징계제명결의무효확인 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2010.09.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한불교 천태종 (소송대리인 변호사 강성래)
【제1심판결】 청주지방법원 제천지원 2009. 7. 3. 선고 2009가합54 판결
【변론종결】2010. 7. 27.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다. 
2. 이 사건 소를 각하한다. 
3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고의 원고에 대한 2008. 1. 11.자 치탈도첩(奪度牒 : 제명) 징계결의는 무효임을 확인한다.
2. 항소취지 
 주문과 같다. 
【이 유】1. 항소의 적법 여부에 관한 판단
 가. 원고 주장의 요지
 원고는 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 항소가 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장한다. 
 1) 제1심 판결 정본이 제1심의 피고 소송대리인인 법무법인 지산에 2009. 7. 13. 송달되었는데도, 이 사건 항소장은 그로부터 2주가 지난 2009. 8. 5.에 이르러서야 제1심 법원에 접수되었으니, 이 사건 항소는 불변기간인 항소기간 도과 후에 제기된 것이다. 
 2) 이 사건 항소장은 항소인인 피고의 대표자의 기명날인이 없어 항소장의 기재방식에 관한 민사소송법의 규정을 위배한 흠이 있다. 
 3) 피고를 대표할 권한이 없는 총무원장이 피고 대표자인 종정의 의사와는 무관하게 종정의 명의를 도용하여 임의로 이 사건 항소장을 제출하였다. 
 나. 판단
 1) 항소기간 도과 후에 제기된 부적법한 항소라는 주장에 관한 판단 
 가) 살피건대 기록에 의하면, 제1심 판결 정본이 2009. 7. 13. 피고의 제1심 소송대리인으로 소송수행한 법무법인 지산 소속 변호사에게 송달되고, 그로부터 2주가 지난 같은 해 8. 5. 이 사건 항소장이 제1심 법원에 접수되었음은 원고가 지적하는 바와 같다. 
 나) 그러나 제1심이 피고의 소송대리인으로 소송수행한 법무법인 지산의 소송대리권을 인정하지 아니한 채 피고가 원고의 주장사실을 자백한 것으로 보아(이른바 자백간주) 원고의 청구를 인용한 것은 기록상 명백하고, 따라서 제1심이 판결 정본을 소송대리권이 없는 위 법무법인에 송달한 것은 송달수령권자 아닌 자에 대한 송달로서 부적법하여 송달의 효력이 발생될 수 없는 것이니(그리하여 제1심 법원은 다시 2009. 7. 23. 피고 본인에게 판결 정본을 송달하였고, 이 사건 항소장은 그로부터 2주인 항소기간 내에 제출되었다), 제1심 판결 정본이 적법하게 송달되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
 2) 항소장의 기재방식에 관한 민사소송법 규정 위배 주장에 관한 판단
 가) 살피건대, 항소장에는 당사자와 법정대리인을 적어야 하고 당사자 또는 그 대리인이 기명날인을 하여야 함에도, 이 사건 항소장에는 항소인인 피고가 ‘피고 대한불교 천태종, 대표자 종정소외 1’로 표시되어 있으나 위 대표자의 기명날인은 누락되어 있으며, 다만 위 항소장에 피고의 직인만이 압날되어 있는 피고 대표자 종정소외 1 명의의 (항소장) 제출위임장 1부 및소외 1 개인 명의의 인감증명서 1부가 각 첨부되어 있을 뿐인 점은 이 사건 항소장 및 그 부속서류들에 의하여 명백하다.
 나) 이와 같이 이 사건 항소장은 항소인인 피고 대표자의 기명날인이 누락된 흠은 있으나, 한편 기록에 의하면 피고의 당심 소송대리인인 변호사 강성래(당초에는 피고의 대표자 종정소외 1 명의의 소송위임장을 제출하고 당심 소송을 수행하였다)는 2010. 6. 30. 피고 대표자 종정소외 1 및 총무원장소외 3 연명으로 된 항소장 보정서를, 이어서 2010. 7. 23. 피고 대표자를 ‘종정소외 1’에서 ‘총무원장소외 3’으로 정정하는 취지의 피고 표시 변경신청서 및 피고 대표 총무원장소외 3 명의의 소송위임장을 각 제출하고 제6, 7차 변론기일에서 이들 서류를 진술하였는바, 뒤에서 보는 바와 같이 피고 종단을 당사자로 하는 소송에 관하여 총무원장이 피고를 대표하는 것으로 규정한 2009. 3. 26.자 종헌 개정이 유효하다고 인정하는 이상, 앞서 본 이 사건 항소장의 흠은 피고 소송대리인의 위 항소장 보정에 의하여 치유되었다고 봄이 상당하니, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 3) 피고 대표자의 의사에 기하지 않은 부적법한 항소라는 주장에 관한 판단
 가) 기록상 인정되는 사실 
 (1) 이 사건 항소장이 피고 또는 그 대표자인 종정의 기명날인이 누락되고 단지 피고의 직인만이 압날되어 있는 종정소외 1 명의의 (항소장) 제출위임장 1부 및 대리로 발급받은소외 1 개인 명의의 인감증명서 1부가 그에 첨부되어 있을 뿐인 상태로 2009. 8. 5. 제1심 법원에 접수되고, 그 후 같은 해 9. 9. 피고 대표자 종정소외 1 명의로 이 사건 항소에 관한 일체의 소송행위를 변호사 강성래에게 위임한다는 취지의 소송위임장이 이 법원에 제출되었다.
 (2) 이 법원은 당심 제3차 변론기일에 피고 대표자인 종정의 의사에 기하여 이 사건 항소가 제기되었는지 여부 및 그가 변호사 강성래에게 소송대리권을 위임하였는지 여부를 확인하기 위하여 강성래 변호사에게 소송위임장에 공증인의 인증을 받는 등으로 피고 대표자의 의사에 기하여 이 사건 항소가 제기되고 그 소송대리권도 위임받았다는 점에 관한 소명자료의 제출을 요청하였으나, 강성래 변호사는 종정의 사회적 지위 등으로 말미암아 종정의 의사를 인증 형식으로 확인받는 것은 곤란하다면서 사문서에 불과한 종정소외 1 명의의 사실확인서 등(을 제25호증의 2 내지 4)을 제출하고, 증언의 신빙성이 의심스러운, 피고 종단 소속 승려인 증인소외 4에 대한 증인신문을 하였을 뿐, 이 사건 변론종결일에 이르기까지 이 법원이 요청한 위 사항들에 관하여 명확한 소명자료를 제출하지 아니하였다.
 나) 판단 
 (1) 위 인정사실과 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 제1심 및 당심의 소송 진행 과정에서 원고 소송대리인이 계속하여 피고 소송대리인의 소송대리권을 부인함과 아울러 이 사건 항소 역시 피고 대표자의 의사와는 무관하게 총무원장소외 3이 임의로 종정의 명의를 도용하여 제기한 것이라는 취지로 다투어 왔고, 제1심 법원이나 이 법원도 피고 소송대리인에게 피고로부터 적법하게 소송대리권을 위임받았다는 점과, 이 사건 항소가 피고 대표자인 종정의 의사에 기하여 제기되었다는 점에 관한 각 소명자료의 제출을 요청하였음에도, 제1심에서는 소명자료를 제출하지 아니하였음은 물론 당시 피고 대표자로 되어 있는 종정소외 1이 불출석사유에 관한 아무런 소명도 없이 변론기일에 출석하지 아니하였을 뿐더러 소송대리권의 위임 여부를 확인하기 위한 대표자 본인 신문절차에도 응하지 아니하였고, 당심에서도 이 사건 항소가 피고 대표자의 의사에 기하여 제기되었는지, 피고 소송대리인이 피고로부터 소송대리권을 위임받았는지의 점에 관하여 별다른 뚜렷한 소명자료를 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 항소장이 종정소외 1의 의사에 기하여 작성, 제출된 것으로 보기 어렵거니와 변호사 강성래의 당심 소송대리권도 피고가 적법하게 수여한 것으로 보기 어렵다.
 (2) 그러나 을 제19호증, 을 제20호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2009. 3. 26.경 개최된 제84차 정기 종의회에서 종헌(宗憲) 제87조 제5항을 신설하여 ‘총무원장은 종단(피고)을 당사자 또는 참가인으로 하는 소송 기타 종단 관련 소송에 있어서는 종단을 대표한다’고 종헌을 개정한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 종헌의 개정에 따라 앞서 본 바와 같이 강성래 변호사가 항소장 보정서, 피고 표시 변경신청서 및 피고 대표자인 총무원장 명의의 소송위임장을 각 제출하고 변론기일에 진술하는 등 피고 소송대리인으로서 소송을 수행한 이상, 피고 대표자인 총무원장은 이 사건 항소를 추인한 것으로 볼 것이니, 원고 주장의 위와 같은 흠결은 적법하게 치유되었다고 하겠다. 
 (3) 이에 대하여 ① 원고는「국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률」 제2조에서의 법무부장관,상법 제11조에서의 지배인과 같이 법률의 규정에 의하여 그 대표권이 인정되는 외에 법인이나 단체가 법인등기부 또는 정관 등에 규정된 대표자와 별도로 소송에 관하여 법인이나 단체를 대표할 자를 임의로 정하여 그들로 하여금 소송행위를 수행하도록 허용하는 것은 소송대리에 관한민사소송법 제51조,제64조,제87조의 강행규정을 잠탈하는 것이 되어 무효이고, 따라서 가사 피고 종단을 당사자로 하는 소송에 관하여 총무원장이 피고를 대표하는 것으로 종헌이 개정되었다고 하더라도 이러한 개정은 무효이므로, 총무원장 명의의 보정된 항소장 역시 부적법하다고 다툰다.
 살피건대헌법 제20조는 종교의 자유를 보장함과 아울러 정교분리(政敎分離)의 원칙을 선언하고 있는 바, 종교의 자유에 속하는 종교적 집회·결사의 자유의 본질상 종교적 집회·결사의 자유를 실현하기 위하여 설립된 종교단체에 대하여는 그 조직과 운영에 관한 자율성이 최대한 보장되도록 하여야 하고, 이에 따라 피고와 같은 종교단체가 그 단체내부의 조직과 운영 및 규제를 위해 제정한 종헌의 경우에도 그 규율내용의 자율성이 최대한 보장되어야 한다는 점, 또 피고의 조직 및 운영실태를 보더라도 종정은 종단의 최고지도자로서 종교적 권능을 통하여 대내외적으로 당해 종단의 정체성을 표창하고 신도들의 신앙적 일체감을 지지·통합하는 구심점인 역할을 수행하는 지위에 있는 반면 총무원장은 종정을 보좌하여 피고의 재정, 포교, 교육, 문화사회사업 등 집행기능을 담당하는 지위에 있어 비록 종정이 대내외적으로 피고를 대표하는 포괄적 권한을 가지고 있기는 하지만, 이는 종교적 신성성을 의미하는 것으로, 구체적인 소송관계에 있어서는 집행기능을 담당하는 총무원장으로 하여금 피고를 대표할 수 있도록 하더라도 그것이 헌법이 규정하는 기본적 사회질서 또는 공서양속 기타 사회상규나 강행법규에 위배된다고는 보기 어려운 점(다만, 종교적인 영역에서 차지하는 종단 대표자의 지위나 역할의 중요성을 감안하면, 그 종단의 신도가 아니어서 신앙적 동일성이 인정되지 않는 외부의 제3자로 하여금 신앙공동체인 종단의 대표자 업무를 담당하도록 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 종교단체의 자율성과 본질에 어긋나므로 원칙적으로 허용되지 않는다고 볼 것이다) 등을 종합하여 보면, 총무원장으로 하여금 피고를 대표하여 소송행위를 할 수 있도록 하는 취지의 종헌 개정이 민사소송법의 소송대리에 관한 강행규정을 잠탈하는 것이 되어 무효가 된다고는 보기 어려우니, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 ② 또 원고는 피고측 소송대리인이 제1심 제2회 변론기일에 출석하여 피고 종단의 위 종헌 개정이 민사소송법의 규정에 반하여 무효임을 전제로 피고의 대외적인 소송업무에 관하여 여전히 종정이 피고를 대표하는 것으로 정리하였으므로, 당심에서 총무원장이 피고를 대표한다는 주장은민사소송법 제151조에 규정된 이의권, 책문권의 포기, 상실에 해당하여 부당하다고 다투나, 소송당사자가 법인이나 권리능력 없는 사단·재단인 경우에 있어 그 대표자가 누구인지 여부는 직권조사사항에 속하는 것으로서, 책문권의 대상이 되는 ‘소송절차에 관한 규정’ 위배와는 관련이 없으므로, 이와 다른 견해에서 다투는 원고의 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 다) 소결론 
 결국 이 사건 항소는 위에서 본 바와 같은 흠결의 치유로 인하여 적법하게 되었다고 할 것이다. 
2. 본안 전 항변에 관한 판단
 가. 본안 전 항변 요지
 원고는, 피고 종단의 위상을 실추시키는 중대한 해종행위를 한 바 없는 원고에게 출석 및 소명의 기회도 부여하지 않은 채 피고 종단이 2008. 1. 11. 원고에 대하여 청구취지 기재 징계결의(이하 ‘이 사건 징계결의’라 한다)를 한 것은 징계사유가 없거나 그 절차가 위법하여 무효라고 주장하면서 이 사건 징계결의의 무효확인을 구하고 있고, 이에 대하여 피고는, 종교단체 내부의 징계결의의 효력 여부를 다투는 이 사건 소는 사법심사의 대상이 되지 아니하여 부적법하다고 항변한다.
 나. 판단
 1) 종교단체의 징계결의는 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하고 있는 종교자유의 영역에 속하는 것이므로 교인 개인의 특정한 권리의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아니라면 원칙적으로 법원으로서는 그 효력의 유무를 판단할 수 없고, 다만 그 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에 한하여 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 영향을 미치지 아니하는 범위 내에서 위 징계의 당부를 판단할 수 있다 할 것이다. 
 2) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2008. 1. 29. 원고를 상대로 하여 원고 명의의 충북 단양군 영춘면 백자리(지번 생략) 외 66필지의 부동산에 관하여청주지방법원 제천지원 2008카합9호로 부동산처분금지가처분신청을 하면서, 그 신청원인으로, 원래 피고 소유였던 위 각 부동산을 원고 명의로 신탁하여 두었는데 원고가 피고의 이 사건 징계결의에 의하여 제명되었으므로 위 명의신탁계약을 해지하고 그에 따른 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 처분금지가처분결정을 구한다고 주장한 사실, 위 법원이 이를 받아들여 2008. 2. 1. 위 각 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 하였고, 같은 달 4. 처분금지가처분등기가 경료된 사실은 인정된다.
 판단컨대 명의신탁의 해지는 명의신탁자의 수탁자에 대한 일방적 의사표시만으로도 가능하고 법률상 특별한 해지사유를 요하는 것은 아니어서, 비록 피고가 위 부동산처분금지가처분신청을 하면서, 그 신청원인으로 이 사건 징계결의를 거론하였다고 하더라도, 이는 피고가 명의신탁 해지의 의사표시를 하면서 부가적으로 명의신탁 해지에 이르게 된 경위 내지는 사정을 기술한 데에 불과하다고 할 것이므로, 위와 같은 가처분의 신청원인에 기재된 내용만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 징계결의의 효력 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재한다거나 또 위 징계결의의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 사정이나 자료를 찾아볼 수 없다. 
 3) 따라서 이 점을 지적하는 취지의 피고의 위 본안 전 항변은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 권택수(재판장) 윤성묵 서재국