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특정 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(절도)·준강제 추행·상해·사기·여신 전문 금융업법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 박경환
【원심판결】 대구고법 2009. 12. 31. 선고 2009노514 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고를 각 기각한다.
 1. 피고인의 상고이유에 관하여
 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 검사의 상고이유에 관하여
 양형의 조건에 관하여 규정한형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 등 참조), 법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중·감면의 사유가 되는 경우를 제외하고는, 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다. 나아가 형의 양정에 관한 절차는 범죄사실을 인정하는 단계와 달리 취급하여야 하므로, 당사자가 직접 수집하여 제출하기 곤란하거나 필요하다고 인정되는 경우 등에는 직권으로 양형조건에 관한형법 제51조의 사항을 수집·조사할 수 있다.
 이와 같은 취지에서, 제1심법원이법원조직법 제54조의3에 의하여 심판에 필요한 자료의 수집·조사 등의 업무를 담당하는 법원 소속 조사관에게 양형의 조건이 되는 사항을 수집·조사하여 제출하게 하고, 이를 피고인에 대한 정상 관계 사실과 함께 참작하여 피고인에게 징역 3년 8월을 선고한 이 사건에 있어, 원심이 그 판시와 같은 이유로 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 달리 거기에 양형의 조건이 되는 사항의 수집·조사에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

제1심법원이법원조직법 제54조의3에 의하여 심판에 필요한 자료의 수집·조사 등의 업무를 담당하는 법원 소속 조사관에게 양형의 조건이 되는 사항을 수집·조사하여 제출하게 하고, 이를 피고인에 대한 정상 관계 사실과 함께 참작하여 피고인에게 유죄를 선고한 사안에서, 조사관에 의한 양형조사가 현행법상 위법이라거나 양형조사가 위법하게 행하여졌다고 볼 수 없다는 이유로 제1심판결을 유지한 원심판단을 정당하다고 한 사례
손실보상금 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 한일시멘트주식회사 (소송대리인 법무법인 강산 담당변호사 이덕규)
【피고, 피상고인】 한국토지공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 한상혁외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 9. 11. 선고 2008누28624 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 수용대상토지의 보상액을 산정함에 있어 인근유사토지의 보상사례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에는 이를 참작할 수 있고, 여기서 ‘정상적인 가격’이란 개발이익이 포함되지 아니하고 투기적인 거래로 형성되지 아니한 가격을 말한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001두9783 판결 등 참조). 그러나 그 보상사례의 가격이 개발이익을 포함하고 있어 정상적인 것이 아닌 경우라도 그 개발이익을 배제하여 정상적인 가격으로 보정할 수 있는 합리적인 방법이 있다면 그러한 방법에 의하여 보정한 보상사례의 가격은 수용대상토지의 보상액을 산정함에 있어 이를 참작할 수 있다. 
 원심은 원고가 토지수용보상금의 증액을 구하는 이 사건에서, 그 판시와 같이 피고 시행의 행정중심복합도시건설사업(이하 ‘이 사건 공익사업’이라 한다)이 2005. 5. 24. 승인·고시된 사실, 이 사건 공익사업의 수행을 위하여 필요한 토지로서 원고 소유의 충남 연기군 소재 판시 토지들(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 2006. 12. 15. 수용재결이 이루어지고 그 후 이의재결을 통하여 그 보상금이 증액된 사실, 이의재결을 위한 감정(이하 ‘재결감정’이라 한다)과 제1심 감정인의 최초감정 및 보완감정(이하 ‘법원최초감정 및 법원보완감정’이라 한다)은 모두 동일한 토지를 비교표준지로 삼고 동일한 보상선례를 기타요인으로 참작하였는데, 그 기타요인 참작에 있어 보상선례 가격 및 비교표준지 공시지가에 대한 시점수정·품등비교를 거쳐 보상선례 기준가격 및 비교표준지 기준가격을 산정한 다음 이를 토대로 도출한 기타요인 보정률(보상선례 기준가격 ÷ 비교표준지 기준가격)을 비교표준지 공시지가에 적용하는 방법을 사용한 사실, 다만 보상선례 가격(기준일 2005. 6. 10. 또는 2005. 10. 10.) 및 비교표준지 공시지가(기준일 2005. 1. 1.)의 시점수정을 위하여 그 각 기준일과 수용재결일(2006. 12. 15.) 사이의 지가변동률을 적용함에 있어, 법원최초감정은 보상선례 토지 및 비교표준지가 소재한 공주시와 연기군의 지가변동률을 적용한 반면 재결감정과 법원보완감정은 그 인접 시·군·구의 지가변동률을 적용한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 공익사업 인정고시일 전인 2005. 1. 1.부터 수용재결일인 2006. 12. 15.까지 연기군과 공주시의 지가변동률은 인접 시·군·구의 지가변동률을 2배 이상 상회하여 연기군과 공주시의 지가는 이 사건 공익사업으로 인하여 변동된 것으로 보이는 점, 그런데 보상선례 가격의 산정에 있어 2005. 1. 1.부터 그 보상기준일인 2005. 6. 10. 또는 2005. 10. 10.까지의 기간에 대하여 연기군과 공주시의 지가변동률이 적용되었고, 이에 따라 그 지가변동분은 기타요인 보정률 산식의 분자인 보상선례 기준가격에 이미 반영된 셈이므로, 그 산식의 분모인 비교표준지 기준가격을 산정함에 있어서도 연기군과 공주시의 지가변동률을 적용하여 시점수정을 하는 것이 보상선례 가격에 포함된 개발이익을 배제할 수 있다는 측면에서 합리적인 점 등에 비추어, 기타요인 보정율 산정에 있어 연기군과 공주시의 지가변동률을 적용하여 시점수정을 한 법원최초감정이 인접 시·군·구의 지가변동률을 적용한 재결감정과 법원보완감정에 비하여 이 사건 토지의 가치를 적절히 반영하고 있다고 판단하여, 법원최초감정을 채택하고 이에 따라 이 사건 토지에 대한 정당한 보상액을 정하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 보상선례의 기타요인 참작에 관한 법리를 오해하거나 보상선례 가격의 산정에 적용된 지가변동율에 관하여 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

수용대상토지의 보상액을 산정하면서 인근유사토지의 보상사례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에는 이를 참작할 수 있고, 여기서 ‘정상적인 가격’이란 개발이익이 포함되지 아니하고 투기적인 거래로 형성되지 아니한 가격을 말한다. 그러나 그 보상사례의 가격이 개발이익을 포함하고 있어 정상적인 것이 아닌 경우라도 그 개발이익을 배제하여 정상적인 가격으로 보정할 수 있는 합리적인 방법이 있다면 그러한 방법에 의하여 보정한 보상사례의 가격은 수용대상토지의 보상액을 산정하면서 이를 참작할 수 있다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 구로세무서장
【원심판결】 서울고법 2009. 3. 25. 선고 2008누27591 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제1항 및제97조 제1항 제1호 (가)목은,같은 법 제94조 제1항 제1호 및제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하도록 규정하면서, 예외적으로 실지거래가액에 의하는 경우의 하나로같은 법 제96조 제1항 제6호 및제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에서 ‘양도자가 양도 당시 및 취득 당시의 실지거래가액을 증빙서류와 함께 양도소득과세표준 확정신고기한까지 납세지 관할세무서장에게 신고하는 경우’를 규정하는 한편,같은 법 제114조 제4항은 그 단서(이하 ‘이 사건 단서 규정’이라 한다)에서 “거주자가제96조 제1항 제6호 및제97조 제1항 제1호 (가)목 단서의 규정에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 당해 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 때에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득과세표준과 세액을 경정한다.”라고 규정하고 있다.
구 소득세법 제96조 제1항 제6호,제97조 제1항 제1호 (가)목 단서가 기준시가 과세원칙의 예외로서 실지거래가액에 의하여 신고할 수 있는 종기를 양도소득과세표준 확정신고기한까지로 규정하고 있는 취지, 양도소득과세표준 예정신고와 확정신고의 관계 등에 비추어 보면, 이 사건 단서 규정 소정의 ‘제96조 제1항 제6호 및제97조 제1항 제1호 가목 단서의 규정에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우’라 함은 양도소득과세표준 확정신고기한까지 실지거래가액에 의한 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고의 효력이 유지되고 있는 경우를 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 양도자가 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준 예정신고를 한 후 확정신고기한 내에 기준시가에 의하여 양도소득과세표준 확정신고를 함으로써 양도소득과세표준 예정신고의 효력이 소멸한 경우에는 당초 예정신고한 가액이 사실과 달라 관할세무서장 등이 실지거래가액을 확인하였다고 하더라도 그 확인된 가액에 의하여 양도소득과세표준과 세액을 경정할 수 없다고 할 것이다. 그리고 이 경우 과세관청이 실지거래가액을 확인한 후에 양도자가 기준시가에 의하여 양도소득과세표준 확정신고를 하였다는 이유만으로 그 확정신고가 효력이 없다고 할 수도 없다.
 그럼에도 원심은 양도자가 사실과 다른 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준 예정신고를 한 후 과세관청이 이 사건 단서 규정에 따라 실지거래가액을 확인한 경우에는 이로써 이 사건 단서 규정의 적용요건을 충족하게 되고, 그 후 납세자가 확정신고기한 전에 다시 기준시가에 의하여 양도소득과세표준 확정신고를 하였다고 하더라도 그 확정신고는 효력이 없다는 이유로, 피고가 확인된 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준과 세액을 산정하여 한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 이 사건 단서 규정의 적용요건 및 양도소득과세표준 확정신고의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

양도자가 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준 예정신고를 한 후 확정신고기한 내에 기준시가에 의하여 양도소득과세표준 확정신고를 함으로써 양도소득과세표준 예정신고의 효력이 소멸한 경우, 당초 예정신고한 가액이 사실과 달라 관할세무서장 등이 실지거래가액을 확인하였다고 하더라도 그 확인된 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준과 세액을 경정할 수 없다고 한 사례
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이광진
【원심판결】 창원지법 2010. 2. 4. 선고 2009노2796 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
「형사소송법」제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과 식별할 수 있도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조).이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도391 판결 참조).
 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실은, “피고인은 마약류취급자가 아님에도 불구하고 2009년 3월 말경부터 같은 해 6월 말경까지 진주시 이하 장소를 알 수 없는 곳에서, 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’) 불상 양을 불상의 방법으로 1회 투약하였다”라는 것이다. 그러나 메스암페타민의 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 이 사건 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위와 같이 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다.
 따라서 이 사건 공소사실의 기재는「형사소송법」제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 것으로서 무효라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 피고인에 대하여 유죄를 인정하고 말았으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 피고인의 나머지 주장에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1]형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실의 특정 정도
[2] ‘2009년 3월 말경부터 같은 해 6월 말경까지 진주시 이하 장소를 알 수 없는 곳에서, 메스암페타민(일명 필로폰) 불상 양을 불상의 방법으로 1회 투약하였다’는 공소사실의 경우, 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로, 원심판단은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임소정
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 12. 30. 선고 2009노3313 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다.
 1.소년법 제67조는 “소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받은 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다”라고 규정하고 있는바, 위 규정은「사람의 자격」에 관한 법령의 적용에 있어 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다는 취지에 불과할 뿐 전과까지 소멸한다는 것은 아니다.
따라서특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항을 적용하기 위한 요건으로서 요구되는 과거 전과로서의 징역형에는 소년으로서 처벌받은 징역형도 포함된다고 보아야 한다.
 2. 원심은, 피고인이 1997. 9. 26. 서울남부지방법원에서 특수절도죄로 징역 장기 1년 2월, 단기 8월을 선고받고, 2003. 6. 26. 서울중앙지방법원에서 절도죄 등으로 징역 6월을 선고받고, 2006. 11. 23. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄 등으로 징역 10월을 선고받아 2007. 8. 5. 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정한 다음, 피고인이 누범기간 중에 다시 이 사건 범행을 저질렀으므로특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에소년법 제67조 및특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1]소년법 제67조의 규정 취지 및구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 적용 요건인 과거 전과로서의 징역형에 ‘소년범’으로서 처벌받은 징역형도 포함되는지 여부(적극)
[2] 절도죄의 소년범으로서 1회, 성인범으로서 2회 각 징역형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 누범기간 중에 다시 절도범행을 저지른 경우,구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤
【원심판결】 서울고법 2009. 12. 10. 선고 2009노1444 판결,2009초기467 배상명령
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인, 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결,대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 그리고부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다(대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결,대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,○○Ⅱ 상가 507호, 307호는 2006. 1. 11. 대물변제의 예약이 있은 후 2006. 9. 준공되었고, 그 후 2006. 10. 17. 우선수익자의 원리금 상환에 대한 담보목적으로 이전등기하지 못한 완성건축물을 수탁자에게 추가 신탁하기로 한 2005. 6. 27.자 특약사항 제2조에 따라 추가로 신탁등기가 마쳐졌는바, 위 대물변제의 예약 후에○○Ⅱ 상가 507호, 307호에 관하여 신탁등기가 경료되었다고 하더라도 이는 대물변제의 예약보다 앞선 담보신탁의 예약에 따른 것으로서 이를 대물변제 예약권자인공소외 1에 대한 관계에서 임무위배행위라 할 수 없고,○○Ⅰ 상가 403호, 404호는 신탁계약에 따라 신탁등기가 경료된 후에 대물변제의 예약이 체결되었고, 건축중인○○Ⅲ 상가 501호, 502호, 503호, 504호 및○○Ⅳ 빌라 601호는○○Ⅲ 상가부지 및○○Ⅳ 빌라부지에 관하여 신탁등기가 경료된 후에 대물변제의 예약이 체결되었는데, 수탁자인공소외 2 주식회사가 신탁재산인 위 부동산들을 처분하여 그 대금으로 우선수익자의 채권변제에 충당한 이상, 위탁자인 피고인이공소외 2 주식회사의 처분업무에 협조하였다 하더라도 이는 신탁계약에 따른 것이어서 이를 대물변제 예약권자인공소외 1,3에 대한 관계에서 임무위배행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
 나아가 원심은, 피고인이 대물변제의 예약에 위배하여 2007. 6. 13.○○Ⅲ 상가부지를공소외 4 주식회사(대표이사공소외 5)에 매도하고 2007. 6. 14. 계약금 20억 원을 받았으나, 중도금을 수령한 바 없어 배임의 실행에 착수하였다고 할 수 없으므로, 피고인의 위와 같은 행위는공소외 1에 대한 관계에서 배임미수죄에도 해당하지 않는다는 취지로 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 배임죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 부동산 이중매매에서 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행한 경우, 후매수인에 대한 배임죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 부동산의 이중양도와 배임죄의 실행의 착수 시기
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 홍익상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사외 1인
【피고, 상고인】 피고 유한회사 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 서일석외 1인)
【원심판결】 광주고법 2009. 10. 30. 선고 2009나3189 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 파산자가 파산선고시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성하고, 그 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하므로, 파산관재인은 파산자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없고, 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로, 파산관재인은 파산선고에 따라 파산자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 된다. 따라서 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하고(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결 참조), 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고, 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 참조).
 그리고 이와 같이 파산관재인이 제3자로서의 지위도 가지는 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 파산관재인은 사기에 의한 의사표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제110조 제3항의 제3자에 해당한다고 보아야 할 것이고, 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없을 것이다. 
 원심이 같은 취지에서 사기에 의한 의사표시에 따른 취소 주장 및 통정허위표시에 따른 무효 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 선의의 제3자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심은, 피고의 대표이사 소외 1이 이 사건 대출약정을 할 당시 소외 2에게 피고의 명의를 빌려주기로 승낙한 사실을 인정한 다음, 파산자의 감사 소외 3과 그 동생 소외 2가 공모하여 동일인대출한도 규정 및 대출관련규정을 위반하여 피고로 하여금 이 사건 대출약정을 체결하게 하였다는 사정만으로는 이 사건 대출약정이 민법 제103조에서 정한 공서양속에 반하는 행위라고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 반사회적 법률행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하고, 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고, 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다. 그리고 이와 같이 파산관재인이 제3자로서의 지위도 가지는 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 파산관재인은 사기에 의한 의사표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제110조 제3항의 제3자에 해당하고, 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다.
지분권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【피 고】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 5. 27. 선고 2006나118427 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 본다.
 원고들은 제1심에서 퍼시픽종합건설 주식회사(이하 ‘퍼시픽종합건설’이라 한다)와 원심 판시 별지 제1 내지 3 목록 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)에 대한 분양계약을 체결하였거나 수분양권을 양수하였음을 이유로 하여피고 8,11에 대하여 각 14분의 2 지분에 관하여,피고 1,2,3,4,5,6,7,9,10,12에 대하여 각 14분의 1 지분에 관하여 이 사건 각 건물에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사실 및 제1심에서원고 1,3은 전부 승소,원고 2는피고 11에 대하여 승소, 나머지 피고들에 대하여 패소의 판결이 선고되었고, 제1심판결 중원고 1,3의 청구 부분에 관하여피고 8,11은 항소하지 않았고,피고 7,9는 항소장이 각하되었으며, 나머지 피고들 8명만 적법하게 항소하였고,원고 2의 청구 부분에 관하여원고 2는피고 11을 제외한 나머지 피고들에 대하여 항소하였으나피고 11은 항소하지 않은 사실은 기록상 명백하다.
 그런데 원심은 위와 같은 소송관계에 대하여 원고들과피고 11을 제외한 나머지 피고들만을 당사자로 취급하여 이들에게 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 선고기일을 통지하고 판결을 선고하면서 제1심판결 중원고 1,3의피고 7,8,9에 대한 청구에 관한 부분은원고 1,3의 제1심 승소판결이 확정되었다고 설시하는 한편 원고들의피고 11에 대한 청구에 관한 부분에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였다.
 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고들은 그들이 소유하던 연립주택을 헐고 각 소유 부분의 토지를 상호 출자하여 그 지상에 아파트를 신축한 다음 일부 세대는 직접 소유하고 나머지 세대는 시공회사의 공사대금에 충당하기로 합의하여 아파트 신축공사를 하기로 약정함으로써 아파트 신축사업을 동업하는 조합을 구성한 것으로 보이고, 그 후 위 조합이 해산되고 청산절차가 종료되었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 조합관계가 존속된다 할 것이므로, 위 사업 결과로 취득한 이 사건 각 건물은 여전히 존속하는 위 조합의 재산으로서 피고들의 합유재산이라고 볼 수 있고(비록 원고들이 신청한 처분금지가처분 결정에 따른 가처분 등기의 촉탁으로 인하여 이 사건 각 건물에 관하여 피고들의 공유로 소유권보존등기가 경료되었으나, 위와 같은 법원의 촉탁등기에 의하여 위 각 건물의 합유관계가 공유관계로 변경되었다고 할 수 없고, 달리 피고들 사이에 위 각 건물을 공유하기로 하는 합의에 따라 분할이 이루어졌음을 인정할 증거가 없는 이상 합유관계에 있는 위 각 건물에 관하여 경료된 공유의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다고 할 수도 없다), 이 사건 청구는 원고들이 퍼시픽종합건설과 사이에 위 조합이 퍼시픽종합건설에게 공사대금 명목으로 제공한 이 사건 각 건물에 대하여 분양계약을 체결하였거나 수분양권을 양수하였음을 이유로 하여 피고들에게 조합재산인 이 사건 각 건물에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로서, 원고들의 이 사건 소유권이전등기청구의 소는 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원인 피고들 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다고 할 것이다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83다카850 판결,대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결 참조).
 한편공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 할 것이니(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 참조),이러한 고유필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다.
 이러한 법리에 비추어 앞서 본 이 사건 소송경과를 살펴보면, 고유필수적 공동소송인 이 사건 소송에서 원고들의 피고들에 대한 청구는 그 전체가 당연히 항소심의 심판대상이 되어야 하는 것이므로, 원심으로서는피고 11도 당사자로 취급하여원고 1,3의피고 7,8,9 및피고 11에 대한 청구와원고 2의피고 11에 대한 청구에 대해서도 심리·판단하여 하나의 전부판결을 선고했어야 함에도 이를 간과하였는바, 이러한 원심의 조치는「민사소송법」제67조에 정하여진 필수적 공동소송의 심판에 관한 법령 위반의 위법을 범하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 원심판결의 이러한 위법사유는 직권으로 조사하여야 할 사항에 해당하므로 상고인들의 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 아파트 신축사업을 동업하는 조합이 시공회사에 공사대금 명목으로 제공한 건물에 대하여 분양계약을 체결하거나 수분양권을 양수한 자가 조합원들을 상대로 조합재산인 위 건물에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 사안에서, 그 소는 합유물에 관한 소송으로서 조합원들 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다고 한 사례
[2] 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기하거나 상대방이 공동소송인 중 일부에 대하여 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판 범위 및 고유필수적 공동소송에 대한 본안판결에서 공동소송인 일부에 대하여만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결하는 것이 허용되는지 여부(소극)
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 삼정크린마스터 주식회사 (소송대리인 변리사 정낙승외 1인)
【원심판결】 특허법원 2008. 3. 13. 선고 2007허4854 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제133조의2 및제136조 제3항은, 특허무효심판의 피청구인은 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하지 아니하는 범위 내에서 명세서 또는 도면에 대하여 정정을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 여기서 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지 여부는 특허청구범위 자체의 형식적인 기재만이 아니라 발명의 상세한 설명을 포함하여 명세서 전체의 내용과 관련하여 그 정정 전후의 특허청구범위 전체를 실질적으로 대비하여 판단되어야 한다. 그리고 특허청구범위의 정정이 청구범위의 감축에 해당되고, 그 목적이나 효과에 어떠한 변경이 있다고 할 수 없으며, 발명의 상세한 설명 및 도면에 기재되어 있는 내용을 그대로 반영한 것이어서 후출원인 기타 제3자에게 불측의 손해를 줄 염려가 없는 경우에는, 특허청구범위의 실질적인 변경에 해당되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2001. 12. 11. 선고 99후2815 판결,대법원 2005. 4. 15. 선고 2003후2010 판결 등 참조).
 2. 위 법리에 비추어 기록을 살펴본다.
 원고는 명칭을 “면포걸레 청소기”로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제477380호)에 대한 특허무효심판절차에서 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다)에 대하여 정정청구를 하였다. 이 사건 제1항 발명에 대한 원심 판시 제2 정정사항은 외부물림부재의 작동방향을 명확하게 하고 중간기어에 관한 구성을 부가한 것으로서, 이 사건 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명과 도면에 ‘뚜껑이 개폐될 때 외부물림부재가 외부 쪽으로 벌어지거나 안으로 오므라들고, 제1 수평기어 및 제2 수평기어가 서로 왕복운동을 할 수 있도록 그 사이에 중간기어가 맞물려 설치되어 있는 구성’이 자세히 기재 및 도시되어 있으므로, 정정 전 이 사건 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명과 도면에 있는 기술구성을 그대로 반영한 것일 뿐 정정 전의 명세서에 없던 새로운 구성을 특허청구범위에 추가한 것이라고 할 수 없다. 또 위와 같은 구성의 추가로 새로운 목적과 작용효과가 발생하였다고 할 수 없고, 제3자에게 예상하지 못한 손해를 입힐 염려가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 위 제2 정정사항은 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경한 경우에 해당되지 아니한다.
 그리고 위에서 본구 특허법 제133조의2,제136조 제3항의 규정 취지는 무효심판의 피청구인이 된 특허권자에게 별도의 정정심판을 청구할 필요 없이 그 무효심판절차 내에서 정정청구를 할 수 있도록 허용하되, 그 범위를 제3자의 권리를 침해할 우려가 없는 한도에서 특허청구범위를 감축하는 것이나 오기를 바로잡거나 기재상의 불비를 해소하여 오류를 정정하는 것 등에 제한하려는 데 있다고 할 것이다. 이러한 규정 취지에 비추어 보면, 이와 같은 오류의 정정에는 특허청구범위에 관한 기재 자체가 명료하지 아니한 경우 그 의미를 명확하게 하든가 기재상의 불비를 해소하는 것 및 발명의 상세한 설명과 청구의 범위가 일치하지 아니하거나 모순이 있는 경우 이를 통일하여 모순이 없는 것으로 하는 것도 포함된다고 해석된다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004후3096 판결 등 참조). 따라서 그 정정으로 인하여 특허발명의 기재상의 불비가 해소되었다는 사정만으로 특허청구범위의 실질적 변경에 해당된다고 할 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 정정청구가 특허청구범위의 실질적 확장 또는 변경에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이구 특허법 제133조의2 및제136조 제3항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖의 상고이유의 주장은 독자적인 견지에서 원심판단을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 특허청구범위의 정정이 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 명칭을 “면포걸레 청소기”로 하는 특허발명에 대한 특허무효심판절차에서 위 특허발명의 특허청구범위 제1항에 대하여 정정청구한 사안에서, 위 특허발명의 특허청구범위 제1항에 대한 원심 판시 제2 정정사항은 정정 전 위 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명과 도면에 있는 기술구성을 그대로 반영한 것일 뿐 정정 전의 명세서에 없던 새로운 구성을 특허청구범위에 추가한 것이라고 할 수 없으며, 또한 위와 같은 구성의 추가로 새로운 목적과 작용효과가 발생하였다고 할 수 없고, 제3자에게 예상하지 못한 손해를 입힐 염려가 있다고 볼 수도 없으므로, 위 제2 정정사항은 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경한 경우에 해당되지 아니한다고 한 사례
[3]구 특허법 제133조의2,제136조 제3항의 규정 취지 및 오류정정의 허용범위
대여금 (민사, 수원지방법원성남지원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 주식회사 이플러스마트
【변론종결】2010. 4. 15.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 150,000,000원 및 이에 대하여 2008. 10. 8.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 150,000,000원 및 이에 대하여 2008. 10. 8.부터 다 갚는 날까지 연 40%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가.소외 1은 2008. 9. 12. 서울 송파구 잠실동 19 소재 파인애플 상가(이하 생략)(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 대금 31억 2,000만 원에 분양받았는데, 원고에게 그 중도금이 필요하다면서 금원 대여를 부탁하여, 2008. 10. 8. 원고로부터 1억 5,000만 원을 이자 월 5%로 정하여 차용하였다.
 나. 피고의 변경 전 상호는 ‘주식회사 제일투자금융’인데,소외 1,2,3,4,5가 2009. 2. 18.경소외 6 등으로부터 그 주식을 양수한 후 상호를 현재와 같은 ‘주식회사 이플러스마트’로 변경하고,소외 1,5는 피고의 사외이사로,소외 2는 대표이사로,소외 3은 사내이사로,소외 4는 감사로 각 취임하였다.
 다. 피고는 2009. 5. 22.경 이 사건 점포를 사업장으로 하여 사업자등록을 하고, 그 무렵부터 이 사건 점포에서 슈퍼마켓을 운영하였다.
 라. 원고는 2009. 7.경소외 1에게 피고도소외 1과 연대하여 위 차용금 채무를 부담할 것을 요구하여,소외 1로부터 “채권자 원고, 채무자 피고(대표소외 2,3), 차용금 1억 5,000만 원, 이자 월 4%, 변제기 2009. 2. 8.”로 기재된 차용증(갑 제1호증의 2, 이하 ‘이 사건 차용증’이라 한다)을 2008. 10. 7.자로 소급하여 작성받았다.
[증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제3, 11호증, 을 제1호증의 각 기재, 증인소외 8의 증언, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 이에 대한 판단
 가. 원고의 주장 요지
소외 1은 자신이 피고의 실질적 사장이라고 말하면서 실제로도 사장인 것처럼 행동하였고, 이에 원고로서는소외 1이 피고를 대표할 권한이 있는 것으로 믿을 수밖에 없었으므로, 피고는소외 1의 이 사건 차용증 작성행위에 관하여 표현대표이사 책임을 져야 한다.
 나. 판단
상법 제395조는 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고, 자기의 명칭을 사용하지 않고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 유추적용된다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결 참조).
 살피건대, 갑 제4, 6, 8, 9호증의 각 기재, 증인소외 8의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①소외 1이 이 사건 점포를 매수하고 피고의 운영자금을 마련하는 등 이 사건 점포 개업에 주도적인 역할을 한 점, ②소외 1은 주식회사 선진디엔씨의 대표이사이고, 피고의 임원으로 등재된소외 4,3,5는 모두 종전부터 위 회사의 임원으로 등재되어 있는 점, ③소외 1은 이 사건 점포를 매수한 이래 원고에게 이 사건 차용증을 작성하여 줄 때까지 대외적으로 자신이 피고의 사장이라고 하면서 단독으로 피고의 사무를 처리하는 것처럼 행동한 점(소외 1은 “이플러스마트 회장소외 1”이라고 기재된 명함을 사용하기도 하였다), ④ 원고뿐만 아니라소외 7 역시소외 1에게 5,000만 원을 대여하였다가 피고 명의의 영수증을 교부받은 점, ⑤ 피고의 대표이사로 등재된소외 2는 2009. 7.경 이 사건 점포의 2009. 5.부터 2009. 7. 15.까지의 수입 및 지출내역을 작성하여 이를소외 1에게 교부한 점 등에 비추어 보면, 피고는소외 1이 피고의 대표권 있는 것처럼 행위하는 것을 묵인 내지 방치하였다고 봄이 상당하므로,소외 1이 피고를 대표하여 한 이 사건 차용증 작성행위(이는 피고가소외 1의 원고에 대한 차용금 채무를 병존적으로 인수하기로 하는 약정에 해당한다고 할 것이다)에 관하여상법 제395조에 따른 책임이 있다.
 따라서 피고는소외 1과 연대하여 위 차용금 및 이에 대한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대하여 차용일인 2008. 10. 8.부터 다 갚는 날까지 연 30%(원고는 연 40%의 비율에 의한 이자의 지급을 구하나, 이자 약정 중 연 30%의 비율을 초과하는 부분은이자제한법 제2조에 따라 무효이므로, 위 청구 중 위 비율을 초과하는 부분은 이유 없다)의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 황현찬(재판장) 박현경 김태희
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 송영철외 1인)
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2009. 4. 24. 선고 2008나2866 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 이 부분 상고이유의 요지는, 소외 1이 피고에 대하여 원심 판시와 같은 채무를 부담하고 있다는 사실을 인정한 것이 채증법칙을 위반하였다는 데 귀착한다.
 그러나 사실의 인정, 그리고 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 사실심 법원의 전권에 속하는 것이다. 기록에 비추어 원심판결을 살펴보아도 원심의 사실인정이 위 한계를 넘어섰다고 할 사유를 발견할 수 없는 이 사건에서, 위와 같은 상고논지는 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 무자력상태의 채무자가 기존채무에 관한 특정의 채권자로 하여금 채무자가 가지는 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받음으로써 강제집행절차를 통하여 사실상 우선변제를 받게 할 목적으로 그 기존채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 주어 채권자가 채무자의 그 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 얻은 경우에는 그와 같은 공정증서 작성의 원인이 된 채권자와 채무자의 합의는 기존채무의 이행에 관한 별도의 계약인 이른바 채무변제계약에 해당하는 것으로서 다른 일반채권자의 이익을 해하여 사해행위가 된다고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 무자력상태에 있던 소외 1은 2007년 5월 소외 2로부터 자신의 유일한 재산인 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다)에 대한 예금채권을 가압류당하자 대여금채권자인 피고에게 연락하여 자신의 예금채권이 가압류되었음을 알려준 사실, 이에 피고는 위 예금채권으로부터 자신의 대여금채권을 우선변제받기 위하여 소외 1에게 공정증서를 작성하여 줄 것을 요청하였고 소외 1이 이에 동의하여, 2007. 5. 14.에 "2002. 7. 15. 자 대여금 5,000만 원, 이자 월 3%, 변제기 2003. 12. 30.인 소비대차계약"에 관하여, 같은 달 16.에 "2002. 10. 23. 자 대여금 5,000만 원, 이자 월 3%, 변제기 2003. 12. 30., 지연이자 연 60%인 소비대차계약"에 관하여 강제집행 승낙의 취지가 기재된 이 사건 각 공정증서가 작성된 사실, 피고는 바로 이 사건 각 공정증서를 집행권원으로 위 예금채권에 대한 압류 및 추심명령을 신청하여 2007. 6. 4. 위 예금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 사실, 이에 국민은행은 2007. 6. 19. 압류 등의 경합을 이유로 위 예금 36,410,015원을 집행공탁하였고, 집행법원은 같은 해 7. 13. 위 집행공탁금에 대한 배당절차에서 위 가압류채권자 소외 2와 함께 피고를 추심채권자로서 각 1순위의 배당권리자로 하여 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다. 그리고 원고가 이 사건에서 사해행위취소에 따른 원상회복으로 피고가 위 배당표에 따라 지급받을 배당금채권의 양도 및 그 양도에 관한 통지를 청구하고 있음은 기록상 명백하다.
 사실관계가 이와 같다면 소외 1은 피고로 하여금 위 예금채권에 대한 강제집행의 형식을 빌어 피고의 대여금채권을 사실상 우선변제받게 할 목적으로 이 사건 각 공정증서를 작성하여 주었고 그에 기하여 이 사건 압류 및 추심명령이 행하여지기에 이르렀다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 공정증서 작성의 원인이 된 소외 1과 피고의 위와 같은 채무변제계약은 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 채무변제계약이 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것에는 채권자취소의 대상인 사해행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유 제2점은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

무자력상태의 채무자가 이미 이행기가 도래한 기존채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 취지의 공정증서를 작성하여 준 경우, 그 공정증서 작성 원인이 된 채권자와 채무자의 합의가 사해행위에 해당하는지 여부(적극)

무자력상태의 채무자가 기존채무에 관한 특정의 채권자로 하여금 채무자가 가지는 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받음으로써 강제집행절차를 통하여 사실상 우선변제를 받게 할 목적으로 그 기존채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 주어 채권자가 채무자의 그 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 얻은 경우에는 그와 같은 공정증서 작성의 원인이 된 채권자와 채무자의 합의는 기존채무의 이행에 관한 별도의 계약인 이른바 채무변제계약에 해당하는 것으로서 다른 일반채권자의 이익을 해하여 사해행위가 된다고 할 것이다.
조합원탈퇴의결처분무효 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김홍길)
【피고, 상고인】 목포수산업협동조합 (소송대리인 신아 법무법인 담당변호사 서우원외 3인)
【원심판결】 광주고법 2009. 11. 20. 선고 2009나4915 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 그 판시와 같이 지구별수산업협동조합(이하 수산업협동조합을 ‘수협’이라 한다)인 피고가 그 조합원으로 가입·활동해 온 원고들에 대하여 ‘원고들은 업종별수협에 조합원으로 가입하여 단일어업을 경영하고 있으므로 수협법 제106조 제2항에 의하여 지구별수협의 조합원 자격이 없다’는 이유를 들어 피고의 조합원 자격을 상실시키는 이 사건 결의를 한 사실을 인정한 다음, 수협법 제106조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 "업종별수협의 조합원의 자격을 가진 자 중 단일어업을 경영하는 자는 해당 업종별수협에만 가입할 수 있다"고 규정하고 있는바, 수협법은 지구별수협에 관한 제2장과 별도로 업종별수협에 관한 제3장을 두고서 지구별수협의 조합원 자격에 관하여는 제2장 제20조에서, 업종별수협의 조합원 자격에 관하여는 제3장 제106조에서 규정하고 있는데, 지구별수협에 관한 제2장 어디에도 제106조에 속한 이 사건 조항을 준용하는 규정이나 이 사건 조항의 단일어업 경영자에 대하여 지구별수협의 가입을 제한하는 규정은 없는 점, 관련 규정의 내용에 따른 문리해석상 이 사건 조항은 단일어업 경영자가 해당 업종이 아닌 다른 업종의 업종별수협에 가입하는 것을 제한하는 규정이라고 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 업종별수협의 균형 있는 발전을 도모하고자 하는 입법 목적에도 부합하는 점, 이와 달리 이 사건 조항을 지구별수협의 가입까지 제한하는 규정으로 본다면 업종별수협의 조합원 자격을 가진 자 중 단일어업 경영자는 지구별수협에 가입할 수 없는 반면 상대적으로 경제적 지위가 우월하다고 볼 수 있는 복수어업 경영자에게만 지구별수협의 가입이 허용되는 부당한 결과를 초래하여 조합원의 경제적·사회적·문화적 지위향상을 증대한다는 업종별수협의 설치 목적에 배치되는 점 등을 종합하면, 이 사건 조항은 지구별수협의 조합원 자격을 제한하는 규정이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 조항에 근거하여 원고들의 조합원 자격을 상실시킨 이 사건 결의는 무효라고 판단하였다.
 수협법의 목적과 규정 체계 및 관련 규정의 내용, 그리고 업종별수협의 조합원 자격을 가진 자 중 단일어업 경영자에 대하여만 지구별수협의 가입을 제한함으로써 단일어업 경영자와 복수어업 경영자를 차별적으로 취급할 합리적 이유가 없는 점 등을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 옳고, 상고이유의 주장과 같이 관련 규정의 해석을 그르치거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

"업종별수협의 조합원의 자격을 가진 자 중 단일어업을 경영하는 자는 해당 업종별수협에만 가입할 수 있다"고 정한 수산업협동조합법 제106조 제2항은 지구별수협의 조합원 자격을 제한하는 규정이라고 볼 수 없어 그 조항에 근거하여 조합원의 자격을 상실시킨 지구별수협의 결의가 무효라고 한 사례

수산업협동조합법의 목적과 규정 체계 및 관련 규정의 내용, 그리고 업종별수협의 조합원 자격을 가진 자 중 단일 어업 경영자에 대하여만 지구별수협의 가입을 제한함으로써 단일어업 경영자와 복수어업 경영자를 차별적으로 취급할 합리적 이유가 없는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, "업종별수협의 조합원의 자격을 가진 자 중 단일어업을 경영하는 자는 해당 업종별수협에만 가입할 수 있다"고 정한 수산업협동조합법(2010. 4. 12. 법률 제10245호로 개정되기 전의 것) 제106조 제2항은 지구별수협의 조합원 자격을 제한하는 규정이라고 볼 수 없어 그 조항에 근거하여 조합원의 자격을 상실시킨 지구별수협의 결의가 무효라고 한 사례.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김능칠)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김시승)
【사건본인】 사건본인 
【원심판결】 부산지법 2009. 1. 9. 선고 2008르332 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 의식불명의 식물상태와 같은 의사무능력 상태에 빠져 금치산선고를 받은 자의 배우자에게 부정행위나 악의의 유기 등과 같이 민법 제840조 각 호가 정한 이혼사유가 존재하고 나아가 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정할 수 있는 경우에는, 민법 제947조, 제949조에 의하여 금치산자의 요양·감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인(민법 제940조에 의하여 배우자에서 변경된 후견인이다)으로서는 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다고 할 것이다. 
 다만, 위와 같은 금치산자의 이혼의사를 추정할 수 있는 것은, 당해 이혼사유의 성질과 정도를 중심으로 금치산자 본인의 결혼관 내지 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에게 한 이혼에 관련된 의사표현, 금치산자가 의사능력을 상실하기 전까지 혼인생활의 순탄 정도와 부부간의 갈등해소방식, 혼인생활의 기간, 금치산자의 나이·신체·건강상태와 간병의 필요성 및 그 정도, 이혼사유 발생 이후 배우자가 취한 반성적 태도나 가족관계의 유지를 위한 구체적 노력의 유무, 금치산자의 보유 재산에 관한 배우자의 부당한 관리·처분 여하, 자녀들의 이혼에 관한 의견 등의 제반 사정을 종합하여 혼인관계를 해소하는 것이 객관적으로 금치산자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되고 금치산자에게 이혼청구권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 혼인관계의 해소를 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우이어야 한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 사이의 혼인관계의 성립, 원고의 아버지 소외 1(현재 원고의 후견인이다)이 설립한 소외 2 주식회사의 주식 보유 경위, 원고의 의식불명 상태 발생과 이후 가족들의 간호내용, 원고 보유 주식의 양도계약 체결과 위 회사에 대한 피고의 경영권 행사 경위, 피고의 간통사실과 그 후 소외 1과 피고 사이에서 전개된 형사재판 과정과 위 주식양도 및 경영권 행사와 관련된 민사분쟁의 내용 등의 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 민법 제840조 제1호의 이혼사유에 관한 원고 후견인의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.
 즉, 일반적으로 배우자에 대한 부정한 행위가 있었을 때는 상대방 배우자가 이혼을 원하는 한 그 사유만으로도 위 민법 규정의 재판상 이혼사유가 된다고 할 수 있지만, 의사능력이 없는 금치산자인 원고의 후견인이 재판상 이혼을 청구하는 이 사건에서는, 피고가 1회성 부정행위를 한 것에 지나지 않고, 피고의 시댁 식구들 특히 소외 1과 사이에 회사와 관련된 다툼이 있긴 하나 원고에 대하여는 피고가 배우자로서의 도리를 충실히 하여 왔으며, 원고로서도 앞으로 누구보다도 가족들 특히 아내인 피고의 따뜻한 보살핌과 간병이 필요하고 피고도 그러한 각오를 하고 있는 상황이므로, 이러한 사정 아래에서라면 원고의 의사가 피고와 이혼을 원한다고 단정할 수 없고 달리 피고의 위와 같은 부정한 행위에 대하여 원고의 의사가 피고와 이혼을 원한다고 볼 만한 사정이 없다는 것이다.
 원심이 참작한 위 사정들과 함께 기록에 나타난 원고의 현재 건강상태와 간병의 필요성, 혼인생활 기간, 원고의 자녀들의 부모의 이혼에 관한 의견 등을 종합하여 보면, 원고의 이혼의사를 추정할 수 있는 객관적 사정이 부족하다고 본 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이혼의사에 관한 경험칙 위반의 잘못이 있다고 보기 어렵다.
 그 밖에 민법 제840조 제1호의 이혼사유와 관련된 상고이유의 주장은 원심이 원고의 이혼의사 추정과 관련하여 참작한 개별 사정들의 지엽적 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 받아들일 수 없다.
 또한 민법 제840조 제4호 및 제6호의 이혼사유에 관한 원심의 판단도 그 판시 이유에 비추어 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

후견인이 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정하기 위하여 고려하여야 할 사항

의식불명의 식물상태와 같은 의사무능력 상태에 빠져 금치산선고를 받은 자의 배우자에게 부정행위나 악의의 유기 등과 같이 민법 제840조 각 호가 정한 이혼사유가 존재하고 나아가 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정할 수 있는 경우에는, 민법 제947조, 제949조에 의하여 금치산자의 요양·감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인(민법 제940조에 의하여 배우자에서 변경된 후견인이다)으로서는 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다. 다만, 위와 같은 금치산자의 이혼의사를 추정할 수 있는 것은, 당해 이혼사유의 성질과 정도를 중심으로 금치산자 본인의 결혼관 내지 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에게 한 이혼에 관련된 의사표현, 금치산자가 의사능력을 상실하기 전까지 혼인생활의 순탄 정도와 부부간의 갈등해소방식, 혼인생활의 기간, 금치산자의 나이·신체·건강상태와 간병의 필요성 및 그 정도, 이혼사유 발생 이후 배우자가 취한 반성적 태도나 가족관계의 유지를 위한 구체적 노력의 유무, 금치산자의 보유 재산에 관한 배우자의 부당한 관리·처분 여하, 자녀들의 이혼에 관한 의견 등의 제반 사정을 종합하여 혼인관계를 해소하는 것이 객관적으로 금치산자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되고 금치산자에게 이혼청구권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 혼인관계의 해소를 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우이어야 한다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사문서변조·변조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 탑외 1인
【원심판결】 서울고법 2007. 7. 12. 선고 2005노2887, 2006노2573 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 자금을 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다(대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결,대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 한편 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결,대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조).
 원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 피해자공소외 회사 소유 자금의 입출금 내역, 거래에 사용된 계좌의 내역, 피고인이 제출한 관련 증빙자료의 내용 등을 토대로, 피고인이 ‘공소외 회사’에서 인출한 자금 중 그 판시 상당액을 피고인의 개인적 용도로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 인정하였다.
 앞서 본 법리와 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권의 변제충당 혹은 1인 주주와 회사의 법적 관계, 범죄사실에 관한 증명책임의 소재 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
공소장변경은 제1심은 물론 항소심에서도 가능하고(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2484 판결,대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7052 판결 등 참조),검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 하나(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003도7777 판결 등 참조),공소장의 변경은 그 변경사유가 변론종결 이후에 발생하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 신청에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경허가신청을 한 경우에는 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결,대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도984 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 변론종결 후에 비로소 이루어진 검사의 공소장변경허가신청을 불허한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장변경 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

[1] 1인 회사의 주주가 회사 자금을 임의로 처분한 경우, 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)
[2] 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하면서 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하는 경우, 불법영득의사를 추단할 수 있는지 여부(적극)
[3] 항소심에서 적법하게 공판의 심리를 종결한 후 검사가 공소장변경신청을 한 경우, 법원은 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는지 여부(소극)
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 올림피아스위트 (소송대리인 변호사 이임수 외 4인)
【피고, 피상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고법 2009. 11. 4. 선고 2008누11992 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 인용한 제1심판결은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 매매계약서에는 이 사건 건물 등이 구조, 면적, 용도 등에 의하여 정확하게 표시되어 있지는 않았다고 하더라도, 매매계약의 당사자인 원고와 소외 회사는 이 사건 토지 및 그 위의 이 사건 건물 및 기타 유형자산 일체(이하 ‘이 사건 건물 등’이라 한다)를 ‘매매 부동산’으로 특정하였고, 이를 매매 목적물로 삼겠다는 의사는 분명하게 합치되었던 것으로 보이는 점, 이 사건 매매계약서 제3조 제5항이, 소외 회사가 매매 부동산을 재개발하여 일반 분양하는 방식이 아닌 이 사건 건물 등을 철거하지 않은 채 그대로 사용하는 방식으로 사업을 운영하기로 결정할 경우의 조치 등에 관한 규정을 두고 있어, 이 사건 매매계약 체결 당시에는 원고와 소외 회사 사이에 이 사건 건물 등을 전부 철거할 것인지 여부에 관하여 종국적인 의사합치가 이루어지지는 않았던 것으로 보이고, 비록 소외 회사가 이 사건 토지 및 건물 등을 매수한 후 이 사건 건물 등을 철거한 다음 그 부지 위에 고급형 아파트를 신축할 사업계획을 가지고 있었다고 하더라도, 이는 어디까지나 이 사건 매매계약에 의하여 이 사건 건물 등이 소외 회사에게 공급되고 난 이후의 소외 회사의 사업계획 진행 여하에 따라 달라질 수도 있는 추후 사정에 불과하고, 이 사건 매매계약 체결시에 이 사건 건물 등이 반드시 철거될 운명에 있었고 이에 따라 이 사건 매매계약에서 이 사건 건물 등의 가액이 0원이라거나 그 경제적 가치가 고려될 필요가 없었다고 단정하기는 어려운 점, 실제로도 이 사건 건물 중 12층인 본관 건물의 철골은 그대로 남긴 채 증축 방식으로 고급형 아파트가 지어진 상황이어서, 이 사건 매매계약의 매매대금에 포함된 이 사건 건물 등의 가액 부분을 두고 원고가 철거 예정인 이 사건 건물 등에 대한 소유권을 포기하는데 대한 보상의 의미로만 보기도 어려운 점, 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금 중에는 이 사건 토지는 물론 이 사건 건물에 관하여 마쳐진 가압류등기를 말소하기 위한 해방공탁금 등 명목의 금액도 포함되어 있는 점, 이 사건 매매계약의 내용에 비추어 볼 때, 원고는 소외 회사에게 이 사건 건물 등의 소유권을 이전하고 이 사건 건물 등을 명도 또는 인도할 의무가 있고, 소외 회사가 이 사건 건물 등을 철거할 것인지 여부는 소외 회사의 사업계획의 진행 여하에 달려 있었던 것으로 보이는데, 실제로 원고는 이 사건 매매계약에 따른 대금을 지급받음과 동시에 이 사건 토지에 대하여는 물론 이 사건 건물에 대하여도 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 건물 등의 공급가액을 별도로 특정하여 소외 회사에게 세금계산서를 발행·교부하였을 뿐만 아니라, 현상대로 이 사건 건물 등을 명도 또는 인도하였고, 이에 따라 소외 회사는 그 소유자로서 2006. 2. 2.부터 2006. 5. 10.까지 사이에 이 사건 건물 등의 철거에 따른 건축물 철거·멸실신고 등의 각종 행정적 의무를 스스로 부담하였던 점, 원고의 2004. 12. 31. 현재 대차대조표에는 이 사건 건물의 장부가액이 206억여 원으로 계상되어 있는 점 등을 종합하여, 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금에 이 사건 건물 등의 공급대가가 포함되어 있지 않다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매계약에 따른 이 사건 건물 등의 양도가 부가가치세의 부과대상인 재화의 공급에 해당한다는 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 한편, 이 사건 건물 중 본관 건물 뿐만 아니라 후에 철거된 나머지 건물들까지 포함하여 하나의 매매계약이 체결된 점, 이 사건 매매계약 당시 소외 회사가 건물을 철거하지 않고 호텔로 운영하는 경우를 예정한 규정을 두고 있는 이상 후에 소외 회사에 의하여 일부 건물이 철거되었다고 하여도 이 사건 매매계약 당시 그 건물들을 철거하기로 하는 종국적 합의가 있었다고 볼 수 없는 점, 철거된 건물들 역시 소외 회사 앞으로 인도와 소유권이전등기가 이루어진 다음 소외 회사에 의하여 철거된 점 등에 비추어 보면, 철거된 일부 건물들의 양도를 본관 건물의 양도와 구별하여 부가가치세의 부과대상에 해당하지 않는다고 보기도 어렵다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 부가가치세법상 재화의 공급에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 또한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금 중 이 사건 토지의 가액과 이 사건 건물 등의 가액이 불분명하다고 보아,구 부가가치세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19330호로 개정되기 전의 것) 제48조의2 제4항 단서에 의하여 이 사건 건물 등의 공급가액을 산정한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하였다거나 실지거래가액에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)

아파트 건설사업 시행자와 토지, 건물 및 기타 유형자산 일체를 ‘매매 부동산’으로 특정하여 매매계약서를 작성한 경우, 위 매매계약서에서 정한 매매대금에는 건물 등의 공급대가가 포함되어 있다고 보아 위 매매계약에 따른 건물 등의 양도가 부가가치세법상 재화의 공급에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1에대하여일부인정된죄명:업무상배임)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·상호저축은행법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 대전종합 법무법인외 1인
【원심판결】 대전고법 2009. 11. 20. 선고 2009노219 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 각 상호저축은행법 위반의 점에 대한 법리오해 주장에 대하여
구 상호저축은행법(2007. 7. 19. 법률 8522호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제12조 제1항 및제2항에서 상호저축은행은 동일인 및 그와 대통령령이 정하는 신용위험을 공유하는 자에 대하여 대통령령이 정하는 일정한 한도를 초과하는 대출등을 할 수 없다고 규정하면서,제39조 제3항 제4의2호에서제12조 제1항 또는제2항을 ‘위반한 자’를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하는 한편,제39조의2에서는 ‘양벌규정’이라는 제목 아래 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여제39조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.”고 규정하였다. 그런데 2007. 7. 19. 법률 제8522호로 개정되어 2008. 1. 20. 시행된 현행상호저축은행법은 제12조 제1항 내지제3항에서 상호저축은행은 개별차주 및 그와 대통령령이 정하는 신용위험을 공유하는 자에 대하여 대통령령이 정하는 일정한 한도를 초과하는 신용공여를 할 수 없다고 규정하면서제39조 제3항 제4의2호에서제12조 제1항부터제3항까지를 ‘위반한 상호저축은행’을 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하는 한편,제39조의2의 양벌규정을 그대로 유지하고 있다.
위와 같은 양벌규정은 상호저축은행이 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 귀속주체인 상호저축은행에 대한 처벌규정이라고 할 것이다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 등 참조).따라서상호저축은행법 제39조의2의 양벌규정이 개정되지 아니한 이상, 피고인들이구 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호,제12조 제1항 또는제2항을 위반한 행위가 위와 같은 법률의 개정에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하게 되었다고는 할 수 없다.
 같은 취지에서 피고인들의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 각 나머지 상고이유에 대하여
 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

구 상호저축은행법 제39조 제3항 제4의2호 벌칙규정의 적용대상자가 ‘같은 법 제12조 제1항 또는제2항을 위반한 자’에서 ‘같은 법 제12조 제1항부터제3항까지를 위반한 상호저축은행’으로 개정된 경우, 그 후의 행위자 개인의 위반행위가 ‘법률의 개정에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 경우’에 해당하게 되었는지 여부(소극)
현주건조물방화치사(인정된죄명:자살방조·예비적죄명:폭행) (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 동인 담당변호사 김제식외 1인
【원심판결】 부산고법 2010. 2. 3. 선고 2009노311 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 공소사실 기재와 같이 피해자가 실신한 채로 변기에 앉혀진 상태에서 몸에 불이 붙었다고 보기 어렵고, 피고인의 살해 동기를 인정하기도 어려우며, 그 밖에 화상 이외에 피해자의 몸에 난 상처의 부위와 정도, 피고인이 입은 화상의 부위와 정도, 기타 사정 등을 종합하여 보아도 피고인이 피해자의 목을 세게 눌러 실신시킨 다음 변기에 앉힌 상태에서 불을 놓아 사망에 이르게 하였다는 주위적 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 피고인이 손으로 피해자의 목을 조르고 주먹으로 얼굴 등을 때려 피해자를 폭행하였다는 예비적 공소사실에 관하여도 판시와 같은 사정을 고려하면 피해자의 사체에서 발견되는 울혈, 일혈점 등에 기하여 바로 위와 같은 폭행사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 자유심증주의나 증거재판주의를 위반한 위법 등이 없다. 따라서 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1, 2점
형법 제252조 제2항의 자살방조죄는 자살하려는 사람의 자살행위를 도와주어 용이하게 실행하도록 함으로써 성립되는 것으로서, 이러한 자살방조죄가 성립하기 위해서는 그 방조 상대방의 구체적인 자살의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위의 존재와 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구된다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92도1148 판결,대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1373 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 적법하게 채택한 판시 증거에 의하여 피해자가 이 사건 당일 새벽에 피고인과 말다툼을 하다가 죽고 싶다 또는 같이 죽자고 하며 피고인에게 기름을 사오라는 말을 하였고, 이에 따라 피고인이 피해자에게 휘발유 1병을 사다주었는데 그 직후에 피해자가 몸에 휘발유를 뿌리고 불을 붙여 자살한 사실을 인정한 후 위와 같은 피해자의 자살경위에 피해자의 자녀문제와 고부갈등, 경제적 어려움 등으로 인한 피고인과 피해자 사이의 가정불화 등을 보태어 보면, 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 휘발유를 사다주면 이를 이용하여 자살할 수도 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었음에도 피해자에게 휘발유를 사다주어 피해자가 자살하도록 방조한 것이라고 판단하였는바, 원심이 판시한 제반 사정에 비추어 보면 원심판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 자살방조죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 나. 상고이유 제3점
 위 상고이유는 원심이 피고인에 대한 형을 정함에 있어 사실오인의 위법이 있다는 것으로서 이는 결국 양형부당의 주장에 해당한다 할 것인바,형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 위 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

[1]형법 제252조 제2항의 자살방조죄의 성립 요건
[2] 피해자가 피고인과 말다툼을 하다가 ‘죽고 싶다’ 또는 ‘같이 죽자’고 하며 피고인에게 기름을 사오라고 하자 피고인이 휘발유 1병을 사다주었는데 피해자가 몸에 휘발유를 뿌리고 불을 붙여 자살한 사안에서, 자살방조죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
게임산업진흥에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 청주지법 2009. 11. 11. 선고 2009노907 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제2조 제1호 본문에서는 “게임물이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다”고 규정하고 있고,게임산업법 제44조 제2항에서는 “제44조 제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익(이하 이 항에서 ’범죄수익‘이라 한다)과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다”고 규정하고 있다.
이러한 게임산업법 각 규정의 문언내용 및 형식, 형벌법규를 해석함에 있어 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니지만, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는 점(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결,대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결 등 참조)등을 종합하면,게임산업법 제2조 제1호 본문에 규정된 영상물의 이용에 활용될 수 있지만 이를 주된 목적으로 하여 제작되었다고 할 수 없는 기기 및 장치는게임산업법 제2조 제1호 본문의 ‘게임물’이 아니어서,게임산업법 제44조 제2항을 근거로 이러한 기기 및 장치를 몰수할 수 없다고 봄이 상당하다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은,게임산업법 제2조 제1호 본문의 문언에 의하더라도 이 사건 압수물인 컴퓨터 본체, 모니터, 키보드 및 마우스 각 22대 자체가 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’에 해당한다고 보기 어려운 점, 피고인이공소외 주식회사로부터 이 사건 압수물을 임차하여 설치한 후 곧바로 이 사건 범행을 저지른 것이 아니고, 일반 피시방을 운영할 생각으로 2008. 10. 31. 인터넷컴퓨터게임시설제공업 등록을 마치고, 2008. 11. 1. 사업자등록을 마친 다음, 2008. 11. 20.경 이 사건 압수물을 임차하여 일반 피시방을 운영하였으나, 그 후 생각만큼 수익이 나지 않자 2009. 1. 4.경부터 비로소 이 사건 범행을 저지른 점 등의 이유를 들어, 이 사건 압수물이게임산업법 제2조 제1호 본문의 ‘게임물’이 아니어서 이를 몰수할 수 없다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은게임산업법 제2조 제1호 본문에 규정된 게임물 및게임산업법 제44조 제2항에 규정된 몰수 대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1]게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호 본문에 규정된 ‘영상물’의 이용에 활용될 수 있지만 이를 주된 목적으로 하여 제작되었다고 할 수 없는 기기 및 장치를같은 법 제44조 제2항을 근거로 몰수할 수 있는지 여부(소극)
[2] 압수물인 컴퓨터가게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제1호 본문이 규정하는 ‘게임물’인 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이를 몰수할 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)·의료기기법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 이영규
【원심판결】 대구지법 2008. 8. 14. 선고 2008노1872 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 어떤 기구 등이의료기기법 제2조 제1항에서 정한 ‘의료기기’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 기구 등이 위 조항 소정의 목적으로 사용되는 것이면 되고 객관적으로 그러한 성능을 가지고 있는가는 고려할 필요가 없으며, 또 그 기구 등의 사용목적은 그 기구 등의 구조와 형태, 그에 표시된 사용목적과 효과, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92도811 판결,대법원 2008. 12. 11. 선고 2008두10393 판결 등 참조).
 원심이 그 판시와 같은 사실을 종합하여 이 사건 ‘왕쑥찜기’가 질병의 치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 제품으로서 의료기기에 해당한다고 판단한 것은 위 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 의료기기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다.
 나.의료기기법 제3조 제1항은 “식품의약품안전청장은 의료기기의 사용목적과 사용시 인체에 미치는 잠재적 위해성 등의 차이에 따라 체계적·합리적 안전관리를 할 수 있도록 의료기기의 등급을 분류하여 지정하여야 한다”고 하고그 제2항은 “제1항의 규정에 의한 의료기기의 등급분류 및 지정에 관한 기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다”고 규정하고 있으며,같은 법 제6조 제1항은 “의료기기의 제조를 업으로 하는 자는 제조소별로 식품의약품안전청장의 제조업허가를 받아야 한다”고 하고그 제2항은 “제1항의 규정에 의하여 제조업허가를 받은 자는 제조하고자 하는 의료기기에 대하여 품목별로 제조허가를 받거나 제조신고를 하여야 한다”고 규정하고 있는바, 그에 따라의료기기법 시행규칙 제2조 [별표1]은 의료기기의 등급을 잠재적 위해성의 정도에 따라 1등급은 잠재적 위해성이 거의 없는 의료기기, 2등급은 잠재적 위해성이 낮은 의료기기, 3등급은 중증도의 잠재적 위해성을 가진 의료기기, 4등급은 고도의 위해성을 가진 의료기기로 분류하고 식품의약품안전청장이 소분류된 품목별로 등급을 정하여 고시하도록 하고 있고,그 제4조에서는 2등급, 3등급, 4등급인 품목은 제조품목허가를 받아야 하고, 1등급인 품목 중 이미 허가를 받거나 신고한 품목과 구조·원리·성능·사용목적 및 사용방법 등이 본질적으로 동등한 품목은 제조품목신고를 하도록 규정하고 있다.
 한편의료기기법 제24조 제1항은 누구든지제6조 제2항의 규정에 의하여 품목허가를 받지 아니하거나 품목신고를 하지 아니한 의료기기를 판매하여서는 아니되고, 판매 목적으로 제조하여서는 아니된다고 규정하고 있다.
 위 규정들을 종합하여 볼 때, 의료기기는 등급별로 제조품목허가의 대상인 것과 제조품목신고의 대상인 것으로 구별되므로,의료기기법 제24조 제1항에서 금지하는 ‘제조품목허가를 받지 아니한 의료기기의 제조·판매행위’에 해당하려면 그 의료기기가 제조품목허가를 받아야 하는 의료기기에 해당하여야 하고, 단순히 제조품목신고의 대상인 의료기기를 제조·판매하는 것은 그에 해당하지 않는다.
 이 사건 공소사실 중 의료기기법 위반의 점은 피고인이 제조품목허가를 받지 아니한 의료기기인 ‘왕쑥찜기’를 제조하여 판매하였다는 것인바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 경우 원심으로서는 우선 ‘왕쑥찜기’가 제조품목허가를 받아야 하는 의료기기에 해당하는지부터 심리해 본 후에 피고인이 그러한 허가없이 한 행위가 위 규정 위반행위에 해당하는지를 판단하였어야 할 것이다.
 그런데 원심은 위 ‘왕쑥찜기’가 제조품목허가 대상인지 여부를 살펴보지도 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 의료기기법의 제조품목허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 제1항에서 말하는 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도432 판결,대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도3365 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 그 판시와 같은 행위가 ‘의료행위’에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 의료행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 쑥뜸 기구인 ‘왕쑥찜기’가의료기기법 제2조 제1항에서 정한 ‘의료기기’에 해당한다고 본 원심 판단을 수긍한 사례
[2] 제조품목허가를 받지 아니하고 ‘왕쑥찜기’를 제조하여 판매하였다는 의료기기법 위반의 공소사실에 대하여, ‘왕쑥찜기’가 제조품목허가 대상인지 여부를 살펴보지도 아니한 채 이를 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 다인개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 대구하나로외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 곽덕환)
【원심판결】 대구지법 2009. 8. 20. 선고 2008나20353 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조의2 제1항은 "제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지의 소유자에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 사전에 3월 이상의 기간 동안 협의하여야 한다"고 규정하고 있고, 제3항은 "제1항 및 제2항의 규정에 의한 매도청구는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용한다. 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건설사업 또는 리모델링사업의 매도청구의 대상이 되는 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다"고 규정하고 있는바, 위 규정 내용 및 관련 법령의 체계, 구 주택법 제18조의2 제1항 후문에서 3월 이상의 기간 동안 사전협의를 거치도록 규정하고 있는 취지 등에 비추어 볼 때, 구 주택법 제16조 제2항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 사업계획승인을 얻은 후 사전협의개시일로부터 3월이 경과한 때부터 매도청구를 할 수 있다고 해석함이 상당하다. 
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 2008. 5. 8. 대구지방법원 안동지원에 피고를 상대로 이 사건 부동산의 매수를 위한 조정을 신청하였으나 2008. 6. 17. 조정이 성립되지 아니하여 이 사건 소송으로 이행된 사실, 원고는 2008. 8. 18. 안동시장으로부터 주택건설사업계획승인을 받은 후 이 사건 소송 계속 중 ‘2008. 10. 10. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서’에 의하여 피고에 대하여 매도청구권을 행사하였고, 위 신청서가 2008. 10. 13. 피고에게 송달된 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 매도청구권 행사의 의사표시는 3월의 사전협의기간이 경과되기 전에 이루어진 것으로서 거기에 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 성립되는 효력은 인정되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다12099 판결 참조). (설령 이 사건에서 위 사업계획승인이 있은 후 위와 같이 법원에 소송이 계속되어 있는 중에 구 주택법 제18조의2 제1항 소정의 ‘협의’가 있었다고 보더라도, 원고는 그에 기한 매도청구권 행사를 주장한 바는 없다).
 같은 취지에서 원심이 원고의 이 사건 매도청구가 부적법하다고 보아 원고의 이 사건 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 주택법 제18조의2 제1항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

구 주택법 제16조 제2항 제1호에 의해 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체가 같은 법 제18조의2 제1항에 따라 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있는 시기(=사업계획승인을 얻은 후 사전협의개시일로부터 3월이 경과한 때)

구 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제1항은 "제16조 제2항 제1호의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지의 소유자에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 사전에 3월 이상의 기간 동안 협의하여야 한다"고 규정하고 있고, 제3항은 "제1항 및 제2항의 규정에 의한 매도청구는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용한다. 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건설사업 또는 리모델링사업의 매도청구의 대상이 되는 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다"고 규정하고 있는바, 위 규정 내용 및 관련 법령의 체계, 구 주택법 제18조의2 제1항 후문에서 3월 이상의 기간 동안 사전협의를 거치도록 규정하고 있는 취지 등에 비추어 볼 때, 구 주택법 제16조 제2항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업주체는 사업계획승인을 얻은 후 사전협의개시일로부터 3월이 경과한 때부터 매도청구를 할 수 있다고 해석함이 상당하다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 국민건강보험공단
【피고, 피상고인】 흥국화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 대원 담당변호사 정오균외 2인)
【원심판결】 인천지법 2009. 12. 17. 선고 2009나9461 판결
【주 문】
 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 14,104,539원 및 이에 대하여 2009. 4. 1.부터 2009. 12. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용은 이를 10분하여 그 2는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다
국민건강보험법상의 요양급여는 원칙적으로 요양기관에 의하여 질병 또는 부상이 치유되기까지 요양케 하는 현물급여의 형태로 이루어진다고 할 것이므로, 피보험자가 요양기관에서 치료를 받았을 때 현실적으로 보험급여가 이루어지고 국민건강보험공단은 그 보험급여의 한도 내에서 제3자에 대한 구상권을 취득한다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다46046 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다59249 판결 등 참조). 그리고 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 할 경우 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합된 때에는 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 거기에서 보험급여를 공제하여야 하고, 그 공제되는 보험급여에 대하여는 다시 과실상계를 할 수 없으며, 보험자가 불법행위로 인한 피해자에게 보험급여를 한 후 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 대위하는 경우 그 대위의 범위는 손해배상채권의 범위 내에서 보험급여를 한 전액이다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008다641 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 피고는 제1심 공동피고 3과 그 소유 자동차에 관한 자동차종합보험계약을 체결한 보험자인 사실, 소외인은 2004. 8. 21. 또 다른 제1심 공동피고 2가 운전하는 위 자동차에 부딪쳐 약 3개월의 치료를 요하는 상해를 입은 사실, 위 사고로 소외인은 2008. 3. 1.까지 요양기관에서 치료를 받았는데 원고는 그 때까지 요양급여비용으로 합계 17,696,140원을 지급하고 소외인은 본인 부담금으로 17,565,208원을 지급하여 소요된 치료비는 합계 35,261,348원(= 원고 지급 요양급여비용 17,696,140원 + 소외인 본인 부담 치료비 17,565,208원)인 사실, 한편 소외인은 피고를 상대로 위 사고로 인한 본인 부담 치료비 17,565,208원을 포함한 손해의 배상을 구하는 소송을 제기하였는데, 2009. 5. 13. 피고의 책임비율을 40%로 인정하여 계산한 3억 2,000만 원을 지급받는 내용의 화해권고결정이 확정된 사실을 알 수가 있다. 이러한 사실들에 앞서 본 법리를 비추어 보면, 소외인이 요양기관에서 치료를 받았을 때 현실적으로 보험급여가 이루어진 것이고 원고는 그 보험급여의 한도 내에서 피고에 대한 구상권을 취득하였으며 그 범위는 손해배상채권의 범위 내에서 보험급여를 한 전액이라고 할 것인데, 소외인이 피고에 대하여 가지는 치료비 손해배상채권 금액은 위 총 치료비에서 과실상계를 하고 남은 14,104,539원[= 35,261,348원(총 치료비) × 40%(피고의 과실비율)]이고 원고가 지급한 요양급여비용 17,696,140원은 위 금액을 초과하므로, 결국 원고는 위 치료비 손해배상채권 금액 전부에 대하여 피고에게 구상할 수가 있다. 
 이와 달리 원심은, 소외인이 본인이 부담한 치료비 중 피고의 책임비율에 해당하는 7,026,083원(= 17,565,208원 × 40%)에 관한 손해배상채권을 피고에게 행사한 이상, 원고가 피고에게 구상할 수 있는 범위는 위 과실상계를 하고 남은 금액 14,104,539원에서 위 7,026,083원을 뺀 나머지 7,078,456원(= 14,104,539원 - 7,026,083원)에 한정된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 소액사건심판법 제3조 제2호 소정의 대법원 판례에 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 피고는 원고에게 위 14,104,539원 및 이에 대하여 원고의 보험급여일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2009. 4. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2009. 12. 17.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있어 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이므로 제1심판결을 이와 같이 변경하고, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 안대희 차한성(주심)

[1] 국민건강보험공단이 피보험자에게 국민건강보험법상의 요양급여를 한 경우, 제3자에 대한 구상권의 취득 시기 및 그 범위
[2] 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에게 손해배상청구를 하는 경우, 과실상계의 방법 및 보험자가 불법행위 피해자에게 보험급여를 한 후 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 대위하는 경우, 그 대위의 범위
[3] 교통사고로 상해를 입고 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 받은 피해자가 가해자에 대하여 갖는 치료비 손해배상채권 금액은 공단이 지급한 요양급여비용과 피해자 본인이 부담한 치료비를 합산한 총 치료비에서 과실상계를 하고 남은 금액이고, 공단이 지급한 요양급여비용은 위 금액을 초과하므로, 결국 공단은 위 금액 전부에 대하여 구상할 수 있다고 한 사례