근저당권설정등기말소 (민사, 대구지방법원경주지원)
공포일: 1994.08.12 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인
【피 고】 피고
【주 문】
 1. 피고는 원고들에게 경주시 (주소 생략) 대 8,481.5㎡2에 관하여 1993.1.6. 대구지방법원 경주지원 접수 제203호로 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 인정되는 사실
 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증 2 내지 8, 갑 제4호증, 을 제1호증의 각 기재와 당원의 경주시장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
 가. 소외인이 1991.4.24. 경주시장으로부터 주문 기재 대지(분양 당시에는 ○○동 택지개발로 인하여 17블록 4롯트로 표시됨, 이하 이 사건 대지라 한다.) 위에 아파트 2개동 180세대의 건축허가를 받고 같은 해 5.10. 시공한 후, 같은 달 8.5. 경주시장으로부터 위 아파트에 대한 입주자 모집공고안을 승인받아 같은 달 6. 위 아파트의 분양신청안내서를 배포, 공고하고 1993. 3. 9. 이를 준공하였다.
 나. 1991.8.26. 원고 1은 위 아파트 중 제△△△동□□□호, 원고 2는 제◇◇◇동☆☆☆☆호를 각 분양받아 1993.6.21. 각 분양받은 아파트에 관하여 원고들 명의로 소유권이전등기를 경료하면서 이 사건 대지에 관한 대지권 중 각 180분에 1에 관한 대지권등기를 마쳤다.
 다. 그런데 소외인은 1993.1.6. 이 사건 대지에 관하여 등기 전인 1993.1.4.자 근저당권설정계약, 채권최고액 금 400,000,000원, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정등기를 경료하였다.
 2. 위 근저당권설정등기의 효력
 가. 법령의 규정
구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제32조의 위임에 따라 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정한 구 주택공급에관한규칙(1993.9.1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항 본문에 의하면 사업주체(같은 법 제6조에 의하여 등록된 주택건설사업자 또는 대지조성사업자 등 이 법에 의하여 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하는 자)는 입주자 모집공고 후에는 당해 대지 및 주택을 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있었는데, 위 주택건설촉진법이 1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되면서 같은 법 제32조의3이 신설되어 사업주체는 같은 법 제33조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 또는 대지에 대하여, 당해 주택의 건설을 촉진하기 위하여 대통령령으로 정해진 경우 외에는 입주자 모집공고 후부터 당해 주택을 공급받는 자가 당해 주택의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 당해 주택을 공급받는 자의 동의 없이 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하기 위하여 당해 주택 또는 대지에 저당권 등의 담보권을 설정하는 행위를 하여서는 아니되고(같은 조 제1항 제1호) 당해 주택 또는 대지에 전세권, 지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하여서는 아니되며(같은 조 제1항 제2호), 당해 주택 또는 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위를 하여서는 아니된다(같은 조 제1항 제3호)고 규정하게 되고, 이에 1993.9.1. 건설부령 제537호로 개정된 현행 주택공급에관한규칙에서는 구 주택공급에관한주택 제7조 제4항과 같은 내용이 삭제되었으나, 위 개정된 규칙의 부칙 제5조에 의하면 법률 제4530호 주택건설촉진법 중 개정법률의 시행일(1993.3.1.) 전에 제33조 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻어 건설, 공급하는 주택의 경우에는 제7조 제4항의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의하도록 규정되어 있다. 
 나. 판단
 결국 위 인정사실 및 법령의 규정에 의하면 소외인이 피고와 체결한 1993.1.4.자 근저당권설정계약은 위 소외인이 위 아파트 입주자모집공고 후에 체결된 것으로서 구 주택공급에관한규칙 제7조 제4항에 정면으로 위반됨은 분명한데, 한편 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설 공급과 이를 위한 자금의 조달, 운영 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 그 목적으로 하는 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 제2호, 제32조에 의하면 사업주체가 건설부장관이 정하는 주택의 공급조건, 방법 및 절차에 따르지 않을 경우에는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있는 것, 위 주택공급에관한규칙 제7조 제1항 별표 1의 규정에 의하면 공동주택의 건축공정이 10% 내지 20%에 달하면 입주자의 모집이 가능하므로 그로부터 소유권이전등기까지에는 상당한 시간이 걸리는 것은 불가피하여 위 주택공급에관한규칙 제7조 제4항 및 현행 주택건설촉진법 제32조의3의 규정에 위반되는 행위의 사법적 효력을 인정하게 되면 공동주택을 분양받은 많은 입주자들이 예상치 못한 많은 피해를 받게 될 우려가 있어 결과적으로 주택공급질서를 교란하고 위 입법취지가 몰각되는 결과가 예상되는 점 등에 비추어 보면, 담보제공금지에 관한 위 주택공급에관한규칙 및 위 주택건설촉진법의 규정은 단순한 단속규정이라기보다 효력규정이라고 해석함이 상당하다. 
 따라서, 위 주택공급에관한규칙 제7조 제4항에 위반되어 무효인 위 근저당권설정계약에 터잡아 마쳐진 주문기재의 근저당권설정등기는 원인무효로서 말소되어야 할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면, 피고는 이 사건 대지에 관한 공유자의 보존행위로서 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 각 청구는 이유 있어 주문과 같이 판결한다.

판사 김인수(재판장) 김형천 민학기

구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 제2호, 제32조에 의하면 사업주체가 건설부장관이 정하는 주택의 공급 조건, 방법 및 절차에 따르지 않을 경우에는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있는 것, 구 주택공급에관한규칙(1993.9.1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 별표 1의 규정에 의하면 공동주택의 건축공정이 10% 내지 20%에 달하면 입주자의 모집이 가능하므로 그로부터 소유권이전등기까지에는 상당한 시간이 걸리는 것은 불가피하여 구 주택공급에관한규칙 제7조 제4항 및 현행 주택건설촉진법 제32조의3의 규정에 위반되는 행위의 사법적 효력을 인정하게 되면 공동주택을 분양받은 많은 입주자들이 예상치 못한 많은 피해를 받게 될 우려가 있어 결과적으로 주택공급질서를 교란하고 구 주택건설촉진법의 입법취지가 몰각되는 결과가 예상되는 점 등에 비추어 보면, 담보제공금지에 관한 구 주택공급에관한규칙 제7조 제4항 및 주택건설촉진법 제32조의3의 규정은 단순한 단속규정이라기보다 효력규정이라고 해석함이 상당하다.