임금등 (민사, 대법원)
공포일: 2025.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 별지 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 오월 담당변호사 강상현)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 한국도로공사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 진창수 외 2인)
【원심판결】 대구고법 2021. 5. 26. 선고 2018나25602 판결 
【주 문】
 원심판결 중 ① 원고 8, 원고 9에 대한 부분, ② 원고 3, 원고 4에 대한 부분 중 지연손해금 부분, ③ 나머지 원고들에 대한 피고 패소 부분과 지연손해금 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고 8, 원고 9를 제외한 나머지 원고들과 피고의 각 나머지 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 사안의 개요
 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 원고들은 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 맺은 외주사업체(이하 ‘이 사건 외주사업체’라 한다)에 소속되어 피고의 통행료 수납업무를 수행한 근로자들이다.
 나. 원고들은 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘제정 파견법’이라 한다) 제6조 제3항 본문(이하 ‘직접고용간주 규정’이라 한다)에 의하여 피고가 직접 고용한 것으로 간주되었거나, 2007. 7. 1.부터 시행된 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것) 혹은 2012. 8. 2.부터 시행된 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 것, 2007. 7. 1. 시행 법률과 구별하지 않고 칭할 때에는 양자 모두 ‘개정 파견법’이라 하고, 제정 파견법과도 구별하지 않고 칭할 때에는 모두 ‘파견법’이라 한다) 제6조의2 제1항(이하 ‘직접고용의무 규정’이라 한다)에 의하여 피고가 직접 고용할 의무가 발생하였음을 전제로, 피고를 상대로 피고의 취업규칙 등에 의한 기준임금(기본급, 상여수당, 교통보조비, 건설수당, 직무수당, 정근보조비, 정근보조비 가산금)과 복리후생비(경로효친비, 가족수당, 복지포인트, 출산장려금, 중·고생 학자금, 기념품비) 또는 그에 상당하는 손해배상을 청구하였고, 그중 원고 8과 원고 9는 연장·야간·휴일근로수당, 연차휴가미사용수당(이하 통틀어 ‘법정수당’이라 한다) 및 퇴직금 상당의 손해배상도 아울러 청구하였다.
 다. 원심은 원고들이 피고에게 파견근로를 제공하였다고 인정한 후, 제정 파견법이 적용되는 원고 7은 피고에게 직접 고용된 것으로 간주되었고, 나머지 원고들(이하 ‘고용의무발생 원고들’이라 한다)에 대하여는 개정 파견법에 따라 피고에게 직접 고용할 의무가 발생하였다고 판단하였다. 나아가 원심은 피고의 ‘현장직 직원 관리 예규’(2014. 6.경 ‘실무직 직원 관리 예규’로 명칭이 변경되었는데, 변경 전후를 통틀어 ‘이 사건 예규’라 하고, 변경 전의 현장직과 변경 후의 실무직을 통틀어 ‘현장직’이라 한다) 및 그 밖의 취업규칙 중 조무원의 근로조건을 원고들에게 적용하여 원고들의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다.
 라. 이에 원고들과 피고 모두 불복하여 상고하였다.
 2. 원고들에게 이 사건 예규 등에 따른 피고의 조무원의 근로조건이 적용되는지 여부(피고의 제1 상고이유) 
 가. 1) 개정 파견법 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자(이하 ‘동종·유사 업무 근로자’라 한다)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 동종·유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호). 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였는데 사용사업주의 근로자 중 동종·유사 업무 근로자가 없는 경우에는 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이다. 그러나 사용사업주가 근로자파견관계를 부인하는 등으로 인하여 자치적으로 근로조건을 형성하지 못한 경우에는 법원은 개별적인 사안에서 근로의 내용과 가치, 사용사업주의 근로조건 체계(고용형태나 직군에 따른 임금체계 등), 파견법의 입법 목적, 공평의 관념, 사용사업주가 직접 고용한 다른 파견근로자가 있다면 그 근로자에게 적용한 근로조건의 내용 등을 종합하여 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있다. 다만 이와 같이 파견근로자에게 적용될 근로조건을 정하는 것은 본래 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 형성했어야 하는 근로조건을 법원이 정하는 것이므로 한쪽 당사자가 의도하지 아니하는 근로조건을 불합리하게 강요하는 것이 되지 않도록 신중을 기할 필요가 있다.
 2) 제정 파견법 제6조 제3항 본문은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정하고 있고, 이때의 근로조건의 내용은 구체적인 사안에서 법원이 합리적으로 정할 수 있다(대법원 2015. 2. 26. 자 2011카기535 결정, 대법원 2022. 7. 28. 자 2016카기309 결정 참조). 제정 파견법은 개정 파견법 제6조의2 제3항과 같이 직접고용 시 적용되는 근로조건에 관하여 규정한 조항을 두고 있지 않지만, 개정 파견법 제6조의2 제3항은 제정 파견법의 해석으로도 도출될 수 있는 내용을 명문으로 규정한 것이지, 근로조건의 기준을 새롭게 정한 것은 아니므로, 법원은 제정 파견법에 따라 직접고용이 간주되는 근로자의 근로조건을 앞서 본 개정 파견법에 따라 직접 고용하는 경우와 동일한 방법으로 정할 수 있다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310 판결 참조).
 나. 원심은 ① 원고들은 피고 소속의 기간의 정함이 없는 근로자로 직접고용이 되어야 하는데 이 사건 예규는 피고가 현장에서 상시·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 취업규칙인 점, ② 피고의 현장직군으로서 하위 직종 중 하나인 조무원은 피고 소속의 기간의 정함이 없는 근로자 중 가장 낮은 수준의 임금을 받는 근로자로서 특별한 기술이 필요 없는 단순·반복적인 잡무를 처리하는 직종 전부를 지칭하므로 원고들과 같은 통행료 수납원도 이에 포함될 수 있는 점, ③ 피고는 2014년 이후 현장직 직원에 대하여 직종과 관계없이 동일한 기본급표를 적용하는 등 현장직 직원들의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 원고들이 수행한 업무가 현장직 직원의 업무보다 근로가치가 낮다고 볼 수 없는 점, ④ 현장직 직원들의 근무 환경, 임금 체계 및 수준, 피고의 근로자 체계 등에서 추단되는 피고의 의사, 파견법의 차별금지 규정의 취지 등을 종합적으로 고려하여 직접고용 시 원고들에게 적용되는 임금 등 근로조건은 피고의 현장직 직원 중 조무원에 적용되는 근로조건이 되어야 한다고 판단하였다.
 다. 피고는 원고들로부터 파견근로를 제공받지 않았음을 전제로 제정 파견법에 따른 고용간주 내지 개정 파견법에 따른 고용의무 발생 자체를 부정하였는데, 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 파견법에 따라 직접고용 시 적용되는 근로조건의 내용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 3. 원고들에게 이 사건 예규에 의한 호봉이 적용되는지 여부 및 산정 방법(피고의 제3 상고이유)
 원심은 판시와 같은 이유로 고용간주일 또는 고용의무 발생일에 1호봉을 부여하고 이후 매 1년마다 1호봉씩 가산하는 방법으로 호봉을 적용하여 원고들의 임금 또는 그 상당의 손해배상금을 산정하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 파견법에 따라 직접고용 시 적용되는 근로조건의 내용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 직접고용의무 발생 이후 사용사업주가 직접고용을 하지 않고 있던 기간 중 외주사업체와의 고용관계가 단절된 원고들에 관하여
 가. 고용관계가 단절된 원고들에 대한 피고의 직접고용의무 및 고용단절 기간에 대한 손해배상 책임의 존부(피고의 제2 상고이유)
 1) 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주의 직접고용의무에 영향을 미치지 않는다. 또한 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 파견근로자가 직접 고용되는 것에 대하여 개정 파견법 제6조의2 제2항에서 정한 명시적인 반대의사를 표시하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 등 판결 참조).
 2) 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 이를 이행하지 아니하였다면 사용사업주에 대하여 근로를 제공한 파견근로자는 사용사업주를 상대로 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있고, 직접고용의무 발생 후 사용사업주에 대한 근로제공이 이루어지지 않은 경우에도 파견근로자는 근로의 미제공이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것임을 증명하여 해당 기간 동안 계속 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 파견근로자가 근로를 제공하지 않은 것이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310 판결 참조).
 3) 원심은 판시와 같은 이유로 원고 3, 원고 4, 원고 8, 원고 9(이하 ‘고용단절 원고들’이라 한다)가 이 사건 외주사업체에서 해고되거나 사직함으로 인하여 위 원고들의 피고에 대한 근로제공이 중단된 이후에도 피고는 여전히 위 원고들에 대하여 직접고용의무를 부담하므로 그 불이행에 따른 손해를 배상할 의무가 있으며, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 직접고용의무를 이행하였더라도 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하지 않았을 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 이 사건 외주사업체와의 고용관계가 단절된 기간에 대해서는 손해배상의무가 없다는 피고의 주장을 배척하였다.
 4) 원심판결 이유와 기록을 위에서 본 법리에 따라 살펴본다. 피고는 고용단절 원고들의 해고, 사직 이후에도 여전히 이들에 대한 직접고용의무를 부담한다. 그런데 그중 ① 원고 3, 원고 4는 이 사건 외주사업체에서 해고되어 본인의 의사와 무관하게 더 이상 근로를 제공하지 못한 것이고, 피고가 제때 이들을 직접 고용하였다면 위와 같은 사유로 근로제공이 중단되지 않았을 것으로 보이며, 피고가 직접 고용을 했더라도 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하지 않았을 것이라고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. ② 원고 8, 원고 9는 비록 스스로의 의사로 이 사건 외주사업체로부터 사직하였지만, 사직 직전에 고용의 의사표시를 구하는 소송을 제기함으로써 피고에게 고용되어 근로를 제공하겠다는 의사를 명확히 표시하였는데도 피고가 이를 거부하였던 것이고, 달리 피고가 직접 고용을 했더라도 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하지 않았을 것이라고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 고용단절 원고들의 해고, 사직 이후의 기간은 피고의 직접고용의무 불이행으로 인하여 근로제공을 못한 기간이라고 인정할 수 있으므로 피고는 이 기간에 대해서도 손해배상 책임을 부담한다고 보아야 한다.
 5) 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나 고용단절 원고들에 대한 피고의 직접고용의무 및 고용단절 기간에 대한 피고의 손해배상 책임을 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 직접고용의무 불이행으로 인한 손해의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 나. 원고 8, 원고 9의 고용단절 기간에 대한 손해배상 책임이 제한되는지 여부(원고들의 제2 상고이유)
 1) 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상 책임을 지는 경우, 채권자에게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요가 있는 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있고 그 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 사실심의 전권사항이나, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하여서는 아니 된다는 것은 대법원의 확립된 입장이다. 
 2) 원심은 원고 8, 원고 9가 사직함으로 인하여 이 사건 외주사업체가 위 원고들을 대체할 근로자를 채용하여 피고에게 근로를 제공하게 하였고, 그 결과 피고는 위 원고들에 대해서 뿐만 아니라 이들을 대체하는 근로자들에 대해서도 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상 책임을 부담하게 되어 그 손해가 확대되었기 때문에 손해의 공평한 분담을 위하여 피고의 책임을 80%로 제한해야 한다고 판단하였다.
 3) 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고가 대체 근로자에 대한 손해배상 책임을 추가로 부담하게 된 것은 위 원고들이 사직한 자리를 적법한 방법으로 충원하지 않고 계속하여 파견법을 위반하여 파견근로자를 사용하였기 때문이고, 위 원고들이 사직하였다는 사정만으로는 피고가 위와 같은 위법한 충원 방법을 선택하는 데에 위 원고들이 기여하였다고 볼 수 없다. 따라서 대체 근로자에 대하여 피고가 손해배상 책임을 부담하게 된다는 사실이 피고가 원고 8과 원고 9에 대하여 부담하는 손해배상 책임을 제한할 사유가 된다고 보기 어렵고, 이를 사유로 책임을 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다.
 4) 그런데도 원심은 판시와 같이 피고의 책임을 제한하였는바, 이러한 원심의 판단에는 손해배상 책임의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 다. 고용단절 원고들의 고용단절 기간에 대한 손해배상금에서 최저임금 상당액을 공제하여야 하는지 여부(피고의 제9 상고이유)
 원심은 판시와 같은 이유로, 고용단절 원고들과 이 사건 외주사업체와의 고용관계가 단절된 기간에 대한 손해배상금에서 위 원고들이 위 기간 동안 다른 회사에 취업하여 얻은 이익이 있는지와 무관하게 적어도 최저임금 상당액을 공제해야 한다는 피고의 주장을 배척하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 손익상계, 형평의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 5. 이 사건 예규 등에 따른 임금 등의 산정에 관하여
 가. 원고 8에 대한 임금피크제 적용 여부(원고들의 제4 상고이유)
 원심은 판시와 같은 이유에서 원고 8에게 피고의 사업장에서 실시되고 있는 임금피크제가 적용되어야 함을 전제로 위 원고에 대한 손해배상금을 산정하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 파견법에 따른 직접고용 시 적용되는 근로조건의 내용, 취업규칙의 불이익 변경, 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」상 차별 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 나. 복지포인트 상당액 인정 여부(피고의 제5 상고이유)
 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 복지포인트 상당액을 청구할 수 있다고 판단한 다음, 원고들이 청구하는 금액에서 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 건강검진비용으로 지급받은 연 50,000원을 공제한 나머지 금액을 인용하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 복지포인트의 성격, 고용간주된 파견근로자가 청구할 수 있는 금품의 범위, 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상의 범위 등에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 다. 직무수당 및 그에 상당하는 손해배상금 인정 여부(피고의 제4 상고이유)
 원심은 판시와 같은 이유로, ① 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 7, 원고 8, 원고 10의 직무수당 또는 그 상당의 손해배상 청구와 ② 원고 11의 2015. 8.부터 2015. 9.까지를 제외한 나머지 기간에 대한 직무수당 상당의 손해배상 청구를 인용하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 파견법에 따른 직접고용 시 적용되는 근로조건의 내용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 라. 원고 8의 연장·야간·휴일근로수당 상당의 손해배상금 인정 여부(피고의 제6 상고이유) 
 원고 8은 이 사건 외주사업체에서 사직하기 전의 기간에 대해서는 연장·야간·휴일근로수당 상당액, 사직 후의 기간에 대해서는 야간근로수당 상당액의 손해배상을 구하고 있는데, 원심은 사직 전 기간에 대해서는 원고 8이 이 사건 외주사업체로부터 실제 지급받은 연장·야간·휴일근로수당을 근거로 산출한 근로시간을 기준으로, 사직 후의 기간에 대해서는 피고에게 직접 고용되었더라도 여전히 3교대 근무를 하였을 것으로 충분히 예상된다고 보아 사직 전의 평균 야간근로시간을 기준으로, 각 연장·야간·휴일근로수당의 액수를 산정하여 이를 손해로 인정하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 파견법에 따른 직접고용 시 적용되는 근로조건의 내용, 채무불이행 손해배상 청구 소송에서 손해액의 증명, 근로시간 산정 및 추산에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 마. 원고 8, 원고 9의 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상금 인정 여부(피고의 제7 상고이유)
 1) 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접 고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 판결 등 참조). 위 기간 중 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구하는 파견근로자는 손해배상의 일반원칙에 따라 손해를 증명할 책임을 부담하므로 발생한 연차휴가일수에서 사용한 연차휴가일수를 공제한 보상 대상이 되는 연차휴가일수를 증명하여야 한다. 이때 사용한 연차휴가일수는 청구기간 중 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하며 실제 사용한 연차휴가일수가 있다면 이에 따르고, 이를 확인할 수 없거나 청구기간 중 사용사업주에게 근로제공이 이루어지지 않은 경우에는 청구기간 전에 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하여 사용한 연차휴가일수, 해당 파견근로자와 같은 종류·유사 업무를 수행하는 사용사업주의 근로자들이 청구기간 중 사용한 연차휴가일수 또는 그 밖의 적당한 간접사실로 증명하면 충분하다. 다만 사용사업주의 사업장에서 근로기준법 제61조에 따른 연차휴가사용 촉진제도가 실시되고 있고, 관련 근거 규정의 내용, 대상이 되는 근로자의 범위, 시행 실태 등을 비롯한 여러 사정을 고려할 때, 파견근로자가 직접 고용되었을 경우 위 제도에 따라 사용사업주로부터 사용촉진을 받았을 것과 그럼에도 자발적으로 휴가를 사용하지 않았을 것임이 분명히 인정되는 경우에는 파견근로자는 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019다279283 판결 참조).
 2) 원심은, 피고의 ‘직원보수 및 복리후생규정 시행세칙’ 제17조 제2항은 연차휴가미사용수당을 일단 발생한 연차휴가일수대로 전액 지급한다는 전제하에 피고가 소속 직원의 연차휴가 사용일수를 증명하여 그 사용일수에 해당하는 금액을 공제한다는 취지로 해석되는데 피고가 원고 8, 원고 9의 사용일수를 증명하지 못한 점, 피고가 그 소속 현장직(실무직) 직원들에 대하여 근로기준법 제61조에서 정한 연차휴가 사용촉진 조치를 취한 사실은 인정되나 위 원고들에 대하여 그러한 조치를 취하지 않아 위 원고들이 자발적인 의사로 휴가를 사용할지 여부를 결정할 수 없었으므로 연차휴가 사용촉진에 따른 보상의무 면제가 위 원고들에 대하여는 적용될 수 없는 점 등을 근거로 들어 연차휴가 발생일수에 해당하는 연차휴가미사용수당 상당액을 그대로 손해로 인정하였다.
 3) 앞서 본 법리에 따르면 연차휴가미사용수당 상당 손해 산정 시 미사용 연차휴가일수는 원칙적으로 위 원고들이 증명하여야 하지만, 원심이 ‘직원보수 및 복리후생규정 시행세칙’에 별도 규정이 있음을 이유로 피고가 사용일수를 증명하지 못하는 한 발생일수에 해당하는 연차휴가미사용수당을 손해로 인정해야 한다고 판단한 것은 정당하다.
 4) 그러나 피고가 그 소속 직원들에 대하여 연차휴가사용 촉진제도를 시행한 기간의 경우에는 만일 위 원고들이 직접 고용되었을 경우 위 제도에 따라 피고로부터 사용촉진을 받았을 것이라고 분명히 인정된다면, 미사용 연차휴가가 있더라도 위 원고들은 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구할 수 없다. 따라서 이 사건 예규 등에서 정한 현장직 조무원의 근로조건을 적용하는 것이 타당하다고 본 원심으로서는, 피고의 사업장에서 위 현장직 조무원에게 연차휴가사용 촉진제도가 실제로 시행되었는지 여부, 시행 기간 및 위 근로자들이 연차휴가 사용촉진을 받았는지, 위 근로자들이 자발적으로 휴가를 사용하지 않았는지를 비롯한 그 시행 실태 등을 살펴봄으로써 위 원고들이 피고에 직접 고용되었더라면 피고로부터 사용촉진을 받았을 것과 그럼에도 자발적으로 휴가를 사용하지 않았을 것임이 분명한지를 심리하여 그에 따라 연차휴가미사용수당 상당의 손해를 인정하였어야 한다. 그런데도 그 판시와 같은 이유만으로 위 원고들의 연차휴가미사용수당 상당의 손해를 인정한 원심의 판단에는, 직접고용의무 불이행으로 인한 손해의 산정 및 연차휴가 사용촉진의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 바. 퇴직금 상당의 손해배상금 인정 여부(원고들의 제3 상고이유) 
 원심은 원고 8, 원고 9의 퇴직금 상당의 손해배상 청구에 대하여, 위 원고들의 근로관계가 종료하였다고 볼 수 없어 퇴직금 청구권의 발생 요건이 충족되지 않았으므로 위 원고들이 퇴직금 상당의 손해를 입었다고 볼 수 없다고 판단하여 이 부분 청구를 기각하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 퇴직금 상당의 손해배상 청구권의 발생 요건이나 변론주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 사. 소멸시효 완성 여부(피고의 제10 상고이유)
 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 청구하는 복지포인트 상당액, 학자금 및 그에 상당하는 손해배상금과 원고 8, 원고 9가 2021. 1. 7. 확장한 청구취지 부분에 대하여 소멸시효가 완성되지 않았다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 고용의무발생 원고들의 위 손해배상 청구를 근로기준법 제19조에 따른 손해배상 청구로 판단한 것은 옳지 않으나, 원고 7을 포함한 원고들의 청구권의 소멸시효가 완성되지 않았다는 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 6. 외주사업체가 지급한 돈의 공제 범위에 관하여
 가. 외주사업체로부터 지급받은 법정수당 상당액의 공제 방법(피고의 제8 상고이유) 
 1) 제정 파견법에 따른 직접고용간주의 효과나 개정 파견법에 따른 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 직접 고용하지 않고 있는 상태에서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 유지하면서 사용사업주에게 근로를 제공하여 파견사업주로부터 임금을 지급받은 경우, 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접 고용되었다면 받았을 임금 또는 그 상당의 손해배상금 중 일부 임금 항목 또는 그 상당의 손해배상만을 구하였다고 하더라도 파견사업주로부터 받은 임금 전액을 공제하여야 하지, 청구하는 항목과 동일하거나 동종인 파견사업주의 임금 항목만을 공제할 것은 아니다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2019다223303, 223310 판결 참조). 
 2) 원심은, 원고 8, 원고 9를 제외한 나머지 원고들은 피고에 대하여 법정수당 또는 그 상당의 손해배상을 청구하지 않기 때문에 위 원고들이 청구하는 금액에서 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 법정수당을 공제하지 않아야 한다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 위 원고들이 피고를 상대로 법정수당을 제외한 기준임금과 복리후생비 또는 그 상당의 손해배상만을 청구한 기간에 대해서도 이 사건 외주사업체로부터 받은 법정수당이 있다면 이를 공제하여야 한다. 
 3) 원고 3, 원고 4는 2014. 5. 1. 이후 기간에 대해서만 손해배상을 청구하고 있는데, 원심판결 이유에 의하면 위 원고들은 2013. 7. 15. 이 사건 외주사업체로부터 해고 등을 당하여 위 청구기간에 대하여 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금이 전혀 없는 것으로 보인다. 따라서 위 원고들에 대하여 법정수당을 공제하지 않은 원심의 판단은 결과적으로 정당하므로 거기에는 손익상계의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4) 그러나 원고 8, 원고 9, 원고 3, 원고 4를 제외한 나머지 원고들의 경우에는 그 청구기간 중 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 법정수당이 존재하는데, 원심은 판시와 같은 이유만으로 위 원고들의 청구액에서 이 사건 외주사업체가 지급한 법정수당을 공제하지 않았는바, 이 부분 원심의 판단에는 직접고용간주 후 파견사업주가 지급하는 금원의 성질, 손익상계의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만 위 원고들의 기준임금과 복리후생비 또는 그 상당의 손해액에서 이 사건 외주사업체가 지급한 법정수당 또는 그 상당액을 이익으로 공제할 때는, 같은 기간에 피고로부터 지급받아야 할 법정수당 또는 그 상당액까지 더한 원고들의 전체 손해를 기준으로 손익공제를 한 결과 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용하고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것이 당사자의 통상적인 의사에 부합하고 공평의 관념에 비추어 타당하므로, 환송 후 원심으로서는 위와 같은 사정을 살펴 공제 범위 등을 심리·판단하여야 함을 지적하여 둔다.
 나. 외주사업체가 원고 7에게 지급한 급여는 휴업수당 초과분을 한도로 공제할 수 있는지 여부(원고들의 제5 상고이유)
 원심은 고용간주된 원고 7이, 피고를 상대로 선행 근로자지위 확인의 소를 제기한 전후를 불문하고 이 사건 외주사업체 소속으로 계속 피고에게 근로를 제공하였기 때문에 피고가 현실적으로 직접고용을 하지 않은 기간 동안 원고 7이 휴업을 한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 근로기준법 제46조의 휴업급여를 초과하는 금액을 한도로 중간수입 공제를 할 수 있다는 원고 7의 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 휴업과 중간수입 공제 한도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 7. 지연손해금 산정의 기산일에 관하여(피고의 제11 상고이유)
 원심은 원고 7을 제외한 나머지 원고들, 즉 고용의무발생 원고들에게 인정되는 임금 등 손해에 대한 지연손해금을 산정하면서, 2015년의 임금 등에 대해서는 2016. 1. 1.부터 지연손해금을 인용하는 등 위 원고들이 구하는 바에 따라 임금 등의 지급기일이 속한 해의 다음 해 1. 1.부터의 지연손해금을 인용하였다.
 그러나 채무불이행으로 인한 손해배상 채무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 참조). 따라서 원심으로서는 위 원고들이 손해배상을 청구한 다음 날부터 지연손해금을 인정하여야 하는데도 위와 같은 방식으로 지연손해금을 산정하였으므로, 원심의 판단에는 채무불이행으로 인한 손해배상 채무의 지체책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 8. 소송촉진 등에 관한 특례법의 법정이율 적용에 관하여(원고들의 제1 상고이유)
 가. 2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되어 2019. 6. 1.부터 시행되는 「소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정」은 "「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제3조 제1항 본문에서 대통령령으로 정하는 이율이란 연 100분의 12를 말한다."라고 규정(이하 ‘이 사건 개정규정’이라 한다)함으로써 종전의 법정이율이었던 연 15%를 연 12%로 개정하였다. 부칙 제2조 제1항에서는 "이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결된 사건에 대한 법정이율은 이 영의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다."라고 규정하고, 제2항에서는 "이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결되지 아니한 사건에 대한 법정이율은 2019. 5. 31.까지 발생한 분에 대해서는 종전의 규정에 따르고, 2019. 6. 1. 이후 발생하는 분에 대해서는 이 영의 개정규정에 따른다."라고 규정한다. 이러한 규정에 비추어 볼 때, 해당 사건에서 제1심의 변론이 종결된 후 이 사건 개정규정이 시행되었을 경우, 항소심에서 인용되는 청구 부분 중 제1심에서 이미 심리하여 판단된 바 있는 청구 부분은 ‘제1심의 변론이 종결된 사건’에 해당하므로 소송촉진법상 법정이율에 관하여 종전의 규정을 적용해야 하지만, 항소심에서 비로소 청구취지가 확장됨에 따라 새롭게 인용된 청구 부분은 ‘제1심의 변론이 종결된 사건’이라고 볼 수 없으므로 소송촉진법상 법정이율에 관하여 이 사건 개정규정을 적용하여야 한다(대법원 2025. 2. 13. 선고 2021다245542 판결 참조).
 나. 이 사건 제1심 변론은 이 사건 개정규정이 2019. 6. 1. 시행되기 전인 2018. 8. 10.에 종결되었다. 원고 1, 원고 2, 원고 7을 제외한 나머지 원고들은 항소심 계속 중인 2021. 1. 11. 최종적으로 청구취지를 확장하였다. 그렇다면 원고들의 청구 중 제1심에서 심리·판단하여 인용된 청구 부분은 종전 규정에서 정한 소송촉진법상 법정이율인 연 15%가, 항소심에서 확장됨에 따라 새롭게 심리·판단된 부분은 이 사건 개정규정에서 정한 소송촉진법상 법정이율인 연 12%가 적용되어야 한다. 그럼에도 원심은 원고들의 청구를 인용하는 금액에 대하여 제1심에서 변론이 종결된 청구 부분인지 여부와 관계없이 원심판결 선고일 다음 날부터 이 사건 개정규정에서 정한 연 12%의 법정이율을 적용하였다. 이러한 원심의 판단에는 소송촉진법상 법정이율 적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 9. 파기의 범위
 가. 원심판결 중 원고 8, 원고 9에 대한 부분에는 위와 같이 피고의 손해배상 책임을 제한한 부분, 연차휴가미사용수당 상당의 손해를 인정한 부분 및 지연손해금 부분에 파기사유가 있다. 따라서 위 원고들에 대하여는 그 인용액을 전체적으로 다시 산정해야 하므로, 원심판결 중 위 원고들에 대한 부분을 전부 파기한다. 
 나. 원심판결의 원고 3, 원고 4에 대한 부분 중 지연손해금 부분에는 앞서 본 것과 같이 파기사유가 있으므로, 이를 파기한다. 
 다. 원심판결 중 나머지 원고들에 대한 피고 패소 부분에는 앞서 본 것과 같이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 법정수당을 공제하지 않은 파기사유가 있고, 지연손해금 부분에도 파기사유가 있으므로, 원심판결 중 나머지 원고들에 대한 피고 패소 부분과 지연손해금 부분을 파기한다. 
 10. 결론
 원심판결 중 ① 원고 8, 원고 9에 대한 부분, ② 원고 3, 원고 4에 대한 부분 중 지연손해금 부분, ③ 나머지 원고들에 대한 피고 패소 부분과 지연손해금 부분을 각 파기하고, 원고 8, 원고 9를 제외한 나머지 원고들과 피고의 각 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 원고들 명단: 생략

대법관 서경환(재판장) 노태악 신숙희 마용주(주심)

[1] 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였는데 사용사업주의 근로자 중 동종·유사 업무 근로자가 없는 경우, 파견근로자에게 적용될 근로조건을 판단하는 방법 및 이때 법원이 고려하여야 할 사항 / 이는 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 직접고용이 간주되는 파견근로자의 근로조건을 정할 때도 마찬가지인지 여부(적극)

 [2] 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당한 경우, 사용사업주의 직접고용의무에 영향을 미치는지 여부(원칙적 소극) 및 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 한 사정만으로 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제2항에서 정한 ‘명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에 해당한다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

 [3] 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따른 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 이를 이행하지 아니하여 사용사업주에 대한 근로제공이 이루어지지 않은 경우, 파견근로자가 사용사업주를 상대로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극) / 이때 근로제공이 이루어지지 않은 것이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것인지 판단하는 기준

 [4] 채무불이행으로 인한 손해배상사건에서 채무자의 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극) 및 그 한계

 [5] 한국도로공사와 용역계약을 체결한 외주사업체에 소속되어 고속국도 통행료 수납업무를 수행한 甲 등이 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 한국도로공사에 직접고용의무가 발생한 후 외주사업체에서 사직하였고, 외주사업체는 甲 등을 대체할 근로자를 채용하여 한국도로공사에 근로를 제공하게 하였는데, 그 후 甲 등이 한국도로공사를 상대로 직접고용의무 불이행을 이유로 임금 등 상당의 손해배상을 구한 사안에서, 한국도로공사가 甲 등을 대체하는 근로자에 대하여 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상 책임을 추가로 부담하게 된다는 사실이 甲 등에 대하여 부담하는 손해배상 책임을 제한할 사유가 된다고 보기 어렵다고 한 사례

 [6] 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구하는 경우, 파견근로자가 보상 대상이 되는 연차휴가일수를 증명하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 사용한 연차휴가일수를 확인할 수 없거나 사용사업주에게 근로제공이 이루어지지 않은 경우, 이를 증명하는 방법 / 파견근로자가 직접 고용되었다면 근로기준법 제61조에 따라 사용사업주로부터 사용촉진을 받았을 것과 그럼에도 자발적으로 휴가를 사용하지 않았을 것임이 분명히 인정되는 경우에도 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극)

 [7] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따른 직접고용간주의 효과나 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따른 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 직접 고용하지 않고 있는 상태에서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 유지하면서 사용사업주에게 근로를 제공하여 파견사업주로부터 임금을 지급받은 경우, 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접 고용되었다면 받았을 임금 또는 그 상당의 손해배상금 중 일부 임금 항목 또는 그 상당의 손해배상만을 구하였다고 하더라도 파견사업주로부터 받은 임금 전액을 공제하여야 하는지 여부(적극)

 [8] 채무불이행으로 인한 손해배상 채무가 이행기한의 정함이 없는 채무로서 채무자가 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 지는지 여부(적극)

 [9] 제1심의 변론이 종결된 후 2019. 5. 21. 개정된 ‘소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정’이 시행된 경우, 항소심에서 인용되는 청구 부분에 적용되는 소송촉진 등에 관한 특례법상 법정이율에 관한 규정(=제1심에서 이미 심리하여 판단된 바 있는 청구 부분은 종전 규정 / 항소심에서 청구취지가 확장됨에 따라 새롭게 인용된 청구 부분은 개정규정)

[1] 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자(이하 ‘동종·유사 업무 근로자’라 한다)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 동종·유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호). 파견법에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였는데 사용사업주의 근로자 중 동종·유사 업무 근로자가 없는 경우에는 기존 근로조건을 하회하지 않는 범위 안에서 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 근로조건을 형성하는 것이 원칙이다. 그러나 사용사업주가 근로자파견관계를 부인하는 등으로 인하여 자치적으로 근로조건을 형성하지 못한 경우에는 법원은 개별적인 사안에서 근로의 내용과 가치, 사용사업주의 근로조건 체계(고용형태나 직군에 따른 임금체계 등), 파견법의 입법 목적, 공평의 관념, 사용사업주가 직접 고용한 다른 파견근로자가 있다면 그 근로자에게 적용한 근로조건의 내용 등을 종합하여 사용사업주와 파견근로자가 합리적으로 정하였을 근로조건을 적용할 수 있다. 다만 이와 같이 파견근로자에게 적용될 근로조건을 정하는 것은 본래 사용사업주와 파견근로자가 자치적으로 형성했어야 하는 근로조건을 법원이 정하는 것이므로 한쪽 당사자가 의도하지 아니하는 근로조건을 불합리하게 강요하는 것이 되지 않도록 신중을 기할 필요가 있다.
 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다) 제6조 제3항 본문은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정하고 있고, 이때의 근로조건의 내용은 구체적인 사안에서 법원이 합리적으로 정할 수 있다. 구 파견법은 파견법 제6조의2 제3항과 같이 직접고용 시 적용되는 근로조건에 관하여 규정한 조항을 두고 있지 않지만, 파견법 제6조의2 제3항은 구 파견법의 해석으로도 도출될 수 있는 내용을 명문으로 규정한 것이지, 근로조건의 기준을 새롭게 정한 것은 아니므로, 법원은 구 파견법에 따라 직접고용이 간주되는 근로자의 근로조건을 앞서 본 파견법에 따라 직접 고용하는 경우와 동일한 방법으로 정할 수 있다.

 [2] 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주의 직접고용의무에 영향을 미치지 않는다. 또한 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 파견근로자가 직접 고용되는 것에 대하여 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제2항에서 정한 명시적인 반대의사를 표시하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없다.

 [3] 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 이를 이행하지 아니하였다면 사용사업주에 대하여 근로를 제공한 파견근로자는 사용사업주를 상대로 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있고, 직접고용의무 발생 후 사용사업주에 대한 근로제공이 이루어지지 않은 경우에도 파견근로자는 근로의 미제공이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것임을 증명하여 해당 기간 동안 계속 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 등 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 파견근로자가 근로를 제공하지 않은 것이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것인지는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단하여야 한다.

 [4] 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상 책임을 지는 경우, 채권자에게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요가 있는 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있고 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 사실심의 전권사항이나, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하여서는 아니 된다.

 [5] 한국도로공사와 용역계약을 체결한 외주사업체에 소속되어 고속국도 통행료 수납업무를 수행한 甲 등이 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)에 따라 한국도로공사에 직접고용의무가 발생한 후 외주사업체에서 사직하였고, 외주사업체는 甲 등을 대체할 근로자를 채용하여 한국도로공사에 근로를 제공하게 하였는데, 그 후 甲 등이 한국도로공사를 상대로 직접고용의무 불이행을 이유로 임금 등 상당의 손해배상을 구한 사안에서, 한국도로공사가 甲 등을 대체하는 근로자에 대해서도 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상 책임을 추가로 부담하게 되었더라도 이는 甲 등이 사직한 자리를 적법한 방법으로 충원하지 않고 계속하여 파견법을 위반하여 파견근로자를 사용하였기 때문이고, 甲 등이 사직하였다는 사정만으로는 한국도로공사가 위와 같은 위법한 충원 방법을 선택하는 데에 甲 등이 기여하였다고 볼 수 없으므로, 대체 근로자에 대하여 한국도로공사가 손해배상 책임을 부담하게 된다는 사실이 甲 등에 대하여 부담하는 손해배상 책임을 제한할 사유가 된다고 보기 어렵고, 이를 사유로 책임을 제한하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 [6] 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접 고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다. 위 기간 중 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구하는 파견근로자는 손해배상의 일반원칙에 따라 손해를 증명할 책임을 부담하므로 발생한 연차휴가일수에서 사용한 연차휴가일수를 공제한 보상 대상이 되는 연차휴가일수를 증명하여야 한다. 이때 사용한 연차휴가일수는 청구기간 중 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하며 실제 사용한 연차휴가일수가 있다면 이에 따르고, 이를 확인할 수 없거나 청구기간 중 사용사업주에게 근로제공이 이루어지지 않은 경우에는 청구기간 전에 파견사업주 소속으로 사용사업주에 근로를 제공하여 사용한 연차휴가일수, 해당 파견근로자와 같은 종류·유사 업무를 수행하는 사용사업주의 근로자들이 청구기간 중 사용한 연차휴가일수 또는 그 밖의 적당한 간접사실로 증명하면 충분하다. 다만 사용사업주의 사업장에서 근로기준법 제61조에 따른 연차휴가사용 촉진제도가 실시되고 있고, 관련 근거 규정의 내용, 대상이 되는 근로자의 범위, 시행 실태 등을 비롯한 여러 사정을 고려할 때, 파견근로자가 직접 고용되었을 경우 위 제도에 따라 사용사업주로부터 사용촉진을 받았을 것과 그럼에도 자발적으로 휴가를 사용하지 않았을 것임이 분명히 인정되는 경우에는 파견근로자는 연차휴가미사용수당 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.

 [7] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)에 따른 직접고용간주의 효과나 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따른 직접고용의무가 발생하였으나 사용사업주가 직접 고용하지 않고 있는 상태에서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 유지하면서 사용사업주에게 근로를 제공하여 파견사업주로부터 임금을 지급받은 경우, 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접 고용되었다면 받았을 임금 또는 그 상당의 손해배상금 중 일부 임금 항목 또는 그 상당의 손해배상만을 구하였다고 하더라도 파견사업주로부터 받은 임금 전액을 공제하여야 하지, 청구하는 항목과 동일하거나 동종인 파견사업주의 임금 항목만을 공제할 것은 아니다.

 [8] 채무불이행으로 인한 손해배상 채무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다.

 [9] 2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되어 2019. 6. 1.부터 시행되는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정’은 "소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다) 제3조 제1항 본문에서 대통령령으로 정하는 이율이란 연 100분의 12를 말한다."라고 규정(이하 ‘개정규정’이라 한다)함으로써 종전의 법정이율이었던 연 15%를 연 12%로 개정하였다. 부칙 제2조 제1항에서는 "이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결된 사건에 대한 법정이율은 이 영의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다."라고 규정하고, 제2항에서는 "이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결되지 아니한 사건에 대한 법정이율은 2019. 5. 31.까지 발생한 분에 대해서는 종전의 규정에 따르고, 2019. 6. 1. 이후 발생하는 분에 대해서는 이 영의 개정규정에 따른다."라고 규정한다. 이러한 규정에 비추어 볼 때, 해당 사건에서 제1심의 변론이 종결된 후 개정규정이 시행되었을 경우, 항소심에서 인용되는 청구 부분 중 제1심에서 이미 심리하여 판단된 바 있는 청구 부분은 ‘제1심의 변론이 종결된 사건’에 해당하므로 소송촉진법상 법정이율에 관하여 종전의 규정을 적용해야 하지만, 항소심에서 비로소 청구취지가 확장됨에 따라 새롭게 인용된 청구 부분은 ‘제1심의 변론이 종결된 사건’이라고 볼 수 없으므로 소송촉진법상 법정이율에 관하여 개정규정을 적용하여야 한다.