특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 두우 담당변호사 강호성외 1인
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 27. 선고 2007노1818 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)가 공소외 2 상호저축은행과 사이에 체결한 70억 원을 대출한도액으로 한 여신거래약정상의 대출금 채무를 담보하기 위하여 당초에 제공한 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다) 발행의 백지약속어음 2장(이하 ‘구 백지약속어음’이라고 한다)은 공소외 3 회사의 보증의사가 기재된 이사회결의서나 보충권 수여에 관한 문서가 함께 첨부되지 않은 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 사실상 그 효력이 매우 불분명한 것이므로, 피고인이 그 구 백지약속어음을 회수하는 대신 70억 원의 대출금 채무를 보증하기 위하여 사실상 발행인이 어음금을 지급할 가능성이 거의 없는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다) 발행의 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라고 한다)에 공소사실 기재와 같이 배서한 행위는 기존에 제공하였던 담보의 단순한 교체에 불과한 것이 아니라, 보다 법적 효력이 확실한 채무보증행위를 한 것이라고 할 것이어서 이러한 행위로 인하여 공소외 3 회사에게 그 채무보증금액 상당의 재산상 손해를 가한 것이고, 피고인에게는 그에 대한 고의도 인정된다고 판단하고 있다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
 가. 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조), 일단 담보제공행위에 의해 손해의 위험을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닌 한편(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 참조), 기왕에 한 담보제공행위로 인하여 이미 재산상의 손해발생 위험이 발생하였다면 그 후에 그 담보물을 다른 담보물로 교체한다 하여도 새로 제공하는 담보물의 가치가 기존 담보물의 가치보다 더 작거나 동일하다면 회사에 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없다고 할 것이며(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 참조), 이러한 법리는 제공된 전후의 담보방법이 다소 다른 경우에도 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 따라서 동일 채무를 위해 기존의 담보방법을 새로운 담보방법으로 교체하는 행위를 배임죄로 처단하려면 새로운 담보물의 가치가 기존의 담보물에 비해 더 크다거나 선행 담보제공에 의해 발생한 기존의 손해발생의 위험이 어떤 사유로 소멸되어 그 담보교체로 인해 기존의 손해발생의 위험과는 다른 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 평가할 수 있는 사정이 있어야 할 것이다. 
 나. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고인이 당초에 위 채무의 담보로 구 백지약속어음을 제공할 때에 이미 회사에게는 그 피담보채무액 상당의 손해발생 위험이 발생하였다고 인정되는바, 원심은 위 백지약속어음은 그 판시의 사유로 인해 사실상 그 효력이 매우 불분명하므로 이를 회수하는 대신 보다 법적 효력이 확실한 채무보증을 위해 피고인이 이 사건 약속어음에 배서함으로써 공소외 3 회사에게 그 채무보증금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 결론짓고 있으나, 경제적인 관점에서 볼 때 전후의 담보제공에 의해 발생하는 이 사건 손해발생의 위험성은 결국 동일한 것으로서, 원심이 판시하는 사유가 있다 하여 구 백지약속어음 발행에 의한 손해발생의 위험이 없어졌다고 볼 수 있는지는 매우 의문이고, 또 그러한 사유로 인하여 선행 담보인 구 백지약속어음의 가치가 교체된 담보방법보다 작다고 평가하기도 어렵다 할 것이므로, 결국 원심판결이 설시하는 사유만으로 피고인의 담보교체가 기존 담보제공으로 인한 손해발생의 위험과는 별개로 회사에 새로운 손해발생의 위험을 초래하였다고 보기는 어렵다 하겠다.
 그렇다면 피고인이 담보로 제공된 구 백지약속어음을 회수하는 대신 동일한 채무를 담보할 목적으로 이 사건 약속어음에 배서를 하였다고 하더라도 그것만으로 공소외 3 회사에게 새로운 재산상 손해가 발생하였다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 이는 피고인이 이 사건 약속어음 교부 당시 원심판시와 같이 공소외 3 회사의 보증의사가 기재된 이사회결의서를 추가 제공하였다는 등의 사정이 있었다 하여 달라지는 것은 아니다.
 다. 따라서 원심판결 중 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 관한 원심의 본 판단에는 심리를 다하지 아니하거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 한편, 원심은 피고인에 대한 나머지 유죄 부분이 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하고 있으므로, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 파기사유가 있는 이상 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
 4. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 동일 채무를 위하여 기존의 담보방법을 새로운 것으로 교체하여 제공하는 행위가 배임죄의 ‘재산상 손해를 가한 때’에 해당하기 위한 요건
[2] 회사의 대표이사가 제3자의 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 백지약속어음을 제공하는 배임행위를 한 후 이를 회수하고 다른 담보방법으로 새로운 약속어음을 배서·교부한 사안에서, 위 담보교체행위로 회사에 새로운 손해발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 배임죄의 ‘재산상 손해를 가한 때’에 관한 판단에서, 기왕에 한 담보제공행위로 인하여 이미 재산상의 손해발생 위험이 발생하였다면 그 후에 그 담보물을 다른 담보물로 교체한다 하여도 새로 제공하는 담보물의 가치가 기존 담보물의 가치보다 더 작거나 동일하다면 회사에 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 볼 수 없으며, 이러한 법리는 제공된 전후의 담보방법이 다소 다른 경우에도 같다. 따라서 동일 채무를 위해 기존의 담보방법을 새로운 담보방법으로 교체하는 행위를 배임죄로 처단하려면 새로운 담보물의 가치가 기존의 담보물에 비해 더 크다거나 선행 담보제공에 의해 발생한 기존의 손해발생의 위험이 어떤 사유로 소멸하고 그 담보교체로 인해 기존의 손해발생의 위험과는 다른 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 평가할 수 있는 사정이 있어야 한다.
[2] 회사의 대표이사가 제3자의 채무를 담보하기 위하여 회사 명의의 백지약속어음을 제공하는 배임행위를 한 후 법적 효력이 더 확실한 채무보증을 위해 이를 회수하고 대신 다른 회사가 발행한 새로운 약속어음을 배서·교부한 사안에서, 선행 담보제공행위로 백지약속어음을 제공할 때 이미 회사에 그 피담보채무액 상당의 손해발생 위험이 발생하였고, 경제적인 관점에서 볼 때 전후의 담보제공에 의해 발생하는 손해발생의 위험성은 결국 동일하므로, 위 담보교체행위로 선행 담보제공으로 인한 기존의 위험과는 별개로 회사에 새로운 손해발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵다고 한 사례.