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감봉징계처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】서울고등법원 1983.11.22. 선고 82구890 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 (1) 서울 강동구 천호3동 산 43의 2 외 2필지 임야 4,959평의 소유자인 소외 이 완순 외 1명은 현상이 임야인 위 토지에 단독주택 16동을 건립하기 위하여 1980.5. 피고 산하 서울 강동구청에 대지조성을 위한 토지형질 변경행위 허가신청을 하여 동년 5.26 허가증은 지하철 공채 20,760,000원 상당 매입과 공사이행 보증금 7,500,000원의 납부를 전제조건으로 하여 교부하되 그 허가조건으로는 (가) 공사착공은 허가증 수령일 부터 7일 이내에 착공계를 제출하고 착공하여 준공은 착공일부터 2개월 이내로 한다.
 (나) 공사는 신청서와 설계도에 의거 감독청의 지시에 따라 시행한다. (다) 허가조건을 이행치 않을시는 본 허가를 취소한다는 등 8가지의 부관을 붙인 내용의 허가가 구청장의 결재로 발하여지고 곧 위 구청장으로부터 위 허가내용과 그 공채매입 등 허가증 교부조건의 이행을 통고받은 사실, (2) 원고는 위 허가 당시 강동구청 도시정비과장으로 위 토지형질변경 행위허가 및 이에 따른 공사의 제반 감독업무를 주관하는 주무과장으로 있으면서 소외 신청인 등이 지하철공채를 매입하고 그 허가증을 교부받아 허가조건대로 착공계를 제출한 후 그 형질변경공사를 시행하여야 함에도 불구하고 허가증도 교부받음이 없이 불법으로 공사한다는 주민들의 신고를 동년 6.30과 9월 중순경 받고 현장에 출동하여 위 임야 내에 있는 약 4,000여 그루의 나무 등 대부분이 훼손되고 토지가 파헤쳐진 사실을 확인하였음에도 구두로만 중지 지시를 하였을 뿐 허가조건 위반을 이유로 하는 허가취소와 원상복구 조치 및 대집행 계고 등 효과적인 행정조치를 이행하지 아니하고 이를 방치한 사실, (3) 그후 소외 신청인들로부터의 진정에 의하여 그 토지에 관한 분쟁이 해결될 때까지 지하철공채 매입과 허가취소를 유예한다는 공문을 기안결재받아 위 위법 시공을 장기일 동안 연장하여 주고 다시 1981.5.4과 6.8 두차례에 걸쳐 위 소외인들에게 원상복구와 그 불이행시의 대집행계고 처분까지 발하였음에도 그 계고기간 종료 후에 아무런 조치도 취하지 아니하여 동년 7월 장마철에 훼손임야에서 토사가 유출되어서 인근 주택가에 피해를 입게 한 사실,
 (4) 그럼에도 1981.7.18 위 소외인들로부터 토지이용변경계획서를 접수하고 이를 근거로 위 공채의 매입과 허가 취소를 또 다시 유보한 사실을 각 인정한 다음,원고는 본건 허가와 이에 따른 공사 및 감독에 관하여 직접 관장하는 주무과장이고 또 수차에 걸친 진정으로 공사현장에서 소외 신청인들의 위법사실을 확인한 담당자로서 동인들의 불법적인 임야훼손행위에 대하여 1980.12.까지 직접적이고 효과적인 아무런 행정조치를 취하지 아니하였고 또 그 후 비록 상사의 결재를 받아 허가취소 등 조치를 유보하였다 하더라도 원고는 주무과장으로서 위 소외 신청인들이 허가증의 교부를 받음이 없이 함부로 공사를 착공하고 임야를 훼손한 위법상태가 장기간 계속되고 행정청의 적법이행의 촉구요청을 여러차례 받았음에도 이를 이행하지 않는 자에게 다시금 허가취소 유보의 조치를 거듭 상신하는 것은 업무의 정당성을 상실한 조치라 할 것이고 또 동 소외인들의 불법적인 공사시공에 대하여 적법한 행정대집행을 행하지 않고 기타 적절한 대책도 강구하지 않아 토사를 함부로 유출케 하여 인근 주민에게 피해를 입히게 한 것 등의 위 설시사유 등은 공무원이 그 직무를 부당하게 수행하거나 불성실하게 수행한 것인 즉 위 사유 등은지방공무원법 제48조가 정한 성실의무에 위반되고 따라서 피고가같은법 제69조 제1항 제1호에 해당한다고 보아 징계한 조치는 정당하다고 판시하고 가사원고에 대한 징계위원회의 출석요구가 전화로 통고되었다 하더라도 원고는 징계위원회의 통지를 받고 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 행사한 사실이 인정되므로 위 사유만으로 위 처분을 취소할 사유가 되지 않는다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였는바, 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 및 심리미진으로 인한 사실오인과 징계처분에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가. 구청도시정비과장인 원고가 토지형질변경행위 허가와 이에 따른 공사 및 감독을 관장하는 담당자로서 수차의 진정으로 공사현장에 나아가 확인한 바 있는 소외 신청인들의 불법적인 임야훼손행위에 대하여 아무런 행정조치를 취하지 아니하였고, 그 후 비록 상사의 결재를 받아 허가취소 등 조치를 유보하였다 하더라도 소외 신청인들이 허가없이 공사를 착공하고 장기간 위법적으로 임야를 훼손하였으며 누차의 행정청의 적법이행촉구조차 이행하지 않았음에도 불구하고 원고가 허가취소유보조치를 거듭 상신한 것은 업무의 정당성을 상실하였을 뿐 아니라, 위 불법공사에 대하여 행정대집행 등 적절한 대책을 강구하지 않아 토사를 유출케 하여 인근주민에게 피해를 입힌 것 등은 공무원이 그 직무를 부당 또는 불성실하게 수행한 것으로서지방공무원법 제48조의 성실의무에 위반되어동법 제69조 제1항 제1호의 징계사유에 해당한다 할 것이다.
 나. 원고에 대한 징계위원회의 출석요구가 전화로 통고되었다 하더라도 원고가 징계위원회의 통고를 받고 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회가 충분히 부여된 사실이 인정된다면 위 사유만으로 징계처분을 취소할 사유가 되지 않는다 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·절도·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 조규광
【원심판결】서울고등법원 1984.2.21. 선고 83노3198,83감노639 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이사건에서 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 2.사회보호법에 규정된 보호감호는 죄를 범한 자로서 재범의 위험성이 있는 경우에 교육개선을 하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호할 목적으로 하는 소위 보안처분임이 분명하여 이를 형벌과 동일시할 수 없으니 일정한 범죄자에 대하여 징역형에 처함과 동시에 보호감호에 처하였다 하여 헌법에 규정된 이중처벌금지에 위반된다고 할 수 없다.
 3. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범죄와 동종인 절도범행으로 3차례 합계 6년 6월의 징역살이를 한 전력이 있고 또 재범의 위험성이 있다고 인정되니 피고인을 7년의 보호감호에 처한 제1심 판결의 조치는 정당하며 이와 같이 보호감호 요건이 충족되는 이상 필수적으로 보호감호를 선고하여야 하므로 이를 면제하여 달라는 점은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고 후의 구금일수의 일부를 통산하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

사회보호법에 규정된 보호감호는 죄를 범한 자로서 재범의 위험성이 있는 경우에 교육개선을 하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호할 목적으로 하는 소위 보안처분임이 분명하여 이를 형벌과 동일시 할 수 없으니 일정한 범죄자에 대하여 징역형에 처함과 동시에 보호감호에 처하였다 하여 헌법에 규정된 이중처벌 금지에 위반된다고 할 수 없다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이석범
【원심판결】서울형사지방법원 1984.2.14. 선고 83노3146 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 제 1 심이 그 거시증거를 모아 피고인은 1982. 9. 23. 14 : 00경 서울민사지방법원 의정부지원 제 2 호 법정에서같은 지원 82가합402 원고 이중구, 피고 박판수간의 대여금청구사건의 증인으로 선서한 후 증언함에 있어서피고인이 1980. 1. 15 조직한 계금 2,000,000원인 21구좌 번호계의 10번에 피고 박판수의 처 이순애가 원고 이중구의 처 이봉녀를 통하여 가입하였고 같은 이순애가 계불입금을 불입하지 아니하여 불입토록 독촉한 사실이 있음에도 불구하고 이순애는 위 계에 가입한 사실이 없다고 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증을 하였다고 인정한 제 1 심 판결을 유지하고 있다.
 그러나 일건기록에 의하여 제 1 심판결이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 살펴보면 피고인은 수사기관이래 일관하여 공소사실을 부인하면서피고인은 공소외 이순애가 피고인이 조직한 계에 직접 가입한 사실이 없으므로 그와 같은 뜻에서 증언을 한 것이라고 부연하고 있고 원심증인 서철연의 증언 및 사법경찰관작성의 참고인 이봉녀, 김덕희, 엄을순, 신옥희 등에 대한 각 진술조서의 기재 등도 피고인의 변소를 뒷받침하고 있는바 이들의 진술을 모아보면 공소외 이순애가 이 계에 직접 가입한 사실은 없으나 공소외 이봉녀를 통하여 그의 이름으로 이 계에 가입하여 즉 위 이봉녀가 이 계의 소위 중간계주로서 그 자신의 이름으로 이 계의 10번에 가입하여 그 계금의 불입 및 수령을 하였으나 동인과 위 이순애 사이에는 이 계의 10번으로 이순애가 가입하고 그 계불입금은 위 이봉녀를 통하여 불입하고 계금은 이봉녀가 타서 이순애에게 전달케 한 것이라는 사정을 알아차리기에 넉넉하므로 이 사건의 고소인 입장에 있는 참고인 박판수, 이순애 및 김남초 등에 대한 사법경찰관작성의 각 진술조서 기재는 피고인의 위와 같은 취지의 진술이 그 기억에 반하는 것이라고 단정할 자료가 될 수 없고 그밖에 제 1 심판결이 들고 있는 사법경찰관작성의 참고인 박복순, 한복순, 이중구, 엄을순 등에 대한 각 진술조서기재 또한 이 계에 관하여는 아는 바가 없다는 등을 그 내용으로 하여 이를 증명할 자료가 될 수 없다.
 그렇다면 이 사건 피고인의 증언의 취지로 미루어 보아 피고인의 증언은 그 기억에 반하는 허위의 공술이라고 인정할 만한 자료가 없다고 할 것임에도 불구하고 공소범죄사실은 그 증명이 있다고 유죄의 선고를 한 제 1 심판결을 유지한 원심판결에는 필경 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 탓하는 상고 논지는 이유가 있다고 하겠다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

피고인이 중간계주를 통하여 피고인이 조직한 계에 가입한 공소외(갑)에게 계불입금을 불입토록 독촉한 사실까지 있음에도 (갑)은 계에 가입한 사실이 없다고 한 피고인의 진술의 취지가(갑)이 직접 계에 가입한 사실이 없다는 뜻이고, 더구나 중간계주가 자신의 이름으로 위 계에 가입하여 그 계금의 불입 및 수령을 하였고 다만 중간계주와 (갑)과의 사이에서는 위 계에 (갑)이 가입하고 그 계불입금은 중간계주를 통하여 불입하고 계금도 중간계주가 타서 (갑)에게 전달케 한 사정을 엿볼 수 있다면 피고인의 위와 같은 취지의 진술이 기억에 반하는 허위의 공술이라고 볼 수 없다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1983.10.14. 선고 83노785 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심유지의 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인이 김일표에게 매도한 토지는 그 소유이던 대구시 남구 송현동 927의 2 전 109㎡(33평)에 대한 환지예정지 162.05㎡ (49평 2작)의 1/2에 해당하는 24평 6홉 7작이었는데 계약금만을 지급한 상태에 있던 매수인이 잔대금지급기일에 이르러 종전 토지의 1/2지분에 대한 소유권이전등기만을 이행하여 주겠다는 피고인의 주장과는 달리 종전토지 전부에 대한 소유권이전등기를 이행하라고 주장하면서 그 잔대금지급거절의 의사표시를 하고 돌아갔으므로 피고인은 그 토지를 다른 사람에게 처분하였다는 것이다. 기록에 의하여 그 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 살펴보면 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다할 수 없으며사실관계가 위와 같다면 피고인으로서는 계약금만을 수수한 상태이었는 데다가 매수인에게 잔대금지급이행을 최고할 필요없이 판시 부동산매매계약을 해제할 수 있는 지위에 있었다 할 것이어서 타인의 사무를 처리하는 자였다고 볼 수 없고, 또한 그 처분행위에 임무위배의 범의가 있었다고 볼 수도 없으므로 같은 취지의 소론판단에 배임죄에 관한 법리오해도 없다.
 그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

매도인이 매수인에게 부동산을 매도하고 계약금만을 수수한 상태에서 매수인이 잔대금의 지급을 거절한 이상 매도인으로서는 이행을 최고할 필요없이 매매계약을 해제할 수 있는 지위에 있었으므로 위 매도인을 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 부산지방법원 1983.12.2. 선고 83나313 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 어음 액면 3,814,000원중 2,114,000원의 어음금 청구에 대하여 이 사건 어음은 원인관계를 결여한 어음이라는 피고항변을 받아들이면서 다음과 같이 판단하고 있다.
 즉, 피고는 1981.9.경 소외인에게 3층건물의 신축공사를 도급하고 위 소외인은 위 공사중 미장부분을 원고에게 하도급하였는데 그해 7.26 원고와 피고 및 위 소외인 사이에 그때까지 밀린 노임 및 남은 마무리 공사비를 도합 5,814,000원으로 정하고 그날 피고는 원고에게 현금 1,000,000원을 지급함과 동시에 액면 1,000,000원의 약속어음과 이 사건 약속어음을 발행하여 주면서 원고가 마무리공사를 끝내면 위 어음금을 지급하기로 약정한 사실, 원고는 위 약정후 마무리공사를 하다가 위 액면 1,000,000원의 약속어음금 및 이 사건 어음금중 1,700,000원, 도합 2,700,000원을 지급받고는 2,631,100원 상당의 잔여공사를 남겨둔 채 위 공사를 마무리하지도 않고 위 공사장을 떠나버렸던 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 어음은 원인관계를 결여한 어음이라는 것이다.
 2. 그러나 원심이 채용한 을 제6호증(준공검사필증)과 원고작성명의 문서로서 피고가 제출한 을 제7호증의 28, 30 및 31(각 영수증)의 각 기재에 의하면 위 건물은 1982.8.14 준공을 하여 준공검사를 마쳤는데 원고는 피고로부터 그 후인 1982.8.24에 200,000원, 그해 9.29에 500,000원 및 그해 11.12에 200,000원을 각각 수령한 사실이 인정되므로 결국 원고는 위 건물의 준공후에도 공사비 일부를 지급받은 셈이 되니, 이는 원고가 건물준공전에 공사비 일부를 지급받고 2,631,100원의 잔여공사를 남겨둔 채 공사장을 떠나버렸다는 취지의 원심인정과는 서로 맞지 않음이 명백하다.
 원심인정과 같이 원고가 2,631,100원 상당의 잔여공사를 시공하지 않은 채 공사를 중단함으로써 다른 사람에 의하여 위 건물이 준공된 것이라면 준공후에 피고가 원고에게 원고시공분에 대한 공사비를 정산함에 있어서 잔여공사비 예정액 3,814,000원의 지급담보로 원고에게 발행한 이 사건 어음을 마땅히 회수하는등 조치를 취하였어야 할 것이며 이를 그대로 원고 수중에 남겨둔 채 원고시공분에 대한 공사비를 지급하였다는 것은 우리의 경험칙에 비추어 선뜻 납득하기 어려운 일이라고 보지 않을 수 없다.
 원심으로서는 위 건물의 준공시기와 원고에 대한 공사비 지급시기에 관한 증거관계를 좀더 자세히 살펴보고 준공후에 잔여공사비 일부를 지급한 것이라면 잔여공사비 전액에 대한 이 사건 어음을 회수하지 아니한 이유에 관하여도 살펴본 다음 피고 항변의 당부를 판단하였어야 할 것이다.
 이 점에서 원심판결에는 심리미진과 증거판단을 그르친 잘못이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

수급인인 원고가 잔여공사를 시공하지 않은채 공사를 중단함으로써 다른 사람에 의하여 이 사건 건물이 준공된 것이라면 준공후에 도급인인 피고가 원고에게 원고시공분에 대한 공사비를 정산함에 있어서 잔여공사비의 지급담보조로 발행한 이 사건 어음을 회수하는 등의 조치를 취하였어야 할 것이며 이를 그대로 원고 수중에 남겨둔 채 원고시공분에 대한 공사비를 지급하였다는 것은 경험칙에 비추어 선뜻 납득하기 어렵다.
절도교사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1984.1.18. 선고 83노1143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 검토하여 보니피고인이 연소한 제1심상피고인 박 철민에게 밥 값을 구하여 오라고 말한 점이 절도범행을 교사한 것이라고 볼 수 없다고 단정한 조치에 수긍이 가며거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 교사범에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안인규 소송대리인 변호사 박종윤
【피고, 상고인】 북대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1983.8.11. 선고 82구218 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 소득세법 (1977.12.19 법률 제3015호 이하 같다)제119조 제1항,같은법시행령 (1978.4.24대통령령 제8960호 이하 같다)제167조 제1항 제2호,제168조 제1항,제164조 제1항 제2호의 규정에 의하면, 사업소득이 있는 자로서 그 총수입금액이같은시행령 제164조 제1항 제2호의 금액을 초과하는 자중 당해 연도의 사업소득금액을 자동부과율 이상으로 신고한 자가 그 신고에 있어서같은시행령 제168조 제1항에 의한 회계법인, 공인회계사 또는 세무사가 작성한 조정계산서를 첨부한 때에는 소득세의 과세표준과 세액을 그 신고에 의하여 서면심리로 결정하여야 하므로소득세납세의무자로서 서면심리결정을 받은 대상자에 대하여는 특단의 사유가 없는 한 과세표준과 세액을 서면심리결정의 방법이 아닌 실지조사방법에 의하여 결정을 하고 추가로 과세를 하는 것은 법령에 위배하여 국민에게 불리하게 과세권을 행사하는 것으로서 조세법률주의에 어긋남은 물론 국가의 과세권행사에 있어서의 국민에 대한 신의칙 또는 금반언의 원칙의 정신에도 반하는 것이라고 풀이할 것이다(당원 1984.3.13. 선고 83누536 판결 참조).
 한편,같은법 제119조 제1항,제2항,제100조 제4항 제2호,제5항,같은법시행령 제167조 제1항 제2호,제164조 제1항,제168조 제1항,제147조 제1항의 여러 규정을 모아보면,서면심리결정 대상자에 대하여는 과세표준확정신고서와 조정계산서를 서면상 형식적으로 심사하여 과세하여야 하고 다만, 이 과세표준확정신고서나 조정계산서에 형식적 미비 또는 오류가 있는 때에 한하여 정부는 그 보정을 요구할 수 있을 뿐이며 과세표준확정신고서와 조정계산서에 증빙서류가 첨부되어 있지 않다고 하더라도 이를 미비라고 하여 그 보정을 요구할 수도없는 것이므로 정부가 하여야 할 실지조사는 조정반이 된 세무사로 하여금 맡게 하고 정부는 형식적인 서면심리로 총수입금액을 결정하여 이를 기초로 과세처분을 할 수 있을 따름이고 비록 신고내용에 오류 또는 탈루가 있다 하더라도 위와 같은 서면의 형식적인 미비 또는 오류가 없는 이상 실지조사결정방법에 의하여 결정할 수는 없다고 할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 대구직할시남구 이천동 198의 3에서 소외 유 병철과 공동으로 동광염색공업사라는 염색가공업을 경영하는 원고가 1979.5.31 1978년도 귀속분의 종합소득세 과세표준확정신고를 함에 있어서 소득세법 및 그 시행령 등의 규정에 따라 세무사가 그 기재내용이 정당하다고 확인한 조정계산서를 첨부하여 서면조사결정 대상자로 신고하여같은법 제107조의 규정에 의하여 종합소득세 금 7,924,255원과 방위세 금 1,584,815원을 납부하였는데 피고는 1981.11.5 원고의 종합소득세 과세표준확정신고에 오류 및 탈루가 있다고 하여 이 사건 과세처분을 하였는바,피고가 탈루되었다고 주장하는 소외 이 규수에 대한 염색가공료채권 금 54,774,491원은 위 이 규수가 1978.7.18 수표부도를 내고 사업을 폐지한 채 아무런 재산도 남김이 없이 행방불명이 되어 이를 회수할 수가 없게 되었다는 것으로서 신고내용에 관한 것이고, 그 신고의 형식적인 미비나 오류에 관한 것은 아니므로 피고는소득세법 제31조,같은법시행령 제60조 제1항 제13호,제3항 제1호의 정하는 바에 따라 위 채권액을 그 신고내용대로 필요경비로 인정하여야 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 과세처분을 위법하다고 판시한 조치는 정당하고, 소론 논지는소득세법 제119조 제1항 등이 정하는 서면조사결정제도에 관한 당원의 견해에 배치되는 것이어서 채용할 수가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가. 소득세납세의무자로서 서면심리결정을 받은 대상자에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 과세표준과 세액을 서면심리결정방법 아닌 실지조사방법에 의하여 결정하고 추가로 과세하는 것은 법령에 위배하여 국민에게 불리하게 과세권을 행사하는 것으로서 조세법률주의에 어긋날 뿐 아니라 국가의 과세권행사에 있어서의 국민에 대한 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다고 할 것이다.
 나. 원고가 소득세과세표준 확정신고시 탈누하였다는 소외인에 대한 가공료채권은 사실은 소외인이 수표부도를 내고 사업폐지후 아무런 재산도 남기지 않고 행방불명됨으로써 회수할 수 없게 된 것이라면 원고의 위 확정신고에는 탈누가 없다고 할 것이므로 이는소득세법시행령 제60조 제1항 제13호,제3항 제1호의 규정에 따라 필요경비로 인정하여야 할 것이다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 풍전상사주식회사
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.8.31. 선고 82구867 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 피고가 원고회사의 1980. 사업년도 귀속법인 소득으로 익금가산하고 이를 그 대표이사에 대한 상여로 인정하여 이 사건 갑종근로소득세와 방위세를 부과한 기밀비 한도초과액은 1980.1.1부터 같은해 12.31까지 사이에 발생한 소득인바, 위 사업년도분소득처분에 적용될구 법인세법시행령 제94조의 2제1항 제3호(1980.12.31에 신설되었으나 그부칙 제4조에 의하여 1981.1.1 이후 최초로 신고하는 사업년도분부터 적용되었다)에 의하면 "제1호의 규정에 불구하고"법 제18조의 2의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 기타 사외유출로 한다라고 규정하고 있으므로 소론이 주장하는위 법인세법시행령 제94조의 2 제1항 제1호 단서의법인세법 제18조의 2의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액에 대한 이 사건소득처분에는 그 적용이 배제되는 규정임이 법문상 명백하며, 소론이 내세우고 있는구 법인세법시행령 제94조 제2항 제7호(시행령 제44조의 2의 규정에 해당하지 아니하는 기밀비로서 익금에 산입한 금액은 대표자에 대한 상여로 한다는 규정)는 1975.11.13에 신설하였다가 1980.12.31대통령령 제10119호로 그 시행령을 개정하면서 삭제한 규정으로서, 그 개정령(1980.12.31 대통령령 제10119호)에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 갱정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 소득처분에 관한제94조의 2를 신설하고 그제1항 제3호로 앞서와 같은 내용을 규정하면서 그부칙 제4조에 위 소득처분에 관한제94조의 2의 신설규정을 그 영 시행후 최초로 신고하는 사업년도분부터 적용한다 하였으므로 그 개정령시행후 최초로 신고한 사업년도분에 관한 이 사건소득처분에는 그 규정 (제94조 제2항 제7호) 역시 적용할 수 없다 할 것이다.
 그밖에법인세법 제18조의 2의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액중시행령 제44조의 2의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액을 기타 사외유출에서 제외한다는현행 법인세법시행령 제94조의 2 제1항 제3호(다)목 단서는 이 사건 과세요건 성립당시에 없었던 규정이고 그후인 1982.12.31에 신설된 규정이므로 피고가 원고회사의 이 사건 기밀비 한도초과액을 그 대표이사에 대한 상여로 인정한 소득처분의 근거가 될 수 없다.
 논지는 위와 같은구 법인세법시행령 제94조 제2항 제7호와현행 법인세법시행령 제94조의 2 제1항 제1호의 단서,같은 제3호 (다)목 단서의 각 규정이 피고의 이 사건 소득처분에 적용되어야 할 것이라는 독자적 견해를 내세워 피고의 소득변경처분이 적법한 것이었다고 주장하고 원심판결에 법리오해와 심리미진이 있다고 탓하는 것이므로 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

구 법인세법시행령 (1975.11.13 대통령령 제7865호) 제94조 제2항 제7호 (시행령 제44조의 2의 규정에 해당되지 아니하는 기밀비로서 익금에 산입한 금액은 대표자에 대한 상여로 한다는 규정)는 1975.11.13 신설되어 1980.12.31 삭제된 규정으로서, 그 개정령(1980.12.31 대통령령 제10119호)에 " 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액 의 소득처분" 에 관한제94조의 2를 신설하고 그제1항 제3호로 사외유출로 보는 익금액에 관하여 규정하면서 그 부칙 제4조에 위 소득처분에 관한제94조의2의 신설규정은 그 영시행후 최초로 신고하는 사업년도분부터 적용한다고 하였으므로 그 개정령시행후 최초로 신고한 사업년도분에 관한 이 사건 소득처분에는위 제94조 제2항 제7호는 적용할 수 없다고 할 것이다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 경상남도지사
【원심판결】대구고등법원 1983.10.11. 선고 82구299 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 검토하여 보니 원심판결은 원고가 교통법규위반 차량을 적발하고, 그 처리를 소속계원에게 지시하였으나 그 결과를 확인 아니한 점과 소속계원이 금원을 수수한 비위를 상사에게 보고 아니한 사실은 인정되나 원고가 소속계원의 비위를 종용하였거나 원고자신이 금원을 수수한 사실은 인정되지 아니한다는 취지의 판단을 한 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 그리고 원심판결은통상 교통법규위반에 대하여는 소속계원에게 지시하여 스틱커를 발부케 하여 왔으며 위 법규위반 적발 후 다른 교통사고 때문에 원고는 현장에 출동하고 또 그 익일은 공휴일인데다 몸이 불편한 원고가 일찍 퇴근하여 처리결과를 확인 못하였으며 비위 계원이 그 수수한 금원을 반환하여 그 잘못을 뉘우치는데다가 박봉에 시달리면서 객지에서 5년이나 고생하고 있는 딱한 사정에 동정하여 상사에 그 비위사실을 보고 아니한 점에 원고가 17년간이나 경찰공무원으로 근속한 사정을 고려하면 위와 같은 감독태만에 대한징계로서 파면에 처한 이 사건 처분은 재량권을 일탈한 것이라고 단정하였는바 기록에 의하여 살펴보면 그 조치에 또한 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 사실오인이나 재량권에 관한 법리오해 있다고도 할 수 없다.
 3. 소론중원고가 전에 견책의 징계처분을 받았다는 점은 사실심에서 주장하지 아니하던 사실일 뿐 아니라 행정소송에서 직권조사할 수 있다 하여도 소송상에 나타나지 아니한 사실을 법원이 직권조사할 의무는 없다 할 것이므로 이점에 관한 소론은 채택할 바 못되며 소론 거시의 당원 판례는 본건에 적절한 것이 아니다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 원고가 교통계장으로서 통상 교통법규위반에 대하여는 소속계원에게 지시하여 스티커를 발부케 하여 왔으며 이 사건 법규위반적발 후에는 다른 교통사고때문에 현장에 출근하였고 또 그 익일은 공휴일인데다 몸이 불편하여 일찍 퇴근하여 적발된 과속운전사건의 처리결과를 확인못하였던 것이고 비위계원이 과속운전자로부터 사건묵살조로 수수한 금원을 반환하여 그 잘못을 뉘우치고 있는데다가 박봉에 시달리면서 객지에서 5년이나 고생하고 있는 딱한 사정에 동정하여 상사에 그 비위사실을 보고 아니한 점이 인정되며 또 원고자신도 17년간이나 경찰공무원으로 근속한 사정을 고려하면 위와 같은 감독태만에 대한 징계로서 원고를 파면에 처한 것은 재량권을 일탈한 것이다.
 나. 행정소송에서 법원이 직권조사할 수 있다 하여도 당사자가 주장하지 않아서 소송상에 나타나지 아니한 사실을 직권조사할 의무는 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 삼성전자공업주식회사
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사금성사
【원 심 결】 특허청 1983.11.19. 자 1982년항고심판당제130,131호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 심판청구인이 (실용신안등록번호 1 생략)의 권리범위에 속한다고 주장하고 있는 (가)호 도면 및 그 설명서에 기재된 '자동판매기의 정전시 보상회로'의 고안은 피심판청구인이 1982.3.6. 등록을 마친 (실용신안등록번호 2 생략)의 후등록고안과 동일한 사실을 확정한 후, 실용신안권의 권리범위 확인은 등록된 실용신안을 중심으로 어떤 미등록실용신안이 등록실용신안의 권리범위에 속한다거나 속하지 아니함을 확인하는 것인데 이 사건 권리범위확인청구는 피심판청구인의 후등록실용신안이 심판청구인의 선등록실용신안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 것이므로 부적법한 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심결의 위와 같은 사실확정과 법률판단은 정당하다.
 2. 상고이유 제1, 2점의 논지는 이 사건 (가)호 고안이 피심판청구인의 (실용신안등록번호 2 생략)의 고안 중 등록청구의 범위에 속하지 않는 부분이므로 위 (가)호 고안에 대한 권리범위확인은 등록권 자체에 대한 권리범위확인이라고 볼 수 없으며, 또 피심판청구인의 위 후등록고안은 위 (가)호 고안을 이용하며 개량한 고안으로서 이와 같이 후등록권이 이용한 부분이 선등록권의 권리범위에 속하는지의 여부는 확인을 구할 수 있는 것이므로, 위 원심결의 판단에는 심판대상물에 대한 심리미진과 판단유탈 및 실용신안의 법리를 오해한 잘못이 있다는 것이다.
 그러나 이 사건 (가)호 고안이 피심판청구인의 (실용신안등록번호 2 생략)과 동일한 것임은 원심결이 적법하게 확정하고 있고, 이와 달리 (가)호 고안이 위 등록고안 중 등록청구의 범위에 속하지 않는 부분에 해당하는 고안이라고는 기록상 인정되지 않으므로 결국 위 논지는 원심결의 적법한 확정사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심결을 탓하는 것에 지나지 않으므로 이유없다.
 상고이유 제3점의 논지는 원심결이 심판청구인의 이 사건 등록고안과 (가)호 고안의 기술적 내용에 대한 대비판단을 유탈하였다는 것이나, 원심결이 위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 권리범위확인청구를 부적법하다고 판단한 이상 더 나아가 양자의 기술적 내용을 대비 판단할 여지가 없으므로 위 논지도 이유없다
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

실용신안권의 권리범위 확인은 등록된 실용신안을 중심으로 어떤 미등록실용신안이 등록실용신안의 권리범위에 속한다거나 속하지 아니함을 확인하는 것이므로 피심판청구인의 후등록실용신안이 심판청구인의 선등록실용신안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 권리범위확인청구는 부적법하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】춘천지방법원 1984.2.3. 선고 83노291 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면 1심은 피고인들이 서로 싸우는 것을 피해자가 말렸다는 이유로 피고인1은 이마로 위 피해자의 얼굴로 1회 받은후 얼굴과 가슴을 5, 6회 때리고, 피고인2는 이에 가세하여 주먹으로 위 피해자의 왼쪽 뺨을 1회 때렸으며 피고인들중 한 사람이 그곳에 있던 깨진 유리병 조각을 들고 위 피해자의 코를 내리 찍어 47일간의 치료를 받아야 할 비골개방성골절상을 입게한 사실을 인정한 후, 피고인들을 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 다스리고 있다.
 2. 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 피고인들의 가해행위가 과연 있었는지에 관하여는 피고인들 자신의 주장과 위 피해자의 진술 외에 그 진부를 가릴만한 목격자의 진술 등 다른 증거가 없는데 위 피해자의 진술내용을 살펴보면 다음과 같다.
 (1) 피해자에 대한 사법경찰관 사무취급 작성의 진술조서(수사기록 제12, 13정)에 보면, 위 피해자는 " ...술에 취하여 쓰러지려고 하는피고인 2의 허리를 양팔로 쥐고 있는데 별안간피고인 1이 이마로 저의 좌측 머리부위를 1회 박치기하고 재차 저의 양어깨를 양손으로 잡고 이마부위로 저의 좌측눈부위를 1회 박치기하여 제가피고인 1의 가슴을 밀어내니까피고인 1이 양주먹으로 저의 배부위를 5대, 얼굴부위를 5대 가량 때리자, ...피고인 2가 양주먹으로 저의 얼굴부위를 7, 8회 때릴 때 저도 반항하느라고 양주먹을 휘두르다가 그곳에서 맞아 죽을 것 같아 약 2, 3미터 도망가려고 하는데 성명 미상자가 다가와 양주먹으로 얼굴부위를 3, 4회 때리는 순간 위 피고소인 3명중 1명이 유리병을 들고 저의 코부분을 1회 찍어 저는 이때 그 자리에 쓰러져..." 라고 진술하고 있다.
 우선 위 진술에 의하더라도피고인박준영은 술에 취하여 쓰러지려고 하는 것을 피해자가 부축하여 서있는 상태였음이 엿보이는데, 이와 같이 술에 취하여 몸을 잘 가누지 못할 정도의 위 피고인이 피고인원상봉의 가해행위에 가세하여 자기를 부축하고 있는 피해자의 얼굴을 7, 8회 때리는 등 폭행에 가담하였다고 함은 선뜻 납득하기 어려운 진술이라고 보지 않을 수 없다.
 (2) 뿐만 아니라 그후 위 피해자는 피고인들에 가세하여 피해자를 공격한 제 3 자가 위 진술내용과는 달리 뒤에서 피해자의 등을 주먹으로 때렸다든가(사법경찰관 사무취급 작성의 지동준에 대한 진술조서중 대질신문부분, 수사기록 제46, 47정,피고인 1에 대한 피해자신문조서중 대질신문부분, 수사기록 제86, 87정) 또는 등을 발로 찼다는 등(검사의 피해자에 대한 진술조서, 수사기록 제133정) 엇갈린 진술을 하고 있고, 또 유리병으로 피해자의 얼굴을 찍은 행위에 관하여도 처음에는 피고인들과 성명 미상인의 3명중 누군가가 찍은 것이라고 진술하다가 그후 피고인들 2명중 한 사람이라고 진술을 바꾸고 있다(사법경찰관 사무취급 작성의피고인 1에 대한 제 3 회 피의자신문조서중 대질신문부분, 수사기록 제100, 101정 및 검사의 피해자에 대한 진술조서, 수사기록 제133정).
 위와 같이 피해자의 진술내용 자체가 엇갈리고 있어 정확한 범행현황을 파악하기 어려운바, 위 피해자 진술에 의하더라도 피고인들로부터 구타를 당하던 중 도망가려고 2, 3미터 가량 물러서다가 제 3 자로부터 폭행을 당하는 순간 흉기로 얼굴을 맞았다는 것이므로 피해자가 주장하는 바와 같이 피고인들도 구타당할 당시에 피고인들이 서 있던 위치와 피해자가 물러서다가 제 3 자로부터 공격을 당한 위치를 비교하고 피해자가 제 3 자로부터 폭행을 당한 순간에 피고인들이 흉기로 피해자의 얼굴을 찍을 수 있는 위치와 거리에 있었는지 등을 살펴보기 전에는 위와 같은 피해자 진술만으로 흉기에 의한 공격이 피고인들 두 사람중 한 사람의 행위에 의한 것이라고 단정하기는 어려운 것이다.
상해죄에 있어서의 동시범은 두 사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져온 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위로 말미암은 것인지 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 보자는 것이므로 가해행위를 한 것 자체가 분명하지 않은 사람에 대하여 동시범으로 다스릴 수 없음은 더 말할 것도 없다.
 피고인들이 주먹이나 이마로 피해자를 구타한 것이 피해자 주장과 같이 인정된다면 이 점에 대한 죄책을 면할 수 없겠지만,만일 흉기로 피해자의 얼굴을 찍은 것이 피고인들중 어느 한 사람의 소행일 가능성이 없는 상황이라면 피고인들 및 제 3 자 상호간에 의사의 연락이 있었다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 피고인들에 대하여 흉기에 의한 상해행위 부분까지 그 죄책을 물을 수는 없을 것이다.
 이점에서 원심판결에는 심리미진의 잘못이 있고 이점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 피고인(갑)이 술에 취하여 쓰러지려고 하는 것을 피해자가 부축하여 서있는 상태였다면 술에 취하여 몸을 잘 가누지 못할 정도의 위(갑)이 피고인(을)의 가해행위에 가세하여 자기를 부축하고 있는 피해자의 얼굴을 7, 8회 때리는 등 폭행에 가담하였다고 함은 선뜻 납득하기 어렵다.
나. 상해죄에 있어서의 동시범은 두사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져올 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위로 인한 것인지가 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이므로 가해행위를 한것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정호준 소송대리인 변호사 김동정
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.7.7. 선고 82구673 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 원고는 1974.3.경부터 1980.11.경 사이에 소외 김 의현의 소개와 권유로 이 사건 부동산을 64,750,000원에 매수한 다음 위 김 의현으로 하여금 그곳에 난립되어 있던 판자집 등을 철거시키고 정지공사를 감독케 하는 등 그 관리를 맡아보게 하던 중 1980.12.23 이를 매각할 필요가 있게되자 위 김 의현과의 사이에 원고는 그 부동산을 위 김 의현을 통하여서만 타에 매각하되 매매를 촉진하는 방편으로 매각대금중 500,000,000원을 초과하는 금액은 원고가 매매알선에 대한 수수료 및 그동안의 노고에 대한 공로금조로 이를 위 김 의현에게 지급하기로 정한 후, 1981.4.22 위 김 의현의 노력으로 이 사건 부동산을 주식회사 코리아 헤랄드에 627,120,000원에 양도하고 약정에 따라 양도대금중 120,000,000원을 동인에게 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 양도한 부동산의 실지양도가액은 양도대금 627,120,000원에서 위 김 의현에게 지급한 120,000,000원을 공제한 507,120,000원으로 보아 그 양도차익을 계산할 경우라 하여 실지양도가액을 627,120,000원으로 인정하고 양도차익을 계산하여서 한 피고의 과세처분이 위법하다고 판단하였다.
 그러나 원심이 확정한대로 원고가 판시 부동산을 소외 주식회사 코리아 헤랄드에게 대금 627,120,000원에 양도한 이상 위 양도대금이 바로 실지양도가액이라 할 것이고,원고가 판시 부동산을 양도하고 그 판시와 같은 이유로 소외 김 의현에게 매매알선 수수료 등의 명목으로 120,000,000원을 지급하였다 하더라도 그것이 양도비용에 해당하는 여부는 별문제로 하고 양도대금에서 그 금액을 공제한 나머지 금액만의 실지양도가액이 되는 것이라고 볼 수는 없다. 원심이 원고가 판시 부동산을 양도한 매매대금에서 소외 김 의현에게 지급한 매매알선 수수료 등을 공제한 나머지 금액만이 실지양도가액이라고 본 점에는 소득세법상의 양도가액에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결중 피고 패소부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 거시증거에 의하여원고가 이 사건 부동산을 취득한 후 그 일부지상에 축조된 무허가건물을 그 소유자와 협의하여 철거하면서 그 철거 및 정지비용으로 금 3,500,000원을 지출하였음을 인정하고 이를 필요경비라 하여 양도가액에서 공제하였는바 이를 기록과 대조하여 살펴보면 정당하고, 거기에 채증법칙 위반의 잘못이 없으므로 논지 이유없다.
 이에 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 원고가 본건 부동산을 소외 회사에게 양도하고 소외인에게 매매알선수수료 등의 명목으로 금 120,000,000원을 지급하였다 하더라도 그것이 양도비용에 해당하는지 여부는 별문제로 하고 양도대금에서 그 금액을 공제한 나머지 금액만이 실지양도가액이 된다고 볼 수는 없다.
 나. 원고가 토지를 취득한 후 그 일부 지상에 축조된 무허가건물을 그 소유자와 협의하여 철거하면서 그 철거 및 정지비용으로 3,500,000원을 지출한 경우 이는 양도가액에서 공제할 필요경비에 해당한다.
행정처분무효확인 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 노병인)
【피 고】 정읍세무서장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 이병호)
【환송판결】 대법원 1984. 2. 14. 선고 82누370 판결
【변론종결】 1984. 4. 24.
【주 문】
 전북 신태인 신태인리 197 목조아연즙 평가건 영업소 건평 150평상의 합동주조장 면허 제221호의 망 소외 1 지분1/3에 관하여 피고가 1973. 7. 7. 면허 제226호로 써 한 피고 보조참가인 소외 2명의로의 탁주제조면허변경처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용중 원, 피고간에 생긴 비용은 피고의, 원고와 피고 보조참가인 간에 생긴비용은 피고보조참가인의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 피고가 1972. 7. 19주문기재 합동주조장에 관하여 소외 1, 소외 3, 소외 4 3인에 대하여 면허 제221호로써 탁주제조면허를 한후 위 소외 1이 1973. 5. 27 사망하여 피고 보조참가인으로부터 상속신고를 받고 같은 해 7. 7 면허 제226호로써 위 망 소외 1 명의를 피고보조참가인 명의로의 탁주제조면허변경처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 2. 본안전 항변에 관한 판단
 피고는 피고가 위와같이 탁주제조면허에 대하여 명의를 변경한 것은 주세법 제14조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 발생한 효과(명의변경사실)를 통지한 것에 불과하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 그 무효 확인을 구하는 원고의 이 소는 소의 이익이 없다고 주장하므로 살피건대, 주세법 제14조 제1항, 제2항의 취지는 상속의 신고만 있으면 그 신고의 효과로서 주세법 제14조 제2항에 의하여 주류제조등의 면허를 받은 법률효과를 발생한다는 것이 아니고 상속의 신고가 있고 그 신고자에게 주세법 제14조 제2항 소정의 사유가 없을 때에는 그가 주류제조등의 면허를 받은 것으로 보고 반드시 주류제조등의 면허를 그 신고자명의로 변경하여야 한다고 면허관청을 기속하는 취지라 할 것인바, 그렇다면 피고가 피고 보조참가인의 이사건 주류제조면허 상속신고서를 수리하고 그에게 주세법 제14조 제2항 소정의 사유가 없으므로 그 면허증을 갱신교부한 피고의 이 사건 주류제조 면허변경처분은 주류제조면허자의 변경이라는 법률효과를 발생하는 행정처분이라 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다. 
 피고보조참가인은 이 사건 면허변경처분은 1973. 7. 7에 이루어진 것이고 원고들은 1980. 2. 12 피고에게 위 처분의 취소를 구하는 소원을 제기하였다가 같은 해 3. 3 피고로부터 서류반환의 형식으로 기각 되었음에도 불구하고 아무런 불복절차를 거치지 않고 있다가 같은 해 12. 18에 이르러서 이건 소송을 제기하였으나 이는 출소기간을 초과하였으므로 각하를 면할 길이 없다고 주장하나, 이건과 같은 행정처분 무효확인 소송에 있어서는 행정소송법 제5조의 출소기간 제한규정은 적용되지 않는 것이므로 위 항변은 이유없다. 
 또한 피고 보조참가인은 원고들의 이소 청구는 피고의 이건 면허변경처분이 원고들의 망 소외 1에 대한 재산상속권을 침해하였다는 것을 전제로 그 회복을 구하는 것이고 재산상속권 회복청구의 소는 침해의 사실을 안 날부터 3년 이내에 제기하여야 하는 것인데 원고들은 피고의 이건 면허변경처분당시 이를 알았음에도 불구하고 3년이 훨씬 지난후에 이소 청구에 이른 것은 실당하다고 주장하나, 원고들의 이소가 재산상속권회복청구의 소가 아님이 명백하므로 피고보조참가인의 위 항변 역시 이유 없다.
 3. 본안에 관한 판단
 성립에 다툼이 없는 갑제2호증, 갑제17호증의 2 내지 7, 갑제3, 5, 6, 7호증(갑제6호증은 을제2호증의 6과 같다), 갑제8호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 주문기재 주조장의 탁주제조면허를 받은 소외 1이 1973. 5. 27 사망하여 그 처와 자녀들인 원고들과 소외 5, 소외 6이 재산상속인이 된 사실, 위 재산상속인들은 1973. 6. 29 위 망 소외 1의 아우인 피고보조참가인에게 위 소외 1의 탁주제조면허지분에 대한 각 상속지분을 양도하고 피고보조참가인은 재산상속권포기서를 첨부하여 위 망 소외 1의 재산상속인이 아님에도 불구하고 상속인인것처럼 주류제조면허 상속신고를 하여 피고는 피고보조참가인을 위 망 소외 1의 상속인으로 보고 이 사건 탁주제조면허변경처분을 한 사실을 인정할 수 있고(원고들은 갑제6호증은 피고보조참가인이 소외 7, 소외 8들을 시켜 원고 1, 원고 7 및 소외 5, 소외 6들의 도장을 몰래 새기거나 그들 명의로의 주류제조면허 상속신고에 쓴다고 속여 교부받아 이를 부정사용하여 작성한 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 갑제10호증, 갑제21호증의 각 기재와 원고 1에 대한 본인 신문결과 및 기록검증( 정읍지원 79가합185) 결과중 원고 1의 진술부분은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 위 주장은 받아 들이지 않는다.) 당원이 믿지 않는 위 증거외에는 달리 반증이 없고, 한편 주세법상 주류제조면허는 이를 양도할 수 없는 것이고, 다만 주세법 제14조는 면허요건에 결격사유가 없는 상속인에 한하여 상속인이 신고함으로써 상속인이 면허를 받은 것으로 본다고 규정하고 있는 바, 그렇다면 위 재산상속인들의 주류제조면허지분의 양도행위는 무효라고 할 것이고 피고 보조참가인이 망 소외 1의 상속인임을 전제로 한 피고의 이건 주류제조면허변경처분은 상속인이 아닌자에 대한 처분이어서 당연 무효라 할 것인즉 피고와 피고보조참가인이 이사건 행정처분의 효력에 대하여 다투고 있으므로 원고로서는 확인이 이익이 있다. 
 따라서 이사건 처분의 무효확인을 구하는 원고의 이소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1984. 5. 15.

판사 김재철(재판장) 김상기 강병호
특정범죄가중처벌등에관한법률·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 주상수
【원심판결】서울고등법원 1984.1.30. 선고 83노2622,83감노521 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 논지가 들고 있는공소외인에 대한 장물알선 피고사건에서의공소외인에 대한 사법경찰관작성의 피의자신문조서, 검사작성의 피의자신문조서와 공판조서의 기재내용을 살펴보아도 동인의 진술은 요컨대, 피고인으로부터 카메라 11대를 팔아 달라는 부탁을 받고 그 매매를 알선한 바 있었는데 그때 피고인이 그 물건들은 의정부에 있는 송추와 동두천에 있는 소요산 등 유원지에서 훔쳐온 것이라고 말한바 있었다는 것일 뿐, 바로 그 물건들을 이 사건 공소사실기재의 일시 장소에서 절취해 온 것이라는 말을 피고인으로부터 전해 들었다는 내용이 아니므로 그 진술기재만으로 이 사건 공소범죄사실을 유죄로 인정할 수는 없다 할 것이다. 원심이 위 증거만으로 공소범죄사실을 인정할 수 없다고 한 판단의 점에 채증법칙 위반의 위법이 있다는 논지는 위 김길중의 진술내용에 대한 가치판단을 달리하여 원판결을 공격하는 것에 불과하므로 이유없다.
 2.법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 할 것이나 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고 기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이라 하더라도 법원이 종결한 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다 할 것이다.(당원 1967.6.20. 선고 67도673 판결 참조) 원심판결에 장물운반의 점에대한 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이와 다른 견해를 전제로 하는 것이므로 이유없다.
 3. 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 공소장의 변경에 대하여는 공소 사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 할 것이나 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결 선고기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이라 하더라도 법원이 종결한 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 광주시 동구청장
【원심판결】 광주고등법원 1984.1.10. 선고 83구70 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유의 요지는 이 사건에서 문제로 된 미성년자를 출입시킨 사례 전에 1983.4.23 원고경영 음식점에 미성년자를 출입시켰다는 이유로 한 15일간의 영업정지처분에 대하여는 원심법원 83구46호, 당원 83누483호의 행정소송에서 동영업정지처분의 취소판결이 확정되어 동 영업정지처분이 존재하지 아니하였음에도 불구하고 이 점에 대하여 석명권을 행사하여 심리하여야 마땅함에도 원심이 이에 이르지 아니하였음은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다는 것이다.
 기록에 의하여 검토하여 보니 원고는 이 사건 전에 영업정지처분을 받았다는 점을 자인하였을 뿐, 그 행정처분에 대한 행정소송의 계속여부에 관하여는 한마디도 말한 바 없으니 원심으로서는 그 점에 대하여 석명을 할 계제가 되지 아니하고 또 그 점을 심리할 이유나 필요도 없다고 할 것이니 이제 와서 석명권불행사 내지 심리미진을 들고 원심의 조치를 비난함은 당치 아니하는 바이니 그 점에 관한 주장은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

미성년자를 출입시켰다는 이유로 영업정지처분을 받고 또 다시 미성년자를 출입시킨 사실이 적발되어 영업허가취소처분이 있은 이 사건에서, 원고가 원심법원에서 이 사건 전에 미성년자를 출입시켰다는 이유로 한 영업정지 처분을 받았다는 점을 자인하였을 뿐 그 행정처분에 대한 행정소송의 계속여부에 관하여는 한마디도 말한 바 없으니 원심으로서는 그 점
에 대하여 석명을 할 계제가 되지 아니하고 또 그 점을 심리할 이유나 필요도 없다고 할 것이니 이제 와서 위 영업정지처분의 취소판결이 확정된 바 있으므로 원심의 조치는 석명권불행사 내지 심리미진의 위법이 있다고 주장함은 이유없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 오림파스 고오가꾸 고오교 가부시끼가이샤
【피심판청구인, 피상고인】 오림포스전자주식회사
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1983.11.16. 고지 1981년항고심판당제48호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심심결 이유 기재에 의하면, 원심은이 사건 등록상표는 한글자 '오림포스전자주식회사'를 횡서 표기한 아래에 영문자 'Olympos Electronic Co. Ltd'를 횡서 병기하여서 된 것으로 상품구분 제35류 팔뚝시계, 회중시계, 탁상시계, 전기시계, 전자시계를 지정상품으로 하여 1976.9.17 출원 1978.2.27 등록되고 같은해 12.6 자명종 자동차용시계 스톱. 워치. 문자판 태엽 시계유리 시계밴드 시계줄을 추가등록 출원하여 1980.4.10 등록된 것임을 확정하고 인용상표 'OLYMPUS'와 대비하여 인용상표는 상품구분 제11류 의료기계기구와 그 부품 및 부속품과 위생용품 동 제34류 이화학 기계기구(전자응용기계기구에 속하는 것을 제외한다), 광학기계기구(전자응용기계기구에 속하는 것을 제외한다), 사진기계기구, 영화기계기구, 측정기계기구(전자응용기계기구에 속하는것 및 전기자가측정기를 제외한다)와 그 부품 및 부속품 동 제39류 전기기계기구, 전기통신기계기구, 전자응용기계기구(의료기계기구에 속하는 것을 제외한다) 전기재료에 속하는 상품을 지정하고 있는데 이 두상표의 유사상품여부는 그 상품성이 각기 다른 이종상품이므로 유사여부를 가릴 필요조차 없고 인용상표 'OLYMPUS'의 저명성을 인정할 자료가 없다 할 것이므로 우리 국내에서 인용상표가 일반거래자나 수요자에게 널리 알려진 저명상표라고 할 수 없고 이 사건 등록상표의 지정상품과 인용상표의 지정 또는 사용상품과는 각기 다른 이종상품으로서 일반거래에 있어서 상품의 출처에 오인, 혼동을 일으킬 염려가 없다고 판시하였다.
상표법에 등록을 받을 수 없는 상표라고 규정한 '타인의 상품을 표시하는 것이라고 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 상표로서 그의 상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표 및 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표'의 첫째, 동일 유사여부는 대비되는 두개의 상표가 사용되는 상품이 동일하거나 유사한 것인가를 그 지정상품에 따라 가려야 할 것이고 둘째, 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 상표 즉 저명성은 저명 주지상표로서 그 사용기간, 사용방법 및 태양과 사용량 및 거래범위 등과 그 상품거래실정 등에 의하여 사회통념상 객관적으로 널리 알려져 있느냐에 따라 판가름되어야 한다고 풀이 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 등록상표의 지정상품과 인용상표의 지정 또는 사용상품과는 각기 다른 이종상품이고 인용상표가 일반거래자나 수요자에게 널리 알려진 상표라고 할 수 없다고 판시한 조치는 정당하고 원심의 이에 이르는 심리과정이나 증거의 취사판단에 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 판단유탈의 허물이 없음은 물론 원심판시에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다고도 할 수 없으므로 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 본원상표 " 오림포스전자주식회사 Co.,Ltd" '와 인용상표 " OLYMPUS" 의 유사 Olympos Electronic 여부
나.상표법 제9조 제1항 제9호 소정의 '동일유사' 여부 및 '저명성' 의 판단 기준

가. 본원상표는 상품구분 제35류 시계류를 지정상품으로 하고 인용상표 'OLYMPUS'는 상품구분 제11류 의료기계기구류 동 제35류 이화학, 광학, 사진, 영화, 측정기계기구류 및 동 제39류 전기전자기계기구류를 지정상품으로 하는 이상, 본원상표와 인용상표는 그 지정상품이 이종상품이고 또 인용상표가 일반거래자나 수요자에게 널리 알려진 것이라고도 할 수 없어 본원상표는상표법 제9조 제1항 제9호 소정의 유사상표로서 등록될 수 없는 상표라고 할 수 없다.
나.상표법 제9조 제1항 제9호 소정의 유사상표로서 등록될 수 없는 상표의 요건에 있어서 첫째, 동일 유사여부는 대비되는 두개의 상표가 사용되는 상품이 동일 또는 유사한지 그 지정상품에 따라 가려야 할 것이고 둘째, 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 상표 즉 저명성은 저명 . 주지상표로서 그 사용기간, 사용방법 및 태양과 사용량 및 거래범위 등과 그 상품거래실정 등에 의하여 사회통념상 객관적으로 널리 알려져 있느냐에 따라 판단하여야 한다.
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이석범
【원심판결】 육군고등군법회의 1983.12.20. 선고 83고군형제395호 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 통수작용상의 필요로 중요하고도 구체성있는 특정사항에 관하여 발하는 명령으로서 본질적으로는 입법사항에 속하는 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 뜻한다 함이 당원의 판례인 바, 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 소론이 들고 있는 육군참모총장의 일반명령 제37호 (1979.12.22자)는 육군참모총장이 구타행위에 관한 육군의 공론을 통일하여 이를 금할 것을 강조하면서 구타 및 가혹행위를 한 자의 계급에 따라 가할 제재조치에 관하여 일반적 지침을 시달한 것에 불과하므로 이는 위에서 본 바와 같은군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 해당한다고 볼 수 없다.
 따라서 위 일반명령에 위반한 피고인의 구타행위가군형법 제47조의 죄를 구성하지 아니한다고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 통수작용상의 필요로 중요하고도 구체성 있는 특정사항에 관하여 발하는 명령으로서 본질적으로는 입법사항에 속하는 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 뜻한다 할 것이므로, 육군참모총장이 구타행위에 관한 육군의 공론을 통일하여 이를 금할 것을 강조하면서 구타 및 가혹행위를 한 자의 계급에 따라 가할 제재조치에 관하여 일반적 지침을 시달한 것에 불과한 육군참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)는군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 해당한다고 볼 수 없다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 조영황
【원심판결】대구고등법원 1984.1.20. 선고 83노1565 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
피고인이 비록 검사 앞에서 조사받을 당시는 자백을 강요 당한바 없다고 하여도 검사 이외의 수사기관에서 조사받을 당시에 고문에 의하여 임의성이 없는 허위자백을 하고 그 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사단계에까지 계속된 경우에는 검사앞에서의 자백은 임의성이 없다는 것이 당원이 누차 밝혀 온 견해이다(1981.10.13. 선고 81도2160 판결;1983.9.27. 선고 83도1953 판결등 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 및 원심 공동피고인1과 2는 그 판시 일시경 부산지방검찰청 직원과 보사부 마약감시반원들에게 부산역 부근 건물의 지하실로 연행되어 위 마약감시 반원들로부터 폭행 등으로 자백을 강요당하여 임의성이 없는 허위자백을 하고 그와 같은 내용의 자술서를 쓰게 되었으며 바로 그날 또는 그 다음날에 그 장소에서 검사에 의하여 위 자술서와 같은 내용의 피의자신문조서가 작성되었고 그 며칠 후 위 1회 피의자신문내용을 확인하는 정도의 간단한 내용으로 된 2회 피의자신문조서가 작성된 사실을 인정한 후, 피고인들이 작성한 자술서는 물론 검사앞에서의 자백도 마약감시반원에 의하여 조사받을 당시의 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황에서 이루어진 자백으로서 임의성이 없는 것이라고 판단하여 그 증거능력을 부인하였음은 정당하다.
 나아가 원심판결은 위와 같이 피고인과 원심 공동피고인들의 자백의 증거능력을 배척하고 나면 피고인에 대한 유죄의 증거로는 오직 공소외 김 금식이원심공동피고인 2로부터 이 사건 히로뽕을 매수하려는 일본인 2명중 1명이 원심 공동피고인1이고 다른 한 사람은 일본에 있다는 취지의 말을 들었다는 위 김금식의 제1, 2심 증언과 피고인이원심공동피고인 1과 함께 있다가 검거된 사실이 기록상 인정된다는 점 밖에 없는데 이러한 증거만으로는 피고인의 이 사건 공소사실을 인정하기에 미흡하다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심판단에도 수긍이 간다.
 결국 원심판결에 채증법칙을 위반하고 검사가 작성한 피의자신문조서에 대한 증거능력의 법리를 오해한 잘못이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인이 비록 검사앞에서 조사받을 당시는 자백을 강요 당한 바 없다고 하여도 검사이외의 수사기관에서 조사 받을 당시에 고문에 의하여 임의성이 없는 허위자백을 하고 그 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사단계에까지 계속된 경우에는 검사앞에서의 자백은 임의성이 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박세훈 소송대리인 변호사 안동수
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.7.7. 선고 83구34 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여원고가 소외인들과 공동으로 1977.4.28 소외 초석건설주식회사로부터 그 판시 대지를 매수함에 있어 매매대금을 금 290,000,000원으로 하여 같은날 계약금 29,000,000원을 지급하고, 1차 중도금 60,000,000원을 같은해 6.30에 2차 중도금 60,000,000원을 같은해 7.15에, 잔금을 같은해 8.30에 각 지급하기로 하는 매매계약을 체결한 사실을 인정하고 위 인정사실에 반하는 증거를 배척한 다음 1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의소득세법 제27조에 따라 원고의 이 사건 대지의 취득시기는 위 1차 중도금지급기일인 1977.6.30이라 할 것이므로 원고의 이 사건 대지의 취득시기를 1977.6.30로 양도시기를 1978.4.12로 하여 각 실지거래가액에 의하여 산출한 세액을 초과하는 피고의 이 사건 과세처분부분은 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있음을 찾아볼 수 없어 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

원고가 1977.4.28 소외 건설회사로 부터 대지를 매수함에 있어 같은날 계약금을 지급하고, 1차 중도금을 같은해 6.30에, 2차 중도금을 같은해 7.15에, 잔금을 같은해 8.30에 각 지급하기로 하는 매매계약을 체결하였다면구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정 전의 것) 제27조에 따라 원고의 위 대지의 취득시기는 1차 중도금지급기일인 1977.6.30이라 할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 가부시기 가이샤 히다찌세이사구쇼
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1983.8.30. 고지 1982항고심판(절)제493호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 특허법상 발명이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도의 것을 말하는 것이므로 원심이 본원발명의 기술적 구성은 냉각기와 열교환한 공기를 팬(FAN)에 의하여 냉동실과 냉장실에 강제순환케 하여 냉각하는 냉장고에 있어서 본체의 배면 요(凹)부에 구동모우터(MOTOR)를 배치하여 위 본체요부에 대응해서 냉장고 내측에 약간 돌출한 박육철부를 본체에 형성하여 구동모우터의 축을 위 철부를 관통해서 팬과 연결하여 철부측에서 팬의 흡입측으로 하여 팬을 냉각기 위쪽에 배치한 것으로 일본국 실용신안공보소44-8465(인용참증)에 수록된 냉장고 본체배면에 요(凹)부를 형성하고 그 요(凹)부와 냉장고 본체내부와를 연통시키는 관통공을 뚫어 냉장고 본체 외측면요(凹)부에 수장된 냉각순환팬(FAN) 구동모우터의 구동축을 관통공 내부에 삽입시켜 그 선단이 냉장고 내부에 위치되도록 하여 이에 냉기순환팬을 설치하는 기술적 구성과 동일한 것으로본원 발명에서 본체의 배면 요(凹)부에 대응해서 냉장고 내측에 약간 돌출하는 박육철부를 형성한 것은 인용참증의 외상과 내상으로 형성된 냉장고 배면요소에 구동장치를 설치한 냉장고 벽 형상으로부터 당업자가 필요에 따라 용이하게 할 수 있는 공지기술의 형상변경에 상당하는 것이어서 본원 발명은 그 출원전에 반포된 간행물에 기재된 것에 의하여 당업자가 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것이라고 인정하여 이는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도의 것인 발명이라고는 할 수 없다고 판시한 조치는 정당하고 이에 이르는 심리과정과 증거의 취사판단에 채증법칙 위반이나 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법사유를 가려낼 수가 없다.
 원심은 앞서 밝힌 바와 같이 본원 발명에서 본체의 배면 요(凹)부에 대응해서 냉장고 내측에 약간 돌출하는 박육철부를 형성한 것은 인용참증의 외상과 내상으로 형성된 냉장고 배면요소에 구동장치를 설치한 냉장고 벽 형상으로부터 당업자가 필요에 따라 용이하게 할 수 있는 공지기술의 형상변경에 지나지 않는다고 판시하고 있는 터이므로 소론 논지와 같이 인용참증에는 설사 이점에 관한 설명이 기재되어 있지 않다고 하더라도 이를 들어 원심이 그 심리를 다하지 아니하였다고 할 수 없다.
 결국 상고논지는 그 이유가 없다 하겠으므로 관여 법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

냉장고내에 팬(Fan)을 설치하여 냉장고내 냉기를 순환시키는 본원발명이 냉장고본체의 배면 요(凹)부에 구동모우터를 배치하고 그에 대응한 냉장고내측에 박육철(凸)부를 형성하여 구동모우터의 축을 철(凸)부에 관통하여 팬과 연결시키는 기술적 구성임에 대하여, 인용참증(일본국실용신안공보)에 수록된 기술적 구성은 본건 배면 요(凹)부와 내부와를 연통시키는 관통공을 뚫어 본체외측면 요(凹)부에 수장된 냉기순환팬 구동모우터의 구동축을 관통공 내부에 삽입시켜 그 선단이 냉장고 내부에 위치되도록 하여 이에 냉기순환팬을 설치하는 것으로서 결국 본원발명은 인용참증의 외상과 내상으로 형성된 냉장고배면요소에 구동장치를 설치한 냉장고벽 형상으로부터 당사자가 필요에 따라 용이하게 할 수 있는 공지기술의 형상변경에 상당하므로 이는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도의 것인 발명이라고 할 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 정시영
【피고, 상고인】 부산직할시 부산진구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】 대구고등법원 1983.11.15. 선고 82구242 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방세법 제120조는 " 취득세과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날로부터 20일 이내에 이를 신고함과 동시에......산출한 세액을 자진 납부하여야한다" 고 규정하고 있고 지방세법은 토지의 취득에 관하여 제105조 제2항에서 " 부동산......의 취득에 있어서는 민법......등 관계법령의 규정에 의한 등기등록 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 본다....."제5항에서" ......토지의 지목을 사실상 변경함으로써 그 가액이 증가한 경우에는 이를 취득으로 본다" 는 규정을 하고 있을 뿐이므로 취득세과세물건이 토지인 경우 위 제120조에서 말하는 취득세과세물건의 " 취득" 이란 토지의 소유권을 취득하거나 소유하고 있는 토지의 지목이 사실상 변경되어 그 가액이 증가된 경우를 말하는 것이라 할 것이다. 그러므로 소유하고 있는 토지의 용도가 바뀌었다 하더라도 그 토지의 지목이 사실상 변경되어 그 가액이 증가된 바가 없다면 그 토지소유자가 취득세과세물건을 새로 취득한 것이라고는 할 수 없을 것이므로 그 토지 소유자는 토지의 용도가 변경되었다는 이유만으로 그때 취득세 과세물건을 취득한 것이라고 취급될 수는 없을 것이고 따라서 이 경우 그 토지소유자는 위 제120조 소정의 자진신고납부의무는 없다 할 것이다. 위 법 제112조의 2 제1항의 규정 취지는 토지를 취득한 후 2년 이내에 그 토지가 그 규정의 용도로 되었을 때에는 그 토지를 취득할 당시 " 사치성 재산" (위 법 제112조 제2항, 위 법시행령 제84조의3 참조) 을 취득한 것으로 보고 사치성 재산의 취득세율을 적용하여 산정한 취득세액에서 이미 납부한 취득세액을 공제한 나머지 세액을 추징한다는 것이므로 이 규정이 용도변경된 토지소유자에게 위 제120조 소정의 자진신고납부의무를 과한 것이라고 볼 여지도 없다. 결국 토지소유자는 그 소유 토지의 용도만이 변경되어 위 제112조의 2 제1항소정의 세액의 추징사유가 발생하였다 하더라도 그 추징세액을 자진신고납부할 의무는 없으며 따라서 그 토지소유자에 대하여는 세액의 자진신고납부의무 위반자에게 과하는 위 법 제121조 소정의 가산세를 부과 징수할 수 없다 할 것이다 이 건에 있어서 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 1981.7.18 원판시 토지와 그 지상건물을 취득하고 그 건물 3층 일부분 건평 276평을 용도변경하여 소외인이 이곳에다가 1981.9.17 고급 오락장인 유흥음식점 영업허가를 받아 캬바레 영업을 하고 있었던 것이라면 피고는 원고로부터 위 법제112조의 2 제1항 소정의 세액을 추징하여야 할 것이고 원고들에게 그 추징세액을 자진신고납부 할 의무는 없다 할 것이므로 피고가 1982.5.5 원고들이 위 건물중 고급오락장에 제공된 건물부분의 비율에 따른 비율 토지부분에 대한 취득세를 지방세법 제120조 소정기간내에 자진신고납부하지 아니하였다 하여 위 법 제121조에 의하여 위 취득세에 대한 가산세 금 6,314,360원을 부과한 것은 위법한 처분이라 할 것이다. 원심이 마치 원고들에게 위 추징액상당의 세액을 자진신고하고 납부할 의무가 있는 것으로 판시한 것은 잘못이라 할 것이나 위 가산세의 부과처분이 위법한 것이라 하여 이를 취소한 결론에 있어서는 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 위 가산세부과처분을 취소한 판결결과에는 영향을 미칠바 못되므로 결국 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김덕주 오성환

가. 소유토지의 용도변경시 그 가액의 증가가 없는 경우 취득세 자진신고의무의 유무
나. 지방세법 제112조의2 제1항 소정의 용도로 변경된 토지의 소유자에 대한 취득세 가산세 부과징수의 당부

가. 취득세과세물건이 토지인 경우 지방세법 제120조 소정의 취득세과세물건의 '취득'이란 토지의 소유권을 취득하거나 소유하고 있는 토지의 지목이 사실상 변경되어 그 가액이 증가된 경우를 말한다 할 것이므로, 소유토지의 용도가 바뀌었다 하더라도 그 토지의 지목이 사실상 변경되어 그 가액이 증가된 바가 없다면 그 토지소유자가 취득세과세물건을 새로 취득한 것이라고는 할 수 없어 그 토지소유자는 위 제120조 소정의 자진신고납부의무는 없다 할 것이다.
 나. 지방세법 제112조의2 제1항의 규정의 취지는 토지를 취득한 후 2년 이내에 그 토지가 동 규정 소정의 용도로 되었을 때에 그 토지를 취득할 당시 '사치성 재산'을 취득한 것으로 보고 사치성재산의 취득세율을 적용하여 산정한 취득세액에서 이미 납부한 취득세액을 공제한 나머지 세액을 추징한다는 것으로 이 규정이 용도변경된 토지소유자에게 동법 제120조 소정의 자진신고납부의무를 과한 것으로 볼 여지가 없으므로 토지소유자는 그 소유토지의 용도만이 변경되어 위 제112조의 2 제1항 소정의 세액의 추징사유가 발생하였다 하더라도 그 추징세액을 자진신고납부할 의무는 없으며 따라서 세액의 자진신고납부의무 위반자에 과하는 동법 제121조 소정의 가산세를 부과징수할 수 없다 할 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.1.17. 선고 83구288 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 소득세법시행령 (1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 시행령) 제170조 제1항 단서의 규정은 모법인 구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 법률) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정과 부합하지 않을 뿐 아니라 위 구 소득세법상의 위임의 근거도 없이 모법에 규정된 과세요건 내용을 확장한 규정으로서 무효라고 함이 당원의 판례 (1982.11.23. 선고 82누221 전원부판결 및 1984.2.28. 선고 83누662 판결 참조)이므로 같은 취지에서 위 시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 무효라고 본 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

구 소득세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호 개정 전의 시행령) 제 170조 제1항 단서의 규정은 모법인 구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정전의 법률) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정과 부합하지 않을뿐 아니라 위 구 소득세법상의 위임의 근거도 없이 모법에 규정된 과세요건 내용을 확장한 규정으로서 무효이다.
자동차운수사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사대성택시 소송대리인 변호사 이두형
【피고, 피상고인】 전라북도지사
【원심판결】광주고등법원 1984.1.17. 선고 83구86 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면, 이건 차량의 면허를 취소한 피고의 처분은 적정하고 원고가 원판시 이건 사고 후 소론과 같은 조치를 취하였다 하더라도 피고의 이건 처분이 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
 (2)도로교통법 제69조의 2의 규정에 의한 자동차의 사용금지처분과자동차운수사업법 제31조의 규정에 의한 자동차운수사업면허의 취소 등의 처분은 그 처분권자, 처분대상자, 처분사유, 처분목적, 처분내용을 달리하는 전혀 다른 성질의 처분이므로 자동차의 소유자 또는 그로부터 자동차의 관리에 관한 위탁을 받은 자에 대하여도로교통법 제69조의 2 소정의 자동차의 사용금지처분이 있었다 하더라도 그 처분의 원인이 된 사실관계가자동차운수사업법 제31조 소정의 사유에 해당하는 때에는 동조 소정의 사업면허의 취소 등의 처분을 할 수 있는 것이고 이 경우 앞에 한 자동차의 사용금지처분이 있었다는 이유만으로 뒤에 하는 자동차운수사업면허의 취소 등의 처분이 위법한 것으로 되는 것은 아니다.같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 (3) 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

도로교통법 제69조의2의 규정에 의한 자동차사용금지처분과자동차운수사업법 제31조의 규정에 의한 자동차운수사업면허취소 등의 처분은 그 처분권자, 처분대상자, 처분의 사유·목적·내용을 달리하는 전혀 다른 성질의 처분이므로 자동차소유자 또는 그로부터 자동차관리의 위탁을 받은 자에 대하여도로교통법 제69조의2 소정의 자동차사용금지처분이 있었다 하더라도 그 처분의 원인이 된 사실관계가자동차운수사업법 제31조 소정의 사유에 해당하는 때에는 동조 소정의 사업면허취소 등의 처분을 할 수 있는 것이고 자동차사용금지처분이 있었다는 이유만으로 자동차운수사업면허취소 등의 처분이 위법한 것으로 되는 것은 아니다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1984.2.9. 선고 83감노641 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피감호청구인이 3회에 걸쳐 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 처벌받은 전과사실중 (가) 1973. 5. 15에 징역 10월의 형을 받은 구체적인 죄명은 7회의 공갈과 1회의 재물손괴 및 폭행이 경합된 것으로서 그 중 7회의 공갈범죄내용은 술집에 들어가 깡패인 피감호청구인을 잘못 사귀면 장사를 할 수 없다는 말로 피해자를 외포시켜 술과 안주를 갈취하였다는 것이고 (나) 1977. 9. 23에 징역 1년 6월의 형을 받은 구체적인 죄명과 범죄내용은 흉기인 깨어진 맥주병 조각으로 피해자의 손목 등을 그어 상해를 가한 것이며 (다) 1982. 5. 14에 징역 8월의 형을 받은 구체적인 죄명 및 범죄내용은 상습으로 두 차례에 걸쳐 술집에 들어가 피해자에게 욕설을 하면서 외포시켜 막걸리 1병씩을 갈취하였다는 것인바, 그렇다면피감호청구인의 3회에 걸친 전과사실의 죄명이 모두 이 사건과 마찬가지로 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄이기는 하나 그 중 (가)의 공갈행위부분 및 (다)의 상습공갈행위는 그 구체적인 죄명, 죄질, 범죄의 수단등에 비추어 흉기사용에 의한 협박행위를 내용으로 한 이 사건 범죄사실과 동종 또는 유사한 죄에 속하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이다.
 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 사회보호법상의 동종 또는 유사한 죄에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

피감호청구인이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처벌받은 3회의 전과사실중 제1회는 공갈과 재산손괴 및 폭행이 경합된 것으로서 그 중 공갈범죄내용은 술집에 들어가 피해자를 외포시켜 술과 안주를 갈취하였다는 것이고, 제2회는 흉기인 맥주병 조각으로 피해자의 손목 등을 그어 상해를 가한 것이며 제3회는 상습으로 두 차례에 걸쳐 술집에 들어가 피해자에게 욕설을 하면서 외포시켜 술을 갈취하였다는 것이라면, 위 3회의 전과사실은 모두 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 인한 것이기는 하나 제1회의 공갈행위와 제3회의 상습공갈행위는 그 구체적인 죄명, 죄질, 범죄의 수단 등에 비추어 흉기사용에 의한 협박행위를 내용으로 한 이 사건 범죄사실과 동종 또는 유사한 죄에 속하는 것이라고 볼 수 없다.
미성년자의제강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 장희목, 박종윤
【원심판결】대구고등법원 1983.12.30. 선고 83노1418 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 미성년자의제강간치상의 공소사실은 범죄의 증명이 없다 하여 무죄를 선고하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 거친 증거취사 내용을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 간다.
피고인의 범행부인 진술내용에 일관되지 아니하고 상호 모순되거나 저촉되는 점이 있음은 소론과 같으나 그렇다고 하여 이러한 범행부인 진술의 일관되지 않는 점이 곧 소론주장과 같이 유죄인정의 증거가 될 수는 없으며 그밖에 원심이 공소외 최복삼, 최신영, 김광치 및 이응옥의 각 진술과 압수된 런닝 및 팬츠의 현존사실의 신빙성을 배척한 조치에 소론 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
사기등피고사건 (형사, 수원지방법원)
공포일: 1984.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 수원지방법원(83고단1656 판결)
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원 단독판사로 환송한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는, 원심판결중의 유죄부분은 그 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이고 검사의 항소이유의 요지는 원심판결중의 공소기각부분에 대하여 공소사실기재 사기죄의 피해자는 피고인의 장모로서 예금주인공소외인이 아니고 예금을 지급하여 준 상업은행이므로 위 사기죄는 친고죄가 아님에도 불구하고 원심은 사기죄의 법리를 오해하여 위 사기죄의 피해자는 피고인의 장모인공소외인이므로 위 사기죄는 친족상도례의 적용을 받는 친고죄가 된다라고 잘못판단함으로써 이에 대한 공소를 기각하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다.
먼저 검사의 항소이유에 대하여 살피건대, 공소사실기재와 같이 피고인이 타인의 예금통장과 도장을 가지고 예금주인 것처럼 가장하여 은행으로부터 타인의 예금을 인출하여 사기죄를 범한 경우에 비록 은행은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 민사상으로는 예금주에 대하여 책임을 면한다 하더라도 은행이 피고인에게 지급한 돈은 은행소유의 돈이므로 위 사기죄의 피해자는 예금주가 아닌 은행이라고 할 것인바, 그렇다면 위 사기죄의 피해자를 피고인의 장모이며 예금주인공소외인으로 보아 위 사기죄를 친고죄라고 판단하여공소외인의 고소가 취소되었다는 이유로 이에 대하여 공소를 기각한 원심판결은 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 검사의 항소논지는 이유있다.
이에 원심판결중의 유죄부분도 경합범 처리의 필요상 위 공소기각부분과 불가분의 관계에 있으므로 피고인의 항소이유에 대하여 판단할 필요없이형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고위법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원인 수원지방법원 단독판사로 환송한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정광희(재판장) 최원현 유원석

피고인이 타인의 예금통장과 도장을 가지고 예금주인 것처럼 가장하여 은행으로부터 타인의 예금을 인출하여 사기죄를 범한 경우에 비록 은행은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 민사상으로는 예금주에 대하여 책임을 면한다 하더라도 은행이 피고인에게 지급한 돈은 은행의 돈이므로 위 사기죄의 피해자는 예금주가 아닌 은행이라고 할 것이다.
수표금청구사건 (민사, 대전지방법원홍성지원)
공포일: 1984.05.11 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
1. 피고는 원고에게 금 10,000,000원 및 이에 대한 1983. 11. 17.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1983. 5. 10.경 소외1에게 액면 금 10,000,000원, 지급지 주식회사 국민은행 대천지점, 발행일 1983. 8. 18. 발행지 보령군 대천읍으로 된 당좌수표 1매를 발행 교부하고 위 당좌수표를소외 1은 소외2에게,소외 2는 원고에게 각 교부하여서 원고가 위 당좌수표의 소지인으로서 1983. 6. 22. 위 지급지에서 지급을 위한 제시를 하였으나 그 지급이 거절된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 피고는 원고가소외 2에게 금 2,400,000원만을 지급하고서 위 당좌수표를 교부받았으므로 금 10,000,000원의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구에는 응할 수 없다고 주장하나 피고의 위 주장과 같이 원고가소외 2에게 금 10,000,000원을 지급하기로 하고서 위 당좌수표를 교부받은 후에 동인에게 금 2,400,000원만을 지급하였다 하더라도 이는 원고와소외 2사이에 있어서 채무불이행이 성립하는데 불과할 뿐이고 원고와소외 2사이의 원인관계가 해제되지 않는 한 원고가 동소외 2에게 위 당좌수표를 반환하여야 할 의무는 없으므로 원고와소외 2사이에 있어서의 원인관계가 해제되었다는 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 위와 같은 사유만으로는 원고의 이 사건 청구를 거부할 사유가 되지 못하니 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 당좌수표 금 10,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 1983. 11. 17.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를, 가집행의 선고에 관하여는소송촉진등에 관한 특례법 제6조,민사소송법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김건흥

수표의 소지인(피배서인)이 배서인에게 그 수표의 대가로서 지급하기로 한 금원의 일부를 지급하지 아니한 상태에서 발행인에게 그 수표금 전액의 지급을 청구한 경우에 발행인은 지급된 금원을 초과하는 부분에 대하여 그 지급을 거부할 수 있는지 여부

수표의 소지인 (피배서인)이 배서인에게 그 수표의 대가로서 지급하기로 한 금원의 일부를 지급하지 아니한 상태에서 발행인에게 그 수표금 전액을 청구하였다 하더라도 이는 피배서인과 배서인 사이에 있어서 채무불이행이 성립하는데 불과할 뿐이고 피배서인과 배서인 사이의 원인관계가 해제되지 않는한 피배서인이 배서인에게 그 수표를 반환하여야 할 의무는 없으므로 발행인은 지급된 금원을 초과하는 부분에 대하여 그 지급을 거절할 수 없다.
사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 계윤덕
【원심판결】 서울형사지방법원 1983.11.11. 선고 83노2033 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 공소사실에 부합하는 듯한 전 길순의 제1심 법정 및 수사기관에서의 각 진술은 그 설시이유에서 신빙성이 없어 이를 믿을 수 없고, 소론 강 기범, 박 병우의 각 경찰 및 법정에서의 각 진술은 모두 공소외 김 만석의 진술을 그 내용으로 하는 전문증거로서 그 증거능력이 없으며, 김 만석의 경찰에서의 진술은 동인이 제1심 및 원심법정에서 그 성립의 진정함을 인정하지 아니함으로써 그 증거능력이 없다 하여 이를 모두 배척한 다음, 그 거시의 증거에 의하여 공소외 전 점순은 그 소유의 인삼재배용 비료제조방법에 관한 특허권 1/2을 피고인에게 양도한다는 내용의 양도증과 위임장에 직접 인감도장을 날인하여 피고인에게 교부하여줌으로써 피고인은 특허권 일부 이전등록절차를 마친 사실을 인정하고, 달리 피고인이 위 전길순명의의 양도증과 위임장을 위조하여 특허청에 제출하고 특허대장원부에 위 특허권 일부 이전사실을 기재케 하고 이를 비치 행사하였다는 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 기록과 대조하여 살펴보아도 정당한 것으로 보여지고,원심이 공소외 김 만석의 진술을 내용으로 하는 전문증거라 하여 그 증거능력을 배척한 공소외 강 기범의 법정 및 수사기관에서의 각 진술내용에는 공소외 전 길순의 원진술을 내용으로 하는 부분이 포함되어 있음은 소론과 같으나 그 전문증거임에는 다를 바 없고 원진술자인 위 전 길순이 공판정에 나와 전문진술과 일치하는 진술을 하였다 하여 그 전문 증거가 증거능력을 취득한다고는 할 수 없는 것이고 또 소론 경찰에서의 공소외 김 만석의 진술기재부분은 동인이 검찰, 제1심 및 원심공판정에서 위 경찰에서의 진술을 번복하여 경찰에서 조사받을 때에는 일부 사실과 다르게 진술하였읍니다 라고 진술한 바 있다 하여 그러한 진술만으로 위 경찰진술조서의 진정성립을 인정하기에는 부족하다 할 것이므로 위 증거들을 증거능력이 없다하여 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 이정우 신정철

가. 원진술자가 공판정에 나와 전문진술과 일치되는 진술을 한 경우 그 전문증거의 증거능력
나. “경찰에서 조사받을 때에는 일부 사실과 다르게 진술하였읍니다”라는 검찰 및 공판정에서의 진술만으로써 경찰조서의 진정성립 인정가부

가. 경찰 및 검찰에서의 진술내용에 다른 자의 진술이 포함되어 있는 이상 그 진술은 전문증거이고 그 원진술자가 공판정에 나와 전문진술과 일치하는 진술을 하였다 하여 그 전문증거가 증거능력을 취득한다고는 할 수 없다.
 나. 공소외 (갑)이 검찰 및 제1심 공판정에서 경찰에서의 진술을 번복하여 “경찰에서 조사받을 때에는 일부 사실과 다르게 진술하였읍니다” 라고 진술한 바 있다 하여 그러한 진술만으로써 동 공소외인에 대한 경찰진술조서의 진정성립을 인정하기에는 부족하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1984.05.09 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 꽁빠니데 끄리스딸리 드 바까라
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1983.2.24. 자 1981년항고심판절제317호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다

【이 유】 심판청구인의 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심은본원상표인 'BACCARAT'는 프랑스의 도시명으로서 'BACCARAT'라고 하면 '바까라'지방에서 산출되는 수정유리를 의미함이 객관적으로 명백하여 이를 본원상표의 지정상품인 '컵'등에 사용하면 막바로 '바까라'제의 수정유리로 만든 컵이라는 의미로 이해될 수 있어 직접적으로 그 상품의 성질(재질)을 표시하는 것으로 되어 본원상표는 등록될 수 없다고 판단하였다.
 2. 살피건대,어떤 상표가 그 지정상품의 성질을 표시하는 것인가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 이를 판단하여야 되고(당원 1980.11.25. 선고 80후98 판결 참조) 일반수요자는 그 상표의 의미를 사전을 찾아보아야 비로소 알 수 있다고 하여도 그 문자가 가지고 있는 객관적 의미를 부정할 수는 없다할 것인바(당원 1979.8.28. 선고 78후30 판결), 기록에 비추어 원심결을 검토해본 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 심리미진, 이유불비 또는 법리오해의 위법이 없고, 본원상표가 다른 나라에서는 등록이 되었다거나 우리나라에서도 다른 지정상품에는 등록이 되었다는 사정만으로는 원심결을 비난할만한 사유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 이정우 신정철

어떤 상표가 지정상품인 성질을 표시하는 것인가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 이를 판단하여야 하는 것인바, 본원상표인 'BACCARAT'는 프랑스의 도시명으로서 'BACCARAT'라고 하면 '바까라' 지방에서 산출되는 수정유리를 의미함이 객관적으로 명백하여, 이를 본원상표의 지정상품인 컵 등에
사용하면 " 바까라" 제의 수정유리로 만든 컵이라는 의미로 이해될 수 있어 직접적으로 그 상품의 성질(재질)을 표시하는 것으로서, 일반수요자는 사전을 찾아 보고서야 비로서 그 상표의 의미를 알 수 있다 하여도 그 문자가 가지는 객관적 의미는 부정할 수 없는 것이어서 본원상표는 등록될 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1984.05.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사일화
【피심판청구인, 상고인】 현대약품공업주식회사
【원심심결】특허청 1983.6.16. 자 1982년항고심판당제33호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1.실용실안권은 신규성이 있는 기술적 고안에 대하여 부여되는 것이며, 그 권리범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술수준이 고려되어야 하므로 출원당시 이미 공지공용된 기술적 사상 그 자체나 혹은 거기에다 다만 재료와 형태를 변경하였을 뿐 하등의 기능, 효과상의 진보도 가져오지 못한 내용의 고안에 관한 출원이 있고 그 출원에 의한 등록이 있었다 하여도 기술적 효과의 신규성이 전연 인정될 수 없는 공지공용의 기술적 사상이 명세서나 도면에 기재되어 있다는 그 사실 하나만으로 권리범위라고 하여 독점적인 실시권이 부여되어 기왕부터 널리 사용하고 있는 공지공용부분에 대하여 마져 배타적 권리를 미치게 하는 결과는 오히려 기술의 진보 향상을 도모하여 국가산업발전에 기여코자 하는 실용신안제도의 정신에 정면으로 배치된다 할 것이므로 실용신안권은 신규성있는 기술고안에 대하여서만 부여되고 신규성있는 기술적 효과의 발생에 유기적으로 결합된 것으로 볼 수 없는 공지공용부분에 대하여는 권리범위를 확장할 수 없다 할 것인바(당원 1983.7.26. 선고 81후56 판결;1983.12.27. 선고 83후55 판결 각 참조).
 2. 기록에 의하여 이 사건 피심판청구인의 실용신안등록고안 (이하 등록고안이라 한다)과 갑 제3호증(일본국 실용신안공보 소51-6347) 기재의 인용고안을 비교하여 보면, 양자 모두 병마개에 관한 것으로서 등록고안에서 마개(1) 하축에 돌기(2')가 부착된 탄발간(2)이 형성되고 이 마개(1)내부에 유출공(3'')이 뚫려있는 내 캡(3)을 안으로 끼워 넣은 부분은 인용고안에서 전체(栓體) (4) 하축에 돌기부(7)가 부착된 스프링(5)이 형성되고 이 전체(4)내부에 액체유출구(9)가 뚫려있는 안덮개(10)를 안으로 끼워 넣은 것과 그 기술적 사상이 동일함을 알 수 있고, 등록고안의 기술요부라고 인정되는 내 캡(3) 상단에 스폰지(5)를 올려 놓고 돌부(4')가 천설된 결착구(4)로 결착하기 위하여 틱(3')을 형성시킨 부분과 인용고안의 기술요부인 안덮개(10) 상단에 스폰지(14)를 올려 놓고 환상패킹(17)으로 결착하기 위하여 요(凹)부(16)를 형서시킨 부분 역시 그 미세한 착상의 차이에도 불구하고 그 근본구조에 관한 기술적 사상은 동일하다 할 것이며 그 기능에 있어서도 양고안 모두 결국 병속에 들어 있는 액체가 외부로 누출되지 아니하고 스폰지가 결착구에서 이탈되지 아니하도록 하는 작용효과를 얻기 위한 것으로서 동일하고, 그 형상이나 조합 또한 유사하므로 이 사건 등록고안은 위 인용고안에 의하여 그 출원당시 이미 공지공용된 기술적 사상에다 지엽적인 변경을 가한 정도에 불과할 뿐 그 변경으로 인하여 기능이나 작용효과상 아무런 신규성있는 진보를 가져오지 못한 것이라 할 것이다.
 3. 그렇다면 이 사건 심판청구인의 병마개에 관한 고안은 위 등록고안과 그 내용이 동일한지의 여부를 가려볼 것도 없이, 위 등록고안의 권리범위와는 무관하다 할 것이므로 결과에 있어서 이와 같은 취지로 판단한 원심결의 조치는 정당하고 거기에 논지가 주장하는 심리미진이나 실용신안권의 권리범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.(뿐만 아니라 심판청구인의 등록된 판시 실용신안은당원 1983.12.27. 선고 83후55의 판결에 의하여 등록무효심판이 확정되었음이 당원의 현저한 사실이므로 위 실용신안권이 유효하게 존재함을 전제로 하는 청구인의 주장은 이유없음이 명백하다). 4. 따라서 피심판청구인의 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 이정우 신정철

실용신안권은 신규성있는 기술고안에 대해서만 부여되고 신규성있는 기술적 효과의 발생에 유기적으로 결합된 것으로 볼 수 없는 공지공용부분에 대해서는 권리범위를 확장할 수 없으므로공지공용된 기술적 사상에다 지엽적인 변경을 가한 정도에 불과할 뿐 그 변경으로 인하여 기능이나 작용효과상 아무런 기술의 진보향상을 가져오지 못한 고안의 경우에는 배타적인 권리범위를 인정할 수 없다.