소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 배태연
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.9.30. 선고 93나32056 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 원고 겸 망 소외 1의 소송수계인들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여
당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우 원칙적으로 소송수계의 문제는 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며 그 사건의 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있다 하더라도 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다 할 것이므로(당원 1992.11.5. 자 91마342 결정 참조), 원심이 사망한 소외 1을 원고 본인 및 미성년자인 원고 6의 법정 대리인으로 하여 진행하고 판결을 선고하였다 하여 위법하다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 편철된 이 사건 제3임야에 대한 등기부등본의 기재에 의하면 위 임야에 관한 피고명의의 등기가 징발재산정리에관한특별조치법의 유효기간(1973.12.31.) 내인 1972.6.15. 매매를 원인으로 하고 있음을 알 수 있으므로(원심판결은 착오로 위 등기원인을 1978.6.15. 매매라고 판시하고 있다), 위 등기원인이 유효기간이 경과한 위 법에 근거하였음을 전제로 하는 논지는 이유없음이 명백하다. 
 3. 상고이유 제3,4,5점에 대하여
행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거없이 행하여진 것과 마찬가지로 되어 하자있는 행정처분이 된다 할 것이나, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소 사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이다(당원 1994.10.28. 선고 92누9463 판결, 1995.3.3. 선고 92다55770 판결 각 참조). 
 따라서 헌법재판소에 의해 위헌으로 선언된 국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 의한 동원대상지역 내의 토지의 수용, 사용에 관한 특별조치령에 근거한 이 사건 제1, 2 임야에 대한 수용결정도 특별한 사정이 없는 한 그 하자는 취소 사유에 해당할 뿐 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 수는 없다 할 것인데, 논지가 내세우는 사정을 모두 참작하더라도 위 하자가 명백하다고 단정하기에는 부족하고, 또 위 각 수용결정을 함에 있어서 과세표준을 보상기준으로 삼았다 하여 위 하자가 보다 명백해진다고 볼 수 없으므로, 같은 취지에서 위 각 수용결정이 위헌인 위 특별조치법과 그에 의한 위 특별조치령에 근거하였다는 하자가 있다는 사유만으로는 당연무효가 아니라고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 행정행위의 하자의 중대·명백성에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으며, 논지가 지적하는 당원의 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 결국 모두 이유가 없다. 
 4. 상고이유 제6점에 대하여
 원심은, 이 사건 제2임야에 관한 국방부장관의 수용 결정은 그 등기부등본만 열람하였어도 소유자가 망 소외 2임을 알 수 있었음에도 불구하고 임야대장상 소유자 기재가 불명이라는 이유만으로 수용 사실을 공시송달하고 그 수용대금 및 보상증권을 공탁함으로써 이의신청권을 박탈하였으므로 그 하자가 중대·명백하여 당연무효이나, 위 제2임야에 대한 수용결정이 제1임야와 같은 날에 행하여졌고, 망 소외 2의 상속인들인 망 소외 1 및 원고들도 제2임야에 대한 수용 대금을 모두 아무런 이의 없이 수령한 점에 비추어 보면, 망 소외 2가 이 사건 제2임야에 대한 수용 통지를 받았더라면 별다른 이의없이 그 보상대금을 수령하고 제2임야에 대한 피고의 수용결정에 따랐을 것으로 보이는 점, 그 이후 피고가 12년간 제2임야에 군사시설을 설치하고 이를 점유하여 오는 동안에 망 소외 1 및 원고들이 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 피고의 제2임야에 대한 점유를 용인하여 왔고, 현재 위 임야에 국방의 목적상 필요한 군사시설이 설치되어 군부대에 의하여 사용되고 있는 점 등을 고려하면, 원고들이 적법한 수용통지를 받지 못하였음을 들어 위 수용결정에 터잡아 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 선행행위에 모순되는 거동으로서 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사이므로 허용될 수 없다고 판단하였다. 
 관계 법리 및 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 제2임야에 대한 수용결정이 위헌무효인 법률에 근거하여 행해졌다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 논지는 결국 이유가 없다. 
 5. 상고이유 제7, 8점에 대하여
 원심은 이 사건 각 임야에 관하여 군사상의 필요가 소멸되었다는 취지의 원고들의 주장에 대해, 이에 부합하는 증거들은 믿을 수 없거나 이를 인정하기에 부족하고, 오히려 그 거시의 증거에 의하면 피고가 이 사건 각 임야를 군사상으로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있다 하여 원고들의 위 주장을 배척하였는바, 원심이 설시한 증거 관계를 기록과 대조하여 검토해 보면 원심의 위 인정과 판단은 모두 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 청구의 일부인용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니하여 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있는 경우, 그 판결의 효력이 미치는 자의 범위
나. 행정처분 후 그 근거 법률에 대한 위헌결정이 선고된 경우, 그 행정처분이 당연무효인지 여부
다. 당연무효인 수용결정에 터잡은 소유권이전등기에 대한 말소 청구가 선행행위에 모순되어 신의성실의 원칙에 반한다고 한 원심판단을 긍정한 사례

가. 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 원칙적으로 소송수계의 문제는 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며, 그 사건의 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있다 하더라도 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 
나. 행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지로 되어 하자 있는 행정처분이 되나, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소 사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니다. 
다. 당연무효인 수용결정에 대하여 아무런 이의 없이 보상금을 수령하고 수용자의 점유를 12년간 용인하여 온 경우, 새삼 그 수용결정의 하자를 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 선행행위에 모순되어 신의성실의 원칙에 반한다고 한 원심판단을 긍정한 사례.