평균임금정정불승인및보험급여차액일부부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2020누65960,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2018. 2. 13. 원고에게 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급 처분을각 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2014. 9. 11. ○○○에게 고용되어 근무하던 중 2014. 9. 29.경 ○○시 지번생략 소재 ○○○○○○○○○○ 아파트 건설공사 2공구 건설현장에서 발생한 사고(이하 ’이 사건 재해‘라 한다)로 2014. 12. 22. ’외상성 전방출혈(양안), 홍채해리(우안), 유리체 출혈(양안), 감각외사시의 상병을 업무상 재해로 승인받아 요양급여, 휴업급여 및 장해연금을 지급받아 왔다.
 나. 이후 원고는 2018. 1. 19. 피고에게 ‘원고의 평균임금 산정 단위기간은 2014. 9. 11.부터 2014. 9. 29.까지 총 18일이고, 해당 기간 동안 임금 총액은 기본급 2,280,000원{= 3,800,000원 ÷ 30일(9월의 일수) × 18일(산정단위기간)}, 상여금 약 98,630원{=2,000,000원 ÷ 365일(1년의 일수) × 18일(산정단위기간)} 합계 2,378,630원이므로 평균임금이 132,146원 11전(= 2,378,630원 ÷ 18일)에 해당한다고 주장하면서 최초 잘못 산정된 평균임금 122,580원 67전{= 3,800,000원(기본급) ÷ 31일 × 18일 ÷ 18일}의 정정을 구하고 정정된 평균임금에 따라 휴업급여 및 장해연금의 차액분을 지급하여 달라’는 취지의 평균임금정정 신청 및 보험급여 차액 청구를 하였다.
 다. 피고는 2018. 2. 13. 원고에게 ‘기본급의 경우 9월의 해당 일수(30일)를 고려할때 평균임금 산정기간(2014. 9. 11. ~ 2014. 9. 28.)에 귀속되는 보수는 원고 주장과 같이 2,280,000,000원임을 인정하여 평균임금을 126,666원 67전{= 3,800,000원 ÷ 30일 × 18일 ÷ 18일}으로 정정한 후 소멸시효가 도과하지 않은 휴업급여 및 장해급여 등의 보험급여 차액을 지급하였으나, 원고가 근로계약서를 근거로 주장하는 상여금 200만 원의 경우, 재해가 발생하기 전 원고가 근로를 제공한 기간에 대해 상여금을 실제 지급받은 사실이 없고, 근로계약서상 해당 상여금의 성격, 지급기준, 지급주기, 지급일자 등에 대한 명시적인 의사표시가 없으며, 해당 상여금이 취업규칙 또는 관례에 따라 고정적, 정기적으로 지급되어 왔음을 확인할 수 있는 근거자료가 없다’는 이유로 위 평균임금정정신청 및 보험급여차액지급청구를 각 일부불승인하는 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 라. 이에 원고는 피고에게 심사 및 재심사를 청구하였으나, 심사 및 재심사청구는 각 기각되었다.
 마. 원고는 이 사건 처분 이후인 2018. 2. 23. 고용노동부 구미지청에 임금체불(퇴직금 및 연차수당 미지급)을 이유로 ○○○를 고소하였고, ○○○는 2018. 4. 24. 원고의 주장을 모두 인정하면서 총 5,576,440원(퇴직금 4,021,010원, 연차수당 1,456,800원, 상여금 98,630원)을 지급하였다. 이에 원고는 같은 날 고용노동부 구미지청에 ○○○에 대한 선처를 구하는 합의 및 고소취소서를 제출하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 을 제14, 15, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 ○○○와 사이에 1년간 상여금 200만 원을 받는 조건으로 근로계약을 체결하였다. 따라서 재해발생일 이전 근무기간 동안의 상여금이 반영되어 원고의 평균임금이 산정되어야 함에도 이와 다른 전제에서 이 부분 상여금을 평균임금에 반영하지 않은 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 나. 판단
 1) 살피건대 갑 제5호증의 1, 2, 3, 을 제13 내지 16호증의 각 기재, 증인 ○○○, ○○○의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원고와 ○○○ 사이에 당초 상여금 200만 원을 지급하기로 하는 근로계약이 체결되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
 가) 원고는 당초 임금체불 등을 이유로 ○○○를 고소하지 않았다가, 평균임금정정 및 보험급여 차액 청구를 일부 불승인하는 취지의 이 사건 처분이 내려진 직후인 2018. 2. 23. 임금체불 등을 이유로 ○○○를 고소하였다.
 나) ○○○는 이 사건 재해 발생 후 피고에게 사업주 확인서를 작성하여 제출하였는데, 확인서에는 원고와의 근로계약에 관한 내용 중 임금으로 380만 원을 기재하였을뿐, 상여금에 관한 내역은 기재하지 않았고, 급여 지급과 관련하여 2014. 9. 11.부터 2014. 9. 29.까지의 급여를 모두 정산하여 지급하였다는 취지로 기재하였다.
 다) ○○○를 대신하여 실제 회사를 업무를 총괄했던 ○○○는 2018. 12. 31. 피고 재심사위원회 결정을 앞두고, 피고 담당자와 통화하였는데, 당시 ‘사업을 하면서 근로자들에게 상여금을 지급한 적은 없고, 원고와도 상여금을 지급하기로 사전에 약속한 사실은 없다. 근로계약서에 상여금이 어떠한 경위로 표기된 것인지는 기억나지 않으나, 다만 근로감독관이 체불임금을 지급해야 한다고 하여 지급하였다’는 취지로 진술하였다.
 라) ○○○는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘보통 운전사들과 계약할 때 특별히 상여금을 지급하기로 약정하는 것은 없고, 명절 떡값으로 10만 원 또는 20만 원 정도 지급하는 것으로 알고 있다’는 취지로 증언하여, 일반적으로 운전사들과 상여금 약정을 체결하지 않는다는 취지로 진술하였다.
 마) ○○○는 이 법정에 증인으로 출석하여 다음과 같이 진술하였는데, 원고와 체결한 약정의 구체적 내용에 대해 일관되게 진술하지 못하였을 뿐만 아니라, 원고에게 고소된 이후, 자신이 출마할 지방선거에 문제가 생길까봐 합의에 응하였다는 취지로 진술하기도 하였다.
 
 
 피고 소송수행자(이하 ‘피고’) : 원고의 경우 상여금을 얼마로 정했는지 기억하나요.
 ○○○ : 시간이 오래되어 확실하게 모르겠습니다.
 피고 : (을 제13호증 근로계약서를 제시하면서) 월급 380만 원 이외에 별도로 상여금 200
 만 원을 지급하기로 약정되어 있는데, 추석, 설, 휴가 때 상여금을 지급한다는 내용
 을 정확히 기재하지 않고 ‘상여금 있음 200만 원’이라고만 기재한 이유가 있나요.
 ○○○ : 200만 원을 나누어 주는 것입니다. 70%, 70%, 40%를 준다거나, 이야기하고 ‘주
 는 대로 받아라, 설에 받고 휴가비는 없다’고 하면서 맞추어 주기도 했고, 휴가
 때는 10만 원을 주거나 20만 원을 주거나 하였습니다.
 피고 : 근로계약 시 약정한 기간을 다 채우지 못하고 이 사건처럼 18일만 근무한 경우에도
 상여금을 지급하기로 약정했다는 것인가요?
 ○○○ : 그것은 잘 모르겠습니다.
 피고 : 원고가 제출한 체불임금액 5,576,440원 중 상여금이 포함되어 있다는 사실을 알고
 있었나요.
 ○○○ : 재해 당시에는 몰랐고 고소가 되고 난 이후 알게 되었다. 근로계약 체결 시 상여
 금을 지급하기로 하는 합의가 없었다면 상여금을 주지 않아도 되는지 몰랐습니다.
 피고 : 원고와 합의하여 고소를 취하받기 위하여 체불임금액을 다투지 않고, 원고의 주장대
 로 지급한 것은 아닌가요.
 ○○○ : 저는 ‘사실 돈을 주어야 하는지 몰랐습니다’라고 감독관에게 이야기했더니 감독관
 이 ‘돈을 주어야 한다. 합의하라’고 해서 합의했고, 당시 지방선거에 출마한 상태
 라 (문제가 생기면) 안 되겠다 싶어서 합의한 것입니다.
 
 
 바) 한편 원고와 ○○○ 사이에 근로계약서가 작성되기는 하였으나, 위 계약서에는 상여금의 구체적 지급조건이나 내용이 기재되어 있지 않고, 작성 시기 역시 이 사건 재해 이후 작성되었으며, 원고가 이 사건 처분 이후 비로소 ○○○를 고소하였다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로계약서는 피고 제출용으로 원고와 ○○○ 사이에 형식적으로 작성된 것으로 봄이 타당하다.
 사) 또한 설령 원고의 주장과 같이 원고와 ○○○와 사이에 1년에 200만 원을 지급하기로 하는 약정이 체결되었다고 하더라도, ○○○, ○○○의 증언내용에 비추어 보면, ○○○는 원고나 펌프카 운전기사들이 설, 추석 연휴 등에 계속 근무하고 있음을 전제로 설, 추석 상여금, 여름휴가비 등의 명목으로 소정의 금액을 지급한 사실이 인정되는바, 이는 특정시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 한 것으로서 그 지급조건이 성취될지 여부가 불확실하여 고정성을 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 213. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조). 결국 위 금액은 원고의 평균임금 산정의 기초가 되는 금품에 포함된다고 볼 수 없다.
 2) 따라서 원고의 휴업급여 및 장해연금의 산정기준이 되는 평균임금에는 원고가 주장하는 상여금이 포함되지 않는 것이 상당한바, 이와 같은 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
 판사 판사1