사기·공전자기록등위작·위작공전자기록등행사·건설폐기물의재활용촉진에관한법률위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2016.06.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【검 사】 김윤섭(기소), 오상연(공판)
【변 호 인】 법무법인 우송 외 1인
【주 문】
피고인 1을 판시 제3의 죄 중 별지 범죄일람표(2) 순번 1 내지 17, 19 내지 21 기재 각 죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제1, 2의 죄 및 판시 제3의 죄 중 별지 범죄일람표(2) 순번 18, 22 내지 28 기재 각 죄에 대하여 징역 1년에, 피고인 2를 징역 1년에, 피고인 3을 징역 6월에 각 처한다.
 다만, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 2에 대하여 200시간의 사회봉사를 명한다. 

【이 유】【범죄사실】[범죄전력]
피고인 1은 2014. 2. 17. 서울동부지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 2014. 2. 25. 그 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
피고인 1은 폐기물수집운반업 등을 목적으로 설립된 서울 (주소 1 생략) 소재 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 실질적 대표, 피고인 2는 여주시장으로부터 건설폐기물중간처리업 허가를 받은 여주시 (주소 2 생략) 소재 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사, 피고인 3은 공소외 1 회사에서 건설폐기물 처리용역수주 및 용역대금청구 등 영업업무를 담당하는 직원이다. 
1. 피고인 1, 피고인 2의 공동범행(건설폐기물의재활용촉진에관한법률위반) 
 중간처리업자는 위탁받은 건설폐기물을 위탁받은 성질·상태 그대로 재위탁하여서는 아니 된다.
 그럼에도 불구하고, 피고인 1, 피고인 2는 2010. 10.경 건설폐기물 수집·운반업 허가만을 보유한 서울 소재 공소외 2 회사를 대표 수급자로 하면서 면허 보완을 위하여 건설폐기물 중간처리업 허가업체인 공소외 1 회사와 공동수급협정을 체결하고, 공동입찰하여 서울특별시 또는 서울 지역 지방자치단체·공공기관이 발주하는 건설폐기물 수집·운반·처리 용역을 낙찰받아 분담이행방식으로 발주처와 위탁처리용역계약을 체결한 다음 위탁받은 건설폐기물 중간처리 용역을 서울 (주소 3 생략) 소재 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)에 그대로 재위탁하기로 공모하였다.
피고인 1, 피고인 2는 2010. 11. 초경 위 공소외 2 회사 사무실에서, 공소외 1 회사 직원 공소외 5, 공소외 6 등을 통하여 공동수급에 필요한 공소외 1 회사의 사업자등록증 사본, 사용인감계, 법인인감증명서, 대한건설폐기물공제조합 조합원확인서, 등기사항전부증명서 사본, 건설폐기물중간처리업 허가증 사본, 대기환경기사2급인 공소외 1 회사 현장대리인 공소외 5의 재직증명서 및 국가기술자격증 사본 등의 서류를 공소외 2 회사로 보낸 다음, 조달청에서 운영하는 나라장터 인터넷홈페이지(www.g2b.go.kr)를 통하여 서울특별시 서부교육청이 발주한 ‘○○○○초등학교 다목적 강당 및 급식실 증축공사 폐기물 위탁처리용역’을 건설폐기물 수집·운반업체는 대표 수급자 공소외 2 회사로, 건설폐기물 중간처리업체는 공소외 1 회사로 공동수급하도록 낙찰을 받아 위 서류를 구비하여 2010. 11. 4.경 서울특별시 서부교육청과 사이에 위 폐기물 위탁처리용역 계약을 체결한 다음 2010. 11. 9.경부터 2011. 7. 22.경까지 서울 (주소 4 생략)○○초등학교에서 배출된 혼합건설폐기물을 수집하여 공소외 1 회사가 아닌 공소외 3 회사의 폐기물중간처리 사업장으로 그대로 운반하여 불상의 방법으로 처리하게 함으로써 건설폐기물을 위탁받은 성질·상태 그대로 재위탁한 것을 비롯하여 그때부터 2014. 11. 17.경까지 사이에 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 건설폐기물 처리를 위탁받아 별지 범죄일람표(1) 순번 2 내지 1516 기재와 같이 건설폐기물을 위탁받은 성질·상태 그대로 공소외 3 회사에 재위탁하였다.
2. 피고인 1, 피고인 2의 공동범행(공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사) 
피고인 1, 피고인 2는 제1항 기재와 같이 공소외 3 회사 등에 재위탁한 사실을 숨기고 마치 공소외 1 회사에서 폐기물 중간처리를 하여 약정대로 준공된 것처럼 발주처를 속이기로 마음먹고, 환경부장관이 건설폐기물 등 폐기물의 적절한 처리 및 재활용을 위하여 폐기물 수집·운반 또는 처리업자로 하여금 폐기물의 인계·인수 내용을 입력하도록 한국환경공단에 설치하여 운영하는 전자정보처리프로그램인 ‘올바로(Allbaro)시스템(이하 ’위 시스템‘이라 한다)’에 마치 공소외 2 회사에서 수집·운반한 배출 폐기물을 공소외 1 회사에 인계·인수하여 처리를 마친 것처럼 허위의 정보를 입력하여 위작하기로 공소외 1 회사 직원인 공소외 5와 공모하였다. 
피고인 1, 피고인 2는 2010. 11. 9.경 위 공소외 1 회사 사무실에서, 사실은 배출된 폐기물을 공소외 1 회사에 전혀 인계하지 아니하여 공소외 1 회사에서 인수량을 계근하거나 중간처리를 한 사실이 없음에도 불구하고, 위 시스템 인터넷주소 ‘www.allbaro.or.kr’에 전자인증서를 이용하여 접속한 다음 ‘○○○○초등학교 다목적 강당 및 급식실 증축공사 폐기물 위탁처리용역’의 폐기물 인계정보관리의 전자인계서 작성시스템으로 들어가 “전자인계번호 생략”, 인계일자 “2010. 11. 09.”, 인수량(톤) “18.92”, 처리자 “공소외 1 회사”, 인수일자 “2010. 11. 09.”, 최종처리일자 “2010. 11. 10.”, 처리방법 “파쇄/분쇄(위탁)” 등이라고 가공하여 입력하는 방법으로 처리실적을 허위로 등록하여 서울특별시 서부교육청 명의로 건설폐기물 배출처리 확정신고를 하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2014. 11. 17.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 순번 2 내지 1516 기재와 같이 총 1,515회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 허위정보를 입력함으로써 사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작하고, 그 무렵 위 시스템을 이용하여 각 발주처 및 한국환경공단에 위 기록을 제출하여 행사하였다. 
3. 피고인들의 공동범행(사기)
 피고인들은, 사실은 발주처로부터 폐기물 위탁처리용역을 공소외 1 회사와 공동수급하더라도 위탁받은 폐기물을 약정한 대로 공소외 1 회사에 운반하여 처리하지 아니하고 제1항 기재와 같이 불법으로 공소외 3 회사 등에 재위탁 처리함에도 불구하고, 제2항과 같이 위 시스템에 허위로 등록한 인계·인수내역을 이용하여 마치 위탁받은 폐기물을 공동수급업체인 공소외 1 회사에서 정상적으로 처리하여 분담 이행한 것처럼 발주처를 기망하여 발주처로부터 공소외 2 회사와 공소외 1 회사 간의 공동수급업체 분담 비율에 따라 각 용역대금을 지급받아 공소외 1 회사에 지급된 폐기물중간처리 용역대금의 15%를 공소외 1 회사에서 공제하여 갖고, 나머지 대금의 전부는 공소외 2 회사에서 갖기로 공모하였다.
 피고인들은 2010. 11. 1.경 수집운반업체 공소외 2 회사와 중간처리업체 공소외 1 회사의 공동수급으로 피해자 서울특별시 서부교육청과 제1항과 같이 ○○○○초등학교 다목적 강당 및 급식실 증축공사 폐기물 위탁처리용역계약을 체결한 다음 2010. 11. 9.경부터 2011. 7. 22.경까지 마치 위탁받은 혼합폐기물 합계 623.58톤을 약정한 대로 공소외 1 회사에서 처리하여 분담 이행한 것처럼 제2항과 같이 위 시스템에 허위의 정보를 입력하여 처리실적을 등록한 후 2011. 7. 25.경 이에 따라 허위로 작성된 인계 및 처리내역과 공소외 1 회사 명의의 건설폐기물중량확인서 등을 첨부하여 준공계를 제출함으로써 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 9. 8.경 수집·운반용역대금 명목으로 7,282,000원, 처리용역대금 명목으로 16,057,000원 등 용역대금 합계 23,339,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 12. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자들을 각각 기망하여 이에 속은 각 피해자로부터 용역대금 합계 772,635,620원을 교부받아 편취하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 일부 법정진술(피고인들은 객관적 사실관계는 인정하고 있으나, 범죄사실 제2, 3항에 관하여 법리적으로 다투고 있다) 
1. 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 피고인 3, 공소외 5에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 5, 공소외 18에 대한 각 경찰 진술조서 
1. 수사보고(올바로시스템 관련 고시 등 첨부)
1. 판시 범죄전력 : 범죄경력등조회회보서(피고인 1), 처분미상전과확인결과보고
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 1, 피고인 2 : 각 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제63조 제5호, 제23조 제2항, 형법 제30조(각 위탁받은 건설폐기물 재위탁의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택), 각 형법 제227조의2, 제30조(각 공전자기록 위작의 점, 각 포괄하여), 각 형법 제229조, 제227조의2, 제30조(각 위작공전자기록 행사의 점, 각 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기의 점, 각 징역형 선택)
피고인 3 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 사기의 점, 각 징역형 선택) 
1. 경합범처리
피고인 1 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항{판시 제3의 죄 중 별지 범죄일람표(2) 순번 1 내지 17, 19 내지 21 기재 각 죄와 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄 등 상호간}
1. 경합범가중
 피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예 
피고인 2, 피고인 3 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 사회봉사명령 
피고인 2 : 형법 제62조의2
【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】1. 범죄사실 제2항 관련
 가. 피고인 1, 피고인 2의 주장
 올바로시스템 내 폐기물처리업자가 입력, 기록하는 부분은 그 입력권한자가 공무원이 아닌 사인이므로, 그 허위 입력행위가 공전자기록등위작죄 및 위작공전자기록등행사죄를 구성하지 아니한다. 그 대신 피고인 1, 피고인 2의 행위에 대하여는 구 폐기물관리법(2015. 1. 20. 법률 제13038호로 개정되기 전의 것) 제66조 제5호가 적용되어야 하나, 위 법률이 개정되어 위 처벌규정이 삭제되었으므로, 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 행위에 대하여는 면소판결이 선고되어야 한다. 
 나. 판단 
 공전자기록은 공무소 또는 공무원이 직무집행으로 작성한 전자기록이다. 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제19조 제1항은 환경부장관이 건설폐기물의 인계, 인수에 관한 정보를 처리할 수 있는 전자정보처리프로그램을 구축, 운영하여야 한다고 규정하고 있고, 폐기물 전자정보처리 프로그램 운영 및 사용 등에 관한 고시(환경부고시 제2015-226호, 이 사건 범행 당시 시행되던 환경부고시 제2010-5호의 내용도 같음) 제2조 제1호에 의하면 위 법령 등에 따라 만들어진 전자정보처리 프로그램이 ‘올바로시스템’이다. 폐기물관리법 제45조 제1항 및 위 고시 제4조에 의하면 위 올바로시스템을 관리하기 위한 전산처리기구로 공무소인 한국환경공단이 지정되어 있다. 따라서 올바로시스템은 공무소가 그 직무집행으로 작성한 전자기록이다. 
 공전자기록의 ‘위작’이란 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론이고, 시스템의 설치, 운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위 정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치, 운영주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 포함한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결 등 참조). 그런데, 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제18조 제1항에 의하면 건설폐기물을 배출, 수집, 운반 또는 처리를 하는 자는 건설폐기물을 배출, 수집, 운반 또는 처리를 할 때마다 건설폐기물의 인계, 인수에 관한 내용을 위 올바로시스템에 입력하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 피고인 1, 피고인 2는 올바로시스템의 설치, 운영 주체인 한국환경공단으로부터 위 법령에 따라 정보 입력 권한을 부여받은 상태에서, 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 한국환경공단의 의사에 반하는 전자기록을 생성하였으므로, 이는 공전자기록의 위작에 해당한다.
 {설령 올바로시스템 내 폐기물처리업자의 입력, 기록 부분이 공전자기록이 아닌 사전자기록에 해당한다 하더라도, 이에 대해서는 형법 제232조의2, 제234조가 적용될 수 있다. 또한, 피고인들의 주장과 같이 이 부분 범행에 대하여 구 폐기물관리법이 적용된다고 하더라도, 같은 법 부칙(2015. 1. 20. 제13038호) 제10조는 개정법률 시행 전의 위반행위에 대하여 벌칙을 적용할 때에는 종전의 규정에 따르도록 규정하고 있어, 구 폐기물관리법 제66조 제5호를 적용하여 처벌할 수 있다. 따라서 어느 모로 보나 이 부분 범행에 대한 처벌규정이 삭제되어 면소판결 대상이라는 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다.} 
2. 범죄사실 제3항 관련
 가. 피고인들의 주장
 피고인들은 법령을 위반하여 용역계약을 체결하고 용역대금을 지급받았다고 하더라도, 피고인들이 용역계약에 따라 건설폐기물을 처리한 이상 피해자(발주처)가 입은 재산상 손해가 없어 사기죄가 성립하지 아니하고, 피고인들이 편취한 것은 피해자와 계약을 체결하는 계약당사자의 지위라는 액수 미상의 이익에 불과하다고 주장한다. 또한, 대부분의 용역계약에서 운반비를 운반 거리와 무관하게 정액으로 책정하였고, 일부 운반 거리를 기준으로 정산하도록 하는 용역계약에 있어서도 피고인들은 이를 정산하여 반환할 민사상 채무만 부담하는 것이어서, 사기죄가 성립하지 아니한다고 주장한다.
 나. 판단
 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하거나 재산상 이익을 취득하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다. 또한 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조). 따라서 기망의 수단으로 재물이나 용역이 제공되더라도 이는 양형에 관한 참작 사유가 됨은 별개 문제로 하고, 사기죄의 성립이나, 사기죄로 인한 편취금액의 산정에는 아무런 영향이 없다. 
 증거의 요지에 거시한 각 증거에 의하면, 피고인들은 피해자들과의 용역계약 체결 당시부터 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제23조가 정하고 있는 재위탁 금지 규정을 위반하여 공소외 1 회사가 아닌 공소외 3 회사가 건설폐기물을 처리할 의사를 가지고 있었으나, 이를 계약 상대방인 피해자들에게 고지하지 아니하였고, 오히려 적극적으로 공소외 1 회사가 건설폐기물을 처리하겠다고 계약하여 피해자들을 기망한 사실, 이 사건 피해자들은 모두 지방자치단체나 공공기관으로 건설폐기물 운반, 처리업자를 선정함에 있어 관련 법령이 정한 사항을 준수할 의무를 부담하고 있고, 관련 계약 담당자들 중 누구도 피고인들이 위와 같은 사정을 피해자들에게 고지하였다면 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 명백한 사실이 인정된다. 
 따라서 피고인들이 용역계약 체결이 불가능하게 되는 중대한 법률 위반 사항을 피해자들에게 고지하지 아니한 채 각 용역계약을 체결하고, 그에 따른 용역대금을 지급받았으므로, 피해자들에 대한 기망행위와 기망에 따른 처분행위가 있었음이 분명하여 사기죄가 성립한다(피해자들의 건설폐기물이 결과적으로 모두 처리되었다거나, 피고인들이 용역계약의 이행을 위해 상당한 비용을 지출하였다는 등의 사정은 정상에 관한 사정이 됨은 몰라도, 사기죄 성립 자체를 방해하는 사유가 되지 아니한다. 또한, 이 사건은 피고인들이 처음부터 용역계약을 체결하더라도 법령에 따른 이행을 할 의사가 없었던 사안이므로, 법령상 공사 시행 적격인 업체들이 낙찰 과정에서 부정행위를 하여 입찰자의 지위를 취득한 사안에 관한 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결은 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다). 
【양형의 이유】1. 피고인 1
 피고인은 이 사건 범행을 기획하고 피고인 2(공소외 1 회사)에게 제안하여 이 사건 범행을 주도한 책임이 크다. 공소외 1 회사에게 지급한 수수료(운반비용의 15%)를 제외한 나머지 모든 금원을 피고인(공소외 2 회사)가 취득하였다. 피해 기관이 28개에 이르고, 범행을 위해 1,515회에 이르는 공전자기록 위작 및 행사 행위를 하였으며, 피해액 합계가 7억 7,000만 원을 넘는다. 1회의 집행유예 및 20회 이상의 벌금형 전력이 있고, 이 사건 범행 중 상당 부분을 집행유예 기간 중에 범하였다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인에게 실형을 선고하는 것이 불가피하다. 
 다만, 형을 정함에 있어서는, 피고인이 피해자들로부터 위탁받은 폐기물은 공소외 3 회사를 통해 정상적으로 처리한 것으로 보이는 점, 이와 같이 폐기물을 정상적으로 처리하였으므로 피고인이 실제로 취득한 이익은 위 편취금액 합계인 7억 7,000여 만 원이 아닌 계약의 정상적 이행에 따른 이익금 상당액에 불과할 것으로 보이는 점(피고인은 7,000만 원 이하라고 주장한다), 피해자들도 용역계약의 불이행에 따른 문제를 제기하지는 아니하고 있는 점, 일부 범행은 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 2
 피고인은 피고인 1의 제안에 따라 상당히 오랜 기간 동안 다수의 피해자들을 대상으로 이 사건 범행을 하였다. 사실상 공소외 1 회사의 계약자 명의만 사용하게 하는 데 대한 대가로 합계 7,900여 만 원의 부당한 이익을 얻었으므로, 위법성에 대한 인식도 분명하였을 것으로 판단된다. 또한, 공전자기록등위작죄와 위작공전자기록등행사죄에 대하여는 법정형이 징역형만 규정되어 있으므로, 피고인에게 징역형을 선고하는 것이 불가피하다.
 다만, 형을 정함에 있어서는, 피고인이 건설폐기물 처리업에 대한 경험이 일천한 상태에서 피고인 1의 제안에 따라 이 사건 범행에 가담한 점, 건설폐기물은 모두 정상적으로 처리된 것으로 보이는 점, 동종 범죄전력이나 집행유예 이상의 범죄전력이 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
3. 피고인 3
 피고인은 공소외 1 회사의 실무책임자로서 사기의 점에 대한 죄책을 면할 수 없다. 
 그러나 피고인은 공소외 1 회사의 직원으로서 대표이사의 지시에 따라 부득이 이 사건 범행에 가담한 것이고, 이 사건으로 인하여 개인적으로 취득한 이익이 전혀 없다. 동종 범죄전력이나 집행유예 이상의 범죄전력이 없다. 이러한 여러 정상 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 전후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 생략]

판사 이흥주