사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 2013.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 의정부지법 2012. 12. 18. 선고 2012노1783 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실은, 피고인은 2011. 1. 23. 15:45경 수원시 권선구 가구거리 ‘프란시아’ 가구점 앞 도로에서 권선상가 방면에서 영통 방면으로 우회전 중이던 (차량번호 1 생략) 스타렉스 승합차가 수원중앙병원 방면에서 영통 방면으로 직진하던 (차량번호 2 생략) 렉스턴 차량과 충돌하면서 그 충격으로 주차 중이던 (차량번호 3 생략) 포터 화물차를 충격할 당시 포터 화물차 조수석에 타고 있지 아니하였음에도, 2011. 1. 31. 16:10경 스타렉스 승합차가 가입한 보험사인 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’이라 한다)에 마치 사고 당시 포터 화물차에 타고 있어 상해를 입은 것처럼 말하면서 상해진단서를 제출하여 이에 속은 피해자로부터 치료비 및 합의금 명목으로 보험금을 교부받으려고 하였으나 발각되어 미수에 그쳤다는 것이다.
 2. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소사실 기재 스타렉스 승합차의 운전자였던 제1심 및 원심증인 공소외 2가 ‘이 사건 사고 직후 포터 화물차 안을 확인하였으나 그 안에 피고인이 탑승하고 있지 아니하였다. 접촉사고가 나는 순간 포터 화물차를 보았고 사고 후 바로 내려서도 포터 화물차 안을 확인하였으며, 이후 그 자리에 2시간 동안 있었으나 피고인을 보지 못하였다. 포터 화물차와 관련하여 항의를 하는 사람도 없었다’는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, ② 공소사실 기재 렉스턴 차량의 운전자였던 제1심증인 공소외 3은 ‘이 사건 사고 당시 포터 화물차에 피고인이 탑승하고 있지 아니하였다’는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 공소외 1 회사의 직원으로 이 사건 사고 당시 현장에 출동하였던 제1심증인 공소외 4는 ‘당시 사고현장에서 피고인을 보지 못하였다’는 취지로 진술하는 점, ④ 피고인은 ‘이 사건 사고 직후 포터 화물차에서 내려서 스타렉스 승합차에서 내린 사람과 함께 사고 부위를 확인하였고 자신이 생각보다 많이 다치지는 아니하였다고 말하였다’는 취지로 진술하는데, 이 사건 사고현장에서의 주된 관심사가 포터 화물차와 관련된 것이 아니었고 위 증인들이 각자의 업무로 분주하였더라도 피고인의 위와 같은 행동을 기억하지 못한다고 보기 힘들고, 특히 공소외 2가 구체적이고 상세하게 피고인에게 불리한 허위의 증언을 할 만한 사정이 발견되지 아니하며, 달리 위 진술들이 허위이거나 착오에 의한 것임을 인정할 만한 사정이 발견되지 아니하는 점 등을 근거로, 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 3. 그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 허용하는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 할 때 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김 없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다. 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도5858 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면, 피고인은 매제와 함께 가구를 운반하기 위하여 포터 화물차에 시동을 걸고 출발 준비를 한 상태에서 혼자 포터 화물차 조수석에 누워 있다가(매제는 잠시 운전석을 비웠다고 한다) 이 사건 사고를 당한 직후 포터 화물차에서 내려 스타렉스 승합차에서 내린 공소외 2 등과 함께 포터 화물차의 충격 부위를 살펴보았고, 그 뒤 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 이 사건 사고의 경위와 관련하여 별다른 대화를 나누지는 아니하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있다.
 다. 먼저 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 렉스턴 차량의 운전자 공소외 3과 공소외 1 회사의 직원 공소외 4의 진술에 관하여 살펴본다.
 기록에 의하면 공소외 3은 사고 직후 20m 이상 전진한 상태에서 렉스턴 차량을 정차한 뒤 사고현장으로 돌아왔음을 알 수 있는데, 피고인의 진술에 따르면 그때는 이미 피고인이 포터 화물차에서 내린 뒤일 것이므로, 피고인이 포터 화물차 조수석에 앉아 있거나 차에서 내리는 모습을 보지 못하였다는 공소외 3의 진술은 피고인의 진술과 모순되지 아니한다. 공소외 3과 공소외 4는 이 사건 사고현장에서 피고인을 본 기억이 없다는 취지로 진술하였으나, ① 공소외 3과 공소외 4는 이 사건 사고 이후 1년이 훨씬 지난 때에 제1심법정에서 피고인을 만나게 되었는데, 이 사건 사고 당시 피고인과 별다른 대화를 나누지 아니하고 얼굴만 잠시 보았을 뿐이라면 법정에서 피고인을 알아보기는 쉽지 아니하였을 것으로 보이는 점, ② 특히 공소외 4의 경우 그동안 수많은 교통사고 현장에서 사고에 관련된 여러 사람들을 만났을 터인데 그와 같이 오랜 시간이 흐른 뒤에 자신의 보험사 고객도 아닌 피고인을 기억해 내기란 쉽지 아니하였을 것으로 보이는 점, ③ 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)에서 발급한 ‘콜센터 사고접수 확인서’에는 피고인의 동생 공소외 6이 이 사건 사고 발생 약 30분 뒤 공소외 5 회사 콜센터에 ‘정차 중인 포터 화물차에 차량 접촉사고가 발생하였고, 당시 조수석에 사람이 타고 있었다’는 내용의 사고신고를 하였다고 기재되어 있고, 공소외 5 회사 직원인 제1심증인 공소외 7은 사고신고를 받고 이 사건 사고현장에 출동하여 그곳에서 피고인을 만나 신고 내용을 확인하였다는 취지로 진술하였으며, 이와 같은 증거들의 신빙성은 배척하기가 쉽지 아니한데, 이에 따르면 피고인이 이 사건 사고 당시 실제로 현장에 있었을 가능성이 상당히 높은 점, ④ 공소외 3은 이 사건 사고 당시 포터 화물차의 전조등이 켜져 있었던 것으로 기억하고 있고, 2명의 남자가 사고현장 부근에 쌓인 눈을 치우면서 ‘우리도 보험회사 불러야 되나’라는 말을 하는 것을 들었다는 취지로 진술하였는데, 이는 이 사건 사고 당시 포터 화물차의 시동을 켠 상태에서 포터 화물차 조수석에 누워 있었고 사고 직후 매제와 함께 사고현장 부근에 쌓인 눈을 치웠다는 피고인의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 공소외 3과 공소외 4가 이 사건 사고현장에서 피고인을 보았음에도 그 사실을 제대로 기억하지 못하였다고 볼 여지가 적지 아니하다.
 라. 다음으로 스타렉스 승합차의 운전자 공소외 2의 진술에 관하여 살펴본다.
공소외 2는 이 사건 사고가 발생하는 순간 포터 화물차 안을 보았으나 아무도 없었다는 취지로 진술하였는데, 교통사고로 인하여 자신의 운전 차량을 제어하지도 못하는 짧은 순간에 시야를 스쳐 지나간 포터 화물차 안의 모습을 제대로 보았고 이를 기억한다는 취지의 공소외 2의 진술 내용은 특별한 사정이 없는 한 일반적인 경험칙에 부합한다고 보기 어렵다. 더구나 피고인의 진술에 따르면 피고인은 당시 포터 화물차의 조수석에 누워 있었다고 하는데, 공소외 2가 충돌 순간에 포터 화물차의 조수석에 사람이 누워 있는지까지 제대로 확인할 수 있었는지 의문이다.
공소외 2는 또 사고 직후 스타렉스 승합차에서 내려 포터 화물차 안을 확인하고 사고현장에 2시간 동안 머물렀으나 피고인을 보지 못하였고 포터 화물차와 관련하여 항의를 한 사람도 없었다는 취지로 진술하였다. 그러나 ① 이 사건 사고 직후 피고인이 공소외 2보다 먼저 차에서 내렸다면 공소외 2로서는 포터 화물차 안에 있던 피고인의 모습을 보지 못하였을 수도 있는 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 사고 당시 사고현장에 있었을 가능성이 상당히 높은데 공소외 2의 진술 내용은 이와 모순되는 점, ③ 공소외 2는 포터 화물차와의 충돌에 앞서 발생한 렉스턴 차량과의 충돌사고에 대한 시시비비를 가리느라 포터 화물차와의 사고나 그 피해에 대하여는 자세히 살필 여력이 없었거나 그다지 신경을 쓰지 못하였고 피고인과 이 사건 사고에 관하여 서로 대화를 나누지도 못하였기 때문에 피고인을 제대로 기억하지 못할 수도 있는 점, ④ 공소외 2도 사고현장 부근에서 눈을 치우는 남자 2명을 보았다고 진술하였는데, 이는 매제와 함께 사고현장 부근에서 눈을 치웠다는 피고인의 진술에 부합하고, 이 사건 사고 발생 이후 1년이 훨씬 지나 법정에서 피고인을 만난 공소외 2가 피고인의 얼굴을 정확히 기억하지 못하였을 수도 있는 점, ⑤ 이 사건 사고를 일으킨 사람으로서 그에 따른 책임을 져야 하는 공소외 2에게는 그 책임을 줄이기 위하여 정황을 과장하거나 자신의 기억과 달리 피고인에게 불리한 진술을 할 동기가 없지 아니하다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 공소외 2의 이 부분 진술도 신빙성이 그다지 높지 아니하다.
 마. 이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 채택한 증거들만으로는 이 사건 공소사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다고 단정할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거의 증명력을 판단한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 형사소송법 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 피고인의 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편(제1, 2항), 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다(제3항). 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지에 비추어 보면, 법원은 피고인으로부터 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구가 있는 경우 또는 직권으로 소송기록과 소명자료를 검토하여 피고인이 형사소송법 제33조 제2항 또는 제3항에 해당한다고 인정되는 경우 즉시 국선변호인을 선정하고, 소송기록에 나타난 자료만으로 그 해당 여부가 불분명한 경우에는 제1회 공판기일의 심리에 의하여 국선변호인의 선정 여부를 결정할 것이며, 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에는 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함이 바람직하다(국선변호에 관한 예규 제6조 내지 제8조 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공소사실을 인정할 수 없다는 이유로 약식명령에 대한 정식재판의 청구를 하였고, 제1심법원이 직권으로 국선변호인을 선정하여 심리를 진행한 다음 무죄판결을 선고한 사실, 이에 검사가 항소하자 피고인은 원심법원에 빈곤을 이유로 국선변호인 선정청구를 하였으나, 원심은 국선변호인 선정청구서가 제출된 당일 별다른 추가 심리 없이 곧바로 그 청구를 기각한 사실, 이후 원심은 제1회 공판기일을 열어 검사가 신청한 증인을 채택하고 이후 증인신문을 실시한 다음 변론을 종결하였는데 그 과정에서 피고인은 변호인의 조력을 전혀 받지 못한 사실, 원심은 이후 제1심판결의 결론을 바꾸어 피고인에게 유죄판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 규정 등에 비추어 보면, 원심은 이와 같은 경우 피고인의 국선변호인 선정청구를 바로 기각할 것이 아니라 제1심에서의 사정이 원심에서 변경되었는지를 심리하여 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함으로써 피고인이 변호인의 조력이 없는 상태에서 유·무죄를 제대로 다투지 못한 채 재판을 받는 상황이 생기지 아니하도록 배려하였어야 한다. 그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같이 피고인의 국선변호인 선정청구를 곧바로 기각하여 변호인이 없는 상태에서 재판을 진행하였으니, 이러한 원심의 조치는 비록 위법하다고까지는 할 수 없을망정 바람직한 재판진행은 아니었음을 지적하여 둔다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

법원이 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인을 선정하여야 하는 경우 및 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우, 국선변호인 선정과 관련한 항소법원의 조치

형사소송법 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 피고인의 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편(제1항, 제2항), 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정하여야 한다고 규정하고 있다(제3항). 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지에 비추어 보면, 법원은 피고인으로부터 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구가 있는 경우 또는 직권으로 소송기록과 소명자료를 검토하여 피고인이 형사소송법 제33조 제2항 또는 제3항에 해당한다고 인정되는 경우 즉시 국선변호인을 선정하고, 소송기록에 나타난 자료만으로 그 해당 여부가 불분명한 경우에는 제1회 공판기일의 심리에 의하여 국선변호인의 선정 여부를 결정할 것이며, 제1심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에는 항소법원은 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정함이 바람직하다(국선변호에 관한 예규 제6조 내지 제8조 참조).