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양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 7. 25. 선고 96구47793 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 소득세법(1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라 한다) 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호 (가)목, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 "시행령"이라 한다) 제170조 제4항 제3호의 각 규정은, 자산을 양도한 경우에 그 양도차익을 산정함에 있어서 종래의 실지거래가액 과세원칙으로부터 기준시가 과세원칙으로 전환하였음을 선언한 것으로서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 취지로 해석되므로, 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 함에 있어서 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하고, 위와 같은 신고가 없거나 있더라도 증빙서류의 제출이 없거나 신고 당시 제출한 증빙서류가 신빙성이 없어 취득 및 양도시의 실지거래가액을 확인할 만한 자료가 되지 못한다고 인정될 경우에는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 할 것이나, 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는 경우에 있어서도 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지의 원칙상 그 기준시가에 의하여 산출한 세액이 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수 없으므로, 당사자로부터 이러한 취지의 주장이 제기된 경우 원심으로서는 실지 양도차익의 발생 여부와 실지 양도차익이 발생하였다면 기준시가에 기초하여 산정한 세액이 그 실지 양도차익의 범위를 넘었는지 여부를 심리한 다음 그 실지 양도차익의 범위를 넘을 때에는 그 세액을 그 실지 양도차익의 범위로 제한하여 인정하여야 할 것이고, 이 경우 기준시가에 의한 양도차익에 기초하여 산정한 세액이 그 실지 양도차익의 범위를 넘는다는 과세장해사유는 납세의무자인 원고가 입증하여야 할 것이다. 
 기록에 의하면, 원고는 1986. 6. 28. 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 취득하였다가 1987. 10.경 위 건물을 철거하고 그 자리에 이 사건 건물을 신축하여 1992. 11. 5. 이 사건 토지와 함께 양도한 후 1992. 11. 28. 이 사건 부동산의 양도에 따른 자산양도차익 예정신고를 함에있어이사건부동산의실지취득가액을금242,983,438원,실지양도가액을금303,707,387원으로 신고하고, 그 증빙서류로서 양수시의 매매계약서와 양도시의 검인계약서 및 거래사실확인서를 제출하고 위 신고가액에 따라 산출한 양도소득세 금 320,820원을 자진 납부하였으나, 원심의 변론 도중 위 신고한 내용이 사실과 다르다고 자인하고서도 달리 신빙성 있는 증빙자료를 제출하지 아니하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 기준시가에 기초하여 산정한 세액이 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘는다는 원고의 주장은 이를 인정할 증거가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 위 주장을 배척한 원심판결은 옳고, 거기에 기준시가 과세원칙에 관한 법리를 오해한 나머지 실지양도차익에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는 경우에 있어서 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지의 원칙상 그 기준시가에 의하여 산출한 세액이 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수 없으므로, 당사자로부터 이러한 취지의 주장이 제기된 경우, 실지 양도차익의 발생 여부와 실지 양도차익이 발생하였다면 기준시가에 기초하여 산정한 세액이 그 실지 양도차익의 범위를 넘었는지 여부를 심리한 다음 그 실지 양도차익의 범위를 넘을 때에는 그 세액을 그 실지 양도차익의 범위로 제한하여 인정하여야 하고, 이 경우 기준시가에 의한 양도차익에 기초하여 산정한 세액이 그 실지 양도차익의 범위를 넘는다는 과세장해사유는 납세의무자인 원고가 입증하여야 한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 한국요업
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1997. 5. 27. 선고 95나19739 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 채증법칙 위배 주장에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 원고(1990. 3. 31. 변경되기 전의 상호는 주식회사 전북요업이었다.)는 1988. 12. 20. 두아산업이라는 상호로 기계제작업을 하는 피고와 사이에 환원식 적벽돌 생산설비공사에 관하여 공사대금 717,400,000원(부가가치세를 포함하면 금 789,140,000원)으로 정하여 도급계약을 체결한 사실, 소외인은 그 공사 중 석별기, 돌 크러셔, 토련기, 콘베이어 설치공사를 하도급받았는데, 피고는 소외인이 사업자등록이 되어 있지 아니하여 그 부분 공사에 대하여 피고 명의로 세금계산서를 작성해 주기로 약정한 사실, 그 후 피고와 소외인이 공사를 완공하여 원고는 약정한 공사대금 중 금 246,400,000원은 소외인에게, 나머지 금 542,740,000원은 피고에게 지급하고, 공사 과정에서 추가된 공사에 대한 공사대금 72,512,310원(부가가치세를 포함하면 금 79,763,541원)도 피고에게 지급하고서, 피고로부터 전체 공사대금에 대한 세금계산서 8매를 교부받은 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 법리오해 주장에 대하여
 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 1990. 1.경 관할 세무서인 이리세무서에 피고로부터 교부받은 세금계산서 8매를 제출하면서 부가가치세 예정신고를 하고 부가가치세액을 조기 환급받았는데, 피고는 관할 세무서에 공사대금 72,512,310원의 추가공사 부분에 대한 부가가치세만을 신고하였을 뿐, 나머지 공사대금 717,400,000원의 공사 부분에 대한 부가가치세를 신고하지 아니하고, 세무공무원의 사실조사 과정에서도 공사대금 717,400,000원의 공사 부분에 관하여 도급계약을 체결한 사실을 부인함으로써, 이리세무서는 원고가 제출한 공사대금 717,400,000원의 공사 부분에 대한 세금계산서 5매를 가공계산서로 보아 이 부분에 대한 매입세액을 매출세액에서 공제하지 아니하고서, 1990. 9. 18. 원고에게 부가가치세와 가산세 등으로 합계 금 91,776,980원을 경정결정하여 부과하였고, 원고는 이에 불복하여 심사청구와 심판청구를 하였으나 모두 기각되어 결국 경정결정된 부가가치세 등을 전액 납부하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계에 비추어 볼 때 피고가 세무공무원의 사실조사 과정에서 공사대금 717,400,000원의 공사 부분을 도급받은 사실을 부인한 것은 고의로 허위 진술을 한 것으로 추인된다 할 것이므로, 피고가 원고로부터 도급받은 공사 전체에 관하여 부가가치세 신고를 하지 아니한 데서 더 나아가 위와 같이 허위 진술을 함으로 인하여, 공사대금 717,400,000원의 공사 부분에 대한 세금계산서 5매가 가공계산서로 인정되어 원고가 부당하게 부가가치세를 납부하게 되었다면, 피고는 그와 같은 고의의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불법행위나 부가가치세법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

수급인이 도급받은 공사에 대한 부가가치세를 신고하지 않았을 뿐만 아니라 세무공무원의 사실조사 과정에서도 허위 진술을 한 결과 도급인이 부당하게 부가가치세를 납부하게 된 경우, 수급인의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 사례

수급인이 도급받은 공사 전체가 아니라 일부분에 대한 부가가치세만을 신고하고 세무공무원의 사실조사 과정에서도 나머지 공사 부분에 대한 도급계약 체결 사실을 부인하는 허위 진술을 한 결과 그 부분에 대한 세금계산서가 가공계산서로 인정되어 매출세액에서 공제받지 못함으로써 도급인이 부당하게 부가가치세를 납부하게 된 경우, 수급인은 그와 같은 고의의 불법행위로 인하여 도급인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.
예금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 동부농업협동조합 (소송대리인 변호사 박종연)
【원심판결】 창원지법 1997. 7. 10. 선고 97나3587 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심이, 원고가 피고에게 1994. 4. 28. 자립예탁금 계좌를 개설하고 예금 거래를 시작한 이래 1996. 4. 24. 당시 그 원리금이 금 33,561,193원인 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 금원을 지급할 의무가 있다고 판단한 후, 피고의 주장 즉, 원고가 1995. 6. 16. 위 자립예탁금통장을 몰수한다는 판결을 선고받고 그 판결이 같은 달 6. 24. 확정됨으로써 창원지방검찰청 진주지청의 추심 요청에 따라 위 금원을 지급하였으므로 위 금원을 지급할 의무가 없다는 주장에 대하여, 예금통장이 몰수되었다고 하여 그 예금반환채권까지 몰수된 것으로 볼 수 없다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 몰수의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 상고이유 제2점의 요지는, 예금통장의 몰수판결에 기한 검사의 공식적인 예금청구에 의하여 피고가 검사에게 예금을 지급한 것은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 선의이며 과실 없는 경우라 할 것이어서 변제의 효력이 있다는 것이나, 이러한 주장은 원심에서 한 바 없는 새로운 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈
자동차운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 의정부시장
【원심판결】서울고법 1997. 6. 19. 선고 97구7846 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 개인택시 운송사업면허와 같은 수익적 행정처분을 취소하는 경우에는 그 면허를 받은 상대방에게 이미 부여된 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 법령상의 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받게 될 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그것이 잘못되었을 때에는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 그 면허취소처분이 위법하다고 해야 할 것이다.
 원심이 인정한 사실에 의하면,원고는 1994. 10. 3. 16:40경 혈중알콜농도 0.22%의 상태에서 그소유의 경기 1차1418호 개인택시를 운전하다가 단속경찰관에 적발되어 같은 날 자동차운전면허가 취소된 후 1996. 1. 26. 새로이 자동차운전면허를 취득한 다음 위 개인택시를 직접 운전하면서 운송사업을 계속하여 왔는데, 피고가 1997. 2. 6. 위 자동차운전면허 취소를 이유로 이 사건 운송사업면허를 취소하는 행정처분을 하였다는 것인바, 교통질서의 확립과 사고예방을 위하여 음주운전을 하지 아니하여야 할 운전자로서의 기본적 의무 및 대중교통의 원활을 기하여야 할 개인택시 운송사업자로서의 사명을 저버리고 음주운전을 함으로써 자동차운전면허를 취소당한 사정을 고려하여 볼 때, 비록 이 사건 운송사업면허취소처분 당시에는 이미 원고가 새로이 자동차운전면허를 취득하여 개인택시를 직접 운전하고 있었다고 하더라도, 이러한 개인택시 운송사업면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 원고가 입게 될 불이익에 비하여 결코 가볍다고 보이지 아니하므로 이 사건 운송사업면허취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 것으로는 볼 수 없다할 것이다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97누218 판결 참조).
 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 이 사건 운송사업면허취소처분은 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하다고 판단한 것은 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

음주운전으로 운전면허가 취소된 후 새로이 운전면허를 취득하여 개인택시 영업을 계속하여 온 자에 대하여 그 후 위 운전면허 취소를 이유로 운송사업면허취소를 한 경우, 재량권의 일탈 여부(소극)

개인택시 운송사업자가 혈중알콜농도 0.22%의 상태에서 그 소유의 개인택시를 운전하다가 단속경찰관에 적발되어 같은 날 자동차운전면허가 취소된 후 새로이 자동차운전면허를 취득한 다음 위 개인택시를 직접 운전하면서 운송사업을 계속하여 왔는데, 지방자치단체장이 그 후 위 자동차운전면허 취소를 이유로 당해 운송사업면허를 취소하는 행정처분을 한 경우, 교통질서의 확립과 사고예방을 위하여 음주운전을 하지 아니하여야 할 운전자로서의 기본적 의무 및 대중교통의 원활을 기하여야 할 개인택시 운송사업자로서의 사명을 저버리고 음주운전을 함으로써 자동차운전면허를 취소당한 사정을 고려하여 볼 때, 비록 당해 운송사업면허취소처분 당시에는 이미 위 개인택시 운송사업자가 새로이 자동차운전면허를 취득하여 개인택시를 직접 운전하고 있었다고 하더라도, 이러한 개인택시 운송사업면허자의 면허를 박탈함으로써 개인택시 운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 위 개인택시 운송사업자가 입게 될 불이익에 비하여 결코 가볍다고 보이지 아니하므로 당해 운송사업면허취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 것으로는 볼 수 없다.
취득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서만 판단한다).
구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 이전의 것) 제110조의4 제1항은 그 거시 각 법인의 취득세 경감을 규정하면서 그 하나로 제22호에서 "신용협동조합법에 의하여 설립된 신용협동조합연합회"를 열거하고 있고, 본문 단서에서는 취득일로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 취득한 부동산을 그 고유의 업무에 직접 사용하지 아니하는 경우에는 경감된 취득세를 추징한다고 규정하고 있는바, 위 규정 소정의 "정당한 사유"란 법령에 의한 금지·제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론, 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함하고, 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 위 법조에서 열거하는 법인에 대하여 취득세를 경감하는 입법취지를 충분히 고려하면서 그 고유업무에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 고유업무에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다(당원 1996. 1. 26. 선고 95누13104 판결,1996. 3. 12. 선고 95누18314 판결등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 신용협동조합법에 의하여 설립된 비영리법인으로 회원 조합의 출자금을 자본금으로 하고 있어 그 의사결정 및 사업에 소요되는 자금조달 등의 절차가 일반 법인에 비하여 복잡하고 시일을 요하는 점, 원고 연합회의 회관건물을 신축하기 위하여 이 사건 토지를 취득하였으나 취득 당시는 아직 구체적인 건물규모나 자금조달계획 등이 수립되지 아니한 상태이었고 이를 위하여는 회원 조합들의 의견수렴 및 총회의 결의 등의 절차가 필요하여 이를 확정하는 데에 상당한 시간이 소요되었으며, 그럼에도 불구하고 위 취득일로부터 1년 이내인 1993. 9. 15.에 건축허가신청을 하기에 이르렀고 그 신청이 반려됨이 없이 그대로 허가되었던 점, 또한 위 건축허가가 나기 이전에 이미 신축공사의 도급업체를 선정하거나 일부 공사에 대한 도급계약을 체결하는 등 공사착수를 준비하여 왔던 점 등을 참작하여 보면, 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 그 고유의 업무에 사용하기 위하여 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 원고 연합회의 내부적인 결정절차 등 위 회관신축공사를 시행하는데 불가피하게 소요되는 기간 때문에 그 유예기간을 도과하였다고 봄이 상당하고, 따라서 원고가 1년의 유예기간 이내에 이 사건 토지를 그 고유업무에 사용하지 못한 데에는 정당한 이유가 있다 할 것이라고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

토지를 취득한 후 고유의 업무에 사용하기 위하여 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 연합회의 내부적인 결정절차 등 회관신축공사를 시행하는데 불가피하게 소요되는 기간 때문에 유예기간을 도과하였으므로, 1년의 유예기간 이내에 토지를 고유업무에 사용하지 못한 데에는 정당한 이유가 있다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 효제세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 12. 12. 선고 96구4024 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 2. 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항의 증여의제 규정은 증여세를 부과하는 경우에 한하여 적용될 수 있을 뿐이고 상속재산가액에 산입될 상속재산에 해당하는지 여부는 실질과세의 원칙에 의하여 그 실질에 따라 판단되어야 할 것이어서, 피상속인이 생전에 명의수탁받아 등기 등을 하여 둔 재산은 상속재산가액에 포함될 수 없고, 그 명의신탁이 조세회피를 위한 것이어서 증여의제되어 증여세가 과세될 수 있는 재산이라 하더라도 달리 볼 수는 없다 할 것이다. 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
 3. 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호는 상속세과세가액산정시피상속인의장례비용(장례비용이2,000,000원미만인경우에는2,000,000원으로 한다)을 상속재산가액에서 공제하도록 규정하면서 그 장례비의 구체적인 범위에 관하여는 특별히 제한하지 아니하고 있는바, 장례비용은 비록 상속개시 당시에 존재하는 채무는 아니나 상속개시에 수반하는 필연적인 비용으로 상속세의 담세력을 감소시킨다는 점에서 이를 상속재산가액에서 공제하는 것이고, 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 및 같은법시행령 제2조 제3항에서는 분묘 1기당 비석 및 상석을 1개씩 설치할 수 있도록 규정하고 있으므로, 사회통념이나 풍속 등에 비추어 합리적인 범위 내의 비석 및 상석 설치비용은 상속재산가액에서 공제되는 장례비용에 해당한다고 보아야 할 것이다 . 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지 역시 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호는 상속세과세가액 산정시 피상속인의 장례비용을 상속재산가액에서 공제하도록 규정하면서 그 장례비의 구체적인 범위에 관하여는 특별히 제한하지 아니하고 있는바, 장례비용은 비록 상속개시 당시에 존재하는 채무는 아니나 상속개시에 수반하는 필연적인 비용으로 상속세의 담세력을 감소시킨다는 점에서 이를 상속재산가액에서 공제하는 것이고, 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 및 같은법시행령 제2조 제3항에서는 분묘 1기당 비석 및 상석을 1개씩 설치할 수 있도록 규정하고 있으므로, 사회통념이나 풍속 등에 비추어 합리적인 범위 내의 비석 및 상석 설치비용은 상속재산가액에서 공제되는 장례비용에 해당한다고 보아야 한다.
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 경기도 지방경찰청장
【원심판결】서울고법 1997. 7. 16. 선고 96구40716 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1993. 6. 12. 제1종 보통 운전면허를 취득한 후 1996. 7. 14. 22:35경 술을 마신 상태에서 자신의 승용차를 운전하고 서울 마포구 상암동 624 앞 도로상을 진행하다가 단속경찰관에 의하여 음주측정을 받은 결과 혈중알콜농도가 0.109%로 측정된 사실, 이에 피고는도로교통법 제78조 제1항 제8호,제41조,같은법시행령 제31조,같은법시행규칙 제53조 제1항을 적용하여 1996. 10. 10. 원고에 대하여 위 제1종 보통 운전면허의 취소처분을 한 사실, 원고는 그의 손윗동서가 폐질환으로 입원하자 처와 함께 문병을 마치고 처형을 위로하기 위하여 그녀의 집에 들러 함께 저녁식사를 하게 되었는데 그 자리에서 처형이 자신의 처지를 한탄하면서 반주로 소주를 권하자 이를 사양하지 못하고 이를 마신 후 집으로 돌아가기 위하여 위와 같이 음주운전을 하게된 사실, 원고는 서울 근교 비닐하우스에서 채소를 경작하고 있는데 인근 동네의 주민들을 일용잡부로 고용하여 자신의 승용차로 그들을 직접 위 비닐하우스까지 데려다 주고 있으며 매주 1­2회 채소를 출하할 때에는 화물자동차와 함께 직접 도매시장에 나가야 하기 때문에 운전이 반드시 필요한 사실을 인정한 다음, 원고의 음주운전 당시 주취정도가 만취상태의 최저한계인 혈중알콜농도 0.1%를 조금 초과하는 점, 이 사건 주취운전에 이르게 된 경위와 이로 인하여 아무런 사고를 일으키지는 아니한 점, 운전면허의 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익의 정도 등 여러 사정을 종합하면, 피고의 이 사건 처분은 그로 인하여 원고가 받은 불이익의 정도가 그로 인하여 유지하고자 하는 공익상의 필요 또는 제3자의 이익 보호의 필요에 비하여 현저히 크다 할 것이므로 위 주취운전 사실만으로 곧바로 운전면허를 취소하는 이 사건 처분은 지나치게 무거운 처분으로서 재량권의 범위를 벗어났다는 점에서 위법한 처분이라고 판단하였다.
 그러나오늘날 자동차가 급증하고 자동차운전면허도 대량으로 발급되어 교통상황이 날로 혼잡하여 감에 따라 교통법규를 엄격히 지켜야 할 필요성은 더욱 커지고, 음주운전으로 인한 교통사고 역시 빈번하고 그 결과가 참혹한 경우가 많아 음주운전을 엄격하게 단속하여야 할 필요가 절실하다는 점에 비추어 볼 때 자동차운전면허취소처분으로 교통사고를 야기하지 않은 음주운전자가 입게 되는 불이익보다는 공익목적의 실현이라는 필요가 더욱 크다고 할 것인데(대법원 1996. 10. 11. 선고 96누10812 판결 등 참조), 기록에 의하면,원고는 주취운전으로 인하여 운전면허가 취소된 전력이 있는데다가 상당한 거리를 주취상태로 운전하다가 단속된 사실을 인정할 수 있고 그 주취정도가 만취상태에 다다른 이상, 원심판결이 들고 있는 다른 여러 가지 사정을 감안하더라도, 이 사건 처분이 재량권의 한계를 일탈하였거나 남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다고 할 것이다.
 그러함에도 원심은 이 사건 처분이 재량권의 범위를 넘은 위법한 처분이라고 판단하였으므로, 원심에는 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법도 있다고 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 교통사고를 야기하지 않은 음주운전자에 대한 자동차운전면허취소처분에 있어 운전자의 불이익과 공익목적 실현의 비교·교량
[2] 서울 근교에서 채소재배업에 종사하면서 주취운전으로 인하여 운전면허가 취소된 전력이 있는 자가 혈중알콜농도 0.109%의 주취상태에서 승용차를 운전한 경우, 교통사고를 일으키지 않았더라도 면허취소사유에 해당한다고 하여, 원심판결을 파기한 사례

[1] 오늘날 자동차가 급증하고 자동차운전면허도 대량으로 발급되어 교통상황이 날로 혼잡하여 감에 따라 교통법규를 엄격히 지켜야 할 필요성은 더욱 커지고, 음주운전으로 인한 교통사고 역시 빈번하고 그 결과가 참혹한 경우가 많아 음주운전을 엄격하게 단속하여야 할 필요가 절실하다는 점에 비추어 볼 때 자동차운전면허취소처분으로 교통사고를 야기하지 않은 음주운전자가 입게 되는 불이익보다는 공익목적의 실현이라는 필요가 더욱 크다. 
 [2] 서울 근교에서 채소재배업에 종사하면서 주취운전으로 인하여 운전면허가 취소된 전력이 있는 자가 혈중알콜농도 0.109%의 주취상태에서 승용차를 운전한 경우, 자동차운전면허취소처분으로 교통사고를 야기하지 않은 음주운전자가 입게 되는 불이익보다는 공익목적의 실현이라는 필요가 더욱 크다고 보아 면허취소사유에 해당한다고 하여, 이와 달리 당해 처분이 재량권의 일탈·남용이라고 본 원심판결을 파기한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 대한민국
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1997. 6. 27. 선고 97나8962 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면, 피고 주장의 전소의 소송물은 이 사건 각 부동산에 대한 소유권 확인과 원고 명의로 경료되어 있던 소유권보존등기에 대한 말소등기청구권의 존부였던 것임에 반하여 후소인 이 사건 청구는 비록 동일 부동산에 관한 것이기는 하지만 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 존부여서 위 전후의 양 소는 그 청구취지와 청구원인이 각기 상이하여 서로 모순·저촉된다고 할 수 없으므로 전소 판결의 기판력이 이 사건 소송에 미친다고 할 수 없다( 대법원 1995. 12. 8. 선고 94다35039, 35046 판결 참조). 
 그리고 피고 주장과 같은 사정만으로는 이 사건 소송이 신의성실의 원칙에 반한다거나 민법 제245조 제1항의 규정에 위배되는 것이라고 할 수도 없다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 1948. 9. 20. 미군정청으로부터 이 사건 임야를 귀속재산으로 이양받아 그 때부터 이를 점유하기 시작하여 20년이 경과한 1968. 9. 20.자로 이를 시효취득하였다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 임야에서 분할되어 나온 이 사건 각 부동산에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 나아가, 피고의 다음과 같은 주장, 즉, 위 취득시효 완성 당시에는 이미 원고 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있었고, 그 후 확정판결에 의하여 원고 명의의 소유권보존등기가 말소되고 피고 명의로 소유권보존등기가 경료됨으로써 등기명의인이 바뀐 상태에서는 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다는 주장에 대하여, 점유로 인한 부동산 취득시효가 완성된 경우에 있어서 점유자는 그 취득시효 완성 당시의 소유자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행를 구할 수 있는 것이므로 확정판결에 의하여 점유취득시효 완성 당시의 이 사건 각 부동산의 소유자가 피고임이 밝혀지고 그 때부터 현재에 이르기까지 이 사건 각 부동산에 관한 소유자의 변동이 없는 이상 원고는 피고에 대하여 피고 명의의 등기가 언제 경료되었느냐에 상관없이 위 취득시효 완성을 원인으로 하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 판단유탈, 취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실인정을 따지는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

[1] 부동산에 대한 소유권 확인 및 소유권보존등기 말소를 구하는 전소의 기판력이 동일한 부동산에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구하는 후소에 미치는지 여부(소극)
[2] 취득시효 완성 후 소유자가 확정판결에 의해 기존의 점유자 명의의 소유권보존등기를 말소하고 자신 명의의 소유권보존등기를 경료한 경우, 점유자가 그 소유자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 전소의 소송물은 부동산에 대한 소유권 확인과 소유권보존등기에 대한 말소등기청구권의 존부였던 것임에 반하여 후소는 비록 동일 부동산에 관한 것이기는 하지만 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 존부에 관한 것인 경우, 위 전후의 양 소는 그 청구취지와 청구원인이 각기 상이하여 서로 모순·저촉된다고 할 수 없으므로 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다고 할 수 없다.
 [2] 점유취득시효 완성 당시 점유자 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있었다가 그 후 확정판결에 의하여 점유자 명의의 소유권보존등기가 말소되고 소유자 명의의 소유권보존등기가 경료됨으로써 등기 명의인이 바뀐 경우, 점유로 인한 부동산 취득시효가 완성된 경우에 있어서 점유자는 그 취득시효 완성 당시의 소유자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행를 구할 수 있으므로, 확정판결에 의하여 점유취득시효 완성 당시의 그 부동산의 소유자가 밝혀지고 그 때부터 현재에 이르기까지 그 부동산에 관한 소유자의 변동이 없는 이상 점유자는 소유자에 대하여 소유자 명의의 등기가 언제 경료되었느냐에 상관없이 위 취득시효 완성을 원인으로 하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.
거절사정의출원보정(실) (특허, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【출원인,상고인】 동방전자산업 주식회사 (소송대리인 변리사 신관호)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결정】특허청 항고심판소 1996. 10. 31.자 94항원1979 결정
【주문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원고안(이하 본원고안이라 한다)의 1994. 6. 23.자 및 1994. 11. 2.자 보정서에 기재된 "칸막이판 (13) 및 오목부 (15)"의 구성은 최초의 출원서에 기재되지 아니한 사항으로 인정되고, 그 각 보정서에 기재된 칸막이판 및 오목부는 각각 전원선의 이동을 방지하고 전원선 물림판이 상·하로 유동되어 탄력성을 갖도록 기재되어 있어 본원고안의 작용효과를 특징짓는 주요 구성이 변경된 것으로 인정될 뿐 아니라 등록청구의 범위에 기재된 주요부에 해당되는 것으로 인정된다 하여,특허법 제51조,제170조를 준용하는실용신안법 제35조의 규정에 의하여 그 각 보정을 각하하였다.
실용신안법 제11조에 의하여 준용되는특허법 제47조,제48조 소정의 보정이라 함은 명세서 등의 서류에 흠결이 있거나 불비한 점이 있는 경우에 이를 명료하게 정정하여 명세서 등의 명확화를 기하기 위한 것을 말하고, 요지의 변경이라 함은 명세서에 기재된 특허청구의 범위를 증가·감소 또는 변경함을 말하는 것으로서 최초에 출원된 특허청구의 범위에 새로운 요지가 추가 변경되는 등 그 내용에 동일성을 인정할 수 없는 정도의 실질적 변화를 가져온 것을 뜻하며, 따라서 그 정도에 이르지 아니하는 변경이라면 요지의 변경에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 9. 27. 선고 93후800 판결,1997. 6. 27. 선고 96후1095 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 출원인은 1991. 12. 18. 본원고안을 출원하면서 실용신안등록청구의 범위를 "…감지기 체결단자와 체결스프링단자를 결합 조립하여 배선삽입용 단자 돌출부의 밑부분과 전원선 물림판 사이에 탄력성이 형성되어 전원선 삽입시 접촉 고정되므로, 체결구조와 전원선 고정방식이 일원화된 구조로 된 화재감지기 베이스"로 하고, 고안의 상세한 설명란에서 "체결스프링단자에는 전원선 물림판을 탄력성을 갖도록 형성하되, 그 밑을 비워 전원선이 삽입되었을 때 탄력에 의거 밀려나며, 밀려들어간 전원선은 물림판의 끝 부분 날에 물려 빠지지 않도록 설계되어 있고, 이 때 전원선 삽입홀에 2개의 전원선이 삽입되었을 때는 타방향으로 전원선이 이탈되지 않도록 베이스에 칸막이가 형성되어 있다."고 기재하고는 도면에는 전원선 물림판 밑의 비운 부분과 베이스에 형성된 칸막이 부분을 누락하여, 1994. 5. 23. 특허청 심사관으로부터 본원고안의 상세한 설명에서 "…전원선이 삽입되었을 때 탄력에 의거 밀려나며, 밀려들어간 전원선은 물림판의 끝 부분 날에 빠지지 않도록 설계…"의 구성이 불명료하고 같은 이유로 청구범위도 불명료하다는 이유로 거절이유 통지를 받은 사실, 이에 출원인은 1차로 의견서 제출기간 내인 같은 해 6. 23.에, 이어 같은 해 10. 5. 거절사정에 대한 항고심판청구를 한 다음 2차로 같은 해 11. 2.에 각 보정서를 제출하면서 거기에서 실용신안등록청구의 범위로 "베이스가 스프링단자의 전원선 물림판이 탄력성을 갖도록 오목부를 형성하고 그 오목부 중앙에 전원선 인입시 전원선이 이탈되지 않도록 칸막이판을 돌출 형성하도록 구성"된 것이라는 취지의 기재를 추가하고, 도면의 간단한 설명과 발명의 상세한 설명란에서 베이스에 형성된 오목부와 칸막이를 명확하게 표시한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 명세서 및 도면의 보정은 실용신안등록출원서에 최초로 첨부된 그것들과 비교할 때 단지 불명료한 기재를 명확히 한 것에 지나지 아니하여 이로써 실용신안등록청구의 범위에 기재된 기술적 사항이 동일성을 인정할 수 없을 정도로 실질적인 변화를 가져왔다고 볼 수는 없으므로, 이와 같은 각 명세서의 보정은 그 요지를 변경한 경우에 해당하지 않는다 할 것이다.
 그럼에도 원심은 그 각 보정을 요지의 변경으로 보아 이를 모두 각하하였으니, 원심결정에는 요지변경에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

실용신안법 제11조에 의하여 준용되는특허법 제47조,제48조 소정의 보정이라 함은 명세서 등의 서류에 흠결이 있거나 불비한 점이 있는 경우에 이를 명료하게 정정하여 명세서 등의 명확화를 기하기 위한 것을 말하고, 요지의 변경이라 함은 명세서에 기재된 특허청구의 범위를 증가·감소 또는 변경함을 말하는 것으로서 최초에 출원된 특허청구의 범위에 새로운 요지가 추가 변경되는 등 그 내용에 동일성을 인정할 수 없는 정도의 실질적 변화를 가져온 것을 뜻하며, 따라서 그 정도에 이르지 아니하는 변경이라면 요지의 변경에 해당하지 않는다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 권기우)
【원심판결】 부산고법 1997. 2. 14. 선고 96나6509 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기한 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 제1점에 대하여
토지수용법이 토지소유자 등에게 재결신청의 청구권을 부여한 이유는 협의가 성립되지 아니하는 경우 기업자는 사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년 이내(전원개발사업은 그 사업의 시행기간 내)에는 언제든지 재결신청을 할 수 있는 반면에, 토지소유자는 재결신청권이 없으므로, 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지소유자 등의 이익을 보호함과 동시에 수용 당사자 사이의 공평을 기하기 위한 것이라고 해석되는 점, 위 청구권의 실효를 확보하기 위하여 가산금 제도를 두어 간접적으로 이를 강제하고 있는 점( 토지수용법 제25조의3 제3항), 기업자가 위 신청기간 내에 재결신청을 하지 아니한 때에는 사업인정은 그 기간만료일의 익일부터 당연히 효력을 상실하고, 그로 인하여 토지소유자 등이 입은 손실을 보상하여야 하는 점( 같은 법 제17조, 제55조 제1항) 등을 종합하여 볼 때, 기업자가 토지소유자 등의 재결신청의 청구를 거부한다고 하여 이를 이유로 민사소송의 방법으로 그 절차 이행을 구할 수는 없다 고 봄이 상당하다. 
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 원심이 이 사건 전원개발사업의 시행기간은 1993. 6.까지로 인가되었고, 그 후 1994. 6. 30. 사업이 모두 준공된 사실을 인정한 다음, 사업시행기간이 경과된 후에 토지수용법에 의한 재결신청절차의 이행을 구하는 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 판단한 조처는 기록과 관계 법령에 의하여 살펴보면 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 기록과 관계 법령에 의하여 살펴보면, 원심이 공유수면매립사업의 시행으로 인한 손실보상의 경우에는 사업시행자나 손실을 입은 자 쌍방이 공유수면매립법 및 그 시행령이 규정하고 있는 절차에 따라 관할 토지수용위원회에 직접 재정신청을 할 수 있으므로 이 사건 소를 제기할 이익이 없을 뿐만 아니라 손실을 입은 자가 사업시행자를 상대로 재정신청을 하도록 청구할 수 있는 법률상의 근거가 없으므로 이를 소로서 구할 자격도 없다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

[1] 기업자가 토지소유자 등의 재결신청의 청구를 거부하는 경우, 민사소송의 방법으로 그 절차 이행을 구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 공유수면매립사업의 시행으로 인하여 손실을 입은 자의 경우 관할 토지수용위원회에 직접 재정신청을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 토지수용법이 토지소유자 등에게 재결신청의 청구권을 부여한 이유는 협의가 성립되지 아니하는 경우 기업자는 사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년 이내(전원개발사업은 그 사업의 시행기간 내)에는 언제든지 재결신청을 할 수 있는 반면에, 토지소유자는 재결신청권이 없으므로, 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지소유자 등의 이익을 보호함과 동시에 수용 당사자 사이의 공평을 기하기 위한 것이라고 해석되는 점, 위 청구권의 실효를 확보하기 위하여 가산금 제도를 두어 간접적으로 이를 강제하고 있는 점( 토지수용법 제25조의3 제3항), 기업자가 위 신청기간 내에 재결신청을 하지 아니한 때에는 사업인정은 그 기간만료일의 익일부터 당연히 효력을 상실하고, 그로 인하여 토지소유자 등이 입은 손실을 보상하여야 하는 점( 같은 법 제17조, 제55조 제1항) 등을 종합해 보면, 기업자가 토지소유자 등의 재결신청의 청구를 거부한다고 하여 이를 이유로 민사소송의 방법으로 그 절차 이행을 구할 수는 없다. 
 [2] 공유수면매립사업의 시행으로 인한 손실보상의 경우에는 사업시행자나 손실을 입은 자 쌍방이 공유수면매립법 및 그 시행령이 규정하고 있는 절차에 따라 관할 토지수용위원회에 직접 재정신청을 할 수 있으므로 사업시행자를 상대로 재정신청을 하도록 청구하는 소를 제기할 이익이 없을 뿐만 아니라, 손실을 입은 자가 사업시행자를 상대로 재정신청을 하도록 청구할 수 있는 법률상의 근거가 없으므로 이를 소로서 구할 자격도 없다.
산업재해보상보험금일부지급거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 근로복지공단(경정전 피고：노동부 인천지방노동청장)
【원심판결】 서울고법 1997. 5. 9. 선고 95구10527 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 인천 항운노동조합은 인천항의 하역업이나 운송업을 영위하는 각 하역업체에서 하역작업에 종사하는 근로자를 조합원으로 하여 구성된 노동조합으로서 각 하역업체의 요청이 있으면 그 때마다 소속조합원으로 하여금 그 하역업체에서 근로를 제공하도록 하여 왔고, 위 항운노동조합의 조합원들은 조합의 지시에 따라 하역업체의 작업현장에 노무를 제공하여 왔으며, 실제로 위 조합이 각 하역업체로부터 매월 상·하반기로 나누어 노무를 제공한 조합원들에 대한 임금을 일괄지급 받은 다음, 이를 각 조합원에게 작업시간에 따라 분배하여 왔으며, 다만 각 하역업체의 임금대장상에는 조합원 개인별로 그 임금을 수령하였다는 취지의 인장이 날인되어 있으나 이는 조합원들이 편의상 노조책임자나 하역업체에 맡겨 놓은 인장을 일괄 날인 받은 것인 사실, 한편 위 항운노동조합과 사단법인 인천항만운송협회 사이에 체결된 1993년의 후생협정(을 제1호증의 1, 2, 을 제10호증의 1, 2) 은 위 노조가 속한 전국항운노동조합연맹과 위 운송협회 소속 회원업체가 속한 사단법인 한국항만운송협회 사이에 체결된 단체협약에 의거하여 체결된 것으로 위 운송협회 사업장에 종사하는 위 항운노동조합 조합원에게 적용되는바, 그 제2조 본문에는 "상시고용인에 대한 평균임금의 산출은 근로기준법 제19조 및 동 시행령 제2조 및 제3조 규정에 의하여 산출하고, 법시행령 제4조에 명시된 일용근로자에 대하여는 현행 각종 하역 기본임금과 일용임금을 기준하여 평균임금을 34,000원으로 정한다."고 규정한 사실, 소외인이 사망 3개월 전인 1994. 1. 30.부터 같은 해 4. 29.까지 지급 받은 임금내역은 원심판결문 별지와 같은바, 총 노임에서 조합비를 공제한 합계액은 금 5,049,061원이고 이를 위 기간인 90일로 나누면 망인의 실제 평균임금액은 금 56,100.67원이 되는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 비록 위 하역업체가 조합원들의 갑종근로소득세를 원천 징수하였고, 조합원들에 대하여 산업재해보상보험법상 보험료를 납입하였다고 하더라도, 위 노조의 조합원들이 위 노조에 가입하고 위 노조의 지시·감독아래 각 하역업체에게 노무를 제공하여 그에 따른 대가를 노조로부터 지급 받아 온 이상, 조합원들은 위 항운노동조합과 실질적인 사용·종속관계가 있는 근로자라고 할 것이지, 위 하역업체와는 실질적인 사용·종속관계가 없다고 할 것이므로, 위 항운노동조합과 위 하역업체의 연합체인 위 운송협회 사이에 체결된 위 후생협정상의 평균임금 규정은 하역업체가 위 협정에 따라 부담하게 되는 유족보상금 등을 지급하는 경우에 적용되는 것에 불과할 뿐이고, 이를 가지고 위 항운노동조합과 조합원 사이의 근로관계에서 발생하는 산업재해보상보험법상 보험급여를 산정하는 기준으로 삼을 수는 없다고 할 것이고, 원래 평균임금은 근로기준법상 근로자에 대한 여러 급여금, 즉 퇴직금, 휴업수당, 연차유급휴가수당, 휴업보상, 장해보상과 감급제재 제한액 등을 산정하는 기준이 되고 위 각 수당 및 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는 데 있으므로 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 할 것인바, 비록 이 사건 산재를 당한 망 소외인이 작업량에 따라 임금액이 수시로 변동되는 근로자라고 하더라도, 사망 전 3개월간의 임금이 구체적으로 밝혀져 있을 뿐만 아니라 그것이 망인의 통상의 생활임금에 해당하고, 나아가 그것이 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적어 이를 기초로 평균임금을 산정하는 것이 심히 부당하다고 보이지도 아니하므로, 사망 전 3개월간 망인이 실제로 지급 받은 금액을 기초로 망인의 평균임금을 산정하여야 할 것이고, 실제로 산정된 평균임금액보다 적은 위 후생협정상의 평균임금액을 이 사건 보험급여 산정의 기초로 삼을 수는 없다고 할 것이라고 판단하였는바, 기록과 관계 규정의 내용과 취지에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 경험칙 및 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 근로기준법상의 근로자의 개념, 평균임금의 개념에 관한 각 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

인천 항운노동조합과 사단법인 인천항만운송협회 사이에 체결된 1993년의 후생협정은 위 노조가 속한 전국항운노동조합연맹과 위 운송협회 소속 회원업체가 속한 사단법인 한국항만운송협회 사이에 체결된 단체협약에 의거하여 체결된 것으로 위 운송협회 사업장에 종사하는 위 항운노동조합 조합원에게 적용되지만, 위 노조의 조합원들이 위 노조에 가입하고 위 노조의 지시·감독아래 각 하역업체에게 노무를 제공하여 그에 따른 대가를 노조로부터 지급 받아 온 이상, 조합원들은 위 항운노동조합과 실질적인 사용·종속관계가 있는 근로자라고 할 것이지, 위 하역업체와는 실질적인 사용·종속관계가 없다고 할 것이므로, 위 항운노동조합과 위 하역업체의 연합체인 위 운송협회 사이에 체결된 위 후생협정상의 평균임금 규정은 하역업체가 위 협정에 따라 부담하게 되는 유족보상금 등을 지급하는 경우에 적용되는 것에 불과할 뿐이고, 이를 가지고 위 항운노동조합과 조합원 사이의 근로관계에서 발생하는 산업재해보상보험법상 보험급여를 산정하는 기준으로는 삼을 수 없다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【출원인,상고인】 존슨 앤드 존슨 (소송대리인 변리사 박경재)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 항고심판소 1997. 3. 28.자 96항원654, 655 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 이 사건출원상표 (1)(1994. 12. 27. 출원번호 51690, 이하 본원상표 (1)이라 한다)는 "[그림 1]"과 같고 이 사건 출원상표 (2)(1994. 12. 27. 출원번호 51686호, 이하 본원상표 (2)라 한다)는 "[그림 2]"와 같은바,본원상표 (1), (2) 중 "베이비 및 baby"는 지정상품의 용도를 표시하는 기술적 표장에 해당하여 자타상품의 식별력이 없으므로 요부가 될 수 없고, 도형 또한 병 모양의 용기로서 식별력이 있다고 할 수 없으므로, 본원상표 (1), (2)의 요부는 "존슨즈 및 Johnson's"라 할 것인데, 이를 선등록상표인 "JOHNSON"(등록 제22522호, 이하 인용상표라 한다)과 대비하면, 본원상표 (1), (2)의 칭호인 "존슨즈" 중 마지막 음절 "즈"는 소유격의 의미를 지닌 것이어서 강하게 발음되지 아니하여 인용상표의 칭호인 "존슨"과 유사하게 청감되고, 그 관념에 있어서도 양자는 서양 사람의 성(姓)인 "Johnson"이나 그 소유격을 나타내는 정도로서 서로 유사하므로, 비록 양 상표가 외관에 있어서 다르다 하더라도 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 유사한 상표라 할 것이고, 본원상표 (1), (2)의 지정상품들은 인용상표의 그것과 같은 상품류 구분 제10류에 속하면서 인용상표의 그것과 유사한 상품들을 포함하고 있으므로, 본원상표 (1), (2)를 그 지정상품에 사용하게 되면 인용상표와 상품출처에 관하여 오인·혼동을 가져올 염려가 있다 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표 (1), (2)의 등록을 거절한 원사정을 유지한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는바와 같은상표법 제7조 제1항 제7호에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 우리 나라에서는 "Johnson"이 흔히 있는 성이 아니어서 식별력이 없다고 할 수 없고, 상고이유로 지적하는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절치 아니하며, 또한 상표의 등록적격성의 유무는 지정상품과의 관계에서 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어야 하므로, 가사 본원상표 (1), (2)와 동일·유사한 표장의 상표가 그 지정상품을 달리하여 상표등록이 되어 있다 하더라도 이 사건의 경우에도 반드시 그 등록이 허용되어야 하는 것은 아니다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 나아가 본원상표 (1), (2)가 위와 같이상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 상표등록을 받을 수 없는 것인 이상, 본원상표 (1), (2)가상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하는지 여부에 관한 원심의 판단은 심결결과에 영향이 없다 할 것이다.
 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

베이비(baby)라는 문자와 병 모양의 도형 및 "존슨즈(Johnson's)"가 결합된 출원상표 (1), (2) 중 "베이비 및 baby"는 지정상품의 용도를 표시하는 기술적 표장에 해당하여 자타상품의 식별력이 없으므로 요부가 될 수 없고, 도형 또한 병 모양의 용기로서 식별력이 있다고 할 수 없으므로, 출원상표 (1), (2)의 요부는 "존슨즈 및 Johnson's"라 할 것인데, 이를 인용상표 "JOHNSON"과 대비하면, 출원상표 (1), (2)의 칭호인 "존슨즈" 중 마지막 음절 "즈"는 소유격의 의미를 지닌 것이어서 강하게 발음되지 아니하여 인용상표의 칭호인 "존슨"과 유사하게 청감되고, 그 관념에 있어서도 양자는 서양 사람의 성(姓)인 "Johnson"이나 그 소유격을 나타내는 정도로서 서로 유사하므로, 비록 양 상표가 외관에 있어서 다르다 하더라도 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 유사한 상표이다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 강금실
【원심판결】서울지법 1997. 6. 18. 선고 96노6330 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
의사가 환자를 진료하는 경우에는의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하고, 진료기록부를 작성하지 않은 자는같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 규정되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후의 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 관련 의료종사자에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있으므로(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도1234 판결 참조),진료기록부에 의료행위에 관한 사항과 소견을 기록하도록 한 의료법상 작위의무가 부여된 의무의 주체는, 구체적인 의료행위에 있어서 그 환자를 담당하여 진료를 행하거나 처치를 지시하는 등으로 당해 의료행위를 직접 행한 의사에 한하고, 아무런 진료행위가 없었던 경우에는 비록 주치의라고 할지라도 그의 근무시간 이후 다른 당직의에 의하여 행하여진 의료행위에 대하여까지 그 사항과 소견을 진료기록부에 기록할 의무를 부담하는 것은 아니다.
 원심이 정당하다고 본 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 피고인이 서울대학교병원 의사로서 환자 김달수에 대한 주치의이었으나 위 환자에 대한 수혈사고가 발생하기 하루 전인 1995. 11. 24.에는 08:00부터 22:00경까지 근무하다가 퇴근하여 다음날 08:00경 다시 출근한 사실, 피고인이 퇴근하고 없는 동안 당직업무를 수행하고 있던 당직의 이윤종은 1995. 11. 25. 04:00경 담당간호사인 정미라로부터 위 환자가 갑자기 호흡곤란, 혈압급강하 등의 증세를 보인다는 보고를 받고 1995. 11. 25. 04:00경 구두로 수혈을 지시하고 그 내용을 처치지시서에 기재한 사실, 위 정미라는 위 이윤종의 지시에 따라 위 환자에게 1995. 11. 25. 06:35경 수혈을 하였는데 위 병원의 임상병리사이던 공소외공소외 1가 그 혈액형을 잘못 검사하였던 관계로 위 환자의 혈액형 O형과는 다른 B형의 혈액이 주입된 사실, 그런데 혈액형에 대한 검사 결과가 잘못되었음이 같은 날 07:00경 2차 교차검사에서 발견되어 이를 담당간호사에 알렸고 그 당시 위 환자는 혈액 40㏄ 정도가 주입된 후 주사바늘이 빠진 상태에서 호흡곤란으로 인공호흡을 받고 있던 중이었으므로 잘못된 혈액을 더 이상 주입하지 아니한 사실, 그 후 위 대장암 말기의 중증 환자로서 이미 소생가망성이 없는 것으로 진단되었던 위 환자는 피고인의 규정 근무시간이 시작되기 이전인 같은 날 08:40경 퇴원하였으며 위 이윤종이 작성한 그에 대한 의무기록지에 퇴원사실까지 기재하여 기록을 종결지은 사실 등을 인정한 다음, 위 환자에 대한 수혈지시에서부터 퇴원에 이르기까지 피고인은 아무런 역할도 담당하지 아니한 데다가 당직의인 위 이윤종에 의하여 이미 기록이 종결되었으며 더욱이 의료인이라면 누구라도 그가 조만간 사망할 것을 충분히 예견할 수 있었던 이상, 피고인에게 위 환자에 대한 의무기록지에 위 수혈사고 및 그 처치에 관한 사항 등을 기재할 의무가 있다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 이 사건에서 문제가 된 의료행위인 수혈은 피고인이 퇴근한 후에 당직의인 다른 의사의 지시에 의하여 행하여 졌고 피고인은 이에 직접 관여한 바가 없으므로 피고인으로서는 그 수혈사고에 관한 사항과 소견을 진료기록부에 기록할 의무를 지지 않는다고 하는 점에서 수긍이 가고, 나머지 판단은 부당하나 판결의 결론에 영향이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

의사가 환자를 진료하는 경우에는의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하고, 진료기록부를 작성하지 않은 자는같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 규정되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후의 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 관련 의료종사자에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있으므로, 진료기록부에 의료행위에 관한 사항과 소견을 기록하도록 한 의료법상 작위의무가 부여된 의무의 주체는, 구체적인 의료행위에 있어서 그 환자를 담당하여 진료를 행하거나 처치를 지시하는 등으로 당해 의료행위를 직접 행한 의사에 한하고, 아무런 진료행위가 없었던 경우에는 비록 주치의라고 할지라도 그의 근무시간 이후 다른 당직의에 의하여 행하여진 의료행위에 대하여까지 그 사항과 소견을 진료기록부에 기록할 의무를 부담하는 것은 아니다.
정직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 부산광역시 지방경찰청장
【원심판결】부산고법 1997. 4. 17. 선고 96구8475 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 위법한 것이다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94누4622 판결,1997. 1. 24. 선고 96누15763 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은,경찰공무원인 원고가 혈중알콜농도 0.27%의 주취상태에서 승용차를 운전하다가 승용차 2대를 들이받고 그 차에 타고 있던 사람 4명에게 상해를 입히는 사고를 내어 벌금 3,000,000원의 약식명령을 받은 비위사실에 대하여, 그 비위의 내용과 성질 및 징계처분의 목적, 원고가 주장하는 여러 정상들을 종합하여 보면, 원고에 대한 정직 2월의 징계처분은 적정하고, 그것이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 경찰공무원징계령 제16조와 징계재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
구 경찰공무원법(1996. 8. 8. 법률 제5153호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항,제13조 제1항,제2항,경찰공무원승진임용규정 제36조 제1항,제2항에 의하면, 경정 이하 계급에의 승진에 있어서는 승진심사와 함께 승진시험을 병행할 수 있고, 승진시험에 합격한 자는 시험승진후보자명부에 등재하여 그 등재순위에 따라 승진하도록 되어 있으며,같은 규정 제36조 제3항에 의하면 시험승진후보자명부에 등재된 자가 승진임용되기 전에 감봉 이상의 징계처분을 받은 경우에는 임용권자 또는 임용제청권자가 위 징계처분을 받은 자를 시험승진후보자명부에서 삭제하도록 되어 있는바, 이처럼 시험승진후보자명부에 등재되어 있던 자가 그 명부에서 삭제됨으로써 승진임용의 대상에서 제외되었다 하더라도, 그와 같은 시험승진후보자명부에서의 삭제행위는 결국 그 명부에 등재된 자에 대한 승진 여부를 결정하기 위한 행정청 내부의 준비과정에 불과하고, 그 자체가 어떠한 권리나 의무를 설정하거나 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래하는 별도의 행정처분이 된다고 할 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 경감승진시험에 3위로 합격하여 경감승진후보자명부에 등재되어 있던 원고가 감봉 이상의 징계처분을 받았다고 하여 피고가 그 승진후보자명부에서 원고를 삭제한 행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 승진후보자명부에서의 삭제행위 무효확인청구를 각하하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 이와 같은 조치는 수긍이 가고, 거기에 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] 공무원에 대한 징계처분에 있어서 재량권의 한계 
[2] 경찰공무원이 혈중알콜농도 0.27%의 주취상태에서 운전하다가 승용차 2대를 들이받고 그 차에 타고 있던 사람 4명에게 상해를 입히는 사고를 낸 데 대한 정직 2월의 징계처분이 재량권의 일탈·남용이 아니라고 한 사례
[3] 경찰공무원시험승진후보자명부에 등재된 자가 승진임용되기 전에 감봉 이상의 징계처분을 받은 경우, 임용권자가 당해인을 시험승진후보자명부에서 삭제한 행위가 행정처분이 되는지 여부(소극)

[1] 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 위법한 것이다.
 [2] 경찰공무원이 혈중알콜농도 0.27%의 주취상태에서 승용차를 운전하다가 승용차 2대를 들이받고 그 차에 타고 있던 사람 4명에게 상해를 입히는 사고를 내어 벌금 3,000,000원의 약식명령을 받은 비위사실에 대하여, 그 비위의 내용과 성질 및 징계처분의 목적, 경찰공무원이 주장하는 여러 정상들을 종합하여 보면, 당해 경찰공무원에 대한 정직 2월의 징계처분은 적정하고 그것이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.
 [3]구 경찰공무원법(1996. 8. 8. 법률 제5153호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항,제13조 제1항,제2항,경찰공무원승진임용규정 제36조 제1항,제2항에 의하면, 경정 이하 계급에의 승진에 있어서는 승진심사와 함께 승진시험을 병행할 수 있고, 승진시험에 합격한 자는 시험승진후보자명부에 등재하여 그 등재순위에 따라 승진하도록 되어 있으며,같은 규정 제36조 제3항에 의하면 시험승진후보자명부에 등재된 자가 승진임용되기 전에 감봉 이상의 징계처분을 받은 경우에는 임용권자 또는 임용제청권자가 위 징계처분을 받은 자를 시험승진후보자명부에서 삭제하도록 되어 있는바, 이처럼 시험승진후보자명부에 등재되어 있던 자가 그 명부에서 삭제됨으로써 승진임용의 대상에서 제외되었다 하더라도, 그와 같은 시험승진후보자명부에서의 삭제행위는 결국 그 명부에 등재된 자에 대한 승진 여부를 결정하기 위한 행정청 내부의 준비과정에 불과하고, 그 자체가 어떠한 권리나 의무를 설정하거나 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래하는 별도의 행정처분이 된다고 할 수 없다.
살인·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 임통일 외 1인
【원심판결】서울고법 1997. 7. 31. 선고 97노807 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

【이유】 피고인과 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
 1. 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자 안두희를 살해하고 그 과정에서 피해자 김명희를 흉기를 휴대하여 감금하였다는 내용의 살인 및 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄이므로, 검사가 이 사건 공소를 제기하기에 앞서 피고인의 이러한 주장을 뒷받침하는, 이른바, 위 피해자 안두희가 백범 김구를 암살한 배후를 충분히 조사하지 아니하였다는 이유를 들어 그 공소가 부적법하다고 할 수는 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 사람을 살해하는 행위는 어떠한 수단이나 목적을 위하여도 결코 정당화될 수 없는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은어떠한 행위가형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 않는 행위로 판단되기 위하여서는 그 범행의 동기, 행위자의 의사, 목적과 수단의 정당성, 그로 인한 법익침해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 사회통념상 용인될 정도의 상당성이 있다고 인정되어야 하고, 그와 같은 판단에는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리가 그 판단의 기준이 되어야 할 것이라고 한 다음, 피고인의 이 사건 범행의 동기나 목적은 주관적으로는 정당성을 가진다고 하더라도 우리 법질서 전체의 관점에서는 사회적으로 용인될 수 있을 만한 정당성을 가진다고 볼 수 없고, 나아가 피고인은 그 처단의 방법으로 살인을 선택하였으나 우리 나라의 현재 상황이 위 안두희를 살해하여야 할 만큼 긴박한 상황이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 민족정기를 세우기 위하여서는 위 안두희를 살해하지 아니하면 안된다는 필연성이 있다고 받아들이기도 어렵다고 하여, 결국 피고인의 이 사건 각 범행이 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당한다고 볼 수 없는 것이라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 달리 초법규적인 위법성 조각사유를 인정할 수도 없는 것이므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진, 논리칙 위반, 헌법 전문과형법 제250조,제20조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 그 형의 양정이 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

어떠한 행위가형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 않는 행위로 판단되기 위하여서는 그 범행의 동기, 행위자의 의사, 목적과 수단의 정당성, 그로 인한 법익침해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 사회통념상 용인될 정도의 상당성이 있다고 인정되어야 하고, 그와 같은 판단에는 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리가 그 판단의 기준이 되어야 할 것인바, 피고인이 백범 김구의 암살범인 안두희를 살해한 범행의 동기나 목적은 주관적으로는 정당성을 가진다고 하더라도 우리 법질서 전체의 관점에서는 사회적으로 용인될 수 있을 만한 정당성을 가진다고 볼 수 없고, 나아가 피고인은 그 처단의 방법으로 살인을 선택하였으나 우리 나라의 현재 상황이 위 안두희를 살해하여야 할 만큼 긴박한 상황이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 민족정기를 세우기 위하여서는 위 안두희를 살해하지 아니하면 안된다는 필연성이 있다고 받아들이기도 어려우므로 결국 피고인의 각 범행이 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당한다고 볼 수 없는 것이라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
부동산소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 춘천지법 1997. 7. 4. 선고 97나52 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심은, 이 사건 임야가 원래 원고의 조부인 망 소외 1의 소유이던 것을 원고가 상속하였음을 전제로 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소와 위 임야의 소유권 확인을 구하는 원고의 청구에 대하여, 위 소외 1이 소유자로 되어 있는 임야지번별조서(갑 제4호증의 2)의 기재 등 그 거시 증거만으로는 이 사건 임야가 원고의 소유라고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 보면, 원심은 이 사건 임야(6,645㎡)에는 원고의 고조부모 등 조상 분묘 9기가 설치되어 있어 원고의 조부인 위 소외 1과 그 뒤를 이은 원고가 위 분묘를 관리하여 온 사실은 인정되나, 위 소외 1과 원고가 위 임야를 점유·관리하였다고 인정할 증거가 부족하다고 하여, 위 망인이 1960. 1. 1.부터 소유의 의사로 이 사건 임야를 점유하다가 사망한 후 원고가 그 점유를 승계하여 점유함으로써 1980. 1. 1. 취득시효가 완성되었음을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 배척하였다.
 그런데 기록을 살펴보면, 이 사건 임야는 면적이 6,645㎡ 정도 되는 그다지 넓지 않은 임야인데 그 위에 일제시대부터 원고의 고조부, 고조모, 증조부, 증조모, 조부, 조모, 부, 숙부 등 선조 9기의 분묘가 설치되어 있고, 한편에는 개간한 100평 가량의 밭과 집이 있으며, 나머지 임야에는 주변 임야들과는 달리 수령(樹齡) 100년 이상의 노송이 다수 식재되어 있는 사실, 위 망인 및 원고 등 후손들은 매년 위 분묘에 모여 시제를 지내오면서 산지기 등으로 하여금 묘소와 노송 등을 관리하게 하는 한편, 이 사건 임야에 집을 짓고 밭으로 개간된 부분을 경작하도록 하여 오고 있는 사실, 이 사건 임야와 인접 토지의 경계에는 울타리가 세워져 있는 사실 등을 알 수 있다.
사실관계가 그러하다면, 위 망인과 원고는 원고 주장의 1960.경 이전부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 왔다고 볼 여지가 충분히 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 사건 임야 내의 묘소와 노송, 그리고 밭, 집, 울타리 등의 위치·면적 내지 밭, 집, 울타리 등이 설치된 시기와 경위 등에 관하여 자세히 심리하여 보지도 아니한 채 간단히 원고의 시효취득 주장을 배척하고 만 것은 제대로 심리를 하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라는 비난을 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

면적이 6,645㎡ 정도 되는 그다지 넓지 않은 임야 위에 일제시대부터 점유자의 고조부, 고조모, 증조부, 증조모, 조부, 조모, 부, 숙부 등 선조 9기의 분묘가 설치되어 있고, 한편에는 개간한 100평 가량의 밭과 집이 있으며, 나머지 임야에는 주변 임야들과는 달리 수령(樹齡) 100년 이상의 노송이 다수 식재되어 있고, 점유자 등 후손들은 매년 위 분묘에 모여 시제를 지내오면서 산지기 등으로 하여금 묘소와 노송 등을 관리하게 하는 한편, 그 임야에 집을 짓고 밭으로 개간된 부분을 경작하도록 하여 오고 있으며, 그 임야와 인접 토지의 경계에는 울타리가 세워져 있는 경우, 점유자는 그 임야를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 왔다고 볼 여지가 충분히 있다고 한 사례.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 당진군수
【원심판결】대전고법 1997. 4. 29. 선고 96구2819 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항에서구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지를 규정함에 있어서 "정당한 사유 없이 그 법인이 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다."고 할 때의 '사용'이란, 법인의 목적사업을 전제로 그 적법한 수행을 뜻하는 것이므로, 그 과정에서 행정법규상의 절차의 지연 등이 있으나 시정이 가능한 경우라든가 본래의 목적에 사용하기 위한 준비작업 중 임시로 다른 업무용에 공하고 있는 동안 사소한 행정법규의 위반이 있다는 등의 경우에까지 위 사용에 해당하지 않는다고는 할 수 없지만(대법원 1994. 11. 4. 선고 94누248 판결 참조),토지의 용도에 관한 법적 규제에 위반하거나 건축허가신청조차 없이 무단으로 건축하여 언제든지 철거 또는 시정명령의 대상이 되는 임시적·불법적 사용의 경우까지 여기에서 말하는 사용에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82누110 판결,1984. 4. 10. 선고 83누237 판결 등 참조).
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 동물성 단백질 기포제 제조판매업.경량기포 콘크리트 시공업 및 그 부대사업 일체를 목적으로 하는 원고가 1993. 9.경 그 지상에 자재창고를 건축할 목적으로 토지거래허가를 받아 이 사건 토지를 매수하여 같은 해 11. 2. 이전등기를 마친 사실, 원고는 같은 해 9. 11. 이 사건 토지 위에 창고 3동과 관리사 1동을 건축하는 내용의 건축허가를 받아 같은 해 11. 11. 공사에 착수하여 1994. 2. 8. 중간검사를 마치고 같은 해 3월초 위 건물 4동을 완공한 사실, 그러나 원고는 준공검사를 받지 못한 채 곧바로 위 창고용 건물 3동 중 1동 기포제 제조설비를 갖추어 놓고 기포제를 생산함으로써 사실상 공장으로 사용하고 나머지 창고 2동과 관리사 1동은 기포제 생산용 원자재,제품,콘크리트 시공기계의 보관 및 관리시설로 사용하다가 1994. 4. 12. 당진군수에 의하여 건축법위반으로 고발되었으며 대전지방법원 서산지원으로부터 1994. 8. 3. 대기환경보전법 위반으로 벌금 1,000,000원의 약식명령을 받은 사실, 그 후에는 원고 회사가 사실상 공장으로 사용하던 건물 1동에 있던 제조설비를 다른 곳으로 옮긴 다음 다른 건물과 마찬가지로 이를 기포제 생산용 원자재,제품,콘크리트 시공기계의 보관 및 관리시설로 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지 위에서 그 목적사업을 수행하였으므로 그 사용에 있어서 행정법규를 위반하였다고 하여도 이 사건 토지는 원고의 고유업무에 직접 사용된 토지로서 비업무용 토지에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 토지는 도시계획상 자연녹지 지역으로 지정되어 공장용으로 사용할 수 없는 토지임에도 원고 회사가 그 지상에 원심 판시의 건물 4동을 완공한 다음 그 중 1동 건물에 기포제조용 공장시설을 갖추고 이를 가동하다가 대기환경보전법 위반으로 처벌까지 받았다는 것인바, 공장용으로 사용할 수 없는 토지 위에 건축한 창고용 건축물을 공장으로 불법 전용하여 사용한 것은 언제라도 시정명령의 대상으로서 시정되어야 하는 것이므로 이러한 경우에까지 고유목적에 사용한 것이라 하기는 어렵다 할 것이다.
 그렇다면, 위 건물들 중 본래의 용도와는 달리 공장용으로 사용된 부분에 상응하는 이 사건 토지 부분은 고유업무에 직접 사용한 것이라 할 수 없을 것이므로 원심으로서는 위 건물들의 이용상황을 더 심리하여 그 중 공장용으로 사용된 부분을 확정하여서 이 사건 토지 부분 중 고유업무에 직접 사용한 것으로 볼 수 없는 부분을 가려내어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 이 사건 토지는 원고의 고유업무에 직접 사용되는 토지라고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 법인의 비업무용 토지에 관한 법리를 오해한 나머지 그 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항에서구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지를 규정함에 있어서 "정당한 사유 없이 그 법인이 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다."고 할 때의 '사용'이란, 법인의 목적사업을 전제로 그 적법한 수행을 뜻하는 것이므로, 그 과정에서 행정법규상의 절차의 지연 등이 있으나 시정이 가능한 경우라든가 본래의 목적에 사용하기 위한 준비작업 중 임시로 다른 업무용에 공하고 있는 동안 사소한 행정법규의 위반이 있다는 등의 경우에까지 위 사용에 해당하지 않는다고는 할 수 없지만, 토지의 용도에 관한 법적 규제에 위반하거나 건축허가신청조차 없이 무단으로 건축하여 언제든지 철거 또는 시정명령의 대상이 되는 임시적·불법적 사용의 경우까지 여기에서 말하는 사용에 해당한다고 할 수는 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,상고인】 심재락 외 5인 (원고들 소송대리인 변호사 이기섭)
【피고,피상고인】 한국자동차보험 주식회사 (소송대리인 변호사 전병덕)
【원심판결】서울고법 1995. 9. 20. 선고 95나19906 판결
【주문】
원심판결 중 각 금 20,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 원고들의 각 항소를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 김수녕이 1994. 11. 2. 22:00경 서울 양천구 목동 신시가지아파트 8단지의 주차장에 그의 소유인 이 사건 자동차를 주차시켜 놓고 귀가하자, 그의 아들로서 당시 17세 8개월의 고등학교 3년생인 소외 김호성이 아버지가 잠자는 사이에 친구들과 함께 자동차를 타고 놀러 다니다가 돌아올 생각으로, 잠시 후인 22:10경 학원에 간다고 하면서 거실에 있던 자동차의 예비열쇠를 가지고 나가 그의 친구인 소외소외 1에 교부한 사실, 그리하여 위소외 1이 이 사건 자동차에 위 김호성과 그 친구들인 소외 심진형, 박철, 김남희 등을 태우고 이를 운전하여 다니다가 다음날 02:40경 경기 파주군 교하면 문발리 소재 자유로에서 가로등을 들이받고 전복되어 위 탑승자들이 모두 사망한 사실 및 위 김수녕은 피고와의 사이에 이 사건 자동차에 대하여 자신을 기명피보험자로 한 가족운전자한정운전특별약관부 자동차종합보험계약을 체결하였는데, 위 특별약관 제2조는, "회사는 이 특별약관에 의하여 기명피보험자와 그 부모, 배우자 및 자녀 이외의 자가 피보험자동차를 운전하던 중에 발생된 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 아니한다. 그러나 피보험자동차를 도난당하였을 경우 그 도난당하였을 때로부터 발견될 때까지의 사이에 발생된 피보험자동차의 사고로 피보험자가 배상책임을 짐으로써 입은 손해에 대하여는 그러하지 아니하다."라는 취지로 규정되어 있는 사실을 확정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위소외 1이 사물을 변별할 능력이 있는 위 김호성으로부터 열쇠를 교부받아 잠시 자동차를 운전하여 돌아다니다가 반환하려고 한 이상, 위소외 1이 자동차의 운전에 관하여 김수녕의 명시적, 묵시적 승인을 받은 바는 없다고 하더라도 이를 가리켜 위 특별약관에 규정된 자동차를 도난당하였을 경우로 보기는 어렵다고 판단하여, 동승자인 위 심진형, 박철, 김남희의 부모들이 원고가 되어 제기한 이 사건 청구 중 자동차손해배상보장법에 의한 책임보험금액을 넘는 부분을 배척한 제1심판결을 유지하면서 이에 대한 원고들의 각 항소를 기각하였다.
 2.위 특별약관 제2조 단서에서 기명피보험자와 그 한정된 가족 이외의 자가 피보험자동차를 운전하였더라도 예외적으로 회사가 보상책임을 지는 것으로 규정한 '피보험자동차를 도난당하였을 경우'라고 함은 피보험자의 명시적, 묵시적 의사에 기하지 아니하고 제3자가 피보험자동차를 운전한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이나(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다41232 판결,1996. 2. 23. 선고 95다50431 판결 각 참조),위 범위 내의 가족으로서 피보험자에 해당하기는 하지만 기명피보험자로부터 피보험자동차의 운전을 용인받지 못한 가족이 기명피보험자의 의사에 반하여 제3자로 하여금 자동차를 운전하도록 한 경우에는, 피보험자의 명시적, 묵시적 의사에 기하지 아니한 제3자의 운전과 마찬가지로 위의 '피보험자동차를 도난당하였을 경우'에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 이 사건의 경우를 보면, 위 김호성은 사고 당시 18세가 되지 아니하여도로교통법 제70조 제1항 제1호에 의하여 자동차운전면허를 받을 자격이 없고, 기록에 의하면 그는 자동차를 운전할 줄도 모른다는 것이며, 원심이 확정한 바와 같이 그가 학원에 간다고 하면서 거실에 있던 예비열쇠를 몰래 가지고 나와 심야에 여자와 동승하여 놀러 다닐 목적으로 친구인 위소외 1으로 하여금 위 자동차를 운전하게 하였다는 등의 사정을 종합하여 보면, 기명피보험자인 위 김수녕은 위 김호성에 대하여 위 자동차의 운전을 금하고 있었다고 보아야 할 뿐더러 위소외 1의 운전행위를 승인할 여지도 없다 할 것이므로, 이 사건 사고는 위 특별약관에서 정한 피보험자동차 도난중의 사고에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 이 사건 사고에 대하여 피보험자인 위 김수녕이 원고들에게 배상책임을 지는지를 살펴 이 사건 청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이 사건 사고가 자동차의 도난중에 발생한 사고에 해당하지 않는다고 하여 위와 같이 판단하고 만 것은 위 특별약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 원고들이 이 사건 상고로 불복하는 각 금 20,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 원고들의 각 항소를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 자동차종합보험계약상 가족운전자한정운전특별약관 제2조 단서 소정의 '피보험차량이 도난당한 경우'의 의미
[2] 기명피보험자로부터 피보험자동차의 운전을 용인받지 못한 가족이 기명피보험자의 의사에 반하여 제3자로 하여금 자동차를 운전하도록 한 경우, 가족운전자한정운전특별약관 제2조 소정의 '피보험자동차를 도난당하였을 경우'에 해당하는지 여부(적극)

[1] 자동차종합보험계약상 가족운전자한정운전특별약관 제2조 단서에서 기명피보험자와 그 한정된 가족 이외의 자가 피보험자동차를 운전하였더라도 예외적으로 회사가 보상책임을 지는 것으로 규정한 '피보험자동차를 도난당하였을 경우'라고 함은 피보험자의 명시적, 묵시적 의사에 기하지 아니하고 제3자가 피보험자동차를 운전한 경우를 의미한다. 
 [2] 가족운전자한정운전특별약관상의 기명피보험자의 가족으로서 피보험자에 해당하기는 하지만 기명피보험자로부터 피보험자동차의 운전을 용인받지 못한 가족이 기명피보험자의 의사에 반하여 제3자로 하여금 자동차를 운전하도록 한 경우에는, 피보험자의 명시적, 묵시적 의사에 기하지 아니한 제3자의 운전과 마찬가지로 위의 '피보험자동차를 도난당하였을 경우'에 해당한다고 보아야 한다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 진안세무서장
【원심판결】 광주고법 1997. 5. 23. 선고 96구3141 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 토지초과이득세법(1993. 6. 11. 법률 제4561호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제2항, 제3항 제4호, 제4항, 그 시행령(1993. 3. 30. 대통령령 제13871호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 제2항 등 관계 규정에 의하면 법인 소유의 토지로서 법인의 고유업무에 정당한 사유 없이 직접 사용하지 아니하는 토지는 유휴토지로 보고, 법인 소유의 토지 중에서도 임야는 '임업을 주업으로 하는 법인이 소유하는 경우'와 '교육법의 규정에 의한 교육기관을 운영하는 사업 등 공익사업이나 공공사업의 고유목적을 위하여 직접 사용하는 경우' 외에는 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지로 보되, 다만 후자의 경우 중에서도 임업을 법인의 수익사업으로 하는 경우는 여기에서 제외되므로, 학교법인의 수익사업인 임업에 사용되는 수익용 기본재산인 임야는 유휴토지에서 제외되는 공익사업용 토지에 해당하지 아니한다 고 전제한 다음, 이 사건의 경우 학교법인인 원고법인의 수익용 기본재산인 이 사건 토지는 수익사업인 임업에 사용되고 있을 따름이고 고유목적인 교육사업을 위하여 직접 사용되고 있지 아니하므로, 피고가 이 사건 토지를 유휴토지로 보아 이 사건 토지초과이득세 부과처분을 한 것은 정당하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

구 토지초과이득세법(1993. 6. 11. 법률 제4561호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제2항, 제3항 제4호, 제4항, 같은법시행령(1993. 3. 30. 대통령령 제13871호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 제2항 등 관계 규정에 의하면 법인 소유의 토지로서 법인의 고유업무에 정당한 사유 없이 직접 사용하지 아니하는 토지는 유휴토지로 보고, 법인 소유의 토지 중에서도 임야는 '임업을 주업으로 하는 법인이 소유하는 경우'와 '교육법의 규정에 의한 교육기관을 운영하는 사업 등 공익사업이나 공공사업의 고유목적을 위하여 직접 사용하는 경우' 외에는 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지로 보되, 다만 후자의 경우 중에서도 임업을 법인의 수익사업으로 하는 경우는 여기에서 제외되므로, 학교법인의 수익사업인 임업에 사용되는 수익용 기본재산인 임야는 유휴토지에서 제외되는 공익사업용 토지에 해당하지 아니한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 동래세무서장 외 2인
【원심판결】 부산고법 1996. 5. 10. 선고 94구4707 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 피고들 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심이 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 보면, 원심이 원고의 소득을 이자소득으로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 사실오인으로 인한 판단유탈의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
이자소득과 부동산 임대소득이 소득세법상 합산과세 되는 종합소득이라 하여도 과세요건과 소득금액의 산정방식 등을 달리하고 있으므로 납세의무자의 소득이 부동산 임대소득이라 하여 과세되었으나 이자소득임이 인정되는 경우에는 처분사유를 변경하고 그에 따른 정당한 세액을 주장·입증하지 아니하는 한 당해 처분 전부를 취소하여야 하고, 법원이 정당한 이자소득세를 산출하여 이를 초과하는 범위 내에서만 부과처분을 취소하여야 하는 것은 아니다. 논지 또한 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

이자소득과 부동산 임대소득이 소득세법상 합산과세 되는 종합소득이라 하여도 과세요건과 소득금액의 산정방식 등을 달리하고 있으므로 납세의무자의 소득이 부동산 임대소득이라 하여 과세되었으나 이자소득임이 인정되는 경우에는 처분사유를 변경하고 그에 따른 정당한 세액을 주장·입증하지 아니하는 한 당해 처분 전부를 취소하여야 하고, 법원이 정당한 이자소득세를 산출하여 이를 초과하는 범위 내에서만 부과처분을 취소하여야 하는 것은 아니다
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 근로복지공단
【원심판결】서울고법 1997. 6. 24. 선고 96구26260 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
산업재해보상보험법 제4조 제1호 소정의 업무상의 재해라 함은 근로자가 사업주와의 근로계약에 기하여 사업주의 지배·관리하에서 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로, 출·퇴근 중의 근로자는 일반적으로 그 방법과 경로를 선택할 수 있어 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 볼 수 없고, 따라서 출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출·퇴근 과정이 사용자의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당되어야 할 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누6946 판결,1996. 2. 9. 선고 95누16769 판결,1996. 11. 15. 선고 96누10843 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 아들인 소외소외 1이 1994. 4. 11. 소외 주식회사 기산(이하 소외 회사라 한다)에 입사하여 광명시 소하동 소재 소외 기아자동차 주식회사의 공장 증축공사 현장에서 건축기사로 근무하여 오던 중, 1995. 9. 29. 출근하기 위하여 그 소유의 승용차를 운전하고 숙소인 수원시 권선구 소재 소외 이병렬의 집을 출발한 후 같은 날 06:30경 광명시 소하 2동 소재 덕안주유소 앞 편도 3차로 도로의 1차로상을 진행하다가 중앙선을 침범함으로써 반대방향에서 진행하여 오던 소외 이우봉 운전의 25인승 미니버스와 충돌하는 사고를 일으켜 사망에 이른 사실, 그런데소외 회사는 자가운전자의 차량을 일과 시간 중 업무용으로 운행하게 함으로써 공용차량 운영시 소요되는 경비를 절감하고 자가운전자의 직접 운전으로 업무능률을 향상시키기 위하여, 자가운전자 유류 및 관리비 지급지침에 따라 망인과 같이 자가용차량을 소유한 현장직원에게는 차량일지나 유류사용대장 등을 비치하거나 기록하지 않고 업무수행에 필요한 유류를 제한없이 지급하여 온 사실, 한편 망인은 공사현장의 간이숙소가 비좁아 같은 현장의 직원인 이병렬의 집을 숙소로 이용하고 있었고, 사고 전날 소외 회사에서 마련한 저녁회식에 참석한 후 새벽에 숙소로 돌아갔다가 아침 일찍 출근하던 중 졸음운전으로 인하여 중앙선을 침범하게 된 사실을 각 인정한 다음, 망인은 출근방법과 그 경로를 임의로 선택하여 그 소유의 차량을 운전하고 출근하던 도중에 교통사고가 발생하여 재해를 당한 것으로서, 비록 소외 회사의 규정에 따라 사업주인 소외 회사가 그 차량의 유류를 보조하였다 하더라도 차량에 대한 관리·사용권한은 실제로 망인에게 속하여 있었으므로, 사고 당시 망인의 통근과정이 사용자인 소외 회사의 지배·관리하에 있었다고 볼 수 없어 위와 같이 망인이 교통사고로 입은 재해는 업무상 재해에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 업무상 재해에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 출·퇴근 중에 발생한 재해가산업재해보상보험법 제4조 제1호 소정의 '업무상의 재해'에 해당하기 위한 요건
[2] 회사원이 자기 소유의 승용차를 운전하고 출근하던 도중 교통사고가 발생하여 재해를 당한 경우, 그 통근과정이 사용자의 지배·관리하에 있었다고 볼 수 없어 업무상 재해에 해당하지 않는다고 한 사례

[1]산업재해보상보험법 제4조 제1호 소정의 업무상의 재해라 함은 근로자가 사업주와의 근로계약에 기하여 사업주의 지배·관리하에서 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로, 출·퇴근 중의 근로자는 일반적으로 그 방법과 경로를 선택할 수 있어 사용자의 지배 또는 관리하에 있다고 볼 수 없고, 따라서 출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는 사용자가 근로자에게 제공한 차량 등의 교통수단을 이용하거나 사용자가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하여 근로자의 출·퇴근 과정이 사용자의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에 해당되어야 한다.
 [2] 회사원이 출근방법과 그 경로를 임의로 선택하여 그 소유의 차량을 운전하고 출근하던 도중 중앙선을 침범하는 교통사고를 야기하여 재해를 당한 경우, 비록 회사의 규정에 따라 회사가 그 차량의 유류를 보조하였다 하더라도 차량에 대한 관리·사용권한은 실제로 위 회사원에게 속하여 있었으므로, 사고 당시 위 회사원의 통근과정이 사용자인 회사의 지배·관리하에 있었다고 볼 수 없어 위 회사원이 교통사고로 입은 재해는 업무상 재해에 해당하지 않는다고 한 사례.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.14 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 창원지법 1996. 1. 19. 선고 95나5114 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제2점에 대하여
국유재산법 제5조 제2항은 "국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만, 잡종재산의 경우는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있는바, 원래 잡종재산이던 것이 행정재산으로 된 경우 잡종재산일 당시에 취득시효가 완성되었다고 하더라도 행정재산으로 된 이상 이를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 할 것이다. 
 그리고 도시계획법상 공원으로 결정·고시된 국유토지라도 적어도 도시공원법 제4조에 의하여 조성계획이 결정되어 그 위치, 범위 등이 확정되어야만 국유재산법 제4조 제2항 제2호, 그 시행령 제2조 제1항에서 규정하고 있는 '공공용으로 사용하기로 결정한 재산'으로서 행정재산이 된다 고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 창원시 퇴촌동(종전 경남 창원군 상남면 퇴촌리) 989 전 1,583㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 중 원심판결 별지도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰ 부분에 관하여는 국유재산으로 된 1965. 1. 1.로부터 20년이 되는 1985. 1. 1. 원고의 점유취득시효가 완성되었다는 원고의 주장을 받아들이면서도, 다른 한편으로 이 사건 토지가 소재한 창원시 퇴촌동 일대가 1969. 건설부 고시 제232호로 도시계획법에 따라 반송공원(종전 반송운동장공원, 이하 '이 사건 공원'이라고 한다)으로 결정·고시되었고, 도시공원에 관한 사항을 규율하는 도시공원법은 1980. 6. 1.부터 시행되었으므로, 이 사건 토지는 늦어도 1980. 6. 1.부터는 도시공원으로서 행정재산에 해당하여 시효취득의 대상이 되지 아니한다는 피고의 항변을 받아들여, 원고의 위 토지 부분에 대한 소유권이전등기 청구를 기각하였다.
 그런데 위 퇴촌동 일대가 1969. 4. 9. 건설부 고시 제232호로, 아니면 적어도 위 취득시효가 완성되었다는 1985. 1. 1. 이전에 이 사건 공원으로 결정·고시되었다는 점에 부합하는 증거로 원심은 을 제2호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제6호증, 을 제7호증의 2, 3, 4, 5, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증의 2 등을 들고 있으나, 먼저 을 제8호증의 1, 2는 조서의 기재가 명백하지 아니하지만 도면 등에 비추어 위치가 상남면 반송동이지 퇴촌동은 아닌 것으로 보이고, 다음 을 제4호증에 첨부된 지적도상 이 사건 토지가 이 사건 공원 안에 포함되어 있는 것으로 볼 여지가 있기는 하나, 이 역시 표시가 명확하지 아니할 뿐만 아니라 그 이전에 작성된 을 제9호증의 2에 첨부된 도면상 퇴촌동이 공원 안에 포함되지 아니하는 것이 명백한 점 등에 비추어 그 신빙성이 의심되며, 오히려 을 제2호증의 1, 2, 을 제7호증의 2, 3, 4, 5에 의하면 이 사건 토지를 포함하여 퇴촌동 일대는 위 취득시효가 완성되었다는 시점 이후인 1990. 12. 26. 건설부 고시 제950호로 비로소 이 사건 공원으로 결정·고시되고, 그 조성계획 역시 같은 고시로 결정되었음을 알 수 있다.
 그렇다면 이 사건 토지는 1990. 12. 26.자로 행정재산으로 되었다고 할 것이므로 이 사건 토지에 대하여는 그 이후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 할 것이고, 결국 원심판결이 이 사건 토지가 원고가 주장하는 취득시효 완성 이전에 행정재산으로 되었다고 본 것은 잘못이나 이 사건 토지에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 판단한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 행정재산에 관한 법리오해로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점의 상고이유 주장은 이유 없는 것으로 귀착된다.
 2. 제1점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 귀속재산처리에관한특별조치법에 의하여 1965. 1. 1.부터 국유재산이 된 이 사건 토지 중 위 같은 도면 표시 ㉱ 부분 269㎡를 점유하여 왔다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 점에 관한 주장 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 잡종재산에 대한 취득시효가 완성된 후 그 잡종재산이 행정재산으로 된 경우, 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 잡종재산인 국유토지가 도시계획법상의 공원으로 결정·고시된 것만으로 행정재산이 되는지 여부(소극)

[1] 원래 잡종재산이던 것이 행정재산으로 된 경우 잡종재산일 당시에 취득시효가 완성되었다고 하더라도 행정재산으로 된 이상 이를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다.
 [2] 도시계획법상 공원으로 결정·고시된 국유토지라도 적어도 도시공원법 제4조에 의하여 조성계획이 결정되어 그 위치, 범위 등이 확정되어야만 국유재산법 제4조 제2항 제2호, 같은법시행령 제2조 제1항에서 규정하고 있는 '공공용으로 사용하기로 결정한 재산'으로서 행정재산이 된다.