소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.05.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 파평윤씨 죽제공파종중
【피고, 피항소인】 윤벌 외 9인
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 의정부지원(67가847 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 대표자라 하였던 윤창역, 윤석훈의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는,
 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 원고에 대하여,
 (가) 피고 윤벌은 별지 제1 내지 4목록기재 부동산에 대하여 이건 솟장송달로 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를,
 (나) 피고 윤도보는 별지 제1,2,3목록기재 부동산에 대해 1964.3.18. 서울민사지방법원 포천등기소 접수 제1011호(위 제1,2목록) 및 제1015호(위 제3목록)로 한 소유권이전등기 말소등기절차를,
 (다) 피고 윤인현, 같은 윤명현, 같은 윤경현, 같은 윤귀현, 같은 윤금현, 같은 김기순등은 별지 제3목록 부동산에 대한 1964.5.6. 같은등기소 접수 제1863호로 한 윤창혁에 대한 소유권이전등기 말소등기절차를,
 (라) 피고 윤기보는 별지 제4목록 부동산에 대한 1957.12.30. 같은등기소 접수 제2839호로 한 회복에인한 이전등기 중 동 피고공유분의 말소등기절차를,
 (마) 피고 박영조는 별지 제4목록기재 부동산에 대한 1963.11.6. 같은 등기소 접수 제4242호로 한 소유권이전등기 말소등기절차를 각 이행하라.
 (3) 소송비용은 제1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고는 별지목록기재 부동산은 오래전부터 원고종중의 소유이었는바, 원고종중은 그 종손인 피고 윤벌 단독명의로 신탁등기를 해 놓았던 것인데 피고 윤벌이 행방불명이 되고 등기부가 멸실되었음을 기화로 위 피고의 여식인 피고 윤도보가 피고 윤기보, 같은 박영조가 통정하여 위 윤벌의 인장과 인감증명서등 관계서류를 위조행사하여 별지목록 1,2,3기재 부동산은 피고 윤벌의 명의로, 별지목록 4기재 부동산은 피고 윤벌과 피고 윤기보의 공유로 각 소유권회복등기를 한 다음, 그 가운데 1,2,3 목록기재 부동산에 관하여는 1964.3.18. 서울민사지방법원 포천등기소 접수 제1011호 또는 1015호로서 피고 윤기보명의로 소유권이전등기를 하고 이어 3목록기재 부동산에 관하여서는 1964.5.6. 위 등기소 접수 제1863호로서 망 윤창혁명의로 소유권이전등기를 하고, 4목록기재 부동산에 관하여서는 1963.11.6. 위 등기소 접수 제4242호로서 피고 박영조명의로 소유권이전등기를 한 것이므로, 피고 윤벌을 제외한 나머지 피고등 명의의 각 등기는 권한없는 자가 관계서류를 위조하여 한 원인없는 등기이거나 또는 그 등기에 기하여 이루어진 원인무효의 등기이므로 위 피고인들은 원고에 대하여 위 관계 각 부동산에 관한 피고명의 위 각 소유권이전등기 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고, 한편 원고는 피고 윤벌에 대하여 이건 솟장송달로서 이건 부동산 전부에 대한 등기명신탁을 해제하므로, 위 피고는, 위 부동산에 관하여 원고에게 이로인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로 먼저 본안 판단에 앞서 당초 이건 소송을 제소한 윤창혁이 원고종중의 적법한 대표자이냐 여부와 당심에 이르러 새로 선임되어 원고종중의 대표자로서 소송수행을 한 윤석훈에게 원고종중의 대표권이 있느냐의 여부에 관하여 살핀다.
 무릇 종중이라면 그 소속 종중원들이 그 선조의 제사, 관리분묘의 수호 및 종중원 상호간의 친목과 우의돈독을 목적으로 하여 결합된 법인격없는 사단이라고 할 것인바, 그 대표자의 선임은 종중규약이 있으면 그에 따를 것이고 그것이 없을 때에는 특별한 사정이 없는한 그 소속 종중원가운데서 성년이 된 남자를 소집하여 출석 종중원의 과반수의 결의로서 그 종중원의 한 사람을 대표자로 선임하는 것이 일반관례라고 할 것인바,
 (1) 먼저 이건 윤창혁을 대표자로 선임할 당시에 원고 종중에 어떠한 규약이 있었는가를 살펴보면, 갑 제7호증과 같은 13호증은 원고 종중의 규약이라고 보기에 미흡하고 도리어 원심증인 윤익보, 같은 윤종현, 같은 윤석현의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 원고 종중에는 윤창혁을 대표자로 선임할 당시에는 어떠한 종중규약이 존재하지 아니하였음을 엿볼 수 있다.
 (2) 다음 원고 종중이 앞서 말한 일반관습에 따라 윤석현을 대표자로 선임하였는가의 점에 관하여 살피건대, 원고는 1966.12.5. 의정부시 녹양동 소재 윤석훈가에서 종중원 약 100여명에게 소집통보를 하여 그중 관반수의 출석하에 윤창혁을 대표자로 선임하였다는 취지의 주장을 하지만 이 점에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 기재와 원심증인 윤익보의 증언 및 같은 윤석호의 일부증언은 을 제1 내지 9호증의 각 기재와 원심증인 윤종현, 같은 윤우혁의 각 증언 및 위 윤석훈의 일부증언에 비추어 당원이 이를 선듯 믿기 어렵고 도리어 위 증거자료에 원심 기록검증결과의 일부(윤창혁에 대한 진술조서)와 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고의 주장일시에 원고소속 종중원은 불과 10여명이 참석하였을 뿐이고 원고소속 종중원이라고는 할 수 없는 그 상위 종중인 파평윤씨 대종회의 종중원 약 100여명이 모여서 윤창혁을 원고 종중대표자로 선임한 사실을 엿볼 수 있다.
 (3) 끝으로 당심에 이르러 새로 대표자로 선임되어 소송수행을 한 윤석훈의 대표권의 유무에 관하여 살피건대, 종중의 대표자는 그 종중소속원 가운데서 선임되는 것이 일반관습임은 앞서 본 바인데 무엇보다 윤석훈이 원고 죽제공파 종중의 종중원이라고 볼만한 아무런 자료가 없다.(오히려 동인은 파평윤씨 대종회 회장에 지나지 않음을 엿볼 수 있다)
 과연 그렇다면 원고의 이건 소송은 원고종중을 대표할 권한있는 자에 의하여 제소된 것이라고 볼 수 없으니 이건 소송은 부적법한 소임을 면치 못할 것이고, 뒤에 원고종중을 대표할 권한있는 자에 의하여 이를 보정한 바 없으니 본안 판단에 들어갈 필요도 없이 이건 소를 각하하기로 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 원고의 항소는 그 이유없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 95조,98조 2항,99조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 한만춘(재판장) 윤일영 이시윤

종중은 종중원들이 선조의 제사, 관리, 분묘의 수호, 종중원 상호간의 친목을 목적으로 결합된 법인격없는 사단이며 그 대표자의 선임은 종중규약에 따를 것이고 그 규약이 없으면 별단의 사정이 없는한 종중원 가운데서 성년남자를 소집하여 출석 종중원의 과반수의 결의로 종중원의 한 사람을 대표자로 선임하는 것이 일반관례다.