정비사업조합설립인가처분무효확인등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 별지 원고 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 김진호)
【피고, 피항소인】 서울특별시 성북구청장
【피고보조참가인】 성북제3구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 홍봉주)
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 12. 11. 선고 2009구합21215 판결
【변론종결】2010. 11. 19.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2009. 5. 12. 성북 제3구역 주택재개발정비사업조합 추진위원회에 대하여 한 주택재개발정비사업조합 설립인가처분이 무효임을 확인한다. 예비적으로, 위 처분을 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제6면 제7행의 ‘74.83%(449/600)’을 ’74.57%(434/585)‘로 고치고, 당심에서의 원고들의 주장에 대한 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가 판단 부분
 가. 원고들의 주장
 1) 주택재개발 정비사업에 관하여 조합설립추진위원회가 구성되려면 그 전제로 토지 등 소유자의 범위가 확정될 필요가 있어 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 함이 명백함에도 주택재개발 정비구역 지정 및 고시 전에 피고가 조합설립추진위원회 설립승인을 하였다. 또한, 기존의 정비예정구역이 이 사건 정비구역으로 확대됨에 따라 새로이 조합설립추진위원회 설립승인을 받지 않은 채 단지 기존의 조합설립추진위원회가 피고에 대하여 변경신고하고 피고가 이를 신고처리한 것에 불과하며 그 처리통보도 하지 않았다. 가사 변경신고 할 수 있다고 하더라도 변경신고하면서 기존의 추진위원회 설립승인 동의자 가운데 21명이 2006. 12. 1. 이후 토지 등의 소유권이 변동하였음에도 기존의 토지 등 소유자로부터 변경 동의를 받았기 때문에 위 21명을 제외하면 동의자가 142명에 불과하여 변경 동의 정족수인 3분의 2에 미달하여 변경신청 또한 위법하다. 따라서 이러한 설립 및 승인에 무효사유인 하자가 있는 조합설립추진위원회가 주체가 되어 조합설립인가신청을 하였으므로 피고가 위 추진위원회에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다. 
 2) 참가인 조합의 토지등소유자 27명은 2008. 12. 23. 조합설립에 관한 동의를 철회하였는바, 위 동의철회자를 동의자수에서 제외시켜야 하고, 한편 참가인이 토지등소유자의 수와 동의자수 산정함에 있어서 소외 1, 2, 3, 4는 무허가건축물만 소유하고 있어 토지등소유자에서 제외하여야 함에도 포함시키는 등의 오류를 범하였는바, 이러한 점들을 바로잡을 경우 이 사건 처분은 조합설립에 관한 동의요건인 토지등소유자의 4분의 3에 미달하게 되어 위법하다.
 나. 인정사실
 1) 참가인 조합의 설립추진위원회의 설립승인 경위
 건설교통부 장관이 2003. 9. 2.자로 시행·하달한「정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준」에 의하면, 도시·주거환경정비기본계획이 수립되어 있던 시는 당해 지역이 기본계획에 반영되어 있는 경우에는 정비구역 지정 전이라도 추진위원회 승인이 가능하도록 하고 있었는데, 2004.경 도시·주거환경정비 기본계획(서울특별시 고시 제2004-204호) 상의 주택재개발 정비예정구역으로 지정된 서울 성북구 (주소 1 생략) 외 354필지 45,619㎡ 일대(성북구 제5구역)의 주택재개발 정비사업을 위하여 정비예정구역 내의 토지등소유자 420명 중 234명(55.7%)의 동의를 받고 2005. 7. 28. 피고로부터 설립승인을 받아 조합설립추진위원회(이하 이 사건 1차 추진위원회라 한다)가 설립되어 조합설립을 추진하였다.
 그러던 도중 이 사건 1차 추진위원회가 서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례 제6조 제1항에 따라 피고에게 정비구역을 확대하여 지정하여 줄 것을 제안하였고 그 제안에 따라 2007. 5. 25. 서울특별시의 도시·주거환경 정비기본계획이 변경되어 위 정비예정구역에 서울 성북구 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 일대가 추가로 편입되어 서울 성북구 (주소 1 생략) 외 444필지 68,164㎡로 정비구역이 확대되었고, 토지등소유자가 580명으로 확대되었으며 그 뒤 2008. 8. 21. 경미하게 면적이 175㎡ 증가하여 총면적이 68,339㎡로 이 사건 정비구역(성북 제3주택재개발 정비구역)이 확정되었다.
 이에 이 사건 1차 추진위원회는 위와 같이 이 사건 정비구역이 확정되기 전인 2006. 9.경 당초 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자 234명 중 163명(69.65%)에 대하여는 기존의 사업구역이 이 사건 정비구역으로 확대 변경되는 것에 대하여 동의를 받았고, 새로이 편입되는 서울 성북구 (주소 2 생략) 일대의 토지등소유자 96명 중 70명(72.92%), (주소 3 생략) 일대의 토지등소유자 42명 중 23명(54.76%)에 대하여는 조합설립추진위원회의 구성에 관한 동의를 받아 2009. 1. 21.경 피고에게 이 사건 1차 추진위원회의 정비구역이 확대되고 추진위원이 증원되는 것 등의 변경사항을 신고하였고 피고는 2009. 2. 4.경 이 사건 1차 추진위원회에 위 변경신고가 처리되었음을 통보하였고(이하 변경된 조합설립추진위원회를 이 사건 2차 추진위원회라 한다), 그 뒤인 2009. 5. 12. 이 사건 2차 추진위원회에 대하여 참가인 조합 설립인가처분을 하였다. 
 2) 이 사건 조합의 토지등소유자 27명은 이 사건 조합설립인가 신청일인 2008. 11. 11. 이후인 2008. 12. 23. 참가인에 대하여 조합설립에 관한 동의를 철회하였다.
 3) 한편, 소외 2는 이 사건 정비구역 안의 서울 성북구 (주소 4 생략) 대 56㎡ 및 그 지상 무허가 건물을, 소외 3은 이 사건 정비구역 안의 서울 성북구 (주소 5 생략) 대 79㎡ 및 그 지상 무허가 건물을 각 소유하고 있고, 소외 1, 4는 이 사건 정비구역 안에 무허가 건축물만 소유하고 있으며, 그 중 소외 2, 3, 4는 조합설립 동의서를 제출하였으나, 소외 1은 동의서를 제출하지 않았다.
 [인정근거] 을 제2, 7, 8, 9호증, 을 제10호증의 1 내지 163, 을 제11호증, 을 제13호증의 1, 2, 을 제14호증의 1 내지 98의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 다. 판단
 1) 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두2403 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두11937 판결 등 참조). 그리고 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결, 대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결 등 참조). 
 살피건대, 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건에 적용되는 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도정법’이라 한다) 제13조 제2항은 개정된 현행 도시 및 주거환경정비법 제13조 제2항과 달리 ‘시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다’라고만 규정하고 있었을 뿐 추진위원회의 구성에 관한 토지등소유자의 동의 시기를 정비구역 지정 고시 이후로 제한하는 규정을 두고 있지 않았던 점, ② 건설교통부 장관의 정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준에 의하면, 당해 지역이 기본계획에 반영되어 있는 경우에는 정비구역 지정 전이라도 추진위원회 승인이 가능하도록 하고 있었던 점, ③ 구 도정법 제3조 및 제4조에 의하면 특별시장·광역시장 또는 시장이 정비구역으로 지정할 예정인 구역의 개략적 범위가 포함된 도시·주거환경정비기본계획을 수립하면 시장·군수 또는 자치구의 구청장은 그 기본계획에 적합한 범위 안에서 정비사업의 명칭, 정비구역 및 그 면적 등이 포함된 정비계획을 수립하여 시·도지사에게 정비구역 지정을 신청하도록 되어 있는데, 기본계획에는 정비구역으로 지정할 예정인 구역의 개략적인 위치 및 면적이 포함되어 있어, 정비예정구역을 정한 기본계획이 수립되면 앞으로 지정될 정비구역 및 그 정비구역 내 토지등소유자의 범위를 어느 정도 예측할 수 있는바, 이 사건 1차 추진위원회는 정비예정구역이 지정·고시된 후 설립승인을 받은 점, ④ 구 도정법 제14조 제3항에는 추진위원회가 제1항의 규정에 의하여 수행하는 업무의 내용이 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 것인 경우에는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있고 그에 따라 법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항은 정비사업을 시행할 범위의 확대 또는 축소에 관하여는 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 규정하고 있고, 한편 법 시행령 제28조 제1항 제3호는 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원회 또는 조합의 설립에 동의한 것으로 보는 것으로 규정하고 있는바, 당초 정비구역에 이 사건 1차 추진위원회의 제안에 따라 기존의 정비구역이 이 사건 정비구역으로 확대되는 것이 예상됨에 따라 2006. 9.경 기존에 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자 234명 중 163명(69.65%)에 대하여는 정비구역이 이 사건 정비구역으로 확대 변경되는 것 등에 관하여 동의를 받았고, 새로이 편입되는 구역의 토지 등 소유자에 대하여는 조합설립추진위원회의 구성에 관한 동의를 받았는데, 그 뒤 예상대로 서울특별시의 도시·주거환경 정비기본계획이 이 사건 정비구역으로 변경되어 확정된 점 등을 종합하여 볼 때, 비록 이 사건 1차 추진위원회가 정비구역의 지정·고시 이전에 정비예정구역에 의하여 확정된 토지등소유자의 과반수 동의를 얻어 구성되었고 그 뒤 이 사건 정비구역으로 확대됨에 따라 확대된 정비구역 내 전체 토지등소유자를 대상으로 다시 추진위원회 설립에 대한 동의를 받지 아니하고 기존의 추진위원회의 정비구역 변경에 관한 동의를 받고 변경당시의 토지등소유자의 변동사항을 반영하지 않은 채 피고로부터 처분의 형식상 변경승인이 아닌 변경신고에 대한 처리통보를 받았다고 하더라도 이러한 하자들이 중대하거나 명백하다고 할 수 없다. 
 따라서 이 사건 2차 추진위원회 설립이 무효임은 전제로 한 원고들의 주장들은 모두 이유 없다. 
 2) 법 시행령 제28조 제1항 제5호는 조합설립에 대한 토지등소유자의 동의의 산정기준에 관하여 토지등소유자가 조합설립의 인가신청 전에 동의를 철회하는 경우에 한하여 동의자수에서 제외하는 것으로 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합의 토지등소유자 27명이 조합설립에 관한 동의를 철회한 것은 이 사건 조합설립인가 신청일인 2008. 11. 11. 이후이므로 토지등소유자의 동의자수에서 제외될 수 없고, 한편 무허가 건축물만을 소유한 소외 4를 토지등소유자 및 동의자의 수에서 제외한다고 하더라도 참가인 조합 설립에 관한 동의율이 여전히 75%를 초과하므로 원고들의 이 부분 주장 또한 모두 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 심상철(재판장) 이상현 이성호