특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·횡령 (형사, 광주고등법원)
공포일: 2023.11.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 윤기형(기소), 윤중현(공판)
【변 호 인】 변호사 이재강 외 1인
【원심판결】 광주지방법원 목포지원 2020. 11. 5. 선고 2020고합8 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 파기한다. 
 피고인 3을 징역 2년 6월에, 피고인 4를 징역 1년 6월에 각 처한다. 
 다만, 피고인 4에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 
 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】 1. 항소이유의 요지 
 가. 사실오인 및 법리오해 
 원심판결은 아래와 같이 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 있다. 
 1) 보관자 지위에 관하여
 이 사건 양도조항의 약정 당시 부가가치세 납세의무자는 수탁자인 피해 회사였고 피고인들 운영 회사는 부가가치세 환급금 채권에 대해 아무런 권리가 없었던 이상 이 사건 양도조항은 장래 채권양도의 유효요건을 갖추지 못하였고, 이 사건 양도조항에 대한 약정 이후 부가가치세법의 개정으로 부가가치세 납세의무자가 피해 회사에서 피고인들 운영 회사로 변경되는 중대한 사정변경이 생겼으므로, 이 사건 양도조항은 더 이상 효력이 없다. 따라서 피고인들은 피해 회사를 위하여 이 사건 부가가치세 환급금을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다. 
 2) 횡령의 고의 및 불법영득의사에 관하여 
 피고인들은 ‘부가가치세 환급금을 향후 부가가치세 납부를 위해 사용해달라’는 정당한 요구를 피해 회사가 거부하자 이 사건 부가가치세 환급금을 향후 피고인들에게 부과될 부가가치세 납부를 위한 재원으로 사용하기 위해 피해 회사의 반환 요구를 거절한 것이고, 이 사건 양도조항과 분양형 토지신탁계약의 내용 및 구체적 의미에 관하여 잘 알지도 못하였으며, 법무법인 대지 소속 변호사들의 법적 자문을 거쳐 그 자문 의견에 따라 이 사건 부가가치세 환급금을 반환하지 않은 것이다. 특히 피고인 4는 피고인 3의, 피고인 5는 피고인 1의 각 권유로 이 사건 사업에 투자하였고, 그 과정에서 모든 권한을 피고인 3, 피고인 1에게 각 위임하여 이 사건 양도조항의 의미나 이 사건 분쟁에 관하여 구체적으로 알지 못한 상태에서 문제가 발생한 이후 피고인 1 등으로부터 이 사건 부가가치세 환급금이 피고인들에게 귀속된다고 전해 듣고 피해 회사의 반환요구에 응하지 않은 것이다. 따라서 피고인들에게는 횡령의 고의와 불법영득의사가 없었다. 
 나. 양형부당 
 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형은 너무 무거워서 부당하다. 
 2. 피고인 3에 대한 직권판단 
 피고인 3의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 
 기록에 의하면, 피고인은 2021. 4. 14. 광주지방법원에서 사기죄, 유사수신행위의규제에관한법률위반죄, 방문판매등에관한법률위반죄로 징역 2년에 집행유예 3년 등을 선고받았고[2019고단68, 2019고단3575(병합), 2020고단161(병합), 2020고단1576(병합), 2020고단5296(병합)], 이에 대해 피고인과 검사가 항소하여 그 항소심에서 2021. 7. 15. 피고인을 징역 1년에 처하는 판결을 선고받았으며(광주지방법원 2021노1126), 이에 피고인이 상고하였으나 대법원에서 2021. 9. 23. 상고가 기각됨으로써 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다(2021도9749). 피고인의 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 위 판결이 확정된 사기죄, 유사수신행위의규제에관한법률위반죄, 방문판매등에관한법률위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 더 이상 그대로 유지될 수 없다. 
 다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다. 
 3. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 
 가. 피고인들에게 보관자 지위가 인정되는지 여부 
 1) 원심은 채권양도인의 보관자 지위를 긍정한 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 등의 법리를 적용하여 피고인들이 피해 회사를 위해 이 사건 부가가치세 환급금을 보관하는 지위에 있다고 판단하였다. 그러나 원심이 적용한 위 판례 법리는 대법원 2022. 6. 23. 선고 2017도3829 전원합의체 판결(이하 ‘이 사건 전원합의체 판결’이라 한다)에 의하여 변경되었으므로, 원심이 변경 전 판례 법리를 적용하여 판단한 것은 잘못이다. 하지만 아래에서 보는 바와 같이 변경된 판례 법리를 적용하더라도 피고인들은 피해 회사를 위하여 이 사건 부가가치세 환급금을 보관하는 지위에 있다고 판단되므로, 피고인들의 보관자 지위를 인정한 원심의 결론은 정당하고, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
 2) 변경된 판례 법리
 가) 이 사건 전원합의체 판결은 ‘채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등으로 채권양도의 대항요건을 갖추어 주지 않은 채 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고 채권양도인이 채권양수인을 위하여 양도 채권의 보전에 관한 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 볼 수 없으며, 따라서 채권양도인이 위와 같이 양도한 채권을 추심하여 수령한 금전에 관하여 채권양수인을 위해 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 채권양도인이 위 금전을 임의로 처분하더라도 횡령죄는 성립하지 않는다’고 판시하였다. 그리고 그 주된 논거로 ○ 채권양수인은 채권양도계약에 따라 채권양도인으로부터 채권을 이전받을 뿐이고, 별도의 약정이나 그 밖의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 채권양도인에게 채권의 추심이나 수령을 위임하거나 채권의 목적물인 금전을 위탁한 것이 아닌 점, ○ 채권양도인이 채권양수인에게 채권양도와 관련하여 부담하는 의무는 일반적인 권리이전계약에 따른 급부의무에 지나지 않으므로, 채권양도인이 채권양수인을 위하여 어떠한 재산상 사무를 대행하거나 맡아 처리한다고 볼 수 없고, 채권양도인과 채권양수인은 통상의 계약에 따른 이익대립관계에 있을 뿐 횡령죄의 보관자 지위를 인정할 수 있는 신임관계에 있다고 할 수 없는 점, ○ 채권양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 양도 채권 자체를 제3자에게 처분·환가하여 배임죄로 기소된 경우에는 무죄라고 하면서도, 양도 채권을 직접 추심하여 수령한 금전을 사용함으로써 횡령죄로 기소된 경우에는 유죄라고 할 정당한 근거를 찾을 수 없는 점 등을 들었다.
 나) 이 사건 전원합의체 판결의 사실관계는 ‘피고인이 피해자와 임대차보증금 반환채권에 관한 채권양도계약을 체결하고 임대인에게 채권양도 통지를 하기 전에 임대인으로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받은 후 이를 소비한 사안’으로서, 위 판결은 당사자 사이에 통상의 이익대립관계가 있을 뿐인 일반적인 채권양도계약 사안에서 민사상 채무불이행으로 평가할 수 있는 행위에 대하여 형사법의 개입을 최소화하고 민사적 수단에 의해 분쟁을 해결하도록 하려는 최근 대법원 판결의 방향성을 재확인하는 취지의 판결이다. 한편 이 사건 전원합의체 판결은 "특별한 사정이 없는 한" 금전의 소유권은 채권양도인에게 귀속하고 채권양도인과 채권양수인 사이에 신임관계가 존재한다고 볼 수 없다고 판시하거나 "별도의 약정이나 그 밖의 특별한 사정이 인정되지 않는 한" 위탁관계가 인정되지 않는다고 판시하여 예외를 인정할 수 있는 여지를 남겨 두고 있으며, ‘통상의 계약에 따른 이익대립관계에 있을 뿐 신임관계가 없다’는 것을 보관자 지위를 부정하는 구체적인 근거로 들고 있기도 하다. 이러한 이 사건 전원합의체 판결의 취지 및 문언과 다수의견이 들고 있는 논거 등을 종합하면, 이 사건 전원합의체 판결의 법리에 의하더라도 채권양도계약의 성격과 내용 내지 당사자 사이의 구체적인 법률관계의 내용에 따라 통상의 계약에 따른 이익대립관계를 넘어서는 신임관계가 존재한다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양도인에게 보관자의 지위가 인정될 수 있다고 봄이 타당하다.
 3) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건의 경우 피고인들 내지 피고인들 운영 회사(이하에서는 피고인들 운영 회사와 피고인들을 구분하지 않고 ‘피고인들’이라고만 한다)와 피해 회사 사이에는 통상의 계약에 따른 이익대립관계를 넘어서 이 사건 부가가치세 환급금의 보관에 관한 신임관계가 존재한다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있으므로, 피고인들의 보관자 지위를 인정할 수 있다.
 ① 피고인들이 부가가치세 환급금을 포괄적으로 피해 회사에 양도하는 내용의 이 사건 양도조항은 피고인들과 피해 회사 사이의 전체적인 법률관계 중 일부분에 불과하다. 즉 피고인들과 피해 회사는 이 사건 토지신탁약정 및 분양형 토지신탁계약을 체결한 당사자로서 신탁관계에 있고, 이 사건 양도조항은 이 사건 분양형 토지신탁계약의 일부로 편입되어 있는 것이다. 그리고 신탁관계는 본질적으로 신탁사업의 성공이라는 동일한 목적을 달성하기 위하여 위탁자와 수탁자 사이의 신임관계를 기초로 형성되는 법률관계이다 . 따라서 피고인들과 피해 회사 사이에 단순한 계약에 따른 이익대립관계를 넘어 이 사건 부가가치세 환급금의 보관에 관한 신임관계가 존재하는지 여부는 이 사건 양도조항 자체만을 두고 판단할 것이 아니라 위와 같은 신탁관계의 특성, 이 사건 토지신탁약정 및 분양형 토지신탁계약의 내용, 이 사건 양도조항의 내용과 그 취지 등 피고인들과 피해 회사를 둘러싼 전체적인 법률관계를 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.
 ② 이 사건 토지신탁약정 제4조 제1항 제1호 제9목은 피고인들의 업무분담 및 협력의무 중 하나로 "부가가치세 환급금의 을(피해 회사를 말한다) 명의 자금관리계좌로의 입금"을 규정하고 있다. 그리고 이 사건 분양형 토지신탁계약 제39조는 제1항에서 피고인들에 대하여 세법에 따른 신탁을 위한 사업자등록을 할 의무를 부과하면서 제2항에서 "갑(피고인들을 말한다)은 을(피해 회사를 말한다)에게 제1항의 규정에 의한 사업자에게 환급되는 부가가치세 환급금을 포괄적으로 양도함과 아울러 그 양도에 대한 세무서 통지에 관한 대리권도 포괄적으로 수여한다"고 규정하고 있다(이 사건 양도조항이다). 신탁 방식의 부동산개발 사업의 경우, 수탁자가 거래의 직접 당사자로서 공사비 지출, 분양대행계약 체결 등 사업과 관련된 일체의 신탁사무를 처리하면서 거래에서 발생하는 대가를 신탁재산에서 직접 지출하거나 신탁재산으로 지급받고, 그 과정에서 거래징수를 통해 부가가치세액을 함께 지출하거나 지급받게 되는데, 부가가치세법상 부가가치세 납세의무자가 위탁자이어서 국가에 대한 부가가치세 환급금 채권이 위탁자에게 귀속하는 경우에는 부가가치세 지출자와 부가가치세 환급금 수령자가 불일치하는 문제가 발생할 수 있다. 이 사건 토지신탁약정 제4조 제1항 제1호 제9목과 이 사건 양도조항의 문언에 의하면, 피고인들과 피해 회사는 위와 같은 문제를 해결하기 위하여 피해 회사가 신탁재산에서 부가가치세를 지출하였으나 피고인들이 부가가치세를 환급받게 되는 경우 ○ 피고인들이 이미 부가가치세 환급금을 수령한 경우에는 그 환급금을 피해 회사의 자금관리계좌에 입금하는 방법으로 피해 회사에 반환하도록 하고, ○ 피고인들이 환급금을 수령하기 전이라도 피해 회사가 환급금을 직접 수령할 수 있도록 국가에 대한 환급금 채권을 피해 회사에 포괄적으로 양도하고 양도통지에 대한 대리권까지 부여하도록 정하고 있음을 알 수 있다. 이와 같이 이 사건 토지신탁약정 및 분양형 토지신탁계약에서는 신탁재산에서 지출된 부가가치세가 피고인들에게 환급되는 경우에도 그 환급금은 피해 회사에 반환되어야 한다는 것을 명확히 규정하고 있으며, 이 사건 양도조항은 독립한 별개의 채권양도계약으로 성립하였다기보다는 위와 같은 부가가치세 환급금에 대한 피고인들의 반환 의무를 보다 강조하고 분명히 하면서 그 구체적인 반환 방법의 하나를 규정하기 위하여 포함된 것으로 보인다.
 ③ 피해 회사는 신탁사무를 수행하는 과정에서 공사비, 분양대행수수료 등 신탁사업에 필요한 각종 비용을 거래징수 방식에 따라 부가가치세를 포함하여 신탁재산으로 지출하였고, 이 사건 부가가치세 환급금 역시 피해 회사가 신탁재산에서 지출한 매입세액으로 인하여 발생한 것이다. 그리고 이 사건 토지신탁약정 제4조 제1항 제1호 제9목은 피고인들이 부가가치세 환급금을 반환하는 방법으로 피해 회사의 자금관리계좌로 입금할 것을 규정하고 있기도 한바, 이 사건 토지신탁약정 제4조 제1항 제1호 제9목과 이 사건 양도조항이 부가가치세 환급금의 반환 의무를 규정하고 있는 것은 피해 회사가 신탁사업을 수행하는 과정에서 신탁재산으로 지출한 부가가치세가 환급되는 경우 이를 그대로 다시 신탁재산으로 환원시켜 이를 신탁사업의 사업비로 사용하기 위한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 신탁재산에서 지출된 부가가치세에 대해 피고인들이 부가가치세 환급금 반환 의무를 부담하는 경우 피고인들과 피해 회사 사이의 법률관계는, 단순한 반환 약정 내지 채권양도계약에 따른 이익대립관계에만 그치는 것이 아니고, 부가가치세 환급금을 신탁재산에 환원시켜 이를 기초로 신탁사업의 성공이라는 동일한 목적을 달성하기 위해 상호 협조·협력하고 그 일환으로 피고인들이 부가가치세 환급금에 대한 반환 의무를 이행하기로 하는 신임관계에 해당한다고 볼 수 있다. 
 ④ 이 사건 토지신탁약정 제4조 제1항 제1호 제9목 및 이 사건 양도조항에 의하면, 피고인들은 부가가치세 환급금을 수령한 후 신탁계좌로 입금하거나 부가가치세 환급금 채권 자체를 피해 회사에게 양도하거나 어떠한 방식으로든 부가가치세 환급금을 신탁재산에 환원해야 할 의무가 있을 뿐 이를 자의적으로 사용할 아무런 권리가 없다. 이 사건 분양형 토지신탁관계에서 위탁자 겸 수익자인 피고인들은 신탁이 종료된 후 신탁재산과 관련된 채권을 모두 변제하고 남은 잔여재산을 분배받는 지위에 있을 뿐인데, 만약 피고인들이 신탁재산으로 지출되었던 부가가치세 환급금을 자신들이 사용하고 신탁재산에 반환하지 않게 되면, 피고인들은 세법상 부가가치세 납세의무자였음을 기화로 신탁이 종료되기도 전에 사실상 환급금 상당의 신탁수익을 미리 취득하는 결과가 되는 것으로서, 이는 신탁계약상 수익권의 범위 및 수탁자와 사이의 신임관계를 벗어나는 것이다.
 ⑤ 피고인 4, 피고인 5의 변호인은, 부가가치세 납부 재원을 누가 부담하였는지와 무관하게 국가는 법령에 의하여 납세의무자에게 부가가치세 환급금을 지급할 의무가 있으므로, 이 사건 부가가치세 환급금은 납세의무자인 피고인들의 소유이고, 따라서 피고인들은 이 사건 부가가치세 환급금에 대한 보관자의 지위에 있지 않다고 주장한다. 살피건대 피고인들과 국가의 관계에서는 피고인들 변호인의 위 주장과 같이 부가가치세 납부 재원의 출처와 무관하게 관련 세법에 따라 납세의무자인 피고인들이 환급금을 청구할 수 있는 권리자가 된다. 그러나 이 사건 부가가치세 환급금은 피해 회사 소유의 신탁재산에서 납부한 부가가치세에 대한 것이고, 앞서 본 바와 같이 피고인들과 피해 회사는 피해 회사의 신탁재산에서 납부된 부가가치세의 경우 피고인들이 이를 환급받게 되더라도 피해 회사의 자산관리계좌에 입금하는 등의 방법으로 신탁재산에 다시 환원시키기로 약정하였으므로, 적어도 피고인들과 피해 회사의 관계에서는 국가에 대한 세법상 환급금 청구권자가 피고인들이라는 이유만으로 이 사건 부가가치세 환급금에 대한 피고인들의 보관자 지위를 부정할 수 없다. 따라서 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 위 주장은 이유 없다.
 또한 피고인 4, 피고인 5의 변호인은, 이 사건 토지신탁약정 및 분양형 토지신탁계약의 체결 이후 부가가치세법이 개정되어 부가가치세 납세의무자가 수탁자에서 위탁자로 변경된 이상 피고인들과 피해 회사 사이에 부가가치세와 관련한 어떠한 신임관계도 존재하지 않게 되었다고 주장한다. 그러나 피고인들과 피해 회사 사이에 이 사건 부가가치세 환급금과 관련하여 통상의 계약에 따른 이익대립관계를 넘어 보관자 지위를 인정할 수 있는 신임관계가 존재한다는 점은 앞서 살핀 바와 같고, 부가가치세법상 납세의무자가 누구인지 여부는 이러한 결론에 영향을 미치는 사정이라고 할 수 없으므로, 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 위 주장은 이유 없다.
 4) 피고인들의 항소이유 중 보관자 지위를 다투는 주장에 대하여
 피고인들은 원심에서 이 부분 항소이유와 유사한 주장을 하였고, 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정을 들어 피고인들의 위 주장을 배척하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 것과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 특히 장래 채권양도의 유효요건을 갖추지 못하였다는 주장을 포함하여 피고인들의 이 부분 항소이유 주장은, 수탁자인 피해 회사가 납세의무자로서 부가가치세를 환급받는 것을 기초로 이 사건 양도조항 등을 약정하였음을 전제로 하는 주장이다. 그러나 이 사건 토지신탁약정 제4조 제1항 제1호 제9목과 이 사건 양도조항은 그 문언상 피고인들이 부가가치세를 환급받는 상황에 대한 것인데, 만약 수탁자를 납세의무자로 보았다면, 납세의무자 아닌 피고인들이 부가가치세를 환급받는 것이 가능하지 않고, 피해 회사는 거래 당사자로서 부가가치세를 지출하면서 과세자료를 직접 수수하고 있었으므로 피고인들을 통하여 부가가치세를 환급받을 이유도 없었다는 점에서 피고인들과 피해 회사는 이 사건 토지신탁약정 및 분양형 토지신탁계약을 체결할 당시부터 위탁자가 부가가치세 납세의무자인 것을 전제로 이 사건 양도조항 등 부가가치세 환급금의 처리에 관한 약정을 하였다고 인정함이 타당하다(피고인들은 이 사건 토지신탁약정 및 분양형 토지신탁계약을 체결할 당시 수탁자를 납세의무자로 보아야 한다는 대법원 전원합의체 판결과 기획재정부 유권해석이 있었음을 강조하나, 위탁자를 납세의무자로 하는 내용으로 부가가치세법이 개정되어 2018. 1. 1.부터 시행될 예정이라는 사실이 이 사건 토지신탁약정 및 분양형 토지신탁계약 당시 이미 알려져 있었던 점, 앞서 살핀 바와 같이 수탁자를 납세의무자로 보았다면 납세의무자 아닌 피고인들이 부가가치세를 환급받는 상황을 상정할 수는 없는 점 등을 고려하면, 위와 같은 대법원 전원합의체 판결과 기획재정부 유권해석의 존재만으로는 이 사건 토지신탁약정 제4조 제1항 제1호 제9목과 이 사건 양도조항에 관한 계약당사자들의 실제 의사가 수탁자인 피해 회사를 부가가치세 납세의무자로 하는 것이었다고 인정할 수 없다. 피고인 4, 피고인 5의 변호인은 이 사건 양도조항이 무의미한 부동문자에 불과하다고도 주장하나, 이를 인정할 근거가 없을 뿐만 아니라 부가가치세 납세의무자에 관한 종전 판례 및 실무에 부합하는 부가가치세법 개정이 이미 알려져 있었고 실제로 2018. 1. 1. 개정된 부가가치세법이 시행된 사정에 비추어 보더라도 위 주장은 받아들일 수 없다). 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 피고인들에게 횡령의 고의 및 불법영득의사가 인정되는지 여부 
 피고인들은 원심에서 이 부분 항소이유와 유사한 주장을 하였고, 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정을 들어 피고인들의 위 주장을 배척하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 것과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 다. 소결 
 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 
 4. 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단 
 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 양형부당 주장에 관한 판단 
 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 
 피고인들은 이 사건 토지신탁약정 및 분양형 토지신탁계약에 따라 이 사건 부가가치세 환급금을 피해 회사에 반환해야 할 의무가 있었음에도 자신들이 세법상 부가가치세 납세의무자로서 환급받는 위치에 있었음을 기화로 피해 회사와의 신임관계에 위배하여 부가가치세 환급금을 수령한 후 이를 임의적으로 소비하여 횡령한바, 이 사건 범행의 내용과 방법, 피해규모 등에 비추어 피고인들의 죄책이 상당히 무겁다. 피고인 1, 피고인 2는 피고인 3과 공모하여 수사기관에서 이 사건 부가가치세 환급금 대부분을 소비하지 않고 보관하고 있는 것처럼 허위 증거를 만들어 제출하기도 하였다. 피고인들은 당심에 이르기까지 피해 회사의 피해회복을 위한 노력을 하지 않고 있고(피고인 1, 피고인 2는, 피해 회사가 피고인 1이 운영하는 회사의 채권을 가압류한 사건에서 10억 원을 해방공탁금으로 납입하였고, 자신들이 2018년 1기 예정신고시 피해 회사가 납부한 부가가치세액을 피해 회사에 지급하거나 2019년 이후 부가가치세를 납부하였으므로, 그 금액 상당의 피해가 회복되었다고 주장한다. 그러나 해방공탁금 납입은 집행목적물 변경에 불과한 것으로서 이로써 피해 회사에 해방공탁금 상당액의 피해를 변제하였다고 볼 수 없고, 2018년 1기 예정신고시 피해 회사가 납부한 부가가치세액이나 2019년 이후 피고인들이 납부한 부가가치세액은 이 사건 부가가치세 환급금과 무관하므로, 위와 같은 사정을 들어 피해 회사의 피해회복이 이루어졌다고 볼 수 없다), 피해 회사는 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 
 다만, 피고인 1, 피고인 2는 동종 전과가 없고, 피고인 5는 형사처벌 전력이 없는 초범이다. 
 원심은 이 사건에서 나타나는 주요 양형요소들을 두루 참작하여 피고인들에 대한 형을 정하였다고 판단되고, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 형을 변경할 정도의 의미 있는 사정변경이 이루어진 바 없다.
 원심이 양형이유로 든 사정들에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후 정황, 피해의 정도 등 이 사건 기록 및 공판 과정에서 나타난 제반 양형요소들을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인들이 항소이유로 주장하는 사정들을 감안하더라도 원심의 형은 재량의 합리적 범위 내에 있다고 판단되고 그것이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 피고인 4의 양형부당 주장에 관한 판단 
 피고인은 이 사건 토지신탁약정 및 분양형 토지신탁계약에 따라 이 사건 부가가치세 환급금을 피해 회사에 반환해야 할 의무가 있었음에도 자신이 세법상 부가가치세 납세의무자로서 환급받는 위치에 있었음을 기화로 피해 회사와의 신임관계에 위배하여 부가가치세 환급금을 수령한 후 이를 임의적으로 소비하여 횡령한바, 이 사건 범행의 내용과 방법, 피해규모 등에 비추어 피고인의 죄책이 상당히 무겁다. 
 다만, 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 피고인은 이 사건 계약 체결에 깊이 관여하지 않아 범행 당시 주관적으로 인식한 위법성의 정도가 비교적 중하지 않은 것으로 보인다. 피고인은 당심에 이르러 피해 회사에게 피해 금액 전액을 변제하고 합의하여 피해 회사가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 
 위와 같은 피고인에게 불리하거나 유리한 양형요소들, 당심에 이르러 변경된 일부 양형조건과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후 정황, 피해의 정도 등 이 사건 기록 및 공판 과정에서 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하여 보면, 원심의 형은 무거워서 부당하다고 판단된다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 있다. 
 5. 결론 
 그렇다면 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인 4의 양형부당 항소는 이유 있으므로, 피고인 3의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2, 6항에 따라 원심판결 중 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
【피고인 3, 피고인 4에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실란 첫머리에 "피고인 3은 2021. 7. 15. 광주지방법원에서 사기죄, 유사수신행위의규제에관한법률위반죄, 방문판매등에관한법률위반죄로 징역 1년을 선고받아 2021. 9. 23. 그 판결이 확정되었다."를, 증거의 요지란에 "1. 수사보고(판결문 등 첨부보고)", "1. 당청 사건검색 화면 1부"를 각 추가하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 피고인들: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항(포괄하여)
1. 경합범처리(피고인 3에 대하여)
 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 
1. 정상참작감경
 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 
1. 집행유예(피고인 4에 대하여)
 형법 제62조 제1항 
【양형의 이유】 1. 피고인 3 
 가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6월∼15년
 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 사후적 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다. 
 다. 선고형의 결정 
 피고인은 이 사건 토지신탁약정 및 분양형 토지신탁계약에 따라 이 사건 부가가치세 환급금을 피해 회사에 반환해야 할 의무가 있었음에도 자신이 세법상 부가가치세 납세의무자로서 환급받는 위치에 있었음을 기화로 피해 회사와의 신임관계에 위배하여 부가가치세 환급금을 수령한 후 이를 임의적으로 소비하여 횡령한바, 이 사건 범행의 내용과 방법, 피해규모 등에 비추어 피고인의 죄책이 상당히 무겁다. 피고인은 피고인 1, 피고인 2와 공모하여 수사기관에서 이 사건 부가가치세 환급금 대부분을 소비하지 않고 보관하고 있는 것처럼 허위 증거를 만들어 제출하기도 하였다. 피고인은 당심에 이르기까지 피해 회사의 피해회복을 위한 노력을 하지 않고 있고(피고인은 2018년 1기 예정신고시 피해 회사가 납부한 부가가치세액을 피해 회사에 지급하거나 2019년 이후 부가가치세를 납부하였으므로 그 금액 상당의 피해가 회복되었다고 주장한다. 그러나 2018년 1기 예정신고시 피해 회사가 납부한 부가가치세액이나 2019년 이후 피고인들이 납부한 부가가치세액은 이 사건 부가가치세 환급금과 무관하므로, 위와 같은 사정을 들어 피해 회사의 피해회복이 이루어졌다고 볼 수 없다), 피해 회사는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 
 다만, 피고인에 대하여 판결이 확정된 사기죄, 유사수신행위의규제에관한법률위반죄, 방문판매등에관한법률위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후 정황, 피해의 정도 등 이 사건 기록과 공판 과정에 나타난 제반 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
 2. 피고인 4 
 앞서 제4의 나.항에서 본 제반 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 박혜선(재판장) 한상술 김한울