산림훼손허가신청불허처분등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1992.04.01 / 시행일:

【원 고】 박선규
【피 고】 강원도 춘성군수
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1990.11.8.과 1991.1.12.에 한 각 산림훼손허가불허처분을 취소한다라는 판결.
【이 유】 원고가 강원 춘성군 서면 안보리 778의 1 임야 2585제곱미터의 이 사건 임야에 근린생활시설 및 숙박시설을 건립키 위하여 1990.11.5. 피고에 대하여산림법 제90조에 기한 산림훼손허가를 신청함에, 피고는 소속직원으로 하여금 현지의 임황 등을 조사토록 한 다음, 같은 달 8.자로 이 사건 임야는 경춘국도변에 위치한 강원도의 첫관문으로서 도계의 경관 보전과 도목(잣나무), 도화(철쭉) 등의 보호를 위하여 산림으로 계속 보전함이 타당할 뿐만 아니라 국토이용관리법상 위와 같은 건축물의 건립이 금지되어 있는 산림보전지역이라는 이유로 원고의 신청을 불허한 사실, 그 후 원고가 1991.1.11. 이 사건 임야 상에 설치할 건축물의 배치를 변경하여 산림훼손허가신청을 다시 하였으나 피고는 같은 달 12. 이미 위 1990.11.8.에 불허한 사안과 동일한 사안이라는 이유로 재차 불허한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 이에 대하여 원고는, 이 사건 임야에 대한 국토이용계획은 국토이용관리법 소정의 절차를 다 거치지 않아 무효이고 그렇지 않다고 하더라도 그 중 산림보전지역은 극히 일부이고 대부분이 경기지역이며 그 밖에 국토이용관리법상의 자연환경보전지역이나 환경보전법상의 자연생태계 보전지역도 아니어서 원고 신청과 같은 근린생활시설이나 숙박시설의 건립이 가능한 곳인데도 불구하고 산림보전지역이며 경관보호 등을 위하여 필요하다는 이유로 원고의 산림훼손신청을 불허한 것은 근거법규 없이 이루어진 것이거나 아니면 재량권의 범위를 일탈 내지 남용한 위법이 있다고 주장하면서 위 임야전체 내지는 위 임야 중 산림보전지역이 아닌 부분에 대한 위 각 산림훼손허가신청불허처분의 취소를 구한다(원고는, 이 사건 임야 중 일부에 대한 산림훼손허가신청불허처분의 취소를 예비적 청구로서 구하고 있으나 이는 주된 청구의 양적 일부 청구에 지나지 않는 것이므로 독립된 청구로 보지 아니한다).
 먼저 이 사건 토지 일대의 국토이용계획에 관하여 보건대, 구 국토이용관리법(1982.12.31. 법률 제3642호로 개정되어 1983.2.1.부터 시행되기 전의 것)에 의하면 토지이용계획은 건설부장관의 토지이용기본계획의 결정 고시와 이를 받은 도지사의 토지이용시행계획의 결정고시, 그리고 그에 따른 시장.군수의 지형도면의 고시열람의 절차에 의하여 확장되도록 되어 있는바, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증, 을 제6,7호증의 1,2의 각 기재에 의하면, 강원도지사는 건설부장관이 구국토이용관리법 제6조 및제8조에 의하여 결정고시한 토지이용기본계획에 따라 1983.1.28. 강원도 고시 제8312호로 이 사건 토지일대에 대한 토지이용시행계획을 결정고시하였고, 그 통지를 받은 피고는 같은 해 2.5. 위 토지이용시행계획을 일반에 열람시킨 사실, 그 시행계획에 의하면 이 사건 토지 중 일부가 산림보전지구로, 나머지가 경지지구로 되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 더 나아가 피고가 이 사건 토지 일대에 대하여 위 시행계획에 따른 지형도면의 승인고시절차를 밟았음을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 (1983.2.1.부터 시행된 개정된 법률에 의하더라도 지형도면고시절차가 도지사의 권한으로 되었을 뿐 거쳐야 할 필요적 절차로 되어 있는바, 강원도지사가 이 사건 토지 일대에 대한 지형도면 고시절차를 밟았음을 인정할 만한 아무런 자료가 없다), 이 사건 토지 일대에 대한 국토이용관리법상의 국토이용계획은 확정되지 않았다 할 것이고, 따라서 피고가 이 사건 토지에 대한 산림훼손불허처분을 함에 있어 이 사건 토지가 국토이용관리법상 산림보전지역에 해당함을 그 이유 중 하나로 들었음은 잘못이라 할 것이다.
 그러나, 산림자원의 증식과 산림의 보호, 육성, 산림의 공익기능의 증진을 도모함으로써 국토의 보전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지 할 목적으로 하여 제정된산림법 제90조 제1항은 산림 안에서의 임목의 벌채, 산림의 훼손, 임산물의 채취 등을 하기 위하여는 농수산부령이 정하는 바에 따라 시장.군수의 허가를 받도록 규정하고 있고,같은법시행규칙 제88조 제2항,제90조에 의하면 시장.군수는 산림훼손허가를 함에 있어서 다른 법률에 의하여 제한하는 지역, 자연경관의 보전을 위하여 필요하다고 인정하여 시장.군수가 고시한 지역, 산사태위험지 등 재해발생이 우려되는 지역 등 법규상 산림훼손이 금지 내지 제한되는 지역이 아닌가 여부뿐만 아니라 신청지역 내의 임황과 지황을 조사하여 허가함이 타당하다고 인정될 경우에만 허가하도록 규정하고 있는바, 이와 같은 산림훼손허가는 일반적 금지를 특정한 경우에 해제하는 행정법상의 이른바 수익적 행정행위로서 그 허가 여부의 결정은 근본적으로 행정청의 재량에 속한다 할 것이어서 국토이용관리법 등 관련법규상 금지되는 토지가 아니라 하여 당연히 모든 임야에 대하여 산림훼손허가를 하여야 하는 것이 아니고 그와 같은 제한이 없는 임야라 하더라도 그 위치 및 임황 등에 비추어 산림훼손을 금함으로써 그 소유자가 입게 되는 불이익과 산림을 보존함으로써 얻는 국토 및 자연환경의 보호 등 공공의 이익을 비교 교량하여 사유재산권의 자유로운 행사를 제약함으로써 입게 되는 임야 소유자 등의 불이익에 비하여 그로써 얻게 되는 공익이 월등하다고 인정될 때에는 산림훼손허가를 거부할 수 있다 할 것이다.
 그런데, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 모아보면, 이 사건 토지는 경기 가평군과 강원 춘성군의 경계지점으로서, 가평읍에서 경춘국도(구 도로)를 따라 동쪽으로 약 3.5키로미터 지점의 도로변에 위치하고 있고, 그 서편에는 주차장이, 도로 건너편에는 도계휴게소가 설치되어 있는 사실과 이 사건 임야에는 강원도 도목으로 지정된 25년생 정도 되는 잣나무가 약 200그루, 도화로 지정된 철쭉 및 기타 낙엽송 등이 울창하게 조림되어 있고, 경사도 약 30도 정도되어 만일 이곳에 근린생활시설 등을 설치키 위하여 나무를 벌채하고 산림을 깎아 내리면 경춘국도상이나 인근에서 바라본 경관을 크게 해칠 뿐만 아니라 토사의 유출 등으로 인한 재해발생도 우려되는 사실을 인정할 수 있고 이를 번복할 만한 증거 없는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 임야를 훼손하여 그 곳에 근린생활시설 등을 신축함으로써 얻게 되는 원고나 관광객들의 이익보다는 이를 보전함으로써 얻게 되는 자연환경이나 경관보존 등의 공익이 월등히 크다 할 것이어서 원고의 신림훼손허가신청을 불허하였음은 상당하다 할 것이다.
 그렇다면, 피고의 이 사건 임야에 대한 산림훼손불허처분은 그 이유의 고지가 일부 잘못되었으나 결국산림법 제90조 제1항에 근거를 둔 것으로 정당하고, 재량권 남용의 위법도 없다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이용훈(재판장) 윤영선 배용범

산림훼손허가는 일반적 금지를 특정한 경우에 해제하는 행정법상의 이른바 수익적 행정행위로서 그 허가 여부의 결정은 근본적으로 행정청의 재량에 속하므로, 국토이용관리법 등 관련법규상 금지되는 토지가 아니라 하여 당연히 모든 임야에 대하여 산림훼손허가를 하여야 하는 것이 아니고 그와 같은 제한이 없는 임야라 하더라도 그 위치 및 임황 등에 비추어 산림훼손을 금함으로써 그 소유자가 입게 되는 불이익과 산림을 보존함으로써 얻는 국토 및 자연환경의 보호 등 공공의 이익을 비교교량하여 사유재산권의 자유로운 행사를 제약함으로써 입게 되는 임야소유자 등의 불이익에 비하여 그로써 얻게 되는 공익이 월등하다고 인정될 때에는 산림훼손허가를 거부할 수 있다.