이행강제금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시 동대문구청장
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 6. 26. 선고 2009구단792 판결
【변론종결】2010. 3. 18.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고가 원고에 대하여 2007. 12. 28. 한 이행강제금 1,136,800원의 부과처분과 2008. 12. 22. 한 이행강제금 4,035,200원의 부과처분을 취소한다.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 원고에 대하여 2007. 12. 28. 한 이행강제금 1,136,800원의 부과처분과 2008. 12. 22. 한 이행강제금 4,035,200원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다(항소취지 중 ‘2008. 2. 10.’은 ‘2007. 12. 28.’의 오기임이 명백하다).
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2004. 11. 30. 서울 동대문구 회기동 65-79 외 3필지 지상(상세 주소 생략) 근린생활시설 바닥면적 81.85㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관한 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 매각허가결정을 받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득하였는데, 이 사건 건물은 그 이전부터 내부구조 및 용도가 주거시설(원룸)로 변경되어 사용되어 왔다.
 나. 피고는 원고에게 이 사건 건물에 관하여, 2006. 12. 5. 건축법 위반사항의 시정촉구를 하는 시정명령을 한 후 2006. 12. 28. 위 위반사항의 미시정을 이유로 이행강제금 4,771,850원을 부과하였고, 2007. 11. 28. 위 건축법 위반사항의 미시정을 이유로 이행강제금을 부과하겠다는 사전통지(이하 ‘이 사건 제1시정명령’이라 한다)를 한 후 2007. 12. 28. 위와 같은 이유로 이행강제금 3,789,600원(㎡당 과세시가표준액 463,000원 × 위반면적 81.85㎡ × 이행강제금 산정률 10/100)을 부과(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다)하였으며, 2008. 9. 25. 시정지시를 한 후 2008. 12. 22. 이행강제금 4,035,200원(㎡당 과세시가표준액 493,000원 × 위반면적 81.85㎡ × 이행강제금 산정률 10/100)을 부과(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 한다)하였다.
 다. 서울특별시행정심판위원회는 2008. 12. 1. 이 사건 제1처분에 대한 행정심판 절차에서 “이 사건 건물의 용도변경이 신고의 대상이 아니라 건축물대장 기재사항 변경신청의 대상에 불과하고, 이 경우는 기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 건축물에 해당되어 부과율을 100분의 3을 적용함이 상당하다”는 이유로 이 사건 제1차 처분의 이행강제금 3,789,600원 중 1,136,800원(㎡당 과세시가표준액 463,000원 × 위반면적 81.85㎡ × 이행강제금 산정률 3/100)을 초과하는 부분을 취소한다는 취지로 재결하였다. 
 [인정 근거] 갑 제1, 2호증의 각 1 2, 갑 제3호증, 을 제1호증의 1 내지 13의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 원고는, 이 사건 건물의 용도변경 당시의 건축법에 의하면 이 사건 건물은 바닥 면적이 100㎡ 미만이어서 용도변경을 위해 허가나 신고가 아닌 건축물대장 기재사항 변경신청만으로 충분하였고, 건축물대장 기재사항 변경신청이 용도변경의 요건이나 건축물에 대한 규제수단이 아니었으므로, 원고가 건축물대장 기재사항 변경신청을 하지 아니하였다는 이유만으로 이 사건 건물이 위법건축물이라고 할 수 없고, 따라서 피고로서는 원고에 대하여 이 사건 건물에 관하여 건축물대장 기재사항 변경신청을 하도록 시정명령을 하였어야 함에도 그러한 시정명령을 하지 아니한 채 이 사건 건물이 위법건축물이라는 전제에서 이 사건 건물을 다시 근린생활시설로 변경하여 사용하라는 취지로 시정명령을 하는 것은 위법하므로, 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 이 사건 각 시정명령의 내용에 대하여
 다음 각 사정을 종합하여 보면, 피고는 원고에게 ‘이 사건 건물은 용도가 무단으로 근린생활시설에서 주거용으로 변경된 위반건축물이므로 원고가 그 용도를 원상회복하거나 용도변경신고를 하라’는 취지로 이 사건 각 시정명령을 하였을 뿐이고, 위 각 시정명령에는 건축물대장 기재사항 변경신청을 하라는 취지가 포함되어 있지 아니하다 할 것이다. 
 ① 피고는 원고에 대하여, 2006. 12. 5. 위반내용을 “지상 2층 근생(202호) 주택 사용”으로 하여 건축법 위반사항 시정촉구를 하는 시정명령을 한 후 2006. 12. 28. “지상 2층 무단용도변경”의 건축법 위반사항이 시정되지 아니하였음을 이유로 이행강제금 4,771,850원을 부과하였다. 
 ② 피고는 2007. 11. 28. 이행강제금 부과 사전통지 당시 “201호 근생을 주택으로 사용”을 건축법 위반사항이 지적한 후 이 사건 건물이구 건축법 시행령 제115조의2 별표 15 제1호 “허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 용도변경을 한 건축물”로 보고 이 사건 제1처분의 이행강제금을 산정하였다.
 ③ 피고는 2008. 9. 25. 시정지시 당시 “202호 근생을 주거로 무단용도변경”을 건축법 위반사항으로 지적한 후건축법 시행령 제115조의2 별표 15 제1호 “허가를 받지 아니하거나 신고를 받지 아니하고 용도변경을 한 건축물”로 보고 이 사건 제2처분의 이행강제금을 산정하였다.
 ④ 피고는 원고가 2005. 11. 8. 건축법 개정 당시 이 사건 건축물의 용도변경에 관하여 건축물대장 기재사항 변경신청을 하지 아니하여 위건축법 부칙 제4조(용도변경에 관한 경과조치)의 적용을 받을 수 없으므로 현재의 용도대로 사용하기 위해서는 용도변경 신고 절차를 거쳐야 한다는 입장을 일관되게 유지하고 있다.
 [인정근거] 갑 제1, 2호증의 각 1 2, 갑 제3호증, 을 제1호증의 1 내지 13의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2) 원고에게 이 사건 각 시정명령을 이행할 의무가 있는지에 대하여
 다음 각 사정을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 건축물에 관하여 그 용도를 근린생활시설로 원상회복을 하거나 주거시설(원룸)로 용도변경 신고를 할 의무가 있다고 할 수 없고, 따라서 이와 다른 전제에서 한 이 사건 각 시정명령은 위법하다.
 ① 이 사건 건물의 용도변경 당시 이 사건 건축물에 관하여 적용되던구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제14조 제2항 단서,제14조 제4항,구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법 시행령’이라 한다) 제14조 제2항 제7호에 의하면, 이 사건 건축물은 바닥면적 합계가 100㎡ 미만인 건축물로서 용도변경을 위해 허가나 신고를 요하지 아니하고 단지 건축물대장 기재사항 변경신청의 대상이었고, 따라서 이 사건 건축물의 소유자인 원고로서는구 건축법 제14조 제4항에 따라 건축물대장 기재사항 변경신청을 할 의무가 있었을 뿐이므로, 이 사건 건축물은 현행 및 2008. 10. 29. 대통령령 제21098호로 개정되기 전의 건축법 시행령 [별표15] 제1호 소정의 ‘허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 용도변경을 한 건축물’에 해당되지 아니한다.
 ② 2005. 11. 8. 법률 제7696호 개정된 건축법(이하 ‘건축법’이라 한다)이구 건축법 제14조 제2항 단서를 삭제하면서건축법 부칙 제4조에서 “종전의 규정에 의하여 건축물대장 기재사항 변경신청을 한 경우로서 이 법에 의한 용도변경 허가 또는 용도변경 신고대상이 되는 경우에는 이 법에 의한 용도변경 허가를 받거나 용도변경 신고를 한 것으로 본다.”는 경과규정을 두면서도 ‘종전의 규정에 의하여 건축물대장 기재사항 변경신청 대상으로서 이미 용도변경을 하였으나, 다만 위 기재사항 변경신청을 하지 아니한 경우’에 관하여 아무런 경과규정을 두고 있지 아니하지만, 이러한 사정만으로 구 건축법에 따라 적법하게 이루어졌고 다만 건축물대장 기재사항 변경신청만이 이루어지지 아니하였던 이 사건 건축물의 용도변경이 건축법의 개정에 의하여 사후적으로 건축법에 위배하게 되고 따라서 이 사건 건축물이 위반건축물이 되었다 볼 수 없다.
다. 소결
 따라서, 원고가 피고의 위법한 시정명령을 이행하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 각 처분은 위법하다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이대경(재판장) 정재오 김재형