임시총회결의 무효확인의 소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2016.02.04 / 시행일:

【원 고】 별지와 같음(소송대리인 법무법인 한샘 담당변호사 이석범)
【피 고】 신반포1차재건축주택조합(소송대리인 법무법인 광장 외 1인)
【변론종결】2015. 12. 24.
【주 문】
1. 원고들의 주위적 청구를 모두 기각한다. 
2. 원고들의 예비적 청구 부분의 소를 모두 각하한다. 
3. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청 구 취 지】주위적으로, 피고가 2013. 10. 29. 19:00 서울 서초구 (주소 생략)에서 한 별지 2 내역 기재 안건에 관한 임시총회 결의의 효력은 무효임을 확인한다. 
예비적으로, 피고가 2013. 10. 29. 19:00 서울 서초구 (주소 생략)에서 한 별지 2 내역 기재 안건에 관한 임시총회 결의의 효력에 기하여 원고들이 피고 임원들에게 추가 이익금의 20%를 인센티브로 지급하기로 한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자의 지위
 1) 1977. 11.경 서울 서초구 (지번 생략) 각 토지 위에 건립된 (아파트명 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)는 위 (지번 2 생략) 토지상의 5층 아파트 19개동(1동~19동), 위 (지번 3 생략) 토지상의 5층 아파트 2개동(20동, 21동)으로 구성되어 있다. 
 2) 이 사건 아파트의 재건축사업을 추진하기 위하여 설립된 피고는 2003. 6. 27. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되어 2003. 7. 1. 시행되기 전의 것)에 따라 조합설립인가를 받았고, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 2003. 7. 21. 조합설립등기를 마쳤으며, 이 사건 아파트 1동~19동에 대한 재건축정비사업을 추진하였다. 
 3) 원고들은 피고의 조합원들이다. 
나. 피고의 조합정관 내용
 피고의 조합정관(이하 ‘조합정관’이라 한다)의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. 
제10조(조합원의 권리ㆍ의무)　① 조합원은 다음 각 호의 권리와 의무를 갖는다.　　5. 정비사업비, 청산금, 부과금과 이에 대한 연체료 및 지연손실금(이주지연, 계약지연, 조합원 분쟁으로 인한 지연 등을 포함함)등의 비용납부의무제15조(임원)　① 조합에는 다음 각 호의 임원을 둔다.　　1. 조합장 1인　　2. 이사 8인 이내　　3. 감사 2인 이내제20조(총회의 설치)　① 조합에는 조합원 전원으로 구성하는 총회를 둔다. 제21조(총회 의결사항)　다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐 결정한다. 　(각 호 생략)제24조(대의원회의 설치)　① 조합에는 대의원회를 둔다.　③ 대의원은 조합원 중에서 선출하며, 조합장이 아닌 조합 임원은 대의원이 될 수 없다. 제25조(대의원회 의결사항)　① 대의원회는 다음 각 호의 사항을 의결한다. 　　3. 총회 부의 안건의 사전심의 및 총회로부터 위임받은 사항제27조(이사회의 설치)　① 조합에는 조합의 사무를 집행하기 위하여 조합장과 이사로 구성하는 이사회를 둔다.　② 이사회는 조합장이 소집하며, 조합장은 이사회의 의장이 된다.제28조(이사회의 사무)　이사회는 다음 각 호의 사무를 집행한다.　　2. 총회 및 대의원회의 상정안건의 심의ㆍ결정에 관한 사항
　
다. 피고의 총회 결의 과정
 1) 피고는 2013. 8. 23. 사업시행계획변경인가를 받고, 분양신청기간을 2013. 8. 27.부터 2013. 9. 26.까지로 정하여 도시정비법 제46조에 따른 분양신청절차를 진행하였으며, 그 무렵 이 사건 아파트 20동, 21동까지 포함하여 재건축사업을 추진하기로 결정하였다.
 2) 피고는 2013. 9. 25. 제169차 이사회를 개최하여 제2호 안건으로 수익성 제고 방안 결의의 건을 대의원회에 상정하기로 결의하였는데, 위 수익성 제고 방안의 내용은 다음과 같다. 
1. 입주시까지 매 분기마다 사업비 증감현황 공지2. 일반분양 계약완료 후 가정산하여 환급금 및 추가부담금의 개략적인 증감현황을 공지한다. 3. 예산을 초과하는 사업비 등의 집행은 사전에 총회 결의 후에 집행한다. 총회 전에 사전집행은 인정하지 않는다. 4. 인센티브제도 시행① 조합 해산시 관리처분변경계획안의 조합원별 환급금 및 추가부담금에서 손실이 발생할 경우 조합장과 감사 1명, 이사 8명(총 10명)이 배상한다. 단, 20동, 21동 임원은 제외한다. ② 조합 해산시 관리처분변경계획안의 조합원별 환급금 및 추가부담금에서 추가이익이 발생하여 환급금이 상승하고, 추가부담금이 감소할 경우 추가이익금의 30%를 조합장과 감사 1명, 이사 8명에게 인센티브로 지급한다.
　
 3) 피고는 2013. 10. 4. 18:20경 제170차 이사회를 개최하여 2013. 10. 29. 임시총회를 개최하기로 하는 안건을 가결하였고, 같은 날 19:00경 제126차 대의원회를 재적 대의원 104명 중 102명이 참석한 가운데 개최하여 위 수익성 제고 방안 결의의 건을 상정하였으나, 일부 대의원들의 반대로 위 안건의 상정이 철회되었다. 이에 반발한 피고의 조합장 및 이사 8명은 같은 날 20:30경 제171차 이사회를 개최하여 조합 임원 전원이 일괄 사임하는 안건(제1호 안건) 및 새로운 집행부 선출 목적의 선거관리위원회 구성을 위한 긴급 대의원회 개최에 관한 안건(제2호 안건)을 만장일치로 가결하였다. 
 4) 그에 따라 2013. 10. 7. 개최된 피고의 제127차 대의원회에서 재적 대의원 104명 중 66명이 참석한 가운데, 위 선거관리위원회 구성의 건은 참석 대의원들의 만장일치로 부결되었고, 참석 대의원 중 42명의 찬성으로 일괄 사임한 임원들에 대한 사임 철회 및 임기까지의 업무수행을 요청하고 대의원 8명으로 하여금 수습위원회를 구성하여 수익성 제고 방안에 대한 합리적인 절충안을 마련하게 하는 내용의 결의가 이루어졌다. 
 5) 위 결의에 따라 구성된 수습위원회는 2013. 10. 8. 위 수익성 제고 방안에 대하여 논의하여 “① 재건축에 따른 손실, 이익금은 조합원 전원이 책임지고 균등분담하고, ② 조합 임원들에 대한 보상금으로 조합장에 대해서는 일반 조합원들 환급금의 30배, 이사, 감사에 대해서는 일반 조합원들 환급금의 3배를 각 지급한다.”라는 결론을 도출하였고, 2013. 10. 11. 위와 같이 도출된 결론을 피고의 조합장에게 전달하였다. 
 6) 피고는 2013. 10. 15. 조합원 528명이 참석한 가운데 수익성 제고 방안에 관한 조합원 설명회를 개최하여 별지 2 내역 기재와 같은 수익성 제고 방안 승인의 건(이하 ‘이 사건 안건’이라 한다)을 2013. 10. 29.자 임시총회의 안건으로 상정하기로 최종 결정하였고, 2013. 10. 29. 19:00경 서울 서초구 반포동(주소 생략)에서 임시총회(이하 ‘이 사건 총회’라 한다)를 개최하여 제7호 안건으로 이 사건 안건을 상정하였으며, 전체 조합원 710명 중 543명의 찬성(148명 반대, 19명 무효)으로 이 사건 안건이 가결되었다(이하 ‘이 사건 결의’라 한다). 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 23, 25 내지 34호증, 을 제1, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고들의 주장
 다음과 같은 이유로 이 사건 결의는 무효이므로, 원고들은 이 사건 결의가 무효라는 확인을 구한다. 
 ① 조합정관 제25조 제1항 제3호에 따라 총회 안건은 사전에 이사회 및 대의원회에서 심의ㆍ의결을 받아야 함에도 피고 조합장은 이 사건 결의 과정에서 이사회 및 대의원회의 사전 심의 및 의결 절차를 거치지 아니하고 이 사건 안건을 이 사건 총회에 직권으로 상정하였는바, 이 사건 결의는 이처럼 조합정관에 위배되어 이루어졌으므로 무효이다. 
 ② 재건축조합 총회의 결의사항은 도시정비법령 및 조합정관에 특정되어 있는 사항에 한하는데, 이 사건 안건은 총회 결의사항에 해당하지 아니하므로 이 사건 안건의 상정 자체가 무효여서 이 사건 결의도 무효이다. 
 ③ 피고 조합장은 조합원들의 자유로운 의사에 의한 합리적인 판단을 돕기 위해서 이 사건 안건이 제126차 대의원회에서 상정철회된 적이 있다는 사실과 이 사건 안건이 이 사건 총회에 상정된 경위 및 이 사건 안건이 조합원들에게 불리하다는 구체적인 내용을 충분히 설명하여야 할 신의칙 및 조리 상의 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고 조합장은 조합원들에게 이 사건 안건의 내용을 충분히 설명하지 아니하여 위와 같은 의무를 위반하였다. 따라서 이 사건 결의는 무효이다. 
 ④ 도시정비법 제24조, 제60조, 제61조, 조합정관 제10조에 의하면 재건축조합인 피고는 조합원들에게 사업비, 청산금, 부과금 등의 비용을 부담하게 할 수 있고, 이는 강행법규에 해당한다. 이처럼 조합원들은 비용부담의무를 지기 때문에 사업시행의 결과 이익이 발생하면 당연히 그 이익의 분배를 청구할 수 있는 권리를 가진다. 그런데 피고는 이 사건 결의를 통해 조합원들에게 배분하여야 할 추가이익금 중 20%를 조합장을 비롯한 조합 임원들에게 인센티브로 지급하기로 정하였는바, 이 사건 결의는 위와 같은 도시정비법령 및 조합정관의 강행법규에 정면으로 위배되어 무효이다. 또한 도시정비법 시행령 제57조 제3항에서는 조합의 청산시 ‘비용’으로 계상하여야 할 사항을 열거하고 있는데, 이 사건 결의에 따라 피고가 부담할 인센티브는 위 규정에 열거된 항목에 포함되지 아니하고, 따라서 피고가 임원들에게 인센티브를 지급할 법률적 근거가 없다. 그러므로 이 사건 결의는 강행법규인 위 도시정비법 시행령 규정에도 위배되어 무효이다. 
 ⑤ 피고는 2차례에 걸친 일반분양의 성공으로 인하여 최소 1,000억원 정도의 이익이 발생할 것으로 예상되고, 피고의 조합장과 임원들이 가져갈 이익금은 무려 200억원에 이르는 천문학적인 액수가 될 것으로 보인다. 반면 피고의 조합장은 이 사건 결의를 통해 조합의 손실을 보전하기 위하여 자신이 소유한 서울 서초구 반포동 (지번 2 생략)(아파트명 2 생략)(동, 호수 생략)(이하 ‘이 사건 구분건물’이라 한다)에 근저당권을 설정하기로 하였으나, 이 사건 결의 전에 이미 이 사건 구분건물에는 채권최고액을 13억 2,000만원으로 하는 주식회사 국민은행 명의의 근저당권이 설정되어 있어 담보력이 거의 없었으므로 이는 조합원들에 대한 기망에 해당한다. 이러한 점을 고려할 때 공법인인 재건축조합이 임원들에게 인센티브를 지급하는 내용의 이 사건 결의는 비례의 원칙과 신의칙에 정면으로 반하여 무효이다. 
 ⑥ 이 사건 안건의 제안사유와 달리, 이 사건 아파트는 5층 아파트로서 한강변에 위치하고 있어 대단히 높은 수익성이 예견되어 있었던 점, 현금청산 조합원은 2명에 불과하였고 그들도 추가부담 폭탄을 우려하여 현금청산을 요구한 것이 아니라 조합장을 불신하여 현금청산 대상자가 된 점, 이 사건 안건의 수익성 제고 방안은 객관적으로 납득할 만한 수익성 제고 방안이 아니라 실질적으로 조합장과 임원들에게 성과급으로 추가이익금의 20%를 지급하는 것을 호도하는 것이라는 점 등을 고려할 때, 이 사건 결의는 불공정한 법률행위에 해당하여 민법 제104조에 따라 무효이다. 
 ⑦ 피고의 조합장과 임원들은 조합원들의 이익을 고려하지 않은 채 추가이익금의 20%를 인센티브로 지급받기로 하는 이 사건 결의가 이루어지게 하였다. 따라서 피고의 조합장과 임원들은 업무상 임무를 위반하여 이 사건 결의가 이루어지게 하여 피고와 그 소속 조합원들에게 막대한 손해를 입게 하였으므로, 이 사건 결의는 반사회질서 법률행위에 해당하여 민법 제103조에 따라 무효이다. 
 ⑧ 이 사건 안건은 피고가 설립 당시 했던 재건축결의의 내용을 변경하는 것이거나 재건축의 실행단계에서 재건축비용의 분담에 관한 사항을 담고 있는 것이라고 보아야 하고, 따라서 이 사건 안건에 대한 의결정족수는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제49조, 제47조 제2항에 따라 전체 조합원의 5분의 4 이상이 되어야 하는데, 이 사건 결의는 위와 같은 의결정족수를 충족하지 못하였으므로 무효이다. 
나. 판단
1) 대의원회의 사전 심의 및 의결절차를 거치지 않았다는 주장에 관하여
 앞서 본 기초사실에다가 갑 제4, 25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, 이 사건 결의에 대의원회의 사전 심의 및 의결절차를 거치지 아니한 하자가 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ① 도시정비법 제25조 제1항은 조합원의 수가 100인 이상인 조합은 대의원회를 두어야 한다고 규정하고 있는바, 이는 조합원수가 100인 이상의 다수인 경우 총회소집, 결의의 곤란으로 인하여 조합의 존립 등과 관련된 핵심사항 이외의 사항에 대하여는 대의원회로 하여금 총회의 권한을 대행할 수 있게 한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 조합정관에서 대의원회의 의결사항으로 정해진 사항을 대의원회를 거치지 아니하고 총회에서 의결하였다고 하더라도 원칙적으로 그 의결에 하자가 있다고 볼 수 없다. 
 ② 조합정관 제25조 제1항 제3호에서는 대의원회의 의결사항으로서 ‘총회 부의 안건의 사전심의’만을 규정하고 있고, 총회 부의 안건의 총회 상정 여부에 관한 사전의결까지 대의원회의 의결사항으로 정하고 있지는 않다. 이는 대의원회에서 해당 안건을 대상으로 충분한 사전 심의가 이루어지도록 하여, 해당 안건이 총회에 부의되었을 때 조합원들로 하여금 적정한 의결권을 행사할 수 있도록 하기 위한 취지로 보이고, 해당 안건에 관하여 반드시 대의원회에서 찬성의결이 이루어질 것까지 요구하는 취지는 아닌 것으로 보인다. 
 ③ 따라서 이 사건 안건 자체에 대하여 피고의 대의원회에서 찬성의결이 이루어진 것은 아니지만, 그러한 의결절차의 부존재가 이 사건 결의의 하자에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 제126차 대의원회 및 제127차 대의원회를 통해 피고의 임원들에게 인센티브를 지급할 것인지, 지급할 경우 그 범위는 어떻게 할 것인지에 관하여 사전 심의가 이루어졌으므로, 피고는 이 사건 안건에 관한 대의원회의 심의절차는 거쳤다고 볼 수 있다.
 ④ 원고들은, 피고의 제126차 대의원회에서 수익성 제고 방안에 관한 안건의 상정이 철회되었으므로 이 사건 안건은 조합정관 제25조 제1항 제3호에 따라 이 사건 총회에 부의되어서는 안되는 것이었다거나, 이 사건 안건은 피고의 제169차 이사회에서 가결된 수익성 제고 방안이나, 제127차 대의원회를 통해 구성된 수습위원회의 수익성 제고 방안과 다르므로 이사회와 대의원회의 사전 심의 및 의결 절차를 전혀 거치지 아니한 것이어서, 이 사건 안건에 관한 이 사건 결의는 무효라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 수익성 제고 방안(구체적으로 피고 임원들에 대한 인센티브 지급 방법)에 관하여 피고의 제126차 및 제127차 대의원회를 통해 사전 심의 절차가 이루어진 이상, 이 사건 안건이 총회에 부의되지 못할 이유가 없다(앞서 본 바와 같이 대의원회는 총회 부의 안건의 사전 ‘심의’만을 담당한다고 보는 이상, 위와 같이 인센티브의 지급 방법 및 규모에 관하여 대의원회에서 논의가 이루어지면 되는 것이지, 반드시 ‘임원들에게 추가이익금의 20%를 인센티브로 지급한다’라는 내용을 담은 이 사건 안건 자체가 대의원회에서 승인되어야 하는 것은 아니다). 한편 이 사건 안건 자체에 관하여 피고 이사회에서 이 사건 총회의 안건으로 상정하기로 결정하는 절차가 있었는지가 문제될 수는 있으나, 총회는 최고의사결정기관으로 총회의 다수결은 모든 조합원을 구속하는 반면 이사회는 업무집행기관으로 그 심의ㆍ의결은 단체 내부의 의사결정에 불과한 점, 피고는 제126차 및 제127차 대의원회, 2015. 10. 15.자 조합원 설명회 등을 통해 수익성 제고 방안에 관한 심의절차는 거친 점 등에 비추어, 가사 피고가 인센티브의 규모를 ‘추가이익금의 20%’로 하는 이 사건 안건 자체를 이 사건 총회 안건으로 상정할 것인지 여부에 관한 이사회의 사전의결절차를 거치지 않았다고 하더라도, 그러한 사정이 이 사건 결의의 효력을 무효라고 볼 정도로 중대한 절차위반이라고 보기 어렵다. 
2) 이 사건 안건이 총회 결의사항에 해당하지 아니한다는 주장에 관하여
 재건축조합의 총회는 조합원 전원으로 구성되는 회의체로서 조합의 의사를 결정하는 최고의사결정기관이며 필수기관인바, 원칙적으로 총회에서는 조합과 관련된 모든 업무에 관하여 의결절차를 거칠 수 있다고 보아야 한다. 그리고 도시정비법이나 조합정관에서 총회의 의결사항을 별도로 정하고 있는 이유는 적어도 그러한 사항들의 경우 조합원들의 권리ㆍ의무에 중요한 영향을 미치는 사항들이므로 반드시 총회의 의결절차를 거치도록 하면서 이를 위반한 경우 해당 결의의 효력을 제한할 수 있도록 하는 취지라고 볼 수 있다. 
 따라서 이 사건 안건은 도시정비법이나 조합정관에서 총회의 의결사항으로 정해졌는지 여부를 불문하고 피고의 총회에서 의결할 수 있다고 봄이 타당하고, 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
3) 설명의무 위반 주장에 관하여
 앞서 본 기초사실에다가 갑 제4, 35호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, 이 사건 총회에서 이 사건 안건을 의결하는 과정에서 피고 조합장이 원고들 주장과 같은 설명의무를 부담한다거나 그러한 설명의무를 위반하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 ① 앞서 본 바와 같이 피고는 제126차 및 제127차 대의원회를 통해 임원들에 대한 인센티브 지급과 관련하여 충분한 사전 심의절차를 거쳤다. 특히 제126차 대의원회에서는 102명의 대의원이 참석한 가운데 수익성 제고 방안에 관한 상정이 철회될 정도로 치열한 논쟁이 이루어졌는바, 이러한 과정은 피고의 조합원에 해당하는 위 대의원들을 통해 대의원이 아닌 다른 조합원들에게도 충분히 전달되었을 것으로 보인다. 따라서 피고 조합장이 이 사건 총회 무렵 조합원들에게 별도로 제126차 대의원회에서 수익성 제고 방안에 관한 건이 상정철회된 사실까지 알릴 의무가 있다고 보기 어렵다. 
 ② 피고는 2013. 10. 15. 조합원 528명이 참석한 가운데 수익성 제고 방안에 관한 조합원 설명회를 개최하였고, 이 사건 총회에 앞서 조합원들에게 이 사건 총회의 회의자료(갑 제4호증)까지 발송하여 이 사건 안건의 세부적인 내용을 알렸다. 
 ③ 이 사건 총회 당일에도 피고 조합장과 조합원들 사이에 이 사건 안건에 관한 논의가 활발하게 이루어졌는바, 이러한 점을 보더라도 조합원들이 이 사건 안건의 가결로 인하여 향후 조합원들에게 발생할 결과의 유ㆍ불리를 스스로 판단할 수 있을 정도의 정보는 사전에 충분히 전달되었던 것으로 보인다. 
4) 강행법규 위반 주장에 관하여
 앞서 본 기초사실에다가 갑 제7, 35호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 조합 임원들에 대한 인센티브의 지급을 명시적으로 금지하는 도시정비법 규정이나 조합정관의 규정은 존재하지 않는 점, ② 이 사건 총회 당시 조합원들은 피고의 일반분양이 성공적으로 이루어질 경우 조합원들이 분배받을 이익 중 일부를 임원들에게 성과급으로 지급하게 되어 그만큼 임원이 아닌 조합원들에게 분배될 이익이 줄어들게 된다는 사정은 충분히 예상하고 있었던 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고 이 사건 결의는 조합원 약 76.47%의 높은 찬성률로 의결된 점, ③ 서울특별시가 재건축조합 등의 임원들에 대한 성과급 지급을 금지하는 내용을 담은 「서울시 조합 등 정비사업 표준행정업무규정」을 고시한 시점은 이 사건 결의가 이루어진 2013. 10. 29.로부터 약 1년 8개월 후인 2015. 6. 18.경이고, 위 규정을 위반하는 것을 제재하는 규정은 별도로 마련되지 않은 점, 도시정비법 시행령 제57조 제3항은 조합의 사업이 완료되어 청산을 하는 과정에서 청산금을 산정하는 기준에 관련된 규정이지 조합이 부담할 수 있는 채무의 범위를 제한하는 규정이라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어, 갑 제6, 7호증의 각 기재만으로는 이 사건 결의가 강행법규에 위배되어 무효라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
5) 신의칙 위반 주장에 관하여
 앞서 본 기초사실에다가 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 결의에 따라 피고의 임원들에게 지급될 인센티브의 규모가 200억원에 이른다고 볼 만한 객관적인 자료가 없고, 그 규모는 현재 정확하게 파악하기도 어려워 보이는 점, ② 이 사건 결의가 신의칙에 위배되는지 여부는 원칙적으로 이 사건 결의 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 이 사건 결의가 이루어진 후 실제로 임원들에게 지급될 인센티브의 규모가 일반 조합원들이 예상했던 규모보다 훨씬 큰 규모라고 하여 이 사건 결의가 사후적으로 신의칙에 위배되어 무효가 된다고 볼 수는 없는 점, ③ 이 사건 안건에서 인센티브와 관련하여 피고에게 손실이 발생하는 경우 조합장은 10억원의 한도 내에서 조합의 손실을 배상하도록 되어 있고, 그에 대한 담보 명목으로 이 사건 구분건물에 관하여 근저당권을 설정하도록 한 것이므로, 조합장은 피고에게 손실이 발생할 경우 이 사건 구분건물의 담보가치와 상관없이 자신의 모든 적극재산을 책임재산으로 하여 10억원의 한도 내에서 피고의 손실을 배상하여야 하는 것인바, 이 사건 결의 당시 이 사건 구분건물의 담보가치가 10억원 미만이었다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고 조합장이 이 사건 결의 당시 다른 조합원들을 기망하였다고 단정할 수는 없는 점 등에 비추어, 갑 제8, 9, 15 내지 22호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이 사건 결의가 신의칙에 위배된다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
6) 불공정 법률행위 주장에 관하여
 가) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다(민법 제104조). 나아가 재건축조합의 총회결의의 내용이 현저하게 불공정한 경우에는 그 결의도 민법 제104조에 의하여 무효가 될 수 있다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002다68034 판결 등 참조). 
 나) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 총회와 관련하여 조합원들에게 소개된 이 사건 안건의 제안사유에 “당 조합의 수익은 일반분양 성패에 따라 크게 좌우합니다. 장기 부동산 침체로 인해 일반분양 성공을 자신할 수 없는 상황에서 조합원들이 입주시 추가부담금 폭탄을 크게 우려하여 현금청산 조합원이 발생했고, 추가로 더 발생할 가능성이 있어 불안해하고 있는 상황입니다. 따라서 수익성 제고와 조합원들의 불안감 해소를 위하여 첨부와 같이 수익성 제고 방안을 추진하고자 조합원 여러분의 의결을 구합니다.”라고 기재되어 있는 사실, 피고의 조합원 중 현금청산 대상자가 되어 조합원 지위를 상실한 사람이 2명인 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같거나 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 다) 그러나 위 기초사실에다가 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어, 위 나)항에서 본 사실만으로 이 사건 결의가 피고 조합원들의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 이루어졌다거나 현저하게 공정을 잃은 내용이었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 ① 피고는 제126차 및 제127차 대의원회를 통해 임원들에 대한 인센티브 지급과 관련하여 충분한 사전 심의절차를 거쳤고, 2013. 10. 15. 조합원 528명이 참석한 가운데 수익성 제고 방안에 관한 조합원 설명회를 개최하기도 하였다. 
 ② 이 사건 총회 당일에도 피고 조합장과 조합원들 사이에 이 사건 안건에 관한 논의가 활발하게 이루어졌는바, 이러한 점을 보더라도 조합원들이 이 사건 안건의 가결로 인하여 향후 조합원들에게 발생할 결과의 유ㆍ불리를 스스로 판단할 수 있을 정도의 정보는 사전에 충분히 전달되었던 것으로 보인다. 
 ③ 이 사건 결의가 현저하게 공정을 잃은 법률행위인지도 이 사건 결의 당시를 기준으로 판단하여야 할 것인데, 이 사건 결의 당시 피고가 추진하던 재건축사업이 크게 성공하여 많은 이익이 발생할 것이 확실하였다고 단정할 수 없다. 
7) 반사회질서 법률행위 주장에 관하여
 앞서 본 기초사실에다가 갑 제35호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 조합 임원들에 대한 인센티브의 지급을 명시적으로 금지하는 도시정비법 규정이나 조합정관의 규정은 존재하지 않는 점, ② 이 사건 총회 당시 조합원들은 피고의 일반분양이 성공적으로 이루어질 경우 조합원들이 분배받을 이익 중 일부를 임원들에게 성과급으로 지급하게 되어 그만큼 임원이 아닌 조합원들에게 분배될 이익이 줄어들게 된다는 사정은 충분히 예상하고 있었던 것으로 보이고, 그럼에도 불구하고 이 사건 결의는 조합원 약 76.47%의 높은 찬성률로 의결된 점 등에 비추어, 이 사건 결의가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
8) 의결정족수를 충족하지 못하였다는 주장에 관하여
 살피건대, 도시정비법 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물법 제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 제1항 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”라고 규정하고 있고, 도시정비법 시행령 제26조 제2항은 위 동의를 받을 당시 이용되는 동의서에 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요, 공사비 등 정비사업에 드는 비용 및 그 비용의 분담기준, 사업 완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항, 조합정관’이 포함되어야 한다고 규정하고 있는바, 이에 의하면 도시정비법 제16조 제2항에 따른 동의는 ‘재건축찬성의 의사표시’임과 동시에 ‘조합설립동의’라고 보아야 하고, 도시정비법에 따른 재건축조합의 설립인가 및 설립변경인가 과정에서 필요한 동의요건에 집합건물법 제47조 제2항에서 정한 정족수는 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 결의가 피고에 대한 조합설립인가의 내용을 변경하는 것이라고 하더라도 집합건물법 제47조 제2항에서 정한 정족수가 적용될 여지는 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 원고들의 주장
 1) 이 사건 결의는 피고의 조합원들과 피고 사이에 체결된 일종의 약정금 지급계약이라고 볼 수 있다. 그런데 원고들은 피고가 그 조합장과 임원들에게 추가이익금의 20%를 성과급으로 지급하여 달라고 한 청약에 대하여 명시적으로 반대하였으므로, 원고들과 피고 사이에는 위와 같은 약정금 지급계약이 성립하지 아니하였다. 따라서 피고가 한 이 사건 결의의 효력에 기하여 원고들이 피고의 임원들에게 추가이익금의 20%를 성과급으로 지급하기로 한 채무는 존재하지 아니한다. 
 2) 가사 위와 같은 약정금 지급계약이 성립하였다고 보더라도, 원고들의 피고에 대한 위 약정금 지급의 의사표시는 사기 또는 착오로 인한 것이므로, 원고들은 민법 제109조, 제110조에 따라 이 사건 소장 부본의 송달로써 위 의사표시를 취소하였다. 따라서 피고가 한 이 사건 결의의 효력에 기하여 원고들이 피고의 임원들에게 추가이익금의 20%를 성과급으로 지급하기로 한 채무는 존재하지 아니한다. 
나. 피고의 본안전항변에 관한 판단
 1) 피고는 원고들의 예비적 청구 부분의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다. 
 2) 살피건대, 확인의 소에서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험이 있을 때 확인판결을 받는 것이 그 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다218511 판결 참조).
 3) 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 기초사실에다가 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 결의에 따라 피고의 임원들에 대하여 인센티브 지급의무를 부담하게 되는 주체는 조합원인 원고들이 아니라 조합인 피고인 점, ② 이 사건 결의에 따라 인센티브 지급채권을 갖게 되는 채권자는 이 사건 피고가 아니라 피고의 임원들인데, 가사 원고들의 이 부분 청구가 인용된다고 하더라도 이 사건 판결의 효력이 피고의 임원들에게 미치지는 않는 점 등에 비추어, 원고들의 예비적 청구 부분의 소는 확인의 이익이 있다고 볼 수 없다. 따라서 부적법하다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 원고들의 예비적 청구 부분의 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정인숙(재판장) 노미정 곽용헌