구상금등 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1999.11.10 / 시행일:

【원 고】 신용보증기금(소송대리인 변호사 홍준표외 3인)
【피 고】 피고 1 외 1인(소송대리인 변호사 김갑진)
【변론종결】1999. 6. 23. (피고 1에 대하여)
1999. 10. 13. (피고 2에 대하여)
【주 문】
1. 피고 1은 원고에게 33,009,729원과 그 중 32,704,109원에 대하여 1998. 9. 4.부터 1998. 12. 31.까지 연 20%, 1999. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 18%로 각 셈한 돈을 지급하라.
2. 피고들이 1998. 3. 16. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 맺은 증여 계약을 33,009,729원의 범위에서 취소한다.
3. 피고 2는 원고에게 33,009,729원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%로 셈한 돈을 지급하라.
4. 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구를 기각한다.
5. 소송 비용은 피고들이 연대하여 부담한다.
6. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주문 제1항과 같은 판결 및 피고들이 1998. 3. 16. 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 함)에 관하여 맺은 증여 계약을 취소하고, 피고 2는 원고에게 33,009,729원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%로 셈한 돈을 지급하라는 판결.
【이 유】1. 원고의 피고 1에 대한 구상금 채권
 [다툼 없는 사실]
가. 원고는 1997. 5. 16. 삼부기업 대표인 피고 1의 한국주택은행에 대한 3천만 원의 대출금 채무를 보증하면서, 원고가 위 보증 채무를 이행한 때에는 위 피고는 그 이행을 위하여 지급한 돈과 이에 대한 금융 기관의 연체 이율 또는 원고가 정한 이율에 따른 지연 손해금을 지급하고, 그밖에 구상권의 행사 또는 보전에 필요한 법적 절차 비용 등 모든 부대 채무금을 부담하기로 약정하였다.
나. 원고는 1998. 9. 4. 위 은행에 위 대출 원리금 30,000,000원과 그 때까지의 연체이자 2,704,109원을 대위 변제하였고, 위 대위 변제에 따른 구상 채권 보전 비용으로 1998. 11. 26.에 305,620원(합계 33,009,729원)을 지출하였다.
다. 원고가 정한 지연 손해금의 이율은 1998. 9. 4.부터 1998. 12. 31.까지 연 20%, 1999. 1. 1.부터 현재까지 연 18%이다.
따라서, 피고 1은 원고에게 위 대위 변제에 따른 구상금과 이에 대한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다.
2. 피고 2에 대한 청구
 가. 사해 행위 취소권의 발생
[다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1～8호증, 을 1호증, 을 6호증의 1, 11호증의 각 기재와 이 법원의 한국주택은행 자양동 지점장, 대구은행 여의도 지점장, 대우전자 주식회사에 대한 각 사실 조회 결과에 따라 인정할 수 있고 반증 없다.]
(1) 원고는 1997. 5. 16. 앞서 본 바와 같이 피고 1의 한국주택은행에 대한 3천만 원의 대출금 채무를 보증하였다.
(2) 피고 1은 1998. 3. 1.부터 위 대출에 따른 이자를 연체하기 시작하였고, 같은 달 31일 위 은행에서 당좌 거래 정지 처분을 받았다.
(3) 피고 1은 1998. 3. 23. 처인 피고 2에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 16일 증여 계약을 원인 삼아 소유권 이전 등기를 마쳐 주었다.
(4) 한편, 1998. 3. 16.경 피고 1의 재산은 시가 2억 원인 이 사건 부동산과 시가 8천만 원인 용인시 (주소 생략)○○○○아파트△층□□□호가 있었던 반면, 채무는 한국주택에 대한 이 사건 대출금 3천만 원과 1993. 7. 1. 이 사건 부동산에 설정된 채권 최고액 6억 5천만 원에 대한 피담보 채권액 50,314,943원, 그리고 약속 어음 33장의 부도금 합계 146,335,000원, 대우전자 주식회사(이하 대우전자라 함)에 대한 물품 대금 97,200,723원, 소외인에 대한 임대차 보증금 반환 채무 1천 2백만 원, 대구은행에 대한 약속 어음 부도금 1천만 원이 있었다. (이상 피고 1의 재산은 약 2억 8천만 원, 채무는 약 345,850,666원이었다.)
(5) 피고 1은 위 대출금을 갚지 못하여 원고가 1998. 9. 4. 앞서 본 바와 같이 위 은행에 합계 33,009,729원을 대위 변제하였다.
 나. 판단
(1) 사해 행위의 성립
 (가) 채권자 취소권으로 보호될 수 있는 채권은 원칙으로 사해 행위라고 볼 수 있는 행위가 있기 전에 발생되어야 하지만, 그 사해 행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률 관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률 관계에 터잡아 채권이 성립될 높은 가능성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그것이 현실로 되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자 취소권의 피보전 채권이 될 수 있다.
 (나) 앞서 인정한 사실에 따르면, 피고 1은 위 증여 계약이 있기 직전인 1998. 3. 1. 이미 위 대출금 채무 등을 연체하기 시작하였고, 피고 1의 처인 피고 2는 그 시점에 근접한 1998. 3. 23.에 같은 달 16일 증여 계약을 원인 삼아 소유권 이전 등기를 마쳤는데, 그로부터 불과 며칠 지나지 않아 실제로 피고 1에 대하여 거래 정지 처분이 내려진 점에 비추어 보면, 피고 1은 사실상 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고 2에게 증여하여 소유권 이전 등기를 마칠 무렵에는 자신의 위 연대 보증 채무가 조만간 성립할 것이라는 점과 자신의 재산만으로는 장차 성립할 채무를 모두 변제하기 부족하다는 점을 알고 있었다고 보아야 할 것이다.
 따라서, 위와 같이 피고 1이 피고 2와 이 사건 부동산에 관하여 증여 계약을 체결하고, 위 피고 명의로 소유권 이전 등기를 마쳐 준 것은 채권자를 해하는 행위로서 원고에 대하여 사해 행위가 될 뿐만 아니라, 소유권 이전 등기를 자기 명의로 마친 피고 2는 당시 이러한 사정을 알았다고 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 위 근저당권 설정 계약은 사해 행위로서 취소를 면하지 못한다.
 (다) 피고 2는 원고에게서 이 사건 부동산을 증여 받은 것은 이혼을 하기 위한 적정한 규모의 재산 분할이었고 피고 1이 채무 초과 상태였던 점은 몰랐다고 항변하나, 을 13호증의 1～8의 각 기재만으로는 위 항변 사실을 인정하기 부족하고 달리 증거가 없어 위 피고의 항변은 이유 없다. (가사 위 증여가 이혼을 위한 재산 분할로 이루어진 것이더라도 이미 채무 초과 상태에 있는 자가 자신의 유일한 재산을 처에게 모두 증여한 것은 적절한 재산 분할이었다고 할 수 없고, 위 증여 후 이 사건 변론 종결시까지도 피고들이 이혼하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에서 위 증여를 두고 이혼을 위한 재산 분할이었다고 볼 수도 없어 피고의 항변은 어느 모로 보나 이유 없다.)
(2) 취소의 범위와 방법
 (가) 어느 부동산의 증여 계약이 사해 행위일 때에 원칙으로는 위 증여 계약을 취소하고 그에 따른 소유권 이전 등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 위 사해 행위가 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 근저당권자 이외의 자 사이에 이루어지고 그 후 변제 등으로 근저당권 설정 등기가 말소된 때에는 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 파악되어 있지 않던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과를 가져오게 되므로, 이러한 경우에는 그 부동산의 가액에서 그 부동산으로 담보되고 있던 근저당권 등의 피담보 채권액을 공제한 잔액의 범위에서만 위 증여 계약을 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이다.
 그리고 가액의 배상을 명할 경우의 부동산의 시가 기준일은 특별한 사정이 없는 한 사해 행위 취소의 효과가 발생하여 수익자가 원상 회복 의무를 부담하게 되는 때, 즉 사해 행위 취소 소송의 인용 판결 확정시에 가장 가까운 변론 종결시를 기준으로 산정하는 것이 채무자의 책임 재산을 확보하여 채권을 보존한다는 사해 행위 소송의 목적에 부합하고, 채권자와 수익자 사이의 공평을 기할 수 있다.
 (나) 돌이켜 이 사건을 보건대, 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 5호증, 을 6호증의 1의 각 기재와 이 법원의 한국주택은행 자양동 지점장과 대우전자에 대한 각 사실 조회 결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증 없다.
1) 위 증여 당시 이 사건 부동산에는 피고 1의 한국주택은행에 대한 대출금 채무를 담보하기 위한 채권 최고액 6억 5천만 원인 근저당권 설정 등기와 대우전자에 대한 물품 대금 채무를 담보하기 위한 채권 최고액 1억 원의 근저당권 설정 등기가 각 마쳐져 있다가, 1998. 6. 25. 한국주택은행의 근저당권 설정 등기는 말소되었다.
2) 1998. 3. 16. 위 각 근저당권으로 담보되던 실제 피고 1의 채무는 한국주택은행에 대하여는 50,314,943원, 대우전자에 대하여는 97,200,723원이었고, 한편 소외인은 이 사건 부동산의 옥상 방을 12,000,000원에 임차하여 거주하고 있었다.
3) 이 사건 부동산의 이 사건 변론 종결일의 시가는 2억 원이다.
 (다) 따라서, 위 증여 계약은 이 사건 부동산의 변론 종결 당시의 시가에서 위 증여 계약 전에 설정된 근저당권으로 담보되는 실제 채무액을 공제한 범위(200,000,000원 - 50,314,943원 - 97,200,723원 - 12,000,000원 = 40,484,334원)에서 원고의 채권액을 한도로 취소되어야 한다.
3. 결론
 그렇다면, 피고 1은 원고에게 33,009,729원과 그 중 32,704,109원에 대하여 대위 변제일인 1998. 9. 4.부터 1998. 12. 31.까지 약정 연체 이율인 연 20%, 1999. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 18%로 각 셈한 돈을 지급할 의무가 있고, 피고들이 1998. 3. 16. 이 사건 부동산에 관하여 맺은 증여 계약을 33,009,729원의 범위에서 취소하며, 피고 2는 원고에게 33,009,729원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 25%로 셈한 돈(원고는 위 가액 배상에 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 이 판결 확정일까지의 지연 손해금의 지급도 아울러 구하나, 사해 행위 취소의 효과는 형성 판결인 사해 행위 취소 소송의 인용 판결이 확정되어야 발생하므로 인용 판결이 확정되기 전까지는 피고 2에게 지체 책임을 물을 수 없어 원고의 이 부분 주장은 받아 들이지 않는다.)을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 피고 1에 대한 청구는 모두 인용하고, 피고 2에 대한 청구는 위 인정 범위에서 인용하고 나머지는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성룡(재판장) 함석천 김선일

[1] 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 그 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법
[2] 사해행위 취소소송에서 원물 반환 대신 가액 반환을 명하는 경우, 그 가액의 산정기준시(=사실심 변론종결시)
[3] 사해행위 취소소송의 인용판결 확정 전에 수익자에게 지체책임이 발생하는지 여부(소극)

[1] 어느 부동산의 증여계약이 사해행위일 때에 원칙으로는 위 증여계약을 취소하고 그에 따른 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 위 사해행위가 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 근저당권자 이외의 자 사이에 이루어지고 그 후 변제 등으로 근저당권 설정등기가 말소된 때에는 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 파악되어 있지 않던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과를 가져오게 되므로, 이러한 경우에는 그 부동산의 가액에서 그 부동산으로 담보되고 있던 근저당권 등의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위에서만 위 증여계약을 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이다.
[2] 사해행위 취소소송에서 가액의 배상을 명할 경우의 부동산의 시가 기준일은 특별한 사정이 없는 한 사해행위 취소의 효과가 발생하여 수익자가 원상회복의무를 부담하게 되는 때, 즉 사해행위 취소소송의 인용판결 확정시에 가장 가까운 변론종결시를 기준으로 산정하는 것이 채무자의 책임재산을 확보하여 채권을 보존한다는 사해행위 소송의 목적에 부합하고, 채권자와 수익자 사이의 공평을 기할 수 있다.
[3] 사해행위 취소의 효과는 형성판결인 사해행위 취소소송의 인용판결이 확정되어야 발생하므로 인용판결이 확정되기 전까지는 사해행위 취소의 상대방인 수익자에게 지체 책임을 물을 수 없다.