시정명령취소청구의소 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2015.07.24 / 시행일:

【원 고】 의료법인 한양의료재단 (소송대리인 법무법인 본 담당변호사 이민수)
【피 고】 남양주시 풍양출장소장
【피고보조참가인】 
【변론종결】2015. 6. 23.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2014. 11. 3. 원고에 대하여 한 건축법 위반 건축물 시정명령을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 그 소유의 남양주시 (주소 1 생략) 대 9,933㎡에서 ○○○○○병원을 운영하는 의료법인이다.
 나. 위 (주소 1 생략) 토지의 맞은편에는 피고보조참가인 1 소유의 (주소 2 생략) 임야 659㎡, 피고보조참가인 2 소유의 (주소 3 생략) 임야 659㎡가 있고, 원고 소유의 위 571 토지와 피고보조참가인들 소유의 위 각 토지 사이에는 원고 소유의 (주소 4 생략) 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)가 지나고 있다. 이 사건 도로는 2011. 6. 16. 남양주시 풍양출장소 공고 제2011-109호에 의해 도로로 지정·공고되었다.
 다. 원고는 2013. 10.경 이 사건 도로와 피고보조참가인들 소유의 각 토지 경계에 길이 약 100m, 폭 20㎝, 높이 1.7m의 담장(이하 ‘이 사건 담장’이라 한다)을 설치하였다.
 라. 피고는 2014. 11. 3. 원고에게 이 사건 담장이 건축법 제47조(건축선에 따른 건축제한)의 규정을 위반하여 설치되었음을 이유로 하여 건축법 제79조에 따라 위반건축물을 시정할 것을 명하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증, 을 제1호증의2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 이 사건 담장은 건축법 제2조 제1항 제2호의 ‘건축물’이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 ○○○○○병원 건물에 부속된 ‘부속건축물’이라고 볼 수도 없으므로, 건축법 제97조 제1항에 따른 시정조치를 명할 수 없다. 또한 피고는 원고가 건축신고를 하지 아니한 채 이 사건 담장을 설치하였음을 이유로 이 사건 처분을 하였으나, 이 사건 담장은 높이가 1.7m에 불과하여 신고대상이 되는 건축법 제83조 제1항, 건축법 시행령 제118조 제1항 제5호의 ‘옹벽 등 공작물’에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 담장은 ○○○○○병원 건물의 건축선과는 아무런 관계가 없고, 건축법 제47조의 적용대상이라고 볼 수 없다.
 2) 건축법 제79조 제1항의 시정명령은 재량행위라고 할 것인바, 원고는 ○○○○○병원 시설물의 안전 확보 및 보안 강화, 병원 구내 교통사고 예방 및 안전사고 방지, 내원차량 및 응급진료 구급차량의 원활한 운행 등의 목적으로 이 사건 담장을 설치하였는바, 피고가 이 사건 처분을 통하여 달성하려는 공익은 불분명한 반면, 원고가 입는 불이익은 매우 클 뿐만 아니라 안전사고 방지라는 공익적인 측면에서도 불이익이 있다. 피고로서는 이 사건 담장의 철거 외에 다른 조치를 통해서도 공익적 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 이 사건 처분을 하였으니, 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 건축법 제46조 제1항은 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선(이하 ‘건축선’이라 한다)은 대지와 도로의 경계선으로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제47조 제1항 본문은 건축물과 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 아니 된다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제79조 제1항은 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 ‘건축주 등’이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다.
 그런데 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 담장이 건축법 제2조 제1항 제2호에서 정하는 ‘건축물’에 해당된다고 보기 어렵다 하더라도, 건축법 제47조 제1항 및 제79조 제1항의 규정을 종합하여 해석하여 볼 때, 건축법 제79조 제1항에 따라 건축법 등에 위반하였음을 이유로 철거 등 시정조치를 명할 수 있는 대상인 ‘대지나 건축물’에는 건축법 제47조 제1항의 제한을 위반하여 설치된 담장 역시 당연히 포함된다고 봄이 타당하고, 그러한 해석이 그 문언의 통상적인 의미를 넘어서 행정처분의 상대방인 원고에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석되거나 유추해석된 것이라고 볼 수 없는 점, ② 건축법 제83조 제1항, 같은 법 시행령 제118조 제1항 제5호는 대지를 조성하기 위한 독립된 옹벽과 담장 등의 공작물을 건축물과 분리하여 축조하는 경우 옹벽 또는 담장의 높이가 2m를 넘을 때만 신고대상으로 규정하고 있고, 이 사건 담장은 높이가 2m를 넘지 아니하므로 위 조항에 따른 신고대상이 아니기는 하나, 이 사건 처분의 사유는 이 사건 담장이 건축법 제83조 제1항에 따른 옹벽 등의 축조를 위한 신고를 하지 않았다는 것이 아니라 건축법 제47조 제1항에 따른 건축선을 넘어 이 사건 담장을 축조하였다는 것인 점, ③ 그런데 건축선 침범을 규제하고 있는 건축법 제47조 제1항은 위 신고대상에 관한 건축법 제83조 제1항과 구별되는 별도의 요건과 효과를 규정하고 있고, 건축법 제47조 제1항은 건축선의 수직면을 침범한 담장의 높이가 2m 이상일 것을 요건으로 하고 있지 않은 점, ④ 이 사건 담장은 건축물인 ○○○○○병원의 대지인 위 (주소 1 생략) 토지와 이 사건 도로의 경계선을 넘어 이 사건 도로와 피고보조참가인들 소유의 각 토지의 경계선 부근에 설치된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 담장이 건축선의 수직면을 침범하여 설치되었음을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다(원고는 피고보조참가인들의 보조참가신청에 대하여 이의하는 듯하나, 이 사건 도로와 피고보조참가인들 소유의 각 토지의 경계선에 설치된 이 사건 담장의 철거를 명하는 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소송에서 피고가 패소할 경우, 피고보조참가인들 소유의 각 토지는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다는 건축법 제44조를 충족하지 못하게 됨으로 인해 그 소유의 대지상 건축행위를 함에 있어 제한을 받게 되므로, 피고보조참가인들은 이 사건 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 봄이 상당하다).
 2) 또한 원고는 이 사건 처분이 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법하다고 주장하나, 이 사건 처분은 건축법에 위반되어 건축된 건축물 등에 대하여 철거 등 필요한 조치를 명함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것으로서 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 공익이 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익에 비하여 결코 작다고 할 수 없는 점, 원고가 이 사건 담장을 설치한 데에 원고가 주장하는 바와 같은 공익적 목적이 있다고 보기 어려운 점, 이 사건 도로가 원고의 소유이기는 하나 원고 뿐만 아니라 인접토지 소유자들인 피고보조참가인들의 동의를 받아 도로로 지정·공고된 것이므로(을 제4호증), 원고의 이익을 위하여만 사용될 수는 없는 점, 이 사건 담장의 설치로 인하여 피고보조참가인들 소유의 각 토지는 유일한 진출입로가 폐쇄되어 그 통행이 불가능하여 진 점 등을 살펴보면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박남천(재판장) 김윤희 김윤석