혼인의취소·이혼등 (가사, 부산고등법원창원재판부)
공포일: 2014.10.01 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 홍광식 외 1인)
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 문탑승)
【제1심판결】 창원지방법원 2013. 5. 22. 선고 2012드합328(본소), 2013드합59(반소) 판결
【변론종결】2014. 8. 27.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 본소 청구 부분을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이에 2011. 1. 3. 창원시 의창구청장에게 신고하여 한 혼인은 이를 취소한다.
 나. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 위자료로 50,000,000원 및 이에 대한 2012. 6. 28.부터 2013. 5. 22.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 다. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 원상회복으로 별지 목록 기재 자동차에 관한 소유권이전등록절차를 이행하라.
 라. 원고(반소피고)의 나머지 본소 주위적 청구를 기각한다.
2. 피고(반소원고)의 반소에 관한 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 본소와 반소를 합하여 1/5은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
4. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소 
 1) 주위적 청구취지 : 주문 제1의 가. 및 다.항. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 위자료로 100,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 원고에게 재산분할로 138,180,427원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 원고에게 혼인취소에 따른 원상회복으로 50,000,000원을 지급하라. 
 2) 예비적 청구취지 : 원고와 피고는 이혼한다. 피고는 원고에게 위자료로 100,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 원고에게 재산분할로 138,180,427원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 원고에게 이혼에 따른 원상회복으로 별지 목록 기재 자동차에 관하여 소유권이전등록절차를 이행하고, 50,000,000원을 지급하라. 
 나. 반소
 원고와 피고는 이혼한다. 원고는 피고에게 위자료로 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 이 사건 제1심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 원고는 피고에게 재산분할로 105,000,000원을 지급하라.
2. 항소취지
 가. 원고
 본소 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 주위적 청구취지 기재와 같은 판결을 청구하다.
 나. 피고
 1) 본소 : 제1심 판결 중 위자료 청구에 관한 원고 청구인용(피고패소) 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다.
 2) 반소 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 원고와 피고는 이혼한다. 원고는 피고에게 위자료로 30,000,000원을, 재산분할로 105,000,000원을 각 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 가. 혼인신고 및 자녀 
 원고와 피고는 2011. 1. 3. 혼인신고를 마친 법률상의 부부로 슬하에 자녀는 없다.
 나. 혼인생활 및 파탄경위
 1) 초등학교 교사인 원고와 재활의학과 의사인 피고는 2010. 9.경 중매로 만나 2010. 12. 26. 결혼식을 올리고, 2011. 1. 3. 창원시 의창구청장에게 혼인신고를 하였다. 원·피고는 결혼 후 원고의 모친인 소외 1이 마련해 준 전세보증금으로 창원시 성산구 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에서 전세를 얻어 신혼살림을 시작하였다.
 2) 피고는 신혼 생활 중이었음에도 원고와의 성관계를 극히 꺼려 왔고, 한 달에 2~3회 정도 이루어지는 성생활도 발기가 제대로 이루어지지 아니하여 성기 대 성기의 결합이 아니라 성행위에 유사하거나 갈음하는 행위(예를 들어 원고의 성기를 피고의 입으로 핥거나 손가락으로 자극하는 식의 행위 등)로 대신하였는데, 2011. 4.경부터는 덥다는 이유 등으로 아예 거실에서 따로 자거나, 매트리스를 구입해 와서 원고와 떨어져 자는 적이 많아서 이 때문에 부부 사이의 불화가 시작되었다. 
 3) 원고는 혼인 직후부터 아이를 가지기를 원하였으나 아이가 생기지 않자, 피고가 2011. 9. 24. 부산 ○○병원에서 불임검사를 받았다. 검사 결과 피고가 무정자증에다 성염색체에 선천적 이상이 있다는 진단이 나왔다.
 4) 이에 피고는 검사 결과가 정확한지를 재확인하고 불임문제를 해결하기 위하여 2011. 10. 8. 서울△△병원에서 염색체검사를, 2011. 10. 15. □□□병원에서 염색체검사를, 2011. 12. 14. □□□병원에서 고환조직검사를 받았다.
 5) 위 각 재검사 결과, 피고는 정상적인 남성이 가지는 46XY의 염색체가 아닌 45X 세포와 46XY의 염색체가 섞여있는 ‘모자이시즘(Mosaicism)’이라는 병이 있는 것으로 확인되었고, 그로 인해 성선기능이 저하되어 불임이 유발될 수 있다는 사실도 밝혀졌다.
 6) 원고는 위 재검사 결과를 한참 후에 알게 되었고, 이에 대해 피고는 원고에게 아이를 갖기 위한 방법으로 형의 정자를 이용해 인공수정을 할 것을 제안하기도 하였으나, 원고는 이를 거절하였고, 그 과정에서 서로에 대한 불신과 갈등이 더욱 깊어졌다.
 7) 한편, 피고는 7세경 ◇◇대학교병원 비뇨기과에서 우측 고환 잠복으로 고환절제술을 받음으로써 우측 고환이 소실되었고, 2009. 7. 25. ☆☆비뇨기과의원에서 상세불명의 요도하열(소변이 나오는 구멍이 귀두 끝 부분이 아니라 귀두 아래쪽으로 향해 있는 증상)로 치료를 받은 이래로 2011. 12. 14. ▽▽대병원에서 같은 증상으로 치료를 받기까지 여러 차례의 치료를 반복하여 왔다.
 8) 원고는 피고의 불임 사실을 알고 난 이후로, 피고의 성(性) 기능 장애와 위와 같은 병력 등에다가, 피고가 전문적인 의학 지식을 갖춘 의사라는 점 등을 감안할 때 피고가 처음부터 자신의 신체적인 결함을 잘 알면서도 이를 숨기고 원고와 결혼했다고 생각하게 되었다. 원고는 피고에게 이러한 점을 들어 원망과 실망의 감정을 나타내었고, 피고도 그러한 원고에게 서운함과 분노를 느껴 서로 다투는 일이 잦아졌으며, 2011. 12. 11.경에는 원·피고가 이 문제로 또다시 말다툼을 하다 화가 난 피고가 원고의 목을 조르고 어깨를 누르는 등으로 폭력을 행사하는 등 혼인생활이 사실상 파탄에 이르렀다.
 9) 피고는 2012. 6. 18.경 원고와 다툰 후 이 사건 아파트에서 나와 현재까지 별거 중이다.
【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 10, 12, 13, 28, 29, 32, 35, 36, 42호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 4, 8, 9호증의 각 기재, 제1심의 ◎◎◎◎병원장, ◁◁대학교병원장, ◇◇대학교병원, □□□병원장에 대한 각 사실조회결과, 제1심의 국민건강보험공단 부산지역본부에 대한 제출명령결과, 당심의 ▽▽대학교병원장에 대한 제출명령결과, 당심의 원고 본인신문결과, 변론 전체의 취지
2. 본소 주위적 청구에 관한 판단
 가. 원고 주장
 원고는 주위적으로, 원고와 피고 사이의 위 혼인은 ① 피고가 자신의 성기능장애 등 사실을 속이고 원고와 결혼하였으므로 민법 제816조 제3호의 혼인취소 사유에 해당하거나, ② 원고가 혼인 당시 피고에게 부부생활을 계속할 수 없는 악질이 있음을 알지 못하였으므로 민법 제816조 제2호의 혼인취소 사유에 해당하여 원고와 피고의 혼인은 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 혼인취소에 따른 위자료의 지급과 재산분할 및 원상회복의무가 있다고 주장한다.
 나. 혼인취소 청구에 관한 판단
 1) 민법 제816조 제3호 주장
 피고가 어린 시절 우측 고환 절제 시술을 받았고, 2009년경부터 상세불명의 요도하열로 여러 차례 치료를 받은 사실, 피고의 성 기능에 장애가 있는 사실[이에 반하는 듯한 당심 감정인 소외 2의 신체감정결과와 위 감정인에 대한 사실조회결과는, 위 감정인이 객관적인 지표인 음경색도플러 초음파 검사 결과로는 피고 음경의 동맥혈류가 정상 기준에 미치지 못하는 것으로 나타났음에도 불구하고, 주로 피고에 대한 질문과 답변에 의존한 ‘야간수면발기검사’ 결과를 바탕으로 피고가 성관계가 가능한 발기력을 가졌다고 평가하고 있는데, 원고가 당심 본인신문절차에서 피고와의 성생활을 비교적 상세하게 진술한 것으로 보이는 점, 원고의 처녀막이 3시 방향으로만 부분 파열 되어 있으나 처녀막의 환원형 형태는 그대로 유지되어 있어서(갑 제28호증) 원·피고가 성기 대 성기의 정상적 결합에 의한 성관계를 제대로 맺지 못한 것으로 추단되어 원고 주장을 뒷받침하는 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵거나, 원고에 대한 관계에서 일반적인 부부 사이에 필요한 최소한의 성 기능이 가능하다고 인정하기는 부족하다. 다만, 이와 같은 판단은 피고가 어떠한 경우에도 다른 여성에 대하여도 성 기능에 장애가 있다는 것을 확정하는 것은 아니다], 피고가 성염색체 이상에 따른 무정자증 불임환자인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이러한 사실에 피고 자신이 의사라는 사정을 더하여 보더라도 위와 같은 사정들만으로는 피고가 혼인 전부터 성기능 장애사실을 알고 있었음에도 이를 숨기고 원고와 혼인하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 민법 제816조 제2호 주장
 나아가 피고에게 ‘부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대한 사유’가 있는지 여부에 관하여 판단한다.
민법 제816조 제2호가 규정하는 혼인 취소 사유로서의 ‘부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대한 사유’라 함은 사회통념상 당사자 일방이 혼인 전에 상대방에게 그러한 사유가 있음을 알았더라면 상대방과 혼인하지 않았을 것이라고 인정되는 경우를 일컫는다고 할 것인데, 이 사건에서 ① 피고에게는 우측 고환 상실에 요도하열이라는 신체 외관상 추상(醜相) 정도를 넘어서, 선천적인 성염색체 이상과 무정자증 및 성 기능 장애의 복합적인 사유가 있는 점(이는 혼인생활 중에 발생한 후발적인 질병과는 엄격하게 구별되는 사유이고, 혼인취소 사유는 법률에 규정되어 있고 제척기간도 미리 정해져 있으므로 혼인생활 중에 부부에게 필요한 수인 또는 용인의 한도 법리가 바로 적용될 수도 없다), ② 원·피고는 전문직 종사자를 대상으로 하는 중매로 만나 혼인에까지 이르게 되었는데, 이 경우 배우자 일방은 배우자 상대방의 직업이나 경제적 능력은 물론이고 2세에 대한 기대(출산가능성과 최소한 정상적이거나 보통의 유전자를 가진 2세에 대한 희망)를 중요한 선택 요소로 고려하는 점, ③ 피고의 위 상태가 향후 개선될 수 있다고 볼 자료가 부족한 점, ④ 특히, 피고의 성염색체 이상증은 설령 향후 원고와의 성교나 임신이 가능하더라도 2세에게까지 유전될 가능성을 불식하기 어려운 점, ⑤ 원고에 대한 관계에서 혼인 무렵부터 현재까지 일반적인 부부 사이에 필요한 성생활이 가능하다고 보기 어려운 점 등을 감안할 때, 원고가 혼인 전에 피고에게 위와 같은 사유가 있음을 알았더라면 피고와 혼인하지 않았을 것이라고 넉넉히 인정할 수 있다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 소가 제척기간(원고가 피고에게 위 사유가 있음을 안 날로부터 6개월)이 경과한 뒤에 제기되었다고 주장하나, 위 제척기간 도과에 대한 증명책임은 피고에게 있다고 할 것인데, 원고가 이 사건 소 제기로부터 6개월 이전에 피고에게 위 사유가 있음을 알았다고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 따라서, 피고에게 이 사건 혼인 당시부터 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대한 사유가 있었음에도, 원고는 이를 알지 못한 채 이 사건 혼인신고에 이르렀다고 할 것이고, 이는 민법 제816조 제2호의 혼인취소 사유에 해당하므로, 원고와 피고 사이에 2011. 1. 3. 창원시 의창구청장에게 신고하여 한 혼인은 이를 취소한다. 
 다. 위자료 청구에 관한 판단 
 위와 같은 혼인 취소 사유에다가 원고와 피고의 혼인지속기간, 피고의 책임 정도, 원·피고의 나이, 직업, 경제력 및 재산상태 등 여러 사정을 참작하면, 위자료는 50,000,000원으로 정함이 상당하므로, 피고는 원고에게 위자료로 50,000,000원과 이에 대하여 원고 청구에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2012. 6. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 제1심 판결 선고일인 2013. 5. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 라. 원상회복 청구에 관한 판단
 1) 이 사건 자동차
 갑 제18호증의 1, 2, 3, 갑 제21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지 목록 기재 승용자동차(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)는 원래 원고(또는 원고의 모친 소외 1)의 소유였는데, 결혼 후 피고 명의로 소유권이전등록을 하였고, 이는 피고에게 확정적으로 소유권을 이전시키기 위한 것이 아니라 보험료 적용 등을 유리하게 받기 위한 편의상 조치였던 사실을 인정할 수 있다. 
 사정이 그러하다면, 이 사건 자동차는 원고의 특유재산이라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 혼인의 취소에 따른 원상회복으로 이 사건 자동차에 관한 소유권이전등록절차를 이행할 의무가 있다(한편, 피고는 이 사건 자동차의 소유권이전등록을 명한 제1심 판결 부분에 대하여는 항소하지 아니하였으므로, 이 부분에 관하여는 당사자 사이에 더 이상 다툼이 없는 것으로도 보인다).
 2) 지참금 명목의 50,000,000원
 가) 원고는, 피고와 결혼할 당시 피고에게 지참금 명목으로 50,000,000원을 지급하였으므로 피고는 이혼에 따른 원상회복으로 이를 반환할 의무가 있다고 주장한다.
 나) 약혼예물의 수수는 약혼의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지므로, 예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의칙 내지 형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립의 경우에 준하여 예물반환의무를 인정함이 상당하나, 그러한 특별한 사정이 없는 한 일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당 기간 지속된 이상 후일 혼인이 해소되어도 그 반환을 구할 수는 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96다5506 판결 등 참조).
 다) 제1심 증인 소외 1, 소외 3의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고측이 혼인 전 지참금 명목으로 피고측에 50,000,000원을 지급한 사실, 원고측이 그 중 20,000,000원을 피고측으로부터 돌려받아 혼인비용으로 사용한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 원고가 주장하는 위 지참금은 일응 혼인과 관련하여 수수되는 약혼예물과 유사한 성질의 금원이라고 볼 수 있는데, 이 사건의 경우 피고에게 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정할 근거가 부족하고, 원·피고의 혼인기간도 혼인신고를 마친 2011. 1. 3.경부터 피고의 별거로 혼인이 사실상 해소된 2012. 6. 18.경까지 상당한 기간 동안 지속되었으므로, 비록 피고측의 귀책사유로 이 사건 혼인이 취소된다고 하더라도 위 금원은 확정적으로 피고의 소유로 되었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 본소 예비적 청구에 관한 판단
 앞서 본 바와 같이, 본소 주위적 청구인 혼인의 취소를 인용하는 이상, 예비적 청구인 이혼 및 이를 전제로 한 위자료, 재산분할, 원상회복 청구에 대하여는 더 나아가 살피지 아니한다.
4. 반소 이혼 및 위자료 청구에 관한 판단
 1) 반소 이혼 청구
 피고는, 원고가 피고의 무정자증 보유 사실을 알고 난 직후부터 피고에게 모욕적 언행을 일삼고 폭력을 행사하였으며, 원고의 어머니도 피고가 근무하는 병원에까지 찾아와 업무를 방해하고 명예를 훼손하였으므로 민법 제840조 제3호, 제6호의 이혼사유에 해당한다고 주장한다. 을 제4, 7호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 3의 증언만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
 2) 반소 위자료 청구 
 피고의 반소 이혼 청구가 이유 없는 이상, 반소 이혼 청구가 인용될 것을 전제로 하는 피고의 반소 위자료 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
5. 본소 주위적 청구와 반소의 재산분할 청구에 관한 판단
 가. 재산형성 경위
 아래의 사실은 갑 제11 내지 15, 18, 21호증, 제1심의 중소기업은행, 우리은행, 국민은행, 근로복지공단 ▷▷▷▷병원에 대한 각 사실조회결과, 제1심 증인 소외 1, 소외 3의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 1) 원고는 결혼 전부터 현재까지 초등학교 교사로 재직하면서 월 2,600,000원 상당의 급여를 받아 왔고, 피고는 결혼 전부터 지금까지 의사로 근무하면서 월 10,000,000원(세금 공제 후) 상당의 급여를 받고 있다.
 2) 피고는 혼인 초 원고에게 매월 5,000,000원 상당을 생활비로 지급하다가, 그 후 매월 1,250,000원 상당을 생활비로 지급하여 왔다.
 3) 원고와 피고는 혼인 후 이 사건 아파트에서 신혼생활을 시작하였는데, 위 아파트에 대한 임대차보증금 210,000,000원 상당은 원고의 모친 소외 1이 제공하였고, 전입신고는 당시 원고가 수원에서 교직생활을 하고 있었으므로 편의상 창원에서 병원에 근무하던 피고의 명의로 하였다.
 4) 피고는 혼인 전 부산 해운대구 (주소 2 생략)을 자신의 명의로 취득하였는데, 혼인 후 소외 4에게 월 차임 900,000원에 임대하였다.
 5) 피고는 결혼 후인 2011. 7. 20. 시가 14,500,000원 상당의 SM5 승용차 1대를 자신의 명의로 구입하였다.
 6) 피고는 중소기업은행, 우리은행, 국민은행계좌에 합계 200,208,105원 상당의 예금채권을 보유하고 있고, 피고의 2012. 6.말 기준 예상퇴직금은 40,052,750원이다.
 7) 원고는 2012. 7. 20. 피고를 상대로, 피고가 이 사건 아파트의 임대인에게 위 임대차보증금반환채권을 원고에게 양도하였다는 통지를 하라는 소송을 제기하여(창원지방법원 2012가합4664), 2013. 2. 6. 원고 승소(청구인용) 판결을 받았는데, 이에 피고가 항소하였으나 2013. 10. 25. 항소를 취하하여 위 판결이 그대로 확정되었다.
 나. 판단
 이혼 시 분할대상이 되는 재산이란 원·피고의 공동생활 중 쌍방의 협력에 의하여 공동의 노력으로 형성·유지된 재산을 말하는 것인데, 이 사건에 있어서는 ① 원·피고가 혼인신고 후 동거한 기간이 1년 6개월 남짓에 불과한 점, ② 위 기간 동안 원·피고 모두 직장생활을 하였지만 급여가 더 많은 피고가 매달 원고에게 상당한 금액의 생활비를 지급해 온 것으로 보이는 점, ③ 피고의 급여 수준 등을 감안할 때 피고의 예금채권 중 상당 부분은 혼인 전 이미 발생한 것으로 보이는 점, ④ 원·피고의 혼인기간 중 형성·유지되었다고 볼 소지가 있는 재산 중에서 가장 다액인 이 사건 아파트 전세보증금은 민사재판을 통하여 원고측에 확정적으로 반환 된 점 등을 종합하면, 원·피고 사이에 추가로 재산분할과 그에 따른 재산이전을 명할 대상이 없으므로, 원·피고 쌍방의 재산분할 청구는 모두 이유 없다. 
6. 결론
 그렇다면 원고의 본소 주위적 청구인 혼인의 취소, 원상회복(자동차 소유권이진등록) 청구는 이유 있어 인용하고, 본소 주위적 청구인 위자료 청구는 위와 같이 정하며, 본소 주위적 청구인 원상회복(금전 지급) 청구, 본소 주위적 청구인 재산분할 청구 및 반소 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데, 제1심 판결 중 본소 청구 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하고, 반소 청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 자동차의 표시 생략]

판사 윤종구(재판장) 최희영 서근찬