양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2017.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김창수 외 1인)
【피고, 피상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고법 2016. 8. 18. 선고 2015누68583 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 소득세법 제101조 제1항에 정한 부당행위계산부인이란 거주자가 특수관계인과의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 소득세법 시행령 제167조 제3항 각 호에 열거된 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정한 방법에 의하여 객관적으로 타당해 보이는 양도소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 처지에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용된다. 그리고 경제적 합리성의 유무를 판단할 때에는 해당 거래행위의 대가관계만을 따로 떼어 내어 단순히 특수관계인이 아닌 자와의 거래형태에서는 통상 행하여지지 아니하는 것이라 하여 바로 경제적 합리성이 없다고 보아서는 아니 되며, 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2004두7993 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두13909 판결 등 참조).
 그리고 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 이 사건에 준용되는 민사소송법 제202조가 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적인 증거규칙으로부터의 해방을 뜻할 뿐이고 사실의 인정에 관한 법관의 자의적인 판단을 용인하는 것이 아니다. 따라서 법원은 적법한 증거조사절차를 거친 증거능력 있는 적법한 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장의 진실 여부를 판단하여야 하고, 사실인정이 사실심의 전권에 속한다 해서 위와 같은 제약에서 벗어날 수 없다(대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카317 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2006다28430 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.
 가. 주식회사 ○○○(이하 ‘소외 4 회사’라 한다)는 토지분양 및 분양대행업 등을 영위하는 법인으로서 2011. 8. 1. 이 사건 전체 토지 1,777㎡를 평당 13만 원에 취득하여 2011. 8. 10. 그중 495㎡를 소외 1에게 9,750만 원(평당 65만 원)에 분양하였으나 나머지 토지 1,282㎡는 분양이 제대로 되지 않았다. 이에 소외 4 회사는 2011. 11. 11. 소외 4 회사의 대표이사 소외 2의 아버지인 원고에게 나머지 토지를 5,044만 원(매입단가와 같은 평당 13만 원)에 매도하면서, 소외 4 회사가 분양대행을 하여 향후 거래가 이루어지면 그 분양대금 중 평당 16만 원을 초과하는 금액을 분양대행수수료로 지급받기로 하는 이 사건 분양대행계약을 체결하였다.
 나. 이후 소외 4 회사는 2012. 5.경 소외 4 회사의 직원인 소외 3에게 나머지 토지 중 495㎡(150평으로, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 9,000만 원(평당 60만 원)에 분양하였고, 위 분양대행계약에서 약정한 대로 위 매매대금에서 분양대행수수료 6,600만 원(평당 44만 원으로, 이하 ‘이 사건 수수료’라 한다)을 공제한 나머지 2,400만 원을 원고에게 지급하였다.
 다. 원고는 이 사건 토지의 양도와 관련하여 양도소득세를 신고하지 아니하였고, 피고는 2014. 1. 2. 이 사건 분양대행계약이 존재하는지 의심스럽고 조세포탈을 목적으로 한 것이므로 무효이며 또한 소외 4 회사에 과도한 분양대행수수료를 지급한 것은 부당행위계산부인의 대상이라는 이유로, 이 사건 수수료를 필요경비로 공제하지 아니하고 양도소득을 산정하여 원고에게 양도소득세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
 3. 원심은 이러한 사실관계에 대하여 판시와 같은 이유로, (1) 원고가 이 사건 토지를 소외 3에게 매도하고 소외 4 회사에 이 사건 수수료를 지급하였으며 원고가 분양대행수수료를 지급하지 아니하였음에도 지급한 것처럼 가장하였다고 보기는 어렵다고 인정하여, 이 사건 처분 이유와 달리 판단하면서도, (2) 이 사건 분양대행계약은 소외 4 회사와 그의 대표이사 소외 2 및 특수관계에 있는 원고의 조세부담을 면하거나 낮추려는 목적에서 조세를 포탈하기 위한 수단으로 체결되었고, 원고는 소외 4 회사에 양도차익의 94.8%에 해당하는 금액의 이 사건 수수료를 분양대행수수료 명목으로 지급함으로써 양도소득세를 부당하게 감소시켰다고 인정하여, 이 사건 수수료를 양도소득에 대한 부당행위로서 부인하고 필요경비로 공제하지 아니한 이 사건 처분이 적법하다는 취지로 판단하였다.
 4. 그러나 원심의 위와 같은 판단을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.
 (1) 소외 4 회사는 이 사건 전체 토지를 직접 분양하려고 하였으나, 소외 1에게 분양된 일부 토지를 제외한 나머지 토지가 3개월이 경과하도록 분양되지 아니하자, 신규자금을 융통하기 위해 대표이사의 아버지인 원고에게 분양대행을 조건으로 당초의 매입가격에 양도하게 되었다.
 이러한 매도 경위에 비추어 볼 때 이 사건 토지의 양도에 따른 실질적인 이익을 소외 4 회사에 귀속시키는 내용으로 이 사건 분양대행계약을 체결할 합리적 이유가 충분히 있고, 오히려 소외 4 회사와 특수관계에 있는 원고가 그러한 기회를 이용하여 다액의 양도차익을 얻는 것이 부적절해 보인다.
 (2) 이 사건 수수료가 매매대금의 약 73%에 이르지만, 이는 소외 4 회사의 노력에 의하여 이 사건 토지를 상당히 높은 가격에 분양하여 발생한 양수도 차익을 반영한 결과로서 이를 소외 4 회사가 취득하는 것 자체가 부당하다고 할 수 없다. 그뿐 아니라, 소외 4 회사가 지출한 사무실 임료, 직원 급여와 각종 수당, 통신비 등 분양대행에 소요되는 경비를 감안할 때 지나치게 과도하다고 단정할 수 없고, 소외 4 회사는 원고뿐만 아니라 다른 토지소유자들과도 이 사건 거래와 유사한 조건으로 분양대행계약을 체결한 사실도 있다.
 (3) 또한 소외 4 회사는 이 사건 수수료 수입에 대하여 전액 세금계산서를 발급하였고, 분양대행수수료 수입으로 지출한 임직원 및 판매원에 대한 각종 수당 등에 관해서도 모두 소득세 등을 정상적으로 원천징수하여 납부하였다.
소외 4 회사가 원고를 거치지 아니하고 이 사건 토지를 직접 분양하였을 경우와 비교하더라도, 분양대행수수료 수입은 부동산 양도차익과 마찬가지로 법인세 과세표준 산정 시 익금에 산입되므로 특별히 조세경감의 효과가 있다고 보기에 부족하고, 오히려 원고 명의의 이전등기에 따른 취득세 등의 부담 및 분양대행수수료 매출에 따른 부가가치세의 부담이 추가된다.
 그리고 소외 4 회사가 일부 세금을 체납한 상태에서 폐업신고를 하였더라도, 이는 소외 4 회사가 이 사건 토지를 직접 분양하는 경우에도 얼마든지 가능하므로, 이 사건 분양대행계약의 체결과 직접적인 관련이 있다고 할 수 없다.
 따라서 이 사건 분양대행계약이 소외 4 회사의 조세포탈 목적으로 명목상으로만 체결되었다고 볼 수 없다.
 (4) 나아가 이 사건 수수료가 형식적으로 소외 4 회사에 귀속되었다가 원고 또는 그 아들인 대표이사에게 부당하게 환원되었다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다.
 나. 위와 같은 이 사건 거래행위에 관련된 제반 사정들을 종합하여 보면, 원고가 평당 3만 원의 차익만을 취득하고 양도가액의 약 73%에 달하는 이 사건 수수료를 소외 4 회사에 지급한 것이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 거래에 해당한다고 보기 어렵다.
 5. 그럼에도 이와 달리 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유만으로 이 사건 분양대행계약의 경제적 합리성을 부정하고 이 사건 수수료에 대하여 부당행위계산부인 규정이 적용된다고 잘못 판단하여, 이 사건 수수료를 필요경비로 공제하지 아니하고 양도소득을 산정한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았다.
 따라서 이러한 원심의 판단에는 부당행위계산부인과 관련하여 경제적 합리성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

[1] 소득세법 제101조 제1항, 소득세법 시행령 제167조 제3항에서 정한 부당행위계산부인의 의미 및 그 적용 기준인 경제적 합리성의 유무를 판단하는 방법
[2] 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제202조가 선언하는 자유심증주의의 의미 및 한계