공직선거법위반·제3자뇌물수수(변경된죄명:제3자뇌물요구)·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·정치자금법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 손지열 외 4인
【원심판결】 부산고법 2011. 12. 7. 선고 (창원)2011노81 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 관하여
 가. 피고인들에 대한 공직선거법 위반 관련 주위적 공소사실에 관하여
 (1) 공직선거법에서의 ‘선거운동’은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말하고( 제58조 제1항), 같은 법 제2조는 "이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 ‘공직선거’라 한다)에 적용한다."고 규정하고 있으며, 같은 법 제57조의2는 정당에서 공직선거후보자를 추천하기 위하여 이루어지는 경선을 ‘당내 경선’이라고 별도로 규정하고 있다. 
 따라서 ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 ‘선거운동’에 해당하지 아니하며, 다만 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다( 대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7549 판결 등 참조). 
같은 이유로 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적’ 역시 공직선거에서 당선 또는 낙선되게 할 목적을 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서 당선 또는 낙선되게 할 목적은 위에서 본 바와 같은 예외적인 경우가 아니라면 여기에 해당하지 아니한다고 해석된다 . 
 (2) 원심은 제1심에서 적법하게 채택된 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들에게 이 사건 공직선거에서 공소외 1이 ‘○○정당의 창원시장 후보자로 선출되지 못하게 할 목적’이 있었음을 인정할 수 있으나, 이를 넘어서서 그가 ‘창원시장에 당선되지 못하게 할 목적’이 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인들에게 그와 같은 목적이 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 공직선거법 위반의 점에 관한 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 제230조 제1항 제1호 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 나. 피고인 1에 대한 제3자뇌물요구에 관하여 
 제3자뇌물요구죄는 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에 대한 뇌물의 공여를 요구하는 경우 성립한다. 여기에서의 ‘직무’에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조). 
 제1심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제3자뇌물요구 공소사실의 청탁 대상인 ‘△△은행을 2006년도 마산해양신도시건설사업 특별회계에 관한 마산시 금고로 선정하는 업무’가 공소외 2의 직무권한에 속하는 것으로 보기 어렵고, 또한 공소외 2가 위 업무와 관련하여 사실상 그 직무에 관여하거나 영향을 줄 수 있는 위치에도 있지 않았다고 봄이 타당하므로, 결국 위 업무가 공소외 2의 직무에 속한 사항이라고 보기 어려운 이상 공소외 2의 직무에 관하여 부정한 청탁을 받았다고 할 수 없어 피고인 1이 공소외 2를 통하여 △△은행으로 하여금 제3자에게 전광판 시공권을 주도록 요구하였다 하더라도 제3자뇌물요구죄를 구성한다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였고, 원심은 그와 같은 제1심의 판단을 수긍할 수 있다면서 이를 다투는 검사의 사실오인 주장을 배척하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 제3자뇌물요구죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 피고인들의 상고이유에 관하여
 가. 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다는 주장에 관하여
 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다( 형사소송법 제308조). 
 원심은, 공소외 3이 피고인들 및 공소외 4와 공모하여 공소외 5에게 5,000만 원을 제공하였다는 내용의 공소외 3의 진술에 대하여 판시와 같이 그가 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 한 진술들의 내용을 구체적으로 살펴보고 위 공모사실을 시인하는 진술을 하게 된 경위 및 그 진술이 구체적이고 다른 사건 관계인의 진술들과도 부합되는 등의 여러 사정을 기초로 하여 신빙성이 있다고 판단하고, 나아가 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 기초하여 피고인들에 대하여 인정되는 여러 사실들을 종합하여 피고인들이 공소외 4, 공소외 3과 공모하여 5,000만 원을 마련하고 공소외 3을 통하여 공소외 5에게 전달되도록 함으로써 이 사건 기부행위를 하였다고 인정하였다. 
 원심판결 이유를 위 법리와 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 형사소송에서 필요한 증명의 정도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 나. 공직선거법상 기부행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 관하여
 (1) 공직선거법 제113조 제1항은 지방자치단체의 장 등의 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없도록 규정하고 있다. 
여기에서 기부행위는 원칙적으로 당사자 일방이 상대방에게 무상으로 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말하므로( 같은 법 제112조 제1항), 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다. 그렇지만 일부 대가관계가 있더라도 급부와 반대급부 사이의 불균형으로 그 일부에 관하여 무상인 경우에는 정당한 대가관계가 있다고 할 수 없어 기부행위가 되고, 또한 비록 유상행위라고 하더라도 그것으로 인하여 다른 일반인은 얻기 어려운 재산상 이익을 얻게 되는 경우에는 기부행위가 된다 ( 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결 등 참조). 
 그리고 공직선거법 제113조에서 후보자와 그 배우자로 하여금 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 그러한 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이다 ( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도477 판결 참조). 따라서 당내 경선에서 상대방 후보자를 낙선시키기 위하여 어떠한 행위를 하도록 특정인을 매수하려는 목적에서 금품 제공행위가 이루어졌다고 하더라도 정당한 대가관계 없이 이루어지는 이상 그 행위는 기부행위에 해당한다고 할 것이다. 
 (2) 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여, 피고인들이 공소외 5에게 돈을 교부한 목적과 경위, 액수, 전후 정황 등 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 피고인들이 공소외 5에게 5,000만 원을 제공한 것과 공소외 5가 공소외 1을 상대로 민사소송을 제기하고 이를 언론에 폭로하는 것 사이에 정당한 대가관계가 인정된다고 할 수 없으므로 피고인들이 공소외 4, 공소외 3과 공모하여 공소외 5에게 5,000만 원을 제공한 것은 공직선거법에서 정한 기부행위에 해당한다고 판시하였다. 
 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 공직선거법에서 정한 기부행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 다. 나머지 유죄 부분에 관하여
 피고인들은 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유가 기재되어 있지 않다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

[1] 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서 당선 또는 낙선을 위한 행위가 구 공직선거법 제58조 제1항에서 정한 ‘선거운동’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 
[2] 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서 당선 또는 낙선되게 할 목적이 구 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 
[3] 공직선거법 제112조 제1항에서 정한 ‘기부행위’의 의미 
[4] 공직선거법 제113조에서 후보자 등의 기부행위를 제한한 취지 및 당내 경선에서 상대방 후보자를 낙선시키기 위하여 어떠한 행위를 하도록 특정인을 매수하려는 목적에서 정당한 대가관계 없이 이루어진 금품 제공행위가 ‘기부행위’에 해당하는지 여부(적극)