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국립공원지정처분부존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 내무부장관
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.17. 선고 91구13313 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 건설부장관은 김유신 장군묘와 그 주변의 자연환경을 보전하기 위하여 1971.11.17. 당시 시행중이던 공원법에 의하여 건설부공고 제102호로 김유신 장군묘와 그 주변 일대의 토지인 원심판결의 별지목록기재의 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)를 포함하여 경주시 석장동, 충효동 등의 일부 토지 3.9㎢를 국립공원 화랑지구(이하 화랑공원이라고 한다)로 지정 공고하였다는 것이고, 1975.5.16. 도시계획법에 의하여 건설부고시 제76호로 경주시의 도시계획이 변경 고시되었는데 그 고시에 첨부된 도시계획종합도(이하 구 도시계획도라고 한다)에는 축척변경과정에서 그 경계선이 당초 화랑공원 지정, 공고시 첨부된 도면상의 경계선과 달라져 구 도시계획도에는 이 사건 토지가 공원구역 밖에 있는 것처럼 되어 있었고, 그 후 국립공원 관리권한의 일부를 위임받은 경주시장이 화랑공원의 효율적인 관리를 위하여 화랑공원의 경계측량, 경계석 매설작업을 용역업체에 의뢰하여 1977.10.21. 그 작업을 마치고 그에 따라 도시계획구역 안의 토지에 관한 지형도(이하 구 지형도라고 한다)에 화랑공원구역을 명시하였는데 그 경계측량을 구 도시계획도에 의거하여 시행하는 바람에 여전히 이 사건 토지는 화랑공원구역 밖에 있는 것으로 측량되고, 또 구 지형도에도 그렇게 표시되었다는 것이며, 그런데 1987.6.22.에 이르러 건설부장관이 건설부고시 제285호로 도시계획을 다시 변경 결정하여 고시하였는데 거기에 첨부된 도시계획종합도에는 화랑공원구역의 경계선이 당초 화랑공원 지정, 공고 당시 첨부된 도면상의 경계선과 일치되었고, 이에 경주시장은 구 지형도상 화랑공원구역의 표시가 잘못된 것을 알고 화랑공원 지정 공고 당시의 첨부도면에 의거하여 그 경계선을 재측량하기로 하고 경계측량, 경계석의 제작, 설치를 용역업체에 의뢰하여 1987.10.18. 그 작업을 마치고 그에 따라 구 지형도를 수정하여 수정된 도면(이하 현 지형도라고 한다)에는 이 사건 토지가 화랑공원구역 안에 속하게 되었다는 것이며, 이와 같이 화랑공원은 그 지정 이후 현재까지 실제로 그 구역이나 면적의 변경이 없었음에도 불구하고, 구 지형도상으로는 공원구역에 속하지 아니하던 부분이, 재측량에 의하여 현 지형도상으로는 공원구역에 속하는 것으로 수정되었다는 것이다.
 2. 사정이 위와 같다면, 이 사건 토지는 화랑공원으로 지정되어 현재에 이르렀고, 경주시의 도시계획변경이나 화랑공원의 경계측량 등 작업에 의하여 화랑공원의 지정행위가 없어졌다고 할 수는 없을 것이므로, 이 사건 토지에 대하여 국립공원지정처분을 한 바 없음의 확인을 구하는 원고의 청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공원지정처분이나 공물의 경계사정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 측량법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
 3. 건설부장관이 행한 위의 화랑공원지정처분은 그 결정 및 첨부된 도면의 공고로써 그 경계가 확정되는 것이고, 위와 같은 경위로 경주시장이 행한 경계측량 및 표지의 설치 등은 공원관리청이 공원구역의 효율적인 보호, 관리를 위하여 이미 확정된 경계를 인식, 파악하는 사실상의 행위로 봄이 상당하며, 위와 같은 사실상의 행위를 가리켜 공권력행사로서의 행정처분의 일부라고 볼 수 없고, 이로 인하여 건설부장관이 행한 공원지정처분이나 그 경계에 변동을 가져온다고 할 수 없다.
 4. 그리고 위와 같이 경주시장이 한 때 실제의 공원구역과 다르게 경계측량 및 표지를 설치함으로 인하여 원고들이 그 잘못된 경계를 믿고 행정청으로부터 초지조성허가를 받아 초지를 조성하고 축사를 신축하여 그러한 상태가 십수년이 경과하였다 하여도, 이 사건 토지가 당초 화랑공원구역 안에 있는 것으로 적법하게 지정, 공고된 이상 여전히 이 사건 토지는 그 공원구역 안에 있는 것이고, 따라서 그 후 위와 같은 착오를 발견한 피고가 이 사건 토지는 그 공원구역 안에 있는 것으로 지형도를 수정한 조치를 가리켜 신뢰보호의 원칙에 위배된다거나 행정의 자기구속의 법리에 반하는 것이라고도 할 수 없다.
 따라서 논지는 이유가 없다.
 제2, 3점에 대하여
 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배되거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 건설부장관이 행한 국립공원지정처분에 따라 공원관리청이 행한 경계측량 및 표지의 설치 등이 행정처분인지 여부(소극) 및 경계측량 및 표지설치로 인하여 공원지정처분이나 그 경계가 변경되는지 여부(소극)
나. 실제의 공원구역과 다르게 경계측량 및 표지를 설치한 십수년 후 착오를 발견하여 지형도를 수정한 조치가 신뢰보호의 원칙에 위배되거나 행정의 자기구속의 법리에 반하는 것이라 할 수 없다고 한 사례

가. 건설부장관이 행한 국립공원지정처분은 그 결정 및 첨부된 도면의 공고로써 그 경계가 확정되는 것이고, 시장이 행한 경계측량 및 표지의 설치 등은 공원관리청이 공원구역의 효율적인 보호, 관리를 위하여 이미 확정된 경계를 인식, 파악하는 사실상의 행위로 봄이 상당하며, 위와 같은 사실상의 행위를 가리켜 공권력행사로서의 행정처분의 일부라고 볼 수 없고, 이로 인하여 건설부장관이 행한 공원지정처분이나 그 경계에 변동을 가져온다고 할 수 없다.
나. 실제의 공원구역과 다르게 경계측량 및 표지를 설치한 십수년 후 착오를 발견하여 지형도를 수정한 조치가 신뢰보호의 원칙에 위배되거나 행정의 자기구속의 법리에 반하는 것이라 할 수 없다고 한 사례.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 강서구청장
【원심판결】 서울고등법원 1991.9.11. 선고 91구8953 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여, 원고는 1982.4.20. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하여 같은 해 6.6. 잔금까지 지급한 사실 및 위 매매계약 당시 이 사건 부동산 중 대지에 대하여는 당시 진행중인 토지구획정리사업상 체비지로 지정되어 있어 매도인인 위 소외 1이 이를 매수하였지만 그 앞으로 이전등기를 경료하지 못한 상태에 있었기 때문에 그 소유권이전등기를 원고 앞으로 넘겨 받지 못하였으나 이후 위 소외 1이 서울특별시로부터 이전등기를 넘에도 세금 등의 이유로 이전등기를 원고에게 넘겨주지 아니하자 원고는 위 소외 1을 상대로 한 소유권이전등기소송에서 승소판결을 받고 1990.6.7.에야 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 구 지방세법(1984.12.24. 법률 제3757호로 개정되기 전의 것) 제105조 제2항, 같은법시행령(1988.12.31.대통령령 제12573호로 개정되기 전의것) 제73조 제1항에 의하면 부동산의 취득에 있어서는 등기를 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때, 유상으로 취득한 경우에는 그 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 본다는 취지로 규정하고 있으므로 이 사건 부동산의 취득일은 잔금지급일인 1982.6.6.로 보아야 할 것이고, 한편 같은 법 제120조에서는 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날로부터 20일 이내에 이를 신고함과 동시에 세액을 자진 납부하여야 한다. 같은 법 제48조 제1항에서는 지방자치단체의 징수금의 부과 또는 징수를 목적으로 하는 지방자치단체의 권리는 그 권리를 행사할 수 있는 날로부터 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 소멸한다라고 각 규정하고 있으므로 피고는 원고의 이 사건 부동산 취득에 대하여 그 자진신고만료일 다음 날부터 그 취득세를 부과징수할 수 있었다 할 것이고 그 때부터 소멸시효가 진행되므로 원고가 자진신고를 하지 아니하여 피고로서는 위 소유권이전등기가 경료되기 전까지 원고의 위 취득사실을 몰랐다 하더라도 그러한 사유는 권리행사를 할 수 없는 법률상의 장애사유에는 해당되지 아니하여 소멸시효의 진행에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이므로 이 사건 부과처분이 소멸시효기간이 도과된 이후에 이루어진 것임은 역수상 명백하므로 이 사건 부과처분은 시효소멸한 과세권에 기한 것으로 위법하다고 판단하였는바, 원심의 사실인정과 판단은 기록과 관계법령에 비추어 정당하고, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

가. 부동산을 매수하고 등기를 이행하지 아니한 경우 취득세의 소멸시효의 기산점(=자진신고만료일 다음 날)
나. 부동산 매수인이 취득세 자진신고를 하지 아니하여 과세관청이 소유권이전등기가 경료되기 전까지 취득사실을 몰랐다는 사유가 취득세의 소멸시효의 진행에 영향을 미치는지 여부(소극)

가. 지방세법에 의하면 부동산의 취득에 있어서는 등기를 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때, 유상으로 취득한 경우에는 그 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 규정하고 있어서, 과세관청은 부동산 매수인의 취득에 대하여 그 자진신고만료일 다음 날부터 취득세를 부과징수할 수 있다 할 것이므로 그 때부터 소멸시효가 진행된다.
나. 매수인이 취득세 자진신고를 하지 아니하여 과세관청이 소유권이전등기가 경료되기 전까지 취득사실을 몰랐다 하더라도 그러한 사유는 권리행사를 할 수 없는 법률상의 장애사유에는 해당되지 아니하여 취득세의 소멸시효의 진행에 아무런 영향을 미치지 못한다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.7. 선고 91나30721 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)이 규정하는 상속회복의 소는 호주상속권이나 재산상속권이 참칭호주나 참칭재산상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다는 것이 당원의 견해(1981.1.27. 선고 79다854 판결; 1991.12.24. 선고 90다5740 판결)이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 각 토지의 원소유자인 망 소외 1은 1971.8.27.에 사망하였고, 그에게는 처인 소외 2, 아들인 피고 1, 딸인 원고 외에도 호적에 등재되지 아니한 딸들인 소외 3, 소외 4가 있었는데, 피고 1은 1981년부터 1989년 사이에 이 사건 각 토지에 관하여 그의 단독명의로 소유권보존등기 또는 1971.8.27. 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다는 것이고, 원고의 이 사건 청구(피고 1에 대한 주위적청구와 나머지 피고들에 대한 청구)는 이 사건 각 토지는 원고와 피고 1이 공동상속한 것임에도 위 피고가 자기 단독명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 것이므로 위 피고의 상속지분을 초과한 부분은 원인무효라고 주장하고 이의 말소를 구하는 것인 바, 이는 결국 이 사건 각 토지에 대한 지분권이 상속을 원인으로 하여 원고에게 귀속하였음을 주장하고 자기만이 상속하였다는 위 피고를 상대로 상속재산에 관한 등기의 일부 말소를 구하는 것이므로 민법 제999조의 재산상속회복청구의 소에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 재산상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 이 사건 소가 제척기간 도과 후에 제기되었다는 이유로 청구를 기각한 제1심판결에 대하여, 원심은 그와 같은 흠결은 보정될 수 없는 것이므로 부적법한 소로써 이를 각하하여야 할 것인데도 동일한 이유에 기하면서 원고의 청구를 기각하였으나 이와 같은 사유만으로는 원심판결을 취소할 수 없다고 판시하고 제1심 판결을 유지하였는바, 이러한 경우 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것은 아니므로 원심의 위와 같은 조치를 들어 원심판결 파기의 사유로 주장할 수 없다고 할 것이다(당원 1979.11.27. 선고 79다575 판결 참조).논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 진정한 상속인이라 하여 상속에 의한 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인이나 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속부동산에 관한 등기말소 등을 청구하는 경우 청구원인 여하에 불구하고 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 볼 것인지 여부(적극)
 나. 제척기간 도과 후에 제기된 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인데도 제1심이 동일한 이유에 기하면서 청구를 기각하고 원심이 이를 유지한 경우, 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 원심판결 파기의 사유로 주장할 수 없다고 한 사례

가. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)이 규정하는 상속회복의 소는 호주상속권이나 재산상속권이 참칭호주나 참칭재산상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 같은 법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다.
 나. 제척기간 도과 후에 제기된 소는 그 흠결이 보정될 수 없는 것이므로 부적법한 소로서 이를 각하하여야 할 것인데도 제1심이 동일한 이유에 기하면서 청구를 기각하였고 원심이 이를 유지한 경우, 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 원심의 위와 같은 조치를 들어 원심판결 파기의 사유로 주장할 수 없다고 한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 화인 소송대리인 변리사 이수웅
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1992.5.28. 자 90항원1838호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상표의 유사성 여부를 판단함에 있어서는 상표의 구성부분 전체를 판정의 대상으로 삼아야 하는 것이지만 그렇다고 하여 반드시 그 구성부분 전체의 명칭에 의하여서만 칭호, 관념되는 것이 아니고, 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니한 상표에 있어서는 때에 따라 구성부분 중 중심적 식별력이 있는 요부가 있고, 그 요부만에 의하여 간략하게 칭호, 관념될 수 있으므로, 이 경우에는 상표 상호간에 다른 부분이 있더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적인 관찰에서 피차 오인, 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고 할 것이다(당원 1984.11.13. 선고 83후67 판결;1987.11.24. 선고 87후58 판결;1990.5.25. 선고 89후2212 판결 각 참조).
 원심결 이유에 의하면 원심은,본원상표([출원상표])는 상품구분 제45류에 속하는 의류 20종을 지정상품으로 하는 상표이고, [인용상표]도 상품구분 제45류에 속하는 의류 6종을 지정상품으로 하는 상표로서, 인용상표의 “뉴”는 “새로운”등의 뜻이 있는 영문자 NEW로 인식되는 수식어에 불과하여 식별력을 부여하기가 어렵고, 본원상표의 구성 중 “주식회사”나 “株式會社”, “CORPORATION”도 법인의 종류를 나타내는 관용명칭으로서 그 식별력을 인정하기 어려운 것이어서, 전체적으로 볼 때 본원상표는 “화인”이나 “株式會社” 또는 “FINE”이 요부이고, 인용상표는 “화인”이 요부로서 칭호나 관념이 상호 동일 또는 유사한데, 이러한 양 상표를 동종의 지정상품에 같이 사용할 경우에는 일반수요자나 거래자에게 출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려가 있다하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지한다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같이 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없고, 또한 본원상표 중 “주식회사”나 “株式會社”, “CORPORATION”은 거래사회에서 특별 현저성이 없을 뿐 아니라, 본원상표의 구성 전체로 보아 부수적, 보조적인 데 불과하므로 이로 인하여 본원상표의 식별력이 생긴다고 할 수 없어 원심의 판단 역시 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

[출원상표]는 상품구분 제45류에 속하는 의류 20종을 지정상품으로 하는 상표이고, [인용상표]도 상품구분 제45류에 속하는 의류 6종을 지정상품으로 하는 상표로서, 인용상표의 “뉴”는 “새로운” 등의 뜻이 있는 영문자 NEW로 인식되는 수식어에 불과하여 식별력을 부여하기가 어렵고, 출원상표의 구성 중 “주식회사”나 “株式會社”, “CORPORATION”도 법인의 종류를 나타내는 관용명칭으로서 그 식별력을 인정하기 어려운 것이어서, 전체적으로 볼 때 출원상표는 “화인”이나 “和印” 또는 “FINE”이 요부이고, 인용상표는 “화인”이 요부로서 칭호나 관념이 상호 동일 또는 유사한데, 이러한 양 상표를 동종의 지정상품에 같이 사용할 경우에는 일반 수요자나 거래자에게 출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려가 있다
정년퇴직무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한국전기통신공사 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 함준표 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.19. 선고 92나4897 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면
 원심은 원고들이 체신부 소속 공무원으로 채용되어 근무하다가 1982.1.1. 한국전기통신공사법의 제정시행으로 피고 공사가 설립됨에 따라 국가공무원법 제70조 제1항 제3호의 규정에 의하여 공무원의 직에서 직권면직됨과 동시에 위 공사법 부칙 제10조의 규정에 의하여 피고 공사의 직원으로 전직 임용된 사실을 인정하고, 위 한국전기통신공사법 및 피고 공사의 정관, 인사규정 등에서 원고들과 같이 체신부 소속 공무원으로 재직하다가 체신부장관의 지정에 따라 피고 공사의 직원으로 전직 임용된 자의 정년에 관하여, 그 직원의 공무원 퇴직 당시의 직급에 적용되던 국가공무원법상의 정년에 의하되 피고 공사의 직원 정년이 국가공무원법상의 공무원의 정년보다 장기인 때에는 피고 공사의 직원 정년에 의하도록 규정하고 있는 취지는, 위 전직 대상자들에 대하여 체신부 공무원 퇴직당시 이미 보장된 국가공무원법상의 정년을 그대로 보장함으로써 그들의 신분상 불이익을 막기 위한 것일 뿐이지, 그들로 하여금 피고 공사로 전직된 후에도 여전히 계속 국가공무원법을 적용하여 공무원과 똑같은 신분보장이나 대우를 받게 하기 위한 것은 아니라고 해석되므로, 원고들의 피고 공사 직원으로서의 정년은 위 전직 당시의 국가공무원법상의 공무원의 정년 58세를 적용하여야 하고, 나중에 위 국가공무원법의 개정으로 그 정년이 61세로 연장되었다 하여 원고들의 정년이 당연히 이에 따라 연장된 것으로는 볼 수 없다고 판단하여, 이에 반대되는 견해의 원고들의 주장을 배척하고 있다.
 기록에 나타난 제반증거와 관계 법령에 대조하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 소론은 원고들이 위 전직 당시 체신부 소속 공무원들로서 받아야 할 퇴직금 등 일체를 전혀 수령하지 않고 그 권리관계를 피고 공사에서 그대로 승계하였다는 점을 근거로 하여 공무원의 직에서의 면직효과를 부인하고 공무원의 신분을 그대로 보유하고 있는 것으로 보아야 한다는 취지의 주장을 내세우고 있으나, 이는 공무원연금법 제50조 소정의 공사화(公社化) 관련 퇴직급여의 이체(移替)조치에 따라 이루어진 것으로 보이고 공무원직의 퇴직효과의 발생 여부와는 전혀 무관하다 할 것이므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

체신부 공무원으로 근무하다가 한국전기통신공사가 설립됨에 따라 공무원직에서 직권면직됨과 동시에 공사 직원으로 전직임용된 자에 대하여 전직 당시의 국가공무원법상 공무원의 정년을 적용하여야 하고, 나중에 국가공무원법의 개정으로 정년이 연장되었다 하여 그들의 정년이 당연히 연장된 것으로 볼 수 없다고 한 사례

체신부 공무원으로 근무하다가 한국전기통신공사가 설립됨에 따라 공무원직에서 직권면직됨과 동시에 공사 직원으로 전직임용된 자에 대하여 전직 당시의 국가공무원법상 공무원의 정년을 적용하여야 하고, 나중에 국가공무원법의 개정으로 정년이 연장되었다 하여 그의 정년이 당연히 연장된 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 안양시 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.29. 선고 91나10505 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심은 이 사건 토지가 도로법 제17조 소정의 군도나 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로에 해당한다고 인정한 것이 아니고, 도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상 도로로서 지방자치단체인 피고 시의 사실상 지배하에 있다고 보아 피고 시가 점유관리하는 도로로 인정하였음이 그 판결이유에 의하여 명백하다.
도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상의 도로에 있어서, 국가나 지방자치단체 이외의 자 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용되고 있는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체로 보기 어려울 것이나, 국가나 지방자치단체가 그 도로를 시공하여 개설하거나 또는 이미 형성되어 있는 기존의 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지, 보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 보아 그가 점유 관리하는 도로로 보아야 할 것이다(당원 1991.3.12. 선고 90다5795 판결 참조).
 원심은 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여, 이 사건 토지는 현재 안양시 비산1동 새마을금고 앞 폭 12미터의 아스팔트포장도로의 일부를 구성하고 있는 사실, 피고는 1975.9.29. 이 사건 토지를 도시계획시설(도로)로 결정하고 그에 대한 지적승인 및 고시를 마쳤으나, 1988.12.31. 위 도시계획에 대하여 시설 재정비결정 및 그에 따른 고시를 하였고, 다시 1990.9.27.에 이르러 위 도시계획시설 변경결정, 지적승인 및 고시를 하는 등 이 사건 토지에 대한 도시계획절차가 더 이상 진행되지 않고 있는 사실, 피고는 1984년 이전부터 이 사건 토지를 아스팔트로 포장한 후 계속 보수관리하여 오면서 1984년부터는 이 사건 토지를 포함한 도로를 시내버스노선으로 인정하여 그 이래 시내버스 등이 위 도로상을 정기적으로 통과하고 있으며, 1988년경 피고가 그 비용으로 이 사건 토지를 포함한 위 도로를 보수한 사실을 각 인정한 다음, 피고가 이미 도로로 형성되어 있는 이 사건 토지에 아스팔트포장 등 개축 및 유지보수공사를 하여 일반 공중의 교통에 제공한 이상 피고는 그때부터 이 사건 토지를 사실상 지배하면서 이를 점유관리하고 있다고 보아야 한다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.
 그리고 원심이 이 사건 토지에 관하여 원고들의 피상속인에 의하여 독점적이고 배타적인 사용수익권의 포기가 있었다는 피고의 주장을 배척한 조치도 정당하다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상의 도로에 있어서 국가나 지방자치단체 이외의 자, 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용되고 있는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체로 보기 어려울 것이나, 국가나 지방자치단체가 그 도로를 시공하여 개설하거나 또는 이미 형성되어 있는 기존의 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지, 보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 보아 그가 점유·관리하는 도로로 보아야 할 것이다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1992.4.29. 선고 92노414 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 자동차를 운전하였다는 판시 B주점 옆 공터는 위 주점과 그 옆에 함께 붙어 있는 카페주점을 출입하는 자들을 위한 주차장으로 사용되는 장소로 보일 뿐만 아니라, 위 B주점 벽에 잇대어 벽돌담이 쳐져 있어, 일반 공중이나 차량들이 이곳을 지나 자유로이 통행할 수 있는 통행장소라고 보여지지도 아니하므로, 위 공터를 가리켜 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다고 할 수 없고 또 위 공터가 일반 교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 결국 피고인이 자동차를 운전한 곳은 도로교통법상의 도로라고 할 수는 없다고 할 것이다.
 위와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론과 같이 도로교통법에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

주차장으로 사용되는 주점 옆 공터가 일반공중이나 차량들이 자유로이 통행할 수 있는 통행장소가 아니라면, 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다고 할 수 없고 일반교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 도로교통법상의 도로라고 할 수 없다고 한 사례

주차장으로 사용되는 주점 옆 공터가 일반공중이나 차량들이 자유로이 통행할 수 있는 통행장소가 아니라면, 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다고 할 수 없고 일반교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 도로교통법상의 도로라고 할 수 없다고 한 사례.
토지보상금·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 산청군
【원심판결】 부산고등법원 1992.6.3. 선고 91나7132,91나7149(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 소론 주장의 요지는 원심이 현재 원고 소유로 등기되어 있고 피고 군이 도로로 사용함으로써 점유하고 있는 이 사건 토지가 1942.경부터 도로에 편입되었다는 사실을 부정한 데에 채증법칙을 위반하거나 재판상 자백의 법리를 오해하는 등의 위법이 있다는 취지인바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 이점에 관한 원심판결의 설시내용 중 다소 일관성이 없어 보이는 면이 있기는 하나 원심은 결국 이 사건 토지가 1942.경부터 피고 군에 의하여 도로로 사용되어 왔다는 사실 자체는 당사자간에 다툼이 없는 사실로 인정하고 있음이 분명하므로, 이와 다른 전제에 서서 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 존부에 관하여 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자 스스로 그 점유권원의 성질상 자주점유임을 입증할 책임이 없고 그 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있음은 소론이 주장하는 바와 같으나, 여기서 소유의 의사라 함은 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하므로 지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형적인 타주점유의 권원에 의한 점유가 아니라도 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 인정되는 때에는 자주점유의 추정은 번복되는 것이다(당원 1990.11.13. 선고 90다카21381,21398 판결; 1991.8.27. 선고 91다17825 판결 각 참조).
 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 이 사건 토지는 원래 지목이 답이었으나 1942.경 피고 군이 도로로 사용하면서 점유를 개시한 이후인 1944.4.24. 대지로 지목이 변경되었고, 그 후 이 사건 토지와 함께 도로부지로 편입된 인근토지에 대하여는 토지분할 등 지적정리를 하면서 지목이 도로로 변경되고 피고 군 앞으로 소유권이전등기가 되었음에도 이 사건 토지는 토지분할 등 절차를 거치면서도 지목이 도로로 변경되지 않았다가 1969.4.30.에 이르러서야 비로소 지목이 도로로 변경되었고 피고 군 앞으로 소유권이전등기가 되지 않은 채 그대로 원고 소유로 남아 있었던 사실, 피고 군이 비치, 관리하고 있는 구 토지대장은 물론 현 토지대장에도 원고가 그 소유자로 등재되어 있으며 피고가 그 점유기간 중 원고에게 소유권이전등기를 요구하는 등의 흔적도 없는 사실, 피고 군이 1989.3. 경상남도 지사의 지시에 따라 도로에 편입되었음에도 재정형편상 보상을 못하고 있는 사유토지에 대한 연차적 보상계획수립에 활용될 자료로 작성하여 보고한 피고 군 내의 도로편입 미보상토지현황보고서 상에도 이 사건 토지가 미보상 사유토지의 하나로 기재되어 있는 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 이와 같은 여러 사정을 종합하여 보면 피고군이 이 사건 토지에 관하여 원고의 소유권을 배제하고 그 자신이 소유자인 것처럼 배타적 지배를 행사할 의사를 가지고 점유하여 온 것으로 보기 어렵고 또 소론과 같이 피고 군이 1969.4.30. 이 사건 토지의 지목을 대지에서 도로로 변경한 사실이 있다 하더라도 그것만으로 의사의 변경에 의하여 타주점유가 자주점유로 변환되었다고 할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 같은 취지에서 피고 군의 시효취득 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사에 대한 입증책임
나. 위 “가”항의 경우 입증의 정도
다. 함께 도로부지에 편입된 인근 토지에 대하여는 군 앞으로 소유권이전등기가 되었음에도 계쟁토지는 토지분할 등 절차 후 한참 뒤에야 지목이 도로로 변경되었을 뿐 군 앞으로 등기되지 않은 채 남아 있었고, 군이 비치한 신 구토지대장에도 제3자가 소유자로 등재되어 있는 점 등에 비추어 군의 자주점유의 추정이 번복되었다고 본 사례

가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 존부에 관하여 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자 스스로 그 점유권원의 성질상 자주점유임을 입증할 책임이 없고 그 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다.
나. 위 “가”항의 경우 소유의 의사라 함은 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하므로 지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형적인 타주점유의 권원에 의한 점유가 아니라도 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 인정되는 때에는 자주점유의 추정은 번복된다.
다. 함께 도로부지에 편입된 인근 토지에 대하여는 군 앞으로 소유권이전등기가 되었음에도 계쟁토지는 토지분할 등 절차 후 한참 뒤에야 지목이 도로로 변경되었을 뿐 군 앞으로 등기되지 않은 채 남아 있었고, 군이 비치한 신·구 토지대장에도 제3자가 소유자로 등재되어 있는 점 등에 비추어 군의 자주점유의 추정이 번복되었다고 본 사례.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.3. 선고 92노1399 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
도로교통법 제2조 제1호는 "도로"라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 도로 그밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 도로의 정의에 관하여 규정하고 있는바, 여기서 말하는 "일반교통에 사용되는 곳"이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다.
 기록에 의하면 피고인이 음주한 채 주차된 차의 위치를 옮겨 놓기 위하여 4미터 가량 차를 운행한 이 사건 장소는 대형건물의 부설주차장 내로서 특히 그 곳이 불특정 다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소라고 인정할 아무런 증거도 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 사건 주차장을 도로교통법 제2조 제1호 소정의 "도로"로 볼 수 없어 이곳에서 차량을 운행하는 것이 같은 법 제2조제19조 소정의 도로상의 "운전"이라 할 수 없고, 따라서 피고인의 행위가 같은 법 제41조 제1항에 의하여 금지된 "주취중 운전"에 해당한다고 볼 수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 도로교통법 제2조 제1호는 "도로"라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 도로의 정의에 관하여 규정하고 있는바, 여기서 말하는 "일반교통에 사용되는 곳"이라 함은 현실적으로 불특정다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼수 없다.
나. 대형건물 부설주차장은 불특정다수의 사람이나 차량 등의 통행을 위하여 공개된 장소라고 인정되지 않는다면 도로교통법 소정의 "도로"로 볼 수 없다.
주택건설촉진법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992. 5. 20. 선고 91노7938 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 국민주택인 이 사건 아파트를 1989.3.경 서울특별시장으로부터 임대받아, 1989.3.29. 그 임차권을 공소외 B에게 양도한 사실을 인정한 다음, 이에 대하여 주택건설촉진법 제52조 제2항, 제38조의3 제1항을 적용하여 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
 그러나, 주택건설촉진법 제38조의3 제1항, 제52조 제2항, 같은법시행령 제37조 제1항(1991. 8. 24. 령 제13452호로 개정되기 전), 같은법시행규칙 제24조의2 제1항(1991.8.24. 건설부령 제491호로 삭제되기 전)의 규정을 종합하면, 국민주택사업주체가 건설·공급한 국민주택은 입주예정자에게 통보된 당해 주택의 입주개시일로부터 6개월간 전매 또는 전대가 금지되고, 이 기간 중의 전매 또는 전대행위만이 위 벌칙규정에 의한 처벌대상이 되는 것으로 풀이된다고 할 것이다(당원 1991.4.23. 선고 90도1287 판결 참조).
 이 사건에 있어서, 기록에 의하면 피고인은 1989.3.23. 서울특별시장과 이 사건 주택에 관하여 임대차계약을 체결하고 당일 계약금만을 지급한 상태에서 그 다음날 공소외 B에게 위 임차권을 양도한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 서울특별시장이 피고인에게 통보한 입주개시일이 언제인지를 알 수 없으므로, 결국 원심으로서는 이와 같은 점을 좀더 심리하여 위 임차권의 양도행위가 전대금지규정의 처벌대상이 되는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 임대차계약 이후에 양도행위가 있었다는 이유만으로 위와 같이 판단하였음은 위 법규정에 관한 법리오해와 심리미진의 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

주택건설촉진법 제38조의3 제1항, 제52조 제2항, 같은법시행령(1991.8.24. 대통령령 제13452호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 같은법시행규칙 제24조의2 제1항(1991.8.24. 건설부령 제491호로 삭제)의 규정을 종합하면, 국민주택사업주체가 건설· 공급한 국민주택은 입주예정자에게 통보된 당해 주택의 입주개시일로부터 6개월 간 전매 또는 전대가 금지되고, 이 기간 중의 전매또는 전대행위만이 위 벌칙규정에 의한 처벌대상이 되는 것으로 풀이된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.11. 선고 91나10352 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심은 원고가 피고에게 두 차례에 걸쳐 금 1천만 원을 대여하고 피고가 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소송에서 패소할 때에는 위의 차용원금을 반환하되, 소송의 결과 승소하는 등으로 문제의 부동산을 취득하게 될 때에는 차용금의 반환에 갈음하여 피고가 취득하게 될 부동산을 원고에게 이전해 주기로 약정하였다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙 위배가 없다. 원심은 나아가 위의 사실관계에서 피고가 차용금의 반환에 갈음하여 원고에게 이전하기로 한 부동산의 약정 당시의 시가가 금 4천만 원이 넘는 사실을 인정한 다음, 위 소송 종료시까지 상당한 시일이 소요되어 차용원금에 대한 소송종료일까지의 이자상당액이 상당한 액수에 달할 것이라는 점을 감안하더라도 그 차용원리금을 훨씬 초과하리라는 점은 경험칙상 인정되므로 위 대물반환의 약정부분은 무효라고 판단하였는바, 원고와 피고의 위 약정이 민법 제607조, 제608조가 적용되는 일종의 정지조건부 대물반환의 예약이라고 본 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.
 민법 제607조, 제608조는 소비대차계약 또는 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여 대물반환의 예약이 있는 경우에 모두 적용되는 것이므로(당원 1965.9.21. 선고 65다1302 판결 참조), 민법 제607조가 약정 이자부 금전소비대차에 한하여 적용된다는 원고의 주장은 독자적인 견해라 할 것이며, 대여금에 이자나 변제기의 약정이 없다고 하여 소비대차계약이 성립되지 않는 것이라고 할 수도 없다.
 원심판결에 소론과 같은 변론주의에 위배된 위법이나, 차용금에 관한 법리오해 또는 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 민법 제607조, 제608조는 소비대차계약 또는 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여 대물반환의 예약이 있는 경우에 모두 적용되는 것이다.
 나. 대여금에 이자나 변제기의 약정이 없다고 하여 소비대차계약이 성립되지 않는 것이라고 할 수 없다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.21. 선고 90구19390 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
소득세법 제5조 제6호 (라)목(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것과 위 법률로서 개정된 것)은 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지로서 일정한 요건을 갖춘 토지에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니함을 규정하고 있는바, 이는 농민을 보호하여 농업의 발전, 장려를 도모하기 위한 취지의 규정이라 할 것이므로, 여기에서 자기가 경작한 토지라 함은 자기가 직접 경작하는 경우뿐만 아니라 생계나 세대를 같이하는 가족으로 하여금 경작케 한 경우도 포함한다고 해석된다.(당원 1988.3.8. 선고 87누706 판결; 1990.2.27. 선고 89누4567 판결; 1990.5.11. 선고 89누7412 판결 참조)
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고들은 형제간으로서 그 집안은 예로부터 농업에 종사하여 왔는데, 이 사건 각 토지의 취득 당시 장남인 원고 2와 3남인 원고 1은 아버지인 소외 1과 함께 살고 있었기 때문에 그 취득 후부터 온 가족이 함께 이 사건 원심판시 갑, 을 토지에 벼농사를 지어 왔고, 특히 원고 1의 경우는 1976.3.31.부터 1977.6.23.까지 1년 3개월간 방위병으로 근무하였지만 그 기간 중에도 동거하는 다른 가족들이 이 사건 갑 토지에서 벼농사를 지어 온 사실, 차남인 원고 3은 이미 혼인하여 분가한 상태였지만 이 사건 병 토지가 다른 원고들 소유의 토지와 인접하여 있었기 때문에 때때로 그들의 도움을 받아가면서 위 토지상에 벼농사를 지어 온 사실, 위와 같은 경작상태는 이 사건 갑 토지에 대하여는 원고 1이 회사에 입사, 근무하게 된 1984.4.경까지 계속되고, 이 사건 을,병 토지에 대하여는 소외 2에게 고등채소의 경작용으로 임대한 1985.2.경까지 계속되어 온 사실을 확정한 다음, 이 사건 갑, 병 토지와 이 사건 을 토지 중 서울 송파구 (주소 1 생략), 같은 동 (주소 2 생략) 토지에 대한 자경기간은 8년 이상이 된다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 그 판단도 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하며, 소론과 같은 심리미진, 판단유탈, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

소득세법 제5조 제6호 (라)목은 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지로서 일정한 요건을 갖춘 토지에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니함을 규정하고 있는바, 이는 농민을 보호하여 농업의 발전, 장려를 도모하기 위한 취지의 규정이라 할 것이므로, 여기에서 자기가 경작한 토지라 함은 자기가 직접 경작하는 경우뿐만 아니라 생계나 세대를 같이하는 가족으로 하여금 경작케 한 경우도 포함한다.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.13. 선고 91노4704 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여
식품위생법 제22조 제1항에 의하여 허가를 요하는 식품접객업으로서의 다방영업이라 함은 객석을 갖추고 다류를 조리(홍차에 레몬즙, 우유, 위스키를 첨가하는 것을 포함한다), 판매하거나, 우유, 청량음료 기타의 음료류(주류를 제외한다)를 판매하는 영업(식품위생법시행령 제7조 제7호 (라)목)을 말하는 것이므로 단순히 다류나 우유 기타의 음료수를 판매하는 시설을 갖추고 이를 판매하는 것만으로는 다방영업을 하였다고 할 수 없으며, 이러한 판매시설 이외에 고객들이 위 다류 등을 마시면서 휴식을 취할 수 있는 객석을 갖춘 경우에 한하여 다방영업을 하였다고 할 수 있을 것이다.
그리고 식품위생법시행령에 규정된 다방영업형태의 특성상 객석 구비와 다류의 조리, 판매 또는 음료수 판매행위가 상호불가분의 관계에 있을 때에 한하여 다방영업에 해당하는 것으로 보는 것이 상당하다.
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 관할구청에 체육시설의설치·이용에관한법률에 따라 B 롤라스케이트장이라는 상호로 체육시설업 신고를 하여 놓고, 실제로는 1인당 금 1,000원 정도의 입장료를 받고 청소년들을 입장시켜 그들로 하여금 대형스피커를 통하여 나오는 음악에 맞추어 디스코 춤을 추게 하는 등으로 이 사건 건물에서 디스코클럽을 운영하여 온 사실, 위 디스코클럽에는 약 70여 평의 대형무도장 주위에 탁자 120여 개, 의자 300여 개가 갖추어져 있으며, 그 외에 디스코클럽의 한쪽으로는 부대시설로 매점이 갖추어져 있고 그 시설로서 판매대와 그 앞에 플라스틱으로 만들어진 간이의자 3, 4개가 놓여 있는데, 위 매점에서는 입장객들에게 캔으로 된 음료수와 제과류 등을 판매하여 이를 구매하는 입장객들이 판매대 주위에 서서 또는 위 간이의자에 앉아서 먹기도 하는 사실, 무도장 주위에 설치되어 있는 탁자와 의자는 매점의 영업을 위하여 설치된 시설이 아니라 디스코 춤을 추기 위하여 입장한 청소년들이 일시 휴식을 취하고 이야기를 나누기 위하여 사용된다는 것이다.
 위와 같은 사실관계 아래서는 무도장 주위의 탁자, 의자 설치와 매점에서의 음료수 등 판매행위와 사이에 사회통념상 불가분의 관계가 있다고 볼 수 없어 위 탁자, 의자를 음료수 등 판매행위를 위한 시설로서의 객석이라고 볼 수 없을 것이며, 또 매점의 판매대 앞에 놓여 있는 플라스틱 간이의자 3, 4개를 가리켜 다방영업을 위한 객석이라고 할 수도 없을 것이다.
 따라서 피고인이 허가 없이 다방영업을 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 다방영업에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

식품위생법 제22조 제1항에 의하여 허가를 요하는 식품접객업으로서의 다방영업이라 함은 객석을 갖추고 다류를 조리(홍차에 레몬즙, 우유, 위스키를 첨가하는 것을 포함한다) 판매하거나, 우유, 청량음료 기타의 음료류(주류를 제외한다)를 판매하는 영업(식품위생법시행령 제7조 제7호 (라)목)을 말하는 것이므로 단순히 다류나 우유 기타의 음료수를 판매하는 시설을 갖추고 이를 판매하는 것만으로는 다방영업을 하였다고 할 수 없으며, 이러한 판매시설 이외에 고객들이 위 다류 등을 마시면서 휴식을 취할 수 있는 객석을 갖춘 경우에 한하여 다방영업을 하였다고 할 수 있을 것이고, 식품위생법시행령에 규정된 다방영업형태의 특성상 객석 구비와 다류의 조리·판매 또는 음료수 판매행위가 상호불가분의 관계에 있을 때에 한하여 다방영업에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.5.13. 선고 91나13358 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고 1은 1986.5.23. 원고소유의 이 사건 토지상에 건립된 주택을 소유하기 위하여 원고로부터 이 사건 토지를 임차하기로 하되, 임차기간은 정함이 없이 차임은 매년 백미 2가마로 하고, 임대인이 필요할 때에는 임차인은 언제든지 이 사건 토지상의 건물을 철거하여 토지를 인도하기로 약정한 사실 및 원고는 1990.4.3. 피고 1에게 위 임대차계약의 해지통고를 하여 그 시경 송달된 사실을 인정하고, 피고들의 건물매수청구권의 항변에 대하여 토지 임차인이 임대차계약을 함에 있어서 임대차 종료시 그 지상에 건립된 건물을 철거하여 대지를 인도하기로 약정한 경우에는 민법 제652조의 규정이 적용될 수 없으므로, 결국 약정내용대로 지상건물을 철거하여 그 토지를 인도할 의무만이 있을 뿐 민법 제643조 소정의 건물매수청구권은 인정되지 않는다는 이유로 위 항변을 배척하였다.
 그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 위와 같이 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약은 다른 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서 이는 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 할 것인바, 원심이 위 규정의 적용이 없어 피고 1에게 건물매수청구권이 인정되지 않는다고 단정한 것은 민법 제652조 및 임차인의 건물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것으로서, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약은 다른 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의 임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 할 것이다.
동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 태양백화점번영회 소송대리인 변호사 김갑수
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고등법원 1992.5.13. 선고 91나2990 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제2점을 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고에게 당사자능력이 없어 이 사건 소는 부적법하다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 그 거시증거에 의하면 소외 태양건설 주식회사(이하 태양건설이라 한다)가 태양백화점 건물(이하 이사건 건물이라 한다)을 신축하여 보존등기를 마치고, 이 사건 건물에 입주를 희망하는 사람 32명에게 점포를 임대하였는데, 태양건설은 거래은행에 대한 채무를 변제하지 못하여 이 사건 건물에 대한 임의경매절차가 개시된 사실, 그러자 이 사건 건물에 입주하고 있던 점포의 임차인 32명 가운데 29명이 1983.8.10.경 그들의 태양건설에 대한 임차보증금 채권을 확보하기 위하여 태양백화점 번영회라는 원고 명의의 단체를 만들고, 총칙이라는 제목으로, 단체의 명칭은 태양백화점 번영회라 하고(제1조), 그 목적은 태양백화점 입주자들의 화합과 친목의 도모를 위함으로 하며(제2조), 임원은 회원들 가운데 8명의 대의원을 선출하고 그 가운데서 대표자 회장 1인, 부회장 1인, 총무 1인을 선출하고(제3조), 매월 30일 월 1회의 총회를 개최하되 안건이 있을 때에는 수시로 회장의 소집에 의하여 대의원총회를 열고, 회장의 부재시에는 부회장이 이를 소집할 수 있으며(제9조), 회원의 자격은 태양백화점 내의 입주자로 하되 태양백화점 밖으로 이주할 때에는 그 자격을 자동적으로 상실한다(제11조)는 취지의 규정을 둔 정관을 채택하고 위 정관에 따라 소외 1을 대표자인 회장으로 선출한 사실, 이 사건 건물에 입주한 점포의 임차인들이 태양건설에 임차보증금의 반환을 요구하자 태양건설은 같은 달 16. 위 임차인들에 대한 임차보증금 합계 약 205,000,000원의 채무의 일부 변제조로 이 사건 건물에 부착되어 있는 판시의 물건들을 약 금 100,000,000원으로 평가하여 이를 원고 단체에 양도한 사실, 이 사건 건물에 대한 경매절차에서 소외 주식회사 조흥은행이 이를 경락받은 후 피고에게 양도하여 피고는 그의 명의로 소유권이전등기를 마치고 이를 점유·사용하기 위하여 각 입주자들에게 명도를 요구하자 원고 단체의 일부 구성원들이 태양건설에 대한 임차보증금의 반환을 요구하며 명도를 거부하고 농성에 들어간 사실, 이에 피고는 1988.11.경부터 이듬해 1. 초순경까지 원고 단체의 구성원들에게 그들의 위 임차보증금 중의 일부씩을 지급하고 원고 단체의 구성원들은 그들이 각 점유하고 있던 이 사건 건물 부분을 자진하여 명도함과 아울러 이 사건 물건에 대한 권리를 포기하기로 약정한 사실 및 위 약정에 따라 원고 단체의 구성원들이 1989.1.10.경까지 사이에 이 사건 건물에서 모두 퇴거한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고 단체는 1983.8.경에는 일응 그 구성원들의 태양건설에 대한 임차보증금반환채권의 회수라는 일정한 목적을 가진 다수인의 결합체로서 그 결합체의 의사를 결정하고 업무를 집행할 기관 및 대표자에 관한 정함이 있는 법인 아닌 사단으로서 당사자 능력이 있었다 할 것이나, 그 후 1989.1.10.경에 이르러서 원고 단체의 구성원들이 피고로부터 임차보증금 중의 일부씩을 지급받은 후 이 사건 건물에 대한 권리를 포기하고 이 사건 건물에서 모두 퇴거하여 정관 제11조의 규정에 따라 구성원 전원의 자격이 상실됨으로써 원고 단체는 그 구성원이 한 사람도 없게 되어 자연적으로 소멸되었다고 보아야 할 것이므로 원고 단체는 이미 그때에 당사자능력을 상실하였다고 봄이 상당하므로 피고의 위 본안전항변은 이유 있다고 판단하여 같은 이유로 소를 부적법 각하한 제1심 판결을 유지하였다.
 2. 법인아닌 사단에 대하여는 사단법인에 관한 민법규정 가운데서 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 이를 유추적용하여야 할 것인바, 사단법인에 있어서는 사원이 없게 된다고 하더라도 이는 해산사유가 될 뿐 막바로 권리능력이 소멸하는 것이 아니다(민법 제77조 제2항). 법인 아닌 사단에 있어서도 구성원이 없게 되었다 하여 막바로 그 사단이 소멸하여 소송상의 당사자능력을 상실하였다고 할 수는 없고, 청산사무가 완료되어야 비로소 그 당사자능력이 소멸하는 것이다.
 이 사건에서 보건대, 위 정관 제11조의 규정에 의하여 원고의 구성원들이 모두 자격을 상실하여 그 구성원이 없게 되었다 하더라도 원고 명의로 양도받은 이 사건 물건에 대한 권리포기의 효력을 다투며 그 인도를 구하는 이 사건 소송이 계속 중인 한 그 청산사무는 아직 종료하지 아니하였으므로 재산관계의 청산에 관한 한 원고 단체가 그대로 법인 아닌 사단으로 존속하고 있는 것으로서 원고 단체는 소송법상 당사자능력을 가지고 있다고 할 것이다(당원 1990.12.7. 선고 90다카25895 판결 참조).
 따라서 원심으로서는 원고에게 당사자능력이 있음을 전제로 더 나아가 원고의 대표자라고 하는 회장 소외 2의 대표자 자격의 유무를 심리하고 그것이 인정될 경우 본안에 나아가 심리·판단하여야 함에도 불구하고 원고에게 당사자능력이 없다는 이유로 소를 각하한 제1심을 유지한 것은 법인 아닌 사단의 당사자능력의 소멸에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

법인 아닌 사단에 대하여는 사단법인에 관한 민법규정 가운데서 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 이를 유추적용하여야 할 것인바, 사단법인에 있어서는 사원이 없게 된다고 하더라도 이는 해산사유가 될 뿐 막바로 권리능력이 소멸하는 것이 아니므로 법인 아닌 사단에 있어서도 구성원이 없게 되었다 하여 막바로 그 사단이 소멸하여 소송상의 당사자능력을 상실하였다고 할 수는 없고 청산사무가 완료되어야 비로소 그 당사자능력이 소멸하는 것이다.
법인세특별부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 건양페인트 소송대리인 변호사 백광현
【피고, 상고인】 안양세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.12. 선고 91구14712 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 법인세법 제59조의2 제3항(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것)은 특별부가세의 과세표준인 양도차익은 양도가액에서 취득가액 등을 공제한 금액으로 하되, 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 결정한 양도 당시의 기준시가에 의한 금액과 취득 당시의 기준시가에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 한다고 규정하고,동 시행령 제124조의2 제2항,제48조 제2항 제3호는법 제59조의2 제3항에서 “취득가액”이라 함은 취득 당시의 정상가액을 말한다고 규정하였는바,위 법령에서 말하는 정상가액에 대하여, 원심은 통상의 거래에 의하여 정상적으로 형성된 가액이나 또는 공신력 있는 감정기관의 시가감정가액을 의미하는 것인데 부동산소유자가 일방적으로 자산가액으로 장부에 기재한 금액은 그것이 비록 법인의 소득금액계산상 익금으로 산입한 금액이라 하더라도 특단의 사정이 없는 이상 위와 같은 의미의 정상가액으로 볼 수 없다고 판시하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 정당(당원 1985.6.25. 선고 84누531 판결;1988.2.9. 선고 87누536 판결 참조)하고 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

법인세법상 양도차익계산의 기준이 되는같은법시행령 제48조 제2항 제3호소정의 “취득 당시의 정상가액”의 의미 및 부동산소유자가 일방적으로 자산가액으로 장부에 기재한 금액이 이에 해당되는지 여부(소극)

법인세법상 양도차익계산의 기준이 되는같은법시행령 제48조 제2항 제3호 소정의 “취득 당시의 정상가액”은 통상의 거래에 의하여 정상적으로 형성된 가액이나 또는 공신력 있는 감정기관의 시가감정가액을 의미하는 것인데 부동산소유자가 일방적으로 자산가액으로 장부에 기재한 금액은 그것이 비록 법인의 소득금액계산상 익금으로 산입한 금액이라 하더라도 특단의 사정이 없는 이상 위와 같은 의미의 정상가액으로 볼 수 없다.
주택건설촉진법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.5.20. 선고 91노7938 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 국민주택인 이 사건 아파트를 1989.3.경 서울특별시장으로부터 임대받아, 1989.3.29. 그 임차권을 공소외 B에게 양도한 사실을 인정한 다음, 이에 대하여주택건설촉진법 제52조 제2항,제38조의3 제1항을 적용하여 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
 그러나,주택건설촉진법 제38조의3 제1항,제52조 제2항,같은법시행령 제37조 제1항(1991. 8. 24. 령 제13452호로 개정되기 전),같은법시행규칙 제24조의2 제1항(1991.8.24. 건설부령 제491호로 삭제되기 전)의 규정을 종합하면,국민주택사업주체가 건설·공급한 국민주택은 입주예정자에게 통보된 당해 주택의 입주개시일로부터 6개월간 전매 또는 전대가 금지되고, 이 기간 중의 전매 또는 전대행위만이 위 벌칙규정에 의한 처벌대상이 되는 것으로 풀이된다고 할 것이다(당원 1991.4.23. 선고 90도1287 판결 참조).
 이 사건에 있어서, 기록에 의하면 피고인은 1989.3.23. 서울특별시장과 이 사건 주택에 관하여 임대차계약을 체결하고 당일 계약금만을 지급한 상태에서 그 다음날 공소외 B에게 위 임차권을 양도한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 서울특별시장이 피고인에게 통보한 입주개시일이 언제인지를 알 수 없으므로, 결국 원심으로서는 이와 같은 점을 좀더 심리하여 위 임차권의 양도행위가 전대금지규정의 처벌대상이 되는지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 임대차계약 이후에 양도행위가 있었다는 이유만으로 위와 같이 판단하였음은 위 법규정에 관한 법리오해와 심리미진의 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

주택건설촉진법 제38조의3 제1항,제52조 제2항,같은법시행령(1991.8.24. 대통령령 제13452호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항,같은법시행규칙 제24조의2 제1항(1991.8.24. 건설부령 제491호로 삭제)의 규정을 종합하면, 국민주택사업주체가 건설· 공급한 국민주택은 입주예정자에게 통보된 당해 주택의 입주개시일로부터 6개월 간 전매 또는 전대가 금지되고, 이 기간 중의 전매또는 전대행위만이 위 벌칙규정에 의한 처벌대상이 되는 것으로 풀이된다.
인지 (가사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 
【피고, 재심원고, 상고인】 서울지방검찰청 검사
【피고보조참가인, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.31. 선고 91르1769 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고와 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심이, 재심대상심판은 원고(재심피고 이하 원고라고만 한다)의 이 사건 인지청구의 소가 제소기간을 준수하였는지 여부에 대하여 특히 판시하지 아니한 채 곧바로 본안에 관하여 판단하였으므로, 증인 C의 허위진술이 재심대상심판에서 원고의 소가 적법한 기간 내에 제기되었음을 인정하는 증거로는 되지 아니하였고, 가사 그 증거로 되었다 하여도, 위 증인의 증언 내용은 동인이 망인의 사망을 1987.1.15.경 알았다는 취지에 불과할 뿐, 원고 자신도 동시에 알았다는 뜻이 아니어서, 위 증인의 허위 진술이 없었더라면 원고의 소가 제소기간을 준수하지 아니한 것으로 인정되어 재심대상심판의 주문이 달라질 수도 있을 것이라는 개연성이 있다고 볼 수 없다고 판단한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은,재심대상판결에민사소송법 제422조 제1항 제9호의 재심사유가 있다는 피고(재심원고, 이하 피고라고만 한다)보조참가인(이하 참가인이라고 만한다)의 주장에 대하여, 피고는 이 사유를 주장한 바 전혀 없고, 참가인만이 1991.4.3.자 재심심판청구사유보충서에서 이를 주장하였는데,민사소송법 제422조 제1항 각호 소정의 재심사유는 각각 별개의 청구원인에 해당하고, 한편 참가인은 피참가인이 당사자로 되어 있는 기존의 소송을 전제로 피참가인을 승소시키기 위하여 참가하는 것이기 때문에 소의 변경과 같이 기존의 소송형태를 변형시키는 행위는 할 수 없으므로, 참가인의 위 주장은 재심청구를 추가하는 것으로서 받아들일 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 당원의 견해에 따른 것으로서 옳고(당원 1982.12.28. 선고 82무2 판결;1970.1.27. 선고 69다1888 판결 및1989.4.25. 선고 86다카2329 판결 참조), 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지도 이유 없다.
 한편 원심은, 가사 참가인의 위 주장이 적법하다 하더라도 이는 재심제기기간인 30일을 지난 후에야 이루어진 것으로서 부적법하다는 판단을 덧붙이고 있으나, 피고가 재심대상심판절차에서 이에 관한 아무런 주장을 한 바 없음은 위에서 본 바와 같으므로 재심대상심판이 이에 대한 판단을 하지 아니하였다하더라도 이는 판단유탈이 될 수 없고 따라서 참가인의 위 주장은 재심사유에 해당하지 아니함에도(당원 1990.11.27. 선고 89재다카26 판결 등 참조), 원심이 참가인의 위 주장이 재심사유에 해당한다는 전제 아래 위와 같은 설시를 덧붙인 것은 잘못이라 할 것이나, 이는 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니하였음이 분명하므로, 이 부분 논지도 이유 없다.
 3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고와 피고보조참가인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가.민사소송법 제422조 제1항 각호 소정의 재심사유는 각각 별개의 청구원인에 해당하는지 여부(적극)
나. 보조참가인이 별개의 청구원인에 해당하는 위 “가”항의 재심사유를 주장하여 재심청구를 추가할 수 있는지 여부(소극)

가.민사소송법 제422조 제1항 각호 소정의 재심사유는 각각 별개의 청구원인에 해당한다.
나. 보조참가인은 피참가인이 당사자로 되어 있는 기존의 소송을 전제로 피참가인을 승소시키기 위하여 참가하는 것이기 때문에 소의 변경과 같이 기존의 소송형태를 변형시키는 행위는 할 수 없으므로, 보조참가인은 별개의 청구원인에 해당하는 위 “가”항의 재심사유를 주장하여 재심청구를 추가할 수 없다.
운송사업면허일부취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 고려관광 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 피상고인】 경상북도지사 소송대리인 변호사 유병갑
【원심판결】 대구고등법원 1992.12.4. 선고 90구1411 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 행정청은 당초 행정처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유를 추가하거나 변경할 수는 없으나, 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있다고 할 것이다(당원 1991.11.8. 선고 91누70 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건버스 6대를 지입제로 운영하는 행위가 당초의 이 사건 행정처분 사유인자동차운수사업법 제26조의 명의이용금지에 위반되는 행위라고 할 수는 없으나,피고는 원고에게 이 사건 버스운송사업면허 및 증차인가처분을 함에 있어서 그 버스를 직영으로 운영토록 하고 이를 위반하는 경우 그 면허 및 인가를 취소할 수 있다는 조건을 붙였는데 원고의 이 사건버스 6대에 대한 지입제 운영행위는 면허 및 인가처분시에 유보된 취소권의 행사대상이 될 뿐만 아니라 위 면허 및 인가조건에 위반한 것으로서자동차운수사업법 제31조 제1항 제1호의 면허취소대상에 해당하고, 위 면허 및 인가조건위반의 취소사유는 당초의 취소사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일하므로 결국 이 사건 행정처분은 적법하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 행정처분 취소사유에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 제2점에 대하여
자동차운수사업법 제31조에 의한 자동차운수사업면허의 취소처분이 재량권의 일탈, 남용에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 법조에 의하여 달성하려고 하는 공익의 목적과 면허취소처분으로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교교량하여 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 입게 될 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 일탈, 남용이 있다고 보아야 함(당원 1991.11.8. 선고 91누4973 판결;1987.2.10. 선고 84누350 판결 등 참조)은 논지가 지적하는 바와 같다.
 그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게 운송사업면허 및 증차인가를 하면서 그 차량을 직영할 것을 조건으로 하였고 이를 담보하기 위하여 위반시의 철회권까지 유보하고 있었는데 원고가 고의로 그 조건을 위반하였으므로 그 위반정도가 중대하고, 원고가 실질적으로 운영하지도 아니하는이 사건 버스 6대에 관한 운송사업면허를 원고에게 계속하여 보유시킬 상당성도 없으며, 그 이외에도 원고가 4회에 걸쳐 무인가차고지이전 등 자동차운수사업법 위반행위로 인하여 합계 금 7,000,000원의 과징금부과처분을 받았고, 증차인가없이 매입한 버스 2대를 임시번호판만 달고 전세버스운송사업을 한 사실을 인정한 다음 이 사건 버스운송사업면허취소로 인하여 입게 될 원고의 재산상손실 등 원고 주장의 제반사정을 고려하더라도 이 사건 버스운송사업면허취소처분은 재량권의 범위 내의 정당한 권한행사에 해당한다고 판단하였는바, 기록을 검토해 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없고, 원심이 확정한 사실을 기초로 할 때 원심의 판단에 재량권의 한계에 관한 법리오해의 위법이있다고 할 수도 없다.
 3. 이에 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 행정청이 당초 행정처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있는지 여부(소극)
나. 지입제 운영행위에 대하여 자동차운송사업면허 취소근거로 삼은자동차운수사업법 제26조를 위반하였다는 사유와 직영으로 운영하도록 한 면허조건을 위반하였다는 사유가 기본적 사실관계에 있어서 동일한지 여부(적극)

가. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 행정청은 당초 행정처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유를 추가하거나 변경할 수는 없으나, 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있다.
나. 지입제 운영행위에 대하여 자동차운송사업면허를 취소한 행정처분에 있어서 당초의 취소근거로 삼은자동차운수사업법 제26조를 위반하였다는 사유와 직영으로 운영하도록 한 면허조건을 위반하였다는 사유는 기본적 사실관계에 있어서 동일하다.
손실보상청구권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울농지개량조합 소송대리인 변호사 주진학
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.20. 선고 91나62476 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점 본다.
하천법(1984.12.31. 법률 제3782호) 부칙 제2조 제1항에 근거한 손실보상청구소송은 민사소송으로서 그 청구에 관하여는 관리청이 속하는 권리주체인 국가나 지방자치단체를 피고로 삼아야 한다는 것이 당원의 판례이므로(당원 1991.4.26. 선고 90다8978 판결;1991.12.10. 선고 91다14420 판결 각 참조) 관리청으로서 권리주체가 될 수 없는 서울특별시장을 피고로 삼은 이 사건 소가 당사자능력이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 본 원심판단은 정당하다. 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
민사소송법 제234조의2에 의하여 피고경정신청을 허가하는 제1심 법원의 결정에 대하여는같은 법 제234조의3 제3항에 의하여 종전의 피고가 이에 대한 동의가 없었음을 사유로 하는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있는 이외에는 달리 불복할 수 없다고 보아야 하고 더욱이 피고경정신청을 한 원고가 그 허가결정의 부당함을 내세워 불복하는 것은 허용될 수 없다 할 것이므로, 이러한 허가결정의 당부는위 법 234조의3 제3항에 의한 즉시항고 외에는 불복할 수 없는 종국판결 전의 재판에 관한 것이어서민사소송법 제362조 단서에 의하여 항소심 법원의 판단대상이 되지 아니한다.
 기록에 의하면 원고는 당초에 지방자치단체인 서울특별시를 피고로 삼아 이 사건하천법 부칙 제2조 제1항에 근거한 손실보상금청구의 소를 제기하여 제1심 소송이 진행되던 중 피고를 잘못 지정하였으니 이를 관리청인 서울특별시장으로 경정하여 달라는 신청을 하여 법원의 허가를 받고 경정된 피고를 상대로 소송을 수행하여 승소판결을 받았으나, 항소심인 원심이 피고로 지정된 서울특별시장이 당사자능력이 없는 자라는 이유로 제1심판결을 취소하고 소를 각하한다는 판결을 하자 이에 당원에 상고하기에 이르렀고, 소론 주장의 요지는 제1심이 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 명백한 경우가 아닌데도 원고의피고경정신청을 허가하는 위법을 범하였으므로 원심이 이를 심리판단하여 경정 전의 피고를 상대로 판결을 받을 수 있는 적절한 조치를 취하였어야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니함으로써민사소송법 제234조의2(피고의 경정),제387조(판결절차의 위배에 기인한 취소)에 관한 법리오해 또는 이유모순 등의 위법을 범하였다는 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고경정신청을 허가하는 결정에 대한 원고의 불복은 허용될 수 없고 위 결정의 당부가 항소심의 판단대상이 된다고도 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가.하천법 부칙(1984.12.31.) 제2조 제1항에 근거한 손실보상청구소송이 민사소송인지 여부(적극)와 피고로 삼아야 할 자
나.민사소송법 제234조의2에 의한 피고경정허가결정의 당부가 항소심 법원의 판단대상인지 여부(소극)

가.하천법 부칙(1984.12.31.) 제2조 제1항에 근거한 손실보상청구소송은 민사소송으로서 그 청구에 관하여는 관리청이 속하는 권리주체인 국가나 지방자치단체를 피고로 삼아야 한다.
나.민사소송법 제234조의2에 의하여 피고경정신청을 허가하는 제1심 법원의 결정에 대하여는 같은법 제234조의3 제3항에 의하여 종전의 피고가 이에 대한 동의가 없었음을 사유로 하는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있는 이외에는 달리 불복할 수 없다고 보아야 하고 더욱이 피고경정신청을 한 원고가 그 허가결정의 부당함을 내세워 불복하는 것은 허용될 수 없다 할 것이므로, 이러한 허가결정의 당부는같은 법 제234조의3 제3항에 의한 즉시항고 외에는 불복할 수 없는 종국판결 전의 재판에 관한 것이어서같은 법 제362조 단서에 의하여 항소심 법원의 판단대상이 되지 아니한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원심심결】 특허청 항고심판소 1992.2.28. 자 90항당65 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심은 등록의장과 심판청구인이 고안한 인용의장을 상호 비교하여, 정면도에 있어서 등록의장은 ‘U’ 자형 중간에 횡으로 두줄의 무늬모양이 있고 그 아래 쪽에 원이 형성되어 있는데, 인용의장은 ‘U’ 자형의 아래 쪽에 원이 형성되어 있는 차이가 있고, 평면도에 있어서 등록의장은 목부분이 계단식으로 좁혀지는 형상, 모양이나 인용의장은 그러하지 아니하고, 상단부분의 안 쪽에 등록의장에 없는 무수한 돌기를 형성한 미끄럼방지 고무판이 부착되어 있으며, 하단부에 있어서 등록의장은 낚시받침대의 규격에 상관없이 나사조절로 고정사용할 수 있도록 원통부분이 종으로 절개되어 있는데 반하여, 인용의장은 단순한 원통형의 형상, 모양만으로 구성되어 있는 차이가 있어, 양 의장은 부분적으로 차이가 있을 뿐 아니라 이를 이격적, 객관적, 전체적으로 대비 관찰하더라도 심미감에 차이가 있는 별이의 의장이라고 판단하였다.
 기록에 의하면, 등록의장과 인용의장이 표현될 물품은 양 의장 모두 낚싯대를 설치하여 두는 받침대의 받침목으로서 그 물품이 동일하고, 낚시받침대의 받침목은 구조적으로 그 형상을 크게 변형시킬 수 없는 경우에 해당된다고 보여진다. 따라서 그 의장과 권리범위 다시 말하자면 유사의 폭을 좁게 볼 필요가 있다. 이러한 관점에서 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 소론과 같은 법리오해나 사실오인이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심결의 이유 및 기록에 의하면, 원심에서는 심판청구인에 의하여 실제로 사용되고 있는 의장은 그가 제출한 도면에 의한 것이 아니라 피심판청구인이 제출한 을 제1호증(실제물품)과 그 도면인 을 제1호증의 1이라는 피심판청구인의 주장이 있고, 이에 대하여 심판청구인이 다투고 있지 아니함에도 불구하고 등록의장과 심판청구인이 제출한 인용의장의 도면만을 비교하여 양 의장의 유사 여부를 판단하고 있음은 소론과 같다. 그러나 심판청구인이 실제로 사용하고 있는 의장이 그가 제출한 도면과는 다르다고 하더라도 그 때문에 그가 제출한 인용의장의 사용가능성이 없다는 이유로 심판청구인이 이해관계인이 아니라 하여 그 청구의 적법 여부가 문제로 될 수는 있지만 이 경우에도 그 심판의 대상은 그가 제출한 의장이라 할 것이므로(당원 1985.10.22. 선고 85후48,49 판결; 1990.2.9. 선고 89후1431 판결 참조), 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 낚싯대를 설치하여 두는 받침대의 받침목에 관한 인용의장과 등록의장이 심미감에 차이가 있는 별이의 의장이라고 한 사례
나. 실제로 사용하는 의장이 아닌 다른 의장을 내세워 그 의장이 등록의장의 권리범위에 속하지 않는다는 확인심판청구를 한 경우의 심판대상

가. 낚싯대를 설치하여 두는 받침대의 받침목에 관한 인용의장과 등록의장이 심미감에 차이가 있는 별이의 의장이라고 한 사례.
나. 권리범위확인심판에 있어 심판청구인이 실제로 사용하고 있는 의장이 그가 제출한 도면과는 다르다고 하더라도 그 때문에 그가 제출한 인용의장의 사용가능성이 없다는 이유로 심판청구인이 이해관계인이 아니라 하여 그 청구의 적법 여부가 문제로 될 수는 있지만 이 경우에도 그 심판의 대상은 그가 제출한 의장이라 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 
【피고(재심원고), 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.2.12. 선고 91나9540 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거와 변론의 전취지에 의하여, 원고가 피고를 상대로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하는 서울민사지방법원 88가단50677 사건의 소를 제기함에 있어 그 당시 피고가 부산 동래구 (주소 1 생략)에 거주하고 있었던 것을 알고 있었음에도 피고의 주소를 등기부상의 주소지인 서울 용산구 (주소 2 생략)아파트 1동 1005호로 하여 제기한 사실은 인정되나, 피고는 적어도 위 사건의 제4차 변론기일 전인 1989.1.21.경 위 사건에 있어서 원고를 소송대리하고 있던 변호사 소외인의 사무실에서 이 사건 부동산에 관한 문제를 처리하기 위하여 원고를 만나 위 등기부상의 주소로 하여 소가 제기되고, 피고에 대한 송달이 공시송달에 의하여 이루어지고 있다는 것을 알게 되었음을 인정하고, 민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유는 사기판결을 얻어내기 위하여 상대방의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기하고 이로 인하여 소의 제기사실을 전혀 알 수 없었던 상대방을 구제하기 위한 것으로서, 상대방이 위 소송진행 중 그 소송계속사실을 알고 있었고, 그럼에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 아니하여 판결이 선고되고 확정에 이르렀다면 특별한 사정이 없는 한 그 판결에 위 재심사유가 있다고 할 수 없으므로 이러한 이치로 볼 때 위 재심대상판결에 재심사유가 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 공시송달을 허가하는 명령에 대하여는 가사 그 요건에 흠결이 있다 하더라도 불복할 수 없고, 따라서 그 소명자료로 위조된 확인서 등이 첨부되었다 하더라도 그것만으로는 독립하여 재심사유가 되지 아니한다. 기록에 의하면, 피고가 이러한 내용을 재심사유로 주장한 바도 없으므로 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였다 하더라도 상고이유로 내세울 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 민사소송법 제422조 제1항 제11호의 규정취지와 소송상대방의 주소를 알면서도 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 제기한 소송의 계속사실을 상대방이 알고도 아무런 조치를 취하지 않아 판결이 확정된 경우 같은 규정상의 재심사유가 있다고 할 수 있는지 여부
 나. 요건에 흠결이 있는 공시송달허가명령에 대한 불복 가부(소극)와 공시송달허가명령의 소명자료로 위조된 서류가 첨부되었다는 것만으로 독립한 재심사유가 되는지 여부(소극)

가. 민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유는 사기판결을 얻어내기 위하여 상대방의 주소를 알고 있음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기하고 이로 인하여 소의 제기사실을 전혀 알 수 없었던 상대방을 구제하기 위한 것으로서, 상대방이 위 소송 진행중 그 소송계속사실을 알고 있었고, 그럼에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 아니하여 판결이 선고되고 확정에 이르렀다면 특별한 사정이 없는 한 그 판결에 위 재심사유가 있다고 할 수 없다.
 나. 공시송달을 허가하는 명령에 대하여는 가사 그 요건에 흠결이 있다 하더라도 불복할 수 없고, 따라서 그 소명자료로 위조된 확인서 등이 첨부되었다 하더라도 그것만으로는 독립하여 재심사유가 되지 아니한다.
농지매매증명발급신청거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 평창군 대화면장
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.19. 선고 91구23693 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유를 본다.
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 농지인 이 사건 부동산을 매수한 후 피고에게 농지임대차관리법 제19조 및 동 시행규칙 제10조의 규정에 의한 농지매매증명의 발급을 신청하였으나 1991.8.8. 거절된 사실을 다툼없는 사실로 인정하였으므로, 그 취지는 원고가 위 법 및 시행규칙 소정의 농지매매증명 발급요건을 갖추지 못하였다는 이유로 피고가 이를 거부하는 처분을 하였고, 원고도 위 거부처분이 존재함을 전제로 하여 그 효력을 다투고 있다는 것인바, 기록에 의하여 살피니 원심의 위와 같은 인정은 정당하다.
 따라서, 위 거부처분이 절차적 성립요건을 갖추지 못하여 무효라거나, 원심이 농지의보전및이용에관한법률 제14조 및 동 시행령 제18조를 위반한 여부에 관하여 판단을 유탈하였다거나, 원심판결의 기초가 된 농지개혁법 제51조 제3항의 규정이 위헌이라는 논지는 그 자체로 모두 이유 없다.
 나. 원심이, 농지매매증명에 관한 농지관리위원들의 확인은 발급관청인 시·읍·면장의 확인을 쉽게 하도록 도와주는 전단계 경유기관의 조치에 불과할 뿐, 발급관서장의 행위가 농지위원들의 확인행위에 기속되는 것이 아니라고 본 것은 옳으므로, 원고 주장에 부합하는 듯한 농지위원들의 확인(갑 제1호증의 1)내용에 배치되는 사실인정을 한 것 만으로는 채증법칙을 위배하였다고 할 수도 없다.
 다. 원심이, 농민이 아닌 자가 농지를 취득하고자 할 때에는 농지소재지로 주소를 옮기고 주민등록을 한 후 그 주소지를 주된 생활의 근거지로 삼아 6개월 이상 실제로 거주하여야 함을 전제로 하여, 서울가정법원에 근무하고 있는 원고가 서울 서초구 반포동 소재 아파트에서 가족들과 동거하면서도, 자신의 주민등록만을 이 사건 부동산 소재지인 강원 평창군 대화면 신리 314로 옮겨놓고 주말 등을 이용하여 틈틈이 위 신리 314 가옥에 들리고 인근 임야를 관리한다는 사정만으로는 원고가 위 신리에 실제로 거주한다고 볼 수는 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 농지임대차관리법상의 실제거주에 관한 법리오해 또는 재판적 사항의 한계일탈의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 시·읍·면장의 농지매매증명발급행위가 농지관리위원의 확인에 기속되는지 여부(소극)
나. 서울에서 가족들과 동거하면서, 주민등록만 농지 소재지로 옮겨 놓고 틈틈이 들르고 인근 임야를 관리한다는 사정만으로는 농지 소재지에 실제로 거주한다고 볼 수 없다고 한 사례

가. 농지매매증명에 관한 농지관리위원의 확인은 발급관청인 시·읍·면장의 확인을 쉽게 하도록 도와주는 전단계 경유기관의 조치에 불과할 뿐, 발급관서장의 행위가 농지위원들의 확인행위에 기속되는 것이 아니다.
나. 서울에서 가족들과 동거하면서, 주민등록만 농지 소재지로 옮겨 놓고 틈틈이 들르고 인근 임야를 관리한다는 사정만으로는 농지 소재지에 실제로 거주한다고 볼 수 없다고 한 사례.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.13. 선고 91노4704 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여
식품위생법 제22조 제1항에 의하여 허가를 요하는 식품접객업으로서의 다방영업이라 함은 객석을 갖추고 다류를 조리(홍차에 레몬즙, 우유, 위스키를 첨가하는 것을 포함한다), 판매하거나, 우유, 청량음료 기타의 음료류(주류를 제외한다)를 판매하는 영업(식품위생법시행령 제7조 제7호 (라)목)을 말하는 것이므로 단순히 다류나 우유 기타의 음료수를 판매하는 시설을 갖추고 이를 판매하는 것만으로는 다방영업을 하였다고 할 수 없으며, 이러한 판매시설 이외에 고객들이 위 다류 등을 마시면서 휴식을 취할 수 있는 객석을 갖춘 경우에 한하여 다방영업을 하였다고 할 수 있을 것이다.
그리고 식품위생법시행령에 규정된 다방영업형태의 특성상 객석 구비와 다류의 조리, 판매 또는 음료수 판매행위가 상호불가분의 관계에 있을 때에 한하여 다방영업에 해당하는 것으로 보는 것이 상당하다.
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 관할구청에 체육시설의설치·이용에관한법률에 따라 B 롤라스케이트장이라는 상호로 체육시설업 신고를 하여 놓고, 실제로는 1인당 금 1,000원 정도의 입장료를 받고 청소년들을 입장시켜 그들로 하여금 대형스피커를 통하여 나오는 음악에 맞추어 디스코 춤을 추게 하는 등으로 이 사건 건물에서 디스코클럽을 운영하여 온 사실, 위 디스코클럽에는 약 70여 평의 대형무도장 주위에 탁자 120여 개, 의자 300여 개가 갖추어져 있으며, 그 외에 디스코클럽의 한쪽으로는 부대시설로 매점이 갖추어져 있고 그 시설로서 판매대와 그 앞에 플라스틱으로 만들어진 간이의자 3, 4개가 놓여 있는데, 위 매점에서는 입장객들에게 캔으로 된 음료수와 제과류 등을 판매하여 이를 구매하는 입장객들이 판매대 주위에 서서 또는 위 간이의자에 앉아서 먹기도 하는 사실, 무도장 주위에 설치되어 있는 탁자와 의자는 매점의 영업을 위하여 설치된 시설이 아니라 디스코 춤을 추기 위하여 입장한 청소년들이 일시 휴식을 취하고 이야기를 나누기 위하여 사용된다는 것이다.
 위와 같은 사실관계 아래서는 무도장 주위의 탁자, 의자 설치와 매점에서의 음료수 등 판매행위와 사이에 사회통념상 불가분의 관계가 있다고 볼 수 없어 위 탁자, 의자를 음료수 등 판매행위를 위한 시설로서의 객석이라고 볼 수 없을 것이며, 또 매점의 판매대 앞에 놓여 있는 플라스틱 간이의자 3, 4개를 가리켜 다방영업을 위한 객석이라고 할 수도 없을 것이다.
 따라서 피고인이 허가 없이 다방영업을 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 다방영업에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

식품위생법 제22조 제1항에 의하여 허가를 요하는 식품접객업으로서의 다방영업이라 함은 객석을 갖추고 다류를 조리(홍차에 레몬즙, 우유, 위스키를 첨가하는 것을 포함한다) 판매하거나, 우유, 청량음료 기타의 음료류(주류를 제외한다)를 판매하는 영업(식품위생법시행령 제7조 제7호 (라)목)을 말하는 것이므로 단순히 다류나 우유 기타의 음료수를 판매하는 시설을 갖추고 이를 판매하는 것만으로는 다방영업을 하였다고 할 수 없으며, 이러한 판매시설 이외에 고객들이 위 다류 등을 마시면서 휴식을 취할 수 있는 객석을 갖춘 경우에 한하여 다방영업을 하였다고 할 수 있을 것이고, 식품위생법시행령에 규정된 다방영업형태의 특성상 객석 구비와 다류의 조리·판매 또는 음료수 판매행위가 상호불가분의 관계에 있을 때에 한하여 다방영업에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.6.3. 선고 91나20523 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 토지 403m²에 관하여 농지개혁법에 의한 상환완료를 이유로 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 이에 터잡아 소외 2, 소외 3을 거쳐 원고 앞으로 소유권이전등기가 순차로 경료되어 있는데, 피고가 그중 원심 판시부분을 자기 소유 건물의 대지로 점유하고 있으므로, 피고는 점유 권원을 입증하지 않는 한 이 사건 토지의 소유자로 추정되는 원고에게 위 건물을 철거하여 위 토지 부분을 인도할 의무가 있다고 설시한 다음, ‘피고는 일제 때부터 위 건물의 대지를 포함한 293m²(이하 이 사건 토지 부분이라고 한다) 안에 목조 초가지붕 단층주택 1동을 신축하여 소유하면서 이 사건 토지 부분을 점유하고 있었고, 소외 1은 그 나머지 110m²만을 밭으로 경작하고 있었는데, 그가 이 사건 토지 전체를 자신이 밭으로 경작하고 있는 것처럼 가장하여 농지분배를 받아서 위와 같이 소유권이전등기를 경료하였으므로, 이 사건 토지 부분에 대한 농지분배는 당연 무효이고, 따라서 원고 명의의 소유권이전등기도 293/403 지분에 관하여는 원인무효이므로, 원고는 피고를 상대로 이 사건 청구를 할 권원이 없다’는 피고의 주장에 대하여, 가사 피고의 주장대로 피고가 농지분배 당시 이 사건 토지부분을 대지로 점유하고 있었기 때문에 이에 대한 농지분배가 당연무효라 하더라도, 소외 1이 농지분배 당시 위 나머지 부분을 자경하고 있었음을 피고가 자인하고 있는 이상 그 부분에 대한 농지분배는 적법하므로, 이 사건 토지 중 110/403 지분에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하고, 따라서 이에 터잡은 원고 명의의 소유권이전등기도 같은 지분에 관한 한 유효하므로, 원고는 공유자의 보존행위로서 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거와 그 대지의 인도를 구할 수 있다고 판시하여, 이를 배척하였다.
 2. 농지개혁법 제2조 제1항은 ‘본법에서 농지라 함은 법적 지목 여하에 불구하고 실제 경작에 사용하는 토지 현상에 의한다’고 규정하고 있고, 그 취지는 법적 지목 여하를 불문하고 동법 시행 당시 실제로 경작에 사용하던 토지는 농지로 인정하여 동법을 적용하는 반면, 실제로 경작에 사용하지 아니하던 토지는 농지로 인정하지 아니하여 동법을 적용하지 아니한다는 것이므로, 동법 시행 당시 공부상 1필지로 등록되어 있던 토지라 하여도 실제로 경작에 사용하고 있지 아니하던 부분이 있었다면, 이에 대한 농지분배 처분은 당연 무효라 함이 당원의 확립된 견해이다(당원 1982.12.28. 선고 80다2750 판결; 1970.11.24. 선고 70다2119 판결; 1968.7.23. 선고 68다1013 판결 참조).
 따라서 만약 피고의 주장이 사실이라면, 이 사건 토지 부분에 대한 농지분배는 당연무효로서, 소외 1이 분배받은 토지는 위 나머지 부분 110m²에 불과하므로, 동인으로서는 특정된 위 나머지 부분에 관하여만 소유권을 취득하였을 뿐, 이 사건 토지 부분에 관하여는 어떠한 권리도 취득한 바 없고, 그의 특정승계인인 원고에게 귀속된 소유권의 범위도 동인과 동일하다 할 것이므로, 원심으로서는 더 나아가 피고의 주장이 사실인지 여부를 심리하였어야 옳았을 터이다.
 그런데도 원심은 원고를 이 사건 토지의 공유자로 인정하고 피고의 주장에 대하여 더 심리하지 아니한 채 이를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 농지분배에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

농지개혁법 제2조 제1항의 규정취지 및 같은 법 시행 당시 공부상 1필지로 등록되어 있던 토지 중 일부가 실제로 경작에 사용되고 있지 아니한 경우 이 부분에 대한 농지분배처분의 효력 유무(소극)

농지개혁법 제2조 제1항은 “본법에서 농지라 함은 법적 지목 여하에 불구하고 실제 경작에 사용하는 토지현상에 의한다”고 규정하고 있고, 그 취지는 법적 지목 여하를 불문하고 같은 법 시행 당시 실제로 경작에 사용하던 토지는 농지로 인정하여 같은 법을 적용하는 반면, 실제로 경작에 사용하지 아니하던 토지는 농지로 인정하지 아니하여 같은 법을 적용하지 아니한다는 것이므로, 같은 법 시행 당시 공부상 1필지로 등록되어 있던 토지라 하여도 실제로 경작에 사용하고 있지 아니하던 부분이 있었다면 이 부분에 대한 농지분배처분은 당연무효이다.