계약금등반환 (민사, 대법원)
공포일: 1994.03.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 동성건설 주식회사 소송대리인 변호사 임규운
【피고, 피상고인】 조형종합건설 주식회사 소송대리인 변호사 안동수 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1993.9.17. 선고 92나66314 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1991.8.28. 피고와의 사이에 피고로부터 그 명의의 건설업면허와 건설공제조합에 대한 출자증권을 대금 900,000,000원에 양수하기로 하는 계약을 체결함에 있어 계약금 200,000,000원은 계약 당일에, 중도금 106,250,000원은 1991.9.12.까지 각 지급하되 중도금이 지급되는 즉시 원고와 피고가 위 건설업면허의 양도양수에 필요한 서류를 갖추어 건설부에 건설업양도인가를 신청하며, 잔금은 인가신청에 대한 30일의 신문공고기간이 끝나고 이의없이 양도가 가능하다고 여겨진 시점에서 2일내에 지급하기로 하여 그 취지로 중도금의 지급기일로부터 30일의 기간을 가산한 1991.10.12.까지 지급하기로 일응 약정한 사실, 원고는 위 계약에 따라 계약금 및 중도금을 각 지급하였고 중도금의 지급과 상환으로 피고로부터 건설업양도 인가신청에 필요한 서류를 교부받았으나 잔금지급기일이 경과하도록 건설부에 인가신청을 하지 아니함은 물론 잔금도 지급하지 아니하다가 피고로부터 같은 달 17. 원고의 잔금미지급을 이유로 한 해제통고를 받은 다음인 같은 달 31. 인가신청서류를 건설부에 접수시킨 사실, 이 사건 계약 당시 양도인인 피고가 계약을 위반할 경우에는 계약금의 배액을 반환하고 양수인인 원고가 계약을 위반하였을 때는 위 계약이 해제된 것으로 인정하고 계약금의 반환을 청구할 수 없기로 약정한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 판시하고 나서, 이 사건 계약은 면허관청의 인가가 있어야 효력이 발생하는 계약이고 이 사건 계약의 잔금지급기일은 인가신청후 신문공고기간이 경과하고 이의없이 양도가능한 때인데, 피고가 인가신청에 협력하여야 할 의무를 이행하지 아니하여 인가를 받을 수 없게 하였음을 들어 손해배상을 구하는 원고의 주청구에 대하여, 피고가 인가신청에 관한 협력의무에 위반하였다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 반대증거를 종합하여 원고는 피고로부터 중도금 지급과 교환으로 인가신청 관련서류를 교부받아 즉시 인가신청할 수 있었음에도 건설업법 시행령이 요구하는 건설관련 유자격자를 확보하지 못하여 위 잔금지급예정일이 지나도록 인가신청을 하지 못하다가 피고로부터 잔금지급최고와 해제통고를 받고 나서야 인가신청서를 접수시킨 사실을 인정한 다음, 이 사건 계약은 원고가 그 자신의 사정으로 인가신청을 하지 아니하고도 인가신청서가 접수되지 아니한 것을 들어 잔금지급의무를 지체함으로써 이를 이유로 한 피고의 해제의사표시에 의하여 해제된 것으로 봄이 상당하다고 하여 이를 배척하였다. 
 2. 상고이유 제1점에 관하여
 원심이 인정한 사실관계 아래서라면 이 사건 계약상 계약당사자의 의사는 일응 위 1991.10.12.을 잔금지급기일로 하되 원고가 인가신청서류를 교부받는 즉시 인가신청을 하였는데도 공고기간의 진행으로 잔금지급예정일이 경과하게 되면 공고기간이 경과한 후 양도가능할 때까지로 잔금지급기일이 연장되고, 이와달리 원고가 그때까지도 인가신청조차 하지 않을 경우에는 잔금지급예정일을 확정적인 잔금기일로 하려는 것이었다고 해석함이 상당하고, 건설업양도계약은 다음에서 보는 바와 같이 면허관청의 인가가 있기 전이라도 채권계약으로서의 효력은 있다 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 이 사건 계약이 원고의 잔금지급의무불이행을 이유로 해제되었다고 본 원심판단은 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 건설업양도계약의 성질과 채무불이행책임에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없어 받아들일 수 없다. 
 3. 상고이유 제2점에 관하여
건설업을 양도하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설부장관의 인가를 받아야 하고, 그 인가를 받은 때에는 양도한 자의 건설업면허는 양수한 자에게 이전된다는 취지의 건설업법 제13조 제1,2항의 각 규정의 내용과 건설업면허의 성질 등에 비추어 볼 때 건설업 양도, 양수에 있어서 면허관청의 인가는 효력발생요건으로서 위 각 규정은 강행규정이라고 보아야 함은 소론이 지적하는 바와같다. 
그러나 면허관청의 인가가 효력발생요건이라는 취지는 건설업의 양도, 양수계약만으로는 면허이전의 효과를 발생시킬 수 없어 그 양수인이 건설업면허를 이전받은 자가 될 수 없다는 것이지 건설업 양도, 양수계약 당사자사이에 채권계약으로서의 효력까지 부정하는 것은 아니라고 할 것이므로, 면허관청의 인가를 받을 것을 전제로 하는 건설업면허의 양도계약은 유효하다 할 것이고, 나아가 계약당사자 일방에 귀책사유있는 채무불이행이 있을 경우 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 따라서 인가를 받지 아니한 상태의 건설업면허의 양도계약이 인가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다는 전제아래 이 사건 양도계약의 무효를 주장하는 논지는 독단적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 
 4. 상고이유 제3점에 관하여
 원심판결은 소론이 지적하는 이 사건 계약의 잔금지급기일에 관한 주장에 대하여 명백히 판단하고 있지는 아니하나, 원심판결이 원고가 자신의 사정으로 인가신청을 하지 아니한 것을 들어 원고가 잔금지급의무를 지체하였다고 판시한 이상 잔금지급기일은 위 예정일로 확정되었다는 것을 전제로 한 것으로 보지 못할 바 아니고, 원심판결이 피고가 공사현황 기재서류의 교부요구에 불응하였다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 명백히 배척하고 있으므로 원심판결에 소론이 지적하는 판단유탈의 위법은 없다(소론은 이유불비 또는 이유모순이라고 하나 내용상 판단유탈의 상고이유에 불과하다). 논지는 역시 받아들일 수 없다. 
 5. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

건설업법 제13조 제1, 2항의 각 규정의 내용과 건설업면허의 성질 등에 비추어 볼 때 건설업 양도, 양수에 있어서 면허관청의 인가는 효력발생요건이라고 보아야 하지만, 그 취지는 건설업의 양도, 양수계약만으로는 면허이전의 효과를 발생시킬 수 없어 그 양수인이 건설업면허를 이전받은 자가 될 수 없다는 것이지 건설업 양도, 양수계약 당사자 사이에 채권계약으로서의 효력까지 부정하는 것은 아니므로, 면허관청의 인가를 받을 것을 전제로 하는 건설업면허의 양도계약은 유효하고, 나아가 계약당사자 일방에 귀책사유 있는 채무불이행이 있을 경우 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다.