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근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김병화
【원심판결】서울형사지방법원 1987.11.12 선고 87노5350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 85일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1) 근로기준법상 임금은 근로의 대상으로서 사용자가 지급하는 일체의 금품을 의미하는 것이고(같은 법 제18조) 이러한 임금은 사용자 측에서 보면 생산비의 일부라 할 것이나 근로자 측에서 보면 무엇보다도 생활비인 것이므로 같은 법은제36조에서 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다 다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. 임금은 매월 1회이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다. 다만 임시로 지급하는 임금수당 기타 이에 준하는 것 또는 대통령령으로써 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니한다라고 규정하여 임금의 직접불, 전액불, 통화불, 월 1회이상 정기지급의 원칙 등을 밝히고 있고같은 법 제109조에서제36조에 위반한 자는 3년이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여 형벌로 다스리기로 하고 있는 것이다.
이로써 본다면 사용자는 근로자와의 사이에 일단 근로관계가 성립되면 위와 같은 임금을 지급하여야 한다는 것은 너무나도 당연한 의무라 할 것이므로 기업이 호황일 때에는 말할 것도 없고 불황일 때라 하더라도 그것만을 이유로 하여 임금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 법이 용인하지 않는 바라 할 것이고 다만 사용자가 모든 성의와 전력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상으로 긍정될 정도가 되어 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 특수한 사정이 있는 때에 한하여 위에서 본 범죄의 책임조각사유가 된다고 보는 것이 옳다 하겠다.
 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면, 피고인은 상시근로자 41명을 고용하여 부동산임대업을 경영해 오던 사람으로서 근로자 49명에 대하여 적게는 넉달 많게는 1년이 넘도록 전혀 급료를 지급하지 안했고 더구나 그렇게 된 원인에 관하여 위에서 본 특별한 사정조차 구체적으로 들어나지 않은 채 피고인이 자신의 기업불황만을 빙자하여 임료를 지급하지 아니한 것이 분명하여 피고인의 소위를 위에서 본 범죄로 다스린 원판결은 옳고 이를 비난하는 소론은 받아들일 수 없다.
 (2)법인의 이름으로 기업을 경영하는 사용자가 법인의 물적기반인 기업시설전체가 법원에 의한 경매로 타에 양도됨으로써 근로자의 일터를 잃게 했을때에는 비록 사용자가 법인업무의 폐업처분이나 그것을 전제로 한 해고처분을 한 일이 없다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 당해 근로관계는 합의퇴직으로 종료되었다고 보아야 하는 것이고 이러한 경우라도 사용자는 후불적 임금의 성질을 갖는 퇴직금과 함께같은 법 제29조의 근로자 이외의 근로자에게는 노동부장관의 승인을 받아둔 경우가 아닌 한 사전에 해고의 예고를 하지 못한 사람에게 해고수당을 법정기일내에 지급해 줄 의무가 있는 것이며 이러한 의무를 위반한 사용자도 범죄자로 처벌되는 것이다.
 소론은 퇴직금의 지급의무 등은 법인해산을 하지 않고는 발생할 수 없다는 것이나 이는 독자적 견해이므로 받아들일 수 없다.
 (3) 그밖에 소론은 피고인의 기업시설이 경매처분을 당하게 된 경위, 경매법원에 의한 배당의 부당성을 거론하여 임금체불의 불가피성을 강조하고 원심의 양형까지 공격하고 있으나 일건 기록에 의하여 소론 사정에도 불구하고 피고인이 사회통념상의 최선의 노력을 다했었다는 점이나 경매법원의 조치의 부당등이 뒷받침되지 아니할 뿐만 아니라 피고인에게 10년미만의 징역형이 선고되고 있는 이 사건에 있어서는 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하고, 상고이후 판결선고전 구금일수 중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

가.근로기준법 제36조,제109조의 규정을 종합하여 보면 사용자는 근로자와의 사이에 일단 근로관계가 성립되면동법 제36조에 따른 임금을 지급하여야 한다는 것은 당연한 의무라 할 것이므로 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 법이 용인하지 않는 바라 할 것이고 다만 사용자가 모든 성의와 전력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상으로 긍정될 정도가 되어 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 특수한 사정이 있는 때에 한하여동법 제36조 위반범죄의 책임조각사유가 된다.
나. 법인의 이름으로 기업을 경영하는 사용자가 법인의 물적기반인 기업시설 전체가 법원에 의한 경매로 타에 양도됨으로써 근로자의 일터를 잃게 했을 때에는 비록 사용자가 법인업무의 폐업처분이나 그것을 전제로 한 해고처분을 한 일이 없다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 당해 근로관계는 합의퇴직으로 종료되었다고 보아야 할 것이니 이러한 경우라도 사용자는 퇴직금과 함께 동법 제29조의 근로자 이외의 근로자에게는 노동부장관의 승인을 받아둔 경우가 아닌 한 사전에 해고의 예고를 하지 못한 사람에게 해고수당을 법정기일내에 지급해 줄 의무가 있는 것이므로 이러한 의무를 위반한 사용자도 범죄자로 처벌된다.
법인세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 영동주조주식회사 소송대리인 변호사 고재호
【피고, 피상고인】 영동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.8.31 선고 87구459 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
근저당권실행을 위한 임의경매에 있어서 경락인은 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로 인하여 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로 비록 임의경매의 기초가 된 근저당권설정등기가 제3자의 채무에 대한 물상보증으로 이루어졌다 하더라도 경매목적물의 양도인은 물상보증인이고 경락대금도 경매목적물의 소유자인 물상보증인의 양도소득으로 귀속된다 할 것이어서그 물상보증인을 가리켜국세기본법 제14조 제1항의 소득귀속의 명의자'에 불과하다고 할 수 없다.
그리고 물상보증인의 주된 채무자에 대한 구상권은 납부된 경락대금이 주채무자가 부담하고 있는 피담보채무의 변제에 충당됨에 따라 그 대위변제의 효과로서 발생하는 것이지 경매의 대가적 성질에 따른 것이 아니기 때문에 주된채무자의 무자력으로 인하여 구상권의 행사가 사실상 불가능하게 되었더라도 그러한 사정은 양도소득을 가리는 데는 아무런 영향이 없다(당원 1986.9.23 선고 85누736 판결 참조).
 따라서 원심이 원고소유의 부동산이 소외회사의 은행채무에 대한 물상보증으로 저당권설정등기가 이루어지고 소외인에게 그 부동산이 금 62,900,000원으로 경락된 사실을 확정한 다음 위 금액을 바탕으로 법인세와 방위세를 산정한 것이 적법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

근저당권실행을 위한 임의경매에 있어서 경락인은 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로 인하여 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로 비록 임의경매의 기초가 된 근저당권설정등기가 제3자의 채무에 대한 물상보증으로 이루어졌다 하더라도 경매목적물의 양도인은 물상보증인이고 경락대금도 경매목적물의 소유자인 물상보증인의 양도소득으로 귀속된다 할 것이며 주된 채무자의 무자력으로 인하여 구상권의 행사가 사실상 불가능하게 되었더라도 그러한 사정은 양도소득을 가리는데는 아무런 영향이 없다.
근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 박일신 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현
【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채
【원심판결】서울고등법원 1986.11.5 선고 85나3324 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1982.9.16 소외 박억신에게 원고를 대리하여 이 사건 부동산에 관하여 소외 한국썰주식회사를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 신청하여 줄대리권한을 수여한 사실을 자백하였으나 이는 진실에 반하고 착오로 인한 것이므로 취소한다는 원고의 주장에 대하여, 을 제24호증의3(위임장), 원심증인 정해철의 증언만으로는 위 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 하여 이를 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼수 없다. 논지는 이유없다.
 (2)민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한위 제126조 소정의 표현대리는 성립될 수 없음은 소론과 같으나이 사건에서 소외 박억신이 원고본인으로 부터 교부받은 원고의 주민등록증, 인감증명서, 인감도장 및 등기권리증을 사용하여 원고본인임을 사칭하고 원고본인을 가장하여 피고은행과 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 행위에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 위와 같은경우에는 권한을 넘은 표현대리의 법리가 유추적용되어 원고에 대하여도 그 효력이 미친다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (3) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 박억신이 1982.9.16 원고로부터 소외 한국썰주식회사를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기의 대리행위를 위임받고 원고로부터 교부받은 원고의 주민등록증, 인감증명서(을 제24호증의4), 인감도장 및 이 사건부동산에 관한 등기권리증을 사용하여 원고본인임을 가장하고 피고은행도 위 소외인을 원고본인으로 믿고 원고명의로 작성된 관계서류에 의하여 피고명의로 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정하였는바, 기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없으며 한편 위와 같은 인감증명서, 인감도장 및 등기권리증, 원고의 주민등록증은 당해 부동산의 소유자이거나 또는 그 소유자로부터 어떤 처분권한을 위임받은 자가 아니고는 이들 권리문서와 인감증명서, 인장 및 주민등록증을 모두 갖추어 소지하고 있다는 것은 좀처럼 있을 수 없는 일이라고 할 수 있고, 여기에 기록에 나타난 이 사건부동산에 관한 피고명의의 이 사건 근저당권설정등기를 하게 된 경위를 아울러보면, 특별히 의심할만한 사유를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 이 사건부동산을 담보로 제공함에 있어서 위 각 서류와 인장 및 주민등록증을 소지하고 근저당권설정계약을 체결하려는 사람을 위 부동산의 소유자라고 믿었다고해서 그렇게 믿은 것이 무리라고 할 수는 없다고 할 것이고, 개인의 동일성을 확인함에 있어서 주민등록증은 가장 확실하고 또 큰 수고없이 용이하게 이용될 수 있는 것이라고 할 것이어서 공적으로 또는 사적으로 개인의 동일성을 확인하는데 널리 이용되고 있다 할지라도 앞서 본 바와 같이 진정한 소유자이거나 또는 그 소유자로부터 어떤 처분권한을 위임받은 자가 아니면 좀처럼 소지할 수 없는 서류와 인장 및 주민등록증을 골고루 갖추고 구비해서 소지하고 있고 당해 부동산을 담보로 제공하려는 사람을 별로 의심할만한 사정도 없는 경우에 위와 같은 상황하에서 그를 소유자인 원고본인으로 믿고 위와 같은 거래를 한 피고은행이 단지 주민등록증을 제시받아 확인하고도 당시 은행에 출두한 위 박억신이 그 친동생인 원고본인과 다르다는 것을 적발해 내지 못하였다고 해서 그를 경솔한 것이라고 논단하기는 어렵다고 하여야 할 것이다.
 과연 그렇다면, 피고가 이 사건 근저당권설정등기를 함에 있어서 이 사건부동산의 소유자임을 의심할만한 사정을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 각 서류와 원고의 인감도장 및 주민등록증을 소지하고 이 사건 부동산을 담보로 제공하려는 사람을 위에서 본 바와 같은 상황하에서 이 사건 토지의 소유자인 원고본인이라고 믿었음에 정당한 사유가 있다고 인정하고 원고의 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (4) 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

가. 사술을 써서 대리인이 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인명의로 직접 법률행위를 한 경우민법 제126조 소정의 표현대리 성립여부
나. 대리인이 본인을 사칭하고 본인을 가장하여 근저당권설정계약을 체결한 행위에 대하여 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용한 사례

가.민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한위 제126조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다.
나. 대리인이 본인임을 사칭하고 본인을 가장하여 은행과 근저당권설정계약을 체결한 행위에 대해 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용한 것이 정당하다고 한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 남양사 소송대리인 변호사 한정진
【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 함정호
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.15 선고 87나1687 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 1점에 대한 판단
 논지는 원심판결에는 채증법칙에 위배함으로서 사실을 오인하고, 당사자가 주장하지도 아니한 사유를 들어 피고의 주장을 배척한 잘못이 있다는 것이나 이는 그 어느 것이나 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정의 권리상고 사유에 해당되지 아니하므로 논지는 이유없다. 
 2. 상고이유 2점에 대한 판단
 논지는 원심인정의 사실만으로도 원고가 소외회사의 피고에 대한 체납전기요금채무를 인수한 것으로 인정하기에 충분함에도 불구하고 원심이 원고가 소외회사의 채무를 인수하였다는 피고주장을 배척한 것은 이유모순이고, 그렇지 않다고 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 체납전기요금을 지급할 채무가 없음을 알면서도 이를 변제하였으므로 그 반환을 구할 수 없다고 하여야 할 것인데 원심이 소외회사의 체납전기요금을 청산하지 않으면 피고가 원고에 대하여 전기공급을 하지 않겠다고 고집하므로 원고가 부득이 이를 변제하게 되었다는 사정만으로 원고의 위 변제는 임의의 변제가 아니어서 그 반환을 구할 수 있다고 판단한 것은 당원 1979.11.29 선고 78다2487 판결 및 1980.11.11 선고 80다71 판결에 각 배치된다는 것이다. 
 살피건대, 원심판결에 이유모순의 위법이 있다는 점은 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정의 권리상고사유에 해당되지 아니하므로 그 부분 논지는 더 나아가 볼 것도 없이 이유없으며, 민법 제742조 소정의 비채변제는 지급자가 채무없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고 채무없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다고 하여야 할 것인바 ( 당원 1960.9.29 선고4293민상208; 1967.9.26 선고;67다1683; 1976.12.14선고 76다2212 판결 등 참조), 원심이 위와 같은 취지에서 원고는 피고가 독점 공급하고 있는 전기공급을 받기 위하여서는 다른 방도가 없어서 인수하지도 아니한 소외회사의 체납전기요금채무를 부득이 변제하게 된 것이므로 그 지급물의 반환을 구할 수 있다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 논지가 들고 있는 당원 1979.11.27 선고 78다2487 판결은 채무없음을 알면서 퇴직금을 추가 지급한 것이 노동청의 지시에 의한 것이기는 하나 지급자가 노동청의 지시에 따르지 않을 수 없어 부득이 지급하게 된 것으로는 볼 수 없고 노동청의 지시가 채무없음을 알면서도 임의변제를 하게 된 하나의 계기가 되었을 뿐이었던 사안에 관한 것이고, 당원 1980.11.5 선고 80다71판결 또한 상대방의 주장의 채무를 피담보채무로 한 경매가 진행 중이었다는 사정만으로 그 변제가 임의의 변제가 아니었던 것으로 단정할 수 없음을 밝힌 것에 불과하여 모두 이 사건에 적합한 것이라 할 수 없으므로 원심판결이 당원의 판례에 배치된다는 논지부분 또한 이유없다. 
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관

민법 제742조 소정의 비채변제는 지급자가 채무없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고 채무없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다.
공사비 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤입분 소송대리인 변호사 김성만
【피고, 상고인】 주식회사 동양고속 소송대리인 변호사 이석조
【원심판결】서울고등법원 1987.5.13 선고 86나4263 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 채권양도금지의 약정은 이로써 선의의 제3자에게 대항하지 못하는 것인 바, 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 거시의 증거에 의하여 소외 우창건설주식회사가 소외 주식회사 삼호공영에게 이 사건 한전마포변전소 및 서부지점 사옥신축토공사를 하도급할 당시 위 하도급계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무는 상대방의 서면승낙과 보증인의 동의를 얻지못하는 한 제3자에게 양도하거나 승계할 수 없도록 약정한 사실은 인정할 수 있으나, 위 공사대금채권의 양수인인 소외 망 김 한정이나 그 전전양수인인 원고가 위와 같은 양도금지의 특약을 알고 있었다는 점을 인정할 증거없다고 본 것은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 논지가 주장하는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 또 소론과 같이 위 소외회사들 사이의 위 하도급 계약체결당시건설부가 마련한 건설공사표준하도급 계약서양식을 사용하였고, 소외 망 김한정이 위 하도급공사계약체결전부터 이 사건 공사의 시공권을 확보하려고 노력하면서 미리 위 주식회사 삼호공영에게 금40,000,000원을 지급한 바 있다하더라도 그러한 사정만으로는 그후 위 주식회사 삼호공영으로부터 이사건 공사를 재하도급받고, 위 하도급공사대금채권을 양도받은 위 김한정이 위 소외회사들사이에 위와 같은 채권양도금지의 특약이 있었다는 사실을 알고 있었으리라고 단정할 수도 없다 할 것이므로, 이점을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 2. 제3점에 대하여,
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이 사건 공사대금채권은 1985.6.5 소외 주식회사 삼호공영으로부터 소외 망 김 한정에 양도되어 같은 해 7.25경 소외 우창건설주식회사에 그 양도사실이 통지되었으며, 위 김 한정은 같은 해 7.22 이를 다시 그의 처인 원고에게 양도하고 같은 달 24 소외 우창건설주식회사에 그 양도사실을 통지하였다는 것이고, 피고가 변제하였음을 내세워 공제할 것을 주장하는 체불노임은 1985.9.28경 소외 주식회사 삼호공영을 대신하여 지급하였다는 것이므로, 위 체불노임상당액에 해당하는 공사대금채권의 양도가 무효라고 볼 만한 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어서(노임의 우선변제와 노임상당금액의 압류금지에 관한근로기준법제30조의2 및건설업법 제55조가 노임상당 공사대금의 양도를 금하는 취지라고 볼 근거는 없다), 원심이피고의 체불노임상당금 변제주장은 소외 우창건설주식회사가 소외 주식회사삼호공영과 위 김한정으로부터 채권양도통지를 받은 후의 위 주식회사 삼호공영을 위한 대위변제임이 분명하여 그로 인하여 취득한 반대채권으로써 양수인에 대하여 상계로써 대항할 수 없다고 판단한 것 역시 정당하게 수긍이 가고 거기에 노임의 우선변제에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 비난하는 상고논지 또한 이유없다.
 3. 제4점에 대하여,
 부가가치세는 공사수급자가 공사의 발주자로부터 공사대금수령시 부가징구하여 국가에 납부하는 세금이므로 공사대금채권이 아니라 함은 소론과 같다.
그러나 부가가치세 납세의무자인 공사수급자가 공사대금채권과 함께 이에 따른 부가가치세 상당액을 양도한다 하더라도 공사수급자의 부가가치세 납세의무 그 자체의 존속에 대하여는 아무런 영향도 없다할 것이어서 그 세액상당금액의 양도성을 부정할 이유는 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 부가가치세의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지 또한 이유없다.
 4. 제2, 5점에 대하여,
 소론은 소외 주식회사 삼호공영의 위 김 한정에 대한 건설업면허대여는 강행법규에 위배되어 무효이고, 따라서 강행법규에 위배된 재하도급계약에 기초하는 공사대금채권양도 역시 무효라 할 것임에도 불구하고 원심이 석명권을 행사하는 등 적극적인 심리를 다하여 그 무효여부를 가려보지 아니하였으며, 또 위 주식회사 삼호공영은 위 하도급계약에 따라 소외 우창건설주식회사에 공급가액의 10%에 해당하는 금22,700,000원의 계약보증금과 5%에 해당하는 보증기간 2년의 하자보수보증금을 지급할 의무 있음에도 불구하고 이를 지급하지 아니하고 있던 중 위 주식회사 삼호공영의 책임있는 사유로 위 하도급계약이 해지되어 위 계약보증금은 위 우창건설주식회사가 차지하게 되었고, 위 하자보수보증금은 아직 그 보증기간이 경과하지 아니하여, 위 우창건설주식회사는 위 각 금원의 지급청구권을 가지고 있으므로 이는 이 사건 공사대금채권과대등액에서 상계되어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 대하여 심리한 바없으며, 또 소외 김 보경은 1987.5.29 원고를 상대로 한 채권 24,670,000원으로 이 사건 공사대금채권을 가압류한 바 있으므로 그 범위내에서 원고의 이사건 청구는 부당하다는 것이나 이는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실에 관한 것이거나 원심판결선고후에 발생한 사유를 들어 원심판결을 비난하는것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이므로 논지 또한 이유없다.
 5. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승

부가가치세 납세의무자인 공사수급자가 공사대금채권과 함께 이에 따른 부가가치세 상당액을 양도한다 하더라도 공사수급자의 부가가치세 납세의무 그 자체의 존속에 대하여는 아무런 영향도 없다 할 것이어서 그 세액 상당금액의 양도성을 부정할 이유는 없다.
위요지통행권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 방효흘
【피고, 상고인】 윤관병 소송대리인 변호사 황해진, 문종규
【원심판결】서울민사지방법원 1987.4.8 선고 86나1796 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민법 제219조에서 규정하고 있는 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로, 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되어야 하며(당원 1976.10.26 선고 76다1359, 1360 판결 참조),이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 현상및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실, 현재의 통로 또는 통행의 실정, 기타 제반사정을 고려하여 구체적 사례에 따라 개별적, 객관적으로 판단되어야 하고(당원 1985.10.22 선고 85다카129 판결 참조),한편 위요지의 소유자는 그 토지의 가치를 유지하고 또한 언제라도 그 토지에 대하여 상당한 이용을 개시할 수 있는 상태에 둘 권리를 갖고 있으므로, 반드시 이를 현실적으로 이용하고 있는지의 여부에 관계없이 주위토지에 대하여 위에 설시한 바와 같은 상당한 범위 내에서 장래의 이용에 필요한 통행권이 인정되어야 하는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고소유인 이 사건 네필지의 토지들이 피고소유 토지의 한가운데에 위치하여 둘러쌓여 있는 사실을 당사자 사이에 다툼없는 사실로 확정한 다음 그 채택된 증거를 종합하여, 피고 소유토지 중 그 주위 일부에는 높이 약5미터의 옹벽이 설치되어 있고, 나머지 주위에는 대부분 세멘트블록 담장이 둘러쳐져 있으며, 위 세멘트 블록담장이 축조되어 있는 부분 중 원심판결 첨부별지 제2도면 표시 80, 81의 각 점을 연결하는 선상에는 철제문이 설치되어 그 담장 밖으로 주택가와 접하여 있으나 그 철제문은 사용되지 않고 있으며,같은 도면표시 88, 89의 각 점을 연결하는 선상에는 철망문이 설치되어 있고 이를 통하여 외부로 나갈수는 있으나 그 밖으로는 노폭1미터 내외의 좁은 경사진 골목길로 약7회 회전하면서 약 250미터 거리를 거쳐 공로에 통할 수 밖에 없는 사실, 위 옹벽과 담장으로 둘러싸여 있는 부분의 피고소유 토지상에는 아무런 축조물도 없이 주차장으로 사용되고 있으며 같은 도면표시 68, 69의 각 점을 연결하는 선상에도 아무런 장애물이 없어 피고는 1984년경 이부분과 공로사이에 세멘트 콩크리트로 포장을 하고 이를 공로에 통하는 통행로로 사용하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고가 그 소유의 위 토지에서 공로로 통행하기 위하여는 피고소유 토지 이외에 타인 소유의 토지도 함께 거쳐 먼 거리를 통하여 통행마저 불편한 위 80, 81의 철제문 또는 위 88, 89의 철망문을 통하는 것보다 피고가 이미 포장도로로 개설하여 놓은 부분을 통하는 것이 피고에게도 손해가 가장 적은 방법이라고 할 것이므로 원고에게 이 부분의 피고소유 토지를 통행할 권리가 있다고 볼 것이며, 원·피고들 소유인 위 각 토지들의 위치, 면적과 현상 및 장래 토지사용에 따른 대비와 소방 등 재해시의 문제점, 그리고 변론에 나타난 여러 사정을 종합하면, 그 통행권의 범위는 피고가 이미 통행로로 개설하여 포장까지 마쳐 놓은 부분과 원고의 소유토지들로부터 그 포장된 통행로까지 직선으로 연결하는 부분 중 원고가 구하는 원심판결 첨부 별지 제1도면 표시 (가),(나)부분 231평방미터로 인정함이 상당하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 이와 같은 인정과 판단은 앞서 설시한 법리에 따른 것으로서 정당하여 수긍이 되고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 판단유탈, 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가.민법 제219조에서 규정하고 있는 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되어야 하며, 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 현상 및 이용관계 부근의 지리상황, 상린지이용자의 이행득실, 현재의 통로 또는 통행의 실정, 기타 제반사정을 고려하여 구체적 사례에 따라 개별적, 객관적으로 판단되어야 한다.
나. 위요지의 소유자는 그 토지의 가치를 유지하고 또한 언제라도 그 토지에 대하여 상당한 이용을 개시할 수 있는 상태에 둘 권리를 갖고 있으므로 반드시 이를 현실적으로 이용하고 있는지의 여부에 관계없이 주위토지에 대하여 상당한 범위내에서 장래의 이용에 필요한 통행권이 인정되어야 한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1987.10 6 선고, 87노623 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 그 증거의 취사선택이나 증거판단에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다 할 것이다(당원 1986.3.11 선고 86도133 판결;1986.9.9 선고 86도1063 판결 참조).
 원심이 확정하고 있는 바와 같이 피고인이 피해자들에 대하여 이미 여러차례 고소 또는 진정을 하였으나 당국에서 조사한 결과 혐의없는 것으로 종결이된 터에 또 다시 그 사실을 들어 거듭 고소를 제기하였다면 적어도 신고사실의 허위성에 대한 미필적 인식 즉 무고의 범의가 없다 할 수는 없는 것이다.
 원심이 같은 취지에서 피고인에게 무고의 범의를 인정하였음도 정당하고 거기에 소론과 같이 무고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

무고죄에 있어서의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 송경자
【피고, 피상고인】 김종용
【원심판결】서울민사지방법원 1987.9.8 선고 87나641 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
자동차손해배상보장법 제19조는같은 법 제12조,제13조 제1항 또는제14조의 규정에 의한 청구권은 이를 압류할 수 없다고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 자동차사고로 인한 피해자의 보호를 목적으로 책임보험금의 한도안에서 피해자의 보험회사에 대한 직접청구권과 가불금청구권을 제도적으로 보장하기 위하여 그 청구권의 압류를 금지하려는데 있으므로 위 규정은 강행규정이라 할 것이고, 따라서 압류가 금지된 위 청구권(채권)에 대하여 법원으로부터 압류 및 전부명령을 받았다 하더라도 그로 인하여 실체법상의 효과를 발생시킬수 없을 것임은 소론과 같다(당원 1987.3.24선고 86다카1588 판결참조).그런데 위 법조의 해석상 여기에서 압류가 금지되는 청구권은 피해자의 보험회사에 대한 위와 같은 직접청구권이나 가불금청구권에 한정되는 것이지 그밖에 피해자의 가해자에 대한 손해배상청구권은 이에 포함된다고 할 수 없다 할 것이다.
 원심이 확정한 바에 의하면 피고가 판시 집행력있는 약속어음 공정증서에 기하여 그 판시와 같이 원고(피해자)의 소외 박성식(가해차량 소유자)에 대한교통사고로 인한 손해배상청구권 중 위 약속어음금상당액 부분의 채권압류 및 전부명령을 받았다는 것인바, 앞서본 바와 같이 원고의 위 박 성식에 대한 손해배상청구권은자동차손해배상보장법 제19조 등에 의하여 압류가 금지된 채권에 해당된다 할 수는 없는 것이다. 원심이 위 압류 및 전부명령을 유효하다고 본 판단은 그 이유설시에 있어 다소 미흡한 바있으나 그 결과는 정당하다할 것이다.
 소론은 이 사건 피압류채권이 압류금지채권에 해당함을 전제로 하는 것이나 이는 독단적 주장에 불과하여 받아들일 수 없으므로 상고논지는 결국 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

가.자동차손해배상보장법 제19조의 규정취지는 자동차사고로 인한 피해자의 보호를 목적으로 책임보험금의 한도안에서 피해자의 보험회사에 대한 직접청구권과 가불금청구권을 제도적으로 보장하기 위하여 그 청구권의 압류를 금지하려는데 있으므로 위 규정은 강행규정이라 할 것이고 따라서 압류가 금지된 위 청구권(채권)에 대하여 법원으로부터 압류 및 전부명령을 받았다 하더라도 그로 인하여 실체법상의 효과를 발생시킬 수 없다.
나.자동차손해배상보장법 제19조 소정의 압류가 금지되는 청구권은 피해자의 보험회사에 대한 직접청구권이나 가불금청구권에 한정되고 그밖에 피해자의 가해자에 대한 손해배상청구권은 이에 포함되지 아니한다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강장환
【원심판결】서울고등법원 1987.11.12 선고, 87노2971 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로 인정된다.
 원심이 확정한 사실과 같이 피고인은 1986.12.28. 01:10경 판시 범행장소에서 길이 20센티미터인 과도로 피해자의 가슴을 찔러 같은 날 01:35경 피해자로 하여금 간자창을 동반한 심자창으로 인한 쇼크사로 사망하게 하였다면 살인의 결과발생을 인식하고 저지른 소행으로서 살인의 범의가 있었다고 봄이 상당하고 피고인의 행위와 피해자의 사망간에 인과관계가 인정된다.
 그리고 기록을 살펴보아도 원심이 사실을 인정함에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 미진한 위법이 없다.
 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 기록에 비추어 자세히 살펴보아도 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로 인정된다.
강도상해,특수강도,특수절도,야간주거침입절도,절도 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장건상
【원심판결】서울고등법원 1987.10.30 선고, 87노2660 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
강도의 범인이 강도의 기회에 사람을 상해하여 상해의 결과가 발생하면형법 제337조 전단의 강도상해죄의 기수가 되는 것이고 거기에 반드시 재물탈취의 목적달성을 필요로 하는 것은 아닌 것이다.
 소론은 재물의 강취가 미수에 그치거나 상해의 결과가 경미한 경우에는 강도상해죄의 미수범으로 처단하여야 한다는 것이나 이는 독단의 견해로서 받아들일 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 제7의가 소위를 강도상해죄의 기수로 의율하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 또 피고인이 머지않아 성년이 되므로 정기형으로 처단하여 달라거나 혹은 피고인의 딱한 정상을 참작하여 원심보다 관대한 처분을 하여 달라는 주장사유는 이 사건에 있어 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강기석
【피고, 상고인】 최춘 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 조영황
【원심판결】인천지방법원 1987.10.16 선고 87나111 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 대진건설주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
 피고 최춘의 상고를 기각한다.
 원고와 피고 최춘 사이에 생긴 상고 비용은 동 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1, 3점에 관하여,
 논지는 피고 최춘이 원고로부터 이 사건 토지 11평방미터를 포함한 546평방미터 전부를 매수하였고, 또 그 매매계약서에도 이를 전부 매수한 것으로 표시되어 있다는 점을 전제로 하여 원심판결에는 특정토지를 전부 매수한 경우에 있어서의 매매목적물의 해석에 관한 소론 대법원판례 및 처분문서의 증거력에 관한 소론 대법원판례와 상반되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면 위 매매계약서(갑 제4호증)의 목적물 소재지란에는 부천시괴안동 171의 1(계약당시 분할되지 아니하여 그 면적이 위 11평방미터를 포함한 546평방미터이었다)로 기재되어 있기는 하나 그 대지면적란에는 546평방미터가 아니라 124.5평(535평방미터에 대한 환지예정지 갑 제3호증 환지예정지 지정증명원 등 참조)으로 기재되어 있고, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 매매계약서를 포함한 그 채택증거들에 의하여 피고 최춘이 매수한 토지는위 11평방미터를 제외한 535평방미터에 대한 환지예정지 124.5평이라는 사실을 인정하고 있는 바이니 결국 소론 판례들은 모두 이 사건과 사실관계를 달리하는 것으로서 원심판결이 소론 대법원판례들과 상반되는 판단을 한 것이라고는 할 수 없고, 또 원심판결이 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 대법원판례와 상반되는 판단을 한 것이라는 논지는 결국 원심의 사실인정을 다투는 것으로 밖에 볼 수 없는 바 이는소송촉진등에관한 특례법 제11조 소정의 어느 상고이유에도 해당되지 아니함이 명백하다. 논지 이유없다.
 2. 제2점에 관하여,
부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로는 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 신탁자는 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없다고 함이 당원의 판례이다(당원 1987.3.10 선고 85다카2508 판결;1981.7.28 선고 80다1819 판결;1966.2.15선고 65다2531 판결 등).
 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택증거들을 종합하여 원고는 피고 최춘에게 판시와 같이 이 사건 토지 11평방미터를 제외한 535평방미터에 대한 환지예정지 124.5평을 매도한 후 그 소유권이전등기를 경료하여줌에있어서는 당시 환지처분이 확정되지 아니하였고 또 종전토지도 위 11평방미터와 535평방미터가 분할되어 있지 아니한 관계로 편의상 종전토지 전체인 546평방미터에 관하여 그 소유권이전등기를 넘겨주었고, 그 후 위 11평방미터가위 535평방미터로부터 분할되자 피고 최춘의 위 11평방미터에 관하여 피고 대진건설주식회사에게 이를 매도하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 11평방미터는 원고와 피고 최춘 사이의 위 매매목적물에포함된 것이 아니라 할 것이므로 이에 관한 피고 최춘 명의의 소유권이전등기는 원인없는 무효인 것이라 할 것이고 그로부터 넘겨받은 피고 대진건설주식회사 명의의 위 소유권이전등기도 역시 무권리자로부터 취득한 무효인 것이라 할 것이니 피고들은 원고에게 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 판시하고 있는 바, 그러나 설사 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고가 피고 최춘에게 매도한 토지에는 이 사건 토지 11평은 포함되지 아니하고 따라서 위 11평 부분은 매매된 것이 아니라 하더라도 판시와 같이 그 부분이 분할되어 있지 아니한 관계 등으로 편의상 이를 포함한 종전토지 전체에 대하여 그 소유권이전등기를 경료하였다면 특별한 사정이 없는한 매매하지 아니한 위 11평 부분에 관하여는 이를 매수자인 피고 최춘에게명의신탁한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이러한 경우에는 그 소유권이 대외적으로 수탁자인 피고 최춘에게 귀속되고 동 피고가 이를 피고 대진건설주식회사에게 처분하여 그 소유권이전등기까지 경료한 경우에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 신탁자인 원고는 명의신탁된부동산이라는 이유를 내세워 제3자인 피고 대진건설주식회사에게 소유권을 주장할 수 없다 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 토지에 대한 피고 대진건설주식회사의 판시 등기를 무효하다고 판단하였음은 부동산명의신탁의 효력에 관한 당원의 위 판례에 상반된 판단을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 3. 이에 원심판결 중 피고 대진건설주식회사에 대한 부분을 파기하여, 이부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고 최춘의 상고는 이유없다 하여 이를기각하고, 이에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

1필지의 토지 중 특정된 일부토지를 매매하면서 분할되어 있지 아니한 관계 등으로 편의상 이를 포함한 종전토지 전체에 대하여 그 소유권이전등기를 경료하였다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 일부토지에 관하여는 이를 매수자에게 명의신탁한 경우에 해당하고 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로는 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 신탁자는 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없다.
건물철거대집행계고처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 동작구청장
【원심판결】 서울고등법원 1987.2.6. 선고 86구659 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 건물은 노후되어 붕괴될 위험에 처하여 있었는데도 대지에 관한 소유권 다툼으로 밀미암아 수선허가를 받을 수 없어, 원고가 부득이 동장과 담당직원에게 구두로 개수신고를 하고는 그들 묵인하에 그 판사와 같은 대수선을 하였는데 그로 인하여 건물면적에 실질적인 변동을 가져온바 없고, 도시미관이나 위생을 해친 바도 없는 사실 등이 인정된다고 한 후, 이러한 사실에 비추어 보면 위 건물은 이를 그대로 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다는 취지에서 이 사건 계고처분은 위법하다고 판단하고 있다. 기록을 검토하여 보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳게 수긍되고, 거기에 심리를 미진하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 있다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

붕괴위험이 있는 노후건물에 대하여 수선허가 없이 개수신고만 하고 대수선을 하였으나 도시미관을 해친 바 없고 건물을 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것이 아니라고 하여 건물철거대집행계고처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

붕괴위험이 있는 노후건물에 대하여 수선허가 없이 개수신고만 하고 대수선을 하였으나 도시미관을 해친 바 없고 건물을 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것이 아니라고 하여 건물철거대집행계고처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최성만 소송대리인 변호사 박치수
【피고, 상고인】 정대환 소송대리인 변호사 차상근
【원심판결】광주고등법원 1987.5.13 선고 86나670 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
농약관리법 제10조에 의하면 농약판매업을 하고자 하는 자는 일정한 자격과 시설을 갖추어 등록을 하도록 되어 있는 바 이는 농약의 성질로 보아 무자격자가 판매업을 할 경우 국민보건에 위해를 끼칠 염려가 있기 때문이며 따라서 그 등록명의를 다른 사람에게 빌려 준다든지 하는 일은 금지되고 있다 할 것이다. 그러나 만일 그 등록명의를 대여하였다거나 그 명의로 등록할 것을 다른 사람에게 허락하였다면 농약의 판매업에 관한한 등록명의자 스스로 영업주라는 것을 나타낸 것이라 할 것이고상법 제24조에 의한 명의대여자로서 농약거래로 인하여 생긴 채무를 변제할 책임이 있다고 할 것이다.
 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고가 농약관리법에 의하여 농약판매업등록을 한 바 있는데 그 동생인 정 대곤으로 하여금 피고명의의 위 등록증을 사용하여 대신농약사라는 상호로 농약판매업을 하게 한 사실을 인정한 다음 그 사업이 비록 정 대곤의 계산에서 운영되고 피고에게는 사실상 이해관계가 없다 하더라도 피고는 위 등록증의 명의대여자로서 그 사업을 감독할 의무가 있고, 따라서 위 정 대곤이 부담하고 있는 원고에 대한 농약대금채무를 변제할 책임이 있다고 판단하였는 바 원심의 위와 같은 인정판단은 그 설시에 다소 흠이 있으나 결론에 있어 수긍되는 바이고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진 또는 명의대여자의 책임에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

가.농약관리법 제10조에 의하면 농약판매업을 하고자 하는 자는 일정한 자격과 시설을 갖추어 등록을 하도록 되어 있는 바, 이는 농약의 성질로 보아 무자격자가 판매업을 할 경우, 국민보건에 위해를 끼칠 염려가 있기 때문이며 따라서 그 등록명의를 다른 사람에게 빌려준다든지 하는 일은 금지된다.
나. 농약판매등록명의자가 그 등록명의를 대여하였다거나 그 명의로 등록할 것을 다른사람에게 허락하였다면 농약의 판매업에 관한 한 등록명의자 스스로 영업주라는 것을 나타낸 것이라 할 것이므로상법 제24조에 의한 명의대여자로서 농약거래로 인하여 생긴 채무를 변제할 책임이 있다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 경덕상사
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.10.22 선고, 87구373 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바에 따르면, 수출품 생산업자인 원고가 1985.1.1부터 같은 해 6.30까지 사이에 국내생산업자로부터 수출품 제조에 필요한 원부재료를 구입하면서 세금계산서를 교부받아 부가가치세를 징수당하고 소정기간내에 부가가치세 예정신고 및 확정신고를 하면서 징수당한 매입세액을 공제하였다가 그후 이미 구입한 원부재료에 대한 내국신용장을 사후에 개설받아부가가치세법 제11조 당시 시행되던같은법시행령 제59조,제24조 제2항에 의하여 납품업자로부터 영의 세율이 적용되는 수정세금계산서를 교부받고국세기본법 제45조 제1항 제1호에 따라 그 수정신고기간내인 1986.1.25 수정신고를하면서 이미 예정신고 및 확정신고하면서 공제받았던 매입세액 금 56,428,220원을 추가로 신고납부하자 피고는부가가치세법 제22조 제3항 제2호,국세기본법 제50조의 규정에 따라 수정신고시 납부한 위 금 56,428,220원의 5/100에해당하는 이사건 과소납부가산세를 부과처분하였다는 것이다.
 보건대국세기본법 제47조 제1항에 의하면, '정부는 세법에 규정하는 의무를 위반한 자에 대하여 세법이 정하는 바에 의하여 가산세를 부과할 수 있다'라 하여가산세제도를 규정하고 있는 바, 이는 세법상의 의무불이행에 대하여 세금의 형식으로 과징하는 일종의 행정상의 제재인 것이므로 가산세를 부과하기 위하여는 세법상 의무위반이 있음을 그 전제로 하여야 할 것이다.
 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 원고가당초에 수출품제조에 필요한 원재료를 구입하면서 당시에는 내국신용장이 개설되지 아니한 관계로 영세율이 적용되지 아니하는 내수용세금계산서를 교부받아 부가가치세 예정신고및 확정신고시에 그 매입세액을 공제받았다가 그 후 내국신용장이 개설되어 영세율이 적용되는 수정세금계산서를 받게 됨에 따라 적법한 수정신고 기한내에 수정신고하면서 당초공제받았던 매입세액을 추가납부하였다면, 원고가 당초에 한 신고납부나 그 후에 한 수정신고는 모두 부가가치세법에서 정한 정당한 절차에 따라서 한 행위인 것이지 거기에 세법상의 의무위반이 있다 할 수는 없는 것이다.
 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 과소납부가산세 부과처분을 위법한 것이라고 판단하고 있음은 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

가.국세기본법 제47조 제1항 소정의 가산세제도는 세법상의 의무불이행에 대하여 세금의 형식으로 과징하는 일종의 행정상의 제재인 것이므로 가산세를 부과하기 위하여는 세법상 의무위반이 있음을 그 전제로 하여야 한다.
나. 납세의무자가 당초에 수출품제조에 필요한 원재료를 구입하면서 당시에는 내국신용장이 개설되지 아니한 관계로 영세율이 적용되지 아니하는 내수용 세금계산서를 교부받아 부가가치세 예정신고 및 확정신고시에 그 매입세액을 공제받았다가 그 후 내국신용장이 개설되어 영세율이 적용되는 수정세금계산서를 받게 됨에 따라 적법한 수정신고기간내에 수정신고하면서 당초 공제받았던 매입세액을 추가납부 하였다면 납세의무자가 당초에 한 신고납부나 그후에 한 수정신고는 모두 부가가치세법에서 정한 정당한 절차에 따라서 한 행위인 것이지 거기에 세법상의 의무위반이 있다 할 수 없다.
토지등수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 조우제 소송대리인 변호사 조정제
【피고, 상고인겸 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 대표변호사 이태희 담당변호사 유경희, 금병태, 전욱
【원심판결】서울고등법원 1987.2.12 선고 85구532 판결
【주 문】
 원고의 상고를 각하한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이며 이와 같은 상소제도의 본질에 비추어 승소판결에 대한 불복상고는 설사 이유에 불복이 있다 하더라도 이를 허용할 수 없다 할 것이므로(당원 1986.8.19선고 83누315판결 참조) 원고가 승소한 원심판결에 대하여 한 원고의 이 사건 상고는 부적법한 것이고, 이는 보정할 수있는 성질의 것도 아니므로 각하를 면할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심이 채택한 증거에 의하여 이 사건 각 토지를 포함한 예술의 전당 건립부지 일대의 임야는국토이용관리법 제29조 제2항 소정의 기준지가 고시대상지역으로 공고는 되었으나같은 법 제29조 제3,4항 소정의 표준지가 선정되어 있지 아니하고 또한 인접지역에 소재하는 표준지 중에는 이 사건 각 토지의 지목(임야)과 동일하거나 유사한 지목의 표준지도 없는데 원재결청인 서울특별시 지방토지수용위원회 또는 이의 재결청인 피고로부터 감정의뢰를 받은 판시 토지평가사합동사무소는 인접지역의 표준지의기준지가를 기준으로 하여토지수용법 제46조 제2항,국토이용관리법 제29조제5항에 따른 평가를 하여 감정평가액의 평균치를 손실보상액으로 정한 사실을 인정한 다음이 사건 각 토지의 경우와 같이 기준지가 고시대상지역 공고는있었으나 표준지의 선정 및 기준지가의 고시도 없고 인접지역의 표준지로 선정한 토지도국토이용관리법시행규칙 제18조 제2항 소정의 인접한 동일 또는 유사지목의 토지로도 볼 수 없는 이상 이사건 각 토지에 대한 보상액의 산정은토지수용법 제46조 제1항의 일반규정에 의할 수 밖에 없는데, 판시 토지평가사합동사무소가토지수용법 제46조 제2항,국토이용관리법 제29조 제5항의 규정에 따라 보상가액을 평가한 것은 평가방법을 그르친 잘못이 있고 더욱 그 평가방법도 합리적 기준을 제시하지도 아니하고 인근 유사토지의 정상거래가격 등을 참작도 하지 아니하여 부당하다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보아도원심의 사실인정과 판단은 정당하고 여기에 수용재결과 손실보상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 (2)법원이 토지수용재결처분을 심리한 결과 보상액평가에 관한 원칙의 선택이 위법함을 단정하게 된 이상 그러한 잘못이 있음에도 불구하고 보상액 산정 자체는 적절한 것이었다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 재결처분 자체를 취소할 수 있다고 할 것이고(당원 1986.6.24선고 83누278 판결;1987.7.7 선고 87누271 판결 참조) 이와 같은 경우 반드시 적법한 평가방법과 기준에 따른 보상액을 심리하여 재결처분상의 보상액과 대비하여야 하는 것은 아니라 할 것이나 원심은 나아가서 피고가 평가산정한 이 사건 부동산에 대한 보상액 금 2,084,059,350원은 원심이 적법한 방법에 의하여 산정된 보상금 2,356,491,000원보다 10퍼센트 이상 저렴한 금액에 불과하므로 이러한 보상액산정을 상당한 보상으로서 적절한 것이 되지 못한다고 한 원심판단은 아무런 잘못이 없다.
 피고의 논지는 위 견해와 반대의 입장에 서서 원심을 비난하는 것에 지나지 않으므로 이를 받아들이지 않는다.
 3, 따라서 원고의 상고를 각하하고, 피고의 상고를 기각하며, 상고비용은 패소자의 각자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

가. 소송판결에 대한 상고의 허부
나. 기준지가대상지역의 공고는 있었으나 표준지의 선정 및 기준지가의 고시 등이되지 않은 수용토지에 대한 손실보상액산정방법
다. 토지수용에 대한 보상액평가에 관한 원칙의 선택이 위법함을 이유로 법원이 바로 그 재결처분을 취소할 수 있는지 여부

가. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상고는 설사 이유에 불복이 있다 하더라도 이를 허용할 수 없다.
나. 수용토지가 기준지가고시대상지역 공고는 있었으나 표준지의 선정 및 기준지가의 고시도 없고 인접지역의 표준지로 선정한 토지도국토이용관리법시행규칙 제18조 제2항 소정의 인접한 동일 또는 유사지목의 토지로도 볼 수 없는 이상 수용토지에 대한 보상액의 산정은토지수용법 제46조 제1항의 일반규정에 의할 수 밖에 없다.
다. 법원이 토지수용재결처분을 심리한 결과 보상액평가에 관한 원칙의 선택이 위법함을 단정하게 된 이상 그러한 잘못이 있음에도 불구하고 보상액 산정 자체는 적절한 것이었다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 재결처분 자체를 취소할 수 있다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1986.12.4 선고 86노5883 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 논지는 피고인에게는 아무런 기망행위가 없었고 또 이 사건 범행으로 인하여 재산상 이득을 한 바도 없었음에도 불구하고 원심이 피고인을 사기죄로 의율한 것은 잘못이라는 것이나 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실기재와 같이피고인이 갚을 의사와 능력이 없으면서 있는 것처럼 속여 피해자들로부터 차용금 명목으로 금원을 교부받은 사실을 인정하기에 넉넉하고 그와 같이 금원을 교부받은 이상 피고인이 이를 타에 대여하였다가 변제를 받을 수 없게 되어 피고인에게 현실적인 이득이 남아 있지 않는 결과가 되었다 하더라도 이미 성립한 사기죄에 무슨 영향이 있는 것이라 할 수없으므로 논지는 이유없다.
 논지는 또 이사건 각 사기의 범행은 이미 형이 확정된 횡령, 배임 등의 범행과는 같은 피해자들과 사이의 계속적인 금전거래 관계에서 저질러진 것으로서 그 전체를 포괄하여 1죄를 구성하므로 이 사건에 대하여는 면소의 선고를 하여야 할 것임에도 원심이 이 사건 각 범행을 위 형이 확정된 범행과 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 따로 형을 선고한 것은 잘못이라는 것이나,포괄1죄라 함은 각기 따로 존재하는 수개의 행위가 한개의 구성요건을 한번 충족하는 경우를 말하므로 구성요건을 달리하고 있는 횡령,배임 등의 행위와 사기의 행위는 포괄 1죄를 구성할 여지가 전혀 없으니 논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관

가. 차용자가 갚을 의사와 능력이 없으면서 있는 것처럼 속여 피해자들로부터 차용금명목으로 금원을 교부받은 이상 차용자가 이를 타에 대여하였다가 변제받을 수 없게 되어 차용자에게 현실적인 이득이 남아 있지 않는 결과가 되었다 하더라도 이미 성립한 사기죄에는 아무런 영향이 없다.
나. 포괄1죄라 함은 각기 따로 존재하는 수개의 행위가 한개의 구성요건을 한번 충족하는 경우를 말하므로 구성요건을 달리하고 있는 횡령, 배임 등의 행위와 사기의 행위는 포괄1죄를 구성할 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 이덕임
【피고, 피상고인】 전주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1987.9.24 선고 ,87구36 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
일정한 직업과 수입이 없는 가정주부가 상당규모의 건물을 취득한 경우에 그 취득비용이 자기소유 자금에서 나온 것이라거나 그밖에 그 자금의 출처를 밝히지 아니하는 이상 그 자금은 타인으로부터 증여받은 것으로 인정하여 이에 상속세법상의 증여세를 부과하는 것이 정당하다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고가 소외 주식회사 전일상호신용금고, 소외 전주양우신용협동조합으로부터 대출받은 돈과 원고가 평소에 소지하고 있던 돈으로 이 사건 건물을 취득하였다는 주장에 부합하는 증거들을 배척하거나 판시와 같은 이유로 판시 건물매수자금에 충당되지 않았다고 인정하여 이를 배척하고, 오토바이 부속판매업에 종사하고 있는 소외 정 우성의 처인 원고가 일정한 직업과 수입이 없는 가정주부이면서도 1985.12.15 소외 정 병태로부터 전주시 금암동 470의 16 철골조스레트 지붕 단층점포 및 창고 176.52평방미터를 매수하여 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 이러한 사실관계라면 이는 원고가 남편인 정 우성으로부터 자금을 증여받아 위 건물을 취득한것이라는 취지로 판단하고 있다.
 기록을 검토하여 보아도 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 논지 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

일정한 직업과 수입이 없는 가정주부가 상당규모의 건물을 취득한 경우에 그 취득비용이 자기소유자금에서 나온 것이라거나 그밖에 그 자금의 출처를 밝히지 아니하는 이상 그 자금은 타인으로부터 증여받은 것으로 인정하여 이에 상속세법상의 증여세를 부과하는 것이 정당하다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 재심원고, 상고인】 김근명 소송대리인 변호사 박창래
【피고, 재심피고, 피상고인】 김두년
【원심판결】서울고등법원 1987.4.22 선고 86사20 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고(재심원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원고가 피고를 상대로 한 대여금청구소송의 재심대상서울고등법원 82나313판결에서 제1심증인의 증언은 다른 증거들과 더불어 종합증거의 하나로 들어서 원고패소의 판결을 하였으므로 원고가제1심증인 의 제1심 증언 가운데 피고가 연대보증인이 아니라고 한 진술부분에 대하여 위증죄로 고소를 제기하였던 바 공소권 없음을 이유로 불기소처분되자 이를 이유로 이 사건 재심의 소를 제기한데 대하여 원심은 원고주장의 위 사유는 원고가 제1심 이래 준비서면 등에 누누히 주장함으로써 각 심급마다 이에 관하여 이미 판단을 받았음이 명백하므로 위와 같은 사유는 재심사유가 되지 못한다고 판단하고 재심의 소를 각하하였다.
민사소송법 제422조 제1항 제7호,제2항에 의하면 증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때를 재심사유의 하나로 삼고 있기는 하나 이 경우 유죄의 판결이 확정되거나 증거흠결 이외의 이유로 유죄판결을 할 수 없을 때에 한하여 재심의 소를 제기할 수 있다고 하였다. 그리고위 제1항 단서는 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 규정하였는바 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였다고 하기 위하여서는 단지 위증을 하였다는 사실만 주장하는 것으로는 부족하고 재심의 대상이 되는 상태 다시 말하자면 유죄판결이 확정되었다는 등위 제2항의 사실도 아울러 주장하였어야 하는 것이다(당원 1966.1.31선고 65다2236 판결;1977.6.28 선고 77다540 판결 참조).
 이 사건에서 원고는 피고와의 관계에서 증거가 되는 사실에 관하여제1심증인이 위증하였다고 하여 그 대여금 사건이 확정된 이후인 1986.2.17 위증고소를 하였던 바 그해 3.28 검찰에서 위증사실의 일부에 대하여 확정판결이 있었기 때문에 그 사건과 포괄일죄의 관계에 있어 후의 위증 피의사건에 대하여 공소권이 없음을 이유로 불기소처분 하였음이 기록상 명백하다. 그렇다면 원고가 이러한 사실을 상소에 의하여 이미 주장하였다고 할 수 없는 것이다.
 원심으로서는 재심사건의 본안에 들어가 심리판단하여야 함에도 불구하고 그에 이르지 아니하고 재심소송요건의 흠결이 있는 것으로 처리하고 있으니 재심사유의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친위법을 범한 것이라 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

민사소송법 제422조 제1항 단서의 규정에 따라동조 제1항 제7호의 사유를 재심사유로 삼을 수 없는 경우가 되려면 상고심에서 당사자가 단지 위증을 하였다는 사실만 주장하는 것으로서는 부족하고 재심의 대상이 되는 상태 즉 유죄판결이 확정되었다는 등동조 제2항의 사실도 아울러 주장하였어야 한다.
양도소득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김상운 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 원주세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.5.6 선고 86구437 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 원심판시의 토지지상에 사무실, 충전소 및 기계실 등을 신축하여 북원가스충전소라는 상호로 가 스충전업을 경영하여 오다가 1983.12.13 소외 주식회사삼일사에게 위 영업소의 토지를 금 143,000,000원, 건물을 금 65,900,000원,비품을 제외한 시설물을 금 133,77,000원, 영업권을 금 50,000,000원으로 하여 위 영업소를 합계금392,677,000원에 양도하자 피고가 원고의 위 양도행위에 대하여 원고의 양도가격은 위 가액으로 인정하고, 그 취득가격은 원고가스스로 작성한 잔액시산표 및 고정자산명세표에 기재된 위 각 자산에 대한 취득가격을 기초로, 위 토지는 금 33,850,243원, 건물은 금 88,996,375원, 기타시설물은 금 84,146,200원으로 인정하여 위 각 양도가격과 취득가격을 기준으로 위 각 자산에 대한 양도차익을 산출하여 이 사건 양도소득세 및 방위세의부과처분을 한 사실을 인정한 다음 원고의 주장 즉 위 토지, 건물,기타 시설물에 관한 취득가액을 인정함에 있어서 피고가 기초로 삼은, 원고작성의 잔액시산표 및 고정자산명세표의 각 기재내용은 원고가 위 가스충전업을 경영해오면서 그 소득에 관한 추계과세를 피할 목적으로 위 각 자산에 관한 정확한 취득가격에 관한 자료도 없이 막연히 그 당시의 시가표준액등을 참작하여 원고의 경리직원이던 소외 박 병철이 임의로 기재하여 놓은 것으로서 원고의 실제취득가격이 아니므로 이 가격을 산출기초로 삼은 이 사건 양도소득세 및 방위세부과처분은 위법한 것이라는 주장에 대하여 원고가 제출한 원심판시의 증거들은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 그렇다면 이 사건 양도소득세 및 방위세부과처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유없다 하여 이를 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택한 증거에 의하여 원고가 위 영업소의 영업권을 금50,000,000원에 양도하였다고 인정한 것은 정당하다고 시인되고, 또한 위 영업소는 원고가 창업한 것으로서 그 영업권취득에 소요된 비용이 있을 수 없다 할 것이므로 그 취득가액을 공제하지 아니한 것이 위법하다는 상고논지는 이유없다.
그러나 납세의무자가 작성, 비치하고 있는 장부에 자산가액이 기재되어 있다 하더라도 그 기재가 자산의 실지취득가액을 확정시키는 효과가 있다고 볼 수 없음은 물론 그 기재를 실지취득가액으로 추정하여야 한다거나 그 기재자체가 납세의무자를 기속하는 효과가 있어 납세의무자는 그 기재에 반한 주장을 할 수 없다고 불 수는 없는 것이고, 한편 기록에 의하면, 피고가 이 사건 각 자산의 실지취득가액으로 인정한 가액은 원고가 작성한 원심판시의 각 장부에 이 사건 각 자산의 가액으로 기재되어 있기는 하나 그 외에는 위 가액이 실지취득가액이라고 인정할 만한 아무런 자료도 나타나 있지 아니하므로 위와 같은 사정아래서는 위 장부가액을 실지취득가액으로 단정하기는 어렵다 할 것이고, 따라서 위 장부가액을 취득가액으로 하여 이 사건 각 자산의 양도차익을 산정하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위 장부가액이 실지취득가액이 아니라고 볼 만한 증거가 없다하여 위 장부가액이 실지거래가액이 아니라는 원고의 주장만을 배척한 채 위 장부가액을 실지취득가액으로 하여 산출된 양도차익을 기초로 하여 부과된 이 사건 양도소득세 및 방위세부과처분이 적법하다는 취지로 판단한 것은 자산의 실지거래가액에 관한 법리를 오해하거나 과세처분에 관한 행정소송에 있어서의 과세요건의 입증책임에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범한 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

납세의무자가 작성, 비치하고 있는 장부에 자산가액이 기재되어 있다 하더라도 그 기재가 자산의 실지취득가액을 확정시키는 효과가 있다고 볼 수 없음은 물론 그 기재를 실지취득가액으로 추정하여야 한다거나 그 기재자체가 납세의무자를 기속하는 효과가 있어 납세의무자는 그 기재에 반한 주장을 할 수 없다고 볼 수는 없다.
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한전선주식회사 소송대리인 변호사 신영무, 박용석
【피고, 상고인】 구로세관장
【원심판결】서울고등법원 1987.5.15 선고 86구1315 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
개정전 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법(1977.7.23 법률 제3002호) 제6조 제1항 제2호,같은법시행규칙(1975.4.26 재무부령 제1099호) 제12조 제1항 제2호,개정된 같은 법(1984.8.7 법률 제3747호) 제5조 제1항,제11조 제1항,같은법시행령(1984.12.31 대통령령 제11573호) 제8조,같은법 시행규칙(1984.12.31 재무부령 제1639호) 제12조 제1항의 각 규정에 의하면, 관세등을 납부하고 수출용 원재료를 수입하여 이를 사용하여 물품을 제조하여 수출한 때에는 그 납부한 관세 등을 원칙적으로 전액 환급하여 주되 다만 수출물품에 국산원재료 사용을 촉진하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 관세등의 환급을 제한할 수 있도록 하고 있으며, 위 각 규정에 근거하여 제정된 관세청장의 개별환급금 지급제한품목 및 그 비율지정고시(관세청고시 제82-303호, 83-329호, 83-358호, 84-383호)에 의하면, 알루미늄괴(Aluminium-Ingot)에 대한 관세환급금 지급비율을 1982.5.20부터 1984.9.30까지는 85퍼센트, 1984.10.1.부터 1985.6.30까지는 90퍼센트로 제한하되 그 비고란에서 봉(Wire Rod), 판(Sheet) 제조용에 한한다라고 규정하고 있는 바, 위 고시에 의하여 알루미늄괴에 대한 관세환급금 지급이 제한되는 것은 수입한 알루미늄괴를 사용하여 알루미늄봉이나 알루미늄판을 제조하여 수출하는 경우이고, 수입한 알루미늄괴를 사용하여 알루미늄전선(Cable)을 제조하여 수출하는 경우에는 설사 그 제조과정에서 필수적으로 알루미늄봉이나 알루미늄판의 제조공정을 거치게된다 하더라도 그 지급제한을 받지 않는다고 해석함이 상당하다.
 왜냐하면, 관세청장의 위 고시에 의하면 알루미늄괴에 대한 관세환급금의 지급제한은 명백히 알루미늄봉이나 알루미늄판의 제조용에 한한다고 그 비고란에 명시되어 있고 알루미늄전선은 거기에 명시되어 있지 않으므로 설사 알루미늄전선의 제조과정에서 필수적으로 알루미늄봉의 제조공정을 거치게 된다하더라도 세법의 해석상 관세청장의 위 고시를 확대해석 또는 유추해석하여 이 경우까지 관세환급금의 지급이 제한된다고 해석할 수는 없기 때문이다.
 따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 1982.1.1부터 1985.6.30까지 사이에 수출용 원재료인 알루미늄괴를 수입하여 이를 사용하여 알루미늄전선을 제조하여 수출한 것이라면 위 알루미늄괴에 대하여는 위 관세환급금의 지급이 제한되지 않는다고 할 것이다.
 원심판결은 그 이유설시가 다소 미흡하나 위 알루미늄괴에 대하여는 관세환급금의 지급이 제한되지 않는다는 그 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

관세청장의 개별환급금 지급제한품목 및 그 비율지정고시(관세청고시 제82-303호, 83-329호, 83-358호, 84-383호)에 의하여 알루미늄괴에 대한 관세환급금지급이 제한되는 범위

구 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법(1977.7.23 법률 제3002호) 제6조 제1항 제2호,같은법시행규칙(1975.4.26 재무부령 제1099호) 제12조 제1항 제2호,개정된 같은법(1984.8.7 법률 제747호) 제5조 제1항제11조 제1항,같은법시행령(1984.12.31 대통령령 제11573호) 제8조,같은법시행규칙(1984.12.31 재무부령 제1639호) 제12조 제1항 및 위 각 규정에 근거하여 제정된 관세청장의 개별환급금 지급제한 품목 및 그 비율 지정고시(관세청고시 제82-303호, 83-329호, 83-358호, 84-383호)에 의하면 알루미늄괴에 대한 관세환급금지급이 제한되는 것은 수입한 알루미늄괴를 사용하여 알루미늄봉이나 알루미늄판을 제조하여 수출하는 경우이고 수입한 알루미늄괴를 사용하여 알루미늄전선(cable)을 제조하여 수출하는 경우에는 설사 그 제조과정에서 필수적으로 알루미늄봉이나 알루미늄판의 제조공정을 거치게 된다 하더라도 그 지급제한을 받지 않는다.
집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1986.11.13 선고 86노1363 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
집회및시위에관한법률은 민주사회에서 평화적인 집회나 시위를 보호함은 물론 나아가 공공의 안녕질서를 유지함에 그 근본정신이 있다 할 것이고, 공공의 안녕질서를 파괴하고 사회적 혼란을 야기시킬 정도의 우려가 있으면 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위에 해당되고,이는 집회 시위의 장소, 목적, 태양, 내용 등 모든 정황을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이 판단기준에 비추어 보더라도 원심이 피고인을위 법 제3조제2항,제1항 제4호 소정의 집회, 시위의 예비죄로 처단하였음은 정당하고,거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

집회및시위에관한법률은 민주사회에서 평화적인 집회나 시위를 보호함은 물론 공공의 안녕질서를 유지함에 그 근본정신이 있다 할 것이고 공공의 안녕질서를 파괴하고 사회적 혼란을 야기시킬 정도의 우려가 있으면 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위에 해당되고 이는 집회 시위의 장소, 목적, 태양, 내용 등 모든 정황을 종합하여 판단하여야 한다.
건물철거대집행계고처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김공식 외 1인
【피고, 상고인】 서울특별시 동작구청장
【원심판결】 서울고등법원 1987.2.6. 선고 86구659 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 건물은 노후되어 붕괴될 위험에 처하여 있었는데도 대지에 관한 소유권 다툼으로 밀미암아 수선허가를 받을 수 없어, 원고가 부득이 동장과 담당직원에게 구두로 개수신고를 하고는 그들 묵인하에 그 판사와 같은 대수선을 하였는데 그로 인하여 건물면적에 실질적인 변동을 가져온바 없고, 도시미관이나 위생을 해친 바도 없는 사실 등이 인정된다고 한 후, 이러한 사실에 비추어 보면 위 건물은 이를 그대로 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다는 취지에서 이 사건 계고처분은 위법하다고 판단하고 있다. 기록을 검토하여 보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳게 수긍되고, 거기에 심리를 미진하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 있다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

붕괴위험이 있는 노후건물에 대하여 수선허가 없이 개수신고만 하고 대수선을 하였으나 도시미관을 해친 바 없고 건물을 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것이 아니라고 하여 건물철거대집행계고처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

붕괴위험이 있는 노후건물에 대하여 수선허가 없이 개수신고만 하고 대수선을 하였으나 도시미관을 해친 바 없고 건물을 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것이 아니라고 하여 건물철거대집행계고처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
부가가치세매입세액공제신청거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 이도츄쇼지 주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987. 9. 24. 선고 84구375 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부가가치세법 제17조 제1항, 제2항 제1호 단서, 같은법시행령 제60조의 규정에 의하여 매입세액을 공제받으려면 위 법 제16조 제1항, 제9조 제1항, 제2항이 규정하는 거래시기에 교부받은 세금계산서를 과세관청에 제출하여야 하는 것이지만 세금계산서는 부가가치세액을 정하기 위한 증빙서류이고 그것을 거래시기에 발생교부하게 한 것도 결국은 그 증빙서류의 진실을 담보하기 위한 것이므로 그 공급시기나 과세기간이 경과한 후에 작성일자를 공급시기로 소급하여 작성교부했다 하더라도 그 세금계산서의 기재사항에 의하여 그 거래사실이 확인되면 당해 부가가치세의 매입세액은 공제되어야 할 것이고(당원 1987. 5. 12. 선고 85누398 판결 참조) 또 세금계산서는 위 법 제16조 제1항의 해석상 사업자와 거래상대방과의 사이에 실제로 거래가 있는 이상 반드시 그 대가를 현실적으로 수수하지 않더라도 작성교부되어야 하는 것이므로 사업자가 재화의 공급가액 및 세액의 전부 또는 일부를 지급받지 아니한 채 세금계산서가 발행되었다 하여 그것만으로 위 법제17조 제2항 제1호의 '그 내용이 사실과 다른 경우'의 세금계산서라고 할 수 없다 할 것이며 한편 어느 거래가 영세율의 적용대상임에도 과세관청이 그 거래에 따른 부가가치세액을 사업자로부터 교부받았다면 그 세액을 그 사업자에게 반환하여야 할 성질의 것이기는 하지만 그 거래상대방이 적법한 기간내에 그 세액이 기재된 세금계산서를 첨부하여 부가가치세 과세표준신고 또는 수정신고를 할 때까지도 이를 반환하지 않고 있는 바에야 그 세액은 거래상대방이 이를 사업자에게 지급하거나 지급할 매입세액으로 보아 매입세액에서 공제해 주어야 할 것이다(당원의 위 판결 참조).
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 부가가치세법상 영세율이 적용되는 원고와 오퍼상들과의 용역거래에 대하여 피고가 영세율적용대상이 아니라고 하면서 세금계산서 및 세액의 납부를 권장하므로 오퍼상들이 그 거래에 대한 부가가치 세액을 원고로부터 지급받지 아니한 채 작성일자를 실제거래시로 소급하여 작성한 세금계산서를 원고에게 교부하고 자신도 역시 그 세금계산서에 의하여 과세관청에 부가가치세신고 및 수정신고를 하면서 그 매출세액을 납부한 사실을 확정하고서도 부가가 치세법상 납부세액 또는 환급세액산정의 기초가 되는 매입세액은 이른바 의제매입세액 및 재고매입세액의 경우를 제외하고는 사업자가 거래상대방으로부터 거래징수를 당한 부가가치세를 뜻한다고 보고 매입세액으로 인정받으려면 우선 거래상대방에 의하여 실질적으로 유효하게 징수되어야 한다는 전제하에 원고가 오퍼상들에게 위 거래에 따른 부가가치세를 아직껏 지급한 사실이 없는 이상 오퍼상들이 원고에게 교부한 세금계산서는 부가가치세의 지급이 없이 사후에 교부된 허위의 세금계산서라고 판시하여 그 세금계산서를 근거로 한 원고의 매입세액공제 및 환급신청을 거부한 피고의 조치를 옳게 받아들이고 있는 것이므로 이는 필경 세금계산서 및 이에 의한 매입세액공제에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

가. 세금계산서의 작성일자를 공급시기로 소급하여 작성교부했더라도 그 거래사실이 확인되는 경우 당해 부가가치세의 매입세액의 공제가부
나. 사업자가 재화의 공급가액 및 세액의 전부 또는 일부를 지급받지 아니한 채 세금계산서가 발행된 경우 부가가치세법 제17조 제2항 제1호의 '그 내용이 사실과 다른 경우'의 세금계산서의 해당하는지 여부
다. 영세율의 적용대상거래에 따른 부가가치세액을 사업자로부터 교부받은 과세관청의 조치

가. 부가가치세법 제17조 제1항, 제2항 제1호 단서, 동법시행령 제60조의 규정에 의하여 매입세액을 공제받으려면 위 법 제16조 제1항, 제9조 제1항, 제2항이 규정하는 거래시기에 교부받은 세금계산서를 과세관청에 제출하여야 하겠지만 세금계산서는 부가가치세액을 정하기 위한 증빙서류이고 그것을 거래시기에 발행교부하게 한 것도 결국은 그 증빙서류의 진실을 담보하기 위한 것이므로 그 공급시기나 과세기간이 경과한 후에 작성일자를 공급시기로 소급하여 작성교부했다 하더라도 그 세금계산서의 기재사항에 의하여 그 거래사실이 확인되면 당해 부가가치세의 매입세액은 공제되어야 한다.
나. 세금계산서는 부가가치세법 제16조 제1항의 해석상 사업자와 거래상대방과의 사이에 실제로 거래가 있는 이상 반드시 그 대가를 현실적으로 수수하지 않더라도 작성교부되어야 하는 것이므로 사업자가 재화의 공급가액 및 세액의 전부 또는 일부를 지급받지 아니한 채 세금계산서가 발행되었다 하여 그것만으로 위 법 제17조 제2항 제1호의 '그 내용이 사실과 다른 경우'의 세금계산서라고 할 수 없다.
다. 어느 거래가 영세율의 적용대상임에도 과세관청이 그 거래에 따른 부가가치세액을 사업자로부터 교부받았다면 그 세액을 그 사업자에게 반환하여야 할 성질의 것이기는 하지만 그 거래상대방이 적법한 기간내에 그 세액이 기재된 세금계산서를 첨부하여 부가가치세과세표준신고 또는 수정신고를 할 때까지도 이를 반환하지 않고 있는 경우라면 그 세액은 거래상대방이 이를 사업자에게 지급하거나 지급할 매입세액으로 보아 매입세액에서 공제해 주어야 한다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 서용은
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.2.4 선고 86구905 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
양도가액결정에 관한소득세법 제23조 제4항 본문과 단서, 필요경비로 공제할 취득가액결정에관한같은 법 제45조 제1항 제1호 본문과 단서를 적용함에 있어서 한쪽의 본문은 다른 한쪽의 본문과, 한쪽의 단서는 다른 한쪽의 단서와 항상 같이 적용하여야 한다는 해석, 다시 말하면 자산양도차익의 계산을 어느 경우에 있어서나 양도가액과 취득가액 모두를 반드시 기준시가가 아니면 실지거래가액 중 한가지로만 결정하여 계산하여야 한다는 해석은 나오지 않고, 오히려 같은 규정들은 양도가액과 취득가액산정에 있어 각 본문과 단서의 규정을 달리 적용하는 것, 다시 말하면 양도차익을 계산함에 있어 취득가액과 양도가액 중 그 어느 하나를 기준시가에 의하는 경우 다른 하나는 실지거래가액에 의하여 결정할 수 있음을 가능케 하고 있는 규정들이라고 해석되므로소득세법시행령 제170조 제1항이 그 본문에서 '법 제23조 제2항에 규정하는 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고, 어느하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여야 한다'고 규정한 다음 그 단서에 '다만제4항 제1호 및제2호의 경우로서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에는 실지거래가액을 확인할 수 있는 것은 실지거래가액에 의하고, 실지거래가액을 확인할 수 없는 다른 하나는제115조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 기준시가에 의하여 결정하여야 한다'는 예외적 규정을 둔 것이 모법인소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호의 규정에 부합하지 않는 것이라고 볼 수 없고, 이는 단지 모법의 해석상 가능하게 되어 있는 양도차익의 계산방법을 명시한 것에 지나지 아니하므로 모법에 별도의 위임규정이 있을 것도 필요로 하지 않는 규정이라 할 것이며(당원1986.7.8선고 85누281판결 참조), 위와 같은 해석이 과세형평의 원칙이나 조세법률주의에 위배된다고 할 수도 없다.
 원심이 같은 견해에서 이 사건은 토지의 실지양도 가액은 확인되나 실지취득가액은 확인할 수 없는 경유로 보아위 시행령 제170조 제1항 단서의 규정에 의하여 취득가격은 기준시가에 의하면서도, 양도가액은 실지거래 가액에 의하여 평가한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

소득세법 제23조 제2항 및제4항,같은 법 제45조 제1항 제1호의 규정을 종합하여도 자산양도차익의 계산을 어느 경우에 있어서나 양도가액과 취득가액 모두를 반드시 기준시가가 아니면 실지거래가액 중 한가지로만 결정하여 계산하여야 한다는 해석은 나오지 않고 오히려 같은 규정들은 양도가액과 취득가액결정에 있어 각 그 본문과 단서의 규정을 달리 적용하는 것 즉 양도차익을 계산함에 있어 취득가액과 양도가액 중 어느 하나를 기준시가에 의하는 경우 다른하나는 실지거래가액에 의하여 결정할 수 있음을 가능케 하고 있는 규정들이라고 해석되므로소득세법시행령 제170조 제1항 단서에서 본문에 대한 예외적 규정을 둔 것이 모법인소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호의 규정에 부합하지 않는 것이라고 볼 수 없고 이는 단지 모법의 해석상 가능하게 되어 있는 양도차익의 계산방법을 명시한 것에 지나지 아니하므로 모법에 별도의 위임규정이 있을 것도 필요로 하지 않는 규정이라 할 것이다.
판결(동지)>
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 권인식
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1987.8.25 선고 87구300 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.개인택시운송사업의 면허와 같은 수익적 행정행위를 취소할 경우에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 그 가부를 결정하여야 할 것이나, 행정청이 신청인의 사위방법에 의하여 착오로 면허자격이 있는 것으로 오인하고 이에 터잡아 행정청의 면허처분을 받은 경우 그 면허처분은 하자있는 처분이 되므로 행정청이 그를 이유로 스스로 취소할 수 있다할 것이고, 이 경우에 사위의 방법으로 면허를 얻은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었을 터이므로 그 취소로 인하여 사실상의 불이익이 있다 하여도 이를 감수할 수 밖에 없고, 그 자신이 위 행정행위에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다 하더라도 재량권의 남용이 논의될 여지가 없다고 함이 신의칙과 공평의 원칙에 비추어 타당하다 할것이다(당원 1985.5.8 선고 84누327 판결;1987.11.24 선고 87누396 판결참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 채택증거에 의하여 피고가 1986.3.17 개인택시 운송사업면허대상자 모집공고를 하면서자동차운수사업법시행규칙 제15조 소정의 자격요건을 갖춘 대상자가 많이 있었던 관계로 면허우선순위를 정하고, 신청자가 제출한 서류 중 허위의 사실이 발견된 때에는 면허를 취소한다는 내용의 공고를 하였던 바, 원고는 같은 해 4.22 위 공고에 따른 개인택시운송사업면허를 신청함에 있어 피고가 정한 면허우선순위 중 제2순위 4등급에 해당하는위 시행규칙 제15조 소정의 자격요건을 갖춘 자로서 면허신청일 현재 동일회사 7년 이상 근속자라 하여 소외 유한회사 성광콜택시 대표이사 명의의 경력증명서를 첨부하여 위 면허신청을 하므로 피고는 위 경력증명서의 내용에 따라 원고가 위와 같은 순위, 등급에 해당된다고 보고 같은 해 9.1 원고에게 이 사건 개인택시운송사업면허처분을 하였는데, 그후 원고는 1982.8.1부터 1983.12.20까지에만 위 회사에근무한 사실이 확인되어 원고제출의 위 경력증명서가 허위의 서류임이 밝혀지자 이를 이유로 1987.2.22 원고에 대한 이 사건 개인택시운송사업면허처분을 취소한 사실을 확정한 다음, 원고가 진실한 경력만으로도 위 법규에서 정한 개인택시운송사업면허를 받을 수 있는 자격이 있다 하여도 피고가 원고에 대하여 이 사건 개인택시운송사업면허를 부여하게 된 근거는 원고가 위에서 인정한 면허신청일 현재 유한회사 성광콜택시에서 7년 이상 근속한 사실에 있었고 위 법규에서 정한 자격요건에 해당됨을 그 직접적인 근거로 하고 있지 아니하므로 결국 원고에 대한 이 사건 개인택시운송사업면허는 그 자격을 구비하지 아니한 사람에 대하여 한 처분으로서 위법한 것이 되어 취소함이 마땅하다고 하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단조처는 앞서본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권 남용 내지 이유불비의 위법이나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

개인택시운송사업의 면허와 같은 수익적 행정행위를 취소할 경우에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 그 가부를 결정하여야 할 것이나 행정청이 신청인의 사위방법에 의하여 착오로 면허자격이 있는 것으로 오인하고 이에 터잡아 행정청의 면허처분을 받은 경우 그 면허처분은 하자있는 처분이 되므로 행정청이 그를 이유로 스스로 취소할 수 있다 할 것이고 이 경우에 사위의 방법으로 면허를 받은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었을 터이므로 그 취소로 인하여 사실상의 불이익이 있다 하여도 이를 감수할 수 밖에 없고 신의칙과 공평의 원칙에 비추어 그 자신이 위 행정행위에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다 하더라도 재량권의 남용이 논의될 여지가 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,조세범처벌법위반,사문서위조,사문서위조행사,배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박정서(피고인변호사 정태류(피고인변호사 김춘봉(피고인
【원심판결】서울고등법원 1984.4.6 선고 ,84노47 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인4,5,6의 각 상고에 대하여,
 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인들에 대한 원심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으니, 위 피고인들을 유죄로 단정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다할 수 없으며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 각 이유없다.
 2. 피고인2의 상고에 대하여,
 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 피고인을 유죄로 단정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다.
논지는 이유없다.
 3. 피고인1의 상고에 대하여,
 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다.
부가가치세법 제18조,제19조,제21조의 규정 등을 검토하여 보면 부가가치세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있음이 분명하므로, 부가가치세를 포탈한 경우에는조세범처벌법 제9조의3 제2호에 의하여 그 신고납부기간이 경과한 때에 조세포탈행위의 기수가 된다할 것이니, 그 납부기한 후에 포탈세액일부를 납부하였다 하더라도 이것이 양형 참작사유가 됨은 별론으로 하고, 조세포탈죄의 성립에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이다.
 같은 견해에서, 납부기한 당시의 포탈세액 전부에 대하여 조세포탈죄가 성립된다고 판시한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 4. 피고인3의 상고에 대하여,
 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 위 피고인이 합성수지 중간도매상으로서, 원심판시 세액을 포탈하였다는 원심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 위 피고인을 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다.
조세범처벌법 제9조 제1항에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니하거나, 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없음은 소론과 같으나, 위 피고인은 합성수지 원료의 중간도매상을 하면서, 사업자등록도 아니하고 장부를 비치. 기장하지도 아니한 채 세금계산서를 발급받음이 없이 합성수지 원료를 매입하여 세금계산서를 발급하지 아니하고 이를 매출한 후, 부가가치세 확정신고도 전혀 하지 아니하였다는 것이니,이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위라 아니할 수 없는 것이다.
 따라서 위 피고인을 유죄로 단정한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수없다. 논지는 이유없다.
 그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

가. 부가가치세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있으므로 부가가치세를 포탈한 경우에는조세범처벌법 제9조의3 제2호에 의하여 그 신고납부기간이 경과한 때에 조세포탈행위의 기수가 된다 할 것이고 그 납부 후에 포탈세액 일부를 납부하였다 하더라도 조세포탈죄의 성립에는 아무런 영향을 미칠 수 없다.
나.조세범처벌법 제9조 제1항에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없으나 합성수지 원료의 중간도매상인이 사업자등록도 아니하고 장부를 비치, 기장하지도 아니한 채 세금계산서를 발급받음이 없이 합성수지 원료를 매입하여 세금계산서를 발급하지 아니하고 이를 매출한 후 부가가치세 확정신고도 전혀 하지 아니하였다면 이러한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위라 아니할 수 없다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1987.6.29 선고 87르143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심심판을 인용하여, 청구인과 피청구인은 1964.5.27혼인신고를 한 부부로서 그 사이에 딸 3명을 두었는 데, 청구인이 1974.11.경 청구외인과 간통하자 피청구인이 청구인을 간통죄로 고소하여 그 결과 청구인이 법원에서 징역 6월의 실형을 선고받고 그 복역을 마친 다음 1976.5.19 출소한 사실, 그 후 청구인과 피청구인은 청구인이 출소한 뒤인 같은 해 6.18 자유스러운 의사로 이혼하기로 합의하고 자녀의 양육을 피청구인에게 맡기는 대신에 청구인이 피청구인에게 위자료 및 양육비조로 금 800,000원을 지급한 사실, 그 이래 청구인과 피청구인은 서로 소식조차 없이 10여년동안 남이 되어 지내왔고, 청구인은 위 이혼합의만으로 이혼이 성립되었다고 잘못믿고청구외인과 새로이 동거생활을 시작하여 그 사이에서 1남 2녀를 출산한 사실을 인정하였다.
 2. 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심의 위에서 본 사실인정은 정당한것으로 보이고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법사유 있음이 발견되지 아니하는 바,사실관계가 위에서 본 바와 같다면, 피청구인이 이 사건 이혼을 반대하고 있기는 하나 청구인을 간통죄로 고소하여 청구인으로 하여금위 박 복연과 간통한 죄의 대가로 실형을 복역케 한 다음 위자료 및 양육비를 지급받고 자유로운 의사로 이혼하기로 합의한 후그 이래 청구인이위 박 복연과 동거하면서 그 사이에서 자녀까지 출산하는 것을 방치하여 둔 채 서로 소식조차 없이 십여년의 세월을 청구인과 남남으로 지내온 피청구인에게 청구인과의 혼인을 계속할 의사가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이고, 그와 같이 피청구인이 내심으로는 청구인과의 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 표면상으로만 이혼에 불응하고 있다면 비록 당초에 있어서 청구인에게위 박 복연과 부정한 관계를 믿은 잘못이 있다 하더라도 현재 야기되어 있는 파탄의 책임을 청구인에게만 돌릴 수는 없다 할 것이니, 이미 파탄된 혼인의 해소를 바라는 청구인의 이 사건 이혼청구는 인용됨이 마땅하다 할 것이다(당원 1987.4.14 선고 86므28 판결 참조).
 원심의 이유설시가 미흡하기는 하나 청구인과 피청구인 사이에민법 제840조 제6호 소정의 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당한다고 보아 청구인의 이 사건 이혼심판청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 판결결과에 영향을 미친 이혼청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 만한 것이 못된다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

을녀가 배우자인 갑남을 간통죄로 고소하여 실형을 복역하게 한 다음 위자료, 양육비를 지급받고 자유로운 의사로 이혼하기로 합의한 후 갑남이 병녀와 동거하면서 자녀를 출산하는 것을 방치하여 둔 채 서로 소식조차 없이 10여년을 갑남과 남남으로 지내온 경우라면 을녀에게 갑남과 혼인을 계속할 의사가 있다고 보기 어렵고, 그와 같이 을녀가 내심으로는 갑남과의 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 표면상으로 이혼에 불응하고 있다면 비록 당초에 있어서 갑남에게 부정행위의 잘못이 있다 하더라도 현재 야기되어 있는 파탄의 책임을 갑남에게만 돌릴 수 없다할 것이므로 파탄된 위 혼인의 해소를 바라는 갑남의 이혼청구는 인용됨이 마땅하다.