공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사 
【변 호 인】 법무법인 부산 담당변호사 윤인섭 외 1인
【원심판결】 부산고법 2004. 5. 19. 선고 2003노479 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 ○○자동차노동조합(직위 생략)으로서, 제16대 대통령선거에 영향을 미치게 하기 위하여 2002. 12. 16. 07:00경부터 08:00경까지 공소외 1 주식회사의 정문 등에서 발행인 ‘(피고인 성명 생략)’, 발행처 ‘△△노조 정치위원회’ 명의로 앞면 상단에 ‘□□□□당 대통령 당선확정 2012년 12월 20일’이라는 소제목하에 "(아이 이름 생략) 아빠가 말이지. 지금부터 10년 전에도 □□□□당 대통령후보(공소외 2 후보 얼굴 삽입)를 찍었었어. 그때가 아마도 4번이었지. 사람들이 되지도 않을 거 왜 나왔냐. 될 사람 중에 쪼금 더 나은 사람에게 표 줘야지. 이런 얘기가 참 많았지. 그런데 아빠는 진보정치의 씨앗을 뿌린다는 생각으로 투표를 했단다. 아빠 같은 노동자를 위한 정책을 실천하는 당, 돈 많은 사람보다 사회에서 소외받는 계층을 생각하는 당, □□□□당만이 부패한 나라(부패가 뭐냐고? 왜 쓰레기를 오래 두면 이상한 냄새가 나지?) 부자들만의 나라를 바꿀 수 있다고 믿었던 거지. 그 당시에 □□□□당이 300만 표를 얻었었는데 온 나라가 들썩거렸어. 더 이상 군소정당이라 얕잡아보지 않고, □□□□당의 노동자, 서민을 위한 정책에 귀 기울인 거야. 그래서 오늘의 대통령이 만들어진 거란다. (아이 이름 생략)! 지금 당장 눈에 보이는 결과가 나오지 않는다고, 네 신념을 포기하지는 마. 언젠가는 네가 뿌린 씨앗이 조금씩∼조금씩∼자라서 커다란 열매를 맺을 수 있을 꺼야."라는 내용이 기재되어 있고, 그 하단에 "□□□□당공소외 2는 200만 표면 10년, 500만 표면 5년, 1,000만 표면 지금 당장 세상을 바꿀 수 있습니다."라는 내용이 기재된 □□□□당공소외 2 후보를 지지하는 내용의 인쇄물 약 15,000부에서 20,000부를 위 노동조합의 조합원들에게 배부함으로써 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라고만 한다) 제93조 제1항을 위반하였다.
 2. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심이 채용한 증거들을 인용하여 피고인이 ○○자동차노동조합의 조합원들에게 위 공소사실과 같은 인쇄물을 배부한 사실을 인정하면서도, 위 인쇄물은 공직선거법 제95조에 규정된 선거에 관한 기사를 게재한 기관지에 해당하고, 또 피고인이 위 조합원들에게 위 인쇄물을 배부한 행위는 공직선거법 제87조에 의하여 허용된 것이므로, 피고인이 공직선거법 제93조 제1항을 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 3. 이 법원의 판단
 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다.
 가. 공직선거법은 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등을 금지한 제93조와는 별도로 제95조 제1항에서 "선거에 관한 기사를 게재한 신문·통신·잡지 또는 기관·단체·시설의 기관지 기타 간행물을 통상방법 외의 방법으로 배부하거나 그 기사를 복사하여 배부할 수 없다."라고 규정하면서 같은 조 제2항에서 ‘통상방법에 의한 배부’를 ‘종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부하는 것’이라고 규정하고 있고, 또 제252조 제1항에서 "제95조 제1항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하여 제93조 위반죄보다 무거운 형량을 규정하고 있는바, 이는 신문·통신·잡지 또는 기관·단체·시설의 기관지 기타 간행물(이하 ‘신문 등’이라고만 한다)이 일정한 격식을 갖추어 주로 정기적으로 발행되고 통상 객관적인 사실에 관한 보도와 논평으로 구성되어 있는 점을 고려하여 선거에 관한 보도와 논평의 자유를 보호하는 차원에서 선거에 관한 기사를 게재한 ‘신문 등’의 통상적인 배부행위에 대해서는 공직선거법 제93조를 적용하여 처벌하지 않는 대신에, 그 배부행위가 통상적인 방법을 벗어나 악용되는 때에는 선거에 미치는 영향이 일반적인 문서·도화에 비하여 훨씬 크다는 점에서 제93조 위반의 경우보다 더 높은 형으로 처벌하겠다는 취지로 해석되고(대법원 2002. 4. 9. 선고 2000도4469 판결 참조), 이처럼 공직선거법 제93조에 대한 특칙으로서 제95조를 규정한 취지와 선거운동과 관련하여 엄격한 제한주의를 취하고 있는 우리 공직선거법의 전체적인 체제에 비추어 볼 때, 제95조의 해석에 의하여 배부가 허용되는 ‘신문 등’은 제93조의 규율대상인 단순한 문서·도화의 수준을 넘어서서 상당한 기간 반복적으로 제호(題號), 발행인, 발행일 등을 표기하면서 일정한 격식을 갖추어 발행되는 것에 한정되는 것으로 보아야 할 것이며, 특히 신문·통신·방송과 같은 언론기관의 경우 공직선거법 등 관련법에 의하여 그 보도 내용의 공정성에 관한 규제를 받고 있음에 반하여 그와 같은 심의절차조차 마련되어 있지 아니한 일반 기관·단체·시설에서 종래 계속적으로 발행해오던 정규 기관지도 아닌 호외성 간행물 또는 임시호를 발행하여 배부하는 경우까지 제95조의 해석에 의하여 허용된다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 
 그런데 기록에 의하면, 위 인쇄물은 정식 기관지가 아니라 ‘△△노조 정치위원회 특보’라는 제목으로 2002. 6. 13. 지방선거와 2002. 12. 19. 대통령선거를 맞이하여 위 각 선거 직전에 각 1회 발행되었을 뿐 그 외에는 발행된 일이 없는 인쇄물임을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면 위 인쇄물은 공직선거법 제95조의 해석에 의하여 배부가 허용되는 ‘신문 등’에 해당하지 않는다고 할 것이다. 
 나. 공직선거법상 후보자 자신을 비롯한 개인과 정당도 공직선거법에 의하여 허용되는 범위 내에서만 선거운동이 허용되는 점에 비추어 볼 때 공직선거법 제87조 단서에 의하여 특정 정당 또는 후보자의 지지 등이 허용되는 단체라고 하더라도 아무런 제한 없이 특정 정당 또는 후보자를 지지·반대하는 선거운동을 할 수 있다고 볼 수는 없고 마땅히 공직선거법에서 정하는 방법에 의하여야 할 것이고, 선거운동이 허용되는 단체가 그 단체구성원을 상대로 인쇄물을 배부하는 행위와 관련하여 살펴보더라도 공직선거법이 인쇄물을 이용하는 행위에 관하여 제64조 내지 제66조, 제93조, 제95조, 제111조, 제138조, 제139조 등에서 엄격한 제한주의를 취하고 있음에 비추어 볼 때, 위 단체가 총회 등 그 단체의 의사를 결정할 수 있는 절차를 거쳐 특정 정당 또는 후보자를 지지 또는 반대하는 의사를 결정한 직후 그 결의사실을 알리는 내용을 담은 문서·도화 등을 이를 알지 못하는 구성원들에게 배부하는 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 위 단체가 새삼스럽게 선거일에 임박하여 구성원들에게 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 특정 정당의 명칭 또는 후보자의 이름을 나타내는 문서·도화 등을 배부하는 행위는 제95조 등 다른 규정에 의하여 허용되는 경우를 제외하고는 설사 그 문서·도화 등의 내용에 결의사실을 알리는 내용이 일부 포함되어 있다 할지라도 엄연히 제93조 제1항에 위반되는 행위로 보아야 하고, 이러한 행위가 별도로 제87조 단서에 의하여 허용된다고 할 수는 없다. 
 기록에 의하면, 위 인쇄물은 ○○자동차노동조합의 □□□□당공소외 2 후보에 대한 지지결의가 있은 날로부터 상당한 시일이 경과한 이후로서 불과 선거일 3일 전에 배부된 것이어서 그와 같은 지지결의가 있었던 사실이 널리 알려진 상태에서 배부된 것으로 보이고, 제16대 대통령선거와 관련한 위 노동조합의 결정내용이나 결정과정에 대한 기재는 전혀 없고 □□□□당공소외 2 후보를 지지하는 내용의 기재만을 담고 있는바, 이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면 피고인이 위 조합원들에게 위 인쇄물을 배부한 행위는 비록 선거운동이 허용되는 단체인 위 노동조합의 결정에 따라서 한 것으로서 그 내용 중에 암묵적으로 위 노동조합의 지지 결정사실을 알리는 내용이 일부 포함되어 있다고 할지라도 공직선거법 제93조 제1항에 위반된 선거운동에 해당한다고 할 것이고, 이를 두고 공직선거법 제87조 단서에 의하여 허용되는 행위에 해당한다고 할 수는 없다. 
 다. 그렇다면 피고인이 위 인쇄물을 배부한 행위는 공직선거법 제93조 제1항에 위반된다고 할 것임에도, 원심은 공직선거법 제95조에 규정된 선거에 관한 기사를 게재한 ‘신문 등’에 대한 법리와 공직선거법 제87조 단서에 의하여 허용되는 선거운동의 범위에 대한 법리를 오해하여 이와 다른 판단을 함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이를 지적한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 구 공직선거및선거부정방지법 제95조 제1항에 정한 ‘신문·통신·잡지 또는 기관·단체·시설의 기관지 기타 간행물’의 범위
[2] 구 공직선거및선거부정방지법 제87조 단서에 의하여 선거운동이 허용되는 단체가 인쇄물을 이용하여 선거운동을 할 수 있는 한계
[3] 노동조합이 정식 기관지가 아니라 선거용으로 선거 직전에 발행한 특보(特報)를 소속 조합원들에게 배부한 것이 구 공직선거및선거부정방지법 제87조 단서에 의하여 허용되는 행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제93조에 대한 특칙으로서 제95조를 규정한 취지와 선거운동과 관련하여 엄격한 제한주의를 취하고 있는 우리 공직선거및선거부정방지법의 전체적인 체제에 비추어 볼 때, 제95조의 해석에 의하여 배부가 허용되는 ‘신문 등’은 제93조의 규율대상인 단순한 문서·도화의 수준을 넘어서서 상당한 기간 반복적으로 제호(題號), 발행인, 발행일 등을 표기하면서 일정한 격식을 갖추어 발행되는 것에 한정되는 것으로 보아야 할 것이며, 특히 신문·통신·방송과 같은 언론기관의 경우 공직선거법 등 관련법에 의하여 그 보도 내용의 공정성에 관한 규제를 받고 있음에 반하여 그와 같은 심의절차조차 마련되어 있지 아니한 일반 기관·단체·시설에서 종래 계속적으로 발행해오던 정규 기관지도 아닌 호외성 간행물 또는 임시호를 발행하여 배부하는 경우까지 제95조의 해석에 의하여 허용된다고 볼 수는 없다.
[2] 공직선거및선거부정방지법상 후보자 자신을 비롯한 개인과 정당도 같은 법에 의하여 허용되는 범위 내에서만 선거운동이 허용되는 점에 비추어 볼 때 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제87조 단서에 의하여 특정 정당 또는 후보자의 지지 등이 허용되는 단체라고 하더라도 아무런 제한 없이 특정 정당 또는 후보자를 지지·반대하는 선거운동을 할 수 있다고 볼 수는 없고 마땅히 같은 법에서 정하는 방법에 의하여야 할 것이고, 선거운동이 허용되는 단체가 그 단체구성원을 상대로 인쇄물을 배부하는 행위와 관련하여 살펴보더라도 같은 법이 인쇄물을 이용하는 행위에 관하여 제64조 내지 제66조, 제93조, 제95조, 제111조, 제138조, 제139조 등에서 엄격한 제한주의를 취하고 있음에 비추어 볼 때, 위 단체가 총회 등 그 단체의 의사를 결정할 수 있는 절차를 거쳐 특정 정당 또는 후보자를 지지 또는 반대하는 의사를 결정한 직후 그 결의사실을 알리는 내용을 담은 문서·도화 등을 이를 알지 못하는 구성원들에게 배부하는 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 위 단체가 새삼스럽게 선거일에 임박하여 구성원들에게 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 특정 정당의 명칭 또는 후보자의 이름을 나타내는 문서·도화 등을 배부하는 행위는 제95조 등 다른 규정에 의하여 허용되는 경우를 제외하고는 설사 그 문서·도화 등의 내용에 결의사실을 알리는 내용이 일부 포함되어 있다 할지라도 엄연히 제93조 제1항에 위반되는 행위로 보아야 하고, 이러한 행위가 별도로 제87조 단서에 의하여 허용된다고 할 수는 없다.
[3] 노동조합이 정식 기관지가 아니라 선거용으로 선거 직전에 발행한 특보(特報)를 소속 조합원들에게 배부한 것이 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제87조 단서에 의하여 허용되는 행위에 해당하지 않는다고 한 사례.