자본시장과금융투자업에관한법률위반·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·도박개장(인정된죄명:도박공간개설)·도박공간개설·자본시장과금융투자업에관한법률위반방조·도박공간개설방조·전자금융거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2015.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 변호사 봉기태 외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2015. 1. 9. 선고 2014노3598 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)은 누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위하여서는 아니 되고(제11조), 이 법에 따른 거래소허가를 받지 아니하고는 금융투자상품시장을 개설하거나 운영하여서는 아니 되며(제373조), 제11조를 위반하여 금융투자업인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위한 자(제444조 제1호) 및 제373조를 위반하여 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하거나 운영한 자(제444조 제27호)를 각 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법에 의하면 ‘금융투자업’이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업을 말하고(제6조 제1항), ‘투자매매업’이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말하며(제6조 제2항), ‘투자중개업’이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 그 중개나 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행·인수에 대한 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다(제6조 제3항).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 인정사실에 비추어 피고인 1이 공소외 1, 공소외 2 등(이하 ‘피고인 등’이라 한다)과 함께 개설한 사설 선물거래 사이트(이하 ‘이 사건 사설 사이트’라 한다)에서 회원들이 거래한 대상이 자본시장법에서 정한 금융투자상품에는 해당하나, 피고인 등은 이 사건 사설 사이트를 개설, 운영하면서 회원들로 하여금 실제로 한국거래소에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라, 단지 회원들이 그 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래 결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하므로, 피고인 등이 직접 회원들과 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수 없어 자본시장법 제444조 제1호, 제11조의 무인가 금융투자업(투자매매업) 영위에 의한 자본시장법위반죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 등은 장내파생상품인 선물거래를 하기 위해서는 일정한 금액 이상의 위탁증거금이 필요한 점을 이용하여 유진투자선물에 공소외 3, 공소외 4 명의 증권계좌를 개설하고 위탁증거금을 예치한 후 이 사건 사설 사이트를 개설하고, 이를 이용하여 ‘코스피 200 선물’ 등을 거래할 회원을 모집한 사실, 피고인 등은 회원들이 이 사건 사설 사이트 홈페이지 및 자체 개발한 이른바 홈트레이딩 시스템(Home Trading System, 이하 ‘○○○'라 한다)에 게시된 입금용 계좌에 현금을 입금하면 1:1 비율로 환산한 매매거래용 전자화폐를 적립시켜 준 사실, 피고인 등은 회원들의 투자성향에 따라 일부는 위탁증거금이 예치된 위 증권계좌를 이용하여 한국거래소와 실제 선물거래 등을 하도록 중개하고, 나머지는 거래소의 코스피200 지수와 연계하여 가상선물거래를 하도록 하고 1계약당 일정비율의 수수료를 공제한 다음 회원들이 선물거래를 종료하고 남은 전자화폐의 출금을 요청하면 현금으로 전환하여 회원계좌로 지급하는 방식으로 운영하면서, 가상선물투자의 경우에는 회원들의 선물거래 손실금을 피고인 등이 취득한 사실, 이로 인하여 2012. 10.경부터 2014. 2. 24.경까지 피고인 등은 선물거래 중개수수료 수익으로 6,005,507,443원, 가상선물투자 수익으로 13,632,906,825원의 재산상 이익을 취득한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 규정에 비추어 살펴보면, 피고인 등이 회원들에게 위탁증거금이 예치된 증권계좌를 이용하여 거래소와 코스피200 선물 등을 매도·매수하도록 중개한 후 일정비율의 수수료를 지급받고, 그 거래에 따른 최종적인 이익 및 손실이 회원에게 귀속하도록 한 행위는 금융투자업인가를 받지 아니하고 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수의 중개를 영업으로 하는 ‘투자중개업’을 영위한 것으로 보아야 하고, 회원들에게 이 사건 사설 사이트에서 장내파생상품인 코스피200 지수와 연계하여 가상선물거래를 하도록 하고 그 거래 결과에 따라 회원들과 손익을 청산한 행위는 거래소허가를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설·운영한 것으로 보아야 한다.
 따라서 피고인 1이 이 사건 사설 사이트에서 실제 선물거래를 중개한 행위는 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반죄가, 가상선물거래를 한 행위는 자본시장법 제444조 제27호, 제373조에서 정한 무허가 금융투자상품시장 개설·운영에 의한 자본시장법위반죄가 각 성립하고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 회원들에게 이 사건 사설 사이트를 추천한 행위 등은 위 각 죄의 방조죄가 성립하며, 위 각 자본시장법위반죄는 그 행위의 태양이나 보호법익 등이 상이하여 실체적 경합범의 관계에 있다.
 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 무인가 투자매매업 영위에 의한 자본시장법 위반의 점으로 오인하고, 이 사건 사설 사이트의 운영방식에 관하여 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써, 위 각 죄를 무죄로 판단한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 피고인 1의 상고이유에 대하여
 가. 도박공간개설의 점에 관한 주장
 원심판결 이유에 의하면, 원심이 이 사건 사설 사이트에서 실제 선물거래를 중개한 부분에 대해서까지 도박공간개설죄를 적용한 것이 아닌지 의문이 없지 아니하나, 도박공간개설로 인하여 취득한 수익 13,632,906,825원을 추징의 대상으로 삼고 있는 점 등 기록에 비추어 살펴보면, 도박공간개설죄는 가상선물거래로 인한 부분에 대해서만 인정한 것으로 봄이 상당하므로, 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
 나. 추징금 산정에 관한 주장
몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다(대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공판기록에 첨부된 수사협조 관련 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술과 제출된 증거에 의하여 피고인이 ○○○ 프로그램 개발자인 공소외 5에게 분배해 준 수익을 1,078,653,718원으로 인정하고 이를 추징액에서 제외한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 다. 나머지 상고이유의 주장
 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인 및 변호인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 이 사건 공소사실 중 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점, 각 자본시장법 위반의 점에 관하여 사실오인이나 법리오해를 주장하지 아니하였고, 원심도 이를 직권으로 심판대상으로 삼지 아니하였다. 따라서 피고인이 내세우는 이 부분 상고이유는 상고심에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 양형부당 주장 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 원심판결 중 무인가 금융투자업 영위로 인한 자본시장법 위반의 점 및 그 방조의 점에 관한 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 이 부분과 원심판결 중 피고인들에 대한 각 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

[1] 피고인 등이 사설 선물거래 사이트를 개설하여 회원들을 모집한 다음 투자성향에 따라 그들 중 일부는 위탁증거금이 예치된 증권계좌를 이용하여 한국거래소와 실제 선물거래 등을 하도록 중개한 후 일정비율의 수수료를 공제하고, 나머지는 거래소 코스피200 지수와 연계하여 가상선물거래를 하도록 한 후 회원들의 손실금을 피고인 등이 취득하는 방식으로 운영한 사안에서, 위 사이트에서 실제 선물거래를 중개한 행위는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 같은 법 위반죄가, 가상선물거래를 하게 한 행위는 같은 법 제444조 제27호, 제373조에서 정한 무허가 금융투자상품시장 개설·운영에 의한 같은 법 위반죄가 성립하고, 각 죄는 실체적 경합범 관계에 있다고 한 사례
[2] 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정에 엄격한 증명이 필요한지 여부(소극)