공사대금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.09.09 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 봉덕산업개발(소송대리인 변호사 이재명)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2001. 11. 16. 선고 99가합8571 판결
【변론종결】2005. 7. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고들에 대하여 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 원고에게, 
 가. 별지 제4목록 ‘피고별 반환할 금액 내역’순번 1. ‘피고’란 기재 각 피고들은 각자 금 3,547,137,370원, 
 나. 같은 목록 순번 2. 내지 14. ‘피고’란 기재 각 피고들은 같은 목록 ‘금액’란 기재 각 금원, 
 및 위 각 금원에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
3. 소송총비용 중 원고와피고 7,13 사이에 생긴 부분은 위 피고들의 부담으로 하고, 원고와피고 1,2,3,4,5,6,8,9,10,11,12,14 사이에 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 위 피고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가.피고 1,2,3,4,5,6,8,9,10,11,12,14는 소외 하남리빙텔과 각자 원고에게 금 17억 5,000만 원 및 이에 대하여 1996. 7. 1.부터 이 사건 제1심 판결선고일까지 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 별지 제3목록 각 등기내역표 ‘피고’란 기재 각 피고들이 소외 하남리빙텔과의 사이에 별지 제2목록 기재 건물 중 위 각 등기내역표 ‘목적물’란 기재 각 부동산에 관하여 체결한 같은 표 ‘원인’란 기재 각 법률행위를 취소한다.
 다. 원고에게, 
 (1) 별지 제4목록 ‘피고별 반환할 금액 내역’순번 1. ‘피고’란 기재 각 피고들은 각자 금 3,547,137,370원, 
 (2) 같은 목록 순번 2. 내지 14. ‘피고’란 기재 각 피고들은 같은 목록 ‘금액’란 기재 각 금원, 
 및 위 각 금원에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (원고는 당심에서 피고들 중피고 7,13에 대하여는 청구취지를 감축하고, 나머지 피고들에 대하여는 청구취지를 확장하였다)
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 원고에게, 
 (1) 별지 제4목록 ‘피고별 반환할 금액 내역’순번 1. ‘피고’란 기재 각 피고들은 각자 금 3,547,137,370원, 
 (2) 같은 목록 순번 2. 내지 14. ‘피고’란 기재 각 피고들은 같은 목록 ‘금액’란 기재 각 금원, 
 및 위 각 금원에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라
 나. 피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음과 같은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 48, 갑 제4, 5 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 3, 갑 제10 내지 13호증, 갑 제16호증의 1 내지 3, 갑 제19호증의 1, 2, 3, 갑 제70호증의 1, 2, 갑 제72의 1 내지 29, 갑 제73호증의 1 내지 12, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 제1심 증인소외 1의 증언, 제1심의소외 2에 대한 피고본인신문결과에변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 한국토지공사의 수분양우선권 부여
 한국토지개발공사(1995. 12.경 ‘한국토지공사’로 상호변경 됨, 이하 ‘한국토지공사’라 한다)는 1992.경 하남시 신장지구에 대한 택지개발사업을 추진하면서 위 신장지구에 생활근거를 가지고 있던 주민들에게 위 하남시 신장지구 택지개발사업 지역 내 토지 6평씩을 우선 분양받을 수 있는 권리(이하 ‘이 사건 수분양권’이라 한다)를 부여하였다.
 나. 하남리빙텔의 결성
 (1) 위와 같이 이 사건 수분양권을 얻은 주민들 중 71명(그 중소외 3,4는 이 사건 수분양권을 각 1/2씩 취득한 결과 이 사건 수분양권은 총 70개임)은 그들의 권리를 함께 행사하여 한국토지공사로부터 하남시 신장동 524 대 608.4㎡와 같은 동 524의 1 대 587.3㎡의 근린생활용지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 분양받아 그 지상에 상가건물을 신축·분양하는 사업을 시행하기로 뜻을 모은 다음, 1993. 3. 8. 창립총회를 열어 「명칭은 ‘하남시 근린상가조합’이라 하고 최고의결기관으로서 조합원으로 구성되는 총회를 두며, 통상적인 업무집행은 조합장, 이사 등으로 구성된 임원회에서 하고, 조합장은 조합사무를 총괄하고 대외적인 업무에 관하여 조합을 대표하게 한다」는 등의 내용이 포함된 정관(갑1-1)을 제정하고, 초대 조합장으로소외 2를 선출하는 외에 위 정관에 따른 이사, 감사, 총무를 각 선임하는 결의를 하였다.
 (2) 그 후 ‘하남시 근린상가조합’은 ‘인풍프라자’, ‘문화프라자’, ‘하남프라자’ 등으로 명칭을 변경한 다음, 다시 1996. 5. 1. 총회를 열어 위 정관의 규정을 일부 정정하여 다음과 같은 내용이 포함된 정관(갑1-2)을 새로이 제정하고,피고 11(대법원 판결의 피고)을 후임 대표자로 선임하였다.
 (가) 명칭은 ‘하남리빙텔회’라 하고, 주사무소는 하남시 신장동 524 및 같은 동 524의 1에 두며, 하남시 신장동 524 대 608.4㎡ 및 같은 동 524의 1 대 587.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 업무시설 및 근린생활시설을 신축하여 분양·임대함을 목적으로 한다.
 (나) 회원의 자격은 이 사건 토지 중 1/70지분 또는 그 이상의 소유자, 위 소유자로부터 권리를 위임받아 회원으로 가입한 자로 한다. 
 (다) 최고의결기관으로서 회원으로 구성되는 총회를 두어 ‘임원의 선임 및 변경에 관한 사항’, ‘정관 변경 및 재정에 관한 사항’, ‘회원의 부담이 될 토지대금, 대여금 납부에 관한 사항’등은 회원 과반수의 출석과 출석 회원 과반수의 찬성의 방법으로 총회의 의결(단 임원의 선임 또는 변경은 회원 2/3 이상의 출석과 출석 회원 2/3 이상의 찬성으로 결정함)을 거치도록 한다.
 (라) 임원으로는 대표자 1인, 이사 4인, 감사 2인 및 총무 1인을 선임하여 임기는 3년으로 하고, 임원이 결원될 때에는 이사회에서 보선하되, 그 임기는 전 임원의 잔여 기간으로 하며, 대표자 유고시에는 대표자를 위와 같이 보선할 때까지 이사 중 연장자 순으로 대표자의 직무를 수행한다.
 (마) 총회는 ‘임원의 선임·변경에 관한 사항’과 ‘정관의 변경 및 재정에 관한 사항’을 제외한 자금의 차입 및 상환, 건물의 처분 등 나머지 업무를 이사회에 위임하여 처리하게 한다.
 (바) 신축할 건물의 완공 후에는 ① 대물분양을 원하는 회원에게는 금 31,000,000원의 상당을 분양대금에서 공제하고, ② 현금을 요구하는 회원에게는 금 24,000,000원, ③ 탈퇴를 요구하는 회원에게는 금 16,000,000원을 각 분배한다. 
 (3) 한편, ‘하남시 근린상가조합’(이하 변경된 명칭에 따라 변경 전후에 관계없이 ‘하남리빙텔’이라 한다) 당시의 회원 71명 중 약 50명 가량이 아래와 같이 취득한 이 사건 토지에 관한 소유지분을 양도하는 등의 사유로 인하여 회원의 구성이 변경되어 온 결과, 하남리빙텔의 회원은피고 8 등 55명만이 남게 되었다.
 다. 이 사건 토지의 매수 및 개발대행계약의 체결
 (1)소외 2는 하남리빙텔을 대표하여 1994. 6. 17. 회원들로부터 1/70지분당 금 3,200,000원씩 걷은 다음 그 중 금 220,764,900원을 계약금으로 한국토지공사에게 지급하고, 한국토지공사로부터소외 2 외 69인 명의로 이 사건 토지를 금 2,207,649,000원에 분양받았으나, 회원들의 자력만으로는 토지 잔대금, 건축비 등의 비용을 모두 감당할 능력이 되지 않아 자금력 있는 회사를 끌어들여 사업을 시행하기로 하고, 1994. 10. 17. 주식회사 한동코아(이하 ‘한동코아’라 한다)와의 사이에 다음과 같은 내용으로 ‘우경프라자’라는 명칭의 상가건물의 개발·시공 및 분양에 관한 대행계약(이하 ‘이 사건 제1 개발대행계약’이라 한다)을 체결하였다.
 (가) 위 상가의 건축주 명의는 하남리빙텔로 한다.
 (나) 한동코아는 1994. 11. 30.까지 한국토지공사에게 하남리빙텔의 이 사건 토지에 관한 매매잔대금의 지급보증을 마쳐야 한다.
 (다) 한동코아는 설계비, 인·허가비, 감리비, 분양관리비, 광고홍보비, 소유권이전비 등 일체의 비용을 선투입하여 상가의 개발, 건물의 시공 및 분양업무를 대행한다.
 (라) 한동코아는 하남리빙텔에게 조합운영비로 매월 금 1,000,000원을 지급하고, 위 상가의 분양사업이 종료되면 각 회원에게 사업이익금 35,000,000원 및 계약보증금 환급금 3,153,780원을 지급하되, 하남리빙텔은 위 분양에 따른 총 수익금 중 회원들이 지급받을 위 금원의 합계액을 제외한 나머지를 한동코아의 사업수익금으로 인정한다.
 (마) 한동코아는 하남리빙텔에게 이행보증금 명목으로 1994. 10. 15.까지 금 152,180,000원을 지급한다.
 (바) 한동코아의 과실로 계약이 해지되었을 경우, 하남리빙텔은 그 해지로 인하여 한동코아가 입은 손해를 배상하지 아니한다.
 (2) 한동코아는 하남리빙텔의 동의 아래 1995. 2.경부터 소외 주식회사 상현코아(공동대표이사소외 5,6, 이하 ‘상현코아’라 한다)와 공동으로 이 사건 제1 개발대행계약에 따른 업무를 진행하였고, 하남리빙텔은 1995. 4. 1.경 당초 시공업체로 지정하였던 소외 우경건설에서 1995. 1. 27. 한국토지공사에게 이 사건 토지에 관한 매매잔대금의 지급보증을 마친 바 있는 소외 인풍종합건설 주식회사(이하 ‘인풍건설’이라한다)로 그 시공업체를 변경하였다.
 라. 상현코아와의 개발대행계약의 체결
 (1) 한동코아는 1995. 5. 15. 자신이 위 이행보증금 지급의무 등을 제대로 이행하지 못하였음을 이유로「이 사건 제1 개발대행계약을 무조건 해약하고, 당시까지 한동코아에 의하여 선투입된 비용에 대한 정산권한은 하남리빙텔과 재계약하는 업체와 협의하여 인수토록 한다」는 내용의 포기각서(갑7-1)를 하남리빙텔에게 작성·제출하였다.
 (2)소외 2는 그에 따라 같은 날 하남리빙텔을 대표하여 상현코아와의 사이에 다음과 같은 내용으로 당시 ‘인풍프라자’라는 명칭의 상가의 개발 및 분양업무의 대행계약(이하 ‘이 사건 제2 개발대행계약’이라 한다)을 체결하였다.
 (가) 인풍건설을 위 상가의 시공업체로 지정하되, 건축주 명의는 하남리빙텔로 한다.
 (나) 상현코아는 사업의 시행에 필요한 모든 비용을 선투입하여 상가의 개발 및 분양업무를 대행한다.
 (다) 상현코아는 회원들에게 사업이익금을 분배함에 있어서, 현금지급을 원하는 회원에게는 이 사건 토지에 관한 소유지분비율 1/70당 금 40,200,000원(계약보증금 환급금 3,153,780원 포함)을 지급하고, 현물분배를 원하는 회원에게는 위 지분 1/70당 금 48,500,000원을 납부할 분양대금에서 공제하여 준다.
 (라) 상현코아는 1995. 8. 30.까지 회원들에게 이행보증금 명목으로 위 소유지분비율 1/70당 위 금 40,200,000원 중 금 10,000,000원을 지급한다.
 (마) 상현코아의 과실로 계약이 해지되었을 경우, 하남리빙텔은 그 해지로 인하여 상현코아가 입은 손해를 배상하지 아니한다.
 (3) 그런데 인풍건설이 1995. 10.경 부도가 나자, 하남리빙텔은 같은 달 21. 소외 문화종합건설 주식회사(이하 ‘문화건설’이라 한다)로 그 시공업체를 변경하였다.
 마. 상현코아와의 분양대행계약의 체결
 앞에서 본 바와 같이 시공업체가 문화건설로 변경된 이후인 1995. 10. 하순경소외 2는 하남리빙텔을 대표하여 상현코아와의 사이에 다음과 같은 내용의 분양대행계약(이하 ‘이 사건 제1 분양대행계약’이라 한다)을 체결하였다(그 계약서의 작성일자는 이 사건 제2 개발대행계약의 체결일인 1995. 5. 15.로 소급하여 기재됨).
 (1) 하남리빙텔은 상현코아에게 이 사건 건물의 분양업무의 대행을 위탁하고, 상현코아는 위 분양을 책임지고 완료한다.
 (2) 상현코아는 분양을 위한 홍보물 제작 및 광고의 집행과 그에 따른 비용을 부담하고, 하남리빙텔은 홍보선전물비 등 분양에 따른 일체의 제반비용을 지급한다.
 (3) 하남리빙텔은 상현코아에게 분양계약이 체결된 것에 한하여 대행수수료 명목으로 총 분양대금(부가가치세 제외)의 9% 상당액을 매 분양대금 수령시마다 지급한다.
 (4) 분양실적이 현저히 부진하여 분양입금액 목표를 달성하기 어렵다고 판단될 시에는 하남리빙텔은 분양수수료 및 제반비용을 상현코아와 정산하고 계약을 해지할 수 있다.
 바. 원고와의 분양대행계약의 체결
 하남리빙텔은 상현코아의 공동대표이사인소외 6에 대한 불신으로 이 사건 제1 분양대행계약상의 분양대행업무에서소외 6을 배제할 것을 요구하였고, 그에 따라 1996. 1. 1. 상현코아는소외 6과 함께 상현코아의 공동대표이사였던소외 5가 단독으로 설립한 원고 회사에게 이 사건 제1 분양대행계약상의 지위를 양도함과 동시에소외 2는 하남리빙텔을 대표하여 원고와의 사이에 이 사건 제1 분양대행계약과 대체로 동일한 내용의 분양대행계약(이하 ‘이 사건 제2 분양대행계약’이라 한다)을 새로 체결하였다.
 사. 이 사건 제2 분양대행계약의 파기
 그런데 1996. 5. 1. 총회결의를 거쳐 하남리빙텔의 새로운 대표자가 된피고 11은 원고의 분양실적이 저조하다는 등의 이유로 같은 달 20.경 문화건설의 부도를 계기로 하남리빙텔의 사무소를 사업과 관련된 일체의 서류와 함께 자신이 근무하는 사무실이 위치한 인근 건물 4층으로 이전하면서 원고와의 이 사건 계약관계를 단절함에 따라, 원고가 진행하여 오던 이 사건 분양대행계약상의 대행업무는 중단되기에 이르렀다.
 아. 이 사건 건물의 완공 및 소유권보존등기
피고 11은 그 후 하남리빙텔을 대표하여 시공사를 1996. 5. 27. 주식회사 성우건영, 1997. 1. 3. 주식회사 대준건설로, 분양대행사를 1996. 6. 13. 주식회사 신생으로 각 변경하여 건물의 시공 및 중단된 분양 업무를 대행하게 한 결과, 1997. 8. 9.경 별지 제2목록 ‘건물의 표시’기재와 같은 집합건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 완공한 후 1997. 9. 2. 하남리빙텔 명의로 소유권보존등기를 경료하였다.
2. 사해행위취소 및 가액반환청구에 대한 판단
 가. 인정사실
 (1) 피보전채권의 존재 및 범위
 (가) 정산금 부분
 ① 하남리빙텔의 정산의무의 발생
 앞에서 본 바와 같이, 하남리빙텔은 이 사건 토지의 매입대금을 비롯한 이 사건 건물의 신축 및 분양 그리고 하남리빙텔의 운영에 필요한 자금을 자체적으로 마련하기 어려운 사정하에서 대행업체를 선정하여 그로 하여금 비용을 부담하게 하여 사업을 시행하기로 하고 이 사건 각 대행계약을 체결하기에 이르게 된 점, 이 사건 제1 개발대행계약 당시 한동코아는 하남리빙텔에게 매월 하남리빙텔의 운영비를 지급하는 것을 비롯하여 사업시행을 위한 일체의 비용을 선투입하고, 분양종료 후 그 분양수익금 중에서 각 회원에게 이익분배금 35,000,000원 및 계약보증금 환급금 3,153,780원을 지급하기로 한 반면, 하남리빙텔은 위 분양수익금 중 회원들이 지급받을 위 금원의 합계액을 제외한 나머지를 위 한동코아의 사업수익금으로 인정하기로 한 점, 이 사건 제2 개발대행계약 당시에도 상현코아는 한동코아와 마찬가지로 설계비 등을 선투입하고, 분양사업 종료 후에는 그 분양수익금 중에서 이 사건 토지에 관한 소유지분비율 1/70당 금 40,200,000원(계약보증금 환급금 3,153,780원 포함)을 분배하기로 한 점, 다만 앞에서 본 바와 같이 하남리빙텔이 이 사건 각 분양대행계약을 체결함으로써 상현코아 또는 원고에게 총 분양대금의 9% 상당액의 수수료만을 지급하기로 약정을 변경하기는 하였으나, 상현코아 등과 사이에 그 동안의 비용에 대한 별도의 정산절차를 거친 바가 없고 오히려 상현코아 등은 뒤에서 보는 바와 같이 건물 신축 및 분양 관련 비용 등을 종전과 변함 없이 계속 지출하여 온 점, 또한 분양실적의 부진 등으로 계약이 해지될 경우, 하남리빙텔은 분양수수료 및 제반비용을 상현코아와 정산하도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 하남리빙텔은 이 사건 각 분양대행계약 체결 당시 상현코아 또는 원고와의 사이에「분양완료 후 총 분양수익금에서, 상현코아 등의 주관하에 사업을 진행함으로써 원래 하남리빙텔이 부담하였어야 할 비용에 해당하는 금원 및 분양대행 수수료를 우선 정산처리한 후, 이를 제외한 나머지를 회원들에 대한 이익분배금 및 계약보증금 환급금 명목으로 분배하기」로 약정하였다고 판단된다. 
 그리고, 앞에서 본 바와 같이 한동코아가 1995. 5. 15. 선투입된 비용에 대한 정산권리를 상현코아에게 넘긴 후, 상현코아가 다시 1996. 1. 1. 원고에게 이 사건 제1 분양대행계약상의 지위를 양도한 점,소외 5는 상현코아 당시부터 원고 회사에 이르기까지 각 그 대표이사로서 하남리빙텔과의 이 사건 제2 개발대행계약 및 이 사건 각 분양대행계약상의 거래관계를 유지하여 온 점, 하남리빙텔이 이 사건 변론 과정에서 뒤에서 보는 바와 같이,「원고가 직접 체결한 것이 아니라 상현코아가 원고 이전에 이미 체결한 바 있는 이 사건 제2 개발대행계약상의 회원들에 대한 사업이익금 지급의무 및 한국토지공사에의 이 사건 토지에 대한 중도금 지급의무를 원고가 제대로 이행하지 아니하는 바람에 이 사건 제2 분양대행계약이 파기되기에 이르렀다」는 취지로 다투고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 한동코아의 이 사건 제1 개발대행계약상의 지위와 상현코아의 이 사건 제2 개발대행계약 및 이 사건 제1 분양대행계약상의 지위를 순차로 승계하여 위와 같이 이 사건 토지에 대한 중도금 지급 비용을 비롯하여 그들이 사업시행을 위하여 선투입한 부분에 대한 정산권한까지도 함께 취득한 것으로 인정된다.
 ② 정산금채무의 범위
 그러므로 하남리빙텔이 위와 같이 부담하게 된 정산의무에 따라 지급할 금액에 대하여 본다. 갑 제15호증의 1 내지 10, 갑 제16호증의 1, 2, 3, 갑 제17호증, 갑 제18호증의 1 내지 8, 갑 제19호증의 1, 2, 3, 갑 제20호증, 갑 제21호증의 1, 2, 3, 갑 제22호증, 갑 제23호증의 1 내지 12, 갑 제24호증의 1 내지 4, 갑 제25, 26, 27호증, 갑 제28호증의 1, 2, 3, 갑 제29, 30, 31, 32호증, 갑 제33, 34, 35호증의 각 1, 2, 갑 제36, 37, 39호증, 갑 제40호증의 1, 2, 갑 제41, 42호증, 갑 제43호증의 1 내지 5, 갑 제44호증, 갑 제45호증의 1 내지 5, 갑 제46호증의 1, 2, 갑 제47호증의 1 내지 5, 갑 제48호증의 1 내지 6, 갑 제49호증의 1, 2, 갑 제50호증의 1 내지 6, 갑 제51 내지 54호증, 갑 제55호증의 1, 2, 갑 제56호증의 1, 2, 갑 제57호증의 1, 2, 3, 갑 제58호증의 1 내지 5, 갑 제59, 60호증, 갑 제61호증의 1 내지 11, 갑 제70호증의 1, 2, 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 한동코아와 상현코아 또는 그들의 권리를 승계한 원고는 이 사건 각 개발대행계약 및 분양대행계약에 따라 별지 제1목록 ‘정산할 금원 내역’중 ‘항목’란 기재의 각 명목으로 금원을 이미 지출하였거나, 같은 목록 ‘지급 상대방’란 기재의 업체들과 사이에 같은 목록 ‘비고’란 기재의 각 금액으로 체결한 각 용역계약에 따라 그들로부터 계약에 따른 모든 채무의 이행을 받음으로써 동액 상당의 채무를 부담하게 된 사실을 인정할 수 있다.
 따라서, 하남리빙텔은 원고에게 위 각 금원의 합계액인 금 1,464,113,715원을 이 사건 각 계약에 따른 정산금으로 지급할 의무가 있으나, 원고는 하남리빙텔로부터 위와 같은 비용의 일부로서 분양대금 중 금 598,129,400원을 이미 수령한 사실을 자인하고 있으므로, 결국 하남리빙텔이 원고에 대하여 부담하게 된 정산금은 금 865,984,315원이 남게 된다.
 (나) 분양대행 수수료 부분
 ① 원고는 “이 사건 제2 분양대행계약이 만약 제대로 유지되었더라면 원고는 이 사건 건물의 분양을 완료하여 도합 금 1,629,720,000원(이 사건 건물 분양면적 3,018평 × 평당 분양가 6,000,000원 × 분양대행 수수료율 9%)의 분양수익을 얻을 수 있었음에도, 하남리빙텔이 이 사건 제2 분양대행계약을 일방적으로 파기함으로써 위와 같은 수입을 상실하는 손해를 입게 되었으므로, 하남리빙텔은 원고에 대하여 위 손해 전부를 배상할 책임이 있다“고 주장한다. 
 살피건대,「이 사건 제2 분양대행계약 체결 당시 하남리빙텔이 원고에게 분양계약이 체결된 것에 한하여 대행수수료 명목으로 총 분양대금(부가가치세 제외)의 9% 상당액을 매 분양대금 수령시마다 지급하기」로 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 원고가 이 사건 건물에 대한 분양계약을 체결하여 하남리빙텔이 수분양자들로부터 현실적으로 분양대금을 수령하였다는 점에 대한 주장·입증이 없는 이상, 위와 같은 사유만으로는 하남리빙텔이 원고에게 위 수수료 상당의 손해를 배상할 의무가 발생한다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 ② 또한 원고는 “이 사건 건물 중소외 7에게 지층 비 01호 내지 03호를 대금 504,000,000원에,소외 8에게 지층 비 11호를 대금 68,472,000원에,소외 9에게 1층 106호를 대금 392,600,000원에,소외 10에게 1층 107호를 대금 345,400,000원에,소외 11에게 5층 501호를 대금 237,925,000원에,소외 12에게 7층 706호를 대금 49,382,000원에,소외 13에게 8층 805호를 대금 154,770,000원에,소외 14에게 8층 806호를 대금 49,805,000원에,소외 15에게 9층 903호를 대금 74,095,000원에,피고 12에게 1층 105호를 대금 248,320,000원에,피고 3에게 지하 1층 12호를 대금 43,340,100원에,피고 5에게 2층 210호를 대금 27,030,000원에,피고 1에게 1층 101호를 대금 287,640,000원에 각 분양하였는데, 하남리빙텔이 1996. 8. 27. 내지 같은 달 29.경 위 각 분양계약을 파기하였으므로, 하남리빙텔은 원고에게 위 각 분양대금(2,556,874,108원)에 해당하는 수수료의 합계 금 230,118,669원(2,556,874,108원 × 9%)을 지급할 의무가 있다”고 주장한다.
 살피건대, 갑 제29호증, 갑 제66호증의 1 내지 13의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사람들 중소외 16을 제외한 사람들과 분양계약을 체결하였다가 그 후 위 분양계약들이 모두 파기된 사실을 인정할 수 있으나, 위 분양계약들이 하남리빙텔의 의사에 기하여 아무런 해지 사유가 없었음에도 부당하게 파기되었다는 점에 부합하는 듯한 갑 제70호증의 2의 기재는 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
 (다) 피고들의 주장에 대한 판단
 ① 이에 대하여 피고들은 “원고가 이 사건 제2분양대행계약상의 분양업무를 제대로 이행하지 않았고, 또한 이 사건 제2 개발대행계약상의 4,020만 원의 사업이익금 지급의무 등을 이행하지 아니하고, 또한 이 사건 토지에 대한 중도금 중 그 일부인 금 675,273,805원만을 한국토지공사에게 지급하는 바람에 하남리빙텔이 위와 같은 원고의 채무불이행을 이유로 이 사건 제2 분양대행계약을 해지하기에 이르렀고, 한편 앞에서 본 바와 같이 이 사건 제1, 2 각 개발대행계약 체결 당시 원고회사와 같은 대행업체의 과실로 계약이 해지되었을 경우에는 하남리빙텔은 그 해지로 인하여 대행업체가 입은 손해를 배상하지 아니하도록 약정하였으므로, 하남리빙텔에게는 원고에 대한 아무런 채무가 없다”고 주장한다. 
 그러나, 원고가 분양업무를 제대로 이행하지 않았다는 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 또한 하남리빙텔과 사이에 이 사건 제2 분양대행계약을 체결함으로써 피고들 주장과 같은 사업이익금지급의무가 더 이상 존속한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 하남리빙텔이 원고와의 계약관계가 유지된 전(全)기간을 통하여 위 채무불이행을 이유로 계약해지의 의사표시를 하였다는 점에 대하여 이를 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 ② 피고들은 “하남리빙텔이 원고에게 원고가 위에서 지급받았음을 자인하는 금 589,129,400원 외에 금 684,485,900원을 더 지급하였다”고 주장하나, 갑 제1호증의 4, 갑 제29호증의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고들의 위 주장도 이유 없다.
 ③ 시효소멸 주장에 대한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당부분(판결 제29면 제3행 내지 제30면 제8행까지)과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
 (2) 하남리빙텔의 재산처분행위
 앞서 든 각 증거 및 갑 제72호증의 1 내지 29, 갑 제75, 84호증, 갑 제86, 87호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 하남리빙텔은 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 관하여 1997. 9. 2. 소유권보존등기를 경료하면서 원고 등의 채권자들의 가압류를 피하기 위하여 같은 날 이 사건 건물 상당 부분의 호실(별지 제3목록 등기내역표 Ⅳ의 목적물 중 413호, 601호, 609호, 701호, 715호, 803호도 이에 포함됨)에 대하여소외 17과피고 9 명의로 소유권이전청구권가등기를 경료하는 한편, 별지 제3목록 ‘등기내역표’각 기재와 같이 같은 표 Ⅰ,Ⅱ,Ⅲ의 각 ‘피고’란 기재 각 피고에 대하여는 채권 담보 또는 대물변제의 명목으로, 같은 표 Ⅳ의 각 ‘피고’란 기재 각 피고(이들은 하남리빙텔의 회원임)에 대하여는 이익 분배 명목으로(당시에는 하남리빙텔의 재정 적자로 인하여 회원들에게 분배할 이익은 전혀 없었고, 오히려 회원들이 추가로 금원을 부담하여야 할 처지에 있었기 때문에 하남리빙텔도 추후 정산시 사업비가 부족할 경우 회원들로부터 그 소유권을 포기받을 것을 조건으로 하였다), 위 각 등기내역표 ‘목적물’란 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 같은 표 ‘원인’란 기재 각 매매예약 또는 매매계약을 체결한 다음 피고들에게 같은 표 ‘등기’란 기재 각 소유권이전등기 또는 소유권이전청구권가등기를 경료하여 준 사실을 인정할 수 있다.
 (3) 하남리빙텔의 채무초과상태
 앞서 든 각 증거 및 갑 제98, 99호증, 갑 제102호증의 1, 2, 갑 제103호증, 갑 제104호증의 1 내지 11, 갑 제105, 106, 107, 108호증의 각 기재 및 이 법원의 대법원에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 하남리빙텔은 앞서 본 바와 같이 주식회사 신생을 시행사로 지정한 다음 사업을 진행함에 있어 위 회사 발행의 약속어음으로 공사대금 등을 변제하여 왔으나, 1997. 5.경부터는 위 어음들을 지급기일에 결제하지 못하는 등 자체적인 지급능력이 전무하였던 사실, 그리고, 이 사건 부동산의 처분 당시 하남리빙텔에게는 이 사건 건물 중 미분양된 일부 부동산과 분양은 되었으나 일부 분양대금 미납자들에 대한 분양대금채권 및 이 사건 토지(당심 감정인소외 18의 감정결과에 의하면, 이 사건 건물을 위한 대지권의 대상으로서의 가액은 1997. 9. 2. 현재 금 2,391,400,000원 정도이다)에 관하여 한국토지공사에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권 정도의 적극재산이 남아 있기는 하였으나, 원고에 대한 이 사건 정산금채무 이외에도 대준건설 주식회사에 대한 공사대금채무, 서울보증보험 주식회사 및 주식회사 한국케이블티브이강동방송 등에 대한 각 구상금채무,소외 15에 대한 분양대금반환채무, 삼성전자에 대한 임차보증금반환채무, 기타 부가가치세 등 체납세액의 조세채무 등 금 80억 원이 넘는 다액의 채무를 부담하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 그러한 사정에 비추어 볼 때, 하남리빙텔의 이 사건 부동산 재산처분 당시 이미 채무초과 상태에 있었거나 적어도 이 사건 부동산의 처분행위로 인하여 채무초과 상태에 빠진 것으로 추인된다.
 나. 사해행위의 성립
 (1) 위 인정사실에 의하면, 하남리빙텔이 채무초과 상태에서 이 사건 각 부동산에 관하여 피고들과 사이에 매매계약 등을 체결하고 소유권이전등기 또는 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 준 것은 일반 채권자들의 공동담보의 부족을 초래하는 사해행위에 해당하고, (2) 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 하남리빙텔은 이 사건 각 부동산 처분행위로 인하여 원고를 해한다는 사정을 잘 알고 있었다고 인정되며, (3) 수익자인 피고들의 사해의사는 일단 추정된다.
 다. 피고들의 주장에 대한 판단
 (1) 제척기간이 경과하였는지 여부(본안전항변)
 이에 대하여 피고들은 “위 각 매매예약 내지 매매계약의 체결이 원고에 대한 사해행위가 된다고 하더라도, 원고는 그러한 사실을 알게 된 1997. 9. 25.경으로부터 1년의 제척기간이 경과한 1999. 12. 2. 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고회사의 위 사해행위 취소 및 원상회복을 구하는 것은 부적법하다”고 주장한다.
 살피건대,민법 제406조 제2항의 제척기간의 기산점인 ‘채권자가 취소원인을 안 날’이라 함은 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며, 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다70079 판결 참조).
 그런데 갑 제72호증의 1 내지 29, 갑 제77호증의 1 내지 4, 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1997. 9. 12.경 이 사건 건물의 등기부등본을 발급받아 별지 제3목록 등기내역표 Ⅰ,Ⅳ의 ‘등기’란 기재 각 소유권이전이전등기가 각 경료되어 있는 사실을 알게 되었고, 그 후 하남리빙텔에 대한 채권을 보전하기 위하여 1997. 9. 25. 이 사건 건물 중 아직 하남리빙텔의 명의로 남아 있던 28개의 부동산(별지 제3목록 등기내역표 Ⅱ의 10층 1001호와 같은 표 Ⅲ의 201호, 204호, 305, 306호도 이에 포함되어 있다)에 대하여 가압류신청을 하여1997. 10. 2. 수원지방법원 성남지원 97카합2006호로 위 각 부동산에 대한 가압류결정을 받았으며, 다시1997. 10. 16. 위 법원 97카합2091호로「하남리빙텔의피고 1,3,9,11 등에 대한 분양대금청구권을 가압류한다」는 내용의 채권가압류결정을 받은 사실 등을 인정할 수는 있다.
 그러나 나아가, 원고가 1997. 9. 25.경 이미「위 각 매매예약 내지 매매계약의 체결이 원고를 해하는 사해행위가 된다」는 사실까지 알았다는 점에 대하여는 이에 부합하는 제1심 증인소외 1의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다.[오히려 갑 제1호증의 4, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 하남리빙텔의 실체를 ‘민법상의 조합’으로 인식한 나머지 ‘하남리빙텔에 대한 채권에 기하여 조합원들의 개인에 대하여 책임을 지울 수 있다’고 판단하고, 1997.경 하남리빙텔의 회원 중 41명을 상대로수원지방법원 성남지원 97가합3169호로 공사대금청구의 소를 제기하였으나, 위 법원은「하남리빙텔이 ‘권리능력 없는 사단’이므로 그 채무는 사단 그 자체에 귀속하고 사단의 구성원에게 부담시킬 수 없다」는 이유로 1999. 6. 11. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 항소심인서울고등법원(99나38424호)에서도 1999. 9. 21. 같은 이유로 원고의 항소를 기각한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 그 무렵에 이르러서야 하남리빙텔의 재산처분행위가 사해행위에 해당한다는 점을 알았다고 판단된다.]
 따라서, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 선의의 수익자에 해당하는지 여부
 또한 피고들은 “이 사건 각 매매예약 또는 매매계약 체결 당시 하남리빙텔의 부동산 처분행위가 사해행위임을 알지 못하고 선의로 이 사건 각 부동산을 취득하였다”고 주장한다. 그러나, 피고들의 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 반면, 오히려, 이 사건 각 부동산을 취득하게 된 경위 및 시기, 피고들과 하남리빙텔과의 관계 등에 비추어 하남리빙텔의 이 사건 각 부동산의 처분행위로 인하여 다른 채권자들을 해하리라는 사정을 알고 있었던 것으로 판단된다. 피고들의 위 항변 역시 이유 없다.
 라. 원상회복의 방법 및 범위
 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 다만 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위의 목적물의 가액 상당의 배상을 명하여야 하고, 이러한 가액배상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액의 배상을 명하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 참조).
 그런데 갑 제3호증의 1 내지 48의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 그들 앞으로 소유권이전등기등기를 마친 다음, 별지 제3목록 각 등기내역표의 ‘말소불능사유’란 기재와 같이 선의의 제3자에게 근저당권 또는 전세권을 설정하여 주거나, 경매로 인하여 소유권을 상실하는 등의 사유로 인하여 특별한 사정이 없는 한, 원고에 대한 원물반환이 법률상 불가능하게 된 사실을 인정할 수 있다. 
 따라서, 피고들은 원고에게 사해행위 취소에 따른 원상회복의무의 이행으로서 이 사건 각 부동산에 관한 당심 변론종결일 당시의 가액 상당의 금원을 반환하여야 하는바, 당심 감정인소외 19의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 당심 변론종결일에 가까운 2004. 5. 31 이 사건 각 부동산의 시가(대지권의 가격은 제외)는 위 각 등기내역표 ‘가액’란 기재 금액과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 그러므로, 피고들은 원고에게 자신들이 사해행위로 각 취득한 이 사건 각 부동산의 시가에 해당하는 별지 제4목록 ‘금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(단,피고 1,3,11의 같은 목록 순번 1. 기재 금원에 대한 배상의무는 부진정연대관계에 있다).
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 사해행위취소 및 원상회복청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 위와 같이 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 피고들에게 위 각 금원의 배상을 명하며, 피고들의 항소는 이를 기각한다. 
[별지 제 1, 2, 3 목록 생략]

판사 이재홍(재판장) 강인철 안호봉