청구이의 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2011.10.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 대전지방법원 홍성지원 2010. 4. 14. 선고 2009가단7212 판결
【변론종결】2011. 9. 30.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고의 원고들에 대한 공증인가 대전종합법무법인 1999. 12. 24. 작성 증서 1999년 제12547호 금전소비대차계약공정증서에 기한 강제집행을 195,456,015원과 그 중 51,000,000원에 대한 2009. 7. 22.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 금원을 초과하는 부분에 한하여 불허한다. 
 나. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용 중 80%는 원고들이, 20%는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고의 원고들에 대한 주문 제1의 가.항 기재 공정증서(이하 ‘제1 공정증서’라 한다)에 기한 강제집행을 불허한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 피고는 1999. 12. 24. 공증인가 대전종합법무법인에 채권자 겸, 채무자인 원고 1, 연대보증인인 원고 2의 각 대리인으로 출석하여, ‘원고 1은 1999. 3. 30. 피고로부터 51,000,000원을 이자 연 40%(매월 30일 지급)로 정하여 차용하였고 위 차용금을 2000. 3. 30.까지 변제하며, 원고 2는 원고 1의 피고에 대한 위 차용금채무를 연대보증하고, 원고들이 금전채무를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하였다’는 취지의 제1 공정증서(갑 제1호증)의 작성을 촉탁하였고, 같은 날 위와 같은 내용으로 제1 공정증서가 작성되었다.
나. 제1 공정증서에 첨부된 위임장(을 제1호증의 2, 이하 '이 사건 위임장‘이라 한다)에는 원고들이 피고에게 ‘위 가.항 기재 차용금(이하 ’이 사건 차용금‘이라 한다)채무에 대하여 공증인가 대전종합법무법인에 공정증서 작성을 촉탁하는 것에 관한 권한을 위임한다’는 내용과 위임인란에 원고들의 성명, 주소가 각 기재되어 있고, 위임인란 오른쪽에 원고들의 인감도장이 각 날인되어 있으며, 원고들의 1999. 8. 31.자 각 인감증명서가 첨부되어 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 제1 공정증서의 효력
 가. 원고들의 주장
 이 사건 위임장의 원고들 이름 옆 인영이 원고들의 인감에 의한 것이긴 하나, 이 사건 위임장의 대차일, 이자 및 지급기일, 변제기한, 날짜 등이 공란인 상태에서 원고 1이 1999. 8. 31.경 원고들의 이름과 주소만 기재하였고 그 후 피고가 임의로 위 내용을 기재하여 이 사건 위임장을 위조하였다. 또한 원고들이 피고에게 제1 공정증서의 작성에 관한 대리권을 부여한 사실도 없다. 따라서, 제1 공정증서는 무효이므로 제1 공정증서에 기한 강제집행은 불허되어야 한다.
 나. 판단
 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행 인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 집행권원으로서의 효력이 없고, 그와 같은 공정증서를 작성할 대리권이 있다는 점에 대한 입증책임은 그 효과를 주장하는 채권자에게 있다고 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다18114 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2006다2803 판결 참조).
 원고들은 1999. 8. 31.경 이 사건 위임장의 대차일, 이자 및 지급기일, 변제기한, 날짜 등이 공란인 상태에서 원고 1이 원고들의 이름과 주소를 기재하였을 뿐이고 그 후 피고가 임의로 위 내용을 기재하여 이 사건 위임장을 위조하였다는 취지로 주장하나, 이 사건 위임장에 나타난 원고들의 인영부분에 다툼이 없으므로 이 사건 위임장 전체의 진정성립이 추정되고, 달리 원고들 주장의 위조 사실을 인정할 만한 자료가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다(또한, 을 제1호증의 2 내지 5, 을 제4호증의 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 위임장은 공증인가 대전종합법무법인이 사용하는 문서양식에 작성된 것으로 ‘위임장’이라는 제목아래 ‘금전소비대차계약 공정증서의 작성을 촉탁하는 일체의 권한을 위임하고 다음에 기재된 사항을 허락합니다’라는 내용이 부동문자로 기재되어 있는 사실, 공증인가 대전종합법무법인이 1999. 12. 28.경 제1 공정증서를 원고들에게 송달해 준 사실, 그 후 원고들이 제1 공정증서에 관하여 피고나 대전종합법무법인 등에 어떠한 이의를 제기한 것은 없는 사실 등을 인정할 수 있어, 제1 공정증서는 피고가 원고들에게서 대리권을 수여받아 작성한 것으로 봄이 타당하다).
 3. 이 사건 차용금 잔액
 가. 원고들의 주장
 설령 제1 공정증서가 유효하다고 하더라도, 원고 1은 1999. 5. 30.경 피고와 사이에 그 동안의 차용금을 정산하여 피고에게 40,000,000원만을 변제하기로 하였고, 다시 같은 해 8. 31.경 피고와 사이에 그 동안의 차용금을 모두 정산하여 피고에게 별도의 이자 없이 51,000,000원(이 사건 차용금)만을 변제하기로 하였으며, 2006. 11.경 피고와 사이에 이 사건 차용금 잔액을 30,000,000원으로 감액하기로 합의하고, 같은 달 24.부터 2009. 7. 21.까지 피고에게 합계 35,050,000원을 지급함으로써, 이 사건 차용금 채무는 변제로 전부 소멸하였으므로, 제1 공정증서에 기한 강제집행은 불허되어야 한다. 
 나. 판단
 1) 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고 1이 1999. 8. 31.경 피고와 사이에 그 동안의 차용금을 정산하여 피고에게 51,000,000원(이 사건 차용금)을 이자 연 40%로 정하여 변제하되, 그 차용일을 1999. 3. 30., 변제일을 2000. 3. 30.로 하기로 약정하였다고 봄이 상당하다{다만, 원고들은 이 사건 차용금에 1999. 5. 30.자 지불각서(갑 제12호증)상의 40,000,000원이 포함된 것이라고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 차용금은 원고 1과 피고 사이에 차용증 등이 작성되어 있지 않은 일부 대여금에 한하여 정산한 것으로 위 40,000,000원과 별개라고 다툰다}. 
 이 사건에서는 제1 공정증서의 집행력 유무가 쟁점이므로 이 사건 차용금이 원고의 주장처럼 감액 및 변제로 소멸하였는지에 관하여만 보기로 한다.
 2) 먼저 원고 1이 2006. 11.경 피고와 사이에 이 사건 차용금 잔액을 30,000,000원으로 감액하기로 합의하였는지에 관하여 보건대, 당심 증인 소외인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 3) 나아가 이 사건 차용금 중 얼마가 변제되었는지에 관하여 보건대, 갑 제11호증, 갑 제 13 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1이 피고에게 이 사건 차용금의 변제 명목으로, 별지 1 기재와 같이 1999. 10. 12.부터 2001. 3. 20.까지 사이에 합계 7,770,000원, 별지 2 기재와 같이 2006. 11. 24.부터 2009. 7. 21.까지 사이에 합계 35,050,000원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있고, 한편 원고 1이 피고에게 위 각 금원을 지급할 당시 변제충당의 지정 내지 합의가 있었음을 인정할 증거가 없는 이상 위 각 금원은 민법 제479조 제1항에서 정한 방법에 따라 충당되어야 한다.
 가) 우선 원고 1이 1999. 10. 12.부터 2001. 3. 20.까지 피고에게 각 지급한 금원 합계 7,770,000원은 별지 1 기재와 같이 충당된다. 원고들은 이 사건 차용금에 대한 1999. 8.분 이자 잔액과 이 사건 차용금에 대한 같은 해 9.부터 2000. 3.까지의 이자채권은 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다. 살피건대 이 사건 차용금에 대한 1999. 8.분 이자잔액 837,121원과 이 사건 차용금에 대한 같은 해 9.부터 2000. 3.까지의 이자 채권은 민법 제163조 제1호에 따라 그 소멸시효 기간이 3년이라 할 것이므로, 위 각 이자채권은 2003. 3. 30. 소멸시효가 완성되어 모두 소멸하였다. 
 나) 원고 1이 2006. 11. 24.부터 2009. 7. 21.까지 피고에게 각 지급한 금원 합계 35,050,000원은 별지 2 기재와 같이 충당된다. 따라서 채무자인 원고 1과 연대보증인인 원고 2는 채권자인 피고에게 195,456,015원(= 이 사건 차용금에 대한 2009. 7. 21.까지의 지연손해금 잔액 144,456,015원 + 이 사건 차용금 원본 51,000,000원)과 그 중 51,000,000원에 대하여 2009. 7. 22.부터 다 갚는 날까지 약정이율 중 이자제한법상 제한이율 내인 연 30%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 제1 공정증서에 기초한 피고의 원고들에 대한 강제집행은 195,456,015원과 그 중 51,000,000원에 대하여 2009. 7. 22.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 지연손해금을 초과하는 부분에 한하여 불허되어야 한다.
 4. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 남기주(재판장) 이애정 김병훈