가처분이의·독립당사자참가 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.01.07 / 시행일:

【채권자, 상대방】 
【채무자, 항고인】 
【채권자 승계참가인 겸 독립당사자참가인】 
【제1심결정】 서울중앙지방법원 2008. 4. 15.자 2008카합807 결정
【주 문】
1. 채무자들의 항고를 모두 기각한다. 
2. 당심에서 추가된 승계참가인 겸 독립당사자참가인의 승계참가신청 및 독립당사자참가신청을 모두 각하한다. 
3. 채권자와 채무자들 사이에 생긴 항고비용은 채무자들이, 승계참가 및 독립당사자참가로 생긴 비용은 승계참가인 겸 독립당사자참가인이 각 부담한다. 

【신청취지 및 항고취지】1. 신청취지 
 채권자 및 승계참가인 : 채권자와 채무자들 사이의서울중앙지방법원 2008카합163호 직무집행정지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 2008. 2. 25. 한 가처분결정을 인가한다.
 채무자들 : 위 가처분결정을 취소하고, 채권자의 가처분신청을 기각한다. 
2. 항고취지 
 제1심 결정을 취소한다. 위 각 가처분결정을 취소하고, 채권자의 가처분신청을 기각한다. 
3. 독립당사자참가취지 
 채권자의○○ 주택재개발정비사업조합에 대한서울중앙지방법원 2008가합51149호 조합설립무효확인 사건의 본안판결 확정시까지채무자 1은 위 조합의 조합장,채무자 2,3,4,5,6은 위 조합의 이사,채무자 7은 위 조합의 감사로서의 각 직무를 집행하여서는 아니된다.
(승계참가인 겸 독립당사자참가인은 당심에 이르러 별지 목록 기재 부동산 중 2008. 2. 25.자 가처분결정일 이전에 담보신탁된 부동산을 권원으로 하여는 독립당사자참가를, 그 이후에 담보신탁된 부동산을 권원으로 하여는 승계참가를 하고 있다).
【이 유】1. 기초사실
 기록에 의하면 다음의 사실이 소명된다. 
 가. 정비구역 지정
 서울특별시장은도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도정법’이라 한다) 제3조에 따라 서울특별시 주택개발사업 및 주거환경개선사업 부문의 도시·주거환경정비기본계획을 수립하여 2004. 6. 25. 서울시 고시 제2004-204호로 고시하였고, 위 기본계획에 의하여 서울 동작구(이하 동명 및 지번 1 생략) 일대 56,595㎡(이하 ‘이 사건 사업예정구역’이라 한다)가 주택재개발정비사업 예정구역으로 지정되었다. 그 후 서울특별시장은 2007. 6. 21. 서울 동작구(이하 동명 및 지번 1 생략) 일대 59,114㎡(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)를 정비구역으로 지정하고 서울시 고시 제2007-199호로 이를 고시하였다.
 나. 채권자의 소유권취득 및 신탁
 ⒧ 채권자는 이 사건 정비구역 내 토지인 별지 부동산목록 ‘지번’란 기재 각 부동산(단, 서울 동작구 상도동 지번들이다. 이하, ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 ‘채권자 주식회사 소유권취득일’란 기재 각 일자에 ‘전소유자’란 기재 각 소유자들로부터 이를 매수 또는 경락 등으로 취득하여 소유권이전등기를 마쳤다.
 ⑵ 채권자는 승계참가인 겸 독립당사자참가인에게 별지 부동산목록 ‘지번’란 기재 각 부동산을 담보신탁하여 ‘신탁등기일’란 기재 각 일자에 승계참가인 겸 독립당사자참가인 명의의 신탁등기가 마쳐졌다. 
 다. 채무자들의 정비사업조합설립
 ⒧ 채무자들은 이 사건 정비구역 내 토지 지상에 있는 무허가건축물을 각 소유하고 있거나 소유하였던 자들이다. 
 ⑵채무자 1은 이 사건 사업예정구역 내 토지의 지상에서 주택재개발정비사업을 추진하기로 하고, 위 사업예정구역 내의 토지 및 건축물 소유자 52명 중 1명, 토지 소유자 16명 중 2명, 건축물 소유자 273명(이 중 272명은 무허가건축물 소유자이다) 중 182명의 각 동의를 얻어 동작구청장에게○○주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)의 구성에 관하여 승인을 신청하였고, 동작구청장은 2005. 4. 13.도정법 제2조 제9호 가목에 규정된 토지등소유자의 과반수인 54.25%(185명/341명)가 이 사건 추진위원회의 구성에 동의하였음을 이유로도정법 제13조 제2항에 따라 이를 승인하였다.
 ⑶ 이 사건 추진위원회는 2007. 8. 23.○○주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 설립을 안건으로 한 창립총회를 개최하여, 이 사건 정비구역 내 토지의 토지 및 건축물 소유자 53명 중 26명, 토지 소유자 23명 중 7명, 건축물 소유자 292명(이 중 290명은 무허가건축물 소유자이다) 중 265명(그 모두가 무허가건축물 소유자이다)의 각 동의로 조합설립결의(이하, ‘이 사건 조합설립결의’라 한다)를 하고,채무자 1을 조합장으로,채무자 2,3,4,5,6을 각 이사로,채무자 7을 감사로 각 선임하였다.
 ⑷ 이 사건 추진위원회는 2007. 10. 16. 동작구청장에게 이 사건 조합에 관한 설립인가를 신청하였고, 동작구청장은 2007. 12. 20.도정법 제16조 제1항에 규정된 토지등소유자의 5분의 4 이상인 80.98%(298명/368명)가 이 사건 조합의 설립에 동의하였음을 이유로 조합설립인가를 하였다.
 라. 채권자의 가처분신청
 ⒧ 채권자는 2008. 1. 15.서울중앙지방법원 2008카합163호로 채무자들을 상대로 조합임원직무 집행정지가처분을 신청하였다. 위 법원은 2008. 2. 25. 이를 받아들여 “채권자의 이 사건 조합에 대한 임원선임결의무효확인 청구사건의 본안판결 확정시까지,채무자 1은 위 조합의 조합장,채무자 2,3,4,5,6은 위 조합의 이사,채무자 7은 위 조합의 감사로서의 각 직무를 집행하여서는 아니된다”는 내용의 가처분결정(이하, ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였다.
 ⑵ 이에 채무자들이서울중앙지방법원 2008카합807호로 이의하였으나, 위 법원은 2008. 4. 15. 위 가처분결정을 인가하는 결정(이하, ‘제1심 결정’이라 한다)을 하였다.
 ⑶ 위 법원은 2008. 5. 15.에는 조합장직무대행자를 선임하는 내용의 가처분결정을 하였다. 
2. 항고의 적법에 관한 판단
 채권자는, 채무자들 소유의 무허가건물이 모두 철거되었으므로 채무자들은 더 이상 이 이 사건 항고를 제기할 적격이 없다고 주장한다. 
 그러나 이 사건 제1심 결정이 채무자들에게 이 사건 조합의 임원직무집행의 정지를 명하는 이 사건 가처분결정을 인가한 이상, 채무자들은 무허가건물의 소유 여부에 관계없이 제1심 결정에 관하여 항고할 수 있다. 채권자의 주장은 그 주장 자체에서 이유 없다. 
3. 독립당사자참가신청의 적법에 관한 판단
 가. 독립당사자참가 중 권리주장참가는 제3자가 소송의 목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하고, 본소의 청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용되는 것이고, 사해방지참가는 본소의 채권자와 채무자가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 가지고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.
 나. 먼저, 이 사건 독립당사자참가신청이 권리주장참가로서 적법한지 여부에 관하여 본다. 
 이 사건의 경우, 독립당사자참가인은 별지 목록 기재 ‘직무정지가처분신청 이전’란의 순번 1, 2의 각 토지를 이 사건 가처분결정 이전에 채권자로부터 수탁받았으므로 대외적으로 위 각 토지의 소유자는 독립당사자참가인이라고 주장하면서 독립당사자참가를 한다. 그러나 이 사건에 있어서 채권자는 위 각 토지의 위탁자로서의 지위를 내세워 채무자들에게 신청취지 기재와 같은 신청을 구하고 있으므로(채권자는 제1심에서는 위 각 토지의 소유자의 지위에 있음을 그 신청원인으로 주장하였으나 당심에 이르러 위탁자의 지위에서 이 사건 신청을 구함을 명백히 하고 있다), 결국 채권자의 위탁자로서의 지위와 독립당사자참가인의 수탁자로서의 지위는 주장 자체에서 양립가능한 것이다. 따라서 이 사건 독립당사자참가신청은 권리주장참가로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
 다. 다음으로, 이 사건 독립당사자참가신청이 사해방지참가로서 적법한지 여부에 관하여 본다. 
 이 사건은 가처분이의 사건으로 채권자는 이 사건 신청 및 이 사건 가처분결정이 정당함을 적극적으로 주장하고 있고 채무자들 역시 이 사건 가처분결정에 관하여 이의하면서 이를 취소하기 위하여 적극적으로 다투고 있는 점에 비추어 보면, 채권자와 채무자들이 이 사건 소송을 통하여 독립당사자참가인을 해할 의사를 가지고 있다고 보기 어렵고 달리 채권자와 채무자들이 독립당사자참가인을 해할 의사를 가지고 있다는 점을 소명할 만한 자료가 없다. 따라서, 이 사건 독립당사자참가신청은 사해방지참가로서의 요건도 갖추지 못하여 부적법하다. 
4. 승계참가신청의 적법에 관한 판단
 승계참가인은 별지 목록 기재 ‘직무정지가처분신청 이후’란 순번 1 내지 15 기재 각 부동산을 채권자로부터 수탁받았음을 원인으로 하여 이 사건 신청에 승계참가하고 있다. 
 그러나 채권자가 이 사건 신청으로 주장하는 피보전권리는 별지 목록 기재 ‘직무정지가처분신청 이전’란 순번 1, 2 기재 각 부동산의 위탁자 지위일 뿐이고, 별지 목록 기재 ‘직무정지가처분신청 이후’란 순번 1 내지 15 기재 각 부동산의 소유자 또는 위탁자의 지위를 이 사건 신청의 피보전권리로 주장하거나 추가하고 있지 않다. 
 따라서, 이 사건 가처분신청 이후 채권자가 별지 목록 기재 ‘직무정지가처분신청 이후’란 순번 1 내지 15 기재 각 부동산의 소유권을 취득하고 다시 이를 승계참가인에게 신탁하였다고 하더라도 이를 원인으로 승계참가인이 이 사건에 참가할 수 없다. 
 결국, 승계참가인의 승계참가신청은 부적법하다. 
5. 신청전 항변에 관한 판단
 채권자가도정법 제2조 제9호 가목에서 정한 ‘토지등소유자’에 해당하지 않는 무허가건축물 소유자들이 동의하여 한 이 사건 조합설립결의는 부존재 또는 무효이므로 그 조합의 임원으로서의 외관을 가지는 채무자들의 조합 임원직무집행의 정지를 구함에 대하여, 채무자들은 채권자의 이 사건 신청은 신청인 적격이 없다고 신청전 항변을 하므로 이에 관하여 본다.
 가. 민사소송의 대상이 아니므로 확인의 이익이 없다는 주장
 ⒧ 채무자들 주장의 요지
 이 사건 조합은 도정법에 의하여 설립된 법인으로 공법인에 해당하고 이에 관한 소송은 행정소송의 대상이다. 따라서 민사소송으로 이 사건 조합설립결의의 무효확인을 구하지 못하고 민사적인 가처분으로 직무집행정지도 구할 수 없다. 
 ⑵ 판단
 ㈎ 도정법에서 조합은 그 명칭 중에 ‘정비사업조합’이라는 문자를 사용하도록 하고(법 제18조 제3항), 사업비용의 부과 및 연체료를 징수할 수 있을 뿐만 아니라 그 징수를 시장·군수에게 위탁할 수 있고(법 제61조), 토지 등을 수용할 수 있고(법 제38조), 자료의 제출, 임원의 개선 등 행정청에 의한 감독을 받도록 하고 있는 점(법 제75조,제77조) 및 재개발이라는 사업의 공공성 등을 고려할 때, 이 사건 조합은 공법상 법인이라고 할 것이고, 재개발사업을 시행하기 위하여 정비구역 내의 토지 및 건물의 소유자들로 구성된 정비사업조합의 법률관계는 공법상의 권리의무관계로 보아야 한다.
 ㈏ 한편, 도정법은 정비사업의 추진과정마다 조합원총회를 요구하고 있고(법 제13조,제24조 제3항) 그러한 총회는 통상 이를 기본행위로 하여 행정청이 이를 보완하는 보충적 행정행위를 함으로써 완성되도록 하고 있다. 따라서 행정청의 보충행위에 의하여 완성되는 각종 정비사업의 단계별 구체적인 내용에 대하여 분쟁이 발생하는 경우, 행정청의 보충적 행정행위에 대해서는 그 자체에 존재하는 하자에 한하여 다툴 수 있으므로, 조합원들로서는 그 기본행위를 함에 있어서 필요적으로 거치게 되는 조합원총회 결의의 하자를 가지고 소송을 제기할 수밖에 없다. 그런데 조합의 창립총회결의의 하자에 대하여 그 부존재 또는 무효확인을 구하는 것은 공법인인 정비사업조합과는 무관하므로 일반 이론으로 돌아가 민사소송의 형태로 제기하는 것이 타당하다.
 ㈐ 따라서 이와 다른 전제에 선 채무자들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나. 위탁자로서 신청인적격이 없다는 주장 
 ⒧ 채무자들 주장의 요지 
 채권자가 이 사건 각 부동산 중 별지 목록 기재 ‘직무정지가처분신청 이전’란의 순번 1, 2의 기재 각 부동산을 이 사건 신청 제기 이전에 이미 독립당사자참가인에게 담보신탁하였다. 이에 따라 위 각 부동산은 수탁자가 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖지는 것이므로 위탁자인 채권자가 이 사건 조합설립결의의 무효확인을 구할 이익이 없다. 
 ⑵ 판단 
 ㈎ 채권자가 이 사건 각 부동산 중 별지 목록 기재 ‘직무정지가처분신청 이전’란의 순번 1, 2의 기재 각 부동산을 이 사건 신청 제기 이전에 이미 독립당사자참가인에게 담보신탁한 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 ㈏ 한편, 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로, 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니며, 이와 같은 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하므로(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조), 위 각 부동산은 위 신탁으로 인하여 그 관리처분권이 독립당사자참가인에게 이전되었고, 채권자는 이 사건 각 부동산의 소유자로서의 지위를 상실하였다.
 ㈐ 그러나 한편으로 확인의 소에 있어서, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다77272 판결 등 참조).
 이 사건의 경우, 기록에 의하면, 채권자는 이 사건 각 토지를 포함한 서울 동작구(이하 동명 및 지번 2 생략) 일대 50,367.168㎡에 아파트를 건축하여 분양하는 공동주택사업을 시행하기로 하고, 그 자금조달은 이 사건 각 토지를 매수한 후 프로젝트 파이낸싱(Project Financing 이하, ‘PF 대출’이라고만 한다) 방식으로 자금을 조달하기로 한 사실, 이에 따라 채권자가 별지 목록 기재 ‘직무정지가처분신청 이전’란의 순번 1, 2의 기재 각 부동산을소외 2,3 등으로부터 매수한 후 다시 독립당사자참가인과 담보부신탁계약을 체결하고 위 각 부동산을 담보로 신탁하고, 신탁원부상 우선수익자인 금융회사들로부터 금원을 대출받은 사실이 소명된다.
 이와 같이 채권자는 독립당사자참가인과 위 각 부동산의 신탁으로 인한 신탁계약상의 권리관계를 가지고, 또한 위 신탁은 단지 PF 대출을 위한 목적으로 독립당사자참가인에게 담보신탁을 한 것에 불과하여 신탁사무가 종료 또는 해지되는 경우 위 각 토지의 소유권의 반환을 청구할 권리도 가지고 있다. 그런데 이 사건 각 토지를 정비구역으로 하여 이 사건 조합이 주택재개발정비사업을 계속 진행하여 종국적으로 이 사건 각 토지를 수용하면 위탁자 및 수탁자는 그 의사에 반하여 신탁 목적물의 소유권을 잃게 된다. 따라서 채권자 주장과 같이 이 사건 조합의 설립에 하자가 있음에도 이 사건 조합이 유효하게 성립되었다고 주장하면서 주택재개발정비사업을 계속 진행한다면, 이는 채권자의 이 사건 각 토지의 신탁계약에 관한 권리 및 법적 지위 또는 공동주택사업 시행을 위한 재산권 행사에 위험·불안을 야기하고, 한편으로 재재발정비사업조합의 설립은 사업구역 내 토지등소유자 전원의 이해관계가 걸린 단체법적인 법률행위로써 그 설립을 기초로 하여 수많은 법률관계가 순차적으로 발생하게 되는 것이므로 결국 채권자로서는 이 사건 조합을 상대로 그 설립결의의 무효를 구하는 것이 분쟁해결을 위한 유효·적절한 수단이다.
 따라서 채권자는 위 각 부동산의 위탁자의 지위에서 이 사건 조합을 상대로 이 사건 조합설립결의의 무효확인을 구할 수 있다. 나아가 채권자 주장과 같이 이 사건 조합설립이 무효임에도 채무자들이 조합의 조합장·이사 등 임원으로 선출되었다고 주장하면서 임원의 직무를 수행하고 있다면 그 불법적인 외관을 제거하는 방편으로 이 사건 조합을 상대로 임원선출결의의 무효확인을 구할 수 있고 그 본안판결확정시까지 채무자들을 상대로 그 직무집행의 정지를 구할 수 있다(이러한 의미에서 임원선출결의 무효확인을 본안판결로 하는 이 사건 가처분신청은 부적법하다는 채무자들의 주장은 받아들이지 아니힌다). 
 ㈑ 그러므로 이 부분 채무자들의 주장도 이유 없다. 
 다.소외 1 재단법인으로부터 부동산의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장
 ⒧ 채무자들 주장의 요지
 분할 전 서울 동작구(이하 동명 및 지번 3 생략) 임야 219,390평은 모두소외 1 재단법인의 기본재산이다. 그런데소외 1 재단법인은 그 기본재산인 위 부동산을 채권자를 비롯한 제3자에게 처분함에 있어서 주문관청인 동작구청으로부터 허가를 받지 못하였다. 따라서소외 1 재단법인의 기본재산의 처분은 무효이고 채권자는 이 사건 조합설립결의의 무효확인을 구할 이익이 없으므로 채권자는 이 사건 신청을 구할 신청인적격이 없다.
 ⑵ 판단 
 ㈎ 별지 목록 기재 ‘직무정지가처분 신청 이전’란의 순번 1의 각 부동산은 채권자가소외 2로부터, 순번 2의 각 부동산은소외 3으로부터 각 취득한 것이다.
 ㈏ 그런데 채권자가소외 3으로부터 취득한 위 순번 2. 각 부동산이소외 1 재단법인의 기본재산이었고소외 1 재단법인이 이를 주무관청의 허가 없이 이를 임의로 매도한 것이라는 점에 관하여 아무런 주장 및 소명자료가 없다.
 오히려 위 순번 2. 부동산 중 ① 서울 동작구(이하 동명 및 지번 4 생략)에 관한소외 3 지분은 1971. 12. 31.소외 4가소외 1 재단법인 및소외 5로부터 공유지분 일부를 매수한 이래 1975. 9. 29.소외 6 명의로, 1978. 6. 8.소외 7 명의로, 2001. 9. 24.소외 8 명의로, 2002. 3. 8.소외 9 등의 공유 명의로 각 양도된 이후 2004. 5. 19.소외 3이 매수한 것이고, ② 같은 동(지번 5 생략) 및 같은 동(지번 6 생략)에 관한소외 3 지분은 1973. 3. 22.소외 10이소외 1 재단법인으로부터 공유지분 일부를 매수한 이래 전전양도된 이후 2004. 5. 19.소외 3이 매수한 것이며, ③ 같은 동(지번 7 생략)에 관한소외 3 지분은 1978. 8. 31.소외 11이 매수한 이래 전전양도되어 2004. 5. 19.소외 3이 매수한 것인 사실이 소명될 뿐인바, 위 각 부동산의 최초매수인인소외 4,10,11의 지분취득을 무효라고 볼 아무런 자료가 없다.
 ㈐ 따라서 채권자는 위 순번 2. 각 부동산의 위탁자 지위만으로도 이 사건 조합설립결의의 무효확인을 구할 수 있고 그에 따라 이 사건 신청을 구할 이익이 있는 것이므로 결국 채무자들의 이 부분 주장은 이유 없는 것에 귀착된다. 
6. 신청에 관한 판단
 가. 신청에 관한 판단 
 이 사건 정비구역 내 토지상에 위치한 무허가건축물의 소유자도도정법 제2조 제9호 가목에서 정하는 ‘토지등소유자’에 포함되는지 여부에 관하여 살펴본다.
 ⑴도정법 제2조 제9호 가목 및제19조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 주택재개발정비사업조합의 조합원이 된다고 규정하고 있는바, ① 무허가건축물은 원칙적으로 관계법령에 의하여 철거되어야 할 것인데 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 주택재개발정비사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, ② 주택재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 주택재개발정비구역 내의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등에 비추어 볼 때,도정법 제2조 제9호 가목 및제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 하고, 다만 조합은 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정할 수 있는 것이다(대법원 1999. 7. 27. 선고 97누4975 판결 참조).
 ⑵ 이 사건의 경우, 이 사건 조합은 이 사건 정비구역 내에 있는 무허가건축물의 소유자들이 중심이 되어 구성되어 있고, 그 임원도 모두 무허가건축물의 소유자인 사실은 앞서 본 바와 같은데, 한편 기록에 의하면, 무허가건축물의 소유자를 제외한 토지등소유자는 대부분 이 사건 조합의 설립에 동의하지 않은 사실이 소명되는바, 무허가건축물 소유자를 제외하면 78명의 토지등소유자 중 33명만이 이 사건 조합의 설립에 동의하였을 뿐이어서 동의율은 약 42.3%에 불과하여도정법 제16조 제1항에 규정된 토지등소유자의 5분의 4 이상에 미치지 못하게 된다. 여기에 다음과 같은 사정, 즉 ① 무허가건축물의 소유자는 원칙적으로 조합원 자격이 인정되는 토지등소유자로 볼 수 없고, 단지 정관에 의하여 예외적으로 조합원 자격을 인정받을 수 있는 지위에 불과한 점, ② 만약 무허가건축물의 소유자를 당연히도정법 제2조 제9호 가목에서 정하는 토지등소유자로 해석한다면 다른 사람의 토지 위에 무단으로 무허가건축물을 축조한 다수의 소유자들이 조합설립추진위원회 및 주택재개발정비사업조합을 결성하여 토지소유자를 그 사업에 강제로 편입시킴으로써 위법을 저지른 자가 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등을 보태어 살펴보면, 정비구역 안에 위치한 무허가건축물의 소유자는도정법 제2조 제9호 가목에서 정한 토지등소유자에 포함되는 것으로 볼 수 없다(무허가건축물의 소유자들이 이 사건 토지에 관한 점유·사용권원이 있다고 하더라도 달리 볼 수는 없다). 그러므로 무허가건축물의 소유자들이 주축이 되어 그 설립에 동의한 이 사건 조합은도정법 제16조 제1항에 규정된 토지등소유자의 5분의 4 이상의 동의라는 설립요건을 갖추지 못하였다.
 ⑶ 따라서 이 사건 조합설립결의는 부존재하거나 또는 무효라고 할 것이다. 그러므로 이 사건 조합이 도정법에 따라 적법하게 설립된 정비사업조합임을 전제로 한 활동및 채무자들이 그 임원으로서 하는 활동도 모두 위법하고, 채무자들의 활동을 방치할 경우 조합원으로 편입된 사람들에게 현저한 손해가 발생할 우려가 있는 점에 등에 비추어 보면 시급히 채무자들을 이 사건 조합의 임원의 직무집행에서 배제시킬 필요성도 있다. 결국, 채권자의 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리 및 보전의 필요성에 관한 소명이 있다. 
 나. 채무자들의 주장에 관한 판단
 ⒧ 채무자들은도정법 제2조 제3호 다목,제4조 제1항,도정법 시행령 제2조 제2항 제3호,제10조 제1항, 서울특별시 도시 및 주거환경정비조례(2007. 12. 26. 서울특별시 조례 제4601호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시조례’라 한다) 제2조 제1호, 제3조 제2항 제1호에 비추어 보면, 기존무허가건축물이 주택재개발정비사업의 대상이 되는 정비구역 내의 노후·불량건축물에 해당하므로, 당연히 기존무허가건축물의 소유자는도정법 제2조 제9호 가목에서 정한 토지등소유자에 포함된다고 주장한다.
 그러나 채무자들이 근거로 들고 있는 위 각 규정은 정비계획의 수립대상구역에 관한 것일 뿐, 토지등소유자의 범위에 관한 규정이 아니므로, 위 각 규정만으로는 무허가건축물의 소유자가도정법 제2조 제9호 가목에서 정한 토지등소유자에 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 채무자들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ⑵ 채무자들은 주택재개발정비사업조합의 표준정관 제9조 제1항, 제2항, 시조례 제24조 제1항 제1호에 비추어 보면, 주택재개발정비사업조합이 설립된 경우에 신발생무허가건축물의 소유자와는 달리 기존무허가건축물의 소유자에 대하여 조합원 및 공동주택 분양대상자로서의 자격을 인정하도록 하고 있으므로, 기존무허가건축물의 소유자도 이 사건 조합의 설립에 동의할 수 있는 토지등소유자에 포함된다고 주장한다. 
 기록에 의하면, 주택재개발정비사업조합 표준정관 제9조는 조합원은 사업시행구역 안의 토지 또는 건축물에 관하여 민법에서 규정한 소유권자 또는 그 지상권자, 즉 토지등소유권자로 하되, 건축물이 무허가인 경우에는 법에 의하여 제정된 시조례에서 정하는 기존무허가건축물로서 자기 소유임을 입증하는 경우에 한하여 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다고 규정하고 있는 사실이 소명된다. 그러나 채무자들이 근거로 들고 있는 위 각 규정은 적법하게 주택재발정비사업조합이 설립된 이후에 그 조합의 정관에 의하여 무허가건축물의 소유자에게도 조합원 자격 등을 부여할 수 있다는 것으로 해석될 뿐이고, 조합이 설립되기도 전부터 무허가건축물의 소유자가도정법 제2조 제9호 가목에 규정된 토지등소유자에 포함되어 당연히 조합원의 자격을 가진다는 의미로 볼 수는 없다. 채무자들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 ⑶ 채무자들은, 채권자가 2007. 6. 18. 이 사건 추진위원회와 재개발사업을 추진하기로 합의하였는데 지금에야 이 사건 가처분신청을 하는 것은 신의칙에 반하거나 그 보전의 필요성이 없는 것이라고 주장한다. 
 기록에 의하면, 이 사건 추진위원회와 채권자가 2007. 6. 18. 이 사건 사업구역 내 대다수 조합원이 주택재개발사업을 원할 경우 그 사업에 법적 하자가 없고 원활하고 조속한 추진이 가능하다면 사업을 추진하기로 합의한 사실이 소명된다. 그러나 위 합의는 주택재개발사업의 법적 하자가 없음을 전제로 한 것임이 그 기재상 명백하므로, 앞서 판단한 바와 같이 이 사건 조합설립결의에 하자가 있는 경우에도 위와 같은 합의가 있다는 것을 이유로 이 사건 신청이 신의칙에 반하거나 보전의 필요성이 없다고 할 수 없다. 이 부분 채무자들의 신청도 이유 없다. 
7. 결 론
 그렇다면, 채권자의 이 사건 신청은 이유 있어 이를 인용하여야 할 것이다. 제1심 결정은 이와 결론이 같아 정당하고 채무자들의 항고는 이유 없고, 당심에서 추가된 승계참가신청 및 독립당사자참가신청은 각 부적법하여 이를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 
[별지 생략]

판사 김병운(재판장) 심태규 구자헌