유족급여부지급처분 취소청구 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2022누39477,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 4. 11. 원고에 대하여 한 유족급여 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 고 ○○○(생년월일 생략생, 이하 '망인'이라 한다)의 배우자이다.
나. ○○○종합건설 주식회사(변경 전 상호 ○○종합건설 주식회사, 이하 '○○○종합건설'이라 한다)는 2017. 9.경부터 상세주소생략 지상에서 주상복합아파트신축공사(이하 '이 사건 공사'라 하고, 공사현장을 '이 사건 공사현장'이라 한다)를 시공하였는데, 그 중 골조공사 부분을 ○○○○○ 주식회사(변경 후 상호 ○○건설 주식회사, 이하 '이 사건 회사'라 한다)에게 하도급하였다. 망인은 이 사건 회사로부터 돈을 지급받고 이 사건 공사현장에서 목수 형틀작업을 담당하였다.
다. 2018. 3. 30. 11:34경 ○○○종합건설 소속 근로자가 이 사건 공사현장 1층에서 용접작업을 하고 있었는데, 용접 시 일어난 불꽃, 불티가 작업지점 아래쪽에 있던 단열재에 튀어 불이 붙었고, 불길이 천장에 시공된 단열재에 옮겨 붙으면서 대형화재로 번지게 되었다(이하 '이 사건 사고'라 한다). 당시 망인은 이 사건 공사 현장 지하에서 형틀작업 중이었는데, 이 사건 사고로 전신화상을 입고 그 자리에서 사망하였다. 이 사건사고로 인하여 망인과 이 사건 회사 직원 등 총 3명이 사망하였고, 3명이 부상을 입었다.
라. 원고 및 망인의 장의비를 실제 부담한 ○○○종합건설은 망인이 이 사건 회사근로자로서 업무상 재해로 사망하였다고 주장하면서 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나, 피고는 2019. 4. 11. '망인이 이 사건 사고 당시 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자에 해당하지 아니하였으므로, 망인의 사망은 업무상 재해에 해당하지 않는다.'는 이유로 원고 및 ○○○종합건설에게 유족급여 및 장의비를 지급하지 않는다는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
마. 원고는 이에 불복하여 피고에게 이 사건 처분을 취소해 달라는 심사청구를 하였으나 2019. 10. 23. 같은 이유로 기각결정을 받았고, 이에 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2020. 7. 15. 다시 기각결정을 받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 3, 5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
망인은 이 사건 회사의 근로자로서 형틀작업과 관련하여 이 사건 회사로부터 구체적인 업무지시 및 감독을 받았고, 이 사건 회사로부터 형틀작업에 필요한 각종 자재와 작업도구 등을 제공받았다. 이 사건 회사는 망인이 소속 근로자인 것을 전제로 하여망인의 급여에서 고용보험료 및 각종 소득세를 원천징수하여 납부하기도 하였다. 이러한 망인의 업무내용, 업무수행 과정에서 사용자의 관여 정도 등에 비추어 보면 망인은이 사건 회사의 근로자에 해당한다고 보아야 함에도, 이와 다른 전제에서 한 이 사건처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 망인의 고용보험 가입내역
망인의 고용보험가입내역에는 망인이 2004년경부터 대구, 인천, 시흥, 창원, 김포 등에 있는 아파트, 주택 등 신축공사 현장에서 일용노동자로 일한 것으로 되어 있다. 망인의 고용보험가입내역상 망인은 2006년경부터는 같은 달에도 서로 멀리 떨어진지역의 공사현장에서 일용노동자로 근무하기도 한 것으로 보이는데, 각 공사현장에서의 근무일수의 합계일이 한 달의 일수를 초과하는 경우가 있었고[2006년 6월(37일),2012년 4월(31일), 2014년 1월(33일)], 같은 공사현장에서 동일한 기간 동안 다른 회사소속 근로자로 되어 있는 경우도 있었다(2017년 7월).
2) 망인의 형틀작업 팀 구성 및 이 사건 공사 참여
가) 망인은 2017년 9월경부터 이 사건 공사에 참여하여 형틀작업을 하였고, 2017년 12월경부터는 ○○○종합건설이 이 사건 공사현장과 인접한 상세주소생략 지상에서 시공하는 주상복합아파트 신축공사에도 참여하여 형틀작업을 하였다(이하 두 공사현장을 통틀어서는 '이 사건 공사현장 등'이라 한다).
나) 망인은 이 사건 공사현장 등에서 '형틀팀장' 직책으로 일하였는데, 이 사건회사와 상의 없이 자신의 판단으로 인력을 채용하여 형틀작업 팀을 꾸리고, 근로자와 개별적으로 협상하여 경력 등을 반영한 개별적인 노임단가를 결정한 후 노무대장을 작성하여 이 사건 회사에 제출하였다. 망인은 자신의 비용으로 모텔 등 숙소를 계약하여 형틀작업 팀 근로자들이 사용하게 하였고, 근로자들의 회식비, 통신비 등을 직접 부담하였다.
다) 이 사건 회사는 매월 기성고에 따라 산정된 형틀작업 팀원들에 대한 노무비전액을 망인에게 지급하면서 망인으로부터 '노임 및 식대, 퇴직금, 기타 경상비건으로기성금을 팀원들의 위임을 받아 대표로 수령합니다.'라고 기재된 노임지불각서를 교부받았다. 위 노임지불각서에는 팀원들의 노임단가가 모두 동일한 액수로 기재되어 있었고, 동일한 공사현장에서 계속된 공사임에도 노임단가가 매월 30% 이상 다르게 산정되기도 하였다(을 제12호증).
라) 망인은 이 사건 회사로부터 형틀작업 팀 전체 노무비를 지급받아 개별 근로자와 사전에 협상된 노임을 개별 근로자에게 직접 지급하였다. 망인은 기성고에 따라이 사건 회사로부터 지급받은 노임이 개별 근로자들에게 지급하여야 하는 노임보다 부족한 경우에는 자신의 부담으로 노임을 선지급하였다.
마) 이 사건 회사는 공사기간의 일정변경 등 형틀작업 팀에 요청할 것이 있는 경우에는 망인을 통해 전달하였고, 제대로 의견전달이 되지 않는 경우에 근로자 개인별로 전달하였다.
3) 이 사건 사고 이후의 사정
가) ○○○종합건설은 이 사건 사고 후인 2018. 4.경 망인의 유족들과 '유족들에게 산재보험급여 등을 제외한 위로금으로 7,000만 원, 장례비로 2,100만 원을 지급하되, 만약 유족들이 산재보험 등 처리를 받지 못하는 경우에는 재산상의 손해를 별도로 보상한다.'는 내용으로 합의하였다.
나) 이 사건 회사는 2018. 4. 17. 망인의 유족들과 다음과 같이 합의하고 합의서를 작성하였다(을 제10호증, 이하 위 합의를 '이 사건 합의'라 한다). 그 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.
 
 
 
 
합의서
1. 망 ○○○ 사건에 대하여 ○○○종합건설과 유족측 대표(망인의 자녀) 간의 보상관계에 대한 합의가 원만하게 이루어졌으므로, 유족측은 이 사건 회사에 민, 형사상 및 행정상일체의 배상 및 이의를 제기하지 않으며, 처벌을 원하지 않는다.
2. 상세주소생략 및 상세주소생략 신축공사 노무비와 관련하여 망인에게 형틀팀 전원의 노무비에 대하여 일괄지급하고 망인은 팀원들에게 지급한바, 2018년 3월분 노무비에 대하여 이 사건 회사는 유족대표에게 152,341,000원에서 공제금(식대, 제세공과금, 사망한 고연군의 급여 등) 13,473,610원을 차감한 후 138,867,390원을 원고 계좌로 지급한다. 유족측은 책임 하에 형틀팀 전원에게 노무비를 지급하고, 그 영수증을 이 사건회사에 제출한다.
노무비 미지급 문제로 인하여 발생하는 일체의 책임은 유족측 대표에게 있으며, 이로 인하여 발생하는 이 사건 회사의 손실에 대하여 유족측 대표는 2배에 해당하는 금액과 이자를 더하여 이 사건 회사에 즉시 지급한다.
 
 
 
 
다) 망인의 유가족들은 이 사건 합의에 따라 이 사건 회사로부터 2018년 3월분 형틀작업 팀 노무비 138,867,390원을 지급받아 그 중 일부를 형틀작업 팀 근로자들에게 지급하였고, 나머지 34,744,390원은 주거지 대출금 등의 변제에 사용하였다. 그러나 노임의 산정근거가 기재된 2018년 3월분 노임지불각서에는 망인의 노무비 총액이 세후 약 530만 원으로 되어 있다.
라) ○○○종합건설 및 그 실질적인 운영자인 ○○○, 현장소장인 ○○○ 등은 이 사건 사고와 관련하여 업무상 주의의무를 게을리하여 망인 등을 사망에 이르게 하였다는 업무상과실치사 등의 혐의로 ○○○에 기소되어 2019. 1. 24. 유죄판결을 선고받았다(○○○). 위 판결은 항소심에서 그대로 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 9호증, 을 제4, 9 내지 18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 산업재해보상보험법에서 말하는 '근로자'란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에따라 판단하여야 한다.
여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고, ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, ③ 업무 수행 과정에서 사용자가상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, ④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가이에 구속을 받는지, ⑤ 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할수 있는지, ⑥ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고있는지, ⑦ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑧ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 ⑨ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑩ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑪ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.
다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).
2) 이러한 법리를 토대로, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 망인은 이 사건 회사의 근로자의 지위에서 형틀작업을 하다가 사고를 당한 것이라고 보이지 아니하고, 오히려 당시 독립된 사업자의 지위에서 일하다가 사고를 당하였다고 보인다. 이와 다른 전제에 선원고의 주장은 받아들이지 않는다.
① 이 사건 회사의 부사장 ○○○은 망인의 사망 후 피고 소속 직원과 문답하면서 이 사건 공사현장에서 망인의 역할에 대하여 '망인은 팀의 구성원에 대한 사항을체크하여 보호하고, 업무 진행에 대한 전반적인 사항을 통솔하는 반장(팀장) 역할을 하였고, 팀원의 대부분이 그동안 같이 일했던 작업자들이다. 일당은 보통 형틀노임을 기준으로 경력과 신입을 구분하여 팀장인 망인이 협의하여 지급하고 노무대장을 제출하였다. 형틀작업 팀 공사기간 일정 등을 독려하거나 요청하려는 경우 팀장인 망인을 통해 팀원 전체에게 전달되도록 하고, 제대로 이루어지지 않는 경우 개인별로 독려하였다. 형틀작업 팀에는 공사기간의 일정 외 현장 안전관리 지시사항과 장비 및 자재정리에 대한 현장관리 지시사항을 전달하였다.'라고 진술하였다(을 제9호증).
위 진술 및 앞서 본 사실관계를 종합하면 이 사건 회사는 이 사건 공사의 하수급자로서 망인에게 공기 내 형틀작업을 마쳐 줄 것을 요청하거나 각종 안전관리 및 현장관리 지시사항만을 전달하였을 뿐 구체적 작업과 관련해서는 별다른 지시？감독을 하지 않았고, 형틀작업의 전문성을 갖춘 망인이 인력 수급부터 개별 근로자의 노임 결정,구체적인 업무수행 방법 등에 대한 독자적인 결정권을 가지고 작업을 한 것으로 보인다.
② 망인은 이 사건 회사로부터 형틀작업 팀 전체 노무비를 지급받은 다음 개별근로자와 협상한 노임을 개별 근로자에게 직접 지급하였고, 노무비가 부족한 경우에는자신의 부담으로 노임을 선지급하였다. 망인이 이 사건 회사에 제출한 노임지불각서에기재된 노임단가는 동일한 공사현장(이 사건 공사현장)임에도 2017년 9월의 인당 노임단가로 215,000원, 2017년 11월의 노임단가로 141,050원이 기재되어 있는 등 변동이 심하고, 근로자들이 실제로는 경력에 따라 서로 다른 노임단가를 적용받았음에도 근로자들의 노임단가가 모두 거의 동일하게 기재되어 있다. 또한 2018년 3월분 노임의 경우 노임각서에 기재된 망인의 노임(세후 약 530만 원)보다 훨씬 많은 약 3,470만 원이기타 경비, 선금 등 명목으로 망인의 유족들에게 귀속되었다. 이에 비추어 보면 망인과이 사건 회사 사이에 작성된 노임지불각서의 개별 노임단가는 총액에 맞추어 형식적으로 기재되었고, 실제로는 망인이 이 사건 회사로부터 기성율에 따라 산정된 공사대금을 지급받은 다음 개별 근로자들에게 협상에 따라 결정된 노임을 지급하고 나머지는직접 취득한 것으로 보인다. 따라서 망인은 이 사건 회사의 근로자가 아니라 이 사건회사로부터 형틀노무작업을 도급받아 자신의 계산으로 수행한 사업자로 보는 것이 타당하다.
③ 망인은 2017년 9월경부터 인천에 있는 이 사건 공사현장에서 형틀작업을 하면서 동시에 이 사건 공사현장에서 멀리 떨어진 ○○○행복주택 건설공사 현장, ○○○○○ 송도현장 철근형틀공사 2공구 현장에서도 형틀작업을 진행하였고, 2017년 10월에는 이 사건 공사현장과 ○○○○○ 현장 철근형틀공사 2공구 현장에서 동시에 형틀작업을 진행하였으며, 2017년 12월부터는 이 사건 공사현장과 인접한 다른 공사현장에서 형틀작업을 하기 시작하였다. 여기에 망인이 단독으로 형틀작업을 한 것이 아니라 독자적으로 상당한 규모의 팀을 구성하여 작업을 수행한 점 등에 비추어 보면, 망인이 이 사건 회사를 위해 전속적인 노동을 제공하는 근로자 지위에 있었다고보기 어렵다.
④ 이 사건 회사는 망인으로부터 소득세 등만을 원천징수하고 망인의 고용보험료만을 납부하였을 뿐 망인이 근로자임을 전제로 한 건강보험료, 국민연금보험료 등을 납부하지 않았으며, 망인이 작업 도중 사망하였는데도 망인의 유족들에게 형틀작업팀의 노무비만을 지급하였을 뿐 아무런 보상을 하지 않았다. 또한 원청인 ○○○종합건설은 망인의 유족들에게 위로금 등을 지급하고 합의하면서 망인에 대한 산업재해보험처리가 되지 않을 경우에는 그에 대한 재산상의 손해를 별도로 배상한다는 특약을 하였는바, 이는 망인이 이 사건 회사의 근로자로 인정되지 않을 수 있다는 것을 전제로한 것이다.
⑤ 비록 ○○○종합건설 등에 대한 공소장 내지 형사판결서(갑 제7 내지 9호증)에는 망인이 이 사건 회사 소속으로 기재되어 있다. 그러나 이는 이 사건 사고가 발생한 후 ○○○종합건설 및 이 사건 회사가 망인을 근로자로 신고하였고 수사기관이 이를 그대로 받아들여 기소하였기 때문일 뿐이지, 수사기관이나 법원이 망인이 실제로이 사건 회사의 근로자인지 여부에 대하여 별도의 조사를 하는 등으로 적극적으로 판단하였기 때문은 아닌 것으로 보인다. 또한 ○○○종합건설 등은 업무상과실치사, 업무상과실치상 및 산업안전보건법 혐의로 기소되었고 피해자가 망인 혼자인 것도 아니었으므로, 망인이 이 사건 회사의 실질적인 근로자인지 여부가 ○○○종합건설 등에 대한 기소 및 유죄판결에 영향을 주었다고 보이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 재판장 판사
판사 판사1
판사 판사2