거절결정(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2016.06.02 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 특허청장
【변론종결】2016. 4. 12.
【주 문】
 1. 특허심판원이 2015. 8. 26. 2014원3068호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 이 사건 출원서비스표
 1) 출원일/출원번호: 2012. 3. 19./(출원번호 생략)
 2) 구성: 
 3) 지정서비스업: 서비스업 구분 제35류, 의류 판매대행업, 신발 판매대행업, 인터넷을 통한 상업정보제공업 외 별지와 같다.
 나. 이 사건 심결의 경위 등
 1) 이의결정 및 거절결정
 가) 동양종합식품 주식회사는 2013. 6. 18. ‘이 사건 출원서비스표가 상표법 제6조 제1항 제3호, 제7호 및 제7조 제1항 제11호에 해당하여 등록을 받을 수 없다’는 이유로 서비스표등록 이의신청을 하였다.
 나) 이에 대해 특허청 심사관은 2014. 4. 25. ‘이 사건 출원서비스표는 지정서비스업 중 과일 및 야채 판매대행업 등에 대해서는 식별력이 없어 상표법 제6조 제1항 제3호 및 제7호에 해당되고, 지정서비스업 중 의류 판매대행업, 신발 판매대행업 등에 대해서는 수요자를 기만할 우려가 있다는 이유로 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다’는 이유로 이의신청을 받아들이는 내용의 이의결정을 하고(을 제1호증), 같은 이유로 이 사건 출원서비스표에 대해 등록거절결정을 하였다(갑 제4호증).
 2) 이 사건 심결
 가) 원고는 2014. 5. 23. 위 거절결정의 취소를 구하는 심판을 청구하였다(2014원3068호).
 나) 심판 계속 중 특허심판원 심판관은 2015. 7. 17. 원고에게 “이 사건 출원서비스표의 주요부인 ‘’는 일반 수요자에게 널리 알려진 명칭으로 공익상 특정인에게 독점시키는 것이 적당하지 아니하므로, 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하여 등록을 받을 수 없다.”라는 거절이유를 통지하였다(갑 제3호증).
 다) 특허심판원은 2015. 8. 26. “이 사건 출원서비스표의 주요부인 ‘군대리아’는 군대에서 나오는 특식이라는 관념을 넘어 군대와 관련된 일반명칭으로 수요자나 거래자에게 널리 알려졌으므로, 공익상 이 사건 출원서비스표를 특정인에게 독점시키는 것은 적당하지 않아 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하여 등록을 받을 수 없다.”라는 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다(갑 제1호증).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지
 2. 상표법 제6조 제1항 제7호 해당 여부
 가. 판단 기준
 어떤 상표가 식별력 없는 상표에 해당하는지는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 결정하여야 하며, 사회통념상 자타 상품의 식별력을 인정하기 곤란하거나 경쟁업자가 자유로이 사용할 필요가 있는 등 공익상 특정인에게 그 상표를 독점시키는 것이 적당하지 않은 경우에 그 상표는 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하여 식별력이 없다. 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 나. 인정 사실
 1) 네이버 오픈 사전에는 ‘군대리아’에 대해 “군대에서 일주일에 한두 번 나오는 특식”, “어원은 군대 + 롯데리아”, “메뉴 구성은 햄버거빵 2개, 샐러드, 옥수수 스프, 소스, 쨈, 스테이크, 치즈, 콜라로 구성된다.”라는 등으로 설명하고 있다.
 2) 네이버 검색창에 검색어로 ‘군대리아’를 입력하면 다수의 게시글이 나오는데, 그 대부분은 특정 버거류에 대한 것으로 아래와 같은 내용이 포함되어 있다.
 ① “가장 먹고 싶은 군대 음식 군대리아”(을 제5호증)
 ② “군대리아 햄버거 재료 중 고기를 다져 동글납작하게 구운 패티, 샐러드, 소스 3가지를 납품한다.”(을 제6호증)
 ③ “군대에서 지급되는 햄버거인 일명 군대리아가 소셜커머스 사이트에 등장해 화제를 모으고 있다.”, “군대리아는 군대에서 제공되는 수제 버거로 햄버거 빵에 패티, 샐러드, 딸기잼 등을 넣어 먹는 음식이다.”(을 제7호증)
 ④ “올해부터 군 장병들이 먹는 햄버거인 일명 군대리아(군대 + 롯데리아)의 맛이 개선되고 크기도 커진다.”(을 제10호증)
 ⑤ “최근 밥버거 전문점인 밀크밥버거가 군대리아 밥버거를 출시해 화제를 모으고 있다.”(을 제15호증)
 ⑥ “이날 방송에서 현역 군인들은 삼둥이 곁에서 다양한 레시피의 군대리아를 만들어 건네며 삼둥이를 놀라게 했다.”(을 제16호증)
 ⑦ “고성군의 인근 부대를 타깃으로 이벤트 상품을 개발해 군대리아 햄버거, 건빵 튀김 등과 같은 군대 생활 속 추억의 상품을 개발하여 판매할 계획이다.”(을 제17호증)
 3) 2013. 9. 20. 및 2014. 6. 1. 유명 TV 프로그램인 ‘일밤-진짜 사나이’에 출연자들이 일명 ‘군대리아’ 햄버거를 먹는 장면이 방영되었다(을 제8, 11호증).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제3 내지 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 다. 구체적 판단
 1) 이 사건 출원서비스표의 구성
 가) 이 사건 출원서비스표는 문자 ‘’와 도형 ‘’이 결합되어 이루어진 것이다.
 나) 이 사건 출원서비스표 중 ‘’는 “군대에서 일주일에 한두 번 특식으로 나오는 버거류 또는 그 조리법에 따라 조리한 버거류”를 나타내는 단어로 널리 사용되고 있다.
 다) 또한 이 사건 출원서비스표 중 도형 ‘’ 부분은 색깔과 크기가 다른 4개의 선이 적층되어 있는 형상이다(이에 대하여 피고는, 위 도형이 ‘군대 계급장’ 모양으로 인식될 것이라고 주장하나, 이를 뒷받침할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다).
 2) 이 사건 심결 당시 이미 ‘군대’(등록번호 1 생략), ‘군대야 놀자’(등록번호 2 생략) 등 ‘군대’를 포함하는 상표가 등록된 바 있다.
 3) 이 사건 출원상표·서비스표가 전체로서 통상 상품·서비스의 유통과정에서 필요한 표시여서 누구라도 이를 사용할 필요가 있다거나 그 사용을 원하는 표장이라고 인정할 만한 증거도 없다.
 4) 이에 대하여 피고는, 이 사건 출원서비스표의 ‘’ 부분이 군대와 관련된 일반 명칭으로 널리 사용되고 있다고 주장한다. 을 제19 내지 21호증의 각 기재에 의하면, 군인들이 입는 군복에 사용되는 무늬와 유사한 무늬가 적용된 의류, 신발 등을 판매하는 웹사이트에서 ‘군대리아 니트’, ‘군대리아 남성 슬립온’ 등의 광고문구를 사용한 사실은 인정되나, 위 광고문구의 게시 일자를 알 수 없을 뿐만 아니라 이러한 사정만으로는 ‘군대리아’가 이 사건 심결 시에 군대와 관련된 일반 명칭으로 널리 사용되고 있어서 식별력이 없다고 볼 수 없고, 달리 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 5) 따라서 피고가 제출하는 증거만으로는 이 사건 출원서비스표가 지정서비스업에 관하여 상표법 제6조 제1항 제7호에서 정한 ‘수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표’에 해당한다고 인정할 수 없다.
 3. 상표법 제7조 제1항 제11호 해당 여부
 가. 판단 기준
상표법 제7조 제1항 제11호 전단의 ‘상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표’라 함은 그 상표의 구성자체가 그 지정상품이 본래 가지고 있는 성질과 다른 성질을 갖는 것으로 수요자를 오인하게 할 염려가 있는 상표를 말한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2007후555 판결 참조). 또한 같은 호 후단의 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 대하여 상표 등록을 받을 수 없도록 한 취지는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인·혼동을 방지하고자 하는 것이다. 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하는지 여부는 원칙적으로 그 상표에 대하여 등록 여부를 결정하는 결정 시이고 거절결정에 대한 불복 심판에 의하여 등록 허부가 결정되는 경우에는 그 심결 시이다. 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 나. 구체적 판단
 앞서 본 바와 같이 ‘군대리아’는 ‘군대에서 일주일에 한두 번 특식으로 나오는 버거류 또는 그 조리법에 따라 조리한 버거류’를 나타내는 단어로 널리 사용되고 있으나, 나아가 이 사건 심결 시에 군대에서 사용하는 물품 전체를 의미하는 용어로 사용되고 있지는 않다.
 이 사건 출원서비스표에 ‘군대’가 포함되어 있다거나 출원서비스표의 일부인 ‘군대리아’가 ‘군대에서 일주일에 한두 번 특식으로 나오는 버거류’를 의미하는 단어로 사용되는 점만으로는, 이 사건 출원서비스표가 버거류와 관계없는 이 사건 지정서비스업에 사용될 경우에도 지정서비스업의 소비자들이 ‘군대에서 제공하는 물품’을 판매하는 것으로 그 품질을 오인할 염려가 있다거나 소비자에게 출처의 혼동을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없고, 달리 이러한 사정을 인정할 만한 증거도 없다.
 따라서 이 사건 출원서비스표는 상표법 제7조 제1항 제11호의 ‘상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표 또는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하지 않는다.
 4. 결론
 그렇다면 이 사건 심결은 위법하고 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 지정서비스업: 생략]

판사 김환수(재판장) 최종선 장현진

甲 주식회사가 지정서비스업을 의류 판매대행업 등으로 하는 乙의 출원서비스표 “”에 대하여 서비스표등록 이의신청을 하자 특허청 심사관이 이를 받아들여 등록거절결정을 하였고, 이에 乙이 거절결정 취소 심판을 청구하자 특허심판원이 기각하는 심결을 한 사안에서, 출원서비스표가 상표법 제6조 제1항 제7호 또는 제7조 제1항 제11호에 해당하지 않는다고 한 사례

甲 주식회사가 지정서비스업을 의류 판매대행업 등으로 하는 乙의 출원서비스표 “”에 대하여 서비스표등록 이의신청을 하자 특허청 심사관이 이를 받아들여 등록거절결정을 하였고, 이에 乙이 거절결정 취소 심판을 청구하자 특허심판원이 기각하는 심결을 한 사안에서, 출원서비스표가 지정서비스업에 관하여 상표법 제6조 제1항 제7호에서 정한 ‘수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표’에 해당한다고 할 수 없고, ‘군대리아’는 ‘군대에서 일주일에 한두 번 특식으로 나오는 버거류 또는 그 조리법에 따라 조리한 버거류’를 나타내는 단어로 널리 사용되고 있으나, 나아가 심결 시에 군대에서 사용하는 물품 전체를 의미하는 용어로 사용되고 있지는 않고, 출원서비스표가 버거류와 관계없는 지정서비스업에 사용될 경우에도 지정서비스업의 소비자들이 ‘군대에서 제공하는 물품’을 판매하는 것으로 품질을 오인할 염려가 있다거나 소비자에게 출처의 혼동을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없으므로, 출원서비스표는 상표법 제7조 제1항 제11호의 ‘상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표 또는 수요자를 기만할 염려가 있는 상표’에 해당하지 않아, 심결이 위법하다고 한 사례.