대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1984.11.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 
【제1심】 서울민사지방법원(82가합4080 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다.
주위적으로, 피고들은 연대하여 원고에게 금 15,100,000원 및 그중 금 6,100,000원에 대하여는 1979. 3. 24.부터, 금 9,000,000원에 대하여는 같은해 8. 5.부터, 각 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
예비적으로, 피고들은 원고에게 금 15,100,000원 및 이에 대하여 이 사건 솟장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(당심에서 예비적 청구취지를 추가하였다).
【이 유】1. 원고는 이 사건 주위적 청구원인으로서, (1) 피고들의 생모 겸 후견인인 소외 1은 피고들의 특별대리인으로서 1974. 3.경 소외 2에게 피고들의 재산상속회복을 위한 소송처리를 위임하면서 동시에 소송비용의 조달을 위한 금원차용의 대리권을 수여하여, 이에 따라 소외 2는 소외 3변호사에게 피고들을 위한 상속회복, 상속분청구등의 소송을 위임하고, 그 소송비용의 조달을 위해서 피고들의 특별대리인을 다시 대리한 복대리인으로서 원고로부터 (1) 1977. 12. 6. 금 1,100,000원을 이자는 월 5푼, 변제기는 1978. 3. 6.로, (2) 1979. 3. 23. 금 5,000,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 정하지 아니하고 (3) 1979. 7. 5. 금 9,000,000원을 이자는 월 5푼, 변제기는 같은해 8.4.로, 각 정하여 차용한 것이며, (2) 가사 소외 2가 원고로부터 위 금원을 차용함에 있어 피고들의 특별대리인인 소외 1로부터 그 대리권을 수여받지 않았다 하더라도 원고로서는 소외 2가 소외 1로부터 소송처리를 위임받을 때 소외 1의 인감도장등 2개의 인장을 교부받아 그 인장으로 소외 3 변호사에게 소송을 위임하고 소송을 진행하면서 판결까지 받았고 소송비용조달을 위해 금원을 차용할 때 소외 1 명의로 차용증서 및 약속어음등을 작성하였으므로 소외 2에게 피고들의 특별대리인인 소외 1을 대리하여 소송비용의 조달을 위한 금원차용의 대리권이 있는 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있어 피고들은 표현대리의 법리에 따라 소외 2의 행위에 대하여 그 책임을 면할 수 없으며 (3) 예비적 청구원인으로서, 위 주장이 모두 이유가 없다 하더라도 소외 2는 이건 차용금을 피고들의 소송비용 및 판결집행비용으로 소비함으로써 피고들은 동액상당의 부당이득을 얻고 원고에게 동액상당의 손해를 입혔으므로 그 이득의 반환을 구한다고 주장한다. 
그러므로 먼저, 소외 2가 피고들의 특별대리인인 소외 1을 대리하여 위 금원을 차용하였다는 주장에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(호적등본), 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6, 7호증, 을 제6호증의 1, 2(이상, 각 판결), 을 제1호증(결정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 미성년자인 피고들의 생모로서 1974. 3. 14. 서울가정법원의 결정으로 ① 피고들이 호적상의 모인 소외 4를 상대로 친권행사정지 가처분신청을 하고, ② 상속재산분할청구 및 상속회복의 소등을 제기함에 있어서 피고들의 특별대리인으로 선임된 사실, 소외 1이 1974년경 피고들의 특별대리인으로서 친생자인지, 상속회복, 상속분청구등의 소송을 제기함에 있어 의부인 소외 2에게 변호사선임등 소송관계사무의 처리를 위임하여 이에 따라 소외 2가 소외 3변호사에게 소송을 위임하여 소송이 진행되고 승소판결까지 받은 사실은 인정할 수 있으나, 나아가 소외 1이 소외 2에게 위 소송관계사무를 위임하면서 소송비용의 조달을 위한 금원차용의 대리권까지 수여하였는가에 관하여는 이에 부합하는 듯한 갑 제1호증(약속어음), 갑 제2호증의 1, 2(각 차용증), 갑 제10호증(공정증서)의 각 기재와 원심증인 ○○○, 당심증인 소외 5의 각 증언은 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제8호증의 1(통고서), 2(위임장), 갑 제9호증의 2(합의각서), 4, 5(각 위임장)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 을 제6호증의, 1, 2(각 판결)의 각 기재와 원심 및 당심증인 ○○○의 증언, 피고들 법정대리인 후견인 소외 1의 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면 소외 2는 피고들의 특별대리인인 소외 1로부터 피고들의 상속재산회복을 위한 소송처리를 위임받음에 있어 소외 5를 그의 보조자로 하여 소송관계사무를 처리하게 되었음을 기화로 소송비용에 쓴다는 명목으로 여러차례 소외 1을 속여서 금원을 편취해 오던중, 소외 5는 1979. 3. 23.경 서울 중구 태평로 소재 원고대리인 소외 3의 사무실에서 소외 1의 승락이나 동의를 받은바도 없이 차용금액 5,000,000원, 이자는 월 4푼으로 된 소외 1 명의의 차용증 1매(갑 제2호증의 1)를 위조하고, 같은해 7. 5.경 위 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 차용금액 9,000,000원, 이자는 월 5푼, 변제기일은 같은해 8. 4.로 된 소외 1 명의의 차용증 1매(갑 제2호증의 2)를 위조한 사실 및 소외 2는 1977. 12. 경 위 소송문서작성에 사용하기 위하여 보관받은 소외 1의 인장을 소지하게 되었음을 기화로 소외 1의 승락도 받음이 없이 인쇄된 약속어음용지를 사용하여 액면 금 1,100,000원짜리 약속어음 1장(갑 제1호증)을 위조한 사실, 소외 1이 소외 2에게 소송관계사무를 위임함에 있어서 소송비용의 조달은 전적으로 소외 2가 책임지기로 하고 이를 감안하여 소송이 종료되면 재판비용을 제외한 승소금액의 1/2을 소외 2에게 보수로 지급하기로 약정한 사실, 또한 1978. 1. 23.경 위 상속회복청구소송에서 피고들이 승소하여 소외 2가 확정판결의 집행으로 금 7,500여만 원을 수령, 소지하고 있어서 소송비용조달을 위해 타인으로부터 금원을 차용할 필요도 없었던 사실등을 인정할 수 있고 또한 소외 1의 입장에서도 위에서 본 바와 같이 1974. 3. 14. 서울가정법원의 결정으로 피고들의 특별대리인으로 선임됨에 있어 그 권한이 한정되어 있으므로 타인에게 금원차용의 대리권을 수여할 권한도 없었다 할 것이며, 한편, 위 갑 제3호증 및 성립에 다툼이 없는 을 제8호증의 각 기재에 의하면, 소외 1이 피고들의 호적상의 모인 소외 4를 상대로 법률행위의 대리권 및 재산관리권 상실선고를 청구하여 1977. 6. 7. 대법원에서 소외 4에 대하여 피고들에 대한 법률행위 대리권 및 재산관리권의 상실을 선고하는 판결이 확정됨으로써 소외 1이 민법 제932조에 의하여 피고들의 후견인이 되었다 할 것인데, 원고주장의 이 사건 차금행위는 모두 소외 1이 피고들의 후견인이 된 이후의 행위이므로, 가사 소외 1이 피고들의 법정대리인(후견인)으로서 소외 2에게 위 금원차용의 대리권을 수여하고 이에 따라 위 금원을 차용한 것이라고 가정하더라도 소외 1이 위 금원을 차용함에 있어 친족회의 동의를 얻지못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고들 주장과 같이 위 금원차용행위는 피후견인인 피고들에 의하여 취소되었다 할 것이고, 원고주장을 그대로 받아들여 소외 2가 피고들의 특별대리인인 소외 1로부터 금원차용의 대리권을 수여받았다 하더라도, 소외 2는 피고들을 대리하는 복대리인이므로 그 대리행위를 함에 있어서는 본인인 피고들을 위한 것임을 표시하여야 할 것인데, 소외 2가 위 금원을 차용하면서 작성한 약속어음(갑 제1호증)이나 차용금(갑 제2호증의 1)의 기재에는 차용인 명의로서 소외 1의 명의만을 사용하였을 뿐 달리 피고들을 달리하는 관계를 표시하였다고 볼 자료가 없어 피고들에게 위 대리의 효과를 귀속시킬 수도 없다 할 것이니(갑 제2호증의 2의 기재상에는 피고 1 1인만을 대리하는 관계만 표시되어 있을 뿐이다), 결국 소외 2가 피고들의 후견인 겸 특별대리인인 소외 1로부터 다시 금원차용의 대리권을 수여받았음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 어느모로 보나 이유없다 할 것이다. 
2. 다음, 원고의 표현대리 주장에 관하여 살피건대, 위에서 설시한 증거들에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1이 피고들의 특별대리인으로서 소외 2에게 피고들의 상속재산회복등의 소송사무처리를 위임하면서 소송서류작성등에 사용하라고 소외 1의 인감도장등 2개의 인장을 교부하였고, 소외 2는 위 인장을 사용하여 변호사에게 소송을 위임하고, 소송진행중 소송서류등을 소외 1 명의로 작성한 사실, 소외 2와 그 보조자인 소외 5등이 소외 1의 인장을 소지하고 있음을 기화로 동인의 승락이나 동의도 받지 아니하고 위와 같은 차용증서나 약속어음을 위조한 사실은 인정할 수 있으나, 소외 5가 위 차용증서 2장(갑 제2호증의 1, 2)을 작성하고 위 금원을 차용함에 있어서 소외 1이 소외 5에게 어떠한 기본적 대리권을 수여하였다거나 인장을 주었다는 증거가 없으므로 동인의 행위에 대하여는 표현대리관계가 성립될 여지가 없고, 소외 2가 위와 같이 보관중인 소외 1의 인장을 사용하여 약속어음(갑 제1호증)을 작성하거나 그 보조자인 소외 5를 통해서 차용증서 2장(갑 제2호증의 1, 2)을 작성하여 원고에게 교부하고 원고로부터 금원을 차용하였다 하더라도, 거래의 상대방인 원고로서는 소외 2가 소외 1의 의부로서 피고들의 상속재산회복을 위한 소송사무처리를 위임받아 소외 1 명의의 소송서류등을 작성해주는 관계로 동인의 인장을 소지하고 있었음에 불과하고, 특별한 사정이 없는한 소송비용조달을 위해서 금원차용의 권한까지 위임받는다는 것은 드문일에 속한다 할 것이므로, 금원을 대여함에 있어서는 소외 2에게 피고들을 대리하여 위 금원을 차용할 권한까지 수여받았는지 여부 및 위 차용증서 및 약속어음의 작성이 피고들을 대리하여 진정하게 작성된 것인지 여부를 소외 1에게 확인하여야 함에도 불구하고 이를 확인하지 아니한 채 3차례에 걸쳐 금 15,100,000원이나 되는 거액의 금원을 물적담보도 확보하지 않은채 소송비용조로 만연히 대여하고, 차용증서로서 소외 1 명의로 된 약속어음(갑 제1호증의 1), 위 차용증(갑 제2호증의 1)과 피고 1 1인만의 특별대리인 소외 1 명의의 위 차용증(갑 제2호증의 2)을 교부받은 것이라면, 위 거래당시의 객관적 사정에 비추어 원고로서는 소외 2가 피고들을 대리하여 위 금원을 차용할 수 있는 권한이 있다고 믿음에 있어 정당한 사유가 있었다고 할 수는 없으므로 위 표현대리의 주장도 이유없어 받아들이지 아니한다. 
끝으로, 원고는 예비적으로, 소외 2가 원고로부터 차용한 위 금원은 피고들의 소송비용 및 판결집행 비용으로 모두 소비되어 피고들은 동액상당의 부당이득을 얻고 원고도 이로 인해 동액상당의 손해를 입었으므로 피고들에 대하여 그 이득의 반환을 구하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 소외 2가 피고들을 대리하여 위 금원을 차용한 것이라고 볼 증거도 없고, 또한 당원이 믿지 아니하는 당심증인 소외 5의 증언 이외에 원고주장의 위 차용금이 피고들의 소송비용 및 판결집행비용으로 모두 소비되었다고 볼 증거도 없으므로 위 부당이득반환청구도 이유없어 받아들이지 아니한다. 
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각 할 것이바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김헌무(재판장) 조홍은 김주형