문책경고처분등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.12.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 2인)
【피고, 피항소인】 피고 2 금융위원회 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 성창익 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 4. 15. 선고 2015구합74593 판결 
【변론종결】2016. 11. 17.
【주 문】
1. 가. 제1심 판결 중 원고들의 피고 1 금융감독원장에 대한 부분을 취소한다.
 나. 원고들의 피고 1 금융감독원장에 대한 소를 각하한다.
2. 가. 제1심 판결 중 원고 3 회사의 피고 2 금융위원회에 대한 부분을 취소한다.
 나. 피고 2 금융위원회가 2015. 6. 24. 원고 3 회사에 대하여 한 기관경고처분을 취소한다.
3. 원고 1, 원고 2 회사의 피고 2 금융위원회에 대한 항소를 기각한다.
4. 원고들과 피고 1 금융감독원장 사이의 소송총비용은 원고들의, 원고 3 회사와 피고 2 금융위원회 사이의 소송총비용은 피고 2 금융위원회의 각 부담으로 하고, 원고 1, 원고 2 회사와 피고 2 금융위원회 사이의 항소비용은 위 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고 2 금융위원회가 2015. 6. 24. 원고 1에 대하여 한 문책경고처분, 원고 2 회사, 원고 3 회사에 대하여 한 각 기관경고처분을 각 취소하고, 피고 1 금융감독원장이 2015. 7. 2. 원고 1에 대하여 한 문책경고처분, 원고 2 회사, 원고 3 회사에 대하여 한 각 기관경고처분을 각 취소한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용 부분
 제1심 판결의 이유 중 1. 처분의 경위 부분과 3. 처분의 적법 여부 부분은, 3.항의 제목을 3. 피고 2 금융위원회의 처분의 적법 여부로 바꾸고 아래와 같이 판단을 추가하는 외에는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용하고, 2. 원고의 피고 1 금융감독원장에 대한 소의 적법 여부 부분은 아래와 같이 바꾸어 쓴다. 
2. 원고들의 피고 1 금융감독원장에 대한 소의 적법 여부
 가. 본안전 항변
 피고 1 금융감독원장의 처분은 피고 2 금융위원회의 처분 경위에 대하여 설명하고 그에 따른 조치를 취할 것을 안내하는 사실상의 통지 내지는 권고 또는 지도행위 등에 불과하여 행정처분이라고 볼 수 없다. 
 나. 판단
 1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것으로(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두18362 판결 참조), 이미 이루어진 처분에 대하여 다시 안내하고 그 처분에 따른 조치를 취하라고 통보하는 것은 이에 해당하지 않는다.
 2) 피고 1 금융감독원장의 처분 내용은 앞서 본 바와 같은 바, 원고들은 금융기관검사 및 제재에 관한 규정(2015. 9. 14. 금융위원회 고시 제2015-29호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항은 피고 1 금융감독원장이 금융기관에 대한 검사결과를 검사서에 의해 당해 금융기관에 통보하고 필요한 조치를 취하거나 당해 금융기관의 장에게 이를 요구할 수 있고, 제15조 제1항은 금융기관이 위 요구사항에 대하여 일정 기한 내에 이를 정리하고 피고 1 금융감독원장에게 이를 보고하여야 하며, 같은 조 제2항은 피고 1 금융감독원장이 위 보고 내용에 따라 제재절차를 진행할 수 있다고 규정하고 있으므로, 관계 법령에 의하면 원고들은 피고 1 금융감독원장의 처분에 의해 법률상 의무를 지게 되고 이를 불이행할 경우 제재처분 등의 불이익을 당하게 되므로 피고 1 금융감독원장의 처분은 단순히 사실상의 통지 내지는 권고 또는 지도행위 등에 불과하다고 보기 어렵고, 원고들에게 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 주장한다.
 3) 살피건대, 피고 1 금융감독원장의 검사결과통보 및 조치요구서 내용 중 원고들이 취소를 구하는 부분은 피고 1 금융감독원장의 건의에 따라 피고 2 금융위원회가 원고들의 각 위배행위에 대하여 기관경고처분이나 문책처분을 하였으니 그 처분에 따라 원고들이 취해야 할 조치를 이행하라는 것으로 피고 1 금융감독원장이 원고들에게 별개의 법적 의무를 부담시키는 것으로 보기 어렵고, 원고들이 그러한 조치를 이행하지 않을 경우에 그 행위가 관련법령에 위반되면 그 관련법령에 근거하여 따로 제재를 할 수 있을 뿐이므로 피고 1 금융감독원장의 처분이 원고들에게 직접 새로운 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 한 것이라고 할 수 없다. 
 4) 따라서, 원고들의 위 주장은 이유 없고 피고 1 금융감독원장의 처분에 대한 이 사건 소는 부적법하다.
3. 피고 2 금융위원회의 처분의 적법 여부
 가. 제1심 판결문 9쪽 마지막 행 다음에 추가하는 부분
 원고들은, 이 사건 규정들이 LP들 사이의 지분옵션계약까지 금지하는 것으로 확대해석하는 것은 엄격해석의 원칙에 위배되어 위법하다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 피고 2 금융위원회의 이 사건 각 처분은 LP들 사이의 지분옵션계약(소외 회사의 나머지 LP들에 대한 지분옵션계약을 통한 원금 및 일정수익의 보장)을 이유로 행해진 것이 아니라 앞서 본 바와 같은 나머지 LP 모집과정에서 보인 원고 3 회사의 행위 행태에 비추어 원고 3 회사가 원금 또는 일정 이익의 보장을 하는 방법으로 나머지 LP들에게 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위를 하였다는 데에 기초한 것이므로 원고들의 주장은 이유 없다.
 원고들이 내세우는 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도11237 판결은 금지규정의 수범자가 아닌 사인(私人) 사이의 원금 또는 수익 보장 약속 행위에 대하여 금지 규정을 확장 또는 유추해석하여 처벌 할 수 없다는 것으로 이 사건과는 사안을 달리 한다.
 나. 제1심 판결문 10쪽 9행과 10행 사이에 추가하는 부분
 2)-1. 처분의 근거법령에 대하여 
 가) 원고 3 회사는 같은 원고의 2008년 부당권유행위에 대한 처분 근거법령은 구 간접투자자산 운용업법 제144조의18 제2항, 제166조 제5항인데, 이는 사모투자전문회사의 업무집행사원에 대하여 제재를 할 근거규정이 될 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 구 간접투자자산 운용업법 제144조의18 제2항은 같은 법 제166조의 규정을 사모투자전문회사에 관하여 준용하는 것으로, 같은 법 제166조 제5항 제5호는 금융위원회가 할 수 있는 조치 중 하나로 대통령령이 정하는 조치를 각 규정하고 있고, 그 위임에 따라 구 간접투자자산 운용업법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 2009. 2. 4. 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제159조 제2호 는 회사의 임원에 대한 경고를 금융위원회가 할 수 있는 조치의 하나로 규정하고 있다.
 한편, 구 간접투자자산 운용업법 제144조의2 제2항, 제144조의3 제1항, 제4항, 제144조의10 제1항은 사모투자전문회사는 직원이나 상근 임원을 둘 수 없되, 무한책임사원(회사도 무한책임사원이 될 수 있다)과 유한책임사원을 두고 무한책임사원 중에서 업무집행사원을 정하여야 하며 업무집행사원만이 회사의 업무를 집행할 권리와 의무를 가지는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 제144조의2 제4항에 의하여 준용되는 상법 제269조, 제207조에 의하면 사모투자전문회사의 대표자는 업무집행사원이다.
 그렇다면, 구 간접투자자산 운용업법은 회사인 무한책임사원을 상정하고 있고, 원고 2 회사의 무한책임사원으로서 업무집행사원이며 대표자인 원고 3 회사는 그 업무상의 권리의무에 비추어 원고 2 회사의 임원이라 할 것이므로 원고 3 회사는 위 규정에 따라 회사 임원에 대한 경고 처분의 대상이 될 수 있다.
 그러나 구 금융기관검사 및 제재에 관한 규정(2008. 12. 31. 금융위원회고시 제2008-34호로 개정되기 전의 것, 이하 제재 규정이라 한다) 제17조, 제18조는 임원을 기관과 구분하여 임원에 대하여는 기관경고가 아닌 문책경고를 하도록 규정하고 있고, 기관경고와 문책경고의 효과가 같다는 점을 인정할 자료가 없는 이상 피고 2 금융위원회의 원고 3 회사에 대한 기관경고 처분은 위법하다.
 따라서, 원고 3 회사의 위 주장은 결국 이유 있다.
 나) 한편, 피고 2 금융위원회는 원고 3 회사의 2009년, 2013년 부당권유행위와 관련하여 원고 2 회사에 대하여는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것, 이하 구 자본시장법이라 한다) 제278조 제3항 제5호를 처분근거로 하여, 원고 3 회사에 대하여는 같은 법 제278조 제4항 제1호 다목을 각 처분근거로 하여 이 사건 처분을 하였다. 
 그런데, 구 자본시장법 제438조 제3항, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26374호로 개정되기 전의 것) 제387조 제3항 별표 20 제84호에 따라 구 자본시장법에 따른 금융위원회의 위 처분권은 금융감독원장에게 위탁되었으므로 위 제재 처분은 금융감독원장의 권한과 책임하에 행사되어야 한다.
 그렇다면, 피고 금융의원회의 위 원고들에 대한 각 처분은 위법하다.
 다) 따라서, 피고 2 금융위원회의 원고 2 회사에 대한 처분은 2009년, 2013년 부당권유행위를 처분의 대상으로 하는 부분에서, 원고 3 회사에 대한 처분은 그 처분 대상 모두에 대하여 법적 근거 없이 한 처분으로서 모두 위법하다.
 라) 이에 대하여 피고 2 금융위원회는 2008년 부당권유행위 당시의 간접투자자산 운용업법 아래에서는 원고 2 회사에 대한 기관경고처분권이 피고 2 금융위원회에 있다가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률이 제정시행(법률 제8635호, 2009. 2. 4. 시행)되면서 기관경고처분권이 금융감독원장에게 위탁되었는바, 2009년, 2013년 부당권유행위에 대하여 금융감독원장이 별개의 처분을 하면 위 원고에게 가혹하여 피고 2 금융위원회만 3차에 걸친 부당권유행위 전부에 대하여 이 사건 처분 1개만을 하였던 것이고, 이러한 처분 경위와 처분의 양정기준인 위 제재규정에 비추어 보면 2008년 부당권유행위만을 대상으로 처분을 하였어도 그 양정은 기관경고에 해당할 것이므로 위 원고에 대한 이 사건 처분은 결과적으로 적법하다고 주장한다.
 살피건대, 2008년 부당권유행위의 권유 금액(2,310억 원)이 2009년, 2013년 부당권유행위의 권유 금액 합계액(2,318억 원)과 거의 같은 점을 보면 피고 2 금융위원회가 권한 없이 한 처분이 위법하다고 볼 여지가 있다.
 그러나 위 3차례에 걸친 부당권유행위는 행위상, 법률상 별개의 부당권유행위일지라도 그 경제적 실질에 있어서는 원고들도 스스로 주장하는 바와 같이 동일 사안으로 볼 여지가 있는 점, 피고들은 이러한 점을 고려하여 처분권한이 나뉘는 점을 알면서도 피고 2 금융위원회만 처분을 한 것으로 보이는 점, 피고 2 금융위원회가 2008년 부당권유행위에 대해 내릴 수 있는 처분 중 기관경고처분이 가장 가벼운 처분은 아니지만 위 원고에 대하여 제재규정 제17조 제1항 제7호 가목, 제2호 나목에 따라 금융기관의 건전한 업무를 저해하는 행위를 함으로써 건전경영을 훼손하거나 당해 금융기관 또는 금융거래자 등에게 재산상 손실을 초래하였지만 그 위반의 정도가 비교적 가벼운 경우에 해당한다고 보아 이 사건 처분을 한 점, 2008년 부당권유행위의 규모 등을 종합하여 보면 2009년, 2013년의 부당권유행위를 제외하더라도 피고 2 금융위원회가 한 위 처분은 적법해 보여 피고 2 금융위원회의 위 주장은 이유 있다.
 다. 제1심 판결문 11쪽 10행 다음에 추가하는 부분
 원고 1과 원고 2 회사는, 이 사건 부당권유행위가 원고들의 주장과 달리 위법하다고 하더라도 원고 3 회사가 그와 같은 행위를 한 것은 위법에 대한 인식의 부존재에 기인한 것이고, 이 사건 제재로 인하여 원고들이 입는 불이익이 매우 큰 점, 원고 2 회사에 대한 제재처분의 대상 부당권유행위 중 일부에 대하여는 피고 2 금융위원회에 처분 권한이 없는 점, 더 가벼운 제재로도 목적을 이룰 수 있는 점 등을 고려하면 피고 2 금융위원회의 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈 남용한 것으로서 위법하다고 주장한다.
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 부당권유행위는 금지된 행위이고, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있는 것인바(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012두1297 판결 참조), 위 원고들이 내세우는 사유를 위 특별한 사유로 볼 수 없는 점, 행정 제재사유가 있어 제재처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 제재권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 제재권자가 그 재량권의 행사로서 한 제재처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 제재권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라 할 것이고, 제재처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 제재의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 제재에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 제재 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 제재 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 할 것인바(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조), 앞서 본 사정들에 비추어 원고들이 내세우는 사유만으로는 피고 2 금융위원회의 이 사건 각 처분이 재량권을 남용한 것이라고 보기 어려운 점, 수 개의 제재사유 중 일부가 인정되지 않으나 인정되는 다른 일부 제재사유만으로도 제재처분의 타당성을 인정하기에 충분하면 그 처분을 유지할 수 있는 점(대법원 1991. 11. 22. 선고 91누4102 판결 등 참조) 등에 비추어 위 원고들의 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 피고 1 금융감독원장에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하고, 원고 3 회사의 피고 2 금융위원회에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하며, 원고 1과 원고 2 회사의 피고 2 금융위원회에 대한 청구는 각 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 원고들의 피고 1 금융감독원장에 대한 부분과 원고 3 회사의 피고 2 금융위원회에 대한 부분에 있어서는 이와 결론을 달리하여 부당하고, 원고 1과 원고 2 회사의 피고 2 금융위원회에 대한 부분에 있어서는 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 주문과 같이 판결한다.

판사 김주현(재판장) 심활섭 이호재