요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2014누3961,2심-대법원,2015두42,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2012. 1. 5. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분 경위
가. 원고는 2010. 10. 1. 15:00경 ○○○○건설 주식회사(이하 '○○○○')가 시공하는 파주시 문산읍 선유리 ○○아파트 신축공사(이하 '이 사건 공사') 현장에서 아파트 옥상 외벽 창호의 코킹 작업 도중 사다리에서 추락하는 사고로 제12흉추체 압박골절, 좌측 견관절 회전근개 파열 진단을 받았고, 2011. 12. 22. 피고에게 업무상 재해를 주장하며 요양급여신청을 하였다.
나. 피고는 2012. 1. 6. ○○○○의 하수급자인 ○○건설과 원고 사이에 공사도급계약이 체결된 것으로 보아 원고를 근로자로 볼 수 없다는 이유를 들어 불승인처분(이하 '이 사건 처분')을 하였다.
다. 원고는 이에 불복하여 재심사를 청구하였으나, 2012. 9. 13. 산업재해보상보험재 심사위원회로부터 기각재결을 받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제3호증, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고와 ○○건설 사이의 공사도급계약서는 위조된 것이고, 원고는 ○○건설 관리이사 소외1에게 채용되어 일당 130,000원을 받는 근로자로 근무하였을 뿐이므로, 이와 다른 논지의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
(1) 관련 법리 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼는 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 그 실질에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에 의하여 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 나아가 '종속적인 관계'가 있는지 여부는, ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로 소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑥ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062 판결 등 참조). 나아가 위와 같이 근로자에 해당한다는 점은 재해와 업무 간의 상당인과관계와 마찬가지로 이를 주장하는 측에서 증명하여야 한다.
(2) 인정사실
앞서 본 각 증거에 갑 제4호증 내지 제10호증, 갑 제22호증 을호증 각 기재, 증인 소외2의 증언을 더하면, 다음 사실이 인정된다.
(가) ○○○○는 ○○○○○○공사로부터 이 사건 공사를 도급받아 2010. 6. 21. ○○건설에 그 중 코킹 공사를 대금 58,600,000원에 하도급하였는데, 원고가 위 공사 현장에서의 사고 후 요양급여신청서에 날인을 요청하자 이를 거부하면서, 원래 견출 공사를 전문으로 하는 사업주인 원고가 소외1의 소개로 2010. 9. 3. ○○건설로부터 이 사건 공사 중 코킹 공사를 재하도급받아 스스로 작업량 및 작업방법을 결정하여 직접 모집한 근로자들에게 작업지시를 하였다는 내용으로 그 사유서를 작성하였다.
(나) 원고와 ○○건설 명의의 건설공사계약서(이하 '이 사건 계약서')는 2개의 사본 형태로만 존재하는데, 각 계약서 사본 모두 원고가 2010. 9. 3. ○○건설로부터 이 사건 공사 중 코킹 공사를 대금 65,000,000원에 하도급받으면서 자재비, 숙식대 및 경비를 포함한 공사금액으로서 기성금 전액을 지급받기로 하는 것을 내용으로 하고 있으나, 원고의 사설 문서감정의뢰 결과 각 사본의 원고 서명날인 부분은 필적의 크기,배자 형태 및 자획 형태에서 모두 일치하는 반면 서식의 문단 간격 및 줄 간격은 서로 다르고 한 부에는 ○○건설 대표이사의 날인도 빠져 있어 원본 확인으로 위변조에 대한 검토가 필요하다는 소견이 나왔다.
(다) 소외2은 2010. 10. 13. 원고의 간병인으로서 이 사건 공사현장 주차장에 동행하여 원고가 소외1으로부터 백지에 성명, 주민등록번호, 주소 등을 기재해 달라는 요청을 받고 백지 하단에 이를 기재하는 것을 목격하였다고 진술하였다.
(라) 원고는 소외1이 백지 문서에 받은 원고의 서명 등을 이용하여 이 사건 계약서를 위조하였고, 임금이나 자재대금을 지불할 의사나 능력도 없으면서 이 사건 공사 중 코킹 공사를 맡아 해주면 이를 지급할 것처럼 원고를 속여 편취하였다며 소외1을 고소하였는데, 사문서위조 등에 대하여는 증거부족으로 협의없음 처분이 있었고, 사기에 대하여는 오히려 위 공사의 실질 당사자가 ○○건설임을 알면서도 소외1을 무고한 것이라는 피의사실로 기소되어 형사재판을 받게 되었는바, 서울북부지방법원 2012고단942호에서는 소외1이 사실상 ○○건설의 명의만을 빌려 실제 공사를 하도급 받은 자로 인식될 만한 사정이 충분하다는 이유로 무죄 판결을 선고하였고, 위 판결은 같은 법원 2013노340호로 항소기각되어 확정되었다.
(마) ○○건설 대표이사 소외3은, ① 이 사건 공사 현장관리를 하던 소외1이 오랜 친분이 있다는 원고를 소개하여 원고로 하여금 코킹 작업을 하도록 맡긴 것이고, ② 소외1이 그 무렵 이 사건 계약서 사본을 회사로 제출하였으나 위 계약서에 날인한 후 원고에게 이를 교부한 사실은 없으며, ③ 소외1의 요청으로 2010. 10. 5. 원고에게 700,000원을 송금하였는데 구체적인 지급 명목은 알지 못하고, ④ 원고가 코킹 공사 자재대금 등으로 10,000,000원을 지출하였다는 말을 들은 바 있다고 진술하였다.
(바) 이 사건 공사현장 근로자였던 소외4은 위 공사현장에 지인들을 대동하고 2010. 10. 1. 및 10. 2. 이틀간 근무를 하면서, 원고를 '조사장'이라고 불렀고, 공사 작업분량은 원고로부터 지시를 받아 정하였으며, 원고에게 노임에 대한 말을 하자 ○○건설로 연락해 보라는 답변을 들었다고 진술하였고, 원고와 소외5 사이에서는 2010. 10. 15. 소외5이 내부 코킹 공사를 완료하면 2010. 11. 5. 원고로부터 m당 1,200원씩의 노임을 지급받기로 하는 내용의 계약서가 작성되어 있다.
(3) 판단
이 사건 공사 중 공사의 재하도급과 관련된 제반 사항은 처음부터 ○○건설이 아닌 소외1이 주도한 것으로 보이고, 이 사건 계약서가 위조되었다고 볼 여지가 충분한 앞서의 사정들을 종합하여보면, 위 계약서 기재대로 원고와 ○○건설 사이에 공사하도급에 관한 계약이 체결되었다고 보기는 어렵다.
그러나 한편으로, 이 사건 계약서가 위조되었고 따라서 원고가 ○○건설의 하수급인이 아니라는 사정만으로 당연히 ○○건설 또는 소외1의 근로자에 해당한다는 논리가 성립할 수는 없고, 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공 하였는지 그 실질에 따라 근로자성을 판단하여야 하는데, 앞서 판시한 '종속적인 관계'의 판단 기준에 비추어 본 다음 사정, 즉 ① 원고가 소외1의 소개로 이 사건 공사현 장의 코킹 작업을 수행하기로 하면서 직접 인부를 모집하여 작업 지시를 하거나 노무 도급을 주선하는 등 작업의 수행을 주도한 것으로 보일 뿐 ○○건설이나 소외1이 원고에게 근무시간과 장소, 작업내용을 정하거나 구속하는 등 사용자로서 상당한 지휘·감독 권한을 행사하였다고 볼 증거는 전혀 없는 점, ② 원고가 한차례 ○○건설로부터 송금받은 700,000원의 지급 명목이나 산출 경위가 명확하지 않은 반면 원고가 이 사건 공사로 130,000원의 일당을 지급받기로 하였음을 인정할 객관적 자료는 찾을 수 없는 점, ③ 원고 스스로 공사 진행에 필요한 비품원자재 등의 거래처를 물색하고 그 대금 채무 10,000,000원 상당을 부담하는 등 종속적 지위가 아닌 독립하여 자신의 판단과 계산으로 공사 수행을 하였다고 보이는 점 기타 원고가 이 사건 공사에 관여하게 된 경위와 작업 수행 형태, 원고의 경력 등을 모두 종합하면, 원고가 ○○건설이나 소외1 의 구체적이고 개별적인 지휘 감독을 받는 상태에서 임금을 목적으로 종속적인 근로를 제공하였다고 보기는 어렵고, 달리 그와 같이 볼 만한 증거가 없다. 같은 논지의 이 사건 처분은 적법하고 아무 위법이 없다.
3. 결론
원고 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 판사1