체류기간연장 등 불허처분취소 (일반행정, 대구지방법원)
공포일: 2012.04.18 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대구출입국관리사무소장
【변론종결】2012. 3. 21.
【주 문】
1. 피고가 2011. 6. 10. 원고에 대하여 한 체류기간연장 등 불허처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 파키스탄 국적으로서 2005. 9. 12. 비전문취업비자(E-9-2)로 우리나라에 최초로 입국하였다가 2008. 8. 23. 출국하였고, 2008. 10. 9. 비전문취업비자(E-9-2)로 재입국하여 체류기간이 2011. 10. 8.까지 연장되었다.
 나. 원고는 2010. 12. 29. 대한민국 국민인소외 1과 혼인신고를 한 다음, 2011. 1. 12. 피고에게 체류자격을 국민의 배우자 자격(F-2)으로 변경하여 달라는 신청을 하였으나, 피고는 원고가 파키스탄 본국법에 따른 유효한 결혼증명서를 제출하지 않았으므로 형식적 요건을 구비하지 못하였을 뿐 아니라, 실태조사 결과소외 1과 진정한 혼인생활을 하고 있지 않다는 이유로 2011. 6. 10. 이를 불허하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장
 원고는소외 1과 진정한 혼인생활을 하고 있으므로, 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로 위법하다.
 3. 관계 법령
 [별지] 관계 법령 기재와 같다.
 4. 판단
 가.출입국관리법 제10조 제1항,제24조,같은 법 시행령 제12조,제30조,제33조 등의 규정 형식과 문언, 체류자격에 따라 외국인이 대한민국에서 행할 수 있는 활동범위나 체류기간의 상한이 달라지는 점 등을 고려하여 보면, 체류자격변경의 허가 여부는 재량행위에 해당한다. 한편 재량행위에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면치 못한다 할 것이다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결 참조).
 외국인의 체류자격을 규정한출입국관리법 제10조 제1항,동법 시행령 제12조의 입법 취지에 비추어 볼 때,출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 소정의 ‘배우자’라 함은 우리나라 법률에 의하여 우리나라 국민과의 혼인이 성립된 것으로 인정되는 외국인을 의미하고, 자신의 본국법에 의하여 우리나라 국민과의 혼인이 성립된 것으로 인정되는 외국인을 의미하는 것은 아니다.
 또국제사법 제36조 제2항 단서에 의하면 우리나라 국민이 우리나라에서 외국인과 혼인을 거행하는 경우에 혼인의 방식은 우리나라 법에 의하고,민법 제812조 제1항에 의하면 혼인은 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 정한 바에 의하여 가족관계등록관서에 신고함으로써 그 효력이 생기므로, 우리나라 국민이 우리나라에서 외국인과 혼인할 경우 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 정한 바에 의하여 가족관계등록관서에 신고함으로써 혼인이 성립된다.국제사법 제36조 제1항에 의하면 혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의하므로, 우리나라 국민이 외국인과 혼인할 경우 우리나라 국민에 관하여 혼인이 성립되었는지는 우리나라 법률에 의하여 판단하여야 한다.
 나. 갑 제3 내지 8호증, 갑 제12 내지 19호증, 을 제8, 16, 17호증의 각 기재 및 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 처분 당시 우리나라 국민인소외 1의 배우자에 해당하고소외 1과 사이에 진정한 혼인관계가 존재하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 처분은 사실오인에 근거한 것으로 재량권을 일탈·남용한 것이 되어 위법하다.
 (1) 원고와소외 1은 2010. 12. 25. 대구악사이슬람사원에서 결혼식을 하고 2010. 12. 29. 가족관계의 등록 등에 관한 법률이 정한 혼인신고서 양식에 의하여 우리나라 가족관계등록관서에 혼인신고를 하였고, 대구악사이슬람사원에서 발행한 결혼증명서(갑 제4호증) 및 주한 파키스탄대사관이 확인한 국제결혼증명서(Report and Certificate of Marriage, 갑 제13호증)도 발급받았으며, 이 사건 처분 후인 2011. 11. 28. 파키스탄법에 따라 파키스탄 관청에 혼인등록을 하였다(갑 제16, 17호증).
 (2) 원고와소외 1은 결혼 이후 계속하여 동거해 왔으며, 2011. 5. 10. 이루어진 피고의 실태조사 시에도 늦은 시간에 함께 있었고, 주소지에 원고와소외 1의 물건을 두고 있었다.
 (3) 원고는 결혼 전인 2010. 2. 22. 원고의 모소외 2로부터 미혼증명 및 결혼동의(갑 제12호증)를 받았고, 결혼 이후소외 1의 부모님과 여동생의 집을 방문하고,소외 1의 가족모임에 참석하였다.
 (4) 원고가 입국허가를 받을 때 지정한 근무처와 다른 곳에서 일을 하여 출입국관리법을 위반한 사실이 있다는 사정은 원고와소외 1 사이에 진정한 혼인생활이 있었는지와 직접적인 관련이 없다.
 5. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 진성철(재판장) 김광남 최선재

[1]출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1]에서 정한 ‘배우자’의 의미 및 우리나라 국민이 우리나라에서 외국인과 혼인할 경우 혼인 성립 여부의 판단 기준(=우리나라 법률)
[2] 출입국관리사무소장이 대한민국 국민 甲과 혼인한 파키스탄 국적자 乙에게, 파키스탄 본국법에 따른 유효한 결혼증명서를 제출하지 않아 형식적 요건을 구비하지 못하였을 뿐만 아니라 진정한 혼인생활을 하고 있지 않다는 이유로 체류자격변경신청을 불허한 사안에서, 위 처분은 사실오인에 근거한 것으로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례

[1] 외국인의 체류자격을 규정한출입국관리법 제10조 제1항,출입국관리법 시행령 제12조의 입법 취지에 비추어 볼 때,출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1]의 ‘배우자’란 우리나라 법률에 의하여 우리나라 국민과 혼인이 성립된 것으로 인정되는 외국인을 의미하고, 자신의 본국법에 의하여 우리나라 국민과 혼인이 성립된 것으로 인정되는 외국인을 의미하는 것은 아니다. 또국제사법 제36조 제2항 단서에 의하면 우리나라 국민이 우리나라에서 외국인과 혼인을 거행하는 경우 혼인의 방식은 우리나라 법에 의하고,민법 제812조 제1항에 의하면 혼인은 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 정한 바에 의하여 가족관계등록관서에 신고함으로써 효력이 생기므로, 우리나라 국민이 우리나라에서 외국인과 혼인할 경우 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 정한 바에 의하여 가족관계등록관서에 신고함으로써 혼인이 성립된다.국제사법 제36조 제1항에 의하면 혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의하므로, 우리나라 국민이 외국인과 혼인할 경우 우리나라 국민에 관하여 혼인이 성립되었는지는 우리나라 법률에 의하여 판단하여야 한다.
[2] 출입국관리사무소장이 대한민국 국민 甲(女)과 혼인한 파키스탄 국적자 乙에게, 파키스탄 본국법에 따른 유효한 결혼증명서를 제출하지 않아 형식적 요건을 구비하지 못하였을 뿐만 아니라 진정한 혼인생활을 하고 있지 않다는 이유로 체류자격변경신청을 불허한 사안에서, 모든 사정에 비추어 보면 乙이 처분 당시 우리나라 국민인 甲의 배우자에 해당하고 甲과 사이에 진정한 혼인관계가 존재하였다고 봄이 타당하므로, 위 처분은 사실오인에 근거한 것으로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례.