기타(시장정비사업추진계획) (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2013.11.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 원종시장정비사업조합설립추진위원회 (소송대리인 법무법인 이루 담당변호사 정홍주)
【피고, 피항소인】 경기도지사
【제1심판결】 수원지방법원 2012. 11. 15. 선고 2012구합2468 판결
【변론종결】2013. 9. 3.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2009. 11. 20. 원고에 대하여 한 시장정비사업시행구역선정 거부처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유 중 ‘1. 처분의 경위’ 부분은 제1심 판결의 해당 부분과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고 주장의 요지
 1) 원고가 구 재래시장법에 근거하여 원종시장을 시장정비사업시행구역으로 추천해 달라는 이 사건 신청을 하였고, 원고 시장의 정비사업구역 선정에 관하여는 구 재래시장법이 적용된다는 피고의 회신에 따라 관련 신청서류를 제출하고 정비사업계획를 보완하여 구 재래시장법에 따른 정비사업구역 선정요건을 갖추었으므로, 이 사건 신청 이후 개정 재래시장법이 시행되었다고 하더라도 피고는 이 사건 신청에 대한 처분을 할 경우 구 재래시장법에서 정한 기준에 따라 판단하여야 함에도 불구하고, 개정 재래시장법에서 신설된 ‘사업구역 안의 국·공유지 면적이 전체 토지 면적의 1/2 이상이어야 한다’는 이 사건 조항의 요건을 가지고 이 사건 신청을 거부한 것은 부당하다. 
 2) 설령 피고가 당시 시행 중이던 개정 재래시장법에서 정한 기준에 따라 처분을 할 수 있다고 하더라도, 적어도 개정 재래시장법에서 신설된 이 사건 조항은 원고의 권익을 소급하여 제한하는 것이어서 원고에 대해서는 적용될 수 없다. 또한 원고는 개정 재래시장법이 적용된다는 피고의 공적 견해표명를 신뢰하여 많은 비용을 들여 정비사업 설계도면을 작성하고 일부 임차상인들로 하여금 이주를 하게 하는 등의 행위를 하였음에도 불구하고, 개정 재래시장법이나 이 사건 조항에서 정한 요건에 대해서는 아무런 언급 없다가 갑자기 피고가 이 사건 조항에서 정한 요건의 미비를 이유로 이 사건 신청을 거부하는 내용의 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙에 위반된다. 
 3) 그런데 이 사건 조항에서 정한 요건의 미비는 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 처분 당시 피고가 제시한 임차상인 보상계획 미흡 등 4가지 처분사유에는 없던 내용으로 행정심판 당시 피고에 의해 추가적으로 제시되었는바, 원고의 위와 같은 주장은, 이 사건 조항에서 정한 요건의 미비는 ① 이 사건 처분의 추가사유로 삼는 것이 허용될 수 없고, ② 가사 허용된다고 하더라도 소급입법금지 원칙 및 신뢰보호원칙에 위배되어 부적법하며, 당초 처분사유는 피고의 보완요청 등에 의하여 구 재래시장법상 정비사업구역 선정 요건에 따라 구비된 사유이므로 이를 이유로 한 이 사건 처분도 위법하다는 내용으로 정리된다. 
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 인정사실
 1) 원종시장은 1986. 12. 4. 개설되었는데(전체 토지는 33명이 각 지분별로 공유하고 있는 사유지이고, 52개 점포로 구분된 전체 건물은 23명이 각자 소유하고 있음), 부천시장은 2006. 8. 25. 원종시장을 인정시장으로 지정한 후 2006. 10. 12. 원고를 원종시장정비사업조합설립추진위원회로 승인하였다.
 2) 원고는 2006. 10. 12. 토지 공유자 33명 중 23명(69.69%)의 동의를, 1개동 건물의 점포 52개 중 45개 점포의 동의와 개별 소유자 23명 중 17명(73.91%)의 동의를 각각 받아 부천시장에게 원종시장에 대하여 아래 기재와 같이 정비사업계획이 포함된 원종시장종합정비사업 시행구역 선정 추천신청서를 제출하였고, 구비서류로서 “1. 시장현황에 관한 서류, 1. 재래시장임을 증명하는 서류, 1. 토지 등 소유자의 동의서류, 1. 토지 등 소유자 현황과 이를 증명하는 서류(등기부등본, 대장), 1. 재래시장육성을 위한 특별법 시행령 제10조 제1항 제5호의 규정에 의한 시장정비사업계획서(시장정비사업으로 건축할 건축물의 설계개요, 시장정비사업에 드는 비용 및 그 비용의 분담·조달방안, 법 제21조의 규정에 의한 입점상인에 대한 대책), 1. 시장정비사업 완료 이후의 시장의 운영 및 관리계획서”를 첨부하였다.
○ 대지면적 : 2,117㎡○ 건축연면적 13,967.69㎡(지하 4층, 지상 11층) : 판매시설 7,125.35㎡, 주거시설 6,842.34㎡○ 사업기간 : 2006년 ∼ 2009년○ 소요예산 : 216억 6,200만 원
 3) 부천시장은 2006. 10. 27. 피고에게 검토의견서를 첨부하여 원종시장정비사업구역 선정 추천서를 제출하였는데, 검토의견서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있었다.
○ 원종시장은 주차시설 등의 편의시설 부족, 건물의 노후화에 따른 안전시설 불량, 도시미관 저해 등의 문제점이 있고, 현재 실정으로는 급변하는 지역 소비자의 구매 의욕을 만족시킬 수 없음 ○ 최근 입점된 주변 대형마트 및 백화점 등과의 경쟁에서 생존할 수 없다는 인식 하에 시장정비사업을 추진하고 있음 ○ 본 시장의 입지여건으로 볼 때 지역경제의 활성화 및 중소시장으로서의 기능을 할 수 있을 것으로 판단되어 ‘재래시장육성을 위한 특별법’ 제18조의 시장정비사업 시행구역으로 추천함
 4) 피고는 2006. 11. 13.부터 2006. 11. 16.까지 선정추천서에 대한 경기도 13개 실과의 의견을 조회하고 현지실사를 한 후 2006. 12. 1. 부천시장에게 경기도 실과의 협의의견에 대한 이행계획서의 제출을 통보하였다.
 5) 부천시장은 2007. 1.경 피고에게 경기도의 도시정책과, 주택정책과, 교통개선과, 경제정책과 등 13개 실과에서 제시한 의견에 대한 이행계획서를 제출하였는데, 당시 실사결과 입점상인(직영, 임차)의 이주대책에 따른 구체적인 협의내용이 없어 사업계획서의 입점상인에 대한 보호대책이 미흡하다는 경제정책과의 의견에 대하여는, 사업시행자에게 입점상인에 대한 대책을 구체적이고 실현가능한 대책으로 수립하여 시행토록 조치하고, 입점상인에 대한 보호대책을 충실히 마련토록 조치하겠다는 내용의 이행조치 계획을 마련하였다. 
 6) 부천시장은 2008. 7. 16. 피고에게, 원고가 2006. 10. 12. 추천신청서를 제출하여 현재 보완사항을 이행한 후 다시 추천신청서를 준비 중에 있는바, ‘1) 시장정비사업추진계획승인 추천신청서, 2) 시장정비사업추진계획승인추천서, 3) 신청관련서류 등을 구 재래시장법에 근거하여 작성하여야 하는지 개정 재래시장법에 근거하여 작성하여야 하는지’에 관하여 문의하였다.
 7) 이에 피고는 2008. 8. 8. 부천시장에게 “원종시장정비사업구역추천신청서가 개정 재래시장법의 시행 전에 접수 되었다면 개정 재래시장법 시행령 부칙 제6조의 규정에 의거 구 재래시장법에 따라 시장정비사업추진계획승인 추천신청서 등을 작성할 수 있음”이라고 회신하였다.
 8) 그에 따라 원고는 2008. 10.경 부천시장에게 이행계획서의 내용을 반영하여 다음과 같은 내용의 정비사업 선정 추천신청서 및 최초 신청을 할 당시와 같은 제목으로 내용이 보완된 구비서류를 제출하였다.
○ 대지면적 : 2,117㎡ ○ 건축연면적 16,145.25㎡(지하 5층, 지상 12층): 판매시설 5,793.25㎡, 주거시설 10,325.00㎡○ 사업기간 : 2009년 ∼ 2011년 ○ 소요예산 : 22,023,005,000원, 재원조달계획 참조○ 건축규모 : 지하 5층, 지상 12층(판매시설 5,793.25㎡, 공동주택 56세대) ※ 용적율 : 398.06%(건폐율 : 58.77%) ○ 기타 : 조경 409.89㎡(법정 401.5㎡), 주차 159대(법정 106.9대) 
 9) 이에 부천시장은 2008. 10. 23.경 피고에게 이행계획서의 내용이 반영된 정비사업 시행구역 선정 추천서를 다시 제출하였는데, 당시 부천시의 시장정비사업계획 검토의견서에는 다음과 같은 내용이 기재되었다.
 ○ 원종시장은 주차시설 등의 편의시설 부족, 건물의 노후화에 따른 안전시설 불량, 도시미관 저해 등의 문제점이 있고, 현재 실정으로는 급변하는 지역 소비자의 구매의욕을 만족시킬 수 없음 ○ 최근 입점된 주변 대형마트 및 백화점 등과의 경쟁에서 생존할 수 없다는 인식하에 시장정비사업(재건축)을 추진하고 있음 ○ 토지등 소유자에 대한 의견제출 공람결과 5명이 의견을 제출(입점상인에 대한 대책 및 사업추진시 자금조달계획 문제 등)하였는바, 사업추진시 의견에 대한 보완책을 강구하여야 할 것으로 판단됨 ○ 추진위원회에서는 원종시장정비사업조합설립추진위원회를 승인받고 2006. 10. 추천 후 보완사항을 이행하여, 2008년 사업시행구역 추천신청을 재신청하는 등 시장정비사업의 의지가 있음 ○ 본 시장의 입지여건으로 볼 때 지역경제의 활성화 및 중소시장으로서의 기능을 할 수 있을 것으로 판단되어 ‘재래시장육성을 위한 특별법’ 제18조의 시장정비사업 시행구역으로 추천함 ○ 사업시행구역 추천대상 적정여부, 법정구비서류 적정여부, 추천신청자의 자격요건 적정여부, 토지등소유자 및 이해관계자 동의관련 적정여부, 시장정비계획의 적정여부(도시계획 및 건축법상의 적법 여부의 판단, 정비사업완료 후 시장경영에 관한 검토), 주변상권분석결과 적정성(원종시장은 부천시의 구도심지에 위치하고 있고 도시계획상 일반주거지역에 속해 있어 주거지역과 근거리에 위치하고 있으며, 주변지역의 재개발 및 재건축으로 소비층이 더욱 많아질 것으로 예상됨) 등에 관하여는 모두 적합하다고 판단됨
 10) 피고는 2008. 10. 31.부터 2008. 11. 10.까지 2차 선정 추천서에 대한 경기도 실과협의의견을 조회하고 현지실사를 한 후 2008. 11. 12. 부천시장에게 ‘재래시장 육성을 위한 특별법 제21조‘에 의거 입점상인에 대한 대책을 보완하여 제출할 것을 통보하였다. 
 11) 원고는 부천시장을 통해 위와 같은 통보를 받은 후 2009. 2. 26. 부천시장을 경유하여 피고에게 입점상인에 대한 최종 대책을 제시하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
 ○ 시장정비사업기간에 임차상인을 포함한 입점상인이 영업활동을 계속할 수 있도록 하는 임시시장의 마련에 관한 사항 - 여건상 임시시장 마련이 불가능하므로 시장정비사업으로 인한 영업활동 중단에 따른 금전손실에 대한 사항은 시장정비사업으로 인한 일시적인 명도시 임대보증금을 점포주로부터 수령하여 이주하고 정비사업 완료 후 현 위치 점포에 재입주시 임대보증금 및 임차료는 현재의 조건으로 하되 그 기간을 2년으로 함 ○ 정시사업 추진계획의 승인, 고시 당시의 임차상인 등 입점상인에 대하여 정비사업 완료 후 재입점을 위한 점포의 우선분양 또는 임대료의 할인 및 임대점포에 관한 사항 - 정비사업완료 후 상가 및 아파트분양시 입점상인에게 최우선권을 주기로 한다. 원고, 점포주 및 입점상인 3자간에 합의되었음을 명시하고 이를 어길 시에는 민,형사상 모든 책임을 현 추진위원 및 점포주들이 책임지기로 하고 서명날인한다.(단 권리자는 동의인에 한함) 
 12) 원고는 위와 같은 최종 대책안을 이행하기 위하여 입점상인들과 대책합의서를 작성하였는데(갑제4호증의 3 내지 25), 입점상인들 중 점포를 임차하여 운영하는 임차인 17명 중 15명이 동의하였고, 소유자로서 직영하는 상인 8명 중 7명이 동의하였다.
 13) 피고는 2009. 5. 7. 부천시장에게 시행구역 선정 관련 심의자료를 다시 보완할 것을 요청하였고, 그에 따라 부천시장은 2009. 6. 16. 피고에게 심의자료를 보완하여 제출하였다.
 14) 부천시장은 2009. 10. 16. 피고로부터 정비사업 심의자료를 요청받은 후 2009. 10. 20. 피고에게 다음과 같은 내용의 회신을 하였다.
 ○ 2006. 8. 25. 부천시에서 재래시장육성을위한특별법 제2조 제1호 나목 및 같은 법 시행령 3조에 따라 인정시장 승인시 “도시계획에 따라 앞으로 10년 이상 시장의 기능을 수행할 것이라고 인정되는 곳‘으로 인정하였던 기준은 무엇인지 : 토지이용계획확인서상 도시계획시설(시장)임 ○ 건물노후로 인한 안전성의 결함과 주차장 등 편의시설 부족으로 인한 매출감소를 추천사유로 하여 추천서를 제출하였으며, 이는 구 재래시장육성을 위한 특별법 시행령 제9조 제1호 가목에 해당함 ○ 인정시장 승인과 시장정비사업 시행구역 선정 추진이 거의 같은 시기에 이루어진 것에 대한 문제점 여부에 관하여 부천시 고문변호사 자문결과 적법한 것으로 판단됨 
 15) 피고는 2009. 11. 2. 다음과 같은 내용의 경기도의 의견을 첨부하여 원종시장 사업추진계획 승인(안)을 경기도시장정비사업심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)에 상정하였다.
 ○ 동 시장건물이 86. 12. 4. 준공 후 약 23년이 경과된 노후 건물로, 증개축을 할 경우 구조의 안전성은 물론 경제성이 없는 D등급으로 판정(2008. 1월 도시구조안전주식회사)를 받아 2006. 10. 12. 시장정비사업시행구역 추천신청서 접수와 이해관계인의 의견수렴 및 공람, 공고를 실시하는 등 시장정비사업을 추진하여 왔음 ○ 또한 입점상인의 이주대책 및 보상 등에 대한 협의가 2009년 6월 중에 합의되었으며, 인접한 원종종합시장의 시설현대화 사업에 대한 상호 원만한 합의(아케이드설치 동의 등)도 있었고 붕괴 우려가 있는 건물에서의 영업행위 등 현재 원종시장 상황 등을 고려할 때 빠른 시일 내에 시장정비사업의 추진이 필요할 것으로 사료됨 ○ 동 원종시장의 정비사업이 원활이 추진될 수 있도록 사업추진계획을 승인하는 것이 적절할 것으로 판단됨 
 16) 심의위원회는 20009. 11. 2. “① 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 적용에 무리가 있으며, 상가활성화계획이 미흡, ② 임차상인 보상 미흡 및 건축시 재래시장활성화로 성공하는 시장으로 판단불가, ③ 도시계획사업으로 지구단위계획에 의거하여 사업을 진행하는 것이 바람직함, ④ 시장기능 약화로 인한 일반주거지역 내 주택 재건축사업으로 시행 필요”라는 4가지 사유(이하 ‘당초 처분사유’라 한다)로 부결하는 것으로 의결하였고, 피고는 2009. 11. 20. 부천시장을 통해 원고에 대하여 당초 처분사유를 이유로 이 사건 처분을 하였다.
 17) 원고는 2010. 1. 8. 피고에게 심사의견에 대한 별지 기재 답변서(갑제5호증, 위 문서에는 원고가 그동안 구 재래시장법하의 정비사업계획의 적법 내지 적정 요건를 갖춘 사실에 기초하여 피고의 4가지 당초 처분사유를 구체적이고 상세하게 조목조목 반박을 하고 있다)를 첨부하여 재심의를 요청하는 이의신청을 하였으나, 피고는 2010. 1. 28. 부천시장을 통하여 원고에게 위원회에서는 동일 안건에 대해 재심의를 할 수 없다는 내용의 통보를 하였다. 
 18) 이에 원고는 2010. 2. 2. 중앙행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고, 이에 피고는 당초 처분사유 이외에 개정 재래시장법에서 신설된 이 사건 조항의 요건인 국·공유지 면적도 확보하지 못하였다는 사유(이하 ‘추가 처분사유’라 한다)도 주장하였다. 중앙행정심판위원회는 2011. 11. 15. ‘당초의 처분사유의 적법여부는 별론으로 하고 추가 처분사유를 들어 이 사건 처분이 적법하다’는 이유로 원고의 심판청구를 기각하였다.
 19) 원종시장은 2011년 9월말 현재 52개 점포 중 27개 직영 점포는 운영 중에 있으나, 나머지 25개 임차 점포는 운영을 하지 않고 있는 상태이다. 
 20) 원고는 정비사업 시행구역 선정 추천신청을 위하여 2006. 9.경 건축사사무소로 하여금 원종시장 정비사업계획안이라는 제목의 건축개요, 배치도, 건물 각 층 평면도 등의 건축설계도면을 작성하도록 하였고, 이후 수정을 거친 후 2008. 6.경 다시 원종시장 심의 3차도면(개요서, 건물배치도, 평면도 등)를 작성하도록 하였다. 이를 위해 원고는 건축사 사무소와 원종시장 재개발 설계용역(건축설계감리, 구조안전진단, 부천시도시계획심의, 경기도시장정비사업심의)을 체결하였고, 그 용역대금 3억 4,000만 원 중 설계계약금으로 2007. 5.경 5,000만 원, 2008. 5.경 구조안전진단금으로 2,000만원, 부천시도시계획심의 접수 관련 비용으로 2009.경 5,000만 원 합계 1억 2,000만 원을 지출하였다. 
[인정증거 : 갑제1, 4 내지 10호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 라. 추가 처분사유에 의한 이 사건 처분의 적법 여부
 1) 추가 처분사유의 허용 여부
 (가) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며 이와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 등 참조). 
 행정처분이 적법한가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시의 사유를 기준으로 판단하면 되는 것이고 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가·변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단하여도 무방하다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누632 판결 등 참조). 그러나 처분의 근거 법령을 변경하는 것이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름 없는 경우에는 허용될 수 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결 참조)
 (나) 이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건의 처분의 이유로 제시된 당초 처분사유는 시장정비사업계획의 적정성 여부에 관한 것인 반면, 추가 처분사유는 사업지역인 원종시장이 국·공유지 면적 요건을 구비하였는지 여부에 관한 것으로서 당초의 처분사유와 그 기본적 사실관계과 동일하다고 볼 수 없으므로, 단순히 처분의 사실관계에 변동이 없는 신구법 법령의 적용이나 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서의 법령의 추가·변경에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 허용될 수 없는 추가 처분사유에 기한 이 사건 처분은 위법하다.
 2) 소급입법금지원칙 위반 여부
 (가) 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙인바(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008두9324 판결 등 참조), 원고의 이 사건 신청 이후 시행된 개정 재래시장법이 구 재래시장법에 따른 시장정비사업시행구역의 선정 신청 내지 그 추천에 관하여 어느 법을 적용할 지에 관하여 달리 경과규정을 두고 있지 않은 이상 피고는 개정 재래시장법에 근거하여 이 사건 처분을 할 수 있다.
 한편 개정 재래시장법에 신설된 이 사건 조항에 따라 그 부지 중 국·공유지 면적이 전체 부지 면적의 1/2에 미치지 못하는 인정시장의 경우 시장정비사업의 대상으로 지정될 수 없게 되었으므로, 그 부지 전부가 사유지인 원종시장에 대하여 시장정비사업을 실시하고자 하는 원고의 입장에서는 이 사건 조항이 신설됨으로써 법률이 불이익한 방향으로 개정된 것이라 볼 수 있다. 
 (나) 그런데 이 사건 신청에 따른 시장정비사업시행구역의 선정과 관련된 사실관계나 법률관계는 개정 재래시장법이 시행되기 전에 이미 완성되거나 종료되지는 않았으므로 개정 재래시장법은 이른바 부진정소급입법에 해당하는데, 아래 사정들을 고려할 때 개정 재래시장법에 의하여 보호되는 공익이 구 재래시장법의 존속에 대한 신뢰보다 보호가치가 더 크므로 개정 재래시장법은 소급입법금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다. 
 ① 구 재래시장법 및 그 시행령의 관련 규정들에는 시장정비사업시행구역 선정의 요건 및 그 사업계획 승인의 심사기준이 추상적으로만 정해져 있을 뿐이므로, 시·도지사로서는 시장정비사업시행구역의 선정 및 그 사업계획의 승인에 있어 비교적 광범위한 재량권을 가진다고 볼 수 있고, 반면 원고는 시장·군수·구청장을 통한 시장정비사업시행구역 선정의 신청권만을 가지고 있을 뿐이므로, 구 재래시장법이 시행되던 기간 중 원고가 시장정비사업시행구역 선정과 관련하여 어떠한 직접적·확정적인 권리를 가지고 있던 것은 아니다.
 ② 더욱이 개정 재래시장법은 개정 후 그 시행시기를 6개월 동안 유예함으로써 원고를 비롯한 국민들로 하여금 개정 재래시장법의 규정을 숙지할 수 있도록 충분한 시간을 부여하였으므로 원고도 이 사건 신청을 하기 전에 개정 재래시장법의 내용을 알았거나 알 수 있었다. 나아가 원고는 개정 재래시장법의 시행일에 임박하여 구 재래시장법에 따라 이 사건 신청을 하였는데, 시장정비사업시행구역의 선정절차에 통상적으로 소요되는 기간을 감안할 때 개정 재래시장법의 시행 전에는 이 사건 신청에 따른 시장정비사업시행구역의 선정절차가 사실상 완료될 수 없다는 것도 충분히 예상할 수 있었다. 
 ③ 반면 개정 재래시장법이 이 사건 조항을 신설하여 인정시장에 대하여 시장정비사업 대상의 범위를 축소한 것은 인정시장이 대체로 골목형 시장 등 소규모인 상황에서 지역주민이 재개발·재건축을 원할 경우 시장·군수·구청장이 시장정비사업의 승인추천을 거부하기 곤란하고, 그 사업의 추진과정에서 도시의 난개발 및 시장 인근 주민과의 마찰이 발생하는 문제점을 완화하기 위한 것으로서 그 공익상 필요가 인정된다.
 3) 신뢰보호원칙 위반 여부
 (가) 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는바, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다(대법원 2008.1.17. 선고 2006두10931 판결, 대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결 등 참조). 한편, 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단함에 있어서는, 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고, 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 하고(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결 등 참조), 그 개인의 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2000. 11. 8. 선고 2001두1512 판결 등 참조). 
 (나) 이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 먼저 피고의 공적인 견해표명이 있었는지에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 구 재래시장법과 개정 재래시장법 중 어는 법에 따른 신청서 및 관련 구비서류를 제출하여야 하는지에 관한 질의에 대하여, 구 재래시장법에 따른 신청서 및 관련 구비서류를 제출할 수 있다고 회신하였을 뿐만 아니라, 원고가 이러한 회신에 따라 신청서 및 사업계획의 적정성에 관한 관련 구비서류를 제출하자 이에 맞추어 경기도의 도시정책과, 경제정책과 등 13개 실과와의 협의하에 검토를 한 후 보완요청을 한 점, ② 또한 피고는 입점 상인에 대한 대책에 관하여 보완요청을 할 당시 그 기준이 되는 법률로 구 재래시장법을 적시한 점, ③ 부천시는 구 재래시장법에 따라 사업의 적정성에 관한 여러 요건에 관하여 적합하다는 검토의견서를 제출하였고, 이에 대하여 피고가 검토하여 보완요청을 하고 원고에 의해 보완이 이루어진 후 경기도 역시 이 사건 정비사업이 필요하다는 의견을 개진하였던 점, ④ 구 재래시장법하의 추천신청은 개정 재래시장법에서의 추천신청으로 볼 수 있다는 개정 재래시장법 시행령 부칙 6조에 의하면 구 재래시장법 시행 중에 추천신청이 이루어진 경우 구 재래시장법의 적용을 받을 수 있는 것처럼 여겨질 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고는 부천시장을 통해 원고에 대하여 원종시장의 정비사업구역 선정 및 정비사업계획의 승인에 대하여는 구 재래시장법의 기준을 적용하겠다는 공적인 견해표명 내지 최소한 개정 재래시장법에서 신설된 이 사건 조항을 적용하지 않겠다는 공적인 견해표명을 하였다고 봄이 상당하다.
 다음으로 위와 같은 피고의 공적인 견해표명을 신뢰함에 있어 원고에게 귀책사유가 있는지에 관하여 보건대, 비록 이 사건 신청 당시 개정법이 공포되어 있었고 개정 재래시장법의 시행시기에 관하여 6개월의 유예기간이 주어진 것이어서 원고가 개정 재래시장법의 이 사건 조항을 알 수 있었다고 볼 수 있지만, 위 인정사실에서 보여지는 다음과 같은 사정들, 즉 피고와 부천시장은 개정 재래법 시행령 부칙 제6조 및 구 재래시장법에 따라 원종시장의 정비사업계획의 적법 내지 적정성에 대하여 여러 차례 보완요청을 한 점, 2006. 10.경 최초 신청으로부터 2010. 2.경 원고의 행정심판 청구시까지 이 사건 조항에 규정된 국·공유지 면적요건에 관하여는 전혀 언급이 없었던 점, 원종시장이 전부 사유지로 구성된 사실은 최초 신청시부터 제출된 등기부등본등을 통해 쉽게 확인할 수 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 조항을 알 수 있었다는 사정만으로 앞서 본 바와 같이 원고가 구 재래시장법의 적용을 받는다는 장기간의 수회에 걸친 언동에 의하여 이루어진 피고와 부천시의 공적인 견해표명을 정당하다고 신뢰한 데에 원고에게 귀책사유가 있다고 볼 수 없다.
 마직막으로 원고의 신뢰에 반하는 이 사건 처분으로 인해 침해되는 원고의 사익과 이 사건 조항으로 달성하려는 공익을 비교·형량하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 피고가 이 사건 조항을 근거로 한 추가 처분사유를 이유로 원고의 신청을 거부한 것은 위와 같은 공적인 견해표명에 반하고, 그로 인해 원고는 피고의 공적인 견해표명을 신뢰하여 원종시장의 정비사업계획의 심의를 받기 위한 설계도면를 작성하는데 이미 1억 2,000만 원을 지출하였을 뿐만 아니라, 구 재래시장법하의 입점상인에 대한 대책 요건을 구비하고자 점포 임차상인들과 합의를 한 후 이들을 원종시장에서 이주를 하게 하여 원종시장의 절반 정도에 해당하는 점포가 운영되지 않고 있고, 원종시장 건물은 1986년경 준공으로부터 이 사건 처분 당시까지 23년 이상 경과되어 노후화로 인한 안전성 문제로 인해 그 정비가 시급함에도 불구하고 개정 재래시장법 적용하에서는 이 사건 조항으로 인해 정비사업계획을 승인받기가 원천적으로 불가능한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 피고의 공적인 견해표명에 대한 신뢰에 기초하여 위와 같이 시장정비사업에 필요한 설계도면의 작성, 점포 임차인들과의 이주 및 보상에 관한 합의 등의 행위로 나아갔음에도 이러한 원고의 신뢰에 반하여 이루어진 이 사건 처분으로 인해 원고는 회복되기 어려운 커다란 불이익을 입었다고 보인다. 그에 반해 피고가 이 사건 조항으로 달성하려는 공익은 ‘인정시장이 대체로 골목형 시장 등 소규모인 상황에서 지역주민이 재개발·재건축을 원할 경우 시장·군수·구청장이 시장정비사업의 승인추천을 거부하기 곤란하고, 그 사업의 추진과정에서 도시의 난개발 및 시장 인근 주민과의 마찰이 발생하는 문제점을 완화하기 위한다’는 것으로 원종시장과 같이 구 재래시장법하에 추천신청이 이루어진 경우는 거의 없을 것으로 보이고, 원종시장이 시장정비구역으로 선정된다고 하여 바로 위와 같은 문제점이 발생된다고 보기 어려우므로, 위와 같은 공익상 필요성은 침해되는 원고의 불이익에 비해 크다고 볼 수 없다. 
 따라서, 추가 처분사유에 의해 이루어진 이 사건 처분은 원고의 이 사건 신청에 대하여 구 재래시장법상의 기준을 적용하겠다거나 최소한 이 사건 조항을 적용하지 않겠다는 피고의 공적인 견해표명에 대한 원고의 정당한 신뢰에 반하여 이루어진 것으로서, 이로 인해 침해되는 원고의 불이익이 큰 반면 이 사건 신청이 받아들여진다고 하여 이 사건 조항으로 달성하려는 공익을 현저히 해할 우려가 있다는 사정도 엿보이지 아니하므로, 신뢰보호원칙에 위반하여 위법하다. 
 4) 소결
 그렇다면, 추가 처분사유에 의한 이 사건 처분은 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 아니하여 허용되지 않을 뿐만 아니라, 가사 허용된다고 하더라도 신뢰보호원칙에 위배되어 어느모로 보나 부적법하다.
 마. 당초 처분사유에 의한 이 사건 처분의 적법 여부
 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 구 재래시장법 제18조 및 구 재래시장법 시행령 제9조에 의하면, 도지사는 시장정비사업을 촉진하기 위하여 시장 등이 추천한 시장을 심의위원회의 심의를 거쳐 사업시행구역으로 추천할 수 있고, 인정시장은 ‘건축물의 노후화가 심각하여 시설물의 안정에 결함이 있거나 경쟁력을 상실한 경우’ 등 시행령 제9조 제1호 각목의 요건을 갖추고 시장 등이 도시계획 및 인접지역에 미치는 영향 등을 감안하여 시장정비사업이 필요하다고 인정하는 경우에 ‘시장정비사업시행구역 선정대상’이 될 수 있는 점, ② 원고는 신청 당시 제출한 입점상인에 대한 대책 등이 기재된 시장정비사업계획서, 정비사업 완료 이후의 시장의 운영 및 관리계획서 등에 관하여 경기도 각 실과와 협의를 거쳐 이루어진 피고의 보완요청에 따라 입점상인 등에 대한 대책 등을 보완하였고, 부천시장은 원고의 보완내용을 반영한 검토의견서를 첨부하여 2008. 10. 23.경 피고에게 원종시장을 시장정비사업구역으로 다시 추천한 점, ③ 당시 부천시장의 검토의견서에는 ‘원종시장은 건물의 노후화에 따른 안전시설 불량, 주차시설 등 편의시설 부족 및 도시미관 저해 등의 문제점이 있고 현재 상태로는 급변하는 지역 소비자의 구매의욕을 만족시킬 수 없다‘, ’주변상권분석결과 원종시장은 부천시의 구도심지에 위치하고 있고 도시계획상 일반주거지역에 속해 있어 주거지역과 근거리에 위치하고 있으며, 주변지역의 재개발 및 재건축으로 소비층이 더욱 많아질 것으로 예상되는 등 입지여건으로 볼 때 원종시장이 정비될 경우 지역경제의 활성화 및 중소시장으로서의 기능을 할 수 있을 것으로 판단된다‘는 등의 내용이 담겨 있고, 원고의 시장정비계획(도시계획 및 건축법상 적합 여부, 정비사업완료 후 시장경영에 관한 검토) 등에 대한 적정성 여부에 관하여 모두 적합하다고 기재한 점, ④ 위와 같이 부천시장은 피고의 요청으로 이루어진 원고의 보완을 받아 “정비사업을 통한 상권활성화 및 경쟁력 확보의 가능성(긍정), 시장정비사업의 필요성에 대한 검토결과(긍정), 시장정비사업계획서에 대한 세부검토(적합) 및 사업계획의 공고 및 의견수렴 검토결과”에 관한 검토의견서를 작성함에 있어, 재래시장의 문제점, 입지여건(주변 대규모점포 개설현황), 인구변화 추이, 시장의 현황 등을 비교·분석하여 구체적이고 상세하게 작성한 것으로 보이는 점, ⑤ 재추천 이후에도 피고는 적정성 여부에 관하여 경기도 각 실과와의 협의를 거친 다음 다시 입점상인에 대한 보완요청을 하였고, 이에 대하여 원고는 영업활동의 중단으로 인한 금전적 손실의 보전 등에 관한 사항, 시장정비사업완료 후의 입점우선권 부여 등에 관하여 최종 대책 방안을 마련하여 피고에게 제시하였고, 그 이행을 위하여 소유자 및 입점상인과 사이에 이주 및 보상에 관한 합의를 한 점, ⑥ 이에 경기도 역시 원종시장 건물이 노후화된 건물로 증개축을 할 경우 구조의 안정성은 물론 경제성이 없는 것으로 판정되었고, 입점상인의 이주대책 및 보상 등에 대한 협의가 이루어졌으며, 붕괴 우려가 있는 건물에서의 영업행위 등 현재의 시장상황을 고려할 때 정비사업추진계획을 승인할 필요가 있다는 의견을 개진하여 심의위원회에 상정한 점, ⑦ 그런데 심의위원회에서 당초 처분사유와 같은 4가지 사유로 승인을 부결하자, 피고는 이를 그대로 부천시장을 통해 원고에게 통보하였는데, 당초 처분사유는 원종시장의 정비사업시행구역 선정 및 정비사업계획 승인의 가부에 대하여 심의위원회에 참석한 위원들이 개진한 의견을 정리한 것으로, 앞서 본 법령상의 선정대상 요건, 부천시의 검토서 및 심의에 제출된 경기도의 의견에 반하는 것임에도 불구하고 그 근거에 관하여는 아무런 언급이 없었던 점 등을 종합해 보면, 피고가 내세운 당초의 처분사유는 원고가 여러 차례 보완을 통해 마련한 상가활성화계획, 입점상인에 대한 대책, 정비사업으로 인한 시장의 성공가능성 등에 관한 시장정비사업계획의 적정성 및 부천시장이 인정한 시장정비사업의 필요성에 반하는 것들로서 원종시장을 정비사업시행구역으로 선정할 수 없는 사유로서 인정되거나 존재한다고 볼 수 없고, 따라서 위와 같이 존재하지 않거나 처분의 근거로 인정될 수 없는 당초 처분사유에 기한 이 사건 처분 역시 위법하다.
3. 결론
 그렇다면, 당초 처분사유 및 추가 처분사유에 의한 이 사건 처분은 위법하므로 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 신청은 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 성기문(재판장) 차영민 채승원