최초요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 7. 12. 원고에게 한 최초요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1.처분의 경위
가. 주식회사 ○○○건설(이하 ‘○○○건설’이라 한다)은 2015. 8. 27.경 진접선 복선전철 제4공구 건설공사를 ○○건설 주식회사(이하 ‘○○건설’이라 한다)에게 하도급하였다. ○○건설은 2018. 11. 13.경 진접선 복선전철 제4공구 건설공사 중 라이닝폼 제작 및 설치 공사를 주식회사 ○○○○○(이하 ‘○○○○○’이라 한다)에게 하도급하였
다. ○○○○○은 2018. 11. 21.경 라이닝폼 제작 및 설치 공사 중 라이닝폼 해체 및이전설치 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 원고의 배우자인 ○○○(사업자등록 상호: ○○건설)에게 하도급하였고, 원고가 ○○○, ○○○, ○○○(이하 원고를 포함한이들을 ‘원고 일행’이라 한다)과 함께 이 사건 공사를 수행하였다.
나. 원고 일행은 이 사건 공사를 하던 중 ○○건설로부터 기존 주간작업(아침 7시경부터 저녁 5시경까지)에 더하여 야간작업(저녁 5시경부터 8시경까지)을 하여 공사기한을 단축하여 달라는 제의를 받아 이를 수락하였다. 이에 따라 야간작업이 2018. 11.
28.경부터 2018. 11. 30.경까지 진행되어 이 사건 공사가 예정한 기한보다 2~3일 정도일찍 완료되었다.
다. 원고는 2018. 11. 30. 18:10경 현장 사무실이 있는 이 사건 공사현장 건너편에서이 사건 공사현장으로 향하는 도로를 건너다가 차량에 충격당하는 교통사고를 당하여‘열린 두 개내상처가 없는 미만성뇌손상, 열린 두 개내상처가 없는 외상성 지주막하출혈, 열린 두개내상처가 없는 외상성 경막하출혈, 두개저의 기타골절(폐쇄성), 요골 두불완전 골절, 폐렴(이하 위 모든 상병을 합쳐 ’이 사건 상병‘이라 한다)’을 진단받고 피고에게 요양급여를 청구하였다.
라. 피고는 2019. 7. 12. 원고에게 ‘원고는 ○○건설의 실 사업주로 직접 근로자를 채용하여 작업지시 등을 하였고 임금도 직접 지급한 것으로 확인되는바, 비록 공사기간의 단축을 위하여 하도급 사업주에게 야간에 작업한 부분에 대해 추가적인 인건비 지급을 보장받았다고는 하나, 주간에 행하였던 작업과 동일한 일을 하는데 있어 야간에만 근로자로서 일하였다고 보기 어려운 점 등으로 미루어 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자라기보다 자기의 책임 하에 독립적으로 업무를 수행하는 사업주로 보는것이 타당하여, 업무상 재해로 인정하기 어렵다’는 이유로 요양불승인처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8, 9호증, 을 제3, 7, 10호증의 각 기재(가지번
호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 요지원고는 ○○○○○으로부터 하도급받은 이 사건 공사를 하던 중 ○○건설로부터 야간작업에 대한 별도의 요청을 받아 일당 25만 원을 받고 야간에도 이 사건 공사를진행하였고 야간작업을 하기 위하여 공사현장으로 이동하다가 이 사건 사고를 당하였
다. 따라서 원고는 야간작업에 있어서는 이 사건 공사를 하도급받은 수급인 내지 장봉건설의 실사업주가 아니라 ○○건설의 근로자에 해당한다. 이와 다른 전제에서 원고의 근로자성을 부정한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
1) 산업재해보상보험법에서 ‘근로자’란 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지,보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).
2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 처분의 경위와 위에 거시한 증거들 및 갑 제10호증, 을 제6, 8, 9호증의 각 기재, 증인 ○○○, ○○○의 각 증언, 이법원의 ○○건설에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되거나 알 수있는 다음의 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 사고당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자의 지위에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.
가) 원고는 이 사건 공사를 배우자 명의로 ○○○○○으로부터 하도급받아, ○○○, ○○○, ○○○과 함께 공사를 하였다. 이 사건 라이닝폼 해체 및 설치공사는 전문성이 요구되고 위험요인이 많은 특수공정에 해당하여 장비와 기술력을 갖춘 수급인에게 하도급을 한 것이다. 원고 일행이 용접기, 그라인더 등 비품과 작업도구를 조달하여 공사를 수행하였고, ○○○○○이나 ○○건설측이 도급인의 지위에서 안전이나 공정 진행상황에 대한 관리를 한 외에 원고 일행에게 이 사건 공사에 관하여 구체적인작업내용이나 작업방법에 관한 지시를 한 바는 없다. 이에 비추어 보면, 원고가 하도급계약에 따른 주간작업을 진행함에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 볼 수 없고, 수급인의 지위에서 이 사건 공사를 수행한 점은 분명하다.
나) 원고 일행은 공사기간을 단축하여 달라는 ○○건설의 요청에 따라 원래 수행하던 주간작업에 더하여 야간에도 이 사건 공사를 추가로 진행하게 되었는데, 야간작업과 주간작업은 일의 내용, 작업 장소, 비품？자재의 조달방식, 도급인의 지시？감독 정도에 있어 별다른 차이가 없었다. 그렇다면 원고가 수행한 야간작업 역시 하도급계약에 따른 최종 목적물을 완성하기 위한 공사에 속한다고 봄이 타당하고, 수급인의지위에서 행한 주간작업과 별개의 성격을 갖는다고 보기 어렵다.
다) 다만 원고가 주장하듯이 야간작업의 경우 원고 일행이 하도급계약 당사자인 ○○○○○이 아닌 ○○건설로부터 별도의 일당을 지급받았고, ○○건설이 ○○○,○○○에 대하여 야간작업을 한 3일 동안 고용보험을 가입하였으며 이들에게 세금을공제한 나머지 금액을 지급한 사실이 인정되기는 한다. 그러나, 한편 서천건설 현장소장 ○○○에 따르면, 야간작업에 대해 지급된 비용은 공사기간을 단축하는데 대한 격려금 내지 위로금적 성격을 갖고 있었고, 원고 일행과 사이에 인센티브 총액을 254만원으로 하는 구두약정이 성립하여 야간작업을 하게 되었는데, 이후 회사의 비용처리과정에서 노임 지급의 형식을 취하게 되었다는 것이고, 이 사건 공사현장에서 작업반장으로 일한 원고의 동료 ○○○도 이 사건 공사 완료 후 야간작업 비용을 정산받는 과정에서 나중에야 근로계약서가 작성되고 고용보험신고가 이루어졌다는 취지의 진술서를 작성한 바 있다.앞서 본 바와 같이 야간작업이 본디 하도급계약에 따라 원고가 완성의무를 지는 공사를 수행한 것으로 야간에 특별히 종속적인 지위에서 작업에 대한 지시나 감독을 받은 바도 없는 점을 고려하여 보면, 야간작업을 하여 하도급계약에 정해진 공사기간을 단축하는데 대하여 원도급인인 ○○건설과 사이에 일종의 인센티브 약정이 있었다고 볼 수 있고, 이 사건 공사가 모두 완료된 후 직접적인 계약관계가 없던 원고 일행에게 야간작업에 대한 인센티브를 지급함에 있어 위 지출을 회계처리하는 과정에서일용근로자에 준하여 고용보험신고를 하고 이들에 대하여 노임을 지급하는 형식을 취한 것으로 볼 여지도 있다. 이러한 사정에 의하면 야간근무일수에 따른 고정금을 정산받았다거나 고용보험이 가입되었다는 점만으로 원고가 야간근무시 기존 수급인의 지위에서 벗어나 근로자의 지위에 있었다고 단정하기는 어렵다.
라) 원고는 이 사건 사고 당일 17:00경부터 시작된 야간작업에 참여하지 않고공사현장 건너편에 있다가 18:10경 공사현장으로 건너가던 중 사고를 당하였다(원고는 야간작업을 개시하기 위해 공사현장으로 가다가 사고를 당하였다고 주장하고, 피고는 야간작업을 하지 않은채 공사현장에 세워진 차를 타고 귀가하려던 중 발생한 사고라는 취지로 주장하나, 이 사건 처분은 오로지 원고의 근로자성 여부만을 판단근거로 삼았는바 이를 고려하여 피고는 제2차 변론기일에서 출퇴근재해 관련 주장은 철회한다고진술한 바 있다). 이에 대하여 증인 ○○○(○○건설 현장소장)은 원고가 이 사건 사고당일 야간작업에 제 때 참여하지 않은 사실을 미리 보고받은 바 없었고 사고가 난 후에야 원고가 사고 당일에 야간작업을 하러 가지 않았음을 알게 되었으며 야간작업에인부 몇 명이 투입될 것인지는 원고가 판단할 사항이라고 증언하였고, 증인 ○○○도사정상 작업을 할 수 없게 되면 작업반장인 ○○○에게 보고하였을 것이라고 진술할뿐 ○○건설에 출근 여부를 보고하여야 한다고 진술하지는 아니하였다. 이에 비추어보면, 원고가 야간작업시 근로자의 지위에서 ○○건설로부터 근무여부나 근무시간에대한 구속 내지 관리를 받았다고 보기 어렵고 원고가 야간작업 여부를 스스로 결정하였다고 봄이 상당하다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1