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개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 미래건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철외 5인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 용인시장 (소송대리인 변호사 이지호외 2인)
【원심판결】 서울고법 2006. 8. 25. 선고 2005누28845 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】1. 피고의 상고에 대하여 
 가.구 개발이익 환수에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항의 규정에 따르면, 부과종료시점지가는 부과종료시점 당시의 부과대상 토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지의 공시지가를 기준으로구 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘지가공시법’이라 한다) 제10조 제2항의 규정에 의한 비교표에 의하여 산정한 가액에 당해 년도 1월 1일부터 부과종료시점까지의 정상지가상승분을 합한 가액으로 하고, 개별공시지가를 결정하기 위한 표준지로는 대상 토지와 이용상황이 가장 유사한 표준지 즉, 용도지역, 지목, 토지용도(실제용도), 주위환경, 위치, 기타 자연적·사회적 조건이 가장 유사한 인근지역 소재 표준지를 선정하여야 한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97누6636 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 용인시 상현동 280-10 토지(이하 ‘280-10 토지’라 한다)는 원래 이 사건 토지의 표준지였던 사실, 280-10 토지가 이 사건 토지의 일부로 편입되어 택지로 개발됨에 따라 그 개발이 완료되기 전까지 용도지역이 지정되지는 아니하였으나, 개발과정에서 수차례에 걸쳐 변경된 공시지가는 사실상 아파트 용도지역 임을 전제로 평가되어 온 것으로 보이는 사실, 그 결과 280-10 토지의 용도지역이 아파트 부지로 확정된 후인 2003. 7. 1. 공시지가는 636,000원으로 용도지역이 지정되기 전의 공시지가 63만 원과 별다른 차이가 없는 사실, 280-10 토지는 2003. 3. 20. 이 사건 토지의 일부인 용인시 상현동 748-2 토지에 관한 국유재산매각을 위한 감정평가시에도 비교표준지로 선정된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 개발사업이 종료될 무렵 280-10토지는 용도지역이 지정되어 있지는 않았으나 그 지가는 실제용도와 현황을 그대로 반영하고 있었고, 또 인근지역 소재 표준지 중 이 사건 토지와 이용상황이 가장 유사하므로 280-10 토지를 이 사건 토지의 비교표준지로 선정함이 상당하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 개발부담금 종료시점지가 산정을 위한 표준지 선정에 관한 법리오해 등이 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 또한 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 이 사건 아파트의 시공사인 엘지건설 주식회사는 웅진개발 주식회사 및 그 하도급업체인 대성토건 주식회사를 통하여 개발사업으로 발생한 토사 약 400,000㎥를 공세리 산 33-1 등지에 반출하였고, 원고는 그 비용 8억 86,316,000원을 공사대금에 포함하여 지출한 사실, 피고는 위 토사반출비용과 관련하여 6억 28,945,000원만을 개발비용으로 산입하여 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 위 토사반출비용 중 개발비용으로 인정되지 않은 2억 57,371,000원은구 개발이익환수에 관한 법률 제11조 제1항 소정의 개발비용에 포함되어야 한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 나아가 원심은, 이 사건 토지는 비교표준지인 280-10 토지와 일단을 이루어 용도상 불가분의 관계에 있으므로, 280-10 토지와의구 지가공시법 제10조 제2항 규정에 의한 토지가격비준표에 따른 가격배율을 1.0으로 보고 부과종료시점지가를 산정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 개발부담금 종료시점지가 산정에 관한 법리오해 등이 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 
 2. 원고의 상고에 대하여
 원고는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(기록에 의하면, 원고는 피고의 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 부대상고이유서를 제출하고 있는바, 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있으나, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 하는 것이므로, 적법한 부대상고가 있었다고 볼 수 없다).
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안
업무상횡령·군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이정호
【원심판결】 고등군사법원 2006. 11. 21. 선고 2006노192 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조에 의하면 불법재산을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징하여야 하고,같은 법 제2조 제2호에 의하면 ‘불법수익’이라 함은 특정공무원범죄의 범죄행위로 얻은 재산을 말하며,같은 조 제1호 (나)목에 의하면 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률에 규정된 자가 국고에 손실을 미칠 것을 인식하고 그 직무에 관하여 범한형법 제355조의 죄는 ‘특정공무원범죄’에 해당하고,같은 조 제4호에 의하면 불법수익은 ‘불법재산’에 포함되므로, 원심이 그 판시와 같은 이유로 인사처 복지담당관으로서 회계관계직원인 피고인이 국고에 손실을 미칠 것을 인식하고 횡령한 판시 금원을공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조 소정의 ‘불법재산’으로 보아 그 가액을 피고인으로부터 추징한 것은 정당하다. 그리고추징은 일종의 형으로서 검사가 공소를 제기함에 있어 관련 추징규정의 적용을 빠뜨렸다 하더라도 법원은 직권으로 이를 적용하여야 하는 것이므로(대법원 1978. 6. 13. 선고 78도1033 판결,대법원 1989. 2. 14. 선고 88도2211 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조를 적용하여 피고인으로부터 불법재산의 가액을 추징한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는대법원 1966. 11. 22. 선고 66도1114 판결은 사안을 달리하므로 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 군인 신분의 회계관계직원이 횡령한 금원을공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제6조에서 규정한 “불법재산”으로 보아 그 가액을 추징한 것이 정당하다고 본 사례
[2] 검사가 관련 추징규정의 적용을 빠뜨린 채 공소제기한 경우 법원이 직권으로 이를 적용하여야 하는지 여부(적극)
등록무효(의) (특허, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변리사 이승길) 
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 특허법원 2005. 4. 1. 선고 2004허7258 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】디자인의 유사 여부는, 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 한다( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2000후3388 판결, 2006. 7. 28. 선고 2005후2915 판결 등 참조). 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 명칭이 ‘암홀 바이어스 테이프’인 피고의 이 사건 등록디자인 (등록번호 생략)과 명칭을 ‘마감용 테이프’로 하는 원심 판시의 비교대상디자인 은 모두 암홀이나 목둘레 등 곡선 부위 옷감의 솔기를 싸서 깁는 재단작업을 할 때 옷감이 늘어나지 않도록 그 곡선 부분을 따라 부착시키는 천으로 만들어진 테이프(바이어스 테이프)에 관한 모양과 형상으로서 동종 물품을 대상으로 하는바, 이는 평면적 물품에 해당하므로 보는 사람의 주의를 끄는 지배적인 특징은 그 평면도에 있다 할 것이고, 요부를 중심으로 살펴본 양 디자인의 공통점은, 폭이 넓은 천(등록디자인은 / 비교대상디자인은 )과 그보다 폭이 좁은 천(등록디자인은 / 비교대상디자인은 )이 각 아래·위로 겹치면서 재봉으로 결합된 형상인 점, 그 중 폭이 넓은 천은 한쪽 면이 톱날형상인 점, 폭이 좁은 천은 그 외곽이 좁고 긴 직사각형의 형상인 점 등으로서, 양 디자인은 그 전체적인 형상과 모양이 유사하며, 반면 양 디자인의 차이점은, ① 폭이 넓은 천에서 보여지는 톱날형상 중 날의 각도, ② 폭이 좁은 천에서 보여지는 직사각형 내부의 가로줄·세로줄의 유무 및 ③ 그 부분에 도시된 선이 사선(／／／／)인지 두 줄의 점선( )인지, ④ 이 사건 등록디자인의 저면도에 나타난 규칙적인 점선의 유무 정도인데, 이 사건 등록디자인 중, ① 폭이 넓은 천의 톱날형상 부분은 암홀 등 곡선 부분을 따라 용이하게 테이프를 굴착·접합시키기 위하여 그 테이프의 한쪽 면에 연속적인 홈을 낸 결과로서 기능적 형상에 불과하고, ② 폭이 좁은 천 내부에 도시된 가로줄과 세로줄 모양은 합성섬유로 만든 그 부분 테이프의 직조과정에서 나타난 씨실과 날실의 구성을 의미하는 것에 불과하며, ③ 폭이 좁은 천 내부의 사선모양은 폭이 넓은 천과 폭이 좁은 천을 결합시킨 재봉방법(바늘땀의 모양)에 불과하고, ④ 저면도에서 보여지는 점선은 이 사건 대상물품의 배면에 도포된 접착제를 가공처리한 결과에 불과한 등, 위와 같은 점들은 모두 이 사건 등록디자인의 특징적인 요부에는 해당되지 아니한 부분들이고, 그에 관한 비교대상디자인과의 차이점 역시 세부적인 차이로서 앞서 본 양 디자인의 전체적인 유사성을 넘어서는 정도는 아니라 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 양 디자인을 대비하면서, 위와 같이 세부적인 차이에 불과한 것들을 요부로 보고 이를 이유로 비유사로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 디자인의 유사 여부에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 디자인의 유사 여부에 관한 판단 기준
[2] 명칭이 "암홀바이어스 테이프"인 등록디자인과 명칭이 "마감용 테이프"인 비교대상디자인은 그 모양과 형상의 지배적인 특징이 유사하므로 세부적인 점에 다소 차이가 있다하더라도 두 디자인이 유사하다고 한 사례
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 15. 선고 2004누16791 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)은 제95조 제1항에서 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용 또는 사용할 수 있다고 하면서,제1호에서 ‘토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건’이라고 규정하고 있는바, 건축물을 토지와는 독립된 별개의 부동산으로 인정하여, 토지의 부합물임을 원칙으로 하는 그 외의 토지정착물과 그 법적 취급을 달리하는 우리 법제하에서는 위 규정상의 ‘건축물’을 ‘그 토지에 정착된 물건’의 한 예시로 보아 그에 포함되는 것으로 해석할 수는 없다.
 원심이 이와 같은 취지에서, 위 규정상의 건축물이 ‘그 토지의 정착물’에 포함됨을 전제로 건축물에 대한 수용은 오로지 토지와 함께 수용되거나 혹은 토지와 함께 그 건축물 자체가 공익사업에 필요로 하는 경우에 한하여 허용된다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국토계획법 및 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상의 수용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 이 사건 도시계획시설사업의 시행자인 서울특별시장에 의한 도시계획시설결정 고시(서울시고시 제2001-109호) 및 도시계획시설 조성계획변경결정 고시(서울시고시 제2001-169호)가 있은 이후에, 서울특별시 종로구청장이 이 사건 도시계획시설사업에 대한 실시계획을 작성, 변경하고 이를 각 고시한 것은 당시 시행되던도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 제98조 제2항, 서울특별시 도시계획조례(2003. 7. 25. 조례 제4131호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 [별표 3]에 의해 서울특별시장으로부터 실시계획 작성, 인가 및 고시에 관한 사무’를 위임받아 행한 것임을 알 수 있으므로, 이 사건 도시계획시설사업에 대한 실시계획 고시는 권한 있는 관할청에 의해 적법하게 이루어진 것이라 할 것이다. 그리고 위 법률 제61조 제2항에 의하면, 서울특별시장이 사업시행자인 이 사건 도시계획시설사업의 실시계획에 대해서는 별도의 인가절차가 필요 없음은 명백하다.
 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 이 사건 도시계획시설사업의 실시계획에 관하여 권한 있는 관할청에 의한 적법한 인가·고시가 없었다는 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 도시계획시설사업에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제95조 제1항 제1호에서 말하는 ‘토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건’의 해석상 ‘건축물’이 ‘그 토지에 정착된 물건’에 포함되는지 여부(소극)
간통 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2006. 10. 26. 선고 2006노116 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제229조는 간통죄의 경우 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고(제1항), 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다(제2항)고 규정하고 있는바, 위 규정은 혼인관계를 해소할 확정적인 의사 없이 배우자를 간통죄로 고소하여 처벌받게 하는 것은 부부관계의 성질상 부당하다는 고려에서 비롯된 것인 점, 이혼소송 도중에 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인관계가 해소된 경우에는 이혼소송은 부적법한 것이 되어 어차피 각하될 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다고 봄이 상당하다.
 원심은, 공소외인의 남편인 고소인이 2006. 4. 4. 원심법원에서 협의이혼의사 확인을 받은 다음, 같은 날 14:55경 이혼신고를 하고 16:45경 원심법원에 이혼소송을 취하한다는 내용의 소취하서를 제출한 사실을 인정한 다음, 이혼소송이 취하되기 이전에 이미 협의이혼의 효력이 발생하였으므로, 이 사건 간통고소는 여전히 유효하게 존속하고 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 간통고소의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속하는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인 해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다.
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 특허법인 다래 담당변리사 박승문 외 3인) 
【피고, 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 오진환) 
【원심판결】 특허법원 2004. 11. 4. 선고 2004허3980 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여
특허법 제219조 제1항에서 공시송달 사유로 들고 있는 ‘주소나 영업소가 불분명하여 송달할 수 없는 때’라 함은 송달을 할 자가 선량한 관리자의 주의를 다하여 송달을 받아야 할 자의 주소나 영업소를 조사하였으나 그 주소나 영업소를 알 수 없는 경우를 뜻하는 것으로서, 이러한 공시송달 요건이 구비되지 않은 상태에서 이루어진 공시송달은 부적법하여 그 효력이 발생하지 않는다 할 것이고 ( 대법원 1991. 10. 8. 선고 91후59 판결, 2005. 5. 27. 선고 2003후182 판결 등 참조), 한편 법인에 대한 송달은 본점 소재지에서 그 대표이사가 이를 수령할 수 있도록 함이 원칙이고, 그와 같은 송달이 불능인 경우에는 법인등기부 등을 조사하여 본점 소재지의 이전 여부 이외에도 법인등기부상의 대표이사의 주소지 등을 확인하여 송달을 실시하여 보고 그 송달이 불가능한 때에 비로소 공시송달을 할 수 있다.
 이 사건 공시송달의 경위를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 특허심판원의 심판절차에서 제출된 원고 회사의 법인등기부등본에는 원고 회사의 본점 소재지뿐만 아니라 원고 회사의 대표이사의 주소가 기재되어 있고, 특허심판원이 이 사건 심결의 증거로 채택한 고소장에도 원고 회사의 대표이사의 주소가 기재되어 있으므로, 특허심판원으로서는 원고 회사의 본점 소재지로 이 사건 심결 등본의 송달을 실시한 후 송달이 불능되었으면, 원고 회사의 법인등기부등본이나 고소장에 기재되어 있는 원고 회사의 대표이사의 주소를 조사·확인하여 그 주소로 송달을 실시하는 절차를 거쳐야 함에도 불구하고 이를 하지 아니한 채 바로 공시송달을 하였는바, 이는 선량한 관리자의 주의를 다하여 송달을 받아야 할 자의 주소 또는 영업소를 조사하였으나 그 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 위 공시송달은 특허법 제219조 제1항이 규정하고 있는 공시송달 요건을 구비하지 못한 것으로서 부적법하여 그 효력이 발생하지 않는다. 
 따라서 원고 회사에 대한 이 사건 심결 등본의 공시송달의 효력이 발생하지 않는 이상 이 사건 심결취소의 소의 제소기간은 진행되지 아니하므로 이 사건 심결취소의 소의 제기는 30일의 불변기간이 도과한 후에 제기된 것이라고 할 수 없고, 소송행위의 추후보완에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 적법하다고 할 것이다.
 원심판결의 이유 설시에 다소 미흡하거나 부적절한 점이 없지 않으나, 이 사건 심결취소의 소의 제기가 적법하다고 본 결론은 옳고, 거기에 판결에 영향을 미친 심결의 확정 여부 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록상표(등록번호 생략)과 원심 판시의 기본상표(제199456호)는 별개의 독립된 상표이므로, 이 사건 등록상표에 관하여 상표불사용을 이유로 그 등록을 취소하는 취지의 원심 판시 재심대상심결이 이루어졌다 하더라도, 그 재심대상심결 후 기본상표에 관하여 질권을 설정받거나 상표권을 승계취득한 피고는 상표법 제84조 제1항에 의하여 이 사건 등록상표에 관한 재심대상심결이 사해심결임을 주장하며 재심을 청구할 수 있는 제3자에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 피고가 제기한 재심대상심결에 대한 재심청구는 부적법하다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 사해심결에 대한 재심청구적격에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 특허법 제219조 제1항에서 공시송달 사유로 들고 있는 ‘주소나 영업소가 불분명하여 송달할 수 없는 때’의 의미 및 공시송달 요건이 구비되지 않은 상태에서 이루어진 공시송달의 효력(무효) 
[2] 법인에 대한 송달 방법 및 공시송달의 요건 
[3] 등록상표와는 별개의 독립된 상표의 권리자가 등록상표를 취소하는 재심대상심결 후, 상표법 제84조 제1항에 따라 재심대상심결이 사해심결임을 주장하며 재심을 청구할 수 있는 제3자에 해당하는지 여부(소극)
허위공문서작성·허위작성공문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 세인 담당변호사 이창현외 5인
【원심판결】 수원지법 2006. 5. 22. 선고 2006노517 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 판단한다. 
 사서증서 인증방법에 관하여 공증인법 제57조 제1항이 "사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다."고 규정하고 있음에 비추어, 사서증서 인증을 촉탁받은 공증인이 사서증서 인증서를 작성함에 있어서, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나, 당사자 본인이나 그 대리인으로 하여금 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인하게 한 바가 없음에도 불구하고, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나, 본인이나 그 대리인이 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인한 양 인증서에 기재하였다면, 허위공문서작성죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.
 원심이, 공증담당 변호사인 피고인이 사서증서인 투자증서의 인증서를 작성함에 있어서, 인증촉탁 신청서에 당사자의 대리인으로 기재된 법무사 공소외인의 직원으로부터 촉탁서류를 제출받았을 뿐 위 공소외인이 투자증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바가 없음에도 위 공소외인이 공증사무실에 출석하여 위 투자증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 양 기재하여 허위공문서를 작성하고 이를 행사하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 위 인증서 작성 당시 허위공문서작성에 관한 인식이 있었다고 할 것이고, 인증촉탁 대리인이 법무사일 경우에 그 직원이 공증사무실에 촉탁서류를 제출할 뿐 법무사 본인이 사서증서의 날인 또는 서명이 당사자 본인의 것임을 확인하지 아니하는 것이 업계의 관행이라고 할지라도 그와 같은 업계의 관행이 정당하다고 볼 수 없는 이상 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다는 이유 등으로 유죄로 판단한 것은, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 공증인이 사서증서 인증서를 작성함에 있어, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나 당사자 본인이나 그 대리인으로 하여금 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인하게 한 바가 없음에도 불구하고 마치 그렇게 한 것처럼 인증서에 기재한 경우, 허위공문서작성죄의 성립 여부(적극)
[2] 공증담당 변호사가 법무사의 직원으로부터 인증촉탁서류를 제출받았을 뿐, 법무사가 공증사무실에 출석하여 사서증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바 없음에도 마치 그러한 확인을 한 것처럼 인증서에 기재한 경우, 허위공문서작성죄가 성립한다고 한 사례

[1] 사서증서 인증을 촉탁받은 공증인이 사서증서 인증서를 작성함에 있어, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나 당사자 본인이나 그 대리인으로 하여금 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인하게 한 바가 없음에도 불구하고, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나 본인이나 그 대리인이 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인한 것처럼 인증서에 기재하였다면, 허위공문서작성죄의 죄책을 면할 수 없다.
[2] 공증담당 변호사가 법무사의 직원으로부터 인증촉탁서류를 제출받았을 뿐 법무사가 공증사무실에 출석하여 사서증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바 없음에도 마치 그러한 확인을 한 것처럼 인증서에 기재한 경우, 인증촉탁 대리인이 법무사일 경우 그 직원이 공증사무실에 촉탁서류를 제출할 뿐 법무사 본인이 사서증서의 날인 또는 서명이 당사자 본인의 것임을 확인하지 아니하는 것이 업계의 관행이라고 할지라도 그와 같은 업계의 관행이 정당하다고 볼 수 없어 허위공문서작성죄가 성립한다고 한 사례.
상장법인의 신주인수권 양도차익이 양도소득세 과세대상에 해당하는지 여부 (보호, 서울고등법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
국세
【주문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

(청구취지 및 항소취지)

1.청구취지

피고가2004. 5. 1.원고 오○○에 대하여 한1999년 귀속 양도소득세274,047,740원,원고 송○○에 대하여 한1999년 귀속 양도소득세490,651,570원,원고 송○○에 대하여 한1999년 귀속 양도소득세360,918,370원의 각 부과처분을 모두 취소한다.
2.항소취지

제1심 판결을 취소한다.원고들의 청구를 모두 기각한다.
[이유]

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유란 제1, 2항의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면,제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
※참고자료

[대법원2007두4490 (2008.05.08)]

(주 문)

상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.
(이 유)

상고이유를 판단한다.
구 소득세법(2000. 12. 29.법률 제6292호로 개정되기 전의 것,이하 구 법이라 한다)제94조 제3호,구 소득세법시행령(1999. 12. 31.대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것,이하 구 시행령이라 한다)제157조 제4항은 주권상장법인의 주식 또는 출자지분(이하 주식 등이라 한다)의 합계액 중100분의5이상에 해당하는 주식 등을 소유하고 있는 주주1인 및 기타 주주가 당해 법인의 주식 등의 합계액의100분의1이상의 양도로 발생하는 소득을 양도소득세 과세대상으로 규정하고 있는 반면,구 법 제94조 제4호,구 시행령 제157조 제5항은 주권상장법인외의 법인의 주식 등(신주인수권을 포함한다)중 그 각호에 규정된 주식 등의 양도로 발생하는 소득을 양도소득세 과세대상으로 규정하고 있다.
조세법률주의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이며(대법원1994. 2. 22.선고92누18603판결 참조),소득세법은 이른바 열거주의 방식을 택하였기 때문에 소득세법에서 규정하고 있는 종류 이외의 양도소득은 과세대상에서 제외된다고 할 것이다(대법원1988. 12. 13.선고86누331판결 참조).
이와 같은 법리와 함께 앞서 본 각 규정의 문언 및 개정경과,상법 및 증권거래법의관련 규정 등을 종합하면,원심이,통상의 신주발행절차에서 주주의 신주인수권은 주주가 종래 가지고 있던 주식의 수에 비례하여 우선적으로 신주의 배정을 받을 권리를 말하는 것으로서 주식과 독립하여 양도할 수 있는 것이고,신주인수권부사채에 따른 신주인수권은 회사가 사채를 발행하면서 그에 부수하여 주식을 인수할 수 있는 권리를부여한 것으로서 주주권에 근거하여 부여된 권리가 아니라는 점 등을 이유로 신주인수권은 법률적,경제적으로 주주로서의 권리를 표창하는 주식과 동일한 것으로 보기는어려우므로 이 사건 신주인수권의 각 양도 당시 시행되던 구 법 제94조 제3호,구 시행령 제157조 제4항에서 규정한 주식등에 신주인수권이 포함된 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고,거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신주인수권의 성질이나 구 법 제94조 제3호,구 시행령 제157조 제4항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고,상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

1999년도 중에 양도한 상장법인의 신주인수권은 소득세법상 양도소득세 과세대상으로 규정되어 있지 아니하고 과세대상인 ‘주식 등’에 포함된 것으로 볼 수도 없으므로 그 양도차익은 양도소득세 과세대상이 아님.
시정조치명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 동부건설 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 김응조외 1인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 에이스 담당변호사 김연태외 2인)
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 16. 선고 2003누2344 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2002. 1. 26. 법률 제6651호로 개정된 것, 이하 ‘개정법’이라 한다) 부칙 제3조 제1항 전문의 의미는 회사가 개정법 시행일인 2002. 4. 1. 전에 취득 또는 소유하여 위 개정법 시행일 당시 계속 소유하고 있는 주식에 대하여도 위 개정법 시행일부터개정법 제10조의 출자총액제한규정을 적용한다는 것일 뿐이지, 나아가 개정법 시행 전에 이미구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2002. 1. 26. 법률 제6651호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제10조의 출자총액제한규정을 위반하여 주식을 취득한 행위가개정법 제10조의 시행으로 인하여 새로 늘어난 예외인정주식과 적용제외주식의 한도 내에서 그 위법성이 조각된다는 취지는 아니라고 할 것이다.
 따라서 원심이구법 제10조의 규정에 위반된 원고들의 이 사건 주식의 취득 또는 소유가개정법 부칙 제3조 제1항 전문의 규정에 의하여 소급하여 적법하게 되는 것은 아니라는 전제에서 한 이 사건 처분을 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은개정법 부칙 제3조 제1항 전문에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 피고가 원고들에 대하여 부과한 과징금은구법 제17조 제1항,같은 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2] ‘위반행위의 종별 과징금 부과기준’에 부합하는 것으로서, 원고들이 주장하는 사유를 참작하여 이를 특별히 감경하지 아니하였다는 것만으로는 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈
사기·허위진단서작성·허위작성진단서행사·의료법위반교사·의료기사등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 수원지법 2006. 9. 20. 선고 2004노2667 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
의사인 피고인이 그 사용인 등을 교사하여 의료법 위반행위를 하게 한 경우 피고인은 의료법의 관련 규정 및 형법 총칙의 공범규정에 따라 의료법 위반 교사의 책임을 지게 된다고 할 것이다.
 이와 달리 피고인이 양벌규정인의료법 제70조에 따라 그 사용인 등의 위료법 위반행위에 대하여 책임을 지게 되므로 피고인에 대하여는 형법 총칙의 공범규정의 적용이 배제된다는 주장 및 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다는형법 제33조 단서의 취지에 따라 피고인에 대하여는의료법 제70조에 규정한 벌금형만을 부과하여야 한다는 주장은 피고인의 독자적인 주장으로서 받아들일 수 없다.
 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 원심은 이 사건 공소사실 중 사기, 허위진단서작성, 허위작성진단서행사의 각 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였는바, 이를 다투는 검사의 상고이유의 주장은 결국 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 한편, 이 사건 공소사실 중 사기의 점과 관련하여 원심은 검사의 공소장변경허가신청을 받아들이지 않았는바, 원심이 공소장변경을 허가하였다고 하더라도 변경된 공소사실에 대한 증거관계 역시 종전 공소사실에 대한 것과 별다른 차이가 없어 보이고, 종전 공소사실을 인정할 증거가 부족한 것과 마찬가지로 변경된 공소사실을 인정할 증거 역시 부족하다고 보이며 달리 변경된 공소사실을 입증할 만한 증거가 보이지 않으므로, 설령 원심이 공소장변경을 허가하지 않은 것이 공소장변경에 관한 법리를 오해한 것이라고 하더라도 그러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어려워(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 참조) 결국 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 검사는 원심판결의 유죄부분에 대하여도 상고하였으나 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 의사가 그 사용인 등을 교사하여 의료법 위반행위를 하게 한 경우, 의료법위반교사의 책임을 지게 되는지 여부(적극)
[2] 공소장변경을 허가하지 않은 것이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 한 사례
배임 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 2005. 9. 15. 선고 2005노1361 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】상고이유에 대하여 판단한다. 
채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 소유명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 이를 제3자에게 처분하였다면 변제기일까지 채무자의 변제가 없었다 하더라도 배임죄가 성립한다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92도753 판결 참조).
 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면,공소외 1은 2002. 6. 12.공소외 2와 사이에공소외 2가 법원으로부터 낙찰허가받은 대전 서구 삼천동(지번 및 아파트명 생략)아파트 (동수 생략)동 (호수 생략)호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 매매대금 150,000,000원에 매수하기로 매매계약을 체결한 후 그 매매잔금 등을 지급하기 위하여 피고인으로부터 2002. 7. 11. 19,510,000원을 차용한 것을 비롯하여 수회에 걸쳐 금원을 차용하였고, 같은 달 25. 무렵 당시까지의 차용금 채무액을 29,294,400원으로 정산하고 위 채무액을 같은 해 8. 2.까지 변제하기로 약정하면서 위 차용금 채무의 담보를 위하여 이 사건 아파트에 관하여 피고인의 처인공소외 3 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후공소외 1과공소외 3은공소외 1이 당시까지의 차용금 채무 33,590,000원을 2002. 12. 31.까지 변제한 후 이 사건 아파트에 관하여공소외 1 앞으로 소유권이전등기를 해 가기로 하는 한편 위 변제기를 연장할 수 있기로 약정을 한 사실(수사기록 2권 14쪽 서약서 참조), 한편공소외 1은 2002. 9. 9. 피고인 부부와 더불어 이 사건 아파트를공소외 4에게 임대하면서 임대차보증금을 30,000,000원으로 정하되 같은 해 12. 말경에 10,000,000원을 증액하기로 약정하였고, 피고인이 같은 해 10. 10.까지 그 임대차보증금 30,000,000원을공소외 1의 위 차용금 채무에 대한 변제 등 명목으로 수령한 사실,공소외 1 및 피고인은 같은 해 11.경 당시까지공소외 1의 피고인에 대한 차용금 채무액을 7,285,000원으로 정산하는 한편, 피고인의 요청에 따라 이 사건 아파트에 관하여공소외 5를 권리자로 한 근저당권을 설정한 후 피고인을 채무자로 하여공소외 5로부터 10,000,000원을 차용한 다음 피고인이 이를 사용하고,공소외 1이 2003. 1. 말경까지공소외 5에 대한 위 차용금 채무를 대위변제하거나 위 차용금 채무를 인수하는 것을 조건으로 피고인이 이 사건 아파트에 관하여공소외 1의 아들공소외 6 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정한 사실(수사기록 2권 13쪽 공증약정서, 15쪽 소유권이전확인서 참조), 피고인이 위 약정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정한 후공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용하였고,공소외 1은공소외 5에 대한 위 차용금 채무의 채무자가 피고인 부부로 되어 있음을 이유로 2002. 11. 4.자 현금보관증을 작성하여 피고인에게 교부한 사실(수사기록 2권 38쪽 참조), 피고인이 임의로 2003. 1. 14.공소외 7에게 이 사건 아파트를 200,000,000원에 매도한 후 같은 달 1. 21. 그 어머니공소외 8 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐 준 사실이 인정된다.
 위에서 본 법리 및 인정 사실에 비추어보면, 이 사건 아파트에 관하여공소외 1의 피고인에 대한 위 차용금 채무를 담보하기 위한 양도담보가 설정되었는데, 피고인이 2002. 11.경 이루어진 위 약정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정한 후공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용함으로써공소외 1의 피고인에 대한 위 차용금 채무는 2003. 1. 31.까지 변제기가 연장되었는바, 피고인이 위 변제기에 이르기 전에 임의로 이 사건 아파트를공소외 7에게 매도한 후공소외 8 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐 준 것은형법 제355조 제2항 소정의 배임행위에 해당한다.
 이와 달리 2002. 9. 이전에 작성된 위 서약서의 작성시기 및 내용을 오인하고 위 서약서가 작성된 이후 같은 해 11.경 피고인이공소외 1과의 약정에 따라 이 사건 아파트를 담보로공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용하면서 변제기가 연장된 사정을 간과한 채,공소외 1이 위 서약서에 기재된 변제기까지 피담보채무를 이행하지 못하여 피고인이 그 이후에 이 사건 아파트를 처분한 것은 담보권 실행의 의미도 포함한다는 이유 등으로 피고인의 이 사건 아파트 처분행위가공소외 1에 대한 배임행위라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단에는 채증법칙 위반, 배임죄의 성부에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희
도시계획시설결정및지형도면승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서초구청장 (소송대리인 변호사 정연욱외 1인)
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 6. 선고 2003누8816 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다고 할 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2003두5426 판결 참조).
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 청계산 도시자연공원을 찾는 등산객이 주로 이용하는 원터골 진입로 주변이 무단 주차장화 되어 청계산의 경관과 이미지를 저해하고 있어 휴게광장을 조성하여 이용객들에게 만남의 장소를 제공하고 도시경관을 향상시키고자 하는 목적에서 입안된 이 사건 도시계획사업은 그 필요성이 있고, 피고로서는 이러한 행정목적을 달성하기 위하여 이 사건 도시계획사업을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지고 있다고 할 것이지만, 그 판시사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 도시계획을 입안함에 있어서는 미리 인구·교통·환경·토지이용 등에 대한 기초조사를 거쳐 추가적인 도시계획시설의 필요성 및 수요를 파악하여 시설의 규모와 편입대상 토지의 범위 등에 대한 검토가 이루어져야 함에도, 피고는 이러한 기초조사도 하지 않은 상태에서 도시계획결정을 입안하여 도시계획위원회의 심의까지 마친 점, 그 후 보완한 기초조사의 결과에 의하더라도 구체적인 조사자료나 근거 없이 주말 등에 원터골을 통하여 청계산 도시자연공원을 찾는 등산객의 수를 2~3만 명으로 추산하고 있을 뿐, 이 사건 토지 부근의 청계산 원터골에 등산객 등을 위한 어떠한 도시계획시설이 있는지에 대한 조사나 추가적인 만남의 장소 또는 휴게장소의 필요성과 그 수요에 대한 조사 등도 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 도시계획사업의 공람공고와 관련하여 서울특별시 도시계획상임기획단은 이 사건 토지와 그 주변의 산림이 양호하고 지반이 낮은 골짜기 형태의 급경사지와 개울을 이루고 있어서 광장 조성시에 대량의 성토 및 절토가 예상되므로 이를 최소화 할 수 있도록 도로변을 중심으로 축소 조정하는 것이 바람직하다는 의견을 제출하였고, 피고가 미리 작성한 이 사건 도시계획사업의 설계도면에 의하더라도 이 사건 토지 전부를 광장으로 조성하지 아니함에도, 피고는 합리적인 근거 없이 위와 같은 의견을 반영하지 아니한 채 이 사건 토지 전부를 위 도시계획사업의 편입대상으로 결정한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 도시계획사업에 관한 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이 사건 토지 전부를 사업부지로 편입한 것은 공익과 사익에 관한 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하였거나 정당성 내지 객관성이 결여된 상태에서 이익형량을 하였다고 할 것이므로 이 사건 도시계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하고, 이 사건 도시계획사업에 대한 인가처분 및 변경인가처분은 위법한 이 사건 도시계획결정을 기초로 한 후속처분으로서 역시 위법하다는 취지로 판시하였다. 
 기록과 앞서 본 법리 및 관계 법령에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 도시공원법에 관한 법리오해나 공익과 사익의 비교형량에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 행정계획의 의미 및 행정주체의 행정계획결정에 관한 재량의 한계 
[2] 청계산 도시자연공원 인근에 휴게광장을 조성하기 위한 구청장의 도시계획결정이 공익과 사익에 관한 이익형량을 그르쳐 위법하다고 한 사례
점유토지반환및손해배상·소유권이전등기 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 
【제1심판결】 창원지방법원 밀양지원 2006. 5. 18. 선고 2005가단4231(본소), 2006가단1710(반소) 판결
【변론종결】2007. 1. 11.
【주 문】
1. 피고(반소원고)의 항소 및 당심에서 교환적으로 변경된 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다.
2. 항소비용 및 당심에서 교환적으로 변경된 반소청구로 인한 소송비용은 모두 피고(반소원고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)에게 밀양시 삼문동(지번 1 생략) 대 360㎡ 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 5, 6, 7, 8, 20, 21의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 (나)부분 54㎡를 인도하라.
 반소 : 원고는 피고에게 밀양시 삼문동(지번 1 생략) 대 360㎡ 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 5, 6, 7, 8, 20, 21의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 (나)부분 54㎡에 관하여 2002. 2. 15. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(피고는 1981. 12. 31. 취득시효완성을 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행청구를 하다가 당심에서 위와 같이 소를 교환적으로 변경하였다).
2. 본소 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다.
【이 유】본소와 반소를 함께 본다.
1. 인정사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2호증, 갑8호증의 2, 을1호증의3의 각 기재, 1심의 현장검증결과, 1심 감정인소외 4의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가.소외 1은 1982. 2. 12.소외 5로부터 밀양시 삼문동(지번 1 생략) 대 155㎡를 매수한 다음 1982. 2. 15. 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 위 대지는 1987. 9. 26. 같은 동(지번 3 생략) 대 10㎡, 같은 동(지번 4 생략) 대 30㎡, 같은 동(지번 5 생략) 대 165㎡과 합병되어 같은 동(지번 1 생략) 대 360㎡(이하, ‘이 사건 대지’라 한다)가 되었고, 그 후 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25.소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐졌다.
 나. 피고는 이 사건 대지와 연접한 밀양시 삼문동(지번 2 생략) 대 79㎡를 소유하면서 이 사건 대지 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 5, 6, 7, 8, 20, 21의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 (나)부분 54㎡(이하, ‘이 사건 계쟁토지’라 한다)를 텃밭으로 점유·사용하고 있다.
2. 판단
 가. 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 계쟁토지의 점유권원에 대한 주장·입증이 없는 한, 이 사건 대지의 소유자인 원고에게 이 사건 계쟁토지를 인도할 의무가 있다.
 나. 이에 대하여 피고는,소외 3이 1960. 2. 27. 위(지번 2 생략) 대지를 국으로부터 불하받으면서 이 사건 계쟁토지도 포함된 것으로 알고 텃밭으로 점유·사용한 것을 1961. 1.경소외 3으로부터 매수함으로써 이 사건 계쟁토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유를 계속하여 왔으므로 그로부터 20년이 경과한 1981. 1.경 이 사건 계쟁토지에 관한 점유취득시효가 완성되었고, 그 후 이 사건 대지에 관하여소외 1 명의로 1982. 2. 15. 소유권이전등기를 마쳐졌으나, 위 등기일을 새로운 기산점으로 하여 20년이 경과한 2002. 2. 15. 이 사건 계쟁토지에 관한 점유취득시효가 다시 완성되었으므로, 원고의 본소청구는 이유 없다고 항변함과 아울러 반소로서 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관하여 2002. 2. 15. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.
 살피건대, 취득시효가 완성된 후에 제3취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있지만, 이 경우에도 그 점유기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 하는바(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 판결,대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 등 참조), 앞서 본 증거와 을6호증의 기재 및 1심 증인소외 6의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 3이 1960. 2. 27. 국으로부터 위(지번 2 생략) 대지를 불하받으면서 이 사건 계쟁토지를 텃밭으로 점유 ·사용한 사실, 피고가 1961. 1.경소외 3으로부터 위(지번 2 생략) 대지를 매수하면서 텃밭으로 점유·사용하던 이 사건 계쟁토지의 점유를 승계한 사실을 인정할 수 있으나, 피고 주장과 같이소외 1 명의로 이 사건 대지의 소유권이전등기가 마쳐진 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼으려면 위 새로운 기산점 이후 이 사건 대지에 관하여 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 함에도 불구하고, 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 25.소외 2 명의로, 1988. 9. 10. 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 항변 및 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(원고 명의로 소유권이 이전된 1988. 9. 10.부터 20년이 경과되지 아니하였음은 역수상 명백하다).
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 본소청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 당심에서 교환적으로 변경된 피고의 이 사건 반소청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여(구소인 1981. 12. 31. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다) 주문과 같이 판결한다. 
[별지 감정도 생략]

판사 박용표(재판장) 문춘언 조용래
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2006. 7. 14. 선고 2006노656 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】【이 유】
상고이유를 본다.
건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되어 2006. 5. 9.부터 시행되기 전의 것) 제2조 제2항은 건축물의 용도는 제1, 2종 근린생활시설, 위락시설 등 22종류로 구분하되 각 용도에 속하는 건축물의 종류는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 이에 따라 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것) 제3조의4는 [별표 1]로 건축법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류를 규정하면서 제12호 (바)목에서 무도장과 무도학원을 위락시설의 하나로 규정하고 있으나, 무도학원의 개념과 그 영업범위 등에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다.
 한편, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 및 같은 법 시행령은 ‘무도학원’을 체육시설의 하나로 규정하고, ‘무도학원업’을 ‘수강료 등을 받고 국제표준무도(볼룸댄스) 과정을 교습하는 업(사회교육법·노인복지법 기타 다른 법률에 의하여 허가·등록·신고 등을 필하고 교양강좌로 설치·운영하는 경우와 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률에 의한 학원을 제외한다)’으로 정의하고 있다.
 그러나 건축법은 건축물의 대지·구조 및 설비의 기준과 건축물의 용도 등을 정하여 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 데 반하여, 체육시설법은 체육시설의 설치·이용을 장려하고 체육시설업을 건전하게 발전시켜 국민의 건강증진과 여가선용에 이바지함을 목적으로 하는 것이므로, 양자는 그 입법목적과 규율대상 등이 전혀 다른 점, 건축법상 무도학원은 건축법 제2조 제2항, 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1]에 따른 용도구분상 유흥주점·특수목욕장 등과 같이 위락시설의 일종으로 다른 시설로부터의 용도변경이 가장 엄격하게 제한되고 있는 반면, 체육시설법에 의한 무도학원은 체육시설의 일종이고, 같은 체육시설인 테니스장·체력단련장·에어로빅장·볼링장·당구장·골프연습장 등은 모두 건축법상 제2종 근린생활시설 또는 운동시설로 분류되어 건축법상의 무도학원에 비하여 상대적으로 용도변경이 자유로운 점 등에 비추어 보면, 건축법이 무도학원의 정의와 관련하여 체육시설법령에 따른다는 명문의 규정을 두고 있지 않은 이상 무도학원에 해당하는지 여부는 건축법의 독자적인 기준에 따라 판단하여야 할 것인바, 위에서 본 건축법의 목적, 무도학원의 사전적 의미, 건축법이 무도장을 유흥주점·특수목욕장 등과 같은 용도인 위락시설의 일종으로 분류하여 용도변경을 엄격하게 제한하고 있는 것은 무도학원이 무분별하게 설치·운영될 경우 선량한 풍속을 저해할 우려가 있다는 데에 그 취지가 있다고 보이는 점, 따라서 국제표준무도(볼룸댄스) 이외의 무도 교습이 이루어지는 학원이라고 하여 특별히 건축법상 용도변경에 관한 규제를 완화할 이유가 없고, 오히려 국제표준무도가 아닌 무도인 이른바 사교댄스 등은 국제표준무도(볼룸댄스)에 비하여 건전한 풍속을 해칠 우려가 상대적으로 더 커 용도변경의 규제 필요성이 더욱 크다고 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원은 교습하는 무도(춤)의 종류를 불문하고 일반적으로 유료로 무도(춤)의 교습이 이루어지는 시설을 지칭하는 것이라고 해석함이 상당하다.
 이러한 법리를 바탕으로 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유에 일부 부적절한 설시가 있기는 하나, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 또 피고인이 관할관청에 신고 없이 근린생활시설인 이 사건 건물 부분을 무도학원으로 용도변경한 이상, 피고인이 민간 인증자격관리기관인 공소외 주식회사 산하 한국스포츠지도자자격검정원에 의하여 연수원으로 지정되었다는 사정만으로는 건축법 위반의 책임을 면할 수 없다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 건축법 및 체육시설법에 의한 무도학원의 개념에 관하여 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 구 건축법상의 무도학원에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 무도학원의 의미
[2] 관할관청에 신고 없이 근린생활시설인 건물 부분을 무도학원으로 용도변경하는 행위가 구 건축법 위반에 해당한다고 한 사례

[1] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것)이 무도학원의 정의와 관련하여 체육시설법령에 따른다는 명문의 규정을 두고 있지 않은 이상 무도학원에 해당하는지 여부는 건축법의 독자적인 기준에 따라 판단하여야 할 것인바, 건축법의 목적, 무도학원의 사전적 의미, 건축법이 무도장을 유흥주점·특수목욕장 등과 같은 용도인 위락시설의 일종으로 분류하여 용도변경을 엄격하게 제한하고 있는 것은 무도학원이 무분별하게 설치·운영될 경우 선량한 풍속을 저해할 우려가 있다는 데 그 취지가 있다고 보이는 점, 따라서 국제표준무도(볼룸댄스) 이외의 무도 교습이 이루어지는 학원이라고 하여 특별히 건축법상 용도변경에 관한 규제를 완화할 이유가 없고, 오히려 국제표준무도가 아닌 무도인 이른바 사교댄스 등은 국제표준무도(볼룸댄스)에 비하여 건전한 풍속을 해칠 우려가 상대적으로 더 커 용도변경의 규제 필요성이 더욱 크다고 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 건축법상 위락시설의 일종인 무도학원은 교습하는 무도(춤)의 종류를 불문하고 일반적으로 유료로 무도(춤)의 교습이 이루어지는 시설을 지칭하는 것이라고 해석함이 상당하다.
[2] 관할관청에 신고 없이 근린생활시설인 건물 부분을 무도학원으로 용도변경한 행위가 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 위반에 해당한다고 한 사례.
허위공문서작성·허위작성공문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 광주지법 2006. 5. 17. 선고 2006노374 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 피고인1,2의 상고에 대하여
 가.농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서(농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것이므로, 신청인에게 농업경영능력이나 영농의사가 없음을 알거나 이를 제대로 알지 못하면서도 농지취득자격에 아무런 문제가 없다는 내용으로 농지취득자격증명통보서를 작성하였다면, 허위공문서작성죄가 성립한다.
 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 허위공문서작성죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 상고이유에서 들고 있는대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도4293 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 나. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 신청인들이 제출한 농업경영계획서에는 필수적 기재사항인 농업기계 장비의 확보방안, 영농거리, 직업, 영농경력 등에 대해서 기재되어 있지 않아서 농업경영계획서의 형식적 요건도 갖추지 못하고 있고, 신청인들의 주소지도 서울, 경기, 대구, 울산, 부산, 강원 등으로 신청인들에게 농업경영 의사나 능력이 있다고 보기 어려운 상황이었음에도, 피고인들은 농업경영계획서의 보완을 명하거나 신청인들과의 면담이나 전화통화 등을 통해 이를 확인한 적이 없는 점, 피고인3은 주소지가 서울로 되어 있는공소외인에 대하여 2004. 8. 27. 원거리 거주자로 농업경영 목적을 달성할 수 없다는 이유로 농지취득자격증명신청서를 반려한 점, 2004. 6.경부터 일명 전라남도의 제이(J) 프로젝트 사업계획이 구체화되기 시작하였고, 영암군 삼호읍이 제이(J) 프로젝트의 핵심지역으로 각광을 받게 되면서 일반에 널리 알려지게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인1,2는 신청인들이 투기목적으로 농지를 취득하려는 것이고 농업경영능력이나 영농의사가 없다는 점을 알았던 것으로 보이므로, 허위공문서작성 및 허위공문서행사의 점에 대한 범의를 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 기록에 의하면, 농업경영능력이나 영농의사가 없더라도 일단 농지취득자격증명을 발급해 주는 것이 관행이었음을 인정할 증거가 부족하고, 설사 그것이 관행이었다고 하더라도 위와 같이 위 피고인들이 신청인들에게 농업경영능력이나 의사가 없다는 점을 알았던 이상 허위공문서작성 및 허위공문서행사의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 상고이유에서 들고 있는대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1026 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 피고인3의 상고에 대하여
 피고인3은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안
업무상횡령 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 차순길
【변 호 인】 법무법인 춘추 담당 변호사 신태영외 2인
【주 문】
피고인을 징역 2년에 처한다. 
이 판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2002. 12.경부터 피해자 서울특별시마을버스운송사업조합의 이사장으로 근무하면서 위 조합의 재산관리 등 총괄업무를 담당하던 자인바,
 2003. 2. 12.경 서울 중구 신당동 407-11 아세아빌딩 2층 소재 피해자 서울특별시마을버스운송사업조합 사무실에서 위 조합의 판공비는 예산으로 책정된 범위내에서 조합을 위하여 사용하여야 함에도 불구하고, 업무상 보관중이던 조합자금을 판공비 명목으로 사용한 것처럼 서류를 꾸민 다음 임의로 사적인 용도로 소비한 것을 비롯하여 2003. 1. 9.부터 2005. 7. 8.까지 사이에 업무상 보관중이던 조합자금을 별지 범죄일람표 기재와 같이 서울 시내 등지에서 총 103회에 걸쳐 합계 478,735,360원을 임의소비하여 이를 횡령하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 제1, 2회 각 공판조서 중 피고인의 각 일부 진술기재
1. 증인공소외 15,16,17의 각 법정진술 및 증인공소외 18의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(일부)
1.공소외 23,17에 대한 각 검찰진술조서 및공소외 18에 대한 검찰진술조서(일부)
1. 수사보고(수사기록 제2권 제1210면 이하에 편철된 것)
1. 서울특별시마을버스운송사업조합 정관
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 포괄하여형법 제356조,제355조 제1항(징역형 선택)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피해 변상 명목으로 3억원을 공탁한 점, 횡령액의 상당 부분을 차지하는 판공비 또는 이사장 조합활동비 명목의 횡령금은 비록 법적으로는 횡령으로 평가되지만, 피고인이 명예직 조합장으로서 보수를 전혀 받지 아니하는 상황에서 조합의 예산심의를 거쳐 편성·지급된 위 금원들을 횡령한 것은 통상의 횡령보다는 가벌성이 약하다고 보이는 점, 동종 전과 없는 점 등 정상 참작)
[범죄일람표 생략]

판사 조귀장
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 정명 담당변호사 이석종외 2인
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 9. 선고 2006노1644 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】공직선거법 제244조 제1항 소정의 ‘단속사무와 관련한 장비’라 함은 선거부정감시단원 등이 불법 선거운동의 단속사무에 사용하기 위하여 소지하고 있는 물건을 뜻하고, 그 장비를 ‘탈취’한다고 함은 유형력을 행사하여 그 소지자의 의사에 반하여 그 장비를 자신의 지배 아래로 옮기는 행위를 뜻하며, 단속사무와 관련한 장비임을 알면서 이를 탈취하면 위 조항 소정의 죄가 성립하는 것이고, 단속사무와 관련한 장비의 탈취 당시 그 소지자가 단속업무를 수행 중인 상태에 있거나 탈취자에게 단속사무를 방해할 의사가 있어야만 위 죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 공소외인이 선거관리위원회에서 나온 자로서 선거와 관련한 증거물을 확보하는 등 단속사무에 관한 활동을 하고 있다는 사실을 알면서, 유형력을 행사하여 동인이 단속사무에 사용하기 위하여 소지하고 있던 카메라를 피고인의 지배로 옮긴 사실을 인정하고, 피고인의 행위를 공직선거법 제244조 제1항 위반죄로 의율하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 공직선거법 제244조 제1항 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

공직선거법 제244조 제1항 소정의 ‘단속사무와 관련한 장비’라 함은 선거부정감시단원 등이 불법 선거운동의 단속사무에 사용하기 위하여 소지하고 있는 물건을 뜻하고, 그 장비를 ‘탈취’한다고 함은 유형력을 행사하여 그 소지자의 의사에 반하여 그 장비를 자신의 지배 아래로 옮기는 행위를 뜻하며, 단속사무와 관련한 장비임을 알면서 이를 탈취하면 위 조항 소정의 죄가 성립하는 것이고, 단속사무와 관련한 장비의 탈취 당시 그 소지자가 단속업무를 수행 중인 상태에 있거나 탈취자에게 단속사무를 방해할 의사가 있어야만 위 죄가 성립하는 것은 아니다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 진행섭)
【피고, 피상고인】 역삼세무서장외 4인
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 13. 선고 2004누4453 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 상속세법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세 및 증여세법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제5조 제6항 제1호 (다)목 (2)호의 산식 및 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증법 시행령’이라 한다) 제54조 제1항의 산식에 의하여 각 1주당 가액을 산정함에 있어 시행령 제5조 제6항 제1호 (바)목, 구 상속세법 시행규칙(1997. 4. 19. 총리령 제629호 상속세 및 증여세법 시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제4항, 제5항 및 상증법 시행령 제56조 제1항 제1호, 제2항이 ‘1주당 최근 3년간 순손익액의 가중평균액’을 그 기간 동안의 순손익액 실현에 전혀 기여한 바 없는 증자된 신주의 수를 합산하지 아니하고 ‘각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수’를 기준으로 1주당 순손익가치를 산정하도록 하였다고 하여 그 규정이 국세기본법 제14조 제2항의 실질과세원칙이나 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세 및 증여세법으로 전문 개정 되기 전의 것) 제9조 제1항, 제2항 및 상속세 및 증여세법 제60조 제1항의 현황에 의한 평가원칙 및 시가주의원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 더구나 관계 규정에 따른 ‘사업연도 종료일 현재의 발행주식총수’ 대신 ‘평가기준일 현재의 발행주식총수’를 적용하여 1주당 순손익가치를 산정할 아무런 근거가 없다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2002두9667 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004두12193 판결 등 참조).
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
실권주를 다시 배정받음으로써 얻게 되는 이익인 증여의제가액의 산정방법을 규정한 상증법 시행령 제29조 제2항 제1호 산식 중 ‘증자 전의 1주당 평가가액’의 평가방법에 관하여 상증법 시행령에서 명시적인 규정을 두고 있지는 않으나, 관련 규정 및 문언 해석상 증자 직전의 시점을 기준으로 하여 상증법 시행령 제54조 내지 제56조의 규정에 의하여 산정한 금액을 의미한다고 봄이 상당하다.
같은 취지에서 원심이, 이 사건 1997. 6. 26. 자 증자 전의 1주당 평가가액을 산정함에 있어 위 상증법 시행령 제54조 내지 제56조의 보충적 평가방법에 의할 것이 아니라 위 증여의제가액 산정에 관한 상증법 시행령 제29조 제2항 제1호 산식에 의한 1997. 5. 30. 자 증자 후의 신주 가액을 적용하여야 한다는 원고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상증법 시행령 제29조 제2항 제1호 산식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 비상장주식의 평가산식에 관한 구 상속세 및 증여세법 시행령 제56조 제1항 제1호, 제2항이 실질과세원칙이나 시가주의원칙에 위배되는 규정인지 여부(소극)
[2] 실권주를 다시 배정받음으로써 얻게 되는 이익인 증여의제가액의 산정방법을 규정한 구 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 제2항 제1호 산식 중 ‘증자 전의 1주당 평가가액’의 평가방법

[1] 구 상속세법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세 및 증여세법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제6항 제1호 (다)목 (2)호의 산식 및 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제54조 제1항의 산식에 의하여 각 1주당 가액을 산정함에 있어 위 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세 및 증여세법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제6항 제1호 (바)목, 구 상속세법 시행규칙(1997. 4. 19. 총리령 제629호 상속세 및 증여세법 시행규칙으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제4항, 제5항 및 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제1호, 제2항이 ‘1주당 최근 3년간 순손익액의 가중평균액’을 그 기간 동안의 순손익액 실현에 전혀 기여한 바 없는 증자된 신주의 수를 합산하지 아니하고 ‘각 사업연도 종료일 현재의 발행주식총수’를 기준으로 1주당 순손익가치를 산정하도록 하였다고 하여 그 규정이 국세기본법 제14조 제2항의 실질과세원칙이나 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세 및 증여세법으로 전문 개정 되기 전의 것) 제9조 제1항, 제2항 및 상속세 및 증여세법 제60조 제1항의 현황에 의한 평가원칙 및 시가주의원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 더구나 관계 규정에 따른 ‘사업연도 종료일 현재의 발행주식총수’ 대신 ‘평가기준일 현재의 발행주식총수’를 적용하여 1주당 순손익가치를 산정할 아무런 근거가 없다.
[2] 실권주를 다시 배정받음으로써 얻게 되는 이익인 증여의제가액의 산정방법을 규정한 구 상속세 및 증여세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항 제1호 산식 중 ‘증자 전의 1주당 평가가액’의 평가방법에 관하여 위 시행령에서 명시적인 규정을 두고 있지는 않으나, 관련 규정 및 문언 해석상 증자 직전의 시점을 기준으로 하여 위 시행령 제54조 내지 제56조의 규정에 의하여 산정한 금액을 의미한다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 곽훈)
【피고(선정당사자), 피상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 13. 선고 2005나24942 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채권양도인인 소외 금고로부터의 대출금채무에 대한 연대보증인인 피고들의 책임에 관하여 판단하면서, 이 사건 지연손해금(연체이자)은 차용원금 반환채무의 이행지체로 인한 손해배상의 성질을 갖는 것으로서 그 채무불이행으로 인한 손해의 발생 및 확대에 관하여 채권자인 소외 금고의 과실이 있는 경우에는 배상책임의 유무 및 범위를 정함에 있어 당연히 이를 참작하여야 하고, 뿐만 아니라 위 채무불이행과 관련한 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다고 전제한 다음, 2003. 8. 25.자 채권양도통지서에 채권양도의 대상을 “원금 2200만 원 및 이에 대한 미수이자”라고 명시한 것(이 양도통지서는 피고들에게 도달하지 아니하였음)과, 이 사건 대여원금의 변제기 후인 2001. 9. 10. 인천지방법원에 부천시 소사구 심곡본동(지번 생략) 대지 및 그 지상 건물 중 원심선정자(이름 생략) 소유의 2/13 지분에 관하여서만 가압류신청을 하여 위 법원으로부터 가압류결정을 받은 것 외에는 소외 금고가 피고들에 대하여 주채무의 연체사실을 알리거나 이를 이유로 이 사건 차용금채무의 지급을 청구한 바가 없었다는 사실을 인정하고, 이와 같이 소외 금고와 원고는 이미 변제기에 도달한 채권의 청구 및 실행을 지연하여 피고들로 하여금 대여원금 22,000,000원 이외에 이 원금에 상당한 금액인 20,809,588원의 지연손해금을 부담하게 함으로써 보증 당시 일반적으로 예상할 수 있었던 범위를 넘는 과대한 채무를 부담하게 하였는바, 이는 공익적 금융기관이 대출금 회수업무에 있어 거래당사자에게 부담하는 신의칙상의 의무를 위반한 것이므로, 피고들의 보증책임 중 지연손해금 부분을 1년분의 지연손해금 상당액인 5,500,000원만으로 감액하여 인정함이 상당하다고 판단하였다.
 그러나 위와 같은 신의칙 적용의 전제가 된 사실인정은 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 잘못된 사실인정이라고 보인다. 기록에 의하면 소외 금고가 2001. 9. 10.경 인천지방법원으로부터 받은 가압류결정 및 그 집행이 피고들을 제외하고 선정자(이름 생략)의 지분에 대해서만 행해진 것이라고 볼 만한 아무런 자료가 없으며, 오히려 피고들은 원심 1차 변론기일에 진술된 2006. 4. 5.자 조정안제안서에서 “원고가 채권확보를 위하여 피고들 명의로 되어 있는 지분 7/13을… 가압류결정을 받아 집행한 바 있었다.”라고 자인하고 있다.
 뿐만 아니라 변제기 도래 이후 소외 금고나 원고측의 조치 경과를 살펴보면, 피고들의 책임을 제한할 정도로 채권자측에게 신의칙상의 의무위반이 있다고 보기는 어렵다. 즉 기록에 의하면, 원고측은 2001. 5. 12.의 변제기 후 2005. 2. 21.에 이 사건 소를 제기하기 전까지, 2001. 10.경 피고들 공유부동산의 각 피고인 지분에 대하여 위와 같이 가압류를 하였고, 원심도 인정한 바와 같이 비록 도달은 되지 않았으나 2003. 8. 25. 피고들에게 채권양도통지를 보내어 그 양도사실을 통지하려고 노력하였으며, 2004. 2. 17. 채권추심회사를 통하여 “변제독촉 및 법적조치 예정통보” 통지 등의 조치를 하였음을 인정할 수 있는바, 이런 사정하에서는 원고측이 채권자로서 신의칙상의 의무를 위반하여 손해를 확대시켰다고 볼 수는 없다. 또한, 원심이 들고 있는1998. 9. 22. 선고 96다44495 판결은 어음거래약정상의 어음담보부 대출 등 어음거래상의 모든 채무를 연대보증한 사안에 관한 것으로서, 연대보증 당시 주채무의 발생 여부 및 규모가 확정되지 않은 계속적 보증에 해당하며 제3의 담보가 별도로 존재하였던 경우이어서, 이와 사정이 다른 이 사건 연대보증에 원용하기는 부적절하다.
 따라서 원심이 이와 달리 원고측에 신의칙상의 의무 위반이 있다고 판시한 것에는 심리미진이나 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법과 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
추진위원회승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고 1 외 112인
【피고, 피상고인】 서울특별시 동대문구청장
【참 가 인】 이경구역주택재개발정비사업조합설립추진위원회 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭외 2인)
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 27. 선고 2005누23697 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】행정소송법 제12조에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두4450 판결, 2004. 5. 14. 선고 2002두12465 판결 등 참조).
 그런데 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘법’이라 한다) 제13조 제1항 및 제2항에 의하면, 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 주택재개발사업 등을 시행하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위와 같은 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)를 구성하여 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 하는 것인바, 위 규정의 입법 경위와 취지에 비추어 하나의 정비구역 안에서 복수의 추진위원회에 대한 승인은 허용되지 않는 점, 추진위원회가 조합을 설립할 경우 법 제15조 제4항에 의하여 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계하며, 주택재개발사업의 경우 정비구역 내의 토지 등 소유자는 법 제19조 제1항에 의하여 당연히 그 조합원으로 되는 점 등에 비추어 보면, 추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자도 추진위원회설립승인처분에 대하여 법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유한다고 할 것이다.
 따라서 원고 및 선정자들이 이 사건 정비구역 내 토지 등 소유자라면 원고 및 선정자들은 피고가 참가인 이경구역주택재개발정비사업조합설립추진위원회에 대하여 한 설립승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)이 승인의 요건을 갖추지 못하였음을 주장하여 그 취소소송을 제기할 원고적격이 있다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 원고 및 선정자들에게는 이 사건 처분으로 인하여 어떠한 법률상 이익을 침해당했다고 볼 수 없어 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 취소소송의 원고적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 행정처분의 취소 등을 구할 수 있는 요건으로서의 ‘법률상 이익’의 의미
[2] 도시 및 주거환경정비법상 조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자가 조합설립추진위원회 설립승인처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되는지 여부(적극)

[1] 행정소송법 제12조에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니하나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다.
[2] 도시 및 주거환경정비법 제13조 제1항 및 제2항의 입법 경위와 취지에 비추어 하나의 정비구역 안에서 복수의 조합설립추진위원회에 대한 승인은 허용되지 않는 점, 조합설립추진위원회가 조합을 설립할 경우 같은 법 제15조 제4항에 의하여 조합설립추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계하며, 주택재개발사업의 경우 정비구역 내의 토지 등 소유자는 같은 법 제19조 제1항에 의하여 당연히 그 조합원으로 되는 점 등에 비추어 보면, 조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자도 조합설립추진위원회 설립승인처분에 대하여 같은 법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하므로 그 설립승인처분의 취소소송을 제기할 원고적격이 있다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한국씨티은행 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 장용국외 2인)
【피고, 피상고인】 신용보증기금
【원심판결】 서울고법 2006. 8. 16. 선고 2005나112323 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고 은행이 2001. 6. 22. 주식회사 ○○(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에 상업어음할인대출 및 일반자금대출 약정을 각 체결한 다음 원심 판시와 같은 금액을 각기 대출하였고, 피고는 같은 날 소외 회사의 신용보증위탁에 따라 위 각 대출금의 일부를 신용보증한 사실, 위 각 대출에 적용되는 피고의 부분보증 대출보증약관(이하 ‘이 사건 약관’이라고 한다)에 따르면, 원고는 이 사건 약관 제6조 제1항에서 열거한 신용보증사고사유가 발생한 때에는 그 정해진 통지기한 내에 피고에게 신용보증사고통지를 하여야 하며, 만일 그 통지기한까지 신용보증사고통지를 아니함으로써 피고의 채권보전에 장애가 초래된 때에는 피고가 보증채무의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 않기로 한 사실, 원고는, 소외 회사가 원고에게 할인의뢰한 약속어음의 발행인 △△△△사가 2003. 3. 4. 어음교환소로부터 거래정지처분을 당함으로써 이 사건 약관 제6조 제1항 제3호 소정의 ‘채권자가 보증부대출의 기한의 이익을 상실시킨 때’에 해당하는 신용보증사고가 발생하였음에도 그 통지기한인 사고사유 발생일로부터 10일이 지나도록 피고에게 아무런 신용보증사고통지를 하지 아니하다가, 소외 회사가 2003. 6. 3. 어음교환소로부터 거래정지처분을 당하자 같은 날 피고에게 신용보증사고통지를 한 사실(이 사건 약관 제6조 제1항 제4호에 의하면 이런 경우 신용보증사고통지기한은 사고사유발생일의 다음 영업일 이내이다.)을 알 수 있다.
 위와 같은 사실에 의하면, 피고가 이 사건 대출보증약정과 관련하여 원고에 대하여 면책을 주장하기 위하여는, 이 사건 약관 제6조 제1항에서 정하는 신용보증사고가 발생하였음에도 원고가 정해진 통지기한까지 피고에게 신용보증사고통지를 하지 않았어야 할 것인데, 상업어음할인대출에 관한 신용보증사고는 위 통지기한인 10일이 지난 후에 통지되었으나, 이 사건 일반자금대출에 관하여는 2003. 6. 3. 채무자인 소외 회사가 어음교환소로부터 거래정지처분을 받음으로써 비로소 이 사건 약관상의 신용보증사고사유 중 제4호 소정의 신용보증사고가 발생하였고, 원고가 같은 날인 2003. 6. 3. 피고에게 신용보증사고통지를 함으로써 이 사건 약관에서 정한 통지기한 내에 통지가 되었으므로 피고는 원고에 대하여 이 사건 일반자금대출에 관한 보증책임에 대하여 신용보증사고통지의 지연을 이유로 면책을 주장할 수 없다(이 사건 약관에서 신용보증사고라고 함은 당해 대출보증약정으로 보증을 하게 되는 대출 그 자체에 관계된 사고만을 의미하므로 상업어음할인대출에 관하여 신용보증사고가 발생하였다고 하여 일반자금대출에 관하여도 신용보증사고가 발생한 것으로 볼 수는 없다). 그 밖에 이 사건 약관에서 원고의 이 사건 상업어음할인대출에 관한 신용보증사고통지 지연과 피고가 이 사건 일반자금대출에 관하여 채권보전조치를 취할 수 없었던 것 사이에 상당인과관계가 있다는 사유를 피고의 면책사유로 규정하고 있지도 않다.
 그런데도 원심이, 원고가 이 사건 상업어음할인대출에 관한 신용보증사고의 통지를 게을리한 것과 피고가 이 사건 일반자금대출에 관하여 채권보전조치를 취할 수 없었던 것 사이에는 상당인과관계가 있어 피고는 이 사건 일반자금대출에 관하여서도 면책된다고 판단한 것은 신용보증사고 및 그 통지의 해태로 인한 피고의 면책에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

채권자가 동일한 채무자에게 수개의 대출을 하면서 신용보증기금으로부터 수개의 신용보증을 받은 경우, 채권자가 그 중 하나의 대출에 관하여는 신용보증사고통지를 해태하였지만 그 외의 대출에 관하여는 통지기한 내에 신용보증사고통지를 하였다면 신용보증기금은 후자에 관한 보증책임의 면책을 주장할 수 없다고 한 사례

채권자가 동일한 채무자에게 수개의 대출을 하면서 신용보증기금으로부터 수개의 신용보증을 받은 경우, 신용보증기금이 대출보증약정과 관련하여 채권자에 대하여 면책을 주장하기 위하여는 부분보증 대출보증약관에서 정하는 신용보증사고가 발생하였음에도 채권자가 약관에 정해진 통지기한까지 신용보증기금에게 신용보증사고통지를 하지 않았어야 하는 것인데, 채권자가 상업어음할인대출에 관한 신용보증사고는 위 통지기한이 지난 후에 통지하였으나 일반자금대출에 관하여는 위 통지기한 내에 통지하였으므로 신용보증기금은 채권자에게 일반자금대출에 관한 보증책임에 대하여 신용보증사고통지의 지연을 이유로 면책을 주장할 수 없다고 한 사례.
증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 종로세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 6. 16. 선고 2005구합39591 판결
【변론종결】2006. 12. 21.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2003. 10. 16. 원고에 대하여 한 1999년 귀속 증여세 688,493,202원의 부과처분 중 71,318,802원을 초과하는 부분을 취소한다. 
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 일부를 다음과 같이 수정하고 추가하는 것 이외에는 제1심 판결 이유란 제1, 2항의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[수정·추가 부분]
가. 제3쪽 제5행의 “상속세 및 증여세법 제39조,같은 법 시행령 제29조 제2항”을 “구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상속세 및 증여세법’이라 한다) 제39조,구 상속세 및 증여세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘같은 법 시행령’이라 한다) 제29조 제2항”으로 수정한다.
나. 제4쪽 제3행의 “이 사건 처분은” 다음에 “조세법률주의 등에 위배되어”를 추가한다. 
다. 제4쪽 제6행부터 제17행까지를 아래와 같이 수정한다. 
“제39조 (증자·감자시의 증여의제)① 법인의 자본 또는 출자액의 증자 또는 감자시 다음 각 호의 1에 해당하는 이익을 받은 자는 당해 이익을 받은 경우에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다.
1. 법인의 자본 또는 출자액을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 항에서 "신주"라 한다)을 배정함에 있어서 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 다음 각목에 규정하는 이익(신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 소액주주가 2인 이상일 경우에는 소액주주 1인이 권리를 포기한 것으로 보아 계산한 이익을 말한다)
가. 그 포기한 신주(이하 이 항에서 "실권주"라 한다)를 다시 배정하는 경우(증권거래법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다)에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익 ”
라. 제6쪽 제5행, 제11행, 제17행의 각 “매매사실”을 “시가로 인정될 수 있는 매매 등 사실”로 각 수정한다.
마. 제6쪽 제18행의 마지막 부분에 아래 내용을 추가한다.
“이에 대하여 원고는, 이 사건 4차 증자시의 유상증자 가액이 매매거래 가액에 해당하지 아니므로 이는 상속세 및 증여세법상의 시가로 인정될 수 없다고 주장하나,상속세 및 증여세법 제60조 제2항의 문언상 시가가 수용·공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것에 한정되는 것은 아니라고 할 것이므로 위 규정의 위임에 의한같은 법 시행령 제49조 제1항 각 호는 증여재산의 시가로 볼 수 있는 대표적인 경우를 예시한 것에 불과하다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두5098 판결 취지 참조). 따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
마지막으로 원고는, 피고의 주장과 같이 증여일 이후 3월 이내의 거래가액이 2 이상인 경우에 평가기준일로부터 가장 가까운 날에 해당하는 가액을 적용하여야 한다면 이 사건 3차 증자에 관하여는 그 거래가액이 2 이상이므로 평가기준일 당일인 1999. 7. 30.에 이루어진소외 1 등 9인의 신주인수 가격인 주당 10,000원의 가격이 적용되어야 한다고 주장하나, 갑 제15호증(을 제3호증의 2와 같다), 을 제4호증의 2, 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 4차 증자에 관한소외 2 주식회사,소외 3 주식회사, 원고 사이의 신주인수계약서 작성일이 ‘1999년 7월 일’로 되어 있는 점(위 계약서에 이미 이 사건 3차 증자시까지의 기발행주식의 수 등 모든 사정이 반영되어 있는 사정 등에 비추어 처분문서인 위 계약서는 이 사건 3차 증자일인 1999. 7. 30. 또는 같은 달 31. 작성된 것으로 보인다), ② 그런데 창의성과 사업성은 있으나 자금력이 부족한 창업자에게 투자 형태로 자금을 지원하는 창업투자회사의 속성상 인수할 주식에 대한 실사 및 평가, 투자에 따른 최소한의 안전장치 확보를 위한 계약당사자들 사이의 사전협의 및 계약내용 조율 등의 절차가 필요했을 것으로 보이는 사정 등에 비추어 원고의 주장처럼 ‘원고 측의 자구노력에 의하여 3차에 걸친 유상증자가 완료되어 부채비율이 120% 정도로 개선된 것을 전제로 하여 이 사건 3차 증자 직후에소외 2 주식회사로부터 주당 60,000원의 신주인수 가격 제의를 받았고, 그에 따라 위 계약서와 같은 합의가 이루어진 것’으로 인정하기는 어려운 점(원고의 주장대로 이 사건 4차 증자 당시의 발행가액에소외 3 주식회사의 실질적 경영권을 양도하는 대가가 포함되어 있었다고 한다면 더더욱 상당한 시간이 필요했을 것으로 보인다), ③ 또한 이 사건 4차 증자 이후인 1999. 8. 17. 및 같은 달 26.에도소외 3 주식회사의 주식이소외 4,5에게 1주당 60,000원으로 각 양도가 이루어진 점을 비롯하여 원고 스스로 이 사건 3차 증자에 참여한소외 1 등 9인이 엔젤투자자에 해당함을 인정하고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 3차 증자와 관련된 평가기준일 당일인 1999. 7. 30.에 이루어진 원고의 신주인수 가격과 동일한소외 1 등 9인의 신주인수 가격을 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가치인 ‘시가’로 볼 수는 없다고 할 것이다. 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.“
2. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대휘(재판장) 강을환 윤인성
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 3. 21. 선고 2005나45836 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 성원산업개발 주식회사(이하 ‘성원산업개발’이라고 한다)가 서울보증보험 주식회사와 사이에 성원산업개발에 관한 화의절차에서 정해진 화의채무를 화의조건에 관계없이 조기 변제하기로 하는 대신 그 화의채무를 초과하는 부분에 대하여 연대보증인인 피고들의 책임을 면제하기로 구두로 합의하였다는 피고들의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당하고, 거기에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
채권자와 채무자 사이에 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우뿐만 아니라 특정채무를 보증하는 일반보증의 경우에 있어서도, 채권자의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 성질의 것인 때에는 보증인의 책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이나, 일단 유효하게 성립된 보증계약에 따른 책임을 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 자칫 잘못하면 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신중을 기하여 극히 예외적으로 인정하여야 할 것이다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다45410 판결 참조).
 기록에 비추어 살펴보면 피고들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사정은 신의칙에 비추어 피고들의 연대보증책임을 제한할 정도의 특별한 사정이라고 볼 수 없고, 이와 같은 취지의 원심판결에는 이 사건 보증계약의 특질에 따른 책임의 한계와 보증인의 책임에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희