공직선거법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2017.01.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【검 사】 이복현 외 1인
【변 호 인】 변호사 박영진
【제1심판결】 춘천지법 2016. 11. 4. 선고 2016고합61 판결
【주 문】
검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 법리오해(검사)
 이 사건에 있어서 피고인과 후보자의 관계 및 행위 동기, 행위 당시의 상황, 행위 시점, 행위의 내용과 태양, 보수 성향 지역으로 새누리당 공천 후보자가 당선되는 지역적 특성, 목적의사 등에 비추어 보면, 피고인이 당내 경선운동과 함께 선거운동을 하였다고 보는 것이 타당하다.
 나. 양형부당(검사 및 피고인)
 원심이 선고한 형(벌금 120만 원)은 너무 가벼워서 부당하다(검사). 반대로 위 형은 너무 무거워서 부당하다(피고인).
 2. 판단
 가. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
 1) 공직선거법상 ‘공직선거’와 ‘당내경선’은 명백히 구분되는 점, ‘당내경선’ 과정에서 당원 아닌 일반 유권자를 상대로 한 경선운동도 허용되고 있는 점 등에 비추어 볼 때, ‘당내경선’에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위에 부수적으로 ‘공직선거’에서의 당선 또는 낙선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있다는 사정만으로 그와 같은 행위가 선거운동에 해당하는 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012도12172 판결 등 참조).
 2) 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 각 사정들, 즉 피고인이 문자메시지를 발송한 시점이나 경위, 위 문자메시지에 표시된 공소외인의 지위 및 문자메시지 자체의 내용, 당시 당내경선에서의 후보자들 간의 경쟁구도 및 치열한 경선상황 등을 모두 종합하면, 피고인의 행위는 공소외인의 ‘당내경선’에서의 당선을 주된 목적으로 하는 것으로서, 거기에 ‘공직선거’에서의 공소외인의 당선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있었다 하더라도, 이는 부수적인 것에 불과하다고 보는 것이 타당하다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 행위가 ‘선거운동’에 해당된다거나 ‘선거’에 영향을 미치기 위한 행위라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다
 나. 검사 및 피고인의 각 양형부당 주장에 대하여
 1) 이 사건 범행은 누구든지 당내경선에서 공직선거법에서 정한 방법 외의 방법으로 경선운동을 하여서는 아니 됨에도 피고인이 인터넷 대량 문자발송 서비스를 이용하여 ○○고등학교 동문 2,028명에게 같은 동문이자 제20대 국회의원 선거 춘천시선거구 새누리당 경선후보인 공소외인에 대한 지지를 부탁하는 취지의 문자메시지를 전송함으로써 당내 경선운동을 한 사안이다.
 2) 원심은, 피고인에게 ① 불리한 정상으로 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의하여 선거가 공정하게 행하여지도록 선거 전에 이루어지는 당내 경선운동의 방법을 제한한 공직선거법의 취지에 비추어 볼 때 이 사건 범행의 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없는 점, 위와 같은 행위는 ○○고등학교 동문이라는 후보자와 공통점을 가진 다수의 집단을 상대로 이루어졌던 점에 비추어 볼 때 당내경선에 일정 부분 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점 등을 고려하는 한편, ② 유리한 정상으로 피고인은 1회의 음주운전 전력 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 이 사건 범행이 경선 내지는 선거에 중대한 영향까지 미친 것으로 보이지는 않는 점, 당내경선 경쟁후보가 있었던 △△고등학교 측에서 당내경선과 관련한 문자메시지를 발송하자 이에 대응하는 차원에서 범행을 한 것으로 보이는 점, 피고인이 자백하고 반성하고 있는 점 등을 함께 참작한 다음, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역 4월 이상 1년 미만 또는 100만 원 이상 400만 원 이하의 벌금)를 종합하여 피고인에 대하여 벌금 120만 원의 형을 정하였다.
 3) 이 사건 기록 및 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 토대로 피고인에 대한 원심의 양형을 검토해 보면, 원심의 위 양형은 이 사건 변론 과정에 나타난 양형 관련 제반 사정을 두루 참작하여 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 보이고, 그 밖에 달리 당심에 이르기까지 원심의 양형을 변경할 만한 특별한 사정의 변경도 발견되지 않는다. 따라서 원심이 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다거나 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 검사 및 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 검사 및 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.

판사 정선재(재판장) 김상우 오경미

甲 고등학교 총동창회 총무국장인 피고인이 인터넷 대량 문자발송 서비스를 이용하여 동문들에게 ‘공직선거후보자 추천을 위한 乙 정당 당내경선 후보자 여론조사에서 동문인 丙을 지지해 달라’는 내용의 문자메시지를 전송함으로써 선거운동기간 전에 단체의 명의로 공직선거법에서 정한 방법 외의 방법으로 공직선거 예비후보자이자 乙 정당 경선후보인 丙을 위한 경선운동 및 선거운동을 하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 공소사실 중 피고인이 ‘경선운동’을 한 부분을 유죄로 인정하고, 나머지 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 수긍한 사례

甲 고등학교 총동창회 총무국장인 피고인이 인터넷 대량 문자발송 서비스를 이용하여 동문들에게 ‘공직선거후보자 추천을 위한 乙 정당 당내경선 후보자 여론조사에서 동문인 丙을 지지해 달라’는 내용의 문자메시지를 전송함으로써 선거운동기간 전에 단체의 명의로 공직선거법에서 정한 방법 외의 방법으로 공직선거 예비후보자이자 乙 정당 경선후보인 丙을 위한 경선운동 및 선거운동을 하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 공소사실 중 피고인이 당내경선을 대체하는 여론조사 당일 공직선거법상 허용되지 않는 방법으로 ‘경선운동’을 한 부분을 유죄로 인정하고, 나머지 공소사실에 대하여는 문자메시지 발송 시점이나 경위, 문자메시지에 표시된 丙의 지위 및 문자메시지 자체의 내용, 당내경선에서 후보자들 간의 경쟁구도 및 치열한 경선상황 등을 종합하면, 피고인의 행위는 丙의 ‘당내경선’에서의 당선을 주된 목적으로 하는 것으로서 ‘공직선거’에서의 丙의 당선을 도모하고자 하는 의사가 포함되어 있었더라도 부수적인 것에 불과하여 ‘선거운동’에 해당하거나 ‘선거’에 영향을 미치기 위한 행위라고 단정할 수 없다는 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 수긍한 사례.