손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.01.25 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고 보조참가인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 7. 20. 선고 2004가합66273 판결
【변론종결】2007. 10. 19.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 2,664,260,000원과 이에 대하여 2004. 11. 26.부터 2005. 7. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 그 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 5,297,698,630원과 이에 대하여 2004. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 1,270,650,225원과 이에 대하여 2004. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 갑제3호증, 갑제4호증의 1, 2, 갑제5호증의 1 내지 5, 갑제6호증, 갑제7 내지 10호증, 갑제11, 12호증의 각 1, 2, 갑제13 내지 16호증, 갑제17호증, 갑제18호증의 1, 2, 을제10호증의 1 내지 48, 을제12호증의 1, 2, 을제 13호증의 1 내지 25, 을제14호증의 1 내지 9, 을제15 내지 18호증, 을제19 내지 20호증의 각 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.
 가.소외 1 주식회사와 피고 사이의 부동산담보신탁계약
소외 1 주식회사는 그 소유의 마산시 회원구 합성동(지번 1 생략) 외 1필지 상의 지하 6층 지상 9층 건물(구○○백화점. 이하, ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 리모델링사업을 위해 주식회사 국민은행(이하, ‘국민은행’이라 한다)과 원고 등으로부터 대출을 받아 그 자금을 조달하기로 한 다음 2002. 4. 19. 피고(당시 상호는○○부동산신탁 주식회사였다)와 사이에, 위탁자를소외 1 주식회사로, 수탁자를 피고로 하여 이 사건 건물 중 전유부분으로 ①지하층 제비1호 1,618.92㎡, ②지하2층 제비2호 1,551.92㎡, ③1층 101호 1,238.49㎡, ④2층 201호 403.92㎡, ⑤3층 301호 1,325.72㎡, ⑥4층 401호 1,325.72㎡, ⑦5층 501호 1,304.44㎡, ⑧6층 601호 1,304.44㎡, ⑨7층 701호 1,304.44㎡, ⑩8층 801호 60.06㎡, ⑪802호 887.18㎡, ⑫9층 901호 262.02㎡, ⑬902호 293.55㎡, ⑭903호 303.75㎡ 및 위 건물의 부지인 ⑮마산시 회원구 합성동(지번 1 생략) 대 1,380㎡ 중 주식회사○○백화점의 지분전부 1,150,532/1,380,000,같은 동(지번 2 생략) 대 603㎡를 피고에게 신탁하기로 하는 부동산담보신탁계약(이하, ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
[부동산담보신탁계약]
 제1조 (신탁목적) 이 신탁은 신탁부동산의 소유권관리와소외 1 주식회사가 부담하는 채무 내지는 책임의 이행을 보장하기 위하여 피고가 신탁부동산을 보전·관리하고 채무불이행시 환가·정산하는데 그 목적이 있다.
 제2조 (신탁기간) 2002년 4월부터 2005. 4. 30.까지
 제3조 (수익자) 
 1순위 신탁원본의 우선수익자(위 ① 내지전유부분) : 주식회사 국민은행
 2순위 신탁원본의 우선수익자(위 ②, ⑦ 내지 ⑭ 전유부분) : 원고 
 신탁원본 및 신탁수익의 수익자 :소외 1 주식회사
 제4조 (신탁의 원본) 신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 피고가 임대인으로 취득·보관하는 임대차보증금, 신탁부동산의 처분대금 및 처분절차와 관련하여 발생하는 위약금 등, 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생한 이익, 기타 이에 준하는 것으로 한다.
 제5조 (신탁의 수익) 신탁의 수익은 신탁부동산으로부터 발생하는 임대료 등 기타 이에 준하는 것으로 한다.
 제6조 (수익권증서) ①피고는소외 1 주식회사 또는 우선수익자의 요청이 있는 경우에 이 신탁계약을 증명하기 위한 수익권증서를 발행하여 교부할 수 있다.
 ②피고는 신탁부동산에 대한 신탁등기 및 보험가입을 완료한 후에 신탁부동산 가격 내에서 수익권증서를 발행한다.
 ③신탁기간 중소외 1 주식회사가 우선수익자를 추가 지정하여 피고에게 수익권증서의 발급을 요청하는 경우에 피고는 신탁부동산의 잔존 담보가격 내에서 우선수익자가 요구하는 금액으로 수익권증서를 발행할 수 있다.
 ⑥우선수익자가 다수인 경우의 신탁원본 교부순서는 수익권증서에 기재되어 있는 순위에 의한다.
 제7조 (우선수익자의 수익권) ①우선수익자가 갖는 수익권의 범위는 피고가 발행한 수익권증서를 근거로 한 우선수익자와소외 1 주식회사(별첨 2의 3) 간의 여신거래로 발생하여 증감변동된 우선수익자의 원금 및 이자(연체이자 포함)에 한한다(그 별첨 2의 3에는 위 전유부분 ① 내지에 관하여는소외 1 주식회사가 채무자로, 국민은행이 신탁원본의 1순위 우선수익자로 되어 있고, 전유부분 ②, ⑦ 내지 ⑭에 관하여소외 3 주식회사가 채무자로, 원고가 신탁원본의 2순위 우선수익자로 기재되어 있다).
 ②우선수익자는 피고가 발행하는 수익권증서에 기재된 별첨 2의 4 금액을 최고한도로 하여 이 한도 내에서 수익을 얻을 권리가 있다.
 ※ 별첨 2의 4

 ③신탁원본에 대한 우선수익자의 수익권은소외 1 주식회사의 수익권보다 우선한다.
 제8조 (신탁부동산의 소유권이전 및 신탁등기) ①소외 1 주식회사는 신탁계약 체결 후 지체없이 신탁부동산의 소유권이전 및 신탁내용을 공시하기 위하여 등기필증, 인감증명서, 위임장 등 신탁등기에 필요한 제반서류를 피고에게 제공하여야 한다.
 제9조 (신탁부동산의 보전관리 등) ①소외 1 주식회사는 신탁부동산을 사실상 계속 점유·사용하고, 신탁부동산에 대한 보존·유지·수선 등 실질적인 관리행위와 이에 소요되는 일체의 비용을 부담한다.
 ②소외 1 주식회사는 피고의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리설정 또는 신탁부동산의 현상을 변경하는 방법으로 가치를 저감하는 행위를 하지 못한다.
 ③소외 1 주식회사는 신탁부동산의 멸실훼손 등 사고가 발생하거나 발생이 예상되는 경우에는 지체없이 이를 피고에게 통지하여야 한다.
 ④소외 1 주식회사는 신탁부동산의 가치보전 및 처분에 필요한 피고의 재산관리행위를 용인하여야 한다.
 제12조 (선관주의의무 및 하자담보책임) ①피고는 신탁부동산의 보존관리 및 기타 신탁사무에 대하여 선량한 관리자로서 주의의무를 가지며,소외 1 주식회사는 신탁부동산의 하자에 대한 책임을 부담한다.
 제14조 (비용의 부담) ①신탁부동산 및 신탁이익에 대한 제세공과금, 유지관리비 및 금융비용 등과 기타 신탁사무의 처리에 필요한 제비용 및 신탁사무 처리에 있어서 피고의 책임없는 사유로 발생한 손해는소외 1 주식회사가 부담한다.
 제17조 (신탁재산의 처분시기) ①우선수익자와소외 1 주식회사 간에 체결한 여신거래계약 위반시, 신탁계약 위반시, 기타 경제사정의 변화 등 상당한 이유로 신탁부동산으로부터 우선수익자의 채권확보가 불가능하다고 판단될 때에는 신탁기간 종료 전이더라도 우선수익자의 요청에 의하여 신탁부동산을 처분할 수 있다.
 제18조 (처분방법) ①공개시장에서 경쟁을 통하여 처분하는 것을 원칙으로 하며, 공매일정이나 공매방법은 피고가 결정한다. 또한 유찰시 다음 처분일 공고 전까지 직전 처분시 조건으로 수의계약할 수 있다.
 ②제19조에서 정한 예상가격 이상을 제시한 매수희망자 중 가장 높은 금액을 제시한 자를 신탁부동산의 매수인으로 결정한다.
 제21조 (처분대금 등 정산) ①수탁자가 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우의 순위는 다음과 같다. 
 1. 신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용과 신탁보수 
 2. 제3호에 우선하는 임대차보증금
 3. 신탁계약 체결 전에 설정된 저당권자 등의 채무
 4. 피고가 인정한 임대차계약 체결된 임차인의 임차보증금
 5. 피고가 발행한 수익권증서상의 우선수익자의 채권
 6. 제1호 내지 제5호의 채무를 변제한 후 잔여액이 있을 경우소외 1 주식회사에 지급
 ※ 특약사항
 제2조 (여신거래 및 원금의 정의) ①이 신탁계약서에서 ‘여신거래계약’이라 함은 우선수익자가 행하는 여신거래 일체에 관하여 발생하는 계약을 말한다.
 제4조 (추가신탁)소외 1 주식회사는 이 신탁계약에 의한 신탁부동산상에 건물을 신축 또는 증축할 경우에는 준공즉시 해당 부동산을 피고에게 추가로 신탁하여야 한다.
 제5조 (지상건축물에 대한 특약) ①소외 1 주식회사는 신탁토지상 건축허가 및 착공 등의 업무를 진행하고자 할 때에는 사전에 피고 및 우선수익자의 서면동의를 득하여야 하며, 이와 관련한 모든 책임은소외 1 주식회사가 부담한다.
 ③제2항에 의한 신탁재산 처분대금 및 물상대위에 의한 보상금 등은 피고에게 귀속된다.
 나.소외 1 주식회사와 피고 사이의 대리사무계약
 (1)소외 1 주식회사와 피고는 이 사건 신탁계약을 체결함과 동시에 이 사건 건물에 대한 리모델링 사업진행 및 자금관리에 대한 대리사무계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
[대리사무계약]
 제1조 (계약의 목적) 본 계약은 마산시 회원구 합성동(지번 1 생략) 외 1필지상□□(구○○백화점) 리모델링사업의 안정적 수행을 위하여소외 1 주식회사가 피고에게 본 사업부지 및 건물을 담보신탁한 후 제3조의 위임사무를 수행케 하고 이에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
 제2조 (신탁등기)소외 1 주식회사는 분양계약자의 권리보호를 위해 사업부지 및 건물 전체에 대한 완전한 소유권을 확보하고 피고와 담보신탁계약을 체결한 후 신탁등기를 하여야 한다.
 제3조 (대리사무의 위임) ①소외 1 주식회사는 본 계약 체결과 동시에 1.소외 1 주식회사와소외 3 주식회사의 명의로 차입한 대출금의 관리 및 집행, 2. 본 사업의 분양계약관리 및 분양 또는 임대수입금의 수납관리계좌의 입출금 등 자금관리업무 수행, 3. 분양수입금과 금융기관차입금(토지대금 및 공사비지급용도)의 관리를 통한 공사비 등 사업비 집행, 4. 준공에 따른 등기업무 일체에 대하여 대리사무수행권한을 피고에게 위임한다.
 ②피고는 수임인에게 부과되는 선관주의의무를 다하여 대리사무를 수행한다.
 제4조 (업무의 분담)소외 1 주식회사와 피고는 다음과 같이 업무를 분담한다.
구분당사자별 업무분담소외 1 주식회사(위임인)1. 제1조의 사업부지에 대한 소유권확보, 제3자의 권리 및 채무말소, 관련행정처리4. 본 사업 관련 소요자금 조달(부지매입비, 공사비, 초기사업비), 사업부지 일체에 대한 담보신탁 및 대출약정5. 본 사업에 관한 자금관리업무를 피고에게 위임6. 분양계약 관리, 분양 또는 임대수입금의 수납관리업무를 피고에게 위임8. 공사, 설계, 감리 등의 제반 용역계약 체결 및 계약에 따른 대금의 지급11. 준공에 따른 보존등기 업무의 일체를 피고에게 위임하고, 동 건물에 대하여 추가로 담보신탁을 할 수 있도록 피고에게 제반서류 제출피고 (수임인)1. 제3조 제1항에서 소외 1 주식회사가 위임하는 일체의 업무를 수임2. 제1조의 사업부지 일체에 대한 담보신탁에 의한 수탁 및 수익권증서 발급3. 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사 명의로 차입한 대출금의 관리 및 집행4. 본 사업의 분양계약 관리 및 분양 또는 임대수입금의 수납관리계좌의 입출금 등 자금관리업무 수행5. 분양수입금과 금융기관차입금(공사비지급용도)의 관리를 통한 공사비 등 사업비 집행
 제6조 (공사도급계약, 감리용역계약, 분양 및 광고대행계약 등 체결) 공사도급계약, 감리용역계약, 분양 및 광고대행계약 등 용역업체는소외 1 주식회사가 선정하여 당해 계약을 체결하는 것을 원칙으로 하며, 피고는 계약체결 업무수행에 협조한다.
 제7조 (분양업무) ①분양업무는소외 1 주식회사가 수행함을 원칙으로 하며,소외 1 주식회사는 분양대행업체를 선정하여 분양업무를 수행케 할 수 있다.
 ③분양수입금 입·출금은 피고 명의의 통장으로 한다.
 제9조 (수입금 관리 등) ① 분양대금 수납통장은 피고 단독명의로 개설하고 별도 재산에 편입함을 원칙으로 하며, 거래내역을소외 1 주식회사가 요구할 경우 피고는 이에 응한다.
 ③피고가 관리할 자금은 동 사업과 관련한 일체의 수입금(분양대금, 시설비, 연체이자, 국세환급금, 이자수입 등)으로 한다.
 제10조 (분양수입금 관리계좌 자금의 집행 순서)① 분양자금수입금관리계좌의 자금의 집행 순서는 다음과 같다.
 1. 1순위 :소외 1 주식회사와소외 3 주식회사가 금융기관으로부터 차입한 대출금 이자, 제세공과금
 2. 2순위 : 피고의 신탁(대리사무)보수
 3. 3순위 : 분양경비(분양대행수수료 및 광고비) 및 우선수익자인 국민은행과 원고가 인정하는 사업수행을 위한 필수적 사업비
 4. 4순위 :소외 1 주식회사가 원고로부터 차입한 대출원금(원금상환기준 40억원 한도)
 5. 5순위 : 국민은행 대출원금 및 공사비, 단 공사비 지급에 관한 조건은 아래와 같다.
 가) 분양개시일로부터 3개월간 총분양금액이 310억원 미만일 경우 공사비 중도금 및 잔금은 대물지급 또는 국민은행 대출원금 전액 상환 후 지급
 나) 분양개시일로부터 3개월간 총분양대금이 310억원 내지 350억원일 경우 공사비 중도금 및 잔금은 대물지급 또는 기성율의 50% 현금지급, 나머지는 대물지급
 다) 분양개시일로부터 3개월간 총분양대금이 350억원을 초과할 경우 공사비 중도금 및 잔금은 기성율에 따라 지급
 6. 6순위 : 잔여분양수입금은소외 1 주식회사와소외 3 주식회사 간 약정서에 따라 지급처리
 ②공사비 등 사업비 집행방법은 공사도급계약서 등 당해 용역계약서에 정해진 바에 따른다.
 제11조 (대리사무보수) ①대리사무보수는 45억원으로 한다.
 ②소외 1 주식회사는 대리사무보수로 최초 분양수입금 입금시 5,000만원을 피고에게 지급하고, 2002년 6월부터 2002년 9월까지는 매월말에 1억원을 피고에게 지급하며, 2002년 11월부터는 매월말 5,000만원씩 보수를 추가로 지급한다.
 제12조 (준공에 따른 업무) ①피고는소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기이행사무를 수행한다. 이 경우소외 1 주식회사는 등기절차에 필요한 구비서류 일체를 피고에게 제출하여야 한다.
 ②소외 1 주식회사는소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기와 동시에 피고에게 신탁등기한다.
 제13조 (사업의 정산) ①소외 1 주식회사는 준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우 미분양물건 전체를 보존등기와 동시에 대출금융기관을 우선수익자로 하는 담보신탁계약을 체결하여 대출금융기관의 대출채권이 보전되도록 한다.
 ②피고는 미분양물건 전체에 대하여 담보신탁을 한 후 원활한 처분이 가능하도록 적극 협조한다.
 ③준공시까지 미분양 등으로 인하여 대출금융기관의 대출원리금 전액 상환이 이루어지지 아니하였을 경우 피고는 담보신탁계약 체결 후 전체 미분양물건을 할인분양, 임대, 담보대출 등의 방법으로 동 대출원리금에 충당할 수 있으며,소외 1 주식회사는 이에 대한 일체의 권리를 피고에게 위임하고 이와 관련하여 피고에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지 않기로 한다.
 (2) 한편, 위 대리사무계약서에 관하여는 이 사건 신탁계약에 따른 신탁원본의 우선수익자인 국민은행 및 원고, 이 사건 건물의 리모델링공사 시공사들인피고보조참가인 2 주식회사,소외 주식회사 △△케미컬,주식회사 ○○건설,피고보조참가인 1 주식회사,소외 주식회사 ◎◎디자인 등이 각각 동의하였다.
 다. 원고와소외 3 주식회사 사이의 여신거래약정
 (1) 그 후 원고는 2002. 4. 22.소외 3 주식회사와 사이에 여신과목을 할인어음, 여신한도를 51억원, 거래기간을 2005. 4. 22.까지,소외 4,소외 1 주식회사,소외 1 주식회사의 대표이사인소외 5를 각각 연대보증인으로 하는 여신거래약정을 체결한 다음, 그 날소외 3 주식회사에게 51억원을 대출하였다.
 한편, 위 여신거래약정은 거래기간 내에 차용과 상환을 자유롭게 하는 한도거래방식이었는데, 예컨대, 2002. 4. 22. 51억원의 대출을 실행하면서 최초 ‘만기일’을 2002. 6. 7.로 정하고, 만기일인 2002. 6. 7.이 도래하면 그 거래계좌를 해지한 다음 2002. 6. 8. 다시 만기일을 2002. 7. 10.로 정하여 대출을 실행하는 방식이었다(원고와소외 3 주식회사는 2002. 4. 22. 최초 대출실행일부터 2004. 1. 9.까지 이와 같은 방식으로 대출과 해지를 유지해 오다가, 아래 사.항 기재와 같이 2004. 1. 16.소외 3 주식회사는 원고에 대하여 대출금반환채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었다).
 (2) 위 여신거래약정 체결당일인 2002. 4. 22. 원고는 피고로부터 위탁자를소외 1 주식회사로, 채무자를소외 3 주식회사로, 신탁기간을 2002. 4. 19.부터 2005. 4. 30.까지로, 선순위 신탁원본의 우선수익자를 국민은행(97억 5,000만원)으로, 신탁원본의 우선수익자(2순위)를 원고로 하여, 5층 501호 및 그 대지권에 대하여 증서번호 제02-367호, 증서금액 12억원의, 6층 601호 및 그 대지권에 대하여 증서번호 제02-368호, 증서금액 18억원의, 7층 701호의 1/2 및 그 대지권에 대하여 증서번호 제02-369호, 증서금액 10억원의, 7층 701호의 1/2, 801호, 802호, 901호, 902호, 903호 및 그 각 대지권에 대하여 증서번호 제02-370호, 증서금액 20억원의 각 수익권증서를 교부받았고, 2003. 1. 17. 위와 같은 내용으로 101호, 201호, 301호 및 그 각 대지권에 대하여 증서번호 제03-628호, 증서금액 20억원의 수익권 증서를 교부받았다(이 사건 신탁계약 당시에는 101호, 201호, 301호 및 그 각 대지권에 대하여 우선수익권자로서 약정하지 않았으나, 2002. 12. 18. 및 2003. 1. 16. 이 사건 신탁계약의 내용이 일부 변경되어 그 부분에 관하여 원고가 위와 같이 우선수익자로 수익권증서를 교부받은 것으로 보인다. 국민은행도 이 사건 건물 및 부지 전체에 대하여 수익권증서를 갖는 것으로 약정하였으나, 이후 지상 1층에서 9층까지에 대해서만 수익권증서를 보유하는 것으로 변경된 것으로 보인다).
 그 각 수익권증서의 약관 제3조에는 “앞면에 표시된 증서금액은 신탁재산 환가대금 등으로 우선수익자가 원리금 등을 변제받을 수 있는 최고 한도액입니다”라고 기재되어 있고, 제6조에는 “이 증서의 수익향수 순위는 증서 앞면에 기재된 신탁원본 우선수익자간 수익권 순위에 따릅니다”라고 기재되어 있다.
 라. 이 사건 건물에 관한 신탁등기 및 일부 구분등기
 (1) 이 사건 신탁계약을 체결한 다음소외 1 주식회사는 2002. 4. 22. 창원지방법원 마산등기소 접수 제27462호로 이 사건 건물 및 그 부지(마산시 회원구 합성동(지번 1 생략) 대지 중 1,380,000분의 1,150,532 지분)에 관하여 같은 달 19.자 신탁을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
 (2) 그 후 2003. 12. 3.경 이 사건 건물 중 지상1층은 101호와 102호로, 지상6층은 601호부터 625호까지로, 7층의 1/2부분은 703호부터 711호까지와 714호로, 7층의 다른 1/2부분은 701호, 702호, 712호, 713호로 각각 구분등기되었고, 이 사건 신탁계약 체결 당시에는 801호와 802호로 계획되었던 이 사건 건물 8층 부분은 801호로, 901호, 902호, 903호로 계획되었던 부분은 901호로 각각 등기되었다(그런데, 위와 같은 구분등기가 된 후에도 원고 등 우선수익권자의 수익권증서의 내용은 변경되지 않았고, 원고도 위 다.항에서 본 바와 같은 수익권증서를 그대로 보유하고 있었다).
 마. 일부 변제 및 우선수익권의 일부 포기
 (1) 한편, 2003. 12. 8. 기준으로 이 사건 건물 중 원고가 국민은행 다음 순위로 우선수익권을 가지고 있는 전유부분 중에 1층 중 101호, 102호, 6층 중에는 616호를 제외한 나머지 24개 전유부분, 7층 중에는 701호, 702호, 712호, 713호를 제외한 나머지 14개 전유부분이, 8층(801호), 9층(901호)은 각각 분양되었고, 2층(201호), 3층(301호), 5층(501호) 및 6층 616호, 7층 701호, 702호, 712호, 713호는 분양되지 않은 상태였다.
 (2) 그러던 중소외 1 주식회사는 2003. 12. 11 및 같은 달 19. 원고에게 “빠른 시일내에 원고에 대한 대출금의 상환을 추진하고 있고, 우선적으로 위와 같이 분양된 부분에 대한 잔금을 납부받아서 그 수분양자들에 대한 소유권이전등기 및 대출기관에 대한 대출원금의 상환과 공사비 일부 지급 등을 통해 당면 문제를 해결해 나가고자 하므로”, 이미 분양되어 “2003. 12. 20. 내지 12. 24. 사이에 입금가능한 이 사건 건물의 1층, 6층(미분양된 616호 제외), 7층 극장부대시설(701, 702, 712, 713호 각 제외)에 대한 잔금납부를 진행하고 있고, 그와 같이 지급받은 잔금 약 22억원으로 원고를 포함한 대출기관에 대한 일부상환(원고에 대하여 5억 5,000만원을 변제하겠다고 제시하였다), 피고에 대한 신탁보수, 공사시행사에 대한 공사비의 일부 지급, 제세공과금 지급 등에 사용하려고 하니 위와 같이 분양되어 잔금납입이 진행되는 부분에 관하여 원고의 수익권 증서를 일부 해지해달라고 요청하였고, 아울러 원고에 대하여 “위와 같이 5억 5,000만원을 일부 상환한 결과 남게 되는 대출금 약 47억원에 대하여는 추후 납부될 극장 및 1층 내지 5층의 잔금을 통해 상환이 순차적으로 이루어 질 것”이고, 그 후 남은 대출금 약 23 내지 24억원에 대해서는 이 사건 신탁계약이 종료 후 1층 내지 5층의 미분양부분에 대해 근저당권을 설정해 주겠다“는 취지로 공문을 발송하였다.
 (3) 이에 원고는 내부적으로 “상환금액에 비해 해지되는 부분이 많으나,소외 1 주식회사가 이 사건 건물을 계속 분양하면서 단계적으로 상환할 것이 예정되어 있고, 미분양 부분에 대한 추가분양을 통하여 원고의 대출금채권에 대한 확보도 가능하다”고 판단하여, 1층 101호, 6층 중 616호를 제외한 전체, 7층 중 701호, 702호, 712호, 713호를 제외한 전체에 대하여 수익권 증서의 일부 해지 요청에 동의하였다.
 (4) 그러자소외 1 주식회사는, 피고에게 원고에 대하여 동의를 얻기 위해 발송한 공문 내용과 같이 분양수입금을 집행하여 줄 것을 요청하였고, 피고는 그에 따라 원고가 수익권 증서의 해지에 동의한 전유부분에 대한 분양대금으로 국민은행에게 9억 5,000만원, 원고에게 5억 5,000만원 등 대출기관에 대해 합계 17억 2,000만원을 상환하였고, 공사비로 5억원, 분양대행관련 비용으로 3,000만원, 피고에 대한 신탁보수로 3억원, 세금 기타 비용으로 2억 8,500만원을 각각 지출하였다.
 바. 공개매각의 경위 및 분양대금반환채권과의 상계
 (1) 그러던 중 이 사건 건물의 분양실적이 저조하자, 지상층 부분에 대한 1순위 우선수익자인 국민은행은 피고에게 이 사건 건물 중 아래 표 ‘호수’란 기재와 같은 부분에 대해 이 사건 신탁계약 제17조에 따라 공개매각을 실시할 것을 요청하였고, 그에 따라 공개매각절차를 실시한 결과는 아래 표와 같다.
호수공매일자낙찰자낙찰대금(원)우선수익자102호2004. 7. 20.□□분양채권자조합4,101,000,010？201호2004. 9. 16.소외 6 주식회사530,766,0001순위 : 국민은행301호〃〃1,026,664,0002순위 : 원고401호〃〃863,948,0001순위 : 국민은행2순위 : 소외 12 주식회사501호〃〃774,841,000？616호진행 중유찰？1순위 : 국민은행701, 702, 712, 713호2004. 7. 20.소외 2 주식회사548,000,0002순위 : 원고합계？？7,845,219,010？
 (2) 2004. 7. 20. 공개매각을 실시한 결과 위 102호에 관하여□□분양채권자조합이 매수자로 결정되자,소외 1 주식회사는 2004. 8. 5.경 피고에게,소외 1 주식회사가소외 7 등 43명의 수분양자들과 사이에 체결한 분양계약(을제10호증의 1 내지 48의 각 기재와 같이 분양계약을 체결한 사람들로서, 그 중 일부는 2건의 분양계약을 체결하여 47건의 분양계약이 체결되었고, 대부분 102호에 관한 분양계약을 체결하였으며, 그들 대부분이□□분양채권자조합을 구성하였다)에 관하여 위약금 및 지체상금 등 일체의 손해배상책임을 묻지 않기로 하는 내용 등으로 합의해제하였고,소외 1 주식회사의 분양대금반환채무는 낙찰대금에서 상계처리하기로 하였으므로, 위 분양채권자조합이 지급할 공매대금은 이미 납부된 분양대금을 상계한 잔액만 수령하고 소유권이전등기를 해 줄 것’을 요청하였다.
 (3) 그 후 피고는 2004. 8. 10.□□분양채권자조합과 사이에, 공매에 따른 부동산매매계약을 체결하였는데, 계약서상에는 총 매매대금이 4,388,070,010원(= 낙찰대금 4,101,000,010원 + 부가가치세 287,070,000원)이고, 계약금은 449,400,000원(부가가치세를 포함한 금액인데 2004. 7. 20. 실시된 공매에서 입찰보증금으로 대체하기로 하였다), 중도금 1,754,800,000원, 잔금 2,183,870,010원을 각각 납부하기로 하였으나, 특약사항으로 위와 같은소외 1 주식회사의 요청에 따라 중도금과 잔금 합계 3,094,184,580원을 위소외 7 등 43인이소외 1 주식회사와 사이에 이미 체결하였던 위 분양계약을 해제함으로 인하여 발생한소외 1 주식회사에 대한 분양대금반환채권과 상계하기로 합의하였고, 2004. 11. 22. 위 채권자조합에 참여하지 않은 수분양자들인소외 8(46,673,360원),소외 9(3,115,180원),소외 10(69,874,240원),소외 11(27,214,360원)에 대한 계약금 반환채무로 합계 146,877,140원을 공탁하였다.
 사. 공개매각에 따른 배당결과 및 원고의 채권액
 (1) 위와 같은 상계 및 공탁한 금액을 제외하고 공매에 따라 얻은 수입금액은 총 4,609,776,860원(부가가치세를 포함한 매각대금 4,603,496,990원 + 연체이자 6,279,870원)이었는데, 피고는 공매공고비용, 감정평가 수수료, 차입금 상환이자, 신탁사업비용, 처분보수, 조세공과금 등으로 합계 232,838,256원을 지출하였고, 나머지 4,376,938,604원은 1순위 우선수익자인 국민은행에 대해 배당하였고(국민은행은 6,239,503,750원을 채권으로 신고하였다), 원고를 비롯한 후순위 우선수익자들은 전혀 배당받지 못하였다.
 (2) 그 후 위 다.항 기재와 같이 계속 해지와 대출을 반복하던 중소외 3 주식회사는 2004. 1. 9. 원고로부터 액면금이 43억 6,000만원, 지급기일이 2004. 1. 16.인 약속어음을 할인받았으나, 그 지급기일에 지급하지 못하여 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 2004. 11. 25.을 기준으로 그 날까지 발생한 지연손해금과 원금을 합하여소외 3 주식회사,소외 1 주식회사,소외 5 등에 대하여 합계 5,297,698,630원(원금 43억 6,000만원과 2004. 1. 17.부터 2004. 11. 25.까지의 지연이자 937,698,630원)의 채권을 보유하고 있다.
2. 피고의 공사비 선지급으로 인한 손해배상책임의 존부
 가. 원고의 주장 
 원고는, 피고가 이 사건 건물의 분양수입금 약 102억원을 관리하면서 원고로부터 아무런 동의를 받지 아니하고, 공사비로 3,194,302,480원을 지급하였는바, 이는 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항에서 정한 분양수입금의 집행순서에 위반한 것이라 할 것이고, 만일 피고가 그와 같이 공사비를 지급하지 아니하였다면 그 금액은 원고의 대출금에 상환되어야 할 것이었으므로, 그로 인하여 원고는 피고가 임의로 지급한 공사비 3,164,260,000원에서 원고가 위 1의 마.항에서 본 바와 같이 그 지급에 동의한 공사비 5억원을 제외한 2,664,260,000원 상당의 손해를 입었다고 주장한다.
 나. 피고의 주장
 피고는, 대리사무계약 제10조 제1항의 규정은 분양수입금의 자금집행순서를 정한 원칙일 뿐이고, 제2항에서 “공사비 등 사업비 집행방법은 공사도급계약서 등 당해 용역계약서에 정해진 바에 따른다”고 규정하여 제1항에서 정한 자금집행의 순서가 개별 용역계약에 따라 달라 질 수 있음을 염두에 두고 있는 규정이고, 이 사건 대리사무계약에는 공사비의 중도금과 잔금에 관해서만 규정하고 있고, 공사비의 계약금이나 선급금에 관하여 규정하고 있지 않은 반면, 각 도급계약서에는 공사비의 계약금을 총 공사금액의 30% 또는 선급금을 총공사비의 20%를 지급할 것을 약정하고 있으며, 공사비 중 계약금이나 선급금을 지급하지 않을 경우 공사를 착공할 수도 없을 뿐만 아니라 피고는 전체 공사대금 18,635,516,000원 중 16.98%인 3,164,260,000원을 지급하여 실제 공사비로 지급된 돈이 선급금이나 계약금에도 미달하는 점 등에 비추어 보더라도 피고의 공사비 지급은 대리사무계약 제10조 제2항에 따른 정당한 것이라고 다투고 있다.
 다. 판단
 (1) 인정사실
 갑제6호증, 을제2호증의 1 내지 3, 을제3호증, 을제4호증의 1 내지 21, 을제5호증, 을제6호증의 1, 2, 을제7호증, 을제8호증의 1 내지 65, 을제9호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.
 (가) 대리사무계약의 내용은 위 1의 나.항 기재와 같고, 원고의소외 3 주식회사에 대한 대출금채권의 만기일은 위 1의 다.항 기재에서 본 바와 같다.
 (나) 각 개별 공사도급계약에는 공사비 지급에 관하여 선급금으로 총 공사금액의 20%를 지급하기로 하거나(소외 1 주식회사와피고보조참가인 2 주식회사 사이의 2002. 4. 22.자 도급계약), 공사 착공 후 총 공사금액의 20%를 지급하기로 하거나(소외 1 주식회사와피고보조참가인 2 주식회사 사이의 2002. 10. 18.자 변경계약), 계약금으로 총 공사금액의 30% 이상을 지급하기로 약정되어 있었다(소외 1 주식회사와소외 주식회사 △△케미컬 사이의 2002. 4. 15. 계약 및소외 1 주식회사와주식회사 ○○건설 사이의 2002. 7. 23.자 계약).
 (다) 피고는 2002. 6. 24.부터 2004. 1. 9.경까지피고보조참가인 2 주식회사에 지급해야 할 공사비 93억 5,000만원 중 17억 2,100만원을,주식회사 ○○건설에 지급해야 할 공사비 8,700,516,000원 중 1,339,860,000원을,피고보조참가인 1 주식회사에 지급해야 할 공사비 6,600만원 중 1,650만원을,소외 주식회사 ◎◎디자인에 지급해야 할 공사비 1억 6,500만원 중 8,690만원을 각각 지급하였고,소외 주식회사 △△케미컬에 지급해야할 공사비 3억 5,200만원은 전혀 지급하지 못하였다( 즉, 전체 지급해야 할 공사비 18,633,516,000원 중 16.98%인 3,164,260,000원을 공사비로 지급하였다).
 (라)소외 1 주식회사는 2003. 12. 19.경 원고에게 위 1의 마.항과 같이 공사비 5억원의 공사비를 포함한 신탁보수, 제세 공과금 등의 지급을 위해 일부 변제를 조건으로 원고의 수익권 증서의 일부 해지를 요청한 바가 있고, 원고는 다른 수단을 통해 대출금채권을 확보할 수 있다는 판단 하에 그에 동의해 주었다.
 (마)소외 1 주식회사는 이 사건 대리사무계약 제10조 ‘제1항’에 근거하여 피고에게, ①2002. 12. 18. “소외 12 주식회사로부터 2002. 12. 초경 대출받은 5억원이 이 사건 대리사무계약에 따른 피고의 관리계좌에 입금될 예정인데, 현재 이 사건 건물의 공사가 상당부분 진행되었음에도 분양실적이 저조하여 공사비 계약금조차 지급이 연기된 상태이므로 위 5억원의 대출금은 공사업체인피고보조참가인 2 주식회사와주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 지급해달라”는 요청을 하였고(피고는 2002. 12. 20.소외 12 주식회사에 대해 이 사건 건물 401호에 관하여 증서금액을 6억 5,000만원으로 하여 2순위의 우선수익권 증서를 발행하여 주었다), ②2003 3. 27. 피고 명의의 분양수입금 관리계좌의 잔액이 431,634,329원인 상태에서 2002. 4. 22.피고보조참가인 2 주식회사의 공사비로 9,800만원의 지급을, ③2003. 5. 12. 위 관리계좌의 예금잔액이 232,836,233원인 상태에서 피고에 대한 신탁보수로 2,500만원,주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 171,050,000원, 원고에 대한 대출이자로 25,238,356원, 분양대행수수료로 1,100만원의 지급을, ④2003. 5. 15. 위 관리계좌의 잔액이 133,499,817원인 상태에서 국민은행에 대한 대출이자로 66,877,378원 및 12,841,398원, 원고에 대한 대출이자로 4,097,259원,주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 4,950만원의 지급을, ⑤2003. 6. 20. 위 관리계좌의 예금잔액이 324,248,663원인 상태에서 국민은행에 대한 대출이자로 88,677,942원, 원고에 대한 대출이자로 29,358,903원, 피고에 대한 신탁수수료로 5,000만원, 분양대행수수료로 1,348,556원, 분양광고홍보비로 5,000만원,주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 1억 890만원의 지급을, ⑥2003. 6. 23. 위 관리계좌의 잔액이 201,063,262원인 상태에서 상하수도공사비(○○시청)로 34,001,000원, 국민은행에 대한 대출이자로 88,795,502원, 원고에 대한 대출이자로 78,250,000원의 지급을 각각 요청하였고, 피고는소외 1 주식회사의 그와 같은 요청에 따라 그와 같은 내용으로 분양수입금 관리계좌에 입금된 금원을 집행하였다. 그러나소외 1 주식회사의 위 각 지급요청서는 국민은행만 동의한 상태였다.
 (2) 대리사무계약 제10조의 의미
 (가) 앞서 본 바와 같은 대리사무계약의 내용에 의하면, 이 사건 대리사무계약 제3, 4조가 피고에게 위임된 대리사무로서 ‘소외 1 주식회사와소외 3 주식회사 명의의 대출금채무 관리 및 집행’을 제1호로, ‘공사비 등 사업비 집행’을 제3호로 규정하고 있고, ‘분양수입금 관리계좌의 집행순서’를 정하고 있는 제10조 제1항은 제3호에서 3순위로 “분양경비(분양대행수수료 및 광고비) 및 우선수익자인 ‘국민은행과 원고가 인정’하는 사업수행을 위한 필수적 사업비”, 제4호에서 4순위로 “원고에 대한 대출원금”, 제5호에서 “국민은행 대출원금 및 공사비. 단, 공사비 지급에 관한 조건은 아래와 같다”라 규정한 다음 ‘공사비 지급의 조건’을 구체적으로 규정하면서 가)목에서 “분양개시일로부터 3개월간 총분양금액이 310억원 미만일 경우 ‘공사비 중도금과 잔금’은 대물지급 또는 국민은행 대출원금 전액 상환후 지급”이라고 규정하여, 피고가소외 1 주식회사로부터 위임받은 업무 중 ‘대출기관에 대한 대출금채무의 관리 및 상환’ 등을 ‘공사비의 지급’보다는 먼저 규정하고 있음을 알 수 있다.
 (나) 한편, 이 사건 대리사무계약 제4조의 수임인의 업무에 관한 규정은 제2호에서 “소외 1 주식회사와소외 3 주식회사 명의로 차입한 대출금의 관리 및 집행”을, 제4호에서 “분양수입금과 금융기관차입금(공사비 지급용도)의 관리를 통한 공사비 등의 사업비 집행”을 따로 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이소외 1 주식회사는 2002. 12월 초경소외 12 주식회사로부터 공사비 지급을 위하여 5억원을 대출받으면서소외 12 주식회사에게도 수익권증서를 발행하여 주었는바(이는 이 사건 신탁계약 제6조 제3항에 의한 것으로 보인다. 한편, 을제13호증의 10, 11, 17, 21, 24, 25의 각 기재에 의하면, 그외에도 피고는 2003. 1. 17.소외 13 주식회사에 대해, 2003. 2. 27.소외 14 주식회사에 대해, 2003. 8. 14.소외 15 주식회사에 대해, 2003. 8. 25.소외 13 주식회사에 대해, 2003. 10. 15.소외 16 주식회사에 대해 우선순위의 차이는 있지만 각각 수익권증서를 발행하여 준 사실을 인정할 수 있다), 그러한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 대리사무계약에 동의한 원고나 국민은행 등의 금융기관이 아닌 다른 금융기관으로부터의 자금조달을 예상하고 있었고, 그러한 자금조달은 대리사무계약 제10조 제1항 제5호에 의하여 대물 또는 국민은행에 대한 대출금 전액상환 후 지급될 공사비의 중도금 및 잔금을 제외한나머지 공사비의 지급을 위한 것으로 볼 여지도 있다(따라서, 공사비의 계약금이나 선급금에 관하여 대리사무계약 제10조에서 정해지지 않았으므로 같은 조 제2항이 제1항의 자금집행순서보다 우선적용되는 규정이라는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다).
 (다) 또한 위 1의 다.항 기재와 같이 원고의소외 3 주식회사 등에 대한 대출금의 변제기는 대출실행일로부터 약 1개월 이후 도래하였다가, 원고와소외 3 주식회사 사이의 여신거래약정에 의해 해지되고, 다시 대출이 실행되는 형태였고(따라서, 원고의 대출금채권의 변제기가 도래하지 않았다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다), 대리사무계약 제13조 제1항은 “준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우 미분양물건 전체를 보존등기와 동시에 금융기관을 우선수익자로 하는 담보신탁계약을 체결하여 금융기관의 대출채권이 보존되도록 한다”라고 규정하고 있으며(제3항도 준공시까지 미분양 등으로 인하여 금융기관의 대출금이 전액 상환되지 않을 경우를 전제로 할인분양 등에 관하여 규정하고 있다),소외 1 주식회사는 2003. 12. 19.경 원고에게 수익권 증서의 일부해지를 요청하면서, 원고의 대출금을 “일부 상환한 후의 나머지 대출금 약 47억원에 대하여는 추후 납부될 극장 및 1층 내지 5층의 잔금을 통해 상환이 순차적으로 이루어 질 것”이라는 의사를 표시하기도 하였는바, 그렇다면소외 1 주식회사와 피고 등은 리모델링 및 증축공사의 준공 전에 원고 등에 대한 대출금이 전액 상환될 것을 예정하고 있었거나, 그 사업의 진행과정에서 원고에 대한 대출금채무의 일부상환을 전제하고 있었다고 할 것이다{따라서, 대리사무계약 제10조에서 대리사무보수의 집행순위를 원고의 대출금 상환보다 우선하는 2순위로 정하고 있고, 제11조에서 그러한 대리사무보수를 분할지급하도록 한 점(또한 대리사무보수는 그 성질상 시기별로 발생하는 것이다) 및 준공 후 원고가 미분양부분에 관하여 담보신탁계약의 우선수익자가 되기로 하였다는 사정만으로 제2항 규정이 제1항 규정보다 우선하는 규정이라 할 수 없다}.
 (라) 위와 같은 사정에 더하여, 우선수익자인 원고 뿐만 아니라 리모델링 공사의 시행자들인피고보조참가인 2 주식회사 등도 대리사무계약에 동의한 점(을제13호증의 13 내지 15, 18 내지 20의 각 기재에 의하면,피고보조참가인 2 주식회사도 2003. 1. 17. 및 2003. 2. 27.이 사건 건물 중 지하 01호, 02호, 601호, 701호 등에 관하여 2순위 또는 3순위, 4순위로 수익권증서를 발행받았다), 더욱이소외 1 주식회사는 2003. 12. 19.경 원고에 대하여, 이미 분양된 전유부분의 수분양자로부터 지급받은 돈으로 국민은행에게 9억 5,000만원, 원고에게 5억 5,000만원 등 대출기관에 대해 합계 17억 2,000만원을 각각 상환하였고, 공사비로 5억원, 분양대행관련 비용으로 3,000만원, 피고에 대한 신탁보수로 3억원, 세금 기타 비용으로 2억 8,500만원을 각각 지출하겠다면서 수익권증서의 일부해지를 요청한 점, 그런데소외 1 주식회사는 위 해지요청을 한 경우 외에는 공사비 지급 등에 있어서 원고의 동의를 받지 않고 국민은행의 동의만 얻은 상태에서 “대리사무계약 제10조 ‘제1항’의 규정”에 따라 공사비보다 우선순위에 있는 신탁보수, 분양광고비 및 분양대행수수료, 원고 및 국민은행에 대한 대출금채무의 이자 등을 함께 지급하도록 요청하거나 공사비만의 지급을 요청한 점, 피고는 그와 같은 국민은행의 동의만 얻은 자금지급요청서를 근거로 분양수입금 관리계좌의 자금을 집행한 점, 대리사무계약 제10조 제2항이 ‘공사비’에 한정된 규정이 아니라 “공사비 등 사업비”에 대한 규정인 점(그렇기 때문에소외 1 주식회사는 위와 같이 국민은행의 동의를 받은 것으로 보인다. 이 점에서 국민은행의 동의를 받아 공사비 등을 지급하였다고 하더라도 원고의 동의가 없었던 이상 피고의 그와 같은 공사비의 지급이 정당한 것이라고 보기 어렵다) 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 대리사무계약 제10조는 우선 제1항에서 분양수입금의 집행의 순서로 “1순위로 대출금이자, 2순위로 신탁보수, 3순위로 분양경비 등 필수적 사업비, 4순위로 원고에 대한 대출금 상환, 5순위로 국민은행에 대한 대출금 상환과 공사비”로 규정한 다음, 그와 같이 제1항에서 정해진 각 구체적인 명목의 필수적 사업비나 공사비에 관하여 지급시기나 개별적 지급방법 등을 공사도급계약이나 개별 용역계약에서 정할 수 있다는 취지로 제2항을 둔 것이라 봄이 상당하다고 할 것이다.
 (3) 피고의 주장에 대한 판단
 (가) 피고는, 원고가 이 사건 건물 중 8, 9층 부분의 멸실로 인한 손실 문제가 발생하기 전에는 대출금 상환을 요구한 적이 없을 뿐만 아니라 피고로부터 분양수입내역 및 자금집행내역을 통보받고서도 피고의 공사비 및 사업비 지급에 관하여 이의를 제기한 적이 없으므로, 원고는 피고의 위 공사비 지출에 대하여 묵시적으로 동의한 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고 주장의 위 사정만으로는 원고가 피고의 위 공사비 지출에 대하여 묵시적으로 동의한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (나) 피고는 또한, 이 사건 대리사무계약은 피고와소외 1 주식회사 사이에 체결된 것으로서 원고는 위 계약의 당사자가 아니므로, 피고가 위 계약상의 의무를 위반하였다고 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 계약위반에 따른 책임을 추궁할 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고는소외 1 주식회사와 사이에 이 사건 대리사무계약을 체결함에 있어 분양수입금관리계좌의 자금집행순서에 관하여 정하면서 원고에 대한 대출원금 및 이자를 공사비보다 우선하여 지급하기로 약정하였으므로 이는 제3자를 위한 계약이라고 할 것이고, 제3자인 원고가 이 사건 대리사무계약에 동의함으로써 채무자인 피고에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시하였으므로, 원고는 피고에게 분양수입금관리계좌의 자금집행순서를 위 약정대로 이행할 것을 직접 청구할 수 있다 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 위 약정위반으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 라. 피고의 대리사무계약 위반 및 그로 인한 원고의 손해
 그럼에도 불구하고, 피고는 원고의 동의 없이 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항이 정한 분양수입금 관리계좌의 자금집행 순서를 위반하여 공사비로 3,164,260,000원을 지급하였는바, 만일 피고가 대리사무계약 제10조 제1항의 규정을 준수하여 공사비보다 원고의 대출금채권 상환에 먼저 분양수입금을 사용하였다면, 원고는소외 3 주식회사에 대한 대출금채권의 1의 다.항 기재와 같은 각 변제기에 위와 같이 지급된 공사비 상당의 금액을 우선적으로 변제받았을 것이므로, 피고의 위와 같은 대리사무계약 위반행위로 인하여 원고는 2,664,260,000원(= 지급 공사비 총액 3,164,260,000원 - 원고가 공사비로 지급할 것에 동의한 5억원)의 손해를 입었다고 할 것이다.
3. 피고의 신탁부동산 매각대금의 상계처리로 인한 손해
 가. 원고의 주장
 원고는, 공개매각에 따른 매각대금의 정산은 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에서 정해진 순서에 따라 정산하여야 함에도, 피고는 위 1의 바.항 기재와 같이□□분양채권자조합이 102호를 매수함으로 인하여 발생한 매각대금채권과, 그들과소외 1 주식회사 사이의 분양계약 해제로 인한 계약금반환채무를 상계하거나 공탁하였는바, 이는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항을 위반한 것이고, 그로 인해 원고는 그 상계 및 공탁된 금액 상당의 대출금채권을 변제받지 못한 손해를 입었다고 주장한다.
 나. 피고의 주장
 이에 대하여 피고는, 원고는 이 사건 신탁계약의 우선수익자인 동시에 대리사무계약에 관하여 동의하였고, 대리사무계약 제1, 2조에 의하면, 부동산담보신탁계약과 대리사무계약은 이 사건 건물의 리모델링 사업의 원활한 진행을 위해소외 1 주식회사가 피고에게 이 사건 부동산을 담보신탁한 후 대리사무를 수행하도록 하는 내용으로 전체적으로 유기적 일체로 대리사무계약의 내용이 담보신탁계약의 일부를 이루고 있으므로, 신탁부동산에 대한 분양사무도 신탁사무의 하나라 할 것이고, 이 사건 건물 중 일부에 관한 분양계약이 해제된 경우 그에 따른 계약금 등의 반환채무는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항 제2호 내지 제6호나 대리사무계약 제10조 제1항 중 어디에도 해당하지 않아, 결국 분양계약 해제에 따른 수분양채권자들에대한 계약금반환비용은 담보신탁계약 제21조 제1항 제1호에서 정한 “신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용”에 해당한다거나, 이 사건 신탁계약 제14조 제1항의 “기타 신탁사무의 처리에 필요한 제비용”에 해당한다고 주장하면서 피고의 그와 같은 상계처리는 정당한 것이라며 다투고 있다.
 다. 판단
 (1) 원고가, 이 사건 건물 중 102호에 대하여 2순위의 우선수익권을 가지고 있는 사실(원고는 102호, 201호, 301호에 관하여 증서금액 20억원의 우선수익권자이다), 이 사건 건물 중 102호에 대한 공매절차에서 2004. 7. 20.□□분양채권자조합이 매수자로 결정된 사실, 2004. 8. 5.소외 1 주식회사가 위 조합에 참가한 수분양자들과 사이의 각 분양계약을 합의해제한 사실, 그 후 피고는 2004. 8. 10. 위 조합이 매각대금으로 지급해야 할 중도금과 잔금 중 3,094,184,580원을 위 조합이소외 1 주식회사에 대해 가지는 계약금반환채권과 상계처리하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 146,877,140원은 위 조합에 참여하지 않은 수분양자들에 대한 계약금 반환을 위하여 공탁한 사실 등은 앞서 본 바와 같다.
 (2) 이 사건 신탁계약에 의하면 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우 우선수익권자는 그 수익권증서 금액의 범위 내에서 다른 일반 채권자들보다 우선변제권을 가지고 수탁자인 피고는 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 정산사무를 처리하여야 한다. 그러나 우선수익권자인 원고가 리모델링 사업을 통하여 건물을 분양하여 얻은 수익금으로 대리사무계약에 따른 순서에 따라 대출금을 상환받기 위하여소외 1 주식회사와 수탁자 사이의 대리사무계약에 동의를 하였고 건물 준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우소외 1 주식회사는 미분양물건에 관하여 보존등기와 동시에 담보신탁계약을 체결하고 매각 등의 방법으로 대출 원리금에 충당하는 정산절차를 거치도록 되어 있으므로(대리사무계약 제13조)소외 1 주식회사가 분양한 건물에 대하여는 우선수익권이 제한된다고 봄이 상당한 점, 대리사무계약은 근본적으로 리모델링 사업의 안정적인 수행과 분양계약자의 권리보호를 위하여 이루어지는 것이고(대리사무계약 제1조, 제2조 제1항),소외 1 주식회사는 피고에게 분양계약의 관리 및 분양 또는 임대 수입금의 수납관리계좌의 입출금 등 자금 관리업무를 위임하였으며, 분양계약자에 대한 입출금 및 ‘해약’ 등을 전산관리하여야 함(대리사무계약 제3조 제1항 제2호, 제9조 제2항)에 비추어 분양수입금을 관리하는 피고는 수분양자와 계약이 해제되어소외 1 주식회사의 요청이 있을 경우 계약해제로 인한 원상회복의 범위 내에서는 이를 반환하여야 하는 점, 따라서 이미 분양이 된 건물 부분을 매각할 경우에는 분양자는 수분양자와의 계약을 해제할 수밖에 없으므로, 이미 분양된 물건을 처분하여 담보신탁계약을 정산할 경우에는 수분양자에 대한 분양금 반환채무는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에서 신탁보수와 함께 1순위로 정산하여야 하는 ‘신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용’에 해당하거나 오히려 이보다도 앞선 순위로 정산되어야 할 채무로 봄이 상당한 점, 만약 위와 같이 해석하지 아니하게 되면 우선수익권자로서는 수분양자가 이미 납부한 분양금으로 건축공사를 함으로써 신탁건물의 담보가치가 분양대금 만큼 증가되거나, 우선수익권자로서 대출금의 이자 등 채권을 일부 변제받았음에도 또 다시 수분양자에게 분양금을 반환하지 아니한 채 수분양된 물건을 매각한 대금에 관하여 우선권을 행사함으로써 수분양자의 희생하에 이중의 만족을 얻게 되는 매우 불합리한 결과에 이르게 되는 점 등에 비추어 보면, 미분양건물을 처분하여 정산을 하는 경우와 달리소외 1 주식회사가 분양한 건물을 처분하여 정산하는 경우 수탁자인 피고는 이 사건 신탁계약 제21조에 정한 처분대금의 정산시소외 1 주식회사의 요청이 있으면소외 1 주식회사와 수분양자들 사이의 분양계약 해제로 인한 분양대금을 우선적으로 반환할 수 있다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건에서소외 1 주식회사의 상계 요청을 받고 피고가 수분양자들로 구성된□□분양채권자조합의 102호 매각대금으로 분양대금과 상계하거나 공탁을 한 행위는 원고의 우선수익권을 침해하는 것이 아니라 이 사건 신탁계약에 따른 적법한 행위라고 할 것이고 신탁계약 제21조에 위반하였다고 할 수 없다.
 따라서 피고가 이 사건 신탁계약 제21조에서 정한 순서에 따른 정산의무를 위반하여 원고의 우선수익권을 침해하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
4. 피고의 신탁부동산 멸실로 인한 손해배상책임
 가. 인정사실
 다툼 없는 사실, 갑제11호증의 1, 2, 을제21호증, 을제22, 23호증의 각 1 내지 4, 을제24, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (1) 원래 지하 6층 지상 9층 규모이던 이 사건 건물은소외 1 주식회사와 국민은행을 사업주체로 하여 2002. 6. 7.○○시장으로부터 리모델링 공사 및 8, 9층을 철거한 후 지상 12층 규모로 증축하기로 하는 내용의 건축허가를 받았던 것이었는데(2003. 10. 15.경 지상 13층으로 변경허가를 받았다), 그러한 리모델링 및 증축공사과정에서 이 사건 8, 9층 부분이 철거되었고, 2003. 10. 7.경 그에 관한 멸실등기가 경료되었으며, 그로 인하여 2003. 10. 9. 이 사건 8, 9층에 관하여 피고 명의의 신탁등기도 말소되었다.
 (2) 그런데, 이 사건 건물의 시공사인주식회사 ○○건설은 2003. 10. 10. 공사대금채권을 보전하기 위한 근저당권설정청구권을 피보전권리로 하여창원지방법원으로부터 2003카합507호로 부동산처분금지가처분결정을 받았고, 그러한 가처분결정에 따른 소유권보존등기의 촉탁으로 2003. 10. 17. 이 사건 건물 중 신축된 8, 9층 및 증축된 10 내지 13층에 대하여 ‘사용승인을 받지 않은 건물’임을 표시한 채로소외 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 경료되었으며, 2003. 10. 27. 위 법원 마산등기소 접수 제65262호로 위 가처분결정을 집행하였다(그 가처분등기는 2004. 2. 6.자로 일부해제를 원인으로 말소되었다).
 (3) 한편,소외 1 주식회사는 2003. 6. 19.소외 2 주식회사와 사이에 이 사건 건물 7층 중 매점과 매표소, 8층 내지 12층 극장에 관하여 매매대금을 55억원(부가가치세 별도)으로 정하고, “①계약금 15억원은 계약 당일에 3억원, 2003. 6. 24. 2억원, 2003. 6. 30.에 5억원을 각각 지급한다. ②계약금 중 5억원은 7층 매점에 대한 임대보증금 10억원 중 일부로 기 임대계약자(소외 17)로부터 본 계약 이전에소외 1 주식회사에 납부되었다. ③잔금의 지급시기는 건물 준공이 완료된 시점에서 은행 융자 담보로 잔금 40억원을 융자로 대체한다. ④ 매매금액 중 10억원은 현재 시점까지 진행된 설비 및 전기, 인테리어 공사에 대한 공사비 정산금액으로소외 1 주식회사가소외 2 주식회사로부터 지급받은 후, 빌딩 내 공사업체인주식회사 ○○건설에게 지급하도록 한다. ⑤소외 1 주식회사는 잔금지급과 동시에 소유권 이전에 필요한 일체의 제반서류를소외 2 주식회사에게 제공하여야 한다. ⑥소외 1 주식회사는 매매물건에 대하여 준공을 2003. 8. 31.까지 책임진다. 만약 준공이 일정대로 완료되지 못하는 경우소외 1 주식회사는 준공 완료될 때까지 잔금 40억원에 대한 이자를소외 2 주식회사 대신 지급한다.”는 내용이 포함된 매매계약을 체결한 상태였는데, 위와 같이주식회사 ○○건설의 가처분결정에 의해소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료되자,소외 1 주식회사는 2003. 10. 27. 창원지방법원 접수 제67633호로소외 2 주식회사 앞으로 2003. 6. 19.자 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 경료해 주었다.
 (4) 그 후 멸실되었다가 신축된 8, 9층과 증축된 11층 내지 13층 부분에 관하여 2003. 10. 28. 사용승인이 나자,소외 1 주식회사는 2003. 12. 9. 위 등기소 접수 제78808호로 피고 앞으로 2003. 11. 28.자 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 주었으나,소외 2 주식회사가 위 가등기에 기하여 2004. 2. 21. 위 등기소 접수 제12163호로 2003. 6. 19.자 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전의 본등기를 경료하는 바람에 피고 명의의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기는 직권말소되었다.
 나. 원고의 주장
 원고는, 이 사건 신탁계약에 따른 피고의 의무는소외 3 주식회사의 원고에 대한 대출금채무의 이행을 보장하기 위하여 신탁부동산인 이 사건 건물을 보전, 관리하는 것(제1조)임에도 불구하고, 이 사건 건물에 관한 리모델링 및 13층으로의 증축공사로 인하여 8층 이상이 새로이 보존등기가 되는 과정에서 원고가 우선수익권을 가지고 있는 8층과 9층에 대한 피고 명의의 신탁등기가 멸실되게 하였고, 그에 따라 원고의 우선수익권도 소멸되게 하는 불법행위를 저질러 원고의 우선수익권을 침해하였다고 주장하면서 구체적으로 다음과 같이 주장하고 있다.
 (가) 피고는 신탁부동산의 관리·보전자로서 선량한 관리자의 주의의무를 부담하므로, 이 사건 8, 9층 부분이 멸실될 예정이라면 원고에게 그 사실을 통지하여 원고가 대체담보를 확보하게 하거나소외 1 주식회사 또는 공사시공자로부터의 확인서를 징구하는 등의 조치를 취한 후 동의서를 발급할 수 있도록 하였어야 함에도, 피고는 원고에게 멸실사실을 통지하지 않아 원고로 하여금 대체담보 등을 확보하지 못하게 하여 결과적으로 원고가 8, 9층에 관한 우선수익권을 상실하게 되는 손해를 입게 되었다.
 또한, 위와 같은소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료되었다면, 피고는 신탁재산에 관한 선관주의의무의 하나로 즉시 신탁등기를 경료하여소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되더라도 신탁재산의 보전에 지장이 없도록 하였어야 함에도, 이를 지체하여소외 2 주식회사의 가등기가 경료된 다음에야 신탁등기를 경료하였고, 그 후소외 2 주식회사가 본등기를 경료함으로써 신탁등기가 말소되게 되었고, 그로 인하여 8, 9층에 대한 원고의 우선수익권을 상실하게 하였다.
 (나) 만일 피고의 신탁등기전에소외 2 주식회사의 가등기가 경료되어 이후 경료된 신탁등기가 말소될 상황이라면, 피고는소외 2 주식회사로부터 분양대금을 지급받아 이를 신탁재산으로 보전·관리하여야 함(신탁법 제19조 및 이 사건 신탁계약 제4조에 의한 신탁재산의 물상대위성)에도 이를 신탁재산으로 보전하지 못하여 결국 원고가 우선수익권에 기하여 대출금을 변제받을 수 없게 하였다.
 (다) 또한 이 사건 대리사무계약에 의하면, 피고는 이 사건 건물에 관한 분양계약을 관리할 의무가 있고, 분양수입금관리계좌를 관리할 의무가 있으며, 분양수입금을 집행함에 있어 원고 등의 동의를 받아 정한 자금집행순서를 준수할 의무가 있는 바, 피고는소외 1 주식회사가 이 사건 대리사무계약을 위반하여소외 2 주식회사와 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 알면서도 이를 방치하여,소외 2 주식회사가소외 1 주식회사에게 지급한 매매대금 중 31억원이 피고가 관리하는 분양수입금관리계좌로 입금되지 못하였고, 그 결과 원고가 위 금원 상당을 상환받지 못하는 손해를 입게 되었다.
 다. 판단
 (1) 이 사건 건물 8, 9층이 멸실될 당시 피고에게 통지의무가 있는지의 여부 및소외 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 경료된 후 즉시 신탁등기를 하지 않은 것이 피고의 잘못으로 인한 것인지의 여부
 (가) 이 사건 신탁계약의 내용(특약사항 제4조 제1항에 “소외 1 주식회사는 신탁부동산상에 건물을 증축하는 경우에는 준공 즉시 해당부동산을 피고에게 추가로 신탁하여야 한다”고 규정하고 있다), 대리사무계약의 내용 및 위 인정사실에 의하면, 원래 원고 등의 우선수익자, 수탁자인 피고 등은 이 사건 건물에 관한 리모델링 공사를 목적으로 하여 이 사건 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 것이므로, 그 예정대로 리모델링공사 및 증축공사가 진행되어 일단 8, 9층 부분이 멸실된 후 8층 내지 13층이 신축 내지 증축될 경우 이 사건 신탁계약에 따라 신축 내지 증축된 8, 9층 및 10층 내지 13층에 관하여 피고가 새로이 신탁등기를 경료한 다음 8, 9층에 관하여 수익권증서를 보유하고 있는 원고에 대하여도 새로운 수익권증서를 발행하여 줄 것을 예상하고 있었던 것이라 할 것인바, 원고도 대리사무계약에 동의함에 따라 이 사건 건물 8, 9층의 일시적 일부 멸실을 승인하였다고 할 것이다.
 따라서, 피고가 원고에게 8, 9층의 멸실사실을 통지하지 않은 것을 위법하다고 볼 수는 없다(설령 멸실에 관하여 피고가 원고에게 통지할 의무가 있음을 전제로, 피고가 그 멸실사실을 원고에게 통지하였더라도, 원고가 대체담보를 확보하거나 시공사나소외 1 주식회사로부터 확인서 등을 받았을 상당한 개연성을 인정하기 어려워 그 통지의무위반과 원고의 우선수익권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없다).
 (나) 위 인정사실에 의하면,소외 1 주식회사가 2003. 6. 19.경 7층의 일부와 8층 내지 12층 부분을소외 2 주식회사에게 매도하였고(그 매매목적물 중 8, 9층 부분은 철거한 후 신축될 부분에 대한 것이라 할 것이다), 피고나소외 1 주식회사가 예상하지 못한주식회사 ○○건설의 가처분집행으로 인해소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료되게 되었으며, 그를 기화로소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되고, 신축된 8, 9층 부분에 관한 사용승인이 난 후에야 피고 명의로 신탁등기를 경료되었는데, 그 후소외 2 주식회사 명의의 소유권이전등기의 본등기가 경료됨으로써 피고 명의의 신탁등기가 직권말소되었음을 알 수 있다.
 그런데, 이 사건 신탁계약상 위탁자인소외 1 주식회사는 그 신탁계약에 따라 자기 명의로 8, 9층 및 증축부분에 관하여 소유권보존등기가 경료되었다면 즉시 피고에게 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료해 줄 의무가 있다고 할 것이고(대리사무계약 제4조 위임인의 업무 제11호도 “준공에 따른 보존등기 업무의 일체를 피고에게 위임하고, 동 건물에 대하여 추가로 담보신탁할 수 있도록 피고에게 제반서류를 제출”하도록 규정하고 있는바,주식회사 ○○건설의 가처분집행으로 인해소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기가 되었다면,소외 1 주식회사는 그 사실을 피고에게 통지하여 그 소유권보존등기에 따른 추가 신탁계약 등의 조치를 취하도록 하여야 할 의무가 있다고 할 것이다), 또소외 1 주식회사와소외 2 주식회사는소외 2 주식회사가 매매대금을 모두 지급하기 전에는 소유권이전등기의 본등기를 경료하여서는 아니됨에도 불구하고(소외 1 주식회사와소외 2 주식회사 사이의 매매계약에는소외 1 주식회사가 잔금지급과 동시에 소유권 이전에 필요한 일체의 제반서류를소외 2 주식회사에게 제공하여야 한다고 약정하였다),소외 1 주식회사는 그 명의로 소유권보존등기가 되었음에도 피고에게 추가조치를 위한 통지 등을 하지 아니한 것으로 보일 뿐만 아니라 오히려 매매대금을 모두 지급받기도 전에소외 2 주식회사 명의로 본등기를 경료하여 줌으로써 결국 피고 명의의 신탁등기가 직권말소된 것이라 할 것인 점, 이 사건 건물 중 8, 9층을 포함한 증축부분에 관하여는 2003. 10. 30. 사용승인이 난 점, 이 사건 신탁계약에 의하면, 위탁자인 “소외 1 주식회사가 신탁부동산인 이 사건 건물을 계속 점유·사용하고, 신탁부동산에 대한 보존, 유지, 수선 등 실질적인 관리행위와 이에 소요되는 일체의 비용을 부담”하도록 규정되어 있는 점(제9조 제1항), 한편, 이 사건 신탁계약은 수탁자인 피고에게 신탁부동산의 보존·관리 등에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 부과하면서도 “위탁자인소외 1 주식회사나 수익자에게 손해가 발생하더라도 피고의 고의·과실에 의하지 아니한 경우에는 책임을 부담하지 아니한다”고 규정하고 있는 점(제12조 제2항) 등 이 사건 신탁계약 및 대리사무계약의 내용, 피고 명의의 신탁등기가 직권말소된 경위 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 수탁자인 피고가주식회사 ○○건설에 의한 예상 외의 가처분집행으로 인하여소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료된 직후 그와 같은 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 또는소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되기 전에소외 1 주식회사와소외 2 주식회사 사이 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아니라면,소외 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 경료된 즉시소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되기 전에 피고 앞으로 신탁등기를 경료하지 아니한 것을 피고의 잘못으로 인한 것이라고 보기 어렵다 할 것인데, 이 사건에서 피고가주식회사 ○○건설의 가처분집행 여부나소외 1 주식회사와소외 2 주식회사 사이의 매매계약 내용을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없으므로, 8, 9층 부분의 멸실에 관하여 통지하지 않았거나,소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기 경료 직후 피고 명의의 신탁등기를 하지 않은 것을 피고의 잘못으로 인한 것이라고 볼 수 없다(이는 결국주식회사 ○○건설이나소외 1 주식회사 및소외 2 주식회사의 의무위반에 기인한 것이라 할 것이다).
 (2) 신탁재산의 물상대위성에 근거한 피고의 의무 위반 여부
 (가)신탁법 제19조는 “신탁재산의 관리·처분·멸실·훼손 기타의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다”고 규정하고 있고, 이 사건 신탁계약서 제4조도 “신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 신탁부동산의 처분대금 등”으로 한다고 규정하고 있어, 신탁부동산의 처분대금으로 수탁자인 피고가 지급받은 금원은 별도의 압류 등의 절차 없이 신탁재산이 된다고 할 것이다.
 (나) 그런데, 물상대위는 담보목적물이 멸실 또는 훼손될 경우 그 목적물에 갈음하는 금전 기타 물건 등의 교환가치에 대한 것이므로, 담보권의 효력이 그 교환가치에 미치기 위해서는 그 교환가치와 신탁목적물 사이에 특정성과 동일성이 인정되어야 할 것인바, 비록 앞서 본 바와 같이 원고 등의 우선수익자와 수탁자인 피고 등이 이 사건 건물 중 8, 9층의 멸실 후 신축을 예상한 상태에서, 일단 이 사건 건물 중 멸실되기 전의 8, 9층 부분도 신탁목적물로 포함한 다음 그 부분에 대하여 수익권증서를 발행하고, 나중에 8, 9층이 신축되면, 피고는소외 1 주식회사와 사이에 새로운 신탁계약을 체결하고, 그 후 원고는 피고로부터 새로운 수익권증서를 발행받는 것을 전제로 하고 있었다고 하더라도, 8, 9층의 멸실로 인하여 그 부분에 관한 원고의 우선수익권은 소멸되었다고 할 것이고, 또한소외 1 주식회사와소외 2 주식회사 사이에 체결된 매매계약의 목적물 중 이 사건 건물 8, 9층은 멸실된 후 새로이 신축된 것인 이상, 그 부분에 대해소외 1 주식회사와 피고 사이에 새로운 신탁계약이 체결되고, 피고 앞으로 신탁을 원인으로 하여 신탁등기가 된 다음, 그에 대해 원고 등을 우선수익자로 하는 새로운 수익권증서가 발행되고, 신탁원부에 의해 그 담보목적과 피담보채권 등 담보수익권에 관하여 공시되지 아니하였다면, 신축된 8, 9층에 관한 매매대금을 멸실 전의 8, 9층 부분에 관한 우선수익자의 물상대위의 효력이 미치는 특정성과 동일성이 인정되는 교환가치라고 보기 어렵다고 할 것이다.
 따라서,소외 1 주식회사와소외 2 주식회사 사이의 8, 9층을 포함한 증축부분에 관한 매매계약이 이 사건 신탁계약 등을 위반한 것이라고 하더라도 그 부분이 신탁부동산으로 편입되지 아니하였으므로, 멸실 전 기존 8, 9층에 대한 원고의 우선수익권이 그 후 신축된 8, 9층에 관한 매매계약에 기한 매매대금에 대해서까지 물상대위의 효력이 미친다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 (3) 피고가 이 사건 대리사무계약을 위반하였는지 여부
 위에서 본 바와 같이,소외 1 주식회사가소외 2 주식회사와 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알았다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고가 위 사실을 알고 있었음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
5. 결론
 결국, 원고는 피고의 공사대금 선지급으로 인하여 2,664,260,000원의 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 2,664,260,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2004. 11. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2005. 7. 20.까지는 민법에 정하여진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정하여진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 위에서 인정한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안영률(재판장) 정창근 강병훈