증권거래법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 이선훈
【변 호 인】 법무법인 가온 담당변호사 김민수
【원심판결】 서울남부지방법원 2011. 7. 22. 선고 2011고합22 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다. 
 다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 소유주식보고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점은 무죄.
피고인 2, 피고인 3 주식회사, 피고인 4 회사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 1) 피고인 1과 피고인 2는 원심 공동피고인 3과 시세조종에 대하여 공모한 사실이 없다.
 2) 공소사실과 같이 주식거래가 있었던 것은 사실이나, 이는 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 합병 등 ○○그룹 구조조정을 추진하기 위해서는 상법상 특별결의요건인 2/3 이상의 지분이 필요하다는 점을 고려하여 이미 취득한 공소외 1 회사 51% 지분에 추가하여 지분을 확보하기 위하여 공소외 1 회사 주식을 매입했을 뿐 주식 시세조종의 목적이 없었다.
 3) 공소사실에서 적시하고 있는 가장·통정매매, 고가매수주문, 시장가매수주문, 시·종가관여매수주문에는 구 증권거래법(2007. 3. 29. 법률 제8315호로 개정되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지된 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라고 한다) 제188조의4 제1항, 제2항에서 금지하고 있는 매매거래의 개념에 포섭되지 않는 것들이 포함되어 있다.
 4) 공소사실에 기재된 주식거래는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다), 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라고 한다), 피고인 4 회사(이하 ‘피고인 4 회사’라고 한다)의 자금이 투입된 것이므로 그로 인한 이익은 위 각 회사에 귀속되는 것이어서, 구 증권거래법 제207조의2 제2항의 ‘위반행위로 얻은 이익’을 산정할 때, 위와 같은 각 회사에 귀속된 이익은 피고인 1, 피고인 2가 이 사건 주식거래로 얻은 이익에 포함되어서는 안 된다. 
 5) 원심은 피고인 4 회사의 대표이사가 피고인 1임을 전제로 피고인 4 회사에 대한 공소사실 중 소유주식보고의무위반 부분을 유죄로 인정하였으나, 당시 피고인 4 회사의 대표이사는 피고인 1이 아니라 공소외 5이었으므로 피고인 4 회사에 대하여 이 부분과 관련하여 형사책임을 인정할 수 없다. 
 6) 법인 대표자의 위반행위로 인하여 구 증권거래법 제215조에 의하여 그 법인을 벌금형에 처하는 경우 벌금형의 상한은 그 법인이 대표자의 위반행위로 인하여 얻은 이익을 기준으로 산정하여야 하는데, 원심은 피고인 3 회사와 피고인 4 회사가 각자 얻은 이익을 구별하여 산정하지 않았다. 
 7) 소유주식보고의무의 주체는 공소외 1 회사 주식을 소유한 피고인 4 회사이고 이러한 보고의무를 이행하는 것은 피고인 4 회사의 대표이사가 되는 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 피고인 4 회사의 대표이사가 아니어서 소유주식보고의무의 주체가 될 수 없다. 
 나. 법리오해
 1) 시세조종으로 인한 증권거래법위반과 관련하여 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제2항 제2호가 아니라 벌금형이 선택형으로 규정됨으로써 구법보다 법정형이 가볍게 된 신법인 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항이 적용되어야 한다.
 2) 원심이 피고인 3 회사와 피고인 4 회사에 대하여 적용한 구 증권거래법 제215조는 헌법재판소가 단순위헌결정을 함으로써 효력을 상실하였으므로, 위 규정을 근거로 위 피고인들에 대하여 유죄를 인정할 수는 없다. 
 3) 원심이 피고인 1, 피고인 2가 얻은 이익을 산정한 방법은 다음과 같은 점에서 이에 관한 대법원 판례의 취지에 배치되는 것으로 부당하다.
 ① 원심은 평균매도단가, 평균매수단가 등의 개념을 기초로 이익을 계산하고 있으나 이는 임의적·추정적 방법이다. 
 ② 원심은 미실현이익을 산정하면서 시세조종행위 종료시점의 추정 매도단가를 기준으로 하고 있으나, 이는 매도수수료 등 거래비용을 반영하지 않음으로써 미실현이익이 과다하게 평가된 방법이다. 
 ③ 원심은 미실현이익을 산정하면서 시세조종행위 종료시점을 2007. 8. 31.로 보았으나, 시세조종행위 종료시점은 2007. 11.초경이었으므로 그 때를 기준으로 미실현이익을 산정하여야 한다.
 ④ 전체 매도수량 중 가장·통정매매 수량이 차지하는 비중이 약 59%에 이르므로 실제 실현이익은 크지 않음에도 원심은 외형상 매도수량 전부를 매도하여 이익 전부를 실현한 것으로 산정하였다.
 ⑤ 시세조종행위 기간 동안 공소외 1 회사 주가가 상승한 것은 여러 가지 다른 요인이 작용한 결과이므로, 시세조종행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 산정하여야 한다.
 4) 구 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호는 구성요건으로서 ‘매매거래’를 규정하고 있으므로 위 법 위반의 범죄가 성립하기 위해서는 매매거래가 성립되어야 할 것인바, 공소사실의 기재만으로는 고가매수주문, 시장가매수주문, 시·종가관여매수주문으로 인하여 매매거래가 체결되었는지 알 수 없다. 
 다. 양형부당
 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 1: 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 피고인 2: 징역 1년 6월, 집행유예 2년, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사: 각 벌금 2천만 원)이 너무 무거워 부당하다. 
2. 판 단
 가. 시세조종으로 인한 증권거래법위반 부분
 1) 사실오인 주장
 가) 주식 시세조종에 대한 공모 및 목적이 있었는지 여부
 우선 이 사건 주식거래에 시세조종의 목적이 있었는지에 대하여 살펴본다. 
 원심은 위 항소이유와 같은 피고인 1, 피고인 2의 주장에 대하여, 원심판결에 기재한 여러 가지 사정을 이유로 위 피고인들이 이 사건 주식거래를 할 당시 미필적으로나마 투자자들로 하여금 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 이로써 매매거래를 유인할 목적을 충분히 인식하고 있었다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴본 결과 원심의 판단은 정당한 것으로 보인다. 
 다음으로, 피고인 1과 피고인 2 사이에 주식 시세조종에 대한 공모가 있었는지에 대하여 살펴본다. 
 이 사건 주식거래는 피고인 1의 지시로 시작된 것인데, 원심 공동피고인 3은 원심 법정에서, 피고인 1이 2008. 4.경 자신을 사무실로 불러 인수한 공소외 1 회사 주식이 액면가에도 못 미치는 관계로 주가를 관리할 필요가 있으니 회사 여유 돈으로 공소외 1 회사 주식을 매수하되, 차명으로 증권계좌를 몇 개 만들어 사용하라고 지시하였다는 취지로 진술하였고, 또한 이 사건 주식거래를 한 이유에 대해서 주가가 떨어지는 것을 방지하기 위해서였다고 진술한 점, 피고인 2는 검찰에서 피고인 1로부터 차명계좌를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매수하라고 지시받았고, 이에 따라 원심 공동피고인 3과 수시로 전화 통화를 하면서 차명계좌를 통하여 주식거래를 하였다는 취지로 진술한 점, 이 사건 주식거래가 피고인 1의 지시에 따라 모두 차명계좌를 통하여 이루어진 점 등을 종합해 보면, 피고인 1, 피고인 2와 원심 공동피고인 3 사이에 이 사건 주식거래 당시 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 매매거래를 유인할 목적에 대한 공모가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 
 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 나) 구 증권거래법이 금지하고 있는 매매거래의 개념에 포섭되지 않는 유형의 거래가 있는지 여부
 주식시세조종의 목적으로 고가매수주문행위 및 가장·통정매매행위 등을 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 증권거래법 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지위반의 포괄일죄가 성립한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조). 
 따라서 거래의 동기, 매매의 전후 사정, 거래의 경제적 합리성 등을 고려할 때, 시세조종의 목적 하에 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의해서가 아니라 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킬 가능성이 있는 행위를 하였다면, 이로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하므로, 이는 모두 포괄하여 위 법이 금지하는 시세조종행위에 해당한다고 할 수 있다. 피고인들은 이 사건 공소사실이 분류하고 있는 고가매수주문행위, 시장가매수주문행위, 시·종가관여매수주문행위에 대하여 변칙적이거나 상한가에 근접한 가격이 아니라 직전가 또는 상대호가와 동일한 가격으로 주문한 것으로 직전가 또는 상대호가에 대비해 볼 때 체결가능성이 있는 범위의 주문이 상당수이므로, 그에 해당되는 부분은 위 각 유형의 행위에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하나, 시세조종을 위하여 4개월여 기간 동안 합계 수 백회의 거래 및 매수주문행위를 반복하였고, 이러한 일련의 행위 전체가 인위적인 시세 변동을 초래할 가능성이 있다면 이를 모두 포괄하여 시세조종행위에 해당한다고 볼 것이지 그 일부에 직전가와 동일한 가격의 매수주문행위 등이 포함되어 있다고 하여 이를 제외할 것은 아니다. 
 또한 피고인들은 가장매매행위와 관련하여 동일한 명의의 계좌에서 이루어졌고, 착오로 매도주문을 냈다가 다시 매수한 것에 불과하다고 주장하나, 동일한 명의의 계좌에서 이루어지더라도 거래수량에 오인을 가져오게 할 수 있으므로 가장매매행위에 해당하지 않는다고 할 수는 없고, 착오에 불과하다는 주장은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 쉽사리 믿기 어렵다. 또한 피고인들은 통정매매행위와 관련하여 그 중 일부는 ‘타인’과 ‘같은 가격’으로 통정한 것이 아니라고 주장하는바, 통정매매행위에서의 ‘같은 가격’은 완전히 동일한 가격을 의미하는 것이 아니라 쌍방이 주문이 대응하여 성립할 가능성이 있는 범위 내의 가격을 의미하는 것이므로 이를 이유로 통정매매행위에 해당하지 않는다고는 할 수 없고, ‘타인’과 통정했다는 요건과 관련하여서는 피고인들 주장대로 원심 공동피고인 3이 관리하던 차명계좌 사이의 거래(원심판결 별지 범죄일람표 ○○그룹 가장·통정매매내역 순번 3 내지 5, 24 내지 30, 40 내지 51번)가 포함되어 있으므로 이 부분은 타인과 통정했다는 요건이 갖추어지지 않은 것은 사실이나, 이는 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제3호의 가장매매행위에 해당한다고 할 수 있으므로, 앞서 본 바와 같이 다른 행위와 포괄하여 구 증권거래법 제188조의4에 위반한 행위에 포함된다고 할 수 있다. 즉, 가장매매행위를 통정매매행위로 본 것에 불과한 것으로 이로 인하여 적용법령이나 처단형에 아무런 차이를 가져오지 않는다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 다) 피고인 1, 피고인 2가 위반행위로 얻은 이익을 산정할 때 공소외 4 주식회사, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사가 얻은 이익을 제외하여야 하는지 여부
 이 사건 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 공소사실은 피고인 1, 피고인 2가 차명으로 시세조종의 목적을 가지고 주식거래를 하였다는 것이지 피고인 3 회사와 피고인 4 회사가 주식거래의 주체로서 차명으로 주식거래를 하였다는 것은 아니다. 따라서 주식거래가 피고인 3 회사와 피고인 4 회사의 자금으로 이루어졌다는 이유만으로 당연히 그로 인한 이익이 피고인 3 회사와 피고인 4 회사에 귀속된다고 할 수 없고, 또한 위반행위로 얻은 이익은 공소사실에 적시된 시세조종행위 기간 동안 이루어진 거래를 바탕으로 산정하고 있을 뿐 시세조종행위로 피고인 3 회사와 피고인 4 회사가 보유하고 있는 주식의 가치가 상승함으로써 얻게 된 이익을 포함하고 있지 않다. 설령, 피고인 3 회사와 피고인 4 회사가 얻은 이익이 포함되어 있다고 하더라도 피고인 3 회사의 대주주이자 피고인 4 회사 등 여러 계열사를 가진 ○○그룹 회장으로서 그룹 전반에 지배권을 행사하는 피고인 1의 지위를 고려한다면, 이와 같은 이익은 이 사건 주식거래로 인하여 피고인 1이 얻은 이익으로 볼 수도 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 라) 피고인 3 회사와 피고인 4 회사에 대하여 벌금형을 정할 때 위 피고인들이 각자 얻은 이익을 기준으로 법정형을 정하여야 하는지 여부
구 증권거래법 제215조에 의하여 법인에게 부과할 구 증권거래법 제207조2 제1항의 벌금액의 기준이 되는 ‘위반행위로 얻은 이익’은 그 법인이 시세조종행위의 결과 얻은 이익을 기준으로 판단되어야 하고, 이러한 이익에는 시세조종행위의 거래를 통하여 얻은 이익, 시세종료행위 종료시점에 보유하는 주식에 대한 가치상승으로 인한 평가이익 등이 포함된다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 참조).
 이 사건 주식거래로 인하여 공소외 1 회사의 주가는 시세조종행위 시작시점인 2007. 4. 29. 종가 2,975원에서 시세조종행위 종료시점인 2007. 8. 31. 10,550원으로 상승하였고, 시세조종행위 종료시점에 피고인 3 회사는 최소한 최초 취득한 1,094,842주, 피고인 4 회사는 최소한 최초 취득한 1,459,791주를 보유하고 있었으므로, 피고인 3 회사는 최소한 약 82억 원, 피고인 4 회사는 약 110억 원의 이익을 얻었다고 할 수 있으므로, 위 피고인들에 대한 벌금액은 구 증권거래법 제207조의2 제1항 단서에 의하여 위 금액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금이 그 기준이 된다. 따라서 위 피고인들이 얻은 이익을 별도로 구별하여 산정하지 않은 원심은 잘못이 있다고 할 것이나, 검사가 기소한 이익액이 위 금액들보다 적은 이상 그 이상으로 인정할 수 없고, 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형은 위 기소된 이익액을 기준으로 산정한 형의 범위 안에 있으므로 위 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 2) 법리오해 주장
 가) 구 증권거래법의 신법이라고 할 수 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률이 구 증권거래법에 비하여 가벼운 법정형을 규정하고 있는지 여부
 피고인들의 이 부분 주장은 구 증권거래법 제207조의2 제2항의 신법이라고 할 수 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제443조 제2항이 구 증권거래법과 달리 “징역을” 가중한다고 규정함으로써 가중 전 기본조항에 규정된 벌금형이 가중 후에도 선택형으로 유지되어 결국 가벼운 법정형을 규정하게 되었다는 것을 전제로 하고 있다. 
 피고인들의 주장과 같이 문언상으로만 보면 “징역을”이라는 문구를 추가함으로써 기존 벌금형은 선택형으로 그대로 유지되는 것으로 해석할 여지가 없지는 않다. 그러나 법률 규정은 문언을 바탕으로 입법취지 및 다른 규정과의 모순 여부 등을 종합하여 합리적으로 해석하여야 하는데, 자본시장법은 자본시장에서의 불공정거래에 대한 규제를 강화하려는 취지에서 제정되었을 뿐만 아니라, 피고인들 주장과 같이 해석하게 되면 이익이 5억 원을 넘는 경우 가중처벌 규정이 적용됨에도 벌금에 관한 법정형은 기본범죄에 규정된 것과 동일하게 되어 가중처벌 규정을 둔 취지를 살리지 못한다(가중 후에도 벌금형이 선택형으로 유지된다는 해석이 합리적이려면 최소한 징역형뿐만 아니라 벌금형도 가중하여 선택형으로 규정되어야 할 것이다). 또한 자본시장법 제447조 제2항은 “제443조 제2항에 따라 가중처벌을 받는 자에게 제1항에 따라 벌금형을 병과하는 경우에는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있어 가중처벌을 받는 자에게 징역형뿐만 아니라 병과하는 벌금형도 가중하도록 하고 있다. 이러한 여러 사정을 종합해 보면, 자본시장법 제443조 제2항은 구 증권거래법과 달리 벌금형을 선택형으로 추가한다는 취지라고 할 수 없고, 따라서 구 증권거래법보다 가벼운 형을 정한 것이 아니므로 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 나) 구 증권거래법 제188조의4 제2항의 시세조종행위에 해당하기 위해서는 매매거래의 성립이 필요한지
 피고인들은 공소사실 기재만으로는 매매거래가 성립되었는지 알 수 없다고 하나, 공소사실 별지 범죄일람표에 의하면 각 시세조종행위에 의하여 체결된 주식거래의 가격과 주식수가 모두 기재되어 있으므로, 공소사실 기재만으로는 매매거래가 성립되었는지 알 수 없다는 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다(나아가 매도 또는 매수주문만 있었을 뿐 실제 거래가 이루어지지 않으면 위 규정으로 처벌할 수 없는지에 관하여 살펴보면, 구 증권거래법 제188조의4 제2항은 ‘매매거래’뿐만 아니라 이를 위탁하거나 수탁하는 행위도 금지하고 있으므로, 실제 매매거래가 이루어지지 않은 경우에도 위 규정에서 금지하는 시세조종행위에 해당할 수 있다). 
 다) 원심의 위반행위로 인한 이익산정의 방법이 적정한 것인지 여부
 (1) 구 증권거래법 제207조의2 단서에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다고 할 것이고(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 참조), 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조). 이와 같이 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 통상적인 경우에는 위반행위과 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 한다. 여기에서의 인과관계는 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고, 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 이에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 다른 요인에 의한 주가상승분이 있더라도 이를 공제하지 않고 그 위반행위로 인한 이익 전부에 대하여 형사책임을 부담한다고 보아야 한다.
 (2) 원심은 실현이익은 시세조종행위 기간 동안의 구체적 거래행위를 바탕으로 비용을 고려한 평균매수단가와 평균매도단가를 산정한 다음 이 차액을 매매일치수량(매수수량과 매도수량 중 더 적은 수량)에 곱하는 방법으로, 미실현이익은 시세조종행위 종료시점의 잔존수량에 그 시점의 주가(추정 매도단가)에서 평균매수단가를 뺀 차액을 곱하는 방법으로 산정하였는바, 이러한 방법은 이 사건 주식거래와 관련한 제반 사정을 고려한 적절한 방법으로 보이고, 앞서 본 대법원 판례의 법리에도 위배되지 않는 것으로 보인다. 따라서 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 나. 보고의무위반으로 인한 증권거래법위반 부분 
 1) 사실오인 주장
 가) 소유주식보고의무위반으로 인한 피고인 4 회사의 형사책임 여부
 원심은 위 의무위반 당시 피고인 4 회사의 대표이사가 피고인 1임을 전제로 구 증권거래법 제215조의 양벌규정을 적용하여 피고인 4 회사를 유죄로 인정하였다. 그러나 피고인이 제출한 피고인 4 회사의 법인등기부등본(말소사항 포함)에 의하면, 위 의무위반 당시 피고인 4 회사의 대표이사는 공소외 5이고, 피고인 1은 2010. 1. 7.에 이르러 피고인 4 회사의 대표이사로 취임한 사실을 인정할 수 있으므로, 당시 피고인 4 회사의 대표이사가 피고인 1이라고 인정한 원심은 사실을 오인하였다. 
 그러나, 양벌규정에 의하여 피고인 4 회사의 형사책임을 인정하는 데 전제가 되는 위반행위인 이 부분 공소사실의 소유주식보고의무위반은 적극적 행위에 의해서가 아니라 소극적 행위 즉 부작위에 의하여 성립되는 것으로, 양벌규정 적용에 있어 적극적 행위로 인한 위반과는 달리 법인에서 어떠한 지위를 가진 누가 어떠한 행위를 하였는지가 문제되지 않고, 오로지 보고의무가 있음에도 보고가 되지 않은 사실만이 문제될 뿐이다. 즉, 피고인 4 회사가 주요주주로서 위 보고의무의 주체이므로 그 대표이사에 의하여 보고가 이루어지지 않으면 양벌규정이 적용되는 것이고, 대표이사가 누구인지는 양벌규정 적용 여부에 아무런 영향을 미치지 못한다. 따라서 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 피고인 4 회사가 주요주주로서 이 부분 공소사실이 적시하는 보고의무가 있음에도 이러한 의무가 이행되지 않았음을 인정할 수 있는 이상, 피고인 4 회사에 대하여 유죄를 인정할 수 있다.
 그렇다면, 원심이 피고인 1을 피고인 4 회사의 대표이사로 잘못 보았으나, 이는 피고인 4 회사의 형사책임을 인정하는 데 아무런 영향이 없는 것이므로, 결국 원심의 위와 같은 사실오인만으로는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 4 회사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 나) 피고인 1의 피고인 4 회사 소유주식보고의무위반 성립 여부
 이 부분 공소사실은 피고인 4 회사가 공소외 1 회사의 주요주주로서 소유주식 보고의무를 부담하는데, 법인인 피고인 4 회사의 이러한 의무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수밖에 없어 결국 피고인 4 회사를 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 위 범행의 주체가 된다는 것을 전제로 하고 있는 것으로 보인다. 따라서 피고인 1에게 피고인 4 회사의 소유주식보고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 형사책임을 묻기 위해서는 피고인 1이 피고인 4 회사의 대표이사임이 인정되어야 한다. 
 그런데 앞서 본 바와 같이 당시 피고인 4 회사의 대표이사는 피고인 1이 아니라 공소외 5이므로, 위 의무위반 당시 피고인 1이 피고인 4 회사의 대표이사임을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 2) 법리오해 주장
피고인 3 회사, 피고인 4 회사가 주장하는 헌법재판소의 위헌결정은 구 증권거래법 제215조 중 위반행위의 주체가 ‘대표자’인 부분을 제외한 나머지 부분을 대상으로 하는 것이어서 ‘대표자’ 부분은 실효되었다고 할 수 없다. 원심은 피고인 3 회사와 피고인 4 회사에 대하여 유죄를 인정하면서 대표이사인 피고인 1이 위반행위를 하였음을 전제로 하여 ‘대표자’ 부분을 적용하고 있음이 명백하다. 따라서 이 부분이 실효되었음을 전제로 하는 위 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 
 다. 피고인 2, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사의 양형부당 주장에 대하여
 이 사건 시세조종행위로 인한 일반 투자자들의 손해가 상대적으로 크지 않았을 것으로 보이는 점, 이 사건 시세조종행위는 주가를 상승시켜 주식을 처분함으로써 경제적 이익을 얻으려고 하였다기보다는 주가를 높여 주식을 보유하려는 의도 하에 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인 2는 초범인 점 등 위 피고인들에게 유리한 정상이 없지 않다.
 그러나 주식에 대한 시세조종 등 불공정행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서에 관한 중대 범죄행위로서 엄벌의 필요성이 큰 점, 이 사건 시세조종행위는 피고인 2가 피고인 1의 지시를 받아 원심 공동피고인 3과 함께 4개월 동안 집중적으로 여러 개의 차명계좌를 이용하여 전형적인 시세조종방법인 가장·통정매매 및 시세조종성 주문을 반복한 것으로 그 기간 동안 대상 주식의 급격한 주가상승으로 41억 원이 넘는 부당이득을 얻는 등 죄질이 불량한 점과 그 밖에 피고인 2의 나이, 성행, 가정환경, 피고인 3 회사와 피고인 4 회사의 규모 및 운영상황 등 여러 양형조건을 종합해 보면, 원심의 위 피고인들에 대한 형이 너무 무거워 부당한 것으로는 보이지 않는다.
3. 결 론
 그렇다면, 피고인 1의 항소는 이유 있으므로 피고인 1의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 2, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 피고인 2, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사에 대한 원심판결 중 별지 범죄일람표 ○○그룹 가장·통정매매내역 순번 3 내지 5, 24 내지 30, 40 내지 51번의 유형란 각 “통정”을 각 “가장”으로, 범죄사실 제4의 나.항을 별지 범죄사실과 같이 고치는 것으로 원심판결을 경정한다).
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 범죄사실 별지 범죄일람표 ○○그룹 가장·통정매매내역 순번 3 내지 5, 24 내지 30, 40 내지 51번의 유형란 각 “통정”을 각 “가장”으로 고치고, 제2의 나.항 전체를 삭제하며, 제4의 가.항 “대표이사인 피고인 1”을 “대표자인 피고인 1”으로 고치는 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호, 제2항 제2호, 제188조의4 제1항 제1, 2, 3호, 제2항 제1호, 형법 제30조[시세조종의 점을 포괄하여, 다만 형기의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의하여 징역 15년으로 한다], 구 증권거래법 제210조 제5의2호, 제200조의 2 제1항(각 대량보유 등 보고의무 위반의 점, 각 징역형 선택) 
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 시세조종으로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중)
 1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
【양형의 이유】 주식에 대한 시세조종 등 불공정행위는 주식시장에서의 수요와 공급에 따른 공정한 가격형성을 방해하여 건전한 주식시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라 주식거래에 참여하고 있는 불특정 다수의 일반 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로서 경제질서에 관한 중대 범죄행위이다. 
 이 사건 시세조종행위는 피고인 1이 피고인 2, 원심 공동피고인 3에게 지시하여 4개월 동안 집중적으로 여러 개의 차명계좌를 이용하여 전형적인 시세조종방법인 가장·통정매매 및 시세조종성 주문을 반복한 것으로 그 기간 동안 대상 주식의 급격한 주가상승으로 41억 원이 넘는 부당이득을 얻는 등 죄질이 불량하다. 
 다만, 피고인 1과 그 관계인들의 공소외 1 회사 지분비율이 51%에 이르러 일반 투자자들의 손해가 상대적으로 크지 않았을 것으로 보이는 점, 이 사건 시세조종행위는 주가를 상승시켜 주식을 처분함으로써 경제적 이익을 얻으려고 하였다기보다는 주가를 높여 주식을 보유하려는 의도 하에 이루어진 것으로 보이는 점 등 피고인 1에게 유리한 정상도 있다.
 이러한 사정들과 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 가정환경 등 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분(피고인 1의 소유주식보고의무위반의 점)】 1. 공소사실
 주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날로부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 소유상황을, 소유주식 수에 변동이 있는 경우에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음 달 10일까지 그 내용을 각 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 
피고인 1은 피고인 4 회사의 대표이사로서 2007. 1. 31. 피고인 4 회사가 공소외 1 회사의 주식 1,459,791주(20.4%)를 취득하여 주요주주가 된 다음, 2007. 12. 4.부터 2007. 12. 31.까지 공소외 1 회사의 주식 13,510주를 매도하여 소유상황에 변동이 있었으므로 10일 이내에 이를 증권선물위원회 등에 보고하여야 했는데도 이를 보고하지 아니한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 10. 10.경까지 사이에 원심판결 별지 피고인 4 회사 소유주식 보고의무 위반내역과 같이 총 9회에 걸쳐 소유주식이 변동되었는데도 기한 내에 보고를 하지 아니하였다.
 2. 판 단
 위 공소사실은 앞서 제2. 나. 1) 나) 부분에서 보았듯이 범죄의 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 

판사 안영진(재판장) 최영락 최현종