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사기 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1983.10.27. 선고 83노3834 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
사기죄는 사람을 기망하여 그로 인한 하자있는 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취하거나 또는 제 3 자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에 성립하며 이에 기망이라 함은 사람으로 하여금 착오로 일으키게 하는 것으로서 그 착오는 사실에 관한 것이거나 법률관계에 관한 것이거나 법률효과에 관한 것이거나를 묻지 않고 반드시 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것일 필요도 없으며 그 수단과 방법에도 아무런 제한이 없으나 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말한다고 할 것이다. 원심이 유지한 제 1 심판결 이유기재에 의하면 제1심은 그 거시증거를 모아 피고인은 동아제약주식회사 서무과 직원으로 근무중이던 1981.12.29 피해자 허대석에게 위 회사 제품인 맥소롱의 라벨인쇄를 도급주거나 그로부터 돈을 빌리더라도 변제할 능력이 없음에도 불구하고 위 회사 사장을 통하여 맥소롱 라벨인쇄를 맡도록 해주겠으며 1982.1.31까지는 갚을테니 돈 200만원을 빌려달라는 거짓말을 하여 이에 속은 그로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 돈 200만원을 교부받아 편취한 사실을 인정하였다.
 그러나 피고인은 수사기관이래 범행을 부인하면서 위 허대석과 인쇄업을 동업하고 있는 피고인과는 중학교 동기동창인 윤상중이 회사로 피고인을 찾아와서 인쇄물을 맡아 달라고 하기에 소소한 것은 회사간행실에서 인쇄하고 큰 것은 태양당인쇄주식회사가 맡아서 하고 있다는 말을 한바가 있으며 돈을 빌릴 때에도 인쇄물과는 아무 관련이 없다는 것을 분명히 하고 차용증을 써주었으며 그후 월4푼의 이자를 지급하여 오다가 다시 약속어음을 발행하여공증해서 허대석에게 교부하여 주었다고 변소하고 있는바 이와 같은 경위는 위 허대석, 윤상중 등의 제1심법정에서의 증언과 동인 등에 대한 검사 및 사법경찰관이 각 작성한 진술조서의 진술기재 및 수사기록에 편철되어 있는 차용증 지불각서 및 약속어음공증서 등에 의하여 뒷받침될 뿐만 아니라 기망의 수단으로 제1심이 들고 있는 라벨인쇄를 맡게 해주겠다는 말은 위 허대석이 인쇄물을 맡게 해달라고 청탁하여 그 청탁의 사례금 명목으로 받아 편취하였다면 몰라도 제1심인정과 같이 차용금 명목으로 교부받은 것이라면 도시 이 사건 사기죄의 기망의 수단이 될 수 없다고 할 것이고 제1심 판문의 취지가 청탁의 사례로 돈을 벌렸다는 취지라면 피고인의 사기죄의 범의를 인정하기에는 원심판시는 너무 모호하여 그 이유를 갖추지 아니하였다는 비난을 면할 수가 없다.
 결국 원심이 유지한 제1심판결에는 사기죄의 법리를 오해하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오해하였거나 그 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다고 하겠으므로 이를 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

기망이라 함은 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것으로서 그 착오는 사실에 관한 것이거나 법률관계에 관한 것이거나 법률효과에 관한 것이거나를 묻지 않고 반드시 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것일 필요도 없으며 그 수단과 방법에도 아무런 제한이 없으나 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말한다.
사문서위조ㆍ사문서위조행사ㆍ공정증서원본불실기재ㆍ사기ㆍ횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.8.4. 선고 82노7009 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 주된 공소사실에 관하여고소인 김용석은 피고인의 소개로 사채업자인 공소외 황인호에게 대여한 700만원에 대한 회수가 어렵게 되자 피고인은 위 양자간의 소개인으로서 책임지고 변제하라는 이유로 그 변제책임을 피고인에게 떠맡기는 대신 위 김용석이가 위 황인호에게 위 금원을 대여하면서 설정한 가등기에 의한 담보권을 완전히 피고인에게 양도한 것이므로 피고인이 위 가등기를 말소함에 있어서 고소인 명의의 위 가등기말소등기 신청서류등을 임의로 작성하였다 하더라도 이는 결국 위 김용석으로부터 포괄적 위임 내지 승낙에 기한 것이어서 피고인이 가등기말소신청서 등을 위조하였다 할 수 없고 따라서 위와 같이 위조한 것을 전제로 하는 나머지 공소사실도 모두 범죄의 증명이 없음에 귀착된다 할 것이고 예비적 공소사실에 관하여는 피고인은 위에서 인정한 바와 같은 경위로 위 김용석으로부터 위 가등기에 의한 담보권을 양여받은 것이므로 결국 피고인은 위 김용석을 위하여 그 부동산을 보관하는 지위에 있다 할 수 없고 달리 예비적 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 공소사실들은 모두 범죄의 증명이 없음에 귀착된다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바 기록에 의하여 살피건대 그와 같은 원심의 조치를 능히 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

고소인의 제3자에 대한 채권의 변제책임을 부담하는 대신 그 채권에 관하여 설정한 가등기에 의한 담보권을 양수한 피고인이 위 가등기를 말소함에 있어서 고소인명의의 가등기말소신청서 등을 임의로 작성하였다 하더라도 이는 결국 고소인으로부터의 포괄적 위임 내지 승락에 기한 것이어서 피고인이 위 가등기말소신청서 등을 위조하였다고 할 수 없다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1983.11.8. 선고 83노3328 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
 원심이 확정한 피고인의 업무상 횡령사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 사단법인 골프장협회 전무이사로서 위 협회 거래은행인 제일은행 세운지점에 예치보관중이던 독립기념관 건립 성금모금 6,379,000원과 위 협회의 공금 3,621,000원, 도합 10,000,000원을 인출하여 같은 은행의 피고인 개인구좌에 입금시킨 후 위 돈을 수시로 인출하여 피고인의 딸 결혼비용등 개인적인 용도에 소비하여 횡령하였다는 것이다.
사실관계가 위와 같다면, 피고인이 위 금원을 위 협회의 예금구좌로부터 피고인 개인구좌로 옮긴 것 자체는 소론과 같이 위 협회회장의 승인을 받았기 때문에 횡령행위가 되지 않는다고 하더라도 위와 같이 자기명의로 예금하여 보관중인 타인의 금원을 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하는 것이며 그만한 돈을 별도로 현금 또는 수표로 보관중이 었다고 하여 예금에 대한 불법영득의 의사가 없다고 볼 수는 없으니, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 원심판결에 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 이밖에 논지는 피고인이 위 협회장으로부터 위 금원의 대체적인 보관방법을 포괄적으로 위임받았으므로 피고인이 위 예금을 다른 돈과 대체하여 사용하더라도 불법영득의 의사가 없는 것으로서 횡령죄를 구성하지 않음에 도 불구하고 유죄로 인정한 원심은 법리오해 내지 판단유탈의 위법을 저질렀다는 것이나, 기록을 살펴보아도 위 협회장이 피고인에게 위 예금의 인출사용을 승인하였다고 볼만한 자료가 없으므로 원심이 피고인의 횡령행위를 인정한 조치는 정당하여 위 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

협회의 공금을 협회장의 승인하에 개인구좌에 입금시킨 후 위 돈을 수시로 인출하여 개인적 용도에 소비하였다면, 피고인이 위 금원을 위 협회의 예금구좌로부터 피고인 개인구좌로 옮긴 것 자체는 협회장의 승인을 받았기 때문에 횡령행위가 되지 않는다고 하더라도 위와 같이 자기명의로 예금하여 보관중인 타인의 금원을 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하는 것이며 그만한 돈을 별도로 현금 또는 수표로 보관중이었다 하여 예금에 대한 불법영득의 의사가 없다고 볼 수는 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김용달
【원심판결】서울고등법원 1983.11.9. 선고 83노2047,83감노410 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 및 국선변호인의 상고이
유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 상습의 범죄사실과 보호감호요건 사실이 적법히 인정되고, 이 사건에 있어서와 같이사회보호법 제5조 제1항 제1호에 해당하는 경우에는 당연히 재범의 위험성이 있는 것으로 간주되고 달리 반증을 들어 재범의 위험성을 부인하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로 원심판결에는 소론과 같은사회보호법 제1조와제5조 제1항 제1호의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유동수 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 동대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.8.29. 선고 83구19 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심이 이 사건 부동산은 1960년경 소외 유성수가 형인 원고를 통하여 매수하고 편의상 원고앞으로 소유권이전등기를 하여 두었던 것이고 1979.2.8 원고로부터 위 유성수 앞으로의 소유권이전등기를 한 것은 신탁해지로 실질적 소유자인 위 유성수에게 그 부동산을 되돌려 주기 위한 것이라고 한 조처는 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없다. 그리고 사실이 그러하다면위와 같은 신탁해지로 인한 소유권의 환원은소득세법 제4조 제3항에서 규정한 " 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것" 에 해당하지 않으므로(당원 1983.12.13. 선고 83누307 판결 참조)같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김용일 소송대리인 변호사 고재호, 김창규
【피고, 상고인】 이용희 소송대리인 변호사 이세종
【원심판결】서울고등법원 1983.9.23. 선고 83나951 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1점 중, 판례 위반의 점은 소론의당원 1978.12.26. 선고; 77다2427 전원합의체 판결은 동일부동산에 관하여 등기 명의인을 달리하여 중복하여 보존등기가 이루어진 경우에 관한 것으로서, 동일인 명의로 중복하여, 소유권보존등기가 된 이 사건과는 사안을 달리하여 원심판결은 위 당원 판결에 상반된다고는 할 수 없고, 상고이유 제2점 중,판례위반을 주장하는 점은 어떠한 판례에 위반하는 지를 구체적으로 적시하지 않으므로 적법한 상고이유로 인정되지 아니하고, 그밖에 원심판결에 소론과 같은 판단유탈, 심리미진, 이유불비 등의 위법사유가 있다 함은 모두소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 어느 사유에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 신기운수주식회사
【원심판결】서울고등법원 1983.9.28. 선고 83나1419 판결
【주 문】
 원심판결 중 소극적 손해(일실임금 및 일실퇴직금)액에서 과실상계한 부분을 제외한 원고들의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고들의 나머지 상고는 기각하고, 그 부분의 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.(상고이유보충서는 이를 보충하는 한도내에서)
 1. 원심판결은망 소외인의 일실수익의 손해액을 계산함에 있어 소외 망인은 사고 당시 8급 7호봉의 지방행정주사보로서 그 정년이 55세에 이르는 사실을 확정하고 사고 당시의 보수액을 기준으로 위 일실수익을 계산하고 지방공무원 보수규정에 의하면 근무연수 매 1년마다 1호봉씩 당연히 승급하게 되어 있으므로 승급시기에 따라 동 승급에 따른 봉급액을 기준으로 일실수익을 계산하여야 한다는 원고의 주장에 대하여 사고발생 당시의 봉급손해외에 승급으로 인한 그 상당일실 손해액은 특별한 손해로서 사고당시 가해자가 이를 예견하였거나 할 수 있었던 증거가 없을 뿐만 아니라지방공무원 보수규정 제11조에 의하더라도 근무성적평정이 최하급에 해당하는 경우에는 승급할 수 없는 등 승급제한사유를 규정하고 있는 것으로 보아 반드시 승급되는 것도 아니라 하여 이를 배척하고 있다.
 그러나불법행위로 인하여 예상된 수익을 상실한 경우 그 일실수익에 대한 배상은 사고당시의 수익을 기준으로 함이 원칙이나 장차 그 수익에 증가된 것이 확실한 객관적인 자료가 있는 경우에는 장차 증가될 일실수익을 산정함에 있어서는 그 증가액을 기준함이 마땅하다할 것인바,지방공무원 보수규정 제8,9조에는 공무원의 호봉간의 승급에 필요한 기간은 1년으로 하고 승급은 매년 1월 1일과 7월 1일자로 법령에 의한 임용권자가 행하게 되어 있고동 규정 제11조에는 징계처분, 직위해제, 휴직중에 있는자 등 네가지 경우의 승급제한에 관한 사유가 규정되어 있는 바, 그 취지는 모든 공무원은 원칙적으로 위 다른 사정이 없는 한 1년마다 승급하고, 예외적으로위 제11조에 해당하는 승급제한사유가 있는 경우에 한하여 승급할 수 없다는 것으로 보아야 할 것이고 위 규정에 의한 승급으로 원고의 손해는 증액될 것이 기대되는 충분한 객관적 개연성이 있다 할 것이고 이는 위 규정이 공포시행된 이상 객관적으로 주지하는 사실로 보아야 할 것인즉, 이 사건 일실이익의 산정에 있어서는 특별히위 제11조 소정의 승급제한규정에 해당하는 예외적 사유가 있음에 대한 입증이 없는 한 의당 위 승급규정에 의하여 매년 승급할 승급액을 기준으로 하여야 한다 할 것임에도원심이 위 망인에게 위 승급제한의 사유의 존부에 대하여 아무런 설시도 없이 이를 가정하여 판시와 같이 판단한 조치는 필경 일실손해액 산정의 기준과 특별손해에 대한 예견가능성 및 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다.
 2. 원심은 거시증거에 의하여 망소외인으로서도 사고지점이 좌회금지구역이기는 하나 그 노변좌측에 주유소가 있어 반대방향에서 오는 차량이 주유를 위하여 그곳에 들어가는 경우 등을 예상하여 속도를 줄이고 앞과 옆을 잘 살펴 오토바이를 운전하여야 함에도 운전면허도 없이 만연히 과속운전하다 이건 사고를 당한 점에 과실이 있고 이는 손해액의 9%에 해당한다 하여 사고당시의 보수액을 기준으로 계산한 일실수익(임금 및 퇴직금)의 사고당시의 현가(36,606,935원=36,407,992원+198,943원)에서 9%를 상계한 32,946,241원으로 소극적 손해액으로 인정하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 과실상계의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 3. 따라서 소론은 위 인정범위 안에서 이유있으므로 원심판결중망 소외인의 소극적 손해액에서 과실상계부분을 제외한 원고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 과실상계부분에 대한 상고는 기각하고 그 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

지방공무원보수규정 제8조,제9조,제11조에 비추어 모든 공무원은 원칙적으로 1년마다 승급하고 징계처분, 직위해제, 휴직 등의 승급제한사유가 있는 경우에 한하여 예외적으로 승급할 수 없다는 취지로 보아야 하므로 위 규정에 의한 승급으로 원고의 손해는 증액될 것이 기대되는 충분한 객관적 개연성이 있다 할 것이고 이는 위 규정이 공포시행된 이상 객관적으로 주지하는 사실로 보아야 할 것인 즉, 지방공무원의 일실이익의 산정에 있어서는 특별히 위 승급제한에 관한 예외적 사유가 있음에 대한 입증이 없는 한 의당 위 승급규정에 의하여 매년 승급할 승급액을 기준으로 하여야 한다 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김종선
【원심판결】서울고등법원 1983.11.21. 선고 83노2328,83감노458 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결 선고 전의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 기록에 의하여 살펴보아도 피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술이 소론과 같이 허위자백이라거나 증인 신동희의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술에 신빙성이 없다고 의심되는 사유를 찾아볼 수 없으므로 원심이 이들 증거를 채택하여 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 조치에 위법이 있다 할 수 없다. 또한피고인이 피해자들의 보복에 대비하기 위하여 옷소매속에 숨겨 휴대하고 있었다는 길이 30센치미터의 원판시 공구는폭력행위등처벌에관한법률 제7조 소정의 위험한 물건에 해당한다고 보기에 충분하고 심신장애에 관한 피고인의 소론 주장을 배척한 원심의 조치에 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환
강제추행치사ㆍ사체은닉ㆍ절도 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황철수
【원심판결】서울고등법원 1983.10.5. 선고 83노1438 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살피건대, 원심판결이 유지한 제1심판결 적시의 범죄사실을 수긍할 수 있고 사실을 인정하는 과정에 있어서의 심리에나 증거취사에 무슨 위법이 있다 할 수 없고 피고인의 수사기관이래 원심법정에서 한 자백이 허위라고 볼만한 자료가 없다. 따라서 채증법칙위배 및 사실오인을 들고 있는 소론 부분은 이유없다.
 2. 기록에 의하여 검토하건대,신경정신과 전문의 이상구는 1983.3.21자로 작성한 피고인에 대한 소견서(수사기록 489면)에 의하면 피고인은 심한 열등의식 충동적 행동경향, 사회 및 일반인에 대한 적개심 자기비하정신을 가지고 있는 자라고 진단하고 있으며 피고인은 제1심법정에서 범행당일 오후 4시경 혼자서 막걸리 1되 가량 마시고 그후 친구의 졸업축하한다고 소주한병을 마셨다는 것이며 참고인 전영순, 서정순의 각 진술(수사기록 54면 및 230면 참조)에 의하면 피고인은 당일 술에 취하여 비틀거리고 있었다는 것이며 피고인은 검찰에서 본건 강제추행치사의 범행이 잘 생각나지 아니한다고 진술(수사기록 제389면)하고 제1심법정에서 왜 어린애를 욕보이고 죽이기까지 하였는가라는 물음에 대하여 모르겠다고 답하고 있는 사정과 추행의 모습이 변태적인데다 기록상 추행 내지 살해의 동기가 불분명한 점등을 고려하면 피고인은 평소 가지고 있는 위와 같은 정신이상상태에 과음으로 인한 흥분작용이 겹쳐서 범행당시 정신장애를 이르킨 것이 아닌가고 의심이 가는데도 불구하고 원심은 이 점에 대한 충분한 심리도 없이 만연히 여기에 관한 주장을 배척하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으니 이를 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

정신과전문의가 피고인은 심한 열등의식, 충동적 행동경향, 사회 및 일반인에 대한 적개심, 자기비하정신을 가지고 있는 자라고 진단하고 있으며, 참고인들의 진술에 의하면 범행당일 피고인이 술에 취하여 비틀거리고 있었다는 것이며 피고인 자신은 범행을 저질렀는지 잘 모르겠다고 답하고 있는 사정과 범행의 모습이 변태적인데다 범행 동기가 불분명한 점 등을 고려하면 피고인은 평소 가지고 있는 위와 같은 정신이상상태에 과욕으로 인한 흥분작용이 겹쳐서 범행당시 정신장애를 일으킨 것이 아닌가고 의심이 가는데도 불구하고 원심은 이 점에 관한 대한 충분한 심리도 없이 만연히 여기에 주장을 배척하였음은 심리미진의 위법이 있다.
가중뇌물수수ㆍ허위공문서작성ㆍ허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김제선
【원심판결】육군고등군법회의 1983.10.7. 선고 83고군형항제275호 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제 1 심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법은 없고수뢰한 금품의 용도는 그것이 개인의 용도에 사용하였건 소론과 같이 부대의 행정에 소요되는 비용에 충당하였건 범죄의 성립에 영향이 없는 것이고 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
폭행치상 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1983.10.27. 선고 83노1151 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 피고인이 1982.8.9. 14:30경 부산시 서구 암남동 소재호텔 3층 방내에서 피고인의 처인공소외인이 간통죄로 피고인을 고소하였다는 이유로 좌측손으로공소외인의 머리를 치켜들어 올리면서 주먹으로 안면부를 3,4회 구타하여 동인에게 약 13일간의 치료를 받게하는 두부안면, 우측다리 관절부에 좌상을 입혔다는 사실을 인정하였다.
 2. 기록에 의하여 살피건대, 제1심 의용의 증인공소외인의 법정증언과 경찰진술은 위 인정의 범죄사실에 부합된다.
 그러나제1심 의용의 의사 주병칠작성 (1982.8.11자) 의 상해진단서기재에 따르면 상해 년월일은 같은해 8.10로 되어 있다.
 그리고 위공소외인이 그 장소에 동석하였다고 시인하는 증인 강호철은 제 1심법정에서 동 증인의 중간연락으로 피고인과공소외인이 서로 만나게 되어 이야기 하던중 피고인이 그 소유 초장동집을 임의로 매각한 경위를 추궁하자공소외인은 대답을 아니하니 피고인이 바른말을 하라고 손으로공소외인의 고개를 들어 올렸던 사실외는 피고인이 폭행 내지 구타하는 것을 보지 못하였으며 그후 분위기가 좋게 되어공소외인의 음성도 밝고 쾌활하여졌으며 그후 양인과 증인이 동도하여 명성한의원에 가서공소외인의 보약을 지었으며 그날 헤어질 때까지공소외인의 얼굴에 흠이라든지 상처의 흔적이 없었다고 하며제1심증인 손국유는 증언하기를 1982.8.9 오후 그 경영의 명성한의원에 피고인과허찬이 와서 (허찬도 동 한의원에서 보약을 지었다고 함) 보약조제를 청하기에 증인이허찬을 진찰하고 보약을 조제하여 주었는데 그때허찬의 두부안면에는 상처같은 것이 없었다고 하고 " 주소증으로 심허 신경쇠약, 불안, 피로, 소면" 라고 기재된 진료카드를 제출하고 있다. 이런 점들을 종합하여 보면 위허찬의 증언 내지 진술은 믿을 것이 못된다고 함이 우리의 경험칙에 합당하다고 할 것이며 위 상해진단서 기재를 보면허 찬의 상해는 위 인정과 같이 8.9의 것이 아니라 8.10의 것이라고 할 것이고동 8.10에 피고인이 폭행을 가하였다고 볼만한 자료는 기록상 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 제1심판결은 믿지 못할 증거를 채택하고 또 증거없이 사실을 단정한 위법을 범하였다고 할 것이며 이의 위법을 간과한 원심판결 또한 같은 위법을 저질렀다는 비난을 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
범인도피 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 1,2에 대하여)
【원심판결】부산지방법원 1983.6.23. 선고 83노475 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은 부정수표단속법위반의 피의자고재원의 제의에 따라 피고인들이 공소외 김광수에 대한위 고재원의 채무를 인수키로 하는 지불각서를 작성하여주되 위 김광수는위 고재원을 수사당국에 인계하는 것을 포기하기로 하는 합의가 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 달리 이건 공소사실을 인정할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살피건대 원심의 그와 같은 조치는 정당하고거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 범인도피에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

피고인들이 부정수표단속법 피의자 (갑)이 공소외 (을)에 대하여 지는 또 다른 노임채무를 인수키로 하는 지불각서를 작성하여 주고 위 (을)이 (갑)을 수사당국에 인계하는 것을 포기하기로 하는 합의가 이루어져 위 (갑)이 수사당국에 인계되지 않은 경우이면 피고인들에 대하여 범인도피죄의 성립을 인정할 수 없다.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 황성수
【원심판결】수원지방법원 1983.2.11. 선고 82노635 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심공동피고인이 피해자들로부터 돈 1,500만원을 빌어쓰고, 그 원리금을 1974.4.27까지 변제하지 못하면원심공동피고인 소유의 건물1동(미등기건물)을 피해자들에게 명도하여 주기로 하는 제소전화해를 하고 그 기한내에 그 원리금을 변제하지 못하여 피해자들이 위 제소전화해조서에 기한 강제집행을 할 기세를 보이자원심공동피고인과 피고인들은 공모하여 위 강제집행을 면탈할 목적으로원심공동피고인이 피고인들에게 위 건물의 시가에 해당하는 금 8,000만원의 채무가 있는 양 가장하고 위 허위채무를 담보한다는 구실하에 1980.12.31 위 건물에 관하여 피고인들 명의로 매매예약을 원인으로 한 가등기를 경료하고, 피해자들로부터 말소소송이 제기되자 피고인들은 이를 불교재산으로 명의신탁받은 것이라는 취지의 부당쟁송을 하였다고 사실인정을 한 다음 이는 피고인들이 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라 하여 강제집행면탈죄로 의율처단하고 있다.
 그러나이 사건에서 현실적으로 강제집행이 있을 것이 예상되는 권리는 피해자들의 위 건물에 대한 명도청구권으로서위 정영희가 판시와 같은 허위의 금전채무를 부담하였다하여, 명도청구권의 집행에 어떠한 장애가 된다고는 할 수 없고, 또 피고인등 명의로 경료된 가등기는 본등기를 위한 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 가등기가 경료되었다는 것만으로는 피해자들의 위 건물에 대한 명도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고는 할 수 없고 (당원 1967.12.29. 선고 67도1166 판결,1970.5.12. 선고 70도643 판결 각 참조) 또 그후 위 가등기말소청구소송에서 피고인등이 항쟁을 하였다하여 위 가등기가 강제집행에 장애사유가 되었다고는 할 수 없는 것이므로, 위 허위채무 부담과 가등기경료사실등 만으로는 강제집행면탈죄는 성립되지 않는다 할 것이다.이와 견해를 달리한 원심은 강제집행면탈죄에 관한 구성요건과 가등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로 이 점에서 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

채무자가 피해자로부터 금원을 차용하고 변제기까지 갚지 못하면 그 소유의 건물을 명도하여 주기로 제소전화해를 하고 그 기한내에 원리금을 갚지 못하였다면 현실적으로 강제집행이 있을 것으로 예상되는 권리는 피해자의 건물명도청구권으로서 채무자가 허위의 금전채무를 부담하였다 하여 명도청구권의 집행에 장애가 된다고 할 수 없고, 채무자와 공모한 피고인들이 허위채권담보를 목적으로 그 명의로 경료한 가등기는 본등기를 위한 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 가등기가 경료되었다는 것만으로는 피해자의 위 건물에 대한 명도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고는 할 수 없고, 또 그 후 피해자가 제기한 위 가등기말소청구소송에서 피고인이 항쟁을 하였다 하여 위 가등기가 강제집행에 장애사유가 되었다고는 할 수 없는 것이므로 위 허위채무부담과 가등기경료사실등만으로는 건물명도청구권자에 대한 강제집행면탈죄는 성립되지 않는다 할 것이다.
살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김두식
【원심판결】대구고등법원 1983.10.21. 선고 83노1275 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제 1심판결 이유에 의하면 제 1심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고인이 남편인공소외인을 살해할 것을 결의하고 배추국 그릇에 농약인 종자소독약 유제3호 8미리리터 가량을 탄 다음 위공소외인에게 먹게하여 동인을 살해하고자 하였으나 이를 먹던 위 피해자가 국물을 토함으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정하고 피고인에 대하여형법 제254조,제250조 제1항,제25조,제55조 등을 적용하여 처단하고 있다.
 그러나 원심이 채택한 사법경찰관 사무취급작성의 신현화에 대한 진술조서의 기재에 의하면,위 농약유제 3호는 동물에 대한 경구치사량에 있어서 엘.디 (LD) 50이 키로그람당 1.590미리그람이라고 되어 있어서 피고인이 사용한 위의 양은 그 치사량에 현저히 미달한 것으로 보이고, 한편 형법은 범죄의 실행에 착수하여 결과가 발생하지 아니한 경우의 미수와 실행수단의 착오로 인하여 결과발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우의 미수와는 구별하여 처벌하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 종사소독약유 제3호의 치사량을 좀더 심리한 다음 피고인의 소위가 위의 어느 경우에 해당하는지를 가렸어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 사유만으로 피고인에게형법 제254조,제250조 제1항,제25조의 살인미수의 죄책을 인정하였음은 장애미수와 불능미수에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

피고인이 피해자를 독살하려 하였으나 동인이 토함으로써 그 목적을 이루지 못한 경우에는 피고인이 사용한 독의 양이 치사량 미달이어서 결과발생이 불가능한 경우도 있을 것이고, 한편 형법은 장애미수와 불능미수를 구별하여 처벌하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 독약의 치사량을 좀더 심리하여 피고인의 소위가 위 미수중 어느 경우에 해당하는지 가렸어야 할 것이다.
공문서위조ㆍ공문서위조행사ㆍ사문서위조ㆍ사문서위조행사ㆍ사기ㆍ석유사업법위반ㆍ석유사업법위반방조ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ뇌물공여ㆍ알선뇌물공여ㆍ제3자뇌물교부ㆍ부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김상원
【원심판결】서울고등법원 1982.9.24. 선고 82노1429 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1.피고인이 부가가치세 부정환급을 받기위해 위조공문서와 위조사문서 원본을 여수세무서 담당공무원에게 제출 행사하였다는 소론 공소사실에 관하여 원심은 그 판시와 같은 증거취사에 의하여 피고인이 제출행사한 위조공문서나 위조사문서는 모두 사본이었고 원본대조에 관한 담당공무원의 날인이 있는 것도 실제로는 대조를 한 바 없이 허위의 인증을 한것이었다는 사실을 확정하고 원본을 제출 행사하였다는 증명이 없다하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 원심이 그 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 살펴보면 적법하고, 채증법칙 위반이라고 탓할만한 사유가 없으므로 이 점에 관한 상고논지 이유없다.
 2. 문서의 원본을 기계적인 방법에 의하여 복사한 경우 그 사본 또는 등본은 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 형법에 규정된 문서위조죄와 행사죄의 객체인 문서에 해당하지 아니한다는 원심판단과 사기방조와 석유사업법위반방조에 관한 소론 공소사실은 정범의 범죄구성을 충족하는 구체적 사실의 기재가 없거나 특정할 수 없어 그 부분 공소는형사소송법 제254조 소정의 공소제기절차를 제대로 갖추지 못하여 부적법하다는 원심판단은 어느 것이나 당원이 환송전 원심판결을 파기하는 이유로 설시한 판단에 따른 것인바,당원이 환송전 원심판결을 파기하는 이유로 설시한 위와 같은 법률상의 판단은 사건의 환송을 받은 원심을 기속함은 물론 당원도 이에 기속받아 다른 견해를 취할 수 없는 것이므로 원심의 위 판단부분에 형법상 문서위조죄와 그 행사죄의 객체인 문서에 관한 법리오해,형사소송법 제254조에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 위와 같은 기속력에 관한 법리를 무시한 이론 전개에 귀착되어 채용할 길이 없다.
 3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 피고인이 부가가치세 부정환급을 받기 위해 제출행사한 위조공문서나 위조사문서가 모두 사본이었고 원본대조에 관한 담당공무원의 날인이 있는 것도 실제로는 대조를 한 바없이 허위의 인증을 한 것이라면 원본을 제출행사하였다는 증명이 없으므로 위조공문서 및 위조사문서행사죄를 구성하지 아니한다.
나. 상고심법원이 환송전 원심판결을 파기하는 이유로 설시한 법률상의 판단은 사건의 환송을 받은 원심을 기속함은 물론 상고심법원도 이에 기속받아 다른 견해를 취할 수 없다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 국성실업주식회사 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】 동백흥농계의 업무집행자 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1983.7.26. 선고 83나694 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 별지 계원명단 기재 64명이 1957.8.20 경기도 평택군 팽성면 도두리와 대추리 일대 지선의 공유수면을 매립 개간하여 농경지를 조성할 목적으로 동백흥농계를 조직하고 같은해 12.19 당국으로부터 공유수면 매립면허를 받아 총 717,376평을 매립하고 1971.10.11 건설부장관으로부터 준공인가를 받았는데 위 동백흥농계의 설립당시의 규약에는 계원의 탈퇴와 신규가입은 이사회의 제청으로 총회의 승인을 얻어야 하고 계원의 자격은 상속할 수 있으며 계원에 대한 농지분배 취득의 방법은 토지대금을 5년 내지 10년의 연부상환으로 하되 그 상환완료시까지는 이를 그 계의 재산으로 하고 상환완료 후에 소유권이전등기의 권리가 발생한다고 규정되어 있는 사실 등을 인정한 다음 그렇다면 위 계는 각 계원의 개성이 뚜렷하게 계의 운영에 반영되도록 되어 있는 만큼 위 계의 실체를 조합으로 보는 것이 상당하다 할 것이고 조합체는 민사소송법상의 당사자 능력이 없다고 할 것이므로 각 조합원이 당사자로 나설 수 밖에 없다 할 것이며 합유재산에 관한 이 사건 소는 위 조합원 전원을 피고로 하여야 하는 필요적 공동소송이라 할 것이고 조합의 대표자가 그 업무집행권 대표권이 있다고 하여 그 대표자의 개인적인 이름으로 조합의 권리의무에 관한 소송을 하도록 법률이 당사자 적격을 부여한 것이라고 할 수 없으며 또한 원고 의용의 갑 제4,5호증에 의하여도 조합원이 피고들에게 그 이름으로 소송행위를 하도록 소송수행권을 부여한 것이 아니라 조합의 업무집행 및 대표권에 관한 것일 뿐임을 인정할 수 있어 원고의 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자를 피고로 한 부적법한 것이라 하여 같은 취지로 원고의 소를 각하한 제1심판결을 유지하였다.
 2.민사소송중 재산권상의 청구에 관하여는 소송물인 권리 또는 법률관계에 관하여 관리처분권을 갖는 권리주체에게 당사자적격이 있다고 함이 원칙이나 비록 제3자라고 하더라도 법률이 정하는 바에 따라 일정한 권리나 법률관계에 관하여 당사자적격이 부여되는 경우와 본래의 권리주체로부터 그의 의사에 따라 소송수행권을 수여 받음으로써 당사자적격을 인정하는 경우도 허용된다고 풀이할 것이다. 물론 이와 같은 임의적 소송신탁은 우리나라 법제하에서는 그 허용되는 경우라는 것은 극히 제한적이라고 밖에 할 수 없을 것이나 탈법적 방법에 의한 것이 아니고(소송대리를 변호사에 한하게 하고 소송신탁을 금지하는 것을 피하는 따위)이를 인정하는 합리적 필요가 있다고 인정되는 경우가 있을 것이므로 따라서 민법상의 조합에 있어서 조합규약이나 조합결의에 의하여 자기의 이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행조합원은 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기의 이름으로 소송을 수행하는 것은 허용된다고 할 것이다(일찌기당원이 1968.2.27. 선고 67다2104, 2105 판결에서 밝힌 " 만일 위와 같은 반소원고들의 반소청구가 위 조합의 원고에 대한 채권을 행사한 것이라면 위의 조합에 있어서의 조합계약에 그 업무집행자에 관한 규정이 있는가의 여부와 그와 같은 규정이 없다면 반소원고들은 위 조합의 업무집행자로 선출되었는가의 여부 및 과연 본건과 같은 원고에 대한 조합의 채권을 행사하는 것이 위 조합의 상무에 속하는 것인가의 여부의 점들을 석명하고 심리판단을 하여야 한다" 는 판시는 민법상의 조합에 있어서의 이와 같은 임의적 소송신탁이 허용될 것임을 전제로 하는 것으로 새겨진다).
 3. 돌이켜 보면 1979.8.13에 열린 동백흥농계원 임시총회는 20여건에 이르는 소송수행 등 계의 효율적 운영을 위하여 이 사건 피고 홍규석을 계장 겸 계업무 특별수권집행자 같은 송성용을 상임이사 겸 계업무 특별수권집행자로 각 선출하였음이 갑 제5호증에 의하여 인정되는 바이므로 원심이 이를 조합원이 피고들에게 그 이름으로 소송행위를 하도록 소송수행권을 부여한 것이 아니라 조합의 업무집행 및 대표권에 관한 것일 뿐임을 인정할 수 있다는 증거판단 자체도 위 서증의 명문에 반할 뿐더러 원심으로서는 위 결의의 취지를 심리하여 그 의결이 임의적 소송신탁을 포함하는 것이라면 피고에게 이 사건의 당사자적격을 인정하였음이 마땅하다 할 것임에도 불구하고 앞에 쓴 바와 같은 이유로 이 사건 소를 부적법하다고 이를 각하한 제1심판결을 유지한 원심판결은 민사소송법의 해석을 그르친 것으로 이 점에 관한 상고논지는 그 이유가 있다.
 따라서 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

임의적 소송신탁은 탈법적인 방법에 의한 것이 아닌 한 극히 제한적인 경우에 합리적인 필요가 있다고 인정될 수 있는 것인 바, 민법상의 조합에 있어서 조합규약이나 조합결의에 의하여 자기 이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행 조합원은 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다고 할 것이다.
밀항단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1983.10.25. 선고 83노1580 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 살피건대, 피고인의 자백을 비롯하여 원심판결의 용의 증거들에 의하면 원심판시와 같이 피고인이 기항지인 대한민국외의 지역인 남미 에콰돌국 시리나스항에서 하선상륙하여 선장이 지정한 귀선시간내에 덕수 103호에 귀선 아니하여 이선한 사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.
소론은 신병을 치료하고 또 귀국절차를 밟기 위하여 한국주재공관을 찾어간 것이라고 변명하고 있으나 사전에 선장의 허가를 받지 아니하였음은 피고인이 자인하고 있는 터이므로 그런 사정이 지정시간내에 귀선하지 아니한 정당한 사유가 될 수 없을 뿐 아니라 선원이 선원법상 일방적으로 승선계약을 해제할 수 있다 하여도 그것과 대한민국외의 지역에서의 이선과는 아무런 상관이 없다고 할 것이니 원심이 피고인의 소위를밀항단속법 제3조 제1항에 문죄한 조치는 정당하고,거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없다.
 그러므로 소론은 이유없어 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

피고인이 대한민국외의 지역인 기항지에서 하선상륙하여 선장이 지정한 귀선시간 내에 귀선하지 아니하였다면 신병을 치료하고 또 귀국절차를 밟기 위하여 한국주재공관을 찾아갔다 하더라도 사전에 선장의 허가를 받지 아니한 이상, 선원이 선원법상 일방적으로 승선계약을 해제할 수 있다 하여도 그것과 대한민국 외의 지역에서의 이선과는 아무런 상관이 없다고 할 것이니 위 피고인의 소위는밀항단속법 제3조 제1항의 이선죄에 해당한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 양승준
【피고, 피상고인겸 상고인】 동대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.10.4 선고 83구128 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 대일기물이라는 상호로 식기기물 등을 판매하는 사업자로서 거래처인 우성유리공업사 대표 소외 강철웅으로 부터 ① 1979.11.29부터 그해 12.14까지 사이에 합계 5,790,241원 상당의 접시 등 파이랙스 제품과 ② 1980.1.4부터 그해 4.16까지 사이에 합계 4,410,996원 상당의 같은 물품을 각 매입하여 판매하였으면서도 위 ② 기간의 매입액 중 3,104,100원 상당의 것에 대하여만 매출후 부가가치세 신고를 하고, 위 ① 기간의 매입액 전액 상당과 위 ② 기간의 매입액 중 1,306,896원 상당의 것에 대하여 부가가치세 신고 및 납부를 하지 아니한 사실을 인정하고 있다.
 (2) 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위 사실인정의 증거로 삼은 것은 주로 을 제6호증(확인서), 같은 7호증(고발서), 같은 9호증(매출금액명세), 같은 10호증(매출현황, 원심판결은 매출원장이라고 표기하였으나 원장이 아니다), 같은 11호증(거래명세), 같은 12호증(전말서) 및 증인 엄경현의 증언인바, 위 각 서증은 세무공무원이 공급자인 소외 강철웅의 조세포탈관계를 조사한 결과를 기재한 것이거나 위 소외인의 피용인이 작성한 확인서 또는 전말서 따위로서 위 강철웅이 비치기장한 장부나 세무자료 자체가 아니며 또 증인 엄경현은위 강철웅에 대한 세무조사를 담당한 자로서 그 증언내용은 소외 강철웅의 조세포탈관계를 동인이 비치기장한 장부나 기타 세무자료에 의하여 조사하였는데 이들 장부등의 내용이 사실과 부합하는 것으로 믿는다는 취지이다.
 한편 원고가 비치기장한 장부라고 주장하는 매입장부(갑 제12호증의 1,2)와 세금계산서 (갑 제9 내지 11호증)기재에 의하면, 원고가 위 강철웅과의 거래에 관하여 피고에게 부가가
치세 신고를 한 것 외에는 피고 주장과 물품매입이 전혀없는 것으로 되어 있다.
 이와 같이 공급자측의 장부등 세무자료에 대한 세무공무원의 조사결과와 공급받은 자측의 장부등 세무자료의 내용이 서로 일치하지 않은 경우에 공급자측의 장부등 세무자료에 대한 세무조사 결과가 과연 정확한 것인지의 여부를 검토해 보지 않고서 일방적으로 공급자측의 조사결과만을 가지고 공급받은 자의 장부등 세무자료의 신빙성을 배척할 수는 없다고 할 것이다.
 더구나 위 을 제11호증 기재에 보면, 소외 강철웅에 대한 세무조사결과 1980년도의 원고에 대한 공급액중 세금계산서 발행공급가액은 1980.3.3에 1,257,400원, 그해 4.16에 460,000원, 도합 1,717,400원 뿐인 것으로 되어 있으나,갑 제 9 호증 기재에 의하면 이밖에 도 1980.1.31에 원고에게 1,386,700원 상당을 공급하고 그 세금계산서를 발급하여 원고 스스로 그 매출에 대한 부가가치세 신고를 하였음이 명백함에 도 불구하고 이를 누락시키고 있는 점에 비추어 보더라도 위와 같은 강철웅에 대한 세무조사 결과에 관한 위 서증이나 증언의 내용이 과연 정확한 것인지 의심이 가지 않을 수 없다.
 원심으로서는 위와 같은 공급자측의 세무자료에 관한 조사결과가 과연 정확한 것인지를 좀더 살펴본 연후에 그 증거의 채용여부를 결정하였어야 할 것이다.
 결국 원심판결에는 심리미진과 증거가치의 판단을 그르친 위법이 있고 이점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1)원심판결은 위에서 본 바와 같이 원고가 1980.1.4부터 그해 4.16까지 사이에 소외 강 철웅으로부터 4,410,996원 상당의 접시등 파이랙스 제품을 매입하여 판매하였으면서도 위 매입액중 3,104,100원 상당의 것에 대하여만 부가가치세 신고를 한 사실을 인정하고 위 인정의 매입액 4,410,996원에서 신고액 3,104,100원을 공제한 1,306,896원이 원고가 신고누락한 매입금액이라고 판단하여 1980년도 1기분 부가가치세중 위 금액에 관한 부분을 초과하는 부가가가치세 부과처분을 취소하고 있다.
 (2) 그러나 원심이 위 사실인정의 증거로 한 것들에 의하면, 원고가 1980.1.4부터 그 해 4.16까지 사이에 매입한 총액은 9,043,882원으로서 매출 에 누리액과 반품액 도합 2,915,486원을 공제한 매입액은 6,128,396원이 되는데 원고는 이 가운데서 1980.1.31자 매입액중 1,386,700원, 그 해 3.3자 매입액중 1,257,400원 및 그해 4.16자 매입액중 460,000원, 도합3,104,100원 상당에 대한 것만을 신고한 것으로 되어있는 사실, 그런데 피고는 위 원고 신고금액 3,104,100원중 1980.3.3자 매입액 1,257,400원과 그 해 4.16자 매입액 460,000원, 도합 1,717,400원만을 매입액 6,128,396원에서 공제한 4,410,996원을 신고누락한 매입액으로 인정하여 이 사건 부과처분을 한사실이 인정되므로, 위 각 증거에 의한 신고누락액은 위 매입액 6,128,396원에서 위 신고금액 3,104,100원을 공제한 3,024,296원이 되어야 할 것이다.
 결국 원심은 피고가 신고누락액으로 인정한 4,410,996원을 이 사건 과세기간중의 매입전액으로 잘못보고 여기에서 다시 원고 신고금액 전액인 3,104,100원을 공제함으로써 신고금액중 1,717,400원을 이중으로 공제하여 신고누락액을 계산하는 잘못을 저지르고 있으니, 이와 같은 원심판단은 원심판결이 채용한 증거자체와도 부합하지 아니한 위법이 있는 것으로서 이 점에 관한 피고의 논지도 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

부가가치세액을 산출함에 있어서 공급자측의 장부 등 세무자료에 대한 세무공무원의 조
사결과와 공급받은 자측의 장부 등 세무자료의 내용이 서로 일치하지 않은 경우에 공급자측
의 장부 등 세무자료에 대한 세무조사결과가 과연 정확한 것인지의 여부를 검토해 보지 않고서 일방적으로 공급자측의 조사 결과만을 가지고 공급받는 자의 장부 등 세무자료의 신빙성을 배척할 수는 없다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문영길
【원심판결】서울고등법원 1983.11.4. 선고 83노2058 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 90일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유와 피고인의 변호인의 상고이유 제1점 내지 제3점을 함께 판단한다.
공동정범의 경우에 공범자 전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 공범자중의 수인을 통하여 범의의 연락이 있고 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 그 인식이 있었다면 그들 전원이 공모관계에 있다 할 것이고, 이와 같이 공모한 후 공범자중의 1인이 설사 범죄실행에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공모자가 분담실행한 공모자가 실행한 행위에 대하여 공동정범의 책임이 있다 할 것이며, 공범자 중 수인이 강간의 기회에 상해의 결과를 야기하였다면 다른 공범자가 그 결과의 인식이 없었더라도 강간치상죄의 책임이 없다고 할 수 없는 것인바(당원 1981.7.7. 선고 80도2544 판결;1981.7.28. 선고 81도1590 판결 참조) 원심이 피고인과 원심 및 제1심에서의 공동피고인이었던 다른 공범들이 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판시하고, 가사 피고인이 직접 위 피해자와 성행위를 한 바 없다고 하더라도 피고인이 위 공범들과 위 피해자를 강간할 것을 공모한 후 다른 공범자들이 위 피해자를 강간하였고 그 기회에 위 피해자에게 제1심 판시와 같은 상해를 입힌 사실이 충분히 인정되므로 피고인도 강간치상죄에 공동정범의 죄책을 면할 수 없다하여 피고인을 강간치상죄의 공동정범으로 처단한 제1심판결을 유지하고 있다. 기록에 의하여 원심이 사실인정 증거를 검토하여 보아도 공소외1, 2가 피해자들을 데려가 두 사람을 각 별로 강간하자는 제의를 하여 피고인이 피해자들을 범행장소로 유인하여 피해자공소외 3을 강간하였고, 공범자들이 피해자공소외 4를 판시와 같이 윤간한 사실을 인정하기에 넉넉하므로 설사 피고인이공소외 4를 직접 강간하지 않았다 하더라도(피고인이 검찰에서의 진술에 의하면공소외 3을 간음한 다음공소외 4를 다시 간음하려고 눕혀놓고 입을 맞추자 술김에 구역질이 나서 중단하였다는 것이다) 강간치상의 결과에 대한 책임을 면할 수 없다.
 따라서 피고인의 항소를 기각한 원심의 조치는 정당하고 그와 같은 사실인정의 과정이나 법령적용과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 없고 공동정범 내지 강간치상죄에 관한 법리를 오해한 위법을 찾아 볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인의 변호인의 상고이유 제4점을 판단한다.소년법 제1조와제46조에 논지가 주장하는 바와 같은 규정이 있음은 소론과 같으나, 그 규정이 소년에 대한 피고사건을 심리하는 법원은 피해자와 화해가 되지 않았다던지, 누범의 요건을 충족하는 등 특단의 사유가 있는 경우를 제외하고는 당해 소년을 소년부에 송치하여야 한다는 취지라는 주장은 독자적 견해에 불과하여 채용할 바 못된다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고형법 제57조를 적용하여 상고이후의 구금일수중 90일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

공동정범의 경우에 공모자 전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 공범자중 수인을 통하여 범의의 연락이 있고 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 그 인식이 있었다면 그들 전원이 공모관계에 있다 할 것이고, 이와 같이 공모한 후 공범자중의 1인이 설사 범죄실행에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공모자가 분담실행한 공모자가 실행한 행위에 대하여 공동정범의 책임이 있다 할 것이며, 공범자중 수인이 강간의 기회에 상해의 결과를 야기하였다면 다른 공범자가 그 결과의 인식이 없었더라도 강간치상죄의 책임이 없다고 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 라병원
【피고, 상고인】 전주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1982.4.27. 선고 80구28 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 유한회사 전북슈퍼체인에 대하여 1974.9.25 원고소유의 이 사건 부동산을 현물출자한다는 계약을 체결하였다는 사실을 인정하고 이를 전제로 위의 현물출자는 양도소득세시행 이전의 양도에 해당하므로 피고의 이 사건 양도소득세등의 과세처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 그러나 원심이 원고의 이 사건 현물출자 계약일을 1974.9.25이라고 인정함에 있어 들고 있는 증거중갑 제10호증(임시사원 총회의사록)을 검토하여 보면 그 기재내용은 유한회사 중앙상사의 사원인 원고등이 1974.9.25 임시사원총회를 개최하고 상호를 유한회사 전북슈퍼체인으로 대표이사를 원고로 각 변경함과 아울러 자본금을 10,000,000원에서 70,000,000원으로 증액하고 증자부분 중 55,000,000원에 대하여는 원고가 그 소유이던 이 사건 부동산을 현물출자하되 그 소유권이전등기는 1975년 상반기까지 경료하기로 하는 내용의 결의 및 동 결의에 대한 원고의 동의가 있었다는 것이나 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(의사록인증서), 을 제8호증(회사등기부등본)의 각 기재내용에 의하면 유한회사 중앙상사를 유한회사 전북슈퍼체인으로의 상호변경은 1974.10.23 사원총회의 결의를 거쳐 같은달 25 그 등기를 경료한 것으로 되어 있고 대표이사의 변경은 1975.3.5 원고가 취임한 것으로 되어 있으며 자본증자결의는 1975.4.30에 있는 것으로 나타나 있는 바, 위 갑 제10호증의 기재내용과 같은 결의가 1974.9.25에 있었다면 그후 상호변경, 대표이사변경, 증자등의 등기를 시간적 간격을 두고 동 내용의 의사록을 그때마다 별도로 작성하여 경료한다는 것은 수긍이 가지 아니하고 (2) 공증부분에 다툼이 없는 을 제7호증(의사록인증서)에는 1975.4.30 개최된 사원총회에서 증자결의 및 원고가 이 사건 현물출자의 의사표시를 한 것으로 기재되어 있는데 위 갑 제10호증은 공증을 받지 아니하였고 (3) 성립에 다툼이 없는 을 제9호증의 1,2,3의 각 기재내용에 의하면 이 사건 부동산은 원고 주장과는 달리 1974년도 동 회사의 회계장부에는 기장된 바 없으며 (4) 성립에 다툼이 없는 을 제3 내지 6호증의 각 기재내용에 의하면 원고의 현물출자 이행을 위한 서류교부와 점유이전은 1975.5.1에 이루어졌다고 기재되어 있는 점에 비추어 보면 원심이 위 갑 제10호증에 의하여 이 사건 현물출자 계약일이 1974.9.25이라고 인정하였음은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

공증을 받은 바 없는 회사의 임시사원총회 의사록의 현물출자일 기재가 회사등기부등본 및 의사록인증서 및 기타 증거서류의 기재와 상치할 때에는 위 의사록의 기재일자를 인정할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 정교 외 5인
【원심판결】수원지방법원 1983.10.7. 선고 83나320 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고의 이 사건 상고이유의 요지를 간추려 보면 원심이 상속회복의 소에 관한 법리를 오해하여 대법원판례에 위반하였고 채증법칙에 위반하였다고 함에 있는바, 판례위반의 점은 뒤에 판시하는 바와 같이 그 사안을 달리하여 이 사건에 적절하지 아니하고 그 밖의 점은소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 되지 못함이 분명하므로, 상고논지는 모두 그 이유없음에 돌아간다.
 2. 다음 허가에 의한 상고이유에 관하여 본다.
상속재산에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인 또는 자기만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소등을 청구하는 경우에 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것이라면 그 청구원인에 불구하고 이 소송은민법 제999조가 정하는 상속회복의 소라고 풀이할 것이다(당원 1981.1.27. 선고 79다854 판결 참조) 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 경기도 이천군 대월면 단월리임야 7단8무보, 같은곳임야 1단2무보, 같은곳임야 1단1무보는 원래 소외1의 소유였는데 그가 1949.8.9 사망하자 동인의 장남인 소외2가 이를 상속하였고소외 2가 혼인하지 아니한 채 1950.1.20 사망하여 그의 동생인 소외3이 이를 상속하였으나 동인 역시 혼인하지 아니한 채 호주상속인 없이 같은해 9.20 사망하여 그 집안은 무후가 되고 그 재산인 이 사건 부동산은 출가한 동인의 자매들인 소외4, 5에게 공동으로 상속되었다가 위소외 5가 같은달 25일 사망함으로서 그의 아들인 원고와 소외6, 7이 그 상속지분을 공동으로 상속하였으며 위와 같이 호주인 위소외 1로부터 이어진 위소외 3의 집안이 호주상속인이 없음으로써 무후가 되자 위소외 1 등이 속한 박씨 문중의 종손인 소외8, 9는 그들이 이 사건 부동산을 상속하는 적법한 재산상속인으로 믿고 다만 상속등기에 갈음하여 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 따라 동인들 앞으로 각 소유권보존등기를 경료하고 그후 소외 서상호를 거쳐 피고들 명의의 소유권이전등기가 전전경료하게된 사실 등을 확정한 다음 위소외 8, 9는 이 사건 부동산에 대한 원고들의 상속권을 침해한 참칭상속인이라 할 것이고 진정한 상속인임을 내세워 상속으로 인한 지분권의 귀속을 주장하고 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 피고들을 상대로 상속부동산에 대한 등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 상속회복의 소에 해당한다고 판시하였는바, 기록에 의하여 원심거시의 증거들을 살펴보면 원심의 사실인정과 그에 이르는 증거의 취사판단 과정에 채증법칙에 위반한 잘못을 가려낼 수 없고 이 인정사실에 터잡아 이 사건 소를 상속회복의 소라고 판시한 조치 역시 정당하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론이 드는당원 1982.1.26. 선고 81다851,852 판결은 상속인임을 내세우는 그 사건 원고의 피상속인의 생전에 그 부동산을 매수한 사실이 없음에 도 불구하고 매매를 하였다고 소유권이전등기를 경료한 그 사건 피고에 대하여 그 등기의 말소를 구하는 사안이고 같은1982.5.25. 선고 80다1527,1553 판결은 그 사건 피고가 참칭상속인임을 전제로 하지 아니함은 물론 공동상속인중의 한 사람도 아니어서 상속과는 전혀 관계없이 그 등기의 말소를 구하는 사안으로 보여져 이 사건과는 그 사안을 달리함이 분명하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 이 점에 관한 논지 또한 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

진정한 상속인임을 내세워 상속으로 인한 지분권의 귀속을 주장하고 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 자들을 상대로 상속부동산에 대한 등기의 말소를 구하는 소는 상속회복의 소에 해당한다.
행정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 트랜스 오션 걸프오일 컴파니 소송대리인 변호사 최덕빈
【피고, 피상고인】 울산세무서장 소송대리인 변호사 이재후
【원심판결】대구고등법원 1982.3.9. 선고 81구54 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록과 원심판결에 의하면, 소외 대한석유지주주식회사는 1980.8.1 미국법인인 원고로부터 대한석유공사 주식 23,751,771주를 매수하고 그 매매대금을 지급함에 있어 당시시행의법인세법 제53조 내지제56조,제59조,같은법시행령 제122조를 근거로 하여 산출한 원고의 주식양도로 인한 소득에 대한 법인세 금 14,231,325,000원을 원천징수하여 이를 피고에게 납부하고 피고가 이를 수납하였는바, 위 대한석유지주주식회사가 원고로부터 위 법인세를 원천징수하는 행위는 " 대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약" 제16조에 의하여 원고의 주식양도로 인한 소득은 국내의 과세대상에서 제외되기로 되어 있는 점에 비추어 위법하므로 위 대한석유지주주식회사가 위 법인세를 원천징수한 것은 위법함에도 불구하고 피고가 이를 수납하였음은 역시 위법한 행정처분이므로 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구에 대하여 원심판결은국세기본법 제21조 제2항 제1호 및제22조 제2항 제3호에 의하면 각종 세법에 있어서 원천징수의 대상이 되는 소득은 세무관서의 부과처분이 없더라도 법정의 세율에 따라 그 세액이 자동적으로 확정되며 위에서 본 법인세법의 각 규정에 의하면 법인세의 원천징수는 지급자인 원천징수의무자가 법인세를 징수하여 과징관서에 납부하도록 하고 있어법인세의 원천징수제도에 있어서 조세법률관계는 원칙적으로 원천징수의무자와 과징권자인 세무관서와의 간에만 존재하게 되고 납세의무자(수급자)와 세무관서와의 사이에 있어서는 원천징수된 법인세를 원천징수의무자가 세무관서에 납부한 때에 납세의무자로부터 납부가 있는 것으로 되는 것 이외에는 원칙적으로 양자간에는 조세법률관계가 존재하지 아니하고 납세의무자는 특단의 사정이 없는 한 원천징수의 유무에 불구하고 그 조세채무의 불이행 또는 이행지체의 책임을 과세권자로부터 추궁당하지 아니하는 것이니 결국 원천징수행위에 의하여 납세의무자의 납세의무는 소멸하지만원천징수의무자가 징수금을 납부하여야 할 의무는 세법상 원천징수의무자의 과세관서에 대한 납부의무를 근거로 하여 성립하므로 과세관서가 원천징수 세금을 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 지나지 아니하므로 그 수납행위는 공권력행사로서의 행정처분이 아님이 명백하다는 취지로 판단하여 피고의 이건 법인세의 수납행위를 행정처분임을 전제로 한 이 사건 소는 행정소송의 대상이 되지 아니하는 것을 그 대상으로 삼은 부적법한 것으로 단정하여 원고의 이건 소를 각하하였는 바, 원천세징수에 관한 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 따라서 피고의 이건 법인세의 수납행위가 원고에 대한 행정행위라고 할 수 없으니 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법함을 면할 수 없으므로 소를 각하한 원심의 조치 역시 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가. 법인세의 원천징수 제도에 있어서 조세법률관계는 원칙적으로 원천징수의무자와 과징권자인 세무관서와의 사이에만 존재하게 되고, 납세의무자와 세무관서와의 사이에 있어서는 원천징수된 법인세를 원천징수의무자가 세무관서에 납부한 때에 납세의무자로부터 납부가 있는 것으로 되는 것 이외에는 원칙적으로 양자간에는 조세법률관계가 존재하지 아니한다.
나. 원천징수의무자가 징수금을 납부하여야 할 의무는 세법상 원천징수의무자의 과세관서에 대한 납부의무를 근거로 하여 성립하므로 과세관서가 원천징수세금을 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 지나지 아니하므로 그 수납행위는 공권력 행사로서의 행정처분이 아니다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김덕기, 망 김학근의 소송수계인 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김정웅
【피고, 피상고인】 이기순 외 2인
【원심판결】서울고등법원 1983.10.6. 선고 82나4230,4231 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1.주택임대차보호법(1981.3.5. 법률 제3379호) 부칙 제2항에 의하면, 이 법은 이 법시행후 체결되거나 갱신된 임대차에 이를 적용한다. 다만제3조의 규정은 이 법시행 당시 존속중인 임대차에 대하여도 이를 적용하되 이 법 시행전에 물권을 취득한 제3자에 대하여는 그 효력이 없다고 규정하고 있다.
위 단서는 주택임대차보호법 시행전에 채결된 미등기의 임대차라고 할지라도 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는같은법 제3조에 따라 제3자에 대하여 이를 대항할 수 있으나, 다만 위 법시행 전에 이미 물권을 취득한 제3자에 대하여는 그 물권취득시기가같은법 제3조 소정의 임대차 효력발생 시기보다 앞이거나 뒤이거나에 관계없이 임대차의 효력으로서 대항할 수 없다는 취지라고 풀이함이 타당하다.
 만일 이와 달리 같은법 시행전에 취득한 물권이라도 그 취득시기가같은법 제3조 소정의 임대차 효력발생 시기보다 뒤인 때에는 임대차의 효력에 우선 당한다고 풀이하게 되면위 부칙 제2항 단서의 후단을 둔 의미가 없을 뿐 아니라, 주택임대차보호법 시행전에 있어서 등기가 없는 임대차의 임차인은 그 임대차 성립후에 물권을 취득한 제3자에 대하여도 임대차의 효력을 주장할 수 없었던 것인데 위법의 시행으로 위와 같은 물권자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있게 된다면 결과적으로 물권자는 미등기임차인에 대하여 가지고 있었던 우선적 효력을 소급하여 상실하는 결과가 되어 부당하다.
 그리고주택임대차보호법 시행 전에부동산등기법 제2조 소정의 물권등 취득에 관한 순위보전의 가등기를 경료한 자가 같은법 시행후 본등기를 경료한 경우에 물권등 취득의 효력이 가등기시에 소급하는 것은 아니지만 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과를 가져오므로 위와 같은 가등기권자는 위주택임대차보호법부칙 제2항 단서에 규정된 같은법 시행 전의 물권을 취득자와 동일하게 보아야 할 것이다.
 2. 이 사건에서 원심판결은 원고들의 피상속인인 소외 망 김학근이 원심판결 별지 제1 내지 4 목록기재 건물에 대하여 1980.8.19 소유권이전청구권보전의 가등기를 마친후 1981.12.15 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실과 피고 이기순, 같은 장재학, 같은 박내권은 위 가등기가 되기전에 위 건물의 당시 소유자와 채권적 전세계약을 체결하고 입주하여 전입신고를 마친 사실을 인정한 후, 위 피고들은 주택임대차보호법에 의하여 위 임대차의 효력을 주장할 수 있으므로 각 임대차보증금을 반환받을 때까지 원고들의 이 사건 명도청구를 거부할 수 있다고 판단하고 있다.
 그러나 원심 확정사실에 의하면, 망 김학근의 가등기는 주택임대차보호법 시행전에 경료된 것이 분명하므로 위 가등기에 기한 본등기가 같은법 시행후에 경료되었다고 하여도같은법 부칙 제2항 단서에 규정된 같은법 시행전의 물권취득자와 동일하게 보아야 할 것이고, 이와 같이 본다면 가등기경료일자가 비록 위 피고들의 전세입주 및 전입신고 일자보다 뒤라고 할지라도 위 피고들은 망 김 학근의 소송수계인인 원고들에 대하여 임대차의 효력으로써 대항할 수 없음이 앞에 설시한 이치에 비추어 명백하다.
 결국 원심판결은주택임대차보호법 부칙 제2항 단서 규정의 해석을 그르친 위법이 있고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결중 피고 이기순, 같은 장재학, 같은 박내권에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가.구 주택임대차보호법 (1981.3.5. 법률 제3379호) 부칙 제2항 단서에 의한 임차권의 대항력의 범위
나. 주택임대차보호법 시행전에 경료된 가등기에 기하여 그 뒤 본등기를 경료한 자를동법부칙 제2항 단서 소정의 동법 시행전 물권취득자로 취급할 것인지 여부
다. 주택임대차보호법 시행전에 가등기권자와 가등기전에 입주한 임차권자간의 동법 시행후의 대항력 관계

가.구 주택임대차보호법 (1981.3.5. 법률 제3379호) 부칙 제2항 단서는 동법 시행전에 체결된 미등기의 임대차라고 할지라도 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는동법 제3조에 따라 제3자에 대하여 이를 대항할 수 있다는 것이고 동법 시행전에 이미 물권을 취득한 제3자에 대하여는 그 물권취득시기가동법 제3조 소정의 임대차효력발생 시기보다 앞이거나 뒤이거나에 관계없이 임대차의 효력으로서 대항할 수 없다는 취지라고 풀이함이 타당하다.
나. 구 주택임대차보호법(1981.3.5 법률 제3379호) 시행전에부동산등기법 제2조 소정의 물권등 취득에 관한 순위보전의 가등기를 경료한 자가 동법시행후 본등기를 경료한 경우에 물권등 취득의 효력이 가등기시에 소급하는 것은 아니지만 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과를 가져오므로 위와 같은 가등기권리자는동법 부칙 제2항 단서에 규정된 동법 시행전에 물권을 취득한 자와 동일하게 보아야 할 것이다.
다. 임대차보호법 시행전에 임차건물에 대하여 가등기를 경료한 후 본등기를 경료한 원고와 위 가등기전에 동 건물에 관하여 채권전세계약을 맺고 입주하여 전입신고를 마친 피고간에 있어서, 원고의 가등기는 주택임대차보호법 시행전에 경료된 것이 분명하므로같은법 부칙 제2항 단서에 규정된 물권취득자와 동일하게 보아야 할 것이고 피고들은 같은법 시행으로 인하여 그 법 시행전에 이미 물권을 취득한 제3자에 대해서 임대차의 효력으로써 대항할 수 있는 것은 아니므로 피고로서는 임차보증금의 반환을 내걸어 원고의 건물명도청구를 거부할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조정제
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.10.20. 선고 83구238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 부동산의 양도당시에 시행된 구 소득세법시행령(1981.7.23. 대통령령 제10412호로 개정되기 전의 시행령) 제170조 제1항 단서의 "제4항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우에 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나의 실지거래가액을 조사할 수 없는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액으로 본다" 는 규정은 동조 제4항(양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고가 없거나 신고내용이 실지거래가액과 상이하여 또는 양도자가 제출한 증빙에 의하여 실지거래가격을 확인할 수 없어 기준싯가에 의하여 양도차익을 결정하여야 할 경우 중 동조 제4항 각 호에 해당하여 양도차익을 조사결정할 경우를 말한다)에 의하여 실지거래가액으로 양도차익을 계산할 경우에, 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나의 실지거래가액은 확인되나 다른 하나의 실지거래가액이 확인되지 아니하는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득당시의 실지거래가액으로 간주한다는 취지임이 명백한데 위 구소득세법시행령의 모법인 구 소득세법(1981.12.31. 법률 제3472호로 개정되기전 법률) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호는 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 양도 또는 취득당시의 기준싯가에 의한다고 규정하고 있고, 여기서 실지거래가액이라 함은 실지의 양도대가 또는 취득대가를 의미함이 명백하다 할 것이므로 위 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서가 실지의 양도 또는 취득의 대가가 아닌 재무부령이 정하는 방법에 의하여 환산한 가액을 실지거래가액으로 간주한다고 규정하는 것은 그 모법인 위 구 소득세법의 규정의 취지에도 부합하지 아니할 뿐더러 위 구 소득세법에 실지거래가액의 개념을 위 단서 규정과 같이 정할 수 있도록 시행령에 위임한 근거도 찾아볼 수 없으니 (소론의 규정은 실지거래가액을 대통령령으로 의제할 수 있는 위임의 근거규정이라고 볼 수는 없다)결국 모법의 근거도 없이 모법에 규정된 과세요건의 내용을 확장하는 규정을 한 위 단서 규정은 조세법률주의에 위반된다 할 것이어서 무효라 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 위 단서 규정을 무효라고 판단한 원심의 조치는 정당하고 이와 반대되는 견해에서 원심을 공격하는 상고논지는 채용할 바 못된다.
 따라서 이 사건 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

구 소득세법시행령(1981.7.23. 대통령령 제10412호로 개정되기 전의 시행령) 제170조 제1항 단서가 실지의 양도 또는 취득의 대가가 아닌 재무부령이 정하는 방법에 의하여 환산한 가액을 실지거래가액으로 간주한다고 규정하는 것은 그 모법인 구 소득세법(1981.12.31. 법률 제3472호로 개정되기 전 법률) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정취지에도 부합하지 아니할 뿐더러 위 구 소득세법에 실지거래가액을 위 단서 규정과 같이 정할 수 있도록 시행령에 위임한 근거도 찾아 볼 수 없으니 결국 모법의 근거도 없이 모법에 규정된 과세요건의 내용을 확장하는 규정을 한 위 단서 규정은 조세법률주의에 위반된다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 전윤배 소송대리인 변호사 유종섭
【피고, 피상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.8.17. 선고 82구915 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제81조에 의하면, 심판청구사건에 관하여동법 제63조와제65조의 규정을 준용하되제65조 제 2 항중 60일은 90일로 한다고 규정하고 있으므로 심판청구사건에 대하여 국세심판소는 90일내에 결정을 하여 결정서를 심판청구인에게 통지하여야 되며 그 기간내에 그 결정의 통지가 없는 때에는 심판청구는 기각된 것으로 간주되며동법 제56조의 규정에 의하면 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은날 결정의 통지를 받지못한 경우에는 위에서 본 90일이 경과한 날로부터 60일내에 행정소송을 제기하도록 되어있다.
 원심판결이 확정한 사실에 의하면,원고는 1982.6.15 심판청구를 하였다는 것이므로 이에 대한 90일의 결정기간은 같은해 9.13(월요일)에 만료됨이 역수상 분명하며 위 기간내에 결정의 통지서를 받지 못하였음은 원고가 자인하고 있는 터이니 본건에 관한 행정소송은 위 결정기간 만료일의 익일부터 기산한 같은해 11.12(금요일)까지 제기하여야 할 것임에도 불구하고 본건 소송은 같은해 11.13 원심법원에 접수되었음이 또한 기록상 뚜렷한 바이니 본건은 제소기간 도과후에 한 부적법한 것이라 아니할 수 없다.
 이런 취지에서 본건 소를 각하한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 불변기간에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 견해를 달리하여 결정기간 만료일을 9.14이란 전제에서 나온 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

원고가 이 사건 양도소득세 부과처분에 대하여 1982.6.15 심판청구를 하였다면 이에 대한국세기본법 제81조 소정의 90일의 결정기간은 같은해 9.13(월요일)에 만료됨이 역수상 분명하며 위 기간내에 결정의 통지서를 받지 못하였다면 그에 관한 행정소송은동법 제56조 제2항의 규정에 따라 위 결정기간의 만료일의 익일부터 기산한 같은해 11.12(금요일)까지 제기 하여야 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ절도ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 노재필
【원심판결】대구고등법원 1983.11.22. 선고 83노1216,83감노288 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 80일을 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)및 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제 1 심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 제 1 심 판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하고 피고인의 행위가사회보호법 제 5 조 제 2 항 제 1 호의 보호감호요건에 해당한다 하여 7년의 보호감호에 처한 조치는 정당하게 수긍되고 원심판결에 의하면 피고인을 상습특수절도죄로 인정한 것이 아니고 절도, 야간주거침입절도, 특수절도죄(형법 제329조 내지제331조)로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에 해당한다 하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제 5 조의 4 제 5 항,제 1 항에 의하여 처단한 것임이 판문상 명백한바, 이를 특수절도의 상습범으로 인정한 취지로 오해하여 주장하는 논지는 이유없고 사회보호법 소정의 감호요건에 해당하는 이상 이를 면하게 해 달라는 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으며사회보호법 제 5 조 제 2 항 제 1 호에서 “……다시…사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범한 때”라 함은 새로 범한 동종 또는 유사한 죄의 법정형의 장기가 5년 이상인 경우를 의미한다고 해석되므로 판시 범죄의 법정형은 “무기 또는 3년 이상의 징역”으로 규정하고 있어 위법 소정의 무기징역형(또는 5년 이상의 징역형)에 해당하므로 이에 대하여 보호감호에 처한 조치에 법률의 적용을 잘못한 위법은 없어 논지는 이유없다.
 또한 피고인은 피고사건에 관하여도 상고를 제기하고 있으나 상고이유서의 제출이 없으므로 그 점에 대한 상고도 기각을 면치 못한다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고형법 제57조를 적용하여 상고이후의 미결구금일수중 80일을 그 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

사회보호법 제5조 제2항 제1호에서 “...다시...사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범한 때”라 함은 새로 범한 동종 또는 유사한 죄의 법정형의 장기가 5년 이상인 경우를 의미한다.
장물취득 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구고등법원 1983.10.21. 선고 83노1185 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 거시증거를 종합하여 피고인이 1983.1.13.16:00경 대구 남구 봉덕동소재 피고인 경영의금은방에서 원심 공동피고인1 공소외인 등으로부터 원심 공동피고인2 등이 소매치기한 다이야(3부) 반지 1개, 백금(3돈)쌍반지 1개, 남자용 백금다이야(1부) 반지 1개등 싯가 도합 금 1,155,000원 상당을 매입하라는 의뢰를 받고 그것이 장물인 정을 알면서도 이를 금 750,000원에 매입함으로써 장물을 취득하였다는 공소사실을 유죄로 인정하고 있다.
 기록에 대조하여 위 거시증거를 살펴보면, 위 판시 귀금속들이 장물인 사실은 이를 인정할 수 있으나,피고인의 장물성의 지정에 관한 증거로는 피고인이 2회에 걸친 검찰신문에서 위 귀금속이 장물인 여부에 관하여 의심스러운 점이 많았으나 한금옥을 믿고 매수했다는 취지의 진술부분과 원심 공동피고인손복하가 제2회 검찰조사시 피고인이 동인에게 위 귀금속의 출처에 관하여 질문하기에 도박하여 딴 물건이라고 대답하였더니 " 잡혀오지 말라" 고 하더라는 취지로 진술한 부분이 있기는 하나, 먼저 피고인 자신의 위 검찰진술은 장물이 아닐까 의심하게 된 구체적 사정이나 경위에 관하여는 아무런 언급이 없을 뿐만 아니라 피고인은 그후 법정에 이르러서는 시종일관 장물의 지정을 부인하고 있으며 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 위 귀금속을 매입하면서 매도자의 인적 사항에 관하여 취한 일련의 확인조치와 그 매입가격의 적정성에 비추어 피고인의 위 검찰진술만으로는 피고인에 대하여 장물지정을 인정하기에 미흡하다 할 것이고, 다음위 손복하의 진술은 가사 그 진술이 진실이라 하더라도 피고인이 위 귀금속이 도박판에서 딴 물건이라는손복하의 말을 믿고 동인에 대하여 도박사실이 탄로나서 입건되거나 체포되는 일이 없도록 하라는 정도의 희망(도박건이 문제화되면 피고인도 귀찮아질 것이므로)을 표시한 것을 옮겨 진술한 것에 불과한 것으로 보여지므로 위 진술을 들어 피고인이 위 귀금속을 장물이라고 인식하였다거나 의심한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이며, 달리 피고인의 장물지정사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 한편 피고인은 위 귀금속을 구입하는 과정에서 이를 팔러 온손복하, 정윤, 한금옥등 일행중 직접 거래당사자로 행동한손복하에 대하여 주민증록증의 제시를 요구하였으나, 동인이 이를 소지하고 있지 아니하였으므로 부득이 그 일행으로서 이 사건 이전인 1982.5.경 피고인에게 와서 결혼패물을 팔고 간 적이 있어 그때 주민등록증기재 사항과 살고 있는 집의 위치까지 직접 가서 확인해 둔바 있으며 피고인 경영의 만화가게에 자주 들러 책을 빌어다 보기도 하는 위한금옥의 주민등록증기재사항을 고물매입대장에 이건 귀금속의 품명, 규격 및 그 가격등과 함께 가입해 두는등, 고물매입시의 신원확인조치를 일응 취하였다고 인정되고 (공소외인은 이건 귀금속으로 인하여 말썽이 생기면 자기에게 연락하라고 까지 하였다) 또한 위 귀금속의 매입가격에 있어서도 원심은 피해자인 이무자의 수사기관에서의 피해액 진술을 토대로 금 1,155,000원 상당으로 인정하고 있으나, 동인의 진술은 동인이 위 귀금속을 구입할 당시의 구입가격을 말한 것이거나, 위 진술당시의 소매가격을 어림잡아 추측하여 말한 것에 불과한 것이라 보여지고, 오히려 보석감정업에 종사하고 있는 원심증인 이종립의 증언과 동인이 작성한 확인서의 기재에 의하면, 피고인이 위 귀금속을 매입한 가격인 금 750,000원은 당시 매입자시세로 보아 적절한 가격이었음이 인정되고 또한 약 2,3년전에 위 귀금속을 피해자인 위 이무자에게 매도한 바 있는 공소외 송갑룡이가 검찰에서 매입싯가가 금 910,000원 상당이라고 진술한 바 있으나, 원심법정에서는 일반적으로 금은상이 일단 매도한 귀금속을 동일한 매수자로부터 되 사들일 경우에는 다른 사람으로부터 매입하는 경우보다 다소 높은 가격으로 매입함이 상례인데, 위 귀금속은 송갑룡 자신이 이무자에게 팔았던 물건이므로 이를 이무자로부터 되사게 되는 경우를 상정한 금액이 금 910,000원이고, 그렇지 아니한 피고인의 경우에 있어서는 이를 금 750,000원에 매입하였다 하여 이를 부당하게 저렴한 매입가격이라 할 수 없다는 취지로 증언하고 있어 결국 위 이종립의 증언과도 일치하고 있어 피고인은 이건 귀금속을 당시 시세에 따른 적정한 가격으로 매입한 것이라 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 피고인의 장물지정을 인정하기에 미흡한 피고인의 검찰진술 부분이나 피고인의 장물지정 여부와는 무관한원심공동피고인 1의 검찰진술 부분만으로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치에는 필경 채증법칙을 위배하여 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

금은방을 경영하는 자가 귀금속을 매입함에 있어서 매도인이 주민등록증을 소지하고 있지 않아 이를 확인치 않았으나 전에 일차 거래한바 있던 매도인의 일행의 인적 사항을 확인하여 고물매입대장을 작성하였고, 매입가격도 적정하다면 피고인이 장물인 정을 알았다고 할 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김윤근
【원심판결】서울고등법원 1983.10.5. 선고 82구63 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여,원고는 서울특별시, 주택국 주택행정과장직에 있으면서 민영아파트 건설에 따른 사업승인 및 이에 관련된 업무등을 담당하여 오던중 1981.2.10.20:00경 원고집에서한신공영주식회사 주택사업 담당상무인최형길로부터 평소한신공영의 아파트사업승인과 관련하여 편의를 보아주었고 또한신 제15차 아파트입지 심의신청을 승인하여준데 대한 사례와 앞으로도 계속 편의를 보아 달라는 뜻으로 공여한 금 500,000원을, 같은해 4.15.20:30경 같은 장소에서위 최형길로부터 위한신 15차 아파트 사업내용변경에 따른 입지심의 재신청을 선처해 달라는 뜻으로 공여하는 금 500,000원을 각 교부받은 사실을 인정하고, 이는 공무원의 청렴의무, 품위유지 의무에 위배되어 원고를 파면에 처한 이 사건 처분은 적법하다고판단하고 있다.
 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순이 나 법령위반등의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 원고 주장의 경력이나 공적등 사정을 참작하여도 이 사건 파면처분이 징계재량권의 범위를 넘어 이를 남용하였다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

서울특별시 주택과장으로 있으면서 건설회사 상무로부터 아파트사업 승인업무와 관련하여 2회에 걸쳐 돈 100만원을 받았다면 그의 경력이나 공적 등을 참작하더라도 그에 대한 파면처분은 재량권 남용에 해당하지 아니한다.
장물알선ㆍ특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김문희
【원심판결】대구지방법원 1983.10.21. 선고 83노1575 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
동일한 피고인에 대하여 각각 별도로 2개 이상의 사건이 공소제기 되었을 경우 반드시 병합심리하여 동시에 판결을 선고하여야만 되는 것은 아니하므로 따로따로 공소제기된 이 사건과 소론 절도피고사건을 병합심리하여 동시에 판결을 선고하지 아니하였다하여 위법이라 할 수 없으니 병합심리하여 달라는 피고인의 신청을 무시한 원심공판절차는 위법이라는 상고논지는 이유없다 할 것이고 또 양형이 과중하다는 취지의 주장은 이 사건의 경우 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
허위공문서작성ㆍ허위공문서작성행사ㆍ사기 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오세도
【원심판결】대구지방법원 1983.10.6. 선고 83노128 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유를 간추려보면 제1심판결 인정과 같은 허위의 지출결의서를 작성하고 이를 면회계 공무원에게 제출행사하여 금 98,000원을 교부받은 사실을 인정하면서 위 일련의 행위는 상사인 면장의 지시에 의하여 행하였고 또 위 돈 98,000원도 면에서 지출하여야 할 객토사업입간판설치 비용으로 금 50,000원, 관정설치보조비로 금 46,000원과 그 설치후의 사진대금 2,000원으로 사용하였으니 죄가 되지 아니한다는 것으로 요약할 수 있다.
 2. 기록에 의하면 피고인은 수사기관이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 위 지출결의서에 의하여 지급받은 금 98,000원을 객토사업입간판설치비로 금 50,000원, 관정 설치보조 시멘트 20부대 대금으로 금 46,000원, 동관정설치후의 사진대 금 2,000원에 충당사용하였으며 이들 비용은 모두 피고인의 근무처인 화북면에서 지급할 비용이라고 진술하고 있다.
 그리고 당시의 화북면장 김정용의 증언(제1,2심) 동부면장 김상단의 제1심증언 및 문종언의 원심증언(수사기록 91면과 93면의 검수증, 영수증포함)들을 종합하면 화북면에서 객토사업과 관정설치사업을 실시하여 객토사업간판을 세우고 또 관정설치에도 시멘트를 보조하고 상부에 보고하기 위하여 설치한 관정의 사진을 촬영하였으며 이에 소요되는 비용은 모두 화북면에서 지출하여야 할 성질의 것이나 당시 예산상 그 재원이 없어서 이런 비용을 위하여 따로 면비를 지출한 바 없으나 피고인이 적절히 지급한 것으로 알며 관정설치보조로 시멘트 20부대를 공급받은 것과 사진대도 수령한 점을 알 수 있고 타에 피고인이 위 돈을 자기 또는 타인의 이익을 위하여 편취하였다고 볼 자료가 없다.그렇다면 피고인 이 비록 객토원 보상금 명목으로 금 98,000원을 면회계 공무원으로부터 지출받은 것이 적법한 절차로 하지 아니한 변태적인 방법을 취하였다 하여도 그 돈을 결국 본인인 면의 비용으로 지출할 소요경비에 사용하였다면 거기에는 소관면에 무슨 손해가 있다 할 수 없고 또 피고인이 자기 또는 타인에게 대한 불법영득 또는 영득케 할 의사가 있었다고는 볼 수 없다고 할 것이고 본인인 면을 위한 행위로서 편법을 사용한데 불과하여 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심은 사기죄에 있어서의 편취 내지 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 또 증거없이 사실을 단정한 위법을 범하였다고 아니할 수 없어 이 점에서 논지 이유있다. 그리고 기록을 검토하면 제1심 인정의 위 객토원 보상금의 지출결의서의 허위작성 및 동행사의 점을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으나 위 허위공문서작성동행사 및 사기행위를 실질적 경합범으로 하여 1개의 주문에 의하여 처단한 제1심판결은 결국 위법하다 할 것이니 이를 그대로 유지한 원심판결을 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

면사무소직원이 면회계공무원으로부터 자금을 지출받음에 있어서 적법한 절차가 아닌 허위의 지출결의서의 작성ㆍ행사라는 변태적인 방법을 취하였다 하여도 그 돈을 결국 면이 지출해야 할 소요경비에 사용하였다면 허위 공문서의 작성 및 동행사의 점은 별론으로 하고 거기에는 소관면에 무슨 손해가 있다거나 불법영득의사가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이고 본인인 면을 위한 행위로서 편법을 사용한 것에 불과하여 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다.
동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 율산실업주식회사 소송대리인 변호사 김상태
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1983.2.18. 선고 82나43 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1981.4.27경 그 보관하고 있던 원고 소유의 알미늄 원재료인 빌레트(Billet) 181,4185 메트딕톤 (M/T)을, 알미늄생산 작업에 임의 소비함으로써 원고는 피고에 대하여, 그 시가 상당액인 금 252,745,765원의 손해배상 채권이 있다고 인정하고, 한편 소외 신용보증기금은 원고가 소외 서울신탁은행으로부터 수출지원 금융 등의 명목으로 대출받은 금액중 금 300,000,000원의 한도내에서 신용보증을 하고, 피고는 원고의 위 신용보증기금에 대한 구상채무의 연대보증인이 된 사실, 원고는 서울신탁은행으로부터 수출지원금조로 금 768,474,903원을 대출받고도 이를 변제하지 아니하여 위 신용보증기금은 1980.1.15 위 금액중 보증한도액 금 300,000,000원과 이에 대한 이자 금 22,060,379원을 지급한 후, 피고에 대하여 구상청구를 하여 피고는 1982.10.29 금 332,030,682원을 변제한 바 있으므로 피고는 원고에 대하여 위 금액 상당의 구상채권이 있다는 사실을 인정한 후, 피고의 상계항변에 따라서 원고의 피고에 대한 위 금 252,745,765원의 채권은 그 대등액에서 상계되었다고 설시하여 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 원심이 앞서 인정한피고가 보관중이던 원고 소유의 빌레트를 1981.4.27(위 빌레트의 반환을 구하는 이 사건 소송이 제1심에 계속중) 임의 소비한 소위는 고의의 불법행위에 해당함이 명백하고,민법 제496조는 고의의 불법행위로 인한 손해배상청구에 관하여는 현실의 만족을 얻게 하기 위하여 상계금지규정을 두고 있으므로 이 사건 손해배상청구권을 수동채권으로 하는 상계는민법 제496조의 규정에 의하여 허용되지 않는다 할 것이다.
원심판결의 이 사건 손해배상청구권이 상계에 의하여 소멸하였다는 판단에는 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미침이 명백하므로 원심판결은 파기하지 않으면 정의와 형평에 크게 반한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피고가 보관중이던 원고의 물건을 임의로 소비한 소위는 고의의 불법행위에 해당함이 명백하고,민법 제496조는 고의의 불법행위로 인한 손해배상청구에 관해서는 현실의 만족을 얻게 하기 위하여 상계금지규정을 두고 있으므로 원고의 위 손해배상청구권이 상계에 의하여 소멸되었다고 한 원심판단은 위법하다.