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특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박준
【원심판결】서울고등법원 1982.8.20 선고 82노353 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결에 의하면, 원심은 이건 공소사실 중 피고인이 대형녹음기 237대를 증지를 붙이지 아니하고 매출함으로써 이에 대한 제세금을 포탈하였다는 점에 대하여 그 판시와 같이 그 범죄의 증명이 없음에 귀착한다는 취지로 판시하고 있는바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
 (2) 기록과 원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 그 판시 방위세포탈의 점에 관하여 그 판시 특별소비세포탈의 점등과 포괄하여특정범죄가중처벌법 제8조 제1항 위반죄로 공소제기된 이 건에 관하여 피고인의 판시소위 중 특별소비세포탈의 점은특정범죄가중처벌등에 관한 법 제8조 제1항 제2호조세범처벌법 제9조 제1항에, 방위세법 포탈의 점은방위세법 제13조 제2항,조세범처벌법 제9조 제1항 제1호에 부가가치세 포탈의 점은조세범처벌절차법 제9조 제1항 제1호에 각 해당하는바, 특별소비세포탈의 점과 방위세포탈의 점은 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조에 의하여 형이 무거운 판시 특별소비세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 한다고 판시하고 있다.
 그러나특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로 위 법조해당의 경우에는 1죄만이 성립한다고 할 것이고(당원 1982.6.22. 선고 82도938판결 참조) 한편,조세범처벌법 제9조 제1항 제1호는 사위 기타 부정한 행위로써 특별소비세, 주세를 포탈한 자를,제2호는 인지세를 포탈한 자를,제3호는제1호 및제2호에 규정한 이외의 국세를 포탈한 자를 처벌한다는 내용의 규정을 하고 있고 또방위세법 제13조 제2항은 수입물품에 부과되는 방위세 이외의 방위세를 포탈한 자에 대하여는조세범처벌법 제9조 제1항 제1호와 조세범처벌법의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 사위 기타 부정한 행위로써 국세인 방위세를 포탈한 경우 그것이조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당되어 그 포탈범은 방위세법에 아무런 규정이 없이도 당연히위 제3호의 규정에 따라 처벌될 것임은 그 규정내용에 의하여 명백하고방위세법 제13조 제2항의 규정은 다만 방위세포탈범의 처벌관계에서만조세범처벌법 제9조 제1항 제1호의 규정을 준용하여 그 규정의 형으로 처벌한다는 취지로 볼 것이므로 사위 기타 부정한 행위로써 국세인 방위세를 포탈한 자는 바로조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄를 범한 자로 보아야 할 것이고 따라서 포탈방위세액은특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 소정의 "포탈세액 등"에 포함되어 그 포탈행위는 동 법조 소정의 가중처벌대상이 된다 할 것이다.
 원심이 피고인의 그 판시 방위세포탈의 점에 관하여 그것이특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항에 해당하지 아니하는 것으로 보고 위와 같이 판시한 것은 방위세포탈과특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있다.
 (3) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가.특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로 위 법조 해당의 경우에는 1죄만이 성립한다.
나. 사위 기타 부정한 행위로써 국세인 방위세를 포탈한 경우 그것이조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당되어 그 포탈범은 방위세법에 아무런 규정이 없이도 당연히위 제3호에 따라 처벌됨이 명백하고방위세법 제13조 제2항의 규정은 다만 방위세 포탈범의 처벌관계에서만조세범처벌법 제9조 제1항 제1호의 규정을 준용하여 그 규정의 형으로 처벌한다는 취지로 볼 것이므로 사위 기타 부정한 행위로써 국세인 방위세를 포탈한 자의 포탈방위세액은특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 소정의 "포탈세액 등"에 포함되어 그 포탈행위는 동법조 소정의 가중처벌 대상이 된다.
보석취소결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.21 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】서울형사지방법원 1983.3.17자 83노158(82형7077),82초55 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 재항고인에 대하여 제1심의 보석허가결정에 대하여 도주의 우려가 있다는 이유로 원심판결 선고일에 직권으로 위 보석허가결정을 취소하고 있는바,위 보석허가결정의 취소는 그 취소결정을 고지하거나 결정법원에 대응하는 검찰청 검사에게 결정서를 교부 또는 송달함으로써 즉시 집행할 수 있는 것이고 그 결정등본이 피고인에게 송달(또는 고지)되어야 집행할 수 있는 것이 아니므로 소론과 같이 이건 보석취소결정등본이 판결선고 즉일 검사에게 교부되어(기록 11정 참조)집행이 된 이상 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으며, 이 사건기록과 그 본안인당원 83도897 사건의 기록을 정사하여도 위 원심의 보석허가결정 취소조치에형사소송법 제415조 소정의 헌법, 법률, 명령 또는 규칙에 위반되는 사유는 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 이 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

보석허가결정의 취소는 그 취소결정을 고지하거나 결정법원에 대응하는 검찰청 검사에게 결정서를 교부 또는 송달함으로써 즉시 집행할 수 있는 것이고 그 결정등본이 피고인에게 송달(또는 고지)되어야 집행할 수 있는 것은 아니다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.19 / 시행일:

【특별항고인, 신청인】 정길자
【상 대 방】 김성호 외 1인
【원심결정】서울민사지방법원 1983.1.20자 83카1245 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유를 본다.
민사소송법 제197조 제3항 본문의 반대해석상 판결 경정신청을 이유없다고 기각한 결정에 대하여는 항고를 할 수 없는 것이어서 이에 대하여는같은법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로 신청인이 특별항고임을 명시하지 아니한 이 사건 항고는 특별항고로서 다루기로 한다.
판결의 경정은 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 하는 것인바, 이 사건에 있어서와 같이 피고에게 소유권이전등기의 말소 등기절차를 명하는 판결을 함에 있어서 그 권리자인 원고의 주소가 등기부상 주소와 다른 경우에 등기부상 주소를 따로 명시하지 아니하였다 하여 판결에 이른바 명백한 오류가 있는 것이라고 볼 수는 없다. 소론은 판결에 원고의 등기부상 주소가 적혀있지 아니하면 말소등기신청을 할 수 없는 양 주장하나 받아들일 수 없다. 결국 같은 취지에서 원심이 이 사건 경정신청을 기각한 조처는 수긍이 가고, 달리 원심결정에같은법 제420조 소정의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 판결경정신청을 이유없다고 기각한 결정에 대하여는 항고를 할 수 없고 이에 대하여는민사소송법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로 신청인이 특별항고임을 명시하지 않았다고 하더라도 이를 특별항고로 다루어야 한다.
나. 소유권이전등기의 말소등기절차를 명하는 판결에서 그 권리자인 원고의 주소가 등기부상 주소와 다른 경우에 등기부상 주소를 따로 명시하지 아니하였다 하여 그 판결에 판결경정사유인민사소송법 제197조 소정의 명백한 오류가 있는 것이라고 볼 수 없다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.19 / 시행일:

【특별항고인】 정진조 소송대리인 변호사 윤학로
【원 결 정】서울민사지방법원 1983.2.1. 자 83카2235 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
서울민사지방법원 1980.5.15 선고 79가합3594 판결중 별지목록 (6) 표시부동산을 경기도 안성군 서운면 현매리 산 14번지 임야 3정 2단 5무로 경정한다.

【이 유】 특별항고인 소송대리인의 특별항고 이유를 본다.
 민사소송법 제197조 제1항에 따라 법원이 경정할 수 있는 판결의 오류는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우 뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다고 할 것인바,기록에 의하여 살펴보면 특별항고인이 경정을 구한서울민사지방법원 1980.5.15 선고 79가합3594 판결중 별지목록 (6) 표시부동산이 경기도 안성군 서운면 현매리 산 14번지 임야 3정 3단 5무로 기재된 것은 특별항고인이 소송을 제기함에 있어서 이 사건 주문에 표시한 바와 같이 기재하여야 할 것을소장에 착오로 그와 같이 표시한 과실에 기인된 것이기는 하나 잘못된 것임이 분명하므로 이는민사소송법 제197조 제1항에 의하여 경정할 수 있는 판결의 오류에 해당한다할 것이다.
 원심이 그 경정을 구한 특별항고인의 신청을 이유없다 하여 기각한 것은 재판에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 특별항고 논지는 이유있다.
 그러므로 원결정을 파기하고 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하다고 인정되므로 주문과 같이 결정하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

민사소송법 제197조 제1항에 따라 법원이 경정할 수 있는 판결의 오류는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우 뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함하는 것이므로 소제기시 당사자의 과실로 인한 부동산표시의 착오기재를 간과하고 판결한 경우 이는 위 법조 소정의 판결의 오류에 해당한다.
건물철거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1983.04.18 / 시행일:

【원고, (반소피고)피항소인】 원고
【피고, (반소원고)항소인】 피고
【제 1 심】 대전지방법원(82가합17 판결)
【주 문】
피고(반소원고)의 항소 및 반소청구를 기각한다. 항소비용 및 반소에 관한 비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【청구취지】원고(반소피고 : 이하 원고라 줄여 쓴다)는 본소로서, 피고(반소원고 : 이하 피고라 줄여 쓴다)는 원고에게 충남 공주군 반포면 학봉리 (지번 1 생략) 전 1,567평방미터중 별지도면표시 (ㄴ)부분 및 같은리 (지번 2 생략) 대 486평방미터중 같은도면표시 (ㄷ)부분 지상에 건축된 세멘벽돌조 스레트즙 주택 1동 건평 86평방미터와 (지번 2 생략) 대지중 같은 도면표시 (ㅁ)부분 지상의 부로크조 합석즙 부속건물 창고 1동 건평 8평방미터를 각 철거하고, (지번 1 생략) 전중 같은도면표시 3, 4, 33, 14, 15′, 15, 31, 30, 29, 27, 28, 3의 각 점을 차례로 연결한 (ㄱ)부분 512평방미터 및 (지번 2 생략) 대지중 같은도면표시 14, 33, 32´, 32, 31, 15, 15´, 14의 각 점을 순차로 연결한 (ㄹ), (ㅂ)부분 75평방미터를 각 인도하라. 
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고는 반소로서, 원고는 피고에게 금 4,469,200원을 지급하라.
소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제8호증(각 등기부등본)의 1의 각 기재에 의하면, 충남 공주군 반포면 학봉리 (지번 1 생략) 전 1,567평방미터(이하 (1)토지라 한다)중 3분의 2지분 및 같은리 (지번 2 생략) 대 486평방미터(이하 (2)토지라 한다)에 관하여 원고명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 위 (1)토지의 공유자 및 (2)토지의 소유자로 각 추정된다 할 것이다. 
먼저 원고의 본소청구에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(등기부등본), 을 제2호증(가옥대장등본)의 각 기재와 원심의 현장검증 및 감정결과에 변론의 전취지를 모두어 보면, 피고가 청구취지기재와 같이 위 (1), (2)토지중 별지도면표시(ㄴ), (ㄷ)부분 지상에 세멘벽돌조 스레트즙 주택 1동 건평 86평방미터와 (2)토지중 같은도면표시 (ㅁ)부분 지상에 부로크조 함석즙 부속건물 창고 1동 건평 8평방미터를 각 소유하면서 위 건물들의 부지를 포함하여 (1)토지중 같은도면표시 3, 4, 33, 14, 15´, 15, 31, 30, 29, 27, 28, 3의 각 점을 순차연결한 (ㄱ)부분 512평방미터 및 (2)토지중 같은도면표시 14, 33, 32´, 32, 31, 15, 15´, 14의 각 점을 차례로 연결한 (ㄹ), (ㅂ)부분 75평방미터를 각 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
피고는 1960년경 (1), (2)토지의 전소유자인 소외 1로부터 토지사용 승낙을 받고 위 지상에 위 건물을 건축하여 사용해온 터이므로 위 점유부분에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것처럼 주장하므로 살피건대, 가사 피고주장과 같이 위 토지의 전소유자로부터 승낙을 받아 그 지상에 위 건물을 건축한 것이라 하더라도 이는 토지와 건물이 처음부터 각기 다른 사람의 소유에 속하였던 것이므로 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매등으로 인하여 소유자가 각기 달라지게 되는 경우에 인정되는 관습상의 법정지상권이 성립할 여지가 없다할 것이므로 더 들어가 판단할 필요없이 피고의 위 주장은 이유없다 하겠다.
피고는 또 위 건물의 시가가 위 토지중 피고가 점유하는 부분의 시가에 비하여 현저히 고가이므로 저렴한 위 토지의 인도를 받기 위하여 위 건물의 철거를 바라는 원고의 청구는 권리남용이라고 주장하므로 살피건대, 원심감정인 이보활의 감정결과에 의하면 (1), (2)토지중 피고의 위 점유부분의 시가가 금 5,005,800원 정도임에 비하여 위 건물의 시가는 금 4,469,200원 정도임을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 소외 2의 증언부분은 믿을 수 없고 달리 반증이 없는바, 사정이 위와 같다면 원고가 피고 점유부분을 인도받아 그 사용에 의하여 얻는 이익이 피고의 위 건물철거에 의하여 입는 손해에 비하여 현저히 적어서 피고에게 해만을 입히게 하기 위한 것이라고 보기 어려우므로 피고의 권리남용 주장 역시 이유없다 하겠다.
따라서 위 토지중 피고의 점유부분에 관하여 달리 점유할 수 있는 권원에 대한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고는 위 각 토지의 공유자 혹은 소유자인 원고에게 ((1)토지에 관하여는 공유자의 보존행위로서)위 각 건물을 철거하여 그 점유부분을 인도할 의무가 있다 하겠다.
다음 피고의 반소청구에 대하여 보건대, 피고는 위 토지의 전소유자인 소외 1로부터 토지를 임차받아 그 지상에 위 건물을 건축하고 20여년간 살아오면서 소유권보존등기까지 마침으로써 관습상의 지상권을 취득하였는데, 원고가 위 건물에 대한 보상도 아니하여 주고 철거하였으므로 건물의 시가에 해당하는 금 4,469,200원의 지급을 구한다고 하므로 살피건대, 위 건물의 부지에 관하여 피고에게 관습상 법정지상권이 성립될 여지가 없고, 피고의 위 점유는 불법점유에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 위 점유가 적법함을 전제로 한 피고의 반소청구는 더 들어가 판단할 필요없이 이유없다 하겠다.
그렇다면 원고의 본소청구는 이유있어 인용하고, 피고의 반소청구는 이유없어 기각할 것인바, 본소에 관한 원판결은 위와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 부당하여 이를 기각하며, 항소비용 및 반소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승진(재판장) 유현 이기현

토지의 전소유자로부터 승낙을 받아 그 지상에 건물을 건축한 것이라 하더라도 이는 토지와 건물이 처음부터 각기 다른 사람의 소유에 속하였던 것이므로 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매등으로 인하여 소유자가 각기 달라지게 되는 경우에 인정되는 관습상의 법정지상권이 성립할 여지가 없다.
퇴직금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1983.04.14 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고
【피고, 피항소인 겸 항소인】 부산직할시
【제 1 심】 부산지방법원(82가합743 판결)
【주 문】
원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
원고의 항소를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 4,449,960원 및 이에 대한 이 사건 솟장부본 송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】원고는, 원고가 1954. 11. 1. 피고시로부터 피고시 산하 ○○국민학교의 잡급직원으로 임용받아 이후 계속 근무하다가 1981. 12. 31. 퇴직하였으므로 피고시에 대하여 근로기준법에 따른 퇴직금 4,449,960원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인 소외 1, 같은 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1954. 11. 1. 피고시에 의하여 피고시 산하 ○○국민학교의 전달부로 임용되어 이후 계속 근무하다가 1957. 6. 25. 면직된 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 을 제1호증의 기재와 원·당심증인 소외 4의 증언은 믿지 아니하는 바이고, 그밖에 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없으나 원고가 1957. 6. 25. 이후 1981. 12. 31.까지 사이에도 피고시에 의하여 위 국민학교의 잡급직원으로 임용되어 계속 근무하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 1 내지 8, 갑 제5호증의 각 기재와 위 증인 소외 1의 증언은 다음에 설시하는 각 증거에 비추어 믿지 아니하는 바이고, 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없고, 오히려 위 을 제7호증의 1, 2, 성립에 다툼이 없는 을 8 내지 18호증, 원·당심증인 소외 4의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 을 제5호증, 을 제6호증의 각 기재와 위 증인 소외 4, 같은 소외 2, 같은 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 국민학교의 교장이 보수의 전액을 피고시의 예산서에서가 아니라 학교의 부형들로 조직되고 학교장도 당연직 이사로 되어 있는 육성회(후원회, 사친회, 기성회로 호칭되다가 1970. 3. 경부터 육성회로 되었다)의 회비에서 지급하기로 하고 원고를 잡급직원으로 채용하여 원고는 1957. 6. 25. 이후에도 계속 근무하다가 1981. 12. 31. 퇴직한 사실이 인정된다.
피고는 원고의 1957. 6. 25. 이전 근무에 대한 퇴직금청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 근로기준법 제18조의 규정에 의하면 본법에서 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다고 되어 있고, 일반적으로 근로계약에 있어 근로조건으로 퇴직금에 관한 사항이 포함됨을 원칙으로 할 뿐 아니라 퇴직금은 근로계약이 얼마간 계속되다가 그 근로계약이 종료될 때에 근로자에게 지급되는 후불적 임금의 성질을 띤 것이므로 퇴직금은 근로기준법 제18조에서 말하는 임금에 해당한다 할 것이고 따라서 퇴직금청구권은 같은법 제41조의 3년의 단기소멸시효에 걸린다고 할 것인바, 원고가 면직된 날이 1957. 6. 25.임은 앞서 본 바와 같고 이건 소 제기일은 1982. 2. 18.임이 기록상 분명하므로 원고의 1954. 11. 1.부터 1957. 6. 25.까지 사이의 근무에 대한 퇴직금청구권은 다른 사정이 없는 한 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 3년이 경과하여 소멸하였다고 할 것이다. 
그렇다면 원고의 1954. 11. 1.부터 1957. 6. 25.까지 사이의 근무에 대한 퇴직금청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였고, 그후 1981. 12. 31.까지 사이의 원고의 근무는 피고시와의 근로계약에 의한 것이 아니어서 위 기간동안의 근무에 대하여는 피고시에게 퇴직금지급을 구할 수 없는 것이므로 원고의 이건 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하고, 원고의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안용득(재판장) 박준석 김병찬

퇴직금은 근로계약이 종료될 때에 근로자에게 지급되는 후불적 임금의 성질을 가진 것이므로 근로기준법 제18조에서 말하는 임금에 해당한다 할 것이고 따라서 퇴직금청구권은 근로기준법 제41조의 3년의 단기소멸시효에 걸린다.
보호감호(특정범죄가중처벌등에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 신창동
【원심판결】서울고등법원 1982.9.17 선고 82감노347 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
상습성은 반복하여 범죄행위를 하는 범죄자의 습벽을 말하는 것이므로 사회보호법상의 재범의 위험성을 인정하기 위한 하나의 판단기준은 될 수 있으나, 그것이 바로 보호대상자가 장래에 죄를 범할 개연성 즉 재범의 위험성을 뜻하는 것은 아니므로 성이 인정되는 경우라 하여 그 사유만으로 바로 재상습범의 위험성도 있다고 단정할 수는 없다. 따라서 원심이 피감호청구인이 저지른 범죄의 상습성을 인정하면서 재범의 위험성을 인정하지 않았다 하여 논리칙에 반한다거나 법리오해의 위법이 될 수 없고, 피감호청구인의 연령, 건강상태, 범행의 동기, 전에 처벌받고 출소한 시기와 범행간의 기간, 출소후의 행적 등 그 판시내용과 같은 여러사정을 종합하여 피감호청구인에게 재범의 위험성이 인정되지 않는다고 판단한 조치도 수긍할 수 있으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

상습성은 반복하여 범죄행위를 하는 범죄자의 습벽을 말하는 것이므로 사회보호법상의 재범의 위험성을 인정하기 위한 하나의 판단기준은 될 수 있으나, 그것이 바로 보호대상자가 장래에 죄를 범할 개연성 즉 재범의 위험성을 뜻하는 것은 아니므로 상습성이 인정되는 경우라 하여 그 사유만으로 바로 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·강도상해·강간치상·폭력행위등처벌에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인들
【변 호 인】 변호사 안병수, 이진호
【원심판결】광주고등법원 1982.12.30 선고 82노696,82감노145 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고사건에 대한 상고를 모두 기각한다.
 보호감호 청구부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 상고 후의 구금일수중 90일씩을 피고인들의 각 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인들 및 피고인 겸 피감호청구인1의 변호인 안병
수, 피고인 겸 피감호청구인들의 변호인 이진호의 상고이유를 아울러 판단한다.
 1. 원심이 유지한 제1심 판결이유 설시 각 증거를 기록과 대조하여 보면 원심이 소론이 지적하는 증거를 제외하고도 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)들에 대한 소론의 강도상해의 범죄사실을 인정한 조치는 정당하게 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법은 없다.
 2. 소론은 피고인1의 제1심 판시 제13의 주기녀에 대한폭행사실은 제15의 강간치상의 범행을 위한 수단에 불과하여 별죄를 구성하지 아니한다는 취지이니 위 제1심 거시증거를 기록에 의하여 검토하면 위 제13의 폭행과 제14,15의 강간사실과는 시간적으로는 불과 1시간 전후에 이루어진 것이기는 하나 피고인이 강간의 범의를 일으킨 것은 제14의 상해범행의 실행 중이었음이 인정되므로 위 제13의 폭행사실은 별개의 독립한 죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 같은 견지에서 의율한 원심조치는 정당하다 할 것이고 소론과 같은 법률적용을 잘못한 위법이 없다.
 3. 기록에 비추어 비록,피고인들이 전과사실이 없었다 하더라도 판시와 같이 불과 2개여월 사이에 각 8회 내지 13회의 절도등 행위를 반복하였고 범행의 수단, 방법이 범행을 거듭함에 따라 전문화해가고 그 범행의 동기 등으로 볼 때 피고인들에 대하여 절도의 상습성을 인정한 원심조치는 수긍이 가고, 거기에 절도의 습벽을 인정함에 채증법칙을 위배하였거나 심리미진 내지 이유불비의 위법 또는 상습성의 법리를 오해한 위법은 없으며 양형부당에 귀착되는 사유는 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
 4.재범의 위험성의 존부에 관하여는 피고인의 연령, 전과, 가족관계, 환경, 직업, 소행, 범행의 수단, 방법, 범행후의 정황, 교육정도등 제반자료를 종합검토하여 범행자가 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 고도의 개연성이 있는 여부를 판단하여야 함은 소론과 같은바, 기록에 의하면 위 판시사실과 같이 피고인들의 범행이 상습화, 전문화되어 가는 사정은 엿보이나 피고인들은 모두 범행당시 만 20세 전후의 전혀 전과가 없던 평소 성격이 온순한 자들로서 모두 부모형제가 있고, 피고인이희승,동 유대종은 고등학교를,동 고상길은 중학교를,동 주재일은 국민학교(졸업 후 직장 4년 종사)를 졸업하였고, 이 사건 범행사실을 모두 순순히 자백하고 있을 뿐만 아니라 피해자들에 대하여 모두 피해변상을 하였거나 합의를 하여 그들과 주민들이 피고인들의 장래를 위하여 관대한 처분을 바라는 진정서 등을 제출하고 있는 한편, 피고인이희승,동 유대종의 부모들은 재범하지 않도록 각별히 지도할 것을 서약하고 있고 피고인들 역시 깊이 전비를 뉘우치고 있음을 엿볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 판시와 같은 사정이 있다 하더라도 아직, 연소한 연령층에 있는 피고인들의 장차 계속되는 정신적 성장과정을 위 인정한 사정에 더하여 참작하여 보면 피고인들에게 재범의 위험성이 있다고 쉽사리 단정하기 어렵다 할 것이다.그러함에도 위와 같은 여러사정을 고려함이 없이 범행의 상습성, 전문성만을 들어 재범의 위험성을 인정한 원심조치는 필경사회보호법 제5조 제2항의 재범의 위험성에 대한 법리를 오해하여 그 조건이 되는 사정을 제대로 심리를 하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결중 피고사건에 대하여는 상고논지는 모두 이유없으므로 그 부분 상고를 모두 기각하고,형법 제57조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수중 90일씩을 각 그 본형에 산입하기로 하고 보호감호청구에 관하여는 원심판결을 파기하고, 그 부분 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 폭행과 강간행위가 불과 1시간 전후에 이루어진 것이기는 하나 강간의 범의를 일으킨 것이 폭행 후의 다른 상해범행의 실행 중이었음이 인정되는 이상 폭행사실은 별개의 독립한 죄를 구성한다.
나. 전과사실이 없었다 하더라도 불과 2개여월 사이에 각 8회 내지 13회의 절도 등 행위를 반복하였고 범행의 수단, 방법이 범행을 거듭함에 따라 전문화해 간 경우 그 범행의 동기 등에 비추어서 절도의 상습성을 인정한 원심조치는 정당하다.
다. 재범의 위험성의 존부에 관하여는 피고인의 연령, 전과, 가족관계, 환경, 직업, 소행, 범행의 수단, 방법, 범행 후의 정황, 교육정도 등 제반자료를 종합검토하여 범행자가 다시 죄를 범하여 법적평온을 깨뜨릴 고도의 개연성이 있는지 여부를 판단하여야 하는 것으로 피고인들의 범행이 상습화·전문화되어 가는 사정은 엿 보이나, 피고인들은 모두 범행 당시 20세 전후의 전혀 전과가 없던 자들로서 모두 부모형제가 있고 이 사건 범행사실을 모두 순순히 자백하며 전비를 깊이 뉘우치고 있고 피해자들과 주민들 역시 관대한 처분을 바라는 진정서 등을 제출하고 있는 사정 등에 의하면 2개월 동안에 8 내지 13회의 절도범행을 저지른 사실만으로 재범의 위험성이 있다고 볼 수 없다.
사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.12.10 선고 82노4766 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서주식회사 남광전기의 이사 나정웅, 최창기가 그 이사직을 사임코자 각 사임서를 대표이사인 공소외 신남식에게 제출하였으나 동 대표이사가 위의 이사사임등기를 하지 아니하기 때문에 동인들은 위 회사의 업무담당이사인 피고인에게 이사사임등기를 강력히 요구하였으므로 피고인이 동인들의 인장을 새겨 이사사임서를 작성하였다는 사실을 단정하였는바, 기록에 대조하면 그 조치에 수긍이 가며 그 사실인정 과정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 그렇다면 피고인이 위 이사사임서를 작성한 것은 적어도 동인들의 묵시적 승낙아래 한 것이라고 볼 수 있으니 이의 위조 및 동행사가 죄될리 없을 뿐 아니라 이 사임서에 의하여 사임등기를 한 것을 지목하여 공정증서인 등기부에 불실기재를 하였다고도 볼 수 없으니 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다하여 무죄로 선고한 원심판결의 조치는 정당하고 견해를 달리하는 소론은 채택할바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

소외 (갑)회사의 이사인 소외 (을), (병)이 그 이사직을 사임코자 각 사임서를 대표이사에게 제출하였으나 대표이사가 이사사임등기를 하지 않자 업무담당이사인 피고인에게 이사사임등기를 강력히 요구하자 피고인이 동인들의 인장을 새겨 이사사임서를 작성한 행위는 동인들의 묵시적 승낙하에 한 것이라 볼 수 있으므로 이의 위조 및 동행사죄가 성립되지 않는다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강용호
【피고, 상고인】 대전시 동구청장 소송대리인 변호사 박종배
【원심판결】서울고등법원 1982.3.16 선고 81구592 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목에 따라 재산세가 중과되는 공한지에서 제외되는동법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 " 아" 및동법시행규칙 제78조의 3 제8호의 " 소송이 계류 중인 토지" 라 함은 법원에 의하여 사용이 금지된 토지만이 이에 해당한다함이 당원의 판례로 하는 입장인 바(당원 1976.10.12 선고 76누149 및1982.4.27 선고 82누32 판결 각 참조), 이와 다른 견해에서 단지 소송이 계속 중인 토지였다는 점만으로써 피고의 원고에 대한 재산세 중과처분을 위법하다 하여 이를 취소한 원심의 조치는 필경 지방세법상 공한지의 개념에 대한 법리를 오해하였다 아니할 수 없고, 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심 법원인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목에 따라 재산세가 중과되는 공한지에서 제외되는동법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 " 아" 및동법시행규칙 제78조의 3 제8호의 " 소송이 계류 중인 토지" 라 함은 법원에 의하여 사용이 금지된 토지만이 이에 해당하고, 소송이 계속 중인 토지였다는 점만으로는 이에 해당하지 않는다.
관세추징부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한염해운주식회사 소송대리인 변호사 이택규
【피고, 상고인】 인천세관장
【원심판결】서울고등법원 1980.2.27 선고 75구423 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 판단한다.
 국가의 과세권은 법치국가의 원리에 따라 조세법률주의와 재산권 보장에 관한 헌법규정에 구속받는 것이며, 모든 세법은 이러한 헌법정신에 따라 국가의 자의적인 과세권 발동을 방지하고 국민의 경제활동에 관한 법적 안정성과 예측가능성을 보호하는 의미로 해석되어야 한다고 할 것인바, 소급입법에 의한 과세나 세법의 소급적용이 금지되는 소이도 여기에 있다할 것이고,국세기본법 제18조 제2항이 납세자에게 일반적으로 받아들여진 세법의 해석이나 국세행정의 관행을 정당한 것으로 존중하여 새로운 해석이나 관행에 의하여 소급과세하는 것을 금하고 있는 것도 위에서 본 법적 안정성과 납세자의 신뢰를 보호하여야 한다는 헌법상 요청의 일단을 확인하고 있음에 불과하다고 할 것이다.
 그러므로설사 위 조항이 국세기본법에 규정되어 있다고 할지라도 그것은 국가의 과세권발동 전반에 통용되는 원칙이라 할 것이며, 위 조항이 제정 발효하기 이전에 발생한 과세요건에 대한 처분이나 동조항의 준용이 명시되어 있지 않은 과세에 대하여는 위 조항을 적용할 수 없다는 논지는 받아들일 수 없고 (당원 1979.6.26 선고 78누328 판결 참조), 상고보충이유서에서 적시한당원 1980.10.14 선고 80누202 판결은 사안을 달리한 본건에 적절치 않으므로 역시 채택될 수 없다.
 2. 상고이유 제2점을 판단한다.
 원고가 수입통관한 본건 트럭 크레인에 관하여 피고가 과거 10년간 이를 관세 세번 8422-11, 세율 10퍼센트에 해당하는 물품으로 분류 취급하는 해석 또는 관세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 사실을 확정하고 추후 새로운 해석에 의해 위 물품을 세번 8703-20, 세율 30퍼센트에 해당하는 것으로 분류하여 세율 20퍼센트에 상당한 차액의 관세를 추징부과한 피고의 처분을 취소한 원심의 조처를 기록과 대조하여 살펴보면 정당하고 거기에 소론과 같은 행정상의 관행에 관한 법리오해는 없으며(당원 1980.12.23 선고 80누360 판결 참조),행정상의 관행을 존중하려는 것은 일정기간 계속된 사실관계를 믿은 납세자의 신뢰를 보호하는데 주안점이 있는 것이라 할 것이므로(당원 1980.6.10 선고 80누6 판결 참조) 상급관청의 유권해석이나 지침시달에 따라 전국세관에서 통일적으로 운용된 사항만이 관세행정상의 관례가 될 수 있다는 논지는 받아들일 바 못된다.
 3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 소급과세금지의 원칙은 국가의 과세권발동 전반에 통용되는 원칙이라고 할 것이므로 그것이국세기본법 제18조 제2항에 규정되어 있다고 할지라도 위 조항이 제정 발효하기 이전에 발생한 과세요건에 대한 처분이나 동 조항의 준용이 명시되어 있지 않은 과세에 대하여 적용할 수 없다고 할 수 없다.
나. 행정상의 관행을 존중하려는 것은 일정기간 계속된 사실관계를 믿은 납세자의 신뢰를 보호하는데 주안점이 있는 것이라 할 것이므로 상급관청의 유권해석이나 지침시달에 따라 전국세관에서 통일적으로 운용된 사항만이 관세행정상의 관례가 될 수 있다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대정공주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【피고, 상고인】 동인천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.7.13 선고 82구25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 법인은 판시일자에 판시 임야를 금 43,141,500원에 매수한 후 공장건축허가를 얻어 택지조성을 마치고 공장신축을 위한 판시와 같은 기초공사를 하다가 1979.8.17 소외 동강실업주식회사에 위 토지는 금 116,680,000원, 기초공사 등은 금 38,320,000원에 쳐서 합계 155,000,000원에 매도한 사실, 피고는 원고의 신고에 따라 위 구축물의 공급가액에 따른 세액을 결정했다가 과세표준의 계산에 착오가 있다하여부가가치세법시행령 제49조의 2의 규정을 적용하여 갱정 결정한 후 이건 과세처분을 한 사실을 인정하고 있는바,부가가치세법(1978.12.5 공포, 법률 제3100호) 제13조 제1항,제5항,위 시행령 제49조의 2는 사업자가 토지와 그 토지에 정착된 건물 및 기타구축물을 함께 공급하는 경우에 과세대상인 건물 및 기타 구축물의 공급가액과 비과세대상인 토지의 공급가액이 구분되어 있지 아니하여 양자의 가액이 불분명한 경우에 있어서 과세대상 물건의 공급가액을 산출하기 위한 특례규정이라 할 것이며 본건과 같이 구축물의 공급가액이 토지의 가액과 구분되는 경우에는 위 조항은 적용의 대상이 되지 않는다고 해석함이국세기본법 제16조의 근거과세의 원칙에 비추어 보아도 상당하다고 인정되고 기록에 의하면, 갑 제2호증(매매계약서)의 기재에 이건 구축물의 가액이 특별히 따로 표시되어 있지 아니함은 소론과 같으나 원심이 거시한 장부세금계산서 기타 증거를 종합하면, 위 구축물은 판시와 같은 가액으로 공급된 사실이 수긍되므로 위와 같은 견해에서 원심이 피고가위 시행령 제49조의 2를 적용하여 계산한 세액에 의하여 한 이건 과세처분을 부당하다 하여 취소한 조치는 근거과세의 원칙상 옳게 시인된다. 이와 반대의 견해에서 원심을 비난하는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

구 부가가치세법(1978.12.5 공포 법률 제3100호) 제13조 제1항,제5항,동법시행령 제49조의 2는 사업자가 토지와 그 지상에 정착된 건물 및 기타 구축물을 함께 공급하는 경우에 과세대상인 건물 기타 구축물의 공급가액과 비과세 대상인 토지의 공급가액이 구분되어 있지 아니하여 양자의 구분이 불분명한 경우 과세대상 물건의 공급가액을 산출하기 위한 특례규정으로 구축물과 토지의 각 공급가액이 구분되는 경우에는 위 조항은 적용되지 아니한다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.8.27 선고 82노1487 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
도급계약의 내용이 수급인은 도급인이 제공하는 재료를 사용하여 일정한 공작물의 제작을 완성하기로 하는 소위 노무도급계약인 경우에 있어서 도급인이 수급인에게 제공한 재료는 특단의 사정이 없는 한 도급인의 소유에 속한다 하겠으나, 재료일부가 적기에 제공되지 아니하여 수급인이 공사진행의 편의상 도급인으로부터 제공받을 재료와 동품질, 동량의 다른 재료를 구입하여 공작물의 제작을 완성한 후 도급인의 검수까지 마쳤다면 그 뒤에 도급인으로부터 제공받은 재료는 수급인의 소유에 귀속시키기로 하는 당사자간의 묵시적인 합의가 있었던 것이라고 봄이 상당하다.
 따라서 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인은 문제의 철탑조립 공사를 수급하고 도급인으로부터 철재 등 주요관급자재는 수령하였으나 철재도금용 아연 780킬로그램을 제공받지 못하였었으므로 다른 곳에서 구입한 동 품질, 동량의 아연을 사용하여 철탑조립 자재의 아연도금을 마치고 철탑조립 공사를 끝내어 공사감독청의 검수까지 마친 다음에 뒤늦게 아연 780킬로그램을 제공받았으므로 이를 처분하여 대체사용한 아연의 댓가로 충당하였다는 사실을 적법하게 확정하고, 피고인의 행위가 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 조치는 수긍되며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

도급인이 제공하는 재료로 공작물을 제작·완성하기로 하는 노무도급계약에 있어서 재료일부가 적기에 제공되지 아니하여 수급인이 공사진행의 편의상 도급인으로부터 제공받을 재료와 동 품질·동량의 다른 재료를 구입하여 공작물의 제작을 완성한 후 도급인의 검수까지 마쳤다면 그 뒤에 도급인으로부터 제공받은 재료는 수급인의 소유에 귀속시키기로 하는 당사자간의 묵시적인 합의가 있었던 것이라고 봄이 상당하므로, 그 후 수급인이 도급인으로부터 제공받은 재료를 처분하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.12.23 선고 82노5004 판결【주문】상고를기각한다.
【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
외국제 전자제품이 언제 누구에 의하여 관세포탈된 것인지 확정함이 없거나 피고인이 관세포탈물을 매수당시 관세포탈의 본범에 대한 공소시효가 완성된 여부가 확정되지 아니한 이상 주관적으로 관세포탈한 물건으로 알고 취득하였다 하더라도 관세법으로 처벌할 수 없는 것인바 (당원 1981.4.14 선고 81도75 판결 참조) 원심판결을 기록에 대조하여 보면 피고인은 법정에서 이 사건 물건의 관세장물성의 지정을 부인하고 있고, 이에 부합하는 듯한 검사작성의 피의자신문조서 만으로는 위 물건이 과연 언제, 누구에 의하여 관세가 포탈된 것인지 알 수 없고, 달리 증거 없으며 같은 임승탁의 진술에 의하여도 1976년 제조로 추정되는 물건이 포함되어 본범의 공소시효가 완성되지 않았다고 단정할 수 없는 물건까지도 있어 장물성이 존속한다고 보기 어려운 것이 있다하여 무죄의 선고를 한 조치는 정당하게 수긍이 되고 기록에 의하여도 이 사건 물건들은 모두 진열판매하는 고물상 취급의 중고품이라는 것이고(피고인의 법정진술) 외국제 전자제품의 제조시기는 그 제품자체에 그 제조연월일이 부착 표시되어 있거나 상품설명서 등에 의하여 확인하지 아니하고서는 분명히 알 수 없는 것임으로 이 사건 물건들이 1981년 이후의 제조품이라는 피고인의 검찰진술 일부기재는 원심이 배척한 취지로 보지 못할 바 아니므로 결국 소론의 채증법칙 위배 내지 사실오인의 위법은 없다. 논지 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

외국제 전자제품이 언제, 누구에 의하여 관세포탈된 것인지 확정함이 없거나 관세포탈물을 매수 당시 관세포탈의 본범에 대한 공소시효가 완성된 여부가 확정되지 아니한 이상 주관적으로 관세포탈한 물건으로 알고 취득하였다 하더라도 관세법으로 처벌할 수 없다.
세무사직무정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 재무부장관
【원심판결】서울고등법원 1982.8.18 선고 82구114 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시의 증거에 의하여원고는 그 사무장인 소외김성룡에 대한 감독을 철저히 하지 아니한 결과위 김성룡이 원심판시와 같은 비행을 저지르게 되었으므로 원고의 이러한 잘못은 세무사법과 한국세무사회 회칙 및 국세청훈령인 내국세에 관한 세무사 등의 직무관리규정 소정의 징계사유에는 해당되지만 원고가위 김성룡의 원심판시와 같은 비행을 모르고 있었고 이 사건이 발생하기 전인 1981.3.10(원심의 1980.3.10의 기재는 오기로 보인다) 종래부터 기장대리 업무를 수임하여 왔던 소외 석종율과의 세무대리계약을 해지하고 그 취지를 관할세무서에 보고까지 하였고 원고는 세무사업에 종사하여온 이후 이 사건 처분시까지 별다른 과오를 범한 바 없이 그 직무를 수행하여 온 사정 등에 비추어 볼 때 피고의 이 사건 처분은 징계재량권의 한계를 심히 일탈한 위법이 있다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 징계재량권의 한계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

세무사의 감독불철저로 인해 그의 사무장이 비행을 저지른 경우 세무사는 세무사법과 한국세무사회 회칙 및 국세청훈령인 내국세에 관한 세무사 등의 직무관리규정 소정의 징계사유에 해당되지만 세무사가 그 사무장의 비행을 전혀 모르고 있었으며 비행발생 전에 그 비행관련업체와의 세무대리업무의 수임을 해지하고 이를 관할세무서에 보고까지 하였고 본건 처분시까지는 별다른 과오를 범한 바 없이 세무사업무를 수행하여온 사정 등에 비추어 보면 재무부장관의 세무사 직무정지 1년의 징계처분은 징계재량의 한계를 심히 일탈한 것이다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 세은공업주식회사 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 피상고인】 서울특별시 강서구청장
【원심판결】서울고등법원 1981.5.20 선고 80구808 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고 회사는 1976.12.2 주식회사 신우금속이라는 상호로 설립되어 각종 화학공업원료의 제조가공, 판매업을 사업목적으로 하여 오다가 1978.8.10 동종의 사업을 하던 기존사업체인 소외 경남화학공업주식회사를 흡수 합병하면서 현재의 상호로 변경하고 동년 9.5 위 소외 회사의 소유로서 승계취득한 서울특별시에 소재하는 원심판결 첨부 별지목록 기재의 공장 및 그 부속토지에 관하여 원고 회사명의로 소유권이전등기를 경료함에 있어서지방세법 제131조 소정의 일반세율에 의한 등록세 금 4,541,732원 및 방위세 금 908,346원을 자진납부한 사실을 확정한 다음,지방세법 제124조(원심판결 이유중제160조는제124조의 명백한 오기로 보인다)제138조 제1항,동법 부칙 제5조,동법시행령 제102조 제2항의 해석상 위 부동산은 대도시 내에서의 법인인 원고 회사가 설립이후 5년 이내에 취득하는 것으로 이건 등기는동법 제138조 제1항 제3호 후단의 부동산취득등기에 해당된다고 보아 피고가 동 법조에 정하여진 바에 따른 중과세율을 적용하여 한 이건 과세처분을 정당하다고 판시하였다.
 2. 그러나지방세법 제138조 제1항 제3호,제4호,동법시행령 제102조 제2항,제3항에 의하면 등록세 중과세 대상이 되는 부동산취득등기를 " 대도시 내에서의 법인의 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기" 와 " 대도시 내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기" 로 구분하여 규정하고 있고, 한편 취득세에 관한동법 제112조 제3항에 의하면 " 대통령령으로 정하는 대도시 내에서 공장을 신설 또는 증설하기 위하여 사업용 과세물건을 취득하는 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다" 라고 규정되어 있고동법시행령 제84조의 2 제2항 제1호는 "법 제112조의 제3항의 규정에 의한 공장의 신설 또는 증설이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 제외하고 새로이 공장을 신설 또는 증설하는 것을 말한다. 제1호, 공장의 승계취득" 이라고 규정하고동법시행규칙 제47조 제7호는 " 공장의 승계취득이란 기존공장의 토지, 건축물, 생산설비 등을 포괄적으로 양수받는 것을 말한다" 고 규정함으로써 공장의 승계취득에 관하여는 중과세율을 적용하여 취득세를 부과할 수 없음을 규정하고 있으며, 또한 등록세에 관한지방세법 제138조 제1항 제4호에 의하면 " 대도시 내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기" 는 이를 중과세 원칙으로 하되 대통령령이 정하는 것을 제외하도록 규정하고 있고동법시행령 제102조 제3항은 "법 제138조 제1항 제4호에서 공장의 신설 또는 증설이라 함은제84조의 2 제2항의 규정에 의한 공장의 신설 또는 증설을 말한다" 고 규정하고동법시행규칙 제55조는동법시행령 제102조에서 정한 대도시내 공장에 대한 중과세 범위와 적용의 기준은제47조 내지제47조의 3의 규정을 준용하고 이 경우 " 취득세" 를 " 등록세" 로 "법 제112조 제1항의 세율" 은 "법 제131조의 세율" 로 "법 제112조 제3항의 세율" 은 "법 제131조의 세율의 5배" 로 한다는 취지를 규정함으로써 취득세에 관한 위 관계 규정이 모두 등록세에도 적용됨을 알 수 있으므로 결국기존공장의 토지, 건축물, 생산설비 등을 포괄적으로 양수받는 공장의 승계취득으로 인한 부동산등기는 등록세 중과세 대상에서 제외된다고 할 것이고 이와 같이 공장의 절대수가 증가하지 않는 공장의 승계취득의 경우를 중과세 대상에서 제외하는 해석은 대도시 내로의 인구집중을 억제하고 공해를 방지하려는 중과세 취지에도 어긋남이 없다고 할 것이다.
 3. 돌이켜 이 사건에 있어서 보건대, 원고 회사의 이건 부동산취득등기는 위 소외 회사의 합병을 원인으로 한 승계취득에 해당되어 중과세 대상에서 제외됨에도 불구하고, 이를지방세법 제138조 제1항 제3호 후단의 " 대도시 내에서의 법인의 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기" 로 보고 중과세율을 적용하여한 이건 과세처분을 정당하다고 판단한 원심의 조치는 필경 지방세법상의 등록세중과세에 관한 법리를 오해하고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

기존공장의 토지·건축물·생산설비 등을 포괄적으로 양수받는 공장의 승계취득으로 인한 부동산등기는 등록세중과세 대상에서 제외된다고 할 것이므로, 부동산취득등기가 회사합병을 원인으로 한 승계취득에 해당되면 중과세 대상에서 제외된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 
【피고, 피상고인겸 상고인】 수원지구 축산업협동조합 소송대리인 변호사 곽동헌
【원심판결】서울고등법원 1982.10.5 선고 81나4105 판결
【주 문】
 원심판결 중 재산상 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점
근로기준법상의 재해보상 책임에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 과실책임의 원칙과 과실상계의 이론이 적용되지 않는 것인바,근로기준법 제81조에 의하면 휴업보상과 장해보상에 대하여는 근로자에게 중대한 과실이 있음을 이유로 그 보상책임을 면할 수 있는 경우를 규정하고 있으나 요양보상에는 아무런 규정이 없으므로 기업자는 근로자에게 과실이 있다고 하여도 그 과실비율에 상당한 요양보상금의 지급을 면할 수 없다는 것이 당원의 판례이다(1981.10.13 선고 81다카351 전체합의부 판결 참조).
 이 사건에서 원심은 피고 조합이 원고의 치료비로서 소외 세브란스병원, 성모병원, 강남성모병원 등에 도합 10,054,887원을 지급한 사실을 인정한 후, 이중 원고의 과실정도에 상당하는 5,027,443원(10,054,887×50/100)은 원고 자신이 부담하여야 할 것을 부당하게 피고가 부담한 것이므로 원고는 피고에게 이를 반환할 의무가 있다는 이유로 피고의 이 사건 손해배상액 중에서 이를 공제하고 있다.
 그러나 성립에 다툼이 없는 을 제18호증(갑 제20호증의 4와 동일내용의 문서이다) 기재에 의하면 피고 조합의 직원퇴직급여 및 재해보상규정 제7조 및 제13조에서 근로기준법에 의한 요양보상금의 지급을 규정하고 있음이 인정되는바, 위에서 원심이 판시한 피고의 치료비 지급이 위 규정에 의한 요양보상금으로서 지급된 것이라면 피고는 그 전액을 원고에게 지급할 의무가 있고 이 사건 사고발생에 원고의 과실이 경합되어 있다고 하여도 그 과실비율에 상당한 보상금액의 지급을 면할 수는 없음이 위에서 설시한 이치에 비추어 분명한 것이다.
 기록에 의하면 원고 소송대리인은 원심 제3차 변론기일에서 이와 같은 점을 지적하고 있음이 뚜렷한데도 원심은 이에 관하여 전혀 심리판단함이 없이 위와 같이 원고에게 원고의 과실비율에 상당한 치료비의 반환의무를 인정하고있으니, 원심판결중 위 치료비 공제에 관한 부분에는 심리미진과 요양보상금 지급에 관한 법리오해의 위법이 있고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이다.
 (2) 상고이유 제2점
 원심이 확정한 사실관계에 의하면 피해자인 원고의 과실비율이 50%에 해당하는 것으로 판단한 원심조치에 수긍이 가고 과실상계의 법리를 오해한 허물이 없으며 위 사실확정에 거친 증거취사 과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙과 경험칙에 위반한 위법이 없으니 이점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고는 이 사건 사고 이전인 1950년경 이미 좌안이 실명되었는데도 냉동기능사로서 피고 조합 기원 7호봉으로 채용되어 근무하면서 소정급료 전액을 받아오다가 이 사건 사고로 인하여 우안마저 실명하게 되어 두눈을 모두 잃게된 사실과, 한쪽 눈이 실명된 경우에는 냉동기능사로서나 일반노동자로서의 노동능력 24%를 상실하는 데에 반하여 두눈이 다 실명된 경우에는 냉동기능사로서나 일반노동자로서의 노동능력 85%를 상실하게 되어 잔존 노동능력 15%로서는 냉동기능사나 일반노동자로서 부적격인 사실을 인정한 후, 원고는 이 사건 사고로 피고 조합직원으로서 전혀 종사할 수 없게 되어 그 급료수입 전부를 상실하게 되었다 하여 그 수입전액을 기준으로 원고의 일실이익과 기타 손해액을 산출하고 있다.
 그러나이미 좌안이 실명되어 있던 원고가 이 사건 사고로 인한 부상으로 우안마저 실명됨으로써 결국 양안 실명자가 되어 냉동기능사나 일반노동자로서 부적격자가 되었다고 하여도, 이와 같은 노동능력 상실의 결과는 좌안이 피고에게 귀책할 수 없는 사유로 이미 실명되어 있었기 때문이고 만일 좌안이 실명되어 있지 않았었다면 이 사건 사고로 우안이 실명되었다고 하여도 양안 실명의 경우와 같은 노동능력 상실의 결과가 초래되지 않았을 것임은 자명한 이치라고 할 것이다.
그렇다면 피고에게 귀책할 수 없는 좌안 실명이 가져온 노동능력 상실정도를 참작함이 없이 오로지 피고에게 책임이 있는 우안 실명으로 인한 노동능력 상실정도를 가려내어 이에 상당한 일실이익을 산정하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 이름이 없이 위와 같이 양안 실명으로 인한 노동능력 상실을 기준으로 손해액을 산정하였음은 노동능력 상실로 인한 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치는 위법을 저지른 것으로서 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결중 재산상 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 근로기준법상 요양보상에 있어 과실상계가부
나. 좌안이 실명되어 있던 피해자가 사고로 우안마저 실명하여 노동능력을 상실한 경우 일실이익의 산정기준(=우안실명으로 인한 노동능력상실 정도)

가. 근로기준법상의 재해보상책임에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 과실책임의 원칙과 과실상계의 이론이 적용되지 않는 것인바근로기준법 제81조에 의하면 휴업보상과 장해보상에 대하여는 근로자에게 중대한 과실이 있음을 이유로 그 보상책임을 면할 수 있는 경우를 규정하고 있으나 요양보상에는 아무런 규정이 없으므로 기업자는 근로자에게 과실이 있다고 하여도 그 과실비율에 상당한 요양보상금의 지급을 면할 수 없다.
나. 원고가 본건사고 이전에 이미 좌안이 실명된 후에 냉동기능사로서 피고 조합에 근무하던중 본건사고로 우안마저 실명된 것이므로 피고에게 귀책할 수 없는 좌안실명이 가져온 노동능력 상실정도를 참작함이 없이 오로지 피고에게 책임있는 우안실명으로 인한 노동능력상실정도를 가려내어 이에 상당한 일실이익을 산정하여야 할 것이다.
보호감호(특정범죄가중처벌등에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이수상
【원심판결】대구고등법원 1982.12.21 선고 82노1546,82감노377 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 범행이 우발적인 것에 불과하여 절도습벽의 발로라고 보기 어렵다고 판단한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 상습성의 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
사회보호법 제5조 제1항 소정의 보호감호처분과동조 제2항 소정의 보호감호처분은 각기 구성요건을 달리하여 동일한 처분이라고 볼 수 없으므로동조 제1항 소정의 보호감호처분이 청구된 피감호청구인에 대하여 법원은 오로지 동항 소정 보호감호요건에 해당여부만을 심리판단하여야 하며, 검사의 청구가 없는동조 제2항 소정의 보호감호요건 해당 여부를 심리판단하는 것은 피감호청구인의 소송상 방어권을 침해하는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심이 이 사건 피감호청구인에 대하여 검사가 청구한사회보호법 제5조 제1항 소정의 보호감호요건에 해당하지 않는다고 판단하고 더 나아가동조 제2항 소정의 보호감호요건에 해당여부를 심리판단함이 없이 검사의 보호감호청구를 기각한 조치는 정당하고 아무런 위법이 없다.
 3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

사회보호법 제5조 제1항 소정의 보호감호처분과동조 제2항 소정의 보호감호처분은 각기 구성요건을 달리하여 동일한 처분이라고 볼 수 없으므로동조 제1항 소정의 보호감호처분이 청구된 피감호청구인에 대하여 법원은 오로지 동항 소정 보호감호요건의 해당여부만을 심리판단하여야 하며, 검사의 청구가 없는동조 제2항 소정의 보호감호요건 해당여부를 심리판단하는 것은 피감호청구인의 소송상 방어권을 침해하는 것으로서 허용될 수 없다.
수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정자
【피고, 상고인】 전주시장 소송대리인 변호사 전정구
【원심판결】광주고등법원 1982.4.27 선고 81구2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.도시계획법 제65조는 도시계획사업의 시행자는 그가 시행한 도시계획사업으로 인하여 현저히 이익을 받은 자가 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 이익의 범위안에서 당해 도시계획사업에 소요된 비용의 일부를 부담시킬 수 있다고 규정하고동법시행령 제56조는법 제65조 제1항의 규정에 의한 수익자 부담금은 당해 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 당해 도시계획사업에 소요된 비용의 2분의 1 범위내에서 부담시키되 그 이익의 3분의 2를 초과하여서는 아니된다고 규정하고 있다.
 그리고 기록에 의하면,전주시 도시계획사업 수익자부담금조례 제6조 제2항은 수익자부담금 부과대상 토지전부에 대하여 개별적인 필지별 가격을 조사 평가하는 경우의 막대한 노력과 비용의 지출을 억제하기 위하여 그 가격조사 평가방법에 대한 내부적인 행정업무처리지침을 규정하여 시장이 지정하는 수개의 필지를 표본 조사하여 각 등급지역별 평균치로서 각 등급지의 가액으로 산출하도록 하고 있으나 원심판결은 이런 규정들을 종합하여 본건 토지가 전주시 도시계획사업 제1공구 제1등급에 해당하는 토지로서 동 도시계획사업의 시공전 평당 1,019,000원이던 것이 준공후는 평당 2,720,000원이며 그 기간 자연상승치는 50.1퍼센트여서 위 도시계획사업의 도로개통으로 인하여 토지가격이 그 시행전의 가격에 자연상승치를 합한 금액의 2배를 초과하지 않은 사실〔(1,019,000 + 1,019,000 × 0.501) × 2 =3,509,038 〉2,720,000〕이 인정된다 하여 본건 수익자부담금의 부과처분은 위법하다고 단정하였는바, 기록을 검토하건대, 그 조치에 수긍이 간다.
 2.소론은 전주시 도시계획수익자부담금조례 제6조의 해석상 지역별 평균치는 동 계획사업의 전공구를 통하여 각 등급별 토지의 평균치를 기준하여야 한다는 것이나 원래 수익자부담금은 구체적인 당해 토지가 도시계획사업으로 인하여 현저한 이익이 있는 경우에 부과하는 것인 만큼 공구가 별도로 정하여져 있을 때는 위 조례의 규정은 전공구내의 등급지별로 하는 평균치에 의한 것이 아니라 당해공구내의 등급지별 평균치를 기준하는 것이 합리적이라 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

전주시 도시계획사업수익자부담금징수조례 제6조 제2항에 의하면 토지가액 조사는 시장이 지정하는 수개의 필지를 표본조사하여 각 등급지역별 평균치로서 각 등급지의 가액으로 산출하도록 하고 있으나, 원래 수익자 부담금은 구체적인 당해 토지가 도시계획사업으로 인하여 현저한 이익이 있는 경우에 부과하는 것인 만큼 공구가 별도로 정하여져 있을 때에는 위 조례의 규정은 전공구내의 등급지별로 하는 평균치에 의할 것이 아니라 당해 공구내의 등급지별 평균치를 기준하는 것이라고 해석함이 합리적이라고 할 것이다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 건설화학공업주식회사
【피심판청구인, 피상고인】 내쇼날프라스틱주식회사 소송대리인 변리사 박천배
【원 심 결】 특허청 1979.12.29 자 1977년항고심판(당)제148호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 심판청구인의 상고이유를 본다.
 원심결은 그 심결이유에서구 상표법 제23조 제2호의 법의는 정당한 이유없이 1년 이상 계속하여 사용하지 않은 상표는 전부 필연적으로 이를 취소하려는 취지가 아니고 등록상표를 독점, 배타적으로 전용할 권리를 부여받은 상표권자가 장기간 상표를 사용하지 아니하고 방치하는 경우 상표제도 본래의 목적에 부합치 않을 뿐만 아니라 타인의 사용기회마저 박탈할 우려가 있는 것이므로 이를 방지하기 위하여 상표권자로 하여금 등록상표의 사용을 촉구하고 사용의무를 재촉하려는데 있는 것이니 그렇다면 심판청구 당시에는 비록 상표권자가 등록상표를 정당한 이유없이 1년 이상 계속하여 사용하지 않았다 하더라도 심결 당시에 현실적으로 적법하게 상표를 사용하고 있는 경우에는 상표제도 본래의 목적이 현실적으로 실현되고 있는 것이므로 그 상표는 취소할 것이 못된다고 전제한 다음, 본건 등록상표는 심판청구 당시에는 임채홍이 상표권자였으나 원심결 이전인 1976.10.27 피심판청구인에게 적법하게 이전등록되어 사용되고 있으므로 전상표권자 임채홍이 위 등록상표를 정당한 이유없이 계속하여 1년 이상 영업에 사용하지 않은 여부에 대한 판단의 필요없이 구상표법 제23조 제2호의 등록취소요건에 해당된다 할 수 없다고 판단하여 항고심판 청구를 인용하고 있다.
 그러나정당한 이유없이 상표를 계속하여 1년 이상 영업에 사용하지 아니한 때를 등록상표의 취소사유로 규정한구 상표법 제23조 제2호는 상표권자가 상표등록 후에 그 상표를 장기간 사용하지 아니하는 경우에도 이를 배타적 권리로서 독점시킨다는 것은 타인의 상표선택의 자유를 부당하게 방해하는 요인이 되고 상표제도의 취지에도 어긋나는 결과가 되어 이를 제거하려는데 그 목적이 있는 것이므로 단순히 상표권자에게 등록상표의 사용의무를 재촉하기 위한 권유규정이라고 볼 것이 아니라 등록상표의 일정기간 불사용에 대한 제재규정이라고 해석함이 상당하며, 현행상표법 제45조 제3항이 같은 사유를 원인으로 한 취소심판청구의 등록 후에 그 취소사유가 없어진 경우에도 이미 발생한 취소사유에 영향을 미치지 아니한다고 규정한 것도 위와 같은 해석을 명확히 하기 위한 것이었다고 볼 수 있다(당원 1982.2.9 선고 80후118 판결 참조).
 따라서 적어도 이 사건 심판청구 당시에 전상표권자 임채홍이 문제의 등록상표를 정당한 이유없이 계속하여 1년 이상 영업에 사용하지 않고 있었다면 이는구 상표법 제23조 제2호의 취소사유에 해당한다고 보아야 할 것임에도 원심은 견해를 달리하여 취소심판청구 후에 등록상표가 피심판청구인에게 이전등록되어 사용되고 있으므로 전상표권자가 위 등록상표를 정당한 이유없이 계속하여 1년 이상 영업에 사용하지 않은 여부에 대한 판단의 필요없이구 상표법 제23조 제2호의 등록취소요건에 해당된다 할 수 없다고 판단하여 항고심판청구를 인용하고 있으니 원심결에는 구 상표법상의 등록취소사유에 대한 법리오해로 심리를 다하지 아니한 허물이 있다 할 것이고, 이는 심결결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
 그러므로 상고논지 이유있다 하여 원심결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

구 상표법(1949.11.28 법률 제71호) 제23조 제2호는 등록상표의 일정기간 불사용에 대한 제재규정이라고 해석함이 상당하므로, 상표권자가 등록상표를 정당한 이유없이 1년 이상 영업에 사용하지 않고 있다가 그 뒤 등록상표가 이전등록되어 사용되어 그 취소사유가 없어졌다 하더라도 일단 발생한 취소사유에 영향을 미치지 아니한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1982.12.17 선고 82노3762 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 1심 판결이유에 의하면, 1심은 피고인이 1981.4.16. 23:30경 서울 강남구 방배 2동 소라아파트 내에서 자치운영문제로 피해자와 시비가 벌어져 동인을 발로 차서 아파트 계단에 넘어지게 하여 동인으로 하여금 뇌진탕 등으로 2주일간의 치료를 요하는 상해를 입게 한 사실을 인정한 후, 피고인을 폭력행위등처벌에 관한 법률위반으로 의율처단하고 있다.
 2. 그러나 기록에 의하면, 피고인은 경찰조사이래 원심법정에 이르기까지 위 범행을 극구 부인하고 오히려 피해자 등으로부터 폭행을 당하였다고 변명하고 있는바, 1심 및 2심 판결이 증거로 한 것 중 위 피해자 자신의 진술을 제외한 나머지 증거인 1심증인 김영옥, 김용주, 강복개의 각 증언 사법경찰관사무취급작성의 강복개, 김영옥에 대한 진술조서기재 및 위 피해자에 대한 진단서기재와 2심증인 이순자의 각 증언내용을 살펴보아도 피고인이 위 판시사실과 같이 피해자를 발로 차서 넘어지게 하였다고 인정할 자료를 발견할 수 없다. 위 피해자 자신은 경찰조사시에서는 공소내용과 부합하는 진술을 하였으나 1심 제2차 공판기일에서는 피고인이 발로 찬 것이 아니라 여러 사람이 서로 밀고 하다가 계단에 넘어져서 상처를 입게 된 것이라고 상반된 취지의 진술을 하였다가 다시 제3차 공판기일 이후부터는 피고인이 발로 차서 넘어진 것이라고 그 진술을 바꾸고 있어 진술내용이 일관되지 못할 뿐 아니라 위에 든 각 증거에 비추어 보면 선뜻 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
 3. 다만 위 사법경찰관 사무취급작성의 김영옥에 대한 진술조서에 보면 피고인이 피해자의 왼쪽가슴을 잡아당겨 계단에 넘어지게 하였다는 취지의 기재가 있으나, 위 진술조서를 포함하여 1심과 원심이 들고있는 위 각 증거에 의하면 피고인은 원심판시 일시경 피해자등 부녀 수십명이 개최한 어머니회에 참석하였다가 피해자 등과 언쟁이 벌어져 회의장으로부터 퇴장하려고 하자,피해자를 비롯한 부녀 10여명이 피고인을 둘러싸고 피고인의 다리와 옷자락 등을 잡아 못나가게 막으므로 피고인이 이로부터 빠져 나오려고 위 부녀들과 서로 엉켜 밀고 당기고 하던 중에 피해자가 넘어지게 된 사정을 엿볼 수 있는바, 위와 같이 피고인이 피해자를 비롯한 여러 사람으로부터 포위, 압박을 당하게 된 상황에서 벗어나려고 하다가 피해자의 가슴을 당겨 넘어지게 하였다고 하여도 이러한 행위에 이르게 된 경위와 그 목적, 수단 및 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 본다면 이러한 행위는 사회통념상 허용될만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 할 것이다(당원 1982.2.23 선고 81도2174 판결 참조).
 4. 결국 원심은 증거의 판단을 그릇치고 행위의 위법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하겠으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

여러사람으로부터 포위·압박을 당하게 된 상황에서 벗어나려고 하다가 그 중 일인의 가슴을 당겨 넘어지게 하여도(이로 인하여 상해입음) 이러한 행위는 사회통념상 허용될만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 결여된 행위라고 보아야 할 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김덕용
【피고, 상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.7.29 선고 81구423 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 부산직할시 동래구 온천동 1683 답 814평은 원고가 속하는 광주김씨 해수공파 종중소유로서 종중원인 김기용, 김명하, 김영하, 김성하 등 4명의 명의로 명의신탁 되었다가 위 김명하, 김영하, 김성하 등 3명이 사망함으로써 그들의 상속인들이 그 수탁자의 지위를 승계하여이 사건 토지가 소외 이봉춘에게 양도될 당시에는 원고 외에 위 김기용 소외 김갑용, 김태용, 김복남, 김애자, 김상열, 양유진, 김상화, 김정신 등의 이름으로 등기부상 등기되어 있었으나 이는 명의신탁에 의한 것일 뿐 위 양도의 주체는 위 종중이며 이 종중에는 대표자가 선임되어 있고 또 이익의 분배방법과 비율이 정하여져 있지 아니한 사실을 인정하고 따라서 위 종중은소득세법 제1조 제3항,제4항,같은법시행규칙 제2조 제1항에 의하여 과세단위로 되는 만큼 실질과세의 원칙에 비추어 단순한 명의수탁자에 불과한 원고에 대한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하였는 바국세기본법 제13조 제1항은 법인격이 없는 사단 . 재단 기타 단체중 대통령령이 정하는 것에 대하여는 이를 법인으로 보아 이 법과 세법을 적용한다고 규정하고 있고소득세법 제1조 제2항은 거주자는 이 법에 의하여 원천징수한 소득세를 납부할 의무가 있다.그 제3항은 법인격 없는 사단·재단 기타 단체에 대하여는국세기본법 제13조에 의하여 그 단체를 법인으로 보고 이 법을 적용한다.같은 제4항은제1항에 규정하는 주소·거소와 거주자·비거주자의 구분은 대통령령으로 정하는 바에 의한다라고 규정하고소득세법시행령 제2조는 이에 따라 주소·거소와 거주자·비거주자의 구분에 관한 규정을 마련하여 법인격없는 사단·재단 기타 단체 등의 소득세납세의무를 명정하였으며소득세법시행규칙 제2조 제1항은소득세법 제1조 제3항의 규정에 의하여 법인으로 보는 단체 이외의 단체가 단체의 대표자 또는 관리인이 선임되어 있고 이익의 분배방법 및 비율이 정하여져 있지 아니한 때는 이 단체를 거주자로 보도록 규정하고 있는 터이며국세기본법 제14조가 정하는 실질과세의 원칙에 비추어 원심의 이와 같은 조치는 정당하다 할 것이고 이에 이르는 과정에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법을 가려낼 수 없고 비과세소득에 관한 소론 논지는 원심판시에 관한 것이 아니어서 상고이유는 모두 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

명의신탁된 종중소유의 토지를 양도한 경우 그 양도의 주체는 종중이며 위 종중에 대표자가 선임되어 있고 이익의 분배방법과 비율이 정하여져 있지 아니한 이상소득세법 제1조 제3항,제4항,동법시행규칙 제2조 제1항에 의하여 위 종중을 과세단위로 보아야 할 것이므로 명의수탁자에 대한 양도소득세 부과처분은 위법하다.
법인의제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 범송
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.11.30 선고 81구37 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시의 증거들에 의하여원고는 1979.1.9 소외 합자회사 우진건설 소유의 제1종 전기공사업면허를 소외 방영주와 같은 윤형원을 거쳐 매수한 사실, 위 전기공사업면허의 양수. 도는 전기공사업면허에 한정된 것이고 달리 사업장이나 시설, 인원 등을 인수하는 내용이 포함되지 아니한 사실을 각 인정한 후, 위와 같은 단순한 전기공사업면허의 양도는국세기본법 제41조,동시행령 제22조 소정의 포괄적으로 그 사업에 관한 모든 권리의무를 승계한 자에 해당하지 않는다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정 판단은 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위반이나, 제2차 납세의무있는 사업양수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없고, 나머지 소론은 원심인정에 반하여 원고가 포괄적으로 우진건설의 사업에 관한 권리의무 일체를 승계하였음을 전제로 하는 것으로서 받아들일 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

전기공사업면허의 양도·양수에 있어서 사업장이나 시설, 인원 등을 인수하는 내용이 포함되어 있지 않고 단순히 전기공사업면허만을 양도받은 자는국세기본법 제41조,동법시행령 제22조 소정의 그 사업에 관한 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자에 해당하지 않는다.
의료기관업무정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 강창효 소송대리인 변호사 주재황, 강안희
【피고, 피상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 서윤학
【원심판결】대구고등법원 1982.7.20 선고 82구28 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고는 원고가 1981.12.10 주소지에서 동부산정형외과의원을 개설하면서 " 국군부산통합병원 진료부장 및 정형외과 과장, 대동병원, 녹십자병원, 유성병원 등의 각 정형외과 과장으로 재직하면서 익혀온 경험을 바탕으로 각종 관절염 및 척추환자 전문치료시설인 특수광선치료실을 설치하여 개원하오니 변함없는 성원을 바란다" 는 요지와 " 동부산정형외과, 신경외과병원 원장전문의 강창효" 라고 기재한 개원인사장 1,000매를 인쇄하여 그중 200매를 이웃 집집마다 배포한 사실이의료법 제46조에 위반된다고같은법 제51조 제1항 제5호 보건사회부훈령 제241호(의료관계행정처분기준령)에 의하여 1982.1.21 원고의 의료업을 1982.2.1부터 같은해 4.1까지 2개월간 정지하는 처분을 한 사실을 확정하고 원고가 그의 경력과 진료방법에 관하여 유인물인 개원인사장에 의하여 광고를 했고 또 그 유인물에 의원을 병원으로 표시하고 진료과목인 신경외과와 전문과목인 정형외과를 따로 표시하지 아니하고 막연히 정형외과, 신경외과 전문의라고 표시하여 마치 두 과목 모두 전문과목인 것처럼 표시한 것은 허위 또는 과대광고에 해당하여 피고의 이건 행정처분은 적법하다고 판시하였다.
의료법 제36조는 의료기관의 진료과목은 보건사회부령으로 정하는 바에 의하여 표시하여야 한다라고 규정하고 이에 따른의료법시행규칙 제30조 제6항은 의료기관의 진료과목 표시판에는 진료과목이라는 글자와 진료과목의 명칭을 표시한다. 다만 전문의인 경우에는법 제55조 제3항의 규정에 의하여 진료과목 표시판에 진료과목 외에 전문과목이라는 글자와 전문과목의 명칭을 표시할 수 있다고 정하고 있고 한편의료법 제46조 제1항은 의료법인 의료기관 의료인의 의료업무에 관한 허위 과대광고를, 그 제3항은 특정의료기관이나 특정의료인의 기능, 진료방법, 조산방법이나 경력 또는 약효 등에 관하여 대중광고, 암시적 기재, 사진, 유인물, 방송, 도안 등에 의한 광고를 각 금지하고 있고의료법시행규칙 제33조는 의료광고의 범위를 (1) 진료담당 의료인의 성명, 성별 및 그 면허의 종류 (2) 전문과목 및 진료과목 (3)의료기관의 명칭 및 그 소재지와 전화번호 (4) 진료일, 진료시간 등에 한하되 이 광고는 일간신문, 의료관계전문지,의료법 제39조 제1항의 규정에 의하여 허가받은 연구소 등의 기관지 및 전화부에 한하여 할 수 있고 이 경우 일간신문에 의한 광고는 월 1회를 초과할 수 없으나 의료기관이 새로 개설되거나 휴업, 폐업, 재개업 또는 이전한 때에는 일간신문에 그 사실을 월 2회에 한하여 게재광고를 할 수 있도록 규제하고 있는 터이므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이원고가 그의 경력과 진료방법에 관하여 위 의료법시행규칙이 정한 바에 따르지 아니한 유인물에 의하여 광고를 하였고 그 기재에 의료법 소정의 병원이 아닌 의원을 병원으로 기재하고 진료과목인 신경외과와 전문과목인 정형외과를 따로 표시하지 아니하고 " 동부산정형외과 신경외과 병원 원장 전문의 강창효" 라고 표시하여 마치 정형외과와 신경외과 양과의 전문의인 것처럼 오인, 혼동을 일으키게 할 수 있는 기재를 하였다면 원고의 위와 같은 광고는 허위 과대광고에 해당하여의료법 제46조 제1항,제3항의 규정에 위반함이 명백하다 할 것이다.
 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 피고가 원고에 대하여의료법 제51조, 보건사회부훈령 제241호에 따라 이 사건 처분을 한 것은 적법하다고 판시한 조치는 정당하여 이에 이르는 과정에 의료법이나 또는 재량권에 관한 법리를 오해한 위법을 가려낼 수 없고 소론 논지는 필경 원심의 전권에 속하는 사실인정을 비의하는 독자적 견해에 불과하여 채용할 만한 것이 되지 못한다.
 피고의 이 사건 처분은 원고의 원심 확정사실과 같은 소위가의료법 제46조에 위반된다고 하여같은 법 제51조 제1항 제5호, 보건사회부 훈령 제241호에 따른 것임이 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하여 명백한 바 위 훈령 제241호의 제5조 제4호에는의료법 제46조의 규정에 위반하여 과대광고를 한 때를 규정하여 이와 같은 경우 등에는 2월 내지 3월의 업무정지처분을 한다라고 정하고 있으므로 피고의 이건 처분에 잘못이 있다고 할 수 없고 이와 같은 경우에는 1회에 한하여 경고 또는 시정지시를 할 수 있을 뿐이므로 위 보건사회부훈령 제241호는 이 사건 업무정지처분의 근거가 될 수 없다는 소론 논지는 의료법 및 동 시행규칙과 위 보건사회부 훈령 제241호의 규정을 오해함에 연유한 것으로 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

경력과 진료방법에 관하여의료법시행규칙 제33조가 정한 바에 따르지 아니한 유인물을 인쇄하여 배부하는 방법에 의하여 광고를 하였고 그 기재에 의료법 소정의 병원이 아닌 의원을 병원으로 기재하고, 진료과목인 신경외과와 전문과목인 정형외과를 따로 표시하지 아니하고 " 정형외과, 신경외과 병원 원장, 전문의" 라고 표시하여 마치 정형외과와 신경외과 양과의 전문의인 것처럼 오인 혼동을 일으키게 할 수 있는 기재를 하였다면 이러한 광고는 허위과대 광고에 해당하여의료법 제46조 제1항,제3항의 규정에 위반함이 명백하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원 고】 정종선
【피 고】 성남세무서장(소송대리인 변호사 백윤수)
【변론종결】 1983. 3. 8.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1981. 6. 15. 원고에게 한 1981년도 수시분양도소득세 금 6,012,653원 및 방위세 금 1,209,530원의 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 원고가 1978. 6. 26. 성남시 대장동 산 41의2. 임야 14,550평(이하 이건 임야라 함)을 서울지방법원 성동지원으로부터 대금 7,270,000원에 경락받아 동년 7. 13. 원고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 뒤 동년 12. 26자로 이건 임야에 관한 소유권이전등기가 원고로부터 소외 김용산을 거쳐 같은 날 소외 과천레져산업주식회사 앞으로 경료된 사실, 피고는 실지조사결과 원고가 이건 임야를 위 소외회사에 대금 18,915,000원에 양도한 것으로 보고 동 양도차익에 대하여 소정세율을 적용하여 청구취지 기재와 같은 양도소득세 및 방위세부과처분(이하 이건 부과처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 각 다툼이 없다.
 원고는, 이건 임야를 1978. 10. 17. 소외 박몽각에게 대금 8,000,000원에 매도하였을 뿐, 동 소외인이 소외 과천레져산업주식회사에게 전매하였는지는 몰라도 원고가 직접 위 소외회사에 이건 임야를 매도한 사실은 없으며, 따라서 양도소득세 과세대상이 될 양도차익이 발생한바 없으므로 피고의 이건 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장하고, 피고는 이건 부과처분은 원고가 이건 임야를 매각하고도 자산양도차익예정신고나 과세표준 확정신고를 하지 아니하여(이점은 원고도 자인한다) 양도가액에 대한 실지조사를 실시한 결과 파악된 실제양도가액을 기초로 행하여진 것이어서 적법한 부과처분이라고 다투므로 살피건대, 각 성립에 다툼없는 을 제4호증의 1(조사복명서), 을 제13호증(심판청구심리 자료제출), 을 제14호증(변론조서), 증인 오세정의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 4(확인서)의 각 기재에 증인 오세정, 동 박정훈, 동 안승의(일명 안철현)의 각 증언(다만 증인 안승의의 증언중 뒤에서 믿지 아니하는 부분제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 소외 과천레져산업주식회사는 1978년경부터 성남시 근교에 골프장(총면적 1,200,000여만평 규모)을 개설하고자 그 용지매수작업에 착수하여 여러사람으로부터 토지를 매수하였는데 그중의 일부로 1978. 10. 27.부터 1979. 3. 1까지 사이에 소외 안승의로부터 이건 임야를 포함한 성남시 대장동 석운동 일대의 임야 도합 176,401평을 대금 439,576,200원에 매입하였는데 그중 이건 임야의 매입가격은 평당 2,100원씩 도합 금 30,555,000원이었던 사실, 한편 소외 안승의는 소외 과천레져산업주식회사가 골프장용지를 매입하려 한다는 사실을 알고 성남시 근교의 토지사정에 밝은 소외 황인설, 박용귀 등을 중개인으로 내세워 토지소유자들과 접촉케하여 위 임야를 매수한 뒤, 매수가격보다 고가로 위 소외회사에 전매함으로써 전매차익을 취득한 것인데, 이건 임야는 소유자인 원고로부터 금 18,915,000원에 매수하여 앞서 본 바와 같이 금 30,555,000원에 전매하면서, 원고로부터 미리 받아둔 매수인백지의 위임장을 이용하여 안승의 자신은 매매과정에서 빠져버리고 원고로부터 바로 위 소외회사 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실(등기부상 소외 김용산이를 거쳐 위 소외회사로 이전된 것으로 되어 있으나, 소외 김용산이는 위 소외회사의 대표이사이다), 원고는 위와 같이 이건 임야를 소외 안승의에게 금 18,915,000원에 매도하면서 양도차익을 은폐할 목적으로 가장 양수인인 소외 박몽각의 명의를 빌어 이건 임야를 위 일자에 동 박몽각에게 금 8,000,000원에 매도한양 허위의 매매계약서(갑 제4호증)를 작성한 사실, 위 가장 양수인인 소외 박몽각은 부동산양도업자들에게 양수인 명의를 대여해주고 그 댓가로 용돈을 얻어쓰는 자로서 실지로 토지를 매입할만한 경제적 능력이 전무한 실정이며, 그 주거도 일정하지 아니하여 지금껏 소재가 파악되지 아니하고 있는 사실, 원고는 이건 임야외에도 경기 광주군 오포면 문형리 546의 2. 전 413평 등 도합 1113평을 소외 홍승태라는 가장 양수인을 앞세워 전매하였는데 위 박몽각의 경우와는 달리 소외 홍승태의 소재가 밝혀짐으로써 동 소외인에게 양도소득세가 부과되자 동 소외인은 당원 82구477호로 위 양도소득세부과처분취소 청구소송을 제기하고 자기는 원고에게 명의만 대여하였을 뿐 실질적인 양도인은 원고라는 주장을 내세우고 있는 사실 등을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 갑 제4호증(매매계약서) 갑 제5호증의 1(확인서, 을 제5호증과 같다)의 각 기재와 증인 황인설, 동 안승의의 각 일부증언은 앞서나온 각 증거에 비추어 이를 믿을 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없는바, 위 인정사실에 의하면 원고의 이건 임야양도에 있어서 실지취득가액은 금 7,270,000원, 실지양도가액은 금 18,915,000원임이 분명하다 할 것이고, 위 취득가액과 양도가액을 기초로 양도소득세 및 그 방위세를 계산하면 별지 세액산출표 기재와 같음이 관계법령의 규정 및 세율에 의하여 명백하여 결국 피고의 이건 부과처분은 적법하다 할 것이다(이건 부과처분은 오히려 적정세액보다 금 144,603원이 과소부과되었음을 알 수 있다)
 그렇다면 원고가 이건 임야를 금 8,000,000원에 매도하였음을 전제로 양도소득세 과세대상인 양도차익이 없다하여 피고의 이건 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 청구는 이유없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 4. 12.

판사 김정현(재판장) 윤규한 김상철
어업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김대환 소송대리인 변호사 김 수
【피고, 상고인】 전라북도지사
【원심판결】광주고등법원 1982.8.3 선고 82구50 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거에 의하여 원고는 원심판시 선박을 소유하고 피고로부터 그 판시 각 점을 순차로 연결한 선의 서쪽 해역에서는 조업할 수 없다는 등의 부관이 붙여진 어업허가를 받고 소외 최붕철을 선장으로 고용하여 위 선박에 의한 수산업에 종사하여온 사실, 위 최붕철은 1981.5.22경 위 조업구역제한선을 약40마일 넘은 중공국 바렌제도동쪽 약 58마일 해상에서 위 선박으로 안강망을 사용하여 조업함으로써 위 부관을 위반한 사실, 피고는 이를 이유로 이 사건 어업허가의 취소처분을 한 사실을 확정한 다음 그 채택한 증거에 의하면, 위 선박은 이 사건 처분으로 인하여 폐선될 우려가 크고 타인에 대한 매각도 곤란하여 원고는 막대한 재산상손해를 입게 될 처지에 있게 된 사실, 이 사건 월선조업의 경위는 당시 그곳 해상에 짙은 안개가 끼어 있었고 위 선박에는 위치측량계기가 설치되어 있지 않아서 선장은 나침판에만 의거하여 그 위치와 방향을 잘못 판단한데서 일어난 사실 등을 인정할 수 있어, 위와 같은 월선조업사실만으로서는 이 사건 어업허가취소처분을 하여야 될 공익상의 필요보다도 오히려 이 사건 취소처분으로 인하여 원고가 입을 불이익이 막대하다고 할 것이므로 이 사건 처분은 피고가 그 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있다고 판시하고 있다.
 그러나서해안에서의 어업허가에 원심판시와 같은 조업구역제한의 부관을 붙인 것은 우리나라 어선이 위 조업구역제한선 밖에서 조업을 하다가 생길 중공측의 어선납치와 그로 인하여 야기하게 될 우리나라와 중공과 사이의 분규등을 미연에 방지함으로써 국가이익에 손실이 가는 일이 없도록 함과 아울러 어선을 보호하려는데 그 목적이 있는 것이므로 위 조건위배 행위자에 대한 제재는 국가이익의 보호를 목적으로 하는 공익상의 필요에 의한 것이라 할 것인바, 원고 소유의 이 사건 선박이 위 어업제한선을 40마일이나 침범하고 비수교국인 중공의 바렌제도 동쪽 58마일 해상에서 어로작업을 한 것이라면 가사 원심판시와 같이 이 사건 처분으로 인하여 원고가 막대한 재산상 손해를 입게될 처지에 놓이게 된다는 점을 감안하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 피고의 이 사건 처분이 그 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다. 원심은 피고의 이 사건 처분이 재량권의 남용이 되어 위법한 것이라는 판단을 하기 위한 전제로서 이 사건 월선조업의 경위는 당시 그곳 해상에 짙은 안개가 끼어 있었고 위 선박에는 위치측량계기가 설치되어 있지 않아서 선장은 나침판에만 의거하여 그 위치와 방향을 잘못 판단한데서 일어난 사실을 인정하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 그에 부합하는 증거로서는 원심증인 최붕철의 증언이 있을 뿐인바 원심이 채용한 을 제2호증의 3(약식명령)의 기재에 의하면 위 최붕철은 원심이 이 사건에서 적법하게 확정한 바와 같은 위 월선조업을 함으로써 어업허가의 부관에 위배하였다는 사실로 유죄의 확정재판을 받은 사람임을 알 수 있으니 그의 증언은 위 유죄의 재판에서 확정되고 원심이 적법하게 확정한 위 사실과도 모순되는 것이어서 신빙성이 없는 것이라 할 것이고 그 밖에 기록을 살펴보아도 위 선박의 월선조업이 짙은 안개로 인하여 그 위치와 방향을 잘못 판단한데서 기인된 것이라고 인정할 자료를 찾아 볼 수 없다.
 그렇다면, 원심이 원고가 이건 처분으로 인하여 많은 재산상 손해를 입게될 것이라는 사실외에 그 판시와 같은 월선조업을 하게 된 경위사실을 전제로 하여 이건 처분이 피고의 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 판단한 조처는 어업허가취소처분의 재량권의 범위에 관한 법리를 오해하여 이점에 관한 심리미진 내지 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

서해안에서의 어업허가에 조업구역제한의 부관을 붙인 것은 우리나라 어선이 조업구역제한선 밖에서 조업을 하다가 생길 중공측의 어업납치와 그로 인하여 야기하게 될 우리나라와 중공 사이의 분규 등을 미연에 방지함으로써 국가이익에 손실이 가는 일이 없도록 함과 아울러 어선을 보호하려는데 그 목적이 있는 것이므로 선박이 어업제한선을 40마일이나 침범하고 비수교국인 중공의 바렌제도 동쪽 58마일 해상에서 어로작업을 한 것이라면 어업허가취소처분으로 인하여 선주가 막대한 재산상 손해를 입게 된다 하더라도, 위 조건 위배에 대한 제재는 국가이익의 보호를 목적으로 하는 공익상의 필요에 의한 것이므로, 어업허가취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라 볼 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.7.8 선고 82노1112 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 공소외1,2와 공동하여 판시 일시, 장소에서 그 집주인피해자 1과 전세금 관계로 시비하다가 피고인도 그의 안면을 4회 때리고 손으로 그의 음부를 잡아당기며 주먹으로 그의 입술부분을 1회 때리고,2는 그의 뺨을 1회 때려 그에게 약 3주일간의 치료를 요하는 외인성치아탈구 등의 상해를 가하고, 피고인은 이를 만류하던피해자 2의 뒤통수를 주먹으로 1회 때리고,공소외 1은 주먹으로 동인의 왼쪽 귀부분을 1회 때려 그에게 약 2주일간의 치료를 요하는 후두부좌상 등의 상해를 가하였다는 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위 범행사실을 인정함에 있어서 채택한 증거를 기록에 의하여 검토하여 보면,통상 상해사건의 경우 상처를 진단한의사의 진술이나 진단서의 기재는 폭행, 상해 등의 사실 자체에 대한 직접증거가 되는 것은 아니고 다른 증거에 의하여 폭행, 상해의 가해행위 가 인정되는 경우에 그에 대한 상해의 부위나 정도의 점에 대한 증거가 된다 할 것이므로 위 의사 박기욱, 위정일의 각 진술이나 동인들이 각 작성한 진단서의 기재는 판시와 같은 상처가 있었다는 소견을 나타낸데 불과하고 그것이 곧 피고인이나 공소외이봉재,이형목 등의 폭행에 의한 것이라고 단정할 자료로 할 수 없는 것이고,피고인은 검찰에서피해자 1의 뺨을 2회 구타한 사실은 자인하고 있으나 기록에 의하면 이 사건 당시 피고인은 46세의 왜소한 부인이고,피해자 1은 키 171센티미터, 몸무게 85키로그램의 55세인 건강한 거구를 지닌 남자이고, (공판기록 83정) 서로 얽혀 있는 상태에서 피고인이 위 피해자의 뺨을 2회 구타하였다 하여 곧바로 치아가 탈구된다는 것은 그 힘의 차이로 보아 쉽사리 수긍이 되지 아니하므로 원래 병약한 상태의 치아이었다는 등 특별한 사정이 없는 한피해자 1의 상해가 피고인의 구타로 인한 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이며, 원심증인 한상순, 한호택의 각 증언은 그 내용을 검토하여 보아도 유죄의 자료가 될 만한 내용이 없으니 그 증거가 될 수 없고, 결국공소사실에 부합하는 증거는 피해자1과2의 진술뿐인 바, 피고인은 앞서와 같은 검찰에서의 폭행에 관한 일부 자백이외에는 검찰이래 제1심 및 원심법정에서 나머지 공소사실(공소외 1,2,피해자 1, 2를 구타한 점까지)모두를 부인하고 피해자2는 누구의 구타에 의한 것이 아니고 스스로 뛰어 나오다 넘어진 것이라고 변명할 뿐만 아니라 증인 이재선, 같은 이동철의 증언이나 당시 현장에서의 상황을 그대로 목격한 최영재의 경찰 및 제1심공판정에서의 진술도 피고인의 위 진술과 일치하고 피해자1의 증언에 의하더라도피해자 2가 누구로부터 맞는 것은 보지 못했다는 것이고 당시피해자 2를 최초로 진찰한(사건 당일 밤 10시)제1심 증인서 녹원의 진술 역시 당시피해자 2의 머리에 외상이 없었으며 엑스레이 소견상으로도 아무런 이상이 없었고,피해자 1은 부상을 하였다거나 진찰을 요청한 사실도 없었다는 것이며, 위 증인 한영순이나 한호택의 진술도 이 사건이 최초로 문제가 된 것은공소외 1이피해자 2를 구타하였다 하여공소외 1만을 연행하였는데 그때만 하더라도피해자 1은 누구로부터 맞았다는 이야기가 없었다는 것임에 반하여, 이 사건피해자라고 하는피해자 1은 경찰이나 검찰에서는 자기가 피고인들로부터 구타를 당하였고 피고인과공소외 1이피해자 2를 구타하는 것을 보았다고 진술하다가, 제1심 및 원심공판정에 이르러서는피해자 2가 맞는 것을 보지 못하였다고 동인이 넘어져 실신하였다는 말을 다른 사람으로부터 들어서 알았다고 진술하고 있고,피해자 2는 경찰에서는공소외 1이 좌측 귀 아래부분을 오른 주먹으로 1번 때리고 피고인은 주먹으로 뒤통수를 1번 때렸다고 진술하다가, 검찰에서는공소외 1로부터 주먹으로 뒷머리 부분을 맞고 피고인도 뒷통수를 때려 넘어져 실신하였다고 진술하고, 원심공판정에서는 갑자기공소외 1이 목뒤를 태권도 하듯 1번 때려 아찔하는 순간 피고인이 머리채를 잡아 끌어당겨 쓰러졌다고 진술하고 있어,피해자 1이나2의 진술은 피고인과는 상반하는 고소인의 일방적인 것일 뿐만 아니라 그 진술내용도 일관하지 아니하고 나아가 앞서 들은 증거에 비추어 보더라도 좀처럼 믿기 어렵다 할 것이고 그밖에 이건 상해의 결과가 피고인들의 폭행에 의한 것임을 인정할 자료도 발견되지 않는다.
 따라서 판시증거만으로도 피고인의 범죄사실을 인정할 수 없다 할 것임에도 이를 인정한 원심판결은 필경 증거판단을 제대로 하지 아니하였거나 증거없이 사실을 인정함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이점 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 상처를 진단한 의사의 진술이나 진단서의 기재는 폭행·상해 등의 사실자체에 대한 직접증거가 되는 것은 아니고 다른 증거에 의하여 폭행·상해의 가해행위가 인정되는 경우에 그에 대한 상해의 부위나 정도의 점에 대한 증거가 된다.
나. 피고인은 46세의 왜소한 부인이고 피해자는 키 171센티미터, 몸무게 85키로그램의 55세의 건강한 거구를 지닌 남자이고, 서로 얽혀 있는 상태에서 피고인이 피해자의 뺨을 2회 구타하였다 하여 곧바로 치아가 탈구된다는 것은 그 힘의 차이로 보아 쉽사리 수긍이 되지 아니하므로 원래 병약한 상태의 치아이었다는 등 특별한 사정이 없는 한 피해자의 상해가 피고인의 구타로 인한 것이라고 단정하기 어렵다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1983.1.14 선고 82노5449 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권판단
 1. 원심판결에 의하면 1980.1.중순부터 1982.3.20간에 피고인이 저지른 공갈, 동 미수 및 상해사실들을 포괄하여폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항의 상습죄로 단죄하고 있다.
 그런데 동 판결은 그 이유에서피고인의 전과로 1980.9.9 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 1년 6월을 선고받은 사실을 인정하고 있으므로 본건에서 인정된 원판시 제1의 (가) 사실인 1980.1.중순경에 피해자 유종대로부터 금 100,000원을 갈취한 공갈죄는 위 확정판결 전의 범죄임이 뚜렷하다고 할 것인데 만일에 위 확정판결이 폭력행위등의 상습범에 관한 것이라면 동 확정판결의 기판력은 본건 제1의 (가) 사실에도 미친다고 할 것이므로 동 범죄사실은 확정판결이 있는때에 해당되어형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것임에도불구하고 만연히 위와 같이 상습 1죄로 단죄한 원심의 조치는 심리를 다하지 아니하고 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이다.
 2. 원심판결은 범죄사실 제1의 (라)의 설시에 있어 별지기재와 같이 도합 9회에 걸쳐 금 137,000원 상당의 주류를 교부받아 이를 갈취하였다고 하고 있으나 동 판결에 별지가 첨부되지 아니하여 범죄될 사실이 무엇인지를 가려볼 길이 없으므로 이는 판결이유를 제대로 갖추지 아니하여형사소송법 제323조에 위반된 것으로 이의위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 위에서 본바와 같이 원심판결은 위법하여 파기를 면할 수 없으므로 소론을 가릴 것 없이 결국 상고는 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

확정판결이 폭력행위 등의 상습범에 관한 것이라면 동 확정판결의 기판력은 그 확정판결 전의 공갈죄에도 미친다고 할 것이므로 동 공갈죄는 확정판결이 있는 때에 해당되어형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소의 판결이 선고되어야 한다.