토지사용료청구 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2015.03.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 케이앤피무한투자 주식회사 (소송대리인 법무법인 인강 담당변호사 박원환)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 고왕석)
【제1심판결】 부산지방법원 2013. 12. 11. 선고 2013가합44648 판결
【변론종결】2014. 12. 18.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 원고에게, 
 가. 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11은 
 1) 별지3 인정 임료계산표 (가)항 각 해당란 기재 돈 및 이에 대하여 2013. 8. 24.부터 2015. 3. 19.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈과,
 2) 2013. 3. 14.부터 별지1 목록 제1항 기재 토지에 대한 원고의 소유권 지분 상실일 또는 위 피고들의 점유 종료일까지 매월 별지3 인정 임료계산표 (나)항 각 해당란 기재 돈을,
 나. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은
 1) 별지3 인정 임료계산표 (다)항 각 해당란 기재 돈 및 이에 대하여 2013. 8. 24.부터 2015. 3. 19.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈과,
 2) 2013. 3. 10.부터 별지1 목록 제2항 기재 토지에 대한 원고의 소유권 상실일 또는 위 피고들의 점유 종료일까지 매월 같은 계산표 (라)항 각 해당란 기재 돈을
 각 지급하라.
 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용 중 19/20는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 
 4. 제1의 가.1)항과 나.1)항은 각 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 연대하여 원고에게, 288,235,581원 및 이에 대하여 2013. 8. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈과, 2013. 3. 14.부터 별지1 목록 제2 내지 10항 기재 각 토지에 대한 위 피고들의 점유 종료일 또는 원고의 소유권이나 지상권 지분 상실일까지 월 4,641,679원의 비율로 계산한 돈 및 위 각 돈에 대하여 지급기일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11은 연대하여 원고에게, 12,430,495원 및 이에 대하여 2013. 8. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈과, 2013. 3. 14.부터 별지1 목록 제1항 기재 토지에 대한 원고의 소유권 지분 상실일 또는 위 피고들의 점유 종료일까지 월 1,035,800원의 비율로 계산한 돈 및 위 각 돈에 대하여 지급기일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
【이 유】1. 기초 사실
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 본안전항변에 관한 판단
 가. 피고들의 주장 
 이 사건 소는 원고가 제1심에서 공동원고였다가 취하한 자들로부터 토지사용료 청구의 소를 위임받아 제기한 것이므로 임의적 소송신탁에 해당하여 부적법하다.
 나. 판단 
 살피건대, 원고가 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4로부터 이 사건 제1토지에 관한 소유권 지분을 매수하였고, 학교법인 △△학원 명의의 이 사건 제2, 3토지를 강제경매로 취득하였으며, 소외 1, 소외 5, 소외 3, 소외 6으로부터 이 사건 제4 내지 10토지에 관한 지상권 지분을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같고, 제1심 공동원고였다가 소를 취하한 자들이 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14인 사실은 기록상 분명하다. 이러한 인정 사실에 의하면, 원고가 제1심에서 공동원고였다가 취하한 자들로부터 토지 소유권이나 지상권을 취득하지 않은 이상, 이 사건 소는 제1심에서 공동원고였다가 취하한 자들의 토지사용료 청구소송을 위임받아 제기된 것으로 볼 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
3. 본안에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 1) 원고 
 가) 소유권 관련
 (1) 원고는 이 사건 제1토지의 63/91 지분권자이고, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11은 그 지상에 있는 이 사건 A동 건물 중 위 표 1 ‘호수’란 기재 각 부분의 구분소유자로서 공동으로 위 토지를 무단 점유하고 있다. 따라서 위 피고들은 연대하여 원고에게 원고가 위 지분을 취득한 날 이후로 발생한 지료 상당의 부당이득 중 위 지분 비율에 해당하는 부분을 반환하여야 한다.
 (2) 원고는 이 사건 제2, 3토지의 소유자이고, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 그 지상에 있는 이 사건 B동 건물 중 위 표 3 ‘호수’란 기재 각 부분의 구분소유자로서 공동으로 위 토지를 무단 점유하고 있다. 따라서 위 피고들은 연대하여 원고에게 원고가 위 각 토지의 소유권을 취득한 날 이후로 발생한 지료 상당의 부당이득을 반환하여야 한다(일부지상권이 설정된 이 사건 제3 토지에 대해서는 지상권이 설정되지 않은 나머지 부분에 한하여 청구한다).
 나) 지상권 관련
 원고는 이 사건 제4 내지 10토지에 설정된 지상권의 9/26 지분권자이자 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 6으로부터 과거 발생한 지료채권을 양도받은 자이다. 따라서 그 지상에 소재한 이 사건 B동 건물 중 일부의 구분소유자인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 이 사건 제4 내지 10토지를 무단으로 점유하고 있는 공동점유자로서 연대하여 원고에게 2002. 3. 8. 이후 발생한 지료 또는 지료 상당의 부당이득 중 위 지분 비율에 해당하는 부분을 반환하여야 한다.
 2) 피고들 
 가) 이 사건 지주들은 이 사건 시장부지의 소유권이나 그 지상에 설정된 지상권을 이 사건 각 건물의 사용을 위하여 무상 제공함으로써 이 사건 각 점포 소유자와의 관계에서 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였고, 원고 역시 그와 같은 사용·수익권의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지 소유권이나 지상권을 취득하였다. 
 나) ○○○○○○아파트가 이 사건 지주들로부터 이 사건 시장부지를 출자받아 이 사건 각 건물을 신축하여 점포 344개로 구분한 후, 출자한 토지의 면적 비율에 따라 이 사건 지주들에게 분배하였고, 피고들은 그 점포들 중 몇 개를 취득하여 구분소유함으로써 대지사용권을 취득하였다. 
 나. 부당이득반환청구
 1) 부당이득반환의무 유무
 가) 청구원인에 관한 판단
 (1) 관련 법리
 (가) 1동의 건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하고 있다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 대지 전체를 공동으로 점유·사용하고 있다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 참조).
 (나) 한편 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).
 (2) 판단
 (가) 살피건대, 위 인정 사실 및 각 증거에 을 제22, 49, 50, 51, 52, 53, 54호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① ○○○○○○아파트와 이 사건 지주들이 약 2평 단위로 이 사건 A동 건물을 143개, 이 사건 B동 건물을 201개의 점포로 구분한 후 토지의 면적 비율에 따라 이 사건 지주들에게 분배하고 그 지주들 각자의 이름으로 소유권보존등기를 마쳤으나, 국유지나 취·등록세 등의 문제로 인하여 이 사건 시장부지를 합필하여 ○○○○○○아파트에 이전등기하지 못한 채 등기부상 소유명의를 그대로 가지고 있었던 점, ② 이 사건 각 건물은 1974. 9. 26. 집합건축물대장에 등록된 점 등을 종합하면, 위 각 점포는 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 늦어도 이 사건 각 건물이 집합건축물 대장에 등록된 시점에는 구분의사를 외부에 표시하였다고 봄이 타당하므로, 그 무렵 이 사건 각 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되었다고 보아야 할 것이다. 
 (나) 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고에게 원고의 이 사건 제1 내지 10토지의 소유권이나 소유권 지분 혹은 지상권 지분 취득일부터 피고들의 점유 종료일 또는 원고의 소유권이나 소유권 지분 혹은 지상권 지분 상실일까지 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다. 
 나) 피고들의 주장에 관한 판단 
 (1) 원고의 사용수익권 유무
 (가) 관련 법리
 토지의 종전 소유자가 그 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당한 경우, 그와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하고서 그 토지 소유권이나 지상권을 취득한 자는 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다. 
 (나) 이 사건 지주들의 사용수익권 포기 여부
 살피건대, 위 인정 사실 및 각 증거에 을 제1, 13, 18호증, 을 제47호증의 2, 14의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 지주들은 1975년경 자신들이 소유한 이 사건 시장부지에 대하여 상가시장의 공유재산으로 귀속시켜 공동 관리하고 향후 타인에게 매매, 임대, 양도 등의 행위를 하지 않겠다는 취지로 합의하였던 점, ② 위 합의에 기초하여 이 사건 지주들은 자신들이 소유한 토지를 출자하고 그 비율에 따라 이 사건 각 건물 내의 점포를 배정받은 후 소유권보존등기까지 마쳤으나, 국유지나 취·등록세 등의 문제로 인하여 위 토지들을 합필하여 ○○○○○○아파트에 이전등기하지 못한 채 등기부상 소유명의를 그대로 가지고 있었던 점, ③ 이 사건 제3 내지 10 토지에 관하여 설정된 각 지상권도 위와 같은 합의의 이행을 목적으로 설정된 것인 점, ④ 1975년경 이 사건 각 점포에 관하여 소유권보존등기가 이루어진 이후로 이 사건 소송이 제기되기 전까지 약 37년 동안 위 점포의 구분소유자들은 이 사건 지주들이나 그 지상의 지상권자들에게 대지사용료를 지급하거나 이에 대한 청구를 받은 적이 없는 것으로 보이는 점, ⑤ 이와 같은 이유로 이 사건 각 점포의 구분소유자들은 대지사용권에 관한 등기나 특별한 약정 없이 약 37년 동안 그 대지를 무상으로 사용하여 왔던 점, ⑥ 이 사건 시장부지가 그 지상에 있는 이 사건 각 건물의 사용에 제공되고 있음은 외관상 용이하게 인식될 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 지주들은 1975년경 이 사건 시장부지의 소유권이나 그 지상에 설정된 지상권을 이 사건 각 건물의 사용을 위하여 무상 제공함으로써 이 사건 각 점포 소유자와의 관계에서 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 봄이 타당하다.
 (다) 원고의 용인 여부
 ① 이 사건 제1, 2토지 관련
 살피건대, 원고가 이 사건 제1토지의 63/91 지분을 이 사건 지주들 중 한 명인 소외 15의 상속인들로부터 양도를 원인으로 취득한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제9호증의 3의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 대표이사가 자신이 가입한 경매사이트에서 원고가 경매로 취득하기 전에 이 사건 제2토지의 현황을 확인한 사실, 위 경매사이트에 게재된 매각물건 명세서 비고란에 “일괄매각. 지상에 제시외 건물(철근콘크리트조 슬래브 지붕 지하 1층, 지상 3층 건, 통칭 □□시장 및 아파트)가 소재하고, 토지만을 매각함”이라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으며, 원고는 이 사건 제2토지를 경매로 취득하기 전에 대표이사가 현장을 방문하여 지상에 건물이 존재하는 것을 알았다고 자인하고 있으나, 이러한 인정 사실만으로 원고가 이 사건 제1, 2토지에 대한 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하고 위 각 토지에 대한 소유권을 취득하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ② 이 사건 제3 내지 10토지 관련
 살피건대, 위 인정 사실 및 각 증거에 을 제47호증의 17, 18의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ⅰ) 이 사건 시장부지를 상가시장의 공유재산으로 귀속시켜 공동 관리하고 향후 타인에게 일체의 처분행위를 하지 않기로 한 이 사건 지주들의 합의를 이행하기 위하여 이 사건 제3 내지 10토지에 관하여 영구지상권이 설정된 점, ⅱ) 원고가 경매로 취득하기 전에 대표이사가 자신이 가입한 경매사이트에서 이 사건 제3토지의 현황을 확인하였고, 현장을 방문하였으므로, 영구지상권이 설정되어 있음을 충분히 알았을 것으로 보이는 점, ⅲ) 원고는 이 사건 제4 내지 10토지에 대한 지상권 지분의 일부를 이 사건 지주들 중 한 명인 소외 15의 상속인들로부터 양도를 원인으로 각 취득하면서 토지소유자들의 요구가 있을 경우 이를 반환하기로 약정한 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 제3 내지 10토지에 대한 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하고 이 사건 제3토지에 대한 소유권이나 이 사건 제4 내지 10토지에 대한 지상권 지분을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7의 이 부분 주장은 이유 있다.
 (2) 피고들의 대지사용권 성립 여부
 살피건대, 집합건물법은 그 법 시행 전에 건축되거나 구분된 건물에 관하여도 그 적용이 있다고 보아야 하고, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않으나, 이 사건 각 점포의 소유자들이 각 그 점포의 소유를 위하여 이 사건 제1, 2토지를 사용할 수 있는 권리를 보유하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 2) 부당이득반환의 범위 
 가) 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액인데, 주식회사 하나감정평가법인의 차임감정 결과에 의하면, ① 이 사건 제1 토지 중 원고의 지분에 관한 2012. 3. 14.부터 2013. 3. 13.까지의 연간 차임은 12,430,495원인 사실, ② 이 사건 제2토지의 연간 차임은 2010. 12. 10.부터 2011. 12. 9.까지 32,875,920원, 2011. 12. 10.부터 2012. 12. 9.까지 33,872,160원, 2012. 12. 10.부터 2013. 3. 9.까지 34,860,400원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후의 각 차임은 이 사건 제1토지에 관한 원고 지분의 경우 2012. 3. 14.부터 2013. 3. 13.까지, 이 사건 제2토지의 경우 2012. 12. 10.부터 2013. 3. 9.까지의 것과 각 같은 액수일 것으로 추인된다. 
 나) 이에 따라 부당이득액을 산정해 보건대, 을 제54호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 A동 건물의 전유면적의 합계는 1,063.15㎡이고, 이 사건 B동 건물의 전유면적의 합계는 1,219.54㎡인 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 바와 같이 피고들의 전유면적은 [표 1], [표 2]의 각 건물내역 해당란 기재와 같으므로, 피고들의 각 전유부분에 대하여 대지권으로 등기되어야 할 지분을 구하면 별지2 대지권 지분 목록 기재와 같고, 위 대지권 지분 비율에 따라 피고들이 원고에 대하여 부담할 각 임료 상당액을 위에서 인정한 임료감정액을 기준으로 계산하면, 별지3 인정 임료계산표 기재와 같다. 
 다) 한편 원고는 피고들에 대해 대지권 지분 비율이 아닌 전체 상가 면적에 대한 부당이득반환을 구하나, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인바(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호), 복수의 구분소유자들은 건물이 소재하는 대지 전체를 목적으로 하는 대지사용권을 공유 또는 준공유하는 것이며, 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르는 것이므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제21조 제1항, 제12조), 집합건물 부지의 권원 없는 사용으로 인한 복수의 구분소유자들의 부당이득반환의무는 가분채무라 할 것이어서, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 3) 소결론
 따라서 원고에게, ① 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11은 별지3 인정 임료계산표 (가)항 각 해당란 기재 임료 상당 부당이득 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2013. 8. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2013. 8. 24.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2015. 3. 19.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2013. 3. 14.부터 별지1 목록 제1항 기재 토지에 대한 원고의 지분 상실일 또는 위 피고들의 점유 종료일까지 매월 같은 계산표 (나)항 각 해당란 기재 임료 상당 부당이득을, ② 나머지 피고들은 같은 계산표 (다)항 각 해당란 기재 임료 상당 부당이득 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날인 2013. 8. 24.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2015. 3. 19.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2013. 3. 10.부터 별지1 목록 제2항 기재 토지에 대한 원고의 소유권 상실일 또는 나머지 피고들의 점유 종료일까지 매월 같은 계산표 (라)항 각 해당란 기재 임료 상당 부당이득을 각 지급할 의무가 있다(한편 원고는 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 제출 당시 아직 발생하지 않은 임료 상당의 부당이득에 대한 지연손해금의 지급도 구하나, 채무 발생 후에 이행청구가 이루어져야 그 채무에 대한 지체책임이 발생하므로, 위 신청서 제출 시점에서 아직 발생하지 않은 임료 상당의 부당이득반환채무에 대하여는 피고들이 이행지체에 빠지지 않는다고 봄이 타당하다 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다). 
 다. 양수받은 기발생 지료채권청구 
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 지주들은 이 사건 각 점포 소유자와의 관계에서 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였으므로, 이 사건 제4 내지 10토지에 설정된 지상권에 기한 지료채권이 발생하지 않았다고 봄이 타당하다 할 것이어서, 그 지료채권이 발생하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소를 일부 받아들여 피고들에 대하여 위 각 인정 금원의 지급을 명하고, 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배형원(재판장) 임상민 이승훈