부동산중개업법위반,주택건설촉진법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1989.4.6. 선고 88노3885 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 주택건설촉진법위반의 점
주택건설촉진법 제38조의 3 제1항은 국민주택사업주체가 건설·공급한 국민주택은 당해 주택을 최초로 공급한 날로부터 5년의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기간이 경과하지 아니한 때에는 이를 타인에게 전매 또는 전대(임대목적으로 건설· 공급한 국민주택의 경우)할 수 없도록 규정하고,같은 법 제52조는 위 규정에 위반하여 전매 또는 전대한 자는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바,위 각 규정에 의하면 벌칙규정의 적용대상인 전매 또는 전대의 금지기간은 국민주택사업주체가 당해 주택을 최초로 공급한 날로부터 5년의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기간이며 그 기간 중에 전매 또는 전대를 한 경우에 한하여 위 벌칙규정에 의한 처벌의 대상이 되고 그 기간의 전이나 후에 있어서는 전매 또는 전대하더라도 처벌할 수 없음이 명백하다.
한편같은법시행령 제37조 제1항은위 법 제38조의3 제1항에서 “대통령령으로 정하는 기간”은 6월로 한다고 규정하고,같은법시행규칙 제34조의2 제1항은위 법 제38조의3 제1항에서 “최초로 공급한 날”이라 함은 국민주택사업주체가 입주예정자에게 통보한 당해 주택의 입주개시일을 말한다고 규정하고 있으므로, 결국 국민주택사업주체가 건설·공급한 국민주택은 입주예정자에 통보된 당해 주택의 입주개시일로부터 6개월간 전매 또는 전대가 금지되고 이 기간 중의 전매 또는 전대행위만이 위 벌칙규정에 의한 처벌의 대상이 되는 것으로 풀이할 수밖에 없다.
위 전매 등 금지규정의 입법취지는 부동산투기를 억제하고 무주택자에 대한 주택공급을 원할히 하여 국민의 주거수준향상을 기하려는 데에 있다고 보여지거니와, 이러한 입법취지에 비추어 본다면 당해 주택의 최초공급일 전에 있어서도 전매 등 행위를 규제할 필요가 있음은 최초공급일 후에 있어서와 차이가 없음에도 불구하고 위 규정이 최초공급일 이후의 전매 등 행위만을 금지대상으로 삼은 것은 합리적인 근거를 발견할 수 없어 입법의 미비라고 볼 수밖에 없으나, 그렇다고 하여 소론과 같이 위 규정이 전매금지기간의 종기만을 정한 것이고 당해 주택의 최초공급일은 전매금지기간의 시기가 아니라 단지 위 종기를 계산하는 기준시점일 뿐이라고 해석하는 것은 최초공급일 전의 전매 등 행위를 처벌하기 위하여 명문규정의 의미를 벗어난 확대해석을 함으로서 입법의 미비를 덮으려는 것이며, 이러한 법해석은 형벌법규는 어떠한 행위가 범죄로 되고 여기에 어느 정도의 형벌이 과해지는지를 일반국민이 예측할 수 있을 만큼 명확성을 갖추어야 한다는 죄형법정주의의 원칙에 비추어도 도저히 받아들일 수 없다.
 위와 같은 취지에서 원심이 피고인들의 이 사건 시영아파트에 대한 전매행위는 입주개시일로부터 6개월이 경과한 기간 사이에 행해진 것이 아니어서위법 제38조의3 제1항 소정의 전매금지에 저촉되지 않는다고 판단하였음은 정당하고 소론과 같이 법률의 해석과 적용을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 부동산중개업법위반의 점
부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 건물에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대한 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 건물의 중개에 해당하나(당원 1990.2.13. 선고 89도1885 판결참조), 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면피고인들이 매매나 전대의 중개를 한 입주권은 특정한 아파트에 입주할 수 있는 권리가 아니라 아파트에 대한 추첨기일에 신청을 하여 당첨이 되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 데에 불과하다는 것이므로 이러한 입주권은부동산중개업법 제3조 제2호 소정의 중개대상물인 건물에 해당한다고 보기 어렵다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 법령의 해석과 적용을 그르친 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
 3. 피고인2에 대한 부동산중개업법위반의 점
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 피고인이 전매를 중개한 입주권은부동산중개업법 제15조 제6항 소정의 법령의 규정에 의하여 전매 등 권리의 변동이 제한된 부동산에 해당하지 않는다고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

가.주택건설촉진법 제38조의3 제1항,같은법시행령 제37조 제1항,같은법시행규칙 제34조의2 제1항에 의하여같은 법 제52조의 적용대상인 국민주택의 전매 또는 전대가 금지되는 기간의 해석과 죄형법정주의
나. 아파트에 대한 추첨기일에 신청을 하여 당첨이 되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 입주권이부동산중개업법 제3조 제2호 소정의 중개대상물인 건물에 해당하는지 여부(소극)

가. 전대 등 금지규정인주택건설촉진법 제38조의3 제1항에 의하면 그 위반에 대한 벌칙규정인같은 법 제52조의 적용대상인 전매 또는 전대의 금지기간은 국민주택사업주체가 당해 주택을 최초로 공급한 날로부터 5년의 범위 안에서 대통령령이 정하는 기간이며 그 기간 중에 전매 또는 전대를 한 경우에 한하여 위 벌칙규정에 의한 처벌의 대상이 되고 그 기간의 전이나 후에 있어서는 전매 또는 전대하더라도 처벌할 수 없음이 명백하며, 한편 위 기간을 규정한같은법시행령 제37조 제1항,같은법시행규칙 제34조의2 제1항에 의하면, 결국 국민주택사업주체가 건설·공급한 국민주택은 입주예정자에 통보된 당해 주택의 입주개시일로부터 6개월간 전매 또는 전대가 금지되고 이 기간 중의 전매 또는 전대행위만이 위 벌칙규정에 의한 처벌의 대상이 되는 것으로 풀이할 수밖에 없으며, 이와 달리주택건설촉진법 제38조의3 제1항의 전매 등 금지규정의 입법취지에 비추어 당해 주택의 최초공급일 전에 있어서도 전매 등 행위를 규제할 필요가 있음은 최초공급일 후에 있어서와 차이가 없다고 하여 위 규정이 전매금지기간의 종기만을 정한 것이고 당해 주택의 최초공급일은 전매금지기간의 시기가 아니라 단지 위 종기를 계산하는 기준시점일 뿐이라고 해석하는 것은 최초공급일 전의 전매 등 행위를 처벌하기 위한 확대해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 위반된다.
나. 특정한 아파트에 입주할 수 있는 권리가 아니라 아파트에 대한 추첨기일에 신청을 하여 당첨이 되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 데에 불과한 입주권은부동산중개업법 제3조 제2호 소정의 중개대상물인 건물에 해당한다고 보기 어렵다.