공직선거법위반 (형사, 대전고등법원)
공포일: 2017.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 주진철(기소), 박병모(공판)
【변 호 인】 변호사 이지아
【원심판결】 대전지방법원 천안지원 2016. 12. 7. 선고 2016고합88 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(법리오해)
구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것으로, 2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제1항이 규정한 ‘당해 선거구’는 기부행위 시점을 기준으로 피고인의 입장에서 ‘장래의 특정 선거에서 출마하고자 하는 지역’을 의미한다고 해석하여야 ‘장래 실시될 특정 선거’를 겨냥하여 저질러지기 마련인 기부행위를 엄단하여 금권선거를 퇴출시키려는 공직선거법의 취지에 부합한다.
 그럼에도 원심은 구 공직선거법 제112조 제1항이 규정한 ‘당해 선거구’를 같은 법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표에 규정된 선거구를 의미한다고 보고, 위 국회의원지역선거구구역표가 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 2016. 1. 1.부터 효력을 상실하였고, 국회는 2016. 3. 3.에서야 법률 제14073호로 공직선거법을 개정하여 국회의원지역선거구구역표를 확정하였으므로, 피고인이 참석자들에게 갈비와 주류 등을 제공한 2016. 2. 14. 당시에는 국회의원지역선거구구역표가 존재하지 않았음을 이유로 하여, 피고인의 행위를 제3자 기부행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 기부행위의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
2. 직권 판단
 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살핀다. 
가. 공소장 변경
 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 “공소외 1의 선거사무소 개소식에 참석한 당해 선거구민인 공소외 3 등 선거구민 23명과 선거구민과 연고가 있는 공소외 4 등 총 24명” 부분을 아래 ‘범죄사실 및 증거의 요지’란 기재 및 무죄부분 제1의 가.항 기재(7쪽 5~9행)와 같이 특정하는 내용으로 변경하였고, 원심이 무죄로 판단한 기부행위에 의한 공직선거법위반의 점에 대하여 선택적으로, 적용법조에 “공직선거법 제230조 제1항 제1호”를, 공소사실에 아래 무죄부분 제2의 가.항 기재 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장변경 허가신청을 하였으며, 이 법원은 이를 허가하였다.
 이로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
나. 형법 제37조 후단 경합범
 검사가 이 법원에 제출한 피고인에 대한 범죄 및 수사경력자료 조회와 각 판결서의 각 기재내용에 의하면, 피고인은 2016. 6. 3. 대전지방법원 천안지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2016. 12. 2. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면 원심 판시 죄와 판결이 확정된 도로교통법위반(음주운전)죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어, 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 위 죄에 대한 형을 선고하여야 한다. 따라서 형법 제39조 제1항 전문을 적용하지 않은 채 형을 정한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
다. 이러한 직권파기 사유에도 불구하고 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
3. 항소이유에 관한 판단
가. 관련 법리
구 공직선거법은 제112조 제1항에서 “이 법에서 ‘기부행위’라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.”고 규정한 다음 후보자 등의 기부행위(제113조), 정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위(제114조), 제3자의 기부행위(제115)를 제한하고 있고, 이를 위반하여 기부행위를 한 자를 처벌하는 규정을 두고 있다(제257조 제1항). 여기서 기부행위의 상대방이 되는 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고, ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 연고를 맺게 된 사유는 불문하지만 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 참조). 
 공직선거법이 이와 같이 기부행위의 상대방을 ‘당해 선거구’라는 개념을 통하여 특정하고 있는 이상 구 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위는 행위 당시 유효하게 존재하는 선거구를 전제로 성립할 수 있다고 보아야 한다. 그런데 구 공직선거법 제25조 제2항은 “국회의원지역구의 명칭과 그 구역은 별표 1과 같이 한다.”고 규정한 다음 별표 1에서 국회의원지역선거구구역표를 정하고 있으므로, 구 공직선거법 제112조 제1항에서 규정하고 있는 ‘당해 선거구’가 국회의원지역구를 가리키는 경우 그 선거구는 행위 당시 같은 법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표에 규정되어 있는 선거구를 의미한다고 보는 것이 타당하다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2016도20490 판결 참조).
나. 이 사건에 관한 판단
 원심은, 구 공직선거법 제112조 제1항이 규정한 ‘당해 선거구’를 같은 법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표에 규정된 선거구를 의미한다고 전제한 다음, 헌법재판소가 2014. 10. 30. “공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표는 헌법에 합치되지 아니하고, 위 국회의원지역선거구구역표는 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 결정을 선고하였으나(헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2012헌마190 등 결정 참조), 국회가 2015. 12. 31.까지 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정하지 아니하여 위 국회의원지역선거구구역표는 2016. 1. 1.부터 그 효력을 상실하였고, 국회는 2016. 3. 3.에서야 법률 제14073호로 공직선거법을 개정하여 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정하였으므로, 구 공직선거법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표가 효력을 상실한 기간에 피고인이 지역구국회의원 선거에 관하여 한 물품 제공행위는 구 공직선거법상의 기부행위에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실 중 제3자 기부행위제한위반의 점을 무죄로 판단하였다. 
 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같이 구 공직선거법 제112조 제1항의 ‘당해 선거구’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 결론
 검사의 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 공소사실이 일부 변경된 기존의 공소사실 및 당심에서 추가된 선택적 공소사실에 대하여 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결서 이유 중 범죄사실 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 원심판결서 이유 중 해당 부분의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
 ○ 원심판결서 이유 중 ‘범죄사실’ 첫머리에 “피고인은 2016. 6. 3. 대전지방법원 천안지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2016. 12. 2. 위 판결이 확정되었다”는 부분을 추가한다.
 ○ 원심판결서 이유 2쪽 8, 9행의 “공소외 1의 선거사무소 개소식에 참석한 공소외 3 등 24명에게 지지를 호소하게 한 다음 위 24명에게” 부분을 “공소외 1의 선거사무소 개소식에 참석한 공소외 4(선거구민과 연고가 있는 자), 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 3, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25(이상 선거구민) 24명에게 지지를 호소하게 한 다음 위 24명에게”라고 고친다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
공직선거법 제254조 제2항(벌금형 선택)
1. 경합범 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 죄와 판결이 확정된 도로교통법위반(음주운전)죄 상호간] 
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 피고인은 평소 친분이 있던 후보자의 당선을 위해 사전선거운동을 하였는바, 이러한 범죄는 선거의 공정성과 투명성을 훼손하고 유권자의 자유로운 의사결정을 방해할 위험성이 높아 처벌가치가 큰 점, 이 사건 범행일시는 선거일을 불과 2달 남긴 때였고, 모집된 참석자의 수도 적지 않은 점 등을 불리한 정상으로 참작한다.
 피고인은 선거범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행이 선거 결과에 별다른 영향을 미치지 못한 것으로 보이는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작한다.
 위와 같은 점과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건 등을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】1. 제3자 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법위반의 점
가. 이 부분 공소사실의 요지
 누구든지 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 당해 선거구 안에 있는 자나 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자 등에게 기부행위를 할 수 없다.
 그럼에도 피고인은 2016. 2. 14. 17:05경부터 같은 날 19:20경까지 아산시 △△읍에 있는 ‘□□□□’ 식당에서, 공소외 1로 하여금 같은 날 개최된 공소외 1의 선거사무소 개소식에 참석한 공소외 4(선거구민과 연고가 있는 자), 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 3, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25(이상 선거구민) 24명에게 지지를 호소하게 한 다음 24명에게 합계 616,000원 상당의 갈비와 주류를 제공함으로써 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하였다.
나. 판단
 제3의 나.항에서 본 바와 같이 피고인의 위 행위가 기부행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그러나 이와 상상적 경합의 관계에 있는 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법위반의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 이 부분에 관하여 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 당심에서 추가된 선택적 공소사실인 선거인 매수에 의한 공직선거법위반의 점
가. 이 부분 공소사실의 요지
 누구든지 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인에게 금전·물품·차마·향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하여서는 아니 된다.
 그럼에도 피고인은 2016. 2. 14. 17:05경부터 같은 날 19:20경까지 아산시 △△읍에 있는 ‘□□□□’ 식당에서, 공소외 1로 하여금 같은 날 개최된 공소외 1의 선거사무소 개소식에 참석한 공소외 4(선거구민과 연고가 있는 자), 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 3, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25(이상 선거구민) 24명에게 지지를 호소하게 한 다음 24명에게 합계 616,000원 상당의 갈비와 주류를 제공함으로써 공소외 1을 당선되게 할 목적으로 선거인인 23명에게 향응을 제공하였다.
나. 판단
 1) 공직선거법 제230조 제1항 제1호에 규정된 ‘선거인’에 대한 매수죄는 투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인(선거인명부 또는 재외선거인명부등을 작성하기 전에는 그 선거인명부 또는 재외선거인명부등에 오를 자격이 있는 사람을 포함한다)에게 금전·물품·차마·향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 때에 성립한다. 한편 공직선거법 제3조는 “선거인”이란 선거권이 있는 사람으로서 선거인명부 또는 재외선거인명부에 올라 있는 사람을 말한다고 규정하고 있다.
 2) 그런데 아래와 같은 사정을 고려하여 볼 때, 지역구국회의원 선거와 관련하여 위 규정을 적용할 경우 위 ‘선거인’의 범위에는 매수행위의 효과를 받는 사람이 후보자가 되었거나 후보자가 되고자 하는 특정한 지역선거구의 선거인만이 포함된다고 보아야 할 것이다.
 ① 선거인에 대한 매수죄를 처벌하는 이유는 금권선거로 인하여 표심이 왜곡되는 결과를 막아 선거 결과의 공정을 보장하기 위한 것인데, 지역구국회의원 선거와 관련하여 후보자가 되었거나 후보자가 되고자 하는 당해 지역선거구의 선거인 이외의 자에게 금품 등을 제공하는 것은 선거 결과에 미치는 영향이 크지 않다. 따라서 이러한 경우에도 금품 등 제공 행위를 전면 금지하는 것은 일반적 행동의 자유 등 개인의 기본권을 지나치게 침해하는 것이 되어 허용될 수 없다. 
 ② 선거인에 대한 매수죄와 입법 목적이 유사한 기부행위금지 규정의 경우 앞서 본 바와 같이 ‘당해 선거구 안에 있는 자’ 또는 ‘당해 선거구민과 연고가 있는 자’에게 금품 등을 제공한 경우만을 처벌하고 있는데, 선거인에 대한 매수죄 역시 이와 동일하게 매수행위의 상대방을 제한하는 것이 균형에 맞는다.
 3) 그런데 제3의 나.항에서 본 바와 같이, 피고인이 공소외 2 등 23명에게 식사를 제공한 2016. 2. 14.에는 지역구국회의원 선거와 관련하여 각 지역선거구에 포함되는 지역의 범위가 정하여지지 않아 금품 등을 제공받는 상대방이 당해 선거구의 선거인인지 여부를 알 수 없었고, 결과적으로 당해 행위가 공직선거법상의 선거인에 대한 매수행위에 해당하는지 여부 역시 법률상 명확히 정하여지지 않은 것이 되어 행위자 입장에서 당해 행위로 인하여 처벌을 받을지 여부를 예측할 수 없었다고 보아야 한다. 그럼에도 이러한 법률 공백 상태에서의 금품 등 제공 행위를 선거인에 대한 매수행위로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다.
 4) 따라서 피고인의 행위가 선거인에 대한 매수행위에 해당한다는 점을 인정할 수 없으므로, 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 이와 상상적 경합의 관계에 있는 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법위반의 점을 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 전지원(재판장) 김상우 문주형