손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2024.11.21 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 이신 담당변호사 박현광)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 
【제1심판결】 의정부지법 고양지원 2024. 4. 25. 선고 2023가단50369 판결 
【변론종결】2024. 9. 26.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 14,202,706원 및 이에 대하여 2021. 9. 13.부터 2024. 11. 21.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용 중 25%는 원고가, 나머지 75%는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 250,000,000원 및 이에 대하여 2021. 9. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 가. 원고
 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 79,727,282원 및 이에 대하여 2021. 9. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 피고
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초 사실, 손해배상책임의 발생
 가. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 일부 내용을 추가하고, 피고가 강조하는 주장에 대하여 아래 나.항에서 추가로 판단하는 외에는, 제1심판결의 이유 제1, 2항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.
 〈추가하는 부분〉
 ○ 제1심 판결문 제2면 아래에서 제3행의 "위 부모들이" 다음에 "피해자의 재산을"을 추가한다.
 ○ 제1심 판결문 제2면 아래에서 제1행과 제2행 사이에 다음 내용을 추가한다. 
 「마. 피고는 이 사건 사고와 관련하여 업무상과실치사죄, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 위반죄로 기소되었다(의정부지방법원 고양지원 2022고단1274호, 이하 ‘관련 형사사건’이라 한다). 이에 해당 법원은 업무상과실치사의 점은 유죄, 체육시설법 위반의 점은 무죄로 판단하여 피고를 금고 1년 6월에 처하는 판결을 선고하였다. 위 판결에 피고와 검사가 모두 항소하여 현재 의정부지방법원 2023노3454호로 사건이 계속 중이다.」
 나. 피고의 주장에 관한 추가판단
 1) 주장의 요지
 수영장을 운영하는 자에게 영유아가 손으로 배수구 뚜껑을 열고 손이나 발을 넣는 경우까지 대비하여 배수구 내부에 추가로 그물망을 설치해야 한다는 규정은 존재하지 않고, 피고가 관계 행정기관에 문의하였을 때도 이에 관한 별다른 회신은 받지 못하였다. 이처럼 피고는 피해자가 수영장 배수구에 손을 넣는 것까지 예견할 수 없었을 뿐만 아니라 관련 형사사건에서도 체육시설법 위반의 점에 관하여 무죄판결이 선고되었다. 이러한 사정을 종합하면, 피고에게 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.
 2) 판단
 이 법원이 인용하는 제1심 판결문 제2면 제2행부터 제14행까지 설시한 사정들에 더하여, 위 각 증거, 갑 제13, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 여러 사정들, 즉 ① 관련 형사사건에서 피고의 체육시설법 위반의 점에 관하여 무죄판결이 선고되었으나, 그 구체적인 사유는 이 사건 카페에 대하여 관할관청에 수영장 영업을 위한 신고가 되지 않았다 하더라도 ‘소규모 업종’에 해당하지 아니하여 (과태료 부과가 아닌) 형사처벌 대상이라는 점(체육시설법 제38조 제2항 제1호, 제40조 제1항 제6호 참조)에 관한 증거가 부족하다는 것인데, 피고의 민사상 주의의무의 존재가 이 사건 카페가 ‘소규모 업종’인지 여부에 따라 달라진다고 할 수는 없는 점, ② 피고는 이 사건 카페에 대하여 수영장업 신고를 하지 아니하였으므로, 그 자신은 체육시설법 제2조 제3호의 ‘체육시설업자’에 해당하지 아니하고, ‘체육시설업자’를 전제로 부여되는 체육시설법 제24조 제1항에 따른 안전조치 관련 의무가 피고에게는 부여되지 않는다고도 주장하나, 설령 피고의 주장처럼 피고에게 위 규정에 따라 의무가 부여되지 않는다고 하더라도 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위여도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 할 뿐만 아니라(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결, 대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결 등 참조), 민사상 불법행위책임에 있어서 과실이 있는지 여부는 법령에 기한 업무의 수행 여부에만 좌우되는 것은 아닌 점, ③ 피고에게 안전조치에 관한 아무런 주의의무가 부여되지 않는다고 보는 경우, 관할관청에 신고를 하지 아니한 업자가 정당하게 신고를 한 업자에 비하여 부담하는 의무가 경감되어 법률을 위반 한 자를 오히려 보호하게 되는 결과가 발생하므로, 통상적인 주의의무와 관련하여 체육시설업을 신고하지 아니한 자들에 대하여도 체육시설업자와 동등한 수준의 안전조치의무 또는 보호의무를 요구하는 것이 타당한 점, ④ 피고가 관할관청에 문의한 내용은 모두 체육시설업 신고가 필요한지 여부에 관한 문의일 뿐이고, 관할관청이 적극적으로 수영장에서의 사고 발생 방지 필요성 등을 알리지 않았다고 하여 피고의 주의의무가 면제될 수는 없는 점, ⑤ 특히 수영장 내 배수구에서 영유아의 신체 일부가 끼는 사고가 매우 이례적이라고 보기는 어려우므로, 피고로서는 수영장 설치 시부터 그와 같은 사고가 발생하지 않도록(적어도 사고 발생 시 손해가 확대되지 않도록) 보호장비를 구비하거나 응급구조사 등을 배치할 의무를 다할 필요가 있었던 점 등을 고려하면, 결국 피고가 안전조치에 관한 주의의무를 다하지 아니하여 그로 인하여 피해자가 사망하였다고 봄이 상당하다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2. 손해배상책임의 범위
 가. 재산상 손해
 1) 원고의 적극적 손해
 가) 기왕치료비: 747,490원(= 세브란스병원 605,690원 + 명지병원 141,800원) 
 나) 장례비: 5,000,000원
 다) 합계: 5,747,490원
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2) 피해자의 소극적 손해(일실수입)
 가) 인정 사실
 (1) 생년월일 및 성별: 2016. 6. 8.생, 남자
 (2) 사망일: 2021. 9. 13.(당시 연령 만 5세 3개월 5일)
 (3) 기대여명: 75.86년
 (4) 가동일수: 월 20일(대법원 2024. 4. 25. 선고 2020다271650 판결 등 참조)
 (5) 가동기간: 피해자가 성년이 되는 날인 2035. 6. 8.부터 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람의 가동연한인 만 65세(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 등 참조)가 되기 전날인 2081. 6. 7.까지
 이에 대하여 피고는, 대법원 2000. 4. 11. 선고 98다33161 판결 에 근거하여 피해자의 병역복무기간을 가동기간에서 제외하여야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제18 내지 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국의 남자라 하더라도 그 일실수입 상당의 손해를 산정함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간을 가동기간에 산입하는 것이 타당하다. 
 (가) 헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 규정하여 평등의 원칙을 선언하고 있고, 헌법 제39조 제2항은 "누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다."라고 규정하여 병역의무 이행에 따른 불이익한 처우 금지 원칙을 선언하고 있다.
 (나) 그런데 병역복무기간을 가동기간에서 제외하여 손해액을 산정하는 방식은 병역의무가 있는 사람에게 군 복무로 인한 불이익한 처우를 야기하면서 동시에 병역의무가 없는 사람과 합리적인 이유 없이 차별하는 결과를 초래한다.
 (다) 국가배상법 제3조는 국가배상책임의 범위와 관련하여 피해자가 사망한 경우에는 사망 당시의 수입에 장래의 "취업가능기간"을 곱한 금액의 유족배상(동조 제1항 제1호)을, 피해자가 완치 후 신체에 장해가 있는 경우에는 피해 입은 당시의 수입에 장래의 "취업가능기간"을 곱한 금액의 장해배상(동조 제2항 제3호)을 각각 하도록 규정하면서, "취업가능기간"은 대통령령으로 정한다고 명시하였다(동조 제6항). 그런데 그 대통령령인 국가배상법 시행령 제2조 제1항은 2023. 10. 31. 대통령령 제33834호로 개정되었는데, 그 개정 전후 주요 내용은 다음과 같다(밑줄은 강조를 위한 것이다). 
 개정 전개정 후 법 제3조 제6항의 규정에 의한 취업가능 기간은 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 주관적 요소와 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등 사회적·경제적 여건 등을 고려하되, 피해자가 남자인 경우에는 사고 당시 병역법상 군복무기간, 피해자의 군복무 가능성, 복무기간 조정 가능성 등을 종합적으로 참작한 기간으로 한다. 법 제3조 제6항에 따른 취업가능기간은 다음 각호의 사항을 종합적으로 고려한 기간으로 하되, 피해자가 군 복무 가능성이 있는 경우에도 군 복무 기간을 취업가능기간에 전부 산입한다. 1. 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 피해자의 주관적 요소 2. 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등 사회적·경제적 여건 
 이와 관련하여 법제처가 제공한 위 국가배상법 시행령의 개정 이유는 다음과 같다. 즉 ‘현재(개정 전)는 군 복무와 관련된 기간이 국가배상의 범위에서 사실상 제외되는 문제가 있는바, 헌법 제11조 제1항에서 규정한 평등의 원칙과 제39조 제2항에서 규정한 병역의무의 이행에 따른 불이익한 처우 금지 원칙에 따라 앞으로는 피해자가 남성인 경우에도 군 복무 기간을 국가배상의 기준이 되는 취업가능기간에 전부 산입하도록 하여 국가배상기준의 차별을 시정하려는 것’이다. 그런데 이러한 개정 이유 내지 취지는 국가배상책임이 아닌 일반적인 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서도 동일하게 적용되는 것이 앞서 본 헌법 원칙에 부합한다고 판단된다. 
 (라) 한편 대한민국 정부는 병역의무 이행에 대한 합당한 예우와 보상이 필요하다는 사회적 공감대에 따라 병사 들의 봉급을 순차적으로 증액하여 왔는데, 특히 2018년경 이후부터는 전년 대비 87.8%를 인상하는 등 병사 봉급을 최저임금에 가까운 수준으로 인상하려는 기조를 유지하고 있고, 특히 대법원 2000. 4. 11. 선고 98다33161 판결이 선고될 무렵과 2024년 기준 병사 봉급의 차이는 아래 표 에서 보는 바와 같이 상당한 차이가 난다. 
 이등병일등병상등병병장 2000년경9,900원10,900원12,200원13,700원 2024년경640,000원800,000원1,000,000원1,250,000원 
 (마) 이와 같이 병사들의 봉급이 인상되고 있는 상황에서, 이미 군 복무를 마친 사람들은 인상된 봉급을 수령한 반면, 군 복무를 하기 전에 사고가 발생하여 군 복무를 하지 못하게 된 사람들은 향후 병역복무기간 동안의 일실수입을 아예 받지 못하게 된다면, 병역의무의 이행을 지는 사람들 사이에서도 군 복무 이전 또는 이후에 사고가 발생하였다는 우연한 사정에 따라 실제 수입과 기대 수입이 달라지는 부당한 결과가 발생하게 된다.
 (바) 앞서 본 여러 사정을 고려하면, 대법원 2000. 4. 11. 선고 98다33161 판결이 선고될 무렵부터 이 법원의 변론종결일까지 군 복무자들에 대한 실제 처우, 병역의무 이행자에 대한 예우의 필요성과 그에 관한 사회적 공감대 등이 실질적으로 변화하였다고 보인다. 결국 불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국의 남자라 하더라도 그 일실수입 상당의 손해를 산정함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간을 가동기간에 산입하는 것이 타당하다. 
 (6) 생계비 공제: 수입의 1/3
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제18 내지 21호증의 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
 나) 구체적인 일실수입
 (1) 2035. 6. 8.부터 2037. 12. 7.까지(병역복무기간): 원고가 구하는 바에 따라 이 법원의 변론종결일 무렵인 2024년 기준 병역복무기간(18개월) 동안 받을 수 있는 총보수 17,080,000원 에 생계비 공제(1/3)를 적용하면 11,386,666원(= 17,080,000원 × 2/3, 원 미만 버림, 이하 같다)이 된다.
 주6) 군인사법 시행규칙 제32조 제2항에 의하면, 진급 최저복무기간은 다음 표의 ‘진급 최저복무기간’란 기재와 같으므로, 이를 계급별 복무기간으로 보아 병역복무기간의 총보수를 산정하면 다음과 같다[특별한 사정이 없는 한, 진급 최저복무기간을 복무하면 1계급씩 진급하는 것이 일반적이다. 참고로 동조 제3항은 근무성적이 우수한 병의 진급 최저복무기간은 일등병으로서 4개월(진급될 계급: 상등병), 상등병으로서 5개월(진급될 계급: 병장)로 각각 정할 수 있도록 하고 있다].
 진급될 계급진급 최저복무기간복무기간봉급기간별 봉급 합계 병장상등병으로서 6개월4개월1,250,000원5,000,000원 상등병일등병으로서 6개월6개월1,000,000원6,000,000원 일등병이등병으로서 2개월6개월800,000원4,800,000원 이등병-2개월640,000원1,280,000원 총합17,080,000원 
 (2) 2037. 12. 8.부터 2081. 6. 7.까지: 피해자는 사망 당시 도시에 거주 중인 미성년자로서, 원고가 구하는 바에 따라 제1심 변론종결일에 가까운 2023년 하반기 기준 도시보통인부 일용노임 상당액 161,858원을 기준으로 하되 월 20일 근로로 적용하여, 도시일용노동자로서 월 3,237,160원(= 161,858원 × 월 가동일수 20일)의 수입을 얻을 수 있었다. 이에 계산의 편의상 기간의 계산은 월 단위로 하되 월 미만은 버리고, 이 사건 사고일 당시의 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 단리로 공제하는 호프만식 계산법에 따라 계산하면 피해자의 2037. 12. 8.부터 2081. 6. 7.까지의 일실수입은 아래의 표와 같이 합계 408,703,103원이 된다.
 기간 초일기간 말일노임단가일수월소득생계비m1호프만1m2호프만2m1-2적용호프만기간일실수입 2037-**-******-**-07161,858203,237,1601/3716331.3344194141.954522189.3804408,703,103 
 다) 소결
 피해자의 일실수입은 총 420,089,769원(= 11,386,666원 + 408,703,103원)이다.
 3) 책임의 제한
 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 카페는 가족 2인 또는 4인의 수영장 이용을 전제로 영업을 하고 있으므로, 피고는 안전사고에 취약한 영유아의 수영장 이용 가능성도 충분히 고려하여 이에 관한 안전대책을 마련하였어야 하는 점, ② 이 사건 사고 당시 피해자의 팔이 수영장 배수구에 빨려 들어갔는데, 당시 수압이 강하여 성인 2명이 힘을 다해도 피해자의 팔을 뺄 수 없어서 조절밸브를 잠근 후에야 간신히 빼낼 수 있었던바, 이러한 사고는 피고 측이 사전에 안전장치를 설치하는 등으로 실효적인 조치를 취하였어야 제대로 예방할 수 있었던 점, ③ 다만 피고는 수영장에 안전수칙을 게시하고 피해자와 그 보호자를 비롯한 일행들에게 안전수칙을 구두로 설명한 점, ④ 수영장에서의 팔 끼임 사고는 수영장에서 미끄러지거나 넘어지는 등의 통상적인 사고에 비하여 흔치 않은 점 등을 참작하여, 피고가 배상할 손해배상액을 정함에 있어 그 책임 비율을 60%로 제한한다.
 따라서 피해자의 재산상 손해액은 252,053,861원(= 일실수입 420,089,769원 × 60%)이고, 원고의 재산상 손해액은 3,448,494원(= 적극적 손해 5,747,490원 × 60%)이다.
 나. 정신적 손해
 이 사건 사고가 발생한 경위와 그 이후의 경과, 피고의 과실의 내용 및 정도, 피해자의 연령, 원고와 피해자의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여, 피해자에 대한 위자료를 80,000,000원, 원고에 대한 위자료를 15,000,000원으로 정한다.
 다. 상속관계 및 계산
 1) 상속인 및 상속지분: 피해자의 직계존속인 원고, 상속지분 1/2
 2) 상속금액: 166,026,930원[= 피해자의 손해배상채권액 332,053,861원(= 재산상 손해액 252,053,861원 + 위자료 80,000,000원) × 상속지분 1/2]
 3) 원고의 재산상 손해액 및 고유 위자료: 18,448,494원(= 재산상 손해액 3,448,494원 + 위자료 15,000,000원)
 4) 합계: 184,475,424원(= 166,026,930원 + 18,448,494원)
 라. 소결론
 피고는 원고에게 184,475,424원 및 그중 제1심판결에서 인용한 170,272,718원에 대하여 이 사건 사고 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 피해자가 사망한 2021. 9. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2024. 4. 25.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 이 법원에서 추가로 인용하는 14,202,706원에 대하여 위 2021. 9. 13.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2024. 11. 21.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 돈의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소 및 피고의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 성지용(재판장) 백숙종 유동균

甲이 운영하는 카페 수영장에서 만 5세의 남자아이가 수영장 배수구에 팔이 끼여 사망하는 사고가 발생하였고, 이에 남자아이의 부모인 乙 등이 甲을 상대로 손해배상을 구하였는데, 병역복무기간이 일실수입 산정의 기초가 되는 가동기간에 산입되는지 문제 된 사안에서, 불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국의 남자라 하더라도 그 일실수입 상당의 손해를 산정함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간을 가동기간에 산입하는 것이 타당하다고 한 사례

甲이 운영하는 카페 수영장에서 만 5세의 남자아이가 수영장 배수구에 팔이 끼여 사망하는 사고가 발생하였고, 이에 남자아이의 부모인 乙 등이 甲을 상대로 손해배상을 구하였는데, 병역복무기간이 일실수입 산정의 기초가 되는 가동기간에 산입되는지 문제 된 사안이다.
 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙과, 헌법 제39조 제2항의 병역의무 이행에 따른 불이익한 처우 금지 원칙에 비추어, 병역복무기간을 가동기간에서 제외하여 손해액을 산정하는 방식은 병역의무가 있는 사람에게 군 복무로 인한 불이익한 처우를 야기하면서 동시에 병역의무가 없는 사람과 합리적인 이유 없이 차별하는 결과를 초래하는 점, 국가배상법 제3조는 유족배상과 장해배상의 기준이 되는 "취업가능기간"을 정하여 국가배상법 시행령 제2조 제1항에서 피해자가 군 복무 가능성이 있는 경우에도 군 복무 기간을 취업가능기간에 전부 산입하도록 개정되었는데, 개정 이유 내지 취지는 국가배상책임이 아닌 일반적인 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서도 동일하게 적용되는 점, 대한민국 정부는 병역의무 이행에 대한 합당한 예우와 보상이 필요하다는 사회적 공감대에 따라 병사들의 봉급을 증액하여 왔고, 최근 병사 봉급을 최저임금에 가까운 수준으로 인상하려는 기조를 유지하고 있는 점, 이미 군 복무를 마친 사람들은 인상된 봉급을 수령한 반면, 군 복무를 하기 전에 사고가 발생하여 군 복무를 하지 못하게 된 사람들은 향후 병역복무기간 동안의 일실수입을 아예 받지 못하게 된다면, 병역의무의 이행을 지는 사람들 사이에서도 군 복무 이전 또는 이후에 사고가 발생하였다는 우연한 사정에 따라 실제 수입과 기대 수입이 달라지는 부당한 결과가 발생하게 되는 점을 고려하면, 불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국의 남자라 하더라도 그 일실수입 상당의 손해를 산정함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간을 가동기간에 산입하는 것이 타당하다고 한 사례이다.