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야간주거침입절도 (형사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 서울형사지방법원 1977.10.19. 선고 77노5109 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고인은 1968.11.29 상습절도죄로 징역 1년6월의 형을 선고받아 1969.12.20 그 집행을 종료한 바 있고, 또 1971.7.30 특수절도죄로 징역 1년6월의 형을. 선고받아 1972.11.20 그 집행을 종료한 사실이 있으며, 야간주거침입절도죄로 기소된 본건 범행은 1970.12.24에 이루어진 것인 바, 사실상 피고인의 본건 범행은 절도습벽의 발로로 밖에 인정될 수 없는 것이기는 하지만 법원은 검사의 기소범위 내에서 판단하여야 할 것이므로 검사가 위 1971.7.30. 선고된 특수절도죄의 공소사실을 단순특수절도죄로 기소하여 법원이 같은 죄로 유죄인정을 하고 그 판결이 확정된 이상 그 확정 판결을 받은 범죄사실과 본건 야간주거침입절도의 공소사실과는 실체적 경합범관계에 있다고 할 것이며 위 특수절도죄에 대한 확정 판결의 기판력이 본건 공소사실에까지 미친다고는 볼 수 없다고 판단한 다음, 본건 공소사실에 대하여 유죄의 선고를 하였다.
 살피건대 기록에 의하면 피고인이 1971.7.30 유죄의 선고를 받고 그 판결이 확정된 바 있는 특수절도범행의 일자는 1971.5.3이고 본건 기소된 야간주거침입절도범행의 일자는 위 확정 판결선고 전인 1970.12.24인 사실을 인정할 수 있으며 피고인의 본건 야간주거침입절도행위가 피고인의 절도의 습벽의 발로로 이루어진 사실은 원심이 이를 인정하고 있어 위 확정 판결을 받은 바 있는 피고인의 특수절도 범행과 본건 기소된 야간주거침입절도 범행이 다같이 피고인의 절도습벽에서 이루어졌다고 한다면 위 확정 판결을 받은 범죄사실과 본건 공소사실은 실체법상 일죄인 상습특수절도의 포괄일죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 위 특수절도죄에 대한 확정 판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순야간주거침입죄로 기소된 본건 공소사실에 대하여도 미치게 되는 것이라고 할 것이므로 본건 범죄사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것인바 원심이 위와 같이 본건 범행이 피고인의 절도습벽의 발로로 인정된다고 하여 위 유죄의 확정 판결을 받은 바 있는 특수절도 범행과 본건 기소된 야간주거침입절도 범행이 다같이 상습으로 이루어진 것같이 판시하면서도 위 양범행을 실체적경합범으로 처단하여 위 특수절도죄에 대한 유죄의 확정 판결의 기판력이 본건 공소사실에 미친다고 볼 수 없다는 전제하에 본건 공소사실에 대하여 유죄의 선고를 하였음은 심리를 다하지 아니하고 포괄일죄에 있어서의 심판의 범위와 기판력의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 법률적 용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관 중 대법원판사 이영섭, 동 김영세, 동 민문기, 동 양병호, 동 임항준, 동 라길조, 동 유태흥을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 이영섭, 동 김영세, 동 민문기, 동 양병호, 동 임항준, 동 라길조, 동 유태흥의 반대의견은 다음과 같다.
 다수의견은 확정 판결을 받은 특수절도의 범죄와 이 사건으로 기소된 야간주거침입절도의 범죄는 모두 피고인의 절도습벽에서 이루어졌다고 한다면 위의 두 범죄는 실체법상의 한 죄인 상습특수절도의 포괄일죄의 관계에 있으므로 전자인 특수절도죄에 대한 확정 판결의 기판력은 후자인 야간주거침입절도죄에 미치게 되는 것이라고 주장한다. 그러나 이러한 이론에 대하여는 다음과 같은 의문이 있다. 즉, (1) 아무리 위의 두 범죄가 모두 절도습벽의 발로로 인정된다 할지언정 기소관인 검사가 위의 후자의 범죄를 (단순)야간주거침입절도죄로 기소하고, 또한 전자의 범죄를 (단순)특수절도죄로 기소한 이상 심판자인 법원은 기소범위를 넘어서서 그보다 중한 죄로 다스릴 수 없는 것이 형사소송법의 원칙이라고 생각된다. 다수의견은 이 원칙에 부딪칠 염려가 있다.
 (2) 다수의견에 따라서 이 사건을 환송받은 원심이 위의 두 범죄를 모두 상습으로 이루어진 것이라고 단정하게 되면 후자인 이 사건에서 기소된 범죄에 대하여는 면소 판결을 하여야 될 것이다. 그렇다면 이미 전자의 범죄에 관하여 재판을 받을 때에 상습아닌 단순특수절도 죄로 양형되었기 때문에 상습의 죄의 경우보다 가벼운 형을. 선고받았을 것인데도 불구하고, 이번에는 후자의 범죄에 대하여 면소의 은전을 받을 것이므로 필경 피고인은 상습의 범행을 저지르고서도 계속하여 후대를 받는 기이한 결과가 된다.
 (3) 다수의견의 근본취지에는 상습범관계에 있는 전후의 두 범죄를 검사가 함부로 하나 하나 쪼개서 실체적경합관계에 있는 것으로 기소한다면 피고인에게 불리하다는 생각이 그 밑바닥에 깔려있는 것으로 짐작된다. 그러나 실지 양형면에 있어서 하나의 상습죄로 중하게 한번 처단하는 경우나 이것을 실체적경합관계라 하여 복수의 주문이 선고되었을 때 이것을 합하는 경우나 그다지 큰 차이는 없을 것이요, 더욱이 이 복수의 판결이 동시에 집행될 경우에 있어서는 형법 제39조 제2항, 제38조에 의하여 집행과정에서 적절히 조절되어 그 실질에 있어서는 중하게 상습죄로 한번 처벌받은 경우와 다를 바가 없을 것이다.
 위와 같은 이유로서 원심판결이 정당하다고 보아 다수의견에 동조하지 못한다.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

확정 판결을 받은 특수절도죄와 후에 기소된 야간주거침입절도죄가 상습특수절도죄의 포괄일죄의 관계에 있는 경우 특수절도죄에 대한 확정 판결의 기판력이 야간주거침입절도죄에 미치는지 여부

확정 판결을 받은 1971.5.3자 특수절도범행과 이 사건으로 기소된 1970.12.24자 야간주거침입절도범행이 다같이 피고인의 절도습벽에서 이루어 졌다고 한다면 위 두 범죄는 실체법상 일죄인 상습특수절도의 포괄일죄의 관계에 있으므로 위 특수절도죄에 대한 확정 판결의 기판력은 야간주거침입절도죄로 기소된 공소사실에 대하여도 미치게 된다.(다수의견)
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 웨어차일드 세미콘 닥터(한국)주식회사 소송대리인 변호사 김의재, 김흥한
【피고, 상고인】 남산세무서장 소송수행자 정승영, 김기철, 김장근, 이기연
【원 판 결】 서울고등법원 1977.9.28. 선고 76구866 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심이 적법하게 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 원고회사는 1966.10.27 설립등기를 마친 주식회사 형태의 내국법인으로서 1974.11.25에 주주총회 특별결의에 의하여 증자를 하기로 결의하고 같은해 11.27 이사회의 결정에 따라 그 증자의 방법은 신주발행의 방법에 의하기로 하여 이에 따른 신주발행의 절차를 거쳐 같은날 신주인수인이(정부 또는 금융기관이 아니었다) 현금출자에 의한 주금전액을 납부하였고 다만 그에 따른 변경등기는 같은해 12.2 마쳤다는 것이다.
 그런데경제의안정과성장에관한 긴급명령(이하 긴급명령이라 약칭한다) 제62조에 의하면「내국법인이 1974.12.31까지 정부 또는 금융기관 이외의 자의 금전출자에 의하여 자본을 증가한 경우에는 자본에 관한 변경등기를 한 날이 속하는 사업년도로부터 1976.12.31까지 종료하는 사업년도까지 각 사업년도의 소득금액에서 다음 산식에 의하여 계산한 금액을 공제한다」라고 규정하면서 그 산식으로서 각 사업년도 소득금액X(증가된 자본금액 X그 사업년도의 자본증가후 월수/그 사업년도의 월수)/자본의 총액=공제할 소득금액을 규정하고 있는바, 주식회사의 자본증가에 따른 변경등기는구상법 제358조 제1항 또는상법 제592조의 규정과 같은 그 등기사항의 효력발생요건이 아니고상법 제37조의 규정에 따라 선의의 제3자에 대한 대항요건에 지나지 않을 뿐만 아니라위 긴급명령 제62조의 규정에 의하더라도「자본을 증가」또는 「자본 증가」와 「자본에 관한 변경등기」를 구별하여 사용하고 있는 취지에 비추어 보면 위긴급명령이 정한 산식에 있어서의 「자본증가」는 그것이 신주발행의 방법에 의하여 이루어진 경우에는 그 주금납입기일에 각 신주인수인들이 그 주금을 완납한때에 그 효력이 생기는 것이지 그후 그에 따른 증자등기를 마친때에 그 효력이 생기는 것이 아니라 할것인바 같은 견해에서 원심이 위 인정사실에 의하여 원고회사의 자본증가가 그 주금이 완납된 1974.11.27에 이루어졌고 따라서위 긴급명령 제62조의 산식에 의한 「그 사업년도 자본증자후 월수」가 1974년도에 있어서는 1월이 된다고 (위 긴급명령에의한조세특례등에관한규정 제5조에 의하면 위 월수계산에 있어서 1월미만의 일수는 월수에 산입하지 않도록 되어있다) 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 제2점에 대하여,
 법인세 납세의무있는 내국법인이법인세법 제64조의 규정에 의하여 대차대조표를 공고함에 있어서 세분된 유사과목을 통합하여 공고하였다 하더라도 그 총액이 그 대차대조표상의 당해 각 계정합계액과 일치하고 또 전체적으로 보아 공고의 목적에 어긋날 정도로 대과목에 치우친 경우가 아니면 그 공고는 유효한 것으로 봄이 상당하다 할것인 바(당원 1970.5.12. 선고 69누139,1970.10.23. 선고 70누114,1977.10.22. 선고 77누154 각 판결참조) 이와 같은 취지로 원심이 원고가법인세법 제64조에 따라 1974.12.31 현재의 원고회사의 대차대조표를 공고함에 있어서 정부에 제출한 대차대조표 과목중 자산의 부의(유동자산, 고정자산에 관하여는 세과목을 그대로 공고하고) 기타자산에 있어서 전화가입권 기타 자산 및 장기이연화 세금으로 세분된 과목중 전화가입권과 기타 자산을 통합하여 기타 잡자산으로 공고하였다 하더라도 그 금액의 합계가 일치되고 또 다른 부분은 모두 정부에 제출하는 대차대조표와 일치하여 그 공고의 목적에 어긋날 정도로 대과목에 치우친 경우가 아니라 하여 그 공고는법인세법 제64조에 따른 유효한 공고라 할 것이다라고 판단하였는바 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 상고논지 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원

신주발행의 방법에 의하여 자본증가가 이루어진 경우에는 증자등기를 마친 때에 그 효력이 생기는 것이 아니라 그 주금납입기일에 각 신주인수인들이 그 주금을 완납한 때에 그 효력이 생긴다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이권 소송대리인 변호사 최재덕
【피고, 상고인】 변영경 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.4.21. 선고 76나1068 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 서울특별시 사근토지구획정리지구 제47의7구 획1호 체비지예정면적 9평3홉(이하 이 사건 1호 토지라고 부르기로 한다)과 같은지구 제47의 7구 획2호 체비지예정면적 13평8홉(이하 이 사건 2호 토지라고 부르기로 한다)은 환지확정으로 합하여 서울 동대문구 답십리동 488의 15대 18평3홉이 된 사실과 서울특별시는 소외 김흥진에게 1965.6.30 이 사건 1호 토지를 매도하고, 동 소외인은 다시 원고에게 매도하여 서울특별시는 1966.11. 그 명의변경승인을 하였으며, 한편 서울특별시는 피고에게 1967.10.16 이 사건 2호 토지를 매도한 사실 및 이 사건 환지를 등기함에 있어서 원고와 피고를 각 매수토지면적을 감평하여 공유자로 하고 공유등기를 하여야함에도 불구하고 피고의 일방적인 요청에 의하여 위 사실과 달리 피고 매수토지가 증평된듯이 이 사건 환지전체에 대하여 정산절차를 거친후 소유권이전등기에 필요한 서류를 피고에게 교부하여서 1967.10.16자 매매를 원인으로 하고 피고 단독명의로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정된다고 판시하고 있다.
 2. 원래 동일 소유자의 수필의 토지가 1필지의 토지로 적법하게 환지지정이 된 경우에 종전의 각 토지를 대상으로 한 매매계약의 효력은 특별한 사정이 없는 한 각 매매대상이 되었던 종전의 토지의 환지계획기준에 준거하는 제반의 가치적인 상항에 조응해서 그 지정된 1필지의 환지로 이행되는 것이라고 함이 상당하므로 1필지로 환지가 지정된 종전의 수필지에 대하여 각 매수자를 달리하는 매매계약이 체결된 경우에는 그 매매의 효력은 특별한 사정이 없으면 각 매매의 목적이 된 종전의 토지의 각 위 가치적인 상항에 조응하는 비율로써 환지로 지정된 1필지의 토지에 이행되어 그 지정된 환지에 대한 동 비율에 따르는 지분이 매매의 목적이 된 종전의 토지에 갈음되는 것이라고 하여야 할 것이다.
 그러나 원심판결의 취지에 의하면 원심은 위에서 본바와 같이 이 사건 1호 토지와 2호 토지는 모두 체비지로 예정되었다가 환지확정으로 합하여 서울 동대문구 답십리동 488의 15 대 18평3홉으로 되었다고 인정하면서 다시 위 18평3홉의 토지는 1호 토지와 2호 토지에 갈음하여 지정된 환지임을 전제로 하고 원, 피고는 각 매수한 토지면적을 감평한 비율에 따라 위 토지를 공유하는 것으로 판단하였다고 할 것인바,토지구획정리사업법 제54조 1항의 규정에 의하면 환지계획에서 체비지로 정하는 경우에는 동 토지는 환지로 정하지 아니하게 되는 것이므로 이 사건1,2호 토지가 체비지로 예정이 되어 각 위 판시와 같이 매도되었다면은 동 양 토지가 해지구의 토지구획정리사업공사의 완료에 따르는 환지처분확정에 의해서 위 18평3홉의 1필지로 되었다고 하더라도 그는 동 양 토지가 환지확정에 따라 감평이 된 상태에서 합병된 결과라고 할 것이고 원심이 전제로 한바와 같이 위 18평3홉 토지가 위 양토지에 갈음하여 지정된 환지라고 할것이 아니니 이건에 있어서 위 각 토지를 매수한 원고와 피고가 각 감평된 비율에 따라서 위 18평3홉의 토지를 공유하는 것이라고 논단하여야 할 근거는 없는 것이라고 할 것이다.
 과연 그렇다면은 원심은 그 이유를 명확히 밝히지 못하고 이건 토지를 원고와 피고의 공유로 인정한 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적하는 취지도 포함되었다고 하여야 할 상고논지는 이유있다.
 그러므로민사소송법 제400조,제406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울민사지방법원 본원합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

두 필지의 토지가 체비지로 예정되어 2인에게 각 매도되었다면 위 토지들이 환지처분확정에 의해서 합하여 1필지의 토지로 되었다고 하더라도 1필지의 토지가 위 양 토지에 갈음하여 지정된 환지라고 할 것이 아니므로 위 각 토지를 매수한 사람들이 위 1필지의 토지를 공유하는 것은 아니다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 백형구
【원심판결】 서울고등법원 1977.10.20. 선고 76노1701 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께본다.
 원심이 유지한 제1심판결이유에 의하면 피고인에 대한 그 판시사실 즉 피고인은 주택소의원의 조수로 근무하는 자로서 의사가 아님에도 불구하고 위 의원에서 영리의 목적으로 그 판시 5회에 걸친 의료행위를 업으로 한 것이라는 사실을 인정하고 위 소위를 포괄하여보건범죄단속에관한특별조치법 제5조,의료법 제25조 등을 적용처단하고 있다.
 그러나보건범죄단속에관한특별조치법 제5조를 보면의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리의 목적으로 의사아닌 자가 의료 행위를 업으로 한 자를 처벌한다고 규정하고 있는 바 원심채용증거 및 기록을 살펴보면 위 판시 의료행위는 피고인이 위의사의 조수로서 의사부재시에 의사아님에도 불구하고 의사의 지시 없이 함부로 한 의료행위임은 분명하다 할 것이나 그 치료비는 위 의원의 회계담당에게 입금되었고 피고인이 이에 관여한 바 없음을 엿볼 수 있어서 피고인이 영리를 목적으로 하였다고는 보기 어렵고 또 피고인이 의료행위를 업으로서 하였다고도 단정할 증거도 없다 아니할 수 없으니 피고인의 소위가의료법 제25조 위반으로 다루어짐은 별론으로 하고 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조위반행위로 단정할 수는 없다할 것이다.
 그렇다면 원심이 피고인의 소위에 대하여위 특별조치법 제5조 위반으로 본 판단조처는 심리를 미진하였거나위법 제5조의 구성요건에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논난하는 부분 논지는 이유있다할 것이니 다른 논점을 살필 것 없이 원심판결은 이점에서 파기를 면치못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

의사의 조수로서 의사 부재시에 의사 아님에도 불구하고 의사의 지시없이 함부로 한 의료행위임은 분명하나 그 치료비는 위 의원의 회계담당에게 입금되어 의료행위를 업으로 하였다고 할 수 없어보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에는 해당하지 않는다.
영업소이전허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최석목 소송대리인 변호사 나항윤, 장영철
【피고, 상고인】 광주군수 소송수행자 남기상
【원 판 결】 서울고등법원 1977.9.21 선고 76구780 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고 이유를 본다.
약사법 제35조 제3항의 규정에 의하면 한약업사 또는 의약품도매상이 허가를 받은 사항을 변경하고자하는 때에는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다고 되어 있고, 보건사회부령인약사법시행규칙 제24조 제1항의 규정에 의하면 한약업사가 그허가 장소를 이전하고자 할 때에는 도지사의 허가를 얻어야 한다고 되어 있으며, 경기도 사무위임조례 제2조의 규정에 의한 별표 제18항 (5)에의하면 한약업소의 이전허가사무는 군수에게 위임되어 있음을 알수 있는 바 위약사법 제35조 제3항의 규정이나같은법 부칙 제4항의 규정에 따른 도지사의 허가는같은법 시행규칙 제24조 제1항의 규정에 따른 절차를 밟아야 한다고 보아야 할것이므로 소론과 같이 경기도 사무위임조례에 따로 수몰지구내의 의약품판매업소처리에 관한 행정적 지시가 없었다고 하더라도 이 사건 한약업소의 이전허가처분은 위임받은 소할 광주군수의 권한에 속하는 사항이라고 할 것이니광주군수가 그 위임된 권한에 기하여 한 이 사건 한약업소의 이전허가처분은적법하고 경기도 사무위 임조례에 수몰지구내의 의약품 판매업소처리에 관한행정지시가 없었다는 것을 이유로 내세운 이점 논지는 이유없다.
 또한 행정행위가 일단 성립하면 이를 기초로 하여 새로운 법질서가 형성되는 것이므로 비록 하자있는 행정행위라고 하더라도 이를 함부로 취소할 수는없는 것이고 허가 등과 같이 상대방에게 이익을 주는 행정행위에 있어서는 그취소는 항상 국민의 기득권을 침해하는 것이되므로 이러한 경우에는 취소권자는 취소원인이 존재한다는 이유만으로 취소할 수는 없는 것이고 취소하여야할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익등을 비교교량하여그 취소여부를 결정함이 상당하다고 할 것인 바, 원심판결이유에 의하면 원심은 원고의 한약업소를 포함한 남종면 일대가 팔당땜공사로 인하여 수몰되어영업소이전이 불가피하게 됨에 따라 손실보상문제가 야기되었는 바당시 보상문제처리 전담기구로서 경기도 부지사, 관계국과장, 관계군수, 한전대표 및피해민간인 대표 등으로 구성된 수몰대책위원회에서 원고와 협의끝에 원고는2년간의 소득금액을 기준으로 한 금전적 보상을 받지 아니하는 대신 원고가원하는 바에 따라 그 한약업사의 허가지역을 변경하여 이에 따른 영업소의 이전허가를 관계당국에서 하여 주기로 하고 그 당시 원고의 영업소가 광주면으로 이전됨에 따라 영향을 받게 될 이해관계있는 한약업자 등이 이를 양해하였던 사실과 (위의 양해사실에 대하여 피고는 상고논지 (2)에서 증거없이 사실을 인정한 것이라고 비난하고 있으나 갑 제5호증 확인서에 의하면 양해하였음이 분명하다) 원고의 영업소가 광주면으로 이전함에 따라 남종면에는 한약방은 없어진다고 하더라도 공의진료소, 중앙약방, 지성한의원 등이 그대로 남어있다고는 하지만 동 남종면 주민들의 많은 수가 땜공사로 생계의 기반인 농토를 잃게 됨에 따라 다른 면으로 고용사리를 떠나는 등 실제로 남종면에서 상주하면서 생활하는 주민의 수는 원고의 영업소이전에 비하여 많이 줄었을 뿐만 아니라 지형적 여건 때문에 의료업소를 이용하지 못하는 형편인데 반하여원고가 영업소를 이전한 광주면에는 비록의원 3개소, 약국 4개소, 약방 3개소, 한약업소 3개소가 있다고 하더라도 이웃 실혼, 초월, 옥포, 중부, 퇴촌, 남종의 각 면 주민들의 일부가 광주면의 의료시설을 이용하고 있어 다른 면에비하여 그 이용자들의 수효에 의료시설이 달리고 있는 형편이며 한편 원고는영업소 이전허가를 받아 광주면 경안리에서 한약판매업을 개시한 이래 처음몇해 동안은 기반을 닦느라 갖은 고초를 겪어가면서 성실과 노력으로 이를 극복하여 이 사건 허가처분취소 당시는 물론 현재에는 광주면 일대에서는 모를사람이 없을 정도로 성실한 한약판매업자로 명성이 나있어 많은 고객을 유지하고 있는데 만일 위 영업소를 떠나게 되면 4년이상 쌓아올린 상업기반이 일시에 허물어져 원고에게는 재기불능의 영업상 손실을 초래하게 된다는 사실을확정하고 있다.
 사실이 위와 같다면 비록 피고의 원고에 대한 영업소이전허가처분에 원심판시와 같은 하자가 있다고 하더라도 앞에서 설시한 바에 따라 이를 취소하여야할 공익상의 필요와 그 취소로 말미아마 원고가 입을 기득권의 침해로 인한불이익을 비교 교량할 때 피고가 이를 취소한다는 것은 그 재량권을 남용한위법이 있다고 보지 아니할 수 없을 것이며 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 처분을 위법한 것이라고 본 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은잘못이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

허가등과 같이 상대방에게 이익을 주는 행정행위에 있어서는 취소원인이 존재한다는 이유만으로 취소할 수는 없고 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교교량하여 취소여부를 결정하여야 한다.
토지수용행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영배 외 1인 원고등 소송대리인 변호사 김수
【피고, 피상고인】 전라남도 지방토지수용위원회 소송수행자 김홍식, 고승
【원심판결】 광주고등법원 1977.4.28. 선고 76구81 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 종합하여 본다.
토지수용법 제74조에 의하면 지방토지수용위원회의 재결에 대하여 불복이 있는 자는 재결시의 정본의 송달을 받은 날로부터 1월이내에 당해 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다고 규정되어 있고,같은법 제75조의2 제1항에 의하면 이의신청의 재결에 대하여 불복이 있을 때에는 재결서가 송달된 날로부터 1월이내에 행정소송을 제기할 수 있다고 되어 있는 바, 위의 규정들의 취지에 의하면 토지수용에 관한 행정소송은 그 재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 위 위원회의 이의신청에 대한 재결이 행정소송의 대상이 되는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 중앙토지수용위원회가 아닌 지방토지수용위원회를 피고로 하고 그 지방토지수용위원회의 재결에 대하여 행정소송을 제기하였음은 부적법하다 해석된다 할 것이므로(대법원 1971.11.30. 선고 71누132 판결참조) 원심이 이와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 소가 부적법하다고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 소론과 같이 원심이 중앙토지수용위원회의 재결취지가 전부 기각임에도 이를 일부 변경한 재결로 가사 잘못보았다고 하더라도 본건 소를 부적법하다 하여 각하하는 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이니 이와 반대의 견해에 입각하여 이 사건 소가 적법함을 전제로 하는 논지는 이를 채용할 수 없고 또 이 사건 소는단지 피고의 지정이 그릇된 경우가 아니라 행정소송의 대상 즉 본건에 있어서는 중앙토지수용위원회의 재결이 행정소송의 대상임에도 불구하고 전남토지수용위원회의 재결을 소송의 대상으로 하고 있음이 분명하므로 원심이 원고에게 피고경정의 기회를 주지 않았다 하여 반드시 소론과 같이 석명권불행사의 위법이 있다고도 단정할 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

중앙토지수용위원회의 재결이 행정소송의 대상임에도 불구하고 지방토지수용위원회를 피고로 하고 지방토지수용위원회의 재결을 소송의 대상으로 하여 소송을 제기한 경우 법원이 피고경정의 기회를 주지 아니하고 각하하였다 하여도 석명권불행사의 위법은 없다.
공문서위조·동행사등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1978.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(77고합699판결)
【주 문】
 원심판결중 유죄부분을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결 선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입한다.
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 원심판결은 공소 제(2),(3) 각 위조공문행사의 점에 대하여 무죄를 선고하였는 바, 이 사건에 있어서와 같이 부동산등기부등본의 기재내용일부를 변조한 후 그 사진복사판을 만들어 이를 행사하였을 경우에는, 사진복사판은 원본 그대로를 정확히 재현하여 인공이 가하여질 여지가 적어 그 자체가 신빙성이 있으므로 일반거래나 사회생활에 있어 원본에 갈음하여 봉용되고 있는 실정이므로 거래안정의 보호를 위하여서도 그 문서성을 인정하여야 마땅함에도 불구하고 원심이 이를 부정하였으며, 부동산등기부등본은 그 자체가 복사판으로 작성되어 있어 이에 추가기입을 하여 내용일부를 변조한 자는 변조된 원형대로의 문서를 행사할 수는 없고 사진복사판으로 재제조 하여야 비로소 가능한 바, 원심판결대로 변조공문서의 행사는 변조한 문서자체의 행사만을 의미한다고 하면 피고인이 당초 등기부등본을 변조할 당시에 그 자체로서는 행사의 목적이 없었으니 공문서변조의 점 또한 무죄이어야 할 것임에도 불구하고 원심판결이 이를 유죄로 인정하고 행사의 점만을 무죄로 판단하였음은 결국 판결에 영향을 미친 법리 오해내지는 이유불비의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 징역 2년을 선고하였음은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 위 형이 오히려 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 검사의 항소 이유 첫째점에 대하여 보건대, 이 사건에 있어서와 같은 부동산등기부등본의 경우에는 실제거래에 있어 공무소의 인증문언이 있는 등본 자체의 제시가 요구되고 사본이 통영될 여지는 없다고 보여지므로 사진복사의 문서성을 인정할 수 없으며, 또한 부동산등기부등본의 일부 내용을 변조함에 있어 변조된 원형 그대로의 문서를 사용하고저함이 아니고 이를 다시 사진복사로 만들어 사용할 목적이었다 하여도 위 변조행위에는 행사의 목적이 있었다고 아니할 수 없으므로 검사의 위 주장은 이유 없다.
 다음 이 사건 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정항(피해변상한 점), 피고인의 연령, 성행, 환경등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각됨으로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고(검사의 양형부당의 주장은 이유없는 것이 된다) 따라서 원심판결중 유죄부분은 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하고,같은법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 유죄부분은 이를 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추어보니, 피고인의 판시 소위중 공문서변조의 점은 각형법 제225조에, 사기의 점은형법 제347조 제1항에 해당하는바, 사기죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고 이상 각죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 죄질과 범정이 가장 무거운 판시(3) 공문서변조죄에 정한형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박우동(재판장) 안종혁 김규복

부동산등기부등본의 경우에는 실제거래에 있어 공무소의 인증문언이 있는 등본자체의 제시가 요구되고 사본이 통용될 여지는 없다고 보여지므로 사진 복사의 문서성을 인정할 수 없어 등본을 변조하여 그 사진 복사판을 만들어 행사한 경우 문서변조 및 행사의 죄는 성립할 수 없다.
백미반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.02.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(76가합207 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 백미 15가마(가마당 90키로그람들이) 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 위 현물 지급불능시에는 가마당 금 25,000원으로 환산한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고(당심에 이르러 청구취지를 감축하였다)
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각 보관증)의 기재에 당심증인소외 1, 원심증인소외 2,3의 각 일부증언(단 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 취지를 종합하여 보면, 원고는 같은 동리에 거주하는 주민 상호간의 친목과 상조등을 목적으로 하여 조직된 백미 순번계에 (1) 첫 번째로 계의 기간이 1967. 음력 11.20.에 시작하여 6년간 존속되고, 총 구좌수는 번호 1번부터 10번까지 10구좌로서 1구좌당 계미로서 백미 10가마를 수령키로 하고, 계미 지급방법은 1번부터 4번까지는 1차 연도부터 4차 연도까지 4회, 5,6번은 5차 연도에 5,6번 같이 1회, 7번 내지 10번은 6차 연도에 7번 내지 10번 같이 1회에 지급하고, 계불입미 불입방법은 계미를 지급받은 후에는 구좌당 5가마씩이고 지급받기 전에는 1차 연도에 구좌당 1.13가마씩, 2차 연도에 0.6가마씩, 그후 각 연도에는 계미를 수령한 계원들의 불입미 및 계에서 보관중인 잔여 불입미의 이자로서 충당하기로 하고, 계미를 수령해 간 계원에 대한 차후 불입미 지급확보책으로 계미수령자는 계원일동에게 차후 불입할 백미수량에 해당하는 백미보관증을 작성 교부하게 하고, 계원으로 계주인 1번 소외2, 2번 피고, 3번 소외1 등 모두 8명으로 구성된 계에 원고는 4,8,9번 3구좌에 가입하였고,
 (2) 두번째로 계의 기간이 1968. 음력 11.10.에 시작하여 6년간 존속되고, 총구좌 및 계미 지급방법, 불입방법등이 위 첫번째 계의 내용과 같고, 계원은 계주인 1번, 2번에 각 피고, 4번에 소외4등 모두 9명으로 구성된 계에 원고는 3번에 가입하였던 사실, 위 두개의 계가 모두 순조롭게 진행 종료치 못하고 첫번째 계는 7번 수령해인 6차 연도에, 두번째 계는 3번 수령해인 3차 연도에 각 빠른 순번 구좌를 차지하고 있던 피고가 계미수령 후 불입하여야 할 계불입미로서 첫번째 계의 불입미 1구좌 5가마, 두번째의 불입미 2구좌 10가마를 각 불입치 않아 각 해산된 사실등을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제1,2호증의 기재 및 당심증인소외 5, 원심증인소외 6,7의 각 증언, 원심증인소외 2,3의 각 일부증언(단, 앞에서 믿은 부분 제외)은 믿지 아니하고 달리 반증없다.
 원고소송대리인은, 위 각 계에 있어서 원고보다 순번이 앞서 있는 피고가 피고 순번 해당 각 연도에 계미를 각 수령하고는 차회부터 불입해야 할 계불입미를 각 해당 불입연도에 불입치 않으므로 인하여 위 각 계가 해산되었고, 원고는 피고의 순번보다 뒤에 해당하는 순번을 차지하고 있던 계원으로서 피고의 위와 같은 미불입으로 인하여 계미를 지급받지 못하였으므로 미불입자인 피고에게 피고가 불입치 않은 백미 15가마의 지급을 구한다고 주장하는 바 살피건대, 이건 계가 같은 동리에 거주하는 농민들 상호간의 친목 및 상조 금융의 목적으로 각 계원들이 공동하여 조직한 계인 사실, 이건 계의 계주는 형식상 있으나 계주에게 계의 운영등 업무 집행권은 없고 단지 계미의 지급과 불입미 수령사무만 맡아 왔을 뿐 계원들이 계를 공동운영하여온 사실, 계의 해산의 경우 계의 재산에 관한 책임 및 계원 상호간의 관계등에 관하여 계칙이나 어떠한 특별한 약정은 없었던 사실 및 이건 계가 각 해산된 후 아직까지 청산절차를 밟지 않고 있는 사실등은 원고가 자인하고 있는 바, 위와 같은 사실을 종합고찰하면 이건 계는 계원 상호간의 금융저축을 목적으로 하는 하나의 조합계약으로 보는 것이 타당하다 할 것이고, 민법상 조합의 성격을 지닌 결과 계가 해산된 경우에 있어서 계를 중심으로 하는 채권·채무를 포함하는 재산은 각 계원의 합유에 속하는 것이라 풀이되고 계원간에 특약이 없는 한 민법의 규정에 따라서 청산절차를 밟아 그에 따라 각 계원에게 귀속하게 된 채권에 관하여 비로소 각 계원은 이를 원인으로 하여 각자가 그 청구소송을 제기할 수 있을 뿐이며 이러한 절차를 밟을 때까지는 계를 중심으로한 채권·채무관계는 각 계원의 합유에 속하므로 계원 각 개인은 단독으로 청구하는 소송을 제기할 수 없는 것이라 할 것이다(대법원 1962.7.26. 선고 62다265 판결 참조).
 그렇다면 이 건에서 원고가 피고에게 계불입미를 청구할 수 있는 권원이 있음에 관한 다른 주장입증이 없어 다만 앞선 번호를 가진 피고가 계미수령 후 불입미를 불입치 않으므로 인하여 계가 해산되고 뒷번호를 가진 원고가 계미를 수령치 못하게 되었다는 이유만으로 피고에게 그 불입 의무있는 해당분의 백미지급을 구하는 원고의 청구는 결국 법률상 정당한 이유가 되지 아니하여 기각하여야 할 것이므로이와 결론을 같이 한 원판결은 옳고 원고의 항소는 이유없으므로, 원고의 항소를 기각하고 소송비용은 1,2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이병후(재판장) 지홍원 송기방

이건 계는 계원 상호간의 금융저축을 목적으로 하는 하나의 조합 계약으로 보는 것이 타당하다 할 것이고, 민법상 조합의 성격을 지닌 결과 계가 해산된 경우에 있어서 계를 중심으로 하는 채권·채무를 포함하는 재산은 각 계원의 합유에 속하는 것이라고 풀이되고 계원간에 특약이 없는 한 민법의 규정에 따라서 청산절차를 밟아 그에 따라 각 계원에게 귀속하게 된 채권에 관하여 비로소 각 계원은 이를 원인으로 하여 각자가 그 청구소송을 제기할 수 있을 뿐이며 이러한 절차를 밟을 때까지는 계를 중심으로 한 채권 채무관계는 각 계원의 합유에 속하므로 계원 각 개인은 단독으로 청구하는 소송을 제기할 수 없는 것이다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1978.02.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원75가합84 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이사건 소를 각하한다.

【청구취지】 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.
 피고는 원고에게 부산 남구 대연동 (지번 생략) 대 125평에 관한 부산지방법원 부산진등기소 1956.1.7. 접수 제79호로서 1944.2.18. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 먼저 피고의 항소추완 신청에 관하여 판단한다.
 이사건 기록에 의하면, 원고는 피고의 주소를 부산 서구 서대신동 2가 (주소 1 생략)으로 하여 이사건 제소를 하고, 피고에게 그 소송서류의 송달이 되지 아니하자 공시송달의 신청을 하고, 원심이 이를 받아들여 피고에 대한 송달을 공시송달의 방법에 의하기로 하여 소송절차가 진행되어, 1975.5.30. 원고 승소판결이 선고되고 그 판결 정본 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달한 사실이 인정되고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2의 각 기재, 당심의 형사기록검증의 결과와 당심증인 소외 1의 증언을 모두어 보면, 피고는 위 주소지에서 거주하다가 인천 중구 내동 (주소 2 생략)으로 전거하고, 서울 성북구 삼선동, 같은시 중구 장충동 1가 (주소 3 생략), 같은시 중구 을지로 6가 (주소 4 생략)을 거쳐 현주소지로 각 전거한 사실이 인정되는 바, 달리 피고가 이 사건의 제소와 판결선고 사실을 알았다고 인정할 아무런 증거가 없는 이 건에 있어서, 피고는 그 귀책사유에 의하지 아니하고 불변기간인 이사건 항소기간을 준수하지 못하였다 할 것이니 피고의 이사건 항소추완 신청은 이유가 있다. 
 2. 피고는 이사건 원고의 제소는 부산지방법원 1952년 제426호 확정판결의 기판력에 저촉되는 부적합한 것이라고 항변하므로 살피건대, 부산지방법원 1952년 민제426호로 피고가 원고를 상대로 하여 제기한 소송이 부산 남구 대연동 (지번 생략) 토지에 관한 것이었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제 1호증의 1,2의 각 기재, 당심의 민사사건부, 민사기록보존부에 대한 검증의 일부 결과, 당심의 형사기록검증의 결과와 당심증인 소외 1의 증언에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 1944.2.18. 피고는, 당시 원고의 망부명의로 있던(원고가 상속한) 부산 남구 대연동 848전 278평(이 토지에서 같은동 (지번 생략) 도로 125평(이하 이건 토지라 약칭한다)이 분할되었다)을 포함한 그 주위토지 약 10,000평을 당시 미성년자인 원고를 대리한 원고의 어머니로부터 이전의 채무를 정리 계산하는 외에 돈 2,900원은 더 지급하고 매수한 사실, 피고는 1952년경 그 소유권이전등기를 경료하려 하였으나 원고의 소재를 알지 못하여 그 명의의 인감증명들을 받을 수 없게 되자, 같은해 12.11. 변호사 변재성을 대리인으로 선임하여 부산지방법원 1952년 민제426호로 이건 토지를 포함한 위 매수한 토지에 관하여 위 날자의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행 청구의 소를 제기하고 1953.7.17. 그 사건의 원고 승소판결이 선고되고, 그 시경 위 판결은 확정된 사실, 피고는 위 확정판결에 기하여 1956.1.7. 이건 토지에 관한 원고명의의 소유권 이전등기와 이어 피고명의의 소유권이전등기를 각 경료한 사실이 인정되고, 당심의 민사사건부등 검증결과중 위 1953.7.17. 선고한 판결이 같은 날자에 확정되었다는 내용의 부분은, 그 기재가 서기 연호를 사용한 점등에 비추어 사후에 기재된 것으로 엿보이므로 이를 믿지 아니하고, 갑 제3호증의 기재와 원심증인 소외 2의 증언은 당심의 형사기록검증의 결과에 비추어 믿을 수 없고, 부산지방법원의 1953년도 판결 원본철에 위 사건의 판결원본이 철해져 있지 아니한 사실만으로는 위 인정사실을 뒤집을 수 없고 달리 반증이 없는 바, 피고가 원고로부터 1944.2.18. 이건 토지를 매수하였음을 이유로 한 전소 확정판결의 기판력은, 이건 토지에 관한 당사자 사이의 위 같은 날자 매매의 부존재에 관하여도 미친다 할것이므로, 이 사건의 소가 이건 토지에 관한 피고와 사이에 위 날자의 매매가 부존재함을 이유로 하고 있음이 솟장기재에 비추어 명백하여 결국 원고의 이사건 제소는 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다 할 것이다. 
 3, 그렇다면 나머지 점에 나아가 판단할 것이 없이 원고의 이건 제소는 부적법하다 하여 이를 각하할 것인 바, 원판결은 위와 결론을 달리하여 부당하고, 피고의 항소는 이유있으므로 이를 취소하고, 원고의 이사건 소를 각하하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김호영(재판장) 안상돈 문종술

피고에 대한 소장등 소송서류 송달을 공시송달에 의하여 하고 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 하여 판결이 일응 확정된 경우 피고가 소장기재 주소지에 거주하다가 그 주거를 순차 전전 이전한 경우 피고가 제소 및 판결선고 사실을 알았다고 인정할 다른 증거가 없는 한 피고가 그 귀책사유에 의하지 아니하고 불변기간인 항소기간을 준수하지 못한 경우에 해당하여 피고의 이건 항소추완 신청은 그 이유가 있다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1978.02.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 나라
【원심판결】제1심 대구지방법원(76가합1082 판결)
【주 문】
 항소를 각하한다.
 항소비용은 원고(항소인)등의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 (당심에서 확장)피고는 원고1,2에게 각 5,743,885원,원고 3,4에 대하여 각 1,000,000원,원고 5,6,7,8에게 각 200,000원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 대하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 원심판결에 의하면 원고등의 피고에 대한 청구취지로서 피고는, 원고1,2등에게 각 돈 8,916,850원을, 원고3,4등에게 각 돈 1,000,000원씩을, 원고5,6,7,8등에게 각 돈 200,000원씩을 각 지급하고, 위 각 돈에 대하여 이사건 소장부본 송달의 다음날부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈의 지급을 구한데 대하여 그 주문에서 피고는 원고1,2 등에게 각 돈 2,500,000원씩을, 원고3,4에게 각 돈 200,000원씩을, 원고5,6,7,8 등에게 각 돈 50,000원씩을 각 지급하고 위 각 돈에 대하여 1976.12.23.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈의 지급을 명하였을 뿐 청구금액중 인용된 나머지 금액에 대하여 그 이유에서 기각한다는 판단이 되어 있으나 주문에서 탈락이 되어 있어 결국 위 청구금액중 주문에서 인용된 나머지 금액에 대하여는 제1심 판결이 없는 경우로 보아야 할 것이고, 따라서 위 금액 청구부분에 대하여는 아직 제1심 법원에 사건이 남아 있다 할 것이므로 불복의 대상이 없는 원고의 이건 항소는 부적법한 것이라 하지 않을 수 없다.
 그러므로 이건 항소는 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 안상돈 문종술

원심이 원고의 청구중 일부만 인용하고 나머지 청구에 대하여 이유에서만 이를 기각한다는 판단을 하고 주문에 이를 표시하지 아니한 경우에는 결국 주문에 인용된 금액을 제외한 나머지 청구는 여전히 제1심에 계속되어 있고 제1심의 판결이 없는 것이므로 이에 대한 원고의 항소는 부적법하다.
대학입학예비고사답안무효처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.02.02 / 시행일:

【재항고인, 신청인】 박우현 소송대리인 변호사 조정재
【상대방, 피신청인】 문교부장관 소송대리인 변호사 최광률
【원 결 정】 서울고등법원 78.1.4. 고지 : 77부159 결정
【주 문】
 원결정을 취소한다.
 피신청인이 1977.12.15자 신청인에 대한 1978학년도 대학입학 예비고사의 과학, 국사과목의 답안내용을 무효로 한 처분은 당원의 본안판결이 선고될 때까지 그 효력을 정지한다.

【이 유】 신청소송대리인의 재항고이유를 판단한다.
대학입학예비고사령 제18조 「문교부장관은 고사에 있어서 부정한 행위를 하거나 고사에 관한 규정에 위반한 응시자에 대하여는 그 고사를 정지하거나 무효로 한다」는 규정에서 말하는고시에 관한 규정이라함은 답안의 내용에 어떤 영향을 줄 수 있는 사항을 가리키는 것이라고 해석하여야 상당하니동령 제19조의 위임을 받아 문교부장관이 만든 「수험생의 주의사항」중 「문제지를 제출하지 않는 자는 부정행위로 간주하고 답안지를 무효로 한다」 라고 규정한 18항은 아무 탈없이 시험치룬 경우에 문제지를 장외로 가지고 나와 제출치 않았다고 하여도 그것이 답안내용에 어떤 영향이 간다고는 할 수 없음을 건전한 상식이 부인할 수는 없다는 점에서 위임취지를 벗어난 처사로 인정 아니할 수 없어 효력이 없는 규정이라고 해석하여야 상당하겠다.따라서 피청구인이 위 「수험생의 주의사항」 18항을 근거삼아 착오로 받은 2장의 문제지를 시험을 다 치른 후 제출한 1장외의 1장을 장외로 가지고 나온 청구인에 대하여 당해 시험지를 무효로 한 처분은 옳다고 볼 수 없다. 본건에서 신청인은 위 「 수험생의 주의사항」 18항을 끌어 피청구인의 답안지를 무효로 한 주문기재 처분으로 결국 전기대학에 수험할 수 없게 된 사정은 고사하고 다가오는 후기대학 입시내용시의 뜻이 있다는 주장이므로 위 처분을 그대로 둔다면 청구인 (수험번호 195194) 회복할 수 없는 손해가 생길 우려도 있고 긴급한 사유도 있는 경우에 놓인다고 하겠으니 신청이유가 충분하다 하겠거늘 이신청을 배척한 원결정은 처분에 대한 집행정지의 법리를 오해한 위법이 있다 하겠고 따라서 재항고이유는 이유있고 원결정은 파기를 못면한다. 그리고 이 사건은 이유있고 당원이 재판하기에 충분하다고 인정한다. 이러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

대학입학예비고사령 제18조의 고사에 관한 규정에 위반하였다 함은 답안의 내용에 어떤 영향을 줄 수 있는 사항을 가리키는 것이므로 문교부장관이 만든 「수험생의 주의사항」중 「문제지를 제출하지 않은 자는 부정행위로 간주하고 답안지를 무효로 한다」라고 규정한 것은 위임의 취지를 벗어난 것으로 효력이 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.01 / 시행일:

【재항고인】 황길순외 1명
【원 결 정】 광주지방법원 1977.11.26. 고지 77라20 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고인등의 각 재항고 이유를 판단한다.
농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지는 농가가 아니더라도 그 농지를 자경할 의사만 있으면 이를 취득할 수 있다 할 것이어서 그농지를 경락받음에 당하여 농지소재지 관서로부터농지개혁법 제5조 제2호 다항에 해당하지 아니한다는 증명을 받아 법원에 제출한 자는 일응자경할 의사로서 그 농지를 경락받은 것으로 추정할 것이고 따라서 경락인이 현재 농지소재지로부터 상당히 떨어져 거주하고 있고 농사에 종사하고 있지 아니한다 하더라도 자경능력이나 자경의사가 없다는 등 반대사실의 소명이 없는 한 적법히 그 농지를 경락하였다할 것인바, 기록에 의하면 본건 경락인은 본건 경락에 당하여 본건 농지소재지 관서로부터 그가농지혁법 제5조 제2호 다항에 해당하지 않는다는 증명을 받아 경매법원에 제출하고 본건 농지의 경락에 이른 사실을 알아볼 수 있는 반면 기록을 정사하여도 재항고인등에 있어서 본건 경락인에게 자경능력이나 자경의사없다는 등 반대사실에 관한 아무런 소명이 없고, 또 달리 직권으로 원결정을 취소할만한 사유가 없다 할 것이므로 본건 경락허가결정은 적법하다 할 것이고 이와 같은 취의아래 한 원결정에 소론과 같은 판단유탈의 위법도 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
 따라서 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지를 경락받음에 당하여 농지소재지 관서로부터위 법 제5조 제2호 다항에 해당하지 아니한다는 증명을 받아 법원에 제출한 자는 일응 자경할 의사로서 그 농지를 경락 받은 것으로 추정된다.
선박경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.01 / 시행일:

【재항고인】 백환길
【원 결 정】 광주지방법원 1977.10.5. 자 고지 76라27 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
 원결정이유에 의하면 경매법원이 채권자 박완홍(원결정 기재 백환홍은 박완홍의 오기로 보인다)의 본건 경매목적물인 선박에 대한 임의경매신청에 의하여 1975.3.7 경매개시결정을 하고 경매절차를 진행중 위 선박의 관할관청인 목포지방항만관리청이 1976.3.20 직권으로 위 선박에 관한 말소등록을 하고 그 사실을 관할등기소에 통지한 결과 등기공무원이 1976.4.20 위 선박에 관한 말소등기를 하고 그 등기용지를 폐쇄하였음에도 불구하고 경매법원이 그대로 경매절차를 진행하여 1976.8.3 본건 선박에 대한 경락허가결정을 하였음은 부당하다는 취지의 항고 이유에 대하여, 원심은 위 선박에 관한 위와 같은 말소등록과 말소등기 및 등기용지의 폐쇄는 그 선박의 선박국적증서의 검인미필로 인한 것임을 인정할 수 있으니 그러한 사유만으로는 경매목적인 위 선박이 소멸되었다고 볼 수 없다 할 것이므로 위 항고는 이유없다고 하여 이를 기각하고 있다.
 그러나경매법 제38조에 의한 선박의 경매는 등기한 선박에 한한다 할 것인바 원심이 설시한 바와 같이 본건 경매진행도중에 그 등기가 적법히 말소되었다면 위 선박은 그로써경매법 제38조에서 말하는 등기한 선박이 아니고같은법 제4조 소정의 등기하지 아니한 선박으로 변하였다고 할 것이니 이러한 경우에는상법 제871조 제3항(선박법 제39조),민법 제370조,제342조의 규정취지에 비추어경매법 제4조의 규정에 따라 새로히 경매절차를 밟아야 할 것이고 이를 등기가 존속되어 있는 선박의 경우와 같이 취급하여 경매를 속행할 수는 없는 것이라고 할 것임에도 불구하고 본건 경매절차를 그대로 속행한 경매법원의 조치가 적법하다는 취의아래 위와 같이 항고를 기각한 원결정은 위법하다고 할 것이므로 이점 논지는 이유있다 할 것이다.
 따라서민사소송법 제413조 제2항,제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1977.9.7. 선고 77노3063 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 살피건대 피고인은 1975.5경 친구인 공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 2의 요청으로 동인을 보좌하는 위 회사 부사장직에 취임하였으나 피고인은 동 회사의 이사가 아님은 물론 회사경영에 참여하거나 직원을 채용하는 지위에 있지 아니하여 무보수로 대표이사를 보좌하였을 뿐인 사실을 수긍할 수 있고 타에 피고인이 위 회사의 대표자이거나 또는 동회사 경영담당자 혹은 근로자에 관한 사항에 대하여 위 회사를 위하여 행위 하는 자라고 볼 자료가 없으니 이러한 취지에서 피고인을 근로기준법 제15조에서 말하는 사용자라고 볼 수 없다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 단지 부사장이란 명칭에만 구애되어 사용자라고 강변하는 소론은 채택할 수 없다. 
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

회사의 이사도 아니며 회사경영에 참여하거나 직원을 채용하는 지위에도 있지 아니할뿐 아니라 단순히 무보수로 대표이사를 보좌하는 명목상의 부사장은 근로기준법 제15조 소정 사용자라고 볼 수 없다.
취득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1978.01.31 / 시행일:

【원 고】 김규천
【피 고】 서울특별시 관악구청장
【주 문】
 1. 피고가 1976.12.23. 원고에게 취득세 금 2,627,423원을 부과한 처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 과거 10년간 보루네이 왕국에 거주하면서 중기 30대와 카고트럭 10대등의 재산을 소유하여 오다가 1974.11. 경 영주귀국하게 되어무역거래법시행령 제46조 제23호의 규정에 의한 상공부장관의 영주귀국자 재산반입 승인을 받아 1975.11.26.부터 1976.3.경까지 사이에 위 중기 30대를 포함한 그의 소유재산을 국내에 반입한 사실, 그런데 피고는 1976년도에 수입된 별지목록기재 중기에 대하여 같은해 12.23. 원고에게 취득세 금 2,627,423원을 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는 1976년도에 반입된 별지목록기재 중기는지방세법시행령(1976.1.1. 시행 1975.12.31. 대통령령 제7903호) 제73조 제9항 소정의 수입에 의한 승계취득에 해당되므로 본건 재산세 부과처분은 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 본건 중기는 수입되기 이전부터 원고의 소유이었으므로 승계취득에 해당되지 아니한다고 다투므로 영주귀국자의 재외재산반입이 승계취득에 해당되는지의 여부에 관하여 살피건대, 위지방세법시행령 제73조 제9항에 수입에 의한 취득은 당해 물건을 우리나라에 인취하는 날(보세구역을 경유하는 것은 수입면장발급일)을 승계취득일로 본다고 규정하고 있을 뿐 당해 수입물품의 수입 이전의 소유자에 대하여 아무런 규정을 두지 아니하였으므로 자기소유 물건을 국내에 반입하는 경우에도 일응 동조 소정의 승계취득에 해당된다고 할 수 있으나, 한편지방세법 제104조 제8호에 취득이란 매매, 교환, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자 기타 이와 유사한 일체의 취득을 말한다고 규정하여 소유권의 변동을 전제로 한 재산권의 취득을 예시하고 있고, 위 규정에 의하면지방세법 제104조는 새로운 소유권의 원시 취득 또는 승계취득에 대하여 취득세를 부과한다는 취지임이 명백한 바 위 지방세법 제104조의 규정 취지에 비추어 볼 때같은법시행령 제73조 제9항 소정의 수입에 의한 취득은 타인의 소유재산을 그 소유권의 취득을 위하여 국내에 수입하는 경우만을 지칭하는 것이라고 해석함이 타당하고, 소유권의 변동을 가져오지 아니하는 자기소유 재산의 국내반입은 위 시행령 소정의 수입에 의한 취득에 해당되지 아니한다 할 것이므로 해외거주자의 재외 소유 재산반입은 지방세법 제104조 소정의 취득세 부과대상이 되지 아니한다 하겠다.
 그렇다면 원고의 별지목록기재 중기 6대의 재산반입이 수입에 의한 승계취득에 해당됨을 전제로 한 피고의 본건 취득세 부과처분은 지방세법 제104조를 잘못 적용한 위법한 처분이므로 취소되어야 할 것인 바, 이를 구하는 원고의 본소청구는 이유있어 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김준열 문영길
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 대한예수교장로회 유지재단 소송대리인 변호사 채원식
【피고, 상고인】 피고 1외 1명 피고들 소송대리인 변호사 김익보 
【원심판결】 서울고등법원 1977.10.26. 선고 77나965 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 판시한 바에 의하면 이 사건의 소외 교회는 애초에 통합파 교단에서 파송한 목사인 피고 1(피고)에 의하여 교회업무를 보아오다가 1974년 10월경 위 교단의 세계기독교협회 가입문제로 교인들 사이에 의견이 나누어지자 피고 1은 1974.12.13 목사직에서 사임한 뒤 1975.12.7 위 교회에서 탈퇴하였고, 한편 위 통합파 교단에서는 새로이 소외인을 위 교회의 목사로 파송하여 교회업무를 보도록 하였으므로 피고 1 목사를 지지하는 일부 교인들은 이에 반발하여 소외인 목사가 인도하는 예배에 참석하지 아니하고 교회건물의 지하실에서 별도로 예배를 보아오다가 1975.12.7 위 소외 교회에서 탈퇴하였다는 것이다. 
 그러나 원심이 채용하고 있는 갑 제11호증의 2, 3의 각 기재와 당사자변론의 전 취지에 의하면 위 피고 1과 그를 지지하는 교인들은 1975.12.7 그들이 소속하고 있던 위 통합파 교단에서 탈퇴한 사실은 인정되지만(그 뒤 합동파 교단에 가입하다) 원심이 인용하고 있는 전 증거에 의하여도 위 피고 1과 그의 교인들이 소외 교회자체에서 탈퇴하였다고 볼만한 자료는 없다. 교단에서의 탈퇴가 곧 교회에서의 탈퇴를 의미하지는 아니한다. 
 필경 원심은 피고 1과 이를 지지하는 신도들이 실지 소외 교회를 탈퇴한 사실이 있는지의 여부를 심리판단하지 아니하고 다만 종래 소속하였던 교단에서 탈퇴한 것이 곧 교회를 탈퇴한 것으로 오해한 위법을 범하였다 할 것이다. 논지 이유있다. 
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 예영해
【피고, 상고인】 동대구세무서장 소송수행자 이충구, 전홍점, 곽현탁, 윤병필
【원 판 결】 대구고등법원 1977.9.15. 선고 76구185 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 이충구의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 본건 양도소득세 및 방위세부과처분의 내용에 들어가서 원고는 본건토지의 양도로 인하여 아무런 양도차익을 얻지못한 것이라고 인정하여 양도소득이 있었음을 전제로한 본건 과세처분을 취소하고 있다.
 한편 기록에 의하여 볼 때 원고의 주장사실과 갑제1호증(경정결정통지서),을제2호증의2 (조사서), 을제4호증의1 (진정서 이첩공문)의 각 기재내용 및 변론의 전취지에 의하면, 본건 토지의 양도에 관하여는 먼저 피고 세무서장이 시가표준액에 의하여 양도차익을 인정하고 1976.1.10자로 원고에게 851,088원의 양도소득세와 방위세를 부과하였던바 이에 대하여 원고는 실지거래가액에서 양도차익이 없다고 주장하여 이의신청을 하는 동시에 국세청장에게 진정을 한 결과 이 진정을 받은 국세청장은 지방국세청장을 거쳐 피고 세무서장에게 실지거래액에 대한 사실조사를 하여 원고의 이의신청에 반영토록 지시하였고, 피고 세무서장은 이 지시에 따라 재검토한 결과 원고의 불복사유가 옳다고 인정하고 스스로 위 부과처분 모두를 취소하는 경정결정을 하여 원고에게 통지하였다가 동일 양도에 관하여 먼저 있었던 시가표준액에 의한 양도차익을 근거로 하여 다시 1976.7.1자로 본건 797,416원의 부동산양도소득세와 77,658원의 방위세를 부과한 것임을 인정할 수가 있다.
 그러나 위와같이과세처분에 관한 불복방법과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하고 그에 따른 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 법취지에 비추어 동일사항에 관하여 특별한 사유없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수는 없다고 보는 것이 상당 할 것이며, 따라서 피고에 의한 1976.7.1자 본건 부과처분은 이점에서 벌써 위법한 것이라고 아니할 수 없다.
 그렇다면 원심이 본건 부과처분을 취소하였음은 비록 그 이유는 다르다 할지라도 결론에 있어 정당하다 할 것이므로 피고의 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단할 필요없이 이 상고는 그 이유없는 것이 된다 할 것이다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 차득환 소송대리인 변호사 원종백
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 이종식, 김관식
【원 판 결】 서울고등법원 1977.4.26. 선고 74나425 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
농지개혁법 제2조 제2항 나호에 규정한 유지가 농지경영에 직접 필요한 당해 몽리농지의 부속시설이라 하여 정부에 매수되려면은 동 유지가 당해 몽리농지와 단일 경영주체의 소유에 속하여야 하는 것인바(대법원 1969.5.27. 선고 68다180 판결,1969.6.24. 선고 69다343 판결,1969.11.25. 선고 66다2584 판결 참조)이 사건에서 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 판시한 바와 같은 위 설시와는 다른 이유에 의하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였을 뿐, 이 사건의 유지가 과연 그 몽리농지인 원심판시의 각 토지와 단일 경영주체의 소유에 속하는 것인지의 여부에 관하여는 아무런 판단도 없다. 만일 이 사건의 유지가 그 몽리농지인 원심판시의 각 토지와 단일경영주체의 소유에 속하는 것이라면 원고가 주장하는 바와 같은 비율에 따른 이 사건 유지의 정부 매수는 정당한 것이라고 할것이나 그것이 단일경영주체의 소유에 속하는 것이 아니라면 정부는 이를 매수할 수 없는 것이라고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 먼저 이 사건의 유지가 그 몽리농지인 원심판시의 각 토지와 단일경영주체의 소유에 속하는 것인가의 여부부터 가렸어야 할것이다.
 그러함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하였음은 필경 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이 아니면, 농지개혁법상의 부속시설로서의 유지와 그 몽리농지와의 관계에 관한 법리를 오해한 허물이 있다는 비난을 면하기 어렵다고 할것이다.
 따라서 원심판결은 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단을 가할 필요없이 이점에서 파기되어야 할것이다.
 결국 이 상고는 이유있는 것이 되므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원
석유사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 77.5.4. 선고 77노651 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결판단에 따르면 원심은 피고인이 만들어 판바 있는쏠벤트와 로렌을 절반씩 섞은 물건은 사실조회를 의뢰받은 국립공업시험소장과 한국기술연구소장의 회신에 의하면 위 2가지 물질은 혼합했을 경우에 그 혼합물은 혼합상태라는것 외에 성분을 혼합하기전과 차이가 없다는 것이 인정되니 피고인이 그 섞은 물질을 팔았다고 하여 석유의 품질을 저하시켰거나 저하시켜 판매한 것이라고 할 수 없다는 취지의 판단으로 피고인에게 무죄의 선고를 한 조치는 정당하며 논지는 심리미진으로 인한 사실인정이나석유사업법 제22조의 법리오해가 있다고 주장하나 위 혼합하여 판 물질이 혼합전의 성분과 다름이 없다면 그것을 기소장에 쓰인대로 휘발유라고 팔아먹었다면 가짜를 속여 판것이 되어 사기죄를 구성한다면 모르지만 그것은 서로 섞으므로 석유의 질은 저하시킨바는 있다고 인정될 수 없다고 하겠으니 논지는 채용할 길이 없고 원판결판단에 소론 위법이 있다고 단정키 어렵다.
 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문처럼 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

쏠벤트와 로렌을 혼합했을 경우에 그 혼합물이 혼합상태라는 것 외에 혼합하기전의 성분과 차이가 없을 때에는 달리 석유의 질을 저하시킨 사실이 인정되지 않는한석유사업법 제22조에 해당되지 아니한다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 서울지방검찰청 검사 조기윤
【원심판결】 서울형사지방법원 1977.10.19. 선고 77노3292 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 윤우정의 상고이유를 본다.
 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 피고인은 전 주거지인 서울 성동구 금호 3가동에서 전투중대 6소대 3분대에 편성되어 있던 자로서당국의 1976년도 근무연습소집 방침상 전투중대 편성자는 근무연습대상에서 제외되었음을 알 수 있으므로 그렇다면 피고인 근무연습소집기일에 입영하지 아니한데 대하여 소위 정당한 이유가 있다고 할 것이고, (병역법 및 동 시행령에서 전투중대원 편성자를 근무연습 소집대상에서 제외하는 명문의 근거는 없으나 위와같은 행정방침에 의지하여) 따라서 피고인에 대한 본건 범죄는 죄가 되지 아니한다고 설시하고 있다. 이러한 원심판시는 정당하고 여기에는 병역법에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

당국의 근무연습소집 방침상 전투중대편성자를 근무연습 대상에서 제외한 이상 전투중대 편성자가 근무연습 소집기일에 입영하지 않았다 하더라도 입영하지 아니한 정당한 사유가 있는 경우에 해당된다.
개인영업세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 이경우 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 남부세무서장 소송수행자 김근수 외 5인
【원 판 결】 서울고등법원 1977.9.14. 선고 76구540 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고는 1973.7.1부터 같은해 12.31까지 사이에 프리에치렌 포장지(P.E.FILM) 제조원료인 포리에치렌 86.4톤을 구입하였는데 그중 위 원 판결 별지 제1목록기재 35.5톤은 그 기재와 같은 가격으로 판매하였으며 그 나머지분에 대하여는 그에 관한 영업세과세표준금액을 산정함에 필요한 장부 또는 증빙서류의 중요부분을 미비한 사실, 포리에치렌 포장지의 투입원재료에 대한 생산수율은 100퍼센트이며 국세청장이 조사한 포리에치렌 포장지의 싯가는 1973.7.부터 같은해 9까지는 톤당 금 264,000원이고, 같은해 10부터 같은해 12.31까지는 톤당 금 580,000원인 사실, 피고는 위 기간중의 원고에 대한 영업세 및 사업소득세를 부과함에 있어서 당초 원고가 포리에치렌 60톤만을 구입하여 포리에치렌 포장지를 제조 판매한 것으로 보고 그 영업세과세표준금액을 금 19,500,000원으로 추계 조사결정하여 그 판시와 같은 영업세 및 사업소득세를 부과하였으나 원고가 위 기간중에 구입한 포리에치렌이 그 60톤 이외에 26.4톤이 더 있는 것을 발견하고 그 26.4톤분에 대한 영업세 및 사업소득세를 부함에 있어서 위 추가 과세될 26.4톤은 1973.10. 부터 같은해 12.31 사이에 100퍼센트 제품화되어 톤당 금 580,000원씩에 매출된 것으로 추계 결정하는 한편 위의 당초 과세징수된 60톤에 관하여는 그중 원판결 별지 제1목록기재 35.5톤은 그 목록기재와 같이 원고의 실제 거래가격을 적용하여 산정하고, 동 별지 제2목록 기재 24.5톤은 그 목록기재와 같이 월별로 위 국세청장 조사 싯가를 적용하여 추계 산정하여 그 모두를 합친 포리에치렌 포장지86.4톤에 대한 영업세과세표준금액을 도합 금 34,032,370원으로 계산하고, 이로부터 당초의 과세표준금액이던 위 금 19,500,000원을 공제한 과세표준금액 14,532,370원에 대한 영업세 및 사업소득세를 징수하고자 본건 추계 과세처분에 이른 사실을 인정하고 피고의 본건 추계과세처분은영업세법 제14조,제35조,영업세법시행령 제77조에 비추어 적법하다고 판단하고 있다.
 살피건데영업세법 제35조,영업세법시행령 제177조 제1항 제1호에 의하면 영업세과세표준금액을 계산함에 있어서 필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비한 때는 그 과세표준금액을 추계 조사결정할 수 있으며, 원심에서 적용 판단한동법시행령 제77조 제2항 제3호에 의하면 투입원재료에 대한 생산수율이 있을 때는 이를 적용하여 계산한 생산수량에 그 과세기간중에 매출된 수량의 싯가를 적용하여 산정한 금액을 그 과세표준금액으로 한다고 규정하고 있으니 원심 인정의 위 사실관계 아래에서는 피고는 추가과세될 소론 위 포리에치렌 26.4톤에 대하여는 그것이 위 과세기간중에 100퍼센트 제품화되어 그 전부가 매출된 것으로 추계할 수 있다 할 것이어서 이점에 관한 논지는 이유없다 할 것이나, 그 추계 산정된 매출량에 적용할 포리에치렌 포장지의 싯가는 위동법시행령 제77조 제2항 제3호의 규정내용과 실질과세의 원칙에 비추어위 과세기간중에 실제 매출량이 있어서 그 실제 매출가격이 그 매출당시의 싯가에 상당한 것으로 인정되는 때에는 그 실제매출가격을 적용하여 그 영업세과세표준금액을 산정하여야 할 것이고, 만일 실제매출량이 없거나 그 실제 매출된 가격이 그 싯가에 상당하지 아니한 것으로 인정되는 때에는 합리적이고 타당성있는 근거에 따라서 조사된 싯가를 적용하여 그 과세표준금액을 추계 산정하여야 할 것인바, 원판결이유에 의하면 원심은 원판결 별지 제1목록 기재 포리에치렌 포장지 35.5톤에 관하여 원고가 이를 그 목록기재와 같이 위 과세기간을 통하여 매월 그 목록기재의 매출가격으로 매출한 사실을 인정하고 있는 반면 기록을 정사하여도 위 실제 매출가격이 그 매출당시의 싯가에 상당하지 아니하다던가 위 본건 포리에치렌 포장지 26.4톤의 싯가가 원판시와 같이 톤당 금 580,000원인 사실을 인정할 합리적이고 타당성있는 근거를 찾아볼 수 없으니 원심으로서는 원고의 위 실제 매출가격이 그 싯가에 상당한지의 여부와 위 국세청장 조사싯가의 산출에 합리적이고 타당성있는 근거가 있는 지의 여부를 심리 확정한 후에 본건 추계과세처분의 적법여부의 판단에 이르러야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 판시와 같은 사실인정아래 그 판단을 하였음은 필경 심리미진이나 채증법칙위배가 아니면영업세법시행령 제77조 제2항 제3호에 의한 영업세과세표준금액의 추계산정에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인하거나 그 법령적용을 잘못한 위법이 있고 이는 원판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점 논지는 이유있어 원판결은 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

영업세과세표준액의 추계조사 방법은 과세기간중에 실제 매출량이 있고 그 매출가격이 그 매출당시의 싯가에 상당한 것으로 인정되는 때에는 원칙으로 그 실체매출가격을 적용하여 그 금액을 산정하여야 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 이이식 소송대리인 변호사 허규
【피고, 피상고인】 김구자 소송대리인 변호사 정연조
【원심판결】 서울고등법원 1977.10.13. 선고 77나718 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유중 제4점을 본다.
 원심은 그 판시에서 피고는 1975.2.18, 같은해의 2월 23일, 같은해의 3월 11일 원고에게 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기소요서류를 갖추어 소지하고 잔대금의 지급에 관하여 같은해 3월 13일까지 계약대로 이행할 것을 촉구하였으나 그에 따른 원고의 잔금지급이행이 없어서 같은해 여름 원고에게 대하여 이 사건의 매매계약의 해제를 통고함으로써 위 계약이 해제된 사실을 인정하고 있다.
 그러나 이 사건 부동산은 과수원이기 때문에 그 소유권이전등기 신청서류에는농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명서없이는 등기에 관한 서류를 완비하였다고 볼 수 없다 (당원 1974.1.15. 선고 75다1644 판결참조). 그런데 피고가 이 서류를 갖추고 있었다고 볼만한 증거는 기록상 아무것도 없다. 뿐만아니라 갑제1호증의 1내지9 (이 사건 토지의 등기부등본)의 기재에 의하면피고의 등기부상 주소는 서울 종로구 낙원동 221로 되어있는데 피고가 갖추고 있었다는 인감증명서(을제4호증의 1, 2)상의 주소는 위 등기부상의 주소와는 달리 서울 종로구 명동 3가 67의 17로 되어있어서 위 인감증명서로서는 매도인으로서 소유권이전등기에 필요한 서류를 갖추었다고 보기 곤란하다.
 이러한 사정임에도 불구하고 원심이 위에서 설시한 바와같이 원고에게 계약의 이행을 촉구하면서 소유권이전등기 소요서류를 피고가 갖추고 있었다는 취지로 판시한 것은 쌍무계약에 있어서 계약해제에 관한 법리를 오해하였다 할것이다.
 논지 이유있으므로 나머지 상고 논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
이혼청구사건 (가사, 대구고등법원)
공포일: 1978.01.31 / 시행일:

【청구인, 피항소인】 
【피청구인, 항소인】 
【원심판결】제1심 부산지방법원(76드681 심판)
【주 문】
 원심판을 취소한다.
 청구인의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인과 피청구인은 이혼한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 당사자변론의 전취지를 모아보면 청구인과 피청구인은 중매에 의하여 결혼하고 1975.3.24. 혼인신고를 필한 법률상의 부부로서 1남을 출산한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그런데 청구인은 첫째로, 피청구인이 1976.6월경부터 무단가출하여 귀가하지 아니하여서 청구인을 악의로 유기하고 둘째로, 청구인의 직장을 찾아와 밥통을 끊어 버리겠다고 위협하며 직장동료 및 외부손님이 있는 자리에서 허위사실을 들어 청구인을 비방하고 직장상사에게 편지를 내어 청구인을 공격, 비방하는 등 괴롭히고 있어 청구인에게 심히 부당한 대우를 하고 셋째로, 현대의학으로서도 도저히 치유할 수 없는 악취(속칭 암내)를 풍기는 유전적 질병을 가지고 있으면서 경제적 낭비를 일삼고 있어서 이는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 먼저 피청구인이 무단가출하여 귀가하지 아니하는등 청구인에 대한 악의의 유기행위가 있었는가 여부에 관하여 보면, 이에 부합하는 듯한 원심증인 C, D의 각 증언(뒤에 믿는 부분제외)은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 자료없으며 오히려 원심증인 E, F의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 모아보면 청구인이 아래에서 보는 바와 같이 피청구인의 몸에서 악취가 풍긴다는 이유로 이를 치료하고 오라고 하여서 부득이 피청구인은 1976.7.12.경 피청구인의 친정에 돌아와 머물고 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.
 다음, 피청구인이 청구인에게 부당한 위협 허위사실에 의한 비방등 심히 부당한 대우를 한 사실이 있는가 여부에 관하여 부합하는 듯한 위 C, D의 각 증언(뒤에 믿는 부분제외)은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 자료없으며 오히려 위 F의 증언에 당사자변론의 전취지를 모아보면 피청구인이 위와 같이 친정에 와 있는 동안에 청구인은 이사건 이혼심판청구를 하였으므로 피청구인은 그가 양육하고 있던 어린 아들의 양육문제 및 청구인과 피청구인 사이에 해결방법등을 의논하기 위하여 청구인의 직장을 찾아간 사실이 있을 따름이다.
 마지막으로 청구인과 피청구인 사이에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는가 여부에 관하여 본다.
 피청구인이 경제적 낭비를 한 사실이 있다고 인정할 아무런 자료없고 다만 위 C, E, D 및 원심증인 G의 각증언(뒤에 믿지않는 부분제외)에 당사자변론의 전취지를 모아보면, 청구인과 피청구인이 동거생활을 하면서 첫아들을 출산한 후인 1976.3월경부터 피청구인의 좌, 우 액와부에서 심한 액취증(속칭 암내)의 증세가 나타나서 같은해 7.13.경 피부과 병원에서 그 부위의 절제수술등 치료를 받았지만 완치되지 아니한 사실은 인정할 수 있으나 위 액취증이 비교적 난치의 질병이라는 원심증인 C, G의 각 증언부분은 믿지 아니하고 달리 그것이 유전적이라거나 불치 또는 난치의 질병이라고 인정할 자료없으며 오히려 당심감정인 H의 감정결과에 의하면 피청구인의 위 액취증은 위 수술 이후 현재의 상태에서 경도의 냄새가 나고 있으나 외과적 수술요법으로 아무런 반흔도 남김이 없이 완치가 가능한 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 피청구인이 청구인을 악의로 유기하였다거나 심히 부당한 대우를 하였다고 인정되지 아니할 뿐만 아니라 위와 같은 액취증의 증세만으로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유라고도 볼 수 없으므로, 청구인의 이사건 이혼심판청구는 이유없어 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리 한 원심판은 부당하므로 이를 취소하고 청구인의 청구를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는가사심판법 제9조,인사소송법 제13조,민사소송법 제96조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 안상돈 운종술

액취증(속칭 암내)은 유전적이라거나 불치 또는 난치의 질병으로 볼 수 없고 외과적 수술요법으로 아무런 반흔없이 완치가능하므로 그 증세만으로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당된다고 볼 수 없다.
상속의한정승인신고각하결정 (가사, 대법원)
공포일: 1978.01.31 / 시행일:

【재항고인】 신고인 A외 3명 재항고인들 대리인 변호사 김태윤
【원 결 정】 제주지방법원 1976. 7. 23. 고지 76브1 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원결정은 본건 한정상속 승인신고를 각하한 제1심의 결정에 대한 항고는 이유없다고 하여 신고인들의 항고를 기각한 취지이다.
재산상속의 한정승인의 신고는 민법 제1030조, 가사심판규칙 제91조에 따라 승인서에 의하여 신고하게 되어 있어서 신고를 받은 법원은 전연 신고서라고 볼 수 없는 신고가 아닌한 다소의 미비한 신고서라 하더라도 이를 수리한 후에 추완시키는 등으로 이를 될 수 있는대로 유효하게 해석하여야 할것이고, 신고를 각하하는 방법으로 처리하여서는 아니되리니 신고로서 상속에 관하여 민법 제1028조의 효과가 생기는 중대한 의사표시이기 때문이다.
 이 사건에서 항고심인 원심은 비송사건처리법 제23조에도 불구하고 그 이유가 무엇인지 알 수 없는 이유를 들어 신고를 각하한 제1심의 결정을 유지하고 있으나 기록에 의하면 신고서에 의하면 법이 요구하는 요건이 갖추어졌음이 인정될 수 있는 본건 신고를 각하한 조치는 한정승인의 법리를 오해하므로 이유불비에 떨어진 위법이 있다고 아니할 수 없어 논지는 이유있고 원결정은 파기를 못면할 것이다.
 그러므로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

재산상속의 한정승인신고는 전연 신고서라고 볼 수 없는 신고가 아닌한 다소 미비한 신고서라 하더라도 이를 수리한 후에 추완시키는 등으로 이를 될 수 있는대로 유효하게 해석하여야 한다.
중기등록취소처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1978.01.26 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 12인 (소송대리인 변호사 최민근 외 1인)
【피 고】 경상남도지사 (소송대리인 변호사 이성호)
【변론종결】 1978. 1. 12.
【주 문】
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고들에 대하여한 1976. 1. 30.자 별지 제1 내지 제13목록기재 각 중기에 대한 등록취소처분은 이를 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 피고가 원고들에 대하여 청구취지 기재와 같은 중기등록 취소처분을 한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(부정등록중기의 등록취소통지) 같은 제2호증의 1 내지 33(중기등록증 및 중기검사증), 을제2호증(판결) 같은 제4호증의 1(협조문) 같은 제4호증의 2(전말보고), 같은 제5호증의 1(부정등록중기의 등록취소) 같은 제5호증의 2(중기부정등록에 대한 경위보고) 같은 제6호증의 1, 2(중기부정등록에 대한 보고) 같은 제7호증 내지 제30호증의 각 1 내지 3(각 중기신규등록신청서 및 양도증명서, 수입통관완료증명)의 각 기재에 의하면, 별지목록기재의 각 중기가 위 목록기재 각 소유자 명의로 중기등록원부에 등록되어 있는바, 위 등록원부상의 각 소유자들은 1974. 3월 내지 7월경 경상남도에, 화주가 소외 1로 되어 있고, 수입년월일은 각 1962. 10. 8.이고 수입면허 년월일은 각 1963. 3. 21.로 된 1973. 12. 15.자, 1974. 2. 15.자 및 1974. 3. 25.자 각 목포세관장명의의 수입통관완료증명과 위 소외 1명의의 각 원고들에 대한 중기양도증명서를 각 첨부하여 별지목록기재 각 중기에 대한 중기신규등록 신청을 하여 중기등록원부에 등록된 것인데, 위 각 출처증명서인 목포세관장명의의 각 수입통관완료증명은 위조된 문서임이 밝혀져 결국 위 각 중기에 대한 중기등록원부상 등록은 원인무효임이 명백하여 피고는 원고들에게 신청에 의한 위 등록취소를 권유하였으나 원고들이 불응하므로 직권으로 위 각 등록을 취소한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고들은, 중기관리법 제5조 중기등록말소 사유로서, (1) 중기가 멸실되었거나 해체된때, (2) 중기가 동법 제11조의 규정에 의한 기준(중기의 구조 및 성능에 관한 건설부령에 정한 기준)에 적합하지 아니하게 됨으로서 그 기능을 발휘할 수 없게 된때, (3) 중기의 용도를 폐지한때의 3가지로 규정하고 있고, 원고들의 이사건 각중기는 일단 적법하게 등록되고, 신규검사를 마쳤으며 계속하여 정기검사까지 필하였으므로 단지 위 출처증명서가 위조된 것이라는 사유는 위 법조에서 정한 등록취소사유에 해당되지 아니하며, 또한 위 출처증명서가 위조된 것을 원인으로 하자있는 등록처분을 취소함에 있어서는 취소에 의한 등록명의자의 기득권 또는 이익의 침해를 정당화할만한 공익상의 이유가 있어야 할 것인데 위 등록의 취소로 이미 등록된 원고들의 권리가 침해당하게 되고, 원고들 소유의 각중기는 각종 건설사업에 투입되어 취업중이므로 그 공사가 지연되므로 인하여 국가사회경제상의 손실이 초래되고, 한편 중기수입에는 막대한 자금이 소요되고 있으므로 이미 등록된 중기를 사용하는 것이 경제적이며 그 출처증명이 위조되었다 하더라도 그 중기등록을 유지시키는 것이 합목적적이라는 점에 비추어 보아 이사건 중기의 등록을 취소함은 재량권의 한계를 벗어난 위법부당한 행정처분으로 그 취소를 면할 수 없다고 주장함에 대하여 피고는 중기등록취소처분은 적법하다고 다툰다. 
 그러므로 살피건대, , 동법시행령 제4조에 의하면, 중기의 소유자는 대통령령이 정하는 바에 따라 중기의 등록을 하여야 하고, 중기등록을 신청함에는 중기등록신청서에 건설부령이 정하는 수입 또는 제작사실 및 그 소유자임을 증명하는 서면과 중기제원표를 첨부하여 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 또한 중기관리법 제4조, 동법시행령 제8조에 의하여 등록중기소유자는 그 등록자의 변경이 있을 때에는 중기등록이란 신고서에 그 변경사실을 증명하는 서면과 중기등록증을 첨부하여 제출하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 중기의 신규등록은 적법하게 수입 또는 제작된 중기만이 그 등록의 대상이 된다 할것이고, 그러한 중기가 아니면 신규등록대상이 될 수 없다 할 것이므로 이사건 중기등록이 위 인정과 같이 위조된 수입통관완료 증명서에 의하여 이루어졌고, 또한 위에서 본 갑제4호증의 1, 2의 기재와 증인 소외 2의 증언에 당사자 변론의 취지를 종합하면, 이사건 중기는 모두 고철로 수입하였던 것이고 적법히 수입한 중기가 아니었던 사실을 엿볼 수 있으므로 위 중기등록은, 신규등록대상이 될 수 없는 중기이고 또한 중기등록 원인을 결한 등록이라 할것이므로 중기등록법 제5조에 정한 중기등록 취소사유와는 관계없이 신규등록신청은 당연무효라 할것이므로 피고는 이를 직권으로 취소할 수 있다 할것이고, 또한 재량권일탈을 전제로 한 원고들 주장의 등록취소제한 사유는, 이사건과 같은 경우에 있어서는, 등록취소를 제한하거나 위법부당하게할 사유에 해당한다고 할 수 없다할 것이므로 피고의 이사건 각 등록취소는 적법하다 할것이다. 
 그렇다면, 원고들의 각 청구는 이유없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1978. 1. 26.

판사 이정우(재판장) 최종영 안석태
특정범가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1978.01.25 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(76고합53판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인 B에 대한 부분을 파기한다.
 피고인 B를 징역 2년 6월에 처한다.
 피고인 B에 대한 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위형에 산입한다.
 피고인 B에 대하여 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인 B로부터 돈 1,000,000원을 추징한다.
 피고인 C의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들의 변호인의 항소이유의 제1점은, 피고인들은 원심판시 범죄사실을 한 사실이 없음에도 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위 법이 있다는 것이고, 제2점은, 피고인 B가 공무집행에 어떠한 잘못을 저지른은 사실이 없는 점등 정상에 비추어 동 피고인들에 대한 원심의 양형은 무거워 부당하다는 것이다.
 2. 피고인 C를 위한 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 조사하여 채택한 증거를 종합하면 동 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 사실을 오인하였다고 인정되지 아니하고 또 기록에 나타난 피고인의 성행, 연령, 가정환경, 범행의 경위 결과등 모든 정상을 참작하면 원심의 양형이 무거워 부당하다고 인정되지 아니한다.
 따라서 피고인 C의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.
 3. 피고인 B의 항소이유에 관한 판단에 앞서 먼저 직권으로 살피건대, 원심은 검사의 공소사실과 같이 피고인 B가 세무공무원으로서 피고인 C가 대표이사로 재직하고 있는 D주식회사의 세원을 조사함에 있어서, C에게 돈 2,000,000원을 빌려달라는 형식으로 뇌물을 요구하고 이를 A에게 전달하여 달라고 하여 A로 하여금 피고인 C로부터 돈 1,000,000원을 교부받게하여 피고인 B가 A를 통하여 간접으로 뇌물을 받은 사실을 인정하고, 이에 따라 이에 관하여 형법 제129조를 적용하고 있고, 원심이 적법히 조사하여 채택한 증거를 종합하면 원심판시 사실과 같이 피고인 B가 A를 통하여 간접으로 뇌물을 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 그렇다면 피고인 B가 위 인정사실과 같이 A를 통하여 간접으로 교부받았음에 불과한 위 돈 1,000,000원은 피고인 B로부터 몰수하거나 추징하여야 할 것이고 A로부터 추징할 수는 없을 것임에도 원심은 위 돈 가액 상당을 A로부터 추징하는 선고를 하고 있으므로, 원심은 이에 관한 법리를 오해하고 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 원심판결은 이 점으로 인하여 파기를 면할 수 없다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기하고 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 동 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 동 피고인의 판시소위는특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호,형법 제129조에 해당하는 바, 동 피고인의 범행후의 정황, 가정환경등 범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기 범위안에서 동 피고인을 징역 2년 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 동 피고인에 대한 원심판결 선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입하며, 동 피고인에 대하여는 그 연령, 성행등 정상에 참작할 사유가 있으므로형법 제62조를 적용하여 동 피고인에 대하여 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하기로 하여 위 돈 1,000,000원은 동 피고인이 A를 통하여 간접으로 교부받은 것이므로,형법 제134조 전단에 해당하나, 이미 소비하여 몰수할 수 없으므로, 같은법조 후단에 의하여 동 피고인으로부터 그 가액 상당인 돈 1,000,000원을 추징하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 최종영 안석태

피고인이 A를 통하여 간접으로 뇌물을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 간접으로 교부받았음에 불과한 위 돈 1,000,000원은 피고인으로부터 몰수하거나 추징하여야 할 것이고 A로부터 추징할 수 없다.
상법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.01.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 부산지방법원 1977.4.26. 선고 76노822 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단하기 전에 직권으로 살피건대, 원심은 그 판결이유에서 피고인은 포리프로 필렌 및 포리에틸레 하이덴시리를 사용하여 각종 포대를 제작하는공소외 주식회사의 경리부장으로서 피고인이 그 개발을 착상하여 위 회사에 제품화하도록 건의하여 고안완성한 “색대부를 형성한 곡용포장대”와 “결착끈”을 부착한 곡물용 포대를 위 회사명의로 실용신안등록출원을 하기로 위 회사의 사장과 약정하고 그 사장의 지시에 따라 위 회사명의로 그 출원을 하러 갔다가 그 임무에 위배하여 이를 그 회사명의가 아닌 피고인명의로 등록출원을 함으로써 배임하려 했으나 미수에 그친 행위에 대하여상법 제642조,제622조 제1항을 적용하여 처단하였다.
 그러나상법 제622조 제1항을 보면 그 특별배임죄의 주체는 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사 또는상법 제386조 제2항,제407조 제1항,제415조 또는제567조 제1항의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인에 한하고 그러한 사용인이 그 위임받은 임무에 위배하는 행위를 하여야 그 특별배임죄를 구성하는데 여기서 말하는 “기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인”이라 함은 같은 조항 전단에 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사, 이사직무대행자, 지배인등 그 회사영업에 관한 포괄적대리권을 가지는 지위에 있는 자들을 열거한 취지와 형법에 일반배임죄와 업무상배임죄를 규정한 외에 상법에 위 특별배임죄를 따로 규정하고 있는 취지로 보아 적어도 회사의 영업의 어떤 종류 또는 특정한 사항에 관하여 대외적으로 회사를 대리할 수 있는 부분적이기는 하나 포괄대리권을 가진 자만을 말하고 비록 그 회사의 영업에 관하여 어떤 사항을 위임받은 사용인이라 하더라도 그 위임받은 사항이 포괄적인 것이 아닌 개개의 구체적 사항에 불과한 것인 경우에는 이에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다할 것이다.
 이 사건에 있어서 피고인은 위 회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사, 이사직무대행자 또는 지배인이 아님은 기록상 알 수 있으므로 피고인이 위 법조항 소정 특별배임죄의 주체가 되는 “회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인”에 해당하는지 여부에 관하여 따져보면 피고인은 위 회사의 소위 경리부장으로서 그 소관사무인 경리사무에 관한 한은 회사에 대한 포괄적 대리권을 가지는 지위에 있다할 것이나 이 사건 배임행위는 피고인이 경리부장이라는 지위에서 포괄적으로 위임받은 사항 즉 경리사무에 관한 것이 아니라 그것과는 관계없는 업무인 앞서본 고안에 관하여 실용신안등록 출원을 하는 사무에 관하여 그 임무에 위배한 행위를 문제로 삼는 것이므로 피고인이 이 사건 배임행위에 관하여상법 제622조 제1항 소정의 특별배임죄의 주체가 되려면 위 회사의 영업에 관한 사항중 경리사무가 아닌 앞서 본 등록출원사무 및 그것과 관련된 업무에 관하여 회사를 대리할 대리권을 가지는 지위에 있어야 할 것인데 피고인이 위 회사의 경리부장이라는 점만으로는 당연히 위와같은 지위에 있다고 보기 어렵고 기록을 자세히 살펴보아도 피고인이 위임받은 이 사건 등록출원사무는 위 회사의 업무중 개별적 구체적 사항에 관한 것이지, 포괄적 대리권을 위임받은 것으로는 볼 수 없으므로 이로써 피고인이 위와같은 지위를 가진다고 볼 수 없으며 또 원판결에 피고인이 그와같은 지위에 있음에 관하여 설시한 바도 없다.
 따라서 원판시만으로서는 피고인은 이 사건 특별배임죄의 주체로 될 수 없음에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원판결은상법 제622조 제1항 소정 특별배임죄의 주체에 관한 법리를 잘못 해석적용하였거나 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 피고인의 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원

상법 제622조 제1항 소정의 특별배임죄의 주체가 되는 회사사용인은 적어도 회사의 영업의 어떤 종류 또는 특정한 사항에 관하여 대외적으로 회사를 대리할 수 있는 부분적이기는 하나 포괄대리권을 가진 자만을 말하므로 위임된 회사의 업무가 개별적 구체적 사항에 관한 것인 경우는 해당되지 아니한다.
과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1978.01.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 부산지방법원 1977.9.30. 선고 77노1291 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고인이 1975.11.21 그 소유인 마산시 남성동 번지생략 지상목조와즙 2층 건 주택 1동 중 이 사건 사고가 발생한 부엌방을 포함하여 1층의 방2칸, 부엌1칸, 마루 1칸과 2층의 방2칸을 공소외 1에게 전세기간 1년 전세금 1,600,000원에 임대하기로 하는 채권적 전세계약을 체결하고 당일 위 공소외 1이 그 가족과 함께 이 건물에 입주한 사실, 위 공소외 1의 처인 공소외 2가 1975.11말경과 같은 해 12.초순경 두차례에 걸쳐 피고인에게 부엌방에서 부엌으로 통하는 문에 틈이 있어 연탄가스가 스며들 염려가 있으므로 이를 수선해 달라고 요청한 사실, 피고인이 위 공소외 2로부터 부엌방문의 수리요청을 받고 이 사건 사고 발생당시까지 수리를 하지 않은 사실, 이 사건 사고당시에 위 부엌방의 바닥에 심한 균열이 있었던 사실, 위 공소외 1의 딸인 피해자 공소외 3(14세)이 1976.4.12.23:00경부터 위 부엌방에서 취침 하던 중 그 방바닥의 균열부분 및 미닫이로 된 부엌방문과 문설주 사이의 틈으로 스며든 일산화탄소에 중독되어 1976.4.13.07:30경 위 방에서 심폐기능정지로 인하여 사망한 사실 등을 인정한 후 이와 같이 방바닥의 심한 균열이나 방문의 틈을 수리하는 것은 방바닥을 뜯고 새로 세멘트를 바르거나 문틀을 새로 맞추어 제작하여 틈이 없도록 하여야 하는 등 그 규모가 큰 것일 뿐 아니라 당해건물의 구조변경을 가져올 수도 있는 것으로서 단순한 통상의 관리에 속하는 수선이라 볼 수 없으므로 방바닥의 균열이나 문틈의 수리는 임대권자인 피고인에게 속하는 의무인데도 이러한 수리의무를 다하지 못하였다 하여 피고인에게 과실치사의 책임을 묻고 있음이 분명하다. 
 그러나 원심이 채택한 증거를 면밀히 살펴보아도 연탄가스가 스며든 장소가 과연 어디인지, 스며든 장소가 균열된 방바닥과 부엌방문틈이라면 그러한 요수선상태가 전세계약 이전부터 있은 것인지, 또 그 수선정도가 방바닥을 뜯고 새로 세멘트를 바르거나 문틀을 새로 맞추어 제작하여 틈이 없도록 하여야 하는 등 대규모적인 방법밖에 없는 것인지 등의 사실을 명백히 알아볼 수 없을 뿐만 아니라, 반면 기록에 의하면 피해자인 공소외 3은 위 건물에 아버지인 공소외 1을 따라 입주한 이래 이 사건 사고당시까지 약 5개월가량 위 부엌방에서 거처했으나 무사하였던 점, 위 공소외 1이 위 건물에 입주할 당시에는 부엌에 연탄아궁이가 두개였었는데 입주한지 약 1주일 뒤에 공소외 1은 피고인의 승낙 없이 나무로서 때는 아궁이를 연탄아궁이로 개조하여 연탄아궁이가 3개로 늘어나 연탄을 피울 때 배출되는 일산화탄소의 양이 종전보다 증가하게 된 점, 공소외 1의 처인 공소외 2는 연탄아궁이를 증설한 때와 비슷한 시기에 연탄가스탓인지는 몰라도 위 부엌방에서 잠을 자고난 후 머리가 아팠던 일이 있었으나 이 사건 사고당시까지 비닐장판으로 덮여져 있었던 방바닥에 균열이 있는지 여부를 조사 또는 발견한 사실은 없고 다만 부엌방문의 틈을 줄이기 위해 미닫이문 상단부에 못을 한 개 치고 그 못을 아래로 꾸부려 문상 단부를 눌러서 틈을 적게 나도록 불완전한 장치를 하는데 불과했던 점, 사고당일인 1976.4.12에도 큰방으로 들어가는 연탄아궁이 2개소에는 오후 6시경에 연탄을 갈아 넣었고 부엌방에는 오후 10시경에 연탄을 갈아 넣었으며 특히 그 날은 흐린 날씨였고 저기압이었음에도 불구하고 연탄가스가 부엌방에 스며들지 않게 하거나 또는 스며든 연탄가스가 방밖으로 환기되도록 아무런 조치를 취함이 없었던 점등을 인정할 수 있으므로 이 사건 사고는 피고인으로부터 위 건물을 전세받아 입주사용하던 공소외 1이 통상의 수선의무와 그밖에 통상의 관리에 속하는 의무를 해태함으로서 발생한 것이라고 못 볼바 아님에도 불구하고 이러한 점에 대한 자세한 심리없이 막연히 부엌방문의 틈과 방바닥의 균열을 수리하는 것은 임차인의 통상의 관리에 속하는 수선이 아니고 임대인에게 수선의무가 있는 대규모적인 것이라고 단정한 원판결은 심리를 미진하였거나 충분한 증거없이 사실을 인정하여 원 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로 논지는 이유 있어 파기를 면치 못한다. 
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원