주택재개발정비사업조합설립인가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2022.07.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 우일 담당변호사 최효식)
【피고, 피항소인】 성북구청장 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 김세은 외 1인)
【피고보조참가인】 ○○구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 김영갑)
【제1심판결】 서울행정법원 2020. 11. 20. 선고 2019구합73055 판결
【변론종결】2022. 4. 20.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2019. 5. 9. ○○구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회에 대하여 한 조합설립인가처분을 취소한다. 
 3. 소송 총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위
가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 전신인 ○○구역 주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 하다)는 2004. 9. 10. 피고로부터 ○○구역 주택재개발정비사업을 추진하기 위한 추진위원회 설립 승인을 받았고, 2018. 11. 23. 주민총회 및 창립총회(이하 ‘이 사건 창립총회’라 한다)를 개최한 후, 2019. 1. 29. 피고에게 조합설립인가를 신청하였다. 
나. 피고는 2019. 5. 9. 위 조합설립인가 신청에 대하여 ○○구역 사업시행예정구역(서울 성북구 (주소 1 생략) 일대 66,011㎡, 이하 ‘이 사건 사업시행예정구역’이라 한다) 내 토지 또는 건축물 소유자(이하 ‘토지등소유자’라 한다) 512명 중 391명의 동의(동의율 76.37%)를 받았다고 보아 참가인의 설립을 인가하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 
다. 원고들은 이 사건 사업시행예정구역 내에 거주하고 있는 주민들이고, 참가인은 이 사건 처분에 따라 이 사건 사업시행예정구역 내에서 주택재개발정비사업을 시행하기 위하여 설립된 조합이다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증, 을가 제86호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장 및 관계 법령
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 중 일부를 아래와 같이 고치는 것 외에는 제1심판결의 이유 중 해당 부분("2. 원고들의 주장" 항목, "3. 관계 법령" 항목 및 별지 "관계법령" 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결의 3쪽 아래에서 4행부터 4쪽 11행까지 부분["2. 원고들의 주장" 중 "가. 1)"항목(제1-1주장) 부분]을 아래와 같이 고친다.
【 2. 원고들의 주장
 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다.
 가. 이 사건 추진위원회는 참가인을 설립하기 위한 이 사건 창립총회 당시에 아래와 같이 구 도시 및 주거환경정비법(2019. 4. 23. 법률 제16383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제35조 제2항에서 정한 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻지 못하였다. 그럼에도 피고는 구 도시정비법 제35조 제2항에 따른 법정 동의율 요건을 충족한 것으로 보아 참가인의 설립을 인가하는 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다(이하에서는 아래의 각 항목별 주장을 통틀어 ‘제1주장’이라 한다). 
 1) 주식회사 대명종합건설(이하 ‘대명종합건설’이라 한다) 등은 구 도시정비법 제35조 제2항에 따른 토지등소유자의 법정 동의율 요건을 충족시키기 위할 목적으로 이 사건 사업시행예정구역 내에 있는 토지 또는 건축물의 극히 적은 지분을 임직원이나 관계인에게 양도, 증여하여 토지와 건축물의 소유자를 달리함으로써 이른바 ‘지분 쪼개기’ 방식으로 조합설립에 관한 법정 동의율의 산정 대상이 되는 토지등소유자의 수를 인위적으로 늘린 후, 이와 같이 늘어난 총 200여 명의 토지등소유자들로 하여금 이 사건 창립총회에서 참가인의 설립에 관한 동의서를 제출하도록 하였다. 대명종합건설 등은 위 토지등소유자들에게 이른바 ‘지분 쪼개기’ 방식으로 형식적으로 명의만을 대여하였으므로, 그 토지등소유자들을 정상적인 토지등소유자라고 할 수 없고, 구 도시정비법 제35조 제2항에 따른 토지등소유자의 동의자 수와 법정 동의율을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 한다. 따라서 이 사건 창립총회에서 참가인 설립에 동의한 토지등소유자들 중에서 위와 같이 ‘지분 쪼개기’ 방식으로 늘어난 토지등소유자들을 제외하면, 구 도시정비법 제35조 제2항에 따른 토지등소유자의 동의자 수는 법정 동의율 요건을 충족하지 못하게 되므로, 이 사건 처분은 위법하다(이하 ‘제1-1주장’이라 한다). 】 
○ 제1심판결의 6쪽 7행부터 9행까지 부분["2. 원고들의 주장" 중 "가. 10)"항목(제1-10주장) 부분]을 아래와 같이 고친다.
【 10) 소외 1(조합원 명부 연번 580)의 동의서는 그 문언에 비추어 보면 이 사건 창립총회 이후인 2018. 11. 27.에 작성되었으므로, 소외 1은 조합설립에 관한 동의자 수에 포함될 수 없다(이하 ‘제1-10주장‘이라 한다). 】 
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 제1주장에 관한 판단
1) 제1-1주장에 관하여
가) 인정사실
(1) 이 사건 추진위원회는 이 사건 사업시행예정구역의 주택재개발정비사업을 위해 2004. 9. 10.경 피고로부터 주택재개발 조합설립추진위원회 승인을 받았는데, 당시 이 사건 사업시행예정구역 내 토지등소유자는 397명이었다.
(2) 이 사건 사업시행예정구역은 2008. 4. 3. ○○구역 정비구역으로 지정·고시되었고, 2013. 12.경 이 사건 사업시행예정구역 내 토지등소유자는 473명이었다.
(3) 이 사건 추진위원회는 2018. 11. 23. 이 사건 창립총회를 개최하였고[주민총회 및 조합창립총회 개최 결과서(갑 제6호증)에는 전체 토지등소유자가 509명으로 기재되어 있다], 2019. 1. 29. 이 사건 사업시행예정구역 내 토지등소유자는 512명으로 증가하였다. 피고는 2019. 5. 9. 이 사건 추진위원회의 조합설립인가 신청에 대하여 이 사건 사업시행예정구역 내 토지등소유자 512명 중 391명의 동의(동의율 76.37%)를 받았다고 보아 참가인의 설립을 인가하는 이 사건 처분을 하였다.
(4) 대명종합건설과 주식회사 대명수안은 건축공사, 시행 등을 사업목적으로 하는 회사로서, 회장인 소외 2가 가족 등을 통해 실질적으로 지배, 운영하는 시공업체 내지 시행업체이고, 주식회사 오비에프산업, 주식회사 태신개발도 대명종합건설의 계열사 내지 관계회사이다. 대명종합건설, 주식회사 대명수안, 주식회사 오비에프산업, 주식회사 태신개발(이하 ‘대명종합건설 등’이라 한다)은 이 사건 사업시행예정구역이 정비구역으로 지정·고시된 2008. 4. 3. 이전부터 2017년경까지 이 사건 사업시행예정구역 내의 상당한 필지의 토지 또는 건축물을 매수하여 소유하면서, 2008. 7. 2.경부터 이 사건 처분일 무렵인 2018. 11. 6.경까지 위 각 토지 또는 건축물의 지분을 소외 3을 비롯한 대명종합건설 등의 임직원이나 지인 등 총 209명에게 매매, 증여 또는 교환을 원인으로 하여 지분소유권이전등기를 마쳤다. 위와 같이 지분소유권이전등기된 각 토지 또는 건축물 중 일부는 다시 매매, 증여 또는 상속을 원인으로 임직원이나 지인 등 또는 상속인에게 그 각 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다(갑 제8, 71호증 참조).
(5) 대명종합건설 등으로부터 위 각 토지 또는 건축물에 관하여 위와 같이 지분소유권이전등기를 마친 토지등소유자 209명 중 194명이 지분소유권이전등기를 마친 토지의 지분은 0.076/152 내지 10/6300 지분(면적은 모두 1㎡ 이하이다)에 불과하고, 건축물의 지분은 0.1/32.29 내지 4/98.51 지분(면적을 기준으로 할 경우 0.1㎡ 1명, 1㎡ 2명, 2㎡ 2명, 3㎡ 39명, 4㎡ 37명에 이른다)에 불과한 극히 적은 지분(이하 ‘과소지분’이라 한다)이며, 그 매매 거래가액도 1만 원 내지 60만 원(거래가액을 기준으로 할 경우 미확인 3명, 10만 원 이하 2명, 30만 원 이상 40만 원 미만 14명, 나머지는 40만 원 이상 60만 원 이하이다)이다. 위 토지등소유자 194명의 위 각 토지 또는 건축물의 과소지분에 관한 소유권이전등기 내역과 등기원인, 거래가액 등은 별지 ‘과소지분 소유권이전등기 내역’ 기재와 같다.
(6) 대명종합건설 등으로부터 위와 같이 이 사건 사업시행예정구역 내의 위 각 토지 또는 건축물의 과소지분에 관한 소유권이전등기를 마친 위 194명의 토지등소유자 들 중에서 소외 4를 비롯한 9명(별지 ‘과소지분 소유권이전등기내역’ 중 연번 22, 97, 104, 119, 152, 162, 167, 169, 181번)을 제외한 나머지 185명의 토지등소유자들은 자신들을 이 사건 사업시행예정구역 내의 토지 또는 건축물을 대표하는 토지등소유자로 선정한 후 그 대표 토지등소유자 명의로 위 재개발정비사업을 위한 조합인 참가인 설립에 관한 동의서를 제출하였고, 그중 65명은 위 각 지분소유권이전등기를 마치기 전에 이미 조합설립에 관한 동의서를 작성하였다. 위 각 토지 또는 건축물의 과소지분에 관한 소유권이전등기를 마친 토지등소유자 194명의 조합설립에 관한 동의 여부는 별지 ‘과소지분 소유권이전등기내역’의 ‘동의 여부’ 란 기재와 같다. 
(7) 서울지방국세청장은 대명종합건설 등에 대한 세무조사를 한 결과 ‘대명종합건설 등이 그 소유의 서울 성북구 (주소 7 생략)(이하 ‘○○동’이라 한다) 토지 외에 261건의 토지 또는 건축물을 명의신탁하여 부동산 실권자명의의 등기에 관한 법률 제3조 제1항을 위반하였다‘고 판단하여 2020. 1. 9. 피고에게 이를 통지하였다. 서울지방국세청장이 피고에게 한 위 통지서에 첨부된 ‘부동산 명의 혐의 명세’(갑 제41호증)에 따르면, 대명종합건설 등이 총 144건(‘부동산 명의 혐의 명세’의 번호 21 내지 164번 참조)의 이 사건 사업시행예정구역 내 토지 또는 건축물의 과소지분을 임직원 또는 지인 등에게 명의신탁한 것으로 기재되어 있다.
(8) 피고는 서울지방국세청장의 위 통지에 따라 대명종합건설 등과 위 ‘부동산 명의신탁 혐의 명세’에 기재된 토지등소유자들에게 부동산 실권자명의의 등기에 관한 법률 제3조 제1항 위반 혐의에 대하여 소명을 요구하였다. 그러나 대명종합건설 등은 이에 대하여 위 세무조사 당시와 마찬가지로 위 각 토지 또는 건축물에 관한 지분소유권이전등기를 마친 사람들이 실제 소유자라거나 ○○구역 주택재개발정비사업에 따른 분양권 등을 확인할 수 있는 관련 계약서나 자금 거래내역, 자금 출처 등에 관하여 아무런 소명자료를 제출하지 아니하였다.
 한편 대명종합건설 등으로부터 과소지분에 관한 소유권이전등기를 마친 토지등소유자들 중 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20, 소외 21, 소외 22(별지 ‘과소지분 소유권이전등기내역’ 연번 94번), 소외 23, 소외 24, 소외 25, 소외 26, 소외 27(별지 ‘과소지분 소유권이전등기내역’ 연번 161번)는 위 소명 요구에 대하여 피고에게, ‘대명종합건설 등이나 그 협력업체, 자회사의 직원으로 근무하던 무렵 대명종합건설 등의 요구에 따라 부득이 구체적인 토지 또는 건축물이나 그 지번을 알지 못한 채 명의를 빌려주거나 명의신탁하게 되었다’, ‘대명종합건설의 거래관계 중단, 퇴사 등의 강요, 협박을 받아 회사에서 요구하는 서류를 제출하였고, 소유권이전등기를 한 후 대명종합건설로 즉각 소유권을 넘길 수 있는 반대서류를 징구하였다’, ‘해당 부동산을 매입하거나 매도한 적이 없다’, ‘해당 부동산의 매매대금을 지급한 적이 없고, 자신과 상관없이 대명종합건설에서 매입, 매도하고 세금처리를 하였다’는 취지의 소명서와 진술서(갑 제42 내지 61호증)를 각 제출하였다.
(9) 피고는 위 세무조사 자료와 위 토지등소유자들의 소명서 등에 기초하여, ① 2020. 6. 19. 대명종합건설 등에 대하여 (주소 7 생략) 토지를 비롯한 261건의 토지 또는 건축물에 관하여 향후 시공사 선정을 위한 목적으로 임직원, 지인 등의 명의로 ‘지분 쪼개기’를 하여 명의신탁함으로써 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하였다는 사유로 과징금 부과처분을 하였고(갑 제26호증, 을가 제93호증), ② 2020. 6. 22. "대명종합건설 등이 ○○주택재개발 정비구역과 관련하여 향후 정비구역 시공자 선정 등을 위해 대여금 제공 등으로 실제적 권리를 행사하고, 극히 적은 면적의 부동산을 우월적 지위에서 지배관계에 있는 임직원 등에게 등기하여 우호 조합원(토지등소유자)을 증가시키는 ‘명의신탁 지분 쪼개기’를 하였다"는 사유로 대명종합건설 등 4개 법인과 그로부터 지분소유권이전등기를 받은 토지등소유자들(총 94건)을 서울종암경찰서에 고발하였다.
(10) 대명종합건설 등은 서울행정법원에 피고를 상대로 위 과징금 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 현재 제1심 소송계속 중에 있고(서울행정법원 2021구단58106, 2021구단6877, 2021구단6860, 2021구단58281), 피고의 위 고발에 따라 현재 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반 사건(서울종암경찰서 2021-2908호)에 대한 수사가 진행 중에 있다. 
(11) 대명종합건설로부터 (주소 8 생략) 지상 건축물의 과소지분(3/109.29 지분)에 관한 소유권이전등기를 마친 소외 28(별지 ‘과소지분 소유권이전등기 내역’ 연번 13번)은 수사기관과 이 법정에서 아래와 같은 취지로 진술하거나 증언하였다. 
■ 수사기관에서의 진술 ○ 이 사건 공사현장을 소외 2 회장이 재개발하려고 하였는데, 동의율 요건이 충족되지 않았다. 소외 2 회장이 대명에서 땅을 많이 매입해서 사업을 하려면 조합원을 많이 늘려서 진행을 해야 되니 혜택을 줄 테니 몇 사람을 조합원으로 등재를 해달라고 해서 몇 사람(소외 29, 소외 30, 소외 31, 소외 32, 소외 33, 소외 34, 소외 35주7)) 해줬다.■ 이 법정에서의 증언 ○ 지인이 지역 발전을 위하여 재개발이 될 필요성이 있으니, 조합원 숫자를 늘려 조합 일이 빠르게 진행될 수 있도록 지분을 가지면 어떻겠냐고 하여 명의를 빌려주게 되었다. 소유권이전등기 등에 필요한 서류는 지인에게 가져다주었다. ○ 지분을 받는 과정에서 매매대금을 지급한 사실은 없고, 이전받은 부동산의 위치가 어디인지 알지 못하며, 등기부를 떼어본 적도, 등기비용을 지출한 사실도, 등기권리증을 보유한 사실도 없다. 자신에게 명의를 넘겨준 소외 38이 누구인지 알지 못하고, 대명종합건설이 알아서 했다. ○ 지분을 이전하는 과정에서 보답하겠다는 말을 들은 사실은 있으나 현금청산 약정 같은 것은 없었다. ○ 소외 37,주8) 소외 34,주9) 소외 33,주10) 소외 29주11)은 자신이 소개하여 소수지분을 취득하게 된 자들인데, 그 중 소외 34, 소외 29는 1가구 2주택이 문제되어, 소외 33은 임대아파트 살기 위한 요건이 충족되지 아니하는 점이 문제되어 자신(소외 28)이 대명건설에 전화하여 다른 사람에게 명의를 이전한 것으로 안다. 대명종합건설에서 알아서 한 것이고, 위 사람들이나 자신이 명의 이전 과정에 관여한 사실은 없다. 누구에게 넘어갔는지도 알지 못한다. ○ 조합으로부터 대의원을 해보라는 제안을 받고 대의원 역할을 맡았다. 결의숫자를 충족하기 위한 역할 등을 하기 위하였던 것으로 생각된다. 대의원회의에 참석하여 동의한 사실이 있다. ○ 소외 38이나 대명종합건설로부터 지분을 반환할 것을 요구받은 사실은 없다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 12, 13, 15, 20 내지 28, 41 내지 63, 65, 66, 68 내지 71호증, 을가 제1 내지 88, 93 내지 96호증, 을나 제6, 7, 8호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 당심 증인 소외 28의 증언, 당심 증인 소외 3의 일부 증언 및 변론 전체의 취지
나) 이른바 ‘지분 쪼개기’ 방식으로 이 사건 사업시행예정구역 내의 토지등소유자 수를 늘렸는지 여부
 위 인정사실에다가 앞서 든 증거들과 갑 제7, 31, 32, 34, 37호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 대명종합건설 등은 향후 주택재개발정비사업 추진을 위한 조합설립, 위 재개발정비사업 과정에서 시공사로 선정되기 위한 목적 등으로 이 사건 사업시행예정구역 내에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 과소지분을 그 임직원이나 지인 등에게 명의신탁하거나 통정하여 형식적으로 매매, 증여 등을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마치는 이른바 ‘지분 쪼개기’ 방식으로 위 재개발정비사업을 위한 조합설립에 관하여 동의 여부의 의사결정권을 행사할 수 있는 이 사건 사업시행예정구역 내의 토지등소유자 수를 인위적으로 늘렸고, 그 토지등소유자들로 하여금 위 재개발정비사업을 위한 조합인 참가인의 설립에 동의하는 의사표시를 하도록 하였다고 인정할 수 있다. 이에 반하는 듯한 갑 제66호증, 을가 제94, 95, 96호증, 을나 제6, 7호증의 각 기재와 당심 증인 소외 3의 일부 증언만으로 위와 같은 인정을 뒤집기에 부족하다.
(1) 대명종합건설 등은 회장 소외 2가 실질적으로 지배하거나 운영하는 회사로서 특수관계에 있었고, 향후 ○○구역 주택재개발정비사업의 시공사 등으로 선정되기 위한 목적으로 재개발정비사업을 위한 조합이 설립되기 전부터 이 사건 사업시행예정구역 내의 상당한 필지의 토지와 건축물을 매수하여 왔다. 그러나 재개발정비사업과 관련하여 구 도시정비법령에서는 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하도록 규정하고 있었다. 
(2) 이 사건 추진위원회 승인 이후부터 이 사건 처분 당시까지 이 사건 사업시행예정구역 내의 토지등소유자 변동 내역, 대명종합건설 등을 제외한 나머지 토지등소유자 수와 조합설립에 관한 동의 내역 등에 비추어 보면, 위 재개발정비사업을 위한 조합설립이나 위 재개발정비사업에 동의하지 아니하는 토지등소유자들도 상당수 있어서 조합설립을 통한 재개발정비사업의 추진이 쉽지 않은 상태였다. 
(3) 대명종합건설 등은 이러한 사정으로 향후 ○○구역 주택재개발정비사업을 추진하거나 그 과정에서 시공사 등으로 선정되기 위해서 주택재개발정비사업을 위한 조합설립에 동의하거나 대명종합건설 등에 우호적인 이 사건 사업구역예정지구 내의 토지등소유자 내지 조합원들을 사전에 확보할 필요가 있었다. 대명종합건설 등과 소외 2는 이를 위하여 대명종합건설 등이 소유한 이 사건 사업시행예정구역 내의 토지 또는 건축물의 과소지분을 별지 ‘과소지분 소유권이전등기 내역’ 기재와 같이 각각 대명종합건설 등에 우호적인 임직원이나 지인 등에게 소유권이전등기를 마침으로써 그 각 토지 또는 건축물의 소유권을 대명종합건설 등과의 공유관계로 형성하는 방식으로 재개발정비사업을 위한 조합설립을 비롯하여 대명종합건설 등에 우호적인 토지등소유자 수를 인위적으로 늘렸다. 
(4) 그런데 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 사업시행예정구역 내의 토지 또는 건축물에 관한 별지 ‘과소지분 소유권이전등기 내역’ 중 대부분은 대명종합건설 등과 그 임직원이나 지인 등 사이에 실질적인 매매, 증여 등에 관한 의사의 합치가 있었다거나 정상적인 거래관계라고 보기 어렵다. 
(가) 대명종합건설 등이 임직원이나 지인 등에게 위 각 토지 또는 건축물의 지분소유권이전등기를 마친 과소지분과 그 면적 등이 매우 작고, 확인된 매매 거래가액이 상당히 적은 금액이므로, 이 사건 사업시행예정구역 내의 토지 또는 건축물의 과소지분만을 매매, 증여 등 거래 대상으로 삼았다고 보기 어렵다. 또한 재개발정비사업의 추진 여부나 일정이 확정되지 않았고, 이를 추진하기 위한 조합설립도 되지 않은 상태에서 재개발정비사업에 따라 주택을 분양받을 권리조차 없는 토지 또는 건축물의 과소지분에 대하여 매매, 증여 등의 거래를 하는 것은 통상적인 거래 관행이나 경험칙에 비추어 보더라도 쉽게 이해하기 어렵고, 대명종합건설 등에서 근무한 임직원에게 성과급 내지 포상금으로 위와 같은 토지 또는 건축물의 과소지분을 증여하는 것도 매우 이례적이다. 
(나) 구 도시정비법 제77조 제1항에 따르면, 주택 등 건축물을 분양받을 권리의 산정 기준일은 정비구역지정 고시가 있은 날 또는 시·도지사가 투기를 억제하기 위하여 기본계획 수립 후 정비구역 지정·고시 전에 따로 정하는 날의 다음 날로 규정하고 있고, 위 기준일 이후에는 토지를 분할하거나 지분을 이전하더라도 분양받을 권리가 없어 현금청산 대상이 될 뿐이므로, 대명종합건설 등의 임직원이나 지인 등이 위 토지 또는 건축물의 과소지분을 취득할 만한 별다른 유인이나 동기가 있었다고 보기 어렵다.
(다) 2008. 4. 3. 이 사건 사업시행예정구역에 관한 정비구역 지정·고시가 이루어졌는데, 대명종합건설 등의 임직원이나 지인 등이 정비구역 지정·고시 이후 재개발정비사업으로 인한 현금청산 이익을 얻기 위해 이 사건 사업시행예정구역 내의 토지 또는 건축물의 과소지분을 취득할 정도로 투자 목적이나 가치가 있었다고 볼 만한 정황이나 자료도 찾아볼 수 없다. 
(라) 당심 증인 소외 28은 수사기관 및 이 법정에서 대명종합건설 등의 주택재개발정비사업 추진 등을 위해 명의를 빌려주고 과소지분에 관한 소유권이전등기를 하였고, 소외 37, 소외 34, 소외 33, 소외 29 등도 같은 경위로 지분소유권이전등기를 하였다는 취지로 진술하거나 증언하였다. 또한 위 토지 또는 건축물의 과소지분에 관한 소유권이전등기를 마친 소외 11 등도 피고의 소명 요구에 대하여 자신의 명의로 등기를 마친 사실을 몰랐다거나 대명종합건설 등의 임직원으로서 회사의 지시에 따라 명의를 수탁받았거나 또는 회사의 강요나 협박 등으로 회사에서 요구하는 서류를 제공하였다는 취지의 소명서나 진술서를 피고에게 제출하였다. 이러한 사정을 더하여 보면, 위 토지 또는 건축물의 과소지분에 관한 소유권이전등기는 대명종합건설 등의 적극적인 지시와 관여에 의해 명의신탁 또는 통정하여 이루어진 것으로 볼 수 있다. 
(마) 한편 대명종합건설 등은 서울지방국세청장의 세무조사와 피고의 소명 요구에 대하여 전혀 소명을 하지 않았고, 위 각 토지 또는 건축물의 과소지분을 임직원이나 지인 등에게 소유권이전등기를 하게 된 합리적인 이유를 제시하지 못하였다.
(바) 대명종합건설 등은 임직원이나 지인 등에게 위 토지 또는 건축물의 과소지분에 관한 소유권이전등기를 마친 이후에도 이를 계속 관리하여 온 것으로 보이고, 임직원이나 지인 등으로부터 그 과소지분을 다시 대명종합건설 등으로 환원시키기 위한 서류를 징구하기도 하였다. 
(5) 오히려 앞서 살펴 본 사정들에 비추어 보면, 대명종합건설 등은 위 재개발정비사업이나 조합설립에 동의하지 아니하는 토지등소유자들을 제외한 나머지 토지등소유자들만으로는 위 재개발정비사업의 추진이 어려운 상황에서, 위 재개발정비사업의 추진을 위한 조합설립에 동의하거나 대명종합건설 등에 우호적인 토지등소유자를 사전에 확보하기 위한 목적으로 대명종합건설 등의 소유인 토지 또는 건축물의 과소지분을 그 임직원이나 지인 등에게 명의신탁하거나 통정하여 허위로 지분소유권이전등기를 하는 방법으로 공유관계를 형성하였다고 봄이 타당하다. 
(6) 또한 대명종합건설 등과 위 토지등소유자들의 관계, 대명종합건설 등의 임직원이나 지인 등을 이 사건 사업시행예정구역 내의 토지 또는 건축물의 대표 토지등소유자로 선정하여 그들의 명의로 참가인 설립에 관한 동의서를 작성하여 제출하였고, 그중 일부는 지분소유권이전등기를 마치기도 전에 이미 조합설립에 관한 동의서를 작성한 사정 등을 더하여 보면, 대명종합건설 등과 소외 2가 이 사건 사업구역예정지구 내의 토지등소유자를 늘리고, 그 토지등소유자들로 하여금 조합설립에 동의하도록 함으로써 조합설립에 관한 동의 여부를 결정할 수 있는 토지등소유자 수와 동의자 수가 각각 늘어나서 형식적으로는 구 도시정비법 제35조 제2항에 따른 조합설립을 위한 토지등소유자 4분의 3 이상의 동의율 요건을 충족하게 되었다. 
다) 조합설립을 위한 토지등소유자의 동의율 요건의 충족 여부
(1) 관련 법령 및 법리
(가) 구 도시정비법 제35조 제2항은 ‘재개발사업의 추진위원회가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 받아 시장 등의 인가를 받아야 한다’고 규정하고, 제36조에서 토지등소유자의 동의방법 등을 규정하면서, 제36조 제4항의 위임에 따라 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법과 기준을 정한 도시 및 주거환경정비법 시행령(이하 ‘도시정비법 시행령’이라 한다) 제33조 제1항 제1호에 따르면, 재개발사업의 경우에 ① 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여럿이서 공유할 때에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고(가목), ② 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하며(다목), ③ 둘 이상의 토지 또는 건축물을 소유한 공유자가 동일한 경우에는 그 공유자 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하도록(라목) 규정하고 있다. 또한 구 도시정비법 제25조, 제39조에서 재개발사업을 위한 조합설립 인가가 되면 정비구역 안의 토지등소유자 전원은 재개발사업에 동의하는지 여부를 불문하고 재개발조합의 조합원이 되도록 하는 강제가입제를 채택하고 있고, 조합원들은 향후 관리처분계획 인가에 따라 주택 등 건축물을 분양받을 권리를 가지거나 토지 또는 건축물에 대하여 현금청산 등을 받게 되며, 토지 또는 건축물의 사용, 수익도 제한된다. 
(나) 이와 같이 구 도시정비법령에서 재개발사업을 위한 조합설립 자체에 대하여는 토지등소유자의 엄격한 동의율 요건을 요구하고, 그 동의자의 수 산정방법과 기준을 구체적으로 정하고 있는 것은, 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후·불량건축물을 효율적으로 개량함으로써 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이면서도, 재개발사업의 경우 토지등소유자의 재산권에 중대한 영향을 줄 수 있고, 재산권의 행사와 주거 안정 등에도 제한을 가져오게 되므로 토지등소유자들의 재개발사업에 대한 자유로운 의사결정권을 보장하고, 진정한 의사를 반영하여 재개발사업을 추진하려는 취지라고 할 것이다. 
(다) 재개발사업과 관련한 구 도시정비법령의 문언 내용과 체계, 입법취지 및 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 설권적 처분의 성격과 공익성 등에 비추어 보면, 재개발사업을 위한 조합설립의 인가와 같이 토지등소유자의 엄격한 동의율 요건을 정하고 있는 경우에 오로지 그 동의율 요건을 충족하기 위한 목적으로 정비구역 내의 토지 또는 건축물의 과소지분을 형식적인 증여, 매매 등을 통해 명의신탁하거나 통정하여 허위로 소유권이전등기를 하는 이른바 ‘지분 쪼개기’ 방식을 통해 토지 또는 건축물의 공유관계를 형성함으로써 조합설립에 관한 동의 여부의 의사를 결정할 수 있는 토지등소유자 수를 늘리고, 늘어난 그 토지등소유자들로 하여금 조합설립에 동의하도록 하는 것은 구 도시정비법 제35조 제2항에서 정한 조합설립에 관한 동의율 요건을 잠탈하기 위하여 편법 또는 탈법적인 방법으로 토지등소유자 수 및 동의자 수를 늘린 것에 불과하다. 따라서 구 도시정비법에서 정한 동의율 요건을 잠탈하기 위해 위와 같은 이른바 ‘지분 쪼개기’ 방식으로 늘어난 토지등소유자들은 재개발사업에 대한 자유로운 의사결정권을 행사할 수 있는 토지등소유자에 해당한다고 할 수 없다고 보아야 하므로, 그 토지등소유자들은 구 도시정비법 제35조 제2항에 따른 재개발사업을 위한 조합설립에 관한 동의율 요건을 산정함에 있어서 전체 토지등소유자의 수 및 동의자 수에서 각각 제외함이 타당하고, 이와 같이 해석하는 것이 구 도시정비법의 입법취지 등에도 들어맞는다.
(2) 토지등소유자의 동의율 요건의 충족 여부
(가) 앞서 인정한 것과 같이 피고의 이 사건 처분은 이 사건 사업시행예정구역 내의 전체 토지등소유자 512명 중 391명의 동의(동의율 76.37%)를 받았음을 전제로 하고 있다. 
 그런데 대명종합건설 등이 구 도시정비법 제35조 제2항에서 정한 조합설립에 관한 동의율 요건 등을 잠탈할 목적으로 이른바 ‘지분 쪼개기’ 방식으로 인위적으로 늘린 토지등소유자 수가 194명에 이르고, 그중 조합설립에 동의한 동의자 수가 185명이며, 이를 전체 토지등소유자의 수와 동의자의 수에서 각각 제외하면 전체 토지등소유자는 318명(= 512명 － 194명), 조합설립에 동의한 토지등소유자는 206명(= 391명 － 185명)이 된다. 따라서 이 사건 사업구역예정지구 내의 토지등소유자들의 조합설립에 관한 동의율은 약 64.78%(= 206명/318명 × 100)에 불과하므로, 구 도시정비법 제35조 제2항에서 정한 재개발사업을 위한 조합설립 인가를 위한 동의율 요건을 충족하지 못하게 된다.
(나) 참가인은, 국공유지 소유자인 5명은 조합설립에 관한 동의자 수에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하나, 국가 또는 지방자치단체가 국공유지를 소유하는 경우에는 사업추진에 대하여 명시적으로 반대 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하지 않았다면 관할관청의 인가에 의하여 이루어지는 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있는데(대법원 2014. 4. 14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결), 이 사건 사업시행예정구역 내의 토지등소유자들이 재개발정비사업에 대한 반대 의사를 표시하거나 반대하는 행위를 하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 (다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 
2) 제1-2 내지 1-9주장에 관하여
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결의 이유 중 해당 부분["4. 가. 2). 나)항 내지 자)"항목 부분] 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3) 제1-10주장에 관하여
가) 도시정비법 시행령 제27조 제1항은 추진위원회는 토지등소유자로부터 동의를 받은 후 조합설립인가를 신청하기 전에 창립총회를 개최하여야 한다고 규정하고 있다. 위 규정에 따르면, 조합설립에 관한 동의서는 적어도 창립총회 개최 전에 제출되어야 하는데, 을가 제31호증의 기재에 따르면, 소외 1(조합원 명부 연번 580)은 이 사건 창립총회 개최 이후인 2018. 11. 27.에 이르러 조합설립에 관한 동의서를 작성하여 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 동의서는 조합설립에 관한 적법한 동의로 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 
나) 한편 을가 제18, 22호증의 각 기재에 따르면, 소외 7(조합원 명부 연번 274), 소외 43(조합원 명부 연번 365)의 각 동의서에는 작성일자 기재가 공란인 사실, 소외 7의 동의서에 첨부된 주민등록표 등본의 발급일자가 2018. 12. 19.이고, 소외 43의 동의서에 첨부된 주민등록표 등본의 발급일자가 2018. 11. 29.인 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 것과 같이 동의서에 첨부되는 신분증명서는 그 작성자와 실제 토지등소유자의 동일성을 파악하기 위한 자료에 불과하고, 실제로 행정청은 신분증 사본의 첨부 유무만을 심사할 뿐이어서, 위와 같은 신분증명서는 창립총회 이후에도 보완이 가능한 점, 위 각 동의서 작성일자가 공란으로 되어 있으나, 그러한 사정만으로 위 각 주민등록표 등본 발급일자 이후에 각 동의서가 작성되었다고 단정할 수 없는 점, 오히려 주민등록번호가 기재되어 있는 주민등록표 등본 등은 함부로 교부되지 아니하는 서류로서, 이 사건 창립총회 이후에 위 각 서류를 교부하였다는 것은 그 이전에 이미 동의서를 제출하였을 개연성이 높은 것으로 보이는 점(만일 이 사건 추진위원회가 이 사건 창립총회 이후에 동의서나 주민등록표 등본을 요구한다면, 이미 결의가 이루어진 이후이므로, 토지등소유자들이 동의서나 주민등록표의 제출 요구에 불응하거나 이에 대하여 이의를 제기하는 토지등소유자가 상당수가 있었을 것으로 보이는데, 이를 인정할 어떠한 증거나 자료도 없다) 등을 고려하면, 위 각 주민등록표 등본의 발급일자가 이 사건 창립총회 개최 이후라는 사정만으로 소외 7, 소외 43의 위 각 동의서가 효력이 없다고 볼 수는 없다. 
4) 소결론
 원고의 제1-1 주장에 대한 판단에서 본 것과 같이 대명종합건설 등이 구 도시정비법 제35조 제2항에서 정한 조합설립에 관한 동의율 요건 등을 잠탈할 목적으로 이른바 ‘지분 쪼개기’ 방식으로 194명의 토지등소유자를 늘려서 그중 185명의 토지등소유자들로 하여금 조합설립에 동의하도록 하였고, 제1-10주장에 대한 판단에서 본 것과 같이 소외 1의 동의서는 조합설립에 관한 적법한 동의라고 할 수 없으므로, 이를 조합설립을 위한 동의자 수에서 제외하면, 이 사건 사업구역예정지구 내의 전체 토지등소유자 318명(= 512명 － 194명) 중 205명[= 391명 － 185명- 1명(소외 1)]이 조합설립에 동의한 것이 되므로, 조합설립에 관한 동의율은 약 64.47%(= 205/318 × 100)에 불과하여 구 도시정비법 제35조 제2항에서 정한 조합설립 인가에 관한 동의율 요건을 충족하지 못하게 된다. 따라서 위 동의율 요건을 충족하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 
나. 제2 내지 4주장에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결의 이유 중 해당 부분("4. 나. 내지 라."항목 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
4. 결론
 따라서 원고들의 청구는 이유 있어 이를 받아들여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다.
[별지 생략]

판사 배준현(재판장) 이은혜 배정현