chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
통보처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 전국공무원노동조합 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 전영식)
【피고, 피항소인】 고용노동부장관 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 임영민)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 4. 8. 선고 2009구합44690 판결
【변론종결】2010. 11. 10.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다, 피고가 2009. 10. 20. 원고에 대하여 한 시정요구 불이행에 따른 ‘법상 노동조합으로 보지 아니함’ 통보처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 황찬현(재판장) 박상구 김진성
사기 (형사, 부산지방법원동부지원)
공포일: 2010.12.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 최수경
【변 호 인】 변호사 권승형(국선)
【주 문】
피고인을 징역 10월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2008. 1. 15.경 부산 해운대구 재송동에 있는△△△ 법률사무소에서, 피해자공소외 7에게 “소유하고 있는 임야의 대출금 이자 등을 지급하지 못하였는데, 이자를 낼 수 있도록 돈을 빌려 주면 갚을 것이고, 설계 용역비를 주면 매수하는 임야에 대한 공장 허가를 반드시 받아 주겠다.”고 거짓말을 하였다.
그러나 사실은 피고인은 부동산컨설팅을 하면서 수입이 거의 없었고, 대출금 이자 외에도 개인적인 부채 등의 변제에 사용할 돈이 필요한 형편이어서 피해자로부터 대출금 이자 명목으로 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 피해자로부터 받은 돈을 그 용도와 달리 개인적인 용도로 사용하고 공장 허가도 받아 주지 않았다.
피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 2. 22.경 대출금 이자 명목으로 1,400만원을 피고인 계좌로 송금받은 것을 비롯하여 그 때부터 2008. 11. 26.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 8회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 7,600만원을 교부받았다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제2회 조서 중공소외 7과의 대질부분 포함)
1.공소외 7에 대한 각 경찰 진술조서
1. 수사보고(공소외 8 전화진술)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제347조 제1항
1. 징역형 선택
[별지 생략]

판사 이봉수
아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등) (형사, 대구지방법원)
공포일: 2010.12.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 서영배
【변 호 인】 변호사 김인현(국선)
【주 문】
 1. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)의 점은 무죄
 2. 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)의 점에 관한 공소를 기각한다.

【이 유】【무죄 부분】1. 공소사실의 요지
 피고인은 2010. 6. 27. 17:00경 대구 서구 평리동 소재 삼지공원에서 정신지체장애인인 피해자 공소외 1(여, 33세)를 상대로 한 손으로 피해자의 어깨를 감싸고 다른 한 손으로 옷 속으로 가슴을 만지다가 피해자의 바지 지퍼를 내려 질 안에 손가락을 넣는 등 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 추행을 하였다.
2. 판단
 살피건대, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람을 추행한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법 제6조에 정한 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있는 것으로서, 여기에서 항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이므로, 위 법 제6조의 구성요건에 해당하기 위해서는 피해자가 신체장애 또는 정신상의 장애로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 항거불능의 상태에 있었어야 하고, 이러한 요건은 형법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 엄격하게 해석되어야 한다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결, 2003. 10. 24. 선고 2003도5322 판결 등 참조). 
 이 사건으로 돌아와 살피건대, 의사 공소외 2 작성의 공소외 1에 대한 진단서, 공소외 3 작성의 심리학적 평가보고서의 각 기재에 의하면, 피해자가 정신지체 장애 3급에 해당하는 여자이고, 피해자의 사회성 지수(SQ)가 48.94로 약 7세 8개월 정도인 사실을 각 인정할 수 있다.
 그러나 이 법원에서 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자는 피고인을 만나게 된 경위부터 시작해서 이 사건 범행 당시의 정황에 대하여 구체적으로 기억하면서, 세세하게 진술하고 있는 점, ② 피고인이 위와 같은 추행행위를 하였을 때, 피해자는 다리를 오므리는 등의 소극적인 저항행위를 하였던 점(수사기록 43면), ③ 피해자는 이 사건 범행 일주일 후에 △△교회 전도사에게 이 사건 피해사실을 이야기하여 하여, 피고인으로 하여금 위 교회에 나오지 못하도록 한 점(수사기록 46면), ④ □□대학교 ◇◇의료원 정신과 정신보건임상심리사 공소외 3 작성의 심리학적 평가 보고서에 의하면, 피해자는 비록 사회성 지수(SQ)가 48.94로 7세 8개월 정도이지만, 피해자의 전체 지능은 62로 경도의 정신지체 수준에 불과한 점 등을 종합하면 비록 피해자가 정신지체 장애 3급의 장애인으로서 정상인에 비해 다소 지적 능력이 떨어지는 것으로 보이긴 하나 그로 인하여 사고능력이나 사리분별력 또는 성적 자기방어 능력이 현저히 떨어지거나 전혀 없는 상태에 있었다고는 보이지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 피해자가 정신상의 장애로 항거불능 상태에 있었음을 전제로 하는 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다[가사, 위 공소사실을 심신미약자추행죄로 선해하여 판단한다고 하더라도, 이는 형법 제302조에 해당하는 죄로서 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인바, 공판기록에 편철된 합의서의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2010. 9. 6. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 위 공소는 기각될 뿐이다. 그러나 심신미약자추행죄와 이 사건으로 공소제기된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)죄는 그 구성요건 및 죄질이 상이하므로 검사의 공소장변경 없이 직권으로 판단할 대상도 아니다.]
【공소기각 부분】1. 공소사실의 요지
 피고인은 2010. 2. 22. 02:00경 대구 서구 (주소 생략) 소재 피고인의 집 내 공소외 4의 방에서, 속옷만 입고 혼자 잠을 자는 피해자 공소외 5(여, 13세)를 발견하고 추행하기로 마음먹고, 누워 있는 피해자에게 접근하여 갑자기 피해자의 입 안에 혀를 넣어 키스를 하고, 02:30경 피해자가 피고인의 어깨를 밀어내는데도 불구하고 상의 속으로 손을 넣어 브래지어를 올린 다음 양손으로 가슴을 만진 뒤 02:40경 다시 누워 있는 피해자에게 다가가 팬티 속으로 손을 넣어 피해자의 질 안에 손가락을 넣었다. 
2. 판단
 살피건대, 위 공소사실은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호에 해당하는 죄로서 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제16조에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 공판기록에 편철된 합의서의 기재에 의하면, 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2010. 9. 6. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다.

판사 임상기(재판장) 박강민 권경원
관리인 해임 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 6. 24. 선고 2009가합36727 판결
【변론종결】2010. 10. 19.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
피고를 제1심 공동피고 동대문밀리오레관리단의 관리인에서 해임한다.
항소취지
제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고들의 피고에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 민중기(재판장) 유영현 최한돈
판결주문취소 (일반행정, 부산지방법원)
공포일: 2010.12.01 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 대한민국
원고에게 소송비용에 대한 담보로 이 명령을 고지받은 날로부터 7일 이내에 피고를 위하여 금 300,000원을 공탁할 것을 명한다.

판사 문형배(재판장) 도정원 최유신
보험금 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2010.12.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【원고보조참가인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 김해앤세계, 담당변호사 이원기)
【피고, 피항소인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 우리하나로, 담당변호사 김희찬 외 1인)
【제1심판결】 광주지방법원 2010. 7. 8. 선고 2009가합10982 판결
【변론종결】2010. 10. 13.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용 중 보조참가로 인한 비용은 원고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 218,725,000원 및 이에 대하여 2009. 10. 15.부터 항소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결 이유의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제3쪽 아래에서 제2행의 ‘대동종합건설’을 ‘대동종합건설의 관련회사인 주식회사 대동이엔씨‘로 변경하고, 제1심 판결문 이유 부분에 원고보조참가인의 당심에서의 새로운 주장에 대하여 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고보조참가인의 새로운 주장에 대한 판단
 원고보조참가인은, 피고가 분양보증현황란에 분양금의 관리형태를 ‘단독관리’로 표시하였음에도 자금관리를 시행사에 맡겨두었고, 보증회사로서 사업장의 관리를 강화하여야 함에도 불구하고 관리자로서의 의무를 충실히 이행하지 않고 2007. 12. 28. 예금양도 승낙신청서를 접수하여 예금주를 대동종합건설로 변경하여 줌으로서 자금부실이 발생하게 된 원인을 제공하였으므로 피고는 대동종합건설과의 통모자로서 원고의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 원고보조참가인이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피고가 직접 또는 대동종합건설과 통모하여 수분양자인 원고에 대하여 불법행위를 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고보조참가인의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤성원(재판장) 장정희 위인규
개인회생 (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.30 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 전주지법 2010. 7. 14.자 2010라25 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1.채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 그냥 ‘법’이라 한다) 제595조는 개인회생절차개시신청 기각사유의 하나로그 제6호에서 ‘개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때’를 규정하고 있고,법 제584조는 파산절차상 부인권을 개인회생절차에 준용하면서(제1항), 부인권은 원칙적으로 채무자가 행사하되(제2항), 다만 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권의 행사를 명할 수 있도록 규정하고 있다(제3항).
 원심은, 재항고인이 이 사건 개인회생절차 개시신청서를 제출하기 전인 2008. 12. 23. 채무초과 상태에서 채권자 삼익악기에게 점포임차보증금 2천만 원을 양도한 행위는 채권자들을 해하는 행위로서 부인권 대상이 될 수 있는 점, 재항고인이 2009. 6. 30. 그 소유 아파트를 매도하고 근저당권 피담보채무 등을 변제한 후 나머지 약 1,870만 원을 대리점운영자금 등으로 사용했다는 소명자료가 없을 뿐만 아니라 청산가치에 반영되지 않은 위 금액은 재항고인이 제출한 변제계획안의 총변제예정액보다도 큰 금액이어서 이를 반영하면 상당한 변제율 상승이 예상되는 점, 위 아파트 처분 후 불과 6개월도 채 되지 않은 2009. 12. 15. 이 사건 개인회생신청을 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 개인회생신청은법 제595조 제6호에서 정한 ‘개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때’에 해당한다고 판단하여, 재항고인의 이 사건 개인회생절차 개시신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 개인회생절차는 급여소득자 또는 영업소득자가 5년을 넘지 않는 기간 동안 그 수입 중에서 생계에 필요하다고 인정되는 비용을 제외한 나머지 금액을 변제에 투입하여 그 총변제액이 채무자가 파산하는 때에 배당받을 총액보다 적지 아니한 경우에 이용할 수 있는 제도로서(법 제579조,제614조 제1항 제4호), 개인회생절차가 개시되면 채무자에 대한 파산절차 등은 중지·금지되고(법 제600조 제1항), 채무자가 장래 얻게 될 소득이 채권자에 대한 변제재원이 되며, 만약 채무자가 보유한 재산의 청산가치가 위와 같은 방법에 의한 총변제액의 현재가치보다 많을 경우에는 재산의 일부를 변제계획에 투입해야 하는 점 등에서 파산절차와 구별되는 것이다.
 개인회생절차에서의 부인권은 채무자가 개인회생절차 개시 전에 자신의 일반재산에 관하여 채권자들을 해하는 행위를 한 경우 그 효력을 부인하여 일탈된 재산을 개인회생재단으로 회복시키기 위한 제도로서, 부인권의 행사는 개인회생재단에 속하는 채무자의 재산을 원상으로 회복시키므로(법 제584조 제1항,제397조 제1항), 부인권 행사요건이 인정될 경우 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권 행사를 명할 수 있을 뿐 아니라(법 제584조 제3항) 변제계획안 수정명령(법 제610조 제3항)을 통하여 부인권 행사로 원상회복될 재산 또는 이를 포함한 총재산의 청산가치 이상을 변제에 투입하도록 할 수도 있다. 이 때 채무자가 수정명령 등에 불응하면 변제계획이 불인가되거나 개인회생절차가 폐지될 수 있고, 부인권 행사의 상대방이 그 받은 이익 등을 반환하여 채권이 부활하게 되면 변제계획 인가 이후에도 변제가 완료되기 전까지는 이를 반영한 변제계획변경안이 제출될 수 있다.
 이와 같이개인회생절차는 파산절차가 예정하고 있는 청산가치의 배분 이상의 변제가 이루어질 것을 전제로 하고 있는 제도라는 점, 개인회생채무자가 그 개시신청 전에 부인권 대상행위를 한 경우에도 법은 부인권 행사를 통하여 일탈된 재산을 회복시켜 이를 포함한 총재산의 청산가치 이상을 변제하도록 하는 절차를 마련해 두고 있는 점, 그 밖에 개인회생절차를 파산절차에 우선하도록 한 제도의 취지와 기능 등을 종합하면, 설령 채무자가 개인회생절차 개시신청 전에 특정 채권자에 대한 편파적인 변제나 담보제공 행위를 하여 다른 채권자들을 해하는 결과를 초래하였다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한, 단지 그러한 사정만으로 개인회생절차에 의하는 것이 채권자 일반의 이익에 적합하지 않다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 재항고인이 개인회생절차개시 신청 직전에 부인권 대상이 되는 편파행위를 하였고 그 일탈된 재산이 개시신청 당시 제출된 변제계획안에 의한 총변제액보다 크다는 등의 이유만으로 개인회생절차에 의하는 것이 채권자 일반의 이익에 반하는 경우에 해당된다고 속단하였으니, 이러한 원심결정에는법 제595조 소정의 개인회생절차개시신청 기각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

채무자가 개인회생절차 개시신청 전에 특정 채권자에 대한 편파적인 변제나 담보제공 행위를 하여 다른 채권자들을 해하는 결과를 초래한 사정만으로,채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제595조 제6호에서 개인회생절차개시신청 기각사유로 규정하는 ‘개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때’에 해당하는지 여부(소극)
부동산임의경매 (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.30 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울동부지법 2010. 6. 25.자 2010라80 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1.민사집행법 제105조 제2항은 “법원은 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고,민사집행규칙 제55조는 “매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 법원에 비치하여야 한다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있다.
경매절차에 있어서 매각물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 하는 데 그 취지가 있고(대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조), 매각물건명세서의 기재에 잘못이 있어 이를 정정하거나 변경하는 경우에는 이로써 이해관계인에게 불이익을 미칠 염려가 있으므로, ‘부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3)’ 제9조 제3항은 만약 기일입찰에서 매각물건명세서가 매각기일 1주일 전에 정정·변경되어 매각절차를 진행하는 경우 집행관은 매각실시 전에 그 정정·변경된 내용을 고지하여야 한다고 규정하고(기간입찰의 경우에는 법원사무관 등이 그 정정·변경된 내용을 게시), 위 지침 제9조 제2항은 이미 매각물건명세서 사본이 비치된 이후 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 사항이 정정·변경되었다면 매각기일이나 입찰기간을 변경하여야 한다고 규정하고 있다.
 2. 기록에 의하면, 이 사건 임의경매절차에서 집행관의 현황조사보고서에는 이 사건 아파트에 주민등록전입신고를 마친 사람이 없다는 취지로 기재되어 있으나, 이후 임차인신청외인의 권리신고 등에 의하여 집행법원은 이 사건 제1회 입찰기일(2009. 9. 28.) 전인 2009. 9. 11. 매각물건명세서를 작성함에 있어 주택임차인신청외인의 전입신고일란에 ‘2006. 2. 14.’, 보증금란에 ‘2억 5천만 원’, 확정일자란에 ‘2009. 1. 5.’을 각 기재하고, 최선순위 근저당권란에는 ‘2005. 11. 17. 근저당권’이라고 기재한 사실, 그런데 주식회사 신한은행의 위 2005. 11. 17.자 근저당권은 2009. 4. 24. 해지를 원인으로 이미 말소된 상태였으므로 위신청외인은 대항력 있는 임차인이라고 할 것인데도 위 매각물건명세서는 마치 위신청외인의 임차권이 매각으로 인하여 소멸하는 후순위 임차권으로 오해될 수 있는 중대한 흠이 있었던 사실, 그러나 집행법원은 제3회 입찰기일이 진행될 때까지도 위 매각물건명세서를 정정하지 않고 있다가 재항고인이 입찰을 하였던 제4회 매각기일(2010. 3. 8.)로부터 불과 5일 전인 2010. 3. 3.에 이르러서야 비로소 위 매각물건명세서 중 최선순위 근저당권란 부분을 ‘2008. 2. 28. 근저당권’으로 정정하였던 사실, 그럼에도 집행법원은 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하였고, 당시 집행관이 그 매각실시 전에 이와 같이 정정·변경된 내용을 고지하였다는 자료도 찾아볼 수 없는 사실, 재항고인은 2010. 3. 8. 제4회 매각기일에서 최고가인 금 463,500,000원에 입찰하였고, 집행법원은 2010. 3. 15. 재항고인에 대하여 이 사건 매각허가결정을 한 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 위와 같이 정정되기 전의 매각물건명세서에는 대항력 있는신청외인의 임차권이 마치 매각으로 인하여 소멸하는 것처럼 기재한 중대한 흠이 있고 이러한 매각물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 하자에 해당한다고 할 것인데, 집행법원은 제4회 매각기일의 1주 전까지 비치하여야 할 매각물건명세서 사본을 그 때까지 비치하지 아니하였거나 혹은 위와 같이 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 일단 비치하였다가 매각기일로부터 5일 전에야 비로소 이를 정정하였음에도 그 매각기일을 변경하지 아니하고 당초 통지·공고된 매각기일에 매각을 실시하면서 위와 같이 매수의사 등의 결정에 중대한 영향을 미치는 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 채 매각절차를 진행한 후 재항고인에 대한 매각을 허가하였는바, 이는 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반에 해당하여민사집행법 제123조,제121조 제7호 소정의 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은, 2010. 3. 3.자로 정정된 매각물건명세서가 작성·비치됨으로써 임차인신청외인이 최선순위 근저당권의 설정일자보다 먼저 대항요건을 갖춘 임차인이라는 점이 명확하게 드러나게 되었으니 매각물건명세서 자체에 중대한 흠이 있다고 볼 수 없고 재항고인이 직접 입찰에 참여하였으니 위와 같이 정정된 매각물건명세서를 확인하고 입찰에 참여하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경매절차의 중대한 하자로 인한 매각불허가사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 경매절차에서 매각물건명세서를 작성하도록 하는 취지
[2] 집행법원이 매각기일 1주 전까지 매각물건명세서 사본을 비치하지 아니하였거나 혹은 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 비치하였다가 매각기일 5일 전에 이를 정정하였음에도 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하면서 그 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 것은 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반으로서 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 한 사례
부동산매각불허가결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 
【원심결정】 전주지법 2010. 10. 13. 자 2010라68 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 살펴본다.
 1. 재항고이유 제1점에 관하여
 가. 민사집행법 제102조 제1항은 "법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다."라고 규정하고, 제2항은 "압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 제1항의 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다."라고 규정하고 있다.
 나. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 채권자(2, 3순위 근저당권자)의 이 사건 신청으로 신청외 1 소유의 군산시 조촌동 (지번 생략) 대 3,305㎡ 및 위 지상 4층 건물에 관하여 2008. 12. 10. 전주지방법원 군산지원 2008타경14594호로 임의경매절차가 개시된 사실, 채권자는 경매절차가 진행 중이던 2009. 6. 3. 선순위 채권자(1순위 근저당권자)인 신청외 2로부터 채권을 양도받고 같은 날 근저당권(채권최고액 60억 원)의 이전등기를 마친 후, 2009. 6. 16. 집행법원에 위 선순위 근저당권자 변경에 따른 권리신고를 하였고, 2009. 12. 11. 그에 관한 채권계산서(원금 40억 원)를 제출한 사실, 재항고인은 위 경매절차의 매각기일(2010. 3. 29. 10:00)에 참가하여 최고가의 매수신고(3,303,144,000원)를 하였으나, 집행법원은 2010. 4. 5. ‘재항고인으로부터 최고가매수신고가 있었으나, 위 매각금액으로는 선순위채권을 변제하면 남을 것이 없다’는 이유로 매각불허가결정을 한 사실을 인정한 다음, ① 민사집행법 제102조는 우선채권자가 압류채권자와 동일인인 경우를 제외하고 있지 않으며, ② 우선채권자의 지위에 기하여 이중경매신청을 함으로써 선행 경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시하지 않은 경우에는 민사집행법 제102조에 우선채권자에 대한 보호기능(우선채권자의 의사에 반하여 불리한 시기에 불충분한 채권의 회수를 강요당하지 않도록 하는 기능)이 없다고 할 수 없다는 이유로, 부동산임의경매 신청채권자가 경매절차진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 역시 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 잉여 여부를 계산하여야 한다는 취지로 판단하였다.
 앞서 본 관련 규정 및 남을 가망이 없는 경우 경매절차를 취소하도록 한 취지 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 민사집행법 제102조의 해석에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 2. 재항고이유 제2점에 관하여
 최저매각가격이 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 절차비용에 미달함에도 불구하고 집행법원이 이를 간과하고 민사집행법 제102조 소정의 조치를 취하지 아니한 채 경매절차를 진행한 경우에, 만일 최고가매수신고인의 매수신고가액이 우선채권 총액과 절차비용을 초과한다면 그 절차 위반의 하자가 치유되지만, 그렇지 않고 그 매수신고가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달하는 때에는 집행법원은 매각불허가결정을 하여야 하며(민사집행법 제121조 제1호, 제7호), 집행법원이 절차를 그대로 진행하였다고 하여 위 법조항 위반의 하자가 치유되는 것은 아니다(대법원 1995. 12. 1. 자 95마1143 결정 참조).
 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 재항고인이 매수신고한 매각대금으로는 선순위 채권액에도 미달하므로 집행법원이 압류채권자에게 무잉여 통지를 하지 않고 매각절차를 진행한 하자가 치유될 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 매각절차의 하자 치유에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

부동산임의경매 신청채권자가 경매절차 진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 민사집행법 제102조에 따른 잉여 여부를 계산하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

민사집행법 제102조는 우선채권자가 압류채권자와 동일인인 경우를 제외하고 있지 않으며, 우선채권자의 지위에 기하여 이중경매신청을 함으로써 선행 경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시하지 않은 경우에는 민사집행법 제102조에 우선채권자에 대한 보호기능이 없다고 할 수 없으므로, 부동산임의경매 신청채권자가 경매절차 진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 민사집행법 제102조에 따른 잉여 여부를 계산하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
취득세등 부과처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.11.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 용현지역주택조합
【피고, 항소인】 인천광역시 남구청장
【제1심판결】 인천지방법원 2010. 6. 10. 선고 2009구합2966 판결
【변론종결】2010. 10. 15.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 원고의 청구취지
 피고가 2009. 5. 11. 원고에 대하여 한 취득세 263,508,980원 및 이에 대한 가산세 869,570원의 각 부과처분, 농어촌특별세 26,350,780원 및 이에 대한 가산세 86,950원의 각 부과처분을 모두 취소한다.
2. 피고의 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병운(재판장) 이정민 권덕진
사기 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2010.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 장일희
【변 호 인】 변호사 상무균(국선)
【원심판결】 대구지방법원 2010. 4. 15. 선고 2009고단3511 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 이미 2002년경부터 다른 채권자로부터 빌린 원금과 이자 합계액이 5,000만 원 상당에 이르고 있었고,공소외 1 공사로부터 받은 급여 외에는 피해자로부터 차용한 돈을 변제할 자력이 없었으며, 실제 차용한 돈을 변제하지 못한 점, 피고인은 이 사건 범행 당시공소외 1 공사에서 퇴직할 계획이 없었고 퇴직금으로 피해자의 채무를 변제할 계획이 전혀 없었으므로, 피고인의 변제능력을 판단함에 있어 피고인이 파면되지 않았으면 받을 수 있었던 퇴직금을 고려하여서는 안 되는 점, 피고인은 피해자에게 급여통장까지 제공하고 월 7부의 고리의 이자를 주겠다고 한 점,공소외 1 공사의 직원으로서 댐건설공사와 관련하여 돈을 편취한 것으로 문제가 되어 이에 대한 합의금 명목으로 피해자에게 피고인의 급여명세서까지 보여주면서 돈을 빌린 점 등에 비추어 보면, 피고인의 편취 범의를 넉넉히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 검사 제출의 증거들만으로는 피고인에게 이 사건 공소사실에 대한 미필적 고의가 있었음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기는 부족하다고 보아 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이윤직(재판장) 이진용 김윤희
압류처분무효확인의소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 2010.11.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 하나다올신탁 (소송대리인 법무법인 세줄 담당변호사 박준형)
【피고, 항소인】 대구광역시 수성구청장 (소송대리인 변호사 이영환)
【제1심판결】 대구지방법원 2010. 8. 18. 선고 2010구합1202 판결
【변론종결】2010. 11. 12.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2009. 9. 22. 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 한 각 압류처분이 무효임을 확인한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 주식회사 미르디앤아이(이하 ‘미르디앤아이’이라 한다)는 2007. 7. 5. 원고와 별지 목록 1, 2, 4, 5, 6번 기재 각 부동산에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 달 9. 원고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 같은 해 8. 8. 같은 목록 3번 기재 부동산에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 달 14. 원고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(이하 별지 목록 기재 각 부동산을 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다). 
 나. 피고는 미르디앤아이가 2007년 귀속 취득세, 2007년 귀속 등록세, 2007년 내지 2009년 귀속 재산세 512건 등 합계 357,414,150원을 체납하였다는 이유로 2009. 9. 22. 이 사건 각 부동산을 압류(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장 
 (1) 피고는 이 사건 각 부동산의 소유자가 미르디앤아이임을 전제로 미르디앤아이에 대한 조세채권에 기하여 이 사건 각 부동산에 대하여 압류를 하였다. 그러나 이 사건 각 부동산은 미르디앤아이가 원고에게 신탁한 재산으로서 원고의 소유이므로 이 사건 처분은 타인의 재산에 대한 압류에 해당하여 무효이다.
 (2)신탁법 제21조 제1항 본문에 의하여 신탁재산에 대하여는 원칙적으로 강제집행이 금지되어 있으므로 신탁재산에 대하여 한 이 사건 처분은 무효이다.
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단 
 (1) 체납처분으로서 압류의 요건을 규정하는국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면, 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연 무효이다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결 등 참조). 그리고 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 신탁재산은 수탁자에게 귀속되어 신탁 후에는 위탁자의 재산이라고 볼 수 없다. 따라서 신탁재산의 위탁자가 납세자라 하더라도 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자에게 귀속되는 신탁재산에 대하여 압류하는 것은 제3자의 재산을 대상으로 한 압류로서 효력이 없다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결 참조).
 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 부동산은 미르디앤아이가 원고에게 수탁한 재산이어서 이는 원고의 재산이다. 따라서 피고가 미르디앤아이에 대한 조세채권에 기하여 원고의 재산인 이 사건 각 부동산에 대하여 한 이 사건 처분은 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분이므로 무효이다. 
 (2) 또한신탁법 제21조 제1항 본문에 의하여 신탁재산에 대하여는 강제집행이 금지되어 있으므로 신탁재산인 이 사건 각 부동산에 대하여 한 이 사건 처분은 무효이다.
 피고는,신탁법 제21조 제1항 단서에 의하면 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 기하여서는 신탁재산에 대하여도 예외적으로 강제집행이 허용되는데, 피고의 미르디앤아이에 대한 조세채권은 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
 살피건대신탁법 제21조 제1항 단서에서 정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에는 신탁설정 이후 신탁재산의 관리·처분으로 인하여 발생한 권리(신탁법 제42조에 의한 수탁자의 비용·손해배상청구권,같은 법 제43조에 의한 보수청구권 등 신탁재산과 직접적인 관련성이 인정되는 채권) 뿐만 아니라 신탁재산 자체에서 연유하는 권리인 신탁재산에 대한 조세채권도 포함된다. 그러나 앞서 본바와 같이 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 신탁재산은 수탁자에게 귀속되어 위탁자에 대한 조세채권으로 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수는 없으므로(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결 참조)신탁법 제21조 제1항 단서에 의하여 예외적으로 강제집행이 허용되는 신탁재산에 대한 조세채권은 ‘수탁자에게 부과되는 조세채권’만을 의미하는 것으로 보아야 한다. 그러므로 피고의 위탁자인 미르디앤아이에 대한 조세채권은신탁법 제21조 제1항 단서의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우’에 해당되지 아니 하므로 피고의 위 주장은 이유가 없다.
3. 결론
 원고의 청구를 인용한 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.
[별지 생략]

판사 김창종(재판장) 김수정 박만호
위로금등지급기각결정취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2010.11.26 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대일항쟁기강제동원피해조사및국외강제동원희생자등지원위원회
【변론종결】2010. 11. 10.
【주 문】
 1. 피고가 2010. 8. 27. 원고에 대하여 한 위로금 등 지급기각 결정을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고의 형인 망 소외 4(1921. 2. 1.생, 이하 ‘망인’이라 한다)는 1943. 5. 1. 일제에 의해 일본지역에 노무자로 강제동원되었다가 1945년 이후 북한 지역으로 돌아왔는데, 6·25전쟁 당시 원고는 남한 지역으로 피난하였으나 망인은 북한 지역에 남게 되었다. 대한적십자의 조사에 의하면 망인은 사망한 것으로 확인되었으나 그 사망 시기에 대하여는 알 수 없다. 
 나. 일제강점하강제동원피해진상규명위원회는 2009. 11. 17. 원고에게 망인을 구 일제강점하 강제동원피해 진상규명 등에 관한 특별법(2010. 3. 22. 법률 제10143호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제17조에 의거 일제강점하 강제동원 피해자로 결정하였음을 통지하였고, 원고는 같은 날 태평양전쟁전후국외강제동원희생자지원위원회에 구 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10143호로 폐지되기 전의 것) 제4조가 정한 위로금의 지급을 신청하였다.
 다. 피고는 대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법(이하 ‘특별법’이라 한다) 부칙 제3조에 따라 태평양전쟁전후국외강제동원희생자지원위원회의 소관사무를 승계한 다음, 2010. 8. 27. 원고에 대하여 “망인은 1943. 5. 1. 일제에 의해 일본지역에 노무자로 강제동원된 사실은 인정되나, 북한에 호적을 두고 있어 특별법 제7조(위로금 등 지급의 제외) 제4호「대한민국의 국적을 갖고 있지 아니한 사람」에 해당”한다는 이유로 원고의 위로금 신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 
[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 6, 8, 9호증의 각 기재
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고의 주장
 망인은 구 일제강점하 강제동원피해 진상규명 등에 관한 특별법 제17조에 의거 일제강점하 강제동원 피해자로 결정되었으므로, 특별법 제4조에 따라 위로금을 지급하여야 한다. 따라서 이를 기각한 이 사건 처분은 위법하다.
 (2) 피고의 주장
 (가) 망인은 북한에 호적을 두고 있어 대한민국의 국적을 갖고 있지 아니하므로, 특별법 제7조 제4호에 따라 위로금 지급제외 대상자이다.
 (나) 망인의 부상정도에 관한 자료가 없으므로, 원고의 위로금신청을 기각한 이 사건 처분은 결국 적법하다. 
 나. 관계법령
 별지 관계법령의 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 망인이 대한민국의 국적을 갖고 있는지에 대한 판단
 (가) 특별법 제7조 제4호는 대한민국의 국적을 갖고 있지 아니한 사람에게는 특별법 제4조에 의한 위로금을 지급하지 아니하도록 규정하고 있으므로, 북한지역에 거주하다 사망한 위 망인이 대한민국 국적자인지 여부에 관하여 본다. 
헌법 제2조 제1항은 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정하도록 하고 있고, 이에 따라 제정된 국적법 제2조에 의하면 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민인 자는 출생에 의하여 대한민국의 국적을 취득하도록 규정하고 있으며, 한편 헌법 제3조는 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있다. 
 또한 제헌헌법은 제3조에서 대한민국의 국민되는 요건을 법률로써 정한다고 규정하면서 제100조에서 현행 법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다고 규정하고 있었는데, 남조선과도정부법률 제11호 국적에관한임시조례(이하 ‘임시조례’라 한다) 제2조 제1호는 조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 조선의 국적을 가지는 것으로 규정하고 있다. 
 (나) 위 대한민국의 국적의 취득에 관한 관계법령을 전제로 위 인정사실에 의하면, 망인은 제헌헌법 당시 조선인을 부모로 하여 출생함으로써 임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 1948. 7. 17. 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다 할 것이고, 현행법령에 의하더라도 망인은 대한민국의 국적자라고 할 것이며, 설사 망인이 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하였다고 하더라도 북한지역 역시 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국의 주권이 미칠 뿐이고, 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체나 주권을 법리상 인정할 수 없는 점에 비추어 볼 때 이러한 사정은 망인이 대한민국 국적을 취득하고, 이를 유지함에 있어 아무런 영향을 끼칠 수 없다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결 참조). 따라서 망인은 국적법상 대한민국 국적자라고 할 것이다. 
 (2) 관련자료가 없다는 주장에 대한 판단
 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적인 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라서 결정된다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004두4482 판결 등 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 망인이 대한민국의 국민이 아니라는 이유로 원고의 위로금 신청을 기각한 이 사건 처분과 망인의 부상정도 등에 대한 구체적인 입증자료가 없다는 취지로 피고가 이 사건 소송에서 새로이 추가한 처분사유들 사이에 그 각 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되지 않으므로 이에 관한 피고의 주장도 역시 이유 없다.
 (3) 따라서, 망인이 대한민국의 국적을 갖고 있지 아니하다는 이유로 원고의 위로금 신청을 기각한 이 사건 처분은 위법하다. 
 3. 결론
 그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다. 
[별지 관계법령 생략]

판사 김종필(재판장) 진현섭 최영각
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2010. 5. 20. 선고 2010노311 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 운전자의 안전운전의무에 관하여 규정한 도로교통법 제48조 및 그 의무위반행위에 관한 처벌규정인 구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1호의 규정 내용과 입법 취지 등을 도로교통법의 목적에 비추어 종합해 보면, 도로교통법 제48조 위반죄는 운전자가 차의 조향장치·제동장치 또는 그 밖의 장치를 정확히 조작하지 아니하거나 도로의 교통상황 또는 차의 구조나 성능에 따르지 아니함으로써 다른 사람에게 위험과 장해를 주는 속도나 방법으로 운전한 경우에 성립하는 것으로서, 구체적인 운전의 속도나 방법을 도로의 교통상황과 차의 각종 장치·구조 및 성능 등 당시의 여러 사정에 비추어 객관적으로 볼 때 다른 사람에게 위험과 장해를 초래할 개연성이 높은 운전행위라고 할 수 있어야 그 죄책을 물을 수 있다고 해석된다. 
 적법하게 조사·채택된 증거들에 의하면, 피고인은 자신의 승용차를 운전하고 왕복 2차로의 도로에서 나와 이와 직각으로 교차하는 왕복 4차로의 도로로 좌회전하여 진입하다가 그 진입방향으로 위 4차로의 도로를 따라 진행해 오던 공소외인 운전의 승용차를 그 교차로(이하 ‘이 사건 교차로’라 한다) 내에서 충돌한 사실, 위 좌회전 당시의 상황에 관하여 피고인은 ‘좌회전할 때 상대방의 차를 전혀 보지 못하였다’, ‘상대방의 차가 어디서 온지 모르겠다’고 진술하고 있으며, 공소외인은 ‘피고인이 교차로를 살피지 않고 급하게 좌회전하였다’고 진술하고 있는 사실, 이 사건 교차로는 신호기에 의한 교통정리가 행하여지지 않는 교차로로서, 위 사고 당시 교차로 일대의 차량통행은 별로 없었으며 피고인이 그 차량통행의 상황을 확인하는 데에도 아무런 시야장애가 없었던 사실을 알 수 있다. 이에 의하면, 피고인은 이 사건 교차로를 좌회전하여 통과하면서 우측에서 직진해 오는 차량의 상황을 전혀 살피지 않고 속도도 특별히 줄이지 않았던 것으로 판단되고, 이러한 운전의 방법을 당시의 도로사정과 교통상황 및 사고발생의 경위와 결과 등에 비추어 볼 때 피고인은 단순히 부주의하거나 부적절한 정도를 넘어서 이 사건 교차로를 통행하는 다른 사람에게 위험과 장해를 초래할 개연성이 높은 방법으로 운전한 것이라고 할 수 있다.
 이와 같은 취지에서, 피고인이 도로교통법 제48조의 안전운전의무를 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 제1심을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 도로교통법 제48조 위반죄의 성립 요건
[2] 피고인이 자신의 승용차를 운전하고 왕복 2차로의 도로에서 나와 직각으로 교차하는 왕복 4차로의 도로로 좌회전하여 진입하다가 그 진입방향으로 위 4차로의 도로를 따라 진행해 오던 사람의 승용차를 그 교차로 내에서 충돌한 사안에서, 도로교통법 제48조 위반죄가 성립한다고 본 원심의 조치를 수긍한 사례

[1] 운전자의 안전운전의무에 관하여 규정한 도로교통법 제48조 및 그 의무위반행위에 관한 처벌규정인 구 도로교통법(2009. 12. 29. 법률 제9845호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1호의 규정 내용과 입법 취지 등을 도로교통법의 목적에 비추어 종합해 보면, 위 법 제48조 위반죄는 운전자가 차의 조향장치·제동장치 또는 그 밖의 장치를 정확히 조작하지 아니하거나 도로의 교통상황 또는 차의 구조나 성능에 따르지 아니함으로써 다른 사람에게 위험과 장해를 주는 속도나 방법으로 운전한 경우에 성립하는 것으로서, 구체적인 운전의 속도나 방법을 도로의 교통상황과 차의 각종 장치·구조 및 성능 등 당시의 여러 사정에 비추어 객관적으로 볼 때 다른 사람에게 위험과 장해를 초래할 개연성이 높은 운전행위라고 할 수 있어야 그 죄책을 물을 수 있다고 해석된다.
[2] 피고인이 자신의 승용차를 운전하고 왕복 2차로의 도로에서 나와 직각으로 교차하는 왕복 4차로의 도로로 좌회전하여 진입하다가 그 진입방향으로 위 4차로의 도로를 따라 진행해 오던 사람의 승용차를 그 교차로 내에서 충돌한 사안에서, 당시의 도로사정과 교통상황 및 사고발생의 경위와 결과 등에 비추어 피고인은 단순히 부주의하거나 부적절한 정도를 넘어서 위 교차로를 통행하는 다른 사람에게 위험과 장해를 초래할 개연성이 높은 방법으로 운전한 것이라는 이유로, 피고인이 도로교통법 제48조의 안전운전의무를 위반하였다는 같은 법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 김병옥외 4인)
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고법 2009. 2. 4. 선고 2008누25762 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 조세법률주의 원칙상 과세요건은 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 1983. 10. 25. 선고 82누358 판결 등 참조).
 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1항은 ‘납세지 관할세무서장 등은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계 있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해 연도의 소득금액을 계산할 수 있다’고 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 제4호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 위와 같은 ‘특수관계 있는 자’의 하나로 ‘당해 거주자 및 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자가 소유한 주식 또는 출자지분의 합계가 총발행주식수 또는 총출자지분의 100분의 50 이상이거나 당해 거주자가 대표자인 법인’을 들고 있다.
 이 사건 조항은 구 소득세법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전부 개정되기 전의 것) 제111조 제1항 제5호의 ‘당해 소득자가 단독으로 또는 제1호 내지 제3호에 게기하는 자와 공동으로 총발행주식 또는 총출자지분의 100분의 50 이상을 출자하였거나 그 소득자가 대표자인 법인’을 개정한 것인데, 그 개정 전후의 규정을 대비하여 보면 이 사건 조항은 개정 전의 조항을 단순히 문구정리한 것에 지나지 아니하여 개정 전의 조항과 다른 의미로 해석할 것은 아닌바, 개정 전의 조항에 비추어 이 사건 조항의 ‘당해 거주자 및 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자’라 함은 ‘당해 거주자’ 및 ‘당해 거주자와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자’를 의미한다고 볼 것이다. 따라서 이 사건 조항에 해당하기 위해서는 당해 거주자가 단독으로 또는 그 제1호 내지 제3호에 규정하는 자와 함께 소유한 주식 등의 합계가 총발행주식수 등의 100분의 50 이상인 법인이어야 하고, 당해 거주자는 그 주식 등을 소유하지 아니한 채 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자만이 그 주식 등을 소유한 법인은 이 사건 조항의 특수관계자에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 
 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고가 소외 1과 소외 2에게 명의신탁하였던 소외 3 주식회사의 주식 8,005주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 소외 4 주식회사에 양도한 후 그 양도소득세를 신고·납부한 사실, 원고의 자녀들인 소외 5와 소외 6이 소외 4 주식회사의 총발행주식의 99%를 소유하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴 보면, 원고와 그 자녀들이 명의신탁관계에 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고는 소외 4 주식회사의 주식을 소유한 자가 아니므로 소외 4 주식회사는 원고와의 관계에서 이 사건 조항이 규정하는 특수관계에 있는 자에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 그럼에도 원고가 그 주식을 소유하고 있지 않더라도 원고의 자녀들이 총발행주식의 99%를 소유하고 있으므로, 소외 4 주식회사와 원고는 이 사건 조항에 규정된 특수관계 있는 자에 해당하여 원고가 소외 4 주식회사에 이 사건 주식을 양도한 것은 부당행위계산부인 대상에 해당한다고 판단한 원심판결에는 이 사건 조항의 특수관계자의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

구 소득세법 시행령 제98조 제1항 제4호의 ‘당해 거주자 및 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자’의 의미 및 당해 거주자는 그 주식 등을 소유하지 아니한 채 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자만이 그 주식 등을 소유한 법인이 위 규정의 특수관계자에 해당하는지 여부(소극)

구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 제4호 조항에 해당하기 위해서는 당해 거주자가 단독으로 또는 그 제1호 내지 제3호에 규정하는 자와 함께 소유한 주식 등의 합계가 총발행주식수 등의 100분의 50 이상인 법인이어야 하고, 당해 거주자는 그 주식 등을 소유하지 아니한 채 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자만이 그 주식 등을 소유한 법인은 구 소득세법 시행령 제98조 제1항 제4호 조항의 특수관계자에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2010. 7. 2. 선고 2009노1792 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 이 사건 건물을 명도하고서도 이 사건 건물에서 운영하던 학원이 여전히 피고인 명의로 등록되어 있음을 기화로 임의로 휴원신고를 함으로써 새로운 임차인인 피해자가 이 사건 건물에 학원을 개원할 수 없게 하여 위력으로써 피해자의 학원운영업무를 방해하였다는 것이다. 
 이에 대하여 원심은, 이 사건 건물을 이미 명도한 피고인으로서는 이 사건 건물을 설립장소로 한 피고인 명의의 학원설립등록에 대하여 폐원신청을 하거나 피고인이 학원을 이전한 장소로 학원위치변경등록을 하는 등의 조치를 취함으로써, 임대인이 이 사건 건물을 다시 임대하고 새로운 임차인이 이 사건 건물에서 새로이 학원을 운영하는 행위를 방해하여서는 아니될 의무가 있음에도, 피고인이 이 사건 건물을 설립장소로 한 피고인 명의 학원에 대한 기존의 휴원신고를 새로이 연장함으로써 피해자가 이 사건 건물에 관하여 학원설립등록을 하지 못하도록 하였다면, 피고인의 사회적 지위를 이용하여 임차인의 학원운영업무를 방해한 것이라는 이유로, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99도495 판결,대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조).
 우선 원심은 피고인이 이 사건 건물을 설립장소로 한 피고인 명의 학원에 관하여 휴원연장신고를 함으로써 피해자가 이 사건 건물에 학원설립등록을 하지 못하도록 하였다고 보았는데, 원심이 조사한 증거들만으로는 기존의 휴원신고 기간이 만료됨으로 인하여 바로 피고인 명의의 학원설립등록이 자동적으로 말소되는 것인지 여부를 확인할 수 없는 등, 피고인의 휴원연장신고와 피해자가 이 사건 건물에서 학원설립등록을 하지 못한 점 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 어렵다.
 또한 원심판결 이유에 의하더라도, 피고인이 기존의 학원설립등록을 말소하지 않은 것은 임대인과 사이의 분쟁에 기한 것으로 보이고, 결국 피고인은 이 사건 건물을 명도한 후에 제기한 소송을 통하여 임대인으로부터 임대보증금 잔액조로 1,000만 원을 지급받기도 한 것인데, 그와 같은 상황에서 피고인이 이 사건 건물에 대한 학원설립등록을 말소하지 않았다고 하여, 그와 같은 행위가 사회통념상 허용되는 범위를 넘어 피고인과 어떠한 직접적인 법률관계도 없는 피해자의 자유의사를 제압·혼란케 할 정도의 위력에 해당한다고 보기에도 부족하다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 위력에 의한 업무방해죄를 구성한다고 본 것에는 업무방해죄의 위력에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 의미 및 위력에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 임대인 甲으로부터 건물을 임차하여 학원을 운영하던 피고인이 건물을 인도한 이후에도 자신 명의로 된 학원설립등록을 말소하지 않고 휴원신고를 연장함으로써 새로운 임차인 乙이 그 건물에서 학원설립등록을 하지 못하도록 하여 위력에 의한 업무방해로 기소된 사안에서, 피고인의 휴원연장신고와 乙이 학원설립등록을 하지 못한 점 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 어렵고, 피고인의 행위가 乙의 자유의사를 제압·혼란케 할 정도의 위력에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인의 행위가 위력에 의한 업무방해죄를 구성한다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 동원삭도 주식회사 (소송대리인 변호사 장덕천)
【피고, 피상고인】 수원시 (소송대리인 변호사 김석진)
【원심판결】 서울고법 2010. 6. 24. 선고 2009나120230 판결 
【주 문】
 원심판결 중 91,707,000원 및 그 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다63362 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 수원지방법원 2007타채(사건번호 1 생략)으로 이 사건 매매대금반환채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받음으로써 원고는 피고에 대하여 피압류채권인 이 사건 매매대금반환채권의 지급을 구하는 소를 제기할 당사자적격을 상실하였다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다. 그런데 기록에 의하면, 소외인이 원심판결 선고 후인 2010. 9. 28. 수원지방법원에 위 채권압류 및 추심명령에 대한 신청취하 및 추심포기서를 제출한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리와 위 사실관계에 의하면, 위 채권압류 및 추심명령에 대한 신청취하 등으로 원고는 이 사건 매매대금반환채권의 지급을 구하는 소를 제기할 수 있는 당사자적격을 회복하였으므로, 원고에게 당사자적격이 없음을 이유로 이 사건 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 91,707,000원 및 그 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:변호사법위반) (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 한영 담당변호사 김성건
【원심판결】 고등군사법원 2010. 8. 10. 선고 2010노42 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우이거나 단순히 공무원으로서의 신분이 있다는 것만을 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없고, 적어도 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우이어야 한다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도852 판결 등 참조).
 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인이 2003. 2. 15.경부터 2006. 6. 30.경까지 국방부 기획조정실에서 현역 중령으로 근무하다가 전역하여 2006. 7. 1.경부터 현재까지 육군본부 정보작전지원참모부에서 육군의 각 부대별 조직과 편성의 타당성을 검토하여 부대를 창설 또는 해체하거나 편제를 증가 또는 감소시키는 등 조직의 구조와 기능을 진단·조정하는 업무를 담당하는 조직진단관으로 근무하고 있는 3급 군무원으로서, 장군진급심사를 앞두고 있던공소외 1로부터 육군본부 인사참모부의 선발관리실장인공소외 2 준장에게 부탁하여 장군진급이 되도록 하여 달라는 부탁을 받고공소외 1이 제공하는 합계 5,000만 원을 받음으로써, 공무원인 피고인이 그 지위를 이용하여 다른 공무원인 선발관리실장의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다는 것이다.
 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어, 피고인이공소외 1로부터 이 사건 금원을 수수할 당시 자신의 지위를 이용하여 선발관리실장이던공소외 2의 진급업무와 관련하여 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있었다고 하기에 부족하다고 판단하여 이 사건 주위적 공소사실을 무죄로 인정하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 한편 검찰관은 원심판결 중 이 사건 예비적 공소사실에 관한 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 않으므로, 이 부분에 대한 상고 역시 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 알선수뢰죄의 성립요건 및 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’의 의미
[2] 육군본부 정보작전지원참모부에서 조직진단관으로 근무하는 3급 군무원 피고인이 장군진급심사를 앞두고 있던 甲으로부터 인사참모부 선발관리실장인 乙에게 부탁하여 장군진급이 되도록 하여 달라는 부탁을 받고 합계 5,000만 원을 받았다고 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 알선수뢰로 기소된 사안에서, 피고인이 위 금원을 수수할 당시 자신의 지위를 이용하여 선발관리실장이던 乙의 진급업무와 관련하여 사실상 영향을 줄 수 있는 관계에 있었다고 하기에 부족하다고 보아 무죄를 인정한 원심판결을 수긍한 사례
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간)(인정된죄명:미성년자의제강간미수)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)·미성년자의제강제추행·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】 변호사 위대영
【원심판결】 고등군사법원 2010. 6. 3. 선고 2010노001 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고사건에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 겸 피부착명령청구인(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 부착명령사건에 관하여
 원심판결 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 부착명령 청구원인사실과 재범의 위험성이 인정된다고 판단한 것은 정당하다.
 그리고특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제4항은 “제1항부터제3항까지의 규정에 따른 부착명령의 청구는 공소가 제기된 특정범죄사건의 항소심 변론종결 시까지 하여야 한다.”고 규정하고 있을 뿐이지 피고인만이 항소한 사건의 경우에는 부착명령 청구를 할 수 없다는 등의 제한 규정을 두고 있지 아니하며, 위 규정은 성범죄 피해의 심각성을 인식하여 전자장치 부착명령의 청구시기를 항소심까지 가능하도록 하였고, 이는 항소심에 이르러 비로소 부착명령의 필요성이 밝혀진 경우를 예상하여 규정하게 된 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고인만이 항소한 경우라도 법원이 항소심에서 처음 청구된 검사의 부착명령 청구에 기하여 부착명령을 선고하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 저촉되지 아니한다고 봄이 상당하다.
 따라서 원심이 피고사건에 대한 피고인의 항소를 기각하면서 검찰관의 부착명령 청구에 따라 이 사건 부착명령을 선고한 것은 정당하고, 거기에 피고인의 국선변호인이 주장하는 바와 같이 불이익변경금지의 원칙을 위반한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기미수·사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본부실기재·부실기재공정증서원본행사·공문서위조·위조공문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 정삼현 외 1인
【원심판결】 서울고법 2010. 8. 20. 선고 2010노571 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원심은, 피고인들이원심공동피고인 1 등 원심공동피고인들과 공모하여 행사할 목적으로 확인서면 용지에 그 판시와 같은 내용을 기재한 다음 등기의무자 확인란에원심공동피고인 1이 우무인을 날인하는 방법으로 등기의무자인공소외 1 명의의 확인서면 1장을 위조하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나 확인서면은부동산등기법 제49조 제3항,제2항에 의해 법무사가 주민등록증 등에 의하여 등기의무자가 본인인지 여부를 확인하고 작성하는 서류이므로 이 사건 확인서면은 법무사공소외 2 명의의 문서일 뿐이고, 확인서면 작성 과정에서 등기의무자가 본인 확인을 위해 필요한 우무인을 찍게 된다고 하더라도 그 등기의무자를 위 확인서면의 작성명의인으로 볼 수는 없으며, 법무사가 피고인들로부터 속아 등기의무자를공소외 1로 하는 확인서면을 작성하였다고 하더라도 작성명의인이 문서를 작성한 이상 이를 피고인들이 위조한 것으로 볼 수도 없다. 이 부분에 관한 원심판결에는 사문서인 확인서면의 위조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 기록에 의하면,피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 양형부당만을 항소이유로 주장하였음을 알 수 있으므로, 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 위 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 양형부당도 적법한 상고이유가 될 수 없다.
피고인 2의 상고이유 중 사실오인이나 법리오해 주장은 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것으로서, 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 될 수 없고, 양형부당의 주장도 위 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 원심판결 중 피고인들의 확인서면 위조로 인한 사문서위조죄 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분을 피고인들에 대한 나머지 각 죄와형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인들에게 각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 전부 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

피고인들이 甲 등과 공모하여,부동산등기법 제49조 제3항,제2항에서 정한 확인서면의 등기의무자란에 등기의무자 乙 대신 甲이 우무인을 날인하는 방법으로 사문서인 乙 명의의 확인서면을 위조한 다음 법무사를 통해 이를 교부받았다고 기소된 사안에서, 위 확인서면은 법무사 명의의 문서이고, 작성명의인인 법무사가 피고인들 등에게 속아 등기의무자를 乙로 하는 내용의 확인서면을 작성하였다고 하더라도 이를 피고인들 등이 위조하였다고는 볼 수 없다고 한 사례
공유수면관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지법 2010. 9. 9. 선고 2010노793 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
구 공유수면관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 폐지되기 전의 것)에 규정된 공유수면의 점용이라 함은 공유수면에 대하여 일반사용과는 별도로 공유수면의 특정 부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 의미하는 것이고(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조), 그와 같은 공유수면의 특별사용은 반드시 독점적·배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 공유수면의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있으므로 공유수면 점용 부분이 동시에 일반공중에 공용되고 있다고 하여 공유수면 점용이 아니라고 말할 수 없는 것이며, 당해 공유수면의 점용을 위와 같은 특별사용으로 볼 것인지 아니면 일반사용으로 볼 것인지는 그 공유수면 점용의 주된 용도와 기능이 무엇인지에 따라 가려야 한다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 경남 남해군(이하 생략)에서 ‘○○○○’이라는 상호로 4륜스쿠터 임대업을 하면서 2007. 4.경부터 2009. 5. 24.까지 관할관청의 허가를 받지 아니하고 4륜스쿠터 10대를 그곳을 찾아온 불특정 관광객들에게 임대하여 공유수면인 남해군(이하 생략)에 있는△△해수욕장 백사장(이하 ‘이 사건 백사장’이라 한다)에서 운행하도록 하는 방법으로 공유수면을 점용하였다는 것이고, 원심판결 이유에 의하더라도 피고인은 관광객들에게 4륜스쿠터를 임대하여 인근에 있는 이 사건 백사장 내에서 운행하라고 말하였고, 그 관광객들은 4륜스쿠터를 이 사건 백사장에서 운행하였다는 것에 불과하다.
 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위와 같이 관광객들에게 4륜스쿠터를 임대하면서 이 사건 백사장에서 운행하라고 말한 것만으로 피고인이 공유수면의 특정 부분인 이 사건 백사장을 일반사용과는 별도로 특정한 목적을 위하여 유형적·고정적으로 사용함으로써 이를 점용하고 있다고 볼 수는 없다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로 피고인이 이 사건 백사장을 점용하는 것으로 보아 위 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심 판단에는 공유수면의 점용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 구 공유수면관리법에 규정된 공유수면 점용의 의미 및 공유수면 점용에 해당하는지 여부를 판단하는 기준 
[2] 피고인이 4륜스쿠터 임대업을 하면서 관할관청의 허가를 받지 아니하고 불특정 관광객들에게 해수욕장의 백사장에서 이를 운행하라고 하면서 4륜스쿠터 10대를 임대한 사안에서, 피고인이 공유수면의 특정 부분인 백사장을 일반사용과는 별도로 특정한 목적을 위하여 유형적·고정적으로 사용함으로써 이를 점용하였다고 볼 수 없다고 한 사례
공매대금배분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 우풍상호신용금고 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복외 4인)
【피고, 피상고인】 한국자산관리공사
【원심판결】 서울고법 2009. 9. 11. 선고 2008누37093 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 국세징수법상 체납처분 절차의 일환으로 행해지는 청산과 관련된 국세징수법 제80조 제1항, 제81조 제1항에서는, 채권·유가증권·무체재산권 등의 압류로 인하여 체납자 또는 제3채무자로부터 받은 금전과 압류재산의 매각대금 및 그 매각대금의 예치이자는 다음 각 호의 국세·가산금과 체납처분비 기타의 채권에 배분한다고 규정하면서 제1호에서 ‘압류에 관계되는 국세·가산금과 체납처분비’를, 제2호에서 ‘교부청구를 받은 국세·가산금·체납처분비·지방세 또는 공과금’을, 제3호에서 ‘압류재산에 관계되는 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권’을 각 규정하고 있다. 한편 국세징수법 제81조 제3항에서는, 제1항과 제2항의 규정에 의하여 배분한 금전에 잔액이 있는 때에는 이를 체납자에게 지급하여야 한다고 규정하고 있다.
 앞서 본 국세징수법 각 규정의 내용 및 형식, 체납처분 절차의 집행기관이 그 채권의 존부, 금액 및 효력을 쉽게 판단할 수 있는 담보권자에 대하여만 배분의무를 규정한 입법 취지를 비롯하여, 등기 또는 동산의 인도를 성립요건으로 하는 전세권, 저당권, 동산질권과 달리 지명채권에 관한 채권질권은 질권설정의 합의 이외에 민법 제349조가 정한 대항요건을 갖추어야만 제3채무자를 포함한 제3자에게 대항할 수 있는 점, 민법상 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못한 채권질권자는 제3자에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 가지지 못하는 결과 민사집행절차에서도 일반채권자와 마찬가지의 지위에 있을 뿐인 점, 만약 국세징수법상 공매절차에서 대항요건을 갖추지 못한 채권질권자에 대하여도 우선하여 배분받을 권리를 인정한다면, 이는 형평에 반하고 국세징수법 규정의 취지에도 맞지 아니할 뿐만 아니라 체납자가 가공의 질권설정 등 탈법적 수단으로 다른 일반채권자를 해할 위험이 있는 점 등을 종합하면, 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못한 채권질권의 경우에는 그 채권을 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 ‘압류재산에 관계되는 질권에 의하여 담보된 채권’으로 볼 수 없다고 해석함이 타당하다. 
 2. 원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 백영희에 대한 이 사건 질권은 지명채권에 관한 채권질권으로서 확정일자 있는 증서에 의한 제3채무자에의 통지 또는 그의 승낙이라는 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못하였으므로, 국세징수법상 공매대금 배분대상에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 국세징수법 제81조에 관한 법리오해, 판단유탈, 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못한 채권질권의 경우 그 채권을 국세징수법 제81조 제3호에서 규정한 ‘압류재산에 관계되는 질권에 의하여 담보된 채권’으로 볼 수 있는지 여부(소극)

국세징수법상 체납처분 절차의 하나로 행해지는 청산과 관련한 국세징수법 제80조 제1항, 제81조 제1항, 제3항 각 규정의 내용 및 형식, 체납처분 절차의 집행기관이 그 채권의 존부, 금액 및 효력을 쉽게 판단할 수 있는 담보권자에 대하여만 배분의무를 규정한 입법 취지를 비롯하여, 등기 또는 동산의 인도를 성립요건으로 하는 전세권, 저당권, 동산질권과 달리 지명채권에 관한 채권질권은 질권설정의 합의 이외에 민법 제349조가 정한 대항요건을 갖추어야만 제3채무자를 포함한 제3자에게 대항할 수 있는 점, 민법상 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못한 채권질권자는 제3자에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 가지지 못하는 결과 민사집행절차에서도 일반채권자와 마찬가지의 지위에 있을 뿐인 점, 만약 국세징수법상 공매절차에서 대항요건을 갖추지 못한 채권질권자에 대하여도 우선하여 배분받을 권리를 인정한다면, 이는 형평에 반하고 국세징수법 규정의 취지에도 맞지 아니할 뿐만 아니라 체납자가 가공의 질권설정 등 탈법적 수단으로 다른 일반채권자를 해할 위험이 있는 점 등을 종합하면, 제3자에 대한 대항요건을 갖추지 못한 채권질권의 경우에는 그 채권을 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 ‘압류재산에 관계되는 질권에 의하여 담보된 채권’으로 볼 수 없다고 해석함이 타당하다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인(선정자 4, 선정자 14, 선정자 17에 관하여는 피상고인 겸 상고인)】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국
【원심판결】 대전고법 2007. 2. 2. 선고 2005나2491 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 1. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유를 판단한다.
 가. 수인한도 초과 여부에 따른 위법성 판단 및 획일적 수인한도 설정이 부당하다는 상고이유에 대하여
 이 부분 상고이유의 요지는 원고 및 선정자들이 이 사건 비행장에서 발생한 항공기소음(이하 ‘이 사건 항공기소음’이라고 한다)으로 인하여 재산상 손해를 입은 이상 수인한도 초과 여부에 따라 위법성을 판단하거나 그 수인한도를 획일적으로 설정한 것은 부당하다는 것이다.
 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 제1심 제7차 변론기일에서 이 사건 항공기소음으로 인하여 입은 재산상 손해가 아니라 정신적 피해에 대한 위자료를 청구한다고 진술하였음이 명백하므로, 결국 이 부분 원고의 상고이유는 원고 및 선정자들이 원심에서 구하지 않은 청구에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이에 관한 원고의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나. 이 사건 항공기소음도 인정에 사실오인이 있다는 상고이유에 대하여
 이는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유라 할 수 없으므로, 이에 관한 원고의 상고이유의 주장도 이유 없다.
 다. 수인한도를 넘는 정신적 피해 발생이 추정된다는 상고이유에 대하여
 이 부분 상고이유의 요지는 원고 및 선정자들이 이 사건 항공기소음으로 인하여 재산상 손해를 입었고 그 주거지도 항공법 시행규칙상 소음피해 예상지역에 해당하므로, 원고 및 선정자들에게 수인한도를 넘는 정신적 피해가 발생한 사실이 추정된다는 것이다.
 그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 항공기소음의 수인한도는 그로 인하여 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도, 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도 등의 사정을 종합적으로 고려하여 판단하는 것이고, 또한 항공법 시행규칙상 소음피해 예상지역은 국토해양부장관이 항공기로 인한 소음피해 방지대책의 수립·시행이라는 행정목적의 달성을 위하여 지정하는 지역 중의 하나에 불과하므로(항공법 제107조 참조), 원고 주장과 같은 사정만으로 이 사건 항공기소음으로 인하여 원고 및 선정자들에게 수인한도를 넘는 정신적 피해가 발생하였다고 추정할 수 없고, 따라서 이에 관한 원고의 상고이유의 주장도 이유 없다.
 2. 피고의 상고이유를 판단한다.
 가. 이 사건 항공기소음도에 관한 증명이 없다는 상고이유에 대하여
 이는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유라 할 수 없으므로, 이에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나.국가배상법 제5조 제1항의 손해배상책임에 관한 법리오해 및 수인한도 설정에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여
국가배상법 제5조 제1항에 정하여진 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자'라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 여기서 안전성을 갖추지 못한 상태, 즉 타인에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 상태라 함은 당해 영조물을 구성하는 물적 시설 그 자체에 있는 물리적·외형적 흠결이나 불비로 인하여 그 이용자에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 경우뿐만 아니라, 그 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 사회통념상 수인할 것이 기대되는 한도를 넘는 피해를 입히는 경우까지 포함된다고 보아야 할 것이다. 그리고 수인한도의 기준을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 그 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 할 것이다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2003다49566 판결 등 참조).
 원심이 피고가 이 사건 비행장을 설치·관리함에 있어 여러 가지 소음대책을 시행하였음에도 이 사건 비행장을 전투기 비행훈련이라는 공공의 목적에 이용하면서 여기에서 발생한 소음 등의 침해가 인근 주민들에게 통상의 수인한도를 넘는 피해를 발생하게 하였다면 이 사건 비행장의 설치·관리상 하자가 있다고 보아야 할 것이라고 전제한 다음, 이 사건 항공기소음으로 인한 피해의 내용 및 정도, 이 사건 비행장 및 군용항공기 운항이 가지는 공공성과 아울러 원고 및 선정자들 거주지역이 농촌지역으로서 가지는 지역적 환경적 특성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 원고 및 선정자들 거주지역 소음피해가 적어도 소음도 80WECPNL 이상인 경우에는 사회생활상 통상의 수인한도를 넘어 위법하다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하므로, 이에 관한 피고의 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 결론 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 항공기 소음으로 인하여 재산상 손해를 입었고 그 주거지가 항공법 시행규칙상 소음피해 예상지역에 해당된다는 이유만으로는 그 피해자들에게 수인한도를 넘는 정신적 피해가 발생하였다고 추정할 수 없다고 한 사례
[2]국가배상법 제5조 제1항에 정한 ‘영조물의 설치 및 관리의 하자’의 의미 및 영조물의 이용으로 인한 피해의 수인한도 결정 방법
[3] 공군 비행장 인근 주민들의 거주지역이 농촌지역인 점 등을 감안하여 그 주민들 거주지역 소음 피해가 소음도 80WECPNL 이상인 경우 사회생활상 통상의 수인한도를 넘어 위법하다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)방조 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2010. 1. 14. 선고 2009노4676 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이고(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결,대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도595 판결,대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4684 판결 등 참조),이는 방조범의 경우에도 마찬가지이다.
 제1심은, 이 사건 각 공소사실과 피고인들에 대하여 확정된 2008. 7. 29.자 약식명령의 범죄사실은 모두 피고인들이 개설한 위디스크(사이트 주소 생략) 사이트 회원들이 음란한 동영상을 위 사이트에 업로드하여 게시하도록 하고, 다른 회원들로 하여금 위 동영상을 다운받을 수 있도록 하는 방법으로 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포, 전시하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다는 것으로서 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하므로 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 위 확정된 약식명령의 발령 전에 이루어진 피고인들의 이 사건 범죄사실에 각 면소를 선고하였고, 원심은 이를 그대로 유지하고 있다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 이루어졌고 피해법익도 동일한 경우 죄수 관계(=포괄일죄) 및 방조범의 경우도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)
[2] 피고인들이, 자신들이 개설한 인터넷 사이트를 통해 회원들로 하여금 음란한 동영상을 게시하도록 하고, 다른 회원들로 하여금 이를 다운받을 수 있도록 하는 방법으로 정보통신망을 통한 음란한 영상의 배포, 전시를 방조한 행위가 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 이루어졌고 피해법익도 동일한 경우, 포괄일죄의 관계에 있다고 본 원심판결을 수긍한 사례
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 메리츠화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 추헌영)
【원심판결】 서울고법 2010. 4. 29. 선고 2009나87272 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은,소외 1이 피고의 보험모집인소외 2와 사이에 이 사건 보험계약을 체결할 당시소외 2로부터 ‘계약 전 알릴 의무 사항’의 서면(이하 ‘질문표’라 한다) 기재 제4항의 질문사항에 관하여 정확한 설명을 들은 바 없으므로 피고는 이를 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 그 증명이 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 기록에 의하면, 이 사건 보험계약 체결 당시 작성된 질문표의 상단에 그 질문사항에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 고지의무 위반으로 보험계약이 해지될 수 있음이 명백하게 기재되어 있는 사실, 당시소외 2는소외 1에게 질문표 제4항에 기재된 12개 주요 질병 내지 그 소인의 최근 5년 내 보유 여부에 대하여 해당 사항이 있는지 물어보고 해당 사항이 있으면 표시하라고 하였는데,소외 1이 그 해에 받은 건강진단 결과 아무런 이상이 없었다고 답하면서 해당 사항이 전혀 없는 것으로 표시한 사실을 알 수 있고, 이 사건 보험계약과 같이 피보험자의 질병과 사망을 담보하는 보험계약의 경우 질문표 제4항에 기재된 바와 같은 주요 질병 또는 그 소인의 보유 여부에 대한 질문은 거래상 일반적이고 공통적인 것이어서 구체적이고 상세한 설명이 없더라도 통상의 보험계약자나 피보험자라면 그 내용과 취지를 쉽게 이해하고 답할 수 있는 사항이라고 볼 수 있으므로, 이 사건 보험계약을 체결함에 있어소외 2가 위와 같이소외 1에게 질문표에 의하여 제4항에 해당하는 사항이 있는지 여부를 직접 확인한 것만으로도 그에 대한 명시·설명의무를 다하였다고 할 수 있다.
 따라서 보험자의 명시·설명의무 불이행에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 그 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 없다.
 2. 원심은, 피고가 이 사건 보험계약을 해지한 후 원고로부터 해지환급금과 미납보험료를 다시 받게 된 경위와 그 전후의 정황 등 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 원·피고 사이에 이 사건 보험계약의 부활에 관한 합의가 있었음을 인정하기 어렵다고 보고 그에 관한 원고의 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 경험칙과 논리칙을 위반하거나 보험계약의 부활에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 원심은, 피고가 원고로부터 위와 같이 해지환급금과 미납보험료를 다시 받음으로써 이 사건 보험계약에 대한 해지의 의사표시를 묵시적으로 철회하였다는 원고의 주장에 대하여 해지의 의사표시는 원칙적으로 철회할 수 없다는 이유를 들어 이를 배척하였다.
 원심이 이 사건 보험계약의 부활 여부에 관한 판단에서 거시한 여러 사정 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고가 원고로부터 위 해지환급금과 미납보험료를 받은 것은 원고의 보험금지급에 관한 민원을 합의에 의하여 해결하려는 취지에서였을 뿐 이 사건 보험계약의 해지를 아무런 조건 없이 철회하려는 의사에 기한 것이라고는 볼 수 없으므로, 결국 그 합의가 무산되어 원고는 약정보험금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하고 피고는 위와 같이 받은 해지환급금과 미납보험료를 원고에게 다시 돌려 준 이상, 이 사건 보험계약의 해지가 그 철회에 관한 원·피고 사이의 완전한 의사합치에 의하여 적법하게 철회되었다고는 볼 수 없다. 그렇다면 원심의 위와 같은 판단은 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 계약해지의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 없다.
 4.보험업법 제97조 제1항 제1호는 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자로 하여금 보험계약자 또는 피보험자에게 보험계약의 내용을 사실과 다르게 알리거나 그 내용의 중요한 사항을 알리지 아니하는 행위를 하지 못하도록 규정하고 있는바, 위 규정의 위반을 이유로보험업법 제102조에 기하여 손해배상을 청구하는 경우 그 위반행위에 대한 증명책임은 손해배상을 청구하는 측에 있다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007다9160 판결 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 보험모집인소외 2의 질문표 제3항 및 제4항에 관한 설명의무 위반을 원인으로보험업법 제102조에 기하여 손해배상을 구하는 원고의 예비적 청구를 그 판시와 같은 입증부족 등을 이유로 배척한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 그 증명책임에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 그리고 원고가 예비적 청구에 관하여 피고의 신의칙 위반이나 기망행위를 그 책임의 근거로 내세우는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 처음 제출된 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 피보험자의 질병과 사망을 담보하는 보험계약의 경우 주요 질병 또는 그 소인의 보유 여부에 대한 질문은 거래상 일반적이고 공통적인 것이어서 구체적이고 상세한 설명이 없더라도 통상의 보험계약자나 피보험자라면 그 내용과 취지를 쉽게 이해하고 답할 수 있는 사항이므로, 보험계약을 체결하면서 보험모집인이 질문표에 의하여 그 해당 사항이 있는지 여부를 직접 확인한 것만으로도 명시·설명의무를 다하였다고 한 사례
[2]보험업법 제97조 제1항 제1호를 위반하였음을 이유로같은 법 제102조에 기하여 손해배상을 청구하는 경우, 그 위반행위에 대한 증명책임의 소재