변호사법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2005.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 정만진
【변 호 인】 법무법인 바른법률 담당 변호사 임영철외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2004. 4. 1. 선고 2003고합1400 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
항소이유(항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변호인 ○○○의 항소이유 보충서의 기재는 항소이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
가. 사실오인 및 법리오해 
첫째, 피고인이 공소외 1의 지시를 받은 공소외 1의 처인 공소외 2로부터 수수한 2,600만 원 중 2,000만 원은, 피고인이 변호사인 공소외 3과 공동으로 형사변호 활동을 수행할 목적으로 이를 수수한 후 공소외 3과 함께 3개월간 공소외 1을 위한 형사변호 활동을 한 바 있고, 담당 재판부에 대하여 향응을 제공한 사실이 전혀 없어, 담당 판사에 대한 교제비용 명목으로 이를 수수한 것이 아니고, 둘째, 피고인이 공소외 2로부터 수수한 2,600만 원 중 600만 원은, 공소외 2에게 특별면회(행형법 시행령 및 법무부장관의 수용자접견 업무지침상 명칭은 ‘장소변경 접견’이나 편의상 이하에서는 ‘특별면회’라고 한다) 신청과 관련된 노무를 제공하고 그 대가인 수수료로 이를 수수한 것일 뿐, 공무원인 구치소장이 취급하는 사무에 관하여 청탁 혹은 알선한다는 명목으로 이를 수수한 것이 아님에도 불구하고, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 
나. 양형부당
피고인이 공소외 2로부터 수수한 돈을 모두 돌려준 점, 피고인이 나름대로 3개월간 열심히 공소외 1을 도와준 점, 피고인이 먼저 이 사건 범행을 제의한 것이 아니고 공소외 1로부터 도움을 요청받고 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인이 그 동안 성실하게 변호사 활동을 수행하여 온 점 등의 제반 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판단
가. 사실오인의 점
(1) 인정사실
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인 공소외 3, 공소외 1의 각 일부 진술을 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 
(가) 피고인은 1999. 6. 1.경부터 서울 서초구 서초동 (지번 생략)에서 법률사무소를 운영하여 왔는데, 2003. 8. 중순경 의왕시 포일동 소재 서울구치소 내 변호인 접견실에서 당시 피고인이 변호를 맡고 있던 공소외 4의 소개로 증권거래법위반 등으로 공소제기되어 서울구치소에 수감 중이던 공소외 1의 요청에 따라 공소외 1을 접견하였다. 
(나) 피고인은 2003. 8. 중순경 공소외 1에게 “당신이 재판을 받고 있는 서울지방법원 제22형사부 재판장인 공소외 5 부장판사와는 고등학교 선·후배 사이로 절친하다. 내가 공소외 5 부장판사를 개인적으로 만나 당신의 억울한 부분을 풀어주고 나아가 형량을 낮추어 주겠다. 그러자면 비용이 필요한데 2,000만 원을 달라. 내가 구치소 내에 있는 높은 사람에게 부탁하여 특별면회를 시켜주고 있다. 특별면회는 한 달에 4차례 시켜주는데 그 비용으로 200만 원을 달라”고 말하여 공소외 1의 승낙을 받았다. 
(다) 그 후 피고인은 2003. 9. 2.경 자신의 사무실에서 공소외 1의 지시를 받은 공소외 2로부터 공소외 1에 대한 형사재판과 관련하여 2,000만 원을 교부받고, 그 자리에서 공소외 1에 대한 특별면회와 관련하여 200만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그 때부터 같은 해 10. 28.경까지 사이에 3회에 걸쳐 특별면회와 관련하여 합계 600만 원을 교부 받았다. 
(라) 피고인이 공소외 1에게 형사재판과 관련하여 2,000만 원을 요구할 당시, 공소외 1은 7,000만 원을 지급하고 다른 변호사들을 선임하여 재판을 받고 있었는데, 공소외 1은 먼저 선임한 다른 변호사들의 조언 및 자신의 변호인 숫자가 너무 많아지는 점 등의 사정을 고려하여 피고인과 사이에 변호인선임 약정서를 작성하지 않기로 하였으며, 이에 따라 피고인도 법원에 변호인선임 신고서를 제출하지 않았고, 공소외 2와 사이에서도 변호인선임 약정과 관련된 이야기를 한 바 없었다. 
(마) 한편, 피고인은 공소외 1에게 2,000만 원을 요구한 이후, 자신과 고등학교 동문이자 공소외 5 부장판사와는 고등학교, 대학교 동기 동창 변호사인 공소외 3에게 공소외 1 접견을 부탁하였고, 그 부탁에 따라 공소외 3은 2003. 8. 27.경 공소외 1을 접견하였으며, 그 후 피고인은 공소외 2로부터 2,000만 원을 수수한 이후 공소외 3에게 공소외 1을 공동으로 변호하자고 제의하여, 피고인은 구치소에서 공소외 1을 만나는 일을 담당하고, 공소외 3은 담당 재판부에 공소외 1의 어려운 사정을 전달하기로 상의하였으며, 피고인은 그 며칠 후인 2003. 9. 중순경 공소외 3에게 그 비용 명목으로 1,000만 원을 교부하였다. 
(바) 피고인은 공소외 1에 대한 형사재판과 관련하여 수사기록을 본 사실이 없고, 단 한 차례도 법정에 출석하여 공소외 1을 위해 변론을 한 사실이 없을 뿐만 아니라 담당 재판부를 직접 찾아간 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 공소외 1에 대한 1심 판결이 선고된 이후인 2003. 11. 10.경 공소외 1을 접견하는 자리에서 공소외 1에게 ”내가 세 차례에 걸쳐 김 부장판사 사무실로 찾아가 만나서 부탁을 하였는데 결과가 잘 나오지 않았다. 나는 최선을 다하였다“고 말한 사실이 있으며, 한편 공소외 3은 공소외 1을 약 4회 정도 접견하고, 법원에 변호인선임 신고서를 제출하지 않은 채 다른 사건으로 공소외 5 부장판사를 2-3 차례 정도 찾아가 공소외 1의 선처를 같이 부탁하였으나, 공소외 1은 1심에서 징역 6년 및 벌금 70억 원을 선고받았다. 
(사) 한편, 서울구치소에서는 법무부장관이 제정 시달한 ‘수용자접견 업무지침(예규 보일 제612호, 2002. 5. 15.)’에 따라 작성한 ’장소변경 접견 및 교화접견 운용계획(2002. 9. 11.)‘에 따라 특별면회 제도를 운용하여 왔는바, 위 규정에 의한 특별면회의 사유로는 교정위원(교화위원, 종교위원, 교육위원) 및 교정참여 인사의 상담이 필요한 경우, 채권 채무 관계의 해결을 위한 서류의 수수 등 재산관계 정리를 위하여 필요한 경우 등이 있었으며, 특별면회 절차는 허가 사유에 해당하는 경우에 한하여 방문예정자나 의뢰자가 사무를 관장하는 서무계장 또는 서무과장에게 전화로 요청하거나 사유를 증명하는 문서를 휴대하여 서무과를 방문하여 신청하면 접견대장에 등재한 후, 이를 일괄 취합하여 허가권자인 소장에게 허가 여부의 판정을 받아 다음날 예정된 시간에 특별면회를 실시하였다.
(아) 피고인은 2002. 3. 29.자로 서울지방교정청 행정심판위원으로 위촉되어 활동 중이었는데, 행정심판위원은 재소자들이 구치소를 상대로 행정심판을 제기하였을 경우 행정심판 당부에 관하여 의견을 개진하는 업무를 담당하고 있어 평소 구치소 직원들과 친밀한 관계를 유지하고 있었던 바, 공소외 2로부터 위와 같은 특별면회 부탁을 받게 되자 실질적으로는 위 규정에 의한 특별면회 사유가 되지 않음에도 불구하고, 형식상으로는 교정참여 인사 자격을 내세우며 공소외 1의 채무관계 정리 사유 등을 들어 피고인 자신이 서울지방교정청 행정심판위원이라는 점을 이용하여 수차에 걸쳐 공소외 2 등의 특별면회를 구치소 담당직원에게 요청하는 방법으로 공소외 2 등의 특별면회가 이루어지도록 하였다. 
(자) 한편, 피고인은 일부 변호사들이 구치소에서의 접견과 관련하여 부정한 행위를 하였다는 기사가 언론에 대대적으로 보도된 이후인 2003. 12. 초순경 공소외 2와 전화 통화를 하면서, 공소외 2에게 “요즘 서울구치소가 시끄러우니 특별면회가 쉽지 않다. 혹시 서울구치소에서 연락이 오면 돈을 준 이야기는 하지 않는 것이 좋겠다.”고 말한 사실이 있다. 
(2) 원심 판시 제1항 2,000만 원 수수 부분
(가) 관계 법령
형사소송법 제32조 (변호인선임의 효력) ① 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다. 
② 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다.
형사소송규칙 제12조 (법정대리인 등의 변호인 선임) 법 제30조 제2항에 규정한 자가 변호인을 선임하는 때에는 그자와 피고인 또는 피의자와의 신분관계를 소명하는 서면을 법 제32조 제1항의 서면에 첨부하여 제출하여야 한다. 
(나) 판단
1) 형사절차에서 당사자대등주의의 이념을 실현하기 위해서는 피고인의 방어력을 보충하는 제도가 요청되며 이러한 요청에 의한 제도가 바로 변호인제도인데, 변호인은 형사절차에서 피의자 또는 피고인의 정당한 이익을 보호하기 위하여 증거 수집이나 기타 활동을 통하여 피의자 피고인에게 유리한 자료를 제출하고, 피의자 피고인에게 포괄적이고도 충실한 법적 조언을 행하며, 수사기관의 수사절차 또는 법원의 심리절차가 법에 따라 적정하게 진행되고 있는가를 감시하는 기능을 한다. 변호인은 전적으로 피의자, 피고인의 입장에서 그들의 미비한 방어능력을 보충하면서 국가기관을 상대로 하여 범죄사실의 진실규명 뿐만 아니라, 그 전제가 되는 적법절차의 준수를 감시하고, 지적할 책무를 담당하는 법률전문가로서 이러한 임무를 수행하기 위하여는 고도의 윤리적 자질과 법률적 기량이 요구된다 하겠다. 
한편, 형사소송법에서 변호인선임의 효력이 발생하기 위해서는 선임자와 변호인이 연명날인한 서면을 제출할 것을 요구하고 있으므로, 선임자와 변호인 사이의 사법적인 계약의 효력 유·무와는 상관없이, 이러한 취지의 변호인선임 신고서가 제출된 때에 한하여 변호인의 지위를 취득한다고 보아야 하며, 이러한 취지의 변호인선임 신고서가 제출되지 아니한 상태에서 변호인으로서 행한 소송행위는 무효라고 보아야 할 것이다.
2) 그렇다면, 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 제반 사정, 즉 피고인은 2003. 8. 중순경 공소외 1에게 담당 재판장인 공소외 5 부장판사와 고등학교 선·후배 사이임을 강조하면서 개인적으로 만나 공소외 1의 억울한 부분을 풀어주고 형량을 낮추어 주겠다면서 그 비용으로 2,000만 원을 요구한 점, 피고인과 공소외 1 사이에 변호인선임 약정서를 작성하지 않기로 하였으며, 이에 따라 피고인이 법원에 변호인선임 신고서를 제출한 사실이 없었던 점, 피고인은 공소외 1에 대한 형사재판과 관련하여 수사기록을 본 사실이 없고, 단 한 차례도 법정에 출석하여 공소외 1을 위해 변론을 한 사실이 없었을 뿐만 아니라 담당 재판부를 직접 찾아간 사실이 없었음에도 불구하고, 공소외 1에 대한 1심 판결이 선고된 이후인 2003. 11. 10.경 공소외 1에게 세 차례에 걸쳐 공소외 5 부장판사를 찾아가 부탁을 한 것처럼 말한 점, 피고인이 공소외 1에게 2,000만 원을 요구할 당시 공소외 1에게 공소외 3과의 공동수임 사실을 언급한 적이 없었고, 또한 공소외 3에게 2003. 8. 27.경 공소외 1 접견을 부탁할 때에도 공동수임 사실을 언급한 적이 없었으며, 2003. 9. 2.경 공소외 2로부터 위 돈을 수수한 이후에야 비로소 공소외 1 및 공소외 3에게 이 같은 사실을 언급하였던 점, 공소외 3도 공소외 1을 약 4회 정도 접견한 사실은 있으나, 법원에 변호인선임 신고서를 제출한 사실이 없었으며, 다른 사건으로 공소외 5 부장판사를 2-3 차례 정도 찾아갔을 때 공소외 1의 선처를 같이 부탁한 사실이 있는 점에다 앞서 본 형사변호 내지 변론 제도의 취지, 기능, 임무와 변호인선임 신고서가 갖는 의미 내지 효력 등을 종합하면, 비록 피고인이 주관적으로는 변호인선임 신고서를 내지 않은 채로 공소외 1을 위한 형사변호를 하겠다는 생각에 따라 공소외 1의 지시를 받은 공소외 2로부터 돈을 받고, 그 이후 공소외 3과 사이에 나름대로 역할을 분담하여 피고인은 접견을 담당하며, 공소외 3은 담당 재판부에 선처를 호소하기로 협의하여 공소외 3에게 피고인이 수수한 금원 중 일부인 1,000만 원을 교부하고, 공소외 3이 담당 재판장에게 선처를 부탁한 사실이 있다고 하더라도, 피고인과 공소외 3이 법원에 변호인선임 신고서를 제출하지 아니한 이상, 피고인과 공소외 3은 공소외 1의 변호인 지위를 취득하지 못하였을 뿐만 아니라, 피고인이 공소외 1에 대한 형사재판과 관련하여 법원에서 한 일이라고는, 수사기록을 본 사실이 없고 단 한 차례도 법정에 출석하여 공소외 1을 위해 변론을 한 사실이 전혀 없는 상태에서 단지 공소외 3에게 일정 금원을 지급하고 담당 재판장에게 2-3차례 정도 선처를 호소하도록 한 것이 전부라고 할 것이어서, 결국 피고인이 담당 판사에 대하여 향응을 제공하였는지 여부와 상관없이, 피고인은 형사소송법에서 정한 변호인 지위 취득 요건을 갖출 생각을 전혀 하지 아니한 채 개인적인 친분관계를 이용하여 활동할 생각으로 위와 같이 공소외 2로부터 공소외 1에 대한 형사재판과 관련하여 담당 판사에 대한 교제 명목으로 2,000만 원을 수수하였다고 할 것이다. 
(3) 원심 판시 제2항 600만 원 수수 부분
(가) 관계 법령
행형법 제18조 (접견) ① 수용자는 소장의 허가를 받아 다른 사람과 접견할 수 있다. 
② 소장은 교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유가 없는 한 제1항의 규정에 의한 허가를 하여야 한다. 
③ 소장은 수용자의 접견에 교도관을 참여하게 할 수 있다. 다만, 제66조 제1항의 규정에 의한 변호인과의 접견은 예외로 한다. 
④ 접견의 횟수·시간·장소 및 접견참여 기타 접견에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 1999. 12. 28]
행형법 시행령 제57조 (접견의 예외) 소장은 수용자의 교화상 특히 필요하다고 인정할 때에는 제54조 내지 제56조의 규정에 불구하고 수용자의 접견을 허가할 수 있다.〈개정 1995. 8. 26〉 
행형법 시행령 제59조 (접견의 장소) 수용자의 접견은 접견실에서 하여야 한다. 다만, 소장이 필요하다고 인정하는 때에는 접견실 이외의 장소에서 하게 할 수 있다.〈개정 1995. 8. 26〉 
(나) 판단
위 인정사실에 나타난 다음과 같은 제반사정, 즉 피고인은 2003. 8. 중순경 공소외 1로부터 특별면회 부탁을 받고, 공소외 1에게 한 달에 4차례 시켜주는 비용으로 200만 원을 요구한 점, 피고인과 공소외 1 사이에 변호인선임 약정서를 작성하지 않기로 하였으며, 이에 따라 피고인이 법원에 변호인선임 신고서를 제출한 사실이 없었던 점, 피고인이 2002. 3. 29.자로 서울지방교정청 행정심판위원으로 위촉되어 평소 구치소 직원들과 친밀한 관계를 유지하고 있던 중 공소외 2로부터 위와 같은 특별면회 부탁을 받게 되자 실질적으로는 ’장소변경 접견 및 교화접견 운용계획‘에 의한 특별면회 사유가 되지 않음에도 불구하고, 형식상으로는 교정참여 인사 자격을 내세우며 공소외 1의 채무관계 정리 사유 등을 들어 피고인 자신이 서울지방교정청 행정심판위원이라는 점을 이용하여 수차에 걸쳐 공소외 2 등의 특별면회가 이루어지도록 한 점, 피고인은 일부 변호사들이 구치소에서의 접견과 관련하여 부정한 행위를 하였다는 기사가 언론에 대대적으로 보도된 이후인 2003. 12. 초순경 공소외 2에게 서울구치소에서 연락이 오면 돈을 준 이야기는 하지 않는 것이 좋겠다는 취지로 말한 적이 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 위와 같이 법원에 변호인선임 신고서를 제출하지 아니한 이상, 피고인은 변호인 지위를 취득하지 못하였다고 할 것이어서 피고인이 특별면회 신청과 관련된 노무를 제공할 근거가 없음에도 불구하고, 피고인은 자신이 서울지방교정청 행정심판위원이라는 점을 이용하여 특별면회 1회 당 50만 원을 받는 방법으로, 위와 같이 공소외 2로부터 공무원인 구치소장이 취급하는 특별면회에 관하여 청탁 혹은 알선을 한다는 명목으로 600만 원을 수수하였다고 할 것이다. 
(4) 소결론
같은 취지에서 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
나. 양형부당의 점
(1) 피고인이 1991.경 군법무관으로 임용되어 10년간의 군 생활을 마치고 1999. 6. 1. 변호사 업무를 개시한 이래 나름대로 성실하게 변호 활동을 해 온 점, 피고인이 먼저 이 사건 범행을 제의한 것은 아닌 점, 전과가 전혀 없는 점 등 양형에 참작할 만한 여러 유리한 정상이 있다. 
(2) 그러나 피고인의 이 사건 범행은, 변호사인 피고인이 재판 중인 공소외 1의 부탁을 받고 형사소송법에서 정한 변호인 선임 요건을 구비하지 아니한 채 판사에 대한 교제 명목으로 2,000만 원을 수수하고, 특별면회와 관련하여 자신이 서울지방교정청 행정심판위원이라는 점을 이용하여 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 혹은 알선을 한다는 명목으로 600만 원을 수수한 것으로, 피고인이 위와 같이 교제 명목으로 돈을 수수함으로써 최근 심각한 사회문제로 제기된 바 있는 법조비리 문제와 관련하여 재판의 공정성 훼손 우려를 낳고 사법기관에 대한 국민의 불신을 야기하고, 피고인이 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 변호사임에도 불구하고 그 공익적 지위를 망각한 채 자신의 지위를 이용하여 수차에 걸친 특별면회를 알선하고 그 대가로 돈을 수수한 점에서 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점 등을 비롯하여, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과 관계 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 보면, 원심의 형량인 징역 1년에 집행유예 2년이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이주흥(재판장) 오기두 윤인성