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토지수용재결처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 중앙토지수용위원회
【피고보조참가인】 고려시멘트제조주식회사
【주 문】
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 별지목록 기재의 부동산 및 임목에 대하여 행한 1974.3.12.자 전라남도 지방토지수용위원회의 재결에 대한 이의신청을 기각한 피고의 1974.7.18.자 재결을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 별지목록 기재의 본건 각 토지, 가옥 및 임목 등은 원래 원고들의 망부인망 소외 1(이 사건의 원고였다가 소송진행도중에 사망)의 소유였던 사실, 전라남도 지방토지수용위원회가 1974.3.12.자로 기업자인 피고보조참가인을 위하여 동 망인 소유이던 동 각 토지 등에 관하여 별지 손실보상액내역서의 기재와 같은 손실보상액으로 수용의 재결을 하였던 사실,망 소외 1이 이에 대하여 그 소정기간 내에 피고에게 이의신청을 한바 피고는 1974.7.18.자로 동인의 그 이의신청을 기각한다는 취지의 재결을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고들 소송대리인은 기업자인 피고보조참가인이 본건 토지등에 관하여 그 소유자였던 뒤망 소외 1과는 아무런 사전협의를 거침이 없이 관할 지방토지수용위원회에 그 수용의 재결신청을 한 잘못이 있다는 취지로 주장함에 대하여 피고 및 동 보조참가인 소송대리인은 동 각 토지 등에 관하여 동 기업자가 동 재결신청을 하기에 앞서망 소외 1과 사전협의를 한 끝에 그 협의가 성립이 되지 아니하여 동 재결신청을 한 것이라고 다투고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(재결서, 재결서 송달)의 각 기재 및 변론의 전 취지에 의하면, 피고 보조참가인은 토지 등의 수용을 필요로 하는 공익사업을 행하는 기업자로서 1973.7.27. 본건 각 토지, 가옥 및 임목 등을 수용하기 위하여 건설부 장관으로부터토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정을 받은 사실, 그 사업인정을 한 건설부 장관은 그 무렵 동 각 토지 등의 소유자였던망 소외 1에게 그 사실을 통보하고 기업자의 명칭, 사업의 종류, 수용할 토지의 세목 등을 관보에 고시를 한 사실, 그 후 기업자인 피고 보조참가인은 1973.9.5.부터 동년 12.30.까지 사이에 동 각 토지 등을망 소외 1로부터 임의의 매수를 하기 위하여 동 피고 보조참가인 회사의 간부들로 하여금망 소외 1과 세 차례에 걸쳐 그 교섭을 하게 한 결과 그때마다 동인은 그 당시의 장성군 농업협동조합의 동 각 토지 등에 관한 감정가격보다 2배 내지 30배에 가까운 비싼 가격을 고집하면서 매도할 것을 거부한 사실, 그리하여 피고 보조참가인은 기업자로서 그 소정기간 내에 관할 전라남도 지방토지 수용위원회에 동 각 토지 등의 수용을 위한 재결신청을 하기에 이르러 사실을 인정할 수 있으므로 기업자가 토지소유자와 사전에 매수협의를 함이 없이 재결신청을 한 것이라는 원고들 소송대리인의 위 주장은 그 이유 없다고 할 것이다.
 원고들 소송대리인은 가사 원재결 절차에 있어서 절차상의 하자가 없었다고 하더라도 원재결을 한 전라남도 지방토지수용위원회가 손실보상액을 산정 함에 있어서 본건 토지 및 가옥에 대하여는 재결당시의 가격을 기준으로 하여 인근토지 등의 거래가격인 호남고속도로로 장성지방의 용지대 지급실리 등을 참작함이 없이 또한 본건 임목에 대하여는 식물원 등에서의 수목거래 시세 등을 참작함이 없이 모두 너무 저렴하게 산정한 잘못이 있음에도 불구하고 피고가 이점을 간과하고망 소외 1이 이점에 대하여 한 이의신청을 기각한다는 취지의 재결을 하였음은 위법하다고 주장함에 대하여 피고 및 보조참가인 소송대리인은 본건 토지 등에 관한 손실보상액은 재결당시의 적정가격으로 산정한 것이라는 취지로 다투고 있으므로 살피건대, 원고를 소송대리인의 주장과 같이 별지 목록기재의 본건 각 토지, 가옥 및 임목 등에 관한 원재결 당시의 적정가격이 그 손실보상가격을 상회한다는 점에 부합하는 증거로 감정인소외 2,3 등 각 작성의 감정서의 기재가 있으나 증인소외 4의 증언 및 각 검증결과와 변론의 전취지에 의하면, 그 각 감정당시인 1975.7.15. 또는 동년 7.21. 현재 그 각 감정대상의 물건 중 본건 토지는 그 형질이 전반적으로 변경된 상태이었고, 본건 가옥은 전부 철거되었으며 본건 임목은 거의 벌채되고 그 일부만 남아있었던 사실, 그리하여 위 각 감정인이 본건 토지, 가옥 및 임목 등을 감정함에 있어서 본건 임야에 인접한 다른 임야 및 그 지상의 임목 등을 유추하여 원재결 당시인 위 1974.3.12. 당시를 기준으로 하여 소급감정을 한 사실이 인정되므로 위 각 감정서의 기재는 이와 같은 사실에다 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(감정평가서, 감정의뢰회보), 동 제2호증의 1,2,3(기준 가격표시, 그 내용)의 각 기재 및 변론의 전취지(특히 본건 토지 등의 싯가가 원재결 당시나 그 수용시기까지에 있어 대동소이하다는 사실에 관하여 당사자사이에 다툼이 없는 점)에 비추어 믿기 어렵고 달리 원고들 소송대리인의 위 주장과 같이 본건 토지 등에 관한 원재결 당시의 적정가격이 그 손실보상가격을 상회하는 것이라고 단정할만한 아무런 증거가 없으므로 원고들 소송대리인의 위 주장 또한 그 이유 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원재결이 그 절차상의 하자가 있었고 또한 본 건 각 토지 등에 관한 동 원재결당시의 적정가격이 동 각 토지 등에 관한 앞서본 손실보상가격보다 상회한 것이었음을 전제로 동 원재결에 대한 이의신청을 기각한 피고의 재결이 위법하다는 이유로 그 취소를 구하는 원고들의 본 소 청구는 부당하므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 박정근(재판장) 예상근 주상수
농수산물도매시장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1975.12.18. 선고 75노6148 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 피고인에 대한 본건 공소사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다하여 같은 취지에서 무죄를 선고한 조처는 옳다하여 그대로 유지한 1심판결이 본건 공소사실에 대한 적용법조인농수산물도매시장법 제34조 1호제21조 제1항에서 말하는 도매시장에 있어서의 정상적인 거래라 함은같은법 제2조 제2항제17조에 의하여 도매시장에서의 경매 또는 입찰등을 말하는 것이라고 볼 것이라는 전제하에 그렇다면피고인이 서울농수산물도매시장을 거치지 않고 여수지방에서 직접수산물인 전복 1짝을 구입하여 남대문시장안에 있는 자기점포로 들여왔다는 사실이 인정된다 할지라도 그 행위가위 법 제21조 제1항에서 말하는 " 도매시장에 있어서의 정상적인 거래를 방해하는 행위" 라고는 할 수 없으므로공소사실은 그 증명이 없는 것으로 볼 것이라고 하였음은 정당한 법률해석에 따른 판단결과라 할 것이고 소론 농수산물 도매시장의 유통과정을 거치지 않고 직접 지방에서 구입판매하는 행위는위 법 제10조 제3항동법시행령 제9조 제2항동법시행규칙 제14조에 의하여 도매시장 개설자가 도매시장의 기능을 해할 우려가 있다고 인정될 때에 농수산부장관의 승인을 얻어 금지 또는 제한할 수 있는 대상행위로 보여진다 할 것이다.
 원판결에 논지가 말하는 바와 같은 농수산물도매시장법의 법리해석을 그릇친 위법있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

피고인이 농수산물도매시장을 거치지 않고 지방에서 직접 수산물을 구이하여 자기 점포로 들여온 행위가농수산물도매시장법 21조 1항 소정 도매시장에 있어서의 정상적인 거래를 방해하는 행위라고 할 수 있는지 여부

피고인이 서울 농수산물도매시장을 거치지 않고 여수지방에서 직접 수산물인 전복 1짝을 구입하여 남대문시장안에 있는 자기점포로 들여온 행위는농수산물도매시장법 제21조 1항 소정 도매시장에 있어서의 정상적인 거래 즉같은 법 2조 2항,17조에 의한 도매시장에서의 경매 또는 입찰등을 방해하는 행위라고는 할 수 없다.
건조물침입 (형사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1974.11.1. 선고 74노607 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 일건 기록에 의하여 보면 피고인이 1969.12경 이건 정미소를원심공동피고인으로 부터 임차하여 이를 점유하면서 공소외 이양호 같은 양태곤 등과 함께 정미업 및 미곡상을 경영하던 중원심공동피고인의 공소외 임공식에 대한 채무관계로 경매절차가 진행되어 1972.6.20 이건 대지 가옥 및 정미소가 위 이숙노에게 금 5,811,000원에 경락되었으나 채무자인원심공동피고인이 이들을 인도하여 주지 아니한 채 계속 이를 거부하자 위 이숙노의 신청으로 전주지방법원 남원지원의원심공동피고인에 대한 인도명령(같은지원 73타75호)에 의하여 같은 지원 소속 집달리인 진석현이 1974.4.23 10:15경 위 목적물에 대한 인도집행을 단행하게 되었는 바 이때 위 집달리는 임대차계약에 의하여 이미 이건 정미소를 적법히 점유관리하고 있는 피고인에 대한 채무명의를 따로 받음이 없이 채무자원심공동피고인에 대한 위 채무명의만으로 더욱이 피고의 소유의 백미 등을 인도하여 주지도 아니한 채 위 정미소에 대한 인도집행을 단행한다 하여 정미소문에 시정장치를 한 사실을 인정할 수 있다 하고 나아가 위와 같이 피고인에 대한 별개의 채무명의를 따로 받음이 없이 단행한 집달리의 위 인도집행은 위법이어서 무효라 할 것이며 피고인에게 그의 소유인 백미를 인도하여 줌이 없이 집달리가 정미소에 출입 못 하도록 시정하여 놓은 것 만으로는피고인이 점유관리 하고 있는 이건 정미소에 대한 인도집행이 완료되었다고 볼 수 없으므로 위 정미소는 여전히 피고인의 점유하에 있다 할 것인 바 이와 같은 사정에서 피고인의 출타중에원심공동피고인이 위 정미소의 시정장치를 파손하여 이미 열어 놓은 문으로 피고인이 자기 소유 백미를 반출하고 싶은 마음에서 무심코 들어간 행위가 건조물 침입죄를 구성한다고는 볼 수 없음이 명백하다고 판시하여 유죄의 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 2. 피고인이 강제경매개시결정이 있기 전부터 경매목적건물을 임차사용하고 있었다면 그 임차를 경락인에게 대항할 수 있든 없든 경락 그것만으로는 그 점유사용에 무슨 소장을 준다고 할 수 없을뿐 아니라경매법원의민사소송법 제647조에 따른 인도명령은 어디까지나 채무자에 대하여서만 효력이 있다 할 것이므로 이 명령을 집행하는 집달리는 채무자 아닌 제3자 점유부동산에 대하여서는 그 인도집행을 할 수 없다 할 것이니 피고인 점유의 정미소에 대하여 인도집행을 하였다 하여도 피고인의 점유에는 아무런 영향을 줄 수 없어 동 정미소는 의연 피고인의 점유아래 있다고 할 것이다. 이치는 점유자인 피고인이 그 인도집행에 대한 법적 구제절차를 밟었거나 아니 밟었거나 매일반이다. 따라서 피고인이 자기의 점유하에 있는 정미소에 자기 소유의 백미를 반출하기 위하여 출입하였다 하여 이를 건조물 침입죄를 구성한다고 볼 수 없다.이러한 취지에서 한 원심판시는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론의 논지 이유 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

경매법원의민사소송법 제647조에 따른 인도명령은 어디까지나 채무자에 대해서만 효력이 있다 할 것이므로 집달리는 채무자 아닌 제3자 점유 부동산에 대하여서는 그 인도집행을 할 수 없고 제3자인 임차인 점유의 정미소에 대하여 인도집행을 하였다 하여도 임차인의 점유에는 아무런 영향을 줄 수 없어 동 정미소는 의연 임차인의 점유 아래 있다 할 것이니 임차인이 자기 점유하에 있는 정미소에 자기소유의 백미를 반출하기 위하여 출입하였다 하여 건조물침입죄를 구성한다고 볼 수 없다 .
광업권등록취소처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 재심피고】 김영두 외 1명
【피고, 재심원고】 공업진흥청장 소송수행자 이종덕
【확정판결】대법원 1975.5.13. 선고 74누121 판결
【변론종결】 1976.5.11
【주 문】
 재심청구를 기각한다. 재심소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【재심청구취지】 당원 1975.5.13 선고한 판결을 취소한다.
 원심판결을 파기하고 다시 상당한 판결을 구한다 하였다.
【이 유】 피고의 재심이유의 요지는 당원으로부터 1975.1.23 상고 소송기록 접수통지서를 송달받았는데 그 통지서 피고를 상공부장관으로 표시되어 있었기 때문에 상공부장관명의로 상고이유서를 소정기간내인 같은해 2.7에 제출하였음에도 불구하고 위 확정 판결은 법정기간내에 상고이유를 제출하지 아니하고 또 상고장에도 상고이유의 기재가 없다는 이유로 상고를 기각하였으나, 여기에는 상고이유에 대한 판단을 유탈하였으므로 재심을 청구한다는 요지이다.
 위 당원 확정판결은 그 이유에서정부조직법 부칙 제4조행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제 24조 제2항 5호 및제5조에 의하면 이 사건에서 문제된 광업권의 설정허가나 그 취소 광업권의 광종명의 갱정등에 관한 권한은 1973.9.10이후 전 피고인 상공부장관으로 부터 피고 공업진흥청장에게 이양되었으며 이에 관한 권한은 공업진흥청장이 그 명의로 행사하도록 되어 있으니 위의 권한 행사에 의한 행정처분의 위법여부를 다루는 이 사건에 있어서 피고의 지위는 위 일자이후 상공부장관으로부터 공업진흥청장으로 변경되었다 할 것인 바기록에 의하면 피고 공업진흥청장은 이 사건에 관한 당원의 소송기록 접수의 통지를 1975.1.23 수령하였음에도 불구하고 법정기간내에 그 명의 작성된 상고이유서를 제출하지 아니하였음이 명백하니 (상고 이유의 기재가 없다)이 상고는행정소송법 제14조민사소송법 제399조제95조,제89조에 의하여 이를 기각한다고 판시하고 있다.
 이 판시취지는 당심에 있어서행정소송의 당사자는 피고 공업진흥청장이지 상공부장관이 아니라는 것으로 상공부장관명의로 제출한 상고이유서라는 것은 당사자 아닌 자의 것이니 피고의 상고이유서라고 볼 수 없다는 점도 포함되어 있다고 풀이된다. 당원에서 발송한 소송기록수리통지서에 피고로서 상공부장관으로 표시되어 있음은 전의 피고명의를 부주의하게 기재한 데 불과하고 이의 기재가 있다하여 권한없는 상공부장관이 당사자로서의 피고의 지위를 취득할리 만무하다.
 따라서 상공부장관 명의로 된 상고이유서는 소송당사자 아닌 자의 것으로 밖에 볼 수 없으니 그에 기재된 상고이유에 관하여 판단을 할 필요도 없거니와 할 수도 없는 것이다. 따라서 위 확정판결의 조치는 정당하고 이 사건 재심청구는 이유없다 할 것이다.
 그러므로 재심청구를 기각하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

정부조직법 부칙 4조행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 24조 2항 5호 및5조에 의하여 이 사건 광업권의 설정허가나 그 취소 광업권의 광종명의 갱정등에 관한 권한이 상공부장관으로부터 공업진흥청장에게 이양된 1973.9.10 이후로는 위 권한행사에 의한 행정처분의 위법여부를 다투는 당사자의 지위는 공업진흥청장으로 변경되었다 할 것이니 위 권한을 이양한 상공부장관명의로 제출한 상고이유서는 당사자 아닌 자의 것이므로 공업진흥청장의 상고이유서로 볼 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 백병원 소송대리인 변호사 용남진
【피고, 상고인】 서울중구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1976.2.10. 선고 74구283 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 원고법인이 의학연구와 의료사업의 향상발달을 목적으로 설립된 재단으로서 그 목적달성을 위하여구 의료법 40조에 의거한 비영리 의료기관의 개설허가를 얻고 그 병원을 운영함에 있어서도 실제 상당한 수의환자를 무료 치료하였거나 할인진료를 하였으며 그 수입의 일부를 장학금 및 연구비 등으로 지급하고 있으므로 비영리공익법인으로 인정할 수 있다고 한 다음 원고법인이 서울특별시장으로부터 비영리 의료기관개설허가 당시 부관에 정한 총 치료 환자의 30퍼센트까지 무료진료를 하지 못하였다 하더라도 그것이 행정감독권 발동의 원인은 될지언정 위에서 본 바와 같은 무료 및 할인진료와 장학금, 연구비 실적이 있고 이 목적을 위해 일하고 있는 한 원고의 공익 비영리재단법인으로서의 성격까지도 없어지는 것은 아니라고 판단하였다.
 원심의 위 판단은 그 취지로 보아 원고의 이건 병원경영이 공익을 목적으로 하는 비영리사업이 아니라는 피고 주장에 대한 판단이라고 할 것이므로 판단유탈에 대한 논지는 이유 없다.
 2. 그러나지방세법 107조 1호 규정에 의하면 대통령령으로 정하는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예 기타 공익을 목적으로 하는 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하기 위하여 취득한 재산에 대하여는 그 취득일로부터 6월내에 정당한 사유없이 그 전부 또는 일부를 그 사업에 직접 사용하지 아니한 경우를 제외하고는 그에 대하여 취득세를 부과하지 아니하기로 되어 있으며 한편지방세법 시행령 79조는 위 비영리사업자라고 함은 제사, 종교, 자선, 학술, 기예 기타 공익을 목적으로 하는 사업의 경영자로서 그 사업이 비영리적인 법인 또는 개인을 말한다고 규정하고 있어서 결국지방세법 107조 1호에 의하여 취득세의 면제대상이 되는 자는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예 기타 공익을 목적으로 하는 사업을 경영하는 공익 비영리사업자로서 그가 경영하는 사업이 형식면에서 뿐만 아니라 실질면에 있어서도 그 경영의 현실태가 영리성을 띠지 않는 경우에 그와 같은 법인 또는 개인을 뜻하게 된다고 할 것이므로 병원과 같이 그 경영의 현실태가 일반적으로 경영자의 경제적인 수익을 목적으로 하는 사업에 있어서는 그의 개설과 경영이 비영리적이라고 하려며는 경영자의 개설목적에 의하여 추상적으로 형식적인 판단에 의해서 뿐만 아니라 그와 아울러 개별적으로 그 경영의 현실태를 구체적으로 심사해서 실질적으로 그의 현실적인 실체가 영리성을 띤 것이 아니라고 인정되는 경우에 비로소 해병원의 경영이 비영리사업에 해당되는 것이라고 할 것이고 이와 같은 경영자만이지방세법 107조 1호에서 규정한 공익 비영리사업자라고 함이 타당하다 할 것이다.
 3. 이건에 있어서 원심이 원고가 원판결에서 판시한 바와 같은 목적으로서 설립된 재단이고 그 목적달성을 위하여 그 판시와 같이 비영리 의료기관의 개설허가를 얻고 이건 병원을 운영함에 있어서도 실제 상당수의 환자를 무료 치료하였거나 할인 치료를 하였으며 그 수입의 일부를 장학금 및 연구비등으로 지급하고 있는 사실을 인정할 수 있다고 하고 따라서 원고는지방세법 107조동 시행령 79조에서 면세대상이 되는 공익 비영리법인이라고 판시하였는 바 원고가지방세법 107조에 의해서 이건 병원의 경영에 관련해서 지방세의 면제를 받으려면 앞서 설시한 바와 같이 원고의 설립과 이건 병원의 개설목적이 비영리적이라는 점과 아울러 실제 그 운영의 실태를 구체적으로 심리하고 과연 그의 현실적인 실체가 영리성을 띠었다고는 할 수 없다고 하여야 할 것인지 그 여부를 가리지 않고는 원고의 이건 병원의 경영이 비영리적이라고 판단할 수 없을 것인데 원심은 위와 같이 그 운영의 현실태를 구체적으로 설시함이 없이 단지 상당수의 환자를 무료치료 하였거나 할인치료를 하였으며 그 수입의 일부를 장학금 및 연구비 등으로 지급하였다는 막연한 판단만으로 원고의 이건 병원의 운영이 비영리적이라고 하고 원고를지방세법 107조동 시행령 79조에 해당되는 공익 비영리법인이라고 단정한 것은 위 각 법리를 오해하고 이유설시를 충분히 못하여 그를 명시하지 못한 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적하는 취지로 귀착하는 상고논지는 이유가 있다.
 4. 그러므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로행정소송법 14조민사소송법 400조,406조 1항에 의하여 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

지방세법 107조 1호 소정 취득세의 면제대상이 되는 자는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예, 기타 공익을 목적으로 하는 사업을 경영하는 공익 비영리사업자로서 그가 경영하는 사업이 형식면에서 뿐만 아니라 실질면에 있어서도 그 경영의 현실태가 영리성을 띠지 않는 경우의 법인 또는 개인을 뜻하게 되고 병원의 개설과 경영이 비영리적이라고 하려며는 경영자의 개설목적에 의하여 추상적으로 형식적인 판단에 의해서 뿐만 아니라 개별적으로 그 경영의 현실태를 구체적으로 심사해서 실질적으로 그의 현실적인 실체가 영리성을 띤 것이 아니라고 인정되는 경우에 비로소 해 병원의 경영이 비영리사업에 해당된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 장기학 소송대리인 변호사 김섭
【피고, 피상고인】 전영자 외 1명 소송대리인 변호사 최찬식
【원 판 결】서울고등법원 1975.5.15. 선고 73나1895 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
1필지의 부동산에 대하여 등기부상 2인의 명의로 공동등기 되어 공유지분 1/2씩을 가진 등기명의자로서 10년간 계속되고 위 공동명의로 등기함과 동시에 그 양인이 그 부동산을 인도받아 점유를 시작하여 10년간 계속되고 그 점유가 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없었을 때에는 각 1/2씩의 지분권의 시효취득을 할 수 있다 할 것이고(대법원 1975.6.24 선고 74다1877 판결참조) 이에 미루어 볼 때 위 10년 기간 중 1필지의 부동산에 대한 2인 명의로 공동등기 된 것을 각기 소유권을 더 확보하기 위하여 동 부동산을 분할하여 각자 단독명의로 분할등기를 하였다 하여도 이는 그 소유권을 명확히 한데 불과한 것으로서 위와 같은 경우의 등기들은 부동산의 소유자로 등기 한 자가 10년간 계속한 때에 해당된다 할 것이고 또 위 점유도 그 등기된 양인이 하였다면 점유의 특정여부에 불구하고 양인의 점유가 10년간 계속된 때에 해당한다고 함이 상당하다할 것이므로 본건에 있어서 피고 전영자, 이인정은 1962.8.4 원판결 첨부목록 기재 3,4 부동산을 소외 망 장우용으로부터 1962.8.1 같은 5 부동산을 원심 피고 김갑순으로부터 1962.8.4 같은 6,7,8,9,11 부동산을 원심피고 장효영으로부터 각 공동으로 매수하여 피고를 공동명의로 소유권이전등기를 경료하고 그때부터 피고 전영자는 같은 6,7,8,9,11 부동산 위에 복숭아나무를 심고 피고 이인정은 같은 3,4,5,10 부동산 위에 포도나무를 심어서 각 소유의 의사로 평온 공연하게 선의이며 과실없이 점유하여 온 사실 다만 등기에 관하여는 위의 공동명의등기를 피고들은 1966.12.8 공유물분할에 의하여 같은 6,7,8,9,11 부동산은 피고 전영자 명의로 같은 3,4,5,10 부동산은 피고 이인정명의로 각각 분할에 의한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 이 사건과 같은 경우에 있어서는 그 등기의 전기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년이 된 때에 해당한다고 하여 피고 전영자, 동 이인정은 앞서 본 부동산을 취득시효 완성으로 시효취득하였다고 판단한 원심조처는 정당하고 원판결에는 시효취득의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없이 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

등기부상 2인명의로 공동등기되어 부동산 공유지분 1/2씩을 가진 등기명의자가 시효취득기간 진행중 공동등기된 부동산을 분할하여 각자 단독명의로 분할등기하여 10년간 계속된 경우와 취득시효기간의 계속여부

1필지의 부동산에 대하여 1/2씩의 2인공동등기명의자로서 10년간 계속되고 위 등기함과 동시에 양인이 이를 인도받아 점유를 시작하여 10년간 계속되고 그 점유가 소유의 의사로 평온, 공연, 선의이며 과실없을 때에는 각 1/2씩의 지분권을 시효취득하게 되는 바 위 10년 기간중 위 부동산에 대한 2인 명의로 공동 등기된 것을 분할하여 각자 단독명의로 분할등기를 하였다 하여도 이는 그 소유권을 명확히 한데 불과한 것으로서 동 등기들은 부동산 소유자로 등기한 자가 10년간 계속한 때에 해당하고 또 위 점유도 그 등기된 양인이 하였다면 점유의 특정여부에 불구하고 양인의 점유가 10년간 계속된 때에 해당된다.
무공고가산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국파이프판매주식회사 소송대리인 변호사 고재호
【피고, 상고인】 서울종로세무서장 소송수행자 지정환, 임본혁
【원 판 결】서울고등법원 1975.7.2. 선고 75구111 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 종합하여 판단한다.
법인이 대차대조표를 공고함에 있어 통계정원장에 기재된 각 계정의 과목명과 금액을 그대로 표시하여 공고하지 아니하고 세분된 유사과목을 합하여 공고하였다 하더라도 그 총액이 통계정원장상의 당해 각 계정 합계액과 일치하고 또 공고목적에 어긋날 정도로 대과목에 치우친 경우가 아니라면 그 공고는 유효한 것이라 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단하여 원고가 원판시의 대차대조표를 공고함에 있어 현금과목과 예금과목을 합하여 " 현금과 예금 29,040,274원" 으로 공고한 조치가 적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 또 원심이 위 판단을 함에 있어 제무제표규칙 35조와 33조 소정의 양식 4호를 그 판단의 일부 근거로 적시한 조치에 소론과 같은 위법사유가 있다할 수 없으니 논지는 모두 그 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

법인이 대차대조표를 공고함에 있어 총계정원장에 기재된 각 계정의 과목과 금액을 그대로 표시하여 공고하지 아니하고 세분된 유사과목을 합하여 공고하였다 하더라도 그 총액이 총계정원장상의 당해 각 계정 합계액과 일치하고 또 공고목적에 어긋날 정도로 대과목에 치우친 경우가 아니라면 그 공고는 유효한 것이라 할 것이다.
강도예비방조 (형사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.12.17. 선고 74노6333 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단
형법 제32조 제1항의 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다는 규정의 타인의 범죄란 정범이 범죄를 실현하기 위하여 착수한 경우를 말하는 것이라고 할 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다고 할 것이다.
왜냐하면 범죄의 구성요건 개념상 예비죄의 실행행위는 무정형 무한정한 행위이고 종범의 행위도 무정형 무한정한 것이고형법 제28조에 의하면 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하여 예비죄의 처벌이 가져올 범죄의 구성요건을 부당하게 유추 내지 확장해석하는 것을 금지하고 있기 때문에 형법각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것이 죄형법정주의의 원칙에도 합당하는 해석이라 할 것이기 때문이 다. 따라서 형법전체의 정신에 비추어 예비의 단계에 있어서는 그 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당한 해석이라고 할 것이다.
 본건 강도예비죄가 형법상 독립된 구성요건에 해당하는 범죄이라는 상고논지는 전술한 바와 같이 수긍할 수 없는 독자적인 견해라 할 것이고 원심의 판단취의는 이와 다소 다르다고 하더라도 예비죄의 종범의 성립을 부정한 결론에 있어서 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 그 이유없다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.05.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심대전지방법원 천안지원(74가합70 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지 제1목록기재 부동산에 대한 1974.2.26. 대전지방법원 천안지원 접수 제3467호로서 한 1974.2.19. 매매를 원인으로한 소유권이전등기의, 별지 제2목록 부동산에 대한 같은 날자 위 지원 접수 제 3468호로서한 같은 날자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 별지 제1,2목록기재 부동산(이하 이사건 토지라 한다)에 관하여 청구취지 기재와 같은 피고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 22,50 내지 54(각 등기의 등본), 갑 제2호증(등기필증), 갑 제3호증(주민등록표등본), 갑 제4호증(인감증명서), 갑 제5호증(확인서), 갑 제6호증(거주에 관한 증명서), 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증의 1(각 등기신청서), 갑 제8호증의 4(증명서)의 각 기재, 원심증인소외 1,2,3, 당심증인소외 2의 각 증언, 원심 및 당심의 원고 본인신문결과와 원심 형사기록 검증결과, 원심의 인감증명발급대장 및 인감색인대장에 대한 문서 검증결과와 당심의 등기신청서첨부서류에 대한 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 토지는 1969.1.25.자로 원고명의로 소유권이전등기가 마쳐진 원고소유의 부동산인 바,소외 4는 원고의 인장과 원고의 전 주거지(서울 종로구 적선동 63) 동장발행명의의 원고의 인감증명서를 각 위조한 다음 자신이 원고인양 가장하여 1973.10.26 위 소외인을 원고로 오신한 피고로 부터 금 1,000,000원을 차용하면서 채무이행의 담보로 그달 27. 이사건 토지중 천안시 유량동 산 45의 1, 임야 2정 8단 3무보 외 7필의 토지에 대하여 위 인장 등을 사용하여 피고명의로 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기 및 채권최고액 금 3,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가 그후 1974.2.19. 피고에게 이사건 토지전부를 대금 16,200,000원에 매도한다는 내용의 계약을 체결한후 위 인장 및 인감증명을 사용하여 마치 원고가 피고에게 이사건 토지를 매도하는 양 원고명의의 위임장, 농지매매증명신청서등 소유권이전등기에 필요한 일체의 관계서류를 위조한 후 이를 행사하여 이사건 토지에 관하여 피고명의로 청구취지기재와 같은 각 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는 듯한 을 제1호증의 기재와 원심증인소외 5, 당심증인소외 6의 각 증언부분은 앞에서 채택한 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지에 관한 피고명의의 위 각 등기는 그 등기의무자인 원고의 의사에 의하지 않고 마쳐진 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것인바, 피고는소외 4는 원고가 이사건 토지를소외 7로부터 매수할 때 원고를 대리하여 그 매매계약을 체결하였던 자이므로 이사건 토지의 매각처분에 대한 대리권을 부여받은 바 없다하여도 권한을 초과한 표현대리이며 원고로서는 위 소외인에게 처분권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었으니 결국 피고명의의 소유권이전등기는 실체관계와 부합하는 적법한 동기라고 주장하나 권한을 초과한 표현대리는 대리인이 본인을 위한 행위임을 명시적으로나 묵시적으로 표시하여야 하고 그 법률행위의 상대방도 대리인의 행위가 본인을 위한 것으로 알고 한 경우에 성립되는 것인바, 이산건 토지의 매매에 있어서소외 4는 원고의 대리인으로서가 아니라 원고 본인으로 가장하였고 그 상대방인 피고도 위 소외인을 원고 본인으로 알고 계액을 체결하였던 것임이 위 인정과 같으므로 설령 위 소외인이 원고를 대리하여 이사건 토지를 매수한바 있어서 기본적 대리권을 가지고 있었음이 인정된다 하여도 이사건 토지의 매매에 있어서는 대리관계를 인정할 수 없으니 피고의 위 표현대리주장은 받아들일 것이 못된다.
 그렇다면 원고의 이소 청구는 이유있어 이를 인용한 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 부당하여 이를 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지생략]

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

권한을 초과한 표현대리는 대리인이 본인을 위한 행위임을 명시적으로나 묵시적으로 표시하여야 하고 그 법률행위의 상대방도 대리인의 행위가 본인을 위한 것으로 알고 한 경우에 성립되는 것이므로 대리인이 본인으로 가장하고 그 상대방도 대리인을 본인으로 알고 계약을 체결한 경우에는 표현대리를 인정할 수 없다.
채광금지등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.05.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 인천지원(72가합 416 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 별지목록기재 광산내에서 채광을 하여서는 아니된다. 피고는 원고에게 금 5,683,200원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고들은 이사건 청구원인사실로서 별지목록기재 광업권은 원고들과소외 1,2등 5명의 공동소유인데 피고는 아무런 권원없이 1970.7.초순경부터 현재까지 위 광산에서 불법채광을 하고 있으므로 위 광업권의 공동소유자의 한사람인 원고들은 그 보존행위로서 위 광산에서의 채광금지를 구하는 바이고, 아울러 위 광업권의 공동소유자들을 대표하여 피고의 불법채광으로 인한 청구취지기재 금원상당의 손해배상을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 별지목록기재 광업권은 원래소외 1과소외 2 두사람의 공동소유인데 1965.3.30. 위 소외인들이 원고들과간에 원고들이 위 광산의 채광에 필요한 자본을 투자하여 공동으로 채광을 하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 이사건 광업권을 원고들과 위 소외인들 5사람의 공동소유로 등록한 뒤 원고들은 위 소외인들로 부터 위에서 투자한 자본금을 모두 반환받고 위 동업관계에서 탈퇴하였으므로 이사건 청구권이 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(광업등록부등본), 갑 제7호증(통지서), 을 제15호증(증인신문조서), 을 제19호증(증인신문조서), 을 제20호증의 1 내지 3(각 판결), 원심증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(광업대리인 선임신고), 을 제3호증(각서), 을 제4호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재내용에 원심증인소외 2,3,4의 각 증언과 당심법원이 실시한 서울지방검찰청 73형제41957 피의자 오영하외 2명에 대한 위증 및 업무상배임등 피의사건의 기록검증결과증의 일부(뒤에서 배척하는 부분은 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 광업권은 원래소외 1,2 두사람의 공동소유인데 자금난으로 위 광산에서 채광을 할 수 없어 1965.3.20. 원고들과간에 위 소외인들 두사람은 이사건 광업권을 출자하고 원고들은 그 채광에 필요한 자본금 1,000,000원을 출자하여 채광작업을 동업키로 하되 이 출자금중에서 금 200,000원을소외 1에게 가불할 수 있으며, 그 가불금은 1965.9.19.내에 반환키로 하고 그 손익의 비율은 위 소외인들 두사람과 원고들 세사람 모두 5사람의 균등으로 하며, 대표자는소외 1이 되고 그 운영과 경리등은 상호 합의하에 하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고 1965.5.4. 이사건 광업권에 관하여 위 소외인들 두사람과 원고들 세사람의 공동명의로 광업권이전등록을 마친 사실, 원고들은 그후 위에서 약정한 바에 따라 원고들이 출자한 자본금 중에서 금 200,000원을소외 1에게 가불하고 또 위 광업권이전등록비용등으로 금 50,000원을 대납함으로써 결국 위 동업관계로 인한 자본금으로 합계 금 250,000원을 출자한후 1965.4. 중순경부터 위 광산의 채광작업을 시작하였는데 목적광종인 납석량이 기준미달일 뿐만 아니라 채광지점이 인접한 타인소유의 광구임이 판명되어 부득이 동년 5. 하순경 위 채광작업을 중단하고 위 소외인들에 대하여 기왕에 출자한 위 금 250,000원을 돌려주면 위 동업에서 임의탈퇴하겠다고 제의하여 동년 7.하순경 위 소외인들은 원고들과 서로 합의한 끝에 위에서 본 동업관계를 청산키로 하고 그간 위 광산에서 채석하여 매도한 판매이익금을 분배하고 이미 채굴해 놓은 광석과 인조석 15트럭 싯가 375,000원 상당은 이를 5인이 서로 나누어 갖기로 하며, 원고들이 위 동업자금으로 출자한 위 금 250,000원은소외 1소유의(차량번호 생략) 도요다 4통 화물트럭 1대와 싯가 50,000원상당의 인조석으로 대물변제키로 약정하고 그 약정에 따라 위 화물차와 인조석을 원고들에게 각 양도한 사실,소외 1,2등은 원고들과의 위에서 본 동업관계를 청산하고, 다만, 원고들명의의 광업권이전등록을 말소하지 아니하고 있던중 1970.2.19. 피고에게 이사건 광업권을 대금 400,000원에 양도하고 피고앞으로의 이전등록을 넘겨주려고 하였으나 원고들의 소재를 알 수 없어 그 이전등록을 하지 못하고 편의상 피고를 위 광산의 광업대리인으로 선임 신고하여 1970.3.27 그 등록을 마친 다음 피고로 하여금 위 광산에서의 채굴을 하도록 하여 그후 현재까지 피고가 위 광산을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위에 나온 기록검증결과와 원심증인소외 5,6, 당심증인소외 7의 각 증언중 위 인정에 반하는 부분은 앞에 나온 증거에 비추어 받아들일 수 없고, 위 인정에 반하는 갑 제13호증의 1,2(각 판결)의 기재내용은 당심법원과 다른 사실인정에 기초하여 그 견해를 달리하고 있어 배척하며, 갑 제5호증(가처분집행조서), 갑 제15호증(가처분결정)의 각 기재내용만으로써는 위 인정을 좌우할 확증이 될 수 없고 달리 반증이 없다.
 그렇다면 원고들과소외 1,2사이의 이사건 광업권에 관한 위에서 본 채광동업계약은 1970.7.하순경 원고들이 그 출자금을 모두 회수하고 위 동업에서 탈퇴함으로써 이미 청산되었다 할 것인만큼 원고들이 비록 광업원부상 위 광업권의 공동소유자로 등재되어 있다할지라도 동업자인 위 소외인들에 대하여는 그 공유권을 주장할 수 없다할 것인즉 위 소외인들로 부터 위 광업권을 적법하게 매수한 피고에 대하여 위 광산에서 채광금지 및 위 광산의 점유로 인한 손해배상을 구하는 원고들의 이사건 청구는 더 나아가 따져볼 것 없이 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하므로 원고들의 항소를 기각하고, 항소소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지생략]

판사 조언(재판장) 김영진 고중석

광업권을 공동소유한다는 내용이 광업권등록부에 등재되어 있다하더라도 공동소유권자들이 내부관계에 있어서 이미 공동소유관계가 청산되어 탈퇴한 사람은 다른 공유자로부터 그의 지분권을 양수한 제3자에 대하여 광업권의 공동소유권을 주장할 수 없다.
상해치사·위증피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.05.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】제1심대구지방법원 안동지원(75고합121, 76고단9 판결)
【주 문】
 원심판결중피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 5년에 처한다.
 검사 및피고인 2의 각 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유요지는 피고인들의 범행의 동기, 결과등에 비추어 원심양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고,피고인 1의 변호인 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 범행당시 술에 취하여 전혀 의식이 없었는데도 원심이 유죄로 인정한 것은 사실오인이라는 것이고, 동 제2점 및피고인 1의 항소이유요지는 범행의 경위, 가정환경등에 비추어 원심양형은 너무 무거워 부당하다는 것이고,피고인 2의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 경찰의 강압에 못이겨 경찰의 요구대로 진술한 것인데도 원심이 유죄로 인정한 것은 사실오인이라는 취지이고, 동 제2점의 요지는 범행의 경위등에 비추어 원심양형은 너무 무거워 부당하다는데 있으므로 살피건대, 원심이 적법히 채용한 증거들을 종합하여 보면피고인 1이 이건 범행당시 다소 음주한 사실은 인정되나 그렇다고 심신상실이나 미약상태에까지 이르렀다고는 볼 수 없고,피고인 2가 경찰에서의 강압에 의하여 부득이 그와 같이 진술하였다고 볼 자료도 없으며 그외 달리 원심의 사실인정이 그릇되었다고 할 수 없고, 또 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 기록에 나타난 모든 정상을 종합하여 보면,피고인 2에 대한 원심의 양형이 부당하다고 인정할 수 없으나피고인 1에 대한 원심양형은 다소 무거워 부당하다고 인정되므로 동 피고인의 항소는 이유있으나 동 피고인에 대한 검사의 항소는 이유없다.
 다음 직권으로 살피건대, 기록 및피고인 1의 당심법정에서의 진술을 모두어 보면 동 피고인은 1975.11.4. 대구지방법원 안동지원에서 특수절도죄로 징역 1년의 형을 선고받고 이에 불복하여 항소중 1976.2.17. 피고인의 항소취하로 위 형이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이건 범행은 위 확정판결이전의 범행으로형법 제37조 후단의 경합범에 해당하는데도 원심이 이에 의하지 않는 것은 결과적으로 부당하다 할 것이므로 이 점에서 원판결은 파기를 면치 못한다.
 따라서 검사의 피고인들에 대한 각 항소 및피고인 2의 항소는 각 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고,피고인 1에 대하여는같은법조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실은 모두에 "피고인은 1975.11.4. 대구지방법원 안동지원에서 특수절도죄로 징역 1년의 형을 선고받고 항소중 1976.2.17. 피고인의 항소취하로 그 형이 확정된 자인 바"를 더 추가하는 외에는 원심의 그것과 같고, 당원이 채용하는 증거요지는 "치안본부장 작성의 피고인에 대한 전과통보서 및 피고인의 당심법정에서의 진술을 각 추가하는 외에는 원심의 그것과 같으므로 이에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제259조 제1항에 해당하는 바, 이는 위 확정판결이전의 범행으로형법 제37조 후단에 경합범이므로형법 제39조 제1항에 의하여 재판받지 않은 위죄에 대하여 따로 형을 선고하기로 하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무
폭행치사(예비적청구폭력행위등처벌에관한법률위반)피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.05.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 대구지방법원 상주지원(74고합41 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는 피고인의 폭행과 피해자의 상처의 정도, 피해자가 피고인과 싸운 후에 한 행동 및 사망시간들에 비추어보면, 피해자가 피고인의 폭행으로 말미암아 사망한 것이라고 단정할 수 없는데도 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 범행의 동기, 결과들의 정상에 비추어 원심의 양형은 가벼워서 부당하다는 것이다.
 살피건대 원심이 채용한 증거들(의사 공소외 1이 작성한 사체검안서와 의사 공소외 2가 작성한 사체감정서제외)에 의하면 피고인이 피해자에게 같이 폭행을 한 사실을 인정된다. 그런데 원심이 채용한 위의 사체검안서 및 사체감정서에 각 적힌 내용과 증인 공소외 3, 공소외 4들의 원심 및 당심법정에서의 각 진술내용, 증인 공소외 2, 공소외 1들의 당심법정에서의 각 진술내용들을 기록에 비추어서 종합하여 보면, 피해자는 우측두정부의 직경 4,5센치미터정도의 두개골 분쇄골절과 뇌실질조직파열로 뇌가 노출되고 뇌출혈을 일으켜 사망한 것인 바, 이와 같은 상처는 피고인과 같은 일반사람(특수한 기술이 없는)의 주먹으로 더구나 이 사건의 경우와 같이 서로 싸우는 과정에서 때려서는 일어날 수 없고, 또 일어난다고 하더라도 즉시 의식을 잃고 행동을 할 수 없는 상태가 되는데 피해자는 피고인으로부터 주먹으로 얼굴과 머리를 4회 얻어맞은 직후에 그곳에서 약 10미터앞에 있는 (명칭 생략)식당에 걸어가서 아프다는 말도 없이 친구들과 1시간정도 술을 마시면서 잡담을 하다가 혼자서 집으로 걸어나갔고, 또 사망시간이 그 다음날인 19. 15:00경인 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피해자의 사망의 원인인 위의 상처가 피고인의 폭행으로 말미암은 것이 아님은 피고인의 폭행의 방법 및 정도와 위의 인정사실에 비추어 명백히 인정할 수 있고, 따라서 피고인의 폭행을 내용으로 한 예비적 공소사실만을 인정할 수 있는데도 원심은 증거의 가치판단을 잘못하므로써 본위적 공소사실을 인정하여 판결에 영향을 미쳤다. 
 따라서 본위적 공소사실을 전제로 한 검사의 항소는 이유가 없다고 할 것이므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고 피고인의 항소는 이유가 있다고 할 것이므로 같은법조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결한다. 
 (범죄사실)
 피고인은 1974.11.18. 18:30경 경북 문경군 점촌면 점촌리 (이하 생략)에 있는 (명칭 생략)식당에서 피해자 공소외 5와 싸우면서 주먹으로 그의 머리를 3회 구타하여 폭행을 한 것이다. 
 (증거)
 원심이 채용한 증거중 의사 공소외 1이 작성한 사체검안서와 의사 공소외 2가 작성한 사체감정서를 제외한 나머지 증거들을 인용한다. 
 (법률적용)
 피고인의 소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제260조 제1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하여 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위의 형에 산입할 것이나 피고인은 초범으로서 폭행의 정도가 경미하고 잘못을 뉘우치고 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위의 형의 집행을 유예한다. 
 본위적공소사실의 요지는 피고인이 피해자를 위와 같이 구타하므로써 뇌출혈상등을 입혀 1974.11.19.15:00경 사망케한 것이라는데 있으나 위와 같이 피해자의 사망의 원인인 상처가 피고인의 이건 폭행으로 말미암은 것이라고 인정할 증거가 없다. 따라서 무죄이나 예비적공소사실이 인정되어 유죄의 선고를 하는 것이므로 따로 무죄의 선고를 하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무

피해자가 우측 두정부 직경 4,5센치미터 정도의 두개골 분쇄골절과 뇌실질조직파열로 사망한 경우 동인이 피고인으로부터 주먹으로 얼굴과 머리를 4회 구타당한 직후 그곳에서 10미터 떨어진 식당까지 걸어가 아프다는 말도 없이 친구들과 1시간정도 술을 마시며 잡담을 하다가 혼자서 집으로 돌아갔고 사망시간도 그 다음날 낮이라면 피고인의 위 폭행과 피해자의 사망사이에는 인과관계가 없다.
통일주체국민회의대의원선거법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.05.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】 제1심 대구지방법원 상주지원 (73고합2,10 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 10월에 처한다. 
 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 한국은행 500원권 10매(증 제2호), 동 2매(증 제4호)동 4매(증 제5호)는 이를 피고인으로터 각 몰수한다.
피고인 2는 무죄 

【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유요지는 첫째, 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하므로써 피고인들의 범행을 저지른 일이 없는데 있는 것으로 판단하여 판결에 영향을 미쳤다함에 있고, 둘째 피고인 1은 가사 원심이 인정하는 바와 같은 범행을 하였더라도 여러 가지 정상에 비추어 그 형이 너무 무거워 부당하다함에 있다. 
 먼저 피고인들의 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원판결은 피고인 2는 1972.12.11. 23:00 통일주체국민회의대의원에 당선될 목적으로 공동피고인 1에게 선거운동을 해달라는 청탁을 하고 활동비명목으로 돈 60,000원을 교부하여 선거인에게 금전을 제공하고 공동피고인 1은 위와같이 위 돈을 제공받았다는 사실을 각 인정하면서 유일한 증거로 원심증인 공소외 1의 증언을 들고 있다. 그러나 동 증인의 원심공판정에서의 진술에 의하면 그는 경찰관으로서 피고인 1을 조사하여 그 진술조서를 예천경찰서에서 받았으며 그때 피고인 1은 피고인 2로부터 돈 60,000원을 받았다고 진술했다는 것이나 동 증인의 원심공판정에서의 진술은 형사소송법 제316조 제1항소정 피고인의 진술을 내용으로 한 전문진술에 해당하여 증거능력이 인정되려면 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다 할 것인바 일건 기록에 의하면, 피고인 1은 검찰이나 공판정에서 공동피고인 2의 부인 공소외 2로부터 돈 60,000원을 수령한 사실은 있으나 피고인 2로부터 위 돈 60,000원을 제공받은 사실은 없고 경찰에서도 그와 같은 진술을 한 사실이 없다고 부인하고 있어 피고인 1의 경찰에서의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라 볼 자료없으므로 그 진술을 내용으로 한 증인 공소외 1의 원심공판정에서의 전문진술은 증거능력이 없는 것이라고 해석함이 상당함에도 불구하고 이를 증거로 채택하여 달리 아무런 증거없는 데도 위와 같은 범죄사실을 인정한 원판결은 채증법칙의 위배가 있다 할 것으로서 항소논지는 이유있음에 귀착되여 파기를 면치 못할 것이므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결한다. 
 당원이 피고인 1에 대하여 인정하는 범죄사실은 피고인 1은 
 1. 1972.12.11. 23:00경 경북 예천읍 노하동 (이하 생략) 소재 ○○약국에서 공동피고인 2를 통일주체국민회의대의원에 당선되게 할 목적으로 선거운동을 해달라는 청탁아래 피고인 2의 부되는 공소외 2로부터 돈 60,000원을 제공받고(당심에서 검사가 공소장을 변경하여 예비적으로 청구한 사실) 
 2. 같은달 13. 07:30경 위 ○○약국 뒷방에서 피고인 2를 대의원에 당선되게 할 목적으로 활동비명목으로 원심공동피고인 1에게 위 돈 60,000원 중 50,000원을 교부하여 선거인에게 금전을 제공한 것이다. 
 증거를 살피건대 판시사실은
 1. 피고인의 1, 2심 법정에서의 진술
 2. 당심증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술 
 3. 검사작성의 원심공동피고인 1에 대한 피의자 신문조서중 진술기재 
 4. 압수된 증 제1 내지 5호의 현존등을 종합하여 보면 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
 법률에 비추건대, 판시 제2사실은 통일주체국민회의대의원선거법 제109조 제1호에, 제1사실은 같은법 제109조 제6호, 제1호에 각 해당하는바, 각 소정형중 징역형을 선택하고, 위 두죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에의 의하여 죄질과 범정이 무거운 판시 제1의 금원을 제공받은 죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입하고, 피고인은 초범으로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 증 제2,4,5호는 피고인이 이건 범행으로 인하여 얻은 이익이라 할 것이므로 통일주체국민회의대의원선거법 제114조에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다. 
 다음 피고인 2에 대한 공소사실 즉 1972.12.11. 23:00경 통일주체국민회의대의원에 당선될 목적으로 공동피고인 1에게 선거운동을 해달라는 청탁을 하고 활동비명목으로 돈 60,000원을 교부하여 금전을 제공했다는 점에 관하여 보건대, 피고인은 위 사실을 수사시관이래 시종일관 부인하고 있을 뿐 아니라 일건기록을 정사하여도 이를 인정할만한 아무런 증거도 없으며 위에서 공동피고인 1에 관해서 본 바와 같이 돈 60,000원을 준 사람은 피고인이 아니고 그 부인 공소외 2임을 알 수 있으므로 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우로서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하는 것이다. 

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무

피고인의 경찰에서의 자백을 내용으로 한 전문진술은 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정된다 할 것이므로 피고인이 검찰이나 공판정에서 범행사실을 부인하는 한편 경찰에서의 자백사실 자체를 다툰다면 경찰에서의 자백이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 볼 수 없다.
관세법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1976.05.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(75고합147 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 
피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다. 
 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 재판확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 선박 ○○호(2톤) (증 제11호)를 피고인 1로부터 몰수한다. 
 검사의 피고인 2, 피고인 3에 대한 항소를 기각한다. 

【이 유】 1. 검사의 피고인 2, 피고인 3에 대한 항소부분 판단, 
 검사의 항소이유 요지는 위 피고인들에 대한 원심양형이 너무 가벼워 부당하다는데 있는 바, 기록에 의하여 이사건 범행의 동기, 수법, 죄질, 범행의 정도등 제반양형의 조건이 되는 정상을 검토하여 볼 때 원심양형은 상당하다 인정이되니 논지는 이유가 없다.
 따라서 검사의 피고인 2, 피고인 3에 대한 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 
 2. 검사의 피고인 1에 대한 항소부분을 판단, 
 검사의 항소이유를 보기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결과 기록에 의하면 피고인 1은 낚시용 어선 ○○호(2톤) (압증 제11호)의 선주겸 선장으로서 일본에서 밀수입하는 물품을 분선, 양육하여 줄 것을 청탁받고 원판시 일시에 위 ○○호로 여천군 돌산면 우두리 동쪽 300미터 해상에 이르러 대기중인 △△△△△호로부터 일본에서 밀수입한 일제 테레비등 싯가 약 2,482,540원 상당을 분선받아 운반 양육하여 그 관세를 포탈케하므로서 방조한 사실이 인정되는 것이므로 범행에 제공된 피고인 소유의 압수된 위 ○○호는 이를 몰수조처함이 마땅함에도 불구하고 원심이 이를 간과하여 그대로 방치하는 결과를 낳게 하였음은 사실오인 아니면 법리오해의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니 검사의 항소이유는 살필 것없이 이점에서 동 피고인에 대한 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 
 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 다시 다음과 같이 판결한다. 
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거는 범죄사실 모두에 「 피고인 1은 어선 ○○호(2톤) (압증 제11호)의 선주겸 선장으로서」를 더하는 거외에는 원심판결의 해당범죄 사실 및 증거와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 위 모두사실 다음에 이를 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대 피고인 1의 판시소위는 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입하며 다만, 동 피고인은 부탁을 받아 범행을 방조함에 그쳤고 초범이며 관세포탈품이 모두 압수된 점등 정상을 참작하여 같은법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 선박 ○○호(2톤) (증 제11호)는 이사건 범행에 제공한 선박으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조에 의하여 이를 동 피고인으로부터 몰수한다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 박종택 김응렬
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.05.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 수원지원(74가합67 판결)
【주 문】
원고 2,3과 피고들 사이의 원판결을 취소하고, 위 원고들의 피고들에 대한 이사건 소를 각하한다.
 피고들의 나머지 원고들에 대한 항소를 기각한다.
원고 2,3과 피고들 사이에 생한 1, 2심 소송비용은 위 원고들의 법정대리인으로 소송행위를 한원고 1의 부담으로 하고, 피고들의 나머지 항소로 인한 비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들은, 원고들에 대하여,
 (1)피고 1은 수원시 영화동 288의 29 대 67평에 관하여 서울지방법원 수원지원 1973.6.18. 접수 제19376호로 된 소유권이전등기의 말소등기절차를,
 (2)피고 2는 원고들에게 위 부동산의 각 1/8지분씩에 관하여 1963.8.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 1. 먼저원고 1,4,5의 청구부분에 관하여 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3,6호증의 각기재, 갑 제5호증의 일부기재 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 원고들이 1966.12.17. 사망한소외 1의 재산을 각 1/8씩의 지분 비율로 상속한 동인의 공동상속인들인 사실,소외 1은 1963.8.30.피고 2로 부터 청구취지 기재 이사건 부동산을 대금 110,000원에 매수하였던 사실, 그런데소외 1이 사망한 뒤소외 1 생존 당시 그와 동거하여소외 2,원고 2,3등을 낳았던피고 1이피고 2로 부터 위 부동산의 소유권이전등기에 소요되는 관계서류등을 받아 아무런 권한없이 위 부동산에 관하여 자기명의로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기를 하였던 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 을 제1호증의 2의 기재, 당심증인소외 2의 증언을 믿을 수 없고, 갑 제4홍증은 그 진정성립을 인정할 수 있는 자료가 없으므로 위 인정사실에 대한 반증이 될 수 없는 것이고, 을 제2,3호증의 각 기재로서는 위 인정을 좌우할 수 없고 달리 위 인정을 번복할만한 아무런 증거가 없다.
 그렇다면피고 1 명의로 된 위 소유권이전등기는 원인없는 등기이므로 위 피고는 위에 본 각 지분소유권의 보전을 위하여 위 등기말소를 구하고 있는 원고들에 대하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고, 한편피고 2는 위 원고들 앞으로 위 부동산의 각 1/8지분에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이다.
 2. 다음으로원고 2,3의 이사건 소에 관하여 본다.
 일건 기록에 의하면 위 원고들의 이사건 소는원고 1이 위 원고들에 대한 친권을 행사하는 모의 자격으로서 동 원고들의 법정대리인이 되어 앞서 본 사실과 동일내용의 청구원인에 의하여피고 1에 대하여는 청구취지기재의 동 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기의 절차이행을,피고 2에 대하여는 위 부동산의 1/8씩의 지분에 관하여 위 원고들 앞으로 1963.8.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 것임이 명백한바, 나아가원고 1이 위 원고들을 위하여 이사건 소송을 대리할 권한이 있는 것인가에 관하여 직권으로 살펴보건대, 위 원고 두사람이원고 1이 출생한 자녀가 아니고 동인의 남편인소외 1과피고 1 사이의 혼인외 출생자인 사실은 위에 인정한 바와 같으나 위 갑 제2,3호증의 기재에 의하면 위 원고 두사람의 생부인소외 1은 그 생전에 위 원고들이 자기와 처인원고 1 사이에 출생한 자녀인 것처럼 각각 출생신고를 하여 그 신고대로 호적에 등재되었던 사실을 인정할 수 있으니 이로써 생부인소외 1이 혼인외 출생자인 위 원고 두사람을 인지한 효력이 있고, 따라서원고 1과 위 원고들 사이에도 일응 법률상 모자관계(적모 서자관계)가 생기고원고 1은 위 원고들에게 친권을 행사하는 모의 자격이 있는 것이라고 하겠다.
 그러나민법 제912조,제950조 등의 관계규정에 의하면, 친생자 아닌 자에 대하여 친권을 행사하는 모는 자를 위한 소송행위를 하자면 친족회의 동의를 얻어야만 이를 할 수 있도록 그 법정대리권이 제한되어 있으므로 이 사건에 있어서도원고 1이 위 원고 두사람을 대리하여 소송을 하려면 친족회의 동의가 있어야만 할 것인바,원고 1은 위 원고들의 이사건 소제기당시에 친족회의 동의없이 소송을 제기하였고, 당원이 그 점에 관한 대리권흠결 보정명령을 하였으나 변론종결 당시까지 위 소송대리권의 흠결을 보정하지 아니한 것이 기록상 명백하다. 그렇다면원고 2의 이사건 소는원고 1이 위 원고들을 위하여 소송을 수행할 권한없이 제기한 부적법한 것이라고 할 것이다.
 3. 그렇다면원고 1,4,5의 이사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고,원고 2,3의 이사건 소는 부적법한 것으로 본안에 관한 판단없이 이를 각하하여야 할 것인바, 원판결은원고 2,3과 피고들 사이에서는 본안에 까지 나아가 심판하여 당원과 견해를 달리하여 부당하므로 그 부분 원판결을 취소한고 위 원고들의 이사건 소를 각하하기로 하고, 나머지 원고들과 피고들 사이에서는 원판결은 당원과 견해를 같이하여 정당하고, 피고들의 나머지 원고들에 대한 항소는 이유없으니 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제96조,제95조,제89조,제93를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 천경송 정상학

친생자 아닌 자에 대하여 친권을 행사하는 모는 자를 위한 소송행위를 하자면 친족회의 동의를 얻어야 하도록 법정대리권이 제한되어 있으므로 적모가 미성년인 자를 대리하여 소송을 하려면 친족회의 동의가 있어야 한다.
행정처분취소(법인영업세가산세부과처분취소)청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1976.05.14 / 시행일:

【원 고】 쌍용양회공업주식회사
【피 고】 포항세무서장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1975.4.29자로 1975년 수시분 법인영업세 기장신고불성실가산세 금 219,908원을 부과한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1(등기부등본), 2(영수증서), 3(심사청구서), 8(조사서) 각 호증과 을 제2(법인영업세 자진납부계산서), 3(법인영업세 결정결의서), 4(조사서) 각 호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 양회의 제조, 판매 등을 업으로 하는 법인으로서 1974.12.24. 서울 중구 저동 2가 24의1 대한양회공업주식회사를 흡수 합병하여 1975.1.4. 그 변경등기를 하고 그 합병으로 소멸한 위 대한양회공업주식회사의 당해 과세기간 초일인 1974.11.1.부터 위 합병등기일인 1975.1.4.까지의 기간 영입과세표준이 되는 금액의 신고를 1975.2.3.에 함과 동시에 그 과세기간의 영업세액을 자진납부하자 피고는 원고가 영업세법 제26조 제1항 제3호소정의 과세기간 종료 후 20일이 되는 1975.1.24.까지의 기간 내에 위 과세표준이 되는 금액의 신고와 함께 그 영업세를 납부하지 아니하였음을 이유로 원고에 대하여 영업세법 제30조 제1항 제3호 및 같은 법조 제2항을 적용하여 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세 합계 금 219,908원을 부과한 사실을 인정할 수 있고, 이 인정을 달리할 아무런 자료가 없다. 
 그런데 원고는 이 사건 청구원으로서 요컨대 법인의 흡수합병의 경우 합병으로 인하여 소멸한 법인의 영업과 권리의무는 그대로 존속하는 법인에게 포괄적으로 이전수용되어 존속하는 것이니 그 영업을 폐업하는 경우에 해당되지 아니하고, 따라서 그 과세표준이 되는 금액의 신고에 있어서 영업세법 제26조 제1항 제3호가 적용될 수 없고, 같은법 조 제1항 제1호를 적용하여야 하므로 원고의 위 과세표준이 되는 금액은 위 법조 제1항 제1호소정의 기간인 위 합병으로 인하여 소멸한 대한양회공업주식회사의 과세기간종료 후 30일 이내에 이를 신고한 것인즉, 피고가 이에 대하여 영업세법 제30조소정의 가산세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다는 취지의 주장을 함으로 살피건대, 영업세법 제19조 제1항에 의하면, 납세의무가 있는 법인이 합병으로 인하여 소멸한 경우에는 합병 후 존속하는 법인이 합병 후 소멸한 법인에 대한 폐업신고를 하도록 되어 있고, 같은법 제4조 제3항에 의하면, 영업자가 폐업한 경우의 과세기간은 당해 과세 기간 초일부터 폐업한 날까지의 기간으로 한다고 규정되어 있으며, 같은법 제8조 제3항에 의하면, 법인합병의 경우 합병으로 인하여 소멸한 법인에게 부과할 영업세는 합병 후 존속하는 법인에게 부과하도록 되어 있으니 이 사건에 있어서 같은법 제26조 제1항소정의 과세표준이 되는 금액의 신고의무자는 합병 후 존속하는 법인인 원고이고, 위 영업세법의 각 규정에 의하면 법인이 흡수 합병되어 소멸하는 경우 그 영업과 재산이 존속하는 법인에게 포괄적으로 이전 승계된다 할지라도 위 소멸하는 법인의 영업은 일단 영업세법상으로는 같은법 제26조 제1항 제3호의 폐업한 경우로 보아 같은법 제4조 제3항소정의 과세기간종료 후 20일 내에 그 과세표준이 되는 금액을 신고하여야 한다고 해석함이 상당하므로 피고가 원고에 대하여 영업세법 제26조 제1항 제3호를 적용하여 같은법 제30조소정의 가산세를 부과하였음은 적법하다 할 것이고, 원고의 위 주장은 이유 없다고 할 것이다. 
 다음 원고는 이 사건의 경우 1974.12.21.자로 신설 시행된 영업세법 제26조 제1항 제3호의 규정이 적용된다고 할지라도 영업세법상 상법의 명문규정에 위배하면서까지 합병과 폐업을 동일시한다는 규정이 설정된 바 없을 뿐만 아니라 위 영업세법 제26조 제1항 제3호의 규정이 신설되기까지에는 합병의 경우 소멸한 법인의 과세표준신고에 관하여는 같은 법 제26조 제1항 제3호소정의 기간인 30일 이내에 신고하는 것을 관행으로 하여 왔고, 그 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 이상 원고가 위 법 제26조 제1항 제1호 소정의 기간인 30일 이내에 이 사건 과세표준 신고를 한 것은 관행에 의한 행위로서 국세기본법 제18조 제2항의 규정취지에 따라 정당한 것으로 보아야 하므로 원고가 30일 이내에 과세표준신고를 하고 소정의 영업세를 자진납부 하였는데도 굳이 20일 이내에 위 신고 및 자진납부를 아니하였다고 하여 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하다는 취지의 주장을 하나 위 영업세법 제26조 제1항 제3호가 신설 시행되기 전에 법인합병의 경우 소멸한 법인의 과세표준이 되는 금액의 신고를 당시 같은 법 제26조 제1항 제1호에 규정한 30일 이내에 한 것은 1974.12.21.에 신설 시행된 위 법 제26조 제1항 제3호의 규정이 없었기 때문에 그 당시에 시행되고 있던 법규정에 의하였던 것이고, 위 신설된 규정이 시행된 후에도 종전과 같이 같은 법 제26조 제1항 제1호소정의 기간 내에 신고하는 것이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 관행이라고 볼 아무런 자료가 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유 없다고 할 것이다. 
 그렇다면 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다 할 것이고, 그 위법함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 정당하다할 수 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선

법인이 흡수 합병되어 소멸하는 경우 그 영업과 재산이 존속하는 법인에게 포괄적으로 이전 승계된다 할지라도 위 소멸하는 법인의 영업은 일단 영업세법상으로는 같은법 26조 1항 3호의 폐업한 경우로 보아 그 소정기간 내에 과세표준이 되는 금액을 신고하여야 한다.
특수강도피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심부산지방법원 (75고합828 판결)
【주 문】
 원심판결중피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1은 징역 5년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
피고인 2의 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심 구금일수중 130일을피고인 2의 원심형에 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 변호인의 항소이유 요지는 범행의 동기, 가정환경등에 비추어 원심양형은 너무 무거워 부당하다는데 있다.
 먼저피고인 1부분에 대하여 직권으로 살피건대, 부산교도소장작성의 재소사실조회 회보서작성의 의하면 피고인은 강도예비죄로 징역 8월의 형을 선고받고 부산교도소에서 복역타가 만기출소예정일이 1975.9.16.이전인 1975.7.31. 가석방된 사실을 사실을 인정할 수 있고, 이건 범행은 1975.8.15.에 범한 것이어서 이는 위 징역 8월형의 집행종료전의 범행에 해당되어형법 제35조의 누범사유는 아닌데도 원심이 위 전과가 누범에 해당한다고 보아형법 제35조에 의한 누범가중을 하고 있는 것은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당되어 이점에서 동 피고인의 항소이유에 대해 살필 필요없어 원판결은 파기를 면치못한다.
 다음피고인 2부분에 대하여 살피건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 기록에 나타난 모든 정상을 종합하여 보면, 원심의 양형이 부당하다고 인정할 수 없어 동 피고인의 항소는 이유가 없다고 인정되므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 130일을 동 피고인의 원심의 형에 산입한다.
 다음형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결중피고인 1에 대한 부분을 파기하고 다시 판결한다.
피고인 1에 대하여 당원이 인정하는 범죄사실과 증거요지는 증거로 부산교도소장작성의 재소사실조회회보서를 추가하는 외에는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제334조 제2항,제1항에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무
주주명의변경무효확인등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1976.05.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심광주지방법원(74가합157 판결)
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 피고는 원고에 대하여 피고회사 주주명부에 기재된 피고회사 발행의 별지목록 기재 주식에 대하여망 소외 1 명의에서 피고명의로 이행된 1973.6.9.자 명의변경은 무효임을 확인하고, 동 명의변경의 말소절차를 이행하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,4,5,6호증, 을 제2호증의 각 기재내용에 원심증인소외 2의 종언과 당사자변론의 전취지를 모아보면 피고회사 발행의 별지목록기재 주식(이하 본건 주식이라 한다)은 원래망 소외 1의 소유였는데 동인이 1971.12.25. 사망하고 동인의 처인소외 3과 아들들인소외 4,5가 본건 주식을 공동상속하여 원고는 위 상속인들로 부터 1973.6.5. 그들의 피고회사 등에 대한 본건 주식을 양도받아 위 주식의 인도는 위 상속인들이 피고회사와 그당시 본건 주식에 대해 질권을 취득하여 실제로 본건 주식을 점유하고 있던 소외 농어촌개발공사에 대한 본건 주식반환청구권을 양도받아 본건 주식을 적법히 양수받은후 이 양도사실을 1973.10.15. 피고회사와 위 농어촌개발공사에 통지한 사실과 피고회사는 본건 주식이 소유자이던소외 1이 1971.9.6. 현대 피고회사에 대해 부담하고 있던 채무금 15,229,469원을 1972.1.25.까지 갚지 못할때는 위 채무의 변제에 가름하여 본건 주식을 피고회사에 양도한다는 양도증서와 본건 주식을 질물로서 소지하고 있던 위 농어촌개발공사에 대한 주식반환청구권의 양도증을 소지하고 있음을 기화로 위 변제기가 지난 1973.10.26.경 그 일자를 소급하여 1973.6.9. 피고회사 명으로 명의변경절차를 마친 사실을 각 인정할 수 있다.
 원고는 위에서 본바와 같은 본건 주식에 대한 피고회사 앞으로의 명의변경은상법 제341조의 규정에 위반되어 무효이므로 본건 주식의 적법한 양수인으로서 이건 청구에 이르렀다고 주장하고, 피고는 이에 대하여 먼저 원고가 본건 주식을 적법히 양수하였다고 할지라도 피고회사에 대하여 주주의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니 하였으니 피고회사에 대항할 수 있는 적법한 주식의 취득자가 아니라는 취지로 다투므로 과연 원고가 피고회사에 대항할 수 있는 적법한 주식의 취득자인가에 대해서 살피건대,상법 제337조에서 규정한 기명주식이전의 대항요건은 주식을 취득양수한 자가 회사에 대해서 주주로서의 권리, 즉 주주총회에서의 의결권, 신주인수권 또는 이익배당청구권 등의 권리를 행사하고저 할 경우에 회사의 주주명부에 주식양수자(취득자)의 주소나 성명을 기재하지 아니하면 이러한 주주로서의 권리를 행사하고저 할 때 회사가 이를 거절해도 주식의 취득자는 이로서 회사에 대항할 수 없다고 하는 규정이고(소화 35.9.1. 최고재판결, 소화 3.7.6 대심원판결) 주주명부에 기재했다고 해서 창설적효력이 발생되는 것이 아니고 주식의 실질적 취득의 효력에는 영향을 입히는 것이 아니므로 본건과 같이 주식을 적법히 양수한 원고가 후에 판시하는 바와 같이 그 취득의 효력이 없는 피고회사에 대해서 원인이 흠결된 주주명의 변경의 무효확인과 아울러 이의 말소를 구하는 경우(나아가 명의서환청구도 포함)에 위의상법 제337조의 규정은 적용될 수 없다고 할 것이니(명의서환청구나 본건과 같은 무효확인청구는 주식취득자로서의 당연한 권리이다. 소화 8.7.15 대심원판결) 원고가 앞에서 본바와 같이 적법히 본건 주식을 취득하여 주주로서의 회사에 대한 권리행사 아닌 본건과 같은 경우 피고의 이 주장은 그 이유가 없음에 돌아간다 할 것이다.
 한편 앞의 인정사실에 의하면 피고의 본건 주식에 대한 명의변경은상법 제341조의1,2호, 즉 주식을 소각하기 위한 때거나 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때가 아닌 경우의 자기주식취득 경우로서동법 341조 3호에 회사의 권리를 실행함에 있어서 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때의 자기주식취득에 해당한 바 피고회사가소외 1이 동 회사에 부담하고 있는 채무의 확보를 위해서 본건 주식을 동 채무에 가름하여 취득했다고 하더라도 피고회사가소외 1의 본건 주식을 취득하기 위해서는소외 1이 본건 주식 이외에는 어떠한 재산도 없는 경우에 최종적으로 동인 소유의 주식을 취득하여야 되는데 당원이 믿지 아니한 원심증인소외 6의 증언외에는 피고가 본건 주식에 대해 피고회사 명의로 명의변경 당시망 소외 1이 본건 주식외에 재산이 없었다는 증거도 없고 오히려 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제7,8,9호증의 기재에 의하면, 위 명의변경 당시인 1973.10.26.망 소외 1의 상속인인소외 3 명의의 부동산이 있었음을 인정 할 수 있으니 피고의 본건 주식의 취득은동법 제341조의 자기주식취득의 금지 규정에 위배되어 무효라고 할 것이고, 따라서 피고가 본건 주식을 적법히 취득하였음을 전제로 한 1973.6.9.자의 본건 주식에 대한 피고회사 명의의 명의변경은 무효라 할 것이니 이를 이유로 동 명의변경의 무효확인과 아울러 명의변경의 말소절차를 구하는 원고의 본건청구는 이유가 있다고 할 것이다.
 따라서 원고의 이 청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결과를 달리하는 1심판결은 부당하여 취소하고 이 항소는 이유있어 받아들이고, 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 김재주(재판장) 박종택 김응열

가. 주식취득자가상법 337조의 주식이전의 대항요건을 갖추지 아니하면 회사에 대하여 의결권 신주인수권 이익배당청구권등 주주로서의 권리행사를 할 수 없다는 것 뿐이고 주식의 실질적 취득의 효력에는 영향이 없다.
나.상법 341조 3호에서 "회사의 권리를 실행함에 있어서 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때"라함은 채무자에게 회사의 주식이외에는 아무런 재산이 없는 때를 말한다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.05.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원 진주지원(75가합196 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 진양군 지수면 청담리 589의 2 답 673평에 관하여 1951.2.9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차을 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 갑 제4호증의 1,2, 갑 제6호증, 을 제4호증의 각 기재에, 원심증인소외 1,2의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 합쳐보면, 원래 진양군 지수면 청담리 589 답 1,009평은 피고소유 농지로서 원고가 이를 소작하고 있었는데 농지개혁법이 공포시행되자 원,피고는 위 토지에 대한 번잡한 분배관계를 피하기 위하여 원고가 피고로부터 직접 이를 매수하기로 하여 원고는 1951.2.9. 피고로부터 위 토지중 일부인 689평을 당시 정부상환곡을 기준으로 한 대금 구화 17,023환으로 하되 5년간 분할지급하기로 약정하여 이를 매수한 후 즉시 인도받아 자경하여 오다가 1959.2.6. 위 대금을 완급하였는 바, 그 후 위 토지가 분할되어 원고가 매수한 부분은 같은곳 589의 2답 673평으로 되고 현재까지 원고가 이를 자경하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제2호증의 1,2의 각 기재와 원심증인소외 3, 당심증인소외 4의 각 증언은 위 설시증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하며, 을 제1호증의 기재는 위 인정을 번복하기에 부족하고 달리 위 인정을 좌우할 아무런 증거가 없다.
 피고 소송대리인은, 이건 농지가 비자경농지로서 정부에 매수당하고 원고가 이를 국가로 부터 분배받아 상환하는 절차를 피하기 위하여 매매계약을 체결한 것이고, 이는 강행규정인농지개혁법 제25조 및제27조에 위배되는 것이어서 무효의 계약인 것이라 주장하므로 살피건대, 비자경농지는 분배되지 아니할 것을 해제조건으로 정부에 매수된 것인바, 토지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행으로 이건 농지가 분배되지 않기로 하는 조건이 성취되고, 이로 인하여 이건 토지의 소유권이 피고에게 환원된 것이라 할 것인데 피고 스스로가 위 강행규정에 위반한 자로서 원고로부터 이미 위 매매계약으로 인한 대금을 전부 지급받은 마당에 다시 그 계약의 무효를 주장하여 이건 토지의 소유권을 차지하기 위하여 하는 위와 같은 주장은 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로서 피고는 원고에 대하여 약속을 이행함이 합당하다 할 것이므로 위 계약의 무효를 주장하는 피고의 주장은 받아들일 수 없다 할 것이다.
 다음, 피고 소송대리인은 위 계약이 유효하다 하더라도 대금지급기일에 대금지급이 없어 그때에 위 계약은 자동실효된 것이라는 취지로 주장하나 이건 계약은 1951.2.9 체결되어 매매대금은 5년간 분할지급하기로 약정하였는데 그후인 1959.2.6. 동 대금을 모두 지급한 것은 사실이나 위 계약에 있어 대금지급기일인 5년후인 1956.2.9.까지 대금의 지급이 없으면 자동실효되는 것으로 약정되었다 볼 아무런 자료가 없는 이건에서 그후 피고가 위 계약의 해제의 의사표시를 하였다던가 달리 특단의 사유가 없는한 동기일에 대금이 지급이 없었다는 사유만으로 그때에 당연히 위 계약이 자동실효되었다 할 수 없고, 앞서본 바와 같이 오히려 피고는 위 계약이 유효함을 전제로 1959.2.6. 동 대금전액을 수령하였으므로 위 주장도 이유없다.
 그렇다면 피고는 원고에게 이건 토지에 관하여 1951.2.9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 그 의무이행을 구하는 원고의 이건 청구는 그 이유있어 이를 인용하여야 할 것인바 이와 같은 취지로 판단한 원판결에 대한 항소는 이유없어민사소송법 제384조,제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

농지개혁법시행전의 이건 농지의 소유자이던 피고가 동법시행후 비자경농지이던 이건 농지의 정부 매수를 피하기 위하여 원고와 간에 매매계약을 체결하고 대금전액을 지급받았다면 그후 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법에 의하여 이건 농지의 소유권이 피고에게 환원된 지금에 와서 위 매매계약이 농지개혁법에 저촉되어 무효라고 주장함은 신의성실의 원칙에 위배된다.
토지인도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.05.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심대전지방법원 홍성지원(75가합383 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 충청남도 당진군 우강면 세류리 119의 8 답 683평을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】 청구취지 기재 토지에 관하여, 1975.4.25. 대전지방법원 당진등기소 접수 제4104호로서 1974.8.30. 경락허가결정을 원인으로한 원고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 위 토지를 피고가 점유하고 있는 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 피고는 위 토지는 피고의 소유로서 피고의 채권자인 소외 농업협동조합중앙회의 신청에 의한 위 토지에 대한 강제경매절차에서 채무자겸 물건소유자인 피고에게 경매기일의 통지도 없이 경매법원이 원고에게 한 경락허가결정은 위법이므로 원고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 항쟁하나, 원고의 주장사실이 사실이라 하더라도 그 사유만으로 위 경락허가결정이 당연무효라고 할 수 없고 나아가 위 경락허가결정이 무효라고 인정할 아무런 자료가 없으므로 위 항쟁은 이유없다.
 그렇다면 피고는 위 토지를 점유할 수 있는 권원에 대한 다른 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 원고에게 위 토지를 인도하여 줄 의무가 있다 할 것이므로 그 의무이행을 바라는 원고의 본소청구는 이유있으므로 인용하고, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 최종영 김연호
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 진병추
【피고, 상고인】 지경덕
【승계참가인, 피상고인】 이호삼 외 3명
【원 판 결】서울고등법원 1975.12.5. 선고 74나392,75나1576,2186 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 상고이유 제1점에 대하여,
 원심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면이 사건 경기 시흥군 서면 광명리 산 46 임야는 원래 같은 곳 산 47 임야와 합필되여 같은 곳 41의 2전으로 지번과 지목이 변경된 뒤 이에서 같은곳 41의 6 토지가 분할된 것이라는 원판시 인정사실을 인정하지 못할 바 아니므로 사실관계가 이렇다면 이 사건 임야는 위와 같이 합필되므로서 그 임야대장에서 말소되어야 했을 것인데 남아있는 것을 기화로 하여 원판시와 같이 소유권보존등기가 경료된 것은 위 41의 6 토지에 대하여 경료된 소유권보존등기와의 관계에 있어서 결국 동일 토지에 대한 중복등기로서 말소되어야 할 것이라는 원심판단은 정당하다 할 것이다.
 원판시 내용에 계수상 어긋나는 점이 있다 하더라도 원판결의 결론에는 영향이 없는 사항으로 보여지고 누구가 어느때 위와 같이 토지의 합필신청을 하여 관계공부가 정정되었는 것까지를 밝히지 아니하였다 하여 심리미진의 잘못있는 경우에 해당한다 할 수 없고, 소론 을 제2호증이 위와 같은 토지의 합필사실을 부인할 자료가 된다고도 볼 수 없거니와 원심 채택증거에 의하여 원판시 사실이 인정되는 이상 을 제2호증에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 원판결의 결과에 영향을 미친다고는 볼 수 없고 그밖에 논지가 말하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 위법있다고 볼 수 없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 상고논지는 원심과는 증거에 대한 가치판단을 달리하거나 원심이 채택하지 아니한 증거를 곁들여 위에서 본바 원판시 토지 합필에 따른 중복등기 사실의 인정을 잘못되었다는 것으로서 원심의 그 채택증거에 의한 사실인정은 적법함에 비추어 원심의 증거취사 및 사실인정에 관한 전권사항을 비의함에 귀착되는 논지는 이유없는 것이고 원심이 피고의 소론 기록취지 신청을 채택하지 아니하였다 하여도 이는 원심의 재량사항에 속할 뿐 심리미진의 허물있는 때로 되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

합필되므로서 말소되어야 했을 임야가 임야대장에 그대로 남아 있는 것을 기화로 소유권보존등기가 경료된 것은 합필되어 지번과 지목이 변경된 뒤이어서 분할된 같은 토지에 대하여 소유권보존등기와의 관계에 있어서 결국 동일 토지에 대한 중복등기로서 말소되어야 한다.
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 김기정
【원고, 피상고인】 진순자 외 3명 소송대리인 변호사 김용달
【피고, 상고인겸 피상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 김창규
【원 판 결】서울고등법원 1976.1.14. 선고 75나1419 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고 김기정 및 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심은 거시증거를 종합하여 원고 김기정이 축전차에 편승한 것은 채탄계장의 양해하에 된 것이지만 동편승이 화물운반에 부득이한 경우로 인정되지 않는다고 판단하였다. 이 판단의 조치에 소론과 같은 잘못이 없다.위 축전차가 사람을 운반하는 시설이 아니라는 것이니광산보안법시행규칙 123조에 의해 운전에 관계되는 자 이외에는 이에 편승할 수 없는 것이므로 소론과 같이 보안과장의 양해하에 편승하였다 하더라도 동인에게 과실이 없다할 수 없으니논지는 이유 없다.
 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판결 거시증거를 종합하여피고 공사임금규정 24조에 상여금을 경영성적에 따라 연4회 1회에 통상임금의 100퍼센트 이내를 줄 수 있다. 다만 상공부장관의 승인을 얻어 지급한다라고 규정되어 있고노동조합법 36조에 의하여 임금규정보다 우선 적용되는 사고당시 유효하던 단체협약 17조에는 피고 공사는 경영성적에 따라 연4회, 1회에 통상임금의 100퍼센트 이내의 상여금을 준다고 되어 있을 뿐 아니라 피고 공사는 이 사고당시 실제로 위 규정에 따라 연4회씩 상여금을 지급하여 왔다는 사실을 인정하였는데 기록에 비추어 보니 그 사실이 공인되고 잘못된 점이 발견되지 않는다.
그러므로 원고의 손해는 위 사고당시의 수입을 기준으로 하여 산정하여야 할 것인데 사고당시 앞으로 피고 공사가 위와 같은 상여금을 지급할 수 없게 될 것이라는 특별한 사정이 기록상 엿보이지 않으니 위 원고는 장차도 적어도 종전과 같은 금액의 상여금을 지급받을 수 있다고 본건 사고 당시 예견할 수 있다고 볼 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 다른 견해에서 원심을 공격하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

가. 축전차에는광산보안법시행규칙 123조에 의해 운전에 관계되는 자 이외에는 편승할 수 없는 것이므로 운전에 관계되지 아니하는 자가 보안과장의 양해하에 편승하였다 하더라도 동인에게 과실이 없다 할 수 없다.
나. 피고 대한석탄공사가 본건 사고 당시 단체협약 17조 피고 공사 임금규정 24조에 따라 연 4회씩 지급하여 온 상여금을 지급할 수 없게 될 것이라는 특별한 사정이 없는 한 피해자는 장차도 적어도 종전과 같은 금액의 상여금을 지급받을 수 있다고 예견할 수 있다고 볼 것이다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 금병훈
【원 판 결】부산지방법원 1975.5.30. 선고 75노339 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 1심판결에 의하면 피고인은 건물을 신축하는 건축주로서 피해자 홍영재와 도급계약을 체결하고 수급자인 홍영재가 건축공사를 하게 된 바 피고인이 위 수급인에게 지급한 채무 400만원에 대한 담보조로 양인간에 피고인 소유인 부산진구 대연동 1723 가옥 1동의 매매계약을 체결하고 등기명의는 그대로 피고인 명의로 보유한 채 그 처분권한을 위임하는 각서를 교부한 바, 그후 피고인과 위 홍영재간에 위 가옥을 매도하여 그 매매대금중 100만원을 위 홍영재에게 지급하기로 합의하였으므로 동 가옥을 매각하였으면 위 홍영재에게 100만원을 지급할 의무가 있음에도 불구하고, 동 가옥을 1973.6.29 475만원에 매각하였음에도 불구하고, 그 중 100만원을 위 홍영재에게 지급하지 않고 임의 소비하므로써 그 임무에 위배하여 동인에게 동액상당의 손실을 가하였다는 취지의 사실을 인정한후 이를 배임죄로 처단하였고 원심은 이를 적법하다 하여 피고인의 항소를 기각하였다.
그러나 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라 할 것이므로 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무에 속하는 경우라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라 하더라도 이는 타인의 사무를 처리하는 자라고는 볼 수 없다 할 것이다.
 이 사건에 있어서 원심이 유지한 1심판결이 인정한 사실에 의하면 피고인은 위 가옥을 매각한 금원중에서 100만원을 위 홍영재에게 지급할 의무만을 부담하였다는 것이므로 피고인의 위 금원의 지급의무는 단순한 채권적인 급부의무에 불과하여 피고인의 사무에 속한다 할 것이니 위 지급의무가 있다하여 피고인을 위 홍영재의 사무처리를 담당한 자라고는 볼 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조치는 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 경우라 할 것이므로 단순한 채권적인 급부의무에 불과한 금원의 지급의무만을 부담하는 경우와 같이 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무에 속하는 경우라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라 하더라도 이는 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 대한민국 소송대리인 변호사 윤재원 
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4명
【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 6 외 12명 소송대리인 변호사 김평수
【원 판 결】 광주고등법원 1974.11.28. 선고 73나206 판결
【주 문】
 원고의 피고 8을 제외한 나머지 피고들에 대한 상고와 피고 6, 동 사단법인 대한보관협회, 피고 8, 동 피고 9, 동 피고 10, 동 피고 11, 동 피고 12, 동 피고 13, 동 피고 14, 동 피고 15, 동 피고 16, 동 피고 17, 동 사단법인 대한곡물협회의 상고를 모두 기각한다. 원판결 중 피고 8에 대한 원고 패소부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고 8에 대한 부분을 제외하는 원고의 부담으로 하고, 피고들의 상고로 인하여 생긴 것은 동 피고들의 각 부담으로 한다. 

【이 유】 먼저 피고 8을 제외한 나머지 피고들에 대한 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 
 증거의 취사와 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인바, 원판결이 거시하고 있는 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치에 위법이 있다 할 수 없으며, 원심판시 원고의 과실이 본건 양곡보관자의 양곡횡령으로 인한 원고의 손해발생 및 그 액의 확대에 가공된 것이라는 취지의 원심판단은 정당하고 그 과실상계조치에 과실경중에 관한 교량을 그르치어 원고의 과실을 과다하게 참작한 위법이 있다 할 수 없고, 위 양곡보관자를 위한 보증인인 피고들에 대하여 원고가 그 보증채무의 이행을 구하는 본건에 있어서 원심이 위와 같은 과실을 참작하여 보증채무의 역을 정하였다 하여 거기에 연대보증 또는 보증채무의 부종성에 관한 법리나 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 또 원심이 소외인이 부정착복한 나맥 6,070가마니의 정맥 300그램 중 과실상계와 나맥 4,406가마니 가운데 2,232가마니는 피고들이 변상한 금 4,000,000원으로 1969년도 나매가격에 의하여 충당 변제되었다고 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 증거없이 변제사실을 인정한 위법도 없으므로 논지는 모두 이유 없다. 
 다음 원고 소송수행자의 피고 8에 대한 상고이유를 판단한다. 
 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 피고 8이 그가 보관하고 있던 정부양곡 갱인 6,270가마니 25킬로그램을 횡령착복한 사실을 확정한 다음, 동 피고가 위와 같이 부정행위를 하는 기간 동안 원고 산하 도(道) 재무관이 양곡보관자인 동 피고에 대하여 수시 재고품검사 등 적절한 조치를 취하지 아니한 것은 잘못이고 또 원고의 관계공무원에 대한 감독불충분의 과실도 있으니 이와 같은 원고의 과실을 참작하면, 동 피고의 원고에 대한 손해배상 범위는 이를 갱인 4,180가마니로 한정함이 상당하다고 판시하고 있는 바, 원심판시 사실과 같이 정부양곡 보관자인 피고 조우현이 자기에 대한 도 재무관의 양곡보관관리에 관한 감시가 소홀하다하여 그 틈을 이용하여 스스로 부정행위를 저지른 것이라면 그 부정행위를 감행한 동 피고로서는 원고에 대하여 자기의 불법행위를 막지 못한 과실이 있다고는 주장하지 못할 것이며 따라서 본건과 같은 경우에 있어서는 동 피고의 책임을 용서할 사정이 없다 할 것이므로 위와 같은 원고의 과실은 부정행위자인 동 피고에 대한 관계에 있어서는 과실상계의 사유가 될 수 없다고 보는 것이 상당하다고 할 것이니 만큼 원심이 피고 8에 대하여 원고의 과실을 참작한 것은 필경 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 동 피고에 대한 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 동 피고 8에 대한 원고 패소부분은 파기됨을 면치 못할 것이고 이 부분에 대한 논지는 이유 있다. 
 피고들(피고 1 동 2 동 3 동 4 동 5 제외) 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원심이 원고와 피고 8, 소외인 사이에 그 판시와 같은 정부양곡보관 및 동 가공도급계약이 체결되고 피고 8, 소외인의 위 계약상의 채무를 그 판시 각 피고들이 그 판시와 같이 연대하여 보증한 사실과 피고 8, 소외인이 그 판시와 같은 불법행위를 하므로서 원고에게 그와 같은 손해를 입힌 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있거나 심리미진 이유불비 또는 석명권행사의무를 다하지 아니한 위법이 있음을 찾아볼 수 없고, 위에서 본 바와 같은 원고의 과실을 참작하여 피고 8을 제외한 나머지 피고들의 보증채무액을 정한 조치에 원고 과실을 과소하게 평가참작한 잘못도 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 원고와 피고 8을 제외한 나머지 피고들에 대한 각 상고와 피고 6, 동 사단법인 대한보관협회 피고 8 동 피고 9동 피고 10 동 피고 11 동 피고 12 동 피고 13 동 피고 14 동 피고 15 동 피고 16 동 피고 17 동 사단법인 대한곡물협회의 상고를 각 기각하고 원판결중 피고 8에 대한 원고 패소부분을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하고 상고비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고 8에 대한 부분을 제외하고는 원고의 부담으로 하고 피고들의 상고로 인하여 생긴 것은 동 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

정부양곡보관자가 부정행위를 저지른 경우에 국가에 대하여 자기의 불법행위를 막지 못한 과실이 있다고 주장할 수 있는지 여부와 위와 같은 국가의 과실이 과실상계사유가 될 수 있는지 여부

정부양곡보관자가 자기에 대한 도 재무관의 양곡보관관리에 관한 감시가 소홀한 틈을 이용하여 스스로 부정행위를 저질은 경우에는 그 부정행위를 감행한 자로서는 국가에 대하여 자기의 불법행위를 막지 못한 과실이 있다고는 주장하지 못하고 또 이와 같은 국가의 과실은 부정행위자에 대한 관계에 있어서는 과실상계의 사유가 될 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조성기
【피고, 피상고인】 충청남도
【원 판 결】 서울고등법원 1975.1.15. 선고 73나1488 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결이 확정한 사실에 의하면 국가로부터 본건 하천의 관리위임을 받은 피고는 1965.9.8 원고 소유인 본건 토지들을 본건 하천의 하천구역으로 지정 고시하였다는 것으로서 하천법 제74조의 규정에 의하면 행정청의 위와 같은 적법행위로 인하여 손실을 받은 원고는 위 규정의 정한바에 따라 손실보상을 청구할 수 있을 뿐인 바 동법에 의한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 토지수용 위원회에 재결을 신청할 수 있을 뿐이며 동법조 제3항 소정 재결을 신청할 수 있다 함은 재결신청을 하고 아니하는 권능을 규정한 것일뿐 민사소송으로 그 손실의 회복을 청구할 수 있다는 법리가 아님이 명백하여 이와 견해를 같이한 취의인 원판결 판단에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규