소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.06.27 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 
【피고,피상고인】 
【피고,상고인】 서명진 외 1인 (소송대리인 변호사 심창주)
【원심판결】서울고법 1996. 11. 26. 선고 95나41187 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 보충서와 함께 본다.
 1. 원고의피고 1에 대한 상고이유에 대하여
 기록에 의하면, 원심이피고 1에 대하여 원고 소유의 이 사건 205호 부동산을 그 명의수탁자인피고 2로부터 매수할 당시 위 피고 및소외 1의 횡령행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원고의 피고 이상철에 대한 상고이유에 대하여
민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다할 것이다.
 기록에 의하면, 원고는 정신분열증 등의 진단을 받고 국립서울정신병원에 강제입원되어 있는 동안 원고의 동생인소외 1의 신청에 의하여 서울가정법원으로부터 1989. 11. 28.자로 한정치산선고를 받았고 뒤이어 위소외 1 원고의 후견인으로 선임된 사실, 그 후 위소외 1의 신청에 의하여서울가정법원은 1990. 12. 7.자 같은 법원 90느8191호로 한정치산자인 원고의 친족회원으로피고 2, 위소외 1의 처인소외 2,피고 2의 처인소외 3를 선임하고, 원고 소유의 이 사건 신당동 소재 부동산을 포함한 여러 부동산을 후견인인 위소외 1가 매각함에 있어서 그 동의 여부를 의결하기 위한 친족회를 1990. 12. 22. 10:00 원고의 거택에서 소집한다는 심판을 한 사실, 위소외 1는 원고의 후견인 자격으로 1991. 8. 20.경 원고 소유의 이 사건 신당동 소재 부동산을 피고 이상철에게 금 120,000,000원에 매도한 다음 위 친족회원 3인 명의로 매도 결의 취지가 적힌 1990. 12. 22.자 친족회 의사록을 첨부하여 1991. 10. 10. 피고 이상철 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그런데 위 1990. 12. 22.자 친족회의 의사록은 실제로 친족회가 소집되거나 개최된 바도 없이 허위로 작성된 사실을 인정할 수 있고, 사실관계가 이와 같다면, 매매 당시 이미 이 사건 신당동 소재 부동산에 관하여 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판이 있었고 그에 따른 동의의 뜻이 담긴 친족회 의사록을 구비하고 있었던 이상 매수인인 피고 이상철로서는 위소외 1가 원고의 후견인으로서 원고 소유의 위 부동산을 처분함에 있어서 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것인바, 같은 취지에서 원고에게 위 매매에 관하여 권한을 넘은 표현대리로 인한 본인책임을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법상의 후견인의 규정 및민법 제126조의 표현대리 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 피고 서명진의 상고이유에 대하여
 가. 제1점에 대하여 
한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 그 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분한 경우에 발생하는 취소권은민법 제146조에 의하여 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 하지만, 여기에서 '추인할 수 있는 날'이라 함은 취소의 원인이 종료한 후를 의미하므로 피후견인이 스스로 그 법률행위를 취소함에 있어서는 한정치산선고가 취소되어 피후견인이 능력자로 복귀한 날로부터 3년 내에 그 취소권을 행사하여야 한다.
 기록에 의하면, 원고에 대하여 한정치산선고가 내려지자 위소외 1는 그 후견인으로서 원고에 갈음하여 1990. 11. 2.경 피고 서명진에게 원고 소유의 이 사건 쌍문동 소재 부동산을 매각한 사실, 원고는 1994. 10. 4. 서울가정법원으로부터 한정치산선고취소 심판을 받은 후 이 사건 1996. 8. 27.자 준비서면의 송달로 위 매각행위를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 취소권 행사는 그 행위능력을 회복한 후 3년 내에, 위 매매계약을 체결한 때로부터 10년 내에 행하여진 것으로서 적법하다고 할 것이고, 이와 달리 이 사건 취소권의 제척기간이 매매 당일부터 진행된다거나 원고가 1992. 6. 5.경 정신병원에서 퇴원하여 위소외 1의 매각행위를 안 때로부터 진행한다는 소론은 독단적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 따라서 같은 취지에서 원고의 취소권 행사에 제척기간을 문제삼지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 무능력자의 법률행위에 관한 취소권의 존속기간 및 소송요건에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 피고가 1994. 8. 5.자 답변서, 1994. 11. 7.자 준비서면 및 1995. 4. 6.자 준비서면 등에서 '원고의 동생인 위소외 1가 원고의 후견인으로서 1년 이상 원고 소유의 이 사건 쌍문동 소재 부동산을 개·보수및 임대관리를 전담하여 왔음을 소개인을 통하여 확인하고 위소외 1가 정당한 후견인으로 믿고 매매계약을 체결하여 소유권이전등기까지 경료하였으므로 원고는 피고 서명진을 상대로 할 것이 아니라 위소외 1를 상대로 부당이득반환을 청구하여야 한다'는 취지로 주장하였음은 소론과 같으나, 이 사건의 경우에는 위소외 1가 위 부동산을 매각함에 있어서 친족회의 동의를 얻지 아니한 것이 문제되어 취소사유에 해당하게 된 것이므로, 적어도 매매 당시 친족회의 동의가 있었다고 믿었고 또 그렇게 믿은 데에 정당한 이유가 될 만한 구체적인 사정이 있었다는 점이 언급될 때 비로소민법 제126조의 표현대리 주장이 있었다고 볼 것인데 피고 서명진의 위 주장 속에는 이러한 부분이 포함되어 있다고는 도저히 볼 수 없는바, 원심이 같은 취지에서 표현대리의 주장이 없는 것으로 보아 그 부분에 대한 판단에 나아가지 아니한 조치는 수긍이 가고, 거기에 판단유탈 또는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 뿐만 아니라, 기록에 의하면, 피고 서명진이 원고의 후견인인 위소외 1로부터 원고 소유의 이 사건 쌍문동 소재 부동산을 매수할 당시인 1990. 11. 2.경에는 위 부동산의 처분에 관하여 법원으로부터 친족회원의 선임이나 그 동의의결을 위한 친족회의 소집에 대한 심판을 받지 아니한 상태였을 뿐만 아니라 위 매매에 동의한다는 취지가 담긴 친족회 의사록이 구비되지도 아니하였다가 사후에 서울가정법원으로부터 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 1990. 12. 7.자 심판을 받은 다음 앞서 본 바와 같이 허위로 작성된 1990. 12. 22.자 친족회 의사록을 첨부한 등기신청에 의하여 피고 서명진 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는바, 전후 사정이 이와 같다면,위서영주가 원고의 후견인으로서 상당기간 원고의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 피고 서명진으로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 막연히 부동산 중개업자를 통하여 위서영주가 후견인으로 선임된 후 1년 이상 이 사건 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니한 이상 피고 서명진은 후견인을 상대로 거래하는 매수인으로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 또한 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로(대법원 1981. 12. 8. 선고 81다322 판결 등 참조)원고가 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 원고의 후견인인 위서영주로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 위서영주가 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없어 어차피 원고에게 권한이 넘는 표현대리의 책임을 인정하기 어렵다고 할 것이므로 논지는 어느모로 보나 이유 없다.
 다. 제3점에 대하여 
 기록에 의하면, 원고는 1992. 6. 5.경 정신병원에서 퇴원한 후피고 2가 원고 소유의 부동산을 횡령한 사실을 알게 되자 1992. 6. 21.경 위 피고를 상대로 형사고소하였고 그 수사과정에서 위소외 1 역시 이 사건 쌍문동 소재 부동산을 비롯한 원고의 재산을 횡령하였다는 혐의가 드러나피고 2와 함께 횡령죄로 기소된 사실, 그 후 원고는 위소외 1와피고 2에 대한 형사재판절차에서 위소외 1에 대하여는 1992. 9. 2.자로 고소취소장을 작성하여 같은 달 28. 서울지방검찰청에 제출하였고,피고 2에 대하여는 1992. 11. 20.자로 고소취소장을 작성하여 같은 날 서울형사지방법원에 제출한 사실, 위 각 고소취소장의 요지는 '횡령혐의로 고소한 바 있으나 쌍방 원만히 합의하였을 뿐만 아니라 피고소인이 범행에 대하여 깊이 반성하고 있으므로 고소 취소한다'라는 것인 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 원고는 위 각고소취소장을 작성하여 제출할 때에도 아직 한정치산선고를 취소받기 전이므로 여전히 한정치산자로서 독립하여 추인할 수 있는 행위능력을 가지고 있지 못하였을 뿐더러 고소취소는 어디까지나 수사기관 또는 법원에 대하여 고소를 철회하는 의사표시에 지나지 아니하고 또 위 각 고소취소장에 기재된 문면의 내용상으로도 원고가 피고 서명진에 대하여 가지는 이 사건 매매의 취소권을 포기한 것으로 보기 어려우므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 의사표시의 해석 및 처분문서의 증명력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 4.피고 2의 상고이유에 대하여
 가. 제1점에 대하여
민법 제966조에 의하면, 친족회는 본인 기타 이해관계인 등의 청구에 의하여 가정법원이 이를 소집하도록 규정되어 있으므로, 가정법원이 소집하지 아니한 친족회의 결의는 중대한 절차상의 하자가 있어 부존재 내지는 무효라고 보아야 하는 점에 비추어 볼 때, 원고가 1992. 12. 19. 금 20,000,000원을 수령하면서 한 새로운 처분행위에 관하여 친족회의 동의를 받았다는피고 2의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 친족회의 동의에 관한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 제2점에 대하여
원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 할 것인바(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결 참조), 이 사건에서피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 명의신탁 해지로 인하여 발생한 것이고, 피고 주장의 매매대금 등 반환채무는 매매계약의 취소로 인하여 부당이득 반환의무로서 발생한 것으로서 서로 동일한 법률요건이 아닌 별개의 발생원인에 기한 것이어서 위 양 채무간에 이행상의 견련성을 인정할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 동시이행의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 동시이행의 항변에 관한 법리오인 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 원고 및 피고 서명진,피고 2의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1]민법 제126조의 표현대리 규정이 법정대리에도 적용되는지 여부(적극)
[2] 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 그 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분한 경우에 발생하는 취소권의 행사에서 제척기간의 기산일인 '추인할 수 있는 날'의 의미
[3]민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무에 관한 판단기준시기 및 매수행위 당시 친족회의 동의에 관하여 전혀 확인하지 아니하여 후견인을 상대로 거래하는 매수인으로서 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 본 사례
[4] 한정치산자가 한 '쌍방이 원만히 합의하였으므로 고소를 취소한다'는 내용의 고소취소장을 검찰 및 법원에 제출한 것이 취소할 수 있는 행위의 추인에 해당하는지 여부(소극)
[5] 가정법원이 소집하지 아니한 친족회 결의의 효력(무효)
[6] 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장하기 위한 요건

[1]민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.
 [2] 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분한 경우에 발생하는 취소권은민법 제146조에 의하여 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 하지만, 여기에서 '추인할 수 있는 날'이라 함은 취소의 원인이 종료한 후를 의미하므로, 피후견인이 스스로 법률행위를 취소함에 있어서는 한정치산선고가 취소되어 피후견인이 능력자로 복귀한 날로부터 3년 내에 그 취소권을 행사하여야 한다.
 [3] 거래상대방이 후견인으로서 상당기간 피후견인의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 자로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 막연히 부동산 중개업자를 통하여 거래상대방이 후견인으로 선임된 후 1년 이상 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니하였다면, 매수인은 후견인을 상대로 거래하는 자로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 또한 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 피후견인이 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 후견인으로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 후견인이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없다고 한 사례.
 [4] 한정치산자가 '횡령혐의로 고소한 바 있으나 쌍방 원만히 합의하였을 뿐만 아니라 피고소인이 범행에 대하여 깊이 반성하고 있으므로 고소 취소한다'는 내용의 고소취소장을 작성하여 제출할 때에도 아직 한정치산선고를 취소받기 전이므로 여전히 한정치산자로서 독립하여 추인할 수 있는 행위능력을 가지고 있지 못하였을 뿐더러, 고소 취소는 어디까지나 수사기관 또는 법원에 대하여 고소를 철회하는 의사표시에 지나지 아니하고 또 고소취소장에 기재된 문면의 내용상으로도 고소인이 매수인에 대하여 가지는 매매의 취소권을 포기한 것으로 보기 어렵다.
 [5]민법 제966조에 의하면, 친족회는 본인 기타 이해관계인 등의 청구에 의하여 가정법원이 이를 소집하도록 규정되어 있으므로, 가정법원이 소집하지 아니한 친족회의 결의는 중대한 절차상의 하자가 있어 부존재 내지는 무효이다.
 [6] 원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 한다.