주주권확인등청구 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2017.05.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이승희)
【피고, 피항소인】 오산○○여객운수 주식회사 (소송대리인 변호사 이익현)
【제1심판결】 수원지방법원 2014. 10. 16. 선고 2012가단32092 판결
【변론종결】2017. 3. 24.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 주식의 명의개서절차 이행부분에 관한 원고의 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지 목록 기재 주식에 관하여 주주명부상 주주명의를 원고 명의로 변경하는 명의개서절차를 이행하라.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용(제1심, 환송 전 당심, 상고심, 환송 후 당심을 합한 금액)은 이를 5분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 별지 목록 기재 주식은 원고가 주주임을 확인한다. 주문 제1항과 같은 판결. 피고는 이 사건 판결 선고일로부터 명의개서절차를 이행할 때까지 1일 50만원씩을 원고에게 지급하라. 
【이 유】1. 원고의 이 사건 주주 지위 확인청구 부분에 대한 판단
 가. 관련법리
 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에만 인정되므로, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는 데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다36215 판결 등 참조).
 나. 판단 
 위 법리에 따라 이 사건을 살펴보면 원고는 자신이 피고 회사가 발행한 별지 목록 기재 주식의 주주라는 점을 주장·입증하여 피고 회사에 대하여 충분히 주주명부상의 명의개서를 청구할 수 있으므로, 피고 회사를 상대로 확인판결을 받는 것이 원고가 주장하는 권리 또는 법률상의 지위에 존재하는 불안, 위험을 제거하기에 가장 유효·적절한 수단이라고 할 수 없다. 또한 원고가 아래와 같이 피고 회사에 대하여 별지 목록 기재 주식의 주주임을 전제로 명의개서절차의 이행을 구하고 있는 이상, 원고가 따로 피고 회사에 대하여 별지 목록 기재 주식의 주주임의 확인을 구할 이익은 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 확인청구 부분을 각하하여야 할 것이나 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙에 따라 별도로 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하지는 아니하고 원고의 이 부분 항소만 기각하기로 한다.
2. 원고의 피고 회사에 대한 명의개서청구 부분에 관한 판단
 가. 기초사실
 1) 소외 2(개명 전 이름 ‘△△△’, 이하 ‘소외 2’라 한다)는 2005. 2. 18.부터 현재까지 피고 회사의 대표이사이며, 소외 1은 2005. 2. 18. 당시 피고 회사 발행의 주식 2,000주(피고 회사 발행주식 10%)를 소유하고 있었다. 
 2) 소외 2는 2005. 2. 18. 소외 1과 사이에, 소외 2 소유의 피고 회사 발행의 별지 목록 기재 주식 4,260주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 소외 1에게 양도하기로 하는 약정을 체결하였다. 
 3) 피고 회사의 2008. 12. 31. 기준 주식변동상황명세서상의 주식 변동 내역은 아래와 같다.
2008. 12. 31. 기준 주식등변동상황명세서주주사항기초증가감소기말주주명대주주관계주식수양수양도주식수소외 2(△△△)본인10,260010,2600소외 5자2,0008,260010,260소외 702-06의 배우자(주1)5,740005,740소외 6자02,00002,000소외 1배우자2,000002,000
배우자
 4) 소외 1은 2009. 10. 27. 소외 2, 소외 5, 소외 6 그리고 피고 회사(대표이사 소외 2 출석)와 사이에, 이 법원 2009가합16523 배당이의 사건과 관련하여 ‘① 소외 1은 이 사건에 관하여 2005. 2. 18. 주식보유 약정에 기한 청구 이외의 부분을 전부 취하한다. ② 소외 5의 보유주식 중 4,260주는 소외 1이 주주임을 확인한다. ③ 피고 회사는 소외 5 주식 4,260주에 관하여 소외 1 앞으로 명의개서절차를 이행한다.’는 내용으로 조정이 이루어졌다.
 5) 원고는 2010. 1. 18. 소외 1과 사이에, 소외 1이 위 조정에 따라 취득한 이 사건 주식을 소외 1로부터 양도받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 주식 양도계약’이라 한다)을 체결하였고, 소외 1은 2010. 2. 19. 피고 회사에 이 사건 주식 양도 사실을 통지하였으며, 피고 회사는 그 다음날 위 통지를 받았다.
 6) 한편 소외 1은 2009. 3. 22. 소외 4와 사이에, 소외 1이 소유하고 있는 피고 회사 주식과 관련하여 사업이익에 대한 이행계약서를 작성하였으며 주요 내용은 아래 표와 같다.
사업이익에 대한 이행계약서계약내용 : ○○여객운수(주)의 “갑(‘소외 1’, 이하 같다)”이 소유하고 있는 보유주식 10%(2,000주)= 다 음 =(중략)3. “갑”은 “을(‘소외 4’, 이하 같다)”에게 본 계약내용 주식 10%(“갑”의 보유주식)를 절차에 따라 양도양수 받고 주식양수와 동시 주식 권리 또한 “을”에게 있다(첨부3: 국세청 서식에 따라 양도양수 절차이행하면 성립한다)4. “갑”은 △△△(‘소외 2’)으로부터 주식(21.3%)을 양도 받으면 “갑”은 “을”에게 “갑”의 주식 중 5.65%을 “을”에게 즉시 양도한다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 4, 16호증(각 가지번호 포함), 을 제4, 8호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 4의 증언, 변론 전체의 취지
 나. 당사자의 주장
 1) 원고의 주장 요지
 원고가 피고 회사의 주주인 소외 1로부터 이 사건 주식 양도계약에 따라 이 사건 주식을 양수받았으므로, 피고 회사는 이 사건 주식에 관하여 원고 명의로 명의개서절차를 이행할 의무가 있다.
 2) 피고의 주장 요지
 이 사건 주식과 관련하여 아래와 같이 이 사건 주식의 전부 또는 그 일부가 소외 2에서 소외 1로 다시 소외 4와 소외 2로 각 양도되었으므로, 원고의 이 사건 명의개서청구는 부당하다.
 가) 소외 2는 2008. 2. 18. 소외 1에게 위 2005. 2. 18.자 약정에 따라 이 사건 주식을 양도하였다. 당시 피고 회사의 대표이사인 소외 2가 소지하고 있던 2005. 2. 18.자 인증서(을 제8호증)에 의하여 피고 회사는 주식 양도 사실을 통지받았거나 대표이사인 소외 2의 의사에 따라 이 사건 주식의 양도를 승낙하였다. 결국 이 사건 주식은 소외 1과 소외 2 사이에 조정이 성립한 2009. 10. 27.이 아니라 2008. 2. 18. 소외 1의 소유가 되었다.
 나) 위 가)항 기재와 같이 이 사건 주식을 양도받은 소외 1은 2009. 3. 22. 소외 4와 사업이익에 대한 이행계약을 체결하면서, 이 사건 주식 중 1,130주를 소외 4에게 양도하기로 약정하였고, 피고 회사의 대표이사인 소외 2는 2010. 1. 25.경 소외 1과 소외 4의 위 2009. 3. 22.자 1,130주에 대한 양도약정을 승인하였다. 따라서 소외 1이 2010. 1. 18. 원고에게 이 사건 주식을 양도할 당시 소외 1이 소유하고 있던 주식은 3,130주(4,260주 - 1,130주)에 불과하다.
 다) 한편 이 사건 주식 양도계약 당시 이 사건 주식은 이미 소외 2에 의하여 가압류된 상태였으므로 원고의 이 사건 주식의 양수는 가압류의 효력에 반하는 것으로서 무효이다. 또한 이 사건 주식 중 2,425주는 2014. 11. 10. 특별현금화명령에 따라 소외 2에게 양도되었으므로, 결국 원고는 위 2,425주에 대하여 피고 회사를 상대로 명의개서절차의 이행을 구할 수 없다.
 다. 판단
 1) 소외 1의 이 사건 주식 취득 시점에 대한 판단
소외 1이 이 사건 주식을 취득한 시점이 피고 주장과 같이 2008. 2. 18.자 인지 아니면 원고의 주장과 같이 조정 성립일인 2009. 10. 27.자 인지 여부에 관하여 살펴본다.
 을 제8호증의 기재에 의하면 ① 소외 2가 2005. 2. 18. 소외 1과 사이에, 피고 회사 주식에 대한 약정서 1부를 작성한 사실, ② 약정 당시 소외 1이 보유하고 있는 피고 회사 주식은 2,000주(피고 회사 발행주식 10%)이고, 소외 2가 보유하고 있는 주식은 10,260주(피고 회사 발행주식 51.3%)인 사실, ③ 위 당사자 사이에 2008. 2. 18.자로 소외 1이 6,260주(피고 회사 발행주식 31.3%)를 보유하고, 소외 2가 6,000주(피고 회사 발행주식 30%)를 보유하기로 약정한 사실은 각 인정할 수 있다.
 그러나 갑 제3, 5, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ① 피고 회사의 2008. 12. 31. 기준 주식변동상황명세서상 소외 2 소유의 피고 회사 주식 10,260주가 자녀인 소외 5와 소외 6에게 전부 이전된 사실, ② 소외 1의 주식수는 2005년 당시와 동일하게 2,000주에 불과한 사실, ③ 소외 1은 이 법원 2009가합16523호로 배당이의의 소를 제기하였고, 그 청구원인으로 소외 2의 위 2008. 2. 18.자 주식양도 약정 의무의 불이행과 허위의 주식양도를 주장한 사실, ④ 2009. 10. 27. 위 배당이의 사건의 조정기일에 ‘소외 5의 보유주식 중 4,260주는 소외 1이 주주임을 확인한다.’는 조정이 성립된 사실을 각 인정할 수 있다.
 한편 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있고(민사조정법 제29조), 재판상의 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하는 것이므로, 마찬가지로 당사자 사이에 조정이 성립되면 종전의 다툼 있는 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하고, 조정의 내용에 따른 새로운 권리·의무관계가 성립한다고 할 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다32814, 32821 판결 참조). 
 그렇다면 위 법리에 따라 이 사건에 대해 살펴보면, 피고 회사가 제출한 증거들만으로는 소외 1이 2008. 2. 18. 소외 2로부터 이 사건 주식을 양수하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 다른 증거가 없다. 오히려 소외 2의 위 약정 의무의 불이행으로 인하여 이 사건 주식을 취득하지 못했던 소외 1이 위 조정을 통하여 조정 성립일자인 2009. 10. 27.경 비로소 이 사건 주식을 취득하게 되었다고 봄이 타당하다.
 2) 이 사건 주식 중 1,130주가 이미 소외 4에게 양도되었는지 여부
소외 1이 2009. 3. 22. 이 사건 주식 중 1,130주를 소외 4에게 양도하였다는 주장은 소외 1이 2008. 2. 18. 소외 2로부터 이 사건 주식을 양수받았음을 전제로 하는바, 앞에서 살펴본바와 같이 소외 1은 그 이후인 2009. 10. 27. 이 사건 주식을 취득하였으므로 이에 반하는 사실을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 가사 소외 1이 장차 소외 2로부터 취득할 이 사건 주식을 소외 4에게 양도한 것이라고 본다하더라도, 이는 소외 1이 이 사건 주식 중 1,130주를 소외 4와 원고에게 이중으로 양도한 경우에 해당하나 아래에서 보는 바와 같이 채권의 이중양도 법리에 따라 원고가 소외 4에 우선하므로 피고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다.
 가) 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우에, 그 이중양수인 상호간의 우열은 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조).
 나) 갑 제2(가지번호 포함), 5호증 및 을 제5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ① 소외 1이 2010. 2. 19. 피고 회사에 이 사건 주식 양도 사실을 내용증명으로 통지하였고, 그 통지가 다음날인 2010. 2. 20. 피고 회사에 도달한 사실, ② 소외 2와 소외 4 사이에 2010. 2. 25. 공증인가 법무법인 율가 작성의 2010년 증서 제730호 인증서 1부가 작성된 사실, ③ 위 인증서에 ‘소외 4가 소외 1로부터 양도받기로 한 피고 회사 주식의 권리 및 권한 일체를 소외 2에게 양도하기로 2010. 1. 25. 약정했다’는 내용의 이행계약서가 첨부되어 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
 다) 위 인정사실에 더하여 위 인증서가 소외 1의 이 사건 주식 양도 통지 이후 시점인 2010. 2. 25.에 작성된 점, 피고 회사는 위 이행계약서의 작성일자가 실제로는 2010. 1. 25.이라고 주장하고 있으나, 그 후 한 달이 지난 시점에서 위 인증서가 작성되어야할 특별한 사정은 존재하지 않는 점, 위 인증서에 첨부된 신분증은 개명 후 이름인 ‘소외 2’ 명의의 신분증인 반면, 위 인증서에 첨부된 2010. 1. 15.자 이행계약서상에 당사자는 ‘△△△’으로 기재되어 있는 점들을 함께 고려하면, 소외 2와 소외 4 사이에 이 사건 주식 양도 통지 전인 2010. 1. 25. 이행계약서를 작성하였다는 위 인증서(을 제5호증)의 기재 부분은 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 다른 증거가 없다. 설사 이행계약서가 2010. 1. 25. 작성되었다고 보더라도 피고 회사 대표인 소외 2가 개인자격으로 작성한 이행계약서만으로는 이를 확정일자 있는 양도통지가 피고 회사에 도달하였거나, 확정일자 있는 피고 회사의 승낙이 있다고 볼 수도 없다. 결국 원고가 소외 4보다 먼저 이 사건 주식을 양수받았다고 봄이 타당하다.
 3) 소외 2의 주식가압류결정과 원고의 이 사건 주식 양수 사이의 우열 관계
 을 제1 내지 3, 12호증의 각 기재에 의하면 ① 소외 2가 2009. 10. 7. 소외 1 소유의 이 사건 주식을 피압류채권으로 하여 이 법원 2009즈합31 주식가압류결정을 받은 사실, ② 이에 따라 2012. 7. 25. 이 법원 2012타채15497호로 가압류를 본압류로 이전하는 주식압류명령이 내려진 사실, ③ 그 후 2014. 11. 10. 이 법원 2013타채9237 특별현금화(양도명령)명령에 의해 ‘채무자 소외 1이 보유하고 있는 제3채무자 피고 회사 주식 2,425주를 소외 2에게 양도한다’는 결정이 내려진 사실은 각 인정이 된다.
 그러나 갑 제3, 16, 17, 20, 21호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 2가 이 사건 조정이 성립된 2009. 10. 27. 이전 시점인 2009. 10. 7. 소외 1 소유의 이 사건 주식을 피압류채권으로 하여 주식가압류결정을 받은 사실, ② 원고가 2012. 4. 25. 이 사건 소를 제기한 이후 시점인 2012. 7. 25. 소외 2의 신청에 의하여 위 가압류를 본압류로 이전하는 주식압류명령이 내려진 사실, ③ 피고 회사의 2008년과 2009년 주식변동상황명세서상 피압류채권인 이 사건 주식은 계속하여 소외 2 또는 소외 5와 소외 6이 보유하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
 그렇다면 위 주식가압류결정은 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 주식을 양수받기 이전에 이루어진 것으로 그 피압류채권이 부존재한 상태였으므로, 그 자체로 효력이 없고, 이에 기초한 2012. 7. 25. 주식압류명령과 2014. 11. 10. 특별현금화(양도명령) 역시 이 사건 주식에 대해서 그 효력이 미치지 않는다고 할 것이다. 결국 원고는 소외 2의 주식가압류결정 여부에 불구하고 이 사건 주식을 소외 1로부터 적법하게 양수받았다.
 4) 소결론
 그렇다면 원고는 2010. 1. 18. 이 사건 주식 양도계약으로 피고 회사의 이 사건 주식을 취득한 실질적인 주주라고 할 것이므로, 피고 회사는 이 사건 주식에 대하여 주주명부상 주주명의를 원고로 변경하는 명의개서 절차를 이행할 의무가 있다.
3. 원고의 피고에 대한 금전지급청구 부분에 관한 판단
 가. 관련 법리 
 부대체적 작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 그 채무를 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백하고, 그 판결절차에서 채무자에게 간접강제결정의 당부에 관하여 충분히 변론할 기회가 부여되었으며, 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 그 판결절차에서도 민사집행법 제261조에 따라 채무자가 장차 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결 참조).
 나. 판단 
 위 법리에 따라 이 사건에 관하여 살펴보면, ① 원고는 이 사건 판결의 선고 이후에도 피고가 주식명의개서절차를 이행하지 아니하는 경우를 대비하여 청구취지 기재와 같은 간접강제를 구하고 있으나, 피고가 이 사건 소 제기 전에 소외 1과 원고에 대하여 주식명의개서절차를 거부하였다는 점만으로는 이 사건 판결의 확정 이후에도 원고에 대하여 주식명의개서절차를 이행하지 아니할 것이라는 개연성이 있다고 단정하기 어려운 점, ② 2012. 4. 25. 제기된 이 사건 주주권확인등청구의 소는 제1, 2심에서 ‘원고는 피고 회사를 상대로 주식 양수인의 지위를 주장할 수 없다’는 이유로 원고가 패소하였고, 상고심에서 파기되어 2017. 3. 24. 당심의 변론이 종결되었는바, 이 사건 변론절차에서도 원고의 이 사건 주식 취득 여부 및 제3자와의 이중 채권 양도의 우열이 주된 쟁점이었으므로, 피고에게 간접강제결정의 당부에 관하여 충분히 변론할 기회가 부여되었다고 보기 어려운 점, ③ 만일 피고가 이 사건 판결의 확정 이후에도 명의개서절차를 이행하지 않는다면 원고로서는 별도로 간접강제를 신청할 수 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 즉시 피고에게 간접강제를 하여야 할 필요성이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 다른 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 주식의 명의개서절차 이행부분에 관한 원고의 패소부분을 취소하고, 소송총비용은 제1심, 환송 전 당심, 상고심, 환송 후 당심을 합하여 이를 5분한 다음 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이상무(재판장) 김태진 강효원