건축허가(개발행위허가포함)불허가처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2006.08.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박재열(소송대리인 변호사 송근명)
【피고, 항소인】 대전광역시 유성구청장
【제1심판결】 대전지방법원 2006. 1. 25. 선고 2005구합3143 판결
【변론종결】2006. 7. 6.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2005. 8. 18. 원고에 대하여 한 건축불허가처분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2002. 9. 23. 피고로부터 일반고압가스제조(충전)허가를 받은 후 현재까지 대전 유성구 봉산동 698에서 ‘스페셜가스’라는 상호로 일반고압가스제조(충전)업을 영위하고 있고, 이후 피고로부터 2003. 8. 2. ‘처리능력 및 저장능력 증가’를 내용으로 하는 변경허가를, 2005. 1. 14. ‘처리능력 및 저장능력 추가’를 내용으로 하는 변경허가를 각 받은 바 있다.
 나. 원고는 위와 같이 변경허가를 받은 후 위 698 토지에 연접한 자연녹지지역인 같은 동 698-1 답 879㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 위에 고압가스제조(충전)에 필요한 시설을 증설하기 위하여 2005. 7. 1.경 피고에게 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.
 다. 이에 대하여 피고는, “이 사건 신청지는 용도지역상 자연녹지지역으로서 이 사건 신청은 연접개발로 인하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다)」에서 정하는 개발행위허가 한도(1만 제곱미터)를 초과한다”는 이유로 2005. 8. 18. 원고에게 이 사건 신청을 불허한다는 내용의 이 사건 처분을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3 내지 11호증의 각 기재.
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장 
 (1) 법리 오해
법 시행령 제55조 제4항에서 “녹지지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정한다.’’고 규정하고 있으나, 이는 개발행위의 주체가 동일한 경우에만 적용되는 것으로 해석하여야 하고, 설령 건설교통부가 정한 ‘개발행위허가운영지침’에서 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 연접개발에 관한 위 규정을 적용하도록 규정하고 있다 하더라도 이는 상위 법령에 저촉되는 것으로서 무효이다.
 그런데도 피고는 개발행위허가 한도(1만 제곱미터)를 초과하는지 여부를 판단함에 있어 원고와 전혀 무관한 제3자의 개발행위로 인한 면적까지 합산하였고 이를 근거로 원고의 개발행위를 불허하였으므로, 결국 피고의 이 사건 처분은 그릇된 법령의 해석에 근거한 위법한 처분이다.
 (2) 신뢰보호의 원칙 위반
 피고는 2005. 1. 14. 원고에게 이 사건 신청지 상에 고압가스제조(충전)시설의 추가설치를 위한 고압가스제조(충전) 변경허가를 내어 준 바가 있어 원고는 이와 같은 피고의 선행행위를 신뢰하고 이 사건 신청을 하였던 것인데, 피고는 이와 같은 자신의 선행행위에 반하여 이 사건 처분을 한 것이므로, 피고의 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하다.
 (3) 평등의 원칙 위반 
 피고는 이 사건 처분 전에 이미 이 사건 신청지 인근에 위치한 같은 동 505 지상에 어린이집을 축조하기 위한 개발행위 및 건축허가신청에 대하여는 개발행위허가 한도(1만 제곱미터)를 초과함에도 불구하고 이를 허가해 주었음에도 불구하고 원고의 신청에 대해서만 이를 거부하는 것은 평등의 원칙에 반하여 위법하다.
 나. 관계 법령
■ 건축법
제8조 (건축허가)
① 다음 각호의 1에 해당하는 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층이상의 건축물등 대통령령이 정하는 용도·규모의 건축물을 특별시 또는 광역시에 건축하고자 하는 경우에는 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받아야 한다.
 1. 국토의계획및이용에관한법률에 의하여 지정된 도시지역 및 제2종지구단위계획구역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자
 2. 대통령령이 정하는 구역안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자
 3.제1호 및제2호의 지역 또는 구역외의 지역 또는 구역에서 연면적 200제곱미터이상이거나 3층이상인 건축물(증축의 경우 그 증축으로 인하여 당해 건축물의 연면적이 200제곱미터이상이 되거나 3층이상이 되는 경우를 포함한다)을 건축하거나 대수선하고자 하는 자
⑥제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 다음 각호의 허가등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는산업집적활성화및공장설립에관한법률 제13조의2 및제14조의 규정에 의하여 관련법률의 인·허가등 또는 허가등을 받은 것으로 본다.
 3.국토의계획및이용에관한법률 제56조의 규정에 의한 개발행위허가
■ 법
제36조(용도지역의 지정)
① 건설교통부장관 또는 시·도지사는 다음 각호의 1의 용도지역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정한다.
 1. 도시지역 : 다음 각목의 1로 구분하여 지정한다.
 라. 녹지지역 : 자연환경·농지 및 산림의 보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역
② 건설교통부장관 또는 시·도지사는 대통령령이 정하는 바에 따라제1항 각호 및 각호 각목의 용도지역을 도시관리계획결정으로 다시 세분하여 지정하거나 이를 변경할 수 있다.
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시계획사업에 의하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 2. 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)
제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 다음 각 호의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다.
 1. 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것
 2. 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것
 3. 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것
 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것
 5. 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획이 적정할 것
③ 개발행위허가의 기준 등에 관하여 필요한 세부사항은 대통령령으로 정한다.
■ 법 시행령
제30조(용도지역의 세분)건설교통부장관 또는 시·도지사는법 제36조 제2항의 규정에 의하여 도시관리계획결정으로 주거지역·상업지역·공업지역 및 녹지지역을 다음 각 호와 같이 세분하여 지정할 수 있다.
 4. 녹지지역
 다. 자연녹지지역 : 도시의 녹지공간의 확보, 도시확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이 허용되는 지역
제51조(개발행위허가의 대상)법 제56조 제1항의 규정에 의하여 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.
 3. 토지의 형질변경 : 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)
제55조(개발행위허가의 규모) ①법 제58조 제1항 제1호에서 "대통령령이 정하는 개발행위의 규모"라 함은 다음 각 호에 해당하는 토지의 형질변경면적을 말한다. 단서 생략.
 1. 도시지역
 가. 주거지역·상업지역·자연녹지지역·생산녹지지역 : 10,000㎡ 미만
④제1항 및제2항의 규정을 적용함에 있어서 녹지지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정한다. (단서 생략)
⑤ 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는제4항의 규정을 적용하지 아니한다.
 1. 다음 각목의 요건을 갖춘 경우. 다만, 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 지역여건상 다음 각목의 요건을 적용하는 것이 불합리하다고 인정하는 경우에는 당해 지방자치단체에 설치된 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 요건을 완화할 수 있다.
 가. 개발행위허가의 대상인 토지가 개발행위가 완료되었거나 개발행위허가 등에 의하여 개발행위가 진행 중이거나 예정된 다른 토지와 고속국도·일반국도 또는 너비 20m 이상의 도로·하천·공원 등 지형지물에 의하여 분리될 것
 나. 개발행위허가의 대상인 토지의 진입도로가 너비 8m 이상이고 주간선도로 또는도로법 제11조의 규정에 의한 도로(고속국도를 제외한다)에 직접 연결될 것.
 2. 개발행위허가의 대상인 토지가 자연취락지구·개발진흥지구 또는 위락지구안에 위치한 경우
 3. 개발행위허가의 대상인 토지에 제1종근린생활시설 또는 주택(주택법 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을 받아야 하는 주택을 제외한다)을 건축하고자 하는 경우
 다. 인정사실
 (1) 원고는 일반고압가스제조(충전)업을 위한 사업장을 마련하기 위해 2002. 9. 16. 피고로부터 건축허가를 받아 자연녹지지역인 대전 유성구 봉산동 698 답 814㎡ 위에 가스충전소를 건축하였다.
 (2) 한편 피고는 이 사건 신청지 주변에 위치한 ① 대전 유성구 봉산동 705 토지 7,126㎡(자동차 관련 시설)와 ② 같은 동 693-3 외 3필지(같은 동 695, 696, 702, 이하 이 사건 주변 토지는 지번으로만 표시한다) 토지 합계 6,312㎡(창고시설)에 대하여 이미 각 개발행위를 허가하여 준 바 있다.
 (3) 별지 도면에서 보는 바와 같이, 693-3, 695, 696, 702 토지는 일단의 토지로서 모두 연접하여 있고, 위 702 토지는 같은 동 705 토지와 연접하여 있으며, 위 705 토지는 다시 이 사건 신청지와 연접하여 있다(다만, 이 사건 신청지와 693-3 외 3필지 토지 사이에는 697 토지가 있어 이 사건 신청지와 693-3 토지가 직접 연접되어 있는 것은 아니다).
 (4) 이 사건 신청지나 698 토지, 그리고 705 토지 및 693-3 외 3필지 토지 사이에는 위 각 토지를 구분할 만한 도로, 하천, 공원 등 지형지물이 존재하지 아니하고, 이 사건 신청지와 직접 연결되는 도로 또한 존재하지 않는다.
 (5) 피고는 이 사건 처분 전인 2004. 6. 말경 이 사건 신청지 인근에 위치한 자연녹지지역인 505 토지 지상에 ‘하늘새 어린이집’을 축조하기 위한 건축허가신청에 대하여는 법 소정의 개발행위허가 한도(1만 제곱미터)를 초과함에도 불구하고 이를 허가해 주어 현재 신축 중에 있는데, 이후 위 건축허가는 잘못 허가가 난 것으로 감사에서 지적되어 그 업무담당자가 처벌을 받았다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 7, 9, 10, 11호증, 갑 제12, 13호증의 각 1, 2, 3, 을 제2호증의 1 내지 24의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지.
 라. 판단
 (1) 법리오해 주장에 관한 판단
 (가) 이 부분의 쟁점 
 비록 이 사건 신청지와 693-3 외 3필지 토지가 직접 연접되어 있는 것은 아니나, 토지의 지형적 여건 및 이용관계 등에 비추어 이 사건 토지인 698-1 토지 및 693-3, 695, 696, 702, 705 토지는 모두 연접하여 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 사건 신청에 따른 개발면적 879㎡와 이미 원고가 개발행위를 완료한 698 답 814㎡를 합하더라도 개발행위허가 한도인 1만 제곱미터에 훨씬 못 미치지만, 이 사건 신청지를 포함한 위 각 토지들의 개발면적을 모두 합산한다면 이미 1만 제곱미터를 훨씬 초과하고 있다는 점은 앞서 본 사실에 의해 명백하다.
 한편 앞서 본 바와 같이법 제58조 제1항,그 시행령 제55조 제1항 제1호,제4항의 규정을 종합하면, 자연녹지지역 안에서의 개발행위는 토지의 형질변경 면적이 1만 제곱미터를 초과하여서는 아니 되고, 이 경우 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 합산하도록 되어 있다.
 따라서 물리적으로 연접하여 있는 토지에 대한 개발에 있어서 그 개발행위의 주체가 다른 경우에도 이를 연접개발로 보아야 할 것인지 여부가 이 부분의 쟁점이 된다 할 것이므로, 이에 관하여 본다. 
 (나) 개발행위의 주체가 다른 경우 연접개발 해당 여부
 살피건대, ① 연접한 토지에 대한 개발행위의 주체가 다르다는 이유로 이를 별개의 개발행위로 보아법 시행령 제55조 제4항을 적용하지 않고법 시행령 제55조 제1항의 규정에 따른 제한면적을 산정한다면 결과적으로 도시지역의 자연녹지 안에서 서로 다른 주체에 의한 개발행위가 연접하여 무한정 허가될 가능성이 있게 되는바, 이는 개발행위를 제한하여 난개발을 방지하고 국토를 효율적으로 이용, 개발, 보전하고자 하는 법의 목적에 반할 뿐만 아니라, 도시지역 내에서 자연환경·농지 및 산림의 보호, 보건위생, 보안과 도시의 무질서한 확산을 방지하기 위한 녹지의 지정에 관한 법 규정을 무력화시킬 우려가 있는 점, ② 개발행위의 무분별한 확산을 막기 위해서는 개개의 개발행위에 대한 제한규정만으로는 실효를 거두기 어렵고 총량적인 규제가 필요한 것으로 보이는 점, ③법 시행령 제55조 제4항이 연접개발행위나 수차에 걸친 부분적 개발행위를 하나의 개발행위로 보도록 규정하면서 그 행위주체를 명시하고 있지 않은데, 수차에 걸친 부분적 개발행위 부분이 행위주체에 중점을 두어 동일한 자의 개발행위만을 문제 삼고 있다고 보이는 이상, 이와 별도로 규정하고 있는 연접개발 부분은 그 주체보다는 그 개발대상 토지의 물리적 여건에 더 중점을 두어 개발행위의 주체가 다른 경우에도 사회통념상 일단으로 평가될 수 있는 토지가 일정 규모 이상으로 개발되는 것을 제한하기 위한 것이라고 해석하는 것이 합리적으로 보이는 점, ④법 시행령 제55조 제5항이 개발행위허가의 대상인 토지가 자연취락지구·개발진흥지구 또는 위락지구 안에 위치한 경우(2호)와 개발행위허가의 대상인 토지에 제1종근린생활시설 또는 주택(「주택법」 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을 받아야 하는 주택을 제외한다)을 건축하고자 하는 경우(3호) 등에 관하여 연접개발제한 규정을 적용하지 않도록 하는 예외규정을 두고 있고 위 개발행위는 대부분 행위주체를 달리 하는 경우를 예정하고 있는 것으로 보이는데, 연접개발이 각 개발행위의 주체가 같은 경우에만 적용된다고 해석할 경우에는 굳이 위와 같은 예외규정을 둘 필요가 없어 보이는 점, ⑤ 건설교통부의 개발행위허가운영지침(을 제1호증)이 “연접개발은 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 적용되며, 단순히 물리적으로 연접되어 있지 않더라도 기존 부지와의 관계에 있어서 설치하고자 하는 시설의 종류, 토지 이용상 일단의 부지로 볼 수 있는지 여부, 지형적 여건 등을 허가권자가 종합적으로 판단하여 결정한다.”고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 물리적으로 연접하여 있는 토지에 대한 개발에 있어서 그 개발행위의 주체가 다른 경우에도 이를 연접개발로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이 사건 신청이 법 및 그 시행령 소정의 개발행위허가 한도(1만 제곱미터)를 초과하는지 여부를 판단함에 있어 피고가 이와 같은 전제 아래 한 이 사건 처분은 적법하고, 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 신뢰보호의 원칙 위반 주장에 관한 판단
 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다 할 것이다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001두10851 판결 등 참조).
 살피건대, 피고가 이 사건 처분 전인 2005. 1. 14. 원고에게 ‘처리능력 및 저장능력 추가’를 내용으로 하는 고압가스제조(충전) 변경허가를 하여 준 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 원고에게 위와 같은 허가를 해 주었다고 하여 이 사건 신청이 위와 같이 관계법령에 위반될 경우에도 반드시 이 사건 신청을 허가해 주어야 하는 것은 아니고 건축행위 허가는 관계법령에 따라 개별적으로 규제를 받아야 하는 것인바, 그렇다면 피고가 원고에게 위와 같은 허가를 해 주었다는 사유만으로는 피고가 원고에 대하여 이 사건 신청지상에 이 사건 건축허가를 해 줄 것이라는 공적 견해를 표명하였다고 볼 수 없고, 만일 원고가 피고로부터 위와 같이 고압가스제조(충전) 변경허가를 받음으로써 당연히 이 사건 건축허가도 받을 것으로 신뢰하였다면 원고의 그러한 신뢰에 과실이 있다고 하지 않을 수 없는 것이다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두6822, 6839, 6846 판결 취지).
 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 (3) 평등의 원칙 위반 주장에 관한 판단
 행정청이 재량권을 행사함에 있어서도 헌법상 평등의 원칙이 적용되어야 함은 분명하나, 그 처한 법적 상황이 동일하지 않거나, 기존의 행정관행이 적법·타당한 것이 아니라면 행정청은 새로운 처분을 함에 있어 반드시 기존의 처분에 구속되는 것은 아니라 할 것이고, 또한 선례와 달리 처분할 명백한 이유가 있고, 그 이유가 종래의 행정관행의 유지에 관한 법적 안정성을 능가하고, 새로운 행정처분이 장래 모든 새로운 경우에도 동등하게 적용될 것이 예정되는 경우라면 종래의 행정관행과 달리 처분하는 것은 적법하다고 하여야 할 것이다. 
 위 인정사실에 의하면 피고가 이 사건 처분 전인 2004. 6. 말경 이 사건 신청지 인근에 위치한 자연녹지지역인 505 토지 상에 ‘하늘새 어린이집’을 축조하기 위한 건축허가신청에 대하여는 법 및 그 시행령 소정의 개발행위제한면적이 초과되었음에도 불구하고 이를 허가해 준 사실은 인정이 되나, 그렇다고 하여 피고가 이 사건 신청에 대한 허가를 함에 있어서 이에 그대로 구속되어야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 이후 위 건축허가는 잘못 허가가 된 것으로 감사에서 지적되어 그 업무담당자가 처벌을 받은 점 등을 고려하여 보면, 피고가 이 사건 처분 전에 505 토지에 대한 건축허가신청에 관하여 이를 허가해 준 사실이 있었다는 사정만으로 피고의 이 사건 처분이 평등의 원칙에 위반하여 위법하게 된다고 보기 어렵다.
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 도면 생략]

판사 김창석(재판장) 박병찬 이준명