국가보안법위반(이적단체의구성등)·국가보안법위반(찬양·고무등)·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2021.12.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 정도 담당변호사 설창일 외 2인
【원심판결】 부산고법 2015. 7. 9. 선고 2015노69 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 관한 판단
 가. 국가보안법 위반(이적단체의구성등) 부분
 원심은 국가보안법 위반(이적단체의구성등) 범죄사실을 유죄로 인정하고 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법상 이적단체 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 나. 이적동조행위 등으로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분
 원심은 이적동조행위 등으로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 공소사실 중 ① 2008. 2.경 ‘통일시대젊은벗 신입회원 교양’ 참가로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분과 ② 2009. 12. 6. ‘2009년도 3차 간부회의’ 참가로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 제외한 나머지 부분을 유죄로 인정하고 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법상 이적동조행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 다. 이적표현물 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분
 (1) 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위해서는 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 한다. 표현물에 이러한 이적성이 있는지는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 작성 동기와 표현행위의 양태, 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 여러 사정을 종합하여 결정해야 한다. 
국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1항, 제3항, 제4항에 정해진 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 그 밖의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매하거나 취득하는 것으로서 이른바 목적범이다. 이때 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항의 행위를 하였더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 않으면 구성요건은 충족되지 않는다. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 사실은 검사가 증명해야 하고, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 안 된다. 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성 징표가 되는 여러 사정과 함께 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부, 이적표현물과 피고인이 속한 이적단체의 실질적인 목표나 활동 사이의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 
 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제인 증거의 취사 선택과 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
 (2) 먼저 ‘행복한 통일이야기’ 책자(제1심판결 별지 범죄일람표 3의 연번 2)에 관한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분에 대하여 살펴본다.
 제1심은 ‘행복한 통일이야기’ 책자 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 유죄로 인정하면서, 위 책자가 전체적으로 반국가단체로서 북한이 주장하는 주체사상과 선군정치를 찬양·동조하고, 북한의 상투적인 대남선전선동 활동을 적극적으로 찬양·고무·선전하거나 이에 동조하는 내용이라고 인정한 다음, 피고인의 경력과 위 책자의 활용 등을 종합하여 피고인이 이적행위를 할 목적으로 책자를 소지한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심은 제1심판결이 정당하다고 하며 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다.
 그러나 제1심판결 별지 범죄일람표 3의 연번 2 기재와 같은 발췌 부분과 검사가 제출한 증거만으로는 ‘행복한 통일이야기’ 책자가 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하는 것과 같이 평가할 정도로 적극적으로 북한의 활동에 호응·가세하는 정도라고 볼 수 없고, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하며 적극적이고 공격적인 것이라거나 이적성이 있다고 인정하기 부족하다. 따라서 ‘행복한 통일이야기’ 책자가 이적표현물임을 전제로 위 책자의 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물에 관한 법리를 오해하고, 위 책자가 이적표현물에 해당하는지에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다. 
 (3) 나머지 표현물에 관한 국가보안법위반(찬양·고무등) 부분에 대하여 살펴본다.
 제1심은 이적표현물 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 공소사실 중 제1심판결 ① 별지 범죄일람표 1 기재 표현물(연번 2, 5, 6, 9~14, 20 제외), ② 별지 범죄일람표 2 기재 표현물(연번 2, 4, 13, 14 제외), ③ 별지 범죄일람표 3 기재 표현물(2, 6~9, 13, 17~43 제외), ④ 별지 범죄일람표 4 기재 표현물(연번 510, 603, 732, 757, 1105, 1166, 1700, 1701, 1702, 1703 제외), ⑤ 별지 범죄일람표 5 기재 표현물(연번 7~10, 24~59 제외)의 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분을 유죄로 인정하였다. 원심은 제1심판결이 정당하다고 인정하고 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다.
 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가보안법상 이적표현물 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 라. 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반 부분
 (1) 집시법은 적법한 집회와 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회와 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 그 목적으로 한다(제1조). 이 법률은 집회 그 자체에 관해서는 개념 정의를 하지 않으면서도, 시위에 관해서는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위라고 정의한다(제2조 제2호). 또한 제3조 이하에서는 옥외집회를 시위와 동렬에서 보장·규제하고 있다. 따라서 이 법률에서 보장·규제의 대상이 되는 집회란 ‘특정 또는 불특정 여러 사람이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’이라고 보아야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 등 참조).
 (2) 제1심은 집시법 위반 범죄사실을 유죄로 인정하면서, 피고인이 개최한 행사는 특정 또는 불특정 여러 사람이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적으로 모인 것으로 위 법률 제2조 제1호에서 정한 ‘옥외집회’에 해당하므로, 같은 법 제6조 제1항에 따라 관할 경찰서장에게 사전 신고해야 한다고 판단하였다. 원심은 제1심판결이 정당하다고 인정하여, 피고인의 사실오인과 법리오해에 관한 항소이유를 받아들이지 않았다.
 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ‘집회’ 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 2. 검사의 상고이유에 관한 판단
 가. 이적동조행위 등으로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분
 원심은 이 사건 공소사실 중 ① 2008. 2.경 ‘통일시대젊은벗 신입회원 교양’ 참가로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분과 ② 2009. 12. 6. ‘2009년도 3차 간부회의’ 참가로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적동조행위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 나. 이적표현물 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분 
 원심은 이 사건 공소사실 중 제1심판결 ① 별지 범죄일람표 1의 연번 2, 5, 6, 9~14, 20번 기재 표현물의 반포·소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분과 ② ㉮ 별지 범죄일람표 3의 연번 6~9, 13, 17~43 기재 표현물, ㉯ 별지 범죄일람표 5의 연번 24~59 기재 표현물의 소지로 인한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분에 대해서는 피고인이 표현물의 내용을 알면서 이적행위를 할 목적으로 이를 소지하였는지에 대한 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였고, ③ ㉮ 별지 범죄일람표 2 연번 2, 4, 13, 14 기재 표현물, ㉯ 별지 범죄일람표 4 연번 510, 603, 732, 757, 1105, 1166, 1700, 1701, 1702, 1703 기재 표현물, ㉰ 별지 범죄일람표 5 연번 7~10 기재 표현물에 대해서는 그 내용이 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하고 적극적이고 공격적인 것이라고 보기 어렵다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이적표현물 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 파기 범위
 원심판결의 유죄 부분 중 ‘행복한 통일이야기’ 책자에 관한 국가보안법 위반(찬양·고무등) 부분이 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다.
 4. 결론
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

[1] 국가보안법상 이적표현물로 인정하기 위한 요건 및 표현물에 이적성이 있는지 판단하는 기준
 [2] 국가보안법 제7조 제5항의 죄가 목적범인지 여부(적극) 및 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 사실에 대한 증명책임 소재(=검사)와 증명 방법
 [3] 집회 및 시위에 관한 법률에서 보장·규제의 대상이 되는 ‘집회’의 의미