부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 이영대 외 1인)
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구 (소송대리인 변호사 정성철)
【원심판결】 서울고법 2002. 5. 8. 선고 2001나40819 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제234조의15 제1항 내지 제3항은 종합토지세의 과세표준을 종합합산과세표준·별도합산과세표준 및 분리과세표준으로 구분하고, 대통령령으로 정하는 건축물의 부속토지를 별도합산과세대상 토지로 규정하고 있으며, 그 위임을 받아 구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 것) 제194조의14 제1항은 건축물 부속토지의 범위에 관하여 규정하면서 그 제4호에서 "건축법등 관계 법령의 규정에 의하여 허가등을 받아야 할 건축물로서 허가등을 받지 아니한 건축물 또는 사용검사를 받아야 할 건축물로서 사용검사를 받지 아니하고 사용중인 건축물"의 부속토지를 별도합산과세대상 토지에서 제외하고 있다.
 원심은, 서울 강남구 (주소 생략) 대지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 그 지상의 콘도분양용 모델하우스가 위 지방세법시행령 제194조의14 제1항 제4호 소정의 "사용검사를 받아야 할 건축물로서 사용검사를 받지 아니하고 사용중인 건축물"에 해당하므로 그 부속토지인 이 사건 토지를 종합합산과세대상 토지로 보고서 한 이 사건 처분은 적법하다는 피고의 주장에 대하여, 위 모델하우스는 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법’이라 한다) 제15조 제2항, 구 동법시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16874호로 개정되기 전의 것) 제15조 제4항 제4호 소정의 ‘전시를 위한 견본주택’으로서 ‘대통령령이 정하는 용도의 가설건축물’에 해당하므로 위 법규정이 정하는 바에 의하여 그 존치기간을 정하여 착공 5일 전에 가설건축물축조신고를 하여야 하는 대상일 뿐, 건축법 제8조 또는 제9조의 규정에 의하여 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 건축물이 아니고, 또 건축법 제18조 제1항의 규정에 의하여 사용승인(위 지방세법시행령상의 ‘사용검사’와 동일한 것인데, 1995. 1. 5. 법률개정시 그 용어가 ‘사용승인’으로 바뀌었다.)을 받아야 할 건축물이란 제8조 또는 제9조의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 건축물을 의미하는 것이어서 위 모델하우스는 제18조의 규정에 의하여 사용승인을 받아야 할 건축물에도 해당하지 아니하므로, 결국 이 사건 토지를 종합합산과세대상 토지로 보고서 한 이 사건 처분은 위법하고, 이는 위 건축법 제15조 제2항의 규정에 의하여 신고한 가설건축물의 존치기간이 만료되기까지 존치기간 연장신고를 하지 않았다고 하여서 달리 볼 것도 아니라고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사용검사를 받아야 할 건축물에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 원심의 판단
 원심은, 피고 소속 담당공무원으로서는 이 사건 처분 당시 위 모델하우스가 사용검사를 받아야 할 건축물에 해당하는지 여부가 불분명하였으므로 마땅히 그 직무를 수행함에 있어서 새로이 상급관서에 질의하는 등의 조치를 통하여 이 사건 토지를 종합합산과세대상 토지로 오인하지 않도록 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 과실로 위법한 이 사건 처분을 함으로써 원고에게 1995년도 종합토지세로 37,420,590원, 1996년도 종합토지세로 26,284,070원을 더 납부하도록 하는 손해를 가하였으므로, 피고는 위법한 이 사건 처분을 한 담당공무원의 사용자로서 원고에게 그가 더 납부한 종합토지세의 합계 63,704,660원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 나. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
국가배상법 제2조 제1항은, "국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가(한) … 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다."고 규정하고 있는바, 어떠한 행정처분이 위법하다고 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 공무원의 고의 또는 과실의 유무에 대하여는 별도의 판단을 요한다고 할 것이다. 왜냐하면 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없기 때문이다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다20731 판결 참조).
 그런데 위 모델하우스와 같은 가설건축물의 경우에도 그 존치기간을 정하여서 하는 가설건축물축조신고가 건축법등 관계 법령의 규정에 의하여 요구되고 있음은 앞에서 본 바와 같고, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 비록 이 사건 처분 당시 가설건축물 존치기간의 연장신고에 관한 명문의 규정이 마련되어 있지는 않았으나 실제에 있어서는 가설건축물 존치기간 연장신고가 행하여져 왔으며, 이 사건 토지상에 위 모델하우스를 축조한 소외 주식회사 현성훼미리도 위 모델하우스 축조시에 신고한 존치기간(1991. 4. 1. ~ 1992. 3. 31.)이 만료되는 경우 가설건축물 존치기간 연장신고를 하여왔는데 1995. 이후에는 위와 같은 신고를 하지 아니하였고, 당시 서울특별시 종합토지세 운영지침에는 ‘위법 무허가 건축물은 건축물이 없는 나대지로 보아 종합합산과세한다.’라고 규정하고 있었다는 것인바, 그렇다면 이 사건 처분 당시 피고 소속 담당공무원으로서는 위 모델하우스가 연장신고를 하지 아니하고 존치기간이 경과한 미신고 건축물로서 위법 건축물에 해당하고 따라서 그 부속토지는 건축물이 없는 나대지로서 종합합산과세대상 토지에 해당한다고 판단할 여지가 충분히 있었다고 보이므로, 결국 이 사건 과세처분에 있어서 담당공무원의 그와 같은 판단이 성실한 평균적 공무원으로서의 주의의무에 위배하여 국가 또는 지방자치단체에게 손해배상책임을 인정할 만한 과실이 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단하여 피고의 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 국가배상책임의 성립요건으로서의 담당공무원의 고의 또는 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

[1] 콘도분양용 모델하우스는 구 건축법상 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 건축물이 아니고, 사용승인을 받아야 할 건축물에도 해당하지 아니하므로 위 모델하우스의 부속토지를 종합합산과세대상 토지로 취급한 과세처분은 위법하고, 이는 신고한 가설건축물의 존치기간 만료시까지 존치기간의 연장신고가 이루어지지 않았다고 하더라도 동일하다고 한 사례
[2] 어떠한 행정처분이 위법한 경우, 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극)
[3] 존치기간이 경과한 콘도분양용 모델하우스를 위법 건축물로 판단하여 그 부속토지를 종합합산과세대상 토지로 과세처분한 담당공무원의 행위가 국가배상책임을 인정할 만한 과실에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 콘도분양용 모델하우스는 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것)상 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 건축물이 아니고, 사용승인을 받아야 할 건축물에도 해당하지 아니하므로 위 모델하우스의 부속토지를 종합합산과세대상 토지로 취급한 과세처분은 위법하고, 이는 신고한 가설건축물의 존치기간 만료시까지 존치기간의 연장신고가 이루어지지 않았다고 하더라도 동일하다고 한 사례.
[2] 어떠한 행정처분이 위법하다고 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 공무원의 고의 또는 과실의 유무에 대하여는 별도의 판단을 요한다고 할 것인바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없기 때문이다.
[3] 존치기간이 경과한 콘도분양용 모델하우스를 위법 건축물로 판단하여 그 부속토지를 종합합산과세대상 토지로 과세처분한 담당공무원의 행위가 국가배상책임을 인정할 만한 과실에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.