사기·업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김태완외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 4. 25. 선고 2007노2977 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 업무상 배임의 점에 관하여
주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며, 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결,대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조).
 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여, 주식회사 뉴즈엘의 대표이사인 피고인이 회사의 사업과는 아무 관련이 없는 기독교 선교활동단체인 학교법인 레마학원에 주주들의 동의 등 정당한 절차를 거치지 아니하고 2,000만 원을 기부하여 위 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 배임죄에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 나. 피해자공소외 1에 대한 사기의 점에 관하여
 (1) 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 사실은 피고인이 피해자공소외 1로 하여금 피고인이 운영하던 탑 엘리트 아카데미 학원의 분원을 운영하게 하더라도공소외 1이 학원직원으로서의 고용관계를 2년간 유지할 가망이 없었고 결과적으로 뉴질랜드 영주권을 취득할 가능성도 없었음에도,공소외 1에게 위 학원이 성업중이어서 위 학원의 분원 중 하나인 핸더슨 분원을 양도받아 운영하면 위 학원과의 고용관계가 2년 이상 유지되어 뉴질랜드 영주권을 취득할 수 있다고 거짓말하고, 또한 탤런트비자를 취득하기 위해서는 2년치 급료에 해당하는 9만 뉴질랜드 달러를 보증금 명목으로 정부신탁계좌에 입금시켜야 하는데 그 돈은 향후 2년간 피해자의 급료로만 사용하겠다고 거짓말하여 피해자로부터 비자취득을 위한 급료 보증금 및 학원 양수대금 명목으로 13만 뉴질랜드 달러를 편취하였다고 인정하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
 (2) 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 유지될 수 없다.
대한민국의 국민이 뉴질랜드의 시민권을 취득하면국적법(2008. 3. 14. 법률 제8892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제1항에 정한 ‘자진하여 외국 국적을 취득한 자'에 해당하여 우리나라의 국적을 상실하게 되는 것이지 대한민국과 뉴질랜드의 ‘이중국적자'가 되어국적법 제14조 제1항의 규정에 따라 법무부장관에게 대한민국의 국적을 이탈한다는 뜻을 신고하여야 비로소 대한민국의 국적을 상실하게 되는 것은 아니며(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3354 판결 등 참조), 한편형법 제6조 본문에 의하여 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우에도 우리 형법이 적용되지만, 같은 조 단서에 의하여 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 우리 형법을 적용하여 처벌할 수 없다고 할 것이고, 이 경우 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부에 대해서는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 입증하여야 할 것이다(대법원 1973. 5. 1. 선고 73도289 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 피고인은 2001년경에 뉴질랜드 시민권을 취득한 사실이 인정되므로 피고인은 그 무렵 대한민국의 국적을 상실하였다고 할 것이어서, 피해자공소외 1에 대한 이 사건 사기 범행 당시에는 피고인이 외국인이라고 할 것이고, 위 사기범행의 장소도 뉴질랜드임을 알 수 있으므로, 이는 결국 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 피해자공소외 1에 대한 사기의 점에 관한 이 사건 공소사실이 행위지인 뉴질랜드법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부 및 소추 또는 형의 집행이 면제되는지 여부를 심리하여 이 부분 공소사실이 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하고 그에 대한 소추나 형의 집행이 면제되지 않는 경우에 한하여 우리 형법을 적용하여 처벌하였어야 할 것인데, 이에 관하여 아무런 입증이 없음에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 위법하다고 할 것이다.
 이를 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 한편, 피해자공소외 1에 대한 사기죄는 업무상배임죄와형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이에 대하여 원심이 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 할 것이다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 검사가 제출한 증거가 원심 인정의 사정에 비추어 신빙성이 없거나 피해자공소외 2에 대한 사기의 점에 관한 공소사실을 인정하기에 부족한 것들이라고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 인정한 것은 정당하다.
 검사의 이 부분 상고이유의 요지는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 주장에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 회사의 임원이 그 임무위배행위에 대하여 주주의 양해를 얻었다고 하여 배임죄의 죄책을 면할 수 있는지 여부(소극)
[2] 외국의 시민권을 취득한 대한민국의 국민이 국적을 상실하는 시기 및형법 제6조의 외국법규의 존재에 대한 증명의 정도와 증명책임 부담자
[3] 피고인이 뉴질랜드 시민권을 취득함으로써 우리나라 국적을 상실하였으므로, 그 후 뉴질랜드에서 대한민국 국민에 대하여 사기행위를 하였더라도 외국인이 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 경우에 해당한다고 한 사례