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건물명도단행가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【신청인, 상 고 인】 김필규 소송대리인 변호사 양헌
【피신청인, 피상고인】 정정대
【원심판결】서울고등법원 1986.6.25 선고 85나3644 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결을 보면, 원심은, 신청인이 신청외 김영배를 상대로 이 사건 점포에 대한 점유이전금지 가처분결정(남부지원 83카10746호)을 받아 1983.9.8 그 집행을 한 후, 위 김영배를 상대로 하여 받은 본안판결(남부지원84가단1856호)에 기하여서 1985.7.6.14:00 피신청인이 점유중에 있던 이 사건 점포에 대한 명도집행을 단행하였으나, 피신청인은 1983.10.경 이 사건 점포의 소유주들과 사이에 임대차계약을 체결하고 1984.5.1 그들로부터 이 사건점포를 인도받아 점유하고 있었을 뿐, 위 김영배로부터 그 점유를 승계받은 것이 아니었다는 사실을 적법히 인정한 다음, 따라서 피신청인에게는 위 가처분이나 판결의 효력이 미칠 수 없음에도 불구하고 위 판결에 기하여 피신청인이 점유하고 있던 이 사건 점포에 대한 명도집행을 단행한 것은 위법하고이러한 위법한 강제집행에 의하여 부동산의 명도를 받는 것은 공권력을 빌려서 상대방의 점유를 침탈하는 것이 되므로, 피신청인이 위와 같은 강제집행이 일응 종료한 후 불과 2시간 이내에 자력으로 그 점유를 탈환한 것은 민법상의 점유자의 자력구제권의 행사에 해당하는 것이며 그 반면에 있어서, 신청인은 위 명도집행으로 인하여 보호받을 만한 확립된 점유를 취득하였다고 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 위와 같은 원심의 판단에 강제집행의 효력이나 점유자의 자력구제에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
 그리고 원심이, 신청인은 위 명도집행으로 인하여 이 사건 점포에 대하여 보호받을 만한 확립된 점유를 취득하였다고 볼수 없으므로 점유권자임을 이유로 하는 이 사건 신청은 이유없다고 판시하고 있는바, 이는 신청인의 위 명도집행은 위법한 것이어서 그 판시와 같은 경위에 비추어 신청인이 보호받을 만한 점유를 취득하였다고 보기도 어려울 뿐만 아니라(보전의 필요성의 측면에서), 위 명도집행 직후에 피신청인의 자력구제에 의하여 점유를 탈환당함으로써 그 점유마저 상실하였고 또 점유를 탈환당한 신청인에게 또 다시 점유물반환청구권이 허용될 수 없는 법리에 비추어 신청인이 내세우고 있는 피보전권리인 점유권도 인정되지 아니한다는 취지로 보여지므로, 결국 이 사건 신청을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 원심이민법 제208조 제2항에 위배하여 점유권을 기인한 소를 본권에 관한 이유로 재판한 위법이 있다는 소론은 원심판결 취지를 오해한 것으로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

갑이 병을 상대로 점포에 관한 점유이전금지가처분결정을 받아 그 집행을 한 다음 병을 상대로 하여 받은 본안판결에 기하여 을이 위 점포에 소유주들과 사이에 임대차계약을 체결하고서 인도를 받아 적법하게 점유하고 있던 위 점포에 대하여 명도집행을 단행하였다면 위 가처분이나 본안판결의 효력이 미칠 수 없는 을에 대하여 그가 점유하고 있던 위 점포에 대하여 명도집행을 단행한 것은 위법하고 이러한 위법한 강제집행에 의하여 부동산의 명도를 받는 것은 공권력을 빌려서 상대방의 점유를 침탈하는 것이 되므로 을이 위 강제집행이 일응 종료한 후 불과 2시간 이내에 자력으로 그 점유를 탈환한 것은 민법상의 점유자의 자력구제권의 행사에 해당한다
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 의료법인 안동의료재단 소송대리인 변호사 도태구
【피고, 피상고인】 안동세무서장
【원심판결】대구고등법원 1986.9.24 선고 85구200 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 원고법인이 입원환자진료비로 1982.7.부터 동년 12.31까지 사이에 금 88,982,390원, 1983.1.1부터 동년3.까지 사이에 금 29,964,010원을 각 수납하였으나 이를 손익계산서상의 수입금액에 계상하지 아니하고 가수금계정에 계상하는 회계처리를 한 사실을 확정한 다음 이와 같은 손익계산서상의 각 익금누락액은 사외유출된 것으로 추정되고 따라서 위 각 익금누락액을 귀속불명의 사외유출로 인정하여 한 피고의 이 사건 과세처분을 적법하다고 판단하였다.
 그러나법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 그 매출액을 장부상에 기재하지 아니한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하나 본건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 원고법인의 위 진료비수납금이 가수금으로 입금되어 가수금 계정에 계상되어 있고, 단지위 금원이 각 해당 사업년도의 손익계산서상의 수입금액에 계상되어 있지 아니하였다는 사실만으로 사외에 유출된 것으로 추정할 수는 없다 할 것이고 이 경우 사외로 유출되었다는 사실은 과세관청인 피고가 입증해야 할 것이다.
 그런데도 원심이 위 견해와 달리 위 손익계산서상의 수입금액에 계상되지 아니한 위 진료비수납금은 사외유출로 추정하고 원고에게 사내에 유보되어 있다는 증거제시를 요구하고 있음은 입증책임을 전도한 허물이 있고 더욱 원심이 배척한 증거이기는 하나 갑 제14호증, 갑 제27호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고법인은 1984.1.1에 이르러 위와 같이 가수금으로 입금되어 있던 위 진료비수납금을 잉여금계정의 전기손익수정익으로 대체 입금처리하여 이를 손익계산서상의 정상적인 수입금액에 계상하고 있어 위 금액은 사내에 유보된 것으로 보여지기도 한 이 사건에 있어서 실질적으로 사외에 유출되었는지 여부를 따져보지도 아니하고 피고의 과세처분이 정당하다고 판단한 조치는 결국법인세법시행령(1982.12.31 령 제10978호) 제94조의 2 제1항 제1호 소정의 소득처분의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 들어 다투는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 그 매출액을 장부상에 기재하지 아니한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하나 법인인 병원의 진료비수납금이 가수금으로 입금되어 가수금계정에 계상되어 있다면 단지 위 금원이 각 해당 사업연도의 손익계산서상의 수입금액에 계상되어 있지 아니하였다는 사실만으로 사외에 유출된 것으로 추정할 수는 없다 할 것이므로 이 경우 사외로 유출되었다는 사실은 과세관청이 입증해야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김진우
【원심판결】서울고등법원 1987.4.2 선고 87노189 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인의 상고이유 요지는 이 사건 공소사실은 이를 인정할 아무런 증거가 없음에도 불구하고 원심이 피고인에게 무죄를 선고하지 아니하고 공소기각의 판결을 선고한 것은 부당하다는 취지이다.
 살피건대,피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권을 가질 수 없다할 것인바, 공소기각의 판결이 있으면 피고인은 공소의 제기가 없었던 상태로 복귀되어 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 판결은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없다(당원 1983.12.13 선고 82도3076 판결 참조)
 따라서 원심의 공소기각 판결에 대한 피고인의 이 사건 상고는 부적법하므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권을 가질 수 없다 할 것인바 공소기각의 판결이 있으면 피고인은 공소의 제기가 없었던 상태로 복귀되어 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 판결은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이혜자 외 1인
【피고, 상 고 인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.1.30 선고 86구714 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세기본법 제39조 제2호,같은법시행령 제20조의 규정에 의하여 법인의 주주에게 과점주주로서의 제2차납세의무를 지우기 위하여는 체납국세의 납세의무성립일 현재 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있어야 할 것이므로원심이 그 증거에 의하여 이 사건 체납국세의 납세의무성립일 이전인 1982.7.12 원고들이 그들이 소유하는 소외 매산건업주식회사의 주식 전부와 경영권을 소외 홍 일장에게 양도한 사실을 확정하고 나서 위와 같은 취지에서 원고들이 위 법이 정하는 제2차납세의무를 지는 과점주주가 아니라 고 판시한 조치에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

국세기본법 제39조 제2호,동법시행령 제20조의 규정에 의하여 법인의 주주에게 과점주주로서의 제2차납세의무를 지우기 위하여는 체납국세의 납세의무성립일 현재 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있어야 한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박천식
【원심판결】서울형사지방법원 1986.11.11 선고 85노5120 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
융통어음을 할인함에 있어 그 상대방에 대하여 그 어음이 매매대금조로 받았는 이른바 진성어음인 것처럼 하기 위하여 적극적인 위장수단을 강구하는 것은 명백한 기망행위에 해당되며 상대방으로 하여금 그 뜻으로 오신케 하고 할인명목으로 돈을 교부케 한 행위는 사기죄가 성립한다 할 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 1982.7.초 일자불 상경 서울 용산구 동자동 소재 갑을빌딩 지하다방에서 피해자 문창원에게 동성권업주식회사 대표이사 최재수 발행의 액면금 20,000,000원권 당좌수표 1매 및 액면금 22,800,000원권 약속어음 1매를 제시하면서 경남 합천군 용주면 봉기리 산 15 소재 임야 47,606평방미터는 피고인의 소유가 아니고 따라서 이를 위 최 재수에게 매도한 사실이 없음에도 "본인 소유의 위 임야를 위 최재수에게 매도하고 그 대금으로 받은 틀림없는 진성어음이니 할인하여 달라고 거짓말을 하며 매도인, 피고인, 매수인 최재수로 되어 있는 위 임야에 대한 허위의 매매약정서를 보여주어 위 피해자를 속이고 이에 속은 위 피해자로부터 같은달 17. 11:00경 같은장소에서 위 어음 및 수표의 할인대금조로 금 39,376,000원을 교부받아 위 수표 및 어음의 각 지급기일인 같은해 9.14 및 같은해 10.20까지 사용함으로써 할인 이익을 취득하였다는 것이므로 원심이 이 소위를 사기죄로 의률하였음은 정당하고 피고인의 이러한 소위가 어음을 할인하는 과정에서 진성어음임을 더욱 믿게하고 지급기일에 틀림없이 결재될 것을 확신시키기 위하여 과장된 표현이나 다소의 기망이 있는 것으로는 볼 수 없고 따라서 어음할인의 거래관습상 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 인정되기도 어렵거니와 피고인의 소위에 비추어 보면, 어음금을 지급기일에 모두 결재받았으니 범의가 인정되지 않는다는 소론은 채용할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

융통어음을 할인함에 있어 그 상대방에 대하여 그 어음이 매매대금조로 받았다는 이른바 진성어음인 것처럼 하기 위하여 적극적인 위장수단을 강구하는 것은 명백한 기망행위에 해당되며 상대방으로 하여금 그 뜻을 오신케 하고 할인명목으로 돈을 교부케 한 행위는 사기죄가 성립한다.
교원재임용불허결정무효 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 서홍길 소송대리인 변호사 오세도, 김태천
【피고, 피상고인】 학교법인 계명기독대학 외 1인 학교법인 계명기독대학 소송대리인 변호사 여동영
【원심판결】대구고등법원 1986.10.29 선고 86나45 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사립학교법(1981.2.28 법률 제3373호로 개정된 것) 제53조의 2 제2항은 "대학교육기관의 교원은 직명별로 10년 이내의 범위안에서 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 당해 학교의 장이 임면한다" 고 규정하고 있는 바, 위 규정에 의하여 계약기간을 정하여 임용된 교원은 그 기간이 만료된 때에는 재임용계약을 체결해야 하고 만약 재임용계약을 체결하지 못하면 재임용거부결정등 특별한 절차를 거치지 않더라도 당연퇴직된다고 해석된다.
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고 학교법인 계명기독대학이 그 정관의 정하는 바에 따라 1981.3.1 원고와 사이에 같은날부터 1985.2.28까지 4년간원고를 피고 학교법인이 설치운영하는 계명실업전문대학의 식품영양과 부교수로 임용하는 계약을 체결하여 원고가 위 전문대학의 부교수로 재직하다가 그 계약기간이 만료되었으나 재임용계약을 체결하지 못하였다면 원고는 위 임용계약기간이 만료된 1985.2.28 위 전문대학의 부교수직에서 당연퇴직되었다 할 것이고, 피고학교법인이 1984.11.24 위 전문대학의 교원인사위원회의 심의결정에 따라 원고를 재임용하지 아니하기로 한 결정 및 통지는 원고에 대하여 임기만료로 당연퇴직됨을 확인하고 알려주는데 지나지 아니하여 이로 인하여 원고와 피고 학교법인 사이에 어떠한 법률효과가 발생하는 것은 아니라 할 것이므로 원고는 이에 대한 무효확인을 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 원고의 피고 학교법인에 대한 이 사건 소는 부적법하다 하여 이를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은위 법조항에 의한 교원재임용제도 및 소의 이익에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
 사립학교 교원은위 법 제56조에 의하여 그 신분이 보장되고 신분보장에 어긋나는 부당한 처분이 무효라 함은 논지가 지적하는 바와 같으나 위 법조항은 교원이 교원의 신분을 가지고 있는 임용계약기간동안 그와 같은 신분보장을 받는다는 취지이고 이러한 신분보장제도가 있다하여 임용계약기간이 만료된 경우 반드시 재임용되어야 할 법적인 근거가 될 수는 없다 할 것이므로 이와 다른 견해에서 교원의 임용계약기간이 만료되더라도 당연퇴직되는 것이 아니라 전 임용기간에 특별한 하자가 없는 한 재임용되어야 하며, 교원은 재임용기대권을 가진다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 것이 못된다.
 논지는 그밖에도 원고의 피고 학교법인에 대한 이 사건 소가 소의 이익이 있음을 전제로 하여 피고 학교법인이 원고를 재임용하지 아니하기로 한 결정이 그 요건과 절차에 위배되었다거나 문서제출명령에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 어겼다는등 실체관계에 관하여 다투고 있으나 원고의 피고 학교법인에 대한 이 사건 소가 소의 이익이 없어 부적법한 이상 더 나아가 논의할 실익이 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 한편 피고 계명실업전문대학장에 대한 원심판단 부분에 관하여는 논지가 특별히 지적하는 바 없으므로 같은 피고에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니한 것으로 된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

사립학교법(1981.2.28 법률 제3373호로 개정된 것) 제53조의2 제2항에 의하여 계약기간을 정하여 임용된 교원은 그 기간이 만료된 때에는 재임용계약을 체결해야 하고 만약 재임용계약을 체결하지 못하면 재임용거부결정등 특별한 절차를 거치지 않아도 당연퇴직되는 것이므로 학교법인이 교원인사위원회의 심의결정에 따라 교원을 재임용하지 아니하기로 한 결정 및 통지는 교원에 대하여 임기만료로 당연퇴직됨을 확인하고 알려주는데 지나지 아니하고 이로 인하여 교원과 학교법인 사이에 어떠한 법률효과가 발생하는 것은 아니어서 교원은 이에 대한 무효확인을 구할 소의 이익이 없다
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1987.2.26 선고 86노316 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 교통사고가 트럭을 운전하던 피고인이 전방주시를 게을리하여 위 트럭의 진행방향 1,2차선 경계부근에 정거중인 피해자가 운전하는 택시를 뒤늦게 발견하여 이를 피해가지 못하고 충격하므로써 일으킨 것이라는 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 1심 증인 윤영섭, 표순길, 박동언의 각 진술, 검찰에서의 윤영섭, 김영일, 표순길, 이용배, 박동언의 각 진술 및 경찰에서의 윤 영섭, 이용배, 김영일의 각 진술과 박동언 작성의 교통사고원인분석보고서의 기재등은 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없어 그대로 믿기 어렵다하여 각 이를 배척한 뒤 달리 이를 입증할 만한 증거없는 반면 오히려 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 트럭을 운전하여 사고지점 도로의 2차선을 따라 시속 70키로미터로 진행중 갑자기 위 택시가 중앙선을 넘어 피고인의 차 진행차선으로 진입하여 왔던 탓으로 피고인으로서는 이를 피해가거나 급정거하는 등의 방법을 택할 겨를도 없이 위 택시와 충돌하게 된 사실이 인정된다고 전제한 다음이 사고지점이 중앙선표시가 있는 왕복 4차선의 직선도로이므로 이러한 도로에서 차를 운행하는 피고인에게 반대차선을 운행하는 차가 중앙선을 넘어 오리라고 예상할 만한 사정이 없는 이 사건의 경우에 있어서 위 택시가 중앙선을 넘어 피고인의 차진행차선 전방으로 갑자기 진입해 들어올 것까지를 예견하여 감속하는등 미리 충돌을 방지할 태세를 갖추어 차를 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있다고는 할 수 없고 또 피고인이 제한속도를 위반하여 다소과속으로 운전한 잘못이 있다 하더라도 그 잘못과 이 사건 교통사고와의 간에 상당인과관계가 있다고도 할 수 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 전심판결을 지지하고 있다. 기록과 대조하여 검토하건대,원심의 그와 같은 증거취사와 판단은 정당한 것으로 보이고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 자동차운전자의 업무상과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을탓하는 것에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

반대차선을 운행하는 차가 중앙선을 넘어 오리라고 예상할 만한 사정이 없는 경우에 있어서 중앙선표시가 있는 왕복 4차선 도로에서 차를 운행하는 운전자에게 반대차선을 운행하는 차가 중앙선을 넘어 동인의 차 진행차선 전방으로 갑자기 집입해 들어올 것까지를 예견하여 감속하는등 미리 충돌을 방지할 태세를 갖추어 차를 운전하여야 할 업무상 주의의무가 있다고는 할 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 제일화재해상보험주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 송정관, 오해칠
【피고, 피상고인】 삼성해운주식회사 소송대리인 변호사 강재환
【원심판결】서울고등법원 1986.12.12 선고 86나1727 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 제일화재해상보험주식회사에 대하여 금 800만원에 관한, 원고 현대해상화재보헙주식회사에 대하여 금 200만원에 관한 원고들의 각 항소를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
피고가 해상운송인으로서 냉동운반선 제3럭키스타호에 냉동오징어를 적재하고 운송중 선박의 좌초사고로 인하여 위 화물이 전부 멸실되자 피고에게 운송을 의뢰하였던 위 화물이 화주들에게 보험금을 지급하고 보험자대위권을 취득한 원고들이 피고를 상대로 피고의 운송계약불이행으로 인한 손해배상과 불법행위로 인한 손해배상을 경합적으로 청구한데 대하여 원심판결은 운송계약불이행으로 인한 손해배상청구부분에 관하여는 이 사건 사고가 위 선박의 선장 김태인의 항해상 과실로 인하여 발생하였기 때문에상법 제788조 제2항 소정의 이른바 항해과실에 해당되어 결국 피고는 운송계약불이행에 대하여 면책된다고 판시하고 불법행위로 인한 손해배상청구부분에 관하여는 본래운송계약상의 채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 서로 경합하여 발생 병존한다고 전제하고 이 사건 사고가 선장 김태인의 과실로 인하여 발생한 것이므로 피고는 김 태인의 사용자로서 그의 사무집행상의 불법행위로 인하여 발생한 사고로 말미암아 화주들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음 그 손해배상의 범위에 관하여 피고는상법 제746조,제747조의 규정에 따라 선박적량 매톤당 금15만환(현행화폐 금 만5천원)의 비율에 의한 금액을 한도로 책임을 져야 한다고 판단하였다.
 그러나원심이 피고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정하면서 위 상법의 규정에 의한 선박소유자의 유한책임한도에 따라 배상금액을 산정한 것은 선박소유자의 유한책임한도에 관한 위 규정들은 운송계약불이행으로 인한 손해배상청구권에만 적용되고 선박소유자의 일반불법행위로 인한 손해배상을 구하는 사건에는 적용이 없다고 한당원 1977.12.13 선고 75다107 판결에 상반되는 판단으로서 위법임을 면치 못한다.논지는 이 점에서 이유있다.
 이에 원고들의 불복범위내에서 원심판결중 원고 제일화재해상보험 주식회사에 대하여 금 800만원에 관한, 원고 현대해상화재보험주식회사에 대하여 금 200만원에 관한 원고들의 각 항소를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

선박소유자의 유한책임한도에 관한상법 제746조,제747조의 규정등은 운송계약불이행으로 인한 손해배상청구권에 있어서만 적용되고 선박소유자의 일반불법행위로 인한 손해배상을 구하는 경우에 있어서는 적용이 없다.
가등기에기한본등기 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이명화 소송대리인 변호사 김성엽
【피고, 피상고인】 함석균
【원심판결】서울민사지방법원 1986.10.22 선고 86나225 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로, 본안에 관한 종국판결이 있은 후에 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다 함은 일반론으로서는 정당하다.
 기록에 의하면, 원고는 피고에게 금 6,000,000원을 대여하고 그 담보로서피고소유인 이 사건 대지에 관하여 원고명의의 가등기를 경료하였다고 내세우면서 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 원고패소의 판결을 선고받은 다음 제1심판결에 대한 항소를 제기함에 있어 그 항소장에 항소취지를 구청구를 취하한다는 등의 표시없이 "제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 6,000,000원을 지급하라"고 기재하였고 위 항소장은 원심의 제2차 변론기일에서 진술되였는데 그뒤 원고의 소송대리인이 선임되고 그 대리인에 의하여 항소취지를 "원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 이 사건 대지에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 이행하라"로 바로 잡는다는 내용의 항소취지정정서가 제출되고 그것이 원심 제4차 변론기일에서 진술된 후 곧바로 변론이 종결된 사실을 알 수 있는 바, 원심판결에 의하면, 원심은 원고가 본래의 가등기에 기한소유권이전의 본등기절차의 이행청구에 관하여 제1심 판결을 선고받은 다음 그 항소장에 청구취지를 금원지급청구로 기재하여 청구를 교환적으로 변경하였다가 다시 항소취지정정서를 통하여 구청구인 소유권이전등기청구로 교환적 변경을 한 것이라고 보아 이는 본안에 관한 종국판결이 있은후 소를 취하한 뒤 다시 동일한 소를 제기한 경우에 해당하여 부적법하다고 판시하였다.
 그러나소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구청구를 취하한다는 명백한 표시없이 새로운 청구취지를 항소장 등에 기재하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인가 즉, 교환적인가, 추가적인가 또는 선택적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀볼 의무가 있다 할 것인바 (당원 1967.7.4 선고 67다766 판결 참조), 원심은이와 같은 조처를 전혀 취함이 없이 원고가 제1심판결을 선고받은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 하였다가 다시 구청구로 교환적 변경을 한 것이라고 단정한 나머지 원고의 청구가 부적법하다고 판시하였음은 소의 변경에 대한 법리를 오해하고 석명권불행사의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로 이러한 취지를 포함하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 간이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

가. 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구의 취하의 결합형태로 볼 것이므로 본안에 관한 종국판결이 있은 후에 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다
나. 소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구청구를 취하한다는 명백한 표시없이 새로운 청구취지를 항소장에 기재하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심 법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀 볼 의무가 있다
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김상일 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 피상고인】 삼성전관주식회사 외 1인
【원심판결】서울민사지방법원 1986.8.19 선고 85나3212 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유에 대하여, 원심은 피고 삼성전관주식회사가 피고 최원태에게 발행교부한 1985.3.30 지급기일의 이 사건 약속어음에 관하여 위 수취인이 배서일자와 피배서인란을 백지로 한 배서를 해둔 상태에서 그해 2.9경절취당하였는데 최명 미상자가 그해 2.16 박호연 및 김기영의 소개로 원고에게 배서없이 교부 양도함으로써 원고가 위 어음의 소지인이 되어 피고 최원태가 직접 그에게 배서양도한 것으로 백지식배서를 보충한 사실을 인정한 다음 원고와 최명 미상자와는 종전에 어음할인등의 거래를 해 온 일이 없고 친분관계가 있는 박호연등의 소개로 위 어음을 할인하여 주면서도 양도인의 인적사항을 확인하지 아니하였을 뿐아니라 발행인 및 배서인 내지 지급은행등에 조회하지도 아니하였으니 적어도 그 양도인이 무권리자 라는 사실을 모르는데 대한 부주의의 정도가 현저하여 원고는 위 어음상의 권리를 적법하게 취득하지 못하였다고 판단하였다.
 그러나이 사건 어음처럼 최후의 배서가 백지식으로 된 어음은 단순한 교부만으로 양도가 가능한 것이니 원고가 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어서 그 어음이 잘못된 것이라는 의심이 가거나 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 특별한 사정이 없는 이상 위 어음의 발행인이나 문면상의 최후 배서인에게 반드시 확인한 다음 취득하여야 할 주의의무가 있다 할 수 없다(당원 1985.5.28 선고 85다카192 판결 참조).
이 사건의 경우 원심이 인정한 바와 같이 원고는 외관상 연속된 배서에 의한 최종 소지인으로서 어음상의 권리를 취득하였고 어음의 발행인은 누구나 신용을 인정할 만한 회사이고 할인의뢰를 한 박 호연은 원고와 오랫동안 어음할인 거래를 해오던 사이라는 것이므로 원고가 위 어음을 취득함에 있어 원심인정과 같이 확인조회를 하지 아니하였다 하더라도 중과실이 있었다고 볼 수는 없는 것이다.
 원심의 앞서와 같은 판단은 어음의 선의취득 내지 어음취득에 있어서 중대한 과실에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

가. 최후의 배서가 백지식으로 된 어음은 단순한 교부만으로 양도가 가능하므로 양수인이 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어서 그 어음이 잘못된 것이라는 의심이 가거나 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 될 만한 특별한 사정이 없는 이상 위 어음의 발행인이나 문면상의 최후 배서인에게 반드시 확인한 다음 취득하여야 할 주의의무가 있다 할 수 없다
나. 어음의 최종소지인이 외관상 연속된 배서에 의하여 어음상의 권리를 취득하였고 어음의 발행인은 누구나 신용을 인정할 만한 회사이며 할인의뢰인은 취득자와 오랫동안 어음할인거래를 해오던 사이라면 어음 취득자가 위 어음을 취득함에 있어 발행인 및 배서인 내지 지급은행에 확인조회를 하지 아니하였다 하여 중과실이 있었다고 볼 수는 없다
폭력행위등처벌에관한법률위반,공무집행방해,재물손괴(인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반),상해(인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반),보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김기진
【원심판결】서울고등법원 1987.2.25 선고 86노3566,86감노355 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 90일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
경찰에서의 진술조서의 기재와 당해사건의 공판정에서의 같은 사람의 증인으로서의 진술이 상반되는 경우 반드시 공판정에서의 증언에 따라야 한다는 법칙은 없고 그중 어느 것을 채용하여 사실인정의 자료로 할 것인가는 오로지 사실심법원의 자유심증에 속하는 것이며, 증인환문을 위한 소환장이 주소불명으로 송달되지 아니하고 소재탐지촉탁에 의하여도 그 소재를 알 수 없다면, 그 증인에 대한 경찰작성의 진술조서는 증거능력이 있는 것인바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 원심증인 이홍제, 동 장신철의 원심공판정에서의 각 진술과 1심증인 박용복의 1심법정에서의 진술을 채용하지 아니하고, 위 증인들의증언에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 사법경찰리작성의 위 증인들에 대한 각 진술로서 기재등과 제1심에서 소재탐지촉탁에 의하여도 그 소재를 알 수 없어서 증인으로 환문하지 못한 박순옥에 대한 사법경찰리작성의 진술조서 기재등을 사실인정의 자료로 채용하고 그 증거들에 의하여 원판시 1 내지 3 범죄사실을 인정한 조치와 제1심증인 주창호, 동 김주식, 동 홍원우의 제1심공판정에서의 각 진술내용과 검찰 및 사법경찰리작성의 위 주창호에 대한 진술조서기재, 사법경찰리작성의 홍원우에 대한 진술조서기재 등에 의하여 원판시 4 범죄사실을 인정한 조치는 모두 정당한 것으로 인정되고, 거기에 소론과 같이 피해자들의 공판정에서의 진술에 반하여 물적증거나 목격자없이 조작된 경찰에서의 피해자 진술조서만에 의하여 사실을 인정함으로써 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 한다 하여 일사부재리의 원칙이나 법률불소급의 원칙 또는 법앞에 평등하다는 헌법상의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여,
사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 감호요건인 "......최종형의 집행을 받은 후 3년내에 다시 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범한 경우"란 그 소정의 죄를 저지른 것이 최종형의 집행을 받은 후 3년 이내인 것을 의미한다고 풀이함이 상당하다.논지는 최종형의 집행을 마친 후 3년내에 동종 또는 유사한 죄를 범하였더라도 판결당시에 3년을 경과하여 버리면 위 감호요건에 해당하지 않는 것으로 오해한 나머지 원심판결이위 법조를 적용하여 피고인을 보호감호 10년에 처한 조치가 위법한 것처럼 주장하는 것이므로 이유없다.
 4. 피고인의 상고이유 제3점에 대하여,
미결구금일수중 얼마를 본형에 산입할 것인가는 판결법원의 재량에 속하는 것인바, 원심이 피고인의 미결일수가 180일인데도 175일만을 본형에 산입한 것은 부당하다는 소론 주장은 위와 같은 원심의 재량을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 주장은 모두 이유없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가. 경찰에서의 진술과 같은 사람의 공판정에서의 진술이 상반되는 경우의 채증방법
나. 증인에 대한 소환이나 소재탐지가 불가능한 경우 그 증인에 대한 경찰에서의 진술조서의 증거능력
다.사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 "최종형의 집행을 받은 후 3년내에 다시....의 죄를 범한 경우"라 함의 의미
라. 미결구금일수의 산입과 법원의 재량

가. 경찰에서의 진술조서의 기재와 당해사건의 공판정에서의 같은 사람의 증인으로서의 진술이 상반되는 경우 반드시 공판정에서의 증언에 따라야 한다는 법칙은 없고 그중 어느 것을 채용하여 사실인정의 자료로 할 것인가는 오로지 사실심법원의 자유심증에 속하는 것이다.
나. 증인환문을 위한 소환장이 주소불명으로 송달되지 아니하고 소재탐지촉탁에 의하여도 그 소재를 알 수 없다면 그 증인에 대한 경찰작성의 진술조서는 증거능력이 있다.
다.사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 감호요건인 ".....최종형의 집행을 받은 후 3년내에 다시 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범한 경우"란 그 소정의 죄를 저지른 것이 최종형의 집행을 받은 후 3년 이내인 것을 의미한다.
라. 미결구금일수중 얼마를 본형에 산입할 것인가는 판결법원의 재량에 속하는 것이다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1987.4.9 선고 86노7517 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 보험회사 외무사원인 공소외인에게 지급한 금 100,000원중 보험료 73,128원을 제외한 나머지 금 26,872원은 피고인이 동인에게 이를 빌려 준 것이라는 사실을 확정한 다음 피고인이공소외인에게 보험료로 금 100,000원을 교부하였더니 동인이 그중 금 73,128원을 보험계약금으로 지급하고 나머지 금 26,872원은 이를 착복하였다는 취지로 고소하였음은 허위이므로 이와 같은 피고인의 소위는 무고죄에 해당한다고 하여 피고인을 유죄로 인정하고 있는바, 그런데, 기록에 의하면 피고인은 보험회사 외무사원으로 근무하는공소외인으로부터 상해보험에 가입하라는 권유를 받고 이를 승락하여 동인에게 금 100,000원을 주면서 보험계약금을 제외한 나머지 돈을 곧 갚기로 하고 빌려주었고 그 외에도 그후 동인에게 수차례에 걸쳐 보험료조로 도합 금 400,000원을 지급하였던바, 동인은 위 금 100,000원중 금 73,128원을 보험계약금으로 납입하였을 뿐, 곧 갚겠다고 하던 나머지 금 26,872원은 피고인의 수차 독촉을 받고도 그 변제를 미루어 오다가 수개월 후에야 이를 변제하였고, 위 금 400,000원은 이를 보험료로 불입조차 하지 아니함으로써 결국 위 보험계약이 해지되기까지 하였으므로 이에 피고인이공소외인을 걸어 이 사건 고소를 하게 되었음을 엿볼 수 있고, 그 고소장에 의하면, 앞머리에서 피고인이 1984.8.초순경공소외인에게 보험계약금 100,000원을 지급하였더니 동인은 같은해 9.29경에야 그중 금 73,128원을 보험계약금으로 지급하고 나머지 금 26,872원은 동인이 착복하였다가 그뒤 피고인에게 반환하였다고 간단히 기재되어 있고 이어서 장황한 내용으로 피고인이 보험료를 많이 불입하면 유리하다는공소외인의 말에 속아 동인에게 수차에 걸쳐 도합 금 400,000원을 보험료조로 지급하였더니 동인은 이를 전혀 보험료로 납입치 아니하여 결국 위 보험계약이 해지되었고 피고인의 수차 변제 독촉에도 불구하고 각종 수단으로 그 변제를 지체하여 오고 있으니 동인의 위와 같은 사기 및 배임, 횡령 행위를 엄중히 조사하여 처벌하여 달라는 내용이 기재되어 있는 바, 고소장의 위와 같은 기재내용에 피고인의 변소를 종합하면, 피고인이 이 사건 고소에 이른 것은 주로 아직 변제받지 못한 위 400,000원에 관한공소외인의 행위를 조사 처벌하여 달라는 취지라 할 것이고, 이미 변제받은 위 금 26,872원에 관한 부분은 위 고소내용의 정황적 설명에 지나지 아니하는 것으로 보여지며, 그렇다면피고인이 위 금 26,872원에 관하여위 김화연이 이를 수개월간 변제치 않고 있었던 점을 들 어 이를 착복하였다는 표현으로 고소장에 기재하였다 하여도 이는 전시 400,000원에 관한 고소내용의 정황의 과장이거나 또는 주관적 법률평가를 잘못 하였음에 지나지 아니한다고 할 것이니 특단의 사정이 없는한 이로써 피고인이 허위의 사실을 들어 고소하였다고 단정할 수는 없다 할 것이다.
 결국 원심판결에는 심리미진 내지 무고죄의 법리오해의 위법이 있어 이는 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

고소인이 갑에게 대여하였다가 이미 변제받은 금원에관하여 갑이 이를 수개월간 변제치 않고 있었던 점을 들어 위 금원을 착복하였다는 표현으로 고소장에 기재하였다 하여도 이것이 갑으로 부터 아직 변제받지 못한 나머지 금원에 관한 고소내용의 정황을 과장한 것이거나 또는 주관적 법률평가를 잘못하였음에 지나지 아니한 것이라면 특별의 사정이없는한 이로써 허위의 사실을 들어 고소하였다고 단정할 수는 없다.
건축용토지세액환급신청서반송처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장민승 외 2인
【피고, 상 고 인】 남부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1987.2.11 선고 86구236 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
조세감면규제법 제63조 제1항,같은법시행령 제51조 제1항의 규정에 의하여 양도소득세 또는 특별부과세를 감면받기 위하여는 우선 양도하는 토지위에 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있지 아니하여야 할 것인데 양도하는 토지가 위와 같은 요건을 갖추어야 할 시기에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 이는 양수인이 이에 관하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사할 수 있게 될 때까지 그 요건을 갖추면 된다 할 것이다(1985.8.20 선고 84누612 판결등 참조).
 따라서 원심이 그 증거에 의하여 원고들이 이 사건 부동산을 소외 대한교육보험주식회사에게 매도할 때는 그 지상에 쓸모없는 판시 건축물이 있었으나 그 매매계약에 즈음하여 그 건축물을 원고들의 책임하에 이를 철거하고 그 토지를 인도해 주기로 약정한 바있어서 그에 따라 원고들이 이를 모두 철거하고 멸실등기까지 마친 다음 1982.10.4 그 토지를 인도하고 잔대금을 받은 사실을 확정한 다음 위와 같은 취지에서 원고들이 위 소외회사가 사실상 소유자로서의 권리를 행사할 수 있게 될 때까지는 위 토지위에 정착물이 없었으므로 그요건을 갖추었고 따라서 그때부터 3년내인 1985.7.30 위 소외회사가 위 토지위에 사옥을 건축한 것이므로 원고들은 위 법에 따른 세액을 환급받을 수 있다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
구 소득세법 제27조의 양도 또는 취득시기에 관한 규정은 자산의 양도차익을 산정함에 있어서 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날을 그 자산의 양도 또는 취득시기로 의제한다는데 불과하므로 그것이 조세감면규제법에 의한 양도소득세 또는 특별부가세의 감면혜택을 받기 위한 경우까지 위 소득세법의 규정에 의한 양도일을 기준으로 그 양도하는 토지에 건축법상의 건축물이 정착되어 있지 아니하여야 한다고 볼 근거로 삼을 수 없고조세감면규제법시행령 제51조 제3항이 정하는 3년의 기산점도 앞에서 본바와 같이 양수인이 소유권을 행사할 수 있을때로 보아야 할 것이므로 이를 위 소득세법의 규정에 따른 취득시기로 해석하여야 할 것은 아니다(당원의 위 판결 참조). 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

가.조세감면규제법 제63조 제1항동법시행령 제51조 제1항의 규정에 의하여 양도소득세 또는 특별부가세를 감면받기 위한 요건을 갖추어야 할 시한
나. 자산의 양도 취득시기의 의제규정인구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정전의 것) 제27조와조세감면규제법 제63조동법시행령 제51조와의 관계
다.조세감면규제법 제51조 제3항이 정하는 3년의 기산점

가.조세감면규제법 제63조 제1항,동법시행령 제51조 제1항의 규정에 의하여 양도소득세 또는 특별부가세를 감면받기 위하여는 우선 양도하는 토지위에 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있지 아니하여야 할 것인 바 양도하는 토지가 위와 같은 요건을 갖추어야 할 시기에 관하여는 특별한 규정이 없으므로 이는 양수인이 이에 관하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사할 수 있을 때까지 그 요건을 갖추면 된다고 할 것이다.
나.구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조의 양도 또는 취득시기에 관한 규정은 자산의 양도차익을 산정함에 있어서 계약금 이외의 대가의 일부를 수령한 날을 그 자산의 양도 또는 취득시기로 의제한다는데 불과하므로 그것이 조세감면규제법에 의한 양도소득세 또는 특별부가세의 감면혜택을 받기 위한 경우까지 위 소득세법의 규정에 의한 양도일을 기준으로 그 양도하는 토지에 건축법상의 건축물이 정착되어 있지 아니하여야 한다고 볼 근거로 삼을 수 없다.
다.조세감면규제법시행령 제51조 제3항이 정하는 3년의 기산점은 양수인이 소유권을 행사할 수 있을 때로 보아야 한다.
가등기설정등기말소,근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 재심원고, 상 고 인】 장성수
【피고, 재심피고, 피 상고인】 망 이인형의 소송수계인 이주성 외 3인
【원심판결】대구지방법원 1985.10.4 선고 85사4 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 소송대리인이 1984.5.30 이 사건 재심대상판결(대구지방법원 1984.5.16 선고 81나226, 305 판결) 정본을 수령하고, 권리상고를 제기함과 동시에 상고허가신청을 하여 1985.4.9 대법원에서 권리상고기각의 판결이 선고되고 동시에 상고허가신청도 기각됨으로써 그 날짜에 위 재심대상판결이 확정된 이사건에 있어서, 원고가 재심사유로 들고 있는 판단유탈의 사유는 위 재심대상판결 정본을 수령한 1984.5.30에 이미 이를 알았다고 볼 것이고, 이러한 경우 재심의 소의 제기기간은 판결확정일인 1985.4.9로부터 기산하여야 할 것이므로 같은해 5.17에 이르러서야 제기된 이 사건 재심의 소는 그 재심대상판결이 확정된 후 원고가 재심사유를 안 날로부터 30일이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다 하여 이를 각하하였다.
 살피건대,1981.3.1부터 시행된 소송촉진등에관한특례법(1981.1.29 법률 제3361호)의 시행전에 있어서는민사소송법 제422조 제1항 각호 에 규정된 재심사유는 동조 단서의 해석상 당연히 상고이유가 되는 것이고(당원 1962.8.2 선고 62다204 판결 참조), 따라서 상고심에서 이를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 경우에는 재심의 소를 제기할 수 없었는데위 특례법 제11조는 상고이유(소위 권리상고에 있어서)를 대폭 제한하기에 이르러 재심사유가상고이유로 될 수 있는지 여부에 관하여 상반된 견해가 대립되어 왔었고, 이에대하여 당원은1982.9.14 선고 82다349 판결 등에서민사소송법 제422조 소정의 재심사유는 상고이유가 될 수 없다는 견해를 밝힌 일이 몇차례 있을 뿐이다.
 사정이 이와 같다면 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심사유인 판단유탈의 점을 들고 상고(권리상고)를 제기하였던 원고는 이 사건 상고심판결의 송달을 받아보고서야 비로소 재심사유는 상고이유가 되지 못하고 오로지 재심의 소로써만 주장할 수 있다는 점을 알게 되었다고 보아야 할 것이니, 판단유탈을 재심사유로 하는 이 사건 재심의 소는민사소송법 제426조 제1항에 따라 위 상고심판결의 송달을 받은 날로부터 기산하여야 할 것이고, 기록에 의하면 그 송달일은 1985.4.18이므로 그때부터 30일내인 같은해 5.17에 제기된 이 사건 재심의 소는 적법한 기간내에 제기되었다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 앞서 본 바와 같이 이 사건 재심의 소의 제기기간을 위 상고심판결 선고시, 즉 이 사건 재심대상판결 확정시로부터 기산하여야한다는 견해아래 이 사건 재심의 소가 불변기간 경과후에 제기된 부적법한 것이라고 단정하였으니 원심판결에는 재심의 소의 제기기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가. 소송촉진등에관한특례법(1981.1.29 법률 제3361호)의 시행전에 있어서는민사소송법 제422조 제1항 각호에 규정된 재심사유는 동조 단서의 해석상 당연히 상고이유가 된다.
나. 소송촉진등에관한특례법의 시행으로동법 제11조에 의해 상고이유(소위 권리상고에 있어서)가 대폭 제한되기에 이르러 재심사유가 종전과 같이 상고이유로 될 수 있는지 여부에 관하여 상반된 견해가 대립되어 왔었고 이에 대하여 대법원이 재심사유는 상고이유가 될 수 없다는 견해를 밝힌 일이 몇차례 있을 뿐이어서 재심대상판결에 대하여 재심사유인 판단유탈의 점을 들어 상고(권리항고)를 제기하였던 자는 상고심판결의 송달을 받아보고서야 비로소 재심사유는 상고이유가 되지 못하고 오로지 재심의 소로써만 주장할 수 있다는 점을 알게 되었다고 보아야 할 것이므로 판단유탈을 재심사유로 하는 재심의 소는민사소송법 제426조 제1항에 따라 위 상고심판결의 송달을 받은 날로부터 기산하여 30일내에 제기하여야 한다.
부동산가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【채권자, 피상고인】 대한보증보험주식회사소송대리인 명동법무법인 담당변호사 정태섭
【채무자, 상 고 인】 정태관 소송대리인 변호사 고영구, 김윤행
【원심판결】서울고등법원 1985.12.17 선고 85나1471 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 채무자의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 3점에 대하여,
 도급공사의 수급인이 도급계약상의 의무를 불이행하므로 인하여 장차 도급인이 입게 될 손해의 배상을 확보해 줄 목적으로 도급인을 피보험자로 하여 보험자와 사이에 수급인에게 도급계약상의 의무불이행이 있을 경우에는 보험자는 피보험자인 도급인에게 위 손해배상액 상당의 보험금을 지급하기로 하는 내용의이른바 이행(계약)보증보험계약을 체결한 경우에 그 보험금지급의 원인이 되는 보험사고의 발생 즉 수급인에게 도급계약상의 의무불이행이 있는지의 여부는 당해 이행(계약)보증보험계약의 당사자인 수급인과 보험자 사이에 이행보증의 대상으로 약정된 도급공사의 공사금액, 공사기간, 공사내용 등을 기준으로 판정해야 한다 함은 소론과 같다.
 그러나 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 신청외 영보건업주식회사(이하 영보건업이라 약칭함)와 신청외 한전유화공업주식회사(이하 한전유화라 약칭함)간에 1983.1.20 영보건업을 수급인, 한전유화를 도급인으로 하여 총공사금 2,350,000,000원, 공사기간 1983.1.부터 1984.4.까지로 하는 드왁싱 플랜트 일괄시설 공사도급계약을 체결함에 있어 수급인인 영보건업이 도급계약상의 의무를 불이행할 경우에는 공사금의 일할 상당인 금 235,000,000원을 손해배상금으로 지급키로 하되 그 지급확보를 위하여 수급인이 채권자 발행의 동 액면의 이행보증보험증권을 도급인에게 교부하기로 약정하였고, 이에 영보건업이 채권자에게 위의 도급계약의 내용을 고지하고 한전유화를 피보험자로 한 액면 금 235,000,000원의 이행(계약)보증보험증권을 발행해 줄 것을 요청하였던 바, 채권자가 영보건업의 구상능력 등을 이유로 액면 금 150,000,000원을 초과하는 보험증권의 발급이 불가하다 하므로 영보건업으로서는 부득이 채권자와의 간에 보험금을 150,000,000원으로 한 이 사건 이행보증보험계약을 체결하게 되었고 이에 따라 이 사건 이행보증보험증권(소 갑 제1호증)에도 그 보증대상인 이 사건 도급계약의 공사금을 15억원으로 줄여서 기재하게 되었다는 것이니 이와 같이 채권자가 이 사건 보증보험계약 체결당시 그 보증대상인 이 사건 도급계약의 공사금이 금 2,350,000,000원임을 알고 있으면서도 다만 영보건업의 구상능력을 감안하여 보험금액을 1억 5천만원 이상으로 할 수 없었기 때문에 이에 맞추어 위 도급계약상의 공사금을 형식상 15억원으로 줄여서기재한 것에 불과하다면 영보건업과 채권자간의 이 사건 이행보증보험계약은 영보건업이 한전유화에 대하여 부담하고 있는 총 공사금 2,350,000,000원의 이 사건 도급계약상의 의무이행을 그 보증대상으로 한 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 보험사고의 발생여부도 수급인인 영보건업이 이 사건 도급계약상의 의무를 그 계약의 본지에 따라 이행을 완료하였는가의 여부를 기준으로 하여 판정하여야 할 것이다.
 원심이 이와 같은 견해아래 수급인인 영보건업이 시행한 위 공사의 기성고가 이 사건 도급계약상의 공사금 2,350,000,000원에 미치지 못한다 하여 이 사건 보험사고는 발생된 것이라고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이행보증보험에 관한 법리오해의 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 제2점에 대하여,
공사도급계약에 대한 이행보증보험계약을 체결하는 경우에 공사금액과 공사기간 등은 일반적으로 그 이행보증의 대상이 되는 도급공사의 내용을 특정하고 보험사고의 발생여부를 판정하는 기준으로서 고지의무의 대상이 되는 중요사항에 해당한다 함은 소론과 같다.
 그러나, 보험자인 채권자는 보험계약자인 영보건업과의 사이에 이 사건 이행보증보험계약을 체결할 당시 영보건업으로부터 그 이행보증의 대상으로 된 이 사건 도급계약의 내용을 고지받아 이를 알고 있었음은 이미 앞에서 본 바와 같으므로 이 사건 이행(계약)보증보험계약을 체결함에 있어 보험계약자나 피보험자에게 어떤 고지의무위반이 있었다거나 사기행위가 있었다고 볼 수는 없고, 따라서 보험자인 채권자가 이 사건 이행보증보험계약을 취소하거나 해지하지 아니하였다 하여 거기에 무슨 잘못이 있다할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 제4점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 채무자는 보험자인 채권자와 사이에 이 사건 보험금지급으로 인하여 보험계약자인 영보건업이 보험자인 채권자에 대하여 부담하게 될 구상금 채무에 대하여 연대보증계약을 체결할 당시 이 사건 이행보증보험계약에 의한 이행보증의 대상은 위 신청외 회사들간에 1983.1.20자로 체결된 위 드왁싱 플랜트일괄시설 공사의 전부라는 것을 이미 알고 있었던 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴 보아도 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼수 없으므로 이점 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

가. 이른바 이행(계약) 보증보험계약을 체결한 경우에 그 보험금지급의 원인이 되는 보험사고의 발생 즉 수급인에게 도급계약상의 의무불이행이 있는지의 여부는 당해 이행 (계약) 보증보험계약의 당사자인 수급인과 보험자 사이에 이행보증의 대상으로 약정된 도급공사의 공사금액, 공사기간, 공사내용 등을 기준으로 판정해야 한다
나. 공사도급계약에 대한 이행보증보험계약을 체결하는 경우에 공사금액과 공사기간등은 일반적으로 그 이행보증의 대상이 되는 도급공사의 내용을 특정하고 보험사고의 발생여부를 판정하는 기준으로서 고지의무의 대상이 되는 중요사항에 해당한다
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박신임
【피고, 상 고 인】 당상청 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 이순우
【원심판결】서울고등법원 1986.9.29 선고 85나3681 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고는 1981.11.13 피고들로부터 금 1억5천만원을 이자 월 3푼 5리 변제기 3개월 후로 정하여 차용하고 담보로서 이 사건 건물에 관하여 피고 당상청, 유세군 앞으로 이 사건 대지에 관하여 피고 정길택, 정태현 앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 다음 그해 12.3 원고와 피고들 사이에 제소전화해를 하였는바, 그 내용은 위 건물을 차용금 9천만원에 대한 담보로, 위 대지를 차용금 6천만원에 대한 담보로 각각 정하고 1982.2.13까지 건물에 대하여 그 이자 비용을 합한 금 1억 350만원을,대지에 대하여 금 6,900만원을 지급하면 가등기를 말소하고 만일 위 금원을 지급하지 못하면 가등기에 기한 본등기 절차를 담보의 목적으로 이행한다는 것이었는데 위 변제기를 도과한 후 원고는 1983.1.6 피고들에게 차용금과 약정이자를 그해 1.25까지 변제하겠다는 각서(을 제3호증)를 작성하였고 그 기일도 도과하자 1984.9.13 다시 각서(을제2호증)를 작성하여 그해 9.27까지 채무를 청산하기로 약정하였으나 이를 이행하지 못하여 피고들은 1984.10.22 화해조서에 기하여 위 부동산에 대한 본등기를 경료한 사실을 인정하였다.
 2. 이 사건 담보계약에 관하여 원고가 가등기에 기한 본등기를 거친데 대하여 소론은 대물변제라고 주장하나 원고가 차용금의 담보로 가등기를 경료한 후 화해조서를 작성하면서 만약 화해조항으로 약정한 금액을 지급하지 못하면 담보의 목적으로 본등기를 이행한다는 것이었으므로 그 화해의 취지는 양도담보로 제공하겠다는 취지라고 해석되고 따라서 피고들에 의하여 가등기에 기한 본등기 절차를 거친 것은 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보가 설정된 것이라고 할 것이다.
 을 제3호증(각서)에 원고가 "제소전화해에 의하여 화해조서를 교부받아 변제기일이 경과되어 집행문을 부여받았으므로 대물변제로 귀하가 집행하여야 하였을 것이나"라고 한 부분과 "귀하가 소유권이전으로 취득된 본 담보물건에 대하여 부당이득반환청구권등 일체의 청구권을 포기할 것을 아울러 각서하나이다."라고 한 부분을 들어 대물변제로 양도된 것이라고 주장하나 위 각서를 전체적으로 읽어보면 유예된 기한까지 채무변제를 하겠다는 뜻을 강조하고 만약 그때까지 이행못하면 화해조서에 따른 조처를 감수하겠다는 취지임을 알 수 있으며 화해조서가 양도담보를 예정하고 있는 한 그에 따르겠다는 각서의 의미는 개개의 문구에 구애될 것 없이 양도담보라고 해석할 수 있는 것이다. 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배 및 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 이와 같이양도담보가 성립되고 양도담보권자인 피고들이 정산을 하거나 제3자에게 매도하여 담보권을 실행하기 이전이므로 원고는 피담보채무를 변제한 다음 가등기 및 본등기의 말소를 구할 수 있는 것이다. 피고들은 양도담보를 부인하고 대물변제를 주장할 뿐만 아니라 양도담보라 하더라도 이미 담보권 실행이 끝나서 그 말소를 구할 수 없다고 다투고 있고 이자율에 관하여서도 원고와 다른 주장을 하고 있는만치 원고로서는 피담보채무를 변제한 다음 등기말소의 이행을 미리 구할 필요가 있어 장래이행의 소의 요건을 갖추었다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
 4. 소론은 이 사건에서 원고가 피고 당상청, 유세군에 대하여 금 1억 350만원과 지연이자의 수령을 조건으로, 피고 정길택, 정태현에 대하여는 금 6,900만원과 지연이자의 수령을 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 구하고 있는데 원심이 원고의 청구범위를 넘어서 피고 당상청, 유세군에 대하여 금 9천만원과 지연이자의 피고 정길택, 정태현에 대하여 금 6천만원과 지연이자의 각 수령을 조건으로 등기의 말소를 명하였으니 이는 당사자 처분권주의에 반한다는 것이다.
 그러나 원고가 제공하려는 화해조서상의 설정금액과 지연이자보다 원심이 명한 차용원금과 약정이자의 금액이 더 많으므로 이는 원고의 청구범위내에 속하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 5.담보권자가 담보권을 확보하기 위하여 지출한 비용은 특약이 없는 한 담보권자가 부담하여야 한다(당원 1981.7.28 선고 81다257 판결;1982.4.13 선고 81다531 판결 참조).
 소론은 가등기에 기한 본등기의 경료를 담보권의 실행으로 보고 그에 소요된 비용은 담보권을 확보하기 위한 비용과 다르다는 것이나 이미 본 바와 같이 본등기를 경료한 것은 양도담보를 취득한 것으로서 담보확보행위라고 볼 것이므로 그 비용은 피고들이 부담하여야 하는 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이에 반대되는 논지는 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

가. 양도담보권이 실행되기 전에 채무자가 피담보채무를 변제하고 가등기 및 본등기의 말소를 구할 수 있는지 여부
나. 양도담보의 성립과 이자율에 다툼이 있는 경우 장래이행의 소로서 등기말소의 이행을 구할 수 있는지 여부
다. 담보권확보를 위한 비용의 부담자

가. 채무자는 양도담보권자인 채권자들이 정산을 하거나 제3자에게 매도하여 담보권을 실행하기 이전에는 피담보채무를 변제한 다음 가등기 및 본등기의 말소를 구할 수 있다.
나. 채권자가 양도담보를 부인하고 대물변제를 주장할 뿐만 아니라 양도담보라 하더라도 이미 담보권 실행이 끝나서 그 말소를 구할 수 없다고 다투고 있고 이자율에 관하여서도 채무자와 다른 주장을 하고 있다면 채무자는 피담보채무를 변제한 다음 등기말소의 이행을 장래이행의 소로서 미리 구할 필요가 있다 할 것이다.
다. 담보권자가 담보권을 확보하기 위하여 지출한 비용은 특약이 없는 한 담보권자가 부담하여야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이성우
【피고, 피상고인】 삼척세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.2.2 선고 86구319 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 전심전차의 적부를 판단함에 있어 그 거시증거에 의하여 피고는 1985.7.16 원고에게 이 사건 부가가치세부과처분을 하고 같은달 31 원고로부터 이에 대한 이의신청을 받아 같은해 8.26 그 신청을 기각한다는 결정을 하고 같은날 그 결정서를 등기우편으로 발송하여 그 다음날인 같은달 27 원고경영의 연탄공장 직원인 소외 송준향이 이를 수령하였는데, 그 당시 원고는 충북 단양읍에 볼일 보러가고 없었다가 같은달 31 돌아와 그 결정서를 위 송준향으로부터 이를 건네받아 그 내용을 알게 된 후 이에 불복하여 같은해 10.29 국세청장에게 심사청구를 하였으나 심사청구 제기기간을 도과하였다는 이유로 같은해 12.13 각하결정을 받고 이에 불복 또 심판청구까지 하였으나 이 역시 같은 이유로 각하된 사실을 인정한 다음,원고가 여행으로 부재중인 1985.8.27에 원고의 종업원 소외 송 준향이위 이의신청에 대한 결정서를 수령하여 그것을 원고에게 전달한 날짜가 같은달 31이라고 하더라도 위 결정서 송달의 효력은 위 송 준향에게 그 결정서가 송달된 같은달 27에 이미 발생한 것이고, 그것이 원고에게 현실적으로 전달되어야 비로소 송달의 효력이 발생하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 원고는 위 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 1985.8.27로부터 심사청구기간인 60일을 지난 같은해 10.29에 이르러 비로소 심사청구를 하였으니, 결국 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 것이어서 부적법하다 하여 각하한다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 보면,원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고(당원 1981.2.24 선고 80누346 판결 참조), 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 설사 소론과 같이원고의 재화 또는 용역의 공급에 대하여 부가가치세가 면제되거나 그 납세의무가 없는 것인데도 피고가 이를 오인하여 부가가치세부과처분을 하였다 하더라도 그 위법사유는 과세대상 의 법률관계 내지 사실관계를 오인하여 세금을 부과한 것에 해당되어 취소사유가 될 뿐이지 당연무효사유에는 해당되지 아니한다 할 것이고, 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 전치절차와 그 제소기간의 준수등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 하는 것이며(당원 1984.5.29 선고 84누175 판결 참조),과세처분의 취소를 구하는 행정소송은 반드시 그 전치요건으로서 국세기본법 소정의 심사청구 및 심판청구절차를 모두 경유하지 아니하면 이를 제기할 수 없다 할 것이다(당원 1986.5.27 선고 85누879 판결참조), 소론판례들은 이 사건과 사안이 달라 적절하지 아니하다. 또 본안에 관한 상고논지는 이 사건 소가 부적법하다 하여 각하한 원심판결에 대한 정당한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 결국 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가. 이의신청에 대한 결정서를 종업원이 수령한 경우 송달의 효력발생 시기
나. 부가가치세가 면제되거나 그 납세의무가 없음에도 이를 오인하고 한 부과처분의 효력
다. 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소청구소송과 취소소송의 제소요건 구비요부라. 과세처분의 취소를 구하는 행정소송의 제기요건

가. 국세기본법상의 이의신청인이 여행으로 부재중에 그 종업원이 이의신청에 대한 결정서를 수령하여 그것을 후에 이의신청인에게 전달하였다 하더라도 위 결정서송달의 효력은 종업원에게 결정서가 송달된 날에 이미 발생한 것이고 그것이 이의신청인에게 현실적으로 전달되어야 비로소 송달의 효력이 발생하는 것은 아니다.
나. 재화 또는 용역의 공급에 대하여 부가가치세가 면제되거나 그 납세의무가 없는 것인데도 과세관청이 이를 오인하여 부가가치세부과처분을 하였다 하더라도 그 위법사유는 과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인하여 세금을 부과한 것에 해당되어 취소사유가 될 뿐이지 당연무효사유에는 해당되지 아니한다.
다. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 전치절차와 그 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다.
라. 과세처분의 취소를 구하는 행정소송은 반드시 그 전치요건으로서 국세기본법 소정의 심사청구 및 심판청구 절차를 모두 경유하지 아니하면 이를 제기할 수 없다.
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 충청은행
【피고, 상 고 인】 김한기
【원심판결】서울고등법원 1986.10.30 선고 86나126 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 기록과 원심판결에 의하면, 원고는 이 사건 건물의 소유권에 기하여 피고에게 그 계쟁부분의 명도를 구하고, 피고는 이 사건 건물에 대한 전세금을 반환받을 때까지는 명도청구에 응할 수 없다는 항변을 하고 있는 이 사건에 있어, 원심은 피고의 위 동시이행 항변에 대한 판단을 함에 있어, 피고는 종래대전지방법원 85가합70호로 원고를 상대로 하여 이 사건 건물에 대한 전세금반환청구의 소를 제기하였다가 청구기각의 확정판결을 받은바 있으므로 피고의 항변은 더나아가 판단할 필요도 없이 이유없다고 설시하고 있다. 원심의 판단취지는 피고의 동시이행 항변은 종전 확정판결의 기판력에 저촉되는 주장이어서 허용할 수 없다는 취지인 것이다.
무릇 확정판결의 기판력이라 함은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단의 내용은 이후 그 소송당사자의 관계를 규율하는 새로운 기준이 되는 것이므로 동일한 사항이 소송상문제가 되었을때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이고, 이 경우 적극당사자(원고)가 되어 주장하는 경우는 물론이고 소극당사자(피고)로서 항변하는 경우에도 그 기판력에 저촉되는 주장은 할 수 없는 것이다.
 물론기판력의 객관적 범위는 그 판결의 주문에 포함되는 것 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에 까지 미치는 것이 아니라 할 것임은 소론과 같다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 피고가 종래 원고를 상대로 하여 이 사건 건물에 대한 전세금반환청구의 소(대전지방법원 85가합70호)를 제기하였다가 원고에게 대항할 전세금반환청구권을 인정할 수 없다는 이유로 청구기각의 판결을 받고 이것이 확정되었다는 것이므로 위 확정판결의 기판력은 원.피고간의 위 전세금반환청구권의 존부에 미치는 것이다.
 그런데 피고가 이 사건에서 위 확정판결에서 부정된 바로 그 전세금반환청구권을 내세워 동시이행의 항변을 한다면 이는 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 주장이어서 허용될 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 같은 취지에서 한 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 기판력의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가. 확정판결의 기판력이라 함은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단의 내용은 이후 그 소송당사자의 관계를 규율하는 새로운 기준이 되는 것이므로 동일한 사항이 소송상문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이고 이 경우 적극당사자(원고)가 되어 주장하는 경우는 물론이고 소극당사자(피고)로서 항변하는 경우에도 그 기판력에 저촉되는 주장은 할 수 없다
나. 기판력의 객관적 범위는 그 판결의 주문에 포함된 것 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 선삼원 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 피상고인】 이상용 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1986.9.5 선고 85나981 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하면, 원고가 1984.6.5경부터 1985.5.20경까지 사이에 한약대, 양약대 및 영양식 대금으로 합계금 2,816,600원을 지출한 사실은 인정되나, 원심이 믿지 아니하는 원심증인 선 대원의 일부증언 외에는 위 한약, 양약 및 영양식의 공급이 원고의 정신질환 치료를 위하여 필요하고 적절한 것이었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 금원의 배상을 구하는 원고의 청구를 배척하고 있는 바, 원심의 위 판단과 이에 이른 증거의 취사선택은 모두 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론이지적하는 손해배상의 인과관계에 관한 법리를 오해한 허물이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점을 지적하는 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
타인의 불법행위로 인하여 상해를 입었음을 내세워 그로 인한 손해의 배상을 구하는 소송에서 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 법원의 명에 따른 예납금액 외에 그 감정을 위하여 당사자가 직접 지출한 비용이 있다 하더라도 이는 소송비용에 해당하는 감정비용에 포함되는 것이고, 소송비용으로 지출한 금액은 재판확정후 민사소송비용법의 규정에 따른 소송비용액 확정절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이므로 이를 별도의 적극적 손해라 하여 그 배상을 소구할 이익은 없는 것이다(당원 1987.3.10 선고 86다카803 판결 참조).
 그러므로 원심이, 법원의 명에 의하여 신체감정을 받으면서 법원에 납부한 감정비 외에 그 감정을 위하여 원고가 추가로 직접 지출한 금 4,378,990원도 이 사건 손해배상 책임의 존부 및 범위를 심리하기 위하여 지출된 소송비용에 포함되는 것이라고 볼 것이라 하여, 이를 적극적 손해액에 포함시켜 그 배상을 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 소송비용의 범위의 소송비용액 확정절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이점을 지적하는 논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

타인의 불법행위로 인하여 상해를 입었음을 내세워 그로 인한 손해의 배상을 구하는 소송에서 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 법원의 명에 따른 예납금액 외에 그 감정을 위하여 당사자가 직접 지출한 비용이 있다 하더라도 이는 소송비용에 해당하는 감정비용에 포함되는 것이고 소송비용으로 지출한 금액은 재판확정후 민사소송비용법의 규정에 따른 소송비용액확정절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이므로 이를 별도의 적극적손해라 하여 그 배상을 소구할 이익이 없다
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 광장주식회사 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 상고인】 북부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.1.15 선고 86구607 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1952.3.5.경에 건축한 서울 종로구 (주소 1 생략) 지상 건평 약 500평의 철근콩크리트 평옥개 2층건물과 이에 연결하여 1960.1.20.경에 건축한 같은 구 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략) 동 4필지 지상 건평 약 5,200평의 철근콩크리트시멘트 연와조 평옥개 3층건물은 그 뒷부분 일부를 제외하고는 건물외벽에 모두 건축당시부터 타일이 부착되어 있었는데 1976. 경 도시계획으로 그 건물의 일부가 철거되어 원고는 철거된 부분에 타일공사를 다시 한 바 있고, 나머지 부분의 외벽타일도 30년 이상 오래되고 낡아서 누렇게 변색이 되고, 또 오랜 세월 풍화작용으로 타일자체에 금이 가고 부분적으로 파손되어 외벽보호의 기능을 다하지 못하고 겨울철의 난방효과도 떨어진 상태가 되자 1983년경 부분적인 타일공사를 하였으나 1984.3.9.경 종로구청으로부터 아이.엠.에프(I.M.F)총회, 86. 아시안게임 등에 대비하여 위 각 건물의 외벽타일 6,611평방미터를 보수하라는 지시를 받게 되자 이에 따라 원고가 다시 1984.4.7.부터 같은 해 11.17.까지 사이에 6차례에 걸쳐 그 나머지 부분인 위 6,611평방미터에 대하여 타일을 대체수선하고 그 수선비로 금 298,435,000원을 지출한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 외벽타일 대체수선은 건축당시부터 부착되어 있던 외벽타일이 오래되고 낡아 그 본래의 기능과 역할을 다하지 못하므로, 이를 새로운 타일로 대체하여 위 각 건물로 하여금 건축당시의 원상을 회복하고 외벽보호의 기능을 도모하게 하여 그 능률을 유지하도록 하기 위한 수선이라 볼 것이고, 이와 달리 건물의 용도변경이나 개량으로 위 각 건물의 내용연수를 연장시키거나 자산의 가치를 현실적으로 증가시키는 내용의 수선이라고 볼만한 특수한 사정도 엿보이지 아니하므로 위 수선비의 지출은 수익적 지출에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 위 건물 외 벽타일 대체수선비가 자본적 지출임을 전제로 하여 법인세법시행령 제56조 제1항에 따라 감가상각시 부인계산하여 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

공장의 외벽타일 대체 수선이 건축당시부터 부착되어 있던 외벽타일이 오래되고 낡아 그 본래의 기능과 역할을 다하지 못하므로 이를 새로운 타일로 대체하여 그 건물로 하여금 건축당시의 원상을 회복하고 외벽보호의 기능을 도모하게 하여 그 능률을 유지하도록 하기 위한 것이고 이와 달리 위 건물의 용도변경이나 개량으로 건물의 수용연수를 연장시키거나 자산의 가치를 현실적으로 증가시키는 내용의 수선이라고 볼만한 특수한 사정이 없다면 위 수선비의 지출은 수익적 지출에 해당한다고 봄이 상당하다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 경창실업주식회사 소송대리인 변호사 김강영
【피고, 피상고인】 강동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.8.21 선고 85구56 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은법인세법시행령 제12조 제1항 제6호는 법인이 무상으로 받은 자산의 가액을 법인의 수익으로 하도록 규정하고 있고,같은령 제28조는 무상으로 받은 자산의 가액은 그 자산을 받은 날에 그 자산을 타인으로부터 매입하는 경우에 소요될 정상가액에 의하도록 규정하고 있는바, 그 정상가액이 불분명하거나 공신력있는 감정기관의 감정가액 등이 없어 이를 알 수 없는 경우에는법인세법시행규칙 제16조의 2 규정의 취지나 수증자가 영리법인인 경우에 증여세가 면제되는 대신 수증재산의 가액을 법인의 수익으로 하여 법인세를 과세하도록 된 사정에 감안하면 그 정상가액은 상속세법 제5조에서 규정하는 평가방법에 의하여 평가함이 상당하고, 따라서 피고가 원고법인이 1981.4.1 및 같은해 5.30 각 증여받은 이 사건 토지들이 위 수증당시 모두 국세청장이 고시한 특정지역에 해당한다 하여 그 정상가액을상속세법시행령 제5조 제2항 제1호 (가)목에 의하여 평가한 다음, 원고신고의 위 토지의 평가액을 부인하고 위 상속세법시행령에 의한 평가가액을 기초로 원고신고의 법인세등을 갱정한 조치는 적법하다고 판시하고 있다.
 2. 그러나법인세법시행령 제28조가 위와 같이 법인이 무상으로 받은 자산의 가액은 어디까지나 그 자산을 받은 날의 정상가액에 의하도록 규정하고 있고 여기에서 정상가액이라 함은 그 교환가치인 시가를 의미하는 것이므로, 과세관청이 원고신고의 이 사건 토지가액을 부인하기 위하여는 먼저 가능한 방법으로 이 사건 토지의 수증당시의 시가를 조사 산정하여 보고 그렇게 하여서도 그 시가의 산정이 어려운 경우에 한하여 보충적으로 그 시가에 갈음하여 객관적이고 합리적인 방법을 택하여 그 가액을 평가하여야 한다 할 것이며, 원고가 법인세신고시 위 토지의 수증당시의 시가를 산정할 자료를 제출하지 아니하였다 하여 바로 위와 같은 보충적인 방법으로 위 토지를 평가할 수는 없고, 위와 같은 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점은 과세처분의 적법성에 관한 것으로서 이에 대한 입증책임은 피고에게 있다 할 것이다(당원 1984.11.27 선고 84누322판결;1986.12.9 선고 86누584 판결 각 참조).
 일건기록에 의하여도 피고가 이 사건 토지의 수증당시의 시가를 위 상속세법 시행령에 의하여 평가하기에 앞서 위와 같이 그 시가를 가능한 방법으로 조사하여 보았으나 그 시가의 산정이 어려워 위 상속세법시행령에 의한 평가방법을 채택하였다고 볼 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.
 이와 같이 기록상 이 사건 토지의 평가에 있어 위 보충적인 방법을 채택할 수 밖에 없었다는 점을 인정할 아무런 자료가 없다면 피고가 채택한위 상속세법 시행령 제5조 제2항 소정의 평가방법이 법인의 수증토지의 수증당시의 가액평가에 있어 그 시가의 산정이 어려운 경우에 적용될 객관적이고 합리적인 방법인지의 여부를 가릴것도 없이 위 규정은 이 사건에 있어서 적용될 여지가 전혀 없다고 할 것이다.
 그럼에도 원심이 위 상속세법시행령에 의하여 이 사건 토지의 가액을 평가하여 원고신고의 법인세 등을 갱정한 피고의 조치가 적법하다고 판시하였음은법인세법시행령 제28조 소정의 정상가액산정에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하고,상속세법시행령 제5조 제2항 제1호 (가)목을 그릇 적용한 것으로 위법하고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이와 같은 점도 지적하는 취지로 보이는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

법인세법시행령 제28조가 법인이 무상으로 받은 자산의 가액은 어디까지나 그 자산을 받은 날의 정상가액에 의하도록 규정하고 있고 여기에서 정상가액이라 함은 그 교환가치인 시가를 의미하는 것인 바 과세관청이 법인신고의 토지가액을 부인하기 위하여는 먼저 가능한 방법으로 토지의 수증당시의 시가를 조사산정하여 보고 그렇게 하여도 그 시가의 산정이 어려운 경우에 한하여 보충적으로 그 시가에 갈음하여 객관적이고 합리적인 방법을 택하여 그 가액을 평가하여야 한다 할 것이므로 법인이 법인세신고시 위 토지의 수증당시의 시가를 산정할 자료를 제출하지 아니하였다 하여 바로 보충적인 방법으로 위 토지를 평가할 수 없고 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점은 과세처분의 적법성에 관한 것으로서 이에 대한 입증책임은 과세관청에게 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 한국타이어제조주식회사 소송대리인 변리사 이종완
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1986.7.25. 자 85항절970 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 상표법 제9조 제1항 제11호에서 등록받을 수 없는 상표로 규정한 상품의 품질을 오인하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표라는 규정중 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에는 국내상품을 외국상품으로 혼동케하여 수요자에게 상품출처의 오인을 초래할 우려가 있는 상표를 포함한다고 해석하고 본원상표 "SUPER STEEL LUG"은 영문자만으로 구성되어 있어 지정상품인 타이어등에 사용할 경우 일반수요자나 소비자들에게는 외제상품으로 혼동케 하여 수요자에게 상품출처의 오인을 초래할 우려가 있으며상표법시행령 제3조 제5호도 내국인이 외국문자만으로 상표를 출원한 경우에는 국문을 병기하도록 규정하였다는 이유로상표법 제9조 제1항 제11호를 적용하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 지지하였다.
상표법 제9조 제1항 제11호에서 상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표를 등록받을 수 없게 한 취지는 상표자체에 상품의 성질, 효능등 품질을 나타내는 뜻이 들어있어 상품의 품질을 오인케 하거나 수요자로 하여금 상품의 품질을 기만할 염려가 있는 상표의 등록을 거절함으로써 거래자, 수요자를 보호하려는 데에 있다할 것인바, 외국인의 외국문자만으로 된 상표등록을 특별히 제한하지 아니하고 허용함으로써 외국문자만으로 된 상표로써 국내에서 상품을 제조, 거래하는 것이 자유로운 현재의 거래실정에서 내국인이 제조한 상품에 외국문자만으로 구성된 상표를 사용한다하여 외국상품으로 혼동케 할 우려가 있다고는 할 수 없다.
 또한상표법시행령 제3조 제5호의 규정은 외국문자상표에 있어 그 음의 국문자 병행표시는상표법 제14조의2 제2항의 출원의 요지를 변경하지 아니하는 범위에 해당함을 밝힌 것으로 위 규정이 상표를 외국문자만으로 등록하는 것을 제한한 규정이라고는 할 수 없다.
 원심이상표법 제9조 제1항 제11호,상표법시행령 제3조 제5호의 규정을 근거로 하여 외국문자만으로 구성되었다는 이유로 본원상표의 등록을 거절한 것은 위 법령의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있다.
 이에 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

가.상표법 제9조 제1항 제11호에서 상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표를 등록받을 수 없게 한 취지는 상표 자체에 상품의 성질, 효능 등 품질을 나타내는 뜻이 들어 있어 상품의 품질을 오인케 하거나 수요자로 하여금 상품의 품질을 기만케 할 염려가 있는 상표의 등록을 거절함으로써 거래자, 수요자를 보호하려는데 있는 것인 바 외국인의 외국문자만으로 된 상표등록을 특별히 제한하지 아니하고 허용함으로써 외국문자만으로 된 상표로써 국내에서 상품을 제조, 거래하는 것이 자유로운 현재의 거래실정에서 내국인이 제조한 상품에 외국문자만으로 구성된 상표를 사용한다 하여 외국상품으로 혼동케 할 우려가 있다고는 할 수 없다.
나.상표법시행령 제3조 제5호의 규정은 외국문자상표에 있어서 그 음의 국문자병행표시는상표법 제14조의 2 제2항의 출원의 요지를 변경하지 아니하는 범위에 해당함을 밝힌 것으로 위 규정의 상표를 외국문자만으로 등록하는 것을 제한한 규정이라고는 할 수 없다.
점유물방해제거등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 임항창고주식회사 소송대리인 변호사 신현정
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1986.11.13 선고 86나1712 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
점유권에 의한 방해배제청구권(점유보유청구권)은 물건자체에 대한 사실상의 지배상태를 점유침탈 이외의 방법으로 침해하는 방해행위가 있는 경우에 성립되는 것이고, 방해예방청구권(점유보전청구권)에 있어서 점유를 방해할 염려나 위험성이 있는지의 여부는 구체적인 사정하에 일반경험법칙에 따라 객관적으로 판정되어야 할 것이다(당원 1964.5.19 선고 63다928 판결;1962.4.4 선고 4294민상1443 판결 각 참조).
 원심판결은 그 이유에서 원고는 피고소유인 원심판시의 이 사건 대지위에 그 판시의 창고를 건축하여 1975.2.28 피고에게 기부채납한 뒤 이를 사용하고 있는데 피고가 원고를 상대로 하여 이 사건 창고의 무상사용권만을 원고에게 부여한 것이지 그 부지에 대하여는 무상사용권을 부여하지 아니하였다는 이유로 그 부지에 대한 사용료 청구소송을 제기하고 이에 대한 원고주장의서울고등법원 77나1159 판결에서는 원고는 이 사건 창고와 그 부지에 대하여 다함께 무상사용권이 있되 다만 그 기간은 창고 및 부지에 대한 사용료의 총액이 창고건립에 소요된 원고의 투자분 평가액에 달할 때까지의 기간으로 약정되었다고 인정하면서 원고의 무상사용 기간내임이 계산상 분명한 1975.2.28부터 1977.4.21까지의 부지사용료 청구는 이유없다고 판시한 사실을 인정한 다음 이러한 사실관계 아래에서 원고의 주장과 같이 피고가 원고에게 그 산하의 인천지방해운항만청장을 통하여 1980.11.29 이 사건 창고 및 부지의 무상사용기간을1984.8.19까지라고 통고하는 한편 그 후 10여회에 걸쳐 새로운 사용허가신청서의 제출요구, 피고가 정한 무상사용기간 경과후의 사용료의 납부고지 및 독촉등의 내용으로 된 공문을 발송하고 원고의 거래처인 인천직할시장에게 인천시가 위 창고에 보관중인 화물을 다른 곳으로 옮겨줄 것을 협조 요청하는 등의 공문을 발송하는 행위가 있었다 하더라도 이로써 피고가 원고의 이 사건 창고 및 그 부지에 대한 사실상의 지배자체를 방해하는 위법한 행위를 한 것에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이고, 위 창고등에 대한 원고의 점유가 방해될 염려나 위험성이 객관적으로 존재한다고도 할 수 없다는 취지로 판시하였는바, 이러한 원심의 조치는 앞에서 본 견해에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인, 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

가. 점유권에 의한 방해배제청구권(점유보유청구권)은 물건 자체에 대한 사실상의 지배상태를 점유침탈 이외의 방법으로 침해하는 방해행위가 있을 때 성립된다.
나. 방해예방청구권 (점유보전청구권)에 있어서 점유를 방해할 염려나 위험성이 있는지의 여부는 구체적인 사정하에 일반경험법칙에 따라 객관적으로 판정되어야 할 것이다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 고려상호신용금고 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인】 전주세무서장
【원심판결】 광주지방법원 1986. 8. 28. 선고 85구12 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고는 1984.1.17 원고가 1981.사업년도 중에 직원들에게 실제지급한 바 없이 지급한 것으로 기장처리한 가공인건비 금 26,315,000원의 귀속이 불분명하다 하여 이를 원고법인의 대표이사에 대한 상여로 간주하고, 원고가 1980.4.16 대표이사였던 소외 1의 남편 소외 2로부터 부동산을 매수한 것으로 하여 같은 해 5.3까지 그 매매대금의 일부로 금 70,000,000원을 지급하였다가 그 후 위 매매계약을 해제한 것으로 하여 1981.8.8.부터 같은 해 9.9.까지 사이에 위 금원을 회수한 행위는 그 실질에 있어서 매매대금의 지급과 회수가 아니라 원고법인의 자금을 무이자로 대여한 것이라 하여 위 금 70,000,000원에 대한 1981.1.1.부터 같은 해 9.29.까지의 인정이자 금 13,869,932원을 위 소외 2에 대한 배당으로 간주하기로 각 결정함으로써 그 내용의 소득금액변동통지를 원고에게 하였으나 원고가 소득세법 소정기간 안에 위 간주상여 및 배당에 대한 원천징수세액을 납부하지 아니하였으므로 1984.4.2. 원고에게 갑종근로소득세 금 12,334,920원과 방위세 금 2,365,760원, 배당소득세 금 3,814,220원과 방위세 금 693,490원의 각 부과처분을 한 사실, 그런데 원고는 위 각 조세부과처분이 있기 전인 1984.2.29. 위 소득금액변동통지만 받은 상태에서 위 변동통지 내지는 상여 및 배당간주결정을 독립된 행정처분으로 보고 이에 대하여 피고에게 이의신청을 하고 같은 해 4.6. 위 이의신청기각결정통지를 받자 위 같은 해 4.2. 자 부과처분 이후인 같은 해 6.4. 심사청구를 하였으나 위 갑종근로소득세 등 부과처분에 대하여는 일체 언급함이 없이 오직 위 상여 및 배당간주결정에 대하여서만 불복을 주장하였으며 국세청장도 이에 관해서만 당부를 판단하였고, 그 후의 심판청구에 있어서도 사정은 전혀 동일한 사실을 각 인정한 후, 상여 및 배당간주결정이나 소득금액변동통지는 원천징수의무를 성립.확정시키기 위한 예비적 조치 내지 선행적 절차에 불과하고 원천징수의무 자체는 하등의 부과처분을 기다리지 아니하고 소득금액의 지급 혹은 지급간주시에 성립.확정되는 것이어서 상여 및 배당간주결정이나 소득금액변동통지는 그 자체 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 조세부과처분이라 할 수 없으므로 원고가 위와 같이 위 상여 및 배당간주결정과 소득금액변동통지에 대한 심사청구 및 심판청구를 거친 것만으로는 위 갑종근로소득세 등의 과세처분에 대하여 전심절차를 거친 것으로 볼 수 없고, 달리 위 각 과세처분에 대하여 전심절차를 거쳤다는 주장입증이 나 그 흔적을 찾아볼 수 없으니 위 각 과세처분에 관한 소는 부적법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 심리미진 내지는 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 논지는 원고의 심사청구에 대한 국세청장의 결정서(갑 제3호증)와 원고의 심판청구에 대한 국세심판소의 결정서(갑 제4호증)에 의하면, 원고가 피고의 위 상여 및 배당간주결정 뿐만 아니라 1984.4.2자로 고지된 이 사건 과세처분 자체에 대하여 불복함으로써 이에 대한 심사와 심판이 있었던 것으로 인정할 수 있다는 것이나, 위 각 결정서에서 원고가 부당하다고 주장하고 있는 내용으로서 1981년 갑종근로소득세(인정상여) 11,213,570원 및 방위세 2,365,760원, 1981년 배당소득세 3,467,480원 및 동 방위세 693,490원의 부과처분이라는 용어를 사용하고 있다고 하더라도 위 각 세액은 피고가 원천징수의무를 확정시키기 위한 예비적 조치로서 원고에 대하여 한 1984.1.17자 소득금액변동통지서(을 제4호증의 24, 25)에 나타난 세액일 뿐 이 사건 1984.4.2자 과세처분상의 세액이 아닌 점 및 위 심사청구는 피고의 소득금액변동통지에 대한 이의신청이 기각된 날인 1984.4.6로부터는 60일 이내이나 이 사건 과세처분의 통지를 받은 날인 1984.4.2로부터는 이미 60일을 경과한 날인 1984.6.4자로 한 것인 점등에 비추어 보면 위 각 결정서의 기재내용 만으로는 원고가 이 사건 1984.4.2자 과세처분에 대하여 심사청구와 심판청구를 경료한 것으로 볼 수 없음이 분명하다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

상여 및 배당간주 결정이나 소득금액변동통지는 원천징수의무를 성립·확정시키기 위한 예비적 조치 내지 선행적 절차에 불과하고 원천징수의무 자체는 하등의 부과처분을 기다리지 아니하고 소득금액의 지급 혹은 지급간주시에 성립·확정되는 것이어서 상여 및 배당간주결정이나 소득금액변동통지는 그 자체 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 조세부과처분이라 할 수 없으므로 납세의무자가 상여 및 배당간주결정과 소득금액변동통지에 대한 심사청구 및 심판청구를 거친 것만으로는 갑종근로소득세등의 과세처분에 대하여 전심절차를 거친 것으로 볼 수 없다.
사문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 1987.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】인천지방법원 1986.12.18 선고 86노643 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인과 판시 공소외인들이 개최한 1983.9.16자택시회사의 주주총회에서 피고인이 대표이사로 선임되었다 하더라도 그 주주총회는 소집권자에 의한 소집절차도 없고 결의에 참가한 피고인들도 회사에 대항할 수 있는 정당한 주주도 아니어서 총회가 부존재하다고 할 수 있을 정도의 중대하고도 명백한 하자가 있고 그리하여 그후 무효확인의 판결까지 있었으므로 위 총회의 결의는 효력을 인정할 수 없고 따라서 피고인은 당초부터 위 회사의 대표이사가 아니라 할 것인데, 그럼에도 불구하고 피고인이 대표이사 행세를 하여 동년 9.22 이 사건 문제의 주식(주권)이면의 주식양수도 대표이사 인증난에 임의로 조각한 대표이사 직인을 날인하여 주었으므로 이 행위는 바로 사문서위조에 해당하는 것이라고 판시하고 있다.
 그런데,사문서위조가 되기 위하여는 행사할 목적외에 타인명의를 도용하거나 자격을 모용한다는 인식 즉 사문서위조의 범의가 있어야 할 것인바, 기록에 의하면, 피고인은 1979.8.경 인천지역의 여자 운전사들을 주주로 하여택시회사를 설립하고 그 대표이사로서 동 회사를 운영하여 오다가 1980.2. 사정에 의하여 그 소유주식을 타에 양도(담보)하고 대표이사직을 일단 사임하였다가 1983.5.경 그 소유주식을 환수하여 회사에 복귀할려고 하였으나 당시 대표이사이던 고소인공소외 1은 피고인의 주주로서의 지위를 인정하지 아니하므로써 상호간에 분쟁이 있어 오던중 이에 피고인은 공소외 이 길영(6,000주) 이현복(6,000주) 김정자(3,000주)등과 함께 일간신문에 주주총회 소집공고 한후 판시와 같은 주주총회를 개최하여 거기에서공소외 1 등을 해임하고 피고인 등을 이사(대표이사)로 선임한다는 결의를 하여 그 등기까지 마치고 이래 피고인이 대표이사 행세를 하면서 그 직무를 보아 오던중 그 직무의 일환으로 이 사건에서 문제된 판시 주식의 인증행위를 하기에 이르른 사실을 인정할 수 있는 바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인을 대표이사로 선임하게 된 위 주주총회 결의에 설사 판시와 같은 중대하고 명백한 하자가 있어 무효하거나 부존재한 것으로 귀결이 되었다 하더라도 피고인 자신은 적어도 형식상 위와 같은 절차를 밟고 대표이사로 된 것인 이상 스스로를 정당한 대표이사로 믿었을 것임은 쉽게 추단되는 것이고 그렇다면 피고인이 그 직무상 판시와 같은 주식의 인증행위를 함에 있어 타인의 문서를 작성한다거나, 그 작성에 있어 타인의 자격을 모용한다는 범의가 있었다고 쉽게 추단할 수는 없는 것이다.
 더욱이나 피고인은 스스로를 적법한 대표이사인줄 알고 판시와 같은 행위를 한 것이라는 취지의 강력한 변소를 하고 있는 이 사건에 있어 원심으로서는 피고인에게 문서위조의 범의가 인정되는지 여부에 관하여 좀더 심리를 하였어야 할 것이다. 결국 원심판결에는 사문서위조죄의 범의에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이 있다 할 것이다.
 결국 상고 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

사문서위조가 되기 위하여는 행사할 목적외에 타인명의를 도용하거나 자격을 모용한다는 인식 즉 사문서위조의 범의가 있어야 할 것인바 대표이사를 선임하게 된 주주총회결의에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효하거나 불존재한 것으로 귀결이 되었다하더라도 형식상 대표이사의 선임절차를 밟고 대표이사로 된 자는 스스로를 정당한 대표이사로 믿었을 것임은 쉽게 추단할 수 있으므로 그 자가 대표이사로서 주권이면의 주식양수도 대표이사인증란에 대표이사직인을 날인하는 인증행위를 함에 있어서는 타인의 문서를 작성한다거나 그 작성에 있어 타인의 자격을 모용한다는 범의가 있었다고 쉽게 추단할 수는 없다.