계약금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 건영 소송대리인 변호사 황계룡
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.12.27. 선고 93나51316 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990.3.29. 피고로부터 피고가 서울 노원구 하계동 중계택지개발사업지구 127블럭 지상에 신축중이던 건영옴니프라자 상가건물 중 백화점 부분을 제외한 예식장, 대극장 등 건평 25,975.45㎡와 그 해당 대지면적 3,668.67㎡를 특수시설로 분류하여 이를 총 785.5개(그 후 총지분 개수는 781.5개로 줄었다)의 지분으로 나누어 놓은 것 중 1/2개 지분을 대금 27,500,000원에 매수하기로 하는 특수시설 분양계약을 체결하고, 당일 그 계약금으로 금 5,500,000원을 지급하였고, 그 나머지 대금 중 1차 중도금 5,500,000원은 1990.5.15.에, 2차 중도금 5,500,000원은 1990.7.15.에, 3차 중도금 4,125,000원은 1990.9.15.에, 4차 중도금 4,125,000원은 1990.11.15.에, 잔금 2,750,000원은 입주지정일에 각 납부하되, 피고는 별도의 회사를 만들어 원고 등 지분소유자들로부터 특수시설의 관리, 운영 및 영업 등에 관한 일체의 권한을 일괄 위임받아 그 업무를 수행하고, 피고 또는 그 관리회사는 영업개시 후 3개월마다 그 영업이익을 지분비율에 따라 원고 등 지분소유권자들에게 배당하기로 약정한 후 원고가 위 약정에 따라 위 계약금 및 중도금을 각 지급한 사실을 인정하고 나서, 위 분양계약은 피고의 기망에 의하여 체결된 것으로서 이를 취소하는 바이고, 그렇지 않더라도 위 분양계약은 피고의 채무불이행으로 인하여 이를 해제하였다는 원고의 주장에 대하여, 다음과 같은 이유를 들어 이를 받아들이고 있다. 
 즉 원심은, (1) 피고는 지분소유권과 이익배당제라는 구호를 내걸고 특수시설의 지분을 매수하면 피고 또는 그 지정인이 이를 관리, 운영하여 이익배당을 해준다면서, 특수시설의 입주예정일은 1990.12.이고, 1990.2.20.부터 1990.3.30. 사이에 분양계약을 체결하며 그 대금분납액 및 그 납부일자 등 대금납부 조건은 앞에서 본 원·피고간의 분양계약과 같은 조건으로 한다는 내용의 분양광고를 내고 그 직원들에게 1개 지분 판매당 200여 만 원의 수당을 지급해 가며 그 분양을 독려하는 한편 분양사무실에 직원인 소외 1을 분양담당 과장으로 상주시키면서 분양희망자들의 상담에 응하도록 하였던바, 원고는 그 남편인 소외 2와 함께 위 광고를 보고 1990.3.21.경 위 분양사무실로 찾아가 소외 1에게 수익성이 좋은 투자처를 찾고 있다고 말하는 등 특수시설 지분의 매수에 관심을 표시하면서 피고 또는 그 지정관리회사가 맡아서 수행할 특수시설 운영에 관하여 피고가 특수시설의 지분 대부분을 분양해버리면 주체적으로 이를 운영할 수 없게 되는 결과 수익이 저하될 우려는 없는지 등 그 수익성에 관한 자세한 질문을 하였는데, 소외 1은, 당시 피고 회사로서는 특수시설 지분소유권을 50% 이상 보유한다는 계획은 전혀 없고 오히려 이를 전부 매각(분양)하는 것이 목표였으며, 그 자신도 당시 이미 다른 회사에서 그 부근에 하라스포츠센터, 미도파백화점 및 레포츠건물 등 유사 목적의 건물을 건축하려고 계획하고 있음을 알고 있었고, 또 처음부터 위 "건영옴니프라자"의 사업계획에 참여하여 시장조사 등을 통하여 그 사업전망에 관한 영업계획서까지 작성한 바 있는 실무책임자로서 특수시설의 운영 수익이 기껏해야 연 10% 정도를 넘지 못하리라는 것을 예상하고 있었음에도 불구하고, 피고 회사는 특수시설의 지분 중 50%만 일반에게 분양하고 그 나머지는 피고가 이를 보유하면서 주도적으로 책임감 있게 이를 관리·운영할 것이고 이를 위해 일본에 직원을 파견하여 그 운영기술을 배워 왔으며, 분양광고에 나온대로 연말성수기인 1990.12.말경 백화점 부분과 함께 개점하여 영업을 하게 되고 그에 따라 1991.부터 연 24% 이상의 수익배당이 확실시된다고 설명을 하였고, 이에 원고는 피고 회사가 특수시설의 지분소유권을 적어도 50% 정도는 보유하면서 특수시설을 피고 자신의 이익으로 결부시켜 책임감 있게 운영하여 적어도 원고가 얻고 있던 금융기관의 이자수익률 이상의 이익배당을 해 줄 것으로 믿고 1990.3.29. 소외 1이 제시하는, 이미 피고 회사 대표이사의 기명날인이 되어 있는 피고 회사 소정의 매매계약서에 서명날인함으로써 위와 같이 이 사건 특수시설의 1/2개 지분소유권을 매수하는 분양계약을 체결한 사실, (2) 피고는 원고와 이 사건 분양계약을 체결할 당시 이 사건 특수시설의 지분소유권 중 약 30%를 분양한 상태였는데 그 후 분양을 계속하여 1991.9.11.까지는 약 85%에 해당하는 667.5개 지분을 분양하여 피고에게 남은 지분은 114개 지분에 불과하게 되었고, 이에 따라 그 분양대금으로 그 건축비 등 총원가 금 338억여 원의 거의 전부인 금 328억여 원을 회수한데 반하여(그 후 일부 수분양자의 해약으로 피고 소유지분 개수는 122.5개가 되었다) 특수시설은 당초 예정보다 5개월 이상이나 늦게 준공하고, 주식회사 옴니레포츠를 설립하여 1991.6.8.부터 이를 관리·운영하게 하여 왔으나 같은 해 12.31.까지는 금 394,914,180원의 손실이 발생하였고, 그 이후부터 영업실적이 약간 호전되어 이익을 내기 시작하였으나 그 지분소유자들에 대한 이익배당률(지난 기간의 결손액은 보전하지 아니하였고, 피고 회사 소유지분에 대한 배당도 포기)은 1992년도 약 3.15%, 1993년도 약 3.79%, 1994년도 상반기 약 2%에 불과하였던 사실, (3) 그리하여 원고는 1990.1.경부터 당초 예정된 개점 시기의 지연 등을 이유로 피고에 대하여 그 지연에 따른 지체상금을 지급하든지 계약을 해제하고 이미 지급한 대금을 반환하라고 요구하는 등 이의를 제기해 왔고, 1991.8.5.에는 이 사건 분양계약의 해제를 통고하는 등 계속적으로 위 분양대금의 반환을 요구해 오다가 이 사건 소 제기에 이르른 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원·피고 간의 이 사건 분양계약에 있어서 피고의 분양담당과장인 소외 1이 위와 같이 원고에게, 피고 회사는 이 사건 특수시설의 총소유지분 중 50%를 보유하면서 이를 책임 경영할 것이고, 개점초부터 연 24% 정도의 이익배당이 확실시된다고 거짓말을 한 것은 피고 자신이 한 것과 같이 취급되어야 하고, 그 내용도 앞서 인정한 다른 정황사실을 보태어 보면 그 매도 목적물에 대한 단순한 과장으로서 상거래 관행이나 상식에 비추어 용인되는 정도를 넘는 것이라 할 것이므로 비록 그와 같은 피고의 약속이나 확언 내용이 피고 소정 양식의 분양계약서에 기재되어 있지 않다 하더라도 이는 그 분양계약의 내용을 이루는 것이거나(50%의 지분보유약속) 원고의 이 사건 분양계약 체결 여부를 결정하는 중요한 동기(배당이익률에 관한 확언)로 작용한 것으로서 원고는 소외 1의 위와 같은 약속이나 확언이 없었더라면 이 사건 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 인정되므로, 결국 원·피고 간의 이 사건 분양계약은 소외 1 즉 피고의 위와 같은 거짓된 약속이나 확언에 의하여 체결된 것으로서 이 사건 소장 부본 송달에 의하여 적법히 취소되었다 할 것이고, 가사 피고의 위와 같은 거짓말이 이 사건 분양계약의 취소 사유까지는 되지 아니한다 하더라도 피고는 적어도 위와 같은 약속에 의하여 원고에 대하여 특수시설의 책임있는 운영을 담보하기 위하여 그 총소유지분의 50% 이상을 보유하여야 할 의무가 있는 것이고 이는 원·피고 간의 이 사건 분양계약의 내용을 이루는 것으로서, 피고가 그 후 위와 같이 이 사건 특수시설의 총소유지분의 85%를 매각한 것은 위 분양계약상의 자기의 의무를 이행하지 아니할 뜻을 분명히 한 것이거나 그 계약상의 의무가 이행불능된 것이라고 할 것이므로(피고가 이미 매각한 이 사건 특수시설 소유지분권의 35% 이상을 되사들인다는 것은 기대할 수 없는 일이다), 원·피고 간의 이 사건 분양계약은 피고가 이 사건 분양계약상의 위 지분보유 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 내세워 이 사건 분양계약의 해제를 주장한 이 사건 소장 부본 송달에 의하여 적법히 해제되었다고 판단하고 있다. 
 그러나, 원심의 이러한 판단은 수긍하기가 어렵다. 
 우선 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것인바(당원 1993.8.13. 선고 92다52665 판결 참조), 원심이 인용한 원고와 피고 사이의 이 사건 분양계약서에는 소외 1이 설명한 바와 같이 피고 회사는 이 사건 특수시설의 총소유지분 중 50%를 보유하면서 이를 책임 경영할 것이고, 개점 초부터 연 24% 정도의 이익배당이 확실시된다는 내용의 약정이 들어 있지 아니할 뿐만 아니라, 피고 회사의 분양광고에 의하더라도 특수시설은 피고 회사 보유분을 제외하고 분양하는 것으로 되어 있을 뿐 피고 회사 보유분의 하한선을 규정하지 않고 있으며, 또한 소외 1이 원고에게 위와 같이 설명한 것은 피고 회사가 특수시설을 책임지고 경영하겠다는 취지를 강조하면서 피고 회사가 특수시설의 50% 이상의 지분을 보유할 예정이고, 특수시설의 영업이 예상대로 진행되었을 경우 연 24% 정도의 이익배당이 추정된다는 설명을 한 것으로 보이고, 특수시설에 투자할 것인지의 여부는 원고의 책임하에 결정될 성질의 것이라고 봄이 상당하다. 
 그렇다면, 피고 회사의 특수시설 분양담당 직원인 백광흠이 원고에게 이 사건 특수시설의 1/2개 지분을 분양함에 있어 피고 회사의 지분보유율이나 원고의 이익배당률에 관하여 다소 과장된 설명을 한 사실은 인정되나, 위에서 본 분양광고와 분양계약서의 내용 등에 비추어 볼 때, 이는 단지 특수시설의 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 그 수익성 등에 관하여 다소 과장된 표현을 한 것에 지나지 아니한다고 할 것이므로, 백광흠이 원고에게 위와 같은 설명을 한 것이 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위에 해당한다고는 보여지지 아니한다. 
 나아가 원심이 부가적으로 원고의 이 사건 분양계약 해제를 적법한 것으로 인정한 것은, 소외 1이 이 사건 분양계약시 원고에게 설명한 내용 중 피고 회사가 특수시설을 주도적으로 운영하기 위하여 특수시설의 50% 이상의 지분을 보유하기로 하였다는 것을 이 사건 분양계약의 내용으로 인정하고, 이를 어긴 것을 피고 회사의 채무불이행으로 보고 있음이 명백한바, 위에서 본 바와 같이 비록 소외 1이 원고에게 그와 같은 설명을 한 바 있다고 하더라도 이것만으로는 피고가 원고와 이 사건 분양계약을 체결함에 있어 특수시설의 50% 이상의 지분을 피고 회사가 보유로 하기로 약정하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 이와 달리 원심이 위에서 본 소외 1의 설명내용이 기망행위에 해당한다거나 이 사건 분양계약의 내용을 이루고 있음을 전제로 하여 원고는 피고의 기망행위를 이유로 위 분양계약을 적법히 취소할 수 있다거나 이를 위반한 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 분양계약을 적법하게 해제할 수 있다고 판단한 것은 이 사건 분양계약에 있어서의 당사자의 의사해석을 그르치고 사기에 의한 의사표시의 취소에 있어서의 기망행위 및 계약해제의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장·허위가 수반되는 경우, 기망행위가 되는지 여부
나. 백화점 부대 특수시설에 대한 지분을 분양함에 있어 분양회사의 지분보유율이나 이익배당률에 관하여 다소 과장된 설명을 한 사안에서, 기망행위가 되지 않는다고 본 사례

가. 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한, 기망성이 결여된다. 
나. 백화점 부대 특수시설에 대한 지분을 분양함에 있어 분양회사의 지분보유율이나 이익배당률에 관하여 다소 과장된 설명을 한 사안에서, 기망행위가 되지 않는다고 본 사례.