특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)(예비적죄명:조세범처벌법위반)·조세범처벌법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2018.08.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김성동(기소), 이의경(공판)
【변 호 인】 변호사 허형욱 외 1인
【원심판결】 서울남부지방법원 2017. 11. 30. 선고 2017고합346 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인에 대한 부분(이유무죄 부분 제외)을 파기한다. 
 피고인은 무죄.
 이 판결의 요지를 공시한다. 

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원심은 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점에 대하여는 무죄(이유무죄)로 판단하고, 예비적 공소사실인 조세범처벌법위반의 점에 대하여는 유죄로 판단하였는데, 피고인이 원심판결의 유죄 부분에 대하여만 항소를 제기하였고 검사는 항소를 제기하지 아니하였다. 
 이러한 경우 위 이유무죄 부분도 항소심에 이심되기는 하나 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상에서 벗어났다고 보아야 하므로, 위 이유무죄 부분에 관하여는 원심판결의 결론에 따르기로 하고 다시 판단하지 아니한다.
2. 항소이유의 요지(사실오인, 법리오해)
공소외 1은 그 명의로 사업자등록이 되어 있지 아니하여 피고인에게 물품을 공급하면서도 세금계산서를 발행해 줄 사업자로 ○○○, △△△△, □□□(이하 ‘○○○ 등’이라 한다)을 소개해 주었는바, 피고인은 물품을 공급받고 ○○○ 등으로부터 신용카드매출전표를 수령하였다. 부가가치세법 관련 규정에 의하면, ○○○ 등은 신용카드매출전표로 세금계산서 발행을 대체하여 세금계산서 발급의무를 면제받는 사업자에 해당한다. 
 그런데도 원심이 피고인이 공소외 1과 통정하여 세금계산서를 발급받지 아니하였다는 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 
3. 판단
가. 예비적 공소사실의 요지
 피고인은 2015. 7. 1.경 서울 용산구 (주소 생략)에 있는 주식회사 ◇◇◇◇◇ 사무실에서 공소외 1로부터 약 19,356,800원 상당의 컴퓨터 부품을 구입하면서 세금계산서를 받지 않은 것을 비롯하여 원심 판시 별지 범죄일람표 3. 기재와 같이 2016. 6. 28.경까지 총 374회에 걸쳐 합계 약 6,203,434,887원 상당의 컴퓨터 부품을 구입하면서 세금계산서를 받지 않았다. 
 이로써 피고인은 공소외 1과 통정하여 총 6,203,434,887원 상당의 세금계산서를 발급받지 아니하였다.
나. 예비적 공소사실에 대한 판단
1) 세금계산서를 발급받아야 하는 사람인지 여부
구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제1항이 규정하고 있는 '부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자'라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 자만을 의미하는 것이지 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니고, 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하나 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하지 아니하는 자와, 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하나 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하지 아니하는 자의 어느 쪽도 위 죄가 요구하는 신분의 요건을 충족시키지 못하고 있으므로 죄가 되지 아니한다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결 참조). 
 위 법리에 따르면 피고인이 조세범 처벌법 제10조 제2항 제1호에 규정된 세금계산서를 발급받지 아니한 경우에 해당하기 위해서는 피고인에게 물건을 공급한 공소외 1이 부가가치세법상 사업자로 등록되고 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 사람이어야 할 것이다. 
 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 공소외 1은 부가가치세법상 사업자등록을 하지 않았기 때문에 피고인에게 컴퓨터 부품 등을 공급하면서 자신 명의로 세금계산서를 발급해 줄 수가 없었던 사실, 이에 피고인은 공소외 1에게 세금계산서를 발급해 줄 수 있는 거래업체를 요구하여 공소외 1로부터 ○○○ 등을 소개받아 ○○○ 등의 명의로 된 신용카드매출전표를 발행받은 사실이 인정된다. 이러한 사실관계에 따르면 공소외 1은 조세범 처벌법에서 규정한 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 사람이 아니므로, 피고인으로서는 공소외 1로부터 세금계산서를 발급받을 수 없었다. 
 따라서 피고인에게 세금계산서 미수취로 인한 조세범처벌법위반의 책임을 물을 수는 없다. 
2) 신용카드매출전표로 세금계산서를 갈음할 수 있는지 여부
 가) 앞서 본 바와 같이 피고인에게 물품을 공급한 것은 공소외 1이고 ○○○ 등은 세금계산서 발급을 위한 명의상 업체에 불과하므로, 앞서 본 법리에 의하면 ○○○ 등은 부가가치세법상 사업자로 등록되었으나 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하지 아니하여 조세범 처벌법상 세금계산서 미발급 또는 미수취 범행의 신분 요건을 충족하지 못한다. 
 나) 다만 피고인은 ○○○ 등으로부터 신용카드매출전표를 발급받은 이상 세금계산서 수취의무가 면제된다고 주장하고 있으므로, 피고인이 ○○○ 등으로부터 물품을 공급받아 신용카드매출전표를 발급받은 것을 전제로 위 주장의 당부를 판단한다. 
■ 부가가치세법제32조(세금계산서 등)① 사업자가 재화 또는 용역을 공급(부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역의 공급은 제외한다)하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 적은 계산서(이하 "세금계산서"라 한다)를 그 공급을 받는 자에게 발급하여야 한다.1. 공급하는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭2. 공급받는 자의 등록번호. 다만, 공급받는 자가 사업자가 아니거나 등록한 사업자가 아닌 경우에는 대통령령으로 정하는 고유번호 또는 공급받는 자의 주민등록번호3. 공급가액과 부가가치세액4. 작성 연월일5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항제33조(세금계산서 발급의무의 면제 등) ② 제32조에도 불구하고 대통령령으로 정하는 사업자가 제46조제1항에 따른 신용카드매출전표 등을 발급한 경우에는 세금계산서를 발급하지 아니한다.제46조(신용카드 등의 사용에 따른 세액공제 등) ① 일반과세자 중 주로 사업자가 아닌 자에게 재화 또는 용역을 공급하는 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업을 하는 사업자(법인사업자와 직전 연도의 재화 또는 용역의 공급가액의 합계액이 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 개인사업자는 제외한다)와 간이과세자가 부가가치세가 과세되는 재화 또는 용역을 공급하고 제34조제1항에 따른 세금계산서의 발급시기에 「여신전문금융업법」에 따른 신용카드매출전표, 「조세특례제한법」 제126조의3에 따른 현금영수증 또는 그 밖에 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 것(이하 이 조에서 "신용카드매출전표 등"이라 한다)을 발급하거나 대통령령으로 정하는 전자적 결제 수단에 의하여 대금을 결제받는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 금액(연간 500만원을 한도로 한다)을 납부세액에서 공제한다. 1. 음식점업 또는 숙박업을 하는 간이과세자의 경우: 발급금액 또는 결제금액에 2퍼센트(2018년 12월 31일까지는 2.6퍼센트로 한다)를 곱한 금액 2. 제1호 외의 경우: 발급금액 또는 결제금액에 1퍼센트(2018년 12월 31일까지는 1.3퍼센트로 한다)를 곱한 금액③ 사업자가 대통령령으로 정하는 일반과세자로부터 재화 또는 용역을 공급받고 부가가치세액이 별도로 구분되는 신용카드매출전표 등을 발급받은 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우 그 부가가치세액은 제38조제1항 또는 제63조제3항에 따라 공제할 수 있는 매입세액으로 본다. 1. 대통령령으로 정하는 신용카드매출전표 등 수령명세서를 제출할 것 2. 신용카드매출전표 등을 제71조제3항을 준용하여 보관할 것. 이 경우 대통령령으로 정하는 방법으로 증명 자료를 보관하는 경우에는 신용카드매출전표 등을 보관하는 것으로 본다. ■ 부가가치세법 시행령제71조(세금계산서 발급의무의 면제 등) ② 법 제33조제2항에서 "대통령령으로 정하는 사업자"란 제88조제5항에 따른 일반과세자를 말한다.제88조(신용카드 등의 사용에 따른 세액공제 등) ⑤ 법 제46조제3항에서 "대통령령으로 정하는 일반과세자"란 다음 각 호에 해당하지 아니하는 사업을 경영하는 사업자를 말한다. 1. 목욕·이발·미용업 2. 여객운송업(「여객자동차 운수사업법 시행령」 제3조에 따른 전세버스운송사업은 제외한다) 3. 입장권을 발행하여 경영하는 사업 4. 제35조제1호 단서의 용역을 공급하는 사업 5. 제35조제5호 단서에 해당하지 아니하는 것으로서 수의사가 제공하는 동물의 진료용역 6. 제36조제2항제1호 및 제2호의 용역을 공급하는 사업
 위 각 규정에 의하면, 부가가치세법 시행령 제88조 제5항에 따라 목욕·이발·미용업 등에 해당하지 않는 일반과세자가 여신전문금융업법에 따른 신용카드매출전표를 발급한 경우에는 부가가치세법 제33조 제2항에 따라 세금계산서 발급 및 수수의무가 면제되고 위 신용카드매출전표가 세금계산서의 역할을 한다고 해석된다. 
 그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 컴퓨터 부품 등을 공급받으면서 공소외 1의 소개로 목욕·이발·미용업 등에 해당하지 않는 일반과세자인 ○○○ 등으로부터 여신전문금융업법에 따른 신용카드매출전표를 발급받았던 사실을 인정할 수 있으므로, ○○○ 등은 세금계산서 발급의무가 면제되고 그로부터 물품을 공급받은 피고인으로서는 신용카드매출전표를 발급받음으로써 세금계산서 수취의무가 면제된다고 할 것이다. 
 3) 소결론
 그렇다면 피고인이 공소외 1로부터 컴퓨터 부품 등을 공급받으면서 세금계산서를 발급받지 않았다고 하더라도 공소외 1과 통정하여 이를 발급받지 않았다고 할 수 없고, 설령 ○○○ 등으로부터 물품을 공급받았다고 하더라도 그 명의로 신용카드매출전표를 발급받은 이상 세금계산서를 발급받아야 하는 의무가 면제된다. 
 이와 다른 전제에 선 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다. 
4. 결론
 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】 피고인에 대한 예비적 공소사실의 요지는 위 제3의 가.항과 같은바, 이는 위 제3의 나.항에서 살펴 본 바와 같이 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대웅(재판장) 이완희 위광하