온천조성사업시행허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2001.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 67인 (소송대리인 중원종합 법무법인 담당변호사 임호 외 1인)
【피고, 피상고인】 상주시장
【피고보조참가인】 문장대온천관광지개발지주조합 (소송대리인 법무법인 광명 담당변호사 김대호 외 1인)
【환송판결】 대법원 1998. 10. 20. 선고 97누5503 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 원심판결 제1면 피고의 보조참가인 '문장대온천관광휴양지개발지주조합'을 '문장대온천관광지개발지주조합'으로 경정한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 환경부는 1991. 5. 31. 신월천에서 충주 달천에 이르는 달천 전구역을 환경정책기본법 제10조 소정의 환경기준 중 수질기준에 관하여 생물학적 산소요구량(BOD) 1ppm 이하로 유지되어야 하는 상수원수 1급 자연환경보전구역으로 지정·고시하였으며, 원고들은 이 사건 관광지로부터 약 2km 정도 떨어진 신월천변 지역에 거주하는 주민들인 사실, 한편 교통부장관은 1989. 7. 14. 토지이용계획면적 956,000㎡, 관광시설 128동, 건축연면적 45,194.8㎡인 문장대온천관광지조성계획을 승인하였고, 교통부장관으로부터 권한위임을 받은 경상북도지사가 1991. 7. 24. 시설규모를 91동, 건축연면적을 58,606.2㎡로 변경하는 내용의 조성계획변경을, 1995. 12. 7. 시설규모를 116동, 건축연면적을 74,764.33㎡로 변경하는 내용의 조성계획변경을 순차 각 승인하였으며, 경상북도지사로부터 권한위임을 받은 피고가 1996. 4. 8. 피고보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다)에 대하여 관광지에서의 오수처리시설은 토양피복형접촉산화법(이하 '산화법'이라고 한다) 및 모관침윤트렌치공법(이하 '트렌치공법'이라고 한다) 등에 의하여 설치하되 오수처리시설이 다른 시설보다 먼저 설치가동되도록 하는 등의 조건을 붙여 위 관광지조성사업시행을 허가하는 내용의 이 사건 처분을 하여 피고보조참가인은 같은 해 8월 20일부터 관광지 조성을 위한 공사를 시행하고 있는 사실, 그런데 산화법이라고 하는 것은 오·폐수를 미생물이 번식하고 있는 토양층으로 통과시켜 그 과정에서 오염물질이 미생물에 의해 흡착, 분해 및 침전되게 함으로써 오·폐수를 정화시키는 오수처리방법이고, 트렌치공법은 토양 내에 묻혀 있는 트렌치관으로 오·폐수를 투입, 이동시켜 그 관의 이음부를 통해 토양 속으로 빠져 나간 오·폐수가 토양의 공극 사이를 침투하는 과정에서 물리적 여과작용, 토양입자 표면에의 흡착작용, 토양 속에 서식하는 호기성 미생물의 유기물 분해 등 화학적 작용이 복합적으로 일어나 오수에 포함되어 있는 오염물질이 제거, 처리되게 하는 오수처리방법인 사실, 참가인은 위 관광지로부터 배출될 오수(하루에 2,400t, BOD 150ppm 내지 200ppm)를 산화법에 의하여 BOD 8ppm 정도로 정화시킨 후 이를 모래 및 활성탄 여과장치를 통과시켜 BOD 5ppm 정도로 정화시키고 이를 다시 트렌치공법에 의하여 BOD 3ppm이하로 정화 처리하여 그 처리수를 모두 지하로 방산시킴으로써 인근하천 수질의 오염을 방지할 수 있도록 오수처리시설의 시공을 계획하고 있는데, 위와 같은 방법에 의하여 오수처리시설을 할 경우 다량의 오수가 트렌치공법에 의한 오수처리시설로 투입된다 하여도 그 시설에 막힘현상이나 지하수오염의 우려가 없으며, 트렌치공법에 의한 오수처리시설은 여름철의 집중강우시나 갈수기인 겨울철에도 그 처리능력 등 효능에 별다른 지장이 없고, 위 공법에 의하여 오수를 처리할 경우 자연적인 희석작용을 통하여 위 관광지를 발원지로 하는 신월천 등이 현재보다 오염될 가능성이 없는 사실, 위 관광지가 조성된 후에 오수처리시설에 의하여 오수 내의 불소가 전혀 제거되지 않는다고 가정하더라도 신월천의 불소농도가 먹는물관리법상의 불소농도 기준치를 초과할 가능성도 없는 사실을 각 인정하고, 위 인정 사실에 터잡아 위 관광지의 개발로 인하여 신월천의 수질이 오염될 우려가 없으며, 현재 오수처리시설 설치를 위한 부지가 확보되지 않았고 실행설계가 없어 계획단계에 불과하다 하더라도 이 사건 처분은 오수처리시설이 다른 시설보다 미리 설치가동되는 것을 조건으로 하였기 때문에 오수처리시설의 가동 없이 다른 시설이 운영될 수 없으므로, 이 사건 처분으로 인하여 신월천의 주변지역에 거주하는 원고들이 수인한도를 넘는 정도로 생활환경에 관한 이익을 침해당할 염려가 없고, 따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다고 하여 배척하였다. 
 2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 쉽게 수긍하기 어렵다. 
 우선, 관광지조성사업의 시행은 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 영향을 미치는 행위로서 그 허가 여부는 사업장소의 현상과 위치 및 주위의 상황, 사업시행의 시기 및 주체의 적정성, 사업계획에 나타난 사업의 내용, 규모, 방법과 그것이 자연 및 환경에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 일종의 재량행위에 속한다고 할 것이고, 위와 같은 재량행위에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면치 못한다 할 것이다. 
 그런데 기록에 의하면, 산화법은 농어촌지역의 소규모 간이오수처리시설로 설치 이용되어 온 공법으로서 그 처리용량이 하루에 100 내지 250t 정도인 경우에 적합한 공법이라는 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 관광지에서 배출될 하루 2,400t의 오수가 참가인의 오수처리계획과 같이 산화법과 여과장치에 의하여 BOD 5ppm 정도로 정화 처리될 수 있는지 의심스럽고(위 공법은 그 밖에도 시설이 지하에 매설되는 관계로 보수점검이 곤란하고, 그 설치에 넓은 부지가 필요하다는 등의 단점이 있다), 달리 위와 같은 다량의 오수를 산화법과 위 여과장치에 의하여 위와 같은 정도로 정화할 수 있음을 인정할 증거도 없으므로, 위 공법에 의하여 이 사건 오수가 일단 BOD 5ppm 정도까지 정화됨을 전제로 하는 원심의 판단은 수긍하기 어려운 점이 있다. 
 다음 트렌치공법의 효능에 관하여 살펴보더라도, 기록(갑 제2호증, 을 제49호증의 1, 2, 3)에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 (가) 트렌치공법 역시 당초 농어촌지역의 소규모 간이오수처리시설로 설치 이용되어 온 것으로 그 오수처리용량이 하루에 500t 미만인 지역에서 권장되고 있었던 공법으로서(더욱이 뒤에서 보는 바와 같이 내무부와 환경부, 감사원 등에서는 트렌치공법의 불완전성 때문에 향후에는 위 방식의 선정을 지양하도록 행정지도를 하고 있다) 위 관광지에서 배출될 하루 약 2,400t의 오수를 처리하는 것은 무리라고 보이는 사정, (나) 트렌치공법을 시공하기 위하여는 넓은 부지가 필요하고, 이 사건의 경우에 있어서도 원심에서 인정한 바와 같이, 1차 온천시설이 들어설 경우의 1일 오수발생예정량인 1,200t의 오수처리시설을 트렌치공법에 의하여 설치하기 위하여는 그 시설부지로서 42,400㎡(약 12,848평)가 필요한데 참가인은 그 중 8,400평 정도는 확보하였으나, 나머지 4,448평 및 제2차 온천시설이 들어설 경우의 1일 오수발생예정량 1,200t을 처리하기 위한 부지(약 12,800평)는 아직 확보하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 위 사업지구 근처에 위 8,400여평의 부지 외에 추가로 트렌치시설을 하기에 적합한 조건을 갖춘 부지가 존재하는지 여부, 그 부지가 존재한다면 참가인이 그 부지위에 오수처리시설을 시공하기 위하여 소유권이나 용익물권 등을 취득하는 방법으로 그 부지를 확보할 수 있는지 여부도 명확하지 않은 사정, (다) 현재까지 트렌치공법이 농어촌의 소규모 오수처리시설로 시공되어 오기는 하였지만, 그 성능에 관하여 과학적으로 확실히 검증된 바는 없고, 위 공법에 의하여 오수처리시설을 할 경우 우려되는 가장 큰 문제점은 토양 내에 유기물질이 많은 경우나 부유물질농도가 높은 오수를 다량 배출할 경우에 세균의 증식에 의하여 막힘현상이 일어날 가능성이 많다는 것인데, 트렌치시설에 막힘현상이 발생할 경우 트렌치관 내의 오수의 방류가 원활치 않고, 이로 인한 토양부식의 위험이 있으며, 실제로 국내에서 위 공법에 의하여 설치된 오수처리시설에서는 성능미흡 등으로 인하여 시공 이후 오수의 하천방류 및 이로 인한 하천의 오염, 지하수 오염, 시설부지의 늪지대화, 악취발생, 불소의 축적 등의 부작용이 나타나고 있는 사정, (라) 트렌치공법에 사용될 수 있는 토양은 생활오수를 처리하는데 필요한 통기성과 투수성을 가지고 있어야 하는바, 원심도 지적하는 바와 같이 참가인이 오수처리시설을 함에 있어서 최종처리수가 지하로 방산되도록 원래 논이었던 이 사건 시설 부지 위에 있는 진흙이나 조대흙(점토의 일종)을 제거하고 그 위에 7m 정도 높이로 마사토를 쌓는 방법으로 토양층을 조성하려고 계획하고는 있었으나, 실제로 공사를 진행함에 있어서는 그 부지 위에 있던 진흙이나 조대흙을 완전히 제거하지 않고 마사토만을 그 위에 쌓고 있어 이 사건 공사 후 최종처리수가 원활하게 지하로 방산될 것인지 여부에 관하여 의구심이 드는 사정, (마) 뿐만 아니라, 트렌치공법을 시공함에 있어서는 토양 지하에 암반층이 없어야 할 뿐만 아니라, 그 부지의 지하수위, 배수조건, 처리수의 증발과 관련한 일조조건, 토양미생물의 활동 등 트렌치주변의 식생(식물생육) 등에 관한 조건도 충족되어야 하는데, 이 사건 오수처리시설을 설치하려고 하는 부지가 이러한 조건을 갖추었는지 여부도 불확실한 사정, (바) 현재 국내에 시공되어 있는 트렌치공법에 의한 오수처리시설을 실사하여 보면 설치에 사용한 자재와 시공방법 등에 관하여 많은 문제점이 발견되고 있으며, 트렌치 시설은 지하에 매설되기 때문에 설치된 후의 점검이나 보수 등 유지, 관리가 사실상 어려운 사정, (사) 토양의 오수정화능력에는 한계가 있는 것이기 때문에 트렌치공법에 의한 오수처리시설은 영구적 또는 장기적으로 이용할 수 있는 것이 아니고, 몇년에 한 번씩은 휴지기를 갖고 그 토양을 교체하거나 트렌치를 보수하는 등의 사후관리가 필요한데, 이 사건 오수처리시설의 사후관리의 주체나 그 비용의 조달방법 등에 관하여 명백하게 정하여져 있지 아니한 사정, (아) 내무부나 환경부, 감사원 등에서는 위와 같은 트렌치공법의 불완전성 등을 이유로, 수차례에 걸쳐, 농어촌에서 소규모의 오수처리시설을 설치할 경우에도 향후에는 트렌치공법의 선정을 지양할 것을 지도하고 있는 사정 등을 종합하여 보면, 트렌치공법 등으로 위 관광지의 오수처리시설을 설치한다 하여도 앞서 본 바와 같은 문제점으로 인하여 그 오수를 참가인이 주장하는 정도로 정화 처리하는 것은 현실적으로 어렵다고 보여질 뿐이다. 
 사정이 그러하다면, 위 관광지에 산화법과 트렌치공법 등에 의한 오수처리시설이 설치된다 하더라도 그 효능이 불확실하여 위 관광지에서 배출될 오수가 확실하게 정화 처리될 수 없게 되고, 이로 인하여 위 관광지에 인접한 신월천 등의 수질이 오염됨으로써 인근에 거주하는 원고들의 식수나 농업용수, 생활용수 등도 오염되어 원고들이 현재 누리고 있는 환경이익 등이 침해되거나 침해될 우려가 있고, 이와 같은 환경이익의 침해는 위 관광지의 개발 전과 비교하여 사회통념상 수인한도를 넘는다고 보여지며, 원고들의 이러한 환경상의 이익은 이 사건 처분으로 인하여 참가인이나 행락객들이 가지는 영업상의 이익 또는 여가생활향유라는 이익보다 훨씬 우월하다 할 것인데, 그럼에도 피고가 이 사건 관광지의 개발로 인하여 야기될 환경적 위해 발생을 고려하지 않은 채 위 공법 등에 의한 오수처리시설로 위 관광지로부터 배출될 오수를 정화 처리할 수 있다고 하여 이 사건 처분을 한 것은, 합리적인 사실인정을 결한 것으로서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 판단되고, 따라서 위와 같은 사실오인 등에 기초한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은, 앞서 본 공법 등으로 설치되는 오수처리시설의 여러 가지 문제점, 그 시설이 제대로 작동하지 아니함으로써 발생할 수 있는 환경오염의 위험성 및 정도, 이로 인하여 원고들이 입게 될 환경상의 생활이익의 침해정도, 기타 남한강의 최상류인 신월천 등 하류하천수계 및 주변환경에 미치는 영향 등에 관하여 제대로 심리하지 아니하고, 단지 앞서 본 바와 같은 증거자료만을 근거로 이 사건 오수처리시설의 효능이 확실하여 위 관광지의 개발로 인하여 원고들이 환경상의 생활이익을 침해당할 우려가 없고, 따라서 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다는 취지로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 산화법 및 트렌치공법 등의 효능 및 문제점, 이 사건 관광지의 조성으로 인한 환경오염의 가능성 및 정도 등에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 행정재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 원심판결 제1면 피고의 보조참가인 '문장대온천관광휴양지개발지주조합'은 '문장대온천관광지개발지주조합'의 오기임이 명백하므로 민사소송법 제197조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

[1] 관광지조성사업의 시행허가의 법적 성질(=재량행위)과 이에 대한 법원의 사법심사의 대상(=재량권 일탈·남용의 위법 유무) 및 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 경우, 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법한지 여부(적극)
[2] 관광지조성사업시행 허가처분에 오수처리시설의 설치 등을 조건으로 하였으나 그 시설이 설치되더라도 효능이 불확실하여 오수가 확실하게 정화 처리될 수 없어 인접 하천 등의 수질이 오염됨으로써 인근 주민들의 식수 등도 오염되어 주민들의 환경이익 등이 침해되거나 침해될 우려가 있고, 그 환경이익의 침해는 관광지의 개발 전과 비교하여 사회통념상 수인한도를 넘는다고 보이며, 주민들의 환경상의 이익은 관광지조성사업시행 허가처분으로 인하여 사업자나 행락객들이 가지는 영업상의 이익 또는 여가생활향유라는 이익보다 훨씬 우월하다는 이유로, 그 환경적 위해 발생을 고려하지 않은 관광지조성사업시행 허가처분은 사실오인 등에 기초하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 본 사례

[1] 관광지조성사업의 시행은 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 영향을 미치는 행위로서 그 허가 여부는 사업장소의 현상과 위치 및 주위의 상황, 사업시행의 시기 및 주체의 적정성, 사업계획에 나타난 사업의 내용, 규모, 방법과 그것이 자연 및 환경에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 일종의 재량행위에 속한다고 할 것이고, 위와 같은 재량행위에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면치 못한다 할 것이다.
[2] 관광지조성사업시행 허가처분에 오수처리시설의 설치 등을 조건으로 하였으나 그 시설이 설치되더라도 효능이 불확실하여 오수가 확실하게 정화 처리될 수 없어 인접 하천 등의 수질이 오염됨으로써 인근 주민들의 식수 등도 오염되어 주민들의 환경이익 등이 침해되거나 침해될 우려가 있고, 그 환경이익의 침해는 관광지의 개발 전과 비교하여 사회통념상 수인한도를 넘는다고 보이며, 주민들의 환경상의 이익은 관광지조성사업시행 허가처분으로 인하여 사업자나 행락객들이 가지는 영업상의 이익 또는 여가생활향유라는 이익보다 훨씬 우월하다는 이유로, 그 환경적 위해 발생을 고려하지 않은 관광지조성사업시행 허가처분은 사실오인 등에 기초하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 본 사례.