노임 (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 재단법인 홍익회 (소송대리인 변호사 주완외 1인) 
【원심판결】 서울고법 1998. 5. 14. 선고 97나37694 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원심이 인정한 사실관계의 요지 
 가. 피고는 교통부 또는 철도청의 공상퇴직자, 정년근속퇴직자와 순직자의 유가족 등을 원호할 목적으로 설립된 재단법인으로서 그 목적을 위하여 철도구내, 열차내 및 기타 장소에서 식품 및 물품판매업 등을 영위하며, 원고는 1988. 4. 12.부터 1997. 4. 11.까지에 피고 산하 군포역 대합실 잡화매점의 운영을 담당해 왔다. 
 나. 피고는 소속직원을 채용방식과 근무조건에 따라 현업원과 준현업원으로 구분하여, 현업원에 대하여는 단체협약 그 밖의 규정에 정하여진 바에 따라 기본급과 제 수당을 지급함에 비하여, 준현업원 가운데 성과급영업원, 성과급영업보조원, 영업보조원에 대하여는 고정급으로서의 기본급 대신 상품판매액수에 15% 내지 4%(단, 자판기영업의 경우에는 9% 내지 3%)의 성과급률을 곱하여 산출되는 성과급을 지급해 오고 있는바, 원고는 성과급영업원이다. 
 다. 성과급영업원에게는 성과급 외에도 근속기간에 따라 월 금 40,000원 내지 금 80,000원의 장기근무수당, 피부양가족 3인 이내에서 가족 1인당 월 금 15,000원의 가족수당, 월 금 50,000원의 가계보조비가 고정적으로 지급되며, 그 밖에 성과급 발생액에 따라 상여금도 지급된다. 
 라. 성과급영업원은 피고 소유의 영업소에서 피고가 지정하는 개점시간(원고의 경우 06:00 - 23:00) 동안 피고가 공급하는 물품을 피고가 지정하는 가격에 판매한 후 매일 판매일지를 작성하여 피고에게 보고하고 판매대금을 입금하여야 하고, 영업시간 중에는 신분증을 패용하도록 하고 있다. 
 마. 성과급영업원은 현업원과 달리 비공개로 특별한 자격이 없이 18세 이상의 자 중 회장에 의해 임명되며 인사조치에 따른 부서간 이동의 대상이 아니어서 최초 지정된 영업소에서만 근무하는 반면, 현업원인 영업사원은 공개채용되고 피고의 전·출입 인사에 따라 부서간 이동이 되며, 피고가 지정하는 근무장소에서 일별순환형태로 근무하며 상품을 판매하는 등 근무시간, 장소, 조건 등이 사용자에 의하여 수시 결정되고, 한편 성과급영업원은 미리 결정된 영업장소와 개점시간 등을 지키기만 하면 반드시 자신이 근무하여야 하는 것이 아니라 성과급영업보조원이나 영업대리인 또는 비공식적이기는 하지만 그 밖의 가족, 친지 등으로 하여금 자신의 업무를 대행하게 할 수 있다. 
 바. 한편, 원고와 피고 사이의 근로관계에 적용되는 준현업원고용규칙은, 성과급영업원의 성과급에는구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것, 이하 같음) 제45조 내지제48조의 규정에 의한 법정 제 수당과 보상금이 모두 포함된 것이므로 앞서 본 바와 같은 일부 수당을 제외하고는 수당과 보상금을 지급하지 않는 것으로 규정하고 있으며, 원고도 이와 같은 사정을 알고 이 사건 근로계약을 체결하였다.
 2. 상고이유에 관한 판단 
 가. 제1점, 제2점에 관하여 
 먼저, 원심의 사실인정 과정을 기록과 대조하여 보니, 그 인정은 정당하고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법은 없다. 
 그리고 「사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 이를 합산 지급함이 원칙이라 할 것이나, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 그 계약은 유효하다고 할 것이고, 여기에서 근로자에게 불이익이 없어야 한다는 것은 단체협약이나 취업규칙에 구체적인 임금지급기준 등이 규정되어 있는 경우에 그러한 규정상의 기준에 비추어 보아 불이익하지 않아야 한다는 것을 의미한다」(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조).
 이 사건에서 도급적 성격이 강한 원고의 근무형태의 특수성 및 업무의 성질, 준현업원고용규칙에 따른 성과급의 내용 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고는구 근로기준법 제45조 내지제48조에 규정된 제 수당을 미리 고려하여 이를 성과급이라는 명목으로 산정하여 합산 지급하여 온 것으로서 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 해당하고, 이와 같은 임금지급계약은 원고에게 적용되는 취업규칙인 준현업원고용규칙의 내용에 비추어 근로자인 원고에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정되므로 이는 유효하며, 나아가 원고와 같은 성과급영업원과 현업원인 영업원은 기본적으로 그 채용조건이나 근로형태 등이 현저히 다르므로 비록 성과급영업원과 현업원인 영업원이 동일한 종류의 잡화매점에 근무하는 경우가 있다 하더라도 양자에 대하여 임금지급 방법을 달리한 것이 근로조건에 대한 차별적 처우를 금지한구 근로기준법 제5조에 위배된다고도 볼 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 원·피고 사이의 임금지급계약은 포괄임금제에 의한 임금지급계약으로서 유효하다고 판단한 것은 정당하고 그 판단에 심리를 다하지 아니하였거나 이유를 갖추지 아니하는 등의 위법은 없다. 
 그리고 구 근로기준법 소정의 유급휴일이나 유급휴가는 같은 법에 정한 기간의 근로를 한 때에 비로소 청구할 수 있는 것이므로, 원고가 유급휴일이나 유급휴가를 받았다고하여 그 성과급을 계산할 수 없는 것은 아니다. 
 또한 피고가 원고에게 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채구 근로기준법 제45조 내지제48조에 규정한 제 수당을 포함하여 소정의 성과급으로 지급하기로 한 임금지급계약이 유효한 이상, 원고가 위 임금지급계약에 의하여 지급받은 임금이 원고와는 근로형태 및 업무의 성질이 다른 현업원인 영업원의 임금수준이나 통상임금에 미치지 못한다 하여 위 성과급 속에 위 법조 소정의 제 수당이 포함되어 있지 않다고 할 수는 없다.
 상고이유에서 들고 있는대법원 1992. 7. 14. 선고 91다37256 판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 
 나. 제3점에 관하여 
 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하니, 성과급영업원으로서의 원고의 업무는 그 근로의 형태가 간헐적·단속적(間歇的·斷續的)인 것으로서 휴게시간 내지 대기시간이 많아 정확한 실제 근로시간을 산출하는 것이 어렵다고 한 원심판단은 수긍된다. 
 한편, 원심이 성과급영업원으로서의 원고의 업무의 성질을 '고정된 장소에서 물품을 판매하는 것으로서 신체적, 정신적 긴장이 상대적으로 높다고 할 수 없다'고 설시한 것은 포괄임금제에 의한 임금지급계약의 유효성을 인정하는 하나의 판단자료로서 원고의 업무가 감시·단속적 근로에 속함을 설시한 것으로 이해되고, 원고가구 근로기준법 제49조 제3호 소정의 "감시(監視) 또는 단속적(斷續的)으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 노동위원회의 승인을 받은 자"에 해당한다고 보아 같은 법 소정의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용이 배제된다고 설시한 것은 아님이 명백하다, 상고이유에서 들고 있는대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결은 그 법조항의 적용 여부가 직접적으로 문제된 사안이므로 이 사건에 원용할 수 있는 성질의 것이 아니다.
 따라서 원심판결에구 근로기준법 제49조 제3호 소정의 감시·단속적 근로자에 관한 법리오해, 판례 위반, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 원심판결을 오해하였거나, 원고의 근로가 감시·단속적 근로가 아니라는 견지에서 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 모두 받아들일 수 없다.
 라. 제4점에 관하여 
 원고가 피고와의 포괄임금제에 의한 임금지급계약에 따라 1일 17시간의 근로를 제공한데 대한 임금으로 준현업원고용규칙에 따른 소정의 성과급을 지급받음으로써 위 성과급 이외에 별도로구 근로기준법 제45조 내지제48조의 규정에 의한 제 수당을 청구할 수 없는 이상, 위 근로시간 범위 내에서 원고의 영업대리인이 근무한 시간이 원고에 대하여 효력을 미치는지의 여부는 판결 결과에 아무런 영향이 없다.
 원심판결에민법 제114조 소정의 대리행위의 효력에 관한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 결론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)