손해배상(기) (민사, 부산고등법원)
공포일: 2004.03.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 안재용 외 1인)
【피고, 항소인】 주식회사 화친개발 (소송대리인 변호사 최병주)
【원심판결】 부산지법 동부지원 2003. 6. 12. 선고 2003가합591 판결
【변론종결】 2004. 2. 27.
【주 문】
1. 원심판결 중 피고에 대하여 원고에게 금 22,514,000원 및 이에 대하여 2002. 3. 10.부터 2004. 3. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급할 것을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 금 40,348,100원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실
 다음과 같은 사실은 갑 제1호증의 1 내지 제6호증, 제9호증 내지 제12호증의 4, 을 제1호증의 1 내지 제2호증의 19의 각 기재와 원심 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 
 가. 원고 소유인 부산 남구 (주소 1 생략) 대 25㎡와 피고 소유인 (주소 2 생략) 대 33㎡는 서로 연접하여 있는데, 양 토지는 도시계획법상의 상업지역에 속하여 있다.
 나. 원고는 1999. 11. 17. 위 (주소 1 생략) 토지 위에 철근 콘크리트조 3층 근린생활시설의 신축허가를 받아 2000. 2. 20.부터 위 건물신축공사를 시작하였는데, 그 무렵 피고는 원고의 신축중인 건물이 피고 소유인 위 (주소 2 생략) 토지를 침범하였거나 그렇지 않다 하더라도 민법 제242조 제1항 소정의 이격거리 50cm를 확보하지 아니한 채 건축되고 있음을 원인으로 하여 부산지방법원에 공사금지가처분신청을 하였고, 위 법원에서 피고의 신청을 받아들여 2000. 4. 11. 위 법원 2000카합1078호로 공사금지가처분결정(이하 '이 사건 가처분'이라고 한다)이 내려지고 위 결정이 피고의 신청에 따라 그 다음날 집행됨으로써 원고는 그때부터 위 공사를 진행하지 못하였다. 
 다. 그 후 피고는 원고를 상대로 이 사건 가처분의 본안소송을 부산지방법원에 제기하였는데 위 소송에서 원고가 건축중인 건물이 피고 소유인 위 (주소 2 생략) 토지의 경계선으로부터 50㎝ 이내에 위치하기는 하지만 위 토지의 경계선을 침범하지는 아니한 것으로 밝혀지자 위 법원은, 건축법의 관련 규정에 의하면 상업지역에서는 민법 제242조 제1항 소정의 이격거리를 두지 아니하고도 건축할 수 있다는 이유로 2001. 1. 16. 위 법원 2000가합9027호 판결로 피고의 청구를 기각하였고, 이에 피고가 항소하였으나 2001. 6. 20. 부산고등법원 2001나2181호 판결로 항소가 기각되었으며, 이에 대한 피고의 상고도 2001. 10. 23. 대법원 2001도45195호 판결로 기각되었다. 
 라. 한편, 원고는 위 본안소송의 제1심판결이 선고되자 2001. 2. 1. 이 사건 가처분결정에 대하여 이의를 제기하여 그 소송에서도 2001. 7. 24. 부산지방법원 2001카합290호로 위 가처분결정을 취소한다는 내용의 판결을 받았고, 이에 대하여 피고가 항소하였으나 항소심 소송 계속중 위에서 본 바와 같이 본안소송에 대한 대법원판결이 선고되자 피고는 2001. 11. 28. 위 가처분신청을 취하하였으며, 그 후 원고는 공사를 재개하여 2002. 1. 4. 사용승인을 받았다. 
 2. 손해배상책임의 발생
 가. 부당가처분
 가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지, 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다 할 것인바( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결 등 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같이 피고가 원고를 상대로 법원으로부터 공사금지가처분결정을 받아 이를 집행한 후 본안소송에서 패소확정된 이상, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 가처분결정의 집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 
 피고는, 이 사건 가처분 및 본안소송은 2개 건축물 사이의 이격거리를 규정한 민법 제242조 제1항과 상업지역 내에서는 위 민법 조항의 적용을 배제하는 건축법상의 제규정에 관한 해석문제가 쟁점이 된 것으로 그 때까지는 이에 관한 확립된 선례가 없었으므로, 피고에게 고의나 과실이 없다고 주장하므로 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 가처분신청 당시 실제로는 원고가 건축중인 건물이 피고 소유의 토지를 침범하고 있지 아니하였음에도 피고가 이 사건 가처분신청의 원인 중 하나로 위 건물이 피고 소유의 토지를 침범한 점을 내세운 점에 비추어 피고에게 고의·과실이 없다고 할 수 없고, 또한 피고 주장과 같이 이 사건 가처분이 이격거리에 주안점을 둔 것으로 이에 관한 건축법 규정의 문리해석상 의문의 여지가 있고 그 때까지 선례가 없었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위와 같은 고의·과실 추정을 깨뜨릴 정도의 반증이 되었다고 볼 수는 없는 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 부당제소
 원고는 나아가 피고가 위 본안소송을 제기한 행위 역시 부당하다는 취지로 주장하므로 살피건대, 일반적으로 소송을 제기하거나 제기되어진 소송에 응소하는 것 자체는 헌법에 의하여 보장된 국민의 권리실현이나 권리보호를 위한 수단으로서 원칙적으로 적법하나, 그와 같은 소제기나 응소행위가 권리실현이나 권리보호를 빙자하여 상대방의 권리나 이익을 침해하거나 상당한 이유 없이 상대방에게 고통을 주려는 의사로 행하여지는 등 고의 또는 과실이 인정되고, 이것이 공서양속에 반하는 정도에 이른 것인 경우에는 위법성을 띠고 불법행위를 구성한다 할 것인바( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다32126 판결 등 참조), 피고의 본안소송 제기 행위에 위와 같은 정도의 위법성이 있다고 인정할 증거는 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 3. 부당가처분으로 인한 손해배상의 범위
 가. 임료 상당 손해 
 (1) 원고는 20개월 동안 공사가 지연되어 원고가 신축건물에 입주하지 못하고 인근 점포를 임차함으로써 그 지출된 비용 상당의 손해를 입었다고 주장하였는바, 그 손해의 범위를 이 사건 원고 소유 건물에 대한 공사중지기간 동안의 월차임을 임료 감정하여 그 임료로 산정하고, 임료 상당의 손해기간을 2000. 5. 1.부터 2001. 10. 31.까지 함에 당사자 사이에 다툼이 없다(원심 제4차 변론기일). 
 (2) 이 법원의 임료 감정 결과 및 대일에셋 감정평가법인에 대한 사실조회 결과(2002. 11. 21.자)에 의하면 위 신축건물에 대한 위 기간 동안의 임료 합계액이 16,114,000원인 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 위 인정 사실에 의하면 원고는 피고의 이 사건 가처분결정의 집행으로 인하여 위 금 16,114,000원 상당의 손해를 입었다 할 것이다. 
 (3) 피고는, 원고가 이 사건 공사중지기간 중에 다른 건물을 임차하여 영업을 함으로써 이익을 얻었으므로 이를 위 임료 상당의 손해액에서 공제하여야 한다고 주장하나 원고가 다른 건물에서 영업을 하여 이익을 얻었다고 하더라도 원고가 공사중지기간 중의 영업정지에 따른 일실영업이익 상당의 손해를 구하지 않고 있는 이 사건에서, 피고가 주장하는 영업이익을 위 임료 상당의 손해액에서 공제할 수는 없다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (4) 피고는, 공사가 지연됨으로 인하여 원고의 공사대금 지급이 유예되었으므로 총 공사대금 60,900,600원에 대한 18개월 기간의 금융이자에 해당하는 금 4,567,545원이 위 임료 손해에서 공제되어야 한다고 주장하나, 원고 주장의 지출된 임료 손해에 관하여 앞서 본 바와 같이 다툼이 없는 사실로 정리된 이상, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 공사비 증액
 갑 제8호증의 기재와 원심 증인 소외인의 증언에 의하면 이 사건 가처분으로 인하여 원고가 공사중지기간 동안 비계 사용료로 금 2,500,000원을 추가로 지출하는 손해를 입은 사실이 인정된다.
 원고는 나아가 자재 및 노임 단가의 상승으로 인하여 추가로 지출된 금 3,400,600원에 대하여도 피고가 책임을 져야 한다고 주장하나, 자재 및 노임 단가의 상승으로 인한 손해는 특별한 사정으로 인한 손해라 할 것인데, 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다고 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 다. 변호사 보수 
 갑 제12호증의 1 내지 4, 제14호증의 1 내지 제15호증의 각 기재에 의하면, 원고는 위 각 본안소송에 관하여 변호사를 선임하여 그 선임료 및 승소사례비로 합계 7,800,000원을 지출하고, 본안소송이 확정되자 소송비용액확정신청을 하여 위 변호사 보수 중 1,300,000원을 소송비용으로 확인받은 사실 및 위 가처분이의 사건에서는 원고가 변호사를 선임하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 앞서 본 바와 같이 원고의 부당제소 주장을 배척하는 이상 위 본안소송에 관한 변호사 보수비용 전액이 당연히 부당가처분으로 인한 손해라고 볼 수는 없을 것이나, 한편 이 사건 가처분결정의 집행으로부터 벗어나기 위하여 본안소송에서 승소하는 것이 적절한 방법인 점도 부인할 수 없다고 할 것이므로 결국, 위 본안소송의 변호사 보수비용 중에서 이 사건 가처분과 상당인과관계 있는 범위 내의 비용을 손해로 인정하여야 할 것이다. 나아가 그 범위에 관하여 보건대, 이 사건 가처분과 위 본안소송이 내용면에서 거의 동일한 점, 원고가 위 가처분이의 사건에서는 별도로 변호사를 선임하지 아니한 점, 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조 제2항에서 가처분명령에 대한 이의사건 등에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는, 피보전권리의 값에 따라 제1항의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어, 이 사건 가처분과 상당인과관계가 있는 본안 변호사 보수비용은 위 지출비용의 1/2인 금 3,900,000원으로 봄이 상당하다. 따라서 피고는 이를 배상할 책임이 있다. 
 라. 위자료
 원고는, 피고의 위와 같은 부당한 가처분결정의 집행으로 인하여 위 각 소송이 종료될 때까지 약 2년 동안 정신적인 고통을 입었으므로, 피고는 이에 대하여 위자료를 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 피고의 부당한 공사금지가처분결정의 집행으로 인하여 원고가 정신적 고통을 받았다 하더라도 이것은 재산적 손해의 배상에 의하여 회복된다고 봄이 상당하고, 만약 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 손해가 있다면 이러한 손해는 특별한 사정으로 인한 손해라 할 것인데, 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.
 3. 결 론 
 그렇다면 피고는 원고에게 합계 금 22,514,000원(임료 상당 16,114,000원 + 추가공사비 2,500,000원 + 변호사보수 3,900,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2002. 3. 10.부터 이 판결 선고일인 2004. 3. 26.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결 중 위 인정범위를 초과하여 원고의 청구를 인용한 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 원고에 대한 항소는 일부 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김종대(재판장) 장홍선 김문관

본안소송이 부당한 제소에 해당한다는 주장을 배척하는 이상, 본안소송에 응소하기 위하여 지출한 변호사 보수비용 전액이 당연히 부당가처분으로 인한 손해라고 볼 수는 없을 것이나, 가처분결정의 집행으로부터 벗어나기 위하여 본안소송에서 승소하는 것이 적절한 방법인 점도 부인할 수 없다고 할 것이므로 본안소송의 변호사 보수비용 중에서 가처분과 상당인과관계 있는 범위 내의 비용을 손해로 인정함이 상당한데, 당해 가처분과 본안소송이 내용 면에서 거의 동일한 점, 가처분이의사건에서는 별도로 변호사를 선임하지 아니한 점, 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조 제2항에서 가처분명령에 대한 이의사건 등에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 피보전권리의 값에 따라 제1항의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어, 당해 가처분과 상당인과관계가 있는 본안 변호사 보수비용은 전체 지출비용의 1/2로 봄이 상당하다고 한 사례.