소유권 이전등기 절차이행 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.09.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 4. 21. 선고 2009가합16551 판결
【변론종결】2010. 8. 10.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고는소외 2(주민등록번호 생략)에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는소외 2(주민등록번호 생략)에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고의소외 3에 대한 대여금 채권
 1) 원고의 아버지소외 1은 1994. 12. 초순경부터 1995. 4. 30.까지 수회에 걸쳐소외 3에게 3억 원을 대여하였다.소외 1과소외 3은 2006. 4. 30. 위 대여원리금을 894,000,000원으로 정산 합의하였다.
 2)소외 1이 2008. 10. 23. 사망하자 원고는소외 1의소외 3에 대한 정산금 반환채권을 상속재산 협의분할에 따라 단독으로 상속하였다. 원고는소외 3을 상대로서울서부지방법원 2009가합3395호로 정산금 894,000,000원의 지급(이하, ‘이 사건 정산금 채권’이라고 한다)을 구하는 소를 제기하였고,소외 3은 2009. 5. 11. 원고의 청구를 인낙하였다.
나.소외 3의소외 2에 대한 동업자금 채권
소외 3은소외 2를 상대로서울서부지방법원 2005가합5362호로 동업자금 반환을 구하는 소를 제기하여소외 2는소외 3에게 1,244,358,850원 및 이에 대한 지연손해금(이하, ‘이 사건 동업자금 채권’이라고 한다)을 지급하라는 판결을 받았다. 이 판결에 대하여소외 2가 항소(서울고등법원 2006나43462) 및 상고(대법원 2007다5175)하였으나, 모두 기각되어 판결은 확정되었다.
다. 이 사건 동업자금 채권에 대한 추심명령
소외 1은2006. 6. 19. 서울서부지방법원 2006카합897호로 이 사건 정산금 채권 894,000,000원을 피보전권리로 하여,소외 3이소외 2에 대하여 갖는 이 사건 동업자금 채권에 대하여 가압류결정을 받았다. 위 가압류결정은 2006. 6. 23.소외 2에게 송달되었다.소외 1로부터 이 사건 동업자금 채권을 상속받은 원고는 2009. 12. 11.서울서부지방법원 2009가합3395호 사건의 집행력 있는 인낙조서정본을 집행권원으로 하여서울서부지방법원 2009타채13922호로 위 가압류를 본압류로 이전하는 채권 압류 결정을 받았고, 2010. 2. 4.서울서부지방법원 2010타채1435호로 위 압류된 채권에 대한 추심명령을 받았다. 위 추심명령결정은 2010. 2. 8.소외 2에게 송달되었다.
라. 이 사건 각 부동산에 관한 명의신탁
소외 2는 별지 목록 제1항 기재 대지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)를 매수하여 장모인 피고에게 명의신탁한 다음 1990. 8. 14. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이 사건 대지 위에 건물을 신축하는 공사도급계약을 1991. 4. 13.소외 4와 공사대금 285,000,000원에 체결한 후 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다. 이 사건 대지 및 건물을 합하여 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 완공하여 피고에게 명의신탁한 다음 1992. 1. 30. 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳐주었다.
마.소외 1 및소외 3의 피고에 대한 채권자대위 소송 경과
 1)소외 1의 피고에 대한 채권자대위 소송
소외 1은 2005. 2. 25.소외 2를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한소외 2의 피고에 대한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소(서울서부지방법원 2005가합1506호)를 제기하였다. 이 소송은 2008. 5. 14.소외 1이소외 2에 대하여 가지고 있다고 주장하는 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소 각하 판결(서울고등법원 2008나20500호)이 선고되었고, 쌍방이 불복하지 않아 2008. 6. 5. 확정되었다.
 2)소외 3의 피고에 대한 채권자대위 소송
 가)소외 3은 2008. 9. 19.소외 2에 대한 이 사건 동업자금 채권을 피보전채권으로 하여소외 2를 대위하여 이 사건 각 부동산에 관한소외 2의 피고에 대한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소(서울서부지방법원 2008가합12460호)를 제기하였다. 이 사건에서 피고는 다음과 같은 항변을 하면서 이 사건 동업자금 채권은 모두 소멸하였다고 주장하였다.
 ①소외 3은 2007. 1. 2. 이 사건 동업자금 채권을 집행권원으로 하여소외 2의 대해석유 주식회사(이하 ‘대해석유’라 한다)에 대한 구상금채권 431,997,952원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 결정은 2007. 10. 1. 제3채무자인 대해석유에게 송달되어 확정되었다.
 ②소외 2는 2009. 4. 10. 대해석유로부터 대해석유의소외 3에 대한 손해배상채권 중 원금 1,244,358,850원 및 이에 대한 1995. 5. 30.부터 2009. 4. 10.까지 지연손해금을 양수받았고, 2009. 4. 28. 그 양수금 채권으로 이 사건 동업자금 채권과 상계한다는 의사표시를 하였다.
 나) 법원은 2009. 6. 19. 피고의 위 항변을 모두 받아들여소외 3의소외 2에 대한 동업자금 채권은 모두 소멸하였고,소외 3이소외 2를 대위하여 피고에게 소유권이전등기를 구하는 채권자대위 소송의 피보전채권이 존재하지 않아 부적법하다고 판단하여 소 각하 판결을 선고하였다.
 다)소외 3이 불복하여 항소하였고, 항소심(서울고등법원 2009나66268호)에서,소외 2 및 대해석유(대표이사소외 2가)가 조정참가인으로 참가한 가운데 2009. 12. 4. 다음과 같은 조정(이하 ‘이 사건 관련 조정’이라 한다)이 이루어졌다.
 ①소외 3은 조정참가인 대해석유에게 3억 3,000만 원을 다음과 같이 분할하여 지급하되,소외 3이 위 분할지급을 1회라도 지체한 때에는 즉시 기한의 이익을 상실하고 미지급금 전액에 대하여 지체 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급한다.
 ㉠ 2010. 9. 30. 1억 1,000만 원
 ㉡ 2011. 7. 31. 1억 1,000만 원
 ㉢ 2012. 5. 31. 1억 1,000만 원
 ②소외 3 측(대해실업 주식회사 포함)과 조정참가인소외 2 측(조정참가인 대해석유 포함) 사이에 2009. 12. 4. 기준 모든 채권·채무는 위 ①항에서 정한 것 이외에는 어떠한 채권·채무도 존재하지 아니함을 서로 확인한다.
 ③ 조정참가인 대해석유는소외 3이 제①항 기재 채무를 지체할 경우 제①항 기재 채권에 기하여 서울 은평구 신사동 1-55 철근콘크리트조 경사스라브 위 아스팔트슁글지붕 4층 연립주택(19세대) 중 제3층 제303호(철근콘크리트조 141.99㎡)에 관하여 2007. 1. 3. 설정된 근저당권(채권최고액 3억 원, 채무자소외 3, 근저당권자 대해석유)를 실행할 수 있다.
 ④소외 3의 피고에 대한 청구는 포기한다.
【인정근거 : 다툼이 없는 사실, 갑 1호증, 갑 2호증의 1에서 3, 갑 4호증의 1, 2, 갑 5호증, 갑 6호증의 1, 2, 갑 7호증의 1에서 3, 갑 8호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지】
2. 본안전 항변에 관한 판단
 가. 본안전 항변
 원고가소외 2를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관하여소외 2의 피고에 대한 부당이득 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구함에 대하여, 피고는 다음과 같은 이유로 원고의소외 2에 대한 피보전권리가 모두 소멸하였으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
 ①소외 2가 2009. 4. 10. 대해석유의소외 3에 대한 1,757,913,211원의 손해배상채권을 대해석유로부터 양도받아 그 양수금 채권 등으로 이 사건 동업자금 채권과 대등액의 범위에서 상계하였으므로 이 사건 동업자금 채권은 모두 소멸하였다.
 ② 이 사건 관련 조정에서소외 3 측(대해실업 주식회사 포함)과소외 2 측(대해석유 포함) 사이에 2009. 12. 4. 기준 모든 채권·채무는소외 3이 대해석유에게 3억 3,000만 원을 지급할 의무가 있는 외에 어떠한 채권·채무도 존재하지 아니함을 확인한다는 조정이 성립되었으므로, 이 사건 동업자금 채권은 모두 정산되었다.
 나. 판 단
 1)소외 2가 위 양수금 채권으로소외 3의 이 사건 동업자금 채권과 대등액 범위에서 상계함으로써소외 3의소외 2에 대한 이 사건 동업자금 채권은 모두 소멸하였고, 이 사건 관련 조정에서도소외 3과소외 2 사이의 이 사건 동업자금 채권이 소멸하였을 전제로 조정조항이 작성되어 있음은 앞서 보았다.
소외 2가 이와 같은 채무소멸 항변으로 추심채권자인 원고에게 대항할 수 있는지 여부에 대하여 본다. 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제498조).소외 2는 2009. 4. 10. 대해석유의소외 3에 대한 손해배상채권을 양수한 후 이를 자동채권으로 하여 2009. 4. 28. 이 사건 동업자금 채권과 상계 의사표시를 하였는데, 그 시기가 이 사건 동업자금 채권이 가압류되어 제3채무자인소외 2에게 가압류결정이 송달된 2006. 6. 23. 이후이다. 피고의 상계 의사표시에 의하여 이 사건 동업자금 채권이 소멸하였다 하더라도 제3채무자인소외 2는 위 가압류 명령을 신청한 채권자소외 1의 포괄승계인 원고에게 대항할 수 없다.소외 2가 위와 같은 이유로 추심채권자인 원고에게 채무소멸로 대항할 수 없으므로, 피고 역시 원고의 추심채권이 소멸하여 피보전채권이 존재하지 않는다고 원고에게 대항할 수 없다.
 2) 이 사건 관련 조정에서소외 3 측(대해실업 주식회사 포함)과소외 2 측(대해석유 포함) 사이에 2009. 12. 4. 기준 모든 채권·채무는소외 3이 대해석유에게 3억 3,000만 원을 지급할 의무가 있는 외에 어떠한 채권·채무도 존재하지 아니함을 확인한다는 조정이 성립된 사실은 앞서 보았으나, 이 역시 채권가압류결정이소외 2에게 송달된 2006. 6. 23. 이후이다. 채권가압류가 된 경우 제3채무자는 채무자에 대하여 채무의 지급을 하여서는 안 되고, 채무자는 추심, 양도 등의 처분행위를 하여서는 안 된다. 이와 같은 변제, 처분행위를 하였더라도 제3채무자는 이를 가지고 가압류 채권자에게 대항할 수 없다. 이 사건 관련조정에서소외 3과소외 2의 처분행위로 가압류된 채무인 이 사건 동업자금 채권이 소멸하였다 하더라도 제3채무자소외 2는 가압류 채권자인 원고에게 대항할 수 없다. 피고 역시 원고의 추심채권이 소멸하여 피보전채권이 존재하지 않는다고 원고에게 대항할 수 없다.
3. 청구원인에 관한 판단
 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하, ‘부동산실명법’이라고 한다) 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써같은 법 제12조 제1항,제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고,부동산실명법 제3조 및제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).
 나. 원고는 채무자인소외 2에 대한 채권을 보전하기 위하여 이 사건 각 부동산에 관한 채무자소외 2의 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 필요가 있으므로(채무자인소외 2의 일반재산이 원고를 비롯한 채권자의 채권을 변제하기 위하여 부족하다는 점에 대하여 피고가 이를 명백하게 다투지는 아니한다), 피고는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자인소외 2(주민등록번호 생략)에게 이 사건 각 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
4. 당사자의 항쟁에 관한 판단
가. 소멸시효 항변에 관한 판단
 피고는소외 2의 부당이득반환채권이 시효소멸 하였다고 항변한다.
 부동산실명법 시행 이전에 부동산 소유명의를 신탁한 자는 특별한 사정이 없는 한 언제든지 명의신탁을 해지하고 소유권에 기하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 것으로서, 이와 같은 등기청구권은 소멸시효 대상이 되지 않는다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다34387 판결 등 참조). 그러나 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 다음 위 법률 시행 후같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써같은 법 제12조 제1항,제4조에 의해 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 명의수탁자가 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있는 경우, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조).
 따라서,소외 2의 피고에 대한 명의신탁의 무효에 따른 부당이득반환을 원인으로 한 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 부동산실명법상의 유예기간이 지난 1996. 7. 1.부터 진행된다. 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과한 후인 2009. 12. 17. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 위 부당이득반환채권은 소 제기 전에 이미 시효로 소멸하였다.
나. 시효중단 재항변에 관한 판단
 원고는 소멸시효가 중단하였다고 재항변한다. 
 앞서 본 사실에 의하면,소외 1이 제기한 재판상 청구로 발생하였던 시효중단 효력은 소 각하 판결에 의하여 소멸하였으나(민법 제170조 제1항),소외 3이 소 각하 판결로부터 6월 이내에 재판상 청구를 함으로써,소외 1이 최초 재판상 청구를 한 2005. 2. 25.에 시효가 중단된 것으로 보아야 한다(민법 제170조 제2항).
 이에 대하여 피고는,소외 1의 재판상 청구에 대하여 소 각하 판결이 선고됨에 따라 시효중단 효과는 소멸하였고,민법 제170조 제2항에 의하여 소멸된 시효중단 효과가 부활하려면 당초에 재판상 청구를 하였던 사람이 다시 재판상 청구 등을 하여야 하는데,소외 1(또는 그 포괄승계인인 원고)이 아닌소외 3이 재판상 청구를 한 이 사건의 경우 시효중단 효과가 부활하지 아니한다고 다툰다.
 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 재판상 청구한 경우 그로 인하여 대위의 객체인 채권의 시효중단 효과는 피대위자인 채무자에게도 미치는 점(소외 3이소외 2를 대위하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기소를 제기하였으므로,소외 2를 ‘권리위에 잠자는 자’로 볼 수 없다), 어느 채권자가 대위소송을 제기한 후 다른 채권자가 다시 동일한 내용의 대위소송을 제기한 경우에는 후에 제기된 대위소송은 중복소송으로 부적법한 점에 비추어 보면, 원고는소외 1이 제기한 재판상 청구에 대하여 소 각하 판결이 선고된 이후 6월이 경과하기 전에 채권자대위 소송 등 재판상 청구를 함으로써 소멸된 시효중단 효과를 부활시킬 수 있었으나 다른 채권자인소외 3이 대위소송을 제기하는 바람에 중복하여 채권자대위 소송을 제기할 수 없었다고 보이는 점(소외 3의 대위소송으로 원고가 중복하여 재판상 청구를 할 수 없었던 기간은 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있는 기간으로 보아야 한다) 등에 비추어 보면,소외 3의 채권자대위 소송에 의하여 소멸하였던 시효 중단 효과는 부활하는 것으로 해석함이 타당하다.
다. 기판력 저촉 주장에 관한 판단
 피고는, 이 사건 관련조정의 기판력이소외 2에게도 미치므로, 원고가소외 2를 대위하여 제기한 이 사건 소송은 기판력에 저촉된다고 주장한다.
 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되므로, 이 사건 관련조정의 기판력은 채무자인소외 2에게 미친다. 기판력이 미치는 범위는 주문에 포함된 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 판단사항에 대하여 생긴다.
 이 사건 관련조정의 조정조항 및 그 청구원인 등에 비추어 보면, 위 조정에서 이루어진 법률관계의 존부에 관한 판단은 이 사건 동업자금 채권이 소멸하여 존재하지 않는다는 것에 한정되었고, 이 사건 각 부동산에 관한소외 2의 피고에 대한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부에 대하여는 판단이 이루어지지 않은 것으로 보인다(조정조항 제1항이소외 3의소외 2에 대한 채권이 존재하지 않는다는 것이므로,소외 3이소외 2의 피고에 대한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 포기하는 등 처분권한을 보유한다고 볼 수 없고, 따라서소외 3의 피고에 대한 청구 포기 조항에소외 2의 피고에 대한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 포기하는 내용이 포함된 것으로 보이지 않는다).
 그렇다면, 이 사건 소송이 이 사건 관련조정의 기판력에 반한다고 볼 수 없다. 
5. 결 론
 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이종석(재판장) 박상구 최봉희