토지분할신청 불허가처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.12.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 남양주시장
【제1심판결】 의정부지방법원 2012. 6. 26. 선고 2011구합5266 판결
【변론종결】2012. 11. 6.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 9. 15. 원고들에 대하여 한 남양주시 화도읍 금남리 (지번 생략) 임야 8,928㎡에 관한 토지분할신청 불허가처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용과 원고들의 주장에 대한 판단
 가. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 판결 이유는 원고들의 당심 주장에 대하여 아래에서 판단하는 것 이외에는 제1심 판결문과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 나. 원고들의 주장에 대한 판단 
 ⑴ 원고들은 이 사건 운영지침은 다음과 같은 이유로 위헌이라고 주장한다. ① 이 사건 운영지침은 금지하는 토지분할의 형태에 관하여 상위 법령이 규정하지 않은 사항을 정하였으므로 상위 법령의 위임범위를 일탈하였다. ② 이 사건 운영지침은 조례의 형식도 아니고 조례의 위임도 없이 행정기관이 내부 지침을 정하여 국민의 기본권을 제한하고 있는 것인바, 이는 기본권제한의 원칙인 헌법 제37조 제2항을 위반하였다. ③ 이 사건 운영지침은 택지식 분할, 바둑판식 분할 등 불확정개념을 사용하여 금지되는 토지분할의 의미에 관해 정확히 파악하기 어려운바, 헌법상의 명확성의 원칙을 위반하였다. ④ 원고들의 이 사건 토지분할 신청은 단지 지적공부에 표시하여 달라는 것으로 어떠한 자연의 외형적 형상 변경을 일으키지 않아 국토개발법 등이 허가 대상으로 규정한 다른 개발행위와는 구별되고, 토지분할로 인한 외형적인 형상변경은 이후 별개의 허가 절차에서 충분히 규제할 수 있음에도 이 사건 운영지침은 일괄적으로 모든 토지분할을 허가 사항으로 규정하였으며, 또한 토지분할을 제한하기 위해서는 토지분할 허가 신청자들이 매매계약을 체결하기 전에 개발제한구역 또는 토지거래허가구역 등으로 제한하여 토지거래 자체를 규제하는 방법을 선택할 수 있음에도 행정청이 이를 방치한 후 이미 매매계약을 체결한 자들이 공유지분을 해소하고자 토지분할 신청을 하는 단계에서 이를 불허하고 있는바, 이 사건 운영지침으로 인하여 원고들은 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하여 침해되는 사익은 이 사건 운영지침으로 얻을 수 있는 공익보다 중대한바, 이 사건 운영지침은 헌법상의 과잉금지원칙을 위반하였다. ⑤ 피고는 2011. 3. 17. 이 사건 운영지침을 제정하여 이를 적용하고 있고 이 사건 운영지침 제정 전에는 토지분할을 허가한 사례가 있는바, 이 사건 운영지침은 헌법상의 평등의 원칙을 위반하였다. ⑥ 이 사건 운영지침 제정일인 2011. 3. 17. 이전에 매매계약을 체결한 자에게도 이 사건 운영지침을 적용하는 것은 선의의 매수인의 예측가능성, 법적 안정성을 침해하는바, 이 사건 운영지침을 2011. 3. 17. 이전에 체결한 매매계약에 적용하는 한 헌법에 위배된다. 
 살피건대, 이 사건 운영지침은 국토계획법 시행령 제56조 제1항 별지 1의2의 제2호 라목 ⑴㈐항의 허가기준을 구체화하는 것으로 법규로서는 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리규칙 내지 재량준칙에 불과한 것임은 앞서 판단하였는바, 이 사건 운영지침은 대외적으로 국민을 구속하지 않으므로 이 사건 운영지침 자체의 위헌성 여부는 문제되지 않고, 이 사건 운영지침에 따른 이 사건 처분이 헌법상의 평등원칙, 비례원칙을 침해하여 재량권을 일탈·남용함으로써 헌법을 위반하였는지를 판단해야 한다. 따라서 이 사건 운영지침 자체가 헌법을 위반하였다는 취지의 원고들의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 ⑵ 원고들은 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙 제83조 제1항은 “1. 분할 허가 대상인 토지의 경우에는 그 허가서 사본, 2. 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본” 중 어느 하나에 해당하는 서류를 첨부하도록 규정하고 있는바, 법원의 확정판결이 있음에도 1호의 허가서를 추가로 요구하는 것은 위 조항의 문리해석에 반하고, 원고들의 이 사건 토지분할 신청은 구분소유적 공유관계를 해소해 달라는 것에 불과하여 국토계획법이 규제하고자 하는 토지분할이 아닌바, 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다는 취지로 주장한다. 
 살피건대, 이 사건 임야의 분할행위는 국토계획법 제56조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제51조 제5호 가목에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 개발행위에 해당하고, 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙 제83조 제1항은 “1. 분할 허가 대상인 토지의 경우에는 그 허가서 사본”을 첨부하도록 규정하고 있는 점 및 이에 앞서 판단한 국토계획법과 구 측량·수로조사 및 지적에 관한 법령의 각 규정의 취지, 공유물분할소송의 성격 등을 종합적으로 고려하면, 원고들이 이 사건 임야의 분할신청을 하기 위해 제출한 이 사건 임야에 관한 공유물분할 확정판결이 국토계획법 상의 임야 분할에 관한 허가서를 대체하는 것으로 보기 어려우므로, 공유물분할에 관한 법원의 확정판결이 있다고 하더라도 분할 허가 대상인 토지의 경우에는 추가로 그 허가서 사본까지 첨부해야 한다고 보아야 할 것인바, 원고들의 주장은 이유 없다. 
 ⑶ 원고들은, 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용에 관하여 제1심에서 주장한 근거에 더하여, 이 사건 운영지침은 기획부동산을 사전에 규제하는 것이 아니라 이 사건 운영지침 제정 전에 매매계약을 체결한 자에게도 이를 무차별 적용하여 선의의 피해자를 사후에 발생시키고 있으므로 헌법 제37조 제2항을 위반한 점, 이 사건 토지분할 신청은 이 사건 운영지침 적용대상에 해당하지 않는 점, 피고가 이 사건 임야 주변의 토지에 대하여 토지분할을 허가한 사례가 있어 피고는 이러한 선례에 구속되어야 하는 점, 이 사건 운영지침은 상위법령에서 정한 재량권의 한계를 일탈한 점, 구체적인 사정을 고려하지 않고 재량준칙을 그대로 적용한 점, 침해의 최소성 및 상당성에 반하여 비례의 원칙을 침해한 점, 처분사유가 추상적이어서 처분사유 사실의 부정확성이 있는 점 등을 추가로 종합하여 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 주장한다. 
 살피건대, 이 사건 토지분할 신청은 이 사건 운영지침에서 그 제한이 가능하다고 정해 놓은 택지식 및 바둑판식 형태의 토지 분할에 해당하고 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없음은 앞서 판단한 바와 같고, 피고가 이 사건 운영지침을 제정한 2011. 3. 17. 이전에는 토지분할을 허가하다가 이 사건 운영지침을 제정한 이후 토지분할을 신청한 사안(비록 매매계약이 그 이전에 체결되었다고 하더라도)에 이 사건 운영지침을 적용하여 토지분할을 허가하지 않았다는 사정만으로는 이 사건 운영지침에 따라 이 사건 처분을 한 것에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다. 
 ⑷ 원고들의 당심에서의 그 밖의 주장은 제1심에서의 주장과 다르지 않고, 이에 대하여 제1심 판결은 적절히 판단하였으므로, 원고들의 주장은 이유 없다. 
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다. 

판사 성백현(재판장) 이인석 홍순욱