근저당권말소·대여금반환·편취금및반환금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2014.02.19 / 시행일:

【원고(반소피고, 재반소원고), 항소인】 
【피고(반소원고, 재반소피고), 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 2. 20. 선고 2012가단12106(본소), 2012가단94085(반소), 2012가단273512(재반소) 판결
【변론종결】2014. 2. 5.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고(반소원고, 재반소피고)는 원고(반소피고, 재반소원고)로부터 80,929,890원과 이에 대하여 2012. 1. 12.부터 갚는 날까지 연 49%의 비율로 계산한 돈을 지급받은 다음 원고에게 별지 부동산의 표시 기재 각 부동산에 관하여 각 서울중앙지방법원 중부등기소 2008. 2. 12. 접수 제8014호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 나. 원고(반소피고, 재반소원고)는 피고(반소원고, 재반소피고)에게 80,929,890원과 이에 대하여 2012. 1. 12.부터 갚는 날까지 연 49%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 다. 원고(반소피고, 재반소원고)의 나머지 본소 청구와 재반소 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송총비용은 본소, 반소, 재반소를 모두 합하여 원고(반소피고, 재반소원고)가 부담한다.
 3. 제1.의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 본소 : 피고(반소원고, 재반소피고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 재반소원고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 별지 부동산의 표시 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)에 관하여, 각 서울중앙지방법원 중부등기소 2008. 2. 12. 접수 제8014호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권등기’라고만 한다)의 말소등기절차를 이행하라(원고는 당심에서 이 사건 각 근저당권등기의 부기등기 말소 청구 부분을 취하하였다).
 반소 : 주문 제1.의 나.항과 같다.
 재반소 : 피고는 원고에게 금 19,961,613원과 이에 대하여 2011. 1. 11.부터 이 사건 재반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 재반소 청구취지를 변경하면서 지연손해금 기산일을 특정하지 않았으나, 재반소 청구원인과 변경 전 재반소 청구취지를 고려하여 볼 때 최초 재반소 청구취지로 주장한 기산일을 단순히 누락하여 오기한 것으로 보인다).
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 본소 및 재반소 청구취지와 같다. 피고의 반소청구를 기각한다. 
【이 유】본소와 반소 및 재반소를 같이 본다.
1. 인정사실
 가. 원고는 2008. 2. 12. 소외 3으로부터 1억 원을 차용하면서 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 같은 날 소외 3과, 원고 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 소외 3에게 이 사건 각 근저당권등기를 마쳐주었다.
 나. 원고는 2010. 5. 19. 대부업자인 피고로부터 원금 9,000만 원을 이자율 연 36%, 지연손해금률 연 49%, 변제기 2010. 8. 18.로 정하여 차용하기로 하면서, 이자는 매월 19일에 지급하되 만일 이자 지급을 1회 이상 지체하는 경우에는 즉시 기한의 이익을 상실하고 채무 전부를 변제하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 소비대차계약’이라 한다).
 다. 소외 3은 2010. 5. 19. 피고에게 원고에 대한 이 사건 각 근저당권의 피담보채권을 양도하고(이하 ‘이 사건 양도’라 한다), 같은 달 20. 피고에 대하여 위 확정채권양도를 원인으로 한 근저당권이전등기를 마쳐주었다. 
 라. 원고는 피고에게, 2010. 6. 18. 270만 원, 같은 해 7. 20. 270만 원, 같은 해 12. 13. 500만 원, 같은 달 23일 400만 원의 합계 1,440만 원을 변제하였다.
 마. 피고는 원고를 채무자로 하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매신청을 이 법원에 하였고, 이 법원은 2011. 5. 25. 2011타경14993호로 임의경매개시결정을 하였다.
 바. 원고는 2012. 1. 11. 피공탁자를 피고로 하여 이 법원 2012년 금 제198호로 위 경매사건 피담보채무의 변제를 위해 6,550만 원을 변제공탁 하였고, 위 공탁금은 피고가 출급하였다.
 사. 피고는 2013. 3. 8. 대부업 등록이 취소되었다.
 [인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 7, 25, 26호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인
 가. 본소 및 재반소 청구원인
 1) 이 사건 각 근저당권의 피담보채무 원리금이 소멸된 후 이 사건 양도
 원고는 원고의 소외 3에 대한 이 사건 각 근저당권의 피담보채무 원리금이 모두 변제되어 이미 소멸된 채권에 대한 이 사건 양도 통지를 받았으므로 이 사건 양도는 무효이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권에 따라 피고는 원고에게 이 사건 각 근저당권등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 2) 부당이득반환채권과의 상계 및 피담보채무의 소멸
 가) 이 사건 각 근저당권등기의 잔존 피담보채무
 ① ⅰ) 피고는 2010. 5. 19. 이 사건 각 근저당권등기의 근저당권자이자 원고의 채권자인 소외 3에게 7,713만 원을 대위변제하고 같은 날 원고에게 소외 1에 대한 소개비 360만 원, 소외 2에 대한 소개비 400만 원 및 법무사비용과 공증비 250만 원 합계 1,010만 원을 공제한 나머지 277만 원만 지급하였는바, 원고는 이 사건 소비대차계약에 따른 대여금 9,000만 원 중 합계 7,990만 원(= 7,713만 원 + 277만 원)만 지급받았으므로, 위 대여원금은 7,990만 원이다. ⅱ) 위 법무사비용과 공증비 250만 원을 실제 대여금에 포함시킨다고 하더라도, 위 대여원금은 9,000만 원에서 위 소외 1, 2에 대한 소개비로 지출된 760만 원을 뺀 나머지 8,240만 원이다.
 ② 이 사건 소비대차계약상 차용금의 연체시 연 49%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하기로 한 약정은 손해배상액의 예정인바, 그 예정 손해액이 과다하여 부당하므로, 연 36%의 비율에 의한 금원으로 감액함이 상당하다.
 ③ 따라서 피고에 대한 이 사건 양도가 유효하다고 하더라도, 변제공탁일인 2012. 1. 11. 기준으로, ⅰ) 위 대여원금을 7,990만 원으로 볼 경우 변제충당 후 이 사건 각 근저당권의 잔존 피담보채무 원금은 47,275,541원이고, ⅱ) 위 대여원금을 8,240만 원으로 볼 경우 변제충당 후 위 각 근저당권의 잔존 피담보채무 원금은 51,348,633원이다. 
 나) 원고의 피고에 대한 부당이득반환채권의 성립 
 원고는 2006. 9. 5. 피고로부터 2억 원을 차용하였다. 그런데 피고는 원고에게 위 대여금 중 선이자, 설정비, 소개비(소외 1에 대한 소개비 600만 원 포함) 등의 명목으로 합계 2,303만 원을 일방적으로 공제하고 1억 2,420만 원(= 소외 4에게 지급된 5,850만 원 + 소외 5에게 지급된 6,570만 원)만 지급하였으며, 나머지 대여금 5,277만 원은 피고가 이를 보관(이하 ‘이 사건 보관금’이라 한다)하고 있다. 원고는 2007. 3. 무렵 피고에게 위 차용금 2억 원 중 1억 5,000만 원을 변제하였다.
 따라서 피고는 원고에게, ⅰ) 위 소개비 등 2,303만 원 및 위 차용원리금을 정산한 2007. 4. 2.을 기준으로 하여 산출된 이 사건 보관금과 위 소개비 등에 대한 이자 28,404,232원 합계 51,434,232원과 이에 대한 지연손해금을 지급하거나, ⅱ) 적어도, 소외 1에 대한 소개비 600만 원 및 이 사건 보관금과 위 소개비 600만 원에 대한 이자 21,996,417원 합계 27,996,417원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 다) 이 사건 각 근저당권등기의 말소의무 및 부당이득반환의무
 ① 상계적상일이라고 볼 수 있는 위 변제공탁일인 2012. 1. 11.을 기준으로, ⅰ) 원고의 피고에 대한 위 부당이득반환채권 및 이에 대한 상계적상일인 2012. 1. 11.까지의 이자와 피고의 원고에 대한 이 사건 각 근저당권의 잔존 피담보채권 47,275,541원을 대등액에서 상계하면, 위 피담보채권은 모두 소멸되고 피고가 원고에게 지급할 부당이득금은 16,446,540원이 되고, ⅱ) 그렇지 않다고 하더라도, 원고의 피고에 대한 위 27,996,417원의 부당이득반환채권 및 이에 대한 상계적상일인 2012. 1. 11.까지의 이자와 피고의 원고에 대한 위 각 근저당권의 잔존 피담보채권 47,275,541원을 대등액에서 상계하면, 피담보채권은 모두 소멸되고 피고가 원고에게 지급할 부당이득금은 12,590,665원이 된다.
 ② 따라서 피고는 원고에게, 피담보채권이 모두 소멸한 이 사건 각 근저당권등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 나머지 부당이득금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 반소 청구원인
 원고는 피고에게 이 사건 소비대차계약에 따른 잔존 채무 80,929,890원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 판단
 가. 이 사건 각 근저당권의 피담보채무 원리금이 소멸된 후 위 피담보채권이 양도되었다는 주장에 관하여
 채권양도의 합의는 낙성·불요식의 계약이므로 당사자 사이에 채권의 양도에 관한 의사의 합치만 있으면 다른 특별한 방식을 요하지 않고 곧바로 그 효력이 발생하고 그에 따라 해당 채권은 양수인에게 확정적으로 귀속된다 할 것인데, 다만 민법 제450조 제1항은 채무자의 이중변제 위험 방지를 위하여 양도인이 채권양도 사실을 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채권양도의 효력을 채무자에게 대항할 수 없도록 규정하고 있으나 이는 채무자의 이익을 보호하는 데 그 목적이 있는바, 원고가 2010. 5. 19. 소외 3에게 7,713만 원을 변제(갑 제25호증)한 후인 같은 달 25. 소외 3이 원고에게 이 사건 양도사실에 관한 통지(갑 제3호증)를 하였다고 하더라도 아래에서 살피는 바와 같이 위 변제 전에 이미 피고가 원고와 이 사건 소비대차계약을 체결하면서 위 대여금채권을 담보하기 위하여 소외 3과 이 사건 양도계약을 체결하였고 원고는 위 소비대차계약에 따른 차용금으로 소외 3에게 위와 같이 7,713만 원을 변제한 이상, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 잔존 피담보채무 및 부당이득반환채권의 성립 여부 
 1) 이 사건 각 근저당권등기의 피담보채무 잔액에 관한 판단
 가) 앞서 든 증거들과 을 제3 내지 5, 8, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2010. 5. 19. 원고와, 원고의 소외 3에 대한 위 차용금 채무의 변제금을 대여하기로 하고 이 사건 소비대차계약을 체결하면서 같은 날 피고의 위 대여금 채권을 담보하기 위해 소외 3과 이 사건 양도계약을 체결하고 같은 달 20. 위 확정채권양도를 원인으로 하여 이 사건 각 근저당권의 이전등기를 경료받은 사실, 원고는 2010. 5. 19. 피고와 위 소비대차계약을 체결하면서 액면금 합계 9,000만 원의 수표를 복사한 종이에 “위 수표를 수령함”이라고 기재하고 피고로부터 대여금 명목으로 위 9,000만 원을 수령하였다는 내용의 영수증을 작성한 다음 이를 모두 피고에게 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고가 원고에게 이 사건 소비대차계약에 따른 대여원금 9,000만 원을 모두 지급하였다고 보인다. 
 한편, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 22298호로 개정된 것) 제5조 제2항에 의하여 이자율의 상한이 종전 연 49%에서 연 44%로 개정되었으나 같은 시행령 부칙 제2조는 위 개정규정이 위 시행령 시행일(2010. 7. 21.) 이후 체결되거나 갱신되는 대부계약부터 적용된다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령(2011. 6. 27. 대통령령 22991호로 개정된 것) 제5조 제2항에 의하여 이자율의 상한이 종전 연 44%에서 연 39%로 각 개정되었으나 같은 시행령 부칙 제2조 또한 위 개정규정이 위 시행령 시행일(2011. 6. 27.) 이후 체결되거나 갱신되는 대부계약부터 적용된다고 규정하고 있어, 이 사건 소비대차계약은 종전의 시행령에 따라 연 49%의 이자율 상한이 적용되므로(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다56245, 56252 판결 참조), 원고가 2010. 12. 23.까지 변제한 합계 1,440만 원과 2012. 1. 11. 변제공탁한 6,550만 원을 아래와 같이 위 변제공탁일까지의 원리금 또는 지연손해금에 충당하면 남은 잔액은 80,936,162원이다.
(금액 단위: 원)순번변제일변제액(원)이자 계산 일수이자율변제충당일 기준 원금의 이자액(원)충당액(원)잔액(원)이자원금원금이자12010. 6. 18.2,700,00031일연 36%2,751,7802,700,000090,000,00051,78022010. 7. 20.2,700,00032일〃2,840,5472,700,0000〃192,32732010. 12. 13.5,000,000146일연 49%17,640,0005,000,0000〃12,832,32742010. 12. 23.4,000,00010일〃1,208,2194,000,0000〃10,040,54652012. 1. 11.65,500,000384일〃46,395,61656,436,1629,063,83880,936,1620
 나) 이에 대하여 앞서 본 바와 같이 원고는, 소외 1, 2는 피고의 대출을 소개하여 주고 소개비를 받아 온 사람들로서 피고는 원고로 하여금 이들에게 소개비 등을 지급하도록 하였고 원고는 피고와 법무사비용 등을 지급하기로 약정한 적이 없는데도 불구하고 이를 지급하였는바 원고가 실제로 지급받은 이 사건 소비대차계약에 따른 대여원금은 9,000만 원에서 위 소개비와 법무사비용 등 합계 1,010만 원을 뺀 7,990만 원이라고 주장하므로 살피건대, 갑 제8 내지 10호증, 을 제2, 6, 7, 14호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고가 직접 소외 1과 소외 2에게 위 소개비 등을 입금하고 법무사로부터 경매취하 및 근저당권이전비용 지급에 관한 영수증을 수령한 점, 이 사건 소비대차계약서(을 제2호증) 제5항에 따르면 “담보권설정비용, 신용조회비용, 권리의 실행 또는 보전을 위하여 소요된 비용은 모두 채무자가 부담한다“고 기재되어 있는 점, 위 소개비와 법무사 비용 등은 피고가 직접 지급받은 것이 아니고 원고도 소외 3에 대한 차용금 채무 변제를 위한 돈을 마련하기 위해 소개비 명목의 알선료를 지불할 수 있는 점, 원고가 이 사건 소비대차계약에 따른 대여금 중 일부를 위 소개비 등으로 소외 1 등에게 직접 지급하였다고 하더라도 이는 지급방법의 문제일 뿐 당초 대여하기로 한 원금 액수와는 무관한 점 등에 비추어 보면 갑 제14 내지 21, 23, 24, 27 내지 34호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 당심 증인 소외 6의 증언만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
 다) 또한 원고는, 이 사건 소비대차계약상 지연손해금률에 관한 규정은 손해배상액의 예정인바 같은 계약상의 내용이 차용인인 원고에게 일방적으로 불리한 점, 대부업법상 최고 이율이 감액되어 온 점 등 앞서 본 여러 사정에 비추어 그 예정 손해액이 과다하여 부당하므로 지연손해금률은 연 36%로 감액되어야 하고 피고는 2013. 3. 8. 대부업등록이 취소되었으므로 위 취소된 다음 날부터의 지연손해금은 이자제한법상의 연 30%로 제한하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 주장한 사정만으로는 위 약정 지연손해금률이 부당하게 고율이라고 단정하기 어렵고, 대부업법 제14조에 따르면 같은 법 제13조 제2항의 규정에 의하여 대부업등록이 취소되더라도 이미 체결한 대부계약에 따른 거래를 종결할 때까지는 대부업자로 간주되므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 2) 원고의 피고에 대한 부당이득반환채권 존부에 관한 판단 
 갑 제1호증의 1, 2, 을 제9, 11, 12호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 2005. 11. 8. 소외 4의 신청에 따라 서울중앙지방법원 2005타경38684호로, 2006. 1. 3. 소외 5의 신청에 따라 같은 법원 2006타경44호로 이 사건 각 부동산에 대하여 각 강제경매개시결정이 난 사실, 피고가 2006. 9. 4. 소외 7로부터 일부 자금을 차용하여 원고에게 2억 원을 대여하였고 소외 7 앞으로 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 원고는 차용한 위 2억 원으로 소외 4와 소외 5에 대한 대여원리금 채무를 변제하였고 이후 이 사건 각 부동산에 대한 위 강제경매개시신청이 2006. 9. 5 모두 취하된 사실, 피고는 원고에게 위와 같이 대여하면서 이 사건 각 부동산에 가압류된 채권자 소외 8의 가압류 채권을 고려하여 위 가압류 기입등기가 말소되는 등 위 가압류 문제를 원고가 해결할 때까지 나머지 대여금인 이 사건 보관금 5,277만 원을 피고가 보관하기로 하였으나 원고가 위 가압류를 해제하지 못하여 위 2억 원의 대여금 채권에 대한 변제에 충당하기로 한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 위 보관금 5,277만 원을 원고에게 대여했음에도 불구하고 아무런 이유 없이 이를 보관하여 위 보관금의 이자 상당을 부당이득으로 취득하였다고 보기 어렵고, 또한 갑 제11 내지 13호증의 각 일부 기재만으로는 피고가 위 대여금 2억 원 중 2,303만 원을 소개비 등 명목으로 공제하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 부당이득 주장은 이유 없다.
 다. 소결
 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못하였거나 변제하겠다는 금액만으로는 소멸시키기에 부족한 경우에 그 청구 중에는 확정된 잔존 채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이고 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 할 것이어서(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다9310 판결, 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 원고의 이 사건 청구 중에는 잔존 채무의 변제를 조건으로 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 해석함이 상당하고 위와 같이 잔존 피담보채무의 범위에 관하여 피고가 다투고 있는 이상 원고로서는 잔존 채무의 변제를 전제로 이 사건 각 근저당권등기의 말소를 미리 청구할 필요성도 인정된다고 할 것이다(앞서 살핀 바와 같이 위 변제공탁일 기준으로 이 사건 소비대차계약에 따른 잔존 대여원리금은 80,936,162원이나 피고가 구하는 바에 따라 위 80,929,890원을 잔존 피담보채무로 본다).
 따라서 피고는 원고로부터 이 사건 소비대차계약에 따른 잔존 피담보채무 80,929,890원과 이에 대하여 최종변제충당일인 위 변제공탁일 다음 날인 2012. 1. 12.부터 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 49%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급받은 다음 원고에게 이 사건 각 근저당권등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 피고에게 위 80,929,890원과 이에 대하여 위 2012. 1. 12.부터 갚는 날까지 위 연 49%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 본소 청구 및 재반소 청구는 이유 없어 이를 기각하며 피고의 반소 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결을 위 인정과 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산의 표시 생략]

판사 오연정(재판장) 최욱진 강희석