특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명상습절도)·주거침입·배상명령신청 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2015.05.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 김현지(기소), 이수천(공판)
【변 호 인】 변호사 김기정(국선)
【배상 신청인】 
【원심판결】 서울서부지방법원 2014. 12. 24. 선고 2014고단1731 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인을 징역 2년에 처한다.
압수된 증 제1, 4, 5호, 증 제7 내지 10호를 몰수한다. 
배상신청인의 배상신청을 각하한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 1) 사실오인
 피고인은 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점을 제외한 나머지 이 사건 공소사실 기재 범행(이하 ‘이 사건 연희동 일대 범행’이라 한다)을 저지른 사실이 없다. 피고인이 2014. 6.초경 이 사건 연희동 일대 범행이 일어난 장소를 돌아다닌 것은 피고인에 대한 채무자 공소외 2의 정확한 주소지를 몰라 이를 찾고 있었기 때문이다. 이 사건 연희동 일대 범행의 목격자인 최OO, 허OO도 원심법정에서 피고인이 자신이 본 범인인지 잘 모르겠다고 진술하였다. 
 따라서 이 사건 연희동 일대 범행과 관련하여서는 증거가 없음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 주거침입의 점을 제외한 2014. 6. 1.자, 2014. 6. 3.자 절도의 점을 유죄로 인정하여 사실을 오인하였다. 
 2) 양형부당
 원심의 선고형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 1) 법리오해
 원심은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 위 상습절도등 죄에 흡수되어 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다고 보아, 이유 부분에서 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점에 대하여 무죄라고 판단하였다. 그러나 죄수관계는 재판부의 직권판단 사안이고, 상습절도죄와 주거침입죄가 함께 기소된 이상 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점에 대하여 무죄라고 판단할 것이 아니라 포괄하여 유죄를 선고하여야 한다. 따라서 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점에 대하여 무죄라고 판단한 원심은 법리를 오해하였다. 
 2) 양형부당
 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
 피고인과 검사의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건의 죄명을 “특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)”에서 “상습절도”로, 적용법조 중 “특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항”을 “형법 제332조”로 바꾸는 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 
 다만, 이와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 이에 대하여 판단하기로 한다(반면, 검사가 제출한 2015. 4. 24. 의견서를 보건대, 검사의 위 법리오해 주장은 적용법조가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항임을 전제로 하는 것이므로 별도로 판단할 필요가 없다). 
3. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 연희동 일대 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 
 ① 피고인은 2014. 6. 1.부터 2014. 6. 7.까지 사이에 이 사건 연희동 일대 범행이 발생할 때마다 시간 및 장소가 매우 근접한 곳에서 배회하고 있는 모습이 근처 CCTV로 포착되었다. 특히 정OO이, 주거에 침입하여 베란다에 숨어 있던 사람이 발각되자 도망갔다는 시간 및 장소에 인접하여 피의자가 뛰어가는 모습도 CCTV에 찍혀있다. 
 ② 피고인은 자신의 채무자인 공소외 2를 찾기 위하여 연희동 일대를 돌아다녔다고 주장하나, 실제 공소외 2의 주거지는 연희동이 아니라 응암동인 점, 자신의 채무자에 대하여 인적 사항, 연락처, 주소 등을 전혀 모른다고 하는 점, 차용증 등 처분문서를 잃어버렸다고 주장하며 제시하지 못하는 점, 연희동으로 공소외 2의 주거지를 특정한 경위에 대하여도 진술이 번복되는 점 등에 비추어 보면, 그 신빙성이 떨어진다. 
 ③ 이 사건 연희동 일대 범행 당시 범인을 목격한 최OO, 허OO이 범인의 옷차림과 안경 착용 여부, 체격 등을 진술한 범인의 인상착의는 각 범행 당시 CCTV에 찍혀 있는 피고인의 인상착의와 일치한다. 
 ④ 피고인은 2014. 6. 1. 저녁에 평소 피고인으로부터 귀금속 등을 매입하여 오던 공소외 3에게, 같은 날 피해자 배상신청인이 도난당한 것과 똑같은 종류의 까르띠에 시계 1개를 판매하였는바, 단순한 우연의 일치라고 보기 어렵다(심지어 피고인이 판매한 시계는 피해자가 평소 5분 일찍 시간을 맞춰놓는 특징과도 일치하고 있다). 피고인은 공소외 3에게 판매한 시계는 진품이 아니라고 주장하면서도 공소외 3으로부터 돌려받은 위 시계를 잃어버렸다고 주장하며 역시 제출하지 못하고 있다(공소외 3은 피고인으로부터 구입한 위 시계는 진품이며, 종로 시계상에서 확인도 하였다고 한다). 한편, 피고인의 동생은 피고인이 체포되자 공소외 3에게 그 동안 피고인과 공소외 3과의 거래 내역을 모두 없애고, 피고인에 대하여 모른다고 진술하라고 하는 등 증거인멸을 시도하였다. 
4. 결론
 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】범죄전력
 피고인은 1994. 9. 9. 서울북부지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을, 2000. 5. 16. 서울중앙지방법원에서 절도죄로 징역 1년 2월을, 2005. 7. 14. 서울중앙지방법원에서 절도죄 등으로 징역 1년 3월을 각 선고받고, 2007. 12. 21. 서울동부지방법원에서 절도죄 등 사건으로 징역 6년을 선고받고 2013. 8. 14. 안양교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 
범죄사실
 피고인은 주택가 빈집을 대상으로 귀금속 등을 절취하고자 K9 승용차를 렌트한 후 주간 시간대에 서대문구 연희동 일대의 다세대빌라의 거주자들이 외출한 사이 현관문 또는 시정되지 않은 창문 등을 통해 내부로 침입하여 귀금속 등을 절취할 것을 마음먹었다.
1. 2014. 5. 20.자 범행
 피고인은 2014. 5. 20. 14:00경 서울 은평구 (주소 생략)○○아파트(동 호수 생략)에서 그 곳 옷장방 액세서리 함에 놓여져 있던 피해자 공소외 1 소유의 시가 2,000만 원 상당의 다이아몬드 반지 1개를 꺼내 가지고 가 이를 절취하였다.
2. 2014. 6. 1.자 범행
 피고인은 2014. 6. 1. 18:00경에서 19:40경 사이 서울 서대문구 연희로 ○○-○, 201호(연희동, ○○○○○빌)에 피해자 배상신청인이 부재중 베란다 창문으로 침입하여 그 집 작은방까지 들어가 화장대에 들어있던 시가 780만원 상당의 까르띠에 시계 1개, 시가 340만원 상당의 쇼메 반지 1개, 70만원 상당의 팔찌 1개, 현금 10만원 등을 가지고 나와 합계 1,200만원 상당의 재물을 절취하였다.
3. 2014. 6. 3.자 범행
 가. 피고인은 2014. 6. 3. 12:30~13:30경 서대문구 연희로25길 ○-○○, 201호(연희동)에 있는 피해자 설○○이 부재중 베란다 창문으로 침입하여 피해자 설○○의 동생인 설○○의 방에 들어가 책상 서랍을 여는 등 물색을 하였으나 절취할 물건을 발견하지 못해 미수에 그쳤다. 
 나. 피고인은 2014. 6. 3. 13:00~13:30경 서대문구 연희로25길 ○-○○, 301호(연희동)에 있는 피해자 길○○의 집에 재물을 훔치기 위해 화장실 창문을 통해 들어갔으나 마침 베이비시터인 정○○가 집안으로 들어와 발각되자 베란다를 통해 도망갔다.
4. 2014. 6. 7.자 범행
 피고인은 2014. 6. 7. 13:25경 서대문구 연희로27길 ○○, 402호(연희동,○○○○빌)에 있는 피해자 허○○의 집에 재물을 훔치기 위해 현관으로 침입했으나 마침 집안에 있던 허○○에게 발각되자 현관문을 통해 도망갔다. 
 이로써 피고인은 피해자들의 주거에 침입하고, 상습으로 타인의 재물을 절취하거나 이를 절취하려다 미수에 그쳤다. 
【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는, “길OO 작성의 진술서”를 추가하는 외에는 원심판결의 증거의 요지란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제332조, 형법 제329조(상습절도의 점, 징역형 선택), 각 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 상습절도죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 배상신청의 각하
소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항(배상책임의 범위가 명백하지 아니하므로)
【각 주거침입죄에 대한 유죄의 이유】 앞에서 본 바와 같이 피고인은 재물을 훔치기 위하여 피해자들의 주거에 침입하였으므로, 피고인의 주거침입행위 또한 절도상습성의 발현이라고 봄이 상당하다. 그러나 야간이 아닌 이 사건과 같이 주간에 주거에 침입할 경우 형법 제332조, 제329조는 형법 제330조, 제331조 제1항과 달리 주거에 침입하는 행위에 대하여 어떠한 규정도 되어 있지 않으므로, 피고인의 상습절도죄와 주거침입죄는 별도로 성립하여 경합범관계에 있다고 볼 것이다. 
 한편 대법원 판례는, ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도상습성의 발현이라고 보여지는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도등 죄의 1죄만을 구성하고 상습절도등 죄와는 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다‘고 판시하고 있으나(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9386 판결 등 참조), 아래와 같은 이유에서 주간에 주거침입죄가 설사 절도상습성의 발현이라고 하더라도 형법 제332조, 제329조의 상습절도죄에까지 흡수된다고 볼 수는 없다. 
 ① 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항은 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 단순절도에 대하여도 상습성이 인정되는 한 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도와 동등하게 취급하여 동일한 법정형으로 가중처벌하고 있는 것에 반하여, 형법 제332조는 단순절도, 야간주거침입절도, 특수절도의 죄에 정한 각 형의 2분의 1을 가중하여 처벌하고 있다. 따라서 형법 제332조는 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 단순절도와 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도와 동등하게 취급하고 있다고 볼 수 없고, 결국 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입의 위법성에 대한 평가는 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있지 않으므로, 별개로 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다. 
 ② 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도 등 죄는 이와 별개로 주거침입죄가 성립한다고 볼 경우, 상습으로 야간에 주거침입을 하여 절도를 한 상습야간주거침입절도의 경우에는 위 법조 소정의 1죄로서 그 법정형기내에서 처단하게 되는 반면 상습으로 주간에 주거침입을 하여 절도를 한 경우에는 위 법조 소정의 죄와 주거침입죄의 경합범이 되어 경합가중을 한 형기범위 내에서 처단하게 되므로, 야간주거침입절도 보다 죄질이 더 무겁다고 볼 수 없는 주간 주거침입절도에 대한 처단형이 오히려 야간주거침입절도의 경우보다 더 무겁게 되는 불합리한 결과가 발생하는 문제점이 있었다.
 그러나 형법 제332조, 제329조에 규정된 상습절도죄는 이와 별개로 주거침입죄가 성립하더라도, 위와 같은 처단형의 불균형이 발생하지 않는다. 즉, 상습으로 야간에 주거침입을 하여 절도를 한 상습야간주거침입절도의 경우 형법 제332조, 제330조에 의하여 15년 이하의 징역에 처하게 되는 반면, 상습으로 주간에 주거침입을 하여 절도를 한 경우에는 형법 제332조, 형법 제329조, 형법 제319조 제1항, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 12년 이하의 징역에 처하게 되기 때문이다. 
【양형의 이유】피고인이 피해자 공소외 1에 대한 절도 범행에 대하여는 자백하고, 피해자 공소외 1과 합의한 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하되, 피고인이 나머지 범행을 모두 부인하며 반성하지 않고 있는 점, 피해자 공소외 1을 제외한 나머지 피해자들과는 합의하지 않은 점, 이 사건 범행은 동종의 누범기간 중 상습절취 범행으로 범행의 수법, 횟수 등에 비추어 그 죄질이 상당히 불량한 점, 피고인에게 동종의 처벌전력 포함하여 다수의 처벌전력이 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소를 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 박평균(재판장) 장원지 오승준