전환사채납입대금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.05.24 / 시행일:

【원 고】 주식회사 다윈텍 (소송대리인 법무법인 새빛 외 1인)
【피 고】 케이씨피엠앤에이치 주식회사 (소송대리인 변호사 양재영 외 1인)
【변론종결】2012. 4. 23.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 3,500,000,000원 및 이에 대하여 2010. 5. 24.부터 이 사건 소장부본이 송달된 날까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 인정사실
 가. 2010. 5. 3.자 주식 및 경영권 양도계약
 피고, 소프트포럼 주식회사(이하 ‘소프트포럼’이라 한다) 및 피고의 대주주 소외 5는 2010. 5. 3. 다음과 같은 내용의 피닉스자산운용 주식회사(이하 ‘피닉스자산운용’이라 한다) 주식 및 경영권 양도 계약을 체결하였다.
 양도인 소외 1, 2, 주식회사 신텔정보통신, 주식회사 한국문화진흥, STS반도체통신 주식회사, 주식회사 딤플, 휘닉스개발투자 주식회사의 대리인 피고(이하 ‘갑’이라 한다)와 양수인 소프트포럼 및 소프트포럼이 지정하는 제3자(이하 ‘을’이라 한다)는 피닉스자산운용 발행의 본건 주식 및 경영권에 관하여 다음과 같이 양도계약을 체결한다.
 본 양도계약은 갑이 피닉스자산운용 발행의 주식 중 본건 주식의 주주(양도인)들로부터 각 그 소유의 주식 전부에 관하여 제3자에게 양도(매매)할 수 있는 권한을 위임받아 위 주주(양도인)들을 위하여 체결하고, 본 계약상 갑의 모든 의무 및 책임에 대해서는 갑과 양도인이 연대하여 부담한다.
 제1조(양도의 대상)
 갑은 피닉스자산운용 발행의 기명식 보통주식 합계 392만 주(액면금액 1주당 5,000원)와 피닉스자산운용에 대한 경영권을 을에게 양도한다.
 제2조(양도대금의 지급)
 1. 제1조에 기재한 주식의 양도대금은 200억 원으로 한다.
 2. 을은 갑에게 전항의 양도대금을 아래와 같이 지급한다.
 ① 계약금 50억 원은 이 계약 체결일에 지급한다. 단 2010. 4. 30.에 갑과 을 간에 체결한 에스크로 계약에 따라 을이 예치한 3억 원은 위 계약금에 포함된다.
 ② 잔금 150억 원은 2011. 5. 24.까지 지급한다.
 제3조(주권과 경영권의 양도)
 1. 갑은 을에게, 계약금 50억 원을 수령함과 동시에 본건 주식 중 주주 소외 2 소유주식 전부(100만 주)의 실물주권과 동 주식의 명의개서에 필요한 서류를 교부해야 한다. 
 2. 갑은 전항의 50억 원을 수령한 후 2010. 5. 25.에 개최되는 정기주주총회에서 을이 지명하는 자를 피닉스자산운용의 이사 및 감사로 선임한다.
 3. 갑은 을로부터 본조 제1항의 계약금을 수령함과 동시에 주주 소외 1로 하여금 그 소유주식 전부(102만 주)에 대한 의결권을 을에게 위임하게 하고, 을에게 피닉스자산운용의 현금 및 현금성자산이 예치된 피닉스자산운용 통장과 법인인감 도장의 관리/통제권을 부여한다. 
 4. 갑이 본 조 제1항의 계약금을 수령한 즉시, 갑과 피닉스자산운용은 을이 지정하는 자 1인을 피닉스자산운용의 재무담당 임원으로 선임하고 그로 하여금 피닉스자산운용의 재무, 자금 등에 대해 관리하게 한다.
 5. 갑은 위 정기주주총회의 개최일 전일까지 본건 주식 중 제1항 기재 주식을 제외한 나머지 주식 중 최소 110만 주의 의결권을 을에게 위임하게 하고, 이 주식의 주권 사본을 첨부한 위임장을 함께 제출한다.
 6. 피고는 2011. 5. 24. 을로부터 잔금의 수령과 동시에 본건 주식 중 제1항 기재 주식을 제외한 나머지 주식의 실물주권 및 명의개서에 필요한 서류를 을에게 교부한다.
 나. 2010. 5. 3.자 투자 및 자금대여 약정
 피고, 소프트포럼 및 소외 5는 2010. 5. 3. 다음과 같은 내용의 투자 및 자금대여 계약을 체결하였다(이하 전항 기재 주식 및 경영권 양도계약 및 위 2010. 5. 3.자 투자 및 자금대여 계약을 통틀어 ‘이 사건 기본계약’이라 한다).
 피고(이하 ‘갑’이라 한다)와 소프트포럼 및 소프트포럼이 지정하는 제3자(이하 ‘을’이라 한다)와 갑의 주주 소외 5는 다음과 같은 조건으로 을이 갑에게 자금을 투자 및 대여하기로 한다. 
 제1조 (갑의 발행 주식) 
 갑의 이 계약 체결일 현재 총 발행주식은 1주당 액면가 5,000원의 기명식 보통주식 20만 주이다. 
 제2조 (신주 인수) 
 을은 2010. 5. 4. 갑이 제3자 배정방식으로 발행하는 신주(보통주, 액면 5,000원)을 인수하되, 인수주식의 총수가 갑의 유상증자 후 전체 발행주식 총수의 5%에 해당하는 수량을 총 35억 원에 인수하는 것으로 한다. 갑의 신주발행이 지연될 경우에도 을은 2010. 5. 4.까지 청약증거금으로 위 금원을 갑에게 예치하는 것으로 한다. 
 제3조 (전환사채 인수) 
 을은 2010. 5. 24. 갑이 제3자 배정방식으로 발행하는 인수대금 총 35억 원의 전환사채를 인수하는 것으로 한다. 전환사채의 상환기간은 2011. 5. 24.이고, 전환사채 이자율은 연 2%이고, 전환가액은 1주당 10만 원이며, 전환권행사기간은 2011. 5. 24. 당일에 한한다. 갑의 전환사채 발행이 지연될 경우에도 을은 2010. 5. 24.까지 청약증거금으로 위 금원을 갑에게 예치하는 것으로 한다. 
 제4조 (자금대여의 건) 
 1. 2010. 5. 24. 을은 갑에게 150억 원을 연 이자율 12%에 갑에게 대여하기로 하고, 갑은 을에게 위 대여금에 대한 이자를 매월 말일에 지급한다. 위 대여금 중 100억 원은 2010. 11. 24.까지 상환하고, 나머지 50억 원은 2011. 5. 24.까지 상환한다. 
 제7조 (위약금) 
 을이 제2조의 신주인수의무, 제3조의 전환사채인수의무, 제4조의 금전대여의무 중 어느 하나라도 이행하지 아니할 경우 위약금으로 50억 원을 갑에게 지급하는 것으로 한다.
 다. 소외 2의 피닉스자산운용 주식 50만 주 양도
 이 사건 기본계약 체결 이후 피닉스자산운용의 주주 소외 2는 소프트포럼 및 그 계열회사인 원고로부터 50억 원을 받고 이들에게 피닉스자산운용 발행주식 100만 주의 주권을 교부하고 주주명부상 명의개서를 마쳐 주었다.
 라. 원고의 35억 원 입금
 소프트포럼은 원고에게 부탁하여 2010. 5. 24. 원고로 하여금 피고 명의의 계좌에 35억 원을 입금하게 함으로써 70억 원 투자의무(각 35억 원의 전환사채 및 신주 인수의무) 중 일부를 이행하였지만, 나머지 35억 원의 투자의무 및 150억 원의 대여의무를 이행하지는 않았다.
 마. 피고의 전환사채 발행 불능
 원고가 피고에게 위 35억 원을 입금할 당시 35억 원은 피고 순자산액의 4배를 초과하는 금액이었으므로, 피고는 위 금액을 입금받더라도 35억 원 상당의 전환사채를 발행할 수는 없었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1, 2, 3, 7, 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 주장
 가. 원고
 1) 원고는 피고와 사이에 이 사건 기본계약과 별개로 전환사채인수계약을 체결하고, 전환사채인수대금으로 피고에게 35억 원을 입금하였지만 피고의 전환사채 발행의무가 이행불능되었으므로 위 전환사채인수계약의 해제 및 그 원상회복을 구한다(원고가 피고와 체결한 전환사채인수계약은 소프트포럼이 피고와 체결한 이 사건 기본계약과 별개의 계약이므로 소프트포럼이 이 사건 기본계약상 의무를 불이행했다고 하더라도 피고가 이를 이유로 귀책사유가 없다고 주장할 수는 없다).
 2) 원고가 입금한 35억 원을 전환사채인수대금이 아니라 신주인수대금으로 본다 하더라도, 피고는 신주발행의무의 이행을 지체하고 있으므로 원고는 이행지체를 원인으로 신주인수계약을 해제하고 그 원상회복을 구한다.
 3) 원고와 피고 사이에 전환사채인수계약 또는 신주인수계약이 체결된 바가 없다면, 피고는 원고가 입금한 35억 원을 부당이득한 것이므로, 원고는 그 반환을 구한다.
 나. 피고
 1) 원고가 피고에게 입금한 35억 원은 신주인수대금이고, 원고가 해제를 구하는 전환사채인수계약(피고 주장으로는 신주인수계약)은 이 사건 기본계약의 일부일 뿐 위 기본계약과 별개의 계약이 아니므로 위 기본계약의 당사자가 아닌 원고는 위 기본계약을 해제할 수 없다.
 또한, 피고의 신주발행의무 이행지체는 원고의 주금납입증명서 미교부 및 이 사건 기본계약상 소프트포럼의 투자 및 대여의무 불이행으로 인한 것이기 때문에 피고에게 귀책사유가 없다.
 따라서 원고는 위 신주인수계약의 해제 및 원상회복을 구할 수 없다.
 2) 피고가 신주인수계약의 해제에 따른 원상회복 의무를 지더라도 위 의무는 원고의 피닉스자산운용 경영권 반환의무, 소외 2의 주식반환의무 및 위약금 지급의무와 동시이행의 관계에 있다.
 3) 원고는 이 사건 기본계약에 따라 소프트포럼의 의무를 이행하기 위해 피고에게 35억 원을 입금한 것이므로 피고가 위 35억 원을 부당이득하지 않았다.
 3. 판단
 가. 계약해제에 따른 원상회복 주장에 관한 판단
 1) 이 사건 기본계약과 별개의 전환사채 또는 신주 인수계약의 존재 여부
 살피건대, 원고와 피고 사이에 이 사건 기본계약과 별개로 전환사채 또는 신주 인수계약이 체결되었음을 인정할 증거가 없고, 오히려 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 소프트프럼의 계열회사로서 소프트포럼의 부탁을 받고 소프트포럼의 이 사건 기본계약상 일부 투자의무를 이행하기 위해 피고에게 35억 원을 입금한 점, ② 소프트포럼의 위 기본계약상 전환사채인수의무, 신주인수의무 및 대여의무는 피닉스자산운용 주식 및 경영권 양수에 대한 대가일 뿐 아니라 소프트포럼은 위 각 의무 중 어느 하나라도 이행하지 않는 경우 위약금을 물게 되어 있어 위 각 의무는 불가분적으로 일체를 이룬다고 보아야 하는 점 등을 종합하면, 피고가 원고의 35억 원 입금에 동의하였다고 하더라도 그 35억 원 부분 만에 대하여 원고와 피고 사이에 위 기본계약과 별개의 전환사채 인수계약 또는 신주 인수계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 원고가 해제를 구하는 전환사채 인수계약 또는 신주 인수계약은 이 사건 기본계약의 일부 내용에 불과하다고 보아야 한다.
 2) 원고의 이 사건 기본계약 해제 여부
 일반적으로 계약의 해제권은 약정으로 따로 정하지 않는 한 계약의 당사자만이 가지고, 원고가 해제를 구하는 전환사채인수계약 또는 신주인수계약은 이 사건 기본계약의 일부이므로 피고에게 입금한 35억 원을 원상회복으로 반환받기 위해서는 위 기본계약 자체가 해제되어야 하므로 원고가 위 기본계약을 해제하기 위해서는 위 기본계약의 당사자로 인정되어야 한다.
 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 더해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 기본계약 말미 당사자란에는 소프트포럼만이 계약당사자로 기재되어 있을 뿐 아니라 위 기본계약의 주된 내용은 ‘소프트포럼과 피고 사이’의 피닉스자산운용 주식 및 경영권 양수도 및 이에 대가를 정한 것인 점, ② 위 기본계약 전문에는 소프트포럼이 지정하는 제3자도 위 기본계약의 당사자인 것처럼 기재되어 있으나 이를 문언 그대로 적용할 경우 소프트포럼의 의사에 따라 계약당사자가 무한정 늘어날 수 있지만 이는 위 기본계약이 예정한 것으로 볼 수 없는 점, ③ 원고는 ‘위 기본계약 체결 이후 소프트포럼의 부탁으로’ 소프트포럼의 위 기본계약상 의무를 이행하기 위해 35억 원을 입금한 것에 불과한 점, ④ 원고와 피고 사이에 이 사건 기본계약과 별개의 전환사채 또는 신주 인수계약이 체결되었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 원고를 이 사건 기본계약의 당사자로 볼 수 없고, 피고에게 입금한 35억 부분을 따로 떼어내어 그 부분에 대해 소프트포럼으로부터 위 기본계약상 당사자 지위를 이전받았다고도 볼 수 없으며, 원고는 소프트포럼의 이 사건 기본계약상 투자의무에 대한 이행인수자 또는 병존적 채무인수자의 지위에서 피고에게 35억 원을 입금하였다고 봄이 상당하다.
 3) 소결
 따라서 원고는 피고에게 입금한 35억 원 부분에 대응하는 이 사건 기본계약상 전환사채인수계약 부분 또는 신주인수계약 부분을 해제할 수 없으므로, 계약해제를 원인으로 한 위 35억 원의 원상회복 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.
 나. 부당이득 반환 주장에 관한 판단
 살피건대, 위에서 본 바와 같이 원고는 소프트포럼의 부탁을 받고 소프트포럼의 이 사건 기본계약상 투자의무 중 일부를 이행하기 위해 피고에게 35억 원을 입금한 것이므로 피고가 이를 부당이득하였다고 볼 수 없다. 
 따라서 원고의 위 주장 또한 이유 없다.
 4. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최승록(재판장) 서영호 지현경