손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2012.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 박진흠)
【피고, 상고인】 유진자산운용 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송진훈 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2011. 1. 28. 선고 2010나34984 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ① 피고는 간접투자기구의 자산운용 업무 등을 목적으로 설립된 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지)상의 자산운용회사로서, 2006. 7. 21. ‘서울 드림모아 사모 해외 부동산투자신탁 1호’(이하 ‘이 사건 펀드’라고 한다)를 설정하고 수익증권을 발행하였고, 한화증권 주식회사(이하 ‘한화증권’이라고 한다)는 피고와 사이에 체결된 위탁판매계약에 따라 이 사건 펀드의 수익증권 판매 업무를 담당한 사실, ② 이 사건 펀드에 적용되는 이 사건 신탁약관 제29조 제1항 제1호는 ‘부동산 관련 자금대여’를 투자신탁재산의 투자대상 및 투자방법 중의 하나로 규정하고, 같은 조 제5항은 "자금을 대여하는 경우에 다음 각 호의 1의 요건을 갖추어야 한다. 이 경우 담보가액 또는 보증금액은 대여금 이상의 금액으로 채권을 회수하기 위하여 충분한 금액이어야 한다."고 규정하면서, 제1호에서 ‘부동산에 대하여 담보권을 설정할 것’, 제3호에서 ‘시공사 등으로부터 대여금 상환액의 지급이 보증될 것(시행사가 대출계약상의 채무를 이행하지 않을 것으로 예상되는 경우 시공사의 자금보충 약정 또는 시행사가 대출계약상의 채무를 이행하지 않는 것이 일정한 기간 계속될 경우 시공사로부터 동 투자신탁에 대한 채무를 인수한다는 약정을 체결한 경우 이를 포함한다)’이라고 규정하고 있는 사실, ③ 피고가 한화증권에게 이 사건 펀드의 수익증권의 판매를 위탁하면서 교부한 운용제안서에는 이 사건 펀드의 개요 및 구조, 이 사건 사업의 개요 및 일정에 관한 간략한 설명에 덧붙여 피고가 취할 주요 채권확보 조치로서 ‘사업부지 담보: 현재가치 NZ$(뉴질랜드 달러, 이하 같다) 15,250,000 / 개발 후 가치 NZ$ 39,060,000(감정평가서 참조)’, ‘국내법인 지급보증: 대여원리금 전체에 대하여 국내 건설법인 주식회사 미래홈이앤씨(이하 ‘미래홈이앤씨’라고 한다)에서 지급보증(2002년 설립, 2005년 매출액 546억 원, 당기순이익 20억 원, 대표자 소외인)’ 등이 기재되어 있는 사실, ④ 위 사업부지 담보의 현재가치로 표시된 NZ$ 15,250,000은 그 무렵 환율로 계산할 경우 원화 약 91억 원 상당으로서 이 사건 펀드의 총 투자신탁재산 규모 90억 원을 약간 넘는 금액인 사실 등을 인정하였다.
 원심은 이러한 사실관계에 터 잡아 이 사건 신탁약관 제29조 제5항 제1, 3호의 규정 취지는 자산운용회사인 피고가 부동산 관련 사업에 자금을 대여하는 경우 사업시행사의 신용위험에 대비하여 부동산에 대한 담보권을 확보하여 투자자를 보호하기 위한 것으로서, 이 때 담보가액 또는 보증금액은 어떠한 경우에나 대여금 채권을 확보하는 수준에 이르러야 한다고 볼 수는 없으나, 펀드를 설정할 당시에는 일반적으로 예상되는 신용위험을 회피할 수 있을 정도의 부동산에 대한 담보권 또는 지급능력이 있는 시공사의 보증이 확보되어야 하며, 특히 이 사건 펀드의 경우 사업시행사와 보증인이 부도났을 경우 궁극적으로 이 사건 사업부지에 관한 담보에 의하여만 채권의 보전이 가능하므로, 피고로서는 이 사건 신탁약관 제29조 제5항 제1호의 규정에 따라 이 사건 사업부지에 대한 담보의 설정을 통하여 이 사건 펀드의 설정 당시를 시점으로 일반적으로 예상되는 신용위험을 회피하기 위하여 충분하거나 적절한 수단을 확보하여야 할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.
 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 간접투자신탁에 있어서 자기책임의 원칙 또는 실적배당주의의 원칙에 관한 법리오해나 약관의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ① 피고는 수탁회사인 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다)에게 이 사건 펀드의 총 투자신탁재산 90억 원을 사업시행사에게 대여할 것을 지시하였고, 국민은행은 이에 따라 사업시행사로부터 이 사건 사업부지 중 일부인 13.4735ha의 토지(이하 ‘이 사건 담보설정부지’라고 한다)에 관하여 저당권을 설정받고 미래홈이앤씨의 연대보증하에 사업시행사에게 90억 원을 대출한 사실, ② 이 사건 담보설정부지의 시가는 총 투자신탁재산 내지 대여금 규모의 4.133% 내지 5.667%에 불과한 NZ$ 620,000 내지 NZ$ 850,000 정도인 사실, ③ 그런데 피고는 운용제안서 및 운용경과보고서 등을 작성하면서, 이 사건 담보설정부지의 현재가치가 NZ$ 15,250,000에 달한다는 취지로 기재한 사실, ④ 위 담보가치는 더 내셔날 골프클럽 리미티드(The National Golf Club Ltd.)의 의뢰에 따라 베이 밸류에이션 리미티드(Bay Valuation Ltd.)에서 2005. 5. 31. 기준으로 작성한 감정평가서에 따른 것인 사실, ⑤ 위 감정평가기관은 이 사건 담보설정부지에 대한 현재가치를 평가하면서 대상 토지를 개발하였을 때 예상되는 총 매매가격에서 개발비용을 제외한 나머지를 대상 토지의 현재가치로 평가하는 방법인 ‘가정적 주거분양방법(Hypothetic Residental Subdivisional Technique)’을 사용한 사실, ⑥ 우리나라에서는 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률, 같은 법 시행령, 감정평가에 관한 규칙에 의하여 공시지가를 기준으로 감정평가를 하고 있어 위 가정적 주거분양방법은 참고가격이나 최종평가금액의 적정성을 파악하기 위한 정도로만 활용되는 실정인 사실 등을 인정하였다,
 원심은 이러한 사실관계에 터 잡아, 자산운용회사인 피고가 자금대여 시 부동산에 대한 담보권을 취득하도록 규정한 이 사건 신탁약관 제29조 제5항 제1호의 규정 취지는 자금을 차용한 사업시행사가 부동산에 대한 개발을 마쳤을 경우뿐만 아니라 개발을 마치지 못하고 중도에 사업시행사가 부도났을 경우의 신용위험에도 대비하기 위한 것이므로, 부동산을 개발하였을 때 예상되는 총 매매가격에서 개발비용을 제외한 나머지를 대상 토지의 현재가치로 보는 가정적 주거분양방법은 그 규정 취지에 부합하는 적절한 평가방법이라고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 나아가 원심은 자산운용회사인 피고로서는 이 사건 담보설정부지의 평가방법이 국내에서 일반적으로 통용되지 않는 가정적 주거분양방법이라고 한다면 그 평가방법의 부적절성을 확인하고, 이 사건 담보설정부지에 대한 담보권을 실행하게 되는 경우 투자신탁재산을 충분히 회수할 수 있는지 여부를 검토하여 투자자 보호를 위한 적절한 조치를 취하였어야 함에도 그러한 조치를 취하지 아니한 잘못이 있고, 설령 피고가 수익증권의 판매회사인 한화증권에 이 사건 담보설정부지의 감정평가방법에 관하여 설명하였다 하더라도 그러한 사정만으로 피고가 위와 같이 투자자 보호의무를 위반한 잘못과 이 사건 수익증권의 매수인인 원고가 입은 손해 사이에 인과관계를 인정하는 데 장애가 되지 아니한다는 취지로 판단하였다.
 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나, 토지평가기법, 투자자 보호의무 및 손해배상에서의 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태와의 차이를 말하는 것이고(대법원 2000. 11. 10. 선고 98다39633 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2002다12659 판결 등 참조), 이러한 손해의 액수에 대한 증명책임은 손해배상을 청구하는 피해자인 원고에게 있으므로(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57100 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다18850 판결 등 참조), 원고는 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태가 무엇인지에 관하여 이를 증명할 책임을 진다. 
 원심은 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해의 액수를 산정하면서, 피고의 불법행위가 없었더라면 원고가 이 사건 수익증권의 투자원금 150,000,000원 정도는 회수하였을 것이라고 보는 한편 이 사건 담보설정부지의 처분이 지연되다가 2010. 10. 21. 경매절차에서 NZ$ 810,000에 제3자에게 매각된 후 잔금 미납으로 잔금 지급기일이 연장된 사실이 인정될 뿐, 원고가 피고의 불법행위가 가해진 이후 이 사건 수익증권에 기하여 실제 상환받을 수 있는 금원이 있는지 여부 및 그 액수가 얼마인지를 인정할 증거가 없다는 이유로, 원고가 이 사건 수익증권에 기하여 상환받을 수 있는 금원을 위 원금에서 공제하지 아니한 채 원고가 입은 손해의 액수를 산정하였다.
 그러나 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 담보설정부지의 가치는 NZ$ 620,000 내지 NZ$ 850,000 정도로 평가되고, 2010. 10. 21. 진행된 경매절차에서 NZ$ 810,000에 매각된 적도 있으므로, 이 사건 담보설정부지를 처분하여 원고의 이 사건 수익증권에 대하여 상환할 수 있는 금원이 전혀 없다고 볼 수는 없다. 또한 원고가 이 사건 수익증권에 기하여 상환받을 수 있는 금원이 얼마인지에 관한 증명책임은 피고가 아닌 원고가 부담하므로, 원심으로서는 그 금원이 얼마나 되는지 등에 관하여 원고에게 그 증명을 촉구하는 등으로 심리하여 그 금원 상당을 원고의 손해액에서 공제하여야 한다.
 그런데도 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 원고가 이 사건 수익증권에 기하여 상환받을 수 있는 금원을 공제하지 아니한 채 원고가 입은 손해의 액수를 산정한 데에는, 손해의 액수에 대한 증명책임의 소재를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다79947 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율판단은 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1] 자산운용회사인 甲 주식회사가 설정한 사모형 부동산투자신탁에 적용되는 신탁약관에 ‘자금을 대여하는 경우 부동산에 대하여 담보권을 설정할 것과 시공사 등으로부터 대여금 상환액의 지급이 보증될 것 등의 요건을 갖추어야 하고, 이 경우 담보가액 또는 보증금액은 대여금 이상의 금액으로 채권을 회수하기 위하여 충분한 금액이어야 한다’ 등의 규정이 있는 사안에서, 甲 회사는 신탁약관 규정에 따라 사업부지에 대한 담보 설정을 통하여 펀드 설정 당시를 시점으로 일반적으로 예상되는 신용위험을 회피하기 위하여 충분하거나 적절한 수단을 확보하여야 할 의무가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 자산운용회사인 甲 주식회사가 설정한 사모형 부동산투자신탁에 적용되는 신탁약관에 ‘자금을 대여하는 경우 부동산에 대하여 담보권을 설정할 것과 시공사 등으로부터 대여금 상환액의 지급이 보증될 것 등의 요건을 갖추어야 하고, 이 경우 담보가액 또는 보증금액은 대여금 이상의 금액으로 채권을 회수하기 위하여 충분한 금액이어야 한다’ 등의 규정이 있는데, 甲 회사가 운용제안서 등을 작성하면서 이른바 ‘가정적 주거분양방법’에 따라 담보설정부지에 대한 현재가치를 평가하였던 사안에서, 가정적 주거분양방법은 신탁약관의 규정 취지에 부합하는 적절한 평가 방법이라고 할 수 없으므로 甲 회사가 투자자 보호를 위한 적절한 조치를 취하지 아니한 잘못이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 피해자인 원고가 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태에 관하여 증명할 책임을 지는지 여부(적극)

[4] 자산운용회사인 甲 주식회사가 사모형 부동산투자신탁을 설정하고 수익증권을 발행하였는데, 甲 회사의 불법행위로 인하여 수익증권을 매수한 투자자 乙이 손해를 입은 사안에서, 乙이 수익증권에 기하여 상환받을 수 있는 금원을 공제하지 아니한 채 乙이 입은 손해액을 산정한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 자산운용회사인 甲 주식회사가 설정한 사모형 부동산투자신탁에 적용되는 신탁약관에 ‘자금을 대여하는 경우 부동산에 대하여 담보권을 설정할 것과 시공사 등으로부터 대여금 상환액의 지급이 보증될 것 등의 요건을 갖추어야 하고, 이 경우 담보가액 또는 보증금액은 대여금 이상의 금액으로 채권을 회수하기 위하여 충분한 금액이어야 한다’ 등의 규정이 있는 사안에서, 위 신탁약관의 규정 취지는 자산운용회사인 甲 회사가 부동산 관련 사업에 자금을 대여하는 경우 사업시행사의 신용위험에 대비]하여 부동산에 대한 담보권을 확보하여 투자자를 보호하기 위한 것으로서, 이때 담보가액 또는 보증금액이 어떠한 경우에나 대여금 채권을 확보하는 수준에 이르러야 한다고 볼 수는 없으나, 펀드를 설정할 당시에는 일반적으로 예상되는 신용위험을 회피할 수 있을 정도의 부동산에 대한 담보권 또는 지급능력이 있는 시공사의 보증이 확보되어야 하며, 특히 위 펀드의 경우 사업시행사와 보증인이 부도났을 경우 궁극적으로 사업부지에 관한 담보에 의하여만 채권의 보전이 가능하므로, 甲 회사로서는 신탁약관 규정에 따라 사업부지에 대한 담보 설정을 통하여 펀드 설정 당시를 시점으로 일반적으로 예상되는 신용위험을 회피하기 위하여 충분하거나 적절한 수단을 확보하여야 할 의무가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[2] 자산운용회사인 甲 주식회사가 설정한 사모형 부동산투자신탁에 적용되는 신탁약관에 ‘자금을 대여하는 경우 부동산에 대하여 담보권을 설정할 것과 시공사 등으로부터 대여금 상환액의 지급이 보증될 것 등의 요건을 갖추어야 하고, 이 경우 담보가액 또는 보증금액은 대여금 이상의 금액으로 채권을 회수하기 위하여 충분한 금액이어야 한다’ 등의 규정이 있는데, 甲 회사가 운용제안서 등을 작성하면서 부동산을 개발하였을 때 예상되는 총 매매가격에서 개발비용을 제외한 나머지를 대상 토지의 현재가치로 보는 가정적 주거분양방법에 따라 담보설정부지에 대한 현재가치를 평가하였던 사안에서, 자금대여 시 부동산에 대한 담보권을 취득하도록 규정한 신탁약관의 규정 취지는 자금을 차용한 사업시행사가 부동산에 대한 개발을 마쳤을 경우뿐만 아니라 개발을 마치지 못하고 중도에 부도가 났을 경우의 신용위험에도 대비하기 위한 것이므로, 부동산을 개발하였을 때 예상되는 총 매매가격에서 개발비용을 제외한 나머지를 대상 토지의 현재가치로 보는 가정적 주거분양방법은 규정 취지에 부합하는 적절한 평가방법이라고 할 수 없고, 자산운용회사인 甲 회사로서는 담보설정부지의 평가방법이 국내에서 일반적으로 통용되지 않는 가정적 주거분양방법이라면, 그 평가방법의 부적절성을 확인하고 담보설정부지에 대한 담보권을 실행하게 되는 경우 투자신탁재산을 충분히 회수할 수 있는지를 검토하여 투자자 보호를 위한 적절한 조치를 취하였어야 했는데도 그러한 조치를 취하지 아니한 잘못이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 이러한 손해의 액수에 대한 증명책임은 손해배상을 청구하는 피해자인 원고에게 있으므로, 원고는 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태가 무엇인지에 관하여 이를 증명할 책임을 진다.

[4] 자산운용회사인 甲 주식회사가 사모형 부동산투자신탁을 설정하고 수익증권을 발행하였는데 甲 회사의 불법행위로 인하여 수익증권을 매수한 투자자 乙이 손해를 입은 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙이 수익증권에 기하여 상환받을 수 있는 금원이 전혀 없다고 볼 수 없고, 상환받을 수 있는 금원이 얼마인지에 관한 증명책임은 甲 회사가 아닌 乙이 부담하므로, 원심으로서는 그 금원이 얼마나 되는지 등에 관하여 乙에게 증명을 촉구하는 등으로 심리하여 그 액수 상당을 乙의 손해액에서 공제하여야 하는데도, 乙이 수익증권에 기하여 상환받을 수 있는 금원을 공제하지 아니한 채 乙이 입은 손해액을 산정한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.