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도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】서울형사지방법원 1992.11.26. 선고 92노5894 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 경찰관으로부터 술에 취한 상태에 있다고 의심받을 상당한 이유가 있는 사람이같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것이고,위 법 제41조 제2항에서 규정하는 경찰관의 음주측정은 위 조항과,같은 법 제1조의 취지에 비추어 볼 때, 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, ‘교통안전과 위험방지의 필요성’이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐, 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로, 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다 할 것이다.
 그리고,여기서 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로, 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 아니할 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없을 것이다.
 이 사건 기록에 의하면, 원심은 피고인이 술을 마신 후 승용차를 운전하고서도 경찰관의 음주측정에 응하지 아니하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 공소사실 기재의 시각 이전에 음주하였기 때문에 타인으로 하여금 대리운전을 시켜 자신의 집까지 왔으나, 주차할 장소를 찾지 못하여 시간을 끌던 중 대리운전자에게 미안한 생각이 들어 그를 보내고 자신이 승용차를 운전하여 공소외 김상욱의 집 앞에 주차하려다가 그의 항의를 받고 서로 시비 끝에 다시 이를 운전하여 피고인의 집 앞에 주차시킨 후 걸어오다가 위 김상욱의 신고를 받고 출동한 경찰관에게 연행되어 파출소에서 음주측정을 요구받았으나 이에 불응하였다는 사실을 인정하고서, 피고인은 이미 운전을 종료하였으므로도로교통법 제41조 제2항에서 정한 교통의 안전과 위험방지를 위한 음주측정의 필요성이 없고, 경찰관의 측정요구는 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 위 법 소정의 요건이 결여된 상태에서 한 부적법한 것이므로 이에 불응한 피고인에게는같은 법 제107조의2 제2호의 죄책이 없다는 취지로 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였는바 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 도로교통법상 음주측정불응죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

가.도로교통법 제41조 제2항에 의한 음주측정의 성질(=예방적 행정행위)및 같은 조항 소정의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이 아닌 음주운전죄의 수사를 위한 음주측정 요구에 불응한 경우에도구 도로교통법(1992.12.8. 법률 제4518호로 개정되기 전의 것) 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄가 성립하는지 여부(소극)
나. 운전을 종료한 경우에도 위 "01"항의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있는지 여부(소극)

가.구 도로교통법(1992.12.8. 법률 제4518호로 개정되기 전의 것) 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 경찰관으로부터 술에 취한 상태에 있다고 의심받을 상당한 이유가 있는 사람이도로교통법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하고,법 제41조 제2항에서 규정하는 경찰관의 음주측정은 위 조항과법 제1조의 취지에 비추어 볼 때 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉 “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있을 때에 한하여 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정 권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로, 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다.
나. 위 “가”항의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 하므로, 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 아니할 것임이 명백한 경우에는 비록 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없다.
국회의원당선무효등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.05.27 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 인천직할시 남동구 선거관리위원회 위원장 외 1인 소송대리인 변호사 윤영학
【변론종결】 1993.4.23.
【주 문】
 원고의 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 인천직할시 남동구 선거관리위원회 위원장에 대하여는 1992.3.24. 시행한 인천직할시 남동구 선거구의 국회의원선거를 무효로 한다는 판결을, 피고 2에 대하여는 위 선거에서 위 선거관리위원회가 피고 2를 당선인으로 한 결정을 무효로 한다는 판결을 각 구하다.
【이 유】 1. 을 제1호증의 1, 2, 3의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 1992.3.24. 시행한 국회의원 총선거 당시 인천직할시 남동구 선거구에서, 원고가 통일국민당이 추천한 후보자로서 민주자유당이 추천한 피고 2 등과 함께 입후보하였고, 그 선거 결과 유효투표수 51,861표를 얻어 낙선한 반면 피고 2가 유효투표수 53,004표를 얻어 당선인으로 결정되었는데, 우편투표의 유효투표 중에서 원고가 831표를, 피고 2가 2,078표를 얻은 사실이 인정된다.
 2. 원고의 주장
 가. 우편투표의 부정
 (1) 군경 우편투표의 부정
 ① 육군본부 등을 비롯하여 사단급 이상 군 부대의 약 75% 에서, 지휘관들이 민주자유당 후보에 투표할 것을 교육하거나 강요하는 행위, 민주자유당 후보에 대한 공개투표와 대리투표, 민주자유당 후보 이외의 후보에 대하여 한 투표의 무효처리, 기표소를 설치하지 아니한 채 투표하도록 하는 행위, 투표 후 외봉투를 봉인하지 못하도록 하는 행위, 모의투표, 야당 후보의 선거공보를 파기하는 행위, 우편투표 내용을 발송 전에 검사하는 행위 등을 저질렀다.
 ② 또한 인천직할시 남동구 선거관리위원회에 송부된 군경 부재자의 우편투표 외봉투 3,870장 중 1,300장 내지 1,600장은 동일인이 여러 장씩 작성한 것으로 밝혀졌는바, 이는 국회의원선거법 제127조 제1항 제8호와 그 시행령 제60조에 비추어 볼 때 무효임이 분명한데도, 위 선거관리위원회는 이를 무효로 처리하지 아니하는 위법을 저질렀다.
 (2) 인천교도소 수감자들의 우편투표의 부정
위 선거관리위원회에 송부된 인천교도소 재소자의 우편투표는 동일인이 작성한 것으로 판명된 85표 이외에 거의 모두 부정하게 이루어졌으므로, 이 또한 무효로 처리되어야 한다.
 나. 개표부정
 일부 개표 종사원들이 피고 2의 표 묶음에 원고와 민주당 후보의 표를 섞어 계산한 바 있고, 원고의 표 일부가 민주당 후보의 표 묶음에 섞인 바 있으며, 피고 2 후보의 100표 묶음에는 실제로 95표만이 들어가 있었던 반면에 원고의 100표 묶음에는 실제로 105표가 들어가 있는 등 개표과정 전반에 부정이 있었을 뿐만 아니라, 수많은 선거부정과 개표부정이 저질러졌다.
 3. 당원의 판단
 가. 군부대에서 투표부정이 이루어졌다는 주장에 대하여
 원고의 주장과 같이 군부대에서 투표부정을 저질렀다는 점에 부합하는 듯한 증인 소외 1의 증언은 믿지 아니하고, 갑 제1호증의 1 내지 7, 갑 제2, 3, 4, 7호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 일부 군부대의 우편투표 과정에서 대리투표 또는 공개투표, 민주자유당 후보에 대한 투표의 강요가 이루어졌다는 취지의 갑 제5, 9호증의 각 기재와 증인 소외 2의 증언만으로 이 사건 선거와 당락의 결과에 영향이 있을 정도로 위법한 투표행위가 이루어졌다고 단정하기에는 아직 부족하므로, 원고의 위 주장은 이유가 없다.
 나. 동일인이 우편투표의 외봉투를 여러 장씩 작성하였다는 주장에 대하여
국회의원선거법시행령 제60조는 “우편투표용지를 받은 선거인은 투표용지에 기표하여 내봉투에 넣어 봉함하고, 다시 이를 외봉투에 넣어 봉함한 후 그 앞면의 지정된 부분에 기명하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 그 취지는 투표인이 본인임을 명확히 하기 위하여 그 성명을 기재하라는 것일 뿐 본인이 스스로 그 성명을 기재하지 아니하면 안 된다는 것은 아니다(당원 1966.4.28.선고 63수21 전원합의체 판결 참조).
 따라서, 원고의 주장대로 동일인이 우편투표의 외봉투를 여러 장씩 작성한 게 사실이라 하더라도, 이 사실만으로써 원고가 주장하는 우편투표들 모두가 국회의원선거법 제127조 제1항 제8호에 해당하여 무효라고 인정하기에 모자라므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 다. 교도소의 우편투표와 개표과정에 부정이 있었다는 주장에 대하여
 원고의 이 부분 주장에 부합하는 자료가 없으므로(오히려 증인 소외 3의 증언에 따르면, 원고가 주장하는 개표과정의 오류는 곧바로 시정되었음을 알 수 있다), 이 또한 이유없다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

우편투표용지를 받은 선거인은 투표용지에 기표하여 내봉투에 넣어 봉함하고 외봉투에 넣어 봉함한 후 앞면의 지정된 부분에 기명하여야 한다고 규정한 국회의원선거법시행령 제60조의 취지는 투표인이 본인임을 명확히 하기 위하여 성명을 기재하라는 것일 뿐 본인이 스스로 성명을 기재하지 아니하면 안 된다는 것은 아니다.
광고물표시및설치허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.05.27 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 광일광고기업 소송대리인 변호사 김상철
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】서울고등법원 1992.12.22. 선고 92구11789 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
광고물등관리법(옥외광고물등관리법으로 전면 개정되기 전의 것) 제3조는서울특별시장으로 하여금 일정한 광고물의 설치를 금지 또는 제한하거나 광고물의 종류를 제한할 수 있도록 하고 위 금지 또는 제한은 서울특별시규칙으로 정하도록 규정하였으며,그에 따라 제정된 서울특별시광고물등관리법시행규칙은 광고물의 종류 가운데 하나로서 "야립광고물"을 들고 있었으나,옥외광고물등관리법시행령 제3조는 옥외광고물을 분류, 규정함에 있어서 "야립광고물"을 옥외광고물의 종류로 정하고 있지 아니하므로, 피고가 옥외광고물등관리법이 시행된 이후인 1991.6.11. 원고에게 이 사건 광고물의 표시 및 설치허가를 하면서 그 광고물의 종류를 "야립광고물"로 한 것은 법이 정하지 아니한 종류의 광고물의 표시 및 설치허가를 한 것으로서 그 허가에 위법사유가 있음은소론이 지적하는 바와 같다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 옥외광고물등관리법상으로도 "야립광고물"이 전면 금지되는 것은 아니고,같은법시행령 제3조 제6호 소정의 "지주이용간판"의 적용범위가 확대되어 종전의 "야립광고물"이 이에 포함되며, 단지 그 설치허가의 요건과 규격 및 표시방법 등을 달리 규제하고 있을 뿐이라고 해석하여야 하는데, 광고물등관리법에 의한 "야립광고물"에 대하여는 규격제한이 없었음에 비하여 옥외광고물등관리법에 의한 "지주이용광고물"은 위 시행령 제20조에서 그 규격과 표시내용을 제한하고 있고, 이 사건 광고물은위 제20조가 정하는 제한규격의 범위를 벗어나고 표시내용도 위반이 있어 이 사건 광고물의 표시 및 설치는 현행법령에 위반되는 점이 있다고 판단하였는바, 그 취지는 원고가 현행법령 시행 이후에 현행법령이 정하고 있지 아니한 종류의 광고물 표시 및 설치허가를 받기는 하였지만, 그 광고물이 현행법령이 정하는 종류의 광고물 규격과 표시내용에 부합하면 현행법령에 따른 광고물의 표시 및 설치허가를 받은 것으로 볼 수 있다는 전제에서 이 사건 광고물이 현행법령이 정하는 "지주이용광고물"로서 허가받을 수 있는 조건을 갖추지 못하였으니 허가취소사유에는 해당한다는 것으로 이해된다.
일반적으로 행정청의 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 이른바 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못한다(당원 1990.10.10. 선고 89누6433 판결;1991.5.14. 선고 90누9780 판결;1991.11.8. 선고 91누4973 판결 참조).
 원심은, 원고가 오랫동안 이 사건 광고물을 설치, 관리해 온 점, 광고의 내용이 순전한 상업광고가 아니라 철도홍보 등도 포함하고 있는 점, 원고의 광고물이 옥외광고물등관리법에 위배되는 점이 있는데도 피고 스스로 연장허가를 해 준 점, 원고가 이를 신뢰하여 허가 후 많은 비용을 들여 시설을 개수한 점, 이 사건 허가기간이 1993. 6. 8.까지로서 그 기간만료가 얼마 남지 아니한 점, 철도청도 이 사건 광고물 중 한개의 존속을 원하고 있는 점 등을 참작할 때, 피고의 이 사건 허가취소처분은 신뢰보호의 원칙에 어긋나고, 이 사건 허가를 취소하여야 할 공익상 필요보다도 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 더 크므로 이는 재량권 일탈에 해당하여 위법하다고 판단하였는바, 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 심리를 다하지 아니하여 법익교량을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박우동(주심) 박만호

가. 옥외광고물등관리법시행령이 정하지 아니한 종류의 광고물의 표시 및설치허가가 위법한지 여부(적극)
나. 수익적 행정처분을 취소할 수 있는 경우
다. 옥외광고물등관리법시행령상의 허가기준에 위배하여 광고물설치허가를 하였다가 이를 이유로 허가취소처분한 것이 재량권 일탈에 해당하여 위법하다고 본 사례

가.광고물등관리법(1990.8.1. 법률 제4242호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조에 따라 제정된 서울특별시광고물등관리법시행규칙은 광고물의 종류 가운데 하나로서 "야립광고물"을 들고 있었으나,옥외광고물등관리법시행령 제3조는 옥외광고물을 분류, 규정함에 있어서 "야립광고물"을 옥외광고물의 종류로 정하고 있지 아니하므로 옥외광고물등관리법이 시행된 이후 광고물의 표시 및 설치허가를 하면서 광고물의 종류를 "야립광고물"로 한 것은 법이 정하지 아니한 종류의 광고물의 표시 및 설치허가를 한 것으로서 허가에 위법사유가 있다.
나. 행정청의 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같은 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법임을 면치 못한다.
다. 옥외광고물등관리법시행령상의 허가기준에 위배하여 광고물설치허가를 하였다가 이를 이유로 허가취소처분한 것이 재량권 일탈에 해당하여 위법하다고 본 사례.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 사단법인 서울클럽 소송대리인 변호사 한만수
【피고, 피상고인】 서울중구청장
【원심판결】서울고등법원 1992.8.14. 선고, 92구7797 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
지방세법 제112조 제2항,같은법시행령 제84조의3 제1항 제1의 3호,같은법시행규칙 제46조의2 제1항 제3호의 각 규정형식과 고급오락장을 사치성재산으로 보아 취득세를 중과하는 입법취지에 비추어 볼 때,공중위생법시행령 제3조 소정의 복합목욕탕을 고급오락장으로 규정한 지방세법상의 시행령이나 시행규칙이 상위규범인 법률의 위임범위를 일탈한 무효의 것이라고 볼 수 없다(당원 93.2.12. 선고, 92누5478 판결 참조)할 것이다. 이와 반대의 견해에서 위 규정이 무효임을 전제로 이사건 부과처분의 위법을 내세우는 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
취득세 중과대상인 고급오락장인지의 여부를 판단하는 기준은 그 현황을 객관적으로 판단하여 고급오락장으로서의 실체를 갖추고 있으면 그것으로 충분하다 할 것으로서, 그 영업을 함에 있어 인,허가를 받았는지 여부는 묻지 아니하며 이를 불특정다수인의 이용에 제공하든 특정회원만의 이용에 제공하든 가리지 않고 취득세의 중과대상이 된다고 할 것이다.
 원심이, 이 사건 건축물 중 목욕장 부분의 현황이 복합목욕탕의 실체를 갖추고 있음을 확정한 다음, 같은 취지에서, 비록 허가도 받지 아니한 채 특정회원들에게만 그 이용을 허용하고 있다 하더라도 취득세 중과대상이 되는 사치성재산에 해당된다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

가.지방세법시행령 제84조의3 제1항 제1의 3호,같은법시행규칙 제46조의2제1항 제3호가 모법의 위임범위를 벗어난 무효의 규정인지 여부(소극)
 나. 취득세 중과대상인 고급오락장인지 여부의 판단기준
 다. 목욕장 부분의 현황이 복합목욕탕의 실체를 갖추고 있는 이상 허가 없이 특정회원들에게만 이용을 허용하고 있더라도 취득세 중과대상인 사치성재산에 해당한다고 본 사례

가.지방세법 제112조 제2항,같은법시행령 제84조의3 제1항 제1의 3호,같은법시행규칙 제46조의2 제1항 제3호의 각 규정형식과 고급오락장을 사치성재산으로 보아 취득세를 중과하는 입법취지에 비추어 볼 때공중위생법시행령 제3조 소정의 복합목욕탕을 고급오락장으로 규정한 지방세법시행령이나 시행규칙이 상위규범인 법률의 위임범위를 일탈한 무효의 것이라고 볼 수 없다.
나. 취득세 중과대상인 고급오락장인지의 여부를 판단하는 기준은 현황을 객관적으로 판단하여 고급오락장으로서의 실체를 갖추고 있으면 충분하고, 영업을 함에 있어 인·허가를 받았는지 여부는 묻지 아니하며 불특정다수인의 이용에 제공하든 특정회원만의 이용에 제공하든 취득세 중과대상이 된다.
다. 목욕장 부분의 현황이 복합목욕탕의 실체를 갖추고 있는 이상 허가 없이 특정회원들에게만 이용을 허용하고 있더라도 취득세 중과대상인 사치성재산에 해당한다고 본 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 용산학구노인회 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 경상북도 소송대리인 변호사 이희태
【원심판결】대구지방법원 1992.7.10. 선고 92나1641 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심은 이 사건 토지에 관한 등기부상의 ‘용산학’이라는 표시가 원고 노인회를 표상하는 기재이고, 또 이 사건 부동산이 마을의 노인회관으로 관리, 운영되었으므로 원고 노인회의 소송상 당사자능력이 있다는 취지의 원고 노인회의 주장에 관하여 판시가 다소 미흡하기는 하나 그 판결이유를 종합하여 볼 때,위 등기부상의 ‘용산학’이라는 표시는 원고 노인회와 동일성이 없다는 전제 위에서, 원고 노인회가 법인아닌 사단으로서의 실체를 갖추지 못하여 소송상 당사자능력이 없다고 판단하여 위 주장을 배척한 취지로 못볼 바 아니고, 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법인 아닌 사단의 당사자능력에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 비법인사단의 대표자 자격에 관한 소론주장은 원심이 원고 노인회의 당사자능력이 있다는 전제 위에서 한 가정적인 판단을 공격하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)
법무사자격불인정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 법원행정처장
【원심판결】 서울고등법원 1992.10.30. 선고 92구12713 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
법무사법 제4조 제1항 제1호는 “7년 이상 법원·헌법재판소·검찰청에서 법원주사보나 검찰주사보 이상의 직에 있던 자 또는 5년 이상 법원·헌법재판소·검찰청에서 법원사무관이나 검찰사무관(검찰의 수사사무관을 포함한다)이상의 직에 있던 자로서 법무사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자”는 법무사의 자격이 있다고 규정하고 있는바, 이 규정에 따라서 법무사의 자격을 인정받으려면 소정의 경력을 갖추는 외에 법무사업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다는 점에 관한 대법원장의 인정을 받아야만 되는 것으로 해석된다.
또 원고가 1980.4.21.부터 5년 이상 검찰청에서 비서관의 직에 있어, 그 당시 시행되고 있던 1986.5.12. 법률 제3828호로 개정되기 전의 사법서사법에 따라 사법서사가 될 자격이 있었다고 하더라도, 그 당시 소관 지방법원장의 인가를 신청하여 사법서사의 인가를 받지 아니한 이상(법률 제3828호 부칙 제2항 참조), 현행 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 법무사의 자격인정을 신청한 원고로서는 위와 같은 대법원장의 인정을 받아야만 될 것이다.
 그리고 대법원장은 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 인정을 받고자 하는 신청인의 경력의 내용 등에 비추어, 그에게 법무사의 업무수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 인정되는지의 여부를 판정하기 위하여 필요한 경우에는, 상당한 방법으로 그와 같은 법률지식과 그 응용능력을 검정할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 가사 소론과 같이 대법원장이 법원에서 비서관의 직에 있던 자에게 위와 같은 검정을 하지 아니한 채 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 인정을 한 사실이 있다고 하더라도, 그렇다고 하여 법무사법 제4조 및 같은법시행규칙 제2조의 규정에 의한 법무사 자격인정의 적정을 도모하기 위하여 대법원장의 보조기관으로 법원행정처에 설치된 법무사자격심의위원회의 위원장이 원고에게 그와 같은 검정을 명한 것이, 소론과 같이 헌법에 보장된 평등의 원칙과 기회균등의 원칙을 위반하거나 직업선택의 자유를 침해한 것이라고 볼 수는 없다.
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 법무사자격심의위원회가 원고에게 법무사의 업무수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 인정되는지의 여부를 심의하기 위하여 필요하다고 인정하여 그 점에 관한 검정을 받도록 통지하였음에도 불구하고, 원고는 검정에 이의를 제기하는 이의서와 무기연기원을 제출하였을 뿐 정당한 이유도 없이 그 검정에 응하지 아니하였다면, 법무사자격심의위원회가 원고에게 법무사의 업무수행에 필요한 법률지식과 능력이 없는 것으로 인정된다고 의결함에 따라 피고 법원행정처장이 같은법시행규칙 제2조 제5항에 의하여 원고에게 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 법무사의 자격을 인정하지 아니한다는 뜻을 통지한 것은 위법한 것이라고 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 판결에 영향을 미친 심리미진·채증법칙위배·판단유탈·이유불비·법리오해 등의 위법이나 헌법을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은, 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

가. 법무사 자격을 인정받기 위하여는 소정의 경력 외에 업무수행능력 등에 관한 대법원장의 인정을 받아야 하는지 여부(적극)
나. 구 사법서사법(1986.5.12. 법률 제3828호로 개정되기 전의 것)에 따라 사법서사 자격이 있었던 자가 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 법무사 자격인정을 신청한 경우 위 “가”항의 대법원장의 인정이 필요한지 여부(적극)
다. 업무수행에 필요한 법률지식과 능력에 관한 검정을 받도록 통지하였음에도 정당한 이유 없이 이에 응하지 않은 자에 대한 법무사자격불인정처분이 적법하다고 본 사례

가. 법무사법 제4호 제1항 제1호 에 따라 법무사 자격을 인정받으려면 소정의 경력을 갖추는 외에 법무사 업무수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다는 점에 관한 대법원장의 인정을 받아야 된다.
나. 5년 이상 검찰청에서 비서관의 직에 있어 당시 시행되고 있던 구 사법서사법(1986.5.12. 법률 제3828호로 개정되기 전의 것)에 따라 사법서사가 될 자격이 있었다 하더라도 소관 지방법원장의 인가를 신청하여 사법서사의 인가를 받지 아니한 이상(법률 제3828호 부칙 제2항 참조) 현행 법무사법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 법무사 자격인정을 신청한 경우에는 대법원장의 인정을 받아야 된다.
다. 업무수행에 필요한 법률지식과 능력에 관한 검정을 받도록 통지하였음에도 정당한 이유 없이 이에 응하지 않은 자에 대한 법무사자격불인정처분이 적법하다고 본 사례.
임대차 계약와 조기해지에 따른 명도비를 취득가격에 포함하여 취득세와 등록세의 과세표준으로 할 수있는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1992.12.04 선고, 92구13594판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 거시증거에 의하여 원고가 1990. 4. 2. 체결한 매매계약의 잔대금을 1990.05.03까지 전부 지급하고 같은날 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 이 사건 부동산의 취득에 관련하여, 그 계약서상의 매매대금 외에 위 부동산 중 건물의 지하 1,2층과 지상 4,5층에 임차·입주해 있던 사람들과의 임대차계약의 조기 해지에 따라

같은해 7. 27.부터 12. 4.까지 사이에 임차인들에게 명도비조로 합계 금 115,945,212원을 지급한 다음 이를 장부상 처리함에 있어서 고정자산과목에 해당하는 업무용 건물의 취득께 따르는 명도비용과 부대비용의 지출로 계상하였고, 또 위 명도비가 취득세의 과세표준에 포함되는 것으로 알고 그 금액에 따른 취득세를 추가로 납부한 사실에 근거하여 추가 납부할 등록세 및 방위세로서 이 사건처분을 한 사실.
위 매매계약서에서 위 건물의 지하 1,2층과 지상 4,5층에 임차, 입주하고 있던 16인의 임차인에 관련하여는 원고가 임대인의 지위를 승계하고 원고의 책임으로 퇴거시키기로 하되 임대차보증금 이외의 어떠한 권리도 인정하지 않기로 특약하였으나 원고가 위 건물의 지상1,2,3층에 지점을 개설하기 위한 개수공사를 하자 이로 인해 영업활동을 할 수 없게 되었다는 이유로

집단 항의농성을 하는 임차인들이 위 공사를 방해하여 위 공사가 중단하게 된 후 지점 개업의 지연, 은행이미지 손상등의 불이익을 고려하여 임차인들과의 임대차를 조기해지하고 그에 따른 손해와 위 공사로 인한 영업손실을 배상하기로 합의를 하여 위 공사를 계속하였고 위 금 115,945,212원은 위 합의에 따라 명도비조로 지급된 사실을 인정한 다음.
이 인정사실에 의하면 원고가 위 임차인들의 퇴거를 그의 책임으로 하기로 하였다 하더라도 이 사건 부동산의 취득당시로서는 이와 같은 명도비가 지출되게 될 것을 예상하였거나 지급의무가 성립된 채무라고 할 수 없으므로 위 명도비는 지방세법시행령 제82조의3 제2항이 정하는 바의 취득가격이라 할 수 없고 원고가 장부상 위 금원을 업무용 부동산의 취득을 위한 부대비용으로 처리하였다거 이를 과세표준으로 한 취득세를 자진납부하였다는 사정만으로 이를 달리 볼 것은 아니라 하여 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 이유불비, 채증법칙위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 어느 것이 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

법인이 부동산을 취득하고 전 소유자로 부터 임대차 입주해 있던 사람들과 임대차 계약와 조기해지에 따른 명도비조로 금원을 지급하고 이를 법인장부상 고정자산으로 회계처리 하였다 하더라도 부동산 취득 당시로서는 위와 같은 명도비가 지출되게 될 것을 예상하였거나 지급의무가 성립된 채권이라 할 수 없으므로 이를 취득가격에 포함하여 취득세와 등록세의 과세표준으로 할 수는 없다.
토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인(선정당사자)】 
【원심판결】 광주고등법원 1992.10.21 선고 92나656 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고의 조부인 소외 1이 자신의 분묘를 설치하기 위해 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 이 사건 임야 위에 자신이 사망하면 분묘를 설치하라고 그의 장남인 소외 2에게 유언을 하고 1960.8.2. 사망하자 위 소외 2가 위 임야 위에 위 소외 1의 분묘를 설치하고 금양임야로 하여 관리하다가 위 소외 2가 1985.7.28. 사망함으로써 원고가 그 호주상속인이 되었으므로 구 민법 제996조(1990.1.13.자 개정으로 삭제됨)에 의하여 위 금양임야는 위 소외 1의 사망과 함께 위 소외 2에게 단독으로 승계되고 위 소외 2의 사망과 함께 원고에게 단독으로 승계되었으니 그 후에 된 선정자들 명의의 소유권이전등기는 원인무효라 하여 그 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여, 원심은, 이 사건 임야에 관하여 1934.4.13. 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 위 소외 1이 1960.8.2. 사망하자 그 호주상속인인 원고의 부 소외 2가 위 임야 내에 위 소외 1의 봉분을 설치하면서 이를 금양임야로 하고 위 임야를 관리하여 오다가 1985.7.28. 사망하자 원고가 호주상속한 사실, 한편 위 임야에 관하여 1991.2.26.에 재산상속을 원인으로 위 소외 1의 상속인들인 원고 및 선정자들 공동명의의 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 구 민법 제996조에 의하면 호주상속인은 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권을 승계한다고 되어 있으나 이는 일반소유권의 경우와 같이 호주가 위 금양임야 등을 전면적으로 사용, 수익, 처분할 수 있는 것은 아니고 대외관계에 있어서는 소유권자로서의 지위에 있지만 호주와 가족사이등 대내관계에 있어서는 수임인으로서의 관리책임을 가지는데 지나지 않는다 할 것이므로 위 선정자들 명의의 위 등기가 원인 없는 무효의 등기는 아니라 할 것이어서 위 등기가 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 살피건대 원심은 원고가 금양임야인 이 사건 임야(위에서 본 설시와 그 뒤의 취득시효에 관한 설시 등 원심판결의 전부를 살펴보아도 위 임야가 소외 1의 사망과 동시에 금양임야로 되어 위 소외 2가 구 민법 제996조에 의하여 단독으로 그 소유권을 승계하고 다시 위 소외 2의 사망으로 원고가 다시 상속한 것인지, 그 뒤에 분묘를 설치한 때에 비로소 금양임야가 된것을 위 소외 2의 사망으로 원고가 구 민법 제996조에 의하여 그 소유권을 승계한 것인지 명백히 판시되지 아니하였으나 위와 같은 원고의 주장과 소외 2의 1960.8.2.부터의 점유를 원고가 승계하여 점유하여 옴으로써 1980.8.2.에 점유로 인한 취득시효가 완성되었다는 예비적 청구에 대한 원심의 판시에 비추어 보면 오히려 전자로 보인다)를 구 민법 제996조에 의하여 승계하였다고 보면서도 그 승계되는 소유권의 내용 또는 성격이 위에서 본 바와 같다고 하여 재산상속을 원인으로 한 선정자들 명의의 소유권이전등기가 원인 없는 무효의 등기는 아니라고 판단하여 위 주위적 청구를 기각하였으나 원심이 위 문삼채의 사망과 동시에 위 임야가 금양임야가 되어 그 호주상속인인 위 문상권에게 그 소유권이 승계된 것으로 본 것이라면 위 임야는 위 문삼채의 상속재산과는 구분되어 구 민법 제996조에 의하여 위 문상권에게 단독으로 승계된 것이라고 할 것이고 따라서 재산상속을 원인으로 한 선정자들 명의의 소유권이전등기는 그 적법한 원인이 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 금양임야의 승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결결과에도 영향을 미쳤음이 분명하다(위 소외 2의 분묘설치에 의하여 그때에 비로소 금양임야가 된 것으로 본다고 하더라도 원심판결에는 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다는 비난을 면하기 어렵다). 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 예비적 청구에 관한 상고논지에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영

임야가 피상속인의 사망과 동시에 금양임야로 되어 호주상속인에게 소유권이 승계된 것이라면 위 임야는 망인의 상속재산과는 구분되어 구 민법 제996조(1990.1.13. 법률 제4199호로 삭제)에 의하여 호주상속인에게 단독으로 승계된 것이라 할 것이므로 상속인들의 공동 명의로 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다면 이는 적법한 원인이 없는 무효의 등기이다.
손실보상금재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회
【원심판결】 서울고등법원 1992.9.18. 선고 91구12365 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 주장을, 원고가 1980.10.4. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 취득한 경기 광주군 (주소 생략) 임야 4,344㎡(이하 이 사건 토지라 한다)는 1978년경까지만 해도 그 밑으로 곤지암천이 흐르고 있었는데 1978년 후반부터 시작된 광주산업도로확장공사로 이 사건 토지에서 흙을 파내어 도로포장에 필요한 흙으로 이용하는 바람에 그 높이가 곤지암천의 하상(河床)과 같게 되었고, 또한 1980.12.경에는 위 광주산업도로확장공사의 사업시행자가 도로를 확장하면서 곤지암천 쪽으로 넓혀 제방을 축조함으로써 이 사건 토지가 그 제방과 하천 중심의 가운데 지점에 놓이게 되었으며, 1982.9.29. 곤지암천의 관리청인 경기도지사가 경기도 고시 제345호로 곤지암천을 준용하천으로 지정하였으므로 이 사건 토지는 준용하천인 곤지암천의 하천법 제2조 제1항 제2호 다목 소정의 제외지(堤外地)에 해당하게 되어 경기도가 하천법 제74조 제1항이 정하는 바에 따라 원고에게 손실을 보상해 주어야 한다는 것으로 본 다음, 갑 제3호증의 기재에 의하면 경기도지사가 1982.9.29. 위 곤지암천을 준용하천으로 구간지정을 한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지가 준용하천인 곤지암천의 하천구역인 제외지에 해당할 경우에는 피고에 대하여 그 손실보상을 위한 재결을 신청할 수 있다 할 것이나, 이 사건 토지가 하천법 제2조 제1항 제2호 다목 소정의 제외지가 되기 위하여는 우선 그 제방이 하천관리청이나 그 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것이어야 하고, 그렇지 아니하고 하천관리청 이외의 자가 설치한 것이라도 같은 항 제3호의 규정에 따라 하천관리청이 당해 제방을 하천부속물로 관리하기 위하여 그 설치자의 동의를 얻은 것은 위의 제방에 포함된다 할 것인데, 채택증거에 의하면 이 사건 토지 일대에 하천관리청인 경기도지사가 허가 또는 위탁을 하여 설치한 제방은 없고 다만 곤지암천이 준용하천으로 지정되기 전에 건설부의 산하기관인 서울지방국토관리청에서 경춘산업도로의 공사를 하게 되면서 이 사건 토지 부근에 제방기능도 함께 갖는 도로가 형성되어 있는 것에 불과한 사실이 인정될 뿐이므로 위 도로는 하천법상의 제방이 아니고, 가사 위 경춘산업도로가 곤지암천의 제방과 같은 구실을 한다고 할지라도 그 제방도로는 서울지방국토관리청에 의하여 축조된 것일 뿐만 아니라 당시는 아직 곤지암천이 준용하천으로 지정, 고시되기 이전이어서 하천관리청도 정해져 있지 않았던 때이며, 또한 그 이후에도 관리청이 된 경기도지사가 위 제방도로를 하천부속물로서 관리하기 위하여 제방설치자인 서울지방국토관리청의 동의를 얻었다는 주장, 입증이 없으므로, 이 사건 토지는 하천법상의 하천구역인 제외지에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 위와 같은 원심의 판단에는 위 제방도로공사에 관하여 경기도지사가 서울지방국토관리청과 하천법 제18조, 같은법시행령 제13조 제1항 소정의 협의를 하였으니 위 제방도로가 경기도지사의 허가 또는 위탁에 의하여 설치된 것으로 보아야 한다거나 경기도지사가 이를 하천부속물로 관리하기 위하여 서울지방국토관리청의 동의를 받은 것으로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척한 취지가 포함된 것으로 보이므로, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 제2점에 대하여
 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증(회신문)을 살펴보면 거기에 곤지암천이 1965.3.4. 경기도고시 제3148호로 준용하천으로 지정되었다는 취지의 기재가 있음은 소론이 지적하는 바와 같고, 기록상 이를 뒷받침하는 자료도 있다(기록 67면).
 그러나 기록에 의하면 원고는 원심에서 이 사건 토지가 1982.9.29.자 경기도고시 제345호에 의하여 준용하천으로 그 명칭 및 구간이 지정, 고시된 곤지암천의 종적 구역인 하천구역에 편입되었다고 주장하였을 뿐이고 1965.3.4.자 경기도고시로써 위와 같은 하천구역에 편입되었다고 주장한 바 없으므로, 논지는 원심에서 주장하지 아니한 사실을 내세우는 것이어서 받아들일 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 토지가 1965. 3. 4.자 경기도고시에 의하여 준용하천인 곤지암천의 종적 구역인 하천구역에 편입되었다 하더라도 현행 하천법에 따라 그것이 곤지암천의 횡적 구역인 하천구역이 되기 위하여는 하천법 제2조 제1항 제2호 각목 소정의 하천구역 중 어느 하나에 해당되어야 하고, 그중 같은 호 다목 소정의 제외지에 해당하려면 그 제방이 하천관리청이나 그 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것이거나 하천관리청 이외의 자가 설치한 제방인 경우에는 그에 관하여 하천관리청이 하천부속물로 관리하기 위하여 그 설치자의 동의를 얻은 것이어야 하는 바, 가사 이 사건 토지가 1965.3.4.자 경기도고시에 의하여 준용하천인 곤지암천의 종적 구역인 하천구역으로 편입된 이후에 서울지방국토관리청의 경춘산업도로확장공사가 시행되었다 하더라도 그것만으로 곧바로 소론이 주장하는 바와 같이 경기도지사와 서울지방국토관리청이 위 도로확장공사에 관하여 하천법 제18조, 같은법시행령 제13조 제1항 소정의 협의를 거친 것으로 보아야 한다거나 서울지방국토관리청이 경기도지사로부터 같은 법 제2조 제1항 제2호 다목 소정의 허가 또는 위탁을 받은 것으로 볼 수는 없다. 논지는 이유 없다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영

토지가 현행 하천법 시행 이전에 준용하천의 종적 구역인 하천구역에 편입되었다 하더라도 현행 하천법에 따라 준용하천의 횡적 구역인 하천구역이 되기 위하여는 같은 법 제2조 제1항 제2호 각목 소정의 하천구역 중 어느 하나에 해당되어야 하고 그중 같은 호 (다)목 소정의 제외지에 해당하려면 제방이 하천관리청이나 그 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것이거나 하천관리청 이외의 자가 설치한 제방인 경우에는 하천관리청이 하천부속물로 관리하기 위하여 설치자의 동의를 얻은 것이어야 한다.
이익금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인겸 피상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인겸 상고인】 
【원심판결】 수원지방법원 1991.12.20. 선고 88나3649(본소), 3656(반소)판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고가 1987. 5.하순경 그들이 절반씩 공동투자하여 수원지방법원에서 경매절차가 진행중인 판시 부동산을 경락받아 이를 처분하여 그에 따른 비용과 투자금을 공제하고 남는 이익금을 절반씩 분배하기로 약정하고 이 약정에 따라 같은 해 6.1. 이 사건 부동산을 피고 명의로 금 41,280,000원에 경락받아 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 피고가 같은 해 7.4. 이 사건 부동산을 소외 1에게 대금 75,000,000원에 매도한 사실을 인정한 다음, 원고 주장의 투자금액에 대하여, 원고가 위 투자금의 일부로서 피고에게 1987.6.19. 금 7,500,000원을 교부하였다는 주장부분은 그중 피고가 교부받았음을 자인하는 금 7,000,000원 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없고 같은 해 6.30. 금 8,000,000원을 교부하였다는 주장부분은 이에 부합하는 듯한 갑 제1호증 등 거시증거들은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 원고 주장의 위 투자금액을 인정하지 아니한 조치는 정당하여 수긍이 되고 주장하는 증거들은 원심이 이미 적법하게 배척한 것이거나 또는 그것만으로 원고의 위 주장을 인정하기에 부족하거나 신빙성이 없는 것으로서 배척함이 상당한 것으로 보인다.
 따라서 원심이 위 증거들을 따로 배척하지 아니하였더라도 거기에 소론과 같이 판결결과에 영향을 미친 잘못은 없다 할 것이므로 논지는 이유 없다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 가. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 공동투자와 관련하여 원고에게 분배하여야 할 이익금은 위 매도대금 75,000,000원에서 경락대금 41,280,000원 및 피고가 이미 지출하였거나 피고에게 부과되어 장차 지출하여야 할 세금 등 필요경비를 뺀 순이득금 중 위 약정된 이득분배비율인 1/2에 해당하는 금액에 원고가 투자한 금액을 합한 금액이라 할 것이고, 원고가 당초 약정된 투자비율에 따른 출자를 이행하지 아니하였다고 하더라도 피고가 원고에게 그 미이행 출자금에 대한 지연이자 및 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 원 피고 사이에 특별한 약정이 없는 한 그것만으로는 당초에 약정된 이득분배비율이 실제 출자가액비율로 변경된다고 볼 수는 없으며 아울러 원·피고 사이에 이득분배비율의 변경에 대한 약정이 있었음을 인정할 증거를 찾아볼 수 없다고 판단하였는바, 거시증거들 및 기록에 의하여 인정되는 이 사건 공동투자의 경위 등 여러 사정에 비추어 볼 때 원심의 위 판단은 정당하여 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 피고가 이 사건 부동산의 매도소개비로 소외 2에게 금 500,000원을 지급한 사실을 인정함과 아울러, 원고가 소개비로 금 3,500,000원이 지출되었다는 피고의 주장사실을 자백한 바 있으나 위 인정과 같이 위 자백은 진실에 반하고 착오에 인한 것임을 인정할 수 있으므로 원고가 위 자백을 취소한 것은 적법하다고 판단하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당하여 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 제3점에 대하여
 원심판결이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 양도에 따라 양도인인 피고에게 부과된 양도소득세 금 18,841,190원과 방위세 금 3,769,000원은 피고가 장차 지출해야 하므로 이를 이 사건 분배이익금의 계산에 있어서 공제하여야 할 필요경비에 포함시켜야 한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 부동산의 매도로 인하여 1989. 4. 1. 피고에게 양도소득세 및 방위세 금 22,610,210원이 부과된 사실, 한편 위 과세처분에 대하여는 국세징수법 제86조 제1항 제4호, 같은법시행령 제83조 제1항 제1호의 규정에 의하여 피고에게 집행할 재산이 없음을 이유로 1989. 12. 30. 결손처분이 이루어진 사실을 인정한 다음, 같은 법 제86조 제2항의 규정에 의하면 위 결손처분은 그 처분 당시 압류할 수 있었던 재산으로서 그 처분 후에 발견된 재산이 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있도록 되어 있는데 달리 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에 있어서 위 양도소득세 및 방위세는 관할 세무서에 의하여 결손처분됨으로 인하여 이로 인한 경비지출은 없게 되었다고 할 것이므로 이를 공제할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 국세징수법이나 이익분배에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

가. 절반씩 투자하여 부동산을 취득·전매하여 이익금을 반분하기로 하는 동업계약을 체결한 후 당초 약정된 비율의 출자를 이행하지 아니하여 다른 출자자가 대신 출자한 경우 당초 약정된 이익분배비율이 실제 출자가액비율로 변경된다고 볼 수 없다 한 사례
나. 위 "가"항의 부동산전매로 인하여 양도소득세 및 방위세가 부과되었지만 세무서에 의하여 과세처분이 결손처분되었으므로 분배이익계산시 이를 공제할 수 없다 한 사례

가. 절반씩 투자하여 부동산을 취득 전매하여 이익금을 반분하기로 하는 동업계약을 체결한 후 당초 약정된 비율의 출자를 이행하지 아니하여 다른 출자자가 대신 출자한 경우 당초 약정된 이익분배비율이 실제 출자가액비율로 변경된다고 볼 수 없다 한 사례.
나. 위 “가” 항의 부동산전매로 인하여 양도소득세 및 방위세가 부과되었지만 세무서에 의하여 과세처분이 결손처분되었으므로 분배이익계산시 이를 공제할 수 없다 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이찬휘
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.11.27. 선고 92나9939 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 을 제1호증의 7(피의자신문조서)과 증인소외 인의 증언 등 원심이 들고 있는 증거에 의하면, 피고는 3도화상으로 인하여 간헐적으로 정신착란증세를 보이고 보행이 불가능하였고 피고에게는 아들이 없어 피고의 재산관리 등 모든 법률행위는 피고의 큰딸인 소외인이 피고의 인감도장을 소지하고 피고를 대리하여 처리하고 사후에 알려주는 방식에 의하였다는 것이고, 특히 이 사건 매매계약은 피고의 집 안방에서 원·피고와소외 인, 중개인 등이 있는 자리에서 체결되었는데 그 당시 피고는 어느 정도 의사소통이 가능하여 계약서상에 직접 도장을 날인 하였다는 것이므로, 이 사건 매매계약이 원고와 피고를 대리한소외 인 사이에 적법하게 체결된 것이라는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 이 사건에서 매도인의 명의를 피고 외 8인으로 표기한 것은 피고가 간헐적으로 정신착란증세를 보여 후에 혹시 있을지도 모르는 분쟁의 소지를 없애기 위해 피고의 부친과 딸, 누이 등 8인의 명의로 계약을 체결하게 되었다는 것이므로, 그러한 사실이소외 인의 대리권을 부인할 사유가 된다고는 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
민법 제565조에 의하여 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다(당원 1976.7.27. 선고 76다509 판결 참조).
 갑 제6호증의 1 내지 5, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제13호증과 증인 이용선의 증언 등 원심이 들고 있는 증거에 의하면, 원고가 이 사건 매매계약의 잔대금지급기일 다음날인 1990.6.21. 잔대금의 지급을 위하여 인천투자금융주식회사에 예탁하여 둔 돈을 찾아 가지고소외 인에게 가서 잔금을 준비하여 왔음을 알리면서 이전등기서류의 준비 여부를 문의하였으나소외 인이 이 사건 계약을 이행할 의사가 없는 것이 아닌가 하는 의심이 들만한 행동을 하므로 그날 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하였다는 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 원고는 늦어도 1990.6.21.에는 이 사건 매매계약의 잔대금지급의 이행에 착수하였다고 본 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 이를 다투는 논지는 이유 없다.
 제3점에 대하여
 부동산매매계약에 있어 잔대금지급의무와 소유권이전등기의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있음은 소론과 같으나, 법원은 당사자의 동시이행에 관한 항변이 없는 이상 이에 관한 판단을 할 수 없고 또한 상환이행을 명하는 판결을 할 수 없는 것이므로, 피고가 잔대금의 지급과 상환으로 이행하겠다는 취지의 항변을 제출한 바 없는 이 사건에서 피고에게 소유권이전등기의무의 전부이행을 명한 원심의 조처는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

매도인이민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.25. 선고 91구27046 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고의 소를 각하한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 원고가 소외 1 외 1인에게 영재학원을 임대하여 부동산소득을 얻었다는 이유로 원고의 배우자로서 소득세법 제80조 소정의 주된 소득자인 소외 2의 종합소득에 합산하여 위 소외 2에게 종합소득세 및 그 방위세 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제하고, 위 영재학원을 임대하고 받은 소득은 기타소득에 해당된다는 이유로 위 부과처분이 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 직권으로 살펴서 같은 법 제80조 제1항 및 제3항의 규정취지에 비추어 볼 때 주된 소득자의 종합소득에 합산된 다른 자산합산대강 가족의 부동산소득에 대하여는 주된 소득자만이 납세의무를 진다고 보아야 할 것이므로 그 종합소득의 전부에 대하여 납세의무를 지게 된 주된 소득자만이 원고가 되어 그 과세처분의 취소를 구할 적격이 있고, 주된 소득자가 아닌 기타의 자산합산대상 가족은 비록 그 합산의 대상이 된 자산소득이 자신에게 발생한 소득이라고 하더라도 그 자산소득금액에 해당하는 일부 세액의 취소를 구할 원고적격이 없다고 판단하여, 원고의 이 부분 소를 각하하였다.
 2. 그러나, 소득세법 제2조 제3항에 의하여 같은 법 제80조의 규정에 의하여 합산과세하는 자산소득에 대하여는 주된 소득자와 기타의 자산합산대상 가족이 연대하여 납세의무를 지는 것이 분명하므로 주된 소득자만이 납세의무를 진다는 원심의 판단은 위법하다고 할 것이다.
 3. 한편 같은 법 제103조는 이 경우 주된 소득자와 기타의 자산합산대상 가족이 과세표준확정신고를 하는 때에는 주된 소득자가 자산합산대상 가족과 연서하여 하나의 신고서로 신고를 하도록 규정하고, 같은 법 시행령 제183조 제4항에 의하면 세무서장은 주된 소득자 이외의 자산합산대강 가족의 자산소득을 주된 소득자의 종합소득에 합산하여 결정한 과세표준과 세액을 통지하는 때에는 하나의 납세고지서에 의하되, 그 자산합산대상 가족별 자산소득의 내용을 부기하도록 규정하고 있는바, 위의 규정과 연대납세의무를 규정한 같은 법 제2조 제3항 및 국세징수법 제9조 제1항의 각 규정을 종합하면, 이 하나의 납세고지서에는 자산합산대상 가족별 자산소득의 내용뿐만 아니라 자산합산대상 가족이 주된 소득자와 연대하여 납부할 세액도 구체적으로 부기하여야 한다고 볼 것이다(당원 1987. 5. 26. 선고, 86누136 판결 참조).
 그리고 자산합산대상 가족으로부터 위의 조세를 징수하고자 할 때에는 그 대상가족에게 이와 같은 납세고지서에 의하여 납세의 고지를 하여야 할 것이나, 주된 소득자에게 위와 같은 하나의 납세고지서에 의하여 소득세가 과세된 경우에는 그 대상가족은 그에 대한 별도의 납세의 고지가 없더라도 그의 연대납세의무 범위 안에서 불복을 청구할 수 있다고 보는 것이 상당하다.
 4. 그렇다면 원심판결에는 자산합산대강 가족의 연대납세의무나 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

가. 자산합산대상 가족에 대한 납세고지 방식
나. 위 "01"항 방식에 따라 주된 소득자에게 하나의 납세고지서에 의하여 소득세가 과세된 경우 자산합산대상 가족은 별도의 납세고지가 없더라도 과세처분의 취소를 구할 수 있는지 여부(적극)

가. 소득세법 제103조, 같은 법시행령 제183조 제4항의 규정과 자산합산대강 가족의 연대납세의무를 규정한 같은 법 제2조 제3항 및 국세징수법 제9조 제1항의 각 규정을 종합하면, 자산합산대상 가족의 자산소득을 주된 소득자의 종합소득에 합산하여 결정한 과세표준과 세액을 통지하는 때에는 하나의 납세고지서에 의하여야 하고, 그 납세고지서에는 자산합산대상 가족별 자산소득의 내용뿐만 아니라 자산합산대상 가족이 주된 소득자와 연대하여 납부할 세액도 구체적으로 부기하여야 한다.
나. 자산합산대상 가족으로부터 자산소득에 대한 조세를 징수하고자 할 때에는 대상 가족에게 위 “가”항의 납세고지서에 의하여 납세의 고지를 하여야 할 것이나, 주된 소득자에게 위와 같은 하나의 납세고지서에 의하여 소득세가 과세된 경우에는 대상 가족은 그에 대한 별도의 납세의 고지가 없더라도 그의 연대납세의무 범위 안에서 불복을 청구할 수 있다.
피분양자명의확인 (민사, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조주형
【피고, 피상고인】 한국토지개발공사 소송대리인 변호사 곽노준
【원심판결】 대전고등법원 1993.1.12. 선고 92나280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령이 1989. 1. 24. 대통령령 제12609호로 개정되면서 제5조 제5항이 신설되었고 그 개정 시행령 부칙 제3항이 이 시행령 시행시 무허가, 무신고 건축물의 소유자에 대하여는 제5조 제5항의 개정규정에 불구하고 제5조의 규정에 의한 이주대책수립이나 제6조의2의 규정에 의한 이주정착금의 지급대상에 포함시킬 수 있다고 규정되어 있으므로 무허가, 무신고건축물 소유자를 이주대책이나 이주정착금 지급대상에 포함시키느냐의 여부는 사업시행자의 재량에 속하는 것이지, 반드시 포함시켜야 하는 의무규정이라고 해석되지 아니하므로 원심이 같은 취지에서 원고의 이에 관한 주장을 배척하는 한편 택지개발촉진법과 그 시행령의 각 제6조에 의하면 택지개발예정지구지정일 이후에는 택지개발예정지구안 에서는 택지개발에 지장을 주는 일체의 행위를 엄격히 금지하고 이를 위반한때에는 행정대집행에 의하여 아무런 보상 없이 철거되고 형사처벌까지 할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면 위 지정고시일 이후 건축된 무허가건물에 한정하여 이주자택지공급대상자에서 제외시켰다 하여 위 부칙 제3조의 취지에 반하는 것이라고 할 수 없다고 판단한 것도 정당하므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 따라서 이에 관한 피고의 이주자택지공급에 관한 예규 등이 관계법령 특히 위 개정된 시행령 부칙 제3항의 규정에 위배되는 것이라고도 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령 부칙(1989.1.24.) 제3항의 해석상 무허가, 무신고건축물 소유자를 이주대책이나 이주정착금지급대상에 포함시키느냐의 여부가 사업시행자의 재량에 속하는지 여부(적극)

공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령이 1989.1.24. 대통령령 제12609호로 개정되면서 제5조 제5항 이 신설되었고 개정 시행령 부칙 제3항이 이 시행령 시행시 무허가, 무신고건축물의 소유자에 대하여는 제5조 제5항의 개정규정에 불구하고 제5조의 규정에 의한 이주대책수립이나 제6조의2의 규정에 의한 이주정착금의 지급대상에 포함시킬 수 있다고 규정되어 있으므로 무허가, 무신고건축물 소유자를 이주대책이나 이주정착금지급대상에 포함시키느냐의 여부는 사업시행자의 재량에 속하는 것이지 반드시 포함시켜야 하는 의무규정이라고 해석되지 아니한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 성북구청장 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인
【원심판결】 서울고등법원 1992.7.8. 선고 91구11584 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
지방세법 제112조 제2항, 지방세법시행령 제84조의 3 제1항 제2호 (2)목은 취득세의 중과세 대상이 되는 사치성 재산인 고급주택의 하나로 1구의 건물의 대지면적이 662제곱미터를 초과하는 것으로서 그 건물의 과세시가표준액이 1,500만 원을 초과하는 주거용 건물을 규정하고 있고, 같은법시행령 제77조에서는 고급주택인지의 여부는 취득당시의 현황에 의하도록 규정하고 있는 바, 여기에서 1구의 건물의 대지인지의 여부를 판단함에 있어서는 당해 주택과 경제적 일체를 이루고 있는 토지로서 사회통념상 주거생활공간으로 인정되는 대지를 뜻하는 것이므로(당원 1992.8.18. 선고 91누10367 판결 참조), 그 대지는 반드시 1필지의 토지임을 요하지 아니하고 그 대지가 수 필지로 이루어진 경우 소유자가 동일할 필요도 없다 할 것이다.
 그러므로 어느 주택을 취득한 경우에 그 취득한 때의 객관적 상황이 고급주택의 요건을 갖춘 것이라면, 주거 이외의 용도에 공할 목적으로 승계취득하였음이 밝혀진 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 설사 그 부속대지가 1필지가 아닌 수 필지이고, 또 이를 수인이 구분하여 취득하였다 하더라도 역시 중과세 대상임을 면할 수 없다 할 것이다.
 원심이 인정한 바에 의하면, 서울 성북구 (주소 1 생략) 대 600㎡ 지상에는 면적 288.56㎡의 이 사건 2층 주택이 서 있고, 이에 연접한 (주소 2 생략) 대 468㎡는 잔디밭으로 되어 있고 그 한쪽 구석에 면적 37.26㎡의 지하차고가 설치되어 있을 뿐 다른 지상건물이 없으며, 위 2필지의 토지는 수목 또는 정원석으로 구분되어 있으나 출입문 2개로 통행하도록 되어 있고 대문은 위 (주소 2 생략) 토지 쪽으로만 나 있어 전체적으로 볼 때 위 (주소 2 생략) 토지는 위 (주소 1 생략) 지상주택의 정원으로 제공되어 위 양필지의 토지 및 그 지상건물은 사실상 1구의 주택과 그 대지를 이루고 있었다는 것이고, 원고들은 이를 판시와 같이 구분하여 취득하였다는 것이니, 위 인정사실만으로서도(기록에 의하면 위 주택의 과세시가표준액이 1,500만 원을 초과하는 사실은 당사자들이 다투지 아니한다.) 원고들은 위 지방세법시행령 제84조의 3 제1항 제2호 제(2)목이 정하는 1구의 건물의 대지면적이 662㎡를 초과하는 경우에 인정되는 고급주택과 그 대지를 각 구분하여 취득한 것으로서 중과세의 요건이 충족되었다고 보아야 할 것이다.
 결국 원심이 원고 2가 취득하지 아니한 (주소 2 생략) 토지가 독립한 경제적인 가치를 보유하고 있을 뿐 아니라, 위 원고가 그가 취득한 주택의 사용을 위하여 위 토지를 공여하지 아니하고 있다는 사실을 인정하고 나서, (주소 2 생략) 토지는 위 주택의 고급주택 여부를 결정하는 대지면적에 포함시킬 수 없으므로 위 주택의 대지는 위 (주소 1 생략) 대 600㎡에 불과하여 고급주택에 해당하지 아니 한다고 판단하였음은 고급주택에 관한 법리를 오해하거나 고급주택의 여부에 대한 사실인정을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 원심이 들고 있는 판례(당원 1988.2.9.선고 87누678판결)는 경매를 원인으로 하였기 때문에 부득이 1구의 주택의 대지 중 그 일부지분만을 취득하지 못한 경우로서 이 사건에 적절한 것은 아니다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심은 이 사건 주택과 대지는 취득세 중과세 대상이 되는 고급주택이 아니라고 인정한 다음 직권으로 판단한다 하여, 이 사건 과세처분에 있어 피고는 원고들에 대한 각 세액을 개별적으로 특정하지 아니한 채 원고 1, 원고 2에 대하여 합계 금 21,200,400원, 원고 3, 원고 4에 대하여 합계 금 15,710,760원의 취득세를 부과하였으므로 이는 취득세의 과세처분은 납세의무자별로 과세표준 등 세액산출근거를 명시하고 납부할 세액을 기재한 납세고지서에 의하여 고지하여야 한다는 관계지방세법규에 위배되는 처분이므로 이 점에서도 위법을 면할 수 없다고 판시하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 납세의무자에 대한 납세고지서에 의하지 아니하고서는 이를 가리기 어렵다고 할 것인 바, 기록상 이 사건 부과처분에 대한 납세고지서는 당사자에 의하여 제출된 흔적이 없고 달리 납세고지서의 내용을 인정할 증거가 없음에도 불구하고 원심이 원고들에 대한 개별적인 세액을 특정하지 아니하고 부과처분을 하였다고 인정하였음은 증거 없이 사실을 인정하였거나 그에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 취지의 논지도 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

지방세법 제112조 제2항, 같은법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (2)목, 제77조에서 1구의 건물의 대지인지 여부를 판단함에 있어서는 당해 주택과 경제적 일체를 이루고 있는 토지로서 사회통념상 주거생활공간으로 인정되는 대지를 뜻하는 것이므로 1필지의 토지임을 요하지 아니하고 수 필지로 이루어진 경우 소유자가 동일할 필요도 없다.
토지수용재결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1992.9.24. 선고 91구18608 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
수용대상 토지의 소유자 또는 관계인이 토지수용법 제75조의2 제1항과 제2항의 규정에 의하여 이의신청의 재결에 대하여 보상금의 증감에 관한 행정소송을 제기하는 경우에, 그 소송은 재결청과 기업자를 공동피고로 하여야만 되는 필요적 공동소송이라고 할 것인바(당원 1991.5.28. 선고 90누8787 판결; 1991.11.26. 선고 91누285 판결; 1991.12.24. 선고 91누308 판결; 1992.4.14. 선고 91누1615 판결 등 참조), 위 법조항에 규정된 “기업자”라 함은 재결에 의하여 토지의 소유권 등의 권리를 취득하고 그로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실을 보상하여야 할 의무를 지는 권리의무의 주체인 국가 또는 지방공공단체 등을 의미하는 것이므로(당원 1992.2.11. 선고 91누7774 판결 참조), 도시계획법 제23조 등에 의하여 건설부장관이나 시장·군수 등의 행정청이 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 공익사업을 시행하는 경우에도, 그 손실보상금의 증감에 관한 행정소송은, 그 행정청이 속하는 권리의무의 주체인 국가나 지방공공단체를 상대로 제기하여야 하는 것이지, 국가나 지방공공단체의 기관에 불과한 행정청을 상대로 제기할 수는 없을 것이다(당원 1992.11.10. 선고 91누7545 판결 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 소송은 수용할 토지와 이전할 물건의 소유자인 원고가 토지수용법 제75조의2 제1항과 제2항의 규정에 의하여 이의신청의 재결에 대하여 제기한 보상금의 증감에 관한 행정소송임에도 중앙토지수용위원회와 서울특별시 동대문구청장을 공동피고로 하였음이 분명한바, 피고 서울특별시 동대문구청장은 지방자치단체의 기관으로서 재결에 의하여 토지 등의 소유권 등의 권리를 취득하고 그로 인하여 원고가 입은 손실을 보상하여야 할 의무를 지는 권리의무의 주체가 아니므로, 이 사건 소송의 적법한 당사자가 될 수 없음이 명백함에도 불구하고, 원심은 이 점을 간과한 채 본안에 들어가 심리판단하였으니, 원심판결에는 토지수용법 제75조의2 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

가. 토지수용법 제75조의2의 규정에 의하여 토지 소유자 또는 관계인이 제기하는 보상금의 증감에 관한 행정소송이 재결청 외에 기업자를 공동피고로 하여야 하는 필요적 공동소송인지 여부(적극)
나. 같은 법 제75조의2 제2항 소정의 "기업자"의 의미
다. 행정청이 공익사업을 시행하는 경우 위 “가”항의 행정소송의 피고(=국가 또는 지방공공단체)

가. 수용대상 토지의 소유자 또는 관계인이 토지수용법 제75조의2 제1항과 제2항의 규정에 의하여 이의신청의 재결에 대하여 보상금의 증감에 관한 행정소송을 제기하는 경우 그 소송은 재결청과 기업자를 공동피고로 하는 필요적 공동소송이다.
나. 같은 법 제75조의2 제2항에 규정된 “기업자”라 함은 재결에 의하여 토지의 소유권 등의 권리를 취득하고 그로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실을 보상하여야 할 의무를 지는 권리의무의 주체인 국가 또는 지방공공단체 등을 의미한다.
다. 도시계획법 제23조 등에 의하여 건설부장관이나 시장·군수 등의 행정청이 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 공익사업을 시행하는 경우에도 손실보상금의 증감에 관한 행정소송은 행정청이 속하는 권리의무의 주체인 국가나 지방공공단체를 상대로 제기하여야 하고 그 기관에 불과한 행정청을 상대로 제기할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 창원세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1992.10.9. 선고 92구978 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결의 이유에 의하면 원심은 원고가 1988. 3. 아파트 1채를 취득하여 소유하다가 같은 해 11. 14. 경상남도 교육연수원장의 사택용으로 소외 경상남도 교육위원회에게 양도하였고 이에 피고가 이 사건 양도소득세 및 방위세 부과처분을 한데 대하여 위 아파트 양도가 조세감면규제법 제57조 제1항 제1호에 해당한다고 하더라도 같은 법 제57조 제4항의 절차에 따른 면제신청이 없으면 면세혜택을 누릴 수 없음을 전제로 원고가 소정의 기한 내에 세액면제신청서를 제출하지 아니하였으니 면세혜택을 누릴 수 없다고 판시하였다.
 (2) 조세감면규제법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호에 의하면 공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 적용되는 공공사업용 토지 등을 국가·지방자치단체(지방자치단체조합을 포함)에 양도한 경우에는 그 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 양도소득세를 면제하도록 되어 있고, 한편 같은 법 제57조 제4항, 같은법시행령(1989.12.30. 대통령령 제12881호로 개정되기 전의 것)제47조 제2항에 의하면 같은 법 제57조 제1항 제1호에 의하여 양도소득세액을 면제받고자 하는 내국인은 당해 토지를 양도한 날이 속하는 과세표준신고기한 내에 세액면제신청서와 함께 국가·지방자치단체가 당해 토지를 매입한 사실 및 매입한 토지의 용도를 확인한 서류와 양도한 토지의 등기부등본을 소관 세무서장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 규정은 당해 토지 등의 양도인으로 하여금 양도소득세의 과세표준과 세액을 결정함에 필요한 서류를 정부에 제출하도록 협력의무를 부과한 것에 불과하고 같은 법 제57조 제3항의 경우처럼 면제신청을 필요적 면세요건으로 하고 있지 않으므로 납세의무자로부터 소정의 기한 내에 세액면제신청서의 제출이 없더라도 같은 법 제57조 제1항 제1호에 해당하는 사실이 확인되면 양도소득세를 면제하여야 한다고 해석함이 상당하다. 따라서 이 사건에서 원고가 경상남도 교육위원회에게 이 사건 아파트를 양도한 것이 같은 법 제57조 제1항 제1호 소정의 양도소득세 면제요건에 해당하는 경우에는 같은법시행령 제47조 제2항에 규정된 기간 내에 세액면제신청서를 제출하지 아니하였더라도 당해 양도소득세를 면제하여야 할 것임에도 불구하고 원고가 그 기간 내에 세액면제신청서를 제출하지 아니하였다는 이유로 양도소득세면제혜택을 받을 수 없다고 판단한 원심의 조치에는 같은 법 제57조 제1항 제1호 소정의 양도소득세면제요건에 해당하는 지 여부에 관한 심리를 다하지 아니하고 같은 법 제57조 제4항 소정의 면제신청에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
 (3) 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영

구 조세감면규제법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호 소정의 양도소득세 면제요건에 해당하는 경우 세액면제신청서의 제출이 없더라도 양도소득세를 면제하여야 하는지 여부(적극)

구 조세감면규제법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제57조 제4항, 같은법시행령(1989.12.30. 대통령령 제12881호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항의 규정은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 적용되는 공공사업용 토지 등의 양도인으로 하여금 양도소득세의 과세표준과 세액의 결정에 필요한 서류를 정부에 제출하도록 협력의무를 부과한 것에 불과하고 같은 법 제57조 제3항의 경우처럼 면제신청을 필요적 면세요건으로 하고 있지 않으므로 납세의무자로부터 소정의 기한 내에 세액면제신청서의 제출이 없더라도 같은 법 제57조 제1항 제1호에 해당하는 사실이 확인되면 양도소득세를 면제하여야 한다.
건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산직할시 동래구청장
【원심판결】 부산고등법원 1991.4.10. 선고 90구2611 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호, 제5조 제1항, 제27조 제1항 및 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항의 각 규정에 의하면, 건축물의 대지는 2m 이상을 폭 4m 이상의 도로에 접하여야 하고 건축법상 “도로”라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭4m 이상의 도로로서 건축허가시 시장, 군수가 그 위치를 지정한 도로를 말하며, 시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 한다고 할 것이고, 한편 도시계획구역 안에서 건축물 건축을 위한 건축허가를 받으려면 그 대지가 2m 이상 도로에 접하도록 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 얻어야 한다할 것인바, 이 경우에 공로로 통하는 대지에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로써 위 동의에 갈음할 수 없다 할 것이다.
 왜냐하면 시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 구하는 취지는 도로로 지정될 토지소유자의 권리행사에 제한을 받게 되므로 토지소유자의 명백한 의사로서 도로로 지정되어도 무방하다는 뜻을 받아 두자는 것임에 반하여, 주위토지통행권은 통행권자가 통행지 소유자의 방해를 받지 않고, 그 통행지를 통행할 수 있고, 필요하면 통로를 개설할 수 있을 뿐이고 이에 의하여 통행지 소유자의 점유권이 배제되는 것은 아닐 뿐만 아니라 이는 또한 상린관계에 기하여 통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 포위된 토지소유자의 공로로의 통행을 위하여 특별히 인정하려는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치등을 정함에 있어서는 포위된 토지소유자가 건축법상 증, 개축을 하지 못하게 될 염려가 있다는 등의 사정보다는 오히려 피통행지 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 더 고려되어 결정되는 점(당원 1991.5.28. 선고 91다9961, 9978 판결; 1991.6.11. 선고 90다2007 판결 각 참조) 등 그 규정취지, 성질 및 이용상황이 다르기 때문이다.
 같은 취지에서 원고가 그 소유의 이 사건 대지 310m 는 소외인 소유의 부산 동래구 (주소 생략) 대지 등에 둘려 싸여 있는 관계로 공로에 이르는 통로가 없어 위 소외인을 상대로 통행권확인의 소를 제기한 결과 1990.2.13. 원고는 원심판결 첨부 별지도면표지(나)부분 11㎡ (폭은 2m이고 길이는 약 5.5m이다)에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인한다는 내용의 판결이 선고, 확정되자 이 사건 대지상에 지상 2층의 단독주택을 건축하기 위하여 건축허가신청을 하면서 위 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 이해관계인의 동의에 갈음하여 위 확정판결을 첨부하였으나 피고는 위 판결로는 이해관계인인 위 소외인의 동의에 갈음할 수 없다고 하면서 건축허가를 반려한 데 대하여, 원심은 위 (나)부분에 대한 주위토지통행확인권은 원고가 그 부분을 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다는 것이지 이로써 위 (나)부분을 피고가 도로로 지정하는 데 대한 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 이해관계인인 소외인의 동의에 갈음할 수 없다고 하면서 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 건축법 및 건축법시행령의 취지를 오해하여 잘못 해석하고 증거판단을 잘못한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그 밖에 소론이 들고 있는 통행지 토지소유자인 위 소외인은 주위토지통행권확인소송(본소)과 토지사용료청구등 소송(반소)의 각 승소판결이 선고된 후 불복하지 않은 점으로 보아 원고로부터 사용료를 지급받음으로써 이로 인한 손해를 보상받은 것이므로, 위 판결로써 위 (나)부분을 도로로 지정하는 데 묵시적 동의를 하였다는 점과 이 사건 건축허가신청이 받아들여지지 않는다면 원고는 계속 낡은 건물에 거주하여야 하는데 이 사건 처분으로 통행지 소유자가 받는 손해 및 이해관계인의 동의를 요하여 실현되는 공익과 비교형량할 때 원고가 받는 손해가 훨씬 막대하여 비례의 원칙상으로도 이 사건 처분은 위법하다는 점은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서 주장하는 바, 없었음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

주위토지통행권확인소송 판결로써 구 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 소정의 이해관계인의 동의에 갈음할 수 있는지 여부(소극)

구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제15호, 제5조 제1항, 제27조 제1항 및 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제64조 제1항의 각 규정에 의하면, 건축물의 대지는 2m 이상을 폭 4m 이상의 도로에 접하여야 하고 건축법상 “도로”라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로로서 건축허가시 시장, 군수가 위치를 지정한 도로를 말하며, 시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 한편 도시계획구역 안에서 건축허가를 받으려면 대지가 2m 이상 도로에 접하도록 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 얻어야 한다 할 것인바, 이 경우 공로로 통하는 대지에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로써 동의에 갈음할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.10.13. 선고 92나20189 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1991. 3. 8. 피고로부터 이 사건 부동산을 대금 315,000,000원에 매수함에 있어 계약금 50,000,000원을 계약당일, 중도금 50,000,000원을 같은 달 30. 각 지급하되, 잔대금 215,000,000원에 대하여는 원고가 피고의 부평농업협동조합에 대한 근저당권부채무금 30,000,000원과 이 사건 부동산의 임차인에 대한 임대보증금 108,000,000원의 반환채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 하고 나머지 금 77,000,000원은 같은 해 4. 25. 위 부동산거래의 중개업소인 경인부동산 사무소에서 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부와 상환으로 지급하기로 약정한 다음 피고에게 위 계약금 및 중도금을 지급한 사실, 이에 따라 피고는 1991. 4. 25. 위 약정장소에서 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 원고에게 제공하였으나, 원고가 이 사건 부동산에 하자가 있다는 이유를 내세워 잔대금중 금 10,000,000원만을 지급하겠다고 하자 원고가 주장하는 위와 같은 하자는 매매계약체결 당시 이미 양해된 것으로 잔대금의 지급을 거절할 사유가 되지 않는다는 이유로 이를 받아들이지 아니한 사실, 피고는 그 다음날 원고에게 위 잔대금을 같은 달 30.까지 지급하되 만일 그때까지 이를 지급하지 아니하면 위 매매계약은 자동적으로 해제된다는 취지의 통고서를 발송되었으며, 그 통고서는 같은 달 27. 원고에게 도달한 사실, 원고는 피고로부터 위 통고를 받고 같은 달 30. 위 잔대금 전액을 가지고 위 경인부동산 사무소에서 오전 9시 무렵부터 오후 4시 무렵까지 기다렸으나 피고와 연락이 되지 아니하여 피고를 만나지 못하고 저녁 9시 무렵 피고의 집으로 찾아 갔으나 역시 피고를 만나지 못하여 이를 지급하지 못한 사실, 이에 피고가 같은 해 5. 1. 원고에게 재차 위 잔금지급의무의 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 통지하였으나, 원고는 같은 달 2. 위 잔대금 중 금 42,000,000원만을 제공하면서 나머지는 이 사건 부동산을 전매하여 금 10,000,000원을 추가해서 지급하겠다고 제의하였을 뿐, 위 5. 1.자 해제의 의사표시가 도달되기까지 달리 잔대금의 이행의 제공을 한 바 없는 사실, 이 사건 부동산에는 원고가 매매계약 당시 예상하지 아니한 것으로서 잔대금의 지급을 거절할 만한 새로운 하자가 없는 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고가 원고에게 1991. 4. 26.자로 같은 달 30.까지 위 잔대금채무의 이행을 최고함과 동시에 위 기간 내에 이행이 없을 경우 계약을 해제하겠다고 한 의사표시는 위 기간 내에 이행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사표시를 한 것으로 보아야 할 것인데 원고가 위 기간 내에 잔대금의 변제 또는 그 제공을 하지 아니한 이상 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다고 판단하였다.
 그러나 채권자가 채무자의 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어 그 전제요건으로서 일정한 기간을 명시하여 이행을 최고한 경우 최고기간 내에 채무자의 이행 또는 이행의 제공이 없어 해제권이 발생하였다고 하기 위하여는 채권자로서는 채무자로부터의 이행일시에 관한 통지유무에 불구하고 적어도 그 기간의 최종일에는 변제의 장소에서 변제를 수령할 준비를 갖추어야 한다고 보는 것이 상당하고, 이 때 변제의 장소는 당해 계약에서 약정된 장소가 있는 경우 그 약정장소라고 할 것인바, 원심이 위에서 인정한 사실에 의하면 원고는 피고로부터 이행의 최고를 받고 그 최고기간의 최종일에 잔대금 전액을 가지고 이 사건 매매계약 당시 잔대금채무의 이행장소로 약정한 위 부동산 사무소에서 오전 9시 무렵부터 오후 4시 무렵까지 기다렸으나 피고를 만나지 못하고 다시 그날 저녁 9시 무렵 피고의 집까지 찾아 갔으나 역시 피고를 만나지 못하여 잔대금을 지급하지 못하였다는 것이니 원고는 위 최고기간 내에 적법한 이행의 제공을 하였다고 할 것이고 따라서 채권자인 원고에게 해제권이 발생하지 아니하였다고 할 것이다.
 그렇다면 위와 달리 판단한 원심판결에는 이유모순 내지 계약해제에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

채권자가 기간을 명시하여 이행을 최고한 경우 이행지체를 이유로 하는 계약을 해제하기 위하여는 기간의 최종일에 변제의 장소에서 변제를 수령할 준비를 갖추어야 하는지 여부(적극)와 변제장소(=약정장소)

채권자가 채무자의 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어 전제요건으로서 일정한 기간을 명시하여 이행을 최고한 경우 최고기간 내에 채무자의 이행 또는 이행의 제공이 없어 해제권이 발생하였다고 하기 위하여는 채권자로서는 채무자로부터의 이행일시에 관한 통지 유무에 불구하고 적어도 그 기간의 최종일에는 변제의 장소에서 변제를 수령할 준비를 갖추어야 한다고 보는 것이 상당하고, 이때 변제의 장소는 당해 계약에서 약정된 장소가 있는 경우 그 약정장소라고 할 것이다.
임금등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대성탄좌개발주식회사 소송대리인 변호사 서예교
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.17. 선고 91나35887 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 부당해고로 인하여 노무를 제공하지 못한 근로자는 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에 대하여 임금을 청구할 수 있고 이 경우 근로자가 자기 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 사용자에게 상환하여야 하는데, 그 상환하여야 할 이익은 채무를 면한 것과 상당인과관계에 있는 것에 한한다(당원 1991. 5. 14. 선고 91다2656 판결; 1991. 6. 28.선고 90다카25277 판결; 1991. 12. 13.선고 90다18999 판결 등 참조).
 기록에 의하면 원고는 해고처분 이전부터 자신이 거주하던 점촌시로부터 버스로 20분 정도 걸리는 경북 상주군 이안면 양범리에 있는 과수원을 그 처의 주도로 경영하면서 부업으로 다소간 수입을 얻어 왔던 사정을 알 수 있는 바, 사정이 그와 같다면 해고기간 동안의 수입은 일종의 부업적 수입으로서 해고를 당하지 아니하였더라도 당연히 취득할 수 있었던 것으로 보이므로 이는 상환하여야 할 이익에 해당하지 아니하여 이를 해고기간 동안의 임금상당액에서 공제할 수 없다고 할 것이고 원고가 해고이후에 과수원으로 주소지를 옮겨 거주하고 과수원을 더 매입하였다는 사정이 있다고 하여 그 결론을 달리 할 것은 아니다.
 그리고 원고가 해고기간동안 농촌일용노동에 종사하여 수입을 얻었다고 볼 만한 아무런 자료도 없으므로 농촌일용노임 상당의 금원을 공제할 수도 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 중간수입공제에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 다만 원심이 원고가 1985. 12. 28.부터 위 상주군 소재 과수원에 거주하였다고 인정한 것은 잘못이지만 그 잘못은 판결의 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 결국 주장은 이유 없다.
 2. 원심은, 퇴직금을 산출하는 데 있어 근속기간을 중간퇴직하였다 재입사한 때부터로 기산하여야 한다는 피고의 주장에 대하여, 그 증거를 종합하여 피고 회사가 퇴직금의 누진을 막기 위하여 원고 등 10년 이상 근무한 사원들에게 형식상 퇴직 및 재입사의 절차를 밟도록 요구하여 원고가 부득이 서류상으로 퇴직과 재입사의 절차를 밟았을 뿐 그 과정에서 보직이나 업무변경 없이 그대로 계속적으로 근무하였던 사실을 인정한 다음 원고의 1983. 3. 20.자 중간퇴직은 원고와 피고의 통정한 허위표시이거나 피고도 알고 있었던 비진의 의사표시이므로 무효로서 퇴직의 효과가 발생하지 아니한다고 판단하여 그 근속기간을 원고가 입사한 1970. 11. 1.부터 피고 회사가 폐업한 1989. 7. 15.까지 18년 6월로 하여 퇴직금을 산정하였는바 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
 주장은 이유 없다.
 3. 사용자가 근로자에 대하여 중간퇴직처리를 하면서 퇴직금을 지급하였으나 위 퇴직처리가 무효로 된 경우 이를 들어 착오로 인하여 변제기에 이르지 아니한 채무를 변제한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이미 지급한 퇴직금에 대해 그 지급한 다음날부터 최종퇴직시까지 연 5푼의 비율에 의한 법정이자 상당액은 부당이득에 해당하지 않는다 할 것이므로 같은취지에서(당원 1991. 8. 13. 선고 91다6856 판결; 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 등 참조), 원심이 중간퇴직금으로 받은 돈에 대한 법정이자의 공제주장을 배척한 것은 위 법리에 따른 것으로서 옳고 거기에 민법 제743조에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

가. 부당해고로 인하여 노무를 제공하지 못한 근로자가 사용자에게 청구할수 있는 임금에서 공제되어야 할 이익(=채무를 면한 것과 상당인과관계에 있는 것)
나. 해고되기 전부터 처의 주도로 경영하던 과수원에서 부업으로 얻어 온 수입이 “가”항의 공제하여야 할 이익이 아니라고 한 사례
다. 무효인 중간퇴직처리에 의하여 퇴직금을 지급한 경우 그 퇴직금에 대한 법정이자 상당액이 부당이득에 해당하는지 여부(소극)

가. 부당해고로 인하여 노무를 제공하지 못한 근로자는 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에 대하여 임금을 청구할 수 있고 이 경우 근로자가 자기 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 사용자에게 상환하여야 하는데, 그 상환하여야 할 이익은 채무를 면한 것과 상당인과관계에 있는 것에 한한다.
나. 해고되기 전부터 처의 주도로 경영하던 과수원에서 부업으로 얻어 온 수입이 “가”항의 공제하여야 할 이익이 아니라고 한 사례.
다. 사용자가 근로자에 대하여 중간퇴직처리를 하면서 퇴직금을 지급하였으나 위 퇴직처리가 무효로 된 경우 이를 들어 착오로 인하여 변제기에 이르지 아니한 채무를 변제한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이미 지급한 퇴직금에 대해 지급한 다음날부터 최종퇴직시까지 연 5푼의 비율에 의한 법정이자 상당액은 부당이득에 해당하지 않는다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 관세청 직장주택조합 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 노경래 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1992.11.25. 선고 91나65369 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 이 사건에서는 매매대금이 원심이 인정한 금 3,326,000,000원이 아니고 그보다 많은 금 3,830,400,000원이라는 것은 피고들에게 이로운 것이 아니고 오히려 불리할 수 있는 주장이므로, 이점에 관한 사실인정상의 위법을 주장하는 논지는 적법한 상고이유가 된다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
1. 국토이용관리법 소정의 신고구역에 관한 규정은 단속법규에 속하고 신고의무에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니고(당원 1991. 2. 12. 선고 90다14218 판결; 1992.12.24. 선고 92다27874,27881 판결 각 참조), 원고가 양도소득세를 회피하기 위한 방법으로 자신 앞으로 소유권이전등기를 하지 아니하고 미등기인 채로 피고 관세청직장주택조합과 매매계약을 체결하였고, 또 그것이 투기의 목적으로 행하여진 것이라 하여 그것만으로 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수도 없다.
 그리고 이 사건 매매계약에서 원고에게 부과될 공과금을 피고들이 책임진다는 취지의 특약을 하였다 하더라도 이는 공과금이 부과되는 경우 그 부담을 누가 할 것인가에 관한 약정으로서 그 자체가 불법조건이라고 할 수 없고, 이것만 가지고 사회질서에 반한다고 단정하기도 어렵다.
 원고에게 부과될 공과금을 피고들이 책임진다는 특약을 하였다면 양도소득세에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매차익에 따른 양도소득세를 피고들이 부담한다는 취지로 보아야 할 것이고, 그 후에 다시 양도소득세가 과세될 것까지 예상하여 이것도 피고들이 부담하기로 약정한 것이라고 해석할 수는 없을 것이며, 원고가 납부할 벌금은 원고의 범죄에 따른 형벌로서 이것을 공과금과 같이 취급할 수는 없는 것이다.
 2. 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고 주관적으로 위와 같은 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 궁박, 경솔, 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것인바, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원고가 피고들의 궁박 등을 이용하여 이 사건 계약을 체결한 것으로 볼 수 없고, 또 이 사건 특약이 피고들의 궁박, 경솔, 무경험으로 인하여 이루어진 것이라고 인정할 수도 없으므로, 이 사건 특약이 불공정한 법률행위가 아니라고 본 원심의 조처도 정당하다.
 따라서 원심판결에 소론과 같이 민법 제103조나 제104조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유 없다.
 제3점에 대하여
 피고 조합들의 규약(을 제4호증의 1 내지 3)에 의하면 피고 조합들은 각 그 조합원들이 소속하는 직장에 근무중인 무주택직원의 주택난 해소를 위하여 주택의 건설, 공급과 이를 위한 자금의 조달, 운영 기타 필요한 사업을 수행함을 목적으로 설립되었고, 조합장은 조합을 대표하고 업무전반을 총괄한다고 규정되어 있으므로, 피고 조합들의 조합장들은 대표권의 범위에 별도의 제한이 없는 이상 조합의 목적범위 내의 모든 법률행위에 관한 포괄적인 권한을 위임받고 있었다고 볼 것이고, 원심이 인정한 사실에 의하면 피고 조합들이 원고로부터 건축부지를 매수함에 있어 주택건설촉진법상의 사업계획의 승인절차에 따른 기일이 촉박함으로 인하여 부득이 이 사건 특약을 하게 되었고, 이 특약은 이 사건 매매계약의 전제조건이 된 것으로 볼 것이므로, 피고들의 조합장들이 이 사건 매매계약과 그에 따른 특약의 체결에 이르게 된 경위에 비추어 볼때 이 특약이 조합의 목적범위 밖의 행위라거나 대표권의 범위를 벗어나는 것이라고 할 수 없고, 이 사건 매매계약이 결과적으로 원고의 탈세와 투기를 조장하는 결과가 되었다 하여 그것만으로 조합의 목적범위 밖의 행위가 된다고는 할 수 없다.
 따라서 이 사건 특약의 체결이 대표권의 범위를 벗어나는 것이어서 그 효력이 피고 조합들에게 미칠 수 없다는 피고들의 주장을 배척한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 대표권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 또한 원심의 판단은 이 사건 특약의 체결이 조합의 목적범위 내의 행위임을 전제로 하고 있는 것이라고 보여지므로 원심의 판단에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

가. 국토이용관리법상의 신고의무에 위반한 거래계약의 사법상 효력(=유효).
나. 투기목적의 미등기전매계약이 반사회질서의 법률행위인지 여부(소극).
다. 매도인이 부담할 공과금을 매수인이 부담하기로 하는 약정이 불법조건이거나 반사회질서의 법률행위인지 여부(소극)
라. 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위의 성립요건

가. 국토이용관리법 소정의 신고구역에 관한 규정은 단속법규에 속하고 신고의무에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니다.
나. 양도소득세의 회피 및 투기의 목적으로 자신 앞으로 소유권이전등기를 하지 아니하고 미등기인 채로 매매계약을 체결하였다 하여 그것만으로 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수 없다.
다. 매매계약에서 매도인에게 부과될 공과금을 매수인이 책임진다는 취지의 특약을 하였다 하더라도 이는 공과금이 부과되는 경우 그 부담을 누가 할 것인가에 관한 약정으로서 그 자체가 불법조건이라고 할 수 없고 이것만 가지고 사회질서에 반한다고 단정하기도 어렵다.
라. 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고 주관적으로 위와 같은 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립한다.
부동산소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1993.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1992.11.24. 선고 92나11116 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 을 제4호증(경기도보)의 기재에 의하면 민유임야이용구분조사서(을 제3호증의 1,2)는 경기도가 민유임야의 이용실태를 조사하여 민유림조성사업의 자료로 사용하고자 하는 행정목적으로 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장은 아니므로 그 기재사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없는 것이고, 다만 권리변동에 관한 사실인정의 하나의 자료로 삼을 수는 있다고 할 것이나, 이 사건에 있어서는 을 제5호증 내지 9호증의 기재에 의하면 이 사건 제1, 2 임야에 관하여 종전의 소유권자인 소외인의 승계인임을 주장하는 자(풍양조씨 태주공파종중)가 소유권을 주장하여 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유자복구등록을 신청하여 파주군 심사위원회로부터 복구결정을 받은 사실을 알 수 있으므로, 피고를 상대로 한 이 사건 소송에서 을 제3호증의 1, 2의 기재만으로 이 사건 임야가 원고의 소유라고 단정하기는 어렵다고 본 원심의 조처는 수긍이 간다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

민유임야이용구분조사서는 도가 민유임야의 이용실태를 조사하여 민유림조성사업의 자료로 사용하고자 하는 행정목적으로 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장은 아니므로 그 기재사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없다.