군무이탈·특수절도·초병수소이탈 (형사, 고등군사법원)
공포일: 2005.11.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검찰관
【검 찰 관】 대위 채희석
【변 호 인】 군법무관 대위 김용희(국선)
【원심판결】 제36사단 보통군사법원 2005. 6. 30. 선고 2005고6 판결
【변 론】거침
【주 문】
검찰관의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
검찰관의 항소이유는 피고인들이 경계근무를 각각 5시간, 3시간 30분을 앞둔 상태에서 부대를 이탈함으로써 지정된 근무시간까지 경계근무 장소에 임하지 못하게 되었는데 원심이 이를 초병의 신분을 취득하지 못하였으므로 피고인들은 초병수소이탈죄의 주체가 될 수 없다고 하여 무죄를 선고하였는 바, 이는 초병의 개념 및 초병수소이탈죄의 구성요건에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
 (1) 이 부분 공소사실의 요지 및 그에 대한 원심의 판단
이 부분 공소사실의 요지는 피고인1은 2005. 5. 24. 18:30부터 20:00까지,피고인 2는 같은 날 17:00부터 18:30까지 각 소속대의 위병소 경계근무명령을 받았음에도 불구하고 2005. 5. 24. 13:30경 군무를 기피할 목적으로 소속대 막사 옆 향방교장의 열려진 출입문을 통하여 중대 숙영지를 이탈함으로써 지정된 시간 내에 수소에 임하지 아니하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은군형법 제28조 후단의 초병수소이탈죄는 진정신분범으로서 수소 배치명령만 받은 자는 초병이 아니고 명령을 받은 후 그 명령의 내용에 따라 지정시간에 지정된 장소에서 근무를 개시함으로써 비로소 초병이 되는 것이므로(1966. 5. 6. 선고 66고군형항22 판결), 경계근무를 각각 5시간, 3시간 30분을 앞둔 피고인들이 부대를 이탈함으로써 지정된 근무시간까지 경계근무 장소에 임하지 못하게 되었다고 하더라도 초병의 신분을 취득하지 못한 피고인들은 초병수소이탈죄의 주체가 될 수 없다고 하여 무죄를 선고하였다.
 (2) 당심의 판단
초병수소이탈죄는 초병이 부대의 눈과 귀로써 자신의 임무를 저버리고 수소를 이탈하거나 배치 받은 수소에 임하지 아니하는 직무위배행위를 벌하는 것으로 본죄의 보호법익은 경계근무의 안전성이며 본죄가군형법 제28조 후단의 지정된 시간 내에 수소에 임하지 아니하는 행위까지 벌하는 것은 초병의 근무교대를 확실하게 함으로써 경계근무의 안정성을 더욱 보호하기 위함이라 할 수 있다. 또한 여기에서의 수소는 초병이 경계근무를 서고 있는 장소로 초소의 개념과 동일하다고 판단된다.
검찰관의 항소이유서 및 육군고등검찰부의 의견서에 의하면 초병은 ‘경계를 그 고유의 임무로 하여 수지, 수해 또는 수공에 배치된 자’(군형법 제2조 제3호)를 의미하는 바, 여기에서 ‘배치’라는 개념은 경계근무 대상자를 현실적으로 수소에 위치시켜 경계근무가 개시된 경우에만 한정할 것이 아니라, 경계근무를 위하여 근무자를 배정한 후 근무명령에 지정된 시간이 도래하여 일응 배정된 근무자가 근무시간 현재 지정된 수소에 임하고 있다고 인식되는 상태(광의의 배치)를 포함하는 개념이라고 할 것이며 원심이 인용한1966. 5. 6. 선고 66고군형항22 판결은 1981. 4. 17. 법률 제3443호로군형법 제28조가 개정되어 ‘지정된 시간내에 수소에 임하지 아니한 때’가 삽입되었으므로 달리 판단할 여지가 있다는 것이다. 이후1985. 4. 18. 선고 육군 85고군형항59 판결은 현실로 경계근무를 임하지 않더라도 경계근무명령을 받은 자는 지정된 근무시간이 도래함으로써 초병의 신분을 취득한다는 취지로 설시하고 있으므로 본 사건의 경우와 같이 근무명령을 받고 자신의 근무일정을 잘 알고 있는 상태에서 근무를 앞두고 군무이탈을 함으로써 지정된 시간에 수소에 임하지 아니한 피고인들의 경우 초병의 신분을 취득한다고 봄이 타당하다고 주장한다.
살피건대, 1981. 4. 17. 법률 제3443호로군형법 제28조가 개정되어 ‘지정된 시간내에 수소에 임하지 아니한 때’가 삽입되었고 이에 대해 국회회의록에서는 특별한 사항이 나타나지 아니하고, 다만 개정이유에서 ‘지정된 시간내에 수소에 임하지 아니한 경우에도 수소이탈죄와 같이 처벌함.’이라고만 명시되어 있다. 입법적 해결은 별론으로 하더라도군형법 제28조는 초병만이 범죄의 주체가 될 수 있는 진정신분범으로서 규정되어 있으므로 ‘초병근무명령을 받은 후 지정된 시간내에’로 임의로 확장해석 할 수는 없을 것이다. 처벌의 필요성은 인정되지만 초병의 의미에 있어 초병에 초병근무명령을 받은 자까지 포함된다고 보는 것은 유추라 할 것이므로 이는 죄형법정주의에도 어긋나는 해석이라 할 것이다. 당심에서 원심판결과 피고인 소속부대의 사실조회 등을 종합하여 판단컨대, 초병은 초병근무명령을 받고 근무시간을 확인한 후 근무시간이 도래하여 경계근무자가 복장을 갖추고 수소에 임한다는 인식과 경계근무감독자 및 제3자가 보았을 때 근무에 임하려 한다는 상황이 존재하여야 하고 본죄의 보호법익을 초병의 근무교대를 확실하게 함으로써 경계근무의 안전성을 더욱 보호하기 위함이라 한다면 다른 근무자를 교체할 시간적 여유가 없는 상황에 까지 이르러야 한다고 볼 것이다. 또한 원심 검찰관이 인용한1985. 4. 18. 선고 육군 85고군형항59 판결은 기동매복경계근무형태(밀어내기식근무형태)를 상정한 경우이므로 본건과 같은 위병소 근무형태에는 적용하기 힘들다 할 것이다. 피고인들이 근무하던 부대인 제107연대 2대대 5중대에서 위병소 근무와 관련하여 사실조회 회신한 내용에 의하면 위병소 근무명령서 작성은 근무투입 72시간 전에 작성되며 근무실시 36시간 전에 알림판에 게시 후 본인이 확인 서명하게 되어 있음을 알 수 있고, 내무실에서 근무투입 15분전에 복장을 착용하고 지휘통제실로 이동, 주간에는 작전장교, 정보장교, 보안담당관에게 총기를 휴대하고 경계근무용 공포탄 10발 수령 후 근무복장 확인 및 신고하며, 야간근무자는 17:30 - 18:00 사이에 당직사령에 의한 근무자 신고 및 복장 확인, 근무명령서와 근무자 일치여부 확인, 지시사항 전파 후 지휘통제실에 총기 통합보관 및 해당시간대에 근무 투입하는 상황임을 알 수 있다.
따라서 본 사건의 경우 원심이 적법하게 채택한 증거 및 사실조회 회신서에 의한 바와 같이 통상적으로는 근무전날 점호 후 중앙게시판에 가면 근무자 명단을 확인할 수 있었으나 본 사건 당시에는 부대에 기동타격대 사격훈련이 있었기 때문에 사건 당일인 2005. 5. 24. 07:30경에 근무명령이 나와서 피고인1은 07:50경에,피고인 2는 07:35경에 자신의 근무를 확인하였음을 알 수 있으며(수사기록 198쪽, 202쪽) 본 사건 위병소 근무의 경우 주간에는 내무실에서 근무투입 15분전에 복장을 착용하고 지휘통제실로 이동, 작전장교, 정보장교, 보안담당관에게 총기를 휴대하고 경계근무용 공포탄 10발 수령 후 근무복장 확인 및 신고한 시점부터 야간근무자는 17:30 - 18:00 사이에 당직사령에 의한 근무자 신고 및 복장 확인, 근무명령서와 근무자 일치여부 확인한 시점부터 최소한 초병에 임한다는 주관적 인식과 객관적 상황에 이르러 초병의 신분을 취득한다고 해석함이 타당하다고 보여 진다.
따라서 피고인들이 원심 판시 공소사실과 같이 5시간, 3시간 30분전에 군무이탈하여 지정된 시간에 초소에 임하지 않은 행위는 초병의 신분을 취득하기 전의 행위이므로 구성요건에 해당되지 않는다고 보며 초병의 신분취득시기를 검찰관의 주장처럼 배치의 개념을 넓게 해석한다면 처벌의 필요성 때문에 죄형법정주의, 특히 유추해석금지의 원칙에 어긋나 피고인에게 불이익한 결과를 초래할 것이다. 또한 본 사건의 경우 피고인1은 무릎통증으로,피고인 2는 허리디스크로 당시 훈련에 열외 되어 위병소 근무명령을 받고 명령서에 서명을 한 상태에서 2005. 5. 24. 11:00 - 12:30까지 함께 근무선 것을 기회로 군무이탈을 공모하고 당일 13:30에 군무이탈을 실행한 것을 알 수 있고(수사기록 178쪽, 186쪽), 앞으로 다가올 근무에 대하여 까지 생각할 상황이 아니었다고 볼 수 있어(공판기록 69쪽) 피고인들에게 초병수소이탈죄의 고의가 있었음을 인정하기도 어렵다 할 것이나 본 사건이 초병신분 취득 전의 행위라 판단하므로 더 나아가 살필 필요 없이 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결은 결국 정당하므로 검찰관의 항소이유는 이유 없다.
3. 결론
따라서 원심판결은 정당하고 검찰관의 항소는 그 이유 없음이 명백하므로,군사법원법 제430조 제1항에 따라 변론을 거쳐 이를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

군판사 준장(진) 조동양(재판장) 소령 임두진 중령 이장재