chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
수토대금부과처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 1990.12.28 / 시행일:

【원 고】 현대자동차주식회사(소송대리인 변호사 장대영외 4인)
【피 고】 울산지방해운항만청장(소송대리인 변호사 유정동외 1인)
【변론종결】 1990. 11. 30.
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1988. 12. 26. 원고에 대하여 항무 30062-6118호로써 부과한 관준설토수토대징수처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑제1, 2, 9호증, 갑제11호증의1 내지 3의 각 기재와 증인 엄태흥의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 울산지방해운항만청이 1968년도부터 울산항 항로 밑바닥에 쌓인 토사를 준설하여 울산시 염포동 예전부락앞 공유수면에 투기하여 왔던 바, 건설부장관은 1979. 7. 18. 원고에게공유수면매립법 제4조의 규정에 따라 위 공유수면에 대한 매립면허를 함에 있어 그 면허조건 아.항에서 위 매립구역내 울산지방해운항만청의 투기토량을 원고가 산정하여 실시계획인가시 그 산출근거를 제출하여 그에 대한 대가(수토대)를 부산지방국토관리청장의 수토대납부고지서에 의거 납부하도록 정하였는데 1980. 4. 8.에 이르러 위 투기토량 산출근거를 공사착수전까지 해운항만청장에게 제출하여 해운항만청장의 수토대납입고지서에 의거 납부하도록 위 면허조건을 변경하였다가 1982. 7. 13. 위 수토대를 해운항만청장이 산정·결정한 납입고지서에 의거 준공인가전까지 납부하도록 위 면허조건을 다시 변경한 사실, 피고는 위 면허조건에 따라 1988. 12. 26. 항무 30062-6118호로 위 투기토량을 원고가 산출한 428,563입방미터(㎥)로, 입방미터당 단가를 1988년도 준설단가인 금 2,093원 70전으로 하여 산정한 금 897,282,350원의 수토대를 원고에게 부과처분한 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다.
 원고는 피고가 위 매립면허처분의 부관에 따라 수토대부과처분을 함에 있어 그 수토대를 울산지방해운항만청이 준설한 1968년부터 1980년까지의 매년도준설단가에 의하여 산정하여야 함에도 불구하고 부과년도인 1988년의 준설단가에 의하여 일괄, 산정하였으므로 위 부과처분은 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구한다.
 그러나 직권으로 살피건대, (1) 행정청의 위법한 처분등의 취소 또는 변경을 구하는 항고소송에 있어서 소송의 대상이 되는 행정처분등이라 함은 당해처분 그 자체로서 법적효과를 발생하는 경우라야 된다 할 것이고, 행정행위의 일반적인 효과를 특히 제한하기 위하여 그 행위의 요소인 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시인 조건, 기한, 부담 및 취소권의 유보등 행정행위의 부관은 행정행위의 일부일 뿐 그 자체로서 직접 법적효과를 발생하는 독립된 처분은 아니라고 할 것이므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송대상으로 삼을 수 없다고 볼 것인 바(대법원 1985. 6. 25. 선고 84누579 판결참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 그 취소를 구하는 피고의 이사건 수토대부과처분은 건설부장관의 원고에 대한 공유수면매립면허처분의 면허조건 아.항(그 성질은 행정행위의 부관중 부담에 해당한다)에 의한 것이고, 원고는 위 매립면허처분의 부관 그 자체의 위법을 주장하는 것이 아니고 그 부관에 기한 피고의 처분의 위법을 다투는 것이지만 부관이 독립된 쟁송대상이 되지 아니하는 이상 그 부관에 기하여 한 처분에 대해 원처분청도 아닌 피고를 상대로 그 처분의 위법을 다툴 수 없다 할 것이고, (2) 또한 가사 피고의 위 부과처분이 독립하여 쟁송대상이 된다 하더라도 무릇 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라함은 행정청이 공권력을 가진 우월한 지위에서 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 권력적단독행위인 공법행위와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, 그것은 사법상의 법률행위에 비하여 엄격히 법에 의거하고 법에 적합하여야 하는 법적합성, 상대방의 의사여하에 불구하고 행정청의 자력으로서 그 내용을 강제하고 실현하는 실효성, 행정상 쟁송제도등 여러가지 특질을 가지고 있는 바, 위에서 본 바와 같이 피고의 이사건 수토대부과처분은 건설부장관의 원고에 대한 공유수면매립면허의 부관에 의거한 것으로서 그 부과·징수에 관하여 법규상 아무런 강제방법이나 이의신청절차규정도 없으므로 이러한 점에 비추어 볼 때 위 부과처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이나 이에 준하는 행정작용이라고 볼 수 없고, 공권력을 수반하지 아니하는 사경제적 작용에 불과한 사법상의 행위라 할 것이므로 그것이 항고소송의 대상임을 전제로 그 취소를 구할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 이사건 소는 부적법하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1990. 12. 28.

판사 안상돈(재판장) 김종규 안영문
대체집행등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.27 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울민사지방법원 1990.9.8. 자 90라452 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
건물의 철거를 명하는 확정판결의 강제집행을 하는 방법으로 대체집행을 할 것을 명하는 법원의 결정에 대하여는 그 집행방법으로서의 하자있음을 이유로 하는 경우에 한하여 불복할 수 있다 할 것이고, 그 내용되는 청구권 자체에 관한 불복사유나 채무명의의 당부를 다투는 사유들로서는 적법한 항고이유나 재항고이유를 삼을 수 없는 것이다(당원 1971.6.8. 자 71마399 결정 참조).
 따라서 이 사건 대체집행결정의 전제가 되는 확정판결의 내용에 심리미진, 이유불비, 법리오해등 잘못이 있다고 주장하는 소론의 사유들은 이 사건의 적법한 재항고이유가 되지 못하는 것이고, 원심이 이 사건 대체집행 신청사건의 본안판결의 부당함을 들어 다투는 재항고인의 항고이유는 적법한 항고이유가 되지 아니한다고 배척한 조처도 정당하다.
 또한 설사 이 사건 건물의 부지에 관한 공유자 중의 1인의 건물철거에 동의를 하지 아니하였다 하더라도 이는 이 사건 대체집행을 저지할 만한 새로운 사정이 될 수 없는 것이고, 소론과 같은 대법원 판결을 이유로 대체집행을 거부할 수도 없는 것이다.
 따라서 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법령에 위배되는 바 있다고 할 수 없고, 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운

건물철거를 명하는 확정판결에 기한 대체집행을 명하는 결정에 대하여 그 청구권 자체에 관한 불복 또는 채무명의의 당부에 관한 다툼을 이유로 항고 또는 재항고할 수 있는지 여부(소극)

건물의 철거를 명하는 확정판결의 강제집행을 하는 방법으로 대체집행을 할 것을 명하는 법원의 결정에 대하여는 그 집행방법으로서의 하자 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 불복할 수 있고 그 내용되는 청구권 자체에 관한 불복사유나 채무명의의 당부를 다투는 사유들로서는 적법한 항고이유나 재항고이유를 삼을 수 없다.
영업장폐쇄명령취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1990.12.27 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시 양천구청장
【주 문】
 1. 피고가 1989.10.16.자로 원고에 대하여 한 서울(상세주소 생략) 소재(명칭 생략)이용원의 영업장폐쇄명령은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(행정처분), 갑 제2호증(신고필증), 을 제4호증의 1(승계신청서), 2(인감증명)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1989.8.10. 소외1로부터 동인이 피고로부터 허가를 받아 운영하고 있던 주문 제1항 기재의 이용원(이하에서는 이 사건 이용원이라고 한다)의 허가권과 시설 등 영업을 양도받고, 같은 달 12. 피고에게 영업자지위승계신고와 이용개설신고를 마친 다음, 같은 장소에서 이용업을 영위한 사실, 피고는 이 사건 이용원의 전 허가명의자인소외 1이 같은 해 7.5.위 이용원에게 고객에게 음란행위를 제공하였다는 이유로, 같은 해 10.16. 원고에 대하여 이 사건 이용원의 영업장폐쇄명령(이하에서는 위 명령을 이 사건 처분이라고 한다)을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 2. 이 사건 처분의 적법성에 관한 판단
 가. 원고는 이 사건 청구원인으로서, 이 사건 이용원의 양도자인소외 1이 같은 해 7.5. 위 이용원에서 고객에게 음란행위를 제공한 사실이 없을 뿐만 아니라, 가사 그런 사실이 있었다고 하더라도, 위와 같은 사실을 전혀 알지 못한 상태에서 위 영업을 양수한 원고에 대하여,소외 1의 행위를 이유로 원고에 대하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
 나. 살피건대,공중위생법 제12조 제2항 제4호의 규정에 의하면, 이용업자는 소님에게 윤락행위, 음란행위 기타 선량한 풍속을 해하는 행위를 알선 또는 제공하거나, 이에 대한 손님의 요청에 응하여서는 아니된다고 규정하고 있고,같은 법 제23조 제1항은 구청장 등은 영업자가 같은 법이나 같은 법에 의한 명령에 위반한 때에는 영업장폐쇄명령 등의 행정처분을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(범죄입건 및 송치통보), 을 제5호증의 1(사건처리결과조회), 2(통보), 3(처분결과증명), 4(진술조서)의 각 기재와 증인소외 2의 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 이용원의 양도자인소외 1은 같은 해 7.5. 20:00경 위 이용원에서, 이발을 하기 위하여 온 고객인 소외2의 발을 씻어 주고, 얼굴에 오이팩을 발라 눈을 가리고 안마를 하면서, 손으로 성기를 만지는 등의 퇴폐행위를 하여주고, 그 대가로 금 30,000원을 받은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제3호증의 1의 기재와 증인소외 2,소외 3의 각 일부증언은 그대로 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 다. 그런데, 이용원에 관한 허가명의의 승계가 이루어지고, 전 허가명의자가 이용원에게 음란행위의 제공 등 공중위생법 위반의 행위를 한 경우, 그로 인한 불이익처분은 위와 같은 행위를 한 전 허가명의자에 대하여만 할 수가 있다고 할 것이고, 허가승계인에게 전 허가명의자인 법령위배사실을 알고도 이를 승계하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 이를 이유로 선의의 허가승계인에 대하여 불이익처분을 할 수는 없다고 할 것인바, 이 사건 이용원의 허가승계인인 원고가소외 1의 위법행위를 알고서도 이를 승계하였다는 등의 특단의 사정을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서,소외 1의 법령위배행위를 이유로 원고에 대하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법함을 면치 못한다고 할 것이다. {피고는, 원고가소외 1의 위법행위의 효과를 승계하는 근거로,같은법시행규칙 제41조 별표 7 1. 가. (2)의 "법 제8조 제1항의 규정에 의하여 영업을 타인에게 양도한 경우에는 양도 전에 당해 영업에 행하여 처분(이미 처분기간이 경과한 처분, 처분기간이 진행중인 처분을 포함한다)의 효과는 양수인이 이를 승계한다"는 규정을 원고가 알고 영업을 양수한 사실을 들고 있는 듯 하나, 위 규정은 양도인에 대하여 이미 행하여진 처분의 효과를 양수인이 승계한다는 규정으로서 양도인의 위법행위의 효과를 양수인이 승계한다는 규정은 아니므로, 원고가 이와 같은 규정을 알고 위 영업을 양수하였다고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.}
 3.결론
 그렇다면, 피고의 이 사건 처분이 위법한 것임을 이유로 하여, 위 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 박병휴 김호윤

공중위생법 제8조 제1항의 규정에 의하여 영업을 타인에게 양도한 경우에는 양도 전에 당해 영업에 행하여진 처분의 효과는 양수인이 이를 승계한다고 규정한같은 법시행령규칙 제41조 『별표7』행정처분기준 1.가.(2)는 양도인에 대하여 이미 행하여진 처분의 효과를 양수인이 승계한다는 취지에 불과한 것으로서 양도인에 의한 위법행위의 효과를 양수인이 승계한다는 취지는 아니므로 양수인이 양도인의 법령위반사실을 알고 영업을 양수하였다는 특별한 사정이 없다면 양도인의 공중위생법 위반사실을 이유로 양수인에 대하여 한 행정처분은 위법하다.
항소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.27 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울형사지방법원 1990.1.19 자 89노5974 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 기록을 살펴 보면재항고인의 주소는 서울 서대문구 북아현동 3의 492인데 제1심 판결에는 같은 구 북아현3동 492로 되어 있고(공소장도 같다), 이에 따라 원심은 재항고인에 대한 소송기록접수통지서를 위 북아현3동 492로 발송하였으나 위 북아현3동에는 492가 없다는 이유로 송달불능되자 다시 위 북아현동 492로 기재하여 발송하였는데 이번에는 수취인불명이라는 이유로 송달불능됨에 따라 1989.12.4. 공시송달 결정을 하여 공시송달을 하고, 항소이유서의 제출이 없자형사소송법 제361조의 4에 의하여 결정으로 항소를 기각한 사실과,재항고인(피고인)은 위 항소기각 결정이 있었던 사실을 모르고 있다가 1990.8.10. 서울지방검찰청으로부터 추징금 3,000,000원을 납부하여야 한다는 통지를 관할 파출소로부터 받고상소권회복청구와 동시에 상소를 제기하였으며,서울형사지방법원 1990.11.8. 자 90초3248 결정으로 원심은 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 소송기록접수통지서를 공시송달의 방법으로 송달하고 재항고인의 항소를 기각하는 결정을 하였고, 재항고인은 그가 책임질 수 없는 사유로 인하여 원심결정에 대하여 적법한 상소제기 기간내에 상소를 제기하지 못한 것임을 이유로 재항고인의 상소권을 회복하는 결정을 하였음을 알 수 있다.
 2. 이와 같이원심이 재항고인에 대하여 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였는데도 소송기록접수 통지서를 공시송달의 방법으로 송달하고 이어서 소정의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였음을 이유로 항소기각 결정을 하였으며 이것이 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라면, 이는 재항고인에게 항소이유서를 제출할 기회를 주지 아니한 것이 되어 위법하다고 아니할 수 없다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

항소심에서 피고인의 귀책사유 없이 소송기록접수통지서에 관한 부적법한 공시송달이 이루어지고 소정 기간 내에 항소이유서 제출이 없다는 이유로 항소기각 결정이 되었으나 그후 상소권회복결정이 된 경우 위 항소기각 결정의 적부(소극)

공소장 및 제1심판결에 피고인의 주소가 잘못 기재되어 피고인에 대한 소송기록접수통지서를 잘못된 주소로 발송하였으나 송달불능됨에 따라 공시송달을 하고, 항소이유서의 제출이 없자형사소송법 제361조의4에 의하여 결정으로 항소를 기각하였는데 피고인은 이를 모르고 있다가 추징금납부통지를 받고 상소권회복청구와 동시에 상소를 제기하여 법원이 피고인의 상소권을 회복하는 결정을 한 경우에는 항소심이 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였는데도 소송기록접수통지서를 공시송달의 방법으로 송달하고 소정의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였음을 이유로 항소기각 결정을 하였고, 이것이 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이므로 피고인에게 항소이유서를 제출할 기회를 주지 아니한 것이 되어 위법하다고 아니할 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼흥공업 주식회사
【피고, 상고인】 동래세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1990.4.13. 선고 88구261 판결
【주 문】
 원심판결의 갑종근로소득세부과처분 및 그 관련 방위세부과처분에 관한 피고패소 부분을 각 파기하고 이 부분 사건들을 부산고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 을제1호증 등 거시증거에 의하여 피고는 원고의 각 사업년도별 총매출금액을 실지조사방법에 의하여 조사 결정함에 있어 각 사업년도별로 판시 각 매출누락금액을 인정하고 그 전액을 각 사업년도의 사업소득금액에 익금으로 가산하여 이 사건 과세처분을 하였으나 법인세법 제8조, 제9조 제1항 및 같은법시행령 제12조 제2항 제2호에 의하면 위 매출누락금액에 해당하는 각 사업년도별 사업소득금액을 산출하기 위하여는 위 총매출금액에서 그에 상응하는 매입가액을 공제하여야 함을 전제로 한 후 갑제1호증 등 거시증거와 변론의 전취지에 의하여 원심판결 별표 ⑫ 월별 매출매입누락명세서의 기재와 같이 판시 각 사업년도별 매출가액, 매입가액 및 그 차액인 매출수익을 인정하고 따라서 피고는 원고에 대한 각 사업년도별 사업소득금액을 산출함에 있어 그 인정의 매출수익만을 익금으로 가산하여 과세표준을 정하고 법인세 등을 부과하여야 할 것임에도 판시 가스 등을 매입할 때 실제 감모량보다 많이 인정받아 매입하였다가 그 차익만큼을 매출누락시켰다고 보는 등 매입원가를 전혀 고려하지 않고 위 매출누락금액의 전액을 익금으로 가산하여 한 이 사건 과세처분은 그 범위내에서 위법하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 피고가 앞에서 본 바와 같이 위 매출누락한 금액의 전부를 각 사업년도별 사업소득금액에 익금으로 가산한 다음 위 익금에 산입한 금액의 처분은 그 귀속이 불분명한 경우라고 보고 원고의 대표자에게 귀속된 상여로 인정하여 원고에게 각 연도별 갑종근로소득세 및 방위세를 부과하고 있으나 원고는 1981사업년도 중 1982.1.23.부터 1982.5.23.까지 사이에 금 1,183,340원의 1982사업년도 중 1982.6.5.부터 1983.5.12.까지 사이에 금 6,914,595원의, 1983사업년도 중 1983.6.2.부터 1983.11.6.까지 사이에 금 2,471,896원의 각 매출수익을 누락한 것에 불과하므로 피고로서는 각 연도별 갑종근로소득세 과세표준을 산정함에 있어 1981년도 및 1984년도에는 인정상여처분을 할 매출누락금액이 전혀 없고, 1982년도 및 1983년도의 금 10,569,831원(1,183,340 + 6,914,595 + 2,471,896)의 매출수익만을 인정상여처분하여야 할 것임에도 피고는 판시 매출누락금액의 전액을 익금으로 가산하고 이를 각 연도별로 안분비례하여 과세표준을 정하고 이 사건 갑종근로소득세 경정처분을 하였으니 이 사건 갑종근로소득세부과처분 및 이를 토대로 한 방위세부과처분은 그 범위 내에서 위법하다고 판단하였다.
 그러나 법인이 매출사실이 있음에도 그 매출액을 장부에 기재하지 아니한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 원료매입비 등 원가상당액을 포함한 그 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하며 이 경우 그 매출누락액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 법인측에서 입증하여야 하는 것이므로(당원 1986.9.9. 선고 85누556 판결, 1987.4.14. 선고 85누807 판결 등 참조), 원심이 판시와 같이 각 사업년도 중의 매출누락사실을 인정하면서도 그 매출누락액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 만한 특별한 사정에 대한 심리판단을 하지 아니한 채 판시 각 사업년도별 매출누락액에서 대응하는 매입금액을 공제한 나머지 금액에 대해서만 대표자에 대한 인정상여처분을 하여야 한다고 판단하여 그 범위를 넘는 갑종근로소득세부과처분과 이를 토대로 한 방위세부과처분의 취소를 명한 것은 법인세법 제32조 제5항, 같은법시행령 제94조의2 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 갑종근로소득세부과처분 및 이를 토대로 한 방위세부과처분에 관한 피고패소부분을 각 파기하여 이 부분 사건들을 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

법인이 매출사실이 있음에도 그 매출액을 장부에 기재하지 아니한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 원료매입비 등 원가상당액을 포함한 그 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하며 이 경우 그 매출누락액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 법인측에서 입증하여야 하는 것이다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1990.9.12. 선고 90노3621 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 40일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
향정신성의약품관리법상의 추징은 그 법에서 정한 죄를 범한 자에 대한 징벌적 성질을 가지는 처분이므로(당원 1984.3.13. 선고 83도3228 판결참조)피고인이 원판시 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 할 것이므로 원심이 피고인에게 추징을 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만

향정신성의약품관리법상의 추징은 그 법에서 정한 죄를 범한 자에 대한 징벌적 성질을 가지는 처분이므로 피고인이 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 변중구
【피고, 피상고인】 대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1990.6.27. 선고 89구1064 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
소득세법시행령 제15조 제3항에 "주택의 일부에 점포 등 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다"고 규정한 취지는 일동의 건물에 소유자가 주거용에 공하는 부분과 그렇지 않은 부분이 있는 경우 소유자가 주거용에 공하는 부분이 크면 그 전부를 주택으로 보아 1가구 1주택의 면세를 적용하지만 비주거용 부분이 주거용부분보다 크거나 꼭 같은 경우에는 그 부분은 1가구 1주택의 면세혜택을 줄 수 없다는 뜻으로 풀이하여야 할 것이고 거기서 주택이라고 하는 것은 양도자와 가족이 거주용으로 사용하는 공간을 말한다고 보아야 하고 사람의 주거에 공하는 공간이라도 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 "다른 목적의 건물"이라고 풀이하여야 할 것이다(당원 1989.2.28. 선고 88누1004 판결참조).
 원심판결에 의하면 원심은 이 사건의 쟁점으로 되어 있는 판시의 26.37㎡의 건물부분은 1984.8.30.경 이래 원고와 그 가족이 거주용으로 사용하지 아니하고 원고가 소외인에게 임대하여 그가 원심판시 당시 현재 위 부분에서 거주하고 있는 사실을 확정하고 나서 위 건물부분은 위 규정에서 말하는 점포 등 다른 목적의 건물에 해당하는 것으로 보고 한 이 사건 과세처분이 적법하다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 판시의 26.37㎡의 건물부분은 원고가 소유하는 1동의 건물 중 일부로서 원고가 창고로 사용하던 것을 주거용의 방 2개 및 부엌으로 개조하여 판시와 같이 임대한 사실을 알 수 있으므로 원심의 판단은 위와 취지를 같이하여 정당하고 거기에 소론과 같이 1세대 1주택 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

소득세법시행령 제15조 제3항에 의하면, 일동의 건물의 소유자가 주거용에 공하는 부분과 그렇지 않은 부분이 있는 경우 주거용 부분이 크면 그 전부를 주택으로 보아 1가구 1주택의 면세를 적용하지만 비주거용 부분이 주거용 부분보다 크거나 꼭 같은 경우에는 그 부분은 1가구 1주택의 면세혜택을 받을 수 없다고 할 것이고, 여기서 주택이라고 하는 것은 양도자와 가족이 거주용으로 사용하는 공간을 말하고, 사람의 주거에 공하는 공간이라도 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 "다른 목적의 건물"이라고 풀이하여야 할 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한병식
【피고, 상고인】 방산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.2.22 . 선고 89구10007 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 원고는 소외 1, 소외 2, 소외 3 등과 함께 돼지고기 가공업을 영위할 목적으로 소외 제일식품주식회사를 설립함에 있어 그 자금을 부담하기로 하여 1982.2.29.부터 1983.3.30.까지 사이에 합계 금 62,510,000원을 그 설립 중의 회사에 출자한 사실, 위 소외 1 등은 위 회사의 공장부지로 사용하기 위하여 소외 4로부터 이 사건 토지를 1982.12.24. 소외 3 명의로 매수하고 대금 33,000,000원은 위 소외 1과 원고가 출자한 자금으로 지급한 사실, 위 소외 1 등은1983.2.11. 소외회사의 설립등기를 마쳤으나 용인군으로부터 축산물 작업장 설치허가를 얻지 못하게 되어 회사의 존립 자체가 어렵게 되자 원고는 1983.5.17. 위 투자금의 회수를 확보하기 위하여 당사자의 동의를 얻어 중간등기를 생략하고 이 사건 토지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 사실, 다음날 위 소외인들은 동업관계를 청산하기로 합의하고 회사의 처분을 대표이사 소외 5에게 의뢰하였으나 인수인을 구하지 못한 위 소외 5가 관계서류와 인장 등을 원고에게 교부하여 원고가 소외회사의 청산인으로 취임한 후 1984.3.12. 이 사건 토지를 주식회사 지드에 금 67,500,000원에 양도하고 그 대금과 잔존재산인 자동차를 원고가 취득하여 자신의 투자금의 변제에 충당하려고 하였으나 투자금 상환에 관하여 위 소외 1과 분쟁이 생기자 원고가 위 소외 1에 대해 금 11,000,000여원의 투자금반환채무를 부담하게 된 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면 이 사건 토지는 소외 회사가 설립단계에서 공장 부지로 취득하였다가 그 청산시 양도한 것이고, 그 양도차익은 일단 회사에 귀속되었다가 원고에 대한 투자금반환의 형태로 지급된 것으로 보아야 할 것이므로 위 토지를 원고가 직접 취득, 양도하였고 그 양도소득이 원고에게 귀속되었음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 그러나 설립 중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에 있어서 발기인 이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고(당원 1970.8.31. 선고 70다1357 판결, 1985.7.23. 선고 84누678 판결 참조), 이러한 설립 중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면 소외회사의 정관은 설립등기일인 1983.2.11.에 작성된 사실을 인정할 수 있을 뿐 원심이 들고 있는 모든 증거를 살펴 보아도 이 사건 토지대금이 전부 지급된 1983.1.17. 현재나 원고가 합계 금 56,210,000원을 출자한 1983.2.10.까지 소외회사가 설립 중의 회사로서의 실체를 갖추었다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없으므로 설립 중의 회사가 위 토지를 취득하였다거나 원고가 설립 중의 회사에 자금을 출자한 것이라고 볼 수 없고, 또 회사 장부에 원고가 위 금원을 입금하였고, 이 사건 토지를 회사자금으로 매입한 것으로 기재되었다거나 설립등기 후에 위 토지의 정지작업을 하였다는 사실만으로는 소외회사가 원고로부터 위 토지의 매수인으로서의 지위를 인수하였다고 보기는 어렵다 할 것이다.
 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 토지는 소외 회사가 설립단계에서 취득한 것이고 그 양도로 인한 소득도 위 회사에 귀속된 것이라고 판단한 것은 설립 중의 회사에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만

설립 중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에 있어서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립 중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것인바, 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 토지에 관하여 원고가 발기인이던 회사의 장부에 원고가 토지매입자금을 입금하여 회사자금으로 이 사건 토지를 매입한 것으로 기재되었다거나 설립등기 후에 위 토지의 정지작업을 하였다는 사실만으로는 위 회사가 원고로부터 위 토지의 매수인으로서의 지위를 인수하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김성기
【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 외 1인 소송대리인 변호사 오성환 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.8. 선고 90나10003 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 삼삼투자금융주식회사에 관한 부분과 피고 주식회사 조흥은행의 1984.7.19. 가압류집행에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고 주식회사 조흥은행의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 같은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 임야는 원래 원고의 소유였는데 원고가 소외인(이하 소외인이라고 한다)으로부터 돈을 빌리면서 담보로 제공하여 1981.1.20. 환매기간을 1983.12.17.까지로 하는 환매권이 보류된 소유권이전등기를 하였고, 피고 주식회사 조흥은행(이하 피고 은행이라고 한다)은 1983.9.29.과 같은 해 11.28. 그리고 1984.7.19.에 가압류를 집행하는 등기를 하였고, 피고 삼삼투자금융주식회사(이하 피고회사라고 한다)는 1984.3.12.가압류등기를 하였다는 것이며, 또한 원고는 1983.11.16. 소외인에게 환매대금 7,000,000원을 지급하고 환매의 의사표시를 하였다는 것이고, 원심은 이를 이유로 하여 원고의 환매권행사에 의하여 이 사건 임야는 환매계약 당시의 상태에서 원고의 소유로 복귀되었다는 이유로 소외인에 대한 가압류결정에 터잡아 이루어진 피고들의 가압류집행을 모두 불허하였다.
 2. 1984.3.12.과 같은해 7.19.에 한 가압류집행에 관한 부분에 대한 판단
부동산등기법 제64조의 2에 의하면 환매특약의 등기는 매수인의 권리취득의 등기에 부기하고, 이 등기는 환매에 의한 권리취득의 등기를 한 때에는 이를 말소하도록 되어 있으며, 환매에 의한 권리취득의 등기는 이전등기의 방법으로 하여야 할 것인바, 설사 원고가 환매기간 내인 1983.11.16. 소외인에게 환매의 의사표시를 한 바 있다고 하여도 그 환매에 의한 권리취득의 등기를 함이 없이(기록에는 환매에 의한 권리취득의 등기가 안된 것으로 되어 있다) 위의 가압류집행을 한 피고들에 대하여 이를 주장할 수 없다고 보아야 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지들은 이유가 있다.
 3. 피고은행은 원심판결 전부에 대하여 불복의 제기를 하였으나, 1983.9.29.과 같은 해 11.28.에 한 가압류집행부분에 대하여는 상고이유서에서 주장하는 바가 없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 피고회사의 1984.3.12. 가압류집행과 피고은행의 1984.7.19. 가압류집행을 불허한 피고들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고은행의 나머지 부분의 상고를 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 피고은행의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운

환매특약부 매매계약에 정해진 환매기간 내에 환매의사표시를 하였으나 환매에 의한 권리취득등기를 하지 아니한 매도인이 가압류집행을 한 자에 대하여 이를 주장할 수 있는 지 여부(소극)

부동산등기법 제64조의 2에 의하면 환매특약의 등기는 매수인의 권리취득의 등기에 부기하고, 이 등기는 환매에 의한 권리취득의 등기를 한 때에는 이를 말소하도록 되어 있으며 환매에 의한 권리취득의 등기는 이전등기의 방법으로 하여야 할 것인 바, 설사 환매특약부 매매계약의 매도인이 환매기간 내에 매수인에게 환매의 의사표시를 한 바 있다고 하여도 그 환매에 의한 권리취득의 등기를 함이 없이는 부동산에 가압류집행을 한 자에 대하여 이를 주장할 수 없다.
가압류결정취소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【신청인, 사옥인】 신청인 1 외 6인 신청인들 소송대리인 변호사 김남이
【피신청인, 피상고인】 피신청인
【원심판결】 제주지방법원 1990.8.30. 선고 90나110 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
제소명령의 도과를 이유로 한 가압류취소사건에 있어서는 제소명령에서 정한 기간이 지난 후라도 채권자가 그 취소소송의 사실심 변론종결시까지 본소제기의 사실을 소명한 때에는 그 가압류의 취소를 면할 수 있다 할 것이다(당원 1985.11.26. 선고 85다카1668 판결 참조).
 원심이 피신청인은 이 사건 제1심 변론종결 이전인 1989.11.6. 제주지방법원에 가압류채무자를 상대로 대여금청구의 본안의 소를 제기하였으므로 제소명령불준수를 원인으로 하여서는 이 사건 가압류결정을 취소할 수 없는 것이라고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만

제소명령에서 정한 기간이 경과함을 이유로 한 가압류취소사건에 있어서 위 기간이 지난 후라도 채권자가 그 취소소송의 사실심변론종결시까지 본소제기의 사실을 소명한 때에는 그 가압류의 취소를 면할 수 있다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1988.8.12. 선고 87나4437 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1 내지 제4점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1982.9.16. 소외 1을 통하여 원고 1로부터 7,000,000원 1983.4.7. 원고 2로부터 4,000,000원을 각 차용하고 피고 소유 개인택시에 원고들 명의로 근저당권을 설정하였다가 피고를 대리한 피고의 처 소외 2와 피고의 딸 소외 3이 1987.2.3. 피고와의 사이에 그 때까지의 피고의 채무를 12,500,000원으로 확정하고 위 금액을 원판시와 같이 그 날부터 1990.12.29.까지 4회에 나누어 변제하기로 약정하면서 같은 날 2,000,000원을 변제한 뒤 나머지 금원을 갚지 않고 있으므로 피고는 기한의 이익을 상실한 것이 되어 피고는 원고에게 위 약정에 의하여 부담하고 있는 금 10,500,000원을 갚을 의무가 있는 바 위 소외 2와 소외 3은 피고를 대리하여 약정한 것일 뿐 아니라 위와 같은 약정시에 그 대리권이 없었다 하더라도 피고는 위 금원차용 당시 위 소외 2에게 대리권을 수여하였음을 표시하고 위 차용금을 위 소외 2로 하여금 수령하도록 위임하고 위 근저당권설정등록을 위한 인감증명, 주민등록등본 등도 위 소외 2로 하여금 원고들에게 교부케 하고 또 위 차용금의 이자도 지불하게 한 사실이 있어 원고들은 위 소외 2가 피고의 대리인이라고 믿고 또 그렇게 믿음에 있어 정당한 이유가 있는 것이니 피고는 위 약정에 따라 금 10,500,000원을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 갑제3호증(약정서)의 기재에 의하면 위 소외 2와 위 소외 3이 피고의 대리인이라 하여 원고들과 사이에 원고들 주장과 같은 내용의 채무금의 확정 및 그 분할지급의 약정을 한 사실은 인정이 되나 먼저 피고가 위 금원차용 당시 그로 인한 거래의 대리권을 포괄적으로 위 소외 2에게 수여하였다거나 위 약정당시 그와 같은 약정을 할 수 있는 대리권을 위 소외 2와 위 소외 3에게 수여하였다고 하는 원고들 주장에 부합하는 듯한 제1심증인 소외 1, 원심증인 1의 각 일부증언은 믿을 수 없다 하여 배척하고 갑제4호증(지불위임장)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없고 위 소외 2소외 3을 피고의 대리인으로 믿고 그렇게 믿은 데 대해 정당한 이유가 있다고 하는 원고들 주장에 대하여는 위 소외 2가 피고를 대신하여 위 차용금을 수령하였다든가, 또 근저당권설정을 위한 서류를 교부하였다던가 하는 사실들은 위와 같은 약정시가 아닌 위 차용당시에 이루어진 것들에 불과하고 그 밖에 이자를 대신 지급하여 왔다 하더라도 위 약정 당시 위 소외 2와 위 소외 3이 피고로부터 위와 같은 새로운 내용의 약정을 체결할 대리권까지를 수여받았다고 믿는 데에 정당한 사유가 있는 것이라고 보기는 어려우므로 이 부분 주장 역시 이유 없다 하여 원고의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 여겨지지 아니하며 소론이 들고 있는 당원 판결들은 모두 이 사건의 사안을 달리하고 있어 이 사건에 적절한 것이 되지 아니한다.
 소론은 또한 피고가 원고 1로부터 금 5,000,000원, 원고 2로부터 금 2,000,000원을 차용하였다가 금 2,000,000원을 변제하였으므로 원고들에게 금 5,000,000원을 초과한 청구에 대해서는 기각되어야 할 것이다 라는 취지로 진술하여 이 부분에 대하여는 자백하였다고 할 것인데도 원심이 이에 대하여 전혀 판단하지 아니한 것은 자백에 관한 법리를 오해하였거나 판단유탈의 위법을 범하였다는 것이나 원고들은 당초 피고에게 차용하여 주었던 금원자체를 청구하고 있는 것이 아니라 위에서 본 1987.2.3.에 한 약정에 기한 청구를 하고 있음이 기록상 명백하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없으며 이 점에 관한 소론 당원 판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 또 소론 1987.2.3.자 약정서(갑 제3호증)가 처분문서인 여부에도 불구하고 이 사건에서는 피고의 대리인으로 표기된 위 소외 2 등의 대리권이 없다 하여 그 문서 기재대로의 인정을 하지 않은 것에 불과한 것이므로 원심이 처분문서의 증명력에 관한 해석적용을 잘못하였다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

금원차용 당시 처가 남편을 대신하여 차용금을 수령하고 근저당권설정서류를 교부하였으며 그 후 이자를 대신 지급하여 왔다고 하더라도 차용시부터 약 4년 후 잔존채무금을 확정하고 분할변제의 약정을 체결함에 있어서도 대리권을 수여받았다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 보기는 어려우므로 위와 같은 새로운 내용의 약정을 체결하는데 관하여는 표현대리가 성립되지 아니한다.
강도강간,강도치상,특수강도,사기,폭력행위등처벌에관한법률위반,사문서위조,특수절도,강도상해,사문서위조행사,특정범죄가중처벌법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 변호사 오용호 외 1인
【원심판결】 피고인 1,서울고등법원 1990.8.30. 선고 90노1755 판결, 피고인 2,서울고등법원 1990.9.27. 선고 90노1755,3032(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 피고인1에 대하여는 110일을, 피고인2에 대하여는 80일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1과 그 변호인 (사선 및 해임전의 국선)의 각 상고이유를 함께 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 같은 피고인에 대한 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없다.
 기록을 살펴보면검사 작성의 피고인최봉진에 대한 피의자신문조서는위 최봉진이 제1심에서 성립 및 임의성을 인정한 것으로 되어 있으므로 피고인허동일이 이를 증거로 함에 부동의 하였다고 하더라도 피고인허동일의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다는 원심의 판단도 정당하다.
 또한 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 공소사실 중 특수강도의 점에 관한 원심의 법률적용도 정당하고 거기에 합동범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
강도의 공범자 중의 한 사람이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우, 다른 공범자도 재물강취의 수단으로 폭행을 가할 것이라는 점에 관하여 상호의사의 연락이 있었던 것이므로 구체적으로 상해에 관하여는 공모하지 않았다 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대하여 공범으로서의 책임을 진다는 것이 당원의 견해(1988.12.13. 선고 88도1844 판결 참조)인 것이므로 원심이 피고인 등이 합동하여 특수강도 범행을 하였고, 이 때에 피고인최봉진이 피해자에게 상해를 입혔음을 이유로 피고인허동일을 강도상해, 치상죄로 처단한 것이 공동정범에 관한 법리를 오해하였다고 할 수도 없다.
 따라서 논지는 모두 이유 없다
 제2점에 대하여
 기록을 통하여 피고인1에 대한 양형의 조건이 되는 여러사정에 비추어 보아도 같은 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유 있는 경우에 해당한다고 하기는 어렵다.
 논지도 이유 없다.
 2. 피고인2와 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 기록을 살펴보면 피고인2에 대한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 같은 피고인에 대한 원심의 법률적용도 정당하다.
 원심이 같은 피고인의 주거침입의 점에 대하여폭력행위등처벌에관한법률제2조 제2항,형법 제319조 제1항을 적용한 것도 정당하고, 이것이 주거침입 후 이루어진 다른 중한 범죄에 포괄하여 하나의 중한 범죄만이 성립한다고 할 수 없고, 또 원심이 사문서위조, 동행사, 사기의 점에 관하여 공동정범으로 의율처단한 것이 위법이라고 할 수도 없다.
 또한 기록을 통하여 양형의 조건이 되는 여러사정에 비추어 보아도 같은 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운

가. 검사 작성의 공동피고인 갑에 대한 피의자신문조서를 공동피고인 을이 증거로 함에 부동의하였으나 갑이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우 위 피의자신문조서의 피고인 을의 범죄사실에 대한 증거능력 유무(적극)나. 강도 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 상해를 입힌 경우 다른 공범자도 강도상해 및 강도치상의 죄책을 지는지 여부(적극)

가. 검사 작성의 공동피고인 갑에 대한 피의자신문조서는 갑이 제1심에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 공동피고인 을이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 피고인 을의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 있다.
 나. 강도의 공범자 중의 한 사람이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우 다른 공범자도 재물강취의 수단으로 폭행을 가할 것이라는 점에 관하여 상호의사의 연락이 있었던 것이므로 구체적으로 상해에 관하여는 공모하지 않았다 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대한 공범으로서 강도상해 및 강도치상의 책임을 진다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1990.5.9. 선고 89구573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법이 정한 장부를 비치 기장하지 아니하였다 하더라도 계약서 등 다른 증빙서류를 근거로 과세표준이 되는 소득을 계산할 수 있다면 그 과세표준과 세액은 실지조사방법에 의하여 결정하여야지, 추계조사방법에 의해서는 아니 된다(당원 1980.11.25. 선고 80누433 판결 등 참조) 할 것이므로 원심이 같은 견해에서 비록 원고가 소득세법 제184조가 정하는 장부를 비치 기장한 바는 없다 하더라도 이 사건 아파트전부에 대하여 분양계약서, 전세계약서, 공과금영수증들을 빠짐없이 가지고 있고 이들 증빙서류에 의하여 이 사건 과세표준이 되는 소득을 계산할 수 있었던 사실을 인정한 다음 그런데도 피고가 원고의 이 사건 부동산소득에 대한 과세표준과 세액을 실지조사방법에 의하지 아니하고 추계조사방법에 의하여 결정한 것은 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
 내세우는 현금출납장이 소급하여 작성되었고 그 내용이 다소 사실과 맞지 아니한다 하더라도 위 증빙서류에 의하여 원고의 이 사건 소득을 계산할 수 있는 이상 위 판단을 달리할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 윤관 안우만

소득세법이 정한 장부를 비치 기장하지 아니하였다 하더라도 계약서 등 다른 증빙서류를 근거로 과세표준이 되는 소득을 계산할 수 있다면 그 과세표준과세액은 실지조사방법에 의하여 결정하여야지, 추계조사방법에 의해서는 아니 된다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 마산지방법원 1990.10.17. 선고 90노544 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인들의 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
피고인이 공소외 사단법인진주민속예술보존회의 이사장으로서 이사회 또는 임시총회를 진행하다가 회원 10여명 또는 30여명이 있는 자리에서 판시와 같은 허위사실을 말하였다면 그 공연성이 있다 할 것이고 또 피고인이 의장으로서 의안에 관하여 발언하다가 그와 같은 내용의 말을 하였다 하더라도 그것이 사회상규에 반하지 아니함으로써 위법성이 없다고는 할 수 없으므로원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 윤관 안우만

가. 사단법인의 이사장이 이사회 또는 임시총회를 진행중 회원 10여명 또는 30여명이 있는 자리에서 허위사실을 말한 경우 공연성 유무(적극)
나. 사단법인의 이사장이 의안에 관하여 발언하다가 타인의 명예를 훼손하는 내용의 말을 한 경우 사회상규에 반하지 아니하는지 여부(소극)

가. 공소외 사단법인의 이사장이 이사회 또는 임시총회를 진행하다가 회원 10여명 또는 30여명이 있는 자리에서 허위사실을 말하였다면 그 공연성이 있다 할 것이다.
 나. 공소외 사단법인의 이사장이 이사회 또는 임시총회의 의장으로서 의안에 관하여 발언하다가 타인의 명예를 훼손하는 내용의 말을 하였다면 사회상규에 반하지 아니한다고 할 수 없으므로 위법성이 조각되지 아니한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1990.5.9. 선고 89구658 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (라)목 및 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항에 의하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 경우인 양도할 때까지 8년 이상 자기가 경작한 토지로서 "양도일 현재의 농지"라 함은 양도계약체결당시에 농지임을 요한다는 취지로 해석할 것이고 양도계약체결 후 그 계약내용에 의하여 양수인이 토지를 인도받아 그 중도금이나 잔금지급 전에 대지화시켰다고 하더라도 양도계약체결당시까지 8년 이상 자경한 농지인 경우에는 양도소득세를 부과 할 수 없다고 할 것이다(당원 1984.4.10. 선고 84누16 판결 참조).
 원심이 이 사건 토지는 그 지목이 전 내지 유지였으나 사실상 답으로서 원고가 1973.4.17.경 취득하여 원판시 매매계약체결일인 1987.11.13.까지 계속하여 벼농사를 지어 왔는데 위 토지의 매수인인 소외인이 원고의 양해를 얻어 대지 조성을 위하여 중도금 및 잔금지급 전인 1987.12.10.경부터 원판시 공사를 하여 그 해 말경에는 이 사건 토지가 모두 사실상 대지로 바뀐 사실을 확정하고 같은 취지에서 원고의 위 토지양도로 인한 소득은 비과세소득에 해당한다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만

구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (라)목 및 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항에 의하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 경우인 양도할 때까지 8년 이상 자기가 경작한 토지로서 "양도일 현재의 농지"라 함은 양도계약 체결당시에 농지임을 요한다는 취지로 해석할 것이고 양도계약체결 후 그 계약내용에 의하여 양수인이 토지를 인도받아 그 중도금이나 잔금 지급 전에 대지화시켰다고 하더라도 양도계약 체결당시까지 8년 이상 자경한 농지인 경우에는 양도소득세를 부과할 수 없다고 할 것이다.
살인미수,범인도피 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 1,4에 대하여) 및 피고인 2,3,4
【원심판결】 서울고등법원 1990.9.20. 선고 90노2258 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인2,3에 대하여는 상고후의 구금일수중 90일을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보면 원심이 피고인1과4에 대한 살인미수의 점에 대하여, 같은 피고인들이 상피고인2이나3 등의 범행에 공모, 가담하였다고 인정되지 아니하여 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 설시한 이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없다.
 피고인1이나4는 사법경찰리 작성의 그들에 대한 각 피의자신문조서의 내용을 부인하고 있으므로 그 조서 중에 공소사실에 부합하는 일부진술이 들어 있다고 하여도 유죄의 증거로 쓸 수 없는 것이다.
 그리고 이 사건에서 소론과 같은 정황이 있다고 하여도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정키는 어렵다 할 것이므로 원심이 설시하는 여러 사실을 종합한다 하더라도 합리적인 의심이 없는 정도에 이른다고 인정하기에 부족하다고 판단한 것이 위법이라고 할 수 없다.
 논지는 사실심인 원심의 전권사항을 탓하는 것으로서 이유 없다.
 2. 피고인2과 그 변호인 (국선, 사선)의 상고이유를 함께 본다.
 원심의 피고인2에 대한 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수는 없고, 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인2를 살인미수의 공범으로 의율처단한 원심의 조처도 정당하며, 거기에 살인미수의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 기록을 통하여 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어 보면 같은 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.
 3. 피고인3과 그 변호인의 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보면 피고인3에 대한 원심의 사실인정도 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 같은 피고인에 대하여 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어 보아도 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유 있는 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 논지도 모두 이유 없다.
 4. 피고인4와 그 변호인의 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보면 원심이 같은 피고인에 대하여 범인도피사실을 인정한 것도 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
형법 제151조에서 규정하는 범인을 도피하게 한 경우란 은닉 이외의 방법으로 관헌의 체포, 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 의미하는것이므로 같은 피고인이 판시와 같은 경위로 살인미수의 피의자인 공소외김태형을 피고인심경숙에게 연락하여 만나게 해 주고 판시와 같은 말을 하여 동인으로 하여금 도피에 용이하게 하였다면 범인도피죄에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 논지는 같은 피고인이공소외인에게 자수를 권유한 것 뿐이라고 주장하여원심의 전권인 사실인정을 탓하거나 원심이 인정하지 아니한 사실관계에 터잡아 원심판결에 범인도피죄에 대한 법리오해가 있다고 주장하는 것이어서 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인2,3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 배석 배만운

형법 제151조에서 규정하는 범인을 도피하게 한 경우란 은닉 이외의 방법으로 관헌의 체포, 발견을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 의미하는 것이므로 피고인이 살인미수의 피의자를 상피고인에게 연락하여 만나게 해주고 동인으로 하여금 도피를 용이하게 한 경우 범인도피죄에 해당한다.
혼인무효확인 (가사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【청 구 인】 상고인
【피청구인】 피상고인
【원 판 결】 서울고등법원 1990.2.2. 선고 89르1988 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결에 의하면 원심은 설시증거에 의하여 청구인과 피청구인이 근 30년간 부첩관계를 맺고 그 사이에서 2남 2녀를 출산하였으나 고위 공직에 있던 청구인의 입장을 고려하여 대외적으로는 이를 감추고 청구인과 비슷한 이름의 이중호적을 만들어 피청구인과 부부인듯 등재하고 그 자녀들도 그 이중호적에 입적한 채 지내오던 중 청구인의 본처가 사망하고 청구인이 다른 여자와의 사이에서 출산한 자식을 인지하자 피청구인이 청구인에게 강력히 항의하고 청구인과 피청구인 사이의 딸들도 이에 가세하여 혼인신고를 요구하자 청구인이 이를 응락하고 자신의 인장을 딸에게 교부하며 혼인신고를 하도록 하였으며 이에 피청구인이 이 인장을 사용하여 혼인신고서를 작성하여 이사건 혼인신고를 한 사실을 인정한 다음 이 혼인신고는 당사자 간의 혼인의사의 합치에 의하여 이루어진 것이므로 유효하다 하여 청구인의 청구를 배척하였는 바 기록에 대조하여 보면 원심이 이와같은 사실인정에 논지의 주장과 같은 채증법칙의 위배나 자유심증의 남용 등의 위법이 있다고 보이지는 아니하며사실이 위와 같다면 설사 당사자 사이에 이후 동거하기로 하는 합의가 따로 없이 혼인신고후에도 계속 별거하면서 왕래하려는 의사만 있었다 하더라도 혼인의 실질적 합의가 없었다고는 할 수 없으니 원심에 혼인의 실체에 관한 법리오해가 있다고 할 수도 없는 것이다.
 또 논지가 주장하는 바와 같이 청구인이 인장을 교부할 즈음에 피청구인이 일단 혼인신고를 거절하는 듯한 의사를 표시한 바가 있다 하더라도(이는 원심이 인정한 사실은 아니다) 그 후 곧 마음을 바꾸어 혼인신고를 하였다면 그 사이에 청구인이 혼인신고의 의사를 명백히 철회하였다고 볼 근거가 없는 한 그 혼인신고를 의사합치 없는 신고라고 할 수는 없으니 원심에 혼인의 의사합치에 관한 법리오해가 있다고 할 수도 없다.
 논지는 결국 사실심의 전권인 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하면서 원심이 인정하지 아니한 사실을 토대로 원심을 공격함에 지나지 아니하여 받아들일 바 못된다.
 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

청구인과 근 30년간 부첩관계를 맺고 그 사이에서 2남 2녀를 출산한 피청구인이 청구인의 본처가 사망하자 청구인에게 혼인신고를 요구하여, 청구인이 이를 응락하고 혼인신고를 하도록 딸에게 교부한 인장을 피청구인이 사용하여 혼인신고서를 작성하여 이 사건 혼인신고를 한 것이라면, 설사 당사자 사이에 이후 동거하기로 하는 합의가 따로 없이 혼인신고 후에도 계속 별거하면서 왕래하려는 의사만 있었더라도 혼인의 실질적 합의가 없었다고는 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종선
【피고, 피상고인】 피고 1 외 10인
【원심판결】 부산지방법원 1990.7.27. 선고 90나2342 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건에서 등기사실에 관하여 다툼이 없는데도 증거에 의하여 이를 인정하였다고 하여 이유불비라고 할 수 없다.
 2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위인 때에는 이에 의하여 이루어진 소유권이전등기는 원인무효라고 할 것이나 원심은 원심판결의 별지목록기재 1, 2 토지에 관한 이 사건의 보증서나 확인서가 허위라고 인정되지 아니한다고 사실인정을 한 것이며, 원심의 이 부분 증거취사와 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없다.
 3. 같은 목록기재 1,2의 토지에 대한 망 소외 1의 보존등기가 원인무효라고 인정되지 않는 한 이에 터잡아 이루어진 피고 대동단위농업협동조합의 같은 목록기재 2의 토지에 대한 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없는 것이며, 원심도 이와 같은 취지에서 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없다고 하여 배척한 것이므로 원심판결에 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 원심이 같은 목록기재 3 토지에 대한 피고 11 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하다고 설시한 이유도 정당하고, 설사 피고 11이 그의 아버지 소외 2의 사망 당시인 1961.10.경에 10세 남짓 밖에 안되었다고 하여도 그의 점유가 자주점유가 아니라고 할 수 없다.
점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 점유권원이 인정되지 않는다고 하여 자주점유의 추정이 번복된다거나 타주점유라고 볼 수는 없는 것이고(당원 1983.7.12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결 참조), 점유권은 상속인에게 이전되는 것이므로 피고 11의 아버지 소외 2가 같은 목록기재 3 토지를 점유하고 있다가 사망하였고, 피고 11이 위 소외 2의 상속인이라면 위 소외 2가 점유하고 있었던 위 3 토지는 위 소외 2의 사망으로 인하여 당연히 피고 11의 점유가 되는 것이다.
 소론의 판례(당원 1976.9.14. 선고 76다159 판결)는 이 사건에 적절하지 아니하다.
 따라서 원심이 증거없이 점유시효취득 사실을 인정하였다거나, 채증법칙에 위배되고, 점유시효취득의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 논지들은 모두 이유가 없고, 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운

가. 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 점유권원이 인정되지 않는다고 하여 자주점유의 추정이 번복된다거나 타주점유라고 볼 수는 없다.
나. 점유권은 상속인에게 이전되는 것이므로 피고의 아버지가 토지를 점유하고 있다가 사망한 경우 피고가 10세 남짓 밖에 되지 않더라도 그의 상속인이라면 아버지가 점유하고 있었던 토지는 그의 사망으로 인하여 당연히 피고의 점유가 되는 것이어서 상속토지에 대한 그의 점유가 자주점유가 아니라고 할 수 없다.
징계처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 충주시단위농업협동조합 소송대리인 변호사 이기창
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.14. 선고 89나42974 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 조합이농업협동조합법 제16조 제3항의 규정에 근거하여 작성된 정관례(을 제2호증)를 정관으로 채택하였는데, 거기에는 각 단위조합의 직원에 관한 사항은 농업협동조합중앙회가 정하는 예에 따른다고 규정되어 있어 피고 조합은 위 중앙회가 정한 인사규정, 징계업무처리요령 등의 규정례를 조합이사회의 의결을 거쳐 피고 조합의 인사규정 및 징계업무처리요령으로 제정하였으므로 위 인사규정 등에 의거한 이 사건 징계는 적법하다고 판단하였다.
 그런데 원심이 든 을제20호증(정관)의 기재내용과 증인 유광종의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 피고 조합은 이 사건 징계당시 총회의 의결과 주무부장관의 인가를 거친 적법한 정관(1987.3.16.자 시행)을 가지고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원심의 위와 같은 사실인정은 잘못된 것이라 하겠으나 피고 조합 정관 제71조 제1항 제1호, 제2항에 의하면 정관으로 정한 것을 제외하고 직원에 관한 사항은 규약 또는 규정으로 정하고 이 규약 또는 규정은 중앙회가 정하는 예에 따르도록 되어 있으므로 원고에 대한 징계는 원심판단과 같이 중앙회가 정한 위 인사규정이나 징계업무처리요령에 의하여 실시되어야 할 것이므로 원심의 위 잘못은 판결결과에 영향을 미치지 아니한다. 그리고 원심판결을 기록과 함께보면 원심은 원고소송대리인이 피고 조합의 정관이나 그에 기초한 인사규정, 징계처리요령 등이 총회 또는 이사회의 결의를 거치지 않아 무효라고 주장하였는데도 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 잘못이 있으나 위에서 본 바와 같이 피고 조합은 적법한 총회의 의결을 거친 정관을 갖고 있고 그에 의하면 원고가 들고 있는 인사규정이나 징계업무처리요령 등은 총회나 이사회의 의결사항으로 하지 아니하였고 설령 위 규정들이 총회나 이사회의 의결사항이라 하더라도 기록에 비추어 이러한 결의가 없었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 어차피 원심의 위 잘못도 판결결과에는 영향이 없다. 한편농업협동조합법 부칙 제10조에 의하면 조합의 전무와 상무는 조합장이 중앙회장의 승인을 얻어 임명하도록 되어 있고 위 인사규정 제18조 제3호, 제21조, 제36조 제2호와, 징계업무처리요령 제4조 제1항 제2호 바.에 의하면 원고에 대한 징계처분인 무기한 정직처분은 복직명령이 있을 때까지 무기한 그 직무에 종사하지 못하고 6개월 이내에 복직명령이 없으면자동 해직되도록 되어 있으므로 이에 의하면 징계처분의 하나인 무기한정직처분은 위 인사규정에서 따로 규율하고 있는 면직처분과는 그 사유효과 등에 있어 구분된다 할 것이고 따라서 이러한 징계처분에 대하여 규정한 위 인사규정 등이 따로 중앙회장의 승인을 얻지 않아도 되도록 규정하였다 하여 바로위 부칙 제10조에 위반되는 것이라고는 할 수 없다.
 이점에 관한 원심의 판단도 결론에 있어서는 정당하다.
 결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 판결결과에 영향을 미치는 채증법칙위배, 판단유탈, 이유불비 등의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 제2점에 관하여,
 원심판결은 그 이유에서 피고 조합의 인사위원회가 원고에 대한 징계의결을 함에 있어 원고를 그 위원회에 출석시켜 변명과 소명자료를 제출할 기회를 준 사실을 적법히 확정하고 있는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 제3점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같이 원고가 무리하게 회계규정에 위반하여 수차례에 걸쳐 공금을 마음대로 회계처리하고 그에 따른 문서를 허위로 작성하였을 뿐만 아니라 타인명의의 예탁금계좌를 이용하여 판매사업관련 자금을 부당처리하고 그 이자를 횡령한 사실을 들어 이 사건 징계처분이 징계권을 심히 일탈하였거나 남용한 것이 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 윤관 안우만

무기한 정직처분 후 6개월 내에 복직명령이 없으면 자동 해직되도록 규정한 농업협동조합의 인사규정과 징계업무처리요령의 각 규정이 중앙회장의 승인을 요하지 않아도 되도록 규정하였다 하여농업협동조합법 부칙 제10조에 위반되는지 여부(소극)

농업협동조합법 부칙 제10조에 의하면 조합의 전무와 상무는 조합장이 중앙회장의 승인을 얻어 임명하도록 되어 있고 인사규정과 징계업무처리요령에 의하면 무기한 정직처분은 복직명령이 있을 때까지 무기한 그 직무에 종사하지 못하고 6개월 이내에 복직명령이 없으면 자동 해직되도록 되어 있으므로 이에 의하면 징계처분의 하나인 무기한 정직처분은 위 인사규정에서 따로 규율하고 있는 면직처분과는 그 사유, 효과 등에 있어 구분된다 할 것이고, 따라서 이러한 징계처분에 대하여 규정한 위 인사규정 등이 따로 중앙회장의 승인을 얻지 않아도 되도록 규정하였다 하여 바로위 부칙 제10조에 위반되는 것이라고는 할 수 없다.
양도소득세등부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.15. 선고 89구14665 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
조세채권은 국가재정수입을 확보하기 위하여 국세징수법에 의하여 우선변제권 및 자력집행권이 인정되는 권리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리하므로 조세채권의 성립과 행사는 오직 법률에 의해서만 가능한 것이고, 조세에 관한 법률에 의하지 아니한 사법상의 계약에 의하여 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 허용될 수 없는 것이다(당원 1976.3.23. 선고 76다284 판결, 1981.10.27. 선고 81다692 판결, 1986.12.23. 선고 83누715 판결, 1987.12.22. 선고 87다카500 판결, 1988.6.14. 선고 87다카2939 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 소외인으로부터 그가 캐나다로 이민가면서 세무서에 제출할 납세보증서가 필요하다는 부탁을 받고 같은 달 21. 이후 위 소외인에게 부과되는 모든 국세에 대하여 납부할 것을 보증한다는 내용의 납세보증서를 작성하여 1987.7.21. 피고에게 제출하였는데 위 소외인이 1987.10.2. 그 소유의 인천 동구 (주소 생략) 대 771㎡ 및 그 지상건물을 양도한데 대하여 피고는 1988.1.16. 위 소외인에게 양도소득세 금 11,279,350원, 방위세 금 2,293,320원의 부과처분을 하였으나 위 소외인이 이를 납부하지 아니한 채 이민을 가버리자 1988.5.15. 원고에게 제2차 납세의무자에 준하여 위 소외인이 체납한 위 양도소득세 및 방위세에 대하여 국세징수법 제12조 소정의 절차에 따른 납부통지서를 발부하여 이를 부과고지하였다는 것이다.
 사실관계가 이와 같다면 원고의 위와 같은 납세보증행위는 조세법상의 규정에 의한 납세담보의 제공이 아니라 사법상의 보증계약에 의한 납세의 보증에 불과하여 무효라고 할 것이고 그러한 납세보증계약에 기하여 한 피고의 이 사건 과세처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효라고 할 것인바, 이러한 취지에서 원심이 한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 소론과 같이 국세기본법 제29조 제5호에서 담보의 종류로 세무서장이 확실하다고 인정하는 보증인의 납세보증서를 들고 있고 원고가 제출한 납세보증서가 같은 법 제31조 제2항, 같은법시행규칙 제9조 제2항에서 규정한 담보제공방법으로서의 보증서에 부합하는 서식에 따라 작성 제출된 것이라고 하더라도 납세담보는 세법이 그 제공을 요구하도록 규정된 경우에 한하여 과세관청이 요구할 수 있고 따라서 세법에 근거없이 제공한 납세보증은 공법상 효력이 없다고 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

원고가 갑의 부탁으로 갑에게 부과되는 모든 국세에 대하여 납부할 것을 보증한다는 내용의 납세보증서를 작성하여 과세관청인 피고에게 제출한 것이라면, 비록 그 납세보증서가 국세기본법 제31조 제2항, 같은법시행규칙 제9조 제2항 소정의 담보제공방법으로서의 보증서에 부합하는 서식에 따라 작성 제출된 것이더라도 납세담보는 세법이 그 제공을 요구하도록 규정된 경우에 한하여 과세관청이 요구할 수 있고 따라서 세법에 근거없이 제공한 납세보증은 공법상효력이 없다고 할 것이므로, 위와 같은 납세보증행위는 조세법상의 규정에 의한 납세담보의 제공이 아니라 사법상의 보증계약에 의한 납세의 보증에 불과하여 무효라고 할 것이고, 그러한 납세보증계약에 기하여 한 피고의 이 사건 과세처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효라고 할 것이다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.28. 선고 89구13068 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
토지수용법에 의한 수용에 있어서 같은 법 제14조 소정의 사업인정은 토지수용절차를 개시하는 제1차적 단계로서 사업인정에 의하여 기업자에게 기업지 내의 토지에 대한 공용징수권이 설정되고 기업자는 협의수용 또는 재결수용의 절차를 거쳐 그 토지의 소유권을 취득하므로 사업인정을 받기 전에는 협의수용이나 재결수용이 있을 수 없는 것인바(당원 1983.9.27. 선고 83누324 판결 참조), 학교시설사업촉진법 제10조의 규정에 의하면 학교시설사업시행자는 학교시설사업을 위하여 그 시행지 안의 토지 또는 건축물 등을 수용 또는 사용할 수 있고 이 경우에 같은 법 제4조 제1항 및 제6항의 규정에 의한 학교시설사업시행계획의 승인 및 고시는 토지수용법 제14조 및 제16조의 규정에 의한 사업인정 및 고시로 보도록 되어 있으므로, 위 학교시설사업시행계획의 승인고시가 있기 전에 학교시설사업시행자가 그 시행지안의 토지 등을 취득한 경우에는 이를 수용으로 볼 여지가 없고 따라서 이로 인하여 그 토지 소유자에게 발생한 양도소득은 조세감면규제법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제2호 소정의 토지수용법 기타 법률에 의한 수용으로 인하여 발생한 소득에 해당하지 아니하여 양도소득세 또는 특별부가세의 면제대상이 될 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1987.2.3. 소외 학교법인 정광학원에 이 사건 임야를 매도하는 계약을 체결한 후인 같은해 4.25. 전라남도교육위원회가 위 학교법인의 학교사업시설사업계획을 승인하여 이를 고시한 사실을 확정한 후, 위 교육위원회가 그 이전에 학교시설사업승인의 준비단계로서 학교시설사업촉진법 제4조 제5항에 따라 수용할 토지의 세목을 표시하여 이를 이해관계인에게 열람할 것을 공고하였다고 하여도 이를 같은 조 제6항 소정의 시행계획의 승인고시로 볼 수 없으므로 위 임야의 양도소득은 조세감면규제법 제57조 제1항 제2호 소정의 양도소득세 면제대상에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 법률해석을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

토지수용법에 의한 수용에 있어서 기업자가 같은 법 제14조 소정의 사업인정을 받기 전에는 협의수용이나 재결수용이 있을 수 없는 것이므로, 학교시설사업촉진법 제10조의 규정에 의하여 토지수용법 제14조 및 제16조의 규정에 의한 사업인정 및 고시로 보도록 되어 있는 학교시설사업시행계획의 승인고시가 있기 전에 학교시설사업시행자가 그 시행지 안의 토지 등을 취득한 경우에는 이를 수용으로 볼 여지가 없고, 따라서 이로 인하여 그 토지소유자에게 발생한 양도소득은 조세감면규제법(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제2호 소정의 토지수용법 기타 법률에 의한 수용으로 인하여 발생한 소득에 해당하지 아니하여 양도소득세 또는 특별부가세의 면제대상이 될 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이익우 외 1인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김봉환 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1990.9.13. 선고 90나24798 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유을 본다.
 타인의 불법행위로 인하여 사망한 사람의 일실수익은 그 불법행위 당시의 망인의 순수입을 기초로 함이 합리적이므로 원심이 같은 견해에서 망인이 이 사건 사고 당시 소외 일한산업주식회사에서 형틀목공으로 근무하면서 하루 금 30,000원씩의 일당을 받아왔고 그의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등에 비추어 형틀목공으로서 매월 25일씩 60세가 될 때까지 가동할 수 있는 사실을 그 증거에 의하여 적법하게 확정한 다음 이를 기초로 위 망인의 일실수익을 산정한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 윤관 안우만

망인이 사고당시 형틀목공으로 근무하면서 일당을 받아왔고 그의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등에 비추어 형틀목공으로서 매월 25일씩 60세가 될 때까지 가동할 수 있는 사실을 원심이 증거에 의하여 적법하게 확정한 다음, 이를 기초로 위 망인의 일실수익을 산정한 것은 정당하다.
토지소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 피고 1 외 11인
【원심판결】 춘천지방법원 1990.8.17. 선고 89나2947 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실이 그와 같다면 원고들이 이 사건 임야를 시효취득하였다는 원심의 판단도 정당하다.
 소론의 판례(대법원 1981.12.8. 선고 81다99 판결)는 이 사건에 적절하지 아니하다.
민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 위 민법의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이다.(당원 1983.7.12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결 참조)
 더욱이 이 사건에서는 원고들의 피상속인인 망 소외 1이 이 사건 임야를 매수하여 점유를 한 이상 그 상대방이 소외 2이건 소외 3이건 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이고, 따라서 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운

취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없이 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤재기 외 1인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김교창
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.21. 선고 90나10713 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실수입을 산정함에 있어서는 사고당시 피해자의 소득을 기준으로 하여 이를 산정할 수도 있고 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도있는 것이며, 이와 같은 일실수입의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성있는 기대수입을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고 단정할 수 없는 것이다(당원 1988.3.22. 선고 87다카1580 판결 참조).
 따라서 개인사업을 경영하는 사람의 일실수입을 산정함에는 그 사업체의 매상고, 필요경비, 자본적설비 등을 인정할 객관적인 자료가 현출되어 있는 경우에는 이를 기초로 먼저 그 사업체의 수입금을 확정하고 그 중에서 사업주 개인의 기여도 내지 노무가치를 측정하여 이를 기초로 하는 것이 합리적이라고 할 것이지만(당원 1986.9.9. 선고 86다카451 판결 참조), 그러한 자료가 현출되어 있지 아니한 경우에는 그 사업체의 규모와 경영형태, 종업원의 수 및 경영실적 등을 참작하여 피해자와 같은 정도의 학력, 경력 및 경영능력 등을 가진 사람을 고용하는 경우의 보수상당액, 즉 대체고용비에 의하여 일실수입을 산정할 수도 있고(당원 1989.6.13. 선고 88다카10906 판결 참조), 개인사업주인 피해자의 수입이 주로 사업주 개인의 노무에 의존하고 있어 기업에서의 자본적 수익이 미미한 경우에는 "직종별임금실태조사보고서"에 의하여 피해자와 같은 경력을 가지고 같은 직종에 종사하는 근로자의 추정통계소득을 기준으로 일실수입을 산정 할 수도 있다 할 것이다(당원 1988.3.22. 선고 87다카1580 판결 참조).
 기록에 비추어 살펴보면 원고가 사고당시 10여년동안 경영해온 연탄소매업체의 매상고, 필요경비, 자본적 설비 등을 인정할 객관적인 자료가 현출되어 있지 않았고, 위 사업체에 의한 수입은 주로 원고개인의 노무에 의존되어 있는 반면에 위 사업체에서의 자본적 수익은 매우 미미한 정도임을 알 수 있으니 원심이 위와 같은 취지에서 원고의 일실수입을 산정한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 비추어 살펴보면 원고가 이사건 사고로 인한 상해로 말미암아 제4, 5요추간 추간판탈출증의 후유장애를 입게 되어 연탄소매업자로서의 가동능력 중 39퍼센트 정도를 상실하게 되었다는 원심의 사실인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법은 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 불법행위로 인한 손해배상사건에서의 일실수익의 산정방법
나. 개인사업주인 피해자의 수입이 주로 사업주 개인의 노무에 의존하고 있어 자본적 수익이 미미한 경우 "직종별임금실태조사보고서"에 의한 추정통계소득을 기준으로 일실수익을 산정할 수 있는지 여부(적극)

가. 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실수익을 산정함에 있어서는 사고당시 피해자의 소득의 기준으로 하여 이를 산정할 수도 있고 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실수익의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수입을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고 단정할 수 없다.
나. 개인사업을 경영하는 사람의 일실수입을 산정함에는 그 사업체의 매상고, 필요경비, 자본적 설비 등을 인정할 객관적인 자료가 현출되어 있는 경우에는 이를 기초로 먼저 그 사업체의 수입금을 확정하고 그 중에서 사업주 개인의 기여도 내지 노무가치를 측정하여 이를 기초로 하는 것이 합리적이라고 할 것이지만 그러한 자료가 현출되어 있지 아니한 경우에는 피해자와 같은 정도의 학력, 경력 및 경영능력 등을 가진 사람을 고용하는 경우의 보수상당액, 즉 대체고용비에 의하여 일실수입을 산정할 수도 있고 개인사업주인 피해자의 수입이 주로 사업주 개인의 노무에 의존하고 있어 기업에서의 자본적 수익이 미미한 경우에는 "직종별임금실태조사보고서"에 의하여 피해자와 같은 경력을 가지고 같은 직종에 종사하는 근로자의 추정통계소득을 기준으로 일실수입을 산정할 수 있다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 장기욱
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이익우
【원심판결】 서울민사지방법원 1988.5.25. 선고 87나1290 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑제1호증, 갑제5호증(각 등기부등본)과 제1심법원의 현장검증결과, 제1심감정인 1의 측량감정결과를 종합하여 서울 강동구 (주소 1 생략) 대 196평방미터는 원고의 소유로서 원심판결첨부 별지도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ의 각 점을 연결한 선내에 위치해 있으며 피고 2의 소유인 (주소 2 생략) 대지와는 같은 도면표시 ㄷ과 ㄹ을 연결하는 선을 그 경계로 하고 있는 사실, 피고 2 소유의 세멘브록조 스레트즙 평가건 주택 1동과 변소 1동 중 원심판결 별지도면표시 ㉮, ㉯, ㉰ 의 각 건물부분이 위 경계선을 침범하여 원고 소유의 대지상에 세워져 있으며, 같은 피고는 원심판시 함석조 울타리도 원고소유의 대지위에 축조하여 이를 소유하고 있는 사실 및 피고 1이 피고 2로부터 위 각 건물부분을 임차하여 사용하면서 원고소유의 대지 중 같은 도면표시 ㉮, ㉯, ㉰ 부분을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고들이 위 각 건물부분은 피고 2의 소유인 서울 강동구 (주소 2 생략) 대지위에 축조한 것인데 지적도를 작성함에 있어 그 기지점을 잘못 선택하였기 때문에 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성된 나머지 원고소유의 대지를 침범한 것인양 나타나게 된 것이라고 주장한 데 대하여 을제1호증의 1 등 거시증거들을 종합해 보아도 그와 같은 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한증거가 없다고 하여 피고들의 주장을 배척하였다.
 살피건대, 어떤 특정한 토지가 지적공부에 의하여 일필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특정한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되었다고 할 것이므로 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정하여야 할 것이고, 다만 지적도를 작성함에 있어서 그 기지점을 잘못 선택하는 등 기술적 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성된 경우와 같은 특별한 사정이 있는 때에는 그 토지의 경계에는 실제의 경계에 의하여야 할 것인바(당원 1989.1.24. 선고 88다카8194 판결; 1986.10.14. 선고 84다카490 판결 등 참조), 원심이 지적공부인 위 지적도에 기초하여 작성된 감정서(제1심감정인 1의 측량감정결과)에 의하여 원고소유인 위 (주소 1 생략) 대 196평방미터에 관한 소유권의 범위를 확정하였음은 정당하고 또한 을제1호증의 1 등 원심판시 피고들 거시의 각 증거들이 위 지적도가 잘못된 것이라고 단정할 자료는 되지 못함이 분명하므로 원심이 같은 취지로 설시한 데에 소론과 같은 지적법상 토지경계에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 또는 채증법칙위배가 있다고 할 수 없다.
 그리고 논지가 지적하는 을제19호증의 2(지적현황측량도)에 의한다 하더라도 같은 도면 422의 5 토지중 ㄱ, 나, 다, ㄴ, ㄱ을 연결한 선내부분 토지가 국도인 422의 3 도로 위에 위치하게 됨을 나타낸 것일 뿐 그것으로써 기지점을 잘못 선택하는 등 기술적 착오로 말미암아 이 사건 토지의 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다고 단정할 수는 없으므로 원심이 위 을제10호증의 2에 대한 증거판단을 하지 않았다 하더라도 그것이 판결결과에 영향을 미친다고 할 수는 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김성원 김주한

어떤 특정한 토지가 지적공부에 의하여 일필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특정한 사정이 없는 한 이 등록으로써 확정되었다고 할 것이므로 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정하여야 할 것이고, 다만 지적도를 작성함에 있어서 그 기지점을 잘못 선택하는 등 기술적 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성된 경우와 같은 특별한 사정이 있는 때에는 그 토지의경계는 실제의 경계에 의하여야 할 것이다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 4인
【원심판결】 서울고등법원 1989.7.24. 선고 89나15927 판결
【주 문】
 원심판결 중 금 7,742,780원 및 그 지연손해금청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제2점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 거시의 증거에 의하여 피고은행이 소외 대우특수기계주식회사에 대한 채권의 담보로 소외 1로부터 근저당권설정등기를 경료받은 원판시 이 사건 부동산에 관하여 임의경매신청을 하여 1986.10.21. 금 60,000,000원에 경락받아 경매대금 중 원판시 집행비용, 위 부동산에 관하여 압류등기를 하고 있던 소외 서울특별시(영등포구청)에 대한 지방세, 소액임차인에 대한 임차보증금을 공제한 금 53,649,000원을 교부받은 사실, 원고산하의 구로세무서장이 소외회사에 대하여 원판시 1986.2월 수시분 부가가치세의 납부고지를 하였으나 위 소외회사가 이를 납부하지 아니함에 따라 당시 소외회사의 과점주주인 소외 1이 제2차납세의무자로서 위 조세채무를 부담하게 된 사실(갑제7호증의1의 기재에 의하면 구로세무서장이 위 소외 1에게 1986.2월 수시분 부가가치세는 납부통지서에 의한 납부고지를 한 사실을 알 수 있다.), 한편 구로세무서장은 위 부가가치세에 대한 체납처분절차의 일환으로 제2차납세의무자인 위 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 대한 소외 서울특별시(영등포구청)의 공매처분절차에 참가함으로써 위 부동산에 관하여 서울지방법원 남부지원 1986.5.23. 접수 제23836호로 원고 명의로 참가압류 등기가 경료된 사실, 그런데 피고 은행이 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청함에 있어 경매법원에 원고 명의로 참가압류 등기가 경료되지 아니한 등기부등본을 제출한 결과 구로세무서장은 경매법원으로부터 아무런 통지를 받지 못하여 배당기일까지 교부청구를 하지 못한 채 경매절차가 종료한 사실을 인정하고, 위와 같은 사실관계 아래에서는 원고가 교부청구를 하지 않았다 하여 이 사건 조세채권의 우선권을 상실한다고 할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 국세기본 법상의 국세우선권 및 국세징수법상의 교부청구에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 구로세무서장이 소외회사의 제2차납세의무자인 위 소외 1에 대하여 소외회사의 원판시 1986.7월 수시분 부가가치세 및 이에 대한 가산금을 납부할 것을 고지하지 않았으므로 위 소외 1로서는 위 조세채무를 부담할 까닭이 없다고 피고 은행의 주장에 대하여 구로세무서장이 위 소외 1에게 위 체납국세를 납부할 것을 고지하지 아니한 사실은 인정되나 구로세무서장이 소외회사에게 위 부가가치세를 납부할 것을 고지하였는데도 소외 회사가 이를 납부하지 아니한 이상 국세기본법 제39조의 규정에 따라 소외회사의 과점주주인 위 소외 1은 제2차적으로 이를 납부할 의무를 부담하는 것이라고 판시하여 피고은행의 위 주장을 배척하면서 원고의 위 소외 1에 대한 조세채권이 피고은행의 근저당채권에 우선한다고 판시하고 있다.
 그러나 제2차납세의무는 주된 납세의무와는 별개로 성립하여 확정되는 것으로서 추상적으로는 주된 납세의무자에 대한 징수부족 등 법적 요건사실의 발생에 의하여 성립하나 구체적으로는 국세징수법 제12조에서 규정한 납부통지서에 의하여 제2차납세의무자에게 고지됨으로써 비로소 확정되는 것이며, 국세기본법 제35조에서 규정한 국세우선권이 인정될 것인가의 여부를 가림에 있어서도 제2차납세의무 자체의 납부기한(즉 국세징수법 제12조에서 규정한 납부통지서에 의하여 지정된 납기일)을 기준으로 하여야 하는 것이므로, 원심이 인정한 바와 같이 구로세무서장이 위 소외 1에 대하여 납부통지서에 의한 납부고지를 하지 않았다면 원고의 위 소외 1에 대한 조세채권 및 그 납부기한은 구체적으로 확정되었다 할 수 없고, 구체적으로 확정되지도 않은 조세채권에 기한 국세우선권 또한 인정될 수 없는 것이다.
따라서 원심이 원고의 소외 1에 대한 원판시 조세채권이 피고은행의 근저당채권에 우선한다고 판시한 것은 제2차납세의무의 추상적 성립과 구체적확정 또는 국세기본법 제35조에서 규정한 국세우선권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 금 7,742,780원 및 그 지연손해금청구에 관한 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 배만윤 안우만

제2차납세의무는 주된 납세의무와는 별개로 성립하여 확정되는 것으로서 추상적으로는 주된 납세의무자에 대한 징수부족 등 법적 요건사실의 발생에 의하여 성립하나 구체적으로는 국세징수법 제12조에서 규정한 납부통지서에 의하여 제2차납세의무자에게 고지됨으로써 비로소 확정되는 것이며 국세기본법 제35조에서 규정한 국세우선권이 인정될 것인가의 여부를 가림에 있어서도 제2차납세의무 자체의 납부기한(즉 국세징수법 제12조에서 규정한 납부통지서에 의하여 지정된 납기일)을 기준으로 하여야 하는 것이므로 세무서장이 주된 납세의무자인 법인의 과점주주(제2차납세의무자)에 대하여 납부통지서에 의한 납부고지를 하지 않았다면 국가의 위 과점주주에 대한 조세채권 및 그 납부기한은 구체적으로 확정되었다 할 수 없고 구체적으로 확정되지도 않은 조세채권에 기한 국세우선권 또한 인정될 수 없는 것이다.
해임결정효력정지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.26 / 시행일:

【신청인, 상고인】 
【피신청인, 피상고인】 학교법인 덕봉학원 소송대리인 변호사 김종철
【원심판결】 마산지방법원 1990.8.17. 선고 90나244 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 신청인의 부담으로한다.

【이 유】 신청인소송대리인 등의 상고이유를 본다.
 논지에 의하면 피신청인은국가공무원법 제66조를 적용하여 신청인에 대한 해임처분을 하였으나위 법 제66조 제1항은 헌법에 위반된 규정이므로 이를 근거로 한 이 사건 해임처분은 무효라는 것이다.
 그러나국가공무원법 제66조 제1항이헌법 제11조의 평등권조항,헌법 제21조의 언론, 출판, 집회, 결사의 자유 조항,헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성 등의 보장조항,헌법 제33조의 근로자의 단결권 등 조항이나헌법 제37조 제2항의 국민의 자유와 권리의 제한조항에 위배된 위헌규정이라고는 할 수 없다고 함이 당원의 견해이므로(1990.4.10. 선고 90도332 판결;1990.6.26. 선고 90도957 판결 각 참조) 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

공무원의 집단행위를 금지한국가공무원법 제66조 제1항이헌법 제11조의 평등권조항,제21조의 언론, 출판, 집회, 결사의 자유조항,제31조 제4항의 교육의 자주성 등의 보장조항,제33조의 근로자의 단결권 등 조항이나제37조 제2항의 국민의 자유와 권리의 제한조항에 위배된 위헌규정이라고 할 수 없다.