저작권침해정지등청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2020.06.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강기중 외 4인)
【피고, 피항소인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 권이선 외 4인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 1. 25. 선고 2017가합576442 판결
【변론종결】2020. 5. 14.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 100,000,000원과 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고는 제3자에게 별지 목록 기재 각 저작물을 소설, 만화, 극본, 영화, 드라마, 만화영화, 스마트폰 또는 통신기능이 있는 태블릿 컴퓨터를 비롯한 휴대통신 기기에서 실행되거나 컴퓨터 또는 휴대통신 기기의 웹 브라우저를 통해 실행되는 게임으로 작성하여 이용하도록 허락하여서는 아니 되고, 피고가 이를 위반할 경우 피고는 원고에게 그 위반행위 1회당 500,000,000원을 지급하라. 피고는 피고의 사무소, 영업소, 창고에 보관하고 있는 별지 목록 기재 각 저작물의 복제물을 폐기하라.
2. 항소취지
 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 제3자에게 별지 목록 기재 각 저작물을 소설, 만화, 극본, 영화, 드라마, 만화영화, 스마트폰 또는 통신기능이 있는 태블릿 컴퓨터를 비롯한 휴대통신 기기에서 실행되거나 컴퓨터 또는 휴대통신 기기의 웹 브라우저를 통해 실행되는 게임으로 작성하여 이용하도록 허락하여서는 아니 되고, 피고가 이를 위반할 경우 피고는 원고에게 그 위반행위 1회당 500,000,000원을 지급하라. 피고는 피고의 사무소, 영업소, 창고에 보관하고 있는 별지 목록 기재 각 저작물의 복제물을 폐기하라.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고치거나 추가하는 부분
 ○ 제1심판결 이유 중 제17쪽 제2행을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 『 피고가 이 사건 각 저작물에 관하여 체결한 이용허락 계약 현황은 아래 표 기재와 같이 12건을 포함하여 총 35건에 이르고 있다.』 
 ○ 제1심판결 이유 중 제18쪽 제1행부터 제2행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 『 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 10호증, 제17 내지 32호증, 제73호증, 제96호증, 을 제2호증, 제6호증, 제8 내지 12호증, 제23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지』 
 ○ 제1심판결 이유 중 제21쪽 제9행 아래에 다음 내용을 추가한다. 
 『 [이 사건의 주된 쟁점은 소외 회사의 저작권을 피고가 물적 분할에 의해 승계 받는지 여부와 피고의 이용허락 계약이 원고의 공동저작권을 침해하였는지 여부에 관한 것이다. 이 사건에서 문제되는 것은 저작권의 귀속과 이용허락 행위 자체이고, 이용허락 이후에 이용허락을 받은 업체가 개별적으로 복제, 배포 등을 통하여 저작권을 침해하는 행위와는 구분된다. 이에 따라 원고는 피고에 대하여 포괄적으로 제3자에게 이용허락행위의 금지를 청구취지로 구하고 있다. 서로 다른 국가에 존재하는 당사자 사이에 이용허락 계약을 체결하였고, 이를 통하여 섭외적 사안이 발생한 경우에 그 침해지를 어디로 볼 수 있는지 문제가 되는데, 이 사건 소송은 피고의 이용허락 계약의 상대방인 중국업체를 상대로 하는 것이 아니라 저작권을 물적 분할을 통하여 승계 받았다는 국내 법인인 피고를 상대로 하는 것이다. 이 사건 주된 쟁점은 모두 국내 법인인 원고와 피고에 대한 것이며, 금지 청구 및 손해배상청구 역시 모두 국내 법인인 피고를 상대로 하는 것이다. 원고는, 피고의 이용허락행위와 그에 따른 라이선시인 중국내 업체의 저작물 복제, 배포 등의 행위는 중국내에서 원고의 저작권을 침해하는 공동침해행위를 구성하는데, 이와 같은 중국내에서의 공동침해행위는 원고의 동의 없는 피고의 단독 이용허락에 기인하므로 준거법이 보호국법인 중국법이 되어야 한다고 주장하는 것으로 보인다. 그런데, 원고가 구하는 것은 피고의 중국 내에서의 이용허락행위의 금지라기보다 국내에서 이용허락 행위의 금지(장소적 효력 범위를 중국으로 하는)라고 할 것이므로, 원고 주장과 같이 보호국법이 준거법이 된다고 하더라도 침해지는 국내로 보아야 한다. 위 조약에 따라 이 사건에 적용될 준거법은 국내 법률로 보아야 한다] 
○ 제1심판결 이유 중 제23쪽 제9행부터 제24쪽 제7행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 『가. 저작권 침해행위 판단에 대한 준거법
 베른협약 제5조 제2항과 이를 보충하는 저작권조약 제3, 4조에 따라 문학적 저작물로서 보호되는 컴퓨터프로그램 저작물의 보호의 범위와 구제의 방법은 오로지 보호가 주장되는 국가의 법률의 지배를 받는 것이고, 여기에서 말하는 ‘보호가 요구된 국가(the country where protection is claimed)’란 침해지국을 의미한다.
 인정사실에 의하면, 피고는 중국에 소재한 회사들과 사이에, 장소적 범위를 전 세계(all countries and regions)로 하거나 중국으로 한정한 이용허락 계약을 체결하였으므로, 계약 효력이 미치는 범위 및 침해지는 국내를 포함한 전세계 또는 중국이 될 여지가 있다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건의 주된 쟁점은 저작권의 귀속 및 다른 공동저작권자 사이의 동의 없는 공동저작물의 이용허락에 관한 사항이고, 이는 모두 국내 법인인 원고와 피고에 대한 것이며, 금지청구 및 손해배상청구 역시 모두 국내 법인인 피고를 상대로 하는 이상, 이 사건에서 앞서 본 조약이 적용되어 외국법인 중국법이 적용될 여지는 없다. 따라서 이 사건에 적용될 준거법은 국내 법률이다.
나. 인정사실
 피고가 앞서 본 이용허락 계약 체결을 전후해서 원고에게 각 계약을 체결하였다는 통지와 계약 상대방이 기재된 계약서를 보냈지만, 계약 체결 전에 이용허락계약서를 보낼 때는 계약 상대방을 기재하지 않은 계약서를 보내기도 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3 내지 5호증, 제8호증, 제10호증, 제84 내지 87호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 』 
 ○ 제1심판결 이유 중 제27쪽 12행부터 제29쪽 제5행까지 부분(제29쪽 및 제30쪽 도표 포함)을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『 7. 제2 예비적 청구에 대한 판단 
 가. 분배금의 근거 및 비율
 1) 원고의 주장
 이 사건 재판상 화해는 이 사건 각 저작물이 개인용 컴퓨터를 이용한 게임의 판매 부분에 한정해서 이루어진 것이고, 이 사건 재판상 화해 당시 이 사건 각 저작물을 모바일 게임이나 애니메이션 영화, 만화나 소설에 이용할 가능성은 예상할 수 없던 부분이었으므로, 원고가 배분 받을 수익 비율은 저작권법의 일반 원리에 따라야 한다. 따라서 그 분배 비율은 각자가 이바지한 정도가 명확하지 아니한 때에는 균등한 것으로 추정해야 한다고 밝힌 저작권법 제48조 제2항에 따라 50%가 되어야 한다.
 2) 판단
 가) 관련 법리
 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리, 의무관계는 소멸하는 것이나, 재판상 화해의 창설적 효력은 당사자 간에 다투어졌던 권리관계 즉, 계쟁 권리관계에만 미치는 것이지 당사자 간에 다툼이 없었던 사항에 관하여서까지 미치는 것은 아니므로 재판상 화해가 있다고 하더라도 그것에 의하여 화해의 대상이 되지 않은 종전의 다른 법률관계까지 소멸하는 것은 아니고 재판상 화해가 가지는 확정판결과 동일한 효력도 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결 등 참조). 
 한편, 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인데(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결 등 참조), 이러한 법리는 당사자 사이에 재판상 화해가 성립한 후 그 화해조항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다31550 판결 참조). 
 나) 이 부분 쟁점
 이 사건 재판상 화해에 의하면 (게임명 2 생략), (게임명 1 생략)에 관하여 해외에서 새로운 거래 상대방과 계약 체결 시, 원고가 거래 상대방을 발굴한 경우에는 원고와 소외 회사가 30:70, 소외 회사가 거래 상대방을 발굴한 경우에는 원고와 소외 회사가 20:80의 각 비율로 매출을 배분하도록 되어 있다. 피고는 이 사건 재판상 화해에 관한 소외 회사의 권리의무를 승계하였으므로, 이 사건 재판상 화해가 (게임명 2 생략), (게임명 1 생략) 게임프로그램의 사용에 국한해서 적용되는 것인지 아니면 (게임명 2 생략), (게임명 1 생략) 게임프로그램을 이용한 소설의 창작, 영화 제작, 만화 제작, 새로운 모바일 게임프로그램 등의 이용허락의 경우에도 적용되는 것인지 여부가 쟁점이 된다. 
 나) 인정사실 
 다음 사실은 갑 제19 내지 22호증, 제30호증, 제95호증, 을 제1호증, 제6호증, 제23 내지 25호증, 제60 내지 103호증, 제111호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 (1) 원고와 소외 회사 사이에 수익 분배 및 개발비 지급 약정
 (가) (게임명 2 생략), (게임명 1 생략)의 공동저작권자로 등록되어 있는 원고와 소외 회사는 2000. 2. 18. 제품 공동개발 및 판매운영대행 약정(제1차 약정)을 체결하면서 원고가 소외 회사에게 2000. 12. 31.까지 매출액의 20%를 개발비로, 매출액의 50%를 판매운영대행수수료로 지급하고(개발비와 수수료 합계 70%), 2001. 1. 1.부터 2003. 12. 31.까지 매출액의 80%를 이익금으로 지급하기로 하였다. (게임명 생략) 시리즈의 제품에 대해서는 계약기간 동안 양사 동일 비율의 공동 소유로 하며, 계약기간 이후에는 별도의 약정에 의하여 소외 회사에게 양도하기로 하였다. 
 (나) 원고와 소외 회사는 2000. 2. 23. 제1차 약정 중 수익 분배 비율을 조정하는 제품 공동개발 및 판매운영대행 약정(제2차 약정)을 체결하였다. 이에 의하면 원고는 소외 회사에게 매출의 50%를 판매대행수수료로 지급하되, 접속자수가 일만명이 넘어선 경우에는 매출의 60%를 지급하기로 하고, 2003. 12. 31.까지 매출액의 20%를 개발비로 지급하가로 하였다. (게임명 생략) 시리즈의 제품에 대해서는 계약기간 동안 양사 동일 비율의 공동 소유로 하며, 계약기간 이후에는 별도의 약정에 의하여 소외 회사에게 양도하기로 하였다.
 (다) 원고와 소외 회사는 2001. 2. 26. 해외 판매분의 수익 배분에 관하여 제품 공동개발 및 해외판매운영대행 약정을 체결하였다(제3차 약정). 이에 의하면 제2차 약정은 국내판매에 국한하고, 원고는 소외 회사에게 해외매출의 60%를 판매대행 수수료로 지급하되, 원고가 발굴하여 해외서비스 계약이 체결된 해외시장의 경우 해당 지역 매출의 50%를 판매대행 수수료로 지급하기로 하였다. 원고는 2004. 12. 31.까지 해외매출액의 20%를 개발비로 지급하기로 하였다. (게임명 생략) 시리즈의 제품에 대해서는 계약기간 동안 양사 동일 비율의 공동 소유로 하며, 계약기간 이후에는 별도의 약정에 의하여 소외 회사에게 양도하기로 하였다.
 (2) 원고와 소외 회사의 중국내 업체와의 계약 경과
 (가) 원고는 2001. 6. 29. 소외 2 회사에게 (게임명 2 생략)에 대한 중국 내 사용, 홍보, 배급, 마케팅, 개작 또는 수정 및 전환에 대한 독점적·배타적 권한을 부여하기로 약정하였고, 원고, 소외 회사, 소외 2 회사는 2002. 7. 14. 소외 회사가 co-Licensor가 되는 것에 동의한다는 보충협의를 하였다. 
 (나) 소외 2 회사가 사용료 지급을 해태하자 소외 회사는 2002. 11. 12. 보충협약을, 원고는 2003. 1. 24. 위 2001. 6. 29.자 계약을 해지하였다. 
 (다) 소외 회사는 2003. 3. 21. 소외 3 회사에게 이 사건 재판상 화해의 원인이 된 (게임명 1 생략) 온라인게임의 배타적 프로모션, 마케팅, 판매권을 부여하였다. 
 (라) 원고와 소외 2 회사는 2003. 5. 23. ‘원고와 소외 2 회사 사이의 미지급 사용료 관련 분쟁의 해결을 위한 보충협약서 초안’을 작성하고, 2003. 8. 19. 소외 2 회사가 원고에게 미지급 사용료를 지급하기로 하는 내용의 화해계약을 체결하였다. 
 (마) 원고와 소외 2 회사는 2003. 8. 19. 수정계약을 체결하였는데, 기술지원, 패치 및 업그레이드에 관하여 다음과 같이 정하였다. 
1.5 (1) 원고는 (게임명 2 생략)에 관한 기술지원, 패치 및 업그레이드를 소외 2 회사에게 제공할 의무는 없으나, 이를 제공할 권리는 있다. 원고가 이러한 기술지원, 패치 또는 업그레이드를 제공하지 아니하는 경우, 소외 2 회사는 자신의 기술지원, 패치 또는 업그레이드를 제공하기 위하여 원고에게 서면 승인을 요청한다. 원고가 10 영업일 이내에 이에 대하여 답변하기로 한다. (2) 소외 2 회사가 서면 제의를 원고에게 발송한 후 10 영업일 이내에 원고가 이에 대하여 서면 답변하지 아니하는 경우, 원고가 이를 승인하지 아니한 것으로 간주된다.
 (3) 재판상 화해의 성립
 (가) 원고는 2003. 12. 26. 소외 회사를 상대로 소외 회사가 공동저작권자인 원고의 동의 없이 소외 3 회사에 (게임명 1 생략)에 대한 라이선스 계약을 체결한 행위가 원고의 저작권을 침해하거나 원고와 소외 회사 사이의 약정을 위반한 행위라고 주장하면서 서울중앙지방법원 2003카합4191호로 컴퓨터프로그램사용금지가처분 신청을 하였다. 
 (나) 원고와 소외 회사 사이에 2004. 4. 29. 앞서 본 바와 같이 이 사건 재판상 화해가 성립되었다. 이 사건 재판상 화해의 신청의 표시에 기재되어 있는 신청취지와 신청원인의 요지는 다음과 같다. 
신청취지1. 소외 회사는 원고의 동의 없이 소외 3 회사를 비롯한 제3자로 하여금 (게임명 1 생략)(프로그램 등록번호 (등록번호 1 생략), 프로그램 창작년월일 2002. 7. 10. 프로그램 등록년월일 2002. 11. 25.)을 사용하게 하거나 이를 사용한 게임 서비스를 수요자 기타 거래관계자에게 제공하도록 해서는 아니된다.신청원인(일부 요지만 인용) 원고와 소외 회사는 (게임명 생략) 시리즈에 관하여 공동으로 저작권을 행사하는 관계에 있는데, 컴퓨터프로그램보호법 제11조 제2항에 따르면 공동저작 프로그램인 위 저작권은 공동저작권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없도록 규정되어 있다. 그렇다면 (게임명 생략) 시리즈에 관하여 원고와 소외 회사간의 합의가 없는 한 원고도 소외 회사도 단독으로는 (게임명 생략)의 시리즈에 관한 라이선스 계약을 제3자와 체결할 수 없는 것이 원칙이라고 할 것이다. 양 당사자의 합의가 있어야 하는 불편을 덜기 위하여 원고와 소외 회사는 (게임명 생략) 시리즈에 대한 해외 고객의 발굴과 판매, 라이선스 계약의 체결 권한 등 제반 영업 업무에 관한 부분은 이를 원고에게 일임하여 그 수익 전액을 일단 원고의 수익으로 인식하도록 하되, 대신 소외 회사는 그 수수료로 해외 매출의 50% 내지 60%를 지급 받기로 하는 해외판매운영대행약정서를 제출하였다. (게임명 생략) 시리즈를 해외에 판매하고 라이선스 계약을 체결하는 등 저작권 행사할 권리는 원고에게 일임되어 있다. 원고와 소외 회사간의 법률관계가 위와 같음에도 불구하고, 소외 회사는 소외 3 회사와 (게임명 1 생략)에 관한 소프트웨어 라이선스 계약을 체결하였다. 소프트웨어에 관한 라이선스를 부여하는 것은 소프트웨어 저작권을 행사하는 가장 중요한 방법인바, 소외 회사는 컴퓨터 소프트웨어 공동저작물에 대한 저작권 행사는 다른 공동저작권자의 동의 없이 행사할 수 없도록 법률에 규정되어 있고 저작권을 라이선스 주는 등의 권한을 신청인이 단독으로 행사하기로 당사자 사이에 약정한 바 있음에도 불구하고, 이를 어기고 독단적으로 소외 3 회사와 라이선스 계약을 체결하였으므로 소외 3 회사는 위 라이선스 계약에도 불구하고 적법한 라이선스 권리자가 될 수 없다. 소외 회사와 소외 3 회사는 원고의 (게임명 생략) 시리즈에 관한 공동저작권 부정하면서 공동으로 중국에서의 저작권 침해행위를 자행하고 있다.
 (4) 컴퓨터 게임물이 영화화, 소설화, 모바일게임 등으로 개발된 사례
 (가) 이 사건 재판상 화해 당시에도 컴퓨터 게임 및 비디오 게임이 영화, 소설, 애니메이션 등으로 제작되는 사례가 많았다. 대표적인 것만 보면 다음과 같다. 
 - 게임물이 영화화, 만화 영화화(애니메이션)된 사례
 1985년 게임 슈퍼마리오 시리즈를 1993년 슈퍼마리오브라더스로 영화화
 1987년 게임 스트리트파이터 시리즈가 1994년 스트리트파이터로 영화화
 1996년 포켓몬스터 게임 시리즈가 1997년 TV 용 애니메이션, 극장용 애니메이션으로 제작
 이외 툼레이더, 레지던트 이블, 모탈컴뱃, 던전 앤 드래곤, 파이널 판타지, 포트리스 게임이 영화 또는 애니메이션으로 제작되었음
 - 반대로 만화 영화(애니메이션)가 컴퓨터 게임 등으로 개발된 사례 
 아톰, 드레곤볼Z, 올림포스 가디언, 열혈강호
 - 컴퓨터 게임물 등이 소설로 출판된 사례
 1996년 출시된 게임물 디아블로가 2001년 소설로 출판됨
 1994년 출시된 게임물 워크래프트가 2001년 소설로 출판됨
 1998년 출시된 게임물 스타크래프트가 2002년 소설로 출판됨
 - 컴퓨터 게임이 모바일 게임으로 개발되어 서비스된 사례
 2001년 엔씨소프트의 리니지 모바일
 2003년 6월 소프트맥스의 컴퓨터 게임인 창세기전 시리즈가 모바일버전 창세기전 외전-크로우로 개발됨
 2003년 8월 한국후지쯔의 프린세스 메이커
 (5) 원고, 소외 회사, 소외 2 회사 사이의 영화, 모바일 게임에 대한 수익 분배
 (가) 원고와 소외 회사, 소외 2 회사는 2010. 1. 8. (게임명 2 생략)을 영화화하는 계약을 체결하면서 이 사건 재판상 화해에 따라 로열티를 원고와 소외 회사가 3:7로 분배하기로 약정하였다.
 (나) 원고와 소외 회사, 소외 2 회사는 2015. 3. 10. (게임명 생략)을 모바일게임(열혈전기 모바일)으로 개발하는 계약을 하면서 이 사건 재판상 화해에 따라 로얄티를 원고와 소외 회사가 2:8로 분배하기로 하였다. 원고와 소외 회사, 소외 2 회사는 2016. 1. 27.에도 (게임명 생략)을 모바일 게임(사파극전기모바일)으로 개발하는 계약을 하면서 이 사건 재판상 화해에 따라 로열티를 원고와 소외 회사가 2:8로 분배하기로 하였다.
 (6) (게임명 생략) 시리즈 중국내 현황
 (가) (게임명 2 생략) 게임은 2001. 11. 중국에서 〈전기〉(傳奇)라는 명칭으로 상용 서비스가 개시된 이후부터 온라인 게임시장에서 장기간 점유율 1위를 기록하였고, 서비스 10주년이었던 2011. 3.경 기준으로만 하여 누적매출액 2조 2,000억 원에 달할 정도의 상업적 성공을 거두었다. 2018년 (게임명 생략) 지적재산(IP)를 이용한 중국 내 회원수 6억 명을 넘어섰고, 이로 인해 발생한 소득은 10조 원에 다다를 정도로 중국에서 삼국지, 서유기와 비견되는 유명 IP로 인식되고 있다. (게임명 생략)은 중국 게임시장에서 ‘전기(傳奇)’류 게임이라는 하나의 장르를 구축할 정도로 막대한 브랜드 가치를 구가하고 있다.
 (나) (게임명 생략)의 인기에 편승하여 불법게임들(모바일 게임, 웹 게임, PC 클라이언트 게임을 무단 서비스하는 불법 사설 서버 등)이 난립하고 있고, 이로 인하여 원고와 소외 회사가 소외 2 회사로부터 받는 사용료는 감소해 왔다. 한편, 원고는 소외 2 회사와 사이에 SLA(SOFTWARE LICENSING AGREEMENT) 연장계약을 체결하였는데, 원고와 소외 2 회사는 이를 근거로 하여 중국 내에서 소외 회사를 상대로 공동저작물의 재산권을 행사함에 있어 저작권법상 필요한 사전 협의 의무 이행을 하지 않았다며 침해 정지 등을 구하는 소송을 제기하고 있고, 이에 대하여 소외 회사는 소외 2 회사가 (게임명 생략) IP에 대한 불법 서브라이선스 등을 통하여 이익을 편취하고 있고, 원고와 소외 2 회사의 SLA 연장계약이 소외 회사의 저작권을 침해하여 무효라고 주장하는 등 국내와 중국 등에서 소송 및 중재신청을 하여 진행 중이다. 
 다) 판단
 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하면 다음 사정들이 인정된다. 
 (1) 이 사건에서 문제가 되는 소설의 창작, 영화 제작, 만화 제작 및 새로운 모바일 게임프로그램의 이용허락은 저작물의 2차적 저작물 작성권에 관한 것이다. 2차적 저작물 작성권을 이용하여 영화, 소설, 드라마 등의 새로운 저작물을 만들어낸 저작권자 입장에서는 저작물별로 새로운 저작권이 성립하나 공동저작권자인 원고와 소외 회사 입장에서는 각 장르별로 2차적 저작물 작성권을 구분하기보다는 이를 하나의 권리로 인식했을 것으로 보인다. 
 (2) 이 사건 재판상 화해의 신청의 표시란에 기재되어 있는 신청취지는 소외 회사가 원고의 동의 없이 (게임명 1 생략)을 소외 3 회사를 비롯한 제3자에게 사용하게 하는 것을 금지하는 것으로 구하고 있고, 신청원인은 원고와 소외 회사가 공동저작권자인데, 소외 회사가 소외 3 회사에게 (게임명 1 생략)에 관한 라이선시를 줌으로써 공동저작권을 침해하였음을 이유로 하고 있다. 그런데, 이 사건 재판상 화해의 각 조항의 내용은 위 신청의 신청취지에서 구하는 컴퓨터프로그램의 사용금지를 넘어서 원고와 소외 회사 사이에 이 사건 각 저작물에 관한 포괄적인 합의를 하고 있다. 즉 이 사건 재판상 화해 화해조항 제2항에서 원고와 소외 회사 사이에 공동저작권의 귀속과 다툼이 있어 왔던 부분을 정리하여 소외 회사가 원고에게 공유지분의 양도를 구하지 않기로 하고(제1차 약정, 제2차 약정, 제3차 약정에 의하면 (게임명 생략) 시리즈의 제품에 대해서 계약기간 동안만 양사 동일 비율의 공동소유로 하고, 그 이후에는 별도의 약정에 의하여 소외 회사에게 양도하기로 하는 규정이 있었다), 제3항에서 이 사건 각 저작물로 발생하는 매출에 관하여 분배비율, 제4항에서 위 매출인식의 주체를 누구로 할지 정하고 있고, 제5항에서 미지급된 기존 사용료 정산에 관하여 규정하고 있으며, 제6항, 제8항에서는 기존의 분쟁인 싱가폴 ICC 중재와 관련하여 향후 더 이상 손해배상, 기타 책임을 묻지 않고, 서울중앙지방법원 2003카합4192 계약위반행위중지등가처분 신청 등 6건의 신청과 소를 취하하기로 하였으며, 제7의 가.항에서 기존 이 사건 각 저작물과 관련한 해외 계약의 갱신권한이 누구에게 있는지, 제7의 나.항에서 원고와 피고가 해외에서 새롭게 발굴하는 매출처에 대한 수익 배분과 매출인식 주체가 어떻게 되는지 등을 정하고 있다. 즉 원고와 소외 회사 사이에 이 사건 각 저작물과 관련하여 해당 사건뿐 아니라 당시 진행 중인 모든 분쟁을 일괄 타결하고, 그 이후의 법률관계를 명확히 하여 향후 분쟁가능성을 차단하는 것을 목적으로 해당 사건의 소송물이 아닌 다른 내용까지 포함하여 재판상 화해를 하였다. 
 특히 제1차 약정, 제2차 약정, 제3차 약정 등에 의하면 원고는 (게임명 생략) 시리즈에 대하여 계약기간 종료 후에는 소외 회사에게 양도하기로 되어 있으므로, 원고로서는 주된 수익 기반인 (게임명 생략) 시리즈에 대한 공동저작권자로서의 지위를 상실할 위험이 있었는데, 이 사건 재판상 화해를 통하여 소외 회사가 그 양도를 구할 권리를 포기하는 대신에 향후 (게임명 생략) 시리즈를 통한 수익 분배에 관련하여 포괄적인 합의를 하였다. 이와 같이 원고와 소외 회사 사이의 기존의 제1차 약정, 제2차 약정, 제3차 약정과 달리 공동 저작권 관계의 유지, 기존 계약이 종료될 경우 갱신권한을 누가 갖고 있는지 여부, 장래에 체결될 다른 계약에서의 법률관계, 관련 소송의 취하 등 모든 상황과 쟁점에 대해 포괄적으로 합의를 한 것으로 보인다. 
 (3) 이 사건 재판상 화해 당시에도 컴퓨터 게임 및 비디오 게임이 영화, 소설, 애니메이션 등으로 제작되거나 역으로 소설, 만화, 애니메이션 등이 컴퓨터 게임물 등으로 개발되는 사례가 많았다. 이른바 원 소스 멀티 유즈(One Source Multi Use, 한 매체에서 성공한 작품이 다른 매체로 옮겨가는 현상)는 이 사건 재판상 화해가 성립되기 이전에도 잘 알려져 있었고, 소외 회사 역시 2002. 11.경에 베타서비스 중인 (게임명 1 생략)의 캐릭터와 로고를 공개하면서 이를 이용한 모바일 캐릭터 및 게임에 진출하는 등 원 소스 멀티 유즈 산업에 진출할 계획을 밝히기도 하였다(을 제60-4호증). 이와 같은 사례를 들지 않더라도 애니메이션, 소설, 만화와 같은 유형의 매체는 개인용 컴퓨터나 인터넷보다 먼저 존재해 왔던 전통의 매체 유형이라고 할 것이어서 당시의 기술 상황 및 소비자의 게임 소비 형태에 비추어 보더라도 원고와 소외 회사는 개인용 컴퓨터를 넘어서 인터넷과 기타 정통 매체에 의해 이 사건 각 저작물을 이용하려는 거래처를 발굴할 것으로 충분히 예상 가능하였다. 
 (4) 한편, 모바일 게임의 경우 이 사건 재판상 화해가 성립될 당시에는 현재와 같이 스마트폰을 통해 구현되지는 않았지만 컴퓨터 게임이 모바일 게임으로 개발되어 서비스된 사례는 많이 있었고, 원고로부터 중국 내 사용권한을 부여받았던 소외 2 회사의 경우도 2004년 투자설명서를 통하여 개인용 컴퓨터뿐 아니라 게임콘솔, 휴대용 장치, 휴대 전화 등 다양한 장치를 통해 재생될 수 있다고 기재하여 다른 플랫폼을 통한 서비스 가능성을 예측하고 있었다. 이 사건 재판상 화해 당시 게임업계에서는 모바일 게임이 향후 대표적인 사업영역이 될 것으로 예상하고 있었는데, 그러한 상황에서 모바일 게임 영역에 관해 인터넷 또는 전통의 매체와 배분 비율을 특별히 달리 정할만한 이유가 없었던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 재판상 화해의 효력은 모바일 게임 영역에 관한 분배 비율에도 그대로 유효하게 미친다. 
 (5) 원고는, 이 사건 재판상 화해 성립 이전부터 소외 회사가 자신의 비용으로 (게임명 1, 2 생략)의 추가 개발, 유지보수, 지속적인 업데이트를 수행하여 왔고, 이러한 점을 감안하여 이 사건 재판상 화해에서 소외 회사의 지분비율(50-60%)에 개발비 명목(20%)이 더하여 수익분배비율을 정하여졌는데, 이러한 점을 감안하면 위 수익분배비율은 소외 회사가 자신의 비용부담으로 유지보수 등의 업무를 하였던 (게임명 1, 2 생략) 컴퓨터프로그램에 한하여 적용되는 것이라고 주장한다. 
(게임명 2 생략) 서비스 초기에 소외 회사가 유지보수 및 추가 개발 업무 등을 담당하였고, 그 비용 등의 명목으로 개발비 20%가 지급된 것으로 보인다. 그런데, 원고는 2001. 소외 2 회사에게 라이선스를 부여하였다가 소외 2 회사의 사용료 미지급 문제로 2003. 1. 계약을 해지하였고, 2003. 8. 사용료 미지급 문제가 해결되어 다시 수정된 계약을 체결하였다. 그런데, 위 수정된 계약의 기술지원에 관한 규정을 보면 원고는 기술지원 등을 제공할 의무는 없고, 권리만 있는 것으로 되어 있고, 소외 2 회사가 일정한 경우 단독으로 기술지원이 가능한 것으로 되어 있다. 이는 (게임명 1, 2 생략) 서비스 초기인 2001년, 2002년에는 소외 회사가 기술지원 등의 업무를 진행하였으나 수정된 계약이 체결된 2003년경에는 소외 2 회사가 독자적으로 기술지원 등의 업무를 진행할 능력이 되었고, 이러한 점을 감안하여 원고가 기술지원 등을 할 권리만 가지고 의무는 없는 것으로 수정계약이 체결된 것으로 보인다(외국에서 해당 국가의 언어 버전으로 배포되는 게임의 경우 라이선시가 기술적인 문제 해결이나 통상의 패치 및 업그레이드를 수행하는 것이 실무적으로 편한 면이 있다. 다만 이러한 과정에서 게임의 중요한 요소가 변경되거나 게임의 정체성이 손상되는 등 라이센서가 용납할 수 없는 수정이 이루어질 우려가 있기에 위와 같이 라이센서가 기술지원, 패치 및 업그레이드를 제공할 의무는 없으나 이를 제공할 권리‘는 있는 것으로 규정한 것으로 보인다). 나아가 원고, 소외 회사, 소외 2 회사가 2003년 말부터 저작권 침해, 사용료 지급 문제 등을 두고 분쟁이 있어온 점에 비추어 보면 이 사건 재판상 화해 무렵에는 소외 회사가 기술지원 등의 업무를 진행하지 않은 것으로 보인다. 여기에 (게임명 1, 2 생략)이 공동저작물이기는 하나 소외 회사측의 소외인이 주도하여 개발한 프로그램이고, 이에 따라 소외 회사의 기여도를 더 높게 산정하여 개발비를 책정하여 수익 배분 비율을 높게 산정한 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 재판상 화해 이후에 (게임명 1, 2 생략)을 영화로 제작(2010. 1. 8.자 영화화 계약)하거나 모바일 게임(2015. 3. 10. 열혈전기모바일, 2016. 1. 27. 사파극전기모바일)으로 제작하는 계약에서 소외 회사가 개발 및 유지보수 업무를 하지 않음에도 이 사건 재판상 화해 제7의 나.항에서 정한 수익분배비율을 그대로 적용하여 수익을 배분해 온 점(원고는 위 계약들은 이 사건 재판상 화해 제3항이 적용되는 것이므로 제7의 나.항과는 상관없다고 주장하나 원고, 피고, 소외 2 회사, 소외 3 회사의 수익분배비율에 관한 이 사건 재판상 화해 제3항이나 새로운 거래 상대방에 관한 이 사건 재판상 화해 제7의 나.항 모두 그 분배 비율이 30:70, 20:80으로 동일하고, 제7의 나.항에서 "소외 2 회사와의 계약 예에 따라", "소외 3 회사와의 계약 예에 따라" 문구로 수익분배비율을 한정하고 있어 양 조항은 밀접히 연관되어 같은 취지를 규정한 것으로 이해된다)을 더하여 보면 (게임명 1, 2 생략) 컴퓨터프로그램에 한하여 적용되는 것이라고 볼 수 없다. 
 (6) 이와 같이 해당 사건을 포함하여 원고와 소외 회사 사이의 기존 분쟁과 장래의 법률관계까지 포괄하여 합의가 이루어진 점, 이 사건 재판상 화해 당시에도 원고와 소외 회사는 개인용 컴퓨터를 넘어서 인터넷과 기타 전통 매체 또는 모바일 등에 의해 이 사건 각 저작물을 이용하려는 거래처를 발굴할 것으로 충분히 예상 가능하였고, 이들 매체에 대하여 수익분배비율을 다르게 정할 이유가 없었던 것으로 보이는 점, 원고, 소외 회사, 소외 2 회사 사이의 유지보수 등의 기술지원이 일정 기간에 한하여 이루어진 것으로 보이는 점, 이 사건 재판상 화해 이후에 수익배분 현황, 이 사건 각 저작물의 개발에 원고와 소외 회사가 기여한 정도 등에 비추어 보면 원고가 배분 받을 수익 비율은 저작권법의 일반 원리에 따라 50%가 되어야 한다는 원고의 주장을 받아들일 수 없고, 이 사건 재판상 화해에서 정한 대로 20%의 비율이 되어야 한다.
 (7) 한편, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 재판상 화해에 관한 소외 회사의 권리의무를 승계하였으므로, 원고는 이 사건 재판상 화해에서 정한 비율에 따라 피고가 해외에서 이용허락 계약을 체결한 제3자로부터 지급받은 사용료 중 이 사건 재판상 화해에 따라 원고가 지급받기로 한 20%의 비율에 따른 금액을 배분받을 권리가 있다. 
 나. 원고가 수령할 분배금
 피고가 아래 표 기재와 같이 이용허락 계약을 체결한 제3자로부터 사용료를 지급받았다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제74 내지 81호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다[원고가 외화채권인 사용료를 우리나라 통화로 환산하여 청구하고 있으므로, 이 법원 변론종결 당시의 외국환시세를 적용하여 계산한다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 전원합의체 판결 등 참조)].
 계산식에 따라 원고가 피고로부터 지급받아야 할 분배금은 8,198,556,735원이다.
〈〈 표 생략 〉〉
합계40,992,783,675원 {= 30,508,494,334원( = USD 24,878,491.67 × 1,226.3원. 원 미만 버림) + 10,484,289,341원(= RMB 60,729,201.47 × 172.64원. 원 미만 버림)}원고가 배분받을 수익금8,198,556,735원 (= 40,992,783,675원 × 0.2)
 한편, 피고는 2019. 1. 28. 원고에게 이 사건 재판상 화해 제7의 나.항에 따라 수익배분을 하도록 한 제1심판결에 따라 원금 100,000,000원과 이에 대한 2017. 11. 24.부터 2019. 1. 25.까지 연 5%로 계산한 지연손해금 5,863,013원, 그 다음날부터 2019. 1. 28.까지 연 15%로 계산한 지연손해금 123,288원, 합계 105,986,301원을 변제하였다고 하고 있으나(2020. 4. 7.자 준비서면, 을 제104호증), 이는 가집행선고부 판결에 의한 강제집행에 의하여 교부된 것이거나 가집행선고부 판결의 채권에 대하여 임의 교부된 것으로 보인다. 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 하는바[대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182(반소) 판결 참조], 항소심인 이 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단한다.
 다. 소결
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 8,198,556,735원 중 원고가 구하는 100,000,000원과 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2017. 11. 24.부터 다 갚는 날까지「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 』
3. 결론
 따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김형두(재판장) 박원철 윤주탁