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교통사고처리특례법위반·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 B 담당변호사 C
【원심판결】 대구지방법원 1988. 12. 1. 선고 88노621 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.5.20. 15:10경 D 1톤트럭을 운전하고 대구시 서구 E 소재 F미용실 앞 좌곡각지노상을 북부정류장쪽에서 비산 5동 방면을 향하여 시속 약 20킬로미터의 속도로 진행하면서 전방과 좌우를 잘 살펴 자기차선을 따라 안전하게 진행하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 중앙선을 침범하여 진행한 과실로 때마침 반대방향에서 오던 피해자 G(남 52세)운전의 H 125씨씨 오토바이 앞부분을 위 트럭 좌측뒤바퀴 흙받이 부분으로 들이받아 넘어뜨려서 동인으로 하여금 전치 약 6개월간을 요하는좌측대퇴골 하단부개방성 고도분쇄골절상 등을 입게 하고, 위 오토바이 후엔다 등 파손수리비 179,500원 상당의 재물을 손괴하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 중앙선을 침범하였다는 점에 부합하는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재는 검사의 추궁에 의하여 피고인이 마지못해 중앙선을 침범한것 같다는 내용이어서 신빙성이 없고, 그밖에 피고인이 중앙선을 침범함으로써 이 사건 사고가 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 2. 그러나 피고인이 그 성립과 내용을 인정한 사법경찰리작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재에 의하면 피고인은 사고지점 중앙선 위에 피고인운전차량 좌측뒤바퀴의 스키드마크가 1.5니터 나있는 것을 시인하는 취지로 진술하고 있고, 사고직후 현장검증을 한 경찰관인 1심증인 공소외 1은 피고인 운전차량의 스키드마크가 중앙선에 물리어 있었다고 진술하고 있으며, 또 사고발생을 목격한 1심증인 공소외 2는 피고인 운전차량의 바퀴가 중앙선에 물리지않고 약 10센티미터 정도 떨어져 있었다고 진술하였다가 2심에 이르러서는 피고인 운전차량의 뒤바퀴부분이 중앙선에 물려있었다고 진술을 바꾸고 있음이 인정된다.
위와 같은 증거관계에 비추어 보면 피고인이 사고당시 중앙선을 침범하여 운행하였다는 검찰에서의 피고인 진술은 신빙성이 있다고 하지 않을 수 없는바, 피고인 차량이 중앙선을 침범하여 운행하다가 반대차선에서 운행하는 피해자의 오토바이와 충돌한 것이라면 특단의 사정이 없는한 위 사고발생에 피고인의 과실이 전혀 없다고 보기 어려울 것이다.
 결국 원심판결은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

원심은, 이 사건 피고인이 중앙선을 침범하였다는 점에 부합하는 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재는 검사의 추궁에 의하여 피고인이 마지 못해 중앙선을 침범한 것 같다는 내용이어서 신빙성이 없다고 판단하였으나, 피고인이 그 성립과 내용을 인정한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재에 의하면 피고인은 사고지점 중앙선 위에 피고인 운전차량 좌측뒤바퀴의 스키드마크가 1.5미터 나있는 것을 시인하는 취지로 진술하고 있고, 사고직후 현장검증을 한 경찰관이 피고인 운전차량의 스키드마크가 중앙선에 물리어 있었다고 증언하고 있으며 또 사고발생을 목격한 증인이 2심에 이르러서 피고인 운전차량의 뒤바퀴부분이 중앙선에 물려있었다고 진술하고 있다면, 피고인이 사고 당시 중앙선을 침범하여 운행하였다는 검찰에서의 피고인 진술은 신빙성이 있다고 하지 않을 수 없으니 원심판결은 증거가치의 판단을 그르친 위법이 있다.
한약업사영업소이전허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인(선정당사자)】 정재중
【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구 보건소장 외 8인 피고들 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인
【원심판결】 서울고등법원 1989.2.1. 선고 88구11003 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 당원의 환송판결에서 밝힌 파기이유에 따라,한약업사의 영업소이전허가에 관한 근거규정인약사법시행칙 제24조는같은 법 제35조 제3항,제37조 제2항에 바탕을 둔 것이고, 서울특별시행정권한위임조례는지방자치에관한임시조치법 제5조의2에 근거를 둔 것으로서 같은 조례 제5조 제17호에 의하면약사법 제35조에 관한 권한이 보건소장에게 위임되어 결국 한약업사의 영업소이전에 관한 허가권은 보건소장에게 적법하게 위임되었다고 판단하고 있는 바, 이 판단은 그에 대한 상고심인 당원도 기속하는 것이므로 그 결론을 달리할 수 없다.
약사법 제35조,제37조 제2항,같은법시행령 제29조,제30조 제1항 제5호,제31조 제1항,구 약사법시행규칙(1983.12.30. 보사부령 재737호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제2호,제23조,제24조 제2항의 규정들을 종합하면, 한약업사의 자격은 처음부터 영업허가예정지역을 정하여 치루어진 자격시험에 합격한 자에게 주어지고, 종합병원, 병원, 의원, 한방병원, 한의원, 약국 또는 보건지소가 없는 면(面)에 한하여 1인의 한약업사를 허가할 수 있으며, 한약업사의 영업소는 그 수급조절 기타 공익상 필요하다고 인정되는 경우에 도지사의 허가를 얻어, 당초 허가된 영업소의 소재지를 관할하는 도지사의 관할구역내에 있는 다른 면(面)으로만 이전이 가능하고 그 관할구역을 벗어나 다른 도지사나 서울특별시장 등의 관할구역으로 이전하는 것은 허용되지 않는다고 풀이 된다.
1983.12.30. 보건사회부령 제737호로 개정된 위 시행규칙의 부칙 제2조는 이 규칙 시행전에 실시한 한약업사시험에 합격한 자에 대하여는제23조의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있을 뿐이어서 그 규정이 당초 하가된 면에서 다른 도나 서울특별시로 영업소를 이전하는 것을 허용하는 근거지가 되지 아니한다.
 원심이 위와 같은 견해에서 피고들의 이 사건 각 반려처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하다고 거기에 주장하는 바와 같은 법령해석을 잘못한 위법이 없다.
 또 약사법은 그 관계규정에 의하여 원칙적으로 의약품과 약학을 전공하는 대학을 졸업한 자로서 약학사의 학위를 문교부에 등록하고 약사국가시험에 합격하여 약사면허를 받은 자만이 약국을 개설하여 판매할 수 있도록 하고, 다만약사법 제37조 제2항에서 예외적으로 보건사회부령이 정하는 지역(약사법시행규칙 제23조에 의하면, 종합병원, 병원, 의원, 한방병원, 한의원, 약국 또는 보건소지소가 없어 주민들이 의료혜택을 전혀 받을 수 없는 면지역으로 한정하고 있다)에 한하여 한약업사시험에 합격한 자에게 한약을 혼합판매할 수 있도록 허가할 수 있다고 규정하고 있는데한약업사의 영업을 위와 같이 일정지역에 한정하여 허가하는 것은 결국 국민건강의 유지, 향상이라는 공익상의 목적달성을 위하여 불가피하다 할 것이고 또 앞에서 본 바와 같이 한약업사의 시험은 처음부터 영업허가예정지역을 정하여 치루어지고 그 응시자도 이와 같은 사정을 잘알고 있었을 터이므로 위 규정이헌법 제11조의 평등의 원칙에 위반되는 것이라고도 할 수 없다.주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여도 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 한약업사의 영업소이전허가에 관한 근거규정인약사법시행규칙 제24조는같은 법 제35조 제3항,제37조 제2항에 바탕을 둔 것이고, 서울특별시행정권한위임조례는지방자치에관한감시조치법 제5조의2에 근거를 둔것으로서 같은 조례 제5조 제17호에 의하면약사법 제35조에 관한 권한이 보건소장에게 위임되어 있으므로 결국 한약업사의 영업소이전에 관한 허가권은 보건소장에게 적법하게 위임되었다고 볼 것이다.
나.약사법 제35조,제37조 제2항,같은법시행령 제29조,제30조 제1항 제5호,제31조 제1항,구 약사법시행규칙(1983.12.30. 보사부령 제737호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제2호,제23조,제24조 제2항의 규정들을 종합하면, 한약업사의 자격은 처음부터 영업허가예정지역을 정하여 치루어진 자격시험에 합격한 자에게 주어지고, 종합병원, 병원, 의원, 한방병원, 한의원, 약국 또는 보건지소가 없는 면에 한하여 1인의 한약업사를 허가할 수 있으며, 한약업사의 영업소는 그 수급조절 기타 공익상 필요하다고 인정되는 경우에 도지사의 허가를 얻어 당초 허가된 영업소의 소재지를 관할하는 도지사의 관할구역내에 있는 다른 면으로만 이전이 가능하고 그 관할구역을 벗어나 다른 도지사나 서울특별시장 등의 관할구역으로 이전하는 것은 허용되지 않는다.
다. 한약업사의 영업을 전항과 같이 일정지역에 한정하여 허가하는 것은 결국 국민건강의 유지, 향상이라는 공익상의 목적달성을 위하여 불가변하고, 한약업사의 시험은 처음부터 영업허가예정지역을 정하여 치루어지고 그 응시자도 이와 같은 사정을 잘 알고 있었을 터이므로약사법 제37조 제2항의 규정이헌법 제11조의 평등의 원칙에 위반되는 것이라고 할 수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신태용 소송대리인 변호사 김진우
【피고, 상고인】 홍성세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.11. 선고 88구5336 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 사실을 바탕으로 원고가 그의 형인 신환용과 공동으로 판시 여관을 건축함에 있어서 그 건축자금을 스스로 마련하였다고 볼만한 증빙이 있다고 판단하여 있는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그리고일정한 직업과 상당한 재력 또는 사업경험이 있는 자라면 그 사업자금의 일부에 대한 출처를 명확히 밝히지 아니한다고 하여 곧바로 그 만큼의 자금을 다른 사람으로부터 증여받은 것이라고 볼 수는 없는 것이므로(당원 1986.7.22. 선고 86누340 판결 참조) 원심이 설사 원고의 자금출처가 분명하지 아니하다 하더라도 원고가 제재소, 다방 등을 경영하고 건물을 임대하는 등 사업을 하면서 예금까지 하고 있는 사실을 두고 판시금원을 그의 아버지로부터 증여받은 것으로 추정할 수 없다고 판단한 것은 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

일정한 직업과 상당한 재력 또는 사업경험이 있는 자라면 그 사업자금의 일부에 대한 출처를 명확히 밝히지 아니한다고 하여 곧바로 그 만큼의 자금을 다른 사람으로부터 증여받은 것이라고 볼 수는 없다.
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 김병도 소송대리인 변리가 서상욱
【피심판청구인, 피상고인】 윤일용
【원 심 결】 특허청 1988.9.30.자 86항당 제247호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
당사자간에 심판청구를 취하하기로 한다는 내용의 합의가 이루어졌다면 그 취하서를 심판부에 제출하지 않는 이상 심판청구취하로 인하여 사건이 종료되지는 아니하나 당사자간에 심판을 취하하기로 하는 합의를 함으로써 특별한 사정이 없는 한 심판을 계속 유지할 법률상의 이익이 없다고 할 것인바(대법원 1968.12.3. 선고 68후46 판결 참조), 원심이 채용한 을 제1호증(각서)의 기재에 의하면 이 사건 당사자는 1985.11.26.까지 심판청구를 취하하기로 합의가 이루어진 사실이 분명하고 위 각서이면에 기재된 해명서를 각서에 기재된 6개의 회사 모두에게 보내지 아니하였다 하여 합의서의 내용이 무효로 돌아간다고 볼 만한 자료가 없으므로 당사자간의 위 합의가 실체법상 효력이 소멸된 것이라는 점에 관한 입증이 없는 이상 심판청구인으로서는 심판을 계속 유지할 법률상의 이익이 없다 할 것이고 합의 당사자의 지위를 승계한 피심판청구인에 대하여도 같다 할 것이다.
 원심결이 같은 취지에서 이 사건 심판청구는 법률상 이익이 없다하여 각하한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

당사자간에 심판청구를 취하하기로 한다는 내용의 합의가 이루어졌다 하더라도 그 취하서를 심판부에 제출하지 않는 이상 심판청구취하로 인하여 사건이 종료되지는 않는다 할 것이나 당사자간에 심판을 취하하기로 하는 합의를 함으로써 특별한 사정이 없는 한 심판을 계속 유지할 법률상의 이익은 없다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 더블유케이 소송대리인 변호사 최석봉 외 1인
【피고, 상고인】 안산시장 소송대리인 변호사 김인화
【원 판 결】 서울고등법원 1988.11.8. 선고 87구1337 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제3항 제15호,제128조의2 제3항 제17호에 의하면 공업배치법의 규정에 의한 유치지역 안에서 동법의 규정에 적합한 공장을 설치하기 위하여 대통령령이 정하는 기간내에 취득하는 사업용 부동산에 대하여는 취득세와 등록세를 모두 면제하도록 되어 있는데, 법문상으로 위 규정이 면세대상으로서의 공장의 설치를 유치지역내에 최초로 공장을 설치하는 경우만을 의미하고, 이 사건에서와 같이 기존 공장을 승계 취득하는 경우를 제외하고 있다고 볼 근거는 없으며, 또1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정된 지방세법시행령 제79조의10이 기존공장의 승계 또는 증설로 인한 설치신고의 경우를 면제대상에서 제외하고 있다하여 위 시행령이 시행되기 전의 승계 취득이 문제로 된 이 사건에 있어서까지 위 시행령의 규정을 소급적용하여 과세할 수는 없는 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

기존공장을 승계취득하는 경우가구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제3항 제15호,제128조의2 제3항 제17호에 의한 취득세 및 등록세면제대상에 포함되는지 여부(적극)

구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제3항 제15호,제128조의2 제3항 제17호의 규정은 그 법문상으로 취득세 및 등록세의 면제대상으로서의 공장의 설치를 공업배치법의 규정에 의한 유치지역내에 최초로 공장을 설치하는 경우만을 의미하고 기존공장을 승계취득하는 경우를 제외하고 있다고 볼 근거는 없으며,1986.12.31. 대통령령 제2028호로 개정된 지방세법시행령 제79조의10의 규정을 그 시행전의 승계취득에 소급적용하여 과세할 수는 없다.
약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1989.5.19. 선고 89노1054 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 제1심판결과 원심판결에 의하여 본형에 산입된 구금일수를 본형에서 공제한 나머지에 해당하는 일수를 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
 그리고 원심이 확정한 바와 같이이 사건 퍼모스트기기가 신체의 일부에 실리콘접착붕대를 감고 전류를 통함으로써 열을 가하여 적외선으로 심부의 미세혈관을 확장시키고 지방의 환원성 대사를 촉진하여 비만을 치료하는 것이라면 이는약사법 제2조 제9항의 의료기구에 해당하여 제조허가의 대상이 되는 것이다.
 또한 피고인이 이 사건 퍼모스트기기의 무허가 제조행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다는 것은 단순한 법률의 무지에 불과할 뿐 그것이 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한 것으로 오인하였거나 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없고 그 기기를 사용한 사람에게 아무런 피해가 없었다 하여 범죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니다.
 그밖의 주장은 결국 어느 것이나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로한 것이 아니면 나름대로의 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

신체의 일부에 실리콘접착붕대를 감고 전류를 통함으로써 열을 가하여 적외선으로 심부의 미세혈관을 확장시키고 지방의 환원성 대사를 촉진하여 비만을 치료하는 이 사건 퍼모스트 기구는약사법 제2조 제9항의 의료기구에 해당하여 제조허가의 대상이 된다.
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조정제
【원심판결】 육군고등군사법원 1988.6.15. 선고 88항82 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
군형법 제47조 소정의 “정당한 명령”이라 함은 통수권을 담당하는기관의 입법기관인 국회가 위 법조로 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정한 사항에 관하여 발하는 것으로서 본질적으로는 입법사항인 형법의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 의미한다는 것이 당원의 확립된 판례(1969.2.18. 선고 68도1846 판결;1971.2.9. 선고 70도2540 판결;1971.2.11. 선고 69도113 전원합의체 판결;1971.3.9. 선고 70도2526 전원합의체 판결;1973.12.11. 선고 73도2560 판결;82.7.27. 선고 82도399 판결;1984.9.25. 선고 84도1329 판결)임은 소론과 같다. 그러나 관계증거와 기록에 의하면해안경계순찰근무자는 소총과 실탄을 휴대하여야 한다는 육군 제31사단장의 해안경계실무지침 제3장 제16절 제8항 규정이, 군의 통수작전상 대처할 상황이 발생하였을때 즉각적인 조치를 취하기 위하여 필요한 중요하고도 구체성있는 특정한 사항에 관하여 발하여진 것으로서군형법 제47조 소정의 “정당한 명령”에 해당한다고 본 원심이 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 육군 제31사단장은 통수권을 담당하는 기관이 아니라는 등의 이유로 위 규정이 “정당한 명령”에 해당하지 않는다는 취지의 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 것이 못된다.
 또 관계증거와 기록에 의하면 피고인이 초소의 순찰을 실효성 있게 하기 위하여 소총과 실탄을 휴대하지 말고 불시에 초소를 순찰하라는 상관인 소속 중대장의 명령에 따른 것임을 인정할 증거가 없기 때문에 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위라고 볼 여지가 없다고 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지도 이유가 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

군형법 제47조 소정의 “정당한 명령”이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 법조로 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정한 사항에 관하여 발하는 것으로서 본질적으로는 입법사항인 형법의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 의미하는 바, 해안경계순찰근무자는 소총과 실탄을 휴대하여야 한다는 육군 제31사단장의 해안경계실무지침이 군의 통수작전상 대처할 상황이 발생하였을 때 즉각적인 조치를 취하기 위하여 발하여진 것이라면 위의 “정당한 명령”에 해당한다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강종락
【피고, 상고인】 인천직할시 북구청장
【환송판결】 대법원 1987.8.18. 선고 87누183 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
지방세법시행령(1986.12.31. 령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 '아'와지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제10호는 위치나 현상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용에 적합하지 못한 토지는 공한지에서 제외하도록 규정하고 있는 것으로 보여지고(당원 1987.11.24. 선고 87누105 판결 참조),건축 또는 사용이 부적합한 토지라고 보여지는 이상 이에 대하여 관할시장, 군수 또는 구청장의 인정이 없다고 하더라도 공한지에서 제외되는 토지라고 할 것이다(당원 1983.4.12. 선고 82누143 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 도시계획상 주거지역이나 그 현황을 보면 토지의 서쪽지역은 지표가 높고 북쪽과 동쪽은 지표가 낮아 그 지표차이가 약 10여미터 되는 경사진 구능지로서 인근에 있는 명신여자상업고등학교의 운동장과는 지표차이가 약 4미터되는 낭떠러지로 되어 있고, 군데군데 계곡과 큰 웅덩이가 있어 요철이 심하며, 이 사건 과세기간중 간선 상, 하수도가 개설되지 아니하였을 뿐만 아니라 도시계획상 예정된 폭 6미터의 진입도로 역시 개설되어 있지 아니하고 다만 이 사건 토지의 남쪽에 비포장도로가 있을 뿐이며, 이 사건 토지가 대지로 정리되려면 지반과 경사도 등의 관계로 성토, 석축, 옹벽 등의 대지화 작업이 선행되어야 하는데 이에는 많은 비용이 소요되는 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 위지방세법시행규칙 제78조의3 제10호 소정의 건축 또는 사용이 부적합한 토지로서 위지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목 단서 소정의 공한지로 보지 아니하는 토지에 해당한다 하여 이 사건 토지를 공한지로 보고 중과세한 이 사건 처분을 위법하다고 판시하였다.
 기록에 비추어 원심의 증거채택과 사실인정의 과정을 살펴보면 원심조치에 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배의 잘못이 없으며, 원심의 법률판단도 앞서의 견해와 취지를 같이 하여 정당하고 거기에 위 법조의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 배석 김상원

지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 '아'와지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제10호 소정의 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용에 적합하지 못한 토지는 이에 대하여 관할시장, 군수 또는 구청장의 인정이 없더라도 공한지에서 제외되는 토지라고 할 것이다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조영황
【원심판결】 서울형사지방법원 1989.2.16. 선고, 88노7321 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
피고인의 배우자가 피고인을 상대로 이혼심판청구를 하였다고 하여 피고인에게 간통을 종용 또는 유서하였다고 볼 수는 없고, 피고인이 이 사건 간통행위를 하기 전에 배우자와 이혼하기로 합의하였다거나 피고인의 배우자가 피고인에게 간통을 종용 또는 유서하였음을 인정할 만한 증거가 아무 것도 없으므로, 원심판결에 간통죄에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준
도시가스사업법위반,업무상실화,업무상과실치사,업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 정영호(피고인 1, 2에 대하여)
【원심판결】 대구지방법원 1988.12.29. 선고 88노1180 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 원심이 확정한 바와 같이피고인은덕기가 비록 이 사건 가스시설 설치공사의 중요부분을 완성하여 대구시로부터 완성검사를 받았다 하더라도 아직도 그 아파트공사가 진행중에 있어서 각 가구의 출입문이 개방된 상태이고 아파트의 준공검사를 받을때 가스시설도 그 검사대상이 되는 것이라면 그 준공검사를 마칠 때까지는 도시가스사업법에 따른 시공관리자를 현장에 배치하여야 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

도시가스사업자가 비록 신축중인 아파트내 가스시설 설치공사의 중요부분을 완성하여 관할관청으로부터 완성검사를 받았더라도 아직 그 아파트공사가 진행중에 있어서 각 가구의 출입문이 개방된 상태이고 아파트의 준공검사를 받을 때 가스시설도 그 검사대상이 되는 것이라면 그 준공검사를 마칠 때까지는 도시가스사업법에 따른 시공관리자를 현장에 배치하여야 한다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백낙민
【원심판결】 대전지방법원 1989.4.7. 선고 88노1136 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여피고인이 자동차를 몰고 가다가 판시와 같은 주의의무를 게을리 하여 열차건널목을 그대로 건너는 바람에 그 자동차가 열차좌측 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 열차 진행방향으로 끌려가면서 튕겨나갔고 피해자 김현숙이 타고가던 자전거에서 내려 위 자동차 왼쪽에서 열차가 지나가기를 기다리고 있다가 위 충돌사고로 놀라 넘어져 상처를 입은 사실을 적법하게 확정하고 있는 바 사실이 이와 같다면 비록 위 자동차와 피해자가 직접 충돌하지는 아니하였다 하더라도 피고인의 위 사실과 피해자가 입은 상처 사이에는 상당한 인과관계가 있다고 할 것이므로 피고인은 그에 대한 업무상과실치상의 죄책을 면할 수 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

자동차의 운전자가 그 운전상의 주의의무를 게을리하여 열차건널목을 그대로 건너는 바람에 그 자동차가 열차좌측 모서리와 충돌하여 20여미터쯤 열차 진행방향으로 끌려가면서 튕겨나갔고 피해자는 타고가던 자전거에서 내려 위 자동차 왼쪽에서 열차가 지나가기를 기다리고 있다가 위 충돌사고로 놀라 넘어져 상처를 입었다면 비록 위 자동차와 피해자가 직접 충돌하지는 아니하였더라도 자동차운전자의 위 과실과 피해자가 입은 상처 사이에는 상당한 인과관계가 있다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김동욱 소송대리인 변호사 이현범
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.7.6. 선고 87구1273 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 망 김인준이 1984.10.22. 아들인 원고와 딸들인 소외 김경희, 김정자, 김경순, 김경임, 김경옥, 김경랑, 김경연을 남겨둔 채로 배우자 없이 사망하였는데, 위 소외인들은 위 망인의 상속재산 전부를 원고에게 상속시킬 방편으로 마침 원고가 위 망인의 사망신고 및 호주상속신고를 하면서 그 사망일을 1985.7.9.로 잘못 신고하여 놓았음을 기화로 상속포기의 기간을 도과한 후인 같은 해 10.2.에야 뒤늦게 서울가정법원에 상속포기신고를 한 사실, 원고가 1986.1.7. 피고에게 이 사건 상속세과세가액과 세액 등을 신고하면서 위 소외인들의 상속포기로 자신이 위 망인의 재산을 단독상속한 것이라고 신고함에 따라 피고는 원고가 단독상속인임을 전제로 한 이 사건 상속 등 부과처분을 한 사실을 확정하고 나서, 위 소외인들의 상속포기는민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 도과한 후에 신고된 것이어서 무효이므로 원고가 위 망인의 재산을 단독상속한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위 부과처분 중 원고의 법정상속지분에 해당하는 22분의 6을 초과하는 부분은 위법한 것이라고 판단하고 있다.
 그러나사실관계가 원심이 확정한 바와 같은 것이라면 비록 원판시 소외인들의 상속포기신고가 상속포기로서의 효력이 없는 것이라 하더라도 원고와 원판시 소외인들 사이에는 원고가 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 소외인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 같이 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 하는 것이므로(대법원 1987.11.24. 선고 87누692 판결) 원고가 상속재산의 협의분할에 의하여 이건 상속재산을 취득한 것은 상속개시당시에 그 피상속인으로부터 상속에 의하여 취득한 것으로 보아야 할 것이다.
 원심이 그 판시사실을 확정하고도 그 판시이유만으로 원고가 이 사건 상속재산 전부를 상속한 것이 아니라고 한 것은 심리미진 또는 상속재산의 협의분할에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 필요없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관에 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

상속재산 전부를 상속인 중 1인(을)에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 을과 나머지 상속인들 사이에는 을이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 하고 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 남원양씨 설옹공파종중 소송대리인 변호사 정기승
【피고, 피상고인】 양원모 외 10인 피고들 소송대리인 변호사 김규복
【원심판결】 서울고등법원 1988.11.30. 선고 87나2245 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고종중이 남원양씨 15세 설옹공양연을 공동시조로 한 후손 중 성년이상의 남자를 종원으로 하여 구성된 종족단체인 점은 인정이 되지만 양의환이가 원고종중의 적법한 대표자인가 아닌가 하는 점에 관하여 그 사람을 종중의 대표자로 선임하였다는 1985.8.17. 종중임시총회는 종원이 1000명 이상되는 세파로 나뉘어 있어 총종원수가 수천명에 이르고 있는데 종원중의 1인인 양의환이가 가까운 곳에 거주하는 종원들에게만 전화 또는 인편으로 임시총회를 소집한다는 뜻을 알리고 지방에 거주하는 양순모, 양삼득을 찾아가서 이를 알리고 8.15.경에 경향신문에 8.17.날 종중임시총회를 개최한다는 소집광고를 내고 8.17.날 참석자 만장일치로 종중규약을 제정하고 양의환을 종중대표자로 선임결의하였다는 사실을 인정하고 그 소집절차는 양의환이가 적법한 소집권한자라고 보기 어렵고 소집통지의 방법도 적법하다고 할 수 없다하여 양의환의 종중대표자격을 부인하였는 바 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정을 수긍할 수 있고 원심판시와 같이일제말기와 6.25 사변을 거치면서 1985.8.경까지는 원고종중의 종중활동이 제대로 이루어지지 못하고 있었다는 점을 원고가 자인하고 있는 이 사건의 경우 새로이 종중규약을 정하고 대표자를 선임하려고 함에 있어서 극소수의 종원에게만 전화 또는 구술로 직접 통지를 하고 총회개최일 2일전에 일간신문에 총회소집 공고를 내는 방법으로서는 그 총회의 소집이 적법하다고 보기 어렵다.
 원심판결에 심리미진의 위법이나 소집절차적부여부의 판단에 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 피소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

원고종중이 일제말기와 6·25사변을 거치면서 1985.8월경까지 종중활동을 제대로 하지 못하고 있었다면 종중규약을 새로이 정하고 대표자를 선임하려고 함에 있어서 극소수의 종원에게만 전화 또는 구술로 직접 통지를 하고 총회개최일 2일 전에 일간신문에 총회소집공고를 내는 방법으로써는 그 총회의 소집이 적법하였다고 보기 어렵다.
예금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 이규호 소송대리인 변호사 김정현
【피고, 피상고인겸 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.14. 선고 87나4008 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 상고이유 제1, 제2점에 대하여
 판결이 상고심에서 파기환송되어 환송을 받는 하급법원이 다시 변론을 거쳐 재판을 하는 경우에는 상고법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속받는 것이므로 환송판결의 판시취지에 따른 원심판결을 위법하다고 주장하는 상고논지는 받아들일 수 없는 것이도 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 채증법칙위반이나 사실인정에 관한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 2. 원고 상고이유 제3점과 피고 상고이유 제2점에 대하여
 원심은원고가 피고은행혜화동지점에 가게 된 동기가 사채중개인 오씨의 소개에 의한 것이고 그 예치한 돈과 관련한 선이자 내지 저축장려금조의 금원을 사채중개인 사무실 근처 다방에서 사채중개인으로부터 받았으면서 은행에 확인하여 보지도 아니하였다는 점등이 원고의 과실이라고 인정하고 그 정도는 피고가 배상할 손해액을 산정하는데 있어 2할 정도의 과실상계요인이 된다고 판시하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정과 법률적 판단은 수긍할 수 있는 것이고 거기에 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다는 원·피고 쌍방의 상고논지는 모두 이유 없는 것이다.
 3. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 피고은행,제1동지점장소외 1이 원고로부터 받은 돈을 은행에 대한 예금으로 처리하지 아니하고 김철호의 사업자금조달을 위한 사채자금으로 만든 것이 원고에 대한 불법행위가 된다고 판시하고 피고는 그 사용주로서 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였는 바, 원심판결의 그 사실인정과 법률적 판단은 수긍할 수 있는 것이고 거기에 불법행위의 성립 내지 사용주배상책임의 발생에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 4. 피고의 상고이유 제3점에 대하여
 원심은 피고의 소멸시효완성의 주장에 대하여 판시하기를민법 제766조 소정의 단기소멸시효에 있어 그 손해를 안 날이라는 뜻은 손해의 발생사실 뿐만아니라 그 행위가 불법행위를 구성한다고 하는 사실까지 안 날을 의미한다고 설시한 후 이건 환송판결이 원고에게 송달된 날에소외 1의 행위가 불법행위가 된다는 것을 알게 되었다고 인정하고 피고의 항변을 배척하였는 바, 원심판결의 그 사실인정과 법률적 판단은 수긍할 수 있는 것이고 거기에 시효소멸의 시기를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 받아들 일 수 없다.
 5. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

은행직원에게 예금으로 교부한 돈이 예금으로 처리되지 않고 사채자금으로 만들어져서 손해를 입은 피해자에게 2할의 과실상계를 인정한 사례02.민법 제766조 소정의 단기소멸시효에 있어 그 손해를 안 날의 의미

가. 은행직원이 피해자로부터 받은 돈을 예금으로 처리하지 않고 사채자금으로 만들어 피해자에게 손해를 입힌 불법행위를 한 경우 피해자가 사채중개인의 소개에 의하여 그 은행에 가게 되었고 예치한 돈과 관련한 선이자 내지 저축장려금조의 금원을 사채중개인 사무실 근처 다방에서 사채중개인으로부터 받았으면서도 은행에 확인하여 보지도 아니하였다면 이와 같은 피해자의 과실정도는 은행이 배상할 손해액을 산정하는데 2할 정도의 과실상계 요인이 된다.
 나.민법 제766조 소정의 단기소멸시효에 있어 그 손해를 안 날이라는 뜻은 손해의 발생사실뿐만 아니라 그 행위가 불법행위를 구성한다고 하는 사실까지 안 날을 의미한다.
건축물무단용도변경원상복구,명령계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 강창식 소송대리인 변호사 박병일 외 1인
【피고, 피상고인】 속초시장
【원심판결】 서울고등법원 1988.9.14. 선고 88구6469 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 원고는 이 사건 무단용도변경원상복구명령의 계고처분의 위법사유로서행정대집행법 제2조에 의하면 행정청이 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기간을 정하여 그 기간까지 이행되지 아니한 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로서 계고하여야 한다고 규정하고 있는데, 피고는 이행기간이 1988.5.24.까지로 된 이 사건 계고장을 같은 달 19. 발송하였고 원고가 이를 수령한 것은 같은 달 24. 이므로 위 이행기간은 상당한 이행기간이라고 할 수 없다는 점을 들고 있으며 원고의 주장대로 그것이 상당한 이행기간이라 할 수 없는 경우라면 원처분은 위법하여 취소될 수 있는 것인데도 원심은 이점에 대하여는 전혀 판단을 하지 않고 원고의 청구를 기각하고 있다.
 따라서 원심판결에는 당사자의 주장사실에 대한 판단을 유탈하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한
국산신기술제품보호결정일부취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국미디어주식회사
【피고, 피상고인】 과학기술처장관 소송대리인 변호사 장순호
【원심판결】 서울고등법원 1988.11.17. 선고 88구7004 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록에 의하면 소론의 청구취지 정정 및 원인보충서는 원심의 변론종결일 (1988.10.27.) 이후인 1988.11.14. 원심법원에 제출된 것으로서 변론기일에 진술된 바 없는 것이므로 원심은 이에 대하여는 판단을 할 필요가 없는 것이고 일건 기록에 비추어 보면 이 사건의 경우에 원심이 변론을 재개하여 이를 진술하게 하지 아니한 것이 심리를 미진한 위법이 있는 경유에 이른다고 보여지지는 아니한다.
 따라서 원심판결에 심리미진과 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
행정처분이란 행정청이 실정법 질서의 구조내에서 일정한 목적하에 특정의 기능을 다하기 위하여 하는 일련의 행정작용을 총칭하는 것으로서 그 처분의 대상인 국민에 대하여 구체적으로 권리를 설정하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하려는 요건을 갖춘 행위여야 하는 것이다(당원 1984.5.22. 선고 83누458 판결 참조).
기술개발촉진법(이하 법이라고 한다) 제8조의 2에 의하면 국산신기술제품에 대한 보호를 받고자 하는 자는 과학기술처장에게 신고하고(제1항) 정부는 신고된 국산신기술제품의 제조자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 필요한 보호조치를 할 수 있도록 규정되어 있고(제2항),같은법시행령 (이하 영이라고 한다) 제10조에 의하면 과학기술처장관이 위의 신고서를 받은 때에는 그제1항 각호의 사항을 심사하고(제1항) 주무장관의 의견을 종합하여 국산신기술제품의 보호여부를 결정하고 이들 신고인에게 통지하도록 되어 있으며(제2,3항),영 제12조는 국산신기술제품을 보호하는 기간은 1년 이상 5년 이하의 범위내에서 과학기술처장관의 요청에 의하여 주무부장관이 정하도록 규정하고 있는 바,이러한 규정들을 종합하여 보면 피고 과학기술처장관은 신고된 국산신기술제품의 보호여부에 대한 결정권을 가지지만 그 보호기간에 대하여는 주무부장관에게 요청할 수 있을 뿐이고 대외적으로 그 기간에 관한 결정권이나 처분권을 가지지는 아니한다고 보아야 할 것이다.
그리고 법률관계가 그와 같다면 이 사건의 경우에 있어서 피고의 주무장관에 대한 보호기간에 관한 요청으로 인하여 원고에게 어떠한 공법상의 권리의무가 직접 발생한다고 할 수는 없고 따라서 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수는 없을 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 이 사건 보호기간 연장에 관한 청구의 소를 부적법하다고 하여 각하한 것은 정당하고 여기에 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다.
 따라서 논지도 이유없다.
 제3점에 대하여
 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면 이 사건 국산신기술제품 보호결정 중 “동 시스템구성품 제조기술도입허용” 부분의 취소청구에 관한 판단에 있어서의 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같이 쌍방향 케이블 텔레비젼 시스템과 단방향 케이블 텔레비젼 시스템을 혼동하여 사실인정을 하였거나 판결에 영향을 미친 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 제4점에 대하여
법 제8조의2 제2항에 의하여 신고된 국산신기술제품의 제조자에 대하여는 연구개발에서 기업화 단계까지 투자된 자본의 회수와 적정 이윤이 보장되도록 그 보호방법과 기간을 결정하여야 할 것임은 소론과 같다고 할 것이나 사실관계가 원심이 인정한 바와 같은 것이라면 피고가 원고에 대한 보호결정을 하면서 그 시스템구성품 제조기술의 도입을 허용한 것이 재량권을 남용하거나 재량권의 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 원심은 이 사건 국산신기술제품의 보호결정내용과 피고가 동 시스템의 보호방법 중 그 구성품의 제조기술 도입을 허용한 이유에 관한 사실인정을 하고서 그와 같은 판단을 한 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

행정처분이란 행정청이 실정법질서의 구조내에서 일정한 목적하에 특정의 기능을 다하기 위하여 하는 일련의 행정작용을 총칭하는 것으로서 그 처분의 대상인 국민에 대하여 구체적으로 권리를 설정하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하려는 요건을 갖춘 행위여야 하는 것인 바,기술개발촉진법 제8조의2,같은법시행령 제10조,제12조의 규정들을 종합하면 과학기술처장관은 신고된 국산신기술제품의 보호여부에 대한 결정권을 가지지만 그 보호기간에 대하여는 주무부장관에게 요청할 수 있을 뿐이고 대외적으로 그 기간에 관한 결정권이나 처분권을 가지지는 않는다고 보아야 하므로 과학기술처장관의 주무부장관에 대한 보호기간에 관한 요청은 그로 인하여 국산신기술제품의 신고인에게 어떠한 공법상의 권리의무가 직접 발생한다고 할 수는 없고, 따라서 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수는 없다.
가등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 대양개발 소송대리인 변호사 김달식
【피고, 상고인】 사회복지법인 순애원 소송대리인 변호사 동양법무법인 담당변호사 최광률 외 4인
【원 판 결】 서울고등법원 1988.3.29. 선고 87나2919 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건에서 문제가 된 대지의 매수인의 한 사람으로서 매도인인 피고와의 사이의 매매계약의 체결의 경위와 내용 및 매수인들이 지급하기로 한 중도금지급전의 문제 발생과 분쟁의 경위 및 피고의 계약해제와 전매 등에 관하여 그 설시와 같은 사실관계를 확정한 다음 “위 인정사실에 의하면 이 사건 토지에 대한 매매중도금이 금 400,000,000원으로서 거액일뿐만 아니라 피고로부터 이 사건 토지를 매수하여 빠른 시일내에 그 지상에 아파트를 신축, 분양하고자 하는 사업계획을 가지고있던 원고 등으로서는 그것이 비록 착오였다 할지라도 중도금지급기일에 앞서 위 사업의 전제가 되는 이 사건 토지에 대한 경계측량이 불가능하다는 통보를 받는 한편 피고가 이 사건 토지를 처분함에 있어 관계당국의 기본재산 처분허가를 받지 아니하였다는 이유로 위 사업의 요체가 되는 아파트입지심의신청서가 반려되는 등 원고 등이 매매계약체결시에 예측하지 못했던 사유가 발생함으로써 피고의 이 사건 매매계약에 따른 의무이행이나 원고 등의 위 사업계획달성이 불확실한 상태에 이르렀다고 할 것이고, 더구나 중도금지급기일 이후에 위와 같은 문제점과 관련하여 원래의 계약내용을 변경하기로 하는 합의까지 시도되었다면 비록 합의가 결렬되었다고 하더라도 피고의 기본재산 처분허가 등 그 의무이행에 관한 확실한 보장책이 마련될 때까지는 원래의 매매계약상 선이행의무에 해당하는 중도금지급도 그 이행을 거절할 수 있다고 보는 것이 공평의 원칙이나 신의칙에 비추어 타당하다고 할 것인데, 피고가 그 의무이행에 관한 아무런 보장책도 마련해 주지 아니한 채 원래의 중도금지급기일과 그후의 최고기일인 1985.9.13까지 원고등이 중도금을 지급하지 아니하였다는 이유로 위 매매계약을 해제하였음은 부적법하다”고 판단하였다.
 그러나매매계약과 같은 쌍무계약에 관하여 적용되는민법 제536조 제2항 소정의 불안의 항변권은 계약에 따른 이시급여관계로 선이행의무를 지게된 채권자가 당해 계약성립이후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 때문에 이행을 받으리라는 정당한 신뢰를 보호받을 수 없는 사정변경이 있어 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행케 하는 것이 당사자 쌍방의 공평과 신의칙에 반한다고 인정될 경우에 채권자로 하여금 자기가 부담하는 반대채무의 이행을같은 법 제536조 제1항의 내용과 같이 거절할 수 있게 하는 권능이라 할 것이므로 이 불안의 항변권행사를 정당화 시켜주는 위에서 본바와 같은 사정변경은 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
그런데 원심이 설시한 위에서 본 사정은 이 사건 대지매수자의 한 사람인 원고측에 편중한 것임을 부정할 수 없고 더우기 원심설시의 사회복지법인의 기본재산 처분허가는 사전허가를 받아야 하는 것이 아니고 그 처분시까지 받으면 되는 것이며 매수인들이 이행하여야 할 잔대금채무는 계약금과 중도금을 넘는 금액임이 명백한 점에 비추어 약정된 중도금기일때까지의 그 허가미수리를 채무자의 신용불안사유로 삼을 수 없다는 점과 그 밖에 원심이 설시한 위에서 본 사정에 비추어 보아도 매도인인 피고의 재산상태의 악화의 사정이 엿보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때 위에서 본 원심판단은 불안의 항변권의 요건에 반한 것이라 하지 않을 수 없어 이점을 지적하는 논지는 이유있고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 원판결 파기사유에 해당한다.
 따라서 원판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

원심은, 이 사건 원고의 매매중도금 지급의무는 선이행하기로 되어 있으나 그 액수가 4억원이나 되는 거액일 뿐 아니라 원고로서는 비록 그것이 착오였다 할지라도 중도금지급기일에 앞서 아파트신축, 분양사업의 전제가 되는 이 사건 토지에 대한 경계측량이 불가능하다는 것을 알게 되었고 한편 사회복지법인인 피고가 위 토지의 처분에 있어 관계당국의 기본재산 처분허가를 받지 않았기 때문에 아파트입지심의신청서가 반려되는 등 원고등이 매매계약체결시 예측하지 못했던 사유가 발생함으로써 피고의 이 사건 매매계약에 따른 의무이행이나 원고의 아파트신축, 분양사업계획의 달성이 불확실한 상태에 이르렀다고 한다면 피고의 기본재산처분허가등 그 의무이행에 관한 확실한 보장책이 마련될 때까지는 선이행의무에 해당하는 중도금지급도 그 이행을 거절할 수 있다고 보는 것이 공평의 원칙에 합당하다고 판단하였으나,민법 제536조 제2항 소정의 이른바 불안의 항변권행사를 정당화 시켜주는 사정변경이란 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단해야 하는데, 피고가 받아 내기로 한 사회복지법인의 기본재산처분허가는 사전허가를 받아야 하는 것이 아니고 그 처분시까지 받으면 되는 것이며 원고의 잔대금채무는 계약금과 중도금을 넘는 금액임이 명백한 점에 비추어 중도금기일까지의 그 허가미수리를 채무자의 신용불안사유로 삼을 수 없다는 점과 매도인인 피고의 재산상태의 악화의 사정이 엿보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때 위의 원심판단은 불안의 항변권의 요건에 반하는 것이다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김종규 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 오성환
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.1.20. 선고 87구1477 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 박해선과 임희수는 1983.8.경 대웅건설주식회사를 설립하여 건설업을 공동경영하기로 하고 위 박해선이 위 회사설립에 필요한 경비를 부담하기로 함에 따라 사채업자로부터 3억원을 차용하여 금융기관에 판시 주식인수대금으로 가장 납입하였다가 1983.8.29. 그 회사설립등기를 마친 직후 위 돈을 인출하여 채권자에게 변제한 사실과 위와 같이 설립된 대웅건설주식회사가 판시와 같은 이유로1985.7.25. 폐업신고를 한 사실을 인정한 다음 사실이 이와 같다면 위 대웅건설주식회사는 위 박해선, 임희수 등에 대하여 주식인수대금 상당의 채당금상환청구권을 회수할 가능성이 전혀 없음으므로 위 회사의 주식가액을 평가함에 있어서 위 임희수에 대한 채권상당액은 위 회사의 순자산가액에 포함시킬 수 없게 되었고 그렇게 되면 이 사건 주식의 1주당가액이 금 5,000원에 훨씬 미달됨이 분명한데도 피고가 그 가액을 금 5,000원으로 평가하여 원고들에 대한 증여세액을 산출한 것은 위법하다고 판단하였다.
 우선 기록에 비추어 소외 임희수가 무자력이어서 그에 대한 판시 채권이 회수할 수 없게 되었다는 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법은 없다.
 그러나 원심이 확정한 바와 같이 위 대웅건설주식회사는 이 사건 부과처분 당시에 폐업중이었고 또 사업개시후 3년이 경과되지 아니하였다면구 상속세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12038호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 나목에 의하여 이 사건 주식의 1주당 가액은 당해법인의 순자산가액/발행총주식의 산식에 의하여 산출되고, 회사의 회수가능한 채권은 당연히 위 순자산가액에 포함된다 할 것인데 원심이 확정한대로위 박해선, 임희수가 처음부터 주식인수대금을 가장납입하는 방법으로 회사를 설립하기로 공모하였고, 회사설립과 동시에 납입하였던 주식인수대금을 인출하여 채권자에게 변제하여 버렸다면 위 박해선, 임희수는 회사의 설립에 관하여 자본충실의무 등 선량한 관리자로서의 임무를 다하지 못한 발기인들로서 또는 회사의 소유재산인 주식인수납입금을 함부로 인출하여 주식인수인의 채권자에게 변제함으로써 회사에 대하여 손해를 입힌 공동불법행위자로서의 책임을 면할 수 없다 할 것이므로 그들은 회사에게 위 3억원 상당의 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다 할 것이고 따라서 연대채무자 중의 1인인 위 임희수가 무자력이라 하더라도 다른 연대채무자인 박해선에게 있어 위 손해배상채권의 회수가 가능하다면 위 채권을 이 사건 주식가액을 산출하기 위한 회사의 순자산가액을 산입할 수 있다고 할 것이다.
 그리고 이 점에 관하여 피고는 원심에서 상세히 주장하고 있는 것이다(1988.9.28.자 10.21.자 11.11.자 피고의 준비서면 참조).
 그런데도 원심이 위 소외인들이 위 회사에 대하여 지게 될 배상책임과 그 연대성에 관하여, 또 위 박해선의 자력 등으로 위 회사의 채권이 회수가능한가의 여부에 대하여 심리판단함이 없이 그 판시와 같은 이유만으로 곧 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 것은 회사발기인의 책임 내지는 공동불법행위책임과 그에 따른 회사의 순자산 증가액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

발기인인 갑, 을이 주식인수대금을 가장납입하는 방법으로 회사를 설립하기로 공모하고, 회사설립과 동시에 납입하였던 주식인수대금을 인출하였다면 갑과 을은 회사의 설립에 관하여 자본충실의무 등 선량한 관리자로서의 임무를 다하지 못한 발기인들로서 또는 회사의 소유재산인 주식인수납입금을 함부로 인출하여 회사에 대하여 손해를 입힌 공동불법행위자로서의 책임을 면할 수 없으므로 회사에게 그 손해를 연대하여 배상할 책임이 있고, 따라서 연대채무자 중의 1인인 을이 무자력이더라도 다른 연대채무자인 갑에게 자력이 있어 위 손해배상채권의 회수가 가능하다면 위 채권을구 상속세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12038호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 나목에 의하여 주식가액을 산출하기 위한 회사의 순자산가액에 산입할 수 있다.
허위공문서위조,동행사,업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 제일서울합동법률사무소 업무담당변호사 이덕렬
【원심판결】 춘천지방법원 1989.1.26. 선고 88노331 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 강원도 화천군제1면 산업계장으로 재직중제1면장인 공소외인과 공모하여 행사할 목적으로제1면장 명의의 허위공문서인 농경지 수해복구사업준공계 및 농경지 수해복구사업 준공검사원을 각 1통씩을 작성한 사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 원심판결은 그 이유에서 “당원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 피고인의 범죄사실 1의 가항 모두 사실 마지막 부분에 「제1면장인 공소외인과 공모하여」를 추가하는 것 이외에는 모두 원심판시와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다”고 판시함으로써, 피고인이제1면장인 공소외인과 공모하여제1면장 명의의 위 허위공문서 2통을 작성하여 행사하였음을 범죄될 사실로 판결이유에 명시하고 있으므로, 원심판결에 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이나 허위공문서작성죄 및 동행사죄에 관한 법리를 오해한 위법 또는 피고인이 공소외인과 공모하여 허위공문서작성 및 동행사죄를 범한 점을 판결이유에 명시하지 않은 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유에 제2점에 대한 판단
횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야지 횡령죄가 성립되는 것이 아닌 바, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이제1면 산업계장으로서 1984년 여름의 수해로 인한 피해 농경지복구사업업무를 담당하게 되어 수해복구사업에 대한 국고지원자금으로 영달된 돈을 자기 개인 명의의 통장에 예금하여 업무상 보관하던 중, 금 5,000,000원을 인출하여 함부로 원심공동피고인에게 지급함으로써 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인에 대한 업무상횡령 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이나 금 5,000,000원을 스스로 영득하지도 않은 피고인에 대하여형법 제356조,제355조 제1항을 잘못 적용한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한없이 그 재물을 자기의 소유인 것같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니다.
교통사고처리특례법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 B 담당변호사 C
【원심판결】 대구지방법원1988.12.1. 선고 88노621 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.5.20. 15:10경 D 1톤트럭을 운전하고 대구시 서구 E 소재 F미용실 앞 좌곡각지노상을 북부정류장쪽에서 비산 5동 방면을 향하여 시속 약 20킬로미터의 속도로 진행하면서 전방과 좌우를 잘 살펴 자기차선을 따라 안전하게 진행하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 중앙선을 침범하여 진행한 과실로 때마침 반대방향에서 오던 피해자 G(남 52세)운전의 H 125씨씨 오토바이 앞부분을 위 트럭 좌측뒤바퀴 흙받이 부분으로 들이받아 넘어뜨려서 동인으로 하여금 전치 약 6개월간을 요하는좌측대퇴골 하단부개방성 고도분쇄골절상 등을 입게 하고, 위 오토바이 후엔다 등 파손수리비 179,500원 상당의 재물을 손괴하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 중앙선을 침범하였다는 점에 부합하는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재는 검사의 추궁에 의하여 피고인이 마지못해 중앙선을 침범한것 같다는 내용이어서 신빙성이 없고, 그밖에 피고인이 중앙선을 침범함으로써 이 사건 사고가 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 2. 그러나 피고인이 그 성립과 내용을 인정한 사법경찰리작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재에 의하면 피고인은 사고지점 중앙선 위에 피고인운전차량 좌측뒤바퀴의 스키드마크가 1.5니터 나있는 것을 시인하는 취지로 진술하고 있고, 사고직후 현장검증을 한 경찰관인 1심증인 I는 피고인 운전차량의 스키드마크가 중앙선에 물리어 있었다고 진술하고 있으며, 또 사고발생을 목격한 1심증인 J는 피고인 운전차량의 바퀴가 중앙선에 물리지않고 약 10센티미터 정도 떨어져 있었다고 진술하였다가 2심에 이르러서는 피고인 운전차량의 뒤바퀴부분이 중앙선에 물려있었다고 진술을 바꾸고 있음이 인정된다.
위와 같은 증거관계에 비추어 보면 피고인이 사고당시 중앙선을 침범하여 운행하였다는 검찰에서의 피고인 진술은 신빙성이 있다고 하지 않을 수 없는바, 피고인 차량이 중앙선을 침범하여 운행하다가 반대차선에서 운행하는 피해자의 오토바이와 충돌한 것이라면 특단의 사정이 없는한 위 사고발생에 피고인의 과실이 전혀 없다고 보기 어려울 것이다. 
 결국 원심판결은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

원심은, 이 사건 피고인이 중앙선을 침범하였다는 점에 부합하는 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재는 검사의 추궁에 의하여 피고인이 마지 못해 중앙선을 침범한 것 같다는 내용이어서 신빙성이 없다고 판단하였으나, 피고인이 그 성립과 내용을 인정한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재에 의하면 피고인은 사고지점 중앙선 위에 피고인 운전차량 좌측뒤바퀴의 스키드마크가 1.5미터 나있는 것을 시인하는 취지로 진술하고 있고, 사고직후 현장검증을 한 경찰관이 피고인 운전차량의 스키드마크가 중앙선에 물리어 있었다고 증언하고 있으며 또 사고발생을 목격한 증인이 2심에 이르러서 피고인 운전차량의 뒤바퀴부분이 중앙선에 물려있었다고 진술하고 있다면, 피고인이 사고 당시 중앙선을 침범하여 운행하였다는 검찰에서의 피고인 진술은 신빙성이 있다고 하지 않을 수 없으니 원심판결은 증거가치의 판단을 그르친 위법이 있다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고 피상고인겸 상고인】 
【피고 상고인겸 피상고인】 의정부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.2.27. 선고 87구1579 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 상고가 기각된 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고에 대하여,
 원고는 상고장에 상고의 이유를 기재하지 아니하였고 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피고가 이 사건 과세처분의 근거로 삼은 소외 김종회,소외 1, 2, 3, 4 작성의 각 확인서(을제6호증의 9,14내지18)는 원고가 의료업에 종사하면서 제5공화국의 정치체계에 반대하는 민주헌정연구회간부으로 활동한다는 이유로 정부가 이를 보복하기 위하여 원고경영의 병원사무장소외 3과 간호원소외 4를 의료법위반 혐의로구속하는 한편 원고를 같은 혐의로 전국에 지명수배하고 피고도 원고 경영의 병원과소외 1, 2 경영의 낙농, 양계업, 위 김종회 경영의 모양농산공사에 대하여 세무사찰을 실시하면서 원고가 1981년도까지 사이에 의료소득을 누락신고하였고소외 1, 2, 김종회 앞으로 사업자등록이 된 낙농, 양계업 등도 실질적으로는 원고의 사업이라는 취지의 내용을 기재한 확인서를 미리 만들어 그곳에 서명, 날인하지 아니하면 원고를 반공법위반으로 처벌할 것이라고 협박함으로써 그들이 그 내용도 모르고 할 수 없이 그 확인서에 각 서명날인한 사실을 인정할 수 있다고 판시하여 결국 이 사건 과세처분은 이무런 근거자료도 없는 부적법한 처분이라고 판단하였다.
 그러나 원심이 위 확인서들이 모두 강박 내지는 기망에 의하여 작성된 것이라고 인정하기 위하여 내세운 증거들 가운데 위 확인서들의 작성명의자인 증인 김종회,소외 1, 2, 3, 4의 증언은,소외 2는 원고의 아버지소외 1은 원고의 처,소외 3, 4는 원고가 경영하는 병원의 직원들, 김종회는 원고의 친구로서 그들과 원고의 신분관계들에 비추어 쉽게 믿을 것이 되지 못할 뿐만 아니라 그 확인서가 정확한 사실에 근거를 둔 것인지의 여부를 밝혀보지 않고서는 그 확인서에 기재된 사실이 바로 허위의내용을 담은 것이라고 속단할 수 없다 할 것인데 기록을 보면 위 믿기 어려운 증언들 외에는소외 1, 2, 김종회가 각 그들의 자본과 계산으로 위 사업을 경영하였다고 볼만한 객관적인 자료가 없는 터에 오히려 위 확인서들은 피고 직원이 원고 명의 병원,소외 1, 2 명의의농원, 위 김종회 명의의 모양농산공사에 비치된 각종 장부를 실사하여 그 내용을 기재하고 서명날인을 받은 것이고 피고가 위 장부들을 압수하여 현재 보관하고 있는 사실이 인정된다.
 그밖의 증거들은 위 확인서가 그와 같은 경위로 허위의 내용을 기재한 것이라고 인정하는데 도움이 되지 못한 것들이다.
 또한소외 3, 4가 위 확인서를 작성할 때 검찰에 구속되어 있었다는 사실만으로 곧 그 확인서가 강박에 의한 것이라고 속단할 수 없는데다가 각 사업년도의 과세소득을 계산함에 있어서 소득표준율을 잘못 적용한 의료소득으로서 1981.사업년도의 금 217,500원, 1982. 사업년도의 금 3,435,374원 1983.사업년도의 금 2,644,197원 및 1982.사업년도의 원고의 낙농소득 금 800,000원은 위 확인서와는 아무런 관련이 없는 것이고 기록에 의하면 원고가 위 의료소득을 각 신고하면서 소득표준율에 따라 소득액을 계산하였으나 그 소득표준율의 적용 또는 계산상의 착오로 위와 같은 소득금액이 과소신고 되었고 1981. 사업년도의 낙농소득도 원고가 직접 경영한 소득부분을 따로 신고하여서 이를 이 사건 과세처분시에 합산하였음을 알 수 있어 특별한 사정이 없는한 이 부분에 관하여는 위 확인서에 의하여 그 과세의 당부를 따질 수도 없다.
 결국 원심이 위 확인서의 내용이 정확한 사실에 근거를 둔 것인지에 여부를 객관적으로 자료에 의하여 더 밝혀봄이 없이 위 믿기 어려운 증언들 만으로 이를 가볍게 배척하고 나아가 위 확인서와는 아무런 관계가 없는 소득표준율을 잘못 적용한 의료소득 및 1982.사업년도의 원고의 낙농소득 마저도 별다른 이유없이 부인해버린 것은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하고 원고의 상고는민사소송법 제399조에 의하여 기각하며 상고가 기각된 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운
자동차운수사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 경안운수주식회사 소송대리인 변호사 이원형
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 강장환
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.5. 선고 87구980 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
자동차운수사업법 제31조 제1항은 자동차운송사업자가 그 제5호의 중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때에는 교통부장관은 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위에서 중대한 교통사고라 함은 교통사고발생의 경위와 가해자의 과실 및 피해자의 과실정도, 피해상황 등 여러사정을 종합적으로 고찰하여 자동차운송사업자로 하여금 운송사업을 계속하게 하거나 면허를 그대로 보유하게 하는 것이 부당하다고 인정될 정도의 사고를 가리킨다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고회사 소속 운전수인 소외 강기성이 1987.6.7. 이 사건 사고차량을 운전하여 마포대교쪽에서 한강대교쪽으로 강변도로를 따라 진행하던 중, 그곳은 편도 2차선의 제한시속이 70킬로미터인 지점이고 당시는 비가 많이 내리고 있어 노면이 미끄러울 뿐 아니라 시야가 흐린 상태이었으므로 위 제한시속보다도 감속하여 안전하게 운전하여야 함에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 채 과속으로 앞서 가던 서울 4하9260호택시를 추월한 후 계속 제한시속을 초과한 시속 약 78킬로미터 정도로 1차선을 따라 질주하다가 같은 날 09:20경 서울 용산구 이촌동 201의2 시영아파트 뒤 강변도로상에 이르러 과속으로 빗길에 미끄러지면서 중앙선을 넘어 반대방향 1차선으로 들어가 빙 도는 순간 반대방향에서 1차선으로 진행하여 오던 소외 정영민이 운전하는 세원전자산업주식회사 소속 서울 5나7918호 대형버스의 앞밤바에 위 사고차량의 운전석 옆부분이 충돌되면서 그 곳 차도변의 철조망 안쪽까지 밀리는 바람에 사고차량의 운전수인 위 강기성 자신과 사고차량에 타고 있던 승객인 소외 정명섭(59세)이 현장에서 함께 사망하는 사고를 일으킨 사실을 인정한 다음, 위 사고지점의 도로관리상에 어떠한 하자가 있다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서위 사고는 원고회사 소속 운전수인 위 강기성이 빗길을 과속으로 질주하다가 미끄러지면서 중앙선을 넘는 중대한 과실로 인하여 발생한 것이고 그로 인하여 2인이 사망하는 큰 결과를 초래하였으니, 이는자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 “중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때”에 해당한다고 판단하고 피고의 위 사고차량에 관한 운송사업면취소처분을 적법하다 하여 유지하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거를 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 논지가 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가.자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호의 중대한 교통사고라 함은 교통사고발생의 경위와 가해자의 과실 및 피해자의 과실정도, 피해상황 등 여러사정을 종합적으로 고찰하여 자동차운송사업자로 하여금 운송사업을 계속하게 하거나 면허를 그대로 보유하게 하는 것이 부당하다고 인정될 정도의 사고를 가리킨다.
 나. 자동차운수회사 소속 운전수가 빗길을 과속으로 질주하다가 미끄러지면서 중앙선을 넘은 중대한 과실로 인하여 2인이 사망하는 큰 결과를 초래하였다면 이는자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 '중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때'에 해당하므로 위 사고차량에 관한 운송사업면허취소처분은 적법하다.
어업권말소등록무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 완도군 수산업협동조합 정자 어촌계 소송대리인 변호사 지익표
【피고, 피상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】 광주고등법원 1987.8.13. 선고 86구134 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 어업권은수산업법 제24조 제1항에 의하여 어업을 하고자 하는 자가 도지사로부터 어업의 면허를 받은 때 취득하는 것으로서 도지사의 어업면허가 있게 되면같은 법 제43조,어업등록령 제39조 이하에 의하여 도지사는 직권으로 어업권설정사실을 어업권원부에 등록하게 되어 있기는 하나어업권의 어업권원부에의 등록은 도지사의 어업권면허처분을 전제로 하는 직권행위에 불과하여 도지사의 어업권설정에 관한 등록행위가 어업권을 부여하는 행정처분이라 할 수는 없고 같은 이치에서 이러한 어업권은 일정한 소멸사유(존속기간의 만료, 어장의 멸실, 어업권의 포기, 면허의 취소등)가 발생하면 어업권소멸의 등록을 기다리지 아니하고 바로 소멸하는 것이므로 도지사의 어업권소멸에 관한 등록행위를 어업권을 소멸시키는 행정처분이라고 볼 것도 아니어서 도지사의 어업권등록행위는 무효확인소송의 대상이 될 여지가 없다.
 따라서 피고의 이 사건 어업권의 소멸등록을 항고소송의 일종으로서의 무효확인소송의 대상이 될 수 없다고 본 원심의 판단은 옳고 거기에 무효확인소송에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점, 제3점에 대하여
 도지사의 어업권소멸등록에 대하여 어업권면허를 받은 자가 이 회복등록절차이행의 청구를 하는 것은 행정청에 대하여 행정상의 처분의 이행을 구하는 것으로 되니 이와 같은 이행청구는 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이다.
 논지는행정심판법 제3조에서 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 의무이행심판청구를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다는 점을 강조하고 있으나행정소송법 제4조에서는 행정심판법상의 의무이행심판청구에 대응하여 부작위위법확인소송만을 규정하고 있으므로행정심판법 제3조가 행정청에 대하여 처분의 급부를 구할 수 있는 근거가 되지 못한다.
 같은 견해에서 행정청의 부작위에 대하여 의무이행소송이 현행법상 허용되지 아니하고 수산업법 등에서도 이를 인정하는 특별한 규정을 찾아볼 수 없다는 이유로 원고의 어업권소멸등록의 회복등록청구의 소를 각하한 원심판결은정당하고 거기에 항고소송의 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가. 어업권의 어업권원부에의 등록은 도지사의 어업권면허처분을 전제로 하는 직권행위에 불과하여 도지사의 어업권설정에 관한 등록행위는 어업권을 부여하는 행정처분이 아니고, 같은 이치에서 이러한 어업권은 일정한 소멸사유(존속기간의 만료, 어장의 멸실, 어업권의 포기, 면허의 취소등)가 발생하면 어업권소멸의 등록을 기다리지 않고 바로 소멸하므로 도지사의 어업권소멸에 관한 등록행위도 어업권을 소멸시키는 행정처분이 아니어서 도지사의 어업권 등록행위는 무효확인 소송의 대상이 될 여지가 없다.
 나.행정심판법 제3조에 의하면 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 의무이행 심판청구를 할 수 있으나행정소송법 제4조에서는 행정심판법상의 의무이행심판청구에 대응하여 부작위위법확인소송만을 규정하고 있으므로 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송은 현행법상 허용되지 않는다.
업무상횡령,업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 한헌대와 검사
【변 호 인】 변호사 이종순 외 2인(피고인 한헌대를 위하여)
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.7.20. 선고 88노2813 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1과 변호인들의 상고이유에 대한(상고이유서 제출기간이 지난뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 것은 상고이유를 보충하는 한도내에서) 판단
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인1이 피해자 손흥영이 단독으로 출자하여 경영하는 전자부품 제조판매회사의 관리부장으로서 제품판매대금 수령 등의 업무에 종사하던 중, 1987.3.23.부터 6.11.경까지 사이에 거래처에서 수령한 제품판매대금을 보관중 정당한 이유 없이 손흥영의 입금요구에 불응함으로써 횡령하고, 1987.4.21. 위계로써 피해자 손흥영의 업무를 방해한 사실 등을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 증거도 없이 사실을 잘못 인정한 위법이나 횡령죄나 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 피고인1이 손흥영과 공동으로위 회사를 경영하다가 1987.4.14. 동업계약을 해지하고 그 뒤에는 자기 단독으로위 회사를 경영하였음을 전제로 원심판결을 비난하는 것이어서 받아들일 것이 못된다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
업무방해죄에 있어서의 “업무”라 함은 사람이 그 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 의미하는 것으로서, 주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이기는 하지만, 계속하여 행하는 사무가 아닌 공장의 이전과 같은 일회적인 사무는 업무방해죄의 객체가 되는 “업무”에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다(당원 1985.4.9. 선고 84도300 판결;1977.3.22. 선고 76도2918 판결;1961.4.12. 선고 4292형상769 판결 등 참조).
 원심은, 피고인들이 공모하여 피해자 손흥영이 경영하는 전자부품 제조공장의 이전업무를 위력으로써 방해하였다는 업무방해의 공소사실에 대하여, 위와 같은 공장의 이전사무는 성질상 손흥영의 새로운 전자부품 제조업무를 준비하기 위한 일시적인 사무는 될지언정 전자부품 제조업무에 부수되는 계속성을 지닌 업무라고는 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는 바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원심판결에 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 공장의 이전사무는 공장을 경영하기 위하여 극히 필요한 업무로서 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무로 보아야 한다는 취지의 논지는 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 피고인1과 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

업무방해죄에 있어서의 “업무”라 함은 사람이 그 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 의미하는 것으로서, 주된 업무뿐만 아니라 이와 밀접불가분한 관계에 있는 부수적인 업무도 포함되는 것이지만, 계속하여 행하는 사무가 아닌 공장의 이전과 같은 일회적인 사무는 업무방해죄의 객체가 되는 “업무”에 해당되지 않는다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이순희 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 이재후
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 김찬진 외 1인
【피고보조참가인】 대한주택공사 소송대리인 변호사 김찬진 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.20. 선고 87구1341 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고의, 피고보조참가로 인하여 생 긴 부분은 피고보조참가인의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1, 2점에 대한 판단
국토이용관리법 제29조 제5항,제1 내지제3항,위 법시행령 제48조 제1항의 각 규정을 종합하여 보면 기준지가의 고시가 되어 있는 지역의 토지를 수용하는 경우 그 손실보상액을 산정함에 있어서는 수용대상토지의 지목별표준지의 기준지가를 기준으로 하여야 할 것이고, 일단의 대상토지가 아닌 다른 토지 또는 인근 내지 유사지역에 소재한 표준지를 선정하여 그 기준지가를 기준으로 하는 것은 표준지의 선정목적 및 선정기준에 비추어 적절하지 아니하다고 할 것이며(당원 1989.6.13. 선고 88누8494 판결;1987.4.14. 선고 86누846 판결 각 참조),같은법시행규칙 제18조 제2항에서 평가대상토지가 소재하는 인근지역안에 평가대상토지와 동일하거나 유사한 지목의 표준지가 없는 경우에는 그 토지가소재하는 지역과 유사한 지역적 특성을 갖는 다른 지역에 있는 평가대상토지와 동일하거나 유사한 지목의 표준지의 지가를 적용한다고 규정한 것은위 시행령 제48조 제1항 제2호에 비추어 토지의 지목이 전·답·대지·임야 및 잡종지 이외의 지목의 토지인 경우에 적용되고 위 5개 지목의 토지일 경우에는그 적용이 배제된다고 할 것이다(당원 1989.4.11. 선고 88누9404 판결;1988.9.13. 선고 87누977 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고들이 이 사건 수용재결에 대하여 이의신청을 하자 피고 위원회는 한양 및 제일토지평가사합동사무소에 이 사건 각 토지의 시가감정을 의뢰한 결과 한양토지평가사 합동사무소에서는 의정부시 신곡동 109전을 표준지로 삼아 그 기준지가 평당 금 180,000원을 기초로 지가변동율 1.04배 및 위 각 토지의 입지조건과 상황 등을 참작하여 평방미터당 금 65,000원 대지 금 72,000원으로 평가하였고, 제일토지평가사합동사무소는 의정부시 신곡동 489의 7 전을 표준지로 삼아 1986.8.1. 당시의 기준지가 평당 금 200,000원을 기초로 지가변동율 1.04배와 위 각 토지의 위치 기타 개별요인을 참작하여 평방미터당 금 63,000원 내지 금 70,000원으로 평가(다만 판시목록 20기재 토지는 위 두 사무소 모두 금 22,000원으로 평가)하자 피고 위원회는 위 2개 감정기관의 감정평가 금액을 기준으로 한 평가격을 산정, 평방미터당 금 64,000원 내지 금 71,000원(다만 위 목록 20기재 토지는 금 22,000원)으로 하여 그 보상액을 증액하는 변경재결을 한 사실, 그런데 위 기준지가고시 당시 위 신곡동 109 전은 새말마을 인근에 대하여, 신곡동 489의 7 전은 능곡마을 인근에 대하여 각 적용하는 것으로 고시되었는 바, 이 사건 각 토지는 새말마을이나 능곡마을 인근에 위치하지 않고 의정부국민학교 동쪽에 위치하고 있는 사실, 1986.8.1.부터 원재결시인 1987.4.1.까지 도매물가는 약 1.4퍼센트 상승하였으며, 1987.4. 당시 인근 유사토지의 일반적인 가격수준은 이 사건 각 토지의 서쪽 신흥주택지가 평당 금 350,000원 내지 금 500,000원, 남쪽 기존 주택지대가 평당 금 300,000원 내지 금 400,000원인 사실을 각 확정한 다음, 위 각 토지에 대한 보상액의 결정이 적절한지를 보면, 위 기준지가 고시내용에 들어맞는 표준지가 아닌 의정부시 신곡동 109 또는 같은 동 489의 7을 표준지로 삼아 평가하고 또 위 국토이용관리법이 참작할 것을 요구하고 있는 도매물가상승율이나 인근 유사토지의 정상거래가격 등을 고려함이 없이 평가한 감정내용에 따라 보상액을 결정하였으므로 이는 위법하다고 판단하고 있는 바, 표준지의 선정이 위법하다는 원심의 판단은 앞서 본 법률적 견해와 취지를 같이 하여 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 또 원심의 사실인정과정을 기록에 의하여 대조하여 보면 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 그러므로 피고와 피고보조참가인의 상고는 이유없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

국토이용관리법 제29조 제5항,제1 내지3항,같은법시행령 제48조 제1항의 각 규정을 종합하면 기준지가의 고시가 된 지역의 토지를 수용하는 경우 그 손실보상액을 산정함에 있어서는 수용대상토지의 지목별 표준지의 기준지가를 기준으로 하여야 하고, 일단의 대상토지가 아닌 다른 토지 또는 인근 내지 유사지역에 소재한 표준지를 선정하여 그 기준지가를 기준으로 하는 것은 표준지의 선정목적 및 선정기준에 비추어 적절하지 아니하며같은법시행규칙 제18조 제2항의 규정은위 시행령 제48조 제1항 제2호에 비추어 토지의 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지 이외의 지목의 토지인 경우에 적용되고, 위 5개 지목의 토지일 경우에는 그 적용이 배제된다.
직권면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서귀포시장
【원심판결】 광주고등법원 1989.1.24. 선고 88구116 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.징계 기타 불이익처분을 받은 지방공무원의 불복절차에 관하여 지방공무원법에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 행정심판법이 정하는 바에 의하여야 하는 것이므로(행정심판법 제43조 제2항) 지방공무원법이 규정하지 아니한 사항을 규정한행정심판법 제42조 제1항,제18조 제3항,제6항,제17조 제1항,제5항의 각 규정은 징계 기타 불이익처분을 받은 지방공무원의 불복절차에도 적용된다 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 원고가 거친 이 사건 전심절차는행정판심법 제42조,제18조,제17조의 각 규정에 비추어 적법한 것이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 후두전 적출수술을 받은 바 있어 성대를 이용한 발성은 할 수 없으나 현재 인공후두(전기발성기)를 사용하여 일상적인 회화를 자유롭게 하고 있는 사실을 확정한 다음, 이러한 상태만으로는 직권면직사유를 규정한지방공무원법 제62조 제1항 제1호 소정의 신체 정신상의 이상으로 1년 이상 직무를 감당하지 못할만한 지장이 있을 때나,같은 조 제4호 소정의 휴직기간 만료후에도 직무를 감당할 수 없을 때에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 논지와 같은 위 규정의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

징계 기타 불이익처분을 받은 지방공무원의 불복절차에 관하여 지방공무원법에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 행정심판법이 정하는 바에 의하여야 하므로 지방공무원법이 규정하지 않은 사항을 규정한행정심판법 제42조 제1항,제18조 제3항,제6항,제17조 제1항,제5항의 각 규정은 징계 기타 불이익처분을 받은 지방공무원의 불복절차에도 적용된다.
동업자금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 홍정남 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이희태
【피고, 피상고인】 김두영 소송대리인 변호사 권오락
【원심판결】 대구고등법원 1988.2.26. 선고 86나558 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유를 일건 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수는 없다.
 따라서 원심의 증거취사와 사실인정을 공격한는 소론의 여러가지 주장들은 결국 사실심인 원심의 전권사항을 비난하는 것에 귀착하는 것이어서 받아들일 수가 없다.
 그리고 원심이 인정한 바와 같이 원고 홍정남은 피고와 이 사건 동업계약을 체결한 소외 망 성판기의 상속인중의 한사람으로서 또 나머지 상속인들인 나머지 원고들의 법정대리인으로서 피고와 이 사건의 동업종료로 인한 잔여 동업재산중 위 성판기의 지분의 환급범위에 관하여 분쟁하던중 피고와의 사이에 위 성판기 지분비율을 35.7%로 확정하여 그에 대한 환급지분액을 금 50,000,000원으로 합의 정산하기로 한 것이라면 이는 원심이 설시한 바와 같이 화해계약을 체결한 것이라고 보아야 할 것이고, 그러므로 위와 같은 지분비율이 잘못 산정된 것이라면 그 사유에 관한 주장 입증은 이를 다투는 원고등이 하여야 할 것이고 소론의 갑 제5호증(동업계약서)의 미수금란중 삭제부분이 있다고 하여 이것을 가지고 위와 같은 지분비율의 산정이 잘못된 것이라고 인정할 수 있는 것은 아니라고 본다.
 더구나화해계약이 성립되게 되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸되어 버리는 것으로서 계약당사자간에는 종전의 법률관계가 어떠하였는냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이고 원고등은 이 사건에서 화해계약의 의사표시에 착오가 있다고 하더라도 이것이 당사자의 자격이나 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것인 때에는 이를 취소할 수도 없는 것이므로 원고 등의 본래의 지분비율이 화해계약과 다른 것임을 전제로 하는 주장은 허용될 수도 없는 것이라고보아야 할 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결에 입증책임분배에 관한 법리를 오해하였거나 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
 또한 이 사건 화해계약이 원심이 인정한 바와 같은 경위와 사정하에 이루어지고 그 계약의 내용이 원심이 인정한 바와 같은 것이라면 이 사건 화해계약(지분반환약정)이 불공정한 법률행위라거나 기망에 의하면 이루어진 것이라고 볼 수 없다는 원심의 판단도 정당하다고 할 것이며 원심의 그와 같은 판단에 불공정법률행위 또는 사기에 의한 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
 따라서 논지들은 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 말소되는 것으로서 계약당사자간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이고, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것인 때에는 이를 취소할 수 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 박석영
【피고, 피상고인】 대구직할시 동구청장
【원심판결】 대구고등법원 1988.10.12. 선고 88구95 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 1.구 지방세법(1986.12.31. 법 제3878호로 개정되기 이전의 것) 제237조,제236조의 각 규정취지에 의하면 도시계획세의 부과에 있어서 과세대상인 토지가 공한지에 해당하는 가의 여부에 따라 과세표준이나 세율에 차이가 있는 것이 아니므로 같은 취지에서 원심이 피고의 이 사건 도시계획세부과처분이 정당하다고 판단한 조치에 수긍이 가고 이와 다른 견해를 내세워 원심의 판단을 탓하는 논지는 이유없다.
 2.구 지방세법시행규칙 (1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제4호 (1)목에서 규정하고 있는 공한지 제외대상토지에 해당하려면 당해 토지를 사용하는 자가 자동차운수사업법 및 중기관리법의 규정에 의하여 자동차운수사업의 면허 또는 중기사업 허가를 받은 자임을 요한다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 대구 신암동 353의 3 대지를 원고로부터 임차하여 사용하고 있는 설시의 소외회사들이 위 규정과 같은 면허를 받은 증거가 없으니 공한지에서 제외될 토지에 해당될 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해가 없으며, 또위 규칙 제78조의3 제14호는 당해 토지자체에 관하여 행정관청의 특정용도사용에 관한 허가를 받을 것과 당해 용도에 계속 사용중일 것을 공한지에서 제외될 토지의 요건으로 삼고 있으므로(당원 1987.11.24. 선고 87누860 판결 참조), 원심의 판단과 같이소외 김봉진이 이 사건 대구 신암동 350의 1 대지를 자신이 허가받은 고물영업을 위하여 사용하고 있을 뿐이지 위 토지를 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청으로부터 허가등을 받은 증거가 없음이 기록상 분명한 바이니 위 토지는 공한지에서 제외될 토지라고는 볼 수 없다 할 것이다. 결국 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해가 있다할 수 없어 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 배석 김상원

구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제14호는 당해 토지자체에 관하여 행정관청의 특정용도사용에 관한 허가를 받을 것과 당해 용도에 계속 사용중일 것을 공한지에서 제외될 토지의 요건으로 삼고 있으므로 고물영업허가를 받은 자가 그 영업을 위하여 사용하고 있을 뿐이지 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청으로부터 허가 등을 받은 바 없는 토지는 공한지에서 제외될 토지라고 볼 수 없다.
등록세과오납금환급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 범한화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.1. 선고 88구1815 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 소를 각하한다.
 위 파기부분에 관한 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 등록세는 원칙적으로 납세의무자가 자진신고납부하게 되어 있고 이와 같이 자진신고납부할 때에 납부자와 과세행정청 사이에는 그 납부시에 납세자가 납부하여야 할 등록세액을 확정하는 확인적 행정행위 즉 구체적인 조세채무를 확정하는 부과권자의 부과행위가 있다고 보아야 할 것이므로 그 위법을 주장하여 항고소송으로서 취소를 구할 수 있다고 판단하여 이 사건 등록세 및 방위세 부과처분의 취소를 명하고 있다.
 그러나납세의무자가 세금을 자진신고납부하는 경우에 그 납부시에 과세관청의 확인적 부과처분이 존재한다고 보는 것은 부과납세방식의 조세에 한하는 것이고 신고납세방식의 조세에 있어서는 자진신고납부한 세금을 과세관청이 수령하는 행위는 단순한 사실행위에 불과하고 확인적 부과처분의 존재를 인정할 여지가 없는 바, 지방세법상 등록세에 대하여 부과라는 용어를 사용하고 있기는 하나 등록세는 납세의무자가 등기 또는 등록전에 미리 납부하고 그 영수필통지서 및 영수필확인서를 등기 또는 등록에 관한 서류에 첨부하도록 되어 있는 한편(지방세법시행령 제90조,제91조 참조), 그 과세표준은 납세의무자의 신고에 의하여 확정되고 다만 신고를 하지 아니하거나지방세법 제130조 내지제149조 소정의 과세표준액에 미달하는 경우에 한하여 과세관청이 위 법조 소정의 과세표준액에 의한 세액을 결정하여 징수하도록 되어 있는 점(지방세법 제130조,제151조 참조)에 비추어 보면, 등록세는 신고에 의하여 일단 그 과세표준과 세액의 확정되는 신고납세방식의 조세라고 볼 것이고 신고에 의하여 과세관청이 결정을 함으로써 비로소 과세표준과 세액이 확정되는 부과납세방식의 조세라고 볼 것이 아니다.
 한편등록세납세의무자가 납부하는 방위세는 등록세의 부가세로서방위세법 제5조 제1항의 규정에 의하여 등록세와 같이 신고에 의하여 그 과세표준과 세액이 확정되는 신고납세방식의 조세라고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원고가 납부한 이 사건 등록세 및 방위세에 대하여 피고의 확인적 부과처분이 있다고 볼 수 없음에도 불구하고 이와 달리 해석하는 원심판단은 확인적 부과처분에 관한 법리를 오해한 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 결국 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 원심판결은 위법하여 피고 패소부분을 파기하여야 할 것인 바, 이 사건은 당원에서 자판하기에 충분하므로 위 파기부분에 관한 소를 각하하고 이 부분에 관한 소송총비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

납세의무자가 세금을 자진신고납부하는 경우 그 납부시에 과세관청의 확인적 부과처분이 존재한다고 보는 것은 부과납세방식의 조세에 한하는 것이고 신고납세방식의 조세에 있어서는 자진신고납부한 세금을 과세관청이 수령하는 행위는 단순한 사실행위에 불과하고 확인적 부과처분의 존재를 인정할 여지가 없는 바,지방세법 제130조,제151조,방위세법 제5조 제1항의 규정내용에 비추어 보면, 등록세와 등록세납세의무자가 납부하는 방위세는 신고에 의하여 일단 그 과세표준과 세액이 확정되는 신고납세방식의 조세이고, 신고에 의하여 과세관청이 결정을 함으로써 비로소 과세표준과 세액이 확정되는 부과납세방식의 조세라고 볼 것이 아니다.
집행방법에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.11 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 충청은행
【원심결정】서울민사지방법원 1989.6.13. 자 89라140 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
부동산임의경매절차에 있어서 경락대금교 부표를 작성하는 것은 실무상으로 경락대금배분에 관한 계산관계를 명확히 하기 위한 목적을 위함일 뿐이고, 부동산강제경매절차에서와 같이 배당액확정의 목적으로 작성하는 것이 아니므로, 위 경락대금교부표에 대하여 이의를 주장하는 자는 위 경락대금교부표상의 채권자들을 상대로 하여 교부금수령금지가처분을 구하여 그 권리를 보전하고 부당이득반환의 본안소송을 제기할 수 있음은 별론으로 하고 민사소송법상의 집행방법에 관한 이의신청으로써 다툴 수는 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 옳고 이와 다른 견해를 내세워 원심을 탓하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김주한(재판장) 배석 김상원

부동산임의경매절차에 있어서 경락대금교부표를 작성하는 것은 실무상으로 경락대금배분에 관한 계산관계를 명확히 하기 위한 것뿐이고, 부동산강제경매절차에서와 같이 배당액 확정의 목적으로 작성하는 것이 아니므로, 위 경락대금교부표에 대하여 이의를 주장하는 자는 그 교부표상의 채권자들을 상대로 교부금수령정지가처분을 구하여 그 권리를 보전하고 부당이득반환의 본안소송을 제기할 수 있음은 별론으로 하고, 민사소송법상의 집행방법에 관한 이의신청으로써 다툴 수는 없다 할 것이다.