대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 파산자 주식회사 대양상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 김옥섭)
【피고, 피상고인】 한국종합건설 주식회사
【원심판결】 서울고법 2005. 12. 14. 선고 2005나33741 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 1996. 12. 2. 자 대출계약에 기한 원리금채권의 일부가 별제권에 의하여 변제를 받을 수 없는 화의채권인지 여부
구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 화의법’이라고 한다) 제44조는 파산의 경우에 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가지는 자는 그 권리의 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액에 관하여 화의채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있는바, 화의절차에서 화의채권의 신고는 파산절차의 경우와 달리 화의채권을 조사·확정하기 위한 것이 아니라 화의조건의 찬부에 관한 의결권을 행사하기 위하여 채권자집회에 출석하는 자격을 취득하고 그 의결권액을 명백히 하려는 데 그 목적이 있으므로(대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카22671 판결 참조), 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가진 자가 화의절차 진행 당시 담보목적물의 담보가치 등을 참작하여 향후 별제권을 실행하여 채권의 전부 혹은 일부를 회수할 수 있을 것으로 예상하고 화의채권의 신고를 하지 아니하거나 일부만을 신고하였다 하더라도, 그 후 실제로 별제권을 실행한 결과 변제받지 못한 채권의 존부 및 범위가 당초의 예상과 다른 것으로 밝혀진 경우에는 그 권리자는 특별한 사정이 없는 한 실제로 남아 있는 채권에 관하여 화의채권자로서 권리를 행사할 수 있고, 그 권리행사는 화의조건에서 정한 바에 따라 구속된다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 화의절차 진행 당시 주식회사 대양상호신용금고(이하 ‘대양상호신용금고’라고 한다)가 피고에 대하여 갖고 있던 1996. 12. 2. 자 대출계약에 의한 원리금 608,729,869원의 채권은 피고가 1999. 6. 8. 대양상호신용금고와 새로 대출계약(이하 ‘이 사건 대출계약’이라고 한다)을 체결하여 대출받은 원금 642,000,000원으로 전액 변제되고 위 원리금채권의 담보부동산에 설정된 근저당권은 위 대출금채권을 담보하게 되었는데, 그 당시 1996. 11. 28.를 기준으로 한 위 담보부동산의 가용가액이 894,000,000원으로 추정되었다 하더라도 그 후 위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 위 담보부동산을 환가·배당한 결과 이 사건 대출계약의 대출금채권에 대한 배당 부족액이 원금만도 232,686,234원에 달하는 것으로 밝혀진 이상, 위 원리금채권 중 적어도 232,686,234원 부분은 별제권의 실행에 의하여 변제받을 수 없는 화의채권이라는 취지로 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 화의절차 진행 당시 대양상호신용금고가 피고에 대하여 갖고 있던 연대보증채권을 담보하기 위하여 다른 부동산에 설정된 별개의 근저당권의 유무, 그 담보가치 및 그 근저당권이 위 원리금채권까지 담보하는지 여부 등에 관하여 심리하지 아니하였다 하더라도, 그 별개의 근저당권을 실행한 결과 배당된 금액이 위 연대보증채권을 모두 변제하기에도 부족하였음은 상고이유의 주장 자체로 명백하므로, 원심이 그와 같은 사정을 고려함이 없이 당초 위 원리금채권을 담보하던 부동산의 환가·배당액, 이 사건 대출계약에 기한 대출금채권 및 위 원리금채권의 각 액수 등에 비추어 위 원리금채권 중 적어도 232,686,234원 부분이 별제권에 의하여 변제받을 수 없는 화의채권이라고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 이 사건 대출계약이 특별이익 제공행위에 해당하여 무효인지 여부
화의의 제공자 또는 제3자(이하 ‘화의의 제공자 등’이라고 한다)가 화의조건에 의하지 아니하고 어느 화의채권자에게 특별한 이익을 제공하는 행위를 무효로 한다는 구 화의법 제53조 및 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제277조에서 규정하는 ‘특별이익 제공행위’라 함은 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치기 위하여 화의조건과 다른 특별한 이익을 제공하는 행위를 의미한다고 해석된다. 따라서 구 화의법이 금지하는 특별이익 제공행위에 해당하기 위해서는 화의의 제공자 등에 의하여 화의인가결정이 확정되기 전까지 특별이익의 제공 내지 그에 관한 약정이 이루어진 사실 이외에도 그 화의의 제공자 등 또는 특별이익의 피제공자가 특별이익의 제공을 통하여 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치려는 의사를 가지고 있음을 요하고, 그와 같은 의사의 유무는 이익을 제공한 경위 내지 목적, 제공한 이익의 내용, 이익제공을 통하여 화의의 제공자 등이 얻게 되는 반대이익, 그 이익의 제공이 화의절차의 진행 및 성립과 다른 화의채권자들에 대한 화의조건의 설정 및 이행에 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 대양상호신용금고의 피고에 대한 1996. 12. 2. 자 대출계약상의 원리금 608,729,869원의 채권 중 적어도 232,686,234원 부분은 화의조건의 구속을 받는 화의채권에 해당함에도 불구하고, 피고가 자신이 제공한 화의조건에 대한 1999. 5. 28. 자 화의인가결정이 확정되기 전인 1999. 6. 8. 대양상호신용금고와 화의조건에 구속되지 아니하는 이 사건 대출계약을 새로이 체결하고 그 대출금으로 위 원리금 608,729,869원의 채권을 전액 변제한 일련의 행위는 적어도 화의채권인 위 232,686,234원 부분에 관하여 화의의 성립 전에 대양상호신용금고에게 화의조건에 의하지 아니한 특별한 이익을 제공하는 행위라고 할 것이나, 그러한 사정만으로 피고 또는 대양상호신용금고가 위와 같은 특별이익의 제공을 통하여 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치려는 의사를 가지고 있었다고 단정할 수는 없고, 그 판단을 위해서는 이 사건 화의절차 진행 당시 별제권을 갖고 있던 대양상호신용금고가 스스로를 별제권자로서만 인식하였는지, 아니면 화의채권자로서도 인식하고 화의채권 신고를 하여 의결권을 부여받고 나아가 화의조건에 대한 결의에 참가하였는지 여부, 만일 대양상호신용금고가 의결권을 부여받았다면 그 의결권액이 전체 의결권 총액 혹은 화의 가결정족수에서 차지하는 비율, 대양상호신용금고와 피고가 이 사건 대출계약 등에 이르게 된 경위 내지 목적, 이 사건 대출계약 등이 이 사건 화의인가결정 전이 아닌 그 후에 이루어지게 된 연유, 이 사건 대출계약 등을 통하여 피고가 얻게 되는 반대이익의 유무 및 그 내용, 이 사건 대출계약 등이 다른 채권자에 대한 화의조건의 설정 및 이행에 미치는 영향 등에 대하여 심리하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 대출계약을 새로이 체결한 행위가 화의조건에 의하지 않고 경제적 이익을 부여하는 행위라는 사정만으로 구 화의법이 금지하는 특별이익 제공행위에 해당하여 무효라고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 구 화의법상의 특별이익 제공행위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 화의절차에서 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가진 자가 별제권으로 변제받을 수 없는 채권액을 판단하는 시기 및 기준
[2] 구 화의법 제53조 및 구 파산법 제277조에서 규정하는 ‘특별이익 제공행위’의 의미 
[3] 구 화의법상의 특별이익 제공행위에 해당하기 위하여는 화의의 제공자 등이나 특별이익 피제공자의 주관적 의사를 필요로 하는지 여부(적극)

[1] 화의절차에서 화의채권의 신고는 파산절차의 경우와 달리 화의채권을 조사·확정하기 위한 것이 아니라 화의조건의 찬부에 관한 의결권을 행사하기 위하여 채권자집회에 출석하는 자격을 취득하고 그 의결권액을 명백히 하려는 데 그 목적이 있으므로, 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가진 자가 화의절차 진행 당시 담보목적물의 담보가치 등을 참작하여 향후 별제권을 실행하여 채권의 전부 혹은 일부를 회수할 수 있을 것으로 예상하고 화의채권의 신고를 하지 아니하거나 일부만을 신고하였다 하더라도, 그 후 실제로 별제권을 실행한 결과 변제받지 못한 채권의 존부 및 범위가 당초의 예상과 다른 것으로 밝혀진 경우에는 그 권리자는 실제로 남아 있는 채권에 관하여 화의채권자로서 권리를 행사할 수 있고, 그 권리행사는 화의조건에서 정한 바에 따라 구속된다.
[2] 화의의 제공자 또는 제3자가 화의조건에 의하지 아니하고 어느 화의채권자에게 특별한 이익을 제공하는 행위를 무효로 한다는 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제53조 및 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제277조에서 규정하는 ‘특별이익 제공행위’라 함은 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치기 위하여 화의조건과 다른 특별한 이익을 제공하는 행위를 의미한다. 
[3] 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)이 금지하는 특별이익 제공행위에 해당하기 위해서는 화의의 제공자 등에 의하여 화의인가결정이 확정되기 전까지 특별이익의 제공 내지 그에 관한 약정이 이루어진 사실 이외에도 그 화의의 제공자 등 또는 특별이익의 피제공자가 특별이익의 제공을 통하여 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치려는 의사를 가지고 있음을 요하고, 그와 같은 의사의 유무는 이익을 제공한 경위 내지 목적, 제공한 이익의 내용, 이익제공을 통하여 화의의 제공자 등이 얻게 되는 반대이익, 그 이익의 제공이 화의절차의 진행 및 성립과 다른 화의채권자들에 대한 화의조건의 설정 및 이행에 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.