설계보상비반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.06.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 부산교통공사 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준)
【피고, 항소인】 주식회사 대우건설 외 5인 (소송대리인 법무법인 지평 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 11. 4. 선고 2014가합585926 판결
【변론종결】2017. 4. 7.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
 2. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 【청구취지】
 원고에게, 피고 주식회사 대우건설, 주식회사 한창이엔씨는 연대하여 551,460,000원, 피고 금호산업 주식회사, 혜도종합토건 주식회사는 제1심 공동피고 주식회사 용호건설과 연대하여 472,365,000원, 피고 에스케이건설 주식회사, 주식회사 삼미건설은 제1심 공동피고 주식회사 용호건설과 연대하여 519,340,000원 및 각 금원에 대하여 2009. 6. 26.부터 이 사건 소장 최종 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 【항소취지】
 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초 사실
 이 부분은 다음과 같이 고치는 것 외에는 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결의 이유 중 해당 부분을 인용한다.
 ○ 제1심 판결 4쪽 5행 “원고가”를 “조달청이”로, 6쪽 3행 “원고와”를 “조달청과”로 고친다. 
 ○ 항소하지 않은 주식회사 용호건설에 대하여 ‘피고’ 표시를 삭제한다.
2. 원고의 청구 형태와 주장 내용
 원고는 피고들이 각 공동수급체를 구성하여 받은 이 사건 각 설계보상비에 해당하는 금액을 공동수급체를 구성하는 피고별로 연대하여 지급할 것을 구하면서, 이 사건 특별유의서 제28조 제4항에 따른 약정에 의한 반환 청구와 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상 청구, 공동불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구를 하는 한편, 예비적으로 부당이득 반환 청구를 하고 있다(2016. 5. 24.자 및 2016. 8. 16.자 준비서면). 각 청구의 구체적인 내용은 다음과 같다. 
 ① 이 사건 특별유의서 제28조 제4항에 따른 약정에 의한 반환 청구
 이 사건 각 공동행위는 이 사건 공사입찰유의서 제15조 제4호에서 입찰 무효사유로 정한 “담합하거나 타인의 경쟁 참가를 방해 또는 관계계약담당자의 업무 집행을 방해한 자의 입찰”에 해당한다. 이 사건 특별유의서 제28조 제4항에서 “입찰의 무효에 해당하는 사실이 사후에 발견된 경우 설계비를 보상받은 자는 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 피고들은 이 사건 입찰유의서 등의 반환 약정에 따라 원고에게 설계보상비로 지급받은 금원을 반환할 의무가 있다. 
 ② 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상 청구
 원고는 입찰공고문 또는 입찰안내서 등을 통해 이 사건 입찰에서 담합을 하지 말 것을 통지하였고, 피고들은 입찰서 등을 제출하면서 담합하지 않을 것을 약정하였음에도 담합을 하거나 담합 사실을 숨기고 설계보상비를 지급받았고, 그로 인해 원고는 설계보상비에 해당하는 손해를 입었다. 피고들은 원고에게 설계보상비 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 
 ③ 공동불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구
 원고가 피고들에게 지급한 이 사건 각 설계보상비는 담합이라는 피고들의 공동불법행위로 인한 것이고, 그로 인해 원고는 설계보상비에 해당하는 손해를 입었다. 피고들은 원고에게 설계보상비 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 
 ④ 부당이득 반환 청구
 피고들의 주장과 같이 이 사건 입찰유의서 등의 효력이 피고들에게 미치지 않는다면, 피고들은 법률상 원인 없이 이 사건 각 설계보상비를 원고로부터 지급받은 것이다. 피고들은 원고에게 부당이득한 설계보상비를 반환할 의무가 있다. 
3. 본안 전 항변에 대한 판단
가. 항변의 요지
 피고 대우건설, 금호산업, 에스케이건설은 원고의 청구 중 공동불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구는 이미 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기한 것이라고 주장한다. 원고가 같은 피고들을 상대로 소를 제기한 서울중앙지방법원 2014가합579815호 사건의 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구와 이 사건 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구의 소송물이 같다는 것이다. 
나. 판 단
 (1) 을가 제1호증, 갑 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2014. 11. 3. 피고 대우건설, 금호산업, 에스케이건설과 이 사건 입찰에서 1, 2, 4공구를 낙찰 받은 현대건설, 한진중공업, 코오롱글로벌을 상대로 소를 제기하여 서울중앙지방법원 2014가합579815호(이하 ‘관련 사건’이라 한다)로 소송이 계속 중인 사실, 관련 사건에서 원고는 피고들의 담합 등 이 사건 각 공동행위가 공동불법행위 내지 계약 위반에 따른 채무불이행에 해당함을 전제로 피고들의 담합이 없었다면 정상적으로 형성되었을 낙찰가와 담합으로 인한 비정상적인 낙찰가의 차액 상당을 손해로 주장하며 배상을 구하고 있는 사실 등이 인정된다. 그리고 원고의 이 사건 청구 중 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구는 이 사건 공사에서 담합 등 이 사건 각 공동행위로 인하여 원고가 피고들에게 지급한 설계보상비 상당액을 손해로 주장하며 배상을 구하는 것이므로, 적어도 내용면에서 관련 사건과 이 사건의 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구는 동일한 소송물에 해당할 여지가 있다. 
 (2) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제259조). 이처럼 중복제소가 금지되는 것은 소송제도의 남용으로서 소송경제상 바람직하지 않을 뿐만 아니라 판결이 서로 모순·저촉되는 결과를 낳을 수 있기 때문이다. 그런데 이 사건의 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구는 이 사건 특별유의서 제28조 제4항에 따른 반환 약정에 따른 청구 또는 채무불이행을 원인으로 한 손해배상 청구와 같은 사실관계에 근거한 선택적인 관계에 있어 함께 판단할 필요가 있고, 관련 사건의 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구 역시 같은 사실관계에 근거한 채무불이행을 원인으로 한 손해배상 청구와 선택적인 관계에 있어 함께 판단할 필요가 있을 뿐만 아니라 관련 사건은 피고 대우건설 등 외에 낙찰자인 현대건설, 한진중공업, 코오롱글로벌까지 상대로 한 것이므로, 분리 청구에 합당한 이유가 있고 소송경제를 저해하는 것으로 볼 것은 아니다. 
 더구나 이 사건과 관련 사건 모두 선택적·예비적 청구가 거듭되어 청구 형태가 복잡한 상황에서는, ‘판결이 서로 모순·저촉되는 결과의 방지’라는 중복제소 금지를 통해 도모하려는 목적은 이 사건 청구 중 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구를 중복제소로 각하한다고 하여 달성되는 것이 아니다. 오히려 이 사건에서 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구를 중복제소라는 이유로 각하하면서 반환 약정에 따른 설계보상비 상당의 금원을 인용하고, 관련 사건에서 원고가 설계보상비 상당의 손해를 추가로 청구하여 인용되면, 설계보상비 상당의 금원이 이중으로 인용되는 결과가 나올 수도 있다. 
 (3) 불법행위의 피해자가 일부청구임을 명시하여 그 손해의 일부만을 청구한 경우 그 일부청구에 대한 판결의 기판력은 잔부청구에 미치지 아니하는 것이고, 그 경우 일부청구임을 명시하는 방법으로는 반드시 전체손해액을 특정하여 그중 일부만을 청구하고 나머지 손해액에 대한 청구를 유보하는 취지임을 밝혀야 할 필요는 없고 일부청구하는 손해의 범위를 잔부청구와 구별하여 그 심리의 범위를 특정할 수 있는 정도의 표시를 하여 전체손해의 일부로서 우선 청구하고 있는 것임을 밝히는 것으로 족하다(대법원 1986. 12. 23. 선고 86다카536 판결 등 참조). 그런데 원고는 관련 사건에서 준비서면을 제출하여 설계보상비 상당의 손해를 청구하지 않고 해당 부분은 이 사건을 통하여 청구하는 것임을 거듭 밝혔다. 결국 원고가 관련 사건에서 이 사건의 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구를 청구 범위에서 제외하여 일부 청구임을 명백히 하였으므로, 이 사건의 공동불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구가 중복제소에 해당될 여지도 없게 되었다.
 (4) 결국 이 부분 항변은 이유 없다. 
4. 본안에 대한 판단
가. 이 사건 입찰의 주체
 (1) 조달사업에 관한 법률에서는 조달청장이 하는 조달사업의 하나로 ‘수요기관의 시설공사 계약 및 그에 따른 사업’을 규정하고 있고(제3조 제2호), 원고는 그 수요기관에 해당한다(제2조 제5호 다.목, 시행령 제4조). 한편 이 사건 입찰 당시 시행된 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2011. 12. 31. 대통령령 제23477호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서는 이 사건 공사와 입찰에 해당하는 대형공사계약의 일괄입찰에 관하여 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 입찰 절차를 주관하도록 하면서(제6장) 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 일괄입찰의 적격자로 통지된 입찰자 중 낙찰자로 결정되지 아니한 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 설계비의 일부를 보상할 수 있다(제89조 제1항)고 규정하고 있다. 
 (2) 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제8호증, 갑 제10호증의 1, 2, 3, 갑 제13호증의 1, 2, 3, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제22호증의 1, 2, 갑 제23호증의 1, 2, 3, 을가 제5호증, 을다 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 공사입찰유의서에서 “유의서에서 따로 정하는 경우를 제외하고는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령과 시행규칙 등이 정하는 바에 따른다(제2조).”라고 규정하고 있듯이 이 사건 입찰은 위와 같은 법령에 따라 또는 그에 근거하여 조달청이 원고의 요청을 받고 실시한 것으로서, ② 원고도 입찰안내서를 제공하고 현장 설명, 기본설계 적격 심의, 실시설계 심의에 관여하였지만 원고는 입찰을 요청한 수요기관이나 발주기관에 그쳤을 뿐 입찰 공고와 낙찰자의 선정 등 주요 입찰 절차는 조달청에 의해 진행되거나 결정되었고, ③ 낙찰자와의 공사도급계약도 조달청이 체결한 사실(입찰안내서 등에서는 원고를 발주기관으로 하면서 발주기관을 도급계약을 체결하는 기관으로 소개하고 있지만, 실제로 도급계약을 체결한 것은 조달청이다)이 인정되고, ④ 설계보상비가 지급된 과정도 적격자로 선정되었다가 낙찰자로 결정되지 않은 공동수급체의 대표인 피고 대우건설 등에 원고가 먼저 설계보상비를 원고에게 청구하라고 안내하였고 그에 따라 피고 대우건설 등이 원고에게 청구하여 이 사건 각 설계보상비를 지급받은 것으로 보인다. 
 (3) 그렇다면, 이 사건 특별유의서 등 이 사건 입찰에 제공된 서류의 의미와 효력, 입찰의 무효 여부, 원고가 주장하는 채권의 성격과 소멸시효 기간 및 완성 여부가 첨예하게 다투어지는 이 사건에서 이 사건 입찰은 원고가 아니라 조달청이 소속된 대한민국이 한 것으로 보아야 하고, 이 사건 공사가 원고의 사업으로서 원고가 입찰 과정에 상당 부분 관여하였더라도 달리 볼 것은 아니다. 원고는 이 사건 입찰 공고가 설계비의 보상에 관한 청약에 해당하고 입찰자가 입찰에 참여하여 청약을 승낙함으로써 설계보상비 지급에 관한 계약이 체결된 것이라고 주장하고 있으나(2017. 3. 21.자 준비서면), 그 입찰 공고를 한 것은 원고가 아니라 조달청인 것이다. 
나. 법률관계에 따른 원고 주장의 당부
 이 사건 입찰의 주체를 조달청이 소속된 대한민국으로 보는 이상 원고의 주장은 인정하기 어렵다. 원고의 주장 중 이 사건 특별유의서 제28조 제4항에 의한 반환 약정, 채무불이행을 원인으로 한 손해배상 청구는 원고와 피고들 사이에 그에 대한 계약 관계가 있음을 전제로 하는데 대한민국이 아닌 원고와 피고들 사이에 설계보상비 반환이나 담합 금지에 관한 계약 관계가 있다고 볼 수는 없기 때문이다(계약 관계 외의 규범적 효력이 있는 것으로 볼 근거도 없다). 한편, 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제89조 제1항에서 설계비의 일부를 보상할 자를 일괄입찰을 주관한 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원으로 규정하고 있는 것과는 달리, 이 사건 특별유의서 제28조 제1항에서는 발주기관이 설계비를 보상하는 것으로 되어 있으나 이를 의무화한 것은 아니고 설계비를 ‘보상할 수 있다.’라고만 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 발주기관인 원고가 설계보상비를 피고들에게 지급한 것은 법령이나 계약에 정해진 의무를 이행한 것이 아니라 입찰을 실시한 대한민국과의 내부적 관계에서 대한민국이 지급할 것을 대신 지급한 것으로 볼 수밖에 없다. 피고들의 이 사건 각 공동행위로 인해 설계보상비에 해당하는 손해가 발생하였더라도 이 사건 입찰을 실시한 대한민국이 손해의 배상을 청구하는 것은 별론 원고가 청구할 수 있는 것은 아니다. 아울러 피고들은 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제89조 제1항이라는 법령과 이 사건 특별유의서 제28조 제1항에 따라 설계보상비를 지급받은 것이므로, 원고의 주장만으로는 피고들이 설계보상비를 부당이득한 것으로 볼 수도 없다. 
 결국 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없는 것으로 귀착한다. 
다. 원고의 추가 주장(제3자를 위한 계약의 수익자)에 대한 판단
 (1) 원고는, 원고와 피고들 사이에 직접적인 계약 관계가 없더라도 이 사건 입찰은 원고를 수익자로 한 제3자를 위한 계약에 해당하므로, 원고는 수익자로서 위와 같은 청구를 할 수 있다는 취지로도 주장한다. 
 (2) 이 사건 입찰 자체를 원고를 제3자로 하는 계약으로 볼 수는 없고(낙찰자의 선정과 계약의 체결 및 이행이 원고에게 어떤 권리를 부여하는 것이 아니다), 이 사건 특별유의서 제28조를 설계보상비 지급 및 반환에 관한 약정으로 보더라도 이를 제3자를 위한 계약으로 보긴 어렵다. 
 ① 제3자를 위한 계약에 대하여 민법 제539조 제1항은 “계약에 의하여 당사자 일방이 제3자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제3자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 제3자를 위한 계약이 성립하기 위하여는 일반적으로 그 계약의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 하는 조항이 있어야 한다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2002다37405 판결 등 참조). 그런데 이 사건 특별유의서 제28조는 제1항에서 “발주기관이 설계비를 보상할 수 있다.”라고 규정하고 있지만 제4항에서 “입찰의 무효 사실이 발견되기 전에 설계비를 보상받은 자는 현금으로 즉시 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있을 뿐 이를 발주기관인 원고에게 반환한다는 내용은 없다. 이를 제3자를 위한 계약으로 보고 피고들이 수익자인 원고에게 이행할 것을 약정한 것으로 보는 것은 무리이다. 
 ② 제3자를 위한 계약은 제3자에게 단순히 권리만을 부여하는 것을 필요로 하지 아니하고 제3자에게 일정한 대가의 지급 기타 일정한 부담 하에 권리를 부여하는 것도 가능하며(대법원 1965. 11. 9. 선고 65다1620 판결 참조), 제3자를 위한 계약이 단순히 제3자에게 권리를 수여하는 계약에 한하지 않고 제3자에게 권리를 수여하는 동시에 그 제3자로 하여금 반대급부를 부담케 하는 계약을 포함한 것이라고 볼 수는 있다(대법원 1957. 3. 16. 선고 4289민상536 판결). 위와 같은 내용은 본질적으로 제3자를 위한 계약에서 제3자에게 권리가 부여되는 것을 전제로 제3자에게 부담이나 반대급부를 지우는 것이 가능한지를 논한 것이다. 하지만, 이 사건 특별유의서 제28조 제4항을 통해 원고가 설계보상비의 반환을 청구할 수 있는 것으로 보더라도 이는 원고가 지급한 설계보상비를 원고에게 반환하여 원상회복을 하는 취지에 불과하므로, 제3자에게 ‘권리’를 부여하는 것으로 볼 수도 없다. 
 ③ 이 사건 특별유의서 제28조를 제3자를 위한 계약으로 보게 되면 여러 가지 난점이 발생하고 낙약자인 피고들은 불리한 상황에 처하게 된다. 가령 제3자를 위한 계약은 낙약자와 요약자 사이의 기본계약을 전제로 하는데 이 사건 특별유의서 제28조 말고는 이 사건 입찰 단계에서 요약자인 대한민국과 낙약자인 피고들 사이의 기본계약을 상정하기 어렵고 요약자인 대한민국과 제3자인 원고 사이의 대가관계도 명확하지 않다. 그에 따라 낙약자가 기본계약에 의한 항변으로 제3자에게 대항할 수 있다는 민법 제542조도 피고들에게 적용되기 어렵다. 
 ④ 제3자를 위한 계약은 요약자와 낙약자 사이에 낙약자가 제3자에게 일정한 급부를 할 것을 약속하고 이에 따라 제3자가 낙약자에 대하여 직접 그 급부를 청구할 권리를 취득케 하는 계약이므로, 낙약자의 행위 자체가 불법행위가 되거나 계약 자체가 무효인 경우에는 제3자는 특별한 사정이 없는 이상 낙약자의 불법행위로 인한 손해배상 청구나 채무불이행을 이유로 하는 손해배상 청구를 할 수 없다(대법원 1966. 6. 21. 선고 66다674 판결 참조). 이 사건 특별유의서 제28조 등을 제3자를 위한 계약으로 보더라도, 요약자의 계약 해제 등의 사정이 없는 이상 원고는 이를 근거로 손해배상 청구를 할 수 없다. 
 (3) 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
5. 결 론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 피고들에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 피고들의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 

판사 김상환(재판장) 조찬영 황승태