시정명령등취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.01.11 / 시행일:

【원 고】 주식회사 효성 (소송대리인 법무법인 처음 담당변호사 이동명)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준)
【변론종결】2011. 12. 14.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고가 원고에게 한 별지 1, 2 기재 시정명령 및 별지 3 기재 과징금납부명령을 모두 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경과
가. 피고의 시정명령과 과징금납부명령
 피고는 2010. 12. 1. 원고에게 “원고가 한국토지주택공사(이하 ‘주공’이라 한다) 발주의 ‘주공 인천지역본부사옥 건설공사 1공구 입찰’에서 진흥기업 주식회사(이하 ‘진흥기업’이라 한다)의 요청을 받고 진흥기업 등 17개 건설사와 함께 진흥기업의 낙찰확률을 높이기 위해 전체 공정 30개 중 4개 공종의 투찰 금액을 높은 금액으로 써내기로 합의하고 2007. 12. 11. 합의대로 써낸 것(이하 ‘이 사건 1번 입찰담합’이라 한다)은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제19조 제1항 제8호 소정의 입찰담합행위에 해당한다”라는 이유로 별지 1 기재와 같이 시정명령과 과징금 6억 8,000만 원의 납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다).
 그리고 피고는 2010. 12. 23. 원고에게 “원고가 주공 발주의 ‘파주 운정 A-18BL 아파트 건설공사 8공구 입찰’에서 진흥기업을 비롯한 16개 건설사와 함께 원고의 낙찰확률을 높이기 위해 전체 공정 30개 중 7개 공종의 투찰 금액을 높은 금액으로 써내기로 합의하고 2008. 1. 29. 합의대로 써낸 것(이하 ‘이 사건 2번 입찰담합’이라 한다)은 법 제19조 제1항 제8호 소정의 입찰담합행위에 해당한다”라는 이유로 별지 2 기재와 같이 시정명령과 과징금 7억 600만 원의 납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 하고, 이 사건 제1처분과 통칭하여 ‘이 사건 처분’이라 한다).
나. 피고의 과징금 감액
 피고는 2010. 12. 30. 전원회의 의결 제2010-174호로 원고의 자진감면신청에 터 잡아 원고에게 이 사건 제1처분 상의 과징금 6억 8,000만 원을 4억 2,500만 원으로, 이 사건 제2처분 상의 과징금 7억 600만 원에서 4억 4,100만 원으로 변경하였다(위와 같이 변경된 후의 과징금을 통칭하여 ‘이 사건 과징금’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 포함)의 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 부당한 공동행위의 성립
1) 원고의 주장
 주공이 발주한 공사에 적용되는 최저가 낙찰제에서 입찰참가자 일부의 합의는 1단계 심사 통과 확률을 높이기 위한 전략적 공조에 불과할 뿐이고 이러한 입찰참가자 일부의 합의만으로는 1단계 심사를 통과할 수 있을지를 장담할 수 없고, 2단계 심사에서는 실질 경쟁이 이루어졌으므로, 1단계 심사 전의 이 사건 입찰담합에는 경쟁제한 효과가 없다.
2) 판단
 주공이 발주한 공사에 적용되는 최저가 낙찰제에 정상적으로 참여하는 업체는 1단계 심사를 통과하기 위해 부적정 공종으로 판정받을 공정 수를 보통 4 ~ 5개 정도 정하여 공정별 입찰가격을 써내기 때문에 단지 몇 개 공정만의 입찰금액이 담합 때문에 조작되는 것만으로도 6개 이상의 공종에서 부적정 공종으로 판정받아 1단계 심사에서 탈락할 개연성이 커지지만, 원고와 진흥기업과 같이 입찰담합참가 업체는 입찰담합을 한 공종의 평균입찰금액을 어느 정도 예상하여 해당 공종의 입찰금액을 기준금액 이하가 되지 않도록 조정하고 나머지 공종의 입찰금액을 적절히 낮춤으로써 1단계 심사에서 탈락할 가능성을 제거할 수 있다(갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지). 이러한 입찰담합 때문에 잠재적 경쟁기업들이 1단계 심사에서 부당하게 탈락하면, 1단계 심사에서 공정한 경쟁이 이루어지는 것을 전제로 한 2단계 심사에서도 더는 공정한 경쟁이 제대로 이루어질 수 없다. 그러므로 이와 다른 전제에 선 이 부분 원고 주장을 받아들일 수 없다. 
나. 부과과징금 산정
1) 매우 중대한 위반행위
 원고는, 이 사건 각 입찰담합은 경쟁제한 효과가 사실상 없거나 극히 미미하고 주공에 별다른 손해를 입히지 않았으므로, 피고가 이 사건 각 입찰담합을 ‘매우 중대한 위반행위’로 판단한 것은 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 주장한다. 
 하지만 주공이 발주한 공사에 관한 입찰에서 이 사건 각 입찰담합 때문에 잠재적 경쟁기업이 공정한 경쟁을 하지 못하고 부당하게 배제됨으로써 이 사건 각 입찰담합에 경쟁제한 효과가 있음은 앞서 본 바와 같고, 이처럼 공정한 경쟁이 저해된 상태에서 낙찰이 이루어진 이상 공사 발주자인 주공은 당초에 최저가 낙찰제를 도입한 목적을 달성하지 못하고 상당한 손해를 입을 수밖에 없었다고 봄이 타당하므로, 이 부분 원고 주장은 이유 없다. 
2) 시정명령 등 전력에 따른 과징금 가산
가) 원고의 주장
 원고는 1997년 12월 효성물산 주식회사, 효성생활산업 주식회사, 효성중공업 주식회사가 합병하여 설립되었지만, 실질적으로는 단순한 계열사 집합이고 합병 전의 중공업·화학 부문에서 시정명령과 과징금을 받은 것은 건설 부문과 전혀 관련이 없으며, 관련매출액도 원고가 주공 발주 건설 분야에서 수주한 계약을 기준으로 산정하고 있는데도, 중공업·화학 부문에서 받은 시정명령 등 전력을 이유로 의무적 과징금 산정단계에서 가산하는 것은 위법하다. 
나) 판단
 이 사건 각 입찰담합이라는 법 위반행위를 한 사업자는 원고의 내부 조직에 불과한 원고의 건설 Performance Group(이하 ‘PG’라 한다)이 아니라 원고 자체이고, 또한, 원고 자신이 1998년 통합·합병하여 출범하여 1999년 4월 피고로부터 효성 대규모기업집단 회사로 지정된 이후인 2007. 5. 25.과 2007. 6. 5. 부당한 공동행위를 이유로 시정명령 등을 받았다(갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지). 따라서 피고가 의무적 과징금 산정단계에서 원고가 최근 3년 이내에 시정명령 등을 받은 전력이 있음을 이유로 가산한 것은 적법하고, 원고 주장과 같은 사유만으로는 이를 달리 볼 것은 아니다. 그러므로 이 부분 원고 주장도 이유 없다. 
3) 비례원칙의 위배
 원고는, 이 사건 1번 입찰담합에서는 원고가 얻은 이익이 전혀 없고, 이 사건 2번 입찰담합에서는 예정액 대비 낙찰가격 70% 정도 인해 현재 57억 원의 적자를 보고 있는 점에 비교해 이 사건 과징금은 원고에게 지나치게 과중하여 비례원칙에 위배된다고 주장한다.
 하지만 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴보면 알 수 있는 아래 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 과징금이 원고의 법 위반행위와 비교하여 원고에게 지나치게 과중하여 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로, 이 부분 원고 주장은 이유 없다. 
 ① 원고는 이 사건 1번 입찰에서 경쟁을 회피함으로써 입찰에 들 비용 등을 절감할 수 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 1번 입찰담합을 한 것에 대한 대가로 진흥기업 등으로부터 여러 가지 도움을 받을 수 있는 기반을 마련·유지하였고, 이에 터 잡아 실제로 이 사건 2번 입찰담합을 주도하여 낙찰을 받을 수 있었다. 그러므로 원고는 이 사건 1번 입찰담합 때문에 여러 가지의 경제적 이익을 취득하였다고 봄이 타당하다. 
 ② 원고는 이 사건 2번 입찰담합에서 낙찰받음으로써 적절한 주택건설공사 물량을 확보하여 원고의 인력과 장비를 활용하고, 선급금이나 기성고의 안정적 지급을 통해 유동성을 확보하며, 앞으로 공공기관이 발주할 건설공사의 입찰에 참가하는 데 필요한 공사수행실적을 유지할 수 있는 경제적 이익을 얻었다.
 ③ 피고는 이 사건 처분 시에 원고가 이 사건 1번 입찰담합에서 낙찰받지 못한 점을 고려하여 기본과징금의 1/2인 최대금액을 감액하였을 뿐만 아니라, 이 사건 각 처분에서 원고가 이 사건 각 입찰담합으로 현저한 경제적 이익을 취득하였다고 보기 어려운 점, 경기악화로 주택건설시장이 크게 위축된 점 및 현실적 부담능력 등 제반 사항을 고려하여 부과과징금 산정단계에서 60%를 추가 감경하였다. 
다. 소결
 그러므로 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
 따라서 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 임종헌(재판장) 노경필 정재오