구상금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1991.04.03 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 대한화재해상보험주식회사
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 피고 항소인 겸 부대피항소인 외 1인 
【원심판결】 제1심 청주지방법원(89가합3387 판결)
【주 문】
 1. 가. 원판결 중 피고 1의 패소부분과, 금 14,301,464원 및 이에 대한 1989.12.8.부터 1991.4.3.까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 2의 패소부분을 각 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 
 나. 원고의 부대항소와 피고 2의 나머지 항소를 각 기각한다. 
 2. 가. 피고 2는 원고에게 금 684,000원 및 이에 대한 1990.12.6.부터 19991.4.3.까지는 연 3푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 원고의 당심에서 확장한 청구 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2에 대한 나머지 부분을 각 기각한다. 
 3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 제1, 2심 모두 이를 10등분하여 그 중 3은 같은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 
 4. 위 2의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금 56,218,330원 및 위 금원 중 금 53,938,330원에 대하여는 1989.12.8.부터 1990.6.26.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할5푼, 나머지 금 2,280,000원에 대하여는 1990.9.15.부터 1990.12.4.자 항소취지 확장신청서 송달일까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구를 확장하였으나 다만 지연손해금 청구는 이를 감축하였다).
【이 유】 1. 손해배상채권의 발생
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2(각 주민등록표등본), 갑 제3호증의 1(농기계구입확인서),2(농업기계구매신청서),3(농업기계인수 및 대금지불위임장), 갑 제4,5,12호증의 각 1(각 판결), 갑 제6호증의 1(수리비청구서),2(자동차부품납품 및 대금청구서),3(청구서),4(간이세금계산서), 갑 제9호증의 5(신체장애감정서),18(공소장),9(제1회 공판조서),11(의견서),12(범죄인지보고),13(실황조사서),14, 을 제1호증의 3 내지 5(각 진술조서), 갑 제9호증의 15,16, 을 제1호증의 6(각 피의자신문조서), 을 제4호증(진단서)의 각 기재, 사고현장사진인 점에 다툼이 없는 을 제7호증(사진)의 영상, 원심증인 소외 20, 소외 2, 원심 및 당심증인 소외 6의 각 증언(다만 위 증인 소외 20, 소외 2, 원심증인 소외 6의 각 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 2는 1988.10.19. 18:40경 경운기의 적재함에 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5를, 운전석옆 좌석에 소외 6을 각 태우고 충북 청원군 내수방면에서 같은 군 초정방면으로 왕복 2차선도로를 따라 위 경운기를 운전하여 가던 중 같은 군 북일면 학평리 소재 초정약수 입구 사거리 교차로를 가로질러 직진해 가게된 사실, 피고 2는 그곳 교차로가 청주시와 충주시를 연결하는 노폭 21.8미터, 법정제한속도 70킬로미터의 왕복 4차선 국도와 만나는 지점으로서 위 도로상으로는 고속으로 질주하는 차량의 통행이 빈번하였을뿐 아니라 그때는 야간이어서 경운기와 같은 물체는 가까이 접근하여서야 식별할 수 있는 상황에 있었고 자신이 진행하고 있는 도로의 폭보다 교차하는 도로의 폭이 더 넓으며 또 경운기의 속도가 일반 자동차보다 현저히 느림에도 불구하고 위 교차로에서 교차하여 진행해오는 차량의 유무를 잘 살피지 아니한 채 위 교차로로 위 경운기를 운전하여 진입해 1,2차선의 경계선까지 들어가다가 중앙선 너머 맞은 쪽 도로상으로 청주방면에서 차량이 빈번히 질주해오므로 더 진행하지 못하고 2차선상에 멈추게 된 사실, 한편 소외 7은 그 무렵 그 소유의 (번호 생략) 승용차를 운전하고 음성읍방면에서 청주방면으로 위 4차선도로의 2차선을 따라 시속 약 70킬로미터로 진행하여 가다가 위 교차로 지점에 이르게 되었는바, 그곳은 가로질러가는 보행인과 차량의 내왕이 빈번하여 노상에는 횡단보도와 일시정지선이 표시되어 있고 도로우측변에는 일시정지 표시판과 황색경보등이 설치되어 있는 곳이고 그때는 어두운 밤이었음에도 위 교차로에 진입하기 전에 일단정지하거나 적어도 위 승용차를 감속하여 서행하면서 전방과 좌우를 주시하여 위 교차로를 가로질러 진행하는 차량 등의 유무를 자세히 확인하지 아니한 채 같은 속도로 위 교차로에 진입하다가 위 경운기를 20미터 전방에서 뒤늦게 발견하고 급제동조치를 취하였으나 피하지 못하고 위 승용차우측앞 범퍼부분으로 위 경운기의 좌측 중간부분을 들이받아 넘어지게 한 사실, 위 사고로 위 경운기에 탑승하고 있던 소외 1은 요치 6주의 뇌기저골골절등, 소외 2는 요치 16주의 두부좌상, 경수손상, 하반신부전마비등, 소외 3은 요치 2주의 우축슬개골부좌상 등, 소외 4는 요치 3주의 뇌좌상등, 소외 5는 요치 2주의 우견부좌상 등, 소외 6은 요치 10주의 좌측족관절 내과 골절 등의 상해를 입었고 피고 2 자신도 요치 6주의 후두부선상골절, 출혈성뇌좌상, 우족부좌상 등의 상해를 입었으며 위 승용차와 경운기가 크게 파손된 사실, 위 경운기는 피고 2의 부인 소외 1과 백부인 피고 1이 공동출자하여 피고 1의 이름으로 구입한 뒤 공유하면서 자신들의 연초경작 등 농사일에 공동으로 사용하여 왔는데 피고 1이나 그 형인 소외 1은 연로하였던 까닭에 경운기를 직접 운전하지 못하고 피고 2로 하여금 이를 운전하게 하여온 사실, 이 사건 사고는 피고 2가 그와 동거하고 있는 소외 1과 함께 자신들이 경작한 담배수납을 위하여 위 경운기로 이를 운반하여 수납창고에 보관시켜 놓고 귀가하다가 일으킨 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 위 증인 소외 20, 소외 6, 소외 2의 각 일부증언은 믿지 않고 달리 반증이 없다. 
 위에서 인정한 사실에 의하면 이 사건 사고는 피고 2의 위와 같은 도로상황 아래에서 진행차량을 잘 살피지 아니한 채 위 교차로에 함부로 진입한 위 경운기 운전상의 과실과 소외 7의 일단정지 또는 감속하여 전방을 자세히 살펴보지 아니한 채 그대로 위 교차로를 통과하려한 위 승용차운전상의 과실이 경합하여 발생된 것이라고 할 것이므로 이 사건사고의 위 피해자들에 대하여 위 경운기를 운전한 피고 2와 자기를 위하여 위 승용차를 운행한 소외 7은 공동불법행위자로서 민법 및 자동차손해배상보장법의 정한 바에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 1로서도 소외 1을 제외한 나머지 위 피해자들에 대하여는 비록 이 사건사고가 피고 2와 소외 1이 함께 그 자신들의 담배수납을 위하여 경운기를 운행한 자신들의 업무수행중에 일으킨 것으로 그 당시에는 소외 1만이 피고 2에 대하여 위 경운기 운전에 관하여 지휘 감독하는 관계에 있었다고 보아야 할지라도 외견상으로는 피고 2가 피고 1의 지휘감독을 받으면서 같은 피고의 경운기 운전업무를 수행하고 있었던 것으로 보여지므로 피고 1 또한 그 사용자로서의 지위에 있었다고 보아야 할 것이니 피용자인 피고 2의 위 운전중 일으킨 사고에 대하여 위 나머지 피해자들에게 같은 피고 및 소외 7과 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이며, 또한 피고들과 소외 7은 서로 상대방에 대하여서도 이 사건 사고의 불법행위자 또는 그 사용자로서 위 사고로 인하여 발생한 상대방의 손해에 대하여 각자 배상할 책임이 있고 피고들의 소외 7에 대한 위 손해배상책임은 부진정연대관계에 있다 할 것이다. 
 원고는, 나아가 피고 1은 피고 2의 사용자로서 피용자인 피고 2가 위 경운기운전중에 일으킨 이 사건 사고로 피해자 소외 1에게 가한 손해에 대하여도 같은 피고 및 소외 7과 연대하여 이를 배상할 책임이 있음을 전제로 원고가 뒤에서 보는 바와 같이 소외 7이 가입한 보험의 보험금으로써 소외 7의 같은 피해자측에 대한 합계금 3,006,500원의 손해배상책임액을 지급하여서 피고 1을 공동면책시켰으므로 소외 7은 피고 1에 대하여 위 면책된 금액의 구상을 구할 수 있게 되었고 원고가 보험자대위의 법리에 따라 소외 7의 위 구상권을 취득하였다고 주장하면서 위 금원과 그 지연손해금의 지급을 구하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고는 피고 2가 피해자 소외 1과 함께 그 자신들의 담배수납을 위하여 위 경운기를 운행한 자기들의 업무 수행중에 일으킨 것으로서 그 당시는 위 경운기의 공동소유자의 한 사람인 소외 1만이 위 경운기운전에 관하여 피고 2를 지휘감독하는 관계에 있었다고 보아야 할 것이고 피고 1과 소외 1의 앞서 인정한 관계에 비추어 동인들 사이에서 외견상으로도 피고 2의 위 운전행위가 피고 1의 직무범위에 속한다고 볼 수 없으므로 피고 1은 소외 1에 대한 관계에서 피고 2의 사용자의 지위에 있지 않다고 할 것이어서 피고 2가 일으킨 위 사고에 관하여 손해배상책임이 없다 할 것인즉 이를 전제로 한 원고의 피고 1에 대한 위 청구부분은 더 나아가 볼 것도 없이 그 이유없다. 
 2. 구상권 및 손해배상채권의 취득
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(법인등기부등본), 갑 제7호증(자동차종합보험약관)의 각 기재와 위 증인 소외 20의 증언(위증인의 증언 중 위에서 믿지 아니한 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 자동차보험 등의 보험사업을 영위하는 회사로서 소외 7과 사이에서 위 승용차에 관하여 운행중 사고로 인하여 발생되는 동 소외인의 대인 및 대물배상과 차량손해를 인수하여 보상하기로 하고 그에 관한 합의 및 소송절차를 대행하기로 하는 내용의 자동차종합보험계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며 원고가 위 보험계약에 따라 이 사건 사고의 피해자들에 대하여 소외 7이 부담하는 손해배상책임액과 위 사고로 파손된 위 승용차의 수리비를 보험금으로써 직접 지급한 사실은 뒤에서 인정하는 바와 같다. 
 이에 원고는 이 사건 사고는 오로지 피고 2의 과실로 인하여 발생된 것이므로 소외 7은 같은 피고에 대하여 공동면책액 전부의 구상권을 가지게 되었고 피고들에게 이 사건 사고로 인하여 파손된 위 승용차의 수리비 상당의 손해배상채권을 가지고 있었는데 원고가 보험자대위의 법리에 따라 위 구상권과 손해배상채권 모두를 취득하였다고 주장하면서 그 지급을 구하므로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 사고는 피고 2와 소외 7의 쌍방과실이 경합하여 발생된 것이고 앞서 인정한 쌍방의 과실내용에 비추어 보면 그 과실비율은 3 대 7로 보는 것이 상당하다 할 것인즉 따라서 이 사건 사고의 불법행위자인 피고 2와 소외 7의 내부관계에 있어서는 형평의 원칙상 동인들의 위 각 과실의 정도에 따라 손해를 분담하여야 하고 어느 일방이 자신의 출재로 공동면책시킨 때에는 타방에 대하여 공동면책액 중 타방의 부담비율에 해당하는 만큼 상환을 구할 수 있다 할 것이고 또한 이 사건 사고는, 위 경운기가 농촌근대화촉진법에 의한 농업기계로서 차도를 함부로 왕래할 수 없는 것이고 특별한 사정이 없는 한 운전자 이외에는 그 적재함이나 운전석 옆에 탑승하여서는 아니되는 것인데도, 위 피해자들이 위 경운기적재함과 운전석 옆 좌석에 타고 가다가 위 사고를 당한 잘못도 경합하여 위 사고발생의 한 원인이 되었다 할 것이고 쌍방의 과실내용에 비추어 보면 위 피해자들의 과실비율은 1/10로 보는 것이 상당하다고 할 것이니 이 사건 불법행위로 인한 손해액 중 이미 이러한 피해자들의 과실이 참작된 확정판결에 의하여 정하여진 손해배상의 범위를 제외하고는 피해자의 과실비율에 해당하는 1/10부분에 대하여는 피고 2와 소외 7 중 어느 일방이 이를 지급하였다고 하더라도 타방에 대하여 이를 구상할 수 없다 할 것이다. 
 따라서 원고는 보험자대위의 법리에 따라 소외 7이 위 인정범위 내에서 피고 2에 대하여 가지는 구상권과 피고들에 대한 손해배상채권을 취득하였다 할 것인바 원고가 가지는 채권액의 범위는 (1) 피고 2에 대하여는 이 사건 사고의 위 피해자들에게 발생된 손해 중 (　) 피해자의 과실이 참작된 확정판결에 의하여 정하여진 범위 및 (　) 그 나머지 손해 중 피해자의 과실비율인1/10부분을 제외한 나머지 부분 가운데 보험금을 지급함으로써 공동면책된금액과 (2)피고들에 대하여는 소외 7이 위 사고로 인하여 피고들에게 가지게 된 위 승용차수리비 상당 손해배상채권 가운데 위 보험금을 지급함으로써 피고들이 그 지급을 면한 금액 중 각 피고 2의 과실 내지 부담비율에 해당하는 위 (1),(2)의 각 3/10해당액이라고 할 것이다. 
 원고는 나아가 피고 1에 대하여도, 원고가 소외 7에 대한 보험금으로써 피고 1이 위 피해자들에 대하여 부담하는 손해배상책임액을 지급하였으므로 위 손해배상책임액 중 피용자인 피고 2의 과실정도에 따른 부분만큼 공동면책되었고 따라서 소외 7은 피고 1에 대하여 위 공동면책된 금액의 상환을 구할 수 있다 할 것이어서 보험자대위의 법리에 따라 소외 7이 같은 피고에 대하여 갖는 구상권을 취득하였다고 주장하면서 그 지급을 구하므로 살피건대, 소외 1의 손해에 관한 피고 1의 구상의무가 없음은 앞에서 본 바와 같고 그 나머지 부분에 관하여 보면, 이 사건과 같이 피용자와 제3자의 공동과실에 의하여 야기된 교통사고의 피해자에 대하여 공동불법행위자 전원과 그 사용자는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고, 공동불법행위자 상호간에는 어느 일방이 자신의 출재로 피해자에 대하여 부담하는 손해배상책임을 공동면책시킨 때에는 타방에 대하여 공동면책액 중 타방의 과실정도에 따른 부담비율에 해당하는 만큼 상환을 구할 수 있음은 앞에서 본 바와 같으나, 공동불법행위자 일방과 타방의 공동불법행위자의 사용자와 사이에서의 구상관계에 있어서는, 사용자책임은 그의 고의, 과실을 이유로 하는 것이 아니고 보상책임의 원리에 따라 피해자를 보호하기 위한 제도로서 민법 제756조에 정하였기 때문에 인정되는 것이므로 이것을 가해자 사이의 부담의 조정을 도모하기 위한 구상관계에 준용 내지 유추적용할 수 없다 할 것이고(피용자의 공동불법행위자와 사용자 사이에 공동불법행위자 상호간과 같은 내부관계가 있다고 할 수는 없다), 오직 불법행위책임발생의 일반원칙으로 돌아가 사용자가 사고발생에 과실이 있다든지 혹은 사용자로서 피용자의 과실에 관하여 원인을 부여한 경우에 한하여 공동면책액 중 사용자의 과실정도 내지 기여도에 상응하는 부분의 상환을 구할 수 있다 할 것인바, 이러한 경우 그 구상을 청구하는 자에게 사용자가 사고발생에 과실이 있다는 점 또는 피용자의 과실에 원인을 부여한 점에 대한 주장입증책임이 있다 할 것인즉, 이 사건에 관하여 보면 피고 1이 이 사건 사고발생에 과실이 있다거나 피고 2의 이 사건 사고발생에 기여한 과실에 관하여 원인을 부여하였다는 점에 대하여 원고측에서 아무런 주장입증이 없으니 원고가 그 주장과 같이 위 피해자들에게 부담하는 손해배상책임액을 지급하였다 하더라도 소외 7이 이로써 피고 1에게 상환을 구할 수 있다 할 수 없으니 이를 전제로 원고가 피고 1에 대하여 위 구상권을 취득하였음을 내세워서 한 원고의 위 청구부분은 그 이유없다. 
 3. 구상권 및 손해배상채권의 범위
 앞서 나온 갑 제4,5,12증의 각 1, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5호증의 각 4(소송위임장), 갑 제9호증의 2(소장), 3(제1차 변론조서), 4(청구원인변경신청), 5(신체장애감정서), 6(청구취지 및 청구원인변경신청), 갑 제10호증의 1,3,4,5, 갑 제11호증의 1내지3(각 보험금입금표), 갑 제12호증의 2(영수증), 3(권리포기서), 위 증인 소외 20의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하여 각 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4,5호증의 각 2(각 영수증), 각 3(각 권리포기서)의 각 기재와 위 증인 소외 20의 증언(다만 갑 제10호증의 4,5의 각 기재 중 위에서 믿지 아니하는 부분과 위 증인 소외 20의 증언 중 위에서 믿지 아니한 부분은 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 위 사고의 피해자인 소외 6, 소외 3, 소외 4와 소외 6의 자녀들인 소외 8, 소외 9 및 그 형제자매인 소외 10, 소외 11, 소외 12가 위 사고를 원인으로 하여 소외 7과 피고 2를 상대로 청주지방법원에 88가합3809호로서 손해배상청구소송을 제기하여 같은 법원에서 1989.6.30. 위 피해자들의 손해금에서 피해자 소외 6, 소외 3, 소외 4자신들의 위 과실부분을 상계한 뒤 소외 7과 피고 2는 연대하여 소외 6 외 7인에게 합계 금 22,767,284원과 이에 대한 1988.10.19.부터 1989.6.30.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 내용의 판결이 선고되고 위 판결은 그 무렵 그대로 확정된 사실, 이에 따라 원고는 1989.7.28. 소외 7이 가입한 위 보험의 보험금으로써 소외 6 외 7인에게 위 판결에서 지급을 명한 액수보다 적은 금 20,500,000원을 지급하고 나머지 손해배상청구권에 관하여는 포기를 받은 사실, 또한 위 사고로 피해자인 소외 2와 그의 남편인 소외 13, 아들인 소외 14가 위 사고를 원인으로 하여 소외 7과 피고 2를 상대로 같은 법원에 88가합3755호로서 손해배상청구소송을 제기하여 같은 해 7.28. 같은 법원에서 위 피해자들의 손해금에서 위 피해자 자신들의 위 과실부분을 상계한 뒤 소외 7과 피고 2는 연대하여 소외 2 외 2인에게 합계 금 30,314,840원과 이에 대한 1988.10.19.부터 1989.7.28.까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결이 선고되고 위 판결 역시 그 무렵 그대로 확정된 사실, 이에 따라 원고는 같은 해 8.24. 소외 7에 대한 보험금으로써 소외 2 외 2인에게 위 판결에서 지급을 명한 액수보다 적은 금 28,500,000원을 지급하고 나머지 손해배상청구권에 관하여는 포기를 받은 사실, 또 나아가 위 사고의 피해자인 소외 1과 그의 처인 소외 15, 자녀들인 소외 16, 소외 17, 소외 18이 위 사고를 원인으로 하여 소외 7을 상대로 같은 법원에 90가소4840호로서 손해배상청구소송을 제기하여 1990.8.25. 위 피해자들의 손해금에서 피해자인 소외 1의 위 과실보다 많은 부분은 이를 상계하고 소외 7은 소외 1 외 4인에게 합계 금 2,282,420원과 이에 대한 1990.1.1.부터 같은 해 8.25.까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결이 선고되고 위 판결이 그 무렵 그대로 확정된 사실, 이에 따라 원고는 같은 해 9.14. 소외 7에 대한 보험금으로써 소외 1 외 4인에게 위 판결에서 지급을 명한 액수보다 적은 금 2,280,000원을 지급하고 나머지 손해배상청구권에 관하여는 포기를 받은 사실, 원고는 그 외에도 소외 7에 대한 보험금으로써 1989.5.1. 소외 3, 소외 4의 치료비로 금 670,500원, 같은 달 15. 소외 6의 치료비로 금 95,712원, 같은 해 11.20. 소외 1의 치료비로 금 726,500원, 같은 해 12.7. 소외 5의 치료비로 금 156,500원 등 합계금 1,649,212원을 청주시에 있는 한국병원과 청주병원에 지급하였고 소외 7 소유차량의 수리비로 같은 해 10.27. 충북 음성읍에 있는 대건상사에 금 545,580원, 같은 해 11.10. 같은 읍에 있는 동진공업사에 금 720,000원, 같은 달 16. 청주시에 있는 동아유리에 금 82,000원 등 합계 금 1,347,580원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제10호증의 4,5의 각 일부기재는 믿지 않고 달리 반증이 없다. 
 위에서 인정한 사실에 의하면 원고가 지출한 1989.7.28.자 금 20,500,000원, 같은 해 8.24.자 금 28,500,000원, 1990.9.14.자 금 2,280,000원, 1989.5.1.자 금 670,500원, 같은달 15.자 금 95,712원, 같은 달 11.20.자 금 726,500원, 같은 해12.7.자 금 156,500원에 의하여 피고 2의 위 피해자들에 대한 손해배상책임이 위 금액만큼 공동면책되었고 원고가 지출한 같은 해 10.27.자 금 545,580원, 같은해 11.10.자 금 720,000원, 같은 달 16.자 금 82,000원에 의하여 피고들이 위 각 금액 중 피고 2의 과실비율에 해당하는 금액 만큼 소외 7에 대한 손해금의 지급을 면하게 되었다 할 것이다. 
 원고는 그 밖에 소외 3, 소외 4, 소외 6에 대한 치료비로 위 인정금액 외에 합계 금 79,538원을 위 각 해당일자에 지급함으로써 피고 2의 위 각 피해자들에 대한 손해배상책임이 위 금액만큼 공동면책되었다고 주장하나, 이 법원이 믿지 않는 위 갑 제10호증의 4,5의 각 일부 기재를 제외하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 그 이유없다. 
 결국 원고가 피고 2에게 구상할 수 있는 범위는 ① 1989.7.28.자 지출금 20,500,000원, 같은 해 8.24.자 지출금 28,500,000원, 같은 해 10.27.자 지출금 545,580원, 같은 해 11.10.자 지출금 720,000원, 같은 달 16.자 지출금 82,000의 각 3/10부분, 합계 15,104,274원[(20,500,000원+28,500,000+545,580원+720,000원+82,000원)×(3/10)], ② 같은 해 5.1.자 지출금 670,500원, 같은 달 15.자 지출금 95,712원, 같은 해 11.20.자 지출금 726,500원, 같은 해 12.7.자 지출금 156,500원의 각 9/10중 각 3/10부분 합계 금 445,287원[(670,500원+95,712원+726,500원+156,500원)×(9/10)×(3/10), 원 미만은 버림, 이하 같다], ③ 1990.9.14.자 지출금 2,280,000원에 대한 3/10인 금 684,000원(2,280,000원×(3/10) 등을 합한 금 16,233,561원(15,104,274원+445,287원+684,000원)이라고 할 것이고, 피고들에게 손해금으로 구할 수 있는 범위는 위 1989.10.27.자 지출금 545,580원, 같은해 11.10.자 지출금 720,000원, 같은 달 16.자 지출금 82,000원의 각 3/10부분 합계 금 404,274원[(545,580원+720,000원+82,000원)×(3/10)]이라고 할 것이다. 
 나아가 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 2(보험금입금표)의 기재와 위 증인 소외 20의 증언(다만 위 증인의 증언 중 위에서 믿지 않은 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 위 보험의 보험금으로써 피고 2가 이 사건 사고로 입은 위 상해의 치료비조로 금 1,862,000원을 청주시에 있는 한국병원 등에 지출한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 이에 원고는 피고들이 피고 2의 위 치료비 중 같은 피고들의 과실비율에 해당하는 금액에 대하여 그 지급책임을 면하게 되었으므로 소외 7이 피고들에게 동액상당의 구상권 내지 손해배상채권을 가지게 되었고 따라서 원고가 보험자대위의 법리에 따라 소외 7의 위 구상권 내지 손해배상채권을 취득하였다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 앞서 인정한 사실들에 의하면 피고 2가 이 사건 사고로 입은 위 상해를 치료하느라고 들인 위 치료비 중 7/10부분은 소외 7의 과실에 따른 부담부분이고 그 나머지는 같은 피고가 자기의 과실로 야기한 부분이라고 할 것이니 원고가 위 보험의 보험금으로써 동 소외인의 부담부분을 지급한 것은 피보험자인 동 소외인에게 생긴 재산상손해를 보상할 의무의 당연한 이행이고, 위 치료비 중 피고 2의 부담부분은 소외 7이 이에 대하여 어떠한 구상권 내지 손해배상채권을 가지고 있지 않음은 그 자체에서 명백하니 원고가 이 부분을 지급하였다 한들 같은 피고에 대하여 부당이득 내지 사무관리의 법리에 따라 직접 그 이득 내지 비용상환을 구할 수 있음은 별론으로 하고 보험자대위에 의하여서는 어떠한 권리도 취득하였다 할 수 없으므로 원고의 위 청구부분은 그 이유없다. 
 4. 피고들의 상계항변
 가. 피고들은, 이 사건 사고로 인하여, 피고 1은 위 경운기를 수리하기 위하여 금 731,200원을 지출하는 손해를 입었고 피고 2는 위 상해의 치료를 위하여 노동에 종사하지 못하여 금 1,194,375원의 수입을 얻지 못하고 개호비의 금 812,709원을 지출하는 손해를 각 입은 외에 정신적 고통을 받았으므로 소외 7이 그 위자료조로 금 1,000,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이니 동 소외인에 대하여 가지고 있는 위 각 손해배상채권과 이에 대한 지연손해금을 자동채권으로 하여 원고의 위 구상금 및 손해배상채권과 대등액에서 상계한다고 항변하므로 살피건대, 앞서의 1항에서 설시한 바와 같이 피고들 자신도 이 사건 사고의 피해자로서 위 사고로 인하여 그들에게 발생한 손해에 대하여 소외 7에게 그 과실비율인 7/10만큼 배상을 구할 수 있고 이 손해배상채권을 자동채권으로 내세워 소외 7의 피고들에 대한 구상권 내지 손해배상채권을 대위 취득하여 행사하는 원고에 대하여 상계로 대항할 수 있다고 할 것이나 부진정연대채무에는 연대채무에 관한 민법 제418조 제1항(상계의 절대적 효력)은 적용되지 않는 것이므로( 대법원 1989.3.28. 선고 88다카4994 판결 참조) 부진정연대채무관계에 있는 피고들 사이에서 그들 각자의 소외 7에 대한 손해배상채권으로 원고에게 대항한다 하더라도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 상대방 피고에게는 미치지 않는다. 
 나. 소외 7의 손해배상책임의 범위 
 (1) 피고 1의 손해 
 원심증인 소외 21의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제15호증의 1 내지 3(각 간이세금계산서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고 1은 이 사건 사고로 손괴된 위 경운기의 수리비로 충북 청원군 북일면에 있는 한일농기계에 금 731,200원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 같은 피고는 위 경운기 수리비로 동액 상당의 손해를 입었다 할 것이다. 
 (2) 피고 2의 손해 
 (가)일실이익
 앞서 나온 갑 제2호증의 2(세대별 주민등록표등본), 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(농협조사월보), 원심증인 소외 22의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증(입원사실확인서), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 1(사실조회통보), 2(치료비청구서), 3(치료비명세서)의 각 기재와 원심증인 소외 6, 소외 2, 소외 22의 각 증언(다만, 위 증인 소외 6, 소외 2의 각 증언 중 위에서 믿지 아니한 부분은 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고 2는 주거지에서 농업에 종사하여 오다가 이 사건 사고로 위에서 본 바와 같은 상해를 입고 사고 당일인 1988.10.19.부터 같은 해 12.30.까지 73일간 청주시에 있는 한국병원에서 입원치료를 받고 1989.1.2.부터 같은 해 3.23.까지 사이에 17일간 같은 병원에서 통원치료를 받느라고 아무일도 하지 못한 사실, 이 사건 사고 당시인 1988.10.경 농촌일용노동에 종사하는 성인남자의 임금은 하루에 금 13,008원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며 농촌일용노동에 종사하는 사람은 매월 25일씩을 가동할 수 있음은 경험칙상 명백하므로, 피고 2는 이 사건 사고로 인하여 위 입원 및 통원치료기간 중 얻을 수 있었을 금 962,235원(13,008원×25×12×(90/365)의 수입을 얻지 못하게 되는 손해를 입었다 할 것이다. 
 (나) 개호비
 앞서 나온 을 제2호증, 을 제6호증의 각 기재와 위 증인 소외 22의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 2가 위와 같이 한국병원에서 입원치료를 받은 73일간 혼자서는 거동할 수 없어 처음 1주일간은 친지인 소외 19가, 남은 기간은 어머니인 소외 15가 위 피고를 각 개호한 사실, 같은 피고가 위와 같이 입원치료를 받을 당시인 1988.10.경 농촌일용노동에 종사하는 성인여자의 임금은 하루에 금 9,370원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 같은 피고는 개호비로서 금 684,010원(9,370원×73)상당의 손해를 입었다 할 것이다. 
 (다) 위자료
피고 2가 이 사건 사고로 인하여 위에서 인정한 상해를 입음으로써 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 인정되므로 소외 7은 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다 할 것인데 이 사건 변론에 나타난 같은 피고의 나이, 사회적 지위, 이 사건 사고의 발생경위 및 그 결과 등 여러 사정을 참작하면 위 위자료로서 소외 7은 같은 피고에게 금 500,000원을 배상함이 상당하다. 
 (3) 과실상계
 따라서 소외 7이 이 사건 사고로 인하여 피고들에게 배상하여야 할 재산상 손해액은 피고 1에 대하여는 금 731,200원, 피고 2에 대하여는 금 1,646,245원(962,235원+684,010원)이 된다고 할 것이나 피고 2에게도 위 사고에 관하여 위에서 본 바와 같은 과실이 있으므로 이를 참작하면 소외 7이 배상할 금액은 피고 1에 대하여는 금 511,840원(731,200원×7/10), 피고 2에 대하여는 금 1,152,371원(1,646,245원×7/10)이 된다. 
 다. 상계충당
 결국 소외 7로부터 지급받을 이 사건 사고로 인한 손해배상액은 피고 1이 금 511,840원, 피고 2가 금 1,652,371원(1,152,371원+500,000원)이고 위 각 손해배상채권은 위 사고발생일인 1988.10.19. 이행기가 도래하였다고 할 것이며 원고의 위 지출금에 대한 구상금 중 위 금 15,549,561원부분(이는 위 3항의 ①의 금액 15,104,274원과 ②의 금액 445,287원을 합산한 금액임)은 특단의 사정이 없는 한 그 이행을 구하는 이 사건 소장이 피고들에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1989.10.19.에, 그리고 위 금 404,274원의 손해배상채권은 위 사고발생일인 1988.10.19.에 각 그 이행기에 있다 할 것이므로 원.피고들 쌍방의 위 채권은 원고가 대위 취득한 손해배상채권과 피고들의 각 손해배상채권은 1988.10.19.에, 원고의 구상금채권과 피고들의 손해배상채권은 위 1989.10.19.에 각 상계적상에 있게 되고 따라서 피고들의 상계의 의사표시에 따라 원고의 피고 1에 대한 손해배상채권은 대등액에서 소멸되어 남아있지 않게 되었고, 원고의 피고 2에 대한 채권 중 먼저 이행기가 도래한 손해배상채권은 같은 피고의 위 손해배상채권과 대등액에서 소멸되어 남은 것이 없으며, 원고의 같은 피고에 대한 위 금 15,549,561원의 구상금채권은 같은 피고의 나머지 손해배상채권 금 1,248,097원(1,652,371-404,274)과 대등액에서 소멸하여(같은 피고는 위 상계적상일까지의 지연손해금채권은 자동채권으로 삼지 않았다) 금 14,301,464원만이 남게 되었다 할 것이므로 피고들의 위 상계주장은 위 인정범위 내에서 이유있고 나머지 부분은 이유없다. 
 5. 결론
 그렇다면 피고 2는 원고에게 금 14,301,464원과 당심에서 추가한 청구 중 금 684,000원 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 위 금 14,301,464원에 대하여는 그 최종보험금지급일 및 이 사건 소장부본 송달 이후인 1989.12.8.부터, 위 금 684,000원에 대하여는 그 보험금지급일 이후로서 1990.12.4.자 청구취지 확장 및 청구원인보충신청서 송달 다음날임이 기록상 분명한 1990.12.6.부터 각 같은 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 1991.4.3.까지는 민법 소정의 연5푼(원고는 당심에서 추가한 청구부분에 대하여 1990.9.15.부터의 지연손해금을 구하나 위 일자 전에 그 이행청구를 하였다고 볼 증거가 없다), 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 피고 2에 대하여 당심에서 확장된 부분을 포함하여 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 같은 피고에 대한 나머지 청구와 피고 1에 대한 청구는 당심에서 확장된 부분을 포함하여 모두 이유없어 이를 기각할 것인바 원심에서의 청구에 관하여 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 그 범위 내에서 부당하므로 원판결 중, 피고 1의 패소부분을 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고 2에 대하여 원심에서의 청구에 관한 위 인정의 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하며 피고 2의 나머지 항소 원고의 부대항소와 원고의 당심에서 확장한 청구 중 피고 1에 대한 부분 모두와 피고 2에 대한 나머지 부분을 각 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 송재헌(재판장) 채규성 윤석종

제3자와 피용자의 공동불법행위로 야기된 사고의 피해자에 대하여 공동불법행위자 전원과 그 사용자는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있고, 공동불법행위자 상호간에는 어느 일방이 자신의 출재로 피해자에 대하여 부담하는 손해배상책임을 공동면책시킨 때에는 타방에 대하여 공동면책액중 타방의 과실정도에 따른 부담비율에 해당하는 만큼 상환을 구할 수 있으나, 제3자가 자신의 출재로 배상하여 공동면책시킨 경우에 있어서의 제3자와 사용자 사이의 구상관계에 있어서는, 사용자책임이 사용자의 고의, 과실을 이유로 하는 것이 아니고 보상책임의 원리에 따라 피해자를 보호하기 위하여 법률상 인정된 제도인 점에 비추어 이것을 가해자 사이의 부담의 조정을 도모하기 위한 구상관계에 준용 내지 유추적용할 수 없고(제3자와 사용자 사이에는 공동불법행위자 상호간과 같은 내부관계가 있다고 할 수 없다), 오직 불법행위책임의 일반원칙으로 돌아가 사용자가 사고발생의 과실이 있다든가 또는 사용자로서 피용자의 과실에 관하여 원인을 부여한 경우에 한하여 공동면책액 중 사용자의 과실정도 내지 기여도에 상응하는 부분의 상환을 구할수 있고, 이러한 경우 제3자에게 사용자가 사고발생에 과실이 있다든가 또는 피용자의 과실에 원인을 부여하였다는 점에 대한 주장입증책임이 있다 할 것이다.