특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·도시및주거환경정비법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 박장수
【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭외 1인
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2005. 6. 1. 선고 2004고합118 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 도시 및 주거환경정비법위반의 점에 대하여 
 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인은 재건축조합원 총회(이하 ‘총회’라 한다)의 결의사항을 대의원회에 위임할 수 없도록 규정한 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 한다) 시행일 이후인 2003. 7. 8. (명칭 생략) 아파트 재건축조합(이하 ‘이 사건 조합’ 또는 ‘조합’이라 한다)의 대표자로서 총회의 의결을 거치지 아니하고 목욕탕매입계약 및 금전소비대차계약을 체결하였고, 도정법 시행 하루 전인 2003. 6. 30. 이 사건 조합의 대의원회에서는 위 목욕탕을 29억 원에 매입한다는 안건을 결의하였을 뿐이므로 적어도 위 금전소비대차계약에 의한 차입금 중 위 매입대금을 초과하는 부분에 대하여는 도정법에 따라 다시 총회의 의결을 거쳐야 하며, 피고인이 위 각 계약과 같은 날 시공가계약을 체결한 것에 대하여는 도정법 시행전 대의원회에서조차 이를 체결하기로 결의한 사실이 없는바, 위 목욕탕매입계약, 금전소비대차계약 및 시공가계약에 대한 총회의 의결은 불가분의 관계에 있으므로, 피고인이 도정법 시행 이후 총회의 의결 없이 위 각 계약을 체결한 행위는 도정법위반죄에 해당한다. 
 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점에 대하여
 재건축사업 시공사가 건설용역을 제공한 것에 대한 부가가치세의 부담 여부는 어디까지나 재건축조합과 시공사 사이의 약정에 의해 그 부담주체를 결정할 수 있는 것이므로 위 부가가치세의 별도 부담 여부는 시공계약상 약정 유무에 따라 판단되어야 하는데, 이 사건에 있어서 사업참여제안서와 입찰조건지침서에 의하면, 공사비 산정에 있어 도급제 방식의 경우 ‘부가세 별도’라고 기재되어 있는데 반하여 지분제 방식의 경우에는 별도로 부가세에 대한 기재가 없는 점, 도급제 방식의 경우에는 ‘무이자사업비 대여금’ 항목이 있는 대신에 ‘사업경비’ 항목이 없고 지분제 방식의 경우에는 사업경비 항목이 있는 대신 무이자사업비 대여금 항목이 없으므로 결국 도급제의 무이자사업비 대여금이 지분제의 사업경비 항목에 해당하는 것으로서 도급제와 지분제의 총공사비는 거의 일치하는 것으로 보아야 하는 점, 사업경비 항목에 이미 건설용역 제공에 대한 부가가치세가 포함되어 있는 점 등에 비추어, 지분제 방식으로 재건축사업을 시행하는 이 사건 조합으로서는 시공사로 선정된 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라 한다)에 대하여 공사비에 대한 부가가치세를 별도로 지급할 필요가 없는데도, 피고인이 조합장으로서 위 시공가계약을 체결하면서 공소외 11 회사에 별도로 부가가치세 명목으로 지급되는 125억 6,200만 원을 포함하여 공사비를 지급하기로 약정한 것은, 공소외 11 회사에 위 부가가치세액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이 사건 조합에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 해당한다. 
 다. 소결론
 그럼에도 원심은, 위 각 계약 체결은 도정법 시행 전에 이루어진 이 사건 조합 창립총회 및 대의원회의 결의에 따른 집행에 불과하므로 위 각 계약 체결을 위해 피고인이 도정법에 따라 다시 총회의 의결을 거쳐야 한다고 볼 수 없고, 또한 위 지침서와 제안서상의 사업경비 중 부가가치세에는 공소외 11 회사의 건설용역 제공에 따른 부가가치세가 포함된 것으로 볼 수 없으므로 이와 반대의 전제에 서 있는 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 공소사실은 그 전제사실이 인정되지 않는다는 이유로, 이 사건 공소사실 전체에 대하여 무죄를 선고함으로써, 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 
2. 이 사건 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 이 사건 조합의 조합장으로서 위 조합의 직원 관리, 계약체결 등 운영에 관한 총괄적 업무를 담당하는 자인바, ① 이 사건 조합의 이사 공소외 1, 공소외 2와 공모하여, 이 사건 조합 총회의 의결을 거치지 아니하고, 2003. 7. 8. 고양시 덕양구 성사동 (이하 생략)에 있는 이 사건 조합 사무실에서 공소외 3과 사이에 공소외 3 소유의 목욕탕을 이 사건 조합이 매입하기로 하는 내용의 목욕탕 매입계약, 공소외 11 회사와 사이에 이 사건 조합이 공소외 11 회사로부터 36억 4,000만 원을 무이자로 차용한다는 내용의 금전소비대차계약 및 공소외 11 회사를 재건축사업의 시공사로 선정한다는 내용의 시공가계약을 체결하는 등으로 자금을 차입하고, 시공자를 선정하며, 예산으로 정한 사항 외에 조합원 부담이 될 계약을 체결하고, ② 위 공소외 1, 공소외 2, 이 사건 조합 감사 공소외 4와 공모하여, 이 사건 조합은 공소외 11 회사와 지분제 방식으로 재건축사업을 시행하기로 약정하였으므로 시공자 겸 이 사건 조합과 공동사업 시행사인 공소외 11 회사에는 하도급 및 직접 공사에 따른 매입부가세만 발생되는바, 그 약정에서 재건축과 관련한 법인세, 부가가치세를 포함한 각종 세금은 사업경비에 포함하기로 하였으며 재건축 공사비 내역에 사업경비가 포함되었고 시공사인 공소외 11 회사가 사업경비 항목의 부가가치세 중 일반분양분 전체 및 조합원 분양분 중 대물변제에 해당하는 부분에 대한 부가가치세를 부담하기로 하였으므로 이 사건 조합의 조합장인 피고인으로서는 공소외 11 회사에 별도의 부가가치세를 지급할 필요 없이 위 계약상의 총 분양대금 4,829억 6,900만 원 중 공사비 2,364억 600만 원을 공소외 11 회사에 지급하기로 하는 내용의 시공가계약을 체결하여야 할 임무가 있음에도, 그 임무에 위배하여 위 ①항 기재와 같이 공소외 11 회사와 시공가계약을 체결하면서 공소외 11 회사에 별도로 부가가치세 명목으로 지급되는 금 125억 6,200만 원을 포함하여 공사비로 금 2,489억 6,800만 원을 지급하기로 하고 이 사건 조합 조합원들에게는 총 시가 합계 2,340억 100만 원 상당의 아파트 및 상가만을 제공하기로 함으로써 공소외 11 회사에 금 125억 6,200만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 이 사건 조합에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 
3. 피고인의 변소
 이에 대하여 피고인은 아래와 같이 변소하고 있다.
 가. 도정법위반의 점에 대하여
 이 사건 조합은 2002. 11. 3. 창립총회에서 ‘재건축결의 및 사업시행 동의의 건’, ‘시공사 선정 및 계약체결의 건’과 ‘총회결의사항의 대의원회 위임의 건’을 안건으로 상정하여 결의를 하였고, 피고인은 위 결의에 따라 이 사건 조합 대의원회 결의를 거쳐 위 각 계약을 체결하였다. 또한 비록 위 각 계약이 도정법이 시행된 2003. 7. 1. 이후에 체결되었으나, 도정법 시행 전에 이미 위 각 계약체결에 관한 창립총회 내지 대의원회 결의가 있었고 피고인은 그 결의의 집행으로 위 각 계약을 체결한 것이므로, 피고인의 위 각 계약 체결행위에 대하여 도정법이 적용될 수 없다. 
 나. 업무상배임의 점에 대하여 
 지분제 방식의 경우에도 시공사인 공소외 11 회사는 아파트에 대한 건설용역 제공에 따른 부가가치세를 납부할 의무가 있으며, 사업경비 중 부가가치세는 위 건설용역 공급에 따른 부가가치세를 포함하지 않는다(그리고 지분제 방식의 경우 도급제 방식과 달리 입찰참여작성지침서에 기재된 내용 중 "사업경비 중 부가가치세는 일반분양분에 한하며"라는 것은 이 사건 조합이 아파트의 일반분양과 관련하여 부담하게 될 납부부가가치세를 사업경비로 한다는 의미이고, "조합원 분양분 부가가치세 중 대물변제에 해당하는 부가가치세는 시공사가 부담하고"라는 것은 지분제 방식의 경우 조합원의 토지 제공에 따른 신축아파트 대물변제 면적 보상부분에 대하여 조합원에게 부가가치세 명목으로 추가부담금이 발생하지 않는다는 의미이며, "조합원 부담면적에 해당하는 부가가치세는 각 조합원이 부담한다"라는 것은 조합원이 무상지분면적을 초과한 평형의 아파트를 분양받는 경우 무상지분면적을 제외한 나머지 면적에 대한 부가가치세는 조합원이 부담한다는 의미이다). 
 따라서 이 부분 공소사실은, 지분제 방식의 경우 건설용역 제공에 따른 부가가치세가 발생하지 않으며, 사업경비 중 부가가치세는 건설용역 제공에 따른 부가가치세를 포함한다는 잘못된 사실을 전제로 하고 있다.
4. 이 법원의 판단
 가. 도정법위반의 점에 대하여
 (1) 인정사실
 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실들이 인정된다. 
 (가) 고양시 덕양구 성사동 (이하 생략)(명칭 생략) 아파트의 구분소유자들은 2000. 8. 30. 위 아파트의 재건축을 추진하기로 결의하고 이에 따라 (명칭 생략) 아파트 재건축추진위원회를 구성하고 재건축조합설립 등을 추진하였다. 
 (나) 그리하여 2002. 11. 3. 이 사건 조합의 창립총회를 개최하여 이 사건 조합을 설립하였는바, 위 창립총회에서는 "조합 규약{이 중 조합의 회계에 관하여는 제29조에서 매월 1월 1일(설립인가를 받은 당해 연도는 인가일)부터 12월 말일까지로 한다고 규정하고 있음} 및 운영규정을 제정하고 시행한다"(제2호 안건), "이 사건 조합의 대표자로 피고인을 선출한다"(제3호 안건), "재건축추진위원회에서 2001. 9. 14. ○○○엔지니어링 종합건축사사무소와 사이에 연면적 88,689.7평에 평당 20,500원(부가세 별도)을 계약금액으로 하여 체결한 설계가계약 및 2002. 4. 11. 주식회사 △△△와 사이에 계약금액을 797,057,030원(부가세 포함)으로 하여 체결한 행정업무대행(컨설팅)용역 가계약을 각 인준한다"(제6호 안건), "2002년도(10월~12월) 및 2003년도 조합운영비 예산안(월별 조합운영비로 19,111,444원을 산정하였음)을 승인한다"(제7호 안건), "이 사건 조합의 총회 결의사항(규약 제18조 각 호) 중 자금의 차입과 방법, 이율 및 상환방법, 예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약 및 부과금에 관한 사항, 사업시행상 필요하다고 인정되는 구역의 건축물 및 토지소유자의 사업참여 또는 매입, 토지소유자의 조합원 가입 여부 및 사업구역 변경에 관한 사항 등을 대의원회에 위임하여 시행하고, 차기 총회시 보고한다"(제8호 안건), "사업추진방식은 지분제 방식으로 결정한다"(제9호 안건), "시공자(계약체결우선협의대상자)를 공소외 11 회사로 하고, 선정된 시공자와의 계약은 대의원회에서 심의하고 의결하여 조합장이 대표계약을 할 수 있다"(제10호 안건)는 내용의 결의를 하였다.
 (다) 한편 공소외 3은 3개의 위 아파트 상가동 중 목욕탕 건물 및 토지의 소유자로서 위 아파트의 재건축에 동의하지 않고 있었고, 위 목욕탕 건물의 토지 면적은 상가동 전체의 대지 면적 1,620.7㎡ 중 630㎡이었는바, 주택건설촉진법 제44조의 3 제7항은 하나의 주택단지 안에 여러 동의 건물이 있는 노후·불량주택의 소유자들이 재건축하고자 하는 경우에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항, 제2항의 규정에 불구하고 주택단지 안의 각 동별(복지시설은 하나의 동으로 본다) 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상의 결의로 재건축할 수 있다고 규정하고 있었기 때문에, 공소외 3이 재건축에 동의하지 않을 경우 재건축조합의 설립인가가 불가능하게 될 상황이었다. 
 (라) 이에 피고인은 2003. 5.경 공소외 3으로부터 목욕탕 건물 및 토지를 20억 원에 매수하기로 합의하였고, 이 사건 조합은 2003. 5. 20. 제5차 대의원회를 개최하여 " 공소외 3으로부터 목욕탕 건물 및 토지 일체를 20억 원에 매입하며, 그 비용은 시공사로부터 차입하기로 한다"는 내용의 결의를 하였다. 그러나 공소외 3이 매매대금으로 25억 원을 요구하는 바람에 이 사건 조합은 목욕탕 건물 및 토지를 매입하지 못하였고, 이에 이 사건 조합은 2003. 6. 25. 제8차 대의원회를 개최하여 "목욕탕 건물 및 토지를 25억 원에 매입하고, 위 매입비용 25억 원 및 추가로 발생될 수 있는 양도소득세 약 1억 6,000만 원을 포함한 27억 4,000만 원을 조합장 개인 연대보증 하에 시공사로부터 차입하기로 한다"는 내용의 결의를 하였다. 
 (마) 그러나 공소외 3이 또다시 매매대금으로 30억 원을 요구하여 매매계약은 체결되지 못하였고, 이에 이 사건 조합은 2003. 6. 28. 제9차 대의원회를 개최하여 매입가격을 30억 원으로 하는 것에 관한 안건을 상정하여 논의하였으나 부결되었다. 이후 피고인은 공소외 3과 목욕탕 매매대금을 29억 원으로 하기로 합의하였고, 이에 이 사건 조합은 2003. 6. 30. 제10차 대의원회를 개최하여 "목욕탕을 29억 원에 매입한다"는 내용의 결의를 하였다. 
 (바) 한편, 이 사건 조합은 2003. 6. 10. 고양시장에게 공소외 3의 재건축 동의를 얻지 못한 채 설립인가신청을 하였는데, 고양시장은 2003. 6. 30. 이 사건 조합이 그 설립인가 요건을 구비하지 못하였음에도 착오로 주택건설촉진법에 따른 설립인가를 하였고, 이 사실을 알게 된 공소외 3이 2003. 7. 3.경 고양시청 주택과에 찾아가 위 설립인가에 이의를 제기하자, 담당공무원인 공소외 5는 이 사건 조합의 설립인가에 문제가 있다는 것을 파악하고, 피고인에게 공소외 3의 재건축 동의를 얻지 못하면 이 사건 조합의 설립인가가 취소될 수 있다고 설명하였는바, 위와 같은 설립인가 하자로 인하여 이 사건 조합의 설립인가가 취소될 경우, 이 사건 조합은 2002. 12. 30. 제정·공포되고 2003. 7. 1.부터 시행된 도정법에 따라 재건축사업을 다시 추진하여야 하므로 재건축사업의 상당한 지연이 예상되는 상황이었다. 
 (사) 이후 피고인은 2003. 7. 8. 이 사건 조합의 대표자로서, ① 공소외 3과 사이에 "이 사건 조합은 공소외 3으로부터 목욕탕 건물 및 토지를 매매대금 29억 원에 매수하되 매매대금 중 계약금 10억 원은 계약 당일에, 중도금 10억 원은 2003. 7. 22.에, 잔금 9억 원은 2003. 8. 8.에 각 지급한다"는 내용의 목욕탕 매입계약을, ② 공소외 11 회사와 사이에 "이 사건 조합은 공소외 11 회사로부터 목욕탕 매입비 29억 원, 매입관련 제세공과금 1억 5천만 원, 조합운영비 9,000만 원, 기타사업비 5억 원을 합한 36억 4천만 원을 차용한다"는 내용의 금전소비대차계약 및 "이 사건 조합과 공소외 11 회사는 지분제 방식으로 (명칭 생략) 아파트 재건축사업의 신축공사를 시행한다"는 내용의 재건축사업공사 가계약{특히 위 계약서 제15조에서는 공소외 11 회사가 이 사건 조합에 대여하는 ‘사업경비’의 내역에 관하여 설계비, 컨설팅용역비, 조합운영비, 재건축과 관련된 각종 세금(법인세, 부가가치세) 등을 열거하고 있고, 제53조에서는 이 계약은 본계약 체결 전에 계약내용에 대하여 조합원 총회에서 조합규약에 의거 결의(추인)를 받아야 효력이 발생한다고 규정하고 있다}을 각 체결하였다. 
 (아) 그리고 피고인은 2003. 8. 23. 이 사건 조합의 임시총회를 개최하여 ‘목욕탕 매입 인준의 건’, ‘시공사 가계약 체결 인준의 건’을 상정하여 위 각 계약에 대하여 조합원으로부터 추인 결의를 받으려고 하였으나 의사정족수 미달로 무산되었고, 결국 이 사건 조합은 2004. 5. 22. 정기총회를 개최하여 위 목욕탕매입계약, 금전소비대차계약 및 공사가계약을 각 추인하는 내용의 결의를 하였다.
 (2) 판단
 2002. 12. 30. 제정·공포되고 2003. 7. 1.부터 시행된 도정법은 제24조 제3항에서 ‘자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법’( 제2호), ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’( 제5호), ‘시공자의 선정 및 변경’( 제6호)에 관한 사항은 조합 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고, 이를 보충하여 도정법 시행령 제35조는 위 각 사항은 조합 대의원회가 대행할 수 없다고 규정하고 있으며, 위 규정의 위반에 대한 벌칙으로 도정법 제85조 제5호에서 ‘ 제24조의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형사처벌하도록 규정하고 있다.이와 같은 규정들은 재건축사업과 관련하여 종종 재건축조합 임원들이 시공사와 결탁하여 임의로 재건축 관련 계약을 체결함으로써 조합원들의 권익을 침해하여 온 기존의 관행을 타파하고 재건축과 관련된 이익을 조합원들에게 귀속시키기 위함에 그 취지가 있는 것으로 보이고, 이와 같은 입법취지에 비추어 여기서의 ‘총회’의 범위에는 도정법에서 명시적인 제외규정이 없는 이상 조합 설립 이후의 정기총회나 임시총회는 물론 조합 설립을 위한 창립총회도 당연히 포함되는 것으로 보아야 할 것이며, 또한 위 처벌규정에서 구성요건으로 되어 있는 ‘총회의 의결을 거치지 아니하고 제24조 제3항 각 호의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’이라 함은, 그 사업 추진의 전과정에 비추어 볼 때 조합원 총회의 사전 의결 뿐만 아니라 사후 추인을 위한 의결도 거치지 아니하고(재건축 실무 관행상 재건축조합장이 대표로서 먼저 계약을 체결하고 사후에 일괄하여 추인을 얻는 총회를 개최하는 경우가 많은 점 및 모든 안건마다 일일이 사전 총회를 요한다고 한다면 그 절차가 번거로울 뿐만 아니라 막대한 총회소집비용이 소요되어 오히려 조합원의 이익에 반한다는 점을 감안하면, 위 규정에서의 총회 의결이 반드시 사전 의결에 한정된다고 볼 수 없다) 조합장을 비롯한 임원들이 도정법 제24조 제3항 각 호의 사업을 입안하고 계약을 체결하며 이를 집행한 결과 종국적으로 조합원들의 다수 의사에 반하여 조합원들의 부담으로 귀속된 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 이하에서는 피고인이 위와 같이 2003. 7. 8. 체결한 3개의 계약이 도정법의 위 규정에 위반되는지 여부에 대하여 구체적으로 살펴 보기로 한다. 
 (가) 목욕탕 매입계약
도정법 제24조 제3항 제5호 소정의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’이라 함은 조합의 1회계연도를 넘는 기간에 걸쳐서 계속되는 채무를 부담하는 계약을 의미한다 할 것이므로, 채무의 효력이 그 회계연도에 한정되고 그 회계연도 내에 채무의 변제가 완료되는 것이라면 조합은 예산의 범위 내에서 당연히 이러한 계약을 체결할 수 있는 것이어서 이에 관하여 총회의 의결을 얻을 필요가 없다고 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 조합은 2003. 6. 30. 설립인가를 받음으로써 조합규약에 따라 이 날부터 같은 해 12. 31.까지 2003회계연도 기간에 해당되는데, 같은 해 7. 8. 체결된 위 목욕탕 매입계약에서 그 매매잔금을 같은 해 8. 8.까지 지급하도록 약정되어 있는 이상 위 계약에 따른 이 사건 조합의 채무는 2003 회계연도 내에 완료된다고 할 것이므로, 위 목욕탕 매입계약은 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하지 아니하여 도정법 소정의 총회 의결사항에 속하지 아니한다 할 것이다. 
 가사 위 목욕탕 매입계약이 총회 의결사항이라 하더라도, 피고인이 도정법 시행 이후 위 계약을 체결한 행위는 앞에서 본 바와 같이 이미 도정법 제정 전 개최된 이 사건 조합의 창립총회의 의결(제8호 안건)에 의하여 대의원회에 위임된 사항에 대하여 도정법 시행 전 열린 대의원회의 결의에 따라 집행한 것에 불과하여, 도정법 시행 이후 새로 총회의 결의를 얻을 필요가 없다고 할 것이므로, 어느 모로 보나 위 계약 체결이 총회 의결 없이 조합장인 피고인 임의로 추진하여 도정법을 위반한 것으로는 되지 않는다고 할 것이다. 
 (나) 금전소비대차계약
 우선 위 소비대차계약서상 차입금 항목 중 목욕탕 매입을 위한 비용 30억 5,000만 원(매매대금 29억 원 + 제세공과금 1억 5,000만 원) 부분에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 피고인이 이 부분 금원을 차입하기 위한 계약을 체결한 행위는 도정법 제정 전 개최된 이 사건 조합의 창립총회의 의결(제8호 안건)에 의하여 대의원회에 위임된 사항에 대하여 도정법 시행 전 열린 대의원회의 결의에 따라 집행한 것에 불과함이 명백하다고 할 것이므로, 이에 관하여 도정법 시행 이후 새로 총회의 결의를 얻을 필요가 없다고 할 것이다.
 다음으로 조합운영비 9,000만 원 부분에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 조합의 창립총회에서 매월 약 1,900만 원을 조합운영비로 지출하는 것에 대하여 의결하였고, 공소외 11 회사와의 시공가계약서상 ‘사업경비’의 내역에 조합운영비가 포함되어 있으며, 공소외 11 회사가 시공사 선정 당시 제출한 ‘사업참여 제안조건’에도 매월 1,800만 원의 조합운영비를 이 사건 조합에 지원하기로 기재되어 있는 점, 앞에서 본 2003. 6. 25.자 대의원회 당시 시공사로부터 차입하기로 결의한 27억 4,000만 원에서 당시 목욕탕 매입대금으로 예상된 25억 원 및 위 금전소비대차계약서상 차입금 명목 중 제세공과금 1억 5,000만 원을 공제한 나머지 9,000만 원이 바로 위 조합운영비 명목의 차입금 9,000만 원으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 금원 차입을 위한 계약체결 행위 역시 위 30억 5,000만 원 부분과 마찬가지로 도정법 시행 전에 이루어진 창립총회 및 대의원회의 결의에 따라 집행한 것에 불과하여 이에 관하여 도정법 시행 이후 새로 총회의 의결을 얻을 필요가 없다고 할 것이고, 가사 위 9,000만 원 부분의 차입에 관하여 도정법 시행 전 대의원회에서 결의된 바 없다고 보아 새로 총회의 의결을 요한다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 2004. 5. 22. 이 사건 조합의 정기총회에서 이 부분 금원이 포함된 위 금전소비대차계약 전체를 추인하는 의결이 이루어진 이상, 피고인이 총회 의결 없이 임의로 이 부분 금원차입을 위한 계약을 체결하였다고 할 수는 없다 할 것이다. 
 마지막으로 기타사업비 5억 원 부분에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 조합의 창립총회 당시 이미 이 사건 조합의 추진위원회 단계에서 피고인이 조합을 대표하여 체결한 바 있는 설계가계약 및 컨설팅용역 가계약을 각 인준하는 의결(제6호 안건)이 이루어진 점, 위 총회 의결 당시 위 각 계약 상대방에 대한 용역대금의 지급은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조합이 분양대금 수입을 얻기 전까지는 외부로부터 차입하는 금원에 의존할 수 밖에 없음을 조합원 누구나 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, 공소외 11 회사와의 위 시공가계약서상 ‘사업경비’의 내역에 설계비와 컨설팅용역비가 포함되어 있는 점 및 위 2004. 5. 22.자 정기총회 자료에 의하면 위 금전소비대차계약에 따라 이 사건 조합이 공소외 11 회사로부터 차입한 금원 중 설계용역비 명목으로 399,990,000원, 컨설팅용역비 명목으로 79,705,700원이 각 지출된 한편 위 목욕탕 매입을 위하여 당초 예상금액을 초과한 3,122,718,500원이 지출된 사실을 알 수 있어, 위 기타사업비 명목의 차입금 5억 원은 설계비, 컨설팅용역비 및 일부 목욕탕 매입자금으로 사용된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 5억 원 차입을 위한 계약체결 행위는, 위 도정법 시행 전 창립총회에서 인준 의결한 설계계약 및 컨설팅계약에 따라 이 사건 조합이 부담하는 대금지급채무를 이행하기 위한 자금의 차입에 관한 일체의 권한이 적어도 창립총회 자체로부터 조합장인 피고인에게로 직접 위임됨에 따라 피고인이 이를 집행한 것에 불과하다고 볼 여지가 적지 아니하므로, 이에 관하여 도정법 시행 이후 새로 총회의 의결을 얻을 필요가 없다고 할 것이고, 위 5억 원 부분의 차입에 관하여 도정법 시행 전 대의원회에서 결의된 바 없음을 이유로 새로 총회의 의결을 요한다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 2004. 5. 22. 이 사건 조합의 정기총회에서 이 부분 금원이 포함된 위 금전소비대차계약 전체를 추인하는 의결이 이루어진 이상, 피고인이 총회 의결 없이 임의로 이 부분 금원차입을 위한 계약을 체결하였다고 할 수는 없다 할 것이다.
 결국 위 금전소비대차계약 중 어느 부분도 총회 의결 없이 조합장인 피고인 임의로 추진하여 도정법을 위반한 하자가 있는 것으로 인정되지 않는다고 할 것이다. 
 (다) 시공가계약 
 위 인정사실에 의하면 도정법 제정 전 이 사건 조합의 창립총회에서 공소외 11 회사를 시공자로 선정하기로 의결된 것이 명백한 이상, 피고인이 도정법 시행 전 대의원회의 결의조차 없이 도정법 시행 이후 공소외 11 회사와 위 시공가계약을 체결하였다 하더라도 이는 창립총회 의결 결과를 집행한 것에 불과할 뿐 이를 가리켜 총회 의결 없이 시공자를 선정하였다고는 볼 수 없는 것이어서, 단지 위 계약체결을 위하여 또다시 총회의 결의를 얻을 필요가 없다고 할 것이므로, 위 계약 체결 역시 총회 의결 없이 조합장인 피고인 임의로 추진하여 도정법을 위반한 것으로는 되지 않는다고 할 것이다. 
 (라) 나머지 증거 판단 및 소결론
 그 밖에 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8이 수사기관, 원심 및 당심 법정에서 한 각 진술만으로는 위와 같은 판단을 뒤집고 피고인이 도정법 제24조 제3항을 위반하여 총회 의결 없이 목욕탕매입계약, 금전소비대차계약 및 시공가계약을 각 임의로 추진하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 이와 결론을 같이 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유없다. 
 나. 업무상배임의 점에 대하여
 이 부분 공소사실에 대한 검사의 항소이유는, 이 사건 재건축사업에 있어서 지분제 방식에 따를 경우에도 공소외 11 회사에게 하도급 및 직접 공사에 따른 매입 부가가치세 외에 아파트에 대한 건설용역 제공에 따른 부가가치세 납부의무가 발생한다 하더라도(이 부분 공소사실은 지분제 방식의 경우 공소외 11 회사에게 건설용역 공급에 따른 부가가치세는 발생하지 아니한다는 전제에 서 있는 것으로 보이나, 당심에 이르러서는 검사가 더 이상 이 점에 관하여 다투지 않는 것으로 보인다), 지분제 방식에 의한 사업경비 항목에 재건축과 관련된 부가가치세 및 공소외 11 회사의 건설용역 제공에 따른 부가가치세가 모두 포함되며 공소외 11 회사가 이를 모두 부담하기로 이 사건 조합과 사이에 약정이 되어 있다는 것을 전제로 하고 있으므로, 먼저 과연 그러한 약정이 있다고 볼 수 있는지에 관하여 살펴 본다.
 (1) 기초사실
 이 사건 조합의 창립총회에서 시공사 선정을 위한 안건 심의시 조합원들에게 제출되고 이후 이 사건 조합과 공소외 11 회사 사이에 체결된 시공가계약의 계약서에 첨부된 ‘입찰참여 작성 지침서’와 공소외 11 회사의 ‘사업참여 제안 조건’의 주요 내용은 아래와 같다.
 (가) 입찰참여 작성 지침서(공판기록 383쪽 이하 증제1호증의 24, 33 내지 35, 49, 52쪽)
 ① 사업계획
용적율 250%를 기준으로 하면, 25평형 330세대, 34평형 600세대, 43평형 384세대, 48평형 166세대, 55평형 166세대 총 1,646세대 및 상가 5,250㎡를 신축한다.
한편, 위 34평형까지가 국민주택 규모(전용면적 85㎡) 이하이고, 43평형부터는 국민주택 규모를 초과한다.
② 도급제
 공사비는 직접공사비, 간접공사비, 사업비 포함 사업추진 제경비를 포함하며, 위사업경비에는 재건축과 관련한 각종 세금(법인세, 부가가치세)이 포함되고, 무이자대여사업비 총액한도는 217억 원으로 한다. 그리고 도급제 방식에 따른 사업참여 제안조건 양식에 공사비에 대한 부가가치세는 별도로 한다고 기재되어 있다.
③ 지분제
 도급제 방식 작성 기준에 준하되, 다만 사업경비 중 부가가치세는 일반분양분에 한하며, 조합원 분양분 부가가치세 중 대물변제에 해당하는 부가가치세는 시공사가 부담하고, 조합원 부담면적에 해당하는 부가가치세는 각 조합원이 부담한다. 그리고 지분제 방식에 따른 사업참여 제안조건 양식에는 공사비 부가가치세의 별도 부담 여부에 관하여 아무런 기재가 없다.
 (나) 사업참여 제안 조건(증제1호증의 79, 85쪽)
 사업참여제안서 작성 기준에 따라 공소외 11 회사가 이 사건 조합에 제출한 제안조건은 다음과 같다.
구분(용적율 250% 기준)도급제지분제평균대물변제비율(%)?20.57%공사비직접공사비2,063,153원/평(173,945백만 원)? 2,063,153원/평 (173,945백만 원)?간접공사비282,847원/평(23,847백만 원)? 282,847원/평 (23,847백만 원)?기본이주비 금융비용251,000원/평(21,162백만 원)? 251,000원/평 (21,162백만 원)?사업경비?? 207,000원/평 (17,452백만 원)- 사업경비는 사업종료시 정산계2,597,000원/평(218,954백만 원) - 부가세 별도 2,804,000원/평 (236,406백만 원)?무이자사업비 대여금(총액한도)?21,700백만 원(용적율280%기준)???
 (다) 한편, 이 사건 조합의 창립총회에서 재건축사업의 추진방식을 지분제 방식으로 결정한 사실은 앞에서 본 바와 같다.
 (2) 사업경비에 건설용역 제공에 따른 부가가치세가 포함되어 이를 공소외 11 회사가 부담하기로 하는 약정이 있었는지 여부에 대한 판단
 (가) 이 점에 부합하는 증거로는 공소외 6, 공소외 9, 공소외 8, 공소외 7가 수사기관 및 원심 또는 당심 법정에서 한 각 진술이 있는바, 위 각 진술은 위 (1)항에서 본 바와 같은 입찰참여 작성 지침서에 "지분제 방식의 경우 사업경비 중 부가가치세는 일반분양분에 한하며 조합원 분양분 부가가치세 중 대물변제에 해당하는 부가가치세는 시공사가 부담한다"고 기재되어 있고, 사업참여 제안조건 양식에 지분제 방식의 경우 도급제 방식과 달리 ‘공사비 부가가치세 별도’라는 기재가 없다는 점을 그 근거로 하고 있다. 
 (나) 그러나 위 (1)항에서 본 기초사실과 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 당심 증인 공소외 10의 법정 진술 및 부가가치세법상의 일반 법리를 보태어 인정되는 아래의 점들을 종합하여 보면, 위와 같이 입찰참여 작성 지침서상 기재 내용만을 근거로 지분제 방식의 경우는 도급제 방식과 달리 사업경비 중 부가가치세에 공소외 11 회사의 건설용역 제공에 따른 부가가치세가 포함되어 있다고 단정하기 어렵고, 오히려 지분제 방식의 사업경비 중 부가가치세는 이 사건 조합이 재건축 아파트라는 재화를 공급하는 데 따라 신고·납부하는 부가가치세(납부부가가치세; 조합의 일반분양분 아파트와 상가분양분 매출에 따른 매출부가가치세액에서, 공사용역을 비롯한 각종 용역을 제공받은 데 따른 매입부가가치세액을 공제한 나머지 금액)를 의미할 뿐, 도급제 방식과 마찬가지로 공소외 11 회사의 건설용역 제공에 따른 부가가치세는 포함되어 있지 않은 것으로 보이므로, 위 입찰참여 작성 지침서의 "사업경비 중 부가세는 일반분양분에 한하며"의 문구는 이 사건 조합이 아파트를 일반분양(재화의 공급)하여 발생한 매출에 따라 부담하게 될 납부부가가치세를 사업경비로 하여 시공사가 부담한다는 의미로, "조합원분양분 부가가치세 중 대물변제에 해당하는 부가가치세는 시공사가 부담하고"의 문구는 시공사가 무상지분율 산정시 건설용역 제공에 따른 부가가치세가 계상되었으므로 조합원의 토지제공에 따른 신축아파트 대물변제면적 보상부분에 관하여는 부가가치세 명목으로 추가부담금이 주어질 수 없다는 의미로, "조합원 부담면적에 해당하는 부가가치세는 각 조합원이 부담한다"의 문구는 조합원이 위 무상지분면적을 초과한 평형의 아파트를 분양받는 경우 무상지분면적을 제외한 나머지 면적에 대한 건설용역 제공에 따른 부가가치세는 조합원이 부담하기로 하여 그 분양가에 포함된다는 의미로 각 해석하는 것이 타당하며, 또한 이 사건 조합과 공소외 11 회사 사이에 건설용역 제공에 따른 부가가치세를 공소외 11 회사가 부담하기로 하는 약정이 있다고도 볼 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다. 
 ① 재건축조합과 시공사 사이의 공사계약 체결방식은 시공사의 참여방식 및 재건축사업으로 기대되는 개발이익의 분배방식에 따라 도급제와 지분제로 구분되는바, 도급제의 경우 시공사는 일반적인 공사도급계약의 수급인과 마찬가지로 건축공사를 시공하고, 재건축조합으로부터 이에 대한 공사비를 지급받는 반면, 지분제의 경우 시공사는 조합원이 제공하는 토지 면적에 대한 무상지분율만큼의 아파트 면적은 조합원에게 무상으로 제공하고, 나머지 면적에 대해 조합원들이 납부하는 부담금과 잔여 아파트 및 상가를 일반에 분양하여 얻는 분양수입금으로 공사비와 사업경비를 충당하게 되는 것으로, 이와 같이 도급제와 지분제 방식의 구분은 사업경비에 시공사의 건설용역 제공에 따른 부가가치세의 포함 여부에 따른 것이 아니다(만일 이를 기준으로 한다면, 동일한 설계에 의하여 동일한 구조의 아파트 건축공사를 함에 있어서 건설용역 제공에 대한 부가가치세를 포함한 총공사비는 언제나 사업경비에 건설용역 제공에 따른 부가가치세를 포함하는 지분제 방식의 경우가 도급제 방식보다 적게 되는 결과가 발생한다). 
② 이와 같이 지분제 방식에 있어서는 도급제의 경우와 달리 시공사가 재건축조합으로부터 도급공사비를 현실적으로 지급받지는 않지만 그렇다고 하여 시공사가 재건축조합에 건설용역을 제공하지 않는 것은 아니므로, 지분제의 경우에도 시공사가 재건축조합에 공급하는 건설용역에 대하여는 도급제의 경우와 마찬가지로 부가가치세가 발생하여(조세특례제한법에 의하여 상가 및 국민주택 규모를 초과하는 아파트 면적에 대하여만 발생한다) 이를 신고·납부하여야 하는데, 시공사가 납부하여야 하는 건설용역에 대한 부가가치세는 거래징수를 통하여 건설용역을 제공받는 자인 재건축조합에서 부담하게 된다(즉 시공사에는 매출부가가치세가, 조합에는 매입부가가치세가 각 발생한다). 반면 재건축조합은 위와 같이 시공사가 제공하는 건설용역에 대한 부가가치세를 최종 부담하는 것과 별도로, 재건축사업을 통해 아파트라는 재화를 공급하는 사업자의 지위에 있으므로, 재건축조합이 조합원 외의 일반인에게 분양하는 아파트와 상가면적에 대하여는 재화의 공급에 따른 부가가치세가 발생하게 되는바(조합원분양 면적에 대하여는 그 실질은 매매가 아니므로 부가가치세가 발생하지 않는다), 다만 이 때 발생하는 부가가치세 역시 일반 분양계약자로부터 거래징수하므로 최종 부담은 일반 분양계약자가 지게 된다(즉 조합에는 매출부가가치세가, 일반 분양계약자에게는 매입부가가치세가 각 발생한다). 그리하여 재건축조합은 부가가치세를 신고·납부함에 있어서 위 매출부가가치세에서 위 매입부가가치세를 뺀 나머지 금액만을 납부 부가가치세로 납부하게 된다.
③ 한편 앞에서 본 도급제 방식과 지분제 방식의 구별기준에 의하면, 시공사 선정에 있어서 도급제 방식의 경우는 공사비가, 지분제 방식의 경우는 무상지분율(대물변제비율)이 가장 중요하게 되며, 무상지분율을 산정하기 위하여는 먼저 아파트와 상가 분양을 통해서 얻어지는 분양수입에서 재건축에 있어 소요되는 총비용을 제외한 해당 재건축사업의 전체수익을 구하여야 하는바, 여기서 재건축에 소요되는 총비용은 건설용역 제공에 따른 부가가치세를 포함하는 것을 전제로 하므로, 지분제 방식의 경우 무상지분율을 표시함에 있어 도급제 방식과 같이 건설용역 공급에 대한 부가가치세 별도라는 기재를 할 필요가 없다고 할 것이다. 이 사건 조합의 재건축사업에 있어서 공소외 11 회사가 조합원들에게 분담금을 제시하면서 산출한 무상지분율의 산정방법을 보더라도(수사기록 1권 52~55쪽), 우선 아파트분양 수입 477,014,000,000원과 상가일반분양 수입 3,334,110,000원을 합하여 ‘수입’으로 계상하고, 공사비·이주비에 대한 금융비용·사업경비 236,406,000원과 건설용역 제공에 따른 부가가치세 12,158,081,000원을 합한 248,564,081,000원을 ‘지출’로 계상하여, 이러한 수입과 지출의 차액인 231,784,029,000원을 사업이익으로 산출한 다음, 이를 면적으로 환산하기 위하여 위 금액을 평균 평당 분양가 7,523,700원으로 나누면 대략 30,807평이 되는데, [환산면적(즉 대물변제면적)/조합소유 부지면적]의 공식에 따라 최종적으로 평균지분율을 구하여 보면 위 사업참여 제안조건에 표시된 120.57%(30,807평/25,552평)가 산출됨을 알 수 있다. 
④ 또한 위 (1)항의 기초사실에서 본 공사금액의 내역을 살펴보더라도, 직접공사비, 간접공사비, 기본이주비, 금융비용은 그 금액 및 산출내역에 있어서 도급제와 지분제 방식 모두 동일하고, 사업경비도 도급제의 경우 217억 원(무이자사업비대여금, 용적율 280% 기준), 지분제의 경우 216억 8,000만 원(용적율 280% 기준, 용적율 250% 기준의 경우 174억 5,200만 원)으로 거의 동일한바, 지분제의 경우 건설용역 제공에 따른 부가가치세 125억 6,200만 원(이 사건 공소사실에 따른 금액)이 사업경비에 포함되어 있다면, 지분제 방식의 경우 도급제 방식 보다 훨씬 적은 사업비용으로 도급제와 같은 내용의 재건축사업을 추진하여야 하는 문제가 발생한다(이 점에서 보더라도, 도급제의 무이자사업비대여금과 지분제의 사업경비 항목이 거의 일치한다는 점을 사업경비에 건설용역 제공에 따른 부가가치세가 포함되어 있다는 근거로 들고 있는 검사의 위 주장은 받아들이기 어렵다). 
 (3) 소결론
 따라서 이 사건 조합의 재건축사업을 지분제 방식에 따라 추진할 경우 사업경비에 건설용역 제공에 따른 부가가치세가 포함되어 있어 공소외 11 회사가 위 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 있었다는 전제를 바탕으로 하는 이 부분 공소사실은 더 나아가 판단할 필요없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것인바, 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장도 이유없다. 
5. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 

판사 고영한(재판장) 유승관 최성배