건물등철거 (민사, 대법원)
공포일: 2022.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울주택도시공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 유승정 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2021. 7. 21. 선고 2017나2032013, 2032020 판결
【주 문】
 원심판결 중 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 사안 개요
 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
원심공동피고는 2010. 8. 23. 원고로부터 이 사건 토지를 2,551,000,000원에 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 이에 따라 매매대금 일부와 지연손해금으로 합계 708,831,770원을 원고에게 지급하였다.
원심공동피고는 2010. 10. 28. 원고가 작성해 준 토지사용승낙서를 제출하여 이 사건 토지에 이 사건 건물을 신축하는 건축허가를 받고, 2011. 8. 17. 대창건설 주식회사와 이 사건 건물 신축공사에 관하여 공사금액 2,052,600,000원인 도급계약을 체결하였다. 위 도급계약이 신축공사 도중에 해지되자, 원심공동피고는 2011. 12. 8. 주식회사 한성에이치건설(이하 ‘한성에이치건설’이라 한다)과 나머지 공사에 관하여 공사금액 1,980,000,000원인 도급계약을 체결하였다. 
원심공동피고는 2012. 5. 8. 한성에이치건설의 실질적 경영자였던 피고로부터 한성에이치건설에 지급할 공사대금을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물의 건축주명의를 피고로 변경하며, 준공 후 1년 이내에 차용금 전액을 변제할 경우 이 사건 건물을 반환받기로 합의하였다.
 이에 따라 피고는 한성에이치건설에 공사대금 합계 1,683,000,000원을 대신 지급하고, 이 사건 건물에 관하여 2012. 6. 14. 자신 앞으로 건축주명의를 변경한 다음, 2012. 8. 29. 자신 명의의 소유권보존등기를 하였다. 
 원고는 원심공동피고가 이 사건 매매계약에서 정한 잔금을 지급하지 않자 이를 해제하고, 피고를 상대로 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득반환 등을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 
 2. 원심판단
 원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고는 원심공동피고에게 대여한 공사자금을 담보하기 위하여 이 사건 건물의 건축주명의자가 되고 소유권보존등기를 한 것이므로 이 사건 건물의 양도담보권자에 해당한다. 등기된 부동산의 양도담보권자는 대외적 관계에서 소유자로 인정된다. 따라서 피고는 자신의 명의로 소유권보존등기가 된 2012. 8. 29.부터 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다. 
 3. 대법원 판단
 가. 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제1조는 ‘이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.’고 정하고 있고, 제3조 제2항은 ‘채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.’고 정하고 있으며, 제4조 제2항은 ‘채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.’고 정하고 있다.
이러한 규정에 따르면 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다.
채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다48347 판결 등 참조). 이때 완성된 건물의 소유권은 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득하고, 채권자가 그 명의로 소유권보존등기를 함으로써 건물에 대한 양도담보가 설정된 것으로 보아야 한다. 이러한 양도담보가 가등기담보법의 적용 대상이 되는 경우에는 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 전까지 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 건물의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용·수익하고 있다고 볼 수 있으므로 채권자가 건물에 대한 양도담보권을 취득했다고 해서 그 대지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담하는 것은 아니다. 
 나. 위에서 본 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. 
 원심판결 이유와 기록에 나타난 피고와 원심공동피고 사이의 합의 내용과 그 경위, 피고의 원심공동피고에 대한 대여금과 이 사건 건물에 관한 공사대금의 액수, 피고와 원심공동피고 사이의 관련 사건 판결 내용 등 여러 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 설정된 양도담보는 가등기담보법의 적용 대상이라고 볼 여지가 있다. 
 위 양도담보에 가등기담보법이 적용된다면, 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자인 원심공동피고가 이 사건 건물의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용·수익하고 있다고 볼 수 있고, 반대로 피고가 이 사건 건물의 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 담보권자인 피고가 이 사건 토지에 관해 이익을 얻고 토지 소유자인 원고에게 손해를 입혔다고 볼 수 없다. 
 다. 그런데도 원심은 이 사건 건물에 설정된 양도담보가 가등기담보법의 적용 대상이 되는지 여부 등에 관하여 아무런 심리를 하지 않은 채, 피고가 대외적 관계에서 이 사건 건물의 소유자에 해당한다는 이유로 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득을 원고에게 반환해야 한다고 판단하였다. 원심판결에는 가등기담보법, 부동산 양도담보와 부당이득반환에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 정당하다. 
 4. 결론
 피고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

[1] 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는 경우, 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 요건을 충족해야만 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우, 완성될 건물을 양도담보로 제공하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 위 양도담보가 가등기담보 등에 관한 법률의 적용 대상인 경우, 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 소유권을 취득하기 전까지 대지 소유자에게 대지 점유에 따른 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(원칙적 소극)

[1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제1조는 ‘이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.’고 정하고 있고, 제3조 제2항은 ‘채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.’고 정하고 있으며, 제4조 제2항은 ‘채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다.’고 정하고 있다.
 이러한 규정에 따르면 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다.
 [2] 채무를 담보하기 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 신축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의가 있다고 볼 수 있다. 이때 완성된 건물의 소유권은 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득하고, 채권자가 그 명의로 소유권보존등기를 함으로써 건물에 대한 양도담보가 설정된 것으로 보아야 한다. 이러한 양도담보가 가등기담보 등에 관한 법률의 적용 대상이 되는 경우에는 양도담보권자가 청산절차 등을 거쳐 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 전까지 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 건물의 소유자로서 이를 현실적으로 점유하면서 사용·수익하고 있다고 볼 수 있으므로 채권자가 건물에 대한 양도담보권을 취득했다고 해서 그 대지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담하는 것은 아니다.