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소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영권
【피고, 피상고인】 민병호 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 1. 30. 선고 67나2361 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은 본건 계쟁 대지(원판결 청구취지 기재의 대 3.8평)가 비록 귀속대지이고 그 대지상에 소외 홍석영이 불하받은 귀속재산인 주택 건평 16평의 일부가 건설되어 있다 하여도 동 대지 3.8평이 포함된 서울특별시 중구 방산동 3번지의 3대 18.2평이 소외 이호경에 대한 불하계약서에 그 전부가 불하된 것으로 기재되었다는 사실을 근거로 하여 본건 계쟁대지 3.8평이 동 소외인에게 불하된 것이라고 인정하고 홍석영이가 건물과 같이 본건 계쟁대지 3.8평도 포함하여 불하받은 사실에 부합하는 1심증인 강정작의 증언을 배척하였다.
그러나귀속재산처리법 시행령 제10조에 의하면 귀속재산인 주택에 있어서는 그 임차인에게 우선 매수권을 인정하고 임차인은 임대차계약을 하고 그 재산을 현실적으로 계약자 자신이 사용하는 자를 자칭하고 있는 점과 위 홍석영과 이호경이가 연립주택을 구분하여 점유 거주하다가 각기 점유하는 건물부분을 관재국장으로 부터 불하받은 사정을 종합하면 주택과 대지가 모두 귀속재산인 경우에 주택대지의 불하계약에 있어 특단의 사유가 없는 한 각기 점유하는 주택과 그 주택이 서 있는 대지를 불하함이 통상의 사례에 속할 것이고 주택의 일부가 서 있는 대지의 일부를 (본건의 경우에는 대지 18.2평중 3.8평 부분만을) 제외하고 이를 다른 연립주택의 매수자에게 불하하였다고 볼 수 없을 것이다. 그러므로 원심으로서는 위와 같이 주택의 부지의 일부를 제외하고 주택대지를 불하한 합리적 근거를 석명 심리하여 이를 인정할 수 있다면 모르되 귀속재산 매매계약서 또는 등기부 기재등에 대지평수가 이호경에 대하여서는 방산동 3번지의 대지 18.2평이 홍석영에 대하여서는 방산동 2번지 대12.3평으로 되어 있다는 사유만으로 홍석영이 매수한 연립 가옥이 서 있는 본건 계쟁 대지를 매수한 사실에 부합하는 1심증인 강정작의 증언을 배척하였음은 심리미진이 아니면 채증에 관한 우리의 경험칙에 위배된 것이라 할 것이므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다.
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

가. 주택과 대지가 모두 귀속재산인 경우에 주택 대지의 불하계약에 있어서는 특단의 사유가 없는 한 각기 점유하는 주택과 그 주택에 서 있는 대지의 불하함이 통상의 사례에 속할 것이고, 주택의 일부가 서 있는 대지의 일부를 제외하고 이를 다른 사람에게 불하하였다고는 볼 수 없을 것이다.
나. 주택과 대지를 모두 불하하는 경우 특단의 사유가 없는한 각기 점유하는 주택과 그 주택이 서있는 대지를 불하함이 통상의 사례에 속한다.
부동산경락허가재항고기각결정에대한준재심 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.13 / 시행일:

【준재심신청인, 재항고인】 동서산업진흥 주식회사
【원 결 정】 대법원 1968. 12. 24. 선고 68마1099 결정
【주 문】
 준재심청구를 기각한다.

【이 유】 본건 준재심 청구의 요지는 그 청구의 대상인당원 68마1099 결정(당원의 1968.12.24자 결정)이 청구인의 재항고이유였던 (1) 경매법원이 경매부동산을금융기관의 연체대출금액에 관한 특별조치법 제4조의 규정에 위배하여 집달리에게만 평가케하여 그 평가액을 최저경매 가격으로 하여 경매를 실시하였음이 위법이었다는 주장을 설사 위법조에 위배하여 집달리로 하여금 평가케 한 위법이 있었다 할지라도 그 평가액에 의한 경매신출인이 없었다는 이유로 경매가 불능되고 수차 그 평가액이 저감된 끝에 경락이 허가되었음이 기록상 뚜렷한 본건에 있어서는 그 위법을 경매의 결과에 영향을 미칠 사유였다고는 할 수 없다하여 배척하고 (2) 위 재항고사건의 항고결정(서울민사지방법원 68라349 결정)에 관여한 재판장 판사 문영극은 경매법원의 경매절차에 관여하였던 법관이었으니 그 결정은 불법한 것이었다는 주장도 위 판사가 경락허가 결정에 관여한 흔적이 없었다하여 배척하였던 것이나 그 각 배척이유는 모두 법리의 오해로 인한 위법한 판시었다고 논난하는데 있는바 위와 같은 사유는민사소송법 제431조에 의하여 준재심에 준용되는동법 제422조 제1항 소정의 어느 재심사유에도 해당되지 않는 것 (위 논지는 원결정의 판단내용을 논난하는 것이었고 그 판단에 청구인이 주장하는 바와 같은 위법이 있었다고 할 수도 없다)이니 그 청구를 이유없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 유재방
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.05.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 박태연
【피고, 피항소인】 유육정
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가6971 판결)
【주 문】
 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 피고는 원고에게 금 1,450,000원 및 이에 대한 1964.10.17부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (3) 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같은 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 (1) 피고가 1959년경 서서국 제네바 소재 국제신탁은행에 당좌 예금구좌를 개설하고 거래하던중 그 잔고가 미국 돈 47불 50센트밖에 없었음에도 불구하고 1964.10.16. 액면 5,000불 지급지 위 은행 발행지 대한민국 발행일 1964.10.16로 된 피고명의의 수표 1매를 소외 박도현에게 발행 교부한 사실, 동 수표는 그후 위 은행에 제시되었으나 부도된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결문), 동 제2호증(공판조서), 동 제3 내지 7호증(각 피의자신문조서)의 각 기재(단, 뒤에 나오는 믿지 않는 부분 제외)에 원심증인 강성오, 동 박도현, 당심증인 안영오의 각 증언(단 뒤에 나오는 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 본건 수표발행 당시 피고가 경영하게 된 터키탕 시설자금 금 4,000,000원의 조달에 궁한 나머지 전시 피고의 당좌구좌에 잔금이 45불 정도 밖에 없었고, 위 수표의 제시가능 기일까지 예금하여 위 수표를 결제할 능력이 없었고 따라서 위 수표가 제시되면 부도될 것을 알았음에도 불구하고 1964.10.15.과 16 양일간에 본건 수표를 포함하여 피고명의의 위 은행지급으로 된 액면 5,000불 2매, 3,000불 1매, 1,000불 2매, 도합 수표액면 15,000불의 수표 5매를 발행하여, 피고의 구좌에 잔고가 없고 피고의 경제상태가 위에서 본 바와 같은 것을 알면 아무도 이를 현금으로 교환해주지 않을 것이며, 이를 이용하여 현금화 하든가 담보로 하려면, 위 사실을 묵비할 수 밖에 없음을 알았음에도 불구하고 위의 사정을 반드시 현금으로 교환 또는 담보로 교부받을 사람에게 알리도록 하는 아무런 조치도 취함이 없이 소외 박도현에게 동 수포등으로서 현금으로 교환하던지 이를 담보로 하여 금원을 차용해 올 것을 부탁하고 이를 동 소외인에게 교부한 사실, 동 소외인은 위 예금잔고가 없는 사실을 알았음에도 그 시경 마침 미국에 송금하기를 원하고 있던 원고를 알게 되자 원고의 심부름을 하던 소외 윤선오에게 위 5매의 수표중의 1매인 본건 수표를 보이고 위에서 본 사정을 묵비하고 이는 즉시 결제될 수 있는 확실한 수표라고 속여 동인으로부터 금 1,450,000원을 수령하고 동 수표를 교부한 사실 원고는 동 수표를 미국에 있는 원고의 사위인 소외 이광만에게 보네어 그 곳에서 추심차 동년 10.30.경에 위 은행에 제시하였으나 예금부족으로 부도된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 을 제2호증, 동 제3호증, 동 제6호증의 일부기재와 위 증인 박도현, 동 안영오의 일부증언 부분은 본원이 믿지 아니하고 을 제1호증은 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 위 인정에 반하는 증거는 없다.
 그렇다면 위에서 본 피고의 본건 수표의 발행 및 소외 박도현에게 동 수표의 내력을 알리게 하는 조치를 취함이 없이 현금화하기 위하여 이를 교부한 행위는, 소외 박도현이가 원고의 심부름을 하던 소외 윤선오에게 위에서 본 수표의 발행 경위등을 감추고 틀림없이 즉시 결제된다고 속여 동 수표를 교환하는 댓가로 금 1,450,000원을 교부받은 행위와 함께 원고와 대하여 공동 불법행위를 구성한다 할 것이므로 피고는 원고가 본건 수표교환을 위하여 위 소외 박도현에게 교부하여 입은 손해인 금 1,450,000원을 원고에게 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 (2) 피고는 본건 수표는 외국환관리법 위반의 타인 소지가 불법인 수표로서 원고가 이를 취득하고 지급한 금원은 불법원인 급부라 할 것이므로 원고 청구에 응할 수 없다는 취지로 항쟁하므로 살피건대, 원고의 본건 수표의 취득행위가 강행법규인 외국환관리법 위반행위이기는 하나 동 행위는 공서양속에 반하는 반사회적 행위라고 까지는 볼 수가 없어 원고가 소외 박도현에게 지급한 전시 금원을 불법원인 급부라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고는 급부한 금원의 반환을 구하는 것이 아니라 피고와 소외 박도현의 공동 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해의 배상을 구하고 있음이 원고주장에 비추어 명백하므로 피고의 위 항변은 채용할 수 없다.
 (3) 과연 그렇다면 피고에 대하여 금 1,450,000원 및 이에 대한 본건 불법행위 익일인 1964.10.17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용은동법 제96조,89조에 의하여 제1,2심 모두 피고의 부담으로 하며 가집행은 선고하지 않음이 상당하다고 인정하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수

금원지급의 원인되는 행위가 외국환관리법에 위반되는 것이라 하여도 그 지급되는 행위의 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 까지는 볼 수 없을 때에는 그 금원의 지급은 불법원인 급여라고 할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반등피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1969.05.07 / 시행일:

【피고인(항소인)】 피고인 1외 4인 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 제주지방법원(68고1361,2096 판결)
【주 문】
 검사 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 항소를 기각한다. 

【이 유】 먼저 직권으로 살피건대, 일건기록에 의하면 피고인 5, 피고인 4는 제 1심 법원에서 1968.12.20. 이건 판결선고를 받고, 같은달 24일 위 법원에 각 항소장을 제출한 사실 및 그 후 피고인 5는 같은달 26일, 피고인 4는 같은달 28일 위 법원에 상소권 포기서라는 서면을 다시 제출한 사실이 인정되는 바, 당심 공정에서 피고인 5는 위 서면은 항소의 취하와 뜻으로 제출하였다고 진술하고, 피고인 4는 위 서면은 본인이 작성한 것이 아니라 한 감방에 있던 사람이 자기 모르게 작성하여 제출한 것이며, 동 서면에 압날된 무인은 자기의 것이 아니라고 진술하고 있으니, 피고인 5는 항소를 취하한 것이라고 보아야 할 것이고 피고인 4에 대하여서는 피고인에게 유리하게 해석하여 위 상소권 포기서는 아무런 효력이 없는 것으로서 동 피고인의 항소는 아직껏 유효하다 할 것이다. 
 제주지방검찰청 검사 오진의 피고인들 전원에 대한 항소이유의 요지는 피고인등은 전과와 보호처분 또는 즉결처분을 여러 번 받은 자들로서 성행이 불량하고 각 범죄 사실 자체가 중대한 것일 뿐 아니라 피고인들을 교정키 위한 목적을 가지고 있는 취역도중에 이러한 범죄를 저지른 것으로 개전의 정이 없는데 원심은 피고인들에게 징역 2년 또는 1년 6월의 형을 선고한 것은 형이 너무 가벼울 뿐만 아니라 피고인들 상호간에 형의 균형이 맞지 아니하여 부당하다는 취지이고, 피고인 1의 항소이유 요지는, 원심은 피고인에게 폭력행위등처벌에 관한 법률위반, 특수공무집행방해 및 범죄단체조직의 각 범죄사실을 인정하였다. 
 그러나 피고인은 1968.7.19. 21시경 같은 취사반원인 피고인 4가 공소외 1, 공소외 2등에게 무조건 구타당하였다고 말하기에 소대본부 간부급을 만나보려고 소대본부에 갔더니 그 막사 앞에서 공소외 1 외 12명과 취사반원들이 대치하여 언쟁을 하면서 옥신각신하기에 그 싸움을 만류하였고 또 취사반원들이 취사용 기구들을 가지고 나와 공소외 1등과 맞서 싸울 태세에 있기에 이를 제지하고 취사반원 피고인 5가 가지고 있던 취사용 삽을 뺏은 사실까지 있으며 결코 피고인은 폭력을 행사하는데 가담하였거나 공무집행을 방해한 사실이 없고 또한 피고인과 더불어 범죄단체를 조직하였다는 피고인 4, 공소외 5등은 그 당시 전혀 몰랐던 사람이니 그 사람들과 범죄단체를 조직하였다는 것은 말도 되지않는 것이므로 원심판결은 결국 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 요지는, 피고인들은 사건 당일 취사반원인 피고인 4가 공소외 1, 공소외 2로부터 구타당하였다는 말을 듣고 구타한 이유를 따져보기 위하여 그 사람들이 가 있던 소대본부 막사로 가는데 경찰은 싸움하러 오는 것으로 오인하고 피고인들을 제지한 것이며 피고인들은 경찰관에게 협박이나 폭행을 가한 사실이 전혀없고 또한 피고인은 어두운 밤에 막사로 가다가 공소외 1과 부딪쳐 공소외 1이 텐트 로-프에 걸려서 넘어졌을 뿐 집단폭행을 하거나 그에 가담한 사실이 없는데 원심은 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 및 특수공무집행방해의 범죄사실을 인정하므로써 중대한 사실오인을 하여 판결에 영향을 미쳤다는 취지이고 피고인 3의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인에게 징역 1년 6월의 실형을 선고하였으나 피고인은 일시적인 잘못된 생각으로 본건범행을 저지른 것이며 범행후 깊이 뉘우친 바 있으니 감형의 은전을 베풀어 달라는 것으로서 결국 원심의 형의 양정이 심히 무거워서 부당하다는 취지이고, 
피고인 4의 항소이유의 요지는, 피고인은 사건 당일 공소외 1, 공소외 2등으로부터 무수히 얻어맞고 실신상태에 빠졌으나 경찰관의 도움을 받아 소대본부를 거쳐 ○○○의 안내를 받아 면회실에 가서 잠을 잤으므로 집단폭행사건에 전혀 가담한 바 없고 또한 조금있다가 동 면회실 밖에서 고함소리가 나기에 무슨 고함소리인가 알아보기 위하여 손 전등을 들고 소대본부로 가다가 경찰관을 만났을 뿐이고 결코 경찰관들에게 협박을 가하는 등 난동을 부리는데 가담한 사실이 없으며 또한 범죄단체를 조직한 바도 전혀 없는데 원심은 폭력행위등처벌에 관한 법률위반, 특수공무방해 및 범죄단체조직등의 범죄사실을 인정하므로써 중대한 사실오인을 하여 판결에 영향을 미쳤다는 취지이다. 
 그러므로 먼저 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 항소이유(사실오인)에 대하여 판단한다. 
 기록에 비추어 원심판결이 내세운 여러 증거와 피고인들의 당심공정에서의 각 진술을 종합하면 원심판결이 피고인들에 대하여 판시한 각 범죄사실을 넉넉하게 인정할 수 있으니 부질없이 그 범행을 부인하는 위 피고인들의 논지는 모두 이유없고,
 다음 검사 및 피고인 3의 항소이유(양형부당)에 대하여 판단한다. 일건기록에 나타난 피고인들의 본건범행의 동기 및 그 수단, 피고인들의 연령, 성행과 전과관계등 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작할 때 원심판결이 피고인 1, 피고인 5에게 각 징역 2년을, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에게 각 징역 1년6월을 선고하였음은 타당하고, 결코 그 형의 양정이 심히 가볍다거나 무겁다고 논란할 수 없으니 이 각 논지도 이유없다. 
 따라서 검사의 피고인들에 대한 각 항소나 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 각 항소는 이유가 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 주문과 같이 판결한다. 

판사 고재량(재판장) 이두형 배만운
과태료결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.05 / 시행일:

【재항고인】 태화고무공업사
【원 결 정】부산지방 1969. 2. 20. 선고 68라198 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 대리인의 재항고 이유에 대한 판단 법원이 과태료의 재판을 함에 있어서는비송사건 절차법 제277조에 의하여 이유를 붙인 결정으로 하여야 하는 바, 제1심 결정을 보면, 그 이유 설시에서무역거래법 제30조 위반사실과 관계법령을 적시하고 있으므로, 그 결정에 소론과 같이 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고, 법원이 과태료의 금액을 정함에 있어서는 관계법령의 제한범위 내에서 제반사정을 참작하여 재량에 의하여 그 금액을 정하면 족한 것이고, 과태료 금액의 다과를 정하는 기초로서 참작한 사정까지를 이유에서 설시하여야 하는 것은 아니므로, 법원이 본건 과태료 결정에 있어서는 재항고인이 제출한 진술로서 기재 사실내지 수입허가 연장신청의 전후사정을 참작하지 아니하였다고는 볼 수 없고, 또비송사건 절차법 제11조에 위반하여 본건 결정을 하였다고는 볼 수 없다. 따라서 같은 견해로 제1심 결정을 유지한 원결정은 정당하고, 논지 이유 없다.
 이에 재항고는 이유없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.05.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 국제관광공사
【피고, 항소인】 전규홍
【원심판결】제1심 민사지방법원(66가12819 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이 소를 각하한다.
 소송비용은 1,2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 원판결 첨부 목록기재 부동산에 대한 1962.7.14.자 토지수용에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다.
【이 유】 우선 직권으로 원고에게 이 소를 제기할 권리보호의 이익이 있는지를 살펴본다.
 원고가 주장하는 청구원인 사실을 요악하면, 1962.5.1. 당시 교통부장관인 박춘식은 피고소유의 이 사건 토지를 포함한 서울 성동구 광장동 소재 일대의 토지를 워-커힐 관광시설의 부지로 사용할 목적으로 기업자가 되어 국토건설청장으로부터 사업인정을 받은 다음, 1962.5.10. 위 토지에 대한 토지 세목공고를 마치고 1962.5.12. 중앙토지수용위원회에 재결신청을 한 결과, 같은 위원회는 1962.7.4. 이 사건 토지에 대하여 보상금을 364,400원, 수용시기를 1962.7.14.로 하는 수용재결을 하였으므로, 이에 따라 교통부장관은 1962.7.14. 위 보상금 363,400원을 공탁한 다음, 자기가 기업자로서 사업인정을 받은 위 사업을 소외 사단법인 워-커힐에 승계하였고, 같은 사단법인은 다시 이 사업을 1963.7.8. 원고에게 승계하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 대하여 토지수용으로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 것이다.
 그러나부동산등기법 제115조에 의하면 토지수용으로 인한 소유권이전의 등기는 등기권리자만으로 신청할 수 있도록 규정되어 있고, 한편토지수용법 제6조에 의하면 토지수용법이나 이 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의한 기업자의 권리 또는 의무는 그 사업을 승계한 자에게 이전한다고 규정되어 있으므로, 위 원고 주장 자체에 의하더라도 기업자인 교통부장관으로부터 사단법인 워-커힐을 거쳐 그 사업을 승계한 원고로서는, 기업자의 권리의무를 승계한 자로서 토지수용으로 인한 소유권이전등기절차 이행을 기다릴 것도 없이, 위 부동산등기법의 규정에 따라 단독으로 토지수용으로 인한 소유권이전등기를 신청할 수 있음이 분명하다.
 그렇다면 피고에 대하여 토지수용으로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이소 청구는 결국 권리보호의 이익이 없는 것이라고 아니할 수 없다.
 따라서 이 소는 각하되어야 할 터임에도 불구하고 원판결은 이와 결론을 달리하고 있어 부당하므로 원판결을 취소하며, 항소비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 이회창 김홍재

부동산등기법 제115조에 의하면 토지수용으로 인한 소유권이전의 등기는 등기권리자만으로 신청할 수 있도록 규정되어 있고, 한편 토지수용법 제6조에 의하면 토지수용법이나 이 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의한 기업자의 권리 또는 의무는 그 사업을 승계한 자에게 이전한다고 규정되어 있으므로, 위 원고주장 자체에 의하더라도 기업자인 교통부장관으로부터 사단법인 워커힐을 거쳐 그 사업을 승계한 원고로서는 원래의 토지소유자인 피고의 소유권이전등기절차이행을 기다릴 것도 없이 위 부동산등기법의 규정에 따라 단독으로 토지수용으로 인한 소유권이전등기를 신청할 수 있음이 분명하므로 이소 청구는 결국 권리보존의 이익이 없는 것이라고 아니할 수 없다.
임대료(본소)·감액(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 대한민국
【피고(반소원고), 상고인】 최승진
【원 판 결】 춘천지방법원 1968. 8. 16. 선고, 68나44, 45 판결
【주 문】
 원판결중 원고(반소피고)의 본소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
 본건 상고중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 기각하고, 그 부분에 관한 상고 소송비용을 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고(반소 원고, 이하 피고라 약칭한다)의 상고이유 제2점부터 대하여 살피건데,
 원판결은 소론 모두에 적시한 바와 같은 판시로서 피고가 종전부터 임대차 사용중이던 교통부 소관의 국유재산인 본건 대지에 관하여 피고는 1965. 1. 10.에 원고(반소피고, 이하 원고라 약칭한다) 기관인 영주 철도국장 앞으로 사용기간을 그해 1. 1.부터 12. 31.까지로 하여 위 대지에 대하여 계속 사용허가를 받게되면 피고는 사용인으로서 허가조건에 따른 의무를 다하겠다는 내용의 응락서를 미리 원고에게 제출하였으므로 원고는 피고의 위 신청에 대하여 1965. 3. 23. 사용기간은 신청대로 받아드리기로 하되 사용료에 대하여는 채무부로부터 금액이 책정되어 있지 아니하여 후일 원고가 책정하는 대로 가입하기로 하고, 그해 8. 9.에 재무부로부터 책정된 본건 대지에 대한 1965년도의 사용료를 12,900원으로 정하였다는 납입고지서를 피고에게 송달하였으나, 피고는 위 납입고지서의 송달이 있은후 그에 대하여는 아무런 이의도 하지 않고 단지 현재에 이르기까지 그 사용료를 납입하지 않았다는 사실등을 인정하는 일방 원고가 일방적으로 위 사용기간중의 사용료를 종전의 그것에 비하여 10배나 되는 고액으로 증액결정 하였던 것인즉 그 사용료액중 종전의 액을 넘는 증액부분은 무효라는 취지의 피고 항변은 그것이 전기 사용허가에 관한 갑제5호증(국유재산, 유상 사용허가서) 중의 제17조에 의한 약정내용과 갑제4호증(응락서)의 내용에 비추어 이유없다 하여 배척하였다. 그러나 전시 갑제5호증의 제18조에 의하면 전시사용허가는 그 허가를 받은 사용자가 허가서의 송달을 받은후 7일내에 그 허가서에 기재된 허가조건을 수락한다는 취지의 응락서(사용료가 책정되기전에 제출하여 두었던 갑제4호증은 성질상 이에 가름될 응락서가 될 수 없다)를 제출함으로서 비로서 그 효력을 발생케 될 성질의 것이었음이 명백한 바인즉 본건에서 피고가 그 허가서나 재무부장관이 책정한 사용료액에 따른 사용료 납부 고지서의 송달을 받은 일자가 위 판시와 같은 이상 그 사용료에 관한 허가조건은 전시 허가기간중 적어도 위 고지서 송달후 7일을 경과하기 전에 이미 경과된 기간의 사용료에는 효력을 미칠 수 없었던 것이었음에도 불구하고 원판결이 사용료 증액에 대한 항변을 전시와 같은 판시로 배척함으로써 그 사용료에 관한 허가조건의 효력이 전시 허가기간 전부에 미치는 것으로 보았음은 위 서증의 내용 또는 성질을 오해 하였으므로 인한 채증상의 위법을 면치 못할 것이고, 그 위법이 판결결과에 영향이 있으므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
 다음 같은 상고이유 제1점에 대하여 살피건데,
 피고의 본건 반소청구의 요지는 원고가 피고에게 종래 임대한 본건 토지에 대한 임대료를 종래보다 10배나 올려서 청구하므로 위 임대료는 전년도에 비하여 과다하므로 대지 평당 20원씩의 비율에 의한 사용료로 감액을 청구한다는데 있는 바 위와 같은 임대료 감액주장은 원고가 일방적으로 올린 임대료가 평당 20원을 넘는 부분은 부당하다는 주장에 지나지 않으며 이와 같은 주장이민법 제628조 소정의 차임감액 청구에 해당될 수 없음이 명백할 뿐 아니라 이와 같은 주장은 원고의 임대료 증액주장에 대한 방어방법으로 소송상 주장함으로써 족한 것이고 이를 독립된 형성의 소로 제기할 성질의 것이 아니므로 피고의 위 반소는 부적법 각하를 면치 못할 것이다.
 원심이든 반소각하의 이유는 비록 위에 설시한 바와 다를지라도 소를 각하한 결론에 있어 정당하므로 상고논지는 결국 이유없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표

임차인의 임대료청구의 본소에 대하여 그 청구가 과다하다하여 평당 20원씩의 비율에 의한 사용료로 감액청구한다는 요지의 반소청구는민법 제628조의 차임감액청구에 해당될 수 없고 소송상의 방어방법으로서의 주장에 불과하고 독립되 형성의 소로 제기할 성질의 것이 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.29 / 시행일:

【원고, 재심원고】 
【피고, 재심피고】 
【원 판 결】 대법원 1969. 1. 28. 선고 68다2058 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 이사건 기록과 취기한 기록에 의하면 원심은 원고와 원고 보조참가인의 상고이유에 대하여 판단하였을 뿐 1968. 11. 26. 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단을 하지 않었음을 알 수 있으므로 위 전민사소송법 제422조 제1항 제7호의 판단유탈이 있다고 한 것이나 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 판단유탈의 유무를 살피기로 하여 재심원고 소송대리인의 재심 이유 제1점을 본다.
 원심의 심판대상이 된서울고등법원 68나721 판결(이하 68나721판결로 약칭한다) 이 확정한 사실에 의하면 같은 사건 표시 제1목록 주택은 원래 소외1 소유이고 같은 제2목록 대지는 소외2 소유이던 것을 1957.4.11 소외1이 이를 매수하고 미처 이전등기를 받지 않고 있던 중 1959.8.4 재심 피고1과 그의 딸 재심 피고2가 공동으로 이를 전부 매수하고 소유권 이전등기 절차를 당시 재심 피고1의 내연의 남편이든 소외3에게 맡겼으니 같은 소외인은 위임의 취지에 반하여 자기 명의로 소유권 이전등기를 마쳤으므로 재심 피고들은 소외3 명의의 소유권 이전 등기를 말소하고 자기들 명의로 소유권 이전 등기를 하려고 고심하고 있던 중 재심 원고가 재심 피고들에 대하여 자기는 송사에 밝으니 재심 피고 등을 대신하여 등기 명의의 회복을 위한 소송을 수행하여 주겠다고 제의하여이를 수락케 하고 위 가옥과 대지에 관하여 재심 피고들이 원고가 되고 소외3,1,2 등을 피고로 한 소유권 이전등기 말소와 소유권 이전등 기 절차의 이행 등을 구하는 소송을 1961.10경 서울민사 지방법원에 제기하여 소송을 진행 중 재심 피고1이 원래 무식한데다가 지려가 천박함을 발견하고 이를 기화로 이 사건 부동산을 편취할 것을 기도하고 위 소송과는 달리 재심 원고가 원고가 되어 재심 피고1에게 대여한 160,000원의 채무변제조로 1960.12.25 재심 피고들로 부터 이 사건 부동산을 대물변제받았다는 터무니 없는 사실을 꾸며 재심피고 등과 위 소외3,1,2 등을 피고로 하는같은 법원 61가6881 사건을 제기하는 한편 재심 피고 등에 대하여서는 소외3으로부터 등기 명의를 회복하는 방법으로한 것이니 재심 피고들은 법정에 출석할 필요가 없다고 속여 재심 원고 승소의 판결을 받고 재심 피고 등은 재심 원고의 말을 믿고 항소를 제기하지 아니하여 재심 피고들에 대한 위 사건이 확정되고 재심 원고는 위 사실로 인하여 공정증서 원본 불실 기재등 죄로 유죄 판결이 확정되었다는 것인 바민사소송법 제422조 제1항 제4호 소정 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 자백을 하였을 때 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어 방법의 제출이 방해된 때라 함은 그 방해 행위 자체에 대하여 형사상 처벌을 받아야만 되는 것이 아니고 이 사건에 있어서와 같이 공정증서 원본 불실 기재 등 죄로 처벌받은 경우에도 해당된다고 할 것이니68나721 판결이 재심 사유가 된다고 판시한 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 같은 재심이유 제2점을 본다.
68나721 판결이 확정한 사실에 대하여 위에서 설시한바와 같이66사24 판결의 설시는 재심피고등은 재심원고의 말을 믿고 항소를 제기하지 않었다고 되어 있어 그 판시자세로 보아 재심피고등이 그러한 사실을 알고 상소에 의하여 그 사유를 주장하지 않은 것인지 또는 이를 알고 주장하지 아니한 것인지 불분명하기는 하지만66사24 판결이 증거로한 을 제20호증 안정순에 대한 진술조서) 을제21호증의2 공판조서중 안정순, 양은수의 진술기재를 보면 재심피고들은 위위 61가6881 사건에 관하여 판결정본등 아무것도 재심피고등에게는 송달되지 아니한 사실을 알 수 있으므로66사24 판결은 재심피고 등이 재심원고의 기담에 의하여61가6881 사건의 패소판결을 알지도 못하였고 상소를 할 수도 없었다는 취지로 판시한 것으로 못볼바 아니며 재심피고등이 재심원고에게 대하여 소유권을 신탁하는 의미에서 상소를 하지 않었다는 주장은 스스로 배척한 취지임을 알 수 있으므로66사24 판결에 판단유탈이 있다는 논지는 이유없다.
 같은 재심이유 제3점을 본다.
68나721 판결이유를 보면 소론 을제21호의2, 공판조서중 최만성, 이준영의 진술기재는 적법하게 배척하였음을 알 수 있으며 소론 갑제1호증은 판시이유로 보아 이를 배척한 취지로 못볼바 아니고, 소론서울민사지방법원 61가6881 사건의 항소심에서의 안정순의 증언은 증거로서 제출된 바 없음이 기록에 의하여 분명하므로68나721 판결조처에 위법이 없다.
 같은 재심이유 제4점을 본다.
 기록에 의하면61가6881 사건의 취기신청에 의하여 기록송부 촉탁을 하였으나 송부불능 회보로 같은 기록의 현출없이 판결하였음을 알 수 있는바, 이를 위법이라고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이상의 이유에 인하여 원심이 판단유탈은 판결결과에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이니 원심이 상고를 기각한 결론은 정당하다고 하지 않을 수 없으므로민사소송법 제430조의 규정에 의하여 재심의 소를 기각하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

본조 제1항 제5호 소정 "형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출이 방해된 때"라 함은 동호 소정의 방해행위 자체에 대하여 형사상 처벌을 받아야만 되는 것이 아니고 공정증명원본부실기재등 죄로 처벌받는 경우도 해당된다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인, 부대상고인】 박상기 (소송대리인 변호사 이명섭)
【피고, 상고인, 부대피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 양경식)
【원 판 결】 서울고등법원 1967. 3. 23. 선고 66나2472 판결
【주 문】
 피고의 상고를 기각한다.
 원고의 부대상고를 각하한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하고, 부대상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원판결의 전취지에 의하면, 원판결은 피고의 피용자인 소외 이태인의 불법행위에 관하여 사용자로서의 손해배상 책임을 인정하였다고 볼 수 있으므로 이와 다른 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건데,
 국고 수표를 발행하는 직무를 담당한 분임출납관인 소외1의 본건 수표발행이 지출원인 없는 것이라 하여도, 객관적인 국고수표 발행이라는 행위의 외형으로 보아 본건 국고 수표 발행으로 인하여 제3자에게 손해를 가한 행위를 분임출납관인 소외1이 그의 직무집행에 관하여 가한 손해라고 판단한 원판결에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고, 다음 원고가 서울 중앙서적 대표소외 2로 부터 서적대금 지급확보를 위하여 본건 수표를 양수하였고, 원고는 본건 수표금을 받지 못하는 경우에는소외 2에 대하여 서적 대금을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있다 하여도 본건 수표를 취득한 원고가 제때에 가서 그 지급인으로 부터 수표금의 지급을 받지 못하였다면, 그것으로 원고에게는 그만한 손해가 발생한 것으로 볼 수 있다 할 것이고, (1966.9.20. 선고 66다1166 판결 참조) 원판결이 1965.10.28.에 본건 손해배상 청구가 있었다고 본 것이 잘못이라 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
 원고의 부대상고의 적법 여부를 살피건대,
 부대 상고는 상고이유서의 제출기간내에 하여야 하고, 그 기간내에 부대상고 이유서를 제출하여야 한다함은 본원의 판례인바, (1968. 9. 17. 선고, 68다825 판결) 기록에 의하면, 본건 부대상고장이 본원에 제출된 것은 1968. 7. 24. 이고, 상고인인 피고에게 상고기록 접수통지서가 송달된 것은 1967. 5. 15. 이므로 본건 부대상고장은 위 상고기록 접수통지서가 송달된 날로부터 20일이 경과 된 후에 제출된 것이므로 본건 부대상고는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이다.
 그러므로 피고의 상고는 이유없다하여 기각하고, 원고의 부대상고는 부적법하다 하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표

가.국고수표 발행의 직무를 담담한 분임출납관의 수표발행이 지급원인 없는 것일 때도 직무집행 행위에 속한다
나. 대금지급 확보를 위하여 수표를 양수한자가 제때에 수표금의 지급을 받지 못했다면 그것으로 손해가 발생했다고 볼 수 있다

가. 국고수표 발행의 직무를 담당한 분임출납관의 수표발행이 지급원인 없는것일 때도 직무집행 행위에 속한다.
나. 대금지급확보를 위하여 수표를 양수한 자가 제때에 수표의 지급을 받지 못했다면 그것으로 손해가 발생했다고 볼 수 있다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 부산세관장
【원 판 결】 대구고등 1969. 2. 26. 선고 68구94 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 피고가 소외인에 대한 국세징수법에 의한 체납처분의 집행으로서 한 본건 압류처분은, 나라의 행정청인 피고가 한 공법상의 처분이고, 따라서 그 처분이 위법이라고 하여 그 취소를 구하는 이 소송은 행정소송이라 할 것인 바, 행정처분의 취소를 구하는 소송을 제기함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 행정소송법 제2조 제1항에 의하여 소위소원 전치의 요건을 갖추지 아니 하고는 제기할 수 없고, 같은 항 단서의 규정은 정당한 사유가 있을 경우에는 소원의 재결을 기다리지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있다는 취지의 규정이고, 소원의 제기자체를 하지 아니하고 직접 제소할 수 있다는 규정은 아니라고 할 것인 바,( 대법원 1962.2.15. 선고 4294행상85 판결 참조) 기록에 의하면 원고는 이 사건 소송은 행정소송법 제2조 제1항 단서의 경우에 해당한다는 취지의 주장만을 하고 있고, 소원을 제기한 여부에 대하여서는 명백히 주장도 하지 아니하였을 뿐 아니라, 기록상 그에 대한 증거도 없는데 원판결이 소위 소원 전치의 요건을 갖추었는가 여부에 대하여 아무러한 심리 판단을 하지 아니하고, 본안에 들어가서 심판을 하였음은 위법이므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. ( 관세법 제38조 이하의 규정에 의하여 관세의 부과, 징수 또는 면제에 관한 세관장의 처분에 대하여 불복이 있는 자는 세관장에 이의를 할 수 있고, 다음에 재무부장관에게 소원을 할 수 있도록 되어 있는 바, 체납 처분은 징수처분의 연장으로서 넓은 의미의 징수처분에 해당하므로 체납 처분에 대하여 불복이 있는 자는 위의 규정의 적용을 받는다고 봄이 상당할 것이다.) 이에 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표

가. 행정소송에 있어서 소위 소원전치의 요건을 갖추었는가 여부에 대하여는 법원이 직권으로 심리 판단하여야 한다.
나. 체납처분은 징수처분의 연장으로서 넓은 의미의 징수처분에 해당하므로 체납처분에 대하여 불복이 있는 자는 구 관세법(67.11.29. 법률 제1976호) 제38조 이하의 규정에 의하여 이의 또는 소원할 수 있다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 대성목재공업주식회사
【피고, 피상고인】 전태남
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 2. 7. 선고 68나922 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고 이유를 본다.
건축법 개법률(법률 제1942호) 제53조의2는 1967.3.30 같은 개정법률이 공포시행 이전에 건축된 건물이라 하더라도 사실심 변론종결 당시 그 건축물이 상업지역안의 방화지구에 있고 그 인접지와 의 경계에 방화벽이 축조되어 있는 경우에는 이와 같은 건축물에 대하여도 같은 개정법률의 적용을 받아민법 제242조의 적용을 배제한다 함이 당원이 이 사건에 있어서 이미 밝힌 바 있는 견해이므로 (대법원 1968.4.16 선고 67다2521 판결) 반대의 견해에 입각하여 같은 개정법률이 공포되기 전 7년전에 이미 준공된 이 사건 건물에는 같은 개정법률이 적용될 수 없다는 논지는 채택될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1968. 12. 21. 선고 68나285 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단국가배상법 3조 4항에는 생명침해로 인한 위자료 청구권을 규정하고, 신체상해로 인한 위자료 청구권에 관하여는 규정을 하고 있지 아니함은 소론과 같으나, 이것이 반드시 국가배상법에서 신체상해로 인한 위자료 청구권을 인정하지 아니하는 취지로는 볼 수 없고, 따라서같은법 8조민법 751조,750조의 규정에 의하여 피해자나 그 배우자는 신체상해로 인한 위자료 청구권을 보유한다고 볼 것이니, (본원 1969.4.22. 선고 69다266 판결 참조) 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 이에 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1969.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1968. 5. 29. 선고 68노121 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방 검찰청 검사의 상고이유를 판단한다.
 채무자가 채무금을 변제한 일이 없거나, 그 일부만을 변제함에 불과하다는 사실을 알고 있음에도 불구하고, 진실에 반하여 그 채무금을 변제하였다는 허위의 사실을 주장하여 법원에 그 담보권소멸을 이유로한 등기말소 청구의 소를 제기(솟장제출) 함은 사기죄의 착수에 해당한다고 하여야 할 것이라는것은 소론과 같으나, 이러한 경우에 법원을 기망하였다고 하려면 채무자가 채무변제가 되지아니한 사실을 알면서 채무가 변제되었다고 주장하고, 그러한 주장에 대하여 법원이 착오를 일으킬 수 있다는 것을 인식하였음에 도 불구하고, 그와 같은 주장을 한 것이라야 할 것인 바, 본건에 있어서 소론이 들고있는 여러증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 피고인이 법원에 검사의 공소장 기재와 같은 소를 제기한 점과 그 솟장에서 채무변제를 주장하는 금액과 이 사건에서 변제된 것이라고 인정되는 금액이 일치하지 아니함은 일응 인정할 수 있으나, 피고인이 허위 사실을 주장한 다는 것을 알고 또 그 주장에 의하여 법원이 착오를 일으킬 것이라는 것을 인식하면서 본건 공소장기재와 같은 선박에 대한 임차권 전대등기 및 근저당권 설정등기의 말소등기청구의 소를 제기한 것이라고 단정할 수 있는 자료는 부족하다고 아니할 수 없다. 따라서 원심이 그가 인용하는 여러증거에 의하여 피고인은 그 채권자소외인에 대한 채무가 전부 변제되었다고 주장하고 그렇지 않다하더라도 남은 채무만을 수령할 것을 조건으로 그 채무의 담보가 되어있는 등기의 말소등기를 이행하라고 함에 대하여소외인이 이를 다투고 있어 당사자 간의 오랜동안에 걸친 금전대차 관계에서 빚어진 복잡한 계산으로 원만한 해결이 이루어지지 않았으므로 법원에 대하여 그 판단을 받고자 피고인의 주장대로 본위적 및 예비적 청구를 하여 그 권리 의무에 관한 분쟁의 해결을 구하고자 소송을 제기하게 되었음이 명백하니, 이를 피고인 이 불실한 청구를 목적으로하여 허망한 자료를 제출하여 법원을 기망하려고 한 범의가 있었다고 보기어렵다고 판시하고 결국 그 범의를 인정할만한 증거 없다는 이유로 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심 판결을 유지하고 있음은 정당하고, 논지 받아들일 것이 되지 못한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

채무변제를 주장하여 법원을 기망하는 사기죄가 성립되려면 채무자가 채무변제가 되지 아니한 사실을 알면서 채무가 변제되었다고 주장하고 그 주장에 대하여 법원이 착오를 일으킬 수 있다는 것을 인식하여야만 한다

채권변제를 주장하여 법원을 기망하는 사기죄가 성립되려면 채무자가 채무변제가 되지 아니한 사실을 알면서 채무가 변제되었다고 주장하고 그 주장에 대하여 법원이 착오를 일으킬 수 있다는 것을 인식하여야만 한다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.04.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1969. 2. 5. 선고 68노1998 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 보건대,
 원심이 지지한 1심 판결에 적시된 증거를 검토하면, 그 판시와 같이 피고인은 1968.5.24 중소기업은 행 부산지점과 당좌예금계정을 설정하고 수표거래를 하여오던 중, 예금이 없고, 또 거래정지 처분을 받았음에도 불구하고 피고인 명의의 본건 당좌연수표 16장 액면 도합 2,789,700원을 발행하여 각 그 지급기일에 부도를 낸 사실이 역력하므로, 소론과 같이 위 수표를 아무 채무없이 발행하였느니, 둘려서 발행하였느니, 들어올 돈이 안들어와서 부도가 났느니, 얼마가 회수되었느니, 담보가 넉넉하니 재산이 많다느니, 제3자와 어떠한 관련이 있다느니 하는 그 발행동기, 제3자와의 대내적 관계, 사후조처등에 관한 장황한 해명은 위 범죄의 성부에 영향이 없고, 따라서 피고인은부정수표 단속법2조의 3항이 아니라1.2항의 죄책을 면치못한다 할 것이며, 또 기록에 의하면 피고인에대한 구속갱신 조처에 잘못된 점이 있음을 발견할 수 없고, 또 허치윤동 증언은 법원에서 증거로 채택한바 없으므로 이를들어 왈가 왈부 할 것이 못되며, 그밖에 원판결에는 아무런 위법이 없고, 또 양형이 과중하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 않으므로, 논지는 모두 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 당심 미결구금일수중 60일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표

거래정지처분을 받았음에도 수표를 발행하여 부도를 낸 이상 제3자와의 대내적 관계 사후조처 등에 관한 사항은 범죄의 성부에 영향이 없고 따라서 피고인은본조 제3항이 아니라본조 제1,2항의 죄책을 면치 못한다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.29 / 시행일:

【원고(상고인), 피상고인】 
【피고(상고인), 피상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 김종성)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 8. 29. 선고, 68나842 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 원고들의 각 상고를 기각한다.
 원고들의 상고로 인하여 생긴 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합 검토하면, 이건 사고의 발생에는 피해자들의 대피 지시를 받고 다른 광부들이 대피하는 5편 권입방향으로 조속히 피하지 아니한 과실이 있다는 원판결 인정사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 피고 소송대리인의 상고이유 제1점의 (가), (다), 및 제2점을 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 원판결이 피해자 망 간영필 및 망 박기춘이 55세까지 관상노동에 종사 할 수 있다고 인정한 것이나, 월생계비가 1,500원이라고 인정한 것이 경험칙에 위배한 사실인정이라 할 수 없고, 또 원판결의 과실상계액이 피해자들의 과실에 비추어 과소하다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제1점의 (나)를 살피건데,
 손해배상제도의 목적은 피해자에게 생긴 실질적인 손해의 공평한 부담을 하게 하는 것이므로 일실이익의 산정에 있어서는 피해자의 상실한 실질적 이익의 전보를 도모하면 족하다 할 것이고, 그 실질적 이익중에는 원천 징수되는 소득세의 액은 포함되지 않는다고 해석할 것이므로 본건에 있어서소외 1 및소외 2의 월간 수입에서 소득세액을 공제한 나머지를 일실이익이라고 할 것임에도 불구하고 원판결이 소득세액을 공제하지 아니하였음은 잘못이라 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다. (1969.2.선고 68다 2178 판결참조)
 그러므로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송하고, 원고들의 각 상고를 기각하기로 하고, 원고들의 상고로 인하여 생긴 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
허가권침해배제가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.29 / 시행일:

【신청인, 상고인】 나수례
【피신청인, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1969. 1. 30. 선고 68나1465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데,
 신청인 주장에 의하면 신청인은 1967.5.1 피고의 소속기관이고 공연법상의 허가청인 충청남도 지사로부터공연법 제7조에 의한 공연장 설치허가를 받고 극장건물을 신축한 후 1968.2.19 그 준공 검사를 신청하였음에도 불구하고 위의 허가청인 충청남도 지사는 위 준공 검사를 하지 아니하므로서 신청인의 위 극장에서의 흥행영업을 침해 또는 방해하고 있으므로 그 침해방해를 배제를 위하여 본건 가처분신청을 한다는 것이다.
공연법 제7조에 의하면 공연장을 설치 경영하고자 하는 자는 그 설치 예정지를 관할하는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사(이하 허가청이라고 한다)의 허가를 받아야 한다라고 규정하였고같은법 제7조의 2에 의하면 위의 규정에 의하여 공연장 설치 허가를 받은 자가 그 공연장을 준공한 때에는 허가청의 준공검사를 받은후가 아니면 이를 사용할 수 없다고 규정하였으므로 신청인이 공연장 설치 허가를 받았고 그 공연장을 신축하였다 하더라도 그 공연장에서의 흥행영업을 하려면 위와 같은 준공검사를 받은 후가 아니고서는 할 수 없다고 할 것인 바 가사 소론과 같이 허가청은 이미 공연장 설치 허가를 한 이상 그 공연장 준공검사를 거절할 수 없다고 가정하더라도 신청인 주장 자체로 보아 그 허가청은 신청인의 준공검사 신청에 대하여 아직 그 검사를 하지 아니하고 있음에 불과할 뿐 이를 거부하였다는 것이 아님이 명백할 뿐 아니라 가사 그 검사를 상당한 기간 내에 하지 아니한 경우에는 그 검사를 거절한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 그 거부만으로서는 특별한 사정이 없는 한 당연히 신청인의 흥행영업행위를 침해 또는 방해 하였다고는 단정하기 어려우므로 원심이 위와 같은 취지에서 본건 가처분 신청의 피보전 권리를 인정할 수 없다는 취지를 판단하였음은 정당하고, 준공검사를 받으므로서 극장을 사용하여 흥행을 할 수 있는 권리가 소론과 같이 사법상의 권리에 속한다 하더라도 허가청이 준공검사를 하지 아니하고 있다는 사실만으로서는 소론과 같은 권리를 침해한 것이라고는 할 수 없으므로 원심이 준공 검사를 하지 아니하고 있는 것이 신청인의 권리침해 또는 방해에 해당된다는 주장을 전제로 한 본건 가처분 신청을 원심이 허용하지 아니하였다 하여 위법이 있다 할 수 없고 소론과 같은 판단유탈이 있다고도 할 수 없은 즉 위와 반대의 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

신축공연장의 준공검사신청에 대하여 허가청이 상당한 기간내에 검사를 하지 아니하였다 하여도 그것만으로서 당연히 허가청이 신청인의 흥행영업행위를 침해 또는 방해하였다고 단정할 수 없다.
강간 (형사, 대법원)
공포일: 1969.04.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 상주지원, 제2심대구고등 1969. 3. 6. 선고 68노473 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 원심이 본건 범죄사실을 인정한 제1심판결에 위법이 없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다할 수 없을 뿐 아니라, 피고인에게 징역 2년의 형이 선고된 본건에 있어서 원심의 사실오인을 주장한 듯한 논지는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이유없고, 본건의 피해자인 망공소외 1은 본건 사건당시 23세의 성년 여자이며, 위 피해자가 1968.6.26 고소를 하였다가 본건이 제1심 공판에 계속중인 1968.8.1 사망 하였음은 일건 기록과 소론에 의하여 명백한 바, 소론과 같이 위 피해자의 부친인공소외 2가 피해자공소외 1가 사망한 후인 1968.8.26 사망한 위 피해자를 대신하여 이미하였던 고소를 취소하였다 하더라도 이는 적법한 고소 취소라 할 수 없은 즉(본건과 같은 경우에 있어서의 소론의 고소대리 취소 운운은형사소송법 제236조에 해당된다 할 수 없다)고소가 적법히 취소되었음을 전제로 한 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
면직처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1969.04.24 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 총무처장관
【환송판결】 대법원(1968.2.6. 선고 67누148 판결)
【주 문】
 대통령이 1966.12.31.자로 원고에 대하여 한 면직처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 원고는 행정사무관으로서 1964.10.1.부터 서울특별시 교육위원회 산하 (명칭 생략)고등학교 서무과장으로 재직하던 사람으로 그 임용제청권자인 문교부장관이 1966.6.8.자로 원고는 직무수행능력이 부족하고 근무성적이 극히 불량하다는 이유로 직위를 부여하지 아니한다는 이른바 직위해제처분을 하고, 원고가 위의 직위해제 처분이 있은 날로부터 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였다는 이유로, 원고의 임용권자인 대통령이, 1966.10.27. 직권면직심사위원의 의견을 들은 뒤 1966.12.31.자로 원고에 대하여 면직처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 (2) 먼저 원고는, 피고의 1966.6.8.자 원고에 대한 직위해제처분을 통지받은 일이 없고, 다만 그러한 처분이 있었다는 사실을 그달 20일경 원고의 동생으로부터 전해 들었을 뿐이므로 위의 직위해제처분은 그 효력을 발생할 수 없다고 할 것이며, 따라서 위의 처분이 적법히 송달되어 그 효력을 발생하였음을 전제로 한 이사건 면직처분은 무효의 처분이라고 하지 아니할 수 없다고 주장함에 대하여, 피고는 원고에 대한 직위해제처분통지서를 (명칭 생략)고등학교 교장이 그 학교의 기공인 소외 1로 하여금 1966.6.14. 원고의 집에 직접 전달케 하였고, 위 소외인은 원고가 부재중이어서 동거중인 원고의 어머니에게 전달하므로서 적법히 송달하였다고 다투고 있으므로 보건대, 국가공무원법 제73조의2 제1, 3항의 규정에 의하면, 임용권자 또는 임용제청권자는 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 사람에 대하여는 직위를 부여하지 않을 수 있고 이러한 사람이 3월이 경과하여도 직위를 부여하지 못할 때에는 임용권자 또는 임용제청권자는 직권 면직심사위원회의 의견을 들어 면직 시킬 수 있다고 되어있어, 직위해제처분은 상대방있는 의사표시에 의하여 행하여지는 처분이라 할 것이고 따라서 특별한 사유가 없으면 그 의사표시가 상대방에게 도달되어야만 처분의 효력이 발생한다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원고가 직위해제 처분을 알았다는 사실만으로써는 원고에 대한 직위해제처분통지를 받은 것과 같이 처분의 효력이 발생한 것으로 볼 수는 없다고 할것이며, 다음, 피고의 위의 직위해제처분통지서를 1966.6.14 적법히 송달하였다는 주장에 부합되는 듯한 증거로는 을 제5호증의 2(확인서), 같은 호증의 3(사유서)과 환송전 당심증인 소외 2의 증언 및 환송전후의 당심증인 소외 1의 증언들이 있으나, 그중 위 각호증은 위의 처분이 있은지 1년이 더지나고 이 소가 제기된 후인 1967.8.23.자로 작성된 것들일 뿐만 아니라, 직접 위의 통지서를 전달하였다는 증인 소외 1이 그 증언에서, 위의 을 제5호증의 3(사유서)을 소외 3이 써가지고 와서 날인을 요구하기에 확실한 내용도 모르고 날인해준 것이라고 진술하고 있고, 또 자기는 내용이 무엇인지도 모르고 발송인이 없는 봉함된 흰 봉투를 그 이전에도 편지를 4,5차 전달하였듯이 원고의 집에 가지고 가서 그 어머니에게 전하였으나 그날이 언제인지 확실히 기억되지 아니한다고 증언하고 있는 점과 원고의 어머니인 증인 소외 4의 소외 1을 알지도 못하고 만난일도 없다는 증언 및 당사자변론의 전취지에 비추어 위 증거들을 그대로 받아들여 위의 처분통지서가 1966.6.14. 송달되었다는 사실을 인정할 자료로 삼기에 부족한데다가 을 제5호증의 1 및 4는 위 사실을 인정할만한 자료가 되지 못하고 달리 이를 인정할만한 증거 없다. 
 달리 위의 통지서가 원고에게 송달되었다는 사실에 대한 피고의 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 원고에 대한 1966.6.8.자 직위해제처분은 그 효력을 발생하였다고 할 수 없을 것이고 따라서 원고에게 위의 통지서가 적법히 도달되어 위의 직위해제처분이 효력을 발생하였음을 전제로 그후 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였다는 이유로 한 대통령의 원고에 대한 이사건 면직처분은 결국 그 효력을 발생시킬 수 없는 무효의 처분이라고 하지 아니할 수 없다.
 (3) 그렇다면 더 나아가 다른 주장들에 관하여 판단할 것도 없이 대통령이 한 이사건 면직처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 그 무효를 확인하는 뜻에서 그 이유있다 하겠으므로 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정태원(재판장) 신정철 김달식

국가공무원법 제73조의2 제1,3항의 규정에 의하면 임용권자 또는 임용제청권자는 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 사람에 대하여는 직위를 부여하지 않을 수 있는 것이므로 이에 따른 직위해제처분은 상대방 있는 의사표시에 의하여 행하여지는 행정처분이다.
보상금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.04.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 박훈영
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(68가6823 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 사건을 서울민사지방법원에 환송한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 금 219,901원 및 이에 대한 본 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 원고는 별지목록기재 토지는 원고의 소유인 바, 피고가 징발하여 계속 사용중이므로 동 토지에 대한 징발보상금을 각 징발 당시부터 1961.12.31.까지의 징발보상금 219,901원을 청구한다고 주장하는 바이므로 이는 민사상 청구라고 볼 것인 바, 원심은 이 청구를 공법사관계에 관한 쟁송으로 보고 민사소송절차에 의하여 판단사항이 아니라 하여 본건 소를 부적법한 소라하여 각하한 것으로 부당하다.
 결국 원판결은 부당하므로민사소송법 386조에 의하여 이를 취소하기로 하고,같은법 388조에 따라 이 사건을 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락
상습특수절도,상습야간주거침입절도등피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1969.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 김일남 외 2인
【항 소 인】 피고인등
【원심판결】제1심 전주지방법원 정읍지원(68고2715 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인 김일남에 대한 부분을 파기한다.
 피고인 김일남을 징역 2년 6월에 처한다.
 위 피고인에 대한 원심 구금일수중 100일을 위 본형에 산입한다.
 피고인 박재완, 김맹곤의 항소를 각 기각한다.
 이들 피고인들에 대한 당심 구금일수중 110일을 원심 본형에 각 산입한다.

【이 유】 먼저 피고인 김일남에 관하여 본다.
 직권으로 살피건대,형법 제332조 소정의 상습법은 절도행위가 여러 개 있다고 할지라도 이것이 포괄하여 하나의 범죄를 이루는 것이고, 그 절도행위가 특수절도인 것도 있고 야간주거침입절도인 것도 있어 그 유형이 다르다고 하여 상습특수절도와 상습야간주거침입절도 두개의 죄가 성립된다고 할 수는 없을 것인데, 원심판결은 피고인 김일남의 절도행위의 유형이 특수절도와 야간주거침입절도의 두가지라는 이유로 상습특수절도죄와 상습야간주거침입절도죄의 경합범으로 처단하였으니 이는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우라 할 것이고, 따라서 원판결은 이 점에서 파기를 면치못 할 것이므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결중 피고인 김일남에 관한 부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인 김일남에 대한 범죄사실과 증거관계는 원심판결 범죄사실 2항의 "피고인 김일남, 동 박재완은 공모 합동하여" 다음에 "피고인 김일남은 상습으로"를, 증거 1항 다음에 "증인 임윤주의 법정에서의 판시 1의 가의 7항에 부합하는 취지의 진술"을 첨가하는 외에는 원심의 그것과 같으므로, 이에 그를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인 김일남의 판시 소위는형법 제332조,제331조에 해당하므로같은법 제332조 소정의 상습범 가중형기 범위내에서 피고인 김일남을 징역 2년 6월에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심 구금일수중 100일을 위 본형에 산입한다.
 다음 피고인 박재완, 김맹곤에 관하여 보건대, 이들 피고인들은 당원으로부터 1969.1.22 소송기록 접수통지를 받고도 소정의 기간내에 항소이유서를 제출치 아니하고 항소장에도 항소이유의 기재가 없으며 직권으로 원심판결을 파기할만한 사유도 없어 이들 피고인들의 항소는 그 이유없다고 할 것이므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고,형법 제57조에 의하여 항소이후의 구금일수중 110일을 원심 본형에 산입한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 고재량(재판장) 손중모 배만운

형법 제332조 소정의 상습범은 절도행위가 여러 개 있다고 할지라도 그것이 포괄하여 하나의 범죄를 이루는 것이고 그것이 특수절도나 야간주거침입절도등 그 유형이 다르다고 하여 상습특수절도죄와 상습야간주거침입절도의 두개의 죄가 성립된다고 할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.04.23 / 시행일:

【윈고, 항소인 겸 피항소인】 하재옥
【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방법원(68가777 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 132,487원 및 이에 대한 1968.5.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 청구 및 피고의 항소는 기각한다.
 소송 총비용은 이를 3등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【원고의 청구 및 항소취지】 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 218,643원 및 이에 대한 1968.5.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구함.
【이 유】 본건에 관하여 피고의 불법행위가 성립되고 따라서 피고가 원고에 대하여 손해배상책임이 있다는 당원의 판결은 원판결의 그것과 같으므로민사소송법 제390조에 의하여 이를 인용한다.
 그러므로 그 손해액에 관하여 보건대, 성립에 다툼없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증의 1,2(간이생명표), 원심증인 윤정수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(수입증명)의 각 기재에 같은 증인의 증언, 원심감정인 윤승호의 감정결과 및 변론의 전취지등을 모아보면 원고는 1926.1.28.생으로 사고당시 만 41년 9개월 남짓된 평균여명 25.73년인 남자로서(단, 약 3년전에 다른 사고로 우측 하지를 절단당하여 이미 보통사람에 비해 노동능력이 약 45퍼센트가 모자라는 상태에 있는 불구자였음) 철도하물호송업무에 종사하여 월 평균 14,000여원 상당의 수입을 올리고 있었는데 본건 사고로 인하여 좌슬관절 내측부인 대부분 파열증과 좌측슬관절장애를 일으킨 결과 뒤의 상처때문에 이전보다 6.05퍼센트에 해당하는 노동능력 감소를 초래한 사실, 위의 상해가운데서 앞의 것은 금 20,000원이 소요되는 수술에 의해 그 교정이 가능한 반면 뒤의 것은 약물 및 물리요법을 시행하여도(비용은 금 12,000원 정도라고 함) 일시적, 고식적으로만 치유될 뿐 곧 재발됨으로써 결국 영구적인 불치의 운동장애를 면치 못하는 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 갑 제6호증의 2(감정서)의 기재와 윈심증인 윤승호의 증언부분은 믿지 않으며 다른 반증없는 바, 그렇다면 특단의 사정이 없는 한 원고는 위 평균여명 이내로서 화물호송업무 자체의 성질과 내용등에 비추어 경험칙상 인정함이 상당한 55세의 가동연한에 이르기까지 그 노동능력 감소율에 비례한 수입 일부 즉 금 847원{14,000원×(6.05/100)}을 매월 상실하는 한편 위 좌슬관절 수술비로서 금 20,000원 상당의 손해를 입은 것이라 할 것이다.(원고는 나머지 좌측슬관절장애에 대한 위 치료비도 아울러 구하고 있으나 이 치료는 위에서 보다시피 일시적, 고식적인 것으로서 재발을 막을 수 없어 별다른 효과가 없는 것이고 또 위의 상실이익은 이와 같은 장애가 완치불능임을 전제로 한 것인만큼 원고의 치료비 소해에서 이를 제외함이 옳다 할 것이다.)
 그러고 보면 피고는 원고에게 위 좌슬관절수술비 20,000원과 위 상실이익을 사고당시를 기준으로 하여 호프만식 계산법에 의해 연 5푼의 중간이자를 공제하여 환산한 금 112,487(847×121.19686817...158개월의 지수) 그리고 위 각 돈에 대한 솟장송달 익일임이 기록상 뚜렷한 1968.5.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 피고에 대해 위 돈의 지급을 구하는 한도에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 부합치 아니하므로 이를 변경하고 따라서 피고의 항소는 이유없으니 이를 기각하기로 하여 소송 총비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제92조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락

일시적, 고식적인 것으로서 재발을 막을 수 없어 별다른 효과가 없고 또 이와 같은 장애가 완치불능한 것임을 전제로 상실수익을 구하는 경우에는 위 치료비는 손해에서 이를 제외함이 옳다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국화물자동차주식회사
【피고, 피상고인】 대한민국 외 3명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 10. 11. 선고 68나829 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 무과실 시효 취득을 주장한 자는 그가 점유의 시초에 있어서 선의인 점에 과실이 없었다는 것을 입증할 책임이 있음은 소론과 같다 따라서 본건에 있어서 피고 조광산업주식회사가 본건 부동산을 동피고의 소유라고 믿었음에 과실이 있는지의 여부를 살펴 보건대 이점에 관하여 원심은 「본건 부동산에 관하여 서울민사 지방법원 서대문 등기소 1955.9.10 접수 제14646호로서 피고 대한민국과 간의 1955.1.14자 매매를 원인으로 하여 피고 조광산업주식회사 명의로 소유권 이전 등기가 경료되어 있는 사실과 증인 황해숙의 증언 및 당사자 변론의 전 취지를 모두어 보면 피고 조광산업주식회사는 본건 부동산을 1955.1.14 피고 대한민국으로부터 매수하고 1955.9.10자로 소유권 이전 등기를 경료함과 동시 선의이며 과실없이 위 부동산의 점유를 개시하고 그때부터 10년이 되는 1965.9.10까지 동 피고 명의로 등기된 채 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 사실을 확정하고 있으므로」 원심이 들고 있는 위의 증거들을 기록에 의하여 검토한 바 원심의 위와 같은 사실 인정은 아무런 잘못이 있다고 할 수 없어 정당하다고 하여야 할 것이며 따라서 본건 부동산에 대하여 10년의 무과실 시효 취득을 주장하는 피고 조광산업주식회사는 본건 부동산을 점유함에 있어서 과실이 없었다는 주장과 입증을 다 하고 있는 것이라고 아니 할 수 없고, 피고 대한민국이 국내 법인인 원고의 본건 재산을 귀속재산으로 오신하고 장시일에 걸쳐 귀속재산으로 취급하여 오다가 특정의 법적 절차에 의하여 매각하게 되었으므로 피고 조광산업주식회사는 이를 귀속재산으로 믿고 1955.1.14 소정 절차에 의하여 이를 매수하고 그 대금을 완납한 후 1955.9.10 피고 대한민국으로부터 그 소유권 이전 등기까지 받았다는 본건에 있어서 피고 조광산업주식회사를 별다른 사정이 없는 한 소론과 같이 악의의 취득자라고는 할 수 없고 실재 국가에서 귀속재산으로 취급하고 있었던 본건 부동산에 관하여 그 등기부를 열람하였다고 하여 반드시 본건 재산이 귀속재산이 아니라는 것을 알았을 것이라고는 단정할 수 없으며 본건의 경우에는 피고 조광산업주식회사는 피고 대한민국이 적법한 처분권에 의하여 본건 부동산을 매각하는 것이고 피고 조광산업주식회사가 그 이전 등기를 받음으로서 그 소유권을 취득한 것이라고 확신함에 상당한 이유가 있는 경우라고 할 것이므로 원심이 본건 부동산에 대한 피고 조광산업주식회사의 매수나 그 점유개시에 과실이 없다고 인정한 것은 정당하다고 하여야 할 것이다. 그리고 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 부동산에 대한 피고 대한민국과 피고 조광산업주식회사 간의 매매계약을 유효하다고 하여 피고 조광산업주식회사가 그 소유권을 취득하였다는 것이 아니고 위 매매행위는 무효이기는 하나 피고 조광산업주식회사는 본건 부동산에 대한 소유권 이전 등기를 받은 1955.9.10부터 위 설시와 같이 평온 공연하게 점유를 개시한 것이고 그 점유는 선의이고 무과실하며 10년간 계속 점유함으로써 취득시효에 의하여 그 소유권을 취득하게 된 것이라고 판단하고 있음이 분명하므로 원판결에 소론의 시효취득에 대한 법리의 오해가 있다고 할 수 없어 논지는 모두 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

국내법인 소유임에도 귀속재산으로 잘못 취급된 부동산을 국으로부터 불하받아 선의이며 과실 없이 그 점유를 개시하고 소유권이전등기까지 넘겨받아 10년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 자는 취득시효에 의하여 그 소유권을 취득한다.
소유권이전등기,토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 최윤기 외 1명
【피고, 피상고인】 도은열 외 11명
【원심판결】제1심 대구지법, 제2심대구고등 1968. 12. 13. 선고 68나57, 58 판결
【주 문】
 원판결을 전부 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원판결에 의하면 원심은 농지개혁법에 의하여 피고 나라로 부터 동 피고를 제외한 나머지 피고들인 도상열 등 11명에게 그 판결 별지목록 기재내용과 같이 각기 분배되어 상환이 완료된 농지였던 계쟁토지들이 그 각 수분배자인 위 피고들로 부터 상환완료 전인 1958.8.20 소외 학교법인 일룡학원에 매도되었고 동 학원은 그 토지들 중 위 목록 1내지 10외 토지를 원고 최윤기에게 동 목록 11의 토지는 소외 김홍주에게 각 매도하였던 바 위 김홍주가 그 매수 토지를 다시 원고 이신영에게 매도하였던 관계로 원고들이 각자의 매수토지를 현재 점유 경작 중 이라는 사실을 전제로 하여 피고 나라에 대하여는 위 김홍주와 일룡학원 및 도상열 등 11명의 피고들을 순차 대위하여 그 토지 중 도상열 등 11명의 피고들 각자가 분배받은 각 토지를 그들 각자의 명의에 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전 등기를 경료하라는 것을, 위 도상열등 11명의 피고들에 대하여는 위 김홍주와 일룡학원을 각 대위하여 그들 각자의 수분배토지에 대한 전시 각 매매로 인한 위 일룡학원 명의의 소유권 이전 등기를 경료하라는 것을 각각 소구하는 본소에 있어 원고들의 그 각 청구가 분배농지에 대한 전술과 같은 각 매매로 인한 그 매도인을 순차 대위하는 것이었고 그 중 도상열 등 11명의 피고들에 대한 청구는 그 각 농지의 매도에 관한 소재지 관서의 증명을 받아 그 청구와 같은 등기를 경료하라는 것이었으나 농지매매에 관한 소재지관서의 증명은 그 발급 여부가 당해 관서의 직권에 전속된 것으로서 위 피고들에 대하여 그 발급에 관한 사항의 강제이행을 구할 수는 없는 성질의 것이며 일방 농지의 매수자라 할지라도 그 증명이 없는 한 매도인에 대하여 그 매수 농지에 대한 소유권 이전 등기를 청구할 수는 없는 것이었다고 할 것이니 만큼 기록상 그 증명을 갖추지 못하였음이 뚜렷한 원고들에게는 계쟁토지들에 관한 전술과 같은 분배 또는 각 매매가 있었다는 사실만으로서 곧 위 김홍주나 일룡학원을 대위하여 위 피고들이나 피고 나라에 대하여 본소와 같은 각 청구를 할 권한이 있었던 것이라고는 할 수 없다는 취지의 판시로서 위 분배 또는 매매 등에 관하여는 아무런 판단도 없이 그 각 청구를 모두 기각하였음이 명백하다. 그러나 상환 완료 전의 분배 농지라 할지라도 대지화의 목적 하에 상환완료를 정기조건으로 하여 매매하였고 그 목적을 위하여 현실 인도된 후 단시일 내에 대지화 작업이 완료되었을 경우에 있어서는 그것을 조성된 대지에 관한 매매로서 유효하다고 보는 것이 당원의 판례의 견해이니 만큼 기록상 원고들이 제1심 이래 위 도상열 등 11명의 피고들은 각자가 분배받은 농지들을 상환완료 전에 전기 일룡학원에 대하여 동 학원으로 하여금 그가 경영하는 항공대학의 비행장과 그 활주로의 부지에 사용케 하기 위하여 상환완료를 정지조건으로 하여 매도하였으며 그 매매 후 곧 일룡학원에 인도되어 동 학원이 대지화하여 위와 같은 목적으로 사용하다가 원고들에게 전매하였던 것이었다는 사실을 주장(소장 정정서의 기재내용 참조)하고 그 사실을 입증하였음이 (증인 우수기, 박달조, 김홍준,우왈기의 각 증언 참조) 뚜렷한 본건에 있어 그 농지들의 수분배 내지 매매에 관한 심리와 판단이 없이 전술과 같은 판시만으로서 (위 원고들 주장과 같은 수분배와 각 매매의 사실이 인정된다면 그 매매는 대지에 관한 것이니 만큼 이에 소재지 관서의 증명을 요하지 않을 것임이 명백하다) 원고들의 본소 각 청구를 기각하였음은 농지개혁법의 법리를 오해하였으므로 인하여 사실에 관한 심리를 다하지 못하였고 쟁점에 대한 판단을 유탈한 위법을 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결의 위와같은 위법을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제406조,제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방

상환완료전의 분배농지라도 대지화의 목적하에 상환완료를 정지조건으로 매매하고 현실인도된 후 단기일안에 대지화가 된 경우에는 그것을 대지에 관한 매매로서 유효하다고 보는 것이니 이 때에는 농지소재지관서의 증명이 필요없다.
관리재산인도 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최순봉 외 2인
【피고, 상고인】 김준상
【원 판 결】 대구고등법원 1968. 12. 19. 선고 68나72 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단,민법 제1019조 제1항 전단에 재산상속인은 상속개시 있음을 안 날로 부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다고 규정하고 있는 바 위 법의는 3월의 기간을 두어 상속인으로 하여금 상속의 승인 또는 포기를 함에 있어 조사 내지 고려의 유여를 주고자 함에 있으므로 상속개시 있음을 알 날이라 함은 상속인이 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 안 날을 말함이 아니요 그 원인사실의 발생을 알고 또 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것으로 해석할 것이다. 원심은 위와 같은 견해로써 소외 정석출이가 법률의 부지로 말미암아 자기가 본건 재산상속인임을 모르고 본건 원고들의 법정대리인 친권자로서 본건소송을 제기하였다가 본건 제1심 판결의 송달을 받은 1967.12.29에 비로소 동 소외인이 상속인이라는 사실을 알았으며 그 날부터 3월이내인 1968.3.26에 상속포기한 것을 적법하다고 판단하였는 바 원심의 위와 같은 판단은 정당하며 원심에 상속포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심이 피고가 본건 가옥을 법률상 아무권원 없이 점유거주함에 대하여 피고에게 암표상당의 손해금 지급을 명하였음은 정당하고 피고가 탈상할때까지 거주할 권리가 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 김성순
【원심판결】제1심 천안지원, 제2심서울고등 1968. 12. 13. 선고 68나73 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유 3에 대하여,
 원판결은 그 이유 설명에서 본건 농지가 농지개혁법 시행당시 동법소정 자영하지 아니하는 다년성 식물재배농지라는 사실을 확정한 후 망 최윤재는 본건 농지를 농지개혁법 공포시행 당시 점유경작 하므로서 그 시경 적법히 분배 받았다는 사실을 인정함에 있어 증거로 2심증인 남기영의 진술을 들었다.
그러나 위 남기영의 증인신문조서에 의하면 을 제1호증의 본건 토지에 대한 상환증서는 동 증인이 작성발급한 것이고 본건 토지는 당시 다년성 식물재배 농지대장 및 불하 사정가격조서와도 맞지 않으며 위 상환 증서는 토지대장에 의거하여 작성한 것이라는 취의의 진술을 하고 있는 바, 농지개혁법에 의하여 정부에 매상된 다년성 식물배배 농지는농지개혁법 제7조 제1항 3호같은 법 시행령 제21조 소정절차인 입찰경매 방식에 의하여 최고 경매가격 입찰자에게 위 시행령 소정 순위에 따라 분배하게 되어 있으며 입찰가격이 부적당하다고 인정할 때에는 정부가 따로 사정한 가격에 의하게 되어 있으므로 다년성 식물재배농지의 분배사실 여부의 인정은 위 경매 또는 정부 사정에 관한 조서에 의거 할 것이어서 이에 의거하지 아니하고 토지 대장만에 의하여 망 최윤재에게 분배가 있은 것으로 인정하고 상환증서를 발행 하였다는 진술조서는 위 최윤재에게 다년성 식물재배농지인 본건 토지의 분배가 있고 적법하게 그의 상환증서가 발급된 것이라는 사실인정의 자료가 될 수 없을 것임에도 불구하고 위 증언을 증거로 하여 위와 같은 사실을 인정한 원판결에는 채증법칙의 위배가 아니면 심리미진 이유불비의 위법이 있는 것이라 할 것이므로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 더 나아가 다른 논점에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
폭력행위등에의한권리행사방해·폭력행위등처벌에관한법률위반·산림법위반·산림법위반교사·허위공문서작성·동행사·임산물단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【피고, 상고인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【원 판 결】 전주지방법원 1968. 12. 12. 선고 68노532 판결
【주 문】
 원판결중 피고인 추을수의 산림법위반 교사죄에 관한 무죄부분을 파기하고,
 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
 피고인 정경섭, 추을수의 상고를 기각한다.

【이 유】 먼저 전주지방 검찰청검사의 상고 이유를 본다.
 원심판결 이유를 보면, 원심은 피고인2가 1964.7.23 함양읍(지역명 생략) 한성여관에서 공소외1,2 등에게 도벌해도 좋으니 백송으로 해태상자 장함을 생산하여 주면 반출은 자기가 책임지겠으며, 새당 24원씩 주겠다고 말하고 자금으로 58만원을 주어, 같은 공소외인들로 하여금 같은 달 하순경 부터 같은 해 10월 하순경까지의 사이에 함양군 마천면 강청리 백무동 소재 국유임야내에서 30년생 내외 되는 약 23,000새 당시 산원 싯가 26,800원상당을 도벌케한 사실을 인정하면서 원심 판시와 같은 이유로써 피고인의 청탁으로 도벌의 범의를 야기한 것이라고는 인정할 수 없다고 판시하였다. 그러나'설사 위 공소외인들이 피고인으로부터 부탁을 받기 전부터 산림내에서 부정임산물 등의 제재를 업으로 하여오던 자들 이라고 하더라도 막연하게 도벌하라고 말한 것이 아니고, 백송을 도벌하여 해태상자 장함을 생산하여 달라고 말하였고, 도벌자금으로 58만원을 교부하였으니 이는 지리산의 국유림을 도벌하라는 취지임이 분명하여 피고인의 청탁으로 위 공소외인들이 도벌의 범의를 일으켰다고 능히 인정할 수 있어서 교사죄가 성립된다고 할 것이므로 필경 원심은 교사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 논지는 이유있다.
 다음 피고인 추을수의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면 피고인에 대한 원심판시 (1) (2) 사실을 인정할 수 있으며, 그 과정에 아무런 채증법칙 위배등 아무런 위법이 없을뿐 아니라, 이 사건에 있어서 사실오인의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 사실을 부인하는 부분의 논지와 더부러 논지는 채택될 수 없다.
 다음 피고인 정경섭의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면, 피고인에 대한 원심판시(1)사실을 인정할 수 있고, 그 과정에 채증법칙 위배등 아무런 위법이 없을뿐 아니라 이 사건에 있어서 사실오인의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이점에 관하여 공동 피고인과 공모한 바도 없고, 판시 원목 774㎥의 매도권이 피고인에게도 있는데 이상근에게만 그 권한이 있다고 인정한 것은 잘못이라는 논지는 이유없으며, 원심판결이유를 보면 원심은 피고인의 항소이유중 양형이 과중하다는 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고 자판하면서 피고인에대한 판시사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있으므로 원심은 피고인의 사실오인에 대한 항소이유를 이유없다고 배척한 것이 된다고 할 것이니, 원심조처에 사실오인에 관한 항소이유에 대한 판단유탈이 있다는 논지는 이유없다.
 이상의 이유에 인하여 원판결중 피고인 추을수의 산림법위반교사죄에 관한 무죄부분을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하고, 피고인들의 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 8. 선고 68나794 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데,
 채무자가 기본채무의 이행확보를 위하여 채무자 자기 명의의 수표를 채권자에게 발행교부 하거나 제3자 명의의 수표를 교부한 경우에 채권자가 그 수표를 반환하지 아니하고 자기 기본채권의 이행을 청구한 때에는 채무자는 이중으로 지급 또는 배상을 하게 될 우려가 있으므로(또 채무자는 그 수표상의 채무자에 대한 수표상의 권리를 행사할 수 없게 될 우려도 있다.), 채무자는 그 교부된 수표가 반환되기까지 그 원인관계 채무이행을 거절할 수 있다고 해석함이 타당할 것인바(1964.12.25선고 64다 1030사건 판결참조), 본건에 있어서 원심이 인정한 바에 의하면 피고는 1966.11.22 원고에게 대하여 액면금 50만원으로 된 본건 약속어음을 발행교부 하였다는 것이며, 일건 기록에 의하면 (1968.9.11 접수 피고의 준비서면) 피고는 주장하기를 「가사 피고가 원고 주장과 같은 본건약속어음을 원고에게 발행교부하였다 하더라도 피고는 위의 약속어음금 채무에 대신하여 원고의 대리인인 소외 1에게 소외 2 명의로 된 액면금 50만원의 수표를 교부하였으니 피고는 같은 원인 채무를 위하여 이중으로 지급하게 된다」라는 취지의 주장을 하고 있음이 명백하므로 원심은 피고에게 대하여 위와 같은 피고의 주장이 과연 원고에게 교부한 수표가 반환되기 전에는 그 기본채무인 본건 약속어음 채무를 지급하지 아니하겠다는 항변을 하는 것인가의 여부점을 석명하고 이 점에 대하여도 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 만연히 「피고 주장의 수표는 지급방법으로 교부된 것이라 할 것이나 그 수표가 결재 되었다는 자료가 없으므로 피고 주장은 이유없다.」라고 판단하였음은 석명권 불행사의 위법과 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

채무자가 기본채무의 이행확보를 위하여 채권자에게 수표를 발행교부 하거나 제3자 명의의 수표를 교부한 경우에는 채무자는 그 교부된 수표가 반환되기까지 그 본채무의 이행을 거절할 수 있다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 전봉덕)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 20. 선고 68나1644 판결
【주 문】
 원판결중 원고들의 재산상 손해금을 인정한 피고패소부분을 취소하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 원판결중 원고들의 위자료 청구를 인정한 부분에 대한 피고의 상고를 기각한다.
 전항의 상고에 의하여 생긴 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은 원고1이 본건 상해를 입지 않았더라면 그의 평균여명 이내인 55세가 끝날 때까지 광부로서 노동이 가능하다는 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하면 피고 공사와 그 산하 광부들간 즉 노사간의 협약에 의하면 광부의 정년이 53세로 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 특단의 사정이 없는 한 광부와 같은 중노동을 요하는 직무의 가동년한을 만 53세 되는 시기로 인정함이 정당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 제1심 증인 우필용의 53세로 정년퇴직한 사람도 다른 광업소에 가서 55세 이상 광부로서 일 할 수 있다는 막연한 증언만으로 위와 같이 가동년을 55세로 인정하였음은 채증에 관한 경험칙에 어긋난 것이라 할 것이다.
 같은 상고이유 제4점에 대한 판단,
 얻을 수 있는 일실이익 산출에 있어 원천징수되는 근로소득세등을 공제하여야 함에도 불구하고 원심이 원고 김동하의 광부로서의 월수입액에서 원천징수되는 근로소득세를 공제하지 않았음은 손해액 산정을 잘못한 위법 있음을 면치 못한다.
 같은 상고이유 제6점에 대한 판단,
 원심이 본건 사고로 말미암은 원고들의 정신상 손해를 위자하기 위한 위자료를 원고 김동하는 200,000원, 원고 장신자는 150,000원, 동 김량국은 100,000원으로 인정하였음은 상당하며 위 인정액이 사회통념상 지나치게 많다고 할 수 없다.
 그러므로 위자료청구에 관한 피고의 상고를 기각하고 재산상 손해배상청구에 관한 원심판결중 피고패소 부분을 상고이유 제2, 4점에 의하여 (나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한다) 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 백한성)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 25. 선고 68나355 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점, 국가배상법의 규정은 공권력의 행사에 있어서 공무원이 그 집무수행에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 타인에게 손해를 가했을 때 국가 또는 지방자치 단체에게 그 손해의 배상책임을 지우는 경우에 적용되는 것으로서 국가 또는 공공단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해 배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다고 하여야 할 것이다. 원심은 본건에 있어서 피고의 영리사업으로 피고의 영업용 뻐스 306호를 운행하던 운전수 소외1의 과실로 인하여 1967.8.3 오후 9시경 원고의 아들인 소외2가 위 뻐스에 치어 즉사한 사실을 인정하고 피고는소외 1의 사용자로서민법 제756조에 의하여소외 2의 사망으로 인한 원고의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이며 이는 공무원이 공권력의 행사에 있어서 직무를 집행함에 당하여 일으킨 사고가 아니라 일반사인과 같이 뻐스 운수사업이라는 사경제 작용에 의하여 발생된 사고라고 할 것이므로 본건에 있어서는 국가배상법이 적용될 여지가 없다는 취지의 판단을 하고 있는 바, 이는 위의 설시한 바에 의하여 정당하다 할 것이고, 이러한 결론은소외 1이 피고시의 별정직 지방 공무원이라고 하여 달라질 수 없다 할 것이며 이와 견해를 달리하여 피고가 자동차운수사업을 영위함은 공익적 견지에서 운영하고 있는 것이므로 일종의 공무에 해당한다는 전제 아래 본건은 국가배상법이 적용되어야 한다는 논지는 받아 들일 것이 되지 못한다.
 제2점, 본건에 있어서 원심이 피고에게 손해배상 책임이 있다는 것은 피고의 피용자인 소외 김성기의 과실로 인하여 발생한 본건 사고에 대하여 사용자로서민법 제756조 제1항 본문에 의한 책임을 의미하는 것이고 피고 자신에게 어떠한 과실이 있다는 것을 이유로 하여 손해배상의 책임이 있다는 것이 아니므로 본건 손해배상 책임에는 피고에게 고의 또는 과실이 있어야 한다는 견해는 받아들일 수 없는 것이며민법 제756조 제1항에서 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 사용자에게 손해배상 책임이 없다는 규정이 있다고 하더라도 피고의 본건 손해배상 책임은 위 규정에 의하여 피용자의 선임감독에 과실이 있다는 것을 이유로 하여 인정되는 것이 아니고 위에서 설시한 바와같이 위 규정의 제1항 본문에 의한 책임을 인정하고 있는 것이므로 피용자의 선임감독이 피고의 공무에 속한다고 하여 본건 손해배상은 국가배상법의 규정에 의하여야 할 것이라는 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

국가 또는 공공단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에 있어서의 사 경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해 배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다

국가 또는 공공단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 순전히 대등한 지위에서 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상의 책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없으므로, 시영버스사고에 대하여 시는 본조에 의한 책임을 지고 그 운전사가 시의 별정직공무원이라 하여 결론을 달리하지 않는다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방 제2심서울형사지방 1969. 2. 1. 선고 68노2180 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유에 대하여 살피건대,
 그 요지는, 본건 범죄사실은 인정하고 본건 범행을 하게 된 경위와 사정들을 말하므로서 원심의 형의 양정이 과중하다고 주장하고, 원심이 원심에서의 구금일수 중 85일만으로 본형에 산입한다는 판결을 하였음은 부당하다는 것이다.
 그러나 법률상 미결구금일수를 당연히 통산하여야 할 경우가 아닌 이상 미결구금일수 중 그 전부를 본형에 산입케 할 것인가 또는 그 일부만을 본형에 산입케 할 것인가의 여부는 판결법원의 자유재량에 속한 것인 바, 피고인만이 항소를 하였음이 명백한 본건에 있어서 원심이 소론의 미결구금일수 중일부인 85일만을 본형에 산입한다는 판결을 하였다 하여 위법이라 할 수 없고, 소론과같은 사정이 있고, 소론과 같은 경위로서 본건범행을 하였다 하더라도 피고인에게 징역 1년의 형이 선고된 본건에 있어서는 적법한 상고사유가 되지 못하므로 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
제방철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1968. 3. 8. 선고 67나2425 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 보건데, 기록에 의하면, 소론과 같이 피고는 본건 제방을 자신이 축조하였다고 자인하고 있으나 피고가 그 제방을 축조한 것을 자인하였다 하여 그것만으로서 곧 그 철거의무가 생긴다고는 볼 수 없을 뿐더러 변론 취지에 의하면 위 제방은 개풍난민 150세대가 공동으로 축조할 때 피고도 그 한 사람으로서 그에 참여하였다는 의미로 진술한데 지나지 않음을 가히 짐작할 수 있으므로 자백운운 논지는 이유없고, 또 원판결이 적시한 증거에 의하면 피고 등 개풍난민 150세대는 복귀불능 피난민 정착사업 실시에 관한 보건사회부 훈령 66호에 의거하여 1957.8.5 본건 제방구역내의 간척지 150정보를 공동으로 개간하여 전답을 조성한 후 자활정착할 목적으로 한 단체를 조직하였고, 그 목적을 달성하기 위하여 대표자를 선정한 후 도청이나 정부에 대한 매립승인, 구호양곡 알선 공사추진등 대외적인 일을 맡아 보게 하는 한편 그 지휘 감독하에 공동으로 본건 제방 수문 등을 축조하고 전답을 조성하는 등 단체로서 활동을 계속하고 있음을 가히 알 수 있으므로, 원심이 위 난민들을 권리능력이 없는 사단으로 보고 따라서 위 제방의 소유권은 위 난민들에게 총유적으로 귀속(원심이 합유라 한 것은 총유의 오기로 본다)한다고 판시한 것은 정당하다 할 것이니, 이와 반대의 견지에서 원심의 사실인정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 박영신
【피고, 피상고인】 김순례
【원 판 결】전주지방법원 1968.12.20. 선고 68나227 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데,
 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원래 귀속재산인 본건 대지를 원고가 국가로부터 불하를 받아 그 대금을 납부하고 있던 중 피고는 원고로부터 1955.7월경 본건 대지 위에 있는 원고 소유의 건물과 원고가 그 불하 대금을 완납하므로서 장차 소유권을 취득할 수 있는 본건 대지에 대한 소위 연고권을 포함하여 매수하고 피고는 수불하자인 원고 명의로 당국에게 그 불하대금을 납부하여 오다가 피고가 그 불하 잔대금을 그 기간내에 납부하지 못한 관계로 위의 원고 명의의 불하 계약이 취소된 바 원고는 1965.3.29 다시 본건 대지에 대한 불하계약을 복구한 후 1967.5.11 그 잔대금을 완납하고 1967.5.18 본건 대지를 원고 명의로 소유권 이전등기를 하였다는 사실을 인정한 다음 원심은 「피고는 원고로부터 적법히 본건 대지의 연고권을 매수하여 이를 점유중이라 할 것이므로 피고 본건 대지의 점유를 곧 피고의 고의 과실에 의한 불법 점유라 할 수 없다.」라고 판시하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고가 원고로부터 원고가 불하받아 그 불하대금을 완불한 경우에 본건 대지에 대한 소유권을 취득할 수 있는 소위 연고권(기대권이라 할 것이다)을 피고가 매수하여 피고가 원고 명의로 불하 잔대금을 납부하여 오다가 그 기간내에 그 잔대금을 납부하지 아니한 관계로 위의 원고 명의의 불하계약이 취소 되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 불하계약 취소는 적법하다 할 것이므로 만일 위의 불하계약 취소가 적법한 것이라면 그후 원고가 본건 대지를 다시 불하를 받았다 하더라도 이는 최초 불하계약과는 별개의 불하계약이라 할 것인 즉, 최초의 불하계약이 취소하게 되는데 책임이 있는 피고로서는 별개의 불하계약에 의하여 소유권을 취득한 원고에게 대하여 최초 불하계약에 의한 연고권을 매수하였다는 사실을 주장할 수 없고 따라서 피고의 본건 대지의 점유는 불법 점유에 해당된다 할 것이나 만일 위의 불하계약 취소가 부적법한 것이라 하여 그 불하계약 취소를 다시 취소한 것이라면 최초의 불하계약은 그대로 존속중이라 할 것인즉 원고가 그 불하 잔대금을 납부하여 원고 명의로 소유권 이전 등기를 하였다 하더라도 피고는 원고에게 대하여 그 소위 연고권 매수를 주장할 수 있고 따라서 피고의 본건 대지의 점유는 불법점유라 할 수 없다 할 것이므로 원심은 「취소된 불하계약을 복구」라는 주장이 과연 위에서 말한 두개의 개념중 어느 것에 해당되는가를 석명하고 불하대금 불납으로 인한 불하계약 취소는 원칙적으로 정당하고 그 취소가 잘못되었다 하여 그 취소를 취소함은 예외적인 처사라 할 것인즉 원심은 그 점에 대하여 심리 판단을 하여야 함에도 불구하고 원심이 위와 같은 점에 대한 석명과 심리 판단한 바 없이 위와 같이 판시하였음은 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 (불하대금 불납을 이유로 불하계약이 취소되었다면 일응 그 취소는 적법하다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이미 취소된 불하계약이 다시 복구된다고 함은 상상할 수 없고 다만 그 취소가 잘못되었다는 이유로 취소하는 경우에만 그 취소된 불하계약은 복구되었다 할 것이다.) 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

귀속재산 수불하자로 부터 소위 연고권을 매수한자가 그의 귀책 사유로 인하여 수불하자 명의의 불하계약을 취소되게 한 때에는 그 후 수불하자가 그 귀속 재산을 다시 불하받았다 하더라도 그 수불하자에 대하여 연고권을 매수하였다는 주장을 할 수 없다.

귀속재산 수불하자로부터 소위 연고권을 매수한 자가 그의 귀속사유로 인하여 수불하자명의의 계약을 취소당하게 한 때에는 그후 수불하자가 그 귀속재산을 다시 불하받았다 하더라도 그 수불하자에 대하여 연고권을 매수하였다는 주장을 할 수 없다.
집단항명 (형사, 대법원)
공포일: 1969.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검찰관
【원심판결】제1심 육군제2군보통, 제2심육군고등 1968. 10. 5. 선고 68노634 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 육군고등 군법회의검찰관의 상고이유에 대한 판단.
군법회의법 제346조의 의하면, 검찰관은 군법회의의 허가를 얻어 공소장을 변경할 수 있는 바,같은 법 제322조에 의하면 검찰관은 모두에 공소장을 낭독하여야 하고,같은법 제85조 제2항 제6호에 의하면, 공소사실의 진술 또는 그를 변경하는 서면의 낭독을 한 사실은 공판조서의 필요적 기재사항으로 되어 있다. 그런데 이 사건 제1심 기록에 의하면, 소론과 같이 공소장 변경신청서가 편철은 되어 있으나(그러나 그 공소장 변경신청서는 작성일자의 기재도 없고, 또 문서 접수인도 없을 뿐더러 기록 목록에 의하면 공소장 변경신청서에 관하여서는 문서명세로서 등재되어 있지도 않다) 제1심 제1회 공판조서기재에 의하면, 검찰관이 공소장에 의하여 공소사실의 요지를 진술한 사실만은 기재되어 있을뿐 모든 공판조서는 살펴보아도 공판조서의 필요적 기재사항인 검찰관의 공소장 변경신청서를 낭독한 사실과 그에 대한 군법회의의 허가여부에 대하여는 전혀 없으므로, 필경 검찰관이 공소장 변경신청서라는 서면을 군법회의에 제출은 하였다 하더라도 그 서면을 공판기일에서 낭독한 사실이 없어, 결국 공소장의 변경을 신청한 사실은 없다고 할 것이며, 따라서 군법회의가 공소장의 변경 신청도 없었는데, 이에 대한 허가여부를 결정할 수도 없었을 것이다.
 그러므로 원심이 공소장에 기재한 공소 사실에 대하여서만 심리판단을 한 것은 정당하며, 소론은 검찰관이 적법히 공소장의 변경신청을 하였다는 전제에서 원심의 적법한 조처를 비난하는데 불과하여 채택될 바 못된다.
 이에 상고는 이유없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표