부동산명도단행가처분 (민사, 대구지방법원서부지원)
공포일: 2020.09.16 / 시행일:

【채 권 자】 평리5재정비촉진구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 현 담당변호사 권은지 외 1인)
【채 무 자】 채무자 1 외 3인
【주 문】
1. 채무자 3은 채권자에게 별지 목록 순번3 부동산을 인도하라.
2. 채권자의 채무자 1, 채무자 2, 채무자 4에 대한 신청을 각 기각한다.
3. 소송비용은 각자 부담한다.

【신청취지】채무자들은 채권자에게 별지 목록 각 해당 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 각 인도하라.
【이 유】 1. 소명 사실
 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 사실이 소명된다.
 가. 채권자는 대구 서구 (주소 생략) 일대에 대한 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 정비사업’이라 한다)의 시행을 목적으로 설립된 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 주택재개발정비사업조합이다.
 나. 채무자들은 아래와 같이 이 사건 정비사업 대상 부지 내에 있는 이 사건 각 부동산에서 거주하고 있거나 거주하였다.
채무자해당 건축물전입·거주채무자 1별지 목록 순번1 부동산2008. 2. 11.부터 거주하고 있음채무자 2별지 목록 순번2 부동산2008. 2. 5.부터 거주하고 있음채무자 3별지 목록 순번3 부동산2019. 3. 5.부터 2019. 12. 2.까지 거주하였음(다만 물건 대부분은 건물에 그대로 있음)채무자 4별지 목록 순번4 부동산2018. 8. 2.부터 거주하고 있음
 다. 채권자는 2018. 9. 21. 대구광역시 서구청장으로부터 이 사건 정비사업에 관하여 관리처분계획인가를 받았고, 2018. 10. 1. 위 관리처분계획인가가 고시되었다.
 2. 채권자 주장의 요지
 가. 이 사건 정비사업에 관하여 관리처분계획인가의 고시가 이루어졌고, 이에 따라 채권자는 도시정비법 제81조 제1항에 따라 이 사건 정비사업 대상 부지에 대한 사용ㆍ수익권을 취득하였으므로, 이 사건 정비사업 대상 부지 내의 이 사건 각 부동산에서 거주하고 있거나 거주하였던 채무자들은 이 사건 각 부동산을 각 인도할 의무가 있다.
 나. 나아가 다음과 같이 채권자는 채무자들에게 도시정비법상 주거이전비, 이사비(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)의 손실보상금을 지급할 의무가 없거나, 이주 이후에 이를 지급할 의무가 있을 뿐이므로, 채무자들은 손실보상금을 지급받는 것과 무관하게 이 사건 각 부동산을 각 인도할 의무가 있다.
 1) 채권자는 채무자 1에게 주거이전비 등의 손실보상금을 지급하기로 채무자 1과 협의하였으나, 그 손실보상금의 지급은 채무자가 이 사건 정비사업 대상 부지 외로 이주할 것을 조건으로 하는데, 채무자 1은 아직 이주하지 않았으므로, 채권자가 채무자 1에게 주거이전비 등을 지급할 의무는 없다.
 2) 채무자 2, 채무자 4는 허위의 임대차계약서를 작성하는 등 별지 목록 각 해당 부동산을 임차하여 거주하는 것처럼 외관을 형성하기는 하였으나, 사실은 가족관계에 있는 자로부터 무상으로 빌려 거주하는 것일 뿐이므로, 주거이전비 등의 손실보상 대상자에 해당되지 않는다.
 3) 채무자 3은 이 사건 정비사업의 정비계획 공람공고일 이후에 별지 목록 순번4 부동산에 전입하였으므로, 주거이전비 등의 손실보상 대상자에 해당되지 않는다.
 다. 이 사건 정비사업의 이주가 대부분 완료되었음에도 채무자들은 채권자에게 이 사건 각 부동산을 인도하지 아니하고 있고, 이로 인해 채권자 및 그 조합원들은 막대한 이자를 부담하는 등 상당한 피해를 입고 있으므로, 신청취지와 같은 이 사건 신청을 구한다.
 3. 채무자 1, 채무자 2, 채무자 3에 대한 신청에 관한 판단
 가. 채무자 1, 채무자 2, 채무자 3의 부동산 인도의무
도시정비법 제81조 제1항은 ‘종전의 토지 또는 건축물의 소유자ㆍ지상권자ㆍ전세권자ㆍ임차권자 등 권리자는 제78조 제4항에 따른 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에는 제86조에 따른 이전고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물을 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하고 있다.
 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 정비사업에 관하여 관리처분계획인가의 고시가 이루어졌으므로, 채무자 1, 채무자 2, 채무자 3은 토지보상법에 따른 손실보상이 완료된 경우 이 사건 정비사업의 시행자인 채권자에게 별지 목록 각 해당 부동산을 인도할 의무가 있다.
 나. 채권자의 주거이전비 등의 지급의무 발생 여부
 1) 도시정비법상 주거이전비 등의 지급의무 발생요건
도시정비법 제65조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 시행령(이하 ‘도시정비법 시행령’이라 한다) 제54조 제4항, 토지보상법 제78조 제5항, 제9항, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘토지보상법 시행규칙’이라 한다) 제54조 제2항에 의하면, 공익사업인 정비사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 주거용 건축물의 세입자로서 정비계획 공고공람일 당시 해당 정비사업 부지 안에서 3개월 이상 거주한 자에 대하여는 가구원 수에 따라 4개월분의 주거이전비를 보상하여야 한다.
도시정비법 제65조 제1항, 토지보상법 제78조 제5항, 제9항, 토지보상법 시행규칙 제55조 제2항에 의하면, 정비사업 시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 거주자가 해당 지구 밖으로 이사를 하는 경우에는 토지보상법 시행규칙 [별표 4]의 기준에 의하여 산정한 이사비를 보상하여야 한다.
 2) 채무자 1
 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 정비사업의 정비계획 공람공고일은 2012. 10. 10.이고, 채무자 1은 그 이전인 2008. 2. 11.부터 주거용 건축물인 별지 목록 순번1 기재 부동산에서 세입자로 거주하고 있는 사실, 채무자 1은 이 사건 정비사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 자인 사실이 인정된다.
 따라서 채권자는 채무자 1에게 주거이전비 등을 지급할 의무가 있다.
 3) 채무자 2
 ① 먼저 주거이전비에 대하여 본다.
 주거이전비의 보상 대상자인 ‘세입자(貰入者)’는 “세를 내고 남의 집이나 방 따위를 빌려 쓰는 사람”을 가리키는 것이어서 세를 내지 않고 무상으로 사용하는 사용대차의 차주는 여기에 해당하지 아니한다.
 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 (ⅰ) 채무자 2는 별지 목록 순번2 부동산에서 2008. 2. 5.부터 거주하고 있으나, 그 무렵 작성된 것이 아니라 2016. 8. 1.자 임대차계약서를 제출하고 있을 뿐인 점, (ⅱ) 위 임대차계약서에 따르면 임대차보증금이 1억 원이나, 그 지급에 관한 자료는 제출되지 않았던 점, (ⅲ) 위 부동산의 소유자이자, 위 임대차계약서상의 임대인인 신청외인은 채무자 2의 부친으로 보이는 점을 종합하면, 채무자 2가 제출하는 임대차계약서의 기재는 그대로 믿기 어렵고, 달리 채무자 2가 세입자라는 점을 인정할 만한 소명자료가 없다.
 따라서 채무자 2는 주거이전비의 손실보상 대상자에 해당되지 않고, 채권자는 채무자 2에게 주거이전비의 손실보상금을 지급할 의무가 없다.
 ② 다음으로 이사비에 대하여 본다.
 주거이전비에 관한 토지보상법 시행규칙 제54조 제2항과 달리 토지보상법 시행규칙 제55조 제2항은 이사비 지급대상을 “주거용 건축물의 거주자”라고만 규정함으로써 세입자와 소유자를 구분하지 않을 뿐만 아니라 사용대차의 차주 등 세입자나 소유자가 아닌 거주자에 대하여도 이사비 청구권을 인정하고 있다. 사용대차의 차주는 토지보상법 제2조 제5호가 정한 “관계인”으로서 같은 법 제61조에 따라 사업시행자가 손실보상을 해야 할 상대방에 해당한다.
 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 채무자 2는 별지 목록 순번2 부동산에서 2008. 2. 5.부터 거주하고 있고, 2016. 8. 4. 세대분가로 독립세대를 구성하였으며, 이 사건 정비사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 자인 사실이 인정되므로, 이사비 지급대상자에 해당한다.
 따라서 채권자는 채무자 2에게 이사비의 손실보상금을 지급할 의무가 있다.
 4) 채무자 3
 앞서 본 바와 같이 채무자 3은 이 사건 정비사업의 정비계획 공람공고일 이후인 2019. 3. 5.부터 2019. 12. 2.까지 별지 목록 순번4 부동산에서 거주하였고, 채무자 3이 2019. 12. 2. 다른 곳으로 이사를 간 것은 결혼에 따른 것으로 이 사건 정비사업의 시행으로 인한 것이 아니므로(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두49754 판결), 채무자 3은 주거이전비 등의 손실보상 대상자에 해당되지 않고, 채권자는 채무자 3에게 주거이전비 등의 손실보상금을 지급할 의무가 없다.
 다. 위 양 의무 사이의 관계
 다음과 같은 사정들을 종합하면, 사업시행자인 채권자의 주거이전비 등 지급의무는 채무자 1, 채무자 2의 부동산 인도의무보다 선이행되어야 한다고 판단된다(같은 취지로 서울고등법원 2019. 4. 17. 선고 2018나2066037 판결 참조).
 따라서 채권자가 주거이전비 등 손실보상을 완료하지 않은 경우 소유자, 임차권자 등 권리자의 사용수익권이 정지되지 아니하고 채권자는 사용수익권을 취득하지 못하므로 이들을 상대로 사용수익권에 근거한 인도청구를 할 수 없다.
 1) 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호는 토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 아니하면 소유자, 임차권자 등 권리자의 사용수익권이 정지되지 아니한다고 규정하고 있으므로, 관리처분계획인가의 고시가 있었다고 하더라도 사업시행자가 부동산을 인도받기 전에 주거이전비 등의 손실보상을 완료해야 함이 문언상 명백하다(헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2012헌마662 전원재판부 결정, 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2013헌바415 전원재판부 결정 참조).
 2) 입법 취지에 비추어 보아도 주거이전비 등의 지급의무는 선이행의무에 해당한다. 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호는 2009. 5. 27. 도시정비법이 개정되면서 신설된 제49조 제6항 단서의 ‘토지보상법에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다’는 조항(이하 ‘신설 단서 조항’이라 한다)과 동일한 내용을 담고 있다. 2009년 도시정비법 개정 당시 소관 상임위원회에서는 신설 단서 조항이 도입될 경우 세입자에 대한 보상 없이는 건물의 인도를 구할 수 없게 되어 원활한 사업 추진에 장애가 될 수 있다는 의견이 표명되었으나 국회는 세입자의 보호를 위해 신설 단서 조항을 그대로 통과시켰다.
 헌법재판소는 2012헌마662 결정에서 신설 단서 조항이 “세입자가 주거 또는 영업공간을 인도하기 이전에 손실보상을 받을 수 있도록 법적으로 보장함으로써 세입자의 재산권에 대한 손실을 보전하고 안정적인 주거이전을 확보하기 위한 것으로 평가될 수 있다.”라고 하였다.
 3) 대법원은 2017. 10. 26. 선고 2015두41913 판결에서 “주거용 건축물의 세입자가 사업시행자로부터 주거이전비와 이사비를 지급받기 위한 전제로서 정비구역 밖으로 먼저 또는 그 지급과 동시에 이주하여야 한다고 볼 수는 없다. 토지보상법 시행규칙 제54조 제2항은 ‘공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는’ 세입자를 주거이전비 지급대상으로 정하고 있어 그 문언 자체에서 주거이전비 지급을 위하여 먼저 세입자가 이주하였을 것을 전제하고 있지는 아니하며, 관련 법령의 취지에 따라 사회보장적 차원에서 공익사업 등으로 희생될 수 있는 세입자를 보호할 필요가 있기 때문이다. 이와 달리 세입자들의 이주와 동시에 주거이전비와 이사비 지급의무를 부담할 뿐이라는 취지의 한국토지주택공사의 주장을 모두 배척한 원심판단에는 법리오해의 위법이 없다.”라고 판시한 바 있다. 이와 같은 대법원의 입장 역시 세입자 등의 주거이전(부동산 인도)보다 사업시행자의 주거이전비 등의 지급이 선이행되어야 한다는 취지에 가깝다.
 4) 도시정비법에 따라 지급되는 ‘주거이전비’와 ‘이사비’는 사업시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주와 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인하여 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들에 대한 사회보장적인 고려 아래 지급하도록 강제하는 것이다(위 2015두41913 판결). 이와 같은 목적과 성격의 주거이전비 등이 그 실효성을 발휘하기 위해서는 세입자 등이 주거를 이전하기 전에 그들에게 주거이전비 등이 지급되는 것이 마땅하다.
 아울러 주거이전비 등의 보상은 세입자 등에게 그 이주에 소요되는 비용을 지급하는 것이므로, 이주 이전에 지급되어야 하는 것으로 보는 것이 논리상 타당하기도 하다.
 5) 채무자 1이 채권자에 대하여 주거이전비 등을 청구하면서 이주를 선이행하겠다고 하거나 양자 사이에 그와 같은 합의가 있었다는 사정도 보이지 않는다.
 가사 위와 같은 합의가 있었다고 하더라도, 대법원은 주거이전비 지급에 관한 규정을 당사자의 합의나 사업시행자의 재량에 의해 그 적용을 배제할 수 없는 강행규정으로 파악하고 있는바(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011두3685 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011두8925 판결 참조), 강행규정의 내용은 주거이전비를 반드시 지급하여야 한다는 것뿐만 아니라 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호의 문언 및 토지보상법이 규정하고 있는 사전보상의 원칙(제62조), 앞서 살핀 주거이전비의 목적 및 성격에 비추어 그것이 원칙적으로 사전에 지급되어야 한다는 것까지 포함한다고 보아야 하고, 다만 당사자 간에 주거이전비 지급시기에 관한 합의가 성립한 경우 그 합의 내용에 따라 동시이행관계를 인정하는 것까지는 용인할 수 있다. 따라서 채권자의 주장과 같이 세입자 등의 이주를 선이행으로 하는 합의는 강행규정 위반으로 무효라 할 것이다.
 6) 채권자는, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결을 들면서 채무자들이 주장하는 주거이전비 등의 지급청구권은 공법상 권리에 해당하므로 그 보상을 둘러싼 쟁송은 행정소송에 의하여야 하고 민사소송에서 항변사유로 주장할 수는 없다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정을 감안하면 위 주장은 받아들일 수 없다.
 ① 대법원 2007다8129 판결은 세입자의 주거이전비 항변을 불허하기 위해 주거이전비 보상청구사건을 행정소송으로 보아야 한다고 판시한 것이 아니다. 판결 내용 중에 주거이전비를 항변으로 주장할 수 없다는 내용도 들어 있지 아니하다. 오히려 세입자를 효과적이고 능률적으로 보호하기 위해 그 보상을 둘러싼 쟁송, 즉 주거이전비 보상청구 소송을 행정소송에 의하여야 한다고 판시하였다. 민사소송과 행정소송의 결정 기준에 관하여 대법원은 소송물을 기준으로 그것이 공법상의 권리이면 행정사건이고 사법상의 권리이면 민사사건이라는 견해를 확고하게 취하고 있다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다55019 판결, 대법원 2013. 3. 21. 선고 2011다95564 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 채권자가 세입자를 상대로 제기한 건물인도청구 소송에서 세입자가 주거이전비 등 손실보상이 완료되지 않아 사용수익권이 정지되지 않았다고 주장한다 하더라도, 건물인도청구 소송의 소송물은 인도청구권이지 주거이전비 등 지급청구권이 아니다. 아울러 이 소송에서 세입자가 상계항변을 하는 것도 아닌 이상 주거이전비 등 지급청구권과 관련하여 기판력이 발생하지도 아니한다. 따라서 채권자가 채무자들을 상대로 제기한 이 사건 소송은 주거이전비 등 공법상 권리의 보상을 둘러싼 쟁송이 아니다. 위 대법원판결을 근거로 민사소송에서 세입자의 주거이전비 등 손실보상이 완료되지 않았다는 주장 자체를 불허하는 것은 위 대법원판결의 사정 범위를 넘어선 것일 뿐만 아니라 위 판결의 근본적인 취지에 역행하는 결과가 되어 부당하다.
 이러한 결론은 이사비 지급청구권에 관하여도 마찬가지로 보아야 한다(이사비의 보상을 둘러싼 쟁송 역시 행정소송에 의하여야 한다는 점에 대하여는 대법원 2019. 4. 23. 선고 2018두55326 판결 참조).
 ② 채권자의 주장에 의하면, 세입자가 주거이전비 등 지급대상자에 해당하고 나아가 행정소송을 통해 이미 주거이전비 등 채권을 확보해 둔 상태에서 재개발조합이 이를 지급하지 않은 채 인도소송을 제기한 경우에도 세입자의 손실보상 미완료의 항변이 민사소송절차에서 허용되지 않는다고 하면서 재개발조합의 인도청구를 그대로 인용하여야 한다는 결과가 되는데, 이는 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호의 문언에 정면으로 배치되는 결과, 즉 위법의 법상태가 되어 부당하다.
 헌법재판소는 2012헌마662 결정에서 세입자의 사용ㆍ수익이 정지되기 전에 손실보상이 완료될 것을 요구하고 있기 때문에 같은 항 본문에 의한 임차권자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범주를 벗어나는 재산권 제한이 정당화될 수 있다고 하였는바, 만약 민사소송에서 주거이전비 등 항변 자체를 불허함으로써 도시정비법 제81조 제1항을 주거이전비 등에 대한 사전보상 없이도 재개발조합이 세입자로부터 건물을 인도받을 수 있다고 해석한다면 이는 위헌적인 법상태를 초래하는 결과가 되어 역시 부당하다.
 ③ 공익사업에 따른 영업보상금청구 소송은 행정소송의 일종으로서 재결절차를 거친 다음 그 재결에 불복이 있는 때에 비로소 토지보상법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두10963 판결 참조). 그럼에도 불구하고 민사소송절차에서 영업보상금 항변은 널리 허용되고 있다.(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다28394 판결 등 참조). 재개발조합의 인도청구 소송에서 영업보상금 항변은 허용하고 주거이전비 등 항변은 불허하는 것은 형평에 맞지 아니하다.
 ④ 대법원 2017. 2. 15. 선고 2013다40643 판결 역시 주거이전비 등 항변 자체를 민사소송절차에서 할 수 없다는 취지는 아니다. 주거이전비 등 항변 자체는 심리하였고, 다만 부동산 인도의무와 주거이전비 등 지급의무 사이에 이행상 견련관계를 인정할 수 없다는 이유로 동시이행항변을 배척하였을 뿐이다.
 7) 대법원 2013다40643 판결이 동시이행항변뿐만 아니라 세입자 등의 선이행항변까지 배척하는 선례가 되는지에 대하여 본다.
 위 대법원판결의 원심(부산지방법원 2013. 5. 3. 선고 2011나20840 판결)은 다음과 같이 판시하였다.『주거대책비 지급과 피고의 부동산 인도의무가 동시이행관계에 있는지를 살피건대, 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제40조 제1항 본문, 토지보상법 제78조 제5항, 같은 법 시행규칙 제54조 제2항, 제55조 제2항에 의하여 인정되는 주거이전비 등은 당해 공익사업 시행지구 안에 거주하는 거주자의 조기이주를 장려하여 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 특별한 어려움을 겪게 될 거주자를 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지급되는 금원의 성격을 가지므로, 적법하게 시행된 공익사업으로 이주하게 된 주거용 건축물 거주자의 주거이전비 보상청구권은 공법상의 권리인바(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결 참조), 사업시행자가 주거용 건물의 거주자에 대하여 주거이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 할 의무는 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 사회보장적 목적을 위하여 토지보상법에 따라 인정되는 공법상의 의무인 반면, 적법한 수용절차에 따라 소유권을 취득한 사업시행자에게 수용보상금을 지급받은 점유ㆍ사용자가 부담하는 부동산 인도의무는 사법상의 의무로 별개의 원인에 의하여 발생한 것이어서, 양 의무 간에 이행상의 견련관계를 인정할 수 없으므로, 양 의무가 동시이행의 관계에 있다고 볼 수 없다.』
 위 대법원판결은 이러한 원심의 판단에 대하여 “원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 사업시행자의 주거용 건물의 거주자에 대한 주거이전비, 이사비 등 지급의무와 수용보상금을 지급받은 주거용 건물의 점유ㆍ사용자가 부담하는 부동산 인도의무는 이행상 견련관계를 인정할 수 없다는 이유로 피고의 동시이행항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 동시이행항변권에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.”라고 하였다.
 즉, 위 대법원판결은 동시이행관계의 일반 법리에 비추어 소유권에 기한 건물인도청구와 주거이전비 등의 지급 사이에 이행상 견련관계를 인정할 수 없다는 이유로 동시이행항변을 배척하였을 뿐이고, 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호에 근거한 선이행항변에 대하여는 아무런 판단을 한 바가 없다.
 아울러 위 대법원판결 사안에 적용된 구 도시정비법은 2009년 개정되어 신설 단서 조항이 도입되기 전의 것으로서 당시 제49조 제6항 단서에 ‘토지보상법에 따른 손실보상 완료 요건’에 관한 규정 자체도 두고 있지 않았다.
 도시정비법이 세입자 등의 보호를 위해 2009년 도시정비법을 개정하면서 신설 단서 조항을 통해 명문으로 주거이전비 등 보상을 선이행으로 규정하였다면 그 문언에 따라 재개발조합의 의무를 선이행으로 해석하는 것이 온당하고, 위 대법원판결을 근거로 세입자 등의 선이행항변을 바로 배척하는 것은 위 대법원판결의 사정 범위를 넘어서는 것으로서 타당하지 않다.
 8) 채권자는, 주거이전비 등이 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호가 규정하고 있는 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정을 감안하면 위 주장은 받아들일 수 없다.
 ① 주거이전비 등의 근거가 되는 토지보상법 제78조 제5항은 “제6장 제2절 손실보상의 종류와 기준 등”이라는 항목에 포함되어 있다. 토지보상법 제78조 제5항은 이사비에 대하여 명시적으로 “보상”이라는 표현을 사용하고 있다. 토지보상법 제78조 제9항은 “제5항의 규정에 의한 보상에 대하여는 국토해양부령이 정하는 기준에 따른다.”라고 하고, 토지보상법 시행규칙 제54조는 “주거이전비의 보상”, 제55조는 “동산의 이전비 보상 등”을 규정하고 있다. 토지보상법 제6장 제1절은 “손실보상의 원칙”이라는 제목하에 제61조(사업시행자 보상), 제62조(사전보상), 제64조(개인별 보상)를 두고 있는데, 주거이전비 등 보상 역시 위 각 조문이 예정한 보상에 해당한다. 도시개발법 제65조는 “손실보상”이라는 제목하에 시행자의 손실보상의무를 규정하면서 토지보상법 제78조 제5항의 주거이전비 및 이사비 보상이 시행자가 보상하여야 할 손실보상에 해당한다고 규정하고 있다(제65조 제5항). 위와 같은 토지보상법 및 관련 법령의 규정 체계와 문언에 비추어 보면 주거이전비 등도 ‘토지보상법에 따른 손실보상’의 하나라고 봄이 자연스럽다.
 ② 2009년 개정된 도시정비법 제40조 제1항 본문은 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지보상법을 준용한다.”라고 하면서 단서에서 “정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차에 관하여는 대통령령으로 따로 정할 수 있다.”라고 하였다. 도시정비법 시행령은 2009. 8. 11. 제44조의2(손실보상 등)를 신설하여 제2항에서 “주거이전비 보상 대상자의 인정기준 및 영업손실의 보상기준에 관하여 구체적인 사항은 국토해양부령으로 따로 정할 수 있다.”라고 하였다. 도시 및 주거환경정비법 시행규칙은 2009. 8. 13. 제9조의2(손실보상 등)를 신설하여 주거이전비 보상대상 세입자를 규정하고, 2009. 12. 1. 제9조의2를 개정하여 제2항에서 주거이전비 보상에 관한 기준을 구체적으로 규정하였다. 위와 같은 법령 내용에 의하면 주거이전비 보상이 정비사업의 시행에 따른 “손실보상”임이 명확하다.
 ③ 헌법재판소 역시 두 차례에 걸쳐 주거이전비 등이 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당함이 명백하다고 하였다.
 『도시정비법 제40조 제1항은 토지보상법 제78조 제5항 및 같은 법 시행규칙 제54조 제2항, 제3항에 의해 주거세입자에게 인정되는 ‘주거이전비’를 그 단서의 “정비사업의 시행에 따른 손실보상”의 내용에 포함시키고 있으므로, 주거이전비 보상이 이 사건 법률조항 단서에서 사용ㆍ수익 정지 이전에 완료될 것을 요구하는 “도시정비법 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상”에 해당함이 명백하고, 다만 그 보상 대상자는 정비구역 공람공고일 당시부터 거주하고 있는 세입자로 제한된다. 또한 토지보상법 제78조 제5항 및 같은 법 시행규칙 제55조 제2항에서 공익사업의 시행으로 인해 사업지구 밖으로 이사하는 주거용 건물의 거주자에 대해 동산의 운반에 필요한 비용, 즉 이사비의 보상을 규정하고 있으므로, 이사비의 보상도 이 사건 법률조항 단서의 “도시정비법 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상”에 해당한다고 보아야 한다(헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2012헌마662 전원재판부 결정).』
 『사업시행자가 현금청산대상자에게 부담하는 이주정착금, 주거이전비 및 이사비의 보상도 그 지급 목적이나 금원의 성격에도 불구하고 도시정비법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 토지보상법에서 명문으로 규정한 손실보상에 해당하므로, 이 사건 법률조항 단서에서 사용ㆍ수익 정지 이전에 완료될 것을 요구하는 “도시정비법 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상”에 해당한다고 보아야 한다(헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2013헌바415 전원재판부 결정).』
 9) 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다40097 판결을 근거로, 건물에 대한 재결보상금이 공탁된 경우 주거이전비 등을 지급하지 않았더라도 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호의 손실보상이 완료되었다고 보는 것은 타당하지 않다.
 위 대법원판결에서 피고는 “이 사건 토지 및 건물에 대한 수용재결 감정절차에서 일부 누락된 지장물이 있음을 이유로 행정소송을 통해 보상금증액을 구하고 있는 이상 아직 손실보상이 완료되었다고 볼 수 없어 원고(재개발조합)의 인도청구에 응할 수 없다.”라고 주장하였을 뿐 주거이전비나 이사비의 지급을 문제 삼고 있지 않았다. 따라서 주거이전비 등이 문제 되는 사건에서 그 전제사실을 달리하는 위 대법원판결을 원용하여 “건물에 대한 재결보상금이 공탁된 경우 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호의 손실보상이 완료되었다.”라고 결론 내리는 것은 위 대법원판결의 사정 범위를 넘어서는 것으로서 적절하지 않다. 
 오히려 대법원 2014. 3. 13.자 2013다94725 판결의 원심(서울동부지방법원 2013. 10. 18. 선고 2012나3793 판결)에서 주거이전비의 지급 여부가 쟁점이 되었는데, 원심은 주거이전비가 지급되지 않았다는 피고의 항변을 받아들여 손실보상을 완료하지 않은 재개발조합의 인도청구를 기각하였고, 이에 대하여 재개발조합이 상고하였으나 대법원은 심리불속행으로 재개발조합의 상고를 기각하였다.
 라. 소결론
 1) 피보전권리
 주거이전비 등의 지급대상자인 채무자 1, 이사비의 지급대상자인 채무자 2에 대해서는 채권자가 주거이전비 등을 지급하지 않은 이상 이 사건 피보전권리가 인정되지 않는다. 주거이전비 등의 지급대상자가 아닌 채무자 3에 대해서는 이 사건 피보전권리가 인정된다.
 한편 채무자 3은 별지 목록 순번3 부동산의 임대인으로부터 임대차보증금을 일부 받지 못하였다고 주장하나, 그것만으로 채권자의 도시정비법 제81조 제1항에 따른 인도청구를 거절할 만한 이유가 되지 아니한다.
 2) 보전의 필요성
채무자 3은 채권자에게 별지 목록 순번3 부동산을 인도할 의무가 있음에도 불구하고 현재까지도 그 인도의무를 이행하지 아니하고 있는 점, 이 사건 정비사업이 지체됨에 따라 채권자는 상당한 금융비용을 계속 부담하여야 하고 이는 결국 다수 조합원들의 피해로 귀결되는 점, 그 밖에 이 사건 정비사업의 규모, 진행정도 등 기록 및 심문 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 제반 사정을 고려하면, 보전의 필요성도 소명된다.
 4. 채무자 4에 대한 신청에 관한 판단
 채권자가 피보전권리에 관하여 이미 확정판결을 가지고 있는 때에는 즉시 집행할 수 있는 상태에 있으므로 원칙적으로 보전의 필요성이 없어 가처분신청을 허용할 수 없다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005다7672 판결 참조).
 살피건대, 채권자가 채무자 4를 상대로 신청취지와 같은 부동산의 인도를 구하는 본안소송(이 법원 2019가단68784호)을 제기하였고, 그 사건에서 채무자 4가 채권자에게 2020. 6. 30.까지 별지 목록 순번4 부동산을 인도하기로 하는 2020. 5. 13.자 화해권고결정이 확정된 사실이 인정되고, 확정된 화해권고결정은 확정판결과 동일한 효력이 있다. 따라서 채무자 4에 대한 이 사건 신청은 보전의 필요성이 있다고 보기 어렵다.
 5. 결론
 채권자의 채무자 3에 대한 신청은 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 채무자 1, 채무자 2, 채무자 4에 대한 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
　
 [별 지] 목록: 생략

판사 김정일(재판장) 김태현 이도경

甲 주택재개발정비사업조합이 관리처분계획인가의 고시가 이루어진 후 정비사업 대상 부지 내의 주거용 건축물에서 거주하고 있는 乙 등을 상대로 부동산 인도를 구하는 가처분을 신청한 사안에서, 甲 조합이 주거이전비, 이사비의 손실보상을 완료하지 않았으므로 乙 등을 상대로 사용수익권에 근거한 인도청구를 할 수 없다고 한 사례

甲 주택재개발정비사업조합이 관리처분계획인가의 고시가 이루어진 후 정비사업 대상 부지 내의 주거용 건축물에서 거주하고 있는 乙 등을 상대로 부동산 인도를 구하는 가처분을 신청한 사안이다.
도시 및 주거환경정비법 제81조 제1항 단서 제2호는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 손실보상이 완료되지 아니하면 소유자, 임차권자 등 권리자의 사용수익권이 정지되지 아니한다고 규정하고 있으므로, 관리처분계획인가의 고시가 있었다고 하더라도 사업시행자가 부동산을 인도받기 전에 주거이전비, 이사비(이하 ‘주거이전비 등’이라 한다)의 손실보상을 완료해야 함이 문언상 명백한 점, 입법 취지에 비추어 보아도 주거이전비 등의 지급의무는 선이행의무에 해당하는 점, 주거이전비 등의 지급 목적과 성격 및 그 실효성을 발휘하기 위해서는 세입자 등이 주거를 이전하기 전에 주거이전비 등이 지급되는 것이 마땅하고, 주거이전비 등의 보상은 세입자 등에게 이주에 소요되는 비용을 지급하는 것이므로 이주 이전에 지급되어야 하는 것이 논리상 타당한 점 등을 종합하면, 사업시행자인 甲 조합의 주거이전비 등 지급의무는 乙 등의 부동산 인도의무보다 선이행되어야 하고, 따라서 甲 조합이 주거이전비 등 손실보상을 완료하지 않은 경우 소유자, 임차권자 등 권리자의 사용수익권이 정지되지 아니하고 甲 조합은 사용수익권을 취득하지 못하므로 乙 등을 상대로 사용수익권에 근거한 인도청구를 할 수 없다고 한 사례이다.