소유권말소등기 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2012.05.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 안창환)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 내외법무법인 담당변호사 이영인)
【제1심판결】 창원지방법원 2011. 1. 4. 선고 2009가단9990 판결
【변론종결】2012. 4. 18.
【주 문】
 1. 원고의 피고에 대한 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.
 주위적으로, 선택적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 창원지방법원 마산등기소 2000. 6. 20. 접수 제30903호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 등기’라고 한다)의 말소등기절차를 이행하거나, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 예비적으로, 피고는 원고로부터 170,000,000원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 2000. 6. 12.부터, 140,000,000원에 대하여는 2000. 6. 30.부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급받은 다음 원고에게 이 사건 등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지
 원고는 소외 1과 사이에 자신 소유이던 이 사건 각 부동산에 관하여 명의신탁약정을 체결하고 1998. 6. 16. 소외 1 앞으로 소유권이전등기(이하 ‘소외 1 명의 등기’라고 한다)를 마친 후, 다시 2000. 6. 20. 피고와 명의신탁약정 또는 양도담보약정을 체결하고 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
소외 1과 체결한 명의신탁약정 및 소외 1 명의 등기는 모두 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 원인무효이므로, 원고는 소외 1에 대하여 소외 1 명의 등기의 말소를 구할 권리가 있다. 그리고 소외 1 명의 등기가 원인무효인 이상, 그에 터잡아 마쳐진 이 사건 등기 역시 그 등기의 원인이 명의신탁이든 양도담보이든지간에 원인무효이다.
 따라서 원고는 소외 1에 대한 위 말소등기청구권을 보전하기 위하여, 소외 1이 피고에 대하여 가지는 이 사건 등기의 말소등기청구권의 대위행사로서, 피고에 대하여 이 사건 등기의 말소등기절차의 이행을 구하고, 이와 선택적으로 피고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.
나. 소외 1을 대위하여 말소등기를 청구하는 부분에 관한 판단
 1) 대위 소송의 적법 여부
 피고는, 이 사건 소 중 원고가 소외 1을 대위하여 청구하는 부분에 대하여, 피보전채권인 원고의 소외 1에 대한 말소등기청구권이 없으므로 위 부분의 소는 부적법하다고 항변한다.
민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이 때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결).
 원고는 제1심에서 이 사건 각 부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기는 명의신탁약정에 의한 것으로서 원인무효라고 주장하며 소외 1에 대하여 그 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하였는데, 제1심 법원은 원고의 소외 1에 대한 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 그 판결이 그대로 확정된 사실은 기록상 명백하다. 
 따라서 원고가 소외 1에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 가진다는 점, 즉 피보전채권의 존재는 인정되고, 피고는 이를 다툴 수 없다.
 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다. 
 2) 피대위채권의 존부
 원고의 주장에 의하더라도 소외 1 명의 등기는 원인무효로서 말소되어야 할 운명에 있으므로, 소외 1은 이 사건 각 부동산에 대한 소유권을 주장할 수 없다. 따라서 소외 1에게 소유권에 기한 물권적 청구권으로서 이 사건 등기의 말소등기청구권이 인정될 수 없고, 달리 소외 1에게 이 사건 등기의 말소등기청구권이 있다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 부분에 관한 판단
 1) 원고의 위 주장에는 소외 1 명의의 등기가 원인무효가 됨에 따라 이 사건 부동산에 관한 소유권이 원고에게 회복되었다는 전제에서 소외 1을 대위함이 없이 직접 피고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 이에 관하여 본다.
 2) 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7, 20 내지 24호증, 을나 제1, 2, 3, 14호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.
 원고는 1998. 6.경 소외 1로부터 200,000,000원을 차용하면서, 위 차용금 채무에 대한 담보로서 원고의 소유이던 이 사건 각 부동산 및 마산시 (주소 생략) 임야 11,207㎡(이하 ‘(지번 생략) 임야’라고 한다)에 관하여 소외 1 명의 등기를 마쳐주었고, 그 후 2000. 3.경 소외 1에게 위 차용금 채무의 원리금 합계인 250,000,000원을 변제하였다.
 피고는 원고로부터 돈을 빌려달라는 부탁을 받고 2000. 6. 12. 원고의 아내인 소외 2 명의의 계좌로 30,000,000원을 송금하면서, 그 담보로 같은 날 원고가 대표이사로 있는 한일토건 주식회사(이하 ‘한일토건’이라 한다) 발행의 액면금 31,300,000원인 약속어음 1장(발행일 2000. 6. 12., 지급기일 2000. 8. 31.)을 교부받았고, 2000. 6. 20. 소외 1 명의 등기가 마쳐져 있던 이 사건 각 부동산 및 (지번 생략) 임야에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 이후 피고는 원고로부터 이 사건 각 부동산 및 (지번 생략) 임야를 담보로 돈을 더 빌려달라는 부탁을 받고 2000. 6. 30. 원고가 실경영자로 있는 남양종합건설 주식회사(대표이사 소외 3, 이하 ‘남양종건’이라 한다)의 계좌로 140,000,000원을 송금하였다(이하 2000. 6. 12.자 차용금 30,000,000원과 2000. 6. 30.자 차용금 140,000,000원을 합하여 ‘이 사건 차용금’이라 한다).
 한편, 원고는 2000. 7. 26.경 소외 4 등 4인에게 (지번 생략) 임야를 매도하고, 2000. 7. 27. 피고로부터 그들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 매각대금은 원고가 모두 수령하였다. 
 원고는 (지번 생략) 임야를 매도할 무렵인 2000. 7. 26. 피고에게 위 140,000,000원의 차용금에 대한 담보조로, 남양종건 발행의 액면금 150,100,000원인 약속어음 1장(발행일 2000. 7. 26., 지급기일 2000. 9. 30.)에 한일토건의 배서를 하여 건네주었다.
 한일토건과 남양종건의 ‘차입금 및 미지급 명세서’에는 위 각 차용금 채무가 차입금으로 기재되어 있지 않고, ‘어음결재현황’에만 피고의 이름 및 그에게 교부한 각 약속어음의 액면금이 기재되어 있다.
 그 후 한일토건과 남양종건이 발행한 위 약속어음은 모두 지급거절되었다.
 3) 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 차용금에 관하여 피고에게 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하면서, 소외 1 명의 등기를 말소하여 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 소유 명의를 회복한 다음 피고 앞으로 이 사건 등기를 마치는 대신, 원고 명의의 등기를 생략하고 소외 1 명의에서 직접 피고 명의로 이 사건 등기를 마친 것이므로, 이 사건 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기이다. 원고의 주장과 같이 소외 1 명의 등기가 명의신탁약정에 따른 원인무효의 등기라고 하더라도 그러한 사유만으로 이 사건 등기가 무효라고 할 수는 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
2. 예비적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 제1의 가항 주장과 같이 원고와 소외 1 사이에 체결된 명의신탁약정 및 그에 기한 소유권이전등기가 원인무효이므로, 원고는 소외 1에 대하여 소외 1 명의 등기의 말소등기청구권을 가진다. 그리고 이 사건 등기는 원고가 피고에게 이 사건 차용금 채무를 담보하기 위하여 마쳐준 것이므로, 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제11조에 따라 피고는 원고로부터 이 사건 차용금 채무의 원리금을 지급받은 다음 이 사건 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 따라서 원고는 소외 1에 대한 소외 1 명의 등기의 말소등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 또는 양도담보를 설정한 채무자로서 직접(원고는 소유자로서 직접 이 사건 등기의 말소를 구한다고 주장하는바, 이는 양도담보를 설정한 채무자로서 이 사건 등기의 말소를 구하는 취지로 보인다) 피고에게 원고로부터 이 사건 차용금 170,000,000원 및 그 중 30,000,000원에 대하여는 2000. 6. 12.부터, 140,000,000원에 대하여는 2000. 6. 30.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급받은 다음 이 사건 등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구한다. 
나. 대위소송의 적법여부
 피고는, 원고의 예비적 청구 부분의 소 중 소외 1을 대위하여 청구하는 부분에 대하여, 피보전채권인 원고의 소외 1에 대한 말소등기청구권이 없으므로 위 부분 소는 부적법하다고 항변하나, 원고의 소외 1에 대한 피보전채권이 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
다. 이 사건 등기의 말소청구권의 존부
가등기담보법 제11조는 "채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있다.
 위 규정에 따라 채무자가 피담보채무를 변제하여 담보권을 소멸시키고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위해서는 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년 이내에 피담보채무를 변제하여 말소등기청구권 발생의 요건을 갖추어야 하고, 위 10년의 기간은 제척기간에 해당한다.
 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 2000. 6. 12. 원고에게 30,000,000원을 대여하면서, 그 담보로 액면금 31,300,000원, 지급기일 2000. 8. 31.인 약속어음 1장을 교부받고, 2000. 6. 20. 위 대여금을 담보하기 위해 이 사건 각 부동산 및 (지번 생략) 임야에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 2000. 6. 30. 원고에게 이 사건 각 부동산 및 (지번 생략) 임야를 담보로 하여 140,000,000원을 추가로 대여한 사실, 피고는 2000. 7. 26. 원고로부터 위 대여금 140,000,000원의 담보조로, 액면금 150,100,000원, 지급기일 2000. 9. 30.인 약속어음 1장을 교부받은 사실은 앞서 본 바와 같다.
 위 인정사실에 의하면, 2000. 6. 12.자 차용금 30,000,000원의 변제기는 그 담보로 발행된 약속어음의 지급기일인 2000. 8. 31.이고, 2000. 6. 30.자 차용금 140,000,000원의 변제기는 그 담보로 발행된 약속어음의 지급기일인 2000. 9. 30.라고 인정된다. 그에 따라 이 사건 차용금 채무의 최종 변제기 다음날인 2000. 10. 1.부터 10년이 경과함에 따라 원고가 이 사건 차용금 및 이에 대한 이자와 지연손해금을 피고에게 지급하고 그 담보의 목적으로 마친 이 사건 등기의 말소를 청구할 수 있는 권리가 확정적으로 소멸하게 되는데, 이 사건 변론종결 당시 이미 그 10년의 제척기간이 경과하였음은 역수상 명백하다. 
 따라서 원고는 피담보채무의 선이행을 조건으로 하더라도 더 이상 피고에게 이 사건 등기의 말소를 청구할 수 없으므로, 원고의 예비적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 피고에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 원고의 피고에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구 중 각 채권자대위권에 기한 청구 부분의 소를 각하한 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 각 기각하여야 할 것이나, 원고만이 항소한 이 사건에서 항소를 하지 아니한 피고에게 유리하고 원고에게 불리하도록 제1심 판결을 변경할 수는 없다. 한편 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하고 그 부분에 대한 원고의 항소는 이유 없다. 그에 따라 원고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 오민석(재판장) 이재환 김현주