소유권말소등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.10.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 한마음 담당변호사 김시영)
【독립당사자참가인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 11. 18. 선고 2008가합14539, 2008가합71860(병합) 판결
【변론종결】2009. 9. 11.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 가. 당심에서의 독립당사자참가에 기하여, 원고들 및 피고와 독립당사자참가인 사이에서 별지 목록 제1, 3항 기재 각 부동산과 별지 목록 제5항 기재 부동산의 195/883 지분 중 각 3/11 지분이 독립당사자참가인의 소유임을 확인한다.
 나. 독립당사자참가인의 원고들과 피고에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 원고들이 부담하고, 참가로 인한 부분 중 2/11는 원고들이, 1/11은 피고가, 8/11은 독립당사자참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
 본소 : 피고는 원고들에게, 별지 목록 제1, 2, 3항 기재 각 부동산 및 별지 목록 제5, 6항 기재 각 부동산의 195/883 지분, 별지 목록 제7항 기재 부동산의 207/1,726 지분에 관하여 각 의정부지방법원 고양지원 파주등기소 1957. 11. 25. 접수 제777호로 마친 소유권보존등기의, 별지 목록 제4, 8항 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1996. 6. 4. 접수 제20313호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라(본소청구 중 별지 목록 제2, 4, 8항 기재 각 부동산 및 별지 목록 제6항 기재 부동산의 195/883 지분, 별지 목록 제7항 기재 부동산의 207/1,726 지분에 관하여 각 소유권보존등기의 말소를 구하는 부분은 제1심에서 모두 기각되었고, 이에 대하여 원고들이 항소하지 않았으므로, 이 법원의 심판범위에서 제외된다.).
 독립당사자참가(이하 ‘참가’라고만 한다.) : 원고들 및 피고와 참가인 사이에서 별지 목록 제1, 3항 기재 각 부동산과 별지 목록 제5항 기재 부동산의 195/883 지분이 참가인의 소유임을 확인한다(참가인은 당심에 이르러 참가신청을 하였다.).
[항소취지]
 주문 제1항과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 인정사실을 추가하고 인정근거를 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 바. 한편 농지개혁이 실시됨에 따라 작성된 304-1 전 978평에 관한 보상신청서(을 제27호증의 1, 2=병 제10호증)에는 경기 파주군 아동면장소외 11이 단기 4283(서기 1950). 5. 6. 망소외 2(주소 : 서울 종로구 안국동지번 1 생략)가 위 농지의 등기부명의자(등기부상 주소 : 경성 안국정지번 2 생략)인 사실을 확인한 것으로 기재되어 있다.
 사. 또한 그 무렵에 작성된 304-1 전 978평에 관한 상환대장[다만, 978평 중 778평은소외 3이, 나머지 200평은소외 4가 각 경작하고 있었으므로 778평에 관한 상환대장과 200평에 관한 상환대장이 별도로 작성되었다.]의 전 소유자란에도 ‘서울소외 2’라고 기재되어 있다.
 아. 한편 위 778평에 관한 상환대장의 비고란에는소외 3이 분배 농지인 위 778평을 포기한 것으로 기재되어 있고, 위 200평에 관한 상환대장에는소외 4가 최종적으로 304-1 전 978평에서 분할된 304-4 전 207평을 분배받아 1968.경 그 상환을 완료한 것으로 기재되어 있다. 그런데 304-1 전 978평에서 분할된 304-1 전 712평과 304-3 전 59평은 위 778평에 관한 상환대장에 새로이 분배 농지로 표시된 바 없다.
 자. 한편 참가인의 선대인소외 2(본적 : 서울 종로구 안국동지번 1 생략)는 1959. 1. 20. 사망하였고,소외 2의 장남인소외 6은 1969. 4. 22. 서울가정법원에서 실종선고의 심판을 받아 그 심판이 확정됨으로써 그 실종기간 만료일인 1958. 7. 27. 사망한 것으로 간주되었다.소외 6은 장남인소외 5를 비롯하여소외 7,8,9,10 이렇게 다섯 형제를 두었는데,소외 5는 2005. 12. 27. 서울가정법원에서 실종선고의 심판을 받아 그 심판이 확정됨으로써 그 실종기간 만료일인 1983. 4. 5. 사망한 것으로 간주되었다.소외 5의 공동상속인들로 처인소외 12와 아들들인 참가인,소외 13,14가 있고, 이들은 2009. 8. 26. 별지 목록 제1, 3항 기재 각 부동산과 별지 목록 제5항 기재 부동산의 195/883 지분을 참가인의 소유로 한다는 상속재산분할협의를 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 22호증, 을 제8, 11, 12, 13, 27호증, 병 제1, 4, 10호증(가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 환지에 대한 소유권의 귀속 및 범위
 가. 별지 목록 제1, 3항 기재 각 부동산에 대하여
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 위 각 부동산은 이 사건 사정토지에서 분할된 304-1 전 712평이 환지된 후 다시 분할된 토지들이고, 환지처분이 있는 경우 종전 토지 위에 존재하던 권리관계는 환지에 동일성을 유지하면서 이전하게 되므로(대법원 2000. 12. 22. 선고 99두11349 판결 등 참조), 위 각 부동산에 대한 소유권의 귀속은 종전 토지인 304-1 전 712평의 정당한 소유자가 누구였는가에 따라 결정되어야 할 것이다.
 나. 별지 목록 제5항 기재 부동산에 대하여
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 위 부동산은 이 사건 사정토지에서 분할된 304-3 전 59평이 다른 토지들과 합동환지된 후 다시 분할된 토지이고, 수인이 소유하던 수 필지의 토지가 1개의 토지로 합동환지된 경우 그 수인은 종전 토지에 상응하는 비율대로 환지된 토지를 공유하게 되는데, 이러한 경우 그 지분 비율은 단지 종전 토지의 지적만을 기준으로 할 것이 아니고 환지와 종전 토지와의 관계, 위치, 지목, 등위, 이용도, 토질, 환경 등 여러 사정을 참작하여 결정된다고 할 것이고(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다49459 판결 등 참조), 나아가 위와 같은 개별요인을 어느 정도 반영한다고 볼 수 있는 종전 토지의 평가가격을 기준으로 환지에 대한 지분비율을 결정하는 것은 합리적 기준에 의한 결정방법이라고 할 수 있다.
 그런데 앞서 든 갑 제4호증의 기재에 의하면 304-3 전 59평은 165,165원으로, 108-3 답 12평은 33,880원으로, 296-3 전 181평은 506,506원으로 각 평가된 사실을 인정할 수 있으므로, 304-3 전 59평의 정당한 소유자가 취득하는 환지에 대한 지분비율은 165,165/705,551(=165,165+33,880+506,506)가 된다고 할 것이다.
3. 304-1 전 712평 및 304-3 전 59평의 정당한 소유자
 가. 원고들의 소유권보존등기 말소청구에 대한 판단
 ⑴ 일반론
 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 그 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이나(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결,대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 등 참조), 한편 부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 그 부동산에 관하여 마쳐진 타인 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 자신에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 청구를 인용할 수 없다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조). 따라서 사정 이후에 사정명의인이 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보존등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로 그 청구를 인용할 수 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결 참조).
 ⑵ 판단
 ㈎ 이 사건으로 돌아와 보건대, 원고들의 선대인 망소외 1이 304-1 전 712평 및 304-3 전 59평(이하 ‘이 사건 종전 토지’라고 한다.)의 분할 전전 토지인 이 사건 사정토지의 사정명의인으로 기재된 것은 사실이나, 아래에서 살펴볼 여러 사정 등에 비추어 이 사건 종전 토지의 분할 전 토지인 304-1 전 978평에 대한 피고 명의의 소유권보존등기 당시 이미 위 분할 전 토지는 참가인의 선대인 망소외 2에게 처분되었다고 봄이 상당하므로, 원고들 역시 이 사건 종전 토지의 소유권자로 볼 수 없어 원고들의 위 소유권보존등기에 대한 말소청구는 이유 없다고 할 것이다.
 ㈏ 망소외 2의 소유권취득 및 소유권이전등기 여부
 살피건대, ①구 농지개혁법 시행령(1995. 12. 22. 대통령령 제14835호 농지법 시행령 부칙 제2조 제1호에 의하여 폐지) 제13조,같은 법 시행규칙(1995. 12. 29. 농림부령 1217호 농지법 시행규칙 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제18조,제19조에 의하면 구 농지개혁법에 의하여 보상받을 자는 보상받을 농지를 실제 소유하고 있는 사실에 대해 소재지 농지위원회 및 구청장, 시장 또는 읍, 면장의 확인을 얻은 보상신청서를 거주지 지방장관에게 제출하도록 되어 있는 점, ② '농지확인사무취급에관한건'(1950. 4. 14. 농지 제390호)에 의하면 '농지확인에 관하여는농지개혁법시행령 제13조 규정에 의하여 지주는 농지소재지 구·시·읍면장의 확인서를 첨부하여 보상신청서를 제출하게 되어 있는바['보상신청서취급에관한건'(1950. 4. 20. 농지 제490호)을 보면, '1. 1950년 4월 14일 부 농지 제390호에 의하여 각 구·시·읍면으로부터 확인받은 을(을)표(확인서)를 정리 종합하여 …'라고 정하고 있다.], … 1. 농지소유자의 확인신청이 있을 때에는 대조조사에서 확인된 농지소표와 대조하되 소유자명의가 공부상 명의와 상위될 시는 그 상위되는 사유를 증명하는 증빙서류를 첨부토록 하고 현실주의로 취급할 것'이라고 되어 있는 점(대법원 2003. 10. 10. 선고 2002다56666 판결 참조), ③ 304-1 전 978평에 관한 농지소표(을 제11호증의 1, 2)의 기재(지주 : 서울 안국동소외 2), 위 농지에 관한 농지대장(을 제12호증, 농지소표의 집계표를 동리별 지번순으로 연기한 것이다)의 기재(전소유자 : 서울소외 2), 위 기초사실 사.항에서 본 위 농지에 관한 상환대장의 기재 등에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없으나, 위 각 기재의 내용을 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 것 자체는 가능하다고 할 것인 점 등에 비추어, 위 기초사실 바.항에 의하면 망소외 2는 적어도 이 사건 종전 토지의 분할 전 토지인 304-1 전 978평을 매수하는 등으로 구민법상의 소유권을 취득하였고 나아가 늦어도 그 보상신청 당시에는 망소외 2 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐져 있었다고 봄이 상당하다.
 나. 참가인의 소유권확인청구에 대한 판단
 ⑴ 참가요건의 충족 여부
 참가인은 원고들의 피고에 대한 소유권에 기초한 소유권보존등기 말소청구에 대하여 이와 양립할 수 없는 원고들에 대한 소유권확인청구를 하고 있고, 위 말소청구에 대한 항변으로 등기부취득시효를 주장하는 피고에 대하여 이와 양립할 수 없는 소유권확인청구를 하고 있으므로, 원고들과 피고에 대한 참가요건을 충족시키고 있다고 할 것이고, 비록 피고가 원고들에 대하여 이 사건 종전 토지의 분할 전 토지인 304-1 전 978평은 이미 제3자인 망소외 2에게 처분되었으므로 원고들을 이 사건 종전 토지의 소유권자로 볼 수 없다는 취지의 주장을 한 것은 사실이나, 이러한 취지의 주장과 위 등기부취득시효 주장은 얼마든지 양립할 수 있는 것이고 피고가 현재까지 위 등기부취득시효 주장을 철회한 바도 없으므로, 위와 같은 취지의 주장을 하였다고 하여 곧바로 피고가 참가인의 소유권확인청구를 시인하였다고 볼 수 없어, 참가인은 여전히 피고에 대하여 확인의 이익을 가진다고 할 것이다.
 ⑵ 소유권의 환원 여부
 구 농지개혁법에 의하여 자경하지 않는 농지를 정부가 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 매수한 것이므로, 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 '특별조치법'이라 한다.) 시행 당시에 분배되지 아니한 농지는특별조치법 제2조 제1항의 규정에 의하여 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 아니하기로 확정되어 원 소유자의 소유로 환원되는 것이고(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다41031 판결 참조),특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기한 농지라 하더라도 그 후특별조치법 제2조 제3항의 기간(특별조치법 시행일로부터 1년) 내에특별조치법 제2조 제2항에 의거하여 분배된 농지를 제외한 그 외의 농지는특별조치법 제2조 제3항에 따른 기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원 소유자의 소유로 환원된다(대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782, 81다카141 판결 참조)고 할 것이다.
 그런데 위 기초사실 아.항에 의하면 이 사건 종전 토지 즉 304-1 전 712평과 304-3 전 59평[토지분할신고서(을 제26호증의 1, 2)에도소외 3이 이 사건 종전 토지의 경작자로 표시되어 있다.]은 농지개혁법의 시행에 따라 국가에 매수되어 수분배자인소외 3에게 분배되었다가소외 3이 분배를 포기한 이래 현재까지 분배되지 않은 상태로 남아있다고 봄이 상당하고, 여기에 앞서 본 법리를 적용하면 이 사건 종전 토지는 그 소유권이 원 소유자인 망소외 2의 상속인들에게 환원되었다고 할 것이다.
 ⑶ 참가인의 소유권의 범위
 이에 대하여 참가인은, 망소외 2의 장남인 망소외 6이 1969. 4. 22. 실종선고 심판의 확정으로 실종기간 만료일로서 망소외 2의 사망 이전인 1958. 7. 27. 사망한 것으로 간주되었고, 신민법 시행 이전의 구관습법에 의하면 호주가 사망하고 호주상속인과 재산상속인이 2인 이상 있는 경우 호주상속을 한 장남은 호주상속과 동시에 일단 전호주의 유산 전부를 승계한 후 자기의 상속분을 제외한 나머지를 차남 이하의 중자에게 분배할 의무가 있는 것이므로, 망소외 2가 사망함에 따라 망소외 2의 재산은 신민법 시행 이전에 호주상속을 한 장남인 망소외 5가 단독으로 대습상속을 하였고, 그 후 망소외 5의 공동상속인들이 위 기초사실 자.항 기재와 같은 상속재산분할협의를 하였으므로, 별지 목록 제1, 3항 기재 각 부동산과 별지 목록 제5항 기재 부동산의 195/883지분(이하 ‘이 사건 확인대상토지들’이라고 한다.) 전부가 참가인의 소유라고 주장한다.
 그러나신민법 부칙 제25조 제2항은 「실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.」라고 규정하였는바, 여기서 ‘재산상속이 개시되는 경우’라고 함은 피상속인의 실종선고로 인하여 재산상속이 개시되는 경우 뿐만 아니라 일응 상속인이던 자가 행방불명으로 인하여 실종선고를 받은 결과 재산상속의 개시 내지 대습상속 사유가 발생한 경우도 포함된다고 할 것이므로(대법원 1980. 8. 26. 선고 80다351 판결 참조), 신민법 시행 후에 실종선고를 받아 구민법 시행기간 중에 사망한 것으로 간주된 망소외 6의 사망의 효과로서 발생된 대습상속의 경우에도 위 부칙이 적용되어 망소외 6의 장남인 망소외 5 뿐만 아니라 나머지 아들들인소외 7,8,9,10이 공동으로 대습상속인이 되었다고 할 것이고(이에 따른 상속분은 호주상속인인 망소외 5가 3/11이고 위 나머지 아들들이 각 2/11이다.), 그 후 앞서 본 바와 같이 망소외 5의 공동상속인들인소외 12 및 참가인,소외 13,14가 이 사건 확인대상토지들을 참가인의 소유로 한다는 상속재산분할협의를 한 결과, 참가인은 이 사건 확인대상토지들 중 각 망소외 5의 상속분인 3/11 지분을 단독으로 소유하게 되었다.
 ⑷ 소결론
 따라서 원고들 및 피고와 참가인 사이에서 이 사건 확인대상토지들 중 각 3/11 지분은 참가인의 소유라고 할 것이므로 이의 확인을 구하는 참가인의 원고들과 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있다고 할 것이다.
4. 결 론
 그렇다면 원고들의 이 사건 본소청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하고, 당심에서 한 참가인의 원고들과 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박철(재판장) 윤종섭 성충용