부동산처분금지가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1993.04.13 / 시행일:

【신청인(이의피신청인), 피상고인】 
【피신청인(이의신청인), 상고인】 
【원심판결】 대전지방법원 1992.11.13. 선고 92나693 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피신청인소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은, 피신청인이 1988.9.16. 신청인에게 이 사건 부동산을 대금 60,000,000원에 매도함에 있어서 위 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무를 잔대금지급기일인 11.11.까지 변제하고 그 근저당권설정등기를 말소하여 놓기로 약정한 사실을 인정하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계(특히 소갑 제3호증인 부동산매매계약서의 제4조)에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 기록에 의하면, 소론과 같이, 신청인이 이 사건 가처분신청서에서 위 근저당권의 피담보채무를 자신이 인수하는 대신 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 하였다고 주장하였음이 인정된다. 그러나 당사자가 자기에게 불리한 사실을 스스로 진술하였다고 하더라도, 상대방이 원용할 때까지는 자백의 효력이 생기지 않는 것이므로, 상대방이 원용하기 전에는 언제든지 그 진술을 철회할 수 있는 것인바( 당원 1986.7.22.선고 85다944 판결; 1992.4.14. 선고 91다24755 판결 등 참조), 기록에 의하면 신청인이 제1심의 제1차 변론기일에서 가처분신청서 를 진술한 후, 원심의 제3차 변론기일에서 신청인소송대리인이 진술한 1992.4.15.자 준비서면을 통하여 피신청인이 1988.9.16. 이 사건 매매계약을 체결할 당시 위 근저당권설정등기를 잔대금지급기일까지 말소하여 주기로 약정하였다고 종전의 진술과 상치되는 내용의 주장을 함으로써 종전에 한 진술을 철회할 때까지, 피신청인이, 신청인이 종전에 한 진술을 원용한 흔적을 찾아볼 수 없으므로(오히려 피신청인소송대리인이 원심의 제6차 변론기일에서 진술한 1991.10.21.자 준비서면에는 신청인이 위 근저당권의 피담보채무를 인수한 사실이 없다고 기재되어 있다), 원심판결에 소론과 같이 당사자가 자백한 사실과 반대되는 사실을 인정한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 
 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
 원심은, 신청인과 피신청인이 1990.9.20. 위 근저당권설정등기를 말소하여 줄 피신청인의 의무를 면제하여 주기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피신청인의 이 점에 관한 주장을 배척하였다.
 관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 의사표시의 해석을 그르친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
쌍방의 채무가 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 당사자 일방이 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 먼저 자기의 채무이행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 상대방의 채무이행을 최고함으로써 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 하여야 하는 것인바, 자기의 채무의 이행에 상대방의 행위를 요하는 경우에는 이행의 준비를 완료한 다음 그 사실을 상대방에게 통지하고 그 수령을 최고하는 구두의 제공을 하면 되는 것이기는 하지만, 이 경우에도 상대방이 협력만 한다면 언제든지 현실로 이행을 할 수 있을 정도로 준비를 완료하고 그 사실을 상대방에게 통지하여 그 수령 기타 상대방의 협력과 상대방의 채무이행을 최고하여야만 상대방을 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이므로, 단순히 자기의 채무를 이행할 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다고 보는 것이 당원의 판례( 1981.11.24. 선고 81다634 판결; 1992.7.14. 선고 92다5713 판결; 1992.11.10. 선고 92다36373 판결 등)가 취하고 있는 견해이다. 
 원심은 이 사건 매매계약이, 신청인의 잔대금 등 지급채무의 불이행을 이유로 한 피신청인의 1991.3.9.자 계약해제의 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었다는 피신청인의 주장에 대하여 판단하기를, 피신청인이, 신청인에게 잔대금지급채무의 이행을 최고한 사실은 인정되지만, 피신청인이, 신청인에게 잔대금지급채무의 이행을 최고할 당시 위 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류와 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류(특히 부동산매도용 인감증명서)를 준비하였음을 인정할 만한 자료가 없다는 이유로, 피신청인의 위 주장을 배척하였는바, 관계증거 및 기록과 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 계약의 해제 및 이행의 제공이나 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유가 모순되는 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단.
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 신청인이 이 사건 매매계약에 따라 가지게 된 피신청인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 있다고 판단한 원심판결에 소론과 같이 신의성실의 원칙에 위배된 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 5. 그러므로 피신청인의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피신청인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

가. 상대방이 원용하기 전에는 스스로 진술한 자기에게 불리한 사실을 언제든지 철회할 수 있는지 여부(적극)
나. 쌍무계약에서 계약해제의 요건으로 상대방을 이행지체에 빠지게 하기 위하여 필요한 자기채무의 이행제공의 정도

가. 당사자가 자기에게 불리한 사실을 스스로 진술하였다고 하더라도 상대방이 원용할 때까지는 자백의 효력이 생기지 않는 것이므로 상대방이 원용하기 전에는 언제든지 그 진술을 철회할 수 있다.
나. 쌍무계약에서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면 먼저 자기의 채무이행을 제공하고 상당한 기간을 정하여 상대방의 채무이행을 최고함으로써 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 하여야 하는 것인바, 자기의 채무의 이행에 상대방의 행위를 요하는 경우에는 이행의 준비를 완료한 다음 그 사실을 상대방에게 통지하고 수령을 최고하는 구두의 제공을 하면 되는 것이기는 하지만, 이 경우에도 상대방이 협력만 한다면 언제든지 현실로 이행을할 수 있을 정도로 준비를 완료하고 그 사실을 상대방에게 통지하여 수령 기타 상대방의 협력과 상대방의 채무이행을 최고하여야만 상대방을 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이므로 단순히 자기의 채무를 이행할 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다.