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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 박정희
【피고, 피상고인】 전영화 외 1인
【원심판결】 대구지방법원 1987.11.13. 선고 87나456 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상고이유의 요지는 원심판결에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있고 이유불비의 위법이 있으며 심리미진 및 판단유탈의 위법이 있다는 것이다.
그러나 원심판결에 이와 같은 위법사유가 있다함은 단순히 법령위반을 주장하는 것에 불과하고 권리상고 이유를 규정한소송촉진등에관한특례법 제11조제1항 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하는 것이다(대법원 1982.9.14. 선고 82다232,82다카525 판결;1984.2.28. 선고 83다679 판결 참조).
 원고는 위와 같은 잘못이 판례에 위반하는 것이라고 주장하나 논지가 들고 있는 대법원판결은 원심판결에 증거없이 사실을 인정하였거나 증거판단을 그릇하여 채증법칙을 위반한 잘못이 있고(1982.4.27. 선고 81다카99 판결) 이유불비의 위법이 있으며(1962.6.21. 선고 62다142 판결) 채증법칙위배와 심리미진의 위법이 있다던가(1982.2.9. 선고 81다412 판결) 심리미진과 판단유탈의 위법이 있다(1982.8.24. 선고 82다카373 판결)는 등 법령위반에 해당하는 사유가 있다는 것을 선언한 것에 불과하나 법령이나 처분에 대한 해석을 한 것이 아니므로 원고주장과 같은 사유는 법률, 명령, 규칙 또는 처분에 대한 해석이 대법원판례와 상반된 때에 해당하는 사유로서의 적법한 권리상고 이유가 될 수 없는 것이다. 따라서 논지는 나아가 살필것 없이 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

상고이유로서 원심판결에 증거없이 사실을 인정하거나 이유불비 또는 심리미진 및 판단유탈과 같은 위법사유가 있다함은 단순히 법령위반을 주장하는 것에 불과하고 권리상고이유를 규정한소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 어느 이유에도 해당하지 아니한다.
도로교통법위반,절도,특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤의준
【원심판결】 대구지방법원 1988.4.15. 선고 88노235 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 80일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여,
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임을 요하지 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈할 경우에도 이를 반환할 의사없이 상당히 오래도록 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다(당원 1984.12.26. 선고 84감도392 판결 참조) 할 것이므로 여기에 해당하는 피고인의 이 사건 소위에 대하여 불법영득의 의사를 인정할 수 없다는 소론은 받아들일 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여,
 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 피고인으로 인해 피해입은 모든 분들께 진심으로 용서바라고 대법원의 선처를 바란다는 사유는 피고인에게 10년미만의 징역형이 선고되고 있는 이 사건에 적절한 상고이유로 되지는 못한다.
 3. 이에 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하고 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 원심 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임을 요하지 않으며 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈할 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당히 오래도록 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유호필
【피고, 상고인】 남양주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.11.14. 선고 82구946 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
법인세법 제32조 및같은법시행령 제93조의 각 규정에 의하면 정부는 내국법인의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정함에 있어서 장부 기타증빙서류를 근거로 실지조사한 소득실액에 의하되,다만 소득금액계산에 필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우와 같이 장부 또는 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 때에 한하여 추계의 방법으로 소득금액을 결정할 수 있도록 되어 있는 바,추계의 방법으로 소득금액을 결정할 경우에 그 추계과세의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다.
한편 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 그 처분의 적법여부는 과세액이 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서 당사자는 소송변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 증거를 제출할 수 있으므로(당원 1984.10.23. 선고 84누394 판결;1985.12.10. 선고 85누418 판결 각 참조), 과세처분 당시는 장부 또는 증빙서류가 존재하지 아니하여 추계과세를 할 수 밖에 없었다고 하더라도 그 과세처분의 취소를 구하는 소송의 심리 중 법인의 장부 또는 증빙서류가 현존하는 것으로 밝혀졌다면, 과세관청인 피고로서는 이 장부 또는 증빙서류에 의하더라도 실지 소득금액을 계산할 수 없음을 입증할 책임이 있고 이 입증을 하지 못하는 한 추계에 의한 과세처분은 위법한 것으로서 취소될 수 밖에 없다고 할 것이다.
 이 사건 기록에 의하면, 원심이 확정한 바와 같이 소외 유주산업주식회사의 1978년 및 1979년 각 사업년도 소득금액계산에 관한 장부 기타 증빙서류가 현존함을 알 수 있는바, 이러한 장부 또는 증빙서류가 사후에 조작된 것이라거나 그 중요부분이 미비 또는 허위여서 소득금액을 계산할 과세자료가 되지 못한다고 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 원심이 피고의 추계방법에 의한 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 심리미진 및 채증법칙위반의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 소외 유주산업주식회사의 대표이사였던 원고에 대한 이사건 종합소득세의 과세소득은 소외 도봉세무서가 추계조사의 방법으로 결정한 위 회사의 1978. 및 1979.사업년도 법인세과세표준에 근거를 둔 것이므로, 원고는 위 법인세과세표준의 추계조사결정이 위법함을 주장하여 이 사건 종합소득세부과처분의 취소를 구할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 두개의 부과처분을 혼동하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

가. 추계과세 적법성에 관한 입증책임
나. 추계과세처분의 적법성판단의 기준시
다. 추계과세처분의 취소소송 중 법인의 장부등이 현존한 것으로 밝혀진 경우 법원의 조치
라. 추계결정에 의한 법인세과세표준을 근거로 한 종합소득세부과처분을 한 경우 그 추계결정의 위법을 주장하여 위 종합소득세부과처분을 취소를 구할 수 있는지 여부

가. 추계의 방법으로 소득금액을 결정할 경우에 그 추계과세의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에 있다.
나. 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 그 처분의 적법여부는 과세액이 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서 당사자는 소송변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 증거를 제출할 수 있다.
다. 과세처분 당시는 장부 또는 증빙서류가 존재하지 아니하여 추계과세를 할 수 밖에 없었다고 하더라도 그 과세처분의 취소를 구하는 소송의 심리 중 법인의 장부 또는 증빙서류가 현존하는 것으로 밝혀졌다면, 과세관청으로서는 이 장부 또는 증빙서류에 의하더라도 실지 소득금액을 계산할 수 없음을 입증할 책임이 있고 이 입증을 하지 못하는 한 추계에 의한 과세처분은 위법한 것으로서 취소될 수 밖에 없다.
라. 종합소득세의 과세소득이 추계조사방법으로 결정한 법인세과세표준에 근거를 둔 것이라면 법인세과세표준의 추계조사결정이 위법함을 주장하여 위 종합소득세부과처분의 취소를 구할 수 있다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신한전기공업주식회사 소송대리인 변호사 박천식
【피고, 상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.1.29. 선고 84구477 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 1980.12.15. 원고와 특수관계에 있는 소외 한국압전기주식회사로부터 위 소외회사에 대하여 금 854,141,545원의 대여금 등 채권이 있는 상태에서 위 소외회사의 총자산을 금 478,205,602원으로 평가하여 매수한 사실, 위 매매에 있어서 위 소외회사의 조흥은행에 대한 대여금채무 금 94,000,000원을 인수하고 나머지 매매대금 384,205,602원을 원고의 위 소외회사에 대한 위 대여금 등 채권과 대등액에서 상계처리하면서 위 매매로 인하여 발생되는 매입세액(부가가치세) 금 45,919,560원은 미지급상태로 두었다가 그 납기일에 원고가 위 매입세액을 납부키로 하는 내용의 약정, 즉 원래대로 하면 위 소외회사가 원고로부터 위 매입세액을 받아 이를 관할세무서에 납부해야 하기 때문에 원고가 위 매입세액 상당금원을 위 소외회사에게 지급해야 할 것을 원고가 이 금원을 위 소외회사를 위하여 보관하고 있다가 그 납기일에 관할세무서에 위 소외회사 이름으로 납부키로 하는 약정을 함으로써 위 매입세액 상당금원에 대하여는 원고의 위 소외회사에 대한 대여금 등 채권으로 상계하지 않기로 한 사실, 그 후 원고가 1981.1.26. 위 매입세액 금 45,313,152원(당초의 예정매입세액은 금 45,919,560원이었다)을 위 소외회사의 이름으로 납부한 사실을 인정한 후, 피고가 위와 같이 매입세액(부가가치세) 미불금에 대하여 원고의 위 소외회사에 대한 대여금 등 채권으로 상계하지 않고 대손처리한 것이 과다대손처리라 할 수 없다고 판단하고 있다.
 2.위 원심인정사실에 의하면, 원고는 위 소외회사가 원고에 대하여 가지고 있는 매입세액 45,919,560원의 채권에 대하여 원고의 소외회사에 대한 대여금채권을 가지고 상계함으로써 그 금액만큼 대손금액을 줄일 수 있음은 물론이나, 위 소외회사와 사이에서 위 매입세액을 원고가 그 납세의무자인 위 소외회사를 대신하여 납부키로 약정함으로써 원고의 대여금채권과 상계하지 않기로 하였다고 하여도, 이러한 상계를 하지 않기로 한 약정이 조세회피의 목적으로 이루어졌다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 이를 부당한 행위라고 볼 수는 없다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 부가가치세의 본질 및 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

갑이 을회사에 대하여 대여금채권을 가지고 있는 상태에서 을회사의 재산을 매수하면서 을회사와 사이에 위 매매로 인하여 발생되는 그 매입세액 (부가가치세)을 갑이 그 납세의무자인 을회사를 대신하여 납부키로 약정함으로써 갑의 위 대여금채권과 상계하지 않기로 하였다 하여도 이 약정이 조세회피의 목적으로 이루어졌다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 이를 부당한 행위라고 볼 수는 없다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1984.8.10. 선고 84노197 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결은 피고인이 조산소를 개설한 조산원으로 1982.12.25.23:50부터 임부의 분만을 도와주면서 지도의사인 송석조의 지도를 받아 제대가위등 의료기구로 질구를 찢어 신생아를 분만시키고 찢어놓은 질구를 봉합(10바늘)한 사실을 인정한 다음 이와 같은 행위는 조산원의 업무영역에 속하는 정당한 업무행위라고 판단하여 무죄를 선고하였다.
 2.의료법(1987.11.28. 법률 제3948호로 개정되기 전의)의 관련조항에 의하면 조산원은 "조산"과 임부, 해산부, 산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사하는 것을 임무로 하는바(제2조 제2항 제4호), 조산원이 되고자 하는 자는 간호원의 면허를 가지고 보건사회부장관이 인정하는 의료기관에서 1년간 조산의 수습과정을 마친 다음 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 조산원의 면허를 받아야 하고(제6조 제1호), 조산원은 조산소만을 개설할 수 있는데(제30조 제2항) 조산소를 개설하는 경우에는 반드시 지도의사를 정하여(제30조 제7항) 관할관청에 신고하도록(의료법시행규칙 제25조) 규정되어 있는바,조산원이 조산소를 개설하여 할 수 있는 의료행위인 "조산"은 임부가 안전하게 분만할 수 있도록 도와주는 것을 뜻한다고 보아야 할 것이므로 조산원이 임부의 분만을 도와주는 과정에서 임부의 질구를 열바늘 봉합하여야 할 정도로 절개하고 신생아를 분만시키는 행위는, 구급환자(불의의 재해나 기타 위급상태 하에서 즉시 필요한 처치를 하지 아니하면 그 생명을 보존할 수 없거나 중대한 합병증을 초래할 것으로 판단되는 환자,의료법시행규칙 제10조 제1항)로서 긴급조치를 즉시 시행할 필요가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 조산원에게 면허된 "조산"이외의 의료행위라고 보아야 할 것이다.
 3. 한편 원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 피고인이 지도의사의 지도를 받아 임부의 질구를 찢었다고 인정할만한 자료는 피고인의 제1심법정에서의 진술 이외에는 없을 뿐만 아니라, 검사작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서와 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 진술조서 및 피의자신문조서에는 피고인은 1982.12.25.10:00경 임부를 자신이 경영하는 조산소에 입원시켰으나 분만이 늦어지자 14:00경과 22:00경 두차례에 걸쳐 분만촉진제를 주사하였다고 기재되어 있고, 제1심증인 송석조에 대한 증인신문조서에는 피고인이 그날밤 지도의사에게 전화를 걸었을 당시 지도의사는"아직은 상태가 급하지 않으니 잘 한번 하여 보고 위험하면 다시 연락을 하라"고만 대답하였다고 기재되어 있다.
 4. 그렇다면 피고인이 임부의 질구를 열바늘 봉합하여야 할 정도로 절개한 행위가 조산원에게 면허된 "조산"의 범위에 속하는 의료행위라고 보기는 어려움에도 불구하고, 원심은 임부가 구급환자로서 긴급조치를 즉시 시행할 필요가 있었는지, 또 피고인이 지도의사로부터 어떤 내용의 구체적인 지도를 받아 임부의 질구를 위와 같이 절개하였는지 등을 상세하게 심리하지 아니한 채, 막연하게 "지도 의사인 송석조의 지도를 받아" 질구를 찢었다고만 인정할 끝에 위와 같은 행위가 조산원의 업무영역에 속하는 정당한 업무행위라고 판단하였으므로, 원심판결에는 조산원의 의료행위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적한 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 5. 그러므로 포괄하여 1개의 범죄를 구성하는 것으로 판단되는 이 사건 공소사실중의 일부에 관하여 유죄로 인정하고 다른 일부에 관하여는 무죄를 선고한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준

구 의료법(1987.11.28. 법률 제3948호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제4호,제6조 제1호,제30조 제2항,제7항,동법시행 부칙 제25조 등의 규정에 의하면 조산원이 조산소를 개설하여 할수 있는 의료행위인 "조산"은 임부가 안전하게 분만할 수 있도록 도와주는 것을 뜻한다고 보아야 할 것이므로, 조산원이 임부의 분만을 도와주는 과정에서 임부의 질구를 열바늘 봉합하여야 할 정도로 절개하고 신생아를 분만시키는 행위는 구급환자로서 긴급조치를 즉시 시행할 필요가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 조산원에게 면허된 "조산" 이외의 의료행위라고 보아야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤재식 외 1인
【원심판결】 부산고등법원 1988.6.2. 선고 88노233 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
형법 제331조 제2항 후단의 "2인 이상이 합동하여"라 함은 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다는 것은 소론과 같다 하겠으나원심이 유지한 1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 보면 피고인은 공소외1,2와 실행행위의 분담을 공모하고 위 공소외인들의 절취행위 장소부근에서 피고인이 운전하는 차량내에 대기하여 실행행위를 분담한 사실이 인정되고 다만 위 공소외인들이 범행대상을 물색하는 과정에서 절취행위 장소가 피고인이 대기중인 차량으로부터 다소 떨어지게 된 때가 있었으나 그렇다고 하여 시간적, 장소적 협동관계에서 일탈하였다고는 보여지지 아니하므로 피고인에 대하여 합동절도의 상습성을 인정하고특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항,형법 제331조를 적용하여 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙위반이나 합동범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당의 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

형법 제331조 제2항 후단의 "2인 이상이 합동하여"라 함은 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.14. 선고 87르146 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심은 그가 들고 있는 증거에 의하여 피청구인은 피청구인 패소의 제1심심판이 선고된 사실을 1987.3.18.에야 알게 되었다고 인정하였는 바, 일건 기록에 비추어 보면 이는 수긍이 가는 바로서 원심판결에 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인, 법리오해의 잘못이 있다고 할 수가 없다.
 청구인은 상고후 제출한 주민등록표의 기재를 근거로 원심의 위 사실인정을 공격하나 이는 청구인이 상고이유서에서 자인하는 바와 같이 원심에서 증거로 제출한 것도 아니고 이와 같은 사유는 원심에서 주장한 것도 아니므로 나아가 살필 것 없이 이유없다. 또 피청구인이 제1심 증인 홍광수에게 전화를 걸어 항의하였다는 부분도 원심에서 주장 입증한 바 없다. 또한 원심에서 반드시 위 주민등록표 등본을 조사하거나 홍광수를 증인으로 신문하여야만 하는 것도 아니다.
 그리고 이건 기록에 의하면 이 사건이혼심판청구서 부본 및 기타의 소송서류가 공시송달의 방법에 의하여 피청구인에게 송달되고 그 심판정본 역시 공시송달의 방법으로 피청구인에게 송달되었음이 명백한 바 이와 같은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피청구인이 상소제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피청구인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이다(대법원 1987.9.22. 선고 87므8 판결 참조).
 물론 피청구인은 호적등본을 발급받는 과정에서 이혼사실을 확인하게 되었을 것임은 소론과 같다 하겠으나 원심이 확정한 바에 의하면 청구인은 이 사건의 제1심심판에 터잡아 재판상 이혼신고를 하였는데 호적에는 협의이혼한 것으로 잘못 기재되어 있었다는 것인바 그렇다면 그 내용을 모르는 피청구인으로서는 호적등본을 발급받아 보고 재판상 이혼이 된 것이라고 쉽게 알 수는 없는 것이고 이 호적을 가지고 홍광수 등에게 확인해 보아야 할 책임도 없는 것이므로 그와 같은 사유를 내세워 상소제기의 불변기간을 지키지 못한 책임이 피청구인에게 있다고 말할 수도 없는 것이다.
 따라서 원심판결에 추완항소의 요건에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수도 없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 그 판결 이유에서 적법한 증거취사의 과정을 거쳐 청구인이 이 사건 이혼심판의 원인으로 들고 있는 바와 같은 악의의 유기(무단가출)가 있었다는 증거는 없고 오히려 청구인이소외인이라는 여자와 사귀어 집에까지 데리고 와서 2층방에서 동거하는 축첩행위와 피청구인에 대한 계속적인 학대 때문에 별거하게 된 것이고 청구인은 별거하면서도 전화로 심한 욕설을 하고 생활비를 대주지 아니하며 나아가 피청구인 모르게 공시송달의 방법으로 이혼심판을 받아 피청구인과 이혼한 것으로 정리한 다음 축첩행위를 한위 소외인과 혼인신고까지 하면서 계속 동거하여 왔던 사실을 인정하고 청구인의 이 사건 청구를 배척한 것으로서 일건 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수있고 원심판결에 채증법칙위배나 이혼에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
 청구인은 여러가지 이유를 들어 원심의 위 증거취사와 사실인정을 공격하나 이는 논리법칙과 경험칙에 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것으로서 일건 기록에 비추어 보아도 원심의 사실인정이 이러한 채증법칙의 한계를 벗어난 것이라고는 인정되지 아니한다.
 그리고 청구인의 이 사건 이혼심판의 청구원인, 원심의 사실인정과 판단이 위와 같은 것이므로 청구인에게 혼인의 파탄에 관한 책임이 있다고 하더라도 피청구인에게도 그 파탄의 책임이 있고 또 피청구인에게도 혼인을 계속할 의사가 없는 것이므로 원심이 이 사건 이혼심판청구를 배척한 것은 잘못이라고 주장하는 부분의 논지는 원심에서 주장하지 아니한 사실을 전제로 하거나 원심의 사실인정에 반하는 사실을 전제로 하는 것으로서 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심판결에 채증법칙의 위배가 있다고 할 수 없음은 위에서 이미 판단한 바 있으며 반드시 논지가 주장하는 바와 같은 증인들을 조사하여야만 하는 것도 아니다. 논지는 원심의 사실인정에 반대되는 사실인정이 되어야 한다는 전제하에서 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 비난하는 것으로서 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

이혼심판청구서부본 및 기타의 소송서류가 공시송달의 방법에 의하여 피청구인에게 송달되고 그 심판정본 역시 공시송달의 방법으로 피청구인에게 송달되었다면, 특별한 사정이 없는 한 피청구인이 상소제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피청구인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김희준 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김수룡
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 이남신
【피고보조참가인】 대한주택공사 소송대리인 변호사 이남신
【원심판결】 서울고등법원 1987.9.23. 선고 86구10 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국토이용관리법 제29조 제1,2,3,5항과같은법시행령 제48조 제1항의 규정을 종합하면, 기준지가가 고시되어 있는 지역의 토지를 수용함에 있어서 그 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지인 경우에는 수용대상토지의 지목별 표준지의 기준지가를 기준으로 하여 그 손실보상액을 산정하여야 할 것이지 표준지가 아닌 토지 또는 인근 내지 유사지역에 있는 표준지의 기준지가를 기준으로 하는 것은 적절하지 아니하다(당원 1987.7.7. 선고 87누45 판결 참조).
 따라서 같은 취지에서 원심이 기준지가가 고시되어 있는 이 사건 수용대상토지의 지목이 임야인데도 지목이 대지인 인근토지의 표준지의 기준지가를 기준으로 그 손실보상액을 산정한 것이 잘못이라고 본것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
구 국토이용관리법시행규칙(1987.5.21. 건설 제419호로 개정되기 전의 것)제18조 제2항의 규정은 수용대상 토지의 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지의 경우에는 그 적용이 배제된다고 풀이된다.주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

가.국토이용관리법 제29조 제1,2,3,5항과같은법시행령 제48조 제1항의 규정을 종합하면 기준지가가 고시되어 있는 지역의 토지를 수용함에 있어서 그 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지인 경우에는 수용대상 토지의 지목별 표준지의 기준지가를 기준으로 하여 그 손실보상액을 산정하여야 할 것이지 표준지가 아닌 토지 또는 인근 내지 유사지역에 있는 표준지의 기준지가를 기준으로 하는 것은 적절하지 아니하다.
나.구 국토이용관리법시행규칙(1987.5.21. 부령 제419호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항의 규정은 수용대상 토지의 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지의 경우에는 그 적용이 배제된다.
복표발행·현상기타사행행위단속법위반피고사건 (형사, 서울지방법원남부지원)
공포일: 1988.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
피고인들을 각 징역 8월에 처한다.
이 판결선고전 구금일수 중 40일씩을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다.

【이 유】【범죄사실】피고인들은공소외 1,공소외 2와 공모하여 당국의 허가를 받지 아니하고,
1988. 5. 30. 13:45경 서울 구로구 가리봉 1동 122의22 앞길에서공소외 2는 장기판에 이른바 박보장기 문제를 내고 피고인들 및공소외 1은 피해자공소외 3에게 접근하여 일정한 액수의 돈을 걸고 박보장기를 두어 이긴 사람이 그 돈을 다 차지하기로 하자고 권유하여공소외 3은 900,000원을, 피고인들은 450,000원을,공소외 1은 1,350,000원을 각 제공하여 도합 2,700,000원을 만들고,공소외 3과공소외 1이공소외 2의 판정 아래 위 박보장기를 두어공소외 3이 패함으로써공소외 1에게 금 2,700,000원을 교부하여 그에게 1,350,000원의 재산상의 이익을 제공하고공소외 3에게 900,000원 상당의 손실을 가져오게 하여 사행행위를 한 것이다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 공판정에서의 판시사실에 들어맞는 각 진술
1. 검사 또는 사법경찰관사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 들어맞는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의공소외 3에 대한 진술조서 중 판시사실에 들어맞는 진술기재
1.피고인 1 및공소외 3 작성의 각 진술서 중 판시사실에 들어맞는 각 기재
【법령의 적용】각복표발행, 현상기타사행행위단속법 제8조,제2조 제3항,형법 제30조(각 징역형 선택),형법 제57조,제62조 제1항
【주장에 대한 판단】피고인들의 변호인은 이른바 박보장기는 우연한 결과에 따라 승패가 결정되는 것이 아니고 반드시 정답이 나오게 되어 있으므로복표발행, 현상기타사행행위단속법 제2조 제3항 소정의 사행행위에 해당하지 아니하여 피고인들은 무죄라고 주장하므로 살피건대,위 법 제2조 제3항에 의하면 사행행위는 종류, 명목, 방법의 여하를 불문하고 타인으로부터 금품을 모아 우연의 결과에 의하여 특정인에게 재산상의 이익을 제공하고 다른 참가자에게 손실을 가져오게 하는 일체의 행위를 말하는 바, 여기에서 말하는 “우연의 결과”는 추첨, 회전판돌리기 등과 같이 모든 당사자가 반드시 동등한 예상 승률하에 참여하여 오로지 운에 의하여서만 승패가 결정되는 경우 만에 한정된다고는 볼 수 없고, 비록 그 승부에 관여자의 기능, 숙련정도 등이 개입된다 하더라도 승부의 결과가 당사자들 사이에서 주관적으로 불확실하여 쌍방 모두에게 승부에 대한 위험부담이 있는 경우이기만 하면 족하다 할 것이며, 또한 피고인들이 행한 이 사건 박보장기에 정답이 있음에는 틀림이 없다하더라도 그 방법에 있어 금원을 걸고 장기조작에 의한 공격, 방어라는 수단을 통하여 초래되는 예측불허의 결과에 따라 승자에게 그 금원을 모두 귀속시킨 것인 이상 피고인들의 이 사건 행위가 위 법 소정의 사행행위에 해당함이 분명하다 하겠으므로 피고인들의 변호인의 위 주장은 이유없어 받아들이지 아니한다.

판사 김희태

[1] 사행행위의 전제가 되는 “우연의 결과”라 함은 추첨, 회전판돌리기 등과 같이 모든 당사자가 반드시 동등한 예상승률하에 참여하여 오로지 운에 의하여 승패가 결정되는 경우에만 한정된다고는 볼 수 없고, 비록 그 승부에 관여자의 기능, 숙련정도 등이 개입된다 하더라도 승부의 결과가 당사자들 사이에서 주관적으로 불확실하여 쌍방 모두에게 승부에 대한 위험부담이 있는 경우이기만 하면 족하다.
[2] 이른바 박보장기에 정답이 있음에는 틀림이 없다 하더라도 그 방법에 있어 금원을 걸고 장기조작에 의한 공격방어라는 수단을 통하여 초래되는 예측불허의 결과에 따라 승자에게 그 금원을 모두 귀속시킨 것인 이상, 그 행위가 위 법 소정의 사행행위에 해당함은 분명하다.
친생자관계부존재확인 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1988.09.12 / 시행일:

【청 구 인】 청구인 1 외 1인 
【피청구인】 피청구인
【주 문】
 청구인들의 청구를 기각한다.
 심판비용은 청구인들의 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인들과 피청구인 사이에는 각 친생자관계가 없음을 확인한다는 심판
【이 유】 청구인들은 이 사건 심판청구원인으로서, 피청구인이 청구인들의 친생자로 호적부에 기재되어 있으나 실제로는 청구인들이 집 대문앞에 버려진 피청구인을 주어다 양육하다가 청구인들의 친생자로 출생신고를 하였을 뿐 청구인들과 피청구인 사이에 각 친생자관계가 존재하지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(주민등록표등본), 심리의 전취지에 의하여 그 진정 성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증(편지)의 각 기재와 증인 ○○○의 증언에 심리의 전취지를 종합하면, 청구인 1은 1954.4.19. 망 청구외인과 혼인신고를 하고 그 무렵부터 부부로서 동거하며 그들 슬하에 4녀를 출산하였으나 (장녀는 1971.2.3. 사망함) 청구외인이 1965.10.22. 사망한 후 1966.2.24. 청구인 2와 혼인신고를 하고 그 무렵부터 부부로서 동거하며 그들 슬하에 2녀를 출산한 사실, 청구인들은 그와 같이 슬하에 아들이 없어 고심하던 차 1972.10.31.경 청구인들의집 대문앞에 성명 미상자들 사이에서 갓 태어난 피청구인이 버려져있는 것을 발견하고 피청구인을 데려다 양육한 사실, 청구인들이 그때부터 약13개월 남짓동안 피청구인을 양육하였으나 피청구인의 친생부모가 나타나지도 아니하고 아무런 연락도 없자 청구인들은 피청구인을 양자로 삼기로 마음먹고 청구인 1이 1973.12.17.에 이르러 편의상 피청구인이 청구인들 사이에서 1972.10.31.에 출생한 것처럼 출생신고를 하여 호적부에 그대로 기재된 사실, 그런데 청구인들은 피청구인이 커가면서 집에 있는 돈이나 책 등을 절취하여 집을 나가는 등 말썽을 부리자 피청구인의 위 호적기재를 말소하기 위하여 이 사건 청구에 이르른 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정에 반하는 증거가 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 청구인들과 피청구인 사이에는 혈연적인 친생자관계가 존재하지 아니함은 청구인들의 주장과 같다 할 것이나 한편 청구인들은 피청구인을 양자로 삼을 의도로 입양신고 대신 친생자의 출생신고를 하였고, 피청구인의 사실상의 부·모인 성명미상자들은 피청구인을 청구인들의 집 문앞에 버릴 당시 청구인들이 피청구인을 주어다 양자로 삼아 잘 양육하여 줄 것을 기대하였다고 볼 수 있어 그 입양에 대한 승낙을 하였다고 할 것이므로 청구인들의 피청구인에 대한 위 출생신고는 형식에는 다소 잘못이 있다 하더라도 입양신고로서의 효력이 있다 할 것이다.
 그렇다면 청구인들과 피청구인 사이에는 양친자관계가 성립되었다 할 것이고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되는 것이므로 청구인들이 피청구인을 상대로 재판상 파양원인이 있음을 들어 파양청구를 할 수 있음은 변론으로 하고 이 사건과 같이 청구인들과 피청구인 사이의 양친자관계를 공시하고 있는 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인 청구를 할 수는 없다 할 것이므로 청구인들의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 심판비용은 패소자들인 청구인들의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 노경래(심판장) 임채균 이정근

기아를 양자로 삼을 의사로 친생자로서 출생신고를 하고 양육하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 위 영아의 친생부모들로서도 입양의 승낙이 있었다고 추정할 것이므로 청구인과 피청구인인 기아 사이에는 양친자관계가 성립 되었다 할 것이고 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 같은 내용인 만큼, 호적기재를 말소하여 법률상 친자관계를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인청구를 할 수는 없다.
강도강간,야간주거침입절도미수(인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박무용
【원심판결】 육군고등군사법원 1988.4.6. 선고 88항52 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고인의 상고이유 제1점과 변호인의 상고이유에 대하여,
강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때에 성립하는 범죄이고 따라서 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐임은 소론과 같으나 강간범이 강간행위 종료전 즉 그 실행행위의 계속중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한때에 해당하여형법 제339조 소정의 강도강간죄를 구성하는 것이라고 할 것이며 강간죄가 즉시범이고 그 기수시기가 강도죄의 착수시기보다 앞섰다는 사유만으로서는 강도강간죄의 성립에 영향이 없는 것이라 할 것이다.그리고 강도강간죄는 친고죄가 아니므로 피해자로부터 고소의 취소가 있었다고 하여도 공소기각의 판결을 할 수 없는 것이다. 그러므로 원심판결에 강도강간죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 피고인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면, 강도죄에 관하여 유죄로 인정한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 피고인이 범행종료 후 자다가 연행되었다하여 강도의 범의가 없었다고 할 수는 없는 것이다. 따라서 원심판결에 채증법칙위배로 인한 사실오인이 있다는 논지도 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여,
 피고인에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건의 경우에 있어 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때 성립하는 범죄이고 따라서 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이나, 강간범이 강간행위 종료전 즉 그 실행행위의 계속중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여형법 제339조 소정의 강도강간죄를 구성한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1988.09.09 / 시행일:

【원 고】 주식회사 청보식품
【피 고】 평택세무서장
【주 문】
 피고가 1987.7.15. 원고에 대하여 한 1987년 7월 수시분 부가가치세 금 9,403,840원(1986년 제1기분 금 904,930원 및 같은 해 제2기분 금 8,498,910원의 합계금)의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 라면스넥제품을 제조한 업체인 바, 소외 하나식품주식회사로부터 건조김치를 구입(1986년 1기 : 금 17,275,780원, 같은 해 2기 : 금 156,347,900원)하여 이를 김치용기면의 원재료로 사용하고서 당해 의제매입세액(같은 해 1기 : 금 822,665원, 같은 해 2기 : 금7,445,188원)을 공제하고 부가가치세신고를 한데 대하여, 피고는 원고가 매입한 이건 건조김치는 부가가치세 면세재화에 해당하지 아니하므로 의제매입세액 공제대상이 아니라고 하여 1987.7.15. 원고에 대하여 주문기재와 같은 부가가치세부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는 위 처분사유와 적용법조를 내세워 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고 원고는 위 건조김치는 단순가공식품이므로 의제매입세액 공제대상에 해당된다고 다투므로 이 사건 건조김치가 의제매입세액 공제대상 재화인지 여부를 살펴보면, 먼저부가가치세법 제17조 제3항은 제조업을 영위하는 사업자가 부가가치세의 면제를 받아 공급받는 농산물, 축산물, 수산물 또는 임산물(동법시행령 제62조 제1항은같은 시행령 제28조 제1항에 규정하는 1차가공을 거친 것을 포함한다고 규정하고 있다)을 원재료로 하여 제조 또는 가공한 재화의 공급이 과세되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액을 매입세액으로서 공제할 수 있다고 규정하고,부가가치세법 제12조 제1항 제1호는 가공되지 아니한 식료품으로서 대통령령이 정하는 것은 부가가치세를 면제하는 것으로 규정하고, 이를 이어받은같은법시행령 제28조 제1항은법 제12조 제1항 제1호에 규정하는 가공되지 아니한 식료품은 다음 각호에 게기하는 것으로서 가공되지 아니하거나, 탈곡, 정맥, 제분, 정육, 건조, 냉동, 염장, 포장 기타 원생산물의 본래의 성질이 변하지 아니하는 정도의 1차가공을 거쳐 식용에 공하는 것으로 한다고 하면서그 제12호에 식용에 공하는 농산물, 축산물, 수산물, 임산물, 기타 재무부령이 정하는 단순가공식료품을 규정하였으며,같은법시행규칙 제10조 제1항은영 제28조 제1항에 규정하는 미가공식료품의 범위를 별표로 정하여 그 별표 1의 구분 12, 품명(4)에 김치, 단무지, 장아찌 등을 열거하고 이중 관입, 병입, 목준입 기타 이와 유사한 형태로 포장된 것을 제외한다고 규정하고 있다.
 본 건에 있어서 증인 박영철의 증언과 당원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 하나식품주식회사는 김치를 제조한 후 다시 기계시설을 이용하여 섭씨 50도 내지 60도의 열풍을 가하여 건조시킨 다음 이를 마대에 넣어 원고에게 납품하고, 원고는 동 건조김치를 그대로 라면 한봉지에 3 내지 4그람씩 집어 넣어 김치용기면을 제조한 사실은 인정할 수 있는 바, 위에서 본 바와 같이부가가치세법시행규칙 제10조 제1항 소정의 단순가공식품으로서 미가공식료품의 범위에 속하는 김치를 기계시설을 이용하여 열풍을 가하여 건조시킨 것은같은법시행령 제28조 제1항 소정의 "원생산물의 성질이 변하지 아니하는 정도의 1차가공"의 정도에 지나지 않는다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이 사건 건조김치는부가가치세법 제12조 제1항 제1호,같은법시행령 제28조 제1항,같은법시행규칙 제10조 제1항 소정의 부가가치세 면세재화에 해당하고, 따라서 원고는같은 법 제17조 제3항에 의하여 면세재화인 이 사건 건조김치에 대하여 의제매입세액공제를 할 수 있다고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 건조김치가 면세재화에 해당되지 아니한다고 보아 의제매입세액공제를 배제하고 부가가치세를 갱정결정한 피고의 이건 부가가치세부과처분은 위법하다고 할 것인 바, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 라종훈 이동흡

"건조김치"는 김치를 제조한 후 다시 기계시설을 이용하여 섭씨 50도 내지 60도의 열풍을 가하여 건조시킨 다음 이를 마대에 넣은 것이고 동 건조김치를 그대로 라면 한 봉지에 3 내지 4그램씩 집어넣어 김치용기면을 제조하는 것인 바, 이와 같이부가가치세법시행규칙 제10조 제1항 소정의 단순가공식료품으로서 미가공식료품의 범위에 속하는 김치를 기계시설을 이용하여 열풍을 가하여 건조시킨 것은동법시행령 제28조 제1항 소정의 "원생산물의 성질이 변하지 아니하는 정도의 1차가공"에 지나지 않는다고 봄이 상당할 것이므로 "건조김치"는부가가치세법 제12조 제1항 제1호,동법시행령 제28조 제1항,동법시행규칙 제10조 제1항 소정의 부가가치세면제재화에 해당하고 따라서동법 제17조 제3항에 의하여 면세재화인 건조김치에 대하여 의제매입세액공제를 할 수 있다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 박상금 외 15인 원고들 소송대리인 변호사 김문희, 강경찬, 허진호
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 대구고등법원 1987.6.23. 선고 85나1483 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1.원고들은 이 사건 토지에 대하여 피고가 해면조성등 멸실을 원인으로 등기용지를 폐쇄한 것은 위법이라고 주장하고 따라서 피고는 원고들에게 위 멸실지적정리로 인한 공유수면 원시취득을 원인으로 폐쇄된 그 소유권말소의 회복등기절차의 이행을 구한다는 것인바, 위와 같은 사유로 부동산등기용지가 폐쇄된 경우 가령 그 폐쇄가 위법이라 하더라도 그 회복절차는 이를 인정한 법률상의 근거가 없으므로 허용할 수 없다(당원 1980.1.15. 선고 79다1949 판결,1980.12.9. 선고 80다1389 판결,1987.12.22. 선고 87다카1097 판결 참조).
 원심이 위와 같은 경우 소유권보존등기의 신청을 할 수 밖에 없는 법리라 하여 그 회복등기를 구하는 원고들의 소를 권리보호의 이익이 없는 부적법한 소로서 각하하였는바 이는 정당하다.
 논지는 이유없다.
 2. 원심은 채택증거를 종합하여 원고들의 피상속인 양승일의 소유였던 이 사건 토지는 1959년의 사라호 태풍으로 그 일대의 제방이 유실되어 조수의 침입을 받아 해면화 함과 동시에 토지로서의 효용을 상실하여 위 망인의 소유권은 소멸되고 그 후 영남국토건설국의 간척공사에 의하여 위 해면이 다시 성토화된 사실을 인정하고 종전토지에 대한 소유권이 존속함을 전제로 한 신토지에 대한 피고명의의 소유권보존등기의 말소등기를 구하는 원고들의 청구를 배척하였다. 원심의 위 인정과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김태현
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.4.30. 선고 86노3869 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점과 제2점에 대하여,
 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 변호인이 항소이유로 제1심 판결에 채증법칙위반, 사실오인, 양형 부당등의 위법이 있다고 주장한데 대하여 원심판결이 그 설시와 같은 이유로 항소이유가 없다고 판시한 설시이유를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 허물이 있다 할 수 없으며 소론적시의 판례는 이 사건에 적절한 선례가 된다고 할 수 없고 원심판결이변호사법 제78조를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 원심판결이 인용한 제1심 판결에 의하면, 제1심법원은 피고인이공소외 1과 공모하여공소외 2로부터 그의 남편의 취직을 청탁한다는 명목으로 1984.5.16. 11:00경 피고인의 집에서 사비서관에게 선물할 그림값 명목의 돈 100만원을 받은 것을 비롯하여 2시경부터 같은해 7.30.까지 사이에 7회에 걸쳐 취직교제비 명목으로 합계 금 1,580만원을 교부받어 이를 편취하였다는 사실을 인정하고 적용할 법령으로형법 제37조와제38조를 적시하였음을 알 수 있다.그러나 피고인이 재물을 여러차례에 걸쳐 수수함으로써 그 행위가 여러개로 보이더라도 그것이 단일하고 계속되는 범의에 의하여 이루어진 것이고 동일한 법익을 침해한 때에는 포괄일죄로 보는 것이 상당하다고 할 것이므로 이 사건에서 제1심법원이형법 제37조 전단과제38조를 적용한 것은 법령의 적용에 착오가 있다 할 것이고이 점을 지적한 상고논지는 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 이 점을 간과하고, 항소를 기각한 원심판결은 파기할 수 밖에 없어 이를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

피고인이 취직교제비 명목으로 금원을 편취함에 있어 동일 피해자로부터 재물을 여러차례에 걸쳐 수수함으로써 그 행위가 여러개로 보이더라도 그것이 단일하고 계속되는 범의에 의하여 이루어진 것이고 동일한 법익을 침해한 때에는 사기죄의 포괄일죄로 보는 것이 상당하다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전병덕
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.8.28. 선고 86노7524 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 피고인이서울민사지방법원 84가소9643호 원고 문소자, 피고 신춘성 사이의 전세보증금반환청구사건의 증인으로 선서한 다음 피고인의 처인공소외 1이나 가족 누구도 신춘성의 집에 입주한 사실이 없음에도 불구하고 원고는 1981.12.25. 피고소유의 방 2개에 입주하였다라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다는 공소사실을 유죄로 인정하고 그 증거로 증인 허복순, 최동수의 제1심 법정에서의 각 진술, 검사작성의 동인들에 대한 각 진술조서 및 왕석전에 대한 진술조서사본중의 각 진술기재,서울민사지방법원 84가소9643호 전세보증금반환 청구사건의 피고인에 대한 증인신문조서사본중의 기재를 들고 있다.
 그런데 증인신문조서사본의 기재는 피고인의 증언사실에 관한 증거에 불과하며, 최동수의 제1심법정 및 검찰에서의 진술은 그가 허복순의 소개로 문소자로부터 금 500만원을 차용하고 이를 변제하지 못하였다는 내용뿐이어서 신춘성의 집에공소외 1이 입주하였는지 여부에 관한 자료가 아니며, 왕석전의 검찰에서의 진술은 피고인의 가족이 신춘성의 집으로 주민등록상 전입신고를 할때 반장경유란에 날인한 사실이 없다는 내용으로서 이 또한 신춘성의 집에공소외 1이 입주하였는지 여부에 관한 자료가 아님이 명백하다. 따라서 위 증거들은 모두 피고인의 증언이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 단정할 자료가 되지 아니한다. 결국 원심은 허복순의 법정 및 검찰에서의 진술만에 의하여 피고인의 증언이 기억에 반하는 허위진술이라고 단정한 셈이 된다.
 그러나 기록에 의하면, 허복순은 피고인의 처인공소외 1로부터 직접 금전을 차용하였는지 여부, 그리고 대여금채무의 변제담보로 제공된 이 사건 전세계약서의 위조여부 등에 관하여공소외 1과 계속 다투어 온 사이로서 이해관계가 상반되는 반대당사자이니 만큼 그 진술에 신빙성이 희박할 뿐 아니라, 그가공소외 2를 위증죄로 고소하여 증언한서울형사지방법원 86고단8989 위증 피고사건의 증인신문조서사본에 의하면, 문제가 된 그 방에 피고인의 아들이 공부한 적이 있으며 그 당시 시끄러워서 공부를 못하겠다고 한 적이 있었다는 진술기재(수사기록 371면)와 사법경찰리 작성의 김용안에 대한 진술조서사본 중 1981.12. 말경부터 3개월가량 피고인이 제공한 방을 이용하였는데 그방은 피고인의 아들 공부방으로 얻어놓은 방이라는 말을 들었으며, 그가 들어가기 전부터 책상과 비키니옷장 등이 있었고 피고인의 아들과 2,3일가량 같이 잠을 잔일이 있다는 진술기재(수사기록 160면 이하)가 있는바 이에 의하면, 피고인과 그 처인공소외 1이 그들의 아들로 하여금 공부방으로 신춘성의 방을 사용케 한 사실을 인정할 수 있으니 피고인이나공소외 1이 신춘성 소유의 방을 명도받아 입주사용하였다고 할 것이고, 따라서 피고인의 증언중 원고가 1981.12.25. 피고소유의 방에 입주하였다는 진술은 기억에 반하는 허위의 진술이라고 할 수 없을 것이다. 그런데도 피고인의 증언을 허위진술이라고 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반한 허물이 있다는 비난을 면치 못할 것이다.
 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철
약속어음금 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 1988.09.06 / 시행일:

【원 고】 박희영
【피 고】 배성만
【주 문】
 피고는 원고에게 금 10,000,000원 및 이에 대한 1988.8.24.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항은 가집행 할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2(각 약속어음표면 및 이면)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는1988.2.4. 액면 금 10,000,000원, 지급기일 같은 해 6.20. 지급지 춘천시, 지급장소 주식회사 조흥은행 춘천지점으로 하고 발행지 및 수취인란을 백지로 한 약속어음 1매를 발행하여 피고 자신이 제1배서인이 되어 같은 날 소외 이순철에게, 위 이순철은 같은 날 소외 조후남에게, 위 조후남은 같은 해 6.18. 원고에게 각 순차로 배서 양도하여 원고가 그 최후소지인으로서 이 사건 제3차 변론기일인 1988.8.23. 10:00 위 약속어음의 발행지를 춘천시로, 수취인란을 피고 배성만으로 각 보충한 뒤 발행인인 피고에게 지급을 위한 제시를 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 피고는, 위 약속어음은 피고가 1988.2.10. 소외 이순철과 사이에 육군 제6105부대 및 제6685부대 포장신축공사중 콘크리트타설공사에 관하여 금 40,000,000원에 하도급계약을 체결함에 있어 위 이순철에게 선도금조로 발행 교부한 것인데 그가 위 계약을 불이행함으로써 피고가 같은 해 4.7. 위 계약을 해지한 바 있으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다투나 가사 위 주장사실이 인정된다고 하더라도 원고가 위 어음취득당시 피고를 해함을 알았다는 점에 관한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 그와 같은 어음의 원인관계에 기한 항변으로는 직접 당사자인 위 이 순철에게만 대항할 수 있은 뿐 원고에게는 대항할 수 없는 법리이므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 약속어음금 10,000,000원 및 이에 대한 위 약속어음의 지급제시 익일인 1988.8.24.부터 완제일까지 어음법 소정의 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를, 가집행의 선고에 관하여는소송촉진등에관한특례법 제6조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신형근
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.09.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 김세호 소송대리인 변호사 김정웅
【피고, 피상고인】 홍성세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.16. 선고 87구306 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 각 토지의 소유자이던 김기영이 1983.12.24. 사망하고 그 처인 정씨와 아들인 원고가 공동상속하였는데 사망신고를 늦추어 1984.1.20. 사망한 것처럼 신고를 하고 상속재산인 위 토지에 관하여는 상속등기를 하지 않고 위 정씨가 원고에게 자신의 상속분을 명의신탁하기로 하여 김기영이 사망한 후인 1983.12.31. 또는 1984.1.16.에 1983.12.17.부터 1984.1.14. 사이에 매매한 것처럼 하여 원고 단독명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 정씨가 그의 상속분인 위 토지 중 2분의 1지분에 관하여 원고 앞으로 명의신탁한데 대하여 피고가 증여세를 부과한 처분은 적법하다고 판단하였다.
 원심의 위 인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 허물을 찾아 볼 수 없다.
상속세법 제32조의2 제1항의 증여의제에 관한 규정은 실질소유자와 명의자 사이에 합의가 있거나 의사가 소통되어 그러한 등기 등을 한 이상 그들 사이에 실질적인 증여가 있건 없건 또는 단순히 명의신탁에 지나지 않건간에 그 등기 등을 한 때에 실질소유자가 그 명의자에게 증여를 한 것으로 본다는 취지이므로 원고명의의 소유권이전등기에 관하여 증여로 의제하여 증여세를 부과한 피고의 처분을 적법하다고 한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 증여의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그밖에 상속재산의 분할협의에 관한 법리오해가 있다는 취지의 주장은 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 하여 원심판결을 비난하는데 지나지 아니한다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

상속세법 제32조의2 제1항의 증여의제에 관한 규정은 실질소유자와 명의자 사이에 합의가 있거나 의사가 소통되어 그러한 등기 등을 한 이상 그들 사이에 실질적인 증여가 있건 없건 또는 단순히 명의신탁에 지나지 않건간에 그 등기 등을 한 때에 실질소유자가 그 명의자에게 증여를 한 것으로 본다는 취지이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장유신 외 4인
【피고, 상고인】 이권호 소송대리인 변호사 김문상
【원심판결】 서울고등법원 1987.7.23. 선고 87나1193 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고소유의 4.5톤 덤프트럭과소외인 운전의 125씨씨 오토바이 충돌사고에 관하여 사고지점 부근에 이르러 위소외인이 중앙선을 침범하여 야기된 사고이므로 피고에게 사고책임을 물을 수 없다고 한 피고의 주장을 배척하면서 증거를 종합하여 대체로 다음과 같이 인정하였다.
 사고지점은 차도폭이 약 6.83미터인데, 피고 차량의 진행차선 폭은 3.7미터이고 그 반대편 차선의 폭은 2.98미터(중앙선폭이 0.15미터)인 왕복 1차선 포장도로로 피고 차량의 진행방향으로 보아 우측으로 완만히 굽은 횡단 구배 8.8퍼센트(4도)인 커브길이며 사고당시는 해가 진지 40분 뒤여서 비교적 어두운 때였던 사실, 위 트럭운전사 박승삼은 당시 위 도로가 진행방향으로 보아 우측으로 완만히 구부러져 있어 전방 반대편에서 달려오는 차량의 동태를 앞차뿐만 아니라 뒷차까지도 쉽게 살필 수 있었을 뿐 아니라 당시소외인이 앞서가는 차를 추월하기 위하여 왼쪽 방향지시 등을 켜고 도로 중앙선쪽으로 나오고 있었으므로 전방을 예의 주시하여 위소외인의 오토바이를 발견한 즉시 경적을 울려 주의를 환기시키고 위 트럭 진행차선의 폭이 반대편보다 더 넓은 것을 고려하여 길 가장자리로 피행하면서 진행하여야 함에도 이를 게을리하고 전방주시의무를 해태한 결과 위 오토바이를 5미터 전방에서 비로소 발견한 잘못으로 위 트럭 좌측전조등 부분으로 오토바이 좌측핸들 끝부분을 충격하여 위 사고를 야기하였는데 위 충격당시 오토바이는 좌측핸들 끝부분이 도로 중앙선을 약 55센티미터 정도 침범하고 우측핸들 끝부분이 진행차선쪽에 물린 상태로 진행하고 있었고 위 트럭이 진행하던 차선의 폭이 약 3.7미터이고 트럭의 차폭이 약 2.14미터인 점을 감안하면 위 트럭운전사가전방을 예의주시하여 오토바이를 조금 일찍 발견하고 도로 우측으로 약간만 피행하였어도 위 충돌사고를 미연에 방지할 수 있었다고 인정하였다. 원심은 그밖에소외인은 운전면허가 없었으며 피해자 원고 장유신은 오토바이 뒷좌석에 동승하여 안전운전을 하도록 오토바이 운전자에게 적절한 지시를 하지 않는등 주의를 태만히 하였으며 오토바이는 커브길에서 추월이 금지되고 있음에도 앞차를 추월하고자 도로 중앙선쪽으로 나오다가 중앙선을 약간 침범하여 위 사고를 야기하였다고 인정한 다음 이 사건 사고는 쌍방의 과실이 반반으로 경합되어 발생하였다고 판단하였다.
 요컨대, 원심은 이 사건 충돌지점에 관하여 오토바이가 중앙선을 침범하여 상대방 차선으로 들어온 위치라고 인정하면서 피고소유 트럭운전사의 과실을 인정하고 그 근거로서 트럭의 진행방향으로 보아 도로가 우측으로 완만히 구부러져 있어 전방 반대편에서 달려오는 차량의 동태를 쉽게 살필 수 있었을 뿐만 아니라 당시 반대편의 오토바이가 앞서가는 차를 추월하기 위하여 왼쪽 방향지시등을 켜고 도로 중앙선쪽을 나오고 있었으므로 전방을 예의 주시하여 오토바이를 발견한 즉시 경적을 울려 주의를 환기시키고 길 가장자리로 피행하면서 진행하여야 하는데 전방주시의무를 태만히 하여 결국 오토바이를 5미터 전방에서 발견한 과실이 있음을 들고 있는 것이다.
그러나 반대차선을 달리고 있는 차가 특별한 경우가 아닌 한 중앙선을 넘어 자기차선으로 진입한다는 것은 자동차운전자로서 일반적으로 예기할 수 없는 일이다. 원심이 확정한 사실관계에서 보더라도 사고당시는 해가 져서 어두운 때였고 도로폭은 7미터도 못되는 왕복 1차선 도로이고 완만히 굽은 커브길의 추월금지구역이었다는 것이므로 이와 같은 상황에서 트럭의 운전자로서 반대방향의 오토바이가 앞차의 추월을 시도하고 중앙선을 침범하리라고 미리 예상하여 이에 대처한 운전을 하여야 한다고 주문하는 것은 지나친 일이 아닐 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 트럭운전사가 5미터 전방에서 비로소 오토바이를 발견하였다고 인정하면서 마치 그것이 반대방향에서 오는 차의 중앙선침범에 대처할 주의의무를 게을리 한 탓으로 돌리고 있으니 이는 필경 자동차운전사의 주의의무에 관한 법리를 오해하고 나아가 이유불비, 심리미진의 위법을 범한 것으로서소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다.
 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

반대차선을 달리고 있는 차가 특별한 경우가 아니 한 중앙선을 넘어 자기 차선으로 진입한다는 것은 자동차운전자로서 일반적으로 예기할 수 없는 것인 바, 사고당시는 해가져서 어두운 때였고 도로폭은 7미터도 못되는 왕복 1차선 도로이고 완만히 굽은 커브길의 추월금지구역인 상황이라면 트럭의 운전자로서는 반대방향의 오토바이가 앞 차의 추월을 시도하고 중앙선을 침범하리라고 미리 예상하여 이에 대처할 운전을 하여야 한다고는 할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 코스모스백화점 소송대리인 변호사 정재헌
【피고, 피상고인】 주식회사 한양 소송대리인 변호사 주재우
【원심판결】 서울민사지방법원 1987.7.21. 선고 86나1172 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원고는 이 사건 청구원인으로서 주식회사 방일금속이 피고를 수취인으로하여 1984.10.17. 발행한 이 사건 약속어음에 대하여 피고가 거절증서작성을 면제하고 이를 원고에게 배서양도하였으므로 피고는 어음의 배서인으로서 원고에게 위 어음금을 지급할 의무가 있다는 것이고 나아가 피고는 원고가 주식회사 방일금속에 대하여 위 어음금 상당을 대여함에 있어 그 채무를 보증하고 담보의 취지로 위 어음에 배서한 것이며 가사 위 채무보증 및 배서를 피고회사의 적법한 대표자가 아닌 소외 이종구가 한것이라 하더라도 동인은 당시 피고회사의 상무이사의 명칭을 사용하고 있었으므로 피고는 적어도 상법상 표현대표이사의 행위로 인한 책임의 법리에 따라 위 방일금속의 채무에 대한 보증인으로서 원고에게 그 차용금을 반환해줄 의무가 있다고 주장하였다.
 이에 대하여 원심은 원고가 1984.10.17.경 주식회사 방일금속의 대표이사였던 안승렬로부터 이 사건 약속어음을 교부받고 그 액면금에 가까운 금원을 대여하였으며 그 당시 위 어음의 제1배서란에 "주식회사 한양 대표이사 배종열"이라고 된 명판과 인장이 찍혀 있어 피고가 원고에게 위 어음을 배서양도한듯한 기재가 되어 있었던 사실은 인정할 수 있으나 피고가 그 무렵 주식회사 방일금속의 채무를 보증하였다거나 위 피고 명의의 배서가 진정하게 성립된것이라는 점 내지 피고회사의 상무인 이종구가 피고 명의의 배서를 하여 주식회사 방일금속의 원고에 대한 채무를 보증한 것이라는 원고의 주장사실에 관하여는 증인 차창래, 정형근의 증언만으로 갑 제1호증의 2(약속어음 이면)의 진정성립을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 위 주장을 배척하였다.
 이와 같이 원심은 피고의 이 사건 약속어음에 대한 배서자체의 성립에 관한 입증을 부인하고 있는 터이나 과연 이를 인정할만한 증거가 없다고 할 수 있을 것인지 검토해 보기로 한다. 먼저 주식회사 방일금속의 공동대표이사였던 제1심 및 원심증인 차창래의 증언에 의하면 안승렬이 피고의 상무이사 이종구에게 전화로 배서를 해달라고 부탁한 후 이 사건 약속어음에 배서를 받아왔다는 것이며 또 1984.12.말경 이종구가 위 방일금속의 안승렬사장을 만나러 왔다가 부재중인지라 안승렬의 처남인 이재영 영업부장에게 메모를 남기고 갔는데 한양의 자금사정이 어려우니 어음건을 잘 수습해 주었으면 좋겠다는 내용이었다는 진술을 하고 있고 원심증인 정형근의 진술에 의하면 안승렬은 1984.4.경부터 원고회사의 회장 정규성으로부터 자금을 차입하여 썼는데 그 차용액이 3, 4억원을 넘게되자 정규성은 주식회사 방일금속의 어음만으로는 대여할 수가 없으니 피고의 어음을 가져오도록 요구하였고 안승렬은 피고회사가 공개기업이고 재정관리를 은행에서 하고 있는 관계로 어음발행은 곤란하고 담보의미의 배서를 받아오겠다고 한 후 1985.3.경까지 피고가 배서한 주식회사 방일금속 발행의 어음을 담보로 14~15억원 가량을 빌려주었다는 것이다. 그리고 원심증인 이종구의 진술에 의하더라도 1984.12. 말경 안승렬을 방문하였던바, 부재중이어서 만나지 못하고 메모를 남긴 사실을 시인하였으며 피고의 당시 대표이사 배종열과 주식회사 방일금속의 안승렬 사장은 처남 매부간이라는 것이다.
 위의 증언을 종합해보면 안승렬이 계속하여 정규성으로부터 자금을 차입하였고 적어도 1984.4.이후 1985.3.경까지 피고의 배서가 된 약속어음을 그 담보로 제공하였던 사실을 알 수 있다. 그리고 이종구가 안승렬의 회사를 방문하여 어음의 해결에 관한 메모를 남겼다는 사실은 안승렬과 이종구 사이에 피고 배서의 어음에 관한 거래가 계속되었음을 짐작하게 할 뿐만 아니라 피고의 자금사정이 안승렬의 어음처리와 관계있음을 알 수 있는 것이다. 그렇다면 이 사건 약속어음의 배서에 관하여 구체적으로 어떻게 이루어졌는지 그 과정은 알 수 없다고 하여도 특단의 반대사정이 없는 한 위의 입증정도로서 그 진정성립은 인정된다고 하여야 할 것이다.
 원심이 위의 증거만으로 위 어음의 배서에 관한 진정성립을 인정할 수 없다고 한 것은 증거판단을 그르치고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이며, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 아니할 수없다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.09.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고려화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 정순학
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.8.28. 선고 87구95 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
법인세법 제59조의2 제1항,제3항 본문은 특별부가세의 과세표준은 대통령령이 정하는 토지, 건물 등의 양도로 인하여 발생한 양도차익이며, 양도차익은 양도가액에서 취득가액, 양도비용, 취득가액에 대통령령이 정하는 율과 보유기간을 곱하여 계산한 금액을 공제한 금액으로 한다고 규정하고,동법시행령 제124조의2 제1항은 법인이 각 사업년도에 2 이상의 자산을 양도한 경우에 있어서법 제59조의2 제1항에 의한 특별부가세의 과세표준은 당해 사업년도에 양도한 자산별로법 제59조의2 제3항에 의하여 계산한 양도차익을 합산한 금액으로 한다. 이 경우 양도한 자산 중법 제59조의2 제3항의 제1,2호 소정의 취득가액, 양도비용의 합계액이 당해자산의 양도가액을 초과하는 자산이 있는 때에는 그 초과하는 금액을 차감하여 특별부가세의 과세표준을 계산한다고 규정하고 있으므로 법인이 사업년도에 2이상의 자산을 양도하여 일부는 양도차익, 일부는 양도차손이 각 발생하였을때는 양도차익의 합계액에서 위에서 본 법령소정의 양도차손의 합계액을 공제한 나머지가 과세표준이 된다. 그리고법인세법시행령 제11조 제1항은 각 사업년도에 있어서 법인세를 면제하는 경우에 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는법인세법 제22조의 규정에 의하여 산출한 당해 사업년도의 법인세액에 면제소득이법인세법 제8조의 규정에 의한 당해 사업년도의 과세표준금액에서 차지하는 비율을 곱하여 산출한 금액을 면제한다고 규정하고 있다.따라서 위의 규정들을 종합하면 법인이 각 사업년도에 3이상의 자산을 양도하여 그중 특별부가세 과세거래 및 면제거래에서 양도차익이 발생하고 또 다른 특별부가세 과세거래에서 양도차손이 발생한 경우 과세거래와 면제거래에서 발생한 양도차익의 합계액에서 과세거래에서 발생한 양도차손을 차감하여 이를 과세표준으로 삼아 산출한 특별부가세액에서 면제분의 양도차익이 과세표준에서 차지하는 비율을 곱하여 산출한 금액을 공제하여 특별부가세를 부과하여야 할 것이다.
 이 사건의 경우 원고법인이 1사업년도에 특별부가세 면제대상인 1건의 자산과 특별부가세 과세대상인 3건의 자산을 양도하여 그중 과세대상인 자산양도 1건에서 양도차손이 발생하고 나머지 자산양도 3건에서 양도차익이 발생한데 대하여 원심은 피고가 특별부가세를 과세하면서 과세대상인 자산양도에서 발생한 양도차손을 나머지 3건의 양도차익의 비율에 따라 분할한 후 각 거래의 양도차익에서 각 거래에 안분한 양도차손을 공제한 나머지를 합하여 과세표준으로 삼아 특별부가세를 부과한 조치는 위법하다고 판단하였는 바, 이는 위에서 본 법리에 비추어 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

법인이 각 사업년도에 3이상의 자산을 양도하여 그 중 특별부가세 과세거래 및 면제거래에서 양도차익이 또 다른 특별부가세 과세거래에서 양도차손이 각 발생한 경우 특별부가세의 산출방법

법인세법 제59조의2 제1항,제3항,동법시행령 제124조의2 제1항,제11조 제1항의 규정들을 종합하면 법인이 각 사업년도에 3이상의 자산을 양도하여 그중 특별부가세 과세거래 및 면제거래에서 양도차익이 발생하고 또 다른 특별부가세 과세거래에서 양도차손이 발생한 경우에는 과세거래와 면제거래에서 발생한 양도차익의 합계액에서 과세거래에서 발생한 양도차손을 차감하여 이를 과세표준으로 삼아 산출한 특별부가세액에서 면제분의 양도차익이 과세표준에서 차지하는 비율을 곱하여 산출한 금액을 공제하여 특별부가세를 부과하여야 한다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 평택임씨 청헌참판공파종중 소송대리인 변호사 이기창
【피고, 상고인】 평택임씨 청헌공파종중 소송대리인 변호사 김기흥, 최달순
【원심판결】 서울고등법원 1987.1.21. 선고 85나3195 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 원고 종중은 소위 임언수를 시조로 하는 평택임씨 가운데 임언수의 15세 손인 임순형을 공동선조로 하여 그 봉제사와 후손의 친목을 도모할 목적으로 오래전부터 자연발생적으로 형성되어 온 것으로서 주로 임순형의 호인 청헌을 따서 평택임씨청헌공파라고 불리어 왔는데 임순형의 5대 선조인 임자양(임언수의 10세손)이 판서벼슬을 지냈다하여 판서청헌공파 혹은 판서공파라고 불리어지기도하고 임순형의 5대 후손인 임양한(임 언수의 20세손)이 참판벼슬을 지냈다 하여 그 후손들은 자기들을 참판파라고 부른 사실과, 원고 종중은 종래 관례로 내려오던 종중에 관한 사항을 1980.11.4. 규약화하여 그때부터는 규약에 따라 종중일을 처리하여 오면서 1983.1.16. 총회에서 명칭을 평택임씨 청헌공파종중으로 통일하고 그해 4.17. 총회에서 원고 대표자인 임용관을 회장으로 선출하고 그해 7.17. 총회에서 평택임씨 청헌참판공파종중으로 변경한 사실을인정하고 원고는 종중으로서 실체를 갖고 있으며 임용관이 원고의 적법한 대표자라고 판단하고 나아가 이 사건 토지에 관하여 소유자로 등기된 평택임씨 청헌공파종중이 원고 종중인 사실을 인정하였는 바, 원심의 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 없다.
 2.소론은 종중이 성립존속하기 위하여서는 종중대표자가 있어야 하며 소종중의 성립여부는 대종중의 족보에 등재되어야 인정할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며 또한 소종중의 성립여부가 반드시 대종중 족보의 기재에 의하여 인정되어야 하는 것도 아니다. 그리고 종중이 어떤 행위를 하기 위하여 그 대표자가 있어야 함은 당연하나 대표자가 계속하여 선임되어 있지 아니하였다고 해서 종중의 성립과 존속을 부정할 수는 없는 것이다.(당원 1973.7.10. 선고 72다1918 판결 참조)
 원심이 원고 종중의 공동선조인 임순형 이후 최근에 이르러 원고 종중대표자를 선임할 때까지 원고 종중의 대표자선임여부에 관하여 심리하지 아니하고 원고 종중의 실체를 인정하였다고 해서 소론과 같은 심리미진이나 이유불비 또는 종중의 성립 및 존속에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며 또한 소종중의 성립여부가 반드시 대종중 족보의 기재에 의하여 인정되어야 하는 것도 아니고, 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있지 아니하였다고 해서 종중의 성립과 존속을 부정할 수도 없다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.05 / 시행일:

【특별항고인】 임옥순
【원 결 정】 대전지방법원 강경지원 1988.7.25. 자 88카526 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 강경지원 합의부에 환송한다.

【이 유】민사소송법 제197조 제1항에 규정된 오류는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우는 물론이고 당사자의 청구에 착오가 있어서 생긴 경우에도 그 오류가 명백하면 판결을 경정할 수있다고 할 것이다.
 이 사건 기록에 의하면, 철거의 대상이 된 건물이 단층건물이 아닌 2층 건물임이 명백하다(1심 검증조서 첨부사진기록 42정, 43정, 동 203정, 204정, 1심증인 박영희 심문조서 기록 271정, 피고가 1987.5.4. 제2심에 제출한 준비서면 말미부분, 1987.9.16. 자 2심증인, 김종권 심문조서등 참조).
 그렇다면 이 사건 제1심판결이 철거대상 건물을 표시함에 있어 「세멘트벽돌조 스라브지붕 단층 식당」이라고 기재한 것은 명백한 오류라 할 수 밖에 없는데 원심결정이 이를 간과하고 막연히 특별항고인의 경정신청을 이유없다고 기각한 것은 위민사소송법 제197조 제1항의 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 이 점을 지적한 논지는 이유있으므로 원심결정을 파기하여, 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

민사소송법 제197조 제1항에 규정된 오류는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우는 물론이고 당사자의 청구에 착오가 있어서 생긴 경우에도 그 오류가 명백하면 판결을 경정할 수 있다.
업무정지처분집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.08.29 / 시행일:

【재항고인】 박찬종
【재항고인 대리인】 변호사 허경만, 조승형
【원 결 정】 서울고등법원 1986.2.8. 고지 85부104 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
행정처분집행정지명령신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 집행을 정지할 것인가에 대한행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 유무가 판단의 대상이 되는 것인 바기록을 살펴보아도 본건 행정처분의 집행으로 말미암아 위 법조 소정의 요건인 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정할 수 있는 자료가 발견되지 아니하므로 이와 같은 취지에서 이건 행정처분집행정지명령신청을 기각한 원결정은 정당하고 달리 원결정에 헌법 또는 법률에 위반된 것이라고 볼 사유가 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

행정처분집행정지명령 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 집행을 정지할 것인가에 대한행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 유무가 판단의 대상이 된다.
재산상속포기 (가사, 대법원)
공포일: 1988.08.25 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 외 3인
【원심결정】 대전지방법원 1988. 5. 2. 자 87브35내지38 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 관하여 본다.
민법 제1019조 제1항 본문에 의하면 재산상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 상속을 포기할 수 있게 규정되어 있는바 여기에서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속인이 상속개시의 원인되는 사실의 발생(즉 피상속인의 사망)을 앎으로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이지 상속재산의 유무를 안 날을 뜻하거나 상속포기제도를 안 날을 의미하는 것은 아니다.
 일건 기록에 의하면, 원심은 이와 같은 견해 아래 재항고인들의 재산상속포기신고가 그 신고기간을 도과하였다고 보고 재항고인들의 항고를 기각하였는바, 거기에 상속포기에 관한 법리의 오해는 없다.
 재항고인들은 1. 법률전문가가 아닌 일반인으로서는 상속의 승인이나 포기에 관한 민법의 규정을 알지 못하는 경우가 대부분이고 재항고인들도 피상속인인 망 B가 1982.1.26. 사망직전에 모든 재산을 장남인 C에게 상속하여 주겠다고 유언하였으므로 그 유언의 효력에 의하여 자신들에게는 재산상속이 개시되지 않은 것으로 믿고 있다가 1987.2.17. 서울민사지방법원으로부터 중소기업은행이 자신들에게 제기한 상속채무청구소송의 변론기일소환장을 송달받고 이때 비로소 피상속인의 채무가 재항고인들에게 상속됨을 알게되었으므로 이로부터 3월내에 제기한 재산상속포기신고는 적법하고, 2. 피상속인의 재산중 적극적 재산보다 소극적 재산이 더 많을 경우에는 재산상속을 포기하는 것으로 해석하는 것이 사리에 맞으며, 3. 적극적 재산이건 소극적재산이건 상속할 재산이 없는 것으로 확실히 믿고 있던중 상속할 재산이 의외로 발견된 경우에는 이를 안 날로부터 그 상속의 승인 또는 포기의 의사를 표시할 수 있는 기간을 진행시킴이 마땅하다고 주장하나 법률은 이를 알지 못하였다는 사유만으로 그 적용이 배제될 수 없는 것이고 상속의 포기는 민법에 그 방식이 법정되어 있으므로 이에 따라서 행하여져야 유효한 것이고 그렇지 못한 경우에는 효력이 없는 것이다. 또한 상속포기에 관한 민법의 규정은 상속개시 있음을 안 날을 기산일로 하여 3개월간의 고려기간을 주고 이 기간 동안 상속재산의 유무를 조사하고 상속포기여부의 결정을 할 시간을 주고 있는 것이며 상속재산을 안 날로부터 기산하려는 규정은 아니다. 따라서 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 이 사건 재항고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 민법 제1019조 제1항의 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속인이 상속개시의 원인되는 사실의 발생(즉 피상속인의 사망)을 알게됨으로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이지 상속재산의 유무를 안 날을 뜻하거나 상속포기제도를 안 날을 의미하는 것은 아니다.
나. 상속의 포기는 민법에 그 방식이 법정되어 있으므로 이에 따라서 행하여져야 유효하고 그렇지 못한 경우에는 효력이 없다.
재산상속포기 (가사, 대법원)
공포일: 1988.08.25 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 대전지방법원 1988.5.2. 자 87브35내지38 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 관하여 본다.
민법 제1019조 제1항 본문에 의하면 재산상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 상속을 포기할 수 있게 규정되어 있는바 여기에서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속인이 상속개시의 원인되는 사실의 발생(즉 피상속인의 사망)을 앎으로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이지 상속재산의 유무를 안 날을 뜻하거나 상속포기제도를 안 날을 의미하는 것은 아니다.
 일건 기록에 의하면, 원심은 이와 같은 견해 아래 재항고인들의 재산상속포기신고가 그 신고기간을 도과하였다고 보고 재항고인들의 항고를 기각하였는바, 거기에 상속포기에 관한 법리의 오해는 없다.
 재항고인들은 1. 법률전문가가 아닌 일반인으로서는 상속의 승인이나 포기에 관한 민법의 규정을 알지 못하는 경우가 대부분이고 재항고인들도 피상속인인 망 B가 1982.1.26. 사망직전에 모든 재산을 장남인 C에게 상속하여 주겠다고 유언하였으므로 그 유언의 효력에 의하여 자신들에게는 재산상속이 개시되지 않은 것으로 믿고 있다가 1987.2.17. 서울민사지방법원으로부터 중소기업은행이 자신들에게 제기한 상속채무청구소송의 변론기일소환장을 송달받고 이때 비로소 피상속인의 채무가 재항고인들에게 상속됨을 알게되었으므로 이로부터 3월내에 제기한 재산상속포기신고는 적법하고, 2. 피상속인의 재산중 적극적 재산보다 소극적 재산이 더 많을 경우에는 재산상속을 포기하는 것으로 해석하는 것이 사리에 맞으며, 3. 적극적 재산이건 소극적재산이건 상속할 재산이 없는 것으로 확실히 믿고 있던중 상속할 재산이 의외로 발견된 경우에는 이를 안 날로부터 그 상속의 승인 또는 포기의 의사를 표시할 수 있는 기간을 진행시킴이 마땅하다고 주장하나 법률은 이를 알지 못하였다는 사유만으로 그 적용이 배제될 수 없는 것이고 상속의 포기는 민법에 그 방식이 법정되어 있으므로 이에 따라서 행하여져야 유효한 것이고 그렇지 못한 경우에는 효력이 없는 것이다. 또한 상속포기에 관한 민법의 규정은 상속개시 있음을 안 날을 기산일로 하여 3개월간의 고려기간을 주고 이 기간 동안 상속재산의 유무를 조사하고 상속포기여부의 결정을 할 시간을 주고 있는 것이며 상속재산을 안 날로부터 기산하려는 규정은 아니다. 따라서 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 이 사건 재항고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가.민법 제1019조 제1항의 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속인이 상속개시의 원인되는 사실의 발생(즉 피상속인의 사망)을 알게됨으로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이지 상속재산의 유무를 안 날을 뜻하거나 상속포기제도를 안 날을 의미하는 것은 아니다.
나. 상속의 포기는 민법에 그 방식이 법정되어 있으므로 이에 따라서 행하여져야 유효하고 그렇지 못한 경우에는 효력이 없다.
중실화 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이택수
【원심판결】 춘천지방법원 1988.4.14. 선고 87노647 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인이 약 2.5평 넓이의 주방에 설치된 간이온돌용 새마을보일러에 연탄을 갈아넣음에 있어서 연탄의 연소로 보일러가 가열됨으로써 그 열이 전도, 복사되어 그 주변의 가열접촉물에 인화될 것을 쉽게 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 주의의무를 게을리하여 위 보일러로부터 5 내지 10센티미터쯤의 거리에 판시 가연물질을 그대로 두고 신문지를 구겨서 보일러의 공기조절구를 살짝 막아놓은 채 그 자리를 떠나버렸기 때문에 판시와 같은 화재가 발생한 사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심판결의 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그리고형법 제171조가 정하는 중실화는 행위자가 극히 작은 주의를 함으로써 결과발생을 예견할 수 있었는데도 부주의로 이를 예견하지 못하는 경우를 말하는 것이므로앞에서 본 바와 같은 피고인의 행위를 중실화죄로 다스린 원심의 조치도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 중실화에 관한 법리오해의 위법도 없다.
 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준
강간치상,살인 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이중광
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.26. 선고 88노638 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 먼저 피고인의 상고이유 제1,2점과 국선변호인의 상고이유 제1점에 관하여 본다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 제1심판결 적시와 같은 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 논지들이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 제1심판결이 강간치상죄에 대하여형법 제301조,제297조를 적용한 것은 정당하다.
 더구나 피고인이 이 사건 강간치상의 범행이 계획적인 것이 아니었고 피해자의 유발에 의하여 이루어진 것이라는 주장, 피고인이 피해자를 간음에까지 이르지 아니하였다는 주장 등은 판결에 영향도 없는 사실에 관한 것이며강간치상죄의 경우 강간이 미수에 그쳤다고 가정해도 강간치상죄의 성립에는 영향이 없는 것이다.
 또한 논지가 지적하는 전기덕작성의 사체해부 결과통보와 감정서는 법원에서 감정을 명한 것이 아니므로형사소송법 제176조가 적용될 여지가 없다. 그리고 일건기록에 의하면, 위 문서는 제1심의 제1회 공판기일에 적법한 증거조사를 거쳐 피고인의 동의에 의하여 증거능력을 얻은 것임이 분명하다.또한 국립과학수사연구소에 의하지 아니한 일반의사의 감정서라고 하여 증거능력이 없는 것이 아니다.
 살인죄의 동기에 관하여 공소장에 피해자가 피고인의 친구인 공소외 정훈재의 어머니라는 사실을 확인하고 폭로될 것을 우려하여 살해할 것을 결심하였다고 기재된 것을 법원에서 피고인이 정 훈재의 어머니인 사실은 몰랐고 동네 아주머니인줄 알았다는 피고인의 공판정에서의 변소를 받아들여 낯익은 동네 아주머니라는 사실을 확인하게 되자 폭로될 것을 우려하여 살해할 것을 결심하였다고 인정하였다 하여 불고불리의 원칙에 위배되는 것도 아니며 이 경우 법원에서 반드시 정 훈재를 조사하여야 하는 것도 아니다.
 또한 기록에 의하면, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 제1심의 1회 공판기일에 성립 및 임의성을 인정한 것이고 사법경찰리 작성의 정태영, 정영치, 백순분, 김성만에 대한 각 진술조서와 압수조서는 피고인이 제1심의 제1회 공판기일에 증거로 함에 동의하였음이 명백하다.
 결국 논지들은 모두 이유없다.
 다음 피고인의 상고이유 제3점에 관하여 본다.
 강간치상죄나 살인죄에 있어서는 자수는 법관의 자유재량에 의하여 형을 임의적으로 감면할 수 있는 사유에 지나지 아니하므로 제1심이나 원심이 피고인의 자수주장에 대하여 판단하지 아니한 것은 자수감면을 아니한 취지로 이해되니 거기에 위법이 있다고 말할 수 없다(대법원 1980.2.26. 선고 80도35 판결 참조). 그러므로 논지도 이유없다.
 피고인의 상고이유 제4점에 관하여 본다.
강간치상죄는 친고죄가 아니므로 고소유무나 그 취소여부는 공소제기의 요건이나 효력과는 관계가 없는 것이며 고소의 취소가 있었다고 하여 공소기각의 판결을 하여야 하는 것이 아니다. 논지는 피고인에 대하여 강간치상죄 아닌 강간미수죄만 성립하는 것을 전제로 한 것으로서 이유없다.
 다음 피고인의 상고이유 제5점과 국선변호인의 상고이유 제2점에 관하여 본다.
 원심은 그 판결이유에서 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다는 주장에 대하여 제1심에서 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 원심판결 적시의 여러가지 사정 등을 종합 검토하여 보면, 피고인이 심신장애의 상태에 있었다고는 인정되지 않는다고 배척하였으며 원심의 이와 같은 판단은 충분히 수긍되는 바이고 이것이 자유심증주의의 한계를 넘는 것이라고 볼 수 없으니 이 점을 비난하는 논지는 이유없다.
 또 피고인이 범의가 없었다거나 결과발생을 예견하지 못하였다는 주장은 결국 사실오인을 주장하는 취지이나 위에서 이미 판단한 바와 같이 사실오인이 있었다고 할 수 없으니 이 부분 논지도 이유없다.
 끝으로 국선변호인의 상고이유 제3점은 원심의 양형이 무겁다는 것이나 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범죄사실의 내용, 피고인의 연령, 피해자와의 관계, 범행후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정에 비추어 보면 피고인에게 징역 20년을 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 볼 수가 없으므로 논지도 이유없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 강간치상죄의 경우 강간이 미수에 그쳤다고 해도 강간치상죄의 성립에는 영향이 없다.
나. 국립과학수사연구소에 의하지 아니한 일반의사의 감정서라 하여 증거능력이 없는 것이 아니다.
다. 자수는 법관의 자유재량에 의하여 형을 임의적으로 감면할 수 있는 사유에 지나지 아니하므로 제1심이나 원심이 피고인의 자수주장에 대하여 판단하지 아니하더라도 위법이 아니다.
라. 강간치상죄는 친고죄가 아니므로 고소의 취소가 있었다고 하여 공소기각의 판결을 할 것이 아니다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김경철(피고인들을 위한) 변호사 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭(피고인들을 위한)
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.25. 선고 88노202 판결
【주 문】
 피고인들의 상고를 모두 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수 중 80일을 피고인1의 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들의 변호인 김경철의 상고이유 제2, 제3, 제4, 제5점 등 추가상고이유 제1, 제3점, 동 상고이유보충서(상고이유보충서 기재는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다) 및 동 변호인 김인섭의 상고이유보충서(상고이유보충서 기재는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)와 피고인1의 상고이유에 대하여 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 일건기록과 함께 검토하여 보면, 피고인들이 피고인1 명의로 공소외 대주상호신용금고주식회사에 예탁하여 보관하고 있던 이 사건 금전은 피고인들이 이를 보관하고 있다가 공소외 최형남의 반환요구가 있으면 이를 즉시 반환하여 주기로 하고 위 최형남으로부터 교부받은 사실을 인정할 수 있으므로 이는 바로 위탁에 의한 보관금으로서 위 최형남의 반환요구나 동의가 없이는 피고인들이 임의로 이를 인출, 소비할 수 없는 것이라 할 것이고, 피고인들이 이와 같이 그 보관중인 금원을 그 목적이나 용도에 따르지 아니하고 원심판시와 같이 임의로 이를 인출 소비한 소위는 바로 횡령죄를 구성한다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 없고, 그밖에 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 피고인들과 위 최형남간의 금전관계가 위에 본 바와는 달리 피고인들이 그 교부받은 금전을 임의로 소비할 수 있음을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 피고인들의 변호인 김경철의 추가상고이유 제2, 제3점에 대하여 본다.형법 제355조 제1항 소정의 반환의 거부라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환요구에 불응한 사실만으로 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 횡령죄를 구성한다고 하기 위하여는 그 반환불응의 이유와 주관적인 의사 등을 종합하여 그 반환불응행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 한다 할 것인바, 일건기록에 의하면 피고인1이 1985.3.12. 공소외 최형남으로부터 그 보관금의 반환요구를 받고도 이에 불응하였다 하여도 그 소위가 위와 같이 횡령죄를 구성할 정도에 이르는 반환의 거부에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이니 이와 달리 피고인1의 위 소위가 바로 횡령죄를 구성하는 반환의 거부에 해당함을 전제로 원심판결에 횡령죄의 기수시기에 대한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다는 논지는 그 이유가 없다.
 피고인1의 상고이유 중 검찰에서의 자백이 진술의 임의성이 없다는 주장부분에 대하여 본다.
 일건기록에 의하면, 피고인1은 공판정에서 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서의 진정성립을 인정하고 있고, 그 조서의 형식, 내용과 위 피고인의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도 등 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 위 피고인의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되고 달리 그 진술이 위 피고인의 주장과 같이 고문, 폭행 등으로 말미암아 임의성이 없거나 이를 의심할만한 사유가 있다고 인정할 만한자료를 찾아볼 수 없으므로 위 조서를 증거로 채택한 원심의 조치는 정당하고 거기에 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 피고인들의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하고, 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 피고인1의 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

형법 제355조 제1항 소정의 "반환의 거부"라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환요구에 불응한 사실만으로 횡령죄를 구성하는것은 아니며, 횡령죄를 구성한다고 하기 위하여는 그 반환불응의 이유와 주관적인 의사 등을 종합하여 그 반환불응 행위가 횡령행위와 같다고 볼수 있을 정도이어야만 한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 유기풍
【피고, 피상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.3.20. 선고 85구867 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 일건기록에 의하면, 원심의 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못은 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
원고가 공동소유의 위 건물을 타에 임대하면서 그 임대소득에 관하여 장부등을 기장 비치하여 놓고 관할세무서장으로부터 실지조사를 받아 왔다고 하더라도, 임차인들로부터 임대차보증금 95,000,000원을 수령하여 다른 곳에 사용하고 현재 보관하고 있지 않으면서도 그 사용처나 이로 인하여 어떠한 수입이있었는지를 계산함에 필요한 장부와 증빙서류를 구비하고 있지 않으면 이는소득세법 제120조,동법시행령 제169조 제1항에 규정된 "과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없는 때에 해당하므로 그 임대보증금과 관련한 수입에 대하여는 추계조사결정할 수 밖에 없는 것이고, 이 경우에소득세법 제29조 제1항,동법시행령 제58조 제1항에 따라 임대보증금에 계약기간 1년의 정기예금 이자율을 곱한 방법(간주임대료)에 의하여야 하며, 부동산임대소득에 대한 실지조사를 통하여 필요경비가 공제되었으면 특별한 사정이 없는 한 간주임대료에 대응하는 필요경비를 공제하기 위하여 위 간주임대료에 소득표준율을 곱하는 방법 등으로 과세표준을 결정하는 것은 아니라 할 것이므로, 일부는 실지조사에 의하고 다른 일부는 추계조사의 방법에 의하여 총수입을 결정하는 것은 위법하다거나 위 간주임대료에는 반드시 소득표준율을 적용하여 과세표준을 정하여야 한다는 논지는 모두 그 이유없다.
 3. 그러므로 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

공동소유의 건물을 타에 임대하면서 그 임대소득에 관하여 장부 등을 기장비치하여 놓고 관할세무서장으로부터 실지조사를 받아 왔다고 하더라도 임차인들로부터 임대차보증금을 수령하여 다른 곳에 사용하고 현재 보관하고 있지 않으면서도 그 사용처나 이로인하여 어떠한 수입이 있었는지를 계산함에 필요한 장부와 증빙서류를 구비하고 있지 않으면 이는소득세법 제120조,동법시행령 제169조 제1항에 규정된 "과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없는 때"에 해당하므로 그 임대보증금과 관련한 수입에 대하여는 추계조사결정하여야 한다.