주주대표소송·주주대표소송 (민사, 대전지방법원천안지원)
공포일: 2020.01.10 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 창천 담당변호사 장선연)
【원고 공동소송참가인】 ○○○ 엘피 외 3인 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 서정 외 1인)
【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 이숙미 외 1인)
【변론종결】2019. 11. 15.
【주 문】
 1. 피고는 주식회사 △△에게 9,576,000,000원 및 이에 대하여 2018. 5. 19.부터 2020. 1. 10.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고들 및 원고 공동소송참가인들의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 본소와 참가를 합하여 소송비용 중 3/4은 원고들 및 원고 공동소송참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 청구취지 및 공동소송참가취지: 피고는 주식회사 △△에게 42,273,196,205원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】본소와 참가를 함께 본다.
1. 기초사실
가. 당사자들의 관계
 1) 주식회사 □□(2016. 12. 21. 상호변경 전 □□산업 주식회사, 이하 상호변경 전후 구분 없이 ‘소외 2 회사’라 한다)은 1985. 12. 18. 설립되어 휴대용 부탄가스 및 에어졸 제조·판매업을 영위하고 있다. 
 2) 주식회사 △△(2012. 8. 27. 상호 변경 전 △△산업 주식회사, 이하 상호변경 전후 구분 없이 ‘이 사건 회사’라고 한다)은 1989. 10. 14. 소외 2 회사사업과 동일한 휴대용 부탄가스 및 에어졸 제조·판매업을 목적으로 설립되었다.
 3) 피고는 1989년경부터 이 사건 회사의 대표이사이고, 2000년경부터 소외 2 회사의 대표이사이기도 하다.
 4) 이 사건 회사는 2001. 8. 7. 코스닥시장에 상장되었고, 그 발행주식의 총수는 8,600,000주인데, 원고들 및 원고 공동소송참가인들(이하 ‘원고들 등’이라 한다)은 이 사건 소 제기 6개월 전부터 이 사건 회사 발행주식 총수의 1만 분의 1 이상의 주식을 보유한 주주들이다.
나. 피고의 휴대용 부탄가스 가격담합행위 및 과징금 부과처분 등
 1) 피고는 2007년 상반기에 이 사건 회사 및 소외 2 회사의 대표이사로서, 휴대용 부탄가스 제조·판매업을 영위하는 주식회사 ◇◇, ☆☆☆ 주식회사(상호변경 전 ◁◁◁ 주식회사), 주식회사 ▽▽▽, 주식회사 ◎◎ 등의 대표이사들과 향후 휴대용 부탄가스의 가격경쟁을 자제하고 상호 협조하기로 합의하고, 이후 2007년 중반기에 동일한 내용으로 다시 합의하였다. 이와 같은 기본적인 합의를 토대로 피고를 비롯한 위 6개사 대표이사 등은 2007. 8. 내지 9.경부터 2012. 2.경까지 다음과 같이 모임 및 유선연락 등을 통해 9차례에 걸쳐 휴대용 부탄가스의 가격을 인상 또는 인하하기로 합의하고 그 합의를 실행하였다. 
순번합의 시점합의 실행순번합의 시점합의 실행12007년 중반2007. 9.~12. 가격 인상62009. 4.2009. 4.~6. 가격 인하22008. 1.~2.2008. 2.~3. 가격 인상72009. 7.~8.2009. 8.~9. 가격 인상32008. 4.2008. 5. 가격 인상82009. 12. ~ 2010. 1.2010. 2.~3. 가격 인상42008. 6.~9.2008. 7.~10. 가격 인상92010. 11.~12.2011. 1.~2. 가격 인상52009. 1.2009. 1. 가격 인하???
 2) 공정거래위원회는 2015. 6. 11. 위 6개사의 휴대용 부탄가스 가격에 대한 합의 및 이를 실행한 행위(이하 ‘이 사건 가격담합행위’라고 한다)가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로, 이 사건 회사에 대하여 시정명령 및 159억 6,000만 원의 과징금 납부명령을 하였고, 이에 이 사건 회사가 불복하여 위 처분에 대한 취소소송을 제기하였으나 패소하여 그 판결이 확정되었다(서울고등법원 2016. 9. 1. 선고 2015누50179 판결, 대법원 2017. 1. 12. 자 2016두53234 결정).
 3) 피고와 이 사건 회사는 이 사건 가격담합행위를 이유로 한 공정거래법 위반의 범죄사실로 각 1억 5,000만 원의 벌금을 선고받았고(서울중앙지방법원 2015. 11. 26. 선고 2015고단5549 판결), 이에 검사가 항소하였으나(서울중앙지방법원 2015노4803) 2016. 3. 18. 항소가 기각되어 위 판결이 확정되었다.
다. 소수주주들의 대표소송
 원고들은 2018. 4. 27.경 이 사건 회사에 대하여 ‘피고가 가격담합행위를 하여 이 사건 회사에 과징금이 부과되었고, 이 사건 회사와 소외 2 회사를 동시에 경영하며 휴대용 부탄가스 시장을 분할한 경업금지의무, 사업기회유용금지의무 및 충실의무 등 위반행위로 이 사건 회사에 손해가 발생하였다’면서 피고의 책임을 추궁하는 손해배상의 소를 제기할 것을 청구하였으나, 이 사건 회사가 그로부터 30일 내에 그 소를 제기하지 아니하자 본소를 제기하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 과징금 상당의 손해배상청구에 관한 판단
가. 손해배상책임의 발생
 1) 앞서 든 각 증거에 의하면 피고는 공정거래법을 위반하여 이 사건 가격담합행위를 하였고, 그로 인하여 이 사건 회사가 과징금으로 159억 6,000만 원을 지출하게 되었는바, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 2) 원고들 등은 피고가 이 사건 가격담합행위를 자진신고하거나 이에 대한 공정거래위원회의 조사에 협력하지 아니함으로써 이 사건 회사가 과징금을 감경받지 못하였는바, 이는 선관주의의무를 위반한 것이라고도 주장한다. 앞서 든 각 증거에 의하면 이 사건 회사가 자진신고 및 조사협력에 따른 과징금 감경을 받지 못한 것은 사실이나, 법령위반행위의 주체인 피고가 스스로 그 행위를 신고할 것을 기대하여 자진신고와 조사협력에 따른 과징금 감경을 받는 것이 선관주의의무의 내용에 포함된다고 볼 수 없고, 원고들 등이 제출한 증거만으로는 위 감경을 받지 못한 것이 피고가 공정거래위원회의 조사에 협력하지 아니하였기 때문이라고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
나. 손해의 범위
 1) 회사 이사가 법령을 위배하여 회사가 손해를 입은 경우 이사가 상법 제399조에 따라 회사에게 손해배상책임을 지기 위해서는 법령에 위배된 행위와 회사의 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다25865 판결 참조). 이때 상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성, 위배된 법의 입법목적과 보호법익, 법령위반행위의 모습 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다21320 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다16191 판결 참조).
 2) 원고들 등이 과징금 상당액인 159억 6,000만 원을 손해배상으로 구하는 것에 대하여, 피고는 이 사건 회사에 발생한 손해의 범위에 관한 증명책임이 원고들 등에게 있는데, 2007년경 부탄가스 주요 원자재 가격의 인상으로 휴대용 부탄가스 시장에 출혈경쟁이 계속되어 경영수지가 악화되었던 상황에서 이 사건 가격담합행위로 인하여 이 사건 회사의 영업이익과 당기순이익이 2배 이상 증가하는 등 이 사건 회사는 과징금 이상의 이익을 얻었으므로 손해가 발생하였다고 단정할 수 없다고 주장한다.
 3) 살피건대 앞서 든 각 증거, 갑 제10호증, 을 제3, 15, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 보면, 피고의 가격담합행위로 인하여 이 사건 회사에 과징금 상당액인 159억 6,000만 원의 손해가 발생하였다고 인정된다. 
 가) 과징금 상당액의 확정적 지출
 불법행위 또는 채무불이행 책임에 있어서 손해는 그 행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그러한 행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그러한 행위가 가해진 재산상태의 차이를 말하고, 상법 제399조 제1항이 말하는 ‘법령’은 이사로서 임무를 수행함에 있어 준수하여야 할 의무를 개별적으로 규정하고 있는 상법 등의 제 규정과 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 제 규정을 의미하며, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같은 법령에 위반한 행위를 한 경우 그 행위 자체가 회사에 대한 채무불이행에 해당하는바(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조), 이 사건 회사는 피고의 가격담합행위가 없었더라면 지출하지 않았을 과징금 상당액을 지출하게 되었으므로, 과징금 상당액의 손해가 확정적으로 발생하였다.
 나) 담합행위로 인한 이익의 직접적 손해전보 불가
 영업이익 또는 당기순이익의 변동은 가격담합행위 자체로 발생하는 결과로, 가격담합행위로 인한 영업이익 또는 당기순이익 감소에 따른 손해를 청구하는 경우에 있어서는 영업이익 또는 당기순이익의 증가가 그 손해에 직접적으로 전보되므로 이를 손해의 산정에 필연적으로 고려할 수밖에 없으나, 과징금 상당액의 손해는 가격담합행위 자체로 인하여 발생하는 손해가 아니라 가격담합행위에 따라 공정거래위원회가 과징금을 부과하는 행위에 의하여 발생하는 것인바, 과징금 상당액의 손해와 영업이익 또는 당기순이익의 증가는 그 성격을 달리하고, 증가된 영업이익 또는 당기순이익이 과징금 상당액 지출의 손해에 직접 전보된다고 할 수 없다. 그럼에도 과징금 상당액의 손해를 구하면서 그에 직접 전보되지 아니하는 가격담합행위로 인한 영업이익 또는 당기순이익의 증가까지 함께 증명하도록 하는 것은 부당하다.
 다) 담합행위로 인한 불법적 이익 증명의 어려움
 제품 등의 가격 인상 또는 인하는 수요의 감소 또는 증가 요인 중 하나이고, 가격뿐 아니라 경제조건, 시장구조, 거래조건, 원료비 인건비 등의 변화 및 그 밖의 경제적 요인 등 다양한 요인이 복합적으로 작용하여 매출액 또는 영업이익의 변동을 초래하는 것인바, 가격담합행위와 무관한 변동분이 포함되어 있을 수밖에 없어 가격담합행위와 영업이익 또는 당기순이익 감소 또는 증가 사이에 상당인과관계가 있다고 쉽게 추정하거나 단정할 수 없고, 그로 인한 상당인과관계 있는 영업이익 또는 당기순이익의 감소분 또는 증가분을 특정하는 것은 현실적으로 쉽지 않다.
 또한 이 사건 가격담합행위는 ‘시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함’을 목적으로 한 공정거래법을 매우 중대하게 위반한 행위로 평가될 수 있고, 그로 인하여 발생하는 경제적 이익은 불법적 방법에 의하여 얻은 이익에 해당한다. 이러한 가격담합행위와 상당인과관계 있는 이익의 규모는 회사 내부 자료에 의존하여 파악할 수밖에 없는데, 이 사건 회사나 그 대표이사인 피고가 스스로 과징금 산정의 고려요소이자 시장참여자로부터의 손해배상청구의 전제가 될 수 있는 불법적 이익을 산정할 수 있는 자료를, 원고들 등이 이를 증명 가능할 정도로 충분히 제공할 것을 기대하기도 어렵다.
 그럼에도 손해배상을 청구하는 회사 또는 대표소송의 주주들에게, 확정적으로 지출하게 되는 손해뿐만 아니라 가격담합행위로 인한 불법적인 이익에 관한 증명책임까지 있다고 보는 경우, 분명한 법령위반행위와 확정적 발생하는 손해가 존재함에도 불구하고 그 이익까지 고려한 손해의 범위를 특정하기 어려워 사실상 손해배상을 받을 수 없게 되는 가혹한 결과가 된다.
 라) 이 사건 가격담합행위로 인한 이익 발생의 불분명
 다음과 같이 이 사건 가격담합행위로 인하여 이 사건 회사에 어떠한 구체적 이익이 발생하였는지가 불분명한바, 원고들 등이 주장하는 과징금 상당액의 손해는 구체적이고 확정적인 반면, 피고가 주장하는 이익은 막연하고 추상적이어서, 이 사건 회사에 과징금 상당액 손해 이상의 이익이 발생하였다고 보기 어렵다.
 ① 가격담합행위의 목적이 회사의 이익을 극대화하려는 데에 있기는 하나, 앞서 살펴본 바와 같이 가격의 변동은 수요 변동의 요인 중 하나이고, 매출액 또는 이익의 변동은 가격 외에 수많은 요인이 결합하여 발생하기 때문에 가격담합행위에 따라 반드시 회사의 이익이 필연적으로 증가된다고 단정할 수 없고, 그로 인한 상당인과관계 있는 일반적인 이익 증가분을 쉽게 추정하기도 어렵다.
 ② 공정거래위원회의 연구용역에 따라 작성된 보고서인 ‘소비자피해 구제를 위한 민사적 구제 수단 확충방안 연구’에서 공정거래법 위반행위로 인한 소비자 피해액을 관련 매출액의 15%로 적용하여 연구가 이루어졌기는 하나, 위 보고서 자체에도 ‘그 근거가 된 OECD 분석은 대체로 피해자들을 상대로 한 설문조사에 근거한 것으로 직관적 추정치 정도에 불과하고, John M. Connor의 실증적 연구는 상당히 오래전 미국의 사건들을 중심으로 분석한 것으로 국내에 그대로 적용하기 부족할 수 있다’는 기재가 있을 뿐만 아니라, 위 피해액의 산출 근거로 든 ‘군납류 담합을 원인으로 한 손해배상청구사건’은 소비자에 해당하는 정부가 입찰담합행위로 인하여 발생한 손해배상을 구하는 사건으로, 가격담합행위로 인한 회사에의 손해배상을 구하는 이 사건과는 공정거래법 위반의 유형과 피해 상대방을 달리한다. 위 보고서는 ‘공정거래법 위반행위로 인한 피해액과 회사의 이익’에 관한 구체적 연구가 아니라, 공정거래법 위반행위로 인한 소비자피해구제를 위한 여러 방안을 소개·제시하기 위한 연구로, 이를 위하여 피해액의 추정치를 가정한 것에 불과하다. 또한 공정거래법 위반행위에는 가격담합행위뿐만 아니라 생산량 등 담합, 거래지역 및 상대방 제한, 입찰담합, 시장지배적 지위 남용, 재판매가격 유지행위 등 다양한 유형이 존재하고, 각 유형의 행위 태양, 그로 인한 경제적 효과, 시장에 미치는 파급력, 피해 상대방 등이 상이할 수밖에 없는데, 모든 공정거래법 위반행위에 있어 그 피해액이 15% 정도로 동일하다고 전제할 수는 없다.
 ③ 대법원 2004. 10. 27. 선고 2002두6842 판결에 의하면 공정거래법 제22조에 의한 과징금부과의 목적 중 하나가 법 위반행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하는 데에 있다고 하더라도, 과징금의 규모는 위반행위로 인한 이득액의 규모에만 국한되는 것은 아니고 같은 법 제55조의3 제1항에 규정한 것과 같이 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수 등 여러 요인에 따라 결정되는 것이다. 또한 위 법 제22조에서 공정거래법 위반행위에 대하여 관련 매출액의 10%를 초과하지 아니한 범위 내에서 과징금을 부과할 것을 정하였다고 하더라도, 1990. 1. 13. 법률 제4198호로 전부 개정된 구 공정거래법 제22조는 과징금의 상한을 관련 매출액의 1%로 정하고 있었다가, 1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되면서 그 상한을 5%로 상향하였고, 2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되면서 그 상한이 현재와 같이 10%에 이르렀는바, 그 상한이 현재와 같이 개정되기 전 선고된 위 판결이, 관련 매출액의 10%가 공정거래법 위반행위로 인한 불법적인 경제적 이익에 해당한다는 것을 선언한 것이라고 볼 수 없다.
 ④ 이 사건 회사의 경우, 영업이익과 당기순이익이 이 사건 가격담합행위 전인 2005년, 2006년경 급감하였다가 가격담합행위가 있었던 이후 2008년경부터 증가하였던 것은 사실이나, 담합행위가 종료된 이후에도 영업이익은 증가추세를 보였고, 담합행위 기간 중 1,500억 원 내외의 매출이 있었던 2009년, 2010년의 영업이익과 담합행위 종료 후 1,500억 원 내외의 매출이 있었던 2015년 내지 2017년경의 영업이익 사이에 유의미한 차이가 있다고 볼 수 없다. 한편 이 사건 가격담합행위 중인 2010년경 상당한 당기순이익이 발생하였다고 하더라도 이 사건 가격담합행위 전후의 영업이익과 당기순이익 사이의 비율에 비하여 그 상대적 수치가 높다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 영업이익은 매출액에서 매출원가, 판매비와 관리비 등 영업에 직접 소요되는 비용을 제외한 항목으로 영업과 관련한 이익의 변동을 확인하는 지표라고 볼 수 있는 반면, 당기순이익은 영업 외 수익과 비용 등을 아울러 계산한 것이므로 가격담합행위로 인하여 회사에 이익이 발생하였는지 여부를 판단할 수 있는 지표라고 볼 수 없다. 결국 이 사건 가격담합행위와 이 사건 회사의 이익 증가 사이의 상당인과관계를 인정하기 어렵다.
 ⑤ 공정거래위원회는 이 사건 가격담합행위가 부탄가스 등 원자재 가격 인상에 기인한 점 등을 감안하여 과징금 고시에 따라 위 행위가 이루어진 2007. 9. 3.부터 2012. 2. 5.까지 이 사건 회사의 관련 매출액에 해당 부과기준율의 하한인 7%를 적용하고, 임원관여 가중 10%, 경기 악화 감안 감경 10%의 조정을 거쳐 이 사건 회사에 대한 과징금을 159억 6,000만 원으로 결정하였다. 위 과징금의 결정 과정에서 가격담합행위로 인하여 이 사건 회사가 얻은 이익의 규모를 구체적으로 산정하여 고려하였다는 사정이 없는바, 위 과징금이 피고 주장과 같이 이 사건 가격담합행위 기간 동안 매출액의 6.9% 정도라고 하더라도, 이를 이 사건 회사가 얻은 이익을 추산한 것이라고 보기 어렵다.
 마) 가격담합행위로 인한 이익의 귀속 불가
 가사 이 사건 가격담합행위로 인하여 이익이 발생하였다고 하더라도, 다음과 같은 이유로 그 이익이 이 사건 회사에 확정적으로 귀속된다고 단정할 수 없다. 즉, 공정거래법 제56조는 사업자가 그 부당한 공동행위 등으로 손해를 입은 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 지도록 규정하고 있다. 이때 시장참여자에게 발생한 가격담합으로 인한 손해는, 담합행위로 인하여 형성된 가격과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격의 차액을 말한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다18850 판결 등). 이 사건 회사가 이 사건 가격담합행위로 인하여 얻은 이익은 결국 시장참여자에게 발생한 가격담합으로 인한 손해로 귀착되는바, 가사 이 사건 가격담합행위로 인하여 이익이 발생하였다고 하더라도 이는 시장참여자가 이 사건 회사의 가격담합행위로 인하여 발생한 손해에 대해 배상청구를 하지 않음에 따른 것에 불과하고, 이 사건 회사가 그 이익을 종국적으로 취득하였다고 단정할 수 없다. 
다. 손해배상책임의 제한
 1) 이사가 법령 또는 정관을 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정할 때에는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다16191 판결 등 참조), 제품 등의 가격 인상을 통하여 부분적으로 손해가 감소되었을 가능성이 있는 경우에는 직접적인 상당인과관계가 인정되지 않는다고 하더라도 이러한 사정을 손해배상액을 정할 때 참작하는 것이 타당하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 참조).
 2) 살피건대, 피고의 법령위반행위가 매우 중대하고 그로 인한 과징금 역시 이 사건 회사의 한 해의 영업이익에 이를 정도로 막대하여 이 사건 회사뿐 아니라 그 주주들에게 간접적인 경제적 손해가 발생하였을 것으로 보이나, 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 피고는 시장 경쟁과 원자재 가격 상승으로 인한 이 사건 회사의 경영수지 악화 방지를 목적으로 이 사건 가격담합행위를 한 것으로 보이고, 그로 인하여 피고가 얻은 개인적 이익은 명확하지 않은 점, ② 이 사건 가격담합행위와의 상당인과관계가 있다고는 단정할 수 없으나 가격담합행위 직전 급감한 영업이익 등이 가격담합행위 이후 회복되었고, 이에 가격변동에 의한 영향이 하나의 요인으로 전혀 작용하지 않았다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 피고의 손해배상책임을 60%로 제한함이 상당하다. 
라. 소결
 따라서 피고는 이 사건 회사에 95억 7,600만 원(= 159억 6,000만 원 × 60%) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2018. 5. 19.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 1. 10.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들 등은 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정에 따라 2019. 6. 1. 이후 연 12%를 초과하는 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 이유 없다).
3. 시장분할로 인한 손해배상청구에 관한 판단
가. 원고들 등 주장의 요지
 1) 피고의 법령위반행위
 가) 피고는 이 사건 회사의 대표이사이면서도 이 사건 회사와 마찬가지로 휴대용 부탄가스를 생산하는 소외 2 회사의 대표이사를 겸하고 있는바, 이는 상법 제397조 제1항의 경업금지의무 위반에 해당한다. 
 나) 피고는 소외 2 회사를 사실상 100% 소유하고 있는데, 소외 2 회사는 수도권 지역과 충청 이남 지역, 이 사건 회사는 그 외 지역과 수출물량으로 전속적 판매지역을 두고, 이 사건 회사와 소외 2 회사의 휴대용 부탄가스 판매시장을 분할함으로써, 이 사건 회사가 수행하고 있는 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 소외 2 회사의 이익을 위하여 유용하였는바, 이는 상법 제397조의28 제1항 제2호의 사업기회유용금지의무 위반, 상법 제382조의2의 충실의무 위반에 해당한다.
 2) 소외 2 회사 당기순이익 상당의 손해배상청구
 위와 같은 피고의 법령위반행위로 인하여 이 사건 회사는 소외 2 회사가 수도권 및 충청이남 지역에 휴대용 부탄가스를 공급함으로 얻은 이익 상당의 손해를 입었다. 원고들 등은 이 사건 소 제기 당시 소멸시효가 도과하지 아니한 2009년부터 2018년까지 소외 2 회사의 당기순이익 합계 28,431,639,520원 중 일부인 2009년부터 2017년까지의 소외 2 회사의 당기순이익 합계 26,313,196,205원의 지급을 구한다.
나. 경업금지의무 위반 여부
 1) 관련 법리
상법이 제397조 제1항으로 "이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다."고 규정한 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결 참조). 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다. 한편 어떤 회사가 이사가 속한 회사의 영업부류에 속한 거래를 하고 있다면 그 당시 서로 영업지역을 달리하고 있다고 하여 그것만으로 두 회사가 경업관계에 있지 아니하다고 볼 것은 아니지만, 두 회사의 지분소유 상황과 지배구조, 영업형태, 동일하거나 유사한 상호나 상표의 사용 여부, 시장에서 두 회사가 경쟁자로 인식되는지 여부 등 거래 전반의 사정에 비추어 볼 때 경업 대상 여부가 문제되는 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 두 회사 사이에는 서로 이익충돌의 여지가 있다고 볼 수 없다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 등 참조).
 2) 인정사실
 앞서 든 각 증거, 을 제4, 5, 6, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 
 가) 피고의 아버지인 소외 3은 1961년경 가스 캔을 만드는 제관업체 ‘▷▷공업사’를 설립하였는데, ▷▷공업사는 1978년경 ▷▷제관 주식회사로 법인전환되었다(현재 상호 주식회사 ▷▷, 이하 ‘소외 4 회사’라 한다). 한편 소외 3은 1979년경 휴대용 부탄가스를 생산하는 업체로 ‘▷▷산업사’를 설립하고 1985년경 ▷▷산업사가 소외 2 회사로 법인전환이 되었는데, 1989년경 이 사건 회사를 설립하여 기존에 소외 2 회사가 전국에 공급하던 휴대용 부탄가스의 영업권 일부를 이전하였다. 이는 소외 2 회사가 수도권에, 이 사건 회사가 중부권 이남 지역에 제품을 각 공급하도록 하여, 각 회사가 원거리에 부탄가스를 운송하는 위험부담을 덜고 수요에 맞추어 제품을 적기에 공급하며 물류비 등을 절감하도록 하기 위함이었다.
 나) 피고는 2000년경부터 이 사건 회사, 소외 2 회사, 소외 4 회사의 대표이사이자 지배주주로서, 위 3개사를 통칭하여 ‘♤♤그룹’이라고 자처하며 인사팀, 비서실, 재무실, 통합구매실, 경영관리실, 영영지원실, 영업본부, 기술연구소, 기술지원센터 등 동일한 사무실, 인력에 의한 공통의 지원부서를 두고 있다. 
 다) 이 사건 회사는 소외 4 회사의 3.38%, 소외 2 회사의 8.88%의 지분을 소유하고 있고, 휴대용 부탄가스, 에어졸 외에 연료관 제품의 부품 등을 생산하여 소외 4 회사, 소외 2 회사에 납품하고 있으며, 소외 4 회사는 에어졸 외에 연료관 제품의 부품 등을 생산하여 이 사건 회사와 소외 2 회사에 납품하고, 소외 2 회사는 에어졸 공캔을 생산하여 소외 4 회사에 납품하고 있다.
 라) 이 사건 회사가 판매하는 휴대용 부탄가스는 고가제품인 ‘♡♡♡’, 저가제품인 ‘●●●’과 ‘▲▲▲’, 특정 소매점에 납품하는 ‘■■■’ 등이 있는데, 그중 ‘♡♡♡’와 ‘●●●’의 상표권은 소외 2 회사가, ‘▲▲▲’와 ‘■■■’의 상표권은 이 사건 회사와 소외 2 회사가 공동으로 보유하며 무상으로 상표권을 함께 사용하고 있다.
 마) 이 사건 회사의 2017년 사업보고서에 ‘계열회사 등에 관한 사항’에 소외 4 회사와 소외 2 회사가 같은 기업집단에 소속되어 있음이 보고되었고, 이 사건 회사와 소외 2 회사가 동일한 지배하에 있는 기업으로서 ‘유의적 영향력’이 있다고 보아 소외 2 회사의 당기순이익이 이 사건 회사의 지분법 평가손익에 반영되고 있다.
 바) 공정거래위원회 및 과징금납부명령 취소소송의 원심법원은 이 사건 회사와 소외 2 회사가 이른바 ‘계열사 관계’에 있다고 하면서, 동일한 상표의 휴대용 부탄가스를 제조·판매하는 등의 이유를 들어 사실상 하나의 사업자라고 판단하였다. 
 3) 구체적 판단
 피고가 1989년경 이 사건 회사의 대표이사로 취임한 이후 2000년경 동종영업을 목적으로 한 소외 2 회사의 대표이사로 취임한 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 이때 이 사건 회사의 이사회 승인을 받았다는 사정이 없다. 
 그러나 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 이 사건 회사, 소외 2 회사, 소외 4 회사 모두 피고가 대표이사로서 공통의 지원부서가 있어 지배구조가 동일한 점, ② 이 사건 회사와 소외 2 회사는 동일한 상표의 휴대용 부탄가스를 판매하여 휴대용 부탄가스 시장에서 하나의 ‘♤♤그룹’으로 인식되고 있고, 이 사건 회사가 판매하는 ‘♡♡♡’와 소외 2 회사가 판매하는 ‘♡♡♡’가 동일한바, 이를 구분하여 경쟁제품으로 인식된다고 보기 어려운 점, ③ 이 사건 회사는 소외 2 회사가 이미 전국에 공급하던 휴대용 부탄가스 시장의 후발주자로서, 주력상품인 ‘♡♡♡’, ‘●●●’ 등 소외 2 회사가 보유한 상표권을 무상으로 사용하면서 일부 지역의 영업권 등을 소외 2 회사로부터 이전받았고, 이 사건 회사와 소외 2 회사, 소외 4 회사는 상호간 제품을 공급하기도 하는 협력관계에 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 회사와 소외 2 회사가 실질적으로 하나의 기업으로서 영업부문을 달리하여 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다고 인정된다. 
 따라서 이 사건 회사와 소외 2 회사 사이에 이익충돌의 여지가 없어, 피고가 대표이사의 지위를 이용하여 사업기회를 유용하는 행위 또는 충실의무 위반으로 인한 책임은 별론으로 하고, 피고가 소외 2 회사의 대표이사로 취임하는 데에 이사회의 승인이 요구된다고 볼 수 없는바, 피고의 이 사건 회사와 소외 2 회사의 대표이사 겸직이 경업금지의무 위반에 해당한다고 보기 어렵다.
다. 사업기회유용금지의무 및 충실의무 위반 여부
 1) 원고들 등은 피고가 이 사건 회사와 소외 2 회사가 휴대용 부탄가스의 시장을 분할하였음을 전제로 그 행위가 상법상 사업기회유용금지의무 및 충실의무에 위반된다는 취지로 주장하므로, 시장분할행위가 있었는지에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거, 갑 제14호증, 을 제18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ㉠ 이 사건 회사의 2001. 7. 12.자 투자설명서(갑 제14호증)에 ‘이 사건 회사의 제품과 소외 2 회사의 제품은 지역별로 판매망을 구축하고 있으므로 매출이 중복되거나 경쟁될 수 없다’는 기재와 함께 이 사건 회사의 판매지역을 ‘서울 일부, 경기도 남부지역, 충청도, 강원도, 전라도, 경상도’로, 소외 2 회사의 판매지역을 ‘서울, 인천, 경기도 북부지역’으로 표시하고 있는 사실, ㉡ 2018년 경기도 남부지역의 이 사건 회사 매출이 급감하고 소외 2 회사의 매출이 급증한 사실, ㉢ 피고는 이 사건 회사 지분의 23.57%를 보유한 반면, 소외 2 회사 지분의 91.12%를 보유하고 있기 때문에, 이 사건 회사에 비하여 소외 2 회사의 매출이 증가할 경우 피고의 개인적인 이득액이 많아질 수 있는 점 등은 인정할 수 있다.
 2) 그러나 원고들 등은 피고의 시장분할행위의 경위, 태양, 시기, 실행행위 등에 관하여 구체적인 주장을 하지 못하고 있고, 피고가 시장분할에 관한 결정, 결의를 하였다는 사실을 인정할만한 명확한 자료 역시 없다.
 오히려 앞서 든 각 증거, 을 제19, 27, 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고들 등이 시장분할행위가 있었음을 이유로 소외 2 회사의 당기순이익 상당의 손해배상을 구하는 2009년경 내지 2018년경 이 사건 회사의 매출은 국내 전 지역에서 발생하고 있는 점, ② 특히 원고들 등이 가장 수요가 많다거나 위 투자설명서를 근거로 이 사건 회사에 영업권이 있었다가 소외 2 회사로 이전하였다고 주장하는 서울지역의 이 사건 회사 매출액은, 매년 소외 2 회사의 매출액과 비슷하거나 오히려 소외 2 회사의 매출액을 초과하기도 한 점, ③ 역시 원고들 등이 소외 2 회사에 영업권 이전을 주장하는 경기도 남부지역과 관련하여 이 사건 회사의 매출 합계와 소외 2 회사의 매출 합계 사이에 유의미한 차이가 없는 점, ④ 최근 3년간 이 사건 회사의 국내 시장점유율이 소외 2 회사보다 10%가량 높으며, 2002년부터 2018년까지 이 사건 회사의 국내 매출 합계가 소외 2 회사보다 적은 해는 2015년 뿐인 점, ㉤ 이 사건 회사의 수출물량 세계 시장점유율은 60%에 이르고, 이는 이 사건 회사의 전체 매출액 중 30~50% 정도로 상당한 비중을 차지하는 점 등을 알 수 있다.
 이에 비추어 보면, 위 ㉠ 내지 ㉢의 사정들과 원고들 등이 제출한 증거만으로는, 이 사건 회사와 소외 2 회사의 ‘전속적 판매지역’이 존재한다거나 그러한 결정에 피고가 가담하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 설령 피고가 시장분할행위를 하였다고 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 회사와 소외 2 회사가 협력관계에 있고 이 사건 회사의 주력상품의 상표권이 소외 2 회사에게 있으며, 오히려 이 사건 회사가 후발주자로서 소외 2 회사로부터 일부 영업권을 무상으로 이전받았다는 점을 고려할 때, 이 사건 회사와 소외 2 회사의 시장이 분할되지 않을 경우 이 사건 회사가 얻을 수 있었던 이익이 증가된다거나 그 이익이 소외 2 회사의 당기순이익에 이른다고 단정할 수도 없다.
라. 소결
 따라서 피고가 경업금지의무, 사업기회유용금지의무 및 충실의무를 위반하였음을 전제로 한 원고들 등의 이 부분 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고들 등의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최보원(재판장) 정재우 김가영