가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.19 / 시행일:

【채무자, 재항고인】 마산시 (소송대리인 변호사 진병춘)
【채무자 보조참가인, 재항고인】 ○○○ 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현 외 2인)
【채권자, 상대방】 주식회사 △△△ (소송대리인 변호사 오현운)
【원심결정】 부산고법 2006. 1. 10. 자 2005라146 결정 
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】채무자와 채무자 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)들의 재항고이유를 함께 본다.
 1. 원심결정의 요지
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 채무자가 ‘마산시 도로와 지하시설물도 공동구축 본사업’을 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령 제43조에 의한 협상에 의한 계약체결 방식으로 입찰에 부치면서(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다), 입찰에 참가하고자 하는 자는 입찰등록과 제안서를 제출할 것과 제안서로서 기술제안서 및 제안요약서 외에 가격입찰서 1부를 밀봉하여 제출할 것, 그리고 이 사건 입찰에 있어서 입찰의 무효에 관한 국가계약법 시행령 제39조, 국가계약법 시행규칙 제44조의 규정이 적용된다는 점 등을 공고한 사실, 채무자가 입찰에 참가하고자 하는 자에게 교부한 제안요청서에 첨부된 서식에는 가격제안서가 입찰서의 첨부서류로 규정되어 있는 사실, 위 입찰에는 참가인들의 공동수급체(이하 ‘참가인수급체’라 한다)와 채권자의 공동수급체 등 4개의 공동수급체가 입찰등록을 하였고, 채무자는 각 수급체가 제출한 기술제안서를 먼저 검토한 다음 2005. 4. 25. 각 수급체의 대표자가 참석한 가운데 각 수급체가 밀봉하여 제출한 가격제안서 및 입찰서를 개봉하였는데 참가인수급체에서는 가격제안서만 제출하고 입찰서를 제출하지 않은 사실, 채무자는 참가인수급체의 입찰서가 누락되었지만 가격제안서로 평가가 가능하다는 이유로 입찰서 누락을 문제 삼지 않고 참가인수급체를 제1순위 협상대상자로, 채권자의 공동수급체를 제2순위 협상대상자로 각 선정한 후 참가인수급체와 협상을 거쳐 이 사건 입찰 대상사업에 대한 기술용역표준계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.
 원심은 위 인정 사실을 토대로, 채무자는 이 사건 입찰의 공고를 하면서 입찰무효 사유로 국가계약법 시행령 제39조, 같은 법 시행규칙 제44조를 명백하게 적시하였는데, 국가계약법 시행령 제39조 제1항은 ‘입찰자는 입찰공고에 표시한 장소와 일시에 입찰서를 직접 제출하여야 한다.’고 규정하고 있어 위와 같이 참가인수급체가 입찰서를 제출하지 아니한 것은 국가계약법 시행령 제39조 제4항, 같은 법 시행규칙 제44조 제3호의 ‘입찰서가 그 도착일시까지 소정의 입찰 장소에 도착하지 아니한 입찰’에 해당하므로 참가인수급체의 입찰은 무효라고 봄이 상당하고, 따라서 채무자가 참가인수급체의 입찰이 유효함을 전제로 참가인들을 우선협상대상자로 선정하고 연이어 그들과 체결한 위 표준계약도 무효라고 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 가. 기록에 의하면, 채무자가 이 사건 입찰에 관하여 2005. 1. 12. 자로 한 제안서 제출 안내공고에는, 그 6. 다. 2)항에서 입찰을 위한 제안서 중 하나로 ‘가격입찰서’를 밀봉·제출하도록 적시하는 한편 그 9. 마.항에서 제안서는 채무자가 이 사건 입찰을 위해 게시한 제안요청서의 서식에 의거 정확하게 작성·제출하도록 요구하고 있고, 이를 위해 채무자가 그 인터넷 홈페이지에 게시한 제안요청서에는 별첨 서식으로 ‘입찰서’와 ‘가격제안서’ 및 ‘금액산출 근거’라는 제목의 각 문서 양식이 제시되어 있는데, 그 중 입찰서의 양식에는 가격제안서를 그 부속문서로 첨부하도록, 가격제안서의 양식에는 금액산출 근거를 그 부속문서로 첨부하도록 각 부동문자로 인쇄되어 있어, 결국 위 3개의 문서는 반드시 함께 결합하여 그 전체를 밀봉·제출하여야 하는 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 위 3개의 문서는 각기 분리된 독립적인 의미를 가지는 문서라기보다는 주된 문서와 부속 문서의 형태로 한데 결합되어 전체적으로 입찰서라는 하나의 서류를 완성시키는 부분적인 문서라고 보는 것이 합리적이라 할 것이다{위 2005. 1. 12. 자 제안서 제출 안내공고가 같은 의미를 가지는 제출서류를 표시함에 있어, 그 6. 다. 2)항에서는 ‘가격입찰서’라고 표현하는 한편 그 9. 다.항에서는 ‘가격제안서’라고 표현하는 등 용어를 혼동하여 사용하고 있는 것도, 위 3개의 문서가 결합하여 한 개의 서류가 되는 것이므로 그 중 하나의 문서만을 지적해도 전체적인 서류를 의미하는 것으로 볼 수 있기 때문인 것으로 추단된다}.
 따라서 원심이 인정한 바와 같이, 참가인수급체가 제안서 해당서류를 제출함에 있어 위 3개의 문서 중 입찰서 양식의 문서를 누락한 채 2개의 문서만으로 결합된 서류를 제출하였다면, 이는 3개의 문서로 결합·제출하여야 할 입찰서 서류를 2개의 문서로만 결합한 불완전한 서류로써 제출한 것이라 할 것이나, 일응 그 해당 서류의 일부를 제출한 이상 이를 전혀 입찰서를 제출하지 않은 경우와 동일시할 수는 없는 것이고 단지 입찰서의 제출에 하자가 있다고 보는 것이 합리적인 조치일 것이며, 이러한 입찰을 위 시행령 제39조 제4항, 같은 법 시행규칙 제44조 제3호에 따라 무효로 할 것인지 여부는 그 하자가 위 규칙이 말하는 ‘입찰서가 입찰 장소에 도착하지 아니한’ 것으로 볼만큼 중대한 것인지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다.
 나. 지방재정법에 의하여 준용되는 국가계약법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 할 것이므로, 계약 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서의 제출에 하자가 있다 하여도 다른 서류에 의하여 입찰의 의사가 명백히 드러나고 심사 기타 입찰절차의 진행에 아무 지장이 없어 입찰서를 제출하게 한 목적이 전혀 훼손되지 않는다면 그 사유만으로 당연히 당해 입찰을 무효로 할 것은 아니고, 다만 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다. 
 이 사건에 관하여 보건대, 제안요청서에 게시된 입찰서와 가격제안서의 각 양식은 그 주요 내용이 거의 중복되고, 다만 입찰서에는 입찰의 의사를 나타내는 문장이 부동문자로 인쇄되어 있고 입찰금액을 개괄적으로 기재하게 되어 있는 데 비하여 가격제안서에는 인쇄된 위 부동문자가 없고 입찰금액을 각 부문별로 구분 기재하도록 되어 있는 정도의 차이가 있을 뿐이며, 이 사건 입찰의 낙찰 방식은 협상에 의한 방식, 즉 입찰서에 기재된 입찰금액의 단순 비교에 의해 낙찰자가 결정되는 일반 경쟁심사방식과는 달리 입찰공고 등에 명기된 평가기준에 따라 심사와 협상을 거쳐 낙찰자를 선정하게 되어 있어 그 평가 자료로서 입찰을 할 때에 입찰금액의 세부적 산출근거가 담긴 문서의 제출이 필수적으로 요구된다는 점에서 보면, 결국 위 입찰서 양식의 문서는 입찰의 의사를 요식의 문서로 명시하는 외에는 이 사건 입찰에서 별다른 의미를 찾아 볼 수 없는 것이라 하겠다. 나아가 비록 참가인수급체가 입찰의 의사가 인쇄된 문서를 제출하지 않았다 하여도 입찰공고에 의하면 제안서 제출을 함에 있어 반드시 입찰등록을 하도록 규정되어 있으므로(입찰공고 6.) 참가인수급체도 그에 따른 입찰등록을 한 것으로 보이는 점, 위 입찰서 양식의 문서를 제외한 나머지 구비 서류를 빠짐없이 제출한 점, 개찰 장소에 출석하여 그 절차에 참여한 점 등에서 입찰의 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시한 것으로 얼마든지 볼 수 있고, 기록에 의하면, 위 입찰서 양식의 문서를 누락한 외에는 참가인수급체가 제출한 서류 중에 다른 하자는 없었으며 가격제안서와 금액산출 근거 기타 참가인수급체가 제출한 서류만으로 사전 공고된 기준에 따라 심사를 함에 아무런 지장이 없었고, 특별히 이로 인해 입찰절차의 공공성과 공정성이 침해되었거나 입찰서를 제출하게 한 목적이 훼손되었다고 볼 사유도 발견할 수 없다. 따라서 참가인수급체가 입찰서류를 제출함에 있어 단지 입찰서 양식의 문서를 누락한 정도의 하자를 가지고 국가계약법 시행규칙 제44조 제3호의 ‘입찰서가 입찰 장소에 도착하지 아니한’ 것으로 볼만큼 중대한 하자라고 보기는 어렵다 할 것이다.
 다. 그럼에도 원심은 이와 달리, 참가인수급체가 이 사건 입찰을 위한 제안서를 제출함에 있어 입찰서 양식의 문서를 누락한 것이 국가계약법 시행령 제39조 제4항, 같은 법 시행규칙 제44조 제3호에 해당한다 하여 그 입찰이 무효라고 판단하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 국가계약법 및 입찰절차의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

［1］ ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약의 입찰절차에 하자가 있는 경우, 그 하자로 인하여 당해 입찰에 따른 낙찰자의 결정 내지 그에 기하여 체결한 계약을 무효라고 해석하기 위한 기준
［2］ ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’에 따른 계약체결을 위한 입찰절차에서, 지방자치단체가 공고한 제안요청서에 게시된 ‘입찰서’를 제출하지 아니한 하자가 같은 법 시행규칙 제44조 제3호의 ‘입찰서가 입찰 장소에 도착하지 아니한’ 것으로 볼 만큼 중대한 하자라고 보기는 어렵다고 한 사례

［1］ 지방재정법에 의하여 준용되는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 할 것이므로, 계약 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서의 제출에 하자가 있다 하여도 다른 서류에 의하여 입찰의 의사가 명백히 드러나고 심사 기타 입찰절차의 진행에 아무 지장이 없어 입찰서를 제출하게 한 목적이 전혀 훼손되지 않는다면 그 사유만으로 당연히 당해 입찰을 무효로 할 것은 아니고, 다만 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다.
［2］ ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’에 따른 계약체결을 위한 입찰절차에서, 지방자치단체가 공고한 제안요청서에 게시된 ‘입찰서’를 제출하지 아니한 하자가 같은 법 시행규칙 제44조 제3호의 ‘입찰서가 입찰 장소에 도착하지 아니한’ 것으로 볼 만큼 중대한 하자라고 보기는 어렵다고 한 사례.