부정경쟁행위중지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1997.02.05 / 시행일:

【신청인,재항고인】 주식회사 맥시칸산업 (소송대리인 변호사 신영한)
【피신청인】 피신청인 1 외 10인 (피신청인들 소송대리인 변호사 예상해)
【원심결정】 서울고법 1996. 2. 21.자 95라117 결정
【주문】
 원심결정을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 재항고이유와 재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고보충이유서의 기재 중 재항고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
 1. 원심은 먼저 그 결정에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
신청외 1은 1985년경 대구와 그 인근 경산지역에서 식육닭을 특수한 양념을 사용하여 염지방식이라고 불리는 조리방법으로 조리하여 독특한 맛을 내는 양념통닭 요리법을 창안하여 '계성육계'라는 상호의 개인업체를 만들어 양념통닭의 제조 및 판매영업을 시작하였는데, 1986년경부터 위 사업을 확대하고 '맥시칸 양념통닭', 'MEXICAN CHICKEN' 등의 문자상표와 요리사도형(이를 토대로 원심결정 별지목록 3 내지 7의 각 상표와 서비스표가 성립되었다. 이하 이를 '이 사건 상표 등'이라 한다)을 사용하면서 대구 및 경북 일원에 맥시칸 양념통닭의 체인점을 모집하여 체인점 경영자들과 사이에 체인점 개설계약을 체결하고 이 사건 상표 등을 사용하게 하는 대가로 일정한 수수료(로열티)를 받고 체인점 개설에 필요한 각 상표 및 서비스표가 표기된 간판, 선전광고물, 포장, 용기, 부착용 스티커, 젓가락 등을 자신으로부터 대여받거나 공급받아 체인점에 설치 또는 비치하도록 하고 통닭요리에 필요한 양념 및 닭고기도 반드시 자신으로부터 공급받도록 하였다.
 위 신청외 1은 대구·경북지역에서의 체인점영업이 호황을 이루자, 1987년경부터 일부 지역에서는 자신이 직영하고, 나머지 지역에는 독립적 성격의 지역별 영업대리점을 선정하여 로열티를 받는 대가로 일정한 기간 동안 그 지역의 체인점영업권을 행사할 수 있는 권한을 부여해 주는 방식으로 그 영업범위를 서울, 경기, 서부경남, 울산과 포항, 대전과 충청남북도, 전라남북도, 영동지역 등으로 확대하는 한편, 1988. 11. 25.부터 1989. 10. 19.까지 사이에 원심결정 별지(이하 별지라고만 한다) 4의 서비스표와 별지 5, 6, 7의 각 상표에 대한 등록을 마쳤다.
 위 신청외 1은 체인사업의 확장에 따라 개인업체를 법인형태로 바꿀 필요를 느끼고 1989. 11. 14. 신청외 주식회사 맥시칸을 설립하여 그 자신이 대표이사로 취임하고 그 회사를 등록권리자로 하여 1991. 4. 17.부터 1992. 6. 3.까지 사이에 별지 8, 9의 각 상표와 별지 10의 서비스표를 등록하고, 앞서 본 별지 4 내지 7의 서비스표 및 각 상표는 1990. 3. 13. 위 회사 앞으로 이전등록을 마치고, 각 체인점 개설계약상의 지위도 그 회사에 양도하고 각 영업대리점은 지사라는 명칭을 사용하기로 함에 따라, 위 주식회사 맥시칸이 서울을 제외한 전국에 걸쳐 일정한 로열티를 본사에 지급하고 그 산하의 체인점을 독립적으로 모집·관리하는 지사를 두고 지사장을 임명하여 영업하였다.
 위 신청외 1은 위 주식회사 맥시칸의 설립 직전인 1989. 6. 13. 맥시칸 양념통닭의 수요가 늘고 경쟁 상점들이 많이 생겨서 전국적인 선전의 필요가 있다는 각 영업대리점의 요구를 수용하여 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4 등 주요 영업대리점주들과 각 25%의 비율로 출자하여 신청인 회사를 설립하고(원래의 명칭은 주식회사 경우식품이었으나 1993. 3. 30. 현재의 상호로 변경되었다), 신청인 회사에 대하여는 로열티를 받지 않고 이 사건 상표 등에 대하여 포괄적인 사용을 승낙하고, 특히 별지 6의 상표에 관하여는 1989. 6. 13.부터 1991. 6. 12.까지 대한민국 전역을 대상지역으로 한 통상사용권을, 별지 7의 상표에 관하여는 기간과 대상지역을 같이 하여(소을 제11호증의 2에 의하면 대상지역은 "서울 및 경기지역 일원"이다) 통상사용권을 각 설정하여 주고 그 기간 이후에도 이 사건 상표 등의 사용을 계속 용인하였다.
 그 후 신청인 회사는 서울 서초구 서초동에 본점을 개설하고 1992. 6.부터는 각 지방에 체인점영업을 위한 독자적인 지사를 개설하면서 그 지사들로 하여금 '맥시칸 양념통닭'이라는 명칭이 포함된 별지 3 이하 기재와 같은 각 상표 내지 서비스표를 사용하도록 하는 한편 설립 이후 1994년 말까지 합계 금 884,220,418원 이상의 광고선전비를 지출하면서 중앙일간지, 텔레비전, 라디오방송 등을 통한 선전활동을 하였다.
 그런데 1989. 12. 23.부터 별지 4 내지 7의 서비스표 및 각 상표에 대하여 등록무효심판이 내려지기 시작하고 그 무효심판이 잇따라 대법원에서 확정되게 되자 일부 지사장들과 체인점들이 위 주식회사 맥시칸이나 신청인 회사의 통제를 벗어나 맥시칸 양념통닭의 유통질서에 혼란이 생기기 시작하였고 위 주식회사 맥시칸의 경영이 부실해지고 사태가 수습하기 어려운 상황이 되자 위 신청외 1은 1992. 6. 13. 신청인 회사의 이사직에서 퇴임함과 동시에 그 소유주식을 모두 신청외 2, 신청외 5에게 넘기고 그 경영에서 물러났고, 1993. 6.경까지 위 주식회사 맥시칸의 서비스표와 상표 등이 거의 모두 무효 내지 취소심판을 받고 위 회사의 국세 약 금 14억 원이 체납된 가운데 위 주식회사 맥시칸은 신청외 대연맥시칸유통 주식회사에게 1993. 8.까지 충남북, 경북지역에 관한 영업권을 양도하고, 1993. 12. 13. 모든 주식을 약 금 35억 원에 양도한 다음 1994. 9. 10. 폐업하였다.
피신청인 1은 1993. 9. 27. 신청외 3와 그가 등록한 맥시칸 양념통닭에 대한 상호사용계약을 체결한 다음 별지 1의 1), 2)와 같은 표지들을 사용하여 신청인 회사와 동종의 영업을 하였고 나머지 피신청인들과의 사이에도 체인점계약을 체결하여 그들로 하여금 '맥시칸 치킨'이라는 명칭이 포함된 앞서 본 각 상표 내지 서비스표 등을 사용하도록 하였다.
 원심은 나아가서 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.
 이 사건 상표 등의 원시적인 사용자라고 할 수 있는 위 신청외 1이 그에 관하여 타인이 이와 동일하거나 유사한 상표나 표지 등을 사용하는 등의 행위를 한 경우에 부정경쟁행위로서 그 금지나 예방을 구할 수 있는 등의 소위 '주지권(이 표현은 부적절한 것으로 보인다)'을 최초로 획득하였다가, 그가 설립한 위 주식회사 맥시칸이 이를 양수하여 그 '주지권'을 갖게 되었고, 신청인 회사의 전신인 주식회사 경우식품은 위 주식회사 맥시칸의 서울, 인천, 경기지역의 사업활성화를 위하여 설립되었을 뿐이므로 신청인 회사가 신문, 방송을 통하여 광고를 하였다 하여도 '주지권'을 획득한 것이라고는 볼 수 없고, 또 신청인 회사가 위 신청외 1이나 위 주식회사 맥시칸으로부터 '주지권'을 승계하였다고 볼 만한 자료가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 위 주식회사 맥시칸의 '주지권'을 포함한 일체의 영업상 권리가 신청외 대연맥시칸유통 주식회사에 귀속되었으므로 신청인 회사는 이 사건 상표 등에 관한 부정경쟁방지법상의 보호요건인 '주지권자' 또는 '주지권'을 독자적으로 행사할 수 있는 자라고 할 수 없어 이 사건 가처분신청은 피보전권리에 대한 소명이 없는 경우에 해당한다.
 2. 재항고이유에 대하여
 가. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 '국내에 널리 인식된 타인의 상호·상표'라 함은 국내 전역 또는 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 널리 알려진 정도로써 족하고, 그 상표 등의 등록 여부와는 관계없는 것이고 ( 대법원 1995. 7. 14. 선고 94도399 판결 참조), 널리 알려진 상표 등인지 여부는 그 사용의 기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다 할 것이다( 대법원 1984. 1. 24. 선고 83후34 판결 참조). 
 그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 위 신청외 1은 위 주식회사 맥시칸을 설립하기 이전부터 대구·경북지역에서 서울·경기지역을 포함하여 전국적으로 영업범위를 확대하고 있었고, 양념통닭이라는 상품 자체가 보급성이 있는 것으로서 1987년경 신청외 6을 서울·경기지역 지사장으로 임명한 이래 전국적으로는 체인점이 200 내지 300개 정도가 되었고, 위 신청외 6에 의하여 서울·인천·경기지역에 개설된 체인점의 수만 50개 정도이었다는 것이며, 또한 체인점 개설계약을 통하여 각 체인점마다 체인점 개설에 필요한 각 상표 및 서비스표가 표기된 간판, 선전광고물, 포장, 용기, 부착용 스티커, 젓가락 등을 자신으로부터 대여받거나 공급받아 체인점에 설치 또는 비치하도록 하는 등 기업 이미지 통일을 위한 조치를 취하고 통닭요리에 필요한 양념 및 닭고기도 반드시 자신으로부터 공급받도록 하여 상품의 품질도 유지·관리한 사정 등을 알아 볼 수 있으므로, 원심이 위 신청외 1이 위 주식회사 맥시칸을 설립하기 전부터 이미 위 신청외 1의 이 사건 상표 등은 서울·인천·경기지역을 포함한 전국적 범위에서 주지되어 있었다고 인정한 것은 정당하다고 할 것이고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 받아들일 수 없다.
 나. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 및 (나)목 소정의 국내에 널리 인식된 상품표지 또는 영업표지에 관한 부정경쟁행위로 인하여 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있어 같은 법 제4조 제1항에 의하여 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 자에는 그러한 표지의 소유자뿐만 아니라 그 사용권자 등 그 표지의 사용에 관하여 고유하고 정당한 이익을 가지고 있는 자도 포함된다고 할 것이다. 
 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 신청인 회사는 이 사건 상표 등의 사용을 개시할 당시부터 이 사건 상표 등의 소유자인 신청외 1로부터 그 사용승낙을 받아 이를 사용한 것이고, 그 설립목적에 따라 이 사건 상표 등과 위 체인점영업에 대한 전국적인 광고선전을 하여 왔을 뿐만 아니라 위 신청외 1이나 위 주식회사 맥시칸의 지사의 지위에 있었지만 서울·인천·경기지역에 있어서는 독립적인 성격을 가진 체인점영업을 하여 왔으며, 1992. 6.경부터는 전국적으로 체인점영업을 위한 독자적인 지사를 개설하기까지 하였다는 것이므로, 신청인 회사의 이 사건 상표 등에 대한 주지노력의 효과인 주지성이 이 사건 상표 등의 소유자인 위 신청외 1이나 위 주식회사 맥시칸 등에게 귀속된다고 하더라도, 신청인 회사도 이 사건 상표 등의 사용에 관하여 고유하고 정당한 이익을 가지고 있다고 보아야 할 것이어서, 이 사건 상표 등과 동일 또는 유사한 표지의 사용으로 부정경쟁행위를 하거나 하고자 하는 자에 대하여 그 행위의 금지나 예방을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이고, 위 주식회사 맥시칸이 그 영업을 신청외 대연맥시칸유통 주식회사에게 양도하였다고 하여도 특별한 사정이 없는 한 신청인 회사의 위와 같은 금지 등의 청구권 행사에는 영향이 없다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 신청인이 피신청인들의 부정경쟁행위에 대하여 금지청구를 할 수 있는 자가 아니라고 판단한 것은 부정경쟁방지법상의 금지청구권자에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 재항고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 '국내에 널리 인식된 타인의 상호·상표'라 함은 국내 전역 또는 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 널리 알려진 정도로써 족하고, 그 상표 등의 등록 여부와는 관계없으며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 일응의 기준이 된다. 
 [2] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 및 (나)목 소정의 국내에 널리 인식된 상품표지 또는 영업표지에 관한 부정경쟁행위로 인하여 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있어 같은 법 제4조 제1항에 의하여 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 자에는 그러한 표지의 소유자뿐만 아니라 그 사용권자 등 그 표지의 사용에 관하여 고유하고 정당한 이익을 가지고 있는 자도 포함된다.