미지급보험급여부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2021. 4. 21. 원고에 대하여 한 미지급 보험급여 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 망 ○○○(이하 ‘망인’이라 한다)은 1990. 10. 18.경부터 ○○○○○○ ○○광업소에서 광부로 근무하다가 2000. 11.경 이직하였고, 2002. 3. 13.경 진폐증의 발병사실이 확인되어 2002. 3. 18.경 진폐정밀진단을 통하여 진폐병형 ‘제1형(1/0)’, 합병증 ‘기관지염(br)’의 진단을 받았다.
 나. 이에 망인은 2002. 5. 7.경 피고로부터 장해등급 제11급(이는 ‘흉복부장기의 기능에 장해가 남은 사람’이다. 당시는 진폐증에 대해 별도의 장해등급기준이 마련되기 전이었다)의 판정과 함께 요양결정을 받아 그 무렵부터 산재의료관리원 ○○○○병원(이하 ‘○○○○병원’이라 한다), 근로복지공단 ○○○○병원(이하 ‘○○○○병원’이라 한다), ○○○○병원 등에서 치료를 받으면서 요양하다가 2015. 4. 5. 사망하였다. 사망당시 망인의 나이는 만 78세이다.
 다. 망인은 사망하기 전까지 피고로부터 요양급여와 휴업급여를 지급받았고, 요양기간중에 ○○○○병원, ○○○○병원 등 피고가 지정한 2곳의 진폐건강진단기관에서 약15회에 걸쳐 아래 <표1>과 같은 폐기능검사결과(이하 통틀어 ‘이 사건 검사결과’라고 하고, 각각의 검사결과에 대해서는 검사일자를 기준으로 예컨대, ‘2012. 6. 25.자 검사결과‘와 같이 특정한다)를 받았다.
 0089_서울고등법원_2022누44271_01.jpg
 라. 원고는 망인의 배우자이다. 원고는 망인이 사망한 직후에 피고에게 진폐증과 관련하여 보험급여의 지급을 추가로 청구하였다.
 마. 피고는 이 사건 검사결과와 망인이 2002. 3. 18.경 진폐정밀진단을 통해 받은 진폐병형 자료 등을 토대로 2015. 6. 22.경 망인에 대한 진폐장해등급을 제7급(이는 ‘진폐 병형이 제1형, 제2형 또는 제3형 중 어느 하나이면서 동시에 심폐기능에 “경도 장해”가 남은 사람’이다)으로 판정하고, 위 판정결과와 망인이 2010. 5. 20. 법률 제10304호로 개정된 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률(이하 ‘개정 진폐예방법’이라 한다) 시행일인 2010. 11. 21.까지도 ‘치유(증상의 고정을 말한다)된 후 신체 등에장해가 있는 경우’에 해당하지 아니하였다는 이유로 개정 진폐예방법 제24조 제1항 제2호, 제3항 단서, 제25조 제2항 [별표 2] 등에 따라 진폐재해위로금을 유족인 원고에게 지급하였다.
 바. 이에 원고는, ‘망인이 개정 진폐예방법 제24조 시행일 이전인 2002. 3. 13.경 이미진폐증으로 진단을 받고 요양하던 중 사망하였으므로 개정 진폐예방법 부칙<제10304호, 2010. 5. 20> 제5조에 따라 구 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률(2010. 5. 20. 법률 제10304호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 진폐예방법’이라 한다)에 따른 유족위로금 지급대상자가 되므로, 개정 진폐예방법에 따라 지급한 진폐재해위로금과 구 진폐예방법에 따라 지급되어야 할 유족위로금의 차액 상당을 추가 지급해 줄것‘(이하 ‘미지급 유족위로금’이라 한다)과 ‘망인이 진폐병형 제1형 이상의 진단을 받았고 진폐증의 특성상 진단을 받았을 때 증상이 고정된 것으로 보아야 할 것이므로 그후 요양을 하다가 사망하였더라도 산업재해보상보험법(이하 ’산재보험법‘이라 한다)상장해급여의 지급대상이 되므로, 생전에 망인이 수령했어야 할 장해급여를 지급해 줄것’(이하 ‘미지급 장해급여’이라 한다)을 다시 피고에게 청구하였으나, 피고는 이를 모두 거부하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 선행 거부처분들’이라 한다).
 사. 원고는 서울행정법원에 이 사건 선행 거부처분들의 취소를 청구하는 소송을 순차로 제기하였고,1)201 6. 6. 30. 이 사건 선행 거부처분들을 취소하는 제1심 판결이 각각 선고되었다. 피고는 각각의 제1심 판결에 대해 상급법원에 항소 및 상고를 하였으나 상급심에서 모두 패소함으로써2)위 제1심 판결은 그대로 확정되었다.
 아. 피고는 확정된 제1심 판결의 취지에 따라 2017. 6. 26. 망인의 진폐장해등급을 제13급(진폐의 병형이 제1형인 사람)으로 판정하고 그에 해당하는 미지급 유족위로금 및장해급여를 원고에게 지급하였다. 그러자 원고는 ’망인의 심폐기능이 최초 요양결정 당시보다 악화되어 “경도 장해”에 해당하므로 진폐장해등급이 제13급이 아닌 기존의 제7급으로 유지되어야 한다‘고 주장하면서 변경 전？후의 진폐장해등급 차이에 따른 차액상당의 미지급 유족위로금 및 장해급여의 지급을 청구하였다.
 자. 이에 대하여 피고는 2021. 4. 21. 원고에게 ’진폐재해위로금 지급 당시에는 이 사건 검사기록 중 2011. 7. 29.자 검사결과에 따라 망인의 심폐기능에 “경도 장해”가 있다고 판단하였으나 이후 시행된 폐기능검사결과에는 망인의 심폐기능이 그보다 호전된 경우가 있으므로 기존의 판정결과를 인용할 수 없다‘라는 이유로 망인의 심폐기능에 ‘경미한 장해’가 있음을 전제로 그 진폐장해등급을 제11급(이는 ‘진폐의 병형이 제1형또는 제2형 중 어느 하나에 해당하면서 동시에 심폐기능에 “경미한 장해”가 남은 사람’을 말한다)으로 판정하고, 이를 기준으로 그때까지의 미지급 유족위로금 및 장해급여를지급하기로 결정한 후 그 사실을 원고에게 통보하였다(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 망인이 사망하기 전 진폐건강진단기관에서 받은 2011. 7. 29.자 및 2012. 6. 25.자 검사결과에 의하면 망인은 사망 당시에 심폐기능에 ’경도 장해‘가 남은 사람으로서 산재보험법의 관련 규정상 진폐장해등급 제7급에 해당함에도 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
 1) 망인은 진폐증으로 인하여 요양하다가 사망하였고 생전에는 진폐장해등급 판정을 위한 진폐정밀진단을 따로 받지 못하였다. 따라서 망인이 사망하기 전에 받은 이 사건검사결과를 토대로 장해등급을 판정할 수밖에 없는데, ’FVL ECode‘(이하 ‘오류코드’라고 한다)에 따른 검사에러가 검출되지 아니한 2012. 6. 25.자 검사결과만이 가장 신뢰할 수 있는 검사결과이므로, 이에 기초하여 진폐장해등급의 판정이 되어야 한다.
 2) 피고가 진폐장해등급 판정의 근거로 들고 있는 검사결과 중 2011. 11. 7.자 검사결과의 경우, ‘Ref’(정상예측치)는 ‘2.25’, ‘Pre’(검사치)는 1.57로서 이들 수치를 산술적으로 계산한 백분율은 ‘69.7’이 되므로, ‘정상예측치 대비 검사치의 백분율’로 정의되는‘FEV1’(일초량)의 값은 ‘70’ 미만이 되고, 그에 따라 심폐기능에는 ‘경도 장해’가 있는경우(70% 미만)로 해석되어야 한다. 따라서 2012. 3. 20.자 검사결과를 제외하면, 2011. 5. 6.부터 2012. 6. 25.까지 받은 총 5차례의 검사결과 중 4차례의 검사결과가 연달아모두 ‘경도 장해’에 해당하므로 망인의 심폐기능은 뚜렷하게 악화되는 추세였다.
 3) 설령 그렇지 않더라도, 진폐증에 걸린 근로자(이하 ‘진폐근로자’라고 한다)는 요양기간 중 계속하여 악화될 뿐 호전되지 아니하는 질병이므로 여느 상병과는 달리 치유나 안정 상태를 상정할 수 없고 이로 인해 장해등급 판정의 전제가 되는 증상의 고정을 상정하기 어렵다. 따라서 진폐근로자인 망인이 사망 이전에 심폐기능이 가장 악화되었던 2011. 7. 29.자 검사결과 또는 2012. 6. 25.자 검사결과에 기초하여 진폐장해등급을 판정하는 것이 가장 합리적이다.
 4) 피고는, 이 사건 검사결과 중 2011. 7. 29.자 검사결과가 가장 신뢰할 만하다는이유로 망인의 사망 직후인 2015. 6. 22. 피고 스스로 진폐장해등급을 제7급으로 판정한 적이 있다. 자료에 아무런 변동이 없고 원고 측이 관련 자료를 은닉하거나 허위 사실을 고지하는 판정결과에 영향을 미칠 만한 귀책이 없었음에도 그 후 원고에게 불리한 내용인 제13급으로 판정결과를 번복하였다가 원고가 이의를 제기하자 이 사건 처분을 함에 있어 다시 제11급으로 판정결과를 바꾸었다. 이는 심히 부당한 조치일 뿐만아니라 피고가 진폐장해등급 판정에 관한 권한을 남용한 것이어서 허용될 수 없다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 인정사실
 가) 대한결핵 및 호흡기학회에서 발간한 ‘2016 폐기능 검사지침’(이하 ‘이 사건 검사지침’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.
 
 ？폐기능검사는 폐의 기능적인 측면을 객관화한 지표로 평가하는 도구로써 재현성을 가질 것을 요구한다. 폐기능검사 중 이 사건에서 문제된 검사는 ‘폐활량 검사’로서, 이는 환자가 최대한숨을 들이마신 후 내쉴 수 있는 공기량을 측정하는 검사법이다. 폐기능검사는 진폐증 환자에게 나타나는 만성폐쇄성폐질환(COPD) 같은 호흡기질병의 진단에 도움을 준다.
 ？‘노력폐 활량’(FVC)이란 최대 노력호기(날숨) 중 한 호흡으로 나간 총 호기량을 말하고, ‘일초량’(FEV1)이란 최대 노력호기 중 첫 1초간의 배출된 호기량을 말한다. ‘일초율’(FEV1/FVC)이란 일초량과 노력폐활량의 비율로서 퍼센트로 표시된다.
 ？폐기능검 사의 판독을 위해서는 환자로부터 측정된 수치와 건강한 정상인군에서 측정된 수치(Reference) 간의 비교가 필요하다. 폐활량검사의 정상예측치는 인종, 성별, 연령, 키, 체중등 신체적요건과 측정조건, 통계적방법, 역학적요건 등에 따라 달라질 수 있고 현재 Morris등이 제안한 자료, 2001년 국민건강영양조사 표본을 이용한 통계자료가 사용되고 있다.
 ？판독을 위해 폐기능검사결과는 정상예측치 대비 측정된 노력폐활량, 일초량의 백분율(%)로 표시된다.
 ？폐기능검사를 할 때에는 적합성과 재현성이 보장되어야 한다. 적합성을 위해서는 수용 가능하고 재연 가능한 노력폐활량 방법으로 3회의 검사를 시행한다. ‘기류-용적곡선’과 ‘용적-시간곡선’의 형태 등을 확인하여 적합성을 판정할 수 있다. 재현성은 검사들 간의 노력폐활량과 일초량의 수치를 비교하여 결정한다.
 ？신뢰성 있는 폐기능검사를 위해서는 오류가 없는 적합한 검사가 3회 이상 나올 때까지 검사를 반복해야 하고. 3개의 검사들이 재현성 기준에 맞아야 한다. 그리하여 가장 높은 노력폐활량과 일초량을 결정하고 이 두 합이 최대인 결과를 선정한다.
 ？폐기능검 사결과를 판독하기 전에 검사가 기술적으로 적절하게 이루어졌는지에 대한 판단이 먼저 필요하다. 비록 검사의 결과가 적절치 못할 경우에도 환자와 연관된 유용한 정보를 제공할수 있으나 판독자는 수행된 검사의 문제점과 판독이 정확하지 않을 가능성에 대해 미리 알고있어야 한다.
 ？폐기능검 사를 반복 측정하여 추적 관찰하면 치료에 대한 반응 평가와 호흡기 질병의 경과에중요한 정보를 제공받을 수 있다. 한 번의 검사결과를 정상치와 대조하는 것도 중요하지만 특정 개인에게 어떠한 치료를 하거나 또는 시간을 두고 관찰하면서 폐기능검사를 반복하여 실시하고 추적 관찰하면 임상적으로 중요한 정보를 얻을 수 있다. 다만 반복 측정된 검사결과를해석할 때에는 관찰된 차이가 진정한 호흡기 상태의 변화인지 아니면 단순한 측정치의 변이인지 구분하는 것이 가장 중요하다.
 
 나) 제1심 법원의 서울특별시 ○○의료원장(호흡기 및 알레르기 내과)에 대한 진료기록감정촉탁결과의 요지는 다음과 같다.
 
 ？제대로 시행된 폐기능검사란 오류가 없는 적합한 검사가 3회 이상 나올 때까지 검사를 반복하고, 반복한 검사들이 재현성의 기준에 맞아야 한다. ① 적합성의 평가는 검사시작, 검사과정, 검사종료의 3부분으로 나누고, ‘기류-용적곡선’에서 정점이 날카로워야 하고, ‘용적-시간곡선’에서 호기 시간이 6초를 넘겨야 한다. ② 재현성은 가장 높은 2개 FVC 수치들의 차이가 5% 이내 또는 150mL 이내여야 하고, 가장 높은 2개 FEV1 수치들의 차이도 150mL이내여야 한다.
 ？신뢰성 판단에서 적합성과 재현성을 고려하는 이유는 폐기능검사는 검사 당시의 폐기능 상태를 반영하고 피검자의 협조가 필요한 검사로 검사 때마다 다른 결과를 보일 수 있어 검사가제대로 되었는지 여부를 판정하는 기준이 있어야 한다는 점 때문이다.
 ？‘FVL E Code’는 폐기능 검사의 적합성, 재현성을 판단하는 지표로 사용하는 경우도 있고, 사용하지 않는 경우도 있다.？2007. 8 . 24.부터 2013. 4. 9.까지의 각 폐기능검사결과는 다음과 같은 이유로 적합성, 재현성 기준을 충족하지 못한 신뢰할 수 없는 검사결과에 해당하므로, 이를 기초로 산업재해보상보험법 시행령이 정한 심폐기능 정도를 정확히 판단하기는 어렵다.
 - 2007. 8. 24.부터 2010. 1. 11.까지 사이에 시행된 각 폐기능검사결과는 ‘용적-시간곡선’을 확인할 수 없고, ‘기류-용적곡선’상 흡기가 제대로 시행되지 않아 적합성을 인정할 수없으며, 1회 시행된 검사만 기록되어 있어 재현성을 판단할 수 없다.
 - 2011. 5. 6.자 검사결과는 ‘기류-용적곡선’상 모두 흡기, 호기가 제대로 시행되지 않아 적합성을 인정할 수 없고, 재현성도 판단할 수 없다.
 - 2011. 7. 29.자 검사결과는 3회 중 1회의 검사만 적합성을 인정할 수 있는데(나머지 2회는 흡기가 제대로 시행되지 않음), 해당 검사결과만으로는 재현성을 판단할 수 없다.
 - 2011. 11. 7.자 검사결과는 ‘기류-용적곡선’상 흡기가 제대로 시행되지 않아 적합성을 인정할 수 없고, 재현성도 판단할 수 없다.
 - 2012. 3. 20.자 및 2012. 6. 25.자 각 검사결과는 1회의 검사만 적합성을 인정할 수 있고(나머지 2회는 흡기 혹은 호기가 제대로 시행되지 않음), 해당 검사결과만으로는 재현성을 판단할 수 없다.
 - 2012. 10. 8.자 및 2013. 4. 9.자 각 검사결과는 ‘기류-용적곡선’상 흡기가 제대로 시행되지 않아 적합성을 인정할 수 없고, 재현성도 판단할 수 없다.
 ？다만 20 11. 5. 6.자 검사결과3)를 제외한 나머지 검사결과들로 장해등급의 판정이 전혀 불가능한 것은 아니다. 2008. 5. 15.자, 2010. 7. 30.자, 2011. 7. 29.자, 2012. 6. 25.자 각 검사결과는 ‘경도 장해’, 나머지 폐기능검사결과는 ‘경미한 장해’에 해당하는데, 전자는 검사일전후의 검사결과들과 차이가 많이 나고, 장해 판정은 악화시가 아닌 안정상태의 결과로 판단해야 하므로, 망인의 심폐기능은 ‘경미한 장해’에 해당한다고 판단된다.
 ？2012. 6 . 25.자 검사결과는 이후 시행된 검사결과에서 호전 양상이 확인되는 점, 폐 기능은 나이가 들면서 감소하는 것이지 증가할 수는 없는 점을 고려하면, 이는 일시적인 상태 악화에 의한 것으로 보인다.
 
 다) 피고는 2015. 6. 22. 망인의 사망 당시 진폐병형은 최초 진폐정밀진단에 따라 ‘제1형(1/0)’으로 인정하고, 심폐기능은 2011. 7. 29.자 검사결과의 내용을 수용하여 ‘경도 장해(F1)’로 판단하면서 망인의 진폐장해등급을 제7급으로 판정하였다. 당시 작성된 이 사건검사결과에 대한 내부 검토의견서는 아래와 같다.
 0089_서울고등법원_2022누44271_02.jpg
 라) 피고는 2021. 4. 21. 이 사건 처분을 위한 진폐장해등급 판정을 하면서 사망 당시 망인의 진폐병형은 ‘제1형(1/0)’으로 인정하였으나, 심폐기능은 2013. 4. 9.자 검사결과 등 2011. 7. 29.자 검사결과 이후에 이루어진 일련의 호전된 검사결과 내용을 수용하여 ‘경미한 장해(F1/2)’에 해당한다는 이유로 망인의 진폐장해등급을 제11급으로 판정하였다. 당시 작성된 진폐심사회의심의서의 해당 부분 내용은 아래와 같다.
 0089_서울고등법원_2022누44271_03.jpg
 마) 오류코드(FVL ECode)는 폐기능검사과정에서 생기는 오류나 문제 요소에 관하여 검사자나 판독자가 인식할 수 있도록 만든 6자리 숫자로 된 코드로서, 특정한 자리수에 출력된 ‘1’과 ‘0’의 조합에 따라 해당 오류나 문제의 유형을 식별할 수 있도록 되어 있다. 오류코드 중 ‘001000’은 peak flow와 다음 peak flow 간의 차이가 10% 이상인 경우인 경우를 말하는데, 이러한 오류는 ‘노력폐활량’, ‘일초량’ 및 적합성과 관련된‘6초 이상의 호기’와는 큰 상관이 없는 오류 내지 문제 요소로서 환자의 심폐기능을 판정하는 데에 별다른 영향을 끼치지 않는다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제2 내지 5호증의 각 기재, 제1심법원의 서울특별시 ○○의료원장에 대한 진료기록감정촉탁결과(이하 ‘이 사건 감정결과’라고 한다), 이 법원의 서울특별시 ○○의료원장에 대한 사실조회결과(이하 ‘이 사건 사실조회결과‘라고 한다) 및 변론 전체의 취지
 2) 구체적인 판단
 가) 오류코드 관련 2012. 6. 25.자 검사결과만이 신뢰할 수 있는 검사결과인지
 ⑴ 위 인정사실에 의하면, 망인이 2010. 10. 11. 이전에 받은 각각의 검사결과, 2012. 10. 8.자 및 2013. 4. 9.자 각 검사결과는 애당초 오류코드가 출력되지 아니하였고, 2011. 7. 29.자, 2011. 11. 7.자 및 2012. 3. 20.자 각 검사결과는 오류코드가 모두’001000‘으로서 폐기능검사의 수행과 관련하여 적어도 한 가지 이상 일정한 오류나 문제가 있는 경우이다. 반면 2011. 6. 25.자 검사결과만이 유일하게 오류코드가 ’000000‘으로 되어 있는바, 검사과정에서 오류코드와 관련된 범위 내에서는 적어도 별다른 오류나 문제가 없었던 검사결과였던 것으로 해석된다.
 ⑵ 그러나 앞서 본 바와 같이, ① 오류코드의 유형별로 관련된 심폐기능 판독과정에 영향을 미치는지 여부가 달라질 수 있다는 것인바, ’000000’ 이외의 오류코드가 출력되었다는 사실만으로 해당 검사결과의 신뢰성을 전면 부정할 수는 없는 점, ② 특히검사결과와 관련된 ’001000‘의 오류코드는 진폐장해등급 판정과 관련된 노력폐활량, 일초량 측정치의 신뢰성을 좌우하는 요소는 아니라고 보이는바, 위와 같은 오류코드가출력된 사실만으로 해당 검사결과의 신뢰성을 배척할 수는 없는 점, ③ 오류코드가 출력되지 아니한 나머지 검사결과의 경우에도, 그 경위가 확인되지 아니한 이상 단순히 그와 같은 사실만으로 2011. 5. 6.자 검사결과(오류코드로 ‘101010’이 출력되고, 6회 검사 모두 호기, 흡기가 제대로 시행되지 않았으며, 검사결과지 하단에도 적합성과 재현성을 인정할 수 없다는 취지가 기재되어 있어 오류코드로는 물론, 그 자체로 신뢰성을인정할 수 없음이 명백하여 수용할 수 없는 검사결과이다)와 마찬가지로 애당초 신뢰하기 어려운 검사결과로서 판정을 위한 자료에서 무조건 배제되어야 하는 것으로 보기는 어려운 점, ④ 이 사건 검사지침에서도, 비록 폐기능검사의 수행과정이 적절치 못한경우라도, 판독자가 검사수행과정에 내재한 문제점 및 그로 인해 판독이 정확하지 않을 가능성에 대해 미리 알고 이러한 사정을 적절히 감안하여 판정 내용에 반영할 수있다면 해당 검사결과를 통해 환자의 장해 상태와 관련하여 필요한 정보를 얻을 수 있다고 보고 있는 점 등에 비추어 보면, 망인의 심폐기능의 장해 정도를 판단함에 있어 2011. 6. 25.자 검사결과만이 유일하게 신뢰할 수 있다거나 활용이 가능한 검사결과라고 볼 수는 없다. 오히려 이 사건 검사결과의 신뢰성과 관련하여 적합성, 재현성에 관한 기준이나 평가가 의학적으로 절대적인 것은 아니며, 이 사건 검사결과 중 2012. 6. 25.자 검사결과 이외의 검사결과들에 있어 신뢰성의 평가기준에 있어서는 각각 조금씩미흡한 점이 있더라도 이러한 점을 적절히 감안한다면, 여전히 검사시점에 있어 망인의 심폐기능의 장해 정도를 평가하기 위한 자료로서 유용한 것이라고 보아야 한다.
 ⑶ 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.
 나) 2011. 11. 7. 검사결과의 일초량 관련 백분율인 ’70‘이 잘못 계산된 결과인지
 ⑴ 갑 제5호증(을 제3호증과 같다)의 기재에 의하면, 2011. 11. 7.자 검사결과 중최량데이터(Best data)를 기준으로 일초량 측정치는 ’1.57‘리터(L)이고, 정상예측치(Ref)는 ’2.25‘리터(L)로서, 일초량을 통한 심폐기능 판독을 위해 사용되는 평가지표인 정상예측치 대비 측정치의 백분율(%) 값은 ’69.777…‘인 사실이 인정된다.
 ⑵ 그러나 이 사건 검사지침의 기재 내용 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2011. 11. 7.자 검사결과기록지에 출력된 정상예측치 대비 측정치의 백분율(‘%Ref’로 표시되어 있다) 값은 위와 같이 계산된 백분율 값을 ‘올림’ 내지 ‘반올림’으로 처리한 ‘70’으로되어 있다. 그런데 원고가 가장 신뢰할 수 있는 검사결과라고 주장하는 2012. 6. 25.자 검사결과의 경우에도 검사결과기록지상의 최량데이터를 기준으로 일초량 측정치(1.27)와 정상예측치(2.25)를 원고가 주장하는 방식에 따라 백분율로 계산하면 그 값은’56.444…‘이지만, 실제로 검사결과기록지에 출력된 정상예측치 대비 측정치의 백분율(%Ref) 값은 이를 ’올림‘으로 처리한 ’57‘로 되어 있다. 한편 위 2011. 11. 7.자 검사와 2012. 6. 25.자 검사는 동일한 병원에서 실시된 것이고, 검사에 사용된 기기도 동일한종류 및 사양인 것으로 보인다(각각의 일자에 출력된 검사결과기록지의 양식이나 내용이 서로 같다). 또한 정상예측치 대비 측정치의 백분율(%Ref) 값은 특정 환자에 대한폐기능검사를 실시하여 얻은 일초량 측정치를 토대로 심폐기능의 장해 정도를 판독하기 위한 목적으로 고안된 일종의 가설적(hypothetical) 및 확률적(stochastical) 모형에 기초하여 고안된 이론적 판단지표의 일종임은 앞서 본 바와 같다.
 이러한 점을 종합하여 보면, 이론적 판단지표로서 정상예측치 대비 일초량 측정치의 백분율(%Ref) 값을 최종적으로 산정함에 있어, 과연 소수점 이하의 수치를 어떤 방식으로 처리할 것인지, 즉 원고가 주장하는 바와 같이 ’버림‘으로 처리할 것인지, 아니면 ’반올림‘ 내지 ’올림‘으로 처리할 것인지는, 특정한 가설을 토대로 수립된 확률적 모형의 논리와 결론에 따라 미리 정해진 것으로 보인다. 즉 위 백분율(%Ref) 산정의 기초가 되는 정상예측치와 일초량 측정치라는 관찰 값의 실제 값과의 확률적 편차 및 특성, 정상예측치에 관하여 주어진 표본분포의 특성, 일초량 측정치의 관찰 과정에 수반되는 오차분포의 특성, 해당 평가지표의 통계적 특징 등을 적절히 참작하여, 검사장치제조자가 개발 당시 설정해 둔 자체적인 알고리즘이나 처리공식(앞서 제시된 결과 값의 사례에 비추어 보면, 애당초 ’올림‘의 방식으로 처리하도록 설계된 것으로 추정된다)에 따르도록 되어 있는 것으로 보인다. 그리하여 사용자로서는 폐기능검사가 종료된후 검사장치가 계산 및 출력해 준 결과 값을 그대로 받아들일 수밖에는 없다. 이와 달리 원고가 주장하는 것처럼 검사 종료 후 판독 과정에서 사용자 스스로의 판단에 따라개별 측정치를 산술적으로 계산고 소수점 이하의 수치를 임의로 처리하여 도출한 판단지표의 값을 함부로 적용할 수는 없다. 나아가 원고가 주장하는 바와 같이 출력된 결과 값을 배제하고 별도의 산술적 계산을 통해 해당 결과 값을 다시 정하는 것을 합리화할 정도로 검사절차상 오류가 있었다거나 검사장치에 기계적 결함이 있었음을 인정할 만한 자료도 없다.
 ⑶ 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 다) 진폐증의 경우 가장 악화된 검사결과를 기준으로 장해등급 판정을 해야 하는지
 ⑴ 산재보험법에 의한 장해급여는 원칙적으로 ‘근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸려 완치된 후 신체에 장해가 있는 경우’, 즉 부상 또는 질병이 완치되거나 부상 또는질병에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게된 때에 지급할 수 있다. 그러나 진폐증의 경우 현대의학으로도 완치가 불가능하고 분진이 발생하는 직장을 떠나더라도 그 진행이 계속되는 한편, 그 진행 정도도 예측하기어렵다는 특성이 있다. 산재보험법은 진폐증의 이러한 특성을 고려하여, 진폐증에 대하여는 다른 일반 상병의 경우와는 달리 진폐증이 산재보험법령이 정한 진폐장해등급기준에 해당하게 된 때에는 반드시 진폐증에 대한 치료를 받아 진폐증이 완치되거나 진폐증에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없게 되고, 그 증상이 고정된 상태에이르게 된 것을 요구하지 아니하고 곧바로 해당 장해등급에 따른 장해급여를 지급하도록 함으로써 요양 중에도 장해급여의 지급대상이 될 수 있도록 하고 있다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020두39228 판결 등 참조).
 다만 원칙적으로 산재보험법상 장해등급의 판정이 증상의 고정을 전제로 한 것이라는 점, 진폐장해등급 판정자료 중 진폐병형의 판정을 위해 사용되는 엑스-레이 영상과는 달리 심폐기능의 판정을 위한 폐활량검사의 경우 피검사자의 협조의 정도, 검사당시의 전반적인 신체 상태에 따라 검사결과의 신뢰성이 크게 좌우된다는 점 등에 비추어, 근로자가 진폐증으로 인해 요양을 받다가 사망한 상태에서 사망 당시를 기준으로 장해급여 등의 지급을 위해 진폐근로자의 진폐병형, 심폐기능의 정도 등에 대한 시기를 달리하여 이루어진 일련의 과거 검사결과를 토대로 해당 근로자가 전보다 상태가악화된 것으로 판단하여 보다 높은 진폐장해등급으로 판정하기 위해서는, 질병의 정도가 일시적으로 악화된 것으로 평가할 수 있는 검사결과가 있다는 사실만으로는 부족하고, 일련의 검사결과를 종합한 결과 그와 같이 악화된 상태가 어느 정도 일관되거나안정된 경향을 보임으로써 증상의 고정에 준하는 정도로 계속 유지되고 있거나 유지될수 있음이 추인되는 경우이어야 한다고 봄이 타당하다.
 ⑵ 이를 전제로 원고가 주장하는 바와 같이 심폐기능이 보다 악화되었음을 나타내는 2011. 7. 29.자 및 2012. 6. 25.자 각 검사결과가 과연 일관되고 안정된 경향에 따른 것으로서 향후 계속 유지될 만한 것인지에 대해 살피건대, 위 인정사실에 의하면,‘경도 장해’에 부합하는 2011. 7. 29.자 및 2012. 6. 25.자 각 검사결과는 이들 검사의중간에 이루어진 ‘경미한 장해’에 부합하는 2011. 11. 7.자 및 2012. 3. 20자 각 검사결과와 비교하여 노력폐활량과 일초량에 있어 크게 차이가 난다. 또한 2012. 6. 25.자 검사결과는 그 이후에 이루어진 ‘경미한 장해’에 부합하는 2012. 10. 8.자 및 2013. 4. 9.자 각 검사결과와 비교하더라도 노력폐활량과 일초량에 있어 크게 차이가 난다. 나아가 2011. 7. 29.자 검사결과를 그 이전의 검사결과들과 비교해 보더라도 어떤 일관된경향이나 추세가 있다는 점을 인정하기는 어렵다. 오히려 2011. 7. 29.자 및 2012. 6. 25.자 검사결과를 제외하면, 망인은 사망 시점에 가까울수록 상당한 기간을 두고 ‘경미한 장해’ 상태가 반복되거나 지속되었던 것으로 보이고, 이러한 점에다가 심폐기능은나이가 들면서 감소하는 것이 자연스러운 현상이고 특히 망인과 같이 70세가 훨씬 넘은 고령의 진폐근로자의 경우 위와 같이 심폐기능이 악화되었다가 다시 호전되고, 다시 악화되었다가 호전되는 양상을 보이는 경우는 쉽게 상정할 수 없다는 점을 감안하면, 이 사건 감정결과 및 사실조회결과를 통해 제1심 진료기록감정촉탁의 감정의가 동일하게 지적하는 바와 같이, ‘경도 장해’로 악화된 상태를 반영한 2011. 7. 29.자 및 2012. 6. 25.자 각 검사결과는 일시적인 사태에 불과한 것으로 볼 여지는 상당하고, 달리 망인의 그 당시 심폐기능이 그 전보다 악화된 상태로서 계속 유지되었거나 유지될것으로 추인할 만한 뚜렷한 자료는 없다. 따라서 원고가 주장하는 각각의 검사결과만으로는 망인의 사망 당시 심폐기능을 전보다 악화된 상태로서 ‘경도 장해’에 해당하는것으로 판정할 수는 없다고 보아야 한다.
 ⑶ 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 라) 동일한 자료에 관하여 보다 불리한 내용의 장해등급 판정을 한 것이 위법한지
 ⑴ 산재보험법 제91조의3, 제91조의4, 제91조의8 등 관련 규정에 따르면 피고는 진폐근로자나 사망한 진폐근로자의 유족 등이 진폐보상연금 등 장해급여의 지급을 청구하였을 때, 해당 진폐근로자의 진폐병형, 심폐기능의 정도 등 진폐장해 상태가 산업재해보상보험법 시행령(이하 ‘산재보험법 시행령’이라 한다) 제83조의2 [별표 11의2],[별표 11의3]에서 정한 진폐장해등급 기준에 해당하게 된 때에는 제53조 제1항 [별표6]에 따른 진폐장해등급을 판정하여 이에 상응한 진폐보상연금을 장해급여로 지급하도록 되어 있다. 그에 따라 피고는 진폐근로자나 그 유족 등으로부터 위와 같은 청구를받게 되면 반드시 진폐건강진단기관에 진폐판정에 필요한 진단을 의뢰하고(산재보험법 제91조의6 제1항), 진단결과를 받으면 진폐심사회의의 심사를 거쳐 해당 진폐근로자의 진폐병형, 합병증의 유무 및 종류, 심폐기능의 정도 등을 판정하여야 하며(같은 법 제91조의8 제1항), 이와 같은 판정 결과에 따라 진폐장해등급을 결정하고 그에 따른 장해급여액 등을 결정하여야 한다(같은 법 제91조의8 제2항). 나아가 위와 같은 산재보험법 및 산재보험법 시행령에 의하면 진폐증으로 인한 장해등급은 '진폐병형(제1, 2, 3, 4형)‘과 '심폐기능의 정도{경미한 장해(F1/2), 경도 장해(F1), 중등도 장해(F2), 고도 장해(F3)}’의 두 가지 요소를 기준으로 판정하게 되는데, 그중 ‘심폐기능의 정도’는 진폐병형의 등급과 결합하여 그 장해 정도가 심할수록 높은 장해등급이 부여되도록 기능하는 보조적？가중적 지표로 사용된다.
 ⑵ 이러한 관련 규정의 내용, 심폐기능의 정도에 관한 기준이 진폐장해등급 판정에 기여하는 정도 등에 의할 때, 비록 피고가 2015. 6. 22. 원고에게 망인의 심폐기능이 ‘경도 장해’임을 전제로 진폐장해등급을 제7급으로 판정한 적이 있기는 하지만, ①피고로서는 2021. 4. 21. 원고로부터 구 진폐예방법에 따른 미지급 유족위로금 및 산재보험법에 따른 미지급 장해급여의 지급 청구를 받은 이상 산재보험법에서 정한 절차에 따라 진폐심사회의를 다시 열어 산재보험법 시행령 제83조의2 [별표 11의2], [별표 11의3]에서 정한 진폐장해등급 기준에 따른 진폐장해등급에 해당하는지를 심사하여 그에관한 결정을 하여야 하는 점, ② 이때 피고가 종전의 개정 진폐예방법 재해위로금 지급 당시 판정한 진폐장해등급과 반드시 동일한 판정을 하여야 한다거나, 그에 기속되는 것은 아니라는 점, ③ 피고는 이 사건 처분 당시 망인의 종전 폐기능검사결과를 종합적으로 검토한 다음, 개정 진폐예방법에 따른 재해위로금 지급 당시 진폐장해등급판정의 기초로 삼았던 2011. 7. 29.자 검사결과 전후로 상태가 호전된 검사결과가 여러개 존재하는 사실을 감안하여 종래 2011. 7. 29.자 검사결과에만 근거하여 내린 진폐장해등급 판정이 잘못된 것이라고 판단하여 위와 같이 판정결과를 종전과 달리하게 된것이라는 점, ④ 설령 그 판정과정에 사용된 검사결과 등 자료가 동일한 것이라고 하더라도, 위와 같이 이 사건 처분을 함에 있어 심폐기능의 장해 정도를 종전의 ‘경도 장해’가 아닌 ‘경미한 장해’로 판단하여 그에 따른 진폐장해등급 판정결과도 종전의 제7급에서 제11급으로 하향하게 된 근거가 비교적 명확하게 제시되어 있고 그에 대해 합리성이 인정되는 반면, 종래 진폐장해등급을 제7급으로 판정하면서 유독 심폐기능의장해 정도에 대한 판단 근거로 2011. 7. 29.자 검사결과만을 신뢰한 경위나 근거를 밝힌 자료는 남아 있지 아니하여 종전 판정결과는 그 신뢰성이 떨어지는 점 등에 비추어보면, 피고가 이 사건 처분을 하면서 자료의 변동이 없고, 판정과정에서 원고 측에게귀책사유가 없음에도 사망 당시 심폐기능의 장해 정도 및 그에 따른 진폐장해등급 판정을 종전과 달리 원고에게 불리한 결과가 되도록 변경한 것에 어떠한 위법이 있다고보기는 어렵다.
 ⑶ 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
 라. 소결
 피고가 이 사건 처분을 하면서 망인의 진폐장해등급을 제11급으로 판정한 것은 적법하고, 위 진폐장해등급 판정결과가 위법함을 전제로 한 원고의 주장은 모두 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 
 재판장 판사 재판장 판사
 판사 판사1
 판사 판사2