자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2012.07.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【검 사】 민경철(기소), 서성목(공판)
【변 호 인】 법무법인 대양 담당변호사 하영주
【원심판결】 서울북부지방법원 2011. 12. 29. 선고 2011고단1743 판결
【주 문】
제1심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월 및 벌금 50,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 피고인이 고객들과 한 거래에는 기초자산이나 지수가 부존재하고, 고객들에게 기초자산이나 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하지 않았으므로 이는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 규정된 파생상품에 해당하지 않고, 피고인이 고객들과 한 거래는 투자금과 각종 비용을 지불하고 보유한 FX마진거래의 포지션을 일정금액을 받고 고객들에게 FX마진거래계좌를 통하여 발생하는 손실 또는 이익을 얻을 권리를 사용·수익할 수 있도록 한 후 계약이 종료하면 돌려받는 것으로서 이는 임대차계약에 불과하고, 가사 피고인의 행위가 자본시장법위반에 해당한다고 하더라도 피고인에게 위법성의 인식이 없었으므로 책임이 조각됨에도, 이와 달리 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심 판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 검사
 제1심의 형(징역 10월 및 벌금 30,000,000원)은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 판단
 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 2012. 4. 27. 공소사실 제13행의 “2011. 3. 10.경까지”를 “2011. 12. 19. 23:00경까지”로, 2012. 5. 14. 공소사실을 “누구든지 인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위하여서는 아니된다. 피고인은 개인이 선물회사를 통하여 FX마진거래 등을 할 경우 거액을 예탁하여야 할 뿐만 아니라 거래에 따른 수수료가 많이 지불되어야 하는 점에 착안하여, 피고인이 기본 예탁금을 예탁하여 계좌를 개설한 후, 소액투자자들을 회원으로 모집하여 그들로 하여금 피고인이 개설한 계좌를 통하여 선물거래를 하게 하고 거래시마다 일정 수수료를 받기로 하였다. 피고인은 2010. 12. 3.경 서울 동대문구 (주소 생략) 60평 규모의 사무실에 컴퓨터 16대를 설치하고 ‘○○’라는 사무실을 개설한 후, 위 사무실을 찾아오거나 피고인이 인터넷상에 개설한 홈페이지(홈페이지 주소 생략)에 접속하여 회원으로 가입한 불특정 다수인을 상대로 1랏(환율마진거래 기본단위)당 10만 원을 렌트비 명목으로 받고 피고인 명의로 개설한 국내 선물사 계좌를 통해 FX마진거래를 하게 하여 환율 변동에 의해 일정액수의 이익이 나면 자동적으로 손님과의 거래가 종료되고, 그 손님에게 이익금 중 10%의 수수료를 제외한 나머지 금액을 지급하고, 이익금이 없을 경우 자동적으로 손님과의 거래가 종료되는 방법으로 운영하였다. 피고인은 위 일시부터 2011. 12. 19. 23:00경까지 위와 같은 방법으로 불특정 다수인을 상대로 FX마진거래를 하게 하여 매월 약 5,000만 원의 매출을 올렸다. 이로써 피고인은 인가를 받지 않고 금융투자업을 영위하였다.”로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 각 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 제1심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있더라도, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 변경된 공소사실과 관련된 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.
 가. 기초사실
 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 1) FX마진거래(FX Margin Trading)는 환율변동을 이용하여 시세차익을 얻는 거래로서, 예컨대 미국달러와 한국원화의 교환비율이 1:1,000일 때 미국달러를 매수하여 보유하던 중 환율 변동으로 그 교환비율이 1:1,010원으로 1% 상승할 경우 매수자는 10원의 이익을 얻게 된다. 
 2) 피고인이 가입한 FX마진거래는 영국파운드화(GBP)와 호주달러(AUD)를 통화쌍으로 한 환율변동을 대상으로 하고, 기본계약단위가 미화 100,000달러로 이를 1랏이라고 하는데, 위 상품을 구입하기 위하여는 거래증거금으로 위 금원의 5%인 미화 5,000달러를 현금으로 납입하고 나머지 95%인 미화 95,000달러는 국제선물회사로부터 이자납부를 조건으로 차입하는 형태이다. 이와 같이 투자자들이 총 투자금액에 비하여 낮은 비율의 거래증거금(5%)만을 납입하고 큰 규모의 금원을 투자함으로써 소폭의 환율변동만으로도 실제로 납입한 거래증거금의 대부분을 잃게 되는 결과가 발생한다.
 예를 들어, 미화 5,000달러를 거래증거금으로 납입하고 미화 100,000달러 규모의 영국파운드화를 매입하는 FX마진거래를 체결하는 경우, 매입하는 영국파운드화의 상대가치가 1% 하락(호주달러화 상승)하면 1%의 변동으로 투자자가 실제로 납입한 금원, 즉 거래증거금의 20%에 달하는 미화 1,000달러(=미화 100,000달러 × 0.01)를 잃게 된다. 
 3) 피고인이 운영하는 ○○ 사업은 위와 같이 FX마진거래를 할 경우 고액의 증거금과 차입한 미화 95,000달러의 이자에 관한 비용 등 거래비용이 높아 소액투자자가 쉽게 접근할 수 없다는 점에 착안하여 1랏을 0.1랏, 0.2랏 등 작은 단위로 쪼개어, 인터넷상으로 불특정다수를 상대로 회원을 모집하여 회원으로부터 100,000원을 받고 피고인이 이미 확보한 FX마진거래 포지션(“매수”는 영국파운드화를 매수하고 호주달러를 매도하는 것, “매도”는 영국파운드화를 매도하고 호주달러를 매수하는 것) 중 1개를 선택하게 한 후, 환율 변동으로 100,000원의 이익이 나거나 100,000원의 손실이 나는 것을 각 상한과 하한으로 설정하여 자동적으로 거래가 종료되도록 하여, 이익이 나는 경우 고객으로부터 받았던 100,000원에 발생한 이익에서 그 10%를 공제한 나머지 90,000원(=100,000원 - 100,000원 × 0.1)을 더한 190,000원을 지급하고, 손실이 나는 경우 고객으로부터 받은 100,000원을 발생한 손실 100,000원에 충당하고 고객에게는 아무런 금원도 지급하지 않는다. 
 4) 따라서 피고인이 확보한 FX마진거래 계좌에 환율 변동에 의하여 이익이 발생하는 경우에는 피고인은 그 이익의 10%를 지급받고, 손실이 발생하는 경우에도 고객이 납입한 돈으로 그 손실이 충당되므로, 어떤 경우에도 피고인은 손실을 부담하지 않는다. 
 나. 자본시장법의 관련규정
제3조(금융투자상품) 
 ① 이 법에서“금융투자상품”이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 “금전 등”이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 “투자성”이라 한다)이 있는 것을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다. 
 1. 원화로 표시된 양도성 예금증서
 2. 수탁자에게 신탁재산의 처분 권한(「신탁법」 제46조부터 제48조까지의 규정에 따른 처분 권한을 제외한다)이 부여되지 아니한 신탁(이하 “관리신탁”이라 한다)의 수익권
 ② 제1항의 금융투자상품은 다음 각 호와 같이 구분한다.
 1. 증권
 2. 파생상품
 가. 장내파생상품
 나. 장외파생상품
제4조(증권)
 ⑩ 이 법에서 “기초자산”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
 1. 금융투자상품
 2. 통화(외국의 통화를 포함한다)
 3. 일반상품(농산물·축산물·수산물·임산물·광산물·에너지에 속하는 물품 및 이 물품을 원료로 하여 제조하거나 가공한 물품, 그 밖에 이와 유사한 것을 말한다)
 4. 신용위험(당사자 또는 제삼자의 신용등급의 변동, 파산 또는 채무재조정 등으로 인한 신용의 변동을 말한다)
 5. 그 밖에 자연적·환경적·경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것
제5조(파생상품) 
 ① 이 법에서 “파생상품”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다.
 2. 당사자 어느 한쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약
제6조(금융투자업) 
 ① 이 법에서 “금융투자업”이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업(업)을 말한다.
 1. 투자매매업
 ② 이 법에서 “투자매매업”이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다.
제11조(무인가 영업행위 금지) 
 누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다. 이하 이 절에서 같다)을 영위하여서는 아니 된다.
제444조(벌칙) 
 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다. 
 1. 제11조를 위반하여 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위한 자
제447조(징역과 벌금의 병과) 
 ① 제443조부터 제446조까지의 규정에 해당하는 죄를 범한 자에게는 징역과 벌금을 병과할 수 있다.
 다. 판단
 우선, 피고인이 한 거래에 기초자산이나 지수가 존재하지 않는지 여부에 관하여 보건대, 피고인이 고객들과 한 거래는 영국파운드화와 호주달러의 환율변동에 의하여 이익이나 손실이 발생하는 것으로서 영국파운드화와 호주달러(자본시장법 제4조 제10항 제2호)를 기초자산으로 하므로, 기초자산이 존재하지 않는다는 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 다음으로 피고인이 한 거래가 자본시장법 제5조 제1항 제2호에 규정된 파생상품에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 피고인이 고객과 한 거래는, 피고인과 고객과의 사전약정에 의하여, 고객이 피고인에게 100,000원을 지급하고 영국파운드화와 호주달러를 기초자산으로 하여 그 환율이 변동함으로써 이익이 발생하는 경우 그에 따른 이익금을 받을 수 있는 권리를 부여받되, 일정한 규모의 이익이 발생하는 경우 자동적으로 거래가 종료되고 그 이익금 중 피고인에게 그 이익의 10%를 지급한 후 나머지 이익을 지급받고, 손실이 발생하는 경우에는 위와 같은 권리를 포기하기로 약정한 것에 해당하므로 이는 자본시장법 제5조 제1항 제1호에 규정된 파생상품에 해당한다. 
 그런데 피고인은 금융투자업인가를 받지 아니하고 이익을 목적으로 자신의 계산으로 고객들을 상대로 위와 같은 파생상품의 매도를 영업으로 하였으므로 자본시장법위반의 죄책을 진다. 
 피고인 및 변호인은 피고인의 행위가 자본시장법위반에 해당한다는 것을 알지 못해 위법성의 인식이 없어 책임이 조각된다고 주장하나, 기록에 의하면, 피고인은 ○○를 운영하면서 금융감독원에 위와 같은 영업형태가 자본시장법에 따라 인가를 받아야 하는 영업에 해당하는지에 관하여 수차례 문의하여 금융감독원으로부터 인가를 받아야 하는 영업에 해당한다는 취지를 통보받았던 사실이 인정되므로, 피고인은 자신의 행위가 자본시장법에 위반되어 위법하다는 것을 알고 있었던 것으로 보이고, 설사 위법성을 인식하지 못하였다고 하더라도 그와 같이 인식한 데 정당한 이유가 있다고 할 수도 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 제1심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인은 2008. 12. 16. 서울중앙지방법원에서 사기죄 및 유사수신행위의규제에관한법률위반죄로 징역 1년을 선고받고 2009. 12. 15. 서울구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다.
누구든지 인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위하여서는 아니된다. 
피고인은 개인이 선물회사를 통하여 FX마진거래 등을 할 경우 거액을 예탁하여야 할 뿐만 아니라 거래에 따른 수수료가 많이 지불되어야 하는 점에 착안하여, 피고인이 기본 예탁금을 예탁하여 계좌를 개설한 후, 소액투자자들을 회원으로 모집하여 그들로 하여금 피고인이 개설한 계좌를 통하여 선물거래를 하게 하고 거래시마다 일정 수수료를 받기로 하였다. 
피고인은 2010. 12. 3.경 서울 동대문구 (주소 생략) 60평 규모의 사무실에 컴퓨터 16대를 설치하고 ‘○○’라는 사무실을 개설한 후, 위 사무실을 찾아오거나 피고인이 인터넷상에 개설한 홈페이지(홈페이지 주소 생략)에 접속하여 회원으로 가입한 불특정 다수인을 상대로 1랏(환율마진거래 기본단위)당 10만 원을 렌트비 명목으로 받고 피고인 명의로 개설한 국내 선물사 계좌를 통해 FX마진거래를 하게 하여 환율 변동에 의해 일정액수의 이익이 나면 자동적으로 손님과의 거래가 종료되고, 그 손님에게 이익금 중 10%의 수수료를 제외한 나머지 금액을 지급하고, 이익금이 없을 경우 자동적으로 손님과의 거래가 종료되는 방법으로 운영하였다. 피고인은 위 일시부터 2011. 12. 19. 23:00경까지 위와 같은 방법으로 불특정 다수인을 상대로 FX마진거래를 하게 하여 매월 약 5,000만 원의 매출을 올렸다. 
이로써 피고인은 인가를 받지 않고 금융투자업을 영위하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 제1심 증인 공소외 2의 법정진술
1. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 기재
1. 공소외 3에 대한 경찰 진술조서의 진술기재
1. 경찰 압수조서의 기재
1. 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 작성의 진술서의 각 기재 
1. 고발장의 기재
1. 상업등기부, 사업자등록증의 기재
1. 각 질의서 및 민원회신서의 기재
1. 렌탈거래약정서 견본, ○○ 홈페이지 사본, FX마진거래 이론의 기재
1. 현장사진의 영상 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조(징역형 선택), 제447조 제1항(벌금형 병과) 
1. 누범 가중
형법 제35조
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형이유】 FX마진거래는 그 특성상 적은 투자금으로 큰 손실을 볼 수 있는 고위험의 거래이고, 이에 따른 개인 투자자의 손실이 급증함에 따라 선물회사 등 FX마진거래를 중개하는 업자를 엄격하게 감독하는 것이 전세계적인 추세이다. 
 피고인은 자신도 파생상품거래로 인하여 큰 손실을 입은 바 있어 그러한 거래의 성질상 이익을 얻기 힘들다는 점을 알면서도 투자금이 부족하여 FX마진거래를 할 수 없는 서민들을 상대로 FX마진거래를 하게 하였고, 특히 영국파운드화, 호주달러화 FX마진거래는 외화간의 거래여서 한국에 있는 고객들의 입장에서는 환율변동을 예측하기 힘들고, 단지 환율의 일시적 급변동에 의존한 초단타거래의 성격을 지니게 되어 사행성이 높은 점, 피고인이 금융감독원으로부터 수차례에 걸쳐 이와 같은 영업을 하기 위하여는 금융투자업 인가를 받아야 한다는 것을 통보받았음에도 불구하고 이를 무시하고 계속하여 영업한 점, 피고인의 영업규모와 기간, 그로 인하여 얻은 이익, 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 수법, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 선고한다.

판사 김정원(재판장) 박소영 김민경