가옥명도및등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1967.11.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 4인 
【원심판결】 제1심 전주지방법원(67가294 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 피고 1은 전주시 (주소 생략) 건물 2호 목조와즙 평가건 영업소 1동 건평 37평 4홉중 별지도면의 ㈀부분 7평 6홉 3작을, 피고 2는 같은 건물중 같은도면 ㈁부분 7평 3홉 6작을, 피고 3은 같은 건물중 같은도면 ㈂부분 7평 3홉 6작을, 피고 4는 같은 건물중 같은도면 ㈃부분 7평 3홉 6작을, 피고 5는 같은 건물중 같은도면 ㈄부분 7평 6홉 3작을 각 명도하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 이 판결은 가집행할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제6호증 공성부분의 성립을 인정하므로서 진정한 것으로 인정되는 갑 제13호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3 당심증인 소외 4의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 전주시 (주소 생략)에는 일제시대인 1920.9.30.에 보존등기된 목조건물이 있었는데 이것이 전전 이전되고 개축되어 1955.6.24. 목조평가건 주가 1동 건평 32평 5홉으로 변경등기되고 피고 5가 이를 취득하여 같은해 12.2. 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 5는 위 건물에 관하여 전주시장의 건축허가를 얻어 1964.10.20.경 이를 전부 철거한 후 목조와즙 평가건 영업소 1동 건평 37평 4홉의 본건 건물을 신축하여(이하 본건 영업소라고 약칭한다) 1964.12.23.자로 전주시 가옥세대장에 등제함과 동시에 보존등기를 마친 사실, 위 보존등기 당시 전주시 (주소 생략) 대지상에는 등기부상 구건물이 멸실등기 되지 아니한 채 남아 있었기 때문에 본건 영업소에는 "제2호"라는 번호를 부가했었으나 구건물은 위에서 본바와 같이 이미 멸실되었었으며 동 구건물 위에는 등기부상 소유권 이외의 권리에 관한 등기의 기재가 없었던 사실, 본건 영업소는 그후 경매되어 1966.2.15. 전주지방법원의 경락허가결정으로 원고가 소유권을 취득한 사실, 본건 영업소중 피고 1이 별지도면의 ㈀부분을, 피고 2가 위 도면의 ㈁부분을, 피고 3이 ㈂부분을, 피고 4가 ㈃부분을, 피고 5가 ㈄부분을 각 점유중이며 피고 1과 피고 5의 각 점유부분은 각 7평 6홉 3작이고 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 점유부분은 각 7평 3홉 6작인 사실을 각 인정할 수 있다. 
 피고들 소송대리인은 본건 영업소는 원고의 소유가 아니고 소외 5의 소유이다. 즉 본건 건물은 원래 1920년도에 보존 등기된 것인데 그후 전전 매매되어 피고 5는 1955.10.9. 소유권취득등기를 마친 후 동 피고가 1964.10.초 전주시장에게 증축허가를 얻어 증축하여 현재와 같은 형태를 만든 다음 1965.7.26. 소외 6에게 매도하고 소외 6은 소외 7에게 매도하였는바 소외 7은 동 가옥을 소외 8에게 저당권설정등기를 마친바 있어 소외 8의 경매신청으로 1967.4.29. 소외 5에게 경락되어 소외 5는 같은해 5.18. 경락허가결정을 얻어 소유권을 취득하였다고 주장하나 이 인정에 부합하는 듯 하는 을 제2호증의 기재내용은 당원이 믿지 아니하는 바이며 을 제1호증의 1,2는 원심증인 소외 1, 소외 3의 증언에 비추어 그 주장을 뒷받침할 자료 되지 못하며 을 제3호증의 기재내용은 전단에서 인용한 여러 증거에 비추어 볼 때 전주시 (주소 생략) 대지상에는 현재 건평 37평 4홉의 건물 1동만이 존재하는바 현재 존재하는 본건 건물은 피고 5가 1964.10.20.경 당시 존재하던 목조와즙 평가건 주가 1동 건평 32평 5홉의 건물에 관하여 전주시장의 증축허가를 얻어서 실지로는 이를 전부 철거한 후 새로이 신축한 새건물로서 이 건물에 관하여 1964.12.23. 갑 제1호증의 기재내용과 같은 보존등기를 하였으므로 구건물 즉 위 주가는 1964.10.20.경 멸실되었음에도 불구하고 등기부상 멸실등기가 되어있지 아니함을 기화로 피고 5는 1965.7.14. 위 주가를 갑 제1호증에 기재된 것과 꼭 같은 건물로 인정등기한 사실이 인정되므로 1965.7.14.자의 이 변경등기는 1964.10.20.경 구건물의 멸실로 인하여 무효이고 따라서 등기번호 제1616호상의 1964.10.20. 이후의 모든 등기는 법률상 무효라고 할 것이므로 을 제3호증의 기재내용은 위 주장을 뒷받침 할 자료되지 못하고 달리 하등의 증거 없다. 
 피고들 소송대리인은 본건 영업소에 관한 보존등기는 구건물 즉 1920년에 이미 보존등기된 목조평가건 주가 1동 건평 32평 5홉의 건물이 있었는데도 불구하고 1964.10.경 위 건물에 관하여 당시의 소유자이던 피고 5가 증축 개축의 허가를 얻어 공사한 사실이 있음을 기화로 피고 5에게 채권이 있어서 이위 추심을 위하여 부심하고 있던 원고의 사무원 소외 9가 피고 5의 명의를 모용하여 본건 영업소를 신축한 양으로 허위의 사실을 조작하여 갑 제1호증과 같은 보존등기를 한 것이므로 이 보존등기는 무효이라는 듯이 주장하나, 일건 기록상 위 주가 즉 구건물에 관하여 멸실등기가 되지 아니한 것은 사실이나 이 주가는 전단에서 본바와 같이 1964.10.20.경 피고 5에 의하여 전부 철거되었으므로 오히려 그 주가에 관한 등기가 무효라고 할 것이고, 구건물에 관하여 멸실등기를 하지 아니한 채 새건물을 신축한 후 이 새건물에 관하여 "제2호"건물로서 보존등기를 하였다고 하여서 이 보존등기가 무효의 등기라고는 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다 하여 배척한다. 
 또 피고들 소송대리인은 피고들은 현재 본건 영업소에서 전부 퇴거하고 점유하지 않는다고 주장하나 공성부분의 성립을 인정하므로서 전체가 진정한 것으로 인정되는 갑 제7호증 내지 제12호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고들은 본건 영업소중 청구취지에 적은 부분을 각 점유중이었는데 원고는 본소 제기하기 이전인 1967.4.7. 피고들 5명을 상대로 각 그 점유부분에 관하여 점유이전 기타 일체의 처분을 금지한다는 전주지방법원의 67카170호로 가처분결정을 얻어 그를 집행한 사실이 인정되고 이 인정을 번복할 하등의 증거 없으므로 법률상 피고들이 현재 이를 점유하고 있지 아니한다고는 주장할 수 없다고 할 것이다(을 제4호증의 기재내용은 실재하지 아니한 구건물에 관한 집행조서이므로 이는 법률상 당연무효라고 할 것이고 피고 5는 본건 소송에 있어서 가집행선고가 붙은 제1심 판결의 정본에 의하여 1967.7.26. 명도집행된 것에 불과하다). 
 또 피고들 소송대리인은 가사 본건 건물이 전혀 새로운 건물이라고 하더라도 그에 관한 보존등기는 당시의 소유자였던 피고 5의 의사에 의하여 이루어진 것이 아니므로 무효라고 주장하나 원심증인 소외 10의 증언에 의하면 위 보존등기는 피고 5의 부탁으로 이루어진 사실이 인정되고 달리 위 인정을 번복할 하등의 자료 없으므로 이 주장도 배척한다. 
 그렇다면 본건 영업소는 현재 원고의 소유라고 해석할 것이며 피고들이 이를 점유할 권원이 있다는 주장 및 입증을 못하는 본건에 있어서 피고들은 각각 그 점유부분을 원고에게 명도할 의무있다고 할 것이므로 원고의 본소 청구는 정당하다고 하여 인용할 것인바 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 결국 정당하고 본건 항소는 이유없다. 따라서 이를 기각하며 항소 소송비용은 패소자 부담의 원칙에 따라 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범

피고들은 본건 영업소중 청구취지에 적은 부분을 각 점유중이였는데 원고는 본소제기 이전에 피고들을 상대로 각 그 점유부분에 관하여 점유이전 기타 일체의 처분을 금지한다는 가처분결정을 얻어 그를 집행한 사실이 인정되고 이 인정을 번복할 하등에 증거없으므로 법률상 피고들이 현재 이를 점유하고 있지 아니한다고는 주장할 수 없다고 할 것이다.