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상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 고려당 소송대리인 변리사 임석재
【원 심 결】 특허청 1985.3.30. 자, 1981년 항고심판 당 제28호(84환송19호) 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다(상고이유보충서는 상고이유와 관련되는 범위내에서)
상표법 제43조에 규정된 등록상표의 무효심판청구에 있어서의 이해관계인이라 함은 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있는 자, 또는 등록된 상표가 지정하는 상품과 동종의 상품을 판매하고 있으므로써 피청구인의 상표소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 말하며,(당원1980.6.10 선고 80후31 판결 및 1971.3.9 선고 70후73 판결 등 참조)청구인이 사용한 상표의 등록여부는 이해관계인을 정하는데 기준이 될 여지가 없다고 할 것이다.(당원 1982.4.27. 선고 80후94 판결 및 1979.7.24. 선고 78후12 판결 등 참조) 기록에 의하면, 청구인은 1963.10.경부터 부산 중구 ○○동에서 △△ 고려당 또는 고려당이라는 상호로 이 사건 지정상품과 같은 과자와 당류(제3류)등을 1978.12.29. 이 사건 인용상표를 등록하기까지 판매하여 온 사실이 인정되므로 청구인은 위 법 규정에 의하여 이 사건 등록상표의 무효를 주장할 수 있는 이해관계인임이 뚜렷하다고 할 것이고, 논지가 주장하는 바와 같이 그후 피청구인이 청구인을 상대로 제기한 위 인용상표에 대한 상표등록취소심판청구사건에 관하여 당원 1984.11.13. 선고 83후70 판결로서 피청구인 승소의 파기환송판결이 선고되어 장래 인용상표에 대한 등록이 취소될 개연성이 높아졌다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 청구인의 이해관계가 소멸되었다고 할 수 없는 것이므로, 같은 취지로 판단한 환송후 원심결은 정당하고, 거기에 채증법칙 또는 상표법상의 이해관계인에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 비록 환송후 원심결의 이유설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나, 이를 두고 이유불비 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가. 상표법 제43조에 규정된 등록상표의 무효심판청구에 있어서 이해관계인이라 함은 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있는 자 또는 등록된 상표가 지정하는 상품과의 동종의 상품을 판매하고 있음으로써 피청구인의 상표소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 말한다.
나. 청구인이 사용한 상표의 등록여부는 이해관계인을 정하는데 기준이 될 여지가 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 건설공제조합 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.4.10 선고 85구1023 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1979.12.23 법률 제3200호로 개정되기 전의법인세법 제10조 및 그시행령 제14조, 1980.12.13 법률 제3270호로 개정되기 전의법인세법 제10조및 그시행령 제14조, 1981.12.31 법률 제3473호로 개정되기 전의법인세법제10조,제10조의2 및 그시행령 제14조,제15조, 1982.12.21 법률 제3577호로 개정되기 전의법인세법 제10조,제10조의2 및 그시행령 제14조,제15조의 각 규정에 의하면,내국법인의 각사업년도의 소득에 위 각 법조 소정 국·공채의 이자 또는 할인액이 포함되어 있는 경우에, 그 이자 또는 할인소득은 비과세하거나, 당해 사업년도의 소득금액에서 이를 공제하도록 되어 있고, 현행 법인세법은 위와 같은 비과세소득, 공제소득에 관한 규정을 삭제하면서도부칙 제8조에서 같은법시행전에 이미 발행된 종전의제10조 제1호 및제4호에 규정하는 채권 등의 이자 등에 대하여는 종전의 규정에 의하도록 하고있는 바, 그 취지는 내국법인이 위 각 법조 소정의 국·공채를 매입하여 그 보유기간 중에 이로 인한 이자소득을 올린 경우는 물론, 상환기일전에 이를 처분하여 상대방으로부터 이자금액을 초과하여 처분이익을 올린 경우에도 그 법인이 보유한 기간(매수일로부터 매도일까지)에 해당하는 권면이자 상당액에 대하여는 법인세를 비과세하거나 소득공제해야 하는 것으로 볼 것이고, 또 내국법인의 국·공채취득이 환매조건으로 이루어졌고, 매도금액 또한 환매기간에 따른 일정이율에 의하여 계산된 이자를 가산하여 정하였으며, 점유의 이전도 현실이전이 아닌 점유개정의 방법으로 이루어졌다 하더라도 당사자 사이에 실질적으로 그 권리를 이전하려는 의사가 존재하는 한 이는 매매로 볼 것이지, 국·공채를 담보로 한 금전소비대차 거래로 볼 것은 아니다(당원 1987.4.28 선고 85누897 판결 ;1987.10.26 선고 86누729 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서 그 채택한 증거를 종합하여 원고가 이 사건 국·공채를 취득하게 된 경위에 관한 그 판시와 같은 사실을 확정하고 나서, 그 사실에 의하면 이 사건 국·공채 중 재정증권과 도로채권은 원고가 환매조건부매매가 아닌 실제 매매로 취득하였고, 그 나머지 국, 공채는 환매조건부로 매수한 것이긴 하나 이 또한 실제권리의 이전을 가져오는 매매로 볼 것이지 국, 공채를 담보로 한 금전소비대차거래로 볼 수 없다고 하고, 그렇다면 원고의 이 사건 국, 공채 보유기간에 해당하는 권면이자 상당액의 법인세는 비과세되거나 소득공제되어야 할 것이라고 판단하였음은 정당하고, 거기에 법리오해, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 없다.
 논지는 이와 반대되는 견해에서 원심판결을 탓하는 것이므로 받아들일 수없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

가. 국·공채의 이자등에 관한 비과세소득 및 소득공제에 관한 규정의 삭제에 관한 경과규정인법인세법 부칙(1982.12.21 법률 제3577호) 제8조의 규정취지
나. 환매조건부로 이루어진 내국법인의 국·공채 취득의 법적 성질

가. 현행 법인세법은 내국법인의 각 사업연도의 소득에 국·공채의 이자 또는 할인액이 포함되어 있는 경우에 그 이자 또는 할인소득을 비과세하거나, 당해 사업연도의 소득금액에서 공제하도록 한 구 법인세법 및 동법시행령상의 규정을 삭제하면서도부칙(1982.12.21 법률 제3577호) 제8조에서 동법시행전에 이미 발행된 종전의제10조 제1호 및제4호에 규정된 채권 등의 이자 등에 대하여는 종전의 규정에 의하도록 하고 있는 바, 그 취지는 내국 법인이 위 각 법조 소정의 국·공채를 매입하여 그 보유기간 중에 이로 인한 이자소득을 올린 경우는 물론 상환기일 전에 이를 처분하여 상대방으로부터 이자금액을 초과하여 처분이익을 올린 경우에도 그 법인이 보유한 기간(매수일로부터 매도일까지)에 해당하는 권면이자 상당액에 대하여는 법인세를 비과세하거나 소득공제해야 한다는 것이다.
나. 내국법인의 국·공채취득이 환매조건으로 이루어졌고, 매도금액 또한 환매기간에 따른 일정이율에 의하여 계산된 이자를 가산하여 정하였으며, 점유의 이전도 현실의 이전이 아닌 점유개정의 방법으로 이루어졌다 하더라도 당사자 사이에 실질적으로 그 권리를 이전하려는 의사가 존재하는 한 이를 매매로 볼 것이지, 국. 공채를 담보로 한 금전소비대차 거래로 볼 것은 아니다.
입양무효 (가사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1987.11.16 선고 87르297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
민법상 아무런 근거가 없는 양손입양은 강행법규인 신분법규정에 위반되어 무효라고 할 것이다.
 그리고 민법에 입양의 무효 및 취소에 관한 규정을 두고 있다 하더라도 이를 우리법제하에서 인정하고 있지 아니하는 양손입양에까지 적용할 수도 없다 할 것이다.
 일단 양손입양의 신고가 되어 있음을 들어 이를 무효로 하는 것이 신분관계의 불안정을 가져온다는 것이지만 법률상 근거가 없는 양손입양을 그대로 허용한다면 신분법이 강하게 보호하려는 신분제도는 깨어질 수 밖에 없게 될 것이다.
 제2점에 관하여,
 원심의 판단은민법 제867조가 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 사후양자를 선정할 수 있다고 규정하고 있음을 들어 망청구외 1이 사망하기 전에 이미 그의 아들인망 청구외 2가 사망하여망 청구외 2는 호주가된 일이 없었기 때문에 그에 대한 사후양자도 선정할 수 없는 것이라고 하면서 무효인 양손입양이 입양요건이 구비되지 아니한망 청구외 2의 사후양자로 유효하게 전환될 수 없다고 하고 있는 것이다.
 원심이 청구인 및망 청구외 1과 피청구인 사이의 양손입양이 무효임을 알았더라면 피청구인을 망청구외 2의 사후양자로 하는 것을 의욕하였으리라는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 피청구인이망 청구외 2의 사후양자가 될 수 있는 요건이 갖추어지지 않았음을 전제로 한 가정판단에 불과하고 설사망 청구외 1이 양손입양이 무효인줄 알았다면 피청구인을망 청구외 2의 사후양자로 입양하였을 것이라는 사정이 있었다 하여 그 결과를 달리 하는 것이 아니다.
 결국 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 양손입양과 사후양자제도에 관한 법리의 오해나 심리미진 또는 입증책임을 전도한 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김중식
【피고, 상고인】 강서세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.12.4 선고 87구329 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 소득세법(1976.12.22 법률 제2933호)및 같은법시행령(1976.12.31 대통령령 제8351호) 시행당시에는같은법시행령 제169조 제2항 제1호,같은법 제114조,같은법시행령 제159조 제1항 제4호및제3항,제160조의 각 규정에 의하여 영업세가 부과되는 사업으로서 영업세법에 의하여 총수입금액이 조사 결정되어 있는 경우에는 그 사업소득금액에 관하여 다시 조사결정의 절차를 거칠 필요없이 이미 결정된 영업세의 과세표준이 되는 총수입금액을 당해사업년도의 사업소득에 관한 총수입금액으로 보게되어 있었으나(당원 1980.5.27 선고 79누294 판결 참조)영업세법을 폐기하고 부가가치세법을 시행(1977.7.1)함에 따라위 소득세법시행령 제159조 제1항 제4호는 삭제되었고(1977.12.31 대통령령 제8786호) 달리 위 시행령이 삭제된 이후에도 부가가치세과세표준액을 바로 소득세법상의 수입금액으로 볼 수 있는 근거를 찾아볼 수 없으므로 원고가 1984년도 부가가치세과세표준액을 자진신고하고 피고가 이를 경정한 바 없이 확정한 바 있다해도 이 부가가치세과세표준액이 바로 당해년도 원고의 이 사건 부동산임대업의 수입금액이 될 수는 없고 그 수입금액은 소득세법상의 일반원칙에 따라같은법 제118조 내지제120조의 어느 한가지 방법에 의하여 결정하여야 할 것인바(당원 1984.4.10 선고 82누211 판결참조) 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같이 원고가 1984년도에 이 사건 건물을 임대하여 얻은 부동산임대 수입은 금 9,102,237원, 소득금액은 금 4,915,207원이 되고 이를 전제로 원고가 부담할 세액을 산출하면 종합소득세 금 153,480원, 방위세 금 16,010원이 된다 할 것이어서 피고의 이 사건 과세처분은 위 인정의 범위내에서만 적법하고 이를 초과하는 부분은 위법하다는 취지로 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관

영업세법을 폐지하고 부가가치세법을 시행(1977.7.1)함에 따라구 소득세법시행령 (1976.12.31 대통령령 제8351호) 제159조 제1항 제4호는 삭제되었고(1977.12.31 대통령령 제8786호) 달리 위 시행령이 삭제된 이후에도 부가가치세과세표준액을 바로 소득세법상의 수입금액으로 볼 수 있는 근거를 찾아 볼 수 없으므로 부동산임대업자가 부가가치세과세표준액을 자진신고하고 과세관청이 이를 경정한 바 없이 확정한 바 있다해도 이 부가가치세표준액이 바로 부동산임대업의 수입금액이 될 수는 없고 그 수입금액은 소득세법상의 일반원칙에 따라같은법 제118조 내지제120조의 어느 한 가지 방법에 의하여 결정하여야 한다.
상소권회복 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1988.03.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【주 문】
 피고인에 대한 서울형사지방법원 (사건번호 생략) 사기사건의 판결에 관하여 신청인의 항소권을 회복한다. 

【이 유】 이 법원은 피고인에 대한 (사건번호 생략) 사기사건의 공판을 피고인의 출석 없이 진행하여, 1983.11.10. 피고인에 대하여 징역 1년의 실형을 선고하였다. 피고인은 1988.2. 초순경 김포공항을 통하여 외국으로 출국하려다 위 형을 집행받지 않은 사실이 밝혀지게 되어 1988.2.9.부터 그 집행을 받게 되자, 위 형을 선고한 판결에 대하여 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 소정기간안에 항소할 수 없었다는 이유로 이에 대한 항소권의 회복을 구하는 이 사건 신청을 하였다. 
 그러므로 우선 피고인에 대한 위 사기사건의 진행경과를 살펴보기로 한다. 피고인에 대한 위 사기사건의 공소가 제기된 일자는 1977.6.20.이다. 다만, 공소제기 이전에 피고인은 1977.5.23.경 검찰수사단계에서 변호사 ○○○를 변호인으로 선임한 바 있다. 검사는 공소장에 피고인의 주소를 "서울 (상세주소 생략)"이라고 기재하였다. 검사가 피고인의 주소를 그와 같이 기재한 것은 수사기관에서의 피고인의 진술에 따른 것으로 보인다. 이 법원은 1977.9.20.경 피고인에 대하여 공소장부본과 같은 해 10.5.자 1회 공판기일소환장을 위 주소지로 송달하였다. 그러나 위 공소장부본과 소환장은 주소불명이라는 이유로 모두 반송되었다. 그후 이 법원이 공판을 연기하면서 수차례에 걸쳐 피고인의 소재을 탐지한 결과, 위 주소지는 원래 피고인의 장인의 주거로서 피고인 가족도 이곳에 주민등록이 되어 있었으나, 피고인의 주민등록은 1976.8.31.자로 직권말소되고, 피고인의 행방은 불명인 상태로 되어 있는 사실이 밝혀졌다. 그후 재차의 소재탐지에 의하여 피고인의 처가 서울 (상세주소 생략)호로 전출한 사실이 드러나자, 이 법원은 1982.1.12.경 동 주소지로 피고인에 대한 공판기일소환장을 송달하였다. 위 소환장은 피고인의 처가 1982.1.13.수령하였으나, 피고인이 자신과 동거하고 있지 않다는 이유로 이를 곧바로 이 법원에 되돌려 보냈고, 같은 달 20.에는 변호사 ○○○가 변호인을 사임하였다. 그러자 이 법원은 1983.9.29. 소송촉진등에관한특례법 제23조에 근거하여 피고인에 대한 소환장 및 기타 서류의 송달은 공시송달에 의할 것을 결정하고, 피고인이 출석하지 않은 채로 공판을 진행하여 결국 1983.11.10. 피고인에 대하여 앞서 본 바와 같은 판결을 선고한 것이다. 
소송촉진등에관한특례법시행규칙 제18조 제3항에 의하면, 피고인이 공소제기당시 공소장에 기재된 주소지에 거주하지 아니한 사실이 판명된 경우에 법원은 검사에게 상당한 기간을 두고 피고인의 주소를 보정할 것을 명하도록 되어 있다. 그런데 서울구치소장 작성의 피고인에 대한 출소증명원의 기재에 의하면, 피고인은 다른 사건으로 인하여 1974.10.10. 선고된 벌금 1,800만 원에 대한 환형유치처분으로 1976.7.6.부터 1977.6.30.까지 360일간 서울구치소에 구금되어 있었던 사실이 인정되므로, 피고인이 위 공소제기일인 1977.6.20.당시 공소장에 기재된 주소지에 거주하고 있지 않았음이 명백하다. 검사도 공소제기 이전에 이러한 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 그러므로 이 법원이 위 시행규칙 제18조 제3항이 규정하고 있는 바와 같은 주소보정조치를 취함이 없이 피고인에 대한 소환장 등 서류의 송달을 공시송달의 방법에 의할 것으로 명령한 결정은 위법함을 면할 수 없다. 뿐만 아니라 전 기록을 살펴보더라도 피고인이 위 공소제기사실이나 판결선고사실을 알았다고 볼 수 있는 자료가 없다. 피고인은 검찰수사단계에서 변호인을 선임한 바 있었으나, 공소제기 이후 피고인과 변호인간의 연락이 있었다는 흔적이 보이지 않는다. 오히려 기록에 의하면, 당시의 변호인은 공소제기 이후 피고인과의 연락두절로 인하여 결국 사임하고 만 것으로 보인다. 또 한편 앞서 본 바와 같이 피고인의 처가 1982.1.경 피고인에 대한 소환장을 수령한 사실이 있기는 하나, 당시 피고인이 처와 동거하고 있었다는 증거가 없다. 오히려 기록상의 각 소재탐지 보고서의 기재에 의하면, 피고인은 당시 가족과도 연락이 두절되어 있었던 것으로 보일 뿐이다. 결국 피고인은 위 사기사건의 공소제기사실이나 판결선고사실을 자신의 책임질 수 없는 사유로 알 수 없었다고 인정된다. 엄격한 신원조회를 거쳐야만 해외출국이 가능한 우리나라의 실정에서 해외출국을 하려다 적발되어 형집행을 받게 된 피고인의 사정은 피고인이 위와 같은 사실을 모르고 있었다는 심중을 더욱 확실하게 한다. 
 자기나 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 위 사기사건 판결에 대하여 항소할 수 없었다는 피고인의 주장은 이유있다. 위 판결에 대한 신청인의 항소권회복을 구하는 이 사건 신청을 받아들이기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 권오곤

검찰수사단계에서 피고인이 변호인을 선임한 바 있고 공판기일소환장이 피고인의 처에게 송달되었다 하더라도, 피고인이 처와 동거하지 않았고 변호인과의 연락도 두절되어 공소제기사실을 알 수 없었다면, 형사소송법 제345조 소정의 상소권회복요건을 충족한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1988.03.11 / 시행일:

【원 고】 이도진
【피 고】 을지로세무서장
【주 문】
 피고가 1987.1.5. 원고에 대하여 한 부가가치세 1985년 1기분 금 1,953,900원, 1985년 2기분 금 1,953,900원, 1986년 1기분 금 1,391,400원의 각 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1987.1.5. 원고에 대하여 부가가치세 1985년 1기분 금 1,953,900원, 1985년 2기분 금 1,953,900원, 1986년 1기분 금 1,391,400원의 각 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(등기부등본), 을 제1 내지 3호증(각 결정결의서), 을 제4호증의 1(복명서), 2(위치도), 3 및 4(각 명세서), 을 제6호증의 1 내지 3(각 공급가액명세서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아 보면, 원고가 1984.12.13 소외 조태호로부터 별지목록 기재 건물을 매수하여 그 이후 이를 여러 사람들에게 임대하여 오고 있는 사실, 원고가 1985년 1기분부터 1986년 1기분까지의 부가가치세과세표준신고를 함에 있어 위 건물의 1층 60평과 2층 40평을, 1985.1.1. 부터 같은 해 12.31까지 소외 손희중에게 보증금 30,000,000원, 월 임대료 금 1,000,000원에, 1986.1.1.부터 같은 해 6.30.까지 소외 고영규에게 보증금 60,000,000원, 월 임대료 금 1,500,000원에 각 임대한 것을 비롯하여 여러 임차인으로부터 모두 1985년 1기에 금 14,526,450원, 1985년 2기에 금 14,001,975원, 1986년 1기에 금 17,452,598원의 각 임대료수입(보증금에 대한 신고기간종료일 현재의 계약기간 1년의 정기예금이자율에 따른 간주임대료를 합하여)이 있었다고 신고하고 그에 따라 산출된 각 부가가치세액을 자진납부한 사실, 이에 대하여 피고는, 위 임대료수입 중 위 손희중, 고영규 부분이 주변의 임대실태에 비하여 임대료가 현저히 낮으므로부가가치세법 제21조 제1항 제2호 소정의 경정사유인 "확정신고의 내용에 오류 또는 탈루가 있는 때"에 해당한다고 보아 이를 경정하기로 하되같은 조 제2항 제1호 소정의 추계경정사유인, "과세표준을 계산함에 있어서 필요한 세금계산서, 장부 기타의 증빙이 없거나 그 중요한 부분이 미비인 때"에 해당하므로 추계경정하기로 하고같은법시행령 제69조 제1항 제1호 소정의 추계경정방법인 "기장이 정당하다고 인정되고 신고가 성실하여법 제21조 제1항의 규정에 의한 경정을 받지 아니한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하는 방법"에 따르기로 하고 부근인 서울 중구 을지로 2가 130에서 부동산임대업을 하는 소외 이종덕이 부가가치세과세표준을 신고한 내용에 따라 평당 임대료수입을 1층은 금 50,000원, 2층은 금 21,380원으로 계산하여 원고의 임대료수입 중 1985년 1기 및 2기에 각 금 15,631,200원, 1986년 1기에 금 11,131,200원이 신고누락된 것으로 보고 이를 원고가 신고한 위 각 과세표준금액에 합산한 후 이를 전제로 산출한 위 각 부가가치세부과처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다.
 피고는 위 각 처분사유와 적용법조 등을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 첫째로, 그가 복식부기에 의한 장부를 모두 비치하고 임대료수입금액을 기장하여 성실하게 신고납부하였음에도, 단순히 인근부동산에 비해 임대가액이 낮다는 이유만으로 원고의 신고누락이 있었던 것으로 보고 원고가 비치한 장부를 조사해 보지도 않고서 추계경정한 피고의 이 사건 처분은 위법하고 둘째로, 설사 추계경정하기로 하고 동업자 권형에 의한 방법을 택하더라도 구체적으로 건물의 위치, 주위환경, 이용상황 등을 참작하여 동일업황의 동업자로 인정되는 경우에만 그에 따라 추계하여야 할 것인데 원고의 위 건물과 소외 이종덕 소유의 건물은 신축년도, 건물구조, 용도 및 주변도로상황 등이 상이하여 위 이종덕은 동일업황의 동업자라고 할 수 없음에도, 위 양 건물의 시설규모 등만을 비교하여 위 이종덕을 동일업황의 동업자로 보고서한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 다투고 있다.
 그러므로 먼저 원고의 첫째 주장에 대하여 살피건대, 부가가치세의 과세표준과 세액은 근거과세의 원칙상 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 의하여 정하는 것이 원칙이고 추계조사의 방법에 의하여 이를 정하는 것은 납세의무자의 장부 기타 증빙서류가 존재하지 아니하거나 존재하여도 그 중요부분이 마비되거나 허위임이 명백하여 신뢰성이 없고 달리 과세관청이 그 소득의 실액을 밝힐 수 있는 방법이 없을 때 예외적으로 허용되는 것이므로, 과세관청은 납세의무자가 과세표준신고시 제시한 장부 기타 증빙서류의 일부분이 미비되거나 허위로 기재된 사유가 있을 때에는 그 제시된 제반증빙서류 등의 부당성을 지적하고 새로운 자료의 제시를 받아 실지조사를 하여 그 현존하는 장부와 증빙서류 등에 의하여 실액에 의한 과세표준과 세액을 결정하여야 할 것이고 그러한 자료에 의하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 할 수 있다 할 것인 바(대법원 1987.2.24. 선고, 86누578 판결 참조), 이 사건에서 원고의 위 손희중, 고영규에 대한 부동산임대수입은 사안이 비교적 단순하여 원고가 제출한 증빙서류 등을 조사하는 방법에 의하여 그 수입을 손쉽게 파악할 수 있음에도 위 수입을 추계결정하여서 한 피고의 이 사건 과세처분은, 원고의 나머지 주장에 나아가 판단할 필요없이 위법하다 할 것이다(대법원 1985.9.10. 선고, 84누499 판결 참조).
 그렇다면, 피고의 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 박장우 김영식
양수금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1988.03.09 / 시행일:

【원고 피항소인】 이태균
【피고 항소인】 이종선
【원심판결】제1심대구지방법원(87가소8540 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 1,780,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고.
【이 유】 소외 삼진사료공업주식회사(이하 소외회사라고만 한다)가 피고에 대하여 가지고 있던 돈 1,780,000원의 물품대금채권을 1987.1.경 소외 주식회사 동방상호신용금고(이하 소외금고라고만 한다)에게 양도하고, 그 양도사실을 1987.1.7. 피고에게 확정일자 있는 증서로 통지한 사실 및 그후 다시 소외회사는 위 채권을 1987.4.3.원고에게 양도하고 그 양도사실을 1987.4.8. 피고에게 확정일자 있는 증서로 통지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 이에 원고는, 소외회사가 소외금고에 대하여 부담하고 있던 채무변제조로 위와 같이 소외회사가 피고에 대하여 가지는 위 물품대금채권을 소외금고에게 양도하였는데 그후 소외회사는 소외금고에 대한 채무를 변제하고 위 채권양도계약을 합의해제하였으므로 피고는 소외회사로부터 다시 위 채권을 양도받은 원고에게 위 물품대금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 지명채권의 양도계약을 그 양도사실이 이미 채무자에게 통지된 뒤에 해제한 경우에 있어서는 양도계약의 해제로 말미암아 채권양수인이었던 사람은 이를테면 지명채권을 새로 양도하는 사람의 지위에 놓이기 때문에 그 해제의 사유를 채무자에게 대항하려면 원래의 채권양수인이었던 사람이 채무자에게 그 해제사실을 통지하거나 채무자가 이를 승낙하여야 하고, 이와 같은 통지, 승낙이 없었다면 해제의 사유를 들어 채무자에게 대항할 수 없다고 할 것인 바 (대법원 1962.4.26. 선고 62다10 판결;1979.9.25. 선고 77다 1909 판결 참조), 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(확인서)의 기재에 의하면 소외회사가 채무변제조로 소외금고에게 위 물품대금채권을 양도한 후에 그 채무를 변제한 사실을 인정할 수 있을 뿐 그 밖에 소외회사와 소외금고가 위 채권양도계약을 합의해제하였다거나, 소외금고가 피고에게 그 해제 사실을 통지하였다는 것을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고가 소외회사의 이중양도를 이유로 그 채권양도의 효력을 다투고 있는 이 사건에 있어서 소외회사는 당초의 채권양도계약의 해제 사유를 들어 피고에게 대항할 수 없게 되었고 따라서 소외회사로부터 다시 위 채권을 양도받은 원고는 위 채권의 후순위 양수자로 되어, 채무자인 피고에 대하여 그 채권의 양수를 주장할 수 없게 되었다고 할 것이다.
 그렇다면, 원고가 위 채권을 유효하게 양수하였음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다고 인정되므로 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배기원(재판장) 이국환 사공영진

지명채권의 양도계약을 그 양도사실이 이미 채무자에게 통지된 뒤에 해제한 경우에 있어서는 양도계약의 해제로 말미암아 채권양수인이었던 사람은 이를테면 지명채권을 새로 양도하는 사람이 지위에 놓이기 때문에 그 해제의 사유를 채무자에게 대항하려면 원래의 채권양수인이었던 사람이 채무자에게 그 해제사실을 통지하거나 채무자가 이를 승낙하여야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최순업 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이재권
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.7.10 선고, 87구343 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 이 사건 토지는 소외 망 강광섭의 소유였는데 그가 1979.4.17 사망하여서 원고들이 이를 상속받은 사실과 원고들이 그 상속등기를 하지 아니하고 같은 해 5.28 소외 최순애 앞으로 소유권이전등기(그 원인은 매매)를 하여 명의신탁해 두었다가 1984.7.20 이를 국민주택건설업자인 소외 지승동에게 매도하고, 동 소외인이조세감면규제법 제62조의 규정에 의한 양도소득세 감면신청을 한 사실을 인정한 다음선대로부터 상속받은 토지에 관하여 상속등기를 거치지 아니한 채 제3자에게 명의신탁해 두었다가 이를 양도한 경우에는조세감면규제법시행령(1986.12.31 대통령령 제12035호로 개정되기 전의 것) 제51조 제2항 제2호 소정의 양도소득세감면 제외사유인소득세법 제79조 제7항에 규정하는 미등기자산의 양도에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 토지가 국민주택건설업자에게 양도되어 그 건설업자에 의하여 적법한 양도소득세 감면신청이 이루어진 이상 이 사건 토지의 양도에 대하여는조세감면규제법 제62조에 의하여 양도소득세가 감면되어야 한다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 당원의 환송판결취지에 따른 것으로서 정당하고거기에 논지가 주장하는 바와 같은 미등기양도자산에 관한 법리를 오해하거나 심리미진으로 인한 사실판단의 잘못이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

선대로부터 상속받은 토지에 관하여 상속등기를 거치지 아니한 채 제3자에게 명의신탁해 두었다가 이를 양도한 경우에는구 조세감면규제법시행령(1986.12.31 대통령령 제12035호로 개정되기 전의 것) 제51조 제2항 제2호 소정의 양도소득세감면 제외사유인소득세법 제79조 제7항에 규정하는 미등기자산의 양도에 해당한다고 볼 수 없으므로 당해토지가 국민주택건설업자에게 양도되어 그 건설업자에 의하여 적법한 양도소득세감면신청이 이루어졌다면 이 토지의 양도에 대하여는조세감면규제법 제62조에 의하여 양도소득세가 감면되어야 한다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 진화전기주식회사 소송대리인 변호사 김공식, 이영대
【원심판결】서울고등법원 1987.5.4 선고, 86나866 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 개호비손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1.감정은 법원이 어떤 사항을 판단함에 있어 특별한 지식과 경험칙을 필요로 하는 경우에 그 판단의 보조수단으로서 그러한 지식 경험을 이용하는데 지나지 아니하며 동일한 사실에 관하여 상반되는 감정결과가 있을때법관이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하였으면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 위법이라고 할 수 없는 것이다.
손해배상에 있어서의 일실수익산정에 관하여 적용되는 노동능력상실율도 의학적 신체기능장애율에다 피해자의 연령, 교육정도, 직업의 성질과 직업경력 및 기술의 숙련정도 등 여러가지 사정을 참작하여 경험칙에 따라 결정할 수 있는 것이므로(당원 1987.6.9선고 86다카2920 판결;1987.10.13선고 87다카1613판결 참조) 원심이 원고의 노동능력상실율에 관한 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과와 사실조회결과를 채택하고 이와 저촉되는 연세대학교의과대학부속 영동병원장에 대한 신체감정촉탁결과 일부를 배척한 조처도 위와 같은 사정을 참작한 것으로 보여지는 만큼 이를 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있는 흠으로 지적될 수는 없다. 논지는 이유없다.
 2. 소론은 원심이 원고의 노동능력상실율을 인정함에 있어 국가배상법시행령의 규정에 따른 감정결과를 채택하고서도 일실이익의 현가를 산정함에 있어서는 위 시행령이 규정한 라이프니츠방식을 따르지 아니하고 호프만방식을 채택하였으니 이는 일실이익의 현가산정방법의 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다.
 그러나노동능력상실율의 인정은 사실인정에 속하지만 일실이익의 현가산정방식은 구체적 사실에 대한 법률적 평가인 것이므로(당원 1983.6.28 선고 83다191 판결 참조)노동능력상실율을 인정함에 있어 국가배상법시행령 소정의 평가를 하였다하여 일실이익의 현가산정방식도 위 시행령 소정의 방식에 따라야 한다고는 할 수 없다.논지는 이유없다.
 3. 원심은 서울대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과 등에 의하여 원고가 이 사건 사고로 인하여 우측전반부의 주관절아래가 절단되고 좌측 제2내지 5수지는 굴곡변형 및 근력약화로 그 기능이 완전 상실되어 절단된 오른손에 기능의수를 착용하더라도 식사, 세면, 목욕, 의복착용, 용변 등을 타인의 도움없이 혼자서는 할 수 없어 평생동안 성인여자 한사람의 1일 2교대 조력을 받아야 일생생활을 영위할 수 있다고 인정하고 원고에게 개호인이 필요없다는 연세대학교 의과대학부속 영동병원에 대한 신체감정촉탁결과를 배척한 다음 여명기간동안 매일 성인여자 두사람의 도시일용노임 상당의 개호비손해가 있음을 인정하였다.
 신체의 불완전으로 인하여 혼자서는 일상생활을 하기 어려운 사람에게 필요한 것이 개호인이므로 원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 사고로 오른손의 전박부 주관절아래가 절단되고 왼손의 제2내지 5수지 기능이 상실되어 절단된 오른손에 기능의수를 착용하더라도 혼자서는 식사, 세면, 목욕, 의복착용, 용변 등을 할 수 없는 처지라면 비록 소론과 같이 양하지가 정상이라고 하더라도 개호인이 필요하다고 인정한 원심판단은 수긍된다. 그러나 원심이 채택한 신체감정촉탁결과와 사실조회회보에 의하면 수면시간외에는 개호가 필요하고 원고의 수면시간이 12시간 이내이니 1일 2교대로 두사람의 개호인이 필요하다는 취지이나 원심이 판시한 원고의 부상정도를 참작할 때 앞에서 본 바와 같이 일상생활에 불편이 있어 개호인이 필요하다고 하더라도 혼자서 다소 불편하나마 보행이 가능하고 대화가 자유스러운 위 원고에게 매일 두사람의 개호인이 필요하다고 하는 것은 우리의 경험칙에 반하는 판단이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 내세운 논지는 이유있다.
 이에 원심판결의 피고 패소부분 중 개호비손해에 관한 부분을 파기하고, 이부분 사건을 원심법원에 환송하며 나머지 피고 패소부분에 대한 상고는 이유없어 기각하며 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

가. 감정은 법원이 어떤 사항을 판단함에 있어 특별한 지식과 경험칙을 필요로 하는 경우에 그 판단의 보조수단으로서 그러한 지식경험을 이용하는데 지나지 아니하므로 동일한 사실에 관하여 상반되는 감정결과가 있을 때 법관이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하였으면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 위법이라고 할 수 없다.
나. 손해배상에 있어서의 일실이익산정에 관하여 적용되는 노동능력상실율도 의학적 신체기능장애율에다 피해자의 연령, 교육정도, 직업의 성질과 직업경력 및 기술의 숙련정도 등 여러가지 사정을 참작하여 경험칙에 따라 결정할 수 있다.
다. 노동능력상실율의 인정은 사실인정에 속하지만 일실이익의 현가산정방식은 구체적 사실에 대한 법률적 평가인 것이므로 노동능력상실율을 인정함에 있어 국가배상법시행령 소정의 평가를 하였다 하여 일실이익의 현가산정방식도 위 시행령 소정의 방식에 따라 야한다고는 할 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1987.2.11 선고 85나2745 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 제1,3점에 대하여,
 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 이 사건 사고가 원심이 판시한 바와 같은 경위와 원인에 의하여 발생한 사실을 인정할 수있고, 원심의 그와 같은 사실인정과정에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 위와 같은 사고의 경위와 원인에 기여한 각 사고당사자들의 책임을 비교 교량하여 보면, 피해자의 과실을 50퍼센트로 판단하여 상계한 원심의 조치는 상당하다고 할 것이므로 그 과실상계비율이 과소하다는 논지는 이유없다.
 (2) 제2점에 대하여,
자동차운전자가 반대방향에서 오는 다른 자동차와 서로 교행하는 경우 일반적으로는 상대방 자동차가 정상적인 방법에 따라 그 차선을 지키면서 운행하리라는 신뢰를 갖는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 미리 상대방 자동차가 중앙선을 넘어 자기 차선앞으로 들어올 것까지도 예견하여 운전하여야 할 의무는 없다고 함이 당원의 일관된 판례(대법원 1981.12.22 선고 81다955 판결;1985.12.24 선고 85다카562 판결 등 참조) 임은 소론과 같으나 상대방 자동차가 비정상적인 방법으로 운행하리라 함을 미리 예견할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 위와 같은 신뢰를 할 수 없는 것이고 자동차운전자는 모름지기 상대방 자동차가 비정상적인 방법으로 운행할 것까지 신중하게 계산에 넣어 사고를 예방할 수 있는 모든 수단을 강구할 의무가 있다할 것이고 상대방 차량이 오토바이인 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
 이 사건에서 원심판결과 기록에 의하면, 이 사건 사고당시 피고1 소유트럭의 반대방향에서 달려오던 원고1이 운전하는 오토바이는 사고지점이 노폭 6.5미터의 좁은 도로로서 차량의 통행이 빈번한 곳인데도 그 앞에 비포장도로가 있어 이를 피하기 위하여 포장도로인 반대편 차선을 침범하여 피고1 트럭의 진행차선으로 들어 왔다는 것이고 피고1 트럭의 운전사인 피고2도 그러한 사정을 알고 있었음에도 불구하고 위 오토바이와의 충돌을 피하기 위한 주의의무를 태만히 한 채 오히려 반대차선을 약간 침범하여 운행하다가 위 오토바이를 피하지 못하여 들이받게 되었다는 것이므로, 이러한 경우라면피고 2로서는 위 오토바이가 비정상적인 방법으로 운행하여 올지 모른다는 것을 충분히 예견할 수 있었다 할 것이고, 따라서 원심이피고 2에게 위 오토바이와의 충돌을 예방할 수 있는 방법을 강구하지 아니한 채 반대차선을 침범하여 운행한 과실이 있다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건과 상황을 달리하는 것이므로 이 사건에 적절하지 못하다. 논지는 이유없다.
 (3) 한편 피고들은 원심판결중 피고들 패소부분 전부에 관하여 불복하였으면서도 위자료부분에 관하여는 상고이유를 내세운바 없으므로 이 부분 상고도 이유없다.
 (4) 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

자동차운전자가 반대방향에서 오는 다른 자동차와 서로 교행하는 경우 일반적으로는 상대방 자동차가 정상적인 방법에 따라 그 차선을 지키면서 운행하리라는 신뢰를 갖는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 미리 상대방 자동차가 중앙선을 넘어 자기차선 앞으로 들어올 것까지도 예견하여 운전하여야 할 의무는 없으나, 상대방 자동차가 비정상적인 방법으로 운행하리라 함을 미리 예견할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 위와 같은 신뢰를 할 수 없는 것이고 자동차운전자는 모름지기 상대방 자동차가 비정상적인 방법으로 운행할 것까지 신중하게 계산에 넣어 사고를 예방할 수 있는 모든 수단을 강구할 의무가 있다.
입찰방해 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】인천지방법원 1987.12.3 선고, 87노262 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며 그 행위에는 가격을 결정하는데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로 그 행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었다 하더라도 실질적으로는 단독입찰을 하면서 경쟁입찰인것 같이 가장하였다면 그 입찰가격으로서 낙찰하게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이 되어 입찰의 공정을 해한 것이 되었다 할 것인바(당원1971.4.30 선고 71도519 판결;1976.7.13 선고 74도717 판결 등 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거를 종합하여 피고인을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 사실오인이나 입찰방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러나 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 제1심판결을 파기하여 여전히 피고인을 유죄로 인정하면서 그 이유에 법령의 적용만 기재하였을 뿐 범죄사실과 증거의 요지를 누락시키고 있는바 이는 형의선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하도록 규정한형사소송법 제323조에 위반한 것으로서 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것인데이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 하는바 기록에 비추어 볼때 피고인에 대하여 입찰방해죄의 성립을 인정한 제1심판결은 위 이유설시에 비추어 적법하나 다만 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 정상에 비추어 볼 때 제1심판결의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
 피고인은공소외 1,2와 공모하여, 1984.8.7 시간미상경 인천 남구 도화2동 235 소재 인천전문대학 학생과 사무실에서 위 대학 1984. 학년도 졸업앨범제작 입찰에 피고인으로 하여금 낙찰을 받게 할 목적으로, 인천 북구 청천동에서사진관을 운영하는공소외 3과 위 같은 구 십정동에서사진관을 운영하는공소외 4 등을 가장 경쟁자로 내세워 입찰에 필요한 서류 등을 제출한 후, 위 같은 달 11. 12:00경 위 학생과 사무실에서, 피고인은 자기명의로 응찰하고,공소외 2는공소외 4 명의로,공소외 1은공소외 3 명의로 각 응찰하여 피고인으로 하여금 응찰가 4,275만원에 낙찰받게 하여 위계로써 위 입찰의 공정을 해한 것이다.
 판시사실은,
 1. 피고인과공소외 1,2의 제1심 및 원심법정에서의 이에 부합하는 각 진술
 1. 검사작성의 피고인 및공소외 1,2에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 부분
 1. 김양숙 작성의 자술서 중 이에 부합하는 기재
 1. 수사기록 제206면 내지 253면에 편철된 입찰관계서류의 각 사본 중 이에 부합하는 각 기재 등을 종합하면 이를 넉넉히 인정할 수 있다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제315조,제30조에 해당하는바 소정형 중 벌금형을 선택하고벌금등임시조치법 제4조 제1항에 따라 증액한 금액범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고같은 법 제69조 제2항,제70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 1일을 금 5,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가. 단독입찰하면서 경쟁입찰인 것 같이 가장한 행위가 입찰방해죄에 해당하는지 여부
나. 항소심이 제1심판결을 파기하고 피고인을 유죄로 인정하면서 그 이유에 범죄사실과 증거의 요지를 누락하였다 하여 원심판결을 파기하여 자판한 사례

가. 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며 그 행위에는 가격을 결정하는데 있어서 뿐 아니라 적법하게 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로 그 행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었다 하더라도 실질적으로 단독입찰하면서 경쟁입찰인것 같이 가장하였다면 그 입찰가격으로서 낙찰하게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이 되어 입찰의 공정을 해한 것이 된다.
나. 원심은 제1심판결을 파기하여 여전히 피고인을 유죄로 인정하면서 그 이유에 법령의 적용만 기재하였을 뿐 범죄사실과 증거의 요지를 누락시켰다면 이는 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하도록 규정한형사소송법 제323조에 위반한 것이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박내운 외 4인
【피고, 상고인】 동진농지개량조합 소송대리인 변호사 임영득, 한수복
【원심판결】광주고등법원 1987.9.30 선고, 87나66 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 익사사고가 발생한 동진강 도수로는 전북 정읍군 칠보면에 위치한 섬진댐을 시점으로 부안군 개화면까지 전장 67킬로미터의 수로로서 국가가 1970년에 개화도 농업종합개발사업으로 준공하여 전라북도를 거쳐 피고조합에 이관되어 현재는 피고조합이 소유,점유하는 수로인데 사고지점 부근에는 마동부락 쪽으로부터 도수로까지 소로가 나있고 도수로 건너편에도 농로가 있고 주민들의 빨래터도 있어 위 두길을연결하는 교량(다리)이 필요한 곳이기 때문에 위 부락주민들은 종래 위 사고지점부근 수로상에 교량을 설치해 줄 것을 수차 피고조합에 건의하였으나 예산상 이유로 그때마다 묵살되자, 하는 수 없이 피고조합의 승낙을 받지 않고 자치적으로 위 사고지점 부근에 콘크리트로 폭 약 35센티미터(길이 7미터)에 불과한 좁은 다리를 설치하였으며 그 지점의 도수로는 폭이 약 7미터, 수심이 평소 약 1 내지 2미터로 위 마동부락과 폭 약 3미터의 소로를 사이에 두고 인접하여 있어 위 부락 어린이들이 위 도수로 옆 소로에 나와 놀다가 추락하여 익사할 위험성이 많고 또한 위 마을주민들이 위와 같이 폭이 좁은 다리를 건너다니다 다리밑으로 추락하여 안전사고 를 일으킬 위험성이 매우 많다는 것인바,사실관계가 이와 같다면 위 도수로의 관리자인 피고조합으로서는 위와 같은 위험한 다리를 철거하고 폭이 넓은 안전한 다리를 설치하거나 사고지점근처 제방변에 철책, 위험표지판 등을 세우는 등의 조치를 하여 어린이들이 위 도수로에 접근하지 못하도록 하는 안전대책을 강구하였어야 할 것이고 여기에서 어린이인 소외 망 박 세열이 위 좁은 다리를 건너다 실족 추락하여 익사한 사고가 발생하였다면 비록 위 좁은 다리는 부락주민들이 피고조합의 승낙없이 함부로 설치한 것이라 하더라도 위 도수로를 관리하는 피고로서는 그 안전성을 위한 방호의무를 다하지 아니한 점유관리상의 하자로 인하여 그 손해배상책임을 면할 수 없다 할 것이고, 따라서 같은 견해에 입각한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 공작물의 설치보존의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

농지개량조합이 소유, 점유하는 도수로의 양쪽을 연결하는 교량(다리)이 필요하여 부락주민들이 수로상에 교량을 설치해 줄 것을 수차 위 조합에 건의하였으나 묵살되어 하는 수 없이 위 조합의 승낙을 받지 않고 자치적으로 콘크리트로 폭 약 35센티미터(길이 7미터)에 불과한 좁은 다리를 설치하였으며 그 지점의 도수로는 폭이 약 7미터, 수심이 평소 약 1내지 2미터이어서 어린이들이 위 도수로 옆 소로에 나와 놀다가 추락 익사위험성이 많고 또한 마을주민들이 위와 같이 폭이 좁은 다리를 건너다 추락하여 안전사고를 일으킬 위험성이 매우 많은 경우라면 위 도수로의 관리자인 조합은 위와 같은 위험한 다리를 철거하고 폭이 넓은 안전한 다리를 설치하거나 어린이들이 위 수로에 접근하지 못하도록 하는 안전대책을 강구하였어야 할 것인데 이러한 조치를 취하지 아니함으로써 어린이가 위 좁은 다리를 건너다 실족 추락하여 익사한 사고가 발생하였다면 비록 위 좁은 다리는 부락주민들이 위 조합의 승낙없이 함부로 설치한 것이라고 하더라도 위 도수로를 관리하는 위 조합으로서는 그 안전성을 위한 방호의무를 다하지 아니한 점유관리상의 하자로 인하여 그 손해배상책임을 면할 수 없다.
광업권탈퇴 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김상덕 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박세영, 신정철
【피고, 상고인】 하춘호 소송대리인 변호사 차상근
【원심판결】서울고등법원 1987.5.25 선고, 86나1182 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
공증인법 제57조가 사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명날인을 본인 또는 대리인으로 하여금 확인하게 한후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다고 규정하고 있는 것을 보면공증인에 의하여 인증된 사서증서는 그 진정성립이 추정된다고 보아야 할 것이므로 갑 제5호증인 공증인이 인증한 권 혁민 작성의 진술서에 대하여 그 진정성립이 추정된다고 본 원심의 조치는 정당하다.
 주장은 어느 것이나 원심과 다른 견해에서 원심의 증거판단을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유없다.
 제2점에 관하여,
광업법 제34조 제1항,제19조 제6항에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 보도록 되어 있으므로 원고들과 피고 및 위 윤 철수 등 4인 명의로광업권등록이 되어 있는 이상 그들사이에는 이 사건 광업권에 관하여 조합관계에 있다 할 것이고 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 특별한 사정이 없는 한 계약해제에 관한 민법상의 일반규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의무를 부담시킬 수는 없는 것이므로원심이 위 4인 명의의 공동광업권등록이 되어 있는 사실을 인정하면서도 이 사건 광업권에 관한 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유만으로 피고에게 이사건 광업권에서 탈퇴할 의무가 있다고 판단한 것은 필경 공동광업권에 관한 위와 같은 법리를 오해한 흠이 있다 할 것이나 한편조합에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로 당사자 사이에 특별한 의사표시가 있으면 민법의 규정에 우선하여 당사자 사이의 의사표시에 따라야 하는 것이고(당원 1980.6.24 선고 80다861판결;1964.12.8 선고 64다1340 판결 참조), 공동광업권 상호간에 탈퇴원인에 관하여도 위와 같은 특약은 허용된다 할 것인바, 원심이 든 갑 제2호증의4의 기재와 제1심 및 원심증인 주 정섭의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고들과 피고는 이 사건 광업권에 대한 매매계약을 맺음에 있어 피고가 약정기일까지 위 매매잔대금을 지급하면 원고들이 이 사건 광업권에서 탈퇴하고 그때까지 잔대금지급의무를 이행하지 아니하면 피고가 원고들의 처분에 따르기로 약정한 사실이 인정되는데 이는 피고가 잔대금지급의무를 이행하지 않을 때에는 원고들의 탈퇴요구를 받아들이기로 한 것이라고 보지 못할 바 아니고, 또 위 증거들에 의하면 원고들은 1984.8.20 피고에 대하여 잔대금지급의무를 이행하지 않은 것을 이유로 위 공동광업권에서 탈퇴할 것을 요구한 사실을 인정할 수 있어서 피고는 위 약정에 따라 이 사건 광업권에서 탈퇴할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 명한 원심판결은 결과적으로 정당하여 원심의 위와 같은 법리오해는 판결결과에 영향을 미치지는 아니한다 하겠다. 결국 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

가. 공증인에 의하여 인증된 사서증서의 진정성립의 추정
나. 공동광업권자사이의 광업권에 관하여 계약해제에 관한 민법규정이 적용되는지 여부
다. 공동광업권 상호간에 탈퇴원인에 관한 특약의 허부

가. 공증인에 의하여 인증된 사서증서는 그 진정성립이 추정된다.
나.광업법 제34조 제1항,제19조 제6항에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 보도록 되어 있으므로 갑 등 4인 명의로 광업권등록이 되어 있다면 그들 사이에는 광업권에 관하여 조합관계에 있다 할 것이고 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 특별한 사정이 없는 한 계약해제에 관한 민법상의 일반규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의무를 부담시킬 수는 없다.
다. 조합에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로 당사자 사이에 특별한 의사표시가 있으면 민법의 규정에 우선하여 당사자사이의 의사표시에 따라야 하는 것이고 공동광업권상호간에 탈퇴원인에 관하여도 위와 같은 특약은 허용된다.
토지소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 안재근
【피고, 피상고인】 박한수 소송대리인 변호사 안병수
【환송판결】대법원 1986.3.25 선고 85다카1949 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 도과후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
 (1) 상고법원으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송후의 심리과정에서 새로운 주장과 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다고 할 것인바(당원 1983.11.8선고 82누73 판결;1987.1.30고지, 86프2 결정 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심은, 임야소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여경료된 소유권보존등기는 동법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었다거나 그 등기가 동법 소정의 절차를 거치지 아니한 것이라는 입증이 없는 한 적법한 절차에 따라 경료된 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다고 전제한 다음 환송전의 증거와 환송후의 새로 조사한 증거인 갑 제17호증, 갑제18호증의3,4 내지 7,9,10,11,13, 갑 제20호증의1, 갑 제21호증의1,2,3의 각 기재 및 원심증인 안 재철, 원의 검증 및 감정결과만으로는 피고명의의 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기가 위 특별조치법 소정의 절차를 거치지 아니한 채 경료되었다거나 동법 소정심의 보증서 및 확인서가 위조된 것이라고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조처는 환송후의 새로 조사한 증거에 의하더라도 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하였다는 취지임이 분명하므로 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
(2)위 임야소유권이전등기에관한특별조치법 제10조에 의하면, 미등기임야에 관하여 임야대장 또는 토지대장명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자 또는 그 대리인은동법 제5조 내지제7조의 규정에 의하여 발급받은 보증서와 확인서를 첨부하여 임야대장등의 명의를 변경신고한 다음 그 대장등본을 첨부하여 소유권보존등기를 경료받도록 규정하고 있어 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이고, 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인위 특별조치법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다던가 그밖에 다른 어떤사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 할 것이며 그 등기가 부적법하게 이루어진 것으로 인정되어 그 추정력이 깨어진 다음 소유권보존등기 명의자의 주장과 입증에 따라 그 등기에 대하여 실체적 권리관계에 부합하는 여부가 가려져야 하는 것인 바(당원 1987.10.13 선고86다카2928 전원합의체판결 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 임야는 원래 임야대장상 소외 망 안병운 명의로 등재되어 있었는데 피고가 1971.7.31 당시 시행중이던 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 자기명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 다툼없는 사실로 인정한 다음, 그 소유권보존등기는 위 특별조치법 소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것으로써 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정됨을 전제로 하여 위조된 보증서 및 확인서에 기하여 경료된 것이라거나 그 밖의 위 특별조치법 소정의 절차를 거치지 아니한 채 경료된 것이라고 인정할만한 증거가 없다하여 원고의 위 등기말소청구를 배척하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

가. 상고법원으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송후의 심리과정에서 새로운 주장과 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다.
나.임야소유권이전등기에관한특별조치법 제10조(법률 제2111호 실효)에 의하면 미등기임야에 관하여 임야대장 또는 토지대장명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자 또는 그 대리인은동법 제5조 내지제7조의 규정에 의하여 발급받은 보증서와 확인서를 첨부하여 임야대장명의를 변경신고한 다음 그 대장사본을 첨부하여 소유권보존등기를 경료받도록 규정하고 있으므로 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이니 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기의 명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인위 특별조치법 제5조 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다던가 그 밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 할 것이고 그 등기가 부적법하게 이루어진 것으로 인정되어 그 추정력이 깨어진 다음 소유권보존등기명의자의 주장과 입증에 따라 그 등기에 대하여 실체적 권리관계에 부합하는 여부가 가려져야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이정자 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 중부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1987.5.15 선고 85구287 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심이 확정한 사실관계에 의하면 부동산임대업을 경영하는 원고가 윤조승 외 9명에게 지하 1층 지상 5층 건물의 일부씩을 임대하여 오면서 1981년 1기분부터 1984년 1기분까지 각 기별 부가가치세 과세표준금액을 신고하는 세액을 자진납부하였으나 피고는 원고와 윤조승 사이의 임대차계약서 및 건물명도청구사건의 판결에 의하여 원고가 윤조승에게 위 기간 중 임차보증금 2,400만원 매월 임료 180만원씩을 지급받아온 사실을 알고 원고가 윤조승으로부터 임차보증금 400만원 매월 임료 40만원씩 만을 지급받아온 것처럼 신고한 것은 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있고 또한 세금계산서, 장부 기타 증빙의 내용도 허위임이 명백하다 하여 위 신고내용을 부인하고 원고의 각 기별 임대수입금액을 추계갱정하면서 윤조승의 임대료를 기준으로 하여 나머지 임차인 9명에 대한 임대가액을 산출하여 1985.1.18과세표준 및 세액의 갱정결정을 하였으나 원고의 이의에 의하여 위 갱정결정이 잘못되었음을 인정하고 재갱정을 하면서 부산지방국세청 훈령 제85호 부동산임대차 권형계수활용요령에 규정한 부산시내 각 동별, 등급별기준 임대가격표 중 위 건물소재지의 비급점포의 매월 기준 임대가액을 기준으로 삼아 윤조승이 임차한 점포를 제외한 나머지 점포로부터의 임대수입금액을 산출하여 1985.2.16자로 갱정과세표준 및 세액을 감액갱정하였다는 것이다. 원심은 피고의 위와 같은 추계조사결정을 위법이라고 판단하고 이 사건 과세처분을 취소하였다.
그런데 추계과세의 적법여부가 문제된 경우 과세관청이 그 합리성, 타당성에 관하여 입증책임을 지기 때문에 과세관청이 소송에서 그의 추계방법과 내용이 합리적이고 타당하다는데 대하여 입증하거나 달리 합리적이며 타당성있는 별개의 추계방법을 제시 입증한 경우를 제외하고는 법원은 과세관청이 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부취소할 수 밖에 없는 것이고 과세관청이 그와 같은 주장입증을 하지 아니하고 있는터에 법원이 적극적으로 합리적이고 타당성있는 추계의 방법을 찾아내어 피고가 원고에게 부과할 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다(당원 1985.7.9 선고 85누62 판결 ;1986.9.9 선고 85누967 판결 참조).
 그리하여 원심이 직권으로 임대수입금액을 심리하지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러나 피고의 재갱정결정 중 원고의 임차인 윤조승에 대한 임대수입은 임대차계약서 및 판결에 의하여 실지조사한 것이고 원고의 나머지 임차인에 대한 임대수입만을 추계조사한 것이 명백하므로 원심판시와 같이 추계조사의 절차와 방법에 위법사유가 있으면 추계조사결정 부분만을 취소하였어야 할 것인데 원심은 실지조사한 임대수입에 관한 부분을 포함하여 이 사건 부과처분 전부를 취소하고 있으니 이는 필경 취소사유있는 과세처분의 범위를 초과하여 취소한 위법을 저지른 것이 되어 위법하다고 아니할 수 없다. 이점 논지는 이유있다.
 이에 더 나아가 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

추계과세의 적법여부가 문제된 경우 과세관청이 그 합리성, 타당성에 관하여 입증책임을 지기 때문에 과세관청이 소송에서 그 추계방법과 내용이 합리적이고 타당하다는데 대하여 입증하거나 달리 합리적이거나 타당성있는 별개의 추계방법을 제시 입증한 경우를 제외하고는 법원은 과세관청이 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부 취소할 수 밖에 없고 과세관청이 그와 같은 주장입증을 하지 아니하고 있다면 법원이 적극적으로 합리적이고 타당성있는 추계의 방법을 찾아내어 과세관청이 납세의무자에게 부과할 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다.
상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.26. 선고 87노2833 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 증 95일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 1. 기록에 의하여 사법경찰관 작성의 검증조서를 살펴보면위 검증조서 중에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인의 진술기재 부분이 포함되어 있고 또한 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나 기록을 자세히살펴보아도 이들에 관하여는 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 그 진술 및 범행재연의 진정함이 인정되지 아니하므로 위 검증조서 중 피고인의 긴술기재 부분과 범행재연의 사진영성에 관한 부분은 증거능력이 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이와 견해를 딜리하여 위 검증조서 부분이 증거능력이 있다고 보아 이를 유죄의 증거로 채택한 조치는 위법하다 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 2. 그러나 기록에 비추어 검토하여 볼 때 피고인에 대한 이 사건 상해치사의 범죄사실은 원심이 들고 있는 여러 증거들 중 위 검증조서 부분을 제외한 나머지 증거들에 의하여도 이를 인정할 수 있으므로 원심의 위의 위법은 판결에 영향이 없다 할 것이고 그 밖에 소론과 같은 체증법칙위배 등의 위법사유를 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 진술기재 부분과 범행재연의 사진영상에 관한 부분에 대하여 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 진술 및 범행재연의 진정함이 인정되지 아니하는 경우 그 부분은 증거능력이 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 하헌만
【피고, 피상고인】 정화성
【원심판결】광주지방법원 1987.10.16 선고 87나385 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여,
수표의 발행인은 수표의 채무자로서 그 수표가 부도된 경우에 소지인에 대하여 상환청구에 응하지 않으면 안되는 수표법상의 채무를 부담할 뿐 특별한 사유가 없는 한 수표거래에 관한 원인채무를 보증한 것으로 볼 수는 없다(당원 1957.10.28 선고 4290민상294 판결 참조).
 원심이 소외 김 금자가 원고로부터 금 2백만원을 차용하면서 피고명의의 가계수표 4매를 담보로 원고에게 교부한 사실은 인정되나 수표의 수취인이 이를 자신의 타인에 대한 채무담보조로 제공하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 수표의 발행인이 수표수취인의 채무를 보증한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하다. 소론이 든 당원판례(1965.9.28 선고 65다1268 판결)는 이 사건과 사실관계를 달리하는 것으로써 원심판결이 위 판례와 상반되는 판단을 한 것이라고 할 수 없다. 그밖에 원심판결에 채증법칙위배의 위법이 있다는 주장은소액사건심판법 제3조의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

수표의 발행인은 수표의 채무자로서 그 수표가 부도된 경우에 소지인에 대하여 상환청구에 응하지 않으면 안되는 수표법상의 채무를 부담할 뿐 특별한 사유가 없는 한 수표거래에 관한 원인채무를 보증한 것으로 볼 수는 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김승규
【피고, 상고인】 여의도세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.6.15 선고 86구1190 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
이 사건 토지의 양도당시 시행되던조세감면규제법(1977.12.19자 법률 제3017호) 제3조의3 제5항에는 집합주택지구내의 토지를 대통령령이 정하는 주택건설용지로 대한주택공사 또는주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 지정된 당해 집합주택지구개발사업 시행자에게 양도함으로써 생긴 소득에 대하여는 당해 토지를 매입한 자가 대통령령이 정하는 바에 따라 신청하는 경우에 한하여 소득세 또는법인세법 제59조의2에 규정한 특별부가세를 면제하도록 규정되어 있고같은법시행령(1978.12.30자 대통령령 제9232호) 제2조의4 제3항에는법 제3조의3 제5항 및제6항의 규정에 의한 신청은 당해 토지를 양수한날 또는 집합주택지구개발사업시행자로 지정을 받은 날이 속하는 달의 다음 달 말일까지 별지 제14호 서식에 의하여 양도자의 납세소관세무서장에게 하도록 규정되어 있는 바,이러한 조세감면에 관한 규정은 조세형평의 원칙상 엄격히 해석해야 하므로 위의구 조세감면규제법 제3조의3, 제5항의 규정에 의하여 양도소득세의 면제를 받으려면 대한주택공사 또는주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 당해 집합주택지구개발사업 시행자로 지정된 토지양수인이같은법시행령 제2조의4 제3항 소정의 기간내에 면제신청을 하여야 하고 위 기간내에 면제신청을 하지 아니한 경우에는 양도소득세를 면제받을 수 없다고 해석하여야 할 것이다.
 원심이 이와 견해를 달리하여위 조세감면규제법 제3조의3 제5항이 규정하는 양도소득세의 면제신청은 조세행정의 편의를 위한 절차규정에 불과할 뿐 면제요건을 규정한 것이 아니므로 그 면제신청이 없는 경우라도 동 조항이 규정하고 있는 나머지 요건만 충족되면 양도소득세는 면제된다는 전제아래 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 것은 위 법조에 규정된 양도소득세 면제에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

조세감면에 관한 규정은 조세형평의 원칙상 엄격히 해석해야 하므로구 조세감면규제법(1977.12.19 법률 제3017호) 제3조의3 제5항의 규정에 의하여 양도소득세의 면제를 받으려면 대한주택공사 또는주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 당해 집합주택지구개발사업시행자로 지정된 토지양수인이같은법시행령(1978.12.30 대통령령 제9232호) 제2조의4 제3항 소정의 기간내에 면제신청을 하여야 하고 위 기간내에 면제신청을 하지 아니한 경우에는 양도소득세를 면제받을 수 없다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 신순범 외 2인
【피고, 피상고인】 경일여객자동차주식회사 소송대리인 변호사 박동수
【원심판결】서울고등법원 1987.9.24 선고 86나4726 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
우리의 경험에 비추어 보면, 개인택시의 운전은 일반육체노동보다 결코 가벼운 노동이라고 할 수는 없으므로 개인택시 운전사의 가동연한은 일반육체노동에 종사할 수 있는 연한인 55세까지로 보아야 하고, 개인택시 운전사로 종사하던 자의 시력이 특히 좋았다는 사실만으로는 위 55세를 넘어 10년이 지날때까지 개인택시의 운전을 할 수 있다는 근거로 삼기에 부족하며, 개인택시면허추천 대상자의 연령의 상한에 관한 자격요건이 65세까지로 되어 있다거나, 개인택시 운전사 중에 60세를 넘은 사람도 더러 있다는 사정은 운전사가 55세를 넘는다 하여 개인택시 운전을 하는 것이 제도상으로 불가능한 것이 아니라는 것 뿐이지 개인택시 운전사가 일반적으로 그때까지도 개인택시운전을 할 수 있을 것이라고 볼 수 있는 적극적인 근거가 될 수는 없다 함이 당원의 판례이다(당원 1981.12.8 선고 81다카86 판결 참조).
 그러므로 원심이 같은 취지에서 개인택시의 운전이 일반도시일용노동보다 결코 가벼운 노동이라고 할 수 없고, 또 원심 및 제1심법원의 경기도 및 서울특별시 개인택시운송사업조합에 대한 각 사실조회촉탁회보 결과에 의하더라도 56세 이상의 개인택시 운전사는 그 전체의 5퍼센트 이내에 불과하다 하여 소외 망인의 개인택시 운전사로서의 가동연한을 경험칙에 따라 55세가 끝날 때까지라고 인정하고, 위 망인의 개인택시 운전사로서의 가동연한이 65세가 끝날 때까지라는 원고들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 또한 고용직공무원 또는 법원고용직공무원인 운전원의 업무와 운송사업자인 개인택시 운전사의 운전이 결코 같은 정도의 노동이라고 할 수도 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승
상해 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1985.10.11 선고 85노666 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분을 파기한다.
 예비적 공소사실에 관하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
 원심판결 중 주위적 공소사실에 관한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상해죄에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 주위적 공소사실(상해죄)에 부합하는 검사제출의 각 증거들을 판시와 같은 이유로 그 신빙성이 없거나 그 공소사실을 뒷받침할 수 있는 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 피고인에게 위 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 그 증거의 취사관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 폭행죄에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건이 당초에는 상해죄로 수사하여 기소되었으나 제1심에서 무죄가 선고된 후 원심에 이르러 비로소 검사가 예비적으로 폭행죄로 공소장변경을 하였는데 피해자는 이 사건 발생이후 피고인에 대한 처벌의사를 밝히지않고 있던 중 제2심인 원심법정에서 그 처벌의사없음을 명시하여 진술한 사실을 기록에 의하여 인정한 다음 폭행죄와 같이 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 소위 반의사불벌죄에 있어서 그 명시한 처벌의사의 철회는 제1심판결선고전까지만 할 수 있게 규정되어 있으나, 한편 이 사건처럼 항소심에서 공소장의 변경이 있어 항소심이 그 변경을 허가하여 심판을 하는 경우에는 항소심의 실질상 제1심인 셈이므로 항소심에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 된 이 사건에 있어서는 그 처벌을 희망하는 의사의 철회는 공소장의 변경이 있는 항소심의 판결선고전까지는 유효하게 할 수 있다고 볼 것이라는 이유로형사소송법 제327조 제6호에 의하여 위 폭행죄에 관한 공소를 기각하고 있다.
그러나형사소송법 제232조 제1항,제3항에 의하면, 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결선고전까지 이를 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 규정의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 볼 것이고, 비록 이 사건에 있어서와 같이 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼수는 없다 할 것이다.(원심이 확정한 바에 의하면 이 사건에 있어 피해자는 항소심에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시하였다는 것인바 이는 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 경우와 마찬가지로 제1심 판결선고전까지 할 수 있다고 할 것이다) 그러므로 원심이 이와 다른 견해에서 제2심에서 밝힌 처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사를 받아들여 피고인에 대한 판시 폭행죄에 대한 공소를 기각하였음은형사소송법 제232조 제3항,제1항의 처벌을 희망하는 의사표시의 철회의 시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것인바, 이 부분 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조에 의하여 당원이 이를 직접 판결하기로 한다.
 (범죄사실)
 피고인은 부산소재여관을 경영하는 자로서, 1984.2.25. 15:30경 위 여관에서 피해자(당시 50세)가 피고인에게 맡겨둔 금 247,900원을 돌려달라고 한 것이 발단이 되어 동인과 싸우던 중 동인의 멱살을 잡아 밀고당겨 넘어뜨리는 등으로 동인에게 폭행을 가한 것이다.
 (증거의 요지)
 판시사실은,
 1. 피고인의 제1심 및 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술
 1.피해자의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
 1. 심을석, 김필예의 제1심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
 1. 사법경찰관 사무취급작성의피해자에 대한 피의자신문조서 및 심을석, 김필예에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하여 보면 이를 인정할 수 있다.
 (법령의 적용)
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제260조 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 벌금형을 선택하고벌금등임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액한 금액의 범위내에서 피고인을 벌금 50,000원에 처하고,형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1일을 금 5,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이나 피고인은 초범이고, 이 사건 범행은 그 사안이 아주 경미하고 그 범행의 경위에 참작할 바가 있는 점 등 그 정상에 참작할만한 사정이 있고 또 개전의 정이 있으므로형법 제59조 제1항에 의하여 피고인에 대한 위 형의 선고를 유예하기로 한다.
 이상과 같은 이유로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하고, 주위적 공소사실에 관한 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

가.형사소송법 제232조 제1항,제3항의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이있다 할 것이므로 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼수는 없다.
나. 상고심에서 예비적 공소사실에 관하여서만 파기자판한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【변 호 인】 변호사 강철선
【원심판결】대구고등법원 1985.5.21 선고, 82노511 판결
【주 문】
 검사 및 피고인1의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결은 피고인2에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄의 증명이 없다하여 무죄의 선고를 하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 피고인1의 상고이유를 본다.
 (가) 기록에 의하여 원심 및 1심판결 거시의 증거를 종합하여 보면, 소론이 지적하는 공소외 배순애 작성의 문서들을 제외하더라도 동 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 동 피고인을 유조로 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다.
 (나)조세범처벌법 제9조 제1항에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없음은 소론과 같으나, 원심이 확정한 바에 의하면, 동 피고인은 부가가치세를 포탈한 의도아래 실제의 거래현황이 기재된 일계표와 월말결산서 등을 소각 등의 방법으로 없애버리고, 또 일부의 매입자들에 대하여는 세금계산서를 교부하지 아니하였을 뿐만 아니라, 세무신고시에는 교부하였던 세금계산서의 일부마저 누락시킨 채 일부의 세금계산서와 그를 토대로 만든허위의 매입·매출장을 제출하는 방법으로 매출금액을 과소신고하였다는 것이니, 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위라 아니할 수 없는 것이다.
 이러한 취지에서 한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 (다) 부가가치세법에 의하면, 납세의무자로 등록된 사업자는 재화 또는 용역을 공급하는 때에 공급받는 자에게 세금계산서를 교부하여야 하고, 부가가치세예정신고 및 확정신고시에는 그 교부하였거나 교부받은 세금계산서를 정부에 제출하여야 하며, 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 하되, 세금계산서를 교부받지 아니하였거나 교부받은 세금계산서를 제출하지 아니하는 경우에는 그 매입세액을 공제하지 아니하는 것으로 되어 있는바,일반적으로 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액은 결국 당해 포탈범에 대하여 부과되어야 할 세법상의 납세의무액수와 그 범위를 같이 하여야 할 것이므로, 동 피고인이 매입세금계산서를 교부받지 아니하고 또 이를 제출치 아니한 이상, 그에 상응한 매입세액을 원심판시의 포탈세액(매출세액)에서 공제하여야 할 성질의 것도 아니라 할 것이요, 소론과 같이 위 피고인에 대한 공급자나, 위 피고인으로부터 공급을 받는 자가 세금계산서의 교부를 기피하는 탓으로 매입세금계산서나 매출세금계산서를 교부받거나 교부하지 못하였다 하더라도 그 누락된 매출세액 전부에 대한 조세포탈죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.
 이러한 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론 과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 (라)부정수표단속법 제2조 제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로, 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 명확한 당좌예금 확보책도 없이 수표를 발행하였다면, 이는 부정수표단속법위반죄에 해당한다할 것인바, 기록에 비추어 보더라도 동 피고인이 당좌예금의 확보책이 있었다고 엿보이지 아니하므로, 원심이 동 피고인을 부정수표단속법위반죄로 처단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 (마) 그리고 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서, 양형과중의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이므로 이점 논지도 이유없다.
 3. 따라서 상고논지는 모두 이유없으므로, 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

가.조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 사기 기타 부정한 행위의 의미
나. 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액의 범위
다.부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄의 성립요건

가.조세범처벌법 제9조 제1항에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없으나, 부가가치세를 포탈할 의도아래 실제의 거래현황이 기재된 장부 등을 소각 등의 방법으로 없애버리고 또 일부의 매입자들에 대하여는 세금계산서를 교부하지 아니하였을 뿐만 아니라, 세무신고시에는, 교부하였던 세금계산서의 일부마저 누락시킨 채 일부의 세금계산서와 그를 토대로 만든 허위의 매입· 매출장을 제출하는 방법으로 매출신고를 과소신고한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위라 아니할 수 없다.
나. 일반적으로 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액은, 당해 포탈범에 대하여 부과되어야 할 세법상의 납세의무액수와 그 범위를 같이 하여야 한다.
다.부정수표단속법 제2조 제2항의 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 명확한 당좌예금확보책도 없이 수표를 발행하였다면, 이는 부정수표단속법위반죄에 해당한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1987.7.18 선고, 87노2462 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실에 의하면, 피고인은 주식회사 통일의 영업관리과 채권담당자인데 위 회사에서 피해자 윤금만에게 할부로 매각한 선반기계 1대에 대한 할부금을 피해자가 제대로 불입치 아니하여 동인을 상대로 기계인도소송을 제기, 승소판결을 받아 1986.7.3 그 인도집행까지 마쳤으나 피해자가 피고인에게 금 120만원을 보관시키면서 회사간부를 설득하여 위 금원만으로 기계를 타에 처분환가치 말고 반환하여 줄 것을 수차 요구하여옴을 기화로 그해 7.5 위 금원만으로 동인에게 기계를 반환하여 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 위 금원을 회사에 입금 처리하여 기계할부잔대금 일부라도 일단 회수하고 보자는 생각에서 위 기계를 반환하여 주겠으니 금 120만원을 회사에 입금시키라고 말하여 이에 속은 피해자로 부터 즉석에서 동의를 얻어 그 시경 피고인이 받아 보관중이던 위의 금원을 위 회사에 입금, 위 회사로 하여금 위 금액을 교부받게 하여 이를 편취한 것이라는 것이다.
 그리고 위의 범죄사실을 인정한 증거로서 피고인과 증인 윤금만의 공판정 진술, 피고인과 윤금만에 대한 검사의 피의자신문조서 및 진술조서를 들고있다.
 위의 증거를 종합하여 볼 때 주식회사 통일이 피해자에게 1985.12.27 선반기계 1대를 금 5,572,600원에 판매함에 있어 당일 금 120만원을 계약금으로 받고 기계를 인도하고 나머지 대금에 대하여서는 1986.1월부터 6개월에 걸쳐 분할상환하기로 약정하였는데 피해자가 그 지급을 하지 아니하기 때문에 소송을 거쳐 그해 7.3 인도집행까지 마쳤던 바, 피해자가 위 회사의 채권관계 실무자인 피고인에게 금 120만원을 제공하면서 기계를 처분하지 말고 이를 피해자에게 돌려주어 사업을 운영하게끔 해달라는 간청을 한 사실을 알 수 있고 피해자의 진술을 보더라도 그무렵 금 870만원 상당의 급한 납품주문을 받았기 때문에 물건을 생산하면 그 납품대금을 받아 기계잔대금을 지급할 수 있었고 그 사정을 피고인에게 이야기하였다는 것이며 피해자의 처지로서는 이미 1회의 할부금을 포함한 금 170만원을 지급한 상태에서 기계를 6개월밖에 사용하지 못하고 회수당하였으므로 회사가 처분하기 전에 그 기계를 찾는 것이 매우 다급하여 초조한 처지에 놓여 있었고 한편으로 회사로서는 합법적인 절차를 거쳐 기계를 반환받아 채권을 확보한 상태이기 때문에 아쉬울 것이 없는 처지였음을 알 수 있다.
 그리하여 피해자가 피고인에게 그의 딱한 사정을 호소하면서 우선 금 120만원을 받고 기계를 반환받을 수 있도록 해달라는 간청을 하게 되고 피고인이 그러한 사정을 이해하고 상사에게 여러모로 진언을 하면서 해결책을 모색한 사정은 제1심판결의 적시증거 외에도 제1심증인 양인수, 원심증인 박상철의 각 진술에 의하여 뚜렷하다.
 이러한 마당에 피해자는 검찰에서 피고인이 잘못했다고 생각되는 점이 무엇이냐고 질문한데 대하여 자기회사의 채권확보를 위해 일단은 저에게 마치 기계를 출고하여 줄 것처럼 120만원을 입금시키게 하고서는 기계를 내주지 않았던 점과 7.14 오전 10시쯤 회사의 영업관리차장 양인수와 피고인이 저의 공장을 찾아와 공장 사정이 어려울 것으로 판단하였는지는 몰라도 당장 7.15 오전까지 기계대금 잔금을 완납하지 않으면 기계를 찾아갈 생각을 하지 말라고 하였으며 법대로 일을 처리하겠다는 그들의 폭리행위를 보고만 있을 수 없어 고소를 하게 되었다고 진술하고 있다.
어떤 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 결정하지 않으면 안된다.
 앞에서 본 바와 같은 이 사건 경위에 비추어 피해자가 그가 소망하는대로 기계를 돌려받지 못하였다고 해서 피고인이 기망한 결과라고 단정한 것도 성급하거니와 피고인이 피해자로부터 기계대금채권의 일부를 받아 회사에 납입한 과정은 아무리 검토해 보아도 피해자를 기망하여 재물을 편취하고자 의도한 것이라고 보기가 어렵다.
 원심이 피고인의 행위에 대하여형법 제347조 제1항의 기망행위에 해당한다고 하여 사기죄의 성립을 인정한 것은 증거판단을 그르쳐 사실을 오인하고 법령의 해석적용을 잘못한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

어떤 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 결정하지 않으면 안된다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1987.8.28 선고 87감노189 판결
【주 문】
 원심판결 중 보호감호청구사건에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항에서 말하는 "제범의 위험성"이란 피감호청구인이 장차 다시 죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말한다 할 것이고, 그 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서는 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계,직업, 재산정도, 전과사실, 개전의 정 등의 사정과 보호감호의 요건이 되는 범죄사실 즉 범죄의 동기 및 수법, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격 등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바(당원1982.12.14 선고 82감도503;1983.10.25 선고 83감도374 각 판결 등 참조), 원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 피감호청구인이 5회에 걸쳐 사기죄 또는 상습사기죄 등으로 형기 합계 3년 2월의 실형을 받은 사실과 1985.1.11 그 집행을 종료한 후 2년 1개월만에 다시 이 사건 3회에 걸친 사기범행에 이른 사실을 인정하면서도 피감호청구인은 최종형의 집행을 마친 후 2년이상 노동 또는 과일노점상 등을 하며 처와 자식을 거느린 44세의 가장으로서 처가 갑자기 불치의 병을 앓게 되자 그로 인한 정신적 충격으로 일시적, 충동적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것이고, 피감호청구인의 실형전과는 모두 징역 10월 이하의 단기형이었으며 범행후 잘못을 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다고 판단하고 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 있다.
 그러나 기록과 대조하여 제1심이 인정한 사실을 검토하여 보면 피감호청구인은 사기죄 또는 상습사기죄의 전과사실로 5회에 걸쳐 합계 3년 2월의 형을 복역한 것 이외에도 같은 기간동안 사기죄로 3회에 걸쳐 벌금형을 선고받은 전력도 있는 한편, 1980.2.3에는 사기죄로 입건되었으나 성명과 생년월일을 허위로 진술하는 바람에 전과사실이 발견되지 아니함으로써 기소유예처분을 받은 전력이 있는 등 약 8년 사이에 9회의 범행을 하였을 뿐만 아니라 그 범행의 수단·방법이 모두 현금 또는 수표를 소지한 것처럼 가장한 후 비교적 고급의 술과 안주를 다량으로 주문하여 취식한 것으로서 전혀 동일하고, 피감호청구인이 마지막 전과사실로 복역하고 출소한지 2년 23일만에 이 사건 제1의 범행을 한 이래 불과 1개월 3일의 짧은 기간에 3회의 범행을 범한 점, 피감호청구인은 수사기관에서 자신은 직업이 없다고 진술하였다가(수사기록 2권 18정), 과일노점상을 한다고 진술하고(수사기록 1권 10정, 22정 등) 피감호청구인의 처는 포천시에서 음식점종업원으로 종사한다고 진술하다가(수사기록 제2권 18정 뒷면) 폐암에 걸려 기도원에서 요양중이라고 진술(수사기록 제1권 27정, 34정), 다시 자궁암에 걸려 요양중이라고 진술(공판기록 14정)하는 등 가족관계, 가정환경, 직업 등에 관하여 시종 엇갈린 진술을 하고 있는 점, 이 사건 범행후 피해자들에 대한 피해변제도 전혀 되어 있지 아니한 점, 피감호청구인은 다소 기분이 울적하다 보면 자신도 모르게 정신없이 술에 취하고 싶어서 이 사건 범행에 이르게 되었다고 하는 범행의 동기의 점에서 엿볼 수 있는 피감호청구인의 생활태도 등 제반의 사정을 고려할때 피감호청구인은 일응 재범의 위험성이 있다고 보여지고 제1심 및 원심이 들고 있는 사유만으로는 재범의 위험성이 없다고 하기는 어렵다 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심의 조치에는 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 보호감호청구 부분에 관한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가.사회보호법 제5조 제2항에서 말하는 "재범의 위험성"이란 피감호청구인이 장차 다시 죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말하는 것으로서 그 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서는 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 직업, 재산정도, 전과사실, 개전의 정 등의 사정과 보호감호의 요건이 되는 범죄사실 즉 범죄의 동기 및 수법, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
나. 재범의 위험성이 없다고 인정한 원심판결을 파기한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박기업
【피고, 상고인】 영등포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.11.17 선고, 86구336 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 보면, 원심이 그 채택증거에 의하여 원고와 판시 소외인 등 5인이 이 사건 토지를 1977.9.8 소외 권혁서로부터 공동으로 매수하여 거기에 택지조성공사를 하여 이를 1978.7.23 주택건축업자인 소외 이복달에게 대금 162,600,000원에 매도하고(그후 판시와 같은 경위로 매매대금이 금 131,174,400원으로 감액되다), 판시와 같이 같은 해 8.11까지 계약금과 1, 2, 3차 중도금을 합한 금 110,000,000원을 지급받은 사실을 인정한 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법 사유가 있다 할 수 없다.
 그렇다면 당시 시행되던구 소득세법 제27조 제1항에 의하여 이 사건 토지의 양도시기는 판시와 같이 1차 중도금을 받은 1978.7.26이 되고 그과세표준확정신고기간 만료일은같은법 제100조 제1항에 의하여 1979.5.31이라 할 것이므로 과세관청인 피고로서는 그 다음날부터 위 양도소득에 대한 양도소득세의 부과징수를 할 수 있어 이때부터 양도소득세부과징수권의 소멸시효가 진행된다 할 것이며, 비록 원고가 위의 양도소득을 1981년 귀속분으로 보고 판시와 같은 소득세과세표준예정신고와 확정신고를 한바 있다 하더라도 이러한 사유는 이 사건 양도소득세 부과징수권의 소멸시효 진행을 저지할 법률상의 장애사유가 될 수 없는 것이다(당원 1987.5.12선고 86누651 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 이 사건 양도소득세의 부과징수권이 시효완성되어 소멸하였다고 판단한 조치는 역시 정당하고 거기에 아무런 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

가. 과세관청은 그 과세표준확정신고기간만료일 다음날 부터 양도소득에 대한 양도소득세의 부과징수를 할수 있어 이때부터 양도소득세부과징수권의 소멸시효가 진행된다.
나. 납세의무자가 소득세과세표준예정신고와 확정신고를 한 바 있다 하더라도 이러한 사유는 양도소득세부과징수권의 소멸시효진행을 저지할 법률상의 장애사유가 될 수 없다.