손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 봉산동 주택재개발조합 (소송대리인 변호사 이창복외 1인)
【제1심판결】 춘천지방법원 원주지원 2008. 10. 2. 선고 2008가합661 판결
【변론종결】2009. 8. 25.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 
 피고는원고 1에게 70,000,000원,원고 2에게 23,721,400원 및 위 각 금원에 대하여 2002. 9. 1.부터 2009. 9. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 항소를 모두 기각한다.
3.원고 1과 피고 사이에 생긴 소송총비용은 피고가 부담하고,원고 2와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 이를 4분하여 그 1은원고 2가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소하고, 피고는원고 1에게 70,000,000원,원고 2에게 30,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2002. 9. 1.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3, 19, 20호증(가지번호가 있는 것은 가지번호도 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 당사자들의 지위
 ○원고 1은 별지 목록 제1항 기재 대지와 같은 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 제1건물’이라고 한다)을 소유하고 있고,원고 2는 같은 목록 제3항 기재 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 위에 있는 같은 목록 제4항 기재 건물(이하 ‘이 사건 제2건물’이라고 한다)을 소유하고 있다.
 ○피고는 구 도시재개발법(2002. 12. 30 법률 제6852호로 폐지) 등에 따라 인가받은 원주시 봉산동 1041-2 일대 207필지를 사업시행구역으로 하는 주택재개발사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라고 한다)을 시행할 목적으로 설립된 조합이다. 
 나. 피고와 아포리종합건설 주식회사 사이의 주택재개발사업 참여계약 체결
 ○원고는 2001. 12. 24. 아포리종합건설 주식회사(변경전 상호 : 주식회사 동부토건, 이하 ‘아포리건설’이라고 한다)와 사이에 이 사건 재개발사업에 아포리건설이 조합원으로 참여하는 내용의 주택재개발사업 참여계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
▷ 아포리건설은 피고의 정관과 총회의 결의에 따라 이 사건 재개발사업의 참여조합원으로 가입한다.
▷ 아포리건설은 피고가 사용승낙한 토지에 사업시행계획을 수립하여 관할관청이 인가한 아파트, 상가 등을 신축하여 제공하고, 그 대가로 피고의 조합원이 분양받을 아파트를 제외한 잔여 아파트, 상가 등을 아포리건설의 지분으로 하되, 이를 일반분양하여 아포리건설의 아파트 건설사업비 및 이 사건 재개발사업에 관련된 모든 비용에 충당한다.
▷ 아포리건설은 이 사건 재개발사업에 필요한 비용을 피고 또는 피고의 조합원에게 무이자로 대여하거나 무상으로 지원한다. 
▷ 이 사건 재개발사업에 따른 관리처분계획은 피고가 수립하여 관할관청에 인가신청하되, 아포리건설과 협의한다.
▷ 이 사건 재개발사업으로 신축할 아파트 등의 분양계약 체결, 대금납부 등의 일체의 업무는 피고 명의로 아포리건설이 시행하며, 그 분양시기와 방법, 가격은 피고와 아포리건설이 협의하여 결정한다.
▷ 이 사건 재개발사업에 따른 청산금, 분양금 등 모든 수입금액은 피고와 아포리건설이 공동구좌를 개설하여 관리한다. 
▷ 피고는 청산금, 분양금을 징수하는 즉시, 공사비, 대여금 순으로 아포리건설에 지급한다. 
 다. 아포리건설의 불법행위 
 ○아포리건설은 2001. 12.경부터 2002. 8.경까지 이 사건 제1, 2건물과 인접해 있는 원주시 봉산동 1041-2 일대에서 지하 2층, 지상 23층 규모의 아파트 5개 동을 신축하기 위한 터파기공사를 시행하면서 발파작업을 하였고(이하 ‘이 사건 발파작업’이라고 한다), 이 사건 제1, 2건물은 이 사건 발파작업에서 발생한 진동과 소음으로 인하여 벽, 바닥, 천정에 균열이 발생하고 균열된 곳으로 누수가 되는 등으로 손상되었다. 
2. 당사자들의 주장
 가. 원고들
 피고는 동업계약에 해당하는 이 사건 계약을 체결함으로써, 아포리건설과 이 사건 재개발사업의 공동사업 주체에 해당한다고 할 것인데, 피고가 아포리건설의 공동사업자 내지 사용자로서 아포리건설에게 이 사건 재개발사업에 따른 아파트 건축업무를 위임하였으므로, 아포리건설이 시행한 이 사건 발파작업으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 
 나. 피고
 이 사건 계약은 동업계약이 아니라 특별한 형태의 도급계약에 해당하고, 피고는 이 사건 재개발사업의 부지를 제공하고, 그에 관련한 인허가 업무만을 주관하였고, 아파트 건축공사는 아포리건설이 전담하였으므로, 피고가 관여하지 않은 아파트 신축공사 중에 발생한 이 사건 발파작업으로 인한 손해를 피고가 배상할 의무는 없다.
3. 판단
 가. (1) 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 계약 당시에, ▷ 아포리건설이 피고의 조합원으로 가입하였던 점, ▷ 아포리건설은 공사대금을 특정하지 아니한 채 피고의 조합원들에게 분양하고 남은 아파트 등을 일반분양하여 받게 되는 분양금에서 공사비 등을 회수하기로 하였던 점, ▷ 아포리건설이 피고의 조합원들에 대한 이주비 등 이 사건 재개발사업에 필요한 비용을 무상으로 지원하기로 하였던 점, ▷ 이 사건 재개발사업의 관리처분계획과 일반분양분 아파트의 분양에 대하여 피고와 아포리건설이 협의하기로 하였던 점, ▷ 분양금 등의 관리를 피고와 아포리건설의 공동구좌로 관리하고, 분양금과 청산금을 징수하는 즉시 아포리건설에 대한 공사비와 대여금으로 지급하기로 하였던 점 등을 모두 종합하면, ○이 사건 계약은 단순한 도급계약이 아니라 이 사건 재개발사업을 함에 있어서 피고의 조합원들은 그들 소유의 토지 등을 출자하고, 아포리건설은 공사자금·시공능력·노무 등을 출자하여 공동사업을 영위하기로 하는 동업약정의 성격도 지니고 있다고 봄이 상당하므로, 피고와 아포리건설은 이 사건 재개발사업을 마치고 아파트 분양을 완료할 때까지 일응 공동사업을 목적으로 하는 일종의 민법상 조합체를 이룬다 할 것이고, 아포리건설의 이 사건 재개발사업에 의한 아파트 공사는 동업체로서 조합의 업무집행행위에 해당한다.
 (2) 한편, 동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 동업자 중 1인에게 그 업무집행을 위임하여 그로 하여금 처리하도록 한 경우, 다른 동업자는 그 업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다고 할 것이므로, 업무집행 과정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서의 손해배상책임이 있다고 할 것인데(대법원 1998. 4. 28. 선고 97다55164 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고는 아포리건설의 동업자로서 공동으로 처리하여야 할 업무인 아파트 신축공사를 아포리건설로 하여금 처리하게 하여 아포리건설의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있었음에도 불구하고, 아포리건설에 대한 지시·감독의무를 게을리 함으로 인하여 아포리건설이 이 사건 발파작업으로 인하여 주변 건물에 피해를 주지 아니하도록 피해방지 조치를 제대로 이행하지 아니하여, 이 사건 발파작업에서 발생한 진동과 소음으로 인하여 이 사건 제1, 2건물에 균열, 누수가 발생하도록 함으로써 이 사건 제1, 2건물의 소유자인 원고들에게 손해를 입게 하였으므로, 피고도 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. (1)원고 1 소유인 이 사건 제1건물의 보수비용
 갑 제20호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ▷ 이 사건 발파작업으로 인한 민원 해결을 위한 민원인 대표와 아포리건설이 2004. 6.경 원주시장이 건설교통부에 등록된 건축물구조 안전진단 전문회사 3개 내지 5개를 지정하여 민원인들에게 통보하면 민원인들이 아포리건설과 사전 협의를 거쳐 그 중 1개 회사를 지정하여 보수비용을 산출하도록 하고, 아포리건설이 민원인들에게 그 보수비용을 지급해 주기로 약정한 사실, ▷ 위 약정에 따라 지정된 합자회사 원주현대건설이 이 사건 제1건물에 대한 보수비용으로 171,580,000원을 산출한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 ○따라서, 피고는원고 1에게 특별한 사정이 없는 한 위 보수비용 범위 내로원고 1이 구하는 바에 따라 이 사건 제1건물의 보수비용으로 60,000,000원을 지급할 의무가 있다.
 (2)원고 2 소유인 이 사건 제2건물의 보수비용
 갑 제20호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ▷ 이 사건 발파작업으로 인하여 이 사건 제2건물에 발생한 균열과 누수 등을 보수하는 데 소요되는 비용이 19,602,000원인 사실, ▷ 한편, 이 사건 대지는 매립토 및 퇴적토로서 기초지반의 지내력이 원래부터 부족한 상태였던 사실, ▷ 이 사건 제2건물은 알.씨 및 벽돌조 건축물로서 수평진동인 횡력(지진 등)에 저항력이 약해 각종 균열이 발생될 수 있는 구조적 취약점을 가지고 있었던 사실, ▷ 이 사건 제2건물은 1994. 10.경 신축되어 이 사건 발파작업 무렵에 노후화가 약 25% 정도 진행된 상태였던 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 ○따라서 위 인정사실을 종합하면, 이 사건 제2건물의 구조적 취약성과 노후화가 이 사건 제2건물에 균열과 누수가 발생하는 데에 일부 영향을 미쳤을 것으로 보이므로, 이 사건 발파작업으로 인하여 발생한 손해에 대한 피고의 책임을 70%로 제한함이 상당하므로, 이 사건 제2건물의 보수비용은 13,721,400원(= 19,602,000원 × 70%)으로 인정할 수 있으므로,원고 2의 이 부분 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없다.
 (3) 원고들의 정신적 손해
 이 사건 제1, 2건물의 파손 정도, 이 사건 소송에 이르게 된 경위, 이 사건 발파작업으로 인하여 발생한 것으로 추측할 수는 있으나 인과관계나 손해액의 입증이 곤란한 다른 재산적 손해도 있을 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 발파작업으로 인한 원고들의 정신적 손해액은 각 10,000,000원으로 정함이 상당하다. 
 다. 소결
 따라서, 피고는 이 사건 발파작업으로 인한 손해배상으로,원고 1에게 70,000,000원(= 재산적 손해 60,000,000원 + 정신적 손해 10,000,000원),원고 2에게 23,721,400원(= 재산적 손해 13,721,400원 + 정신적 손해 10,000,000원) 및 위 각 금원에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 2002. 9. 1.부터 피고가 그 이행의무의 범위와 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2009. 9. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 ‘제3.의 다.항’의 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 원고들 패소부분을 취소하여 피고에게 위 각 금원의 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산 목록 생략]

판사 고의영(재판장) 권희 임영우