분묘굴이등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.02.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지법 2012. 3. 9. 선고 2011가단46591 판결
【변론종결】2013. 1. 16.
【주 문】
 1. 제1심판결 중피고 1에 대한 부분을 취소한다.
 2.피고 1에 대한 소송은 2011. 8. 10. 원고와피고 1 사이에서 조정을 갈음하는 결정이 확정됨으로써 종료되었다.
 3. 원고의피고 2에 대한 항소를 모두 기각한다.
 4. 원고와피고 1 사이에 생긴 소송종료 이후의 소송비용과 원고와피고 2 사이에 생긴 항소비용은 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로,피고 1은 원고에게 용인시 처인구 양지면 주북리(지번 1 생략) 임야 12,577㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 24, 25, 20, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 (ㄴ)부분 66㎡ 내의 분묘(가)(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)를 굴이하고, 상석(나), 망부석(다, 라) 등 시설물을 철거하고, 위 선내 (ㄴ)부분 66㎡를 인도하라. 이 사건 분묘에 관하여피고 2의 분묘기지권이 존재하지 아니함을 확인한다. 예비적으로, 피고들은 각자 원고에게 이 사건 분묘를 굴이하고, 상석(나), 망부석(다, 라) 등 시설물을 철거하고, 위 선내 (ㄴ)부분 66㎡를 인도하라(원고는 당심에 이르러, 제1심에서의 예비적 청구를 주위적 청구로, 주위적 청구를 예비적 청구로, 각 변경하였다).
【이 유】 1.피고 1에 대한 소송의 종료 여부
 원고와피고 1 사이에서 제1심법원의 2011. 7. 18.자 조정을 갈음하는 결정이 2011. 8. 10. 확정되었음이 기록상 명백하므로, 이로써피고 1에 대한 소송은 종료되었다.
 2. 원고의피고 2에 대한 청구에 관하여
 가. 기초 사실
 1)소외 1은 1946. 11. 1.소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)와 혼인하여 그 사이에 딸인피고 2를 두었는데, 1968. 5. 13.소외 3과의 사이에서 아들인피고 1을 얻자 같은 달 25일피고 1을소외 1과 망인 사이의 자로 호적신고하였다.
 2) 망인은 1969. 9. 28. 사망하였는데, 그 무렵소외 1은 그 소유의 이 사건 임야에 망인의 묘인 이 사건 분묘를 설치하였다. 그 후소외 1은 1973. 5. 28.피고 1의 생모인소외 3과 혼인하였고, 2006. 8. 8. 사망하였다.
 3)소외 1은 1996. 6. 13.피고 1에게 분할 전 용인시 양지면 주북리(지번 2 생략) 임야 35,207㎡(그 후 이 사건 임야 외 7필지로 분할되었다)에 관하여 같은 달 7일 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해주었다.피고 1은 2006. 6. 19.소외 4에게 이 사건 임야에 관하여 같은 달 8일 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해주었고,소외 4은 2008. 1. 29. 원고 등에게 이 사건 임야에 관하여 2007. 12. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해주었다(원고의 지분은 10분의 1이다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1호증의 각 기재, 감정인소외 5의 측량감정 결과, 변론 전체의 취지
 나. 주위적 청구에 관한 판단
 1) 원고의 주장
 이 사건 분묘의 관리처분권은 그 설치 당시 망인의 아들(적모자 관계)이었던피고 1에게 있음에도 망인의 딸인피고 2가 이 사건 분묘의 관리처분권이 자신에게 있다고 다투고 있으므로,피고 2에게 이 사건 분묘의 관리처분권이 존재하지 아니한다는 확인을 구한다.
 2) 판단
 가) 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 종손에게 속하나, 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되는 경우에는 종손이 아닌 자도 제사주재자로서 분묘에 대한 관리처분권을 가질 수 있다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조). 한편 종손이란 ‘장자계의 남자손으로서 적장자’를 지칭하는바, 종래 우리의 관습은 우선적으로 적장자가 제사상속인이 되고 적장자가 없는 경우에는 적손, 중자, 서자, 중손, 서손의 순서로 제사상속인이 되는 것이었다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조).
 이러한 법리들에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 분묘의 관리처분권은 일응 망인의 서자인피고 1에게 있다고 보인다.
 나) 한편 어떤 경우에 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 것인지에 관하여는, 제사제도가 관습에 바탕을 둔 것이므로 관습을 고려하되, 여기에서의 관습은 과거의 관습이 아니라 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습을 말하므로 우리 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화와 그에 따라 새롭게 형성되는 관습을 고려해야 하는바, 제반 사정에 비추어 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우가 이에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는, 1990. 1. 3.자 민법 개정으로 망인과피고 1 사이의 적모자 관계가 소멸된 점(민법 부칙 제4조),피고 1이 2001. 5. 4. 망인과의 사이에 친생자관계가 존재하지 않음을 확인한다는 판결을 받아, 2001. 5. 7. 호적상 모를 망인에서 ‘소외 3’으로 정정한 점 및피고 1의 출생경위, 망인의 합리적인 의사, 망인에게 친딸인피고 2가 있는 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면,피고 1에게는 망인의 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 봄이 타당하다.
 다) 한편 현재의 우리나라 관습상 남자 후손이 없을 경우 여자 후손이 제사주재자가 될 수 있다고 봄이 타당하므로, 위와 같이피고 1에게 망인의 제사주재자로서의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 인정되는 이상, 망인의 제사는 망인의 친딸인피고 2로 하여금 주재하게 함이 상당하고, 따라서피고 2가 망인의 제사주재자로서 이 사건 분묘의 관리처분권을 취득하였다고 보아야 한다.
 라) 결국 원고의피고 2에 대한 주위적 청구는 이유 없다.
 다. 예비적 청구에 관한 판단
 1) 원고의 주장
피고 2는 2006. 8. 26.소외 3과의 사이에,소외 3으로부터 1억 5,000만 원을 받는 것을 조건으로 이 사건 분묘의 관리처분권을 포기하기로 약정하였고(이하 원고 주장의 위 약정을 ‘이 사건 약정’이라 한다), 이에 따라소외 3으로부터 1억 5,000만 원을 수령하였으므로,피고 2는 더 이상 이 사건 분묘의 관리처분권을 주장할 수 없다. 따라서피고 2는 원고에게 이 사건 분묘를 굴이하고, 상석(나), 망부석(다, 라) 등 시설물을 철거하며, 그 부분 토지를 인도할 의무가 있다.
 2) 판단
 가) 먼저피고 2와소외 3 사이에 이 사건 약정이 있었는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 갑 제6호증의 기재와 제1심증인소외 3의 증언은 선뜻 믿기 어렵고, 한편소외 3과피고 2 사이에서 2006. 8. 26. “5,000만 원을소외 3이 2006. 8. 28.피고 2에게 입금하고, 2006. 10. 25. 6,000만 원을피고 2에게 입금하고, 위 금액을 입금하는 조건은피고 2가소외 3 및피고 1에 관한 민사분쟁을 하지 않을 것을 조건으로 하는 금액임”이라는 내용의 확인서(갑 제4호증)가 작성되었고,소외 3이피고 2에게, 2006. 8. 8. 4,000만 원을, 같은 달 28일 5,000만 원, 같은 해 10. 25. 6,000만 원을 각 송금한 사실은 원고와피고 2 사이에 다툼이 없으나, 이러한 사정들만으로피고 2와소외 3 사이에 이 사건 약정이 있었다고 인정하기에 부족하며, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 나) 따라서피고 2와소외 3 사이에 이 사건 약정이 있었음을 전제로 하는 원고의 예비적 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면피고 1에 대한 소송은 2011. 8. 10. 종료되었음에도 이를 간과한 제1심판결 중피고 1에 대한 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 부분 소송이 종료되었음을 선언하기로 하고, 원고의피고 2에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결 중피고 2에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의피고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 감정도: 생략]

판사 김승표(재판장) 허일승 정경근

甲이 乙과 혼인하여 딸 丙을 둔 후 丁과 사이에 얻은 아들 戊를 甲과 乙 사이의 자로 호적신고하고, 乙이 사망하자 자기 소유의 임야에 분묘를 설치한 다음 위 임야에 관하여 戊에게 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 제반 사정을 종합하여 戊에게 乙의 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있으므로 乙의 제사는 그의 친딸인 丙이 주재함이 타당하다는 이유로, 丙이 乙의 제사주재자로서 분묘의 관리처분권을 취득하였다고 한 사례

甲이 乙과 혼인하여 딸 丙을 둔 후 丁과 사이에 얻은 아들 戊를 甲과 乙 사이의 자로 호적신고하고, 乙이 사망하자 자기 소유의 임야에 乙의 분묘를 설치한 다음 위 임야에 관하여 戊에게 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 넘겨준 사안에서, 1990. 1. 3. 민법 개정으로 乙과 戊 사이의 적모자 관계가 소멸되었고, 戊가 乙과의 친생자관계가 존재하지 않음을 확인한다는 판결을 받아 호적상 모(母)를 乙에서 丁으로 정정한 점, 戊의 출생경위·乙의 합리적인 의사·乙에게 친딸인 丙이 있는 점 등 제반 사정을 종합하여, 戊에게는 乙의 제사를 주재할 의사나 능력이 없고, 현재의 우리나라 관습상 남자 후손이 없을 경우 여자 후손이 제사주재자가 될 수 있으므로, 乙의 제사는 친딸인 丙이 주재하게 함이 타당하다는 이유로, 丙이 乙의 제사주재자로서 분묘의 관리처분권을 취득하였다고 한 사례.