대체적환취권청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2020.09.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 파산채무자 ○○○○지구토지구획정리조합의 소송수계인 파산관재인 △△△ 외 1인 (소송대리인 변호사 이정웅)
【피고, 항소인】 파산채무자 평창토건 주식회사의 파산관재인 □□□ (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 최효종)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 11. 7. 선고 2018가합518986 판결
【변론종결】2020. 7. 23.
【주 문】
 1. 이 법원에서 변경한 청구를 포함하여 제1심판결 중 원고 파산채무자 ○○○○지구토지구획정리조합의 소송수계인 파산관재인 △△△에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 가. 이 사건 소 중 위 원고의 별지 11항 기재 수분양자에 대한 청구 부분을 각하한다.
 나. 피고는 위 원고에게 별지 기재 수분양자들 중에서 11항을 제외한 나머지 수분양자들에 대한 분양대금채권 중 각 15,820,000원과 그 지연손해금 부분을 양도하고, 위 나머지 수분양자들에게 위 채권을 위와 같이 양도하였다는 취지로 통지하라.
 2. 피고의 원고 주식회사 기혼에 대한 항소를 기각한다.
 3. 원고 파산채무자 ○○○○지구토지구획정리조합의 소송수계인 파산관재인 △△△와 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 10%는 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 주식회사 기혼과 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 피고는, (1) 원고 파산채무자 ○○○○지구토지구획정리조합의 소송수계인 파산관재인 △△△에게 별지 기재 수분양자들에 대한 분양대금채권 중 각 15,820,000원과 그 지연손해금 부분을,?원고 주식회사 기혼에 별지 기재 수분양자들에 대한 분양대금채권 중 각 4,180,000원과 그 지연손해금 부분을 각 양도하고, (2) 별지 기재 수분양자들에게 위 채권을 위와 같이 양도하였다는 취지로 통지하라.
 [원고 파산채무자 ○○○○지구토지구획정리조합의 소송수계인 파산관재인 △△△는 이 법원에서 청구취지 중 위 원고에 해당하는 부분을 위와 같이 변경하였다.]
【이 유】1. 기초사실, 원고들의 주장, 본안전 항변에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 일부를 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결 이유 제2쪽 11행부터 제17쪽 4행까지의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 제2쪽 12행부터 18행까지를 아래와 같이 고친다. 
 “○○○○지구토지구획정리조합은 울산 북구 (주소 생략) 등 일대 1,441,300㎡ 지구(이하 ‘이 사건 사업지구’라 한다, 위 면적은 1999. 4. 1. 1,437,841㎡로 변경되었다)의 토지구획정리사업(이하 ‘이 사건 토지구획정리사업’이라 한다)을 촉진하고 해당 지역의 건전한 발전과 조합원의 복리증진을 기하기 위한 목적으로 1998. 8. 14. 설립되었다. 위 조합이 2019. 1. 30. 파산하여 원고 파산채무자 ○○○○지구토지구획정리조합의 파산관재인 △△△가 그 파산관재인이 되었다(이하 따로 특정하지 않는 한 파산 전후를 가리지 아니하고 ‘원고 조합’이라 한다). 원고 주식회사 기혼(이하 ‘원고 기혼’이라 한다)은 중국무역수출, 부동산 임대업 등을 영위하기 위한 목적으로 2011. 9. 2. 설립되었다.”
○ 제5쪽 15행의 “계약을 해제하기로”를 “계약을 해지하기로”로 고친다.
○ 제9쪽 6행, 제14쪽 아래에서 5행, 6행의 “별지 목록”을 “별지”로 고친다.
2. 소송요건에 관한 직권 판단
 가. 앞서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 이 사건 제1 선행판결의 소송경과는 다음과 같다. 원고 조합이 2013. 7. 16. 피고를 상대로 이 사건 각 계약이 해지되었다고 주장하면서, 주위적으로는 이 사건 체비지 중 일부에 관한 소유권의 확인을 구하고, 예비적으로는 피고가 수분양자들에 대하여 가지는 분양대금채권 중 위 체비지에 해당하는 부분의 양도 및 양도의 통지를 구하거나 위 체비지의 가액 중 일부의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 원고 조합은 패소판결(서울중앙지방법원 2014. 5. 30. 선고 2013가합531908 판결)을 받고 서울고등법원 2014나2021371호로 항소한 다음 2015. 11. 20.경 채무자회생법 제410조에 기한 대체적 환취권의 행사로서 금원의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였다. 한편, 위와 같이 교환적으로 변경되기 전 청구 중 위 채권양도 및 양도통지 대상의 채권에는 별지 11항 기재 ‘소외 1에 대한 채권’이 포함된 사실은 을 제1호증의 기재에 의하여 인정되거나 당원에 현저하다(이 사건과 달리 일부 청구를 한 것으로도 보이지 않는다). 
 나. 사정이 이러하다면, 원고 조합의 항소심에서의 소의 교환적 변경으로 소외 1에 대한 채권 부분에 관한 채권양도 및 그 양도통지를 구하는 부분은 소를 취하한 결과가 되었다. 그런데 원고 조합의 이 사건 소에는 위와 같이 취하된 소외 1에 대한 부분을 포함하고 있고, 이는 본안에 대한 종국판결 후 소를 취하하고도 다시 그 소를 제기한 것이어서 민사소송법 제267조 제2항에 어긋난다. 
 다. 따라서 원고 조합의 이 사건 소 중 소외 1에 대한 채권 부분인 별지 11항 기재 부분은 부적법하다(원고 기혼의 이 부분 소는 재소금지의 취지에 반하지 아니하는 것으로서 원고 조합의 파산관재인의 지위와 달리 권리보호의 이익이 있다). 
3. 본안에 관한 판단
 가. 청구원인에 관한 판단
 1) 이 사건 각 계약의 해제
 원고 조합이 평창토건과 사이에 이 사건 각 계약을 체결한 사실, 평창토건이 2006. 12. 27. 공정률이 74.791%인 상태에서 부도를 내고 이 사건 각 계약에 따른 업무를 더 이상 수행하지 않은 사실, 원고 조합이 2007. 5. 2. 평창토건에 7일 이내에 회신이 없을 경우 이 사건 각 계약이 해지된 것으로 간주하겠다는 취지의 통지를 한 사실, 이후 평창토건이 파산선고를 받은 사실은 모두 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 나아가 갑 제6호증의 기재에 의하면, 이 사건 도급계약 제19조에서 ‘평창토건의 귀책사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완공할 가능성이 없음이 명백하다고 인정될 경우에 원고 조합은 이 사건 도급계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다’고 규정한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 평창토건이 부도처리된 이후 원고 조합의 최고에도 불구하고 이 사건 각 계약에 따른 의무를 이행하지 아니함으로써 이 사건 도급계약 제19조에 규정한 계약해지 사유가 발생한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 각 계약은 원고 조합의 2007. 5. 2.자 내용증명에 의한 정지조건부 해지의 의사표시에 의하여 평창토건이 위 내용증명을 받은 2007. 5. 2.로부터 7일이 경과한 후인 2007. 5. 10. 적법하게 해지되었다.
 2) 원고 조합의 대체적 환취권 취득
 원고 조합이 이 사건 도급계약에 따른 공사대금으로서 평창토건에 이 사건 제1 대지에 관하여 1999. 11. 10., 이 사건 제2 대지에 관하여 2000. 11. 23., 이 사건 제3 대지에 관하여 2001. 6. 15. 각 체비지 매매대장상 매수인 명의를 변경하여 준 사실, 이후 평창토건이 이 사건 각 대지를 한국토지신탁에 신탁한 상태에서 파산선고를 받은 사실, 앞서 인용한 제1심판결 기초사실 사.항에서 본 확정판결, 분양전환합의 등에 따라 평창토건의 파산관재인인 피고가 이 사건 각 대지에 관한 체비지 매매대장상 매수인 명의 및 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기명의를 먼저 피고 앞으로 회복한 후 이를 수분양자들 앞으로 이전하여 주었고, 이에 따라 그 부지인 이 사건 각 대지 역시 수분양자들에게 양도된 사실은 모두 앞서 위 기초사실에서 본 바와 같다. 
 따라서 이 사건 각 대지는 평창토건의 파산선고 당시 채무자회생법 제407조에 따른 환취권의 목적이 되었고, 그 후 피고가 이 사건 각 대지를 수분양자들에게 양도하면서 반대급부로 취득하게 된 분양대금채권은 채무자회생법 제410조 제1항에서 정한 대체적 환취권의 목적물이 되었다.
 3) 대체적 환취권의 대상인 분양대금채권의 존부
 가) 채무자회생법 제422조 제1호에서 ‘파산채권자가 파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때’를 상계금지사유로 규정하고 있는 취지에 비추어 채무자회생법 제492조 제14호에서 정한 별제권 목적물의 환수절차 등에 따른 특별한 사정이 없는 한, 임차인이 임대인에 대한 임대차보증금 반환채권을 가지고 임대인의 파산선고 후에 파산재단에 부담한 채무에 대하여 상계하거나 그 채무에서 공제하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2016다223456 판결 등 취지 참조).
 나) 별지 기재 수분양자들을 비롯하여 임차인의 지위에 있었던 일부 수분양자들이 피고에 대하여 임대차보증금 반환채권을 취득한 시점은 2001년경인 사실, 평창토건은 2008. 4. 25. 파산선고를 받았으나, 위 수분양자들이 관련 소송, 분양전환합의 등을 통해 피고에 대하여 분양대금채무를 부담하게 된 시점은 2009년경 이후인 사실은 모두 위 기초사실에서 본 바와 같다. 위 수분양자들의 피고에 대한 임대차보증금 반환채권과 피고의 위 수분양자들에 대한 분양대금채권 사이에는 채무자회생법 제422조 제1호에서 정한 상계금지사유가 존재한다. 그러므로 피고가 위 수분양자들에게 이 사건 각 대지에 관한 체비지 매매대장상 매수인 명의 및 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기명의를 각각 이전하여 주는 과정에서 ‘평창토건이 이 사건 각 아파트의 임차인들에 대하여 부담하고 있던 임대차보증금 반환채무’를 상계한 나머지 금액만을 분양대금으로 지급받았다 하더라도, 그러한 상계는 임대차보증금과 관련한 별제권 목적물의 환수절차가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 채무자회생법 제422조 제1호의 규정에 따라 허용될 수 없다. 결국 피고의 별지 기재 수분양자들에 대한 분양대금채권은 각각의 임대차보증금에 상당하는 금액만큼 잔존하고 있고, 그중 원고들 사이의 채권양도·양수에도 불구하고 원고 조합에 대체적 환취권이 잔존하는 부분과 원고 기혼에게 양도된 부분은 아래 표에서 보는 바와 같다.
순번 수분양자 대체적 환취의 대상인 분양대금채권액원고 조합에 잔존하는 부분원고 기혼에 양도된 부분 1 소외 2 60,529,04047,878,47012,650,5692 소외 3 60,529,04047,878,47012,650,5693 소외 4 60,529,04047,878,47012,650,5694 소외 5 53,925,87042,655,36311,270,5065 소외 6 53,925,87042,655,36311,270,5066 소외 7 61,803,29048,886,40212,916,8877 소외 8 61,803,29048,886,40212,916,8878 소외 9 61,803,29048,886,40212,916,8879 소외 10 55,593,63043,974,56111,619,06810 소외 11 55,593,63043,974,56111,619,06811 소외 1 62,896,95049,751,487주1) 13,145,46212 소외 12 62,896,95049,751,48713,145,46213 소외 13 60,551,64047,896,34712,655,29214 소외 14 59,698,80047,221,75012,477,04915 소외 15 57,566,70045,535,25912,031,440단위: 원(원 미만은 버린다) 
 4) 소결론
 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 각 채권(원고 조합의 소외 1에 관한 부분 제외)을 원고들에게 양도하고, 그 양도통지를 할 의무가 있다.
 나. 피고 주장에 대한 판단
 1) 해지의 효력이 제3자인 파산관재인에게 미치지 않는다는 주장
 피고는 파산관재인으로서 평창토건과는 다른 법적 지위에 있는 제3자이므로 원고들은 대체적 환취권을 피고에게 행사할 수 없다고 주장한다. 즉, 원고 조합이 이 사건 각 계약을 해지한 이후 그에 따라 이 사건 각 대지의 소유권에 관한 원상회복 등기가 이루어지기 전에 피고가 파산관재인으로 선임되었으므로, 원고 조합은 이 사건 각 계약의 해지의 효과를 가지고 제3자인 피고의 권리를 해하지 못한다는 것이다.
 그러나 이 사건 대지의 소유권이 평창토건의 파산 이후에 확정된 판결 또는 분양전환합의에 의하여 수분양자들에게 이전된 것임은 제1심판결 기초사실 사.항에서 본 바와 같다. 즉 평창토건이 아니라 피고가 이 사건 대지의 소유권을 수분양자들에게 이전한 것이다. 원고들이 그로 인하여 취득한 대체적 환취권을 행사하는 이 사건에서 피고가 평창토건과 독립된 제3자라고 볼 수는 없다. 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다[한편, 피고는 민법 제548조 제1항 단서에 해당함을 전제로 위와 같이 주장하나, 이 사건 계약이 해지된 점은 앞서 본 바와 같고, 계약의 해지는 기본적으로 장래효를 가지고 있을 뿐(민법 제550조), 해제와 같이 제3자를 보호하는 명문의 규정이 없다. 피고의 주장은 이 점에서도 이유 없다].
 2) 상계합의에 대한 회생법원의 허가가 있어 유효하다는 주장
 피고의 이 부분 주장은 다음과 같다. 피고와 수분양자 사이에 분양대금의 지급방법으로 임대차보증금 반환채권과의 상계에 관한 합의가 있었고, 회생법원이 그 합의를 허가하였다. 따라서 상계합의는 유효하고 원고들이 주장하는 대체적 환취권의 대상인 피고의 수분양자들에 대한 분양대금채권은 존재하지 않는다.
 그러나 다음과 같은 이유로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 앞서 인정한 바와 같이, 피고의 수분양자들에 대한 분양대금채권은 환취권의 목적물이 되었다. 환취권의 목적물인 위 채권은 파산재단을 구성하지 아니하므로, 피고는 위 채권을 자동채권으로 하여 임차인이었던 수분양자들의 피고에 대한 임대차보증금 반환채권과 상계할 수 없다. 임차인이었던 수분양자들의 입장에서도 평창토건이 파산 후 부담하게 된 분양대금채무와 임대차보증금 반환채무를 상계할 수 없다. 이를 허용하면 다른 파산채권자들보다 우선하여 변제하는 것을 용인하는 것이 되어 파산채권자 사이의 공평을 해치기 때문이다. 그 상계가 합의에 의하여 이루어졌다고 하여 달리 볼 것도 아니고(대법원 2017. 11. 9. 선고 2016다223456 판결 등 참조), 원고들이 그 효력을 다투는 이상 회생법원의 허가가 있었다고 하여 그 효력 여하가 달라지지도 않는다.
 3) 소멸시효 주장
 가) 피고는 다음과 같은 이유로 원고들의 청구권은 시효소멸하였다고 주장한다. 
 주위적으로, 이 사건 소는 피고와 수분양자들 사이의 매매계약 체결간주일인 2009년 1월경 및 2009년 3월경으로부터 또는 관련 소송에서 피고의 패소 취지 판결이 확정된 2012년 11월경 및 2013년 1월경으로부터, 각 상사시효기간 5년이 경과한 후 제기되었다. 
 예비적으로, 이 사건 소는 이 사건 각 계약이 해지된 2007. 5. 10.경부터 민사시효기간 10년이 경과한 후 제기되었다.
 나) 그러나 앞서 인용한 제1심판결의 기초사실, 을 제7호증의 1 내지 15의 각 기재에 의하여 인정되는 사실에다가 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정에 비추어 볼 때, 피고의 소멸시효 완성 주장은 받아들일 수 없다.
 ① 원고 조합이 상인이 아니라 하더라도 평창토건이 상인에 해당하는 이상 이 사건 각 계약은 상행위에 해당하고, 그 해지에 따른 원상회복청구권 또한 상사채권으로 볼 수는 있다. 그러나 원고들의 피고에 대한 대체적 환취권 내지 양수금채권은 어디까지나 채무자회생법 제410조 제1항이라는 법률의 규정에 따라 발생한 권리이다. ② 원고들의 피고에 대한 대체적 환취권 내지 양수금채권은 이 사건 제1, 2 각 선행판결을 통해 그 존재 여부와 범위가 분명해졌고, 그밖에 이 사건에서 상거래 관계와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요성이 있다고 보이지 않는다. 때문에 원고들의 피고에 대한 대체적 환취권 내지 양수금채권에 대하여는 10년의 민사소멸시효 기간이 적용된다고 봄이 타당하다. 이 점에서 피고의 주위적 주장은 받아들이기 어렵다. ② 나아가 기산점에 관하여 본다. 원고 조합의 대체적 환취권 행사가 가능하게 된 시점은 위 권리가 채무자회생법을 통해 발생한 권리인 점을 고려할 때 적어도 평창토건의 파산 이후여야 한다. 그리고 대체적 환취권의 목적물은 피고의 수분양자들에 대한 분양대금채권이므로 그 채권은 피고가 관련 소송, 분양전환합의 등을 통해 수분양자들에 대하여 분양대금채권을 취득하게 된 2009년 1월경 내지 3월경으로 봄이 옳다(별지 1 내지 5의 경우 2009. 1. 14.이고, 위 목록 6 내지 10의 경우 2009. 3. 6.이며, 그 나머지는 2009 1. 30.이다). 이 점에서 피고의 예비적 주장도 받아들이기 어렵다. ③ 이 사건 소가 위 2009년경으로부터 10년이 도과하기 전인 2018. 3. 23. 제기된 사실은 기록상·역수상 명백하다.
 다. 소결론
 따라서 평창토건의 파산관재인인 피고는 원고 조합에게 별지 기재 수분양자들(별지 11은 제외)에 대한 분양대금채권 중 원고 조합이 원고 기혼에게 양도하고 남은 79.1%의 비율에 상당하는 범위 내에서 원고 조합이 구하는 바에 따라 각 15,820,000원과 그 지연손해금 부분을,?원고 기혼에게 별지 기재 수분양자들에 대한 분양대금채권 중 원고 기혼이 양수한 20.9%의 비율에 상당하는 범위 내에서 원고 기혼이 구하는 바에 따라 각 4,180,000원과 그 지연손해금 부분을 각 양도하고, 별지 기재 수분양자들에게 위 채권을 원고들에게 위와 같이 양도하였다는 취지로 통지할 의무가 있다.
4. 결론
 이 사건 소 중 원고 조합의 별지 11항 기재 수분양자에 대한 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고 조합의 나머지 청구와 원고 기혼의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결 중 원고 조합에 대한 부분은 이와 결론을 달리하므로 원고 조합이 이 법원에서 변경한 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. 제1심판결 중 원고 기혼에 대한 부분은 이와 결론을 같이하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각한다.
[별지 생략]

판사 기우종(재판장) 김영훈 주선아