배임수재·업무방해·배임증재·부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 윤영철
【원심판결】 전주지법 1998. 2. 13. 선고 96노886 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유와 원심이 피고인 2에 대하여 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심 판시 이유의 요지는 다음과 같다.
 가. 먼저 원심이 피고인 1에 대하여 인정하고 있는 업무방해 및 배임수재의 범죄사실과 피고인 2에 대하여 인정하고 있는 업무방해 및 배임증재의 범죄사실은 다음과 같다.
피고인 1은 ○○대학교 자연과학대학 사회체육학과 교수로서, (1) 1995. 2.경 ○○대학교가 같은 학년도 사회체육학과 편입학 전형을 실시함에 있어, 교육법시행령, ○○대학교 학칙 및 그 시행규칙, 1995학년도 일반편입생모집요강 및 사회체육학과 편입생모집요강의 각 규정상 종전 재적대학(在籍大學)에서 소정 학점을 취득하여 전(前)학년까지의 과정을 수료한 자에 한하여 편입학 자격이 있음에도 그러한 자격을 갖추지 못한 피고인 2와 공소외 1이 같은 해 2. 7.부터 같은 달 10.까지 편입학 원서를 제출하였다가 교무과 접수 담당직원인 공소외 2로부터 원서를 반려당하자 피고인이 공소외 2에게 전화를 걸어 피고인 2의 원서를 가접수하게 하고, 이어 같은 달 15.경 교무과장실에서 교무처장인 공소외 3, 교무과장인 공소외 4 등과 함께 사회체육학과 편입학 지원자들에 대한 상장(賞狀)심사회의를 하는 자리에서 사회체육학과장인 공소외 5와 함께 피고인 2, 공소외 1에게 편입학 자격을 줄 것을 강력히 요구하여 공소외 3, 공소외 4의 승낙을 얻음으로써 피고인 2 등을 편입학시키기로 모의한 다음, 같은 달 16. 10:00경 부총장인 공소외 6의 주재로 열린 편입학 사정회의에서 피고인 2 등이 편입학 자격이 없는 사실을 보고하지 아니하고, 사정회의시 제출된 사정대장 중 피고인 2, 공소외 1 란에는 자연과학대학장인 공소외 7, 교무처장인 공소외 3, 부총장인 공소외 6, 총장인 공소외 8 등이 날인하지 아니하여 그들에 대한 편입학 사정이 이루어지지 아니한 상태에서, 같은 날 오후에 그들을 합격자로 발표하게 함으로써 위계로써 ○○대학교의 적정한 편입학 전형업무를 방해하고, (2) 교무처장인 공소외 3, 교무과장인 공소외 4와 공모하여, 같은 해 2. 초순경 피고인 2로부터 편입학과 관련하여 잘 부탁한다는 취지의 부탁을 받은 다음, 같은 달 10.경 위와 같이 편입학 자격이 없는 피고인 2의 원서를 가접수하게 하고, 같은 달 15. 상장심사회의에서 피고인 2를 편입학시키기로 한 후, 같은 달 16.의 사정회의에서 피고인 2에 대한 사정이 이루어지지 않았음에도 그를 합격자로 발표하게 하여 편입학을 시켜 준 다음, 같은 해 3. 말 일자 불상 오후경 피고인의 연구실에서 피고인 2로부터 금 10,000,000원을 교부받아 이를 취득하고, (3) 같은 해 6. 말경 피고인의 연구실에서 수강생들에 대한 성적단표의 점수는 그들의 시험답안지 점수와 일치하게 기재하여 그 성적단표를 교무처 학적과에 제출하여야 함에도, 피고인이 강의하는 '평생체육론'의 기말시험에서 피고인 2가 10점을 얻어 과락으로 평가되게 되자 그의 성적단표에 25점으로 기재하여 교무처 학적과에 제출함으로써 피고인 2로 하여금 C학점으로 평가받게 하고, 같은 일시 장소에서 역시 피고인이 강의하는 '운동원리'에서 피고인 2가 중간시험에서 25점을 취득하였음에도 그의 성적단표에서는 35점으로 기재하여 교무처 학적과에 제출함으로써 피고인 2로 하여금 B학점으로 평가받게 함으로써, 각 위계로써 ○○대학교의 피고인 2에 대한 시험성적 평가업무를 방해하고, 제1심 공동피고인과 공모하여, 같은 해 6. 21. 사회체육과 과사무실에서 같은 과 2학년생인 공소외 9가 '평생체육론'의 기말시험에 응시한 사실이 없음에도 불구하고 제1심 공동피고인에게 백지 시험답안지를 주어 거기에 공소외 9의 학번과 이름을 기재한 다음 이를 자연과학대학 교학과 직원에게 제출함으로써, 위계로써 ○○대학교의 공소외 9에 대한 시험성적 평가업무를 방해하였다.
피고인 2는 (1) 1995. 2. 초순경 종전 재적대학인 △△△△대학에서의 1학년 2학기 성적이 9과목 중 7과목에서 과락을 받아 ○○대학교에 편입학할 수 있는 자격을 갖추지 못하였음에도 피고인 1에게 편입학과 관련하여 잘 보아 달라는 취지로 부탁을 하고, 이어 위와 같은 경위로 부정 편입학을 한 다음, 같은 해 3. 말 일자 불상 오후경 피고인 1의 연구실에서 금 10,000,000원을 피고인 1에게 공여하고, (2) 사회체육학과 소속 조교인 공소외 10과 공모하여, 1995. 4. 24. 16:30경 자신이 '평생체육론' 중간시험에 응시한 바 없음에도 불구하고, 공소외 10으로부터 같은 과 학생인 공소외 11의 중간시험 문제지를 넘겨받아 자신의 시험답안지에 이를 그대로 옮겨 적은 후 피고인 1에게 제출하여 45점으로 평가받고, 같은 달 26. 17:20경 '운동원리'의 중간시험에서도 같은 방법으로 같은 과 학생인 공소외 12의 시험답안지를 그대로 베껴 적은 후 피고인 1에게 제출하여 30점으로 평가받음으로써 각 ○○대학교의 피고인에 대한 적정한 시험성적 평가업무를 방해하였다.
 나. 그리고 원심은 제1심에서 조사·채용한 증거들에 의하여 위와 같은 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인 1에 대하여는 위 각 범죄사실을 경합범으로 처단하고, 피고인 2에 대하여는 위 각 범죄사실과 그의 다른 범죄사실인 부정수표단속법위반죄를 경합범으로 처단한 제1심을 유지하고 있다.
 2. 피고인 1의 편입학업무방해의 점에 관한 법리오해와 채증법칙 위배의 상고이유에 대하여 
 가. 채증법칙 위배의 점
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 ○○대학교의 편입학전형업무를 방해하였다는 점에 관하여, 원심이 피고인 1이 피고인 2의 편입학 원서를 반려한 접수담당 직원 공소외 2에게 전화를 걸어 그의 원서를 가접수하게 하고, 그 후 상장심사회의에서 피고인 2, 공소외 1을 편입학시켜 줄 것을 요구한 다음, 다음날 열린 사정회의에서 피고인 2, 공소외 1의 편입학 자격에 관한 보고와 사정절차가 이루어지지 아니한 상태에서 그들을 합격자로 발표하게 한 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 나. 업무방해에 관한 법리오해의 점
업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키므로, 법적 성질이 영조물에 불과한 대학교 자체는 업무방해죄에 있어서의 업무의 주체가 될 수 없다. 뿐만 아니라 교육법시행령(고등교육법시행령이 1998. 2. 24. 대통령령 제15665호로 제정되면서 그 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제69조 제1항에 의하면 학생의 편입학은 특별한 사정이 없는 한 학칙이 정하는 바에 따라 학교장이 행하게 되어 있고, 기록에 의하면 ○○대학교의 학칙도 그 제17조에서 입학의 허가는 소속대학 교수회의 사정을 거쳐 총장이 이를 행하는 것으로 규정하고 있음을 알 수 있으므로(수사기록 211면), 이러한 관련 규정들에 의하면 ○○대학교의 편입학 업무는 그 총장에게 귀속된다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 부분 범죄사실에서 피고인이 방해한 편입학 업무의 주체가 ○○대학교인 것으로 판시한 것은 적절치 아니한 것이라 할 것이나, 원심이 인정한 범죄사실 중 총장이 소정의 절차에 따라 사정대장에 날인하지 아니하였음에도 피고인 2 등을 합격자로 발표함으로써 편입학업무를 방해한 것이라는 부분은 총장의 편입학업무를 방해한 것이라는 취지로 못 볼 바 아니므로, 이를 유죄로 본 원심의 조치에 업무방해에 관한 법리를 오해한 잘못이 없고, 공소장에 기재된 사실이 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하였다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 다. 편입학 관련 규정들에 대한 법리오해의 점
 교육법시행령 제73조 제1항에 의하면 대학 2학년 이상에 편입할 수 있는 자는 편입학하는 학년의 전학년까지의 과정을 수료한 자로 인정되는 자라야 하고, 같은법시행령 제120조(1995. 2. 28. 대통령령 제14537호로 개정되기 전의 조항)에 의하면, 대학의 과정별 이수단위는 학점으로 하되 학기별로 취득기준학점이 정하여져 있고, 기록에 의하면 ○○대학교 학칙 제14조 제1항은 법령에 의하여 자격이 있는 자에게 편입학 자격이 있다는 취지로 규정하고 있음을 알 수 있다(수사기록 210면). 이러한 관련 규정의 취지를 종합하면 대학에서의 학년별 과정의 수료는 단지 학년별로 강의를 수강한 것만을 말하는 것이 아니라 과정의 이수에 필요한 요건인 소정의 학점을 취득하여 과정을 필하는 것을 가리킨다고 할 것이다.
 원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2가 종전 재적대학에서 소정의 학점을 취득하지 못함으로써 ○○대학교에 대한 편입학 자격이 없었다고 본 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 대학 편입학 관련 규정에 대한 법리를 오해하거나 해석적용을 그르친 위법이 없다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
 3. 피고인 1의 성적평가업무 방해의 점에 관한 법리오해, 채증법칙 위배의 상고이유에 대하여
 가. 채증법칙 위배의 점
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 ○○대학교의 공소외 9에 대한 성적평가업무를 방해하였다는 점에 관하여, 원심이 피고인 1이 제1심 공동피고인에게 백지 시험답안지를 주어 거기에 공소외 9의 학번과 이름을 기재하여 시험답안지철에 끼워 넣게 한 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 나. 법리오해의 점
 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정하고 있는 성적평가 업무방해 부분 범죄사실은 결국 피고인 1이 피고인 2의 성적단표에 시험답안지의 점수와는 다른 점수를 기재하고, 공소외 9의 시험답안지를 임의로 작성하여 둔 것이 성적평가업무에 속함을 전제로 한 것이나, 기록에 의하면, 피고인의 행위는 일단 피고인 2의 시험답안지에 대한 채점을 완료하여 놓고도 그 후 교무처에 송부하는 성적단표에는 실제 시험답안지상의 점수와 다르게 기재하여 피고인 2로 하여금 과락을 면하거나 보다 좋은 성적을 얻게 하고(수사기록 612, 615, 624, 762면), 또 공소외 9의 시험답안지에 관한 부분은 단지 백지 시험답안지에 그의 학번과 이름만을 기재하여 시험답안지철에 끼워 놓기만 한 것임을 알 수 있으나(수사기록 522면 등), 이러한 피고인의 행위는 그 성격상 개별 과목에 대한 성적 평가 후에 이루어지는 성적의 취합과 통보 및 그에 관한 자료의 보전 등과 같은 피고인 자신의 성적의 관리업무와 관련된 행위일 뿐만 아니라, ○○대학교의 학칙 제35조 내지 제44조의2, 학칙 시행규칙 제16조는 각 교과목의 성적은 담당교수가 학생의 정기시험성적과 평소 학습태도, 과제 및 보고서, 각종 부정기시험으로 종합평가하도록 규정하고 있음을 알아 볼 수 있으므로(수사기록 214 - 215면, 238 - 239면), ○○대학교에 있어 성적평가업무는 대학 자체가 아니라 담당교수의 업무에 속한다고 할 것이다. 
 따라서 원심이 이 사건 성적평가업무의 주체가 ○○대학교임을 전제로 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정하고 만 것은 결국 성적평가업무의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 4. 피고인 1, 피고인 2의 배임수재와 배임증재의 점에 관한 법리오해와 채증법칙 위배의 상고이유에 대하여 
 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2의 ○○대학교 부정 편입학과 관련하여 피고인 1이 피고인 2로부터 금 10,000,000원을 교부받았다는 점을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
 나. 그러나 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 법률) 제357조 제1항 소정의 배임수증죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 얻는 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있다고 할 것이다.
 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1 자신은 ○○대학교 편입학업무를 담당하고 있지 아니하였고, 교무처장인 공소외 3과 교무과장인 공소외 4는 그 업무를 담당하면서 피고인 1로부터 피고인 2 등을 편입학시켜줄 것을 요구받고 그에 따라 피고인 2의 편입학자격에 관한 보고나 사정절차를 거치지 않는 채 그를 합격자로 발표하게 이르렀으나 그 과정에서 피고인 1이 피고인 2로부터 부정한 청탁을 받았음을 알았거나 그들 스스로 그러한 청탁을 받았다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 피고인 2가 사후에 피고인 1에게 금 10,000,000원을 교부한 것에 대하여도 이를 알았다고 볼 아무런 자료가 없다. 따라서 피고인 1이 피고인 2의 부정 편입학과 관련하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다고 하더라도 스스로 타인의 사무를 처리하는 자로서 그러한 행위를 하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 점에 대한 범의나 기능적 행위분담이 없었던 공소외 3, 공소외 4의 범행에 가공한 것이라고도 볼 수 없으므로, 어느 모로 보나 피고인의 위와 같은 행위를 배임수재로 처벌할 수는 없고, 따라서 피고인 2의 금품 교부도 이를 배임증재로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인 1과 공소외 3, 공소외 4의 공모관계를 인정하여 피고인 1을 배임수재로, 피고인 2를 배임증재로 의률한 것은 결국 배임수재 및 배임증재에 관한 법리를 오해하거나 증거 없이 사실을 인정함으로써 채증법칙을 위배한 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 5. 피고인 2의 업무방해의 점에 관한 채증법칙 위배의 점 및 원심판결 전부에 대한 양형부당의 점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2가 타인의 시험답안지를 베껴 제출함으로써 적정한 성적평가업무를 방해한 점을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 다만 원심이 그 범죄사실의 인정에 있어 ○○대학교의 성적평가업무를 방해한 것이라고 판시한 것은 적절하지 아니하나, 그 전체 취지는 피고인 1이 담당하는 강의에 관하여 타인의 시험답안지를 그대로 베낀 시험답안지를 제출하여 성적 평가를 받음으로써 그의 성적평가업무를 방해하였다는 취지로도 보지 못할 바 아니므로, 거기에 채증법칙을 위배하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그리고 피고인 2에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서, 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 6. 그렇다면 이 사건 범죄사실 중 피고인 1에 대한 성적평가업무 방해의 점과 배임수재의 점, 피고인 2에 대한 배임증재의 점에 관한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인데, 원심판결은 이 부분과 다른 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 후 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 하여 단일한 형을 선고하고 있으므로 원심판결은 그 전부를 파기하지 않을 수 없다.
 7. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 이용훈(주심)

[1] 대학교가 업무방해죄에 있어서 업무의 주체가 될 수 있는지 여부(소극)
[2] 대학 편입학업무의 주체는 대학교가 아닌 총장이고, 성적평가업무의 주체는 대학교가 아닌 담당교수라고 본 사례
[3] 배임수증죄의 주체
[4] 대학 편입학업무를 담당하지 아니한 피고인 甲이 피고인 乙로부터 편입학과 관련한 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다 하더라도 배임수증죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키므로, 법적 성질이 영조물에 불과한 대학교 자체는 업무방해죄에 있어서의 업무의 주체가 될 수 없다.
 [2] 대학 편입학업무의 주체는 대학교가 아닌 총장이고, 성적평가업무의 주체는 대학교가 아닌 담당교수라고 본 사례.
 [3] 형법 제357조 제1항 소정의 배임수증죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 얻는 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있다.
 [4] 대학 편입학업무를 담당하지 아니한 피고인 甲이 피고인 乙로부터 편입학과 관련한 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다 하더라도 편입학업무를 담당한 교무처장 등이 피고인 甲이 부정한 청탁을 받았음을 알았거나 스스로 부정한 청탁을 받았다고 볼 자료가 없는 경우, 피고인 甲을 배임수재로, 피고인 乙을 배임증재로 처벌할 수 없다고 한 사례.