법무사사무원승인취소처분무효확인등 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2014.11.21 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 전종호)
【피 고】 부산지방법무사회 (소송대리인 법무법인 로앤케이 담당변호사 강창옥)
【변론종결】2014. 10. 31.
【주 문】
 1. 이 사건 소 중 회칙 무효확인 부분을 각하한다.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고의 원고에 대한 2014. 6. 9.자 법무사 사무원 채용승인 취소처분은 무효임을 확인한다. 부산지방법무사회 회칙(이하 ‘이 사건 회칙’이라고 한다) 제54조는 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 이 사건 소 중 회칙 무효확인 청구 부분의 적법성에 관한 판단
 직권으로 살피건대, 확인의 소의 대상은 구체적인 권리 또는 법률관계의 존부에 대한 것이어야 하므로 확인의 소로써 일반적, 추상적인 법령 또는 법규 자체의 효력 유무의 확인을 구할 수는 없으므로(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다38271 판결 등 참조), 이 사건 소 중 이 사건 회칙 제54조의 무효확인을 구하는 부분은 부적법하다. 
2. 법무사 사무원 채용승인 취소처분 무효확인 청구에 관한 판단
가. 기초사실
 1) 원고는 피고로부터 법무사 사무원 채용승인을 받아 2013. 12. 5.부터 법무사 소외 1 사무소의 사무원으로 채용되어 근무하던 사람이고, 피고는 법무사법 제52조에 따라 설립된 법인이다.
 2) 원고는 위 법무사 소외 1 사무소의 사무원으로 채용되어 근무하기 이전인 2013. 10. 15.부터 같은 달 29.까지 피고로부터 법무사 사무원 채용승인을 받지 아니한 상태에서 법무사 소외 2 사무소에서 근무하면서 사무원 소외 3을 고용하여 부당한 사건 유치 등을 하도록 하였는바, 피고는 2014. 3. 31. 법무사 사무원 징계위원회(이하 ‘징계위원회’라고 한다)를 개최하여 원고의 위와 같은 행위가 피고의 법무사 사무원 징계규정(이하 ‘징계규정’이라고 한다) 제4조 제2 내지 5호의 징계사유에 해당한다는 이유로 종사정지 3월의 징계처분을 하였으며, 그 무렵 피고가 이를 원고에게 통지하였다.
 3) 그럼에도 원고가 소외 1 사무소에서 사무원으로서 계속 근무하자, 피고는 원고를 징계위원회에 회부하여 2014. 6. 2. ‘원고가 종사정지 3월의 징계처분에 불응하고 있는 행위가 징계규정 제4조 제1, 2, 4호의 징계사유에 해당한다‘라는 이유로 원고에 대한 법무사 사무원 채용승인을 취소하는 내용의 처분(이하, ’이 사건 처분‘이라고 한다)을 하고, 그 무렵 이를 원고에게 통지하였다.
 4) 이 사건과 관련된 법률 등의 규정은 별지와 같다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
나. 원고의 주장
1) 법무사규칙 제37조 제6항의 효력에 관한 주장
가) 법률유보원칙의 위배
 법무사 사무원에 대하여 채용승인 취소처분을 하는 것은 근로기준법상 해고에 해당하여 헌법상의 근로의 권리를 제한하는 것이므로 법률상 근거가 있어야 하는바, 이 사건 처분의 근거 규정인 법무사규칙 제37조 제6항은 ‘소속지방법무사회는 법무사 사무원이 법 제23조 제2항 각 호의 1에 해당하거나 법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고 인정되는 행위를 하였을 경우에는 그 채용승인을 취소하여야 한다’라고 정하고 있어 ‘법무사법 제23조 제2항 각 호의 1에 해당하는 경우’에는 법무사법상 채용제한사유로서 승인을 취소할 수 있는 근거가 법무사법상 유보되어 있는 반면, ‘법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고 인정되는 행위를 하였을 경우’는 법무사법상 그 근거가 없다. 따라서 법무사규칙 제37조 제6항은 법률유보의 원칙에 위배된 것으로서 무효이다.
나) 위임입법의 한계 일탈
법무사법 제23조 제4항의 ‘사무원의 수와 채용, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다’라는 규정이 형식적으로는 위 법무사규칙 제37조 제6항의 법률유보조항이 된다고 하더라도, 법무사법 제23조 제4항은 사무원의 수, 사무원 채용 제한사유와 관련된 내용만을 위임한 것이지, 새로운 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 내용을 위임한 것은 아님에도 법무사규칙 제37조 제6항은 법무사법에 규정된 채용제한 사유에 더하여 ‘법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고 인정되는 행위를 하였을 경우’를 채용제한 사유로 추가하였는바, 이는 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 무효이다. 
다) 명확성의 원칙 위배
법무사규칙 제37조 제6항 중 ‘법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고 인정되는 행위를 하였을 경우’는 포괄적이고 추상적인 규정으로서 명확성의 원칙에 위배되어 무효이다.
2) 이 사건 회칙의 효력 및 적용 범위에 관한 주장
 채용승인 취소처분은 근로기준법상 해고에 해당하여 법률상 근거가 있어야 하는바, 징계로서 채용승인 취소처분을 할 수 있는 것으로 정한 이 사건 회칙 및 징계규정은 법률상 근거 없이 제정된 것으로서 무효이고, 이 사건 회칙이 유효하다고 하더라도 피고의 회원 즉, 법무사가 아닌 원고는 이 사건 회칙에 구속되지 않는다고 할 것이므로, 이에 근거한 이 사건 처분은 무효이다.
3) 이 사건 처분의 절차적·실체적 하자에 관한 주장
 법무사 사무원에 대한 징계는 이 사건 회칙 제54조 제1항에 따라 징계위원회에서 그 절차가 이루어져야 함에도 피고는 이 사건 회칙의 위임을 받아 제정된 징계규정 제2조에서 피고의 윤리위원회가 징계심의를 하는 것으로 규정하여 상위 규정과 모순된 규정을 두고, 이에 따라 징계위원회가 아닌 윤리위원회를 개최하여 원고에 대하여 이 사건 처분을 하였는바 이는 절차상 하자에 해당한다. 
 또한 원고는 법무사 소외 1 사무소의 사무원으로 채용되어 근무하기 이전인 2013. 10. 15.부터 같은 달 29.까지 피고로부터 법무사 사무원 채용승인을 받지 아니한 상태에서 법무사 소외 2 사무소에서 근무하였는데, 피고는, 원고가 법무사 사무원의 신분을 가지기 전인 위 기간 동안에 사건을 부당유치하였다는 이유로 종사정지 처분을 한 다음, 이를 위배하여 계속 근무하였다는 것을 이유로 이 사건 처분을 하였는바, 이는 원고가 법무사 사무원이 되기 전의 비위사실을 이유로 신분상 불이익한 처분을 한 것으로서 형벌불소급의 원칙에 반하여 무효이다. 
다. 판단
1) 법무사규칙 제37조 제6항의 효력에 관한 판단
 살피건대, 위 관계 법령의 내용을 종합하여 알 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면 법무사규칙 제37조 제6항이 법률유보원칙, 명확성원칙을 위배하였다거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 무효라고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ① 법무사법 제23조 제4항은 ‘사무원의 수와 채용, 그 밖에 필요한 사항’을 대법원 규칙으로 정하도록 위임하고 있는바, ‘그 밖에’라는 문구에 비추어 위 조항이 법무사 사무원의 수 및 채용과 관련된 사항 이외의 사항에 대해서도 대법원규칙으로 규정할 수 있도록 위임하였다고 봄이 상당하다. 그리고 변동하는 사회경제 상황에 대처하여 탄력적으로 정할 수 있도록 대법원규칙에 위임할 필요성이 있고, 또 관련 규정이나 법의 해석상 그 내재적인 위임의 범위나 한계를 충분히 파악할 수 있는 것이므로 포괄위임금지에 위배한 위헌의 규정이라고 볼 수 없다.
 ② 이에 따라 법무사규칙 제37조 제1항은 ‘법무사는 소속지방법무사회의 승인을 얻어 사무원을 채용할 수 있다’라고, 제6항은 ‘법무사법 제23조 제2항 각 호 사유 및 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고 인정되는 행위를 하였을 경우에는 그 채용승인을 취소하여야 한다‘라고 각 규정하고 있는바, 법무사규칙에서 마련한 법무사 사무원의 채용승인제도는 법무사 업무의 공익성·전문성을 고려할 때 그 필요성이 인정되는 점에 비추어 위 법무사법 제23조 제4항에서 정한 ’그 밖에 필요한 사항‘에 해당하는 것으로 볼 수 있다.
 ③ 법무사규칙 제37조 제6항은 법무사법에서 정한 사무원 채용제한사유 외에도 ‘법무사 사무원으로서의 업무수행에 지장이 있다고 인정되는 행위를 하였을 경우’를 채용승인취소사유로 규정하고 있는바, 위 규정 내용이 다소 추상적·포괄적인 면이 있다고 하더라도 이는 법무사규칙이 마련한 법무사 사무원 채용승인제도의 취지인 법무사 업무의 공익성·전문성 확보를 위하여 필요한데다가 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화, 명확화 될 수 있으므로, 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
2) 이 사건 회칙의 효력 및 적용 범위에 관한 판단
 이 사건 회칙 제54조 제3항은 법무사 사무원에 대한 징계의 종류를 견책, 종사정지, 승인취소로 정하고 있는바, 이는 법무사규칙 제37조에서 정한 채용승인 취소에 준하거나 그보다 약한 수준의 징계를 규정한 것으로서 법무사법 제54조 제9호에서 정한 “지방법무사회의 목적달성을 위하여 필요한 사항”에 해당한다고 봄이 상당하다. 곧, 피고는 법무사 업무의 공익성·전문성 확보를 위해 이 사건 회칙이 정하는 바에 따라 법무사 사무원에 대한 징계사항을 규정할 수 있다고 할 것이므로, 위 조항의 내용이 법무사 사무원의 직업선택의 자유 및 근로의 권리를 본질적으로 제한하거나, 법률에 근거하지 아니한 제한에 해당하여 무효라고 보기 어렵다.
 또한, 법무사가 사무원을 채용할 수 있는 것은 법무사법 제23조, 법무사규칙 제37조에 그 근거가 있기 때문인데, 법무사규칙 제37조 제1항은 소속지방법무사회가 법무사 사무원의 채용을 승인할 수 있는 권한을 부여하고 제6항은 그 승인을 취소하는 권한 또한 소속지방법무사회에 부여하고 있는바, 피고가 그와 같은 권한을 행사하기 위하여 마련된 이 사건 회칙은 법무사법 및 법무사규칙에 근거한 것이다. 곧, 이 사건 회칙은 법무사법 및 법무사규칙의 위임을 받아 제정된 하위규정의 지위에 있으므로 법무사법 및 법무사규칙의 적용을 받는 법무사 사무원이 지방법무사회의 회원이 아니라는 이유만으로 이 사건 회칙의 적용을 받지 않는다고는 볼 수 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
3) 이 사건 처분의 절차적·실체적 하자 여부에 관한 판단
 살피건대, 기초사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 이 사건 처분에 절차적·실체적 하자가 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ① 피고는 법무사법 제54조 제9호에 따라 이 사건 회칙 제33조에서 ’상설위원회로 윤리위원회를 두고, 법무사 사무원 징계를 위해 징계위원회를 둘 수 있다‘라고 규정한 후, 법무사 사무원의 징계에 관하여 징계규정 제2조에서 위 윤리위원회로 하여금 징계위원회를 구성하도록 규정하였는바, 이 사건 처분은 위 규정에 따라 이루어진 것이므로, 원고에 대한 징계를 징계위원회가 아닌 윤리위원회에서 심의·결의한 것에 어떠한 절차적 하자가 있다고 볼 수 없다.
 ② 법무사규칙 제37조의 채용승인제도는 그 법무사 사무원의 채용기준과 채용 가능 인원수를 엄격하게 제한하고 있는바, 이는 위와 같이 채용승인을 받지 아니하고 사무원으로 종사하는 행위를 금지하기 위한 것임에 비추어 볼 때, 원고가 채용승인을 받지 아니한 상태에서 법무사 사무원의 업무를 하였다고 하더라도, 피고로서는 위와 같은 원고의 행위가 사실상 법무사 사무원으로서 업무를 수행한 것임을 전제로 징계처분을 할 수 있다고 봄이 상당하다. 
 ③ 채용승인을 받지 아니한 채 법무사 사무원 업무를 행하였던 사람이 소속지방법무사회에 정식으로 사무원 채용승인을 신청할 경우, 그와 같은 사유가 채용승인 당시 밝혀졌다면 이는 승인거부 사유에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데 만일 채용승인 당시에는 그 사유가 밝혀지지 않았으나 채용승인이 된 이후 그와 같은 사정이 밝혀진 경우, 그 사무원에 대한 채용승인을 취소할 수 없다고 한다면, 앞의 경우와 균형이 맞지 않게 될 뿐만 아니라 채용승인 없이 법무사 사무원 업무를 행하는 것을 금지하려는 채용승인제도의 취지에도 반하는 결과를 초래하게 되어 부당하다.
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 소 중 회칙 무효확인 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 성금석(재판장) 곽태현 정하원