 지휘하였다는 정도의 사정은 인정되어야 할 것이다.
② 이 사건 공사의 건축물 구조는 경량 철골조에 샌드위치 패널을 더한 것으로 이 사건 재해 발생 당시 지붕에 방수시트를 붙이는 작업이 이루어지고 있었다. 당시 망인 이외에 ○○○ 및 외국인 근로자 ○○○ 총 3명이 작업하고 있었는데, ○○○는 '방수시트 보호 비닐 제거 및 부착 주작업'을, ○○○는 '방수시트 재단 및 부착 보조' 작업을, 망인은 '방수시트 부착 보조' 작업을 하고 있었다. 당시 망인이 수행하고있던 업무는 목수로서의 기능과 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 보조 작업자로서 지붕 용마루에서 방수시트를 붙잡고 있었을 뿐이다.
사용자인 ○○○ 또한 공사 현장에서 함께 일하는 상황에서 망인이 작업반장으로서 ○○○, ○○○를 통솔하여 작업을 지휘하였다고 보기 어렵고, ○○○가 수주한이 사건 공사의 공사금액(85,000,000원), 예상 공사기간, 투입인원 및 이 사건 재해 발생 당시를 비롯하여 공사 기간 대부분 ○○○ 또한 공사 현장에 상주하며 함께 일한것으로 보이는 사정 등에 비추어, 망인이 이 사건 공사 현장에서 작업반장으로서의 역할을 수행할만한 상황도 아니었다.
③ 원고는 망인이 목수로서의 기능이 있었다고 주장하나, 공사 현장에서의 망인의 주된 업무가 목수로서의 기능이 필요한 일이었다면 여러 공사 현장을 돌아다니면서 목수로서의 기능이 필요한 업무만을 하고 그에 대한 대가를 개별적으로 지급받는것이 일반적이다. 그러나 망인은 ○○○가 수주하는 소규모 주택 공사에 ○○○ 및 ○○○가 고용한 다른 인부(주로 외국인 노동자였던 것으로 보인다)와 함께 대부분의 공정에 참여하여 일한 것으로 보인다. 설령 그 과정에서 목수로서의 기능이 필요한 부분이 일부 있었다 할지라도 망인은 그것만이 아닌 특별한 기능 없이 수행할 수 있는 소규모의 공사에 필요로 하는 여러 일을 수행한 것으로 보인다.
또한 ○○○는 주로 소규모 주택 공사를 수주하여 이 사건 재해 발생 무렵 망인 및 외국인 근로자 1명과 함께 주로 3명이 작업한 것으로 보이는바, ○○○가 수주한 공사의 규모 등에 비추어 ○○○가 자신이 수주한 공사의 현장에서 대부분 자리를 비우고 대신 망인의 통솔ㆍ지휘 하에 다른 인부들의 작업이 이루어졌다고 보이지 않는다. ○○○가 현장을 비운 경우 망인이 외국인 근로자에게 작업을 지시하였을 수는 있었겠지만 그러한 사정만으로 망인이 작업반장의 역할을 수행하였다고 보는 것은 무리이다.
④ 망인은 20대 초반이었던 1980년경 사우디아라비아 건설현장에서 근무한 경력이 있고 이후 목공소를 운영하면서 목수 일을 하기도 한 것으로 보인다. 또한 원고 주장 및 이에 일부 부합하는 ○○○의 증언과 같이 건설현장 근무 경험이 많았기에 망인이 소규모 주택 공사에 있어 현장 전반을 관리할 정도의 기술을 갖추고 있었을 수있다.
그러나 이 사건에서 보다 중요한 것은 망인이 이 사건 공사 현장을 비롯하여이 사건 재해 발생 무렵 ○○○로부터 일당을 받으며 공사 현장에서 수행한 업무의 내용이다. 이 사건 공사 현장에서의 작업내용을 보면 반드시 목수로서의 기능이 필요한 작업내용이 아니므로 원고의 주장과 같이 망인이 과거에 목수로서 기능을 가지고 있었다고 하더라도, 현재도 반드시 그에 합당한 일당을 받아야만 하는 것은 아니다. ○○○등이 공사 현장에서 망인을 '김목수' 또는 '김반장'이라고 불렸다 할지라도, 이는 망인의 나이 등을 고려한 예우 차원에서일 수 있다.
이 사건 재해 당시 망인은 만 67세 6월 남짓한 나이로 경험칙상의 가동연한을이미 초과하였다. ○○○는 망인은 몸무게 약 50kg 정도로 왜소하여 충분한 힘을 쓰지못하였다고 증언하였다. 망인의 나이 등을 감안할 때 이 사건 재해 발생 무렵에는 망인의 노동능력이 과거에 비해 떨어졌을 가능성도 있다.
⑤ 원고는 망인과 동거를 하지 않아 망인의 일당이나 근무상황에 대해 아는정보가 없다고 인정하고 있다(소변경신청서 5면 참조).
원고는 망인이 ○○○가 수주한 공사에서 작업반장 역할을 하였다고 주장하나, 망인이 과거에 목수로 일했다는 기억이 그 주장 근거의 대부분이다. 그런데 사우디아라비아에서 일했다는 것도 40년 전이며, 망인이 운영한 목공소를 폐업한지도 거의25년이나 지났다. 더구나 망인이 당시 건설현장에서 구체적으로 어떠한 일을 했는지,망인이 목수로서 어느 정도의 기능을 보유하고 있는지에 관하여 구체적으로 확인된바없다. 목수는 특별이 자격증이 있는 것도 아니다.
⑥ 원고는 망인의 사망 후 원고가 ○○○ 스님, ○○○, ○○○ 등 망인의 지인과 사이의 전화통화 녹취록(갑 제11호증)을 증거로 제출하였으나, 그들이 망인과 어떠한 관계인지, 이 사건 재해 발생 무렵 ○○○가 수주한 공사 현장에서의 망인의 역할, 망인이 ○○○로부터 지급받은 일당 등에 관하여 신뢰할만한 정보를 제공할 수 있는지 여부 등을 전혀 알 수 없다.
이 법정에서 증언한 ○○○의 경우에도 ○○○은 직접적으로 망인의 사용자지위에 있었다거나 망인의 임금에 대해 구체적으로 확인한 바 없어, 이 사건 재해 당시 망인이 ○○○ 수주 공사 현장에서의 역할 등에 관하여 정확하게 알 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다. 망인과 마지막으로 통화를 하거나 직접 만난 시점은 이 사건재해 발생일과 상당 기간 차이가 있어, 망인의 사망 당시 근황, 신체 여건 및 건강상태등에 대해서도 알지 못할 뿐만 아니라 이 사건 공사 현장에서의 망인의 작업에 대해서도 직접 확인한 사실이 없이 단지 과거 망인에 대한 기억을 통한 추측에 불과한 진술,증언이어서 이 사건과는 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵다.
라) 원고는 작업반장의 노임단가를 기준으로 망인의 평균임금을 산정하고 그에따른 보험급여 차액의 지급을 청구하였으나, 피고가 망인의 일당으로 본 130,000원보다 건설업임금실태조사보고서상의 망인의 직종에 해당하는 노임단가가 높은 이상 그노임단가를 기준으로 망인의 평균임금을 산정하고 그에 따른 보험급여 차액의 지급을청구하는 취지도 포함되어 있다고 해석함이 상당하다.
앞서 본 바와 같이 이 사건 재해 당시 망인의 직종은 보통인부로 봄이 상당하다할 것인데, 재해일(2021. 8. 19.)과 가장 가까운 조사 기준인 대한건설협회가 2021. 5. 1.부터 2021. 5. 31.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 이 사건 보고서(갑 제3호증)상 보통인부의 노임단가는 144,481원으로 130,000원보다 높다. 따라서 피고로서는원고의 이 사건 청구에 대하여 비록 망인의 직종을 작업반장으로 볼 수 없다 할지라도망인의 평균임금을 '보통인부의 노임단가 144,481원에 통상근로계수 73/100을 곱한 금액'으로 정정하여 그에 따른 보험급여 차액을 지급하고 이를 초과하는 부분에 한하여부지급 결정을 하였어야 한다. 이와 달리 원고에게 일당 130,000원을 적용한 평균임금을 기초로 산정한 보험급여를 지급함으로써 망인의 이 사건 재해 관련 보험급여가 모두 지급되었다고 보아, 원고의 이 사건 청구를 전부 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
한편, 이 사건 변론 과정에서 제출된 자료만으로 보통인부의 노임단가를 적용함에따른 피고가 지급하여야 하는 보험급여액 및 여기서 원고가 이미 지급받은 보험급여액을 뺀 나머지인 '정당한 보험급여 미지급액(피고가 이 사건 청구에 따라 원고에게 추가로 지급하였어야 할 금액)'을 산정할 수 없고, 법원이 직권으로 조사하여 그 금액을 계산할 의무까지 부담하지도 아니한다. 이러한 경우 이 사건 처분 전부를 취소할 수밖에없다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2015두48976 판결 등 참조).
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1