법인설립허가취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.08.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 사단법인 ○○○ (소송대리인 변호사 박종규)
【피고, 항소인】 서울특별시장 (소송대리인 법무법인 세계 담당변호사 이임성)
【제1심판결】 서울행정법원 2015. 11. 4. 선고 2015구합51606 판결 
【변론종결】2016. 6. 23.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2014. 12. 31. 원고에 대하여 한 법인설립허가취소처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 일부 인용 
 이 법원의 판결 이유 중 "1. 처분의 경위", "2. 이 사건 처분의 적법 여부, 가. 피고가 주장하는 처분사유, 나. 관계 법령" 까지는 제1심 판결 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제2쪽 제4행부터 제4쪽 제13행까지 및 제9쪽, 10쪽) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 2. 제1심 판결과 달라지는 부분 
다. 판단
 ⑴ 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법성을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 관한 증명책임이 있다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2006두12937 판결 등 참조).
 ⑵ 먼저, 법인 설립허가의 취소사유에 관하여 민법 제38조가 정한 ‘기타 공익을 해하는 행위를 한 때’에 해당하는지 살펴본다.
 ㈎ 민법 제38조에서 말하는 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의 기관이 그 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다(대법원 1982. 10. 26. 선고 81누363 판결 참조). 그리고 민법 제38조의 규정은 법인이 설립될 당시에는 그가 목적하는 사업이 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후의 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 것이라고 해석되는 점, 법인 설립허가 취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등에 비추어 보면, 민법 제38조에 정한 ‘공익을 해하는 행위’를 한 때에 해당된다고 하기 위해서는, 당해 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 당해 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 당해 법인의 소멸을 명하는 것이 그 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011두25012 판결 참조).
 ㈏ 갑 제1, 9호증, 을 제1 내지 33호증, 을 제49, 50, 53호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 1심 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실이 인정된다.
 1) 원고의 정관에 의하면, 원고는 □□□종 교의(敎義)를 신봉하고 이에 의거하여 종교행사, 신도의 교화·육성, 포교 등을 목적으로 하며 이를 위해 필요한 사업을 하고, 회원의 자격은 대한민국에 거주하는 □□□종의 신도로서 원고의 설립취지에 찬동하고 소정의 수속에 의하여 이사회의 승인을 얻은 자로 하고 있으며, 원고의 회원으로는 약 200여 명의 대한민국 국민이 있다.
 2) □□□종은 약 750년 전에 일련(日蓮)이라는 스님이 법화경을 중심으로 하는 교리를 내세워 창립한 일본 고유의 종파로서 일련을 대성인으로 추앙하여 □□□종은 일본에서 일어나 서쪽으로 불법을 전파하여 일본을 중심으로 하여 세계가 일련의 불법으로 하나가 된다는 것을 교리로 하는바, □□□종의 총본산인 후지산 대석사의 본문 계단(戒壇)에 일련이 썼다고 하는 대어본존(大御本尊)을 신앙의 주체로 하여 신봉하고 있다.
 3) □□□종은 과거 일본 제국주의 시대에 일본의 침략행위와 군국주의를 찬양하고 이를 종교적으로 합리화하고 정당화하는 데 적극적으로 앞장서 왔는데, 특히 태평양전쟁이 시작되고 나서부터는 대동아전쟁의 필승을 기원하고 참전 군인들의 무운장구를 기도하거나 전사자들을 신도의 명예와 귀감으로 삼아 찬미하였으며 전쟁물자의 공출을 적극 독려하는 등 일본의 군국주의 정책에 적극적으로 참여하였다.
 4) 나아가 □□□종은 일본의 제국주의 시대에 궁성요배와 신사참배를 장려하기도 하고 1942년경 대한민국에 들어와 포교활동을 하면서는 전투적이고 국수주의적인 교리에 따라 일본 군국주의의 팽창정책과 천황제를 찬미하고 종교적으로 그 정당성을 뒷받침 하는데 노력해 왔다.
 5) 원고가 법인으로 설립되기 전의 단체인 △△△신도회는 1995. 5. 10. 경 일본의 □□□종 본산으로부터 □□□종의 교리에 따르는 대한민국 내의 □□□종의 신도조직으로 인증받아 종교활동을 하여왔다.
 ㈐ 위 인정사실관계에 의하면, □□□종이 과거 일본의 제국주의 시절에 침략행위와 군국주의를 찬양하고 이를 종교적으로 합리화하였으며, 신사참배를 장려하는 등의 행위를 하였다는 점이 인정될 뿐이고, 원고가 신봉하는 □□□종의 교리 자체가 일본의 침략행위와 군국주의, 신사참배 등과 필연적인 관련성이 있다고 단정하기에는 부족하고 논란의 여지가 있는 면이 있다. 
 그러나 □□□종이 과거의 일본의 침략행위와 군국주의를 찬양하고 이를 종교적으로 합리화하는 데 앞장서 왔으며, 태평양 전쟁을 일으킨 일본의 전범이 합사되어 있는 일본 신사의 참배를 장려하여 왔음에도 이에 대하여 공식적으로 아무런 반성이나 사죄를 한 사실이 없는 상황에서, □□□종의 교리가 필연적으로 일본의 과거의 군국주의와 상통한다는 논란은 차치하고라도 일본의 침략에 의하여 식민지 지배를 당한 대한민국에서 오로지 □□□종의 교리만을 신봉한다고 하여 이러한 단체의 존립을 허용한다는 것은 국제평화를 지향하고 침략적 전쟁을 부인하는 대한민국의 헌법정신에 반하는 것일 뿐만 아니라 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승하여 민족의 단결을 공고히 하려는 대한민국 국민의 민족정신에 반하는 것이다.
 ㈑ 따라서 원고는 □□□종의 교의를 신봉하고, 이에 따른 종교행사, 신도의 교화, 육성 포교 등을 목적으로 하고 있으므로 이러한 목적사업 또는 존재 자체가 대한민국의 헌법정신과 민족정신에 반하여 원고의 소멸을 명하는 것이 이러한 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우에 해당한다고 판단된다.
 피고가 2014. 11. 5.경 원고 법인 설립 이후 독립유공자단체 등이 제기한 직권취소요청 민원을 검토한 결과, ‘현재 상황에서는 직권취소를 하기에는 법리상 어렵다’면서, ‘원고가 활동과정에서 구체적인 공익을 해하는 행위를 할 경우에는 헌법상 보장된 종교 및 결사의 자유를 침해하지 않는 범위 내에서 향후 직권취소 등의 행정적 조치를 해 나갈 계획이다’라고 언론사에 설명하고 그 내용을 서울시 홈페이지에 게시하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 ⑶ 소결
 이 사건 처분은 나머지 처분사유에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 적법하다.
 3. 결론 
 그렇다면, 이 사건 처분은 적법하므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정형식(재판장) 김복형 남양우