과징금부과처분취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.10.20 / 시행일:

【원 고】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김재협 외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 인본 담당변호사 서범석)
【변론종결】2016. 9. 22.
【주 문】
 1. 피고가 2015. 4. 30. 원고에 대하여 의결 제2015-132호로 한 별지 1 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 과징금납부명령을 취소한다. 
 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위 
 가. 당사자의 지위 및 일반현황 
1) 원고는 등산복, 등산화 등 아웃도어 제품의 생산·유통·판매를 업으로 하는 중소기업자로서 소외 10 회사에 등산화를 제조위탁하였고, 하도급계약 체결 직전 사업연도인 2011년 연간매출액이 소외 10 회사보다 많으므로 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제2조 제2항 제2호에 정한 원사업자에 해당한다. 소외 10 회사는 등산화 등 신발류 제품의 제조를 업으로 하는 중소기업자로서, 원고로부터 등산화의 제조를 위탁받았으므로 하도급법 제2조 제3항에 정한 수급사업자에 해당한다. 
2) 당사자의 일반현황은 다음과 같다. 
 ?당사자 일반현황? (단위: 백만 원, 명) 구분설립일매출액종업원 수 2010년2011년2010년2011년 원고1991. 11. 1.50,46754,0666359 소외 10 회사1998. 12. 28.16,87012,949-39 
 나. 원고의 행위 
1) 원고는 2012. 2. 3. 소외 10 회사와 등산화 및 샌들 관련 제조위탁 기본계약(이하 ‘이 사건 기본계약’이라고 한다)을 체결하고, 2012. 6. 29. 소외 10 회사가 등산화 4종 총 60,000켤레를 생산하여 원고의 계열회사인 소외 11 회사에 납품하는 내용의 개별계약(이하 ‘이 사건 개별계약’이라고 하고, 이 사건 기본계약과 이 사건 개별계약을 아울러 ‘이 사건 하도급계약’이라고 한다)을 아래 표와 같이 체결하였다. 
 ?하도급계약 체결 내역? (단위: 천 원, VAT 포함) 구분계약일계약기간위탁내용하도급대금비고 기본계약2012. 2. 3.2012. 2. 3.~2012. 12. 31.개별계약에서 규정-- 개별계약2012. 6. 29.1차 납기2차 납기등산화 4종(60,000켤레)1,412,400당초 2012. 8. 20. (16,000켤레)2012. 9. 25. 2012. 8. 27. (4,000켤레)(40,000켤레)1,428,900변경 
2) 원고는 2012. 6. 29. 소외 10 회사로부터 아래 표와 같이 2012. 8. 24. 8,050켤레, 2012. 8. 30. 4,080켤레, 2012. 9. 14. 7,168켤레를 납품받아 총 19,298켤레에 해당하는 목적물을 수령하였다. 
 ?목적물 수령 내역? (단위: 원, VAT 포함) 모델명품명단가납품일(목적물 수령일)합계 2012. 8. 24.2012. 8. 30.2012. 9. 14. (모델명 1 생략)(품명 1 생략)26,6753,220??? ??1,799? (모델명 2 생략)(품명 2 생략)26,6752,830??? ??1,830? (모델명 3 생략)(품명 3 생략)20,955?2,950?? ??1,789? (모델명 4 생략)(품명 4 생략)20,9552,0001,130?? ??1,750? 합 계8,0504,0807,16819,298 하도급대금203,293,75085,496,400170,963,320459,753,470 
3) 원고는 소외 10 회사와 납품일로부터 15일 이내에 하도급대금을 지급하기로 약정하였으나, 아래 표와 같이 2012. 9. 3.부터 2012. 10. 23.까지 7차례에 걸쳐 하도급대금 265,000,000원을 지급하면서 그중 205,000,000원에 대해서는 최소 18일에서 최대 39일까지 지급기일을 초과하여 지급하였다(이하 ‘이 사건 지연지급’라고 한다). 한편, 소외 10 회사는 2012. 10. 18. 원고에 대한 하도급대금 채권 161,753,470원을 소외 12 회사에 양도하였고, 이후 소외 12 회사가 원고에 대하여 양수금청구소송을 제기하여 진행된 소송절차에서 원고가 소외 12 회사에 1억 5,000만 원을 지급하도록 하는 내용의 서울중앙지방법원 2013. 11. 29.자 2012가합103368 화해권고 결정을 양 당사자가 받아들임에 따라 원고는 잔여 하도급대금을 모두 지급하였다. 
 ?하도급대금 지급내역? (단위: 원, VAT 포함) 납품일하도급대금지급기일실지급일지급금액지연이자기산일 2012. 8. 24.203,293,7502012. 9. 8.2012. 9. 3.60,000,0002012. 10. 24. 2012. 9. 26.60,000,000 2012. 9. 27.40,000,000 2012. 10. 11.43,293,750 소 계203,293,750? 2012. 8. 30.85,496,4002012. 9. 14.2012. 10. 11.6,706,2502012. 10. 30. 2012. 10. 12.20,000,000 2012. 10. 22.5,000,000 2012. 10. 23.30,000,000 소 계61,706,250? 2012. 9. 14.170,960,3202012. 9. 29.--2012. 11. 14. 소 계?? 합 계459,753,470지급금액265,000,000 감액합의(주1)33,000,000 미지급금액161,753,470 
 감액합의 
4) 원고는 납기지연을 이유로 소외 10 회사에 제조 위탁한 2차 납기물량 40,000켤레에 대하여 2012. 10. 9. 이메일을 통해 위탁을 취소하였다(이하 ‘이 사건 위탁취소’라고 한다). 
 다. 피고의 처분 
1) 피고는, 원고의 이 사건 지연지급이 ‘위탁 목적물을 수령하였음에도 하도급대금을 지급기일 이내에 지급하지 아니하였고 일부 하도급대금은 아예 지급하지 않은 경우’에 해당하여 하도급법 제13조 제1항에 위반되고, 또 원고의 이 사건 위탁취소가 하도급법 제8조 제1항 제1호에서 정한 ‘제조 등의 위탁을 임의로 취소하는 행위’에 해당한다고 보아 2015. 4. 30. 의결 제2015-132호로 원고에 대하여 별지 1 기재의 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라고 하고 그중 시정명령을 ‘이 사건 시정명령’, 과징금납부명령을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라고 한다)을 하였다. 
2) 피고는 이 사건 위탁취소가 하도급법 위반금액 3억 원을 초과하는 중대한 위반행위에 해당하므로 이에 관하여 과징금을 부과하기로 하여 하도급법 제25조의3, 하도급법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24436호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제13조 제1항 및 [별표 2] 과징금부과기준(이하 ‘과징금 부과기준’이라고 한다), 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(2013. 5. 22. 피고 고시 제2013-1호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금 고시’라고 한다)를 적용하여 다음과 같이 과징금을 산정하였다. 
가) 기본 산정기준
 기본 산정기준은 하도급법 제25조의3 및 과징금 부과기준에 따라 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정한다. 과징금 부과기준에 의하면 하도급대금은 당해 하도급거래의 계약금액으로, 위반금액은 부당 위탁취소 행위의 경우 위탁취소 금액으로 규정하고 있는바, 이 사건의 하도급대금은 1,428,900,000원, 위반금액은 952,600,000원이다. 과징금 부과기준에 따라 산정된 점수를 기준으로 과징금 부과율을 정하고, 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 기본 산정기준을 구하면 아래 표 기재와 같다.
 하도급대금(주2)×2(A)부과점수과징금 부과율(B)기본 산정기준(AXB) 2,598,000,000원56점(주3)3%(주4)77,940,000원 
 하도급대금 
 56점 
 3% 
나) 조정 산정기준
 원고에게는 과징금 고시 Ⅳ. 2.의 나. 및 다.에 따른 가중 또는 감경사유가 없고, 위 기본 산정기준이 과징금 고시 Ⅳ. 2. 마. 규정에 따른 과징금 상한을 초과하지 않으므로 조정 산정기준은 기본 산정기준과 같다. 
다) 부과과징금의 결정
 원고가 중소기업자로서 최근 연속적으로 당기순손실을 기록하는 등 실질적 지불능력을 고려하여 조정 산정기준의 30%를 감경하기로 하되, 과징금 고시 Ⅳ. 3. 다.에 따라 백만 원 미만의 금액을 버리고 54,000,000원을 부과과징금으로 결정한다. 
3) 원고는 피고에게 이 사건 처분에 대하여 이의신청을 하였으나, 피고는 2015. 8. 1. 재결 제2015-032호로 위 이의신청을 기각하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제2, 3, 4, 5호증의 각 기재
 2. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 원고의 주장 
1) 원고와 소외 11 회사는 대표자, 본점, 사업장 등이 다르므로 경제적 동일체라고 볼 수 없고, 이 사건 하도급계약의 당사자는 원고가 아닌 소외 11 회사이다. 
2) 원고가 이 사건 하도급계약의 실질적 당사자라고 하더라도, 이 사건 지연지급과 관련하여, 피고는 하도급대금 지급기일을 잘못 판단하였고 소외 10 회사의 귀책사유로 인한 손해액 등이 공제되지 않아 미지급대금을 산정하기도 어려웠으며, 소외 10 회사의 물품대금채권양도와 추심명령이 있었기 때문에 원고가 대금지급을 하지 못한 정당한 사유가 있었다. 즉 원고의 이 사건 지연지급은 하도급법 제13조 제1항에 위반되지 않는다. 
3) 이 사건 위탁취소는 소외 10 회사의 납품기일 위반, 중국업체에의 재하도급 등 계약위반에 기인한 것이다. 즉 원고의 이 사건 위탁취소는 수급사업자인 소외 10 회사에게 귀책사유를 원인으로 하므로 하도급법 제8조 제1항 제1호에 위반되지 않는다. 
4) 과징금 산정의 위법성
가) 2차 납품분 물량은 당초 4만 켤레이었다가 2012. 9. 중순경 소외 10 회사의 요구에 따라 2만 켤레로 합의하여 수정되었으므로(나머지 2만 켤레는 추후 협의하여 다시 결정하기로 됨), 설령 2차분 2만 켤레 납품에 관한 위탁 취소가 위법하다고 가정하여도, 그 위탁 약정 취소의 대상이 된 물량도 4만 켤레가 아닌 2만 켤레이므로 과징금 산정기준도 이를 기준으로 하여야 한다.
나) 과징금 부과기준 등에서 규정하고 있는 부당 위탁취소 행위의 법위반금액은 ‘위탁취소 금액’이 아닌 ‘위탁취소로 인해 수급자가 입은 손해’로 해석되어야 하므로, 원고가 중국업체인 얼라이 풋웨어에 지급한 대금 상당액은 법위반금액에서 공제되어야 한다.
다) 하도급법 제33조는 원사업자의 법위반행위에 대해 수급사업자에게 책임이 있는 경우에는 시정조치, 고발 또는 벌칙 적용 시 이를 고려하도록 규정하고 있는바, 소외 10 회사의 귀책사유로 인한 납기지연 및 공급 제품 불량 등의 사정이 존재함에도 불구하고, 이를 고려하지 않은 이 사건 과징금납부명령은 위법하다. 
 나. 관계 법령 
 별지 2 관련법령 기재와 같다.
 다. 판 단 
1) 원고가 이 사건 하도급계약의 실질적인 당사자인지 여부
 갑 제1, 5, 10, 12, 13호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2, 5, 9호증의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 하도급계약의 실질적인 당사자는 원고로 인정할 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
가) 이 사건 하도급계약 진행단계에서 ① 원고의 소외 1 이사가 직접 소외 11 회사와 소외 13 회사 간의 상품판매계약 체결, 단가 및 납기 결정 등에 관여하였고, ② 원고의 소외 2 실장이 직접 소외 10 회사와 협의를 진행하고 이 사건 하도급계약을 체결하였으며, ③ 소외 11 회사가 발신자인 2012. 6. 11.자 발주서는 소외 2 실장, 소외 1 이사, 소외 3 대표이사가 결제하는 등 원고의 임직원들이 구체적으로 지시·관여하였다. 
나) 소외 10 회사는 2012. 10. 18. 이 사건 하도급계약에 기한 물품대금채권 161,753,470원을 제3자인 소외 12 회사에 양도하는 내용의 채권양수양도계약을 체결하였고, 원고가 소외 12 회사에 위 대금 중 150,000,000원을 지급하라는 법원의 2013. 11. 29.자 화해권고에 원고와 소외 12 회사가 동의하였다. 뿐만 아니라 소외 10 회사 채권자들의 신청에 따른 법원의 2012. 11. 5.자 압류 및 추심명령 등에서도 제3채무자가 원고로 기재되어 있다. 
다) 원고 소속 소외 4 부장은 피고 조사과정에서 사업자등록증상의 주소만 구분되어 있을 뿐, 원고와 소외 11 회사는 한 건물 내에서 한 사무실을 사용하고 있고 부서만 구분되어 있으며 전화도 같이 사용하고 있다고 진술하였다. 
라) 원고의 임직원들(소외 1, 소외 2, 소외 4)은 원고와 소외 11 회사의 특수 관계를 고려할 때 신생법인인 소외 11 회사에 업무 지원을 하기도 하고, 소외 11 회사의 직위를 겸하고 있다고 진술하는 등 원고와 소외 11 회사의 업무를 구별하지 않고 있다. 
마) 소외 10 회사의 소외 5 대표이사는 원고의 소외 3, 소외 2, 소외 1을 만나서 2012. 2. 3. 이 사건 기본 계약인 여름철 판매용 샌들 납품용 계약을 체결하였는데 계약 당사자는 원고와 소외 10 회사로 되어 있었다.
바) 소외 11 회사는 주로 원고가 생산하는 저가 등산용품의 판매 및 유통업무를 수행하기 위하여 2010. 3. 설립된 회사로, 원고의 대표이사인 소외 3과 그 특수관계자들(가족)이 100% 지분을 보유하고 있고(소외 3 63.3%, 소외 6 16.6%, 소외 7 16.6%, 소외 8 3.4%). 법인등기부상 소외 11 회사의 대표이사로 등재된 소외 8이 대표이사로서의 직무 특히 이 사건 하도급 계약과 관련한 직무를 실질적으로 수행하였다고 볼 만한 자료는 전혀 없으며, 원고의 경영지원부 부장 소외 4는 피고 조사과정에서 소외 8이 과거 메아리 대리점을 운영했었고, 지금은 용인물류센터에서 각 매장으로 제품을 배송·반송하는 업무를 하고 있다고 진술하였다.
2) 이 사건 지연지급이 하도급법 제13조 제1항에 위반되는지 여부
 원고가 이 사건 지연지급에 관하여 다투고 있기는 하나, 이 사건 지연지급과 관련된 이 사건 시정명령의 취소를 구하고 있지 아니하고 이 사건 위탁취소에 관하여만 부과된 이 사건 과징금납부명령만의 취소를 구하고 있을 뿐이다.
 따라서 이 사건 지연지급의 위법 여부는 이 사건 과징금납부명령의 위법 여부와는 아무런 관련이 없으므로 이에 관하여 따로 판단하지 아니한다.
3) 이 사건 위탁취소가 하도급법 제8조 제1항 제1호에 위반되는지 여부
가) 하도급법의 입법취지 및 관련 규정 등
(1) 하도급법은 공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형 있게 발전할 수 있도록 함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 제정된 법으로서, 하도급거래에 있어서 원사업자의 부당한 행위를 억제하고 수급사업자의 열위적 지위를 보완하여 하도급거래가 상호보완적인 협조관계에서 이루어지도록 유도함으로써 분업화와 전문화를 통한 생산성의 향상에 기여하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 참조). 
(2) 하도급법 제8조 제1항 제1호는 "원사업자는 제조 등의 위탁을 한 후 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없음에도 불구하고 제조 등의 위탁을 임의로 취소하는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있고, 이에 관하여 피고의 예규인 부당한 위탁취소, 수령거부 및 반품행위에 대한 심사지침(이하 ‘부당한 위탁취소 등의 심사지침’이라고 한다)은 Ⅲ. 1. 나.에서 위법성의 판단기준을 다음과 같이 규정하고 있다. 
 1. 부당한 위탁취소 (법 제8조 제1항 제1호) 나. 위법성의 판단기준 (2)"수급사업자의 책임으로 돌릴 사유"란 수급사업자의 귀책사유로 인해 계약을 이행할 수 없는 경우 또는 수급사업자가 계약내용을 위반하여 계약목적을 달성할 수 없는 경우 등을 말하며 이를 예시하면 다음과 같다. ① 수급사업자에게 파산·회생절차의 신청 등 경영상의 중대한 사유가 발생하고 그로 인하여 계약내용을 정상적으로 이행할 수 없다고 인정되는 경우 ② 수급사업자가 감독관청으로부터 영업취소·영업정지 등의 처분을 받은 경우로서 계약내용을 정상적으로 수행할 자격·능력이 없다고 인정되는 경우 ③ 수급사업자가 특별한 이유 없이 목적물 등의 제조·수리·시공 또는 용역의 착수·착공을 거부하여 납품 등의 시기에 완성·완공할 가능성이 없다고 인정되는 경우 ④ 수급사업자가 목적물 등의 품질에 영향을 미치는 주요공정·공법 등을 임의로 변경하는 등 계약의 중요한 내용을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우 (3)"임의로" 위탁을 취소하는 행위는 원사업자가 수급사업자와 실질적인 협의 없이 일방적으로 위탁을 취소하는 행위를 말하며, 원사업자가 "임의로" 위탁을 취소한 것인지 여부는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 판단한다. ① 위탁취소의 사유가 해당 하도급거래 계약서에 규정되어 있고 위탁취소가 위 계약서에 따른 내용 및 절차에 따라 이루어졌는지 여부 ② 원사업자와 수급사업자간에 실질적인 협의가 있었는지 여부. 이때 실질적인 협의 여부는 위탁취소의 사유 등이 정상적인 거래관행에 어긋나거나 협의과정에서 원사업자가 사회통념상 올바르지 못한 것으로 인정되는 수단·방법을 사용한 것인지 여부 및 협의과정이 충분했는지 여부 등을 기준으로 판단한다. 만약 원사업자의 사실상의 강요에 의하거나 수급사업자의 자유로운 의사결정이 저해된 상태에서 합의서가 작성되는 등 합의의 진정성이 인정되지 않는 경우에는 실질적인 협의가 없었던 것으로 본다. ③ 원사업자가 위탁을 취소함으로써 수급사업자가 입게 될 손실에 대하여 양 당사자가 충분한 협의를 거쳐 정당한 보상을 하고 위탁을 취소하였는지 여부 
 하도급법 제8조 제1항 제1호의 내용 및 취지 등에 비추어 볼 때 위 부당한 위탁취소 등의 심사지침상의 하도급법 제8조 제1항 제1호의 위법성의 판단기준은 합리적인 것으로 보인다. 
나) 수급사업자인 소외 10 회사의 귀책사유가 이 사건 위탁취소의 원인이 되었는지 여부
 앞에서 인정한 사실, 앞서 거시한 증거들의 기재, 증인 소외 1의 일부 증언, 이 법원의 소외 13 회사에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리 등에 비추어보면, 원고가 주장하는 소외 10 회사의 귀책사유(납품지연, 중국업체로의 재하도급)가 이 사건 위탁취소의 원인이 되었다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
(1) 하도급계약으로 정한 납품기일은 중요한 계약조건이고, 그 위반정도에 따라 납기지연은 위탁취소의 정당한 사유가 될 수도 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 개별계약은 1차 납기물량 20,000켤레 중 16,000켤레의 납기일을 2012. 8. 20.로, 나머지 4,000켤레의 납기일을 2012. 8. 27.로 정하고 있고, 소외 10 회사는 2012. 8. 24. 8,050켤레, 2012. 8. 30.에 4,080켤레, 2012. 9. 14.에 7,168켤레 총 19,298켤레를 원고에 납품한 사실은 앞서 본 바와 같다(이하 ‘이 사건 납품지연’이라고 한다). 이에 의하면 소외 10 회사가 이 사건 개별계약에 정한 1차 납기를 상당히 지연하여 물품을 납품한 사실은 인정된다(그 수량도 20,000켤레에 조금 못 미치나, 원고가 이를 문제 삼지 않기로 하였다고 밝히고 있다). 
(2) 이에 원고는 납기지연을 이유로 소외 10 회사에게 제조 위탁한 2차 납기물량 40,000켤레에 대하여 2012. 10. 9. 이메일을 통해 위탁을 취소하였는데, 위 이메일의 내용은 다음과 같다. 
 문서번호: 메경12-1005호 발신: 소외 11 회사 대표이사 수신: 소외 10 회사 대표이사 참조: 소외 9 부장 제목: 납품불이행에 따른 계약해지통보 1. 귀사의 일익번창 하심을 기원합니다. 2. 당사는 귀사와 소외 13 회사 방송관련 납품계약을 2012. 2. 3. 체결하였던 바 2차분 납품지연과 관련 양사 대표이사 등이 금일(10/9) 오전 당사에서 협의를 하였습니다. 협의결과는 2차분 1만 세트를 2012. 10. 18.까지 납품하고 잔량은 내년에 다시 계약하는 것에 대하여 귀사는 이를 공장과 협의하여 금일 오후 4시까지 당사에 문서로 통보해주기로 하였습니다. 그러나 아직까지 통보받지 못하고 1차분에 대한 납기지연 전력을 감안하여 부득이 귀사가 납품능력이 없는 것으로 간주할 수 밖에 없음을 당사는 안타깝게 생각합니다. 3. 계약서 제10조 및 제18조에 따라 계약해지를 통보하여 15일간의 이행최고를 하여야 하나 위의 2010. 10. 18.까지 요청분에 대한 납품 불능판단과 그동안 실무자간 주고 받았던 메일로 그 의사가 충분히 반영되었고 귀사의 납품불이행에 따른 당사의 피해가 막대하다 판단되어 별도의 이행최고를 하지 않고 계약해지를 통보를 드리는 점 양지바랍니다. (이하 생략) 2012. 10. 9. 소외 11 회사 대표이사 소외 8 
(3) 한편 원고와 소외 10 회사 사이에 체결된 이 사건 기본계약서 및 이 사건 개별계약서의 관련 조항은 다음과 같다. 
 [이 사건 기본 계약서 관련 조항] 제10조(납품불이행) 1) 납기지연 ㄱ.을(소외 10 회사를 말하고, 이하 같다)의 귀책 있는 사유로 인하여 사전에 정한 납기 내에 납품이 불가능할 시 "을"은 납기 30일 이내 사전 갑(원고를 말하고, 이하 같다)과 서면상의 합의하에 1회에 한하여 납기를 조정할 수 있다. ㄴ. 을의 귀책 있는 사유로 납기지연이 있는 때에는 갑은 을에 대한 제품대금에서 ...공제하여 지불한다. ㄷ. 을의 귀책 있는 사유로 20일 이상 납기지연이 있는 때에는 갑은 인수를 거부할 수 있다. 인수 거부된 상품은 제8조의 불합격품의 처리 방법(주6)에 의거 처리하고 을은 그 해당 제품대금(계약가)의 30%가액을 갑에게 손해배상금으로 보상한다. 제13조(대금결제) 1) 을이 제품의 납품을 하자 없이 완료할 경우 갑과 을은 합의한 지급기일에 납품된 제품대금을 을에게 지급하여야 한다. 개별 계약서 기준으로 한다. 제18조(계약해지, 해제) 1) 갑 또는 을은 다음 각 호에 해당하는 사유가 있을 경우에는 계약기간 만료 이전이라도 15일 동안 이행의 최고를 한 후, 상대방에 대한 서면통지로 계약을 해지, 해제할 수 있다. *갑의 영업정책을 위반하여 시장질서를 문란케 하거나 갑의 공신력을 손상시키는 경우 *제10조의 불량률의 50%를 초과하거나 제9조의 납기지연기간의 20일을 초과하는 경우 *기타 거래 상대방이 본 계약을 위반하였거나 이행하기 어려운 사유가 있다고 판단한 경우 *감독관청으로부터 영업정지 또는 영업허가 등록의 취소처분을 받는 경우 2) 갑 또는 을이 다음 각 호에 해당하는 경우 계약기간 만료 이전이라도 최고 없이 계약을 해지할 수 있다. *거래상대방이 조세공과를 체납하여 압류를 당한 때 *거래 상대방이 어음교환소로부터 거래정지의 처분을 당한 경우 *갑 또는 을이 본 계약을 위반하여 서로 상대방에게 손해를 입힌 경우 [이 사건 개별계약서 관련 조항] 3. 납품대금의 지불 조건 ㄱ. 결제방법은 납품 후 10일~15일 이내에 구매자금 OR 구매론으로 지급. 4. 입고지연클레임 ㄱ. 입고지연에 관한 크레임 조항은 본 계약서에 체결한 내용으로 집행한다(본 계약의 제10조항 및 첨부내용에 따라 집행한다) 
 방법 
(4) 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 하도급계약서에 따르면, 소외 10 회사의 납품 지연이 있는 경우 이를 제품대금에서 공제한다든지 원고에게 손해배상을 하는 방법으로 해결하게 되어 있고, 계약서 문언상으로는 이 사건 납품지연만으로 곧바로 원고에게 이 사건 위탁취소 또는 이 사건 계약을 해지할 권한이 유보되어 있다고 보이지 않는다. 
(5) 원고는 소외 10 회사의 납품지연으로 말미암아 당초 예정되어 있었던 홈쇼핑 방송에 중대한 차질이 생기고 물품의 하자(등산화 끈 떨어짐, 방수 안 됨)가 심각하여 원고의 공신력이 손상되고 소외 13 회사에 위약금을 지불하는 등 손해가 막대하여 이 사건 위탁취소를 하였다고 하나, 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 법원의 소외 13 회사에 대한 사실조회결과에 의하면 소외 13 회사는 원고로부터 위약금 등을 받은 사실이 없고 등산화의 품질 불량 등에 대한 특별한 클레임이 없다고 밝히고 있다. 따라서 이 사건 기본계약서 제18조에서 규정하고 있는 계약해지 사유 역시 인정되지 않는다. 
(6) 또한 원고가 이후 소외 13 회사에서 위 물품 등을 방송 판매한 사실로 보아, 소외 10 회사의 이 사건 납품지연으로 말미암아 이 사건 하도급계약의 목적을 달성할 수 없었다는 등의 사정 역시 보이지 않는다. 
(7) 원고와 소외 10 회사는 2012. 10. 7. 납기지연, 홈쇼핑 방송 차질로 인한 소외 11 회사의 손해발생 등을 이유로 물품대금채권 중 3,300만 원을 공제하기로 합의하여 공제되었으므로 소외 10 회사의 이 사건 납품지연으로 인한 손해 등은 위 대금 공제로 전보되었다고 보인다. 
(8) 한편 원고는 2012. 8. 24.자 납품 건에 대한 대금지급을 2012. 10. 11.에 완료하였고, 2012. 8. 30.자 납품에 대한 대금지급은 2012. 10. 23.에 완료하였으며, 2012. 9. 14.자 납품에 대해서는 대금지급을 하지 않다가, 앞에서 본 바와 같이 소외 10 회사가 2012. 10. 18. 원고에 대한 미지급 물품대금채권을 소외 12 회사에게 양도하고 원고와 소외 12 회사가 법원 화해권고를 받아들임에 따라 원고가 잔여 물품대금을 지급한 것으로 인정된 바 있다. 이 사건 하도급계약서에 의하면, 소외 10 회사가 납품기일을 지연하여 납품하였다고 할지라도 그로 인한 원고의 손해를 물품대금에서 공제하는 등의 조치를 취하는 것은 별론으로 하고 원고에게는 각 납품을 받은 날로부터 10-15일 이내에 물품대금지급의무가 발생하므로, 적어도 소외 10 회사가 1차 납품을 완료한 2012. 9. 14.로부터 15일 이후인 2012. 9. 30.까지 1차 납품에 대한 하도급대금 459,753,470원을 지급완료하지 않은 이상 원고에게 이행지체책임이 있다고 할 것이다(민법 제387조 제1항). 그렇다면 소외 10 회사로서는 1차 납품을 마친 후 이에 대한 하도급대금을 지급받지 못한 채 2차 납품의무를 이행하여야 한다면 공평의 관념이나 신의성실의 원칙에 비추어 부당하므로 1차 납품에 대한 하도급대금을 모두 지급받을 때까지 2차 납품을 거절할 수 있다고 할 것이어서 소외 10 회사가 정해진 기일 내에 2차 납품을 하지 않은 것은 정당한 위탁취소 사유가 되지 못한다.
(9) 원고는 소외 10 회사가 원고에게 알리지 않고 중국업체로 재하도급한 것이 이 사건 위탁취소의 원인인 소외 10 회사의 귀책사유라고 주장하나, 개별계약서(을 제4호증) 제5항은 "제품 품질의 상태에 따라 중국선적 전 원고가 지정한 검사원의 전수검사 또는 자체검사를 결정한다."라고 기재되어 있는 사실에 비추어 볼 때 원고는 이 사건 개별계약 체결 시 중국업체가 물품을 제조한다는 점을 이미 알고 있었던 것으로 보이고, 원고의 2012. 10. 9.자 이메일에도 중국업체로의 재하도급은 전혀 문제 삼고 있지 않다. 
다) 원고가 임의로 위탁취소를 하였는지 여부
 위 인정 사실 및 앞서 본 증거들의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고와 소외 10 회사 간에 상호 동등한 지위에서 이 사건 위탁취소가 협의된 것이 아니라 원고에 의해서 일방적으로 소외 10 회사에 이메일 통보된 점, 원고가 이 사건 위탁취소를 하면서 이 사건 하도급계약서 등에 정한 최고절차를 거치지 않은 점 등을 고려하면, 원고가 임의로 이 사건 위탁취소를 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 
라) 소결
 따라서 원고의 이 사건 위탁취소는 하도급법 제8조 제1항 제1호에 위반된다. 
4) 이 사건 과징금 산정이 위법한지 여부
가) 2차 납품분 물량이 2만 켤레로 변경하기로 합의되었는지 여부
 갑 제10호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2012. 6. 29. 소외 10 회사에 남성용 등산화인 (품명 1 생략)[품번 (모델명 1 생략)과 (품명 3 생략)[품번 (모델명 3 생략)]을 각각 16,000켤레, 여성용 등산화인 (품명 2 생략)[품번 (모델명 2 생략)]와 (품명 4 생략) [품번 (모델명 4 생략)]를 각각 14,000켤레를 발주하면서 납기는 각 품목별로 수량을 정하지 않고 1차 납품으로 2012. 8. 20.까지 8,000세트, 2012. 8. 27.까지 2,000세트, 2차 납품으로 2012. 9. 25.까지 20,000세트를 납품하도록 약정한 사실, 위와 같이 1, 2차에 나누어 납품하기로 한 등산화 1세트는 남성용 등산화 (품명 1 생략)[품번 (모델명 1 생략)과 (품명 3 생략)[품번 (모델명 3 생략)] 2켤레 또는 여성용 등산화 (품명 2 생략)[품번 (모델명 2 생략)]와 (품명 4 생략)[품번 (모델명 4 생략)] 2켤례로 구성된 사실, 원고와 소외 10 회사와 사이에 2차 납품과 관련하여 주고 받은 이메일에는 2차 납품분 분량으로 20,000세트가 표시되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 이러한 인정사실에 의하면 소외 10 회사가 원고에게 2차로 납품하기로 한 등산화 수량은 20,000세트로서 40,000켤레라고 할 것이고, 원고와 소외 10 회사 사이에 2차 납품분을 10,000세트 또는 20,000켤레로 수정하기로 합의하였다고 인정할 증거는 없다. 
 따라서 이 사건 과징금을 산정함에 있어서 등산화 2만 켤레를 기준으로 하여야 한다는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나) 과징금 산정의 기준이 되는 ‘하도급대금’에 관하여
(1) 하도급법 제25조의3 제1항은 "공정거래위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 발주자·원사업자 또는 수급사업자에 대하여 수급사업자에게 제조등의 위탁을 한 하도급대금이나 발주자·원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다."라고 규정하면서 제1호로 부당한 위탁취소의 금지 등을 규정한 하도급법 제8조를 열거하고 있고, 하도급법 시행령 제13조 제1항 별표 2 과징금부과기준 제1호 나.목은 "과징금 산정의 기준이 되는 하도급대금은 해당 하도급거래의 계약금액(계약금액이 변경된 경우에는 변경된 계약금액을 말한다)으로 하며, 계약서를 작성하지 아니한 경우에는 하도급거래에서 실제 발생한 금액으로 한다."라고 규정하며, 과징금 고시 Ⅱ. 4.의 규정에 의하면 과징금 산정의 기준이 되는 ‘하도급대금’을 ‘당해 법위반사건의 하도급거래에 있어서의 계약금액’으로 하도록 정하고 있으므로 위 각 규정에서의 ‘하도급대금’이나 ‘계약금액’을 ‘위탁취소로 인해 수급자가 입은 손해’로 볼 수는 없다. 또한 과징금 고시 Ⅱ. 5. 라.는 하도급법 제8조에 의한 ‘위반금액’을 ‘부당 위탁취소 금액’으로 정하고 있으므로 이를 ‘위탁취소로 인해 수급자가 입은 손해’로 볼 수도 없다. 따라서 위탁취소로 인해 수급사업자가 입은 손해를 기준으로 과징금을 산정하여야 한다는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 
(2) 그러나 한편, 위 각 규정을 종합하여 보면, 과징금 산정의 기준이 되는 ‘하도급대금’은 ‘당해 법위반사건의 하도급거래에 있어서의 계약금액’이므로 원사업자와 수급사업자 사이에 하도급계약이 체결된 후 일부 거래는 정상적으로 이행되고 일부 거래만 부당하게 위탁취소된 경우, 부당 위탁취소로 인한 과징금 산정의 기준이 되는 하도급대금은 전체 하도급대금에서 정상적으로 이행된 부분의 하도급대금을 제외한 부당하게 위탁 취소된 부분의 하도급대금이어야 한다. 그렇지 아니하고 전체 하도급대금을 과징금 산정의 기준으로 삼게 되면 원사업자가 부당하게 위탁을 취소하지 아니하고 정상적으로 대금을 지급한 부분에 대하여도 과징금을 부과하는 것이어서 위법하다.
 그런데, 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 과징금을 산정함에 있어 그 기준이 되는 하도급대금을 부당 위탁취소된 제2차 납품 부분 하도급대금 952,600,000원으로 한 것이 아니라 전체 하도급대금 1,428,900,000원 중 부가가치세를 제외한 1,299,000,000원(=1,428,900,000원 ÷ 1.1)으로 하여 과징금을 산정하였으므로 이 사건 과징금납부명령은 과징금 산정의 기초가 되는 하도급대금의 산정에 있어 위법이 있다[또한 피고는 위반금액 비율을 전체 하도급대금 1,299,000,000원 대비 부당 위탁취소된 하도급대금 866,000,000원(=952,600,000원÷1.1)의 비율인 66.7%로 산정하였지만, 위반금액의 비율은 해당 법 위반사건의 하도급대금 대비 법 위반 관련 미지급금(신고사건의 경우는 신고접수일까지, 직권조사의 경우는 직권 조사계획 발표일까지 미지급한 금액)의 비율로 하는바, 원고가 신고접수일까지 소외 10 회사에 부당 위탁취소한 하도급대금 866,000,000원 중 일부라도 지급한 바가 없으므로 위반금액 비율은 100%라고 할 것이다].
다) 소결론
 따라서 원고의 나머지 주장에 관하여는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이 사건 과징금납부명령은 위법하므로 취소되어야 한다.
 3. 결 론 
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 생략]

판사 윤성원(재판장) 유헌종 김관용