간첩ㆍ반공법위반ㆍ국가보안법위반ㆍ구국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 배륜기, 김진우, 이건호
【원심판결】서울고등법원 1982.3.20. 선고 81노3423 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고인2,3의 각 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1의 상고에 관하여 원심판시 제1의(7) 간첩의 점에 대하여는 변호인의 상고 이유를, 제1의(14) 간첩의 점에 대하여는 직권으로 판단한다.
 1980.12.31 법률 제3318호로 개정되기 전의구 국가보안법 제2조는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여형법 제92조 내지제99조에 규정된 행위를 한 때에는 그 각조에 규정된 형에 처한다고 규정하고 있는데, 그 중형법 제98조 제1항의 간첩행위는 적국에 제보하기 위하여 은밀히 또는 묘계로써 우리나라의 군사상은 물론 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 기밀에 속하는 사항 또는 도서물건을 탐지, 수집함을 말하는 것이고, 직무에 관하여 군사상 기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우에는형법 제98조 제2항에, 직무에 관계없이 지득한 군사상 기밀을 적국에 누설한 경우에는형법 제99조에 각 해당한다는 것이 당원의 판례이다(당원 1975.5.13. 선고 75도862 판결,1981.9.22. 선고 81도1944 판결,1982.2.23. 선고 81도2958 판결 참조). 그런데 위 피고인에 대한 범죄사실로서 제1심이 인정한 그 판시 제1의(7) 사실의 요지는 위 피고인이 1972.5, 일자미상경 그의 집에서 육군사관학교가 태능골프장 근처에 있다는 내용의 군사기밀에 관한 암시서신보고서를 작성하여 북괴로 우송 보고하였다는 것이고, 그 판시 제1의(14) 사실의 요지는 위 피고인이 1972.11.1.24:00경 마카오시 소재명미상의 호텔에서 김 명미상의 북괴지도원에게 그 자신의 활동사항과 함께 수집한 군사기밀정보로서 제주도 해안일대는 예비군이 24시간 교대로 초소경계에 임하고 있고, 부산시내에는 군수기지사령부와 헌병대가 있는 것을 목격하였으며 부산 동래구 장산에는 미사일기지가 설치되어 있고 부산에 있는 군수피복공장의 종업원은 약 2,000명 가량이며 완전히 자체생산하고 있다는 내용의 소위 사업총화보고를 하여 그동안 탐지, 수집한 각종 군사상 기밀을 누설하였다는 것으로서 기밀의 탐지, 수집행위가 아니라 이미 탐지, 수집한 기밀의 보고행위만을 그 내용으로 하고 있을 뿐 아니라 위 피고인이 누설하였다는 군사상의 기밀이란 것도 위 피고인이 직무에 관하여 지득한 것이 아님은 그 판문상 분명하므로 위의 판시 사실은 그 어느 것이나구 국가보안법 제2조,형법 제98조 제1항 또는동조 제2항에는 해당하지 않는다 할 것이다. 따라서 위의 판시 소위가구 국가보안법 제2조,형법 제98조에 해당한다고 판단한 제1심판결에는 법령의 적용을 잘못한 위법이 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 이 점에 관한 변호인의 항소이유를 판단하면서 제1심은 위 피고인이 기밀을 탐지하여 북괴에 보고하는 행위전체를 하나의 간첩행위로 평가한 것이라는 이유로 이를 배척한 것은 제1심 판결의 취지와형법 제98조의 간첩죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 결과가 되었다고 하지 않을 수 없다. 그런데 원심이 유지한 제1심은 위 판시 소위를 그 판시의 다른 소위와 경합범으로 처벌하고 있으므로 원심판결 중 위 피고인에 관한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 전부 파기를 면 할 수 없다고 할 것이다.
 2. 피고인2의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결거시의 증거에 의하면, 위 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 논리칙 및 경험칙위반의 위법이 없으며 위 피고인 및 피고인1의 검찰에서의 진술이 임의로 된 것이 아니라고 볼 만한 자료를 발견할 수 없고 검사작성의 피고인1에게 대한 피의자신문조서의 기재는 위 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있는 것임이 분명하므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고구 국가보안법 제5조 제2항에서 말하는 금품의 수수는 그 수수의 목적이 무엇인가를 가리지않고 일체의 금품수수의 경우를 포함하는 것이라 함이 당원의 판례이므로(당원 1962.4.4. 선고 62도24판결,1971.9.28. 선고 71도1124 판결 참조) 피고인1이 반국가단체의 구성원인 정을 알면서 동인으로부터 위 피고인이 그 판시 물건을 받은 소위가구 국가보안법 제5조 제2항에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 없다. 또 위 피고인에 대한 원심판시 제2의(2) 사실중에서 원심이반공법 제5조의 회합과동법 제7조의 편의제공에 해당한다고 판단한 것은 위 피고인이 1980.4.중순 일자미상 17:00경 위 피고인의 집에서 피고인1을 접선하여 동인에게 그 판시 슈퍼씨논이란 유류절약제의 실험방법에 관하여 조언을 하고 그 실험결과를 알려달라는 동인의 제의를 수락한 소위 뿐이며 소론과 같이 1977.2.초순 일자미상경 동인의 본가에 문상을 가서 그에게 부의금조로 돼지 한마리를 제공한 소위까지도 이에 해당한다고 판시한 취지가 아님은 그 판문상 분명하다. 그리고 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인1은 대남공작의 합법적 토대를 구축하기 위하여 슈퍼씨논을 판매하는 위장업체를 만들려 하였고 위 피고인은 그러한 사정을 알고 있었다는 것이므로 위와 같은 원심 판시 제2의 (2) 소위가반공법 제5조의 회합 및동법 제7조의 편의제공에 해당한다고 판시한 원심 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 원심판결의 취지를 오해하였거나 독자적인 견지에 서서 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다.
 3. 피고인3의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인이 1977.2.초순경 제주도 북제주군 조천면 신흥리 소재 피고인1의 본가에 문상을 갔다가 동인을 만나 간첩활동을 하고 있는 동인의 신분을 비밀에 붙이기로 합의함으로써 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원인 동인과 회합한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 논리칙과 경험칙위반의 위법이 없으며 검찰에서의 위 피고인 및 피고인1의 진술이 임의성이 없거나 신빙할 만한 상태에서 작성된 것이 아니라고 볼 자료가 없고 또 피고인1에 대한 검사 작성의 피의자 신문조서의 기재도 위 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있는 것이라 할 것이니 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위 피고인이 문상을 갔다가 피고인1을 만나게 된 것은 소론과 같지만, 위 피고인은 위에서 본 것처럼 그 기회에 간첩활동을 하고 있는 위 상피고인의 신분을 비밀에 붙일 것을 합의하였다는 것이므로 그 범위내에서 이는 동인의 목적수행을 위한 활동과 관련이 있다고 할 것이고 따라서 그 판시소위가 반공법 제5조 제1항의 회합에 해당한다고 본 원심판단에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 원심판결 중 피고인1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고 피고인2,3의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 직무에 관하여 군사상 기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우에는형법 제98조 제2항에, 직무에 관계없이 지득한 군사상 기밀을 적국에 누설한 경우에는형법 제99조에 각 해당한다.
나.구 국가보안법 제5조 제2항에서 말하는 금품의 수수는 그 수수의 목적이 무엇인가를 가리지 않고 일체의 금품수수의 경우를 포함한다.