부동산중개료등 (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2008.09.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 대한예수교장로회 예닯교회 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 임형민외 1인) 
【제1심판결】 서울서부지법 2007. 12. 5. 선고 2006가단86880 판결
【변론종결】2008. 8. 14.
【주 문】
1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 소외 1과 연대하여 원고에게 30,000,000원 및 이에 대한 2005. 4. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
 주문 제1항과 같다.
【이 유】 1. 인정 사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 이 법원에 현저하거나, 갑 제1 내지 5호증, 을 제2, 4, 6, 8, 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고의 부동산 매매계약 중개
 (1) 소외 1(피고 대표자 당회장 소외 2의 처이다)은 부동산 공인중개사 소외 3이 운영하는 ‘ ○○부동산’에서 중개보조원으로 일하던 원고의 중개에 의하여 2005. 4. 15. 소외 4로부터 그 소유이던 서울 은평구 녹번동 (지번 생략) 대지 및 그 지상건물을 대금 25억 원에 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 부동산 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다. 
 (2) 원고는 이 사건 부동산에 관하여 그 소유자인 소외 4와 이를 매수하려는 소외 1 사이의 매매계약을 사실상 중개하면서 부동산 매매계약서의 매수인측 중개업자란에 자신의 성명을 기재하였다. 
 (3) 이때 소외 1은 원고에게 중개수수료로 3,000만 원을 지급하기로 약정하였다. 
 나. 당사자들의 분쟁의 경위
 (1) 이 사건 부동산 매매계약의 당사자들은 잔금 지급기일을 2006. 4. 30.로 정하였고, 2005. 9. 1. 이후 발생될 양도소득세 등 공과금을 매수인이 모두 부담하기로 특약하였다. 이처럼 잔금 지급기일을 늦춘 것은 피고가 잔금을 은평뉴타운 추진과 관련한 별건 부동산에 대한 보상금으로 지급하고자 하였기 때문이었다.
 (2) 그런데 이후 잔금이 지급되지 않은 시점에 이 사건 부동산 소재지가 투기지역으로 지정됨으로써 매도인 소외 4에게 수억 원에 이르는 양도소득세가 추가로 과세되었고 그 분담 문제를 둘러싸고 매매당사자 간에 분쟁이 발생하게 되었다(이에 관하여는 매도인 소외 4가 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2006가합98335호로 그 분담금 등의 명목으로 1억 3,070만 원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 2007. 7. 27. 전부 승소판결을 선고받았는데, 이에 대하여 피고가 서울고등법원 2007나83887호로 항소하였다가, 위 법원이 2008. 1. 18. 피고는 소외 4에게 2008. 2. 29.까지 1억 1,500만 원을 지급한다는 내용의 화해권고결정을 하여 소외 4와 피고에게 위 화해권고결정이 송달되었으나 당사자들이 이의하지 않아 그 무렵 위 화해권고결정은 확정되었다). 
 (3) 매도인 소외 4와 매수인 소외 1, 피고 대표자 소외 2는 2006. 7. 11. 원고의 중재하에 양도소득세 분담문제에 관하여 타협하면서, 피고가 소외 1로부터 매수인의 지위를 승계하도록 하는 한편, 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 직접 피고 앞으로 경료하기로 약정하였다. 
 (4) 피고와 소외 1은 원고가 중개인으로서 권한 없이 위 나의 (1)항과 같이 양도소득세 분담에 관한 피고측 명의의 합의를 하였다면서, 원고에 대한 중개수수료 지급을 거부하여 이 사건 분쟁에 이르게 되었다. 
 다. 원고에 대한 형사사건의 진행 경과
 (1) 소외 1은 2007. 7. 6. 서울서부지방검찰청에 원고를 피고소인으로 하여, 원고가 부동산 공인중개사가 아님에도 원고의 명의로 매매계약서에 날인을 하고, 중개수수료를 2중으로 착복하려 하였으며, 의뢰인인 소외 1이 아닌 매도인의 편에 서서 계속되는 경제적, 정신적 손해를 가하였다는 범죄사실로 고소하였다. 
 (2) 서울서부지방검찰청은 2007. 10. 24. 관련자들의 진술을 종합하여 원고의 위 혐의사실에 대하여 혐의없음 처분을 하였다.
 (3) 그 후 위 검찰청은 수사를 더 진행한 후 2008. 1. 15. 이 법원 2008고정518호로, 원고가 이 사건 매매계약의 중개과정에서 매도인측으로부터 수수료 1,450만 원을 교부받고, 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 하였다는 범죄사실에 대하여 약식기소를 하였고, 이 법원은 2008. 1. 31. 원고를 벌금 500만 원에 처하는 약식명령을 하였는데, 원고는 이에 대하여 정식재판 청구를 하였다가 2008. 4. 17. 이를 취하하여 위 약식명령은 확정되었다. 
 2. 당사자들의 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
소외 1은 원고가 중개보조원으로 근무하던 중개사 사무소에 방문하여 이 사건 부동산의 매매 중개를 의뢰하였고, 원고는 중개사의 지시에 따라 위 중개를 담당하기는 하였으나, 소외 1은 원고가 공인중개사가 아님을 알면서도 아무런 이의 제기 없이 원고에게 위와 같이 부동산 매매 중개를 의뢰하였고, 그에 따라 원고는 이 사건 부동산 매매계약을 성사시켰는바, 피고는 원고에게 이 사건 부동산의 매매 중개를 의뢰하고 중개수수료 3,000만 원을 지급하기로 약정한 소외 1의 승계인으로서, 원고에게 약정에 따른 중개수수료 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고의 주장
 (1) 원고는 공인중개사 소외 3의 중개보조인에 불과하여 소외 1로부터 이 사건 부동산 매매계약의 중개를 의뢰받은 중개인이라고 볼 수 없으므로, 자신이 중개인임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. 
 (2) 원고를 이 사건 부동산 매매계약의 중개인으로 본다 하더라도, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 부동산중개업법’이라 한다)에 의하면, 중개업자만이 중개 업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 중개수수료를 지급받을 수 있고, 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 한 자는 형사처벌을 받게 되는바, 이는 위 규정에 위반한 중개수수료 약정의 사법상의 효력을 제한하는 강행법규에 해당하므로, 원고가 설사 중개인으로서 소외 1과 중개수수료 약정을 하였다 하더라도, 원고가 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 한 이상 위 중개수수료 약정은 구 부동산중개업법에 위반한 무효의 약정이라 할 것이니, 그와 같은 무효의 약정에 기한 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. 
 (3) 설사 원고에게 이 사건 중개수수료 채권이 인정된다고 하더라도, 원고는 이 사건 중개업무를 수행함에 있어 중개인으로서의 주의의무를 위반하여 피고에게 합계 1억 5,318만 원의 재산상 손해를 발생시킨 바 있으므로, 피고의 손해배상채권으로 원고의 중개료 채권과 대등액에서 상계한다.
 다. 판 단
 먼저, 소외 1로부터 이 사건 부동산 매매계약의 중개를 의뢰받아 실질적으로 중개인으로 행위한 자가 소외 3인지 원고인지 여부에 대하여 살피건대, 원고가 비록 공인중개사 소외 3의 중개보조원으로 일하기는 하였지만, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 부동산 매매계약의 중개 과정에 있어서는 중개보조원으로서가 아닌 중개인으로서 실질적인 중개행위를 한 것으로 볼 수 있다. 
 다음으로, 원고와 소외 1 사이의 중개수수료 약정의 유효성 여부에 대하여 살펴본다. 
 구 부동산중개업법은 부동산 중개업을 건전하게 지도, 육성하고 부동산 중개 업무를 적절히 규율함으로써 부동산 중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 입법 목적으로 하고 있고( 제1조), 같은 법에 의하여 중개업을 영위하는 사무소의 개설등록을 한 자를 ‘중개업자’로 정의하면서( 제2조 제3호), 중개업을 영위하고자 하는 자는 중개사무소를 두고자 하는 지역을 관할하는 시장, 군수, 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다고 규정하고( 제4조 제1항), 제4조 제1항의 규정에 의하여 중개사무소의 개설등록을 할 수 있는 자의 기준에 관하여, 다른 법률의 규정에 의하여 부동산 중개업을 할 수 있는 경우가 아닌 한, 공인중개사가 중개사무소를 개설하고자 하는 경우에는 당해 공인중개사가 구 부동산중개업법 제29조 제4항의 규정에 의한 사전교육을 받았을 것, 중개사무소(건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이어야 한다)를 갖출 것을 요구하고, 법인이 중개사무소를 개설하고자 하는 경우에는 자본금 5천만 원 이상의 상법상 회사일 것, 중개업만을 영위할 목적으로 설립될 것( 구 부동산중개업법 제9조의2 각 호의 업무를 겸업하고자 하는 경우를 제외한다), 임원(대표자를 포함한다)이 공인중개사이거나 중개인이어야 하며, 그 반수 이상이 공인중개사일 것, 임원이 법 제29조 제4항의 규정에 의한 사전교육을 받았을 것, 중개사무소(건축법상 사무실로 사용하기에 적합한 건물이어야 한다)를 갖출 것을 요구하며{ 구 부동산중개업법 제4조 제4항, 같은 법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령’으로 전문 개정되기 전의 것) 제5조}, 공인중개사가 되고자 하는 자는 특별시장, 광역시장, 도지사가 시행하는 공인중개사 자격시험에 합격할 것을 요구하고( 구 부동산중개업법 제8조 제1항), 중개업자의 금지행위를 규정하며( 제15조), 중개업자에게 공정하게 업무를 처리할 의무 및 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 안 될 의무를 부과하고( 제16조, 제16조의2), 중개업자만이 중개 업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 중개수수료를 지급받도록 규정하며( 제20조 제1항), 중개사무소의 개설등록취소사유( 제22조), 중개업자 업무의 정지처분사유( 제23조), 공인중개사의 자격취소사유( 제24조)를 규정하고, 같은 법 제4조 제1항의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 중개업을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다( 제38조 제1항 제1호). 
 이와 같이 구 부동산중개업법이 부동산 중개업을 영위할 수 있는 자격요건을 엄격히 규정하고, 중개업자의 준수사항 및 그 위반시의 제재에 대하여도 자세히 규정하고 있는 이유는, 구 부동산중개업법 등 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산 중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개행위는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다는 점 등을 고려한 때문인 것으로 보이는바, 부동산 중개업을 영위할 자격이 없는 자가 구 부동산중개업법 등 금지규정 위반행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 부동산 거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다.
 그렇다면 앞서 본 입법 목적을 달성하기 위해서는 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 부동산 중개업을 한 자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고, 의뢰인과의 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로, 부동산 중개업자의 자격 요건에 관한 위와 같은 규정들은 그러한 자격이 없는 자가 한 중개수수료 약정에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 구 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 자격 요건을 갖추지 못한 자가 한 부동산 중개수수료 약정은 무효라고 보는 것이 타당하다(변호사 아닌 자가 승소를 조건으로 그 대가로 소송당사자로부터 소송물 일부를 양도받기로 한 약정은 강행법규인 구 변호사법 제78조 제2호에 위반되는 반사회적 법률행위로서 무효라고 한 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카10514 판결, 의료인이나 의료법인 등 비영리법인이 아닌 자의 의료기관 개설을 원천적으로 금지하고 있는 의료법 제30조 제2항은 강행법규로서 이에 위반하여 이루어진 약정은 무효라고 본 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390 판결 등 참조). 
 그런데 원고가 등록관청에 중개사무소의 개설등록을 하지 않은 자인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 법리에 따라 원고와 소외 1 사이의 이 사건 중개수수료 약정은 무효라 할 것이다. 
 3. 결 론
 그렇다면 원고와 소외 1 사이의 위 중개수수료 약정이 유효함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결 중 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정영진(재판장) 양진수 송유림

구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것)이 부동산 중개업을 영위할 수 있는 자격요건을 엄격히 규정하고, 중개업자의 준수사항 및 그 위반시의 제재에 관하여도 자세히 규정하고 있는 이유는, 구 부동산중개업법 등 관련 법령의 주된 규율 대상인 부동산의 거래가격이 높고 부동산 중개업소의 활용도 또한 높은 실정에 비추어 부동산 중개행위는 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커 이에 대한 규제가 강하게 요청된다는 점 등을 고려한 때문인 것으로 보이는바, 부동산 중개업을 영위할 자격이 없는 자가 구 부동산중개업법 등 금지규정 위반행위에 의하여 얻은 중개수수료 상당의 이득을 그대로 보유하게 하는 것은 부동산 거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다. 그렇다면 앞서 본 입법 목적을 달성하기 위해서는 중개사무소의 개설등록을 하지 않고 부동산 중개업을 한 자에게 행정적 제재나 형사적 처벌을 가하는 것만으로는 부족하고, 의뢰인과의 중개수수료 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있으므로, 부동산 중개업자의 자격 요건에 관한 규정들은 그러한 자격이 없는 자가 한 중개수수료 약정에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고, 따라서 구 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 자격 요건을 갖추지 못한 자가 한 부동산 중개수수료 약정은 무효이다.