검사의처분에대한준항고 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2020.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【신 청 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인(유한) 광장 담당변호사 송평근 외 3인
【주 문】
 이 사건 신청을 기각한다.

【이 유】 1. 이 사건 신청의 경위
 가. 피고인은 서울중앙지방법원 2018고합185 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 등으로 기소되어 제1심 계속 중 위 법원 2018초보179호로 보석허가신청을 하여 2018. 7. 18. 보석허가결정을 받고 같은 날 석방되었다.
 나. 피고인은 2018. 11. 13. 제1심에서 징역 2년과 징역 3년 및 벌금 1억 원을 선고받았으나 보석허가결정이 취소되지는 않았고, 피고인은 제1심판결에 불복하여 항소하였다.
 다. 항소심(서울고등법원 2018노3341)은 2020. 1. 22. 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 2년 6월 및 벌금 1억 원을 선고하면서 법정에서 직권으로 보석취소결정(이하 ‘이 사건 보석취소결정’이라 한다)을 고지하고 검사에게 그 결정문을 교부하였다. 피고인은 이 사건 보석취소결정에 의한 서울고등검찰청 검사 직무대리 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 집행지휘(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)에 따라 같은 날 구치소에 수감되었다.
 라. 피고인이 위 항소심판결에 불복하여 상고를 제기함에 따라 현재 피고사건은 상고심(대법원 2020도2094) 계속 중에 있으나, 이 사건 보석취소결정은 이에 대한 불복 없이 그대로 확정되었고, 피고인은 2020. 1. 22.부터 현재까지 계속 구금 상태에 있다.
 마. 피고인의 위임을 받은 변호인은 2020. 3. 25. 이 사건 처분에 위법이 있음을 이유로 그 취소를 구하는 이 사건 신청을 제기하였다.
 2. 신청이유의 요지
형사소송법 제415조에 의하면 고등법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고할 수 있는데 위 재항고는 즉시항고이므로 제410조에 따라 즉시항고 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다. 이 사건 보석취소결정은 고등법원의 결정이므로 즉시항고 제기기간(7일) 동안은 그 집행을 할 수 없다. 그런데도 이 사건 검사들은 이 사건 보석취소결정에 즉시항고 할 수 있다는 고지도 이루어지지 않은 상태에서 집행정지 기간 중에 피고인에 대한 구금집행을 지휘하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 하고, 이 사건 처분에 기하여 피고인에 대한 불법 구금 상태가 계속 중에 있으므로 그 처분의 취소를 구할 이익도 있다.
 3. 판단
 가. 이 사건 처분에 대한 불복방법
형사소송법 제489조에 의하면 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고, 이러한 이의신청은 검사가 형사소송법 규정에 기하여 한 재판의 집행에 관한 일체의 처분을 그 대상으로 한다(대법원 2001. 8. 23.자 2001모91 결정 참조).
 피고인은, 이 사건 처분이 형사소송법 제417조에서 규정한 ‘검사의 구금에 관한 처분’에 해당하여 준항고 대상이라고 주장하면서 그 취소를 구한다. 그러나 형사소송법 제102조 제2항, 형사소송규칙 제56조에 의하면 보석취소결정이 있는 때에는 검사는 그 취소결정의 등본에 의하여 피고인을 재구금하여야 하고, 이 사건 처분은 위와 같이 보석취소결정이라는 보석에 관한 재판의 집행으로서 피고인에 대한 구금집행을 지휘한 것이므로 형사소송법 제489조에서 규정한 ‘재판의 집행에 관한 검사의 처분’에 해당한다. 이 사건 신청은 보석취소결정에 의한 검사의 구금집행지휘가 위법함을 이유로 그 시정을 구하는 것이므로 신청서상 ‘준항고’라는 기재에도 불구하고 실질적으로 재판의 집행에 관한 검사의 처분에 대한 이의신청을 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 아래에서는 이 사건 처분을 형사소송법 제489조에 따른 이의신청의 대상으로 보고 그 당부를 판단한다(대법원 1993. 8. 6.자 93모55 결정 참조).
 나. 이 사건 처분의 당부
 1) 형사소송법 제415조는 ‘재항고’라는 제목 아래 “항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다.”라고 규정하고, 제410조는 ‘즉시항고와 집행정지의 효력’이라는 제목 아래 “즉시항고의 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다.”라고 규정한다.
 신청이유에 비추어 본 이 사건 처분의 당부에 관한 쟁점은, 보석취소결정이 고등법원의 결정[지방법원 합의부가 항소법원으로서 한 결정 포함(대법원 2002. 9. 27.자 2002모6 결정 등 참조). 이하 같다]으로서 행해진 경우 위 결정에 대하여는 형사소송법 제415조에 따라 대법원에 즉시항고를 할 수 있으므로 제410조에서 정한 집행정지의 효력이 미친다고 볼 수 있는지 여부이다.
 고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 제415조의 문언에도 불구하고 해석상 위 즉시항고에 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 있다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.
 가) 보석취소결정의 집행력 발생시기를 항소심절차라고 하여 다른 심급과 달리 볼 것은 아니다.
형사소송법 제102조 제2항은, 피고인이 도망한 때(제1호), 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때(제2호), 소환을 받고 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때(제3호), 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체·재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때(제4호), 법원이 정한 조건을 위반한 때(제5호) 중 어느 하나의 사유라도 있는 경우에는 법원이 직권 또는 검사의 청구에 따라 결정으로 보석을 취소할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 보석은 판결 전의 소송절차이고 형사소송법상 보석에 관한 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다는 규정은 없지만 그에 대한 불복이 있으면 형사소송법 제403조 제2항, 제402조에 의하여 보통항고를 할 수 있다. 이러한 보통항고는 보석에 관한 결정을 취소할 실익이 있는 한 언제든지 제기할 수 있고(형사소송법 제404조), 재판의 집행을 정지하는 효력은 없으며, 원심법원 또는 항고법원이 집행정지결정을 한 경우에 한하여 항고에 대한 결정이 있을 때까지 집행을 정지하는 효력이 있다(형사소송법 제409조). 형사소송법 제102조 제2항에 따른 보석취소결정이 있는 때에는 검사는 그 취소결정의 등본에 의하여 피고인을 재구금하여야 하고, 다만 급속을 요하는 경우에는 재판장, 수명법관 또는 수탁판사가 재구금을 지휘할 수 있다(형사소송규칙 제56조 제1항).
 대법원은 위와 같은 형사소송법 등의 규정 내용에 따라 보석취소결정은 그 확정 전이라도 결정에 따른 집행력이 인정되어야 한다는 점을 판례를 통해 확인해 왔다. 보석보증금몰수결정과 달리 보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분이라고 보았고(대법원 2001. 5. 29.자 2000모22 전원합의체 결정), 제1심의 보석허가결정에 대하여 도주의 우려가 있다는 이유로 원심판결 선고일에 직권으로 보석허가결정을 취소하여 그 결정등본이 피고인에게 송달(또는 고지)되기 전에 집행된 사안에서, 위 보석허가결정의 취소는 그 취소결정을 고지하거나 결정법원에 대응하는 검찰청 검사에게 결정서를 교부 또는 송달함으로써 즉시 집행할 수 있는 것이고 그 결정등본이 피고인에게 송달(또는 고지)되어야 집행할 수 있는 것이 아니므로 이 건 보석취소결정등본이 판결 선고 즉일 검사에게 교부되어 집행이 된 이상 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 보았다(대법원 1983. 4. 21.자 83모19 결정).
 형사소송법이 정한 보석취소의 사유는 소송절차의 심급을 불문하고 동일하므로 보석취소결정에 대하여 그 확정 전까지는 집행이 당연히 정지됨으로 인한 폐해의 우려 역시 심급별로 다르다고 볼 수 없다. 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 형사소송법 제410조가 적용된다고 본다면 유독 항소심절차에서 행해진 보석취소결정의 집행력 발생시기만을 다르게 보아 보석취소사유가 있음에도 실질적으로 보석취소결정을 하지 못하는 것과 같은 결과를 용인하는 것이 된다. 이는 보석제도를 통해 피고인의 구속을 풀어줌으로써 국민의 신체의 자유를 최대한 보장하려는 헌법정신에 기한 형사소송에서의 적법절차를 실현하도록 하는 한편, 도망 등 일정한 사유가 있는 경우에는 보석을 취소하고 그 결정 확정 전이라도 집행력을 인정하여 석방되었던 피고인의 신병을 신속히 확보하려는 형사소송법 및 형사소송규칙의 규정 취지와 대법원 판례의 태도에 반한다.
 나) 집행정지 효력의 배제는 형사소송법 제415조 규정의 입법 취지에 반한다고 볼 수 없고, 관련 규정의 체계적 해석을 통해 인정될 수 있다.
1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제415조는 ‘재항고의 금지와 특별항고’라는 제목 아래 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대한 항고를 원칙적으로 전면 금지하였다. 다만 같은 조 각호에서 정한 결정에 대하여만 즉시항고를 할 수 있는 것으로 규정하였는데, 위 결정들은 대부분 구 형사소송법상 즉시항고로서 불복할 수 있는 결정이었다. 1963. 12. 13. 개정된 형사소송법 제415조는 ‘재항고’라는 제목 아래 항고법원 또는 고등법원의 결정 전부를 재항고의 대상으로 하되, 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 경우에만 대법원에 즉시항고 할 수 있는 것으로 규정하였다. 이러한 입법 개정 내용에 비추어 보면, 개정 형사소송법이 보통항고로 불복할 수 있는 결정이라도 그것이 항고법원 또는 고등법원의 결정으로 행해진 경우 그에 대한 불복방법을 즉시항고로 규정한 주된 취지는 재항고 제기기간을 제405조의 즉시항고 제기기간 내로 정하고 재항고사유를 한정함으로써 신속히 절차의 안정을 도모함과 아울러 재항고심의 심리부담을 경감하려는 데 있다고 볼 수 있다. 따라서 고등법원의 보석취소결정에 대하여 즉시항고와 집행정지의 효력에 관한 형사소송법 제410조 규정의 적용을 배제하는 것이 재항고에 관한 제415조 규정의 입법 취지에 반하여 용인될 수 없다거나 위 규정들 및 관련 규정의 체계적 해석상 불가능한 것은 아니다.
 오히려 형사소송법 제415조의 문언상 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 예외 없이 제410조를 적용하여 집행정지의 효력이 인정되어야 한다고 해석한다면 현행 형사소송체계에 반하는 결과가 발생할 수 있다. 헌법재판소는 보석허가결정에 대하여 검사의 즉시항고를 허용하여 즉시항고에 대한 항고심 재판이 확정될 때까지 그 집행이 정지되도록 한 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제97조 제3항 중 “보석을 허가하는 결정” 부분은 영장주의와 적법절차의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 위반된다는 이유로 위헌결정을 하였다(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 전원재판부 결정). 이러한 헌법재판소의 위헌결정 취지에 따라 개정 형사소송법 제97조 제3항은 위 해당 부분을 삭제하였다. 그런데도 고등법원의 보석허가결정에 대하여는 형사소송법 제415조, 제410조에 따라 집행정지의 효력이 인정되는 것으로 본다면 개정 형사소송법 제97조 제3항의 취지에 반한다.
 다) 집행정지 효력의 배제는 보석의 취소, 즉시항고와 집행정지의 효력에 관한 형사소송법 규정들의 입법 취지에 반한다고 볼 수 없다.
형사소송법 제23조는 기피신청 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하면서도 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 기피신청 등의 간이기각결정에 대한 즉시항고에는 재판의 집행을 정지하는 효력을 인정하고 있지 않다. 이에 비추어 보면, 어떠한 결정에 대한 즉시항고에 집행정지 효력을 인정할 것인지는 항고로 불복한 의미가 상실되지 않도록 그 결정의 효력을 일시 정지하여야 할 필요와 집행정지로 인한 폐해의 우려를 고려하여 정할 입법정책의 문제이지, 즉시항고의 속성으로부터 논리필연적으로 도출되는 결론이라고 보기 어렵다.
 보석취소결정이 즉시항고인 재항고로 불복할 수 있는 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 그 재판의 집행을 정지하는 것은 형사소송법 제102조 제2항에서 보석취소의 사유로 정하여 배제하려는 결과인 피고인의 도망·증거인멸, 피해자 등에 대한 가해를 실현시킬 수 있어 위 규정의 입법 취지를 몰각시킬 우려가 있다. 고등법원의 보석취소결정이 있은 후 그 결정이 확정되기 전까지 집행을 정지하여야 할 필요가 있는 경우에는 형사소송법 제101조 제1항에 따른 구속의 집행정지를 통하여 피고인을 일시 석방할 수 있으므로 보석취소결정에 대한 재항고에 당연히 집행정지 효력을 인정하여야 할 필요성이 크다고 볼 수도 없다.
 결국 고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고에 집행정지의 효력이 배제된다고 해석하는 것은 즉시항고와 집행정지의 효력에 관한 형사소송법 규정들의 입법 취지에 반한다고 볼 수 없다.
 라) 집행정지 효력의 배제는 인신구속과 관련한 절차법 조항을 피고인에게 불리하게 축소해석하는 것이라고 볼 수 없다.
 형사소송법은 보석허가결정과 보석취소결정에 대한 불복방법을 달리하지 않고 모두 집행정지의 효력이 없는 보통항고로 불복할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 이는 보석취소결정이 보석허가결정에 따라 석방된 피고인의 신체의 자유를 다시 제한하는 것이라도 그 재판이 확정될 때까지 일률적으로 집행이 정지되도록 하여야만 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차·불구속재판·무죄추정의 원칙과 영장주의에 부합하는 것은 아니고, 반대로 그 집행을 정지하지 않더라도 위와 같은 원칙에 반하는 것이 아님을 전제로 하고 있다. 형사소송법이 전 심급을 통하여 동일하게 규정하고 있는 보석취소의 사유에 기한 보석취소결정의 집행력 발생시기에 심급별 차이를 두지 않는 해석이 헌법과 형사소송법의 정신에 반하여 피고인에게 불리한 방향으로 축소해석하는 것이라고 단정하기 어렵다.
 2) 위와 같이 고등법원의 보석취소결정이라도 재항고 제기기간 내에 재판의 집행이 정지된다고 볼 수 없고, 검사가 보석취소결정에 의한 집행을 함에 있어 피고인에 대하여 보석취소결정에 즉시항고 할 수 있음을 고지하여야 한다는 형사소송법상 근거가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 처분에 피고인이 주장하는 것과 같은 위법이 있다고 인정하기 어렵다.
 4. 결론
 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 강영수(재판장) 정문경 이재찬

항소심인 고등법원이 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역형의 실형을 선고하면서 직권으로 제1심의 보석허가결정을 취소하였고, 피고인은 위 보석취소결정에 의한 고등검찰청 검사 직무대리의 집행지휘처분에 따라 판결 선고일에 구치소에 수감되었으며, 보석취소결정은 불복 없이 확정되었는데, 그 후 피고인은 위 집행지휘처분에 형사소송법 제415조, 제410조를 위반한 위법이 있다고 주장하며 그 취소를 구하는 신청을 한 사안에서, 고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 형사소송법 제415조의 문언에도 불구하고 해석상 위 즉시항고에 형사소송법 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 인정되지는 않는다고 한 사례

항소심인 고등법원이 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역형의 실형을 선고하면서 직권으로 제1심의 보석허가결정을 취소하였고(이하 ‘보석취소결정’이라 한다), 피고인은 보석취소결정에 의한 고등검찰청 검사 직무대리의 집행지휘(이하 ‘집행지휘처분’이라 한다)에 따라 판결 선고일에 구치소에 수감되었으며, 보석취소결정은 불복 없이 확정되었는데, 그 후 피고인은 ‘보석취소결정은 형사소송법 제415조에서 정한 고등법원의 결정으로서 그에 대한 재항고는 즉시항고이므로 형사소송법 제410조에 따라 즉시항고 제기기간 동안 재판의 집행이 정지됨에도 보석취소결정에 대하여 즉시항고가 가능하다는 고지도 이루어지지 않은 상태에서 집행정지 기간 중에 집행지휘처분을 한 것은 위법하다’고 주장하며 그 취소를 구하는 신청을 한 사안이다.
 보석취소결정의 집행력 발생시기를 항소심절차라고 하여 다른 심급과 달리 볼 것은 아니며, 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 형사소송법 제410조가 적용된다고 본다면 유독 항소심절차에서 행해진 보석취소결정의 집행력 발생시기만을 다르게 보아 보석취소사유가 있음에도 실질적으로 보석취소결정을 하지 못하는 것과 같은 결과를 용인하는 것이 되고, 이는 형사소송법 및 형사소송규칙의 관련 규정 취지와 대법원 판례의 태도에 반하는 점, 집행정지 효력의 배제는 형사소송법 제415조의 입법 취지에 반한다고 볼 수 없고 관련 규정의 체계적 해석을 통해 인정될 수 있으며, 오히려 형사소송법 제415조의 문언상 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 예외 없이 형사소송법 제410조를 적용하여 집행정지의 효력이 인정되어야 한다고 해석한다면 현행 형사소송체계에 반하는 결과가 발생할 수 있는 점, 집행정지 효력의 배제는 보석의 취소, 즉시항고와 집행정지의 효력에 관한 형사소송법 규정들의 입법 취지에 반한다고 볼 수 없고, 어떠한 결정에 대한 즉시항고에 집행정지의 효력을 인정할 것인지는 입법정책의 문제이지 즉시항고의 속성으로부터 논리필연적으로 도출되는 결론이라고 보기 어려우며, 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 그 재판의 집행을 정지하는 것은 형사소송법 제102조 제2항에서 보석취소사유로 정하여 배제하려는 결과인 피고인의 도망·증거인멸, 피해자 등에 대한 가해를 실현시킬 수 있어 위 규정의 입법 취지를 몰각시킬 우려가 있는 점, 형사소송법이 전 심급을 통하여 동일하게 규정하고 있는 보석취소사유에 기한 보석취소결정의 집행력 발생시기에 심급별 차이를 두지 않는 해석이 헌법과 형사소송법의 정신에 반하여 피고인에게 불리한 방향으로 축소해석하는 것이라고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 형사소송법 제415조의 문언에도 불구하고 해석상 위 즉시항고에 형사소송법 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 인정되지는 않는다고 한 사례이다.