건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 성남종합법률사무소 담당변호사 황연택 외 4인)
【피고, 피상고인】 하남시장
【원심판결】 서울고법 1997. 6. 5. 선고 96구24349 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 원고가 도시계획법(이하 '법'이라고 한다)상의 개발제한구역 내에 위치하고 있다가 멸실된 이 사건 주택에 관하여 1995. 12. 29. 자로 한 원심 판시의 이축허가신청에 대하여 피고가 1996. 1. 8. 자로 이를 반려하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 주택은 1990. 9.에 있은 집중호우로 멸실된 후 그 부지 소유자의 동의를 얻지 못하여 재축을 할 수 없었던 주택이어서 그 멸실에도 불구하고 이축이 허용되므로 원고의 이축허가 신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 법시행규칙(1993. 12. 31. 건설부령 제541호로 개정되어 1996. 12. 17. 건설교통부령 제84호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제3호 (사)목의 (2), (3) 등의 관련 규정상 개발제한구역 안의 건축물이라고 하더라도 빈발하는 수해로 그 이전이 불가피한 건축물이나 개발제한구역 지정 전부터 타인 소유의 토지에 건축되어 있는 주택으로서 토지소유자의 동의을 받지 못하여 증축·개축할 수 없는 주택으로서 인근 토지나 인근 부락 안으로 이축되는 경우에는 그 이축을 허가하여야 할 것이나 이는 당연히 이축허가신청 당시 이축대상이 되는 건축물이나 주택이 현존하고 있을 것을 요하는데, 이 사건 건물은 이축허가신청 당시 이미 멸실되어 있었으므로 그 이축은 관련 규정상 허용되지 아니한다고 판단하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있다.
 2. 법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (2), (3)의 규정에서 시장·군수의 허가에 의하여 개발제한구역 안의 인근 토지 또는 인근 부락으로 이축할 수 있는 건축물의 하나로, 빈발하는 수해로 그 이전이 불가피한 건축물과 개발제한구역 지정 전부터 타인 소유의 토지에 건축되어 있는 주택으로서 토지소유자의 동의를 받지 못하여 증축·개축을 할 수 없었던 주택을 들고 있는 것은, 법 제21조 및 법시행령 제20조 제1항의 규정상 개발제한구역 내에서는 그 지정 목적에 반하는 행위가 금지되지만 그로써 구역 내 건축물 소유자의 기존 생활근거를 불필요하게 제한하거나 그 상실을 방치할 수 없는 점을 고려하여 법시행령 제20조 제1항 각 호와 제2항의 위임에 따라 개발제한구역 내에서도 예외적으로 허용되는 건축행위를 규정한 것으로서, 그 제도적 취지는 기존 건축물 소유자에 대하여 안정적인 생활근거를 보장하여 주는 데 있다고 할 것이다.
그러므로 위와 같은 건축물이 수해로 멸실되었으나 토지소유자의 동의를 얻지 못하여 재축 등이 불가능한 경우에도 그로써 바로 그 건축물 소유자의 생활근거를 안정적으로 확보하여 줄 필요성이 소멸되는 것이 아닌 이상 그 건축물의 존재와 용도 및 규모 등을 확인할 수 있는 동안은 시행규칙의 위 각 규정에 따른 이축이 허용된다고 봄이 규정과 제도의 취지에 부합하는 것이라고 할 것이다.
 따라서 원심이 이와 달리 건축물의 현존이 이축의 요건이 된다는 전제에 서서 이축허가신청 당시 이 사건 건축물의 존재 및 용도 등을 확인할 수 있는지 여부를 살펴보지 아니한 채, 그 건물이 현존하지 않고 멸실되었다는 사정만으로 바로 원고의 이축허가신청을 반려한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.
 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 1988. 9. 30. 이 사건 건물을 취득한 이래 원고 주장의 수해를 입을 때까지 2년 가량 동안 이 사건 건물에서 거주하거나 이를 중심으로 생업에 종사하는 등으로 이 사건 건물을 그 생활근거로 삼은 바 없음을 알 수 있으므로, 이러한 사정을 고려하면 이 사건 건물에 대한 원고의 이축허가신청은 그 생활근거의 회복을 위한 것이라고 할 수 없어 결국 시행규칙의 위 각 규정에 따른 이축이 허용되지 아니한다 할 것이다.
 따라서 원고의 이축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 이 점에서 적법하다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단은 결국 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 들고 있는 바와 같은 채증법칙 위배와 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (2), (3)의 규정 취지 및 개발제한구역 내의 건축물이 수해로 멸실된 후에도 위 규정에 기한 이축이 허용되는지 여부(한정 적극)
[2] 수해로 멸실된 개발제한구역 내의 건축물이 생활근거로 사용된 바 없다는 이유로 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (2), (3)에 기한 이축이 허용되지 않는다고 한 사례

[1] 구 도시계획법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제3호 (사)목 (2), (3)의 규정에서 시장·군수의 허가에 의하여 개발제한구역 안의 인근 토지 또는 인근 부락으로 이축할 수 있는 건축물의 하나로, 빈발하는 수해로 그 이전이 불가피한 건축물과 개발제한구역 지정 전부터 타인 소유의 토지에 건축되어 있는 주택으로서 토지소유자의 동의를 받지 못하여 증축·개축을 할 수 없었던 주택을 들고 있는 것은, 도시계획법 제21조 및 같은법시행령 제20조 제1항의 규정상 개발제한구역 내에서는 그 지정 목적에 반하는 행위가 금지되지만 그로써 구역 내 건축물 소유자의 기존 생활근거를 불필요하게 제한하거나 그 상실을 방치할 수 없는 점을 고려하여 같은법시행령 제20조 제1항 각 호와 제2항의 위임에 따라 개발제한구역 내에서도 예외적으로 허용되는 건축행위를 규정한 것으로서, 그 제도적 취지는 기존 건축물 소유자에 대하여 안정적인 생활근거를 보장하여 주는 데 있다고 할 것이므로, 건축물이 수해로 멸실되었으나 토지소유자의 동의를 얻지 못하여 재축 등이 불가능한 경우에도 그로써 바로 그 건축물 소유자의 생활근거를 안정적으로 확보하여 줄 필요성이 소멸되는 것이 아닌 이상 그 건축물의 존재와 용도 및 규모 등을 확인할 수 있는 동안은 위 구 도시계획법시행규칙의 각 규정에 따른 이축이 허용된다고 봄이 규정과 제도의 취지에 부합하는 것이라고 할 것이다.
 [2] 수해로 멸실된 개발제한구역 내의 건축물이 생활근거로 사용된 바 없다는 이유로 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (2), (3)에 기한 이축이 허용되지 않는다고 한 사례.