근저당권말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.05.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 윤성진)
【피고, 피고 승계참가인의 보조참가인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 세령 담당변호사 이영동)
【피고 승계참가인, 항소인】 □□□ 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 7. 11. 선고 2013가합565086 판결 
【변론종결】2015. 4. 2.
【주 문】
 1. 피고 승계참가인의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용 중 원고와 피고 승계참가인 사이에 생긴 부분은 피고 승계참가인이, 보조참가로 인한 부분은 피고 승계참가인의 보조참가인이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 피고와 피고 승계참가인은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울서부지방법원 은평등기소 2011. 3. 15. 접수 제13352호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라(피고에 대한 청구에 관하여는 제1심법원이 이를 각하하였는데 원고가 이에 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다).
 2. 항소취지 
 제1심판결 중 피고 승계참가인 패소 부분을 취소한다. 원고의 피고 승계참가인에 대한 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 원고는 2010. 3. 1. 노인요양시설설치신고를 하여 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에서 ‘○○○○노인전문요양원’이라는 상호로 노인복지법상 노인요양시설을 개설, 운영하고 있다. 
 나. 원고는 2011. 3. 10. 피고 겸 피고 승계참가인의 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)과 사이에, 소외 1 회사의 보조참가인에 대한 기업시설 대출채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 35억 7,000만 원, 채무자 소외 1 회사로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 2011. 3. 15. 보조참가인에게 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’ 또는 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다.
 다. 보조참가인은 2013. 12. 13. 소외 2 회사와 사이에, 보조참가인이 소외 1 회사에 대하여 가지는 모든 채권과 담보권 등의 자산을 양도하는 내용의 채권매매계약을 체결하였고, 보조참가인과 소외 2 회사, 피고 승계참가인은 2013. 12. 27. 위 채권매매계약에 따른 소외 2 회사의 매수인 지위를 피고 승계참가인에게 양도하는 내용의 자산양수도계약을 체결하였다. 보조참가인은 2013. 12. 31. 소외 1 회사에 채권양도의 통지를 하였고, 피고 승계참가인은 자산유동화에 관한 법률 제7조 제1항, 제6조 제1항에 따라 자산양도등록을 마쳤다. 
 라. 한편, 구 노인복지법(2011. 3. 30. 법률 제10509호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제35조 제3항의 위임에 따라 법 시행규칙(2011. 4. 15. 보건복지부령 제51호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 별표4 제2.항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 노인요양시설 등 노인의료복지시설을 설치할 토지 및 건물에 관하여 시설 설치 목적 외의 목적에 의한 저당권 등 권리를 설정하여서는 아니 된다고 정하고 있는데, 관련 규정의 구체적 내용은 아래와 같다. 
 ■ 구 노인복지법(2011. 3. 30. 법률 제10509호로 개정되기 전의 것) 제34조(노인의료복지시설) ① 노인의료복지시설은 다음 각 호의 시설로 한다. 1. 노인요양시설 : 치매·중풍 등 노인성질환 등으로 심신에 상당한 장애가 발생하여 도움을 필요로 하는 노인을 입소시켜 급식·요양과 그밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설 제35조(노인의료복지시설의 설치) ① 국가 또는 지방자치단체는 노인의료복지시설을 설치할 수 있다. ② 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 노인의료복지시설을 설치하고자 하는 경우에는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 노인전문병원은 의료법에 의한 의료기관을 개설할 수 있는 자(치과의사 및 조산사를 제외한다)에 한하여 시·도지사의 허가를 받아 설치할 수 있다. ③ 노인의료복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 및 설치허가 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 다만, 노인전문병원의 시설 등에 관한 기준은 「의료법」 제36조의 규정에 의한 의료기관의 시설 등의 기준에 관한 규정 중 요양병원에 관한 규정을 준용하되, 보건복지부령이 따로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. ? ■ 구 노인복지법 시행규칙(2011. 4. 15. 보건복지부령 제51호로 개정되기 전의 것) 제22조(노인의료복지시설의 시설기준등) ① 법 제35조의 규정에 의한 노인의료복지시설(노인전문병원을 제외한다)의 시설기준 및 직원배치기준은 별표4와 같다. [별표4] 노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준(제22조 제1항 관련) 2. 시설 설치에 관한 특례 가. 시설 설치자는 시설을 설치할 토지 및 건물의 소유권을 확보하여야 하며, 시설 설치 목적 외의 목적에 의한 저당권, 그밖에 시설로서의 이용을 제한할 우려가 있는 권리는 해당 토지 및 건물에 설정하여서는 아니 된다. 다만, 시설의 설치목적에 의한 저당권을 설정하는 경우에도 저당권의 피담보채권액과 입소보증금의 합이 건설원가의 80% 이하이어야 한다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 원고의 피고 승계참가인에 대한 청구에 관한 판단 
 가. 당사자의 주장 
 1) 원고의 주장 
 노인의료복지시설을 설치할 부동산에 관하여 시설 설치 목적 외의 목적에 의한 저당권을 설정하는 것을 금지한 이 사건 규정은 효력규정이므로, 이에 반하여 이 사건 부동산에 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기는 무효로서 말소되어야 한다. 
 2) 피고 승계참가인과 보조참가인의 주장 
 가) 법 제35조 제3항은 시설 등에 관한 기준 등을 시행규칙으로 정할 수 있다고만 규정하여 위 위임규정에 따라 시행규칙에 노인의료복지시설을 설치할 부동산에 담보설정을 금지하는 내용의 시설기준이 포함될 것을 전혀 예측할 수 없으므로 포괄위임금지원칙에 위배되어 위헌무효이고, 그 위임에 따라 제정된 이 사건 규정도 무효이다. 또한 이 사건 규정은 노인의료복지시설 소유자의 재산권을 제한하는 본질적인 사항에 해당함에도 입법자가 법률로써 규율하지 않음으로써 법률유보의 원칙에 위배되어 위헌무효이다. 따라서 위헌무효인 이 사건 규정을 적용하여 이 사건 근저당권설정등기가 무효라고 할 수 없다.
 나) 이 사건 규정이 유효하더라도 효력규정이 아닌 단속규정에 불과하고, 설령 효력규정으로 보더라도 이 사건 근저당권설정은 위 규정에서 예외를 인정한 ‘노인요양시설 설치 목적에 의한 저당권’에 해당하므로 유효하다.
 다) 원고가 이 사건 근저당권 설정 당시 보조참가인에게 이 사건 부동산에 관한 담보권 설정 제한 등에 관하여 고지하지 않은 과실이 있음에도 이 사건 규정을 이유로 이 사건 근저당권이 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반한다. 
 나. 판단 
 1) 이 사건 규정이 효력규정인지 여부 
 법 제35조 제3항이 노인의료복지시설의 시설 등에 관한 기준을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 이 사건 규정은 노인의료복지시설 설치 목적 외의 목적에 의한 저당권, 그밖에 시설로서의 이용을 제한할 우려가 있는 권리를 해당 부동산에 설정하는 행위를 금지하고 있다. 그러나 이 사건 규정에 위반하여 설정된 근저당권의 사법상의 효력에 대해서는 법에 명시적인 규정이 없고, 다만 법 제43조 제1항 제1호가 법 제35조 제3항에 따른 시설 등에 관한 기준에 미달하게 된 경우 시·도지사 또는 시장·군수·구청장으로 하여금 1개월 범위에서 사업의 정지 또는 폐지를 명할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐이다. 
 법률에서 그 규정에 위반한 법률행위의 사법적 효력을 정하고 있지 않은 이상 당해 규정이 효력규정인지 단속규정인지는 규정의 입법취지와 기능, 다른 규정과의 관계, 그 법률행위를 유효 또는 무효로 함으로써 생기는 사회경제적 영향 등을 종합하여 판단하여야 한다. 
 그러므로 살피건대, ① 이 사건 규정은 노인의료복지시설 운영자가 그 시설 설치에 제공된 재산을 부당하게 감소시키거나 노인복지시설로서의 이용을 제한할 우려가 있는 행위를 하는 것을 제한함으로써 시설 운영에 필요한 재산을 갖추도록 하여, 노인의료복지시설의 건전한 발달을 도모하고 노인의료복지의 적정을 기함과 아울러 노인건강을 보호·증진케 하고 노후의 생활안정을 도모하여 노인의 보건복지증진에 기여하려는 노인복지법의 입법 목적을 달성하고자 하는 데에 그 취지가 있는 점, ② 이 사건 규정을 위반하여 설정된 근저당권을 무효라고 하더라도 그 원인행위인 대출약정 자체의 효력이 부인되지 않는 이상 거래의 안전을 크게 해치지는 않을 것으로 보이는 점(보조참가인은 전국의 노인의료복지시설들이 시설을 담보로 한 차입금 규모가 상당한 수준으로 추정되므로 이 사건 규정을 효력규정으로 본다면 거래 안전을 해칠 우려가 크다고 주장하나, 을 제2호증의 기재만으로는 위와 같은 차입금 규모 및 담보 제공 현황에 관한 주장사실을 인정하기에 부족하다), ③ 통상 금융기관으로서는 대출 관련 담보권 설정 전에 해당 부동산이 노인의료복지시설에 제공된 것임을 알 수 있을 것이고 그에 따라 그 부동산에 대한 담보권 등의 설정에 법령상 제한이 있는지 여부도 당연히 검토할 수 있을 것으로 보이는 점, ④ 노인복지법의 일반법으로서 사회복지사업에 관한 기본적 사항을 규정한 사회복지사업법에 의하면, 그 법에 따라 설립된 사회복지법인의 경우에 사회복지사업의 운영에 필요한 재산을 소유하여야 하고(사회복지사업법 제23조 제1항) 그중 ‘기본재산’을 담보제공하려는 때에는 시·도지사의 허가를 받아야 하는데(같은 법 제23조 제3항 제1호), 위와 같은 허가를 받지 않으면 강행규정(효력규정) 위반으로서 무효라고 해석되고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 규정을 효력규정이라고 봄이 타당하다. 
 따라서 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정계약은 이 사건 규정에 위반하여 무효이고 이에 기초하여 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효이므로, 보조참가인으로부터 이 사건 근저당권을 양수한 피고 승계참가인은 원고에게 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다. 
 2) 나머지 주장에 대한 판단 
 가) 이 사건 규정 또는 법 제35조 제3항이 위헌무효인지 여부 
 이 사건 규정 또는 그 모법인 법 제35조 제3항이 포괄위임금지의 원칙 또는 법률유보의 원칙에 위배되어 위헌무효인지에 관하여 보건대, ① 법 제35조 제3항은 ‘노인의료복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준은 보건복지부령으로 정한다.’라고 규정하고 있는데, 이때 ‘시설에 관한 기준’이라 함은 그 문언 상으로도 단순히 시설의 입지조건, 규모, 구조 및 설비 등에 관한 기준뿐만 아니라 넓은 의미에서는 시설의 소유 및 권리관계 등에 관한 규율까지도 포괄할 수 있음을 어느 정도 예상할 수가 있는 점, ② 사회복지시설이나 사회복지법인은 그 설치 목적과 취지 상 시설·인력·운영의 모든 면에서 공공성, 투명성, 적정성을 최대한 도모할 필요가 있음을 일반인도 쉽게 수긍할 수 있고, 특히 앞서 본 바와 같이 노인복지법과 일반법 관계에 있는 사회복지사업법에서는 사회복지법인의 경우 사업 운영에 필요한 재산을 소유하여야 하고 기본재산을 담보제공하려는 때에는 시·도지사의 허가를 받아야 한다는 명시적인 규정까지 두고 있으므로, 사회복지시설의 일종인 노인의료복지시설을 설치·운영하고자 하는 자로서는 위와 같은 법 제35조 제3항의 규정만으로도 해당 시설의 소유관계나 담보제공 등과 관련하여 일정한 기준이나 제한요건이 부가될 수 있다는 것을 대강 예상할 수 있다고 보이는 점, ③ 한편 법 제35조 제3항의 취지는 헌법 제34조 제4, 5항에 규정된 노인의 인간다운 생활을 할 권리를 구체화하고 국가의 노인 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 이행하는 차원에서 노인의료복지시설의 안정적 유지를 도모하고자 일정한 시설 등 기준을 마련하려는 데에 있고 이를 위반한 행위에 대하여는 단순히 행정제재만 부과하고 있으므로, 법 제35조 제3항으로부터 위임을 받은 이 사건 규정이 효력규정으로서 노인의료복지시설 설치·운영자의 재산관리권에 다소 제한을 가하거나 위 설치·운영자의 채권자 또는 그 시설에 관한 담보권을 취득한 상대방의 재산권에 영향을 미칠 우려가 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위 설치·운영자나 거래상대방의 기본권 실현과 관련된 본질적 사항이 제한되는 경우에 해당한다고 보아 위와 같은 내용을 입법자가 반드시 법률로써 직접 결정하여야 한다고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 규정 또는 그 모법인 법 제35조 제3항이 포괄위임금지의 원칙이나 법률유보의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고 승계참가인의 주장은 이유 없다. 
 나) 시설 설치를 위한 근저당권인지 여부 
 살피건대, 원고가 시설 설치 목적이 아니라 소외 1 회사의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제7 내지 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하므로, 피고 승계참가인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 다) 신의칙 위반 여부 
 강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정계약 체결 전에 피고에게 이 사건 규정의 존재를 고지하지 않은 사정만으로는 원고가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장하는 것이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다거나 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고 볼 수 없으므로, 피고 승계참가인 및 보조참가인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 
 3. 결론 
 그렇다면 원고의 피고 승계참가인에 대한 청구는 이유 있어 인용할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고 승계참가인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 한창훈(재판장) 진현민 김승주