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과태료재부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 주식회사 호텔 신라 소송대리인 변호사 인형무, 서예교
【피고, 피상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】서울고등법원 1986.10.24 선고 86구175 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 1980.11.24 피고로부터 서울특별시급수조례에 규정한 급수종별 구분표중 제1종인 공중목욕탕(수영장)용도의 급수허가만을 받고서도 위 허가일로부터 1982.6.12까지 같은 구분표중 더 높은 요율에 해당하는 제4종의 욕조시설을 갖춘 맛사지실(안마시술소)과 휴게실이 있는 사우나시설을 설치하고 그 영업장에서도 서울특별시가 수영장용도로 공급한 수도물을 사용한 사실을 인정한 후 피고가사기 기타 부정한 수단으로 요금 기타 수수료의 징수를 면한 자에 대하여는 그 면한 금액을 추징하는 외에 징수를 면한 금액의 5배(1981.8.10 이전에는 3배) 이내의 과태료를 부과할 수 있도록 규정한 위 급수조례 제34조 제1항 및 제32조 제1항 제2호내지 제8호에 해당하는 자와 기타 요금 또는 수수료를 면할 목적으로 사기 기타 부정한 행위를 한 자에 대하여는 500,000원 이하의 과태료를 부과할 수 있도록 규정한 제34조 제2항의 규정에 따라 원고에게 이 사건 과태료를 부과한 것은 정당하다고 판단하고 있는 바, 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 사실을 오인한 위법이나 위 급수조례에 규정하는 휴게실 겸용 사우나와 욕조시설을 갖춘 안마시술소에 대한 과태료 부과의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보면, 원고호텔의 총급수량에 대한 위 사우나와 맛사지실의 급수량비율이 소론주장과 같은 정도인 사실은 인정된다.
그러나 위 급수조례 제34조 제1항에 의하면, 사기기타 부정한 수단으로 요금 기타 수수료를 면한 자에 대하여는 그 면한 금액의 5배(1981.1.10 이전에는 3배) 이내의 과태료를 부과할 수 있다고 규정하고 있으므로 그 한도내에서 어느 정도의 과태료를 부과할 것인가는 부과권자의 재량에 맡겨져 있다 할 것이니 그러한 재량에 따라 이루어진 과태료부과처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 부과권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우가아니라면 위법한 처분으로 볼 수 없다 할 것이고, 재량권을 남용한 것인지의 여부는 총급수량에 대한 부정급수량의 비율뿐 아니라 부정급수량의 규모, 그 기간, 부정급수의 방법등 제반사정을 참작하여 판단하여야 할 것인 바, 기록에 대조하여 위와 같은 제반사정을 살펴보면 원고호텔의 총급수량에 대한 위 사우나 등의 급수비율이 소론주장과 같은 점을 감안하더라도 위 급수조례규정이 허용하는 최고한도의 1/3만을 그 과태료액으로 정하여 부과한 이 사건 과태료부과처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 보여지지 아니하므로 원심이 이 사건 부과처분이 그 재량권을 심히 일탈하여 부당하다고 할 수 없다고 판단한 것은 결과에 있어 정당하고, 원심이 총급수량에 대한 부정급수량의 비율을 오인한 것은 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 원심판결에 판결결과에 영향을 미친 심리미진이나 사실오인 또는 재량권의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

서울특별시급수조례 제34조 제1항에 의한 과태료를 어느 정도로 부과할 것인가는 부과권자의 재량에 맡겨져 있다 할 것이니 그러한 재량에 따라 이루어진 과태료부과처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 부과권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우가 아니라면 위법한 처분으로 볼 수 없다 할 것이고 재량권을 남용한 것인지의 여부는 총급수량에 대한 부정급수량의 비율뿐 아니라 부정급수량의 규모, 그 기간, 부정급수의 방법 등 제반사정을 참작하여 판단하여야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 대윤전자주식회사 소송대리인 변리사 김태규, 김성규
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1986.11.29 자 85항 절 제1069호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상표권은 이에 대한 취소심판청구가 제기되었다 하여 바로 소멸하는 것이 아니고, 상표등록을 취소한다는 심결 또는 판결이 확정된 때부터 비로소 소멸한 것으로 보아야 할 것인바, 어느 상표가상표법 제9조 제1항 제7호 및제8호의 규정에 해당하여 등록을 받을 수 없는 것인지의 여부는 그 상표의 등록출원시를 기준으로 하여 판단하는 것이므로, 이와 같은 취지에서 원심심결이 1979.2.22 등록된 인용상표 "ROADSTAR"는 이에 대한 불사용 및 사용묵인을 이유로 하여 취소심결이 되고 항고심판에 계류중에 있었다 하더라도, 본원상표의 출원시까지 그 상표등록을 취소한다는 심결 또는 판결이 확정되지 아니하여 유효하게 존속하고 있었으므로, 인용상표와 칭호 및 관념이 동일하고, 동종상품인 상품구분 제39류 확성기, 안테나외 수종을 그 지정상품으로 하고 있는 본원상표 "ROADSTAR"(로드스타)는상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하여 등록을 받을 수 없다고 판단하여 등록을 거절한 원사정을 지지한 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 심리미진이나 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 또 원심이 인용상표에 대한 취소심결이 확정될 때까지 본원상표에 대한 심사절차를 중지 또는 보류하지 않고 먼저 심판하였다거나, 인용상표에 대한 취소심판청구사건과 본원상표의 거절사정에 대한 항고심판청구사건을 병합심리하지 아니하였다 하여 이를 위법이라고는 할 수 없고, 소론의 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 것이 아닐 뿐만 아니라 인용상표가 원심심결 이후인 1987.1.13 상표권포기로 같은달 16 말소등록되었다는 사정 또한 원심의 위 판단을 달리할 사유로는 될 수 없다 할 것이므로, 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가. 상표권은 이에 대한 취소심판청구가 제기되었다 하여 바로 소멸하는 것이 아니고 상표등록을 취소한다는 심결 또는 판결이 확정된 때부터 비로소 소멸한다.
나. 상표가상표법 제9조 제1항 제7호 및제8호의 규정에 해당하여 등록을 받을 수 없는 것인지의 여부는 그 상표의 등록출원시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 인천위생공사 소송대리인 변호사 송영식 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1986.12.11 선고 86나2724 판결
【주 문】
 원심판결중 개호비 손해에 관한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건 을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 이 사건 사고장소는 노폭이 약 5미터로서 협소하고, 오른쪽으로 약 20도 굽은 골목길이어서 다른 통행차량과의 교행이 쉽지 아니한 곳이었을 뿐만 아니라, 경사가 8도정도의 내리막길이었으므로, 그곳에 고장난 자동차를 세워 놓을 경우, 그 운전자로서는 주차브레이크를 걸어 놓고 네바퀴에 튼튼한 물건을 고여놓아 완전히 제동하는 외에도 그 주위에 삼각대를 설치하여 통행차량에 주의를 환기시킨 다음, 그 고장이 간단히 수리할 수 있는 것이 아니라면 지체없이 구급차를 불러 고장난 차량을 안전한 곳으로 견인시켜 놓고, 그 고장을 수리했어야 할 것임에도 불구하고, 원고는 이에 이르지 아니하고 단지 자신이 운전하고 가다가 고장난 타이탄트럭의 뒷바퀴에 벽돌 한장씩만 고여놓은 채로 이 사건 사고장소에 한시간 반이상 동안 세워놓고 그 밑에 들어가 고장을 수리하다가 그 타이탄트럭을 비켜서 위 골목길을 거슬러 올라갔다가 쓰레기를 수거하여 내려오는 피고 소유의 뉴복사트럭이 그 오른쪽 출입문 문짝으로 위 타이탄트럭의 적재함 왼쪽부분을 스치자 그 충격으로 위 타이탄트럭이 굴러내려가면서 그 바람에 그 차밑에서 고장수리를 하고 있던 원고가 깔려 이 사건 사고를 당한 것이라고 사실을 확정한 다음, 이 사건 사고의 발생에는 원고의 위와 같은 과실이 10%정도의 원인을 부여한 것으로 평가된다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 허물이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
사고로 인한 후유장애로 말미암아 평생동안 개호인의 조력을 받아야 하는 신체장애자에 대한 개호비는 개호인이 하루에 실제로 개호에 종사한 시간에 상응한 액수만을 인정하면 되는 것이 아니고, 하루의 일용노동임금 전액을 기준으로 하여 산정하는 것이 타당하다 할 것이다(당원 1987.2.24 선고 86다카2366 판결; 1982.11.23 선고 82다카1079 각 판결 참조).
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거를 종합하여, 원고가 이 사건 사고로 인한 후유장애로 평생동안 개호인의 조력을 받아야 할 필요가 있음을 인정하고 있으면서도, 원고의 신체기능에 하반신 마비 이외의 다른 장애가 있다는 주장입증이 없으므로, 다소의 적응력만 기른다면 체위변경, 착탈의, 음식물섭취등 간단한 일상생활은 스스로 할 수있으리라고 보여지고, 또 원고의 노동능력이 전부 상실되었음을 전제로 한 장래수입상실액과 여명기간까지의 차의자 구입비용 전액에 대한 손해배상을 따로 인용하고 있는 이상, 원고가 개호인의 조력을 받아 일반근로에 종사하는 사람처럼 활동을 해야 할 필요성이 인정되지 않으므로, 원고에 대한 개호는 차의자에 태워주고 내려주는 정도이면 되고, 그 정도의 개호는 도시일반일용노동에 종사하는 성인여자 한사람의 매일 4시간 정도의 노동으로 충분하다는 이유로 성인여자의 1일 평균임금의 1/2을 기준으로 하여 원고에 대한 개호비를 산정하고 있는 바, 이는 결국 원심이 개호비 산정에 관하여 위 법리를 오해하고 당원의 판례에 상반된 해석을 함으로써, 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로, 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결중 개호비 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 기각하며, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

사고로 인한 후유장애로 말미암아 평생동안 개호인의 조력을 받아야 하는 신체장애자에 대한 개호비는 개호인이 하루에 실제로 개호에 종사한 시간에 상응한 액수만을 인정하면 되는 것이 아니고 하루의 일용노동임금 전액을 기준으로 하여 산정하는 것이 타당하다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 한태현 소송대리인 변호사 안수일
【피고, 피상고인】 이원상 소송대리인 변호사 박두환
【원 판 결】인천지방법원 1986.10.16 선고 86나84 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 대지에 대하여 원심설시와 같은 지분소유권이전등기를 끝마친 1985.3.27 이전에 원고의 전자와 피고간에 이 사건 대지에 관하여 건물소유를 목적으로 한 임대차관계에 있어 이 사건 건물(주택 및 부속건물)가운데 주택에 관하여 위 원고명의의 이 사건 대지에 관한 지분소유권이전등기가 마쳐지기 전인 1984.8.24 임차인인 피고명의의 소유권보존등기가 이미 마쳐져 있었다는 사실을 확정한 다음 그렇다면 원고의 전자와 피고간의 임대차는 원고에게도 효력이 있는 것이어서 이 사건 대지를 점유할 적법한 권원이 없는 것을 전제로 하는 이 사건 건물철거와 이 사건 대지인도청구는 이유없다고 판단하고 있는 바, 이와 같은 원심의 인정판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다할 수 없다.
민법 제635조에 의하여 기간의 약정이 없는 임대차는 당사자가 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있고 토지, 건물 기타 공작물에 대하여는 임대인이 해지를 통고한 경우에는 6월이 지나면 해지의 효력이 생긴다는 것은 소론과 같다.
 그러나 이 사건에 있어서 사실심 변론종결때까지 원고가 본소청구의 원인으로 주장해 온 것은 오로지 소유권지분에 기한 물상청구권의 행사이었음은 기록상 명백하므로 본소제기를 임대차계약의 해지통고로 보지 아니한 원판결에 잘못이 있다할 수 없으며, 또한법원은 석명권의 행사로써 사안을 밝히기 위하여 당사자의 주장가운데 모순이나 불명료한 점 따위를 지적하여 그 정정보완의 기회를 주고 그 주장자체에 의하여 법률상 또는 논리상 예기되는 주장을 촉구할 수는 있어도 그 정도를 넘어 당사자가 주장도 하지 않은 전혀 새로운 공격방법이나 사실에 관한 주장을 권유할 수는 없는 것(당원 1977.3.8 선고76다2461 판결 참조)이므로 원심이 원고에게 본소의 제기를 위에서 본 해지통고로 주장할 것을 권유하지 안했다해서 잘못이라고 할 수는 없는 것이다.
 원판결에는 소론과 같은 건물의 임대차기간에 관한 법리오해, 석명, 의무태만이 없다.
 이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

법원은 석명권의 행사로서 사안을 밝히기 위하여 당사자의 주장가운데 모순이나 불명료한 점 따위를 지적하여 그 정정 보완의 기회를 주고 그 주장 자체에 의하여 법률상 또는 논리상 예기되는 주장을 촉구할 수는 있어도 그 정도를 넘어 당사자가 주장도 하지 않은 전혀 새로운 공격방법이나 사실에 관한 주장을 권유할 수는 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 가부시기가이샤 니뽕 바노크 쇼오까이 소송대리인 변리사 하상구
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1983.5.28 자 1982년 항고심판 절 제187호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 관하여,
구 실용신안법시행규칙(1973.12.31 상공부령 제402호) 제7조에 의하여 실용신안등록에 관한 출원, 청구 기타의 절차에 준용되는구 특허법시행규칙(1973.12.31 상공부령 제401호) 제15조 제3항에 의하면, 출원인은제2항의 규정에 불구하고 출원공고의 결정전에 한하여 그 출원서, 명세서 및 도면을 보완할 수 있으며 다만, 그 보완의 내용이 요지를 변경하는 것이어서는 아니된다고 규정하고 있고,같은조 제2항에 의하면 특허청에 출원, 청구 기타의 절차에 관한 서류, 견본 또는 기타의 물건을 제출한 자는 심사, 심판, 항고심판 또는재심의 계속중에 한하여 이를 보완할 수 있으며 다만, 그 보완의 내용이 요지를 변경하는 것이어서는 아니된다고 규정되어 있는 바,위 규정을 대비하여 보면위 제15조 제3항은같은 제2항에 대한 특별규정이라 하겠고 따라서 실용신안출원인은 그 출원서, 명세서 및 도면에 관하여는위 제3항에 의하여 그 출원공고전에 한하여 그 보완이 허용된다 할 것이고, 이는 출원공고 후 이의결정에 따라 거절사정되어 항고심판이 계속중에 있는 경우에도 동일하게 해석 하여야 할 것이다(당원 1987.1.20 선고 86후44 판결 참조).
 출원인이 이 사건 출원공고후 이의결정에 따라 거절사정되어 항고심판이 계속중 그 명세서를 보완한 이 사건에 있어서 원심결이 위와 같은 취지에서 그 보완전의 출원사항을 판단대상으로 삼았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 이유모순 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 제2점에 관하여,
 원심결이유에 의하면, 원심결은 이 사건 실용신안은 1974.6.21 발명특허로 출원하여 1980.12.9 실용신안으로 변경 출원되고, 1981.2.9 공고되었으나 1982.1.22 이의결정에 따라 거절사정된 꼬리표부착기에 관한 것으로서 이 사건 고안은 섬조부분에 의해 연결된 머리부분과 봉부분으로 되어 있고, 플라스틱을 인발하여 단일체로 주조된 화스너를 사용하여 꼬리표를 부착하는 장치로서, 본체 (1)과 그 선단에 설치된 바늘(2)과 이 바늘의 중앙에 설치된 구멍에 봉분을 밀어 넣는 것에 있어서, 구동봉(10)과 이 구동봉을 작동시키는 제2레버(13)과 이 제2레버(13)를 구동시키는 제1레버(15)와 화스너를 한개씩 바늘로 이동시키는 치차(5)들로 구성되며, 이 치차(5)가 제2레버(13)의 운동 종반부에서 회동하도록 구성된 것을 특징으로 하는 꼬리표부착기에 관한 것이고, 판시 인용고안은 임의의 매수를 1조로 하는 파스너에 의하여 포지등에 꼬리표를 부착하는 꼬리표 부착장치에 있어서 피스톨형으로 된 케이스 체1, 2에 레버3을 요동자재하게 구착하고, 일단 위의 파스너 20을 압압하기 위한 압압봉7a가 형성된 접동체7에 대한 접동조작을, 레버 3과 연동하는 작동간 5의 요동에 의하여 이루어지게 구성하고, 파스너 1개씩을 보내는 치차 10의 회동을 레버의 요동운동에 있어서의 종점과 시점에서 접동하는 접동레버 12에 대하여 요동편 13을 거쳐 결합되는 선단부에 치차회동용 판 스프링 14a를 고설하는 회동편 14에 의하여 이루어지게 구성하며, 다시 파스너 20의 압압시에 그 파스너를 한개씩 절단하는 칼 19를 안내로 18의 입구부에 감착함과 동시에, 작동간 5에 대하여 요동제어용 스토퍼로써 고정스토퍼 4' 및 착탈스토퍼 4를 각각 소정개소에 장착함을 특징으로 하는 꼬리표 자동취부장치에 관한 것임을 알 수 있고, 이 사건 고안과 인용고안의 기술사상을 대비하면, 이 사건 고안에서 구봉동(10)은 인용고안에서 압압봉(7a)에 대응되며, 이 사건 고안에서 구봉동을 작동시키는 제2레버(13)은 인용고안에서 압압봉을 동작시키는 작동간(5)에 대응되는것이며, 이 사건 고안에서 제2레버를 구동시키는 제1레버(15)는 인용고안에서 작동간을 구동시키는 레버(3)에 대응되며, 이 사건 고안에서 화스너를 한개씩 바늘로 이동시키는 치차(5)는 인용고안에서 파스너를 1개씩 보내는치(10)에 대응되는 것으로,이 사건 고안은 인용고안과 기술사상이 동일하고 그 기본구성이 유사한 것으로, 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 인용고안에서 용이하게 실시할 수 있는 것으로 인정하여 거절사정을 유지하고 있는 바, 기록을 검토하여도 원심결의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 실용신안의 신규성에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가.구 실용신안법시행규칙(1973.12.31 상공부령 제402호) 제7조에 의하여 실용신안등록에 관한 출원, 청구 기타의 절차에 준용 되는구 특허법시행규칙(1973.12.31 상공부령 제401호) 제15조 제2항과제3항을 대비하여 보면위 제3항은같은 제2항에 대한 특별규정이라 할 것이어서 실용신안출원인은 그 출원서, 명세서 및 도면에 관하여는위 제3항에 의하여 그 출원 공고전에 한하여 그 보완이 허용된다 할 것이고 이는 출원공고후 이의 결정에 따라 거절사정되어 항고심판이 계속중에 있는 경우에도 동일하게 해석하여야 한다.
나. 인용고안과 기술사상이 동일하고 그 기본구성이 유사하므로 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있다 하여 본원고안은 등록할 수 없다고 한 사례
건물수거등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한창순 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 강승무
【피고, 상 고 인】 창녕군
【원심판결】대구고등법원 1987.1.8 선고 85나1673 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 한성애를 제외한 나머지 원고들에 대한 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 원고 한성애에 대한 상고를 각하한다.
 상고비용중 원고 한성애와 피고사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고는 부곡온천지구의 온천자원보존과 지역개발촉진을 위하여 온천수를 공동급수할 수 있는 피고소유의 온천공을 확보하려는 시책의 일환으로 1982.8.21 온천법 제5조에 따라 경상남도지사로부터 원고들의 공동소유인 이 사건 토지중 판시 3평방미터 부분에 대한 온천공굴착허가를 받고(기록에 의하면, 이 사건 토지일대는 1981.9.30 온천지구로 지정되었음을 엿볼 수 있다) 온천공을 굴착매설한 후 원고 한성애와의 사이에만 위 토지부분에 관한 증여계약을 맺었을 뿐 다른 원고들에 대한 관계에 있어서는 아무런 권원없이 1982.12.1부터 1984.11.23까지 부곡온천지구내에 있는 판시 여관 및 호텔에 그 판시와 같이 온천수를 채수공급하고 온천수사용료를 징수하여 오다가 그 채수량이 줄어들어 경제성이 없게 되자 1984.11.24부터 채수를 중단하고 1985.5.20 마침내 폐공조치 후 이를 원고들에게 반환한 사실을 인정한 다음 그렇다면 피고는 원고 한성애를 제외한 나머지 원고들에 대한 관계에 있어서는 1982.12.1부터 1985.5.20까지 판시 토지 3평방미터부분을 불법점유한 것으로서 위 원고들에게 그 공유지분에 상응한 임대료 상당의 손해를 가하였으므로 이를 배상할 의무가 있다고 할 것이라고 판시하면서 그 임대료상당 손해액의 산정에 있어서 판시 별표와 같이 피고의 위 월별 온천수 공급량에 따른 사용료와 월별 채수비용을 합산하여 이를 2분한 다음 이에 월별 토지공과금을 합한 금액을 그 월별 손해액으로 산정하고 있다.
 살피건대, 기록에 의하면 원심이 위와 같은 임대료(손해액)산정을 함에 있어서 참작한 주된 자료는 원심감정인 박경용의 임료감정결과와 월별 온천수 채수공급에 따른 사용료에 관한 자료들로 보여지는 바, 그 자료 등에 의하더라도 판시 월별 채수비용, 토지공과금 등이 어떻게 산정된 것인지 명확하지 아니하고 또한 어떠한 이유에 의하여 원심판시와 같은 방법에 따라 산정한 금액이 원고들의 손해가 되는 것인지 합리적인 설명이나 근거를 찾아볼 수 없다.
원심은 피고의 이 사건 불법점유로 인하여 원고들이 입은 손해는 그 토지임대료 상당액이라고 전제하고 또 임대료상당액을 산정한다 하면서도 그 임대료와의 관계가 분명치 아니한 판시 별표와 같은 복잡한 수액을 산정하고 있는바,원심의 이와 같은 손해액산정의 조치에는 결국 그 이유가 불비하거나 채증법칙의 위배 및 손해액산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이다.
 다음, 직권으로 피고의 원고 한경애에 대한 상고의 적법여부에 관하여 보건대, 원심판결에 의하면 원심은 위 원고의 피고에 대한 이 사건 청구를 모두 기각하였음이 명백하므로 피고는 위 원고에 대하여는 상고할 이익이 없다고 할 것인즉 피고의 위 원고에 대한 상고는 그 흠결을 보정할 수 없는 부적법한것이라고 할 것이다.
 이에 원심판결중 원고 한성애를 제외한 나머지 원고들에 대한 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분사건을 더 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 원고 한성애에 대한 상고를 각하하고, 이에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호
권리범위확정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【심판청구인, 상 고 인】 장도순 소송대리인 변호사 임석재
【피심판청구인, 피상고인】 신장식
【원심심결】 특허청 1986.6.28 자 1984년 항고심판(당) 제297호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 특허청 1983년 항고심판 (당) 제299호로 확정심결을 받아 등록된 그 사건의 (가)호 실물사진과 이 사건 심판청구서에 첨부한 (가)호 실물사진을 대비하여 위 2개의 사진은 동일한 기계를 각도를 달리하여 촬영한 것에 불과한 것임을 인정하고 나서 이 사건 심판과 앞서의 심결은 다같이 등록 제39930호 의장에 대한 권리범위확인에 관한 것이고 (가)호 사진에 나타난 보호용 포장지 성형기도 동일하며 심판당사자도 동일하다고 보아 이 사건 심판청구가 일사부재리의 원칙에 위배되어 부적법하다고 판시하고 있다.
의장법 제56조에 따라 준용되는특허법 제147조는 이 법에 의한 심판 또는 항고심판의 심결이 확정등록되거나 판결이 확정되었을 때에는 누구든지 동일사실 및 동일증거에 의하여 그 심판을 청구할 수 없다고 규정하고 있는데 여기서 동일사실이라 함은 청구원인사실의 동일성을 말하고 의장권의 권리범위확인심판은 등록의장의 효력이 미치는 범위를 그 대상물과의 관계에서 구체적으로 확정하는 것이므로원심판시의 전소심결사건과 이 사건이 다같이 등록제39930호 등록의장의 효력이 미치는 범위를 동일한 대상물인 보호용 포장지 성형기에 대한 관계에서 확정을 구하는 것임이 원심판시와 같은 이상 위 두 사건은 그 청구원인이 동일하다고 할 것이고,위 규정의 동일증거라 함은 증거내용의 동일성을 말하는 것이고 거기에는 전에 확정된 심결을 전복할 수 있을 정도로 유력하지 아니한 증거가 부가되는 것도포함한다 할 것이므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 전소심결의 (가)호 실물사진이 비록 등록의장의 그것과 같이 정투상도법에 의한 6면도로 표현한 것이 아니라 하더라도 그것이 심판대상물을 등록의장과 대비할 수 있을 정도의 실물사진이고 또 그것과 이 사건에서 제출된 (가)호 도면도 다같이 동일대상물을 표현하는 사진 또는 도면이라면 이를 가지고 전소심결의 결과를 전복할 수 있을 정도의 유력한 증거자료라고 할 수 없다 할 것이므로 결국 위 두 사건의 증거 또한 동일내용의 것이라고 하여야 할 것이다(당원 1978.3.28 선고 77후28 판결 참조)
 그렇다면 이 사건은 위 전소심결결과와 동일사실 및 동일증거에 의한 심판청구로서 일사부재리의 원칙에 저촉된다고 하지 않을 수 없으므로 같은 취지의 원심심결은 정당하고, 원심이 이 사건에서 (가)호 실물사진과 대체하여 제출된 (가)호 도면에 대하여 심리판단하지 아니한 허물이 있기는 하나 위 (가)호 도면 또한 전소심결의 (가)호 실물사진과 동일내용의 증거내용임이 위에서 본 바와 같은 이상 원심의 위와 같은 허물은 원심심결 결과에 영향을 줄 수 없다 하겠다.
 결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 권리범위 확인심판의 심판대상과 일사부재리의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 심판청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

가. 의장권의 권리범위확인심판은 등록의장의 효력이 미치는 범위를 그 대상물과의 관계에서 구체적으로 확정하는 것이다.
나.의장법 제56조에 따라 준용되는특허법 제147조 소정의 동일사실이라 함은 청구원인사실의 동일성을 말하며 또 동일증거라 함은 증거내용의 동일성을 말하는 것이고 거기에는 전에 확정된 심결을 전복할 수 있을 정도로 유력하지 아니한 증거가 부가되는 것도 포함한다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이호경
【피고, 상 고 인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.12.8 선고 85구1234 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 소득세법상 추계과세는 수입금액이나 과세표준결정의 근거가 되는 납세자의 장부나 증빙서류 등이 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 사용할 수 없는 경우에 예외적으로 인정되는 것이므로, 과세관청으로서는 납세의무자가 제시하는 제반서류 등이 미비하거나 그 내용이 허위라고 의심할 부분이 있으면 그 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제시받아 실지조사를 한 연후에 그렇게 하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없고 그 조사결과 제반증빙서류의 내용이 명백히 허위라고 판명된 경우에 비로소 추계조사방법으로 그 수입금액이나 과세표준을 결정할 수 있는 것이고, 또 그 추계의 방법과 내용도 가장 진실에 가까운 수입금액이나 소득실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 근거에 의하여 이를 결정하여야 하는 것인 바, 위 법리는 사업자가소득세법 제114조에 의하여 예정신고기간 또는 과세기간종료후 25일 이내에 부가가치세법에 따른 예정신고 또는 확정신고를 하지 아니하거나 부가가치세 면세사업자가 부가가치세가 과세되는 사업을 겸영하는 경우에소득세법시행령 제158조의 2에 의하여 부가가치세가 면세되는 사업의 총수입금액을 신고하지 아니하여 이를 조사 결정하는 경우라 하여 다를 바가 없다 할 것이다(당원 1987.3.10 선고 86누721, 85누859;1987.2.24 선고 85누978;1986.12.9 선고 86누516 각판결 참조).
 2. 그러므로 원심이 이와 같은 취지에서 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 서울 마포구 합정동 373의 17에서 합정수퍼마켓을 경영하는소득세법 제184조 제4항 소정의 간이장부의무자로서 기장·비치 하여야 할 상품수불부를 전혀 기장하지 아니하였으나, 금전등록기를 설치사용함으로써 매출시마다 금전등록기에 의한 영수증을 발부하고 매일매일의 항목별 매출총액이 정산표에 찍혀 나오게 되는 사실 및 원고가 위 정산표를 기초로 하여 매출장을 작성하고 1984.5 그 매출장에 기하여 부가가치세과세처분 및 면세분 각 수입금액을 산출하여 1983년 귀속분 종합소득세확정신고를 한 사실, 이에 대하여 피고는 원고가 상품수불부 또는 상품재고조사표 등을 기장 비치하지 아니하여 전기이월상품 및 당기매입상품의 당기매출상황과 당기말 재고상황 등을 명확히 알 수 없어 원고가 신고한 부가가치세면세분 수입액은 이를 그대로 믿을 수 없다는 이유로 부가가치세면세분 상품매입액에 매입이익율을 적용하여 면세분 수입금액을 추계결정한 후, 원고의 총수입금액을 산출하여 이를 기초로 이 사건 종합소득세 및 방위세를 부과고지한 사실을 각 인정한 다음, 원고가 상품수불부를 전혀 기장하지 아니하여 상품의 재고 등을 파악하기는 어렵다 할 것이나 위 금전등록기에서 매일매일 항목별로 찍혀 나오는 정산표의 합계액이 매출총액이 된다 할 것이므로, 피고는 원고가 위 일일정산표를 기초로 하여 산출신고한 부가가치세면세분 수입금액이 부당하다 하여 이를 새로이 조사결정하려면 새로운 자료 등의 제시를 받아 그 자료에 의거 실지조사결정을 하거나 반대조사 등의 방법에 의하여 수입의 실액을 파악하여야 할 것임에도 불구하고 이에 의하지 아니하고 바로 이 사건 추계조사결정에 이른 것은 위법하므로 이 사건 과세처분은 취소를 면할 수 없다고 판단한 조치는 정당하게 수긍이 가고, 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 소론이 지적하는 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

소득세법상 추계과세는 수입금액이나 과세표준결정의 근거가 되는 납세자의 장부나 증빙서류등이 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 사용할 수 없는 경우에 예외적으로 인정되는 것이므로 과세관청으로서는 납세의무자가 제시하는 제반서류등이 미비하거나 그 내용이 허위라고 의심할 부분이 있으면 그 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제시받아 실지조사를 한 연후에 그렇게 하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없고 그 조사결과 제반 증빙서류의 내용이 명백히 허위라고 판명된 경우에 비로소 추계조사방법으로 그 수입금액이나 과세표준을 결정할 수 있는 것이고 또 그 추계의 방법과 내용도 가장 진실에 가까운 수입금액이나 소득실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 근거에 의하여 이를 결정하여야 한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 뱅크 오브 아메리카 소송대리인 변호사 김진억, 정해덕
【피고, 상 고 인】 소공세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.6.21 선고 84구803 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 법인세법(1982.12.21 법률 제3577호로 개정되기 전)은 법인이 각 사업년도의 소득금액을 계산함에 있어서 대손충당금을 계상할 것인지의 여부와 대손충당금을 계상할 경우에 이를 어느 채권에 계상할 것인지 및 그 비율 등에 관하여는 법인이 마음대로 결정할 수 있도록 하고 다만위 같은법 시행령 제19조 제3항이 대손충당금의 손입 한도만을 제한하고 있을 뿐이므로과세사업과 면세사업을 겸영하는 법인은 대손충당금을 계상함에 있어서 과세사업과 면세사업중 어느 하나의 사업부분에만 이를 계상할 수도 있고 양사업에 공통되는 대손충당금으로 계상할 수도 있다 할 것이고 이는 법인이 과세사업과 면세사업에 관한 회계를 구분하여 경리하거나 실제대손이 발생할 경우 그 대손이 어느 사업부분에서 발생한 것인지를 알 수 있는 경우라도 그 결론은 같다 할 것이다(당원 1987.3.10 선고 85누349 판결 참조).
 같은 취지에서 원심판결이 과세사업인 원화대부사업과 조세감면규제법 제69조 제4항에 의하여 법인세가 면제되는 외화대부사업을 경영하는 원고 은행의 국내지점이 1980. 사업년도 법인세과세표준 및 세액을 신고함에 있어서 대손충당금 2,175,429,714원을 과세사업과 면세사업에 공통되는 대손충당금으로 계상하여법인세법시행규칙(1983.2.28 재무부령 제1556호) 제25조 제3항 단서의 규정에 따라 이를 위 사업년도말의 각 사업별 매출이익비율로 과세사업과 면세사업에 안분 계산하여 손입하고 이를 기초로 법인세액과 방위세액 및 각 감면세액을 산출하여 신고한 것은 적법함에도 불구하고 피고가 대손이 각 사업별로 구분가능한 개별손금이라 하여 대손충당금도 공통으로 계상할 것이 아니라 각 사업별로 구분하여 계상하여야 할 것이라는 전제하에 위 대손충당금을 위 사업년도말의 각 사업별매출액의 비율로 안분계상하여 손입하고 이를 바탕으로 법인세액과 방위세액 및 감면세액을 산출하여 이 사건 과세처분을 한 것이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 대손충당금과 구분경리에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비의 위법이 없다.
 그리고 원심판결이 원고은행이 1978. 1979. 사업년도에는 대손충당금을 사업별로 구분하여 계상하였음을 들어 1982년 사업년도에 이를 공통대손충당금으로 계상하여 회계처리한 것이 기업회계계속성의 원칙에 반하는 것이라는 피고의 주장(원심 제5차변론기일에 진술한 1985.5.7 준비서면)에 대하여 판단을 유탈한 허물이 있으나 그렇다 하더라도 기록상 원고은행의 1980. 사업년도의대손충당금에 관한 경리가 1981. 사업년도의 것과 달리 되었고 그로 인하여 손익의 조작등 부당한 결과가 초래되었다고 볼 자료도 없을 뿐 아니라(다만 갑 제4호증을 보면 원고은행이 1977. 1978. 사업년도의 회계에 대손충당금을 구분계상하였으나 피고가 오히려 이를 공통으로 계상하여야 한다고 하여 다툼이 있었음을 알 수 있을 뿐이다) 원고의 회계방식이 피고의 주장과 같이 변경되었다 하더라도 피고가 위 대손충당금을 구분계상한 방식이 원고가 회계방식을 변경하기 전의 방식에 의한 것이라고 볼 자료가 없는 이상 그것이 곧 피고의 구분계상방식과 피고의 이 사건 과세처분이 정당하게 할 근거가 되는 것은 아니어서 원심의 위와 같은 판단유탈이 판결결과에 영향을 주는 것이 아니다.
주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

구 법인세법(1982.12.21 법률 제3577호로 개정되기 전) 제14조 및같은법시행령 제19조 제3항에 의하면 과세사업과 면세사업을 겸영하는 법인은 대손충당금을 계상함에 있어서 과세사업과 면세사업 중 어느 하나의 사업부분에만 이를 계상할 수도 있고 양사업에 공통되는 대손충당금으로 계상할 수도 있다 할 것이며 이는 법인이 과세사업과 면세사업에 관한 회계를 구분하여 경리하거나 실제대손이 발생할 경우 그 대손이 어느 사업부분에서 발생한 것인지를 알 수 있는 경우라도 마찬가지다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 양철우 소송대리인 변호사 전정구, 김대호
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1986.12.4 선고 86다2373 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세의 오납이 다만 취소할 수 있는 위법한 과세처분에 의하여 한 것이라면 그 과세처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력이 있으므로 그것이 적법한 기관 또는 행정쟁송절차에 의하여 취소되기 까지는 유효하다 하겠고 이와 같은 경우의 오납으로 인한 부당이득반환청구는 그 과세처분이 적법하게 취소될 때부터 행사할 수 있다 할 것이어서 그에 대한 소멸시효도 그때부터 진행한다고 할 것이지만 (내세우고 있는당원 1977.2.22 선고 76다2520 판결;1986.3.25 선고 85다카748 판결 참조)그 과세처분이 명백하고도 중대한 하자가 있는 당연무효의 것이라면 그로 인한 부당이득금반환청구권의 소멸시효의 기산점은 그 부당이득금반환청구권을 행사할 수 있을 때 즉 그 과세처분으로 인한 오납이 있었던 때를 기준으로 하여 따져야 할 것이다.
 왜냐하면, 당연무효의 과세처분은 그에 대하여 적법한 기관 또는 행정쟁송절차에서 무효의 선언이 있고 없음에 관계없이 처음으로 무효인 것이어서 그 납세의무자는 그 과세처분으로 인한 오납이 있는 때부터 곧 그로 인한 민사상의 부당이득반환청구권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라 그에 대한 행정쟁송절차나 판결은 그 소멸시효의 진행에 아무런 장애가 될 수 없기 때문이다.
 따라서 원고가 이 사건 국세의 오납이 당연무효의 과세처분에 의한 것임에도 불구하고 다만 그 과세처분이 위법함을 들어 그 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받았음에 그칠 뿐 그로 인한 부당이득반환청구권을 행사하지 아니한 채 그 소멸시효의 기간을 넘겨버렸다면 그 부당이득청구권은 시효로 인하여 소멸하였다고 할 수 밖에 없다 하겠다.
 따라서 원심이 이 사건 과세처분에 대한 취소청구소송을 제기하여 그 승소의 확정판결을 받고서야 위 과세처분이 위법한 것을 알았다 하여 그 오납으로 인한 소멸시효의 기산점을 위 승소판결 일자를 기준으로 하여야 한다는 원고의 주장을 위와 같은 취지로 배척한 것은 정당하고 또 원고가 주장하는 사유가 결국 권리자의 개인적 사정이나 법률지식의 부족 또는 권리존재의 부지 등에 해당하여 이러한 장애로 권리를 행사하지 못하였다 하여 그 시효가 진행하지 아니하는 것은 아니라고 판시한 조치도 옳게 수긍이 간다.
 또 원심이 원고가 내세우는 위와 같은 사유를 사실상의 장애사유로 보고 있다고 보여지는 바에야 원고로 하여금 행정행위의 무효사유와 최소사유를 판별하게 하는 것이 기대할 수 없는 것이라거나 그와 같은 주장이 법률상의 장애사유임을 전제로 하여 과세처분에 대한 취소판결의 확정이 오납으로 인한 부당이득반환청구권 행사의 조건이 된다는 주장은 받아들일 수 없는 것이어서 같은 취지로 보이는 원심판단도 정당하다. 결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

국세의 오납이 다만 취소할 수 있는 위법한 과세처분에 의하여 한 것이라면 그 과세처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력이 있어 그것이 적법한 기관 또는 행정쟁송절차에 의하여 취소되기까지는 유효하므로 이와 같은 경우의 오납으로 인한 부당이득반환청구는 그 과세처분이 적법하게 취소될 때부터 행사할 수 있다 할 것이어서 그에 대한 소멸시효도 그때부터 진행한다고 할 것이지만 그 과세처분이 명백하고도 중대한 하자가 있는 당연무효의 것이라면 그로 인한 부당이득금반환청구권의 소멸시효의 기산점은 그 부당이득금반환청구권을 행사할 수 있을 때 즉 그 과세처분으로 인한 오납이 있었던 때를 기준으로 하여야 한다.
광고료 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국일보사
【피고, 상 고 인】 주식회사 금복실업
【원심판결】서울민사지방법원 1987.1.16 선고 86나1633 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
비록 표현대표이사가 이사의 자격이 없다하더라도 회사가 그에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 하거나 그 명칭을 사용하는 것을 회사가 알고 그대로 용인한 경우에도 회사는 상법 제395조에 따라 그 표현대표이사의 행위에 대하여 선의의 제3자에게 책임을 지는 것이므로(당원 1979.2.13선고 77다2436 판결 참조) 원심이 그 증거에 의하여 이 사건 광고를 사실상 의뢰한 사람은 소외 김중희이지만 이 사건 광고계약이 피고 회사의 사무실에서 피고 회사의 상무이사라는 직함을 가지고 영업활동을 하면서 그 명함까지 건네어 주는 소외 황홍수와 원고의 직원사이에 광고주를 피고회사로 하여 맺은 사실을 확정하고 나서 비록 사실상의 광고주가 소외 김중희이고 위 황홍수가 피고 회사의 이사자격이 없다 하더라도상법 제395조에 따라 피고회사는 선의인 원고에게 위 황홍수의 이 사건 계약에 따른 책임을 져야 한다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

표현대표이사가 이사의 자격이 없다 하더라도 회사가 그에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 하거나 그 명칭을 사용하는 것을 회사가 알고 그대로 용인하는 경우에도 회사는상법 제395조에 따라 그 표현대표이사의 행위에 대하여 선의의 제3자에게 책임을 져야 한다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이정순 소송대리인 변호사 이인하
【피고, 상 고 인】 한창순 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이일재
【원심판결】서울민사지방법원 1987.1.28 선고 86나2272 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점과 제3점에 대하여,
민법 제366조의 법정지상권은 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 성립되는 것이므로, 이 사건 토지가 저당물이 아닌 이상 위 법 소정의 법정지상권은 그 성립여부를 논할 여지가 없다.
뿐만 아니라 이 사건 건물을 그 부지인 이 사건 토지와 함께 피고 한창순이가 양수하였어도 토지에 대하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 대하여는 등기를 하지 아니하였다면 위 피고는 건물에 대하여 소유권을 취득하였다 할 수 없어 토지에 대하여 위 피고로부터 전전하여 소유권을 양수한 원고에게 관습상의 법정지상권을 주장할 수 없고, 이는 위 건물이 무허가건물로서 원래 미등기건물이라 하더라도 마찬가지라 할 것이니 같은 취지에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 이를 비난하는 논지는 모두 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 갑 제3호증과 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하여도 이 사건 대지에 관한 원고명의의 소유권이전등기가 소송행위를 주목적으로 하여 경료된 것이라고 인정되지 아니하고 기록상 달리 이를 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있을 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

무허가건물인 미등기건물을 그 대지와 함께 양수한 갑이 위 대지에 대하여서만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 대하여서는 등기를 경료하지 아니하였다면 갑은 위 건물에 대하여는 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로 위 토지에 대하여 갑으로부터 전전하여 소유권을 양수한 을에게 관습상의 법정지상권을 주장할 수 없다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 상 고 인】 이평근
【원심판결】서울고등법원 1986.12.19 선고 86나2717 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여,
 무릇 이 사건과 같이신용카드이용계약을 체결함에 있어서 가입회원의 월간카드이용한도액을 정한 경우에, 신용카드연대보증인은 그 보증책임 범위에 관하여 특별히 정한바 없는 이상 위와 같은 피보증인의 월간카드 이용한도액 즉 월간신용거래한도액 범위내에서 그 대금채무의 이행을 보증한 것이라고 보아야 한다는 것이 당원의 판례인 것이고(당원 1986.1.28 선고 85다카1626 판결;1986.2.25 선고 84다카1587 판결), 이는 피보증인인 가입회원이 카드이용에 의한 월간외상거래가 그 한도액을 초과한 경우에는 보증인의 책임을 그 한도액 범위내로 줄여 인정한다는 뜻이므로 피보증인이 수개월에 걸쳐 카드이용을 하여 그 외상거래가 누적된 경우에는 매월마다의 거래액을 기준으로 하여 보증책임의 범위를 가려야 할 것이다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 진아무역상사가 1984.9.8경 원고은행에서 취급하는 신용카드 법인회원으로 가입함에 있어 피고가 소외 회사의 카드이용으로 인하여 생기는 장래 채무에 관하여 연대보증책임을 부담하기로 약정한 사실, 위 소외 회사의 신용카드 월간사용한도액이 금 200만원으로 정하여진 사실, 위 소외 회사는 위 신용카드를 이용하여 1984. 10월경부터 1985.2월경까지 사이에 물품외상구매거래를 하여 왔는데 1984. 12월분으로 금 1,942,728원, 1985. 1월분으로 금 3,262,719원, 동년 2월분으로 금 323,080원의 외상대금이 결제되지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 그 연대보증인인 피고는 피보증인인 위 소외 회사의 위 외상대금중 1984. 12월분 전액, 1985.1월분중 그 월간사용한도액범위인 금 200만원과 동년 2월분 전액을 합한 금액에 대하여 그 보증책임이 있다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 당원의 견해와 취지를 같이 하여 정당하고 거기에 신용카드보증인의 보증책임 범위에 관한 법리를 오해하거나 소론지적의 당원판례에 상반되는 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이 사건에 있어 피보증인인 위 소외 회사의 전 거래기간을 통하여 그 외상대금이 얼마이던간에 보증인인 피고로서는 그 월사용한도액으로 제한해 놓은 금 200만원의 범위내에서만 보증책임을 져야된다는 취지이나 이는 독단적 견해로서 받아들일 수 없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피보증인인 위 소외 회사가 판시와 같은 외상대금을 연체하게 된 과정에 신용카드 발행자인 원고은행에게 판시와 같은 구실이 있는 점을 참작하여 피고의 보증채무액을 다시 30퍼센트정도 감액하여 인정하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 그 참작의 정도가 지나치 게 가벼워 위법하다고는 인정되지 아니한다. 이점을 탓하는 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가. 신용카드이용계약을 체결함에 있어서 가입회원의 월간카드이용한도액을 정한 경우에 신용카드 연대보증인은 그 보증책임 범위에 관하여 특별히 정한 바가 없다면 위와 같은 피보증인의 월간카드이용한도액 즉 월간신용거래한도액 범위내에서 그 대금채무의 이행을 보증한다.
나. 신용카드이용에 의한 월간외상거래가 그 한도액을 초과한 경우에는 그 신용카드 연대보증인의 책임은 그 한도액 범위내로 줄여서 인정하여야 할 것이므로 피보증인이 수개월에 걸쳐 위 신용카드를 이용한 그 외상거래가 누적된 경우에는 위 보증인의 책임범위는 매월마다의 거래액을 기준으로 하여 가려야 한다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 주식회사 아주상호신용금고
【피고, 피상고인】 부산직할시 남구청장 외 1인 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1987.2.13 선고 86구142 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방세법 제138조 제1항 제3호는 대도시내에서의 법인설립 이후의 부동산등기의 등록세율을같은법 제131조에 규정한 당해 세율의 5배로 한다라고 규정하고 있고,그 제3항은제1항의 규정에 의한 등록세중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며,1985.8.26 대통령령 제11751호로 개정되어 같은날부터 시행되는같은법시행령 제102조 제2항은같은법 제138조 제1항 제3호에서의 법인설립 이후의 부동산등기라 함은 법인이 설립이후5년 이내에 취득하는 업무용, 비업무용, 또는 사업용, 비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다고 규정하고 있으므로,원고법인이 그 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권의 회수를 위한 방편으로 일시 경락취득한 부동산에 대하여 그 등기를 하는 경우에 도 그것이 위 시행령 시행 이후이고 원고법인의 설립이후 5년 이내에 취득한 부동산의 등기인 이상 이는 등록세중과세대상인 등기에 해당한다고 할 것이니 같은 취지의원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
또한 위 시행령은지방세법 제138조 제3항의 위임에 따라 등록세중과세의 적용범위와 그 기준을 구체적으로 정하고 있는 규정이라 할 것이므로, 이를 모법의 규정에 저촉되는 무효의 규정이라고 할 수 없고, 이와 같이 위 시행령이 유효한 이상 법인이 그 업무와 관련하여 발생한 채권의 회수를 위해 일시 경락취득한 부동산에 대한 등기가 그 지방세법시행령 개정 이전에는 등록세중과세대상이 아니었음에도 위 시행령을 개정하여 이를 중과세대상으로 하였다하여 이를 조세법률주의에 반한다 할 수 없다.결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가. 법인인 상호신용금고가 업무상 취득한 부동산에 대하여 등기를 하는 경우 등록세 중과세 대상인지 여부
나.지방세법시행령 제102조가 모법에 저촉되는 규정인지 여부다. 중과세대상이 아니었던 것을 시행령을 개정하여 중과세대상으로 하는 것이 조세법률주의에 위반하는지 여부

가. 법인인 상호신용금고가 그 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권의 회수를 위한 방편으로 일시 경락취득한 부동산에 대하여 그 등기를 하는 경우에도 그것이 지방세법시행령(1985.8.26 대통령령 제11751호로 개정)시행 이후이고 법인설립후 5년 이내에 취득한 부동산등기인 이상 이는지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 등록세중과세대상인 등기에 해당한다.
나.동법시행령 제102조 제2항은동법 제138조 제3항의 위임에 따라 등록세중과세의 적용범위와 그 기준을 구체적으로 정하고 있는 규정이므로 이를 모법의 규정에 저촉되는 무효의 규정이라 할 수 없다.
다. 법인의 업무와 관련되어 일시 경락취득한 부동산에 대한 등기가 지방세법시행령개정 이전에는 등록세중과세대상이 아니었음에도 위 시행령을 개정하여 이를 중과세대상으로 하였다 하여 이를 조세법률주의에 반한다 할 수 없다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1987.4.17 선고 87노67 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심판결과 제1심판결에 의하면, 원심은 피고인이 판시 수사사건에 관하여 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 판시와 같은 금품을 교부받은 사실을 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 그 채택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 증거의 취사선택을 잘못하는등 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
 이점을 탓하는 논지는 결국 사실심의 전권사항인 원심의 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유없다.
 원심이 확정한 바와 같이피고인이 청탁명목으로 금품을 교부받은 이상 실제로 청탁을 한 일이 있고 없고에 관계없이변호사법 제78조 제1호의 죄책을면할 수 없는 것이므로원심이 이 점에 관하여 조사를 하지 아니하였다 하여거기에 심리미진이나위 법조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
청탁명목으로 교부받은 금품은 국가가 몰수하여야 하는 것이므로 설사 피고인이 이를 피해자에게 반환하였다 하더라도 그 추징을 면할 수 없는 것이다.
피고인의 항소(또는 상고)가 기각되는 경우에는 법원은 그 미결구금일수중의 일부를 본형에 산입하지 아니할 수 있는 것이다.
 또 원심이 피고인의 정상을 참작하지 아니하고 중형을 선고한 것은 부당하다는 주장은 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가. 청탁명목으로 금품을 교부받은 자가 실제로 청탁을 하지 않은 경우변호사법 제78조 제1호의 죄에 해당하는지 여부
나. 청탁명목으로 교부받은 금품을 피고인이 다시 청탁의뢰인에게 반환한 경우 그 추징가부다. 피고인의 항소(상고)가 기각된 경우 법원은 미결구금일수의 일부를 본형에 산입하지 아니할 수 있는지 여부

가. 피고인이 청탁명목으로 금품을 교부받았다면 실제로 청탁을 하였는지 여부에 관계없이변호사법 제78조 제1호의 죄책을 면할 수 없다.
나. 청탁명목으로 교부받은 금품은 국가가 몰수하여야 하는 것이므로 설사 피고인이 이를 피해자인 청탁의뢰인에게 반환하였다 하더라도 그 추징을 면할 수 없다.
다. 피고인의 항소(또는 상고) 가 기각되는 경우에는 법원은 그 미결구금일수 중의 일부를 본형에 산입하지 아니할 수 있다.
보증금채무 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 조복주 소송대리인 변호사 옥동형, 이일규
【피고, 피상고인】 이판례 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이익우
【원 판 결】서울고등법원 1986.10.23 선고 85나3161 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 소외 김숙자가 원고로부터 그 설시금액을 빌릴 때 피고들의 피상속인인 손주철이가 그 차용금채무를 연대보증하는 의미로 채무자인 김숙자가 발행한 두장의 약속어음에 배서한 바 있다는 원고의 주장을 배척함에 있어 제1심 감정인 김형영의 인영감정결과에 의하면 갑 제1,2호증의 각 2(원고가 주장하는 위 약속어음 2매의 뒷면의 각 제1배서란)의 소외 망 손주철 명의로 된 명판다음에 찍힌 인영이 위 망인이 생전인 1978.9.21에 그의 주소지인 이리시 중앙동의 동장에게 신고하여 사용하던 인감의 인영과 동일한 사실을 인정할 수 있다고 확정하고서도 그 설시와 같은 이유로 위 인영의 동일만으로 그 본인의 날인을 추정하여 위 갑 제1,2호증의 각 2의 각 배서부분의 진정성립을 추정할 수 없다고 판시하고 있다.
 그러나문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 성립 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진것으로 추정되고 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서전체의 진정성립까지 추정되는 것임(당원 1982.8.24 선고 81다684 판결 참조)에도 불구하고원심이 위에서 본 특단의 사정에 해당될 수도 없는 설시이유를 들어갑제1,2호증의 각 2의 형식적 증거력을 부정한 것은 사문서의 성립에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고, 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨짐으로 이 점에 관한 논지는 이유있고, 다른 논점에 관한 판단은 필요도 없이 원판결은 파기를 면할 수 없는 것이다.
 이리하여 원판결을 파기하여, 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 성립 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서전체의 진정성립까지 추정되는 것이다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이영준 소송대리인 변호사 이탁규
【피고, 상 고 인】 부천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.1.31 선고 84구371 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 1982.4.10자로 원고와 그의 어머니인 소외 정근풍 사이에 이루어진 매매에 있어서는 매수인인 원고가 이 사건 부동산의 정상가액에 상당하는 금원을 매매대금으로 지급하였으므로 위의 매매행위가 비록 직계존비속간의 양도행위에 해당된다 하더라도 여기에상속세법(1982.12.21 법률 제3578호로 개정되기 이전의 법) 제34조 제1항 소정의 증여간주규정은 적용될 여지가 없다고 단정한 다음, 지급된 대가가 정상거래가액인 유상양도의 경우에도 위 법규정이 적용됨을 전제로 하여 위 매매행위를 증여로 보아 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 그러나위 상속세법 제34조에 의하면그 제1항에서 배우자 또는 직계존비속에게 양도한 재산은 양수자가 그 재산의 대가를 지급한 사실에 불구하고 양도자가 당해 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 그 양수자에게 증여한 것으로 본다고 규정한 다음,그 제3항에서는 직계존비속간의 양도라도 1. 법원의 결정으로 경매절차에 의하여 처분된 때 2. 파산선고로 인하여 처분된 때 3. 국세징수법에 의하여 공매된 때 4. 한국증권거래소를 통하여 유가증권이 처분된 때 5. 대통령령이 정하는 바에 의하여 양도된 때에는위 제1항의 증여간주 규정의 적용을 배제한다고 규정하고 있는 바(위 양도당시 시행되던 같은법 시행령에는 위 제5호에 해당하는 규정이 제정되어 있지 아니하였으며 그후 1982.12.31 대통령령 제10979호로 개정된같은법시행령 제41조 제3항은 위 제5호에 해당하는 양도를, 권리의 이전이나 행사에 등기나 등록을 요하는 재산을 서로 교환한 경우로 한정하고 있다),위 각 조항을 종합해 보면 그 취지는 직계존비속 간에 이루어진 재산의 양도에 있어서는 비록 정상거래가액이 양도대가로 지급되었다 하더라도 그 양도행위가위 제3항 각호 소정의 경우에 해당하지 않는 한 이를 증여로 간주한다는 취지임이 분명하므로 원고와 그의 모인 소외 정근풍간의 이 사건 매매행위가위 상속세법 제34조 제3항 각호 소정의 경우에 해당하지 아니함이 명백한 이 사건에 있어서는 대가의 지급여부에 불구하고 동조 제1항의 규정에 의하여 이를 증여로 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에서 위의 매매를 증여로 간주하여 한 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 것은 필경 같은법 제34조의 규정취지를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

구 상속세법(1982.12.21 법률 제3578호로 개정되기 이전의 법) 제34조 제1항과제3항의 취지는 직계존비속간에 이루어진 재산의 양도에 있어서는 비록 정상거래가액이 양도대가로 지급되었다 하더라도 그 양도행위가위 제3항 각호 소정의 경우에 해당하지 않는한 이를 증여로 간주한다는 것이다.
주식양도부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 정예철 소송대리인 변호사 이범열
【피고, 피상고인】 박연숙 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 신교준
【원심판결】서울고등법원 1986.10.24 선고 85나4500 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
이 사건 주식양도·양수계약의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소는 과거의 법률행위인 주식양도계약자체의 부존재 또는 무효확인을 구하는 것으로 볼것이 아니라, 그 계약이 존재하지 아니하거나 무효임을 내세워 그 계약에 터잡아 이루어진 현재의 법률관계의 부존재 내지 무효의 확인을 구하는 취지라고 보아야 할 것이므로 원심이 이 사건 확인청구가 과거사실의 부존재 또는 무효확인을 구하는 것이라고 보고 확인의 이익이 없다고 판단하여 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다 할 것임은 소론과 같다(당원 1971.5.31선고 71다674;1966.3.15 선고 66다17 각 판결 참조).
 그러나 원심의 판단은 또 가사 원고의 이 사건 청구를 위 주식양도·양수로 이루어진 현재의 권리의무관계의 부존재나 무효확인을 구하는 취지로 본다고 하더라도, 원심이 믿지 아니한다 하여 배척한 증거들 외에는 위 주식양도가 허위의 가장양도라고 인정할 자료없어 원고의 청구는 이유없다는 것이고, 또원고의 이 사건 소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고만이 불복상소한 이 사건에 있어서 그 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다면 오히려 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로, 위 제1심판결의 결론을 지지하여 원고의 항소를 기각한 원심의 조치를 잘못이라 하여 나무랄 수는 없다(당원 1983.12.27 선고 82누491 판결 참조).
 결국 원심이 저지른 위 법리오해의 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 2. 제2, 3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 원·피고들 사이의 이 사건 주식양도는 그 양도당시 아직 피고 주식회사 정금(상호변경후 주식회사 현진)의 주권이 발행되지 않고 있었다 하더라도 원고가 그 사실상의 1인 주주로서 그 주식전부를 소유하고 대표이사로 있으면서 주권을 발행하지 아니하고 있던 중 거래선인 피고 손경익 경영의 소외 합명회사 주류판매상사에 대한 채무가 금 44,337,577원에 이르렀으나, 이를 변제할 능력이 없어서 그 해결방법으로 원고소유의 위 피고회사 주식 전부를 금 31,000,000원에 양도하여 위 채무액중에서 이를 상계하기로 하고, 다만 그 계약만은 총주식5,000주중 4,500주는 위 손경익의 처 피고 박연숙에게, 나머지 500주는 위 손경익 및 그가 경영하는 위 합명회사의 사원 피고 박병남에게 양도하는 것처럼 계약을 체결하여 이를 양도하고 위 주식회사정금의 경영권까지 넘겨주었던 것이라고 사실을 확정한 다음 원심이 믿지 아니한다 하여 배척한 증거들 외에는 위 주식양도계약이 원고의 다른 채권자들로부터 있을지도 모르는 위 주식에 대한 압류집행을 모면하기 위하여 피고 손경익의 권유로 그와 같은 계약서를 작성하여 두었을 뿐인 허위의 가장양도에 불과하다는 원고의 주장은 이를 인정할 만한 다른 자료없으므로, 위 주식양도는 적법하게 이루어졌다 할 것이어서 원고로서는 그 효력을 부인할 수 없고,또 그 양수인들이 양도받은 위 주식회사 정금을 경영하고 있는 지금에 와서 그 주권이 발행되지 아니하였다거나 상법 소정의 주식양도 방법에 따르지 아니한 양도였음을 구실로 내세워 그 주식양도의 효력을 다투는 것도 신의성실의 원칙에 위배되는 소권의 행사로서 허용될 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 허물이나 소권행사에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 소론의 당원판례들은 오히려 원심의 위 판단에 부합하는 것이거나(당원 1983.4.26 선고 80다580 판결), 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 것들이 아니므로 이를 들어 원심판결을 비난하는 논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가. 주식양도, 양수계약의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소의 취지
나. 소각하 판결에 대하여 원고만이 불복상소 하였으나 청구가 이유없다고 인정되는 경우, 항소심의 조치
다. 주권발행전의 주식양도의 효력을 다투는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 한 사례

가. 주식양도·양수계약의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소는 과거의 법률행위인 주식양도계약 자체의 부존재 또는 무효확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라, 그 계약이 존재하지 아니하거나 무효임을 내세워 그 계약에 터잡아 이루어진 현재의 법률관계의 부존재 내지 무효의 확인을 구하는 취지라고 보아야 할 것이다.
나. 소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고만이 불복상소하였으나 심리한 결과 원고의 청구가 이유가 없다고 인정되는 경우 그 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다면 오히려 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로 항소심은 원고의 항소를 기각하여야 한다.
다. 주식회사의 사실상의 1인주주로서 주식전부를 소유하면서 대표이사로 있던 자가 주권을 발행하지 아니하고 있던중 거래선에 대한 채무를 변제할 능력이 없어서 그 해결방법으로 위 주식 전부를 양도하고 경영권까지 넘겨줌으로써 위 주식양수인들이 위와 같이 양도받은 주식회사를 경영하고 있는 지금에 와서 그 주권이 발행되지 아니하였다거나 상법 소정의 주식양도방법에 따르지 아니한 양도였음을 구실로 내세워 그 주식양도의 효력을 다투는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 소권의 행사로서 허용될 수 없다.
업무정지등처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 주식회사 극동상호신용금고 소송대리인 변호사 박용환
【피고, 피상고인】 재무부장관
【원심판결】서울고등법원 1986.11.24 선고 85구1254 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
행정소송법 제8조에 의하여 행정소송절차에 준용되는 민사소송법제320조의 규정취지는, 당사자가 문서제출명령에 따르지 않는 경우에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하여야 한다는 것이지 그 문서에 의하여 입증하고자 하는 상대방의 주장사실까지 반드시 증명되었다고 인정하여야 한다는 취지는 아니며, 더우기 기록에 의하면, 원고는 원심에서 이 사건 업무정지처분 및 인가취소처분이 소론과 같은 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정처분이라고 주장하면서 그 주장사실을 입증하기 위하여 문서제출명령의 신청을 하였다가 원고 스스로 동 문서제출명령신청을 철회하였음이 뚜렷하므로 원심이 원고의 위 주장사실을 인정하지 아니하였음에 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 증인 신 인작의 증언을 그 판시와 같은 이유로배척한 조처에 수긍이 가고 달리 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법 또는 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

행정소송법 제8조에 의하여 행정소송절차에 준용되는민사소송법 제320조의 규정취지는 당사자가 문서제출명령에 따르지 않는 경우에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하여야 한다는 것이지 그 문서에 의하여 입증하고자 하는 상대방의 주장사실까지 반드시 증명되었다고 인정하여야 한다는 취지는 아니다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정한모 소송대리인 변호사 김동정, 고영소
【피고, 상 고 인】 중원군수
【원심판결】서울고등법원 1986.12.1 선고 86구355 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고와 엄진우, 박창근이 함께 충청북도 교육위원회로부터 원심판시 이 사건 토지 7필지 합계 33,001평방미터와 그 지상건물을 매수하되 위 토지를 약 1만평으로 계산하여 그중 원고가 6천평, 엄진우, 박창근이 각각 2천평을 취득하기로 하고 편의상 원고명의로 일단 소유권이전등기를 경료하였다가 소외인들에게 이전등기절차를 이행하기로 하고 다만 위 교육위원회가 승낙하면 중간생략등기를 하기로 약정하여 위 소외인들이 매수자 명의를 원고에게 신탁하여 1983.8.2 원고가 단독명의로 위 교육위원회와 매매계약을 체결한 사실, 원고는 소외인들로부터 각자의 매수대금을 받아 1984.10.12까지 원고명의로 매매대금을 지급한 후 이 사건 토지중 4필지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 마치고 그에 대한 취득세를 납부하였으나 피고는 원고가 이 사건 토지 7필지와 그 지상건물 전부를취득한 것으로 보아 산출한 취득세액중 이미 납부한 세액을 공제한 잔액과 가산세를 부과처분한 사실을 인정한 다음 이 처분에 대하여 취소를 구한 원고의 청구에 대하여 위 7필지중 원심판시 ⑥토지에 관한 취득세부과처분을 위법이라고 하면서 그 이유설명을 위 토지는 충청북도 교육위원회가 엄진우에게 직접 소유권이전등기를 하였던 바 오문옥이 엄진우로부터 위 토지를 매수하였다 하여 위 교육위원회와 원고 그리고 엄진우를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 오문옥의 승소확정판결에 따라 위 소유권이전등기가 말소되고 원고명의의 소유권이전등기를 거쳐 엄진우 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로 위 토지는 엄진우가 취득한 것이라고 보아야 한다고 하고 있다.
그러나 부동산취득세는 재화의 이전이라는 사실자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용, 수익, 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로지방세법 제105조 제1항의 부동산의 취득이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부와는 관계없으며(당원 1984.11.27선고 84누52 판결 참조)위 제2항의 규정에 의하면, 부동산의 취득에 있어서는 민법의 규정에 의한 등기등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 보고 있는 바, 원심이 위에서 본 바와 같이 ⑥ 토지에 관하여 원고가 엄진우의 명의신탁을 받아 원고명의로 매매계약을 체결하고 그 명의로 대금을 납부하였으면 그 명의신탁이지방세법 제110조 제1항 제3호에서 말하는 신탁재산의 취득에 해당하는 경우라는 등 특단의 사정이 없는 한 이는 원고가 취득한 것으로 보아야 할 것이며 중간생략등기에 의하여 엄진우 앞으로 직접 소유권이전등기를 거친 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
 원심이 위 ⑥토지를 엄진우가 취득한 것이고 원고가 취득한 것이 아니라고 판단한 것은 지방세법 제105조 제1, 2항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이에 더 나아가 판단할것 없이 원심판결중 피고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

부동산취득세는 재화의 이전이라는 사실자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용, 이익, 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로지방세법 제105조 제1항의 부동산의 취득이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부와는 관계없으며 또위법 제2항의 규정에 의하면 부동산의 취득에 있어서는 민법의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 보고 있으므로 갑이 을의 명의신탁을 받아 갑명의로 토지매매계약을 체결하고 그 명의로 대금을 납부하였으면 그 명의신탁이지방세법 제110조 제1항 제3호에서 말하는 신탁재산의 취득에 해당하는 경우라는 등 특단의 사정이 없는 한 이는 갑이 취득한 것으로 보아야 할 것이며 중간생략등기에 의하여 을앞으로 직접 소유권이전등기를 거친 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김용기 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김익하
【피고, 상고인】 백신기 소송대리인 변호사 이보영
【원 판 결】대구고등법원 1986.10.2 선고 85나1321 판결
【주 문】
 원판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제2점에 대하여,
호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하여 장래의 일실이익의 현가를 산정하는 것 자체는 위법이 아니라는 것이 당원의 견해이다.
그리고 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금현가율이 240을 넘는 중간이자공제기간 414월(연별 호프만식계산에 있어서는 그율이 20을 넘는 36년) 이후의 중간이자공제기간의 현가를 산정함에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용 계산함으로써 현가의 원본으로부터 생기는 이자가 그 손해액을 초과하지 않도록 하여 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 한다는 것 또한 당원의견해(당원 1985.10.22 선고 85다카819 판결 참조)인 바, 원판결 이유에 의하면 원심은 소외 망 김성진이가 이 사건 사고로 원고들이 구하는 이 사건 사고 약 1개월후부터 그의 여명까지의 446개월까지 얻을수 있었던 수입을 상실하였다 하여 손해액의 현가를 467개월의 수치에 기하여 산정하고 있음이 명백하다.
 원심이 이와 같이 그 판시 망인의 손해의 현가를 산정함에 있어서 240이 넘는 호프만식계산법상의 단리연금현가율을 적용한 것은 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있고 나머지 상고이유를 살펴볼 것도 없이 원판결중 재산상의 손해에 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 이리하여 원판결중 이 부분을 파기하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

가. 장래일실이익의 현가산정에 있어 호프만식계산법에 의한 중간이자공제방법의 위법여부
나. 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금현가율이 240을 넘는 경우의 일실이익산정방법

가. 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하여 장래의 일실이익의 현가를 산정하는 것 자체는 위법이 아니다.
나. 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금현가율이 240을 넘는 중간이자 공제기간 414월(연별 호프만식계산에 있어서는 그 율이 20을 넘는 36년) 이후의 중간이자공제기간의 현가를 산정함에 있어서는 그 수직표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 240을 적용 계산함으로써 현가의 원본으로부터 생기는 이자가 그 손해액을 초과하지 않도록 하여 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 한다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 이문길 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김제형
【원 판 결】서울민사지방법원 1986.11.4 선고 86나1140 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 확정한 사실을 다음과 같다.
 즉, 원고는 소외 주식회사 대룡철관(이하 소외 회사라고 줄여쓴다)에 대한 액면 금 5,000,000원의 약속어음금채권의 집행보전을 위하여 법원에 소외 회사가 제3채무자인 피고에게 가진 약속어음 피사취보증금(1985.5.16 예치한 별단예금 5,000,000원) 반환채권에 대한 가압류신청을 하여서울지방법원 동부지원 85카7191호로 가압류결정이 되어 1985.5.23 피고에게 송달되었고 그후 이 가압류는 본압류로 전이되어 원고의 위 약속어음금채권의 지급에 갈음하여 위 압류채권을 원고에게 전부한다는 결정정본이 같은해 11.7 제3채무자인 피고에게 송달되었고, 한편 소외 회사는 피고로부터 1985.3.28 금 150,000,000원을 변제기 같은해 9.18로 정하여 같은해 4.15 금 100,000,000원을 변제기 같은해 10.14로 정하여 각 대여받음에 있어 소외 회사가 부도를 내어 어음교환소의 거래정지처분을 받게 되면 위 각 대여금의 기한의 이익이 상실되고 피고는 위 각 대여금과 소외 회사의 모든 예치금 기타의 채권과를 기한의 도래여부에 불구하고 사전의 통지나 소정의 절차를 생략하고 상계할 수 있다는 내용의 약정을 하였었는데 소외 회사는 당좌어음 부도를 내어 1985.6.12 서울어음교환소로부터 거래정지처분을 받았으며 또한 위에서 본 별단예금은 별도의 부도발생에 의하여 거래정지처분이 되고 입금후 1개월이 경과한 경우 환급청구가 있을 때 지급하게 되어 있다는 것이다.
 위와 같이 확정된 사실에 기하여 원심은 판시하기를가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 가압류채권자에게 상계로써 대항하기 위하여는 가압류의 효력발생 당시에 양채권이 상계적상에 있거나 반대채권이 압류당시 변제기에 달하지 아니한 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 한다고 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 피고의 소외 회사에 대한 위 각 대여금채권은 위 약정에 따라 소외 회사가 거래정지처분을 당한 1985.6.12자로 기한의 이익이 상실되어 변제기가 도래하였고 소외 회사의 피고에 대한 위 피사취보증금반환채권은 위 어음교환소 규약에 따라 거래정지처분되고 입금후 일개월후인 1985.6.16 변제기가 도래하였다고 할 것이고, 따라서 양채권을 피고의 상계특약권의 행사에 따라 소멸하였다 할 것이어서 피고의 상계항변은 이유있다는 뜻의 설시를 하고 있는 바, 이와 같은 원심판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다.
 이리하여 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

가압류 명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 가압류채권자에게 상계로써 대항하기 위하여는 가압류의 효력발생 당시에 양채권이 상계적상에 있거나 반대채권이 압류당시 변제기에 달하지 아니한 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그 보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 한다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1987.07.03 / 시행일:

【특별항고인】 송득학 외 33인 항고인들 소송대리인 변호사 노무현
【원심결정】 부산지방법원 1987.5.11 자 87카9179 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유를 판단한다.
판결의 경정은 판결에 위산, 오기, 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 그 기재 자체나 기록에 의하여 명백히 인정되는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 법원이 청구취지기재 내용의 일부를 판결주문의 기재에서 일부러 제외하였다면, 그 당부는 별론으로 하더라도 이를 가리켜 판결경정의 대상이 되는 명백한 오류가 있는 경우라고 말할 수는 없다할 것이다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 법원이 피고에게 임차권설정등기를 명하는 판결을 함에 있어서 청구취지기재 임대차의 내용중 월차임이외의 선급금(임차보증금)은 차임이 아니기 때문에 등기할 사항이 아니라는 법률적 견해아래 이를 판결주문에서 일부러 누락시킨 것으로 보인다는 이유로, 그 기재의 추가를 구하는 신청인들의 이 사건 판결경정신청을 기각하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 논지가 지적하는 위법사유 있음을 찾아볼 수 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

판결의 경정은 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 그 기재 자체나 기록에 의하여 명백히 인정되는 경우에 한하여 허용되는 것이므로 법원이 청구취지 기재내용의 일부를 판결주문의 기재에서 일부러 제외하였다면, 그 당부는 별론으로 하더라도 이를 가리켜 판결경정의 대상이 되는 명백한 오류가 있는 경우라고 할 수 없다.
통로보전청구사건 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 1987.07.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 지창호
【피고, 피항소인】 최재익 외 1인
【원심판결】제1심춘천지방법원 강릉지원(85가단602 판결)
【주 문】
 1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 (당심에 이르러 교환적으로 변경되었다) 원고에게 동해시 발한동 297의 5 대지 69평방미터 중 별지도면표시 가. 나. 다. 가.를 순차로 연결한 선내부분 2평방미터에 관하여 지역권이 있음을 확인한다. 피고들은 원고에게 위 선내부분 2평방미터 지상에 설치되어 있는 위 지역권행사에 방해되는 물건을 제거하고 위 지역권을 방해하여서는 아니된다.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 제2항에 대한 가집행의 선고
【이 유】 원고는, 청구원인으로, 피고들 공유인 청구취지기재 대 69평방미터 중 별지도면 가, 나, 다, 가의 각 점을 순차연결한 선내부분 2평방미터(이하 이 사건 대지부분이라 한다.)를 1957년경부터 원고소유의 동해시 발한동 13의 6대 30평 및 같은 동 12의 21 대 36평방미터와 그 지상가옥을 출입하기 위한 통로로 이용하면서 평온, 공연하게 출입하여 옴으로써 원고가 점유를 개시한 위 1957년 경부터 20년이 경과한 1977.12.31.자로 이 사건 대지에 관하여 지역권을 시효취득하였는 바, 피고들은 이 사건 대지에 연탄 등을 적치해 놓고 있어 원고의 지역권 행사를 방해하고 있으므로 피고들에게 청구취지기재와 같은 판결을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(토지대장), 갑 제3호증(공유지분 연명부), 갑 제4, 5호증(각 폐쇄등기부등본)의 각 기재와 당심증인 이춘란의 증언 및 원심감정인 정종인, 최종식의 각 감정결과와 원심법원의 검증결과에 변론의 전취지를 모아 보면, 피고들이 점포로 사용하고 있는 건물의 앞마당에 해당하는 피고들 공유인 이 사건 대지부분을 피고들의 묵인하에 원고가 자유로이 통행한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 원고가 이 사건 대지에 관하여 통로로 이용할 수 있는 지역권을 시효취득하기 위하여는 위 인정사실만으로는 부족하고 나아가 이 사건 대지부분을 원고의 통로로 개설하여 항시 사용하고 있는 상태가 계속되어야 할 것인데 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 그렇다면 원고가 이 사건 대지에 관하여 지역권을 시효취득하였음을 전제로 한 원고의 청구는 모두 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이근웅(재판장) 김병운 이한주
강제이행 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.06.30 / 시행일:

【신 청 인, 재항고인】 부산버스자동차주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 유재방
【피신청인, 상대방】 경상남도지사
【원심결정】대구고등법원 1986.11.28자 85부72 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인들 소송대리인의 재항고이유 제1, 2점을 함께 본다.
행정소송법 제30조에서 규정하는 바와 같이 처분등을 취소하는 확정판결은"그 사건"에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속하는 것이므로 "그 사건"에 관한 것이 아닐 때에는 취소판결 등의 기속력은 인정되지 아니한다고 할 것이다. 이 사건에서 문제가 된자동차운수사업법 제28조 제1항에 의한 자동차운수사업의 양도와 양수에 따른 관할 행정청의 인가처분(또는 불인가처분)과같은 법 제31조 제1항에 의한 관할행정청의 자동차운수사업면허취소처분은 그 근거법규를 달리하고 있어 위 두 처분은 그 대상과 내용을 달리하는 별개의 처분이라고 할 것이므로 이 사건 자동차운수사업면허취소처분은위 법조에서 말하는 "그 사건"에 관한 것이 아님이 명백하고, 따라서 관할행정청의 당해 자동차운 수사업양도에 따른 인가거부처분의 취소를 구하는 행정소송에서 그 취소판결이 확정되었다 하더라도 관할행정청이위 제31조 제1항에 의하여 당해 자동차운수사업면허자체를 취소하는 행정처분을 한 경우에는 그 행정처분이 취소되지 아니하는 한같은 법 제28조 제1항 소정의 인가처분의 대상인 당해 자동차운수사업면허는 소멸되었다 할 것이어서 위 확정판결의 당사자인 관할행정청으로서도 위 확정판결에 기한 인가처분을 할 수 없음은 물론, 그 상대방인 인가처분의 신청인도 그 이행을 위한행정소송법 제34조 제1항 소정의 간접강제를 신청할 수 없다 할 것이다.
 원심결정 이유에서 원심이, 이 사건 신청은 당사자간의 원심법원 83구333 버스여객자동차운송사업양도양수불인가처분취소청구사건의 확정판결에 기한 간접강제를 구함에 있으나 양도·양수 및 그 인가의 대상인 신청인 부산버스자동차주식회사의 자동차운수사업면허자체가 1985.2.5 피신청인에 의하여자동차운수사업법 제31조 제4호의 규정에 따라 취소된 사실이 인정되므로 그 양도·양수의 인가에 대한 간접강제는 불능하다고 한 판단은 그 이유설시에 있어 다소 미흡하나 위와 같은 견해에서 피신청인의 이 사건 자동차운수사업면허취소처분이 무효라거나 이를 전제로 한행정소송법 제33조 제1항 소정의 배상액명령에 관한 신청인들의 주장을 배척한 것으로 못볼 바가 아니다. 결국 원심판결에는 소론과 같은 판단유탈, 심리미진, 이유모순, 이유불비, 법리오해 등의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

행정처분 등을 취소하는 확정판결은 "그 사건"에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속하는 것이므로 "그 사건"에 관한 것이 아닐 때에는 취소판결 등의 기속력은 인정되지 않는다 할 것인바자동차운전사업법 제28조 제1항에 의한 자동차운수사업의 양도와 양수에 따른 관할 행정청의 인가처분(또는 불인가처분)과같은법 제31조 제1항에 의한 관할행정청의 자동차운수사업면허취소처분은 그 근거법규를 달리하고 있어 위 두 처분은 그 대상과 내용을 달리하는 별개의 처분이라고 할 것이므로 관할행정청의 당해 자동차운수사업양도에 따른 인가거부처분의 취소를 구하는 행정소송에서 그 취소판결이 확정되었다 하더라도 이는 자동차운수사업면허취소처분에 관한 사건에 있어서는행정소송법 제30조 소정의 "그사건"에 관한 것이 아님이 명백하고 또한 관할행정청이위 자동차운수사업법 제31조 제1항에 의하여 당해 자동차운수사업면허 자체를 취소하는 행정처분을 한 경우에는 그 행정처분이 취소되지 아니하는 한같은법 제2 8조 제1항 소정의 인가처분의 대상인 당해 자동차운수사업면허는 소멸되었다 할 것이어서 위 확정판결의 당사자인 관할행정청으로서도 위 확정판결에 기한 인가처분을 할 수 없음은 물론 그 상대방인 인가처분의 신청인도 그 이행을 위한행정소송법 제34조 제1항 소정의 간접강제를 신청할 수 없다.
공탁공무원의처분에대한항고기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.30 / 시행일:

【재항고인】 이상교 외 5인 재항고인들의 소송대리인 변호사 박헌기
【원심결정】대구지방법원 경주지원 1985.10.14 자 85파603 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 재항고인들은 1980.9.5 피공탁자사건외 1,2,3,4로부터 동인들의 공유인 판시 각 대지를 대금 57,000,000원에 매수하고 계약금 5,700,000원을 지급한 다음 중도금과 잔금을 지급하려 하였으나 수령거절되자 같은달 29 대구지방법원 경주지원 80년 금 제938호로 중도금 34,447,500원을, 1981.2.14 같은 지원 81년 금 제233호로 잔금 16,852,500원을 각 변제공탁하고같은 해 3.28 같은 지원 81가합96호로 판시 각 대지에 관한 지분이전등기청구소송을 제기한 사실, 그런데사건외 1은 같은 해 4.21사건외 3의 지분 1/4까지 자기명의로 지분이전등기를 경료하는 한편,사건외 2 및 사건외5와 위소송의 패소에 대비하여 가장 채권에 기한 강제집행의 형식을 빌어 각 그 소유지분을 사실상 다시 경락받음으로써 재항고인들에의한 강제집행을 면탈하기로 공모한 다음사건외 5가사건외 1,2에 대하여 대여금 채권을 갖고있는 양 가장하여 가집행선고부 지급명령을 얻어낸 뒤 이를 채무명의로 하여 같은 피공탁자들의 각 지분에 대한 강제경매신청을 하여 1983.2.7사건외 5가 사건외 2의의 지분을,사건외 1로부터 경락의뢰 및 자금제공을 받은 사건외6이사건외 1의 지분을 각 경락받아 같은 해 3.7 각 그 대금을 납부한 사실, 그후사건외 1, 2, 5 등이 재항고인들로부터 강제집행면탈죄 등으로 고소당하여 각 구속되고,사건외 6 역시 참고인으로 조사받게되자 피해보상을 함으로써 가벼운 처벌을 받으려고사건외 1,6은 각각 같은 해 11.22과 같은 달 19에사건외 6이 경락한사건외 1의 지분 2/4를,사건외 5는 같은 달 27에 자기가 경락한사건외 2의 지분1/4을 재항고인들에게 각 넘겨주기로 약정하여 이에 따라 재항고인들이사건외 6을 상대로위 지원 84가합138호로 지분이전등기청구소송을 제기하여 1984.12.27 재항고인들의 승소판결이 선고되고 1985.1.26 확정되었으며, 또 재항고인들이사건외 5를 상대로대구지방법원 84자59호로 지분이전등기청구의 제소전화해신청을 하여 1984.6.5 그 이행을 받기로 하는 내용의 재판상 화해가 성립된 사실 및사건외 4의 지분에 대하여는 사건외 김영만이 1982.2.2사건외 4로부터 그 지분 1/4 중 162/270에 대한 지분이전등기를 경료받은 다음1983.2.3 위 지원 81타851 부동산강제경매사건에서 잔여지분을 경락받아 같은 달 24에 그 대금을 납부한 사실을 각 확정한 다음, 사실관계가 이와 같다면 피공탁자인사건외 1, 2, 3의 판시 각 대지에 관한 각 지분이전등기의무는 이행불능상태에 이르렀다 할 수 없고, 다만피공탁자인위 정태윤의 그것은 특별한 사정이 없는 한 늦어도위 지원 81타851 사건의 대금납부기일인 1983.2.24 이행불능상태에 이르렀다 할 것이나 이를 들어 위 매매계약을 해제하였다는 등 재항고인들의 매매대금지급의무가 소멸하였다는 점에 관한 아무런 주장.입증이 없는 이 사건에 있어서 위 인정사유만으로는공탁법 제8조 제2항 제3호 소정의 공탁물회수사유인 공탁원인이 소멸한 경우에 해당되지 않는다고 하여 재항고인들의 공탁물회수청구를 수리하지 아니한 공탁공무원의 처분에 대한 항고를 각하하였는 바, 기록에 비추어 보니원심의 위판단에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 공탁원인의 소멸에 관한 법리오해나 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로, 재항고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

공유토지의 소유자인 매도인들이 매수인이 지급하는 중도금과 잔금의 수령을 거절하자 매수인이 그 매매대금을 공탁한 경우 그 매도인중 1인의 소유지분이 제3자에게 소유권이전이 되었다면 그 부분에 대하여는 이행불능상태에 이르렀다고 할것이지만 이를들어 매매계약을 해제하였다는등 매수인의 잔대금지급의무가 소멸하였다는 점에 관하여 아무런 주장.입증이 없는 경우에는 그러한 사유만으로는공탁법 제8조 제2항 제3호 소정의 공탁물 회수사유인 공탁원인이 소멸한 경우에 해당되지 않는다.
직무집행방해배제등가처분신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.30 / 시행일:

【재항고인】 신청인 1 외 1인
【원심결정】 서울고등법원 1986.4.18. 자 85라49 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 신청인들의 재항고이유를 본다.
어떤 교단에 소속하는 교회의 교인들이 소속교단을 두고 의견이 대립되어 일부는 종전의 소속교단에 계속 남아있기로 하는데, 일부는 그 교회의 소속교단을 변경하기로 결의하고 새로운 교단에 가입한 경우에는 원래의 교회는 종전의 교단에 소속하는 교회와 교단변경을 결의 찬동하는 교인들에 의하여 새로운 교단에 가입한 교회의 2개로 분열된 것이라고 보아야 할 것이고 또한 교회가 분열된 경우에 그 재산의 귀속에 관하여 어떤 규정이 있으면 모르되 특별한 정함이 없으면 교회재산은 분열당시 교인들의 총유에 속한다 할 것인바(당원 1985.9.10. 선고 84다카1262 판결 및 1985.2.8. 선고 84다카730 판결 참조), 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실관계에 의하면 원래의 ○○교회는 대한예수교장로회 합동보수파 수도노회 소속의 신청인 1 목사를 당회장으로 하는 신청인 교회와 대한예수교장로회 합동파 남서울노회 소속의 피신청인 목사를 당회장으로 하는 피신청인측 교회의 2개로 분열되었다고 보아야 할 것이고, 따라서 분열전 교회의 재산인 교회당은 특별한 사정이 없는 한 분열당시의 교인들의 총유에 속한다고 할 것이므로 신청인 1은 신청인 교회의 당회장 및 목사로서 원래의 ○○교회 교회당에서 그 직무를 집행할 권리가 있고 피신청인 목사 역시 피신청인측 교회의 당회장 및 목사로서 위 교회당에서 그 직무를 집행할 권리가 있다할 것이므로 신청인들의 이 사건 신청은 그 피보전권리가 있다고 할 것이나 한편 신청인 교회의 당회장 및 목사인 신청인 1은 신청인 교회의 당회장 및 목사로서의 그 직무집행에 전혀 착수조차 하지 아니하였음을 자인하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 ○○교회의 분열당시 신청인 교회의 당회장 및 목사로 파송된 소외인 목사는 종단변경을 원하는 피신청인측 교인들로부터 그들에 대한 예배인도를 거부당한 사실이 있을 뿐이라는 것이므로 달리 신청인 1의 위 직무집행을 방해하거나 방해할 우려가 있다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 신청인들의 이 사건 신청은 그 보전의 필요성이 없다고 하지 않을 수 없다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 소론이 지적하는 당원 1980.2.12. 선고 79다1664 판결은 어떤 교단에 소속하는 교회가 그 소속교단을 달리하는 2개의 교회로 분열된 경우 분열당시의 교회의 대표자는 원래의 교회의 규약에 따라 소집권자에 의하여 적법하게 소집된 공동의회에서 소속교인들의 총의에 의하여 소속교단을 탈퇴하고 신교단에 가입하여 신교단으로부터 그 대표자로 파송된 목사가 아니라면 그 목사는 그 대표자가 될 수 없고, 여전히 종전의 목사가 그 대표자라는 취지의 판결이고 원래의 교회의 일부교인들이 소속교단을 이탈하여 다른 교단에 소속하고자 할 경우에도 원래의 교회의 규약에 따라 소집권자에 의하여 적법하게 소집된 공동의회에서 교인 전원의 총의에 의하여 소속교단 탈피 및 신교단가입의 결의를 하여야 한다는 취지의 판결은 아니라 할 것이므로 이 사건에 적합한 판례라 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

가. 어떤 교단에 소속하는 교회의 교인들이 소속교단을 두고 의견이 대립되어 일부는 종전의 소속교단에 계속 남아있기로 하는 한편, 다른 일부는 그 교회의 소속교단을 변경하기로 결의하고 새로운 교단에 가입한 경우에는 원래의 교회는 종전의 교단에 소속하는 교회와 교단변경을 결의, 찬동하는 교인들에 의하여 새로운 교단에 가입한 교회의 2개로 분열된 것이라고 보아야 한다.
나. 교회가 분열된 경우에 그 재산의 귀속에 관하여 특별한 정함이 없으면 교회재산은 분열당시 교인들의 총유에 속한다고 할 것이다.