성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2020.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 오승식(기소), 박재호(공판)
【변 호 인】 변호사 김영학(국선)
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2019. 8. 29. 선고 2019고정25 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.
 판결 요지를 공시한다.

【이 유】1. 항소이유 요지
가. 법리오해, 사실오인
 피고인은 성매매알선 의사가 없었고, 위법한 함정수사에 기하여 공소제기되었다. 
나. 양형부당
 원심: 벌금 300만 원
2. 판단
가. 공소사실 요지
 피고인은 2018. 5. 17. 19:35경 고양시 (지번 생략), 3층 피고인 운영의 ‘○○○○○’에서, 손님으로 가장한 남성 경찰관에게서 신용카드로 대금 11만 원을 결제 받고 7번방으로 안내한 다음 여종업원 공소외 1을 들여보내 성교행위를 하게끔, 영업으로 성매매를 알선하였다. 
나. 원심의 판단
 원심은 남성 경찰관의 진술과 공소외 1의 진술서와 현장녹음 등으로 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 당심의 판단
1) 적법절차에 의하지 아니한 증거
 살피건대, 아래와 같은 수사 경위에 따라 판단하여 보면 원심이 유죄로 인정한 증거들은 적법절차에 의하지 않고 수집되거나 인과관계가 희석 또는 단절하지 아니하고 추가된 2차적 증거라고 볼 수 있으므로, 이로써 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 위법하다.
2) 수사 경위
 (가) 경기고양경찰서 생활안전과 생활질서계장 공소외 3 경감 이하 사법경찰관리 5명은 2018. 5. 17. 피고인 운영의 업소를 단속하였다.
 (나) 먼저, 생활질서계 소속 사법경찰관 공소외 2 경위가 2018. 5. 17. 19:35경 남성 손님으로 가장하여 들어가, 카운터에 있던 공소외 1에게 "연애"가 가능한지 문의하였고, ‘연애는 안 되고, 손으로만 해 준다’는 대답을 듣자 ‘근처에 연애를 해 주는 데는 없냐’라고 물어 ‘근처 안마시술소에 가보라’는 대답에 업소 밖으로 나왔다.
 (다) 공소외 2 경위는 2018. 5. 17. 19:42경 피고인의 업소로 다시 들어가 "연애"를 문의하면서 공소외 1 그리고 피고인과 나눈 대화를 비밀녹음하였고, 피고인의 응대로 대금 11만 원을 개인의 신용카드 결제하고 7번방으로 안내받아 어깨 주무르기를 받다가 공소외 1에게 "연애"를 요구하여 스팀수건 등을 가져오자, 경찰공무원임을 밝히면서 밖에 대기하던 경찰관 4명을 진입시켜 함께 단속을 실시하였다.
 (라) 경찰관들은 피고인의 업소 내부를 수색하여 여성전용실에 있는 냉장고 옆 커튼 아래에서 비닐포장된 콘돔 7개를 수거하여 현장시설과 함께 사진 촬영을 하고, 공소외 1한테서 성매매를 하려고 했다는 취지의 진술서를 징구받았다.
 (마) 피고인은 20:30경 성매매알선으로 현행범 체포되어 경기고양경찰서 수사과로 인치되었고, 이때 사법경찰관이 작성한 범죄사실 등 고지확인서(범죄수사규칙 제98조)에 날인을 거부하였다.
 (바) 같은 경찰서 경제3팀 소속 사법경찰리 공소외 4 경장과 공소외 5 순경은 2018. 5. 17. 23:33부터 2018. 5. 18. 01:43까지 피고인에 대한 피의자신문(제1회)을 실시하고 2018. 5. 18. 01:45 피고인을 석방하였는데, 심야조사 사유는 기재하지 않았다(범죄수사규칙 제56조의2).
 (사) 공소외 4 경장은 2018. 5. 24. 공소외 1을 소환조사하면서 위 (다)항의 비밀녹음을 들려주고 문답을 기록한 진술조서를 작성하였는데, 공소외 1은 "진술인" 또는 "피의자"로 기재되어 있다.
3) 적법절차에 관한 판단
(가) 현장단속이 수사에 해당하는지 여부 (적극)
 수사란 범죄혐의 유무를 명백히 하여 공소를 제기·유지할 것인가의 여부를 결정하기 위해 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하는 수사기관의 활동이다(대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결 등 참조). 따라서 경찰관들이 합동단속을 하기로 하였고, 단속대상으로 피고인의 업소를 지정한 다음, 사법경찰관리가 성매매 남성 손님으로 가장하는 위장수사를 수사기법으로 채택하여 단속에 나섰다면, 형사소송법 제195조 소정의 수사를 개시하였다고 할 것이다.
 따라서 단속 경찰관들은 형사소송법이 정한 적법절차에 따라 수사를 하여야 한다. 
(나) 비밀녹음이 적법절차에 의한 것인지 여부 (소극)
 공중접객업소를 단속하면서 사법경찰관이 한 비밀녹음 음성파일은 다음과 같은 이유로 유죄의 증거로 인정할 수 없다.
① 비밀녹음은 기본권을 침해한다.
 모든 진술인은 원칙적으로 자기의 말을 누가 녹음할 것인지와 녹음된 기기의 음성이 재생될 것인지 여부 및 누가 재생할 것인지 여부에 관하여 스스로 결정한 권리가 있다. 왜냐하면, 사람의 말과 음성이 녹음되어 진술인의 동의 없이 임의로 처리된다면 사람들은 자연스럽게 의사를 표현할 수 없게 될 것이며 언제나 자신의 무의식적인 발언이나 잠정적인 의견, 순간적인 감정상태에서의 언급 등이 언제나 재생가능한 상태로 보관되고 다른 기회에 자기 자신의 의사와는 무관하게 재생될 수도 있다는 점에서 진술인의 인격이 현저히 침해될 수 있는 위험이 따르기 때문이다(헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 91헌마114 전원재판부 결정).
② 비밀녹음은 사전고지 규정을 위반한다.
 사법경찰관은 수사작용으로 진술인의 음성을 녹음을 할 수 있으나 이 경우에 미리 그 사실을 알려주게 되어 있다(형사소송법 제244조의2 제1항). 
 이 사건과 같은 비밀녹음은 우연한 현장녹음 또는 CCTV 영상녹화물과 같은 성질이 아니다. 강학상 현장녹음이 아니라, 사법경찰관이 수사를 개시하여 의도적으로 채록한 결과이다. 따라서 형사소송법이 정한 절차를 지켜야 한다. 만약, 그러한 절차에 의하지 않은 녹음파일이라면 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당한다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2011도3509 판결 참조). 
③ 비밀녹음은 통제절차 없이 이루어진다.
 예컨대, 실외 집회·시위현장 등에서는 채증활동규칙(경찰청예규 제472호)이 객관적 증거수집과 수집된 증거의 관리 등을 정하고 있다. 그러나 실내의 사적 영역에 관하여는 별다른 채증 규칙이 없다. 개인적 기본권침해가 더 크게 수반되는 영역에서는 더욱 적법절차 준수가 필요하다. 근거규정이나 아무런 절차 없이 수사재량이라는 명분으로 비밀녹음행위가 허용되어서는 아니 된다. 수사담당자의 임의적 판단에 따라 녹음행위와 범죄인지, 수집된 증거의 보존·폐기 등이 이루어질 수 있다. 
 또한, 예컨대 공중접객업소의 법규위반에 대한 막연한 우려만으로도 수사기관의 비밀녹음이 언제든지 가능하다면, 투망적 비밀녹음이 행해질 수 있다. 그리고 선별적 범죄인지가 이루어지면, 수사기관의 광범위한 비밀녹음 여부는 일반시민이 알 수 없다. 반면에 다수의 준법시민은 비밀녹음 대상이 된다. 비록, 은밀히 이루어지는 범죄에 대한 진압 목적이 있더라도, 수사재량으로만 이루어지는 비밀녹음은 공권력의 과잉을 부른다. 
 따라서 통제절차 없는 비밀녹음을 일반적으로 허용할 수 없다.
④ 비밀녹음은 채록과정이 투명하지 않고, 진실성이 담보되지 않는다.
 공판 실무에서는 비밀녹음의 시점과 종점 그리고 녹음연속성과 내용진실성 다툼이 왕왕 발생한다. 예컨대, 경찰관이 피고인에게 불리한 부분만 추려서 녹음파일을 작성했다거나, 경찰관이 실제로는 법위반을 유도하였는데 그 부분은 녹음되어 않고, 나중에 이루어진 피고인의 범행 관련 부분만 녹음되어 억울하다는 내용이다. 
 녹음 과정의 기록(형사소송법 제244조의4)과 보존이 없다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조). 그로 인해 비밀녹음의 증거력에 관한 소모적 절차가 계속된다.
⑤ 비밀녹음은 타인의 대화비밀을 침해한다.

 사법경찰관의 비밀녹음은 반드시 대화상대방의 진술만 녹음되는 것이 아니다. 녹음 현장에 있는 모든 사람의 표현이 녹음된다. 범인 아닌 사람의 말이 녹음되지 않게끔 보호하는 장치가 없다.
 이 사건에서는 다행히 다른 손님이 현장에 없었으나, 그럼에도 범인이 아닌 공소외 1의 진술은 그 의사에 반하여 녹음되었다. 
(다) 업소 내 압수수색과 증거 사진촬영이 적법절차에 의한 것인지 여부 (소극)
 먼저, 경찰관들은 업소 내부를 사전영장 없이 수색하였다. 
 설령, 피고인에 대한 현행범 체포와 함께 긴급 수색을 집행한 것이라고 하더라도, 사후 영장을 발부받은 사실이 없다. 조서 작성도 이루어지지 않았다. 5명가량의 경찰관들이 실내에 들어와 증거를 찾아내기 위한 활동을 한 것이므로 영장주의가 적용되는 강제처분에 해당하나, 수사기관의 내부 보고서 외에 강제수사의 근거가 없다.
 다음으로, 콘돔을 수거하였지만 아무런 압수절차를 진행하지 않았다. 
 나아가, 피고인의 업소 시설을 검증하는 성격의 사진촬영이 이루어졌는데, 실내 영업장소에 대한 사진촬영은 강제수사의 일종인 검증에 해당한다. 대법원은 사진촬영이 영장 없이 이루어진 경우에도 증거능력을 인정한 판시를 하기도 했으나(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결), 이에 대하여는 영장주의 예외를 창설하였다는 비판이 유력하다[공소외 6, 공소외 7, "사진촬영이 적법한 수사방법으로 인정되기 위한 요건", 형사소송법 판례(2015년)]. 또한 "사법경찰관 작성의 검증조서의 작성이 범죄현장에서 급속을 요한다는 이유로 압수수색 영장 없이 행하여졌는데 그 후 법원의 사후영장을 받은 흔적이 없다면 유죄의 증거로 쓸 수 없다"고 한 판시도 여전히 유효하다(대법원 1990. 9. 14. 선고 90도1263 판결). 그렇다면, 범죄수사 현장에서의 사진 촬영과 같은 검증에는 영장주의가 여전히 적용된다고 봄이 옳다. 그러므로 영장 없는 사진에 대하여는 증거능력을 인정할 수 없다.
 한편, 임의 수색·검증이 허용되는지에 관한 견해의 대립이 있으나, 이 사건에서는 단속 경찰관의 진술로써 체포되었던 피고인의 임의성이 인정되지 않는다.
 그렇다면, 경찰관들의 압수수색검증은 적법절차에 의해 집행되었다고 보기 어렵고, 그에 따라 수집된 증거물을 촬영한 사진 역시 유죄의 증거가 되지 않는다. 피고인이 동의하였더라도 증거능력은 인정되지 않는다.
(라) 여종업원 작성의 진술서에 증거능력이 있는지 여부 (소극)
 조사대상자의 진술 내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것인 경우에는 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다. 
 살피건대, 공소외 1이 일응 참고인으로 대우되기는 하였지만 피의자로도 취급되기도 한 사실은 앞에서 본바와 같다(예, 증거기록 제53, 54쪽). 그런데 사법경찰관리가 단속현장과 경찰서에서 각각 공소외 1의 진술을 청취하기 전에 진술거부권을 고지하지 않은 것으로 보이므로, 공소외 1의 수사기관 진술은 증거능력이 없다.
 또한, 앞에서 살펴본 것처럼 적법절차에 의하지 않은 증거수집에 터 잡아 공소외 1에 대한 진술청취가 이루어진 것이므로, 그 이유에서도 유죄의 증거가 되지 않는다.
(마) 단속 경찰관의 진술을 취신할 수 있는지 여부 (소극)
 결국에는, 단속 경찰관이 서류에 남긴 진술과 법정에서 한 진술만이 남았는바, 적법절차 정신과 원칙 실현을 위하여 부적법한 수사 결과물인 단속경찰관의 피고사건 관련 진술을 취신하지 아니함이 옳다.
3. 결론
 그렇다면, 범죄사실에 대한 검사의 증명 없이 공소사실을 유죄로 인정하였다는 점을 지적하는 피고인의 항소는 이유 있으므로 원심판결을 형사소송법 제364조 제6항에 따라 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같고, 이에 대한 판단은 다.항 기재와 같은바, 피고사건에 대하여는 검사의 범죄사실 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 판결요지를 형법 제58조 제2항에 따라 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오원찬(재판장) 김진영 최희동