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국토해양부 - 「도시 및 주거환경정비법」 제13조제2항(조합설립추진위원회 승인에 필요한 토지등소유자의 동의를 얻는 경우 동의 여부를 물어야 하는 대상의 범위) 관련 (법령해석례, 법제처)
공포일: 2009.04.21 / 시행일:

주택재개발사업에 있어서 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제13조제2항에 따르면 조합을 설립하려는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 하는데, 이 때 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 물어야 하는지?

주택재개발사업에 있어서 도시정비법 제13조제2항에 따르면 조합을 설립하려는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 하는데, 이 때 반드시 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 물어야 하는 것은 아닙니다.

○ 도시정비법 제13조제1항 및 제2항에서는 시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하려는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 이 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제17조에서는 조합설립추진위원회의 설립에 대한 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하고 인감증명서를 첨부하도록 하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제6조에서는 같은 법 제13조제2항에 의한 조합설립추진위원회의 설립승인을 얻고자 하는 자는 조합설립추진위원회승인신청서에 토지등소유자의 명부, 토지등소유자의 동의서 등을 첨부하여 시장·군수에게 제출하도록 하고 있습니다.○ 도시정비법 제14조제1항에서는 조합설립추진위원회는 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무, 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성 등을 수행하게 되고, 주택재개발사업에 있어서 조합설립추진위원회가 조합의 설립인가를 받기 위해서는 같은 법 제16조제1항에 따라 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받도록 하고 있습니다.○이 사안에서는 주택재개발사업에 있어서 도시정비법 제13조제2항에서는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 국토해양부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있을 뿐, 이 때 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 물어야 하는지, 아니면 토지등소유자의 일부에게만 알린 후 동의 여부를 물어도 되는지를 규정하지 않고 있어 문제됩니다.○ 먼저, 도시정비법 제13조제2항에서는 조합설립추진위원회의 설립승인에 있어서 필요한 요건으로 토지등소유자 과반수의 동의가 있어야 한다는 것과 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 구성하여야 한다는 것을 제외하고는, 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 물어야 하는지, 아니면 토지등소유자의 일부에게만 알리고 동의 여부를 물어도 되는지를 명시적으로 규정하지 않고 있으므로, 위 규정은 조합설립추진위원회의 구성 등에 관한 토지등소유자에 대한 고지(告知) 및 동의 절차를 정한 것이라기보다는 조합설립추진위원회의 구성 및 그 구성에 대한 시장·군수의 승인요건을 정한 것으로 보아야 하고, 따라서 조합설립추진위원회의 설립승인을 받으려는 자가 조합설립추진위원회의 구성 등에 대하여 알리고 동의 여부를 물어보아야 할 대상이 반드시 모든 토지등소유자인 것은 아니라고할 것입니다.○ 더 나아가, 조합설립추진위원회의 설립승인권자로서는 요건을 갖춘 조합설립추진위원회의 설립승인신청이 접수되는 경우 특별한 사정이 없는 한 이를 승인해야 한다는 점에 비추어 볼 때, 토지등소유자 과반수의 동의 등 법령에서 규정하는 요건을 객관적으로 갖추었다면, 법령에서 규정하고 있지 않은 이유, 즉 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 묻지 않았다는 이유로 조합설립추진위원회의 설립승인을 하지 않을 수 없는 것입니다.○ 한편, 2009. 2. 6. 「도시 및 주거환경정비법」이 개정되어(법률 제9444호, 2009. 8. 7. 시행) 조합설립추진위원회의 구성에 관한 제13조제2항 및 제3항이 개정되면서, 같은 조 제4항이 신설되어 조합설립추진위원회의 구성에 따른 토지등소유자의 동의를 받고자 하는 자는 그 동의를 받기 전에 같은 조 제3항에 따른 동의 의제에 관한 내용을 설명·고지하도록 하는 제도를 도입하고 있습니다. 아울러, 같은 법 부칙 제3조에서 제13조제2항에 대한 적용례를 두어 같은 법 시행(2009. 8. 7.) 이후 최초로 조합설립추진위원회 구성의 승인을 신청하는 분부터 적용하도록 하고 있는바, 제13조제2항에 따른 동의 절차에 관한 같은 조 제4항 역시 2009. 8. 7.부터 시행된다고 보아야 할 것이므로, 위 개정법률이 시행되기 전에 종전의 규정에 따라 조합설립추진위원회 구성의 승인을 신청하는 경우에는 조합설립추진위원회 구성의 승인 전에 토지등소유자에게 미리 설명·고지하도록 한 규정이 적용되지 않는다고 보아야 할 것입니다.○ 따라서 주택재개발사업에 있어서 도시정비법 제13조제2항에 따르면 조합을 설립하려는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 하는데, 이 때 반드시 모든 토지등소유자에게 알리고 동의 여부를 물어야 하는 것은 아닙니다.
국토해양부 - 「도시 및 주거환경정비법」에 따라 토지등소유자의 동의를 받을 때 동의자 수 산정기준일을 언제로 보아야 하는지(「도시 및 주거환경정비법」 제17조제1항 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2010.04.30 / 시행일:

「도시 및 주거환경정비법」에 따른 정비사업을 시행함에 있어서 추진위원회 승인신청, 조합설립인가 신청 및 사업시행인가 신청시 얻어야 하는 토지등소유자의 동의자 수를 산정할 때 각각의 신청일을 기준으로 하여야 하는지, 아니면 정비구역의 지정·고시일을 기준으로 하여야 하는지?

「도시 및 주거환경정비법」에 따른 정비사업을 시행함에 있어서 추진위원회 승인신청, 조합설립인가 신청 및 사업시행인가 신청시 얻어야 하는 토지등소유자의 동의자 수를 산정할 때 각각의 신청일을 기준으로 하여야 합니다.

「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제13조에서는 시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고(제1항), 정비구역지정 고시 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 추진위원회 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여야 한다고 규정하고 있으며(제2항), 같은 법 제16조에서는 추진위원회가 조합을 설립하고자 할 때, 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 하고(제1항), 주택재건축사업의 경우 주택단지안의 공동주택의 각 동별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의와 주택단지안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있습니다(제2항). 그리고 같은 법 제28조에서는 사업시행자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우 사업시행인가를 받아야 하고(제1항), 사업시행자는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 총회를 개최하여 조합원 과반수의 동의를 얻어야 하며(제5항), 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하고자 하는 경우에는사업시행인가를 신청하기 전에 사업시행계획서에 대하여 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있습니다(제7항).우선, 도시정비법 제13조제1항, 제2항 및 같은 법 시행규칙 제6조에 따라 조합설립추진위원회의 설립승인을 얻으려는 자는 별지 제2호서식의 조합설립추진위원회 승인신청서에 토지등소유자의 명부를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하여야 하고, 같은 법 제16조제1항·제2항 및 같은 법 시행규칙 제7조에 따라 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 별지 제3호 및 제4호서식에 조합원의 명부 등을 첨부하여 시장·군수에게 제출하여야 하며, 같은 법 제28조제1항, 같은 조 제5항 단서, 같은 조 제7항 및 같은 법 시행규칙 제9조제1항제2호에 따르면, 도시환경정비사업의 사업시행자가 지정개발자인 경우와 토지등소유자가 시행하고자 하는 도시환경정비사업의 경우에는 별지 제6호서식에 토지등소유자의 동의서 및 토지등소유자의 명부를 첨부하도록 되어 있습니다. 위 규정에서, 조합설립추진위원회 승인, 조합설립 인가 및 사업시행인가 신청시에 첨부할 것을 요구하는 토지등소유자의 명부는 각각의 신청시 해당 정비구역 토지등소유자의 명부를 첨부할 것을 요구하는 것이지 정비구역 지정·고시 당시의 토지등소유자의 명부를 요구하는 것은 아니라고 할것이고, 같은 법 시행규칙 별지 제2호, 제3호, 제4호 및 제6호서식 모두 토지등소유자 수와 동의율(동의자수/토지등소유자 수)을 기재사항으로 요구하고 있는 것은 조합설립추진위원회 승인, 조합설립 인가 및 사업시행인가의 각각 신청시 토지등소유자 및 토지등소유자 수가 다를 수 있음을 전제로 한 것이므로 정비구역 지정·고시를 기준일로 하여 토지등소유자를 산정하도록 한 것으로 볼 수는 없습니다.더구나, 도시정비법 제5조제1항에 따르면 정비구역이 지정·고시된 후에도 시장·군수의 허가를 받아서 건축물의 건축 및 토지분할 등을 할 수 있고 토지나 건축물의 매각을 제한하는 등의 규제는 하지 않고 있는바, 그렇다면 시장·군수의 허가를 받아서 건축한 건축물에 대한 새로운 소유자가 발생할 수도 있고, 토지분할 후 매각을 통하여 새로운 토지등소유자의 자격을 취득하거나 특정 토지등소유자가 다른 토지등소유자에게 토지 또는 건축물을 매각하여 기존 토지등소유자의 자격을 상실하는 등 정비구역지정·고시 후에도 토지등소유자 수의 변경 가능성이 있다고 할 것인데, 정비구역 지정·고시 이후 토지등소유자의 수가 증감이 있는 경우에도 종전의 토지등소유자를 기준으로 한다면 당해 정비사업 추진에 토지등소유자의 의사가 정확하게 반영되기 어려울 것입니다. 이러한 점을 고려하여정비사업의 정비구역지정·고시 후에도 조합설립추진위원회 승인, 조합설립인가, 사업시행인가 등의 단계별로 각각의 승인 또는 인가 신청시마다 토지등소유자의 동의를 얻도록 규정하고 있는 것으로 이해하는 것이 합리적이라 할 것입니다.따라서, 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 정비사업을 시행함에 있어서 추진위원회 승인신청, 조합설립인가 신청 및 사업시행인가 신청시 얻어야 하는 토지등소유자의 동의자 수를 산정할 때 각각의 신청일을 기준으로 하여야 합니다.
국토해양부 - 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제3호다목 및 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따라 노후·불량건축물을 판단할 때 반드시 현장조사를 한 후에 판단하여야 하는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제2조제3호다목 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2010.07.12 / 시행일:

지방자치단체에서 어떤 건축물이 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제3호다목 및 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따른 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는지를 판단하기 위해서는 반드시 현장에 가서 그 건축물의 상태 등을 직접 조사해야 하는지?

지방자치단체에서 어떤 건축물이 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제3호다목 및 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따른 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는지를 판단하기 위해서 반드시 현장에 가서 그 건축물의 상태 등을 직접 조사해야 하는 것은 아닙니다.

「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도정법”이라 한다) 제2조제3호다목 및 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따른 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는지 여부의 판단과 관련하여 우선 관련 규정의 문언을 살펴보면, 도정법 제2조제3호다목에서는 ‘노후ㆍ불량건축물’ 중의 하나로 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 건축물’을 규정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에서는 도정법 제2조제3호다목에 따라 시ㆍ도 조례로 정할 수 있는 건축물 중의 하나로 ‘준공된 후 20년 이상의 범위에서 조례로 정하는 기간이 지난 건축물’을 규정하고 있는바, 어떤 건축물이 도정법 제2조제3호다목 및 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따른 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는지를 판단하는 것과 관련하여 ‘반드시 현장에 가서 그 건축물의 상태 등을 직접 조사해야 한다’는 취지의 규정이 명시되어 있지는 않습니다.그리고, 도정법 제2조제3호다목에서는 ‘노후ㆍ불량건축물’ 중의 하나로 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’로서 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 건축물’을 규정하고 있는데, 이는 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’에 해당하는 건축물을 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도 조례로’ 구체적으로 규정하겠다는 취지로 이해됩니다.이러한 점에서 볼 때, 도정법 제2조제3호다목의 위임에 따라 도정법 시행령 제2조제2항제1호에서는 ‘준공된 후 20년 이상의 범위에서 조례로 정하는 기간이 지난 건축물’이라고 규정하고 있는데, 이는 어떤 건축물이 실제로는 ‘철거가 불가피한 건축물’에 해당한다고 단정하기 어렵다 하더라도 준공된 후 20년 이상의 범위에서 조례로 정하는 기간이 지나면 도정법상 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는 건축물로 보겠다는 취지로 이해되고, 결과적으로 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에서는 건축물이 준공된 후의 ‘기간’만을 고려하여 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는지를 판단하고 있으므로 도정법 제2조제3호다목 및 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따른 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는지를 판단하기 위해서 반드시 현장에 가서 그 건축물의 상태 등을 직접 조사해야 한다고 할 수는 없습니다.한편, 도정법 제2조제3호다목에서는 ‘노후ㆍ불량건축물’ 중의하나로 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’로서 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 건축물’을 규정하고 있는데, 이를 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’이면서 동시에 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도 조례로 정하는 건축물’에 해당하는 건축물을 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는 것으로 보겠다는 의미로 본다고 하더라도 어떤 건축물이 ‘철거가 불가피한 건축물’에 해당하는지 여부는 해당 건축물이 있는 현장에 가서 그 건축물의 상태 등을 직접 조사하여 판단할 수도 있지만, 반드시 현장 조사를 하지 않더라도 건축물대장 등을 비롯한 해당 건축물의 현황과 관련된 자료들을 종합적으로 고려하여 ‘철거가 불가피한 건축물’에 해당하는지 여부를 판단하는 것도 불가능하다고 할 수는 없습니다.위의 내용을 종합적으로 고려할 때, 지방자치단체에서 어떤 건축물이 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제3호다목 및 같은 법 시행령 제2조제2항제1호에 따른 ‘노후ㆍ불량건축물’에 해당하는지를 판단하기 위해서 반드시 현장에 가서 그 건축물의 상태 등을 직접 조사해야 하는 것은 아닙니다.
국토해양부 - 「도시 및 주거환경정비법」 제65조제2항의 “정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설”의 범위(「도시 및 주거환경정비법」 제65조제2항 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2010.11.12 / 시행일:

시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 정비사업시행자가 정비구역 밖의 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시계획시설인 진입도로에 대하여 도시계획시설사업시행자 지정을 받아 개선공사에 착공한 후 해당 도로가 정비구역에 포함되는 내용의 정비사업시행계획 변경 및 인가를 받아 정비사업을 완료한 경우, 해당 도로가 「도시 및 주거환경정비법」 제65조제2항의 “정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설”에 해당되는지?

시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 정비사업시행자가 정비구역 밖의 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시계획시설인 진입도로에 대하여 도시계획시설사업시행자 지정을 받아 개선공사에 착공한 후 해당 도로가 정비구역에 포함되는 내용의 정비사업시행계획 변경 및 인가를 받아 정비사업을 완료한 경우, 해당 도로는 「도시 및 주거환경정비법」 제65조제2항의 “정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설”에 해당됩니다.

먼저 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제65조제2항에 따른 무상귀속의 대상이 되는 정비기반시설은 정비사업의 시행으로 설치되는 시설인데, 정비사업의 시행으로 설치된다는 것은 해당 시설이 도시정비법에서 정한 절차에 따라 정비구역 안에 설치되는 것을 말한다고 할 것이고(도시정비법 제2조제2호·제4호), 이는 정비사업시행자가 해당 시설의 설치에 관한 사항이 포함된 정비사업시행계획에 대한 사업시행인가를 받고 그에 따라 해당 시설을 설치한다는 의미(도시정비법 제28조)라고 할 것입니다.그렇다면 당초에는 정비구역 밖에 있던 진입도로에 대하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함)에 따라 개선사업(도시계획시설사업)이 시행되었다고 하더라도 그 시행 중 도시정비법에 따른 정비사업시행계획이 변경되어 해당 도로가 정비구역에 포함되고 변경된 정비사업시행계획 및 그 인가에 따라 나머지 개선사업이 완료되었다면, 결국 해당 도로는 도시정비법에 따른 정비사업시행계획 및 인가에 따라 설치된 것이라 볼 수 있으므로 이는 정비사업의 시행으로 설치된 정비기반시설이라고 보아야 할 것입니다.특히 도시정비법은 국토계획법상의 도시관리계획에 따라 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로정비하고, 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위한 목적으로 제정된 것으로, 국토계획법에 따른 기반시설과 도시정비법에 따른 정비기반시설은 실질적으로 같은 기능을 하는 시설이고, 한편 정비구역의 변경은 도시정비법에서 예정하고 있는 절차(도시정비법 제4조 및 제28조)로서, 정비구역의 범위를 변경하여 정비사업에 포함시킬 필요가 있다면 원래의 정비구역 외의 지역을 정비구역에 포함시키기 위한 정비구역의 변경이 가능하고, 정비구역의 지정권자는 진입로 설치를 위하여 필요한 경우에는 진입로 지역과 그 인접 지역을 포함하여 정비구역을 지정할 수도 있다고 도시정비법에서 특별히 규정하고 있는 점(도시정비법 제64조제3항) 등에 비추어 볼 때, 정비구역에 포함되기 전에 도로개선사업이 일부 이루어졌다고 하여 해당 도로를 원래의 정비구역에 포함되어 설치된 정비기반시설과 달리 볼 이유는 없다고 할 것입니다.또한 도시정비법 제65조제2항에서 민간사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설을 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속하도록 규정한 이유는 정비사업과정에서 필수적으로 요구되는 도로 등 기반시설의 원활한 확보와 그 시설의 효율적인 유지·관리를 통하여 쾌적한 주거환경을 조성하기 위하여 사업지구 안의 기반시설을 사업시행자가 확보하도록 하되, 정비기반시설의 공공성 등을 고려하여 이를 국가 또는 지방자치단체에 귀속시켜 관리하도록 하고자 하는데 그 취지가 있다고 할 것인데(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결 참조), 정비구역에 포함되기 전에 개선사업의 일부가 이루어지더라도 이후 해당 시설이 정비구역에 포함되고 사업 완료 후 기반시설로서의 기능을 수행한다면 그 시설을 국가 또는 지방자치단체에 귀속시켜 관리하게 할 필요가 있다고 할 것이므로, 결국 민간사업시행자가 기반시설을 설치하는 도중에 해당 시설이 정비구역에 포함된 경우와 민간사업시행자가 원래의 정비구역 안에서 정비기반시설을 설치하는 경우를 구분하여 도시정비법 제65조제2항의 적용을 달리할 필요성은 없다고 할 것입니다.그리고, 정비사업시행자는 정비구역 안에 정비기반시설을 설치하여야 하는데(같은 법 제64조제1항 참조), 여기서 정비기반시설을 설치한다는 의미는 해당 정비구역에 기반시설이 부족하여 이를 새로이 설치하는 경우뿐만 아니라, 정비사업으로 인한 세대수 증가, 기존 시설 낙후 등에 따라 기존의 기반시설을 개선할 필요성이 있는 경우에는 기존의 기반시설에 대한 개선사업을 포함한다고 보아야 하고, 특히 주택재건축사업을 포함한 도시정비법에 따른 정비사업은 기반시설을 정비하고 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하여 주거환경을 개선하기 위한 것(같은 법 제2조제2호 참조)이므로 정비기반시설을 새로이 설치한다는 것에는 기존 시설을 개선하는 경우도 포함된다고 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.따라서 민간사업시행자가 정비구역 밖의 국토계획법에 따른 도시계획시설인 진입도로에 대하여 도시계획시설사업시행자 지정을 받아 개선공사에 착공한 후 해당 도로가 정비구역에 포함되는 내용의 정비사업시행계획의 변경 및 인가를 받아 정비사업을 완료한 경우, 해당 도로는 도시정비법 제65조제2항의 “정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설”에 해당됩니다.
국토해양부 - 「도시 및 주거환경정비법」 제73조제2항제2호의2에 따른 등록취소 또는 영업정지의 처분기준에 대하여 대통령령에서 정하고 있지 않은 경우 등록취소나 업무정지처분을 할 수 있는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제73조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2012.02.09 / 시행일:

「도시 및 주거환경정비법」 제73조제1항제2호의2에서는 시ㆍ도지사는 정비사업전문관리업자가 추진위원회, 사업시행자 또는 시장ㆍ군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이 같은 법 제69조제1항 각 호에 규정된 업무를 수행한 때 그 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 그 처분의 기준을 대통령령으로 정하도록 하고 있는데, 이와 관련하여 대통령령에서 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하고 있지 않은 경우, 시ㆍ도지사가 같은 법 제73조제1항제2호의2에 근거하여 등록취소나 업무정지처분을 할 수 있는지?

「도시 및 주거환경정비법」 제73조제1항제2호의2에서는 시ㆍ도지사는 정비사업전문관리업자가 추진위원회, 사업시행자 또는 시장ㆍ군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이 같은 법 제69조제1항 각 호에 규정된 업무를 수행한 때 그 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 그 처분의 기준을 대통령령으로 정하도록 하고 있는데, 이와 관련하여 대통령령에서 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하고 있지 않은 경우에도 시ㆍ도지사가 같은 법 제73조제1항제2호의2에 근거하여 등록취소나 업무정지처분을 할 수 있다고 할 것입니다.

일반적으로 행정법상 의무위반에 대한 등록취소나 업무정지처분은 그 의무자의 직업선택의 자유 내지는 영업의 자유를 제한하는 것으로서 법률상 근거가 필요하다고 할 것인데, 이 사안의 경우 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제73조제1항에서 해당 위반행위를 한 정비사업전문관리업자에 대한 제재처분의 요건과 범위를 규정하고 있으므로, 해당 위반행위를 한 정비사업전문관리업자에 대한 등록취소나 업무정지처분에 관하여 법률상의 근거가 없다거나 부과요건이 불명확하여 흠결이 있다고 할 수 없고, 설령 대통령령에서 해당 위반행위에 대한 등록취소 등의 기준을 정하고 있지 않다고 하더라도 도시정비법 제73조제1항에 따른 제재처분의 요건과 범위가 어느 정도 구체적인 기준으로서의 의미를 갖는다고 할 것입니다.아울러, 도시정비법 시행령 제66조 및 별표 5에서 같은 법 제73조제1항 각 호를 위반한 경우 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하면서 같은 항 제2호의2를 위반한 경우의 처분 기준에 관하여는 정하고 있지 아니한 것은, 도시정비법이 2010. 4. 15. 개정되어 같은 법 제73조제1항제2호의2가 신설되면서 이러한 법률 개정에 맞춰 시행령을 정리해주지 않은 것 뿐이고, 법령 개정과정상의 실수에서 비롯된 것이 분명한 경우에는 그 실수를 바로잡아 적용한다고 하더라도 이것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형평성에 위배되거나 법창조행위에 이른 것이라고 할 수 없다고 할 것입니다.또한, 2010. 4. 15. 도시정비법 제73조제1항제2호의2가 신설된 취지는, 정비사업전문관리업자가 추진위원회가 구성되기 이전 단계에서 추진위원회, 사업시행자 또는 시장ㆍ군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이 해당 정비사업의 사업성을 과장하여 주민들에게 정비사업을 추진하도록 독려하는 경우 정비사업이 왜곡되어 추진될 수 있으므로, 주민들의 자발적인 의사로 사업 추진 여부가 결정ㆍ추진될 수 있도록 하려는 것으로 보이는바, 위 규정을 위반한 정비사업전문관리업자에 대하여 같은 법 시행령에서 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하고 있지 않다고 하여 등록취소 등의 처분을 할 수 없다고 한다면, 위 규정의 신설 취지에 부합하지 않는다고 할 것입니다.그러므로, 도시정비법 제73조제1항에 따라 추진위원회, 사업시행자 또는 시장ㆍ군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이 같은 법 제69조제1항 각 호에 규정된 업무를 수행한 정비사업전문관리업자에 대하여 등록취소 등의 처분을 할 수 있는 권한이 시ㆍ도지사에게 부여되어 있다면, 비록 대통령령에서 그러한 처분의 구체적 기준을 정하고 있지 않다고 하더라도법에서 시ㆍ도지사에게 부여한 권한의 범위에서 해당 업자에게 같은 법 시행령 별표 5의 기준에 준하는 영업정지 등의 처분을 할 수 있다고 보아야 할 것입니다.다만, 이른바 수익적 행정처분인 정비사업전문관리업의 등록을 취소하거나 영업을 정지시키는 경우에는 직업선택의 자유 내지는 영업의 자유를 제한하는 것이 되므로, 시ㆍ도지사가 도시정비법 제73조제1항제2호의2에 해당하는 정비사업전문관리업자에 대하여 영업정지 등의 제재처분을 하는 경우 그 처분권한의 행사는 처분사유인 위반행위의 내용과 해당 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따른 제반 사정 등을 객관적으로 고려하고 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교교량하여 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도를 결정하도록 하여야 할 것입니다.따라서, 도시정비법 제73조제1항제2호의2에서는 시ㆍ도지사는 정비사업전문관리업자가 추진위원회, 사업시행자 또는 시장ㆍ군수의 위탁이나 자문에 관한 계약 없이 같은 법 제69조제1항 각 호에 규정된 업무를 수행한 때 그 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서 그 처분의 기준을 대통령령으로 정하도록 하고 있는데, 이와 관련하여 대통령령에서 등록취소나 업무정지처분의 기준을 정하고 있지 않은 경우에도 시ㆍ도지사가 같은 법 제73조제1항제2호의2에 근거하여 등록취소나 업무정지처분을 할 수 있다고 할 것입니다.※ 법령정비 의견「도시 및 주거환경정비법」 제73조제1항제2호의2에 해당하는 경우 그 처분기준에 대해서 같은 법 시행령에서 구체적으로 정하지 아니한 것은 입법상의 미비로 보이는바, 대통령령에 그 구체적인 처분기준이 마련되어야 할 것입니다.
국토해양부 - 「도시 및 주거환경정비법」 제76조제1항에 따라 회계감사를 하는 경우, 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조 외의 다른 규정들의 적용을 받아야 하는지 여부(「도시 및 주거환경정비법」 제76조제1항 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2011.09.01 / 시행일:

「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에 따른 감사인이 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자에 대해 「도시 및 주거환경정비법」 제76조제1항에 따라 회계감사를 하는 경우, 그 감사인이 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조 외의 다른 규정들의 적용을 받아야 하는지?

「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에 따른 감사인이 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자에 대해 「도시 및 주거환경정비법」 제76조제1항에 따라 회계감사를 하는 경우, 그 감사인이 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조 외의 다른 규정들의 적용을 받아야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.

「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라고 함) 제76조제1항에 따르면 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자는 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 의하여 각 호의 1에 해당하는 시기에 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에 의한 감사인의 회계감사를 받아야 하며, 그 감사결과를 회계감사가 종료된 날부터 15일 이내에 시장·군수에게 보고하고 이를 당해 조합에 보고하여 조합원이 공람할 수 있도록 하여야 합니다.그런데, 도시정비법 제76조제1항에서는 회계감사의 절차와 방법에 대해서는 대통령령으로 정한다고 규정하면서 각 호에서 회계감사의 시기에 대하여 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제67조제1항에서는 회계감사를 받아야 하는 대상만 규정하고 있는바, 감사인이 도시정비법 제76조제1항에 따른 회계감사를 하는 경우 도시정비법령에서 정하고 있지 않은 사항에 대해서는 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」을 따라야 하는지 여부가 문제될 수 있습니다.한편, 도시정비법 제76조제1항에서는 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자는 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에 의한 감사인의 회계감사를 받아야 한다고만 규정하고 있는바, 여기서의 “「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에 의한 감사인”은 회계감사를실시할 수 있는 주체를 정한 것에 불과할 뿐, 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조 외의 다른 규정들을 적용하여 회계감사를 실시하도록 하려는 근거는 아니라고 할 것이므로 별도로 도시정비법령상 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」을 준용하도록 하는 등의 규정이 없는 이상, 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」의 규정들이 적용된다고 볼 수는 없을 것입니다.또한, 도시정비법 제76조제2항은 제1항에 따라 회계감사가 필요한 경우 사업시행자는 그 시장·군수에게 회계감사기관의 선정·계약을 요청하여야 하고, 그 요청이 있는 경우 시장·군수는 즉시 회계감사기관을 선정하여 회계감사가 이루어지도록 하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 제2항에 따라 회계감사기관을 선정·계약한 경우 시장·군수가 공정한 회계감사를 위하여 선정된 회계감사기관을 감독하고 필요한 처분이나 조치를 명할 수 있다고 규정되어 있어, 도시정비법령에서도 공정한 회계감사를 위한 조치 등에 대하여 규정하고 있고, 도시정비법령에 따라 회계감사를 실시하는 감사인 역시 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에서 정하고 있는 것처럼 「공인회계사법」을 적용받는 자로서 회계감사를 실시함에 있어서 공인회계사법령에서 규정하고 있는 공인회계사로서 지켜야 하는 의무와 책임 등을 준수해야 하는 것이므로,도시정비법에서 명백하게 별도의 근거규정을 두고 있지 않는 이상 같은 법 제76조제1항에 따른 회계감사에 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조 외의 규정을 무리하게 확대 적용할 수는 없다고 할 것입니다.그렇다면, 도시정비법령상의 회계감사와 관련하여 회계감사의 공정성 등을 보다 분명하게 보장하기 위하여 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」을 따라야 할 필요성이 있다면 도시정비법령에서 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」을 준용한다는 규정을 두거나 도시정비법령상 관련 규정을 별도로 두는 등의 입법적인 보완을 하는 것은 별론으로 하고, 도시정비법 제76조제1항에 따른 회계감사에 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조 외의 규정을 적용할 수는 없다고 할 것입니다.따라서, 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조에 따른 감사인이 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자에 대해 도시정비법 제76조제1항에 따라 회계감사를 하는 경우, 그 감사인이 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제3조 외의 다른 규정들의 적용을 받아야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.
국토해양부 - 「도시 및 주거환경정비법」 제77조의4에 따라 공공관리되는 정비사업의 경우 시·도 조례에서 조합이 사업시행인가를 받은 후에 시공자를 선정하게 할 수 있는지(「도시 및 주거환경정비법」 제11조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2011.11.04 / 시행일:

「도시 및 주거환경정비법」 제77조의4제1항에 따라 공공관리되는 정비사업의 경우 같은 법 제11조제1항은 조합이 조합설립인가를 받은 후에 시공자를 선정하도록 하고 있는데, 같은 법 제77조의4제2항 및 제6항에 따른 시·도 조례에서 조합이 사업시행인가를 받은 후에 시공자를 선정하도록 할 수 있는지?

「도시 및 주거환경정비법」 제77조의4제1항에 따라 공공관리되는 정비사업의 경우 같은 조 제2항 및 제6항에 따라 제정된 시·도조례에서 조합이 사업시행인가를 받은 후에 시공자를 선정하도록 할 수는 없다고 할 것입니다.

「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제11조제1항 본문에서는 조합은 제16조에 따른 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제77조의4제1항에서는 시장·군수는 정비사업의 투명성 강화 및 효율성 제고를 위하여 시·도조례로 정하는 정비사업에 대하여 사업시행 과정을 지원(이하 “공공관리”라고 함)하거나, 주택공사 등에 공공관리를 위탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 제1항에 따라 정비사업을 공공관리하는 시장·군수 등은 설계자 및 시공자 선정 방법 등에 대한 지원(제3호), 그 밖에 시·도조례로 정하는 사항(제4호) 등의 업무를 수행한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 공공관리의 시행을 위한 방법과 절차, 기준 및 도시·주거환경정비기금의 지원 등 필요한 사항은 시·도조례로 정하는 바에 따른다고 규정하고 있습니다.한편, 「서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례」 제48조제1항에서는 조합은 총회에서 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 조합은 제1항에 따라 시공자를 선정할 때에는 도시정비법 제28조에 따라 인가된 사업시행계획서를 반영한 설계도서를 작성하여 입찰에 부쳐야 한다고 규정하고 있는바, 도시정비법 제11조제1항 본문에서는 조합이 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 시공자를 선정하여야 한다고 규정하고 있음에도 불구하고, 같은 법 제77조의4제1항에 따른 공공관리하는 정비사업에 대해서는 같은 조 제2항 및 제6항에 따라 제정된 시·도조례의 규정을 근거로 사업시행인가를 받은 후에만 시공자를 선정하게 할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.먼저, 도시정비법 제11조제1항의 연혁을 살펴보면, 구 「도시 및 주거환경정비법」(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 일부 개정되기 전의 것을 말함. 이하 “구 도시정비법”이라 함) 제11조제1항에서는 주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합은 조합설립인가를 받은 후, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다고 규정함으로써 주택재개발사업·도시환경정비사업의 경우와 주택재건축사업의 경우의 시공자 선정 시기를 달리 규정하고 있었으나, 구 도시정비법이 2009. 2. 6. 자로 개정되면서 사업 초기의 자금 확보를 원활하게 함으로써 사업활성화를 기하고 조합의 전문성 보완을 통한 사업추진 능력을 향상시킬 수 있도록 하기 위하여 주택재건축사업에 있어서 사업시행인가 이후로 되어 있던 시공사 선정 시기를 조합설립인가 이후로 조기화하였음을 알 수 있는바[구「도시 및 주거환경정비법」(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 일부 개정된 것) 개정이유 참조], 도시정비법 제11조제1항의 개정취지는 정비사업의 시공자를 사업시행인가 전에 선정할 수 있게 하려는 의도임이 명백하다고 할 것입니다.또한, 도시정비법 제11조제1항 외에도 같은 법 제32조제3항에서는 인·허가 등의 의제를 받고자 하는 경우 사업시행인가를 신청하는 때에 관계서류를 함께 제출하여야 하는데, 사업시행인가를 신청한 때에 시공자가 선정되어 있지 아니하여 관계서류를 제출할 수 없는 경우 등에는 시장·군수가 정하는 기한까지 이를 제출할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제46조제1항 전단에서는 사업시행자는 제28조제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 등을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다고 규정함으로써, 조합이 사업시행인가 전에 시공자를 선정할 수 있음을 전제하고 있다고 할 것입니다.한편, 「지방자치법」 제22조 본문에서는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정하고 있는바, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위배되는 경우에는 효력이 없는 것이고, 조례가 법령에 위배되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 둘 사이에 모순·저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것이며(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008추32 판결 참조), 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 이른바 위임조례를 정할 수 있다고 하겠으나 이때에도 그 내용은 개별 법령이 위임하고 있는 사항에 관한 것으로서 개별 법령의 취지에 부합하는 것이라야만 하고, 그 범위를 벗어난 경우에는 위임조례로서의 효력도 인정할 수 없다고 할 것인바(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 참조), 이러한 판례의 취지에 비추어 볼 때 공공관리하는 정비사업에 대하여 도시정비법 제77조의4제2항 및 제6항에 따라 시·도조례를 제정하는 경우에도 같은 법 제11조제1항을 위반하여 정비사업의 시공자를 반드시 사업시행인가 후에 선정하도록 하는 내용의 조례를 제정하는 것은 허용될 수 없다 할 것입니다.따라서, 위에서 살펴본 도시정비법의 개정연혁, 도시정비법의 관련 조문 및 판례의 취지를 종합하여 볼 때, 도시정비법 제77조의4제1항에 따라 공공관리 되는 정비사업의 경우에도 같은 조 제2항 및 제6항에 따라 제정된 시·도조례에서 조합이 사업시행인가를 받은 후에 시공자를 선정하도록 할 수는 없다고 할 것입니다.
국토해양부 - 「도시재정비촉진을 위한 특별법」 제7조제2항에 따른 재정비촉진지구 지정 해제의 경우, 의제된 「도시 및 주거환경정비법」 제4조에 따른 정비구역의 지정 등은 여전히 유효한지 여부 등(「도시재정비촉진을 위한 특별법」 제7조제2항 등) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2011.07.15 / 시행일:

「도시재정비촉진을 위한 특별법」 제13조제1항제1호에 따르면 재정비촉진계획이 결정ㆍ고시되면 그 고시일에 「도시 및 주거환경정비법」 제4조의 규정에 의한 정비구역의 지정 및 변경과 정비계획의 수립 및 변경이 있는 것으로 의제되는바, 시ㆍ도지사가 「도시재정비촉진을 위한 특별법」 제7조제2항에 따라 재정비촉진지구의 지정을 해제하는 경우, 의제된 「도시 및 주거환경정비법」 제4조에 따른 정비구역의 지정 및 변경과 정비계획의 수립 및 변경이 여전히 유효한 것인지 아니면 실효되는지?

「도시재정비촉진을 위한 특별법」 제13조제1항제1호에 따르면 재정비촉진계획이 결정ㆍ고시되면 그 고시일에 「도시 및 주거환경정비법」 제4조의 규정에 의한 정비구역의 지정 및 변경과 정비계획의 수립 및 변경이 있는 것으로 의제되는바, 시ㆍ도지사가 도시재정비촉진법 제7조제2항에 따라 재정비촉진지구의 지정을 해제하는 경우, 의제된 「도시 및 주거환경정비법」 제4조에 따른 정비구역의 지정 및 변경과 정비계획의 수립 및 변경은 여전히 유효합니다.

「도시재정비촉진을 위한 특별법」(이하 “도시재정비촉진법”이라 함) 제5조 및 제12조에 따른 재정비촉진지구 지정 및 재정비촉진계획 결정과 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제4조에 따른 정비구역 지정(변경의 경우를 포함) 및 정비계획의 수립(변경의 경우를 포함)은 각각 별개의 법령에 근거한 행정행위(행정계획을 포괄함)이므로, 서로 다른 두 법의 규율을 받기 위하여는 양 법에 따른 행정행위가 각각 있어야 하는 것이 원칙이나, 단일한 지구에서 재정비촉진사업의 일환으로 행하여지는 도시정비법상의 정비사업에 대하여 별개의 법령에 근거한 지구 또는 구역 지정 및 계획 수립의 절차를 각각 밟도록 하는 경우 행정절차의 지연 또는 중복에 따른 사업 지연 등의 문제가 발생할 수 있는 가능성을 고려하여, 재정비촉진사업 또는 정비사업을 신속하고 원활하게 추진할 수 있도록 하기 위하여 도시재정비촉진법 제13조제1항제1호에서 재정비촉진계획이 결정ㆍ고시된 때에는 그 고시일에 도시정비법 제4조 및 제12조에 따른 정비구역의 지정 등이 있은 것으로 본다는 법률적 근거를 두었습니다(법제처 2010. 10. 15. 10-0292 해석례 참조).행정행위의 취소 또는 실효는 각각 행정행위별로 판단하여야 하는 것이 원칙이므로, 비록 의제규정에 의하였다 하더라도 각각 별개의 복수의 행정행위가 유효하게 되는 경우 행정행위의 취소 또는 실효는 각각 행하여져야 하며, 그렇지 아니하고 ‘의제하는’ 행정행위의 취소 또는 실효에 의하여 ‘의제되는’ 행정행위가 취소 또는 실효되기 위하여는 별도의 규정이 필요하고, 같은 취지에서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제42조제1항에 따라 「항만법」 제2조제4호에 따른 항만구역으로서 도시지역에 인접한 공유수면으로 지정·고시되어 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역으로 결정·고시된 것으로 의제된 경우 등과 관련하여, 같은 조 제4항에 따라 「항만법」에 따른 구역이 해제되는 경우 등에는 특별한 규정이 없는 한 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 상 이전의 용도지역으로 환원된 것으로 보도록 하는 규정을 둔 입법례가 있으나, 도시재정비촉진법 제7조제2항에 따라 재정비촉진지구 지정이 해제되는 경우 도시정비법에 따른 정비구역 지정 또는 정비계획 수립이 환원되는지 등에 대하여는 도시재정비촉진법 등에서 이를 별도로 규정한 바 없습니다.또한, 1회적 행정행위로 행정행위가 종결되는 경우와 달리, 재정비촉진계획의 결정·고시로서 의제되는 도시정비법상의 정비구역 지정 및 정비계획 수립·결정과 같이 일련의 연속적 행정행위의 시작이 되는 행정행위로서 해당 행정행위에 근거하여 연속적으로 행정행위가 이루어지고 또한 여러 이해당사자가 관여하게 되는 경우에는 그 시작이 되는 행정행위의 효력의 실효 여부 결정에 있어서 이해당사자의 신뢰이익을 보호할 필요성이 큽니다.이러한 취지에서, 이 건과 유사한 도시재정비촉진법 제13조제1항제3호와 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조와 관련하여, 시ㆍ도지사가 도시재정비촉진법 제7조제2항에 따라 재정비촉진지구의 지정을 해제하는 경우, 별도의 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 용도지역ㆍ용도지구의 변경에 관한 도시관리계획의 결정ㆍ고시가 없는 한, 지정 이전의 용도지역ㆍ용도지구로 환원되지 아니한다고 해석한 바 있습니다(법제처 2011. 4. 21. 11-0112 해석례 참조).따라서, 도시재정비촉진법 제13조제1항제1호에 따르면 재정비촉진계획이 결정ㆍ고시되면 그 고시일에 도시정비법 제4조의 규정에 의한 정비구역의 지정 및 변경과 정비계획의 수립 및 변경이 있는 것으로 의제되는바, 시ㆍ도지사가 도시재정비촉진법 제7조제2항에 따라 재정비촉진지구의 지정을 해제하는 경우, 의제된 도시정비법 제4조에 따른 정비구역의 지정 및 변경과 정비계획의 수립 및 변경은 여전히 유효합니다.
국토해양부 - 동별 사용검사 또는 임시 사용승인을 받은 주택의 잔금 납부 시기(「주택공급에 관한 규칙」 제26조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

「주택법」 제29조제1항 단서에 따른 동별 사용검사 또는 같은 조 제4항 단서에 따른 임시 사용승인을 받은 주택의 입주예정자가 사업주체가 정한 입주예정일까지 입주하지 않은 경우, 사업주체는 「주택공급에 관한 규칙」 제26조제4항제4호 단서에 따라 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 금액을 제외한 잔금을 받을 수 있는지?

「주택법」 제29조제1항 단서에 따른 동별 사용검사 또는 같은 조 제4항 단서에 따른 임시 사용승인을 받은 주택의 입주예정자가 사업주체가 정한 입주예정일까지 입주하지 않은 경우, 사업주체가 「주택공급에 관한 규칙」 제26조제4항제4호 단서에 따라 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 금액을 제외한 잔금을 받을 수 있는지 여부는 「주택공급에 관한 규칙」 제27조제5항제3호에 따라 사업주체와 당첨자 간에 체결된 주택공급계약에 따라 정하여진다고 할 것입니다.

「주택법」 제29조제1항 단서에서는 사업주체가 사업계획승인 조건의 미이행 등 특별한 사유가 있어 사업을 완료하지 못하고 있는 경우에는 완공된 주택에 대하여 동별로 사용검사를 받을 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항 단서 및 같은 법 시행령 제36조제1항에서는 주택건설사업의 경우 건축물의 동별로 공사가 완료된 때 사용검사권자의 임시 사용승인을 받으면 사업주체 또는 입주예정자는 주택 또는 대지를 사용하게 하거나 이를 사용할 수 있다고 규정하고 있습니다.그리고, 「주택공급에 관한 규칙」 제26조제1항부터 제4항까지의 규정에 따르면, 사업주체가 주택을 공급하는 경우 입주자로부터 받는 입주금은 청약금·계약금·중도금 및 잔금으로 구분하면서, 분양주택의 청약금은 주택가격의 10퍼센트, 계약금은 청약금을 포함하여 주택가격의 20퍼센트, 중도금은 주택가격의 60퍼센트의 범위 안에서 받을 수 있도록 하고 있는데, 청약금은 입주자 모집 시에, 계약금은 계약체결 시에 각각 받을 수 있고, 중도금(분양주택의 경우임)은 건축공정이 가목(1) 또는 (2)에 달한 때를 기준으로 그 전후 각 2회 이상 분할하여 받되, 기준시점 이전에는 중도금의 2분의 1을 초과하여 받을 수 없고, 이 경우 최초 중도금은 계약일부터 1월이 경과한 후 받을 수 있도록되어 있으며, 잔금은 사용검사일 이후에 받을 수 있되, 법 제29조제1항 단서에 따른 동별 사용검사 또는 같은 조 제4항 단서에 따른 임시 사용승인을 받아 입주하는 경우에는 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 금액을 제외한 잔금은 입주일에, 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 잔금은 사용검사일 이후에 받을 수 있도록 되어 있습니다.한편, 「주택공급에 관한 규칙」 제27조제1항 및 제5항에 따르면, 사업주체는 전산검색 및 세대주 등의 확인 결과에 따른 정당한 당첨자와 공급계약을 체결하여야 하는데, 사업주체와 주택을 공급받는 자가 체결하는 주택공급계약서에는 입주예정일, 연대보증인 또는 분양보증기관의 분양보증을 받은 경우에는 보증약관등 보증내용, 호당 또는 세대당 주택공급면적 및 대지면적, 입주금과 그 납부시기, 연체료의 산정 및 납부방법, 지체상금의 산정 및 지급방법 등을 포함하도록 하고 있습니다.그런데, 사업주체와 당첨자가 체결하는 주택공급계약이 「주택공급에 관한 규칙」 제27조제3항부터 제5항까지에 위반하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다는 판례(대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다59475 판결 등 참조)와 「주택공급에 관한 규칙」의 규정 형식 등에 비추어 볼 때, 「주택공급에 관한 규칙」 제26조제4항제4호에서 잔금은 사용검사일 이후에 받을 수 있되, 동별 사용검사 또는 임시 사용승인을 받아 입주하는 경우에는 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 금액을 제외한 잔금은 입주일에 받을 수 있다고 규정하고 있는 것은, 사업주체나 당첨자가 위 규칙에서 정하고 있는 시기에 반드시 잔금을 주고 받으라는 것이라기보다는, 당사자가 주택공급계약을 체결할 때 계약서에 포함되는 사항인 “입주금 납부시기”에 관한 기준을 정하고 있는 취지로 보이고, 그렇다면 구체적인 잔금의 납부시기는 같은 규칙 제26조제4항제4호에서 정하고 있는 기준의 범위 안에서 사업주체와 당첨자 간에 체결하는 주택공급계약에 따라 정하여진다고 해석하여야 할 것입니다.따라서, 「주택법」 제29조제1항 단서에 따른 동별 사용검사 또는 같은 조 제4항 단서에 따른 임시 사용승인을 받은 주택의 입주예정자가 사업주체가 정한 입주예정일까지 입주하지 않은 경우, 사업주체가 「주택공급에 관한 규칙」 제26조제4항제4호 단서에 따라 전체입주금의 10퍼센트에 해당하는 금액을 제외한 잔금을 받을 수 있는지 여부는 「주택공급에 관한 규칙」 제27조제5항제3호에 따라 사업주체와 당첨자 간에 체결된 주택공급계약에 따라 정하여진다고 할 것입니다.※ 법령정비 권고다만, 현행 「주택공급에관한 규칙」 제26조제4항의 규정에 따르면, 입주금은 다음 각 호의 구분에 따라 그 해당되는 시기에 이를 받을 수 있다고만 규정되어 있어, “그 해당되는 시기”에 관한 규정이 단순히 입주금을 주고 받는 시기에 대한 기준만을 정한 것인지 아니면 “그 해당되는 시기”에 해당하기만 하면 입주금을 주고 받을 수 있다는 의미인지 불명확한 면이 있으므로, 정책적으로 이와 같은 문제를 해소할 필요성이 있다면 이에 대하여 입법적으로 보완하여야 할 것입니다.
국토해양부 - 동일한 위반행위에 대해 「여객자동차운수사업법」상 과태료와 과징금을 중복 부과하는 것이 가능한지 여부(「여객자동차운수사업법」 제95조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2010.06.04 / 시행일:

동일한 위반행위를 과태료와 사업정지 처분에 갈음하는 과징금 부과처분의 사유로 각각 규정하면서 사업정지 처분에 갈음하는 과징금을 부과받은 자에게는 그 위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다고 규정한 경우, 해당 위반 행위에 대하여 과태료를 먼저 부과한 뒤에 과징금을 부과할 수 있는지?

동일한 위반행위를 과태료와 사업정지 처분에 갈음하는 과징금 부과처분의 사유로 각각 규정하면서 사업정지 처분에 갈음하는 과징금을 부과받은 자에게는 그 위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다고 규정한 경우, 해당 위반행위에 대하여 과태료를 먼저 부과한 뒤에 과징금을 부과할 수 없습니다.

「여객자동차운수사업법」(이하 “여객자동차법”이라 함) 제85조제1항에서는 여객자동차운수사업자가 같은 조 각 호의 어느 하나에 해당하면 국토해양부장관 또는 시·도지사는 면허등을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부를 정지하도록 명하거나 노선폐지 등이 따르는 사업계획변경을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 여객자동차법 제88조제1항에서는 여객자동차운수사업자가 같은 법 제85조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 사업정지처분을 하여야 하는 경우에 그 사업정지처분이 그 여객자동차운수사업을 이용하는 사람들에게 심한 불편을 주거나 공익을 해칠 우려가 있는 때에는 그 사업정지처분에 갈음하여 5천만원 이하의 과징금을 부과·징수할 수 있다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서 같은 조 제1항에 따라 과징금을 부과하는 위반행위의 종류·정도 등에 따라 과징금의 액수, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 하고 있습니다.한편, 여객자동차법 제94조제1항에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 1천만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제1항의 규정에 따른 과태료는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관 또는 시·도지사가 부과·징수한다고 규정하고 있습니다.그런데 여객자동차법 제95조에서는 같은 법 제94조의 과태료 규정을 적용할 때 같은 법 제88조에 따라 과징금을 부과받은 자에게는 그 위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다고 규정하고 있는바, 여기서 동일한 위반행위에 대하여 과태료를 먼저 부과한 뒤에 과징금을 부과할 수 있는지가 문제됩니다.우선 사업정지에 갈음한 과징금은 사업정지처분을 부과하여 할 사유에 해당되지만 이용자의 편의 등 여러 공익상의 이유로 사업정지를 하지 않고 이를 금전적 제재로 대체한 것으로 볼 수 있고 한편, 과태료는 행정법상 의무위반에 대한 제재로서 부과·징수되는 금전으로 본질적으로 일정한 위반행위에 대한 금전적 제재입니다.따라서 과징금과 과태료가 법적으로는 그 목적이나 성격이 구분되기는 하나, 법령에서 정하는 의무위반행위에 대한 금전적 제재라는 점에서 형식 및 기능이 유사하므로 과태료와 사업정지에 갈음한 과징금을 중복하여 부과하는 것은 그 부과 대상인 국민의 입장에서는 이중의 제재로서 과도한 제재로 볼 수 있고, 그 불복절차도 서로 달라 권리구제에 어려움이 있으므로 여객자동차법 제95조에서는 동일한 위반행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에 따로 과태료를 부과하지 못하도록 특별히 과징금과 과태료의 관계를 입법적으로 규정한 것이라고 할 것입니다.그렇다면 여객자동차법 제95조와 같이 과태료의 적용특례 규정을 둔 취지를 고려해 볼 때 동일한 위반사실에 대하여 과태료와 사업정지에 갈음한 과징금은 중복 부과할 수 없다고 보는 것이 합리적이라고 할 것이고, 행정청은 행정법규 위반에 대한 제재의 목적, 수단의 합리성 등을 고려하여 과징금과 과태료 중 어느 하나만을 선택적으로 부과할 수 있다는 것이 위 특례 규정의 취지에 부합한다고 할 것입니다. 즉 같은 조의 문언상 과징금 부과 후 과태료를 부과할 수 없다고 규정되어 있다고 하여 과징금과 과태료를 동시에 처분이 가능하다거나 과태료 처분 후 과징금처분이 가능하다고 보는 것은 같은 조항의 입법취지에 어긋나는 해석이라고 보이고, 동일한 위반사실에 대하여 과징금을 먼저 부과한 경우에는 과태료를 부과할 수 없고, 과태료와 동시에 또는 과태료를 먼저 부과한 경우에는 추후 과징금을 부과할 수 있다고 하는 것은 본질적으로는 차이가 없는 두 사안을 합리적인 이유없이 차별하는 것이 되어 타당하지 않습니다.따라서 동일한 위반행위를 과태료와 사업정지 처분에 갈음하는 과징금 부과처분의 사유로 각각 규정하면서 사업정지 처분에 갈음하는 과징금을 부과받은 자에게는 그 위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다고 규정한 경우, 해당 위반행위에 대하여과태료를 먼저 부과한 뒤에 과징금을 부과할 수 없습니다.
국토해양부 - 막다른 도로 끝부분에 접한 대지 안의 건축물에도 「건축법」 제60조제3항 본문의 높이제한이 적용되는지(「건축법」 제60조제3항 본문 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2012.11.23 / 시행일:

「건축법」 제60조제3항 본문에서는 같은 조 제1항에 따른 최고높이가 정하여지지 아니한 가로구역의 경우 건축물의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 전면(前面)도로의 반대쪽 경계선까지의 수평거리의 1.5배를 넘을 수 없다고 되어 있는바, 막다른 도로 끝부분에 접한 대지 안의 건축물에도 이 규정에 따른 높이제한이 적용되는지?

막다른 도로 끝부분에 접한 대지 안의 건축물에도 「건축법」 제60조제3항 본문에 따른 높이제한이 적용된다고 할 것입니다.

「건축법」 제60조제1항에 따르면 허가권자는 가로구역[(街路區域): 도로로 둘러싸인 일단(一團)의 지역을 말하며, 이하 같음〕을 단위로 하여 대통령령으로 정하는 기준과 절차에 따라 건축물의 최고 높이를 지정·공고할 수 있고, 다만, 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 가로구역의 최고 높이를 완화하여 적용할 필요가 있다고 판단되는 대지에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축위원회의 심의를 거쳐 최고 높이를 완화하여 적용할 수 있습니다.그리고, 「건축법」 제60조제3항 본문에서는 같은 조 제1항에 따른 최고 높이가 정하여지지 아니한 가로구역의 경우 건축물의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 전면(前面)도로의 반대쪽 경계선까지의 수평거리의 1.5배를 넘을 수 없고, 다만, 대지가 둘 이상의 도로, 공원, 광장, 하천 등에 접하는 경우에는 건축물의 높이를 해당 지방자치단체의 조례로 따로 정할 수 있다고 규정하고 있는바, 막다른 도로 끝부분에 접한 대지 안의 건축물에도 「건축법」 제60조제3항 본문에 따른 높이제한이 적용되는지가 문제될 수 있습니다.살피건대, 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다 할 것인바, 「건축법」 제2조제1항제11호에서는 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 각 목의 요건에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있으므로 막다른 도로도 일정한 요건을 갖춘 경우에는 「건축법」에 따른 도로에 포함됨이 문언상 명백하다 할 것이고, 막다른 도로 끝부분에 접한 대지에 있어 그 막다른 도로는 그 대지의 전면(全面)에 접한 도로이므로, 막다른 도로 끝부분에 접한 대지 안의 건축물에도 같은 법 제60조제3항 본문에 따른 높이제한이 적용된다고 보는 것이 타당하다 할 것입니다.한편, 구 「건축법」(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 일부개정되어 1999. 5. 9. 시행된 것을 말함) 제51조가 현행과 같은 내용으로 개정되면서 막다른 도로의 끝부분에 접한 대지 안의 건축물에 대한 높이제한에 대해 별도로 규정하고 있었던 구 「건축법 시행령」(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 일부개정되어 1999. 5. 9. 시행되기 전의 것을 말함) 제84조가 삭제되었으므로 막다른 도로에 대해서는 높이제한 규정이 적용되지 않는다는 의견이 있을 수 있으나, 전면도로에 막다른 도로가 포함되는지 및 막다른 도로의 끝부분에 접한 대지 안의 건축물 높이 산정에 대한 별도 규정의 신설 없이 법률 개정에 따라 시행령의 막다른 도로 관련 규정을 삭제한 것은, 더 이상 막다른 도로에 대하여 별도의 기준을 부여하지 않고 일반 도로와 마찬가지로 일률적인 기준을 적용하겠다는 취지로 보이고, 달리 해석할 합리적 근거도 없다 할 것입니다.따라서, 막다른 도로 끝부분에 접한 대지 안의 건축물에도 「건축법」 제60조제3항 본문에 따른 높이제한이 적용된다고 할 것입니다.※ 법령정비 의견??현행 법령상으로는 막다른 도로 끝부분에 접한 대지 안의 건축물의 각 부분으로부터 전면도로인 막다른 도로 반대쪽 경계선까지의 수평거리 산정방법이 대지의 현황 및 건축물의 구조 등에 따라 달라질 수 있는바, 이에 대한 명문의 입법적 보완이 필요하다고 할 것입니다.
국토해양부 - 매도청구소송을 제기하여 판결이 확정되지는 아니하였으나 법원의 승소 판결을 받은 경우, 매도청구소송 대상 대지 부분에 공사 가부(「주택법」 제16조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2012.02.03 / 시행일:

사업주체가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업을 시행하기 위해 「주택법」 제16조에 따라 주택건설사업계획승인을 받고, 해당 주택건설대지의 일부에 대하여 같은 법 제18조의2에 따른 매도청구소송을 제기하여 법원의 승소판결을 받았으나 그 판결이 확정되지 아니하였고 착공신고필증을 교부받은 경우, 그 매도청구소송 대상 대지 부분에 공사를 시작할 수 있는지?

사업주체가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업을 시행하기 위해 「주택법」 제16조에 따라 주택건설사업계획승인을 받고, 해당 주택건설대지의 일부에 대하여 같은 법 제18조의2에 따른 매도청구소송을 제기하여 법원의 승소판결을 받았으나 그 판결이 확정되지 아니하였고 착공신고필증을 교부받은 경우, 그 매도청구소송 대상 대지 부분에 공사를 시작할 수는 없다고 할 것입니다.

「주택법」 제16조제2항에 따르면 사업계획승인권자로부터 주택건설 사업계획승인을 받으려는 사업주체는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하나, 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 하면서, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하고, 확보하지 못한 대지가 제18조의2 및 제18조의3에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우를 규정하고 있고(제2항제1호), 「주택법」 제16조제7항에 따르면 사업계획승인을 받은 사업주체는 승인받은 사업계획대로 사업을 시행하여야 하고 승인받은 날부터 2년 이내에 공사를 시작하여야 하며(제7항), 사업계획승인을 받은 사업주체가 공사를 시작하려는 경우에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 사업계획승인권자에게 신고하여야 하고(제8항), 사업계획승인권자는 사업주체가 제7항을 위반하여 공사를 시작하지 아니하는 경우에는 그 사업계획의 승인을 취소할 수 있다(제9항)고 규정하고 있습니다.먼저, 「주택법」 제16조제2항제1호에서 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하고, 확보하지 못한 대지가 제18조의2및 제18조의3에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우 예외적으로 주택건설대지의 소유권을 확보하지 않아도 사업계획승인을 할 수 있도록 규정하고 있는 것은, 당초 주택사업자를 상대로 부당이득을 취하는 소위 “알박기 행위”로 인하여 분양가가 상승하고 인근지역 땅값이 상승하는 문제를 방지한다는 같은 법 제16조제2항제1호의 입법취지 및 형성권으로서 사업주체의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 매도청구권의 법적 성격(2010. 1. 14. 대법원 선고 2009다68651 판결례 참조)에 비추어 볼 때, 100분의 80 이상의 주택건설대지에 대하여 사용권원을 확보하였다면 사업주체가 사용권원을 확보하지 못한 대지에 대해서는 매도청구권을 행사하여 매매계약을 체결할 수 있을 것이므로 예외적으로 사업계획을 승인하여 주택건설사업 진행에 차질이 없도록 하려는 취지라고 할 것입니다.위와 같은 취지에 비추어 볼 때, 같은 법 제16조제7항 및 제8항에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 사업계획승인을 받은 날로부터 2년 이내에 착공신고를 하고 공사를 시작하여야 한다는 규정은 사업계획승인을 받은 경우에는 원칙적으로 사업계획승인을 받은 날부터 일정 기일 내에 공사를 시작하도록 일반적인 의무를 부과한 것일 뿐, 같은 법 제16조제2항제1호에따라 사업계획승인 시 소유권 확보의무에 대한 예외를 인정해 준 같은 법 제18조의2의 매도청구권 대상 대지에 대해 사업주체가 매도청구권을 행사하기 전이거나 매도청구권을 행사하였으나 법적 분쟁이 진행 중인 경우까지 매도청구대상 대지에 공사를 시작할 수 있다는 의미는 아니라 할 것입니다.더욱이, 법률의 명시적 근거 없이 소유권을 제한하거나 침해할 수는 없다 할 것이므로 매도청구소송을 제기한 경우에 사업주체가 소유권을 확보하지 않더라도 소유권자의 소유권을 제한할 수 있도록 하는 명문의 규정이 없는 한, 사업주체가 같은 법 제16조에 따른 사용계획승인을 받은 후 공사를 시작할 수 있는 범위는 사업주체가 사용권원을 확보한 대지 및 매도청구권을 행사하여 소유권을 확보한 대지 부분으로 한정된다고 보는 것이 타당하다 할 것입니다.따라서, 사업주체가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업을 시행하기 위해 「주택법」 제16조에 따라 주택건설사업계획승인을 받고, 해당 주택건설대지의 일부에 대하여 같은 법 제18조의2에 따른 매도청구소송을 제기하여 법원의 승소판결을 받았으나 그 판결이 확정되지 아니하였고 착공신고필증을 교부받은 경우, 그 매도청구소송 대상 대지 부분에 공사를 시작할 수는없다고 할 것입니다.※ 법령정비 의견다만, 「주택법」의 규정상 법원의 확정판결 전에도 매도청구소송 대상 대지 부분에 공사를 시작할 수 있는지에 대하여 불명확하게 규정되어 있어 일반 국민의 오해를 유발할 수 있으므로, 해당 규정의 의미를 좀 더 명확하게 정비할 필요가 있다고 할 것입니다.
국토해양부 - 무보험 자동차사고 등의 가해자에 대한 정보를 자동차손해배상보장사업을 위탁받은 자가 직접 경찰청장 등에게 요청할 수 있는지 여부(「자동차손해배상 보장법」 제45조 및 같은 법 시행령 제33조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2011.06.02 / 시행일:

「자동차손해배상 보장법」 제45조제1항제4호에 따라 국토해양부장관으로부터 같은 법 제39조제1항에 따른 손해배상 청구권의 대위행사에 관한 업무를 위탁받은 자가 같은 법 시행령 제33조를 근거로 경찰청장등에게 직접 ‘법 제30조제1항제1호에 따른 보유자를 알 수 없는 자동차를 운행한 자의 검거 여부 및 인적사항에 관한 정보 또는 법 제30조제1항제2호 본문에 따른 보험가입자등이 아닌 자의 인적사항에 관한 정보의 열람ㆍ제출 또는 확인 등’을 요구할 수 있는지?

「자동차손해배상 보장법」 제45조제1항제4호에 따라 국토해양부장관으로부터 같은 법 제39조제1항에 따른 손해배상 청구권의 대위행사에 관한 업무를 위탁받은 자는 같은 법 시행령 제33조를 근거로 경찰청장등에게 직접 ‘법 제30조제1항제1호에 따른 보유자를 알 수 없는 자동차를 운행한 자의 검거 여부 및 인적사항에 관한 정보 또는 법 제30조제1항제2호 본문에 따른 보험가입자등이 아닌 자의 인적사항에 관한 정보의 열람ㆍ제출 또는 확인 등’을 요구할 수 없습니다.

「자동차손해배상 보장법」 제45조제1항제1호 및 제4호에 따르면 국토해양부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 같은 법 제30조제1항에 따른 보상에 관한 업무와 같은 법 제39조제1항에 따른 손해배상 청구권의 대위행사에 관한 업무를 보험회사 등 또는 보험회사 관련 단체(이하 “민간사업자”라 함)에 위탁할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제33조제1항에 따르면 국토해양부장관은 법 제39조제1항에 따른 피해자의 손해배상청구권을 대위행사하기 위하여 경찰청장ㆍ지방경찰청장 또는 경찰서장(이하 “경찰청장등”이라 함)에게 ‘법 제30조제1항제1호에 따른 보유자를 알 수 없는 자동차를 운행한 자의 검거여부 및 인적사항에 관한 정보 또는 법 제30조제1항제2호 본문에 따른 보험가입자 등이 아닌 자의 인적사항에 관한 정보(이하 “가해자의 인적정보 등”이라 함)’의 열람ㆍ제출 또는 확인 등을 요구할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 사안에서는 국토해양부장관이 손해배상청구권의 대위행사에 관한 업무를 민간사업자에게 위탁한 경우, 이러한 위탁의 내용에 「자동차손해배상 보장법 시행령」 제33조에 따른 경찰청장등에 대한 국토해양부장관의 자료협조요청에 관한 권한도 포함되어 민간사업자가 가해자의 인적정보 등을 직접 경찰청장등에게 요구할 수 있는지 여부가 문제됩니다.「자동차손해배상 보장법」 제45조제1항제4호에 따르면 국토해양부 장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 같은 법 제39조제1항에 따른 손해배상 청구권의 대위행사에 관한 업무를 민간사업자에게 위탁할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제33조가 손해배상청구권의 대위행사에 필요한 규정인 점에 비추어보면, 결국 「자동차손해배상 보장법 시행령」 제33조를 「자동차손해배상 보장법」 제39조제1항의 하위규정으로 볼 수는 있을 것이나, 자동차손해배상보장법령에 명시적인 위탁근거가 없으므로 이러한 위탁의 내용에 같은 법 시행령 제33조에 따른 경찰청장등에 대한 국토해양부장관의 자료협조요청에 관한 업무가 포함되어 있다고 볼 수는 없습니다.한편, 경찰청이나 국토해양부는 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」 (이하 “개인정보보호법”이라 함) 제2조제1호 및 같은 법 시행령 제2조제1호에 따른 ‘공공기관’이고, 이러한 가해자의 인적정보 등은 개인정보보호법 제2조제2호에 따른 개인정보라고 할 것인데, 같은 법 제10조제1항에서는 개인정보 보유기관의 장은 다른 법률에 따라 해당 정보를 제공하는 경우를 제외하고는 해당 정보를 보유목적 외의 목적으로 제공할 수 없도록 규정하고 있는 바, 여기서 같은 법 제10조제1항의 “다른 법률에 따라 제공하는 경우”가 법률에 정보제공과 관련한 명문의 규정이 있는 경우로 한정하는 것인지, 아니면 법률의 명시적인 위임없이 하위법령에서 정한 경우까지를 포함하는 것인지에 관하여는 논란이 있을 수 있으나, 법률의 명시적인 위임없이 하위법령에서 정한 경우까지 포함하는 것으로 볼 경우, 법률에 의하지 않고서는 개인정보를 제공할 수 없도록 한 개인정보보호법 제10조제1항의 입법취지를 훼손시킬 우려가 있고, 개인정보보호의 중요성 등을 고려할 때 법률에 명문의 규정이 있는 경우로만 한정하여 해석하는 것이 바람직하다고 할 것입니다.그런데, 「자동차손해배상 보장법 시행령」 제33조를 「자동차손해배상 보장법」 제39조제1항의 하위규정으로 볼 수 있다고 하더라도, 같은 법 제39조제1항에는 손해배상 청구권의 대위행사에 관한 근거만 있을 뿐 가해자의 인적정보 등에 대한 제출요구에 관하여는 직접 규정하고 있지 아니하고, 같은 법 시행령 제33조에서 가해자의 인적정보 등을 경찰청장등에게 요구할 수 있는 주체로 ‘국토해양부장관’만을 규정하고 있으므로, 이러한 점을 종합하면 민간사업자가 같은 법 제39조제1항 및 같은 법 시행령 제33조에 근거하여 가해자의 인적정보 등을 요구하는 경우 경찰청장등이 이를 개인정보보호법 제10조제1항의 “다른 법률에 따라 제공하는 경우”로보아 해당 정보를 제공하여야 하는 것으로 보기는 어렵습니다.따라서, 「자동차손해배상 보장법」 제45조제1항제4호에 따라 국토해양부장관으로부터 같은 법 제39조제1항에 따른 손해배상 청구권의 대위행사에 관한 업무를 위탁받은 자는 같은 법 시행령 제33조를 근거로 경찰청장등에게 직접 가해자의 인적정보 등의 열람ㆍ제출 또는 확인 등을 요구할 수 없습니다.
국토해양부 - 민간투자사업법인의 주식투자행위가 사업에 해당하는지 여부(「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제14조제4항 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2009.09.04 / 시행일:

「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제14조제3항에 따라 설립된 민간투자사업법인의 주식투자행위가 사업에 해당하는지?

「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제14조제3항에 따라 설립된 민간투자사업법인의 주식투자행위는 사업에 해당합니다.

「사회기반시설에 대한 민간투자법」(이하 “민간투자법”이라 한다) 제14조제4항에서는 민간투자사업법인은 사업시행자 지정 시 주무관청이 인정한 사업 외의 다른 사업을 행하여서는 아니 되나, 다만 사업시행자 지정 후 주무관청이 인정한 경미한 사업에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 같은 법 제46조제4호에서는 민간투자사업법인이 제14조제4항의 규정을 위반한 경우에는 이 법에 의한 명령이나 처분의 취소 또는 변경, 사회기반시설공사의 중지ㆍ변경, 시설물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거 또는 원상회복을 명하거나 기타 필요한 처분을 할 수 있다고 규정되어 있습니다.위와 같이 민간투자법에서는 민간투자사업법인이 수행할 수 있는 사업범위를 엄격하게 제한하고 있는데, 이 사안에서는 민간투자법에 따라 사업시행자로 지정받은 민간투자사업법인이 법인 명의의 기업어음을 발행하여 마련된 재원으로 주식투자를 한 행위가 사업에 해당하는지의 여부가 문제된다고 할 것입니다.우선, 민간투자법은 사회기반시설에 대한 민간의 투자를 촉진하여 창의적이고 효율적인 사회기반시설의 확충ㆍ운영을 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 그 입법목적으로 하고 있고(제1조), 민간투자사업법인은 공공사업인 사회기반시설사업의 일환으로 이루어지는 민간투자사업의 수행을위하여 설립된 공익적 성격의 법인이며(제14조제2항 및 제3항), 그리고 민간투자사업법인은 주무관청으로부터 인정받은 사업 외의 다른 사업을 수행한 경우에는 행정제재를 받을 수 있도록 규정된 점(제46조제4호) 등에 비추어 볼 때, 민간투자법 제14조제4항에서 사업시행자인 민간투자사업법인의 사업범위를 제한하고 있는 것은 사회기반시설의 설치ㆍ운영에 대한 공공성과 중요성을 감안하여 민간투자사업법인으로 하여금 주무관청이 인정한 민간투자사업 만을 수행하도록 함으로써 해당 민간투자사업의 안정적이고 효율적인 사업추진을 보장하기 위한 취지라고 할 것입니다.그런데, 어떤 행위가 사업에 해당되는지 여부는 해당 행위가 수익을 목적으로 하고 있는지, 그 매매의 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지, 통상적인 기업운영행위의 일환으로 행해지는 일반적인 자금관리차원을 넘어서 어음발행 등을 통한 자금의 조달 등 별도의 사업으로 보여질 만한 운영행태를 보이는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것입니다.이 건에서 문제되는 1회의 주식투자행위는 계속성과 반복성을 그 특성으로 하는 법인의 업무영역에 해당한다고 보기는 곤란하나, 이러한 주식투자행위는 경제적 이익을 추구하는 전형적이고 통상적인 기업활동의 영역에 해당하는 점, 주식투자를 위해서는 법인의 조직ㆍ인력 및 자본의 활용을 통한 각종 분석이나 예측 및 투자가 필요하고 이에는 상당한 기간이 소요되는 점, 그리고 외부자금의 차입에 의한 주식투자행위는 그 투자결과에 따라 민간투자사업의 안정적이고 성실한 수행에 상당하고 중대한 영향을 미칠 수 있는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 기업의 인력 등을 이용하여 그 기업의 통상적인 자금운용을 넘어서 별도의 자금차입을 통한 주식투자행위는 전형적인 기업활동의 일환으로서 사업의 범주에 포함된다고 보는 것이 타당할 것입니다.또한, 민간투자법에서는 사회기반시설의 설치ㆍ운영을 위한 민간투자사업의 공익성 고려 및 그 효율적 추진을 위하여 사업시행자인 민간투자사업법인에 대하여 금융기관융자에 대한 신용보증의 제공(제30조), 보조금의 교부나 장기대부 등의 재정지원(제53조), 사업시행자에 의한 차관도입(제54조), 법률상 각종 부담금 및 조세감면 제공(제56조 및 제57조) 등의 다양한 지원이나 혜택을 부여하고 있고, 또한 민간투자법에는 민간투자사업법인이 자금운용방식으로서 유가증권이나 금융상품의 매입을 할 수 있도록 하는 근거규정이 없는 점에 비추어 볼 때, 공공적 성격의 투자사업을 수행하는 민간투자사업법인이 주무관청의 인정을 받지 아니하고 그 조직이나 인력 및 자본을 활용하여 민간투자사업의 안정성이나 그 효율적 추진을 저해할 수 있는 다른 형태의 기업활동을 수행하는 것은 민간투자법 제14조제4항의 입법취지에 반하는 것이라고 할 것입니다.따라서, 민간투자법 제14조제3항에 따라 설립된 민간투자사업법인의 주식투자행위는 사업에 해당합니다.
국토해양부 - 민·군 복합형 관광미항을 설치하기 위하여 절대보전지역의 지정을 변경할 수 있는지 여부(「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제292조제1항 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2009.11.27 / 시행일:

「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제292조제1항에 따라 절대보전지역으로 지정된 지역에 민·군 복합형 관광미항을 설치하기 위하여 절대보전지역의 지정을 변경(면적 축소)할 수 있는지?

「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제292조제1항에 따라 절대보전지역으로 지정된 지역에서 그 지정을 변경하는 것이 공익에 부합하는지 등을 종합적으로 검토하여 그 정당성이나 객관성이 인정되는 경우에는 절대보전지역을 변경(면적 축소)할 수 있다고 할 것입니다.

「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 “제주특별자치도법”이라 함) 제292조제1항에서 제주특별자치도지사(이하 “도지사”라 함)는 도의회의 동의를 얻어 한라산·기생화산·해안 등으로서 자연경관이 뛰어난 지역, 수자원 및 문화재의 보전을 위하여 필요한 지역, 그 밖에 자연환경의 보전을 위하여 도조례로 정하는 지역을 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 지역(이하 “절대보전지역”이라 함)으로 지정할 수 있고, 이를 변경할 때에도 도의회의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항 각 호 외의 부분 본문에서는 절대보전지역 안에서는 그 지역 지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물 그 밖의 시설의 설치, 토지의 형질변경 등과 이와 유사한 행위를 할 수 없다고 규정되어 있는 한편, 그 단서 및 같은 항 각 호에서는 도지사의 허가를 받아 등산로, 산책로, 임도, 도로 및 공원시설 등을 설치할 수 있도록 하고 있습니다.또한, “제주특별자치도법”에서 위임한 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정하고 있는 「제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례」(이하 “보전지역관리조례”라 한다) 제3조에 따르면, 절대보전지역을 포함한 보전지역 등을 지정(변경을 포함한다)하고자 하는 때에는 주민의견을 듣도록 하면서 보전지역 등의 면적을 축소하는 경우 등에는 주민의견 청취 절차를 생략할 수 있도록 하고 있습니다.먼저, 같은 법 제292조제1항에서 도지사가 “절대보전지역”을 지정하거나 변경하는 행위는 해당 지역의 자연환경의 고유한 특성을 보호하고 체계적으로 관리하기 위한 것으로서, 도지사의 허가를 받는 경우 일정한 시설의 설치 등을 허용하고 있는 점에 비추어 보면 그 의미는 절대적으로 보전하여야 할 지역이라기보다는 그 보전을 위하여 비교적 보전의 가치가 높은 지역으로서 그 보전을 위하여 상대적으로 강한 규제를 적용할 필요가 있는 지역을 의미한다고 할 것입니다. 같은 법 제292조제1항에서 명문으로 도지사는 도의회의 동의를 얻어 절대보전지역의 지정을 변경할 수 있도록 하고 있어, 이러한 지정의 변경을 통하여 어느 지역을 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 지역으로 추가로 지정하거나 그 필요성이 소멸하는 등의 경우에 이미 지정된 지역을 해제할 수 있다고 할 것입니다.또한, 절대보전지역 또는 상대보전지역과 같은 보전지역을 지정하거나 변경하는 것은 제주특별자치도의 자연환경을 체계적으로 보전·관리하고, 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 것인데, 이는 해당 지역이 같은 법 제292조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역인지 등에 대하여전문적·기술적 판단에 기초하여 행하여지는 일종의 행정계획으로서 재량행위(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결, 대법원 2005. 3. 10. 선고 2002두5474 판결 등 참조)라 할 것이고, 해당 법령에서 도지사가 이와 같은 보전구역을 지정하거나 변경함에 있어서 주민의견 청취나 의회의 동의를 얻도록 되어 있고, 따라서 도지사는 그러한 절차를 이행하여야 할 책무가 있다고 하더라도 원칙적으로 그 행위의 성질 자체가 바뀌는 것은 아닙니다.이 사안과 관련하여, 제주특별자치도법 제292조제1항에서 도지사는 도의회의 동의를 얻어 해안 등으로서 자연경관이 뛰어난 지역 등을 절대보전지역으로 지정할 수 있다고 하면서, 도의회의 동의를 얻어 절대보전지역의 지정을 변경할 수 있도록 하고 있고, 보전지역관리조례 제3조에서도 절대보전지역을 포함한 보전지역의 면적을 축소하는 경우 등에는 주민의견 청취 절차를 생략할 수 있도록 하고 있는 등 절대보전지역의 지정·변경제도를 두고 있으므로, 도지사가 도의회의 동의를 얻어 절대보전지역의 지정을 변경할 수 있다 할 것입니다. 만약, 절대보전지역으로 지정되었다고 하여 그 지역이 영속적으로 절대보전지역으로 관리되어야 한다거나 그 지역을 절대로 변경할 수 없다고 한다면, 절대보전지역의 지정 변경제도를둔 위 규정의 취지에 반한다고 할 것입니다.다만, 도지사가 이와 같은 절대보전지역을 지정하거나 변경하는 재량권을 행사함에 있어서 제주특별자치도법에서 절대보전지역의 지정과 더불어 절대보전지역의 변경을 규정한 취지를 고려하고, 절대보전지역의 지정 또는 변경과 관련되는 공익과 사익은 물론 공익 상호간에서 정당하게 비교형량하여야 할 제한이 있다고 할 것인바, 도지사는 절대보전지역을 축소하고 민·군 복합형 관광미항을 건설하는 것이 행정규제의 폭넓은 완화 및 국제적 기준의 적용 등을 통하여 국제자유도시를 조성함으로써 국가발전에 이바지함을 목적(제1조)으로 하는 제주특별자치도법의 취지에 부합하는지, 그 절대보전지역의 해제로 인하여 훼손되는 공익에 비하여 민·군 복합형 관광미항의 건설을 통하여 달성하게 될 공익이 현저한지 등을 종합적으로 검토하여 그 정당성이나 객관성이 인정되는 경우에는 절대보전지역을 변경(면적 축소)할 수 있다고 할 것입니다.그렇다면, 도지사는 절대보전지역으로 지정된 지역에서 그 지정을 변경하는 것이 공익에 부합하는지 등을 종합적으로 검토하여 그 정당성이나 객관성이 인정되는 경우에는 절대보전지역을 변경(면적 축소)할 수 있다고 할 것입니다.
국토해양부 - 바다골재채취사업이 「해사안전법」제2조제16호에 따른 안전진단대상사업에 해당하는지(「해사안전법」 제2조 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2013.02.25 / 시행일:

선박항행이 허용되어 선박이 다니는 바다(공유수면)의 일정 부분을 채취구역으로 하는 「골재채취법 시행령」 제2조의2제3호에 따른 바다골재채취업이 「해사안전법」 제2조제16호가목에 따른 “수역의 설정 또는 변경”에 해당하여 “안전진단대상사업”인지?

선박항행이 허용되어 선박이 다니는 바다(공유수면)의 일정 부분을 채취구역으로 하는 「골재채취법 시행령」 제2조의2제3호에 따른 바다골재채취업은 「해사안전법」 제2조제16호가목에 따른 “수역의 설정 또는 변경”에 해당하여 “안전진단대상사업”이라고 할 것입니다.

「해사안전법」(구 「해상교통안전법」이 2011. 6. 15. 법률 제10801호로 전부개정되어 2011. 12. 16. 시행된 것을 말하며, 이하 같음) 제2조제16호에서는 “해상교통안전진단”이란 해상교통안전에 영향을 미치는 다음 각 목의 사업(이하 “안전진단대상사업”이라 함)으로 발생할 수 있는 항행안전 위험 요인을 전문적으로 조사·측정하고 평가하는 것을 말한다고 하면서 가목에서 “수역의 설정 또는 변경”을 규정하고 있을 뿐 “수역의 설정 또는 변경”의 정의 또는 범위 등에 관하여는 아무 규정이 없는바, 이 사안에서와 같이 선박항행이 허용되어 선박이 다니는 바다(공유수면)의 일정 부분을 채취구역으로 하는 「골재채취법 시행령」 제2조의2제3호에 따른 바다골재채취업이 「해사안전법」 제2조제16호가목에 따른 “수역의 설정 또는 변경”에 해당하는 “안전진단대상사업”인지가 문제될 수 있습니다.먼저, “수역”의 사전적 의미는 “수면의 일정한 구역”을 의미하는데, 「골재채취법 시행규칙」 제12조제1항 및 별지 제11호서식에 따르면 골재채취허가신청 시 채취장소, 점용(채취)면적 및 채취량 등을 특정하여야 하고, 같은 조 제3항 및 별지 제15호서식에 따라 골재채취허가증에 골재채취구역(위치, 지목, 면적 등)이 기재되는 점을 볼 때, 이 사안과 같은 바다골재채취는 바다 중에서도 특정 위치에 일정 면적의 “수역”을 정하여 이루어진다고 볼 수 있고,바다골재채취를 하려면 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」(이하 “공유수면법”이라 함) 제8조제1항제3호, 제5호 또는 제6호의 행위(공유수면의 바닥 준설·굴착, 공유수면에서 흙, 모래 또는 돌 채취 등)가 필요하고, 바다골재채취 허가를 받은 경우에는 「골재채취법」 제23조제1항제4호에 따라 공유수면법 제8조에 따른 공유수면의 점용·사용허가가 의제되고 있는바, 그렇다면 바다골재채취업은 공유수면법에 따른 “수역의 설정”에 해당한다고 할 것입니다.또한, 해상에 설치되는 시설물이 증가함에 따라 선박의 안전한 통항로를 확보하기 위하여 해상교통에 영향을 주는 항로의 설정, 해상 교량 등을 설치하려는 사업자에 대하여 특정 사업이 항행에 영향을 미치는 정도를 사전에 평가하도록 하기 위한 해상교통안전진단 제도의 도입 취지[2009. 4. 29. 국회 국토해양위원회 대안으로 제안된 해상교통안전법(2009. 5. 27. 법률 제9731호로 일부개정·시행된 것을 말함) 일부개정법률안(대안) 제안이유 참조]에 비추어 볼 때, 안전진단대상사업에 해당하는지 여부는 해상교통안전의 관점에서 판단하여야 할 것인바, 이 사안과 같이 선박이 다니는 바다에서 바다골재채취가 진행된다면 통상 채취를 위한 선박이 특정 구역에 정박하여 골재채취를 하고 별도의 운반선이 채취된 골재를 계속 육지까지 운반하는 등 해상교통안전에 영향을 미치게 된다 할 것입니다.한편, 2011. 6. 15. 「해사안전법」으로 전부개정되기 전의 구 「해상교통안전법」 제2조제38호가목에 대한 법제처 법령해석례(법제처 2011. 9. 8. 회신 11-0467 해석례)를 근거로, 해당 규정이 개정 후에도 변동이 없으므로 위 해석례의 결론과 같이 바다골재채취업은 여전히 안전진단대상사업에 해당하지 않는다는 주장이 있을 수 있으나, 위 해석례는 구 「해상교통안전진단시행지침」(국토해양부 고시 제2010-51호) 제4조제1호에서 “안전진단서 제출 대상사업”을 “「해상교통안전법」, 「개항질서법」 또는 「항만법」에 따른 항로·정박지·선류장·선회장·항계 등 수역의 설정 또는 변경의 사업”으로 한정하여 고시한 점을 주요 논거로 안전진단대상사업에 해당하지 않는다고 판단한 것이므로, 그 후 국토해양부가 위 고시에서 해당 내용을 삭제한 이상 위 해석례가 현재도 동일하게 적용된다고 할 수는 없다 할 것입니다.따라서, 선박항행이 허용되어 선박이 다니는 바다(공유수면)의 일정 부분을 채취구역으로 하는 「골재채취법 시행령」제2조의2제3호에따른 바다골재채취업은 「해사안전법」 제2조제16호가목에 따른 “수역의 설정 또는 변경”에 해당하여 “안전진단대상사업”이라고 할 것입니다.
국토해양부 - 바다골재채취업이 「해상교통안전법」 제2조제38호에 따른 진단대상사업에 해당하는지 여부(「해상교통안전법」 제2조제38호 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

선박 항행이 허용되어 선박이 오고가는 바다(공유수면)의 일정 부분을 채취구역으로 하는, 「골재채취법 시행령」 제2조의2제3호에 따른 바다골재채취업이 「해상교통안전법」 제2조제38호에 따른 진단대상사업에 해당하는지?

선박 항행이 허용되어 선박이 오고가는 바다(공유수면)의 일정 부분을 채취구역으로 하는, 「골재채취법 시행령」 제2조의2제3호에 따른 바다골재채취업은 「해상교통안전법」 제2조제38호에 따른 진단대상사업에 해당하지 아니합니다.

「해상교통안전법」 제2조제38호에서는 “해상교통안전진단”이란 “해상교통안전에 영향을 미치는 다음 각 목의 사업(이하 “진단대상사업”이라 함)으로 발생할 수 있는 항행안전 위험 요인을 전문적으로 조사·측정 및 평가하는 것”으로 정의하고 있고, 같은 호 가목에서는 “수역의 설정 또는 변경”이 규정되어 있으나, “수역”이나 “수역의 설정 또는 변경”의 의미에 대하여는 별다른 정의나 개념 규정이 존재하지 아니합니다.우선, 이 건 질의의 경우 진단대상사업인지 여부의 판단을 위하여는, 같은 법 제2조제38호에서 정한 “수역”이나 “수역의 설정 또는 변경”의 의미가 문제되는바, 진단대상사업에 해당하게 되는 경우 진단을 위한 비용이 소요되고 또한 사업 진행에 지장을 초래하여 국민의 재산권 행사 등에 제약이 될 수 있다는 점에서, 가능한 범위 내에서 대상사업을 명확하게 할 필요가 있고, 같은 법 제2조제38호에 따른 “수역의 설정 또는 변경”의 의미를 용도를 불문하고 바다의 특정 지역에 구역을 설정하는 모든 경우를 의미하는 것으로 보는 것은 지나치게 광범위한 해석으로 보이며, 더욱이 국토해양부가 이 건 진단대상사업과 관련하여 「해상교통안전진단시행지침」(고시) 제4조제1호에서 “수역의 설정 또는 변경”과 관련하여 “항로·정박지·선류장·선회장·항계 등 수역의 설정 또는 변경”으로 고시한 바 있다는 점에서, 바다골재채취업을 수행하기 위한 특정 구역의 설정을 같은 법 제2조제38호에서 정한 “수역”이나 “수역의 설정 또는 변경”으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.이와 관련하여, 위 「해상교통안전진단시행지침」 제4조제1호는 진단사업의 구체적인 경우를 예시한 것에 지나지 않으므로 법적 구속력이 없다는 의견도 있을 수 있으나, 위 고시가 일반 국민을 구속하는지 여부는 별론으로 하더라도, 행정의 자기구속원리나 국민에 대한 신뢰보호 원칙에 기반하여 볼 때 소관부처인 국토해양부 스스로는 이 고시를 준수하여야 할 것입니다.또한, 해상교통안전진단제도를 처음 도입한 당시 「해상교통안전법」 일부개정법률안 관련 국회 제출 보고서에도 “해상교통안전진단제도의 도입이 해상에 설치되는 시설물이 증가함에 따라 선박의 안전한 통항로를 확보하기 위하여 해상교통에 영향을 주는 항로의 설정, 해상 교량 등을 설치하려는 자는 국토해양부령으로 정하는 진단기준에 따라 해상교통안전진단을 실시하도록 의무화한다”고 기재되어 있는 점도 이러한 해석을 뒷받침하는 것으로 볼 수 있습니다.비록 2011. 12. 16. 시행되는 「해사안전법」(「해상교통안전법」이 2011. 6. 15. 법률 제10801호로전부개정된 것) 제15조제2항에서는 사업자가 안전진단대상사업에 대하여 「항만법」, 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 및 「개항질서법」 등 해양의 이용 또는 보존과 관련된 관계 법령에 따른 허가등을 받으려는 경우 해상교통안전진단의 결과를 처분기관에 제출하도록 규정함으로써, 이 건 질의와 같이 「공유수면의 관리 및 매립에 관한 법률」 제23조제1항제4호에 따른 공유수면의 점용·사용허가가 의제되는 바다골재채취업의 경우 진단대상사업에 포함되는 것으로 해석될 여지를 부여하고 있으나, 이는 개정된 「해사안전법」이 시행된 이후의 문제로서, 이 건 질의와 같은 개정 전 「해상교통안전법」 해석에 있어서는 영향을 미치기 어렵습니다(개정 규정은 개정 전 현행 법령에 의할 때는 오히려 진단대상사업에 포함될 수 없다는 점에 대한 반증이 될 수도 있고, 한편으로 현행 규정의 확인적 의미를 가지는 것으로 해석될 수도 있습니다).따라서, 선박 항행이 허용되어 선박이 오고가는 바다(공유수면)의 일정 부분을 채취구역으로 하는, 「골재채취법 시행령」 제2조의2제3호에 따른 바다골재채취업은 「해상교통안전법」 제2조제38호에 따른 진단대상사업에 해당하지 아니합니다.※ 법령정비 권고 사항현행 「해상교통안전법」 해석상으로는 바다골재채취업의 경우 안진단대상사업으로 삼기 어려운바, 정책적으로 이 건 질의에서 문제되는 바와 같이 해상교통량이 많아 사고위험이 높은 지역이나 기타 안전진단이 필요한 업종이 있다고 판단되는 경우 조속히 관련 법이나 시행령 등의 개정을 통한 입법적 정비가 있어야 합니다.또한, 개정된 「해사안전법」 역시 제15조제2항에서 사업자가 안전진단대상사업과 관련하여 근거법으로서 “「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」” 및 “ 개항질서법」 등”이라 하여 이 건 질의와 같이 공유수면에서 진행되는 바다골재채취업을 진단대상사업으로 포함시키는 것이 가능할 여지를 두는 방향으로 개정되었으나, 바다골재채취업의 경우 「공유수면의 관리 및 매립에 관한 법률」에 따른 실제 공유수면의 점용·사용허가를 받는 것이 아니라, 같은 법 제23조제1항제4호에 따른 공유수면의 점용·사용허가가 의제된다는 점에서 또다른 해석상 논란이 제기될 수 있고, 무엇보다도 국민들에게 진단대상사업이 어떤 업종의 것인지를 명확하게 인식할 수 있는 기준 또는 업종 그 자체의 명시가 바람직하다는 점에서 관련 법이나 시행령 등의 개정을 통하여 이러한 부분에 대한 입법적 보완이 따라야 할 것입니다.
국토해양부 - 발주자와 원도급사의 계약이 체결된 이후 특허를 출원하여 특허를 등록한 전문건설업자가 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6에서 규정하고 있는 다시 하도급 받은 수 있는 자에 해당되는지(「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2012.08.10 / 시행일:

「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(A)로부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(B)가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우, 위 특허권이 발주자와 건설업자(A) 간 건설도급계약의 체결 이전에 설정되었어야 하는지?

「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(A)로부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(B)가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우, 위 특허권이 발주자와 건설업자(A) 간 건설도급계약의 체결 이전에 설정되었어야 할 필요는 없다고 할 것입니다.

「건설산업기본법」 제29조에서는 건설공사의 하도급 제한을 규정하면서 제1항에서 도급받은 건설업자의 하도급을 제한하고 있고, 같은 조 제2항에서 수급인의 하도급을 제한하고 있으며, 같은 조 제3항 본문에서 하수급인이 다시 하도급하는 것을 제한하고 있는데, 다만, 예외적으로 하수급인이 다시 하도급할 수 있는 경우를 규정하면서, 같은 항제2호에서 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우에 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토해양부령으로 정하는 요건에 해당할 것(가목), 수급인의 서면 승낙을 받을 것(나목)을 모두 충족할 것을 규정하고 있습니다.이에 따라 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6에서는 하수급인(B)이 다시 하도급할 수 있는 요건을 규정하고 있는데, 같은 조 제1호나목에서는 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자로(A)부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(B)가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우로서 발주자로부터 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 서면승낙을 받을 것을 규정하고 있습니다.이처럼 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목에서는 하수급인(B)이 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우라고만 규정하고 있을 뿐, 그 특허권이 설정된 시기에 관하여는 아무런 제한을 두고 있지 않습니다.그런데, 「건설산업기본법」 제29조제4항에서는 같은 조 제3항 단서 및 제25조제2항에 따라 하도급을 한 자(B)와 같은 법 제29조제3항제2호에 따라 다시 하도급하는 것을 승낙한 자(A)는 발주자에게 통보를 하여야 하고, 다만, 하도급을 하려는 부분이 그 공사의 주요 부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약의 조건으로 사전승인을 받을 것을 요구한 경우에는 그 요구에 따른다고 규정하고 있는바, 앞서 본 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목과 위 조항의 내용을 종합적으로 검토하면 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 다시 하도급하는 경우에 있어서 그 특허권은 적어도 다시 하도급할 당시까지만 설정되어 있으면 족할 것이나, 예외적으로 발주자가 도급계약의 조건으로 사전승인을 받을 것을 요구하는 경우에는 도급계약 체결 당시에 특허권이 설정되어 있었을 것이 필요하다고 해석됩니다.그리고, 만일 당해 공법에 대한 특허권의 설정 시기를 도급계약 체결 이전으로 제한한다면, 특허권이 설정되어 있지 않았던 어떠한 공법에 대해서 도급계약 체결 이후에 특허권이 설정된 경우에는 도급계약으로 확정된 설계를 변경하는 등의 방법을 통하여 그 특허권이 설정된 공법을 적용하고자 해도 적용할 수 없게 되는 불합리한 결과가 초래되는바, 이는 특허권이 설정된 공법이 적용되는 공사를 그 특허를 출원한 건설업자(C)에게 다시 하도급함으로써 그 건설업자(C)로 하여금 직접 당해 공사를 수행하도록 하는 것이 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목의 입법취지에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.따라서, 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(A)로부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(B)가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우, 위 특허권이 발주자와 건설업자(A) 간 건설도급계약의 체결 이전에 설정되었어야 할 필요는 없다고 할 것입니다.