계고처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1978.04.26 / 시행일:

【원 고】 김영채
【피 고】 여수시장
【주 문】
 피고가 원고에게 1977.2.15. 여수시 관문동 444번지의 2 세멘부로크조스레트즙 평가건 점포 1동 건평 35평 3홉 4작의 가건물에 대하여 1977.2.22.까지 철거하라는 계고처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 원고에게 1977.2.15. 원고소유의 여수시 관문동 444의 2 세멘부로크조스레트즙 평가건 점포 1동 건평 35평 3홉 4작(등기부상의 건평 이하 본건 건물이라 칭한다)의 건물에 대하여 동 건물이 1970.10.10. 소외 황인남에게 건축허가함에 있어서 여수시에서 철거요구시는 언제든지 이를 철거하겠다는 공증서를 첨부하여 존속기간을 허가일로부터 1년간으로 정하였기 때문에 본건 건물은 그 존속기간이 만료되어 불법건물일 뿐만 아니라 또한 원고가 본건 건물을 무단증축 및 대수선을 하였다는 이유도 1977.2.22.까지 이를 철거하라는 계고처분을 한 사실은 서로 다툼이 없다.
 이에 대하여 원고소송대리인은 원고는 본건 건물이 존속기간이 정하여진 건물이라는 사실을 피고로부터 고지받은바 없을 뿐만이 아니라 무단증축 및 대수선등의 위법행위를 한 사실이 없으므로 위 계고처분의 취소를 구한다고 주장하고 원고소송대리인은 위 계고처분은 적법한 것이라고 다투므로 먼저 원고가 본건 건물에 대하여 무단증축 및 대수선등의 위법행위를 하였는가의 여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(등기부등본), 을 제1호증의 1(건축허가신청서),2(서약서), 제2호증(건축허가), 제3호증의 1(준공검사필증교부), 2(준공검사조서), 제11호증(부지증명원) 증인 김희춘의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(시공설명서)의 각 기재내용에 증인 김희춘, 황재옥의 증언과 증인 김태주, 노승우, 서희석의 각 일부증언, 당원의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 황인남이 1970.10.2. 본건건물에 대하여 건축허가면적을 18평 1홉으로 하여 건축허가신청을 하자 여수시는 1970.10.10. 본건 건물의 대지가 도시계획선(도로)에 저촉되기 때문에 위 황인남으로부터 여수시의 철거요구시는 언제든지 이를 철거하겠다는 각서를 받고 그 존속기간을 허가일로부터 1년간으로 정하여 건축허가를 하여 주었으나 동 황인남은 위 건축허가에 따라 본건 건물을 건축하면서 실제로는 건평 20평 8홉 4작의 건물과 왼쪽으로 지붕과 벽까지 갖춘 2평 5홉의 통로를 완성하여 1971.4.9. 이에 대한 준공검사를 받은후 1972.2.10. 본건 건물에 대하여 그 건평을 35평 3홉 4작으로 소유권보존등기를 마쳤으며, 그 뒤 원고는 이러한 사실을 모르고 1973.12.3. 위 황인남으로부터 본건 건물을 매수하여 그 다음날 그에 대한 소유권이전등기까지 마친후 1976.11월경 본건 건물의 허술한 스레트지붕을 함석으로 교체하고 도로에 접한 전면에 도난방지를 위하여 샷다시설을 하고, 위 샷다시설을 하기 위하여 전면을 2자 가량 높히고, 여수시 규정에 맞는 새간판을 부착함과 동시에 페인트칠을 하고 본건 건물 뒷부분 2평 5홉을 철거하고 동 건물좌측에 있던 통로 2평 5홉을 칸막이를 헐어서 점포로 개조한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 을 제7호증의 3,5의 각 일부기재 내용과 증인 김태주, 노승우, 서희석의 각 일부증언은 이를 믿기 어렵고 달리 반증이 없다.
 그렇다면 원고가 한 본건 건물에 대한 위에서 인정한 바와 같은 정도의 수선은 건축법시행령 제6조의2(허가나 신고없이 건축 또는 수선할 수 있는 범위)의 1,2,7호(1977.11.10. 개정전)등에 해당한다고 인정되고 달리 허가를 요하는 건축법상의 대수선에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만이 아니라 또한 원고가 점포로 새로 개조한 2평 5홉도 무단증축이라고 보기 보다는 오히려 그 용도를 변경한 것이라고 인정되고 가사 무단증축이라고 인정된다고 하더라도 일부 무단증축을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 증축된 부분에 대하여서만 건물철거계고처분을 할 수 있을 뿐 건물전체에 대하여 건물철거계고처분을 할 수는 없다 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 원고가 본건 건물을 대수선하거나 무단증축 하였다는 이유로는 건물철거계고처분을 할 수 없다 할 것이다.
 다음 본건 건물이 허가기간이 도과한 무허가건물이라는 이유로 건물철거계고처분을 할 수 있는가의 여부에 관하여 살피건대, 건물철거계고처분과 같이 국민의 기득권을 침해하는 처분을 한 경우에는 그 처분권자가 그 처분 사유만 가지고 그러한 처분을 할 수 없고 처분하여야 할 공익상 필요와 처분으로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 그 처분여부를 결정하여야 함이 상당하는데(대법원 1973.6.26. 선고 72누232 판결 참조) 본건 건물이 1970.10.10. 그 존속기간을 1년간으로 하여 소외 황인남에게 건축허가 된 사실은 위에서 본 바와 같으나, 한편 위에서 인정한 사실에 의하면 피고는 본건 건물이 위와 같이 존속기간이 있는 조건부 건물이라는 것을 공시하지 아니하여 원고는 그러한 사실을 알지 못하고 이를 매수하였을 뿐만이 아니라 본건 건물은 원고의 수선으로 인하여 오히려 도시미관상이나 보안 또는 위생상으로 더욱 좋아졌으며 또한 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증 (사실조회촉탁회신서)의 기재내용과 증인 김태주의 증언에 의하면 현재로서는 여수시의 재정형편상 본건 건물의 대지에 대한 도시계획(도로)에 대하여서는 아무런 시행계획을 세운바 없고, 따라서 본건 건물을 제외한 다른 가건축허가건물(존속기간이 정하여진 건물)14동에 대하여서는 전혀 건물철거계교처분을 한 일이 없다는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 이러한 사정을 종합하여 보면 이사건의 경우는행정대집행법 제2조 소정의 계고처분을 함에 있어서의 전제요건인 "그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해한 것으로 인정될 경우"에 해당하지 아니한다고 인정되므로(대법원 1967.1.31. 선고 66누127 판결 참조) 본건 건물의 존속기간이 경과되었다는 사실만으로는 피고가 원고에게 본건 건물을 철거하라는 계고처분을 할 수 없다 할 것이다.
 피고소송대리인은 원고가 이사건 계고처분에 대하여 유예신청을 하였으므로 이사건 청구는 부당하다고 주장하나 계고처분에 대하여 유예신청을 하였다고 하여 그에 대한 행정소송을 제기할 수 없다고 볼 수는 없으므로 피고소송대리인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 피고가 원고에게 본건 건물이 그 존속기간이 경과하였을 뿐만이 아니라 원고가 이에 대하여 무단증축과 대수선을 하였다는 이유로 본건 건물에 대하여 건물철거계고처분을 한 것은 부당하다고 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있다 하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 차상근(재판장) 양영태 이우선

건물철거계고처분과 같이 국민의 기득권을 침해하는 처분을 할 경우에는 처분하여야 할 공익상 필요와 처분으로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 그 처분여부를 결정함이 상당하다.