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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송진엽 외 2인
【피고, 상고인】 정읍농지개량조합 소송대리인 변호사 임영득
【원 판 결】 광주고등법원 1986.6.25. 선고 86나25 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 적시의 증거에 의하여 "피고조합은 1937년경부터 점유관리하여 오던 보가 1978년의 수해로 유실되자 동년 11.20.경부터 1979.3.20.경까지 사이에 위 보를 재설치하였고 위 보의 효용을 증대하기 위하여 매년 2, 3회 이상 보 윗부분 하상의 토사제거작업을 실시하여 왔는데 1985년도에는 5월 매 2회, 8월에 1회, 9월에 1회를 각 실시하였던 사실 위 토사제거작업은 보의 윗부분 하상 바닥을 깊이 약 1.5미터 폭 약 5미터 길이 약 30미터 가량 굴착하여 유수에 밀려 쌓인 토사를 제거하는 방식으로 하는데 그 결과 보의 윗부분에 넓은 저류부가 만들어지게 되는 사실, 위 저류부는 토사 제거작업 후에도 계속해서 유수에 밀려 쌓이는 토사에 의하여 그 깊이가 어떤 부분은 20 내지 78센치미터로 낮아지고 어떤 부분은 1.2 내지 1.5미터를 그대로 유지함으로서 수심이 일정하지 않게되어 그곳에서 물놀이 등을 하는 어린아이들에게는 위험성이 있는 깊은 웅덩이가 형성되게 되는 사실 등을 인정하고 나서 그 웅덩이는 수영금지 구역으로서 수영금지 경고판 및 출입금지 철조망까지 설치되어 있기는 하나 그곳은 정주시내에 가깝게 위치하고 있어 여름이면 어린아이들이 몰래들어가 수영 기타 물놀이를 하는 일이 많은 곳이므로 피고의 피용자로서 위 웅덩이의 관리책임이 있는 피고조합의 관리계장 소외 김 종문으로서는 어린아이들이 물놀이 등을 하기 위하여 위 웅덩이에 출입할 수 없도록 철저한 출입금지 시설을 하거나 물놀이가 성행하는 여름철만이라도 고정 감시원을 배치하여 그 출입을 통제하는 등 조치를 취함으로서 예상되는 어린아이들의 익사사고를 미연에 방지하여야 할 터인데도 위와 같은 조치를 다하지 아니함으로서 국민학교 학생인 피해자가 위 보의 주변인 위 저류부에서 물놀이를 하다가 위 보로부터 50센치미터 윗부분에 있는 깊이 약 1.2미터의 웅덩이에 빠져 익사한 사실을 인정하고 피고에게 그로 인한 손해배상의 책임이 있다고 판시 하였다. 결국 원심판결은 피고조합이 그 보를 설치 유지 관리하기 위하여는 그 보의 상류부분의 위험한 곳에서 어린이들이 수영을 하다가 익사하는 일이 없도록 하기 위하여 수영금지의 경고판을 붙이고 출입을 못하도록 철조망으로 둘러친 것만으로는 부족하고 사람을 고정배치하여 익사사고 발생을 방지할 의무가 있는데 피고조합이 이에 이르지 아니하였으니 손해배상 책임을 면할 수 없다는 취지로 보인다.
 그러나민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 본래 갖추어야 할 안전성을 설치 당시부터 결여하거나 또는 설치후 결여하게 된 것을 말하는 것이며 이러한 안전성의 결여로 말미암아 발생한 손해에 대하여서만 그 공작물의 점유자 또는 소유자에게 배상책임을 물을 수 있다함이 당원의 판례(1982.4.27. 선고 81다266호 판결 참조)인 바, 원심판시와 같이익사사고가 발생한 곳이 보의 윗쪽 50센치미터 상거한 하상의 웅덩이이고 수영금지의 경고판이 있고 또 출입을 금하는 철조망이 울러처져 있다면 그것으로 통상 갖추어야 할 위험방지시설은 갖추었다고 보아야 하고 다른 특별한 사정이 없는 한 보의 구역내가 아닌 상류부분에 출입하는 아이들을 제지하기 위하여 감시원을 고정배치하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없다. 결국 원심판결은 공작물의 설치 또는 보존에 관한 하자로 인한 책임에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 수 밖에 없어서 이 점을 지적한 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 그 부분을 다시 심리하게 하고저 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

가.민법 제758조 제1항 소정 "공작물의 설치 또는 보존의 하자"의 의미
나. 보를 관리하는 농지개량조합이 익사사고 지점에 수영금지의 경고판 및 출입금지철조망을 설치한 경우 통상의 위험방지시설을 갖추었다고 볼 수 있는지 여부(적극)

가.민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 본래 갖추어야 할 안전성을 설치 당시부터 결여하거나 또는 설치후 결여하게 된 것을 말하는 것이고 이러한 안전성의 결여로 말미암아 발생한 손해에 대하여서만 그 공작물의 점유자 또는 소유자에게 배상책임을 물을 수 있다.
나. 익사사고가 발생한 곳이 보의 윗쪽 50센치미터 상거한 하상의 웅덩이이고 그곳에는 수영금지의 경고판이 있으며 또 출입을 금하는 철조망이 둘러처져 있다면 그것으로 통상 갖추어야 할 위험방지시설을 갖추었다고 보아야 하고 다른 특별한 사정이 없는 한 보의 구역내가 아닌 그 상류 부분에 출입하는 아이들을 제지하기 위하여 감시원을 고정배치하여야 할 의무까지는 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 이정민 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김인섭, 이정훈
【피고, 피상고인】 박태근 소송대리인 변호사 김준열
【원심판결】 서울고등법원 1987.8.26. 선고 86나3060 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 원고들과 피고사이에 원고들의 저작물인 언어학사전을 도서출판 한신문화사를 경영하는 피고가 발행하기로 하는 출판계약을 체결하면서 2,000부를 인쇄하되 그 중 1,000부에 대하여는 피고가 원고들로부터 위 출판물에 첨부할 인지(검인)를 받는 즉시 원고들에게 약정에 따른 인세를 지불하되 나머지 1,000부에 대하여는 판매되어가는 추이에 따라 인지를 수수하기로 하고 만일 인지가 첨부되지 아니한 책이 판매 및 거래된 사실이 있을 때에는 피고는 그에 대한 책임을 지고 그와 같이 판매 및 거래된 수량의 100배의 발행부수에 상응하는 인세를 계산하여 원고들에게 지급하기로 한 약정을 다툼이 없는 사실로 확정하고 피고가 원고들의 검인을 받지 아니하고 위 언어학사전 61부를 판매하여 위 약정을 위배하였다는 원고들의 주장에 대하여서는 언어학사전 44부가 원고들의 검인이 없는 채로 유출된 사실은 피고가 이를 자인하는 터이나 나아가 그 17부가 더 유출되었다는 점에 관하여는 배척하는 증거외에 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 언어학사건 44부가 무단유출하였다는 부분에 한하여 그 이유가 있다고 판단하였다.구 저작권법 제63조에 의하면 저작자의 검인없이 저작물을 출판한 때에 부정출판물의 부수를 산정하기 어려운 때에는 이를 3천부로 추정한다고 규정하고 있는 바, 이는 부정출판부수 산정의 입증방법이 어려운 저작자를 보호하기 위한 것으로서 부정출판물의 출현을 입증하기만 하면 몇부 이던 간에 적어도 3천부가 부정출판된 것으로 추정한다는 취지이고 따라서 출판업자가 3천부의 추정출판을 모면하기 위하여서는 부정출판물의 부수를 스스로 입증하여야 되는 것임은 원고들이 주장하는 바와 같다.
 그러나 원심은 원고들의 검인이 없는 채로 유출된 언어학사전은 44부라고 인정하고 원고들이 주장하는 61부에 대하여서는 근거가 없다고 판단하고 있는바 이러한 결론은 부정출판물 부수에 대하여 원고들에게 그 입증책임을 지운 것이 아니라 부정출판물이 44부를 넘지 아니한 사실을 증거에 의하여 확정한 것이며, 그 때문에 3천부 추정을 규정한구 저작권법 제63조의 적용은 없다는 취지이므로 소론과 같은 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원심이 위와 같이 원고들의 검인이 없이 피고에 의하여 출판된 언어학사전의 부수가 44부라고 인정한 과정에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

구 저작권법(1986.12.31. 법률 제3916호로 개정되기 이전의 것) 제63조의 규정은 부정출판부수 산정의 입증방법이 어려운 저작자를 보호하기 위한 것으로서 부정출판물의 출현을 입증하기만 하면 몇 부이던 간에 적어도 3천부가 부정출판된 것으로 추정한다는 취지이고 따라서 출판업자가 3천부의 부정출판을 모면하기 위하여서는 부정출판물의 부수를 스스로 입증하여야 한다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 육군고등군법회의 1986.9.8. 선고 86항173 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 육군고등군사법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결은 피고인의 법정에서의 진술, 증인 C 동 D의 법정에서의 증언과 검사작성의 D에 대한 진술조서 및 D 작성의 진술서의 각 기재를 종합하여 제1심 판결이 인정한 공소사실을 그대로 인정하고 그 행위가형법 제307조 제1항에 해당한다고 판시하였다.
 그러나 피고인이 “E도 군에서 옷벗고 나와 장기집권하다 망했다 군정은 몸서리 친다 우리도 F 대통령 때부터 현재까지 군정의 연속이다”라고고 말했다고 하더라도 그것은 피고인이 우리 정부의 성격을 민간주도의 정부라기 보다는 군인주도의 정부라는 주관적 판단을 표시한 것이라고 볼 것이고 G 대통령의 불명예가 될 만한 구체적인 사실의 적시가 있었다고 하기 어렵다. 그리고 피고인이 “H회사 주인은 현정부 고위층에 있는 I 것이다. 지금 국민들은 상당히 말이 많다 대통령 마누라 I는 사치가 심하여 옷이 상당히 많다”고 말하였다고 하더라도 그 말이 G 대통령의 불명예가 될 만한 구체적인 사실의 적시라고 하기 어렵다.
 그러할 뿐만 아니라 원심이 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 증인 D는 원심법정에서 피고인이 공소장 기재와 같은 말을 하는 것을 그 자리에 있었으나 듣지 못하였다는 취지의 증언과 검사 작성의 자신에 대한 진술조서가 자신이 진술한 대로 기재된 것인지 확인하지 못하였고(기록 97정)자기가 제출한 진술서도 임의 작성된 것이 아니며(기록 96정) 보안대에서 이렇게 저렇게 쓰라고 가르쳐 주어서 썼다(기록 98정)고 증언하고 있으므로 그 증언이나 조서, 진술서의 기재는 피고인에 대한 공소사실을 인정하는 자료가 되지 아니한다. 다음 증인 C는 제1심 법정에서 검사의 주심문에 답하여 피고인이 공소장 기재와 같은 말을 하는 것을 들었다고 증언하였으나 그러한 말은 직원끼리만 하였다(기록 94정) 사실을 단정하듯 말한 것이 아니고 자기의 의견을 표시하는 취지로 말했다(기록 90정 91정) 피고인은 그러한 말을 신물을 보고 혼자서 많이 지껄이는 성격이어서 동료직원들이 별로 관심있게 듣지 않는다(기록 26정) 공소사실에 적시된 말도 혼자서 지껄이는 투로 이야기했기 때문에(기록 91정 95정) 동석했던 다른 직원이 알아듣지 못할 수도 있다(기록30정)라는 취지의 증언을 하고 있어서 그 증언이 사실이라면 피고인의 소위는 사실유포의 고의와 공연성이 의심스럽다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 인정한 허물과형법 제307조 제1항의 적용을 그르친 허물이 있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성
자연공원법위반,건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 마산지방법원 1986.11.21. 선고 86노488 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
건축법(1984.12.31. 법 제3766호로 개정되기 전 법률) 제5조 제1항,제2항 제1호,동법시행령 제3조 제2호 (1986.12.29. 령 제12022호로 개정되기 전의 시행령)에 의하면 공원구역 안에서의 건축에는 시장 또는 군수의 사전허가를 받아야 하고 바닥면적의 합계가 30제곱미터 이내의 증축, 개축, 재축 또는 대수선을 하는 경우에는 미리 시장 또는 군수에게 신고함으로써 허가에 갈음하도록 하고 있는바, 원심판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고인은 이 사건 증축(바닥면적이 9제곱미터임)을 하면서 미리 건축법시행령에 정한 증축신고서를 군 당국에 제출하였으나 군 당국은 이 지역이 건축행위가 엄격히 제한되는 자연환경지구로(사실은 농어촌지구임) 잘못 알고 신고서를 반려하였다는 것이다.
건축법 제5조 제2항에 규정한 신고가 동법시행령 소정의 형식적 요건을 갖추어 시장과 군수에게 적법하게 제출된 이상 이를 수리하여야 할 것이고 군수가 실체적인 이유(예컨대, 신고사항에 해당하는지의 여부 등)로 그 수리를 거부할 수는 없다고 할 것인바, 이 사건에서 군수가 형식적인 요건에 흠결이 없는 피고인의 신고를 이 지역이 자연환경지역이라고 잘못 안 나머지 이 사유를 들어 신고서를 반려하였다고 하더라도 피고인이 한 신고의 효력이 없다고 할 수 없다.
 따라서 피고인의 이 사건 증축에 따른 사전 신고는 적법하게 이루어졌다고 보아야 할 것이므로 이와 같은 견해에서 한 원심판결은 정당하고 이를 지적하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

구 건축법(1982.12.31. 법률 제3644호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항에 규정한 신고가 동법시행령 소정의 형식적 요건을 갖추어 적법하게 제출된 이상 군수는 이를 수리하여야 할 것이고 실체적인 이유로 그 수리를 거부할 수는 없으므로 형식적 요건에 흠결이 없는 신고에 대하여 실체적인 사유를 들어 신고서를 반려하였다 하더라도 그 신고의 효력이 없다고 할 수 없다.
갑종근로소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 농심켈로그주식회사 소송대리인 변호사 이재후, 한만수
【피고, 상고인】 평택세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.12. 선고 87구381 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원고회사의 부사장으로 재직하다 퇴직한 최종선에게 지급한 퇴직금과 퇴직공로금에 관하여 원고회사가 각 퇴직소득세율과 근로소득세율을 적용하여 퇴직소득세 및 갑종근로소득세를 원천징수하여 피고에게 신고 납부하였으나 피고는 원고회사가 지급한 퇴직금 중법인세법 제16조 제13호에 의하여 법인의 손금으로 산입되는 금액외에는 근로소득이라는 이유로 원고회사가 퇴직소득으로 계산한 퇴직금 중 일부를 근로소득의 과세표준에 합산하여 갑종근로소득세 및 동 방위세를 추가부과한데 대하여 원심은법인세법 제16조 제13호,동 시행령 제34조 제2항의 규정은 법인이 임원에게 지급한 퇴직금 중 일정한도내의 금액만 손금에 산입하는 취지에 불과하고 법인세법상 손금으로 산입되는 것이 인정되는 퇴직금 부분을 초과하는 부분에 대하여 퇴직소득이 될 수 없다는 것은 법령상 근거가 없고 임원이 퇴직시에 지급받은 급여가 퇴직소득인지 근로소득인지 여부는소득세법 제22조 제3항,제21조 제1항 제1호 (다)목,동 시행규칙 제15조 제1항,제2항의 각 규정에 의하여 결정하여야 하며 이에 따르면 법인이 마련한 퇴직금지급규정에 의하여 지급되는 퇴직급여는 모두 퇴직소득에 해당되나 퇴직금지급에 관한 규정이 없으면 퇴직급여가 지급되는 구체적인 경우에 지급금액의 성격이나 액수, 다른 지급금액이 있는지 여부, 당사자간의 관계 등을 종합하여 퇴직소득의 범위를 결정하여야 한다고 전제한 다음 최종선이 원고회사를 퇴직할 당시까지 원고회사에는 퇴직금지급규정이 마련된 바 없으나 원고회사가 최종선을 부사장으로 영입할 당시 종전에근무한 회사와 동일한 대우를 해 주기로 한 보수계약의 내용에 따라 최종선이 종전에 근무하던 회사의 퇴직금지급규정에 의하여 지급한 퇴직금은 퇴직금지급규정에 의하여 지급한 것으로 볼 것이라 하여 종전 회사의 퇴직금지급규정 내용에 따른 퇴직금은 퇴직소득으로 인정하고 나머지 퇴직금은 근로소득으로 인정하여 이와 같이 산출한 세액을 정당한 세액으로 인정하고 이를 초과하여 과세한 부분을 위법이라 하여 취소하였다.
 그러나 우선 원심이 최종선의 퇴직당시까지 원고회사에 퇴직금지급규정이 마련되어 있지 아니하였음을 인정하고서도 원고와 최종선간의 계약에 따라 종전에 근무하던 회사의 퇴직금지급규정에 의한 퇴직금지급을 원고회사의 퇴직금지급규정에 따른 지급으로 볼 것이라고 한 것은 이유모순이 되는 판단이라 아니할 수 없다. 그리고법인세법 제16조 제13호는 법인이 임원에게 지급한 퇴직금 중 대통령령이 정하는 금액을 초과하는 금액은 법인의 소득금액계산상 손금에 산입하지 아니한다고 규정하고 이 규정에 따른동 시행령 제34조 제2항은법 제16조 제13호에서 퇴직금 중 대통령령이 정하는 금액에 대하여 정관에 퇴직금으로서 지급할 금액이 정하여진 경우에는 정관에 정하여진 금액(1호), 그 이외의 경우에는 그 임원이 퇴직한 날로부터 소급하여 1년동안에 당해 임원에게 지급한 총급여액의 10분의 1에 상당하는 금액에 근속연수를 곱한 금액(2호)이라고 규정하고 있으며동 시행령 제94조의2 제1항 제1호 (나)목에서는 법인세의 과세표준을 신고하거나 결정함에 있어서 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우 귀속자가 임원인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 한다고 규정하고 있는바 위규정들에 의하면 정관에 임원에 대한 퇴직금지급규정이 없는 법인이 퇴직한 임원에게 퇴직금을 지급한 경우법인세법시행령 제34조 제2항 제2호 범위내의 금액은 퇴직금으로서 손금에 산입되고 그 나머지 금액은 임원에 대한 상여로 인정한다 할 것이고소득세법 제21조 제1항 제1호 (다)목은 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액은 갑종근로소득으로 한다고 규정하고 있으니 퇴직금으로서 손금에 산입되지 아니하는 나머지 금액은 갑종근로소득으로 보아야 할 것이다.
 이 사건에 있어 원고회사에 퇴직금지급규정이 없는 이상 최종선에게 지급한 퇴직급여 중법인세법 제16조 제13호,동 시행령 제34조 제2항 제2호의 규정에 의한 금액은 퇴직소득으로 보고 이를 초과하는 금액은동 시행령 제94조의2 제1항 제1호 (나)목,소득세법 제21조 제1항 제1호 (다)목에 의하여 근로소득으로 보아야 함에도 불구하고 원심이 위 규정을 간과하여 이 사건 퇴직급여를 최종선이 종전에 근무하던 회사의 퇴직금지급규정에 의하여 퇴직소득과 근로소득으로 구분한 것은 위 법령의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

법인세법 제16조 제13호,동법시행령 제34조 제2항,제94조의2 제1항 제1호 (나)목의 규정들에 의하면 정관에 임원에 대한 퇴직금지급규정이 없는 법인이 퇴직한 임원에게 퇴직금을 지급한 경우법인세법시행령 제34조 제2항 제2호 범위내의 금액은 퇴직금으로서 손금에 산입되며 그 나머지 금액은 임원에 대한 상여로 인정되므로소득세법 제21조 제1항 제1호 (다) 목에 의하여 퇴직금으로서 손금에 산입되지 아니하는 나머지 금액은 갑종근로소득으로 보아야 한다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 육군고등군법회의 1986.9.8. 선고 86항173 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 육군고등군사법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결은 피고인의 법정에서의 진술, 증인 C 동 D의 법정에서의 증언과 검사작성의 D에 대한 진술조서 및 D 작성의 진술서의 각 기재를 종합하여 제1심 판결이 인정한 공소사실을 그대로 인정하고 그 행위가 형법 제307조 제1항에 해당한다고 판시하였다.
 그러나 피고인이 "E도 군에서 옷벗고 나와 장기집권하다 망했다 군정은 몸서리 친다 우리도 F 대통령 때부터 현재까지 군정의 연속이다"라고고 말했다고 하더라도 그것은 피고인이 우리 정부의 성격을 민간주도의 정부라기 보다는 군인주도의 정부라는 주관적 판단을 표시한 것이라고 볼 것이고 G 대통령의 불명예가 될 만한 구체적인 사실의 적시가 있었다고 하기 어렵다. 그리고 피고인이 "H회사 주인은 현정부 고위층에 있는 I 것이다. 지금 국민들은 상당히 말이 많다 대통령 마누라 I는 사치가 심하여 옷이 상당히 많다"고 말하였다고 하더라도 그 말이 G 대통령의 불명예가 될 만한 구체적인 사실의 적시라고 하기 어렵다.
 그러할 뿐만 아니라 원심이 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 증인 D는 원심법정에서 피고인이 공소장 기재와 같은 말을 하는 것을 그 자리에 있었으나 듣지 못하였다는 취지의 증언과 검사 작성의 자신에 대한 진술조서가 자신이 진술한 대로 기재된 것인지 확인하지 못하였고(기록 97정)자기가 제출한 진술서도 임의 작성된 것이 아니며(기록 96정) 보안대에서 이렇게 저렇게 쓰라고 가르쳐 주어서 썼다(기록 98정)고 증언하고 있으므로 그 증언이나 조서, 진술서의 기재는 피고인에 대한 공소사실을 인정하는 자료가 되지 아니한다. 다음 증인 C는 제1심 법정에서 검사의 주심문에 답하여 피고인이 공소장 기재와 같은 말을 하는 것을 들었다고 증언하였으나 그러한 말은 직원끼리만 하였다(기록 94정) 사실을 단정하듯 말한 것이 아니고 자기의 의견을 표시하는 취지로 말했다(기록 90정 91정) 피고인은 그러한 말을 신물을 보고 혼자서 많이 지껄이는 성격이어서 동료직원들이 별로 관심있게 듣지 않는다(기록 26정) 공소사실에 적시된 말도 혼자서 지껄이는 투로 이야기했기 때문에(기록 91정 95정) 동석했던 다른 직원이 알아듣지 못할 수도 있다(기록30정)라는 취지의 증언을 하고 있어서 그 증언이 사실이라면 피고인의 소위는 사실유포의 고의와 공연성이 의심스럽다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 인정한 허물과 형법 제307조 제1항의 적용을 그르친 허물이 있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성
뇌물공여,횡령,제3자뇌물교부,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 신오철
【원심판결】 서울형사지방법원 1985.12.12. 선고 85노4119 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것인바(대법원 1979.11.13. 선고 79다483 판결), 원심판시와 같이 피고인이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 물을 보관중 횡령하였다고 볼 수는 없으므로 논지 이유없다.
 따라서 이 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것이므로 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급 받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 물을 보관중 횡령하였다고 볼 수는 없다.
업무상과실치상,의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 춘천지방법원 1986.7.16. 선고 86노80 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의료법 제2조 제2항 제4호에 조산원은 조산과 임부, 해산부, 산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 임무로 한다고 규정하고 있는바, 이는 정상분만하는 경우에 분만에 조력하는 행위와 임부, 해산부, 산욕부, 신생아에 대한 보건과 양호지도만을 그 임무로 하는 것이고, 이상분만으로 인하여 해산부와 신생아에게 이상 현상이 생겼을 때에 그 원인을 진단하고 이에 대처하는 조치를 강구하는 것은 의료행위를 임무로 하는 산부인과의사등 타종의료인의 임무범위에 속한다고 해석하여야 할 것인바, 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 임산부인 김미숙이가 11:00경 급속분만을 한후 다량의 출혈현상을 보였는데 피고인이 11:10경 자궁수축제인 옥시토신 1대와 지혈제인 메덜진 1대를 각 주사하고, 지도의사와 의논하지도 않은 채 약 4시간에 걸쳐 경과만을 지켜보다가 계속해서 출혈이 심하자 16:00경 다시 옥시토신 1대와 메덜진 1대를 주사한 행위는(그후로도 계속 출혈이 멎지 않아서 19:00경에 병원에 보냈다) 조산원의 위 임무범위에 속하지 않는다고 할 것이므로 논지 이유없다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

의료법 제2조 제2항 제4호에 의하면 조산원은 정상분만하는 경우에 분만에 조력하는 행위와 임부·해산부·산욕부·신생아에 대한 보건과 양호지도만을 그 임무로 하는 것으로서 이상분만으로 인하여 해산부와 신생아에게 이상 현상이 생겼을 때에 그 원인을 진단하고 이에 대처하는 조치를 강구하는 것은 의료행위를 임무로 하는 산부인과의사 등 타종의료인의 임무범위에 속한다고 해석하여야 한다.
중가산금부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 정리회사 대동화학주식회사 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 피상고인】 동부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.27. 선고 84구327 판결
【주 문】
 환급금충당처분취소 청구부분에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 환급금충당처분취소 부분에 관하여 본다.
 원심은 원고가 피고의 이 사건 충당처분에 대하여는 국세기본법 소정의 전심절차를 경유한 바 없으므로 부적법하다고 판시하였다.
당사자가 그 적법성을 다투는 조세부과처분이나 국세징수법상의 징수절차에 의한 징수처분이 존재하고, 그에 대하여 불복의 내용이 담긴 이의신청, 심사청구 심판청구 등이 있는 이상 그 형식과 표현에 다소 애매한 점이 있다고 하더라도 당사자가 불복을 하여 시정을 구하고 있는 의도를 전체적으로 판단하여 합리적으로 해석하여야 할 것이다.
 일건 기록에 의하면 소외 대동화학주식회사는 1980.12.11. 서울지방법원 동부지원으로부터 회사정리법에 의한 회사정리절차 개시결정을 받아 절차를 진행중, 1983.1.15.같은 법 제122조의 규정에 의하여 이 사건 국세에 대하여 피고의 동의를 얻어 3년 거치 10년 균분 납부를 내용으로 하는 징수유예결정을 받았는데 피고는 위 소외회사가 이 사건 국세의 각 납기일에 그 국세를 납부하지 않는다고 하여 이 사가 1차 가산금과 2차 가산금을 확정한 후 위 소외회사에 대한 국세환급금이 생기자 위 환급금을 중가산금에 충당하는 이 사건 충당결정을 하고 위 소외회사에 이를 통지하였으며, 위 소외회사는 이 사건 국세는 위에서 본 바와 같이 회사정리법에 의하여 징수유예가 된 이상 이는 국세징수법상의 징수유예결정과 같은 효과가 생기어 국세의 체납에 따른 지연손해금의 성격을 띈 중가산금은 발생할 여지가 없는데도 불구하고, 피고가 위와 같이 중가산금을 확정한 것이나 국세환급금을 여기에 충당한 것은 모두 부당하다고 주장하면서 국세기본법 소정의 심사청구와 심판청구를 제기한 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 위 소외회사는 이 사건 국세에 대한 중가산금 결정과 그후 국세환급금의 충당에 이르는 일련의 징수처분이 위법하다고 하여 이의 취소를 구하는 전심절차를 경유하였다고 할 것이므로, 그 법률적 성질에 대한 해석의 차이나 오해로 법률적인 표현이 다소 애매하게 되었다고 해서 이 사건 환급금충당처분에 대하여 소정의 전심절차를 경유하지 않았다고 판단한 원심판결은 판결에 영향을 미친 채증법칙위반이나 전심절차에 대한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 (2) 중가산금부과처분취소 부분에 관하여 본다.
 원심판결은구 국세징수법 제22조(1983.12.19. 법률 제3661호로 개정되기 전 법률)에 의하면 납부기한 경과후 90일 이내에 체납된 국세를 납부하지 아니한 때에는 그 90일이 경과한 날로부터 체납된 국세의 100분의 5에 상당하는 가산금을 가산하여 징수하고 납부기한 경과후 180일 이내에 체납된 국세를 납부하지 아니한 때에는 그 180일이 경과한 날로부터 체납된 국세의 100분의 5에 해당하는 가산금을 다시 가산하여 징수하도록 규정하고 있는 바, 이중가산금은 국세가 법정기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로 과세권자의 중가산금 확정절차 없이 납부기한으로부터 위 법 소정기한까지 체납세액을 납부하지 아니하면 위 법규정에 의하여 중가산금이 당연히 발생하고 확정된다고 보아야 할 것이고, 부과처분으로서의 그 확정가산금을 체납자에게 고지하도록 하는 별도의 절차도 없고, 그러한 부과처분을 하였다고 원고에게 고지한 사실이 없음을 원고도 자인하는 바이므로, 처분청이 내부결의에 따라 중가산금을 확정한 사실이 있다 하여도 그것만으로 어떤 과세처분이 있었다고 보기 어렵다 할 것이므로 피고의 중가산금부과처분이 있었음을 전제로 그 취소를 구하는 이 사건 청구는 부적법하다고 판시하였는 바, 일건 기록에 의하면 피고가 실제 이 사건 중가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바가 없고 이를 위 소외회사에게 고지한 바도 없다고 인정한 원심의 조치는 수긍이 가므로 원고가 취소를 구하는 이 사건 중가산금부과처분은 그 법률상 성격이 중가산금을 확정하는 조세의 부과처분이건 아니면 확정된 조세의 징수절차에서 이루어지는 하나의 징수처분이건 간에 존재하지 않는다고 할 것이므로 논지 이유없다.
 (3) 그러므로 환급금충당처분취소 청구부분에 대한 원심판결을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

가. 환급금충당처분취소소송에 있어 국세기본법 소정의 전심절차를 경유하였는지 여부에 대하여는, 당사자가 그 적법성을 다투는 조세부과처분이나 국세징수법상의 징수절차에 의한 징수처분이 존재하고, 그에 대하여 불복의 내용이 담긴 이의신청, 심사청구, 심판청구 등이 있는 이상 그 형식과 표현에 다소 애매한 점이 있다고 하더라도 당사자가 불복을 하여 시정을 구하고 있는 의도를 전체적으로 판단하여 합리적으로 해석하여야 한다.
나. 중가산금은 국세가 법정기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로 과세권자의 중가산금 확정절차 없이 납부기한으로부터 국세징수법 소정기한까지 체납세액을 납부하지 아니하면 위 법규정에 의하여 중가산금이 당연히 발생하고 확정된다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 이상광 소송대리인 변호사 황해진, 박연호, 이영기
【피고, 피상고인】 남대구세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1985.12.27. 선고 84구247 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 검토하면 원심이 그 적시의 증거자료에 의하여 원고가 채무자들로부터 이자금을 수령한 사실을 인정한 과정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심은 그 적시의 증거에 의하여 「원고는 1979.12.2.과 같은 달 17일 두차례에 걸쳐 소외 박창헌에게 소외 이영승 발행의 액면 합계금 13,600만원의 선일자수표 6매를 할인해 주면서 월 4푼의 비율에 의한 선이자 합계금 11,095,000원을 공제하였다가 같은 달 28일 소외 이영승과 사이에서 위 금 136,000,000원을 이자는 월 3푼 5리로 정하여 소외 이영승에게 직접 빌려준 것으로 하기로 하여 액면금 136,000,000원의 당좌수표 1매를 새로 교부받은 후 이에대한 1980.1.1.부터 같은 해 3.31.까지의 이자금 14,280,000원을 각 그 이자의 지급기일에 결제받음과 아울러 동 소외인에게 제2별지 (6)항의 ③, ④기재와 같이 선이자를 공제하고 당좌수표를 할인하여 주거나 금원을 대여하여 그 이자를 수령하였고, 또 동 소외인으로부터 별지 제5목록 기재의 각 부동산에 관하여 원고명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료받은 후 이를 담보로 하여 동 소외인에게 위 금 136,000,000원을 포함한 제2별지 (6)항의 ⑤기재와 같이 합계 금 380,000,000원을 이자는 월 3푼 5리 내지 5푼으로 정하여 대여하였다가 동 소외인으로부터 그 원리금의 지급이 지체되자 1981.7.경에 이르러 위 가등기에 기한 본등기를 경료해 두고 있으나 아직까지 그 담보권의 실행에 의한 정산절차는 취하지 않고 있는 사실 및 원고가 소외 이영승으로부터 담보로 제공받아 있는 별지목록 기재의 각 부동산의 시가는 위 가등기 당시인 1980.1.8.경에도 합계 금 약 390,000,000원(① 내지 ⑫) 금 366,537,726원, ⑬,⑭ 금 20,000,000원 전후임) 상당이었고 현재는 이를 상회하고 있는 사실」을 인정하고 원고가 이영승에게 대여한 대여금의 이자를 현실로 지급받지 못하였다고 하더라도 그 담보부동산의 싯가가 39,000만원이 넘는다면 그 환가금에서 이자는 충분히 받을 수 있다는 취지의 판시를 하고 그 부분에 대한 피고의 과세처분이 정당하다고 하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하였음을 알 수 있다.
그러나 소득세의 과세대상이 되는 이자소득이 발생하였다고 하기 위하여 원고가 현실적으로 이자를 지급받은 것이 있어야 하는 것은 아니나 그것을 지급받을 수 있는 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙되어 있어야 할 터인데 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고가 이영승에게 대여한 원금이 38,000만원이라고 하면 원고가 그 담보로 소유권이전등기를 받은 부동산의 싯가가 39,000만원에 불과하고 거기에 원고가 주장하는 선순위채권자에 대한 대위변제금이 21,180만원이나 되는 경우 그 담보물을 처분하여도 그 원금채권을 회수하기에도 미치지 못할 것이라는 점은 명백하다고 할 것이다. 사정이 이와 같다면 다른 특별한 사정이 없는 한 원고가 이영승으로부터 현실적으로 지급받지 못한 이자채권은 그 시기에 있어서도 성숙확정되지 아니하였다고 보아야 사리에 맞을 것이다(대법원 1985.6.11. 선고 85누26호 판결 ;동 1987.6.23. 선고 87누166호 판결 참조).
 그러므로 원심판결이 원고가 이영승으로부터 현실적으로 변제받지 못한 이자액까지 계산하여 과세한 피고의 과세처분을 정당하다 하여 원고의 청구를 기각한 부분은 위법임을 면할 수 없고 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

소득세의 과세대상이 되는 이자소득이 발생하였다고 하기 위하여는 채권자가 현실적으로 이자를 지급받은 것이 있어야 하는 것은 아니나 그것을 지급받을 수 있는 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙되어 있어야 할 것인바, 담보물을 처분하여도 그 원금채권을 회수하기에도 미치지 못할 것이 명백하다면 다른 특별한 사정이 없는 한 채권자가 현실적으로 지급받지 못한 이자채권은 그 시기에 있어서도 성숙 확정되지 아니하였다고 보아야 한다.
보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중환
【피고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이석조
【원심판결】 서울고등법원 1987.7.16. 선고 86나1014 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심이 확정한 사실관계에 의하면 원고와 피고사이에 1982.11.30. 최종현이 원고에 대하여 부담하는 어음할인 거래상의 채무를 근보증하는 내용의 신용보증계약을 체결하고 1983.3.16. 원고는 최종현에 대하여 김정식이 발행한 액면 합계 금 5천만원의 약속어음 3매를 할인하여 주었으나 모두 예금부족 등으로 지급되지 아니하였다는 것이다. 나아가 원심은 위 신용보증계약에 있어 주채무자가 기한의 이익을 상실하거나 채무를 이행하지 아니한 때 또는 보증채무에 영향을 미칠 사유가 발생한 때에는 지체없이 그 뜻을 피고에게 통지하도록 되어 있는데 최종현은 1982.12.11. 원고에 대하여 지급하여야 할 일반자금 5천만원의 대출 채무를 기한내에 변제하지 못하여 원금채무의 연체가 발생하였음에도 불구하고 이를 통지하지 아니하여 그 사이에 최종현은 그 소유 부동산을 처분하므로써 채권 보전을 하지 못하였으니 그 재산가액 상당의 보증채무가 변제되어야 한다는 취지의 피고의 주장을 배척하였다.
원고와 피고사이에 체결된 신용보증약정에 있어 앞에서 본 바와 같이신용보증기금법 제31조 제2항에서 규정한 사유와 동일한 원고의 피고에 대한 통지 의무를 규정하고 원고가 보증사고 발생후 1개월(이자 연체의 경우 2개월)이 경과할 때까지 사고보고를 지연함으로써 피고가 채권보전조치를 취하지 못하여 재산이 도피된 때에는 피고는 보증채무의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다고 하였는 바 이와 같은 통지의무를 규정한 것은 보증인으로 하여금 보증채무의 변제로 인한 구상채권을 미리 확보할 수 있도록 한 취지이므로 원고가 피고에게 통지하여야 할 신용보증사고는 채무자가 원고에 대하여 부담하고 있는 피보증채무에 관하여 기한의 이익을 상실하거나 채무를 이행하지 아니하는 그와 같은 통지사유가 발생한 것을 말하고 특별한 사정이 없는 한 피보증채무 이외의 다른 채무에 관하여 위의 사유가 발생한 경우는 포함되지 아니하는 것이다.따라서 같은 취지로 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 독자적인 견해로 원심판결을 공격하는 논지는 채택할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

채권자인 은행과 보증인인 신용보증기금 사이에 체결된 신용보증약정에 있어신용보증기금법 제31조 제2항에서 규정한 사유와 동일하게 채권자의 보증인에 대한 통지의무를 규정하였다면 이는 보증인으로 하여금 보증채무의 변제로 인한 구상채권을 미리 확보할 수 있도록 한 취지이므로 채권자가 보증인에게 통지하여야 할 신용보증사고는 채무자가 채권자에 대하여 부담하고 있는 피보증채무에 관하여 기한의 이익을 상실하거나 채무를 이행하지 아니하는 그와 같은 통지사유가 발생한 것을 말하고 특별한 사정이 없는 한 피보증채무 이외의 채무에 관하여 위의 사유가 발생한 경우는 포함되지 아니한다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 목요상
【원심판결】 육군고등군법회의 1986. 9. 8. 선고 86항173 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 육군고등군사법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결은 피고인의 법정에서의 진술, 증인 C 동 D의 법정에서의 증언과 검사작성의 D에 대한 진술조서 및 D 작성의 진술서의 각 기재를 종합하여 제1심 판결이 인정한 공소사실을 그대로 인정하고 그 행위가 형법 제307조 제1항에 해당한다고 판시하였다.
 그러나 피고인이 "E도 군에서 옷벗고 나와 장기집권하다 망했다 군정은 몸서리 친다 우리도 F 대통령 때부터 현재까지 군정의 연속이다"라고고 말했다고 하더라도 그것은 피고인이 우리 정부의 성격을 민간주도의 정부라기 보다는 군인주도의 정부라는 주관적 판단을 표시한 것이라고 볼 것이고 G 대통령의 불명예가 될 만한 구체적인 사실의 적시가 있었다고 하기 어렵다. 그리고 피고인이 "H회사 주인은 현정부 고위층에 있는 I 것이다. 지금 국민들은 상당히 말이 많다 대통령 마누라 I는 사치가 심하여 옷이 상당히 많다"고 말하였다고 하더라도 그 말이 G 대통령의 불명예가 될 만한 구체적인 사실의 적시라고 하기 어렵다.
 그러할 뿐만 아니라 원심이 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 증인 D는 원심법정에서 피고인이 공소장 기재와 같은 말을 하는 것을 그 자리에 있었으나 듣지 못하였다는 취지의 증언과 검사 작성의 자신에 대한 진술조서가 자신이 진술한 대로 기재된 것인지 확인하지 못하였고(기록 97정)자기가 제출한 진술서도 임의 작성된 것이 아니며(기록 96정) 보안대에서 이렇게 저렇게 쓰라고 가르쳐 주어서 썼다(기록 98정)고 증언하고 있으므로 그 증언이나 조서, 진술서의 기재는 피고인에 대한 공소사실을 인정하는 자료가 되지 아니한다. 다음 증인 C는 제1심 법정에서 검사의 주심문에 답하여 피고인이 공소장 기재와 같은 말을 하는 것을 들었다고 증언하였으나 그러한 말은 직원끼리만 하였다(기록 94정) 사실을 단정하듯 말한 것이 아니고 자기의 의견을 표시하는 취지로 말했다(기록 90정 91정) 피고인은 그러한 말을 신물을 보고 혼자서 많이 지껄이는 성격이어서 동료직원들이 별로 관심있게 듣지 않는다(기록 26정) 공소사실에 적시된 말도 혼자서 지껄이는 투로 이야기했기 때문에(기록 91정 95정) 동석했던 다른 직원이 알아듣지 못할 수도 있다(기록30정)라는 취지의 증언을 하고 있어서 그 증언이 사실이라면 피고인의 소위는 사실유포의 고의와 공연성이 의심스럽다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 인정한 허물과 형법 제307조 제1항의 적용을 그르친 허물이 있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성
사기미수,무고,명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 전상석
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.3.27. 선고 84노2784 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
피고인정진숙의 부정준모이서울고등법원 75나267, 580호 소유권이전등기말소청구사건에 대한 재심의 소를 제기하자, 피고인들은정준모를 승소시키기 위하여 제1심판결의 판시내용과 같이 재심피고인김홍걸과 공모하여,위 김홍걸 명의로 허위의 내용을 기재한 준비서면과 자술서를 작성하여 위 법원에 제출한 행위는 허위의 증거를 조작하고 적극적으로 사술을 사용하여 법원을 기망하는 행위로서 소송사기의 실행의 착수에 해당한다 할 것이므로 논지 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인들은 공소외 정명채, 양희석으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 정명채가 양희석에게 원심이 인정한 바와 같은 내용의 위증교사를 하였고 이에 따라 양희석이가 위증을 하였다는 허위내용의 진정서를 법무부장관 청와대 민원실에 제출하였다는 것인바, 피고인들의 위 행위를 무고로 의율한 원심의 조치는 정당하므로 논지 이유없다.
 상고이유 제(3)점을 본다.
 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거들을 종합하면, 이 사건 범죄사실들을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 흠은 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

소유권이전등기말소청구사건에 대한 재심의 소가 계속중 재심원고를 승소시키기 위하여 재심피고명의로 허위의 내용을 기재한 준비서면과 자술서를 작성하여 법원에 제출한 행위는 허위의 증거를 조작하고 적극적으로 사술을 사용하여 법원을 기망하는 행위로서 소송사기의 실행의 착수에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이경집 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 노병인, 양용식
【피고, 상고인】 문선주 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 광주고등법원 1986.1.15. 선고 85나269 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 아래 금원을 초과하여 지급을 명한 지연손해금 부분을 파기한다.
 제1심판결 중 피고에게 1984.11.25.부터 1986.1.15.까지는 연 5푼, 1986.1.16.부터 완제에 이르기까지는 연 2할 5푼의 율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 이 부분의 원고들의 청구를 각 기각한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 소송총비용은 10등분하여 그 하나는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점에 대하여 본다.
 원심이 인정한 바와 같은 경위로 피고소유 화물트럭 운전사인 소외 김영길이가 피해자들을 태우고 군산시까지 갔다가 돌아오는 도중에 일어난 이 사건 교통사고에서, 위 화물차의 운행이 오로지 피해자들의 편의와 이익만을 위한 운행이고 피고의 운행이익과 운행지배를 벗어난 운행이라고는 할 수 없으므로자동차손해배상보장법 제3조의 법리를 오해하고 심리미진, 이유불비, 이유모순의 위법을 저질렀다는 논지는 이유없다.
 상고이유 제(2)점에 대하여 본다.
 원심판결이 인정한 피해자의 과실비율을 참작하여 손해액의 20퍼센트를 과실상계한 것이 현저하게 정의와 형평의 원리에 반할 정도로 과소하다고는 여겨지지 않으므로 논지 이유없다.
 상고이유 제(3)점에 대하여 본다.
불법행위로 인한 손해배상청구소송의 항소심에서 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 인용금액을 감액하는 판결을 선고하면서도 솟장송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결은소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항의 채무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는같은 법 제12조 제2항에 해당되므로 이 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 그리고 이 부분에 대하여는 위 인정사실에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 한다.
 그렇다면 피고는 원고 이경집, 박영순에게 각 금 15,438,895원, 원고 이미영, 이준오에게 각 금 400,000원 및 이에 대한 솟장송달익일인 1984.11.25.부터 원심판결선고일인 1986.1.15.까지는 연 5푼의 비율에 의한, 다음날인 1986.1.16.부터 완제시까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것인즉 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서만 이유있어 인용하여야 할 것이므로 이를 초과하여 인용한 원심판결과 제1심판결 부분을 취소하고 이 부분에 관한 원고들의 청구를 기각한다.
 그러므로 피고의 상고 중 지연배상부분에 대한 점을 제외한 나머지 상고를 기각하고, 지연배상부분에 대하여는 위와 같이 당원이 종국판결을 하기로 하며 소송 총비용은 이를 10등분하여 그 하나는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

가. 항소심에서 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 인용금액을 감액선고 하면서도 소장송달 익일부터 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 위법이 있는 사례
나. 상고심이 원심판결과 제1심판결 중 지연손해금지급 부분을 파기취소하여 자판한 사례

가. 불법행위로 인한 손해배상청구소송의 항소심에서 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 인용금액을 감액하는 판결을 선고하면서도 소장송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 위법이 있는 사례
나. 상고심이 원심판결과 제1심판결 중 지연손해금지급부분을 파기, 취소하여 자판한 사례
사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.9.25. 선고 87노4185 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다(대법원 1982.10.26. 선고 82도1529 판결 참조). 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 사기죄의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.
 또 피고인이 가압류를 한 뒤에 본안소송을 제기하였고 그와 같은 사실이 기록에 나타나 있을 뿐만 아니라 검사가 사기미수의 공소사실을 변경하기 위한 것 이라는 이유로 변론재개신청을 하였다 하더라도, 검사가 피고인이 가압류를 한 행위만을 공소사실로 삼아 사기미수죄로 공소를 제기한 이상, 원심으로서는 피고인이 본안소송을 제기한 일이 있는지의 여부까지 심리, 판단할 수는 없을 뿐만 아니라 검사의 변론재개신청을 받아들여 공소장을 변경할 기회를 주어야만 한다고도 할 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지도 이유가 없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준

가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박경철 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김충진
【피고, 상고인】 공성철 소송대리인 변호사 김강영
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.19. 선고 87나1952 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 "자기를 위하여 자동차를 운행하는 자"라 함은 일반적.추상적으로 자동차의 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 말하는 것으로서 자동차를 소유하거나 사용할 권리가 있는 자가 그 친구, 가족 등 밀접한 인적 관계에 있는 자에게 자동차를 무상으로 대여한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 그 차량에 대한 운행지배나 운행이익을 상실하는 것은 아니라 할 것이고(대법원 1987.1.10. 선고 87다카376 판결 참조), 차량의 운행자가 아무대가를 받음이 없이 동승자의 편의와 이익을 위해서 동승을 제공하고 동승자로서도 그 자신의 편의와 이익을 위해서 이를 제공받은 경우라 하더라도 동승자에게 바로위 법 제3조에서 말하는 자동차의 보유자성을 인정하기 어렵다 할 것이며(대법원 1987.12.22. 선고 86다카2994 판결 참조), 동승자가 운행자와 친척이라거나 운행도중 일시 교대로 운전을 하였다 하여 그 사실만으로 사정이 달라진다 할 수 없다 할 것이다.
 원심판결(원심판결이 인용한 제1심판결 포함)은 증거에 의하여 원고 박경철의 동생인 박만철이 추석성묘차 고향인 강릉에 다녀오기 위하여 피고로부터 이 사건 승용차를 이틀간 무상으로 빌린 뒤 위 차에 형인 원고 박경철과 그의 가족들을 태우고 위 차를 운전하여 영동고속도로를 따라 서울에서 강릉쪽으로 가다가 위 사고를 일으킨 사실, 그 도중에 가남휴게소에서 소사휴게소까지의 일부구간에서는 일시 원고 박경철이 위 차를 운전하기도 한 사실과 위 원고는 사고당시까지 피고를 알지 못하였으며 피고로서는 단지 친구인 박만철로부터 부탁을 받고서 직접 박만철에게 위 차를 빌려주었을 뿐인 사실을 인정한 다음 비록 사고당시 위 원고가 그 운행이익을 누리고 있었다 하더라도 피고로부터 위 차를 빌려서 직접 관리운행하는 지위에 있는 사람은 어디까지나 위 박만철일 뿐 위 원고는 단지 박만철과의 내부관계에서 박만철의 호의에 의하여 위 차에 동승한 것에 불과하고 위 원고가 도중에 한때 박만철과 교대하여 위 차를 운전한 일이 있었다고 하더라도 사고당시 실제로 운전을 담당하지 아니한 이상 곧바로 위 원고를 자기를 위하여 위 자동차를 운행하는 자에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 채증법칙위반의 위법이나위 법 제3조의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없으며 피고가 내세우는대법원 1985.6.25. 고지 85다카545 결정은 이 사건에 적절한 예가 되지 못한다.
 또한, 원심이 이 사건 당시 위 차의 운행목적과 경위 및 원고의 과실내용에 비추어 이 사건 사고로 인한 손해 중 피고의 책임비율을 경감하였을 뿐 피고의 이 사건 손해배상책임을 면할 정도로 인정하지 아니한 데에 위법이 있다고 보여지지 아니한다.
 논지는 모두 이유가 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

가.자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 "자기를 위하여 자동차를 운행하는 자"라 함은 일반적. 추상적으로 자동차의 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 말하는 것으로서 자동차를 소유하거나 사용할 권리가 있는 자가 그 친구, 가족 등 밀접한 인적관계에있는 자에게 자동차를 무상으로 대여한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 그 차량에 대한 운행지배나 운행이익을 상실하는 것은 아니다.
나. 차량의 운행자가 아무 대가를 받음이 없이 동승자의 편의와 이익을 위해서 동승을 제공하고 동승자로서도 그 자신의 편의와 이익을 위해서 이를 제공받은 경우라 하더라도 동승자에게 바로위 법 제3조에서 말하는 자동차의 보유자성을 인정하기 어렵다 할 것이며, 동승자가 운행자와 친척이라거나 운행도중 일시 교대로 운전을 하였다 하여 그 사실만으로 사정이 달라진다 할 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김학남
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1986.12.8. 선고 86나1938 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지는 1972.6.1.경부터 건설부장관과 국방부장관과의 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 국방부장관의 관리책임하에 그 부지로서 점유 사용되어 오다가 1981.3.14.자 대통령령 제10247호로서 일반국도 제47호선의 도로부지로 편입된 후 현재까지 같은 용도로 점유사용되고 있다는 것인바, 그렇다면 피고는 이 사건 토지를 사용, 수익할 권원에 대한 주장, 입증이 없는 한 소유자에게 그 점유기간 동안 그 토지의 사용으로 인한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다 할 것이며,위 도로에 관하여 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터잡아 피고가 이를 관리하게 되었다 하여도 이와 같은 사유만 가지고서는 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지소유자와의 사이에 있어서 당해 토지를 사용, 수익할 사법상의 권원을 취득하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1973.3.20. 선고 72다2396 판결;1977.2.8. 선고 76다2692 판결;1980.12.9. 선고 80다1736 판결;1982.12.14. 선고 82다카846 판결;1985.11.26. 선고 85다카1245 판결 참조, 그러므로 논지가 들고 있는 대법원판결은 적절하지 아니하다).
 따라서 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
도로법 제5조에서 도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권을 행사할 수 없다고 규정하고 있는 것은 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 것이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것이라고는 할 수 없으며같은 법 제79조에서 손실보상을 하도록 되어 있다 하여 토지소유자에게 손실보상금청구권만 있고 부당이득반환청구권은 행사할 수 없는 것은 아니라 할것이다. 또한 이 사건 토지를 피고가 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 이와 같은 경우에 별도의 약정없이 이미 발생한 부당이득반환청구권이 소멸된다는 관습법이 있는 것은 아니며 그 매매대금 중에 당연히 부당이득금이 포함되어 있다고 보아야 하는 것도 아니다.
 따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 국방부장관 등과 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 그 부지로서 점유사용되어 오다가 일반국도 도로부지로 편입되었다면 위 도로가 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터잡아 국가가 이를 관리하게 되었다 하여도 이와 같은 사유만 가지고서는 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지소유자와의 사이에 있어서 당해 토지를 사용, 수익할 사법상의 권원을 취득하는 것은 아니다.
나.도로법 제5조의 규정은 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 것이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전병목
【원심판결】 수원지방법원 1988.6.9. 선고 88노439 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유의 요지는 피고인은 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받은 전과가 있는데 그 집행유예기간이 1988.8.29.에 경과되므로 아량과 선처를 바란다는 취지이나 이러한 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이유없다.
 2. 다음에 변호인의 상고이유 요지는 피고인은 1심법정에서 심신장애의 주장을 하였는데도 이 점을 심리판단하지 않았음은 위법하다는 것이다.
 기록에 의하면 피고인은 1심 공판기일에서 피해자와 같이 포장마차에 술마시러 간 것은 기억하지만 칼을 집어던진 일은 술에 취해 기억이 없다고 진술하고 있으나, 그 직후에 포장마차를 나와 근처 다방후문 앞 노상에서 피해자의 얼굴 등을 때려 상처를 입힌 사실은 이를 소상히 기억하여 그대로 시인하고 있음이 인정되므로, 결국피고인이 칼을 던진 행동을 술에 취하여 기억이 없다고 진술하고 있는 것은 그 진술의 전후 맥락에 비추어 볼 때 칼을 던진 행위에 대하여 심신장애로 인한 형의 감면을 주장하는 취지가 아니라 단순히 범행을 부인하는 취지에 지나지 않는다고 할 것이다(대법원 1961.2.28. 선고 4294형상25 판결 참조).
 또 기록에 의하여 살펴보더라도 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 심신상실이나 심신미약의 상태에 있었다고 인정할 만한 증거도 발견되지 않으며 소론 1심증인 김재열의 증언을 보면 피고인이 술에 많이 취한 것 같았다는 진술부분이 있으나 이것만으로는 심신장애를 인정할 만한 자료가 되지 못한다.
 결국 변호인의 상고논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수 중 35일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

피고인이 술에 취하여 기억이 없다고 한 진술을 그 진술의 전후맥락에 비추어 볼 때 심신장애로 인한 형의 감면을 주장하는 취지가 아니라 단순히 범행을 부인하는 취지에 지나지 않는다고 한 사례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 도용복 소송대리인 변호사 조성래
【피고, 상고인】 사단법인 서면종합시장 번영회 소송대리인 변호사 권연상
【원심판결】 대구고등법원 1985.12.13. 선고 85나1096 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 상고이유 제1점에 대하여,
 소론과 같이 피고가 소외 송남산업주식회사에게 이 사건 공사금조로 이 사건 건물의 일부를 넘겨 주기로 한 약정서(갑 제2호증, 을 제1호증의 2)의 기재에는 건물부분에 해당하는 대지의 지분권을 양도하기로 한 내용이 누락되어 있기는 하나 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면, 원고가 소외 송남산업주식회사로부터 취득한 이 사건 건물 3층의 점포 94개중 8개 점포에 해당하는 대지의 지분권(등기부상 피고소유 지분 459,670분의 155.352중2.567)에 대하여는 이미 원고가 그 지분권이 전등기를 경료받았으며, 피고도 1983.3.경 원고에게 위 3층의 점포와 그에 해당하는 대지지분권에 대하여 원고앞으로 소유권이전등기를 하여 가라고 독촉한 사실이 있은 점에 비추어 볼때 피고는 소외 송남산업주식회사에게 공사비조로 이 사건 건물의 일부를 양도하기로 할 때 건물부분과 함께 그에 해당하는 대지지분권도 양도한 것이라는 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다. 결국 상고이유는 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는 것으로서 채용할 수가 없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
채무자소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분결정이 된 경우에 가처분채무자는 그 부동산을 처분할 수 없는 것이 아니고 다만 그 처분을 가지고 가처분에 저촉하는 범위내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것에 지나지 않는다 할 것이다.
 그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 소외 유원건설주식회사가 원고보다 먼저 1984.12.27. 위 대지지분권에 대하여 처분금지가처분등기를 경료하였으므로 그 가처분의 효력에 의하여 피고의 원고에 대한 이 사건 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 여기에 소유권이전등기절차의 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 소론 갑 제3호증(매매계약서)에 대하여는 원심이 정당하게 판단하고 있으므로 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고 또 위 문서가 위조되었다거나 증인 강기홍의 증언이 위증이라는 주장은 원심까지에서 주장한 바 없는 당원에서의 새로운 주장으로서 이는 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

채무자 소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분결정이 된 경우에 가처분채무자는 그 부동산을 처분할 수 없는 것이 아니고 다만 그 처분을 가지고 가처분에 저촉하는 범위내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것에 지나지 않는다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이응균 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1986.12.24. 선고 85나1967 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 이루어진 소유권보존등기 또는 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고 위 법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라는 특단의 사정에 관한 주장입증이 없는 한 그 추정력은 그대로 유지된다 할 것인바(대법원 1986.12.9. 선고 86다카1422 판결;1987.10.28. 선고 87다카1312 판결 참조), 원심이 그 판시증거에 의하여 위 법에 따른 원고명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다고 판단한 것은 결국 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 없으므로 이 점에 대한 논지는 그 이유가 없다.
 동 상고이유 제2점에 대하여 본다.
 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 토지인 위 312 전 579평은 농지개혁법 시행당시 실제상 대지로서 그 지상에 소외 김봉수 소유의 건물 1동과 소외 윤복이 소유의 건물 1동 및 호촌병원 건물 1동이 건립되어 있었고 위 소외인들이 공지에 채소 등을 재배하면서 각 점유해 온 사실, 농지분배상환대장에 소외 신봉희가 위 토지에 상환을 하여 왔다고 기재되어 있으나 위 신 봉희와 그의 자인 소외 신동균에게 위 토지에 대한 상환증서가 교부되지 아니하였을 뿐더러 위 신동균은 1980년경까지 위 토지가 위 신봉희에게 분배처분된 것조차 모르고 있었던 사실을 인정한 후, 위 인정사실 관계하에서는 피고 앞으로의 소유권보존등기는 농지개혁법 시행당시 실제상 이미 대지가 되어 있었던 이 사건 토지에 관하여 위 신봉희에게 농지분배처분을 한 바가 없는데도 위 신봉희가 그 농지분배를 받아 상환을 완료한 것이라고 하여 그에게 소유권이전등기를 마쳐 준다는 이유로 이루어진 실체적 권리관계에 부합되지 아니하는 무효의 등기라고 판단하고, 이 사건 부동산은 위 신봉희에게 적법하게 농지분배되었다는 피고의 주장에 부합하는 상환대장(을 제3호증의 1,2), 농지부(을 제4호증의 1,2), 농지답사부(을 제5호증의 1,2), 수납부(을 제6호증의 1 내지 5)를 모두 배척하고 있다.
 그러나 농지로 분배된 점에 부합하는 위와 같은 공문서인 서증이나 문서의 기재가 있는 경우라면, 객관적으로 시인될 수 있는 합리적인 증거에 의하여 배척할 수 있는 특단의 사정이 없는 한, 이와 배치 되는 사실을 쉽사리 인정할 수 없는 법리라 할 것인 바(대법원 1986.4.8. 선고 85다카1188 판결 참조), 앞서 나온 상환대장과 수납부 내역에 의하면 이건 토지가 농지개혁법 시행당시 농지로서 당시 소외 신봉희에게 분배되어 농지개혁법에 의한 상환량을 정부에 납부한 것으로 기재되어 있고, 그리고 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의 1,2(토지대장등본)의 기재에 의하면 이 사건 토지는 농지개혁법 시행당시 지목이 전으로 되어 있는 점을 알 수 있어, 이 사건 토지는 특단의 사정이 없는 한 농지개혁법 시행 당시 일응 농지로서 농지개혁법에 의한 분배절차가 이루어졌다고 보아야함에도 불구하고, 원심이 분배처분이 없었다고 사실인정한 것은 잘못이라 하겠다.
 그러므로 나아가 위 농지분배가 적법한지 여부에 관하여 살펴보면 원심판결은 그 이유에서 이 사건 토지에 관하여 농지분배 당시 이미 농지가 아니고 사실상 대지화되어 있었다는 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 위 사실인정은 옳게 수긍이 가고, 따라서 이와 같이이미 대지화 된 토지에 대하여는 실제로 농지분배가 있었다 하여도 그 농지분배는 당연무효임을 면치 못한다 할 것이므로 그 농지분배를 이유로 이루어진 등기는 원인무효로서 말소될 수 밖에 없다 할 것이니 이 사건 토지는 사실상 대지로서 농지분배가 이루어지지 아니하였다는 원심판결의 판시 중 위의 설시에 저촉되는 판단은 잘못이었다 할지라도 이 사건 토지에 대한 피고명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합치 아니한 원인무효의 등기라는 원심판결의 결론은 결국 정당하다 할 것이므로 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고는 모두 그 이유가 없으므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

가. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 이루어진 소유권보존등기 또는 소유권이전등기의 추정력
나. 이미 대지화된 토지에 대한 농지분배의 효력

가. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 이루어진 소유권보존등기 또는 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고 위 법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라는 특단의 사정에 관한 주장입증이 없는 한 그 추정력은 그대로 유지된다.
나. 이미 대지화된 토지에 대한 농지분배는 당연 무효이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 변재혁 소송대리인 변호사 조찬형
【피고, 상고인】 서방석 소송대리인 변호사 김평우, 송영식, 경수근, 최명규
【원심판결】 서울고등법원 1986.2.13. 선고 85나3109 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이피고소유의 이 사건 차량의 운전사인 소외 김승만이 그 사고일시에 피고의 지시에 따라 음료수 10상자를 위 차량에 싣고 경기 용인군 이동면까지 배달가는 기회에 목적지가 같은 방향인 그의 처남인 원고를 위 차량에 동승시킨 것이라면 원고에게 위 차량의 보유자성을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 위 차량운행의 목적과 그 동승경위 등에 비추어 볼때 피고에게 손해배상책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 매우 불합리한 것으로는 인정되지 아니하므로 같은 취지에서 피고의 손해배상책임을 감경하지 아니한 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것들로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다.
 2.이건 사고차량의 운행경위가 위와 같다면 원고가 운전자에게 감속등 안전운행을 하도록 주의를 환기시켜 사고를 미리 막아야 할 주의의무를 가진다고는 할 수 없을 것이다. 원심이 같은 취지에서 차량동승자에 불과한 원고에게 위와 같은 주의의무가 없다고 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것들로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

가. 목적지가 같은 방향이어서 운전사가 그의 처남을 동승시켜 운행중 사고가 발생한 경우 위 처남에게 차량의 보유자성등을 인정하여 그 손해배상책임을 감경할 수 있는지 여부
나. 위의 경우 처남이 운전자에게 안전운행의 주의환기의무가 있는지 여부

가. 을소유 차량의 운전사가 사고일시에 을의 지시에 따라 위 차량을 운행하던 중 목적지가 같은 방향인 그의 처남인 갑을 위 차량에 동승시킨 경우에는 갑에게 위 차량의 보유자성을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 차량운행의 목적과 동승경위 등에 비추어 볼때 을에게 손해배상책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 매우 불합리하다고 볼 것은 아니므로 을의 손해배상책임을 감경하지 아니한 원심의 판단은 정당하다.
나. 사고차량의 운행경위가 위와 같은 경우에, 갑이 운전자에게 감속 등 안전운행을 하도록 주의를 환기시켜 사고를 미리 막아야 할 주의의무를 가진다고는 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양계성
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.3. 선고 87구1290 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 원고가 소외 김계곤으로부터 돈을 빌리고 그 담보조로 이 사건 부동산에 대하여 가등기를 마쳐줌과 동시에 그 가등기에 기한 본등기절차이행에 필요한 원고의 인감증명서 등을 교부하여 주었는데 위 소외인이 이를 기화로 가등기에 기한 본등기절차를 마친 사실과 그후 원고가 위 소외인을 상대로 위 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정된 사실을 인정하고 위 인정사실에 터잡아 위 소외인 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 따라서 원고는 위 부동산을 양도한 것이 아니므로 피고가 원고에게 양도소득세를 부과한 것은 위법이라고 판단하였다.
 원심이 위 사실인정의 자료를 들고 있는 증거를 살펴보면, 갑 제3호증의 1,2(판결, 확정증명원)는 원고가 위 소외인을 상대로 하여 원심이 인정한 바와 같은 사실관계를 청구원인으로 하여 제기한 소유권이전등기말소등기 청구소송의 제1심의 의제자백판결로서 1986.12.5. 선고되어 확정된 것이고, 갑 제6호증의 1,2(각 등기부등본)는 이 사건 부동산에 관한 등기부등본인데 1984.4.6. 위 소외인 명의로 소유권이전청구권가등기가 마쳐지고 1986.4.16. 소유권이전등기가 마쳐진 것인데 그 후 위 소유권이전등기가 말소된 흔적이 보이지 아니한다.
 결국 원심은 위 소외인 명의로의 소유권이전등기에도 불구하고 제1심의 의제자백에 의한 확정판결만을 가지고 원고가 위 소외인에게 이 사건 부동산을 양도한 것이 아니라고 인정한 것이라 할 것인바, 그러나 의제자백에 의한 원고승소의 판결은 실체적 진실과는 관계없이 쌍방의 담합에 의하여 쉽게 획득될 수 있는 것이라는 점과 의사표시를 명하는 판결은 그 판결이 확정된 때에 그 의사표시가 있는 것으로 의제되는 것이기는 하나 등기절차의 면에서 보면 궁극적으로는 그 판결의 집행에 의하여 말소등기가 마쳐짐으로써 비로소 등기권리자가 바라는 청구권이 실현되게 되는 것이라는 점에 비추어 원심법원으로서는 위 의제자백판결 외에 그 판결에 의한 말소등기가 집행되었는가의 여부를 심리하고 만일 말소등기가 집행되지 않고 있다면 그 이유는 무엇인지 석명하여 그 사실관계를 명확히 한 다음 이렇게 하여 확정된 사실을 토대로 하여 양도소득세의 부과대상이 되는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
 따라서 원심이 여기에까지 이르지 아니한 것은 소득세법의 법리를 오해하여 심리를 미진한 것이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 논지는 이유있음에 귀착한다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 이천례 소송대리인 변호사 이용식, 주원석
【피고, 피상고인】 주식회사 태경실크
【원심판결】 서울민사지방법원 1988.2.16. 선고 87나2946 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상법 제398조에서 주식회사(이하 회사라고 한다)의 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 회사와 거래를 할 수 있도록 제한한 취지는 이사가 회사의 이익을 희생으로 하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 염려가 있기 때문에 이것을 방지하여 회사의 이익을 보호하려는데 목적이 있는 것이므로 여기에서 이사라 함은 거래당시의 이사와 이에 준하는 자(이사직무대행자, 청산인 등)에 한정할 것이고 거래 당시 이사의 직위를 떠난 사람은 여기에 포함되지 않는다 할 것이며 이사가 회사에 투자를 하였다가 위 투자금을 반환받는 거래의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고회사의 공동대표이사로 취임하는 조건으로 피고회사에 대한 투자를 하기로 하여 그 일부로 돈을 납입하였고 이에 따라 원고가 피고회사의 공동대표이사로 취임하였다고 전제하고 사정이 그와 같다면 원고가 그후 위 대표이사직을 사임하였다 하더라도(이 사건의 경우 원고는 이사직까지 사임하였다) 원고가 위 투자금을 되돌려 받기 위하여는 위 법을 준용하여 피고회사 이사회의 사전승인 결의를 거쳐야 할 것인데 피고회사의 위 투자금 반환약정에 관하여 피고회사의 승인이 없었으므로 원·피고사이의 위 돈의 반환약정은 무효라고 판단하였으나 이는 위 법을 불필요하게 확대 적용한 것이라고 보아야 할 것이다.
 따라서 원심판결에는 이사와 회사간의 자기 거래의 제한에 관한상법 제398조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 다른 점에 관하여 판단할 것 없이 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

상법 제398조의 취지는 이사가 회사의 이익을 희생으로 하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 염려가 있기 때문에 이를 방지하여 회사의 이익을 보호하려는데 목적이 있는 것이므로 여기에서 이사라 함은 거래당시의 이사와 이에 준하는 자(이사직무대행자, 청산인 등)에 한정할 것이고 거래당시 이사의 직위를 떠난 사람은 여기에 포함되지 않는다 할 것이며 이사가 회사에 투자를 하였다가 위 투자금을 반환받는 거래의 경우에도 마찬가지다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이석선
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.7.10. 선고 86노5482 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 공소외 신용칠에 대한 차용금채무의 담보로 피고인 소유의 이 사건 미등기건물을 제공하여 위 신용칠을 매수인으로 한 매매계약서를 작성함과 동시에 위 차용금의 변제기를 도과할 때에는 위 건물을 명도하기로 하는 내용의 제소전 화해조서를 작성한 사실을 확정하고 있는바, 기록에 의하여 원심 거시증거를 살펴보면, 위와 같은 원심조치는 정당하고 소론과 같은 사실오인의 위법이 없다.
 위와 같이채무자가 채권자에게 차용금채무의 담보로 채무자소유의 미등기건물을 제공하고 이에 대하여 매매계약을 체결한 경우에 채무자는 채권자의 담보권실행에 따라 위 매매계약의 이행으로 채권자에게 위 건물에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 이러한 의무를 부담하고 있는 피고인이 원심이 인용한 1심 판시와 같이 위 건물에 대하여 일단 자신의 명의로 소유권보존등기를 한 후 위 신용칠의 의사에 반하여 공소외 박준섭에 대한 차용금채무의 담보로 동인명의의 가등기를 경료하였다면, 이는 위 신용칠에 대한 관계에서 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그 범의도 충분히 인정되므로 배임죄의 구성요건을 충족한다고 할 것이다.
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 논지가 주장하는 바와 같이 배임죄의 법리를 오해하거나 범의에 관하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

채무자가 채권자에게 차용금채무의 담보로 채무자 소유의 미등기건물을 제공하고 이에 대하여 매매계약을 체결한 경우에 채무자는 채권자의 담보권실행에 따라 위 매매계약의 이행으로 채권자에게 위 건물에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 이러한 의무를 부담하고 있는 채무자가 위 건물에 대하여 일단 자신의 명의로 소유권보존등기를 한 후 위 채권자의 의사에 반하여 제3자에 대한 차용금채무의 담보로 동인명의의 가등기를 경료하였다면 이는 위 채권자에 대한 관계에서 임무위배행위에 해당하는 것으로서 배임죄의 구성요건을 충족한다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김을태 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 여의도세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.1.28. 선고 85구531 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.부가가치세법 제13조 제1항,같은법시행령 제52조 제1항,제50조 제1항에 의하여 사업자와 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서의 과세표준이 되는 용역의 시가를 산출하려면 사업자가 그와 특수관계에 있지 아니한 자와의 정상적인 거래를 하는 경우에 형성되는 가격을 기준으로 삼아야 할 것이므로 그에 관한 실례가 있는 경우에는 그 가격을 기준으로 하고 그와 같은 실례가 없는 경우에는 토지의 지목, 위치, 주위환경, 이용상황, 인접 및 유사지역내의 유사토지에 대한 적정거래가능가격과 개별요인등을 참작하여 산정한 가격을 기준으로 삼아야 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지의 임대료의 시가를 산정함에 있어서 피고가 위와 같은 방법에 의하지 아니하고 법적구속력이 없고 합리성도 없는 국세청 예규로 정한 판시 지시공문만을 따른 것이 정상적인 거래에 의하여 형성되는 가격이라고 볼 수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 용역의 시가산정에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 2.추계과세의 합리성과 타당성에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있는 것이므로 피고가 소송에서 그의 추계방법과 내용이 합리적이고 타당하다는 점에 관하여 입증하지 못하는 한 법원은 피고가 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부 취소할 수밖에 없는 것이고 법원이 직권에 의하여 적극적으로 합리적이고 타당성 있는 추계의 방법을 찾아내어 부과할 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니라 할 것이다(당원 1985.7.9. 선고 85누62 판결 참조). 이와 같은 취지에서 추계방법을 그르친 이 사건 부과처분을 전부 취소한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

가.부가가치세법 제13조 제1항,같은법시행령 제52조 제1항,제50조 제1항에 의하여 사업자와 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서의 과세표준이 되는 용역의 시가를 산출하려면 사업자가 그와 특수관계에 있지 아니한 자와의 정상적인 거래를 하는 경우에 형성되는 가격을 기준으로 삼아야 할 것이므로 그에 관한 실례가 있는 경우에는 그 가격을 기준으로 하고, 그에 관한 실례가 없는 경우에는 토지의 지목, 위치, 주위환경, 이용상황, 인접 및 유사지역내의 유사토지에 대한 적정거래 가능가격과 개별요인 등을 참작하여 산정한 가격을 기준으로 삼아야 한다.
나. 추계과세의 합리성과 타당성에 관한 입증책임은 과세관청에게 있는 것이므로 과세관청이 소송에서 그의 추계방법과 내용이 합리적이고 타당한 점에 관하여 입증하지 못하는 한 법원은 과세관청이 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부 취소할 수 밖에 없는 것이고 법원이 직권에 의하여 적극적으로 합리적이고 타당성 있는 추계의 방법을 찾아내어 부과할 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다.
공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사,사문서위조,사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.8.19. 선고 86노6344 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 인용한 제1심판시의 범죄사실 제1,2,3항에 관하여,
 원심판결은 그 이유에서 피고인과 고소인 안수상과의 사이에 피고인은 회사의 경영을 담당하고 같은 안수상은 운영자금을 대기로 하여 영산화학주식회사를 설립하고 위 두 사람이 공동대표이사가 되어 회사를 운영해 오다가 1982.12.말경 위 안수상이 그 동안의 투자금을 모두 회수하고 회사운영권을 피고인에게 넘겨준 사실이 엿보인다고 하면서도 피고인이 검찰에서 위 안수상과 그의 처 조영자 명의의 주식배당포기서, 이사사임서, 위 안수상 명의의 감사취임승낙서, 감사사임서 등을 작성함에 있어서 그들로부터 개별적인 승낙을 받은 일이 없다는 취지의 진술을 하고 있음을 들어 위 안수상이 투자금을 회수하고 회사운영권을 피고인에게 넘겨주었다 하더라도 그러한 사정만으로는 위 안수상이 피고인에게 위 각 문서작성을 포괄적으로 위임한 것이라고는 볼 수 없다고 판시하여 이에 관한 피고인의 주장을 배척하고 판시증거들에 의하여 피고인이 위 안수상과 조영자의 승낙없이 위 각 문서들을 위조행사하고 그에 따른 변경등기를 경료하여 공정증서원본을 불실기재하고 이를 행사하였다는 제1심 판시의 범죄사실을 그대로 유지하고 있다.
 그러나 기록에 의하면 피고인은 수사기관이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 피고인과 위 안수상이 공동으로 위 영산화학주식회사를 운영해 오다가 위 안수상이 1982.12.31 까지 그동안의 자본금과 회사 운영경비 등 출자금 전액을 회수하면서 회사경영과 주식에 관한 일체의 권리를 포기하고 이사의 도장과 모든 관계서류들도 피고인에게 인계하면서 위 회사의 경영진 개편을 비롯한 주식의 소유관계 등 일체의 사무처리를 피고인에게 포괄적으로 위임하였으므로 이에 따라 피고인이 위 안수상과 그의 처인 조영자 명의의 위 문서들을 작성하고 회사등기부의 변경등기 등을 경료한 것이라고 변소하고 있는바, 이에 미루어 비록 피고인이 검찰에서 위 문서들을 작성함에 있어서 위 안수상등의 개별적인 승낙을 받은 일이 없다고 진술하였다 하여 그것만으로는 위 각 문서작성에 관한 위 안수상 등의 포괄적 위임이 있었다는 피고인의 변소를 배척할 자료로 삼을 수 없다 할 것이고 또 위 안수상은 그가 1982.12.31.까지 위 영산화학주식회사의 운영자금으로 투자한 돈은 그 일부만 남기고 모두 회수하였으나 자본금으로 출자한 돈을 회수하지 않았기 때문에 그의 주식소유권은 그대로 남아 있고, 그래서 위 출자금을 회수하면서 피고인으로 하여금 공동대표이사 사임절차를 밟도록 위임하였을 뿐인데도 위 문서들을 위조행사하고 그에 따른 법인등기부의 변경등기를 경료한 것임을 들어 그것이 자기의 의사에 반하는 것이라고 주장해오고 있는데 이와 같은 위 안수상의 주장내용에 미루어 보면 만일 그의 주장과는 달리 그가 위 자본금 등 투자금 전액을 회수한 사실이 인정된다면 위 안수상에게는 위 회사의 소유와 경영에 관한 아무런 권리도 남아 있지 않다고 보아야 할 것이고 따라서 위 안수상에게 그와 같은 권리가 남아 있음을 전제로 하고 있는 위 안수상의 진술과 그에 관한 증인들의 진술은 모두 쉽사리 믿기 어려운 반면에 위 안수상이 위 회사의 소유와 경영에 관한 일체의 권리를 포기하면서 그 사무처리에 관한 권한까지 피고인에게 포괄적으로 위임하였다는 피고인의 변소가 오히려 수긍이 간다할 것이며, 나아가피고인이 위와 같이 위 각 문서작성에 관한 포괄적 위임을 받아 이를 작성 행사한 것이라면 비록 피고인이 개개의 문서작성시에 그에 관한 승낙을 받지 않았다 하더라도 별다른 사정이 없는 한 묵시적인 승낙을 받았다고 보지 못할바 아니어서 그것이 사문서위조, 동행사죄를 구성하거나 그에 따른 법인등기부 변경등기를 경료한 것이 공정증서원본불실기재, 동행사죄 등을 구성할 수는 없다 할 것이다(당원 1983.4.12. 선고 83도328 판결;1969.12.30. 선고 69도2055 판결 등 참조).
 그런데도 원심이 위 안수상이 투자금을 회수하고 회사 경영권을 피고인에게 넘겨 주었다고 하면서도 이에 관한 제1심판시의 위 범죄사실을 그대로 유지한 것은 결국 증거의 가치를 잘못 판단하였거나 증거없이 사실을 인정함으로써 채증법칙을 어긴 것이 아니면 그 이유에 모순이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 2. 원심이 인용한 제1심판시의 범죄사실 제4, 5항에 관하여,
 원심이 든 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 제1심판시 제4,5항의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 그 증거취사과정에 주장하는 바와 같은 채증법칙위반 등의 위법을 찾아 볼 수 없다. 주장은 이유없다.
 3. 따라서 제1심판시 제1,2,3항과 제4,5항의 범죄사실을 경합범으로 다스린 이 사건에 있어서 위 제1,2,3항 범죄사실에 관한 원심의 위법은 원심판결 전부에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

갑과 을이 공동으로 주식회사를 경영하다가 갑이 을에게 위 회사의 소유와 경영에 관한 일체의 권리를 포기하면서 그 사무처리의 권한까지 을에게 포괄적으로 위임함으로써 을이 그 사무처리를 위하여 갑명의의 주식배당포기서, 이사사임서 등을 작성 행사한 것이라면 비록 을이 개개의 문서작성에 관한 승낙을 받지 않았다 하더라도 별다른 사정이 없는 한 묵시적인 승낙을 받았다고 할 것이어서 그것이 사문서위조, 동행사죄를 구성하거나, 그에 따른 법인등기부 변경등기를 경료한 것이 공정증서원본불실기재, 동행사죄등 을 구성할 수는 없다.
자동차사용정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 백제관광 소송대리인 변호사 윤재기
【피고, 피상고인】 옥천경찰서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.21. 선고 87구522 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 1986.12.5. 원고에게 판시차량에 대하여도로교통법 제101조 제1항 제1호,같은법시행규칙 제62조에 따라 150일간의 사용정지명령을 하면서 그 집행시기를 그 해 12.15.부터 1987.5.13. 까지로 한다는 내용의 자동차사용정지처분을 하였다가 1987.4.13. 원고의 요청으로 위 150일간의 사용정지명령은 그대로 둔 채 그 집행시기만을 그 해 4.20. 부터 9.17.까지로 변경해준 것이라면그 집행시기의 변경은 사용정지명령의 집행시기만을 유예한 것에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 독립된 새로운 행정처분에 해당한다고 할 수 없다(당원 1983.7.26. 선고 83누1 판결 참조).
 같은 취지에서 이 사건 소를 각하한 원심판결은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

경찰서장이 차량에 대하여 집행시기를 정하여 일정기간의 사용정지명령을 하였다가 그 집행시기만을 변경한 경우, 이는 사용정지명령의 집행시기만을 유예한 것에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 독립된 새로운 행정처분에 해당한다고 할 수 없다.
강도상해,강도치사 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이세중
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.18. 선고 88노775 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우에 다른 공범자는 강도의 수단으로 폭행 또는 상해가 가해지리라는 점에 대하여 상호 인식이 있었으므로 살해에 대하여 공모한 바가 없다고 하여도 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 1987.11.29. 02:45경 공소외1과 피해자공소외 2의 금품을 강취하기로 공모하여 피고인은 길이 약 33센티미터의 식칼을, 위공소외 1은 길이 약 80센티미터의 각목을 들고 피고인이 위 피해자 집 방안에서 피해자 소유의 잠바를 꺼내는데 위 피해자의 처인 피해자공소외 3이 잠에서 깨어나 "도둑이야"라고 소리치자 위공소외 1은 각목으로 위공소외 3의 얼굴과 가슴부위를 1회씩 때려 2주간의 치료를 요하는 전흉부좌상등을 가하고, 이어서 잠이깬 피해자공소외 2가 저울대를 들고 나와 도주하는 피고인과 위공소외 1을 뒤쫓으며 그곳으로부터 약 130미터 떨어진 다리위에 이르러 위 저울대로 피고인의 머리와 위공소외 1의 머리를 각 1회 때리자, 위공소외 1이 소지하고 있던 종류 및 길이 미상의 칼로 위공소외 2의 좌측가슴을 1회찔러 죄측흉부좌상을 가하고 이로 인하여 병원으로 후송도중 그날 04:10경 사망에 이르게 하였다는 것인바, 원심이 채용한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심인정에 수긍이 가고 그 증거취사 과정에 아무런 위법이 없다.
 위 인정사실에 비추어 보면 피고인은 공범자인 공소외1과의 사이에 강도의 기회에 강도의 수단으로 폭행이나 상해가 가해지리라는 점에 대하여 상호인식이 있었다고 볼 것이므로, 위공소외 1이 저지른 살해의 결과에 대하여 강도치사죄의 책임을 면할 수 없는 것으로서 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같은 공범에 관한 법리오해나 중대한 사실오인 또는 의율착오의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 논지는 원심의 양형이 과중하다는 것이나 기록에 나타나는 제반양형의 조건이 되는 사실을 종합해 볼때 원심양형은 과중하다고 생각되지 않으므로 위 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 60일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

강도의 공범자 중 1인의 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우에 다른 공범자는 강도의 수단으로 폭행 또는 상해가 가해지리라는 점에 대하여 상호 인식이 있었으므로 살해에 대하여 공모한 바가 없다고 하여도 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김순옥 외 3인
【피고, 상고인】 조명흠 외 1인 피고들 소송대리인 법무법인 을지합동법룰사무소 담당변호사 이완회
【원심판결】 서울민사지방법원 1986.11.12. 선고 86나375 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들은 1969년경부터 피고들의 지시에 따라 원판시 토지상에 무허가건물 건축을 감시하고 그 철거업무 등을 행하며, 피고들로부터 토지를 매수한 사람에 대하여 소유권이전등기업무 등을 대행하면서 위 토지를 관리해오던 소외 용중현(일명, 용근식)으로 하여금 각 토지점유자들의 점유위치대로 해당토지를 분할하고 지목을 변경하는 등의 일을 처리하게 하고 나아가, 위 토지점유자들의 대표로 선출된 소외 조수곤, 이동천, 정병율 등 주민대표와 각 점유자들에게 매도할 토지의 등급 및 가격결정등을 협의함에 있어 피고들을 대리하여 이를 처리하도록 한 사실, 그리하여 위 용중현은 위 주민대표들과 협의한 바에 따라 1969.4.10.경 각 토지 점유자들이 각자 매수하여야 할 대상 토지의 지번, 평수, 매매대금과 계약체결에 관한 원칙적 사항을 기재한 계약통보서(갑 제1호증, 제9호증의 6과 같은 것이다)를 피고들 명의로 작성하여 피고들의 승인을 받아 이를 각 토지점유자들에게 통보한 사실을 인정하고 소외 용중현이 이 사건 토지에 관하여 피고들을 대리하여 소외 망 이한영과 매매계약을 체결할 권한을 피고들로부터 구체적으로 직접 위임받은 일은 없었다 하더라도 피고들을 위하여 오랫동안 그 소유 토지를 관리해 오면서 토지분할이나 소유권이전등기신청등의 법률행위에 관한 기본대리권을 피고들로부터 수여받은 바 있는 것이라고 판시하고 있는 바, 이를 기록과 대조하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이나 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 이건 매매계약에서 매수인이 대금 지급의무를 이행하지 아니하면 별도의 이행최고 없이도 매매계약을 해제할수 있거나 자동실효된다는 이른바 실권약관을 정한 것이라고 인정할 자료없다고 판시하고 있는 바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을어긴 잘못이 있음을 발견할 수 없다. 이건 매매계약에서 이른바 실권약관을 정한 것을 전제로 하여 실권약관 또는 계약해제에 관한 법리오해의 위법, 신의칙과 계약의 효력 및 이행 최고의 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 원심이 인정하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없다.
 3. 원심이 확정하고 있는 바와 같이원고 등의 피상속인 소외 이한영이 원래부터 점유하고 있던 것인 이건 토지를 원판시와 같이 피고 등으로부터 매수한 후 계속하여 이를 점유하고 있는 것이라면 이건 토지에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 아니한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 소멸시효의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수없다. 논지는 모두 이유없다.
 4. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만