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위조외국통화취득·위조외국통화수입·위조외국통화행사·사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상고인, 피고인】 피고인 1 및 검사 (피고인 전원에 대하여) 
【변 호 인】 (사선)변호사 김용환( 피고인 2를 위하여) 
【원 판 결】 서울고등법원 1979.3.9. 선고 78노1651 판결
【주 문】
피고인 1에 대한 원판결 전부와 피고인 2에 대한 원판결중의 무죄부분(사기미수의 점)을 각 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유중 원심판결에 사실의 오인이 있다는 논지부분에 관하여 본다. 
 위 피고인에 대한 유죄부분에 관한 원심판결에 사실의 오인이 있다는 주장은 원심이 동 피고인에 대하여 징역 1년 6월의 형을 유지한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 2. 검사의 피고인들에 대한 상고이유를 본다.
 원심은 피고인들에 대한 공소사실 중 사기미수의 점에 대하여는 위조통화를 행사하여 상대방으로부터 재물을 편취하는 경우 위조통화행사죄는 위조통화행사 자체가 언제나 기망적인 요소를 포함하고 있을 뿐만 아니라 그 법정형이 가중되어 있으므로 유가증권위조나 문서위조 및 이의 각 행사로 인한 사기죄의 성립과는 달리 사기죄는 위조통화행사죄에 포함된다고 해석함이 타당하다고 하여 피고인들의 이 사건 사기미수 공소사실은 범죄가 성립되지 아니한다는 설시이유로서 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였다.
 살피건대 위조통화의 행사라고함은 위조통화를 유통 과정에서 진정한 통화로서 사용하는 것을 말하고 그것이 유상인가 무상인가는 묻지 않는 것이므로 진정한 통화라고 하여 위조통화를 다른 사람에게 증여하는 경우에도 위조통화행사죄가 성립되고 이런 경우에는 그 행사자(증여자)는 아무런 재산의 불법영득이 없는 것이어서 위조통화의 행사에 언제나 재물의 영득이 수반되는 것이라고는 할 수 없는 것이다.
그렇다면 위조통화행사죄에 관한 규정이 사기죄의 특별규정이라고 할 수는 없는 것이다. 그 뿐만 아니라 통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 있고 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립되는 것으로 보아야 할 것이다.
 그러니 이와 견해를 달리하는 원심판결은 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이고 따라서 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 위 부분(사기미수의 점)에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없는 바, 이 부분 공소사실(사기미수의 공소사실)과 원심판결 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것이라고 할 것이니 검사의 나머지 상고논지나 피고인 고화광의 상고논지중 원심판결에 양형 부당의 위법이 있다는 부분에 대한 판단을 할 것 없이 피고인 고화광에 대하여는 동 피고인에 대한 원판결 전부를 파기하고 피고인 2에 대하여는 동 피고인에 대한 원판결 중의 무죄부분(사기미수의 점)을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

가. 통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 있고, 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립된다.
나. 무죄부분에 파기사유가 있을 때에는 위 무죄부분과 원심판결 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원판결 전부를 파기한다.
사기·횡령·배임 (형사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【피고인】 피고인 1 외 1인 
【상고인】 검사와 피고인 2
【원 판 결】 부산지방법원 '79.4.4. 선고 79노410 판결
【주 문】
 본건 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (가) 검사의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이 상고된 피고인들에 대한 각 사기의 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 대지에 채무담보를 위한 가등기와 근저당권 설정등기가 경료되어 있는 사실을 피고인 2은 이 사건 부동산에 관한 원 설시와 같은 담보제공등 사실을 각 고지하지 아니하고 설시와 같이 각 매도하였다는 점만으로는 기망행위를 한 것이라고 볼 수 없고, 같은 피고인의 배임의 공소사실에 대하여 위 피고인의 원설시 계약상의 의무는 배임죄에 있어서의 " 타인의 사무" 에 해당하지 않는다는 취지에서 각 무죄를 선고한 제 1 심 판결을 유지한 조치는 정당히 시인되고 거기에 소론 법리오해의 위법이 없으며 또한 피고인 2에 대한 소론 횡령의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단한 조치도 옳고 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 하기 어렵다. 
 논지가 지적하는 당원 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 모두 이유없다.
 (나) 피고인 2의 상고이유에 대한 판단, 
 원판결이 유지한 제 1 심 판결 적시의 증거에 의하여 피고인 2에 대한 판시 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 
 논지는 이유없다.
 이상의 이유로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 유태흥 정태원
건축사사무소등록취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조기보 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김영길
【피고, 상고인】 대구시장 소송수행자 정태섭, 박성근
【원 판 결】대구고등법원 1979.3.20. 선고 78구26 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 소론 을 제2호증의 기재를 포함한 그 채택증거들을 종합하여원고들은 소외 백봉상과 더불어 원판시 연대책임건축사로서 건축사 업무에 종사하여 왔는데 위 백봉상은 건축사로서 무허가로 건축중인 이건 주택 및 점포에 대한 건축허가 신청을 의뢰받고 건축법령 소정 대지의 최소면적에 미달되어 건축허가가 될 수 없는 것을 원고들 몰래 건축대지의 면적이 되는 양 면적을 늘려 건축설계를 하고 건축허가점검표를 작성하여 정 부지의 원고들로부터 연대건축사로서의 점검확인 날인을 받아 건축허가 신청을 한 사실을 인정함으로써 연대책임건축사인 원고들로서도 사전에 건축허가 조건에 합당 적정한지 여부를 면밀히 검토 확인하지 아니하고 건축허가점검표에 날인한 잘못은 있다 할지라도 이는 위 백봉상을 신뢰한 나머지 잘했을 것으로 믿고 속아서 빚어진 일이며이와 같은 상호연대책임 관계는 건축사법상의 근거가 없는 점등 그 밖의 원심설시 사유등과 아울러 고찰할 때 원고들의 건축사무소 등록을 취소까지 한 피고의 원고들에 대한 이건 행정처분은 형평상 가혹하여 재량권을 일탈한 것이라고 하였는 바 기록에 대조하여 검토하여 보면 이는 적법한 사실인정에 따른 수긍되는 판단이라 할 것이고 소론 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 법리오해의 위법있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

원고들이 소외인과 더불어 연대책임건축사로서 건축사 업무에 종사하면서 동 소외인이 건축 법령 소정 대지의 최소면적에 미달되어 건축허가가 될 수 없는 것을 면적을 늘려 건축설계를 하고 건축허가 점검표를 작성하여 원고들로 부터 연대건축사로써의 점검확인 날인을 받아 건축허가신청을 한 경우에 원고들의 위 날인이 소외인에게 속아서 빚어진 일이며 또 위와 같은 상호연대책임 관계는 건축사법상 근거가 없는 점등에 비추어보면 원고들의 건축사무소 등록을 취소까지 한 행정처분은 형평상 가혹하여 재량권을 일탈한 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전승원
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 황성수
【원 판 결】서울고등법원 1979.3.16. 선고 78나1465 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 원심 판결이유에 의하면, 원심은 우이천은 1966.4.13 서울특별시 고시 제952호에 의하여 피고 시를 관리청으로하는 준용하천으로서 그 명칭과 구간이 지정되고, 그 하천구역이 결정, 고시되었으며, 원고의 소유인 서울 도봉구 쌍문동 413의1 하천 357평 (1974.7.22 같은 곳대 770평에서 분할, 지목변경 되었다)과 같은 번지의 53 대 220평은 원심판시의 별지도면 표시와 같이 위 하천구역밖의 남쪽에 위치하고 있었는데 1972.9. 경부터 위 하천의 수로 위치가 위 도면 표시와 같이 변경됨으로써 각 위 토지 중 430평이 위 하천의 하상으로 변하여 그 위로 하수가 흐르게 되었고, 피고는 위 하천의 수로를 원상대로 돌리기 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였을 뿐만 아니라, 하안에 세멘콘크리트 옹벽을 쌓아, 위 각 토지를 위 옹벽안 하천쪽에 위치하게 하여 하상으로 변모시켰다는 사실을 인정한 다음, 위 각 토지가 위와 같이 하상화 된 것은 위 하천의 관리청인 피고가 하천부지에 난립하는 무허가 건물을 통제하고 적절한 호안공사와 성토 및 준설작업을 실시하는 등, 필요한 하천관리를 게을리한 과실에 기인한 것이라 하여, 피고는 원고에게 이로 인하여 원고가 입게 된 임료 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는 바위 우이천이 준용하천으로 지정될 당시 시행중이던 구 하천법에 의하면, 하천구역은 관리청이 이를 결정, 고시함으로써 비로소 정하여지는 것이고, 사실상 토지가 하상화하였다고 하더라도, 이러한 특별한 절차가 없이 당연히 하천구역으로 될 수는 없었던 것이므로 이 사건에 있어서 구 하천법 시행당시에는 관리청의 구역변경과 고시가 없었던 이상(단, 각령이 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 경우는 제외) 위 각 토지가 사실상 하상으로 변모하였거나 제방이 쌓여지고 그 안에 위치하게 되었다고 하더라도, 하천구역이 되지 아니하는 것임은 분명한 바이지만,1971. 공포 시행된 현행 하천법에 의하면 하천은 대통령령으로 그 명칭과 구간만을 지정할 뿐(이 사건에 있어서와 같은 준용하천은 따로 하천법시행령에 의하여 서울특별시장 등이 지정하여 그 명칭과 구간을 공고한다)하천구역은 종전과 같이 이를 관리청이 특별히 결정, 고시하는 것이 아니라,하천법이 스스로 그제2조 제1항 제2호에서 하천구간내의 토지 중에서 일정한 구역을 하천구역으로 인정한다고 규정하여 특히 그 (다)목에 의하면, 제방(하천 관리청등이 설치한 것에 한한다)이 있는 곳에서는, 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지를 말한다)는 하천구역이 됨을 알 수 있는 바이므로(이 사건에 있어서와 같은 준용하천에 있어서도,하천법시행령 제9조 제3항에 의하여 그대로 준용된다) 그렇다면 이 사건에 있어서 원심의 판시처럼, 위 하천의 관리청인 피고시가 현행 하천법 시행 후에 그 하안에 세멘콘크리트 옹벽을 쌓아, 원고 소유의 위 각 토지를 그 안에 위치하게 하였다면, 원심으로서는 마땅히 위 옹벽이 하천법에서 말하는 제방에 해당하는지의 여부를 살피고, 이에 따라 그로부터 하심측에 위치하게 된 위 각 토지가 하천구역으로 되었는지의 여부를 따져 만약 하천구역으로 되었다면, 피고의 불법행위를 원인으로 하여 그 임료상당 손해금의 지급을 바라는 원고의 이 사건 청구를 적어도 위 각 토지가 하천구역으로 된 이후부터는 배척하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 원심이 이를 가려보지 아니한 채, 원고의 청구를 가볍게 받아들였음은 필경 이 점에 관한 심리를 다하지 아니하였거나, 하천법 소정의 하천구역에 관한 법리와 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임에 관한 법리를 각 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이다.
 이 점을 지적 논난하는 논지는 이유 있다.
 따라서 이 상고는 나아가 나머지 상고이유를 볼 필요 없이 이유 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원

구 하천법에 의하면 하천구역은 관리청이 이를 결정, 고시함으로써 비로소 정하여지는 것이고, 사실상 토지가 하상화 하였다고 하더라도, 이러한 특별한 절차가 없이 당연히 하천구역으로 될 수는 없고, 1971. 공포 시행된 현행하천법에 의하면 그제2조 제1항 제2호에서 하천 구간내의 토지중에서 일정한 구역을 하천구역으로 인정한다고 규정하여 특히 (다)목에 의하면 제방이 있는 곳에서는 그 제외지는 하천구역이 된다.
배당절차결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.07.05 / 시행일:

【재항고인】 정운익 소송대리인 변호사 조영일
【원심결정】서울민사지방법원 1979.2.12 자 78라11 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고이유를 본다.
 원심 결정이유 설시에 의하면, 항고외 동아건설주식회사는 항고외 아주토건주식회사에 대하여 금 50,486,201원의 채권이 있다 하여서울민사지방법원 75카15409호로 위 아주토건이 항고외 농업진흥공사에 대하여 가지고 있는 그 판시 공사대금 230,000,000원중 위 청구채권 상당액을 가압류하고 동 가압류결정이 그 무렵 위 공사에 송달된 사실,위 공사가 위 공사비 채무중 가압류된 금원을 보관중 다시 항고인이 위 아주토건에 대한 금 39,830,000원 및 그 지연손해금의 채무명의에 기하여서울민사지방법원 76타3724,3725호로 위 아주토건의 위 농업진흥공사에 대한 공사비 채권의 채권가압류 및 추심명령을 받고 동 명령이 그 무렵에 위 농업진흥공사에 송달된 사실, 이에 위 농업진흥공사는 위 동아건설의 가압류집행에 따라 보관중이던 공사잔대금 50,486,201원의 정당한 수령권자가 누구인지 알 수 없다는 이유로 1976.8.26. 이를 법원 공탁공무원에게 공탁한 사실,위 법원 76타4877 배당신청사건의 배당절차에서위 동아건설 및 항고인의 각 청구채권액의 비율에 따라서 위 공탁금중 금 26,704,821원을 위 동아건설에, 금 23,781,380원을 항고인에게 각 배당하기로 하여 집행법원은 위 동아건설에 대한 위 배당액을민사소송법 제589조 제3항에 의하여 공탁한 사실,위 76카15409호 채권가압류결정은위 법원 76카7612호 가압류 이의사건에서 가집행선고부 판결로 취소되어 항고심에 계속중인 사실을 인정한 다음, 항고인의 주장 즉, 항고인은 위 배당절차에서 항고인 의 채권액 44,969,600원중 일부인 금 23,781,380원만을 배당받았는 바, 위 동아건설의 위 가압류집행이 가집행선고부 판결로 취소되어 위 동아건설에 대한 위금 26,704,821원의 배당의 효력은 소멸하였으므로 원심으로서는 위 금액에 관하여 항고인의 위 잔여채권의 변제를 위한 추가배당을 실시하여야 됨에도 항고인의 추가배당신청을 기각한 제1심 결정은 부당하다는 주장에 대하여 원심은 배당절차에서 가압류채권자의 채권을 위하여 그 몫에 해당하는 배당액이 공탁된 경우에는 비록 그 후에 가압류결정이 취소되더라도 배당은 이미 종료한 것이므로 동 공탁금은 채무자(이 사건에서는 아주토건)에게 지급하여야 할 것이고 이를 추가배당할 수는 없다 하여 위와 같은 경우 이를 추가배당을 할 것임을 전제로 한 항고인의 추가배당신청은 이유없다 하여 기각한 제1심 결정을 유지하고 있는 바, 집행법원이 배당기일에 배당표에 대한 이의신청이 없는때에 그 배당표에 의한 배당의 실시로 가압류채권자의 채권을 위하여 그 배당액을 공탁한 경우에는 가압류채권자의 채권에 대한 배당실시는 공탁에 의하여 종료되고, 그 배당액의 귀속은 그 채권 존재확정여부에 따라 가압류채권자나 채무자로 한정되며, 타 배당채권자의 배당액에 영향이 없다 할 것이므로 위 배당절차는 이로써 모두 종료한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 그 후 위 가압류결정이 취소되었다 하더라도 이미 배당절차는 종료한 것이므로 위 공탁한 배당액을 추가배당할 것이 아니라 이를 채무자에게 지급되어야 한다 해석함이 타당하다 하겠으니 이와 같은 취지의 원심판단 조처는 정당하다 시인되고, 위와 배치되는 견해에서 위와 같은 경우 추가배당할 것임을 전제로 원심판단 조처에는민사소송법 제589조의 법리오해가 있다는 논지는 받아들일 바 못되어 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 김윤행 라길조

가. 배당신청사건의 배당절차에서 그 배당기일에 배당표에 대한 이의신청이 없는 경우 집행법원이 그 배당표에 의한 배당의 실시로 가압류채권자의 채권을 위하여 그 배당액을 공탁한 경우에는 가압류채권자의 채권에 대한 배당실시는 공탁에 의하여 종료된다.
나. 가압류채권자에 대한 배당액의 귀속
상습강도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1979.07.04 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【원심판결】제1심 대전지방법원 천안지원(78고합38 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 항소제기 후 당심구금일수중 135일을 원심판결의 선고 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인이 내세우고 있는 항소이유 첫째점의 요지는 원심은 피고인의 범죄사실을 
유죄로 인정하고 상습강도의 해당법조를 적용 처단하였는 바, 위 범행은 상습으로 한 것이
라고 볼 수 없으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령의 해석, 적용을 그르친 위법이 
있다는 것이고, 그 둘째점 및 피고인이 내세우고 있는 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 
대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 피고인의 변호인이 내세운 항소이유 첫째점에 대하여 살펴본다.
 기록에 의하면 피고인은 과거 강도죄를 처벌받은 전력은 없으나, 1978.8.18.부터 동년 
10.10.까지 비교적 단기간에 11회에 걸쳐 같은 수법의 강도를 반복하여 범하였음이 분명하므
로 위 사실관계에서 원심이 피고인의 소위에 대하여 상습강도죄를 적용 처단하였음은 정당
하고, 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없는 것이어서 이점 항소이유는 받아들일 수 없는 
것이다.
 다음 피고인 및 변호인의 각 양형부당의 항소이유에 대하여 살펴본다.
 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황등 
양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 기록에 비추어 검토하면 피고인이나 변호인이 주장하
는 각 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무거워서 
부당하다고는 생각되지 않으므로 이점 항소이유 역시 받아들일 수 없다.
 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고 형법 제57조를 적
용하여 항소제기 후 당심구금일수중 135일을 원심판결의 선고 형에 산입하기로 하여 주문과 
같이 판결한다.

판사 박천식(재판장) 정상학 김학세

피고인이 과거 강도죄로 처벌받은 전력은 없으나 1978.8.18.부터 동년 10.10.까지 비교적 단
기간에 11회에 걸쳐 같은 수법의 강도를 반복하여 범하였다면 피고인의 이 강도행위는 상습
성이 있는 것으로 볼 수 있다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.06.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 박남섭 외 4인
【피고, 피항소인】 김정학
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(76가합3249 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 박남섭에게 금 32,739,683원, 원고 이순애에게 금 1,000,000원, 원고 박경숙, 박해훈, 박해종에게 각 금 100,000원 및 각 이에 대한 1976.4.9.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증(자동차등록원부)의 기재와 원심의 기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 허영무(1심공동피고)가 1976.4.9.22:40경 피고소유 명의로 차량등록되어 있는 서울 1다2940호 피아트승용차(이하 본건 차량이라 한다)를 운행중 서울 용산구 한강로1가 265 삼각지 입체교차로 아래 차도에서 그곳을 횡단하던 원고 박남섭을 위 차 앞밤바로 부딪쳐 넘어뜨려 뇌좌상, 두부열창등 상해를 입힌 사실이 인정되고 반등이 없다.
 원고들은 피고에게 그가 본건 차량의 공부상 소유자라 하여 자동차손해배상보장법에 따라 본건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해의 배상을 구한다 함에 대하여, 피고는 본건 사고발생 이전에 본건 차량을 소외 안종윤(1심 공동피고)에게 매도하여 인도하고, 차량등록 명의만이 남아 있었으니 이사건 청구에 응할 수 없다고 항쟁한다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(매매계약서)의 기재와 위 검증결과 및 당심증인 김석산, 김정남, 송준호의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 본건 사고발생 수개월전인 1975.10.25. 소외 김석산의 소개로 위 안종윤에게 본건 차량을 대금 60만원에 매도하여 같은해 11.7. 대금전액을 지급받은 다음 이를 차량검사증과 함께 인도한 사실, 그 소유명의 이전등록절차는 매수자인 위 안종윤이 관계서류를 갖추어 오면 매도자인 피고가 거기에 날인하고 인감증명을 고부키로 하였는데, 위 안종윤이 피고의 독촉에도 불구하고, 이를 천연한 채 위 허영무를 본건 차량의 운전사로 고용하여, 자기를 위하여 운행하던중 본건 사고가 발생한 사실, 그동안 본건 차량에 대한 제세금은 의 안종윤이 피고명의로 납부한 사실들을 인정할 수 있고, 당심증인 김화자의 증언 및 당심에서의 서울시장과 중구청장에 대한 각 사실조회 회보내용은 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 원고들의 전거증으로써도 위 인정을 뒤집을 수 없다.
 따라서 위 인정사실에 의하면, 본건 차량은 벌써 매도자인 피고와는 관계없이 이를 매수하여 인도받은 위 안종윤이 전적으로 사용하여 그 이익을 향유한다 할 것이고, 피고로서는 본건 차량에 대한 지배를 상실하여 그 동록명의가 피고에게 남아있다 하더라도 본건 차량에 대한 위 안종윤의 운행에 어떤 이익을 받는 것도 아니고 그를 지배할 수 있거나 또는 지배하여야 할 위치에 있는 것도 아니라고 봄이 상당하다 할 것이며, 나아가 위 인정의 사실관계에 비추어, 피고가 본건 차량등록명의를 자신명의로 두고 위 안종윤에게 본건 차량을 사실상 운행할 것을 허용한 이른바 명의대여자 또는 명의잔유자로서 자동차손해배상보장법 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행한 자에 해당한다고도 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고들의 이사건 청구는 나아가 판단할 필요없이 실당하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 원고들의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자부담의 원칙에 따라 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 김완기 이일영

수개원전에 사고차량을 매도하고 그 대금전액을 수령하고 다만 이전등록절차를 미료하고 있는 동안 매수인이 사고차량을 운행중에 발생한 가소에 대사여 그 매도인인 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행한 자에 해당하지 아니한다.
군용물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 태윤기 (국선, 피고인 전원), 강순원 (사선, 피고인
【원 판 결】 육군고등군법회의 1976.12.3. 선고 76고군형항제664 판결
【주 문】
 피고인들의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 국선변호인 변호인 변호사 태윤기, 피고인1의 사선변호인 변호사 강순원, 피고인2,3의 사선변호인 변호사 방순원의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
 그 상고이유의 요지는 피고인들은 모두 이사건 군용 휘발유와 석유를 매각한 이유는 피고인들 자신의 이득을 취하여 한 것이 아니라 당시 소속 부대의 차량지휘검열에 대비하여 연대장으로부터 소속 부대의 차량을 기필코 어떠한 방법으로서든지 수리하라는 엄명을 받았으나 그 수리에 필요한 자재나 자금이 영달되지 않고 또 앞으로 영달될 전망도 없어서 부득이 이사건 휘발유 등을 매각하여 그 대금으로 소속 부대의 차량수리비에 사용한 것으로서 이는 결국 본인 즉, 부대를 위하여 사용한 것이어서 불법영득의 의사가 없었음에도 불구하고 원심이 피고인들을 군용물횡령죄로 처단한 것은 위법하다는 것이다.
 그러나 비록 연대장인 상관으로부터 부대검열에 대비하여 기필코 어떠한 방법으로든지 차량을 수리하라는 엄명이 있었고 또 이사건 휘발유 등 매각대금을 대부분 부대 차량수리비로 사용하였다 하더라도군부대의 장비로 보관중인 군용 휘발유와 석유를 차량수리비로 처분하는 행위는 군부대를 위한 행위라고 볼 수 없어 군용물횡령죄를 구성한다 함이 당원의 견해이므로(당원 1977.6.7 선고 77도741 판결 참조)원심이 피고인들에 대하여 군용물횡령죄로 처단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 불법영들의 의사를 그릇 인정한 위법이 없다(이와 같은 연대장에 대한 처벌문제나 군예산등에 결함문제는 별도의 문제이지만 피고인에 대한 유죄가 과중한 면이 있음은 인정된다).
 논지가 지적하는 판결들은 모두 이사건에 적절한 것이 아니어서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 정태원
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【원고보조참가인, 피상고인】 원고보조참가인 소송대리인 변호사 계윤덕 
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 
【원 판 결】 광주고등법원 '79.3.16. 선고 78나494 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 원판결 인정사실은 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1은 세 아들을 두었으나 장남 ('38.2.21 사망)을 앞세운 후 '42.9.14 사망하니 유족으로는 망 장남의 처인 원고보조참가인과 그 딸(손녀)들과 차, 3남이 있었다는 것이다. 
 이와 같이 호주가 기혼장남 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자가 존비의 순위에 따라 사후양자 선임이 있을 때까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하게 된다 함이 우리의 관습(당원 '71.6.22. 선고 71다786 판결 참조)이었으므로 원심이 이 사건에서 원고보조참가인을 소외 1의 적법한 호주상속인으로 보고 판단하였음은 정당하고, 피고들 주장과 같이 설사 김점례이 상속개시 전에 사실상 재혼하였다 하여도 김응규이 사망할 제 그의 가적을 이탈한 사실이 없는 이상 호주상속인의 신분을 상실하였다 할 수 없으니 (당원 '70.1.27. 선고 69다1954 판결 참조) 원심이 같은 취지로 한 판단도 역시 옳다. 
 그리고 원고보조참가인이 상속받은 본건 목록 부동산을 설사 원고가 호주상속권이 있는 것으로 알고 양도하게 되었다 한들 이 양도사실이 부담부 증여에 해당한다고는 볼 수 없다 하겠다. 
 논지는 채용할 수 없다.
 제2점, 원판결이 든 증거에 의하여 판시사실을 인정한 조치는 수긍이 가고 이를 나무라는 논지는 원심법관에게 전속된 직권행사를 비의하는 데로 돌아가므로 채용할 길이 없고 거기에 소론 위법사유가 있다고 하기 어렵다.
 논지는 모두 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 유태흥 정태원

가. 호주가 기혼장남 사망후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자가 존비의 순위에 따라 사후양자 선임이 있을 때까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하는 것이 우리의 관습이다.
나. 구 관습법상 상속권이 있는 여자가 상속개시전에 사실상 재혼을 하였다 하더라도 호주가 사망할 때 그의 가적을 이탈한 사실이 없는 이상 호주상속인의 신분을 상실하지 아니한다.
사문서위조등·사문서위조등행사·공문서부정행사 (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1979.2.14. 선고 78노7798 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 피고인이 공소외 1 주식회사에 취직하기 위하여 공소외 2 명의의 이력서를 처음 위조한 것은 죄가 되나 공소 제2,5,6 사실 해당의 공소외 2명의의 사직원, 서약서, 근로계약서 각 1매와 공소외 3 명의 신원보증서 1매를 작성한 것은 피고인이 취직이 된 후에 속하고 또 피고인이 공소외 2의 이름을 가명으로 사용한 것에 불과하므로 결국 그 문서들은 피고인 명의의 문서가 된다는 견해아래 무죄를 선고하였다.
 그러나 원심도 인정하다시피 위에 나온 공소외 2는 피고인과는 아무 관계도 없는 실존인물이고 문서에 관한 죄의 보호법익이 문서에 대한 공공의 신용을 보호하려는데 있다고 본다면 이 점에 관한 원심의 견해는 도저히 그대로 보아 넘길 수 없다.
사문서에 관한 작성명의자가 실제의 본명 대신에 가명 또는 위명을 사용한 경우에 위조가 되지 않는 것은 그 작성명의자의 인격 자체의 동일성이 그대로 유지됨으로써이고 위명자와 본명자의 인격이 상이할 때에는 위조죄가 성립한다고 봄이 상당할 것이다. 흔히들 보는 바 전과 있는 자가 타인의 이름을 모용하여 이력서를 위조하는 경우와 이 사건에 있어서 피고인이 이력을 속여 취직을 하기 위하여 실존하는 공소외 2의 명의를 모용한 것은 다를 바 없고 일단 취직이 된 후 3년이 지났다고 해서 피고인이 공소외 2 이름으로 가명을 쓰는 것으로 확정이 되고 또 그것이 공지의 사실이 된 것이라 보기는 어렵다 하지 않을 수 없다. 그리고 공소외 3 명의의 신원보증서 또한 피고인이 피보증인으로서 공소외 2를 피고인인 것 같이 기만하여 작성된 것이라면 그 또한 위조죄가 된다 하지 않을 수 없다. 
 그러므로 이 점들에 관한 공소사실을 무죄로 단정한 원심의 처사는 사문서위조 및 행사죄에 관한 법리를 오해한 것이라 하지 않을 수 없으므로 이를 탓하는 검사의 상고는 이유 있음에 돌아간다 할 것이다.
 이에 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

가. 실존하는 갑으로 가장하여 이력을 속여 회사에 취직한 자가 갑 명의의 사직원, 서약서, 근로계약서를 작성한 행위와 사문서위조죄
나. 피보증인으로서 위 갑을 자기인 것으로 기만하여 을 명의의 신원보증서를 작성하게 한 행위와 사문서위조죄

1. 실존하는 갑(甲)으로 가장하여 이력을 속여 회사에 취직한 자가 갑(甲) 명의 사직원, 서약서, 근로계약서를 작성한 행위는, 본명 대신에 가명을 사용한 경우와는 달라서, 각 사문서위조에 해당한다.
2. 피보증인으로서 위 갑(甲)을 자기인 것으로 기만하여 을(乙) 명의의 신원보증서를 작성하게 한 것은 사문서위조죄가 된다.
물품인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 장난순
【피고, 반소원고, 상고인】 정종윤
【피고, 상고인】 정한성 소송대리인 변호사 신인수
【원 판 결】 광주지방법원 '79.2.22. 선고 78나150,151 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 각기 상고로 생긴 소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 판단이 설시 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 조치는 정당히 시인되고 거기에 심리미진이나 채증상의 어떤 위법사유가 있다고 하기 어려워 그 1점은 채용할 길이 없으며,가사심판법 제2조가 규정한 가정법원의 심판권은 전속관할이 아니므로 원심에서는 당사자가 제1심 법원의 관할위반을 주장하지 못하리니같은 취지에서 한 원심판단은 옳고 거기에 소론(2점) 위법사유가 없어 역시 채용하기 어렵다.
 논지는 모두 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 유태흥 정태원
국회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원 판 결】대구고등법원 1975.12.30. 선고 74노291 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단.
 원판결이유에 의하면 원심은국회의원선거법 (1963.1.16 법률 1256호 이하같다) 제162조 제1항의 후보자비방죄가 되려면 후보자 개인의 신분이나 경력 또는 인격 등에 관하여 흠을 찾아내어 험담을 하거나 인신공격을 하는 등 특정 후보자 개인을 비난하여 국민으로 하여금 판단을 그르치게 하므로써 선거의 공정성을 해할 우려가 있을 정도의 비방행위가 있어야 한다고 전제한 다음 피고인이 한 본건 공소사실은 다만 특정후보자 개인이 아닌 그 후보자가 소속해 있는 정당의 두 명의 당원과 “그 정당 사람들”이라는 표현 아래 몇 가지 사실을 나열하여 동 정당의 정책이나 정치운영방법등을 비판한다는 의도로 한 것이라고 볼 수 있어 위와 같은 피고인의 연설은 이 죄에 해당하지 않는다고 판단하였다.
국회의원선거법 제162조가 규정한 “사실을 적시하여 후보자를 비방한다”는 의미는 후보자에 관련된 사실을 적시하여 당해 후보자를 비방함을 의미하는 것으로 그 사실 적시 중에는 후보자 개인의 신분, 경력, 또는 인격 등 직접 그 후보자 자신에 관한 것 뿐만 아니라 간접적 사실이라 하더라도 이를 적시하는 것이 후보자의 당선을 방해할 염려가 많은 성질을 갖고 있는 것은 모두 이에 포함된다고 보아야 함은 상고논지와 같다. 그러나 후보자가 소속한 정당의 정책 및 그 정당 소속 인사에 관한 사항은(이 사건에 있어서는 그 사람이 후보자와 어떠한 특별히 밀접한 관계가 있는지도 달리 명시되어 있지 않다.) 그것이 후보자의 당락과 밀접히 관련되고 있는 사항이 아닌 이상 위 법조의 소위 후보자 비방에 포함된다고는 할 수 없다.
 원판결이 피고인의 본건 연설 내용이 위에서 설시한 후보자 비방죄에 해당하지 아니한다고 한 판단은 기록에 비추어 정당하다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 정태원

구 국회의원선거법 제162조 제1항에서 말하는 “사실을 적시하여 후보자를 비방한다”는 의미는 후보자에 관련된 사실을 적시하여 당해 후보자를 비방함을 의미하는 것으로 사실적시 중에는 그 후보자 자신에 관한 것 뿐이라 간접사실이라도 이를 적시하는 것이 후보자의 당선을 방해할 염려가 있는 것을 포함하나, 그 후보자 소속 정당의 정책 및 그 정당 소속 인사에 관한 사항은 그것이 후보자의 당락과 밀접히 관련되고 있는 것이 아닌 이상, 위 조항의 후보자 비방에 포함되지 않는다.
변호사법위반·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1978.4.11. 선고 77노9667 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 본건 공소장을 살펴보면 제1공소사실로써 피고인은 “ 공소외 1, 2 등과 공모하여 1976.7 중순 일자불상경 공소외 3으로부터 노량진 수산시장앞 소재 수산청이 관리하는 공터에 점포허가를 받도록 청탁하여 달라는 부탁을 받고 이를 응락한 후 같은 달 4. 같은 동 소재 ○○식품 중부지점 사무실에서 공무원인 수산청장이 취급하는 위 국유지 대부업무에 관하여 청탁한다는 명목으로 위 공소외 3으로부터 금 90만원을 교부받았다”하고, 적용법조를 변호사법 제54조, 제56조를 기재하였다가 공판절차가 진행 중인 1977.7.11의 제1심 법정에서 관여 검찰관은 동 일자 서면에 의하여 위 공소사실을 “1976.8.4 서울 중구 (주소 생략)호 소재 △△교역 사무실에서 피해자 공소외 3에게 공소외 2, 1 등에게 부탁하여 고속터미날 화장실 관리권이나 노량진 수산시장 앞 공터에 점포허가를 받아 동업을 하자고 거짓말을 하여 동인을 기망, 이를 믿은 동인으로부터 그 교재비 명목으로 금 90만원을 교부받아서 이를 편취하였다”로, 그 적용법조를 형법 제347조 제1항으로 변경하고 제1심 법원은 이를 허가하였음이 기록상 분명하므로 공소장의 변경은 적법하게 행하여진 것이다. 
 2. 그런데도 불구하고 제1심 판결은 그 이유에서 피고인은 피해자 공소외 3이 공소외 2 및 1에게 부탁하여 관계당국으로부터 인천-태안간의 시외뻐스 노선 허가를 받으려고 노력하다가 사정이 여의치 못하여 포기상태에 있는 것을 알고 한편 공소외 2와 1로부터 피고인이 교제비를 마련하여 주면 그들이 관계당국과 교섭하여 서울시 소재 고속뻐스터미날 화장실 관리권이나 노량진 소재 수산시장 앞 국유지에 관한 점포건축을 위한 대지임차권을 얻어내어 그 사업을 동업하자는 제의를 받자 교제비 마련에 고심하던 중 피고인은 하등 위 피해자가 추진하던 시외뻐스노선 허가를 관계당국으로부터 받아줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 1976.8.4 △△교역 사무실에서 피해자 공소외 3에 대하여 피고인에게 교재비를 주면 공소외 2 등을 통하여 같은 해 11.30 경까지 틀림없이 위 시외뻐스 노선허가를 관계당국으로부터 받아주겠다 라는 취지의 거짓말을 하여 위 피해자를 기망하고 이에 속은 위 피해자로부터 즉석에서 그 교제비 명목으로 돈 900,000원을 교부받아 편취하였다는 사실을 인정하였다. 
 3. 위의 경위에 의하면 본건 제1공소사실은 공소외 이충재에게 대하여 고속뻐스터미날 화장실 관리권이나 수산시장 앞 공터에 점포허가를 받아 동업하자고 거짓말을 하여 그 교제비 명목으로 금 900,000원을 편취하였다는 것임에 반하여 제1심 법원의 인정사실은 위 이충재에 대하여 시외뻐스 노선허가를 받아주겠다고 거짓말을 하여 그 교제비 명목으로 금 90만원을 편취하였다는 것이니 제1심 판결의 위와 같은 조치는 공소가 제기된 사실(고속뻐스터미날의 화장실 관리권이나 수산시장 앞 공터에의 점포허가를 받아 동업하자고 거짓 제의하여 교제비 명목으로 금원을 편취하였다는 점)에 관하여는 판단을 아니하고 청구를 받지 아니한 사실(시외뻐스 노선허가를 받아주겠다고 허언을 하여 교제비 명목으로 금 900,000원을 편취 하였다는 점)에 대하여 심판을 한 결과로 되어 불고불리의 원칙에 위배되었다 할 것이고 혹은 위 양 사실 즉, 공소사실과 판시사실과의 사이에 피해자 및 편취금원 등 동일성이 인정된다 할지라도 적법한 공소장 변경절차가 없는 한 판시사실을 단죄할 수 없다고 할 것이며 이와 같은 절차상의 위법은 다른 죄와 경합범으로 처단한 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심판결은 제1심 판결의 위 위법을 간과하였을 뿐 아니라 피고인이 항소이유에서 구체적으로 명시는 아니 하였지마는 불고불리의 원칙 위반을 주장하였음에도 불구하고 이 점에 관한 명확한 판시를 아니 하고 피고인의 항소를 기각하였음이 그 판문 상 뚜렷하므로 이 점 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없으니 여기에 논지 이유 있어 다른 논점에 대한 판단을 가리지 아니하고 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥

공소사실은 피고인이 피해자에게 고속뻐스터미날 화장실 관리권 등의 이권을 얻어 주겠다고 거짓말을 하여 돈을 편취하였다는 것인데, 법원이 인정한 범죄사실은 시외뻐스 노선허가의 이권을 얻어 주겠다고 하여 돈을 편취하였다고 인정하였다면 이는 불고불리의 원칙에 위반되거나 공소장 변경절차 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 잘못을 범한 것이 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 박욱렬 소송대리인 변호사 신세범
【피고, 상고인겸 피상고인】 문인성 외 2인
【원 판 결】서울민사지방법원 1979.3.9. 선고 78나825 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 먼저 원고의 상고를 본다.
 원고는 적법한 상고를 제기하였으나 소정 기간안에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 2. 다음 피고들의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판결이유에서 원고는 1976.2.4 피고들의 피상속인인 소외 망 김무선으로부터 동인의 아들인 피고 문효진을 통하여 성남시 신흥동 217단지 70호 대지 16평 7홉(이 대지는 토지구획정리사업의 종료로 후에 성남시 신흥동 4066 대지 16평 7홉으로 되었다)과 동 대지위에 건축된 이 사건의 가옥을 대금 1,500,000원에 매수하여 동 대금을 완불하고, 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받아 대지에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤으나 이 사건 가옥은 원래 위 소외 망 김무선의 채무자인 소외 박옥규의 소유로서, 채권자인 위 소외 망 김무선과 채무자인 위 소외 박옥규와의 사이에 원판시와 같은 합의에 따라 채권자인 위 소외 망 김무선이 이를 대물변제로 받기로 하였던 것이므로 위 소외 망 김무선은, 원고에게 위 소외 박옥규 명의의 이 사건 가옥에 관한 인감증명, 매도증서등 소유권이전에 필요한 서류를 교부하였던 바, 원고는 소유권이전등기절차를 밟지 않고 있다가 인감증명의 유효기간을 도과하게 되어, 매도인인 위 소외 망 김무선을 통하여 등기명의인인 위 소외 박옥규에게 인감증명의 재교부를 요구하였으나, 동 소외인이 원판시와 같은 세금관계를 이유로 그 재교부 요구에 응하지 않고 있던 중 위 소외 박옥규의 채권자에 의하여 강제경매되기에 이르므로써 결국 이 사건 가옥의 매도인인 소외 망 김무선은 그 매수인인 원고에게 그 소유권이전등기를 할 수 없게 되었다는 사실을 확정하고, 그렇다면 이 사건 가옥에 관하여, 원고가 그 소유권을 취득할 수 없게 된 것은 비록 원고가 넘겨받은 서류등을 이용하여 신속하게 소유권이전등기를 마치지 아니하고, 지체하고 있었던 잘못도 부정할 수 없지만, 그렇다고 하여 매도인의 매수인에 대한 재산권 이전의무가 소멸되지는 않는다고 할 것이므로 결국 소외 망 김무선의 상속인들인 피고들은 위 소외 망 김무선의 원고에 대한 위와 같은 의무불이행에 따른 원고의 이 사건 청구에 응할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.
 그러나 사실관계가 위와 같은 것이라면 이 사건 가옥을 소외 망 김무선이 원고에게 매도한 것은 동 망 소외인이 제3자인 소외 박옥규의 가옥을 매도한 것이 되어, 이는민법 제569조에서 말하는 이른바, 타인의 권리의 매매라고 보아야 할 것이고, 매도인이 그 타인의 권리를 매수인에게 이전하기 전에 어느 사유로 인하여 이행불능이 된 경우에는 매도인은 이전의무를 이행할 수 없는데에 따른 하자담보책임을 져야 함은 물론이나, 그 하자 즉, 이행할 수 없는 사유가 오직 매수인의 책임으로 인한 것이라면, 매수인은 자기의 귀책사유는 제쳐놓고,이행불능된 사실만을 앞세워 매도인에게 하자담보책임을 물을 수는 없는 법리라 할 것이다.
 이 사건에 있어서 이 사건 가옥의 매수인인 원고는 매도인인 소외 망 김무선으로부터 그 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부받았음에도 불구하고 그 이전등기에 태만하고 있다가, 강제경매되어 타인에게 이전되므로써, 결국 이전을 받지못한 결과가 되었다는 것이니 그 이전받지 못한 책임은 오직 매수인인 원고에게 있다고 보아야 할 것이요, 따라서 원고는 위와 같은 자기의 귀책사유는 제쳐놓고 이 사건 가옥에 대한 소유권 이전등기를 받지 못하였다는 사실만을 앞세워매도인인 피고들의 피상속인인 소외 망 김무선에게 그 이행불능의 책임을 물을 수는 없는 노릇이라고 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고들의 피상속인인 소외 망 김무선에게 이 사건 가옥에 대한 원고에게로의 소유권이전등기의무 불이행에 대한 책임이 있다고 하여 원고의 이 사건 손해배상 청구를 받아들였음은 필경 타인의 권리의 매매에 있어 매도인의 하자담보책임에 관한 법리를 오해한 소치라고 보지 않을 수 없고, 원심판결의 위와 같은 허물은 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 아니할 수 없으니 이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있고, 이 부분에 관한 원심판결은 파기되어 마땅하다.
 3. 이리하여 원고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 원고의 상고로 인하여 생긴 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하며 피고의 상고는 이유있으므로 원심판결중 피고 패소부분은 이를 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원
토지소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 전덕봉 소송대리인 변호사 이돈명
【피고, 피상고인】 유태웅
【피고, 상고인】 조규용 소송대리인 변호사 서건익
【원 판 결】서울고등법원 1979.3.8. 선고 77나783 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유와 피고 조규용 소송대리인의 상고이유 제1점을 함께 본다.
 소론은 모두 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바 원심판결을 기록에 의하여 살펴보더라도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는데에 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
 피고 조규용 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고 조규용과 같은 유태웅은 소외 강성식을 통하여 원고에게 피고들이 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 사실을 알리고, 이 사건 대지 위에 있는 원고의 건물을 철거하고, 동 대지를 인도할 것을 최고하였으나, 그로부터 6월 내에, 피고 유태웅은 원고를 상대로 재소하므로써 재판상의 청구를 하였으나, 피고 조규용은 재판상의 청구를 하지 아니하였다는 것이니 그렇다면 설사공유자의 한 사람인 피고 유태웅이 공유물의 보존행위로서 제소한 것이라고 하더라도, 동 제소로 인한 시효중단의 효력은 재판상의 청구를 한 위 피고 유태웅에게 한하여 발생하는 것이고, 다른 공유자인 피고 조규용에게는 미치지 아니한다고 보아야 할 것이고, 또한공유지분 일부에 대하여도 시효취득이 가능한 것이므로 (대법원 1975.624 선고 74다1877 판결참조) 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
 이 점 논지도 이유없다.
 이리하여 이 상고는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원

가. 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 제소한 경우라도, 동 제소로 인한 시효중단의 효력은 재판상의 청구를 한 그 공유자에 한하여 발생하고, 다른 공유자에게는 미치지 아니한다.
나. 토지의 공유지분 일부에 대하여도 시효취득이 가능하다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 정근수 소송대리인 변호사 박병균
【피고, 피상고인】 정준모 외 1인 소송대리인 변호사 유진영
【원 판 결】서울고등법원 1979.3.9. 선고 78나367 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 유성온천주식회사 소유이던 대전시 중동 29 대 736평은 환지되어 같은 동 25의1, 대 398평 5홉과, 같은 동 61의4, 대 250평 5홉의 두 필지로 분할되었는 바, 소외 현수덕은 위 환지확정전에 종전토지인 위 29 토지에서 환지확정후의 위 25의1 토지중 원심판시의 별지 제2도면 표시 A′A″에 해당하는 부분만을 특정하여 매수하고, 당시 환지예정 지구라서, 이를 분할하여 등기를 이전하는 것이 불가능하였던 관계로 위 취득부분을 약 200평으로 보고 위 29 토지의 200/736 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였고, 이 등기는 그뒤 위와 같이 분할 환지됨에 따라 위 환지된 두 필지에 그대로 전사되었으며, 원고는 소외인들을 거쳐 중간생략등기의 방법으로 위 현수덕으로부터 위 61의4 토지의 200/736 지분에 관한 소유권이전등기를 넘겨 받았는데 원고가 이 등기로써 내부관계에 있어 이 사건 인도청구를 하고 있는 부분을 특정하여 취득한 것이라는 취지의 원고의 주장은 그 입증이 부족하고, 또한 위 61의4, 토지의 200/736 지분에 관한 위 현수덕 명의의 등기는 종전토지의 위와 같은 분할로 말미암아 전사된 것에 지나지 않으며, 그것도 그 토지의 어느 특정부분에 한하여서만 전사된 것이 아니라, 그 전부에 균등한 비율로 전사된 것이고, 실체에 있어서는 위 25의1 토지중 그가 취득한 부분에 대한 권리를 표상하는 것이므로 위 현수덕이 위 64의1, 토지에 전사된 지분등기로써 그 토지에 관하여 권리를 취득하는 것이 아니고, 원고가 그로부터 그 등기를 넘겨받았다 하여 그 토지의 전부, 또는 어느 일부에 대하여도 그 표시대로의 권리를 취득할 수 없는 것이므로 결국 위 64의1 토지의 200/736 지분에 관한 원고 명의의 소유권 이전등기는 그대로의 권리를 표시하는 것이 아니어서 실체관계에 부합하지 않는 무효인 것이라고 판단하였다.
 그러나부동산에 관한 소유권이전등기는 그 자체만으로써 권리의 추정력이 있어 이를 다투는 측에서 적극적으로 그 무효사유를 주장·입증하지 아니하는 한, 그 등기명의자의 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유만으로써는 그 등기의 권리추정력을 깨뜨려 이를 무효라고 단정할 수는 없는 것이고,한편 부동산 1필지중 일부를 특정하여 취득하고 다만 그 소유권이 전등기만은 편의상 1필지 전체에 관하여 고유지분등기를 경료한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는, 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 적어도 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 내부관계에 있어 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고, 그 전부에 유효하게 이전될 수 있는 것이라고 할 것이므로 그렇다면 이 사건에 있어서, 원고 명의의 위 64의1, 토지의 200/736지분에 관한 소유권이전등기는, 그 원인관계의 무효사유에 대한 주장.입증이 없고, 명의수탁자인 위 현수덕으로부터 정당한 절차에 의하여 넘겨받은 것이 되어 유효한 것으로보지 아니할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 그 판시와 같은 이유만으로써 이를 무효라고 판단하였음은 필경 등기의 추정력과 공유지분의 이전에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있다.
 따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원

가. 부동산에 관한 소유권이전등기는 권리의 추정력이 있으므로, 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하지 아니하는 한, 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유로 그 등기를 무효라고 단정할 수 없다.
나. 1필지 토지 일부를 특정하여 취득하고 등기는 편의상 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우 그 특정부분이외 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 적어도 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분 이전등기는 내부관계에 있어 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고, 그 전부에 대하여 유효하게 이전될 수 있다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이경림 소송대리인 변호사 김준수
【피고, 상고인】 서울특별시 성북구청장 소송대리인 변호사 안의준
【원심판결】서울고등법원 1978.3.28. 선고 77구348 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심에 의하면 그 판시 증거에 의하여 원고는 1976.4.22 본건 건물의 소유권을 취득하고, 동년 5.31 피고의 과세처분에 따라 취득세로서 금 176,117원을 납부하였는바, 그뒤 피고는 위 건물이 그 대지면적이 300평을 초과하여 건물의 과세표준시가액이 금 500만원을 초과하는 주거용 건물로서 고급주택에 해당한다고 보고지방세법 제112조 제2항,동법시행령 제84조의 3 제2호 제2목의 규정에 의하여 1000분의 150의 세율을 적용하고 과세표준액을 금 8,599,688원으로 하여 그 취득세 (가산세 포함)를 금 1,418,947원으로 다시 산정한 뒤 원고가 이미 납부한 금 176,117원을 공제한 금 1,242,828원에 대하여 이 사건 과세처분을 한 사실을 확정한 다음, 원고의 주장 즉,위 지방세법시행령 제84조의3 제2호 제2목이 규정한 " 1구의 건축물의 대지면적이 300평을 초과하는 것으로서 그 건축물의 가액이 금 500만원을 초과하는 주거용 건물" 은 동호 1목의 규정과 비교하여 볼때 대지와 건물이 모두 동1인의 소유에 속하는 경우에만 적용되어야 할 것인데 원고는 이 사건 건물의 소유권만을 취득하였을 뿐 그 대지는 소외 이양우의 소유로 남아 있으므로 피고가 위 건물을 위 법조 소정의 고급주택으로 보고 원고에 대하여 한 이 사건 과세처분은 위법한 것이라는 주장에 대하여 원심은지방세법시행령 제84조의 3 제2호는법 제112조 제2항의 규정에 의한 고급주택은 다음 각호의 1에 해당하는 주택과 그 대지로 한다고 하고, 그 제2호에 " 1구의 건축물의 대지면적이 300평을 초과하는 것으로서 그 건축물의 가액이 금 500만원을 초과하는 주거용 건축물" 이라고 규정하고 있어 위 제2호에서 말하는 고급주택이 반드시 주택과 그 대지가 모두 동1인의 소유인 경우만을 의미하는지 문언상 명백히 규정되어 있지 아니하나 위 법조 소정의 고급주택이란 단순히 주거용 건축물 자체만을 의미하는 개념이 아니라 주거용건축물과 그 대지를 모두 포함하는 개념임이 위 규정상 명백하여 고급주택이란 말자체가 이미 주택과 그 대지를 불가분적으로 묶어 놓고 본 개념이라 보아야 할 뿐 아니라 건물의 가액이나 대지의 면적이 상호작용하여 고급주택의 여부를 결정하는 요소를 이루고 있고, 또 취득세 자체가 재산의 취득을 그 과세요건으로 하고 있기 때문에 고급주택의 취득이란 바로 이러한 주거용 건축물 및 그 대지를 모두 취득하는 것과 다름이 아니며, 이러한 고급주택과 같은 사치성 재산의 취득에 관하여 중과세율을 적용하는데에 바로 위 규정의 취지가 있다고 보아야 한다는 취지의 이유에서위 법조 제2호 규정의 고급주택은 주택과 그 대지의 소유자가 모두 동일인인 경우를 지칭하는 것으로 해석함이 상당하다 판단하고 있는바지방세법 제84조의 3에 의하면법 제112조 제2항의 규정에 의한...고급주택...은 다음 각호의 것을 말한다 하고, 그 2호에 고급주택은 다음 각호의 1에 해당하는 주택과 그 대지로 한다 하고 그 (2) 목에서 1구의 건물의 대지면적이 300평을 초과하는 것으로서 그 건물의 과세싯가표준액이 금 5,000,000원을 초과하는 주거용 건물이라는 규정을종합하여 보면 위 (2)목 규정은 1구의 건물의 대지면적이 300평을 초과하는 경우라면 건물의 과세싯가표준액이 금 5,000,000원을 초과하는 정도이면 그 주거용 건물은 고급주택으로 본다는 취지로 풀이함이 상당하다 할 것으로서 그 대지면적이 과다함에 위 규정의 사치성을 두고있음에 불과하다 할 것이므로위 (2)목 규정의 대지 및 건물은 동일소유자임을 전제한 규정이라 해석함이 타당하다할 것인 바, 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단조처는 정당하다 시인되고, 이와 배치되는 견해에 입각한 논지는 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 김윤행 라길조

지방세법시행령 제84조의3, 제2호 2목 " 1구의 건축물의 대지면적이 300평을 초과하는 것으로서 그 건축물의 과세시가표준액이 500만원을 초과하는 주거용 건축물" 이라는 규정에서 말하는 구급주택이라고 하려면 대지와 건물이 동일인의 소유임을 요한다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김성기
【원심판결】 서울형사지방법원 1979.4.3. 선고 79노44 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결 및 원심이 인용하고 있는 제1심 판결에 의하면 원심은 피고인이 (1) 1975.8.1 서울 종로구 관철동 (번지 1 생략) 소재 ○○실업사에서 공소외 1의 주선으로 피해자 공소외 2에게 돈 100만원을 대여하고 피해자로부터 담보의 목적으로 피해자 소유의 서울 도봉구 쌍문동 (번지 2 생략) 소재 대지 25평 및 그 지상건물 1동에 관하여 가등기 및 제소전 화해절차를 취하였는 바, 1977.7까지 피해자로부터 이자를 받아오던 중 피해자가 채무원금변제를 하지 않게 되자 그 담보권 실행을 위하여 위 부동산의 명도집행 및 매각을 함에 있어서 피고인으로서는 담보제공자인 피해자를 위하여 적절한 가격으로 환가처분할 피해자의 사무를 처리하는 임무가 있음에도 불구하고 그에 위배하여 담보제공자에게 손해를 가하더라도 피고인의 채권액 회수만 하면 그만이라는 생각에서 1977.9.1 그 판시 △△△다방에서 시가 500만원 상당의 위 담보부동산을 위 공소외 1의 소개로 공소외 공소외 3에게 돈 110만원에 매도한 후 같은 달 5. 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 다시 위 공소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 공소외 3에게 돈390만원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하고, 
 (2) 1977.1.19 위 공소외 1의 사무실에서 피해자 공소외 4에게 돈 40만원을 대여하고, 피해자 소유의 그 판시 대지 16평 및 지상건물 1동을 담보조로 위와 같은 가등기 및 제소전화해절차를 취하였다가 피해자의 채무불이행으로 담보권 실행조치를 취하였던 바, 이러한 경우 담보권 실행자로서는 피해자를 위하여 적절한 가격으로 환가처분하여야 할 사무를 처리하는 지위에 있음에도 불구하고 그에 위배하여 1977.7 초순 위 공소외 1의 사무실 등지에서 시가 170만원 상당의 위 부동산을 공소외 5에게 돈 60만원에 매도하고 위 공소외 5가 다시 공소외 6에게 전매하여 같은 해 8.2 위 공소외 6 앞으로 소유권이전등기를 경료케 함으로써 위 공소외 5에게 그 차액인 돈 110만원 상당의 이익을 취득케 하고 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 사실을 인정하여 이를 배임죄로 처단하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 범죄사실 인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배가 있다할 수 없고, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하였을 때에 성립한다 할 것인 바, 이 사건에 있어서와 같이 채권자가 채무를 담보할 목적으로 채무자 소유의 부동산에 관하여 채권자 명의로 소유권이전등기를 경료한 이른바 양도담보의 경우에 있어서 채권자는 채무자가 그 채무를 불이행하면 채권을 회수하기 위하여 그 담보 부동산을 환가처분할 권리를 가지지만 그 처분은 채권의 변제충당을 위한 환가방법으로서 적절한 처분을 하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 그 처분은 시가에 따른 적절한 것이어야 한다 할 것인데(대법원 1977.5.24 선고 76도4180 판결 및 1977.3.9 선고 71도189판결 참조) 기록에 의하여 보면 피고인은 이 사건 부동산을 처분당시 그 시가를 알았음을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라 그 의무 위배의 인식이 있었음도 엿볼 수 있다 할 것이니 피고인에 대하여 배임죄의 성립을 인정한 원심의 조처는 정당하다 시인되고 거기에 소론과 같은 배임죄의 법리오해가 있다 할 수 없으니 이와 배치되는 견해에 선 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 주재황(재판장) 임항준 김윤행 라길조

양도담보 채권자는 담보권의 실행으로서 양도담보목적물을 환가처분하는 경우, 채권의 변제충당을 위한 환가처분으로서 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무가 있으므로 이에 위배된다는 인식하에 부당한 염가로 처분한 경우에는 배임죄가 성립된다.
조세범처벌법위반·저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 조정제
【원 판 결】 서울형사지방법원 1976.2.25. 선고 75노4834 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유 제1점을 본다.
 검사는 피고인1에 대한 조세범처벌법위반 공소사실은 이를 인정할 증거가 충분함에도 불구하고 원심이 그 부분에 관하여 무죄를 선고하였음은 조세범처벌법의 법리를 오해한 소치라고 주장하고 있으나 그 요지는 원심이 사실을 그릇 인정한 잘못을 저질렀다는 취지로 이해된다.
 그러므로 기록에 의하여 살펴보니 원심이 피고인1에 대한 조세범처벌법위반 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.
 이점 논지는 이유 없어 받아들일 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 저작권법은 그제64조 제1항에서 이미 발행된 저작물을 다음의 방법에 의하여 복제하는 것은 저작권 침해로 보지 않는다고 규정하고 그 제3호에서 교과용 도서의 목적을 위하여 정당한 범위 안에서 발췌, 수집하는 것이라고 규정하므로써 이미 발행된 저작물이라고 하더라도, 교과용 도서의 목적을 위하여 정당한 범위 안에서 발췌, 수집하여 복제하는 행위는 저작권 침해로 보지 않는다고 규정하고 있다.
 이 사건에 있어서 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인1이 발행인이고피고인 2가 편집책임을 맡고 있는 “진학”지는 고교생의 일반교양과 품성을 향상시키고 대학진학의 종합지도를 목적으로 하여 매월 1회씩 정기적으로 간행하여 전국에 판매하는 도서로서, 고등학교 교과과정에 알맞는 문제해설, 입시전략 및 제반통계, 모범이 될 합격생 소개, 그밖에 고등학교 학생들의 정서와 인격도야에 도움이 되는 읽을거리 등을 그 내용으로 하고 있다는 것이고 부록도 그 잡지와 더불어 일체를 이루고 있다는 것이며, 1974.11.13에 문교부가 실시한 대학입학 예비고사의 시험문제지 복사판이 시험을 치른 뒤 시중에 나돌게 되자 그시경 피고인2가 그 중 과학, 국사 에이, 국민윤리, 사회, 수학 에이, 영어 비, 상업, 국어에이 등 8과목 시험 문제지 4매를 입수하여 이를 복제하고 그 해답서를 작성하여 발행인인 피고인1의 승낙을 얻어 위 “진학”지의 같은 해 12월호 부록으로 출판하여 동 잡지와 더불어 판매하였다는 것이다.
 그렇다면 위“진학”지는 학습서로서 앞서저작권법 제64조 제1항 제3호에서 본 교과용 도서에 속한다고 보지 못할 바 아니고 부록도 그 잡지와 더불어 일체를 이루는 것이어서 피고인들이 소론 시험문제들을 동 “진학”지 부록으로서, 복제, 출판한 행위는 교과용 도서의 목적을 위하여 정당한 범위 안에서 전재한 것이라고 보아 마땅하다 할 것이므로 따라서 피고인들의 그와 같은 행위는 저작권 침해로 볼 수 없다고 할 것인 바, 같은 취지에서 한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 저작권법의 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
 또한 원심판결이유에 의하면 피고인들의 행위를 저작권 침해행위로 볼 수 없다는 원심의 판시요지는, 소론과 같이 오직 피고인들이 저작물에 대한 국가(문교부)의 수익권능을 침해하지 아니하였으니 저작권 침해가 되지 아니한다는 것이 아니라 그 판시와 같은 다른 이유와 더불어 국가의 수익권능도 침해하지 아니하였으니 저작권 침해행위로 볼 수 없다는 취지임이 분명하니 원심의 수익권능의 침해여부에만 치중하여 저작권의 침해여부를 따진 것은 역시 저작권법의 법리를 오해한 소치라는 취지의 주장도, 원심의 판시내용을 정확히 파악하지 못한 채 내세운 주장이라고 밖에 볼 수 없어 받아들일 수 없다.
 따라서 이 점 논지도 모두 이유 없다.
 이리하여 이 상고는 이유 없는 것이 되므로 이를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원

“진학”지 부록으로 시중에 나도는 대학예비고사 시험문제지 복사판 일부를 복제하여 출판한 행위는저작권법 제64조 제1항 제3호의 교과용 도서의 목적을 위하여 정당한 범위 내에서 발췌, 수집하여 복제하는 행위에 해당하여 저작권 침해가 되지 아니한다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 추규명 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 상고인】 광주시장 소송대리인 변호사 김용근
【원 판 결】광주고등법원 1979.1.26. 선고 78구64 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나학교보건법 제6조의 규정을 살펴보면 학교 환경위생정화구역에서는 소음·진동·악취등의 발생으로 학생의 학습에 지장이 있다고 인정되는 행위와 학교 보건위생에 영향을 끼치는 비위생적인 시설이나 행위를 방지하는데 필요한 조치를 하여야 하고 필요한 경우에는 그 시설의 철거를 명할 수 있다고만 되여있어 동 구역내의 일반 유흥음식점 같은 시설에 대하여 그 철거를 명할수 있을 뿐 그 음식점 영업허가 자체를 취소할 수 있는 근거는 되지 못한다할 것이므로 원심이 같이보는 취지에서 원고의 일반 유흥음식점이 학교 보건위생에 나쁜 영향을 끼치는 시설이라고 하더라도 도지사가 그 시설의 철거를 명할 수 있다고 할 것일 뿐 원고의 일반 유흥음식점의 영업허가를 취소할 수 있다고는 인정되지 아니한다고 하였음은 정당하고 소론 학교보건법에 관한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원고에 대한일반 유흥음식점의 장소 변경허가를 함에 있어서 소론 위조된 해제승인서가 첨부되었는데도 유효한 해제승인서인 것으로 잘못알고 접수 허가한 것인 점에서 착오로 허가해 주었다고 볼 것이요 행정행위의 절차에 하자있는 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 이와 같이 착오로 허가해 주었다고 하여 그것만을 이유로 그 허가처분을 취소할 수는 없다고 하였음은 정당하고 판례를 오해한 잘못 없으니 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원고가 소론 위조된 해제승인서인 정을 알고 이를 첨부하여 행정청을 기망하여 영업장소 변경허가를 받게 된 것이라 함을 인정할 만한 증거자료있음을 찾아볼 수 없다. 원심이 증거에 의하여 원고 경영의 이건 일반유흥음식점은 학교 보건위생에 나쁜 영향을 끼치는 시설이 아니고 또 전라남도 학교 환경정화위원회에서 해제승인하기로 심의 의결되어 광주시 교육장에게 해제승인 통지를 한 사실을 인정함으로써 원고의 위 영업허가를 취소할 공익상의 필요가 없다고 하였음에 공익상 필요성의 법리를 오해한 위법없다 할 것이니 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 그러나영업의 장소 변경허가는 영업허가 내용중 장소만의 변경을 허가 한것으로 볼 것이요 새로운 영업허가를 한 것은 아니라고 함이 상당한 바 원심이 원고가 경영하던 일반 유흥음식점의 장소를 학교 환경위생정화구역 내로 변경하므로 인하여 학교 보건위생에 나쁜 영향을 끼치는 시설이 되었다고 하더라도 이러한 경우에는 위 장소 변경허가만을 취소할 수 있을 뿐 원고가 그전의 장소에서도 위 영업을 할 수 없도록 영업허가 그 자체를 취소할 수는 없는 것이라고 판단하였음은 정당하고 영업허가와 장소 변경허가를 혼동 오해한 잘못있다고 할 수없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

가.학교보건법 제6조에 의한 학교환경위생정화구역내의 비위생적 음식점영업 취소의 가부
나. 행정처분에 착오가 있는 경우와 취소의 가부
다. 영업의 장소변경허가 취소사유와 영업의 취소의 관계

가. 학교환경위생정화구역 내의 일반 유흥음식점이 학교 보건위생에 악영향을 끼치는 시설이라 할지라도,학교보건법 제6조에 의하여 그 시설의 철거를 명할 수 있을 뿐 영업허가는 취소할 수 없다.
나. 착오로 행정행위를 한 것이고, 행정행위의 절차에 하자가 있는 것으로 볼 수 없는 경우는 그 사유만으로 행정행위를 취소할 수 없다.
다. 영업의 장소변경허가는 영업허가중 장소 만의 변경을 허가한 것이고 새로운 영업허가를 한 것이 아니므로 영업의 장소변경허가 취소사유가 있다하여 영업허가 자체를 취소할 수 없다.
종합소득세부등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박상갑 소송대리인 변호사 한기준
【피고, 상고인】 동래세무서장 소송수행자 곽춘상 외 5인
【원 판 결】대구고등법원 1978.1.19. 선고 77구121 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1,2점에 대하여 함께 판단한다.
 이 사건 과세당시의소득세법 제119조 제1항,동 시행령 (령 제7458호, 이하 구 시행령이라 약칭한다) 제167조 제1항 2호,제168조 제1항,제164조 제1항 2호에 의하면 사업소득이 있는 자로서 그 총수입 금액이동 시행령 제164조 제1항 2호의 금액을 초과하는 자 중 당해연도의 사업소득금액을 자동부과율 이상으로 신고한 자가 그 신고에 있어서동 시행령 제168조 제1항에 의한 세무사가 작성한 조정계산서를 첨부한 때에는 소득세의 과세표준과 세액을 그 신고에 의하여 서면심리로 결정 (이하 서면심리결정이라 약칭한다) 하여야 하도록 규정되어 있으므로소득세 납세의무자로서 서면심리결정을 받는 대상자에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 과세표준과 세액을 서면심리방법이 아닌 실지조사방법에 의하여 결정 하여서는 아니되고 또 서면심리결정을 받는 대상자를 정하는 기준에 관하여위의 구 시행령 제167조 제1항 2호에 규정된 기준외에 별도로 국세청장이 임의로 그 기준을 정할 수 있도록 법령에 허용한 바가 없으니동 시행령 제167조 제1항 2호에 정해진 기준에 첨가하여 국세청장이 그 대상자를 제한하는 별도의 기준을 정하여 위 2가지 기준에 모두 해당하는 자에 대하여만 서면심리결정을 하고 그 기준에 미달하는 자에 대하여는 실지조사결정을 하여 그 결과 나타난 소득의 누락분에 대하여 추가로 과세함은 법령에 위배하여 국민에게 불리하게 과세권을 행사하는 것으로서 조세법률주의의 정신에 어긋날 뿐만 아니라 국가의 과세권 행사에 있어서의 국민에 대한 신의성실 내지는 금반언원칙의 정신에도 반하는 처분이라고 인정한다.
 본건에 있어서 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고가구 시행령 제167조 제1항 2호 소정 서면심리결정 대상기준에 해당하는 자로서 법령에 따라 적법하게 세무사의 조정계산서를 첨부하여 법정기일안에 자동부과율 이상으로 75년도 소득세 과세표준 확정신고를 하였고 이에 따라 피고는 위 신고에 의한 서면심리를 하여 아무런 결격사유가 없어서 과세표준 및 세액을 결정하여 원고에게 과세처분을 하고 이에 따라 원고가 이를 납부한 이상, 국세청장이 서면심리결정 대상기준에 관하여 앞서본구 시행령 제167조 제1항 2호에 정해진 기준외에 임의로 별도로 당해연도 소득표준율적용 소득대비 60퍼센트 이상이라는 기준을 첨가하여 정한 것은 법령의 근거없이 납세의무자에게 불리하게 한 것으로서 위법하고 따라서 원고의 신고액이 국세청장이 정한 위 기준에 미달한다 하더라도 여전히 서면심리결정 대상자임에 변함이 없으므로 원고에 대하여는 서면심리 방법이 아닌, 그보다 납세의무자에게 불리한 실지조사방법에 의하여 그 과세표준과 세액을 결정하여서는 아니됨에도 불구하고 위와 같이 이미 적법하게 부과 납부한 원고의 75년도 소득세에 관하여 피고가 위법하게 실지조사를 한 결과 원고의 신고소득금액에 누락이 있었다 하더라도 그러한 사유는소득세법 제127조의 경정사유에는 해당하지 않는다 할 것이므로 피고가 그 누락분에 대하여 이른바 과세표준금액의 탈루 또는 오류가 있었다는 명목으로 추가로 과세한 이사건 처분은 위법하다 할 것이다.
 원판결이 과세표준과 세액을 경정할 수 있는 사유에 관한 설시에 있어서 그 표현이 다소 미흡한 점은 있으나 결국 이 사건 경정과세처분이 적법한 경정사유없이 된 것이어서 위법하다고 본 판단은 정당하다.
 논지는 앞서본 바와 같이 국세청장이 소득세 과세표준과 세액을 서면조사결정하는 대상기준에 관하여 법령에 정해진 것보다 엄격한 기준을 정하여 그 기준에 미달하는자에 대하여 실지조사를 한 조치가 적법하다는 당원과 반대되는 견해에서 정당한 원판결의 판단을 비난하는 것이어서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 정태원

소득세납세의무자로서소득세법 제119조 제1항 소저의 서면심리결정을 받는 대상자에 대하여는 특단의 사정이 없는한 과세표준과 세액을 서면심리방법이 아닌 실지조사방법에 의하여 결정할 수 없고, 국세청장이 소득세 과세표준과세액을 서면조사결정하는 대상 기준에 관하여 법령에 정한 것 이외의 엄격한 기준을 설정할 수도 없다.
사회안전법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】부산지방법원 1978.6.9. 선고 78노1555 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 원심이 타당하다 하여 유지하고 있는 제1심 판결 거시 증거들을 종합하여 피고인은 1962.1.9 대법원에서특수범죄처벌에관한특별법 제6조 위반죄로 징역 12년을 선고받아 그 형을 집행중 1964.5.16 징역 7년으로 감형되고 1965.12.25 특별사면에 의하여 잔형의 집행이 면제된 사실을 인정하였는데 거시 증거들을 기록과 대조 검토하니 원심의 위 사실인정은 넉넉히 인정되고 거기에 소론과 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 없고 한편사회안전법 부칙 제2항 2호에 의하면 동법 시행당시(1975.7.16)특수범죄처벌에관한특별법 제6조의 규정에 의한 죄로 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행을 받은 사실이 있는 자는 보안처분 대상자로 본다고 규정되어 있으므로 피고인은 동 규정에 의한 보안처분대상자에 해당한다 할 것이다.
 다음 논지는 특수범죄처벌에관한특별법은 소급입법이어서 무효이고 따라서 피고인이 무효인 위 법률에 위반했다 하더라도 유죄로 될 수 없으니사회안전법 부칙 제2항 2호에 해당하지 아니하여 보안처분대상자가 아닐 뿐만 아니라사회안전법 부칙 제2항 2호는 소급입법이어서헌법 제11조에 위배되어 무효이고 또사회안전법 제3조 내지6조,제27조는 국민의 주거의 자유와 여행의 자유를 규제하는 내용이 어서 헌법에 위배되어 무효이니 무효인 동법에 의하여 피고인을 처벌할 수 없다고 주장한다.
 먼저특수범죄처벌에관한특별법의 위헌주장에 관하여 보건대동법 제2조 내지7조의 규정에 의하면 동법 소정 행위를 한 자에 대하여 처벌하도록 되어 있고 동법 부칙에 의하면 동법은 공포한 날(1961.6.22)로부터 3년 6월까지 소급하여 적용한다고 규정되어 있어위 법률은 소급처벌을 규정한 소급입법이기는 하나 한편 위 법 제정당시 시행하던 헌법적 효력을 가진국가재건비상조치법 제22조 제1항에 의하면 국가재건최고회의는 5.16 군사혁명 이전 또는 이후에 반국가적·반민족적 부정행위 또는 반혁명적 행위를 한 자를 처벌하기 위하여 특별법을 제정할 수 있도록 규정되어 있어서 위에 규정된 행위를 한 자에 대하여는 소급처벌을 할 수 있는 특별법을 제정할 길을 열어 놓았고 위 규정에 따라 특수범죄처벌에관한특별법이 제정된 것이고(동법 제1조 참조) 동법은 그후 제정된현행헌법 부칙 제11조에 의하여 그 효력을 지속하도록 되어있음이 분명하므로 동법이 헌법에 위배되어 무효라는 주장은 현행헌법의 규정상 그 이유 없고,다음사회안전법의 위헌주장에 관하여 보건대동법 제1조 내지6조,제27조의 규정에 의하면동법 제2조 각호의 1에 해당하는 죄로서 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행을 받은 사실이 있는 자를 보안처분대상자로 하고(제2조) 보안처분대상자에 대하여는 일정한 요건에 해당하는 경우에 주거지관할 경찰서장에게 일정한 사항을 신고하게 하고 그 지시에 따라 보호관찰을 받게하는 보호 관찰처분, 일정한 범위를 정하여 주거지역을 제한하는 주거제한처분, 일정한 장소에 수용하여 교화,감호하는 보안감호처분을 할 수 있도록 규정되어 있고 그 보안처분에 위반하는 행위를 처벌하도록 규정되어 있어이것들은 일정한 요건아래 국민의 신체, 주거 또는 여행의 자유를 제한하는 것을 그 내용으로 하기는 하나헌법 제32조 제1항에 의하면 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제정은 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한한다고 규정하고 있어 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 필요한 최소한도에 있어서는 국민의 자유를 일부 제한하는 법률을 제정할 수 있음에는 이론이 없는데 사회안전법의 제정목적을 보면 동법 소정의 특정범죄를 다시 범할 위험성을 예방하고 사회복귀를 위한 교육개선이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보안처분을 함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는데 그 목적이 있는 것으로서(사회안전법 제1조 참조) 북한괴뢰집단과 대처하면서 언제 그들의 침략을 받을런지 알 수 없는 상태에서 국민의 총화단결이 절실하게 요망되는 우리나라의 현실정에 비추어 만일의 사태에 대비하여 특정범죄를 다시 범할 위험성이 있는 자에 대하여 앞서 본 보호관찰처분, 주거제한처분, 보안감호처분을 하는 것은 국가안전보장이나 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 또 그 필요한 최소한도의 조치라고 인정되므로 그 입법정신에 위배되지 않게 실지로 적용된다면 동법의 앞서 열거한 조문이 헌법에 위배된다고 볼 수 없고,또사회안전법 부칙 제2항 2호가 동법 시행전에 이미 특수범죄처벌에관한특별법등에 의하여 처벌을 받은 자까지도 보안처분대상자로 하여 보안처분을 할 수 있도록 규정한 것은 그와 같은 자에 대하여 전에 처벌받은 죄에 대하여 실질적으로 2중으로 새로운 처벌을 하기 위하여 하는 것이 결코 아니고 다만 전에 이미 처벌을 받은 자라 하더라도 특정범죄를 다시 범할 위험성이 있는 자에 대한 앞으로의 예방 및 교화조치로서 필요한 최소한도의 보안처분을 할 수 있도록 하는 것인 한 그것이헌법 제11조 제1항에서 정한 형법불소급이나 일사부재리원칙에 저촉된다고는 볼 수 없다.
 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 정태원

1.특수범죄처벌에관한특별법 제2조 내지제7조 위반행위에 대한 소급처벌을 규정한 동법 부칙 규정은 헌법적 효력있는국가재건비상조치법 제22조 제1항에 근거하여 제정된 것이고, 현행헌법 부칙 제11조에 의하여 효력이 지속되므로 위헌의 법률이 아니다.
2. (가) 사회안전법 소정의 보안처분대상자에 대한 보호관찰, 주거제한, 보호감호 등 처분을 하고 그 위반행위를 처벌하도록 규정한동법 제1조 내지제6조 및제27조는 국가안전보장, 질서유지를 위하여 필요할 때에는 국민의 권리와 자유를 제한할 수 있다는헌법 제32조에 근거한 입법으로서 위헌이 아니다.
 (나) 사회안전법 시행 전 이미 특수범죄처벌에관한특별법 등에 의한 처벌을 받은 자에 대한 보안처분을 할 수 있게 한사회안전법 부칙 제2조 제2항은 새로운 처벌을 위한 것이 아니고 장래의 예방 및 교화조치로서 필요한 최소한도의 보안처분을 할 수 있도록 한 것이니헌법 제11조 제1항의 형벌불소급이나 일사부재리의 원칙에 위반되지 않는다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 김효렴 외 4인 소송대리인 변호사 황석명
【피고, 피상고인】 김수대 외 13인 소송대리인 변호사 김형상
【원 판 결】춘천지방법원 1979.3.2. 선고 76나181 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제3점을 본다.
 원심은 그 판결이유에서 이 사건 임야는 삼척김씨 소천파 종중 소유로서 1918 음력 1.10 그 종중원인 김맹식에게 신탁되었는데 김맹식은 1935.10.27 사망하였고, 김맹식에게는 두 아들이 있었으나 장남인 김하영 (원심판결에는 아영이라고 기재되어 있으나 하영의 오기임이 갑 제6호증에 비추어 명백하다)과 차남인 김덕수는 김맹식보다 먼저 사망하였기 때문에 김덕수의 장남인 김형동이, 김맹식의 직계장손으로서 동인의 재산상속인이 되어 이 사건 임야도 승계수탁하였는데 김형동은 이 사건 임야를 승계 수탁하였음을 기화로 김맹식으로부터 매수한 양 그중 원판시 (3)임야는 자기 명의로 같은 (1)(2)임야는 그의 처인 원고 김효겸 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤으나, 위 종중은 1960.10.1 이 사건 임야에 대한 위 신탁을 해지하고, 새로이 피고들 (피고(4) 내지 (12)는, 동 피고들의 피재산상속인인 소외 망 김연대)에게 신탁하므로써, 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 청구취지 기재와 같은 피고들 명의의 각 등기가 경료된 것이라는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고들 명의의 각 등기는 실체적 권리관계에 부합한다는 이유로 원고들의 청구를 배척하였다.
 그러나민법시행전의 관습법에 의하면, 호주가 사망하고 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 가에 조모, 모, 처가 있을 때에는 그 조모, 모, 처의 순서로 호주권과 재산권이 상속된다는 것이 우리나라의 관습이라 함이 당원의 판례(대법원 1969.2.4 선고 68다1587 판결)인 바, 한편 원심이 내세운 갑 제6호증(제적등본)의 기재에 의하면, 김맹식의 차남인 김덕수는 1919.2.10 김맹식 가에서 분가하므로써, 김덕수의 장남인 김형동도, 같은 날 김덕수를 따라 김맹식 가에서 떨어져 나갔으며, 김맹식 사망 당시에 동인의 처인 김덕전은 생존하고 있었음을 엿볼 수 있으니, 특단의 사정이 없는 한 김형동은, 김맹식의 호주 및 재산상속인이 될 수 없다고 보아야 할 것이었음에도 불구하고, 원심이 아무런 합리적인 근거도 없이 김형동이 김맹식의 직계장손이라 하여 김맹식을 재산상속인으로 보고, 이 사건 임야를 승계수탁하였다고 판단하였음은 필경 앞에서 본 바와 같은 당원의 위 판례에 상반되는 판단을 한 허물이 있다고 하지 아니할 수 없고, 위와 같은 허물은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있다.
 따라서 이 상고는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원
경매·매득금우선변제 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 시와도낸다 쁘라이주주식회사 소송대리인 변호사 채원식
【피고, 상고인겸 피상고인】 주식회사부산은행 소송대리인 변호사 채명묵
【원 판 결】서울고등법원 1979.1.26. 선고 77나413 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송 한다. 피고의 상고를 기각한다.
 피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고의 상고이유에 관하여,
 소멸시효를 원용할 수 있는 당사자는 권리의 시효소멸에 의하여 직접 이익을 받는 채무자 뿐 아니라 그 채무자에 대한 일반 채권자 또한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도에서 채무자에 대위해서 채무자가 다른 채권자에 대하여 가지는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 것이라고 봄이 상당하다 할 것인 바, 원판결과 이 사건의 기록에 의하면 문제된 원고의상법 861조 1항 5호에 의한 선박 우선특권있는 채권의 시효소멸로 인하여 직접 이익을 받는 자는 그 채무자인 소외 동성선박주식회사이고 피고는 같은 소외 회사에 대한 채권자의 위치에 있는 것이므로 직접 소멸시효의 원용권자가 되지 않는다 하더라도 앞서 판시한 바에 따라 소외 회사를 대위해서 같은 소외 회사가 원고에 대하여 가지는 소멸시효의 이익을 원용할 수 있는 것이다. 원판결의 시효부분에 관한 설시에 미흡한 점이 없지 않으나 피고를 이 사건에서 문제된 선박 우선특권있는 채권의 소멸시효를 원용할 수 있는 자로 본 결론은 정당하므로 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 그러나 이 사건 피고는 위 시효의 직접 당사자는 아니므로 소외 회사에 대한 이른바채권자대위권에 의하여서만 소외 회사의 원고에 대한 소멸시효의 원용이 가능한 것이라면 채권자대위권의 성질상 피대위자인 채무자가 이미 권리를 처분하여 대위권행사의 대상이 존재하지 않는다면 대위권에 의한 채무자의 권리행사는 불가능한 것이라 할 것이다.
 그런데 이 사건의 제1목록인 제3동문호에 관한 원고의 앞서 말한 선박 우선특권있는 채권에 관하여는 피고가 이 사건에서 시효를 대위 원용하기 이전에 채무자인 소외 동성선박주식회사가 그 채무를 승인하였을 뿐 아니라 그 채권에 기한 소가 제기되어 원고 승소의 판결까지 선고되었으니 이미 위 소외 회사로서는 소멸시효에 관한 주장은 할 수 없다 할 것이므로 피고가 대위권에 기하여 소외 회사를 대위해서 시효를 원용할 수는 없는 것이다.
 그럼에도 원심은 이를 다투는 원고의 주장을 아랑곳없이 같은 선박에 대한 시효소멸의 결과를 인정하였음은 시효에 관한 법리를 오해한 것이라 하지 않을 수 없으며 제2목록 동문호에 관한 선박 우선특권있는 채권에 관하여 피고의 소멸시효의 원용이 가능하기 위하여도 또한 피고의 채무자인 소외 동성선박에 대한 채권의 내용과 그 채권보전의 필요가 있는 여부에 관하여 심리를 다하여야 할 것이다. 따라서 이 점을 탓하는 것으로 보이는 원고의 상고논지는 이유있다 할 것이다.
 (2) 피고의 상고이유에 관하여,
 그 제1점은 원고가 제1심에서는 문제의 선박중 제3동문호에 관한 앞서 말한 채권의 존재확인을 구한것 뿐인데 원심에 이르러서는 다른 선박인 동문호에 관한 선박 우선특권있는 채권의 존재확인까지 포함하여 소변경을 한 것은 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하므로 위법한 것이라고 하나 기록에 비추어 보아 위의 변경은 청구취지의 변경확장에 불과하고 또 청구원인에 있어서도 제1심에서의 그것과 동일한 선박 우선특권을 추가한 것으로 그 청구의 중요한기본적 사실인 기초에까지 변경을 가져오는 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 다음 상고이유 제2점은상법 861조 1항 5호의 우선특권있는 채권은 선장이 선적항 외에서 항해계속과 선박의 보존을 위하여 체결한 계약으로 인한 채권에 한하고 이 사건에서와 같이 문제의 선박 소유자인 소외 동성선박주식회사와 원고간에 체결된 대리상계약의 이행으로 생긴 채권은 이에 해당하지 않는데 원심이 이를 그대로 인정하였음은 같은 상법에 관한 법리를 오해한 것이라고 하나선박대리상이 선박소유자와의 대리상계약에 따라같은 법조 1항 5호 소정의 비용을 입체하여 지급하고 그 구상채권을 행사하는 경우라 하더라도 그 비용을 바로 청구하는 경우와 간에 굳이 차별을 지을 합리적 근거가 없고 또 이 사건 문제의 선박소유자인 소외 회사는 선적항 외의 선박항해로 인한 각종 채권을 현지에서 청산 지급하기 위한 지점도 없으므로 그 현지 지점을 갖고 있는 원고에게 위탁하여 이를 신속하게 입체 지급한다는 것은 매우 편리한 방법이라 할 것인데 그러한 경우 그 입체지급한 구상채권에 대하여 선박우선 특권을 인정하지 않는다면 결국은 위의 편리한 방법을 금하는 결과가 되어 부당하므로이 사건에서 소외 회사 소속 선박의 선장이 선적항 외에서 선박의 보존과 항해계속을 위하여 필요한 각종 물건들을 구입한 대금채권을 원고가 현지에서 입체지급한 것에 기하여 이 사건 청구를 하는 경우에도같은 법조 1항 5호의 경우와 다른 바 없이 그 우선 변제의 특권을 인정함이 상당하다 할 것이므로 이 점들에 관한 논지는 모두 채용할 수 없고 원심의 이 부분에 관한 조처는 상당하고 거기에 어떤 법리오해도 없다.
 다음 이유 제3점에서는 원고 제출의 수많은 호증중에서 피고가 성립을 시인한 것 외에는 원심증인 와다나베고이찌와 조석행의 각 증언에 의하여 그 진정성립을 인정한 것이 문서의 성립에 관한 법리오해가 된다고 하나 원판결의 이 부분에 관한 처사 또한 기록상 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 문서의 진정성립에 관한 법리오해가 없다.
 이리하여 원판결중 원고의 패소부분을 파기하여 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하고 피고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용의 부담은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

가. 채무자가 채권 소멸시효의 이익을 받을 수 있는 권리를 이미 처분한 경우에는 그의 채권자는 채권자대위에 의한 시효이익을 원용할 수 없다.
나. 선박대리상이 선박소유자와 체결한 대리상계약의 이행으로상법 제861조 제1항 5호 소정 비용을 입체하므로서 취득한 선박소유자에 대한 구상금 채권에도 위 법조항의 경우와 같이 선박 선취특권을 인정함이 상당하다.
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 정명채 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】 이인수 외 2인
【원심판결】서울고등법원 1977.10.6. 선고 76나2424 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 본인 및 원고 소송대리인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심은서울지방법원 성동지원 71가합57호 사건에 관하여 원고와 피고 이인수 사이에 성공사금계약을 체결하여 갑 제1호증 (계약서)을 작성하였다고 주장하면서 이건 청구를 하는 원고의 주장에 대하여, 갑제 1호증은 위 소송사건(이하 57호 사건이라고 부른다) 을 원고가 수입할 당시 그 사건에 관한 성공사금계약서로서 작성된 것이 아니라고 하여 이를 배척하는 한편, 가사위 57호 사건에 관하여 성공사금계약이 체결되었다 할지라도같은 지원 72가합200호 사건 (이하200호 사건이라고 부른다)에 관하여 원고와 피고 이인수 사이에 성공사금계약이 체결됨으로써 위 57호 사건 성공사금계약은위 200호 사건이 승소하는 경우에 한하여위 200호 사건과위 200호 사건을 합쳐서 그 성공률의 1/3을 지급하기로 하는 성공사금계약으로 변경된 것이라고 판시하고, 따라서 위 200호 사건이 패소된 경우에위57호 사건 성공사금도 지급할 수 없다는 내용의 계약을 체결한 취지의 사실인정을 하고서, 피고 이인수가 위 200호 사건항소심에서 원고와 상의없이 동 사건을 항소취하하였으므로소취하시 승소로 간주한다는 특약의 취지에 비추어 동 피고는 원고에게 약정사금을 지급하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 당사자간에 그러한 특약이 있어도 그와 같은 특약은 의뢰인의 반신의행위를 제지하기 위한 것이므로민법 제150조 규정에 비추어 승소의 가능성이 있는 소송을 부당하게 취하하여 변호사인 원고의 조건부 권리를 침해하는 경우에 한하여 적용되는 것이라 할 것이며, 승소의 가능성이 전연없는 소송을 취하하는 경우에는 적용될 수 없다할 것인 바, 이 사건에서와 같이 위 피고 이인수가 제1심에서 이미 패소하였고 항소심에서도 원심이 상세히 설시한 바와 같은 이유로 승소의 가능이 전연 없고 패소할 것이 명백한 사건을 위 피고가 소송비용을 절약하고 부당소송행위(항소)로부터의 책임을 면하기 위하여 부득이 그 항소를 취하한 것으로 보여지는 경우에까지 그 특약이 적용된다 하여 이를 승소로 간주할 수는 없다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록을 살펴보니, 원심의 위와 같은 판단에는 채증법칙의 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못이 없으며, 원고의 이건 청구원인을 오인하여 판단을 유탈하였거나 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 없고,민법 제150조의 법리나 위임계약, 대리표시에 관한 법리등을 오해한 잘못도 없으며,그밖에 논지 적시와 같은 이유불비, 이유모순의 위법이 없다.
 논지가 들고 있는 대법원판례는 이 건에 적합한 판례가 아니다.
 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 한환진 라길조

소취하시는 승소로 간주하여 사금을 지급한다는 변호사와 사건의뢰인 간의 특약은 의뢰인의 신의에 반한 행위를 제지하기 위한 것이므로, 승소의 가망있는 소송을 부당하게 취하하여 변호사의 조건부 권리를 침해하는 경우에 한하여 적용되고, 승소 가망이 전혀없는 소송취하의 경우에는 적용이 없다.
등록세추징과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 라이프주택개발주식회사 소송대리인 변호사 김강영
【피고 상고인】 서울특별시 동대문구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.20. 선고 78구104 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 이사건 당시 시행된지방세법(1976.12.31 법률 제2945호) 제138조 제1항 제3호에 의하면 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산의 등기를 하는 경우에는 그 세율을같은 법 제131조에 규정한 세율의 5배로 한다고 규정되여 있으나같은 법 제138조 제3항의 위임에 의거 제정된같은 법 시행령(1976.12.31 령 제8339호 제102조 제2항에 의하면 법인의 설립, 설치, 전입에 따른 부동산등기라 함은 당해 법인이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득한 부동산등기를 말한다고 규정되어 있고 이는 법인이 그 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 사무소 또는 공장시설 등으로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 업무에 사용되는 고정자산적 성질을 가지는 부동산의 취득에 관한 등기를 뜻한다고 볼 것이라고 한 다음 그 채택증거에 변론의 전취지를 종합하여 원고는토목 건축업, 부동산 매매임대업 등을 목적사업으로 1975.3.31 서울시내에서 설립된 법인으로 이 사건 토지상에 아파트를 건설하여 실수요자인 입주자에게 분양할 목적으로 위 토지를 1976.8.17 매수하여 동 지상에 미주아파트 3동을 건축하여 1977.6.30 이를 준공하는 동시에 원고 명의로 위 토지에 대한 소유권취득등기를 경료한 후 분양을 완료하여 각 입주자 명의로 등기까지 필한 사실을 인정함으로써 원고의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득등기는 장차 아파트 완공과 동시에 입주자들에게 양도하기 위하여 한 것이고 그와 같은 목적수행을 위한 거래의 편의상 일시 잠정적으로 그 취득등기를 한데 지나지 못하므로 원고 법인이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득한 부동산등기에는 해당하지 아니하여위 지방세법 제138조 제1항 3호 소정의 등록세 중과세 대상이 되지 아니한다고 하였는 바 이는 정당한 법령의 해석과 적법한 사실인정에 따른 옳은 판단이라 할 것이고 소론 법리오해나 이유불비·모순의 위법 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

건설회사가 대도시내에 있는 토지를 분양할 아파트 건설용으로 취득한 것이고, 동 회사가 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득한 것이 아닌 경우에는 그 부동산 취득등기는구 지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 등록세 중과세 대상이 아니다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.25 / 시행일:

【재항고인】 정세철
【원심결정】 대전지방법원 1979.4.24. 자 78라94 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 일건기록 첨부의 등기부등본 및 위임장 기재에 의하면 신청외 고근상은 경락인 주식회사 충은상호신용금고의 지배인임이 분명하며, 동 고근상은 본건 경매의 입찰에 관하여 정진풍을 대리인으로 선임하여 그 권한을 위임하였음이 또한 뚜렷하므로 본건 경매입찰에 있어서의 위 경락인의 대리권한에 아무런 하자도 없다 할 것이니 이런 취지에서 한 원결정은 정당하고 이점에 관한 소론은 이유 없다.
 그리고 본건 재항고이유서 및 재항고장에 의하면 위의 사유에 관하여는 항고이유 제1, 2항을 그대로 주장한다 하여 항고장 기재를 원용한다는 취지인 바,재항고이유는 재항고장에 기재하거나 재항고이유서라는 독립된 서면으로 하여야 할 것이고 다른 서면의 기재내용을 원용할 수 없는 것이니(당원 1969.10.31자 69마954 결정 참조) 이는 적법한 재항고이유라 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥