손실보상금등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2013.04.12 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 주식회사 ○○ 외 1인
【피고, 피항소인】 중앙토지수용위원회 외 2인 (소송대리인 변호사 윤영현 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 10. 6. 선고 2011구합2613 판결 
【변론종결】2013. 3. 15.
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고(선정당사자) 1 회사, 원고(선정당사자) 2의 이 사건 소 중 주위적 피고 1 중앙토지수용위원회에 대한 주위적, 예비적 청구 부분 및 선정자 3 회사, 선정자 4의 이 사건 소를 모두 각하한다.
 나. 원고(선정당사자) 1 회사, 원고(선정당사자) 2의 주위적 피고 2 서울특별시지방토지수용위원회에 대한 주위적, 예비적 청구 및 예비적 피고 3 조합에 대한 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송총비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 
 1. 원고(선정당사자, 이하 원고라고 한다) 1 회사, 원고(선정당사자) 2, 선정자 3 회사 
 가. 주위적 피고 1, 2에 대하여
 주위적으로, 피고 2 서울특별시지방토지수용위원회가 2010. 9. 17. 원고 1 회사, 원고(선정당사자) 2, 선정자 3 회사에 대하여 한 수용재결 및 피고 1 중앙토지수용위원회가 2011. 1. 21. 원고 1 회사, 원고(선정당사자) 2, 선정자 3 회사에 대하여 한 이의재결은 모두 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고 2 서울특별시지방토지수용위원회가 2010. 9. 17. 원고 1 회사, 원고(선정당사자) 2, 선정자 3 회사에 대하여 한 수용재결 및 피고 1 중앙토지수용위원회가 2011. 1. 21. 원고 1 회사, 원고(선정당사자) 2, 선정자 3 회사에 대하여 한 이의재결을 각 취소한다.
 나. 예비적 피고 3에 대하여
 예비적 피고 3 조합은 원고 1 회사에게 114,186,970원 및 이에 대한 2010. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 원고(선정당사자) 2에게 114,189,076원 및 이에 대한 2010. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 선정자 3 회사에게 376,658,500원 및 이에 대한 2010. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 2. 선정자 4 
 피고 3 조합은 선정자 4에게 25,918,890원 및 이에 대한 2008. 5. 19.부터 2010. 6. 1.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 2013. 1. 16. 당심에서 청구취지를 최종적으로 변경하였다). 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 4면 7, 10행, 5면 2, 6행의 ‘△△’을 ‘○○’으로 고치는 외에는 제1심판결 이유의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고 1 회사, 원고(선정당사자) 2 부분
 가. 원고들의 주장
 이 사건 수용재결과 이의재결은 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 공탁이 그 공탁요건에 흠결이 있고 지급제시 및 수령통지도 없이 이루어진 점, ② 관계법령에 정한 절차에 위반하여 감정이 이루어진 점, ③ 준공인가로 인하여 사업시행기간이 종료되므로 그 이후에 이루어진 이 사건 수용재결은 위법하게 되는 점, ④ 준공인가가 이루어질 때까지 피고 3 조합이 이 사건 사업 구역내에 있는 토지에 관한 권리를 취득하지 못하므로 이미 취득한 사업시행인가도 실효되는 점, ⑤ 관리처분계획인가로 원고들은 분양받을 지위에 있으므로 원고들이 분양계약체결을 거부하였다고 하여 현금청산 대상이 될 수는 없는 점, ⑥ 인가된 관리처분계획의 변경없이 원고들을 현금청산대상자로 확정한 점, ⑦ 관리처분계획변경인가 및 이전고시의 전제가 되는 사업시행변경인가가 서울행정법원 2011구합2583 판결로 취소되었으므로 변경된 관리처분계획변경 등도 위법하게 되는 점, ⑧ 변경된 사업시행인가와 기존 사업시행인가는 동일성이 없으므로 기존 사업시행계획은 철회된 것으로 보아야 할 것이어서 기존 사업시행계획에 기한 이 사건 수용재결 및 이의재결도 위법하게 되는 점, ⑨ 피고 3 조합이 변경된 사업시행인가에 따라 원고들에게 분양신청통지를 하지 않았고 분양신청기간도 8일밖에 주지 않았으므로 관계 법령상의 절차를 제대로 거친 것으로 보기 어려운 점, ⑩ 준공인가에 원고들이 아파트 분양권자로 되어 있음에도 원고들이 분양권자가 아님을 전제로 수용재결을 한 점 등 제반 사정을 종합하면 모두 무효로 보아야 할 것이어서 그 확인을 구한다. 
 가령 이 사건 수용재결 및 이의재결이 무효가 아니라고 하더라도 위와 같은 위법사유가 있으므로 모두 취소되어야 할 것이고, 한편 이 사건 수용재결액은 너무 적어 위법하므로 피고 3 조합은 원고 1 회사에게 114,186,970원 및 이에 대한 2010. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 원고(선정당사자) 2에게 114,189,076원에 대한 2010. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.
 나. 주위적 피고 1 중앙토지수용위원회에 대하여 이의재결 무효확인(주위적 청구) 및 취소(예비적 청구)를 구하는 부분
 행정소송법 제19조 단서, 제38조에 의하면 이의재결의 효력을 다투는 소는 이의재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는데, 원고들이 주장하는 위와 같은 사유는 수용재결에 관한 하자일 뿐 이의재결 자체의 고유한 위법이라고 할 수 없으므로 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다(다만 무효확인청구에 대하여 원고들만이 항소한 이 사건에 있어 제1심판결을 원고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로, 원고들의 무효확인청구를 각하하고 취소청구 부분만을 기각하기로 한다).
 다. 주위적 피고 2 서울특별시지방토지수용위원회에 대하여 수용재결 무효확인(주위적 청구) 및 취소(예비적 청구)를 구하는 부분
 앞서 든 각 증거들 및 을나 제8호증의 3의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들은 피고 3 조합에 대하여 이 사건 사업으로 인하여 신축되는 공동주택의 분양권을 포기하고 현금청산을 받겠다는 의사표시를 하여 이와 같은 원고들의 의사에 따라 피고 3 조합이 관계 법령에 정한 절차에 따라 이 사건 수용재결을 신청하여 수용재결이 이 사건 사업의 사업시행기간 내에 이루어졌으며 이에 따른 보상금공탁도 적법하게 이루어진 점, ② 원고들의 주장과 같이 준공검사가 이루어졌다는 사정만으로는 이 사건 사업시행이 완료되어 당초 정해진 사업시행기간이 준공검사일로 단축된다거나 이미 취득한 사업시행인가가 실효된다고 볼 수 없으며 준공인가처분으로 원고들이 수분양자로 확정되는 것도 아닌 점, ③ 위와 같은 사업시행변경인가를 두고 중대한 변경이라고 보기 어려울 뿐 아니라 이러한 변경인가에 따라 기존의 사업시행인가가 실효되는 것도 아니어서 이에 기한 이 사건 수용재결 및 이의재결도 위법하다고 볼 수 없는 점, ④ 원고들은 최초의 사업시행인가에 따라 이미 분양신청을 하였으므로 사업시행변경에 따른 분양신청통지를 받지 못하였다고 하더라도 분양신청의 기회는 충분히 보장된 것으로 보아야 할 것인 점, ⑤ 피고 3 조합은 2011. 6. 29. 영등포구청장으로부터 원고들을 현금청산자로 변경하는 관리처분계획변경인가를 받았고 그 내용대로 2011. 6. 30. 이전고시까지 이루어졌는바 이미 이전고시가 이루어진 상태에서 원고가 주장하는 사유만으로 수용재결 및 이의재결이 위법하다고 보기 어려운 점[한편 원고(선정당사자) 2의 장모인 소외 1이 서울특별시 영등포구청장을 피고로 하여 위 구청장이 피고 3 조합에 대하여 2010. 12. 20. 한 주택재개발사업시행변경인가처분(사업시행기간을 ‘사업시행인가일로부터 72개월’에서 ‘사업시행인가일로부터 84개월’로 변경)의 취소를 구하여 제1심(서울행정법원 2011구합2583 사건)에서 승소하였으나 항소심(이 법원 2011누26383 사건)에서 그 소가 각하되었다] 등 제반 사정을 종합하면 원고들이 주장하는 각 사유만으로 이 사건 수용재결 및 이의재결에 하자가 있다고 볼 수 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
 라. 예비적 피고 3 조합에 대한 금원지급청구 부분
 사업시행자의 정관이나 관리처분계획에서 조합원들에 대하여 분양신청기간 종료 후 일정한 기간 내에 분양계약을 체결할 것을 요구하면서 그 기간 내에 분양계약을 체결하지 아니한 자에 대하여는 그 권리를 현금으로 청산한다는 취지를 정한 경우 이는 사업시행자가 조합원이었던 토지 등 소유자에 대하여 해당 기간에 분양계약의 체결을 거절하는 방법으로 사업에서 이탈할 수 있는 기회를 추가로 부여한 것으로 볼 수 있고, 이에 따라 당초 분양신청을 했음에도 분양계약을 체결하지 아니함으로써 추가로 현금청산대상자가 된 자에 대한 사업시행자의 청산금 지급의무는 ‘분양계약체결기간의 종료일 다음날’ 발생하는 것으로 보아야 하고(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011두17936 판결 참조), 이때 현금청산의 목적물인 토지, 건축물 등의 가액을 평가하는 기준시점은 청산금지급의무가 발생하는 시기인 ‘분양계약체결기간의 종료일 다음날’로 보는 것이 상당하다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 각 증거에 비추어 보면 원고들은 2009. 12. 30. 조합원분양권을 포기하여 분양신청을 철회하였고 위 조합원분양포기서에는 현금으로 청산을 원한다는 의사가 기재되어 있었으며 그 분양계약체결기간이 2007. 12. 17.부터 2007. 12. 20.까지로 정하여진 사실을 각 인정할 수 있으므로 피고 3 조합의 원고들에 대한 청산금지급의무는 분양계약체결기간의 종료일 다음날인 2007. 12. 21. 발생한다고 할 것인데, 이 법원의 감정인 소외 2에 대한 감정결과에 의하면 2007. 12. 21.을 기준으로 원고 1 회사 지분의 평가액이 수용재결액 391,452,850원에 미치지 못하는 381,568,960원이고 원고(선정당사자) 2 지분의 평가액도 수용재결액 391,460,840원에 미치지 못하는 381,568,960원인 사실을 인정할 수 있으므로 수용재결액이 이 사건 각 토지의 정당한 보상액에 미치지 못한다는 전제에 있는 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 다음으로 원고들의 피고 3 조합에 대한 지연손해금 청구 부분에 관하여 살피건대, 도시 및 주거환경정비법 제47조의 규정에 따라 사업시행자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에게 청산금의 지급의무를 부담하는 경우에 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있고(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850,32867 판결 등 참조), 피고 3 조합은 이 사건 수용개시일인 2010. 11. 5. 이 사건 토지에 대한 원고들 지분의 소유권을 취득하게 되는바, 앞서 본 바와 같이 피고 3 조합이 수용개시일보다 앞선 2010. 11. 1. 이 사건 수용재결에 따른 손실보상금을 공탁한 이상 피고 3 조합의 원고들에 대한 청산금지급의무가 이행지체에 빠졌다고 볼 수는 없으므로 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 선정자 3 회사, 선정자 4의 소의 적법 여부
 가. 수용재결 및 이의재결의 무효확인 및 취소를 구하는 부분
 선정자 3 회사의 수용재결 및 이의재결의 무효확인 및 취소 청구 부분에 관하여 살피건대, 이 사건 수용재결은 원고 1 회사, 원고(선정당사자) 2 소유의 토지에 대한 지분을 수용대상으로 하였을 뿐 선정자 3 회사의 이 사건 지상권을 그 수용대상으로 삼지 않은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 위 선정자는 자신에 대하여 이루어지지 않은 수용재결 및 이의재결의 효력을 다툴 수는 없다고 할 것이어서 이 부분 청구는 부적법하다.
 나. 선정자들의 금원지급청구 부분
 선정자들의 보상금 지급청구에 관하여 살피건대, 토지소유자 등 관계인이 사업시행자로부터 권리의 소멸 및 제한으로 인한 손실보상을 받기 위해서는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐 이러한 재결절차 없이 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구할 수는 없다고 할 것인바(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006두19495 판결 참조), 선정자 들이 이 사건 지상권에 관한 재결절차를 거치지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 부분 청구도 부적법하다[한편 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조 · 설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막기 위하여 채권자 앞으로 지상권을 설정하였다면 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸하게 된다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대 앞서 든 각 증거들에 의하면 국민은행이 이 사건 토지에 이 사건 근저당권을 설정할 때 이 사건 토지에 대한 점유 없이 이 사건 지상권을 함께 취득하였고 선정자 4도 이 사건 지상권의 목적이 된 토지에 대한 점유 없이 이 사건 지상권만을 취득한 사실이 인정되는바, 이러한 각 사정을 종합하면 이 사건 지상권은 근저당권 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 목적으로 하여 설정된 것으로 볼 것이어서 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 2006. 12. 29. 이전에 이미 이 사건 근저당권의 피담보채권이 소멸한 이상 이 사건 지상권도 이에 부종하여 소멸하였다고 보는 것이 상당하다].
4. 결 론
 그렇다면 원고 1 회사, 원고(선정당사자) 2의 이 사건 소 중 주위적 피고 1 중앙토지수용위원회에 대한 주위적, 예비적 청구 부분 및 선정자 3 회사, 선정자 4의 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 원고 1 회사, 원고(선정당사자) 2의 주위적 피고 2 서울특별시지방토지수용위원회에 대한 주위적, 예비적 청구 및 예비적 피고 3 조합에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 선정자목록 생략]

판사 이강원(재판장) 강상욱 정재훈