권리범위확인(특) (특허, 특허법원)
공포일: 2019.08.30 / 시행일:

【원 고】 주식회사 빛과창 (소송대리인 변리사 정훈)
【피 고】 주식회사 대경트리플 외 1인 (소송대리인 변호사 서영철 외 1인)
【변론종결】2019. 6. 12.
【주 문】
특허심판원이 2018. 10. 31.자로 2018당1650호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
가. 이 사건 소송의 경과
 1) 피고는 2018. 6. 1. 원고를 상대로 특허심판원에 [별지 1] 기재 확인대상발명(이하 ‘확인대상발명’이라 한다)은 아래 나.항 기재 특허발명(이하 ‘이 사건 특허발명’이라 한다)의 청구항 1(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다)의 권리범위에 속한다고 주장하며 적극적 권리범위확인심판을 청구하였다.
 2) 이에 특허심판원은 위 사건을 2018당1650호로 심리한 다음, 2018. 10. 31. “확인대상발명과 원고가 주장하고 있는 [별지 2] 기재 실시주장발명(이하 ‘종전 실시주장발명’이라 한다)은 중간층을 제작함에 있어서 구성단위를 2개와 4개로 한다는 점에서 차이가 있으나 중간층을 제작하는 방법에 있어 중간층 구성단위를 몇 개로 할 것인지 정하는 것은 최종생산물인 3차원 입체형상 직물의 구조나 성질 등을 특정하는 수단으로서 의미가 있다고 보기 어려우므로 양 발명은 실질적으로 동일하여 원고가 확인대상발명을 실시하고 있다고 보기에 충분하고, 확인대상발명은 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속한다.”라고 하여 위 청구를 인용하는 내용의 심결(이하 ‘이 사건 심결’이라 한다)을 하였다.
 3) 원고는 이에 불복하여 이 사건 심결의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하면서 “① 원고가 실제 실시하고 있는 발명은 [별지 3] 기재 실시주장발명(이하 ‘이 사건 실시주장발명’이라 한다)이고 원고는 확인대상발명을 실시하고 있지 아니하므로 이 사건 심결은 심판대상물을 잘못 특정한 위법이 있고, ② 이 사건 제1항 발명은 출원 전에 공연이 실시된 아래 다.항 기재 선행발명에 의해 신규성이 부정되며, ③ 확인대상발명은 위 선행발명과 실질적으로 동일하여 자유실시기술에 해당하므로 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속하지 않는다.”라고 주장하고 있다. 
나. 이 사건 특허발명(갑 제2호증)
 1) 발명의 명칭 : 3차원 입체형상 직물 및 이의 제조방법
 2) 출원일/우선권주장일/등록일/등록번호 : 2007. 4. 12./2007. 2. 8./2008. 3. 14./(특허등록번호 생략)
 3) 특허청구범위
 【청구항 1】 다층직물에 있어서, 상기 직물은 표면층, 이면층, 상기 표면층과 이면층을 연결하는 중간층으로 형성되되, 상기 중간층은 제1중간층과 제2중간층으로 형성되며, 기본적으로 표면경사만으로 이루어진 표면부와, 표면경사 및 상기 중간층을 구성하는 경사로 직조된 표면접결부가 순차 반복적으로 형성된 표면층과; 기본적으로 이면경사만으로 이루어진 이면부와, 이면경사 및 상기 중간층을 구성하는 경사로 형성된 이면접결부가 순차 반복적으로 직조된 이면층과; 중간층을 구성하는 경사만으로 직조되어 상기 표면접결부 및 이면접결부에 순차 반복적으로 연결된 중간층을 포함하며 상기 이면부의 표면에는 상기 중간층을 구성하는 경사가 위사와의 교차없이 제직되어 외부로 노출되고, 제직 후 상기 노출된 경사를 전모시킴으로서 형성되는 3차원 입체형상 직물.
 【청구항 2 내지 39】 (기재 생략)
 4) 발명의 개요
[1] 기술분야〈20〉 본 발명은 3차원적 입체형상 발현이 가능한 직물 및 이의 제조방법에 관한 것으로서, 신규한 제직방법에 의해 하나의 직기 및 1공정으로 제직이 가능하며 평면형상과 3차원 입체형상간의 형상변화가 가능한 특히 블라인드용으로 응용이 가능한 직물 및 이의 제조방법에 관한 것이다.[2] 배경기술〈21〉 직물이라 함은 어떤 원료로부터 제조되어 제직(weaving), 편성(knitting), 프레이팅(plaiting) 또는 브레이딩(braiding)의 방법에 의해 구성되며 또한 섬유의 교차(interlock)방법에 의해 펠트(felt) 직물이 만들어진다. 직물의 기본적인 표준 종류는 직물, 편성물, 펠트, 프레이트, 부직포, 접착직물, 몰드직물로 구분될 수 있다.〈23〉 직물은 2차원적 입체감으로 존재하기 때문에 그 측면을 활용하거나 사용하지 않는다. 따라서 봉제나 기타 접합법에 의해 3차원적 입체형상을 구현하다.〈24〉 이를 응용한 산업용 부분에서 미국특허 제3,384,519호에서는 원단(85,85)을 이중으로 형성시킨 후 가운데에 이동형 블래이드(87)를 형성시킨 후 상기 원단과 블래이드를 접합이나 본딩으로 접착시켜서 사용하는 블라인드가 제안되었다. (도 12a 참조) 상기 방법은 블래이드가 수평으로 이동하여 메시형 직물을 통해 빛이 내부로 들어오고, 다시 블래이드가 수직으로 이동할 경우 빛을 차단하여 결국 광량을 조절할 수 있고 이를 직물의 부드러움과 메시구조를 통하여 차양을 제어하는 장점은 있으나 블래이드와 직물이 점착제 내지 접착제에 의해 접합되는 이유로 실내환경오염원이 될 수 있고, 더 나아가 장기간 사용시에는 자외선에 의한 점착제의 물성저하로 접합상태가 저하되거나 분리되는 문제점이 있다.

〈25〉 이를 극복하기 위하여 대한민국 특허발명 제699769호(주1)에서는 롤 스크린 및 롤 블라인드에 있어서, 상기 블라인드는 경사 및 위사의 연결 수단에 의해 하나의 원단으로 제직하되, 상기 블라인드는 통풍과 빛 조절용 전면 망사형 커튼지(12) 및 후면 망사형 커튼지(13)와 빛을 차단할 수 있는 차광 커튼지(14)를 일체로 형성하며, 상기 전면 망사형 커튼지(12), 후면 망사형 커튼지(13), 차광 커튼지(14)는 전방 연결 매듭(15) 및 후방 연결 매듭(16)과 함께 재직되는 제직 연결 위사(17)에 의해 일체로 결합될 수 있도록 구성된 블라인드와 상기 원단으로 제직되는 블라인드의 재직 연결 위사(17)는 경사와 일체로 직조되어 결합되면서 차광 커튼지(14)와, 전면 망사형커튼지(12)와, 후방 망사형 커튼지(13)를 반복적으로 연결하여 고정하는 수단과; 상기 제직 연결 위사(17)는 후방 연결 매듭(16)에서 만들어진 후, 전방 연결 매듭(16)에 형성되는 요부홈(18)을 통과하면서 재직되는 수단과; 상기 전방 연결 매듭(12)과 일체로 결합되는 제직 연결 위사(17)의 끝 부분은 다시 후방 연결 매듭(13)의 경사와 반복적으로 재직되면서 수 개의 연결 매듭을 형성하는 수단;을 통하여 상기 차광 커튼지를 전면 망사형 커튼지와 후면 망사형 커튼지 사이에 제직할 수 있도록 구성되는 경사 및 위사의 연결방법으로 제직되는 블라인드가 제안되었다.〈26〉 그러나 상기 구성은 다층직물로서 전면 망사형 커튼지와 후면 망사형 커튼지가 결국 위사로 모두 연결되기 때문에 위사를 제거하지 않는다면 3차원적 입체형상발현을 실현시킬 수 없고, 더욱이 전방연결매듭(15)이 형성되기 위해서는 전면 망사형 커튼지(12), 차광 커튼지(14) 및 위사(17)가, 후방연결매듭(13)이 형성되기 위해서는 후면 망사형 커튼지(12), 차광커튼지(14) 및 위사(17)가 일체로 형성되는 것이지 전면 망사형 커튼지(12), 후면 망사형 커튼지(13), 차광 커튼지(14)는 전방 연결 매듭(15) 및 후방 연결 매듭(16) 모두가 함께 재직되는 것이 아니다.〈27〉 상기 특허의 가장 큰 문제점은 제직의 기본이론에 어긋나는 것이다. 제직이라 함은 직기를 사용하여 경사와 위사를 교차시켜 직물을 짜는 것이다. 제직을 함에 있어서는 정경기에 경사를 감고 이를 통경한 후 직기에서 상기 경사를 상하로 이동하여 개구를 형성하고 이 사이를 위사가 입출하여 경사와 위사가 서로 교차된 형태인 직물이 완성되는 것이다. 이러한 관점에서 상기 특허가 완성되기 위해서는 위사가 상하운동(개구운동)을 하여야 하는데 현실에서 존재하지 않는 제직방법이어서 불완전하다고 할 것이다.[3] 해결하려는 과제〈28〉 상기와 같은 문제점을 해결하기 위하여 본 발명의 목적은 점착제 또는 접착제를 사용하지 않고 직물만으로 3차원적 입체형상 구현이 가능한 직물 및 이의 제조방법을 제공하는데 있다.[4] 과제 해결 수단〈33〉 상기와 같은 목적을 달성하기 위하여 본 발명은 다층직물에 있어서, 상기 직물은 표면층(100), 이면층(200), 상기 표면층(100)과 이면층(200)을 연결하는 중간층(300)으로 형성되되, 상기 중간층(300)은 제1중간층(310)과 제2중간층(320)으로 형성되며, 기본적으로 표면경사만으로 이루어진 표면부(120)와 표면경사 및 상기 중간층을 구성하는 경사로 직조된 표면접결부(110)가 순차 반복적으로 형성된 표면층과; 기본적으로 이면경사만으로 이루어진 이면부(220)와, 이면경사 및 상기 중간층을 구성하는 경사로 형성된 이면접결부(210)가 순차 반복적으로 직조된 이면층과; 중간층을 구성하는 경사만으로 직조되어 상기 표면접결부 및 이면접결부에 순차 반복적으로 연결된 중간층을 포함하며, 상기 이면부의 표면에는 상기 중간층을 구성하는 경사가 위사와의 교차없이 제직되어 외부로 노출되고, 제직 후 상기 노출된 경사를 전모시킴으로서 형성되는 3차원 입체형상 직물을 제공한다.[5] 효과〈99〉 상술한 바와 같이 본 발명의 실시예에 따른 직물 및 제조방법은 종래 직물의 제직방법으로 제직하면서도 2차원적 형상에 불과하던 직물을 3차원적 입체형상으로 형상변화가 가능한 효과가 있다.〈100〉 또한 본 발명의 실시예에 의한 직물 및 제조방법은 2차원 형상과 3차원 형상으로 변환을 통하여, 직물의 디자인, 심색성, 차광효과를 각각 달리할 수 있는 효과가 있다.〈101〉 또한 본 발명의 실시예에 의한 직물 및 제조방법은 점착제나 접착제를 사용하지 않고, 표면 코팅공정없이 형태 안정성을 유지할 수 있으며 1회 직조를 통해 3차원 입체형상 구현이 가능한 장점이 있다.〈102〉 또한 본 발명의 실시예에 의한 직물 및 제조방법은 직물 특유의 유연성을 유지하면서 형태안정성이 확보될 수 있어 산업용 소재나 의류용 소재로서 활용될 수 있다.〈103〉 또한 본 발명의 실시예에 의한 직물 및 제조방법은 접착방식이 아닌 제직방식으로 표면층과 이면층의 접결부를 형성함으로서 친환경적이며 표면층과 이면층의 연결상태가 반영구적으로 지속될 수 있는 장점이 있다.
[6] 주요 도면

제699769호
다. 선행발명
 1) 선행발명은 특허출원 (특허출원번호 생략)(갑 제6호증)의 출원인이 2006. 12. 29. 위 출원의 우선심사를 신청하며 제출한 우선심사 신청설명서(갑 제5호증)에 기재된 ‘경사 및 위사의 연결방법으로 재직되는 블라인드’이다.
 2) 위 출원인은 우선심사 신청설명서(갑 제5호증)에서 ‘선행발명을 제조해서 사용 및 판매하고 있다’고 하면서 아래 사진을 제출하였다.

 【인정근거】다툼이 없는 사실, 갑 제1~6호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 심결의 적법 여부
 확인대상발명이 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속하는지 여부를 판단하기에 앞서 먼저 이 사건 심결이 특정한 확인대상발명이 원고가 실시하고 있는 발명인지 여부에 관하여 본다. 
가. 관련 법리
 특허권자가 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속한다는 내용의 적극적 권리범위확인심판을 청구한 경우, 심판청구인이 특정한 확인대상발명과 피심판청구인이 실시하고 있는 발명 사이에 동일성이 인정되지 아니하면, 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속한다는 심결이 확정된다고 하더라도 그 심결은 심판청구인이 특정한 확인대상발명에 대하여만 효력을 미칠 뿐, 실제 피심판청구인이 실시하고 있는 발명에 대하여는 아무런 효력이 없다. 따라서 피심판청구인이 실시하지 않고 있는 발명을 대상으로 한 그와 같은 적극적 권리범위확인 심판청구는 확인의 이익이 없어 부적법하여 각하되어야 하고, 이 경우 확인대상발명과 피심판청구인이 실시하고 있는 발명의 동일성은 피심판청구인이 확인대상발명을 실시하고 있는지 여부라는 ‘사실 확정’에 관한 것이므로, 이들 발명이 사실적 관점에서 같다고 보이는 경우에 한하여 그 동일성을 인정하여야 하여야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011후2626 판결 등 참조).
 한편 확인대상발명이 비록 ‘발명’이라는 표현을 사용하고 있지만 그 실질은 특허발명과 같은 ‘기술적 사상’이 아니라 기술적 사상의 범주 내에 포함되는 구체적인 실시형태를 말하고 이는 심판청구서에 첨부된 설명서 및 도면에 의하여 특정되는 실시형태 그 자체를 말한다고 할 것이다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2001후1549 판결 참조). 따라서 적극적 권리범위확인심판에서 청구인이 특정한 확인대상발명의 설명서에 확인대상발명의 구조뿐만 아니라 이를 제조하는 방법에 관한 구체적인 기재가 있다면 피청구인이 위 설명서 및 도면에 의하여 특정한 방법대로 제조(실시)하는 물건이 확인대상발명으로 확정된다고 할 것이지 그러한 방법과 다른 방법으로 제조(실시)된 물건은 비록 그 물성이 실질적으로 확인대상발명에 기재된 물건과 동일하다고 하더라도 심판대상으로 특정한 확인대상발명에 포함되지 않는다고 할 것이다. 
나. 확인대상발명의 확정
 피고는 이 사건 심결 과정에서 원고가 확인대상발명을 ‘실시’하고 있다고 주장하면서 [별지 1] 기재와 같이 원고가 제조한 물건의 일부분을 촬영한 도 1과 도 4의 사진을 제시하고 그 제품이 도 2와 도 3의 개념도와 같은 방법으로 제조되었다고 그 실시 형태를 구체화하였다. 이는 이 사건 특허발명이 ‘3차원 입체형상 직물 및 이의 제조방법’이라는 점을 고려하여 확인대상발명을 특허발명과 대비하여 판단할 수 있게 하기 위한 것으로 보인다. 
 따라서 이 사건 심결 과정에서 최종적으로 확정된 확인대상발명은 [별지 1] 기재 도 1과 도 4 사진으로 촬영된 제품 그 자체가 아니라 확인대상발명의 설명서와 도면에 기재된 대로 위 도 2와 도3의 개념도에 따른 방법으로 원고가 제조하고 있는 물건이라고 할 것이다. 
다. 확인대상발명의 실시 여부
 앞서 본 바와 같이 적극적 권리범위확인심판에서 확인의 이익이 인정되려면 위와 같이 확정된 확인대상발명을 실제 원고가 실시하고 있어야 한다. 
 이에 대하여 원고는 확인대상발명을 실시하지 않고 있다고 주장하고 있는 반면, 피고는 확인대상발명을 원고가 실시하고 있다고 주장하면서 이 사건 심결과 이 사건 소송과정에서 원고가 제조하였다고 제출한 실제 제품(갑 제4호증 사진상의 제품) 또는 확인대상발명 도 1, 도 4 사진에 촬영된 제품이 확인대상발명과 같이 제조된 것이라고 주장한다. 
 그러나 이 사건 기록에 나타난 모든 증거들을 살펴보아도 원고가 확인대상발명을 실시하고 있다거나 원고가 제조한 제품이나 확인대상발명의 도 1, 도 4 사진에 촬영된 제품이 확인대상발명과 같은 방법으로 제조된 제품이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 다만 원고가 이 사건 실시주장발명을 실시하였다고 자인하고 있는 이상, 이 사건 실시주장발명이 확인대상발명과 사실적 관점에서 같다면 앞서 본 법리에 따라 원고가 확인대상발명을 실시하고 있다고 볼 수 있으므로 아래에서는 이 사건 실시주장발명과 확인대상발명이 사실적 관점에서 동일한지 여부에 관하여 본다. 
라. 확인대상발명과 이 사건 실시주장발명이 동일한지 여부
1) 구성요소 대비
구성요소확인대상발명이 사건 실시주장발명1다층직물에 있어서, 상기 직물은 표면층(1000), 이면층(2000), 상기 표면층과 이면층을 연결하는 중간층(3000)으로 형성되되,3중구조 블라인드 직물은 표면층(A), 이면층(B), 상기 표면층과 이면층을 연결하는 중간층(C)이 위사와 경사로 직조된 직물로 이루어진다.2상기 중간층은 제1중간층(3100)과 제2중간층(3200)으로 형성되며,상기 중간층(C)은 제1중간층(C-1), 제2중간층(C-2), 제3중간층(C-3) 및 제4중간층(C-4)이 형성되고, 이들 중간층들이 한 조(G)가 되어 반복적 형성된다.3기본적으로 표면경사만으로 이루어진 표면부(1200)와, 표면경사 및 상기 중간층(3000)을 구성하는 경사로 직조된 표면접결부(1100)가 순차 반복적으로 형성된 표면층(1000)과;상기 표면층(A)은 기본적으로 위사와 직조되는 표면경사(1)만으로 이루어진 표면부(A-1)와, 표면경사 및 상기 제1중간층(C-1) 내지 제4중간층(C-4)을 이루는 중간경사(a)(b)(c)(d)들로 직조된 각각의 표면접결부(11)가 순차 반복적으로 형성된 것으로 이루어진다.4기본적으로 이면경사만으로 이루어진 이면부(2200)와, 이면경사 및 상기 중간층(3000)을 구성하는 경사로 형성된 이면접결부(2100)가 순차 반복적으로 직조된 이면층(2000)과;상기 이면층(B)은 기본적으로 위사와 직조되는 이면경사(2)만으로 이루어진 이면부(B-1)와, 이면경사(2) 및 상기 제1중간층(C-1) 내지 제4중간층(C-4)을 이루는 중간경사(a)(b)(c)(d)들로 직조된 이면접결부(21)가 순차적으로 형성되는 것으로 이루어진다.5중간층(3000)을 구성하는 경사만으로 직조되어 상기 표면접결부(1100) 및 이면접결부(2100)에 순차 반복적으로 연결된 중간층(3000)을 포함하며상기 중간층(C)은 중간경사만으로 직조되어 상기 표면접결부(11) 및 이면접결부(21)에 순차적으로 연결된다.6 상기 이면부(2200)의 표면에는 상기 중간층(3000)을 구성하는 경사가 위사와의 교차없이 제직되어 외부로 노출되고, 제직 후 상기 노출된 경사를 전모(주4)시킴으로서 형성되는 3차원 입체형상 직물상기 중간층(C)은 상기 제1중간층(C-1), 제2중간층(C-2), 제3중간층(C-3) 및 제4중간층(C-4)이 중간경사(a)(b)(c)(d)들로 각각 형성되면서 각각의 경사는 이면층(A)으로 표출되어 각각 차기 순위의 중간층을 띄어 넘은 위치의 이면층과 표면층을 위사와 교차없이 순차 통과하여 표면층(B)으로 표출되어 자신의 중간층 순위에 4를 더한 순위의 중간층(C-5 내지 C-8)을 각각 형성되게 직조된다.

전모
2) 공통점과 차이점 분석 및 검토
 확인대상발명과 이 사건 실시주장발명은 ‘다층직물에 있어서, 상기 직물은 표면층, 이면층, 상기 표면층과 이면층을 연결하는 중간층으로 형성되되(구성요소 1), 기본적으로 표면경사만으로 이루어진 표면부와, 표면경사 및 상기 중간층을 구성하는 경사로 직조된 표면접결부가 순차 반복적으로 형성된 표면층과(구성요소 3); 기본적으로 이면경사만으로 이루어진 이면부와, 이면경사 및 상기 중간층을 구성하는 경사로 형성된 이면접결부가 순차 반복적으로 직조된 이면층과(구성요소 4); 중간층을 구성하는 경사만으로 직조되어 상기 표면접결부 및 이면접결부에 순차 반복적으로 연결된 중간층을 포함하는(구성요소 5), 3차원 입체형상 직물(3중구조 블라인드)’이라는 점에서 동일하다.
 그러나 확인대상발명의 중간층(3000)은 ‘제1중간층(3100)과 제2중간층(3200)으로 형성’되는데(구성요소 2) 비해, 이 사건 실시주장발명의 중간층(C)은 ‘제1중간층(C-1), 제2중간층(C-2), 제3중간층(C-3) 및 제4중간층(C-4)으로 형성’된다는 점에서 차이가 있고, 이러한 중간층을 형성하는 연결경사의 개수 차이로 인해 확인대상발명은 ‘상기 이면부의 표면에 상기 중간층을 구성하는 경사가 위사와의 교차 없이 제직되어 외부로 노출되고, 제직 후 상기 노출된 경사를 전모시킴’으로써 형성되는데(구성요소 6) 비해, 이 사건 실시주장발명은 ‘제1중간층(C-1), 제2중간층(C-2), 제3중간층(C-3) 및 제4중간층(C-4)이 중간경사(a)(b)(c)(d)들로 각각 형성되면서 각각의 경사는 이면층(A)으로 표출되어 각각 차기 순위의 중간층을 띄어 넘은 위치의 이면층과 표면층을 위사와 교차없이 순차 통과하여 표면층(B)으로 표출된 다음 자신의 중간층 순위에 4를 더한 순위의 중간층(C-5 내지 C-8)을 각각 형성하도록 직조되는 점’에 차이가 있다. 즉 확인대상발명은 이면층으로만 중간경사가 표출되고 전모되는데 반해, 이 사건 실시주장발명은 중간경사가 이면층과 표면층으로 모두 표출되며, 양 면에서 노출된 경사가 전모됨으로써 3차원 입체형상 직물이 형성된다는 점에서 차이가 있다. 
3) 구체적 판단
 앞서 본 확인대상발명과 이 사건 실시주장발명의 차이, 즉 3차원 입체형상 직물을 제직함에 있어 방법의 차이(① 중간층의 구성단위를 2개로 할 것인지 아니면 4개로 할 것인지, ② 중간경사가 이면층으로만 표출되도록 할 것인지 아니면 이면층과 표면층 양쪽으로 모두 표출되도록 할 것인지)는 3차원 입체형상물 제작에 있어 제직 기계의 배치, 전모 작업의 방법과 횟수 등과 같은 구체적 공정 과정에서 실질적 차이를 가져오는 것이라고 할 것이므로, 확인대상발명과 이 사건 실시주장발명은 사실적 관점에서 동일하다고 볼 수 없다. 
 이 사건 심결은 제조방법이 기재된 물건발명의 해석방법을 제시한 대법원 2015. 1. 22. 선고 2011후927 전원합의체 판결을 근거로 중간층의 구성단위를 몇 개로 할 것인지는 최종 생산물인 3차원 입체형상 블라인드 직물의 구조나 성질 등을 특정하는 수단으로서 의미가 없다고 하여 양 발명이 실질적으로 동일하다고 판단하였으나, 이는 특허발명의 신규성, 진보성 판단을 위한 청구범위의 해석에 관한 법리를 확인대상발명의 특정의 법리에 적용한 것이어서 앞서 본 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. 
라. 피고의 주장에 대한 판단
1) 피고의 주장 요지
 원고는 경고장 단계, 심판절차 및 소송단계까지 무려 4회에 걸쳐 실시주장발명에 관한 내용을 변경하고 있어 그 주장을 그대로 믿을 수 없고, 이 사건 실시주장발명에 의하면 전모된 연결경사가 표면층과 이면층 모두 바깥쪽 방향으로 형성되는 반면, 확인대상발명은 전모된 연결경사가 표면층(1000)에는 안쪽 방향으로, 이면층(2000)에는 바깥쪽 방향으로 형성되게 되는데, 원고가 실시를 인정한 ‘3중구조 블라인드’(갑 제4호증 사진의 원고 실시 제품)의 경우 확인대상발명과 같이 전모가 되어 있으므로, 원고는 확인대상발명을 실시하고 있을 뿐 이 사건 실시주장발명은 실시하지 않고 있다고 주장한다. 
2) 판단
 피고 주장과 같이 원고의 실시주장발명에 관한 내용이 이 사건 심결 및 소송 과정에서 일부 변경된 사실은 인정되나, 적극적 권리범위확인심판에서 소극적 당사자인 원고의 위와 같은 주장의 변경은 방어방법의 변경에 불과하여 소송상 구속력이 있는 것이 아니고 기록에 의하면 원고의 위와 같은 변경은 원고가 실제 제조하는 제품에 맞추어 그 내용을 구체화하고 수정한 것으로 보이므로, 이를 들어 원고가 이 사건 실시주장발명을 실시하지 않고 있다고 보기 어렵고, 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 실시주장발명에 의해서도 전모된 연결경사가 표면층 안쪽 방향으로 형성되는 점이 인정되므로, 원고가 확인대상발명에 의하여 그 제품을 제조하고 있다는 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 
 가) 원고는 2019. 6. 10.자 준비서면을 통해, “아래 도면과 같이 중간경사가 표면경사와 함께 표면접결부를 제직할 때 중간경사가 표면층 및 이면층을 통과하고 이면층 바깥쪽에서 이면층의 위사 2올과 결합하지 않고 이면층 안쪽으로 통과하여 표면경사와 함께 표면접결부를 제직하는 방식을 채용함으로써, 전모 후 잔여부분의 경사가 마무리 공정에서 수축에 의해 이면층의 망목을 통과하여 모두 표면층 안쪽에 위치하게 된다.”라고 주장하며, 이 사건 실시주장발명의 제직과정을 담은 동영상과 갑 제15호증의 사진을 제출하였다.

 나) 2019. 6. 12. 열린 제2회 변론기일에서 원고의 실시제품을 확인한 결과, ‘표면접결부 시작 부분의 위사 두, 세 가닥을 건너 띄고 연결경사의 잔사가 표면층 안쪽에 형성되어 있는 것’을 확인할 수 있었다.
 다) 원고가 2019. 7. 11. 제출한 참고자료(이 사건 실시주장발명의 전모공정을 보여주는 다섯 개의 동영상 포함)에 따르면, 이 사건 실시주장발명의 전모공정은 ‘표면층으로 표출된 중간경사를 먼저 절단하여 제거한 다음(동영상 참고자료 1, 2), 원단을 뒤집어 이면층으로 표출된 중간경사를 절단하여 제거하는 것(동영상 참고자료 3, 4)‘으로 이루어져 있으며, ’이면층의 이면접결부에서 위사와 제직되지 않고 표출되는 중간경사(연결경사) 일부분은 이면층의 전모과정에서 절단되지 않고, 전모 종료 후 원단을 펼치는 과정(분리공정)에 의해 표면접결부와 이면접결부를 이탈하여 표면층의 안쪽에 위치하게 되는 점(동영상 참고자료 5)이 인정된다.
 라) 달리 원고의 실시주장발명에 의해서 원고의 실시 제품이 제조되지 않으리라고 볼 근거가 없다.
 마) 피고는 ‘중간경사가 이면접결부에서 노출은 되었지만 절단기에 의해 절단 가능한 정도로 노출되지 않아 통상의 절단기에 의해서는 절단이 불가능하므로, 실시주장발명은 실시 불가능하다’는 취지의 주장도 하고 있으나, 원고가 제출한 위 참고자료에 따르면, 이면접결부로 노출된 중간경사의 일부분은 이면층의 전모과정에서 절단되지 않고, 전모공정 종료 후 원단을 펼치는 과정에서 표면층의 안쪽에 위치하게 되는 것이 인정되므로 이를 들어 이 사건 실시주장발명이 실시불가능하다는 피고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.
마. 소결
 이상 살펴본 바와 같이, 확인대상발명과 이 사건 실시주장발명이 사실적 관점에서 동일하다고 볼 수 없고, 달리 원고가 확인대상발명을 실시하고 있음을 인정할 증거가 없는 이상, 피고의 적극적 권리범위확인심판청구는 피심판청구인인 원고가 실시하지 않는 발명을 대상으로 한 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 원고가 실시하지 않는 발명을 확인대상으로 삼아 본안 판단에 나아간 이 사건 심결은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다고 할 것이다. 
3. 결론
 그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 서승렬(재판장) 정윤형 김동규