군사시설보호구역설정처분무효확인 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2006.12.05 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 김승교 외 11인) 
【피 고】 국방부장관
【변론종결】2006. 10. 31.
【주 문】
1. 원고 3의 이 사건 소를 각하한다. 
2. 원고 1, 원고 2의 청구를 모두 기각한다. 
3. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지】주위적으로 피고가 2006. 5. 4. 평택시 팽성읍 (지번 생략) 외 3,709필지 9,416,034㎡에 대하여 한 군사시설보호구역 설정처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로 위 군사시설보호구역 설정처분을 취소한다. 
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증의 1 내지 10, 갑 제4호증의 1 내지 11, 을 제1 내지 4호증, 을 제5, 6호증의 각 1, 2, 을 제7호증, 을 제8호증의 1, 2, 3, 을 제9호증, 을 제10호증의 1 내지 5, 을 제11, 12, 13호증, 을 제14호증의 1, 2, 을 제15호증, 을 제16호증의 1 내지 5, 을 제17호증, 을 제18호증의 1, 2, 을 제19호증, 을 제20호증의 1 내지 8, 을 제21호증, 을 제22호증의 1, 2, 3, 을 제23호증의 1 내지 4, 을 제24호증, 을 제25호증의 1 내지 7, 을 제26, 27호증, 을 제28호증의 1 내지 9, 을 제29 내지 36호증, 을 제37호증의 1, 2, 을 제38, 39호증의 각 1 내지 5, 을 제40호증의 1 내지 12, 을 제41호증의 1 내지 9, 을 제42호증의 1 내지 8, 을 제43, 44호증의 각 기재 및 영상과 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가. 미군기지 이전사업의 경위
 (1) 대한민국은 2004. 10. 26. 미합중국과 1988년경부터 제기되어 온 용산미군기지 이전에 관하여 ‘대한민국과 미합중국 간의 미합중국 군대의 서울지역으로부터의 이전에 관한 협정’과 ‘대한민국과 미합중국 간의 미합중국 군대의 서울지역으로부터의 이전에 관한 협정의 이행을 위한 합의권고에 관한 합의서’ 및 ‘2002. 3. 29. 서명된 대한민국과 미합중국 간의 연합토지관리계획협정에 관한 개정협정’을 체결하였고, 위 ‘대한민국과 미합중국 간의 미합중국 군대의 서울지역으로부터의 이전에 관한 협정의 이행을 위한 합의권고에 관한 합의서’를 제외한 나머지 이전협정과 토지관리계획협정은 같은 해 12. 9. 제250회 국회(정기회) 제14차 본회의에서 비준동의를 받았다. 
 (2) 이후 위 미군기지 이전사업에 관하여 사업시행자인 국방시설본부장은 위 조약들과 ‘대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정(SOFA)’ 제2조에 따라 미합중국으로부터 전국에 산재하는 35개 미군기지, 7개 훈련장 총 5,167만 평을 반환받는 대신 미합중국에게 평택시 팽성읍에 있는 캠프 험프리(K-6 기지) 부근의 평택시 팽성읍 (지번 생략) 외 3,709필지 285만 평(9,416,034㎡, 이후 아래에서 보는 바와 같이 위 지역이 이 사건 군사시설보호구역으로 설정되었는바, 이하 ‘이 사건 설정지역’이라고 한다)과 평택시 서타면에 있는 오산비행장(K-55 기지) 부근 64만 평, 합계 349만 평의 토지를 주한미군측에 제공하기 위하여 2005.경 피고로부터 국방·군사시설 사업에 관한 법률 제4조에 의한 실시계획승인을 받아 그 무렵부터 토지매수 및 수용절차에 착수하여 2005. 12.경 이 사건 설정지역 내에 있는 모든 토지에 관하여 수용절차를 완료하고 2006. 1.경 국가 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 
 나. 군사시설보호구역 설정의 경위 
 (1) 원고 1, 원고 2를 비롯한 평택시 팽성읍에 거주하고 있는 일부 주민들은 2004. 8.경부터 이 사건 설정지역으로의 미군기지 이전에 적극 반대하면서, 주한미군대책기획단 주최의 팽성지역 설명회, 미군기지 편입예정지 경계선 확인작업 등을 방해하고, 수십여 차례에 걸쳐 촛불시위를 개최하여 왔다. 
 (2) 그리고 위 미군기지 이전에 반대하는 평택시 팽성읍 주민들은 2005. 3.경 민주노총, 민주노동당, 시민단체 등과 함께 평택미군기지 확장저지 범국민대책위원회(이하 ‘평택범대위’라고 한다)를 조직하고, 미군기지 이전에 관한 위 조약들이 환경권, 행복추구권, 평등권, 재산권을 침해하는 것이라고 주장하면서 같은 달 15. 헌법재판소에 2005헌마268호로 대한민국을 상대로 헌법소원심판을 제기하였고, 2005. 8. 30. 서울행정법원에 2005구합26465호로 피고를 상대로 위 실시계획승인처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다(위 헌법소원심판은 2006. 2. 23. 위 조약들에 의하여 곧바로 청구인들의 권리침해의 직접성이나 현재성을 인정할 수 없다는 이유로 각하되었다). 
 (3) 또한, 평택범대위를 비롯한 미군기지 이전에 반대하는 평택시 팽성읍 주민들은 2006. 3. 2.과 같은 달 6. 평택시 팽성읍에 있는 구 대추분교가 행정대집행되는 것을 방해한 것을 비롯하여 같은 달 15. 농로 굴착, 같은 해 4. 7. 농수로 차단행위를 방해하고, 대외적으로 미군기지 이전에 반대하는 홍보 및 시위를 하였다. 
 다. 군사시설보호구역 설정의 절차
 (1) 육군 제51보병사단장은 평택시 팽성읍 주민들 및 평택범대위의 반대시위 및 행정대집행 방해, 예정지 내에서 영농행위로 말미암아 미군기지 이전사업의 추진이 순조롭지 못하게 되자, 2006. 4. 24. 평택 미군기지 이전사업을 원활히 추진하기 위하여 미군기지 이전지역에 경계시설(울타리)을 설치하고, 군부대 주둔시의 중요한 군사시설을 보호하기 위한 목적으로 이 사건 설정지역을 군사시설보호구역(제한보호구역, 이하 ‘보호구역’이라고만 한다)으로 설정하기로 하고, 같은 달 26. 관할부대 내 군사시설보호구역심의위원회의 의결을 거쳐, 같은 날 군사시설보호법 시행규칙 제2조 제1항에 의하여 합동참모의장에게 군사시설보호구역심의위원회 심의의결서, 보호구역설정 구역도 등을 첨부하여 이 사건 설정지역을 보호구역으로 설정하여 줄 것을 건의하였다.
 (2) 이어 육군 제51보병사단장은 2006. 4. 27. 평택시장에게 이 사건 설정지역을 보호구역으로 설정하는 것에 대한 의견협조를 요청하였고, 평택시장은 같은 달 28. 육군 제51보병사단장에게 보호구역 설정은 불가피하나 구역은 미군측에 공여되는 면적에 한정해서 검토되어야 한다는 의견을 회신하였다. 
 (3) 이에 국방부 군사시설보호구역심의위원회는 2006. 5. 1. 위원회를 개최하여 이 사건 설정지역을 보호구역(제한보호구역)으로 설정하되 다만, 설정시점은 경계울타리가 설치되고 군부대가 주둔하는 때로 하는 것으로 의결하였고, 이에 따라 피고는 같은 달 2. 육군 제51보병사단장에게 위 심의위원회 의결 결과를 통보하면서 이 사건 설정지역의 경계선에 표석 및 표찰을 설치할 것을 지시하였다. 
 (4) 육군 제51보병사단장은 2006. 5. 4. 군 병력 600여 명을 투입하여 이 사건 설정지역이 보호구역으로 지정되었음을 알리는 표지판을 설치하였고( 군사시설보호법 제6조에 의하면, 보호구역 설정시 설정사실, 관할부대장, 제한 또는 금지사항 및 위반자에 대한 처벌의 취지 기타 필요한 사항을 알리는 표지판을 설치하는 방법으로 이를 대외적으로 공표하도록 하고 있고, 따라서 위 표지판의 설치에 의하여 이 사건 설정지역을 보호구역으로 설정하는 처분의 효력이 발생하였다. 이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다), 같은 날 평택시장에게 이 사건 설정지역이 보호지역으로 설정되었음을 통지하였다. 
 그리고 위 표지판을 설치하는 것과 동시에 이 사건 설정지역 내 평택시 팽성읍 내리에서 대추리, 도두리를 가로질러 탄천 양어장까지 8.3km에 이르는 2단 3열 2중의 철조망과 캠프 험프리에서 위 대추리, 도두리를 지나 다시 캠프 험프리로 이어지는 7km에 이르는 1단 1열의 철조망을 설치하고, 이어서 이 사건 설정지역 중 안성천과 위 2단 3열 2중의 철조망으로 나뉘어지는 부분과 위 1단 1열의 철조망으로 나뉘어지는 부분 안쪽에 컨테이너 등 병력 숙영시설을 설치하였다. 
 라. 이 사건 설정지역의 현황 및 추진계획
 (1) 이 사건 설정지역 중 위 철조망 안에는 현재 장병숙소로 5개소에 걸쳐 컨테이너 431동, 천막 251동, 취사시설로 취사장 2개소에 걸쳐 식당 26동, 샤워시설로 샤워컨테이너 24동, 온수가열기 13개가 각 설치되어 있고, 상수도시설로 배수관 2,517m, 급수관 3,170m, 고가 및 지상에 각 3개의 수조탱크가 설치되어 있으며, 이외에 이동식 화장실이 5개소에 걸쳐 249개가 설치되어 있고, 4개의 연병장이 건설되어 있다. 
 (2) 이 사건 설정지역을 경계하기 위하여 철조망을 따라 33개의 경계초소 및 검문소 3개가 설치되어 있고, 총연장 8.6km에 걸쳐 경계등이 설치되어 있다. 
 (3) 이 사건 설정지역 중 위 철조망 안에 있는 농지들은 파종 후 농사를 짓지 못하여 현재 방치된 상태이고, 철조망 밖에 있는 마을에는 행정대집행절차에 의하여 일부 빈집들이 철거되었으며, 현재 아직까지 이주하지 아니한 약 90가구가 거주하고 있다. 
 그리고 이 사건 설정지역으로 통하는 평택시 팽성읍 원정리 소재 원정 3거리에 설치된 검문소에서는 경찰 2개 분대 12 ~ 13명이 상시 근무하면서( 군사시설보호법 제13조 소정의 협조요청에 의한 것으로 보인다) 이 곳을 통과하는 차량 및 사람들에 대한 검문검색을 실시하고 있는데, 주민들의 경우 대체로 출입을 허용하지만 외부인의 경우에는 신원확인 후 출입을 허용하고 있다. 
 (4) 한편, 이 사건 설정지역에 주둔 중인 육군 제17사단 제102연대 소속 5개 중대, 육군 700연대 소속 4개 중대는 2006. 5. 5.부터 같은 해 9. 30.까지 총 7회에 걸쳐 시위차단작전을 수행하고, 주·야간 울타리 및 주요시설물에 대한 경계작전, 미군기지이전에 따른 군사지원, 병 기본 및 주특기 훈련, 정신교육, 체력단련, 지역주민 요청시 대민지원 활동 등의 군사작전을 수행하고 있다. 
 (5) 피고는 이 사건 설정지역에 대한 문화재 지표조사 및 시굴, 발굴조사, 환경영향평가를 거쳐 2007. 1.부터 부지조성을 위한 설계 및 시공에 착수할 예정이고, 한편 이 사건 설정지역에는 미군측을 위한 운영 및 관리시설, 훈련시설, 정비시설, 보급 및 저장시설, 의료시설, 군막사 및 식당시설, 가족주택시설, 복지시설 등이 들어설 예정이다. 
 마. 원고들의 지위 
 (1) 원고 1은 1987.경부터 평택시 팽성읍 대추리 (지번 및 면적 생략) 등 여러 필지의 토지와 같은 읍 대추리 (지번 및 면적 생략) 및 그 지상 주택을 전부 또는 일부 소유하고, 가족들과 함께 위 대추리 (번지 생략)에 주민등록상 주소지를 두고 거주하면서 위 토지에서 농사를 짓고 있었던 사람이다. 한편, 원고 1 소유의 위 토지 및 주택은 이 사건 설정지역에 모두 포함되어 있고, 다만 위 주택은 철조망 밖에 위치하고 있다. 
 (2) 원고 2는 1983.경부터 평택시 팽성읍 도두리 (지번 및 면적 생략) 등 여러 필지의 토지를 소유하고 평택시 팽성읍 도두리 (번지 생략){부동산등기부상 평택시 팽성읍 도두리 (지번 및 면적 생략)이고, 위 토지는 학교법인 대양학원 소유였다}에 주민등록상 주소지를 두고 거주하면서 위 토지에서 농사를 짓고 있던 사람이다. 한편, 원고 2 소유의 위 토지와 위 도두리 (번지 생략) 토지는 이 사건 설정지역에 모두 포함되어 있으나, 다만 위 원고가 거주하고 있는 도두리 (번지 생략) 토지는 철조망 밖에 위치하고 있다. 
 (3) 원고 3은 가톨릭 신부로서 평택범대위의 상임공동대표 겸 ‘(단체명 생략)’이란 단체의 단장이다. 
 2. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 
 3. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 당사자들의 주장
 (1) 원고들이 이 사건 처분은 관계 행정기관과 협의를 거치지 아니하였거나, 처분 당시 보호할 군사시설이 없었다는 등의 이유로 당연무효이거나 또는 취소되어야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고들이 소유하였던 토지를 포함한 이 사건 설정지역 내 토지는 현재 모두 국가의 소유이므로, 원고들이 이 사건 설정지역 내에서 거주하거나 영농을 한다고 하더라도 이는 불법점유에 해당하고 불법점유자로서 국가에 대하여 퇴거의무 등을 부담하는 원고들에게 이 사건 처분의 무효 또는 취소를 구할 법률상 보호되는 이익이 없다고 주장한다. 
 (2) 이에 대하여 원고 1, 원고 2는 이 사건 설정지역 내에서 거주하면서 그곳에서 영농행위를 하고 있었고, 원고 3은 2005. 2. 3.경 소외 1로부터 이 사건 설정지역 안에 있는 평택시 팽성읍 대추리 (번지 생략) 지상 주택을 임차하여 그 무렵부터 그곳에서 거주하고 있었는데, 이 사건 처분으로 인하여 주거지에의 출입 및 영농 제한을 비롯하여 주거의 안녕과 생활환경을 침해당하였고, 이는 법률상 보호되는 이익이라고 주장한다.
 나. 판 단
 (1) 살피건대, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없고( 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 참조), 나아가 구체적 사건에 있어서 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규가 보호하려는 이익이 개별적·직접적·구체적인 이익인지 일반적·간접적·추상적 이익인지 여부는 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규 등의 취지·목적, 당해 처분을 통하여 보호하려고 하는 이익의 내용·성질·태양 등을 종합하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.
 한편, 군사시설보호법 제7조 제2호, 같은 법 시행령 제9조 제1항은 군사시설의 제한보호구역으로 설정된 경우로서 울타리 또는 출입통제표찰이 설치된 부대주둔지 안에 거주 또는 영농을 위하여 출입하고자 하는 자는 관할부대장 또는 주둔지부대장의 허가를 받아야 하고, 군사시설보호법 제9조는 위 허가를 받지 아니하고 보호구역 안에 출입한 경우에는 퇴거가 강제되며, 같은 법 제10조는 보호구역 안에서의 광물·토석 또는 토사의 채취, 조림 또는 임목의 벌채, 토지의 개간 등의 행위에 대한 허가신청시 관계행정기관의 장은 피고 또는 관할부대장 등과 협의하도록 각 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 적어도 이 사건 처분 이전부터 이 사건 설정지역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유자이거나, 혹은 그 소유자가 아니더라도 이 사건 설정지역에 거주 또는 영농행위를 하고 있는 사람에게는 이 사건 처분으로 인하여 주거지에의 출입 및 영농행위, 임목의 벌채 및 개간행위의 제한 등 주거의 자유권, 사생활의 비밀과 자유권, 재산권 등의 권리가 제한된다고 할 것이고(주거의 자유권은 그 점유가 민법상 점유권원이 있는지 여부에 불문하고 보호되어야 할 권리이고, 농작물은 그 점유권원에 불구하고 경작자의 소유라는 점에서 자신의 토지가 아니라는 이유만으로 곧바로 영농행위가 제한되는 것은 아니다), 이는 법률상 보호받는 이익의 침해에 해당된다. 
 (2) 그러므로 먼저 원고 1, 원고 2에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 설정지역 내에 있는 위 원고들 소유의 주택 및 토지들은 모두 국가 명의로 소유권이전등기가 경료되어 위 원고들이 국가에게 위 토지 또는 주택을 명도하여야 할 의무를 부담하고 있다고 할지라도, 위 원고들은 이 사건 설정지역 안에서 토지를 소유하고 있었고 위 토지가 국가에 수용된 이후에도 파종 등의 영농행위를 하고 있었는데, 이 사건 설정처분으로 인하여 더 이상 영농행위를 할 수 없게 되었고, 비록 원고 1, 원고 2가 거주하는 곳은 철조망 밖에 있어 출입시 위 군사시설보호법 제7조 제2호, 같은 법 시행령 제9조 제1항에 의한 출입허가 등이 필요하지 아니하더라도 위 원정 3거리 검문소에서의 검문검색으로 인하여 주거지에의 자유로운 출입이 제한되고 있는 점에 비추어 보면, 원고 1, 원고 2는 이 사건 처분으로 인하여 주거의 자유권, 사생활의 비밀과 자유권, 재산권 등 법률상 보호받는 이익을 침해받게 되는 것이고, 따라서 위 원고들에게는 이 사건 처분의 무효 또는 취소를 구할 원고적격이 있다고 할 것이다. 
 (3) 다음으로 원고 3에 관하여 보건대, 위 원고는 이 사건 처분 이전부터 이 사건 설정지역 내에 거주하고 있다는 점을 입증하기 위하여 갑 제5호증의 1(임대차계약서)을 제출하고 있으나, 위 임대차계약서상 임차인은 원고 3이 아니라 소외 2이고, 이 사건 소장에서 위 원고 자신의 주소를 ‘익산시 월성동 (번지 생략)’로 기재하고 있는 점에 비추어 볼 때, 갑 제5호증의 1의 기재만으로는 원고 3이 이 사건 설정지역 내에 거주하고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 위 원고가 위 지역 내에 거주하고 있다든지 혹은 위 지역 내 파종하였기 때문에 계속적으로 영농을 위하여 위 지역에 출입하여야 한다는 점에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 그리고 위 원고가 앞서 본 바와 같이 평택범대위의 상임공동대표라거나 혹은 (단체명 생략)이라는 단체의 단장이라 할지라도, 그 지위에서 하는 역할과 이 사건 설정지역과의 관련성에 관하여 별다른 주장·입증이 없는 이 사건에 있어, 위 사실만으로 위 원고에게 이 사건 설정지역에 자신의 주거지역처럼 상시 출입하여야 한다고 보기도 어렵다. 그러므로 원고 3은 이 사건 처분으로 인하여 주거의 자유권, 사생활의 비밀과 자유권 등에 어떠한 법률상 제한을 받는다고 할 수 없고, 나아가 앞서 본 바와 같이 외지인의 경우 원정 3거리 검문소에게 검문검색을 하여 출입이 제한되고 있다고 하더라도 이것만으로 법률상 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 침해당한 것이라고 할 수 없으며, 달리 위 원고에게 이 사건 처분의 무효 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있음을 인정할 자료가 없다. 
 따라서 원고 3에게는 이 사건 처분의 무효 또는 취소를 구할 원고 적격이 없다고 할 것이다. 
 4. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단
 가. 원고 1, 원고 2의 주장
 (1) 주위적으로, 피고는 이 사건 군사시설보호구역을 설정함에 있어 먼저 관할 행정기관의 장인 평택시장과 협의를 거쳐야 하는데, 이를 거치지 아니한 채 이 사건 처분을 하였고, 또한 이 사건 처분 당시 이 사건 설정지역 내에는 보호하여야 할 아무런 군사시설이 존재하지 아니하였으며, 그 이후에도 이 사건 설정지역 내에는 철조망, 임시 숙영지만 있을 뿐 보호할 만한 어떠한 군사시설이 존재하지 아니하고, 나아가 미군기지 이전사업은 군작전에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 처분은 위와 같이 절차적 요건 및 실체적 요건을 흠결한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다. 
 (2) 예비적으로, 가사 이 사건 처분에 존재하는 하자가 중대·명백한 정도에 이르지 않는다고 하더라도 거기에 하자가 있는 이상 취소되어야 할 것이고, 나아가 보호구역을 설정함으로 인하여 국민의 기본권 및 재산권 행사에 제한이 크므로 보호구역 설정은 최소한의 침해에 그쳐야 하고, 비례의 원칙에 합당하여야 함에도 불구하고, 이 사건 처분은 이에 반한 것로서 위법하므로 역시 취소되어야 한다. 
 나. 판 단
 (1) 주위적 청구에 관한 판단 
 (가) 절차적 하자에 관한 판단
군사시설보호법 시행규칙 제2조 제1항에 의하면, 관할부대장 또는 관리부대장은 보호구역의 설정·변경 또는 해제가 필요하다고 인정하는 때에는 관계 행정기관의 장과 협의한 후 보호구역 및 군사시설일람표 등을 첨부하여 합동참모의장에게 보호구역 설정 등을 건의할 수 있도록 규정하고 있음에도, 육군 제51보병사단장은 합동참모의장에게 이 사건 보호구역 설정을 건의하기 전에 관계 행정기관의 장인 평택시장과 협의하지 아니하고, 건의한 다음날 비로소 이를 시행한 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 그런데 군사시설보호법 제4조 제1항은 피고는 합동참모의장의 건의에 따라 보호구역 또는 민간인통제선(이하 ‘민통선’이라 한다)을 설정하거나 이를 변경할 수 있다고 규정하고, 같은 법 시행령 제5조 제1항은 합동참모의장이 군사시설보호법 제4조의 규정에 의한 보호구역 등을 설정·변경 또는 해제할 필요가 있다고 인정할 때에는 그 사유와 관할부대장을 명시하고, 보호구역을 지형도에 표시하여 피고에게 건의하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 그 건의의 절차에 관하여 아무런 재위임규정을 두고 있지 아니한 점에 비추어 볼 때, 군사시설보호법 시행규칙 제2조 제1항에서 관할부대장 또는 관리부대장으로 하여금 관계 행정기관의 장과 협의하여 보호구역의 설정·변경 또는 해제에 관한 건의를 할 수 있도록 규정하고 있는 것은 군사시설보호구역의 설정 절차에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하다고 할 것이다. 따라서 그것이 대내적으로 행정청을 기속함은 별론으로 하되 대외적으로 법원이나 일반 국민을 기속하는 효력은 없다고 할 것이니, 이 사건에서 관할부대장인 육군 제51보병사단장이 합동참모의장에게 이 사건 보호구역 설정을 건의하기 전에 관계 행정기관의 장인 평택시장과 협의하지 아니하고 건의한 다음날 비로소 이를 시행하였다고 하여 이 사건 처분이 대외적 구속력이 있는 법령에 정해진 절차를 위반한 것이라고 할 수 없다.
 이를 다투는 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (나) 실체적 하자에 관한 판단
 ① 보호하려는 군사시설의 해당성 여부 
 ㉮ 살피건대, 군사시설보호법 제2조 제1호는 ‘군사시설’이라 함은 진지·장애물 기타 군사목적에 직접 공용되는 시설을 말한다고 규정하고, 같은 법 시행령 제2조는 위 ‘기타 군사목적에 직접 공용되는 시설’에 관하여 군의 주요지휘시설 및 통신시설, 대공방호시설, 전쟁장비 및 물자의 연구·생산 또는 저장시설, 군용비행장 및 비상활주로, 군항 및 군용부두, 군용사격장 및 훈련장을 말한다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 군사시설은 반드시 견고한 재료에 의하여 축조된 건축물 등만을 의미하는 것은 아니고, 그 사용목적이 임시적이든 영구이든 상관없이 진지·장애물 등 기타 군사목적에 직접 공용되는 시설에 해당하기만 하면 군사시설에 해당한다고 할 것이다. 
 그리고 군사시설보호법 제2조 내지 제4조는 보호구역 설정으로 보호하려는 군사시설에 관하여 아무런 제한 없이 군사시설이라고만 규정하여 그것이 반드시 현존할 것을 요구하지는 않고 있고, 군사목적에 직접 공용되는 군사시설은 국가의 안보와 직결되어 일반적으로 사전에 치밀한 계획하에 설치, 유지, 관리된다고 할 것인데, 그 설치 계획단계에서부터 당해 군사시설 설치에 대한 방해를 예방하고 적국의 첩보로부터 보안을 유지할 필요성에 있는 점에 비추어 보면, 그것이 현재 완공 혹은 완성되지 않았다고 할지라도 가까운 장래에 그 설치가 구체적이고 확정적으로 예정되어 있는 것이라면 이는 보호구역 설정으로 보호하여야 할 군사시설에 포함되는 것이라고 할 것이다. 
 ㉯ 그러므로 이 사건에서 보건대, 2006. 5. 4. 군 병력이 투입되어 이 사건 처분이 있음을 대외적으로 알리는 표지판이 설치되는 것과 동시에 이 사건 설정지역에 철조망 및 병력 숙영시설이 설치되었고, 장래 이 사건 설정지역에 용산에서 이전되는 미군기지가 설치될 예정임은 앞에서 본 바와 같은바, 위 경계울타리인 철조망, 군부대 주둔을 위한 숙영시설은 비록 미군기지의 설치를 위하여 임시적으로 설치된 것이라고 할지라도 군사시설보호법 제2조 소정의 진지·장애물 기타 군사목적에 직접 공용되는 시설인 군사시설에 해당하고, 또한 장래 이 사건 설정지역에 확실하고 구체적인 계획에 따라 설치가 예정된 미군기지 또한 이 사건 처분의 목적인 군사시설에 해당한다고 할 것이다. 
 ㉰ 따라서 이 사건 설정지역에 아무런 현존하는 군사시설이 존재하지 아니하고, 장래 설치될 군사시설만으로는 보호구역을 설정할 수 없다는 전제에 서 있는 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ② 군작전 수행이 필요한 지역인지 여부 
 나아가 군사시설보호법 제2조 제2호, 제3조 제2호에 의하면, 군사시설의 보호 목적뿐만 아니라 군작전의 원활한 수행을 위하여 제한보호구역을 설정할 수 있도록 규정하고 있는바, 여기에서 군작전이란 ‘군사적 목적을 이루기 위하여 행하는 전투, 수색, 행군, 보급 따위의 조치나 방법 등’에 국한되지 아니하고 ‘전략, 작전술, 전술, 군수 또는 훈련을 포함하는 군의 행동 또는 군임무의 수행, 즉 어떤 전투나 전력의 목표를 달성하는 데 필요한 모든 수행과정, 지원과정, 훈련과정’을 말한다고 할 것인바, 이 사건에서와 같이 새로운 군사기지의 건설은 군전투나 전력의 목표를 달성하기 위한 지원과정으로서 군작전의 개념에 충분히 포함되고, 그 기지 건설과정에서의 경계, 기밀유지 등을 위한 작업 또한 군작전에 해당한다고 할 것이다. 
 따라서 이 사건 설정지역에서 군사기지 건설을 위한 작업이 군작전에 해당하지 않는다는 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (다) 소결론
 그렇다면 피고가 이 사건 설정지역을 보호구역으로 설정함에 있어서 원고 1, 원고 2의 주장과 같은 절차상 및 실체상 어떠한 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 없고, 따라서 위 원고들의 주위적 청구는 이유 없다. 
 (2) 예비적 청구에 관한 판단
 (가) 원고 1, 원고 2는 이 사건 처분에 존재하는 절차적, 실체적 하자의 정도가 중대·명백하지 않더라도 최소한 위법하므로 취소되어야 한다고 주장하나, 이 사건 처분에 위 원고들 주장과 같은 절차상, 실체상 하자가 없는 사실은 이미 앞에서 본 바와 같고, 따라서 이 사건 처분은 관계 법령에 따른 것으로 적법하다고 할 것이므로, 위 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 (나) 다음으로 이 사건 처분이 최소침해의 원칙, 비례의 원칙에 반하여 위법한지 여부에 관하여 보건대, 비록 원고 1, 원고 2가 이 사건 처분으로 인하여 주거지 출입의 제약 및 영농행위의 제한을 받고 있으나, 이 사건 설정지역은 현재 모두 국가 소유로 이전되어 위 원고들은 국가에 대하여 자신들이 점유하고 있던 토지 또는 주택을 명도하여 줄 의무가 있는 점, 위 원고들이 거주하는 곳은 이 사건 설정지역 안에 있기는 하나 철조망 밖에 위치하고 있어 주거지에의 출입시 제약은 사실상 위 원정 3거리 검문소에서 신원확인을 받는 정도에 그치는 점, 위 원고들뿐만 아니라 평택시 팽성읍 주민들, 평택범대위의 잦은 시위, 영농행위, 철거 등 방해행위로 말미암아 미군기지 이전사업에 차질을 빚고 있고, 이러한 시위, 방해행위로부터 그 임무 수행중인 군인들과 시설들을 보호하여야 할 필요성이 있는 점, 미군기지는 국가안보를 위한 중요한 군사시설로서 그 보안을 위하여 설치시부터 보호되어야 할 필요성이 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 고려하여 볼 때, 이 사건 처분이 위 원고들의 권리를 과도하게 침해한 것으로서 최소침해의 원칙 또는 비례의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 원고 1, 원고 2의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (다) 따라서 원고 1, 원고 2의 이 사건 예비적 청구도 이유 없다. 
 5. 결 론
 그렇다면 원고 3의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이태종(재판장) 김선희 오태환

[1] 군사시설보호법령에 의하여 일정지역을 군사시설보호구역으로 설정하는 처분 이전부터 그 설정지역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유자이거나, 그 지역에 거주 또는 영농행위를 하고 있는 사람에게 위 처분의 무효 또는 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부(적극) 
[2] 군사시설보호구역의 설정 절차에 관한 군사시설보호법 시행규칙 제2조 제1항의 법적 성질(=행정청 내부의 사무처리준칙) 및 군사시설보호법상 군사시설보호구역을 설정함에 있어서 관할부대장이 합동참모의장에게 보호구역 설정을 건의하기 전에 관계행정기관의 장과 협의하지 아니한 경우, 군사시설보호구역 설정처분이 대외적 구속력이 있는 법령상 절차를 위반한 것인지 여부(소극)
[3] 군사시설보호법령에서 정한 ‘군사시설’의 의미 및 현존하지는 않으나 가까운 장래에 그 설치가 확정적으로 예정되어 있는 것도 이에 포함되는지 여부(적극)
[4] 군사시설보호법 제2조 제2호, 제3조 제2호에 따라 제한보호구역을 설정함에 있어서 위 규정에 정한 ‘군작전’의 의미 
[5] 군사시설보호법상 미군기지 이전 예정지에 설치된 군사시설보호구역 설정 표지판과 철조망, 군부대 주둔을 위한 숙영시설은 군사시설보호구역 설정처분의 목적인 군사시설에 해당하고, 새로운 군사기지 건설 과정에서의 경계, 기밀유지 등을 위한 작업은 제한보호구역 설정에 있어서 군작전에 해당한다고 한 사례 
[6] 평택 미군기지 이전 예정지에 대한 군사시설보호구역 설정처분이 그 지역 내 거주자들의 권리를 과도하게 침해한 것으로서 최소침해의 원칙이나 비례의 원칙에 반하지 않는다고 한 사례

[1] 군사시설보호법령에 비추어 보면, 적어도 일정지역을 군사시설보호구역으로 설정하는 처분 전부터 그 설정지역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유자이거나, 혹은 그 소유자가 아니더라도 그 설정지역에 거주 또는 영농행위를 하고 있는 사람에게는, 위 군사시설보호구역 설정처분으로 인하여 주거지에의 출입 및 영농행위, 임목의 벌채 및 개간행위의 제한 등 주거의 자유권, 사생활의 비밀과 자유권, 재산권 등의 권리가 제한되고(주거의 자유권은 그 점유가 민법상 점유권원이 있는지 여부에 불문하고 보호되어야 할 권리이고, 농작물은 그 점유권원에 불구하고 경작자의 소유라는 점에서 자신의 토지가 아니라는 이유만으로 곧바로 영농행위가 제한되는 것은 아니다), 이는 법률상 보호받는 이익의 침해에 해당하므로, 위 처분의 무효 또는 취소를 구할 원고적격이 있다. 
[2] 군사시설보호법 제4조 제1항은 국방부장관은 합동참모의장의 건의에 따라 보호구역 또는 민간인통제선을 설정하거나 이를 변경할 수 있다고 규정하고, 같은 법 시행령 제5조 제1항은 합동참모의장이 군사시설보호법 제4조의 규정에 의한 보호구역 등을 설정·변경 또는 해제할 필요가 있다고 인정할 때에는 그 사유와 관할부대장을 명시하고, 보호구역을 지형도에 표시하여 국방부장관에게 건의하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 그 건의의 절차에 관하여 아무런 재위임규정을 두고 있지 아니한 점에 비추어 볼 때, 군사시설보호법 시행규칙 제2조 제1항에서 관할부대장 또는 관리부대장으로 하여금 관계행정기관의 장과 협의하여 보호구역의 설정·변경 또는 해제에 관한 건의를 할 수 있도록 규정하고 있는 것은 군사시설보호구역의 설정 절차에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하다. 따라서 그것이 대내적으로 행정청을 기속함은 별론으로 하되 대외적으로 법원이나 일반 국민을 기속하는 효력은 없으므로, 관할부대장이 합동참모의장에게 보호구역 설정을 건의하기 전에 관계행정기관의 장과 협의하지 아니하고 건의한 다음날 비로소 이를 시행하였다고 하여 군사시설보호구역 설정지역을 보호지역으로 설정하는 처분이 대외적 구속력이 있는 법령에 정해진 절차를 위반한 것이라고 할 수 없다.
[3] 군사시설보호법 제2조 제1호, 같은 법 시행령 제2조에서 말하는 군사시설은 반드시 견고한 재료에 의하여 축조된 건축물 등만을 의미하는 것은 아니고, 그 사용목적이 임시적이든 영구이든 상관없이 진지·장애물 등 기타 군사목적에 직접 공용되는 시설에 해당하기만 하면 군사시설에 해당한다. 그리고 군사시설보호법 제2조 내지 제4조는 보호구역 설정으로 보호하려는 군사시설에 관하여 아무런 제한 없이 군사시설이라고만 규정하여 그것이 반드시 현존할 것을 요구하지는 않고 있고, 군사목적에 직접 공용되는 군사시설은 국가의 안보와 직결되어 일반적으로 사전에 치밀한 계획하에 설치, 유지, 관리된다고 할 것인데, 그 설치 계획단계에서부터 당해 군사시설 설치에 대한 방해를 예방하고 적국의 첩보로부터 보안을 유지할 필요성이 있는 점에 비추어 보면, 그것이 현재 완공 혹은 완성되지 않았다고 할지라도 가까운 장래에 그 설치가 구체적이고 확정적으로 예정되어 있는 것이라면 이는 보호구역 설정으로 보호하여야 할 군사시설에 포함된다. 
[4] 군사시설보호법 제2조 제2호, 제3조 제2호에 의하면, 군사시설의 보호 목적뿐만 아니라 군작전의 원활한 수행을 위하여 제한보호구역을 설정할 수 있도록 규정하고 있는바, 여기에서 군작전이란 ‘군사적 목적을 이루기 위하여 행하는 전투, 수색, 행군, 보급 따위의 조치나 방법 등’에 국한되지 아니하고 ‘전략, 작전술, 전술, 군수 또는 훈련을 포함하는 군의 행동 또는 군임무의 수행, 즉 어떤 전투나 전력의 목표를 달성하는 데 필요한 모든 수행과정, 지원과정, 훈련과정’을 말한다.
[5] 군사시설보호법상 미군기지 이전 예정지에 설치된 군사시설보호구역 설정 표지판과 철조망, 군부대 주둔을 위한 숙영시설은 군사시설보호구역 설정처분의 목적인 군사시설에 해당하고, 새로운 군사기지 건설 과정에서의 경계, 기밀유지 등을 위한 작업은 제한보호구역 설정에 있어서 군작전에 해당한다고 한 사례.
[6] 평택 미군기지 이전을 위하여 군사시설보호구역으로 설정된 지역은 현재 모두 국가 소유로 이전되어 그 지역 내 거주자들은 국가에 대하여 자신들이 점유하고 있던 토지 또는 주택을 명도하여 줄 의무가 있는 점, 위 거주자들이 거주하는 곳은 위 설정지역 안에 있기는 하나 철조망 밖에 위치하고 있어 주거지에의 출입시 제약은 사실상 검문소에서 신원확인을 받는 정도에 그치는 점, 위 거주자들뿐 아니라 인근 주민들과 관련 단체의 잦은 시위 등 방해행위로 말미암아 미군기지 이전사업에 차질을 빚고 있고, 이러한 시위, 방해행위로부터 그 임무 수행중인 군인과 시설을 보호하여야 할 필요성이 있는 점, 미군기지는 국가안보를 위한 중요한 군사시설로서 그 보안을 위하여 설치시부터 보호되어야 할 필요성이 있는 점 등을 고려할 때, 평택 미군기지 이전 예정지에 대한 군사시설보호구역 설정처분이 그 지역 내 거주자들의 권리를 과도하게 침해한 것으로서 최소침해의 원칙이나 비례의 원칙에 반하지 않는다고 한 사례.