단기매매차익 (민사, 대법원)
공포일: 2005.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 이경택)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2004. 5. 7. 선고 2003나56122 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 증권거래법 제188조 제2항의 매매해당 여부
 가. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고가 주권상장법인인 소외 7 회사의 이사로 재직하면서 2000. 8. 24.부터 같은 해 9. 22.까지 6개의 차명계좌(소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 명의의 계좌)를 통하여 공개시장에서 소외 7 회사의 주식 313,770주를 매수한 후, 그로부터 6월이 지나기 전인 2000. 8. 25., 2000. 9. 6., 2000. 9. 27., 2000. 11. 10., 2000. 11. 13., 2001. 1. 8.에 위 주식 전부를 공개시장에서 매도하고(이하 ‘이 사건 주식거래’라고 한다), 계속하여 같은 날 같은 가격으로 위 매도수량 중 일부를 피고 자신의 실명계좌로 다시 매수한 사실을 인정한 다음, 피고의 주장 즉, 차명계좌에서의 매도가격 및 수량, 일시와 실명계좌에서의 매수가격 및 수량, 일시가 정확히 일치하는 매매는 증권거래법 제188조 제2항의 적용대상인 매매에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여, 공개시장에서 유통되는 유가증권은 증권예탁원에 예탁되어 있고 이러한 증권예탁의 법적 성질이 혼장임치인 이상 투자자가 취득, 보유, 처분하는 특정 종목의 유가증권은 개별적으로 어떤 투자자가 전체 유가증권 중 어느 것을 취득, 보유, 처분하는 것인지 특정되지 않고, 다만 투자자는 전체 유가증권 중 몇 주를 취득, 보유, 처분하는 것만 알 수 있으므로, 위와 같이 공개시장에서 피고가 취득, 처분하는 소외 7 회사의 주식은 위 회사의 전체 주식 중 어느 것을 취득, 처분하는 것인지 특정되지 않기 때문에, 비록 피고의 차명계좌에서의 매도가격, 일시 및 수량과 실명계좌에서의 매수가격, 일시 및 수량이 일치하는 경우라 할지라도 피고가 실명계좌로 매수한 소외 7 회사의 주식이 바로 차명계좌로 매도한 주식과 동일한 주식이라고 할 수 없다는 점을 전제로 하여, 이 사건 주식거래는 비록 피고의 차명계좌에서의 매도가격, 일시 및 수량과 실명계좌에서의 매수가격, 일시 및 수량이 일치하는 경우라 할지라도 피고가 차명계좌에서 보유하고 있던 주식을 자신의 실명계좌로 매도한 것이 아니라, 피고가 차명계좌를 통하여 보유하고 있던 소외 7 회사의 주식을 공개시장에서 매도하고, 피고는 다시 공개시장에서 자신의 실명계좌를 통하여 위 회사의 주식을 매수한 것으로 보아야 하고, 이는 가장매매가 아니라 증권거래소 시장을 통한 위탁매매로서 유효하게 성립하여 그 매매의 효력이 발생하였다 할 것이므로, 이 사건 주식거래는 모두 증권거래법 제188조 제2항의 매도에 해당한다는 이유로 배척하였다. 
 나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 
 증권거래법 제188조 제2항이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원, 직원 또는 주요주주로 하여금 당해 법인의 주식에 대한 단기매매거래에 의하여 얻은 이익을 당해 법인에 반환하도록 하는 것은 그들이 직무 또는 지위에 의하여 취득한 비밀을 부당하게 이용하는 것을 방지하고자 하는 데에 그 목적이 있는 것이고, 또한 그러한 취지에서 반환의무자로서의 주요주주를 정의함에 있어서 같은 조 제1항은 "누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 있는 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 10 이상의 주식 또는 출자증권을 소유한 자"를 주요주주에 포함시킴으로써 단기매매차익의 반환에 관한 한 차명계좌를 이용한 매매라 하더라도 이를 모두 본인이 매매한 것으로 본다는 취지를 규정하고 있는바, 이러한 단기매매차익반환제도의 목적 및 요건 등에 비추어 볼 때, 동일인이 차명계좌를 통하여 보유하고 있던 주식을 공개시장에서 실명계좌로 매도한 경우 비록 공개시장에서의 증권예탁에 혼합임치의 성격이 있어 매도 및 매수되는 주식을 특정할 수 없다 할지라도 실질적으로 동일한 시점에 차명계좌로부터 매도주문과 실명계좌로부터의 매수주문이 존재하였다면 차명계좌에서의 매도가격과 실명계좌에서의 매수가격이 정확히 일치하는 수량에 관한 한 증권거래법 제188조 제2항의 적용대상인 매매에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 
 원심이 인정한 사실에 의하면, 차명계좌에서의 매도가 일어난 바로 그 날 같은 가격으로 위 매도수량 중 일부를 피고 자신의 실명계좌로 다시 매수하였다는 것인바, 만약 그 중에서 매도주문이 있었던 시점과 매수주문이 있었던 시점이 실질적으로 동일하고 차명계좌에서의 매도가격과 실명계좌에서의 매수가격이 정확히 일치하는 부분이 있다면 이는 권리의 이전이 없는 형식적인 거래에 불과하여 단기매매차익 반환조항의 적용대상인 매매에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 
 그렇다면 원심으로서는 차명계좌로부터의 매도주문이 있었던 시점과 실명계좌로부터의 매수주문이 있었던 시점이 실질적으로 동일하고 차명계좌에서의 매도가격과 실명계좌에서의 매수가격이 정확히 일치하는 부분이 있는지 여부를 살펴 그 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 매매차익의 반환을 명하였어야 함에도 불구하고 차명계좌에서의 매도주문과 실명계좌에서의 매수주문이 실질적으로 동시에 이루어진 경우에도 그 가격 및 수량이 일치하는지 여부를 불문하고 단기매매차익 반환조항의 적용대상인 매매에 해당한다고 잘못 판단한 나머지, 이를 구별하지 아니하고 원고의 청구를 전부 인용한 것은 단기매매차익 반환조항의 적용대상인 매매에 관한 법리를 오해하거나 차명계좌 및 실명계좌의 거래 내용에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 위와 같이 매도일시 및 가격과 매수일시 및 가격이 일치하는 거래가 애당초 내부정보의 이용가능성이 전혀 없는 유형의 거래에 해당하는지 여부에 관한 상고이유 제2점의 주장에 대하여는 나아가 판단할 필요도 없이, 위와 같이 매도일시 및 가격과 매수일시 및 가격이 일치하는 거래 부분에 대하여 단기매매차익 반환조항을 적용한 원심의 판단에 잘못이 있음을 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다. 
 2. 주식매매차익의 산정방법 적용의 위법 여부
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증권거래법시행령(2000. 9. 8. 개정된 것) 부칙 제2조 제1항의 해석상, 개정된 같은 시행령 제83조의5 제2항 내지 제4항이 규정하고 있는 선입선출법(先入先出法)은 위 같은 시행령 시행일인 2000. 9. 8. 이후 최초로 매수한 주식을 그 매수 시점으로부터 6개월 이내에 매도하는 경우 및 2000. 9. 8. 이후 매도한 주식을 그 매도 시점으로부터 6개월 이내에 매수하는 경우에 대하여만 적용된다고 봄이 타당하다고 보고, 그 시행일 이전에 매수한 주식 중 그 시행일 이전에 매도되지 아니하였다가 그 후에 매도된 수량에 대하여 개정 전의 이익산정기준인 가중평균법(加重平均法)을 적용하되, 피고의 실명계좌뿐만 아니라 위와 같은 차명계좌를 이용하여 매매한 것을 포함한 전체를 1개의 계좌로 보아 이익액을 산정하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 제3점으로 지적하는 위 시행령 부칙 제2조 제1항의 해석 내지 단기매매차익 반환액의 산정기준에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다. 
 3. 증권거래법시행령 제83조의5 제2항 제1호의 헌법위반 또는 모법위반 여부
 증권거래법 제188조 제2항 후문은 반환할 이익의 산정기준에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 이에 따라 제정된 같은법시행령(2000. 9. 8. 대통령령 제16966호로 개정된 것) 제83조의5 제2항은 이익의 산정방법에 관하여 제1호에서 "당해 매수 또는 매도 후 6월(초일을 산입한다. 이하 이 조에서 같다) 이내에 매도 또는 매수한 경우에는 매도단가에서 매수단가를 뺀 금액에 매수수량과 매도수량중 적은 수량(이하 이 조에서 ‘매매일치수량’이라고 한다)을 곱하여 산출한 금액에서 당해 매매일치수량분에 관한 매매거래수수료와 증권거래세액을 공제한 금액을 이익으로 산정하는 방법. 이 경우 그 금액이 0원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다."라고 규정하고 있고, 이어 같은 항 제2호에서는 "당해 매수 또는 매도 후 6월 이내에 2회 이상 매도 또는 매수한 경우에는 가장 시기가 빠른 매수분과 가장 시기가 빠른 매도분을 대응하여 제1호의 방법으로 계산한 금액을 이익으로 산정하고, 그 다음의 매수분 및 매도분에 대하여는 대응할 매도분 또는 매수분이 없어질 때까지 같은 방법으로 대응하여 제1호의 방법으로 계산한 금액을 이익으로 산정하는 방법. 이 경우 대응된 매수분 또는 매도분 중 매매일치수량을 초과하는 수량은 당해 매수 또는 매도와 별개의 매수 또는 매도로 보아 대응의 대상으로 한다."라고 규정하는바, 위 제1호 중 "이 경우 그 금액이 0원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다."라는 부분은 2000. 9. 8. 개정 이전의 같은 법 시행령 제83조의5가 가중평균법을 채택함으로써 평균가격을 산출하는 단계에서 당해 기간 중 발생한 이익액과 손실액 사이의 상쇄(offsets)를 허용하였던 것과 비교하여 볼 때 개정된 같은법시행령이 선입선출법을 채용함에 있어서 그러한 상쇄를 허용하지 않는다는 취지를 확인하는 것으로 볼 수 있다. 단기매매차익의 산정기준에는 가중평균법, 선입선출법, 매수최저가-매도최고가 대비방식 등이 있을 수 있고, 위 시행령이 채용한 방식은 선입선출법을 기본으로 한 것으로서 종전의 가중평균법과 비교하여 볼 때 이익과 손실 사이의 상쇄를 허용하지 않는다는 측면에서 앞서 본 바와 같은 단기매매차익 반환제도의 입법목적에 보다 충실한 것으로 보이며, 또한 전체적으로 볼 때 합리적인 방식의 하나라고 볼 수 있다. 따라서 이러한 법규의 내용이 기본권의 제한에 관한 최소침해의 원칙 또는 과잉금지의 원칙 등에 반하여 헌법 제23조가 보장하는 재산권을 침해하는 것이라고 할 수 없다. 
 다른 한편, 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 법률의 위임은 반드시 구체적으로 한정된 사항에 대하여 개별적으로 행하여져야 할 것이고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 규율대상인 증권거래의 형태 및 성질이 복잡하고 다양하여 그 이익의 산정문제 역시 고도의 전문적·기술적 능력이 요구되어 행정입법의 필요성이 그만큼 크다는 점, 그리고 앞서 본 바와 같은 증권거래법 제188조 제2항의 입법 목적, 규정형식 등에 비추어 볼 때 대통령령에서 정하여질 반환할 이익의 범위에 대하여 대강의 예측이 가능하다는 점에 비추어 볼 때, 증권거래법 제188조 제2항 후문이 포괄위임입법금지의 원칙에 반하는 위헌규정이라고 할 수는 없고, 또한 증권거래법 제188조 제2항 후문에서 ‘이익의 산정기준’이라는 구체적인 사항을 특정하여 위임하고 있고 대통령령인 같은법시행령 제83조의5는 이러한 위임에 근거하여 이익의 산정방법을 정하고 있으므로, 이를 가리켜 위임의 근거가 되는 법률이 없는 위임명령이라거나 그 위임의 범위를 넘어선 것이라고 할 수는 없다. 
 따라서 같은법시행령 제83조의5 제2항 제1호 중 "이 경우 그 금액이 0원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다."는 부분이 헌법 제23조, 제75조에 위반되는 무효의 규정이라고 할 수 없고, 따라서 위 시행령 조항을 적용하여 산정한 이익의 반환을 명한 원심판결에 상고이유 제4점이 주장하는 헌법 제23조의 재산권보장원칙, 제75조의 포괄위임금지원칙 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 그러므로 상고이유 제1점을 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

[1] 동일한 시점에 차명계좌로부터 매도주문과 실명계좌로부터 매수주문이 있었던 경우, 차명계좌에서의 매도가격과 실명계좌에서의 매수가격이 일치하는 수량 부분이 증권거래법 제188조 제2항이 정한 매매에 해당하는지 여부(소극) 

[2] 이사가 차명계좌를 통하여 공개시장에서 주식을 매도한 후 같은 날 같은 가격으로 매도수량 중 일부를 실명계좌로 다시 매수한 경우, 매도일시 및 가격과 매수일시 및 가격이 일치하는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 단기매매차익의 반환을 명해야 한다고 한 사례 

[3] 2000. 9. 8. 개정된 증권거래법시행령 부칙 제2조 제1항의 해석상 같은 시행령 제83조의5에서 정하는 선입선출법은 그 시행일 이후 매도·매수한 주식을 다시 6개월 이내에 매매하는 경우에만 적용되고, 그 시행일 이전에 매수한 주식 중 그 시행일 이전에 매도되지 아니하였다가 그 후에 매도된 주식에 대하여는 가중평균법이 적용된다고 한 사례

[4] 위임입법의 한계 및 위임범위의 판단 기준

[5] 증권거래법시행령 제83조의5 제2항 제1호가 헌법 제23조, 제75조에 위반되는지 여부(소극)

[1] 증권거래법 제188조 제2항이 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 임원, 직원 또는 주요주주로 하여금 당해 법인의 주식에 대한 단기매매거래에 의하여 얻은 이익을 당해 법인에 반환하도록 하는 것은 그들이 직무 또는 지위에 의하여 취득한 비밀을 부당하게 이용하는 것을 방지하고자 하는 데에 그 목적이 있는 것이고, 또한 그러한 취지에서 반환의무자로서의 주요주주를 정의함에 있어서 같은 조 제1항은 "누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 있는 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 10 이상의 주식 또는 출자증권을 소유한 자"를 주요주주에 포함시킴으로써 단기매매차익의 반환에 관한 한 차명계좌를 이용한 매매라 하더라도 이를 모두 본인이 매매한 것으로 본다는 취지를 규정하고 있는바, 이러한 단기매매차익반환제도의 목적 및 요건 등에 비추어 볼 때, 동일인이 차명계좌를 통하여 보유하고 있던 주식을 공개시장에서 실명계좌로 매도한 경우 비록 공개시장에서의 증권예탁에 혼합임치의 성격이 있어 매도 및 매수되는 주식을 특정할 수 없다 할지라도 실질적으로 동일한 시점에 차명계좌로부터 매도주문과 실명계좌로부터의 매수주문이 존재하였다면 차명계좌에서의 매도가격과 실명계좌에서의 매수가격이 정확히 일치하는 수량에 관한 한 증권거래법 제188조 제2항의 적용대상인 매매에 해당하지 아니한다고 보아야 한다. 

[2] 이사가 차명계좌를 통하여 공개시장에서 주식을 매도한 후 같은 날 같은 가격으로 매도수량 중 일부를 실명계좌로 다시 매수한 경우, 매도일시 및 가격과 매수일시 및 가격이 일치하는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 단기매매차익의 반환을 명해야 한다고 한 사례. 

[3] 2000. 9. 8. 개정된 증권거래법시행령 부칙 제2조 제1항의 해석상, 같은 시행령 제83조의5 제2항 내지 제4항이 규정하고 있는 선입선출법(先入先出法)은 같은 시행령 시행일인 2000. 9. 8. 이후 최초로 매수한 주식을 그 매수 시점으로부터 6개월 이내에 매도하는 경우 및 2000. 9. 8. 이후 매도한 주식을 그 매도 시점으로부터 6개월 이내에 매수하는 경우에 대하여만 적용된다고 봄이 타당하다고 보고, 그 시행일 이전에 매수한 주식 중 그 시행일 이전에 매도되지 아니하였다가 그 후에 매도된 수량에 대하여 개정 전의 이익산정기준인 가중평균법(加重平均法)을 적용하되, 피고의 실명계좌뿐만 아니라 위와 같은 차명계좌를 이용하여 매매한 것을 포함한 전체를 1개의 계좌로 보아 이익액을 산정한 사례. 

[4] 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 법률의 위임은 반드시 구체적으로 한정된 사항에 대하여 개별적으로 행하여져야 할 것이고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다. 

[5] 증권거래법시행령 제83조의5 제2항 제1호 중 "이 경우 그 금액이 0원 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다."라는 부분은 헌법 제23조, 제75조에 위반되는 무효의 규정이라고 할 수 없다.