손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.03.18 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 8. 18. 선고 2009가합51498 판결
【변론종결】2010. 2. 25.
【주 문】
1. 원고의 부대항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 부대항소비용은 원고가, 항소비용은 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고에게 980,928,000원 및 이에 대하여 2009. 5. 1.부터 제1심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
3. 부대항소취지
제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 294,278,400원 및 이에 대하여 2009. 5. 1.부터 2009. 8. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 경기도 화성군 팔탄면 매곡리 산(지번 생략) 임야 5,109㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 수원지방법원 화성등기소 1974. 6. 26. 접수 제22025호로 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었고, 이 사건 토지 중 각 2,554.5/5,109 지분에 관하여 1997. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 1998. 1. 22. 접수 제4915호로소외 1,2(이하 ‘소외 1 등’이라 한다) 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다.
 나. 원고가 피고를 상대로 위 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라고 한다)의,소외 1 등을 상대로 위 소유권이전등기의 각 말소등기를 청구한서울중앙지방법원 2008가합94375 소유권보존등기말소 등 사건에서 2009. 4. 2. 피고에 대하여는 ‘원고의 선대인소외 3이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 추정되고, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기는 원인무효이므로, 피고는소외 3의 재산을 최종적으로 단독상속한 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다’라는 이유로 원고 승소의,소외 1 등에 대하여는 ‘이 사건 토지에 관한소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 경료된 날로부터 10년이 경과한 2008. 1. 22. 등기부취득시효가 완성되었으므로,소외 1 등의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다’라는 이유로 원고 패소의 판결이 선고되었다. 이 판결은 원고, 피고,소외 1에 대하여는 2009. 4. 28. 확정되었고,소외 2에 대하여는 2009. 4. 30. 확정되었다.
2. 판단
 가. 손해배상책임의 발생
 (1) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 소유권보존등기는 원인무효의 등기이므로, 피고는 이 사건 토지의 소유권을 상속한 원고에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인데, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기에 터 잡아소외 1 등 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후 원고가 피고 및소외 1 등을 상대로 제기한 소송에서소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 취득시효 완성을 이유로 유효한 것으로 인정됨에 따라 피고의 위 말소등기절차 이행의무는 결국 이행불능이 되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
 (2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지가 비록 귀속임야대장에 등재되어 있지는 않더라도 구 임야대장 및 관련 지적공부상 일본인이 소유자로 기재되어 있고, 이에 따라 무주부동산취득절차 등 적법절차를 거쳐 이 사건 소유권보존등기를 경료하였는바, 피고에게는 아무런 귀책사유가 없으므로 손해배상책임이 없다고 주장한다.
 을 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 토지의 구 임야대장에 소유자로 ‘(일본인명 생략)외 2인’이라고 기재되어 있는 사실은 인정되나, 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 토지는 귀속임야대장에 등재되어 있지 않은 점, 1967. 4. 1.자로 복구된 위 구 임야대장은 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정편의를 위하여 임의로 복구한 것으로서 그 기재에 권리추정력이 없는 점, 피고는 이 사건 소유권보존등기를 경료하게 된 경위에 대하여 별다른 주장·입증을 하지 않고 있고, 나아가 이 사건 소유권보존등기의 경료시 국유재산법상 무주부동산취득절차 등 적법절차를 거쳤는지 여부에 관하여도 아무런 증거를 제시하지 못하고 있는 점, 이 사건 임야의 임야조사부가 현존하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 국민의 사유재산권을 보장할 의무가 있는 피고로서는 이 사건 소유권보존등기를 경료하기에 앞서 이 사건 토지의 사정명의인 및 그 후손 기타 정당한 소유자가 존재하는지 여부를 밝히는데 최선을 다하여야 함에도 불구하고 이를 게을리 한 채 만연히 이 사건 소유권보존등기를 경료한 잘못이 있다고 할 것이고, 이러한 피고의 잘못으로 말미암아 결국 원고가 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 된 손해를 입게 되었으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 손해배상의 범위
 (1) 부동산소유권보존등기 말소등기절차 이행의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물 시가 상당액이다. 한편 원인무효인 소유권보존등기에 터 잡아 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에 위 소유권보존등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정될 특별한 사정이 있으므로, 소유자가 등기명의인인 제3자를 상대로 제기한 소유권이전등기 말소청구소송 등이 패소확정되면 그 때에 소유권보존등기 말소등기의무는 이행불능 상태에 이른다고 할 것이고, 위 등기말소청구소송 등에서 등기명의인의 취득시효가 인용됨에 따라 소유자가 패소하였다고 하더라도 취득시효 완성 당시에 이행불능 상태에 이른다고 볼 것은 아니다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다18196 판결,대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결 참조).
 따라서 피고의 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무는 종전소송에서 원고의 패소판결이 최종 확정된 때인 2009. 4. 30. 이행불능에 이르렀다고 할 것이고, 제1심 감정인소외 4에 대한 시가감정촉탁결과에 의하면 이 사건 토지의 2009. 4. 30. 당시의 시가가 980,928,000원임이 인정되므로 피고는 위 이행불능 당시의 이 사건 각 토지의 시가 상당액 980,928,000원을 원고에게 지급할 의무가 있다.
 (2) 다만 원고 또는 원고의 피상속인에게도 오랫동안 이 사건 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부를 파악하는 등의 조치를 게을리 함으로써 피고 명의의 소유권보존등기 및소외 1 등 명의의 소유권이전등기에 대하여 적시에 대처하지 아니한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 원고 측의 과실 역시 이 사건 손해 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 위 사실관계에 비추어 30% 정도로 봄이 상당하다(피고의 책임비율은 70%).
 (3) 이에 대하여 원고는, 피고가 이 사건 토지가 귀속임야대장에 등재되어 있지 않아 해방 당시 일본인 소유가 아님을 잘 알고 있었고, 또한 지적복구시 소유자의 신고를 받거나 무주부동산공고 등을 통하여 정당한 권리자가 신고를 할 수 있도록 하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 일방적으로 피고 명의의 소유권보존등기를 경료하였는바, 이는 결국 피고의 고의에 의하여 피고의 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무가 이행불능에 이르게 된 것이므로 과실상계를 해서는 아니 된다고 주장한다.
 앞에서 본 바와 같이 피고에게 만연히 이 사건 소유권보존등기를 경료한 잘못이 있다고 할 것이나, 그 의무 위반의 정도나 경위 등에 비추어 볼 때 이는 고의가 아니라 과실에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 (4) 따라서 피고는 원고에게 686,649,600원(=980,928,000원×0.7) 및 이에 대하여 이행불능일 다음날인 2009. 5. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2009. 8. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 부대항소 및 피고의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동오(재판장) 심연수 김익환