유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2015누61926,2심
【주문】1. 피고가 2014. 4. 7. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고의 남편인 망 소외1(1976. 12. 20.생, 이하 '망인'이라 한다)는 ㈜○○○○(이하 '○○○○'라 한다) 소속 물량 B팀의 팀장으로 근무해오던 중, 2013. 11. 27. 17:00경 퇴근한 후 경남 ○○시 이하생략에 소재한 '○○○○'에서 있었던 물량 B팀의 회식(이하 '이 사건 회식'이라 한다)에 참석하였는데, 회식 도중인 20:00경 음식물에 의한 기도폐쇄가 발생(이하 '이 사건 사고'라 한다)하였다. 망인은 119구급차로 ○○○○병원에 후송되어 치료를 받았으나, 2013. 12. 20. 00:32경 '직접사인-중증 저산 소성 뇌손상, 중간선행사인-기도폐쇄'로 사망하였다.
나. 원고는 이 사건 사고로 인한 망인의 사망이 회사의 회식과정에서 발생한 업무상 재해라고 주장하여 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나, 피고는 망인은 근로자가 아니라 ○○○○로부터 도급을 받은 사업자이고, 이 사건 회식은 망인이 사용주의 입장에서 주최한 것이지 ○○○○ 사업주를 대리하였다고 볼 수 없다는 이유로 2014. 4. 7. 원고에 대하여 유족급여 및 장의비 부지급 결정을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
다. 원고는 이에 불복하여 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나, 산업재해보상보험재심사위원회는 2014. 12. 18. 원고의 재심사청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
 망인은 ○○○○와 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하여 왔으므로 근로자임이 명백하고, ○○○○의 노무관리 및 사업운영상의 필요에 따라 개최된 회식 도중에 이 사건 사고를 당하였으므로 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 관계법령
별지 기재와 같다.
4. 피고의 본안전항변에 대한 판단
피고는, 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 하더라도 장의비의 수급권자는 실제 장제를 지내고 망인의 장제비용을 지급한 ○○○○ 대표이고, 원고는 산업재해보상보험법 제71조 제1항에서 정하고 있는 장의비 수급권자에 해당하지 않으므로, 이 사건 소 중 장의비 지급 청구 부분은 원고적격이 없어 부적법하다고 주장한다.
살피건대, 을 제8, 9호증의 각 기재에의하면, 망인의 배우자인 원고가 망인의 장제를 실행함에 있어 ○○○○에서 망인의 장례비용을 모두 부담한 사실은 인정된다. 그러나, ○○○○는 같이 일을 했던 직원에 대한 도의적 차원에서 망인의 장례비용을 부담한 것으로 보이고(을 제1호증의 1), 산업재해보상보험법 제71조 제1항에서는 '장의비'는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 지급하되, 평균임금의 120일분에 상당하는 금액을 그 장제(葬祭)를 지낸 유족에게 지급한다. 다만, 장제를 지낼 유족이 없거나 그 밖에 부득이한 사유로 유족이 아닌 자가 장제를 지낸 경우에는 평균임금의 120일분에 상당하는 금액의 범위에서 실제 드는 비용을 그 장제를 지낸 자에게 지급한다'고 규정하고 있는데, 이에 따르면 장제를 실행한 유족이 있는 경우 실제 든 비용과 관계없이 평균임금의 120일분에 상당하는 금액을 그 유족에게 지급하도록 되어 있으므로, 위 규정에 의한 장의비 지급이 단순히 실비변상적 성격에 그친다거나 유족의 유무에 관계없이 실제 비용을 부담한 사람만이 장의비 지급을 청구할 수 있다고 볼 수는 없다.
따라서, 원고가 망인의 유족으로서 망인의 장제를 실행한 이상(을 제7호증의 2), 망인의 사망이 업무상 재해에 해당할 경우 원고는 위 규정에 따라 장의비를 지급받을 수있다고 할 것이므로, 원고는 이 사건 처분 중 장의비 부지급 결정에 대해서도 그 취소를 구할 원고적격이 있고, 피고의 위 항변은 이유 없다.
5. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단
가. 인정사실
1) ○○○○는 ㈜○○○○○ 밀양공장의 소사장 업체로서 ㈜○○○○○으로부터 ㈜○○○○○의 선박 드릴쉽 건조시 사용되는 배관파이프 제작을 도급받아 이를 제작하여 왔는데, 망인이 속한 물량팀은 위 배관파이프의 제작 과정에서 취부 및 용접을 담당하였다.
2) 망인은 2012. 10. 31. 까지 '○○○○○○○○'을 운영하다가 이를 폐업한 후 지인의 소개로 2012. 11. 8.부터 ○○○○의 물량 B팀장으로 일을 하였는데, 물량B팀의 인원은 망인을 포함하여 9명이었고, 이 사건 사고 당시 망인 외 팀장급으로는 망인의 친구인 소외2가 있었다.
3) ○○○○는 물량팀별로 전월분의 기성을 확인하여 단가테이블 및 업계에서 통상 통용되는 단가(취부 및 용접작업 인치당 2,500원)를 기준으로 산정한 금액에서 세금(사업소득 3%)을 공제한 후 잔여액을 물량팀장에게 지급하였고, 물량팀장이 팀원(일용직)에게 공수에 따라 일당을 지급하며, 같은 팀장급과는 회식비, 각종 비용(팀원 숙박비 등), 팀원들의 임금을 제외한 남은 금액을 분배하였다.
4) 이 사건 회식은 망인이 당일 아침에 팀원들에게 공지하였고, ○○○○ 대표인 소외3는 이 사건 회식에 초대를 받았으나, 역시 이 사건 회식 당일에 있었던 ○○○○ 소속 다른 근로자들의 회식에 참석하느라 ○○○○에서 이루어진 물량 B팀의 회식에는 참석하지 못하였고, 위 회식 이후 소외3를 포함한 ○○○○ 소속 직원 일부와 망인을 포함한 물량 B팀의 팀원 일부가 ○○○○ 인근에서 2차 모임을 가지기로 한 상태였다.
5) 이 사건 회식의 비용(570,000원)은 소외2가 자신의 카드로 계산하였고, 이후 ○○○○ 또는 팀원들에게 별도로 그 정산을 요구한 사실은 없다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지 번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
나. 이 사건 처분의 적법 여부
1) 망인이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부
가) 산업재해보상보험법 제5조 제2호는, 같은 법상의 ,근로자라함은 근로기준 법에 따른 근로자를 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조에서는 근로자라함은 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에 근로를 제공하는자를 말한다고 규정하고 있다. 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적개별적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 업무의 대체성 유무, 비품원 자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보 장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양당사자의 경제사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다2289 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조).
나) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 증인 소외3의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 비록 망인이 ○○○○로부터 매월 일정하게 정해진 고정급을 받지 않았다 하더라도, 망인은 임금을 목적으로 ○○○○에 전속되어 근로를 제공한 것으로 볼 수 있으므로, 망인은 ○○○○의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
① ○○○○의 작업 인원은 ○○○○ 소속으로 되어 있는 근로자(이하 '직영근로자'라 한다) 8명과 4개의 물량팀(팀당 인원 5~8명)으로 구성되었는데, 이들은 모두 ○○○○에서 지정한 바에 따라 ㈜○○○○○ 밀양공장에서 근무하였고, 근무시간 또한 08:00부터 17:00까지(연장시 20:00 또는 22:30)로 동일하였다.
② 물량팀이 배관파이프의 취부 및 용접작업을 하는 데 사용한 주요설비는 ㈜○○○○○ 소유이고, 원자재는 전량 ○○○○○이 공급하였으며, 소모품 및 취공구, 작업복 등은 ○○○○에서 구매하여 지급하였다. 이외에 물량팀이 그 작업과정에서 사용되는 전기 등의 사용료를 부담하거나 ○○○○ 또는 ○○○○○과 사이에 공장 운영 비 등을 분담하지는 않은 것으로 보인다.
③ ○○○○는 영세한 업체로서 문서화된 취업규칙이나 복무규정 없이 직영근로자와 물량팀원들 모두 동종업계 관례대로 근무하도록 하였을 뿐 직영근로자에 대해 서만 적용된 별도의 취업규칙 등이 있는 것으로 보이지는 않는다.
④ 망인 및 망인과 함께 들어온 물량 B팀원들은 처음에 ○○○○에 입사할 당시에는 ○○○○의 일당 근로자 형태로 근무하였고, 이후 작업물량이 많아지면서 작업물량에 따라 산정된 금액을 지급하는 도급방식으로 근무를 하였는데, 전자와 후자는 근로 대가의 산정 방식에만 차이가 있을 뿐 근무 내용에 있어서는 차이가 없었던 것으로 보인다. 또한, 망인의 근무 당시 ○○○○는 물량팀 이외에 별도의 생산직 근로자를 고용하고 있지 않았으므로 ○○○○는 편의상 관리직 근로자를 직영근로자로, 생산직 근로자를 물량팀으로 구분하였던 것으로 보이고, 각 물량팀의 인원은 ○○○○와의 협의를 거쳐 결정되었으며, ○○○○ 사장이 물량팀의 인원 채용에 관여하기도 하였다.
⑤ ○○○○에서 물량팀원들을 포함한 전체 근로자의 출퇴근을 점검하였고, 물량팀원들은 근태가 불량할 경우 ○○○○로부터 구두경고를 받는 등 업무수행과정에 있어서도 ○○○○로부터 개별적인 관리감독을 받았던 것으로 보인다.
⑥ ○○○○에서 각 물량팀장들에게 기성금액을 지급하고, 각 팀장들로 하여금 해당 금액에서 그 팀원들에 대한 임금을 지급하고 팀별 부대비용(회식비, 야유회비, 휴가비 등)을 지출하도록 한 것은 회사에 별도로 총무나 회계 담당직원을 두지 않은 상태에서 물량팀 근로자들을 효율적으로 관리하고 사용하기 위하여 각 팀장들에게 해당업무를 맡긴 것으로 볼 수 있고, 각 물량팀장들은 ○○○○로부터 기성금액을 받아 팀원들에게 임금 등을 지급한 후 ○○○○에 그 내역을 간략하게라도 보고해온 것으로 보인다.
⑦ 망인이 ○○○○ 이외에 다른 회사와 별도의 계약을 체결하여 작업을 하거나 물량팀원들을 ○○○○ 이외의 회사로부터 의뢰받은 업무에 동원한 사례는 없었던 것으로 보인다.
⑧ 망인이 ○○○○로부터 매월 기본급이나 고정급이 아니라 작업물량에 의하여 정산한 금액을 지급받기는 하였으나, 이러한 성과급의 형태의 금원 역시 노동의 양과 질을 평가하여 그에 따라 지급되는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금으로서의 성격이 반드시 부정된다고 볼 수 없다.
⑨ ○○○○는 물량팀장들에게 작업물량에 따라 정산한 기성금액을 지급함에 있어 근로소득세가 아니라 사업소득세에 상당하는 금액을 공제하였고, ○○○○는 물량팀장 및 그 팀원들에 대하여 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 가입 신고를 하거나 그 보험료를 납부하지는 않았던 것으로 보이나, 이 사건 사고 당시 망인을 포함한 물량팀원들이 별도로 사업자등록을 하지는 않은 상태였을 뿐만 아니라, 위와 같은 점들은 ○○○○가 경제적으로 우월한 지위에서 최소한의 비용을 부담하면서 근로자를 사용하기 위하여 임의로 정할 수 있는 사항들이므로 이를 이유로 반드시 망인의 근로자성이 부정된다고 볼 수는 없다.
⑩ ○○○○에서 물량팀장들에게 기성금액을 지급함에 있어 불량에 따른 손해 액을 공제하기는 하였으나, 용접불량을 적게 내도록 하기 위한 방법으로 손실 전액이 아닌 일부 금액을 공제하였던 것으로 보이고, 이와 같이 공제한 금액은 통상 복리후생비등의 명목으로 다시 돌려주었다는 것이므로 망인을 포함한 물량팀장들이 ○○○○와 별도로 물량팀의 작업 불량에 따른 손실을 전적으로 부담하였다고 보기는 어렵다.
2) 이 사건 사고가 업무상 행사 중의 사고에 해당하는지 여부
가) 산업재해보상보험법은 제37조 제1항 제1호 라.목에서 '사업주가 주관하거나 사업주의 지시에 따라 참여한 행사나 행사준비 중에 발생한 사고'를 업무상 사고로 규정하고, 동법 시행령 제30조에서는 위와 같은 '행사 중의 사고'의 구체적인 인정 기준에 관하여, '운동경기·야유회·등산대회' 등 각종 행사(이하 "행사"라 한다)에 근로자가 참가하는 것이 사회통념상 노무관리 또는 사업운영상 필요하다고 인정되는 경우로서 1. 사업주가 행사에 참가한 근로자에 대하여 행사에 참가한 시간을 근무한 시간으로 인정하는 경우, 2. 사업주가 그 근로자에게 행사에 참가하도록 지시한 경우, 3. 사전에 사업주의 승인을 받아 행사에 참가한 경우, 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 경우로서 사업주가 그 근로자의 행사 참가를 통상적·관례적으로 인정한 경우에 근로자가 그 행사에 참가하여 발생한 사고는 위 법 규정에 따른 업무상 사고로 본다'고 규정하고 있다.
나) 근로자가 근로계약에 의하여 통상 종사할 의무가 있는 업무로 규정되어 있지 아니한 회사 외의 행사나 모임에 참가하던 중 재해를 당한 경우, 위 규정에 따라 이를 업무상 재해로 인정하기 위해서는 행사나 모임의 주최자, 목적, 내용, 참가인원과 그 강제성 여부, 운영방법, 비용부담 등의 사정들에 비추어, 사회통념상 그 행사나 임의 전반적인 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태에 있어야 한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97누7271 판결, 1992. 10. 9. 선고 92누11107 판결 등 참조).
다) 위와 같은 법리 및 규정을 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 증인 소외3의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 회식에는 망인을 포함한 물량 전원이 참석한 점, 보통 물량팀은 실적이 좋을때 부정기적으로 회식을 하는데, 이 사건 회식 역시 물량 B팀의 2013년 10월 실적이 가장 좋게 나오면서 망인과 ○○○○ 사장이 협의를 거쳐 2013. 11. 27.로 회식 날짜를 정한 것으로 보이는 점, 다만, ○○○○ 사장 소외3는 이 사건 회식 당일 다른 장소에서 직영근로자들의 회식이 있었던 관계로 이 사건 회식에는 참석하지 못하였으나, 물량 B팀이 ○○○○에서 이 사건 회식을 한다는 것을 분명히 인지하고 있었고, 망인을 포함한 일부 팀원들과 ○○○○ 인근에서 2차 모임을 가지기로 한 상태였던 점, 이 사건 사고가 발생하지 않았다면 평소와 같이 망인이 회식비용을 계산하였을 것 인데, 이는 망인이 사업주로서 회식을 주최하여 그 비용을 부담하였다기보다는 앞서 본 바와 같이 팀별 부대비용(회식비, 야유회비, 휴가비 등)을 포함하여 기성금액을 지급받은 중간 관리자로서 좋은 실적을 낸 팀원들을 치하하고 격려하기 위해 사업주를 대리하여 회식을 주최하고 비용을 지출한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합해보면, 비록 이 사건 회식에 참가한 시간이 근무시간으로 인정되거나 ○○○○ 대표자가 직접 물량 B팀에게 그 참가를 지시한 것은 아니라고 하더라도, 이 사건 회식은 ○○○○의 전반적인 관리하에 팀별 실적에 따라 관례적으로 이루어진 행사로서 ○○○○의 노무관리 또는 사업운영상 필요하다고 인정되는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 회식 중 발생한 이 사건 사고는 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제1호 라.목에서 규정한 '업무상 사고'에 해당한다고 봄이 상당하다.
3) 소결
결국, 망인은 ○○○○의 근로자로서 업무상 사고로 인해 사망하였다고 할 것이므로 망인의 사망은 업무상 재해에 해당하고, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
6. 결론
원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2