취업임금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.06.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 정기현 외 2명
【피고, 피항소인】 한진상사주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가11571 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 각 기각한다.
 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 (환송후 당심에 이르러 청구취지 감축) (1) 원판결을 취소한다. (2) 피고는 원고들에게 각 금 229,824원 및 이에 대하여 원고 정기현, 동 이천석에게 1968.6.14.부터, 원고 정동주에게 1968.6.2.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. (3) 소송비용은 1,2,3심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 1. 피고는 월남 공화국 퀴논지구에서 주월 미군 화물의 해상 및 육상운송 기타 용역을 도급받은 대한민국의 내국회사로서 원고들은 피고가 위 업무를 수행함에 있어 운전원으로 종사하기로 하는 근로계약을 맺고 계약내용에 따라 각자 업무에 취업한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 2. 대한민국 근로기준법 적용여부에 대한 판단
 원고들은 근로기준법의 규정상 피고로부터 당연히 지급받아야 할 월차, 연차의 각 휴가근로수당을 지금까지 지급받지 못하였음을 내세워 그 지급을 구함에 대하여 피고는 대한민국 근로기준법은 외국에서의 근로 제공행위에 관하여 아무런 규정이 없으므로 국제법상의 원리인 속지주의에 따라 주소가 외국에 있는 근로자에게는 외국법만이 적용되고 또 근로기준법의 법적성질은 사법적 성질과 공법적 성질을 아울러 지니고 있는데 사법적 성질의 규정은 섭외사법의 규정에 따라 당사자사이에 준거법에 관한 지정이 있어야 하고 공법적 성질의 규정은 대한민국의 주권이 미치는 영역내에서만 적용되는 것이므로 외국과의 사이에 속지주의의 적용을 인정하는 조약이나 협정없이는 외국에서 그 적용이 배제되는 것인바, 이 사건에 있어서는 근로 당사자사이에 준거법에 관한 지정이 없었고 또한 대한민국과 월남공화국 사이에 속지주의의 적용을 인정하는 조약이나 협정이 없으므로 원고들의 이건 각 수당의 청구에 관하여는 월남공화국의 법률이 적용되어야 하고 대한민국의 근로기준법이 적용될 수 없다고 항변하므로 살피건대, 섭외사법 제9조 본문의 규정에 의하면 법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의 의사에 의하여 적용할 법을 정하게 되어 있는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 3,4,9,12,13(각 근로계약서)의 각 기재를 종합하여 보면, (가) 근로자가 취업중 재해를 당하였을 때에는 대한민국의 근로기준법에 의하여 처리하도록 되어 있고, (나) 근로자는 대한민국의 소득세법에 의하여 임금에 대한 소득세를 부담하기로 되어 있으며, (다) 근로자는 대한민국의 법률에 의한 저촉도 받기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이러한 사실에 위 근로계약서가 순전히 국, 한문으로 작성된 사실을 아울러 생각하면 원고들과 피고사이의 근로계약에 있어서 근로관계로 인한 민사분쟁은 당사자들이 대한민국의 법률을 준거법으로 하기로 하였다는 의사가 있다고 보아질 뿐만 아니라 대한민국의 근로기준법은 대한민국의 국민간에서 고용계약에 의한 근로인 이상 그 취업장소가 국내이건, 국외이거나를 가리지 않고 적용될 성질의 법률이라고 할 것인 즉, 이건에서 원고들과 피고사이의 근로계약에 의한 원고들의 취업장소가 비록 월남공화국이라 하더라도 마땅히 대한민국의 근로기준법이 적용되어야 할 것이므로 이 사건에 월남공화국의 법률을 적용하여야 한다는 피고의 주장은 이유없다.
 3. 근로계약의 내용
 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 3,4,9,12,13(각 근로계약서), 을 1호증(증인 신문조서)의 각 기재, 1심 증인 김경환, 조선영, 이근형, 김윤기의 각 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 7호증 내지 9호증, 동 12호증(각 증인 신문조서)의 각 기재, 1심 증인 김맹천, 환송후의 당심증인 김달수의 각 증언(뒤에서 믿지 아니하는 기재부분이나 증인부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고들은 별표 (가)항 표시 일자에 국내에서 피고와 1차 계약을 각 체결함에 있어, (ㄱ) 취업장소는 자유 월남 퀴논지구, (ㄴ) 근로시간은 1일에 10시간, 1주일에 60시간 및 1개월에 260시간을 원칙으로 하되 현지의 군보급작전의 중요성과 특수성을 감안하여 1주일에 10시간의 휴일근로를 연장할 수 있도록 하였고, (ㄷ) 임금은 월의 대소를 막론하고 30일을 기준으로 하여 월급으로 매달 1일부터 말일까지 산출한 임금을 다음달 10일에 일괄하여 지급하되 원고들의 월임금 총액은 별표 (라)항 기재와 같이 월 340불이고 (처음 계약 당시의 원고들은 각 250불로 약정되었으나 1966.10.경 현지에서 원고들의 쟁의가 있자 피고가 위와 같이 임금을 인상하고 지나간 달분에 대하여도 이를 소급 지급하였음), (ㄹ) 고용기간은 1년으로 하는 내용의 근로계약을 체결한 사실, 원고들은 1차 계약이 종료됨과 동시에 1967.6.1. 자유월남에서 다시 2차 계약을 맺고 취업장소, 취업직종, 근로시간, 계약기간, 임금지급방법 등은 1차 계약내용과 동일하지만 원고들의 월임금 총액은 별표 (라)항 기재와 같이 월 390불로 약정한 사실, 위 고용기간동안에 원고들은 피고와 합의한 바에 따라 주휴일 및 월차, 연차휴가를 받지 아니하고 계속하여 05:30부터 다음날 같은시각까지 휴계시간 4시간을 공제한 20시간을 근무하고 다음날은 완전히 휴식하는 내용의 격일제근무를 하면서 소정의 임금을 모두 지급받았고(연장근무시간 2시간에 대한 수당도 받았다) 별표 (나)항 기재 취업기간동안 취업하였고 근로하는 날의 20시간 중에는 6시간 30분 동안의 야간근무가 포함되어 있던 사실 및 원고들은 피고로부터 별표 (타)항 기재와 같은 내용의 제수당(연장근무수당, 야간근무수당, 주휴일근무수당 및 기타 수당)을 합산하여 별표 (라)항 기재와 같은 월임금 총액을 받은 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 자료없다.
 4. 월차, 연차유급휴가수당에 대한 판단
 (1) 기본임금의 액수
 원고들 청구의 각 수당산정의 기준이 되는 기본임금의 액수에 관하여 원고들은 그들이 현실적으로 지급받은 별표 (라)항 기재의 금액이 기본임금이라고 주장하고 피고는 이를 다툼으로 살펴보건대, 앞서 나온 갑 2호증의 3,4,9,12,13, 을 1호증의 각 기재 원심증인 이근형, 김윤기의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고들 각자는 미리 계약의 내용을 검토한 후 피고와 사이에 서면에 의한 이건 각 근로계약을 체결함에 있어서 별표 (마)항 기재의 각 금액을 기준근로시간인 월 260시간에 대한 기본임금으로 하고 또 원고들이 야간근로, 월차, 연차휴가근로등을 하게 될것을 예상하여 별표 (타)항 기재의 각 금액을 동 각 예정수당액의 합산액으로 하고 기본임금 및 제수당액의 합산액인 별표 (라)항 기재의 각 금액을 월임금 총액으로 하여 이건 근로계약을 체결한 사실(임금내역표를 각 근로계약서 말미에 첨부하였음)을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 3호증의1(군납사업추진 상항표), 동 호증의 2(후생보안 현황)의 각 기재나 위 갑 7호증 내지 9호증, 동 12호증의 각 기재부분 및 1심증인 김맹천, 환송 후 당심증인 김달수의 각 증언부분은 위에 든 각 증거에 비추어 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없으니 원고들의 각 매월 기본임금은 별표 (라)항 기재의 각 금액이라 할 것이다.
 (2) 1시간당 통상임금
 원고들이 구하는 월차, 연차유급휴가수당의 산정기초가 되는 1시간당 통상임금을 보건대, 이 사건 근로계약이 존속중인 당시 시행중이던근로기준법시행령 제24조 제4호 및 현행근로기준법시행령 제31조 제4호의 규정에 의하면 월급으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 소정근로시간수로 나눈 금액이 바로 통상임금임을 알 수 있으니 원고들의 소정근로시간이 한달에 260시간이므로 위 임금내역표의 원고들의 1시간당 통상임금은 별표 (바)항 기재의 금액이 산정된다.
 (3) 월차, 연차유급휴가 수당
근로기준법 제47조 규정에 의하면 사용자는 1월간 소정의 근로일수를 개근한 자에 대하여 월 1일의 유급휴가를 주어야 하고동법 제48조의 규정에 의하면 1년간 개근한 근로자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 하게되어 있고 피고는 원고들이 위 각 청구근로기간중 이러한 월차 유급휴가나, 연차유급휴가를 이용하지 않고 결근함이 없이 계속 근로하였다는 원고들 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백하였다고 볼 것이니, 피고는 원고들에게 각 원고가 위 월차, 연차유급휴가일에 근로한데 대한 수당을 지급하여야 할 것인바(원고들이 피고와 근로관계가 존속할때 시행중이던근로기준법시행령 제24조의 3의 2항 현행근로기준법시행령 제33조 2항과 같다-의 규정에 의하면근로기준법 제47조동 제48조의 규정에 의한 유급휴일에 근로한 근로자에 지급되는 임금에는 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 유급휴가의 근로에 대한 소정의 통상임금을 포함한다고 되어 있는바, 유급으로서 당연히 지급되는 임금은 이미 기본임금에 포함되어 있으므로 피고는 원고들에게 당해 유급휴가의 근로에 대한 통상임금 만을 다시 지급하면 될 것이고, 월차, 연차휴가의 근로는근로기준법 제46조 규정의 휴가근로가 아님은 위구 근로기준법시행령 제24조의 3의 1항-현행근로기준법시행령 제33조 1항과 같다-에 의하여 명백하므로근로기준법 제46조 규정에 의한 통상임금의 50/100이상의 가산금을 지급할 필요가 없다) 피고가 원고들에게 지급하여야 할 월차 유급휴가 근로수당을 매월 단위로 산정하여 보면 별표 (자)항 기재의 각 금액이 되고 연차유급휴가 근로수당을 매월 단위로 산정하여 보면 별표 (차)항 기재의 각 금액이 된다.
 (4) 그 이외에 연장근로수당, 야간근로수당 및 주휴일 근로수당에 관하여,
 원고들은 이 사건에서 위 월차, 연차유급휴가수당과 연장근로수당, 야간근로수당 및 주휴일 근로수당을 포함한 모든 수당을 청구한 바 있었는데 연장근로수당, 야간근로수당 및 주휴일 근로수당의 각 청구부분은 이 사건에 관한 대법원 1972.2.29. 선고 71다2150 판결에 의하여 원고들 청구기각의 판결이 확정되어 있어 원고들이 당심에 이르러 위 월차, 연차유급휴가수당의 지급만을 구하고 있으나 다음항에서 인정하는 바와 같이 피고가 원고들에게 지급하여야 할 근로기준법상의 제수당의 합계로서 별표 (타)항 기재의 금액을 실제로 지급하였으므로 사실로서 이미 확정되어 있는 연장근로수당, 야간근로수당 및 주휴일 근로수당의 각 부분의 액수도 산정하여 과연 피고가 원고들에게 월차, 연차 유급휴가수당까지도 제수당으로 모두 지급하였는가를 따져보기로 한다.
 (가) 연장근로수당
근로기준법 제42조,제46조 규정에 의한 연장시간근로에 대하여 통상임금의 50/100이상을 가산 지급할 것을 규정한 것은 보통의 경우에는 1일에 8시간, 1주일에 48시간을 초과하여 근로할때를 말하나 근로계약의 당사자간에 동법이 허용하는 범위내인 1일에 10시간, 1주에 60시간으로 근로시간 및 임금의 합의가 된 경우에는 1일에 10시간을 초과하는 경우에 한하여서만 별도로 연장시간근로수당을 지급하게 되는 것인바, 이 사건에서 원고들은 위 합의된 시간인 1일에 10시간을 초과하여 근무하였음을 주장, 입증을 하지 않었으므로 결국 원고들이 위 법정된 연장시간근로수당을 구함은 이유없다.
 (나) 야간근로 수당
 앞서 인정한 바와 같이 원고들이 격일제로 근무한 20시간중에는 6시간 30분 동안의 야간근로가 포함되어 있으므로 결국 원고들은 월 97시간 30분(=6.5시간×15일)의 야간근로를 한 셈이 되는바 근로자의 야간근로에 대하여 사용자는근로기준법 제46조에 의하여 최소한 통상임금의 50/100을 가산하여 임금을 지급할 의무가 있으므로 피고가 원고에게 지급하여야 할 야간근로수당을 원고 별로 매월 단위로 산정하여 보면 별표 (사)항 기재의 각 금액이 된다(이는 야간근로에 대한 가산금 뿐인바 야간근로를 한 시간에 대한 기본적인 임금은 월기준 근로시간 260시간에 대한 위 기본임금에 이미 포함 지급되어 있다).
 (다) 주휴일 근로수당
근로기준법 제45조동 제46조의 규정에 의하면 사용자는 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 하고 사용자가 유급휴일을 주지않아 휴일 근로를 하였다면 당해일에 대하여 통상임금의 50/100이상을 가산하여 임금을 지급할 의무가 있는바, 앞서 인정한 바와 같이 원고들은 주휴일없이 계속 격일제로 근무하면서 1일 10시간씩을 근로한 셈이되는데, 1년 동안에 주휴일은 모두 53일이므로 피고가 원고들에게 지급하여야 할 주휴일 근로수당을 각 원고별로 매월 단위로 산정하면 별표 (아)항 기재의 각 금액이 된다(환송 후 당심의 계산에 의하면 (바)×10시간×53/12×150/100=47.40 및 54.40의 수치가 산정되나 당심은 이미 확정된 47.50 및 55.12의 수치를 기초로 하여 계산하였음).
 (라) 따라서 원고들이 피고에 대하여 청구할 수 있는 근로기준법상 월단위 제수당의 합계액은 별표 (카)항 기재의 각 금액이 되는바, 앞서 인정된 바에 의하면 피고는 원고들에게 별표 (마)항 기재의 기본임금 및 피고가 원고들에게 지급하여야 할 근로기준법상의 제수당으로서 실제로 지급한 합계로서 별표 (타)항 기재의 금액의 합산액인 별표 (라)항 기재의 각 금액을 매월 지급한 것임을 알 수 있으므로 피고가 원고들에게 제수당의 명목으로 지급한 별표 (타)항 기재의 각 금액이 피고가 원고들에게 지급하여야 할 법정 제수당의 합산액인 별표 (카)항 기재의 각 금액을 별표 (하)항 기재의 각 금액만큼 초과하고 있음이 산수상 명백한즉 원고들이 이건에서 청구하고 있는 월차, 연차유급휴가근로수당은 이미 모두 지급된 것이라고 아니할 수 없다.
 5. 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 부당하므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유없으므로 기각 하기로 하고 소송비용의 부담에 대하여는민사소송법 제93조,제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 임규운 이재화