근저당권이전부기등기 (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2012.10.17 / 시행일:

【원 고】 주식회사 삼주 (소송대리인 법무법인 청파 담당변호사 신성기)
【피 고】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 (유한)에이스 담당변호사 이헌섭)
【변론종결】2012. 9. 26.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울북부지방법원 북부등기소 2009. 12. 16. 접수 제126486호로 마친 근저당권에 대하여 2011. 6. 27. 대위를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기절차를 이행하라.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 피고는 2009. 7. 31. 주식회사 아마란스(이하 ‘아마란스’라고만 한다)에게 250,000,000원을 이율은 변동금리로, 변제기는 2015. 7. 30.로 정하여 대출(이하 ‘제1대출’이라고 한다)하고, 같은 날 아마란스와 아마란스 소유의 춘천시 (주소 생략) 공장용지 3339.6㎡ 및 위 공장용지 지상 철골조 및 경량철골조 스라브지붕 2층 공장 1층 1315.02㎡, 2층 55㎡(이하 ‘이 사건 춘천공장 및 그 부지’이라고 한다)에 관하여 아마란스가 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 채권최고액 700,000,000원의 한도 내에서 담보하기로 하는 내용의 포괄근저당권설정계약을 체결하고, 피고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 
 나. 피고는 이후 아마란스에게 2009. 8. 20. 300,000,000원을 이율은 변동금리로, 변제기는 2010. 8. 19.로 정하여, 2009. 12. 18. 120,000,000원을 이율은 차입금리로, 변제기는 2019. 9. 30.로 정하여 각 대출(이하 2009. 8. 20.자 대출을 ‘제2대출’이라고 하고, 2009. 12. 18.자 대출을 ‘제3대출’이라고 한다)하였는데, 소외인은 2009. 12. 15. 아마란스의 대출금 채무를 담보하기 위하여 자신의 소유인 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 연립’이라고 한다)에 관하여 채무자는 아마란스, 채권최고액은 144,000,000원으로 정한 근저당권설정계약을 피고와 체결하고, 2009. 12. 16. 피고 명의로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
 다. 한편 원고는 2009. 7. 21. 아마란스에 이 사건 춘천공장 및 그 부지를 매도하면서 그 매매대금을 담보하기 위하여 2009. 7. 31. 아마란스와 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여 채권최고액을 700,000,000원으로 정하여 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 피고보다 후순위로 원고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다. 
 라. 이후 피고의 신청에 의하여 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여 춘천지방법원 2010타경10418호, 2011타경1930호(중복)로 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 위 경매절차에서 피고는 제1, 2, 3대출금 잔액 및 이자 합계 688,218,696원의 채권을 신고하여 그 전액을 배당받았고, 후순위근저당권자인 원고는 채권최고액에 미치지 못하는 331,995,798원만을 배당받았다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 청구원인에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 피고가 이 사건 춘천공장 및 그 부지와 이 사건 연립 모두(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 근저당권자임에도 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여만 경매를 신청하여 피담보채무 전액을 배당받았으므로, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 차순위 근저당권자로서 이 사건 부동산 중 경매가 실행되지 않은 이 사건 연립에 관하여, 이 사건 부동산이 동시에 경매되었더라면 선순위 근저당권자인 피고가 이 사건 연립의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 피고를 대위하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다고 주장하면서, 피고에게 대위를 원인으로 한 이 사건 근저당권의 이전등기절차의 이행을 구한다.
 나. 판단 
 살피건대, 민법 제368조 제2항에 의하면 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하여 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우 그 경매된 부동산의 차순위저당권자는 같은 조 제1항이 정하는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 할 것이나, 위 규정이 공동저당목적인 부동산의 일부가 물상보증인의 소유에 속하는 경우에도 적용되는지 여부에 관하여 보건대, ① 물상보증인은 채무자 소유 부동산이 공동담보로 되어 있기 때문에, 변제자대위에 관한 규정에 의하여 최종적인 책임을 채무자에게 귀속시킬 수 있는 권리를 기대하고 담보를 제공하는 것이므로 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다 하여 그 기대이익을 박탈시킬 수는 없는 점, ② 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매되었다고 하여 위 부동산의 후순위저당권자에게 물상보증인 소유의 부동산에 선순위저당권의 대위행사를 인정하게 된다면, 우연한 사정에 의하여 물상보증인의 부동산으로서 물상보증인과 아무런 관계가 없는 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자의 채권을 담보하는 결과가 되는 것은 부당한 점, ③ 채무자의 부동산의 후순위저당권자는 원래부터 선순위저당권이 설정된 상태의 채무자 소유 부동산만을 담보가치로 평가한 자인 점 등을 고려하면, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 할 것이다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결, 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정 등 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 의하면 이 사건 연립의 소유자인 소외인은 아마란스의 대표이사로서 위 근저당권 설정 외에 아마란스의 이 사건 대출금 채무를 연대보증한 사실을 인정할 수 있으나, 연대보증인이라 할지라도 주채무에 관련하여서는 어디까지나 타인의 지위에 있는 것이라고 할 것인바, 채무자를 아마란스, 피담보채무를 이 사건 대출에 기한 아마란스의 피고에 대한 채무로 정하고 있는 이 사건 연립에 관한 근저당권과 관련하여서는 소외인은 타인의 채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산을 담보로 제공한 자, 즉 물상보증인의 지위에 있다고 할 것이다. 그렇다면 앞서 본 법리와 특히 이 사건의 경우 원고가 아마란스 소유인 이 사건 춘천공장 및 부지에 관하여 후순위저당권을 설정한 이후에 소외인 소유의 이 사건 연립이 추가로 공동저당의 목적으로 된 것이어서 원고로서는 원래부터 선순위 저당권자인 피고의 권리가 존재하는 상태에서의 이 사건 춘천공장 및 그 부지만을 담보가치로 평가하였을 뿐 저당권 설정 당시 제368조 제2항의 규정에 의한 보호를 기대하지는 아니하였던 것으로 보이므로 나중에 소외인 소유의 이 사건 연립이 공동저당의 목적으로 추가되었다 하여 원고에게 새삼스럽게 제368조 제2항의 규정에 의한 보호를 제공해야 할 필요성은 없다는 점을 함께 고려하면, 피고가 공동담보의 목적 중 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여만 근저당권을 실행함으로 인해 원고의 담보가 소멸되었다고 할지라도 채무자 소유의 부동산의 후순위저당권자인 원고로서는 물상보증인 소유의 이 사건 연립에 대하여 피고의 저당권을 대위행사할 수는 없다고 할 것이다.
 3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 윤종수(재판장) 정현수 이화연