공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2001.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박현상
【원심판결】 대구고법 2001. 4. 17. 선고 2001노105 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원에 환송한다

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기부행위제한 위반의 점에 대하여
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 기부행위제한기간 중인 2000. 2. 3. 17:00경 한나라당 지구당 부위원장 공소외 1에게 구정 격려금 명목으로 금 20만 원을 교부함으로써 후보자 등의 기부행위제한의 규정에 위반하였다는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 2. 사전선거운동의 점에 대하여
 (1) 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인이 공소외 2와 공모하여, 피고인은 1999. 12. 30. 11:00경 지구당 사무실에서 '안녕하십니까. 한나라당 국회의원 피고인입니다. 경진년 새해에는 복 많이 받으시고 건강하시길 빌겠습니다. 또한 객지에 나가 있는 형제자매, 아들 딸 모두 금년에는 행운이 깃들길 빌겠습니다. 저도 더욱 겸손한 자세로 지역발전과 국정활동에 최선을 다하겠습니다.'는 내용의 육성을 컴퓨터를 이용하여 플로피디스켓에 녹음하고, 공소외 2는 선거운동기간 전인 2000. 1. 1.경부터 같은 해 1월 3일경까지 사이에 피고인의 위 육성녹음내용을 한나라당 안동시지구당 사무실에서 컴퓨터용 전화 자동송신장치를 이용하여 선거구민 약 15,000명에게 송신하여 그 중 약 10,000명이 수신하게 하였다."는 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 행위는 통신에 의한 선거운동기간 전의 선거행위로서 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고만 한다) 제254조 제2항 제2호에 해당한다고 판단하였다.
 (2) '사전선거운동'이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것임은(대법원 1996. 4. 12. 선고 96도135 판결, 1996. 4. 26. 선고 96도138 판결 등 참조) 상고이유에서 주장하는 바와 같다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 컴퓨터용 전화 자동송신장치를 이용한 신년인사는 피고인과 평소 지면이나 친교가 없는 불특정다수의 일반선거구민 15,000여 명을 대상으로 한 것으로서(피고인이 1999년 이전에 연하장을 이용하여 신년인사를 할 때에는 그 대상자가 1,000여 명이었다), 이는 국회의원 후보자로서의 피고인에 대한 인식도를 제고하고 지지를 유도함으로써 피고인의 당선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위이고 일상적·의례적·사교적인 행위에는 해당하지 않는다 할 것이므로 사전선거운동이라고 할 것이고, 또한 기록에 의하면 선거관리위원회에서 피고인이나 공소외 2에 대하여 위와 같은 불특정다수의 일반선거구민에 대한 신년인사가 사전선거운동에 해당하지 않는다는 취지의 회답을 한 일이 없는 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 행위를 법률의 착오에 의한 행위로서 벌하지 아니하는 행위라고 할 수도 없을 것이어서, 같은 취지의 원심 판단은 수긍이 가고 거기에 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 
 (3) 그러나 공직선거법 제254조 제2항 제2호는 "선거운동기간 전에 방송·신문·통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 하고 있고, 여기에서의 통신은 "인간의 의사·지식·감정 또는 각종 자료를 포함한 정보를 격지 사이에서 주고받는 작용·작위 또는 현상"을 의미하는 것이 아니라 정기간행물의등록등에관한법률 제2조 제7호에서 말하는 통신 즉 "전파법에 의하여 무선국의 허가를 받아 외국의 통신사와 통신계약을 체결하고 국내외의 정치·경제·사회·문화·시사 등에 관한 보도·논평 및 여론 등을 전파함을 목적으로 행하는 송수신 또는 발행하는 간행물"을 의미한다고 할 것인바, 그렇다면 이 사건 사전선거운동은 통신을 이용한 사전선거운동에 해당한다고 할 수 없을 것이므로, 이 사건 사전선거운동이 공직선거법 제254조 제2항 제2호에 해당한다고 판단한 원심판결에는 위 법조 소정의 통신을 이용한 선거운동에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 
 3. 따라서 피고인에 대한 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결은 피고인에 대한 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄와 유죄로 인정한 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

[1] 사전선거운동의 의미와 일상적·의례적·사교적인 행위가 사전선거운동에 포함되는지 여부(소극) 및 그 판단 기준
[2] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제2호 소정의 '통신'의 의미
[3] 선거운동기간 전에 평소 지면이나 친교가 없는 불특정다수의 일반선거구민을 대상으로 컴퓨터용 전화 자동송신장치를 이용하여 신년인사를 한 경우, 통신을 이용한 사전선거운동에는 해당하지 않는다고 본 사례

[1] '사전선거운동'이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.
[2] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제2호는 "선거운동기간 전에 방송·신문·통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 하고 있고, 여기에서의 통신은 "인간의 의사·지식·감정 또는 각종 자료를 포함한 정보를 격지 사이에서 주고받는 작용·작위 또는 현상"을 의미하는 것이 아니라 정기간행물의등록등에관한법률 제2조 제7호에서 말하는 통신 즉 "전파법에 의하여 무선국의 허가를 받아 외국의 통신사와 통신계약을 체결하고 국내외의 정치·경제·사회·문화·시사 등에 관한 보도·논평 및 여론 등을 전파함을 목적으로 행하는 송수신 또는 발행하는 간행물"을 의미한다.
[3] 선거운동기간 전에 평소 지면이나 친교가 없는 불특정다수의 일반선거구민을 대상으로 컴퓨터용 전화 자동송신장치를 이용하여 신년인사를 한 경우, 통신을 이용한 사전선거운동에는 해당하지 않는다고 본 사례.