업무상횡령·기부금품모집금지법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(일부인정된죄명뇌물수수)·수뢰·알선수뢰·경제의안정과성장에관한긴급명령위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2012.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 망 
【재심 청구인】 피고인의 자 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 박문수(공판)
【변 호 인】 법무법인 한덕 외 3인
【재심대상판결】 육군고등군법회의 1973. 7. 30. 선고 73년 고군형항 제306호 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분(재심대상판결 중 유죄부분에 한하여)을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
피고인으로부터 800,000원을 추징한다.
이 사건 공소사실 중 업무상횡령, 기부금품모집금지법 위반, 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수뢰), 알선수뢰, 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 위반의 점은 각 무죄.

【이 유】1. 재심에 이르기까지의 경과
 다음의 사실은 기록상 명백하거나 이 법원에 현저하다.
가. 육군본부보통군법회의는 1973. 4. 28. 피고인과 공소외 5에 대한 73보군형 제94호 업무상횡령 등 사건에서 피고인에 대하여 업무상횡령, 군무이탈방조, 이탈자비호, 기부금품모집금지법 위반, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수뢰, 수뢰), 알선수뢰, 수뢰, 직무유기교사, 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령(이하 ‘긴급명령’이라고 한다) 위반, 총포화약류단속법 위반죄로 징역 15년 및 벌금 2,000만 원의 형을 선고하였다.
나. 피고인은 위 원심판결에 대해 육군고등군법회의 73년 고군형항 제306호로 항소를 제기하였고, 육군고등군법회의는 1973. 7. 30. 원심판결을 파기하고 피고인에 대하여 일부 업무상횡령, 기부금품모집금지법 위반, 수뢰에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반, 수뢰, 알선수뢰 부분에 대한 택일적 공소사실인 변호사법 위반, 긴급명령 위반의 점을 유죄로 인정하여 징역 15년 및 벌금 1,000만 원의 형을 선고하면서 공소사실 중 일부 업무상횡령, 군무이탈방조, 이탈자비호, 직무유기교사, 총포화약류단속법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였으며, 관할관은 1973. 8. 8. 피고인에 대한 위 징역 15년형을 징역 12년으로 감형하여 확인하였고, 피고인과 검찰관 모두 상고하지 아니하여 그 무렵 위 판결(이하 ‘재심대상판결’이라고 한다)이 확정되었다.
다. 피고인은 위 형의 집행정지로 석방되어 있던 중 1980. 2. 29. 형의 언도의 효력을 상실케 하는 특별사면을 받았고, 피고인이 2010. 7. 24. 사망한 후 청구인은 2010. 8. 23. 재심대상판결에 대하여 고등군사법원에 재심청구를 하였으며, 고등군사법원은 2010. 12. 24. 재심대상판결 중 피고인에 대한 유죄부분에 대하여 재심개시결정을 하고 2011. 3. 29. 재심사건을 이 법원으로 이송하였다.
2. 재심대상판결 중 유죄부분 공소사실의 요지
 이 법원의 심판범위는 재심대상판결 중 유죄부분에 한정되는바, 그 공소사실의 요지는 다음과 같다.
「피고인은 1949. 5. 23. 육군사관학교 제8기로 졸업과 동시 소위에 임관된 이래 승진을 거듭하여 1962. 8. 15. 대령에 진급과 동시 국가재건최고회의 비서실장직을 비롯, 제25사단 72연대장, 제506방첩대장을 거쳐 1965. 3. 5. 준장으로 진급과 동시에 육군방첩부대장으로 복무하다가 1968. 11. 소장에 진급하여 제20사단장, 주월 맹호사단장 등을 역임하고 1970. 1. 21. ○○○○사령관으로 보임되어 복무 중 1973. 3. 9. 동직에서 해임된 자인바, 
 가. ○○○○사령관으로 재직 중 저명인사 또는 실업인으로부터 동 사령부의 임무수행상 필요하고도 중대한 용도로 사용하여 달라는 취지로 기탁받은 협조금과 지난해 계엄기간 중 계엄업무 수행에 필요하고도 중대한 용도에 사용되도록 영달된 정보비 등 국가예산 외의 부대운영금을 자신의 책임 아래 보관하고 사용하게 됨을 기화로, 이러한 운영금은 장차 검열이나 감사를 받지 않는 것으로 속단하고 위 금원 중 일부를 횡령할 것을 결의하고 위 부대운영금 전액을 당시 참모장이던 공동피고인 공소외 5에게 보관하도록 명령하면서 ‘이 돈은 부대운영이라는 표면상의 명목만 있으면 수시로 얼마든지 사용할 수 있다’는 취지의 지시를 하였고 공소외 5는 이 돈을 부대운영에 필요하고 중대한 용도에만 사용되어야 하는 것이며 함부로 부대운영이라는 명목만으로 사용하여서는 아니 된다는 사리를 충분히 알고 있음에도 불구하고 위 지시에 순응함으로써, 피고인은 공소외 5와 공모하여 별지 목록 1과 같이 1971. 12. 8.부터 1973. 2.경까지 사이에 부대임무 수행상 필요하고 중대하지 않은 용도에 합계 3,050,000원(원심판결 기재 횡령액 합계 ‘6,175,900원’은 ‘6,067,900원’의 계산상 잘못임이 분명하고, 재심대상판결에서는 그 중 3,050,000원만 유죄로 인정되었다)을 사용·소비함으로써 횡령하고,
 나. 공소외 5와 공모하여, 피고인이 1973. 3. 9. ○○○○사령관직에서 해임되고 업무인계를 함에 있어 위 가.항에서 적시한 부대운영금 중 남은 돈 23,321,001원을 모두 신임 사령관에게 인계하여야 함에도 불구하고 같은 날 14:00경 위 금액 중 절반 정도를 횡령하기로 하고 1973. 3. 12. 16:00경 부대운영금 중 11,250,600원만 남은 것처럼 신임 사령관에게 인계하고 나머지 12,062,001원은 인계하지 않음으로써 이를 횡령하고,
 다. 기부금품을 모집할 수 없음을 알고 있음에도 불구하고, 1970. 9.경부터 1971. 10.경까지 기부자들의 사무실 또는 서울 소재 외교구락부 등지에서 자신이 설립한 ☆☆배구단을 후원한다는 명목으로 직접 또는 간접으로 권유하여 별지 목록 2와 같이 총 19명으로부터 도합 금 25,500,000원을 모집하고,
 라. 1971. 5. 21. 11:00경 피고인 사무실에서, 전부터 지면이 있는 공소외 6 주식회사 대표 공소외 7(남, 45세)로부터 상공부의 외국인투자 유자격 회사 적부심사에서 위 회사가 유자격 회사로 결정·회보되도록 상공부장관에게 청탁하여 달라는 뜻의 요청을 받고 이에 응락하여 위 공소외 7로부터 자기앞수표 금 1,000,000원권 1매를 받음으로써 공무원인 상공부장관의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하고,
 마. 1972년 일자불상경 서울 구동 소재 □□빌딩에서 ◇◇대학교 총장 공소외 8로부터 위 대학교 체육과 학생정원을 늘려달라는 청탁을 받고 이에 응하기로 한 후,
 ⑴ 같은 해 9월 일자불상경 16:00경 위 공소외 8이 ◇◇대학교 교수 공소외 9를 통하여 위 청탁의 대가로 보낸 시가 금 100,000원 상당의 순금제 행운의 열쇠 1개를,
 ⑵ 같은 해 11월 말 일자불상경 11:00경 피고인의 사무실에서 같은 청탁의 대가로 위 공소외 8이 제공하는 자기앞수표 1,000,000원권 3매 합계 금 3,000,000원을,
 ⑶ 같은 해 12월말 일자불상경 위 공소외 8이 그의 처 공소외 10을 통하여 같은 취지로 제공하는 뇌물인 자기앞수표 금 1,000,000원권 1매를, 각 수수함으로써 ○○○○사령관이었던 피고인의 지위를 이용하여 공무원인 문교부장관의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하고,
 바. 피고인은 ○○○○사령관으로 재직하던 당시 동 사령부로부터 공사를 도급받아 공사실적이 있던 공소외 2 주식회사 대표 공소외 3(남, 56세)으로부터,
 ⑴ 1972. 일자불상경 피고인 전용 응접실에서 공사도급을 달라는 뜻에서 제공하는 뇌물인 자기앞수표 금 50,000원 6매, 합계 금 300,000원,
 ⑵ 같은 해 12월 일자불상경 같은 자리에서 같은 취지로 제공하는 뇌물인 현금 5,000원권 100매 합계 금 500,000원을,
 각 그 직무에 관하여 수수하고,
사. 1972. 6. 12.경 △△기업사 대표 공소외 4에게 금 10,000,000원을 월이자 3부 5리로 사채를 주었던바, 피고인은 채권자로서 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령에 정하여진 절차에 따라 동년 8. 9.까지 신고하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니함으로써 위 명령을 위반하였다.」
3. 원심의 판단
 원심은, 피고인, 공소외 5의 각 일부 법정진술, 증인 공소외 8, 공소외 4의 각 법정 진술, 피고인, 공소외 5에 대한 검찰관 및 군사법경찰관 작성의 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재, 공소외 4 등에 대한 검찰관 및 군사법경찰관 작성의 각 참고인 진술조서 중 일부 진술기재, 피고인, 공소외 5, 공소외 4 등의 각 자필진술서의 기재 및 한국상업은행 남대문지점 발행 자기앞수표 100만 원권 사본, 압수된 수도경비사 ☆☆배구단 기금장부 1권(증 제18호), 새생활예금통장 1권(증 제19호), 보통예금통장 1권(증 제20호), 당좌수표 2매(증 제21, 22호), 현금 5,000원 권 200매(증 제23호), 자기앞수표 106매(증 제24 내지 27호), 도장 1개(증 제28호), 금전출납부 3권(증 제37, 38, 39호)의 각 현존 등을 증거로 피고인에 대한 공소사실들을 유죄로 인정하였다.
4. 항소이유의 요지
가. 피고인
 원심판결은 다음과 같은 점에서 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 피고인에게는 무죄가 선고되어야 한다(재심개시결정 이전의 항소이유 및 재심청구인의 변호인이 2011. 5. 23.자 변호인의견서, 2011. 9. 21.자 변론요지서를 통해 주장한 내용을 종합하여 살펴본다). 
⑴ 업무상횡령의 점
 먼저, 실업가들이 기탁한 협조금과 상부에서 영달받은 정보비 등 국가예산 외의 부대운영비를 부대업무 수행에 필요하고도 중대하지 않은 용도에 사용·소비하여 횡령하였다는 점은, ㈎ 위 협조금과 정보비는 국가예산에서 받은 돈이 아니고 피고인의 지인으로부터 개인적으로 받은 금일봉 성격의 돈이므로 횡령죄의 객체인 타인의 재물이라고 할 수 없고, ㈏ 임무수행상 필요하거나 중대한 용도인가의 여부를 구별할 당위성은 없고 이는 피고인의 주관적인 결단에 달려 있는 것이며, 따라서 부대운영상 필요하고도 중대하지 아니한 용도에 사용하였다 하더라도 그것이 부대운영과 관련하여 사용·소비한 것이라면 횡령죄를 구성하지 않는바, 피고인의 사용내역이 부대를 위한 것이 아니라는 증거는 없으며, ㈐ 피고인이 이 부분 돈을 직접 관리하거나 집행한 사실이 없어 그 구체적인 사용내역을 전혀 알 수 없었다.
 또한 피고인이 위 부대운영비 중 일부를 후임 ○○○○사령관에게 인계하지 않고 횡령하였다는 점은, 피고인이 이 부분 돈을 인계하지 않은 것은 사실이나, 이는 피고인이 위 돈을 배구팀 육성기금과 그 동안 수고한 참모들에게 위로금으로 나누어줄 의사로 공소외 5에게 인계하지 말라고 한 것인데, 당시 상관으로부터 사령관 직을 즉시 인계하라는 명을 받고 당황한 끝에 자신의 위와 같은 의사를 공소외 5에게 전하지 못하였고 그 후에는 연행되어 일체 연락이 두절되었던 것이며, 한편 공소외 5는 피고인의 지시를 기다리다가 전혀 연락이 없었기 때문에 피고인의 비서실장인 공소외 11에게 이를 인계하려 하였지만 자신 역시 같은 날짜로 참모장직을 그만두었기 때문에 부득이 부대 안에 보관하고 있다가 전속부대로 떠나면서 자신의 처에게 보관시켰던 것이므로, 이는 업무인계의 일부를 마치지 못한 상태에서 교통이 두절되어 그 상태가 지속된 것에 지나지 않는 것으로서 피고인들이 불법영득의 의사로 상호 공모하여 인계하지 않은 것이 아니다(불법영득의사로 공모하였다는 점에 관하여 아무런 증거가 없다). 
⑵ 기부금품모집금지법 위반의 점
 기부금품모집금지법에서 기부금품의 모집이라 함은 무상 또는 정당한 대가를 지급하지 아니하고 불특정다수인으로부터 금품을 취득하는 행위라 할 것인바, ㈎ 이 부분 공소사실의 돈은 ‘☆☆배구단 후원회’의 회원들이 회비 또는 찬조금으로서 스스로 낸 것이므로 기부금이라 할 수 없고, ㈏ 위 후원회 회칙에 의하면 회원이 탈퇴하거나 회 자체를 해산할 때에는 출자금을 회원들에게 반환하도록 되어 있으므로 이 부분 돈은 위 후원회의 공동소유이고 피고인이 그 소유권을 취득한 것은 아니므로 기부금품이라 할 수 없으며, ㈐ 원심판결은 ‘후원회 회원자격을 상실하였을 경우에는 그 출자금을 다시 찾아가게 되어 있고 따라서 소유권을 포기함을 전제로 한 기부금이 아니다’라는 변호인의 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 판시하였으나, 반환받게 되어 있지 않다는 증거도 설시하지 않으면서 변호인의 주장을 배척한 것은 부당하다.
⑶ 긴급명령 위반의 점
 긴급명령이 규정하는 신고의무는 기업을 대상으로 한 사채에 관한 것이고 개인사채를 대상으로 하는 것은 아닌데, 피고인이 공소외 4에게 사채를 준 것은 공소외 4 개인에게 준 것이지 그가 경영하는 기업에 준 것이 아니므로, 원심이 대차관계가 개인사채인지 기업사채인지를 밝히지 않고 이 부분을 유죄로 인정한 것은 심리미진으로 인해 사실오인 내지 법리오해의 위법을 범한 것이다.
 또한, 공소외 4는 피고인과 아무런 면식이 없고 공범으로 기소된 공소외 5와 관련이 있던 자이므로, 피고인과 공소외 4 사이에 돈거래가 있었다는 것도 사실이 아니다. 
⑷ 원심 판시 제6항 기재 수뢰의 점
 피고인에게 금품을 제공한 공소외 3은 부대에 출입하는 업자 또는 ☆☆배구단 후원회의 이사라는 지위에서 부대와 관계가 있는 자이지만, 그보다는 피고인과의 개인적 친분이 더 두텁고, 이 부분 돈은 명절에 즈음하여 부하들을 위해 써달라고 피고인에게 준 것으로서 피고인의 직무와는 아무 관계없는 의례적인 범위에 속하는 것이므로 수뢰죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실오인 등의 위법이 있다.
⑸ 각 알선수뢰의 점(재심청구인 변호인의 주장)
 피고인은 당시 군인으로서 일반 사인들 사이의 거래나 인사관계에 전혀 개입하거나 관여를 할 수 없었고 피고인의 비서실장이었던 공소외 11도 피고인이 공소외 8이나 공소외 7과 접촉한 사실이 전혀 없다고 진술하였으며, 금원 제공의 증거로 되어 있는 진술서는 법정에서 원진술자의 증언이 이루어지지 않아 진정성립이 인정되지 않거나 보안사 수사관에 의해 임의로 작성된 것들이므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 돈을 수수하였다고 볼 수 없고, 그러한 청탁이 실재하였다고 볼 수도 없다. 
⑹ 원심 판시 증거들의 증거능력
 피고인은 이 사건 당시 적법절차에 의하지 않은 체포, 구금을 당하였으므로 그 과정에서 나온 증거들은 위법수집증거에 해당하고, 공소외 18의 진술 등에 의하면 관련자들에 대한 피의자신문조서, 진술조서 및 나아가 압수수색목록 등까지 작성권한이 없는 보안사 수사관에 의해 작성된 사실이 인정되며 자필 진술서들 역시 미리 보안사 요원들에 의하여 작성된 서류에 날인만을 강요받은 것이므로 원심판결에 열거되어 있는 유죄의 증거들은 모두 증거능력이 없고, 재심개시결정 후 검사가 새로운 유죄의 증거도 제시하지 못하고 있으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄가 선고되어야 한다.
나. 검사
 원심의 양형(징역 15년 및 벌금 2,000만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.
5. 이 법원의 판단
가. 직권판단
⑴ 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 헌법재판소는 1998. 5. 28. 이 사건 공소사실 중 기부금품 모집의 점(원심 판시 제3항)에 대한 적용법조인 구 기부금품모집금지법(1951. 11. 7. 법률 제224호로 제정되고 1970. 8. 12. 법률 제2235호로 개정된 것) 제3조 및 제11조 중 제3조에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 하였는바(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5 전원재판부 결정), 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 사건은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도7537 판결 등 참조), 이 부분에 관한 원심의 판단은 더 이상 유지될 수 없다.
⑵ 또한, 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수뢰)의 점에 관하여 보건대, 원심은 피고인이 1972. 12. 일자불상경 공소외 3으로부터 뇌물 500,000원을 수수하였다는 점에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정·시행되기 전의 것. 이하 ‘구 특가법’이라고 한다) 제2조 제1항 제2호를 적용하여 처단하였으나, 수뢰액이 50만 원 이상 500만 원 미만인 때에 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있던 구 특가법이 1980. 12. 18. 개정되면서 수뢰액이 200만 원 이상 2,000만 원 미만인 때에 5년 이상의 유기징역에 처하도록 가중처벌 기준금액이 상향되었으나 그 시행 전에 범한 범죄의 처벌에 대하여 경과규정을 두고 있지 아니함으로써 수뢰액 50만 원 이상 200만 원 미만의 경우 가중처벌의 대상에서 제외되었는바, 이는 화폐가치 변동을 반영하지 못한 채 수뢰액에 비해 법정형이 과도하게 높게 되어 있던 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 결국 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유인 “범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때”에 해당하여 면소의 판결이 선고되어야 하므로, 이 부분 역시 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
⑶ 그런데, 위 각 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없으나, 다만 피고인의 사실오인, 법리오해 주장 등은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴본다.
나. 판단의 자료 및 방법
 재심개시결정이 확정된 사건에 대하여 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하는바(형사소송법 제438조 제1항), 재심대상판결이 항소심 판결인 경우 여기서 그 심급에 따라 다시 심판한다는 의미는 재심대상판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 원심판결의 당부를 새로 심판하는 것을 의미하므로 당연히 원심판결의 기초가 된 증거들 및 재심공판절차에서 수집된 증거들을 모두 종합하여 이 사건 공소사실에 대한 판단을 하여야 할 것인데, 기록에 의하면 이 사건 재심대상 사건에 대한 재판기록 및 수사기록 원본은 전부 기록보존기간 도과로 폐기된 사실이 인정되는바, 이 법원이 원심판결의 당부를 판단함에 있어 재심대상 사건의 수사기록 및 재판기록 자체를 검토할 수는 없게 되었다. 
 그런데, 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하고, 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 재심대상판결의 원심인 제1심 판결의 당부를 새로이 판단하여야 하는바(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결 참조), 재심청구인이 재심대상판결문 사본, 원심판결문 사본 및 관련자들의 사실확인서 등 새로운 증거를 제출하고 있고, 재심개시결정 전 고등군사법원에서 공소외 11에 대한 증인신문, 당심에서 공소외 12, 공소외 11, 공소외 13에 대한 증인신문이 각 이루어졌으므로, 이 법원은 위 자료들을 기초로 하여 공소사실에 관하여 판단하기로 한다.
다. 업무상횡령의 점(원심 판시 제1항)에 대한 판단
⑴ 피고인은 ○○○○사령부의 지휘관으로서 그 부대가 관리하는 부대운영비를 보관하는 지위에 있다고 할 것이므로 부대운영비를 부대를 위한 용도가 아닌 개인적인 용도에 사용하였다면 업무상횡령죄가 성립하는데, 별지 목록 1에 기재된 사용내역(재심대상판결에서 유죄로 인정된 부분) 중에는 ‘술값’, ‘골프경기’ 또는 ‘한약값’ 등 그 기재 자체로 부대운영을 위해 사용한 것이라고 보기 힘든 항목이 존재하는 점은 인정된다.
⑵ 그러나, 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㈎ 당시 대통령과의 친분 등으로 인해 상당한 영향력이 있는 인물이었던 피고인에게는 기업인, 유력인사 등이 방문하여 부대운영에 필요할 때 사용하라는 취지에서 이른바 ‘촌지’를 주고 가는 경우가 많았었던 점(기록 2249면), ㈏ 이러한 돈이나 피고인이 지인들로부터 받은 위문금 명목의 돈은 피고인의 지시를 받아 당시 사령관 비서실에 근무하던 공소외 13이 그의 명의로 된 통장에 입금하여 관리한 점(기록 236, 487, 535면), ㈐ 위와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 수령한 후원금은 부대에 기탁된 것이 아니라 피고인 개인에게 건네진 것인데 피고인이 이를 자신의 판단 하에 부대운영금으로 사용하였을 가능성을 배제할 수 없고, 가사 피고인이 사용한 돈 중 국가예산에서 나오는 정보비 등이 포함되어 있다고 하더라도 피고인이 개인적으로 받은 돈과 위 정보비 등을 구분할 수 있는 아무런 증거가 없는 점{공소외 5에 대한 재심사건(이 법원 2010노42)에서도 검사가 정보비 부분을 특정하지 못하였다 ; 기록 521면}, ㈑ 기관장 등의 업무추진비와 같이 사용용도가 추상적으로만 정해져 있을 뿐 구체적인 사용처 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량이 부여되어 있고 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 점이 입증되지 않는 이상 불법영득의 의사를 인정할 수 없는데(대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6756 판결, 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결), 기록이 존재하지 않아 그 근거를 알 수는 없으나 재심대상판결에서도 원심판결 별지 목록 1 중 일부 내역에 대하여는 부대장으로서의 직무수행에 사용한 것으로 인정되어 무죄라고 판단된 점을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 돈이 국가(○○○○사령부)의 소유라거나 피고인이 이를 개인적 용도로 사용하여 횡령하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
라. 각 알선수뢰의 점(원심 판시 제4, 5항)에 대한 판단
⑴ 형법 제132조 소정의 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 '공무원이 그 지위를 이용하여'라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다(대법원 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결, 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결).
⑵ 이 부분 공소사실 기재와 같이, 피고인이 상공부장관의 외국인 투자 유자격회사 적부심사업무 및 문교부장관의 ◇◇대학교 체육과 학생정원 증원업무에 관하여 알선을 할 수 있는 지위에 있었는지 여부에 관하여 보건대, 공소사실 기재 일시 당시 피고인은 ○○○○사령관으로 재직 중인 현역군인이었고 그러한 군인의 직무와 문교부장관, 상공부장관이 담당하는 직무 사이에는 직접 또는 간접적인 연관관계가 없는 점, 비록 피고인이 군 고위장교였고 서울의 방위를 담당하는 주요부대의 지휘관이었다고 하더라도 문교부장관, 상공부장관의 직무에 관하여 법률상 또는 사실상 어떠한 영향을 미칠만한 지위에 있었다고 보기 어렵고 달리 그러한 지위에 있었다고 볼 수 있는 증거가 없는 점에 비추어 보면, 피고인을 이 부분 공소사실 기재 공무원의 직무에 관한 알선수뢰죄의 주체로 인정할 수 없다고 할 것이다{73고군형항 제306호 판결문(증 제2호, 이하 ‘재심대상판결문’이라고 한다)에 의하면, 재심개시결정 이전의 원심판결에 대한 항소심(이하 ‘재심 이전 항소심’이라고 한다)에서는 이 부분 공소사실에 관하여 변호사법 위반의 점을 택일적으로 추가하는 내용의 공소장변경이 이루어졌던 것으로 보이나, 위 공소장변경이 재심 이전 항소심 절차와 전혀 다른 별개의 절차인 이 사건 재심절차에서도 당연히 효력이 있는 것으로 보기는 어렵다}. 이 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
마. 각 수뢰의 점(원심 판시 제6항)에 대한 판단
⑴ 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 등).
⑵ 살피건대, 재심개시결정 이전 피고인의 항소이유에 의하면 피고인은 공소외 3이 부대를 출입하는 업자라는 것과 그로부터 공소사실 기재의 돈을 수수한 사실 자체는 다투지 않는 것으로 보이는 점, 재심대상판결문의 기재에 의하면 공소외 3은 재심 이전 항소심에 증인으로 출석하여 ‘자신은 ○○○○사령부 배구단 후원회 이사나 골프클럽 회원도 아니며 76년도부터 부대 공사를 한 관계로 피고인을 알게 되었을 뿐이다. 이 부분 돈을 피고인에게 공여한 것은 1970년부터 1971년 말까지 약 2년간 ○○○○사령부 공사를 했었으나 1972년부터는 자기에게 공사를 주지 아니하고 △△기업사 대표 공소외 4에게 공사를 주었기 때문에 자기도 피고인에게 금원을 제공하고 공사를 해보려고 한 것이다’라는 취지의 진술을 한 것으로 보이는 점과 아울러, 위와 같은 공소외 3의 진술내용에 의해 인정되는 피고인과 공소외 3 사이의 관계, 당시의 화폐가치를 감안한 피고인이 수수한 돈의 규모{당시 시행되던 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되기 전의 것)에 가중처벌 대상 수뢰액으로 규정되어 있던 50만 원을 넘는 금액이다} 및 돈의 수령 장소·방법, 피고인의 지위 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 수령한 돈은 사교적인 의례의 범위 내에 속하는 것으로 볼 수 없고 충분히 직무관련성을 인정할 수 있다고 할 것이다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
⑶ 이에 대하여 재심청구인의 변호인은, 피고인이 적법절차에 의하지 않은 체포와 구금을 당하였고 원심판결에 유죄의 증거로 나열된 진술조서나 진술서는 모두 적법한 수사권한이 없는 보안사 수사관에 의해 작성되었으므로, 피고인에 대한 불리한 증거들은 모두 증거능력이 없으므로 무죄라고 주장하나(변호인 2011. 9. 21. 제출 변론요지서 참조), 가사 피고인의 수사기관과 법정에서의 진술 및 공소외 3에 대한 군사법경찰관 작성의 진술조서의 증거능력이 인정되지 않는다고 하더라도 공소외 3에 대한 검찰관 작성의 진술조서 등의 다른 증거들과 재심대상판결문에 인용되어 있는 공소외 3의 법정에서의 진술내용 등을 종합하여 보면 수뢰죄의 성립을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.
 [재심대상판결문의 증거의 요지에는 원심이 유죄의 근거로 설시한 증거들 중 군사법경찰관이 작성한 여러 참고인들에 대한 진술조서 중 대부분이 유죄의 증거에서 제외되어 있는데, 참고인 중 공소외 16(별지목록 2의 기재에 의하면 피고인에게 기부금품을 제공한 기업인)을 증인으로 신문하였음에도 그에 대한 군사법경찰관 작성의 진술조서를 증거에서 제외한 것 등에 비추어 볼 때, 재심대상판결을 한 재심 이전 항소심 역시 유죄의 증거들에 대해 그 증거능력 유무를 판단한 것으로 보이는 점{공소외 14의 수뢰사건에 관하여 재심개시결정 전 진행된 고등군법회의의 항소심재판(73년 고군형항 제307호)에서 공소외 14의 변호인도 “보안부대원이 본건에 관하여 참고인 조사를 한 부분은 군법회의법 자체를 위반하고 있다”는 주장을 하였다(기록 2권 972, 973면, 4권 2155, 2156면)}, 재심대상판결문에 의하면 법정에 출석한 증인들 중 일부는 공소사실에 반하는 진술을 한 것으로 되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 당심에서 제출된 공소외 3 작성의 사실확인서(증 22호증)만으로는, 당시 보안사에 연행되어 고문을 당한 공소외 5, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 11, 공소외 12 등과 마찬가지로 민간인인 공소외 3 역시 가혹행위 등을 당하였다고는 인정하기는 어렵고,공소외 3의 진술의 임의성·신빙성을 인정할 수 있다고 판단된다.]
바. 긴급명령 위반의 점(원심 판시 제8항)에 대한 판단
⑴ 긴급명령 제10조는 “이 영에서 사채라 함은 기업이 소비대차계약에 의하여 금융기관이 아닌 자에 대하여 직접 또는 제3자를 통하여 1972년 8월 2일(이하 ‘기준일’이라 한다) 현재 부담하고 있는 모든 금전채무를 말한다”고 규정하고, 제11조는 “이 장에서 기업이라 함은 기준일 현재 영업세법 제15조의 규정에 의하여 영업감찰을 교부받고 영업세법 제1조의 영업을 행하는 자를 말한다.”고 규정하고 있는바, 과연 피고인이 공소사실과 같이 공소외 4 경영의 ‘△△기업사’라는 기업에 돈을 빌려준 것인지 여부에 관하여 살피건대, 재심대상판결문에는 공소외 4가 재심 이전 항소심에서 “이자는 회사돈에서 지불한 것입니다.”, “회사이름으로 당좌수표를 발행하고 돈을 빌렸습니다”라는 진술을 한 것으로 되어 있는 점, 공소외 4는 공소외 5에 대한 재심사건(이 법원 2010재노42)에 증인으로 출석하여, ‘피고인에게 빌린 돈이 2,000만 원 정도 되기 때문에 당좌수표를 두 번 발행해 주었다. 당좌수표는 기업에서 발행한 수표였을 것이고 개인적으로 당좌수표를 발행하지는 않았다’는 취지로 진술한 점은 기록상 인정된다.
⑵ 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㈎ 공소외 4는 위 재심사건에서, 재심대상판결에서 설시된 위 ⑴항 기재와 같은 진술을 한 바가 없다고 진술하였는바(기록 528면), 재심대상판결문에 이 부분에 관하여 ‘공소사실에 반하는 듯한 공소외 4의 원심 및 당심에서의 일부 증언과 검찰관에게 한 일부 진술은 믿지 아니한다’고 설시되어 있는 것에 비추어 볼 때 공소외 4의 위 진술은 신빙성이 있다고 판단되는 점, ㈏ 또한 공소외 4는 위 재심사건에서 ‘△△기업사가 형식상으로는 주식회사일지는 몰라도 개인기업체나 마찬가지로 운영하였고, 빌린 돈을 사용할 때 개인적으로 쓰는 것과 회사용으로 쓰는 것을 구별하지 않았으며 빌린 돈이 회사 장부에 부채로 기재되지 않았다’고 진술하였는바(이 법원 2010재노42 재심사건 기록 531면) 이에 따르면 공소외 4가 돈을 빌리면서 회사 명의의 당좌수표를 발행하였다 하더라도 개인 채무를 위 수표의 발행으로 보증한 것일 가능성 등이 배제되지 않으므로 피고인에 대한 채무가 기업의 채무라고 단정할 수 없는 점, ㈐ 가사 공소외 4 개인이 아닌 ‘△△기업사’의 채무라 하더라도, 긴급명령 제10조 제5항 각호에서는 기업의 채무 중 사채로 보지 않는 채무를 열거하고, 그 중 제7호는 ‘재무부장관이 따로 지정하는 채무’를 규정하고 있는바, 차용증서 등 채권·채무관계의 내용을 알 수 있는 아무런 자료가 존재하지 않으므로 이 사건 채무가 신고대상인 사채에 해당하는지 여부가 명확하지 않은 점을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 관하여는 합리적 의심을 배제할 정도의 충분한 증명이 있다고 볼 수 없다. 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 등의 위법이 있다고 할 것이고, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
사. 소결론
 앞서 본 바와 같이 재심대상판결의 유죄부분에 관한 공소사실 중 기부금품모집금지법 위반의 점은 죄가 되지 아니하고, 업무상횡령, 각 알선수뢰, 긴급명령 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 위 각 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으며, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수뢰)의 점은 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당하여 면소의 판결이 선고되어야 하는데, 위 기부금품모집금지법 위반, 업무상횡령, 각 알선수뢰, 긴급명령 위반의 점과 원심에서 유죄로 인정한 각 수뢰의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 이상 원심판결 중 피고인에 대한 부분(재심대상판결 중 유죄부분에 한하여)은 전부 파기되어야 하므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의해 위 부분에 대한 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 1970. 1. 21. ○○○○사령관으로 보임되어 복무 중 1973. 3. 9. 그 직에서 해임된 자인바, 사령관으로 재직하던 당시 ○○○○사령부로부터 공사를 도급받아 공사실적이 있던 공소외 2 주식회사 대표인 공소외 3으로부터,
1. 1972. 일자불상경 피고인 전용 응접실에서 공사도급을 달라는 뜻에서 제공하는 뇌물인 자기앞수표 금 50,000원 6매, 합계 금 300,000원,
2. 같은 해 12. 일자불상경 같은 장소에서 같은 취지로 제공하는 뇌물인 현금 5,000원 권 100매 합계 금 500,000원을,
각 그 직무에 관하여 수수하였다.
【증거의 요지】1. 검찰관 작성의 공소외 3에 대한 진술조서
1. 공소외 3의 자필 진술서
1. 73고군형항 제306호 판결문
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 포괄하여 형법 제129조 제1항, 형법 제1조 제2항, 제8조(징역형 선택)
1. 추징
형법 제134조 후문
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 기부금품모집금지법 위반, 업무상횡령, 각 알선수뢰, 긴급명령 위반의 점의 요지는 앞의 제2의 가, 나, 다, 라, 마, 사.항의 기재와 같은바, 앞서 본 바와 같이 기부금품 모집금지법 위반의 점은 죄가 되지 않으므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여, 나머지 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의해 각 무죄를 선고한다.
【면소부분】 이 사건 공소사실 중 수뢰에 의한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되기 전의 것) 위반의 점의 요지는 ‘피고인이 1972. 12. 일자불상경 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 그 직무에 관하여 공소외 3으로부터 500,000원의 뇌물을 수수하였다’는 것이고, 이에 대해 원심은 위 법률 제2조 제1항 제2호(“수뢰액이 50만 원 이상 500만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다”)를 적용하여 처단하였으나, 수뢰액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화한 위 규정은 그 후 수차례의 개정을 거쳐 현재는 가중처벌하는 수뢰액의 하한이 최소 3,000만 원으로 상향조정 되었는바, 이는 종전의 법정형이 과도하게 높게 되어 있어 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로서 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유인 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지된 때’에 해당하므로 면소를 선고할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 뇌물수수죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 면소를 선고하지 아니한다.
[별지 목록 생략]

판사 강형주(재판장) 허경호 김창형