일반교통방해·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2020.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김종보
【원심판결】 서울중앙지법 2017. 5. 25. 선고 2017노272 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 가. 피고인의 상고이유에 대하여 
 1) 2014. 5. 18.자, 2014. 6. 10.자 각 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점
 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 이 부분 공소사실에 대하여는 어떠한 항소이유도 주장하지 않았음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 법리오해, 채증법칙 위반의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
 2) 2014. 5. 3.자 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 범죄사실에 “‘단 한명도 살리지 못한 정부, 대통령이 책임져라’는 내용의 현수막을 걸고”를 포함한 것은 부적절하나 그 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 집회 및 시위에 관한 법률 제15조가 신고의무를 배제한 관혼상제에 관한 집회 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 3) 2015. 9. 23.자 일반교통방해의 점
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 나. 검사의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 2014. 6. 28.자, 2015. 4. 11.자, 2015. 4. 16.자, 2015. 4. 24.자, 2015. 5. 1.자, 2015. 11. 14.자 각 일반교통방해의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 실질적 직접심리주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장에 적법한 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재가 없다.
 2. 직권으로 판단한다.
 가. 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 2014. 6. 10. 옥외집회 및 시위 금지장소인 국무총리 공관의 경계지점으로부터 100m 이내의 장소에서 집회를 주최하였다는 부분에 관하여 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제1호, 제11조를 적용하고, 금지장소에서 시위를 하였다는 사유로 해산명령을 받았음에도 지체 없이 해산하지 아니하였다는 부분에 관하여 집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항, 제1항 제1호를 적용하여 이를 각 유죄로 판단하였다.
 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는 “집시법 제11조 제3호, 제23조 제1호 중 제11조 제3호에 관한 부분, 제24조 제5호 중 제20조 제2항 가운데 ‘제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.”, “위 법률조항들은 2019. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.”라는 헌법불합치결정을 선고하였고[헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2015헌가28, 2016헌가5(병합) 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 하고, 위 법률조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다], 국회는 2019. 12. 31.까지 이 사건 법률조항을 개정하지 않았다.
 나. 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다[대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 전원재판부 결정 등 참조]. 집시법 제23조 제1호는 집시법 제11조를 위반할 것을 구성요건으로 규정하고 있고, 집시법 제24조 제5호는 집시법 제20조 제2항, 제1항과 결합하여 집시법 제11조를 구성요건으로 삼고 있다[헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2015헌가28, 2016헌가5(병합) 전원재판부 결정 참조]. 결국 집시법 제11조 제3호는 집시법 제23조 제1호 또는 집시법 제24조 제5호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라 할 것이다.
그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 법원은 해당 조항이 적용되어 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조).
 다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 이 사건 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실하므로, 법원은 이 사건 법률조항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 2014. 6. 10.자 각 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 따라서 원심판결 중 2014. 6. 10.자 각 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점을 유죄로 인정한 부분은 유지될 수 없게 되었다.
 라. 원심은 위 공소사실과 나머지 공소사실 중 유죄로 인정된 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위를 금지·처벌하거나 그러한 옥외집회·시위를 해산명령의 대상으로 삼아 해산명령불응죄로 처벌하는 집회 및 시위에 관한 법률 규정에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정이 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정인지 여부(적극) / 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우, 해당 조항이 적용되어 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원이 취할 조치(=무죄의 선고)

헌법재판소는 2018. 6. 28. “집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제11조 제3호, 제23조 제1호 중 제11조 제3호에 관한 부분, 제24조 제5호 중 제20조 제2항 가운데 ‘제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.”, “위 법률조항들은 2019. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.”라는 헌법불합치결정을 선고하였고(2015헌가28, 2016헌가5 전원재판부 결정), 국회는 2019. 12. 31.까지 위 법률조항을 개정하지 않았다.
 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다. 집시법 제23조 제1호는 집시법 제11조를 위반할 것을 구성요건으로 규정하고 있고, 집시법 제24조 제5호는 집시법 제20조 제2항, 제1항과 결합하여 집시법 제11조를 구성요건으로 삼고 있다. 결국 집시법 제11조 제3호는 집시법 제23조 제1호 또는 집시법 제24조 제5호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 위 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라 할 것이다.
 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 법원은 해당 조항이 적용되어 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다.