건축법위반·건축사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2014.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 세양 담당변호사 김재권
【원심판결】 울산지법 2013. 10. 11. 선고 2013노433 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여
 가. 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제107조 제1항, 제106조 제1항의 벌칙규정은 법 제23조 등을 위반하여 설계 등을 함으로써 공사가 부실하게 된 경우를 요건으로 규정하고 있고, 법 제23조 제1항은 법 제11조 제1항에 따라 건축허가를 받아야 하거나 제14조 제1항에 따라 건축신고를 하여야 하는 건축물의 설계 등을 건축사가 아니면 할 수 없도록 규정하고 있다. 건축사법 제39조 제2호의 벌칙규정은 건축사법 제4조를 위반하여 건축물의 설계 등을 한 경우를 요건으로 규정하고 있고, 건축사법 제4조 제1항은 법 제23조 제1항에 따른 건축물의 건축 등을 위한 설계는 제23조 제1항 또는 제8항 단서에 따라 신고를 한 건축사 또는 같은 조 제2항에 따라 건축사사무소에 소속된 건축사가 아니면 할 수 없도록 규정하고 있다. 따라서 법 제23조 제1항에서 규정한 건축물에 관한 경우에만 법 제107조 제1항, 제106조 제1항, 건축사법 제39조 제2호의 각 벌칙규정에 의하여 처벌할 수 있다.
 그리고 법 제23조 제1항에서 규정한 건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물을 의미한다(법 제2조 제1항 제2호). 한편 법 제83조 제1항은 “대지를 조성하기 위한 옹벽, 굴뚝, 광고탑, 고가수조, 지하 대피호, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 공작물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고 있고, 건축법 시행령 제118조 제1항은 “법 제83조 제1항에 따라 공작물을 축조(건축물과 분리하여 축조하는 것을 말한다)할 때 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 하는 공작물은 다음 각 호와 같다”고 규정하면서 제5호에서 ‘높이 2미터를 넘는 옹벽 또는 담장’을 신고대상 공작물로 규정하고 있으며, 법 제11조 제5항은 “제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 본다”고 인·허가를 의제하는 규정을 두고 있는데 제2호에서 “제83조에 따른 공작물의 축조신고”를 열거하고 있다.
위 규정들을 종합하여 볼 때, ‘대지를 조성하기 위한 옹벽’이 법 제2조 제1항 제2호에서 규정한 건축물과 함께 축조되는 경우에는 별도로 법 제83조에 따른 신고를 할 필요가 없지만, 건축물과 무관하게 미리 축조되거나 건축물이 건축된 이후 별도로 축조되는 경우에는 건축물의 허가 또는 신고와는 따로 신고를 하여야 한다고 해석되는바, ‘대지를 조성하기 위한 옹벽’은 법 제83조 제1항에 따라 신고대상이 되는 공작물에 해당할 뿐 법 제23조 제1항에서 규정된 건축물, 즉 법 제11조 제1항에 따라 건축허가를 받아야 하거나 제14조 제1항에 따라 건축신고를 하여야 하는 법 제2조 제1항 제2호 소정의 건축물에 해당하지는 아니한다고 할 것이다.
 그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ○○외국어고등학교 신축공사 현장 중 균열이 생기고 붕괴된 교사동 좌측 보강토옹벽(길이 약 80m, 높이 약 16m, 이하 ‘이 사건 옹벽’이라고 한다)은 교사동을 지을 수 있는 대지를 조성하기 위한 옹벽인 사실을 알 수 있고, 위 교사동과는 물리적 또는 기능적으로 일체가 되어 독립성을 상실한 옹벽으로는 보이지 아니한다.
 사실관계가 이러하다면 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 옹벽은 법 제2조 제1항 제2호의 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것에 딸린 시설물에 해당한다고 볼 수 없으므로 법 제23조 제1항의 적용대상이 되는 건축물이 될 수 없다.
 같은 취지에서 피고인 1이 설계도서를 작성한 이 사건 옹벽이 법 제107조 제1항, 제106조 제1항, 제23조 제1항 및 건축사법 제39조 제2호, 제4조 제1항, 법 제23조 제1항의 구성요건을 이루는 ‘건축물’에 해당하지 않는다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건축법상 건축물의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 나. 원심판결 중 피고인 1이 이 사건 옹벽에 관한 설계도서를 작성하였다고 하더라도 그의 책임 아래 작성한 것으로 볼 수 없으므로 위 피고인이 건축사가 아닌 자로서 설계를 하였다고 할 수 없다고 판시한 부분은 피고인 1이 그 설계도서를 작성한 이 사건 옹벽이 법 제23조 제1항의 구성요건을 이루는 ‘건축물’에 해당함을 전제로 하는 가정적·부가적 판단에 불과하다. 그런데 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 사건 건축사법 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단이 정당한 이상 설령 위 부가적 설시에 상고이유 주장과 같은 잘못이 있다 하더라도 판결에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 점에 관한 검사의 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 2. 피고인 2에 대한 상고이유에 관하여
 앞서 본 바와 같이 이 사건 옹벽이 법 제23조 제1항의 적용대상이 되는 건축물에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 관련 법 규정에 비추어 보면 원심이 피고인 2가 관계전문기술자로서 이 사건 옹벽에 관한 설계도서에 기명날인하였다고 할지라도 법 제110조 제9호에서 처벌대상으로 하고 있는 법 제48조를 위반한 제67조에 따른 관계전문기술자에 해당한다고 볼 수 없다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법 제48조를 위반한 제67조에 따른 관계전문기술자의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

‘대지를 조성하기 위한 옹벽’이 건축물과 무관하게 미리 축조되거나 건축물이 건축된 이후 별도로 축조되는 경우, 건축물의 허가 또는 신고와 따로 신고를 하여야 하는지 여부(적극) / ‘대지를 조성하기 위한 옹벽’이 구 건축법 제23조 제1항에 규정된 건축물에 해당하는지 여부(소극)

구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1항 제2호, 제11조 제5항 제2호, 제23조 제1항, 제83조 제1항, 제106조 제1항, 제107조 제1항, 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호, 건축사법 제4조 제1항, 제39조 제2호를 종합하여 볼 때, ‘대지를 조성하기 위한 옹벽’이 법 제2조 제1항 제2호에서 규정한 건축물과 함께 축조되는 경우에는 별도로 법 제83조에 따른 신고를 할 필요가 없지만, 건축물과 무관하게 미리 축조되거나 건축물이 건축된 이후 별도로 축조되는 경우에는 건축물의 허가 또는 신고와는 따로 신고를 하여야 한다고 해석되는데, ‘대지를 조성하기 위한 옹벽’은 법 제83조 제1항에 따라 신고대상이 되는 공작물에 해당할 뿐 법 제23조 제1항에서 규정된 건축물, 즉 법 제11조 제1항에 따라 건축허가를 받아야 하거나 제14조 제1항에 따라 건축신고를 하여야 하는 법 제2조 제1항 제2호의 건축물에 해당하지는 아니한다.