재산분할등청구 (가사, 창원지방법원)
공포일: 2021.10.26 / 시행일:

【청구인, 피항고인 겸 부대항고인】 청구인 (소송대리인 변호사 이일구)
【상대방, 항고인 겸 부대피항고인】 상대방 (소송대리인 법무법인 유안 담당변호사 이태환 외 6인)
【사건본인】 사건본인
【제1심 심판】 창원지방법원 진주지원 2020. 11. 20.자 2020느단10091 심판
【주 문】
 상대방의 항고 및 청구인의 부대항고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 기초사실
 가. 상대방은 청구인을 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할금의 지급 등을 구하는 소 (창원지방법원 진주지원 2016드합10234호, 이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였는데, 전소 법원은 2018. 6. 20. 상대방의 이혼 청구를 인용하고, 재산분할에 관하여는 분할대상 재산 및 가액은 별지 재산분할명세표 기재와 같고 재산분할비율은 각 50%이므로 상대방의 몫이 251,200,696원인데 상대방이 오히려 47,534,324원을 초과하여 가지고 있다고 판단하여 상대방의 재산분할 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 쌍방이 항소하지 아니하여 2018. 7. 5. 그대로 확정되었다.
 나. 상대방은 전소 판결에서 초과하여 소지하고 있다고 판단한 재산분할금을 청구인에게 정산하여 지급하지는 않았고, 청구인은 2020. 6. 17. 재산분할 및 양육비 지급을 구하는 이 사건 청구를 하였다.
 [인정 근거] 소갑 제6호증의 기재, 심문 전체의 취지
2. 재산분할 청구에 관한 판단
가. 분할대상 재산 및 가액에 대한 주장에 관한 판단
1) 퇴직수당 관련 주장에 관한 판단
 상대방은 청구인의 퇴직수당 75,250,910원이 재산분할 대상에 포함되어야 한다고 주장한다. 
 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년 내에 행사하여야 하고 그 기간이 경과하면 소멸되어 이를 청구할 수 없는바(민법 제843조, 제839조의2 제3항), 이때의 2년이라는 기간은 제척기간으로 그 기간 내에 재산의 일부에 대해서만 재산분할을 청구한 경우 청구목적물로 하지 않은 나머지 재산에 대해서는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없으므로, 재산분할청구 후 제척기간이 지나면 그때까지 청구목적물로 하지 않은 재산에 대해서는 청구권이 소멸한다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다17536 판결, 대법원 2018. 6. 22.자 2018스18 결정 참조). 
 살피건대, 상대방이 청구인을 상대로 제기한 전소에서 2018. 6. 20. 이혼 등 판결이 선고되었고 쌍방이 항소하지 아니하여 2018. 7. 5. 그대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 소갑 제34 내지 37호증의 각 기재 및 심문 전체의 취지에 의하면 상대방은 전소 법원에서 위 퇴직수당에 대한 재산분할청구를 철회하는 내용의 2018. 4. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출한 사실, 상대방은 이 사건 제1심심판 후인 2020. 11. 27. 위 퇴직수당에 대하여 추가로 재산분할을 구하는 취지의 항고장을 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 위 퇴직수당에 대하여 추가로 재산분할을 구하는 취지의 위 주장은 재판상 이혼한 날부터 2년이 경과한 후에 이루어진 것으로서 이미 제척기간이 경과하였다. 그러므로 상대방의 위 주장은 받아들이지 않는다.
2) 나머지 주장에 관한 판단
 상대방은, 농협은행 예금 중 12,757,262원은 친구, 가족들의 계금이므로 상대방의 적극재산에서 제외되어야 하고, 진주시 (주소 1 생략)은 전소 판결 이후 위 부동산의 가치 감소, 피담보채무의 규모 등을 고려하여 전소 판결에서 산정된 가액보다 낮게 평가되어야 한다는 취지로 주장한다. 청구인은 진주시 (주소 2 생략) 분양계약금 25,400,000원이 청구인의 적극재산에서 제외되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 재산분할청구가 가사소송에 병합되어 그에 대한 판단이 판결의 일부가 되었다고 하더라도 그 성질은 여전히 가사비송에 관한 재판이므로, 그 재판이 형식적으로 확정된 경우에도 기판력이 없기는 하다. 그러나 이혼에 따른 재산분할의 재판에 대하여는 가사소송법 제43조 제1항에 의하여 즉시항고만이 허용되고, 가사소송법 제34조에 의하여 준용되는 비송사건절차법 제19조 제3항에 의하여 즉시항고로써 불복을 할 수 있는 재판에 대하여는 그 취소, 변경이 허용되지 않는 점, 마류 가사비송사건 중 이혼에 따른 양육자 지정이나 부양에 관한 처분에 대하여는 사정변경을 이유로 확정된 재판을 변경할 수 있다는 규정이 있으나(민법 제837조 제5항, 제978조), 이혼에 따른 재산분할재판에 대하여는 이러한 규정이 없는 점, 재산분할은 일부 부양적 요소가 고려될 수 있으나 주로 청산적 요소가 강한 점 등을 고려하여 보면, 당사자 쌍방의 주장, 입증 하에 분할대상 재산인지 여부가 다투어진 결과 분할대상임을 기초로 하여 당사자 일방에게 재산분할금의 지급을 명하는 재판이 확정된 경우 그 후 분할대상 재산이 아닌 것으로 밝혀졌다 하더라도 이를 이유로 이미 당사자 사이에 형성된 법률관계를 소급적으로 변경하는 것은 재판의 법적 안정성을 극도로 해하는 것으로서 허용될 수 없다고 봄이 상당하다. 상대방과 청구인의 위 주장은 전소의 재산분할재판에서 판단이 이루어진 재산분할대상에 관하여 그 변경을 구하는 것이므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 
나. 상계 주장에 관한 판단
 상대방은, 청구인에게 지급하여야 하는 재산분할금이 있을 경우, 상대방의 청구인에 대한 부당이득금반환채권을 자동채권으로 하여 청구인의 상대방에에 대한 재산분할채권과 대등액에서 상계한다는 취지로 주장한다. 그러나 상계가 가능하기 위해서는 자동채권 및 수동채권이 모두 존재하여야 하고, 원칙적으로 양 채권이 변제기에 있어야 하는데, 상대방이 수동채권으로 주장하는 재산분할청구권은 협의 또는 법원의 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정한 것이어서 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001므725,732 판결 참조) 그 성질상 이를 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다. 따라서 상대방의 위 주장은 받아들이지 않는다. 
3. 양육비 청구에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심심판의 이유 기재와 같으므로 가사소송법 제34조, 비송사건절차법 제23조, 민사소송법 제443조 제1항, 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
4. 결론
 그렇다면 제1심심판은 정당하므로 상대방의 항고 및 청구인의 부대항고는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다. 
[별지 생략]

판사 전지환(재판장) 송해인 양철순