보증금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2022.05.13 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 주식회사 ○○○신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김찬호)
【변론종결】2022. 4. 29.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 18,815,100원 및 이에 대하여 2020. 7. 1.부터 2022. 5. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 37,630,200원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. △△△ 주식회사(이하 ‘소외 1 주식회사’)는 창원시 (이하 생략) 대 5,868.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’)에 지하4층, 지상 21층 규모의 업무시설과 근린생활시설(이하 ‘이 사건 오피스텔’)을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’)의 시행사이고, □□건설 주식회사(이하 ‘소외 2 주식회사’)는 이 사건 사업의 시공사이다.
 나. 피고는 2016. 10.경 소외 1 주식회사와 사이에 이 사건 오피스텔 ◁◁호에 관하여 분양계약을 체결하고, 2016. 10. 31.경 계약금 18,815,100원을 지급하였다.
 다. 피고는 2018. 3. 22. 소외 1 주식회사와 사이에 이 사건 사업을 토지신탁 방식으로 수행하기로 약정하면서 소외 1 주식회사의 이 사건 사업 시행사 지위 및 이 사건 오피스텔 분양자 지위를 승계하는 한편, 이 사건 토지에 관하여 소외 1 주식회사를 위탁자 겸 수익자, 피고를 수탁자, 소외 2 주식회사를 시공사 겸 3순위 우선수익자로 정하여 관리형 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’)을 체결하였다. 이 사건 신탁계약 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.
기본계약제1조(신탁목적) ② 신탁계약은 수탁자가 신탁부동산을 신탁재산으로 하여 이를 이 계약서에서 정한 내용에 다라 관리 및 분양(처분)하는 범위 내에서 신탁사업의 시행자로서의 지위를 보유하는 업무만을 수행하되, 신탁사업의 수행상 필요한 자금의 조달 및 시공 상의 하자 분쟁, 분양계약과 관련된 분쟁, 민원의 처리와 해결 등에 대하여는 책임을 지지 아니하는 관리형 토지신탁으로 계약을 체결하는 데 있어 당사자들의 권리와 의무를 규정함에 목적이 있다.특약제9조(자금의 관리 및 집행) ⑦ 특약 제8조에 따라 수탁자가 고유계정자금을 신탁사업에 투입한 경우 기본계약 제18조 제6항 전단 및 본조 각 조항에도 불구하고, 수탁자는 위탁자 또는 우선수익자의 요청이나 동의 없이 신탁재산에서 최우선적으로 자금을 집행하여 투입한 자금 및 이에 대한 지연손해금(이자)을 회수할 수 있다. 이에 대하여 위탁자, 수익자, 우선수익자 및 시공사는 동의하며 일체의 이의를 제기하지 아니한다.제9조4(신탁사무처리 비용 등의 정산) ① 본 계약의 다른 조항에도 불구하고, 신탁사무처리와 관련하여 수탁자에게 발생하였거나 발생할 손해, 손실 및 비용(이하 ‘신탁사무처리비용 등’이라 한다)은 본 계약 당사자의 요청이나 동의 없이 신탁재산에서 가장 우선하여 지급하고, 신탁재산이 부족한 경우 수탁자는 수탁자가 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로 신탁재산을 처분하고 그 처분대금에서 가장 우선하여 신탁사무처리비용 등을 지급받는다.
 라. 원고는 2018. 7. 20.경 피고와 사이에 이 사건 오피스텔 ◁◁호에 관하여 피고를 매도인, 원고를 매수인, 소외 1 주식회사를 위탁자, 소외 2 주식회사를 시공사로 하는 공급계약을 재차 체결하였다(이하 ‘이 사건 공급계약’). 이 사건 공급계약 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. 
■ 분양대금 납부일구분계약금(10%)중도금잔금(30%)1차(10%)2차(10%)3차(10%)4차(10%)5차(10%)6차(10%)납부일계약체결시2018. 7.2018. 7.2018. 10.2019. 3.2019. 6.2019. 9.입주지정일금액(원)18,815,10018,815,10018,815,10018,815,10018,815,10018,815,10018,815,10056,4745,300
■ 입주 예정일 : 2019년 12월 예정※ 정확한 입주일은 추후 통보 예정입니다. 실제 입주일이 입주예정일보다 앞당겨질 경우 미도래 중도금과 잔금을 실입주 예정일에 함께 납부하여야 하며, 이 경우 선납 할인은 적용하지 않습니다.제3조(계약의 해제) ③ 매수인은 매도인의 귀책사유로 인해 다음 각 호의 어느 하나의 사유가 발생한 경우에는 본 계약을 해제할 수 있다. 1. 입주예정일로부터 3월을 초과하여 입주가 지연된 경우제4조(위약금 등) ② 제3조 제3항에 해당하는 사유로 이 계약이 해제된 때에는 매도인은 매수인에게 총 공급금액의 10%를 위약금으로 지급한다. ③ 제1항과 제2항의 경우 매도인은 매수인이 이미 납부한 대금에 대하여는 각각 그 받은 날로부터 반환일까지 민사법정이율에 해당하는 이자를 가산하여 매수인에게 환급한다. ④ 제6조에 따라 매도인이 매수인의 중도금 대출이자를 대납한 경우 매도인의 중도금 대출이자 대납분과 본조 제3항에 따라 매수인이 반환받을 이자 상당액은 계약해제일을 기준으로 상계처리하고 그 차액은 계약해제일로부터 14일 이내에 상호 청산한다. ⑤ 매수인이 매도인의 보증 또는 매도인이 당사자로 참여한 대출약정에 따라 금융기관으로부터 대출을 받아 분양대금을 납부한 경우로서 공급계약서 또는 대출약정에서 정한 내용에 따라 공급계약이 해제된 경우에는 매수인의 매도인에 대한 분양대금반환채권 중 위 금융기관이 매수인에대하여 갖는 대출원리금 상당액에 해당하는 범위의 채권(이하 ‘대출원리금 상당 분양대금반환채권’)은 본 공급계약의 체결시에 위 금융기관에 양도되고, 위 채권양도에 관하여는 본 공급계약의 체결로써 본 공급계약의 체결시에 매수인의 매도인에 대한 통지와 매도인의 승낙이 있었던 것으로 보며, 이에 따라 매도인의 분양대금반환의무 이행은 먼저 금융기관이 매수인으로부터 본 공급계약의 체결시에 양수받은 대출원리금상당 분양대금반환채권에 대하여는 금융기관에 우선 충당하고, 이를 공제한 잔여 분양대금반환채권에 대하여만 매수인에게 상환하는 방법으로 전체 분양대금반환채무를 이행하기로 하며, 매수인은 이에 동의한다.제5조(할인료, 연체료 및 지체보상금) ④ 매도인은 이 계약서 전문에서 정한 입주예정일에 입주를 시키지 못할 경우에는 이미 납부한 대금에 대하여 제2항에 의한 연체료율에 의거 매수인에게 지체보상금을 지급하거나 잔여대금에서 공제한다.제6조(중도금 대출) ① 매도인이 분양대금의 일부를 금융기관에 대출을 알선하여 매수인이 중도금대출을 신청한 경우 다음 각 호에 따라 처리하여야 하며 이를 이행하지 않음으로써 발생되는 모든 책임은 매수인의 부담으로 한다. 2. 매도인이 중도금대출 은행을 지정하여 매수인이 대출받아 분양대금을 납부하는 경우 매도인이 지정하는 입주지정기간 최초일 전일까지의 대출이자는 매도인이 대납하고 입주지정기간 최초일 이후의 대출이자는 매수인이 납부하여야 한다.■ 특약사항제1조(관리형토지신탁 및 계약인수) ① 본 공급목적물은 위탁자와 매도인 겸 수탁자 사이에 체결된 관리형 토지신탁사업에 의거 공급되는 재산으로서, 매수인은 신탁계약의 만료, 신탁해지 등의 사유로 인하여 위탁자와 매도인 겸 수탁자 사이에 체결된 신탁계약이 종료됨과 동시에 신탁에 기한 매도인 겸 수탁자의 모든 행위 및 권리·의무(불법행위에 의한 책임 및 법정책임을 포함하여 이에 한정되지 않음)는 별도의 조치 없이 위탁자에게 면책적으로 포괄승계되며, 아울러 본 공급계약에 기한 매도인의 매수인에 대한 모든 권리와 의무도 계약변경 등 별도의 조치 없이 위탁자에게 면책적으로 승계되는 것에 관하여 인지하고 동의한다. ② 매도인은 매수인에게 공급계약상의 책임을 부담하는 경우에도 신탁재산 및 신탁계약의 업무범위 내에서만 책임을 부담하며, 매수인은 등기부로 공시되는 신탁원부의 내용을 확인하여야 한다.제3조(중도금대출 관련사항) 매수인이 매도인의 보증 또는 매도인이 당사자로 참여한 대출약정(이하 ‘대출약정’)에 따라 금융기관으로부터 대출을 받아 분양대금을 납부한 경우로서 공급계약서 또는 대출약정에서 정한 내용에 따라 공급계약이 해제된 경우에는 매수인의 매도인에 대한 분양대금반환채권 중 위 금융기관이 매수인에 대하여 갖는 대출원리금 상당액에 해당하는 범위의 채권(이하 ‘대출원리금상당 분양대금반환채권’)은 본 공급계약의 체결시에 위 금융기관에 양도되고, 위 채권양도에 관하여는 본 공급계약의 체결로써 본 공급계약의 체결시에 매수인의 매도인에 대한 통지와 매도인의 승낙이 있었던 것으로 보며, 이에 따라 매도인의 분양대금 반환의무 이행은 먼저 금융기관이 매수인으로부터 본 공급계약의 체결시에 양수받은 대출원리금상당 분양대금반환채권에 대하여는 금융기관에 우선 상환하고, 이를 공제한 잔여 분양대금반환채권에 대하여만 매수인에게 상환하는 방법으로 전체 분양대금반환채무를 이행하기로 하며, 매수인은 이에 동의한다.
 마. 원고는 2018. 7. 30.경 피고와 중도금 대출업무협약을 체결한 주식회사 ◎◎◎은행(이하 ‘소외 3 은행’)과 중도금 112,890,600원을 이율 7.2%, 연체이율 10.2%, 변제기 2020. 9. 30.로 정하여 대출받기로 하는 계약을 체결하고, 이 사건 공급계약이 해제되는 경우 피고, 소외 1 주식회사에 대하여 가지는 분양대금반환채권 또는 분양대금을 완납하는 경우 피고, 소외 1 주식회사에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권에 관하여 양도담보계약(이하 ‘이 사건 양도담보계약’)을 체결하였다. 소외 3 은행은 위 대출계약에 따라 피고에게 중도금 합계 112,890,600원을 지급하였다.
 바. 원고는 2020. 4. 1. 피고에게 입주예정일로부터 3개월 이상 입주가 지연되었음을 이유로 이 사건 공급계약 제3조 제3항 제1호에 근거하여 이 사건 공급계약을 해제한다는 통지를 하였고, 2020. 4. 2. 위 통지가 피고에게 도달하였다.
 사. 피고는 이 사건 오피스텔에 관하여 2020. 6. 25. 사용승인을 받고, 2020. 7. 8. 소유권보존등기를 마쳤다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 4, 8, 64, 65호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
 가. 원고의 주장
 이 사건 공급계약상 입주예정일은 2019. 12.이고, 그로부터 3개월이 경과하였음에도 이 사건 오피스텔이 준공되지 아니하여 입주가 지연되었다. 이에 원고는 2020. 4. 1. 피고에게 이 사건 공급계약의 해제를 통지하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 분양계약 제4조 제2항에 따라 이미 지급한 계약금 18,815,100원과 위약금 18,815,100원(분양대금의 10%)을 합한 37,630,200원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고의 주장
 1) 이 사건 공급계약서에 입주예정일이 "2019년 12월 예정"이라고 기재되어 있으나, 동시에 "정확한 입주일은 추후 통보 예정"이라고 명시되어 있으므로, 피고가 입주일을 지정하여 통보하지 아니한 이상 입주예정일이 확정되어 입주가 지연되었다고 볼 수 없고, 원고에게 약정해제권이 발생하지 아니하였다.
 2) 이 사건 오피스텔의 입주가 지연된 것은 전적으로 시공사인 소외 2 주식회사의 귀책사유로 인한 것이고, 피고에게 귀책사유가 없으므로, 원고에게 약정해제권이 발생하지 아니하였다. 이처럼 피고의 귀책사유 없이 입주가 지연된 경우 원고는 이 사건 분양계약 제5조 제4항에 따라 지체보상금만을 지급받을 수 있을 뿐, 이 사건 공급계약을 해제할 수는 없다.
 3) 원고는 쌍무계약상의 자신의 반대급부인 잔금지급의무를 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고에게 이 사건 공급계약에 따른 채무의 이행을 최고하지도 아니하였으므로, 원고의 약정해제권 행사는 부적법하다.
 4) 피고는 이 사건 신탁계약상의 수탁자에 불과함에도 약 520억 원의 신탁차입금을 투입하여 이 사건 오피스텔을 준공함으로써 그 의무를 다하였으므로, 원고의 약정해제권 행사는 신의칙상 허용될 수 없다. 
 5) 설령 원고의 약정해제권 행사에 의하여 이 사건 공급계약이 해제되었다고 하더라도, 원고의 분양대금반환채권은 이 사건 분양계약 제4조 제5항, 특약사항 제3조 및 이 사건 양도담보계약에 따라 소외 3 은행에 이미 양도되었으므로, 원고가 이를 행사할 수 없다. 또한 위약금은 손해배상액의 예정으로 이 사건 오피스텔의 입주가 지연된 경위 등을 고려하여 감액되어야 한다.
 6) 피고는 이 사건 공급계약 제6조 제1항 제2호에 따라 중도금 대출이자를 대납하였는바, 이 사건 공급계약 제4조 제4항에 따라 원고의 기지급 계약금 및 중도금에 대한 법정이자 채권과 상계되고 남은 정산금 채권으로 원고의 피고에 대한 채권과 대등액에서 상계한다. 
 7) 이 사건 신탁계약 특약 제9조 제2항에서 정한 신탁재산의 집행순서에 관한 사항은 불확정기한을 정한 것으로 보아야 하고, 원고의 분양대금반환채권이나 위약금채권은 그보다 선순위인 채권에 대한 변제가 완료되지 아니하였으므로, 이행기가 도래하지 아니하였다. 
 8) 피고의 원고에 대한 책임은 이 사건 공급계약 특약사항 제1조 제2항에 따라 신탁재산 및 신탁계약의 업무범위 내로 한정되므로, ‘신탁재산의 한도 내에서 신탁계약에서 정한 자금집행순서에 따라’ 또는 ‘신탁사무처리비용을 공제하고 남은 신탁재산의 한도 내에서’ 이행할 책임이 있다는 취지가 주문에 명시되어야 한다.
3. 판단
 가. 약정해제권 발생 여부
 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 공급계약 문언상 입주예정일이 2019. 12.임은 명백하고, 이후 피고가 지정하여 통보하여야 하는 것은 "입주일"이지 "입주예정일"이 아닌 점, ② 이 사건 공급계약상 매도인인 피고는 매수인인 원고에 대한 관계에서 매매목적물인 이 사건 오피스텔을 직접 신축하거나, 제3자로 하여금 신축하게 하는 등의 방법으로 이행기까지 인도할 의무가 있는 것이고, 피고가 이 사건 오피스텔을 직접 신축하지 아니한 채 소외 2 주식회사와 이 사건 사업에 관한 토지신탁 사업약정 및 이 사건 신탁계약을 체결하고 소외 2 주식회사로 하여금 이 사건 오피스텔을 신축하게 한 이상, 소외 2 주식회사의 공사 중단 등으로 인한 이 사건 오피스텔의 준공 지연은 결국 피고의 귀책사유라고 봄이 상당한 점, ③ 이 사건 공급계약 제3조 제3항 제1호에서 정한 바에 비추어 보아 이 사건 공급계약 제5조 제4항은 약정해제사유의 발생에도 불구하고 매수인이 해제권을 행사하지 아니하여 이 사건 공급계약이 유효하게 존속하는 경우에 적용되는 조항일 뿐, 매수인의 해제권을 배제하기 위한 조항은 아닌 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 피고가 입주예정일인 2019. 12.로부터 3개월이 경과한 2020. 3. 31.까지 이 사건 오피스텔을 준공하여 입주시키지 못한 이상, 원고에게 이 사건 공급계약 제3조 제3항 제1호에서 정한 약정해제권이 발생하였다고 할 것이다.
 나. 약정해제권 행사의 적법 여부
 1) 동시이행의 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려고 하는 자는 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행을 제공하여야 한다. 그러나 ① 원고가 이 사건 공급계약 해제의 근거로 삼은 이 사건 공급계약 제3조 제3항이 분양대금 납부의무의 이행제공을 그 요건으로 명시하고 있지 않은 점, ② 이 사건 공급계약 제3조 제3항은 분양자의 현저한 공급지연(이 사건의 경우 3개월)이 발생한 경우 수분양자들로 하여금 분양계약의 구속력으로부터 용이하게 벗어날 수 있도록 하기 위한 취지의 규정인 점, ③ 이 사건 공급계약 제3조 제3항은 피고가 입주예정일을 준수하지 못한 경우 원고가 바로 공급계약을 해제할 수 있다고 정하는 대신 미리 3개월의 여유기간을 부여하고 있는데, 만일 위 조항의 존재에도 불구하고 여전히 원고가 위 조항에 기해 공급계약을 해제하기 위해 반대의무의 이행제공을 하여야 한다고 본다면, 위 조항은 결국 피고에게 3개월의 기간을 추가로 허용하여 주는 역할, 즉 입주예정일이 도과되어도 3개월이 지나지 않는 경우 원고가 ‘반대의무의 이행제공을 하여도’ 계약을 해제할 수 없도록 하는 기능밖에 남지 않게 될 것이고, 그 결과 위 조항은 원고의 해제권을 규정한 것임에도 불구하고 오로지 피고를 위한 조항으로 전환되고 말 것이므로, 이러한 해석은 위 조항을 굳이 별도로 규정하여 둔 취지에 반하는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 공급계약 제3조 제3항 에 근거하여 이 사건 공급계약을 해제하는 원고로서는 피고에게 중도금 및 잔금의 이행제공을 할 의무가 없다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다3343 판결 참조). 
 2) 또한 ① 매도인의 약정해제사유에 관한 이 사건 공급계약 제3조 제1항은 최고를 그 요건으로 명시하고 있으나, 이 사건 공급계약 제3조 제3항은 최고를 요건으로 명시하고 있지 않은 점, ② 이 사건 공급계약 제3조 제3항은 이행지체에 의한 법정해제권과 별개의 약정해제권을 부여하고 있는 규정인 점 등에 비추어 이 사건 공급계약 제3조 제3항에 기한 약정해제권을 행사함에 있어 최고가 필요하다고 할 수 없고, 나아가 피고가 막대한 신탁차입금을 투입하여 이 사건 오피스텔을 준공하는 등으로 자신의 채무 이행을 위해 노력하였다는 사정만으로 원고의 약정해제권 행사가 신의칙에 위반된다고 보기는 어렵다.
 3) 따라서 원고의 2020. 4. 1.자 약정해제권 행사의 의사표시는 적법하고, 이 사건 공급계약은 위 의사표시가 피고에게 도달한 2020. 4. 2. 해제되었다고 할 것이다.
 다. 이 사건 공급계약 해제에 따른 권리의 귀속
 1) 계약금반환채권
 원고가 소외 3 은행과 중도금 대출계약을 체결하고 이 사건 분양계약이 해제되는 경우 피고, 소외 1 주식회사에 대하여 가지는 분양대금반환채권에 관하여 양도담보계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 공급계약 특약 제3조에 따라 분양대금반환채권 양도에 관한 통지 내지 승낙이 있었던 것으로 간주되므로, 이 사건 공급계약 해제로 인한 계약금반환채권은 이 사건 양도담보계약에 따라 소외 3 은행에 양도되었다고 할 것이어서, 원고는 피고를 상대로 그 지급을 구할 수 없다.
 2) 위약금채권
 이 사건 공급계약이 피고의 귀책사유로 인하여 적법하게 해제되었음은 앞서 판단한 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 공급계약 제4조 제2항에 따라 위약금을 지급할 의무가 있다. 위약금은 계약 해제로 인한 분양대금반환채권과는 별개의 권리여서 이 사건 양도담보계약에 따라 소외 3 은행에 양도되었다고 할 수 없다.
 라. 피고의 위약금채무의 범위
 1) 피고의 감액 주장
 이 사건 공급계약 제4조 제2항은 위약금 약정으로서 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우 법원은 적당히 감액할 수 있는바(민법 제398조 제2항), 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다고 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위와 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 한다(대법원 2016. 9. 23. 선고 2016다200828 판결 등 참조).
 그러나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 통상의 매매계약에 있어서 그 대금의 10%를 위약금으로 정하는 것은 일반적인 거래관행인 점, ② 이 사건 공급계약 제4조 제1항은 원고의 귀책사유로 인하여 계약이 해제될 경우에도 원고가 지급할 위약금을 분양대금의 10%로 정하고 있는 점, ③ 피고가 원고에 비해 경제적 약자의 지위에 있다고 볼 만한 사정도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공급계약에서 정한 위약금 액수인 총 공급대금의 10%가 부당하게 과다하다고 보기 어렵다.
 2) 피고의 상계항변
 피고가 이 사건 공급계약 해제일인 2020. 4. 2.을 기준으로 아래 표 ‘대납이자’란 기재와 같이 중도금 대출에 대한 이자 합계 9,001,635원을 대납한 사실은 인정되나, 원고가 납부한 계약금 및 중도금에 대한 법정이자는 아래 표 ‘법정이자’란 기재와 같이 9,471,806원으로 위 9,001,635원을 초과함이 계산상 명백하다. 한편, 피고는 2022. 4. 26.자 준비서면에서부터 대납이자의 합계가 총 12,297,800원이므로, 위 금액과 원고가 납부한 계약금 및 중도금에 대한 법정이자의 차액을 자동채권으로 상계가 가능하다는 취지의 주장을 하나, 피고의 귀책사유로 인한 해제를 인정하는 이 사건에서, 피고가 이 사건 공급계약 제4조 제4항이 정한 정산금을 외에 별도로 원고에게 중도금 대납이자의 반환을 구할 수 있다고 보기 어렵다. 결국 피고가 자동채권으로 주장하는 정산금채권 등은 존재하지 아니하므로, 피고의 상계 주장은 이유 없다.
?금액지급일계약해제일대납이자(연 7.2%)법정이자(연 5%)계약금18,815,1002016. 10. 31.주1)2020. 4. 2.03,220,6721차 중도금18,815,1002018. 7. 30.2020. 4. 2.2,272,6171,578,2062차 중도금18,815,1002018. 7. 30.2020. 4. 2.2,272,6171,578,2063차 중도금18,815,1002018. 10. 30.2020. 4. 2.1,932,0941,341,7324차 중도금18,815,1002019. 7. 30.2020 4. 2.917,930637,4515차 중도금18,815,1002019. 7. 30.2020. 4. 2.917,9306374516차 중도금18,815,1002019. 9. 30.2020. 4. 2.688,447478,088????9,001,6359,471,806
 바. 이 사건 신탁계약에 따른 피고의 책임
 1) 이행기 미도래 주장에 관한 판단 
 원고의 위약금채권은 이 사건 공급계약의 해제로 발생한 것으로 해제의 효과가 발생함과 동시에 그 이행기가 도래하는 것이고, 이 사건 신탁계약 특약 제9조 제2항은 신탁재산의 집행에 관한 순위를 정한 것에 불과하여 이 사건 신탁계약의 당사자도 아닌 원고에 대한 위약금채무의 이행기를 규정한 것으로 볼 수 없으며, 단지 피고가 신탁재산에서 자신의 필요비 등을 전부 상환 받지 못하고 있다는 사정만으로 원고의 위약금채권의 이행기가 도래하지 아니하였다고 볼 것도 아니다. 따라서 이와 관련된 피고의 주장은 이유 없다.
 2) 책임제한 주장에 관한 판단
 이 사건 공급계약 특약 제1조 제2항이 피고가 원고에게 공급계약상의 책임을 부담하는 경우 신탁재산 및 신탁계약의 업무범위 내에서만 책임을 부담한다고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.
 살피건대, 신탁법은 2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부개정되면서 유한책임신탁 제도를 신설하였는데, 유한책임신탁은 등기를 그 성립요건으로 하고(신탁법 제114조 제1항 후문, 제126조), 유한책임신탁의 명칭에는 유한책임신탁이라는 문자를 반드시 사용하여야 하며(신탁법 제115조 제1항), 유한책임신탁을 설정한 수탁자는 거래상대방에게 유한책임신탁이라는 뜻을 명시하고 그 내용을 반드시 서면으로 교부하여야 하며(신탁법 제116조 제1항), 이를 위반한 경우 거래상대방은 그 법률행위를 한 날로부터 3개월 내에 이를 취소할 수 있다(신탁법 제116조 제2항). 이처럼 유한책임신탁에서 대외적인 공시기능을 강화한 것은 수탁자와 거래하는 거래상대방에게 수탁자의 책임재산이 신탁재산만으로 한정된다는 점을 예견한 상태에서 거래를 할 수 있도록 하고, 사전에 등기부를 열람하여 수탁자의 현재 신탁재산의 규모와 장래 신탁재산의 변동에 대한 예견가능성을 확보할 수 있도록 하며, 유한책임신탁의 설정 시기를 법적으로 정하여 유한책임신탁의 성립 여부에 대한 획일적인 판단이 가능하도록 하고, 국가로 하여금 회사 설립에 준하여 그 법정요건이 구비되었는지 여부를 심사하도록 하여 제3자에 대한 보호기능을 강화하려는 데 있는 것으로 보인다. 
 이와 같은 유한책임신탁 제도의 규정 내용 및 입법 취지를 고려할 때, 유한책임신탁계약을 체결하지 않은 채 제3자와 계약을 함에 있어 이 사건 공급계약과 같이 신탁재산의 범위 내에서만 책임을 진다는 이른바 ‘유한책임특약’을 두는 것은 ① 신탁법상 유한책임신탁을 설정한 수탁자는 신탁법령이 요구하는 많은 의무를 부담하여야 하는데, 만약 ‘유한책임특약’의 효력을 별도로 인정하게 되면 수탁자는 손쉽게 그 약정만으로 각종 의무는 면제받고 이행 책임은 줄어드는 부당한 편익을 누리게 되는 점, ② 더구나 수탁자는 ‘유한책임특약’의 문구가 미리 부동문자로 인쇄된 계약서를 사용하여 상대방과 거래를 하고 있는 현실에 비추어보면 수탁자보다 열후한 지위에 있는 수분양자들이 수탁자와 ‘유한책임특약’의 내용에 대해 교섭한다는 것은 사실상 불가능한 점, ③ ‘유한책임특약’의 내용이 유한책임신탁과 달리 대외적으로 공시되지 않음에도, 그 효력을 인정하게 되면 거래상대방의 채권자들의 경우 신탁회사를 상대로 채권자대위권을 행사하거나 거래상대방을 채무자, 신탁회사를 제3채무자로 하는 보전처분을 진행하는 등에 있어 불측의 손해를 입게 될 우려가 있는 점, ④ 결국 ‘유한책임특약’은 신탁회사가 사업주체 겸 분양자의 지위를 가지는 토지신탁 사업에서 신탁회사의 사업위험 내지 구상위험을 신탁채권자인 수분양자 등에게 전가하도록 만드는 점 등 신탁법상의 유한책임신탁에 관한 규정을 회피하는 것이므로 그 효력이 없다고 봄이 타당하다. 
 그런데, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 신탁계약이 신탁법에서 정한 바에 따라 등기를 마쳐 설정된 유한책임신탁임을 인정하기 부족하고, 위와 같이 ‘유한책임특약’은 무효이므로, 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다. 
 사. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 위약금 18,815,100원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2020. 7. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 5. 13.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 인형준