재결취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2022.07.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 중앙행정심판위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박남훈)
【제1심판결】 서울행법 2021. 12. 14. 선고 2021구합66012 판결
【변론종결】2022. 5. 19.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 호봉정정 처분에 관한 부분을 취소한다.
 2. 피고가 2021. 2. 26. 원고에 대하여 한 행정심판 각하재결 중 호봉정정 처분에 관한 부분을 취소한다.
 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송총비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주문 제2항 기재 행정심판 각하재결 전부를 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2007. 3. 1. 교원(국가공무원)으로 임용되어 현재 강원 홍천군에 있는 ○○초등학교에 재직 중이다.
 나. 강원도교육감은 2020. 11. 2. 원고에 대한 초임 호봉 획정 시 군복무기간 26개월을 모두 산입하여 산정하였다가 군복무기간과 대학재학기간이 겹치는 기간인 2개월을 제외하여야 한다는 사유를 들어 원고의 호봉을 정정하고(이하 ‘이 사건 호봉정정 처분’이라 한다) 그 사실을 홍천교육지원청과 ○○초등학교에 통보하였다.
 다. 홍천교육지원청교육장은 2021. 1. 8. ○○초등학교에 이 사건 호봉정정 처분에 따라 원고가 반환해야 할 급여가 1,204,020원이고 이 금액을 2020. 11.분부터 2021. 1.분까지의 급여 지급 시 정산할 것임을 통보하였다(이하 ‘이 사건 정산금반환 통보’라 한다).
 라. 이에 불복하여 원고는 2021. 1. 11. 피고에게 이 사건 호봉정정 처분 및 이 사건 정산금반환 통보의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나(이하 ‘이 사건 행정심판청구’라 한다), 피고는 2021. 2. 26. 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 행정심판청구를 각하하였다(이하 ‘이 사건 재결’이라 한다).
구 「교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법」(2021. 3. 23. 법률 제17952호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 교원지위법’이라 한다) 제9조 제1항은 교원의 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여는 교원소청심사위원회의 소청심사를 거치도록 하고 있는데, 이러한 소청심사는 행정심판법 제3조 제1항에 규정된 위 법에 따른 행정심판의 대상이 되지 아니하는 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하는바, 이 사건 호봉정정 처분은 교원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 소청심사의 대상이므로 행정심판법에 따른 행정심판의 대상이 되지 아니한다. 그리고 이 사건 정산금반환 통보는 원고가 법률상 원인 없이 지급받은 부당이득을 반환하라는 것에 불과하여 공권력의 행사라고 볼 수 없으므로 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 행정심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대한 것으로서 부적법하다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 재결의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 재결은 다음과 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.
 1) 이 사건 호봉정정 처분에 관한 부분
 교원소청심사위원회의 소청심사 대상인 구 교원지위법 제9조 제1항의 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’은 교원 개인에 대한 신분·인사상 불이익을 주는 처분에 한정된다고 보아야 하므로, 이 사건 호봉정정 처분과 같이 교원의 처우나 근무조건에 관한 처분은 소청심사의 대상이 되지 않는다고 보아야 한다. 그리고 이 사건 호봉정정 처분은 원고 개인에 대한 처분이 아니라 강원도교육감이 전체 교원을 대상으로 한 것이어서 ‘원고의 의사’에 반하는 처분이라고 볼 수도 없다. 따라서 피고는 행정심판위원회의 심판대상이 되는 이 사건 호봉정정 처분에 관하여 심리하여 재량권을 일탈·남용한 위 처분을 취소하였어야 한다.
 설령 이 사건 호봉정정 처분이 교원소청심사위원회의 소청심사 대상에 해당한다고 하더라도, 피고는 이 사건 행정심판청구를 각하하는 대신 교원소청심사위원회에 이송하였어야 한다.
 2) 이 사건 정산금반환 통보에 관한 부분
 호봉산정에 관한 근거 법령이 있어도 그로 인한 급여 환수조치가 항상 적법·타당하다고 볼 수는 없는데다가, 환수조치로 인하여 비로소 당사자에게 개별적·직접적·구체적 권리변동이 발생한다고 보아야 하므로, 이 사건 정산금반환 통보는 행정심판의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 위 통보는 재량권을 일탈·남용한 것이므로 피고는 이를 취소하였어야 한다.
 그렇지 않다 하더라도 피고는 이 사건 행정심판청구를 각하하는 대신 교원소청심사위원회나 강원도교육행정심판위원회로 이송하였어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 이 사건 호봉정정 처분에 관하여
 가) 소청심사 대상인지 여부
 (1) 행정심판법 제3조 제1항은 ‘행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 한편 구 교원지위법 제9조 제1항은 ‘교원이 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복할 때에는 그 처분이 있었던 것을 안 날로부터 30일 이내에 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있다.’고 규정하고, 제10조 제3항은 ‘교원소청심사위원회의 결정에 대하여 교원 등 당사자는 그 결정서를 송달받은 날부터 90일 이내에 행정소송법으로 정하는 바에 따라 소송을 제기할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이러한 규정 내용에 의하면, 교원의 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여는 구 교원지위법에 따라 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구하여야 하는 것이어서, 행정심판법 제3조 제1항에서 말하는 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 행정심판법에 따른 행정심판위원회의 행정심판 대상이 되지 아니한다. 
 (2) 그런데 ① 교육감이 일방적으로 교원의 호봉을 낮추는 ‘호봉정정 처분’은 해당 교원의 봉급 등의 보수에 직접 불리한 영향을 미치는 것으로서 문언적으로 구 교원지위법 제9조 제1항에 규정된 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 포섭되는 점, ② 호봉은 특정 시기에 특정 액수로 지급되는 봉급이나 수당과는 달리 해당 교원의 신분이나 지위를 이루는 요소로서의 성격도 아울러 가지는 점, ③ 구 교원지위법 제1조는 ‘이 법은 교원에 대한 예우와 처우를 개선하고 신분보장과 교육활동에 대한 보호를 강화함으로써 교원의 지위를 향상시키고 교육 발전을 도모하는 것을 목적으로 한다.’고 규정하고 있으므로, 해당 처분으로 인한 불이익이 교원의 근무조건 및 처우에 관련된 것이라고 하여 곧바로 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에서 배제된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 호봉정정 처분은 구 교원지위법 제9조 제1항에 규정된 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 해당하여 소청심사의 대상이 되므로, 행정심판위원회에 의한 행정심판의 대상이 되지 아니한다(원고는 이 사건 호봉정정 처분이 원고 개인에 대한 처분이 아니라고도 주장하나, 여러 교원에 대한 처분을 하나의 처분서로 하였다고 하여 개개 교원에 대한 처분이 아니라고 볼 수 없고, 나아가 ‘개개 교원의 의사’에 반하는 처분이 아니라고 볼 수도 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다).
 나) 행정심판이 제기된 처분이 교원소청심사위원회의 소청심사 대상일 경우의 처리 방법
 (1) 관련 규정
행정심판법 제23조 제1항은 행정심판을 청구하려는 자는 심판청구서를 작성하여 피청구인(처분청을 말한다)이나 행정심판위원회에 제출하여야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 행정청이 제58조에 따른 고지를 하지 아니하거나 잘못 고지하여 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우에는 그 행정기관은 그 심판청구서를 지체 없이 정당한 권한이 있는 피청구인에게 보내야 한다고 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제58조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게 ‘해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지’(제1호)와 ‘행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간’(제2호)을 알려야 한다고 규정하고 있다.
 한편 행정심판법 제4조는 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우 외에는 이 법에 따른 행정심판을 갈음하는 특별한 행정불복절차(이하 ‘특별행정심판’이라 한다)나 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없고(제1항), 다른 법률에서 특별행정심판이나 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법에서 정하는 바에 따른다(제2항)고 규정하고 있다.
 (2) 판단
 (가) 행정청이 행정심판법 제58조 제1항 제2호에 따라 처분 상대방에게 ‘행정심판 청구 절차’를 알리는 것에는 행정심판 또는 특별행정심판을 담당하는 소관 기관을 알리는 것이 포함된다고 해석되고, 강원도교육감은 이 사건 호봉정정 처분을 하며 원고에게 교원소청심사위원회에 특별행정심판에 해당하는 소청심사를 청구할 수 있음을 알리지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이러한 경우 이 사건 행정심판청구서를 받은 피고로서는 이를 교원소청심사위원회의 소청심사 대상이라는 이유로 곧바로 이를 각하하여서는 안 되고, 피청구인인 강원도교육감에게 보내서 강원도교육감으로 하여금 교원소청심사위원회에 사건을 송부하도록 하여야 하는데, 그 이유는 다음과 같다.
 ① 국공립학교 교원에 관한 교원소청심사위원회의 소청심사는 행정심판법 제4조의 특별행정심판에 해당하므로, 구 교원지위법에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 행정심판법 제4조 제2항에 따라 행정심판법의 규정이 적용되는데, 구 교원지위법에는 처분청이 소청심사 절차에 관하여 안내하지 않은 경우의 처리 방법을 규정한 조항이 없으므로 ‘행정청이 제58조에 따른 고지를 하지 아니하거나 잘못 고지하여 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우에는 그 행정기관은 그 심판청구서를 지체 없이 정당한 권한이 있는 피청구인에게 보내야 한다.’고 규정한 행정심판법 제23조 제2항은 소청심사 절차에도 그대로 적용된다. 이 조항을 이 사건, 즉 구 교원지위법상 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 대한 행정심판청구서가 피고에게 제출된 경우에 적용해 보면, 피고는 위 조항에서 말하는 ‘다른 행정기관’에 해당하여 사건을 정당한 권한이 있는 피청구인에게 송부할 의무를 부담한다.
 ② 구 교원지위법은 소청심사 청구기간을 ‘처분이 있었던 것을 안 날부터 30일’로 제한하고 있으므로, 국공립학교 교원이 해당 처분이 소청심사 대상이 아니라고 잘못 판단하여 행정심판위원회에 행정심판을 청구하고 그 재결이 있기 전에 위 30일이 도과한 경우에는 그 교원은 청구기간도과로 소청심사를 받을 권리를 상실할 뿐만 아니라, 국공립학교 교원이 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 대하여 취소소송을 제기하려면 반드시 소청심사를 거쳐야 하는 현 제도에서는(국가공무원법 제16조 제1항, 교육공무원법 제53조 제1항 참조) 취소소송도 제기할 수 없게 되어 권리구제에 매우 큰 제약이 발생한다. 행정심판법 제23조 제2항이 행정심판청구서를 잘못 받은 행정기관으로 하여금 이를 처분청에 보내도록 한 것은, 국민의 입장에서는 해당 사건의 행정심판을 담당하는 소관 기관을 알기 어려울 수 있다는 점을 고려하여 이러한 경우에도 청구인이 적시에 소청심사와 행정재판을 받을 수 있도록 함으로써 국민의 재판청구권 등을 실질적으로 보장하고 국민의 권리구제에 만전을 기하기 위함으로 보이고(행정심판법 제23조 제1항이 행정심판청구서를 해당 행정처분을 한 피청구인에게도 제출할 수 있도록 한 것 또한 국민이 소관 행정심판 기관을 직접 찾는 수고와 위험을 덜어주기 위한 것으로 보인다), 이러한 보장의 필요성은 특별행정심판인 소청심사 절차에서도 마찬가지로 존재한다.
 (나) 피고는 그간 교원소청심사위원회의 소청심사 대상이 되는 처분을 다투는 사건이 접수된 경우에는 이를 교원소청심사위원회로 이송해 왔던 것으로 보이고(을 제2호증), 다만 이 사건의 경우에는 원고가 행정심판청구서에 ‘이 사건 행정심판청구를 교원소청심사위원회로 이관하지 말고 피고가 심리 및 재결해 주기를 바란다.’라고 기재하였기 때문에(소장 5쪽) 이송을 하지 않고 각하 재결을 한 것으로 보이기는 한다. 그러나 행정심판법 제23조 제2항에 따른 송부 의무는 원처분의 성격에 따라 정해지는 것이지 청구인의 의사에 좌우되는 것이 아니므로 이러한 상황에서도 피고는 이 사건 행정심판청구 중 이 사건 호봉정정 처분에 관한 부분을 처분청인 강원도교육감으로 송부하여야 한다. 
 (다) 결국 이 사건 재결 중 이 사건 호봉정정 처분에 관한 부분은 위법하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
 2) 이 사건 정산금반환 통보에 관하여
 가) 행정심판의 대상인 ‘처분’(국공립학교 교원에 대한 교원지위법 제9조 제1항의 ‘불리한 처분’에서의 ‘처분’도 마찬가지이다)이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 말한다(행정심판법 제2조 제1호). 행정청의 행위가 행정심판의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결 등 참조).
 나) 아래와 같은 이 사건 정산금반환 통보의 성격, 근거 법령 및 관련 법령의 내용과 취지 등을 종합하여 보면, 이 사건 정산금반환 통보는 행정심판의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수 없다.
 ① 교육공무원법 제34조 제2항은 ‘교육공무원의 보수는 자격, 경력, 직무의 곤란성 및 책임의 정도에 따라 대통령령으로 정한다.’고 규정하고, 그 위임에 따른 공무원보수규정(대통령령) 제18조 제1항은 ‘호봉의 획정 또는 승급이 잘못된 경우에는 그 잘못된 호봉발령일로 소급하여 호봉을 정정한다.’고 규정하고 있다. 이와 같이 교육공무원법 등 관계 법령은 호봉정정 처분에 관하여만 규정하고 있을 뿐, 정정된 호봉에 따라 잘못 지급된 보수를 환수하는 방법과 절차에 관한 아무런 근거 규정을 두고 있지 않다.
 ② 구 공무원보수 등의 업무지침(2021. 1. 22. 인사혁신처 예규 제110호로 개정되기 전의 것) 제1장 Ⅳ. 제2항(호봉의 정정)은 호봉정정의 방법과 절차에 관하여 ‘호봉정정에 따른 급여정산도 호봉발령일자로 소급하여 정산한다.’, ‘호봉정정에 따른 보수는 보수지급일 현재의 소속기관에서 정산한다.’고 규정하고 있다. 이 사건 정산금반환 통보는 위 업무지침 규정에 따른 것으로 보이나, 위 업무지침 규정은 그 성격이 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하여, 공무원(국공립학교 교원)을 구속한다고 보기는 어렵다.
 ③ 공무원의 보수는 호봉을 기준으로 관련 법령 및 규정에 의하여 그 지급일에 구체적으로 발생하고 행정청의 지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니다. 같은 이유에서, 호봉의 획정이 잘못된 경우 공무원보수규정 제18조 제1항에 의하여 호봉이 소급하여 정정되면 그 정정 자체로 인하여 ‘기지급된 보수액’과 ‘정정된 호봉에 따라 산정된 보수액’의 차액에 대한 반환의무가 발생하는 것이지, 이 사건 정산금반환 통보에 의하여 비로소 반환의무가 발생하는 것은 아니다.
 ④ 이 사건 정산금반환 통보는 위 차액에 대한 반환채권을 자동채권으로 하고 원고의 보수채권을 수동채권으로 하여 민법상 ‘상계’의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 정산금반환 통보에 의하여 원고의 보수채권이 삭감되는 결과가 발생하였다는 점만으로 공권력의 행사가 있었다고 할 수는 없다.
 다) 원고는, 피고가 이 사건 행정심판청구 중 이 사건 정산금반환 통보 부분을 교원소청심사위원회로 이송하거나 홍천교육지원청교육장의 처분을 관할하는 강원도교육행정심판위원회로 이송하여야 한다고도 주장한다. 그러나 이 사건 정산금반환 통보는 처분성이 없어 행정심판의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 이송을 하더라도 어차피 각하를 면치 못하므로, 피고로서는 이 부분 행정심판청구를 각하하여도 무방하다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결 참조).
 라) 결국 이 사건 재결 중 이 사건 정산금반환 통보에 관한 부분은 적법하므로 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 이 사건 호봉정정 처분에 관한 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 김대웅(재판장) 이병희 정수진

강원도교육감이 공립학교 교원 甲에 대한 초임 호봉 획정 시 군복무기간을 모두 산입하여 산정하였다가 대학재학기간이 겹치는 기간을 제외하여야 한다는 이유로 甲의 호봉을 정정하자 甲이 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회가 호봉정정 처분은 교원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 소청심사의 대상이므로 행정심판법에 따른 행정심판의 대상이 되지 아니한다고 보아 각하한 사안에서, 중앙행정심판위원회로서는 곧바로 이를 각하하여서는 안 되고, 강원도교육감에게 보내서 강원도교육감으로 하여금 교원소청심사위원회에 사건을 송부하도록 하여야 하므로, 위 재결은 위법하다고 한 사례

강원도교육감이 공립학교 교원 甲에 대한 초임 호봉 획정 시 군복무기간을 모두 산입하여 산정하였다가 대학재학기간이 겹치는 기간을 제외하여야 한다는 이유로 甲의 호봉을 정정하자 甲이 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회가 호봉정정 처분은 교원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 소청심사의 대상이므로 행정심판법에 따른 행정심판의 대상이 되지 아니한다고 보아 각하한 사안이다.
 호봉정정 처분은 구 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법(2021. 3. 23. 법률 제17952호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 ‘교원의 의사에 반하는 불리한 처분’에 해당하여 소청심사의 대상이 되므로, 행정심판위원회에 의한 행정심판의 대상이 되지 아니하나, 행정청이 행정심판법 제58조 제1항 제2호에 따라 처분 상대방에게 ‘행정심판 청구 절차’를 알리는 것에는 행정심판 또는 특별행정심판을 담당하는 소관 기관을 알리는 것이 포함되는데, 강원도교육감은 호봉정정 처분을 하며 甲에게 교원소청심사위원회에 특별행정심판에 해당하는 소청심사를 청구할 수 있음을 알리지 않았으므로, 행정심판청구서를 받은 중앙행정심판위원회로서는 이를 교원소청심사위원회의 소청심사 대상이라는 이유로 곧바로 이를 각하하여서는 안 되고, 강원도교육감에게 보내서 강원도교육감으로 하여금 교원소청심사위원회에 사건을 송부하도록 하여야 하는 점, 행정심판법 제23조 제2항에 따른 송부 의무는 원처분의 성격에 따라 정해지는 것이지 청구인의 의사에 좌우되는 것이 아닌 점을 종합하면, 위 재결은 위법하다고 한 사례이다.