사기 (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2019.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 △△△, 박재영, 유상우(기소), 연제혁(공판)
【변 호 인】 변호사 고강락(국선)
【원심판결】 의정부지방법원 2019. 7. 10. 선고 2018고단3353, 4184(병합), 5264(병합), 2019고단179(병합) 판결 및 2019초기363 배상명령신청
【주 문】
 원심판결 중 피고사건 부분(이유 무죄 부분 포함)을 파기한다.
 피고인을 징역 11월에 처한다.
 피고사건 중 원심 2018고단4184 사건의 공소를 기각한다.

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원심은, 피고인이 피해자 공소외 1로부터 공사비 67,160,786원 상당의 재산상 이익을 편취하였다는『2018고단3353』사건의 공소사실에 대하여 피고인이 42,720,000원 상당의 재산상 이익을 편취한 점에 대하여는 유죄로 인정하고, 위 42,720,000원을 초과하는 부분에 대하여는 이유에서 무죄로 판단하였다.
 피고인은 유죄 부분에 대하여 불복, 항소하였고, 검사는 위 이유 무죄 부분에 대하여 불복, 항소하지 않았으므로, 상소불가분의 원칙에 의하여 위 이유 무죄 부분도 유죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하였으나 이 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되어 이 법원으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조). 따라서 원심판결 중 위 이유 무죄 부분은 원심판결의 결론에 따르기로 하고, 이에 관하여 따로 판단하지 아니한다.
2. 항소이유 요지
 양형과중 (원심: 징역 1년)
3. 직권판단
가. 원심 2018고단4184 사건 공소제기절차의 무효
형사소송법 제254조 제1항에 따라 검사가 공소를 제기할 때에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다. 한편 형사소송법 제57조 제1항은 “공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다”고 정하고 있다. 여기서 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로, 검사의 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 관할법원에 제출된 공소장은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된 서류이다. 그리고 이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 공소장 제출에 의한 공소의 제기는 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다. 다만 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하는 등의 방법에 의하여 공소의 제기가 유효하게 될 수 있다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4961 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052 판결 참조). 
 기록에 의하면, 원심 2018고단4184 사건에 관하여 제출된 공소장에는 “발신자 검사 △△△_______(인)”라는 기재가 있을 뿐이고 그 공소장에 형사소송법 제57조 제1항이 요구하는 검사의 서명 또는 날인이 되어 있지 아니한 사실을 알 수 있다. 그럼에도 원심은 이러한 공소제기절차의 하자를 간과한 채 피고인에게 공소장 부본을 송달하고 공판기일에서 이 부분 공소사실에 대하여 심리한 뒤 유죄판결을 선고하고 말았다. 따라서 원심판결에는 공소제기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 당심의 하자 추완 미요구
 ① 하자추완 요구는 법원의 의무가 아니다. ② 검사의 하자 추완은 원칙적으로 1심에서만 허용함이 마땅하다. 현행 형사소송법은 항소심의 사후심적 성격을 강화한 것이다. 속심이라는 성격을 강조하여, 항소심에서 공판의 첫 단추인 공소제기상 하자까지 시정을 허용하거나 항소법원이 검사에게 추완을 요구해야 한다고 해석하는 것은 사후심적 운영을 저해한다. ③ 그리고 피고인의 방어권 행사 등 여러 소송행위와 달리(예컨대, 친고죄에서 제1심 선고일 전까지만 고소취소의 사정을 반영시킬 수 있음. 정식재판청구의 취하는 제1심 선고일 전까지 가능함), 검사에게만 항소심 판결선고 전까지 추완을 허용할 이유는 없다. 특히, 공소제기의 기본이 되는 하자에 대하여는 더욱 그렇다.
 이상과 같은 이유로 발견된 하자에 대하여 추완을 요구하지 아니한다.
4. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 하므로, 원심판결 중 배상명령 각하 부분을 제외한 피고사건 부분은 전부 파기될 수밖에 없는바, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고사건 부분(이유 무죄 부분 포함)을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실과 증거의 요지 중 “『2018고단4184』부분(원심판결서 제2면 제16행부터 제3면 제8행까지, 제5면 제10행부터 같은 면 제13행까지)”을 각 삭제하는 것 외에는 원심판결 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 형법 제347조 제1항, 각 징역형 선택 
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형의 이유】○ 가중인자 : 3명의 피해자로부터 합계 1억여 원 상당의 금원 및 재산상 이익을 편취한 점, 대부분의 피해가 회복되지 못하였고, 일부 피해자들(공소외 2 회사, 공소외 3)이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등
○ 감경인자 : 범행을 모두 인정하고 잘못을 반성하고 있는 점, 부양가족(처, 미성년 자녀 2명)이 있는 점, 이 사건 각 죄와 이미 판결이 확정된 사기죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등
○ 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형사유들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【공소기각 부분】1. 공소사실(원심 2018고단4184 사건)
 피고인은 2016. 10. 13. 경기 가평군 (주소 1 생략)에서 피해자 공소외 4에게 “내가 건설현장에서 택지 조성을 하고 있는데 06W굴삭기를 임대해 주면 월 850만 원을 지급하겠다. 15일 단위로 결제할 것이며, 혹여 장비대금을 지급하지 못할 수도 있으니 지급보증도 받아 주겠다. 현재 갖고 있는 돈으로도 충분히 지급할 수 있고, 택지 조성 사업이 잘 되고 있으니 분양을 하면 돈이 많이 남을 것이다. 믿고 임대해 달라.”라고 거짓말하였다. 사실 피고인은 당시 신용불량자로서 일정한 수입이나 재산이 없었고, 4억 8천만 원 상당의 채무를 부담하고 있는 등 경제적으로 어려웠으므로 피해자로부터 장비를 대여 받더라도 대여료를 지급할 의사나 능력이 없었다.
 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2016. 10. 13.경부터 2016. 11. 30.경까지 가평군 (주소 1 생략) 현장에서 06W굴삭기를 대여하도록 하고도 대여료 12,666,000원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
2. 판단
 살피건대, 이 부분 공소제기의 절차는 위 3.항에서 살펴본 바와 같이 위법하므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
【무죄 부분】1. 공소사실(원심 2018고단3353 사건)
 피고인은 2017. 9. 6. 경기 (주소 2 생략) 소재 공소외 5 회사 사무실에서 피해자 공소외 1을 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 9. 7.경부터 2017. 9. 17.경까지 공사를 하도록 하고 공사비 67,160,786원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
2. 판단
 이 부분 공소사실 중 42,720,000원을 초과하는 부분은 원심의 무죄 판단과 같은 이유로(앞에서 본 바와 같이 이 법원의 심판범위에서 제외되었다) 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 오원찬(재판장) 박세황 고준홍