적격심사대상자지위확인 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2022.01.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 유한회사 신성산업개발 (소송대리인 법무법인 이우스 담당변호사 이병주)
【피고, 피항소인】 광주광역시 (소송대리인 변호사 나재호)
【제1심판결】 광주지방법원 2021. 6. 11. 선고 2020가합58682 판결
【변론종결】2021. 10. 27.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 가. 피고가 2020. 3. 24. 광주광역시 공고 제2020-191호로 공고하여 2020. 4. 1. 실시한 ‘○○○○마을 진입도로 확장공사 기본 및 실시설계용역’의 입찰에 있어서 원고가 주식회사 태성기술개발, 주식회사 영성이앤씨 다음 차례로 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준(행정안전부 예규 제89호)에 따른 적격심사대상자의 지위에 있음을 확인한다.
 나. 피고가 2020. 5. 21. 행한 2020. 3. 24.자 광주광역시 공고 제2020-191호 ‘○○○○마을 진입도로 확장공사 기본 및 실시설계용역’에 관한 입찰의 취소와 위 용역에 관하여 같은 날 행한 광주광역시 공고 제2020-355호 입찰공고 및 위 제2020-355호 입찰공고에 따른 낙찰자 결정과 계약체결은 각 무효임을 확인한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주문 제2항과 같은 판결을 구한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고는 2020. 3. 24. 광주광역시 공고 제2020-191호로 ‘○○○○마을 진입도로 확장공사 기본 및 실시설계용역’(이하 ‘이 사건 용역’이라 한다)에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 1차 입찰’이라 한다)공고를 하였다. 이 사건 1차 입찰공고 및 위 입찰에 적용되는 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(행정안전부 예규 제90호), 국가종합전자조달시스템 전자입찰특별유의서(조달청고시 제2017-13호, 이하 ‘이 사건 특별유의서’라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다.
이 사건 1차 입찰공고1. 입찰개요 가. 용역명: ○○○○마을 진입도로 확장공사 기본 및 실시설계용역 다. 용역기간: 착수일로부터 8개월 바. 기초금액: 195,437,000원(부가가치세 포함)2. 입찰 및 계약 방법 가. 총액입찰, 제한경쟁, 제한최저가, 적격심사대상9. 낙찰자 결정 방법 가. 본 용역은 적격심사 대상으로서 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준(행정안전부 예규) 제3장 기술용역 적격심사 세부기준 〈별표2〉 [사업수행능력 평가(P.Q)를 하지 않는 기술용역] 4. 추정가격이 2억 원 미만 1억 원 이상인 용역을 적용하며, 입찰자 중 예정가격 이하로서 낙찰하한율(87.745%) 이상 최저가로 입찰한 자 순으로 적격심사하여 종합평점이 95점 이상인 자를 낙찰자로 결정합니다. ○ 이행실적: 입찰공고일 기준 최근 3년간 준공(완료)된 해당용역 이행실적 합계액 -평가대상 용역 추정가격: 177,670,000원 -실적인정범위: 도로개설(확장)공사 기본 및(＆) 실시설계용역13. 기타 유의사항 가. 입찰에 참가하고자 하는 자는 다음의 입찰에 관한 서류를 열람하고 숙지하여야 하며, 숙지하지 못함에 따라 발생하는 모든 책임은 입찰 참가자에게 있습니다. 2) 국가종합전자조달시스템 전자입찰특별유의서(조달청고시) 5) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등의 입찰관련 법령 6) 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(행정안전부 예규) 7) 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준(행정안전부 예규)지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준제1장 입찰 및 계약집행기준 제1절 총칙 3. 재공고와 정정공고 가. 계약담당자는 시행령 제33조에 따른 입찰공고 이후부터 개찰 전까지 입찰공고문의 내용에 착오·오류 등이 있는 사실을 발견한 때에는 다음 각 호에 따라 새로 공고 또는 정정공고를 해야 한다. 1) 사업내용, 예정가격, 입찰참가자격, 입찰 및 계약의 조건 등 입찰공고 내용에 중대한 착오·오류가 있는 경우에는 해당 입찰공고를 취소하고 새로 공고를 해야 한다. 7. 계약담당자 주의사항 나. 입찰 및 계약시 금지해야 할 사항 4) 동일한 종류의 공사실적을 인정하지 아니하는 사례 6) 특정한 명칭의 실적으로 제한하여 실제 동일 실적에 해당되는 실적을 인정하지 아니하거나 입찰참가를 제한하는 사례국가종합전자조달시스템 전자입찰특별유의서제13조(입찰의 취소)① 낙찰자선정통보 이전에 수요기관 등의 예산사정, 사업계획의 변경 등 불가피한 사유가 있을 때에는 해당 입찰을 취소할 수 있다.
 나. 원고를 포함한 72개 업체가 이 사건 1차 입찰에 참가하였고, 2020. 4. 1. 개찰을 실시한 결과 원고는 1순위 유한회사 승우건설, 2순위 주식회사 에스디엔지니어링, 3순위 주식회사 상원, 4순위 주식회사 태성기술개발, 5순위 주식회사 영성이앤씨(이하 위 회사들을 표시할 때 ‘유한회사’, ‘주식회사’의 기재는 생략한다)에 이어 6순위 적격심사대상자로 선정되었다.
 다. 피고는 1순위 적격심사대상자인 승우건설을 상대로 적격심사를 실시하였으나, 2020. 4. 21. 승우건설에 대하여 ‘이 사건 1차 공고에서 정한 이행실적, 즉 도로개설(확장)공사의 기본설계와 실시설계용역을 동시에 이행한 실적을 충족하지 못한다’는 이유로 부적격 통보를 하였다. 2, 3순위 적격심사대상자인 에스디엔지니어링, 상원은 이행실적 부족을 이유로 2020. 4. 23. 피고에게 적격심사 포기서를 제출하였다. 
 라. 이후 피고는 4순위 적격심사대상자인 태성기술개발에 대한 적격심사를 실시하는 과정에서, 태성기술개발이 제출한 이행실적증명서(을 5호증)에 용역명은 ‘△△△△△△△△△△△지구, □□지구 위험도로 개선사업 실시설계용역’으로 표시되어 있으나, 용역개요 중 과업의 목적에 ‘기본 및 실시설계용역을 시행’이라는 문구가 기재되어 있음을 확인하였다. 이에 피고는 위 용역의 발주처인 전라남도 도로관리사업소에 해당 실적에 ‘기본설계’까지 포함되어 있는지를 문의하여 ‘문화재 부분’에 대한 기본설계의 내용이 일부 포함되어 있다는 답변을 받았다. 피고는 위와 같은 이행실적 검토 과정에서실시설계용역을 수행하는 단계에서 기본설계용역을 함께 수행하는 사례가 있고, 다른 지방자치단체에서 도로 기본 및 실시설계용역을 발주하면서 ‘기본 및 실시설계용역’뿐만 아니라 ‘실시설계용역’까지 이행실적으로 인정하는 사례가 있다는 것을 확인하였다.
 마. 이에 피고는 2020. 5. 21. ‘이 사건 1차 입찰의 적격심사시 적용하는 실적인정 범위가 과도한 제한으로 판단되어 아래와 같이 그 범위를 정정(완화)하고자 한다’는 이유로 이 사건 1차 입찰을 취소하고, 같은 날 광주광역시 공고 제2020-355호로 실적인정의 범위를 아래와 같이 변경하여 다시 이 사건 용역에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 2차 입찰’이라 한다)공고를 하였다.
구분이 사건 1차 입찰공고이 사건 2차 입찰공고실적인적 범위도로개설(확장)공사 기본 및(＆) 실시설계용역-도로개설(확장)공사 기본 및(＆) 실시설계용역 또는-도로개설(확장)공사 실시설계용역
 바. 피고는 이 사건 2차 입찰절차에서 주식회사 거평엔지니어링(이하 ‘주식회사’의 기재는 생략한다)을 낙찰자로 결정한 후 거평엔지니어링과, 2021. 3. 5. 계약금액을 172,612,510원, 용역의 완수일자를 2021. 11. 5.로 정하여 이 사건 용역에 관한 계약을 체결하고, 2021. 6. 9. 계약금액을 241,154,000원, 용역의 완수일자를 2022. 3. 5.로 변경하는 변경계약을 체결하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 을 1 내지 7, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
 가. 본안전 항변의 요지
 1) 이 사건 1차 입찰의 취소가 위법하여 무효라고 하더라도 4, 5순위 적격심사대상자인 태성기술개발, 영성이앤씨가 적격심사에서 탈락하여 6순위 적격심사대상자인 원고에 대해서까지 적격심사의 기회가 주어질 것이라고 확신할 수 없으므로, 이 사건 소는 확인의 이익이 없다.
 2) 피고는 거평엔지니어링과 이 사건 용역에 관한 계약을 체결하였고, 용역의 이행이 완료되지는 않았지만 상당 부분이 이행되어 2022. 2.경 용역의 이행이 완료될 예정이므로, 이 사건 소는 확인의 이익이 없다. 
 나. 판단
 1) 취소 전 입찰절차에서의 제2순위 적격심사대상자는 추후 진행되는 적격심사에서 제1순위 적격심사대상자가 부적격판정을 받거나 계약을 체결하지 아니하면 적격심사를 받아 낙찰자 지위를 취득할 수도 있으므로 취소 전 입찰절차상 제2순위 적격심사대상자로서의 지위에 대한 확인과 위 입찰절차의 취소 및 새로운 입찰공고가 무효임의 확인을 구하는 소가 단순한 사실관계나 과거의 법률관계의 존부 확인에 불과하다고 할 수 없다. 또한 확인의 소로써 위험·불안을 제거하려는 법률상 지위는 반드시 구체적 권리로 뒷받침될 것을 요하지 아니하고 그 법률상 지위에 터잡은 구체적 권리 발생이 조건 또는 기한에 걸려 있거나 법률관계가 형성과정에 있는 등 원인으로 불확정적이라고 하더라도 보호할 가치 있는 법적 이익에 해당하는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다2429 판결 참조). 한편 국가나 지방자치단체가 실시하는 공사입찰에서 적격심사과정의 하자로 인하여 낙찰자결정이 무효이고 따라서 하자 없는 적격심사에 따른다면 정당한 낙찰자가 된다고 주장하는 자는 낙찰자로서의 지위에 대한 확인을 구할 수 있고 이러한 법리는 위 입찰에 터잡아 낙찰자와 계약이 체결된 경우에도 동일하다 할 것이나, 나아가 낙찰자와 체결된 계약에 의하여 이미 그 이행까지 완료된 경우에는 더 이상 낙찰자결정이 무효임을 주장하여 낙찰자지위에 대한 확인을 구할 이익이 존재하지 않는다(대법원 2004. 9. 13. 선고 2002다50057 판결 참조).
 2) 위와 같은 법리에 기초하여 보건대, 이 사건 1차 입찰의 취소가 효력이 없다고 할 경우 원고는 6순위 적격심사대상자로서 추후 진행되는 적격심사에서 4, 5순위 적격심사대상자가 부적격 판정을 받거나 계약을 체결하지 않으면 적격심사를 받아 낙찰자 지위를 취득할 수 있고, 이 사건 1차 입찰과 관련하여 원고가 갖는 위와 같은 이익은 비록 불확정적이라고 하더라도 아래 3.나.3)바)항에서 보는 바와 같이 보호할 가치가 있는 법적 이익에 해당한다. 그러므로 이 사건 1차 입찰절차상 6순위 적격심사대상자로서의 지위에 대한 확인, 이 사건 1차 입찰의 취소 및 새로운 입찰공고(이 사건 2차 입찰공고)에 대한 무효 확인, 새로운 입찰공고에 따른 낙찰자 결정 및 계약체결에 대한 무효 확인을 구하는 이 사건 소가 단순한 사실관계나 과거의 법률관계의 존부 확인에 불과하다고 할 수 없고, 원고로서는 이를 다투는 피고를 상대로 이 사건 소로써 위와 같은 확인을 구할 확인의 이익이 있다. 나아가 피고도 인정하고 있는 바와 같이 이 사건 2차 입찰을 통하여 피고와 이 사건 용역에 관한 계약을 체결한 거평엔지니어링이 용역의 이행을 완료하지 않았으므로 여전히 위와 같은 확인의 이익이 존재한다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 받아들이지 않는다. 
3. 본안에 관한 판단
 가. 원고 주장의 요지
 피고는 ‘실적인정의 범위가 과도하게 제한되었다’는 이유로 이 사건 1차 입찰을 취소하였는데, 이는 이 사건 특별유의서 제13조 제1항이 정한 입찰취소 사유에 해당하지 않는다. 또한 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준 제1장 제1절 제3항 가목 1) 및 이 사건 특별유의서 제13조 제1항에 의하면, 개찰 이후에는 입찰공고를 취소할 수 없고 낙찰자 선정 통보 이전에 입찰을 취소할 수 있을 뿐인데, 피고는 개찰이 되어 낙찰자 선정 통보까지 이루어진 후인 2020. 5. 21. 이 사건 1차 입찰을 취소하였다. 따라서 이 사건 1차 입찰의 취소는 입찰취소 사유가 존재하지 않고, 입찰취소의 시기를 준수하지 않은 위법이 있어 무효이고, 이 사건 1차 입찰이 취소된 것을 전제로 이루어진 이 사건 2차 입찰공고와 그에 따른 낙찰자 결정 및 계약체결은 모두 무효이며, 이 사건 1차 입찰의 취소가 무효인 이상 원고는 위 입찰절차에서 여전히 6순위 적격심사대상자의 지위에 있다.
 나. 판단
 1) 이 사건 1차 입찰에 적용되는 이 사건 특별유의서 제13조 제1항은 낙찰자 선정 통보 이전에 해당 입찰을 취소할 수 있는 사유로서 ‘수요기관 등의 예산사정, 사업계획의 변경 등 불가피한 사유’를 규정하고 있는데, 여기서 ‘수요기관 등의 불가피한 사유’라 함은 수요기관 등의 예산사정, 사업계획의 변경과 같이 객관적으로 당해 사업을 진행할 수 없는 중대한 사유를 의미한다고 보아야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다2429 판결 참조). 나아가 용역의 발주자가 행한 입찰공고와 이에 부수하여 제시된 입찰유의서는 본래 청약의 유인에 해당하나, 그에 기하여 입찰절차가 진행되는 경우, 사적 자치의 원칙과 모든 입찰 참가자들을 대상으로 일률적인 규칙을 제시하고자 하는 입찰공고 내지 입찰유의서의 기본 목적 등에 비추어, 입찰절차의 진행과 관련하여서는 용역의 발주자와 함께 모든 입찰 참가자들에 대하여 구속력을 갖는 규범으로서의 성질을 갖는다고 할 것이다. 그런데 이 사건 1차 입찰공고에는 ‘입찰에 참가하고자 하는 자는 이 사건 특별유의서 등을 포함한 입찰에 관한 서류를 열람하고 숙지하여야 하며, 숙지하지 못함에 따라 발생하는 모든 책임은 입찰 참가자에게 있다’라는 내용이 포함되어 있고, 위 입찰공고와 이에 부수하여 제시된 입찰유의서 등의 규율에 따라 이 사건 1차 입찰이 진행되었으므로, 입찰취소 사유를 제한하고 있는 이 사건 특별유의서 제13조 제1항은 입찰 참가자들뿐만 아니라 이 사건 용역의 발주자인 피고에 대하여도 구속력을 갖는 규범으로서의 성질을 갖는다고 봄이 타당하다.
 2) 이 사건 1차 입찰공고는 실적인정 범위를 ‘도로개설(확장)공사 기본 및(＆) 실시설계용역’으로 정하고 있는데, 피고는 위와 같은 실적인정 범위가 입찰 참가자들에 대한 과도한 제한, 즉 기본설계와 실시설계를 모두 이행하였음에도 용역의 명칭이 ‘실시설계’로 되어 있어 이행실적으로 인정받지 못하게 되는 제한에 해당한다고 판단하고 이를 바로잡는다는 명목으로 이 사건 1차 입찰을 취소하였다.
 3) 그러나 위 인정사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고가 들고 있는 위와 같은 입찰취소 사유는 이 사건 특별유의서 제13조 제1항에 정한 입찰취소 사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 1차 입찰의 취소는 위법하다고 할 것이다.
 가) 이 사건 1차 입찰에서의 낙찰자 결정을 위한 적격심사에는 지방자치단체 입찰시 낙찰자 결정기준(행정안전부 예규 제89호) 제3장 기술영역 적격심사 세부기준 중 제2절 평가항목 제1항 나목 〈별표2〉 [사업수행능력 평가(P.Q)를 하지 않는 기술용역] 4. 추정가격이 2억 원 미만 1억 원 이상인 기술용역의 평가기준이 적용되는데, 위 기술용역 평가기준에 의하면 ‘최근 3년간 동일한 평가대상 용역 실적금액 합계’를 평가요소로 하여 이행실적을 심사하게 되고, 여기서 ‘평가대상 용역’이란 ‘현재 발주하려는 용역 중 실적을 평가하고자 하는 동일한 종류의 용역’을 의미한다. 이 사건 1차 입찰로 발주하려는 이 사건 용역은 진입도로 확장공사에 대한 기본설계 및 실시설계이고, 피고는 이 사건 1차 입찰공고 당시 이 사건 용역과 동일한 종류의 기존 이행용역, 즉 기본설계와 실시설계를 동시에 이행한 경우를 이행실적으로 인정하기 위하여 실적인정의 범위를 ‘도로개설(확장) 기본 및(＆) 실시설계용역’으로 정하였으므로, 실적인정 범위에 관한 이 사건 1차 입찰공고의 내용에 오류가 있다고 보기 어렵다.
 나) 피고는 이 사건 1차 입찰공고를 하면서 용역의 명칭이 ‘기본 및 실시설계용역’으로 발주된 용역의 경우에만 이행실적으로 인정한다는 제한을 두지 않았다. 따라서 적격심사대상자의 기존 이행용역의 명칭이 ’실시설계용역‘이라도 용역의 내용에 실질적으로 기본설계에 해당하는 부분이 포함되어 있다면, 피고가 이를 이 사건 1차 입찰공고에서 정한 ‘도로개설(확장) 기본 및(＆) 실시설계용역’에 해당하는 이행실적으로 인정하더라도 실적인정 범위에 관한 공고 내용에 배치된다고 볼 수 없다.
 다) 이처럼 피고는 용역의 명칭에 구애됨이 없이 적격심사대상자의 기존 이행용역이 실질적으로 기본설계와 실시설계를 동시에 이행한 경우에 해당하는지를 검토하여 이 사건 1차 입찰공고에서 정한 이행실적의 인정 여부를 판단할 수 있으므로, 실적인정 범위에 관한 이 사건 1차 입찰공고의 내용이 입찰 참가자에 대한 과도한 제한에 해당한다거나, ‘동일한 종류의 공사실적을 인정하지 않고, 특정한 명칭의 실적으로 제한하여 실제 동일 실적에 해당되는 실적을 인정하지 않거나 입찰참가를 제한하는 것’을 금지하고 있는 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준 제1장 제1절 제7항 나목의 4) 및 6)에 반한다고 볼 수 없다.
 라) 피고는 적격심사대상자를 상대로 실적증명서 외에도 이행실적의 인정 여부를 판단함에 필요한 적격심사 서류를 보완하거나 추가로 제출할 것을 요청할 수 있고, 적격심사대상자는 그와 같은 자료를 충분히 제출하지 못하여 이행실적을 인정받지 못하는 불이익을 감수하여야 하는 지위에 있다. 따라서 피고가 적격심사대상자의 기존 이행용역이 실질적으로 기본설계와 실시설계를 동시에 이행한 경우에 해당하는지를 검토하여 이행실적의 인정 여부를 판단하는 것이 불가능하지 않고, 피고가 이와 같이 적격심사를 실시하여 낙찰자를 결정하는 데 큰 어려움이 따른다고 보기도 어렵다. 
 마) 위 가) 내지 라)항에서 본 사정들에 비추어 보면, 이 사건 1차 입찰공고에서 정한 실적인정의 범위와 관련하여 중대한 오류가 있다거나 객관적으로 사업을 진행할 수 없는 중대한 사유가 있다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 용역과 동일한 종류의 기존 이행용역을 이행실적으로 요구하는 이 사건 1차 공고에 아무런 문제가 없음에도, 피고는 적격심사대상자의 기존 이행용역이 실질적으로 기본설계와 실시설계를 동시에 이행한 경우에 해당하는지를 검토하여야 하는 부담을 덜기 위한 편의적인 조치로 이 사건 1차 입찰을 취소한 것으로 보인다.
 바) 이 사건 1차 입찰은 입찰서 제출이 마감된 후 개찰이 이루어져 입찰 참가자들의 투찰금액과 적격심사대상 순위까지 모두 공개되었고, 이후 적격심사절차를 진행하여 4순위 적격심사대상자에 대한 적격심사가 실시될 정도로 입찰절차가 상당히 진행되었으며, 이 사건 1차 입찰에 적용되는 이 사건 특별유의서 제13조 제1항은 입찰취소 사유를 엄격하게 제한하고 있으므로, 원고를 비롯한 입찰 참가자들은 적격심사를 거쳐 낙찰자를 결정하고 용역계약을 체결하기에 이르기까지 이 사건 1차 입찰의 나머지 절차가 계속 진행될 것이라는 기대와 신뢰를 갖게 되었다고 할 것이다. 나아가 위와 같은 기대와 신뢰는 공공계약의 공공성, 공정성 및 투명성에 비추어 이 사건 1차 입찰에 적용되는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등 관련 법령이나 이 사건 특별유의서 등 관련 기준, 신의칙 등에 의하여 보호할 가치가 있는 법적인 이익에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 특별유의서 제13조 제1항이 정한 입찰취소 사유가 없음에도 이 사건 1차 입찰을 취소하는 것은 원고를 비롯한 입찰 참가자들의 위와 같은 기대와 신뢰를 부당하게 깨뜨리는 결과를 초래하므로 허용될 수 없다. 
 4) 이 사건 1차 입찰의 취소는 위법하여 효력이 없으므로, 이 사건 1차 입찰이 취소된 것을 전제로 이루어진 이 사건 2차 입찰공고와 그에 따른 낙찰자 결정 및 계약체결은 모두 무효라고 할 것이다. 나아가 이 사건 1차 입찰의 취소가 무효인 이상 피고는 이 사건 1차 입찰공고에 따른 입찰절차를 계속 진행하여 적격심사를 실시하여야 하므로, 원고는 4순위 태성기술개발, 5순위 영성이앤씨 다음 차례로 적격심사대상자의 지위에 있다고 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면, 원고는 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이창한(재판장) 도우람 박성남