소유권이전등기 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2023.08.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 ○○○씨△△공파□□자손 종중회 (소송대리인 변호사 박태기)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이익현 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 2021. 5. 11. 선고 2019가단573271 판결
【변론종결】2023. 7. 19.
【주 문】
 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고에게, 피고 1, 피고 3은 각 178,000,000원, 피고 2는 206,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당초 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하다가, 당심에서 손해배상청구로 청구를 변경하였다).
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심판결 4면 18행 이하에 아래 부분을 추가한다.
 「자. 피고들은 이 사건 소송계속 중인 2022. 3. 22. (지번 1 생략) 토지에 관하여 주식회사 세종개발 명의로, 피고 2는 2022. 3. 16. (지번 2 생략) 토지에 관하여 소외 2 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 
 차. 원고는 2018. 3. 20.자 총회에서 종중 명칭을 ‘○○○씨△△공파□□자손 종중회’에서 ‘○○○씨△△공파◇◇자손 종중회’로 변경하는 결의를 하였다가, 2022. 12 10.자 총회에서 종중 명칭을 ‘○○○씨△△공파□□자손 종중회’로 다시 변경하는 결의를 한 다음, 2023. 6. 7. 이 법원에 원고의 명칭을 ‘○○○씨△△공파□□자손 종중회’로 정정하는 구하는 당사자 표시정정을 신청하였다.」
 ○ 제1심판결 4면 19행의 “갑제3 내지 6, 9 내지 12, 17호증”을 “갑3 내지 6, 9 내지 12, 17, 19, 26, 52, 53, 56 내지 58호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)”으로 고친다.
2. 당사자들의 각 주장
 가. 원고의 주장요지
 원고는 분할전 ◎◎리(지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지(이하 ‘종전 토지’라 한다)의 소유자로 종중원이던 망 소외인에게 명의를 신탁하여 소외인 명의로 종전 토지를 사정받았는데, 그 후 소외인의 사망으로 순차 상속을 거쳐 최종적으로 종전 토지에서 분할된 (지번 1 생략) 토지 중 각 1/3 지분에 관하여 피고들 명의로, (지번 2 생략) 토지에 관하여는 피고 2 명의로 각 소유권보존등기가 경료됨으로써 피고들이 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 명의수탁자 지위를 승계하였는바, 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로써 명의신탁약정을 해지하였으므로, 피고들은 원고에게 피고들 명의의 각 소유권보존등기를 말소할 의무가 있음에도 이 사건 소송계속 중 원고의 동의 없이 이 사건 토지에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하고 소유권을 이전하여 줌으로써 원고의 소유권을 침해하였으므로, 피고들은 불법행위에 따른 손해배상으로 원고에게 청구취지 기재 각 금원을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고들의 주장요지
 원고의 정관(2018. 3. 5. 시행) 제6조는 종원의 자격을 임의로 제한하는 것으로, 고유 의미의 종중의 본질에 반하여 무효이고, 그러한 회칙에 따라 일부 종원의 자격을 제한한 상태에서 이루어진 총회 결의는 효력이 없으므로 이 사건 소는 원고의 결의 없이 제기된 것으로 부적법하다. 
 원고는 □□의 차남인 ‘◇◇’을 공동시조로 하는 종중으로 ‘☆☆’와 ‘◇◇’의 아버지인 ‘□□’을 공동시조로 하는 ○○○씨종중회와 별개의 종중이므로, ○○○씨종중회가 종전 토지의 소유자임을 전제로 한 원고의 청구에 응할 수 없고, 종전 토지는 소외인이 사정받아 원시적으로 소유권을 취득한 것일 뿐 원고로부터 명의신탁받은 것이 아니다.
3. 피고들의 본안전 항변에 관한 판단
 가. 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 종중이 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 종중총회의 결의를 거쳐야 하는데(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결 등 참조), 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다. 한편, 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 참조). 
 나. 위 법리에 비추어 살피건대, 갑 1, 37, 38호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2018. 11. 10., 2019. 11. 16. 결산총회를 개최하여 이 사건 토지에 관하여 피고들에 대한 명의신탁을 해지하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 결의한 사실, 2018. 3. 5.자 원고 정관 제6조는 종중원의 자격을 ‘소정의 등록 절차를 완료한 세대주’로 제한하고 있는 사실이 인정되고, 원고가 위 각 총회결의 당시 ‘등록 절차를 완료한 세대주’가 아닌 종중원들에게 소집통지를 하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는 소정의 등록 절차를 거친 세대주가 아닌 일부 종중원들에게 소집통지를 하지 아니한 채 개최한 2018. 11. 10.자 및 2019. 11. 16.자 결산총회에서 이루어진 이 사건 소 제기에 관한 결의는 무효라고 봄이 타당하다(원고는 종중이 규약에서 매년 시제일에 시제 장소에서 정기총회를 개최한다는 취지의 규정을 두고 있는 경우에는 이에 관한 소집통지를 할 필요가 없다거나, 원고 정관에 의하면 종중 재산회복을 위한 소 제기는 임원회의 결의사항이라고 주장하나, 갑 1호증의 기재에 의하면, 원고의 2018. 3. 5.자 정관 제23조 제2항은 매년 11월 둘째 주 토요일을 시제일로 정하고 있을 뿐 시제일에 총회를 개최한다는 규정을 두고 있지 않은 것으로 보이고, 달리 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없다). 
 다. 다만, 종중이 적법한 총회결의를 거치지 않고 총유재산에 관한 소송을 제기하였다고 하더라도, 이후에 적법한 총회결의를 거쳐 앞서 진행된 소송행위를 추인하게 되면 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 되는바(대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결 등 참조), 갑 56 내지 58, 71호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, 원고가 2022. 12. 10. 총회를 개최하여 회원의 자격에 관한 정관 제6조를 개정하여 ‘성별을 불문 성년에 달한 ○○○씨△△공파□□자손’을 원고 종중원으로 규정한 점, 원고는 위 총회에서 안건 제4호로 이 사건 토지에 관하여 피고들을 상대로 한 소유권이전등기소송을 진행하고 있음을 보고·의결한 점 등에 비추어 보면, 원고의 종중원들이 이 사건 소 제기 등 일련의 소송행위를 추인하였다고 봄이 타당하므로, 피고들의 위 본안전 항변은 이유 없다.
4. 본안에 관한 판단
 가. 관련 법리
 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단이고, 종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지게 된다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결 등 참조).
 일제강점기에 임야조사령이나 토지조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적, 창설적으로 취득하는 것이고, 타인에게 명의를 신탁하여 사정을 받았다고 주장하는 자는 그 명의신탁 사실에 대한 입증책임이 있다 할 것이고(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 참조), 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결 등 참조).
 나. 구체적인 판단
 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 채택한 증거들과 갑 61호증의 2, 을가2호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 원고의 주장과 같이 원고가 ○○○씨종중회와 동일한 종중이라거나, 원고가 종전 토지의 소유자로서 소외인에게 이를 명의신탁하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 ① ‘○○○씨종중회’는 1989. 6.경 종중회칙을 제정하여, 그 제1조에서 “본회는 ○○○씨△△공파□□자손 종중회라 칭한다”, 제4조에서 “본회 회원은 대종계 자손 전원으로 한다”고 각 정하였는바, ○○○씨종중회는 ‘□□’을 공동선조로 하는 후손들에 의해 성립되어 1989. 6.경 회칙을 제정한 단체라고 봄이 타당하고, ○○○씨종중회 회칙 말미에 첨부된 종중 재산목록에 ‘경기도 용인군 ▽▽면◎◎리(지번 1 생략)번지’가 기재되어 있다. 
 ② 원고의 본래 명칭은 ‘○○○씨△△공파□□자손 종중회’였고, 2008. 12. 23.자 정관에 의하면 종중회원을 대종계 □□자손으로 한다고 정하고 있었으나(을가2호증의 2), 임원회 의결을 거쳐 2018. 11. 10.자 총회에서 그 명칭을 ‘○○○씨△△공파◇◇자손 종중회’로 변경하고, 2018. 3. 5. 정관을 개정하여 회원의 자격을 ‘대종계 ◇◇자손’으로 정하였다. 원고는 본래 명칭이 ○○○씨△△공파□□자손 종중회였으므로, ○○○씨종중회와 동일한 종중이라고 주장하나, 종중의 실체는 명칭 여하에 따라 정해지는 것이 아니므로, 원고가 □□의 차남인 ‘◇◇’의 제사만 지내왔으며, □□의 장남 ‘☆☆’의 자손들은 따로 제사를 지내왔음을 자인하고 있는 이상 그 실질은 공동시조를 □□의 차남인 ‘◇◇’으로 하는 종중이라고 봄이 타당하다. 따라서 1989. 6. 4. 무렵 회칙을 제정하여 ‘대종계 자손 전원’을 종중원으로 하여 활동한 것으로 보이는 ‘○○○씨종중회’가 원고와 동일한 종중이라고는 볼 수 없다.
 ③ 원고의 주장에 의하더라도, 원고가 제출한 ‘○○○씨종중회’ 회칙(갑 61호증의 2)은 별개 민사소송에서 안성시청 토지민원과에 대한 사실조회회신으로 제출된 것을 원고가 이 법원에 서증으로 제출한 것으로, 원고 종중이 스스로 제정·시행하였던 구 회칙을 보유하고 있지 않아 별건에서 행정기관에 대한 사실조회를 통하여 이를 입수하여 서증으로 제출하였다는 것은 이례에 속하여 그 경위를 납득하기 어렵다.
 ④ 임야조사서에 주소가 ‘안성군 (주소 1 생략)’인 ‘소외인’이 1918. 2. 9. 종전 토지를 사정받은 것으로 기재되어 있는바, 원고가 소외인에게 종전 토지를 명의신탁하였다고 보기 위하여는 원고가 1918년 무렵부터 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 공동 재산을 형성하고 주도적인 구성원을 중심으로 계속적인 사회 활동을 함으로써 단체로서의 실체를 갖추고 있었다는 점이 인정되어야 하나, 원고가 제출한 증거들만으로 그와 같은 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 ⑤ 종전 토지의 사정 당시 또는 그 이전에 원고가 이를 소유하였음을 뒷받침할 만한 객관적인 증거가 제출되지 않은 이 사건에 있어서, 이 사건 토지가 원고 소유의 종산인 (지번 5 생략), (지번 6 생략)으로 출입하는 도로라는 등 원고가 주장하는 사정만으로는 원고가 이를 소유하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고가 소외인에게 종전 토지를 명의신탁하였다는 점 역시 이를 인정할 증거가 없다. 
 ⑥ 원고는 2006년경 (지번 5 생략), (지번 6 생략) 등 다른 토지에 관하여 피고들을 비롯한 명의수탁자들을 상대로 제기한 소유권이전등기소송(수원지방법원 2006가합18603호)에서 이 사건 토지에 대하여는 명의신탁 주장을 하지 못한 경위와 관련하여 당시 명의수탁자를 특정할 수 없었기 때문이라는 취지로 주장하나, 명의신탁자가 해당 토지에 관한 소유권보존등기가 경료될 때까지 명의수탁자를 파악하지 못하여 명의신탁 해지를 주장하지 못하였다는 것은 경험칙에 반할 뿐만 아니라, 원고는 당심에 이르러서는 “종중원 소외 3이 명의수탁자 중 일인인 망 소외 4가 원고를 대신하여 (지번 1 생략) 토지의 보상금을 수령하였음을 알고 있었다”고 주장하는 등 그 주장에 일관성이 없다.
 다. 소결론
 따라서 원고가 소외인에게 종전 토지를 명의신탁하였음을 전제로 한 피고들에 대한 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
5. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진현지(재판장) 이재욱 정하정