차별구제청구등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2024.10.10 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 외 3인)
【피 고】 대한민국 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 김종서 외 1인)
【변론종결】2024. 7. 25.
【주 문】
 1. 피고는, 
 가. 이 판결 확정일 이후 선거관리위원회가 관리하는 선거와 국민투표에서 원고들에게 가족 또는 원고들이 지명하는 2명의 투표보조를 받을 수 있도록 편의를 제공하고,
 나. 이 판결 확정일 이후 선거관리위원회가 관리하는 선거와 국민투표에서 제작·배부되는 투표관리매뉴얼에 투표보조를 허용하는 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’에 ‘발달장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인도 포함된다.’라는 내용을 명시하라.
 2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 
 3. 소송비용 중 10%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지】 주문 제1. 가.항 및 피고는 원고들의 참정권을 보장하기 위하여 향후 선거관리위원회가 관리하는 선거와 국민투표에서 투표보조원이 원고들을 위한 적절한 조력활동을 할 수 있도록 응대매뉴얼 및 사전 교육을 제공하고, 원고들에게 각 1,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 원고 2에게는 2022. 3. 4.부터, 원고 1에게는 2022. 6. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 당사자의 지위
 1) 원고들은 발달장애인들로 제8회 전국동시지방선거 투표일인 2022. 6. 1. 및 제20대 대통령선거 사전투표일인 2022. 3. 4. 당시 선거인이었던 자들이다.
 2) 선거관리위원회는 대한민국헌법(이하 ‘헌법’이라 한다) 제114조 등에 의해 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리하기 위하여 구성된 국가기관이다. 
 나. 원고들 측의 투표보조 의사표시와 이에 대한 거절
 1) 원고 1은 제8회 전국동시지방선거 투표일이었던 2022. 6. 1. 어머니와 함께 서울 송파구 풍납2동 제2투표소를 방문하였다. 원고 1의 어머니는 위 투표소에서 선거관리위원회 소속 투표사무원에게 원고 1이 중증의 발달장애인으로 혼자서 투표(기표행위)를 하기 어려우므로 기표소에 함께 들어가 투표보조를 하겠다고 하였으나, 위 투표사무원은 신체적 장애가 없으면 투표보조가 불가능하다는 이유로 이를 허용하지 않았다.
 2) 원고 2는 제20대 대통령선거[이하 위 1)항 기재 선거와 합하여 ‘이 사건 각 선거’라 한다] 사전투표일이었던 2022. 3. 4. 전남 무안군 현경면 사전투표소를 방문하였다. 원고 2는 위 사전투표소에서 선거관리위원회 소속 투표사무원에게 장애인 복지카드를 제시하면서 투표보조를 요청하였으나, 위 투표사무원은 투표보조를 거절하였다. 
 다. 관련 법령 등
 1) 공직선거법 제157조 제6항 및 선거관리위원회의 투표관리매뉴얼 등 
 가) 공직선거법 제157조 제6항은 "선거인은 투표소의 질서를 해하지 아니하는 범위 안에서 초등학생 이하의 어린이와 함께 투표소(초등학생인 어린이의 경우에는 기표소를 제외한다) 안에 출입할 수 있으며, 시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인은 그 가족 또는 본인이 지명한 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있다."라고 정하고 있고, 같은 조 제7항은 "제6항의 경우를 제외하고는 같은 기표소 안에 2인 이상이 동시에 들어갈 수 없다."라고 정하고 있다.
 나) 중앙선거관리위원회가 마련한 공직선거 절차 사무편람 중 ‘시각 또는 신체장애 선거인의 투표보조 허용기준’은 다음과 같다.
〈시각 및 신체장애 선거인 안내〉가. 허용 대상시각 또는 신체장애인으로서 어느 후보자에 대하여 투표를 할 것인지에 대하여 의사결정을 할 능력은 갖추었지만 시각 또는 손 등 신체의 장애로 말미암아 직접 자신의 신체를 이용하여 해당 후보자의 난에 기표를 할 수 없는 상태에 있는 선거인 ○ 손 떨림 등이 심하여 다른 사람의 도움 없이는 투표할 수 없는 자 ○ 시지각 협응능력(눈의 시각정보와 손의 운동정보가 유기적으로 맞물려 작용하는 능력) 저하 등으로 다른 사람의 도움 없이는 투표할 수 없는 자 ○ 그 밖에 신체에 중대한 장애(중증 장애인)가 있는 선거인으로서 다른 사람의 도움 없이는 투표할 수 없는 자나. 투표보조 인원 ○ 시각 또는 신체장애 선거인의 가족이 투표를 보조하는 경우에는 1인도 기표소 입장 허용 ○ 시각 또는 신체장애 선거인의 가족이 아닌 사람을 지명하는 경우에는 2인이 함께 동반한 경우에 한하여 투표하도록 조치 ○ 시각 또는 신체장애 선거인 본인이 지명한 자가 없거나 1인인 경우에는 투표참관인의 입회하에 투표사무원 중에서 2인이 되도록 선정하여 투표보조
 다) 중앙선거관리위원회가 마련하여 투표사무원 등에게 교부한 2022년 제8회 전국동시지방선거 투표관리매뉴얼(투표소에서 근무하는 투표관리관, 투표사무원 등 투표사무관계자의 이해를 돕기 위해 중앙선거관리위원회가 제작하여 배포하는 책자이다. 이하 같다) 및 2022년 제20대 대통령선거 사전투표관리매뉴얼 중 Ⅴ. 어르신·장애인·임신부 등 투표편의 지원 ‘투표보조 안내’에 관한 부분은 다음과 같다.
[제8회 전국동시지방선거 투표관리매뉴얼]○ 시각 또는 신체의 장애로 자신이 기표할 수 없는 선거인은 그 가족(1인도 가능) 또는 본인이 지명한 2인에게 투표보조를 받을 수 있음을 안내※ 장애등록 여부, 청각·발달 등 장애 유형과 무관하게 선거인 본인 또는 동행인이 ‘혼자서 기표할 수 없는 상태’임을 설명하는 경우 이를 적극 고려하여 투표보조 여부 판단. 다만 보조인의 과도한 간섭은 제지될 수 있으며 선거인 본인의 의사대로 기표해야 함을 안내[제20대 대통령선거 사전투표관리매뉴얼]○ 시각 또는 신체의 장애로 자신이 기표할 수 없는 선거인은 그 가족(1인도 가능) 또는 본인이 지명한 2인에게 투표보조를 받을 수 있음을 안내※ 청각·발달장애 등 장애등록 여부, 장애 유형과 무관하게 선거인 본인이 기표할 수 없어 투표보조받기를 희망하는 경우 보조 가능(깁스 등 일시적 제한 포함). 다만 보조인의 과도한 간섭은 제지될 수 있으며 선거인 본인의 의사대로 기표해야 함을 안내
 2) 발달장애인 권리보장 및 지원에 관한 법률(약칭: 발달장애인법) 
 가) 발달장애인법은 발달장애인의 의사를 최대한 존중하여 그들의 생애주기에 따른 특성 및 복지 욕구에 적합한 지원과 권리옹호 등이 체계적이고 효과적으로 제공될 수 있도록 필요한 사항을 규정함으로써 발달장애인의 사회참여를 촉진하고, 권리를 보호하며, 인간다운 삶을 영위하는 데 이바지함을 목적으로(제1조), 2014. 5. 20. 제정되어 2015. 11. 21. 시행되었다. 
 나) 발달장애인법 제2조 제1호는 ‘발달장애인이란 장애인복지법 제2조 제1항의 장애인으로서 지적장애인, 자폐성장애인, 그 밖에 통상적인 발달이 나타나지 아니하거나 크게 지연되어 일상생활이나 사회생활에 상당한 제약을 받는 사람을 말한다.’고 정하고 있다. 발달장애인 중 지적장애인은 ‘정신 발육이 항구적으로 지체되어 지적 능력의 발달이 불충분하거나 불완전하여 자신의 일을 처리하는 것과 사회생활에 적응하는 것이 상당히 곤란한 사람’을 의미하고[발달장애인법 제2조 제1호 (가)목], 자폐성장애인은 ‘소아기 자폐증, 비전형적 자폐증에 따른 언어·신체표현·자기조절·사회적응기능 및 능력의 장애로 인하여 일상생활이나 사회생활에 상당한 제약을 받아 다른 사람의 도움이 필요한 사람’을 의미한다[발달장애인법 제2조 제1호 (나)목]. 
 3) 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(약칭: 장애인차별금지법) 및 장애인복지법
 가) 장애인차별금지법 제27조 제1항은 "국가 및 지방자치단체와 공직선거후보자 및 정당은 장애인이 선거권, 피선거권, 청원권 등을 포함한 참정권을 행사함에 있어서 차별하여서는 아니 된다."라고 정하고 있고, 동조 제2항은 "국가 및 지방자치단체는 장애인의 참정권을 보장하기 위하여 필요한 시설 및 설비, 참정권 행사에 관한 홍보 및 정보 전달, 장애의 유형 및 정도에 적합한 기표방법 등 선거용 보조기구의 개발 및 보급, 보조원의 배치 등 정당한 편의를 제공하여야 한다."라고 정하고 있다. 
 나) 장애인복지법 제2조 제1항은 "장애인이란 신체적·정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자를 말한다."라고 정하고 있다. 
 4) 그 밖에 헌법, 공직선거법, 발달장애인법, 장애인복지법 및 동법 시행령, 장애인차별금지법, 유엔 장애인의 권리에 관한 협약(이하 ‘유엔 장애인권리협약’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 부분은 별지 ‘관련 법령’ 기재와 같다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제15호증의 3, 4, 을 제13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고들의 주장
 피고는 헌법 제24조에 따라 국민의 참정권 행사를 보장할 책임이 있고, 공직선거법 제157조 제6항, 장애인차별금지법 제27조 제2항, 장애인복지법 제26조, 유엔 장애인권리협약 제29조 등에 따라 원고들을 비롯한 발달장애인들의 선거권을 실질적으로 보장하기 위하여 투표보조 등 정당한 편의를 제공할 의무를 부담한다. 그럼에도 피고가 원고들이 공직선거법 제157조 제6항의 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’에 포함되지 않는다고 보아 원고들에 대한 투표보조를 거부한 것은 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다. 
 따라서 원고들은 장애인차별금지법 제48조 제2항에 따라 피고에게 원고들의 참정권을 보장하기 위하여 향후 선거관리위원회가 관리하는 선거와 국민투표에서 원고들에게 가족 또는 원고들이 지명하는 2인의 투표보조를 받을 수 있도록 할 것과 투표보조인이 원고들을 위한 적절한 조력활동을 할 수 있도록 응대매뉴얼 및 사전 교육을 제공할 것을 구하고, 장애인차별금지법 제46조 제1항에 따라 위와 같은 차별행위에 따른 손해배상으로 위자료 중 일부인 각 100만 원의 지급을 구한다. 
 3. 본안전항변에 관한 판단
 가. 피고의 주장
 1) 이 사건은 선거제도 형성이라는 국가사회의 중요한 공적 쟁점을 대상으로 하므로 행정소송 또는 다른 공법상 소송 등에 의해 전(全) 국가적 차원에서 일률적·통일적으로 해결하여야 하는데, 개별 당사자의 주관적 소송능력이나 결과에 따라 제한적 기판력을 갖는 민사절차에 의하여는 해결되기 어려운 성질의 사건이라 할 것이므로, 민사소송으로 제기한 이 사건 소는 부적법하다(이하 ‘제1 본안전항변’이라 한다). 
 2) 향후 선거 등 절차 중 원고들에게 혼자서 기표할 수 없는 신체장애가 있다는 사정이 피고에 의해 실제로 확인될 경우, 원고들은 피고의 투표관리매뉴얼에 따라 투표보조인 제도를 활용할 수 있기 때문에 권리보호이익이 없고, 이 사건 청구취지가 공직선거법에서 정한 투표보조의 내용과 다를 경우 원고들의 청구가 집행되기 어렵기 때문에 이행을 구하는 실익이 없다는 점에서도 소의 이익이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다(이하 ‘제2 본안전항변’이라 한다). 
 3) 헌법상 권력분립 원칙 등을 고려하면 헌법상 선거제도 법률유보 원칙에 따른 입법조치 없이 피고에게 향후 선거에 관하여 청구취지 제1항과 같은 특정 작위의무의 내용을 선취적·직접적으로 명하는 것은, 피고에게 주어진 ‘투표보조 필요 여부’에 관한 그때그때의 재량 내지 판단 여지를 권력분립의 원칙에 반하여 박탈하는 것이므로 이 부분 청구는 부적법하다(이하 ‘제3 본안전항변’이라 한다).
 나. 판단
 1) 제1 본안전항변에 관한 판단
 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 차별행위의 피해자인 원고들은 장애인차별금지법 제48조 제2항에 따라 차별행위의 주체인 피고를 상대로 민사소송의 절차에 따라 구제조치를 청구할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결로 피고 대한민국, 서울특별시 부분에 관하여 확정된 서울고등법원 2015나2041792 판결 등 참조). 따라서 제1 본안전항변은 받아들이지 아니한다.
 ① 장애인차별금지법은 제46조 제1항에서 "누구든지 이 법의 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 손해배상책임을 진다."라고 규정하고 있고, 제48조 제1항에서 "법원은 이 법에 따라 금지된 차별행위에 관한 소송 제기 전 또는 소송 제기 중에 피해자의 신청으로 피해자에 대한 차별이 소명되는 경우 본안 판결 전까지 차별행위의 중지 등 그 밖의 적절한 임시조치를 명할 수 있다."라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서 "법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다."라고 규정하고 있다.
 한편 민법 제764조는 "타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상을 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다."라고 규정하고 있고, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률, 특허법 등은 부정경쟁행위나 영업비밀 침해행위, 특허권 침해행위 등에 대하여 손해배상청구권, 금지청구권 및 신용회복조치청구권을 함께 규정하고 있다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조 내지 제6조, 제10조 내지 제12조, 특허법 제126조, 제128조, 제131조 등). 이는 불법행위에 대한 구제방법은 금전배상에 의한다는 원칙(민법 제763조, 제394조)에 대한 예외로서 명예훼손이나 부정경쟁행위 등의 경우에는 원상회복도 명할 수 있음을 규정한 것이다.
 위와 같은 장애인차별금지법, 민법, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률, 특허법 등의 규정 내용 및 체계에 비추어 보면, 원고들이 장애인차별금지법 제48조 제2항에 근거하여 구하는 구제조치는, 명예훼손이나 부정경쟁행위 등의 불법행위에 대한 구제방법과 유사하게 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 대한 구제방법으로 장애인차별금지법 제46조 제1항에 따른 손해배상청구권과 함께, 금전배상만으로는 차별행위의 피해자가 입은 손해를 충분히 전보할 수 없는 경우 차별행위의 중지 또는 시정 등을 위한 구제조치를 명함으로써 손해배상청구권을 보완하는 구제방법이라고 할 것이고, 구제방법의 내용에 따라 소송의 형태나 그 절차를 달리하여야 하는 것은 아니다.
 ② 장애인차별금지법은 고용, 교육, 재화·용역의 제공 및 이용, 사법·행정절차 및 서비스, 참정권, 모·부성권, 성, 가족·가정·복지시설, 건강권 등 제반 공·사 영역에서 금지되는 차별행위의 내용을 구체적으로 규정하면서, 개인, 사법인 외에 국가, 지방자치단체, 공공단체 등도 위와 같은 차별금지 규정의 수범자로 정하고 있다.
 그렇다면 국가나 지방자치단체가 장애인차별금지법을 위반하여 차별행위를 한 경우, 그 차별행위의 피해자는 차별행위의 주체인 국가나 지방자치단체를 상대로 장애인차별금지법 제46조 제1항에 따른 손해배상 청구를 할 수 있고, 나아가 장애인차별금지법 제48조 제2항에 따른 구제조치 청구도 할 수 있다고 할 것이다.
 ③ 장애인차별금지법은 차별행위로 국가인권위원회법에 따른 권고를 받은 자가 이를 이행하지 아니하고 그 피해의 정도가 심각하며 공익에 미치는 영향이 중대한 경우 법무부장관이 시정명령(차별행위의 중지, 피해의 원상회복, 차별행위의 재발방지를 위한 조치, 그 밖에 차별시정을 위하여 필요한 조치)을 할 수 있고(제43조 제1항, 제2항), 법무부장관의 시정명령에 불복하는 경우 행정소송을 제기할 수 있음(제44조 제1항)을 규정하고 있다.
 그런데 그와 달리 장애인차별금지법 제48조 제2항에 따른 구제조치 청구에 관한 소송의 법적 성질이나 관할에 대하여는 규정하고 있지 않다. 그럼에도 구제조치 청구의 상대방이 국가라거나 그 대상이 선거제도와 관련된 것이라는 이유만으로 반드시 행정소송의 대상으로 삼아야 할 논리필연적 당위성이 존재한다고는 볼 수 없다.
 2) 제2 본안전항변에 관한 판단
 원고들은 공직선거법 제157조 제6항에 관한 기존 피고의 해석방법이 발달장애인들로 하여금 투표보조를 받을 수 없도록 배제하고 있다고 주장하고, 실제로 위 법률조항이 투표보조인 제도에서 발달장애인들을 배제하는 것이라면 이는 헌법에 위배된다고 판단될 여지가 있으며, 피고의 투표관리매뉴얼 등 중 투표보조인 제도와 관련된 부분은 근거 법률이 없어져 결국 원고들이 투표보조인 제도를 활용할 수 없게 될 우려가 있는 점, 권리보호이익을 지나치게 엄격하게 해석할 경우 본안 판결을 통해 본인의 권리를 보호받고자 하는 원고들의 소권을 부당하게 제한할 여지가 있다는 점, 원고들이 구하는 구제조치의 내용 중 투표보조에 관한 부분은 공직선거법 제157조 제6항에서 정한 내용과 실질적으로 동일하여 원고들이 위 규정에서 정한 요건에 해당할 경우 위 규정에 따라 투표보조인의 투표보조를 받을 수 있을 것으로 보여 원고들의 청구가 집행이 불가능하다고 단정하기 어려운 점, 원고들에게 혼자서 기표할 수 없는 신체장애가 있다는 사정이 확인됨에도 피고의 투표보조인 제도를 활용하지 못할 위험이나 이의 시정을 위한 적극적인 조치가 필요한지 여부는 본안에서 판단할 사안인 점 등을 종합하면, 이 사건 소가 권리보호이익이 없다고 보기 어렵고, 이와 다른 전제에 선 피고의 제2 본안전항변은 받아들이지 아니한다.
 3) 제3 본안전항변에 관한 판단
 장애인차별금지법은 국가도 차별금지 규정의 수범자로 정하고 있으므로, 국가가 장애인차별금지법을 위반하여 차별행위를 한 경우, 그 차별행위의 피해자는 차별행위의 주체인 국가를 상대로 장애인차별금지법 제48조 제2항에 따른 구제조치 청구를 할 수 있고, 원고들은 피고 또는 국회에 대한 입법 등을 구하는 것이 아니라, 향후 선거 등 절차에서 공직선거법 제157조 제6항에 따른 투표보조 편의 제공과 투표보조원에 대한 사전 교육 등을 구하는 것이어서 위 조항에 정한 ‘투표보조 필요 여부’에 관한 피고의 재량 내지 판단 여지를 박탈한다거나 권력분립 원칙에 반하는 것도 아니다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 제3 본안전항변도 받아들이지 아니한다.
 4. 적극적 구제조치 청구에 관한 판단
 가. 공직선거법 제157조 제6항의 해석
 1) 합헌적 법률해석의 원칙
 구체적 분쟁 사건의 재판에서 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용이고, 법률이 헌법 규범과 조화되도록 해석하는 것은 법률의 해석·적용상 대원칙이다. 어떤 법률조항에 대하여 여러 갈래의 해석이 가능할 때 법원으로서는 가능하면 입법권을 존중하여 입법자가 제정한 규범이 존속하고 효력이 유지될 수 있도록 헌법에 합치되는 해석, 즉 합헌적 법률해석을 선택하여야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2016두41071 판결, 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정 등 참조).
 2) 헌법상 참정권의 보장
헌법은 제1조 제2항에서 "대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다."라고 규정함으로써 국민주권의 원리를 천명하고 있다. 민주국가에서의 국민주권의 원리는 무엇보다도 대의기관의 선출을 의미하는 선거와 일정 사항에 대한 국민의 직접적 결정을 의미하는 국민투표에 의하여 실현된다. 선거는 오늘날의 대의민주주의에서 국민이 주권을 행사할 수 있는 가장 중요한 방법으로서, 선거를 통하여 국민은 선출된 국가기관과 그의 국가권력의 행사에 대하여 민주적 정당성을 부여한다. 민주주의는 참정권의 주체와 국가권력의 지배를 받는 국민이 되도록 일치할 것을 요청한다. 국민의 참정권에 대한 이러한 민주주의적 요청의 결과가 바로 보통선거의 원칙이다. 즉, 원칙적으로 모든 국민이 균등하게 선거에 참여할 것을 요청하는 보통·평등선거원칙은 국민의 자기지배를 의미하는 국민주권의 원리에 입각한 민주국가를 실현하기 위한 필수적 요건이다. 원칙적으로 모든 국민이 선거권과 피선거권을 가진다는 것은 바로 국민의 자기지배를 의미하는 민주국가에의 최대한의 접근을 의미하기 때문이다(헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌마214 전원재판부 결정 등 참조). 국민주권의 원리와 선거를 통한 국민의 국정 참여를 위하여 헌법 제24조는 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 의한 선거권을 보장하고 있고, 헌법 제11조는 정치적 생활영역에서의 평등권을 규정하고 있으며, 또한 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항은 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통·평등·직접·비밀선거의 원칙을 보장하고 있다. 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고 일정한 연령에 도달한 사람이라면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구한다(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌마174 전원재판부 결정 등 참조).
 3) 공직선거법 제157조 제6항의 입법 연혁 등
 가) 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 구 공직선거 및 선거부정방지법이 제정되기 전에 적용되었던 구 국회의원선거법 제109조 제3항은 "맹인 기타 신체의 불구로 인하여 자신이 표를 할 수 없는 선거인은 그 가족 또는 본인이 지정한 자 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있다."라고 정하고 있었다. 
 나) 구 공직선거 및 선거부정방지법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것)제157조 제6항은 "시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인은 그 가족 또는 본인이 지명한 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있다."라고 정하였다. 대법원 1999. 7. 13. 선고 99우48 판결은 위 법률조항과 관련하여, "시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인은 그 가족 또는 본인이 지명한 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인이라 함은 어느 후보자에 대하여 투표를 할 것인지에 대하여 의사결정을 할 수 있는 정신적 능력을 갖추었지만, 시력상실 등 시각 장애로 인하여 투표용지에 기표할 해당 후보자의 표시를 전혀 분간할 수 없기 때문에 스스로 기표행위를 할 수 없거나 또는 손 등 신체의 장애로 말미암아 직접 자신의 신체를 이용하여 해당 후보자의 난에 기표행위를 할 수 없는 상태에 있는 선거인을 뜻하는 것으로서, 시력에 장애가 있다고 하여도 스스로 투표용지의 후보자란을 분간할 수 있거나 문맹으로 인하여 후보자의 성명 등을 해독할 수 없는 자, 손 등 신체의 일부에 장애가 있다고 하여도 다른 신체 부위를 사용하여 스스로 기표행위를 할 수 있는 자, 정신지체로 인하여 심신미약의 상태에 있다고 하더라도 신체상으로는 기표를 하는 데에 아무런 장애가 없는 자는 여기서 말하는 시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인에 해당되지 아니한다고 할 것이다."라고 판단하였다. 
 4) 공직선거법 제157조 제6항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 해석
 앞서 본 합헌적 법률해석의 기본적인 원칙을 바탕으로 이 사건 법률조항의 규정 내용과 형식, 입법 연혁, 공직선거법의 다른 규정을 비롯한 관련 법령들의 내용, 증인 소외 1, 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 법률조항의 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’에는 발달장애 등 정신적 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 사람도 포함된다고 해석함이 타당하다.
 ① 공직선거법 제6조 제1항은 "국가는 선거권자가 선거권을 행사할 수 있도록 필요한 조치를 취하여야 한다."라고 정하고 있고, 동조 제2항은 각급선거관리위원회가 장애인 등 거동이 불편한 선거인에 대한 교통편의 제공에 필요한 대책을 수립·시행하여야 한다고 정하고 있다. 공직선거법은 제38조의 거소투표, 제65조의 시각장애인을 위한 선거공보, 제70조의 후보자의 방송광고에서 청각장애인을 위한 한국수화언어 또는 자막방영, 제147조 제11항의 장애인 등 교통약자의 투표소 접근 편의 보장을 위한 제반 시설의 설치 및 적절한 투표소 위치 확보 등, 제151조 제8항의 시각장애인을 위한 특수투표용지 및 투표보조용구의 제작·사용 등을 정하여 동법 제6조 제1항의 선거권자가 선거권을 행사할 수 있도록 필요한 조치로서 장애인의 경우 장애 유형 및 정도에 적합한 편의를 제공받을 수 있도록 규정하고 있으며, 이 사건 법률조항도 그와 같이 장애인의 선거권 행사에 필요한 조치를 구체화한 규정에 해당한다. 
 ② 발달장애는 여러 원인으로 발달기 중에 드러나는 중추신경계의 이상이나 인지, 언어, 사회성 및 운동능력 발달에 지체를 보이는 상태를 총칭하고, 발달장애인은 성인이 되어서도 간단한 일상생활도 타인의 도움이 없이 영위하기가 어려워 일생 돌봄이 필요한 경우가 대부분이고, 인지력·의사소통능력 등이 부족하여 자신의 권리를 주장하거나 스스로 보호하는 것에 상당한 어려움을 겪는다고 평가된다(발달장애인법 제정 이유 참조). 발달장애인은 발달장애인마다 발달장애 특성과 정도의 차이는 있으나 일반적으로 의사소통 및 사회적 상호작용에서 어려움을 겪고, 인지 능력 및 외부 상황에 대한 적응 능력이 저하되어 있는 특성을 갖고 있으며, 이와 같은 특성으로 인하여 투표소와 같은 익숙하지 않은 환경에서는 인지 및 행동에 일상생활에서보다 더 어려움을 겪어 스스로 정확하게 투표하기 어렵고 투표보조의 도움을 받아야만 자신의 의사에 부합하는 투표를 할 수 있는 경우가 있다. 
 ③ 구 장애인복지법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16682호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 [별표 1]은 장애인을 지체장애인, 시각장애인, 청각장애인, 언어장애인, 정신지체인(정신발육이 항구적으로 지체되어 지적 능력의 발달이 불충분하거나 불완전하고 자신의 일을 처리하는 것과 사회생활에의 적용이 현저히 곤란한 자)으로 나누고 있었고, 1999. 12. 31. 구 장애인복지법 시행령이 전부 개정되면서 제2조 제1항 [별표 1]에서 장애인을 지체장애인, 뇌병변장애인, 시각장애인, 청각장애인, 언어장애인, 정신지체인, 발달장애인(소아기 자폐증, 비전형적 자폐증에 의한 기능 및 능력 장애로 인하여 일상생활 혹은 사회생활을 영위하기 위한 기능 수행에 제한을 받아 도움이 필요한 사람), 신장장애인, 심장장애인으로 규정하여 발달장애인을 장애인의 한 유형으로 분류하게 되었다. 한편 장애인차별금지법은 2007. 4. 10. 제정되어 2008. 4. 11.부터 시행되었고, 발달장애인법은 2014. 5. 20. 제정되어 2015. 11. 21.부터 시행되었다. 공직선거법 제157조 제6항의 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’ 부분은 1994년 구 공직선거 및 선거부정방지법 제정 때부터 현재 공직선거법에 이르기까지 개정되지 않고 그대로 유지되고 있었는바, 이와 같은 관련 법령의 입법 연혁을 고려하면, 공직선거법 제157조 제6항 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’ 부분은 당초 발달장애인에 대한 특별한 고려 없이 규정된 것으로 보이고, 위 법률조항의 제정 당시 입법자는 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’에서 정신적 장애 또는 발달장애로 자신이 기표할 수 없는 선거인을 특별히 배제할 의도를 가지지는 않았던 것으로 보인다.
 ④ 전라남도선거관리위원회가 1998. 6. 4. 실시된 전남 화순군의회의원 선거(이양면선거구)에서 화순군 이양면 제1, 4 투표소에서 투표에 참가한 선거인 2인이 시각 및 신체장애자가 아닌데도 직접 투표를 하지 아니하고 제3자가 대리로 투표하였다는 소청을 받아들여 위 각 투표구에서 실시된 화순군의회의원 선거가 무효임을 확인한다는 취지의 결정을 한 것에 대하여 위 선거의 후보자 중 1인이 위 결정의 취소를 구한 사안에 대한 대법원 1999. 7. 13. 선고 99우48 판결은 위 선거인 2인이 약간의 시력 장애는 있으나 일상적인 활동이 불가능하지는 않은 점, 정신지체로 인하여 투표방법을 잘 몰랐다고 하더라도 신체적으로는 아무런 이상이 없는 점 등을 고려하면 구 공직선거 및 선거부정방지법 제157조 제6항에 의하여 투표보조를 받을 수 있는 선거인에 해당한다고 할 수 없으므로 위 전라남도선거관리위원회의 결정이 위법하지 않다고 판단한 원심의 판단을 수긍한 것으로서 이 사건과 사안을 달리하므로, 발달장애인이 어느 후보자에 대하여 투표를 할 것인지에 대하여 의사결정을 할 수 있는 정신적 능력을 갖추었지만 발달장애의 특성으로 인하여 나타나는 인지 및 행동의 어려움으로 인하여 자신이 투표하고자 한 해당 후보자의 투표란에 기표행위를 할 수 없는 상태에 이른 경우라면 ‘신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’에 포함된다고 해석하더라도 위 판결의 취지에 반한다고 볼 수 없다.
 ⑤ 장애인차별금지법 제27조 제2항은 "국가 및 지방자치단체는 장애인의 참정권을 보장하기 위하여 필요한 시설 및 설비, 참정권 행사에 관한 홍보 및 정보 전달, 장애의 유형 및 정도에 적합한 기표방법 등 선거용 보조기구의 개발 및 보급, 보조원의 배치 등 정당한 편의를 제공하여야 한다."라고 정하고 있고, 장애인복지법 제26조는 "국가와 지방자치단체는 장애인이 선거권을 행사하는 데에 불편함이 없도록 편의시설·설비를 설치하고, 선거권 행사에 관하여 홍보하며, 선거용 보조기구를 개발·보급하는 등 필요한 조치를 강구하여야 한다."라고 정하고 있으며, 유엔 장애인권리협약 제29조 제가항 제3호는 ‘당사국은 유권자로서 장애인의 자유로운 의사 표현을 보장하고, 이를 위하여 필요한 경우, 투표에 있어 장애인의 요청에 따라 그가 선택한 사람에 의하여 도움을 받도록 인정할 것’을 정하고 있다. 이와 같은 규정들을 종합하면, 국가는 발달장애인에게 자신의 장애의 유형 및 정도에 적합한 편의를 제공할 의무가 있다고 할 것이고, 공직선거법 제157조 제6항을 해석하는 데 있어서도 발달장애인의 선거에서 정당한 편의를 제공받을 권리를 최대한 보장하는 방법으로 해석하는 것이 위 규정들과의 규범조화적 해석에 부합한다.
 ⑥ 장애인복지법은 장애인을 신체적 장애와 정신적 장애로 나누고 신체적 장애란 주요 외부 신체 기능의 장애, 내부기관의 장애 등을 말한다고 정하고(동법 제2조 제2항 제1호), 정신적 장애란 발달장애 또는 정신 질환으로 발생하는 장애를 말한다고 정하고 있다(동법 제2조 제2항 제2호). 그러나 위에서 본 공직선거법 제157조 제6항의 입법 목적, 다른 규정들과의 규범조화적 해석을 고려할 때 이 사건 법률규정의 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’의 ‘신체의 장애’를 위와 같이 장애인복지법상 "정신적 장애"와 구분되는 "신체적 장애"와 동일한 개념으로 볼 것이 아니고, 발달장애를 포함하는 "정신적 장애"를 가진 자라고 하더라도 발달장애의 특성상 투표소에서 자신의 의사대로 투표를 하는 것이 어려운 경우도 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’에 포함되는 것으로 보아야 한다. 
 나. 장애인차별금지법상 간접차별 해당 여부
 1) 장애인차별금지법 제4조 제1항은 장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우(제2호)를 간접차별로서 차별행위의 한 유형으로 정하고 있다. 
 2) 앞서 든 증거들, 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고가 이 사건 각 선거에서 원고들에 대한 투표보조를 거부한 행위는 특별한 사정이 없는 한 장애인차별금지법상 간접차별에 해당한다고 봄이 타당하다.
 ① 원고 1은 자폐성장애인으로 익숙하지 않은 상황에 두려움을 느끼고 그러한 상황에서 타인에 의한 도움을 좀 더 필요로 하는 특성을 갖고 있고, 투표 시 후보의 사진이 없이 기호와 이름만 기재된 투표지를 보고 혼자서 자신의 투표하고자 하는 투표란을 찾아내기 어렵고, 기표 상황에서 투표지에 도장을 찍어도 되는지 물어본 후에야 기표행위로 나아갈 수 있다. 원고 2는 발달장애인으로 낯선 상황에서 긴장도가 높은 특성을 갖고 있고, 그로 인하여 익숙하지 않은 공간인 투표소에서 혼자서 투표를 마치기 어렵다. 
 ② 원고들은 이 사건 각 선거에서 투표소 내에서 발달장애의 특성으로 인하여 나타나는 인지 및 행동의 어려움으로 인하여 제대로 기표행위를 할 수 없었던 것으로 보인다.
 ③ 원고들은 이 사건 각 선거에서 투표사무원에게 투표보조를 희망한다는 의사를 밝혔음에도 투표보조가 필요한 사유의 확인이나 이에 따른 적절한 투표보조가 이루어지지 않았다. 이에 따라 원고들은 자신의 의사에 따른 투표를 하는 데 어려움을 겪게 되었으므로, 이는 장애인에 대하여 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우에 해당한다. 
 다. 장애인차별금지법상 정당한 편의 제공 거부 해당 여부
 1) 장애인차별금지법 제4조 제1항은 정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우(제3호)를 정당한 편의 제공 거부로서 차별행위의 한 유형으로 정하고 있고, 동법 제4조 제2항은 "제1항 제3호의 정당한 편의라 함은 장애인이 장애가 없는 사람과 동등하게 같은 활동에 참여할 수 있도록 장애인의 성별, 장애의 유형 및 정도, 특성 등을 고려한 편의시설·설비·도구·서비스 등 인적·물적 제반 수단과 조치를 말한다."라고 정하고 있다. 
 2) 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고가 이 사건 각 선거에서 원고들에 대한 투표보조를 거부한 행위는 특별한 사정이 없는 한 장애인차별금지법상 정당한 편의 제공 거부에 해당한다고 봄이 타당하다.
 ① 장애인차별금지법이 편의 제공 의무를 부과하는 영역은 고용, 교육, 재화와 용역의 이용, 사법행정절차 및 서비스 이용, 참정권 행사 등이고, 이에 따라 장애인차별금지법 제27조 제2항은 국가는 장애인의 참정권을 보장하기 위하여 장애의 유형 및 정도에 적합한 기표방법 등 선거용 보조기구의 개발 및 보급, 보조원의 배치 등 정당한 편의를 제공하여야 한다고 정하고 있다. 장애인차별금지법상 정당한 편의는 장애인이 장애가 없는 사람과 동등하게 같은 활동에 참여할 수 있도록 장애의 유형 및 정도, 특성 등을 고려한 제반 수단과 조치를 의미하므로(동법 제4조 제2항), 장애인의 참정권 행사에 있어서 정당한 편의는 장애인이 장애가 없는 사람과 동등하게 선거권을 행사할 수 있도록 하는 내용이어야 할 것이고, 동법 제27조 제2항에서 나열하고 있는 내용들은 규정의 형식상 장애인의 참정권 행사에 있어서 국가가 제공하여야 하는 정당한 편의에 대한 예시라고 보아야 하고, 이를 한정적으로 열거한 것이 아니다.
 ② 발달장애인은 일반적으로 일상생활 및 사회생활에서 다른 사람의 도움을 필요로 하고, 투표와 같이 익숙하지 않은 상황에서는 상황에 대한 인지 및 행동에 있어 어려움이 증가하여 장애가 없는 사람과 동등하게 선거권을 행사하기 위해서는 투표보조인의 도움을 받아야 할 수 있다. 이러한 발달장애인의 장애의 유형과 특성을 고려할 때 발달장애인이 투표소에서 혼자서 기표행위를 하는 것이 어렵다고 판단하여 투표보조의 도움을 요청한 경우 투표보조를 제공하는 것은 발달장애인의 참정권 행사를 보장하기 위해 국가가 제공해야 하는 정당한 편의의 내용에 포함된다. 
 ③ 앞서 본 바와 같이 원고들은 발달장애인으로서 공직선거법 제157조 제6항이 정한 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는’ 경우에 해당하고, 이 사건 각 선거에서 이를 이유로 투표보조를 요청하였음에도 피고는 투표보조가 필요한 사유나 이에 따른 편의 제공 필요 여부에 관한 제대로 된 확인 없이 투표보조를 거절하였으므로 이는 장애인차별금지법상 정당한 편의 제공 거부에 해당한다.
 라. 정당한 사유의 존부에 대한 판단 
 1) 피고의 주장
 피고는 이 사건 각 선거에서 공직선거법의 규정에 따라 시각·신체의 장애로 혼자서 기표할 수 없는 사람이 투표보조를 받을 수 있도록 선거관리를 하였고, 피고가 그 과정에서 혼자서 기표를 할 수 없는 신체장애가 있는지 확인하는 절차를 거친 것은 헌법상 비밀투표 원칙, 보통선거 원칙 등을 조화롭게 실현하기 위하여 불가피한 조치로서 장애인차별금지법 제4조 제3항 제2호의 특정 직무의 성질상 불가피한 경우에 해당하고, 발달장애인에 대하여 혼자서 기표를 할 수 없는 신체장애가 있는지 여부를 확인하지 않고 일률적으로 투표보조를 허용할 경우 보호자와 특별한 위계관계를 형성하고 있는 경우가 많은 발달장애인의 특성상 발달장애인의 투표결과가 투표보조인의 영향을 받을 우려가 있으며, 그 결과 발달장애인의 독립적 자기결정권, 비밀투표 원칙, 보통선거 원칙 등이 침해될 수 있으므로 피고가 발달장애인에 대하여 혼자서 기표를 할 수 없는 신체장애가 있는지 여부를 확인하여 투표보조를 허용하는 것이 차별이라고 하더라도 이는 합리적 이유가 있는 차별로서 정당한 사유가 존재한다고 주장한다.
 2) 판단
 살피건대, 피고가 제출한 모든 증거로도 원고들에게 이 사건 각 선거에 관한 투표보조가 필요한 사유나 이에 따른 적절한 편의 제공 필요 여부에 관한 충분한 확인이 있었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 나아가 설령 피고가 그 주장과 같이 투표현장에서 혼자서 기표를 할 수 없는 시각·신체장애가 있는지 여부를 확인하여 투표보조 여부를 결정하였다고 하더라도 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고가 원고들의 투표보조 요청을 거절한 것이 장애인차별금지법 제4조 제3항 제2호의 특정 직무의 성질상 불가피한 경우에 해당한다거나 차별에 합리적인 이유가 있어 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로 피고의 주장은 이유 없다.
 ① 발달장애의 의사결정 능력평가는 전문가에 의해 발달장애인에 대한 장기간의 관찰과 평가를 통해 이루어져야 하는 것으로 투표소 현장에서 투표사무원이 단시간에 발달장애인에 대하여 ‘혼자서 기표를 할 수 없는 신체장애가 있는지 여부’를 정확하게 확인하기 어렵다고 보인다.
 ② 그럼에도 투표현장에서 투표사무원이 ‘혼자 기표할 수 없는 신체장애가 있는지 여부’를 판단할 경우 투표사무원은 주요 외부 신체 기능의 장애가 있는지 여부를 기준으로 판단할 가능성이 높고, 그 결과 외부로 드러나는 신체 기능의 장애가 없는 발달장애인의 경우에는 혼자서 기표행위를 할 수 없는 경우라도 투표보조를 받는 것이 현실적으로 어려울 것으로 보인다.
 ③ 헌법상 비밀선거의 원칙과 관련하여 설령 발달장애인들이 혼자 기표할 수 없는 경우 투표보조를 허용함으로써 비밀이 노출될 우려가 있다고 하더라도 이는 국민주권원리나 보통선거원칙에 따라 발달장애인들이 선거권을 행사할 수 있도록 충실히 보장하기 위한 것으로서 불가피한 측면이 있고(헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2005헌마772 전원재판부 결정 등 참조), 앞서 본 바와 같이 공직선거법은 제6조 제1항에 따라 공직선거법상 장애인 등의 선거권을 보장하기 위하여 거소투표나 투표보조인 제도 등을 이미 두고 있다.
 ④ 공직선거법 제157조 제6항은 투표보조가 허용되는 경우에도 비밀보장과 공정성 유지를 위해 ‘가족 또는 본인이 지명한 2인’을 동반하도록 하고 있다.
 ⑤ 발달장애인의 선거권 행사는 발달장애인이 스스로 투표의 의미를 이해하고 후보자를 선택할 수 있음을 전제로 하고, 발달장애인이 아니더라도 투표보조인에 의해 투표보조를 받는 선거인이 영향을 받을 우려는 투표보조제도에 내재되어 있는 문제로서 선거관리위원회의 선거관리 과정에서 해결되어야 할 문제이며, 공직선거법 제242조 제1항은 투표소에서 정당한 사유 없이 투표에 간섭한 사람 또는 투표에 영향을 미치는 행위를 한 사람을 처벌하고 있다. 
 마. 적극적 구제조치 청구에 관한 판단
 1) 적극적 조치 등의 판결 시 고려사항 
장애인차별금지법 제48조 제2항은 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다고 규정하면서, 위와 같은 적극적 조치의 내용, 형식, 판단의 기준 등을 구체적으로 정하고 있지 않다. 장애인차별금지법은 차별행위가 존재하는 경우 법원으로 하여금 당해 사건의 개별적·구체적 타당성을 고려하여 적극적 조치의 명령 여부 및 그 내용과 범위 등을 결정할 수 있도록 재량권을 부여하였다고 해석하는 것이 타당하다.
 다만 법원은 위와 같은 재량권을 행사함에 있어서 차별행위에 관한 적극적 조치를 명할 필요성이 있는지 여부, 특정 사항의 이행 명령이 차별행위의 중단·시정에 유효·적절한 수단이 되는지 여부, 특정 사항의 이행이 불가능하거나 피고에게 지나친 부담을 지워 다른 대안을 선택할 여지는 없는지 등을 비교형량하여 어떠한 적극적 조치를 명할 것인지 판단하여야 한다.
 아울러 장애인차별금지법 제48조 제3항은 적극적 조치를 명한 판결에 대하여 간접강제의 방법으로 강제집행을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 법원이 명하는 적극적 조치는 이행가능성과 특정가능성을 모두 갖추어 유효한 강제집행이 가능한 것이어야 한다.
 2) 적극적 조치의 필요성 여부
 원고들은 피고를 상대로 적극적 조치로서 향후 선거관리위원회가 관리하는 선거와 국민투표에서 원고들에게 가족 또는 원고들이 지명하는 2명의 투표보조를 받을 수 있도록 편의를 제공하고, 투표보조원이 원고들을 위한 적절한 조력활동을 할 수 있도록 응대매뉴얼 및 사전 교육을 제공할 것을 구하고 있다. 
 앞서 본 바와 같이 발달장애인인 원고들은 투표소에서 투표보조를 받지 않을 경우 선거권을 행사하는 데 어려움을 겪고 있고, 향후 선거관리위원회에서 관리하는 선거와 국민투표에서 투표보조를 받지 못할 경우 원고들이 선거권을 제대로 행사할 수 없는 상황이 예상되며, 적어도 연접한 이 사건 각 선거에서 반복적으로 투표보조 요청이 거부되어 향후의 선거에서도 투표보조 요청이 거부될 개연성이 크고, 투표보조의 편의 제공은 원고들이 장애가 없는 사람들과 동등한 수준으로 선거권을 행사하기 위한 필요조건이므로 피고의 차별행위를 시정하기 위하여 투표보조의 편의 제공 및 이와 관련된 조치를 명할 필요성이 인정된다. 
 3) 적극적 조치의 내용과 범위
 (1) 공직선거법 제157조 제6항은 "시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인은 그 가족 또는 본인이 지명한 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있다."라고 정하고 있고, 원고들이 위 규정에 따라 신체의 장애로 자신이 기표할 수 없는 선거인에 해당하는 이상 원고들의 가족 또는 원고들이 지명한 2인을 동반하여 투표를 보조하게 할 수 있으므로, 위 규정은 피고에게 명할 적극적 조치의 내용과 범위를 정할 때 적용 가능한 기준이 될 수 있다. 
 (2) 한편 투표보조원이 원고들을 위한 적절한 조력활동을 할 수 있도록 응대매뉴얼 및 사전 교육을 제공할 것을 구하는 부분과 관련하여 선거관리위원회는 매 선거마다 투표관리매뉴얼을 만들어 배부하고 있고, 위 투표관리매뉴얼에 정해진 방식으로 각 투표소에서의 투표관리가 이루어지는 것으로 보이는 점, 피고가 2016년 제20대 국회의원선거 투표관리매뉴얼 등 투표관리매뉴얼의 시각 및 신체장애 선거인 안내 부분에 ‘혼자서 기표할 수 없는 시각장애인과 신체장애(지적·자폐성 장애 포함)로 자신이 혼자서 기표할 수 없는 선거인은 투표보조를 받을 수 있음’을 명시한 때에는 발달장애인들이 투표보조를 받는 것에 특별한 문제가 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 각 선거의 투표관리매뉴얼에는 위와 같은 기재가 삭제되었고 그것이 투표보조 요청 거부에 영향을 미친 것으로 보이는 점, 투표관리매뉴얼에 발달장애인을 포함하여 혼자서 기표할 수 없는 장애인에 대하여 투표보조를 제공할 것을 명확히 하는 경우 그에 따른 응대매뉴얼과 사전 교육이 행해질 것으로 보이는 점 등에서 그와 별도로 응대매뉴얼 및 사전 교육을 제공할 것을 명하는 적극적 조치를 내릴 필요성은 크지 않다고 판단되는 점 등을 고려하면, 피고는 향후 시행될 선거 및 국민투표에서 투표관리매뉴얼에 투표보조를 허용하는 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’에 ‘발달장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’도 포함된다는 내용을 명시할 것이 필요하고 이는 원고들이 청구하는 시정조치의 범위 내에 해당된다고 판단된다. 
 4) 간접강제 여부
장애인차별금지법 제48조 제3항 전문 후단 및 후문에 의하면 법원이 적극적 조치 판결을 하는 경우 민사집행법 제261조를 준용하여 간접강제를 명할 수 있다고 규정하고 있기는 하나, 이 사건에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고가 적극적 조치 판결에도 불구하고 이를 위반할 개연성이 크다고 단정하기 어렵고, 만일 피고가 이를 위반할 경우 별도로 간접강제 신청을 할 수 있다고 할 것이므로, 현 단계에서는 간접강제명령까지 함께 발령하지는 않기로 한다.
 5) 소결
 따라서 이 사건에서 이 법원은 피고에게 원고들에 대한 차별행위의 중지 및 그 시정을 위하여 장애인차별금지법 제48조 제2항에 따른 적극적 조치로서, 이 사건 판결 확정일 이후 선거관리위원회가 관리하는 선거와 국민투표에서 원고들에게 가족 또는 원고들이 지명하는 2명의 투표보조를 받을 수 있도록 편의를 제공할 것을 명하고, 이 사건 판결 확정일 이후 선거관리위원회가 관리하는 선거와 국민투표에서 제작·배부될 투표관리매뉴얼에 투표보조를 허용하는 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’에 ‘발달장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인도 포함된다.’는 내용을 명시할 것을 명하기로 한다(원고들의 적극적 구제조치 청구 중 위에서 명한 조치를 넘어 향후 선거관리위원회가 관리하는 선거와 국민투표에서 투표보조원이 원고들을 위한 적절한 조력활동을 할 수 있도록 응대매뉴얼 및 사전 교육을 제공하라는 부분은 위와 같은 이유로 받아들이지 아니한다).
 5. 손해배상청구에 관한 판단
 가. 관련 규정 
장애인차별금지법 제46조 제1항 본문은 위 법을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 손해배상책임을 지도록 하면서 그 단서에서 차별행위를 한 자가 고의 또는 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 위 법의 규정을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생한 것은 인정되나 차별행위의 피해자가 재산상 손해를 입증할 수 없을 경우 차별행위를 한 자가 그로 인하여 얻은 재산상 이익을 피해자가 입은 재산상 손해로 추정한다고 규정하고 있다. 
 나. 판단 
 이와 같은 규정들의 내용을 종합하면 장애인차별금지법에 따른 손해배상 청구는 ‘차별행위를 한 자’를 상대로 한다고 판단되고, 장애인차별금지법 제46조 제1항은 국가배상법 제2조 제1항과 달리 법위반행위로 인한 손해배상책임을 그 위반자에게 부과하고 있을 뿐이고 그 소속 기관 또는 사용자 등이 위반자와 중첩적으로 손해배상책임을 부담하게 하는 것은 아니므로 이 사건 각 선거에서 투표사무원들이 원고들의 투표보조 요청을 거부하였다고 하더라도 곧바로 피고의 손해배상책임이 성립한다고 보기는 어렵다. 
 다만 투표사무원들의 이와 같은 투표보조 요청에 대한 거부는 이 사건 각 선거 당시 제작·배부되었던 투표관리매뉴얼을 기초로 한 것으로 보이고, 이 사건에서 공직선거법 제157조 제6항에 따라 원고들에 대한 투표보조 요청 거부는 정당하다는 취지의 피고의 입장을 고려하면, 위와 같은 행위가 피고나 선거관리위원회의 행위로 볼 여지도 있다. 그러나 어떠한 행정처분이 위법하다고 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 공무원의 고의 또는 과실의 유무에 대하여는 별도의 판단을 요한다고 할 것이며, 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없는데(대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 등 참조), 공직선거법 제157조 제6항의 문언과 대법원 1999. 7. 13. 선고 99우48 판결의 내용 등을 고려할 때 피고의 원고들에 대한 투표보조 요청 거부 행위에 성실한 평균적 공무원으로서 위법한 법령의 해석·적용에 있어 고의 또는 과실이 있다고까지는 보기 어려우므로 피고의 불법행위책임이 성립한다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 6. 결론
 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별 지] 관련 법령: 생략

판사 고승일(재판장) 임효빈 정예

발달장애인인 甲 등이 지방선거 및 대통령선거 투표일에 투표보조 요청을 거부당하자 국가를 상대로 향후 선거 등에서 투표보조의 편의 제공 등의 구조조치 및 차별행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 공직선거법 제157조 제6항에서 정한 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’에는 발달장애 등 정신적 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 사람도 포함되고, 甲 등에 대한 투표보조를 거부한 행위는 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률상 간접차별 및 정당한 편의 제공 거부에 해당하므로, 甲 등에 대한 차별행위의 중지 및 시정을 위한 적극적 조치로서 투표보조의 편의 제공 등을 명하는 한편 국가의 불법행위책임이 성립한다고 볼 수는 없다고 한 사례

발달장애인인 甲 등이 지방선거 및 대통령선거 투표일에 투표보조 요청을 거부당하자 국가를 상대로 향후 선거 등에서 투표보조의 편의 제공 등의 구조조치 및 차별행위에 따른 손해배상을 구한 사안이다.
공직선거법 제157조 제6항의 규정 내용과 형식, 입법 연혁, 공직선거법의 다른 규정을 비롯한 관련 법령들의 내용 등을 종합하면 위 조항에서 정한 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’에는 발달장애 등 정신적 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 사람도 포함된다고 해석함이 타당한데, 甲 등에 대한 투표보조를 거부한 행위는 특별한 사정이 없는 한 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제4조 제1항 제2호의 간접차별 및 제3호의 정당한 편의 제공 거부에 해당하고, 甲 등의 투표보조 요청을 거절한 것이 장애인차별금지법 제4조 제3항 제2호의 특정 직무의 성질상 불가피한 경우에 해당한다거나 차별에 합리적인 이유가 있어 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로, 甲 등에 대한 차별행위의 중지 및 시정을 위하여 장애인차별금지법 제48조 제2항에 따른 적극적 조치로서, 선거관리위원회가 관리하는 선거와 국민투표에서 甲 등에게 가족 또는 甲 등이 지명하는 2명의 투표보조를 받을 수 있도록 편의를 제공하고, 투표관리매뉴얼에 투표보조를 허용하는 ‘시각 또는 신체의 장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인’에 ‘발달장애로 인하여 자신이 기표할 수 없는 선거인도 포함된다.’는 내용을 명시할 것을 명하는 한편 甲 등에 대한 투표보조 요청 거부 행위에 성실한 평균적 공무원으로서 위법한 법령의 해석·적용에 있어 고의 또는 과실이 있다고까지는 보기 어려우므로 국가의 불법행위책임이 성립한다고 볼 수는 없다고 한 사례이다.