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소송비용담보제공 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.14 / 시행일:

【신 청 인】 주식회사 에이치케이웰베스트코리아
【피신청인】 에스엠건설 주식회사
【주 문】
 이 사건 신청을 각하한다.

【이 유】민사소송법 제117조 제1항은 “원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있다. 따라서 소송비용의 담보제공 신청권은 피고에게 있을 뿐 원고가 위와 같은 담보제공 신청을 할 수는 없고(대법원 2012. 9. 13.자 2012카허15 결정 참조), 이는 상소심 절차에서도 동일하게 적용되므로, 원고가 본안소송의 항소심에서 승소하여 피고가 그에 대한 상고를 제기함에 따라 원고가 피상고인으로 되었다고 하여 원고에게 소송비용 담보제공 신청권이 인정되는 것은 아니다.
 기록에 의하면, 신청인은 본안소송인 대법원 2017다227837호 건물명도 사건의 원고로서 피신청인을 상대로 한 위 본안소송의 제1심 및 항소심에서 승소판결을 선고받았고, 이에 피신청인이 상고하자 이 법원에 이 사건 소송비용 담보제공 신청을 한 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 이 사건 신청은 신청권이 인정되지 않는 본안소송의 원고에 의하여 제기된 것이어서 부적법하므로, 이 사건 신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

민사소송에서 원고가 소송비용의 담보제공 신청을 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 본안소송의 항소심에서 승소한 원고가 피고의 상고제기로 피상고인이 된 경우도 마찬가지인지 여부(적극)

민사소송법 제117조 제1항은 “원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있다. 따라서 소송비용의 담보제공 신청권은 피고에게 있을 뿐 원고가 위와 같은 담보제공 신청을 할 수는 없고, 이는 상소심 절차에서도 동일하게 적용되므로, 원고가 본안소송의 항소심에서 승소하여 피고가 그에 대한 상고를 제기함에 따라 원고가 피상고인으로 되었다고 하여 원고에게 소송비용 담보제공 신청권이 인정되는 것은 아니다.
대여장비및미납시청료반환 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2017.09.14 / 시행일:

【원고, 항고인】 주식회사 미디어온
【피고, 상대방】 
【제1심결정】 수원지방법원 안양지원 2017. 6. 14.자 2017가소4517 결정
【주 문】
 제1심 결정을 취소한다.

【이 유】1. 기록 등에 의하여 인정되는 사실
 가. 채권자는 2008. 2. 18. 창원시 (주소 생략) 소재 ○○○○○○모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다)을 운영하는 소외인과 사이에 계약기간을 계약일로부터 3년(당사자의 이의 제기가 없을 시 1년씩 자동연장)으로 정하여, 채권자가 △△△TV 2채널 영상을 제공하고 수신장비 등을 대여하고 그 대가로 이용료를 지급받기로 하는 내용의 △△△ TV 서비스 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약의 계약서 제5조는 ‘이용권을 양도 또는 승계 이전 상호변경 시에는 원고에 통보하여 승인을 득하여야 효력이 발생한다.’라고 정하고 있고, 제12조는 ‘이 사건 계약과 관련하여 발생한 일체의 분쟁에 대해서는 소외인의 관할법원을 통해서 해결한다.’라고 정하고 있다.
 나. 채무자는 2016. 8.경 소외인으로부터 이 사건 모텔 건물 및 부속 시설 등 일체를 인수받았는데, 채권자는 2017. 1.경부터 채무자에 대하여 수차례 무단사용료 납부 및 수신장비의 반환 등을 요구하였으나 채무자는 이를 거절하고 있다(원고는 피고에게 장비반환과 무단사용료의 반환을 요구하고 있고 피고는 장비가 존재하는지도 몰랐고, 장비를 사용하지도 않고 있다고 주장하고 있는 것으로 보인다).
 다. 채권자는 채무자가 아무런 권원 없이 채권자의 TV 서비스 및 수신장비 등을 이용하면서 반환을 거부하고 있다는 취지로 주장하며 이 사건 소를 제기하였는데, 채권자와 채무자 모두 이 사건 계약의 계약서 제5조에 의한 이용권의 양도·승계는 주장하지 않고 있다.
 라. 제1심 법원은 이 사건 소가 수원지방법원 안양지원의 관할에 속하지 아니하고 창원지방법원 마산지원에 관할이 인정된다는 이유로 민사소송법 제34조 제1항에 의하여 이 사건 소를 창원지방법원 마산지원으로 이송하는 결정을 하였다.
2. 항고이유의 요지
 이 사건 소는 피고가 소외인으로부터 이 사건 모텔을 인수하면서 원고의 동의 없이 피고 소유의 수신장비 등까지 소외인으로부터 인수받아 무단으로 점유·사용하고 있음을 이유로 한 부당이득반환청구의 소이다. 따라서 비록 이 사건 계약에서 소외인의 주소지 관할법원(창원지방법원 마산지원)을 통해 분쟁을 해결하기로 하는 취지의 관할합의가 있었다고 하더라도 위 관할합의는 이 사건 소에 적용될 여지가 없고, 민사소송법 제8조에 의하여 원고 주소지인 수원지방법원 안양지원에도 관할이 인정된다 할 것임에도, 이 사건 소가 수원지방법원 안양지원의 관할에 속하지 아니한다고 본 제1심 결정은 위법하다.
3. 판단
 관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, 관할에 관한 당사자의 합의로 관할이 변경된다는 것을 실체법적으로 보면, 권리행사의 조건으로서 그 권리관계에 불가분적으로 부착된 실체적 이해의 변경이라 할 수 있으므로, 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는, 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서 관할합의의 효력은 특정승계인에게도 미친다(대법원 2006. 3. 2.자 2005마902 결정 참조).
 그런데 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 피고가 소외인으로부터 이 사건 모텔을 인수한 이후에도 수신장비 등을 반납하지 않고 아무런 권원 없이 이를 점유·사용하고 있다고 주장하고 있는 것으로 보이고, 피고 또한 소외인으로부터 이 사건 계약을 양도·승계하였다는 취지의 주장은 하지 않고 있으며, 채무자나 소외인이 채권자에게 이 사건 계약의 양도·승계사실을 통보하였다거나 채권자가 위 양도·승계를 승낙하였음을 인정할만한 객관적 자료는 제출되지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고를 이 사건 계약의 특정승계인이라고 보기는 어렵다 할 것이고, 달리 이 사건 계약에 따른 채권자와 소외인 사이의 관할합의의 효력이 채무자에게 미친다고 볼만한 근거가 없다.
 한편, 앞서 본 사실에 의하면 이 사건 소는 피고가 원고의 동의 없이 피고 소유의 수신장비 등을 무단점유·사용하고 있음을 이유로 한 부당이득반환청구의 소라 봄이 상당한데, 특정물 인도 이외의 채무는 채권자의 현주소에서 하여야 하므로, 채권자인 원고의 주소지를 관할하는 수원지방법원 안양지원에도 의무이행지 법원으로서 관할권이 있다. 따라서 이 사건 소가 수원지방법원의 관할에 속하지 아니함을 이유로 이 사건 소를 이송한 제1심 결정은 위법하다.
4. 결론
 그렇다면 제1심 결정은 부당하므로 이를 취소하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 차영민(재판장) 배온실 백상빈
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2017.09.14 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 롯데케미칼 주식회사 (소송대리인 법무법인(유) 율촌 담당변호사 강석훈 외 4인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 동작세무서장 (소송대리인 법무법인 평안 담당변호사 권형기 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2017. 5. 12. 선고 2016구합68113 판결
【변론종결】2017. 8. 24.
【주 문】
 1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 원고가 피고에게 한 별지 처분 목록 기재 각 부가가치세 부과처분을 모두 취소한다.
 2. 항소취지
 가. 원고: 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 원고에게 한 별지 처분 목록 기재 부가가치세 부과처분 중 본세 합계 89,580,929원 부분을 모두 취소한다.
 나. 피고: 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 대한 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 다음과 같이 일부 내용을 추가하는 것 외에는 제1심판결 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
〈추가하는 부분〉
○ 제1심판결 제11쪽 제17행의 “알 수 있다.” 다음에 아래의 내용을 추가한다.
【나아가 산업통상자원부의 국세청에 대한 질의회신에서, 국세청은 “정부(산업통상자원부)가 사업자로부터 온실가스배출 감축실적과 관련된 재산적 가치가 있는 배출권을 구매한 것인지, 환경오염 물질 축소에 따른 지원금을 지급한 것인지 여부는 사실관계를 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 사항”이라고 다소 유보적인 태도를 취하기도 하였다.】
2. 결론
 제1심판결은 정당하므로, 원고와 피고의 항소는 이유 없어 모두 기각한다.
[별지 생략]

판사 문용선(재판장) 김복형 남양우
면접교섭 (가사, 춘천지방법원)
공포일: 2017.09.14 / 시행일:

【청구인, 항고인】 청구인 (소송대리인 변호사 강은혜)
【상대방, 피항고인】 상대방
【사건본인】 사건본인
【제1심결정】 춘천지방법원 원주지원 2017. 5. 10.자 2016느단10076 결정
【주 문】
 1. 이 사건 항고를 기각한다.
 2. 항고비용은 청구인이 부담한다.

【신청취지 및 항고취지】 제1심심판을 취소한다. 청구인은 매월 첫째 주, 셋째 주의 각 토요일 10:00부터 다음날 18:00까지 청구인이 원하는 장소에서 사건본인을 만나 함께 지낼 수 있다. 상대방은 청구인과 사건본인의 면접이 원만히 이루어지도록 협조하여야 하고 이를 방해하여서는 아니된다. 
【이 유】 이 법원이 설시할 이유는, 제1심 심판 이유와 같으므로, 가사소송법 제39조 제4항, 민사소송법 제224조, 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 제1심 심판은 정당하므로, 청구인의 항고는 이유 없어 기각한다. 

판사 김성환(재판장) 이민영 오에스더
마약류관리에관한법률위반(향정)·폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자) (형사, 인천지방법원)
공포일: 2017.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이정우(기소), 이현주(공판)
【변 호 인】 변호사 김현수
【원심판결】 인천지방법원 2017. 7. 13. 선고 2017고단3671 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(원심판결 중 무죄 부분에 대한 법리오해 주장)
 ① 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제7조는 ‘정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용(供用)될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 사람’을 처벌하는 규정인데, 여기서의 ‘공용될 우려가 있는 범죄’의 범위를 폭력행위처벌법위반 범죄에만 한정하는 것이 아니라 일반 형법이 정한 폭력범죄도 포함된다고 해석하는 것이 타당한 점, ② 또한, 피고인은 저녁시간 대에 혼자 필로폰이 은닉된 장소에서 은밀하게 필로폰을 수거해 가려는 과정에서 접이식 칼을 소지하고 있었으므로 현행 폭력행위처벌법이 정한 집단적, 상습적 폭력 범죄에 공용할 우려가 없다고 볼 수 없는 점을 고려하면, 폭력행위처벌법 제7조를 적용한 공소사실 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 판단
 원심은, 폭력행위처벌법 제7조는 “정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 사람”을 처벌한다고 규정하고 있고, 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건’이란 ‘당해 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 위험한 물건’을 의미하는 것이 문언상 명백하며, 현행 폭력행위처벌법이 규정하고 있는 범죄는 제7조의 우범자 처벌 규정을 제외하고 제2조 제2항의 공동폭력범죄, 제2조 제3항, 제3조 제4항의 각 누범 폭력범죄, 제4조의 단체 등의 구성·활동 범죄, 제5조의 단체 등의 이용·지원 범죄, 제9조의 사법경찰관리의 직무유기 범죄가 전부라면서 피고인이 당시 소지하고 있던 소형 접이식 칼과 폭력행위처벌법의 집단적 또는 상습적 폭력범죄와의 연관성이 희박해 보이므로 위 칼을 폭력행위처벌법에서 한정적으로 열거한 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
폭력행위처벌법 제7조의 ‘이 법에 규정된 범죄’에 폭력행위처벌법의 각 조항에서 단순히 나열하고 있는 형법상의 폭력범죄 및 특수폭력범죄까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌법규의 가능한 해석의 범위를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하는 것으로서 허용될 수 없다고 봄이 상당한바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 원심의 설시 내용을 대조하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 된다. 
 따라서 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 검사의 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오연정(재판장) 박상준 이민지
법인세경정처분취소청구의소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2017.09.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 한성플랜지 (소송대리인 변호사 서문채)
【피고, 피항소인】 남인천세무서장
【제1심판결】 인천지방법원 2017. 4. 28. 선고 2016구합53450 판결
【변론종결】2017. 9. 6.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2015. 7. 1. 원고에 대하여 한, ① 2010 사업연도 귀속 법인세 과세표준을 1,628,381,107원에서 1,412,107,174원으로, ② 2011 사업연도 귀속 법인세 과세표준을 527,658,529원에서 217,650,009원으로, ③ 2012 사업연도 귀속 법인세 과세표준을 1,035,353,036원에서 735,997,372원으로, ④ 2013 사업연도 귀속 법인세 과세표준을 1,345,746,497원에서 1,126,523,215원으로, ⑤ 2014 사업연도 귀속 법인세 과세표준을 514,202,305원에서 315,588,173원으로 각 경정한 처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로(원고의 이 법원에서의 주장은 제1심법원에서의 주장과 거의 같다) 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하할 것이다. 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 

판사 배기열(재판장) 박재우 정승규
근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전고법 2015. 6. 24. 선고 2014나10142 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 때에는 근저당권 설정등기를 말소하여야 한다. 한편 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다는 주장이 있는 경우에 그러한 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.
 나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인에 대한 조세채권자로서 소외인을 대위하여 피고를 상대로 소외인 소유의 이 사건 토지에 마친 피고 명의의 이 사건 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원고의 주장을 근저당권 설정계약에 관한 통정허위표시로만 파악한 후, 판시 증거들에 의해 인정되는 사정들만으로는 위 근저당권 설정계약이 통정허위표시라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.
 다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 원인으로서 통정허위표시에 관한 주장과 함께 “피담보채권을 성립시키기로 하는 법률행위가 없다.”라는 주장을 하고 있음을 알 수 있다(원고가 제출한 2013. 11. 6.자 준비서면 등 참조). 이처럼 원고가 이 사건 근저당권 설정등기 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 다투는 경우에는, 소외인이 근저당권자인 피고로부터 돈을 차용하였는지에 대한 증명책임은 차용행위의 존재를 주장하는 피고에게 있고, 그에 관한 피고의 증명이 부족하다면 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는 것으로 확정되었다고 볼 수 있어 피고는 이 사건 근저당권 설정등기의 말소의무를 부담한다.
 라. 그럼에도 원심은 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않는다는 원고 주장의 당부에 관하여 나아가 판단하지 아니한 채 단지 이 사건 근저당권 설정계약이 통정허위표시라는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 이와 같은 원심판결에는 당사자의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 경우, 근저당권 설정등기를 말소하여야 하는지 여부(적극) 및 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다는 주장이 있는 경우, 그러한 법률행위가 있었는지에 대한 증명책임의 소재(=그 존재를 주장하는 측)
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2017.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김광녕
【원심판결】 서울중앙지법 2017. 6. 22. 선고 2017노477 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 위법수집증거 배제의 법칙에 관한 법리오해 주장
 가. 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항).
이처럼 범죄수사를 위하여 압수, 수색 또는 검증을 하려면 미리 영장을 발부받아야 한다는 이른바 사전영장주의가 원칙이지만, 형사소송법 제217조는 그 예외를 인정한다. 즉, 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제217조 제1항), 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다(같은 조 제2항).
형사소송법 제217조 제1항은 수사기관이 피의자를 긴급체포한 상황에서 피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하고, 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다.
 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 서울지방경찰서 소속 경찰관들은 2016. 10. 5. 20:00 경기 광주시 (주소 1 생략) 앞 도로에서 위장거래자와 만나서 마약류 거래를 하고 있는 피고인을 긴급체포한 뒤 현장에서 피고인이 위장거래자에게 건네준 메트암페타민 약 9.50g이 들어 있는 비닐팩 1개(증제1호)를 압수하였다.
 (2) 위 경찰관들은 같은 날 20:24경 영장 없이 체포현장에서 약 2km 떨어진 경기 광주시 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 주거지에 대한 수색을 실시해서 작은 방 서랍장 등에서 메트암페타민 약 4.82g이 들어 있는 비닐팩 1개(증제2호) 등을 추가로 찾아내어 이를 압수하였다.
 (3) 이후 사법경찰관은 압수한 위 메트암페타민 약 4.82g이 들어 있는 비닐팩 1개(증제2호)에 대하여 감정의뢰 등 계속 압수의 필요성을 이유로 검사에게 사후 압수수색영장 청구를 신청하였고, 검사의 청구로 서울지방법원 영장전담판사로부터 2016. 10. 7. 사후 압수수색영장을 발부받았다.
 다. 위와 같은 피고인에 대한 긴급체포 사유, 압수·수색의 시각과 경위, 사후 영장의 발부 내역 등에 비추어 보면, 수사기관이 피고인의 주거지에서 긴급 압수한 메트암페타민 4.82g은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 형사소송법 제217조에 따라 적법하게 압수되었다고 할 것이다. 원심은 증제2호 등을 증거로 삼아 2016. 10. 5.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는데, 이는 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거 배제의 법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 나머지 상고이유 주장
 원심의 양형판단에 심리미진, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다는 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장이나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
 그 밖에 나머지 상고이유 주장 역시 형사소송법 제383조에서 정한 적법한 상고이유가 아니다.
 3. 결론
 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 긴급 압수·수색 또는 검증을 규정한 형사소송법 제217조 제1항의 취지 / 위 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있는지 여부(적극)

사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항).
 이처럼 범죄수사를 위하여 압수, 수색 또는 검증을 하려면 미리 영장을 발부받아야 한다는 이른바 사전영장주의가 원칙이지만, 형사소송법 제217조는 그 예외를 인정한다. 즉, 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제217조 제1항), 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다(같은 조 제2항).
형사소송법 제217조 제1항은 수사기관이 피의자를 긴급체포한 상황에서 피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하고, 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 강원도향교재단 (소송대리인 변호사 홍지훈)
【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이용재)
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2015. 10. 6. 선고 2015나5580 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 군정법령 제194호(향교재산관리에 관한 건, 1948. 5. 17. 제정·시행) 제2조는 ‘향교의 유지 경영을 위하여 조성된 일체 재산’을 향교재산이라 정하고, 같은 법령 제4조는 향교재산으로 도별로 향교재단을 설립하고 향교재산 중 부동산은 향교재단의 기본재산으로 하도록 정하며, 같은 법령 제13조는 본 법령 시행 전에 발생한 향교재산에 관한 권리는 적법한 것에 한하여 본 법령에 의한 향교재단이 이를 승계한다고 정하고 있다. 따라서 향교 내 건물의 부지 등 향교가 사용하는 토지라 하더라도, 위 군정법령 시행 당시 국가나 다른 사람의 소유인 부동산은 위 제4조에 따라 향교재단의 소유로 귀속되는 부동산에 해당하지 아니한다.
 2. 원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 조선총독부 임시토지조사국에 의하여 조사·작성된 토지조사부에는 ‘국(國)’이 강원 삼척군 (주소 1 생략) 사사지(社寺地) 450평(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)을 사정받은 것으로 기재되어 있다.
 나. 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)은 이 사건 분할 전 토지에서 순차 분할되어 나온 토지로서 삼척향교의 대성전 등의 부지 또는 그 도로로 이용되고 있다. 피고는 1979. 9. 18. 이 사건 부동산 중 (주소 2 생략) 토지에 관하여, 1986. 7. 11. 이 사건 부동산 중 나머지 토지들인 (주소 3, 4 생략) 토지에 관하여 각 소유권보존등기를 마쳤다.
 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
 이 사건 분할 전 부동산은 ‘국(國)’이 사정받은 토지로서, 군정법령 제194호 시행 당시 삼척향교의 대성전 부지 등으로 사용되고 있었다고 하더라도, 위 법령 제4조에 의하여 향교재단에 귀속되는 부동산이라고 볼 수 없으므로, 원고가 군정법령 제194호 제4조에 따라 그 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다.
 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 분할 전 부동산이 군정법령 제194호 제4조의 적용을 받아 향교재단인 원고에게 귀속되었다고 판단하여, 이 사건 부동산에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하였다.
 이러한 원심의 판단에는 군정법령 제194호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택

향교 내 건물의 부지 등 향교가 사용하는 토지가 군정법령 제194호(향교재산관리에 관한 건) 시행 당시 국가나 다른 사람의 소유인 경우, 같은 법령 제4조에 따라 향교재단의 소유로 귀속되는 부동산에 해당하는지 여부(소극)

군정법령 제194호(향교재산관리에 관한 건, 1948. 5. 17. 제정·시행) 제2조는 ‘향교의 유지 경영을 위하여 조성된 일체 재산’을 향교재산이라 정하고, 같은 법령 제4조는 향교재산으로 도별로 향교재단을 설립하고 향교재산 중 부동산은 향교재단의 기본재산으로 하도록 정하며, 같은 법령 제13조는 본 법령 시행 전에 발생한 향교재산에 관한 권리는 적법한 것에 한하여 본 법령에 의한 향교재단이 이를 승계한다고 정하고 있다. 따라서 향교 내 건물의 부지 등 향교가 사용하는 토지라 하더라도, 위 군정법령 시행 당시 국가나 다른 사람의 소유인 부동산은 위 제4조에 따라 향교재단의 소유로 귀속되는 부동산에 해당하지 아니한다.
성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)〔인정된죄명:성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)방조〕 (형사, 대법원)
공포일: 2017.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2017. 6. 22. 선고 2017노242 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”라고 정하고 있다. 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 사회복귀를 촉진시키고자 하는 제도인 점, 형법 제61조가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 선고유예의 예외사유로 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에는 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과도 포함된다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결 참조). 
 피고인이 제출한 2017. 2. 21.자 항소이유서와 기록을 보면, 피고인에게는 창원지방법원 진주지원에서 2017. 2. 7. 범인도피죄로 징역 6개월, 집행유예 1년을 선고받아 같은 달 15일 그 판결이 확정된 전과가 있음을 알 수 있다. 
 피고인에 대한 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전의 것으로서 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있었던 것이라고 하더라도 이는 위 전과가 선고유예를 할 수 없는 사유에 해당한다는 점에는 아무런 영향이 없다.
 그런데도 원심은 피고인의 구체적인 전과 내용에 관해서 심리하지 않은 채 피고인이 초범이라는 등의 이유로 피고인에 대한 형의 선고를 유예하였다. 원심판결에는 형법 제59조 제1항 단서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다. 
 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

형법 제59조 제1항 단서에서 선고유예의 예외사유로 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과도 포함되는지 여부(적극)
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 상종우 외 3인
【원심판결】 서울서부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노1757 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1
 가. 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조의2 제1항은 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진’을 목적으로 제공되는 경제적 이익의 수수를 금지하고 있다(위 조항은 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정된 의료법에서 ‘의약품 채택·처방유도·거래유지 등 판매촉진’이라는 내용으로 개정된 후 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정된 법에서 제23조의3 제1항으로 옮겨져 시행되고 있다). 위 조항에서 판매촉진 목적이 있는지 여부는 단순히 경제적 이익을 제공하는 사람의 주관적인 의사 이외에도 제공자와 수령자의 관계, 주고받은 경제적 가치의 크기와 종류, 금품 등을 주고받은 경위와 시기 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 실제로 대상 의약품이 채택되거나 처방이 증가될 것을 요건으로 하는 것은 아니다.
 나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하고, 피고인 1이 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)의 영업사원으로부터 경제적 이익을 제공받은 후 공소외 회사 의약품을 새롭게 채택하지 않았고 처방된 공소외 회사 의약품의 양에 큰 변화가 없으므로 이는 거래유지의 목적으로 이루어진 것일 뿐 구 의료법 제23조의2 제1항에서 정한 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진’의 목적으로 이루어진 행위가 아니라는 피고인 1의 주장을 받아들이지 않았다.
 (1) 구 의료법 제23조의2 제1항에서 정한 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진’에 특정 의약품을 새롭게 채택하는 것뿐만 아니라 종전부터 채택해 온 특정 의약품을 그대로 유지하도록 하는 것도 포함되고, 위와 같이 2015. 12. 29. 개정된 의료법에서 ‘거래유지’라는 문언을 추가한 것은 ‘판매촉진’의 의미를 보다 분명하게 하기 위한 것이다.
 (2) 피고인 1이 공소외 회사의 영업사원으로부터 ‘공소외 회사에서 생산·판매하고 있는 ○○ 등 전문의약품을 처방해 주면 현금 등 경제적 이익을 제공하겠다.’는 제안을 받고 현금과 골프용품 등을 받은 것은 구 의료법 제23조의2 제1항에서 금지하는 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 위한 목적으로 제공되는 경제적 이익을 받은 것에 해당한다.
 다. 앞에서 살펴본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 의료법 제23조의2 제1항 위반죄의 성립, 죄형법정주의, 공소사실의 특정, 공소장 변경과 직권조사의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 피고인 2
 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 포괄일죄의 성립과 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 피고인 3
 기록에 의하면, 피고인 3은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였고, 원심이 직권으로 상고이유에서 주장하는 사항을 심판대상으로 삼지도 않았다. 이러한 경우 원심판결에 채증법칙의 위반과 사실오인의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
 4. 결론
 피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진’을 목적으로 제공되는 경제적 이익의 수수를 금지하고 있는 구 의료법 제23조의2 제1항에서 판매촉진 목적이 있는지 판단하는 기준 및 실제로 대상 의약품이 채택되거나 처방이 증가될 것을 요건으로 하는지 여부(소극)

구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제1항은 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진’을 목적으로 제공되는 경제적 이익의 수수를 금지하고 있다(위 조항은 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정된 의료법에서 ‘의약품 채택·처방유도·거래유지 등 판매촉진’이라는 내용으로 개정된 후 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정된 법에서 제23조의3 제1항으로 옮겨져 시행되고 있다). 위 조항에서 판매촉진 목적이 있는지는 단순히 경제적 이익을 제공하는 사람의 주관적인 의사 이외에도 제공자와 수령자의 관계, 주고받은 경제적 가치의 크기와 종류, 금품 등을 주고받은 경위와 시기 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 실제로 대상 의약품이 채택되거나 처방이 증가될 것을 요건으로 하는 것은 아니다.
물납불허가처분취소청구 (세무, 대법원)
공포일: 2017.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고법 2017. 4. 5. 선고 2016누46337 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심 판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 따라 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.
 1. 행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두10278 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2013두11567 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 원고들은 2014. 9. 30. 피고에게 상속세 납부세액 중 7,979,000,000원을 상속재산인 이 사건 부동산으로 납부하겠다고 물납신청을 한 사실, 피고는 2015. 3. 4. 원고들에게 물납신청을 받은 재산이 관리·처분상 부적당하다는 사유를 들어 원고들의 물납신청에 대하여 물납허가를 하지 아니하는 이 사건 처분을 한 사실, 원고들은 2016. 10. 18. 물납을 신청했던 재산인 이 사건 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 마쳐준 사실 등을 알 수 있다. 
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들이 이미 이 사건 부동산을 처분한 만큼 이 사건 처분이 취소된다고 하더라도 더 이상 이 사건 부동산으로는 원고들의 상속세 납부세액을 물납할 수는 없다고 할 것이므로, 원고들에게 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 수 없다. 
 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다는 피고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에는 행정처분 취소소송에 있어 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 
 3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 원고들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

[1] 행정처분을 취소하더라도 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 원상회복하는 것이 불가능한 경우, 처분의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(소극)
[2] 甲 등이 상속세 납부세액 중 일부를 상속재산인 부동산으로 납부하겠다고 물납신청을 하였으나 과세관청이 위 부동산이 관리·처분상 부적당하다는 사유를 들어 불허가처분을 하자 甲 등이 그 취소를 구하는 소를 제기하였으나 甲 등이 이미 그 부동산을 제3자에게 처분한 사안에서, 물납불허가처분의 취소를 구할 이익이 없다고 한 사례
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2017.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 반포세무서장 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 오지원 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2016. 10. 20. 선고 2016누38183 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의에 따라 이혼이 성립한 경우 그 이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 당사자 간에 이혼의 의사가 없다고 말할 수 없고, 이혼이 가장이혼으로서 무효가 되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다. 그리고 이혼에 따른 재산분할은 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 제도로서 재산의 무상이전으로 볼 수 없으므로 그 이혼이 가장이혼으로서 무효가 아닌 이상 원칙적으로 증여세 과세대상이 되지 않는다. 다만 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고 상속세나 증여세 등 조세를 회피하기 위한 수단에 불과하여 그 실질이 증여라고 평가할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한하여 증여세 과세대상이 될 수 있다.
 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 1982. 5. 24. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)과 혼인신고를 한 후 약 30년간 혼인생활을 하여 왔다. 혼인 당시 망인에게는 전처와 사이에서 낳은 소외 2 등 5명의 자녀가 있었고, 원고와 망인 사이에는 자녀가 없었다.
 나. 원고는 2011. 3. 2. 전처의 자녀들인 소외 2 등과의 상속재산분쟁을 회피하기 위하여 당시 만 82세인 망인을 상대로 이혼 및 재산분할 청구소송을 제기하였다. 위 소송절차가 진행되던 중 2011. 4. 15. 원고와 망인 사이에 ‘원고와 망인은 이혼하되, 망인이 원고에게 재산분할로 현금 10억 원을 지급하고 액면금 40억 원의 약속어음금 청구채권을 양도한다’는 등의 내용으로 조정이 성립되어 그에 따라 현금지급 등이 모두 이행되었다.
 다. 원고는 이혼 후에도 망인의 사망 시까지 망인의 수발을 들고 재산을 관리하면서 망인과 함께 종전과 같은 주소지에서 동거하였다. 망인은 이혼 후 약 7개월이 경과한 2011. 12. 1. 위암으로 사망하였다.
 라. 피고는 원고가 망인의 사망 직전 가장이혼을 하고 재산분할 명목으로 재산을 증여받은 것으로 보아 2014. 2. 18. 원고에 대하여 증여세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 이혼은 법률상의 부부관계를 해소하려는 원고와 망인 간의 합의에 따라 성립된 것으로 보인다. 설령 그 이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 원고와 망인에게 이혼의 의사가 없다고 할 수 없으며, 장차 망인이 사망했을 때 발생할 수 있는 소외 2 등과의 상속재산분쟁을 회피하기 위하여 원고와 망인이 미리 의견을 조율하여 망인의 사망이 임박한 시점에 이혼을 한 것으로 의심되는 사정이나, 이혼 후에도 원고가 망인과 동거하면서 사실혼 관계를 유지한 사정만으로는 이 사건 이혼을 가장이혼으로 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 재산분할은 원칙적으로 증여세 과세대상이 될 수 없고, 다만 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고 상속세나 증여세 등 조세를 회피하기 위한 수단에 불과하여 그 실질이 증여라고 평가할 수 있는 경우에 해당한다면, 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한하여 증여세 과세대상이 될 수 있을 뿐이다.
 4. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 이혼이 법률상 이혼이라는 외형만을 갖춘 가장이혼에 해당한다고 잘못 전제한 후, 이 사건 재산분할이 상당한 정도를 넘는 과대한 것으로서 상속세나 증여세 등 조세를 회피하기 위한 수단에 불과한지에 관하여 심리하지 아니한 채 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 가장이혼에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형

이혼이 가장이혼으로서 무효가 되기 위한 요건 / 이혼이 가장이혼으로서 무효가 아닌 이상 이혼에 따른 재산분할은 원칙적으로 증여세 과세대상이 아닌지 여부(적극) 및 재산분할의 실질이 증여라고 평가할 만한 특별한 사정이 있는 경우 상당한 부분을 초과하는 부분에 한하여 증여세 과세대상이 될 수 있는지 여부(적극)

법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의에 따라 이혼이 성립한 경우 그 이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 당사자 간에 이혼의 의사가 없다고 말할 수 없고, 이혼이 가장이혼으로서 무효가 되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다. 그리고 이혼에 따른 재산분할은 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 제도로서 재산의 무상이전으로 볼 수 없으므로 이혼이 가장이혼으로서 무효가 아닌 이상 원칙적으로 증여세 과세대상이 되지 않는다. 다만 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고 상속세나 증여세 등 조세를 회피하기 위한 수단에 불과하여 그 실질이 증여라고 평가할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 상당한 부분을 초과하는 부분에 한하여 증여세 과세대상이 될 수 있다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2017.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구청장
【원심판결】 서울고법 2015. 2. 12. 선고 2014누59896 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제105조에 의하면 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항). 여기서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결 등 참조).
명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 경우 그 계약은 일반적인 매매계약과 다를 바 없이 유효하므로, 그에 따라 매매대금을 모두 지급하면 소유권이전등기를 마치지 아니하였더라도 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 이후 그 부동산을 제3자에게 전매하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지이다.
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 주식회사 디씨엠하우징은 공동주택 분양사업을 원활하게 추진할 목적으로 감사로 재직 중이던 원고와 이 사건 부동산을 원고의 명의로 매수하기로 약정한 점, ② 이에 따라 원고는 그 명의로 소외인과 위 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 전부 지급한 점, ③ 원고는 소외인이 위 매매계약을 제대로 이행하지 아니하자 소외인을 상대로 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 선고받기까지 한 점, ④ 위 소송 과정에서 원고나 소외인 모두 원고가 명의수탁자라는 주장을 하지 아니한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고는 주식회사 디씨엠하우징과의 계약명의신탁약정에 따라 매매계약의 당사자가 되어 위 부동산을 사실상 취득하였고, 따라서 이로 인한 취득세 등을 납부할 의무가 있다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 취득세 납세의무자 및 실질과세원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고는 소외인과 이 사건 부동산의 매수자를 주식회사 디엔씨하우징 등으로 변경하기로 합의하였고, 그에 따라 주식회사 디엔씨하우징 등이 소외인으로부터 직접 위 부동산을 매수하는 내용의 매매계약서가 작성되었으며, 실제로 소유권이전등기도 원고를 거치지 아니한 채 바로 주식회사 디엔씨하우징 앞으로 마쳐진 점, ② 그 결과 취득세 등의 부과권자인 피고로서는 원고가 위 부동산을 취득한 사실을 알기 어렵게 되었고, 이와 같은 상황에서 피고가 통상의 제척기간 안에 취득세 등을 부과하는 것을 기대하기는 어려운 점, ③ 원고가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치지 아니한 것은 그에 따른 비용이나 조세부담 등을 회피하기 위한 것으로 보일 뿐이고, 이에 관하여 납득할 만한 다른 이유나 사정도 밝혀지지 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고는 위 부동산의 취득과 관련하여 조세의 부과징수를 곤란하게 하는 적극적인 부정행위를 하였다고 봄이 타당하므로, 원고의 위 부동산 취득에 관해서는 10년의 부과제척기간이 적용되어야 한다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 지방세의 부과제척기간에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

구 지방세법 제105조 제2항에서 정한 ‘사실상 취득’의 의미 / 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 경우, 그에 따라 매매대금을 모두 지급하면 소유권이전등기를 마치지 않았더라도 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하는지 여부(적극) 및 이는 이후 그 부동산을 제3자에게 전매하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것) 제105조에 의하면 취득세는 취득세 과세물건인 부동산 등을 취득한 자에게 부과하고(제1항), 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 보도록 하고 있다(제2항). 여기서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다.
 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 경우 그 계약은 일반적인 매매계약과 다를 바 없이 유효하므로, 그에 따라 매매대금을 모두 지급하면 소유권이전등기를 마치지 아니하였더라도 명의수탁자에게 취득세 납세의무가 성립하고, 이후 그 부동산을 제3자에게 전매하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지이다.
수용재결취소등 (일반행정, 수원지방법원)
공포일: 2017.09.07 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 경기도지방토지수용위원회
【변론종결】2017. 8. 10.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고가 2017. 2. 17. 원고에 대하여 한 수용재결을 취소한다. 
【이 유】1. 인정사실
가. 사업인정 및 고시
 ○ 사업명: 하남시 도시계획시설사업[전기공급설비 700: 지역현안사업1지구 철탑 지중화공사, 이하 '이 사건 사업'이라 한다]
 ○ 사업인정고시: 하남시 고시 제2016-82호(2016. 6. 21.), 하남시 고시 제2016-115호(2016. 8. 17.)
 ○ 사업시행자: 주식회사 하남마블링시티
나. 피고의 재결(이하 ‘이 사건 재결’이라 한다)
 ○ 재결신청인: 사업시행자
 ○ 재결일: 2017. 2. 27.
 ○ 목적물
 - 수용: 원고 소유의 하남시 (주소 1 생략) 임야 45,198㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 1,558㎡ 부분(이하 ‘이 사건 수용 부분’이라 한다)을 하남시 (주소 2 생략)으로 분할하여 수용하고, 그 지상 수목과 경계철조망도 아울러 수용
 - 사용: 원고 소유의 하남시 (주소 1 생략) 임야 45,198㎡ 중 3,603㎡의 지상 공간(이하 ‘이 사건 사용 부분’이라 한다)을 송전선 설치를 목적으로 구분지상권을 설정하여 사용
 ○ 수용 및 사용개시일: 2017. 4. 13. 
 [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
 피고가 그 처분사유와 관계 법령의 규정을 들어 이 사건 재결이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같이 주장하면서 위 재결이 위법하다고 다툰다.
 가. 이 사건 사업은 이 사건 토지 지상에 인체에 악영향을 줄 수 있는 전자기파를 방출하는 고압 송전선을 설치하고, 수목 상당수를 벌채하는 것을 예정하고 있으므로, 환경영항평가를 거친 후에 진행되어야 한다. 따라서 이 사건 재결은 관계 법령에 따른 환경영향평가를 거치지 아니한 채 이루어진 것이어서 위법하다(이하 ‘제1주장’이라 한다). 
 나. 이 사건 사업으로 인해 이 사건 토지 지상에 송전선이 설치됨으로써 원고의 소유권이 침해되었다. 이러한 침해행위를 용인한 이 사건 재결은 위법하다(이하 ‘제2주장’이라 한다). 
3. 판단
가. 제1주장에 관한 판단
 1) 관계 법령에 의하면 환경영향평가는 일정한 규모의 도시계획시설사업에 관한 사업인정 전에 이루어져야 하므로, 원고의 제1주장은 결국 이 사건 사업인정의 하자를 다투는 것으로 보아야 한다. 
 2) 그런데 사업인정처분의 위법은 사업인정단계에서 다투어야 하고 이미 그 쟁송기간이 도과한 수용재결단계에서는 사업인정처분이 당연무효라고 볼 만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 재결의 취소를 구할 수 없는바(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007두9907 판결 등 참조), 갑 제3호증의 기재, 갑 제6, 7호증의 각 영상만을 들어 이 사건 사업인정이 당연무효라고 보기 어렵고, 위 사업인정이 행정쟁송에 의하여 취소되었다고 볼 만한 증거도 없다. 따라서 이 사건 사업인정의 하자를 이유로 이 사건 재결의 취소를 구하는 원고의 제1주장은 이유 없다.
나. 제2주장에 관한 판단
 이 부분 주장도 이 사건 사업인정으로 원고의 소유권이 침해되어 위법하다는 이유로 이 사건 재결의 취소를 구하는 취지로서 이유 없다. 뿐만 아니라, 이 사건 사업인정에 따라 이 사건 사용 부분에 송전선 설치를 목적으로 사용재결이 이루어짐으로써 원고의 소유권이 제한되었다고 하더라도 공익사업을 위하여 재산권을 강제적으로 사용하는 것은 공용수용에 따라 본질적으로 수반되는 권리의 제약에 해당하므로 이러한 사유만으로 재결이 위법하게 된다고 볼 수도 없다. 
4. 결론
 그렇다면 이 사건 재결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 

판사 이정민(재판장) 강효원 김현주
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2017.09.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 풀무원 (소송대리인 변리사 강일우 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2017. 4. 14. 선고 2016허9332 판결
【주 문】
 상고를 기각한다·상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제12호는 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표(이하 ‘모방대상상표’라고 한다)가 국내에 등록되어 있지 않음을 기화로 제3자가 이를 모방한 상표를 등록하여 사용함으로써, 모방대상상표에 체화된 영업상 신용 등에 편승하여 부당한 이익을 얻으려 하거나, 모방대상상표의 가치에 손상을 주거나 모방대상상표 권리자의 국내 영업을 방해하는 등의 방법으로 모방대상상표의 권리자에게 손해를 끼치려는 목적으로 사용하는 상표는 등록을 허용하지 않는다는 취지이다. 따라서 등록상표가 이 규정에 해당하려면 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자에게 특정인의 상표로 인식되어 있어야 하고, 등록상표의 출원인이 모방대상상표와 동일 또는 유사한 상표를 부정한 목적을 가지고 사용하여야 하는데, (1) 모방대상상표가 국내 또는 외국의 수요자 사이에 특정인의 상표로 인식되어 있는지는 그 상표의 사용기간, 방법, 태양 및 이용범위 등과 거래실정 또는 사회통념상 객관적으로 상당한 정도로 알려졌는지 등을 기준으로 판단하여야 하고, (2) 부정한 목적이 있는지를 판단할 때는 모방대상상표의 인지도 또는 창작의 정도, 등록상표와 모방대상상표의 동일·유사 정도, 등록상표의 출원인과 모방대상상표의 권리자 사이에 상표를 둘러싼 교섭의 유무, 교섭의 내용, 기타 양 당사자의 관계, 등록상표의 출원인이 등록상표를 이용한 사업을 구체적으로 준비하였는지 여부, 등록상표와 모방대상상표의 지정상품 간의 동일·유사 내지 경제적 견련성의 유무, 거래실정 등을 종합적으로 고려하여야 하며, (3) 위와 같은 판단은 등록상표의 출원 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2011후3896 판결 참조).

 2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘화장품, 미용비누, 샴푸, 손세정제, 물비누, 화장용 마스크’ 등을 지정상품으로 하고 오른쪽과 같이 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 생략)의 출원일인 2012. 5. 31.경 ‘주스, 요거트, 에이드, 스무디’ 등을 사용상품으로 하고 오른쪽과 같이 구성된 원심 판시 선사용상표들은 국내의 수요자 사이에서 피고의 냉장주스 제품을 표시하는 표장으로 널리 인식되어 있었다고 판단하였다. 또한 원심은 선사용상표들의 인지도 또는 창작의 정도, 이 사건 등록상표와 선사용상표들의 동일·유사 정도, 이 사건 등록상표의 선정 경위 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원고가 선사용상표들에 축적된 고객흡인력에 편승하여 부당한 이익을 얻으려는 부정한 목적으로 이 사건 등록상표를 출원한 것이므로, 이 사건 등록상표에 구 상표법 제7조 제1항 제12호가 정한 등록무효사유가 있다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 상표법 제7조 제1항 제12호에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 조희대 조재연

[1] 등록상표가 구 상표법 제7조 제1항 제12호에 해당하기 위한 요건 및 이를 판단하는 기준·방법과 그 시기(=등록상표 출원 시) 
[2] ‘주스, 요거트, 에이드, 스무디’ 등을 사용상품으로 하고 “”, “”로 이루어진 선사용상표들의 사용자 甲 주식회사가 등록상표 “”의 등록권리자 乙을 상대로 등록무효심판을 청구한 사안에서, 위 등록상표에 구 상표법 제7조 제1항 제12호가 정한 등록무효사유가 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2017.09.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2016. 9. 21. 선고 2016노127 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하므로, 비록 개별적으로 한 사람에게 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결 등 참조). 그리고 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 있으면 되므로, 전파가능성에 관한 인식이 있는 때는 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있는 때에도 공연성이 인정될 수 있다. 나아가 그 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도6465 판결 등 참조).
 2. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 1에게 이 사건 공소사실 기재와 같은 취지의 말을 한 사실은 인정되나, 당시 피고인이 전파가능성을 인식하면서도 그 위험을 용인하는 내심의 의사를 가지고 위와 같은 행위를 하였다는 점이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 3. 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 ① ○○대학교 사무처장인 피고인은 이 사건 당일 인터넷신문 △△△△△ 기자인 공소외 1을 만나 점심을 먹으면서 총장의 여교수 성추행 사건 등으로 복잡한 학교 측 입장을 이야기하였다. 당시 피해자 공소외 2 교수 등은 ○○대학교 총장을 성추행 혐의로 고소한 상황이었다.
 ② 그런 상황에서 피고인은 기자인 공소외 1에게 ‘○○대학교 교수인 피해자들이 이상한 남녀관계인데, 치정 행각을 가리기 위해 개명을 하였고, 나아가 이를 확인해 보면 알 것이다’라는 취지의 말을 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인은 당시 공소외 1이 이에 관한 기사를 작성하도록 의도하였거나 이를 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보는 것이 타당하다.
 ③ 실제로 공소외 1은 피해자 등에 대한 사실확인을 거쳐 피고인이 한 이 사건 공소사실 기재와 같은 취지의 발언이 기재된 기사를 작성·게재하였다.
 ④ 피고인은 당시 비보도를 전제로 공소외 1에게 이 사건 공소사실 기재와 같은 취지의 발언을 한 것으로, 피고인의 발언이 기사화되어 보도될 것을 예측할 수 없었다고 주장한다. 그러나 공소외 1은 제1심법정에서 당시 피고인이 “절대 보도하지 말아 달라”라는 취지로 이야기한 적이 없고, 오히려 “취재하라”라고 했다고 진술하였다. 설령 피고인이 당시 공소외 1에게 보도하지 말아 달라는 취지의 말을 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 기자인 공소외 1이 피고인의 발언을 기사화하여 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수는 없다.
 결국, 피고인에게 이 사건 공소사실 기재와 같은 발언의 전파가능성에 관한 인식 및 용인의 의사가 있었다는 점이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단한 원심은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 명예훼손죄에서의 공연성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화

[1] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성의 의미 및 한 사람에게 사실을 유포하였더라도 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성의 요건을 충족하는지 여부(적극) / 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우, 주관적 요소로서 고의의 내용 및 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 판단하는 방법
 [2] 甲 대학교 사무처장인 피고인이 인터넷신문 기자에게 총장의 성추행 사건 등으로 복잡한 학교 측 입장을 이야기하면서 총장을 성추행 혐의로 고소한 甲 대학교 소속 교수인 피해자들에 대하여 ‘피해자들이 이상한 남녀관계인데, 치정 행각을 가리기 위해 개명을 하였고, 이를 확인해 보면 알 것이다’라는 취지의 말을 하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자들의 명예를 훼손하였다는 이유로 기소된 사안에서, 피고인에게 위와 같은 발언의 전파가능성에 관한 인식 및 용인의 의사가 없었다고 본 원심판단에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 에이아이지손해보험 주식회사 (소송대리인 변호사 조성극 외 3인)
【피고, 피상고인】 주식회사 유엔아이로지스
【원심판결】 서울중앙지법 2017. 5. 11. 선고 2016나5565 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 1997. 2. 11. 선고 96다1733 판결 등 참조).
 원심은 원심 감정인 소외인의 감정 결과 등을 토대로 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고는 이 사건 화물의 특성과 무게에 맞게 설계된 밑틀판에 포장되지 아니한 잘못으로 인하여 발생한 것으로서 이 사건 보험계약에 적용되는 협회적하약관[INSTITUTE CARGO CLAUSE(A)]의 면책조항(4.3)에 규정된 보험개시 전에 이루어진 ‘포장불완전’이라는 면책사유에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 감정인의 감정 결과를 받아들여 이 사건 화물의 포장이 불완전하였다고 판단한 것은 수긍이 된다. 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반, 심리미진 등의 잘못이 있다고는 인정되지 아니한다.
 원심이 이 사건 보험계약에 적용되는 1982년도 협회적하약관이 아닌 2009년도 약관을 토대로 위와 같은 판단에 이른 점은 있으나, 1982년도 약관의 면책조항(4.3) 역시 ‘보험의 목적의 포장 또는 준비의 불완전 또는 부적합으로 인하여 발생한 멸실, 손상 또는 비용’을 면책사유로 규정하고 있으므로, 결국 원심판결에는 면책사유 해당 여부에 관한 판단 기준 및 보험자대위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 이 부분 상고이유 주장의 요지는 피고가 하역 과정에서 철제 와이어 등 적절한 하역장비를 사용하지 않고 무게중심을 제대로 맞추지 않았음에도 그와 달리 판단한 원심에 심리미진 등의 잘못이 있다는 취지이다.
 그러나 이는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
운송인에 대하여 운송물에 관한 손해배상을 청구하려면 운송계약에 따른 운송 중에 손해가 발생한 사실을 증명하여야 한다. 그 증명 방법으로 운송인이 운송물을 양하할 때 운송물이 멸실·훼손된 사실이 이미 밝혀졌다면 운송물이 하자 없는 양호한 상태로 운송인에게 인도되었음을 증명하는 것으로도 충분하다. 그런데 운송인은 선하증권에 기재된 대로 운송물을 수령 또는 선적한 것으로 추정되므로(상법 제854조 제1항), 선하증권에 운송물이 외관상 양호한 상태로 선적되었다는 기재가 있는 무고장 선하증권이 발행된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 운송인은 그 운송물을 양호한 상태로 수령 또는 선적한 것으로 추정된다. 그러나 선하증권에 기재되어 추정을 받는 ‘운송물의 외관상태’는 상당한 주의를 기울여 검사하면 발견할 수 있는 외관상의 하자에 대하여만 적용되는 것이지 상당한 주의를 기울이더라도 발견할 수 없는 운송물의 내부 상태 등에 대하여도 위 추정규정이 적용된다고 할 수는 없다. 따라서 무고장 선하증권이라도 거기에 ‘송하인이 적입하고 수량을 셈(Shipper’s Load ＆ Count)’ 혹은 ‘……이 들어 있다고 함(Said to Contain……)’ 등의 이른바 부지문구가 기재되어 있다면 송하인이 운송인에게 운송물을 양호한 상태로 인도하였다는 점은 운송인에 대하여 손해를 주장하는 측에서 증명하여야 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98다49074 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다60763 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 선하증권에는 “SAID TO BE”의 부지문구가 기재되어 있어, 그와 별도로 외관상 양호한 상태로 선적되었다는 취지의 기재가 있다 하더라도 선하증권 소지인은 송하인이 운송인에게 운송물을 양호한 상태로 인도하였다는 점을 증명하여야 하는데 이 사건에서는 오히려 송하인 측의 포장불충분이 증명되었다고 보아, 원고의 무고장 선하증권의 추정력에 관한 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 운송인의 주의의무, 선하증권의 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

[1] 감정인의 감정 결과의 증명력
[2] 운송인에 대하여 운송물에 관한 손해배상을 청구하려면 운송 중에 손해가 발생한 사실을 증명하여야 하는지 여부(적극) 및 운송인이 운송물을 양하할 때 운송물이 멸실·훼손된 사실이 이미 밝혀진 경우, 위 증명은 운송물이 하자 없는 양호한 상태로 운송인에게 인도되었음을 증명하는 것으로 충분한지 여부(적극) / 운송물이 외관상 양호한 상태로 선적되었다고 기재된 무고장 선하증권이 발행된 경우, 운송인이 운송물을 양호한 상태로 수령 또는 선적한 것으로 추정되는지 여부(원칙적 적극) 및 위 추정규정이 상당한 주의를 기울이더라도 발견할 수 없는 운송물의 내부 상태 등에도 적용되는지 여부(소극) / 무고장 선하증권에 이른바 부지문구가 기재되어 있는 경우, 운송인에게 운송물을 양호한 상태로 인도하였다는 점에 대한 증명책임의 소재(=운송인에 대하여 손해를 주장하는 측)
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2017.09.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고법 2016. 2. 17. 선고 2015누55082 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 제3호는 비과세 양도소득의 하나로 ‘대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 일정 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득’을 들고 있고, 그 위임에 따른 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제154조는 제1항에서 ‘1세대 1주택’이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것을 말한다고 규정하면서, 제2항 제2호에서 ‘배우자가 사망하거나 이혼한 경우’에는 배우자가 없는 때에도 1세대로 본다고 규정하고 있다.
이들 규정의 문언 내용과 체계, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하는 점 등을 종합하면, 양도소득세의 비과세요건인 ‘1세대 1주택’에 해당하는지를 판단할 때 거주자와 함께 1세대를 구성하는 배우자는 법률상 배우자만을 의미한다고 해석되므로, 거주자가 주택의 양도 당시 이미 이혼하여 법률상 배우자가 없다면, 그 이혼을 무효로 볼 수 있는 사정이 없는 한 종전 배우자와는 분리되어 따로 1세대를 구성하는 것으로 보아야 한다.
 한편 협의이혼에서 이혼의 의사는 법률상의 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로, 일시적으로나마 법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상, 그 협의이혼에 다른 목적이 있다고 하더라도 양자 간에 이혼의 의사가 없다고는 말할 수 없고, 그 협의이혼은 무효로 되지 아니한다(대법원 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원고와 소외인은 1997. 9. 25. 혼인신고를 마친 법률상 부부였으나 2008. 1. 11. 협의이혼신고를 한 사실, 원고는 2003. 5. 21. 이 사건 아파트를 취득하였다가 2008. 9. 8. 서울특별시에 협의취득을 원인으로 양도한 사실, 원고와 소외인은 2009. 1. 2. 다시 혼인신고를 마친 사실, 이에 대하여 피고는 원고와 소외인이 이혼한 후에도 사실상 혼인관계를 유지하고 있고 소외인이 서울 관악구 (주소 생략)○○○동△△△△호 외 7채의 아파트를 소유하고 있으므로 이 사건 아파트의 양도는 ‘1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 양도’로서 60%의 중과세율이 적용되어야 한다는 이유로 이 사건 처분을 한 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 규정과 법리에 따라 살펴보면, 원심이 들고 있는 바와 같이 원고가 양도소득세를 회피할 목적으로 이혼하였다거나 이혼 후에도 소외인과 사실상 혼인관계를 유지하였다는 사정만으로 그 이혼을 무효로 볼 수 없고, 따라서 원고는 이 사건 아파트의 양도 당시 이미 이혼한 소외인과는 분리되어 따로 1세대를 구성하므로 이 사건 아파트는 비과세 대상인 1세대 1주택에 해당한다.
 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 소외인과 함께 1세대를 구성한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 소득세법 시행령 제154조 제1항의 거주자와 함께 1세대를 구성하는 배우자의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) 권순일

양도소득세의 비과세요건인 ‘1세대 1주택’에 해당하는지 판단할 때 거주자가 주택의 양도 당시 이미 이혼하여 법률상 배우자가 없는 경우, 종전 배우자와는 분리되어 따로 1세대를 구성하는 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)

구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 제3호, 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제154조 제1항의 문언 내용과 체계, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하는 점 등을 종합하면, 양도소득세의 비과세요건인 ‘1세대 1주택’에 해당하는지를 판단할 때 거주자와 함께 1세대를 구성하는 배우자는 법률상 배우자만을 의미한다고 해석되므로, 거주자가 주택의 양도 당시 이미 이혼하여 법률상 배우자가 없다면, 그 이혼을 무효로 볼 수 있는 사정이 없는 한 종전 배우자와는 분리되어 따로 1세대를 구성하는 것으로 보아야 한다.
채권조사확정재판에대한이의의소 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이영구 외 3인)
【피고, 상고인】 채무자 엠텍비젼 주식회사의 관리인 
【원심판결】 서울고법 2016. 11. 10. 선고 2015나2062546 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제90조에 의한 재산가액의 평가에 있어서 그 평가의 객관적 기준은 회사의 유지·회생 즉 기업의 계속을 전제로 평가한 가액이어야 하고 회사의 해산과 청산 즉 기업의 해체, 처분을 전제로 한 개개 재산의 처분가액을 기준으로 할 것이 아니다. 이때 그 가액의 평가방법은 수익환원법 등 수익성의 원리에 기초한 평가방식이 표준적인 방식이라고 할 수 있으나, 재산의 종류와 특성에 따라 원가법 등 비용성의 원리에 기초한 평가방식이나 거래사례비교법 등 시장성의 원리에 기초한 평가방식이라도 기업의 계속성을 감안한 객관적 가액을 표현할 수 있는 것이면 족하다(대법원 1991. 5. 28.자 90마954 결정 참조). 이는 채무자회생법 제141조 제4항에 따라 회생담보권의 목적의 가액을 산정함에 있어서도 마찬가지이다.
 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 회생담보권의 목적인 이 사건 부동산의 가액은 엠텍비젼이 이 사건 부동산을 계속 보유하여 기업활동을 함을 전제로 평가되어야 하므로, 엠텍비젼이 전매제한 약정을 위반하여 이 사건 부동산을 전매하는 상황만을 전제로 하여 이 사건 부동산의 취득원가를 기준으로 그 가액을 산정하여서는 아니 되고, 이 사건 회생절차 개시결정이 이루어진 무렵인 2013. 3. 31.을 기준으로 한 이 사건 부동산의 감정평가액 91,558,000,000원을 이 사건 부동산의 가액으로 평가함이 타당하다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심판단에 상고이유 주장과 같이 회생담보물건의 가액 평가에 관한 법리오해·심리미진, 전매차익과 관련한 권리 평가에 관한 법리오해·심리미진의 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제90조에 의한 재산가액 평가의 객관적 기준(=기업의 계속을 전제로 평가한 가액) 및 이때 재산가액의 평가방법 / 이는 같은 법 제141조 제4항에 따라 회생담보권의 목적의 가액을 산정할 때도 마찬가지인지 여부(적극)

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제90조에 의한 재산가액의 평가에 있어서 평가의 객관적 기준은 회사의 유지·회생 즉 기업의 계속을 전제로 평가한 가액이어야 하고 회사의 해산과 청산 즉 기업의 해체, 처분을 전제로 한 개개 재산의 처분가액을 기준으로 할 것이 아니다. 이때 그 가액의 평가방법은 수익환원법 등 수익성의 원리에 기초한 평가방식이 표준적인 방식이라고 할 수 있으나, 재산의 종류와 특성에 따라 원가법 등 비용성의 원리에 기초한 평가방식이나 거래사례비교법 등 시장성의 원리에 기초한 평가방식이라도 기업의 계속성을 감안한 객관적 가액을 표현할 수 있는 것이면 족하다. 이는 채무자회생법 제141조 제4항에 따라 회생담보권의 목적의 가액을 산정함에 있어서도 마찬가지이다.
직업안정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.09.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2016. 5. 13. 선고 2016노183 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 직업안정법 제2조의2 제6호에 의하면, “모집”이란 근로자를 고용하려는 자가 취업하려는 사람에게 피고용인이 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하고 있고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있다. 이와 같은 모집의 의미, 직업안정법의 목적 등에 비추어 보면, 직업안정법 제34조 제1항에서 금지하는 거짓 구인광고 등의 행위자로 되어 처벌될 수 있는 ‘근로자 모집을 하는 자나 이에 종사하는 사람'에 해당하기 위해서는 그가 모집하는 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자여야만 할 것이고, 이때의 근로자는 근로기준법상의 근로자와 그 의미가 같다고 보아야 할 것이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 등 참조).
 2. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 구인광고는 근로기준법상의 근로자를 모집하는 내용을 표시하고 있고, 그 표시된 내용이 진실과 부합하지 아니한 거짓 구인광고에 해당하므로, 피고인이 직업안정법 위반죄의 죄책을 지는 ‘근로자 모집을 하는 사람’에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 위에서 본 법리에 따라 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 피고인은 ‘사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자’를 모집할 생각이 아니라 유료교육을 받는 수강생이 될 것을 조건으로 자신이 추진 중인 사업을 함께할 사람을 구하고 있을 뿐임을 알 수 있다. 그렇다면 피고인은 직업안정법 제34조 제1항 소정의 근로자 모집을 하는 자나 이에 종사하는 사람에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 직업안정법 제34조 제1항의 거짓 구인광고 등 행위자로 처벌될 수 있는 자의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화

[1] 직업안정법 제34조 제1항에서 금지하는 거짓 구인광고 등의 행위자로 처벌될 수 있는 ‘근로자 모집을 하는 자나 이에 종사하는 사람’에 해당하려면 그가 모집하는 근로자가 종속적 관계에서 사용자에게 근로 제공 의무를 지고 대가를 얻는 자여야 하는지 여부(적극) 및 이때 근로자는 근로기준법상의 근로자와 같은 의미인지 여부(적극)
 [2] 인터넷 구인구직사이트에 거짓 구인광고를 게시한 피고인이 직업안정법 위반죄의 죄책을 지는 ‘근로자 모집을 한 사람’에 해당하는지 문제 된 사안에서, 피고인은 근로기준법상 근로자를 모집할 생각이 아니라 유료교육을 받는 수강생이 될 것을 조건으로 자신이 추진 중인 사업을 함께할 사람을 구하고 있을 뿐이라는 이유로 직업안정법 제34조 제1항에 정한 근로자 모집을 하는 자나 이에 종사하는 사람에 해당하지 않는다고 한 사례
채무부존재확인·보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.07 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 신동아골프 (소송대리인 법무법인 씨엠 담당변호사 이충훈 외 1인)
【피고(반소원고), 피상고인】 
【원심판결】 수원지법 2015. 12. 3. 선고 2014나36457, 2014나36464 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 방문판매 등에 관한 법률(이하 ‘방문판매법’이라 한다)에서 정한 “계속거래”란 1개월 이상에 걸쳐 계속적으로 또는 부정기적으로 재화 등을 공급하는 계약으로서 중도에 해지할 경우에 대금 환급의 제한 또는 위약금에 관한 약정이 있는 거래를 말하고(제2조 제10호), 계속거래업자 등과 계속거래 등의 계약을 체결한 소비자는 다른 법률에 별도의 규정이 있거나 거래의 안전 등을 위하여 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 계약기간 중 언제든지 계약을 해지할 수 있다(제31조).
 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 계약은 방문판매법이 정한 중도해지 위약금 약정이 있는 계속거래에 해당하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 계약기간 중 언제든지 계약을 해지할 수 있으므로, 이 사건 계약은 피고의 해지 의사표시가 담긴 2014. 6. 20.자 준비서면이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 도달함으로써 적법하게 해지되었다고 판단한 것은 정당하고, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 방문판매법의 계속거래, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률의 회원 보호 규정 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 가. 약관의 규제에 관한 법률 제5조 제1항은 “약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 제2항은 “약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다.”라고 규정하고 있다. 그러므로 약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다35226 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2009다79644 판결 등 참조).
 한편 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 판결 이유에 표시되어 있지 않았더라도 판결 결과에 영향이 없다면 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결 등 참조).
 나. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 이 사건 계약에 따라 피고가 원고에게 지급한 1,595만 원은 보증금 770만 원, 입회금 750만 원, 입회금에 대한 부가가치세 75만 원을 합한 금액이고, 이 사건 계약의 약관 제7조에 “부득이한 중도해약 신청 시 총액기준 10%의 위약금, 서비스이용료, 서비스를 제공받은 경과기간에 따른 서비스경과료를 공제한 후 잔여금액을 환불한다.”라고 규정되어 있어, 피고의 이 사건 해지에도 위 약관상 중도해지 위약금 등의 규정이 적용된다고 할 것이다. 그런데 위약금과 서비스경과료 외 ‘서비스이용료’의 경우, 이 사건 계약 및 약관 등에 그 개념이나 산정의 방법 등을 정하고 있는 규정이 없어, 서비스이용료가 골프장을 회원가로 이용함에 따른 이익으로서 총액에서 공제되어야 한다는 원고의 주장을 그대로 받아들일 수 없고, 달리 이를 인정할 근거나 증거도 없다.
 다. 따라서 원고의 서비스이용료 공제 주장에 대하여, 원심이 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같으나, 위에서 본 바와 같은 이유로 그 공제 주장을 받아들일 수 없는 이상, 이러한 원심의 판단누락은 판결의 결과에 영향이 없다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여
 원고는, 이 사건 해지 시 공제되는 서비스이용료 및 서비스경과료에 관하여는 위 입회금 및 그 부가가치세를 합한 825만 원을 한도로 하여야 한다는 원심의 판단 부분에 대하여 다툰다. 그러나 ‘서비스이용료’에 대한 주장을 받아들이지 아니함은 앞서 본 것과 같고, 이에 따라 ‘서비스경과료’의 공제만 인정될 수 있는데, 서비스경과료는 계약기간의 경과에 따라 입회금에서 차감되기 때문에, 서비스경과료에 의해 공제가능한 금액이 위 825만 원을 넘지 아니함은 계산상 분명하므로, 공제의 한도액에 관한 이 부분 원심판단의 당부는 결론에 영향이 없다.
 따라서 이 부분 원심판단에 상고이유 주장과 같이 법률행위의 해석 및 약관의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유 주장 또한 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화

[1] 약관의 해석 원칙
[2] 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 판결 이유에 표시되어 있지 않지만 판결 결과에 영향이 없는 경우, 판단누락의 위법이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)
[3] 甲이 乙 주식회사와 체결한 골프회원권이용계약의 약관에 “부득이한 중도해약 신청 시 총액기준 10%의 위약금, 서비스이용료, 서비스를 제공받은 경과기간에 따른 서비스경과료를 공제한 후 잔여금액을 환불한다.”라고 규정한 사안에서, 甲의 해지에 위 약관상 중도해지 위약금 등의 규정이 적용되는데, 위약금과 서비스경과료 외 ‘서비스이용료’의 경우 계약 및 약관 등에 그 개념이나 산정의 방법 등을 정하고 있는 규정이 없다는 이유로 서비스이용료가 골프장을 회원가로 이용함에 따른 이익으로서 총액에서 공제되어야 한다는 乙 회사의 주장을 배척한 사례
국가보안법위반(간첩)〔인정된죄명:국가보안법위반(자진지원·금품수수)〕·국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(이적단체의구성등) (형사, 대법원)
공포일: 2017.09.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 향법 담당변호사 심재환 외 5인
【원심판결】 서울고법 2015. 6. 25. 선고 2014노2389 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 관하여
 원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실(무죄 및 이유 무죄 부분 제외)을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 전문법칙, 국가기밀의 개념, 이적단체 구성 음모, 이적표현물 소지·반포에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 관하여
 가. 국가보안법위반(간첩) 부분에 대하여
 원심은 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄의 증명이 없다고 보아 판결이유에서 이를 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전문법칙과 형사소송법 제313조 제1항에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 나. 국가보안법위반(찬양·고무등) 부분 중 무죄 부분에 대하여
 (1) 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며(형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고(형사소송법 제219조, 제118조), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다(같은 법 제219조, 제129조). 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조).
 (2) 원심은, 수사기관이 2010. 1. 11. 공소외 1 주식회사에서 압수수색영장을 집행하여 피고인이 공소외 2에게 발송한 이메일(증거목록 순번 314-1, 3, 5)을 압수한 후 이를 증거로 제출하였으나, 수사기관은 위 압수수색영장을 집행할 당시 공소외 1 주식회사에 팩스로 영장 사본을 송신한 사실은 있으나 영장 원본을 제시하지 않았고 또한 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 이를 피압수·수색 당사자에게 교부하였다고 볼 수도 없다고 전제한 다음, 위와 같은 방법으로 압수된 위 각 이메일은 헌법과 형사소송법 제219조, 제118조, 제129조가 정한 절차를 위반하여 수집한 위법수집증거로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 이러한 절차 위반은 헌법과 형사소송법이 보장하는 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하고 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없어 증거능력이 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 압수 절차나 압수물의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에서 이에 관한 불복이유 기재를 찾아볼 수 없다.
 3. 결론 
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연

[1] 형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 수사기관이 甲 주식회사에서 압수수색영장을 집행하면서 甲 회사에 팩스로 영장 사본을 송신하기만 하고 영장 원본을 제시하거나 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수·수색 당사자에게 교부하지도 않은 채 피고인의 이메일을 압수한 후 이를 증거로 제출한 사안에서, 위와 같은 방법으로 압수된 이메일은 증거능력이 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례
영업권양도 (민사, 제주지방법원)
공포일: 2017.09.07 / 시행일:

【원 고】 제주성산디아일랜드마리나관리단 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 허용)
【피 고】 주식회사 디아일랜드마리나 (소송대리인 법무법인 율곡중앙 담당변호사 한준호)
【변론종결】2017. 7. 20.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물에 관하여 2016. 9. 7.자 합의를 원인으로 한 서귀포시 보관 생활숙박업신고관리대장상의 신고자명의를 주식회사 세안글로벌로 변경하는 절차를 이행하라.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 집합건물로서 별지 목록 기재 건물인 ‘디아일랜드 마리나’ 호텔(이하 ‘이 사건 호텔’이라 한다) 객실 전체 구분소유자들을 구성원으로 하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항에 따라 당연 설립된 비법인사단이고, 피고는 종래 이 사건 호텔 객실 각 구분소유자들과 개별적으로 위탁운영계약을 맺고 이 사건 호텔 건물에서 공중위생관리법상의 숙박업을 영위하여 온 법인이다.
 나. 원고는 2016. 9. 7. 피고의 총지배인 소외인과 사이에 아래와 같은 내용의 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하였다.
이 사건 호텔의 운영정상화를 위하여 원고, 현재 일부 호실의 위탁운영사인 피고 총지배인, 소유자 직영법인 주식회사 제주성산마리나리조트가 2016. 7. 15. 합의한 합의서의 내용에 따라 아래 사항에 대하여 합의하고 이에 충실한 이행을 서로 확약한다.1. 임대관리 위탁계약 종료 호실의 임시영업기간 연장 2016. 7. 15.부터 2개월 간 임시 허용된 영업기간이 도래함에 따라 새 운영사로의 호텔영업권 양도양수시까지 임시 영업기간을 연장한다.2. 내지 3.(생략)4. 원고에 의해 새 운영사가 선정되면 피고 총지배인은 호텔영업권의 양도양수를 즉각 이행하고, 후속조치를 위하여 적극 협력한다.5.(생략)
 다. 그 후 원고는 2017. 1. 7. 관리단집회를 개최하여 이 사건 호텔 객실 구분소유자 148명이 참석한 가운데 찬성 120명(전유부분 면적 기준 4402.72㎡), 기권 내지 반대 28명(전유부분 면적 기준 3500.07㎡)으로 새로운 위탁운영사 선정을 의결하였고, 찬성 인원 중 114명이 선택한 주식회사 세안글로벌을 대상자로 결정하였다.
[인정 근거] 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고는 이 사건 합의서를 통해 원고가 새로운 위탁운영사를 선정하는 때를 불확정기한으로 정하여 피고는 이 사건 호텔 영업을 완전히 종료하고, 그 영업신고 명의를 원고가 선정한 새 위탁운영사 앞으로 변경하여 주기로 하는 내용의 약정을 하였다고 봄이 타당한바, 그 후 원고가 2017. 1. 7. 관리단집회 의결을 통해 주식회사 세안글로벌을 새 위탁운영사로 선정함으로써 피고의 위 약정상의 의무는 그 기한이 도래하였다고 할 것이므로, 피고는 원고가 구하는 바에 따라 주식회사 세안글로벌 앞으로 이 사건 호텔에 대한 영업신고 명의변경절차를 이행할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 서현석(재판장) 김봉준 서영우