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자동차인도 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1972. 12. 29. 선고 72나223 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결은 그 이유에서 다음과 같이 설명하여 피고의 동시이행 항변을 배척하였다. 즉, 원고가 소외 공영운수 합자회사에 위탁운영하고 있던 원고 소유의 화물자동차에 관하여 원, 피고 사이에 1971.7.22. 대금 270,000원에 매매계약을 체결함에 있어서 계약금 140,000원을 수수하고 잔대금을 같은 해 8.15.까지 지급키로 약정하는 동시에 원고가 피고에게 위 자동차를 인도하여 피고가 점유 운영하여온 사실과 원고가 피고에게 대하여 1972.2.7. 위 매매계약의 해제통고를 한 사실은 당사자 사이에 다름이 없다 하고, 나아가 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 의하면, 위 매매계약에 있어서 "피고가계약잔금 위반시는 계약금무효는 물론 차량인 도를 취소한다" 라는 약정을 함으로서 피고가 위 약정기일까지 잔대금 지급불이행시는 원고가 매매계약을 해제하여 위 계약금은 원고가 수득하고 피고가 인도받은 위 자동차는 원고에게 반환하기로 하는 특약을 한 사실을 인정할 수 있다하여 잔대금지급과 위탁명의변경절차가 동시이행관계에 있다고 하더라도 원고는 위 특약에 따라 피고의 잔대금 지급불이행을 이유로 최고함이 없이 계약해제권을 행사할 수 있다고 단정하였다.
 살피건대, 이 사건의 경우와 같이 원고의 실질적인 소유이나 소외 공영운수합자회사에 위탁운영하고 있는 화물자동차의 매매에 있어서는 다른 사정이 없는 한 매매대금의 지급채무와 자동차의 인도 및 그 위탁명의변경절차 이행채무와는 동시이행의 관계에 있다고 볼 것인바, 원심은 피고의 동시이행항변에 대하여 이 사건 매매에 있어서 대금채무와 명의변경절차가 동시이행관계에 있는지 없는지에 관하여는 정면으로 판단을 하지 아니하고서는 위에서 본 바와 같이 가정적으로 동시이행관계에 있다고 하더라도 원고는 위 특약에 따라......운운하였으나 이 대목의 설시가 퍽 애매하다고 아니할 수 없는 것은 이 사건 매매에서 위 양 채무가 동시이행의 관계 있지마는 위 특약에 따라 계약해제권이 있다는 말인지 위 특약때문에 처음부터 동시이행의 관계에 있지 않다는 것인지 불분명하기 때문이다. 전자의 경우라면 동시이행이란 본시 쌍무계약에 있어 상대방이 채무를 이행하지 아니하면 이쪽에서도 채무이행을 아니하여도 무방하다는, 다시말하면 상대방의 채무불이행을 책하려면 나의 채무의 이행 내지 이행의 제공을 하여야 한다는 공평의 원리에서 대립된 채무관계를 규제하는 것인데, 동시이행관계에 있으면서 특약으로 일방의 채무불이행을 이유로 계약해제를 할 수 있다함은 모순이라 아니할 수 없고 후자의 것이라면 갑1호증의 위 조항을 대금채무 선이행의 특약이라고는 단정하기는 어렵다고 하겠다. 그리고 기록을 살펴보아도 원고가 위 차량의 위탁명의변경절차를 이행하였거나 그 제공을 한 점에 대한 수긍할만한 자료를 찾아 볼 수 없으므로 피고의 대금채무불이행을 들어 위 매매계약을 해제한다는 원고의 의사표시는 아무런 효력을 발생할 수 없음은 동시이행관계에서 오는 당연한 귀결이라고 할 것이다.
 그렇다면, 위에서 말한 바의 원판시는 동시이행에 관한 법리를 오해하였거나 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 인정한 위법을 범하였다고 할 것이며, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 논난하는 논지는 이유있다고 하겠다.
 그러므로 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 환송하기로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

원고가 실질적인 소유자이나 소외 회사에 위탁운영하고 있는 화물자동차의 매매에 있어서는 다른 사정이 없는 한 매매대금의 지급채무와 자동차의 인도 및 그 위탁명의변경절차이행채무와는 동시이행의 관계에 있다.
농촌근대화촉진법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.06.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인.
【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여).
【변 호 인】 변호사 강호원(피고인 2에 대하여)
【원 판 결】 부산지방법원 1972.12.29. 선고 72노1813, 72노393 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 피고인 1은 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 적법한 송달을 받고도 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 않았고,
2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다. 상고이유 제1, 2점을 살핀다.
원심판결은 허위공문서 작성죄에 있어서 허위내용의 인식에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 또 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하므로서 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위배의 위법이 있다함에 있으나 기록을 자세히 살펴본 즉 원심판결의 인정사실에는 증거에 의하지 아니한 위법이 없고 또 소론이 지적하는 허위공문서 작성에 있어서의 허위성의 인식에 관한 것은 결국 사실오인에 귀착되는 바 이와 같은 사유는 형사소송법 제383조 소정의 적법한 상고이유가 되지 못하고,
상고이유 제3점을 살핀다.
이 상고이유의 요지는 첫째 공문서가 수인의 공무원의 복잡한 의사에 따라 작성되었을 경우에도 타공무원의 의사에 따른 문서의 기재가 있었을 경우에 비로서 허위공문서가 완성되는 것이며 또 상급공무원의 결재를 득하여 비로서 효력이 발생 할 때에 상급공무원의 결재가 없으면 이를 가르쳐 허위공문서 작성죄의 공문서라고 할 수 없다는데 있으나 그러나 한 개의 공문서에 작성자가 2인 이상일 경우에는 1인의 작성행위의 완료로서 그 1인의 공문서 작성행위는 완료되는 것이며 나머지 다른 사람의 서명날인이 없다 하여 전체의 허위공문서가 작성되지 않는다는 것은 독자적 견해에 불과하고, 본건 허위복명서에 있어서 그 내용이 진실한 것으로서 사용하면 허위공문서의 행사죄가 완성되는 것인 바, 이 사건에 있어서는 이미 피고인의 상사인 농지개량과장이 12.31에 서명한 것이 명백한 이상 논지는 결국 정당히 인정한 원심판결을 비난하는데 불과하므로 그 이유없음이 명백하고,
상고이유 제4점을 살핀다.
원심판결은 위법성 조각사유 또는 기대가능성이 없다는 등 범죄의 성립요건을 부인하는 주장을 하였음에도 불구하고 원심판결은 이에 대한 판단을 하지 않았으므로 판단 유탈이 아니면 이유불비의 위법이 있는 것이라 함에 있으나 그러나 기록을 정사하여도 원심에서 그러한 주장을 한 바 없음이 기록상 분명하다. 항소이유로서 주장한 것은 공문서 위조죄에서의 행사의 목적을 오해하고 공사준공의 개념을 오해하였다는 것으로서 이는 구성요건 해당 사실을 간접으로 부인하는 것으로 이러한 사유는 형사소송법 제323조 제2항의 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유에 해당하지 아니하는 것으로 이에 대한 판단은 필요 없는 것이라 할 것이므로 논지는 그 이유없다.
3. 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고이유에 대한 판단.
검사의 피고인 1에 대한 공소사실 중 범죄의 점 및 피고인 3, 피고인 4의 공소사실에 대하여 원심판결이 인정한 사실에는 피고인들이 책임을 피하려는 너무도 뻔한 거짓말을 근거로 모든 증거를 배척하여 증거의 취사선택이 채증법칙에 위배하여 판결에 영향이 미쳤으니 이는 곧 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다함에 귀착되는 바, 이 사건의 기록을 정사하여도 소론이 지적하는 채증법칙 위배의 위법이 있다할 수 없고 또 사실오인은 형사소송법 제383조 제4호의 규정의 취지에 비추어 이 사건에는 적법한 상고 이유가 될 수 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
위에서 살펴본 바 이건 상고는 모두 이유없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

한개의 공문서에 작성자가 2인 이상일 경우에도 1인의 작성행위의 완료로서 그 1인의 공문서 작성행위는 완료 되는 것이며 나머지 다른 사람의 서명 날인이 없다 하여 전체의 허위공문서가 작성되지 않는다고 볼 것이 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 이응한)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.13. 선고 72나412 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】원고들 소송대리인의 상고이유(1, 2)에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면 원심은 피고 예하 (이름 생략)에 경비업무를 위하여 파견근무중이던 같은 예하 (이름 생략) 소속 병장 소외 1이 그 판시 일시 휴가에서 돌아온 동료들과 음주 만취하여 무단히 단순한 호기심으로 아무도 모르게 업무연락용으로 파견되어 부대막사 옆에 세워둔 (이름 생략)부대 소속 차량을 시동 스윗치의 전선을 연결하고서 부산시내쪽으로 운전하여 가다가 부산동래구 명륜동 소재 대한스폰치 공장 앞 지점에서 마침 길 오른쪽으로 걸어가던 피해자 망 소외 2를 위차 앞밤바로 들이 받음으로써 동인으로 하여금 두개골 골절상을 입혀 입원치료를 받았으나 끝내 1972.7.22 사망하게 된 사고를 일으킨 일련의 사실을 확정한 다음 이와같은 사고는 객관적으로 보아도 피고의 업무집행에 관하여 일어난 것이라거나 피고를 위하여 자동차를 운행한 것이라고는 볼 수 없다 하여 피고에게 자동차 손해배상 보장법 제3조에 의한 손해배상 청구를 배척 하였음이 분명하다.
사실관계가 그러하다면 본건 사고차량의 운전병도 아닌 경비사무에 종사하는 소외 1(자동차 운전면허도 없음)이 그 직무인 경비업무에는 상관없고, 또 피고의 직무와 아무런 관련없이 위 자동차를 임의로 운행하다가 본건 사고를 일으킨 것이므로 이러한 사고는 객관적으로 보아도 피고의 업무집행에 관하여 일어난 것이라거나 피고를 위하여 자동차를 운행하다가 일어난 것이라고는 할 수 없다고 함이 상당하다 할 것이니 본건 차량의 위 운행이 위 조문에 이른바 자기를 위하여 자동차를 운행한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이고 피고에게 위 법조에 의한 책임이 있다 할 수 없고, 원판결이 같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 거기에는 자동차 손해배상 보장법 제3조를 오해한 잘못은 없으며 논지는 피고에게 자동차 손해배상 보장법 제3조 본문에 의한 책임이 있는 것을 전제로 하여 동조 단행의 면책사유를 들고 이론을 전개하고 있으나 앞에서 본바와 같이 피고에게 위법 제3조 본문에 의한 책임이 없다고 단정하고 있는 이상 소론 논지는 그 어느 것이나 채용할 수 없다
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

사고차량의 운전병도 아닌 경비사무에 종사하는 자가 그 직무인 경비 사무에는 상관없고 또 국가의 직무와 아무런 관련없이 자동차를 임의로 운행하다가 사고를 일으킨 경우에는 자동차 손해배상 보장법 제3조에 이른바, 자기를 위하여 자동차를 운행한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 28. 선고 70나2951 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 그러나 논지에서 지적하는 대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제23조 8항에 의하면 합중국군대의 구성원 또는 고용원의 불법적인 작위나 부작위가 공무집행 중에 행하여진 것인지의 여부 또는 합중국군대의 차량사용이 허가 받지 아니한 것인지의 여부에 관하여 분쟁이 발생한 경우에 그 문제를 동조 제2항(나)의 규정에 따라 선임된 중재인에게 회부하도록 규정되어 있는것 뿐이므로 (부대명 생략) 소속미군인이 소속대차량을 운전하고 가는 공무집행 중 부주의로 소외인을 치사케 한 것임을 피고에 있어 시인하고 있는 이건 사고에 관한 가해자와 피해자와 간의 과실분담 문제 같은 것에 대하여 미국측과 대한민국간에 합의가 이루어지지 아니하였다 하여 중재인에게 회부하도록 되어 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
 그러므로 원판결이 같은 취지에서 위 과실분담문제에 관하여 미국측과 합의가 이루어지지 아니하여 중재인의 재정을 기다릴 수밖에 없으니 그때까지는 법원이 어떠한 결정도 할 수 없는 것이라고 하는 피고의 항변을 독자적주장으로서 이유없는 것이라 하여 배척하였음은 정당하고 법령을 그릇 적용한 모순 있다고 볼 수 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진
사업소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1973.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 양준모 외 1인
【피고, 상고인】 남산세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1973.1.16. 선고 71구201 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 대한종합식품주식회사가 정부의 방침에 의하여 주월한국군의 전투식량인 케이(K)레이션을 군납함에 있어서 원고는 위 회사의 지정업체로서 이 회사가 위 전투식량을 1인1식분씩 배합하는데 필요한 용기인 지함을 제조하여 위 회사에 납품하고 위 회사로 하여금 이 지함에 전투식량을 1식분씩 배합하여 수출(군납)하게 하였다는 것이다.
 원판결은 위와같은 원고의 지함의 제조판매를 이른바 외화획득용 물품을 제조판매하는 업체로 단정하고 그 근거로서 당시 시행하던 영업세법(법률 제1965호) 제10조 제1항7호동시행령 (대통령령 제3321호) 제34조 제6항4호와 소득세법 (법률 제1966호) 제10조 제1항동시행령 (대통령령 제3320호) 제15조 제6항4호를 명시한 다음 원고에게 영업세와 소득세를 부과한 피고의 처분을 위법이라 하여 그 취소를 명하였다.
 그러나 위 양 시행령은 다같이 대통령령이 정하는 외화획득 영업(사업)이라 함은…4. 자기가 생산 (제조를 포함)한 물품이 그대로 수출 또는 군납되도록 수출 또는 군납업자에게 판매하는 영업(사업)과 자기가 생산한 물품을 수출 또는 군납용으로 수출 또는 군납업자에게 판매하고 그 대금을 외국환은행에서 외환증서 또는 원화로 취득하는 영업(사업)이라고 규정하고 있는바 원판시와 같은 지함의 제조 및 납품(판매)은 물품이 그대로 수출이나 군납용으로 사용된 것도 아니고 또 그 대금을 외국환은행에서 결제된 것이라고도 보아지지 아니하므로 이는 위 규정의 전 후단 어느 경우에도 해당된다고는 볼 수 없다.
 따라서 원고의 업체를 영업세 공제 및 소득세액 공제 대상이라고 본 원판시는 위 법령들의 해석적용을 잘못한 위법을 범하였다고 아니할 수 없고 이 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

대통령령이 정하는 외화획득영업(사업)이라 함은 자기가 생산한 물품이 그대로 수출 또는 군납되도록 수출 또는 군납업자에게 판매하는 영업과 자기가 생산한 물품을 수출 또는 군납용으로 수출 또는 군납업자에게 판매하고 그 대금을 외국환은행에서 외환증서 또는 원화로 취득하는 영업을 말한다.
반공법위반·국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.06.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1973. 1. 25. 선고 72노2882 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고인이 일본국 고-배시에 거주하는 그의 고모부 B가 반국가 단체인 조총련의 구성원임을 알면서, 동인 앞으로 멀지않은 장래에 남북통일이 되면 돌아올 것인데 그때를 대비해서 집을 한 채 사두면 우선 살면서 잘 관리해 주겠으니 집살 돈을 송금해 달라는 내용의 편지를 써서 재일교포로서 일시 귀국한 공소 외 C에게 이를 교부하고 그 전달을 부탁하였으나 동 C가 김포공항에서 출국하려다가 검거되므로 그 연락의 목적을 이루지 못하여 미수에 그쳤다는 사실을 인정하고 이에 대하여 반공법 제5조1, 2항을 적용하여 연락미수죄로만 처벌하고 위 소위는 금품을 제공할 자의 의사가 불확실할 뿐 아니라 그의 의사에 관계없이 일방적으로 요구한 단계에 있었으므로 이를 금품수수의 예비죄로 보지 아니한 조치는 정당하다고 할 것이며, 그리고 원심은 위 서신을 보내는 봉투안에 피고인의 고모되는 위 B의 처에게 금 300,000원을 송금해 달라는 요지의 서신을 따로 써서 동봉하였으나 위와 같은 사정으로 전달되지 못하여 연락미수 및 금품수수의 예비라는 공소사실에 대하여는 위 B의 처가 반국가단체의 구성원이라고 인정할 만한 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였는바 기록을 살펴보아도 원심의 증거취사나 그 가치판단에 아무런 잘못이 있음을 발견할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
 2. 다음 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결이 위에 본 바와 같은 범죄사실을 인정하는데 증거로 한 자료를 기록에 의하여 검토하면 소론에서 지적하는 증거법칙위배를 찾아볼 수 없으며 위의 원판시 서신내용을 단순한 안부편지라고 함은 변호인의 독자적 견해라고 밖에 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 이 상고는 어느 것이나 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

피고인이 일방적으로 반국가단체인 조총련 간부에게 집살 돈을 송금해 달라는 내용의 편지를 써서 재일교포에게 그 전달을 부탁하였으나 위 재일교포가 김포공항에서 출국하려다가 검거되므로써 그 연락의 목적을 이루지 못한 때에는 금품을 제공할 자의 의사가 불확실할 뿐 아니라 그 의사에 관계없이 일방적으로 요구한 단계에 있었으므로 이는 금품수수의 예비죄가 되지 아니한다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종성 외 1인
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 이익재
【원 판 결】 서울고등법원 1972. 11. 1. 선고 72구85 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 행정행위가 일단 성립하면 이를 기초로 하여 새로운 법질서가 형성되는 것이므로, 비록 하자 있는 행정행위라 할지라도 함부로 이를 취소할 수 없는 것이고, 허가, 특허등과 같이 상대방에게 이익을 생기게 하는 것에 있어서는 그 취소는 항상 국민의 기득권(또는 자유)을 침해하는 것이 되므로 이러한 경우에는 취소권자가 취소원인이 존재하는 이유만 가지고 취소할 수는 없고, 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익 등을 비교교량하여 그 취소여부를 결정하여야 함이 상당하다고 할 것인바, 원심판결이 위와 같은 취지아래 원고가 신축한 본건 숙박업소건물이 당초허가보다 위법 증축되고, 당초 허가된 건물의 용도는 주택임에도 용도변경 승인을 얻지 아니한 채 본건 영업허가를 신청하여 허가되었으므로 결국 본건 영업허가는 불법건축물에 대한 허가로서 부당하게 되었지만 이같은 사유만 가지고 공공의 질서에 해가 있다고 단정하기 어렵고 오히려 본건 취소처분으로 인하여 원고가 입을 불이익이 막대하다 할 것이므로 피고가 한 본건 영업허가취소처분은 그 재량권을 남용한 위법이 있다고 하여 그 취소를 명한 조처에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 독자적 견해를 가지고 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.06.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2명
【변 호 인】 변호사(국선) 오승근 외 1명
【원심판결】 서울고등법원 1973.3.22. 선고 72노1351 판결
【주 문】
 피고인들의 상고를 모두 기각한다.
피고인 1의 상고후의 미결구금일수 중 85일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 1 및 피고인 2의 변호인 변호사 이해진, 오승근의 각 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하고 피고인들을 관세법 제180조 제1항 및 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호 소정의 관세조합 범죄의 정범으로 판시한 조치에는 잘못이 없으며, 거기에 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인한 위법 사유없고, 또한 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 그리고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률제6조에 의하면, 동 법조는 관세법 제180조 등에 규정된 특정범죄에 대하여 가중처벌하는 규정임이 명백하며, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률에는 관세법 제180조 위반의 경우의 추징에 관한 법규인 관세법 제198조의 적용을 배제한다는 규정이 없음에 비추어 볼 때, 원판결이, 피고인들에 대하여 관세법 제198조 소정의 추징을 선고한 조치에는 소론과 같은 법리오해나 의율착오의 잘못이 없다. 그리고 피고인 1이 원심에서 제출한 「항소이유 보충서」의 기재에 의하면, 같은 피고인은 자기에 대한 공소장 기재 2, 게기의 공소사실에 대하여 이는 같은 피고인이 수사기관에 협조하기 위하여 행한 사실이니, 그 피고인에게는 이에 대한 범의가 없었던 것이라는 것을 항소이유로서 내어세운 것임은 기록상 명백하지마는, 이는 결국 위의 공소사실에 대하여 피고인의 범의를 부인하는 주장에 불과한 것이고, 형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 진술이라고는 볼 수 없으니 반대의 견해에서 원판결을 논난하는 논지부분은 이점에 있어 벌써 이유없음이 명백하다. 다음으로, 원판결에 양형과중의 위법이 있다는 사유는, 피고인들에 대하여 각 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 제4호의 규정의 취지에 비추어 각 적법한 상고이유가 될 수 없다(피고인 1에 대하여는 원판결은 자수하였다 하여 형을 감경하고 있다). 논지는 모두 받아 들일 수 없다.
 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 인용한 제1심 판결적시의 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보아도, 원판결이 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치에는 채증상의 위법이나 또는 다른 어떤 잘못도 없으며, 피고인에 대하여 추징을 명한 제1심 판결을 유지한 원판결 조치에 위법이 없다.
 과연이면, 피고인들의 이 상고는 모두 그 이유없음이 명백하므로 이를 모두 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 3. 31. 선고 71나503 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자 서울고등검찰청 검사 김용환의 상고이유는,
대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정(한미행정협정) 제23조 제5항에는 "공무집행중의 합중국군대와 구성원이나 고용원(대한민국국민이거나 대한민국에 통상적으로 거주하는 고용원을 포함한다.)의 작위 또는 부작위 또는 합중국군대가 법률상책임을 지는 기타의 작위, 부작위 또는 사고로서 대한민국 안에서 대한민국정부 이외의 제3자에 손해를 가한 것으로부터 발생하는 청구권...은 대한민국이 다음의 규정에 의하여 처리한다"라고 규정되어있으므로 피고나라가 배상책임을 지는 경우에는 반드시 미군대의 구성원이나 그 고용원의 불법행위로 인한 손해배상만이 이에 해당할 것인데 본건 가해자 소외인의 사고당시의 신분은 주한미군과 수송하청계약을 맺은 초청계약자((invited Contractor)인 휫셔 엔지니어링 앤드 메인테넌스회사((Fischer Engineering & maintanance company)의 담푸트럭운전수로 근무하는 고용원에 불과하여 위 한미행정협정 제23조 제5항 소정의 신분이 없는데도 불구하고 원심은 위 가해자에게 동 소정 신분있는 자로 잘못 인정하여 국가에 배상책임을 과한 것은 위법이라고 아니할 수 없다. 특히 위 근무당시 위 회사는 미군영내에 위치하고 위 차량넘버에도 미군으로 표시하고 운전수에 대한 인사규정도 미군이 정한바에 따르는 사정 등을 들어서 위 소외인이 미합중국군대의 고용원에 해당한다고 해석하였음은 위법이고 원고는 위 회사를 상대로 배상을 청구해야 한다는 취지이므로, 기록을 살피건대, 원심이 배척하지 아니한 을3호증의 2 및 을4호증 각 공문서에 의하면 위 회사는 초청계약자로서 당시 미군의 공과계통의 계약을 수행하며 소외인은 미군의 운전수가 아니고 위 초청계약자의 차량을 본건 사고당시 운행하였다고 하였으므로 동회사가 미군에 의하여 초청된 자로서 미군과의 수급 한 계약의 이행을 위하여 소외인을 사용한 것이고 위 회사가 미군을 위하여 노무자만을 공급한 것은 아니라는 의심이 있는데도 불구하고 원심이 적시한 외형상의 사정만을 들어서 원심이 소외인이 미군의 고용원이라고 속단하였음은 미군과 위 회사의 관계 및 위 회사와 소외인의 관계를 피고가 적법히 들은 증거를 간과하여 그 심리를 다하지 못한 결과 특단의 사정이 없는 한 위 회사를 상대로 청구하여야 할 본소를 그릇 피고나라에게 용인한 의심이 있으므로 이 점에 관한 사실의 심리를 다하게 하기 위하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제23조 제5항의 규정에 의하면 대한민국이 배상책임을 지는 경우는 반드시 미군대의 구성원이나 그 고용원의 불법행위로 인한 손해배상만이 이에 해당한다고 할 것인바, 주한 미군과 수송하청계약을 맺은 초청계약자인 회사의 고용원은 동조 소정의 고용원인신분이 없다 할 것이므로 동인의 불법행위로 인한 손해배상을 국가에 과할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1972.9.29. 선고 72나222 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결의 설시 이유를 보면, 원심은 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제1호증의 기재에 같은 증인의 증언 일부를 종합하여 피고가 1971.6.7. 소외 2에게 액면금 500,000원, 발행지, 지급지 각 서울특별시, 지급처 (주소 생략)으로 된 본건 약속어음 1장을 발행 교부하고 위 소외 2가 1971.7.15. 이것을 원고에게 배서양도하여 원고가 그 소지인이 되었다고 판단하였고, 원심증인 소외 3의 증언은 위 인정사실에 배치되는 것으로 보기 어렵고 위 인정에 배치되는 원심증인 소외 4의 증언은 원심이 배척한 것으로 못볼 바 아닌데 위 판단과정에 채증법칙을 위배한 위법있음을 단정할 수 없다.
 (2) 같은 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 본건 어음의 배서인으로 되어있는 소외 2의 주소가 불확실하다는 사실만으로서는 동 소외인의 허무인이라고 단정할 수 없고 그 밖에 동 소외인이 허무인이라고 인정할 증거가 없음을 전제로하여 원심이 피고가 위 소외 2에 대한 원인채무가 없다는 원인관계에 기한 피고의 항변을 배척한 조처에 위법임을 찾아볼 수 없으며 또 약속어음의 점유자가 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명하는 때에는 이를 적법한 소지인으로 추정하게 되어있고 배서의 연속은 오로지 어음의 외관상 배서 연속이 되어 있으면 되는 것이며 중간에 허무인이 배서인으로 개재 하더라도 무방한 바이니(더구나 원심은 위 소외 2이 허무인이 아님을 전제로 하고 있고 또 본건 약속어음의 수취인인 소외 2와 배서인인 소외 2가 다른 사람 이라는 주장도 근거없는 독자적인 주장이다) 원심의 위 판단에 위법 있다 할 수 없다.
 (3) 그렇다면, 논지들은 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 지나지 않거나 독자적인 견해에 지나지 아니하여 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수
특수공무방해치상피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합339 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인은 당시 술에 만취되어 원심 상피고인 공소외 1공소외 2의 이사건 공소 범죄행위에 가공한바 없는데, 원심이 피고인에 대하여 공소외 1등과 공모하여 이사건 공소 범죄사실을 저질렀다고 인정한 것은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째로 사실이 원심인정과 같다 하더라도 이로써는 형법 제144조의 이른바 "단체 또는 다중"에 해당한다고 볼 수 없음에도 원심이 형법 제144조를 적용하였음은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 셋째로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 
 그러므로 위 항소이유 둘째점부터 살피건대, 원판결에 의하면 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 함께 순경 공소외 3에 의하여 파출소에 연행되자 상호 공모하여 다중의 위력을 과시하면서 난로를 걷어 차고 폭행을 가하여 동 순경의 공무집행을 방해하고 동인을 부상케 하였다는 사실을 인정하고 이에 형법 제144조를 적용 처단하였음이 명백하다. 
 그러나 형법 제144조 소정의 "다중"이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 중합을 지칭하는 것으로서 그 다수인의 정도는 그 인원이 수인정도를 초과한 상당수에 달하는 것이라야 할 것이나 그 중합된 인원이 소위 집단성을 띤 것이라면 다중에 해당한다 할 것이므로 그 인원이 본건과 같이 불과 3인의 경우에는 그것이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 하는 것이 아닌이상 이를 다중의 위력을 과시한 것이라 할 수 없다 할 것인바, 기록을 살펴보아도 피고인등 3인이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 하여 위와 같은 소위에 나온 것이라고 인정할만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 원심이 한 법률적용은 잘못으로써 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이므로 피고인의 변호인의 이 항소는 이유있어 원심판결중 피고인에 대한 부분은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 나머지 항소이유에 대한 판단에 들어갈 것도 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기하고 또 검사가 당심에 이르러 공소장 변경신청을 하여 당원이 이를 허가하였으므로 당원이 이 점도 아울러 다시 판결하기로 한다. 
 (범죄사실)
 피고인은 1968.10.경 육군 제50사단 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 1월을 선고받고 그해 12월 초순경 그 집행을 마친자로서, 원심공동 피고인 공소외 1공소외 2와 공모하여 1971.4.20. 17:30경 서울 성동구 신당동에 있는 ○○○ 음식점에서 음주중 사소한 이유로 소란을 피우면서 행패를 부릴 때 신고를 받고 동소에 출동한 성동경찰서 율원파출소 순경 공소외 3이 피고인등을 동 파출소로 연행하여 직무를 집행하자 피고인은 주먹으로 동 순경의 후두부를 3회 구타하고 발길로 동인의 앞가슴을 2회 차고 공소외 1은 동소의 난로통을 걷어차고 이마로 동 순경의 후두부를 수회 박치기하고 주먹으로 우측뺨을 수회 구타하여서 동인의 공무집행을 방해한 것이다. 
 (증거의 요지)
 1. 피고인이 법정에서 한 판시사실에 부합하는 내용의 진술
 1. 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 
 (법률적용)
 피고인의 판시소위는 형법 제136조 1항에 해당하는 바, 피고인에게는 판시 모두 기재의 누범해당의 전과가 있으므로 형법 제35조에 따라 누범가중을 하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입하기로 한다. 
 (심신장애의 주장에 대한 판단)
 피고인 및 그 변호인은 피고인은 위 범행당시 술에 만취되어 아무것도 몰랐고, 뒤에 들으니 전인 범죄사실이 있었다고 하여 비로소 알았다고 진술하고 있는바, 이는 피고인이 당시 심신상실이 아니면 미약상태에 있었다는 취지의 주장이라고 보여지므로 살피건대, 피고인이 이 사건 범행직전에 공소외 1, 공소외 2와 함께 3인이 소주 4홉들이 3병과 맥주 2병을 나누어 마신 사실은 피고인 및 공소외 1의 원심법정에서의 진술에 의하여 인정할 수 있으나 피고인의 평소의 주량은 탁주 3되 정도이고, 또 공소외 1의 평소 주량은 소주 8홉 정도라는 사실(피고인등이 일괄하여 이를 시인하고 있다) 술값이 겨우 금 700원 밖에 되지 않았다는 사실, 당시 피고인등이 그렇게 많이 취한 것 같지는 않더라는 공소외 3의 경찰에서의 진술기재등에 비추어 보면 피고인이 그 정도의 술을 마시고서는 위 범행당시 심신상실이나 미약상태에 이르렀다고는 보여지지 않으므로 피고인 및 그 변호인의 이 주장은 이유없다 하여 받아들이지 않기로 한다. 
 (본위적 공소사실에 대한 판단)
 이사건 본위적 공소사실은 「피고인은 김석극, 공소외 2와 공모하여 1971.4.20. 17:00경... 것이다」라 함에 있으므로 살피건대, 앞에서 설시한 바와 같이 피고인등 3인만 가지고서는 형법 제144조 소정의 "다중"이라 할 수 없고 달리 그들이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 하였다는 사실을 인정할만한 증거는 없으므로, 결국 이 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고할 것이다. 전인과 같이 예비적 공소사실을 유죄를 인정하였으니 주문에서 별도로 무죄선고를 하지 않는다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박정근(재판장) 오상걸 김문호

형법 144조 소정의 "다중"이라함은 "단체"를 이루지 못한 다수인의 중합을 지칭하는 것으로서 본건과 같이 불과 3인의 경우에는 그것이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 하는 것이 아닌 이상 이를 다중의 위력을 과시한 것이라고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 금강농지개량조합 (소송대리인 변호사 김평수)
【원 판 결】 광주고등법원 1972.10.31. 선고 70나319 판결
【주 문】
원판결의 피고 패소부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 원고는 피고조합 총무과장 소외 1과 경리과장 소외 2의 요청에 의하여 피고조합에 1969.6.5. 금100만원, 1969.7.30. 금50만원을 대여하였다는 사실을 인정하고 피고조합이 원고로부터 위 금원을 차입함에 있어 도지사의 인가를 받은 사실이 없어 위 대차행위는 무효라 할것이나 금원 대차 당시 위 소외 1은 피고조합의 총무과장으로 금전출납 등 회계업무를 담당하고, 위 소외 2는 경리계장으로 그 업무를 보좌하고 있었는데 원고는 동인들을 통하여 피고조합에 위 각 금원을 대여하였다는 사실을 인정한 후, 원고로부터 피고조합이 위 금원을 차입한 행위는 피고조합의 피용자인 위 소외 1, 소외 2의 금전출납등 사무집행과 관련하여 이루워진 불법행위이므로 피고조합은 사용자로서의 책임을 져야한다는 취의의 판단을 함에 있어 갑제1, 2호증의 기재내용을 증거로 들었다.
그러나 갑제1호증의 기재내용에 의하면 그 약속어음의 발행인으로서 피고조합의 전신인 금강토지개량조합의 조합장뿐만 아니라 총무과장 소외 1, 경리계장 소외 2도 발행인으로 기재되어 있는바, 원고로서 위 금원대여가 위 조합에게 하는 것이고 동약속어음이 위 조합에 의하여 발행되는 것으로 믿었다면 어찌하여 위 소외 1, 소외 2도 공동발행인으로 되어 있는지 이점에 대한 심리가 없이는 쉽사리 원고로서는 위 금원차입이 위 조합에서 하는 것이고, 위 약속어음이 위 조합에 의하여 발행되는 것으로 믿었고 그렇게 믿음에 있어 중대한 과실이 없었다고 단정하기 곤란하며, 또 갑 제2호증의 기재에 의하면 동 약속어음의 발행인으로서 위 조합의 표시는 전혀없고 위 소외 1, 소외 2만 발행인으로 되어 있는 바 만일 원고가 위 조합에 금원을 대여하고 그 조합이 약속어음을 발행하는 것으로 알았다면 무슨 이유로 위 조합은 발행인으로 표시되어 있지 아니한지 그 점에 대한 심리를 좀 더하지 아니하고는 위 금원차입이 피고조합에서 하는 것으로 원고는 믿었고 또 그렇게 믿음에 있어 원고에게 중대한 과실이 없었는지 도지사의 승인도 없는 본건에 있어 쉽사리 이를 판단하기 곤란할 것임에도 불구하고 그러하지 아니한채 위와 같이 판단한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 아니면 채증법칙의 위배가 있다 할것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

피고 조합이 원고로부터 금원을 차입함에 있어 약속어음의 발행인란에 농지개량조합의 조합장 뿐만 아니라 동 조합의 총무과장과 경리계장이 공동 발행인으로 기재되어 있다면 어찌하여 그들이 공동 발행인이 되었는가를 심리하지 아니하고는 쉽사리 원고로서는 위 금원 차입이 위 조합에서 하는 것이고 위 약속어음이 위 조합에 의하여 발행된 것이라고 믿음에 있어 중대한 과실이 없었다고 단정하기 곤란한 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.06.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이기주
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합3825 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심을 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 1,266,386원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다.
【이 유】 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재와 원심의 현장검증 및 감정인 최문식의 측량감정결과에 의하면 서울특별시 서대문구 남가좌동 296의1 답 74평은 원고 소유의 토지인데 신촌에서 수색에 이르는 노폭 35미터의 도로부지로 그 전부가 사용되고 있는 사실이 인정되고, 한편 이 도로는 피고가 서울 도시계획도로의 일무로서 도로법 소정의 절차에 따라 도로로 사용하고 있는 도로인 사실은 당사자 간에 다툼이 없는바, (원고 소송대리인은 당심에 이르러 이건 도로가 도로법상의 도로라고 원심에서 진술한 것은 착오에 인한 것으로 철회한다고 진술하나 위 진술이 착오에 인한 것이라고 볼만한 자료가 없다) 원고 소송대리인은 원고는 피고의 이건 토지의 도로편입 사용으로 인하여 이 토지를 사용수익할 수 없게 되어 임료상당의 손실을 보고 있으므로 이의 배상을 구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 도로법 소정의 노선인정과 그 구역결정이 있는 도로법상의 도로를 구성하는 부지인 토지는 사권의 행사가 배제되고, 따라서 이로 인하여 손실을 받은 자는 법 소정절차에 따라 그 손실을 보상받을 수 있음을 도로법이 규정하고 있으므로 이에 따르지 아니한 손해배상이나 부당이득의 반환청구는 할 수 없다고 할 것인즉, 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 원고의 청구는 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고 청구를 인용한 원심판결은 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하여 원고청구를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제89조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 김학만 주재우

사유지가 도로법 소정의 노선인정과 그 구역결정에 따라 도로법상의 도로로 편입된 경우 사권의 행사가 배제됨으로써 손실을 받은자는 동법 소정절차에 따라 손실을 보상 받을 수 있을뿐 손해배상이나 부당이득의 반환청구를 할 수는 없다.
통일주체국민회의대의원선거법위반,직무유기피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.06.21 / 시행일:

【피 고 인】 김낙중 외 2명
【항 소 인】 피고인 김낙중, 정석구, 검사(피고인 양맹호에 대하여)
【원심판결】제1심 대구지방법원 상주지원(73고합3, 73고합7(병합) 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인들을 각 징역 8월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 김낙중에 대하여는 75일을, 같은 양맹호에 대하여는 55일을 각 위 형에 산입한다.
 그러나 이 재판이 확정되는 날로부터 1년 동안 위 형의 집행을 각 유예한다.

【이 유】 피고인 김낙중, 정석구의 변호인의 항소이유의 요지는, 위 피고인들이 고의로 이건 각 범행을 저지른 것이 아님에도 불구하고, 원심은 채증을 잘못하여 사실을 오인, 판결에 영향을 미치게 한 것이다라고 함에 있고, 그렇지 않다고 하더라도 여러가지 정상을 참작하여 위 피고인들에 대한 징역형에 대하여 각 집행을 유예한는 것이 상당하다고 하는 것이고, 검사의 피고인 양맹호에 대한 항소이유의 요지는 원심이 위 피고인에 대하여 법령상 투표록을 작성하여야 할 직무가 없다고 하여 무죄를 선고하였으나, 위 피고인은 선거관리위원회 위촉간사로서 마땅히 위 투표록을 작성할 의무가 있다고 할것이므로, 원심은 사실을 오인, 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 한 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 먼저 피고인 김낙중, 정석구의 사실오인의 점에 대하여는, 위 피고인들의 각 당심진술에다 원심이 적법히 조사, 채택한 모든 증거를 종합하면, 원심이 위 피고인들에 대하여 인정한 사실을 그대로 인정하기에 넉넉하므로, 위 이유는 받아들일 수 없다 하겠으나, 당심변론에 나타난 정상에다, 일건기록을 통하여 양형의 조건이 되는 사항들을 모두어 보면, 위 피고인들에 대하여 각 선고한 원심의 형은 무거워서 부당하다고 인정할만한 사유가 있으므로, 이 점에 있어서는 위 피고인들의 항소는 이유가 있다 하겠고, 다음 피고인 양맹호에 대한 검사의 항소이유에 대하여 보면, 다음에 적시하는 증거들을 종합하여 위 피고인에 대하여 뒤에 판시한 사실을 모두 인정하기에 넉넉할 뿐아니라, 위 피고인은 뒤에 설시하는 바와 같이 투표구 선거관리위원회의 위촉간사이고, 공소외 금앵대는 위 위원회의 위원장인 바, 투표구 선거관리위원회 위원장은 위 위원회 사무를 통할하고(선거관리위원회법 5조 5항), 그 위촉간사는 상사인 위원장의 명을 받아 투표관리사무를 관장하게 되어 있으므로 (선거관리위원회 보조기관직 제13조), 비록 투표록은 그 위원장명의로 작성한다 하더라도, 위원장은 그 작성사무를 위촉간사에게 명할 수 있다 할 것이고, 위촉간사인 위 피고인은 위원장의 명에 의하여 위 투표록을 작성함에 있어서, 그의 정당한 지시에 따라 작성하여야 할 고유의 직무가 있다고 하겠으므로, 위 피고인에 대하여 단순히 투표록을 작성하여야 할 직무가 법령상에 없다고 하여 무죄의 선고를 한 것은, 필경 원심이 사실을 오인하고, 투표구선거관리위원회의 위촉간사의 직무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 한 것이라고 할 것이므로, 위 피고인에 대한 검사의 항소도 이유가 있다고 할 것이므로,형사소송법 364조 6항에 따라 피고인들에 대한 원판결을 모두 파기하고, 다시 판결한다.
 당심이 인정하는 사실로, 피고인 김낙중, 정석구에 대하여는형사소송법 369조에 의하여 원심판결에 기재한 것을 그대로 이에 인용하고, 피고인 양맹호에 대하여는, 제3피고인 양맹호는 상주군 모동면사무소의 산업계장으로 재직하면서, 제1대 통일주체국민회의대의원선거시 위 모동면선거구 제2투표구 선거관리위원회 위촉간사로 있던 사람인데, 1972.12.15. 18:00쯤 위 모동면 신천리에 설치한 모동면 제2투표구 투표소에서, 직무상 상사인 위 투표구 선거관리위원회위원장의 명에 의하여 위 대의원선거 투표록을 작성할때, 위 위원장인 공소외 금영대가 그날 12:30쯤 위 신천리 459 공동피고인 김낙중이가 위 제1, 2항과 같이 선거사무질서를 문란하게 한 사실을 위 투표록에 기재하도록 지시하였는데 불구하고, 정당한 이유없이 위 지시에 따라 투표록을 작성하여야 할 직무를 그대로 수행하지 아니한 것이다 라는 사실을 새로 인정하고, 당심의 증거는, 피고인들의 이 법정에서의 판시 일부사실에 부합하는 각 진술을 더 보태는 외에는, 같은법 조항에 의하여 원심판결에 기재한 것을 그대로 이에 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인 김낙중의 판시 제1소위는통일주체국민회의대의원선거법 122조 2항,71조 1항에, 피고인 정석구의 판시 제2소위는같은법 116조에, 피고인 양맹호의 판시 제3소위는형법 122조에 각 해당하는바, 각 그에 정한 형 가운데 징역형을 선택하고 그 형기범위안에서, 피고인들을 징역 8월에 각 처하고형법 57조 1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 김낙중에 대하여는 75일을, 양맹호에 대하여는 55일을 위 형에 각 산입하고, 피고인들은 모두 이건 범행이 초범이고, 깊이 잘못을 뉘우치고 있어 개정의 정이 현저히 엿보이는 점등 다같이 그 범죄정상에 참작할만한 사유가 있으므로,형법 62조 1항,51조를 적용하여 이 재판이 확정되는 날로부터 1년동안 위 형의 집행을 각 유예하기로 하고, 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 박종윤 윤경현

투표구 선거관리위원회의 위촉간사는 생사인 위원장의 명을 받아 투표관리사무를 관장하게 되어 있으므로 위원장이 투표록 작성사무를 위촉간사에게 명하였다면 그의 정당한 지시대로 작성할 고유의 직무가 있다.
사기,경제의안정과성장에관한긴급명령위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.06.21 / 시행일:

【피 고 인】 하성우
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원(72고합994 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 원판결은 그 이유 중에서경제의안정과성장에관한긴급명령 제30조 제2항 제1호에 의거 처벌할 수 있는 것은동 명령 제10조에서 말하는 사채를 신고하는 경우이고 기업이 소비대차계약에 의하여 금융기관이 아닌자에 대하여 부담하고 있는 모든 금전채무를 신고함에 있어서 허위가 있는 경우에 한하며 이같은 사채가 아닌 것을 사채로 신고하는 경우는 포함하지 아니하는 것인데 피고인은 공소외 이광숙에 대하여 자기점포가 아닌 것을 자기점포라고 기망하고 그 전세금 400,000만원과 예금해둔 돈 250,000원 합계 650,000원을 교부받아 편취한 후 그 반환채무 또는 손해배상채무를 마치 자기가 그 돈을 소비대차에 의하여 빌려쓴 채무인 것 같이 가장하여위 명령 제15조 소정의 신고절차를 한 것이니 이것은그 명령 제30조 제2항 제1호에 의하여 처벌할 수 없다하고 피고인의 위 사실에 대하여 무죄의 선고를 한 바이 명령 제15조 소정의 신고를 함에 있어 허위의 신고라 함에는 기업이 소비대차등위 명령 제10조에 포함되는 채무를 신고함에 있어 이를테면 액수나 변제기등 그 채무자체의 내용에 허위가 있는등의 경우뿐만 아니라 위 같은 조문에 규정된 것이 아니고 본건과 같이 불법행위를 원인으로 한 것을 위 동조에 규정된 채무인 것 같이 가장하여 신고하는 것도 포함한다고 보아야 할 것이고 그 법문상 후자의 경우를 제외한다고 볼 아무런 근거없고 오히려 경제의 안정과 성장을 위하는 그 명령의 목적을 위하여 소비대차등동 명령 10조에 규정한 채무를 질서있게 합리적으로 변제가능케 함에는 더욱 이러한 허위를 막고 처벌할 필요가 있다고 보지 않을 수 없는 것이다.
 검사는 이 점을 들어 원심이 법령의 해석을 잘못하여 피고인의 행위중 이 점에 대하여 무죄를 선고했으니 판결에 영향을 미쳤다하고 또 피고인의 다른 범죄중 사기죄에 대하여도 그 형이 너무 가벼워서 부당하다함을 항소의 이유로 삼고있고 피고인의 항소이유의 요지는 자기가 원 사용권자 공소외 강영창으로부터 월세 12,000원을 주고 임차 사용하고 있던 본건 문제의 점포를 공소외 이광숙이 그 사실을 알면서 전세금 400,000원으로 다시 전차했으며 그외 이광숙의 예금통장을 받어 위 돈 이외에 250,000원을 더 인출하여 사용한 것도 그 사람의 승낙을 얻어 빌려쓴 것인데도 원심은 그것을 사기로 단정했으니 사실을 오인한 것이고, 아니더라도 피고인은 농촌태생으로서 무식한 소치로 이건 범행에 이른 것이며 처자를 거느린 일가의 가장으로 그 책임이 중한데 비추어 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다함에 있다.
 살피건대, 원심이 적법히 채택한 증거에 의하면 당심에서도 역시 피고인의 본건 사기행위를 인정하기에 넉넉하므로 이 점에 대하여 사실오인이 있다 할 수 없고 긴급명령위반의 점에 대한 검사의 항소는 전서한 바에 의하여 이유있으므로 이를 받아들여 각 양형부당의 점에 대한 판단을 할 것 없이형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 다시 재판한다.
 당심에서 인정하는 범죄사실과 증거는 원심의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 사기의 점은형법 제347조 제1항에 경제의안정과성장에관한긴급명령위반의 점은그 명령 제30조 제2항 제1호,제15조 제1항에 각 해당하는 바 각 소정형중 징역형을 선택하고 이상은형법 제37조 전단의 경합범이므로제38조 제1항 제2호,제50조 제2항에 따라 그중 보다 중한 위 긴급명령위반죄에 정한형에 경합범가중을 하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고형법 제57조를 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수 150일을 위 형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 박종윤 윤경현

기업이 소비대차등 위 명령 10조에 포함되는 채무를 신고함에 있어 불법행위를 원인으로 한 것을 위 명령 동조에 규정된 채무인 것 같이 가장하여 신고하는 것도 허위신고라고 보아야 한다.
양수금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.06.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 지덕식
【피고, 피항소인】 김진용 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합1883 판결)
【주 문】
 본건 소송은 1973.3.21. 항소의 취하가 있는 것으로 간주되어 종료하였다.
 항소인의 1973.3.28.자 서면에 의한 변론기일 지정신청후의 소송비용은 항소인의 부담으로 한다.

【청구취지】 항소인 소송대리인은 주문에 쓰여져 있는 서면으로서, 본건 소송에 대한 변론기일의 지정을 구하고 피항소인들 소송대리인은 주문 1항과 같은 뜻을 판결을 구하였다.
【이 유】 본건 기록에 의하면 당심의 1972.12.6.의 본건 3차 변론기일에 다시 1973.3.21.의 8차 변론기일에 각 당사자 쌍방 및 그 대리인 모두가 출석하지 아니하였다는 뜻의 변론조서가 각 작성되어 있다.
 따라서 본건 항소는 당사자 쌍방이 2회이상 변론기일을 해태하므로써민사소송법 제378조 및동제241조 제2항에 의하여 1973.3.21. 항소의 취하가 있는 것으로 간주되어 종료된 것이라 할 것이다.
 항소인 대리인은민사소송법 제241조에 「변론기일에 출석하지 아니하거나」의 법의는 변론기일에 당사자가 기일변경신청을 하지 아니하고 불출석하는 경우에 한한다 할 것인데, 본건 3차 변론기일 이전에 이미 기일변경신청을 낸 바 있으므로 동 변론기일(1972.12.6.)을 해태한 것이라 할 수 없고, 또한 본건 8차 변론기일인 1973.2.28.은 증거조사기일인 만큼 동 기일에 출석하지 아니하였다 하여 이 역시 변론기일을 해태한 것이라 할 수 없으므로 본건 소송의 심리를 받기 위하여 본건 기일지정신청에 이르렀노라고 주장한다.
 그러므로 판단하건데, 기일의 변경이라 함은 기일 개시전에 그 지정을 취소하고 이에 갈음할 신기일을 지정함을 말할진데, 그 기일변경의 신청을 받아드려 신기일을 지정하느냐의 여부는 법원의 전권사항인 즉 기일변경신청을 하였다하여, 그 기일의 해태가 또한 치유될리 없고 1973.2.28.의 본건 8차 변론기일이 가사증거조사기일이라 하더라도 법정외에서 그 기일을 개시하는 것이 아닌한 동 기일에 있어 증거조사를 끝내고는 곧 바로 변론에 이행되는 것이므로 동 기일을 해태하는 경우에는 이 역시 변론기일의 해태와 다를바 없다 할 것인즉 항소인 대리인의 위 주장은 그 어느하나 받아드릴 만한 것이 못되고 달리 항소인 및 항소인 대리인의 본건 2회에 걸친 변론기일의 해태가 그 책임없는 사유에 인한 것임에 관하여는 아무런 주장입증이 없다.
 과연이면 본건 항소는 당사자 쌍방 및 그 대리인이 모두 2회에 걸친 본건 변론기일을 해태하므로 인하여 항소의 취하가 있는 것으로 간주되어 종료되었음이 분명하다.
 따라서 항소인 대리인의 본건 기일지정신청은 이유없으므로 당원은 본건 항소가 당사자의 기일해태로 인하여 종료하였다는 뜻의 종국판결을 하는 것이며, 기일지정신청이후의 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 이영모 장희목

기일의 변경이라 함은 기일개시전에 그 지정을 취소하고 이에 가름할 신기일을 지정하는 것으로 그 신청에 따라 신기일을 지정하느냐의 여부는 법원의 전권사항이므로 기일변경신청을 하였다 하여 그 기일의 해태가 치유될리 없고 또한 변론기일이 증거조사 기일이라 하더라도 법정외에서 그 기일을 개시하는 것이 아닌한 그 기일에 있어서 증거조사를 끝내고는 바로 변론에 이행되는 것이므로 그 기일을 해태하는 경우에는 역시 변론기일의 해태와 다름이 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.06.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 망 허성호 외 2명
【피고, 항소인】 박태규
【원심판결】제1심 대구지방법원 (70가1761 판결)
【주 문】
 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고 김원봉, 동 안정순에게 각 돈 720,000원, 원고 망 허성호 소송수계인 허원식에게 돈 196,362원, 동 서진찬, 동 허정애에게 각 돈 65,454원, 동 허영식, 동 허이식, 동 허천식에게 각 돈 130,908원 및 각 이에 대한 1970.9.20.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 원고들의 나머지청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 김원봉, 동 안정순에게 각 돈 796,666원, 원고 망 허성호, 소송수계인 허원식에게 돈 217,272원 동 서진찬, 동 허정애에게 각 돈 72,424,원, 동 허형식, 동 허이식, 동 허천식에게 각 돈 144,848원 및 각 이에 대한 소송부본이 피고에게 송달된 다음날부터 다 갚을때까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 별지목록기재 자동차가 원래 소외 합자회사 통일운수사 소유명의의 자동차이던 것을 원고들이 위 소외회사에 대한 대구지방법원 67가30호에 의한 집행력있는 제소전 화해조서의 정본에 기하여 위 자동차에 대한 강제경매를 신청한 결과 원고들이 공동으로 경락받아 집행법원의 인도명령으로 1967.11.7. 인도받은 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1,6,7호증, 을 1호증의 5, 동 2호증의 각 기재에 당사자변론의 모든 취지를 모두어 보면 피고는 이 사건 문제의 자동차가 피고의 소유로 위 회사에 명의신탁한 것인데 위 경매의 기초된 앞의 제소전 화해는 원고들과 위 소외회사가 통모하여 한 허위의 채무명의로서 이에 기하여 한 위 경매를 무효라고 하여 원고들을 상대로 이 사건 자동차의 인도를 청구하는 소송을 제기하는 일방, 이를 피보전권리로 하여 위 법원에 처분금지가처분신청을 하여 동 결정을 받고 1967.12.20. 피고의 신청에 따라 위 법원에서 피고가 위임하는 집달리에게 이 사건 자동차를 보관 감수케 하는 결정을 하고, 같은달 29 피고에게 이를 사용할 것을 허가하는 결정이 되어 위 가처분이 각 집행된 사실을 인정할 수 있고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 2-4호증의 각 기재에 의하면 위 가처분의 집행채권자인 피고가 원고가 된 위 본안소송의 1심(대구지방법원 68가746호)에서 실체상의 이유로 청구기각의 판결이 선고되고 이에 불복 항소하였으나 항소심(당원 68가703호)에서 역시 항소기각의 판결이 선고되어 피고가 다시 상고하였지만 1970.6.30. 대법원(70다564호)에서도 상고기각의 판결이 선고되므로서 피고의 패소판결로 확정된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 피고 소송대리인은 피고는 앞서 가처분신청의 이유에서 본 바와 같이 이 사건 경매는 당연무효이고, 이를 믿고 한 피고의 이 사건 가처분집행에 아무런 과실이 없다는 듯한 주장을 하나 이 점에 대한 을 1,2호증은 이를 인정할 자료가 못되고 달리 피고가 위 가처분집행에 있어서 과실이 없었다고 인정할 아무런 증거없다.
 그렇다면 이 사건 가처분집행은 부당하다 할 것이므로 피고는 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인 바, 나아가 손해액에 관하여 살피건대, 원고들은 위 가처분집행으로 인하여 그 기간중 이 사건 자동차를 운행하여 얻을 수 있었던 이익을 상실하였다 할 것이므로 앞서 인정한 사실과 증거에 의하면 위 자동차에 대한 가처분집행은 감수보존명령이 집행된 1967.12.20.부터 위 본안판결이 확정된 1970.6.30. 이후에도 계속된 사실이 인정되고, 1심증인 김종림의 증언에 의하면 이 사건 자동차를 운행하여 얻을 수 있는 월순수익은 돈 100,000원인 사실을 인정할 수 있고, 당심증인 한복우의 증언은 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 반증이 없으므로 원고들은 그들이 청구하는 위 집행기간내인 1968.1.1.부터 1970.1.1.까지 24개월간 위 인정범위내에서 원고 스스로 청구하는 매월 수익손실금 90,000원을 합한 돈 2,160,000원의 얻을 수 있었던 수익을 상실하였다 할 것이다.
 따라서 피고는 전인한 2,160,000원을 원고들의 채권균등비율에 따라(원고 망 허성호의 소송수계인들은 동인의 채권지분중 법정상속분)원고 김원봉, 동 안정순에게 각 돈 720,000원, 원고 망 허성호의 소송수계인 허원식에게 돈 196,362원(원미만은 버림. 이하 같다) 동 서진찬, 동 허정애에게 각 돈 65,454원, 동 허형식, 동 허이식, 동 허천식에게 각 돈 130,908원 및 각 이에 대하여 원고들이 청구하는 이 사건 솟장부분이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1970.8.20.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 인용하고, 나머지의 청구는 이유없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 일부 그 취지를 달리하므로 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제92조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박헌기
강제집행정지결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.16 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 소송대리인 변호인 김흥재
【원 결 정】 서울고등법원 1972.6.16. 선고 72카127 판결
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유에 대하여,
 소론과 같이 민사소송 법 제473조, 제474조의 규정에 의하면 가집행선고있는 판결에 대하여 상소제기가 있는 경우 강제집행의 일시 정지에 관한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으나 이 재판은 잠정적인 것에 불과하여 법원은 본안 사건에 대한 심리의 과정에 따라 새로히 정지결정을 할 수도 있고 또 그 내용을 변경할 수도 있으며 기왕에 한 일시적 정지결정을 취소도 할 수 있다고 해석함이 상당한 것과 상응한 것으로서 본건과 같이 항소의 제기가 있었으나 항소법원이 강제집행의 정지를 명하는 여부의 결정을 하는 것이 원칙이지만 소송기록이 1심법원에 상존한 관계로 1심법원에 본건 가집행선고있는 판결에 기한 강제집행의 정지를 신청을 하게 되어 그 법원이 동 판결이 지급을 명한 금액 중 50만원을 제외한 부분에 대하여서만 강제집행정지를 명하였으므로 원심이 소송기록의 송부를 받은 후 다시 당사자의 강제집행 정지신청이 있어 위 50만원 부분에 대하여까지 전액에 대한 강제집행 정지를 명하게된 것으로서 원심법원에 대한 당사자의 새로운 강제집행 정지신청은 소송기록이 상존하는 관계로 1심에 강제집행 정지신청을 하게 되어 그 법원이 그 신청에 대한 재판을 함에 있어 강제집행정지를 명하지 아니한 부분에 대한 불복이 될 수도 없고 원결정이 1심법원의 위 허용하지 아니한 부분에 대하여 항고심으로서 명한 것으로 될 수도 없는 법리라 할 것이므로 원결정에 소론 법령위배 있을 수 없어 논지는 적법한 특별항고 이유가 될 수 없다.
 따라서 민사소송법 제421조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

가집행 선고 있는 판결에 대하여 상소제기가 있는 경우 소송기록이 1심법원에 상존한관계로 1심법원에 강제집행정지신청을 하여 일부분에 대한 강제집행정지명령을 받고 원심이 소송기록의 송부를 받은 후 다시 당사자의 정지신청에 의하여 나머지 부분에 대하여까지 전액에 대한 강제집행정지를 명할 수 있는지의 여부

가집행선고있는 판결에 대하여 항소제기가 있는 경우에 당사자의 강제집행정지 신청에 의하여 소송기록이 1심법원에 있는 관계로 동법원에서 일부 정지를 명하고 항소법원에서 소송기록의 송부를 받은 후 다시 당사자의 신청에 의하여 1심법원에서 정지를 명한 부분도 포함한 전액에 대하여 강제집행정지를 명하는 것은 법령위배가 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명
【원심판결】 대구지방법원 1972.9.12. 선고 72나97 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 일건기록에 의하면, 피고 소송수행자는 이사건 부동산은 1945.8.9. 당시 등기부상 일본인 소외 1의 소유로 되어 있어서 군정법령 제33호에 의하여 국가에 귀속된 재산인데도 불구하고, 피고 1은 6.25 동란으로 인하여 등기부가 소실되었음을 기화로 하여 그 이전에 마치 자기이름으로 등기부에 등재되어 있었던 것처럼 1954.12.30.자로 1935.11.15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 회복등기를 근거없이 한 다음 1961.5.13.자로 피고 2, 피고 3, 피고 4의 피상속인 망 소외 2(1969.4.12. 사망) 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이다.
 이와같이 피고 1 명의의 위 회복등기와 이를 바탕으로 한 망 소외 2 앞으로의 이전등기는 모두 원인없는 무효의 등기이므로 그 말소를 이 사건에서 소구하는 것이라고 주장하고 있다.
 그런데 원판결 이유설시에 의하면, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1,2(등기부등본), 갑제3호증(호적등본)의 기재에 의하여 위 각 회복 및 이전등기 사실과 피고 2, 피고 3, 피고 4의 재산상속사실을 인정하고, 이 사건 부동산은 현재 위 피고들의 소유로 추정된다고 판시한 다음 원고 제출의 갑제2호증의 1,2(토지대장등본)의 기재와 증인 소외 3의 증언만으로는 원고의 위 주장사실을 뒷받침하기에 부족된다고 설시하고 있다.
 그러나 원래 멸실로 인한 회복등기는 새로운 권리변동을 등기하는 것이 아니라 단순히 멸실한 전등기를 회복 보존하는데 그치는 것이므로 그 절차에 있어서 멸실한 전등기의 등기필증의 첨부를 필요로 하는 것이며, 전등기의 신청서, 접수년월일과 접수번호를 기재하도록 되어 있는 것인 바(부동산등기법 제79조 내지 제81조 참조), 이 사건에 있어서 위 갑제1호증의 1,2 등기부등본의 기재에 의하면 전등기의 접수년월일과 접수번호가 각각 불명이라고 되어 있는 점에 비추어 그 회복등기 신청당시 부동산등기법 제80조 소정의 전등기의 등기필증이나 1952년 대법원 작성의 멸실회복등기실시 요강에서 위 등기필증의 대용으로 허용하였던 멸실 직전의 등기부등초본이 첨부되지 않았음이 분명하며, 한편 부동산등기법 제11조 (이법 이전의 조선부동산등기령에서 의용되고 있던 부동산등기법 제11조도 같은 취지를 규정하고 있었다)에 의하면 등기소는 토지 또는 건물에 관하여 소유권의 보존, 이전 또는 등기명의인의 표시의 변경 또는 갱정등 등기를 하였을 때에는 지체없이 그 취지를 토지대장 관리청 또는 가옥대장 관리청에 통지하도록 되어 있어 대개의 경우 등기와 이러한 대장의 기재가 일치되고 있음을 알 수 있는데 이 사건의 경우 위 갑제2호증의 1,2(토지대장등본, 피고 소송수행자는 토지대장은 멸실된 사실이 없다고 주장하고 있다)에 의하면 위 회복등기와는 달리 해방 당시까지 이사건 부동산이 일본인 소외 1 소유 그대로 있었던 것으로 기재되어 있다.
 또 원심이 조사한 이 사건 부동산소재지의 면장이었던 증인 소외 4의 증언에 의하여서도 본건 부동산의 등기관계는 일체 모른다고만 진술되고 있다.
 위와 같은 사정들을 고려에 넣고 생각할 때 이 사건 부동산에 대한 위 회복등기절차가 적법하게 이루어졌다는 점에 관하여 일응의 의문이 가지 않을 수 없다.
 그렇다면 원심에서 원고의 주장을 배척하려면 등기의 추정력만 내세울 것이 아니라 이사건 등기부의 멸실 이전에 과연 위 회복등기와 같은 내용의 등기가 있었던가 하는 점에 대하여 심리를 더 하였어야 옳았을 것이다.
 그러므로 여기에 미치지 아니하고 원고의 청구를 배척한 원심의 조처는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이러한 위법을 주장하는 취지로도 볼 수 있는 피고의 상고는 결국 그 이유있다 할 것이므로 원판결을 파기하고 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

멸실로 인한 회복등기 절차의 적법여부를 심리함에 있어 당시의 토지대장등본과 회복등기의 내용이 다르고, 전등기의 신청서 접수 연월일과 접수번호가 불명으로 되어있다면, 등기부의 멸실이전에 과연 위 회복등기와 같은 내용의 등기가 있었던가 하는 점에 대하여 심리를 더 하여야 한다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【변 호 인】 변호사 김인태(피고인 1) 변호사 최대교(피고인 2)
【상 고 인】 검사 및 피고인 2
【원 판 결】 서울형사지방법원 1972.5.17. 선고 71노4175 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】피고인들에 대한 검사 허은도의 상고이유를 본다.
그 요지는 피고인들에 대한 무죄선고는 채증법칙에 위반한 것이라고 하여 유죄로 인정할 수 있는 듯한 증거를 거시하여 원심 사실인정을 공격하는데 있으나, 원심이 기록상 적법한 증거취사에 의하여 본건 공소사실에 대한 증거가 없다고 인정하였으므로 피고인 1이 민사상의 소위 표현대리 기타에 의한 책임을 짐은 몰라도 형사상 증명이 충분하다 하여 공소사실을 인정해서 형사처분을 과하기에는 소론과 같이 범죄증명이 충분하다 할수 없으니 논지는 모두 이유없음에 귀착한다.
피고인 2의 변호인 변호사 최대교의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 부정수표단속법 2조2항에 해당하는 공소사실을 동법 5조 소정 유가증권 위조죄로 공소장을 변경하는 것을 허가하였음은 형사소송법 298조에 위반한 위법이 있다는 취지 등이나, 위 양 공소사실은 그 기본적 사실관계, 즉 중요한 사실관계만 동일하면 족하다 할 것인데(본원 1967.3.7. 선고 66도1749 판결 참조) 본건을 살펴보면 위 최초의 공소사실과 변경된 공소사실을 모두 피고인이 원판시 일시에 피고인 1 명의로 원판시 수표를 작성했다는 것으로서 전자는 위 피고인 1의 승락을 얻어서 그 명의로 발행했다는 것이고, 후자는 그 승락없이 동 피고인 명의의 수표를 발행하되 그 명하에 피고인 자신이 인장을 날인하였다는 것에 불과하니 결국 그 기본적 사실관계는 동일하다 할 것이므로 원심이 공소사실의 동일성을 무시하고 공소장 변경을 한 위법이 있다는 소론을 포함한 이에 관련한 논지는 모두 이유없다.
제2점에 대하여,
수표발행인의 인장이 흠결된 수표는 절대적 무효이므로 수표위조가 될 수 없다는 점은 본건 기록에 의하면 본건 발행인 명의의 인장이 명백치 않아서 그 외관상 일반인으로 하여금 진정한 수표라고 신용하게 할 정도의 것이므로 동 수표가 수표요건을 결하여 실체법상 무효의 것이라 해도 위조죄는 성립된다 할 것이므로(본원 1959.7.10. 선고 56도355 판결참조) 이점에 관한 논지는 이유없고 공소장 변경이 부당하다느니 원심이 사실을 오인했다느니 하는 점 등도 모두 기록상 이유없다고 인정한다.
피고인 2의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원판결은 수표를 그 제시 기일내에 입금치 못하고 부도케 하였다 하여도 그 부도익일에 입금하면 부도로 간주하지 않는다는 관례를 무시하고 피고인에 대하여 유죄를 선고하였음은 위법이라는데 있으나, 이것은 부정수표단속법상 용인할 수 없는 논에 불과하여 이유없고,
제2점에 대하여,
논지는 결국 원심 사실인정에 위법이 있다는데 귀착되나 기록에 의하면 원심은 적법한 증거에 의하여 본건 범죄사실을 인정하였으므로 이유없다.
이에 관여 법관 전원일치의 의견으로 형사소송법 390조, 364조 4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

(1) 부정수표단속법 제2조 2항에 해당하는 공소사실을 동법 제5조 소정 유가증권 위조죄로 공소장을 변경하는 것을 허가할 것인가의 여부는 위양 공소사실이 기본적 사실관계가 동일한가의 여부에 따라 결정하여야 할 것이다.
(2) 수표의 외관이 일반인으로 하여금 진정한 수표라고 신용하게 할 정도의 것이라면 동 수표가 수표요건을 결하여 실체법상 무효의 것이라 해도 위조죄는 성립한다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 계윤덕
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명 피고들 소송대리인 변호사 옥동형, 최윤모
【원심판결】 서울고등법원 1971.4.30. 선고 70나1726 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 판시한 바에 의하면 채무자에게 대한 채무명의의 송달이 없이 개시된 경매절차라 할지라도 당연무효의 경매라고는 볼 수 없다라 하였다. 따라서 경매개시결정에 대한 이의신청이나 경락허가 결정에 대한 항고가 없이 절차가 진행되어 경매가 종료한 때에는 적법인 집행기관에 의하여 처리된 그 경매는 유효이며, 경매개시 결정 내지 경락허가결정이 취소되지 않는한 경락인은 이 경매에 의하여 경락부동산의 소유권을 취득한다고 보아야 된다는 취지이다.
 그러나 이 사건에서처럼 강제집행의 채무명의가 된 지급명령의 정본과 그 가집행선고 있는 지급명령을 허위주소로 송달하게 하였다면 이 채무명의의 효력이 집행채무자에게 미친다고는 볼 수 없는 것이요, 따라서 이러한 채무명의에 의하여 집행채무자 소유의 이 사건 토지에 대하여 이루어진 강제경매절차는 집행채무자에게 대한 관계에 있어서는 채무명의 없이 경매가 진행된 것이나 다를바가 없다. 이러한 강제경매는 집행채무자에게 대한 관계에서는 효력이 생기지 아니한다. 따라서 경락인은 이 집행채무자에게 대하여 그 소유권을 취득하였다고 주장하지 못한다 할 것이다. 원심은 이러한 당원의 견해와 반대의 입장에서 이론을 전개하고 있으므로 논지는 이유있다.
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

강제집행의 채무명의가 된 지급명령의 정본등을 채무자에게 송달함에 있어, 허위주소로 송달하게 하였다면 그 채무명의의 효력은 집행채무자에게 미치지 아니하고 이에 기인하여 이루어진 강제 경매는 집행채무자에게 대한 관계에서는 효력이 없다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최광률
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1972.10.6. 선고 72나937 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판시에서 다음과 같은 취지로 설시하고 있다. 
즉 건설부장관이 1966.6.21. 당시 시행 중이던 도시계획법 제2조 제1호, 제4조, 제7조의 규정에 의하여 도시계획의 가로 구역 변경을 고시하여 원고 소유의 이 사건 토지[(주소 생략) 답 137평]를 서울특별시 도시계획사업망우토지 구획정리사업 지구내에 편입시킨 사실은 인정하면서도 도로법 제19조, 동시행규칙 제6조 소정의 노선 인정의 공고와 동법 제25조, 동법 시행규칙 제8조 소정의 도로 구역결정의 고시를 하지 아니하였으므로 피고는 필경 법률상의 원인없이 원고 소유의 위의 토지를 도로로 사용함으로써 임료상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입히고 있다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 당시의 도시계획법 제2조 제1호가 규정한 취지는 도시계획을 실시하게 되면 교통에 관한 중요시설로서 도로에 관한 시설을 하는 것도 포함하고 있다고 보는것이 상당하므로 피고가 이 사건 토지를 토지구획정리에 관한 시설지역으로 편입시켰으면 피고는 도시계획법의 관계규정에 의하여 도로법과는 별도의(도로법 시행령 제10조 제2항 참조) 근거에서 도로를 시설하여 사용할 수 있다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고는 도로로 시설한 이 사건 토지를 사용할 법률상의 원인이 있다는 결론이 된다. 원심은 이 점에서 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이리하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

1966.6.21. 당시 시행중이던 도시계획법 제2조 제1호가 규정취지는 도시계획을 실시하게 되면 도로에 관한 시설을 하는것도 포함하고 있다고 보는 것이 상당하므로 서울 특별시가 이건 토지를 토지구획정리에 관한 시설지역으로 편입시켰으면 서울 특별시는 위 토지를 도시계획법의 관계규정에 의하여 도로법과는 별도의 근거에서 도로를 시설하여 사용할 법률상의 원인이 있다.
재단법인설립등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피상고인 재단법인】 재단법인 형설재단 외 4명 피고들 소송대리인 변호사 김제형. 이돈명.
【원심판결】 서울고등법원 1971.7.9. 선고 71나1070 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 이 논지는 이 사건 제1심판결이 설시한 대목을 붙들어서 공격하는 것이므로 원심판결에 대한 상고이유가 될 수 없다. 
따라서 이 논지는 이유없고, 원심판결에는 민사상의 법인 설립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 민법상의 법인등기가 불법하게 이루어진 경우에 이해관계인은 이 법인의 설립이 무효인것을 법원에 제소하고 그 승소의 확정 판결을 받으면 상사 법인등기에 관한 비송사건 절차법 제160조의 규정과 같이 수소법원이 등기공무원에게 촉탁하여 그 불법등기를 말소시키는 것이 정당하고 이 경우에 이해관계인이 직접 그 불법인 재단법인 설립등기의 말소를 법원에 제소하지 못한다 할 것이다.
 이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 여기에는 재단법인 등기말소에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 따라서 이것과 반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지는 이유없다.
 그러므로 이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

민법상의 법인등기가 불법하게 이루어진 경우 이해관계인은 이 법인의 설립이 무효인 것을 법원에 제소하고 그 승소의 확정판결을 받으면 상사법인등기에 관한 비송사건 절차법 제160조의 규정과 같이 수소법원이등기공무원에게 촉탁하여 그 불법등기를 말소시키는 것이 정당하고 이 경우에 이해관계인이 직접 그 불법인 재단법인 설립등기의 말소를 법원에 제소하지 못한다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 차형근
【원심판결】 서울고등법원 1972.11.29. 선고 72나1060 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제4점 및 6점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 이건 소송은 피고에게 송달될 소장부본 및 1970.12.29 10:00의 변론기일 소환장이 피고의 전 주소지(소장 기재)로 우편배달된 결과 위 변론기일에 피고의 출석 없이 의제자백으로 1971.1.26. 피고 패소판결이 선고되었고, 동 판결정본은 1971.2.8.자로 직권에 의한 공시송달 명령에 의거하여 같은 날자로 1심법원 서기에 의하여 공시송달사유를 법원 게시장에 게시하는 방법에 의한 공시송달을 하여 그 송달된 날자로부터 기산한 항소제기 기간 내에 항소의 제기가 없다 하여 확정된 것으로 처리되었으며 피고는 이러한 사실을 모르는 채 1971.1.31. 가족과 더불어 「알젠틴국」으로 이민차 출국한 이후 현재까지 그 나라에 체재중인 사실을 확정하고 그렇다면 1심 법원이 이 사건에 대한 판결정본을 피고에게 공시송달할 시에는 피고는 이미 「알젠틴국」으로 출국한 뒤이므로 피고에 대한 판결정본의 공시송달은 외국에서 할 송달에 대한 공시송달 방법에 의하여 송달하여야 함에도 불구하고 위와 같이 국내에서의 일반공시송달 방법에 의하여 송달하였으니 동 송달은 법률이 정한 송달방법에 의하지 아니한 부적법 무효의 송달이라 하고 그러므로 그로부터 1년이 지난 1972.4.13.에 피고가 한 이건 추완항소의 제기는 1심판결정본을 송달받기 전의 항소로서 그 판결정본의 송달이 적법하게 이루어졌음을 전제로 하는 항소행위의 추완사유있는 여부는 판단할 필요조차 없이 피고의 이건 항소는 적법하다고 판시하였다.
 그러나 기록에 의하면 피고에 대한 1심판결 정본의 송달은 피고의 전거선 불명으로 송달불능이 되자 원판시와 같이 1심 재판장이 직권으로 동 판결정본의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고 이에 의거하여 공시송달 절차가 취하여진 것임을 알 수 있는바, 이렇다면 그 공시송달은 법률상 송달로서의 효력을 부정할 수는 없다 할 것이므로(위 공시송달 당시 피고가 「알젠틴국」으로 이민차 출국한 사실이 법원에 알려졌다고 볼 수 있는 자료를 기록상 찾아볼 수 없으니 외국에서 할 송달에 대한 공시송달방법에 의할 수도 없고 또 그럴 필요도 없다고 할 것이다.) 원심으로서는 피고에 대한 1심 판결정본의 송달이 유효한 것으로 인정하고 그 항소행위의 추완이 허용될 수 있는지의 여부에 대하여 판단하여야 할 것인데도 불구하고 송달이 무효하여 아직 송달이 안된 것으로 보고 따라서 피고의 이건 항소는 판결 송달전의 항소인 즉 그 항소행위의 추완사유 따위는 그 유무를 가릴 필요조차 없다는 판단아래 적법하다고 단정해 버렸으니 이는 공시송달에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 수 있는 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 원판결은 파기할 수밖에 없고 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

피고의 전거서 불명으로 송달불능이 되어 재판장이 직권으로 판결정본의 송달을 공시송달로 할 것을 명한 이상 위 공시송달 당시 피고가 비록 이민차 외국에 출국하였더라도 외국에서 할 송달에대한 공시송달 방법에 의할 필요는 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6명 소송대리인 변호사 윤철하
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 이남신
【원심판결】 광주고등법원 1971.11.10. 선고 71나48 판결
【주 문】
(가) 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6 들의 청구에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 광주 고등법원에 환송한다.
(나) 원고 7에 대한 상고는 기각한다.
(다) 전항의 상고비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】피고대리인의 상고 이유를 본다.
(ㄱ) 제1점에 대하여,
원심은 피고 공사의 정년이 53세라 함은 만 53세가 만료되는 날을 의미한다고 볼 것이라 하여 이것을 전제로 하여 수익불능으로 인한 손해 퇴직금, 상여금 등을 계산하고 있다.
그러나 피고 공사에 피용된 채탄부의 정년이 53세라 함은 만 53세에 도달하는 날을 말하는 것이라고 보는 것이 상당하므로 이와 반대의 입장에서 풀이하고 있는 원심은 잘못되었다 할 것이다.
이 논지는 이유 있다.
(ㄴ) 제2점에 대하여
원심이 인정한 사실에 의하면(을제1호증 단체협약 제20조) 피고 공사는 노사간의 협약에 의하여 그 피용자에게 경영성적에 따라 연4회 매회 통상임금의 100%이내의 상여금을 지급하게 되어 있고 이 사건의 광산사고로 소외인이 사망하던 무렵에는 연 4회, 매회마다 금 10,000원정도의 상여금을 지급받아 왔다는 것이다.
원심은 이러한 사실이 있으면 피고 공사가 이러한 상여금을 계속 지급할 수 없을 것이라는 특별한 사정에 관하여 주장과 입증이 없는 이 사건에서는 위의 소외인이 사망하지 아니하였더라면 계속하여 같은 율에 의한 같은 금액의 상여금을 지급받았을 것이라고 보아야 한다고 판시하고 있다.
이 사건 사고는 1969.11.6 발생 하였으므로 을제1호증인 단체협약의 효력이 발생한 1969.4.1 이후이고, 피고가 내세우는 피고 공사의 직원 임금규정(을제11호증)은 위의 단체협약이 발효하기 전인 1967.4.1에 시행되었던 것이다.
원심의 이러한 판단은 정당하고 이 점에 있어서 논지가 공격하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였거나 심리미진의 위법이 없다(당원이 1972.12.26. 선고한 71다2590 판결에 판시된 내용은 그 광산사고가 단체협약이 생기기 이전인 1967.7.18에 발생한 것이다).
따라서 이 논지는 이유없다.
이리하여 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6 들의 청구에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 광주고등법원에 환송한다.
그리고 원고 7에게 대한 상고는 기각하고, 이 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
이판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

(1) 대한석탄공사에 피용된 채탄부의 정년이 53세라함은 만 53세에 도달하는 날을 말하는 것이라고 보는 것이 상당하다.
(2) 피고 공사의 노사간의 협약에 의하면 연4회 매회 통산임금의 100% 이내의 상여금을 지급하게 되어 있고 본건 사고 당시에 망인이 연 4회 매회 10,000원 정도의 상여금을 받아왔다면 특별한 사정이 없는 한 위 망인이 사망하지 않았더라면 같은 금액의 상여금을 지급받았을 것이라고 보아야 한다.
명칭사용금지청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.06.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 재단법인 한국예수교전도관유지재단
【피고, 항소인】 조상은 외 2명
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합2594 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고들은 한국예수교 해방촌전도관이라는 명칭을 사용하여서는 아니된다.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 피고들이 주거지에서 한국예수교 해방촌전도관이라는 명칭을 사용하여 예배 및 전도활동을 하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(법인설립허가서), 같은 제7호증(사회단체등록증)의 각 기재에 변론의 취지를 모두어 보면 원고재단은 한국예수교전도관 부흥협회산하 각 전도관의 예배와 전도 및 이에 필요한 재산을 소유, 보존, 관리함을 목적으로 1969.2.25. 문화공보부장관으로부터 법인설립허가를 받고 위 한국예수교전도관 부흥협회는 1963.5.31. 문교부에 사회단체등록을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 원고는 피고들은 원고법인과는 아무런 관계없이 그 조직밖에 있으면서 신도 약 20명을 규합하여 앞에 든대로 한국예수교 해방촌전도관이라는 간판을 걸고 원고조직내의 1개 전도관인것 같이 가장하고, 각자가 자의로 전도사, 권사, 집사등으로 사칭하면서 박태선장로가 기도를 드린 생수를 마시고 찜질을 하면 모든 병이 치료된다는 등의 허언을 퍼뜨려 마치 원고조직체의 일부인듯 자처하므로써 일반국민으로 하여금 원고와 혼동을 일으키게 하고 신앙으로 병을 치료한다 하여 안찰기도, 생수찜질등 허무맹랑한 처사를 하고, 1972.2.17.에는 위와 같은 처사로 소외 망 김화선을 사망케 하는등 원고재단의 신앙, 권위, 명예에 큰 손해를 끼치고 있으므로 위 명칭의 사용을 금지시키기 위하여 본소청구에 이르렀다고 주장하고 피고들은 이를 다투므로 살피건대, 앞에든 한국예수교전도관 부흥협회가 사회단체등록을 하였고, 위 협회산하 각 전도관의 예배와 전도 및 이에 필요한 재산의 소유와 보존, 관리를 목적으로 원고재단의 법인설립허가를 받았다 하더라도 교리의 전도 예배등 종교적 집회를 하는 장소를 가르키는 고유명사아닌 전도관이라는 명사의 배타적인 사용권이 있다 할 수 없을 것인즉, 동일 또는 유사한 명칭을 사용하는 자에 대하여 그 명칭사용의 금지를 청구할 권리는 없다 할 것이므로 원고의 명예를 해하거나 정신상 고통을 해한 것을 이유로 하여 손해배상을 청구하거나 명예회복에 적당한 처분을 구함은 변론으로 하고, 원고의 본소청구는 그 이유없어서 실당하므로 이를 기각하기로 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고, 피고들의 항소는 이유있어서민사소송법 제386조에 의하여 원판결은 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제89조,제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 김학만 주재우

한국예수교 전도관 부흥협회가 사회단체등록을 하였고 위 협회산하 각 전도관의 예배와 전도 및 이에 필요한 재산의 소유와 보존관리를 목적으로 재단법인 한국예수교 전도관 유지재단의 법인설립허가를 받았다 하더라도 교리의 전도, 예배등 종교적 집회를 하는 장소를 가르키는 고유명사 아닌 전도관이라는 명사의 배타적인 사용권이 있다 할 수 없으므로 한국예수교 해방촌전도관등과 같이 동일 또는 유사한 명칭을 사용하는 자에 대하여 그 명칭사용의 금지를 청구할 권리는 없다.
공사방해배제(본소)·건물수거등(반소)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.06.05 / 시행일:

【원고, 반소피고, 항소인】 원고(반소피고)
【피고, 반소원고, 피항소인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제1심 부산지방법원(72가합1096(본소), 1918(반소) 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 부산시 동래구 (주소 1 생략) 전245평에 침입된 콩크리트조 스라브즙 2계건 주택 1동 건평 30평, 2계건 10평중 별지도면표시 ㅇ, ㅅ, ㅌ, ㅇ의 점을 차례로 연결한 선내부분 1홉을 수거하고 그 대지를 인도하라.
 반소비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지기재의 토지가 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 소유인 점을 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고, 1심의 검증 및 감정인 소외 1의 감정결과에 의하면 원고소유의 청구취지기개 건물중 별지도면표시 ㅇ, ㅅ, ㅌ, ㅇ의 점을 차례로 연결한 선내부분 건평 1홉이 위 피고소유 토지위에 침입하여 건립된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 1심감정인 소외 2의 감정결과는 위 인용의 소외 1의 감정결과에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
 원고 소송대리인은 원고가 당초 피고로부터 그 소유의 부산 동래구 (주소 2 생략) 답 91평(현재 원고 건물의 대지)을 매수함에 있어 100평으로 보고 그에 상당한 매수대금 1,100,000원을 지급하였으므로 위 토지 91평을 1홉 초과하는 피고소유 토지위에 원고소유 건물이 건축되었다 할지라도 이는 위 매수한 100평안에 있는 것이므로 피고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증, 동 3호증의 1,2의 각 기재 및 1심증인 소외 3의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 원고가 1971.7.18. 피고로부터 위 토지를 매수할 당시에는 그 토지가 (주소 3 생략)와 이에 접한 (주소 4 생략)의 전답의 각 일부로서 그 면적을 목축으로 100평이라 정하고 평당가격을 돈 11,000원으로 하여 돈 1,100,000원을 지급하고, 그후 실측량결과 위 토지의 면적이 91평으로 확정되어 이에 따라 원고명의로 분필등기를 하는 한편 원고는 나머지 9평에 대한 대금 99,000원을 피고로부터 되돌려 받은 사실을 인정할 수 있으니 원고가 매수한 이 사건 토지는 위와 같이 공부상 특정된 위 91평만을 매수, 취득하였다 할 것이다.
 원고 소송대리인은 또 가사 원고의 건물이 그 주장과 같이 침범되었다 하더라도 원고가 이 사건 건물을 건축할 때 그 경계선을 알지 못하여 피고가 선을 그어 지시하는데 따라 건축한 것이어서 피고의 청구에 응할 수 없다고 주장하나. 이 점에 대한 1심증인 소외 4의 증언은 당원이 이를 선듯 믿기 어렵고 앞서 본 바와 같이 이미 위 토지의 경계가 확정된 이 사건에 있어서 달리 원고의 위 주장을 인정함에 족한 증거없다.
 다음, 원고 소송대리인은 피고가 불과 1홉의 땅을 회복하기 위하여 보다 고가인 원고의 견고한 2층건물의 철거를 구함은 권리의 남용에 해당한다고 항변하므로 살피면, 원고소유의 건물의 방해정도가 미소한 1홉이라거나 대지의 가격보다 철거되는 건물의 가격이 월등하다는 사실만으로는 소유권에 기하여 그 방해의 제거를 구하는 피고의 청구가 신의성실에 위반하거나 사회관념상 허용할 수 없는 권리의 남용이 된다고는 할 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거없다.
 그렇다면 원고는 소유자인 피고에게 앞서 본 건물부분을 수거하여 그 토지를 인도할 의무있다 할 것이므로 이를 구하는 피고의 이 사건 반소청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 제 1심판결은 이와 결론을 같이하여 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 도면 생략]

판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박현기

건물의 대지침범이 미소한 1홉이고 대지의 가격보다 철거되는 건물의 가격이 월등하다는 사실만으로는 소유권에 기한 건물철거청구가 신의성실에 위반하거나 사회관념상 허용할 수 없는 권리의 남용이 된다고 할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1973.06.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 최옥순 외 6명
【피고, 항소인】 이현기
【원심판결】제1심 전주지방법원(71가합180 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 최옥순에게 금 1,000,000원을, 나머지 원고들에게 각 금 300,000원을 각 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항은 가집행 할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2,6,7,8,9,10,11호증의 각 기재내용에 원심증인 정인명의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 유수환은 1971.5.27.에 실시된 제8대 국회의원선거에 입후보(전북 제5지구)한 피고의 선거유세용 찝차인 서울자 2-7253호 운전수로서 1971.5.19. 11:00경 전북 진안군 성수면 좌산리에서 가진 피고의 선거유세를 위하여 동리 부락앞 노상에 위 차량을 세워놓게 되었는 바, 이러한 경우 운전수로서는 마땅히 운전경험이 없는 사람에게 운전석을 내주어 운전연습을 못하도록 하여 사고발생의 여자가 없도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 자동차운전면허가 없고 또한 운전경험도 없는 소외 황현우(피고의 찬조연사)에게 위 차량을 운전도로를 따라 운행케 하므로서 마침 전방도로 좌측에서 걸어오던 소외 망 이화봉(당 66세, 남)을 동 차앞 밤바로 들이받아 땅에 넘어지게 한 다음, 우측 앞바퀴로 피해자의 머리를 늑과하여 동인으로 하여금 두개골 완전파열로 현장에서 즉사하게 한 사실을 인정할 수 있고 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고 최옥순은 위 망 이화봉의 처이고 나머지 원고들은 동 망인의 자녀들인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그런데 원고들 소송대리인은 피고는 위 소외 유수환의 사용자로서 동인이 사무집행에 관하여 과실로 말미암아 원고들에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 위 차량은 소외 홍재완(신민당 전북 제5지구당 부위원장)이가 피고의 선거운동을 돕기 위하여 동 자동차를 일시 대절한 것이니 피고는 사용자로서의 책임을 질 수 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제9,13,14,15,16호증, 을 제2호증, 원심증인 유점동의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 갑 제5호증의3 각 기재내용에 위 증인 정인명, 유점동, 원심증인 신정희, 이병한의 증언(위 증인 신정희, 이병한의 증언중 뒤에 믿지 아니하는 부분은 제외)을 종합하여 보면 피고는 위 선거유세기간중 유세 및 연락용으로 사용하기 위하여 소외 이길원의 소개로 소외 김기연의 소유인 이건 차량을 일당 금 5,000원씩 쳐서 12일간 사용키로 약정하고 빌림에 있어 종전부터 동 차량의 운전수이던 위 유수환이를 이 차량의 운전사로서 계속 운전케 한 사실을 인정할 수 있고 위 증인 이병한, 신정희 및 당심증인 이창규, 홍재완, 이길원의 증언중 이에 일부 배치되는 부분은 당원이 믿지 아니하고 반증이 없으니 위 인정사실에 의하면 피고는 위 유수환이를 사실상 선임하고 그의 운전사무를 감독할 위치에 있다 할 것이므로 원고들에 입힌 손해를 배상할 사용주로서의 의무가 있다 할 것이다.
 그러므로 나아가 원고들의 위자료청구에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 위 망 이화봉의 불의의 사망으로 인하여 그 처이며 자녀들인 원고들이 막심한 정신적고통을 받았을 것임은 우리의 경험칙상 쉽게 인정되는 바이므로 피고는 이를 위자하여 줄 의무가 있는 바, 그 액수에 관하여는 위 증인 정인명의 증언과 변론의 전취지에 나타난 위 망인 및 원고들의 연령, 직업, 원고들 및 피고의 재산정도 사회적 지위등 제반사정을 고려하면 피고는 원고 최옥순에게 금 200,000원을, 나머지 원고들에게는 각 금 70,000원씩으로 정함이 상당하다 할 것이다.
 따라서 피고는 원고 최옥순에게 금 200,000원, 나머지 원고들에게 각 금 70,000원씩을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이건 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 이를 인용하고 나머지는 실당이므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결과를 같이하는 제1심판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 기각하며 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최용관(재판장) 홍기주 문영택

피고가 차량 소유자로부터 운전사와 함께 그 차량을 임차하여 그 운전사로 하여금 계속 운전하게 하였다면 피고는 그 운전사를 사실상 선임하고 그의 운전사무를 감독할 위치에 있다 할 것이므로 운전사가 운전중 과실로 원고들에게 입힌 손해를 사용자로서 배상할 책임이 있다.