감면불인정처분 등 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.01.27 / 시행일:

【원 고】 한국유리공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 최명호 외 2인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최지영)
【피고보조참가인】 주식회사 케이씨씨 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 강훈 외 2인)
【변론종결】2009. 12. 16.
【주 문】
1. 이 사건 소를 모두 각하한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지】피고가 2009. 7. 6. 원고에 대하여 한 감면불인정처분 및 2009. 7.경 피고 보조참가인에 대하여 한 1순위조사협조자지위확인처분을 모두 취소한다. 
【이 유】1. 기초사실
 갑 제1 내지 4, 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 2006. 11.경부터 2008. 9.경까지 4회에 걸쳐 피고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)과 공동으로 건축용 판유리 제품의 가격을 인상하기로 각 합의(이하 ‘이 사건 부당한 공동행위’라 한다)한 후 그 가격을 각 인상하였다. 
 나. 피고는 2009. 3. 19. 원고와 보조참가인에 대하여독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호 소정의 부당한 공동행위에 관한 현장조사를 실시하였다.
 다. 원고는 2009. 3. 26. 피고에게공정거래법 제22조의2 및같은 법 시행령(이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제35조에 따라 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면신청서 제출하였고, 피고의 카르텔정책과 소속소외인은 위 감면신청서에 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(2009. 5. 19. 공정거래위원회 고시 제2009-9호로 개정되기 전의 것, 이하 ’감면고시‘라 한다) 제10조 제1항에 따라 ’접수일시 2009. 3. 26. 18:20, 접수순위 1위‘라고 기재한 후 자신의 서명날인을 한 다음 원고에게 그 부본을 교부하였다. 한편, 보조참가인은 그 후인 2009. 4. 6. 피고에게 위와 같은 감면신청서를 제출하였다.
 라. 원고는 피고로부터 자진신고자 등에 대한 감면을 받기 위하여, 2009. 4. 10.과 2009. 5. 11. 피고에게 이 사건 부당한 공동행위와 관련된 자료를 각 제출하였다. 
 마. 피고는 2009. 7. 6. 원고에게 ‘원고의 감면신청은법 시행령 제35조 소정의 감면요건에 해당되지 아니하므로, 감면고시 제14조에 따라 감면을 불인정한다’는 내용의 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)를 한 반면, 같은 날 보조참가인에게는 보조참가인의 감면신청이법 시행령 제35조 소정의 감면요건에 해당된다는 이유로 감면고시 제11조에 따라 1순위 조사협조자 지위를 확인(이하 ’이 사건 지위 확인‘이라 한다)하여 주었다.
2. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
 가. 피고 및 보조참가인 주장의 요지
 이 사건 통지 및 지위 확인은 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 행정처분이 아닌 것을 대상으로 한 이 사건 소는 모두 부적법하다. 
 나. 관계법령
 별지 관계법령 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 참조), 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없으며, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용·형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005두4397 판결 참조).
 (2) 살피건대, 위 관계법령의 내용과 앞서 든 증거들의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 여러 가지 사정들에 비추어 보면, 피고의 이 사건 통지 및 지위확인은 피고의 사무처장이 향후 피고의 종국적인 처분을 준비하는 과정에서 행한 중간적·잠정적·가변적인 것으로서 그 자체가 원고 또는 보조참가인에게 어떠한 권리나 의무를 설정하거나 그들의 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래한다고 볼 수 없으므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로서의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 
 (가) 피고의 카르텔정책과 소속소외인이 2009. 3. 26. 원고 제출의 감면신청서에 ‘접수순위 1위’라고 기재한 후 자신의 서명날인을 한 다음 원고에게 그 부본을 교부한 행위는 원고가 피고에게 이 사건 부당한 공동행위와 관련하여 제일 먼저 감면신청서를 제출하였다는 사실을 확인하여 준 것에 불과하다.
 (나) 감면고시 제11조 제1항, 제14조 제1항의 각 규정에 의하면, 피고의 사무처장이 신청인에게 감면의 불인정을 서면으로 통지하거나 자진신고자 등에 해당함을 확인하는 서면을 작성·교부하는 경우 신청인 제출의 증거자료가법 시행령 제35조의 감면요건에 해당되는지 여부를 판단하도록 되어 있다. 또한,공정거래법 제37조의3, 감면고시 제15조 제1항의 각 규정에 의하면, 피고의 심사관 등은 피고가 전원회의 또는 소회의를 통하여 부당한 공동행위 사건을 심의할 때 감면신청 및 자진신고자 등 지위 확인에 관한 전말을 심사보고서와 별도로 서면 보고하여야 하고, 피고는 전원회의 또는 소회의를 통하여 부당한 공동행위 사건을 심의·의결하면서 피심인의 각 감면신청이법 시행령 제35조의 감면요건에 해당하는지 여부를 최종적으로 판단하게 된다. 따라서, 원고가 피고에게 위 감면신청서를 제출한 후 이 사건 부당한 공동행위와 관련된 자료를 제출한 사실만으로, 1순위 조사협조자 지위를 취득하였다고 볼 수 없고, 그 후 피고로부터 이 사건 통지를 받았다고 하더라도, 취득하지도 아니한 1순위 조사협조자 지위를 박탈당하게 되었다고 볼 수도 없다.
 (다)공정거래법 제48조, 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2009. 8. 21. 공정거래위원회 고시 제2009-35호로 개정되기 전의 것) 제34조, 제43조 등의 각 규정에 의하면, 원고와 보조참가인은 피고의 전원회의 또는 소회의에 참석하여 이 사건 통지 및 지위 확인에 관한 의견을 진술하거나 증거조사를 신청하는 등의 방법으로 다툴 수 있다.
 (라) 감면고시 제12조의 규정은 감면고시 제11조에 의하여 자진신고자 등 지위의 확인을 받은 자의 신뢰보호를 위해 마련된 규정일 뿐이므로, 이 사건 통지 및 지위 확인이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다는 근거로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 감면고시 제14조에 의하여 이 사건 통지를 받은 원고에게는 적용될 여지가 전혀 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 당사자들의 나머지 주장에 관하여 나아가 살피지 아니한 채, 행정처분이 아닌 것을 대상으로 한 이 사건 소는 모두 부적법하므로, 이를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 황찬현(재판장) 이현우 이화용