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야소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인
【원 판 결】 대구고등법원 1973.12.27. 선고 73나588,589 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 독립당사자참가인의 상고이유에 대한 판단,
 독립당사자참가소송은 소송목적물의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자로 하여금 다른 당사자간의 소송에 당사자로서 참가케 함으로써 원고와 피고 및 참가인간의 서로 대립된 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로서 서로 모순됨이 없이 해결하려고 함에 있는 것이므로 원고의 청구와 당사자참가인의 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 함은 물론, 당사자참가인은 당사자쌍방에 대하여 각 별개의 청구가 있어야 하고, 또 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대한 청구가 소의 이익이 없어서는 그 요건을 갖춘 것이라고는 할 수 없다고 함이 당원의 판례인 바, 원심이 같은 취지 아래 본건에 있어서 참가인의 원, 피고에 대한 참가취지는, 참가인은 원고를 상대로 부산지방법원 73가합117호로서 이 사건 토지인 부산시 동래구 (주소 생략) 임야 1정 1무보에 대하여 피고로부터 원고에게 경료된 1970.10.23자 소유권이전등기가 사해행위에 기인한 것이라는 이유로 사해행위취소의 소를 제기하자 원고는 위 소송을 방해하기 위하여 그 이전에 원고로부터 피고에게 경료된 전단계의 등기 즉 1970.8.31자 피고명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 이 사건 소송을 피고를 상대로 제기하였으므로 이 소송의 결과에 의하여 참가인의 권리를 침해받을 우려가 있은즉, 본위적 참가취지로서 원, 피고 쌍방에 대하여 원고로부터 피고에게 경료된 1970.8.31자 이건 소유권이전등기는 원인무효가 아님을 확인한다. 원고의 청구를 기각한다 라는 판결을 구하고 있으나 위 주장사실에 의하면 참가인은 이 건 토지에 대한 1970.10.23자 소유권이전등기가 사해행위에 기인한 것임을 주장하여 그 사해행위취소권의 행사로서 원고에 대하여 그 앞으로 된 위 소유권이전등기를 말소하여 피고 앞으로 소유권명의의 회복을 구하는 자에 불과하므로 그 사해행위와는 관계없이 그 이전에 피고 소유명의의 전자로부터 피고에게 넘겨진 등기의 원인관계 존부 다툼에 관하여서까지 참가인의 사해행위취소권으로서는 대항할 수 없고, 우연히 피고 명의의 전 소유자가 원고라는 사실만으로서 참가인이 원고에 대하여 이 건 토지에 관하여 피고 앞으로 넘어간 소유권이 나 그 원인관계가 무효가 아니라는 확인을 구할 법률상지위에 있다고는 보기 어려우므로 참가인의 이 건 본위적 참가취지는 그 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 또 참가인은 예비적 참가취지로서 이 사건 토지에 대한 1970.10.23자 소유권이전등기는 채권자를 해하기 위한 등기임을 확인한다. 원고의 청구를 기각한다 라는 판결을 구하고 있으나 이 참가취지는 이 사건 소송과는 별개의 것이고, 원, 피고 사이의 이 사건 소송과 양립할 수 없는 독립된 청구라고 할 수 없으니 (참가인 스스로 사해행위취소의 소송을 별소로서 제기하였다고 주장하고 있다.) 예비적 참가취지로 그 요건을 갖추지 못하였으므로 이건 참가신청은 어느 모로 보나 부적법임을 면할 수 없다고 판단한 조처에 아무런 위법이 없고, 또 심리미진의 잘못도 있다 할 수 없으므로 원심과는 상반된 견해에 입각하여 원판결을 공격하는 소론 논지는 상고인의 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 홍순엽 김영세 이일규

원고로부터 피고, 피고로부터 다시 원고에게 순차로 소유권이전등기가 경료된 상태에서 원고가 피고명의의 등기가 무효임을 내세워 이전등기말소소송을 제기한 경우에 그 등기가 무효가 아니라거나 피고로부터 원고에 대한 이전등기가 채건자를 해치기 위한 등기임을 내세워 당사자 참가를 할 수 있는가 여부

원고로부터 피고, 피고로 부터 다시 원고에게 순차 소유권이전등기가 된 상태에서 원고가 피고명의의 등기가 무효임을 내세워 이전등기말소소송을 제기한 경우에 당사자참가인이 피고로부터 원고에게 넘어간 등기가 사해행위임을 주장하여 원고로부터 피고에게 넘어간 이전등기가 무효가 아니라는 확인청구를 구할 법률상의 지위에 있다고 볼 수 없고, 피고로부터 원고에게 넘어간 이전등기가 채권자를 해치기 위한 등기임을 확인한다는 청구도 원, 피고 사이의 말소소송과 양립할 수 없는 독립된 청구라고 할 수 없어 참가는 부적법하다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 고석태
【피고, 상고인】 한국모방주식회사 외 9명 소송대리인 변호사 조영황
【원심판결】 서울고등법원 1974.1.30. 선고 73나129 판결
【주 문】
 원심판결중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다

【이 유】 우선(2) 내지 (9)피고들의 상고이유 제1점을 본다.
 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,4호증, 갑 제7호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 갑 제16호증, 갑 제17호증, 갑 제19호증, 을 제9호증의 각 기재에 제1심증인 소외인의 일부증언과 그 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제7호증, 을 제8호증의 각 기재를 종합하면 이 사건에서 문제되어 있는 동백흥농계는 연시계원 64명을 사원으로 하는 비법인 사단이라고 단정하고 있다. 그러나 위의 동백홍농계의 규약(갑 제8호증)을 보면 다음과 같이 되어 있다. 즉 이 규약 제11조의 규정에 보면 " 계원은 본계 설립의 별지명단으로 조직하되 신규의 가입이나 탈퇴는 이사회의 제청으로 총회의 승인을 얻어야 한다" 라고 되어 있고, 제13조 전단에는 "계원의 자격은 상속 할 수 있게 되어 있으며, 제14조에는 " 계원은 본계의 사업으로 조성한 농지를 분배 취득할 수 있되 그 한계는 이사회에서 정하고 총회의 승인을 얻어야 한다" 라고 되어 있고, 제15조에는 " 계원에 대한 제14조의 농지분배취득의 방법은 토지대를 5년 내지 10년 연부상환으로 하되 그 상환이 완료되기까지는 계의 공유재산으로 하고 상환이 완료된 후 소유등기의 권리가 발생한다" 라고 되어 있으며, 제2조에는 " 이 계는 공유수면매립령 및 하천령의 규정에 의한 정부의 인허를 얻어 시행하는 공유수면매립 및 국유미개간지의 개척으로 농지를 조성함으로써 계원의 농지확보, 분양, 관리를 공동운영함을 목적으로 한다" 라고 되어있다. 이러한 규약 조항을 보면 동백흥농계의 실체는 각 계원의 개성이 각기 뚜렷하게 계의 운영에 반영되게끔 되어있고 사단의 경우처럼 그 사원의 개성이 그 사단에 몰입되고 각기 사원은 집합체의 겉에 현출되지 아니하게끔 되어 있지 아니하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 동백흥농계를 비법인사단이라고 본것은 사실을 오인하였거나 법률평가를 잘못하였다할 것이다. 논지는 이 점에서 이유 있으므로 다른 상고논지들에 대한 판단을 생락하고, 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 동백흥농계의 실체를 조합체로 본다면 조합체의 재산은 합유관계에 속하고, 합유자의 1인은 각자 보존행위를 할 수 있는 것이다(민법 제272조 단서) 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이병호 김윤행

" 동백흥농계" 의 규약 조항에 동계의 실체가 각 계원의 개성이 각기 뚜렷하게 계의 운영에 반영되게끔 되어 있고 사단의 경우처럼 그 사원의 개성이 그 사단에 몰입되고 각기 사원은 집합체의 겉에 현출되지 아니하게끔 되어 있지 아니하다면 이 " 동백홍농계" 는 비법인사단이 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5명 소송대리인 변호사 강승무
【피고, 피상고인】 도덕암 외 1명 소송대리인 변호사 문양
【원 판 결】 대구고등법원 1973.10.25. 선고 72나676 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 본건 임야는 원래 피고 도덕암 소유로서 1949.6.25 그중 500분지 23지분을 원고 1, 원고 2 및 소외인 등이 500분의 26지분을 원고 1이 피고 도덕암으로부터 각 매수하여 1949.12.12 지분권이전등기를 경료하였는데 6.25 동란중 위 등기부가 멸실되자 1969.10.18 피고 도덕암이 위 임야 전부에 대하여 소유권보존등기를 경료한 뒤 이를 3필지로 분할하여 그중 원판결 첨부목록 제2, 3표시 임야를 피고 2에게 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실은 인정이 되지만 원고들이 피고 도덕암으로부터 원판결 첨부 도면표시의 특정부분을 매수하고 이를 분할하여 소유권이전등기를 하는 대신 편의상 위와 같이 지분권이전등기를 경료한 것이라고 하는 원고들의 주장은 이를 인정할 수 없으므로 원고들이 본건에 있어서 위 매수지분의 말소등기를 구하는 것은 별론으로 하고 그 주장과 같은 특정부분의 매수를 전제로 하는 원고들의 피고들에 대한 청구는 부당하여 기각을 면할 수 없다고 판단하였다.
 그러나 먼저 원고들의 피고 2에 대한 청구를 기록에 의하여 살피건대 원고들은 본건 임야에 대한 공유지분권자로서 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 원인무효라고 하여 그 말소등기를 구하고 있는 것이고, 원고들이 위 특정 매수부분의 소유권에 기하여 위 말소등기를 구하는 것이 아님이 분명하므로 원심으로서는 본건 임야에 대한 원고들의 위 공유지분권을 인정하고, 피고 2 명의의 소유권이전등기가 원고들의 공유지분권한도 내에서 원인무효라고 보는 이상(원판결은 그러한 취지라고 보인다.) 원고들의 피고 2에 대한 청구는 위 공유지분말소를 구하는 범위 내에서 이를 인용하였어야 할 것이고, 다음으로 원고들의 피고 도덕암에 대한 청구는 본건 임야 중 원고들이 주장하는 특정매수부분의 소유권에 기하여 그 부분의 분할소유권이전등기를 구하는 것이기는 하나 그 청구취지 중에는 소유권이전등기청구권은 인정되지 아니하나 지분권이전등기청구권이 인정되는 경우에는 이를 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 원심이 피고 도덕암에 대하여 원고들이 위 공유지분이전등기청구권이 있다고 보는 이상 원심으로서는 원고들이 구하는 위 특정부분에 관하여 위 지분이전등기를 구하는 범위 내에서 원고들의 청구를 인용하여야 한다고 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 원고들의 본소 청구를 전부 이유없다고 배척한 원판결은 원고들의 주장에 대한 심리를 다하지 아니한 점에 있어 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 따라서 이를 지적하는 원고들의 상고이유는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 김영세 이병호

지분을 매수하여 지분권이 전등기를 하였으나 그 등기부가 멸실하자 전소유자가 소유권이전등기를 한 후 제3자에게 매도하여 이전등기를 한 경우에 공유지분권자가 지분권한도 내에서 제3자에게 공유지분말소를 청구할 수 있는가 여부

부동산 지분을 매수하여 지분권이전등기를 하였으나 등기부가 멸실하자 전 소유자가 소유권보존등기를 한 후 제3자에게 매도하여 이전등기를 한 경우에 지분권자는 지분권 한도 내에서 제3자에게 지분말소를 청구할 수 있고 지분권자가 특정매수부분의 소유권에 기하여 본래의 소유자에게 분할이전등기를 구하는 청구취지 중에는 지분권이전등기를 구하는 취지도 포함되어 있다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 이건호
【원 판 결】 춘천지방법원 1974.6.13. 선고 73나78,79 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고)의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원심이 확정한 사실에 의하면 춘천시 (주소 생략) 대 59평은 원래 소외 1의 소유였던 바, 동인이 1957년경 별지도면 그, 차 점을 연결한 선상에 울타리를 설치하고 그 울타리를 연장하여 그 남쪽 30평(도면 ㄱ,ㅁ,ㄹ 부분)중 ㄱ,ㅁ 부분에 목조아연즙 평가건 주택 1동 건평 6평 짜리를 신축하여 위 대지와 가옥을 소외 2에게 매도하면서 건물소유자의 요청이 있을 때에는 언제든지 위 토지 부분을 분할하여 소유권이전등기를 하되 그때까지 우선 등기는 그대로 (위 소외 1 명의로) 두기로 하여 위 동인에게 명의신탁하고, 위 대지와 가옥은 그 후 위 소외 2로부터 1958.11. 소외 3에게 1963.12. 소외 4에게 다시 1967.2 원고에게 전전매도되었고, 또 위 소외 1은 나머지 토지 도면 ㄴ,ㅅ 부분을 점유사용하다가 1963.11. 소외 5에게 매도하면서 울타리 남측 도면 ㄱ,ㅁ,ㄹ 부분을 포함하여 59평 전부에 대한 이전등기가 되어 있지만 동 도면 ㄱ,ㅁ 부분은 이미 울타리를 (울타리 연장선 ㄹ 부분 포함) 경계로 해서 매도된 것으로 그 지상 건물소유자의 청구가 있으면 분할해 주기로 된 것임을 알려주자 이를 승낙하였고, 피고는 1967.8. 위 소외 5로부터 위 사실을 듣고 이를 승낙한 후 동도면 ㄴ, ㅅ부분(경계선 남쪽부분 제외하고)을 매수하였다는 것인바, 기록에 의하여 보아도 원심의 증거취사와 사실인정 과정에 아무런 위법이 있다 할 수 없고, 사실관계가 그러하다면 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 대지 59평 중 원고가 매수한 30평 부분은 피고가 원고로부터 명의신탁을 받은 관계가 성립된다 할 것이므로 원판결은 정당하고, 거기에는 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다거나 신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 논지는 증거취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단,
 그러나 감정인 소외 6의 감정서에 의하면 본건 대지 59평 중 원고가 매수하였다고 주장하는 울타리를 경계로 한 남쪽부분은 30평임을 알 수 있고, 또 그 부분을 원고가 매수하였고, 피고에게 명의신탁되어 있다고 인정한 조처에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다거나 심리미진 또는 이유불비 내지 이유모순의 위법은 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 동 상고이유 제3점에 대한 판단,
 앞에서의 상고이유 제1점에서 본바와 같이 피고는 원고가 매수한 대지 30평에 대하여 명의신탁받은 관계가 성립된다 할 것이므로 원고가 피고에게 명의신탁해제를 하였다고 한 원판결은 정당하고 이를 논난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 홍순엽 김영세 이일규

소유자가 토지를 일부씩 다른 사람에게 매도하여 그 양부분이 전전양도된 다음에 전체토지에 소유권이전등기를 받은 사람이 자기가 매수치 않은 부분을 분할해 주기로 승낙한 경우에 신탁관계 성립여부

토지소유자가 토지 일부를 매도하였으나 이전등기만은 매수인의 청구가 있으면 분할해 주기로 하여 매도인에게 그대로 등기를 두어 신탁한 채 전전양도되고 소유자가 나머지 토지를 다시 타인에게 매도하여 그것도 전전양도되면서 토지 전체에 대하여 이전등기를 받은 사람이 자기가 매수치 않은 부분을 분할해 주기로 승낙한 경우에는 등기명의인과 일부 토지를 매수한 최후의 사람 간에는 명의신탁관계가 성립한다.
임야소유권이전등기에관한법률위반·공정증서원본불실기재·동행사·사기피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(72고합92 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 본건 범행은 피고인은 아무런 권원도 없으면서 처음부터 본건 임야를 편취하려는 고의를 지니고 허위의 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 등기의 원인이 되는 법률상 근거를 얻고 피고인이 본건 임야의 소유자로 된 것으로 하여 피고인 명의로 등기를 경료함으로써 본건 임야를 불법으로 편취하였음이 명백하므로 이는 일반적인 경우의 부동산 사기죄와는 다른 법리임에도 불구하고 원심이 피고인의 본건 범행은 사기죄를 구성하지 아니한다 하여 피고인에 대하여 사기의 점은 무죄라고 선고하였음은 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 및 사기죄의 법리를 잘못 이해한 것으로서 이는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다 할 것이고, 따라서 위 사기의 점이 인정되어 피고인에 대한 모든 공소사실이 유죄로 된다면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 검사가 청구한 피고인에 대한 본건 사기의 공소사실인 "피고인은 경기 김포군 김포면 운양리 (지번 생략) 소재 임야 1,710평, 싯가 금 600,000원에 대하여 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법의 적용을 받는 것처럼 하여 이를 편취할 것을 기도하고 1971.4.26.경 동면 북번리 (주소 생략)공소외 1 사법서사사무소에서 이미 사위로 발급받은 보증서 및 확인서를 제시 행사하여 위 임야소유권보존등기신청서를 작성 김포등기소에 제출케 하여 그 정을 모르는 동 등기소 관계 공무원으로 하여금 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재케 하여 동 등기소에 비치행사케 함으로써 동 임야를 편취한 것이다"라는 정에 대한 사실오인의 항소이유를 살펴보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 모든 증거를 종합하여 보면 본건에 있어서 피고인의 본건 임야에 대하여 사위의 방법으로서 발급받은 보증서 및 확인서를 김포등기소에 제출하여서 공소의 등기공무원으로 하여금 부동산 등기원부에 피고인 소유명의로 불실의 보존등기를 기재시키고 동 등기소에 비치케 한 사실은 인정할 수 있다. 
 그러나 위와 같은 피고인의 행위가 과연 검사가 주장하는 것과 같이 피고인이 본건 부동산을 편취하였다고 볼 수 있느냐에 관하여 보건대, 무릇 사기죄가 성립하려면 3중의 인과관계가 존재함이 필요한 바, 즉 기망자가 처분권한이 있는 피해자나 제3자를 기망하여 착오에 빠뜨리게 한 후 동 피해자나 제3자가 이러한 착오에 의하여 재산의 처분행위를 하게하여 이로 인하여 기망자가 피기망자로부터 일정한 재물을 편취 또는 불법이득을 함으로써 비로소 사기죄는 기수가 되는바 본건에서는 피고인이 본건 임야의 소유자인 공소외 2의 재산상속인을 기망, 오산케 하여 동인들이 피고인에게 본건 임야의 소유권을 이전하여 준다는 하자있는 의사표시를 한 바가 없을뿐만 아니라 또한 등기공무원이 비록 본건 임야에 대한 등기서류를 접수하여 등기를 경료하여 주었다 하더라도 동 공무원은 등기의 형식적인 심사권 밖에 없으므로, 동인에게 본건 임야를 처분할 수 있는 권한이 있는것이 아니라 할 것이므로 결국 피고인의 위와 같은 행위는 앞서 설시한 사기죄의 성립에 필요한 인과관계가 결여된 것임이 명백하고 검사가 주장하는 임야소유권 이전등기에 관한 특별조치법을 위반하여 부동산을 사취하는 경우에는 위와 같은 사기죄의 성립요건을 달리 해석하여야 한다는 이론적 근거를 찾아 볼 수 없다 할 것이니 그렇다면 피고인의 위와 같은 행위는 법률상 사기죄를 구성하지 아니한다 할 것이어서 이는 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에 대한 본건 사기의 점은 무죄를 선고하여야 할 것이니 결국 사실오인을 전제로 한 검사의 본건 항소이유는 받아들일 수 없으며 따라서 피고인에 대한 사기의 점이 인정되는 것을 전제로 한 검사의 양형부당의 항소이유 또한 이유없음이 분명하다. 
 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 

판사 이경호(재판장) 이재화 최종영

사기죄는 기망자가 처분권한이 있는 피해자나 제3자를 기망하여 착오에 빠뜨리게 한 후 동 피해자나 제3자가 이러한 착오로 인하여 재산의 처분을 하게 되고 그로서 기망자가 피기망자로부터 일정한 재물을 편취 또는 불법이득을 함으로서 성립되는 것이므로 소유자가 아닌 자가 허위의 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급 받아 등기의 원인이 되는 법률상 근거를 얻어 그것을 이용하여 자기명의의 소유권이전등기를 경료하였다면 이는 임야 소유권이전등기에 관한 해당 법률위반죄가 됨은 몰라도 사기죄가 성립되지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 차형근
【원 판 결】 서울고등법원 1974.5.9. 선고 73나1400 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
 원판결이유에 의하면 원심은 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에는 그 사유가 종료된 후 2주일내에 해태된 소송행위(항소)를 추완할 수 있는 것이고, 이 건과 같이 소송서류가 피고의 전주소지에 송달되므로 인하여 송달불능이 되었기 때문에 그 주소를 알지 못하는 것으로 공시송달된 경우에는 소제기 전에 피고가 다른 곳으로 전거한 것이 원고와의 다툼을 회피하고, 소구를 면하거나 또는 곤란하게 하고자 함과 같은 사정이 없는 한 과실없이 판결의 송달을 알지 못하여 항소기간을 준수할 수 없었다 할 것이고, 일반적으로 당사자에 대한 판결의 송달을 공시송달로 하였을 경우에는 당해 사건 기록의 열람으로 인하여 판결이 있었음을 알았다고 할 것이나, 피고 소송대리인이 위 제1심판결이 그 정본의 공시송달로 확정된 사실을 피고가 1972.3.27에 " 아르헨티나" 국에서 소외인의 서신연락으로 비로소 알게된 것이라고 자인하는 이 건에 있어서는 피고는 위 1972.3.27에 위 판결의 선고 및 그 내용을 알 수 있었던 것이라고 할 것이므로, 그 추완신청기간도 위 시점을 기준으로 하여야 할 것이라 하고, 증거에 의하여 「피고가 1971.1.31 이민차 " 아르헨티나" 국으로 출국한 이래 1972.4.13 항소제기시 까지 그곳에 거주하고 있었던 사실과 " 아르헨티나" 국에서 발송한 항공우편이 서울 거주자에게 배달되는 통상 소요일수는 7일 내지 12일 정도인 사실을 각 확정한 다음 소송행위의 추완기간에 관하여는 법원이 주소 또는 거소가 원격지에 있는 자를 위하여 부가기간을 정할 수 없는 것으로 한 민사소송법 (제160조, 제159조)의 규정취지와 비록 피고가 " 아르헨티나" 국에 거주하고 있고 위 거주지에서 서울까지의 항공우편 도달기간이 피고의 책임질 수 없는 사유라고 본다고 하여도 피고로서는 이 건과 같이 " 아르헨티나" 국 주재 한국 부영사의 확인을 받은 소송위임장을 우송하여 소송대리인을 선임 그를 통하여 하는 방법이외의 다른 방법을 취하여서 위 2주일의 기간을 준수한 항소추완신청을 할 수 없었다고 볼 수도 없는바」라 하여, 1972.3.27 부터 2주일이 경과된 1972.4.13에 제기된 피고의 이 건 항소추완신청은 부적법하다 하여 각하하였다.
 그러나 당사자가 외국에 거주하기 때문에 소송서류를 국제우편에 의존하지 않을 수 없게 되므로 인하여 그에 소요되는 우편물의 도달기간은 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유라 할 것이고, 국제우편수단이 고도로 발달된 오늘날에도 외국중에는 그 나라에서 가장 신속하게 도달되는 우편방법에 의하여 소송서류를 발송하더라도 그 송달에는 민사소송법 제160조 소정의 추완기간인 14일보다 더 많이 소요되는 나라가 있을 수 있음을 예상할 수 있고, 외국에서 할 송달에 대한 공시송달기간은 국내에서의 2주일에 비하여 2월로 하고 있음에 반하여 추완기간에 관하여는 이러한 특별규정조차 없을 뿐만 아니라, 오히려 위 추완기간에 대하여는 부가기간마저도 인정하고 있지 않는 점 등에 비추어 보면, 같은법조 소정의 「당사자가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우」중에는 외국에 있는 당사자가 그가 소재하는 그 지역과 그 지역에서 일반적으로 이용할 수 있는 가장 신속한 방법인 국제우편에 의하여 소송서류를 발송하였을 때 그 우편의 도달에 보통 소요되는 상당한 기간도 포함된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
만일 당사자가 외국에 있는 경우의 소송행위의 추완에 관한 민사소송법 제160조를 위와 같이 해석하지 않는다면 이 사건에서와 같이 외국에 거주하는 당사자가 소송행위를 추완함에 있어서 같은법조 소정의 그 사유가 종료된 후에 즉시로 소송행위의 추완절차를 밟은 경우에 가장 신속한 방법인 국제우편에 의한다 하여도(당사자 본인이 직접 귀국하면은 약간의 시일이 단축될 수 있는 경우도 결론은 같을 뿐만 아니라 민사소송법이 우편에 의한 소송서류의 제출도 예견하고 있는 제도하에서는 전자의 방법만을 강요할 수는 없을 것이다) 우리 국내의 관할법원에 도달되는데 소요되는 우편도달기간이 같은법조문 소정의 2주일을 초과하는 지역인 외국인 경우에도 소송행위의 추완에 위 2주일의 기간의 준수를 고집한다면 이는 민사소송법이 소송당사자에게 불가능한 사항을 강요하는 결과가 되는 것이며 이는 곧 재판을 받을 국민의 기본권을 침해하는 게 되는 것이고 이와 같은 불합리한 결과는 민사소송법 제160조가 바라고 있는 것이라고 해석할 수 없는 것이므로 따라서 위의 불변기간을 계산함에 있어서는 위와 같이 우편의 도달에 보통 소요되는 상당한 기간(이 사건에 있어서 가장 신속하게 도달될 수 있는 7일을 기준으로 할 수는 없을 것임)은 이를 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우로 보아 이와 같은 우편도달에 소요되는 기간은 추완기간인 2주일에서 제외하여야 할 것이다 (결과적으로 추완기간은 위와같은 우편도달에 소요된 기간만큼 연장될 것임) 따라서 원심이 피고의 이 사건 추완항소기간을 계산함에 있어 " 아르헨티나" 국에서 피고가 국제항공우편으로 추완항소장을 발송하므로 인하여 그 도달에 보통 소요되는 상당한 기간을 고려하지 않고 피고가 제1심판결의 선고 및 그 내용을 안 1972.3.27 부터 기산하여 이 사건 추완신청은 그후 2주일이 경과된 1972.4.13에 제기되었으므로 부적법하다고 한 판단은 민사소송법 제160조의 소송행위의 추완에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 논난하는 논지는 이유있어 원판결을 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 김영세 이병호

외국에 거주하는 당사자가 국제우편에 의하여 소송서류를 송달하는 경우에 그 소요되는 우편물의 도달기간은 당사자가 책임질 수 없는 사유로서 그 도달기간은 추완항소기간인 2주일에서 제외하여야 한다.
토지사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정태영
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 용태영
【원 판 결】 서울고등법원 1973.6.29. 선고 72나2875 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 각 토지인 도로를 에워싸고 있는 인근일대의 토지는 원래 원고의 선대인 망 소외인의 소유로서 같은 망인은 1937.12.13. 부터 1941.6.30. 사이에 위 토지를 현재의 지적도대로 분할하여 이를 타에 매각하면서 이 사건 각 토지들은 이를 매각하지 않고 위 매각한 토지에 입주하는 주민들이 공로로 통하는 도로로 사용하여 온 사실, 피고시는 인근주민들의 진정으로 그들이 비용을 절반 부담하여 1966.11경부터 1968.10 경까지 사이에 3차에 걸쳐서 포장공사를 시행한 사실 등을 인정하였는바, 원판결이 이와 같이 사실을 인정함에 있어 거친 채증과 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 위 원판결 인정사실을 인정 못할 바 아니므로 거기에 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 단정할 수 없으며, 또 소론의 석명권 불행사나 심리미진의 허물이 있음을 발견할 수 없다. 그리고 사실관계가 위와 같다면 위 망 소외인은 주택지라고 보여지는 위 각 토지를 매각처분할 때에 특단의 다른 사정이 없는 한 그 주택지 매수인 기타 그 주택지내에 거주하게 될 모든 사람들에게 주택지에 접한 이 사건 토지(도로)를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 것이고, 위 주택지 일대의 주민들이 이 사건 토지를 공로에 이르는 통로로 상용하게 되면 인근주민들도 통행하게 됨에 따라 이 사건 토지가 사실상 도로화되어 불특정다수인들이 통행하게 되리라는 것을 당초 도로로 대여할 때부터 미리 알 수 있었던 것이어서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다 할 것이고, 위 소외 망인으로부터 본건 토지를 상속 취득한 원고는 위 인용의 의무를 승계부담하였다고 볼 것이므로 이미 사실상 도로화 되어 불특정다수인들이 통행하던 이 사건 토지의 지목을 " 대" 에서 " 도로" 로 변경하고 이 사건 토지를 도로로 사용할 권리를 가진 그곳 주민들의 진정에 따라 이들의 편의를 위하여 피고가 그 경비의 반을 부담하여 이 사건 토지에 포장공사를 실시하였다 하여 이로써 위와 같은 주민들의 본건 허여받은 통행권을 배제하고 피고가 이 사건 토지를 도로로 점유 관리하게 된 것이라고는 말할 수 없으므로(참조 1973.8.21 선고 73다401 판결)원판결은 그 이유설시에 다소 미흡한 점은 없지 아니하나 " 피고시가 이 사건 각 토지상에 포장공사를 실시한 사실, 지목이 원래의 대지에서 도로로 수정된 사실 및 이 사건 각 토지가 현재 도로로 사용되고 있다는 사실만으로는 피고시가 이 사건 각 토지에 도로를 개설하여 이를 점유사용하고 있다고 인정하기에 부족하고" 라고 한 원심판단은 위와 같은 취지에서 한 판단이라고 보여지므로 정당하고, 논지가 내세운 대법원판결은 위에서 본 바와 같이 특단의 사정이 존재하는 이 사건에 있어서는 적절한 것이 되지 못하며, 그 밖에 원판결에는 소론이 들고 있는 바와 같은 이유불비의 잘못도 있다 할 수 없으니 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 김영세 이병호

주택지인 토지를 분할 매각하면서 그 주택지 매수인 기타 주택지 내의 모든 사람에게 주택지에 접한 토지를 공로로 통하는 도로로 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 경우에 서울특별시가 포장공사를 하였으면 서울특별시가 도로로 점유 관리한 것으로 볼 수 있는가 여부

토지를 현재의 지적도대로 분할하여 매각하면서 이 사건 각 토지들은 이를 매각하지 않고 위 매각한 토지에 입주하는 주민들이 공로로 통하는 도로로 사용하여 왔고 피고시가 포장공사를 시행하였다고 하더라도 피고가 이를 점유관리한 것으로 볼 수 없다.
입양무효확인 (가사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1973.3.6. 선고 72르33 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인의 상고이유 제1점을 판단한 후 직권으로 본건을 판단한다.
 논지에서 지적하고 있는 청구인의 제1심 소송대리인이 제출한 1971.12.15자 준비서면의 기재와 청구인측의 주장을 기록에 의하여 검토하여 보면 청구인은 본소에서 피고와의 입양취소를 주장 청구하는 것이 아니라 사후양자선정권자인소외인이 피고측에 대하여서 한 사후양자선정의 신분적의사가 그 입양신고전에 적법하게 취소되어 당사자사이에 입양의 합의가 없는 때에 해당한다는 것을 심판청구원인으로 하여 입양무효의 확인을 청구하고 있음이 명백하므로 본건을 입양무효확인청구로 본 원심의 조처는 적법하고 거기에 입양무효와 입양취소를 혼동한 위법이 없음은 물론 본건 청구가 입양취소심판청구임을 전제로 하는 당사자적격흠결의 피청구인의 주장도 이유없다.
 여기에 직권으로 살피건대현행 민법 제867조 제1항에 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정 할 수 있다라고 규정하고 있는 바, 이 조문은 직계비속이 전연 없는 경우에 한하여 사후양자를 선정할 수 있게한 취지라 할 것이므로 직계비속 여자가 있는 경우에는 그 직계비속여자가 혼인하거나 입양하여 친가의 호적을 떠난 경우가 아니면 사후양자를 할 수 없는 것으로 해석하여야 할 것이다.그렇다면 소외 호주망인이 1952.2.29에 사망하여 그 유처인소외인이 여호주가 된후 동소외인이 1970년에 이르러 위소외 망인의 직계비속녀(위소외 망인의 친가의 호적을 떠나지 않은 손녀)인 청구인이 있음에도 불구하고 피청구인을소외 망인의 사후양자로 선정하여 1970.9.11 그 입양신고가 되었음이 기록상 명백한 본건에 있어서는 사망한 호주의 직계비속이 없는 경우가 아니여서 사후양자를 선정할 수 없는데도 불구하고민법 제867조 제1항의 규정에 위배하여 피청구인을 위소외 망인의 사후양자로 선정 신고한 것으로서 그 입양은 이 점에 있어서 당연무효라 할 것이며 따라서 원심이 직권으로 이 점에 관한 판단을 하지 않았음은 잘못이라 할 것이나 원심이 청구인의 청구를 받아들여 그 입양이 무효임을 확인하였으니 원판결은 결론에 있어서 타당하다 할 것이다.
 그렇다면 다른 논점에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 정당하고 논지는 이유없음에 귀착된다. 이에 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 임항준 안병수

민법 867조 1항에 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정할 수 있다 라고 규정하였음은 직계비속이 전연 없는 경우에 한하여 사후양자를 선정할 수 있게 한 취지이므로 직계비속여자가 있는 경우에는 그 직계비속여자가 혼인하거나 입양하여 친가의 호적을 떠난 경우가 아니면 사후양자를 할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부산시장 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】 대구고등법원 1973.12.18. 선고 72구23 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 상고이유의 요지는 본건과 같이 부산시 본청에서 시행한 도로공사로 인한 도로수익자 부담금에 관하여는 부산시의 구청장은 그 부담금을 부과할 결정권한이 없으므로 피고의 적격이 없고 피고 부산시장만이 피고 당사자적격이 있는데도 불구하고 반대로 본 원판결은 법령해석을 잘못한 불법이 있다고 함에 있다.
 그러나 원심이 도로법 제22조 제2항제1항, 제66조 제1항의 규정에 의하면 부산시장은 관할도로의 공사로 인하여 현저히 이익을 받는 자가 있을 때에는 그 수익의 한도 내에서 당해공사에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 그 이익을 받는 자로 하여금 부담하게 할 수 있다고 규정되어 있는바 도로법 제66조 제2항에 의하면, 위 부담금징수에 관한 사항은 그 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정되어 있고 지방자치법 제106조에 의하면 지방자치단체의 장은 그 권한에 속하는 사무의 일부를 소속직원이나 그 관할구역 내에 있는 행정청 또는 지방자치단체의 장에게 위임할 수 있다고 규정되어 있고 이에 따라 제정된 것으로 보이는 부산시 도로수익자부담금 조례 제16조에 의하면 위와 같은 수익자부담금의 부과 및 징수권한은 관할 구청장에게 위임할 수 있다고 규정되어 있으니 이러한 규정을 종합하여 보면 부산시의 사무를 관장하는 행정청인 각 구청장은 위 시장의 권한을 이양받은 이른바 수임자로서 그 관할구역내의 도로공사에 다른 수익자부담금을 부과징수할 수 있는 것이라 할 것이니 그 처분에 관한 불복이 있다면 그 처분을 행한 당해구청장을 피고로 하여 행정소송을 제기할 것이요 부산시장을 그 행정소송의 상대방인 피고로 할 수는 없다는 취지로 전제한 다음 원고가 다투려고 하는 이건 수익자부담금부과처분을 한 사람이 부산시 서구청장임은 원고주장 자체에 의하여 명백한 바이므로 위 서구청장 아닌 부산시장을 피고로 상대한 이 사건 소송은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 소송으로서 부적법하여 각하할 것이라고 하였음은 정당하다 할 것이고 독자적인 반대견해를 앞세워 원판결에 법령해석의 잘못 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 이병호

부산시의 사무를 관장하는 행정청인 각 구청장은 위 시장의 권한을 이양받은 이른바 수임자로서 도로법 66조2항, 지방자치법 106조, 부산시 도로수익자부담금 조례 16조에 의하여 그 관할구역내의 도로 공사에 따른 수익자부담금을 부과징수할 수 있는 것이며 그 처분에 관한 불복이 있다면 그 처분을 행한 당해 구청장을 피고로 하여 행정소송을 제기할 것이지 당해 구청장 아닌 부산시장을 피고로 상대한 소송은 부적법하다.
관세법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 7인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 방순원(국선) 외 1인
【원 판 결】 광주고등법원 1974.5.15. 선고 74노64 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 피고인들에 대한 상고이유를 본다.
 원심은 본건 공소사실중 제1심판결 설시의 텔레비젼 105대에 대하여는 유죄로 인정할 증거가 없다는 제1심판결의 설시를 인용하였는 바, 기록을 검토하여 보아도 이 점에 대한 원판결에 소론 심리미진의 위법이나 이유불비의 위법있음을 인정할 수 없고 또 증거의 취사판단은 사실심 법관의 전권에 속하는 것이고 기록을 정사하여도 이 부분에 관한 원판결에 채증법칙위배의 위법있음이 인정되지 않으며 이는 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지로서 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 (2) 피고인 1 내지 피고인 4 본인들 및 동 피고인들의 변호인들의 상고이유를 본다.
 {1} 피고인 1 내지 피고인 4 본인 및 피고인 1 내지 피고인 4의 변호인들의 심리미진 주장에 대한 판단,
 원판결이 인용한 제1심 판결이 든 증거들을 기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 의사연락의 유무, 사위방법, 밀수물품, 추징가격이나 그밖의 각 주장사실에 대하여 각 소론 심리미진의 위법있음이 인정되지 않는 바,
 {2} 피고인 1, 피고인 3, 본인들 및 동 피고인들과 피고인 2, 피고인 4의 변호인들의 사실오인 및 채증법칙위배 주장에 대한 판단,
일건 기록을 정사하여도 원판결에 증거없이 범죄사실을 인정한 위법이나 그밖의 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없으며 사실오인을 주장하므로써 원심의 전권사항을 공격하는데 귀착되는 논지는 원심이 동피고인들에 대하여 각 10년미만의 징역형을 유지한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 {3} 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 본인들의 양형부당 주장에 대한 판단, 원판결의 형의 양정이 과중하다는 동 피고인들의 주장은 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 {4} 피고인 1 및 동 변호인 방순원의 법률위반의 주장과 피고인 4 및 동변호인 방순원의 판단유탈 주장에 대한 판단,
 원심이 피고인 1에 대하여 자수감경을 하지 않았음은 법률위반이고, 피고인 4의 본건 소위는 강요된 행위였고 기대가능성이 없는 것이었다고 주장한데 대하여 원심이 판단을 유탈하였다는 논지인 바, 자수는 필요적감경사유가 아니라 임의적감경사유에 불과하며 원심이 자수감경을 할 필요없다고 인정하여 감경하지 않은 조처에 위법이 없고 또 원심은 피고인 4의 주장을 양형부당(동 피고인은 차주에게 고용된 운전수로서 차주의 명에 따라 부득이 본건 밀수품을 운반하게 된 정상에 비추어 동 피고인에 대한 제1심판결의 양형이 과중하다는 양형부당)의 주장으로 보고 동 피고인에 대한 제1심판결의 형의 양정이 타당하다고 판단하였는데 기록에 의하면 동 피고인의이에 관한 주장은 양형부당의 주장에 귀착되는 것이 명백하니 원판결에 소론 법률위반, 판단유탈의 위법있다 할 수 없다.
 {5} 피고인 2 변호인 유재방의 법률위반, 법리오해, 이유불비, 이유모순 등의 주장에 대한 판단,
관세법 제180조 제1항에 의하면 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈하면 관세포탈죄가 성립하는 것으로 규정하고 있는 바 사위기타 부정한 방법이라 함은 결국 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하는 것이므로 사위행위등의 적극적행위로서 관세를 포탈하는 경우 뿐만 아니라 수입신고를 하지 아니하고 유세품을 직접 양육하는 밀수입의 방법으로서 관세의 확정을 불가능하게 하는 경우도 이에포함된다 할 것이고 관세포탈은 세관장에게 신고함이 없이 유세품인 화물을 양육하므로써 기수가 되는 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 피고인 2가 우리의 영해내에 들어와 있던 제○○ △△호에서 밀수품을 인계받을 배를 구하여 그 밀수에 가담할 것을 제1심판결 설시의 피고인들과 공모하고 배(□□호)를 빌려 이 배를 원심판시의 주자도와 조도사이의 해상에서 표류중이던 위 △△호가 있는 곳으로 보내어 △△호에 있던 본건 밀수품을 □□호에 옮겨 싣고 □□호를 전남 (주소 생략)의 해안으로 운행하게 하여 그 곳에서 세관장에게 수입신고를 함이 없이 본건 밀수품을 양륙한 것이라는 원심이 인용한 제1심판결 설시의 동 피고인의 소위는 관세법 제180조제1항 소정의 관세포탈죄의 공동정범으로서 논하여야 할 것임은 물론 위 판시는 동 피고인의 관세포탈의 공동정범에 관한 설시로서 아무런 위법이 없다 할 것이며 원심이 피고인의 관세포탈행위의 점을 공동정범으로 인정하면서 공동정범에 관한 형법 제30조를 적용하지 아니한 흠은 있으나 공동정범에 형법 제30조를 적용하지 않았다 하여 원판결에 영향을 미친 위법있다 할 수 없으니 원판결에 소론 법률위반, 의율착오, 관세포탈의 공동정범에 관한 법리오해, 이유모순, 이유불비나 그밖의 이유설시상의 위법있음이 인정되지 않는다.
 (3) 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 임항준 안병수

관세법 180조 1항에 의하면 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈하면 관세포탈죄가 성립하는 것으로 규정하고 있는바 사위 기타 부정한 방법이라 함은 결국 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하는 것이므로 사위행위등의 적극적 행위로서 관세를 포탈하는 경우 뿐만 아니라 수입 신고를 하지 아니하고 유세품을 직접 양륙하는 밀수입의 방법으로서 관세의 확정을 불가능하게 하는 경우도 이에 포함된다.
매매대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 백윤수, 최학규
【원 판 결】 서울고등법원 1974.5.24. 선고 73나1188 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1, 2점에 대한 판단,
 본건 임야매매계약서(을 제4호증)의 제9조에 의하면 동 계약서 8조의 사유로 매도인(피고)이 계약을 해제하였을 시는 매도인은 기히 수령한 대금에서 매매계약체결일부터 해약시까지의 사용료 상당액을 제한 잔액을 매수인에 반환한다고 약정되어 있으나 동 조항의 전단을 보면 매도인이 계약을 해제하였을 시는 매수인은 계약보증금을 포기하고 즉시로 매매목적물을 매도인에게 반환하여야 한다는 취지로 약정되어 있음을 볼 때, 위 사용료 상당액을 제하는 것은 매매목적물이 매수인에게 인도되었음을 전제로 한 약정임이 분명한 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 임야가 원고등에게 인도된 사실이 없다는 것이므로 이런 경우에 까지 사용료를 제한다는 취지로 위 조항을 해석할 수 없다는 원심의 조치는 정당하고 원판결에는 소론의 법리오해나 채증상의 잘못이 없으며 또 위 매매계약서 10조에 본 계약사항에 대한 이의가 생하였을 때에는 피고의 해석에 따른다는 조항은 원피고간에 재판외에서 적용한다는 취지 또는 해석될지 모르나 동 조항이 있다 하여 재판관의 법률행위 해석권을 구속하는 조항이라고 인정할 수 없으니 원심이 이에 대한 명시의 판단을 아니하였다 하여도 원심은 이와 같은 취지로 이를 배척한 것임을 알 수 있으니 이 점에 대한 논지 역시 그 이유없다.
 제3점, 기록을 검토하여 보아도 피고가 원고의 이행지체로 인하여 본건 임야를 타에 매각 또는 대부하여 사용료 상당액의 이익을 얻었을 것이라는 사실을 인정할 자료가 없으니 원심이 같은 취지로 판단한 조치에 심리미진이나 이유모순 등 소론의 위법사유가 있다는 논지는 그 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 양병호 임항준
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼풍산업주식회사 소송대리인 변호사 문병린
【피고, 상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변호사 황면주
【원심판결】 전주지방법원 1973.12.28. 선고 73나109 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 인정한 사실을 간추려 보면 (1) 피고가 소외 풍신물산 주식회사에 대한 채무명의로 소석회비료 10,000포를 압류한 장소는 전주시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 지상철근콩크리트조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 272평 내이며 동 건물은 원고 소유이며 (2) 압류 소석회 중 2,000포는 위 소외 회사의 채권자의 강제경매로 경락받은 소외인으로부터 원고가 다시 매수한 6,000포 중 1부를 타에 처분하고 남은 물건이며 (3) 8,000포는 원고가 생산제조한 물건이라는 것이다.
 2. 그런데 피고는 위 (2)의 2,000포에 대한 강제집행을 불허한다는 제1심판결에 불복을 아니하였음이 기록상 뚜렷하므로 이에 관한 원심의 사실인정을 나무랄 수 없다 할 것이니 이 점에 관한 소론 제3점의 논지는 이유없고
 3. 원심이 위 1에서 본 바와 같은 사실인정의 증거로서 갑 제1호증을 채택하였는바 동 호증은 확정일자있는 사문서인(매매계약서)로서 피고가 그 공성부분의 성립만을 인정하고 그외 그 문서의 성립을 인정할 만한 자료가 없음에도 불구하고 원심이 공성부분을 시인하므로 그 문서 전체의 성립을 인정할 수 있다고 설시하였음은 사서증서에 관한 확정일자는 당해서면이 확정일자 당시에 존재한 사실을 증명할 뿐이고 그 내용이 진정하게 성립되었다는 사실을 증명하는 효력이 없다는 당원의 판례(1954.7.29 선고 4286민상198 및 1959.11.19 선고 4292민상604 판결 참조)에 위반되는 것이나 기록에 의하여 검토하면 동 호증을 제외하고도 원판시와 같은 비료 및 그 제조 기구 등을 매수한 사실을 인정하기에 충분하므로 위의 위법은 판결결과엔 아무런 영향이 없고 그 외에 원심의 증거취사나 사실인정에 무슨 위법이 있다고는 보아지지 아니하며 따라서 소론 을 제2호증을 믿지 아니한 조처도 정당하니 소론 제1,4점의 논지는 이유 없고,
 4. 제1심 1972.11.14 제5차 변론에서 진술된 같은 날자 원고의 준비서면의 기재에 보면 이 사건 비료 10,000포에 관하여 위 1에서 본 바와 같이 비료 2,000포는 원고가 매수한 잔여품이며 8,000포는 원고가 생산 제조한 것이라 하고 종전 주장을 철회한다는 기재가 있음이 분명한 바 소론 제2점은 이러한 원고 주장을 잘 살피지도 아니하고 원판시에 모순이 있거나 심리미진의 흠이 있다 함은 적중한 이유가 될 수 없어 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 홍순엽 이병호 이일규

확정일자 있는 사문서에 대하여 공성부분의 성립만이 인정된 경우에는 당해서면이 확정일자 당시에 존재한 사실을 증명할 뿐이고 그 내용이 진정하게 성립되었다는 사실을 증명하는 효력은 없는 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(국선) 하경철
【원심판결】 대구고등법원 1974.6.20. 선고 74노186 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조 검토하니 동 판시와 같은 사실 즉 피고인이 운전수의 의무를 태만히 한 과실로 길을 왼쪽에서 오론쪽으로 건너가던 피해자를 피고인 운전차량의 왼쪽 후엔다 부분과 앞유리창 부분으로 드리받아 도로중앙선을 넘어 약2미터 떨어진 반대차선의 1차선으로 튕겨 쓸어지게 하여 뒤이어 반대방향에서 달려오던 번호미상의 크라운승용차에 치이게 하므로써 그에게 내장파열상등을 입게 하였음에도 즉시 위 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한채 도주하므로써 피해자로 하여금 위 상처로 인하여 그자리에서 곧 사망케 한 사실을 수긍할 수있고 그 증거취사나 사실인정과정에 무슨 위법있음을 발견할 수없으며 피해자의 과실 및 위 설시 번호미상의 크라운차운전자의 과실이 경합되었다 하여 피고인의 책임이 면제된다고 할 수 없으므로 이런 취지에서 한 원판결의 판단은 정당하므로 이 점에 관한 피고인이나 변호인의 상고논지는 이유없으며,
 2. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 3에 규정된 "형법 제268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제45조제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때" 라 함은 교통사고로 인한 사상자를 적당한 장소에 안치하거나 인근병원에 운반하여 응급치료를 받게 하는등 구호조치를 함은 물론 그 사고로 작출된 도로상의 장애를 제거하여 교통안전을 꾀하는 등 일련의 사후조치를 취함이 없이 또는 그런 조치를 취할 의사없이 사고현장을 이탈하는 것을 뜻한다고 해석되므로 피고인이 아무런 조치도 아니한 채 또 구호등 조치를 취할 의사없이 사고현장을 이탈한 이상 피고인 이 차주에게 단순한 사고발생의 보고를 하기 위하여 현장을 떠난 이사건에 있어서 피고인의 소위를 본 조에서 말하는 도로교통법 제45조제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다고 볼 것이므로 이와 같은 취지에서 한 제1심판결을 유지한 원판결은 정당하고 아무런 잘못이 없으므로 이 점에 관한 피고인이나 그 변호인의 상고논지 역시 이유없고,
 3. 형사소송법 제383조의 규정상 양형부당은 이 사건에선 적법한 상고이유가 될 수 없는 바이므로 이에 관한 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수를 통산하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 홍순엽 이병호 이일규

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3에 규정된 "형법 제268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제45조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때" 의 뜻

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 5조의 3에 규정된 "형법 268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 45조 1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때" 라 함은 교통사고로 인한 사상자를 적당한 장소에 안치하거나 인근 병원에 운반하여 응급치료를 받게하는등 구호조치를 함은 물론 그 사고로 작출된 도로상의 장해를 제거하여 교통안전을 꾀하는 등 일련의 사후조치를 취함이 없이 또는 그런 조치를 취할 의사없이 사고현장을 이탈하는 것을 뜻한다.
특정외래품판매금지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 서울지방검찰청 검사 박경재
【원심판결】서울형사지방법원 1974.6.5. 선고 74노297 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 박경재의 상고이유를 본다.
이 사건에서 문제되고 있는 물품인 주류(미제깡통 맥주)가 이 사건범죄후에 특정외래품으로서의 지정에서 제외되었으면 위의 법령이 한시법이라고는 말할 수 없으므로(당원 1969.12.30. 선고 69도2018 판결 참조) 재판당시의 법원으로서는 면소의 판결을 하는 것이 상당하다.
 이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 여기에는 법령적용을 잘못한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이되므로형사소송법제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이병호 김윤행
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 최형진 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 피상고인】 제일합섬주식회사 소송대리인 변호사 강신옥, 정춘용
【원 판 결】서울민사지방법원 1974.5.2. 선고 74나67 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원합의부로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원심판결이유에 의하면 원심은 그가 들고있는 증거를 종합하여 피고가 소외 한국포리에스텔 주식회사에게 이 사건 약속어음을 발행하고, 그 수취인인 위 소외 회사는 그의 판매대행회사로서 그와 같은 사무실을 사용하고 있는 소외 코오롱상사주식회사 원사부에 이 사건 약속어음을 보관시키고 있었는데 위 코오롱상사주식회사 원사부 업무과장대리로 있던소외인이 위 약속어음을 훔쳐내어 " 한국포리에스텔주식회사 대표이사 사장 이동찬" 으로 된 고무명판과 대표이사 직인을 위조하여 이 사건 약속어음의 배서인란에 이를 날인하여 원고에게 양도함으로써 원고가 이 사건 약속어음을 소지하게 된 사실을 인정한 다음 이 사건 약속어음은 형식상으로는 그 수취인인 위 한국포리에스텔주식회사로부터 원고에게 배서양도된 것으로 되어 있지만 그 배서는 배서인으로 기재된 자와는 다른 권한없는 제3자에 의하여 위조된 것이므로 이는 무효이고 따라서 원고는 이 사건 약속어음의 적법한 소지인이 될 수 없으므로 원고는 그 약속어음상의 권리를 행사할 수 없다고 판단하고 있다.
그러나어음법 제77조동 16조 제1항의 규정에 의하여 보면 약속어음의 점유자가 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명한 때에는 이를 적법한 소지인으로 추정된다고 할 것이고 위 법조에 규정된 배서의 연속이란 그 배서가 형식상 연속되어 있으면 족하고 실질상 유효한 것임을 요하지 아니한다 할 것이므로 배서가 위조된 경우에 있어서도 배서의 연속이 흠결된 것이라고는 할 수 없다고 함이 상당하다 할 것인 바, 원심이 위에서 확정한 사실에 의하면 이 사건 약속어음의 배서는 형식상으로는 연속되어 있고 원고는 그 배서양도에 의하여 이 사건 약속어음을 소지하게 되었다는 것이므로 피배서인인 원고는 그 배서가 위조되었는가의 여부에 관계없이 배서의 연속이 있는 이 사건 약속어음의 적법한 소지인으로 추정된다 할 것이고 다만 이경우에 발행인은 그 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 동인이 이를 취득한 사실을 주장 입증을 하지 않는 한 발행인으로서의 어음채무를 부담하는 것이라 할 것임에도 불구하고 원심이 다른 적법한 이유의 설시도 없이 이 사건 약속어음의 배서가 위조되었다는 사실만으로 원고가 그 적법한 소지인이 될 수 없다고 단정하여 원고의 청구를 배척하였음은 어음의 배서의 연속에 관한 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 홍순엽 김영세 이일규

약속어음의 배서가 위조된 경우에도 배서의 연속이 흠결된 것이라고 할 수 없으므로 피배서인은 배서가 위조되었는지의 여부에 관계없이 배서의 연속이 있는 약속어음의 적법한 소지인으로 추정되며 다만 발행인은 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 취득한 사실을 주장 입증하여 발행인으로서의 어음채무를 면할 수 있을 뿐이다.
어업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2명 원고들 소송대리인 변호사 이덕수
【피고, 피상고인】 전라남도지사 허련 소송수행자 백종철, 정용철
【피고 보조참가인】 피고 보조참가인 소송대리인 변호사 추진수
【원심판결】 광주고등법원 1974.7.4. 선고 74구1 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고 보조참가인의 1971.9.23 자 어업면허신청은 원고들의 1972.10.30 자 면허신청보다 1년 먼저 신청한 것이요, 피고보조참가인은 이 사건 어장에서 원고들보다 더 많은 어업경험을 가진 자로서 수산업법 제27조 제1항 제2항에 의하여 원고들보다 우선하여 면허를 받을 위치에 있다 할 것인데 이것을 그릇 인정하여 원고들에게 이 사건 면허처분을 한 것은 착오에 의한 어업의 면허라는 것이다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 증거의 취사를 그릇하여 사실을 오인한 위법사유가 없다. 논지는 원심 제4차 변론기일에서 피고가 진술한 1974.2.21자(1974.2.15자라 함은 착오인 듯함) 준비서면을 통하여 위에서 본 우선순위의 결정과정에는 착오가 없었음을 자백한 양 주장하지만 이 준비서면을 정사하더라도 피고가 이 점을 자백한 취지라고는 말할 수 없다. 이 점에 관하여 피고의 자백이 있는 것으로 전제하고 전개하는 논지는 채용할 수 없다. 뿐만 아니라 행정소송법 제9조에 의하면 행정소송에서는 당사자가 주장하지 아니한 사실에 관하여도 판단할 수 있는 것이다. 원심판결에는 직권심리의 한계를 그릇 이해한 허물도 없거니와 보조참가인이한 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다. 그렇다고 원심판결을 유지하는 것이 사법권에 의하여 행정처분이 형성되는 결과를 허용하는 것도 아니다. 
 (2) 원고들에게 대한 이 사건 공동어업면허처분에 대하여 경합면허 신청권자인 피고 보조참가인은 소원을 제기할 이익이 있다고 보는 것이 상당하다. 논지가 내세우는 대법원판결은 공유수면매립면허에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 못된다.
 논지는 이 사건 피고보조참가인인 피고 보조참가인이 소원을 제기하지 못하는 것임을 전제로 하여 이론을 전개하는 것이므로 채용하지 아니한다. 원심판결에는 소원의 대상에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
(3) 피고보조참가인이 이 사건 어업면허신청을 한 날자가 1972.8.4.자이고, 1971.9.23자가 아니라는 점을 피고가 자백한 흔적은 기록상 없다. 자백에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.
 (4) 피고가 원고들에게 대한 공동어업면허권을 취소한 것은 위에서 본 바와 같이 상당한 이유가 있어서 (착오) 수산업법 제22조에 의하여 취소한 것이므로 상당하고, 이러한 취소처분을 인용한 원심판결에는 기득권의 보호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이므로 모두 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이병호 김윤행

피고보조참가인의 어업면허신청은 원고들의 면허신청보다 1년 먼저 신청하였고 피고보조참가인이 이 사건 어장에서 원고들보다 더 많은 어업경험을 가진 자로서 수산업법 제27조 제1항, 제2항에 의하여 원고들보다 우선하여 면허를 받을 위치에 있다고 한다면 이것을 그릇 인정하여 원고들에게 이 사건 면허를 한 것은 착오에 의한 어업의 면허라 할 것이므로 행정관청이 원고들에 대한 어업면허를 취소한 것은 적법하다.
이사회결의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 오임득 외 1명 소송대리인 변호사 조준희 
【원고들 보조참가인, 상고인】 이우출 외 1명 소송대리인 변호사 조준희
【피고, 피상고인】 학교법인청구학원 소송대리인 변호사 안창호
【원 판 결】대구고등법원 1974.4.10. 선고 73나65 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용 중 원고들의 상고로 생긴부분은 원고들의 부담으로 하고, 원고들 보조참가인 이우출의 상고로 생긴부분은 동 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 인정되는 원판시 사실과 같이원고들은 피고 학교법인의 경영권을 타에 양도하기로 결의함에 따라 그 법인이사직의 사임을 승인하고 현 이사진이 피고 학교법인을 인수 경영함에 대하여 아무런 이의를 함이 없다가 위 경영권을 양도하면서 현 이사로부터 지급받은 원판시 금원에 대한 분배금을 받지 못하자 피고 학교법인의 이사로서의 직무수행의사는 없으면서 오로지 피고 학교법인이나 현 이사들로부터 다소의 금원을 지급받을 목적만으로 이 사건의 소의 제기에 이르른 것이니 그렇다면 원고들은 사용의사에 따라 피고 학교법인의 이사직에서 물러날 것을 분명히 표시한지 오래이고 현재로서는 다만 금전상의 욕구를 충족하기 위하여 이 사건 소를 유지하는 것이라 할 수밖에 없으므로 이 사건 소는 결국 권리보호의 자격 내지 소의 이익이 없는 부적법한 것이라 할 것이라는 이유로 이를 각하한다고 하였음을 알 수 있고 소론과 같이 이 사건 청구가 신의칙에 위배된다 하여 이 사건 소를 권리보호의 자격이나 소의 이익이 없는 부적법한 것이라고 판단하고 있는 것은 아니라고 보여진다. 사실관계가 이와같은 것이라면 원고들은 이 사건 소를 제기할 권리보호의 자격 내지 소의 이익이 없는 것으로 볼 수 밖에 없다 할 것인즉 같은 취지 이유로서 부적법한 소라고 한 원심판단은 긍정되어 법리오해의 잘못있다 볼 수 없고 또 원판결의 내용을 소론과 같이 반대로 보고 이를 전제로 법리오해 있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 채택 열거하고 있는 증거물을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 피고 학교법인은 재정난 봉착으로 임원들간에 그 경영권을 재력있는 사람에게 양도하자는 의견이 지배적이 되어오다가 1971.4.25 이사회를 거쳐 1971.5.15 이사회에서 피고 학교법인의 경영권을 소외 신경윤측에 양도하고 당시 이사장 직무대행자인소외인을 제외한 나머지 원고들을 포함한 전임이사 전원의 사임을 승인하고 후임이사의 선임문제에 관하여는 위소외인에게 일체 위임하기로 결의하였고, 이에 따라 피고 학교법인의 현 이사인 소외 유규평 외 5인을 이사로 선임한다는 내용의 1971.5.15자 이사회 회의록을 작성하고 동인등 6명이 경상북도 교육위원회 교육감의 승인을 받고 현 이사로 취임하여 피고 학교법인을 인수한 후 현 이사장인 소외 유규평이 금 1억여원을 지출하여 피고 학교법인의 시설을 확충하여 발전일로에 있고, 원고들은 피고 학교법인의 현 이사진이 그 법인을 인수 경영함에 대하여 아무런 이의가 없다가 위소외인이 피고 학교법인 의 경영권을 양도하면서 위 유규평으로부터 그 대가로 지급받은 금 52,000,000원을 전임이사등 임원들간에 분배하기로 합의하여 원고들도 위소외인으로부터 그 명의의 수표를 각 교부받았는데소외인이 그 수표를 부도내고 도주해 버리자 위 유규평에게 그 지급을 요구하였으나 거절당한 사실이 있어 원고들은 오로지 피고 학교법인이나 현 이사들로부터 다소의 금원을 지급받을 목적만으로 이 사건 소의 제기에 이르른 것이라는 원판시인정사실을 인정하지 못할 바 아니므로 증거없이 사실을 인정한 위법있다 볼 수 없고, 원심이 이와 같이 인정함에 있어 거친 증거취사의 과정 내지 내용을 살펴볼지라도 증거취사를 그릇친 채증법칙위배로 인하여 사실을 오인한 잘못있다고 단정할 수 없으며 또 논지에서 지적하는 바와 같은 심리미진의 허물있다고 보여지지 아니한다. 논지는 결국 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 비의하는 것으로서 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 그러나 원심이 위에서 본 바와 같이 피고 학교법인의 경영권을 현 이사측에 양도하고 원고들을 포함한 전임이사는 그 이사직을 사임하기로 결의하기에 이르른 이건 각 이사회의 결의 내용을 심리판단한 끝에 그와같이 결의하고 이사직을 물러난 원고들로서 다만 금전상의 욕구충족을 위하여 이 건 이사회결의의 부존재확인등 시정을 소구한다 함은 신의칙에 반하는 것이라 하였음은 그대로 수긍할 수 있고 여기에 논지가 비난하는 바와 같은 신의칙에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 판단유탈의 잘못있다 할 수 없다.
 원고들 보조참가인 이우출은 그 상고장에 상고이유를 기재한 바 없고 또 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용 중 원고들의 상고로 생긴 부분은 원고들의, 원고들 보조참가인 이우출의 상고로 생긴 부분은 동 보조참가인의 패소자 각자 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 이병호

학교법인의 경영권을 다른 사람에게 양도하기로 하여 학교법인 이사직을 사임한 사람이 학교법인이나 현 이사로부터 돈을 받을 목적만으로 학교법인의 이사회결의의 부존재확인을 구할 수 있는지 여부

학교법인의 경영권을 타에 양도하기로 결의함에 따라 그 법인 이사직을 사임한 사람이 현 이사로부터 지급받은 금원에 대한 분배금을 받지 못하자 학교법인의 이사로서의 직무수행의사는 없으면서 오로지 학교법인이나 현 이사들로부터 다소의 금원을 지급받을 목적만으로 학교법인의 이사회결의부존재확인을 구하는 것은 권리보호의 자격 내지 소의 이익이 없는 부적법한 것이다.
환가명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.23 / 시행일:

【재항고인】 영천토건주식회사
【원 결 정】 광주지방법원 1974.5.7. 고지 73라64 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 이 사건에 있어서와 같이집행법원이 재판전에 채무자에 대하여민사소송법 제574조 제2항에 의한 채무자의 심문을 함이 없이 환가방법을 명하는 결정을 한 경우, 이에 대한 불복의 방법은위 같은법 제504조에 의한 집행방법에 관한 이의신청을 하여 그 취소를 구하고 그 결정에 대하여 불복이 있으면 비로소 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이므로 이러한 집행방법에 관한 이의신청을 함이 없이 바로 즉시항고에 이른 이 사건은 부적법한 것이라고 판단한 원결정은 정당하고 논지는 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 이 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

집행법원이 재판전에 채무자에 대하여민사소송법 제574조 제2항에 의한 채무자의 심문을 함이 없이 환가방법을 명하는 결정을 한 경우 이에 대한 불복의 방법은위 같은법 제504조에 의한 집행방법에 관한 이의신청을 하여 그 취소를 구하고 그 결정에 불복이 있으면 비로소 즉시항고를 할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.10 / 시행일:

【재심원고, 원고, 상고인】 재심원고
【재심피고, 피고, 피상고인】 대한민국 외 1명 
【원 판 결】 전주지방법원 1974.2.27. 선고 73사1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고의 상고이유를 판단한다.
 원심이 재심원고가 군산교도소에 수감되어 있었고 또 그 교도관의 호송의 잘못으로 인하여 1973.7.4. 10:00로 지정된 변론기일의 제 시간에 출석하지 못하였다는 사정만으로서는 민사소송법 제241조 제3항 소정의 " 당사자가 그 책임없는 사유로 인하여 변론기일에 출석하지 못한 경우" 에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하여, 여기에 소론과 같은 법령의 위반이 있다고 할 수 없다. 또 기록에 의하면, 이 사건은 2회에 걸친 당사자쌍방의 불출석으로 인하여 1973.7.4에 이사건 재심의 소가 취하된 것으로 간주된 것인 바, 재심 원고는 이에 대하여 같은 해 7.18 자로 소송행위 추완신청을 하고 있다. 그러나 이러한 경우에는 법률상 추완신청이 허용될 수 없는 것이므로 원심은 이를 재심원고가 민사소송법 제241조 제3항 소정의 기일지정신청을 한 것으로 보고 변론을 거쳐 판결을 한 것이므로 이를 가리켜 당사자가 주장하지 아니한 사항에 관하여 판단을 하였다고 할 수도 없다. 
그러므로 위와 반대되는 견해 아래 원판결을 공격하는 논지는 모두 그 이유없다 하여 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 이병호 김윤행

교도소에 수감되어 있던 재심원고가 교도관의 호송의 잘못으로 인하여 지정된 변론기일의 제 시간에 출석하지 못하였다는 사정만으로서는 민사소송법 241조 3항 소정의 "당사자가 그 책임없는 사유로 인하여 변론기일에 출석하지 못한 경우"에 해당한다고 볼 수 없다.
근저당권설정등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1974.09.10 / 시행일:

【원고(상고인)】 원고 소송대리인 변호사 김기열
【피고(피상고인)】 피고
【원 판 결】 광주고등법원 1974.2.22. 선고 73나369 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결이유에 의하면
 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고는 1972.1.22. 경 소외 1에게 금 1,000,000원을 대여하기로 하고, 그 담보를 위하여 위 소외 1로부터 당시 그 소유이던 이 사건 염전에 관한 근저당권설정등기에 필요한 일체의 서류를 교부받아 1972.1.22 자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 2,000,000원의 원판시와 같은 근저당권설정등기를 경료하였음에도 불구하고, 대여하기로 한 위 금 1,000,000원을 교부치 아니하여 위 소외 1은 이를 이유로 위 근저당권설정계약을 해지하였다는 사실을 인정하고, 한편으로 피고는 1972.7.6. 소외 2로부터 소외 1의 위 소외 1에 대한 수표금채권 금 2,071,900원을 양도받은 후, 같은해 9.5 피고와 위 소외 1은 이 채권의 원금을 금 2,101,900원으로 확정하고 그 담보를 위하여 위 근저당권설정등기를 유용하기로 합의한 사실을 인정한 후, 위 당초의 근저당권설정등기가 계약의 해지로 인하여 무효로 되었다 할지라도 그 등기가 말소되기 전에는 당사자간의 합의에 의하여 새로이 발생한 채권의 담보를 위하여 이를 유용할 수 있는 것이라 하여 원고의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구를 배척하고 있다.
 그러나 근저당권 설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이라고 할 것인 바 (대법원 1963.10.10 선고 63다583 판결 참조), 기록에 첨부된 갑1호증 (등기부등본)을 보면 원고는 피고와 위 소외 1이 등기를 유용하기로 합의하였다고 하는 1972.9.5 이전인 1972.1.26에 이미 이 사건 부동산에 관하여 광주지방법원 목포지원 접수 제569호로서 1972.1.24 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하고, 이에 기하여 1972.12.8 본등기절차를 경료한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고와 위 소외 1 간의 이 사건 근저당권설정등기유용에 관한 합의는 원고에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이러한 점을 간과하고 이 사건 근저당권설정등기가 유효하다고 판단하고 있으니 이는 심리미진이 아니면 근저당권설정등기유용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 그 이유있음에 귀착한다 할 것이다.
 그러므로 원판결은 유지될 수 없다 하여 이를 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 이병호 김윤행

근저당권설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이므로 유용합의 이전에 가등기권자가 있는 경우에는 근저당권설정등기 유용에 관한 합의는 가등기권자에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없으며 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기다.
사기,부정수표단속법위반,공문서위조,위조공문서행사,업무상횡령피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.09.03 / 시행일:

【피 고 인】 박용화
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(73고합915 판결)
【주 문】
검사 및 피고인의 항소를 각 기각한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로 본건 공소사실중 각 사기의 점에 대하여는 피고인이 새마을소비자협동중앙회를 조직 육성하는 과정에 있어 다소의 실수가 있었으나 피해자들로부터 금원을 편취하려는 의사는 추호도 없었으며, 또한 부정수표단속법 위반의 점 역시 그 범의가 없는데, 원심은 부정수표단속법 위반의 점과 사기의 각 공소범죄 사실을 모두 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있고, 둘째로 공문서위조죄에 있어 공문서는 법률상 또는 사회생활상 중요한 사항에 관하여 작성된 원본을 위조함을 그 요건으로 하는바, 본건 공소사실중 피고인이 위조하였다는 공문서는 단순한 선전광고문에 불과하고, 공문서의 외형을 갖추지 못하였는데 원심은 공문서의 법리를 오해하여 공문서위조 및 동 행사의 점을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률위반의 위법이 있고, 셋째로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인의 항소이유 첫째점을 보건데, 원심이 적법하게 증거 조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인의 본건 각 사기범죄사실 및 부정수표단속법 위반의 점에 대한 각 범의를 충분히 인정할 수 있고 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 위 항소이유 둘째점을 보건대 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인은 1971.12.20. 동대문 종합시장 다동 3층에 전국 30여 협동조합이 참가하여 "중소기업제품 종합직매장"이 개설될 당시 서울특별시장 양택식명의로 발행된 소비자에게 유익한 직매장으로 시민의 이용을 바라는 내용의 위 직매장의 안내장 내용을 일부 수정한 것을 내용으로 하여 마치 피고인 개인의 경영하는 전기판매점인 "주부코너"에 대하여 서울특별시장이 그의 명의로 안내장을 발부한것 처럼 안내장 1,000여매를 위조하여 행사한 사실을 인정할 수 있으니, 위 안내장은 일반인으로 하여금 공무원인 서울특별시장이 그 권한내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하였다 할 것이므로 공문서위조죄에서의 공문서의 요건을 갖추었으니 공문서위조죄의 법리를 오해하였다는 논지는 또한 이유없고, 끝으로 위 항소이유 셋째점과 검사의 항소이유를 보건데 본건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 살펴보면, 피고인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 이재화 최종영

동대문종합시장에 전국 30여 협동조합이 참가하여 "중소기업제품종합직매장"이 개설될 당시 서울특별시장 명의로 발행된「소비자에게 유익한 직매장으로 시민의 이용을 바란다」는 내용의 동 직매장에 대한 광고안내장이 일반인으로 하여금 공무원인 서울특별시장의 권한내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하였다면 공문서위조죄에서의 공문서의 요건을 갖추었다 할 것이다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조석조
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 송병진
【원 판 결】 부산지방법원 1974.5.29. 선고 73나302 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 
 원심은 본건 토지는 농지개혁법 시행당시인 1949.6.21. 망 소외 1 소유의 비자경농지로써 소외 2가 소작하고 있었고 현재도 피고가 경작하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이건 농지는 농지개혁법시행당시에 국가에 매수되었다고 할 것이므로 원고의 경락은 그 효력이 없다고 판단하였다. 그러나 본건 농지가 원판시와 같이 농지개혁법에 의하여 분배될 토지로 국가에 매수되고 현재에도 농지로 경작중이라 하더라도, 농지개혁법 5조의 규정에 의하여 농가 아닌 자의 농지를 정부가 매수한 것은 후에 그 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 매수하였다고 해석하여야 할 것이고 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 및 동법 시행령 1조 2항 등의 규정에 의하면 본건 농지는 국가에 매수된 상태로 현재에 이른 것이 아니고 위 특별조치법시행과 동시에 국가에 매수된 조치는 해제되었다고 해석할 여지가 엿보이므로 원심으로서는 본건 토지가 위 특별법 및 동 시행령등의 규정에 비추어 위와 같이 국가의 매수조치가 해제된 경우인가의 여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고 만연히 현재까지 국가에 매수된 상태가 계속된 것으로 단정하였음은 심리미진으로 인한 이유불비가 아니면 위 특별조치법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 본건 토지가 현재 국가에 매수된 상태라고 판단한 원심판결은 위법이라는 취지의 상고논지는 결국 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원합의부에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 양병호 임항준

농지개혁법시행당시 비자경농지로서 국가에 매수된 농지가 분배되지 아니하였으면 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 2조 및 동법시행령 1조 2항 등의 규정에 의하여 위 특별조치법시행과 동시에 국가에 매수된 조치는 해제된 것으로 볼 것이다.
임대료 (민사, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 양경식
【피고, 상고인】 통일농기공업주식회사 소송대리인 변호사 신봉주
【원심판결】 서울고등법원 1974.5.29. 선고 73나1926 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 피고는 1965.7월경 원고로부터 경기 수원시 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 양대지중 도합 152평과 연와조 와즙 2층 건평 34평, 2계평 34평을 임차한 사실을 인정하였는데 기록에 의하면 이러한 사실인정은 정당하고 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 사실오인의 위법사유가 없다. 따라서 위와 같은 임대목적물을 기준으로 한 이 사건 임료계산 방법도 정당 하다고 아니할 수 없다.
 이 사건 원심 제8차 변론조서의 기재에 보면(기록 제298장) 원고대리인 양경식은 피고의 점유가 적법한 것이라면 임료지급을 구하는 취지로 주장하고 있음에 비추어 볼 때 원심이 인정한 바와 같이 원고가 1969.9.11 피고에 대하여 임료의 증액을 청구한 것은 민법 제628조에 근거한 것이라고 볼 수 있고, 원심이 이러한 증액청구를 상당하다고 보아서 상당한 증액을 허용하였으니 원심이 원고가 주장하지 아니한 사실을 인정한 것이라고는 말할 수 없다.
임대인이 민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 그 청구가 이 사건의 경우처럼 상당하다고 인정되면 그 효력은 그 청구시에 곧 발생한다고 보는 것이 상당하다 할 것이요, 재판시를 표준으로 할 것은 아니다. 또 그 청구가 법 절차에 의하여 청구하여야만 되는 것이 아니라 재판외의 청구에 의하여서도 가능하다 할 것이다. 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 적법하고 증액이 되는 시기에 관하여 위법을 범하였다고 볼 수 없다.
 위에서 본바와 같이 원고가 이 사건 청구원인 사실을 부당이득 내지 불법행위로 주장하다가 원심 제8차 변론기일에서 진술한 취지에 의하면 임료증액청구를 하려는 취지임도 엿보지 못할 바 아니므로 원심이 임료의 증액을 허용하였다 하여 위법은 아니다.
 원심이 증액된 임료를 계산함에 있어서 거친 채증의 과정도 적법하고, 여기에 채증방법에 위법이 있다고 할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 견해가 일치되다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이병호 김윤행

민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 그 청구가 상당하다고 인정되면 그 효력은 재판시를 표준으로 할 것이 아니고 그 청구시에 곧 발생한다고 보는 것이 상당하고 그 청구는 재판외의 청구라도 무방하다.
토지소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 구용완
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 홍긍식
【원 판 결】 청주지방법원 1974.2.12. 선고 73나55 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 
 원심은 원판시 증거를 취사 선택하여 피고가 원고의 양부 소외 1이 사망한 1938.12.4 경부터 이 사건 토지를 점유 경작하여 현재에 이른 사실을 인정하고, 따라서 피고는 소유의 의사로 평온 공연하게 이 부동산을 점유한 것으로 추정이 된다 하여 그로부터 20년이 지난 1958.12.4에 이를 시효취득한 것임으로 이 사건 부동산에 대한 피고명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다.
 원심의 위 사실인정 과정을 기록에 의하여 검토할 때 원심의 인정사실은 그대로 긍인되고, 원심이 증거로 채택한 갑제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 원고의 양부 소외 1의 사망일자는 분명히 1938.12.4로 되어 있으므로 원심이 이 사망일자에 관하여 증거없이 사실을 인정하였다고 할 수 없으며, 그밖에 원판결에 소론과 같은 증거법이나 경험법칙을 어긴 위법이 있음을 발견할 수 없다. 논지는 원심이 배척한 증거들을 다시 내세우고 또한 피고의 이 사건 토지에 관한 점유는 원ㆍ피고간의 계조모인 소외 2와 원고의 양부인 위 망 소외 1의 제사를 위하여 이 사건 토지를 단순히 관리하고 있었음에 불과하다는 원심에 의하여 배척된 사실을 되풀이 주장함으로써 원심의 증거취사와 사실인정에 관한 전권을 비의하는 결과밖에 되지 않아 채용될 수 없는 것이라고 아니할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심이 이 사건 토지에 관한 피고의 점유개시 시기에 관하여 소론과 같이 당사자가 주장한 바와 달리 이를 인정하였다 하더라도 이것이 변론주의에 모순되는 것이라고 할 수는 없는 것이므로(대법원 1961.10.26 선고 4293민상529 판결 참조) 이와 견해를 달리하여 원판결을 공격하는 논지 역시 그 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 그러므로 이 상고를 기각하고 상고소송비용을 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 이병호 김윤행
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 망 소외 1 소송수계인 원고 1 외 6명
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김기현
【원 판 결】 서울고등법원 1974.1.24. 선고 73나859 판결
【주 문】
 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용 중 원고들의 상고로 생긴 부분은 원고들의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 증거에 의하여 원고들의 소송피수계인인 망 소외 1이 문교부장관으로부터 설립인가를 받은 서울명수학교의 체육장으로 사용하기 위한 재산으로 출연 편입시킨 이건 임야 794평에 관하여 이건 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 경료할 당시부터 현재에 이르기까지 위 임야 794평 중 원판시 각 점을 연결하는 선내 173평과 1평을 합한 175평 부분은 위 명수학교의 운동장 또는 통로 및 교사부지 등으로 위 학교교육에 직접 사용되고 있으나, 그 나머지 원판시 각 점을 연결한 선내 토지를 합한 부분은 개간이 되지 아니한 임야로서 위 학교에서 직접 사용하지 아니하는 재산인 사실을 확정한 다음, 위 학교교육에 직접 사용되고 있는 175평 부분에 대하여는 이것이 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 동법 제28조 2항 동법시행령 제12조 의하여 매도하거나 담보제공 등의 처분행위를 할 수 없도록 되어있는 강행법규에 위배하여 근저당권 및 지상권설정계약을 한 것으로서 계약의 일부 목적에 무효원인이 있는 경우에 해당된다 하여 그 부분에 한하여 이건 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 말소등기청구를 인용하고, 나머지 개간되지 아니한 임야부분에 대한 위 각 등기는 유효로 함이 계약당사자의 의사에 합치되고 공평의 견지에도 부합되는 것이라 하여 그 부분에 대한 청구는 배척할 것이라고 한 판단조처는 그대로 수긍될 수 있고 위 사립학교법조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 또 이건 근저당권 및 지상권설정이 1개의 계약으로 된 것이라거나 유효한 계약부분이 있다 할지라도 근소한 나머지 부분에 관한 것에 지나지 못한다는 원심인정과는 상치되는 사실을 들고 목적물의 불가분성의 법리를 오해한 위법있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 기록에 의하여 원, 피고가 감정사항으로 하고 있는 바를 보면 이건 임야 794평 중 실지 임야로 되어있는 부분과 실지 위 명수학교의 체육장으로 사용되고 있는 부분의 각 면적의 측량감정이라 함으로 위 임야 중 실지로 대지화 되어있는 평수와 임야로 되어있는 평수를 측량감정한 감정인 소외 2의 감정서를 의용하여 각기 평수를 판시한 원심의 조처를 기록에 대조하여 살펴볼지라도 위 감정서의 내용에 논지에서 지적하는 바와 같은 모순과 오류점 있다고 단정할 수 없음에 비추어 사실오인의 잘못있다고 보여지지 아니한다.
 원심이 그 판시와 같은 175평 부분이 위 명수학교의 운동장 또는 통로 및 교사부지 등으로 사용되고 있는 사실을 인정함에 있어 거친 증거설시의 내용을 보면 채증상 이유불비의 점이 있기는 하나 원판결의 결과에 영향을 미친 잘못이라고는 볼 수 없다.
 원판결에 사실오인 있다는 주장은 이유없음에 귀착되므로 이에 관한 논지는 받아들일 수 없다.
 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
사립학교법 제51조에 의하면 동법 제28조 2항의 규정은 사립학교 경영자에게 준용된다고 되어 있으므로 이를 본건에 관하여 보면 서울명수학교 교육에 직접 사용되는 그 사립학교 경영자인 망 소외 1 소유재산 중 동법시행령 제12조 소정의 교지, 교사, 체육장 등의 재산은 이를 매도하거나 담보제공 등의 처분행위를 할 수 없다고 보아야 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 망 소외 1은 그 소유인 이건 임야 794평을 서울 명수학교의 체육장으로 사용하기 위하여 위 학교의 기본재산으로 편입시켰으나 학교법인이 아닌 사인경영자인 관계상 등기부상에는 위 소외 1의 소유인 채로 등재가 되어 있었으므로 그 재산중 위 학교교육에 직접 사용되고 있는 부분에 대하여 위와 같은 처분행위를 한 것은 당연무효의 위법있는 것이라 하여 그에 관한 이 건 근저당권 및 지상권설정등기의 말소등기를 명하였음은 정당하고 위 학교소유명의로 등기가 취득되어야만 사립학교법 제28조 제2항 준용의 혜택을 입게 될 것이라고 달리 보는 견지에서 원판결에 위 학교명의로 등기를 취득할 수 있는가에 관하여 심리를 미진하였다거나 이유불비의 위법있다고 하는 논지는 이유없다.
 그러므로 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용 중 원고들의 상고로 생긴 부분은 원고들의, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 패소자 각자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 이병호

학교법인이 아닌 사인경영자가 학교법인이 아닌 관계로 등기 사인명의 그대로 둔 채 학교의 기본재산으로 편입시킨 경우 학교교육에 직접 사용되는 재산에 대하여 처분행위를 하려면 감독청의 허가를 받아야 하는가 여부

학교법인이 아닌 사인경영자가 학교법인이 아닌 관계로 등기명의를 사인명의 그대로 둔채 학교의 기본재산으로 편입시킨 경우라도 학교교육에 직접 사용되는 재산에 대하여 담보제공 등 처분행위를 하려면 감독청의 허가를 받아야 한다.
도로점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 예수교대한성결교회중앙교회 소송대리인 변호사 전봉덕
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1973.3.20. 선고 72구203 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고교회는 교회당에 인접되어 있는 서울특별시 중구 무교동 12 앞 도로부지상에 잡상인들이 운집하여 교통의 혼잡을 이루고 교회당 주위의 미관을 해치며 때로는 교회당의 유리창을 깨뜨리는 등 종교행사의 신성보지에 지장이 있으므로 교회당의 유지 및 교통의 편의를 위하여 도로 남쪽에 철책을 치고 서쪽에는 가로수를 심어 동 도로부지를 점용하여 오다가 원고교회 대표인 목사 소외 1이 1968.6.20 자로 위 점용도로부지를 교회정원으로 삼기 위하여 도로부지의 점용면적 53.12평방미터 점용기간 1966.1.1부터 1968.12.31까지로 하는 점용허가신청을 하여 피고로부터 그 다음 날인 같은 달 21자로 동 점용부지에 대한 점용허가를 받아 계속 점용하여 왔으며 피고는 동 점용허가의 수허가자명의에 교회명칭이 누락되어 있음을 발견하고 1970.6.29 자로 수허가자명의를 동 부지를 실제로 점유하여 온 원고교회명의로 변경통지한 후 원고에 대하여 1971.11.1자로 동 도로부지 점용면적 53.12평방미터, 점용기간 1966.1.1부터 1968.12.31까지로 하여 산정한 점용료 금 1,203,750원을 부과한 사실을 인정하고 원고의 위 점유가 오로지 공용 또는 공익을 목적으로 한 것이라고는 볼 수 없다고 단정하여 위 점용료부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
 2. 기록에 의하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배 내지 심리미진의 잘못이 있음을 발견할 수 없으며 소론 갑제3호증은 원고교회당의 남쪽에 위치한 도로부분의 면적만에 관한 것이므로 이가 위 인정에 장애가 될 수 없고 소론 증인 소외 2의 증언 및 갑제4호증은 원심이 적법하게 배척하고 있을 뿐더러 도로점용허가서를 원고가 수령한 여부는 점용허가의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없으며 원판시의 취지는 피고가 점용허가를 하였다는 것이지 피고 예하의 중구청장이 허가하였다는 것이 아님이 판문상 명확한 바 소론은 위 중구청장이 일시 점용료 부과한 처분을 점용허가와 혼동하여 하는 것으로 이는 빗나간 공격이라 할 것이어서 소론 3,4의 논지는 이유없고 
 3. 도로법 제44조에서 규정한 도로의 점용이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 것일 때라 함은 도로의 점용 그 자체가 공용 또는 공익을 목적으로 하는 때라고 풀이되며 그 점용하는 주체가 공익기관 또는 단체라 할지라도 그 점용이 반드시 공용 또는 공익목적으로 하는 것이라고 일률적으로 단정할 수는 없는 바이니 원판시와 같은 사정 아래서의 점용을 공용 또는 공익목적의 점용이라고 보지 아니한 원심의 판단은 정당하고 거기에 무슨 잘못이 있다고 보아지지 아니하므로 소론 1, 2의 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관의 의견이 일치되어 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 홍순엽 이병호 이일규

도로법 44조에서 규정한 도로의 점용이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 것일 때라 함은 도로의 점용 그 자체가 공용 또는 공익을 목적으로 하는 때라고 풀이되며 그 점용하는 주체가 공익기관 또는 단체라 할지라도 그 점용이 반드시 공용 또는 공익목적으로 하는 것이라고 일률적으로 단정할 수 없다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 임태선
【원 판 결】 서울형사지방법원 1974.4.17. 선고 73노8822 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
 기록에 의하여 원판결적시의 각 증거를 대조 검토하여 보아도 원심이 유지한 제1심판결이 그 판시와 같은 이유에서 소론의 각 증거를 취신할 수 없다는 취지로 배척하고 피고인에 대하여 그 범죄의 증명이 없다 하여 무죄를 선고한 제1심판결은 옳았다고 하여 검사의 항소를 기각한 조처에 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없고, 다음 논지가 지적하는 서류의 증거조사방법내용을 기록에 의하여 검토하여 보면 거기에는 증거조사를 거친 사실을 인정할 수 있고, 또한 유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 (본건은 진정성립이 증명된다) 이를 증거로 함에 있어서의 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있는 것이므로 (대법원 1972.1.31 선고 71도2060 판결 참조) 본건에 있어서 공소사실에 부합하는 듯한 검사작성의 공소외 1, 동 공소외 2에 대한 진술서중의 일부 기재 부분을 검사가 지적하는 서류의 그 판시와 같은 다른 증거들에 비추어 믿기 어렵다고 배척한 조처에 법리오해 및 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 같은 취지에서 한 원심의 판단판결은 정당하고, 이를 논란하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 홍순엽 김영세 이일규

유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 이를 증거로 함에 있어 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다.
등록상표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1974.08.30 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 황광현
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 신태악
【원심심결】 특허국 1973.4.28. 자 72항고심판240 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결은 그 이유에서 본건 등록 제18751호 상표 (이하 " 전자" 라 함)는 국문자로 " 적마표" 라 하고 그 하부에 한문자로 " 赤馬" 라 횡서하며 국문과 한문을 결합하여서 된 것으로 제40류의 " 부레이크오일" 을 지정상품으로 하여 1969.8.15 출원 1970.1.22. 등록되었다는 사실과 등록 (상표등록번호 1 생략) 상표 (이하" 후자1" 라 함)는 4각 외각선내에 말이 앞발을 들고 뒷발로 서있는 도형 중위부에 영문자로 " Horse Breake Oil" 이라 표시하고 그 좌측하부에 국문자로 " 말표" 라 횡서하여 된 결합상표로서 제40류의 " 부레이크오일" 을 지정상품으로 하여 1964.3.19에 출원 동년 4.27 등록되었고 등록 (상표등록번호 2 생략) 상표 (이하 " 후자2" 라 함)는 네 모서리가 없는 4각 외곽선 내의 상부중앙에 원형외곽선내에 " 말머리" 도형을 도시하고 말이 앞발을 들고 뒷발로 서 있는 도형 중위부에 영문자로 " Black Horse Oil" (Oil 은 권리 불요구함)을 표시하고 그 좌측 하부에 한문자로 " 黑馬" 를 횡서하여 된 결합상표로서 제40류의 2 " 부레이크오일" 을 지정상품으로 하여 " 후자1" 의 연합상표로서 1966.2.16 출원 동년 4.19에 등록되어 있고 등록 (상표등록번호 3 생략) 상표 (이하 " 후자3" 이라 함)는 네모서리가 없는 4각 외곽선내에 상부 중앙에 소형 원형외곽선내에 "말머리"도형을 도시하고 (그 아래 흰말이 앞발을 들고 뒷발로 서 있는 도형을 도시하고......이 표현이 빠져있는 것으로 보인다) 그 중위부에 영문자로 " White Horse Brake Oil" (Breake Oil은 권리 불요구함)을 표시하고 그 좌측하부에 한문자로 " 白馬" 를 횡서하여 된 결합상표로서 제40류 " 부레이크오일" 을 지정상품으로 하여" 후자1" 의 연합상표로서 1966.2.16 출원 동년 4.19에 등록된 사실을 인정한 다음 전자상표와 후자 1,2,3상표는 그 외관 및 칭호에 있어서 차이가 있으나 관념에 있어서 전자상표는 " 적마표" 로서 붉은 말표라 인식되는 것이나 너무나 흔히 볼 수 있는 실존하는 " 말" 의 색깔의 표시어로서 " 말" 을 연상케 되는 것이므로 이는 후자1 상표의 " 말" 의 관념과 유사하다 하겠으며 또한 후자2상표의 " 黑馬" 와 후자 3상표의 " 白馬" 는 " 말" 의 색깔을 달리한 후자1상표의 연합상표로서 다 같이 " 말" 을 연상케 되는 것이므로 전자상표의 " 적마" 의 관념과도 유사할 뿐 아니라 전자상표는 후자1 상표의 연합상표인 양 거래자나 수요자로 하여금 오인 혼동을 초래 할 염려가 있다고 인정된다 하여 전자상표는 선 등록상표인 후자1 상표 내지 후자3 상표와의 관념이 유사하고 그 상표의 지정상품이 동종상표이므로 (구)상표법 제5조 제1항 11호의 규정에 해당되어 등록할 수 없는 상표로 인정되는 것이어서 (구)상표법 제24조 제1항 1호의 규정에 의하여 그 등록을 무효로 할 것이라고 단정하였다.
 2. 기록을 살펴보니 원심결의 위와 같은 단정은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법있음을 발견할 수 없고 소론 증거들은 사실심에서 제출된 바 없으므로 원심결을 공격할 자료가 될 수 없는 바이니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 홍순엽 이병호 이일규

" 적마표" 란 상표가 " 말표" 상표와 이에 연합상표인 " 흑마" " 백마" 상표와 그 외관 및 칭호에 있어서 차이가 있으나 관념에 있어서 다 같이" 말" 을 연상케 되는 것이므로 관념과도 유사할 뿐 아니라 거래자나 수요자로 하여금 오인, 혼동을 초래할 염려가 있다.