기타(금전) (민사, 대법원)
공포일: 2019.12.24 / 시행일:

【원고(탈퇴)】 대한민국
【원고승계참가인, 피상고인】 주식회사 신성엔지니어링 (소송대리인 변호사 김관기)
【피고, 상고인】 회생채무자 대원건설산업 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 대원건설산업 주식회사의 소송수계인 에스엠하이플러스 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2018. 2. 7. 선고 2017나2043860 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 회생채무자 대원건설산업 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 대원건설산업 주식회사의 소송수계인 에스엠하이플러스 주식회사 패소 부분 중 1,680,800,000원 및 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금에 관한 부분과 피고 회생채무자 경남기업 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 경남기업 주식회사의 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 회생채무자 대원건설산업 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 대원건설산업 주식회사의 소송수계인 에스엠하이플러스 주식회사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심의 판단
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같이 판단하였다.
 가. 원고가 공동수급체인 대원건설산업 주식회사(이하 ‘대원건설산업’이라고 한다)와 경남기업 주식회사(이하 ‘경남기업’이라고 하고, 위 두 회사를 합하여 이하 ‘이 사건 공동수급체’라고 한다)에 지급한 3차 공사 50회 기성금 4,658,000,000원 중 일부는 2014년까지의 기성고에 해당하는 공사대금이고 일부는 2015년 초에 이루어질 공사대금을 미리 지급하는 것이었다. 원고와 이 사건 공동수급체는 이를 사실상 양해 또는 인식하고 있었으므로, 이 사건 공동수급체가 3차 공사 50회 기성금 중 과다하게 지급받은 3,298,000,000원은, 도급계약이라는 법률상 원인에 의하여 보유할 권리가 있는 선급금에 해당하여 이 사건 도급계약 해지로 인하여 이 사건 공동수급체가 원고에게 반환하여야 할 돈이다. 따라서 원고의 채권을 양수한 원고승계참가인이 주장하는 3,298,000,000원의 반환채권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제121조 제2항이 정한 공익채권에 해당한다. 원고승계참가인이 주장하는 반환채권이 회생절차개시 전의 원인으로 발생한 부당이득반환청구권으로서 회생채권에 해당함을 전제로 원고승계참가인이 회생절차에 의하지 않고 직접 이행의 소를 제기한 것이 부적법하다는 피고들의 본안전 항변은 이유 없다.
 나. 이 사건 공동수급체와 원고는 이 사건 도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 이 사건 공동수급체 구성원인 대원건설산업과 경남기업이 각자의 지분비율에 따라 원고에 대하여 직접 권리를 취득하도록 약정하였다. 대원건설산업과 경남기업의 원고에 대한 공사대금채권은 그 지분비율에 따라 분할채권관계에 있었으므로, 원상회복으로 반환하는 경우에도 각자가 지급받은 부분만 반환하면 되고, 다른 구성원이 부담하는 반환채무에 관하여는 책임이 없다. 따라서 ① 피고 회생채무자 대원건설산업 주식회사의 관리인 소외 1(대원건설산업은 원심판결 선고 후에 회생절차종결에 따라 위 피고에 대한 소송을 수계하였고, 당심에 이르러 흡수합병에 따라 다시 에스엠하이플러스 주식회사가 소송을 수계하였다. 이하 ‘피고 대원건설산업’이라고 한다)는 원고로부터 과다 지급 공사대금반환채권을 양수한 원고승계참가인에게 2,308,600,000원(= 3,298,000,000원 × 대원건설산업이 공사대금을 수령한 지분비율 0.7) 및 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 피고 회생채무자 경남기업 주식회사의 관리인 소외 2의 소송수계인 경남기업 주식회사(이하 ‘피고 경남기업’이라고 한다)는 원고로부터 과다 지급 공사대금반환채권을 양수한 원고승계참가인에게 989,400,000원(= 3,298,000,000원 × 경남기업이 공사대금을 수령한 지분비율 0.3) 및 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2. 대법원의 판단
 가. 원고가 이 사건 공동수급체에 과다하게 지급한 돈이 선급금에 해당하는지 여부
 원고가 3차 공사 50회 기성금 중 이 사건 공동수급체에 과다하게 지급한 돈이 선급금에 해당한다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
 가) 이 사건 도급계약 당시 시행되던 공동계약운용요령(회계예규 2200.04-136-14, 2007. 7. 4., 이하 ‘공동계약운용요령’이라고 한다)은, 계약담당공무원은 선금·대가 등을 지급함에 있어서는 공동수급체 구성원별로 구분 기재된 신청서를 공동수급체 대표자가 제출하도록 하여야 하고(제11조 제1항 본문), 계약담당공무원은 위 규정에 의한 신청이 있을 경우 신청된 금액을 공동수급체 구성원 각자에게 지급하여야 하되, 다만 선금은 공동이행방식에 의한 공동계약일 경우에는 공동수급체 대표자에게 지급하여야 한다(제11조 제2항)고 규정하고 있다.
 나) 이 사건 도급계약 내용의 일부로 포함된 공사계약특수조건(조달청 시설총괄팀-2350, 2006. 6. 30, 이하 ‘공사계약특수조건’이라고 한다)에 의하여 준용되는 정부 입찰·계약 집행기준(회계예규 2200.04-159-4, 2007. 4. 10., 이하 ‘정부 입찰·계약 집행기준’이라고 한다)은, 계약담당공무원은 일정한 요건을 충족하는 경우로서 계약상대자가 선금의 지급을 요청한 때에는 계약금액의 100분의 70을 초과하지 아니하는 범위 내에서 선금을 지급할 수 있고(제32조, 제33조 제1항), 계약상대자는 선금에 관하여 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제37조 제2항의 규정에 의한 증권 또는 보증서를 제출하여야 하며(제34조), 선금은 기성부분 또는 기납부분의 대가 지급 시마다 ‘선금 정산액 = 선금액 × 기성부분 대가 상당액/계약금액’의 방식에 의하여 산출한 선금 정산액 이상을 정산하여야 하고(제36조), 선금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 경우 등의 사유가 발생한 경우에는 계약상대자에게 지체 없이 당해 선금 잔액의 반환을 청구하여야 한다(제37조 제1항)고 규정하고 있다.
 다) 선급금 지급 당시 각 구성원별로 각 신청금액에 해당하는 선급금 보증서를 따로 받도록 되어 있다(공동계약운용요령 제10조, 정부 입찰·계약 집행기준 제34조).
 라) 이 사건 공동수급체 결성 당시 작성된 공동수급기본협약서(을나 제3호증) 제9조는 “공동도급 공사의 대가 등은 공동수급체의 구성원별로 청구된 금액에 따라 공동수급체의 구성원 각자의 지정된 계좌로 지급받는다. 단 건설공사의 선급금은 공동수급체의 대표자가 일괄하여 수령한다.”라고 정하고 있다.
 마) 위 각 규정에 따라 이 사건 공동수급체의 대표자인 대원건설산업은 원고로부터 3차 공사 중 2009년부터 2014년까지 진행된 부분과 관련하여 그때그때 선급금을 일괄하여 수령하였다. 그중 대원건설산업의 몫은 2009년 선급금 2,450,000,000원, 2010년 선급금 2,842,000,000원, 2011년 선급금 4,235,000,000원, 2012년 선급금 5,390,000,000원, 2013년 선급금 5,929,000,000원, 2014년 선급금 3,850,000,000원이었고, 경남기업의 몫은 2009년 선급금 1,050,000,000원, 2010년 선급금 1,218,000,000원, 2011년 선급금 1,815,000,000원, 2012년 선급금 2,310,000,000원, 2013년 선급금 2,541,000,000원이었다.
 바) 이 사건 공동수급체가 원고에게 3차 공사 1회부터 50회까지의 기성금을 구성원 각자의 지분비율대로 청구하여 개별적으로 선급금에서 공제한 돈과 개별적으로 지급받은 돈을 합산한 금액은 52,453,000,000원[= ① 대원건설산업 36,717,100,000원{= 선급금에서 공제한 돈의 합계액 24,696,000,000원(= 2009년 선급금 2,450,000,000원 + 2010년 선급금 2,842,000,000원 + 2011년 선급금 4,235,000,000원 + 2012년 선급금 5,390,000,000원 + 2013년 선급금 5,929,000,000원 + 2014년 선급금 3,850,000,000원) + 실제 지급받은 돈의 합계액 12,021,100,000원} + ② 경남기업 15,735,900,000원{= 선급금에서 공제한 돈의 합계액 8,934,000,000원(= 2009년 선급금 1,050,000,000원 + 2010년 선급금 1,218,000,000원 + 2011년 선급금 1,815,000,000원 + 2012년 선급금 2,310,000,000원 + 2013년 선급금 2,541,000,000원) + 실제 지급받은 돈의 합계액 6,801,900,000원}]이다.
 사) 2015. 4. 14. 대원건설산업에 대한 회생절차가 개시되고 회생계획인가결정을 거쳐 2018. 1. 31. 종결되었다. 2015. 4. 7. 경남기업에 대한 회생절차가 개시되고 회생계획인가결정을 거쳐 2017. 11. 30. 종결되었다.
 아) 대원건설산업의 관리인과 경남기업의 관리인은 법원의 허가를 받아 2015. 5. 28. 원고에게 대원건설산업과 경남기업이 각 회생절차개시 당시에 이행을 완료하지 아니한 쌍무계약인 이 사건 도급계약을 해지한다고 통보하였다. 원고는 2015. 6. 18. 3차 공사에 대한 물공량 확정검사를 실시한 결과 실제 시공된 확정 물공량 부분 환산 금액이 49,155,000,000원임을 확인하였는데, 이를 이 사건 공동수급체의 구성원별로 구분하여 보면, 대원건설산업이 실제 시공한 확정 물공량 부분 환산 금액은 34,408,500,000원(= 49,155,000,000원 × 지분비율 0.7)이고, 경남기업이 실제 시공한 확정 물공량 부분 환산 금액은 14,746,500,000원(= 49,155,000,000원 × 지분비율 0.3)이다.
 자) 이 사건 공동수급체가 원고에게 3차 공사 1회부터 49회까지의 기성금을 구성원 각자의 지분비율로 청구하여 개별적으로 선급금에서 공제한 돈과 개별적으로 지급받은 돈의 합계액은 47,795,000,000원[= 대원건설산업 33,456,500,000원(= 선급금에서 공제한 돈의 합계액 23,116,200,000원 + 실제 지급받은 돈의 합계액 10,340,300,000원) + 경남기업 14,338,500,000원(= 선급금에서 공제한 돈의 합계액 8,934,000,000원 + 실제 지급받은 돈의 합계액 5,404,500,000원)]인데, 이는 앞서 본 실제 시공된 확정 물공량 부분 환산 금액인 49,155,000,000원에 미치지 못한다. 이 사건 공동수급체가 원고에게 3차 공사 50회 기성금을 구성원 각자의 지분비율로 청구하여 개별적으로 선급금에서 공제한 돈과 개별적으로 지급받은 돈의 합계액은 4,658,000,000원[= 대원건설산업 3,260,600,000원(= 선급금에서 공제한 돈 1,579,800,000원 + 실제 지급받은 돈 1,680,800,000원) + 경남기업의 수급사업자들이 직접 지급받은 돈의 합계액 1,397,400,000원]인데, 이는 위 실제 시공된 확정 물공량 부분 환산 금액 49,155,000,000원에서 3차 공사 1회부터 49회까지의 기성금 합계액 47,795,000,000원을 공제하고 남은 1,360,000,000원을 초과한다.
 차) 그런데 원고는 2015. 11. 19. 대원건설산업에 대한 회생절차에서 과다 지급 원금 2,308,600,000원에 대한 반환채권을 회생채권으로 신고하였고, 2015. 11. 19. 경남기업에 대한 회생절차에서 과다 지급금 989,400,000원에 대한 반환채권을 회생채권으로 신고하였다.
 카) 원고는 2017. 1.경 원고승계참가인에게 과다 지급된 기성금과 관련하여 원고가 대원건설산업, 경남기업에 대하여 가지는 채권을 각 양도하고 그 무렵 대원건설산업의 관리인과 경남기업의 관리인에게 위 각 채권양도사실을 통지하였다.
 2) 가) 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인이 자재 확보나 노임 지급 등에 어려움을 겪지 않고 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 것이 아니라 전체 공사에 대하여 지급된 것이다. 따라서 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우, 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 된다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 갖는다고 보는 것이 선급금의 성질에 비추어 타당하다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결 등 참조).
 나) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공동수급체가 원고에게 3차 공사 50회 기성금을 구성원 각자의 지분비율로 청구하여 개별적으로 선급금에서 공제한 돈과 개별적으로 지급받은 돈 중 실제 시공된 확정 물공량 부분 환산 금액에 맞게 선급금에서 공제하거나 지급받았어야 할 돈의 합계액은 1,360,000,000원(= 49,155,000,000원 - 47,795,000,000원)이다. 이에 따라 3차 공사 50회 기성금 중 대원건설산업이 정당하게 지급받았어야 할 기성금은 952,000,000원(= 1,360,000,000원 × 0.7)이고, 경남기업이 정당하게 지급받았어야 할 기성금은 408,000,000원(= 1,360,000,000원 × 0.3)이 된다. 따라서 대원건설산업의 경우 선급금 잔액 1,579,800,000원에서 정당하게 지급받았어야 할 952,000,000원을 차감하면 반환해야 할 선급금 잔액은 627,800,000원이 남고, 3차 공사 50회 기성대금으로 실제 지급받은 1,680,800,000원은 전부 과다하게 지급받은 기성금에 해당한다. 경남기업의 경우 수급사업자들이 3차 공사 50회 기성대금으로 직접 지급받은 1,397,400,000원에서 경남기업이 정당하게 지급받았어야 할 408,000,000원을 공제한 989,400,000원이 과다하게 지급받은 기성금이 된다.
 다) 이 사건 공사의 수요기관인 대전지방국토관리청 소속 공사관리관 소외 3이 이 사건 공사현장 현장대리인 소외 4 등에게 예산불용 방지를 위해 2014년도에 배정된 예산을 모두 소진하여야 한다고 말하였고 3차 공사 50회 공사기성부분 검사 당시 입회한 원고승계참가인 소속 책임감리원 소외 5로부터 기성부분에 대한 보고를 받은 사정은 인정된다. 그러나 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 대원건설산업이 과다하게 지급받은 기성금 1,680,800,000원과 경남기업의 수급사업자들이 과다하게 직접 지급받은 기성금 989,400,000원은 선급금에 해당하지 않고 원고가 착오로 과다하게 지급한 기성금으로 볼 여지가 크다.
 (1) 이 사건 도급계약 내용의 일부로 포함된 공사계약특수조건에 의하여 준용되는 정부 입찰·계약 집행기준 제32조 내지 제34조는 선급금의 지급요건, 절차를 규정하고 있고, 이는 선급금 지급 약정에 관한 것이라 볼 수 있다. 그런데 이 사건 공동수급체를 대표한 대원건설산업은 위 각 규정에 따라 원고에게 구성원의 지분비율에 해당하는 금액별로 선급금을 청구하여 선급금을 지급받았다(다만 2014년에는 대원건설산업만이 원고에게 선급금을 청구하여 지급받았다).
 (2) 이와 달리 대원건설산업이 과다하게 지급받은 기성금 1,680,800,000원과 경남기업의 수급사업자들이 과다하게 직접 지급받은 989,400,000원은 이 사건 공동수급체가 원고에게 3차 공사 50회 기성금을 구성원 각자의 지분비율로 청구하여 개별적으로 지급받은 것에 해당할 뿐 앞서 본 위 각 규정에 따라 선급금을 청구하여 지급받은 것이 아니다. 위 소외 3은 공사관리관의 지위에 있을 뿐 계약담당공무원의 지위에 있지 않았고, 지급업무를 담당한 원고의 계약담당공무원 역시 선급금을 지급할 의사로 3차 공사 50회 기성금을 지급한 것으로 보이지 않는다.
 라) 이 경우 원고가 대원건설산업에 과다하게 지급한 기성금 1,680,800,000원은 부당이득반환의 대상이 된다. 따라서 대원건설산업과 원고가 회생절차개시 당시에 아직 이행을 완료하지 아니한 쌍무계약인 도급계약을 대원건설산업의 관리인의 선택으로 해지하였다 하더라도 원고가 대원건설산업에 과다하게 지급한 기성금 1,680,800,000원 및 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금에 관한 반환채권은, 대원건설산업이 받은 반대급부에 대한 가액상환청구권에 해당하지 않고, 오히려 채무자회생법 제118조 제1호의 “채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권”으로서 회생채권에 해당한다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017다242300 판결 등 참조). 또한 원고가 경남기업의 수급사업자들에게 과다하게 직접 지급한 기성금 989,400,000원에 대해서도 경남기업이 부당이득반환의무자에 해당할 경우에는, 같은 이유로 원고의 경남기업에 대한 989,400,000원 및 이에 관한 법정이자 또는 지연손해금 반환채권 역시 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권에 해당한다.
 3) 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 다음과 같이 정리할 수 있다.
 원고가 대원건설산업에 지급한 위 627,800,000원은 선급금에 해당하므로, 원심의 설시에 적절하지 아니한 점이 있지만 같은 취지에서 위 금원에 관한 채권을 공익채권으로 보고 이 금액에 관한 원고승계참가인의 청구를 받아들인 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다.
 그러나 원심이 대원건설산업이 과다하게 지급받은 기성금 1,680,800,000원과 경남기업의 수급사업자들이 과다하게 직접 지급받은 기성금 989,400,000원을 선급금에 해당한다고 보아 원고승계참가인의 위 각 금원에 관한 채권을 공익채권으로 판단한 데에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 회생채권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.
 나. 피고 경남기업이 반환의무자인지 여부
 1) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 3차 공사 50회 기성금 지급과 관련하여 원고가 경남기업의 지급요청에 따라 경남기업의 수급사업자들에게 989,400,000원을 직접 지급한 것이므로 위 989,400,000원에 대한 반환의무자는 피고 경남기업이라는 취지로 판단하였다.
 2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가) 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제14조 제4항은 “제1항에 따라 발주자가 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급할 때에 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 하도급금액은 빼고 지급한다.”라고 규정하고 있고, 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘하도급법 시행령’이라고 한다) 제9조 제3항은 “발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위에서 하도급대금 직접 지급의무를 부담한다.”라고 규정하고 있다. 이에 비추어 볼 때, 하도급법은 발주자에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 아니하는 범위 내에서 수급사업자가 시공한 부분에 상당한 하도급대금채무에 대한 직접 지급의무를 부담하게 함으로써 수급사업자를 원사업자 및 그 일반채권자에 우선하여 보호하려는 것임을 알 수 있다. 이러한 입법 취지를 고려하면 특별한 사정이 없는 한 발주자로서는 하도급법 시행령 제9조 제3항에 따라 원사업자에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 하도급대금의 직접 지급의무를 부담한다고 해석함이 타당하다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다203960 판결 등 참조).
따라서 발주자가 하도급법 제14조 제1항 제4호에 따라 수급사업자로부터 하도급대금의 직접 지급을 요청받을 당시 원사업자에 대한 대금지급채무가 이미 변제로 소멸한 상태인 경우 발주자의 수급사업자에 대한 직접 지급의무는 발생하지 아니한다. 그럼에도 발주자가 수급사업자에 대한 직접 지급의무가 발생하였다고 착오를 일으킨 나머지 수급사업자에게 하도급대금 등을 지급하였다면, 이는 채무자가 아닌 제3자가 타인의 채무를 자기의 채무로 잘못 알고 자기 채무의 이행으로서 변제한 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 수급사업자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2017다242300 판결 참조).
 나) 기록에 의하면 원고에게 제출된 3차 공사 50회 기성금에 관한 청구서에는 경남기업의 개별 수급사업자에게 개별 하도급대금을 직접 지급해 달라는 취지의 기재가 있고, 개별 수급사업자가 지급받아야 할 금액으로 기재된 개별 하도급대금은 경남기업이 정당하게 지급받았어야 할 408,000,000원을 초과하지 않음을 알 수 있다. 만일 위 청구서의 내용이 원고가 하도급법 제14조 제1항 제4호에 따라 수급사업자들로부터 개별 하도급대금(합계액 1,397,400,000원)의 직접 지급을 동시에 요청받은 경우에 해당한다면, 수급사업자들 상호 간에 우열이 없으므로 개별 수급사업자는 원고로부터 개별 하도급대금을 적법하게 변제받을 수 있고, 원고는 수급사업자들 중 누구에게라도 합계금액 408,000,000원을 변제하면 다른 수급사업자에 대한 관계에서도 유효하게 면책된다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 원고가 일부 수급사업자들에게 순차적으로 지급한 금액의 합계액이 408,000,000원에 달한 경우 원고의 나머지 수급사업자들에 대한 하도급대금 직접 지급의무는 소멸한다.
 그럼에도 불구하고 원고가 나머지 수급사업자들에 대한 하도급대금에 관하여도 직접 지급의무가 남아있다고 착오를 일으켜 나머지 하도급대금 합계액 989,400,000원(= 1,397,400,000원 - 408,000,000원)을 지급한 것이라면, 앞서 본 법리에 의할 경우 이는 원고가 나머지 수급사업자들에 대한 자신의 직접 지급의무를 이행할 의사로 하였다고 보아야지, 타인의 채무인 경남기업의 나머지 수급사업자들에 대한 개별 하도급대금채무를 변제할 의사였다고 볼 것은 아니다. 따라서 채무자가 아닌 제3자가 타인의 채무를 자기의 채무로 잘못 알고 자기 채무의 이행으로서 변제한 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 나머지 수급사업자들을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이고 경남기업을 상대로 부당이득반환을 청구할 수는 없다.
 3) 원고가 3차 공사 50회 기성금 지급과 관련하여 경남기업의 수급사업자들에 대하여 하도급법에 의한 직접 지급의무를 부담함에 따라 하도급대금을 직접 지급한 것인지에 대해서는 더 살펴볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 원고가 3차 공사 50회 기성금 지급과 관련하여 경남기업의 수급사업자들에 대하여 하도급법에 의한 직접 지급의무를 부담함에 따라 하도급대금을 직접 지급한 것인지, 그에 따라 부당이득반환의무자가 어떻게 달라지는지 등에 관하여 추가로 심리하였어야 한다. 이와 달리 989,400,000원에 대한 반환의무자를 피고 경남기업으로 단정한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 하도급법상의 직접 지급의무에 관한 법리와 부당이득반환에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고 경남기업의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결의 피고 대원건설산업 패소 부분 중 1,680,800,000원 및 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금에 관한 부분과 피고 경남기업의 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 대원건설산업의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

[1] 공사도급계약에서 선급금의 법적 성질(=선급 공사대금) 및 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우, 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 남는 선급금이 있으면 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 갖는지 여부(적극)
 [2] 공사도급계약의 공동수급체인 甲 주식회사와 乙 주식회사에 대한 회생절차가 개시되어 그 관리인들이 당시 이행을 완료하지 못한 쌍무계약인 위 도급계약의 해지를 통보하자, 발주자인 국가가 甲 회사와 乙 회사의 관리인을 상대로 기성금 중 과다하게 지급한 돈의 반환을 구하는 소를 제기하였는데, 과다하게 지급한 위 돈이 선급금이어서 그에 관한 채권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제121조 제2항에서 정한 공익채권에 해당하는지 문제 된 사안에서, 위 돈은 과다하게 지급한 기성금이어서 이에 관한 채권이 같은 법 제118조 제1호의 회생채권에 해당하는데도, 위 돈을 선급금으로 보아 이에 관한 채권이 같은 법 제121조 제2항의 공익채권에 해당한다고 본 원심판단에는 회생채권에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례
 [3] 발주자가 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제4호에 따라 수급사업자로부터 하도급대금의 직접 지급을 요청받을 당시 원사업자에 대한 대금지급채무가 이미 변제로 소멸한 상태인 경우, 발주자의 수급사업자에 대한 직접 지급의무가 발생하는지 여부(소극) 및 이때 발주자가 수급사업자에 대한 직접 지급의무가 발생하였다고 착오를 일으켜 수급사업자에게 하도급대금 등을 지급한 경우, 발주자가 수급사업자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)