소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2006.05.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 
【원고 보조참가인】 원고 보조참가인 1 외 16인 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 박기웅 외 1인)
【피고, 상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 정동욱 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 11. 1. 선고 2005나30971 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 자기의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하게 된다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조). 따라서 건축주의 사정으로 건축공사가 중단된 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 하게 된 경우에는 그 공사의 중단 시점에 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖춘 경우가 아닌 한 이를 인도받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 자가 그 건물의 원시취득자가 될 것이고, 이러한 법리는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 및 같은 법 시행령 소정의 주택분양보증계약에 기하여 수분양자를 위한 주택분양보증인이 된 자가 위 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택함으로써 사업주체로부터 중단된 공사를 이어 받아 자기의 비용과 노력으로 건물을 완공한 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다.
 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 제1심 공동피고 회사는 2002. 11. 8. 서울특별시 강남구청장으로부터 이 사건 대지상의 아파트 신축사업계획을 승인받아 위 아파트 신축사업을 진행하는 한편, 같은 해 11. 22. 원고와 사이에 주택분양보증계약을 체결하여 제1심 공동피고 회사가 부도, 파산 등으로 주택분양계약을 이행할 수 없는 경우에 원고가 주택의 분양이행 또는 납부한 입주금의 환급을 책임지기로 약정한 사실, 제1심 공동피고 회사는 2003. 7. 22.경 부도로 공사를 중단하게 되었는데 당시 공사의 정도는 지하 주차장 기초 골조공사가 진행 중이었을 뿐, 조적공사는 전혀 진행되지 않고 있었던 사실, 원고는 위 주택분양보증상의 보증책임을 분양이행의 방법으로 이행하고자 기존의 시공사인 소외 회사로 하여금 잔여공사를 계속하도록 하여 2004. 5.경 이를 완공하고 같은 해 5. 27. 주택법 제29조에 근거한 분양보증인으로서 강남구청으로부터 사용승인을 받은 사실을 각 인정한 다음, 제1심 공동피고 회사의 파산으로 중단되었다가 원고에 의하여 완공된 이 사건 아파트의 위 중단 당시 공사의 진행정도 등에 비추어 비록 원고가 이 사건 아파트의 건축허가 명의자는 아니지만 그에 상관없이 원고가 이 사건 아파트 전체에 관한 소유권을 원시취득하였다고 본 조치는 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 논리비약, 이유불비 등의 위법이 없다. 한편, 민사소송법 제349조는 당사자 일방의 문서제출신청에 따른 법원의 문서제출명령이 있음을 전제로, 상대방이 이에 응하지 아니한 때에 법원은 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 것일 뿐, 이러한 문서제출명령의 절차를 거치지 아니한 채 단지 상대방으로 하여금 입증에 필요한 자료를 제출하도록 법원에 석명을 구하였음에도 상대방이 이를 제출하지 아니하였다고 하는 사정만으로는 민사소송법 제349조 소정의 효과를 원용할 수 없다 할 것이므로 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제3, 4, 5, 6점에 대하여
 주택분양보증인이 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택하였다 해도 그 결과 수분양자에 대하여 분양계약의 기본적인 사항을 이행할 의무를 부담하게 될 뿐 사업주체에 대하여 그가 미완성 건물의 소유권을 취득할 수 있도록 이를 완공하여 제공해 주어야 할 의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 사업주체가 아직 독립한 건물로서의 형태와 구조를 갖추지 아니한 상태에서 공사를 중단한 이후에 주택분양보증인이 자기의 비용과 노력으로 잔여 공사를 실시하여 건물을 완공하였다면 앞서 본 법리에 비추어 그 건물의 원시취득자는 주택분양보증인이라고 보아야 할 것인데, 이는 주택분양보증약관에서 보증채무의 이행에 따른 주택분양보증인과 사업주체 사이의 구상권에 관한 규정을 두고 있다 하여 달리 볼 것이 아니다. 한편, 주택분양보증은 그 성질상 조건부 제3자를 위한 계약으로서(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결 참조) 제3자의 지위에 있는 수분양자는 주택분양보증계약의 내용에 따라 수익의 의사표시에 의하여 주택분양보증인에 대한 분양계약상의 권리를 취득함과 동시에 그와 반대급부의 관계에 있는 의무를 부담하게 될 수도 있는데(대법원 1957. 3. 16. 선고 4289민상536 판결 참조), 이 사건 주택분양보증약관 제8조 제4항에서 수분양자는 분양이행의 보증채무를 이행하는 주택분양보증인에게 직접 잔여 분양대금을 납부하도록 정하고 있는 이상 원고가 위 약관에 기한 그 자신의 권리의 행사로서 이 사건 아파트의 수분양자들로부터 잔여 분양대금을 받아 공사대금에 충당한 사실을 들어 사업주체의 비용과 노력으로 이 사건 아파트를 완공한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
 원심이 이 점과 관련한 피고 회사의 주장을 배척한 다음, 제1심 공동피고 회사의 파산 이후 아직 독립한 건물로서의 형태와 구조를 갖추지 못한 상태에서 원고가 주택분양보증인으로서 이를 인도받아 완공한 이 사건 아파트의 원시취득자가 원고임을 전제로, 피고 회사가 제1심 공동피고 회사에 대한 판시 각 채권담보의 목적으로 위 피고들 사이에 작성한 분양계약서를 근거로 이 사건 아파트 중 19세대에 대하여 제1심 공동피고 회사를 채무자로 하여 받은 판시 처분금지가처분결정 및 그 가처분등기촉탁에 기하여 피고들 명의로 각 경료한 이 사건 각 소유권보존등기 및 가처분등기는 모두 원인무효이거나 그에 기초한 것으로써 말소되어야 한다고 하여 위 각 소유권보존등기의 말소 및 그에 관한 승낙의 의사표시를 명한 조치는, 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 부족한 점은 있으나 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 이 사건 주택분양보증계약의 체결 당시 이 사건 대지상에 건축 중이거나 건축된 건물을 제1심 공동피고 회사가 원고에게 신탁하기로 약정한 바 있다 하더라도 이는 위 피고가 독립한 건물로서의 이 사건 아파트에 대한 소유권을 원시취득하였음을 전제로 그 소유권의 신탁을 약정한 것일 뿐 위 피고가 공사의 중단으로 이 사건 아파트에 대한 소유권을 원시취득하지 못한 이 사건에 있어서 위 규정을 근거로 위 피고가 아파트의 원시취득자라거나 그와 같은 취지의 소유권 귀속에 관한 원·피고 사이의 약정이 존재하는 것으로는 볼 수 없고, 상고이유에서 지적하는 것처럼 제1심 공동피고 회사의 부도 이후 원고가 이 사건 주택건설사업의 명의자를 변경하지 않은 사실이 있다 하여 달리 볼 수도 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 한편, 주택법 제29조 제3항, 같은 법 시행령 제35조 제2항의 해석에 관한 상고이유의 주장은 원심이 위 각 규정을 그 판단의 근거로 삼은 바가 없으므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

[1] 건축공사가 중단되어 있으며, 아직 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖추지 않은 미완성 건물을 인도받아 나머지 공사를 한 경우, 그 건물의 원시취득자
[2] 주택분양보증인이 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택하여 사업주체로부터 중단된 공사를 이어 받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 경우, 그 주택분양보증인이 완공된 건물의 원시취득자라고 한 사례 
[3] 주택건설사업주체와 주택분양보증인과의 사이에 체결된 주택분양보증약정의 법적 성질(=조건부 제3자를 위한 계약)

[1] 자기의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하게 되는바, 따라서 건축주의 사정으로 건축공사가 중단된 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 하게 된 경우에는 그 공사의 중단 시점에 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖춘 경우가 아닌 한 이를 인도받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 자가 그 건물의 원시취득자가 된다. 
[2] 주택분양보증인이 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택하여 사업주체로부터 중단된 공사를 이어 받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 경우, 그 주택분양보증인이 완공된 건물의 원시취득자라고 한 사례. 
[3] 주택분양보증은 그 성질상 조건부 제3자를 위한 계약으로서, 제3자의 지위에 있는 수분양자는 주택분양보증계약의 내용에 따라 수익의 의사표시에 의하여 주택분양보증인에 대한 분양계약상의 권리를 취득함과 동시에 그와 반대급부의 관계에 있는 의무를 부담한다.