손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.06.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 영종여객자동차주식회사
【피고, 항소인】 대한민국
【제 1 심】 서울민사지방법원(80가합211 판결)
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
3. 피고는 원고에게 금 7,433,281원 및 이에 대한 1980. 1. 30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
4. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 8,500,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(당심에서 청구취지 감축)
【이 유】一. 구상채권의 발생
1. 1979. 5. 25. 08:15경 의정부시 호원동 63 소재 평화로 국도상에서 소외 1이 운전하던 원고회사 소속 (차량번호 생략) 시외버스와 육군 제6군단 제106 예비군연대 제23대대 소속 일병 소외 2가 운전하던 위 부대소속 (이하 생략) 1/4톤 찝차가 충돌하여 위 찝차의 선임탑승자이던 육군소령 소외 3이 현장에서 사망한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(사망진단서 전면 및 이면), 갑 제2호증의 3(주민등록등본), 갑 제4호증의 3(배상결정이유), 을 제1호증(사건추보), 원심증인 소외 5의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제2호증의1(합의서), 동 호증의2(영수증)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 원심의 형사기록검증결과중 일부(다만, 아래에서 믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 합쳐보면, 사고당시 원고 회사의 운전사이던 소외 1은 의정부에서 서울로 위 직행버스를 시속 약 50키로미터로 운전하고 횡단보도와 우측의 버스정류장 부근을 통과하여 약 20미터 진행하여 사고지점인 삼거리에 이르러 반대방향 1차선을 따라 위 찝차가 진행하여 오는 것을 발견하였는바, 운전사인 위 소외인으로서는 위 횡단보도를 지나면서 통행하는 사람의 유무를 잘살펴 서행하고 위 찝차가 삼거리에서 좌회전하는 것을 예상하고 일단 정차하는등 사고발생을 방지하기 위한 조치를 취할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 한채 위 속도로 횡단보도를 지나 그대로 진행하다가 사고지점 약 7 내지 8미터의 거리에서 뒤늦게 위 찝차가 좌회전하는 것을 발견하고 우회전하면서 급정차하였으나 미치지 못하고 위 버스의 우측 앞밤바와 위 찝차 우측의 앞바퀴 후엔다부분에서 뒷바퀴부분까지 충격하여 위 찝차를 전복시키고 이로 인하여 위 찝차에 탑승중이던 소외 망인에게 두개골 골절등 상해를 입혀 사망에 이르게 하고 한편 위 찝차의 운전병이던 소외 2 또한 소속부대 예비군대장인 소외 망인을 위 찝차에 탑승시키고 대한펄프공장의 예비군비상훈련상황을 확인 점검하기 위하여 시속 약 30키로미터로 위 찝차를 운행하여 위 사고장소에 이르러 위 공장방면으로 좌회전하게 되었던바 그곳은 신호등이 없는 삼거리이며 반대방향 1차선으로 위 버스가 진행하여 오고 있었으므로 운전업무에 종사하는 자로서는 일단 정차하여 우선권이 있는 위 버스의 통과를 기다려 좌회전함으로써 사고발생을 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 위 버스가 횡당보도에서 정차하거나 감속할 것이므로 먼저 좌회전할 수 있으리라 가볍게 생각한 나머지 방향지시 등의 고장으로 좌회전 신호도 없이 급히 좌회전하다가 위 버스의 진로를 가로막게 되어 위와 같은 사고가 발생한 사실, 원고는 동년 5. 28. 소외 망인의 공동상속인들인 소외 4(망인의 처)등 6인과 사이에 위자료, 장례비, 재산상 손해등 일체의 손해배상으로 금 18,000,000원을 지급하기로 합의하고 이에 따라 즉석에서 위 금원을 지급한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는듯한 을 제2호증(참고인 진술조서)의 기재와 위 형사기록검증결과중의 일부는 믿기 어렵고 달리 아무런 반증이 없다. 
원고 소송대리인은 본건 사고는 원·피고 각 피용자들의 업무수행중의 공동과실로 발생된 것이므로 각 그 사용자인 원·피고는 공동불법행위자로서 연대책임이 있는바 원고가 그 손해전부를 배상하였음으로 피고는 그 피용자인 운전병의 과실부분에 상응하는 금원을 원고에게 상환할 의무가 있다고 주장함에 대하여 피고 소송수행자는 소외 망인은 본건 사고당시 공무수행중인 군인이어서 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 따라 국가에 대하여 손해배상을 청구할 수 없는 입장에 있으니 비록 원고가 소외 망인의 손해를 배상하였다 할지라도 피고에게 구상권을 행사할 수는 없다고 항쟁하므로 살피건대, 공동불법행위자 상호간의 법률관계는 강학상 소위 부진정연대채무에 해당되어 공동불법행위로 인한 손해배상청구권자가 어느 한 공동불법행위자에게 손해배상책임을 면제하거나 청구권을 포기하는 경우에도 피해자에게 손해배상을 한 다른 공동불법행위자는 그 부담부분에 따라 면책된 다른 공동불법행위자에게 구상할 수 있는 법리이며(소위 상대적 효력) 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정은 공무집행과 관련하여 피해를 입은 공무원에 대하여 국가의 불법행위 내지 손해배상책임 자체를 부정하는 규정이라기 보다는 오히려 피해자인 공무원 본인 또는 그 유족으로 하여금 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 받게 하는등 손해배상청구권의 주체와 그 행사의 방법을 제한하는 규정이라고 봄이 상당하고 따라서 국가와 제3자가 직무집행중인 군인등 공무원에게 공동하여 불법행위를 행한 경우 동 규정에 의하여 피해자인 군인 등은 국가에 대하여 직접 손해배상청구를 할 수 없다 할지라도 피해자인 군인 등에게 손해를 배상한 공동 불법행위자인 제3자의 국가에 대한 구상권행사에는 동 규정의 적용이 배제된다고 해석함이 상당하므로 피고는 운전병인 소외 2의 과실정도에 상응한 면책부분을 원고에게 상환할 의무가 있다고 할 것이다. 
2. 구상채권의 범위
(가) 위 갑 제2호증의 3, 을 제1호증(뒤에서 믿지않는 부분 제외), 각 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1, 2(건설물가표지 및 내용), 갑 제6호증의 1, 2(간이생명표 표지 및 내용), 을 제3호증(급여액계산서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 1937. 11. 14.생으로서 본건 사고당시 41세 6개월 남짓한 건강한 남자였던 소외 망인은 그 평균여명이 31년이고 육군소령 12호봉으로서 매월 금 258,500원의 봉급(금 258,700원이나 원고의 청구에 따른다, 이하 같다)과 연 400퍼센트 봉급상당의 상여금을 받은 사실, 소령의 계급정년은 43세이며 소외 망인이 소령으로 정년퇴직하는 1980. 11. 14.에 가장 가까운 동년 3. 31. 현재 도시일용노동임금은 하루에 금 5,300원인 사실을 각 인정할 수 있고 이에 일부 반하는듯한 을 제1호증 기재부분은 당원이 믿지 않으며 달리 아무런 반증이 없고, 한편 도시일용노동은 한달에 25일씩 55세가지 종사할 수 있음은 경험칙상 명백하며 소외 망인의 생계비가 그 수입의 1/3됨은 당사자간에 다툼이 없으므로 소외 망인은 본건 사고가 없었더라면 특별한 사정이 없는 한 ① 사고일로부터 정년퇴직하는 1980. 11. 14.까지 17개월간(원고가 구하는 바에 따라 월미만 버림, 이하 같다) 육군소령으로 근무하면서 월평균 금 229,667원{계산상(258,500원+258,500원×4/12)×2/3=229,777원이 되나 원고의 청구에 따른다=원고의 구하는 바에 따라 원미만 버림, 이하 같다}의 수입을 ② 정년퇴직한 다음날 이후로서 원고가 구하는 1980. 12. 31.부터 55세가 끝나는 날까지 원고가 구하는 1992. 12. 31.까지 144개월간 매월 금 88,333원 {5,300원×25×2/3}의 수입을 각 얻을 수 있었을 것인데 본건 사고로 인하여 이를 전부 상실하였는바, 이를 사고당시를 기준으로 월 5/12푼의 중간이자를 공제하고 그 현가를 구하는 호프만식계산법에 의하면 ①은 금 3,764,655원{229,667원×16.3918} ②는 금 9,416,739원{88,333원×(122.9968-16.3918)}이 됨은 계산상 명백하다.
원고 소송대리인은 나아가 소외 망인의 처되는 소외 4가 망인의 장례비로써 금 1,000,000원을 지출하였으므로 이의 지급을 구한다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 이부분 청구는 받아들이지 아니한다. 
결국 소외 망인의 재산상 손해는 합계 금 13,181,394원이 되는 셈이나, 피고 소송수행자는 소외 망인은 위 찝차 및 운전병인 소외 2가 소속된 대대의 대대장으로 소외인을 지휘, 감독할 지위에 있으므로 소외인의 과실은 사회통념상 소외 망인의 과실과 동일시 할 수 있으니 소외 망인의 재산상 손해를 산정함에 있어 참작되어야 한다고 항변하나, 피해자인 소외 망인이 본건 사고에 있어서 운전병인 소외인에게 본건 사고의 원인이 되는 주의의무의 태만을 미연에 방지할 수 있도록 지휘, 감독할 수 있는 구체적 사정이 엿보이지 않는 본건에 있어서 피해자인 소외 망인과 운전병인 소외인이 동일대대에 소속되고 소외 망인이 대대장이라는 사정만으로서는 운전병의 과실을 곧 소외 망인의 과실과 동일시 할 수는 없다 할 것이고 그밖에 달리 소외 망인의 과실이 본건 사고에 가공하였음을 인정할 아무런 증거없으니 위 항변은 받아들이지 아니한다. 
(나) 소외 망인이 본건 사고로 인하여 사망하면서 순간적으로 극심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 인정되는 바이며 원고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 본건 사고발생의 경위, 소외 망인의 연령, 가족관계등 본건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 소외 망인의 위자료는 금 1,000,000원으로 상당하다고 인정된다.
(다) 결국 소외 망인의 재산상 손해와 위자료는 합계 14,181,394원(13,181,394원+1,000,000원)이 되는 셈이고 그중 원고 스스로 소외 망인의 유족들에게 지급된 보험금 1,000,000원을 공제하고 피고와 사이에 부담부분을 정할 것을 구하므로 이에 따라 본건 사고의 발생에 가공된 원고의 피용자인 소외 1의 과실과 피고 소속 운전병인 소외 2의 과실 4:6을 참작하여 피고의 부담부분을 정하면 금 7,908,836원 (13,181,394원×6/10)으로 된다. 
(라) 피고 소송수행자는 피고는 소외 망인의 유족인 소외 4등에게 군사원호보상급여금법 및 군인재해보상 규정에 따라 유족연금 1,552,200원과 사망보상금 3,104,400원, 합계 4,656,600원을 지급하였는바, 위 금원중 원고의 피용자인 소외 1의 과실비율에 따라 원고가 부담하여야 할 피고의 구상채권으로 위 인정금액과 대등액에서 상계를 구한다고 주장하므로 살피건대, 피고 주장의 군사원호보상급여금법에 의하여 지급되는 유족연금, 군인사망급여규정에 의한 급여금은 피해자의 유족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 성질을 띤 것이므로 이는 위자료산정에 있어서 참작되어야 할 사정일 뿐, 기대이익상실의 재산상 손해금에서 공제하여야 할 성질의 것이 아니므로 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다. 
3. 결론
그렇다면 원고의 본소청구는 피고에 대하여 금 7,908,836원 및 이에 대한 구상채권발생 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1980. 1. 30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 구하는 한도에서 이유있고 나머지 청구는 이유없다 할 것인바, 원판결은 위와 결론을 달리하여 피고에게 금 7,433,281원(8,772,881원-1,339,600원), (1,339,600원은 원심에서 인용되었으나 당심에서 취하된 2,000,000원의 수리비중 피고의 부담부분임)및 이에 대한 1980. 1. 30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명하여 부당하나 피고만이 항소한 이 사건에 있어서 피고에게 불이익하게 원판결을 변경할 수 없으므로 피고의 항소를 기각하되 취하된 부분만큼 원판결을 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤상목(재판장) 이순영 강홍주

국가와 제3자가 직무집행중인 군인에게 공동하여 불법행위를 행한 경우 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하여 피해자인 군인은 국가에 대하여 직접 손해배상청구를 할 수 없다 할지라도 피해자인 군인에게 손해를 배상한 공동불법행위자인 제3자의 국가에 대한 구상권행사에는 동 규정의 적용이 배제된다고 해석함이 상당하다.