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소득세부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1985.12.13 / 시행일:

【원 고】 천금석(소송대리인 변호사 황규정외 1인)
【피 고】 서부산세무서장
【변론종결】 1985. 11. 15.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1984.7.16. 원고에게 고지한 82년도 귀속 소득세 금55,467,986원 및 방위세 금9,498,281원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 을제1호증의 1 내지 을제6호증의 6의 각 기재 및 증인 배정규의 증언부분(위 증인의 증언 중 아래 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 부산 서구 초장동 15의 1에서 금양수산이라는 상호로 수산업을 경영하는 자로서, 1982.12.19. 원고소유 어선 제71금양호가 대한해협 대마도근처에서 조업하다가 일본국 선박과 충돌하여 침몰하게 됨에 따라 1982.년도 사업소득신고를 함에 있어 위 선박의 장부가액 금200,000,000원에서 선박공제조합으로부터 지급받을 어선보통공제금70,000,000원을 공제한 금130,000,000원을 당기특별손실(재해손실)로 계상하여 당해년도에 금126,363,676원의 손금이 있었던 것으로 신고한 사실, 이에 대하여 피고는 1983.9.경 실지조사를 한 결과 위 선박의 가액계산을 부인하여 원고가 1980.9.10.자로 취득한 위 선박의 가액이 위200,000,000원이 아니라 그 취득가액이 금163,000,000원이고, 이에 원고가 계산하지 아니한 의제감가상각액 금71,394,000원을 차감한 금91,606,000원을 최종선가로 인정한 다음 원고의 이로인한 손실을 계산함에 있어서 위와 같이 계산한 선가전액을 그대로 원고의 당기특별손실로 인정하고, 원고가 특별손실로 신고한 금130,000,000원에서 위 선가금91,606,000원 전액을 차감한 잔액 금38,394,000원을 포함한 금133,350,386원을 시부인하여 익금 산입함으로써 결과적으로 원고가 스스로 손실이 아닌 것으로 신고한 수입할 위 어선보통공제금70,000,000원까지 그대로 손실로 계산한 셈이 되었고 여기에서 위 손금126,363,676원을 공제한 금6,986,710원과 배당소득금 1,217,176원을 합친 금8,203,886원을 종합소득세결정소득으로 하여 소득공제금 540,000원을 공제한 금7,663,886원을 과세표준으로 한 다음 이를 기준으로 종합소득세 금1,144,867원 및 동 방위세 금104,705원을 총결정세액으로 결정하였다가, 피고감독청으로부터 위 최종선가 금91,606,000원 전액을 1982년도 특별손실로 계상한 점에 대하여 감사지적을 받고는 다시 이를 손비부인하여 위 금8,203,886원과 손금에서 부인된 금91,606,000원을 합친 금99,809,886원을 종합소득세결정소득으로 한 후 여기에서 소득공제금 540,000원을 공제한 금99,269,886원을 과세표준으로하여 산출한 세액 금48,014,931원에 기장신고불성실 가산세 금4,406,833원(산출세액 48,014,931원×과세신고소득 91,606,000/결정소득 99,809,886×10/100)과 납부불성실가산세 금4,191,089원{(산출세액 48,014,931원-기납부세액 6,104,041원)×10/100}을 합친 금56,612,853원을 총결정세액으로 하여 기납부세액 금6,104,041원을 공제하고 기환급세액 금4,959,174원을 가산한 금55,467,986원을 종합소득세로, 방위세과세표준 금48,014,931원에서 법정세율에 따라 산출한 금9,602,986원을 총결정세액으로 하여 기납부세액 금1,208,635원을 공제하고 기환급세액 금1,103,930원을 가산한 금9,498,281원을 방위세로 각 결정하여 청구취지기재와 같이 1984.7.16. 이를 원고에게 각 고지처분한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 원고는 1982.12.19. 위 선박이 해상충돌로 인하여 침몰함으로써 위 선박가액상당의 재해손실이 확정적으로 발생하였다할 것이므로 피고가 손금부인하고 익금산입한 위 선박가액 금91,606,000원을 당해년도의 특별손실로 계상한 당초처분이 정당하다고 주장함에 대하여 피고는 이를 다투므로 보건대,소득세법 제51조는 소득의 발생시기에 관하여 권리의무확정주의를 취하고 있고 이는 소득세법상 소득세의 과세에서 문제가 되는 소득이나 손실이 발생되었다고 하려면 그것이 반드시 현실적으로 실현되었을 것까지는 요하지 않으나 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어서 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되어야 한다고 보아야 할 것이고, 특히 위 선박침몰과 같은 손실에 있어서 그에 대응하는 보험금 수입이나 배상받은 채권등이 있는 경우에는 적어도 금액범위내에서는 손실이 있는 것으로 볼수없다할 것인바, 당원이 믿어 채택한 각 위 증거들에 의하면 1982.12.19. 위 문제가 된 선박이 일본국선박과의 해상충돌로 인하여 침몰은 되었으나 그 충돌은 상대방의 과실로 인한것이어서 원고는 일본국선박 소유자에 대하여 손해배상청구권을 갖게 되는 경우였는데도 1982년도에는 위 손해배상청구권이 실행되지 아니하여 그 채권의 존부 및 범위에 관하여 전혀 확정되지 아니한데다 원고 스스로 신고당시 손실에서 제외한바 있는 위 선박침몰로 인하여 선박공제조합으로부터 지급받을 수 있는 어선보통공제금70,000,000원도 위 손해배상금액에 따라 그 지급여부가 결정되도록 되어 있었음으로 인하여 당시 이에 대한 지급신청도 아니하여 그 전보금의 수액조차 확정되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 증인 신재철, 같은 배정규의 증언부분은 믿지 아니하고 달리 반증없으므로, 위 인정사실에 의하면 원고주장의 위 선박침몰로 인한 손실은 위와같은 소득세법상의 원칙에 비출때 아직 그 손해가 확정되지 아니하여 이를 당해년도의 손비로는 계상할 수 없었던 경우에 해당한다할 것이고, 따라서 피고가 이를 위 1982년도의 손실로 인정하지 아니한 위 과세조치는 정당하고 따라서 원고의 위 주장은 이유없다.
 그렇다면, 피고의 이건 과세처분은 적법하다 할 것이므로 위 과세처분이 위법함을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1985. 12. 13.

판사 이주성(재판장) 고왕석 박태호
폭행 치사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 (사선) 변호사 이영환(피고인 전원을 위한) (국선) 변호사 박두환(피고인 전원을 위한)
【원 판 결】 대구고등법원 1985.7.13. 선고 84노991 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인등의 변호인 변호사(사선) 이 영환 및 같은 변호사(국선) 박두환의 각 상고이유를 함께 모아 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 원심판시 피고인등의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 가려낼 수가 없을 뿐만 아니라 인과관계나 예견가능성 등에 관한 법리를 오해하였다고 볼 자료도 없다.
공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하며 이 공동가공의 의사는 상호적임을 요하나 이는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의과 정이 있어야 하는 것이 아니므로 원심이 위와 같이 적법하게 확정한바 이 사건 피고인등은 1984.2.25. 21:00경부터 그 다음날 09:00경까지 부산직할시 동래구 안락1동 428의15 공소외인의 집에서 처음에는 피고인1, 2, 3, 4가 그 다음에는 연락을 받고 그 곳에 차례로 온 피고인5와 6(1984.2.25. 22:30경) 피고인7과 8(같은날 23:00경)등이 같이 참여하여공소외인의 몸에서 잡귀를 물리친다면서 뺨등을 때리고 팔과 다리를 붙잡고 배와 가슴을 손과무릎으로 힘껏 누르고 밟는등 하여 그로 하여금 우측간 저면파열, 복강내출혈로 사망에 이르게 하였다면 피고인등 간에는 상호 공동가공의 의사가 있었다고 할 것이므로 피고인등 간에는 의사공통이 없어 공범이 아니라는 상고논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 그 이유가 없다.
 2. 2인 이상의 사람이 상호의사의 연락없이 동시(서로 접촉된 전후관계도 포함된다)에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나 그 결과발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합) 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 결과를 발생하게 하고 그 결과 발생의 원인이 된 행위가 밝혀지지 아니한 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 도시 동시범등의 문제는 제기될 수 없는 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 바는 피고인등이 공동하여 원심판시 행위를 하였다는 것으로 원심은 이에 대하여형법 제30조를 적용하여 공동정범으로 처단하고 있는 터이므로 비록,공소외인의 사망의 원인이 된 행위가 어느 피고인의 행위인지 명확하게 판명되지는 아니하였다고 하더라도 이는 동시범이 아님이 명백할 뿐만 아니라 원심이 이를 동시범으로 처단하지도 아니하였음이 그 판문상 또한 명백하여 소론 상고논지는 원심판결을 잘못 파악한데 연유하는 것으로 그 이유가 없다.
 3.형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 소위 피해자의 승낙은 해석상 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는것이 아니어야 한다고 풀이하여야 할 것이다.
 이 사건에 있어서와 같이 폭행에 의하여 사람을 사망에 이르게 하는 따위의 일에 있어서 피해자의 승낙은 범죄성립에 아무런 장애가 될 수 없는 윤리적, 도덕적으로 허용될 수 없는 즉 사회상규에 반하는 것이라고 할 것이므로 피고인등의 행위가 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다는 상고논지는 받아들일 수가 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

가. 공동정범의 성립과 사전모의의 요부
나. 공범들의 행위중 결과발생의 원인된 행위가 불명한 경우, 동시범 규정의 적용여부
다.형법 제24조 소정의 위법성이 조각되는 피해자의 승낙의 범위

가. 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하며 이 공동가공의 의사는 상호적임을 요하나 이는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의 과정이 있어야 하는 것은 아니다.
나. 2인 이상이 상호의사의 연락없이 동시에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나 그 결과 발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합), 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 결과를 발생하게 하고 그 결과발생의 원인이 된 행위가 밝혀지지 아니한 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 이에는 도시 동시범등의 문제는 제기될 여지가 없다.
다.형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 정태류, 황병일
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.2. 선고 85노439 판결(당원 1985.1.22. 선고 84도2323 파기환송판결)
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인과 그 변호인들의 각 상고이유에 대하여,국가보안법 제5조 제2항에서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 그 정을 알고 금품을 수수한 자라 함은 금품을 교부하는 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알고 그가 교부하는 금품을 수수한 자라는 뜻이므로동조 동항 소정의 금품수수죄는 금품을 교부하는 자가 반국가단체의구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수하면금품수수의 목적이 무엇이건 가리지 않고 성립되는 것이고(당원 1962.4.4. 선고 62도24 판결;1971.1.26. 선고 70도2357 판결;1971.9.28. 선고 71도1124 판결;1982.7.13. 선고 82도968 판결;1984.10.10. 선고 84도1796 판결등 참조),그밖에 더 나아가서 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 금품수수를 할것과 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행과 관련이 있어야만 할 것등은 같은죄의 성립요건이 아니라 할 것이다. (목적수행과의 관련성에 관하여당원 1972.10.31. 선고 72도2049 판결 참조) 소론이 들고 있는당원 1968.7.30. 선고 68도754 판결에서의 판시내용은국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄와 는 그 구성요건을 달리하고 있던구 반공법 제5조제1항의 죄에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없고,당원이 1970.10.13. 선고 70도1763 판결과1980.2.12. 선고 78도90 판결에서 표명한 이와 상반되는 취지의 견해는 이판결로써 폐기하기로 한다.
 그렇다면 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄에 관한 법리오해가 없으므로 견해를 달리하여 원심판결을 공격하는 논지 이유 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여,
 원심판결은 피고인에 대한 공소사실중 잠입의 점에 대하여는 피고인이 일본에서 국내로 들어올 때 공소사실기재의 지령사항을 실천할 의사와 목적이 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 간첩의 점에 대하여는 피고인이 공소사실기재의 "교육자료"라는 잡지에 실린 "수석교사제 신설의 당위성"이라는 논문의 내용을 읽었다는 사실자체를 인정하기 어려울 뿐 아니라 설령 그 내용을 읽어본 사실이 있다 하더라도 반국가단체의 목적수행을 위하여 탐지 수집한 것으로 보기 어렵다 하여 각 무죄를 선고하였는바, 그 사실인정의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 적법한 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하므로 이유 없다.
 3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승

국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 교부하는 자가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수하면 금품수수의 목적이 무엇이건 가리지 않고 성립되는 것이고, 그밖에 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 금품수수를 할 것과 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행과 관련이 있어야만 할 것 등은 그 성립 요건이 아니다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국항공화물 소송대리인 변호사 황계룡
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.5.14. 선고 84구871 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호) 제26조의 4, 제1호와그 시행령(1979.12.31. 령 제9699호) 제83조 제1항 제1호에 의하면, 녹색신고법인의 2년 이상 계속하여 신고한 소득과 정부가 갱정결정한 소득과의 차액이 정부갱정결정소득의 100분의 5를 초과한 경우에같은법 제26조의 6, 제1항 제1호에 의하여 녹색신고법인의 자격을 취소하게 되어 있고 한편,같은법 부칙 제1조에 의하면, 위 규정들은 1980.1.1부터 시행되고,같은법 부칙 제7조 제2항은 이 법시행후 2년내에 녹색신고법인의 자격승인을 하는 경우에같은법 제26조의 4, 제1호의 규정을 적용할 수 없는 사업년도에 관하여는 종전의 규정에 의한다'라고 규정하고 있는바이와 같은 규정들은같은법 부칙 제2조에 의하여 1980.1.1 이후 최초로 개시하는 사업년도부터 적용되는 것일 뿐만 아니라 그 취의로 보아 신고납부제를 전제로 하는 것이므로 위 1980.1.1 이전의 신고납부제가 실시되지 아니한 사업년도를 조사대상으로 하는 경우에는 갱정결정한 사업년도가 2년 모두 1980.1.1 이전일 경우는 물론 그 전후에 걸쳐있는 경우에도위 법 제26조의 4, 제1호의 규정을 적용할 수가 없으므로 이와 같은 경우에는 위 규정의 적용이 배제되어 종전의 규정 즉 1974.12.21 법률 제2686호법인세법 제26조의 4, 제1호와 1974.12.31 대통령령 제7464호 법인세법시행령 등이 적용된다고 풀이하여야 할 것이다.
 소론은위 법 부칙 제7조 제2항의 규정을 위 법시행 이후 즉 1980.1.1 이후 2년 이내에 녹색신고법인의 자격승인 또는 그 심사를 하는 경우에 정부가 조사결정한 사업년도가 모두 위 법시행 이전일 경우에 한하여야 한다는 취지이나 신고납부제도의 실시 첫해부터 성실신고를 유도하여야 한다는 이유만으로서 사실상위 법 제26조의 4, 제1호의 규정을 적용할 수 없는 경우임에도 불구하고 법률불소급의 원칙에 반하면서까지 이부칙 제7조 제2항의 적용을 배제할 사유가 될 수 없다 할 것이므로 소론 논지는 독단적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수가 없다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 원고는 항공에 의한 수출입업, 항공화물운송중개업등 사업목적으로 하는 법인으로서 녹색신고법인인데 피고가 1983.11.10 원고에 대하여 위법인세법(1979.12.28. 법률제3200호) 제26조의 4, 제1호그 법시행령(1979.12.31. 대통령령 제9699호) 제83조 제1항 제1호에 의하여 1979.1.1부터 1979.12.31까지의 1979. 사업년도와 1980.1.1 부터 1980.12.31까지의 1980. 사업년도의 2년간의 원고의 소득신고과표 금 67,814,429원 및 금 139,072,155원의 합계액 금 206,886,584원과 피고의 소득갱정결정과표 금 72,937,914원 및 금 145,837,847원의 합계액 금 218,775,761원의 차액금 11,889,177원이 피고 소득갱정결정과표의 합계액인 금 218,775,761원의 5.43퍼센트(%)로서 위 각 규정에 정한 5퍼센트(%)를 초과하였다하여 원고에 대한 녹색신고법인자격을 취소처분하고, 그에 덧붙여 1980년도에는 녹색신고의 혜택인 중간예납세액의 분납이 불가하다하여 중간예납세액의 분납분에 관하여 미납부가산세를 부과하고, 1980년도 대손충당금한도 초과계상분으로 인한 법인세부족납부액에 관하여 그 법인자진납부 기한으로부터 1983.11.8 까지의 미납가산세를 부과하여 같은날짜로 이 사건 과세처분을 하였다는 것이므로 피고의 이와 같은 과세처분은위 법 부칙 제7조 제2항의 규정에 반함은 물론 위 법시행 이전인 1979. 사업년도에까지 위 법의 규정을 소급적용하여 위법임이 분명하다.
 따라서 같은 취지에서 피고의 이 사건 법인세부과처분의 취소를 명한 원심조치는 정당하고 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

구 법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호로 개정된 것) 제26조의 6 제1항,제26조의 4 제1호,동법시행령(1979.12.31. 대통령령 제9699호로 개정된것) 제83조 제1항 제1호 등의 녹색신고법인의 자격취소에 관한 규정들은같은법 부칙 제2조에 의하여 1980.1.1 이후 최초로 개시하는 사업년도부터 적용되는 것일뿐만 아니라 그 취의로 보아 신고납부제를 전제로 하는 것이므로 1980.1.1 이전의 신고납부제가 실시되지 아니한 사업년도를 조사대상으로 하는 경우에는 경정결정한 사업년도가 2년 모두 1980.1.1 이전일 경우는 물론 그 전후에 걸쳐 있는 경우에도 위 규정들을 적용할 수 없고 이 경우에는 위 규정의 적용이 배제되어 종전의 규정 즉 1974.12.21 법률 제2686호법인세법 제26조의 4 제1호와 1974.12.31 대통령령 제7464호 법인세법시행령 등이 적용된다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 대동종합건설주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 해운대세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.4.24. 선고 84구394 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1.부가가치세법 제9조 제1항 제2호에 의하면 재화의 공급에 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용가능하게 된 때를 그 공급시기로 보도록 규정하고 있으므로, 건설업법에 의한 건설업면허를 이전한 경우에 그 재화의 공급시기는 건설업면허를 이전받은 자가 그 건설업면허를 이용가능하게 된 때라고 보아야 할 것이다.
 그런데건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항,같은법시행령 제13조 제1,2항의 각 규정에 의하면 건설부장관이 건설업면허를 한 때에는 그 건설업면허를 받은 자에게 건설업면허증과 건설업면허수첩을 교부하여야 하고 건설업자는 건설면허증을 그의 주된 영업소 안에 게시하여야 하며 건설업면허수첩은 건설공사의 입찰등록시에 건설공사 발주자에게 제시하여야 하도록 되어 있고, 한편같은법 제7조의 4 제1,2항 및같은법시행령 제13조 제3항의 규정에 의하면 건설부장관의 인가를 받아 건설업을 양도한 때에는 양도인의 건설업면허는 양수인에게 이전되고 양수인은 건설부장관으로부터 건설면허증 및 건설업면허수첩을 재교부 받을 수 있도록 되어있으므로,건설부장관의 인가를 받아 건설업을 양수함으로써 건설업면허를 이전받은 자는 건설업면허증과 건설업면허수첩을 교부받은 때에 비로소 그 건설면허를 현실적으로 이용가능하게 된 것이라고 하겠으니 이때를 부가가치세법상 재화의 공급시기로 보아야 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 건설부장관이 1983.9.28 소외 주식회사 남도건설의 원고에 대한 건설업 양도·양수를 인가함에 있어 그 판시와 같은 면허기준구비를 확인하기 위한 네가지 서류제출을 조건으로 인가하였고 그후 1983.10.25 원고가 제출한 위 서류에 의하여 면허기준이 구비되었음을 확인한 후 그 해 12.3 원고에게 건설업면허증과 건설업면허수첩을 교부한 사실을 인정한 후,부가가치세법 제9조 제1항에 의한 재화의 공급시기는 재화의 이용이 가능한 때인 1983.12.3이라 할 것이나, 원고는 위 소외 회사로부터 재화의 공급시기 도래전인 1983.10.13에 면허공급에 관한 세금계산서를 작성교부 받았으므로같은 법 제9조 제3항에 의하여 이 세금계산서 작성교부시기가 재화공급시로 의제되는 것이니 결국 건설업면허공급시기를 1983.10.13로 기재한 위 세금계산서는 사실에 부합되고 허위기재가 아니라고 판단하고 있는 바, 이러한 판단은 앞에서 설시한 이치에 비추어 정당하고 논지가 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

구 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항제7조의4 제1,2항 및동법시행령 제13조 제1,2,3항의 각 규정에 비추어 보면, 건설부장관의 인가를 받아 건설업을 양수함으로써 건설업면허를 이전받은 자는 건설업면허증과 건설업면허수첩을 교부받은 때에 비로소 그 건설면허를 현실적으로 이용가능하게 된 것이라고 하겠으니 이때에 부가가치세법상 재화의 공급시기로 보아야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인들
【변 호 인】 변호사 유신영, 정병양
【원심판결】 대구고등법원 1985.9.19. 선고 85노572, 85감노86 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 15일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)들과 그 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 기록에 의하면,피고인김봉식이 범죄사실을 자백한 것으로 기재되어 있는 검사작성의 피의자신문조서(3회)는 당시 신문에 참여한 검찰 주사 신영진이 모든 피의사실을 자백하면 원심판시 범죄사실을 불문에 붙이고 공동피고인(당시는 피의자)이세권과 합동하여 소매치기하였다는 피의사실부분은 가볍게 처리할 것이며 피고인에 대하여 보호감호의 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 피고인의 자백을 유도한 사실이 인정되므로 위 자백은 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당하여형사소송법 제309조 및제312조 제1항의 각 규정에 따라 피의자신문조서의 기재를 증거로 할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 유죄인정의 증거로 채택하고 있으므로 이점에서 원심판결에는 자백의 증거능력에 관한법리를 오해한 위법이 있다고 하겠다.
 그러나 위 피의자신문조서의 기재를 제외하더라도 원심이 채택한 다른 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인2에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결의 위와 같은 위법은 판결결과에영향이 없다 할 것이고 따라서 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 원심판결이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 보면 그판시 피고인1에 대한 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사의 과정을 살펴보아도 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

피고인의 자백이 심문에 참여한 검찰주사가 피의사실을 자백하면 피의사실부분은 가볍게 처리하고 보호감호의 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 것에 기인한 것이라면 위 자백은 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당하여형사소송법 제309조 및제312조 제1항의 규정에 따라 증거로 할 수 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 목포시장
【원심판결】 광주고등법원 1984.12.11. 선고 84구74 판결
【주 문】
 원심판결중 1983.10.10.자 1983년도 수시분 재산세 및 방위세부과처분을 취소한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 피고제출의 상고장기재에 의하면, 피고는 원심판결전부에 대하여 상고를 제기하였음을 알 수 있으나, 피고가 제출한 상고이유서를 살펴보면, 원심판결중 1983.9.10.자 부과처분이 세액산출근거등을 기재하지 아니한 채 납세고지되었다 하여 취소판결된 부분에 관하여는 불복사유를 개진한 바 없으므로(상고장에도 상고이유의 기재가 없다), 민사소송법 제399조에 의하여 위 판결부분에 대한 상고는 기각을 면하지 못한다.
 2. 다음으로 나머지 상고부분인 1983.10.10.자 1983년도 수시분재산세 및 방위세부과처분의 취소부분에 대한 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 공유수면을 매립한 것으로서 공부상으로는 지목이 대지로 되어 있으나 실제로는 깊이 약 1 내지 2미터의 웅덩이로 물이 고여 있었고, 갈대가 무성하게 자라고 있는 등 하여 다시 매립하지 아니하고서는 그 지상에 건축등을 할 수 없는 상황에 있었는데 원고가 1983.1.1.부터 같은해 2.28.까지 공사금 2,550,000원을 들여 위 토지를 다시 매립정지 하였던 사실을 확정한 다음 위 토지는 1983.2.28. 이전까지 건축 또는 사용이 부적법한 토지로서 지방세법시행령 제139조, 제142조 제1항 제1호 제6목 "아", 동법시행규칙 제78조의 3 제10호의 각 규정에 의하여 공한지에서 제외되는 토지라고 판단하였다.
 그러나 지방세법시행규칙 제78조의 3 제10호는 어떤 토지가 공한지요건을 충족하는 경우라도 그 토지의 객관적인 위치, 형상으로 보아 건축 또는 사용이 기술적으로 부적합하거나 경제성이 없는 경우라면 일반적으로 토지소유자에게 건축이나 사용을 기대할 수 없다는 점에서 이를 중과세대상인 공한지에서 제외시키려는데 그 입법취지가 있다 할 것이므로 이에 해당하는 여부의 판단은 객관적인 기술, 경제성의 유무를 기준으로 판단하여야 할 것이다(당원 1985.4.9. 선고 84누639 판결참조).
 이 사건에서 원심이 위 토지의 형상에 관하여 설시한 그와 같은 사정만으로는 객관적으로 볼 때 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못한 것이라고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증의 2, 제5호증의 2, 제7호증의 2, 제9호증의 2, 제12호증의 2(각 결정서), 을 제3호증의 1 내지 11(건축물대장), 을 제5호증(도면)의 각 기재 및 원심증인 소외 1의 증언등에 의하면 원고가 위 토지를 취득하기(1978.9.7.) 이전인 1977년도에 위 토지로부터 서쪽 약 55미터 떨어진 곳에 아스팔트 포장도로가 개설되어 있었고 1979년도에는 위 토지와 접한 북쪽에 폭 8미터, 남쪽에 폭 10미터 도로가 개설되었으며, 위 토지의 서편 경계에 위치한 (주소 1 생략) 대지에 소외 2가 건물을 신축하여 1980.9.19. 준공검사를 필하고, 북쪽도로 건너편에 있는 (주소 2 생략) 대지에는 소외 3이 같은해 10.23. 건축허가를 받아 건물을 완성하였으며, 남쪽도로 건너편에 있는 (주소 3 생략) 대지상에는 소외 4가 1980.9.18. 건물신축을 완성하는 등 위 토지와 바로 인접된 토지가 모두 건축부지로 사용되고 있는 사실과 인접 토지소유자들이 1미터 가량 성토하여 건축한 탓으로 이 사건 토지가 인접 토지보다 낮아져 물이 괴게 된 사실을 인정할 수 있고, 또 원심이 인정한 앞서 본 사실에 의하면 위 토지를 매립정지한 공사비용이 금 2,550,000원에 지나지 아니하여 1평방미터당 금 3,227원 밖에 되지 않으므로 이와 같은 사정이라면 위 토지가 재산세 납기개시일 현재 그 토지의 위치, 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 사용이 적합하지 못한 토지라고는 보기 어렵다 할 것이다. 결국 원심이 그 판시와 같은 사유만으로 위 토지가 지방세법시행규칙 제78조의 3 제10호에 정한 공한지에서 제외할 토지에 해당한다고 판단한 조처는 위 시행규칙상의 건축 또는 사용이 부적합한 토지에 대한 판단을 그르치고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 상고논지는 이유있다.
 3. 이리하여 원심판결중 1983.10.10. 자 1983년도 수시분 재산세 및 방위세부과처분을 취소한 피고 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 이를 기각하고 이 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

지방세법시행규칙 제78조의3 제10호 소정의 토지의 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못한 토지에 해당하는 여부의 판단은 객관적인 기술, 경제성의 유무를 기준으로 판단하여야 한다.
사기,무고,명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김갑수
【원 판 결】 마산지방법원 1984.9.21. 선고 83노257, 512 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 그 변호인의 상고이유(피고인의 보충상고이유는 제출기간경과 후의 것이므로 이를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 1. 피고인 본인의 상고이유와 변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인이 원심판시기관에 제출한 각 진정서와 고소장의 기재내용중 피고인이 자기에 대한 형사피의사건의 수사과정에서 수사경찰관으로부터 고문, 폭행, 협박을 받았다는 사실은 허위의 사실이라는 원심판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 사실인정에 거친 증거취사의 내용을 소론과 같이 채증법칙에 위배된 것이라고 볼수 없으므로 이 부분 원심의 사실인정과 증거취사를 탓하는 논지는 이유 없다. 또한무고죄에 있어서 허위사실의 신고방식은 구두에 의하건 서면에 의하건 관계가 없을 뿐 아니라, 서면에 의하는 경우 그 신고내용이 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적의 허위사실이면 족한 것이지 그 명칭을 반드시 고소장이라고 하여야만 무고죄가 성립하는 것은 아니므로 피고인이 제출한 서면의 명칭이 진정서에 불과하다 하여 그 점만으로 무고죄의 성립을 좌우할 사유가 못되며, 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 소론의 진정서를 유관기관외에 검찰총장에게도 함께 제출하였던 경우이므로(유관기관에 제출한 진정서도 모두 검찰총장을 경유하여 마산지방검찰청검사장에게 수사이첩 되었음이 기록상 명백하다) 피고인이 제출한 서면이 진정서에 불과하고, 수사기관에 허위사실을 신고한 것이 아니어서 무고죄가 성립할 수 없다는 논지도 이유 없다.
 2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다.(당원 1968.12.24. 선고 68도1569 판결;1981.10.27. 선고 81도1023 판결;1985.4.23. 선고 85도431 판결등 참조)
피고인이 공소외 김동식, 원은암, 주문호, 송인태 등에게 유포하였다는 소론 (가), (다), (라), (마), (바)의 사실은 비록 개별적으로 한 사람씩에 대하여 순차 유포한 것이긴 하나 각 그들로부터 불특정 또는 다수인에게 충분히 전파될 가능성이 있던 경우라고 보기에 넉넉하므로 원심이 피고인의 소위를 명예훼손죄로 처단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공연성의 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 논지는 모두 이유 없다 하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

가. 무고죄에 있어서 허위사실의 신고방식은 구두에 의하건 서면에 의하건 관계가 없을 뿐 아니라, 서면에 의하는 경우 그 신고내용이 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적의 허위사실이면 족한 것이지 그 명칭을 반드시 고소장이라고 하여야만 무고죄가 성립하는 것은 아니다.
나. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.
청구이의사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들의 원고들에 대한 부산지방법원 82가합(번호 생략) 토지분할등 청구사건의 판결에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 피고들이 원고들을 상대로 피고들과 원고들이 공동 상속한 별지목록기재 대지의 분할 및 그 지상건물에 대한 피고들 지분에 속하는 임대료를 원고1이 부당이득 하였음을 이유로 당원 82가합(번호 생략)호로 위 대지의 분할 및 부당이득금반환청구 소송을 제기하여 1983.2.18. 피고(이사건 원고)원고 1은 원고(이사건 피고)피고 1에게 돈 13,405,000원, 원고(이사건 피고)피고 2에게 돈 6,702,500원 및 각 이에 대한 1982.8.1부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라. 별지목록기재 대지를 경매하여 그 대금중에서 경매비용을 공제한 나머지 돈을 원·피고들의 상속지분 비율로 분배한다는 내용의 승소판결을 선고 받고 원고들이 항소하였다가 취하함으로써 그 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고들은 위 판결 선고후인 1984.4.10. 원고1이 본인겸 또한 나머지 원고들을 대리하여 피고들의 대리인인소외 1과의 사이에 원고1이 위 상속재산인 별지목록기재 대지가 처분될 때까지 피고들의 학비, 생활비로 매월 돈 150,000원씩 지급하기로 하고 피고들은 위 판결에 의한 권리행사를 포기하기로 합의하였으므로 위 판결에 기한 강제집행의 불허를 구한다고 주장하는바, 피고들의 그 작성명의인의 무인을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(합의서)의 기재와 증인소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고1과 앞서본 소송사건에서 피고들의 특별대리인이었던소외 1과의 사이에 원고들 주장과 같은 내용의 합의를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나(위 인정에 반하는 을 제3호증의 1(통고서)의 기재와 증인소외 3의 증언 및 특별대리인소외 1의 본인신문결과는 믿지 아니하고 달리 반증없으며 한편 피고들은 위 갑 제2호증(합의서)이 위조된 것이라고 항변하나 위에서 믿지 아니하는 증거외에는 달리 이를 인정할 증거 없다) 나아가소외 1에게 피고들을 대리하여 그와 같은 합의를 할 수 있는 대리권이 있었는지의 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증(심판정본)의 기재의 변론의 전취지를 종합하면소외 1은 당원 82느(번호 생략) 특별대리인 선임심판에 의하여 1982.7.19. 미성년자인 피고들이 원고들을 상대로 앞서본 토지분할등 청구사건 소송을 제기함에 있어 피고들을 위한 특별대리인으로 선임된 사실이 인정될 뿐이고 소송외에서 피고들을 대리하여 앞서본 바와 같은 합의를 할 수 있는 특별한 권한을 적법하게 받았다고 인정할 증거는 없고 한편민법 제921조에 의한 특별대리인은 특정의 행위에 대해서 개별적으로 선임되고 그의 권한은 그 선임에 관한 심판의 취지에 의해서 범위가 결정된다고 할 것인데 위 심판의 취지가소외 1에게 그와 같은 특별수권까지 한 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 피고들의 특별대리인이라고 하는소외 1과의 사이에 앞서 본 바와 같은 내용의 합의를 한 사실을 들어 위 판결에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 결국 이유없음에 돌아간다.
 따라서 원고들의 청구를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유언(재판장) 박성철 조봉국

민법 제921조의 규정에 의하여 미성년자를 위하여 친권자등을 상대로 특정의 소송을 제기함에 있어서 선임된 특별대리인은 특정의 행위에 대해서 개별적으로 선임되고 그의 권한은 그 선임에 관한 심판취지에 의하여 그 범위가 결정되는 것이고 일반적으로 소송외에서 미성년자들을 대리하여 소송물을 처분할 권한까지 가지는 것은 아니다.
채무부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 소송대리인 변호사 박관수
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 노재필
【원심판결】 광주고등법원 1985.3.8. 선고 84나38 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고 1은 순천경찰서와의 사이에 동 경찰서의 구청사 및 그 부지인 순천시 (주소 1 생략) 대 1,204평을 순천시 (주소 2 생략) 대 487평 외 3필지(이하 이 사건 부지라고 한다)와 교환하기로 약정한 후 이를 위하여 1981.9.30. 소외 1, 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 부지 및 당일 현재 위 지상에 건축되어 있는 건축물과 건축자재공구 그밖에 집기일체를 대금 697,500,000원에 매수함에 있어서 그 대금 중 금 250,000,000원은 위 소외 1 등이 이 사건 부지의 전 매도인이던 피고에게 부담하고 있던 매매대금 250,000,000원의 채무를 인수하여 피고는 1981.10.8. 위 원고의 채무인수를 승낙한 사실, 원고 1, 같은 원고 2, 원고 3, 원고 4 등은 위 금 250,000,000원을 1982.3.11.까지 완급하기로 약정하는 한편 피고는 원고 1에게 이 사건 부지에 관하여 타인의 행위로 인하여 원고 1에게 손해가 생긴 경우에는 피고가 그 손해를 전부 배상하기로 약정한 사실, 이 사건 부지에 대하여는 소외 4로부터 소외 5, 소외 6, 피고 소외 7, 소외 1, 소외 2 등을 거쳐 원고 앞으로 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 것인데 소외 5가 1982.3.1. 피고, 원고 1, 소외 7, 소외 2 등을 상대로 서울민사지방법원에 위 소외 5의 뒤에 마쳐진 모든 등기는 원인무효라는 이유로 각 소유권이전등기말소등기청구의 소를 제기함으로써 이 사건 부지에 대하여 예고등기가 경료되자 원고 1로서는 그 무렵 약 22억원을 투자하여 이 사건 부지 위에 경찰서 건물의 신축공사가 완성단계에 이르러 순천경찰서와의 교환계약의 이행에 따른 상당한 이익을 예상하고 있던 터이므로 예고등기가 된 사실을 피고에게 수차 알리고 그 해결을 촉구하였으나 피고는 이에 불응한 사실, 원고 1은 이로 인하여 생기는 막대한 손해를 면하기 위하여 1982.4.29 위 소외 5가 위 소송을 취하하는 것을 조건으로 소외 4로부터 위 소외 5 발행의 합계액면 금 80,000,000원의 부도수표를 회수하여 소외 5에게 이를 교부하고 위 소외 5의 소외 8에 대한 채무 중 금 80,000,000원의 채무를 인수하여 수차례에 걸쳐 위 채무의 변제로 합계금 160,000,000원을 지출함으로써 동액 상당의 손해를 입은 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고는 원고 1에게 위에서 본바와 같이 소외 5가 원고 1 등을 상대로 이 사건 부지에 대하여 소유권이전등기말소등기의 소를 제기함으로 인하여 원고 1이 입은 금 160,000,000원 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이므로 원고 1의 이 손해배상청구권을 자동채권으로 한 상계주장은 정당하다고 판단하였다.
 2. 기록에 의하면, 원심인정과 같이 피고로부터 소외 1 외 2인을 거쳐 원고 1에게 양도된 이 사건 토지에 대하여 피고와 위 원고 사이에 제3자의 행위로 인하여 위 원고가 손해를 입은 때에는 피고가 이를 배상하기로 약정한 사실이 인정된다.
 그러나 이러한 약정의 취지는 위 토지에 대하여 제3자의 정당한 권리주장이 있거나 또는 피고의 귀책사유로 인한 제3자의 권리주장으로 말미암아 손해가 발생한 경우에 이를 배상한다는 뜻이고 피고에게 귀책사유가 없는 전혀 부당한 권리주장에 의하여 손해가 발생한 경우까지도 이를 배상한다는 뜻은 아니라고 해석하여야 할 것이다.
 그렇다면 제3자인 소외 5가 위 토지에 대한 권리를 주장하여 위 원고 등을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하고 이로 인한 예고등기가 경료되었기 때문에 위 소송을 취하케 하기 위하여 위 원고가 원심판시와 같은 금원을 위 소외 5에게 지급함으로써 손해가 발생하였다고 하여도, 위 소송이 법률상 이유가 있는 정당한 소송이거나 또는 그 제소에 피고의 귀책사유가 있다면 모르되 그렇지 않고 아무런 이유가 없는 부당한 제소에 지나지 않는다면 이러한 소송을 취하케 하기 위하여 제소자에게 금원을 지급함으로써 발생한 손해까지도 피고에게 그 배상을 구할 수는 없다고 할 것인바, 원심판결은 위 소송이 과연 법률상 이유가 있는 정당한 소송이었는지의 여부 또는 그 제소에 피고의 귀책사유가 인정되는지의 여부 등에 관하여 가려본 흔적이 전혀 없이 피고의 배상책임을 인정하고 말았으니, 이점에서 원심판결은 당사자간 법률행위의 해석을 그릇치고 심리를 다하지 아니한 잘못으로 판결에 영향을 미친 중대한 위법을 저지른 것으로서 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고논점에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

피고로부터 소외인 등을 거쳐 원고에게 양도된 토지에 관하여 원·피고사이에 제3자의 행위로 인하여 원고가 손해를 입은 때에는 피고가 이를 배상하기로 한 약정의 취지는 위 토지에 대하여 제3자의 정당한 권리주장이 있거나 또는 피고의 귀책사유로 인한 제3자의 권리주장으로 말미암아 손해가 발생한 경우에 이를 배상한다는 뜻이고 피고에게 귀책사유가 없는 전혀 부당한 권리주장에 의하여 손해가 발생한 경우까지도 이를 배상한다는 뜻은 아니라고 해석하여야 한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 성동세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.5.9. 선고 83구740 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
소득세법 제20조 제1항은 소득세의 과세대상이 되는 사업소득에 부동산업으로 발생한 소득을 열거하고 그 제3항에 사업소득의 범위를 대통령령에 위임하고 있으며 이에 따라 소득세법시행령 제36조는 부동산업을 부동산매매업이라고 규정하는 한편 그 제39조에 이 사업의 범위는 이 시행령의 규정과 경제기획원장관이 고시하는 당해 연도말 현재의 한국표준산업분류표에 의하도록 하고 있고 위 한국표준산업분류표는 (1) 주택, 아파트건물 및 비거주용 건물의 임대 및 운영, 자기 계정에서 묘지 및 주택지개발 및 분할판매하는 산업활동과 수수료 또는 계약에 의거 부동산 임대, 구매, 판매, 관리 및 평가에 종사하는 부동산대리중개 및 관리활동 등을 하는 부동산업 (2) 상업, 공업 및 거주용 빌딩과 농업용 토지, 광업자산 및 지상건물 및 기타 토지에 대한 권리를 포함하여 부동산을 임대하는 부동산임대업 (3)묘지를 포함해서 부동산을 개발하여 필지로 세분해서 판매하는 부동산개발업 (4) 수수료 또는 계약에 의거 건물, 토지, 토지와 구조물등을 포함한 모든 형태의 부동산을 구매 또는 판매하는데 관련된 부동산중개 또는 대리서어비스를 수행하는 부동산중개업 (5) 수수료 또는 계약에 의거 부동산 임대, 부동산저당, 부동산 전매에 따른 부동산 감정업무를 수행하는 부동산감정업 (6) 달리 분류되지 않은 부동산업으로서 부동산임대, 관리 및 개발에 관련된 부동산 소유권조사 서어비스등을 포함하는 달리 분류되지 않은 부동산업등으로 분류하고 있을 따름이므로 단순히 토지와 건물등 부동산을 매매하는 것은 소득세법상의 사업소득세의 과세대상이 되는 부동산업으로 볼 수 없음이 명문상 명백하다고 할 것이다.
 따라서 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 이를 가려야 할 것이다(당원 1984.9.11. 선고 83누66 판결 참조).
 돌이켜 원심이 확정한 바에 따르면 원고는 1972년경부터 소유하고 있던 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 423평을 금 1,015,200,000원, 그 지상에 건축중이던 12층까지의 철골공사가 끝난 상태의 미완성건물을 금 2,282,610,000원에 결가하여 1981.9.11 소외 한국투자신탁주식회사에 양도하였는바, 원고는 당초 그 소유의 이 사건 토지위에 지하 4층, 지상 14층의 사무실용 건물을 신축하여 이를 분양하거나 임대하는 사업을 하기로 하여 착공하였으나 공사비 조달이 어려워 당초 계획을 포기하고 위와 같이 이 사건 토지등을 위 소외 회사에 양도하였다는 것이므로 설령 원심적시와 같이 원고가 그 소유 토지위에 대규모의 상가사무실을 건축하여 이를 불특정다수인 에게 분양하거나 임대할 것을 목적으로 이 건물 건축에 착공하여 공사를 진척시켜 철골공사를 마치고 또 사업자등록을 한 사실이 있다고 하더라도 그 사업계획을 포기하고 이 사건 토지와 그 지상의 미완성 건물을 양도한 행위에는 수익의 목적이나 계속성 및 반복성이 없음이 명백하여 이를 부동산매매업이라고 할 수 없다 할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 양도는 당초 원고가 표방한 부동산매매업 활동의 일환으로서 그 의도하였던바와 같이 건물을 준공하여 이를 분양하거나 임대는 하지 못하고 토지와 그 지상의 공사중인 미완성건물을 일괄 양도하였다고 하더라도 이는 소득세법상의 부동산업에 해당한다고 판시한 원심조치는 필경 소득세법상의 부동산매매업에 관한 법리를 오해하여 결과적으로 위 당원 판례취지에 반하는 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 이를 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
 그러므로 나머지 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다고 할 것이므로 이를 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 이를 가려야 한다.
뇌물공여의사표시,특정범죄가중처벌등에관한법률위반,조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문영극 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.17. 선고 84노1741 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1 내지 3의 각 점에 대하여,
 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1967년경부터전축, 라디오, 목재가구등의 제조판매업을 하여 오다가 위 개인업체와 별도로 1974.7.1 같은 장소에서공소외 1주식회사를 설립하여 그 대표이사로서 전축, 라디오, 텔레비죤, 목재가구등을 제조 판매하여 왔고 1977.6.20 위 회사의 대표이사직을 사임하고 공소외2가 그 대표이사로 선임되었으나 피고인은공소외 1 주식회사나위 개인업체의 실질적인 사주로서 그 경영을 총괄하여 왔으며공소외 1주식회사의 대표이사를 사임한 것도 그 무렵 위 두업체에서의 탈세혐의가 드러나 그 세무사찰이 진행중이었으므로 일시 피신하기 위하여 위 법인체의 대표이사직을 사임한 것으로서 그 사이에도 계속하여 사업체운영을 총괄하여 온 사실등이 인정되므로 원심이 그 거시증거를 모아 피고인의 공소외3 또는2 등을 비롯한 회사직원등과 공모하여 각종 세금을 포탈한 사실등을 확정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반, 이유모순 및조세범처벌법 제3조의 법리오해(조세범처벌법 제3조는 양벌규정으로서 원심이 적법하게 피고인을 조세범처벌법상의 행위자로 확정한 이 사건에서는 행위자외에공소외 1주식회사를 처벌하는 법적근거가 될 뿐 피고인이 그 죄책을 면할 규정은 아니다)등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제4점에 관하여,
조세범처벌법 제9조에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위라고 함은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게, 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니함은 소론과 같으나 기록에 의하면 원심판시 각 조세포탈 사실은 단순한 신고누락이 아니라 정당하게 발급된 출고증을 회수하고 납세중지를 영업소별로 안내하여 내용허위의 출고증을 각 영업소에 송부하여 이를 세무서에 제출케 하는등 조세의 포탈을 가능하게 하는 사회통념상 부정이라고 인정되는 적극적인 행위등에 의한 것임이 인정되므로 이와같은 취지에서 피고인의 조세포탈사실에 대하여조세범처벌법 제9조를 적용한 원심조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 소론 인용의 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절하지 않다. 논지는 모두 그 이유가 없다.
 3. 그러므로 피고인의 상고는 그 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

정당하게 발급된 출고증을 회수하고 내용허위의 출고증을 각 영업소에 송부하여 이를 세무서에 제출케하는 등의 행위는 조세의 포탈을 가능하게 하는 사회통념상 부정이라고 인정되는 적극적 행위로서 이는조세범처벌법 제9조 소정의 "사기 기타 부정한 행위"에 해당한다.
상해 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구고등법원 1985.8.20. 선고 85노342 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 피고인은 1984.2. 중순 일자불상경 피고인의 집 3층 부엌에서 저녁식사를 준비하던 그의 처피해자에게 욕설을 하면서 상을 집어던져 폭행을 가하였다는 공소사실을 ① 피고인의 원심법정에서의 이에 부합하는 진술 ② 원심 제5회 공판조서중 증인피해자의 진술기재 및 검사작성의피해자에 대한 피의자신문조서중 1부 기재를 종합하여 유죄로 인정하고 있다.
 그러나 기록에 의하면, 피고인은 원심공판정 조서에 의하여도 공소사실에 부합하는 진술은 찾아 볼 수 없음은 물론 경찰이래 제1심 법정에 이르기까지 범죄사실을 부인하고 있고 판시 일시경피해자가 피고인의 머리채를 잡고 늘어져, 떼려고 뒤로 밀자 상위에 넘어져 상이 부서진 일이 있을 뿐이라고 진술하고 있으니, 위 피고인의 공판정에서의 진술이 유죄의 증거가 될 수 없음은 명백하고, 검사작성의피해자에 대한 피의자신문조서(3회)의 기재에 의하면피해자는 판시 일시경 피고인이 시비를 걸면서 상을 들어 저의 다리부분에 2회 정도 때려 상처를 입었으며, 기록 제86정 제10호 사진이 그때 맞아 다리에 입은 멍든 상처라는 진술이 있으나 일건기록에 의하면 위 사진은 1984.3.경 찍은 사진을 그 일부인 형을 지워서 제출한 것임이 엿보이고, 원심 제5회 공판조서에 의하면 위피해자는 "피고인이 벽에 걸려있는 상을 던졌으나 증인의 몸에 맞은 일도 없고 구타당한 사실도 없으나 상을 피하다가 식탁에 넘어져 다쳤다." "그로 인하여 병원치료 사실은 없다"고 진술하기도 하고 "증인의 동생이 1984.2.20 친정집으로 찾아와 전날 피고인으로부터 맞아 상처를 입었다고 하기에 후일의 증거로 한다고 마당에서 상처를 촬영하여 두었다."고진술하기도 하고 있고 원심이 거시하지 아니한 제1심 공판조서의 기재에 의하면 "공소사실을 부인하는 피고인의 진술에 대하여 거짓말이다. 그런 사실이있다."는 진술이 보이는 바, 기록에 의하면 당시 피고인은피해자와 이혼심판청구의 소의 계류중에 있었고, 1984.4.6 피고인의 모공소외인이 며느리피해자를 상대로 같은 4.3. 17:00경 자택 3층에 혼자 있는데 이혼소송관계로 법원에 다녀온피해자가 달려들어 멱살을 잡고, 치고, 목을 졸라 상해를 입었다고 고소를 제기하자,피해자는 같은 4.11 피고인과 시부모를 상대로 상해등으로 고소를 하기에 이르러 이사건 수사가 개시된 사실을 인정할 수 있는바피해자의 검찰 및 법정에서의 진술은 다소 애매하고 전후 일치 되지 않는바가 있을 뿐만 아니라 피고인이 범죄사실을 전부 부인하고 있는 반면 이혼소송 내지 고소사건으로 감정이 격한 상태에 있었고 그러한 상태에서는 사실을 과장하여 진술할 여지도 없다할 수 없으므로 이러한 경우 이해상반하는 고소인의 일방적 진술만으로 유죄의 증거로 삼기는 미흡하다 할 것이다. 그러함에도 다른 증거없이 위 사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 필경 증거없이 사실을 인정하므로서 채증법칙을 어긴 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유 있다.
 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.6.5. 선고 84구1136 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부가가치세법 제13조 제1항 제3호가 정하는 부당하게 낮은 대가를 받는다는 것은 사업자가 그와 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가를 받는 것을 말하여 부당하다던가 또는 현저하게 낮다는 뜻은 결국 구체적 사례에 따라 조세부담의 형평을 잃치 않는 정상거래를 기준으로 객관적으로 정할 수 밖에 없다고 할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 원고는 1982.2.17 그의 이모부가 되는 소외 1에게 스케일제거기 1대를 금 6,440,000원에 판매하였는데 피고는 원고가 특수관계있는 위 소외 1에게 다른 거래처에 판매한 금 9,739,000원 보다 부당하게 낮은 가격으로 판매하였다고 하여 그 차액금 3,299,000원에 대하여 이 사건 부가가치세를 부과하였으나 위 소외 1은 이 스케일제거기 1대를 그 거래처에 납품하려고 수입상인 소외 불루화이트 코리아(대표 소외 2)로부터 이를 매수하려고 하였으나 대리상을 통하여서만 판매한다고 거절하므로 위 수입상의 대리점을 경영하는 원고를 통하여 이를 매수하였는데 그 가격은 위 소외 1이 최종소비자가 아니므로 대리점이 아닌 업자에게 판매하는 가격인 금 6,440,000원(부가가치세 별도)으로 하였고 동인은 이를 실수요자인 형제염직사에 금 8,854,090원에 납품설치 하였다는 것이므로 위 금 6,440,000원이 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 보이는 시가보다 현저하게 낮은 대가라고 인정할만한 자료를 가려낼 수 없는 이 사건에 있어서 원고가 특수관계있는 소외 1에게 부당하게 저렴한 가격으로 스케일제거기 1대를 판매하였다고 하여 부과한 피고의 부가가치세부과처분은 위법이라고 판시한 원심조치는 정당하고 이에 아무 위법도 없다. 상고이유는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

부가가치세법 제13조 제1항 제3호가 정하는 부당하게 낮은 대가를 받는다는 것은 사업자가 그와 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가를 받는 것을 말하여 부당하다던가 또는 현저하게 낮다는 뜻은 결국 구체적 사례에 따라 조세부담의 형평을 잃지 않는 정상거래를 기준으로 객관적으로 정할 수 밖에 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박종호
【피고, 상고인】 서울 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.20. 선고 84구1278 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민법 제1015조에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계되는 것을 의미하므로 공동상속인 상호간에 민법 제1013조의 규정에 의한 상속재산의 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중의 한 사람이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 상속분 초과부분을 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다(당원 1985.10.8. 선고 85누70 판결).
 원심이 원고와 다른 공동상속인들 상호간의 그 판시와 같은 상속재산의 협의분할로 원고가 고유의 상속분을 초과하여 취득한 상속재산을 증여로 취득한 것이 아니라고 본 판단은 정당하고, 논지는 이와 다른 견지에서 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 주장하는 것에 귀착되므로 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

공동상속인 상호간에 민법 제1013조의 규정에 의한 상속재산의 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중의 한 사람이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 상속분 초과부분을 다른 공동상속인으로 부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.9.26. 선고 85구187 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 원고가 주택채권 액면 금 7,530,000원 상당을 매입하고 판시 ○○○아파트 △△동□□□□호를 분양받아 계약금 18,630,000원을 납입한 상태에서 소외인에게 위 아파트분양권을 위 계약금액에 프레미엄 3,000,000원을 보탠 21,630,000원에 양도하고 이와 아울러 위 주택채권을 액면가에 그대로 양도한 사실을 적법히 확정하고, 아파트분양에 있어 그 입찰을 위하여는 반드시 주택채권을 매입하여야 하고 위 채권을 매입하므로써 이건 아파트가 당첨되기에 이르렀다 할 것이므로 위와 같이 아파트분양에 있어 필수적으로 요구되는 주택채권 매입비는 소득세법 제45조 제1항 제1호, 동시행령 제94조 제1항 제1호, 제86조 제1항의 필요경비로 봄이 타당하다는 이유로 위 채권매입비는 그 채권의 시중평가액에 불문하고 그 모두를 양도차익계산에서 공제되어야 함으로 반대의 견해에서 한 과세처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 살피건대, 위 법 제45조 제1항 제1호와 같은시행령 제94조 제1항 제1호에 의하면 양도소득세의 양도차익을 계산하기 위한 필요경비인 당해 재산의 취득에 소요된 실지거래가액은 같은령 제86조 제1항을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액으로 산출하도록 되어 있고, 같은 제86조 제1항 제1호는 매입자산은 매입당시의 가액(등록세, 취득세 기타 부대비용을 포함한다.)을 취득가액으로 한다고 규정하고 있으므로 위 규정들의 취지에 의하면 분양에 응찰하기 위하여는 반드시 채권매입이 필요하고 그 액수의 다과에 따라 당첨여부가 결정되는 이 사건과 같은 채권입찰제로 분양한 아파트를 당첨 취득한 경우에 그 채권의 매입은 당첨에 있어서 필수적으로 필요한 부대비용에 해당한다고 보아야 할 것이므로 그 채권매입을 위하여 지출한 비용은 실질적으로 분양대금과 함께 아파트를 취득하는데 소요된 댓가로서 취득원가에 포함된다고 해석함이 상당하고, 매입한 주택채권을 인도하고 그 액면가액을 수수한 것이라면 이를 양도차익계산에 있어서 공제되어야 마땅하다 할 것이고 설사 소론과 같이 이를, 아파트와는 별개의 유가증권의 매매로 본다면 주택채권 자체는 양도소득세 과세대상의 자산이 아니므로 그 액면금액에 매수하여 액면금액에 매도한 가액이 아파트를 취득할 권리의 양도대금에 포함될 이치도 아니다. 같은 견해에서 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해에서 원심판결에 양도소득세 과세대상자산의 취득가액에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
 따라서 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

채권입찰제로 분양한 아파트를 당첨취득한 경우 그 채권의 매입은 당첨에 있어서 필수적으로 필요한 부대비용에 해당한다고 보아야 할 것이므로 그 채권매입을 위하여 지출한 비용은 실질적으로 분양대금과 함께 아파트를 취득하는데 소요된 대가로서 취득원가에 포함된다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 청주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.22. 선고 84구495 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 거시증거에 의하여 원고는 1970년 대학을 졸업한 후 무역상사에서 2년간 근무하고 3년간의 군복무를 마친후 1974.10.부터 ○○○○ 주식회사에 입사하여 이 사건 부동산을 매수할 당시는 상무이사로 재직하여 일정한 수입을 얻어 왔고 그 전에도 1977년부터 1979년까지 사이에 판시 별표 1 내지 3 기재 거래내역과 같은 부동산을 사고 판 사실이 있으며 그 후에도 같은 4,5 기재와 같이 부동산거래가 있어 왔었으나 위 자금출처조사시 같은 표 1 내지 3 기재 거래사실에 대하여는 아무런 언급이 없이 조사가 마쳐진 사실을 인정하고 이에 어긋나는 을 제5호증의 일부기재와 피고가 증여로 본 근거자료의 하나로 삼은 을 제3, 4호증은 판시와 같은 이유로 이를 믿을 수 없다 하여 배척한 후 그렇다면, 이 사건에 있어서와 같이 일정한 직업과 소득이 있고 전에도 여러차례에 걸쳐 부동산을 사고 판 사실이 있는 자가 단지 자금출처조사시에 당해 부동산의 취득에 따른 매수대금의 조달내역을 일일이 밝히지 못하였다고 하여 곧바로 그 취득자금을 그의 형이나 형수로부터 증여받은 것으로 간주함은 우리의 경험칙이나 상속세법의 취지에 비추어 심히 부당하다고 할 것이므로 이를 증여받은 것으로 보아 한 이 사건 부과처분은 위법하다 하여 이를 취소하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어 증거의 취사과정을 기록에 의하여 검토하여 보아도 옳게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증상의 위법 내지 판단을 유탈한 위법은 찾아 볼 수 없으며 위와 같은 사실관계라면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다 할 것이므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

일정한 직업과 소득이 있고 전에도 여러차례에 걸쳐 부동산을 사고 판 사실이 있는 자가 단지 자금출처 조사시에 당해 부동산의 취득에 따른 매수대금의 조달내역을 일일이 밝히지 못하였다고 하여 곧바로 그 취득자금을 증여받은 것으로 간주함은 우리의 경험칙이나 상속세법의 취지에 비추어 심히 부당하다.
등록상표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사 태화 소송대리인 변리사 서대석, 남두용
【피심판청구인, 피상고인】 조르다체 엔터프리이지즈 인크 소송대리인 변리사 이준구, 백락신
【원심심결】 특허청 1985.5.24.자 1983년 항고심판(당)제110호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건 상표는 제27류 단화, 장화, 우화, 방한화, 우산을 지정상품으로 하여 1981.1.14. 출원 1982.1.19. 등록된 것으로서 말머리 도형아래에 "JORDACHE"라는 영문자를 횡서 표기하여서 된 도형과 문자의 결합상표인 바, 갑 제1호증의 (등록번호 1 생략) 상표, 갑 제2호증의 (등록번호 2 생략) 상표 및 (등록번호 3 생략) 상표, 갑 제3호증의 (등록번호 4 생략) 상표, 갑 제6호증의 (등록번호 5 생략) 상표 및 (등록번호 6 생략) 상표, 갑 제7호증의 (등록번호 7 생략) 상표 및 갑 제8호증의 (등록번호 8 생략) 상표(이하 인용상표 1이라 한다)는 문자로 "말표" 표시한 것 또는 말전체를 표현한 도형 또는 그 결합으로 된 것들로서 심판청구인이 등록상표이고 또한 이들 상표에 의하여 말표신발은 태화고무의 제품이라고 수요자간에 현저하게 인식되어 온 것임을 인정할 수 있기는 하나 이를 말머리 도형 및 문자 JORDACHE로 결합된 본건 상표와 전체적으로 이격적으로 대비하면 인용상표 1은 말표라 호칭될 것이고 본건 상표는 죠르다체라 호칭될 것이므로 그 칭호가 상이하고 인용상표 1은 말표라는 문자 또는 말전체 도형 또는 그 결합된 것인데 대하여 본건 상표는 말머리 도형과 영문자 JORDACHE가 결합된 것이어서 양자는 그 외관 및 관념도 상이하므로 서로가 유사하다고 할 수 없고 또한 갑 제4호증의 (등록번호 9 생략) 상표 및 갑 제5호증의 (등록번호 10 생략) 상표(이하 인용상표 2라 한다)는 말머리의 도형이 표시되어 있는 점은 본건 상표와 동일하나 본건 상표와 같은 영문자 JORDACHE가 결합되어 있지 아니하므로 이를 본건 상표와 전체적, 이격적으로 대비하여 보면 인용상표 2는 말표, 말머리표라 호칭될 것인데 대하여 본건 상표는 죠르다체라 호칭될 것이므로 그 칭호가 상이하고 JORDACHE란 영문자가 없는 인용상표 2와 본건 상표는 그 외관 및 관념도 상이한 것이어서 인용상표 2는 본건 상표와 유사하지 아니하다고 인정한 다음 본건 상표가 위 인용상표 1, 2와 유사한 것을 전제로 본건 상표의 등록을 무효로 하여야 한다는 심판청구인의 주장을 배척하였는 바 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치는 정당하다고 시인되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비 그리고 상표의 유사성에 관한 법리오해등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

말머리 도형아래 “JORDACHE”라는 영문자를 횡서표기한 결합상표와 문자로 “말표”라 표시한 것 또는 말 전체를 표현한 도형 또는 그 결합상표 및 말머리의 도형이 표시된 상표의 유사여부

말머리 도형아래에 JORDACHE라는 영문자를 횡서표기하여서 된 도형과 문자의 결합상표는 문자로 말표라 표시한 것 또는 말 전체를 표현한 도형 또는 그 결합으로 된 상표 및 말머리 도형이 표시된 상표와 외관, 칭호, 관념의 모든 점에서 상이한 것이어서 서로 유사하다고 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 아메리카 사이아나미드 캄파니 소송대리인 변호사 이병호
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1985.7.26. 자 1984년항고심판(절)제780호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결은 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 이격적, 전체적으로 관찰하여 어느 한 가지라도 거래상 그 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동의 위험이 있는 여부에 의하여 판단하여야 한다는 전제 아래 영문자로 횡서표기된 본원상표인 "MELPOL"과 인용상표인"MARPOL"을 대비하여 외관상 6문자중 2문자가 "EL" "AR"로 다를 뿐 나머지 모두가 같아 전체적으로 보아 극히 유사하고 칭호에 있어 "멜폴"과 "말폴 또는 맬폴"로 호칭되어 모음 "ㅔ"와 "ㅏ" 정도의 차이가 있을 뿐 전체적으로 호칭할 때 양상표는 거래자에게 극히 유사하게 인식되며 관념에 있어서는 양자 모두 조어로 뜻을 연상할 수 없는 것이어서 서로 다르다 할 것이나 외관, 칭호에 있어서의 유사성은 양 상표를 그 지정상품인 동종상품에 사용할 경우 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려를 부인할 수 없다 하여 본원상표가상표법 제9조 제1항 제7호의 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표라하여 거절사정한 원사정을 유지하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하다 할 것이고 소론 인용상표가 1983.7.8 그 존속기간이 만료된 후 1983.7.27 재출원 되었다 하더라도 본원상표의 출원 당시 인용상표의 상표권은 존속하고 있었다 할 것이므로 그 당시를 기준하여 판단한 원심조치는 정당하고 또한 상표권이 소멸된 날로부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 상표와 동일, 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일, 유사한 상품에 사용하는 상표 역시 등록을 받을 수 없는 상표임을위법 제9조 제1항 제8호가 규정하고 있는 바이므로 위 상표권이 소멸된 후 재출원된 것에 비하여 본원상표가 선출원되었음을 전제로 상표의 유사성을 부인하는 논지는 채용할 수 없다.
 결국 논지는 이유없음에 귀착되므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

영문자로 횡서표기된 본원상표인 "MELPOL"과 인용상표인 "MARPOL"은 외관과 칭호에 있어 극히 유사하고 관념에 있어서는 양자 모두 조어로 뜻을 연상할 수 없는 것이어서 서로 다르다 할 것이나 위 외관, 칭호에 있어서의 유사성은 양상표를 그 지정상품인 동종상품에 사용할 경우 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려를 부인할 수 없어 본원상표는상표법 제9조 제1항 제7호에 의해 등록될 수 없다.
부당노동행위구제재심판정효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【특별항고인】 중앙노동위원회위원장
【상 대 방】 주식회사 강남조선
【원심결정】 서울고등법원 1985.7.24자 85부55 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 판단한다.
노동조합법 제42조의 규정에 의한 중앙노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는같은법 제43조 제1항의 규정에 의한 중앙노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 자는행정소송법 제10조 제1항의 요건이 존재하는 한 위 구제명령등의 집행정지를 구할 수 있는 것이고,노동조합법 제44조 및노동위원회법 제19조의 2의 각 규정은 노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는 재심판정에 대하여 이른바 집행부 정지의 원칙을 명시한 것일 뿐 그것이행정소송법 제10조 제1항의 규정에 의한 집행정지결정까지 불허한다는 취지는 아니며(당원 1985.5.22. 자 85프1 결정 참조), 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 이 사건 집행의 정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 있다고 인정할 아무런 자료가 없으므로 원심결정에는 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법사유가 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

노동조합법 제44조 및노동위원회법 제19조의2의 각 규정은 노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는 재심판정에 대하여 이른바 집행불정지의 원칙을 명시한 것일뿐 그것이구 행정소송법 (1984.12.15. 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항의 규정에 의한 집행정지결정까지 불허한다는 취지는 아니므로노동조합법 제42조의 규정에 의한 중앙노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는같은법 제43조 제1항의 규정에 의한 중앙노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 자는구 행정소송법 제10조 제1항의 요건이 존재하는 한 위 구제명령 등의 집행정지를 구할 수 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【출원인, 상고인】 존슨 앤드 존슨 소송대리인 변리사 이병호
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1985.1.30 자 1983년 항고심판절 제878호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 특허청 항고심판소는 이 사건출원상표는 영문 및 한글로라고 횡서로 병기하여 된 문자상표이고 인용상표는 영문자로만 "Johnson"이라고 횡서하여 된 문자상표인바 양 상표는 외관, 칭호 및 관념의 모든 면에서 유사하므로상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 의하여 거절사정한 원사정을 적법하다하여 유지하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심결의 판단은 정당하고 소론 특별현저성에 관한 당원판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니며 그밖에 논지가 주장하는 것과 같이 상표의 유부판단에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창
특별소비세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 남인천세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.3.15. 선고 84구356 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 환송후 원심이 원고가 제조하는 위 "뉴-파워"의 주요성분은 메타놀(Methanol) 35%, 키시렌(Xylene) 15%, 톨루엔(Toluene) 30%, 아이, 피, 에이(Iso Propyl Alcohol) 5%, 핵산(Hexane) 15%로 구성되었고, 그 주요성분중 위 메타놀, 키시렌, 톨루엔등은 원유 또는 석탄등에서 추출되나 한편 위 메타놀은 일산화탄소를 연소시키므로서 매연을 방지하는 작용을 하고, 위 키시렌과 톨루엔은 옥탄(Octane)가를 상승시키므로서 녹킹(Knocking)을 방지하는 작용을 하며, 위 아이, 피, 에이등은 위의 여러가지 화학성분을 용해, 혼합시키는 작용을 하며 이들로 구성제조된 위 "뉴-파워"는 인화점이 섭씨 29.5도로 낮아 독립한 연료로 사용할 수는 없고, 휘발유등에 약 25 내지 30퍼센트 정도씩 첨가하여 내연기관에 일산화탄소의 배출을 적게하고 옥탄가를 높여 주행거리를 비교적 늘리고 연료소비량을 줄이는 작용을 하는 이른바 조연제인 사실, 원고는 위 "뉴-파워"의 원재료인 메타놀등을 소외 삼호양행(주)과 소외 우성화성(주)로부터 1982.1월에 금 64,729,711원, 그해 2월에 금 102,241,430원 상당액을 매입하였고, 위 삼호양행은 소외 선경합섬(주)로부터, 위 선경합섬(주)는 호남석유화학(주)로부터 메타놀 원재료등을 각 순차매입하였고, 위 호남석유화학(주)는 소외 호남정유가 원유정제시 나오는 나프타를 원재료로 하여 석유화학 기초원재료를 제조판매하고 있으며, 한편 위 우성화성(주)는 소외 대성메타놀(주)로부터 원재료를 매입하였고, 위 대성메타놀(주)는 위 호남정유(주)로부터 메타놀의 원료인 나프타를 전량 구입하여 제품을 생산하고 있는 사실을 각 인정한 다음 나아가 위 "뉴-파워"의 주원료인 메타놀등이 원유에서 추출된 것이라고 봄이 상당하며, 따라서 위 "뉴-파워"가 독립하여 연료로 사용될 수 없는 것이라 하더라도 그것이 휘발유와 혼합됨으로서 휘발유와 유사한 대체유류의 역할을 하는 것이라 할 것이므로 그 주원료인 메타놀등이 원유에서 추출된 것인 경우에는 위 "뉴-파워"는 특별소비세법시행령 제1조 별표1 제4종 제2류의 1 소정의 휘발유와 이에 유사한 대체유류에 해당하는 것이라고 판시한 조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법사유를 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

원유에서 추출된 메타놀, 키시렌, 톨루엔등을 주요성분으로 하는 본건 물품 "뉴-파워"가 인화점이 섭씨 29.5도로 낮아 독립한 연료로 사용할 수는 없어도 휘발유등에 약 25내지 30퍼센트 정도씩 첨가되어 내연기관에 일산화탄소의 배출을 적게하고 옥탄가를 높여 주행거리를 비교적 늘리고 연료소비량을 줄이는 작용을 하는 것이라면 이는 특별소비세법시행령 제1조 별표1 제4종 제2류의1 소정의 휘발유에 유사한 대체유류에 해당한다.
특별소비세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 설동훈
【피고, 상고인겸 피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.23. 선고 82구598, 84구1056 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용중 원고의 상고로 인한 부분은 원고의, 피고의 상고로 인한 부분 은 피고의, 각 부담으로 한다.

【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 1978.5. 경부터 1981.8.20까지 서울운동장 근처의 전세방과 원고의 주거지인 서울 성동구 (주소 1 생략) 및 서울 도봉구 (주소 2 생략) 등지에서 ○○○라는 상호를 걸고 고금을 사용하여 금목걸이 68,100개(5푼짜리 57,100개, 1돈짜리 11,000개)를 제조하여 이를 원심판결 별표 1 기재와 같이 합계 금 757,500,000원에 판매한 사실을 인정한 다음 원고가 고금을 사용하여 제조한 위 금목걸이는 구 특별소비세법(1981.12.31. 법률 제3475호로 개정되기 전의 법률)제1조 제9항(원심판결에 제11항으로 기재한 것은 착오로 보임)및 그 시행령 제3조 제2호 별표 1. 제1종 제1류 2호의 규정에 따라 과세물품에서 제외된 것이므로 이를 과세물품으로 보아서 한 피고의 원고에 대한 특별소비세 및 동 방위세의 부과처분은 위법하여 이를 취소하지만, 원고의 위 금목걸이 판매가격과 그로인한 소득에 대하여 피고가 이 사건 부가가치세와 종합소득세 및 동 방위세를 부과한 처분은 적법하다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으니 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

고금을 사용하여 금목걸이를 제조판매한 경우, 위 금목걸이는 구 특별소비세법(1981.12.31. 법률 제3475호로 개정되기 전의 것) 제1조 제9항 및 동법시행령 제3조 제2호 별표1. 제1종 제1류 2호의 규정에 따라 특별소비세의 과세물품에서 제외된다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 유한회사 대일쇼핑 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 영동군수
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.21. 선고 85구83 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고회사가 1985.5.29. 소외 1로부터 그 소유인 충북 (주소 생략) 대 351평방미터외 18필지 22559.1평방미터를 증여받은 것으로 인정하여 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단하였는바, 원심이 원고회사가 위 토지를 증여받은 것으로 판단한 것은 그 거시증거를 종합하여 인정한 것이고, 원고회사가 실제로는 위 토지를 유언에 의하여 증여받았는데도 다만, 민법 소정의 방식에 따라 유증을 받지 않았다는 이유로 이를 증여받은 것으로 본 것은 아닐 뿐만 아니라 유증이란 유언에 의하여 유산의 전부 또는 일부를 타인에게 주는 행위로서 민법 제1060조의 규정에 의하면 유언은 본법이 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다고 되어 있으므로 취득세의 비과세대상이 되는 지방세법 제110조 제1항 제1호 소정의 "유증으로 인한 취득"이란 민법 제1065조 내지 제1071조 소정의 요식절차를 갖춘 경우만을 의미한다 할 것이고, 지방세법 제110조 제1항 제1호의 규정에 의하면 피상속인으로부터 상속인에게 한 유증으로 인한 재산의 취득의 경우에만 취득세를 부과하지 아니하도록 되어 있는 바, 원고회사는 위 소외 1의 아들인 소외 2가 그 대표이사로 있을 뿐 위 소외 1의 상속인이 아님은 기록상 명백하므로,가사 원고회사가 민법 소정의 유증의 방식에 따라 위토지를 취득하였다 하더라도 이는 위 지방세법소정의 취득세의 비과세대상에 해당되지 아니한다고 할 것이니 원고회사가 위 토지를 취득한 것이 지방세법 제104조 제8호 소정의 증여에 의한 토지의 취득으로서 취득세의 부과대상이 된다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 국세부과의 기본법리인 실질과세의 원칙 및 신의성실의 원칙에 대한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 기록상 원고회사가 증인신문신청을 한 흔적을 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라, 가사 소론과 같이 원고회사가 증인신문신청을 하였는데도 원심이 이를 신문하지 아니한 채 변론을 종결하였다 하더라도 기록에 비추어 보면 원심이 거시한 증거들만에 의하여서도 원판시 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원심판단에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

유증이란 유언에 의하여 유산의 전부 또는 일부를 타인에게 주는 행위로서 민법 제1060조의 규정에 의하면 유언은 본법이 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다고 되어 있으므로 취득세의 비과세 대상이 되는 지방세법 제110조 제1항 제1호 소정의 "유증으로 인한 취득"이란 민법 제1065조 내지 제1071조 소정의 요식절차를 갖춘 경우만을 의미한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김경철
【원 판 결】 서울형사지방법원 1985.9.24. 선고 85노652 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여,
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 피고인의 이 사건 무고범행사실을 인정하기에 넉넉하여 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각한 원심조치에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
무고죄에 있어서는 그 신고내용의 진실성을 인정하기에 넉넉하냐의 여부를 따질것이 아니라 신고사실의 허위성을 따져 이를 단정하기에 부족함이 없다면 죄가 성립한다고 할 것이므로 제1심판결 거시증거에 의하여 피고인이 공소외1과 간통한 사실이 없음에도 불구하고 공소외2가 피고인과공소외 1을 간통죄로 고소하였으니 이를 처벌하여 달라는 피고인이 서울지방검찰청 동부지청에공소외 2를 상대로 고소한 신고내용의 허위임을 인정하기에 넉넉하므로 이 신고내용의 진실임을 내세워 원심조치를 비난하는 소론논지는 그 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여,
 일건기록에 의하면, 공소외2는 1984.4.24자로 피고인과공소외 1이 1984.4.23.22:50경 서울특별시 강남구 도곡동 도곡아파트에서 간통하였다고 강남경찰서에 고소장을 제출하고 이어서 1984.4.24자 서울가정법원 발행의 이혼심판청구서 접수증명을 첨부하여 피고인과공소외 1이 1983.12.17.22:00경 서울특별시 마포구 합정동 380의 36 신진장여관 309호실에서 1984.4. 중순경 위 같은 장소에서 1984.4.26.23:00경 위 도곡아파트에서 각 간통하였다고 강남경찰서에 추가고소장을 제출하고 있는바 그 날짜가 1984.4.로만 기재되어 있고 접수인도 찍혀있지 않아 그 추가고소장만에 의하여서는 그 고소일자를 확정할 수 없다고 하겠으나공소외 2는 1984.4.24 사법경찰관 사무취급면전에서의 고소인 진술에서 이혼심판청구서접수증과 호적등본을 금일중(1984.4.24)제출하겠다고 진술한 사실을 그 진술조서 기재에 의하여 알 수 있고 위 추가고소장에 서울가정법원의 1984.4.24자 이혼심판청구서접수증이 첨부되어 있는 사실등을 모아보면 이 추가고소장은 1984.4.24에 제출된 것임이 분명하다 하겠으므로 그 이후인 1984.4.25 서울지방검찰청 동부지청에 제출한 피고인의 고소장기재(고소장기재 자체도 구체적으로 신고한범죄사실의 일시장소등을 특정하여 명시하고 있지 않다)는공소외 2의 당초의 고소장에 기재되어 있는 1984.4.23의 간통사실만이 허위라는 취지라고 할수 없음이 명백하다 하겠으니 이사건 공소장기재 간통사실에 대하여는 피고인이 이를 허위라고 고소한 사실이 없다는 소론논지는 받아드릴 수가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이완희
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 김인규
【피고, 보조참가인】 부산직할시장 소송수행자 구신규, 신광순, 김지척
【원심판결】 서울고등법원 1985.3.4. 선고 83구1074 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 구 도시계획법(1971.1.19. 법률 제2291호로 개정되기 전의 법률) 제7조에 의하면 건설부장관은 도시계획구역 및 도시계획을 결정하거나 도시계획사업실시계획을 인가하는 등의 처분을 하였을 때에는 지체없이 이를 고시하여야 한다고 규정되어 있는 바, 도시계획의 공공성 및 권리침해적 성격과 위 법조의 규정취지 등에 비추어 볼 때 위 도시계획법은 "고시"를 도시계획구역, 도시계획결정등의 효력발생요건으로 규정하였다고 풀이되므로, 건설부장관 또는 그의 권한의 일부를 위임받은 서울특별시장, 도지사등 지방장관이 기안, 결재등의 과정을 거쳐 정당하게 도시계획결정등의 처분을 하였다고 하더라도 이를 관보에 게재하여 고시하지 아니한 이상 대외적으로는 아무런 효력도 발생하지 아니한다 할 것이다.
 2. 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 건설부장관은 1968.5.27 당시의 도시계획법 및 동법시행령의 각 관계규정에 의하여 부산 남부민동-서대신동간 지구등 5개지구 약 230만평을 재개발지구로 설정하는 결정을 하여 이를 건설부 고시 제325호로 고시하였고, 피고 보조참가인은 위 재개발지구 중 일부지역을 건물과 도로 및 하수도시설의 양호도에 따라 전면 재개발지구, 개량지구, 녹지지대등으로 각 구분하는 한편, 위 지구내외를 관통하는 가로망을 신설하는 도시계획안을 수립하여 이를 부산시 고시 제915호로 결정한 다음 1969.10.4 위 계획안의 일부내용을 변경하는 내용의 도시계획안을 마련하여 건설부장관에게 신청한 결과 건설부장관이 1969.10.30 이미 설정한 재개발지구의 일부를 해제하는 한편 도시계획시설인 도로 및 녹지에 관한 도시계획결정을 하여 이를 건설부 고시 제632호로 고시한 사실, 피고 보조참가인은 1980.6.19 건설부장관의 권한위임을 근거로 건설부 고시 제325호 및 부산시 고시 제915호로 시설결정 및 지적고시한 도시계획사업실시계획을 도시계획법 제25조의 규정에 따라 인가하였다 하여 이를 부산시 고시 제129호로 고시하고 그 사업시행을 위하여 원고소유인 이 사건 대지 및 그 지상건물의 취득을 위한 협의를 하였으나 그 협의가 이루어지지 아니하자 피고에게 그 수용재결을 신청하여 피고가 그 대지 일부를 수용하고 그 지상건물 일부등을 이전케 하는 내용의 이 사건 수용재결 및 이의재결을 한 사실, 그런데 위 건설부 고시 제325호 및 제632호에 의한 재개발지구 및 그 시설결정에는 이 사건 토지가 포함되어 있지 아니하고 오직 가로망설치계획의 결정인 부산시 고시 제915호에 이 사건 토지위의 도로신설계획이 포함되어 있으나 위 부산시 고시 제915호는 관보에 게재하여 고시된 바 없는 사실(피고 및 피고 보조참가인은 위 고시문을 부산시청 게시판에 게시하고 이해관계인의 종람에 공하였다고 주장하나 이것을 적법한 고시방법이라 할 수 없다)을 인정할 수 있다고 한 다음, 사실관계가 이와 같다면 원고소유인 이 사건 토지에 관하여 적법 유효한 도시계획결정등이 없었다 할 것이므로 피고보조참가인의 이 사건 토지에 대한 수용재결신청을 받아들인 피고의 이 사건 이의재결처분은 법률상 근거없는 위법한 것이라는 취지로 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 또는 도시계획결정고시에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 또한 행정처분이 위법인 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법된 처분의 취소변경을 함이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법된 행정처분의 취소청구를 허용하지 아니한다는 사정판결을 할 수 있는 것인 바 이 사건에 있어서 원심이 인정한 바와 같이 원고 소유의 이 사건 대지 일부를 도로부지에 편입시킴으로써 기존의 폭 4m의 도로가 폭6m의 도로로 확장되어 어느 정도의 교통상의 편리가 있다고 하더라도 앞서 본 피고 처분의 위법성의 정도와 그로 인한 원고의 손실등을 고려하면 이 사건 원고의 재산권침해에 대한 구제를 희생시키는 것이 공공의 복리를 위하여 필요불가결하여 행정소송법 제12조 소정의 사정판결을 하여야 할 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 행정소송법 제12조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 이점 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

구 도시계획법(1971.1.19. 법률 제2291호로 개정되기 전의 것) 제7조가 도시계획결정등 처분의 고시를 도시계획구역, 도시계획결정등의 효력발생요건으로 규정하였다고 볼 것이어서 건설부장관 또는 그의 권한의 일부를 위임받은 서울특별시장, 도지사등 지방장관이 기안, 결재등의 과정을 거쳐 정당하게 도시계획결정등의 처분을 하였다고 하더라도 이를 관보에 게재하여 고시하지 아니한 이상 대외적으로는 아무런 효력도 발생하지 아니한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 이천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.12.28. 선고 84구153 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산의 양도당시에 시행되던 소득세법(1979.8.14. 개정 법률 제3168호) 제23조 제4항, 제45조 제1항의 각 규정에 의하면 양도차익을 산출함에 있어 전제가 되는 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 실지거래 가액에 의하도록 되어 있는데, 이 사건 부동산(여기에서는 원심판결의 별지 1목록기재 부동산만을 말한다)의 실지양도가액이 금 70,500,000원인 점은 원고가 자인하고 있고 취득가액은 그 채택한 증거에 의하여 금 16,574,000원으로 인정된다 하여 이를 기초로 양도차익을 산출하여 과세한 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 비록 위에서 확정한 양도 및 취득가액 중 취득가액만이 피고로부터 부인된 적이 있는 원고의 양도차익예정신고시의 가액과 일치하고 양도가액은 그 신고가액과 다르게 확정되었다 하더라도 실지거래가액이 위와 같이 밝혀진 이상 이에 따라야 함은 당연하므로 가액인정의 기준을 달리하였다 할 수 없고, 또한 조세자료가 수사기관의 통보에 의한 것이라 하더라도 그것이 사실과 일치하는 경우에는 이를 기초로 하여 세액을 갱정함은 아무런 잘못이 없다 할 것이므로 원심판결에 소론과 같이 취득가액과 양도가액을 다른 기준에 의한 가격을 적용하고 근거과세의 원칙에 위배하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 취득가액에 대한 원심의 사실인정을 탓하는데 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 이리하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주