채권부존재확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1959.11.13 / 시행일:

【원고, 공소인】 한원옥 외 2인
【피고, 피공소인】 주식회사 조흥은행
【원심판결】 제1심 서울지방법원(4291민330 판결)
【주 문】
 본건 공소를 기각한다.
 공소비용은 원고등의 부담으로 한다.

【이 유】 본건 부동산인 별지목록기재부동산에 관하여 원고등 주장과 같은 각 내용의 근저당권설정등기가 경유된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 연이 원고등 주장의 요지는 본건 저당권은 기 기본 되는 피담보채권이 발생한 바 없음으로 동 채권의 부존재확인과 기 원인을 결여한 본건 각 저당권등기의 말소를 구함이 있는 바 성립에 상쟁이 없는 을 제28호증에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 본건 부동산에 관하여 본건 저당권자인 피고로부터 임의경매신립이 있어 채권자인 피고에 경낙되어 단기 4291.6.24. 동 경낙허가결정이 있은 후 동 결정이 확정되어 단기 4292.9.10. 경낙인인 피고에게 동 경낙에 인한 소유권이전등기가 경유되고 피고에 동 경낙대금중에서 동 피담보채권액이 교부되어 본건 저당권이나 담보채권은 이미 소멸되고 우 저당등기는 말소된 사실을 인정하기에 족하니 원고의 본소는 실체상에 있어 권리보호요건을 결여하여 본건 확인청구는 기 확인의 이익이 없다 할 것이므로 기 이유없고, 또 본건 말소등기청구의 저당권설정등기가 이미 말소된 사실은 전인한 바와 여하므로 원고등의 본건 말소등기청구 역 기 이유없다. 그러므로 본건 원고등 청구는 이를 기각할 것인바 이와 결과에 부합되는 원판결은 상당하므로민사소송법 제384조를 적용하여 본건 공소를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는동법 제95조,동 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.
【사 실】 원고등 소송대리인은 공소취지로서 원판결을 취소한다. 피고는 별지 제1목록기재 부동산에 관한 단기 4288.8.20. 서울지방법원 수부 제13165호로써 설정등기된 근저당권담보 극도액 금 300만환의 근저당채권의 부존재를 확인하고 원고 한원옥에 대하여 동 등기의 말소등기절차를 별지 제2목록기재 부동산에 관한 동년 8.12. 동 법원 수부 제12637호로써 설정등기된 근저당권담보 극도액 600만환의 근저당채권의 부존재를 확인하고 원고 이재순에 대하여 동 등기의 말소등기절차를 별지 제3목록기재 부동산에 관한 동년 9.13. 동 법원 수부 제14837호로서 설정등기된 근저당권담보 극도액 150만환의 근저당채권의 부존재를 확인하고 원고 한영옥에 대하여 동 등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다.
 당사자 쌍방의 사실상의 진술로서 원고등 소송대리인은 원고 한원옥은 단기 4286.6. 초순경부터 동 4287.6.경까지 사이에 수차에 선하여 소외 조용복에게 금 5,788,000원을 대여하고 기 변제를 받지 못하고 있던 중 동 조용복은 동 4288.6. 초순경 원고 한원옥에 대하여 자기가 경영하는 덕흥유지화학연구소(비누공장)의 자금으로「운크라」자금 900만환을 피고 조흥은행 용산지점을 통하여 대부받게 되었으니 담보물을 제공하면 동 금원으로 전시 차용금을 변제하겠다고 하므로 원고 한원옥은 동인의 요청을 일응 수락하고 피고은행 용산지점 대부 주임 이성근에게 우 조용복의 동 지점에 대한 채무의 유무를 문하였더니 동인은 우 조용복은 동 지점에 대하여 채무가 전연없다. 설사있다 하더라도 「운크라」자금은 외국기관의 자금인 고로 피고은행의 채관과는 상쇄할 수가 없고, 또 채무의 변제에 충당할 수 없는 것이라고 확언하므로 이를 신용하고 담보물 제공을 결의하였는데 원고 한원옥 소유의 별지 제1호 목록기재부동산만으로는 담보가치가 부족하였던 고로 실매인 원고 한원옥에게 금 30만환을 대여할 것을 조건으로 동 원고로부터 동인 소유인 별지 제3호 목록기재부동산에 대한 근저당권설정계약서 작성에 필요한 동인의 인감실인 및 권리증의 교부를 받고 다시 소외 황해동에게 담보물알선을 의뢰하였던 바 동인이 때마침 동인의 여서인 원고 이재순으로부터 은행융자의 부탁을 받고 소지중이던 동 원고소유의 별지 제2호 목록기재부동산에 대한 권리증 및 동 원고의 인감실인을 동 황해동에게 금 100만환 대여할 것을 조건으로 동인으로부터 교부받아 단기 4288.7. 중순경 원고등 3명의 우 인감실인 및 권리증을 피고은행 용산지점 대부주임인 우 소외 이성근에게 수교하였다. 기후 원고 한원옥은 우 소외 조용복이 피고은행 용산지점 및 동 지점 근무행원들에 대하여 기백만원의 부채가 유함을 탐지하고 동년 8.30., 동 17. 양차에 선하여 원고 이재순 및 소외 황해동과 동도하여 피고은행 용산지점장대리 소외 조일성 및 동 지점 대부주임 이성근을 방문하여 동인등 및 소외 조용복이가 공모하여 원고 한원옥을 기망하였음을 책하는 동시 본건 부동산에 대한 담보승낙의 의사표시를 취소하였음에도 불구하고 동 지점의 우 조용복에 대한 종전 대부금을 회수할 목적으로 공소취지와 여히 각 근저당권설정등기를 하는 동시 동년 8.24.에 우 조용복에 대하여「운크라」자금 450만원을 대출한 양 장부기재영수증 접수등 형식만을 취한 후에「운크라」자금의 단일분 전도 우 조용복에 교부함이 없이 기 금액을 동인의 피고은행 용산지점 및 동 행원들에 대한 채무변제에 충당하였으나 본건 각 저당권은 원고등에 의하여 이미 담보제공의 의사표시가 취소된 후에 설정된 등기이므로 이는 각 원인을 결한 무효의 등기로서 기 말소를 면치 못할 것이고 또 피고은행은 전술한 바와 여히 우 조용복에게는일푼도 교부함이 없이 자의로 대출한 양 장부상 형식만 취하고 자기채권이 충당한 것이니 이는 소비대차 자체가 성립되지 않은 것이며 채권에 수반된 근저당권도 성립될 수 없는 것이다. 그리고 원고 이재순으로서 이상 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그의 빙부인 전시 황해동에게 차금 알선을 의뢰하고 그 소유인 본건 부동산 담보에 필요한 인장인감 및 권리증을 교부하였던바 동 황해동은 원고 이재순의 승낙없이 자의로 이를 원고 한원옥에게 교부하였으므로 인하여 본건 저당권이 설정된 것이니 기 행위는 무권리자의 행위로서 무효의 것이라 술하고 원고등 주장에 반하는 피고답변을 부인하고 원고 한원옥은 피고가 단기 4287.10.27.자로 우 소외 조용복에게 금 100만환을 대부하였다고 하는 대차관계에 있어서 연대보증인이 된 사실은 없고, 또 피고는 원고 한원옥, 소외 조용복의 본건 저당권설정행위는 표현대리이니 피고에게 대항못한다 하나 피고는 기 청을 지실하고 있으므로 역시 무효라고 술하고 피고 소송대리인은 원고주장 사실중 본건 각 부동산에 대하여 원고등 주장과 같은 각 근저당권설정등기가 되어 있는 사실은 인정하나 이여의 사실을 부인한다. 즉 피고은행 용산지점은 비누공장을 경영하는 소외 조용복에게 단기 4287.10.27.에 금 100만환을, 변제기일은 동 4288.4.26., 이식은 1보 5전(연대이식 1보 5전 4리)으로 동 4288.1.4.에 금 150만환을 변제기일은 동년 4.3. 이식은 우 동율로 각 대여하고 또 소외 변재홍에게 동 4288.1.4.에 금 70만환을 변제기일은 동년 4.3. 이식은 우 동년율로 대여함에 있어서 동 조용복은 연대보증인인 동시에 사실상 동 금원의 사용자이었고 동 조용복은 피고의 당좌예금주로서 동 4288.7.1. 이래 당좌대월이 되어 동년 8.24. 현재 미결제액이 금 1,494,524환이었다. 그런데 원고 한원옥은 전시 단기 1987.10.27.자 대부금 100만환에 관하여는 우 조용복의 연대보증인이 되고 기 관계약속 어음에 배서인이 되었다. 그리고 원고등이 주장하는 본건 부동산은 기 주장과 같이 각 원고의 소유인데 원고 이재순은 단기 4288.8.9.에 우 소외 조용복의 피고은행에 대한 기주, 현재, 장래의 모든 채무중 금 600만환을 한도로 하는 근저당권설정계약을 동 원고 소유부동산에 대하여 체결하고 원고 한원옥은 동월 18.에 전기 모든 채무중 금 300만환을 한도로 하는 전 동 계약을 동 원고 소유부동산에 대하여 체결하고 원고 한원옥은 전동 모든 채무중 금 150만환을 한도로 하는 전 동 계약을 동 원고 소유부동산에 대하여 체결하고 각기 원고주장과 같은 근저당권설정등기를 완료하였다. 피고은행 용산지점은 단기 4288.8.24. 우 조용복에게 금 450만환을, 변제기일은 동 4289.2.23. 이식을 년 7푼으로 대부하였는데 이에 대하여 원고등은 연대보증인이 되고 기 관계약속어음에 배서인이 되었다. 피고은행은 우 금 450만환을 대부한 때에 기 기한까지의 이자 금 158,793환, 동 대차에 관한 입체금 277,970환(화재보험료 금 147,420환 대서료인지대금 130,550원) 전기 당좌대월금 1,494,524환, 단기 4287.10.27.자 대부금 100만환의 이자 금 66,900환을, 동 4288.1.4.자 양개 대부금의 원금 220만환과 기 이자 금 10,980환 이상 합계 금 4,299,617환의 변제를 받았다. 기후 우 조용복 및 원고등은 잔여 채무에 대한 변제를 하지 아니하므로 피고는 부득이 단기 4289.3.경 본건 근저당권의 실행을 개시한 바 동 4290.3.15.에 원고 한원옥, 동 이재순, 우 소외 조용복 및 원고 이재순의 장인인 우 소외 황해동등이 피고은행 용산지점에 출두하여 경매절차진행의 수월간 중지요청을 하며 금 120만환을 우 조용복 명의로 예치하였으므로 동월 29.에 전기 단기 4287.10.27.자 대부금 100만환의 이자금 292,140환, 동 4288.8.24.자 우 대부금 450만환의 이자 금 449,550환 및 입체금 458,310환(화재보험료 기타)의 변제에 충당하였다. 그런데 우 단기 4288.8.24. 대부금 450만환의 재원은「운크라」의 제1중소기업자금으로서 피고은행이 한국은행으로부터 융자받은 피고은행의 소유로서 피고은행의 책임으로 대부한 것으로 원고등의 주장함과 같은 성격의 금전은 아니다. 피고은행 용산지점의 대부주임이었던 소외 이성근이가 원고등의 주장하는 사기적 언행을 한 사실은 없고 원고등의 취소통고를 받은 바 없으며, 우 조용복과 원고등과의 관계는 아는 바 없다. 그리고 원고 이재순은 우 소외 황해동에게 본건 저당권에 관한 대리권을 수여한 사실이 없으므로 원고 한원옥이나 우 조용복의 행위는 무효라고 하나 가사 대리권이 없다 하더라도 피고가 동인등에게 대리권 있음을 신빙함에 있어서 하등의 과실이 없고, 또 대리권 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있으니 동 주장은 이유없고 가사 불연하더라도 원고 이재순은 전술과 여히 120만환을 피고에게 지불하므로서 본건 저당권설정계약을 추인한 것이다. 그리고 본건 부동산에 관하여는 피고가 임의경매신립을 하여 경매가 진행되어 피고에게 단기 4291.6.24. 경낙허가결정이 있은 후 동 결정이 확정되어 채무의 변제를 받고 동 저당권설정등기를 말소하고 경낙인인 피고에게 기 소유권이전등기까지 필하였다고 술하다. 입증으로서 원고 전원은 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 3(각 등기부등본)을 제출하고 원심증인 이성근, 동 조용복, 동 황해동의 각 증언을 원고 이재순은 원심증인 한원옥의 증언을 각 원용하고 원고 전원은 을 제1호증, 을 제4호증은 원고 이재순 명하의 인영부분은 인정하나 기 성립을 부인하고 기타 부분의 성립을 인정하고 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제5호증, 을 제24호증, 을 제28호증은 각 성립을 인정하나 입증취지를 부인하고 을 제6호증의 1은 원고 한원옥 명하의 인영부분은 인정하나 성립은 부인하고 기타 부분은 부지이고 을 제7호증의 1은 원고 이재순 명하의 인영부분은 인정하나 기 성립을 부인하고 기타 원고등 서명부분은 성립 인정하고 기타는 부지이고 을 제27호증은 원고 한영옥 명하 인영부분만 인정하고 을 제6호증의 2, 을 제7호증의 2, 을 제8호증 내지 23호증, 을 제25호증의 1,2, 을 제26호증은 각 부지라 술하고, 피고는 을 제1 내지 3호증(저당권설정계약서), 을 제4호증, 동 5호증(약정서), 을 제6호증의 1(약속어음), 동 호증의 2(계산서), 을 제8 내지 23호증(전표), 을 제24호증(인감증명원), 을 제25호증의 1,2(당좌계정원장표시 및 동장의 136정), 을 제26호증, 동 27호증(각 약정서), 을 제28호증(경낙허가결정서)을 제출하고 원심증인 조일성, 동 조용복, 동 이풍호, 동 이성근의 각 증언을 원용하고 갑 각 호증의 성립을 인정하다.

판사 임기호(재판장) 이효권 안병수

저당권자의 임의경매신청에 의하여 그 저당부동산이 동인에게 경락되어 동 경락으로 인한 소유권이전등기가 경유되고 그 경락대금중에서 피담보채권액이 교부되어 그 저당권이나 담보채권이 이미 소멸되고 그 저당등기도 말소되었다면 위 피담보채권의 부존재확인을 구하는 소는 실체상에 있어 권리보호요건을 결여하여 그 확인의 이익이 없고, 또 근저당권설정등기말소청구는 그 등기가 이미 말소되었으므로 이유없다.