가등기에기한본등기절차이행·가등기말소등기절차이행 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2014.05.09 / 시행일:

【원고(반소피고)】 
【피고(반소원고)】 
【변론종결】2014. 4. 11.
【주 문】
 1. 원고(반소피고)의 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 원고(반소피고)가, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 각 부담한다.

【청구취지】 본소: 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2006. 7. 6. 접수 제32466호로 마친 가등기에 기하여 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 반소: 원고는 피고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2006. 7. 6. 접수 제32466호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】본소 및 반소를 함께 본다.
1. 인정사실
 가. 피고는 2003.경 그 소유인 서울 관악구 (주소 2 생략) 대 330㎡(이하 이 사건 대지라 한다) 지상에 다세대주택인 △△△△△빌라(총 11세대, 이하 △△△△△빌라라 한다) 건축공사를 진행하면서, 공사대금을 타인들로부터 차용하여 마련하였다. 이 사건 대지에도 2002. 7. 22. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 2억 8,600만 원, 근저당권자 주식회사 우리은행, 채무자 피고인 근저당권이, 2003. 7. 24. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 1억 3,000만 원, 근저당권자 소외 2, 채무자 피고인 근저당권이 각 설정되어 있었다.
 나. 피고는 부족한 공사대금의 마련을 위해 소외 5에게 금전차용을 부탁하였고, 소외 5는 피고에게 원고를 소개해 주어 원고와 피고 사이에는 다음과 같은 계약이 체결되었다.
 (1) 원고와 피고는 2004. 5. 30.경 원고 소유의 서울 관악구 (주소 1 생략)△△△△△빌라 제1층 제101호(이하 △△△△△빌라라 한다)에 관하여 매매대금 1억 원으로 한 매매계약을 체결하고, 2004. 6. 30. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 (2) 원고와 피고는 2004. 6. 19. △△△△△빌라 201호, 301호, 302호(302호가 별지 목록 기재 부동산이다)에 관하여 각 선분양계약을 체결하였는데, 그 내용은 다음과 같다.
제1조 분양금액 오천만원 정
제2조 피고는 공부가 정리되면 즉시 원고에게 통지하고 원고는 소유권이전 신청이 가능한 날로부터 60일 이내에 소유권 이전을 원고의 비용으로 완료하여야 한다.
 다. 피고는 △△△△△빌라를 담보로 8,000만 원을 대출받아 이를 공사대금으로 사용하였고, 이후 2006. 8. 1. 이를 1억 3,550만 원에 매도하였다.
 라. 피고는 △△△△△빌라에 대하여 2006. 1. 19. 건축법상 사용승인을 받았고, 2006. 1. 25. △△△△△빌라 202호, 302호에 대하여 소유권보존등기를 마치고(소외 3은 △△△△△빌라 301호에 대하여 2005. 2. 24. 피고를 대위하여 소유권보존등기를 마치고, 그 후 피고와 소송을 통해 양도담보를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 소외 6에게 처분하였다), 이 사건 대지에 대하여 대지권표시 등기를 하였다(이후 2007. 2. 5. 대지권표시등기가 전부 말소되었다가, 2008. 11. 22. 다시 대지권표시등기가 마쳐졌다).
 마. 원고는 △△△△△빌라 302호에 대하여 2006. 7. 6. 서울중앙지방법원 접수 제32466호로 2006. 6. 21. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(청구취지 기재 가등기이다)를 마쳤다.
 바. 피고는 원고의 주도로 소외 1에게 △△△△△빌라 202호를 2009. 10. 29.경 매매대금 1억 6,300만 원에 매도하였고, 소외 1은 2009. 11. 6. 매매대금 1억 1,000만 원을 원고에게 지급하였고, 나머지 5,300만 원은 원고와 합의에 따라 2009. 11. 20. △△△△△빌라 201호에 관하여 채권최고액 5,300만 원, 근저당권자 원고인 근저당권을 설정하여 주었다.
[인정근거] 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 5, 소외 1의 각 증언, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는, 2004. 5. 30.경 및 2004. 6. 19.경 피고와 △△△△△빌라와 △△△△△빌라 201호, 301호, 302호 3세대를 교환하기로 하였고, 이에 따라 2006. 6. 21. △△△△△빌라 302호에 대한 매매예약을 체결하고 청구취지 기재 가등기를 마쳤으며, 이 사건 소장부본 송달로서 매매예약 완결권을 행사하므로, 피고는 원고에게 청구취지 기재 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고, 피고는, 청구취지 기재 가등기는 △△△△△빌라 매매대금 1억 원의 지급을 담보하기 위한 담보가등기이고, 2009. 11. 6. 매매대금 1억 1,000만 원을 지급하고, 2009. 11. 20. 채권최고액 5,300만 원인 근저당을 설정해줌으로써 매매대금을 모두 변제하였으므로, 원고는 위 가등기를 말소할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판단
 (1) 담보가등기인지 여부에 대한 판단
 구체적 사안에 있어서 채무를 존속시키면서 당해 재산권을 신탁적으로 양도한 것인지, 재산권을 진실로 매매로서 이전하고 대금과 채권을 상계하여 채무관계를 존속시키지 아니한 것인지 여부는 당사자가 사용한 용어라든가 증인의 증언에 의하여 구애될 것은 아니며 당사자가 기도한 경제적 효과 기타의 사정을 고려하여 판단하여야 한다.
 살피건대, △△△△△빌라에 대한 선분양계약을 체결할 당시 △△△△△빌라의 공사는 완료되지 아니하였고, 그 공사대금의 마련을 위해 금전을 대출받으면서 이 사건 대지에는 채권최고액 합계 3억 1,600만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었던 점, 원고의 주장대로 원고와 피고가 △△△△△빌라와 △△△△△빌라 3채를 교환하였는데도, 원고 명의의 소유권이전등기가 가능한 시점인 2006. 1. 25.이 지나서도 피고에게 소유권이전등기 청구를 하지 아니하였고, 더구나 함께 교환한 △△△△△빌라 301호를 소외 3이 가처분을 하였음에도 별다른 조치를 취하지 아니한 점, △△△△△빌라 1채의 시가와 △△△△△빌라 3채의 시가가 일치하지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 원고와 피고는 △△△△△빌라의 대금을 1억 5,000만 원으로 정하고 그 대금지급을 담보하기 위하여 △△△△△빌라 3채를 담보로 제공하였고, 이를 이행하기 위해 청구취지 기재 가등기를 마쳤다 할 것이다.
 (2) 본소 청구에 대한 판단
 청구취지 기재 가등기는 매매대금의 지급을 담보하기 위한 담보가등기이므로, 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위해 마쳐진 것임을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유 없다.
 (3) 반소 청구에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고는 △△△△△빌라 3채(1채당 분양금액 5,000만 원)에 대한 선분양계약서를 작성함으로써, 피고는 건축법이나 부동산등기법에 따라 소유권이전등기를 할 수 있는 때까지 매매대금 1억 5,000만 원을 지급하기로 약정하면서 대금지급을 담보하기 위하여 선분양계약을 체결하였고, 그 지급기한인 피고가 소유권이전등기를 할 수 있는 때는 피고 명의의 보존등기가 마쳐진 2006. 1. 25.에 도래하였다 할 것이다. 이에 따라 피고는 원고에게 1억 5,000만 원과 이에 대하여 2006. 1. 26.부터 민법이 정한 연 5%의 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 청구취지 기재 가등기는 위 대금지급의무를 담보하기 위한 것이다.
 한편 원고는 △△△△△빌라 201호 매매대금 1억 6,300만 원을 2009. 11. 6. 피고로부터 변제받았는데(소외 1은 남편인 소외 4가 원고로부터 받을 미지급급여 5,500만 원이 있어 잔금을 지급하지 아니하는 대신 근저당을 설정해 주었다고 증언하고 있다), 2009. 11. 6.을 기준으로 피고의 원고에 대한 매매대금 채무 잔존액은 다음과 같다.
 [계산식]
 피고가 원고에게 2009. 11. 6.까지 변제할 금액: 177,123,287원(원 미만 버림)
 1억 5,000만 원 + 1억 5,000만 원 × {3년 + 225일/365일(2009. 1. 26.부터 2009. 11. 6.까지)} × 0.05
 잔존액: 14,123,287원
 177,123,287원 - 163,000,000원
 따라서 피고는 원고에게 여전히 14,123,287원과 이에 대하여 2009. 11. 7.부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무를 부담하고 있고, 청구취지 기재 가등기가 담보하는 매매대금이 모두 변제되지 아니한 이상 피고는 원고에게 그 담보가등기의 말소를 구할 수 없으므로, 피고의 반소 청구 역시 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다.
[별지 생략]

판사 허윤