토지소유권보존등기말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1990.04.17 / 시행일:

【피고, 피항소인】 원고 종중
【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 대전지방법원 강경지원(87가합23 판결)
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 1에게 별지목록기재 제5토지에 대하여 1984.5.3. 대전지방법원 부여등기소 접수 제7150호로서 경료된 소유권이전등기 및 별지목록기재 제6토지의 1/2지분에 대하여 1984.5.4. 같은 등기소 접수 제7148호로서 경료된 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 피고 1의 나머지 항소 및 피고 2의 항소를 각 기각 한다. 
 3. 원고와 피고 1 사이에서 생긴 소송총비용은 이를 4분하여 그1은 원고의, 나머지는 같은 피고의 각 부담으로 하고, 피고 2의 항소비용은 같은 피고의 부담으로 한다. 

【청구취지】 원고에게,(1) 피고 1은 별지목록기재 제1토지에 관하여 1984.5.3. 대전지방법원 부여등기소 접수 제7100호로서 경료된 소유권보존등기, 제2토지에 관하여 같은 날 같은 등기소 접수 제7099호로서 경료된 소유권보존등기, 제3토지의 1/2지분에 관하여 같은 날 같은 등기소 접수 제7098호로서 경료된 소유권보존등기, 제4토지의 1/2지분에 관하여 같은 날 같은 등기소 접수 제7097호로서 경료된 소유권보존등기, 제5토지에 관하여 같은 날 같은 등기소 접수 제7150호로서 경료된 소유권이전등기, 제6토지의 1/2지분에 관하여 같은 날 같은 등기소 접수 제7148호로서 경료된 소유권이전등기 의 각 말소등기절차를 이행하고, (2) 피고 2는 별지목록기재 제3토지의 1/2지분에 관하여 위 같은 날 위 같은 등기소 접수 제7098호로서 경료된 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단
 피고들 소송대리인은, 이 사건 원고로 된 원고 종중이라는 명칭의 종중은 존재하지 아니하고 가사 존재한다고 하더라도 원고가 주장하는 1986.11.25.자 종중규약작성임시총회와 1987.1.10.자 대표자선임총회는 모두 실제로 개최된 일이 없이 결의서만 허위로 작성한 것이며, 또한 위 소외 1의 자손 중 성년남자는 약 70여명에 이르는데 위 대표자선임총회의 결의는 그 중 과반수도 채안되는 14명만이 참석하여 이루어진 것이어서 부적법하다 할 것이므로 위 총회에서 대표자로 선임된 소외 2는 원고종종의 대표자로서의 적격이 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연적 집단이므로 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위가 필요한 것은 아니고 다만 그 목적인 공동선조의 분묘의 수호, 제사라든가 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 서면화한 규약의 작성이 종중의 성립이나 활동의 필요조건은 아니라고 할 것이고, 또한 종중대표자는 특별한 사정이 없는 한 종장, 문장 또는 연고항존자가 종족 중 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선임하는 것이 일반 관례라고 할 것인바, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증의 1,2(위 토지대장표지 및 내용), 갑 제14호증의 1,2, 갑 제19호증의 1,2, 갑 제20호증의 1,2, 갑 제21호증의 1,2(각 족보표지 및 내용), 각 공성부분은 성립에 다툼이 없고 각 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제15호증의 1 내지 5(각 특수우편물수령증), 갑 제16호증의 1 내지 7(각 배달증명서) 갑 제18호증의 1 내지 8(각 배달증명봉투표면), 제1심증인 소외 43의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,2(회의록표지 및 내용), 같은 호증의 3(참석자명단), 갑 제4호증의 1,2(규약표지 및 내용), 갑 제13호증의 1,2(종원주소록 표지 및 내용), 갑 제17호증의(회의소집통보), 제1심증인 증인 소외 42의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제45호증의 1(회의서류철표지), 같은 호증의 2,3(발기인회의록 표지 및 내용), 갑 제46호증의1(종원명단), 같은호증의 2,3(주소표지 및 내용), 갑 제47호증의1(내용증명발급상황표지), 같은 호증의 2,3,4(각 통보요청), 갑 제48호증(우편물수령증), 갑 제49호증의 1,2(종회소집통보서 표지 및 내용), 갑 제50호증의 1 내지 4(우편물수령증철 표지 및 각 우편물수령증), 갑 제51호증의 1,2(총회소집통보 수령증철 표지 및 수령증), 갑 제53호증의 1,2(회의록 표지 및 내용), 같은 호증의 3(참석자명단), 갑 제54호증의 1 내지 18(위임장철 표지 및 각 위임장), 갑 제55호증의 1,2(종중규약표지 및 내용)의 각 기재와 위 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고종중은 소외 1을 시조로 하는 자손들 중 성년남자들로 구성된 종중으로서 성문의 규약은 없이 충남 부여군 외산면 일대에 모여 살면서 위 시조의 제사를 공동으로 지내 연장자들이 간헐적으로 회합하여 대소사를 논의하여 오다가 이 사건 소제기 직전인 1987.1.10. 임시총회를 열어 종중규약을 작성하고 소외 2를 종중대표로 선임한 후 이 사건 소를 제기하였다가 종원인 피고들이 위 총회의 적법성에 이의를 제기하자 같은 해 4.4. 및 같은 달 5.경 당시 성년남자인 종원은 모두 69명이었음에도 54명에게만 총회소집통보를 한 후 같은 달 14. 그중 14명이 참석하여 발기총회를 개최하고 참석자 전원의 동의로 종중규약을 재작성하는 한편 위 소외 2를 다시 대표자로 선임한 사실, 그런데 이사건 소송진행중 원고종중의 종원총수가 69명인 사실이 드러나자 종중원 중연고항존자인 소외 3이 종원 중 41명에게는 등기우편으로, 3명에게는 내용증명우편으로, 10명에게는 구두로 각 총회의 소집을 통보하였고, 나머지 사람은 주소를 알 수 없어 소집통보를 하지 못한 채 1988.1.24. 위 종원 중 24명은 참석하고 17명은 참석한 종원에게 의결권을 위임하여 총회를 개최하였는데 이 총회에서 위 참석자와 의결권위암자 중 40명의 참석으로 다시 성문의 규약을 작성하고 위 소외 2를 종중대표자로 추인한 사실 등을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 중인 소외 20의 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 원고종중은 앞에서 본바와 같은 실체를 인정할 수 있고, 소외 2는 원고종중의 총회에서 적법한 절차에 의하여 선임된 대표자라고 할 것이므로 위 원고종중의 실체와 대표자의 대표권을 다투는 피고들 소송대리인의 주장은 이유없다 할 것이다. 
 피고들 소송대리인은 원고종중의 조원 중 최연장자는 소외 4인데도 불구하고 1988.1.24.자 총회소집통지를 소외 3이 한것은 부적법하며 또한 주소불명자에 대하여는 최소한 신문공고를 통하여서라도 총호소집통지를 하여야 하는데도 이에 이르지 아니하고 개최된 위 1988.1.24. 자 총회는 부적법하므로 위 총회에서 대표자로 선출된 소외 2에게는 원고종중을 대표할 권한이 없다고 주장하나, 우리나라 종중에 관한 고래의 관습에 의하면 종원 중 최연장자가 있더라도 동인보다 항렬이 높은 연고항존자가 있으면 연고항존자가 종장이 되어 총회의 소집을 통지하며 이 경우에 종원중 국내에 거주하고 소재가 파악되는 자에 한하여 소집통지를 발하면 그소집통지는 적법하다 할 것이므로, 원고종중의 종원 중 연고항존자인 위 소외 3이 종원 69명중 소재가 파악되는 54명에 대하여 소집통지를 한 이사건의 경우 위 총회는 적법히 소집되었다 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 
 2. 별지목록기재 제1,2,3,4 토지에 관한 청구에 대한 판단
 (가) 등기부 기재
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 1984.5.3. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호)에 의거하여 별지목록 기재 1,2 토지에 대하여는 피고 1 명의로, 제3토지에 대하여는 피고들 공동명의로, 제4토지에 대하여는 피고 1 및 소외 5(제1심공동피고)의 공동명의로 각 청구취지와 같은 소유권보존등기가 경료되어 현재에 이르고 있는 사실이 인정된다. 
 (나)명의신탁관계
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,3(각 임야대장등본), 같은호증의 2,4(각 토지대장등본), 갑 제5호증의 1(보증서철표지), 같은호증의 2(확인서발급신청서), 같은호증의 3(보증서), 갑 제6 내지 10(호증의 각 1,2(각 확인서발급신청서 및 보증서), 갑 제11호증의 1,2(위 토지대장 표지 및 내용), 갑 제19,20,21 각 호증의 각 12(각족보표지 및 내용), 갑 제22호증의1(형사1심기록표지), 같은호증의 2(별지), 같은호증의 3(공소장), 갑 제23호증의 1(형사1심 기록표지), 같은호증의 2(공소장), 갑 제24호증의 1(수사기록표지), 같은호증의 2(사건송치서), 같은호증의 3(기록목록), 같은호증의 4(고소장), 같은호증의 5,8 내지 12,16,18,22,27,28(각 진술조서), 같은호증의 19,20,21,26(피의자신문조서), 갑 제25호증의 1(등기신청서), 같은호증의 2(위임장), 갑 제26호증의 1(등기신청서), 같은호증의 2(위임장), 갑 제27 내지 30의 각 1,2(각 등기신청서 및 위임장), 갑 제31호증의 1 내지 4(각 소유명의인변경등록신청서), 갑 제35,36,37 각호증(각 제적등본), 갑 제38호증의 1(형사1심기록표지), 같은호증의 2(별지), 같은호증의 3(증거목록), 같은호증의 4(공소장), 같은호증의 5,9(각 공판조서), 같은호증의 7,10,11,12(각 증인신문조서), 갑 제39호증(판결), 을 제4호증의 1(임야대장), 을 제5호증의 1(임야대장)의 각 기재(다만 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)와 제1심증인 소외 43, 소외 3, 소외 44, 소외 16 및 당심증인 소외 35, 소외 33, 소외 45, 소외 46, 소외 20의 각 증언(다만 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지(특히 뒤에서 보는 제5,6 토지에 대하여는 망 소외 6 등이 소유권보존등기 또는 이전등기를 경료하면서도 제1,2,3,4 토지에 대하여는 소유권보존등기를 경료하지 아니한 채 미등기상태로 최근까지 내려온 점)를 종합하면, 위 제1,3토지(각 임야)상에는 원고종중의 시조인 소외 1( ○○○씨 제27세)의 묘소를 비롯하여 원고종중원의 선대묘소 40여기가 설치되어 있고 제2,4 토지(전답)는 위 소외 1의 위토로서 위 토지들에 대한 사정 당시에는 위 소외 1의 10대 손으로서 장손인 망 소외 7이 이를 경작·관리하여 오다가 동인 사망후에는 동인의 차남인 위 소외 5가 이를 경작하여 현재에 이르고 있는데, 토지사정 당시 원고종중이 편의상 종중원인 망 소외 6(제1,3,4토지)또는 망 소외 8(제2토지)에게 명의 신탁하여 동인들 명의로 위 제2,3,4 토지 및 위 제1토지가 포함된 충남 부여군 (상세지번 생략) 임야 177정 7보 5무보를 사정받아 토지대장 또는 임야대장에 동인들이 소유자로 등재되어 있었던 사실(실제는 위 소외 6, 소외 8이 임의로 자신들 명의로 위 토지를 사정받았다가 나중에 이를 알게된 종중원들이 이에 항의하자 원고종중과 사이에 명의신탁관계를 설정하기로 하는 한편 종주원들의 불만을 무마하고자 10 내지 20년 후 아래에서 보는 바와 같이 위 제1토지가 포함된 충남 부여군 (상세지번 생략) 임야 177정 7보 5무보를 6필지로 분할하여 위 제1토지가 포함된 1필지는 종토로 남겨두고 나머지 5필지는 위 소외 1의 후손 지파별로 나누어 주었던 것처럼 보인다), 그런데 피고들 및 위 소외 5는 공모하여 위 소외인들이 1951.11.17.과 1976.7.28. 각 사망하고 원고종중이 위 토지들에 대한 관리를 소홀히 함을 기화로 위 토지들을 원고종중이나 위 소외인들 또는 그 상속인들로부터 매수한 일이 전혀 없음에도 불구하고 위 특별조치법에 의거하여 위 토지들의 소유명의를 동인들 앞으로 하기로 마음먹고 위 제1내지 4 부동산에 관하여 동인들이 1970.2.5.과1974.3.10., 1973.2.5. 및 1970.2.5. 각 위 소외인들로 부터 매수한 것처럼 당시 농지위원이던 소외 9, 소외 10, 소외 11 등에게서 허위의 보증서를 발급받아 토지대장과 임야대장상의 소유명의를 동인들의 명의로 변경한 후 이에 기하여 1984.5.3. 위 각 토지들에 관하여 앞서 본 바와 같은 피고들 또는 위 소외 5명의의 각 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하여 위 각 토지들이 위 망 소외 6 또는 소외 8의 개인소유였음을 전제로 하는 피고들의 주장에 부합하는 갑 제24호증의 13,14,15,23,24,25(각 피의자신문조서), 갑 제32,33,34 각 호증(각 피의자신문조서), 갑 제38호증의 5(공판조서)의 각 기재와 제1심증인 소외 20, 소외 16 및 당심증인 소외 33, 소외 45, 소외 46, 소외 20의 각 일부증언은 믿기 어렵고, 을 제4호증의 2,3,4(각 계약서), 을 제5호증의 4(매매계약서)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지아니하며, 을 제11호증의 1 내지 20(각 확인서)는 그 진정성립을 인정할 자료가 없으며, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 
 위와 같은 사실인정에 대한 피고들의 반대주장에 관하여 참고적으로 거듭 살펴보건대, 피고들은 설사 소외 1의 묘소가 있는 분할되기 전의 위 (상세지번 생략) 임야 177.75정이 원고종중 토지였다 하더라도 일정시에 종중원들의 합의에 따라 위 임야를 앞서 본 바와 같이 6필지로 분할하여 분배할 당시 위 제1토지가 포함된 (지번 생략) 임야는 마동포기 작은집(피고들의 선대인 망 소외 6 등의 소외 1지파), 나머지 5필지는 마동포기 큰집( 소외 1의 종가인 망 소외 7의 지파), 면동포기(소외 망 소외 8의 지파), 청양포기(망 소외 12의 지파), 보령포기(망 소외 13의 지파), 중산포기(망 소외 14의 지파)에게 각 나누어 주었으므로 그 이후에는 위 각 분할된 토지는 위 소외 1의 지파인 각 소종중 소유 또는 각 개인소유로 되었으므로 위 제1토지가 여전히 원고종중의 소유임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장한다. 그러므로 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면 위 (지번 생략) 임야를 6필지로 분할하여 그중 5필지를 위 소외 1의 각 지파에게 나누어 준 사실은 인정되나, 피고들의 1989.6.26.자 준비서면 기재와 같이 피고들의 선대인 위 망 소외 6은 4촌인 망 소외 8과 더불어 면동포기에 속하는데 면동포기 몫으로 위 임야 중 상당부분을 분배받았으면서도 6촌으로서 지파를 달리하는 망 소외 7( 소외 1의 종가)과 더불어 마동포기 몫으로 이 사건 제1토지를 분배 받았다고 보기어려울 뿐만 아니라 종손인 위 소외 7을 제쳐두고 위 소외 1의 지손에 불과한 위 소외 6이 위 소외 1의 묘산과더불어 위 소외 1의 위토를 분배받았다고는 보여지지 아니하며 더구나 위토인 제2,4토지(전답)을 종손인 위 소외 7이 경작하여 왔던 점에 비추어 보아도 피고들의 위 주장은 이유없고, 오히려 앞서 인정한 바와 같이 위 제1토지가 포함된 (지번 생략) 및 위토인 제2,4토지는 종중토지로서 남겨두었는데 종중토지인 위 (지번 생략) 임야에 대하여 위 소외 6의 차남이자 피고들의 아버지인 망 소외 15가 임야를 임의로 (지번 생략)과 이 사건 제1토지인 (지번 생략)로 분할하여 그 중 (지번 생략) 임야 37.74절을 소외 16에게 임의 매각하여 버림으로써 현재는 묘산으로서 제1토지인 (지번 생략) 임야만이 남은 것이라고 보는 것이 무리가 없다. 
 결국 위 각 인정사실에 의하면, 위 제1,2,3,4, 각 토지는 원고종중 소유의 토지로서 위 망 소외 6 또는 소외 8에게 사정명의가 신탁되어 있었을 뿐인데 피고들 및 소외 5가 위 각 토지가 미등기상태로 방치되어 있음을 기화로 법률상 원인없이 앞서 본 소유권보존등기를 경료하였다 할 것이므로, 위 각 소유권보존등기는 무효의 등기이고 위 각 토지는 내부적으로는 여전히 원고종중 소유라 할 것이고 외부적으로는 명의수탁자인 위 소외 6 또는 소외 8의 상속인들의 소유에 속한다 할 것이다. 
 (다) 상속관계
 앞서 본 갑 제19,20,21 각 호증의 1,2(각 족보, 표지 및 내용) 및 각 성립에 다툼이 없는 갑 제40,59,60,62(각 제적등본) 및 갑 제41,42,43,44,61,63,68,69,70,71(각 호적등본)의 각 기재와 당심증인 소외 35의 증언을 종합하면, 위 망 소외 6(1951.11.17.사망)은 처 유씨(1967.6.29. 사망)과 사이에 장남 소외 17(호적명으로서 족보명은 ○○, 1935.1.27.사망), 차남 소외 18(족보명은 ○○, 1951.12.20.사망), 삼남 소외 15(족보명은 ○○, 1985.5.25.사망)및 딸 소외 19(1979.9.19 사망)가 있었는데, 장남 소외 17이 처 한씨(1950.6.30.사망)와 사이에 딸 둘만 두고 후사없이 위 소외 6 생존시에 사망하고, 차남 소외 47은 딸 셋 외에 아들은 망 소외 20 밖에 두지 못하였는데 반하여(동인외에 아들 소외 21이 더 있었으나 요절하였다), 삼남 소외 15는 처 소외 22와 사이에 딸 소외 23외에 장남 소외 24(1980.1.31. 사망), 차남 피고 1(이 사건 피고), 삼남 피고 2(이 사건 피고), 사남 소외 25를 두었으므로, 위 소외 6은 장남 소외 17 사망 직후 동인의 처 유씨와 위 망 장남의 유처 한씨 및 삼남 소외 15 및 그의 아들 소외 24와 합의하에 삼남 소외 15의 아들 위 소외 24를 위 망 장남 소외 17의 사후양자로 입양하기로 하고 입양의 약정설립후 근친을 모아 이를 조상의 연전에 고하고 치주를 올림으로써 위 소외 24를 위 망 소외 17의 사후양자로 삼았으며 그 취지가 ○○○씨 족보에는 등재되었으나 호적부에는 기재하지 아니한 채 지내오다가, 위 소외 6이 1951.11.17. 사망하고 잇달아 동인의 차남 소외 18 마저 1951.12.20. 사망하자 삼남이고 위 소외 24의 생부인 소외 15가 1952.10.17. 위 망 소외 6의 호주상속신고를 하고 동인이 호적부상 위 망 소외 6의 호주상속인으로 등재되었다가 위 소외 24가 1980.1.31. 사망하고 위 소외 15가 1985.5.25. 사망하자 위 소외 15의 손자 소외 26가 호주상속신고하여 신고대로 호적부에 등재된 사실 및 위 소외 24의 사망으로 인하여 동인의 재산은 유처인 소외 27과 아들 소외 26(호주상속), 소외 28, 소외 29, 소외 30, 소외 31이 공동상속한 사실, 한편 위 망 소외 8(1976.7.28. 사망)은 처 소외 32(1976.8.3. 사망)와 사이에 아들인 소외 33, 소외 34와 딸인 소외 35, 소외 36, 소외 37, 소외 38이 있어 이들이 위 망 소외 8 부부의 재산을 상속한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 망 소외 6의 장남 소외 17이 사망할 당시인 1935년경에 우리나라에 시행되었던 친족, 상속법규인 조선 민사령(명치 45.3.18. 제령 제7호) 제11조에 의하면 당시의 일본 민법 중 입양 등 친족, 상속에 관한 규정은 우리나라에 적용되지 아니하고 우리나라의 관습에 의하도록 규정되어 있었는데(1943년 소화 18.6.9. 제령 제30호로써 개정된 조선민사령에 의하여 비로소 입양, 혼인 등은 시, 읍, 면장에 그 사유를 계출함으로써 효력을 발생하게 되었다), 당시의 우리나라 관습에 의하면 호주의 기혼장남이 호주보다 먼저 사망한 경우에는 설사 차남이 있더라도 망 장남을 위하여 사후양자를 입양하여야 하고 차남이 이를 대신하는 것은 절대로 허용되지 아니하였으며(법원행정처간 재판자료 제29집 220면 참조) 이때의 사후양자선정을 할 수 있는 자는 망 장남의 유처(위 같은 책 281면 참조) 또는 호주인 망 장남의 부 또는 모(위 같은 책 283면 참조)에게 선정권이 있었으며, 입양의 방식으로는 입양(입양)의 약정이 성립된 후 근친을 모아서 이를 조상의 영전에 고하고 치주를 올리는 것으로서 입양이 성립하였으며(위 같은 책 287면), 위와 같이 호주의 기혼장남이 자 없이 사망하고 부(부)인 호주의 생전에 그 장남을 위하여 사후양자를 입양한 경우에는 호주사망시에 위 양자가 양조부에 해당하는 전 호주로부터 직접 호주권을 승계하며 전 호주의 재산은 호주상속인인 양자만이 이를 상속하는바(위 같은 책 456면 및 486면, 487면 참조), 위와 같은 관습법에 따라 이 사건의 경우 위 망 소외 6의 재산은 위 소외 24(위 소외 6의 장남 소외 17의 사후양자)이 이를 단독 상속하고 뒤이은 동인의 사망(1980.1.31.)으로 인하여 동인의 처 자식인 앞서 본 소외 27(처), 소외 26(장남), 소외 28(차남), 소외 29(삼남), 소외 30(사남), 소외 31(오남)이 이를 다시 공동상속하였다 할 것이며, 위 망 소외 8의 재산은 궁극적으로 1976년경에 시행되었던 민법(법률 제2200호)에 따라 동인의 자인 소외 33(장남), 소외 34(차남), 소외 35, 소외 36, 소외 37, 소외 38(각 출가녀)가 공동상속하였다 할 것이다. 
 (라) 소 결론
 위 각 인정사실에 의하면, 위 제1,2,3,4 토지의 실질적인 소유자이며 명의신탁자(채권자)인 원고종중이 명의수탁자인 위 망 소외 6, 소외 8의 앞서 본 각 상속인들을 대위하여 위 각 토지 위에 원인무효의 소유권보존등기를 경료한 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이사건 청구는 모두 정당하므로, 피고들은 피대위자인 위 망 소외 6, 소외 8의 상속인들에게(또는 대위자인 원고에게, 대법원 1966.6.12. 선고, 66다417 판결참조)위 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이다. 
 3. 별지목록기재 제5토지에 대한 청구에 관한 판단.
 (가) 등기부의 기재 등
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 5(등기부등본), 갑 제2호증의 5(토지대장등본),을 제7호증의 1(구 토지대장등본), 같은 호증의 2(소유권보존등기 권리증)의 각 기재에 의하면, 위 제5토지에 대하여는 1913년(대정 2년) 위에서 본 망 소외 6 명의로 토지사정받은 후 1934.12.29. 동인 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 1984.5.3. 위에서 본 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제356호)에 의거하여 피고 1 명의로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있으며, 앞서 든 갑 제5호증의 1,2,3, 갑 제6 내지 10호증의 각 1,2, 갑 제22호증의 1,2,3, 갑 제23호증의 1,2, 갑 제24호증의 1,2,3,4,5,8,12,16,19,20,21,22,26,27,28, 갑 제26호증의 1,2,3, 갑 제38호증의 1,2,3,4,5,7,9,10,11,12, 갑 제39호증의 각 기재(다만 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)에 의하면, 1984.5.3. 경료된 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 앞서 본 제1,2,3,4 토지에 관하여 본 바와 같이 동 피고가 위 소외 6으로부터 위 토지를 매수한 바 없음에도 불구하고 마치 1974.3.10. 동인으로부터 이를 매수한 양 농지위원이던 소외 9 등으로 하여 경료된 등기임을 인정할 수 있으므로, 위 1984.5.3.자소유권이전등기는 일응 무효의 등기라 할 것이나 1984.5.3. 이전에는 위 소외 6(또는 동인으로부터 권리를 승계받은 자)이 위 토지를 사정받아 적법히 소유하고 있었던 것으로 추정된다 할 것이다. 
 (나) 명의신탁관계
 원고는 위 제5토지도 당초 위 소외 1의 위토로서 원고종중 소유였으나 편의상 위 소외 6에게 명의신탁하여 동인 명의로 토지 사정받게 하였다고 주장하므로 살피건대, 원고 주장에 부합하는 앞서 본 갑 제22호증의 3(공소장), 갑 제23호증의 2(공소장), 갑 제24호증의 4(고소장), 같은 호증의 5,8 내지 12,16,18,22,27,28(각 진술조서), 같은 호증의 19,20,21,26(피의자신문조서), 갑 제38호증의 7,10,11,12(각 증인신문조서), 갑 제39호증(판결)의 각 기재 중 해당부분과 제1심증인 소외 43, 소외 3, 소외 44, 소외 16 및 당심증인 소외 35, 소외 44, 소외 45, 소외 46, 소외 20의 각 증언 중 해당부분은 앞서 본 갑 제11호증의 1,2(위토대장 표지 및 내용, 위 제2,4 토지에 대하여는 소외 1의 종손인 망 소외 7이 위토의 수호자로 기재되어 있으나 제5토지에 대하여는 피고 1의 아버지인 망 소외 15가 위토의 수호자로 기재되어 있다), 같은 갑 제33호증(피의자신문조서, 소외 1의 위토인 제2,4 토지는 소외 1의 10대 종손인 위 소외 7의 차남이 소외 5가 이를 경작, 관리하고 있는데 반하여 제5토지는 종손이 아닌 위 소외 6의 손자이고 위 소외 15의 장남인 피고 1이 이를 경작, 관리하여 왔다고 진술되어 있다) 및 같은 을 제7호증의 2(소유권보존등기권리증, 종중토지인 위 제1,2,3,4, 토지에 대하여 종손이 아닌 위 소외 6 및 소외 8이 단독명의로 사정받은 데 대하여 종중원들이 항의하자 동인이 위 제1토지가 분할되기 전의 종산이던 (지번 생략)번지를 분할하여 각 지파별로 나누어 줄 당시거나 그 전후로 추측되는 1934년에 위 소외 6이 위 제1,2,3,4 토지를 미등기상태로 방치시킨 것과는 달리 위 제5토지에 대하여는 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 그 등기필증을 그자와 손에 이르기까지 약55년간 보관하여 오다가 이 사건 변론기일에 피고 1이 이를 증거로서 제출하였다)의 각 기재와 변론의 전취지(원고가 이 사건 제소시에는 제1,2,3,4 토지에 대해서만 소유권을 주장하다가 그 후에 뒤에서 보는 제6토지와 더불어 위 제5토지에 대하여도 소유권을 주장하면서 청구를 확장하였다)에 비추어 믿기 어렵거나 원고의 주장을 뒷받침하기 부족하고 그밖에 달리 위 제5토지 역시 내부적으로는 원고종중 소유의 위토임을 뒷받침할 아무런 증거가 없다. 
 (다) 소 결론
 위에서 살펴 본 바와 같이 위 제5토지 역시 원고종중 소유로서 망 소외 39에게 명의신탁하였음을 인정할 증거가 없으므로 위토지가 실질적으로는 원고종중 소유임을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 결국 이유없음에 귀착한다 할 것이다. 
 4. 별지목록 기재 6토지에 관한 청구에 대한 판단.
 (가) 등기부의 기재 등
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 6(등기부등본), 갑 제2호증의 6(토지대장등본), 을 제10호증의 1(구 토지대장등본), 같은 호증의 2(소유권보존등기권리증) 및 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제10호증의 3(매도증서)의 각 기재에 의하면, 위 제6토지에 대하여는 1913년(대정 2년) 망 소외 40(원고종중의 종중원이 아니다)이 토지사정받아 1925.4.17. 동인 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 같은 날 망 소외 6, 소외 8의 공동명의로 소유권이전등기가 경료되었다가, 1984.5.3. 위에서 본 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호)에 의거하여 피고 1 및 소외 5의 공동명의로 청구취재기재와 같은 소유권이 전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있으며, 앞서 든 갑 제5호증의 1,2,3, 갑 제 6 내지 10호증의 각 1,2, 갑 제22호증의 1,2,3, 갑 제23호증의 1,2, 갑 제24호증의 1,2,3,4,5,8,12,16,19,20,21,22,26,27,28, 갑 제25호증의 1,2,3, 갑 제38호증의 1,2,3,4,5,7,9,10,11,12, 갑 제39호증의 각 기재(다만 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)에 의하면,1984.5.3. 경료된 피고 1 및 위 소외 5 명의의 위 소유권이전등기는 동인들이 위 망 소외 6, 소외 8로부터 위 토지를 매수한 바 없음에도 불구하고 마치 1970.3.5. 위 소외 망인들로부터 이를 매수한 양 농지위원이던 소외 9 등으로 하여금 허위의 보증서를 작성하도록 하여 이를 근거로 하여 경료된 등기임을 인정할 수 있으므로 위 1984.5.3.자 소유권이전등기는 일응 무효의 등기라 할 것이나 1984.5.3. 이전에는 위 소외 40이 이를 토지사정받아 위 소외 6, 소외 8(또는 동인들로 부터 권리를 승게받은자)이 위 토지를 적법히 매수하여 소유하고 있었던 것으로 추정된다 할 것이다. 
 (나) 명의신탁관계
 원고는 위 제6토지도 당초 원고종중이 위 망 소외 6, 소외 8에게 명의를 신탁하여 매수하였던 토지로서 원고종중 소유 토지라고 주장하므로 살피건대, 무릇 위 토지와 같이 당초 제3자 명의로 등기되어 있던 부동산을 원고가 타인에게 명의를 신탁하여 매수하였음이 인정되려면 명의수탁자인 타인이 위 부동산을 매수할 당시 그 매수대금을 명의신탁자인 원고가 마련하여 명의수탁자에게 제공하였다거나 또는 명의수탁자인 위 타인이 이를 매수하여 명의신탁자인 원고에게 그 부동산을 기증하였음에 대한 구체적증거가 있어야 한다 할 것인데, 원고의 전거증에 의하여도 이를 인정할 구체적인 증거는 없고 원고의 위 주장을 뒷받침하는 듯한 앞서 본 갑 제22호증의 3, 갑 제23호증의 2, 갑 제24호증의 4,5,8 내지 12,16,18,22,27,28,19,20,21,26, 갑 제38호증의 7,10,11,12, 갑 제39호증의 각 기재 중 해당부분과 제1심증인 소외 43, 소외 3, 소외 44 및 당심증인 소외 35의 각 증언 중 해당부분은 앞서 본 갑 제10호증의 2,3(소유권보존등기권리증 및 매도증서, 종중토지인 위 제1,2,3,4, 토지에 대하여 위 소외 6, 소외 8이 단독명의로 토지사정받은 사실을 원고종중원들이 뒤늦게 알고 이에 대한 불만을 나타낼 당시인 1925년 위 소외 6, 소외 8이 동인들 명의로 위 제6토지를 매입하여 소유권이전등기를 경료한 후 그 등기필증을 약 65년간 보관하여 오다가 이 사건 변론기일에 피고 1이 이를 증거로 제출하였다)의 각 기재와 변론의 전취지(원고가 이 사건 제소시에는 위 토지에 대하여 소유권을 주장하지 아니하다가 나중에 위 토지에 대해서도 청구를 확장하였다)에 비추어 믿기 어렵거나 원고의 위 주장을 뒷받침하기 부족하고 그밖에 달리 위 토지 역시 원고종중 소유임을 인정할 아무런 증거가 없다(제1심 공동피고였던 소외 5가 위 제6토지에 관한 원고의 청구를 인용한 제1심판결에 승복하고 항소하지 아니한 사정은 위 인정에 방해가 되지 아니한다. 왜냐하면 위 토지에 관한 원고의 주장이 인용되면 위 토지는 종중토지로서 장손인 소외 35(동인의 친형)의 장남인 소외 41의 관리하에 넘어가게 되고, 피고들의 주장이 인용되면 위 토지는 동인의 7촌 숙부인 위 소외 6 및 소외 8의 상속인들의 소유로 귀착되어 그어느 경우에도 공인에게는 실질적인 권리가 없게 되기 때문이다). 
 (다) 소 결론
 위에서 살펴 본 바와 같이 위 제6토지가 원고종중 소유로서 망 소외 6, 소외 8에게 명의신탁하였음을 인정할 증거가 없으므로 위 토지가 실질적으로는 원고종중 소유임을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구 역시 이유없음에 귀착한다 할 것이다. 
 5. 결론
 그렇다면 피고들은 위 제1,2,3,4 토지 또는 그1/2지분에 관하여 경료된 위 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이고, 위 제5,6 토지에 관한 원고의 주장은 이유없으므로, 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이를 인용하고 나머지 청구를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 모두 인용한 제1심판결 중 제5,6 토지에 관한 부분은 이를 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고 피고 1의 나머지 항소 및 피고 2의 항소는 이유없으므로 이를 각 기각하여 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조, 제95조, 제96조를 각 적용하며 주문과 같이 판결한다. 

판사 유태현(재판장) 최세모 배태연

1912년 이래 우리나라에 시행되었던 조선민사령 제11조에 의하면 당시의 일본 민법 중 입양 등 친족, 상속에 관한 규정은 우리나라에 적용되지 아니하고 우리나라의 관습에 의하도록 되어 있었는 바 당시 우리나라 관습에 의하면 호주의 기혼장남이 호주보다 먼저 사망한 경우에는 설사 차남이 있더라도 차남이 이를 대신하는 것은 허용하지 아니하고 반드시 망 장남의 사후양자를 입양하여야 하였고 이때 사후양자를 선정할 수 있는 자는 망 장남의 유처 또는 호주인 망 장남의 부모이었으며 입양의 약정이 성립된후 근친을 모아 이를 조상의 영전에 고하고 치주를 올리는 방식으로 입양이 성립되었으며 위와 같이 호주의 기혼장남이 자 없이 사망하고 부인 호주의 생전에 그 장남을 위하여 사후양자를 입양한 경우에는 호주 사망시에 위 양자가 양조부에 해당하는 전 호주로부터 직접 호주권을 승계하며 전 호주의 재산은 호주상속인인 양자만이 이를 상속한다.