횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2021.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 청률 담당변호사 오세화
【원심판결】 부산지법 2017. 8. 11. 선고 2017노439 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
 가. 피고인은 1997년경부터 2014. 12.경까지 부산 동래구 ○○동에 있는 이 사건 아파트 부녀회 회장 직무를 맡았던 사람이다.
 주택법, 주택법 시행령 및 이 사건 아파트의 관리규약에 따르면 아파트 잡수입금은 해당 연도의 관리비 예산총액의 100분의 2 범위에서 예비비로 처분하고, 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립해야 하며, 관리주체인 관리사무소장 등에 의해 관리되어야 하고, 부녀회는 아파트의 자생단체로서 위와 같은 아파트 잡수입금의 수입ㆍ지출 등 예산집행에 관여할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 위 아파트 부녀회에서 ‘재활용품처리비용, 세차권리금, 게시판 광고 수입, 바자회 수익금’ 등 아파트 잡수입금을 기존의 관행에 따라 관리하고 있는 것을 기화로 이를 부녀회 운영비 등의 용도로 소비하기로 마음먹고, 2010. 12. 7.부터 2014. 12. 29.까지 총 68회에 걸쳐 피해자인 위 아파트 주민들을 위해 보관 중이던 아파트 잡수입금 합계 71,674,130원(이하 ‘이 사건 잡수입금’이라고 한다)을 임의로 소비하여 횡령하였다.
 나. 피고인은 자신이 이 사건 아파트 부녀회의 회장으로 재직할 당시 부녀회의 전 총무인 공소외 1이 자신을 모욕 및 명예훼손으로 고소한 사건과 관련하여 형사재판을 받게 되었고, 이 사건 아파트 선거관리위원장이 부녀회원과 아파트 동대표를 겸임한다는 이유로 피고인의 동대표 자격을 상실시키고 보궐선거를 실시하려고 하자 이를 저지하기 위해 보궐선거금지 가처분 신청 등의 절차를 진행하면서, 이와 관련한 변호사 비용 및 형사사건과 관련한 벌금 등을 부녀회비에서 사용하기로 2015. 1.경 피고인에 이어 이 사건 아파트 부녀회의 회장 직무대행으로 취임한 공소외 2, 공소외 3 및 부녀회원들과 공모하였다.
 피고인은 2015. 6. 26.경 부산 동래구 ○○동에 있는 이 사건 아파트 일대에서 위 모욕 사건과 관련한 변호사 비용 명목으로 공소외 2, 공소외 3 및 위 아파트 부녀회원들이 위와 같이 피해자 아파트 주민들을 위해 보관 중이던 부녀회비 중 2,336,300원을, 2015. 7. 27.경 위 명예훼손 사건과 관련한 변호사 비용 및 벌금, 보궐선거금지 가처분 관련 변호사 비용 등의 명목으로 6,500,000원을 각각 피고인 명의의 우리은행 계좌로 송금받아 그 무렵 변호사 비용 등의 용도에 임의로 소비하여 횡령하였다.
 이로써 피고인은 공소외 2, 공소외 3 등 부녀회원들과 공모하여 피해자를 위해 보관 중이던 부녀회비 합계 8,836,300원(이하 ‘이 사건 부녀회비’라고 한다)을 횡령하였다.
 2. 원심의 판단
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 ① 이 사건 잡수입금은 주택법 시행령과 이 사건 아파트 관리규약이 정한 잡수입에 해당하고 이는 입주자 전체의 소유로서 피고인에게 그 잡수입에 대한 보관자의 지위가 인정되고, ② 이 사건 부녀회비 역시 입주자 전체의 소유로서 피고인에게 그 부녀회비에 대한 보관자의 지위가 인정된다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
 3. 대법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
 가. 관련 법리
 (1) 부녀회가 관련 법규나 관리규약에 근거하여 입주자대표회의의 하부조직 내지 부속조직으로 설립된 것이 아니라, 아파트의 주부들에 의하여 자율적으로 결성되고 아파트에 거주하는 주부만을 회원으로 하여 그 회칙과 임원을 두고 아파트 내에서 입주민을 위한 봉사활동이나 수익사업을 하는 등 단체로서의 사회적 실체를 갖고 활동하는 경우 부녀회는 법인 아닌 사단의 실체를 갖는다. 이때 부녀회는 입주자대표회의로부터 독립한 법적 지위를 가지는 자생자치단체라고 할 것이고 입주자대표회의가 그 자율적 결성을 지원하였다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
 (2) 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위 당시 시행되던 구 주택법 시행령(2014. 4. 24. 대통령령 제25320호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 제2항은 ‘금융기관의 예금이자, 연체료 수입, 부대시설ㆍ복리시설의 사용료 등 공동주택의 관리로 인하여 발생하는 수입’을 잡수입으로 규정하고, 개정 주택법 시행령(2014. 4. 24. 대통령령 제25320호로 개정되고, 2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조의4 제1항 제1호 (나)목은 ‘공동주택 관리주체가 사업자를 선정하고 집행하는 사항 중 재활용품의 매각 수입, 복리시설의 사용료 등 공동주택을 관리하면서 부수적으로 발생하는 수입’을 잡수입으로 규정하였다. 
이와 같은 잡수입은 공동주택 관리주체가 공동주택을 관리하면서 발생한 것으로서 그 수입이 입주자들 전체에 귀속되는 것이어야 하므로, 공동주택 단지 내 시설의 이용과 운영으로 발생하는 모든 수입이 일률적으로 주택법 시행령과 이 사건 아파트 관리규약이 정한 잡수입 항목에 포함된다고 볼 수 없고(헌법재판소 2020. 4. 23. 선고 2018헌마426 전원재판부 결정 참조), 공동주택 단지 내 시설의 이용과 운영으로 발생하는 수입 중 입주자들 전체에 귀속되는 수입에 한하여 잡수입 항목에 포함된다고 보아야 한다.
 나. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 이 사건 아파트는 1983. 11. 무렵 준공되어 입주가 개시되고 그 무렵 입주자대표회의도 설립되었다.
 (2) 이 사건 아파트의 부녀회는 1984년 무렵 입주민들 중 일부 주부들이 자생적으로 결성하여 입주민들을 위한 봉사활동을 해 오다가 2005. 11. 무렵 입주민들 중 13명을 회원으로 하고, 임원으로 회장 1명, 부회장 2명, 총무 1명, 감사 1명을 두는 등의 내용으로 회칙을 제정하였다.
 (3) 피고인은 1997년 무렵부터 2014. 12. 무렵까지 이 사건 아파트 부녀회의 회장으로 활동해 왔고, 위 기간 동안 부녀회는 이 사건 아파트 입주민들이 내놓은 재활용품의 처리ㆍ판매 업무, 아파트 내 세차업자의 선정 및 계약과 그 관리, 아파트 내 게시판 광고 수주 및 관리, 아파트 단지 내 장소를 활용한 장터 또는 바자회를 개최하는 활동 등을 지속해 왔다.
 (4) 이 사건 부녀회는 위와 같은 공동주택 관리활동으로 인해 취득한 수입을 입주민들을 위한 경로잔치 비용, 실버대학 지원비용, 장학금 등으로 자체적으로 지출해 왔는데, 입주자대표회의는 위와 같은 부녀회의 활동과 재정 운영에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 이를 용인해 왔다.
 (5) 이 사건 아파트 관리규약(2004. 12. 제정된 것)은 부녀회 설립과 지원에 관한 규정을 두지 않았고, 부녀회를 자생자치단체로 칭하면서 ‘공동주택관리와 관련 있는 부녀회의 운영기준’을 입주자대표회의의 의결사항으로 한 규정(2004. 12. 제정된 이 사건 아파트 관리규약 제23조 제10호)만을 두었다.
 (6) 이 사건 아파트의 관리규약(2010. 11. 30. 개정되어 이 사건 공소사실 제1항 기재 행위 당시 시행되던 것) 제60조 제2항은 ‘구 주택법 시행령 제55조 제2항에 따른 잡수입으로 인하여 발생한 당기순이익은 영 제58조 제1항에 따른 예산이 부족한 관리비의 지출에 충당하기 위하여 해당 연도의 관리비 예산총액의 100분의 2 범위에서 예비비로 처분하고, 남은 잔액은 장기수선충당금으로 적립한다.’고 규정하였다.
 다. 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴보면 다음과 같이 판단된다.
 (1) 이 사건 부녀회는 최소한 회칙을 제정하고 조직을 갖추어 그 사회적 활동을 지속한 2005. 11.부터는 입주자대표회의와 독립하여 법인 아닌 사단으로서의 실체를 갖게 되었다. 따라서 이 사건 부녀회가 그 구성원인 부녀회원들로부터 징수한 부녀회비는 부녀회원들의 총유재산이다.
 (2) 또한, 이 사건 관리규약이 부녀회의 공동주택 관리활동으로 인한 수입을 입주자대표회의의 수입으로 귀속시키는 내용을 정한 바 없고, 부녀회와 입주자대표회의 사이에 그 수입을 입주자대표회의에 귀속시키는 내용의 합의를 한 적도 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 부녀회의 공동주택 관리활동으로 인한 이 사건 잡수입금 역시 그 법률원인인 관리활동의 적법 여부를 떠나 이 사건 부녀회원들의 총유로 귀속된다. 이와 같은 이 사건 부녀회원들의 총유재산인 이 사건 잡수입금이 주택법 시행령이 정한 잡수입으로서 입주자대표회의의 소유로 의제된다고 볼 수도 없다.
 라. 그런데도 원심이 이 사건 부녀회비와 이 사건 잡수입금이 입주자대표회의에 그대로 귀속되거나 입주민들 전체의 총유로 귀속된다는 전제에서, 피고인이 타인 소유인 이 사건 부녀회비와 이 사건 잡수입금을 법령상 정해진 용도 이외의 용도로 지출하였다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 데에는, 법인 아닌 사단의 성립요건 및 부녀회비와 공동주택 관리로 인한 수입의 소유권 귀속 나아가 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)

[1] ‘부녀회’가 관련 법규나 아파트 관리규약에 근거하여 입주자대표회의의 하부조직 내지 부속조직으로 설립된 것이 아니라, 아파트의 주부들에 의하여 자율적으로 결성되고 아파트에 거주하는 주부만을 회원으로 하여 회칙과 임원을 두고 아파트 내에서 입주민을 위한 봉사활동이나 수익사업을 하는 등 단체로서의 사회적 실체를 갖고 활동하는 경우, 법인 아닌 사단의 실체를 갖는지 여부(적극) / 이때 부녀회는 입주자대표회의로부터 독립한 법적 지위를 가지는 자생자치단체인지 여부(적극) 및 입주자대표회의가 그 자율적 결성을 지원하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)
[2] 주택법 시행령과 아파트 관리규약에서 정한 ‘잡수입’의 의미 및 공동주택 단지 내 시설의 이용과 운영으로 발생하는 수입 중 입주자들 전체에 귀속되는 수입에 한하여 잡수입 항목에 포함되는지 여부(적극)