건축허가신청불허가처분취소 (일반행정, 수원지방법원)
공포일: 2012.10.11 / 시행일:

【원 고】 용문농업협동조합 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 김우찬 외 1인)
【피 고】 양평군수 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 황선익)
【피고보조참가인】 
【변론종결】2012. 9. 20.
【주 문】
 1. 피고가 2011. 9. 19. 원고에 대하여 한 건축불허가처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2011. 8. 30. 피고에게 양평군 용문면 (주소 2 생략) 외 11필지 중 6,334㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라고 한다)에 연면적 1,780.58㎡, 지상 3층 규모의 장례식장(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 건축하는 내용의 건축허가신청을 하였다.
 나. 피고는 2011. 9. 19. 원고에게 다음과 같은 이유를 들어 원고의 건축허가신청을 불허하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
 ① 이 사건 신청지는 국도 6호선의 인근지역으로 용문면 시내 및 용문산관광지 등의 관문으로 지리적으로 용문면 도시지역이 조망되는 지역(임야 정상부)으로, 위치적으로 볼 때 주변 환경 및 경관 등의 저해가 우려되는바 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제4항 및 건축법 및 산지관리법 제18조 1항 등 제반 규정에 의거 입지가 불가하며, 
 ② 이 사건 신청지는 지역주민 여론상 향후 장기적으로 용문면 도시계획측면에서 발전을 위한 부지(인근토지)로 활용될 수 있는 지역으로 이 사건 신청지에 장례식장이 들어설 경우 인근지역 주민들의 인적, 물적 피해 및 집단(현재 민원 제기되고 있는 실정) 반발이 예상되는 지역이며, 
 ③ 우리군의 최근 3년간 사망인구 2,202명(연평균 734명)으로써 1일 약 2인의 빈소수와 안치능력이 필요한 실정이나 우리군의 경우 6개소의 장례식장의 1일 안치능력이 약 28인이며, 용문면 및 단월면의 사망인구(최근 3년간)는 하루 1명 이하(약 0.4명)로 현재 시점에서 더 이상의 장례시설은 불필요하다고 판단하고 있으며, 
 ④ 이 사건 신청지는 진입로와 기존 훼손지역 포함하여 평균 경사도가 수치지형도상 급경사지역으로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 및 양평군 도시계획조례 제18조, 산지관리법 제18조 제1항에 의거 허가가 불가하며, 
 ⑤ 동 신청지역의 진입도로의 경우 토지(도로부지, 구거, 하천, 농지 등)에 대하여 당해목적으로의 사전 인허가 등을 득하여야 하며, 주된 진입도로 경우 대부분 급경사지로 진입도로로 사용하는 것은 불가하고 용문 시내의 진입에 따른 국도 6호선과 인접하고 있는 실정으로 급경사지로 이루어져 각종 사고 등이 예상되며, 
 ⑥ 동 지역은 용문면 시내지형보다 약 30~40m 높은 곳에 위하고 용문면의 주요시설인 ○○초등학교로부터 직선거리로 약 350m, △△사거리(로타리, 파출소 옆)에서 직선거리로 약 550m에 위치하고 있어 인근지역의 주변환경에 미치는 영향이 지대하다고 사료되며, 
 ⑦ 국토의 용도지역 구분상 동 신청지역은 도시지역(자연녹지)으로 체계적인 개발, 정비, 관리, 보전 등이 필요한 지역으로 도시기본(관리)계획 등에 비추어 볼 때 장래 토지이용에 적합하지 아니하며, 
 ⑧ 국토(토지의 이용 및 개발과 보전)는 자연환경의 보전과 자원의 효율적인 활용을 통하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전을 이루어야 하며, 자연환경 및 경관의 보전과 주거 등 상활환경 개선을 통한 국민의 삶의 질의 향상, 지역경제 발전과 지역 및 지역 내의 적절한 기능 배분을 통한 사회적 비용의 최소화 등을 이루기 위한 목적으로 이에 부합되지 아니하여 불허가 합니다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자 주장의 요지
 피고는 위 처분사유와 관계법령을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고들은 이 사건 신청지에 장례식장이 건축된다고 하여 주변환경이나 경관을 해한다고 할 수 없는 점, 이 사건 신청지의 실제 평균경사도는 25도를 넘지 않는 점, 진입도로가 급경사라고 볼 만한 근거가 없고, 원고는 이 사건 건축허가신청 당시 진입도로 확보를 위한 도로연결 및 점용허가 신청을 한 상태였던 점, 나머지 피고의 거부사유들 역시 관계법령에서 정하고 있는 제한이 아닌 추상적인 거부사유에 불과하여 이 사건 건축허가신청에 대한 거부사유가 될 수 없는 점 등을 고려하면, 위 건축허가신청을 불허한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
 나. 관계법령
 별지 관계법령 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 (1) 이 사건 신청지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다)상 용도지역이 도시지역 내의 자연녹지지역으로서 6번 국도 용문교차로에서 갈월길을 따라 용문 시내 방향으로 400m 정도 진행한 지점의 동쪽에 위치해 있고, 용문교차로에서 이 사건 신청지와 용문면 시내를 지나면 용문산 관광단지가 나온다. 
 (2) 소외 1 외 7인은 2000. 11.경 당시 임야 상태이던 이 사건 신청지 일대를 대상으로 총 연면적 1,157.91㎡, 2층 규모의 주택 8동을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다. 
 (3) 그 후 소외 2는 다시 이 사건 신청지에 포함된 경기 양평군 용문면 (주소 1 생략) 임야 6,754㎡ 중 660㎡에 주택을 건설하기 위하여 2010. 4. 30. 서울지방국토관리청장으로부터 도로법 제38조, 제64조에 따른 도로연결(점용)허가를 받은 후, 2010. 5. 10. 에 위 토지에 주택 2동을 건축하는 내용의 건축허가를 받았고, 2011. 5. 2.에는 피고로부터 위 허가대상에 대한 산지전용허가를 받았다. 
 (4) 위 (2), (3)항 허가에 따른 주택 건축 사업이 추진됨에 따라 이 사건 신청지의 수목이 제거되고, 절토 후 계단식으로 보강토옹벽이 축조되었으나, 위 각 건축사업은 완료되지 못하고 그 사업이 중단되었다. 
 (5) 이 사건 신청지는 고도가 용문면 시내보다 30~40m 정도 높아 그 상단 부분에서 볼 때 동쪽으로는 용문면 시내가 내려다 보이고, 이 사건 신청지 중간 부분에서 용문면 시내 쪽을 바라보면 연수천을 사이에 두고 산책로로 사용되는 제방도로가 있고, 300m 정도 떨어진 곳에 □□□□아파트와 펜션 몇 채가 있다.
 (6) 이 사건 신청지의 서쪽에는 주택 두 채가 위치해 있고, 이 사건 신청지 동쪽에는 연수천을 따라 조림되지 않은 수목이 다수 존재한다. 
 (7) 한편, 최근 3년 동안 양평군의 사망인구수는 연평균 약 734명(하루 약 2명)이고, 양평군 관내에는 현재 ◇◇◇병원, ☆병원, ▽▽장례식장, ◎◎장례식장, ◁◁◁◁◁◁ 장례식장, ▷▷장례식장 등 6개의 장례식장이 있고, 위 각 장례식장의 하루 안치능력은 총 29명이다.
[인정근거] 갑 제2, 5, 6, 10, 11, 12 내지 15호증, 을 1, 2, 6호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 검증결과, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 (1) 판단 기준
 국토계획법에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속하므로(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조), 그 처분에 대한 사법심사는 사실오인, 비례원칙, 평등의 원칙 위반 등 재량권의 일탈·남용이 있었는지 여부만을 심사하게 된다.
 (2) 이 사건 ①, ②, ③, ⑥, ⑦, ⑧ 처분 사유에 대한 판단
 (가) 앞서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 신청지는 6번 국도에서 용문면 시내로 들어가는 초입에 위치해 있고, 이 사건 신청지는 용문면 시내 지형보다 약 30~40m 정도 높은 곳에 위치한 사실, 이 사건 신청지 바로 옆으로 연수천 및 산책로가 존재하고 직선거리로 약 600m 내에 ○○초등학교, △△사거리, △△파출소 등이 위치해 있는 사실을 인정할 수 있다. 
 (나) 그러나 앞서 인정한 사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 국토계획법 제76조의 위임을 받은 같은 법 시행령 제71조 제1항 제16호 및 [별표 17]은 장례식장을 자연녹지지역에서 건축할 수 있는 건축물로 규정하고 있는바, 위 각 규정은 이 사건 신청지와 같은 자연녹지지역에 장례식장이 들어서는 것을 예정하고 있는 점, ② 이 사건 신청지는 용문면 전체를 조망할 수 있는 높은 지대에 위치하고 있고 인근에 산책로 및 주택과 펜션 몇 채가 존재하기는 하나, 이 사건 신청지 동쪽에는 임야와 연수천이, 서쪽에는 6번 국도에서 용문면으로 들어가는 갈월길이 있고, 이 사건 신청지로 들어가기 위해서는 갈월길을 따라 용문면으로 들어가기 전에 이 사건 신청지에 신설될 단일 도로를 이용할 수 밖에 없어, 오히려 이 사건 신청지는 주변 편의시설 및 용문면 시내와는 지리적으로 구분되어 있다고 보이는 점, ③ 이 사건 신청지는 두 차례에 걸친 종전의 적법한 주택 건축허가로 인하여 이미 토지의 형질변경이 상당 부분 진행된 토지인 점, ④ 원고는 이 사건 신청지가 용문시외버스터미널에서 직선거리로 500m 떨어져 있는 점을 고려하여 이 사건 건물의 지상 1, 2층에 비하여 지상 3층의 면적을 198.36㎡로 축소하고, 옥상조경을 설치함으로써 용문시외버스터미널에서 이 사건 건물이 보이지 않도록 설계하였는바, 장례식장의 부정적인 장면들은 그와 같은 이 사건 건물의 설계 내용을 통해 어느 정도 차단할 수 있을 것으로 보여 원고가 신축하려는 장례식장이 지역주민의 쾌적한 주거환경이나 정서에 부정적인 영향을 끼친다고 인정하기도 어려운 점, ⑤ 위 각 처분사유는 기본적으로 장례식장에 대한 부정적인 정서를 전제로 하고 있으나, 고인(故人)의 죽음을 애도하고 사후명복을 기원하는 시설인 장례식장이 반드시 혐오시설이나 기피시설에 해당한다고 보기는 어렵고, 우리 사회의 장례문화가 점차 장례식장 중심으로 변화함에 따라 인식의 변화가 이루어지고 있는 점, ⑥ 3층짜리 현대식 건물로 신축될 장례식장이 용문산관광단지 관광객 및 인근 여가공간 이용자들의 정서에 부정적인 영향을 줄 것이라는 판단은 장례식장에 대한 막연한 부정적 인식에 근거한 것으로 정당한 것으로 보기 어려운 점, ⑦ 기존 장례식장만으로 양평군의 장례식장 수요를 충족할 수 있으므로 더 이상의 장례식장이 필요하지 않다거나 인근에 거주하는 주민들의 반대 민원이 있다는 사정 또한 이 사건 처분의 적법한 거부사유가 될 수는 없는 점(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두3263 판결 참조) 등을 종합하여 보면, 피고가 들고 있는 위 각 거부사유들은 이 사건 건축허가신청을 불허할 만한 정당한 사유가 된다고 보기 어렵다. 
 (다) 따라서, 이 사건 처분 ①, ②, ③, ⑥, ⑦, ⑧ 사유는 정당한 처분 사유가 될 수 없다.
 (3) 이 사건 ④ 처분 사유에 대한 판단
 (가) 피고는, 이 사건 신청지의 경사도는 과거 주택 건설부지로 활용하기 위해 산지전용신고를 하고 지반을 깎는 등의 평탄화 작업을 일부 시행한 상태에서 위 신고가 취소되어 아직까지 원상복구되지 않고 방치되어 있는 곳이므로 산지가 훼손되기 전의 수치지형도를 기준으로 경사도를 측정해야 한다고 주장하면서, 이에 따른 이 사건 신청지의 평균경사도는 25도를 상회하여 양평군 도시계획조례에서 정한 허용기준을 초과한다는 취지로 주장한다. 
 (나) 양평군 도시계획조례 제18조 제1항 제2호는 경사도가 25도 미만인 토지에 대해서는 개발행위를 허가할 수 있되, 경사도가 25도 이상인 토지에 대하여는 군계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다고 규정하고 있고, 산지에서의 지역 등의 협의기준 및 산지전용허가·산지일시사용 허가기준 등의 세부사항에 관한 규정(산림청 고시 제2011-7호) 제5조 제1항은 ‘평균경사도 측정은 수치지형도를 이용하여 산출한다. 다만, 수치지형도가 현실과 맞지 않거나 수치지형도가 없는 지역은 실측으로 산출할 수 있다’고 규정하고 있다.
 (다) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 신청지를 대상으로 2000. 11.과 2010. 4.경 두 차례의 건축허가가 있었으나 그에 따른 건축사업은 완공되지 못하였고 이 사건 신청지는 현재 수목이 제거되고 지반이 일부 깎여 나가 옹벽이 축조된 상태인바, 위와 같은 상태가 적법한 건축허가에 의한 것인 이상 원상복구되어야 할 상태라고 보기 어렵고, 따라서, 이 사건 신청지의 경사도는 적법한 허가에 따른 건축행위로 인해 수치지형도가 현실과 맞지 않게 변경된 경우라고 할 것이므로, 이 사건 신청지에 대한 건축허가의 적법 여부를 판단함에 있어 그 경사도는 수치지형도가 아닌 현재의 상태를 실측하는 방법으로 산출함이 타당할 것인바, 이 법원의 감정인 소외 3에 대한 감정결과에 의하면, 이 사건 신청지를 포함한 일대 8,604㎡를 실측한 평균경사도는 20.04도인 사실을 인정할 수 있으므로, 경사도가 양평군 도시계획조례의 기준을 초과한다는 사유는 정당한 처분 사유가 될 수 없다. 
 (4) 이 사건 ⑤ 처분 사유에 대한 판단
 (가) 우선 이 사건 신청지에 통하는 도로개설을 위한 도로연결 및 도로점용허가를 받지 못하였다는 점이 건축허가신청을 불허할 사유가 될 수 있는지에 관하여 본다. 
 앞서 인정한 사실관계에 나타난 이 사건 신청지의 입지, 형태, 구조 등 제반 사정 및 원고의 건축설계를 보면, 이 사건 신청지에 진입하기 위한 공로인 갈월길과 이 사건 신청지를 연결하는 연결도로가 설치되는 방식으로 이 사건 신청지의 진출입로가 확보되지 않는다면, 원고가 장례식장을 건축하더라도 그것이 본래의 목적에 따른 기능을 전혀 할 수 없는 쓸모없는 건축물이 될 것이라고 예상되기 때문에, 결국 이 사건 신청지와 위 공로 사이를 연결하는 진출입로의 도로연결허가 여부 및 이에 수반되는 도로점용허가 여부에 대하여 그 허가권자인 의정부국도관리소장의 의견은 이 사건 건축허가 여부를 결정하는 중요한 전제가 된다고 할 것이다. 
 그러나 한편, 앞서 본 바와 같이 2010. 4.경에는 이 사건 신청지를 대상으로 하는 주택건축을 위한 도로연결(점용)허가가 있었고, 갑 제16 내지 19호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 처분 당시 원고는 의정부국도관리소장에 대하여 도로연결 및 도로점용허가를 신청한 상태였던 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 건축허가신청으로부터 불과 1년 전에는 허가되었던 도로연결 및 도로점용허가가 이 사건 건축허가신청과 관련하여서는 허가되지 않을 만한 특별한 사정이 있다고 보이지 않는 이 사건에 있어서 피고가 그 허가관청인 의정부국도관리소장에 대하여 그 허가 가능성 등에 관하여 조회를 하는 등의 조치도 취함이 없이 곧바로 사전에 도로연결 및 도로점용허가를 얻지 않았다는 사유만으로 이 사건 건축허가신청을 거부할 수는 없다고 할 것이므로, 사전에 도로연결 및 도로점용허가를 받지 못하였다는 점은 건축허가신청을 불허할 정당한 사유가 될 수 없다. 
 (나) 다음으로, 이 사건 신청지에 통하는 도로개설을 위한 하천 부분에 대한 하천점용허가를 받지 못하였다는 점이 건축허가를 불허할 사유가 될 수 있는지에 관하여 보건대, 건축법 제11조 제5항 제10호에 따르면 건축허가를 받으면 하천법 제33조에 따른 하천점용 등의 허가를 받은 것으로 의제되므로, 하천점용 등의 허가에 관한 처분청인 피고로서는 그 허가가 불가능한 구체적인 사유에 대한 판단도 없이 사전에 그 허가를 받지 않았다는 사유만으로 원고의 건축허가신청을 거부할 수는 없다. 
 (다) 그 다음으로, 이 사건 신청지에 이르는 도로개설을 위한 구거 부분에 대한 농어촌정비법 제23조에 따른 목적외 사용승인을 받지 못하였다는 점이 건축허가를 불허할 사유가 될 수 있는지에 관하여 본다.
 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 허가를 받아야 하고, 이 경우 그 중 어느 하나의 허가에 관한 관계법령 등에서 다른 법령상의 허가에 관한 규정을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 허가 여부를 결정할 수 있으나(대법원 1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결 참조), 그렇지 아니한 경우에는 원칙적으로 다른 법령상의 허가요건을 들어 당해 허가를 거부할 수 없다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누3036 판결 참조). 
 그런데 건축허가에 관하여 규정하고 있는 건축법 제11조에서는 피고가 이 사건 처분사유에서 든 농어촌정비법 제23조 소정의 목적외 사용승인요건을 원용하고 있지 아니하고, 또 이 사건에서 건축부지로의 진·출입을 위한 목적외 사용승인이 절대적으로 허용되지 아니하는 경우라고 볼 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 신청지에 통하는 도로개설을 위한 구거 부분에 대한 목적외 사용승인이 선행되어야 한다는 점은 원고의 건축허가신청을 불허할 적법한 사유가 될 수 없다.
 (라) 마지막으로, 진입도로가 급경사지이어서 각종 사고 등이 예상된다는 사유에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 신청지의 경사도가 건축법 및 양평군 도시계획조례에서 정한 요건을 충족하는 이상 이 사건 신청지로 통하는 진입도로가 급경사지여서 각종 사고 등이 예상된다는 사유는 아무런 법적 근거가 없는 것으로서 이를 들어 원고의 건축허가신청을 거부할 수 없다.
 (5) 소결
 결국, 피고의 이 사건 처분에는 위에서 본 바와 같이 그 처분사유가 법령에 근거가 없거나, 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]

판사 연운희(재판장) 박재우 박나리