대통령긴급조치위반·내란예비음모 (형사, 대법원)
공포일: 2013.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 김형태 외 1인
【원심판결】 서울고법 2011. 9. 30. 선고 2011노1680 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 대통령 긴급조치 위반의 점에 관하여
 가. 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌인 경우의 효과
 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 참조). 
 그러므로 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 기한 대통령 긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호 및 제4호 위반으로 유죄판결이 선고되었다가 재심이 개시된 이 사건에서, 긴급조치 제1호와 제4호가 재심판결 당시 이미 해제되어 공소사실에 적용할 법령이 폐지되었다고 하더라도 먼저 긴급조치 제1호와 제4호가 헌법에 위반되는지 여부를 판단하여야 한다.
 나. 긴급조치 제1호, 제4호의 위헌 여부 
 그런데 긴급조치 제1호에 관하여는 이미 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결에서, 긴급조치 제4호에 관하여는 대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결에서 각 위헌·무효라고 판단한 바 있고, 이 사건에서도 이와 달리 판단할 사정이 없다.
 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 부분 공소사실에 적용될 법조인 긴급조치 제1호 제5항, 제1항, 제2항, 긴급조치 제4호 제8항, 제4항의 전단, 제1항, 제2항을 포함하여 긴급조치 제1호와 제4호 전부가 헌법에 위반되어 무효라고 판단한 후, 위 긴급조치들이 원심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 유신헌법 및 현행 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었으므로 이 사건에 적용될 수 없음을 이유로 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 면소판결과 긴급조치 제1호 및 제4호의 위헌 여부 판단에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 2. 내란예비음모의 점에 관하여
 가. 검찰 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성의 점에 대하여
재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 참조), 법령을 해석함에 있어서도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 하는 것이다. 한편 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 주장하는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하되, 자백의 진술 내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위는 어떠한가, 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 그 신빙성 유무를 판단하여야 하고(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 참조), 피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조). 
 한편 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. 또한 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 등 참조).
 원심은, 비록 피고인이 재심 전 제1심법정에서 피고인에 대한 검찰관 작성의 각 피의자신문조서에 관하여 그 진정성립 및 임의성을 인정하기는 하였으나 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인에 대한 검찰관 작성의 각 피의자신문조서는 그 진술의 임의성을 인정하기 어렵고, 달리 이에 관한 검사의 증명을 찾아볼 수 없으므로, 결국 피고인에 대한 검찰관 작성의 각 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 검찰관 작성의 피의자신문조서의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 피고인의 재심개시 전 제1심 법정진술의 증거능력에 대하여 
 이 부분 검사의 상고이유 요지는, 원심이 피고인의 재심개시 전 제1심 법정진술의 임의성을 합리적 이유도 없이 부인하였다는 취지이나, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인의 재심개시 전 제1심 법정진술의 임의성이 인정된다는 전제 아래 그 진술내용이 전체적으로 보아 이 부분 공소사실을 부인하는 취지라고 판단하였을 뿐 그 진술의 임의성을 부인하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 검사의 이 부분 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 다. 나머지 상고이유에 대하여 
재심개시결정에 대하여는 형사소송법 제437조에 규정되어 있는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있고, 이러한 불복이 없이 확정된 재심개시결정의 효력에 대하여는 더 이상 다툴 수 없으므로, 설령 재심개시결정이 부당하더라도 이미 확정되었다면 법원은 더 이상 재심사유의 존부에 대하여 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제436조의 경우가 아닌 한 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하는 것이다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 등 참조). 따라서 이와 다른 전제에서 이미 확정된 재심개시결정을 탓하는 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그리고 검사는 이 부분 상고이유로 피고인의 진술에 의해서도 내란예비음모의 범의가 인정된다는 취지로 주장하나, 이는 원심의 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정과 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 재심 사건에서 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우, 범죄사실에 적용하여야 할 법령(=재심판결 당시의 법령) 및 법령 해석의 기준 시점(=재심판결 당시)
[2] 재심개시결정 확정의 효력