손해배상(기) (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2018.12.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 위민 외 1인)
【피고, 피항소인】 인천광역시장 (소송대리인 법무법인 케이앤피 담당변호사 이종엽)
【피고보조참가인】 주식회사 왕산레저개발 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김영경 외 1인)
【제1심판결】 인천지방법원 2018. 2. 8. 선고 2016구합53382 판결
【변론종결】2018. 11. 1.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 소외인[(생년월일 생략), 서울 영등포구 의사당대로 1, 국회의원회관 소외인 의원실(여의도동)] 및 피고 보조참가인에게 각자 15,579,000,000원 및 그 중 4,300,000,000원에 대하여는 2013. 1. 24.부터, 3,400,000,000원에 대하여는 2013. 8. 24.부터, 2,856,000,000원에 대하여는 2013. 12. 17.부터, 3,185,000,000원에 대하여는 2014. 6. 10.부터, 1,838,000,000원에 대하여는 2014. 10. 9.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 소를 제기하라(원고들은 이 법원에 이르러 청구취지를 위와 같이 정정하였다).
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 제2항에서 고쳐 쓰는 부분 이외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(원고들이 항소하면서 이 법원에서 주장하는 사유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 아니하고, 제1심과 이 법원에서 제출된 증거를 모두 살펴보더라도 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단은 정당하다). 
2. 고쳐 쓰는 부분
 ○ 제1심판결문 제3면 제6행의 “원고 5, 원고 3은”을 “원고들은”으로 고쳐 쓴다.
 ○ 제1심판결문 제3면 제9행의 “원고 5, 원고 3을”을 “원고들을”로 고쳐 쓴다.
 ○ 제1심판결문 제4면 제3행부터 제18행까지의 부분을 삭제한다. 
 ○ 제1심판결문 제4면 제19행의 “나. 피고 및 참가인의 본안전 항변에 대하여”를 “2. 이 사건 소의 적법 여부”로 고쳐 쓴다. 
 ○ 제1심판결문 제4면 제20행의 “가. 주장의 요지”를 “가. 피고 및 참가인의 본안 전 항변”으로 고쳐 쓴다. 
 ○ 제1심판결문 제7면 제6행부터 제9면 제5행까지의 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 
 『(4) 원고들은 감사청구심의회가 이 사건 감사청구에 대하여 실질적으로는 주민감사청구 요건이 충족되었음을 전제로 본안 판단까지 나아가 이 사건 지원행위가 국제대회지원법 등 관계 법령에 위반되지 않았다고 보아 각하결정을 한 것이므로 감사결과가 있는 경우에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 지방자치법 제16조 제3항에 의하면 감사청구에 따라 실질감사를 할 수 있는 감사권자는 주무부장관과 시·도지사이고, 한편 지방자치법 시행령 제26조 제5항은 감사청구심의회의 심의·의결사항으로 ‘주민 감사청구 요건의 심사’(제1호), ‘주민 감사청구인명부에 적힌 유효 서명의 확인’(제2호), ‘청구인명부의 서명에 관한 이의신청의 심사·결정’(제3호), ‘그 밖에 주무부장관이나 시·도지사가 주민 감사청구와 관련하여 회의에 부치는 사항’(제4호)을 규정하고 있어 감사청구심의회는 감사청구의 요건의 충족 여부에 대한 심사권만을 가지는 것으로 보인다. 원고들의 주장과 같이 위 시행령 제26조 제5항 제4호를 근거로 지방자치법에서 정하고 있는 주무부장관의 감사권을 감사청구심의회에 위임할 수 있다고 해석하는 것은 상위법령의 위임의 범위를 넘은 것이어서 위 조항을 감사권 위임의 근거규정으로 보기 어려울 뿐 아니라, 문화체육부장관이 실질적 감사사항에 대하여 감사청구심의회에 부의하였다는 점을 인정할 아무런 증거도 없으므로, 감사청구심의회가 본안 판단을 이유로 각하결정을 하였더라도 이는 권한의 범위를 벗어나는 행위에 해당하여 실질적인 감사결과가 있다고 볼 수 없다. 
 (5) 지방자치법 제16조 제1항은 주민 감사청구의 실질적 요건으로 ‘그 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무의 처리가 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해치는지 여부’를 규정하고 있고 감사청구심의회는 이러한 요건도 주민 감사청구의 요건에 해당하는 한 심사할 수 있다고 할 것이나, 감사청구심의회의 성격상 그 심사 범위는 감사청구의 내용 자체로써 법령위반 등의 사항을 포함하고 있는지에 대한 판단에 국한된다고 봄이 타당하고, 원고들의 주장과 같이 감사청구심의회가 주민 감사청구 요건의 충족 여부를 판단하는 단계에서 사무처리의 구체적 내용 및 사실관계 등을 실질적으로 심사한 후 임의로 판단하여 반려할 수 있다고 볼 수는 없다. 나아가 한정된 자료만을 바탕으로 단발적인 심의를 통하여 ‘감사의 개시’ 여부를 즉시 판단하는 감사청구심의회의 결정을 가리켜 상당 기간 관련 자료 및 관계자들에 대한 면밀한 조사 등을 거쳐 도출되는 감사결과와 동일하다고 볼 수 없는 점, 갑 제7호증의 3의 기재에 의하면 결과적으로 이 사건 감사청구는 수리되지 않았고 그에 따라 이 사건 지원행위에 대하여는 어떠한 추가적인 조사도 이루어지지 않은 것으로 보이는 점, 감사청구심의회가 법제처에 법령해석 질의를 한 것을 두고 이 사건 지원행위에 대한 실질적인 감사에 이르렀다고 볼 수도 없는 점 등을 종합적으로 고려하면 원고들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 감사청구에 대한 각하결정의 실질이 달라진다고 볼 수 없다. 
 (6) 행정처분이 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정할 수 없는 것인바(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008두3265 판결 등 참조), 이 사건 감사청구에 대한 각하결정의 공정력이 존속하는 이상 그에 반하여 이 사건 감사청구가 수리되었다고 볼 수는 없으므로 지방자치법 제17조 제1항 제1호의 소송요건이 충족되었다고 보기 어렵다. 
 (7) 원고들은 지방자치법 제17조 제1항 각 호 소정의 요건을 한정적으로 해석하게 되면 형식적 요건을 모두 갖추었으면서도 본안에 관하여 이유가 없다는 사유로 감사청구가 각하된 경우 주민소송을 제기할 수 없게 되는 점, 취소소송과 주민소송의 심리대상은 사무처리의 위법성으로 사실상 동일함에도 중복절차를 요구하는 것은 위법조치의 시정이라는 최종 결과의 실현까지 예측하기 어려운 시간과 비용이 소요되며 소송경제에도 부합하지 않는 점 등에 비추어 보면 부적법한 각하결정이 있었던 경우 주민소송의 제소요건을 갖춘 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위법한 행정작용 일반을 주민소송의 대상으로 허용하는 경우 행정행위 기타 모든 행정결정의 위법성을 광범위하게 주민소송으로 다투는 것을 용인할 수밖에 없고, 결과적으로 객관소송으로서의 주민소송이 항고소송이나 당사자소송과 같은 주관소송을 대체할 우려가 있으므로 위 제17조 제1항 각 호에 대한 엄격해석은 민중소송의 일종인 주민소송의 특성상 다소 불가피한 측면이 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 감사청구에 대한 감사청구심의회의 각하결정에 위법이 있는 경우에는 우선 항고소송을 통하여 그 결정의 공정력을 제거함이 타당하고, 당장 주민소송을 허용하지 않는다고 하여 주민소송의 제기가 원천적으로 봉쇄된다거나 그러한 이중 제소 방법이 현저히 불합리하다고 단정할 수도 없으므로 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.』 
3. 결론
 그렇다면 원고들의 소는 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김우진(재판장) 박순영 이정환