변상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2021.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 충현문화재단 (소송대리인 변호사 최종백 외 1인)
【피고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 김수정 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2020. 8. 13. 선고 2020누32830 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 사안의 개요 
 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 
 가. 원고는 광명시 (주소 1 생략) 일대의 ‘오리유적지’를 관리·운영하고 있다. 오리유적지는 원고 소유의 광명시 (주소 2 생략) 각 토지와 이 사건 종친회 소유의 광명시 (주소 3 생략) 각 토지(이하 원고 소유 토지와 종친회 소유 토지를 통틀어 ‘이 사건 부지’라고 한다) 및 국유지인 광명시 (주소 4 생략) 사적지 310㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 등에 위치하고 있다. 이 사건 토지는 지목이 당초 ‘도로’이었다가 1997. 7. 23.경 ‘사적지’로 변경되었고, ‘공공용재산’으로 관리되어 왔다. 
 나. 경기도지사는 2008. 7. 31. 구 문화재보호법(2010. 2. 4. 법률 제10000호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조에 따라 이 사건 부지 및 이 사건 토지 등을 ‘오리영우’(경기도유형문화재 제161호)와 ‘오리 이원익 종택 및 관감당’(경기도문화재자료 제90호)을 보호하기 위한 경기도문화재보호구역으로 지정·고시하였다. 
 다. 총괄청(기획재정부장관)은 2018. 2. 26. 국유재산법 제22조에 따라 이 사건 토지를 직권으로 용도폐지하였고, 관리청이 국토교통부장관에서 기획재정부장관으로 변경되었다. 기획재정부장관은 피고에게 이 사건 토지를 관리위탁하였다. 
 라. 피고는 2018. 12. 21. 원고에 대하여 국유재산법 제72조, 같은 법 시행령 제71조에 따라 원고가 국유지인 이 사건 토지를 대부계약 없이 점유·사용하였다는 이유로 2013. 12. 4.부터 2018. 12. 3.까지의 기간에 관하여 129,762,920원의 변상금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 
 2. 상고이유 제1점에 관하여 
 가. 문화재보호구역으로 지정된 이 사건 토지를 용도폐지할 수 없다는 주장에 관하여 
 1) 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제3항은 ‘보존재산’이라 함은 “법령의 규정에 의하거나 기타 필요에 의하여 국가가 보존하는 재산”을 말한다고 정하고 있고, 구 국유재산법 시행령(2009. 7. 27. 대통령령 제21641호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2항은 위 규정의 ‘기타 필요에 의하여 국가가 보존하는 재산’이라 함은 “국가에서 사용할 필요가 있다고 인정되어 총괄청이 보존하기로 결정한 재산”을 말한다고 정하고 있다. 
구 국유재산법 제4조 제3항의 ‘법령의 규정에 의하여 국가가 보존하는 재산’에 해당하려면 국가가 법령에 의하여 직접 또는 법령에 근거하여 보존공물로 지정하는 행위가 필요하고(대법원 1995. 4. 28. 선고 93다42658 판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 94다53914 판결 참조), 구 국유재산법 제4조 제3항의 ‘기타 필요에 의하여 국가가 보존하는 재산’에 해당하려면 구 국유재산법 시행령 제2조 제2항에서 정하고 있는 것과 같이 ‘국가에서 사용할 필요가 있다고 인정되어 총괄청이 보존하기로 결정한 재산’에 해당하여야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다53914 판결 참조). 
 2) 경기도지사는 2008. 7. 31. 이 사건 토지를 구 문화재보호법 제71조에 따라 경기도문화재보호구역으로 지정한 바 있으나, 이와 같은 보호구역 지정행위는 경기도지사에 의하여 이루어진 것이고, 경기도지사가 국가의 위임에 따라 보호구역을 지정하였다고 볼 만한 법적 근거나 사정을 찾기도 어렵다. 따라서 경기도지사의 보호구역 지정행위를 국가의 보존공물 지정행위와 동일시하기는 어려우며, 달리 국가가 이 사건 토지를 보존공물로 지정하였다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 또한, 이 사건 토지가 구 국유재산법 시행령 제2조 제2항에서 정하고 있는 것과 같이 국가에서 사용할 필요가 있다고 인정되어 총괄청이 보존하기로 결정하였다고 볼 만한 사정 역시 찾을 수 없다. 
 결국, 이 사건 토지는 구 국유재산법 제4조 제3항에 따른 보존재산의 성격을 갖게 된 것으로 보기 어렵고, 총괄청이 2018. 2. 27. 당초 공공용재산으로 관리되던 이 사건 토지를 직권으로 용도폐지함에 따라 이 사건 토지는 적법하게 일반재산으로 전환되었다고 할 것이다. 따라서 총괄청이 일반재산인 이 사건 토지를 피고에게 관리위탁한 것은 국유재산법 제42조 제1항, 같은 법 시행령 제38조 제3항에 따른 것으로 적법하고, 피고는 이 사건 토지에 관한 관리권한을 보유하고 있다고 봄이 타당하다. 
 3) 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 그 이유에 부적절한 점이 있지만, 이 사건 토지에 관한 피고의 관리권한이 인정된다고 본 결론은 정당하다. 
 나. 문화재보호법 제62조 제1항이 적용되어야 한다는 주장에 관하여 
 원심은 판시와 같은 이유로, 국유문화재의 총괄청에 관한 문화재보호법 제62조 제1항 규정은 문화재보호구역으로 지정된 이 사건 토지에 대해서는 적용되지 아니한다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 문화재보호구역의 총괄청에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 3. 상고이유 제2점에 관하여 
 가. 국유재산법 제72조 제1항 본문, 제2조 제9호에서 사용허가나 대부계약 없이 국유재산을 사용·수익하거나 점유한 자(사용허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용허가나 대부계약 없이 국유재산을 계속 사용·수익하거나 점유한 자를 포함한다)에 대하여 그 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 규정하고 있는 것은, 국유재산에 대한 점유나 사용·수익 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료나 사용료를 징수할 수 없기 때문에 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수한다는 취지라고 풀이되므로 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하여는 그 규정이 적용되지 아니한다(대법원 2017. 2. 21. 선고 2015두677 판결 등 참조).
 또한 국유재산법 제28조 제4항, 제29조 제2항 등 관련 법령에서 국유 행정재산에 관한 사무를 위탁하는 경우와는 달리 위임을 받은 지방자치단체의 장에 대하여는 그 사용·수익에 관하여 별다른 제한을 두고 있지 아니하므로, 국유재산법의 목적에 반하지 아니하는 한 국유 행정재산의 관리사무를 위임받은 지방자치단체의 장에게 그 사무의 처리에 관한 포괄적인 재량이 부여된 것으로 볼 수 있다.
 한편 국가와 지방자치단체는 문화재의 보존·관리 및 활용을 위한 시책을 수립·추진할 책무가 있다(문화재보호법 제4조 제1항, 제2항). 
 나. 원심은, 광명시의 담장 축조에 의하여 이 사건 토지가 오리유적지 내부에 위치하게 됨으로써 원고가 이를 점유하는 것과 같은 외형이 형성된 이후에도 국가 또는 피고가 20년 이상 아무런 이의를 제기하지 않는 등으로 원고의 점유·사용을 묵시적으로 승인하였다는 원고의 주장에 대하여, 국가나 국가로부터 국유재산의 관리·처분에 관한 사무를 위탁받은 자가 무단점유자의 국유재산 점유·사용을 장기간 방치한 후에 변상금을 부과하더라도 변상금부과처분이 절차적 정의와 신뢰의 원칙에 반하게 된다거나 점유자의 사용·수익 권원이 인정될 수는 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다. 
 다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단을 그대로 수긍하기는 어렵다. 
 1) 광명시장은 2018. 2.경 이 사건 토지가 용도폐지될 당시까지 이를 국유재산 위임관리기관으로 관리하여 왔다. 그런데 광명시장은 1989년경 오리유적지 내의 관감당과 종택 등을 둘러싸는 담장을 축조하였고, 1995. 12.경부터 1996. 6.경까지는 광명시 문화재 보수정비사업의 일환으로 오리유적지 정비공사를 진행하면서 그 비용 전액을 부담하여 이 사건 토지가 포함된 오리유적지 부지 전체를 둘러싸는 담장과 옹벽을 축조하였다. 그 후 광명시장은 1997. 7. 23. 이 사건 토지의 지목을 ‘도로’에서 ‘사적지’로 변경하기까지 하였다.
 이처럼 광명시장이 위와 같은 담장축조사업 등으로 원고로 하여금 이 사건 토지를 점유·관리하도록 한 것은 오리유적지의 문화재적 가치를 높이기 위한 조치의 일환으로 볼 수 있고, 원고는 이러한 조치에 따라 이 사건 토지를 배타적으로 점유하게 된 것으로 보인다.
 2) 실제로 광명시장은 위와 같은 담장축조사업 이후 2018. 2.경 이 사건 토지에 관한 관리권한이 피고에게로 이전되기 전까지 적어도 20년 이상 원고에 대하여 이 사건 토지의 점유·사용과 관련한 사용료, 대부료 또는 변상금을 요구한 적은 없었던 것으로 보인다. 이러한 점에서도 광명시장이 원고에 대하여 이 사건 토지에 관한 배타적 점유·사용을 적극적으로 용인한 것으로 볼 여지가 있다.
 3) 이처럼 국유재산인 이 사건 토지에 관한 위임관리기관인 광명시장이 원고에게 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하도록 적극적으로 조치를 취하였다는 점에서 국가 등이 무단점유자의 국유재산 점유·사용을 장기간 방치한 것과는 명확히 구별된다. 따라서 국가 등이 무단점유자의 국유재산 점유·사용을 장기간 방치하였더라도 변상금을 부과할 수 있다는 원심의 판단근거는 이 사건에 그대로 적용하기 어렵다.
 4) 이러한 점을 종합하면, 담장축조사업 등을 진행할 당시 광명시장이 국유재산인 이 사건 토지에 관한 위임관리기관의 권한으로 자신의 재량 범위 내에서 원고로 하여금 이 사건 토지의 점유·사용을 묵시적으로 승인한 것으로 볼 여지가 있다. 
 라. 따라서 원심으로서는 광명시장이 담장축조사업 등을 진행할 당시 국유재산 위임관리기관의 지위에 있었는지 여부 등을 심리하여 원고에게 이 사건 토지의 점유·사용을 정당화할 법적 지위가 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 
 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고의 주장을 배척한 것으로, 이러한 원심의 조치에는 국유재산법상 변상금에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 결론 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

[1] 구 국유재산법 제4조 제3항의 ‘법령의 규정에 의하여 국가가 보존하는 재산’에 해당하려면 국가가 법령에 의하여 직접 또는 법령에 근거하여 보존공물로 지정하는 행위가 필요한지 여부(적극) 및 ‘기타 필요에 의하여 국가가 보존하는 재산’에 해당하려면 ‘국가에서 사용할 필요가 있다고 인정되어 총괄청이 보존하기 결정한 재산’에 해당하여야 하는지 여부(적극)
 [2] 국유재산에 대한 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하여 변상금의 징수에 관한 국유재산법 제72조 제1항이 적용되는지 여부(소극)
 [3] 국유 행정재산의 관리사무를 위임받은 지방자치단체의 장에게 국유재산법의 목적에 반하지 않는 한 그 사무의 처리에 관한 포괄적인 재량이 부여된 것인지 여부(적극)