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종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강릉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.16. 선고 88구195 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심은 관계증거를 종합하여, 원고는 자신의 책임과 계산 하에 주택신축판매업을 하면서 국민주택자금의 융자와 세제상의 혜택을 받을 목적으로 형식상 주택조합설립에 필요한 서류를 갖추어 강릉시장으로부터 무궁화주택조합설립인가를 받아 마치 위 조합이 사업주체인 양 하여 그 명의를 사용하였을 뿐이라고 사실확정을 한 다음, 원고를 위 사업소득의 귀속주체로 판단하였는바, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 2. 과세관청이 소득세법상 과세표준을 결정함에 있어, 관계장부나 증빙서류의 일부가 미비되거나 허위로 된 것이 있다고 하여 막바로 추계과세에 나아갈수 없고, 납세자로 하여금 미비 또는 부당한 부분에 관한 새로운 자료를 제출케 하여 이를 조사한 후 그 자료에 의하더라도 과세표준과 세액을 계산할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 할 수 있다 할 것이고, 나아가 일단 추계조사결정를 한 후라도 그 과세처분의 취소소송에서 관계장부 등이 제출되어 그 장부 등에 기초하여 과세표준을 결정할 수 있는 경우에는 실지조사방법에 의하여야 하고 당초의 추계조사결정을 그대로 유지할 수 없음은 소론이 주장하는 바와 같다. 그러나 이는 관계장부 등이 진실하다는 것을 전제로 하는 것으로서, 과세처분의 취소소송단계에서 납세자에 의하여 관계장부 등이 나타났다 하더라도 그 장부 등의 중요부분이 미비 또는 허위임이 밝혀지고 달리 이를 보완할 새로운 자료가 제출되지 아니하여 실액조사가 불가능한 경우에까지 과세관청이 장부 등의 미비부분이나 허위부분을 지적하고 새로운 자료의 제시를 요구하여야 한다고는 볼 수 없다.
 원심은 관계증거를 종합하여, 원고가 원심에서 감정을 위하여 제출한 관계장부가 그 작성경위 및 제출경위에 비추어 볼 때 상당한 부분에 있어 정확성과 신빙성이 없고, 이 사건 주택신축판매업의 매출원가 등 비용의 계산에 있어 중요한 서류로 보여지는 건설용 토지의 취득가액에 관한 증빙서류 및 출자금 명목의 금원인출관계에 관한 증빙서류 등이 존재하지 아니한다는 이유로, 원고의 이 사건 주택신축판매업 사업소득에 관한 추계사유가 있고 따라서 피고의 추계조사결정은 정당하다고 판시하였는 바, 원심의 사실인정은 관계기록에 비추어 볼 때 정당 (감정인 안암회계법인의 감정결과는 감정목적, 감정대상에 비추어 볼 때 원심의 사실인정에 방해가 되지 아니한다) 하고, 그 판단 또한 위 법리에 따른 것으로 정당하다 할 것이며, 따라서 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

추계조사결정의 요건 및 과세처분의 취소소송단계에서 나타난 장부 등의 중요부분이 미비 또는 허위임이 밝혀지고 새로운 자료도 제출되지 아니하여 실액조사가 불가능한 경우, 추계조사결정 유지의 가부(적극)

과세관청이 소득세법상 과세표준을 결정함에 있어, 관계장부나 증빙서류의 일부가 미비되거나 허위로 된 것이 있다고 하여 막바로 추계과세에 나아갈 수 없고, 납세자로 하여금 미비 또는 부당한 부분에 관한 새로운 자료를 제출케하여 이를 조사한 후 그 자료에 의하더라도 과세표준과 세액을 계산할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 할 수 있다 할 것이고, 나아가 일단 추계조사결정을 한 후라도 그 과세처분의 취소소송에서 관계장부 등이 제출되어 그 장부 등에 기초하여 과세표준을 결정할 수 있는 경우에는 실지조사방법에 의하여야 하고 당초의 추계조사결정을 그대로 유지할 수 없는 것이지만 이는 관계장부 등이 진실하다는 것을 전제로 하는 것으로서, 과세처분의 취소소송단계에서 납세자에 의하여 관계장부 등이 나타났다 하더라도 그 장부 등의 중요부분이 미비 또는 허위임이 밝혀지고 달리 이를 보완할 새로운 자료가 제출되지 아니하여 실액조사가 불가능한 경우에까지 과세관청이 장부 등의 미비부분이나 허위부분을 지적하고 새로운 자료의 제시를 요구하여야 한다고는 볼 수 없다.
건설업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인, 피고인】 
【변 호 인】 변호사 이병용(피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.4. 선고 91노5329 판결.
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여
 소론은 피고인1,3에 대하여건설업법 제64조에 의한 건설부장관의 고발이 있었다고 볼 수 있음에도 불구하고 원심이 그 고발이 있었음을 인정할 증거가 없다 하여 위 피고인들에 대하여 공소를 기각한 제1심판결을 지지한 조치가 위법하다고 비난한다.
 기록에 의하면, 건설부장관은 검찰의 고발의뢰에 따라 고발을 하면서 고발대상자로 제일종합건설주식회사와2주식회사(합병전)만을 명시하였을뿐, 피고인1,3을 고발대상자로 기재 아니한 채 별지로 첨부한 건설업법위반 내용에 위 피고인들의 범죄사실을 기재하고 있음을 알 수 있다.이 사건의 경우처럼 일정한 범죄에 대하여 고발을 소송조건으로 하고 있는 경우, 그 고발은 단순한 범죄사실의 신고가 아니라 범인의 소추를 구하는 의사표시를 필요로 하는 것이라고 해석할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 법인만을 고발대상자로 명시한 이 사건에 있어 비록 별지로 첨부된 범죄사실에 피고인전길수,임창호의 범죄사실이 기재되어 있다 하더라도 이는 고발대상자인 법인의 범죄사실을 적시하면서 부수적으로 기재된 것에 불과하고, 위 피고인들에 대한 소추를 구하는 의사표시까지 포함된 것으로 보기는 어려우므로,같은 취지에서 위 피고인들에 대한 건설부장관의 고발이 있었음을 인정할 증거가 없다고 한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 피고인2주식회사의 변호인의 상고이유에 대하여
대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제16조 제1항 전단에 의하면, 합중국은 본 협정의 목적을 위하거나 본 협정에서 인정되는 바에 따라 대한민국 안에서 공급 또는 제공될 자재, 수용품, 비품 및 용역(건축공사를 포함한다)의 조달을 위하여 계약자, 공급자 또는 용역을 제공하는 자의 선택에 관하여 제한을 받지 아니하고 계약할 수 있다라고 규정하고,동 제2항에 의하면, 합중국 군대의 유지를 위하여 현지에서 공급될 필요가 있는 자재, 수용품, 비품 및 용역으로서 그 조달이 대한민국의 경제에 악영향을 미칠 우려가 있는것은 대한민국의 관계당국과의 조정하에, 또한 요망 되는 경우에는, 대한민국의 관계당국을 통하거나 그 원조를 얻어 조달되어야 한다라고 규정하고,동협정의 합의의사록 제16조 제2항에 의하면, 대한민국과 합중국간의 경제관계법령과 상관행의 차이에서 생기는 조달계약에 관한 곤란한 점을 만족하게 해결하는 문제는 합동위원회 또는 기타 적당한 대표들이 이를 연구한다고 규정하였다.
 이와 같이 위협정 제16조 제1항 전단의 규정은 국내에서의 자재 등 공급계약과 관련된 미합중국 군대의 지위에 관한 규정임이 그 문언에서 명백하다고 할 수 있고, 위협정 제16조 제2항과 위합의의사록 제16조 제2항의 규정을 참작하더라도 위협정 제16조 제1항 전단의 규정이 미합중국 군대와 계약을 체결하고 그 계약에 따라 용역을 제공하는 내국인에게도 적용되는 규정으로 볼 수는 없다.같은 취지의 원심판시는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 건설부장관이 건설업법위반으로 고발하면서 법인만을 고발대상자로 명시한 경우, 비록 별지로 첨부된 범죄사실에 법인 대표자의 범죄사실이 기재되어 있다 하더라도 법인 대표자에 대한 소추를 구하는 의사표시까지 포함된 것으로 보기는 어렵다고 한 사례
 나.대한민국과아메리카합중국과의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제16조 제1항 전단의 규정이 미합중국 군대와 계약을 체결하고 그 계약에 따라 용역을 제공하는 내국인에게도 적용되는지 여부(소극)

가. 일정한 범죄에 대하여 고발을 소송조건으로 하고 있는 경우, 그 고발은 단순한 범죄사실의 신고가 아니라 범인의 소추를 구하는 의사표시를 필요로 하는 것이라고 해석할 것인바, 건설부장관이 검찰의 고발의뢰에 따라 건설업법위반으로 고발하면서 법인만을 고발대상자로 명시한 경우 비록 별지로 첨부된 범죄사실에 법인 대표자의 범죄사실이 기재되어 있다 하더라도 이는 고발대상자인 법인의 범죄사실을 적시하면서 부수적으로 기재된 것에 불과하고,법인 대표자에 대한 소추를 구하는 의사표시까지 포함된 것으로 보기는 어렵다고 한 사례.
 나.대한민국과아메리카합중국과의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제16조 제1항 전단의 규정은 국내에서의 자재 등 공급계약과 관련된 미합중국 군대의 지위에 관한 규정임이 그 문언에서 명백하다고 할 수 있고,같은 협정 제16조 제2항과 위협정의 합의의사록 제16조 제2항의 규정을 참작하더라도 위협정 제16조 제1항 전단의 규정이 미합중국 군대와 계약을 체결하고 그 계약에 따라 용역을 제공하는 내국인에게도 적용되는 규정으로 볼 수는 없다.
임금등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 창원상공회의소 소송대리인 변호사 황선당
【원심판결】 부산고등법원 1991.10.25. 선고 90나6163 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심은 채택증거에 의하여 대강 다음과 같은 사실관계를 인정하였다. 곧 피고 회의소의 ○○실장으로 근무하던 원고가 그 지병인 신증후군이 악화되어 그 치료 때문에 출근도 하지 못하는 등 직무수행에 지장이 있는데다가 병세가 쉽게 호전될 기미도 보이지 아니하자 1986.7.1. 원고에 대하여 3개월 간의 휴직을 명하였는데, 휴직기간이 끝나는 날까지도 완치되지 못하고 인사규정상 휴직기간이 3개월을 초과하지 못하게 되어 있는 사정도 있어 같은해 10.1. 원고를 피고 회의소 인사규정 제24조 제3호의 퇴직사유에 해당한다고 인정하여 원고를 직권면직처분 하였던바, 원고가 이에 불복하여 마산지방노동사무소에 진정서를 제출하고 위 노동사무소에서 위 면직처분의 부당여부를 조사하기에 이르자, 같은 해 11.27. 원고와 피고 사이에 원고는 위 진정을 취하하고 그 대신 피고는 원고를 원직에 일단 복직시켰다가 다시 그 다음 날짜로 퇴직시키고 직권면직처분 이후의 임금으로서 금 98만 원을 지급하기로 하여 이러한 합의사항이 모두 이행된 사실, 한편 위의 합의 당시 7개월 후 원고의 병세가 호전되어 정상근무가 가능하면 원고를 원직에 복직시키기로 하는 내용의 특약이 이루어졌고, 원고는 위 7개월이 끝나가는 1987.6.25. 현재 무리만 하지 아니하면 일상생활이나 직장생활을 충분히 감당할 수 있는 상태에 이르러 복직신청을 하였으나 피고가 이를 거부한 사실 등이다.
 원심은 나아가 위 1987.6.25. 당시의 원고의 건강상태와 위 ○○실장직은 그 업무내용상 큰 무리를 하지 않고도 직무수행이 가능한 직책으로 보여지는 점 등에 비추어 원고는 위 날짜 이후로는 위 ○○실장으로서의 정상근무가 가능하였다고 봄이 상당하다고 인정하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다. 그리고 원고가 위 합의퇴직에 따른 퇴직금 등을 수령하여 가면서 위 특약에 의한 복직을 포기하였다고 하는 피고의 주장을 배척한 조치도 정당하다.
 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배나 복직특약의 해석에 관한 법리오해 및 금반언의 원칙에 위배되는 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심은 원고의 예비적 청구에 관하여 피고가 위 특약기간이 지난 1987.6.27. 원고를 원직인 ○○실장직에 복직시켜야 함에도 불구하고 그 의무에 위반하여 원고의 복직신청을 거부함으로써 원고로 하여금 위 ○○실장직에 종사하지 못하게 하여 그 임금상당액을 상실하게 하는 손해를 입혔다고 전제하고, 임금상당액손해의 수액에 관하여 원고는 피고 회의소의 ○○실장으로 근무하여 매월 합계 688,582원의 임금을 받을 수 있었을 것이라고 인정한 다음, 원고는 1988말경부터 1991.7.20.까지 부동산중개인 사무소의 중개보조원으로 근무하여 매월 금 70만원 내지 금 80만원의 수입을 얻고 있었는바, 근로기준법 제38조는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정되어 있고, 위에서 규정한 휴업에는 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부된 경우도 포함되는 것이어서 원고의 이른바 중간수입을 공제함에 있어서는 위 법조에 정한 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 위 중간수입을 공제하여야 할 것이라고 하여 이러한 범위 내에서 원고가 중간수입을 얻고 있었던 기간 중의 손해를 산정하였다.
그러나 이 사건과 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 아니하는 경우에는 근로기준법 제38조를 적용할 수 없다. 원고가 주장하는 채권은 근로관계의 존속을 전제로 한 임금채권이 아니고, 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상채권이므로 원고의 손해액 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 근로기준법 제38조를 적용하여 위 법조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이득공제의 대상으로 삼을 수 없다고 판단하였으니 이는 근로기준법의 적용대상인 근로계약관계의 법리를 오해하였거나 손해액 산정에 있어 이득공제의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이라고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
 이상의 이유로 원심판결 중 예비적청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 아니하는 경우 근로기준법 제38조의 적용 가부(소극)
나. 원고 주장의 채권이 사용자의 채무불이행으로 인한 손해배상채권이라면 손해액을 산정함에 있어 손해의 원인사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 하므로, 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서 이를 이득공제의 대상으로 삼을 수 없는 것이 아니라고 한 사례

가. 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 아니하는 경우에는 근로기준법 제38조를 적용할 수 없다.
나. 원고가 주장하는 채권이 근로관계의 존속을 전제로 한 임금채권이 아니고, 사용자의 채무불이행으로 인한 손해배상채권이라면 손해액 범위를 산정함에 있어서는 손해배상의 일반이론에 따라 손해의 원인이 된 사실과 상당인과관계에 있는 이득을 모두 공제하여야 할 것이므로, 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서 이를 이득공제의 대상으로 삼을 수 없는 것이 아니라고 한 사례.
예금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채
【원심판결】 춘천지방법원 1990.12.28. 선고 90나220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
은행거래약관도 다른 일반거래약관과 마찬가지로 그 본질은 계약의 초안 즉 예문에 불과하므로 그것이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지려면 계약당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 하는 합의가 있어야 할 것이지만(당원 1985.11.26. 선고 84다카2543 판결; 1986.10.14. 선고 84다카122판결; 1989.11.14. 선고 88다카29177 판결 등 참조), 일반적으로 계약당사자 사이에 약관을 계약내용에 포함시킨 계약서가 작성된 경우에는 계약당사자가 그 약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없다 할 것이다(당원 1989.11.24. 선고 88다카29177 판결; 1990.4.27. 선고 89다카24070 판결 등 참조).
 따라서 원심이 확정한 바와 같이 피고 은행의 전신인 소외 한국신탁은행이 원고의 대리인인 소외인과의 사이에 이 사건 신탁계약을 체결함에 있어 신탁금의 원본에 결손이 생기는 경우에는 신탁종료시에 보족하여 주되 그 보족이율이 재부부령에 의하여 변경될 때에는 그에 따르기로 한다는 내용의 약관이 기재되어 있는 적립식목적금전신탁증서를 위 소외인에게 교부하였다면 원고와 위 한국신탁은행과의 사이에는 위 약관을 계약내용으로 하기로 하는 합의가 있었다고 봄이 상당하므로 설사 위 소외인이 그 내용을 알지 못하였다고 하더라도 그 구속력을 배제할 수는 없다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 원심판결은 그 이유에서 위 약관의 내용이 원고에게만 불리한 것이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 위 한국신탁은행이 위 소외인의 무경험 등을 이용하여 위 약관을 계약내용으로 포함시켰다고 인정할 증거가 없으며 한편 위 약관의 내용을 위 소외인에게 설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수도 없다는 이유로 이에 관한 원고의 주장을 받아들이지 아니하였는 바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 원심이 비록 보족이율이 변경되었다 하여 피고 은행이 원고에게 그 내용을 고지할 의무는 없다고 판단한 것도 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 또한 원심은 피고 은행이 원고에 대하여 보족이율변동사항을 고지할 의무가 없음을 전제로 이에 관한 원고의 주장을 배척하고 있음이 분명하므로 설사 금융단이 공동명의로 신문에 공고한 보족이율 변동사항이 불명확하여 효력이 없다는 원고의 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 거기에 판결결과에 영향이 있는 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

은행거래약관도 다른 일반거래약관과 마찬가지로 그 본질은 계약의 초안, 즉 예문에 불과하므로 그것이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지려면 계약당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 하는 합의가 있어야 할 것이지만, 일반적으로 계약당사자 사이에 약관을 계약내용에 포함시킨 계약서가 작성된 경우에는 계약당사자가 그 약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 
【피고(재심원고), 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.13. 선고 90재나172 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여
재심의 소는 확정판결에 대하여 그 판결의 효력을 인정할 수 없는 흠결이 있는 경우에 구체적 정의를 위하여 법적 안정성을 희생시키면서 확정판결의 취소를 허용하는 비상수단으로서, 소송제도의 기본 목적인 분쟁해결의 실효성과 정의실현과의 조화를 도모하여야 하는 것이므로 재심사유의 존부에 관하여는 당사자의 처분권을 인정할 수 없고, 재심법원은 직권으로 당사자가 주장하는 재심사유 해당사실의 존부에 관한 자료를 탐지하여 판단할 필요가 있다. 따라서 재심사유에 대하여는 당사자의 자백이 허용되지 아니하며 의제자백에 관한 민사소송법 제139조 제1항은 적용되지 아니한다고 할 것이다.
 원심은 직권으로 기록에 나타난 제반 증거(권리승계참가신청을 한 소외 1, 소외 2가 제출한 증거)를 종합하여 피고 주장의 재심사유가 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 이는 정당하고 소론과 같이 변론주의나 의제자백에 관한 법리를 오해하였다고 할 수 없다.
 기록에 의하면, 승계참가인들이 피고에 대하여 원고 명의로 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 그 소송절차에서 변호사인 소외 3을 소송대리인으로 선임한 것을 묵시적으로 추인하였거나 그렇지 않다고 하더라도 원심판결 선고일에 승계참가인들의 무권대리행위를 묵시적으로 추인하였다고 인정한 원심판결은 수긍된다.
 그리고 위에서 본 바와 같이 재심사유의 존부에 관하여 재심법원은 직권에 의한 탐지가 가능하므로 승계참가가 부적법하다 하더라도 승계참가인이 제출한 증거를 재심사유의 존부를 인정하는 증거로 사용할 수 있는 것이며, 그러한 처사가 채증법칙 위배로 되지 아니한다.
 그 밖의 상고논지는 모두 권리승계참가에 관한 것이고, 피고와는 직접적인 관계가 없는 사항이다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

재심의 소는 확정판결에 대하여 그 판결의 효력을 인정할 수 없는 흠결이 있는 경우에 구체적 정의를 위하여 법적 안정성을 희생시키면서 확정판결의 취소를 허용하는 비상수단으로서, 소송제도의 기본목적인 분쟁해결의 실효성과 정의실현과의 조화를 도모하여야 하는 것이므로 재심사유의 존부에 관하여는 당사자의 처분권을 인정할 수 없고, 재심법원은 직권으로 당사자가 주장하는 재심사유 해당사실의 존부에 관한 자료를 탐지하여 판단할 필요가 있고, 따라서 재심사유에 대하여는 당사자의 자백이 허용되지 아니하며 의제자백에 관한 민사소송법 제139조 제1항은 적용되지 아니한다고 할 것이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 충무쇼핑
【피고, 피상고인】 부산직할시 서구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】 부산고등법원 1991.12.13. 선고 91구1356 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여
지방세법시행령 제84조의4 제2항 (1986.12.31. 대통령령 제12028호로 신설된 것)에 의하면, 법인의 고유업무로 1.법령에서 개별적으로 규정한 업무 2.법인등기부상 목적사업으로 정하여진 업무 3.행정관청으로부터 인,허가를 받은 업무를 규정하고 있는 바, 여기서행정관청으로부터 인,허가를 받은 업무가 법인의 고유업무가 되기 위하여는 취득세 중과세의 원인사실이 발생하는 당시 즉 유예기간의 경과시에 적어도 행정관청으로부터 인,허가를 받은 상태에 있어야 할 것이고, 내인가의 단계에 있었다는 것만으로는 법인의 고유업무에 포함된다고 할 수 없을 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 자동차관리사업에 사용하기 위하여 취득한 후 비업무용 토지인지의 여부를 판단하기 위한 유예기간인 1년이 지나기 전에 행정관청으로부터 내인가를 받긴 하였으나, 그 1년이 도과되어 이 사건 중과세처분이 이루어진 뒤에야 비로소 정식으로 위 자동차관리사업에 대한 허가를 받았다는 것으로, 그렇다면 원고의 위 자동차관리사업은 중과세원인사실이 발생할 당시 내인가단계의 업무에 불과하여 원고의 고유업무에 해당한다고 할 수 없고, 원심이 같은 취지에서 원고가 유예기간 경과 당시 행정관청으로부터 인,허가를 받지 못한 이상 원고의 고유업무에는 포함할 수 없다고 판단한 것은 정당하며, 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

지방세법시행령 제84조의4 제2항 제3호 소정의 “행정관청으로부터 인, 허가를 받은 업무”가 법인의 고유업무가 되기 위하여는 취득세 중과세의 원인사실이 발생하는 당시 즉 유예기간의 경과시에 적어도 행정관청으로부터 인, 허가를 받은 상태에 있어야 할 것이고, 내인가의 단계에 있었다는 것만으로는 법인의 고유업무에 포함된다고 할 수 없다.
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.27. 선고 90구16476 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1987.10.23.주택건설촉진법 제38조 및공동주택관리령 제9조의 규정에 따라 인천 남구 만수 1동 118 소재 효성상아맨숀아파트 및 그 부대시설의 관리를 주된 목적으로 하여 그 입주자들의 대표로서 구성된 단체인 소외 효성상아맨숀입주자대표회의(이하 소외 회의라고 한다)에직원으로 고용되어근무를 하여 오다가 원심판시와 같은 비위사실을 저질렀고, 이는 소외 회의의 인사규정 제9조 제1호(근무질서를 문란케 하여 입주자로부터 비난의 대상이 된자), 제4호(품행이 방정하지 못하거나 타직원을 비방하는 등 직원간의 화목과 단결을 저해하여 근무능률을 위태롭게 하는 자), 제7호(상사의 정당한 명령지시에 불복한 자)에 해당된다 하여 징계해고의결을 받고 이 의결에 터잡아 동월 15.자로 징계해고처분을 받은 사실, 소외 회의의 인사규정 제11조 제2호는 징계대상자에게 심의회에 출석하거나 서면으로 소명할 수 있다는 것을 통보하고 해명의 기회를 부여하도록 규정하고 있는데, 원고는 1990.2.9. 19:00에 개최된 위 징계위원회의 개최에 관한 통지를 동일 15:30경에야 받고서 위 징계위원회에 출석하여 변명을 하고 소명자료를 제출한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 판시 비위행위는 위 인사규정 제9조 제1, 4, 7호에 해당하고, 그 비위의 정도에 비추어 보아 징계의 종류 중 해고를 택한 이 사건 징계해고처분의 양정은 적정하며,징계위원회가 개최되기 3시간 30분 전에야 비로소 원고에게 한 통지는 변명의 자료를 준비하기에는 다소 촉박하게 이루어진 것이어서 위 인사규정 제11조 제2호에 위배되는 흠이 있으나, 원고가 위 징계위원회에 출석하여 나름대로 충분한 변명을 하고 소명자료까지 제출한 점에 비추어 보면 그 흠은 위 징계위원회의 의결에 터잡은 이 사건 징계해고처분을 무효로 할 만큼은 아니라는 이유로 피고가 한 재심판정의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 모두 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
가사 원고가 위와 같이 징계위원회가 개최되기 3시간 30분 전에야 통지를 받은 것이 변명 및 소명자료를 준비할 만한 시간적 여유가 없이 촉박하게 이루어진 것이어서 절차상 흠이 있다고 볼지라도, 원고 스스로 징계위원회에 출석하여 위 통지가 촉박하게 이루어진 것이어서 부당하다라는 이의를 제기함이 없이 변명을 하고 소명자료마저 제출하였으므로 이로써 위와 같은 절차상의 흠은 치유되어 결국 이 사건 징계해고처분은 절차상으로도 정당하다고 할 것인바(당원 1991.2.8.선고 90다15884 판결 참조),이와 같은 결론에 이른 원심의 판시는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 소론이 들고 있는당원 1991.7.9. 선고 90다8077 판결은 일반회사에서 징계대상자에게 징계위원회의 개최 30분 전에 통지가 되었을 뿐 아니라 노동조합에도 통지를 하여야 하였는데 노동조합을 대표할 자를 선정할 만한 시간적인 여유가 없이 노동조합에 통지가 이루어진 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하여 여기에 원용하기에는 적절치 않다. 위 논지 역시 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

징계위원회가 개최되기 3시간 30분 전에야 통지를 받았지만 징계대상자 스스로 징계위원회에 출석하여 이의를 제기함이 없이 변명을 하고 소명자료마저 제출하였으므로 그 흠이 치유되어 징계절차상으로도 정당하다고 한 사례

인사규정상 징계대상자에게 징계위원회에 출석하거나 서면으로 소명할 수 있다는 것을 통보하고 해명의 기회를 부여하도록 규정하고 있음에도 불구하고 징계위원회가 개최되기 3시간 30분 전에야 통지를 받은 것이 변명 및 소명자료를 준비할 만한 시간적 여유가 없이 촉박하게 이루어진 것이어서 절차상 흠이 있다고 볼지라도, 징계대상자 스스로 징계위원회에 출석하여 위 통지가 촉박하게 이루어진 것이어서 부당하다라는 이의를 제기함이 없이 변명을 하고 소명자료마저 제출하였으므로 이로써 위와 같은 절차상의 흠은 치유되어 결국 위 징계해고처분은 절차상으로도 정당하다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 밀양박씨 규정공 계화파 상활리 문중 소송대리인 홍익법무법인 외 2인
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.18. 선고 90나55860 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 김용철, 안이준의 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 종중은 공동선조의 봉제사와 분묘수호를 그 주목적으로 구성된 집단으로서 그 토대가 되는 기본관습은 성리학의 조상숭배의 정신에 터잡아 이조시대의 정치사회적 특수한 상황에서 형성된 것이므로 특정 종중이 존재하는지 여부는 이러한 성리학의 상례 및 제례규범이 그 기준이 된다고 하고 나아가 그 상례 및 제례규범인 주자가례(朱子家禮), 사례편람(四禮便覽), 가례집람(家禮輯覽), 가례증해(家禮增解) 및 상례비요(相禮備要) 등에 의하면 사대부가 사망한 경우에는 그 4대장손에 이르기까지는 장손이 제주가 되어 제사(사당제사) 및 묘제를 지내다가 4대장손이 사망하면 4대 이내의 자손 중 연고항존자가 주제자가 되어 계속 제사, 묘제를 지내고 그 공동선조의 4대 이내의 자손이 전부 사망하게 되면 사당에 있는 신주를 그 묘소에 매장한 뒤 그 5대 이내의 자손 중 연고항존자가 주제자가 되어 묘제를 지내게 되었던 사실은 현저한 사실이라고 하면서, 위 관습에 의하면 공동선조의 4대 이내의 자손은 친족으로서 장손이 주관하는 제사에 참여할 뿐이고, 그 4대 이내의 자손이 모두 사망한 뒤 그 5대 이후의 자손들이 모여 묘제를 지내게 되면서 비로소 종족으로서 공동선조의 봉제사 및 분묘수호를 목적으로 한 종중이 구성되는 관습이 존재한다 할 것이고, 따라서 공동선조의 4대 이내의 자손이 전부 사망하기 이전에는 종중이 자연적으로 발생하는 관습은 존재할 여지가 없으므로, 이 사건에 있어 망 소외인의 4대 이내의 자손이 생존하여 그 봉제사 및 분묘수호의무가 순차 승계수행되고 있는 이상 위 망 소외인의 자손들로 구성된 종중(원고)이 자연적으로 발생한다고 볼 수 없고, 원고 문중의 명칭을 정함에 있어 위 망 소외인을 배제하고 그 아들의 이름을 이용하여 계화파라고 한 것은 우리의 관습에 반하므로 이와 같은 점 등에 비추어 볼 때 원고 문중이 박계화에 의하여 인위적으로 구성되었다고도 볼 수 없다고 판시하면서 원고의 소를 각하하고 있다.
그러나 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로서 그 대수에 제한이 없으며, 또한 어느 종중의 명칭 사용이 비록 명칭 사용에 관한 관습에 어긋난다고 하여도 그 점만 가지고 바로 그 실체를 부인할 수는 없는 것이다.(대법원 1990.7.10. 선고 89다카33630 판결 및 대법원 1989.12.26. 선고 89다카14844 판결 참조)
 원심이 이와 달리 공동선조의 4대 이내의 자손이 생존하여 있는 이상 종중이 자연적으로 발생할 수 없다고 판시한 것은 종중의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원고 소송대리인 김용철, 안이준의 나머지 상고이유 및 같은 홍익법무법인 담당변호사 윤성한의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로서 그 대수에 제한이 없으며, 또한 어느 종중의 명칭 사용이 비록 명칭 사용에 관한 관습에 어긋난다고 하여도 그 점만 가지고 바로 그 실체를 부인할 수는 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 봉영
【피고, 상고인】 동수원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.29. 선고 90구21737 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.법인세법 제59조의5에 의하면같은 법 제59조의2의 규정에 의한 특별부가세의 과세표준에 대한 신고, 납부, 결정, 경정 및 징수에 관하여는 토지 등의 양도일이 속하는 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 청산소득에 대한 법인세의 과세표준의 신고, 납부, 결정, 경정 및 징수에 관한 규정을 준용하되 기타의 법인세에 합산하여 신고, 납부, 결정, 경정 및 징수한다라고 규정하고, 이어법인세법 제36조 제1항에서 내국법인이 그 사업년도중에 대통령령이 정하는 사유로 인하여 법인세 포탈의 우려가 있다고 인정될 때에는 정부는 수시로 그 법인에 대한 법인세를 부과할 수 있다라는 취지로 규정하며,같은법시행령 제97조의 제1항에서 그 수시부과사유로 1.신고를 하지 아니하고 본점 또는 주사무소를 이전한 때 2.사업부진 기타 사유로 인하여 휴업 또는 폐업상태에 있을 때 3.기타 조세를 포탈할 우려가 있다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 등 3가지 경우를 들고 있는바, 위 규정들에 의하면법인세의 특별부가세도 위와 같은 수시부과사유가 있는 경우에는 수시부과처분을 할 수 있다 할 것이고, 그 수시부과되는 특별부가세의 납세의무성립시기는국세기본법 제21조 제2항 제4호 소정의 규정에 따라 수시부과할 사유가 발생하는 때에 일응 성립한다 할 것이다.
 그러나,비록 수시부과제도가 과세기간 종료전에 위 시행령 소정의 수시부과사유가 생겨 조세를 포탈할 우려가 있다고 인정되는 경우 그 과세표준 신고를 받지 아니하고 우선 수시부과기간 당시까지의 과세표준과 세액을 결정고지함으로써 국세를 조기확보하기 위한 장치라 하더라도, 특별부가세를 수시부과하기 위하여는 그 부과처분의 대상이 되는 자산의 양도행위가 완성되어 소득이 확정되어 있음을 전제로 한다 할 것인바, 위법인세법 제59조의5에 의하면 특별부가세의 과세대상인 양도소득의 확정 내지 귀속년도는 양도일이 속하는 사업년도로 한다는 취지로 규정하고 있고 한편 그 양도시기에 관하여는법인세법 제59조의2 제4항,같은법시행령 제124조의2 제13항에 의하여 준용되는소득세법 시행령 제53조에서 원칙적으로 자산의 대금청산일을 양도일로 한다는 취지로 규정하고 있으니, 따라서 위에서 본 바와 같이 수시부과되는 특별부가세의 납세의무 성립시기가 수시부과사유가 발생한 때라고 하더라도 당해 자산의 잔대금청산이 되지 아니하여 그 소득이 확정되지 아니한 이상 그 납세의무는 성립하지 아니한다 할 것이다.
 2. 원심은, 원고가 1988. 8. 26. 별지목록기재 부동산을 소외 회사에게 대금 225,000,000원에 매도하기로 계약을 체결하고 소외 회사로부터 그 잔금 합계금 48,000,000원을 지급받지 못하고 있었던바, 피고는 원고가 위 부동산을 양도하고 폐업을 함으로써 조세를 포탈할 우려가 있다고 판단하여 1989. 7. 20. 국세징수법 소정의 조세확정전 보전압류규정에 따라 원고의 소외 회사에 대한 위 매매잔대금 채권을 압류하고, 이어 수시부과사유가 있다하여 같은 해 8.20. 특별부가세를 수시부과처분하고, 위 법인세 부가시 동 방위세의 부과가 누락된 사실을 뒤늦게 알고 같은 해 12. 20. 위 법인세분 방위세 금 7,379,810원을 수시부과처분한 다음, 1990. 2. 9. 압류권자로서 매수인인 소외 회사로부터 압류된 위 매매잔대금 채권을 대위변제받아 이를 위 법인세 및 방위세에 충당한 사실을 확정하여, 이 사건 방위세 수시부과처분 당시 양도대금의 청산이 이루어지지 아니하였음을 명백히 하고나서, 위와 같은 취지에 따라, 이 사건 수시부과처분 당시 방위세의 납세의무가 성립되지 아니하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 수시부과처분하는 국세의 납세의무 성립시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 수시부과되는 법인세 특별부가세의 납세의무성립시기(수시부과할 사유가 발생하는 때)
 나. 특별부가세의 과세대상인 유상양도에 대한 잔대금청산이 되지 아니하여 소득이 확정되지 아니한 경우, 납세의무의 성부(소극)

가. 법인세의 특별부가세도법인세법시행령 제97조 제1항 소정의 수시부과사유가 있는 경우에는 수시부과처분을 할 수 있다 할 것이고, 그 수시부과되는 특별부가세의 납세의무성립시기는국세기본법 제21조 제2항 제4호 소정의 규정에 따라 수시부과할 사유가 발생하는 때에 일응 성립한다.
 나. 수시부과제도가 과세기간 종료 전에 위 "가"항의 시행령 소정의 수시부과사유가 생겨 조세를 포탈할 우려가 있다고 인정되는 경우 그 과세표준신고를 받지 아니하고 우선 수시부과기간 당시까지의 과세표준과 세액을 결정고지함으로써 국세를 조기확보하기 위한 장치라 하더라도, 특별부가세를 수시부과하기 위하여는 그 부과처분의 대상이 되는 자산의 양도행위가 완성되어 소득이 확정되어 있음을 전제로 한다 할 것인바,법인세법 제59조의5에 의하면 특별부가세의 과세대상인 양도소득의 확정 내지 귀속년도는 양도일이 속하는 사업년도로 한다는 취지로 규정하고 있고 한편 그 양도시기에 관하여는같은 법 제59조의2 제4항,같은법시행령 제124조의2 제13항에 의하여 준용되는소득세법시행령 제53조에서 원칙적으로 자산의 대금청산일을 양도일로 한다는 취지로 규정하고 있으므로, 따라서 위 "가"항에서와 같이 수시부과되는 특별부가세의 납세의무성립시기가 수시부과사유가 발생한 때라고 하더라도 당해 자산의 잔대금청산이 되지 아니하여 그 소득이 확정되지 아니한 이상 그 납세의무는 성립하지 아니한다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.12.17. 선고 91나16838 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여
 원심은 그 증거에 의하여, 강원 철원군 ○○읍△△리(지번 1-1 생략) 임야 8정 7단보(86.281평방미터)와 같은 리 (지번 2-1 생략) 임야 4정 5단보(44.628평방미터)에 관하여 1958.7.22. 소외인 명의의 소유권보존등기가 경료되고, 이어서 1975.2.5. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 철원군 일대의 등기부 및 지적공부는 6.25 사변으로 인하여 모두 멸실되었다가 지적공부는 1988.2.6. 복구되었는데, 그 복구시 위 △△리(지번 1 생략) 임야 80.108평방미터(원심판결의 80.180평방미터는 오기로 보인다)와 (지번 2 생략) 임야 61.794평방미터만이 등록되고, (지번 1-1 생략) 임야와 (지번 2-1 생략) 임야는 등록이 되지 아니한 사실, 원고가 1989.5.경 사적으로 위 (지번 1 생략) 임야를 (지번 1 생략) 임야 320평방미터와 (지번 1-1 생략) 임야 79.788평방미터로, (지번 2 생략) 임야를 (지번 2 생략) 임야 1.666평방미터와 (지번 2-1 생략) 임야 60.128평방미터로 각 분할하는 측량을 실시한 후 그 측량성과도를 첨부하여 소관청인 철원군수에게 위와 같이 분할하여 달라는 신청을 하였으나 현재까지 분할이 되지 아니하고 있는 사실을 인정한 다음, 어느 특정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 일응 그 등록으로써 특정되고 다만 6.25 사변으로 지적공부가 멸실된 후 그 복구재제과정에서 관계공무원의 사무착오로 인하여 잘못 작성되었다는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 지적공부와 달리 토지의 지번, 지적 등을 확정할 수 있다고 전제하고, 1988.2.6. 지적공부 복구 당시 위와 같은 특별한 사정이 없는 경우라면 (지번 1-1 생략), (지번 2-1 생략) 임야는 지적공부에 등록되지 아니하여 토지로서 존재하지 아니하거나 특정이 되지 아니하므로 위 임야에 관한 소외인 명의의 소유권보존등기와 원고 명의의 소유권이전등기는 모두 무효이고, 이러한 경우 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안 위험을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단은 지적공부에 등록된 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 임야 또는 그 일부에 대하여 소유권보존등기를 하기 위하여 원소유자를 대위하여 피고를 상대로 소유권확인을 구하는 것이므로 이 사건 소는 확인의 이익이 없고, 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우라면 (지번 1-1 생략), (지번 2-1 생략) 임야에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 유효한 것이므로 원고는 새삼스럽게 위 임야에 관한 소유권확인을 구할 확인의 이익이 없다 하여 이러한 이유로 이 사건 소를 각하하였다.
 원심의 위 판시와 같이 1988.2.6. 지적공부 복구 당시 관계공무원의 사무착오로 지적공부가 잘못 작성된 특별한 사정이 없는 경우라면 산 26의 1, 산 27의 1 임야는 지적공부에 등록되지 아니하여 토지로서 존재하지 아니하거나 특정되지 아니하는 것이 되므로 이러한 토지에 관한 소유권확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 수 없고, 위 지적공부 복구 당시 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우라면 위 임야에 관한 원고의 소유권이전등기가 유효한 것으로 볼 여지가 있는 것은 사실이다 (당원 1982.6.8. 선고 81다611 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 피고는 등기부와 지적공부상의 지번, 지적이 일치하지 아니함을 이유로 원고 명의의 소유권이전등기에 대하여 이를 무효라고 주장하면서 원고의 소유권을 부인하고 있음이 명백하다. 그렇다면 원고로서는 그 법적 불안을 제거하기 위하여 피고를 상대로 그 소유권확인을 구할 이익이 있는 것이라고 하여야 할 것이다 (당원 1988.10.11. 선고 87다카581 판결 참조). 따라서 원심은 1988.2.6. 이루어진 지적공부 복구가 정당하게 이루어진 것인지의 여부를 심리하여 원고의 청구가 정당한지를 판단하였어야 할 것인데도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 이 사건 소를 각하하였으니 이는 심리미진 및 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다는 지적을 받아 마땅한 것이다. 논지는 이유 있다.
 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 지적공부 복구 당시 지적공부에 등록되지 아니한 토지에 관한 소유권확인청구의 확인의 이익 유무와 관계공무원의 사무착오로 지적공부가 잘못 작성된 특별한 사정
 나. 국가가 등기부와 지적공부상의 지번, 지적이 일치하지 아니함을 이유로 등기명의자의 소유권이전등기를 무효라고 주장하면서 그 소유권을 부인하고 있는 경우 위 등기명의자가 국가를 상대로 그 소유권확인을 구할 이익이 있는지 여부(적극)

가. 지적공부 복구 당시 관계공무원의 사무착오로 지적공부가 잘못 작성된 특별한 사정이 없는 경우라면 지적공부에 등록되지 아니한 지번의 토지는 토지로서 존재하지 아니하거나 특정되지 아니하는 것이 되므로 이러한 토지에 관한 소유권확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 수 없고, 위 지적공부 복구 당시 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우라면 위 미등록 토지에 관한 소유권이전등기가 유효한 것으로 볼 여지가 있다.
 나. 국가가 등기부와 지적공부상의 지번, 지적이 일치하지 아니함을 이유로 등기명의자의 소유권이전등기에 대하여 이를 무효라고 주장하면서 그 소유권을 부인하고 있는 경우 위 등기명의자로서는 그 법적 불안을 제거하기 위하여 국가를 상대로 그 소유권확인을 구할 이익이 있다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 박인터내쇼날 엔터프라이즈 소송대리인 변호사 주수창 외 2인
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.12. 선고 89구13037 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 구 법인세법 제59조의2 제3항은 특별부가세의 과세표준인 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 기준시가에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 하도록 규정되어 있는바, 여기에서 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우라고 함은 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우뿐만 아니라 형평상 두 가액 중 어느 한쪽이 불분명한 경우도 포함된다고 함이 당원의 확립된 견해이다(당원 1991.7.12.선고 90누 8527판결; 1991.3.27. 선고 90누8312 판결 등 참조).
 2. 원심이 같은 취지에서, 원고가 1987.11.3. 소외 1에게 이 사건 부동산들을 양도한데 대하여 피고가 특별부가세의 부과를 위하여 그 양도차익을 계산함에 있어 그 실지양도가액의 근거로 삼은 매매계약서(을 제3호증의 3)등은 원고 대표이사의 동생인 소외 2가 양수인측과의 합의하에 세무관서제출용도로 임의로 허위작성한 서류인 사실을 인정하고, 그 밖에 달리 위 부동산들의 실지양도가액을 확인할 만한 아무런 자료가 없다 하여 이에 터잡아 이 사건 부동산들의 양도가액이 불분명한 경우에 해당하므로, 결국 피고가 이 사건 부동산들의 취득 및 양도가액을 모두 기준시가에 의하지 않고 위 매매계약서상의 양도가액이나 장부상의 취득가액 등에 의하여 양도차익을 산정하여 부과한 이 사건 특별부가세 등 과세처분은 위법하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 일괄 양도된 부동산 전체의 양도가액을 알 수 없는 한 이 사건 부동산들이 다른 개인소유의 부동산들과 함께 일괄 양도된 것이므로 양도가액을 산출함에 있어, 위 일괄양도된 부동산 전체의 양도가액을 당해 토지면적 비율이나 기준시가의 가액 등에 비례하여 안분계산하는 방법에 따라야 한다는 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

기준시가에 의하여 특별부가세의 과세표준인 양도차익을 계산하도록 규정한 구 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제3항 소정의 “양도가액과 취득가액이 불분명한 경우”의 의미

구 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제3항은 특별부가세의 과세표준인 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 기준시가에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 하도록 규정되어 있는바, 여기에서 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우라고 함은 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우뿐만 아니라 형평상 두 가액 중 어느 한 쪽이 불분명한 경우도 포함된다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 인이준
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.31. 선고 91나42076 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 소외 대한민국 산하 육군 제1군사령부가 주택건립위원회를 조직하여 1967. 경 당시 임야이던 이 사건 토지를 포함한 약 30,000평의 토지를 매수하여 1967.5.경부터 총 24,000여 평 300여 필지의 주택단지를 조성하고 위 각 조성된 택지를 무주택장병들에게 분양함에 있어 위 위원회는 그 주택단지 내의 도로 및 위 주택단지에서 공로로 통하는 간선통행로를 설치하기 위하여 위 주택단지 내의 토지 중 이 사건 토지를 포함한 20여 필지의 토지를 도로용지로 책정하고 1967.12.까지 사이에 위 육군 제1군사령부 산하부대의 공병장비를 동원하여 위 단지를 종단, 횡단하는 폭 4미터, 6미터, 8미터인 여러 개의 소로와 위 주택단지의 중앙부를 동서로 횡단하여 외부의 공도와 연결되는 폭 20미터인 간선도로 1개를 각 개설하고 이 사건 토지를 위 간선도로 1개를 각 개설하고 이 사건 토지를 위 간선도로의 부지로 할당하였으며 1967.12.18. 위 각 도로부지로 편입된 필지에 관하여는 각 그 지목을 도로로 변경하고, 특히 이 사건 토지에 관하여는 후일의 완전한 도로개설에 제공하기 위하여 편의상 위 위원회의 위원장이던 현역 육군 준장 소외 1에게 이를 명의신탁하여 동인 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 그리하여 위 주택단지 내의 도로는 일단 완성되었으나 단지의 동쪽으로 100여 미터 떨어져 있는 남북으로 종단하는 공도에의 진입로가 없어 단지 내 입주자 및 인근주민 등 500여 세대의 불편이 심화되자 위 육군 제1군사령부가 1968. 및 1969. 에 걸쳐 10여 차례 이상 피고에게 진입로 개설공사를 촉구하여 피고가 이 사건 토지 및 그 인접도로예정지에 대하여 관악구 봉천1동과 봉천2동 간을 연결하는 폭 20미터의 도로개설공사로 이르게 된 사실, 그런데 피고가 위 도로개설공사를 시작할 당시 그 구간에 포함되어 있는 이 사건 토지(폭 20미터, 길이170.8미터)의 도로로서의 상황은 중간부분의 120미터는 절토나 성토작업을 필요치 아니할 정도로 평탄하여 기성도로로서의 면모를 갖추고 있었으나 양쪽 끝부분의 합계 50.8미터는 다소 낮은 상태이어서 피고는 위 공사시행에 있어 이 사건 토지 중 위 120미터 부분은 제외하고 나머지 위 50.8미터 부분에만 다소의 성토작업을 하고 이에 이 사건 토지의 양단에 인접한 토지들에 대하여 도로공사를 실시하여 이 사건 토지에 연결시킴으로써 위 도로공사를 완성한 사실 및 위 위원회의 위원장이던 위 소외 1이 1970.12.4. 교통사고를 당하여 이후 의사무능력상태에 있을 당시인 1972.5.3.경 원고가, 위 소외 1의 처인 소외 2로부터 이 사건 토지가 이미 도로로 사용되고 있는 점을 알고 매수한 사실을 인정하고 이에 일부 배치되는 거시증거를 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 주택건립위원회는 위 주택단지 내에 거주하게 될 모든 사람의 통행을 위하여 무상으로 이 사건 토지를 제공함으로써 이에 대한 사용수익권을 포기하였고, 그 도로의 완전한 개설시까지 위 이중환에게 이를 명의신탁하였으며 위 도로의 완전한 개설 이후에 이 사건 토지를 매수한 원고도 위 매수 당시 이 사건 토지상에 위와 같은 부담이 있었던 사실을 알고 매수하였다고 보여지므로 이 사건 토지의 소유명의자였던 위 이중환이나 현재의 소유자인 원고는 위 주택단지의 분양 당시 도로로 제공된 이 사건 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이므로 설사 피고가 이미 도로로 제공된 이 사건 토지를 위와 같이 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여 이를 점유, 관리하고 있다 하더라도 위 이중환이나 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 피고로서도 아무런 이익을 얻은 바 없다고 할 것이니, 원고가 피고가 이사건 토지를 점유함으로 인하여 손해를 입고 있다는 점을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판시하였는바 기록에 의하여 원심이 한 증거의 취사 및 사실인정과 판단과정을 살펴보면 이는 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 판례위반 또는 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

군부대가 조성한 주택단지 내의 거주자의 통행을 위하여 계쟁토지를 무상제공하여 사용수익권을 포기하였고, 도로개설 이후 위 토지를 매수한 자도 매수당시 위와 같은 사정을 알고 있었다면 시가 이미 도로로 제공된 위 토지에 대하여 도로개설을 완성하고 이를 점유, 관리하고 있다 하더라도 부당이득이 성립하지 않는다고 한 사례

육군 제1군사령부의 주택건립위원회가 무주택장병들을 위하여 조성한 주택단지 내에 거주하게 될 모든 사람의 통행을 위하여 무상으로 계쟁토지를 제공함으로써 이에 대한 사용수익권을 포기하였고, 그 도로의 완전한 개설시까지 위 건립위원회의 위원장인 갑에게 이를 명의신탁하였으며, 위 도로의 완전한 개설 이후에 위 토지를 매수한 을도 위 매수 당시 위 토지상에 위와 같은 부담이 있었던 사실을 알고 매수하였다면 위 토지의 소유명의자였던 갑이나 현재의 소유자인 을은 위 주택단지의 분양 당시 도로로 제공된 위 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이므로 설사 시가 이미 도로로 제공된 위 토지를 위와 같이 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여 이를 점유, 관리하고 있다 하더라도 갑이나 을에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 시로서도 아무런 이익을 얻은 바 없어 부당이득이 성립하지 않는다고 한 사례.
노임 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 금남여객자동차 주식회사
【원심판결】 대전지방법원 1991.10.24. 선고 91나3473,3480(병합),3497(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여
소액사건심판법의 적용대상인 소액사건에 해당하는지 여부는 제소 당시를 기준으로 정하여지는 것이므로 (당원 1986.5.27. 선고 86다137,138 판결; 1991.9.10. 선고 91다20579,20586 판결 참조) 병합심리로 그 소가의 합산액이 소액사건의 소가를 초과하였다고 하여도 소액사건임에는 변함이 없다. 따라서 이러한 경우 소액사건심판법 제3조 각호 소정의 사유가 있는 때에 한하여 상고를 할 수 있다.
 원고가 주장하는 상고이유 중 원심의 판단이 당원 1966.2.15. 선고 65누154 판결의 판단에 상반된다고 하는 점에 관하여 보면, 위 대법원판결은 운전사인 근로자가 운전을 하고 있지는 않지만 자동차의 수리 또는 운전시간의 대기로 볼 수 있는 대기시간은 근로시간이라고 판단한 것임에 반하여, 원심은 운전사들의 대기시간은 근로시간이 아닌 휴게시간이라고 판단한 것이 아니라 대기시간이 근로시간이고 그것이 협정시간을 초과하였다고 하더라도 그 초과된 시간의 근로에 상응하는 수당은 이미 책정된 일당에 포함되어 지급되었다고 판단한 것이므로 원심이 위 대법원판결에 상반되는 판단을 한 것이라고 볼 수 없다.
 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 원고의 나머지 상고이유는 위 법 제3조 각호에 규정된 불복사유 중 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

소액사건심판법의 적용대상인 소액사건에 해당하는지 여부는 제소 당시를 기준으로 정하여지는 것이므로, 병합심리로 그 소가의 합산액이 소액사건의 소가를 초과하였다고 하여도 소액사건임에는 변함이 없다.
휴양콘도미니엄사업계획승인취소처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 현성훼미리 소송대리인 변호사 민인식
【피고, 상고인】 경기도지사 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.15. 선고 91구10604 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 본다.
 (1)수도권정비계획법 제8조,제12조 제1호,동 시행령(1990.10.30. 대통령령 제13153호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에 의하면, 자연보전권역으로 지정된 구역 안에서는 10,000㎡ 이상의 택지조성사업은 이를 허가할 수 없게 되어 있고,택지개발촉진법 제2조에 의하면 택지는 주택건설용지 및 공공시설용지를 말하는 것이어서 원고의 이 사건 휴양콘도미니엄 및 그 부대시설의 건축을 위한 대지조성사업은 위 법령 소정의 택지조성사업에 해당한다 할 것이며, 위 사업은 자연보전권역에 위치한 이 사건 임야 중 합계 43,534㎡를 형질변경하여 새로이 택지로 조성하여야 하는 것이므로, 위 수도권정비계획법령상 제한규모인 10,000㎡를 훨씬 초과하는 것이라 하겠다.
 (2) 그런데 원심은 위와 같이 이 사건 택지조성규모가 관계 법령상 제한을 초과하는 것이어서 피고 경기도지사가 당초에 원고에 대하여 허가하여 준 사업계획승인에 위와 같은 법령위배의 하자가 있음을 이유로 취소한 것은 적법한 것이라고 하면서도, 나아가 원고가 이 사건 사업계획승인을 신뢰하고 투입한 비용 및 이 사건 승인취소처분으로 인하여 입게 될 손해의 정도, 동 피고가 이 사건과 동일한 구역 안에서 다른 관광숙박사업자에 대하여 위 제한규모초과의 사업계획승인 및 토지형질변경허가를 하여 준 사례가 있는 점 등 원심설시의 각 사유를 들어 피고 경기도지사의 이 사건 승인취소처분은 위 승인을 취소하여야 할 공익상의 필요가 그 취소처분으로 인하여 받게 될 원고의 손해에 비하여 크다고 인정할 만한 증거가 없어 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있고, 동 피고의 승인취소처분이 위법한 이상 위 승인이 취소되어 이 사건 콘도미니엄사업의 실현가능성이 상실되었음을 이유로 한 피고 가평군수의 형질변경허가취소처분 및 건축허가취소처분 역시 위법을 면할 수 없는 것이라 판단하였다.
 (3)수익적 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우, 그 처분으로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있는 것이고, 또 기록에 의하면 원고는 위 승인과 허가를 받은 후 건축물의 설계, 광고대행, 관련 유인물의 인쇄, 견본주택의 임차와 그 건축 등 각종 계약을 체결하고 그에 대한 비용을 지출하여 승인받은 위 사업을 추진하여 온 사실을 인정할 수 있어 위 승인과 허가가 취소되면 상당한 손해를 원고가 입게 되는 것은 사실이다.
 그러나원고가 휴양콘도미니엄사업을 위하여 택지조성하려는 이 사건 지역은 자연자원의 보전과 녹지공간의 확보가 필요한 자연보전권역에 속하는 것이므로, 만일 이러한 지역에서의 택지조성사업이 관계법령에서 정한 제한규모를 훨씬 초과하는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 허용되어서는 아니될 것인바, 원고가 계획하는 택지조성규모는 위 법령에서 정한 10,000㎡를 수배나 초과하는 것이어서 이러한 택지조성사업이 허용될 경우 그로 인한 자연훼손의 정도는 매우 심할 것으로 추측되어 이러한 자연훼손을 방지하여야할 공익상의 필요는 원고가 위 승인과 허가를 받음으로 인한 신뢰의 이익이나 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익 또는 형평의 원칙 등을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다 아니할 수 없다.
 그러므로 피고 경기도지사의 이 사건 승인취소처분에는 재량권 남용의 위법은 없는 것이고, 피고 가평군수가 이 사건 사업의 실현가능성이 상실되었음을 이유로 한 이 사건 형질변경허가취소처분 및 건축허가취소처분 역시 정당한 것이라 아니할 수 없다.
 (4) 그 밖에 원심은 피고 경기도지사가 원고에게 사업승인을 함에 있어 건설부장관으로부터 관계 법령에 대한 유권해석을 미리 받았고, 또 이 사건 승인을 담당한 공무원들이 중앙징계위원회에서 모두 불문에 붙여졌다는 점 등도 재량권 남용의 참작사유로 들었으나, 위 승인이 관계 법령에 위배되어 하자가 있는 이상 원심 거시의 위와 같은 사유들은 이 사건 승인취소처분의 재량권 일탈 유무를 판단함에 있어 크게 고려되어야 할 성질의 것은 아닌 것이다.
 원심판결은 수익적 행정처분의 취소에 있어 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 수익적 행정처분을 취소할 수 있는 경우
 나. 휴양콘도미니엄의 사업승인과 허가를 받은 수허가자로서는 그 취소로 상당한 손해를 입게 되겠지만 이를 취소함으로써 자연훼손을 방지하여야 할 공익상의 필요가 그 취소를 정당화할 만큼 강한 경우라고 한 사례

가. 수익적 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우, 그 처분으로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있다.
 나. 휴양콘도미니엄의 사업승인과 허가를 받은 후 그 사업을 추진해 온 수허가자로서는 위 승인과 허가가 취소되면 상당한 손해를 입게 되겠지만 그 지역이 자연보전권역에 속하므로, 자연훼손을 방지하여야 할 공익상의 필요가 위 승인과 허가를 받음으로 인한 신뢰의 이익이나 그 취소로 인하여 입게 될 불이익 또는 형평의 원칙 등을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 한 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.4. 선고 91나11058 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
부동산의 매수인이 매매목적물을 인도 받아 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다는 것이 당원의 판례 (1976.11.6. 선고 76다148 판결; 1988.9.13. 선고 86다카2908 판결; 1991.3.22. 선고 90다9797 판결 참조)이다. 그러나 매수인이 그 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용수익하고 있는 상태가 아니라면 그 점유상실시점으로부터 매수인의 이전등기청구권에 관한 소멸시효는 진행한다고 할 것이다.
또한 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 아니하는 바, 권리를 행사할 수 없다고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사의 가능성을 알지 못하였고 또 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없는 것이다 (당원 1984.12.26. 선고 84누572 판결; 1992.3.31. 선고 91다32053 판결 참조). 원심은 채택증거와 당사자 사이에 다툼이 없는 사실을 종합하여 원고는 피고로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 이를 인도 받았으나 1971년경 경기도청 직원들이 나와 위 부동산이 귀속재산이므로 원고가 이를 점유 사용하여서는 안된다고 하면서 원고의 점유를 침탈하여 이를 소외인 등으로 하여금 경작케 함으로써 그 시경부터 원고는 위 부동산의 점유를 상실하였다고 인정하고, 따라서 그 무렵부터는 원고의 소유권이전등기청구권에 관한 소멸시효가 진행하는 것이며, 피고가 군정법령 제103호에 의하여 설치된 재산소청위원회에 소청을 제기하여 중앙관재처의 소유권사정결정을 받아 소유권이전등기를 경료하였으나, 원심판시 일부 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 군정법령 제33호에 의하여 무효이고, 그 부동산은 국가에 귀속되었다는 이유로 1970.2.13. 위 소유권이전등기가 말소되면서 동시에 국가 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 이러한 사정은 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권의 행사에 있어서 사실상의 장애에 불과하고 법률상의 장애에는 해당하지 아니하므로 원고의 위 소유권이전등기청구권에 관한 소멸시효의 진행을 방해한다고 할 수 없다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 소멸시효완성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 부동산의 매수인이 목적물을 인도받아 사용수익하다가 그 점유를 상실한 경우 이전등기청구권에 관한 소멸시효의 진행 여부(적극)
 나. 소멸시효가 진행하지 않는 ‘권리를 행사할 수 없다’고 함의 의미

가. 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인의 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니하나, 매수인이 그 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용수익하고 있는 상태가 아니라면 그 점유상실시점으로부터 매수인의 이전등기청구권에 관한 소멸시효는 진행한다.
 나. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 아니하는바, ‘권리를 행사할 수 없다’고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사의 가능성을 알지 못하였고 또 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.25. 선고 90구22327 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여 이 사건 건물의 임차인이 이를 자신이 대표이사로 있는 회사의 본점 사무실로 사용하여 왔으나, 그 등기부상의 용도가 공동주택이고, 원고는 임차인이 주거용 건물로 사용할 것으로 믿고 그 용도를 아파트주택으로 하여 임대하였다는 사실을 인정한 다음, 위 임대는 부가가치세의 면제대상인 주거용 건물의 임대로 보아야 한다는 이유로, 사업용 건물의 임대로 보고 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하여 이를 취소하였다.
 그러나, 부가가치세법 제12조 제1항 제11호는 주택과 이에 부수되는 토지의 임대용역으로서 대통령령이 정하는 것에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하고, 이에 따라 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13542호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항은 “법 제12조 제1항 제11호에 규정하는 주택과 이에 부수되는 토지의 임대는 상시 주거용(사업을 위한 주거용을 제외한다)으로 사용하는 건물(이하 ‘주택’이라 한다)과 이에 부수되는 토지로서 그면적이 건물이 정착된 면적의 10배를 초과하지 아니하는 것의 임대를 말하며, 이를 초과하는 부분은 토지의 임대로 본다“고 규정하고, 같은 조 제2항은 임대건물에 부가가치세가 과세되는 사업용 건물도 함께 있는 경우에 주택과 그 부수토지의 임대로 인정하는 범위에 관하여 규정하고 있는 바, 이와 같이 주거용 건물과 그 부수토지의 임대용역 중 ① 별장, 주말농장주택 등과 같은 일시주거용 건물과 ② 사업을 위한 주거용 건물 및 그 건물들에 부수되는 토지의 임대를 면세대상에서 제외하고, 또한 ③ 면세대상인 주택이라도 그 부수토지에 관하여는 건물 정착면적의 일정 배수를 초과하는 부분의 임대에 대하여 이를 부가가치세의 면제대상에서 제외하고 있는 점 및 부가가치세법이 미가공식료품, 수도물, 연탄과 무연탄, 대중교통수단에 의한 여객운송용역 등 국민의 기초생활에 관계되는 재화와 용역이나 의료보건용역, 교육용역 등 국민의 후생복지에 관한 용역을 면세대상으로 규정하고 있는 점 (같은 법 제12조 제1항 제1호 내지 제7호 참조) 등을 종합하여 보면, 위와 같이 주택과 그 부수토지의 임대용역을 부가가치세의 면제대상으로 규정한 취지는, 보통의 경우에 그 임차인은 가난한 서민이고 그것이 임차인의 기초생활용역임에도 불구하고, 그러한 용역에 대하여서까지 부가가치세를 부과하게 되면 부가가치세는 최종소비자에게 그 부담의 전가가 예정되는 간접소비세인 데다 세율이 일정하여 소득에 대한 세부담의 역진성이 심화되고 임차인의 경제생활을 압박하게 된다는 점을 고려하여, 후생복지 내지 사회정책적인 차원에서 소비자인 임차인의 부가가치세의 부담을 경감시켜 주려는 데에 있다고 하겠고, 사업자인 임대인의 부가가치세 부담을 경감시켜 주려는 것은 아니라고 할 것이다.
 그리고, 이와 같은 관련 법규의 취지와 내용에 비추어 볼 때, 부가가치세의 면세대상인 주택의 임대에 해당하는지 여부는 임차인이 실제로 당해건물을 사용한 객관적인 용도를 기준으로 하여 상시주거용으로 사용하는 것인지 여부에 따라 판단하여야 하고, 공부상의 용도구분이나 임대차계약서에 기재된 목적물의 용도와 임차인이 실제로 사용한 용도가 다를 경우에는 후자를 기준으로 하여 그 해당여부를 가려야 하는 것이며, 2인 이상의 임차인에게 임대한 경우에도 임차인별로 면세대상인 주택의 임대인지 여부와 그 범위를 판단하여야 할 것이다.
 따라서 원심판결에 의하면, 임차인은 이 사건 건물을 원고로부터 임차하여 이를 사업용 건물로 사용하여 왔다는 것이므로, 사실관계가 그러하다면 이 사건 건물의 임대는 사업용 건물의 임대라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이 사건 건물의 등기부상 용도가 공동주택이고 원고는 임차인이 이를 주거용으로 사용할 것으로 믿고 임대하였다는 이유를 들어 그 임대를 주택의 임대라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 주택의 임대용역에 대하여 부가가치세를 면제하는 앞서 본 법규의 취지와 그 조항 해당여부의 판단기준에 관한 법리를 오해하여 그 면세요건을 임의로 확장해석함으로써 주택의 임대 여부에 관한 사실판단을 그르친 위법이 있다고 하겠고, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 주택과 그 부수토지의 임대용역을 부가가치세의 면제대상으로 한 부가가치세법 제12조 제1항 제11호의 규정취지
 나. 부가가치세의 면세대상인 주택의 임대에 해당하는지 여부에 대한 판단기준

가. 주택과 그 부수토지의 임대용역을 부가가치세의 면제대상으로 규정한 취지는, 보통의 경우에 그 임차인은 가난한 서민이고 그것이 임차인의 기초생활용역임에도 불구하고, 그러한 용역에 대하여서까지 부가가치세를 부과하게 되면 부가가치세는 최종소비자에게 그 부담의 전가가 예정되는 간접소비세인데다 세율이 일정하여 소득에 대한 세부담의 역진성이 심화되고 임차인의 경제생활을 압박하게 된다는 점을 고려하여, 후생복지 내지 사회정책적인 차원에서 소비자인 임차인의 부가가치세의 부담을 경감시켜 주려는 데에 있다고 하겠고, 사업자인 임대인의 부가가치세 부담을 경감시켜 주려는 것은 아니다.
 나. 위 “가”항의 취지와 내용에 비추어 볼 때 부가가치세의 면세대상인 주택의 임대에 해당하는지 여부는 임차인이 실제로 당해 건물을 사용한 객관적인 용도를 기준으로 하여 상시주거용으로 사용하는 것인지 여부에 따라 판단하여야 하고, 공부상의 용도구분이나 임대차계약서에 기재된 목적물의 용도와 임차인이 실제로 사용한 용도가 다를 경우에는 후자를 기준으로 하여 그 해당여부를 가려야 하는 것이며, 2인 이상의 임차인에게 임대한 경우에도 임차인별로 면세대상인 주택의 임대인지 여부와 그 범위를 판단하여야 할 것이다.
대여금청구사건 (민사, 인천지방법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원 고】 주식회사 안흥상호신용금고
【피 고】 피고 1 외 1인
【주 문】
 1. 피고들은 연대하여 원고에게 금 10,979,854원 및 위 금원 중 금 6,006,000원에 대한 1983.7.12.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
 3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 갑 제1호증의 1,2,3, 갑 제2호증의 1,2,3, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제4호증의 1,2,3, 갑 제5호증의 1,2,3의 각 기재 및 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는, 피고들 및 망 소외 2의 상호 연대보증하에, 1981.6.13. 피고 1에게, 같은 달 18. 피고 2에게, 같은 달 30. 망 소외 2에게, 각 금 2,002,000원을 각 대여하면서, 피고들 및 위 망인이 위 대여금 원금 및 최종 변제기까지의 이자를 합한 각 금 2,900,600원을 1983.7.11.까지 26개월간 분할하여 매월 11. 납입하되 1회라도 그 납입을 지체할 때에는 기한의 이익을 상실하고 연체된 금액에 대하여 연 3할 6푼의 비율에 의한 지연손해금을 가산, 지급하기로 약정한 사실, 그런데 피고들 및 위 망 소외 2는 첫회부터 위 분할납입금을 납입하지 아니하므로, 위 분할납입금에 대한 최종변제기인 1983.7.11까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 연체이자가 피고 1에 대하여 금 759,997원, 피고 2에 대하여 금 759,997원, 위 망 소외 2에 대하여 금 758,500원인 사실을 인정할 수 있다.
피고 1은, 상호신용금고법상 원고와 같은 상호신용금고는 임원 및 그 직계친족에 대하여는 대출을 하지 못하도록 규정되어 있는데, 원고가 위 망 소외 2 및 피고들에게 앞서 본 금원을 대여할 당시 망 소외 2는 원고 금고의 이사였고, 피고 2는 그의 처, 피고 1은 그의 딸이므로 원고가 위 망 소외 2 및 피고들에게 위 금원을 대여한 것은 위 상호신용금고법에 위반되어 무효라고 항변한다.
 그러므로 살피건대, 상호신용금고법 제37조는 상호신용금고는 출자자, 임원 및 직원과 그 직계친족에 대하여는 대출 또는 어음의 할인을 하지 못한다고 규정하고 있는데 위 규정을 둔 뜻은 임·직원등이 그 지위를 이용하여 대출 등을 받음으로써 개인적인 이익을 도모하는 것을 방지하려고 함에 있다고 할 것이므로 위 규정은 이른바 단속규정이라고 볼 것이고 따라서 위 규정에 위반하여 대출 등이 이루어졌다고 할지라도 그 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위 항변은 이유 없다. 
 그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게, 피고들 및 위 망 소외 2가 최종변제기까지 분할지급하기로 한 위 각 금 2,900,600원 및 1983.7.11.까지의 각 연체이자 등 합계금 10,979,854원(2,900,600+2,900,600+2,900,600+759,997+759,997+758,500) 및 위 금원중 위 각 대여금의 원금 합계금 6,006,000원에 대한 최종변제기 다음날인 1983.7.12.부터 완제일까지 이자제한법 소정의 제한이율범위 내로 감축한 연 2할 5푼의 비율에 의한 약정지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 그 이행을 구하는 원고의 청구를 인용한다.

판사 박희문

상호신용금고법 제37에서 상호신용금고는 출자자, 임원 및 직원과 그 직계친족에 대하여는 대출 또는 어음의 할인을 하지 못한다고 규정하고 있는 뜻은 임·직원 등이 그 지위를 이용하여 대출 등을 받음으로써 개인적인 이익을 도모하는 것을 방지하려고 함에 있으므로 위 규정은 이른바 단속규정이고, 따라서 위 규정에 위반하여 대출 등이 이루어졌다고 할지라도 그 사법상 효력에는 아무런 영향이 없다.
중과세원인사실이 발생할 당시 내인가단계에 있는 사업이 법인의 고유업무에 해당되는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원심판결】 부산고등법원 1991.12.31 선고, 91구1356 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고의 상고이유에 대하여 지방세법시행령 제84조의4 제2항(1986.12.31 대통령령 제12028호로 신설된 것)에 의하면, 법인의 고유업무로

1. 법령에서 개별적으로 규정한 업무

2. 법인등기부상 목적사업으로 정하여진 업무

3. 행정관청으로부터 인, 허가를 받은 업무를 규정하고 있는바.
여기서 행정관청으로부터 인, 허가를 받은 업무가 법인의 고유업무가 되기 위하여는 취득세 중과세의 원인 사실이 발생하는 당시 즉 유예기간의 경과시에 적어도 행정관청으로부터 인, 허가를 받은 상태에 있어야 할 것이고, 내인가의 단계에 있었다는 것만으로는 법인의 고유업무에 포함된다고 할 수 없을 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 자동차관리사업에 사용하기 위하여 취득한 후 비업무용 토지인지의 여부를 판단하기 위한 유예기간인 1년이 지나기 전에 행정관청으로부터 내인가를 받긴 하였으나, 그 1년이 도과되어 이 사건 중과세처분이 이루어진 뒤에야 비로소 정식으로 위 자동차관리사업에 대한 허가를 받았다는 것, 그렇다면 원고의 위 자동차관리사업은 중과세원인사실이 발생할 당시 내인가단계의 업무에 불과하여 원고의 고유업무에 해당한다고 할 수 없고,

원심이 같은 취지에서 원고가 유예기간 경과 당시 행정관청으로부터 인, 허가를 받지 못한 이상 원고의 고유업무에는 포함할 수 없다고 판단한 것은 정당하며 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

지방세법시행령 제84조의4 제2항 제3호 소정의 "행정관으로부터 인허가를 받은 업무"가 법인의 고유업무가 되기 위하여는 비업무용 토지의 유예기간 경과시에 적어도 행정관청으로부터 인허가를 받은 상태에 있어야 할 것이고 내인가의 단계에 있었다는 것만으로는 법인의 고유업무에 포함된다고 할 수 없다.
가처분취소청구사건 (민사, 창원지방법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 신청인
【피신청인, 항소인】 피신청인
【원심판결】 제1심 마산지법(1991.10.22. 선고 91타7322 판결)
【주 문】
 1.피신청인의 항소를 기각한다.
 2.항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 신청인이 금 8,949,447원을 공탁하는 것을 조건으로, 위 당사자 사이의 당원 91카6112호 부동산처분금지가처분사건에 관하여 당원이 1991.8.3. 경상남도 진해시 (주소 생략) 전 605평방미터(이하 이 사건 토지라고만 한다)에 대하여 한 부동산처분금지가처분결정(이하 이 사건 가처분결정이라고만 한다)은 이를 취소한다.
 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 피신청인이 신청인을 상대로 이 사건 토지 중 별지도면 표시 1,2,3,14,15,16,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 56평방미터에 관한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 토지에 관하여 당원 91카6112호로 처분금지가 처분신청을 하고 당원이 이를 받아들여 1991.8.3.이 사건 가처분결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 신청인은 이 사건 가처분의 피보전권리가 금전보상에 의하여 궁극의 목적을 달성할 수 있는 특별한 사정이 있다고 주장하며 그 취소를 구하고, 피신청인은 이를 다툰다.
 살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 소 을 제6호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지에 관하여 1991.10.25.신청인의 명의로부터 소외 한국토지개발공사의 명의로 소유권이전등기가 경료되었으며 그 전인 같은 해 8.6. 피신청인의 신청에 의한 이 사건 가처분결정의 등기가 경료되었다가 같은 해 11.5. 위 가처분말소등기가 경료되었고, 위 가처분말소등기는 이 사건 가처분결정을 취소하는 가집행선고가 붙은 이 사건 원심판결에 의한 것인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는바, 부동산에 대한 처분금 지가처분등기가 경료된 이후에 동 부동산을 취득한 자라도 위 가처분등기가 말소되면 그것이 가집행선고부 가처분취소판결에 의한 것일지라도 그때부터 가처분의 제한을 받지 않는 소유권자가 된다고 할 것이므로( 대법원 1972.4.25.선고 72다246 판결, 대법원 1968.9.17.선고 68다1118 판결 참조) 이 사건 가처분말소등기가 경료된 후 등기부상 소유자가 소외 한국토지개발공사 명의로 되어 있는 이 사건 부동산에 대하여 피신청인이 신청인에게 소유권이전등기청구권이 있음이 인정될 수 있다고 하여도 처분금지가처분이 그 청구권의 목적에 대한 강제집행을 보전하기 위한 것임에 비추어 제3자인 위 한국토지개발공사의 소유인 이 사건 토지는 위 강제집행을 보전하기 위한 가처분의 대상이 될 수 없는 법리여서 이 사건 가처분결정의 취소를 명한 원심판결을 뒤집을 수 없어 더 나아가 살펴볼 필요 없이 피신청인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김승우(재판장) 이주성 신용락

부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 경료된 이후에 그 부동산을 취득한 자라도 가처분등기가 말소되면 그것이 가집행선고부 가처분취소결정에 의한 것일지라도 그때부터 가처분의 제한을 받지 않는 소유권자가 되므로 가처분말소등기가 경료됨으로써 제3취득자 소유가 된 부동산은 가처분채권자의 강제집행을 보전하기 위한 가처분의 대상이 될 수 없는 법리여서 상소심에서도 가처분결정의 취소를 명한 원심판결을 뒤집을 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 노원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.7. 선고 91구18059 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우 그 다른 건물이 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령 제15조 제1항 소정의 주택인지의 여부는 건물공부상의 용도구분이나 당국의 구조변경허가여부에 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 한다는 것이 당원의 판례이다(당원 1992.5.12.선고 92누626 판결; 1984.10.10. 선고 84누255 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 아파트를 취득하여 1989.11.10. 양도하기 전인 1989.7.15. 경기 남양주군 (주소 1 생략)에 소재한 판시의 시멘블럭조 스레트지붕 단층 축사 124.95㎡ 및 세멘블럭조 스레트지붕단층 주택 35.77㎡, 세멘블럭조 스레트 지붕 창고 99.16㎡ 및 세멘블럭조 스레트지붕 근린생활시설(목공) 98.49㎡등 일단의 부동산을 취득한 직후부터 소외 1에게 이를 임대하여 그로 하여금 그 곳에서 ○○바둑이라는 상호의 바둑판제조공장을 경영하도록 한 사실, 피고가 위 세멘블럭조 스레트지붕 단층 주택 35.77㎡는 그 옆의 세멘블럭조 스레트지붕 단층 축사124.95㎡(실제로는 위 공장의 창고로 이용되고 있다)와 같은 스레트지붕으로 덮혀 연결되어 있는데, 그 연결된 부분은 위 공장종업원들의 간이식당으로 사용되어 왔고, 문제된 위 단층주택부분도 실제로는 위 공장종업원들의 작업실 또는 탈의실 등으로 사용되어 왔을 뿐 주거용으로는 사용되지 않았던 사실등을 각 인정한 후, 이에 의하면 위 단층주택은 사실상 주거로 쓰여진 건물이라고 할 수 없어 소득세법 제5조 제6호(자)목 소정의 주택에 해당된다고 할 수 없으므로, 피고가 위 단층주택이 같은 법 소정의 주택임을 전제로 이 사건 아파트 양도 당시 원고가 1세대 1주택 요건에 해당하지 않는다고 보고 원고에게 한 이 사건 양도소득세 등 부과처분은 위법하다고 판시하였는바, 원심의 위 사실인정과 판단은 관계증거 및 위 판례의 취지에 비추어 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 판단유탈 등의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우 그 다른 건물이 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령 제15조 제1항 소정의 주택인지의 여부는 건물공부상의 용도구분이나 당국의 구조변경허가 여부에 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1992.4.15. 선고 91구2755 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데, 그가 1970.9.5. 소외 주식회사 조흥은행에게 근저당권설정등기를 경료해 주고 돈 10,000,000원을 빌려썼다가 그 돈을 제대로 변제하지 못함으로써 결국 1972.10.20. 위 조흥은행이 이 사건 부동산을 경락 취득하게 된 사실, 위 소외 1은 1975.4.2. 위 조흥은행으로부터 이 사건 부동산을 도로 매수하기로 계약하면서, 친구 사이인 원고로부터 돈 1,200,000원을 빌려서 계약금으로 지급한 다음 위 금 1,200,000원과 그 이전에 빌려 쓴 돈 2,000,000원을 합한 돈 3,200,000원을 담보할 목적에서 매수자 명의를 원고로 함으로써 원고 앞으로 이 사건 부동산의 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 소외 1은 원고에게 위 차용금을 일부씩 변제하여 오다가 1989. 여름 경 마지막으로 돈 500,000원을 변제함으로써 위 차용금을 완제하고, 이 사건 부동산의 소유권을 회복하여 가는 방편으로 1989.11.5. 이 사건 부동산을 원고로부터 매수한 양 매매계약서를 작성하고 같은 해 12.6. 관할 관청으로부터 그 계약서를 검인받아 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 1 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정하고서, 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산을 위 조흥은행으로부터 취득하여 위 소외 1에게 유상양도함으로써 그에 따른 양도차익을 얻었다고 할 수 없으므로 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 위와 같은 사실관계 아래서는 원고로서는 채권담보의 목적으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다가 채무자로부터 채권의 변제를 받고 이를 환원하여 준 것에 불과하므로 원고에게 양도차익이 발생하였다고 할 수 없다는 원심의 판단도 정당하다고 할 것이다(당원1986.9.9. 선고 85누452 판결 참조).
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.10. 선고 91나33676 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 토지는 분할 및 행정구역 변경 전의 경기 광주군 (주소 생략) 대 2,052 평에서 분할된 토지로서, 망 소외 1이 1948년경 위 토지를 원고의 피상속인인 망 소외 2에게 매도한 사실, 그 후 이 사건 토지에 관한 등기부와 토지대장 등이 6·25 사변 중에 멸실되었다가 소관청인 용인세무서에서 1953.3.20.자로 토지대장을 복구하면서 이 사건 제2토지의 소유자란에 ○○○(한자명 △△□)이라고 기재하였고, 사건 제1,3토지의 소유자란은 공란으로 남겨 둔 사실, 위 망 소외 1 ○○○(한자명 △△△)은 본적이 분할 및 행정구역 변경 전의 이 사건 토지의 지번인 경기 광주군 (주소 생략)이고 1951.1.5. 그 곳에서 사망한 사실, 이 사건 토지는 1990년 경 한국토지개발공사에 의하여 수용된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지의 수용 당시 위 토지는 위 망 소외 1 ○○○(한자명 △△△)의 전전상속인들의 소유였다는 원고의 주장에 대하여 이 사건 제1,3토지에 관하여는 토지대장의 소유자란이 공백으로 남아 있고, 이 사건 제2토지에 관하여는 1953.3.20. 복구된 토지대장에 위 망 소외 1 ○○○(한자명 △△△)이 아닌 ○○○(한자명 △△□)이 소유자로 기재되어 있는 점 등에 비추어 이를 인정하기에 부족하고, 원심이 배척한 증인들의 일부 증언 외에는 이를 인정할 자료가 없다고 판시하였다.
 위 망 소외 1 ○○○(한자명 △△△)의 본적이 이 사건 토지의 분할 및 행정구역 변경 전의 지번인 경기 광주군 (주소 생략)이고, 1951.1.5. 위 지번에서 사망하였으며, 달리 ○○○(한자명 △△□)이라는 인물이 존재하였다는 점에 관한 자료도 없는 이 사건에서 1953.3.20. 복구된 이 사건 제2토지의 토지대장 소유자란에 기재된 ○○○(한자명 △△□)은 망 소외 1 ○○○(한자명 △△△)의 오기가 아닌가 하는 의문은 든다.
 그러나 현행 지적법(법률 제2801호로 제정, 법률 제4422호로 개정)이나 동 시행령 (대통령령 제11998호로 전면 개정) 및 종전의 동 시행령 (대통령령 제8110호)이 실시되기 전의 구 지적법 (법률 제165호) 및 동 시행령(대통령령 제497호 및 제5015호)에는 멸실된 지적공부의 복구에 관하여 아무런 규정이 없다. 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관한 종전의 토지대장 등 지적공부가 6·25 사변 중 멸실되어 버림으로써(이 사건 토지가 당초 미등기였는지 등기부가 멸실되었는지는 분명하지 않다) 소유자를 확인할 수 있는 관계자료가 없었던 형편이었음을 알 수 있는데다가, 당사자 자신들도 위 토지대장 복구시에 어떤 경위로 소유자가 김재순(金在淳) 명의로 기재되었는지 모르고 있는 것으로 보이므로, 위 복구된 토지대장의 소유자 기재부분은 소관세무서가 참고자료로서 임의로 작성한 것이라고 추측된다 (지적공부 소관서에서 과세의 편의상 법령상의 근거 없이 복구 작성한 폐단이 있었기 때문에 현행지적법 제13조, 동 시행령 제13조가 멸실된 지적공부의 복구에 관한 사항을 규정하게 된 것이라고 한 당원 1982.5.11. 선고 81다188 판결; 1987.5.26. 선고 86다카2518 판결 참조). 따라서 이 사건 제2토지의 토지대장을 적법하게 복구된 토지대장이라고 할 수 없고, 그 기재내용 대로 위 제2토지의 소유자를 ○○○(한자명 △△□)이라고 볼 수도 없을 것이다.
 그리하여 이 사건 토지의 수용 당시 위 망 소외 1 ○○○(한자명 △△△)의 전전상속인들이 이 사건 토지의 소유자였다는 원고의 주장을 배척한 원심판단은 그 결론에서 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그 밖에 소론은 원고가 위 토지를 시효취득하였다는 것이나 이는 원심까지 하지 아니하였던 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

지적공부가 6·25 사변 중 멸실되어 소유자를 확인할 수 있는 자료가 없고, 소송당사자들도 복구된 토지대장에 갑 명의로 기재된 경위를 모른다면, 복구된 토지대장의 소유자 기재부분은 세무서가 임의로 작성한 것이라고 추측되므로 위 토지대장은 적법하게 복구된 것이 아니고 토지의 소유자를 갑이라고 볼 수 없다고 한 사례

종전의 토지대장 등 지적공부가 6·25 사변 중 멸실되어 버림으로써 소유자를 확인할 수 있는 관계자료가 없고, 소송당사자 자신들도 토지대장 복구시에 어떤 경위로 갑 명의로 기재되었는지 모르고 있다면, 복구된 토지대장의 소유자 기재부분은 소관 세무서가 참고자료로 임의로 작성한 것이라고 추측되고 따라서 위 토지대장은 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 기재내용대로 토지의 소유자를 갑이라고 볼 수 없다고 한 사례.
건물철거등·통행권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.13. 선고 90나41593,41960(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고에게 그 소유대지와 건물에서 공로로 통행하기 위하여 상당하다고 인정되는 범위 내에서 원고들 소유의 대지를 통행할 수 있는 주위토지통행권이 있으며, 그 권리는 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 범위내에서 인정되어야 한다고 전제한 다음, 채택증거에 의하여 피고 소유의 용인군 (주소 생략) 대지로부터 공로로 이르는 통로로서 주위토지 소유자인 원고들에게 가장 손해가 적은 장소는 원고들 주장의 원심판결 별지 제3도면 표시 ㉯부분 57 평방미터라고 볼 것이므로, 원고들 소유의 각 토지 중 위 별지 제2도면 표시 ㉯,㉰부분 47 평방미터에 대하여 주위토지통행권이 있음을 전제로 하는 피고의 반소청구는 이유 없다고 판시하였다.
 원심이 판시한 바와 같이 주위토지통행권을 인정함에 있어 그 범위는 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정하여야 하는 바, 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소인가 여부는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해 득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하는 것으로 족하고 (당원 1989.5.23. 선고 88다카 10739,10746 판결 참조), 반드시 주위토지 소유자의 손해를 감정하여야 하는 것은 아니다. 기록에 의하면, 피고에게 주위토지통행권을 인정함에 있어 이 사건 대지의 북쪽에 소재하는 42번 국도에 이르기 위한 피고 주장의 통로(원심판결 첨부 별지 제2도면 ㉯,㉰부분 47 평방미터)가 원고들에게 가장 손해가 적은 곳이라고는 인정되지 아니하고, 오히려 원고들이 피고 소유의 대지로부터 동쪽에 소재하는 폭 약10미터의 공로에 이르기 위하여 환송판결 이후 새로 개설된 폭 3미터 이상이 되는 통로(원심판결 첨부 별지 제3도면 ㉯부분 57평방미터)가 원고들에게 손해가 가장 적은 곳이라고 인정한 원심판결은 수긍되므로 소론과 같은 심리미진이나 민법 제219조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 주위토지통행권의 확인을 구하기 위하여서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로서 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조 소정의 요건을 주장 입증하여야 한다. 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수 밖에 없는 것이다.
 이 사건에서 피고가 주장하는 원고들 소유의 대지 중 위 별지 제2도면 표시 ㉯,㉰부분 47 평방미터가 민법 제219조 소정의 요건의 하나인 그 소유자에게 가장 손해가 적은 장소라고 인정되지 아니하여 원심이 그 이유로 피고의 반소청구를 배척하고, 피고에 대하여 원고들이 통로로의 사용을 인정하는 위 별지 제3도면 표시 ㉯부분에 대한 주위토지통행권의 확인을 구하는 청구변경(이 경우 확인의 이익이 있다고도 할 수 없을 것이다)을 촉구하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 주위토지통행권의 인정범위에 대한 판단기준과 그 범위결정에 있어 반드시 주위토지 소유자의 손해를 감정하여야 하는지 여부(소극)
 나. 주위토지통행권의 확인을 구하는 특정의 통로부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족하지 않고 다른 토지부분에 주위토지통행권이 인정되는 경우 그 청구의 인용 여부(소극)

가. 주위토지통행권을 인정함에 있어 그 범위는 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정하여야 하는바, 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소인지 여부는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하는 것으로 족하고, 반드시 주위토지 소유자의 손해를 감정하여야 하는 것은 아니다.
 나. 주위토지통행권의 확인을 구하기 위하여서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조 소정의 요건을 주장 입증하여야 하며, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없다.