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토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.04.09 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 전주지법 1994. 11. 10. 선고 93나2950 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】원고의 상고이유(추가 상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다.
 제1점에 대하여
상환대장에 근거하여 그 변동사항을 기재하는 서류임이 그 문서 자체에 의하여 명백한 상환대장보조부가 있고, 그 보조부에 근거하여 국가가 상환증서를 교부하기에 이른 것이라면 일응 농지분배 및 그 상환이 적법하게 이루어진 것으로 보아야 할 것이고( 당원 1986. 3. 11. 선고 85다카1420 판결, 1989. 10. 13. 선고 88다카18702 판결, 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결 등 참조), 소론이 드는 사유만으로는 이와 달리 볼 수 없으므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 토지 중 일부인 250평에 대하여 피고의 아들인 소외인이 농지를 분배받아 그 상환을 완료한 다음 이를 피고에게 증여한 것으로 판단한 것은 정당하고, 그 과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 논지는 이유 없다. 
 또한 국가가 위 250평을 분배받아 상환을 완료한 위 김판종의 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하고, 그로부터 증여받은 자에 불과한 피고에 대하여 상환증서를 발급해 준 다음 이에 근거하여 피고의 명의로 지분소유권이전등기를 경료해 준 것은 당시 시행되던 농지개혁법 및 농지개혁사업정리에관한특별조치법상 아무런 근거가 없는 것이어서 그 등기의 효력을 인정할 수는 없다 할 것이나( 당원 1989. 12. 12. 선고 89다카6249 판결 참조), 원심도 이를 곧바로 유효하다고 판단한 것은 아니고 위 소외인이 이 사건 토지 중 250평에 대하여 적법하게 상환을 완료한 이상 그 부분에 대하여 소유권을 취득한 것이고, 그가 이를 피고에게 증여하여 피고가 그 특정 부분에 상응하는 지분소유권이전등기를 경료한 것이므로, 피고 명의의 등기는 원고와의 상호 명의신탁 관계에 의한 것으로서 실체관계에 부합하여 유효하다는 취지로 판단한 것에 불과하여 원심판결에 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 논지도 받아들일 수 없다. 
 제2점에 대하여
 이 사건 기록에 의하면 피고가 이 사건 토지 중 분배의 대상이 된 토지 부분을 명백히 특정하지 못하고 있기는 하나, 분배 당시에는 특정되어 있었던 것인데 그 후 관리 소홀로 분배 부분이 어느 부분인지 명백히 특정지우지 못한다고 해서 30여 년이 경과한 이제 와서 그 부분이 특정되지 아니한다고 하여 그러한 사유만으로 농지분배의 효력이 달라질 수는 없는 것이므로, 이 점을 다투는 논지도 이유가 없다.
 또한 상환완료로 인하여 피고의 전자인 위 소외인이 250평에 대한 소유권을 취득한 이상 이에 상응한 피고 명의의 지분소유권이전등기는 위 소외인 및 그로부터 토지를 증여받은 피고의 소유권을 표상하는 등기로서의 효력을 가진다 할 것이고, 이러한 경우 원고와 피고는 상호 소유지분을 명의신탁한 관계에 있는 것으로 봄이 상당하므로, 피고 명의의 등기는 결국 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하게 된다고 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 소론과 같이 원심이 그 특정 소유 부분을 밝히지 아니하였다고 하여 원심판결에 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수는 없다.
 논지도 이유 없다.
 제3점에 대하여
 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 거시 증거에 의하여 이 사건 토지 중 분배의 대상이 된 토지 부분이 농지분배 당시 임야가 아니라 농지였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 상환대장에 근거한 상환대장보조부에 따라 상환증서가 교부된 경우, 농지분배 및 그 상환의 적법성 추정 여부(적극)
[2] 상환 완료한 수분배자로부터 농지를 증여받은 자에게 상환증서가 발급되고 이를 근거로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기는 원칙적으로 무효이나 결과적으로 실체관계에 부합하여 유효하다고 본 사례

[1] 상환대장에 근거하여 그 변동사항을 기재하는 서류임이 그 문서 자체에 의하여 명백한 상환대장보조부가 있고, 그 보조부에 근거하여 국가가 상환증서를 교부한 경우, 일응 농지분배 및 그 상환이 적법하게 이루어진 것으로 보아야 한다.
 [2] 국가가 농지를 분배받아 상환을 완료한 자의 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하고, 그로부터 증여받은 자에 불과한 자에 대하여 상환증서를 발급해 준 다음 이에 근거하여 그 수증자 명의로 지분소유권이전등기를 경료해 준 것은, 당시 시행되던 농지개혁법 및 농지개혁사업정리에관한특별조치법상 아무런 근거가 없는 것이어서 그 등기의 효력을 인정할 수는 없으나, 결과적으로는 상환자와 수증자의 상호 명의신탁관계에 의한 것으로서 실체관계에 부합하여 유효하다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.04.09 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 
【원심판결】인천지법 1995. 12. 28. 선고 95노1291 판결
【주문】
 원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사와피고인 2 주식회사의 상고를 모두 기각한다.

【이유】 1. 검사의피고인 3에 대한 상고이유를 본다.
건축법 제78조 제1항은같은 법 제8조 제1항의 규정에 위반하여 허가 없이 건축물을 건축한 건축주에 대하여 3년 이하의 징역 또는 금 50,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하면서, 건축주가 법인인 경우에는 그 대표자를 위 형으로 처벌하도록 규정하고 있는바,법인의 대표자를 위건축법 제78조 제1항에 의하여 무허가 건축행위로 처벌하기 위하여는 그 법인의 대표자가 직접 무허가 건축행위를 하도록 지시하였거나 또는 그 법인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 무허가 건축행위를 한다는 점을 알면서 이를 묵인 내지 방치한 사실이 인정되어야만 할 것이고, 단순히 그 법인의 대리인, 사용인 기타 종업원으로 하여금 무허가 건축행위를 하지 못하도록 지휘·감독하여야 할 주의의무를 게을리함으로 말미암아 허가 없이 건축행위가 이루어진데 불과한 경우에는 그 법인의 대표자를위 제78조 제1항에 의하여 처벌할 수 없다고 할 것이다.
 원심은,피고인 2 주식회사의 대표이사인피고인 3은 공장장인피고인 1과 공모하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 1994. 11. 1.경부터 같은 해 11. 24.경까지 사이에 이 사건 무허가 건축행위를 함으로써건축법 제78조 제1항을 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 건축행위는 대표이사인피고인 3이 신병치료차 외국에 출국하는 등의 부득이한 사유가 있어서 공장장인피고인 1이피고인 3에게 보고하지 않고 관할관청의 허가가 나기 전에 미리 건축행위에 착수한 결과로 인한 것으로서피고인 3이피고인 1과 공모하여 위 건축행위를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로피고인 3에 대하여 무죄판결을 선고하였는바, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면피고인 3을건축법 제78조 제1항에 의하여 처벌할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2.피고인 2 주식회사와피고인 1의 상고이유를 본다.
당국의 허가를 받지 아니하고 자동차운전학원의 사무실을 신축하기 위하여 바닥면적 100평 정도에 5ｍ 높이의 철골골조구조물을 건축한 행위는건축법 제78조 제1항 소정의 허가 없이 건물을 건축하는 것에 해당한다고 할 것이므로(당원 1977. 12. 13. 선고 77도1717 판결,1983. 1. 18. 선고 81도1364 판결 등 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같은 건축물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러나,건축법 제78조 제1항이 허가 없이 건축물을 건축한 행위에 대하여는 건축주(건축주가 법인인 경우에는 그 대표자)만을 처벌대상으로 규정하고 있으므로, 건축주인 법인의 대표자 아닌 자가 허가 없이 건축행위를 하였다고 하더라도 그를 법인의 대표자와 공범으로 처벌할 수 있는 경우를 제외하고는건축법 제78조 제1항에 의하여서는 처벌할 수 없다고 할 것인바, 그럼에도 원심은피고인 1이 건축주인피고인 2 주식회사의 공장장에 불과하다는 사실을 인정하면서도 위 피고인에게건축법 제78조 제1항을 위반한 죄로 처단하고 말았으니, 원심판결에는건축법 제78조 제1항의 처벌범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 원심판결 중피고인 1에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 3. 그러므로 검사와피고인 2 주식회사의 상고를 기각하고, 원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 법인의 대표자를건축법 제78조 제1항에 의하여 무허가 건축행위로 처벌하기 위한 요건
[2] 당국의 허가 없이 자동차운전학원의 사무실을 신축하기 위하여 철골골조구조물을 건축한 행위가건축법 제78조 제1항에 해당하는지 여부(적극)
[3] 법인의 대표자 아닌 자가 허가 없이 건축행위를 한 경우건축법 제78조 제1항의 처벌대상이 되는지 여부

[1] 법인의 대표자를건축법 제78조 제1항에 의하여 무허가 건축행위로 처벌하기 위하여는 그 법인의 대표자가 직접 무허가 건축행위를 하도록 지시하였거나 또는 그 법인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 무허가 건축행위를 한다는 점을 알면서 이를 묵인 내지 방치한 사실이 인정되어야만 할 것이고, 단순히 그 법인의 대리인, 사용인 기타 종업원으로 하여금 무허가 건축행위를 하지 못하도록 지휘·감독하여야 할 주의의무를 게을리함으로 말미암아 허가 없이 건축행위가 이루어진데 불과한 경우에는 그 법인의 대표자를위 제78조 제1항에 의하여 처벌할 수 없다.
 [2] 당국의 허가를 받지 아니하고 자동차운전학원의 사무실을 신축하기 위하여 바닥면적 100평 정도에 5미터 높이의 철골골조구조물을 건축한 행위는건축법 제78조 제1항 소정의 허가 없이 건물을 건축하는 것에 해당한다.
 [3]건축법 제78조 제1항이 허가 없이 건축물을 건축한 행위에 대하여는 건축주(건축주가 법인인 경우에는 그 대표자)만을 처벌대상으로 규정하고 있으므로, 건축주인 법인의 대표자 아닌 자가 허가 없이 건축행위를 하였다고 하더라도 그를 법인의 대표자와 공범으로 처벌할 수 있는 경우를 제외하고는건축법 제78조 제1항에 의하여서는 처벌할 수 없다.
소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 1996.04.04 / 시행일:

【재항고인】 동남주택건설 주식회사 외 1인 (재항고인들 소송대리인 변호사 문형식)
【원심결정】서울고법 1996. 1. 8.자 95라187 결정
【주문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 상고법원으로부터 사건을 파기환송받은 원심법원이 "항소비용은 원고의 부담으로 한다."는 내용의 종국판결을 선고함으로써 소송총비용이란 용어를 사용하지 아니하였다고 하더라도, 그 취지는 당해 심급에 대한 소송비용의 부담만을 정한 것이 아니고, 그 환송 전 원심판결과 환송판결 및 환송 후 판결까지의 소송총비용에 관하여 패소자인 원고의 부담으로 하여야 한다는 재판을 한 것으로 보아야 할 것이므로(당원 1993. 9. 22.자 93마1232 결정 참조), 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하고, 원심결정에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조 제1항은, "소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급 단위로 소송물의 가액에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다."고 규정하고 있는바, 위임받은 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정된다고 할 것이므로(당원 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결 참조), 상고심에서 항소심으로 파기환송된 사건이 다시 상고되었을 경우에는 항소심에서의 소송대리인은 그 소송대리권을 상실하게 되고, 이 때 환송 전의 상고심에서의 소송대리인의 대리권이 그 사건이 다시 상고심에 계속되면서 부활하게 되는 것은 아니라고 할 것이어서, 새로운 상고심은 변호사보수의 산정을 위한 위 대법원규칙의 적용에 있어서는 환송 전의 상고심과는 별개의 심급으로 보아야 할 것이다. 그러므로 같은 취지로 판단한 원심결정에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 제3점에 대하여
 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심결정에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없고, 이 사건에서변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조에 의하여 산정한 변호사보수의 전부를 소송비용에 산입하지 아니하였음이 기록상 명백할 뿐만 아니라, 원심이 소송비용에 산입한 변호사 보수가 현저히 부당하게 과다하다고 인정되지도 아니하므로, 이와 반대되는 취지의 논지는 모두 이유가 없다.
4. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 환송 후 원심법원이 선고한 "항소비용은 원고의 부담으로 한다."라는 판결의 의미
[2] 파기환송된 사건이 다시 상고된 경우, 변호사보수의소송비용산입에관한규칙의 적용에 있어 새로운 상고심은 환송 전의 상고심과는 별개의 심급으로 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 상고법원으로부터 사건을 파기환송받은 원심법원이 "항소비용은 원고의 부담으로 한다."는 내용의 종국판결을 선고함으로써 소송총비용이란 용어를 사용하지 아니하였다고 하더라도, 그 취지는 당해 심급에 대한 소송비용의 부담만을 정한 것이 아니고, 그 환송 전 원심판결과 환송판결 및 환송 후 판결까지의 소송총비용에 관하여 패소자인 원고의 부담으로 하여야 한다는 재판을 한 것으로 보아야 한다. 
 [2] 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되므로, 상고심에서 항소심으로 파기환송된 사건이 다시 상고되었을 경우에는 항소심에서의 소송대리인은 그 소송대리권을 상실하게 되고, 이 때 환송 전의 상고심에서의 소송대리인의 대리권이 그 사건이 다시 상고심에 계속되면서 부활하게 되는 것은 아니라고 할 것이어서, 새로운 상고심은 변호사보수의소송비용산입에관한규칙의 적용에 있어서는 환송 전의 상고심과는 별개의 심급으로 보아야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) (형사, 인천지방법원)
공포일: 1996.04.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【제1심판결】 인천지법 1995. 12. 5. 선고 95고단3344 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】
 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 피해자의 상해는 피고인 운전차량의 용법에 따른 사용과 불가분의 범위 내에 있는 것으로 사회관념상 판단되므로 피고인에게 당연히 교통사고 운전자로서 책임이 부여되어야 하며, 사고를 야기한 피고인으로서는 피해자의 상해 여부에 대한 예견의무가 있으므로 비록 사고 현장에서 즉시 구호조치를 취하지 않으면 생명을 잃거나 신체에 중대한 손상을 입을 것으로 예견되는 상해는 아니라고 할지라도 피고인으로서는 피해자의 상해 여부를 확인하고 사고 야기자의 인적사항과 연락처 등을 피해자에게 알려주어야 하는바, 그러한 조치를 취하지 아니하고 그대로 운전하여 간 것임에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄의 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이므로 판단하건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피해자의 상처는 피고인의 차량에 직접 충격되어 입은 것이 아니고, 피해자도 넘어진 후 그대로 10m 가량 걸어 가다가 다시 돌아와 세탁비 명목으로 금 7,000원을 요구하였을 뿐 자신이 상해를 입었다는 말을 하지 아니하여 당시 피고인으로서는 피해자가 상해를 입었으리라고는 전혀 예상하지 못한 상황이었고, 이 사건 사고 현장은 백화점 주차장이므로 피고인의 차량 뒤로 계속 차들이 대기 중이어서 일단 요금정산소까지 갔다가 피해자를 찾기 위하여 사고 현장 건너편으로 되돌아 왔으나 찾지 못하자 대수롭지 않게 생각하고 귀가한 사실을 충분히 인정할 수 있어 피고인에게 도주의 의사가 있었다고 보기 어려우므로, 위와 같은 사실인정과 법률판단을 한 원심의 조치는 정당하고 달리 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 항소논지는 이유 없다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최은수(재판장) 안승호 이근수

피해자가 넘어진 것이 차량의 직접 충격에 의한 것이 아니고 피해자도 사고 당시 상해에 대한 아무 이야기 없이 세탁비만을 요구하였을 뿐인 사안에서, 사고 차량 운전자에게 도주의 의사가 없었다고 본 사례

피해자의 상처가 피고인의 차량에 직접 충격되어 입은 것이 아니고, 피해자도 넘어진 후 그대로 10m 가량 걸어 가다가 다시 돌아와 세탁비 명목으로 금원을 요구하였을 뿐 자신이 상해를 입었다는 말을 하지 아니하여 당시 피고인으로서는 피해자가 상해를 입었으리라고는 전혀 예상하지 못한 상황이었고, 사고 현장이 백화점 주차장이므로 피고인의 차량 뒤로 계속 차들이 대기 중이어서 일단 요금정산소까지 갔다가 피해자를 찾기 위하여 사고 현장 건너편으로 되돌아 왔으나 찾지 못하자 대수롭지 않게 생각하고 귀가한 것이라면, 피고인에게 도주의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 서울지방법원)
공포일: 1996.04.02 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 고순례 외 1인)
【피 고】 피고
【주 문】

 1. 피고는 원고에게 금 25,600,000원 및 이에 대하여 1996. 3. 7.부터 1996. 4. 2.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 3. 제1항은 가집행 할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 32,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인 변경신청서 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】 원고는 이 사건 청구원인으로, 부동산중개업자인 피고가 1995. 3. 22. 원고에게 서울 관악구 (주소 생략) 소재 주택의 2층 중 방 2칸에 대한 임대차를 중개하면서, 위 주택에는 1994. 8. 1. 채권최고액 금 280,000,000원으로 된 소외 주식회사 서울신탁은행 명의의 근저당권이 설정되어 있음에도 불구하고, 위 주택에 아무런 근저당권이 없다고 거짓말하여, 이에 속은 원고로 하여금 소외인과 임대차보증금 32,000,000원의 임대차계약을 체결케 하였는바, 원고가 위 소외인에게 위 임대차보증금 32,000,000원을 지급하고 위 주택에 입주하여 거주하여 오던 중 위 주택에 관하여 위 주식회사 서울신탁은행의 신청에 의한 임의경매절차가 진행되어 1995. 11. 9. 경락허가결정이 내려졌으나, 위 경매절차의 경락대금이 선순위 근저당권채권자에게 우선 배당됨으로써 원고는 전혀 배당을 받지 못하는 손해를 입었다고 주장하는 데 대하여, 피고는 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하였으므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다.
 위 인정 사실에 의하면, 위 임대차계약을 중개한 피고로서는 중개대상 목적물인 위 주택에 관하여 저당권이 설정되어 있는지 여부를 비롯하여 그 권리관계 사항을 정확히 확인하여 중개의뢰인인 원고에게 설명하여 줄 의무가 있음에도 불구하고, 위 주택에 근저당권이 설정된 사실을 알면서도 이를 고지하지 아니한 기망행위로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이고, 한편 피고가 원고에게 배상할 손해액은 특별한 사정이 없는 한 원고가 위 소외인에게 임차보증금으로 지급하였다가 반환받지 못하게 된 금 32,000,000원이라 할 것이다.
 한편 이 사건 임차목적물과 그 대지에 관하여 이 사건 임대차계약체결 이전에 이미 그 시가액에 근접하거나 그것을 초과하는 채권액으로 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 이 사건 임대차계약을 체결하고 그 임차보증금을 지급함에 앞서 그 주택 및 대지의 등기부를 열람하여 보지 아니한 사실은 이를 자인하고 있는바, 이와 같이 원고가 그 등기부를 열람하여 보지 아니한 과실 또한 이 사건 손해의 발생에 있어 하나의 원인이 되었다 할 것이므로, 피고의 손해배상책임 범위를 정함에 있어 참작하여야 할 것인바, 그 과실비율은 위 인정 사실관계에 비추어 20%로 봄이 상당하다.
 그렇다면 피고는 원고에게 금 25,600,000원{32,000,000×(1－0.2)} 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 원인 변경신청서 송달 다음날임이 기록상 명백한 1996. 3. 7.부터 이 판결 선고일인 1996. 4. 2.까지는 민법 소정의 연 5푼(원고는 이 기간에 대하여도 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 구하나, 원고의 청구가 일부 기각되는 바이므로 같은 법 제3조 제2항에 의하여 이를 받아들이지 아니한다), 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용주(재판장) 이욱래 김주형
이혼및친권자지정 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1996.03.29 / 시행일:

【원고(반소피고)】 
【피고(반소원고)】 
【사건본인】 
【주 문】
 1. 원고(반소피고)의 본소 청구 및 피고(반소원고)의 반소 청구에 의하여 원고(반소피고)와 피고(반소원고)는 이혼한다.
 2. 피고(반소원고)의 반소 위자료 청구를 기각한다.
 3. 피고(반소원고)의 반소 재산분할 심판청구 부분을 각하한다.
 4. 사건본인들의 친권행사자로 원고(반소피고)를 지정한다.
 5. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 본소 청구취지：주문 제1, 4항과 같은 청구
 반소 청구취지：주문 제1항과 같은 청구 및 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 위자료로서 금 30,000,000원 및 이에 대한 이 사건 판결선고 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을, 재산분할로서 1996. 10. 30. 금 200,000,000원 및 이에 대한 1996. 10. 31.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【이 유】 1. 본소 및 반소 이혼청구에 관한 판단
 가. 아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 을 제5호증의 각 기재와 증인1의 증언 및 당원조사관이 작성한 조사보고서의 내용에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증 없다.
 (1) 원고와 피고는 1977. 4. 22. 혼인신고를 마친 부부로 슬하에 사건본인들을 두었다.
 (2) 피고는 혼인 후 생활이 안정되게 된 1989. 2.경부터 다른 남자를 만나기 시작하다가 1990. 7.경에는 소외1과 간통을 하였고 이로 인하여 실형을 선고받고 복역하였다.
 (3) 피고는 복역 후 다시 원고와 혼인생활을 계속하였는데 1993. 8. 15.경부터는 소외2와 만나고 다니면서 부정한 관계를 유지하여 오다가 같은 해 10. 23. 가출을 하였고, 1994. 5.경부터 일자불상경까지 위소외 2의 집에서 거주하기도 하였다.
 (4) 한편 원고는 피고가 가출한 후인 1995. 1.경 소외3을 만나 정을 통해 오던 중 피고의 고소로 같은 해 9. 21. 구속되었다가 같은 해 11. 25. 보석으로 석방되었다.
 나. 위 각 인정 사실에 의하면 원고와 피고의 혼인관계는 이를 계속할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 할 것이고, 그 파탄의 책임은 앞서 본 바와 같은 부정한 행위를 한 원·피고 쌍방에게 있다 할 것이므로 원고의 본소 이혼청구와 피고의 반소 이혼청구는 모두 이유 있다.
 2. 반소 위자료 청구에 관한 판단
 원고와 피고 사이의 혼인관계가 앞서 본 바와 같이 쌍방의 잘못으로 파탄에 이르게 됨으로써 피고나 원고가 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 당사자 쌍방의 유책 정도를 비교 형량하여 잘못이 보다 큰 배우자는 상대방에게 혼인생활의 파탄으로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다 할 것이나, 위에서 드러난 당사자 쌍방의 유책 정도를 비교할 때 원고의 유책정도가 피고의 그것보다 더 큰 것으로 인정되지는 아니하므로 결국 피고의 반소 위자료 청구는 이유 없다.
 3. 반소 재산분할 심판청구 부분에 관한 판단
 피고는, 원고가 1995. 11. 17. 피고에게 재산분할로서 금 200,000,000원을 1996. 10. 30.까지 지급하기로 약정하였다고 주장하여 이 사건 이혼에 따른 재산분할 청구로서 위 금원의 지급을 구하고 있는바, 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 본다.
 살피건대, 가정법원은 이혼 당사자 사이에 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 한하여 당사자의 청구에 따라 재산분할의 심판을 할 수 있는 것이므로(민법 제839조의2 제2항), 당사자 사이에 이미 재산분할에 관한 협의가 성립하였다면 그들 사이의 재산분할문제는 더 이상 가정법원의 심판대상이 될 수 없고, 다만 그 일방이 상대방에 대하여 일반 소송절차에 따라 그 약정의 이행을 소구할 수 있을 뿐이다.
 그런데 을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면 원·피고는 1995. 11. 17. 피고가 원고와 위소외 3 간의 간통사건에 대한 고소를 취소하고, 원고는 피고에게 자녀 양육비, 교육비와 간통사건의 취하 위로금조로 금 200,000,000원을 1996. 10. 30.까지 지급하며, 위 금원을 지급받으면 피고가 자녀 양육과 교육을 책임지기로 약정한 사실이 인정되는바, 위 약정의 내용과 함께 변론의 전취지에 의하여 인정되는 위 약정에 이르게 된 경위 등을 종합하여 보면, 위 금 200,000,000원에는 이혼을 전제로 한 양육비, 위자료뿐만 아니라 재산분할금까지 포함되어 있다고 봄이 상당하므로 원·피고 사이에는 이미 재산분할에 관한 협의가 성립하였다 할 것이고, 따라서 다시 그 재산의 분할을 구하는 심판청구 부분은 가정법원의 심판대상이 될 수 없는 것으로서 부적법하다 할 것이다.
 4. 친권행사자 지정청구에 관한 판단
 앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 원고와 피고의 나이, 직업, 재산 정도, 신분관계 및 가정환경, 혼인생활의 과정과 그 파탄경위, 사건본인들의 나이와 양육상황, 양육의사 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면 사건본인들의 친권행사자를 원고로 지정함이 사건본인들의 원만한 성장과 복지를 위하여 보다 타당하다고 인정되므로, 사건본인들의 친권행사자를 원고로 지정한다.
 5. 결 론
 그렇다면 원고의 본소 청구 및 피고의 반소 청구에 의하여 원고와 피고는 이혼하고, 피고의 반소 위자료 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고의 반소 재산분할 심판청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 친권행사자의 지정에 관하여는 위 인정과 같이 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서상홍(재판장) 장순재 최혜리

가정법원은 이혼 당사자 사이에 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 한하여 당사자의 청구에 따라 재산분할의 심판을 할 수 있는 것이므로, 당사자 사이에 이미 재산분할에 관한 협의가 성립하였다면 그들 사이의 재산분할 문제는 더 이상 가정법원의 심판대상이 될 수 없고, 다만 그 일방이 상대방에 대하여 일반 소송절차에 따라 그 약정의 이행을 소구할 수 있을 뿐이다.
재판의집행에관한이의 (형사, 대법원)
공포일: 1996.03.28 / 시행일:

【신청인】 
【주문】
 이의신청을 각하한다.

【이유】 이 사건 이의신청의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다.
형사소송법 제489조의 규정에 의한 재판의 집행에 관한 이의신청의 관할법원은 재판을 선고한 법원이며, 여기서 재판을 선고한 법원이라 함은 피고인에게 형을 선고한 법원을 가리키는 것이고 이 형을 선고한 판결에 대한 상소를 기각한 법원을 가리키는 것이 아니라함이 당원의 판례이다(당원 1962. 6. 7.자 4294형항45 결정,1969. 1. 9.자 69초65 결정,1982. 7. 20.자 82초25 결정 각 참조).
 이 사건 신청은형사소송법 제489조의 규정에 의한 이의신청임이 그 신청서 기재 자체에 의하여 명백한 바, 기록에 의하면 피고인은 국가보안법위반으로 제2심인 서울지방법원 항소부에서 징역 1년 6월이 선고된 제1심판결이 파기되고, 징역 1년을 선고받아 당원에 상고하였으나 1996. 3. 12. 상고기각판결이 선고된 것이 분명하므로, 당원은형사소송법 제489조에 규정된 재판을 선고한 법원에 해당하지 아니하여 이 사건 이의신청의 관할법원이 아니라고 할 것이다.
 결국 이 사건 이의신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

형사소송법 제489조의 규정에 의한 재판의 집행에 관한 이의신청의 관할법원은 재판을 선고한 법원이며, 여기서 재판을 선고한 법원이라 함은 피고인에게 형을 선고한 법원을 가리키는 것이고 이 형을 선고한 판결에 대한 상소를 기각한 법원을 가리키는 것이 아니다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 전국화물자동차운송사업조합연합회 (소송대리인 변호사 이양구)
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1995. 12. 5. 선고 95나26423 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여
피해자에게 손해배상을 한 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권과는 그 발생 원인과 법적 성질을 달리하는 별개의 독립한 권리이므로, 공동불법행위자가 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 취득한 이후에 피해자의 그 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권이 시효로 소멸되었다고 하여 그러한 사정만으로 이미 취득한 구상권이 소멸된다고 할 수는 없다( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93다32958 판결 참조). 
 원심은 같은 취지에서 공동불법행위자인 피고에 대한 피해자 소외 1의 손해배상채권이 3년의 시효기간 만료로 소멸함으로써 원고가 보험자대위의 법리에 따라 취득한 공동불법행위자인 소외 합자회사 신성상운의 피고에 대한 이 사건 구상권도 따라서 소멸하였다는 피고의 주장을 배척하고 있는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이나 구상권의 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대하여
 원심의 주된 설시이유는 소외 합자회사 신성상운이 이 사건 자동차의 사고로 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담함으로써 손해를 입었으므로 원고로서는 공제약관에 따라 이를 보상할 책임이 있다는 것인바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 어떤 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심설시 중 이 사건 사고가 자동차의 운행으로 인한 것이라는 점은 부가적인 것에 지나지 아니한다. 논지는 이유 없다.
 상고이유 제3점에 대하여
공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권의 소멸시효는 그 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 공동면책행위를 한 때로부터 기산하여야 할 것이고, 그 기간도 일반채권과 같이 10년으로 보아야 할 것인바(위 당원 1994. 1. 11. 선고 93다32958 판결 참조), 공제조합이 공동불법행위자 중의 1인과 체결한 공제계약에 따라 그 공동불법행위자를 위하여 직접 피해자에게 배상함으로써 그 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 보험자대위의 법리에 따라 취득한 경우, 공제계약이 상행위에 해당한다고 하여 그로 인하여 취득한 구상권 자체가 상사채권으로 변한다고 할 수는 없다.
 같은 취지에서 원고의 피고에 대한 이 사건 구상권이 시효로 소멸하였다는 피고의 주장을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고가 위 소외 회사의 피용자인 소외 2와 소외 3의 피용자인 피고의 공동불법행위로 인하여 발생하였다고 인정하고, 피고의 책임 비율을 3/10으로 판단하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 손해의 분담 비율에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 피고가 분담하여야 할 손해의 범위를 정함에 있어서 사용자들의 피용자들에 대한 감독상의 과실도 참작하여야 한다는 것이나 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 피해자의 공동불법행위자 을에 대한 손해배상채권이 시효로 소멸한 경우, 피해자에게 손해배상을 한 다른 공동불법행위자 갑의 을에 대한 구상권도 소멸하는지의 여부(소극)
[2] 공동불법행위자 상호간의 구상권의 소멸시효 기산점(공동면책시) 및 그 기간(10년)
[3] 공제조합이 직접 피해를 변제함으로써 공제 가입자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 취득한 경우, 그 구상권이 상사채권으로 되는지 여부(소극)

[1] 피해자에게 손해배상을 한 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권과는 그 발생 원인과 법적 성질을 달리하는 별개의 독립한 권리이므로, 공동불법행위자가 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 취득한 이후에 피해자의 그 다른 공동불법행위자에 대한 손해배상채권이 시효로 소멸되었다고 하여 그러한 사정만으로 이미 취득한 구상권이 소멸된다고 할 수 없다.
 [2] 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권의 소멸시효는 그 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 공동면책행위를 한 때로부터 기산하여야 할 것이고, 그 기간도 일반 채권과 같이 10년으로 보아야 한다.
 [3] 공제조합이 공동불법행위자 중의 1인과 체결한 공제계약에 따라 그 공동불법행위자를 위하여 직접 피해자에게 배상함으로써 그 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 보험자대위의 법리에 따라 취득한 경우, 공제계약이 상행위에 해당한다고 하여 그로 인하여 취득한 구상권 자체가 상사채권으로 변한다고 할 수 없다.
업무상횡령·공문서변조·변조공문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 이석연
【원심판결】고등군법 1995. 11. 21. 선고 95노615 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 피고인과 국선변호인의 상고이유는 형이 과중하여 부당하다는 것이나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 그와 같은 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러나 직권으로 살피건대 원심이 유지한 제1심판결은 거시증거에 의하여 피고인이 행사할 목적으로 진해시 국고수납대리점인 상업은행 진해지점에 주민세를 납부하고 받은 납세자보관용 영수증상의 금액을 변조하고, 또한 이를 관계 서류에 첨부한 사실을 인정한 후 이를형법 제225조,제229조의 공문서변조 및 동 행사죄로 처벌하였으나, 다음 판시에서와 같이 위 영수증은 공문서라 할 수 없으므로, 제1심판결 및 이를 유지한 원심판결에는 공문서에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
형법 제225조의 공문서변조나 위조죄의 객체인 공문서는 공무원 또는 공무소가 그 직무에 관하여 작성하는 문서라고 할 것이고, 그 행위주체가 공무원과 공무소가 아닌 경우에는 형법 또는 기타 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우(예컨대정부투자기관관리기본법 제18조,지방공기업법 제83조,한국은행법 제112조의2,특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조)를 제외하고는 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우가 있다 하더라도 공무원 또는 공무소가 될 수는 없다 할 것이고, 특히 형벌법규의 구성요건을 법률의 규정도 없이 유추 확대해석하는 것은 죄형법정주의원칙에 반한다 할 것이다.
 그런데 기록에 첨부된 원심판시의 변조된 각 영수증의 기재를 보면 농협중앙회 진해지소(시금고)가 수납하는 형식의 인쇄된 영수증 서식을 이용하여 상업은행 진해지점이 주민세 수납행위를 하고, 그 내역을 기재한 후 수납인란에 상업은행 진해지점의 수납인을 찍어 만든 납세자 보관용 영수증에 불과한바(원심이 유지한 제1심판결은 이를 국고수납대리점이 발행한 영수증으로 설시하고 있으나 주민세는 지방세이므로 국고수납대리점의 문서로 표시한 것도 잘못이다), 금융기관의 이와 같은 업무는지방재정법 제64조 제1항,동 시행령 제72조에 의하여 지방자치단체와의 금고설치계약을 체결하고 금고업무를 취급하게 되거나 또는위 시행령 제73조에 의해 시금고업무의 일부를 또 다시 대행해 주는데 불과하다 할 것인즉, 이와 같은 계약에 기하여 지방세의 수납업무를 일부 관장한다고 해서 그 은행직원이나 은행이 공무원 또는 공무소가 되는 것은 아니라고 본다.
 그렇다면 원심이 유지한 제1심 판시의 변조된 각 영수증은 공문서라고 할 수 없고, 따라서 이를 공문서변조죄 및 동 행사죄로 처단한 원심 및 제1심의 조치는 공문서변조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 위 공문서변조죄와 동 행사죄와 나머지 죄를 경합범이라 하여 1개의 형을 선고한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1]형법 제225조의 공문서변조나 위조죄의 객체인 공문서는 공무원 또는 공무소가 그 직무에 관하여 작성하는 문서이고, 그 행위주체가 공무원과 공무소가 아닌 경우에는 형법 또는 기타 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우(예컨대정부투자기관관리기본법 제18조,지방공기업법 제83조,한국은행법 제112조의2,특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조)를 제외하고는 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우가 있다 하더라도 공무원 또는 공무소가 될 수는 없고, 특히 형벌법규의 구성요건을 법률의 규정도 없이 유추 확대해석하는 것은 죄형법정주의원칙에 반한다.
 [2] 지방세의 수납업무를 일부 관장하는 시중은행의 직원이나 은행이형법 제225조 소정의 공무원 또는 공무소가 되는 것은 아니고 세금수납영수증도 공문서에 해당하지 않는다는 이유로 공문서변조죄 및 동 행사죄를 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 광주고법 1995. 3. 31. 선고 94나4287 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제5점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 남편인 소외 1이 소외 2에게 그 판시와 같이 금 7천만 원을 대여한 사실과 피고가 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 위 채무를 인수한 사실, 위 소외 1이 그의 처인 원고에게 피고에 대한 위 채권을 양도하고 피고에게 이를 통지한 사실을 확정한 다음, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 위 채권양도는 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 것으로서 신탁법 제7조의 규정에 위배되어 무효라는 주장에 대하여, 남편이 처에게 채권을 양도하였다 하여 그 사실만으로 소송행위를 주목적으로 하는 신탁적 양도라고 단정할 수는 없는 것이고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다. 
 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 위 소외 1은 제1심 법정에서 원고측 증인으로 출석하여, 자기가 사업상 시간이 없기 때문에 처인 원고로 하여금 소송을 제기하여 수행케 하고자 이 사건 채권양도를 하였다고 진술한 바 있고, 원고가 위 김용모의 증언과는 다른 원인이나 목적에 기하여 이 사건 채권을 양수하였다고 볼 만한 자료를 전혀 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고가 제1심에서부터 위와 같은 소송신탁의 주장을 하고 있음에도 불구하고 원고측에서는 원심에 이르기까지 이 사건 채권양도의 원인에 대하여 달리 납득할 만한 답변을 하지 아니하고 있음을 알 수 있다.
사정이 그러하다면 이 사건 채권양도는 소송행위를 하게 함을 주목적으로 한 것으로 볼 수밖에 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고의 위 주장을 증거가 없다는 이유로 배척하였음은 소송을 목적으로 하는 신탁에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희
농지조성비등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 보성 (소송대리인 변호사 한만수)
【피고,피상고인】 농어촌진흥공사 (소송대리인 변호사 김학만)
【원심판결】서울고법 1995. 9. 19. 선고 94구33745 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정된 농지법의 시행으로 폐지된 농지의보전및이용에관한법률(이하 '농지보전법'이라 한다)은, 1990. 4. 7. 법률 제4229호로 개정되기 전의농지보전법 제4조 제4항에서 '제1항의 규정에 의하여 농지의 전용허가를 받고자 하는 자와제5조 제1항의 규정에 의하여 협의·동의 또는 승인을 얻어 농지를 전용하고자 하는 자'에 대하여 이른바 '농지조성비'를 부과하도록 규정하였다가, 위 1990. 4. 7.자로 개정된농지보전법(이하 '개정 농지보전법'이라 한다) 제4조 제4항에서 '제2항의 규정에 의하여 협의를 받아 농지를 전용하고자 하는 자'를 농지조성비 납입의무자로 추가하여 규정하였는바, 농지보전법의 규정에 의한 농지조성비 및 이를 전제로 하여 부과하는 농어촌발전특별조치법에서 정한 농지전용부담금에 관한 관계 법령의 규정을 종합하면,개정농지보전법 제4조 제4항에서 정한 '제1항의 규정에 의하여 농지의 전용허가를 받고자 하는 자'와 '제5조 제1항의 규정에 의하여 협의·동의 또는 승인을 얻어 농지를 전용하고자 하는 자'의 경우에는 통상 위 허가·협의·동의 또는 승인의 시기와 실제 농지전용이 이루어지는 시기가 근접할 것으로 예상되므로 농지전용의사가 확인된 시점으로서 객관적으로 납입의무자나 부과대상의 특정이 가능하고 납입의무의 이행을 확보하기에 적합한 위 허가·협의·동의 또는 승인의 시기를 농지조성비 납입의무의 성립시기로 봄이 타당하다.
그러나, 개정농지보전법 제4조 제4항에서 정한 '제2항의 규정에 의하여 협의를 받아 농지를 전용하고자 하는 자'의 경우에는 위와 사정이 다르므로위 제2항의 규정에 의한 협의의 시기가 아니라 실제로 농지전용을 하고자 하는 시기를 농지조성비 납입의무의 성립시기로 보아야 할 것이다.
 왜냐하면,위 제2항의 규정에 의한 협의의 경우에는제1항의 규정에 의한 농지전용의 허가나제5조 제1항의 규정에 의한 협의·동의 또는 승인의 경우와는 달리, 실제로 농지를 전용하고자 하는 자가 아니라 도시계획구역결정 등의 시행자가 협의 주체가 되어서, 도시계획구역 안의 농지소유자 등의 농지전용의사 여부, 실제 전용 여부와는 아무런 상관 없이 도시계획구역결정 등의 전 단계에서 일괄하여 농림수산부장관과의 협의를 하게 되는 것이므로, 그 시점에서 농지전용의사가 구체적, 개별적, 확정적으로 표시되는 것도 아니고 또한 표시될 수도 없는 것이다.
 만일 위 협의의 시기에 농지소유자의 농지조성비 납입의무가 성립한다고 본다면 농지전용으로 인한 농지소멸의 사실이 발생하지 아니하였음에도 불구하고 농지조성비의 납입을 강요하게 됨으로써 농지보전법의 입법취지에도 반하고, 농지전용의 의사가 없는 농지소유자도 단지 도시계획구역 내에 농지를 소유하고 있다는 사실만으로 농지조성비 납입의무를 부담하는 결과를 초래하게 되어 부당하다 할 것이다(도시계획결정 등에 의하여 도시계획구역 안의 농지소유자가 농지를 의무적으로 전용하여야 한다거나 혹은 농지로서의 이용이 금지되는 것이라고 볼 아무런 법적 제한규정도 없다).
 그렇다면 개정농지보전법 제4조 제4항에서 정한 '제2항의 규정에 의하여 협의를 받아 농지를 전용하고자 하는 자'가 납부하여야 할 농지조성비 납입의무의 성립시기는위 제2항의 규정에 의한 도시계획구역 등의 결정 또는 지정시의 농림수산부장관과의 협의시기가 아니고 실제로 농지전용행위가 이루어지는 때로 보아야 함이 상당하다고 할 것이다.
 원심이, 1987. 5. 9. 도시계획법상 주거지역으로의 용도지역변경결정·고시를 하면서 개정농지보전법 제4조 제2항 본문의 규정에 의한 농림수산부장관의 협의를 거친 이 사건 각 농지에 대하여 1994. 7. 29.경 및 같은 해 9. 16.경 주택건설 사업계획승인 및 건축허가를 받아 아파트 및 교육연구시설을 신축함으로써 이 사건 각 농지를 전용하고자 하는 원고의 경우에, 위 농림수산부장관과의 협의 당시에는 이에 대하여 농지조성비를 부과할 근거규정이 없었으나 실제로 농지전용을 하고자 하는 위 시기에는 그 부과 근거규정이 마련되었으므로 원고에 대한 이 사건 각 농지조성비 부과처분 및 이를 전제로 한 각 농지전용부담금 부과처분은 적법하다고 판단한 것은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 개정농지보전법 제4조 제4항에서 정한 농지조성비 부과요건 및 그 농지조성비 납입의무의 성립시기 등에 관한 법리를 오해함으로써 결과적으로 조세법률주의 내지는 소급과세금지의 원칙에 반하는 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법에 의하여 폐지) 제4조 제4항에서 정한 '제1항의 규정에 의하여 농지의 전용허가를 받고자 하는 자'와 '제5조 제1항의 규정에 의하여 협의·동의 또는 승인을 얻어 농지를 전용하고자 하는 자'의 경우에는 통상 위 허가·협의·동의 또는 승인의 시기와 실제 농지전용이 이루어지는 시기가 근접할 것으로 예상되므로 농지전용의사가 확인된 시점으로서 객관적으로 납입의무자나 부과대상의 특정이 가능하고 납입의무의 이행을 확보하기에 적합한 위 허가·협의·동의 또는 승인의 시기를 농지조성비 납입의무의 성립시기로 봄이 타당하지만,같은 법 제4조 제4항에서 정한 '제2항의 규정에 의하여 협의를 받아 농지를 전용하고자 하는 자'의 경우에는 위와 사정이 다르므로위 제2항의 규정에 의한 협의의 시기가 아니라 실제로 농지전용을 하고자 하는 시기를 농지조성비 납입의무의 성립시기로 보아야 한다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 부산광역시 부산진구 (소송대리인 변호사 김태조)
【원심판결】 부산지법 1995. 6. 16. 선고 94나18901 판결
【주문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여
 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 도로로서 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서 사용승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 분할하여 매각한 경위 및 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위 환경 등 여러 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 할 것인데( 당원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 각 참조), 기록에 의하면, 이 사건 토지 중 도로 부분(이하 이 사건 도로 부분이라 한다.)이 인근 주민들의 통행에 제공되게 된 것은, 이 사건 토지가 분할되어 나온 분할 전 부산 부산진구 (주소 생략) 임야의 위쪽에 위치한 상이용사촌에 이르는 진입로가 없었기 때문에 상이용사촌의 주민들이 자연스럽게 이 사건 도로 부분을 통행로로 이용하고 있는 것을 원고가 양해한 채 다른 형태로의 사용수익을 하지 아니한 것에 불과하고, 그 이후 원고가 위 분할 전 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들을 여러 필지의 토지로 분할하여 타에 매각하였지만 원고가 직접 택지를 조성하여 분할 매각하지는 아니한 점, 그리고 이 사건 토지는 위 분할 전 토지의 가장자리에 위치하고 있어 이 사건 토지가 분할 매각된 나머지 토지들의 효용을 높이기 위해 도로로 제공된 것이라고 보기 어려운 점 등이 인정되므로, 원고가 이 사건 도로 부분에 관한 사용수익권을 포기하고 스스로 도로로 제공한 것으로 추단하기에는 부족하다 할 것이다. 
 그렇다면 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같이 부당이득의 법리 또는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 상고이유 제2점에 대하여
국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되던 토지에 대하여 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 제한받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 한다는 것이 당원의 확립된 판례인바( 당원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 각 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 도로 부분은 1970.경부터 인근 주민들의 통행로로 사실상 공용되던 중 피고가 도로시설을 하여 사실상 지배주체로서 이를 점유 관리해 왔다면, 임료 상당의 부당이득액은 도로인 현황대로 감정평가하여야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시 도로가 아니었다는 점을 들어 이 사건 도로 부분이 도로로 편입되기 이전의 상태를 상정하여 임료를 산정한 제1심 감정인의 감정 결과에 터잡아 이 사건 토지의 기초가격을 산정한 것은, 부당이득액의 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적한 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 자연발생적 도로에 관하여 그 소유자가 사용수익권을 포기하고 스스로 도로로 제공한 것으로 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례
[2] 국가 또는 지방자치단체가 사유 토지를 도로 부지로 사실상 점유하는 경우, 그 토지에 대한 부당이득액의 산정 방법

[1] 자연발생적 도로에 관하여 그 소유자가 사용수익권을 포기하고 스스로 도로로 제공한 것으로 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
 [2] 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되던 토지에 대하여 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 제한받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 한다.
초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【원고,상고인】 동양영화 주식회사 (소송대리인 변호사 조정제)
【피고,피상고인】 부산직할시 중구청장 (소송대리인 변호사 김인규)
【원심판결】 부산고법 1993. 12. 3. 선고 92구4215 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】상고이유(기간경과 후의 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고회사 소유의 부산 중구 (주소 1 생략) 대 760.3㎡ 및 (주소 2 생략) 대 1,418.2㎡의 2필지 상에는 영구적인 건축물인 2동의 극장용 건축물 등이 건립되어 있는 사실, 피고는 택지소유상한에관한법률(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1호 (나)목, 같은법시행령(1993. 5. 10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 [별표 1] 및 제2조 제1항의 각 규정에 의하여 위 2필지 중 영구적인 건축물(무허가 부분은 제외함)의 부속토지에 해당하는 부분을 제외한 나머지 부분(이하 "이 사건 나대지 부분"이라 한다)이 택지초과소유부담금(이하 "부담금"이라 한다)의 부과대상인 나대지인 것으로 보고, 부과기간을 1992. 3. 2.부터 같은 해 6. 1.까지로 하여 산정한 부담금 71,299,800원을 같은 해 8. 25.자로 원고회사에게 부과한 사실을 적법하게 확정한 다음, 원고가 이 사건 나대지 부분만으로는 건축선과의 이격거리, 도로접근조건 기타 건축법이 요구하는 조건을 구비할 수 없어 건축허가를 받을 수 없기 때문에 이 사건 나대지 부분은 법 제20조 제1항 제3호에서 정한 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지되거나 사실상 건축이 불가능한 나대지이므로 부담금의 부과대상에서 제외되는 나대지에 해당한다고 주장함에 대하여, 법 제20조 제1항 제3호 후단의 사실상 건축이 불가능한 나대지라 함은 습지, 급경사지 등과 같이 토지의 현황, 구조 등에 비추어 그 토지 위에 건축을 하는 것이 사실상 불가능한 토지를 의미하는 것으로 해석하는 것이 상당하다고 전제한 후, 이 사건 나대지 부분이 토지의 현황, 구조 등에 비추어 건축을 하는 것이 사실상 불가능한 토지에 해당한다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다. 
 그러나, 법 제20조 제1항 제3호 후단에 의하여 부담금의 부과대상에서 제외되는 사실상 건축이 불가능한 택지에 해당하는 사유를 정하고 있는 같은법시행규칙(1993. 6. 12. 건설부령 제527호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제9조의2 제1항 제1호 내지 제7호는 예시적인 규정이라 할 것이므로 ( 당원 1994. 5. 27. 선고 93누21637 판결 참조), 위 규정에서 정하고 있는 사유와 같은 정도의 사유가 있는 나대지는 법 제20조 제1항 제3호 후단의 사실상 건축이 불가능한 나대지로서 부담금의 부과대상에서 제외되는 것으로 보아야 할 것이다. 
 따라서, 원고가 이 사건 나대지 부분만으로는 건축선과의 이격거리, 도로접근조건 기타 건축법이 요구하는 조건을 구비할 수 없어 건축허가를 받을 수 없으므로 부담금의 부과대상에서 제외되는 나대지에 해당한다고 주장하고 있다면 위 주장과 같은 사유는 같은법시행규칙 제9조의2 제1항 각 호에서 정하고 있는 사유와 같은 정도의 사유에 해당한다 할 것이므로, 원심으로서는 과연 이 사건 나대지 부분에 대한 건축허가가 불가능한지의 여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 심리해 보지도 아니한 채 원고의 위 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유가 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 구 택지소유상한에관한법률시행규칙 제9조의2 제1항 제1호 내지 제7호의 성격 
[2] 건축법이 요구하는 조건을 구비할 수 없어 건축허가가 불가능한 경우 택지초과부담금의 부과대상에서 제외된다고 본 사례

[1] 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 후단에 의하여 택지초과소유부담금의 부과대상에서 제외되는 사실상 건축이 불가능한 택지에 해당하는 사유를 정하고 있는 같은법시행규칙(1993. 6. 12. 건설부령 제527호로 개정되기 전의 것) 제9조의2 제1항 제1호 내지 제7호는 예시적인 규정이므로, 위 규정에서 정하고 있는 사유와 같은 정도의 사유가 있는 나대지는 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 후단의 사실상 건축이 불가능한 나대지로서 택지초과소유부담금의 부과대상에서 제외된다. 
 [2] 나대지 부분만으로는 건축선과의 이격거리, 도로접근조건 기타 건축법이 요구하는 조건을 구비할 수 없어 건축허가를 받을 수 없으므로 택지초과소유부담금의 부과대상에서 제외되는 나대지에 해당한다고 주장하고 있다면 위 주장과 같은 사유는 구 택지소유상한에관한법률시행규칙 제9조의2 제1항 각 호에서 정하고 있는 사유와 같은 정도의 사유에 해당하므로, 나대지 부분에 대한 건축허가가 불가능한지의 여부에 관하여 심리를 하지 아니한 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
채권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】부산고법 1994. 8. 25. 선고 93나9156 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간 이후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 각 사실을 인정한 다음, 원고는 피고와 사이에 이 사건 동업계약을 체결하였고 직접 투자자본을 차용하기도 하였으며 업소에서 주방일을 보기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 조합계약인 위 동업계약의 실질적인 당사자라고 할 것인데,피고가 동업의 준비과정과 영업과정에서 부정을 저질러 원고로부터 형사고소를 당하고 그 사유로 결국 형사소추되어 유죄판결을 받았다면 원고와 피고 사이의 신뢰관계는 깨어져서 원만한 조합운영을 기대할 수 없게 되었다고 할 것이며, 이러한 상황에서 원고가 1992. 12. 8. 피고에게 동업계약의 해지통고를 한 것은 조합의 해산청구로 볼 수 있으므로 2인으로 구성된 위 조합은 원고의 해산청구로 말미암아 해산되었다고 할 것이고, 그 잔무처리가 남아 있다는 사정이 엿보이지 않는 이상 청산절차는 필요가 없으며, 잔여재산을 분배함에 있어서 원고가 자금을 전액 출자하고 피고는 노무만을 출자하였으며, 원고와 피고 사이에 원고가 투자한 원리금을 전액 회수한 이후에야 비로소 각각 50%의 이익을 분배하기로 한 원·피고 사이의 약정에 비추어 보아 원고가 위 출자자본을 전액 회수하지 못한 채 동업의 초기단계에서 조합이 해산되었다면, 원고는 피고에게 자신이 이행한 조합 출자재산의 반환을 구할 수 있다고 할 것인데,이 사건 임차보증금 외에 위 동업관계에 따른 다른 채권 채무가 없으며, 원고의 출자재산이 피고의 소외 백운학에 대한 임차보증금 반환채권으로 변환되어 존재하고 있는 이 사건에서 원고는 피고에 대하여 그 출자재산 반환의 방법으로 원고가 위 백운학에 대하여 이를 직접 청구할 수 있도록 하기 위하여 위 임차보증금 반환채권의 양도 및 위 백운학에 대한 양도통지절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다. 원심판결이 인용한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 조합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 동업자 중 1명이 동업 과정에서의 부정으로 유죄판결을 받아 신뢰관계가 깨어진 경우, 다른 동업자의 동업 해지통고를 조합의 해산청구로 볼 수 있는지의 여부(적극)
[2] 조합의 유일한 재산인 임차보증금 반환채권의 출자자가 조합 해산에 따른 잔여재산 분배 방법으로서 그 채권의 양도를 청구할 수 있다고 한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 2인의 동업자 중 1명이 동업의 준비 과정과 영업 과정에서 부정을 저질러 형사고소를 당하고 그 사유로 결국 형사소추되어 유죄판결을 받았다면 동업자간의 신뢰관계는 깨어져서 원만한 조합운영을 기대할 수 없게 되었다고 할 것이고, 이러한 상황에서 다른 동업자가 동업계약의 해지통고를 한 것은 조합의 해산청구로 볼 수 있으므로, 그 조합은 그 해산청구로 말미암아 해산되었다 할 것이다.
 [2] 해산되는 조합에 임차보증금 외에 동업관계에 따른 다른 채권·채무가 없으며 동업자의 출자재산이 다른 동업자의 임대인에 대한 임차보증금 반환채권으로 변환되어 존재하는 경우, 출자 조합원은 그 출자재산 반환의 방법으로 출자자가 임대인으로부터 이를 직접 청구할 수 있도록 하기 위하여 임차보증금 반환채권의 양도 및 임대인에 대한 양도통지 절차의 이행을 구할 수 있다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】대전지법 1995. 7. 19. 선고 95노203 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 범죄사실은 다음과 같다. 
 즉, "피고인은신촌사료 대리점을 경영하는 자인바, 1992. 8. 4.충남 소재 피해자 박준복의 집에서, 피고인이 공소외 원종재에게 외상으로 공급한 사료대금을 받지 못하게 될 것을 염려하여, 위 원종재로부터 인건비 금 3,000,000원을 지급받기로 하고 닭 사육을 위탁받아 약 14,000수의 닭을 사육하고 있던 피해자에게, 사실은 피해자로부터 위 사육한 닭을 인도받더라도 위 인건비를 지불할 의사가 전혀 없음에도 불구하고, '위 닭을 피고인에게 넘겨주면 매도한 후 인건비와 병아리 대금을 책임지고 지불할 테니 닭을 넘겨달라'고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로부터 위 사육한 닭 약 14,000수 시가 금 7,700,000원 상당을 인도받아 위 인건비 금 3,000,000원을 편취하였다"라는 것이다.
 살피건대, 위 범죄사실 기재 자체만으로는 피고인이 피해자로부터 편취한 것이 닭 약 14,000수라는 것인지, 아니면 인건비 금 3,000,000원이라는 것인지 그 취지가 명백하지 아니하나, 위 기재 자체와 이 사건 공소사실이 처음에는 피고인이 '피해자로부터 닭 약 14,000수를 교부받아 편취하였다'는 것이었다가 제1심에서의 검사의 공소장변경허가신청에 의하여 피해자로부터 '닭 약 14,000수를 인도받아 인건비 금 3,000,000원을 편취하였다'는 내용으로 변경되었던 사정을 참작하면, 이 사건 공소사실을 요컨대, 피고인이 피해자로부터 '인건비 금 3,000,000원을 편취하였다'라는 것으로 보인다.
 그런데, 피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 위 인건비를 지불할 듯이 피해자를 기망하여 위 닭을 인도받았다면 피고인이 위 닭을 편취하였다고 할 수는 있으나, 피해자에게 그 지급을 약정하고도 그 이행을 하지 않고 있는 데 불과할 뿐인 위 인건비 상당을 편취하였다고는 할 수 없으므로, 만약 이 사건 공소사실이 피고인이 피해자로부터 인건비 금 3,000,000원을 편취하였다는 것이라면, 이는 '피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우'에 해당한다고 볼 소지가 많다고 할 것이다.
 그렇다면, 원심으로서는 마땅히 이 사건 공소사실의 취지가 피고인이 피해자로부터 닭 약 14,000수 시가 금 7,700,000원 상당을 편취하였다는 것인지, 아니면 인건비 금 3,000,000원을 편취하였다는 것인지를 명백히 하여 이를 특정한 다음 이에 따라 사기죄의 성립 여부를 따져보아야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 불명확한 공소사실을 그대로 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 필경 사기죄의 법리를 오해하거나 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 직권으로 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희
소유권이전등기·무상수분양권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 마포아파트재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)
【피고(반소원고),상고인】 
【원심판결】 서울지법 1995. 6. 23. 선고 95나13523, 13530 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)는 1987. 11. 20. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다) 조합에 가입하면서 재건축사업에 동의하고 이에 수반하는 일체의 권한을 원고 조합에 위임하는 내용의 동의서를 제출하였고, 원고 조합의 정관에서 조합원은 조합이 정한 일시 이내에 철거를 전제로 한 퇴거를 하여야 한다고 규정하고 있는데, 원고 조합은 피고에게 1988. 10. 31.부터 수차에 걸쳐서 이 사건 제1부동산 중 건물에서 퇴거하여 달라고 요청하였고, 1991. 9. 9.경 조합원 총회의 위임에 의한 대의원회의 결의로써 조합원들의 출자의무의 이행방법으로서 종전의 조합원들의 소유인 대지지분과 건물지분에 관하여 원고 조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 건물의 멸실등기와 토지의 합병등기를 거쳐 재건축사업의 완료시 조합원 및 일반 수분양자들에게 소유권이전등기를 마치기로 결의하였으므로, 피고는 원고 조합의 조합원으로서 원고 조합에게 위 아파트의 재건축을 위하여 이 사건 제1부동산 중 건물 부분을 명도하고, 제1부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 다음, 원고 조합이 피고에게 이 사건 제2부동산에 대한 무상 수분양권을 확정할 때까지 이 사건 제1부동산에 대한 소유권이전등기와 이 사건 제1부동산 중 건물 부분의 명도를 거절한다는 피고의 동시이행의 항변과 이 사건 제2부동산에 대한 무상 수분양권 있음의 확인을 구하는 반소청구에 대하여는, 원고 조합의 조합원 중 상가를 출자한 조합원에 대한 재건축 후의 상가 등에 관한 수분양권은 원고 조합의 대의원회의 의결에 의하여야 할 것인데, 원고 조합이 이 사건 제2부동산을 피고에게 무상으로 분양하기로 의결하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고가 이 사건 제1부동산에 대한 원고 조합의 대의원회의 의결에 대하여 관련 법규에 따른 이의를 제기하여 이를 취소하거나 그 무효의 확인을 구함은 별론으로 하더라도 피고가 이 사건 제1부동산의 사업인가 당시의 감정가액을 기초로 하여 계산한 그 주장과 같은 무상 수분양권이 피고에게 있다고 볼 수 없고, 또한 그러한 무상 수분양권의 확정 여부가 이 사건 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기의무 및 명도의무와 동시이행관계에 있다고 볼 근거가 없으므로, 피고의 항변 및 반소청구는 이유 없다고 판단하였다.
 2. 상고이유에 대한 판단
 제1점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 재건축사업 및 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 피고가 원고 조합이 피고에 대한 재건축 후 상가에 관한 무상 수분양권의 범위에 대하여 결의하였다고 주장한 바 없을 뿐만 아니라, 피고가 반소로 원고 조합이 의결한 무상 지분율에 따른 대물보상 평수를 넘어서 이 사건 제2부동산 전체에 대한 무상수분양권 있음의 확인을 구하는 이 사건에 있어서, 원심이 원고 조합이 제2부동산을 피고에게 무상으로 분양하기로 의결하였다고 인정할 증거가 없다고 한 판단에는 상고이유로 주장하는 점에 대한 판단이 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심이 이 부분 판단을 유탈하고 심리를 미진하였다는 주장은 받아들일 수 없고, 한편 원고 조합은 이른바 비법인사단으로서 비법인사단의 재산은 정관 기타의 규약에 다른 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하여 이를 분배할 수 있을 뿐인데( 민법 제276조 제1항), 원고 조합의 정관규정에 의하면 피고를 비롯한 상가 소유자인 조합원에 대한 재건축 후의 상가 등에 대한 무상 수분양권의 범위는 원고 조합의 대의원회의 의결에 의하여 정하여지므로, 피고를 비롯한 조합원들로서는 원고 조합의 대의원회의 의결을 기다려 그 결의내용이 현저하게 불공정한 경우에 그 결의의 무효확인 등을 소구하여 승소판결을 받고 다시 공정한 내용의 대의원회의 결의를 받도록 유도함으로써 그 권리를 구제받을 수 있고, 원고 조합이 결의를 전혀 하지 아니하는 경우에는 정관이 정한 절차에 따라 대의원회를 소집하여 그 결의를 받는 방법 등으로 그 권리를 구제받을 수 있을 뿐, 대의원회의 결의도 없이 각 조합원이 직접 원고 조합을 상대로 스스로 공정하다고 주장하는 무상 수분양권의 범위의 확인을 구할 수는 없다 할 것이므로( 당원 1995. 8. 22. 선고 94다31020 판결 참조), 원심이 소론이 드는 1994. 9. 29.자 대의원회 결의 내용의 적정성 여부에 대하여 판단을 유탈하거나 심리를 미진하였다고도 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

재건축조합은 이른바 비법인사단으로서 비법인사단의 재산은 정관 기타의 규약에 다른 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하여 이를 분배할 수 있을 뿐인데, 재건축조합의 정관 규정상 상가 소유자인 조합원에 대한 재건축 후의 상가 등에 대한 무상 수분양권의 범위는 재건축조합의 대의원회의 의결에 의하여 정하여지게 되어 있는 경우, 조합원들로서는 대의원회의 의결을 기다려 그 결의 내용이 현저하게 불공정한 경우에 그 결의의 무효확인 등을 소구하여 승소판결을 받고 다시 공정한 내용의 대의원회의 결의를 받도록 유도함으로써 그 권리를 구제받을 수 있고, 재건축조합이 결의를 전혀 하지 아니하는 경우에는 정관이 정한 절차에 따라 대의원회를 소집하여 그 결의를 받는 방법 등으로 그 권리를 구제받을 수 있을 뿐, 대의원회의 결의도 없이 각 조합원이 직접 재건축조합을 상대로 스스로 공정하다고 주장하는 무상 수분양권 범위의 확인을 구할 수는 없다.
손실보상재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 감사원
【원심판결】 서울고법 1995. 8. 29. 선고 94구8923 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1이 이 사건 토지에 대한 평가의뢰를 함에 있어 관계 법령의 규정과 도로개설사업의 근거가 된 도시계획시설 결정일자 및 내용을 제대로 확인하지 아니하여 평가의뢰서에 사실상의 사도임을 기재하지 아니하였고, 또한 원고들이 이 사건 토지가 다른 인근 토지들과 달리 사실상의 사도가 아닌 것으로 평가된 평가서를 받은 후에도 이를 다시 정밀하게 비교·검토하지 아니한 채 그대로 보상액을 결정한 점에는 잘못이 있다고 인정되나, 이 사건 토지에 대한 보상과정과 원고 1이 이 사건 토지에 대한 평가의뢰를 함에 있어 토목과 담당직원에게 도시계획시설결정 근거에 대하여 문의한 결과 그것이 1969. 1. 18.자 서울특별시고시 제3호인 것으로 알고서 이를 토대로 이 사건 토지는 위 시설결정 이후인 1969. 11. 11.에 설치한 도로로서 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(이하 시행규칙이라 한다) 제6조의2 제3항에 규정된 사실상의 사도에 해당하지 않는 것으로 판단하게 되었고(그 후 도시계획사업실시계획 공람공고에 있어서도 그 근거가 위 서울특별시고시 제3호로 공고되었다), 감정평가사가 문의할 당시 사실상의 사도인지의 여부를 확인하기 위하여 종전에 같은 토지의 일부에 대하여 사실상의 사도가 아닌 것으로 평가·보상된 선례까지 조사·참작하여 평가회보토록 하고 그 평가회보를 토대로 보상액을 결정하게 된 점 등을 종합해 보면, 원고들이 이 사건 토지에 대한 보상업무를 처리하는 과정에서 중대한 과실로 법령 및 관계 규정 등을 위반하여 서울특별시 구로구에 손해를 입혔다고는 볼 수 없다고 하였는바, 기록과 관계 법령의 규정을 종합하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하고 심리를 미진하여 사실을 잘못 인정하거나 회계관계 직원 등의 책임을 물음에 있어서 중대한 과실에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

회계관계 직원이 토지에 대한 평가의뢰를 함에 있어 관계 법령의 규정과 도로개설사업의 근거가 된 도시계획시설 결정일자 및 내용을 제대로 확인하지 아니하여 평가의뢰서에 사실상의 사도임을 기재하지 아니하였고, 또한 회계관계 직원들이 토지가 다른 인근 토지들과 달리 사실상의 사도가 아닌 것으로 평가된 평가서를 받은 후에도 이를 다시 정밀하게 비교·검토하지 아니한 채 그대로 보상액을 결정한 점에는 잘못이 있다고 인정되나, 토지에 대한 보상과정과 회계관계 직원이 토지에 대한 평가의뢰를 함에 있어 토목과 담당직원에게 도시계획시설결정 근거에 대하여 문의한 결과를 토대로 위 토지는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제3항에 규정된 사실상의 사도에 해당하지 않는 것으로 판단하게 되었고, 감정평가사가 문의할 당시 사실상의 사도인지의 여부를 확인하기 위하여 종전에 같은 토지의 일부에 대하여 사실상의 사도가 아닌 것으로 평가·보상된 선례까지 조사·참작하여 평가회보토록 하고 그 평가회보를 토대로 보상액을 결정하게 된 점 등을 종합해 보면, 회계관계 직원이 토지에 대한 보상업무를 처리하는 과정에서 중대한 과실에 해당하지 않는다고 본 사례.
사기·문서손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】광주지법 1995. 11. 24. 선고 95노843 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 문서손괴의 점에 대하여
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 문서손괴의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배, 심리미진으로 인한 사실오인이나 문서손괴죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 사기의 점에 대하여
 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는 "피고인이 1994. 1. 5.경 전남 영광군 대마면 복평리 65에 있는 피해자 김순심의 집에서 사실은 돈을 차용하더라도 이를 변제하여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 '600,000원만 빌려주면 첫 수곡 공판을 하여 갚아 주겠다'고 거짓말하여 이에 속은 동녀로부터 즉석에서 금 600,000원을 교부받아 이를 편취하였다"는 것인바, 이에 대하여 원심은 피고인의 수사기관 이래 제1심 법정에 이르기까지의 각 일부 진술과 증인(제1심판결의 증거의 요지에는 증인의 이름이 적혀져 있지 아니하나 이는 증인 김순심의 이름을 잘못하여 빠뜨린 것으로 보인다)의 제1심 법정에서의 진술, 김순심, 이형범의 검사 및 사법경찰관 사무취급 앞에서의 각 진술 등을 종합하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용사실을 전면 부인하면서 변제를 거부한다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수는 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없는바, 이러한 관점에서 볼 때 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 쉽게 납득하기 어렵다.
 즉, 원심이 유죄 인정의 증거로 거시한 증거 중 김순심과 그 남편인 이형범의 각 진술은 피해자인 김순심이 피고인에게 그 판시 일시에 위 금 600,000원을 이자는 월 2푼으로 정하고, 가을에 첫 추곡 공판을 하면 변제받기로 하여 빌려주고 차용증에 피고인의 무인을 받았는데, 첫 추곡 공판이 지나도 변제하지 아니하여 그 변제를 독촉하자 피고인이 1994. 11. 26.경 이래 현재에 이르기까지 차용사실을 전면 부인하면서 변제하지 않으려고 한다는 취지이고, 피고인의 진술은 피고인이 수년 전부터 1993년까지 이형범 부부로부터 수천 원 내지 수십만 원 상당의 현금이나 정조를 차용하여 사용하였다가 그 후 이를 변제하여 온 사실은 있으나, 그 판시 일시에 위 금원을 차용한 사실은 없고, 차용증에 무인한 사실도 없다는 취지로서, 모두 피고인이 차용 당시에 변제할 의사나 능력도 없이 편취의 범의로 이를 차용한 것이라고 인정하기에는 부족하다.
 오히려 피고인의 수사기관에서의 진술에 의하면, 피고인은 슬레이트 가옥 1동 시가 약 10,000,000원 상당 등을 가지고 있고, 논, 밭이 없이 소작을 하고 있으나, 만약 금 600,000원을 빌린 것이 사실이라면 농사해서 갚을 능력은 있다고 변소하고 있어(수사기록 20쪽, 49쪽), 위 차용금을 변제할 능력이 없었던 것이라고 볼 수는 없고, 한편 피고인이 차용 당시 변제할 의사가 없었는지에 관하여도 위에서 본 바와 같이 피고인이 변제기에 이르러 위 금 600,000원의 차용사실을 부인하고 차용증에의 무인사실도 부인하고 있는 사실이 인정되기는 하나, 원심 거시증거에 의하면 피고인은 위 이형범 부부와 같은 면의 옆마을에 살고 있어 오래 전부터 서로 잘 아는 사이로서 1972년경부터 그들로부터 현금 또는 정조를 차용하였다가 이를 변제하여 왔고, 1993년 봄에도 현금 300,000원과 정조 5가마를 차용하였다가 이를 변제하는 등 오랫동안 금전 거래관계가 있었으며, 위 금 600,000원의 차용시에는 차용증에 피고인의 무인까지 날인한 사실이 인정되는 등 피고인에게 그 차용 당시에 변제할 의사가 없었다고 단정하기는 어려운 사정들이 있는 것으로 보인다.
 그렇다면 원심으로서는 위에서 설시한 편취의 범의를 인정할 객관적인 사정들에 관하여 좀더 세밀히 심리하여 본 다음 피고인에게 과연 위 차용 당시에 편취의 범의가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 거시증거만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하여 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였거나, 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 판단한 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심판결은 위 사기죄와 문서손괴죄의 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 피고인이 차용 당시에는 변제할 의사와 능력이 있었다면 그 후에 차용사실을 전면 부인하면서 변제를 거부한다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
 [2] 편취의 범의를 인정할 객관적인 사정들에 관하여 좀더 세밀히 심리하여 본 다음 피고인에게 과연 차용 당시에 편취의 범의가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 거시증거만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하여 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였거나, 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
숙박업영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 양평군수
【원심판결】서울고법 1995. 8. 8. 선고 94구20374 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 설시한 증거관계와 기록에 비추어 보면,소외 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 등 미성년의 남녀고등학생(남학생 3명, 여학생 4명)들이 1994. 5. 28. 15:00경부터 원고경영의 호텔 506호실에 들어가 자정 넘어까지 놀다가 함께 자고 가기 위하여 남아 있었고 위 호텔의 종업원들은 위 남녀학생들이 같은 객실에 들어간다는 사실을 알면서도 이를 묵인하였다는 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또공중위생법 제12조 제2항 제1호 (나)목은 미성년 남녀가 같은 객실에 투숙하지 못하도록 함으로써 미성년자의 순결과 선량한 풍속을 보호하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로 위 법조 소정의 '미성년 남녀의 혼숙'이라 함은 미성년 남녀가 같은 객실에 들어가 상당한 시간 동안 함께 지내는 것을 말하고, 반드시 성관계를 전제로 밤을 지새는 것에 한정할 것은 아니라고 할 것인바,같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

공중위생법 제12조 제2항 제1호 (나)목은 미성년 남녀가 같은 객실에 투숙하지 못하도록 함으로써 미성년자의 순결과 선량한 풍속을 보호하려는 데 그 취지가 있으므로 같은 법조 소정의 '미성년 남녀의 혼숙'이라 함은 미성년 남녀가 같은 객실에 들어가 상당한 시간 동안 함께 지내는 것을 말하고, 반드시 성관계를 전제로 밤을 지새는 것에 한정할 것은 아니다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 대한민국
【환송판결】 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다60519 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 이하 조사령이라고 한다.) 제3조에서는 "임야의 소유자는 도장관이 정하는 기간 내에 씨명 또는 명칭, 주소 및 임야의 소재와 지적을 부윤 또는 면장에게 신고하여야 한다. 국유임야에 대하여 조선총독이 정하는 연고를 가진 자는 전항의 규정에 준하여 신고하여야 한다. 이 경우에 있어서는 그 연고도 신고하여야 한다. 전항의 규정에 의한 연고자가 없는 국유임야에 대하여는 보관관청이 조선총독이 정하는 바에 의하여 제1항에 규정하는 사항을 부윤 또는 면장에게 통지하여야 한다."고 규정하고, 이에 따라 조선임야조사령시행규칙(1918. 5. 부령 제38호) 제1조에서 위 조사령 제3조 소정의 '국유임야에 대하여 조선총독이 정하는 연고를 가진 자'로서 '고기 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 임야에 연고를 가진 사찰'(제1호), '융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 또는 그 상속인'(제2호), '개간, 목축, 조림 또는 공작물의 건설을 위하여 임야를 차수받은 자'(제3호), '융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유를 하여 인속금양을 하는 자'(제4호), '국유임야에 있어서 입회의 관행을 가진 자'(제5호), '부분림의 분수의 권리를 가진 자'(제6호) 등을 각 열거 규정하고 있으며, 1926. 4. 5. 제령 제7호로 공포된 조선특별연고삼림양여령(이하 양여령이라고 한다) 제1조에 조선총독은 본령이 정하는 바에 의하여 특별한 연고가 있는 국유삼림을 당해 특별연고자에게 양여할 수 있다고 규정하면서 제2조에 그 특별연고자로서 '고기 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 사찰에 연고가 있는 삼림에 있어서는 그 사찰'(제1호), '융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 삼림에 있어서는 그 종전 소유자 또는 그 상속인'(제2호), '융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유한 삼림에 있어서는 그 종전 점유자 또는 그 상속인'(제3호)만을 규정하고 있다. 
 이러한 제반 규정들의 내용을 종합하여 보건대 위 조사령 시행수속 제51조에 따라 작성된 임야원도상에 연고자로 기재되어 있어 임야조사 당시 연고자로 신고한 자로 볼 수 있는 자라 하더라도 그것만으로는 그가 어떠한 연고관계를 가진 자인지를 확정할 수 없고( 당원 1994. 6. 24. 선고 94다13152 판결, 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다1613, 1620 판결 각 참조), 한편 위 양여령에 의하면 연고자 중에서도 일부만을 특별연고자로 한정하여 그에게 양여할 것을 규정하고 있으므로, 위 임야조사서상에 연고자로 기재된 자가 그 임야에 관하여 구체적으로 어떤 내용의 연고를 가지고 있었는지를 분명히 가려보지 않고서는 그가 과연 위 구 삼림법 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 내지 그 상속인으로서 위 양여령에 규정한 특별연고자에 해당되는 자라고 인정할 수는 없다 할 것이며, 당원의 환송판결에서 원고들의 피상속인인 망 소외인이 임야원도에 연고자로 기재되어 있는 이상 원심이 임야원도의 기재만으로 위 망 소외인이 이 사건 임야를 양여받았다고 보기에 부족하다고 단정할 것이 아니라 위 망 소외인이 이 사건 임야에 대하여 어떠한 내용의 연고를 가지고 있었는지 가려보아야 할 것이라고 판시한 취지 역시 이러한 법리를 전제로 한 것이라 할 것이다. 
 그런데 이 사건 기록에 의하면 원심은 당원이 환송판결에서 지적한 점에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 종전에 제출된 증거만으로 환송 전 원심과는 달리 임야조사 당시 이 사건 임야가 피고 소유로 사정되면서 위 망 소외인이 위 임야의 종전 소유자로서의 연고자로 신고하였고, 그 후 위 망 소외인이 위 양여령에 따라 1936. 6. 말경 위 임야의 특별연고자로서 피고로부터 이 사건 임야를 양여받은 사실을 인정하고 말았음을 알 수 있는바, 원심의 이러한 판단은 환송판결의 취지를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하였음은 물론 위 조사령과 양여령에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

구 조선임야조사령시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부훈령 제59호, 폐지) 제51조에 따라 작성된 임야원도상에 연고자로 기재되어 있어 임야조사 당시 연고자로 신고한 자로 볼 수 있는 자라 하더라도 그것만으로는 그가 어떠한 연고관계를 가진 자인지를 확정할 수 없고, 한편 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐지)에 의하면 연고자 중에서도 일부만을 특별연고자로 한정하여 그에게 양여할 것을 규정하고 있으므로, 조선임야조사령의 임야조사서상에 연고자로 기재된 자가 그 임야에 관하여 구체적으로 어떤 내용의 연고를 가지고 있었는지를 분명히 가려보지 않고서는, 그가 과연 구 삼림법(융희 2. 1. 21. 법률 제1호) 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 내지 그 상속인으로서 위 양여령에 규정한 특별연고자에 해당되는 자라고 인정할 수는 없다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울지법 1996. 1. 11. 선고 95노6536 판결
【주문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기한다. 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은원심 공동피고인과 합동하여 1993. 11. 8. 13:00경 서울 성북구 정릉4동소재 위원심 공동피고인의 동생인피해자 의 집에 함께 들어가 방 안의 책상서랍에 있던 한일은행 종암지점의 백지 가계수표 19장을 꺼내어 감으로써 이를 절취하였다는 공소사실에 대하여, 피고인에게형법 제331조 제2항 후단의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 범행의 공모 외에 실행행위의 분담이 있었어야 할 것인데, 위원심 공동피고인은 제1심 법정에 이르기까지 피해자의 방에 피고인과 함께 들어가 그가 찾은 수표를 그 자리에서 피고인에게 교부하였다고 진술하다가 원심 법정에서는 피해자의 집에 같이 들어갔으나 피고인은 다른 방에 있고 자신이 피해자의 방에 들어가 위 수표를 찾은 후 집 밖으로 나와 당시 타고 간 차 안에서 피고인에게 이를 주었다고 진술을 바꾸고 있어, 결국 그 취지는 그가 피고인과 함께 위피해자의 집에 들어갔다는 것에 불과하며, 위원심 공동피고인의 절도범행의 장소가 동생의 집이고, 위원심 공동피고인은 절취품의 소재를 알고 있어 그 물색행위에 특별한 어려움이 없는 상황하에서는, 피고인이 범행장소에 들어갔다는 사실만으로는 위원심 공동피고인의 절취행위에 어떠한 실행행위의 분담이 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 2.형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다고 함은 원심이 판시한 바와 같다(대법원 1969. 7. 22. 선고 67도1117 판결,1988. 9. 13. 선고 88도1197 판결,1989. 3. 14. 선고 88도837 판결 각 참조).
 그러나 이 사건에 있어서 적법하게 조사된 검사 작성의원심 공동피고인에 대한 각 피의자 신문조서(수사기록 제1권 제64쪽 이하, 제97쪽 이하)의 진술기재에 의하면, 피고인은 위원심 공동피고인으로부터 동생인 피해자가 백지 가계수표 19장을 집에 가지고 있으며 그가 신혼여행을 떠나 집에 없다는 말을 듣고 위원심 공동피고인과 함께 피해자의 수표를 몰래 꺼내오기로 범행을 모의하고, 송탄시에서 함께 차량을 타고 위 범행장소에 도착하여 피해자의 집으로 같이 들어가 이 사건 범행을 저질렀다는 것인바, 이와 같이 피고인과 위원심 공동피고인이 물품을 절취할 목적으로 피해자의 집에 같이 들어간 경우라면 설사 위원심 공동피고인의 원심 진술과 같이 그가 절취행위를 하는 동안 피고인은 피해자의 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 집을 나온 것이라 하더라도, 피고인은 위 절취행위에 있어 시간적, 장소적으로 위원심 공동피고인과 협동관계에 있었다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 결과는 원심이 판시한 사정이 있다고 하여 달라지지 아니한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위의 증거들에 관하여 명백히 판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 실행행위의 분담이 있었다고 볼 증거가 없다고 하여 특수절도죄 부분에 대하여 무죄를 선고한 조치는 합동범에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 하겠으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1]형법 제331조 제2항 후단의 합동범의 성립요건
[2] 공범이 절취행위를 하는 동안 피해자 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 합동범이 된다고 한 사례

[1]형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다.
 [2] 피고인이 피해자의 형과 범행을 모의하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인은 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 시간적, 장소적으로 협동관계가 있었다고 보아 실행행위의 분담이 없었다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.
호적재편재등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.03.22 / 시행일:

【원고,상고인】 해주오씨통사랑공파종회
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1994. 10. 28. 선고 94나18616 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 직권으로 판단한다.
당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며, 당사자표시 변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용되는 것이다( 대법원 1986. 9. 23. 선고 85누953 판결, 1995. 12. 5. 선고 95누1484 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 이 사건 소장 중 원고의 표시란에 '○○○, (주소 생략)'이라고 기재되어 있고, 소장의 끝부분에 '위 원고 ○○○'이라고 표시하면서 ○○○의 인장을 날인하고 있으며, 청구원인에도 '원고는 해주오씨통사랑공파종중 대표자로서···'라고 표시하고 있는데, 위 ○○○이 1994. 1. 14. 원고의 표시를 해주오씨통사랑공파종회로 정정한다는 신청을 하자, 제1심에서는 위 당사자표시 정정신청을 받아들여 이 사건 소의 원고를 위 종회로 보고 이 사건 소는 제소할 법률상의 권리보호의 이익이 없다는 이유로 소를 각하하는 판결을 하였고, 이에 대하여 위 종회가 항소를 제기하자 원심도 이 사건 소의 원고를 위 종회로 보고 위 종회가 원심에서 교환적으로 변경한 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 확인의 이익이 없다는 이유로 각하하는 판결을 하였음이 명백하다. 그렇다면 이 사건 소의 원고는 자연인인 00이라고 할 것이고, 위 00과 해주오씨통사랑공파종회 사이에 동일성이 인정된다고 할 수 없으므로 원고 오만근을 원고 해주오씨통사랑공파종회로 정정하는 당사자표시 정정신청은 허용될 수 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 위 ○○○의 당사자표시 정정신청을 받아들인 제1심 판결을 그대로 유지하였으니 원심판결에는 당사자표시 정정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

[1] 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며, 당사자표시 변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용된다. 
 [2] 종회의 대표자로서 소송을 제기한 자가 그 종회 자체로 당사자표시 변경신청을 한 경우, 그 소의 원고는 자연인인 대표자 개인이고 그와 종회 사이에 동일성이 인정된다고 할 수 없어 그 당사자표시 정정신청은 허용될 수 없다는 이유로, 이를 허용한 원심판결을 파기한 사례.