세무대리업무등록취소처분취소등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2018.06.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 서울지방국세청장
【제1심판결】 서울행정법원 2014. 9. 19. 선고 2014구합10455 판결
【변론종결】2018. 5. 29.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.피고가 2014. 5. 21. 원고에게 한 세무대리업무등록갱신신청 반려처분을 취소한다.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2014. 5. 21. 원고에게 한 세무대리업무등록 직권취소처분 및 세무대리업무등록갱신신청 반려처분을 모두 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위 및 이 사건 소 중 등록취소처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부
 이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는 제1심판결의 각 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다. 
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 인정 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하다. 
 1) 이 법원은 2015. 5. 18. 이 사건 계속 중 세무사법(2013. 1. 1. 법률 제11610호로 개정된 것) 제6조, 제20조 제1항, 제20조의 2에 대하여 ‘세무사로서의 자격을 부여받고 있는 변호사에게 세무대리업무등록부에 등록을 할 수 없도록 하는 위 법률조항은 직업수행의 자유를 침해하고, 평등의 원칙 및 기본권의 본질적인 침해 금지원칙에 위반된다’는 취지로 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 하였다. 
 2) 위 위헌법률심판제청 사건에 대하여 헌법재판소는 2018. 4. 26. 아래와 같은 이유로 “세무사법(2013. 1. 1. 법률 제11610호로 개정된 것) 제6조 제1항 및 세무사법(2009. 1. 30. 법률 제9348호로 개정된 것) 제20조 제1항 본문 중 ‘변호사’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 각 법률조항은 2019. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다”라는 주문으로 잠정적용의 헌법불합치결정(헌법재판소 2018. 4. 26. 선고 2015헌가19 결정, 이하 ’이 사건 헌법불합치 결정‘이라 한다)을 하였다. 
 가) 이 사건 법률조항은 세무사 자격 보유 변호사로 하여금 ‘세무사로서’는 세무사의 업무(세무대리)를 일체 수행할 수 없도록 규정하고 있는데 이는 세무사 자격과 변호사 자격을 동시에 가지고 있는 세무사 자격 보유 변호사로 하여금, 세무사로서 세무대리를 하기 위해서는 별도로 세무사 자격시험에 합격하여 세무사등록부에 등록할 것을 요구하는 것이므로, 세무사라는 직업을 선택할 수 있는 자유를 제한하는 것이다. 
 나) 세무사 자격 보유 변호사는 세무사법에 의하여 세무사의 자격을 부여받은 자이고, 변호사로서 세법 및 관련 법령에 대한 해석·적용을 함에 있어서 필요한 전문성과 능력도 갖추고 있다. 변호사가 세무사보다 세법에 대한 해석·적용에 있어서 그 전문성과 능력이 떨어진다고 하는 것은 수긍하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항이 세무사 자격 보유 변호사로 하여금 세무사로서 세무대리를 일체 할 수 없도록 전면적으로 금지한 것은 세무대리의 전문성 확보 및 부실 세무대리의 방지라는 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 그 적합성을 인정하기 어렵다.
 다) 세무사 자격 보유 변호사가 이미 법률에 의해 세무사의 자격을 부여받은 이상 그 자격에 따른 업무를 수행할 자유를 회복한 것이므로, 이들이 세무사로서 세무대리를 할 수 있는 전문성과 능력이 결여되어 있지 않다면, 원칙적으로 회복된 직업선택의 자유에 기하여 세무사로서의 세무대리를 할 수 있도록 하여야 하는바, 그럼에도 이 사건 법률조항이 세무사 자격 보유 변호사에 대하여 세무사로서의 세무대리를 할 수 있는 전문성과 능력 여부에 대한 고려 없이 세무사로서의 세무대리를 일체 할 수 없도록 전면 금지하는 것은 세무사 자격 보유 변호사의 세무사 자격에 기한 직업선택의 자유를 지나치게 제한하는 것이다. 이 사건 법률조항이 세무사 자격 보유 변호사로 하여금 세무사로서 세무대리를 일체 할 수 없도록 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성에도 반한다. 
 라) 세무사 자격 보유 변호사는 법률에 의해 세무사의 자격을 부여받았으므로 원칙적으로 그 자격에 기해 세무대리를 할 수 있어야 함에도, 이 사건 법률조항은 세무사로서 세무대리를 일체 할 수 없도록 전면적으로 금지하고 있는바, 이로 인해 세무사 자격 보유 변호사가 받게 되는 세무사로서의 직업선택의 자유에 대한 제한은 매우 중대하다. 이러한 세무사 자격 보유 변호사의 불이익이 이 사건 법률조항으로 달성하려는 공익보다 경미하다고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 세무사 자격 보유 변호사의 직업선택의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
 마) 이 사건 법률조항은 위와 같이 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이지만, 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면 일반 세무사의 세무사등록에 관한 근거규정마저 사라지게 되는 법적 공백상태가 발생한다. 세무사 자격 보유 변호사에게 허용할 세무대리의 범위, 대리권한을 부여하기 위하여 필요한 구체적인 절차와 내용은 입법자가 결정하여야 할 사항이다. 따라서 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하기로 한다. 
나. 판단
 1) 이 사건 헌법불합치결정은 이 사건 법률조항의 위헌성을 확인함에도 불구하고 그 효력을 바로 상실시키지 아니하고 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하였다. 그러나 헌법재판소가 이 사건 법률조항의 위헌성에도 불구하고 일정 시한까지 잠정 적용을 명한 것은 이 사건 법률조항에 의한 일반 세무사의 세무사등록에 관한 근거규정을 계속 유지할 필요성 때문으로 보이고, 여기에 이 사건 법률조항에 대한 이 사건 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 아울러 고려할 때, 적어도 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건에 대하여는 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 봄이 타당하다. 
 2) 앞서 본 인정 사실에 따르면 이 사건은 당해 사건으로서 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 경우에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 법률조항을 적용하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 소 중 등록취소처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 이 사건 처분의 취소 청구 부분은 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 이 사건 처분에 관한 원고 패소 부분을 취소하고 이 사건 처분을 취소하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 여상훈(재판장) 견종철 장철익