chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 정만채 외6명
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심 대구고등
【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유 1,2,3점을 판단 한다.
 원심이 확정한 바에 의하면,6.25동란때 북괴 의용군으로 월북한 원고 정만채의 친형 정상규는 북괴 조선 노동당 중앙당 연락국 소속 대남간첩으로 동료 무장간첩 김동기, 유경태와 같이 남파 되어 1966.5.18 02:00경 경남 진양군 금산면 장사리 833의3 원고 정만채의 집에 출현하여 그중 간첩 유경태는 그집 헛간에서 망을보고, 간첩 정상규, 김동기는 그집 큰방에서 원고 정만채그의 모친강순계, 동생인 정상채등과 한자리에 모여앉아 포섭공작으로 공여하는 미화 570불 한화 3000원, 금반지 1개, 옷감 4점과 팔목시계 1개를 수수하고, 위 정상채를 간첩 정상규와 같이 북한으로 탈출 동행케 하려는 등의 이야기를 주고받고 있었을때, 정보에 접하여 급거출동한 경남경찰국 진주경찰서 정보계장 경감 황성호의 지휘하에 경위 유병두등 18명의 무장경찰 수색반원은 간첩이 있는 원고 정만채의 집을 포위압축하여 들어가고, 그중 경위유병두는 간첩인 여부를 확인하기 위하여 캄캄한 밤중에 기어서 그 집 큰방앞 마루위에 올라서서 문구멍으로 방안의 동정을 살피다가 마루위에 놓인 물그릇이 발길에 차여 소리가 나자 간첩들이 기미를 알아 차린것으로 생각하고, 동정을 살필 겨를이없이 기선을 제압하여 간첩을 체포하려고, 방문을 여는 동시, 손을 들라고 소리치며 뛰어들자 간첩 정상규는 유병두가 뛰어든 방문을 향하여 총을 쏘면서 뒷문으로 도망치고 간첩 김동기는 유병두에 달려들어 서로 격투가 벌어지자 밖에 있던 경찰관은 위 총소리에 무장간첩으로 단정하고, 위험 절박을 느낀 남어지, 일제히 방안으로 향하여 총기를 발사하였던것이 그중 누구인지 모를 경찰관에 의하여 발사된 총탄에 그방에 있던 원고 정만채가 맞아 총상으로 하반신 불구자가 되었다는 것이다.
 위와같은 상황아래 경찰관이 간첩 용의자를 체포하려다가 총기를 발사하고, 총기로 항거하는 간첩으로부터 위험 절박을 느낀 나머지 발사한 경찰관의 소위에는 직무수행상의 주의 의무를 태만히 한 과실이 있다고 보기는 어렵다 할것이니, 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 논지가 지적하는 것과 같은 잘못이 있다할 수 없고, 위 사실인정을 위하여 거친 채증의 과정에 자유심증권의 범위를 넘어서 경험칙이나, 논리칙을 어긴 잘못도 찾아볼수 없다.

대법관 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

정보에 접하여 출동한 무장경찰 수색반원이 간첩들과 얘기 중인 원고의 집을 포위하고 간첩을 포섭하려고 방문을 여는 동시 손을 들라고 소리치며 뛰어들자 간첩 중 일 인은 방문을 향하여 총을 쏘면서 뒷문으로 도망치고 또 일 인은 위 경찰관에게 달려들어 격투가 벌어지자 밖에 있던 경찰관들은 총소리에 무장간첩으로 단정하고 일제히 방안으로 향하여 총기를 발사하여 그 총탄에 원고가 맞아 하반신 불구자가 되었다면 위와 같은 상황아래 총기를 발사한 경찰관들의 소위에는 직무수행상의 주의의무를 태만히 한 과실이 있다고 보기는 어렵다.
공장인도(본소),소유권확인(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 대한민국
【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1명
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1968. 1. 10. 선고 66나303, 304 판결
【주 문】
 원판결을 모두 파기한다.
 본소는 원심에서 원고겸 반소피고 소송대리인의 1966. 12. 12. 소취하로 종료되다.
 반소부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 원고겸 반소피고(이하 원고로 약칭한다) 소송대리인등의 상고이유 제1점을 판단한다.
 기록에 의하면 피고는 제1심과 원심에서 원고의 소를 각하 한다는 본안전항변과 아울러 본안에 관하여 원고의 청구를 기각한다는 판결을 청하고 있으나, 원고의 소가 부적법한 것이라는 이유로써 한 소 각하의 본안전 항변은 본위적인 청구이고 원고의 청구를 기각 한다는 본안에 관한것은 어데까지나 본안전항변이 이유가 없을 때에 대비하여 예비적으로 청구한 것으로 보는것이 상당한바 이러한 경우에 있어서는 설사 피고가 예비적으로 원고 청구기각의 본안판결을 청하였다고 하여도 민사소송법 제239조 제2항 소정 상대방의 동의를 얻지 아니하면 소 취하의 효력이 없는 경우라고는 할 수 없는 것이라 할것이므로 원고는 피고의 동의 없이 소 취하를 할 수 있다고 해석된다.
그러므로 원고 소송대리인이 1966.12.12 소취하서를 원심법원에 제출하여 같은날 접수되었음이 기록상 분명한 이사건에 있어서 원, 피고간의 본소는 같은날 종결되었다고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고의 동의를 요하는 것으로 오해하여 피고가 원고의 소 취하에 동의하지 않는다는 진술에 의하여 본소에 관하여 심리판단한 것은 위법이라고 하지 않을 수 없고 논지는 이유있다.
 그러므로 본소에 관한것과 본소에 관하여 본안 판결이 있을 것을 전제로하여 한 피고의 가집행선고로 인한 급부물의 반환 가집행으로 인한 손해배상신청에 관한 원고 소송대리인들의 나머지 상고이유, 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 제외한 나머지 상고이유와 피고 보조참가인들 소송대리인의 상고이유는 모두 판단을 할 필요없이 원판결중 본소에 관한 부분을 파기하고 본소는 1966.12.12. 소 취하로 종료되었음을 선언하기로 한다.
 다음 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고가 원심판시 별지(6) 목록에 기재한 별개의 기계와 시설을 새로히 제작시설한 사실을 확정하여, 피고는 위 기계와 시설의 소유권을 취득하였다고 인정하면서, 피고는 당초 소외 동양화학공업주식회사와의 협정에서 피고가 과석비료 공장을 완성하면 양자가 같은 비율의 지분으로 공동 소유한다고 약정하였으므로 비록 같은 공장을 양자의 분쟁으로 완성되지 않았다고 하더라도 특단의 사유가 없는 이사건에 있어서 별지 (6) 기재 기계와 시설은 피고와 같은 회사가 같은 비율의 지분으로 공동 소유로 봄이 상당하니 피고의 단독소유임을 전제로 하는 피고의 소유권 확인청구는 이유없다고 배척하였다, 그러나 원심확정사실에 의하면, 피고와 같은 회사는 과석비료공장이 완성되었을때에 양자가 같은 비율의 지분으로 공동소유를 하기로 한것이기 때문에 과석비료 공장이 완성되지 않었다면, 피고가 소유권을 취득하였다는 원심판시 별지(6) 목록기재의 기계와 시설은 특별한 사유가 없으며, 피고의 소유로 머물으고 있다고 보아야 할것이며, 원심 판시 이유대로 한다 하여도 피고가 단독소유임을 확인하라는 반소청구에 있어서 2분의1 지분 소유권의 확인은 허용하여야 마땅하다고 할것이어늘 그렇지 아니한 원심판시 이유는 결국 이유불비의 위법이 있고, 논지는 이유있다.
 그러므로 반소에 관하여 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 한다.
 관여법관의 일치된 의견이다.

대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
발명특허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.04.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【원고, 보조참가인】 신한제분주식회사
【피고, 피상고인】 특허국장
【피고, 보조참가인】 미원주식회사
【원판결】 서울고등법원 1966. 7. 14. 선고 64구10 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 확인의소는 일정한 권리 또는 법률관계의 현재에 있어서의 존부의 확인을 구하는 소로서, 단순한 사실의 존부의확인을 구하는것은 확인소송의 대상이 될 수 없는바, 「원고소유의 (등록번호 생략) 발명특허 명세서는 1959.4.23.자로 발행된 특허증대로 등록된 것의 확인을 구한다」라는 원고주장의 청구를 소론과 같이 그문언대로만 보면, 단순한 사실관계의 확인을 구하는 것으로서, 확인소송의 대상이 될수없다고 할것이며, 원고가 위에서 본 확인청구의 목적으로 하는바는 이사건에서 문제가 된 “바이크로 콕카스”균외 6개종의 균종이 본건 발명특허 (등록번호 생략)의 권리 범위에 속한다는 확인을 구하는데 있다 할것이므로, 원판결이 원고주장의 위청구에 관하여 원고의 의도하는바를 합리적으로 해석하여 「이는 결국 원고의 (등록번호 생략) 발명특허의 권리범위가 원고가 당초에 출원 하였던 11개균종 전부에 미친다는 확인을 구하는것」으로 보고, 심리판단하였음은 정당하고, 원판결에 소론과 같이 판단유탈의 위법이 있다고 할수 없다.
 같은 이유 제5점에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 원고는 특허법 제45조의 2는 1963.3.5에 개정(신설)되고 공포후 30일이 지나서 실시 되었으니 실시된 때부터 기산하여 3년이 되는 1966.4.5까지 사이에 원고가 본건 특허를 실시하지 않아야 이를 취소할수 있는데, 피고는 그 이전인 1963.12.12자로 본건 특허를 취소한 것은 부당하다고 주장하나, 1963.3.5 특허법 개정에 있어서, 종전에 허여받은 특허에 관하여서는 개정법 실시의 때로부터 3년의 기간을 기산한다는 등과 같은 별다른 경과규정을 정하지 아니하였으니, 특허법 제45조의2는 종전에 허여받은 특허에 관하여도, 그 특허의 허여 당시부터 3년의 기간을 기산하여야 한다고 판시하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
 그러나 특허법(법률제950호)의 일부가 1963.3.5에 개정되어 제45조의2가신설되어(공포 30일후부터 시행) 새로운 특허권 취소 사유가 추가되었는바, 동조항에 의하면 특허권자가 특허 허여후 3년 이상 상당한 이유없이 국내에서 실시하지 아니한 경우에는, 이는 특허권의 남용으로 보아 특허 국장은 특허권의 취소를 할 수 있도록 되어있는 바, 동 개정법 시행전에 허여받은 특허권에 대하여 위 조항을 적용시키라면, 특별한 규정이 없는 한 국민의 기득권은 존중하여야 하는 것이므로, 3년의 기간 계산은 새로운 취소 사유를 규정한 제45조의2가 실시된 때부터라고 보아야 할 것이고, 본건에 있어서 본건 특허를 허여받은 1959.4.23. 당시에 시행중이던 구특허법(1946.10.5 군정법령제91호) 제101조, 제102조에 현행특허법제45조의2와 같은 규정이 있었다고 하여서 그 결론을 달리할 수 는 없다고 할 것이다. 그런데 원판결이 위에서 본 바와 같이, 이와 다른견해로 원고의 위에서 본 주장을 배척하였음은 잘못이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 같은 이유 제6점에 대하여 판단한다.
특허법 제45조 제1항에 규정한 이해관계인이라 함은 그 발명특허와 관련이 있는 발명연구를 한다던가 또는 그에 관련이 있는 사업을 하는 자 등으로서, 그 발명특허가 유효히 존속함으로서 불이익을 받을 우려가 있는 경우도 이에 포함된다 할 것이므로, 원판결이 피고보조참가인인 미원주식회사는 「구루다민」산 제조방법인 본건제조 (등록번호 생략) 발명특허와 유사한 발효방법에 의한 「구루다민」산 제조방법에 관한 발명특허를 가지고 또한 이를 실시하고 있는 자이므로, 동 회사는 특허법 제45조 제1항의 이해관계인에 해당한다고 판시한 것은 정당하며, 논지 이유없다.
 이에 단 상고이유에 대한 판단을 생략하고 상고이유 제5점은 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. 구 특허법(63.3.5. 법률 제1293호) 제45조 제2항에 규정한 이해관계인 이라 함은 그 발명특허와 관련있는 발명연구를 한다든가 그에 관련이 있는 사업을 하는 자 등으로서 그 발명특허가 유효이 존속함으로써 불이익을 받을 우려가 있는 경우를 포함한다.
나. 특허권을 일정기간 실시하지 아니한 경우를 특허권의 남용으로 보아 이를 취소할 수 있도록 신설한 구 특허법(63.3.5. 법률 제1293호) 제45조의2의 규정을 동 개정법 시행 전 허여된 특허권에 적용함에 있어서는 그 취소사유로서의 불실시기간은 위 신설규정이 실시된 때로부터 기산할 것이고 그 이전으로 소급할 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 안동권씨 양촌파운교종중
【피고, 상고인 겸 피상고인】 김 진 석외1명
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1967. 7. 29. 선고 66나1577 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로하고, 피고들의 상고로 생긴 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 그러나, 종중 재산이 종중원의 합유이라 하더라도, 본건에 있어서와 같이 수인이 종중으로부터 그 부동산의 소유권신탁을 받은것 이라면, 수탁자 상호간의 소유형태는 단순한 공유 관계이라 할것이고, 신탁자의 소유형태가 합유이라 하여 수탁자의 소유형태까지 합유가 되는것이 라고는 할 수 없는 것이며, 따라서 그 수인을 상대로 그들 소유명의로있는 부동산을 매수하였다하여 소유권이전등기를 청구하는 소송은 단순한 공동소송이지, 필요적 공동소송은 아닌 것으로, 소론이 비난하고 있는 원판시는 정당하여 아무 잘못이 없는 것이고 논지는 독자적 견해라 할것이어서 채용할수 없다 할것이다.
 피고들 대리인의 상고이유 제1점(가)에 대하여 판단한다.
 그러나, 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보건대, 원판시와 같이 피고 권우석의 10대조 “화”씨의 후손들이 스스로를 안동권씨 양촌파 운교종중이라 칭하고, 종중대표를 두어 종중재산을 관리하고 그 얻은 수익으로 선조의 제사를 지내는 한편 종사를 의론하여온 사실, 즉 원고종중의 존재 사실을 인정할수 있음이 엿보이며, 원고종중의 명칭이 위 “화”씨의 종손계와 관련되어 정하여진것이 아니라는 사정만가지고는 원고종중의 존재사실을 부정할수는 없다할것이므로, 논지는 결국 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채용할수 없다 할것이다.
 같은 상고이유 제1점(나)에 대하여 판단한다.
 원판결 거시의 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도, 원고종중 대표자 권태집이가 피고 권우석의 8대조인 “미”씨의 8대손이라는 사실을 인정할수 없음은 소론과같으나, 위 증거들에 의하면, 권태집이 “화”씨 및 “미”씨의 후손으로서 원고종중원임이 명백하고, 또 원판시와 같이 원고종중의 대표자로 적법하게 선정된 사실을 인정할수 있음이 엿보이므로, 원심의 위 사실인정의 잘못은 판결에 아무런 영향이 없는것이라 할것이고, 논지는 채용할수 없다 할것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나, 원판결설시에 미흡한 점이 없는것은 아니나, 원판결이 들고있는 증거에 의하면, 원고중중은 매년 음력 10.15.에 조상에 대한 시제를 드릴때 모든 종중원이 참석하여 대표자선출을 비롯한 종사를 처리하여 왔고, 원판시와 같이 권태집은 1953년 시제때 종중대표자로 선정된 사실을 인정할수 있음이 엿보이므로, 이점에 관한 원심사실인정에 잘못이 있다거나, 판례위반의 판단 또는 심리미진의 잘못이 있는것이라고는 할수 없으므로, 논지로 이유없다 할것이다.
 이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 최수삼
【원고, 피상고인】 최상호외 1명
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 6. 16. 선고 67나649 판결
【주 문】
 원판결의 원고 최수삼의 패소부분중, 현역병으로 근무할 기간중의 수익에 관한 손해배상청구를 배척한 부분을 취소하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.
 동 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 피고의 상고를 기각하고, 그 상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 최수삼의 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제5호증등에 의하여 원고가 1942.10.9에 출생한 남자로서병역법부칙 제6조에 따라 제1보충역에 편입된자임을 인정하고 같은법조에 의하여, 제1보충역에 편입된자는보궐징집의 대상이 되기때문에 현역병 의무가 면제되지 않는다는 판단아래, 본건 사고당시부터 3년간 현역병으로 복무하여야 할것이라 하여, 그 기간동안 종전생업에 종사할 수 없는것같이 판시하고있다.
 그러나 신 병역법은 1962.10.1 공포실시되었고, 원고가 1942.10.9에 출생한 남자인점으로보아, 원고의신 병역법 제28조에 의한 징집년도는 1962년임이 명백한바,신병역법 부칙 제6조에는 「본법시행당시 1930.1.1 이후에 출생한자로서 구 법에 의하여 현역병으로 징병 종결처분을 받고 입영하지 아니한자는 본법에 의한 제1보충역에 편입하되,제53조의 규정에 불구하고,제54조에 규정하는 순서에 따라 보궐입영......한다. 단 징집년 1961년도 현역병편입자...는 예 외로 한다」라고 규정되어 있어,신 병역법 제53조의 규정에불구하고,제54조에 규정하는 순서에 따라 보궐입영 하는자는 1930.1.1. 이후에 출생한자로서 징집년 1960년도 이 전에 현역병으로 징병 종결처분을 받고 입영하지 아니한자 임이 뚜렸하여, 징집년도 1962년인 원고는위 부칙 제6조에 의하여 보궐입영하는 경우는 없다 할것이고, 다만신 병역법 제53조에의하여 보궐 입영할 의무가 있었던것이라 할것이나,원심 변론종결당시에 제1보충역 제5년차에 있었음은 원심 인정사실과 역수상 명백하므로, 원고는 현역병으로 근무할 경우는 전혀 없었다 할것임에도 불구하고, 원심이 갑제5호증 (병적확인증)에 「역종,부칙 제6조 제1보충역」이라는 기재가 있는것만을 가지고, 앞에 적기한 바와 같이 원고에게 현역병 의무가 있는것같이 설시하였음은 병역법을 오해하여 사실을 오인한것이라 아니할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다 할것이다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 그러나, 일반적으로 일정율의 노동능력을 상실한자가 상실하게되는 장래 가득수익을 산출함에 있어서는, 상실자가 사고당시의 직업에 일평생 종사한다는 전제하에 계산하는것이 아니라, 사고당시 일정한 수익이 있었던자는 장래에 있어서도 적어도 그 정도의 수익은 얻을수 있다고 추정하는것이 상당하다는 전제하에, 사고당시의 수입을 기준으로하여 장래의 가득수익손실액을 계산하는것이므로, 사고당시의 직업이 일정한 율의 노동능력을 상실하면 종사할수 없는것이고 딴 직업으로 바꾸더라도 수익을 얻을수 없다는등의 특별한 사정이 없는한, 장래의 가득수익손실액은 사고당시의 수익에 대한 노동능력 상실도에 상응하는 비율이라고 봄이 타당하다 할것인바, 원판결이 기용한 소론 감정에 의하면, 원고의 노동능력이 70% 상실되었다고만 되어있을뿐이지, 제화기술자로서의 능력이 전무하다는 취지는 아니므로, 원심이 원고가 본건상해로 인하여 잃게된 장래가득수익의 손실액은 사고당시의 수입의 70%에 상당하는 액이라 판단하였음은 정당하다 할것이고, 원판결에 소론과같은 잘못이 있는것이라고는 할수 없으므로, 논지는 채용할수 없다 할것이다.
 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다.
 그러나, 소론 청구취지확장신청서에 의하면, 원고는 안과적처치를 하는데 필요한 비용에 관하여 중간이자를 공제하고 금29,812원(금 30,000원이 아니다)을 청구하고 있음이 명백하고, 원판결에 의하면, 원심은 이를 전부인용하고 있는것이어서, 논지는 원판결을 잘못보고 비난하고 있는것으로 채용할수 없다 할것이다.
 같은 상고이유 제5점, 제6점에 대하여 판단한다.
 그러나 제1심 판결에 의하면, 동산기독병원 신경과에 입원가료한 입원비, 치료비등 금43,500원에 관한 원고의 손해배상청구에 대하여는 이를 인정할수 있는 증거를 발견할수 없다하여 배척하였고, 또 위자료는 금80,000원이 상당하다 하여 나머지 위자료청구를 배척하고 있음이 명백한바, 원고는 이에 대하여 항소를 하지 아니하여 그 패소부분은 이미 확정하고 있는것이므로, 이미 확정된 위 패소부분에 관한 원심의 심리나 판단에 잘못이 있다는 논지는 모두 채용할수 없는것이라 할것이다.
 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 그러나, 신국가배상법이 공포시행된후에 원판결이 서고된것이라 하더라도, 신국가배상법 제3조 제5항은같은법 조 제1항 및제3항의 규정에 의한 월급액이나, 월실수액 또는 평균 임금의 증명에 관한 규정으로 신국가배상법 시행전에 발생한 본건 사고에 대하여는, 실체법규에 속하는 위 제1항, 제3항은 적용이 없는것이고, 따라서 제5항도 적용의 여지가 없는 것이라 할것이므로, 논지는 채용할수 없다 할것이다.
 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
준강도 (형사, 대법원)
공포일: 1968.04.23 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1968. 2. 6. 선고 67노2005 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대,
 원판결은 원심 (제1심)이 인정한 피고인의 소위 즉 피고인이 절도의 목적으로 위 자동차 수리공장의 담을 넘으려다가 방범대원에게 발각되어 그에게 폭행을 가한 소위에 대하여 준강도의 죄를 적용치 아니하고,폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항을 적용 처단한 원심 판결에는 아무런 잘못이 없다고 볼 것이므로 논지는 받아들이지 아니한다라고 판단하였다. 그러나, 제1심판결의 인정한 바에 의하면, 피고인은제1심 공동피고인과 합동하여,절도의 목적으로 일출전인 1967.4.19 오전 5시30분경 서울 중구 충무로 2가 64번지 소재 성명미상자 경영 미장그릴 정문부 소형철문을 통하여 내정에 침입 동 소에 인접한 성명미상자 경영 자동차수리공장(세일공업사)에 침입하려고 동 공장 판자 벽을 뛰어 넘다가 방범대원 이천종에게 발견되어 동인으로부터 추격을 받자 체포를 면탈할 목적으로 수권으로 동인의 안면을 1회 강타 지면에 전도케 하는 등 폭행을 가하였다는 것이므로 피고인은 주거침입과 절도의 결합범인형법 제330조의 야간 주거침입 절도 행위에 착수 하였다 할 것이고 따라서 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가한 이상 준강도죄가 성립한다 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와반대의 견해로 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 준강도죄의 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할수 없으므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 그러므로 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

피고인이 절도의 목적으로 타인이 경영하는 자동차수리공장의 담을 넘으려다가 방법대원에게 발각되어 추격을 받자 체포를 면탈할 양으로 수권으로 동인의 안면을 1회 강타하여 지면에 전도케 하는 등 폭행을 가한 경우 피고인은 주거침입과 절도의 결합범인 야간주거침입절도행위에 착수하였다 할 것이고 따라서 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가한 이상 준강도죄가 성립한다 할 것이다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.23 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 원고(재심피고)
【피고(재심원고), 상고인】 피고(재심원고)
【확정판결】 대법원
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고) 소송대리인의 재심이유에 대한 판단.
 재심 소장에 첨부 되어있는 소론이 지적하는 확정판결(대구지방법원 1964.3.30 선고, 63나357 판결)에 의하면, 원고가 청구원인으로 주장한바는, 본건 건물은 교통부 소속공무원의 거주용으로 사용되어온 국유재산인바, 원고는 그 관리의 위임을 받은 부산철도국장으로부터 1962.3.12 입주 명령을 받었는데, 피고는 교통부소속 공무원도 아니고, 국가로부터 아무런 사용 수익의 허가를 받은바 없음에도 불구하고, 본건 가옥을 불법점거 하고있으므로, 원고는 소유자인 국가를 대위하여 피고에게 그 명도를 구한다는것인데, 이에 대하여 행정재산이던 본건 가옥이 용도 폐지되어 보통재산으로서 재무부장관에게 인계된 이상, 행정재산 당시에 발부된 입주명령만으로서는 원고는 국가에 대하여 본건 가옥의 점유사용을 청구할수 있는 채권을 가졌다고 할수 없다는 이유로 원고가 패소된 것이고, 본건 재심의 대상인 원판결에 있어서는 원고는 본건 가옥을 1965.7.29 국가로부터 수의 계약에 의하여 매수하여 등기를 하였음으로 원고의 소유라 할것인데, 피고는 권원없이 점거 입주하고있으므로 소유권에 터전을 잡아 그 명도를 구함에 대하여, 원고 청구는 이유있다고 하여 원고 승소로 확정된 것이므로, 위 두 판결은 그 청구원인을 각기 달리하고 있으므로, 두 판결의 결론은 다르다하더라도 동일한 사건에 대한판결로서 상호 저촉된다고는 할 수 없을 것이므로, 민사소송법 제422조 제1항 제10호에 해당한다고 할 수 없다. 그리고 대구지방법원 1964.3.30 선고 63나377 판결에서 원고(재심피고)가 부산 철도국장으로부터 본건 건물이 행정재산 당시에 입주명령을 받었다 하더라도, 그후 용도 폐지되어 보통재산으로 되어 재무부장관에게 인계된 이상, 원고는 국가에 대하여 본건 가옥의 점유사용을 청구할 수 있는 채권을 가졌다고는 할 수 없다고 판시하였는데, 본건 재심의 대상인 원판결에서는 위에서 본 입주명령의 효력이 당연 상실 되었다고는 할수 없으므로, 입주명령을 받았던 원고와 국가사이에 본건 가옥이 보통재산화한 연후에 수의 계약에 의하여 매매하였다고 하여서, 그 매매가 무효라고 할 수 없다는 취지로 판시하였다고 하여서 위에서 본바와같이 두 판결은 동일한 사건에 대한 판결이 아니므로 원판결이 민사소송법 제422조 제1항 제10호에 해당한다고는 볼 수 없다.
 이에 본건 재심의소는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 유길준
【피고, 상고인 겸 피상고인】 김봉래외 1명
【피고, 피상고인】 유재훈
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 10. 27. 선고 65나749 판결
【주 문】
 원고의 상고와 피고 김봉래, 대한민국의 각 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴부분은 원고의 부담으로 하고, 피고 김봉래의 상고로 인하여 생긴 부분은 동 피고의 부담으로 하고, 피고 대한민국의 상고로 인하여 생긴 부분은 동 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 논지에서 주장하는 바와같은 채증법칙을 어긴 잘못이나, 이유불비 또는 심리미진의위법이 있음을 찾아볼수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 피고 김봉래 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제4점의 (ㄱ)을 살피건대,
 민사재판은 반드시 형사판결의 확정한 사실에 구속을 받는 것이 아니므로 민사법원은 증거에 의하여 형사판결이 확정한 사실과 다른 사실을 인정할수 있는것으로서, 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여, 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로 하여, 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는것으로서 이유없다.
 같은 상고이유 제4점의 (ㄴ)을 살피건대,
 당사자의 일방이 자기에게 불리한 사실을 진술하였을 경우에도, 그후 그상대방의 원용이 있기전에는 그 진술사실을 철회 또는 정정할수 있는것이므로 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점의 (ㄷ)을 살피건대,
 원심이 그 적시의 각증거에 의하여, 소외 조태연이 수분배자인 소외인들로부터 본건 토지를 매수할 당시에는 이미 대지화되어 있었다는 사실을 인정한 조처에 채증법칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼수없고, 따라서 위 매매에 있어서는 소재관서의 농지증명이 필요치 아니한다고한 원심의 판단은 정당하고, 논지는 이유없다.
 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유 제1점을 살피건대,
 통상의 공동소송인 본건에 있어서, 논지에서 주장하는바는 원고와 피고 대한민국간의 소송에 관한것이 아니고, 원고와 다른 공동피고간의 소송에 관한것이므로, 적법한 상고이유가 되지못한다 할것이다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
 상환미료의 분배농지라도, 상환완료를 정지조 건으로 하여 매매계약을 할 수 있고, 그 토지가 이미 대지화 되었다면농지 개혁법 제19조제2항 소정의 농지증명은 필요치 않다고 해석할것이므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 각 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1968. 1. 24. 선고 66노1092 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 안범수의 상고이유를 본다.
 (1)관세법 제198조 제2항에는 사위 기타 부정한 방법으로 관세면제의 적용을 받거나 관세의 환금을 받은 자에게 대하여 처벌하게 되어 있는데, 이범죄는 부정한 방법으로 관세를 면제 받았을 때에 이미 성립되는 것이지, 논지가 말하는 바와 같이 이보다 나중에관세법 제37조에 의하여 수입자가 면세물품을 통관시킬때에 세관장이 제공시킨 담보금에 대하여 부정하게 그 해제신청을하고, 그 환금을 받았을때에 위의 범죄가 성립되는 것이라고는 볼수 없다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인 김시범은 그가 근무하고 있던 피고인1주식회사를 위하여 당국에 납품할 군복지 직조에 사용할 노레트크스(풀)를관세법 제33조1항에 의하여 관세를 면제받고 통관수입 하였는데 이때관세법 제37조에 의하여 담보금300,000원을 세관장에게 제공하였다는 것이다. 그런데 김시범은 그 수입한 노레트크스는 당시 거의 납품이 완료 단계에 있었던 군복지600,000마에 대하여는 사용하지 아니하고 다음 해에 납품하게될 군복지에 사용하기 위하여 위 노레트크스를 그대로 보관하고 있었다 한다.
그러면서 그 무렵인 1965.2.5 위의 노레트크스를 납품된 군복지에 이미 사용하였다는 허위증명서를 첨부하여 세관당국을 속이고, 제공하여 두었던 위의 담보금 300,000원을 찾아냈다는 것이다. 원심은 관계증거를 종합 취사하여 피고인 김시범이 위의 노레트크스를 통관할 무렵에는 전혀 부정한 방법으로 관세의 면세를 받은 것이라고는 볼 수 없다고 보고, 따라서 피고인들은관세법 제198조의 범행을 저지른 것이라고 볼 수 없노라 하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 검사는 피고인의 불이익을 위하여서는 항소심 판결에 사실의 오인이 있음을 이유로 상고 이유로 삼지 못한다. 피고인 김시범이 위에서 본 바와 같이 허위문서를 작성하여 담보금의 환급을 받았다 할 지라도 이것이 이미 정당하게 면세통관 된행위를 곧 부정한 것으로 만들 수는 없다. 위에서 본 담보금의 환급은 관세자체의 환급이라고는 볼 수 없다. 논지는 이담보금을 해제받기 위하여 당국에 허위신고를 하였을 때에관세법 제198조 제2항의 죄의 착수가 되고, 그 담보금의 환급을 받았을때, 이 죄의 기수가 된다고 논란하나, 근거없는 이론이므로, 채용하지 아니한다. 원심판결에는관세법 제198조의 법리를 그릇 해석하였거나, 또는 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 (2) 다음에 논지는 이 사건의 공소사실이 설사 원심판단처럼관세법 제198조에는 해당되지 아니한다. 할지라도같은법 제200조의3,제114조,제33조에는 저촉되어 이 범죄는 구성된다고 공격한다. 그러나 이 사건의 공소사실이 위의 법조위반사실을 가리키는 것이라고는 보기어렵다. 따라서 원심이 공소사실에 대하여 심리판단하지 아니하였다는 논지도 이유없다.
 그렇다면, 이 상고는 그 이유없다할 것이므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양희경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

구 관세법(53.10.30. 법률 제296호) 제198조 제2항에는 사위 기타 부정한 방법으로 관세면제의 적용을 받거나 관세의 환급을 받은 자에게 대하여 처벌하게 되어있는데 이 범죄는 부정한 방법으로 관세를 면제받았을 때에 이미 성립되는 것이지 이보다 나중에동법 제37조에 의하여 수입자가 면세물품을 통관시킬 때에 세관장이 제공시킨 담보금에 대하여 부정하게 그 해제신청을 하고 그 환급을 받았을 때에 위의 범죄가 성립되는 것이라고 볼 수 없다.
공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1968.04.23 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1967. 11. 1. 선고 67노934 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원에 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사장대리 검사 백광현의 상고이유를 본다.
 원심 판결이유에 의하면 원심은 그가 설시하는 이유로써 피고인에게 범의가 없다는 이유로써 무죄를 선고하였다.
 그러나 이 사건에 있어서 이 사건 농지가 피고인이 변명하는 바와 같이 원소유자인 공소외 한학수가 일정시에 대한통운주식회사의 전신인 조선운수주식회사에 매도하고 공소외 차양덕이가 같은 회사로부터 적법하게 소유권을 취득하였는가의 여부가 관건이라고 할 것인 바, 피고인은 제1심공판정에서 처음에는 차양덕으로부터 그 사람이 진정한 소유권자로 알고 샀는데 나중에 알고보니 공소외 한학수소유였었다고 진술하고 있어서 피고인이 이 사건 토지에 관하여 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법의 규정에 따라 피고인 명의로 소유권이전등기를 하기전인지 후인지가 분명하지 않고 피고인이 제1심에서 진술의 임의성을 인정하거나 또는 증거로하는 데 동의하는 검사의 피고인에 대한 피의자 심문조서의 기재와 차양덕의 검사에 대한 진술조서의 기재를 보면 피고인은 공소외 한학수는 일정시대에 조선운수주식회사에 매도하고 8.15해방후에 이 사건 토지를 공소외 차양덕이가 같은 회사 수색출장소장으로 있던 일본인으로부터 이를 매수한 것이라고 되어있고, 차양덕은 피고인에게 이 사건 토지를 자기소유라고 하여 매도한 것이 아니고, 경작권만을 매도하였다고 되어있어서 피고인의 진술대로 하더라도 공소외 차양덕이가 이 사건 토지를 적법하게 매수한 것이 아님을 쉽사리 알수있어서 시효취득의 요건을 갖출 수 없는 것이 분명하고 또 피고인이 공소외 차양덕으로부터 매수할 당시 작성하였다는 이 사건 토지에 관한 매매계약서를 분실하였다고 원심에서 변소하고 있는점 등으로 미루어보면 설사 피고인이 위에서 나오는 특별조치법의 규정에 따라 등기를 받았으며, 그 절차를 설성규 또는 사법서사에게 위임하여 하였다고 하더라도 피고인에게 공정증서 원본불실기재, 비치행사의 범의가 없었다고는 단정할 수 없다고 할 것이니 원심은 필경 범의에 관한 법리를 오해하지 않았으면 채증 법칙을 위배한 위법이 있다고 하지않을수 없다.
 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원 합의부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤

이 사건 농지가 피고인이 변명하는 바와 같이 원소유자인 공소외 "갑"이 일정시에 조선 운수주식회사에 매도하고 피고인은 같은 회사를 거쳐 그 소유권을 취득한 공소외 "을"로부터 이를 매수하여 일반농지의 소유권이전등기부에 과난 특별조치법의 규정에 따라 피고인명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 하는 경우 기록상 "을"이 이 사건 농지를 적법하게 매수한 것이 아님을 쉽사리 알 수 있다면 설사 피고인이 그 등기절차를 "병" 또는 동법서사에게 위임하였다고 하더라도 피고인에게 공정증서원본부실기재 및 비치행사의 범의가 없었다고 단정할 수 없다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장광순
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 12. 5. 선고 67나334 판결
【주 문】
 원판결중 피고의 동시이행의 항변을 배척한 부분을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 살피건대,
 도시계획법에 의하여 주거지역으로 지정된 지역내의 토지에 대하여는 농지개혁법이 배제되므로 농지분배를 할수없고, 따라서 정부의 농지매수는 해제조건의 성취로 그 효력을 상실하였다 할것이고, 아직농지로 경작하고 있다거나, 환지공고를 하지 아니하였다 하여 정부의 매수의 효력이 존속한다 할수 없으므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대
 원판결은, 피고는 원고가 농지개혁법상의 보상 금 209,448원을 수령하였으니, 그 보상금의 반환을 받을 때까지 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 항쟁하나, 이는 법리상 이유없어 배척한다고 설시하였다.
 그러나, 정부가 농지를 후일 농지분배를 하지 않기로 확정되는 것을 해제조건부로 매수하여 지주에게 보상을 하고, 국가명의로 소유권이전등기를 한경우에 위 해제조건 성취로 매수가 그 효력을 상실할 경우에는 당사자는 그 상대방에 대하여 각각 원상복구의 의무가 있다 할것이고, 이는 동시이행 관계에 있다고 봄이 타당하다 할 것임에도 불구하고, 원판결이 이와 반대의 견해로 위에서 본 바와 같이 판단 하였음은 잘 못이라 할것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로, 논지 이유있고, 원판결중 피고의 동시이행의 항변을 배척한 부분은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조,제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

가. 정부의 농지매수취득이 해제조건의 성취로 실효된 경우에는 당사자는 그 상대방에 대하여 각각 원상복구의 의무가 있고 이는 동시이행관계에 있다.
나. 주거지역으로 지정된 도시계획구역 내의 토지를 아직 농지로 경작하고 있다거나 환지공고를 아니하였다 하여 정부의 매수의 효력이 존속한다 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1968. 1. 18. 선고 67나943 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 원판결은 들고있는 증거에 의하여, 갑 제1호증 (매매계약서)에 원고가 매매대상인 본건 토지를 3년내에 환매할 수 있다는 조항이 첨가된 것은, 당시 원고가 사업에 실패하여 본건 토지를 방매하게 되었으나, 이는 가족의 생활 수단이었으므로 생존한 노부모와 가족들에게 많은 실망을 주게되니 이들을 위로하기 위하여서는 거짓으로라도 3년내에 환매할 수 있다는 조항을 넣어달라는 원고의 요청으로 형식만을 그와같이 기재한 것이라고 인정하고 있는바, 원판결의 위와같은 사실 인정에 채증상 위법이 있음을 찾아볼 수 없고, 갑 제1호증이 처분문서라고 하여, 그에 기재된 위에서본 환매특약 조항에 관하여 반드시 당사자가 진실한 의사로 한것으로 인정 하여야 하는것은 아니고, 다른 증거에 의하여 반대되는 사실, 즉 진의에 의한 것이 아니라는 사실을 인정할 수 있는것이므로, 원판결이 처분문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론이 지적하는 본원판례 역시 소론이 주장하는 바와같은 취지가 아니다, 따라서 원판결이 위 환매특약은 당사자 쌍방이 통정하여한 허위의 것이므로 아무런 효력이 없는것이라고 판시한것은 정당하며, 논지이유 없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
회사정리절차개시결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.22 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 한국상업은행
【원결정】서울민사지방 1967. 6. 5. 선고 66라381 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고,
 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유 제1점에 대하여 판단한다.
회사정리법 제6조의 규정에 의하여, 회사정리사건은 회사의 본점소재지를 관할하는 지방법원의 관할에 전속함은 소론과같으나, 여기서 지방법원의 관할에 전속한다함은, 그 지방법원의 사무관할에 전속한다는 의미로, 지방법원의 사무의 일부를 처리하는 지원의 관할을 배척하는 규정은 아니고, 또회사정리법 제7조에는, 관할법원은 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정한 때에는 직권으로 정리사건을 회사의 다른 영업소 또는 재산의 소재지를 관할하는 지방법원에 이송할수 있다고 규정하고 있는것이므로, 이 법조를 준용하여, 본건 사건본인 회사의 중요재산이 인천시에 소재한다는 등의 이유로, 서울민사지방법원 본원에서 이 사건을 동원 인천지원에 이송한것이 잘못이라고 할수는없는 것이므로, 논지는 모두 채용할수 없는것이라 할것이다.
 같은 재항고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 사건본인 회사가 1943.5.11 회사 설립등기를 하고 그 존속기간이 등기일로부터 20년간임을 일건기록과 당사자들의 주장의 전취지에 의하여 명백한바, 주식회사는 그 존속기간이 만료되면 해산되고, 회사가 해산하면 청산사무만할 수 있는 것이지, 종전의 사업을 그대로 계속할 수 는 없는 것이므로, 사건 본인 회사는 설립등기일인 1943.5.11 부터 만20년이 되는 1963.5.11 이 경과한 익일부터는 청산사무는 할 수 있어도, 종전의 영업행위를 그대로 계속할 수는 없는것이라 할것이다.
 그런데 소을 제1호증의 1의 회사 등기부등본의 기재에 의하면, 당사자들 주장과같이, 사건본인회사의 설립등기가 1943.5.11 경유되어 있으나, 그후해산등기나 청산인 등기 또는 회사계속의 등기가 되어있는 흔적을 찾아볼 수 없고, 한편 소갑 제3호증 소을 제1호증의 3의 각 등기부등본에 의하면, 사건본인회사는 1959.3.4 설립된것으로 등기되어 있으며, 본건 정리회사의 관리인으로 선임된 측에서는, 사건 본인회사는 1959.2.25 의 주주총회에서 회사해산결의를 하였으나 동시에 회사계속의 특별결의를 하였다는 취지의 주장을 하고있는것이므로, 원심으로서는 사건본인 회사가 회사의해산결의를 하였으나 동시에 회사계속의 특별결의를 하였으며,그 등기를 경유하고 있는 가의여부와 1943.5.11 설립등기된 회사와 1959.3.4 설립 등기된 회사를 동일한 회사로 볼 수 있는가의 여부를 심리판단 하지 아니하고서는, 1943.5.11 설립등기되어 1963.5.11로서 존속기간이 만료된 사건본인 회사가 종전사업을 계속할 수 있는것이라고는 할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 사건본인 회사가 청산 회사가 아니고, 종전사업을 계속할 수 있는 것임을 전제로하여 본건회사 정리 개시결정이 정당하다는 취지로 설시하였음은, 회사정리법과 주식회사의 해산등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고, 재판에 영향을 미친것이라 할것이므로, 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로 그밖의 재항고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 본건 재항고는 이유있다 할것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
법원서기처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.22 / 시행일:

【재항고인】 이경배
【원결정】서울고등 1968. 2. 26. 선고 67카284-1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나, 본건 각 채권압류및 전부명령에 소론과 같이 채무자는 그 채권의 처분과 영수를 하여서는 아니된다고 기재되어 있다하여 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 그 채권청구의 소를 취하할 수 없다는 법리는 없는것이고, 위 소의 취하를 채권의 처분이라고 볼 수는 없다 할것이며, 채무자와 제3채무자가 짜고 전부 채권자를 해하기 위하여 한 소의 취하는 전부 채권자가 그소송에 참가하므로서 막을수 있는것이고, 또 원고가 그가 소구하고있는 권리를 상실하였다 하여, 그소를 취하 할 수 없는 것은 아니므로, 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할것이다.
 같은 재항고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나, 소론이 적기 비난하고있는 원결정 이유는 정당한것이고, 항소심에서 소를 취하하면 소는 처음부터 계속하지 아니한 것으로 간주되는 관계로 제1심판결은 당연히 실효되는것이라 할것이며,민사소송법 제240조 제2항의 재소금지의 규정도 판결의 실효를 전제로한 규정이라 할것이고, 또 본건에 있어서 이동주가 소를 취하하였다 하여, 재소금지의 효력이 재항고인에게 미치는것이 아니라 하더라도, 이미 실효된 판결을 토대로 한 승계집행문 부여신청은 이유없는것이라 할것이므로, 논지는 모두 채용할수 없다 할것이다.
 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1967. 10. 25. 선고 67나489 판결
【주 문】
 원판결중 원고 이상경에게 대한 피고 패소부분을 파기하고,
 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고 소송비용중 원고 이진우 및 차재순과 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 양춘용의 상고이유를 살피건대, 원판결은 "피고는 원고2가 좌우를 살피지 아니하고 도로를 횡단하려고 하다가, 위 차량의 중간부인 흙바침에 충격된것으로 동 인의 과실이 중대하므로 과실상계를 주장하나, 당시 만 3세인 동 원고에게 통행인으로서의 주의를 다 하여야 한다고 기대할수는 없고, 본건 사고에 동인의 과실이 가공되었다고 할 수 없으나, 동인을 감호 해야할 부모인 원고1,3등은 차량의 왕래가 빈번한 곳에 연소한 피해자 혼자서 나다니게 함은 감호 의무를 다하지 못한 과실이있어, 이를 손해액 산정에 참작하기로 한다"라고 판단하여 원고2의 보호감독 의무자의 과실이 있음을 인정하였음에 도불구하고, 원고1,3에게 대한 위자료액을 정함에 있어서만 과실상계를 하고, 원고2에게 대한 재산상 손해배상 및 위자료를 정함에 있어서는 과실상계를 하지아니하였다.
 「그러나, 과실상계에 있어서 피해자에게 과실이 있는때라 함은,행위의 책임을 변식할 지능이 없는 미성년자의 피해에 대하여 보호감독 의무자에게 과실이 있는때를 포함한다 할것이고, 따라서 그 보호감독 의무자에게 과실이 있는때에는, 불법행위자의 미성년자에게 대한 손해배상 책임 또는 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 할것임에도」불구하고, 원판결이 위에서본바와같이 판단하였음은 과실상계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로, 논지는 이유있다.
 다음 원판결중 원고 이진우, 동 차재순에게 대한 부분에 관하여는 상고이유에서 아무런 주장이 없다.
 그러므로 원판결중 원고 이상경에게 대한 피고 패소부분을 파기하여, 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송 하기로 하고, 피고의 나머지 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용중 원고 이진우 및 차재순과 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

행위의 책임을 변호할 지능이 없는 미성년자의 피해에 대하여 보호감독의무자에게 과실이 있는 때는 그 의무자에 대한 위자료액을 정함에 있어서는 물론 미성년자에 대한 재산상 손해 및 위자료를 정함에 있어서도 이를 참조하여야 한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1968.04.16 / 시행일:

【심판청구인(피상고인), 재심피고】 고려은단제약주식회사
【피심판청구인(상고인), 재심원고】 주식회사 한국양행
【원판결】 대법원
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 원판결에 의하면, 어느 상표가 「상표법 제5조에 의하여 등록할 수 없는 상표라 할지라도, 당연무효라고는 볼 수 없고, 심판에 의하여서만 무효가 되는 것이며, 심판에 의하여 무효라고 선언되기 까지는 등록상표로서의 권리를 보유하게 된다고 해석함이 상표법 제24조의 규정취지에 비추어 상당하므로」심판청구인의 인용상표(상인단)가 소론과 같이 상표법의 규정에 위반하여 무효라고 하더라도 심결에 의하여 무효라고 확정된 바 없으니, 피심판청구인의 등록상표 (등록번호 1 생략)(삼정인단)가 선 등록된 심판청구인의 등록상표 (등록번호 2 생략)(삼인단)에 유사하다는 이유로 그 무효를 선언한 원심 심결에는 아무런 위법이 없다하여, 상고기각의 판결을 하였음이 분명하고, 선 등록되었던 심판청구인의 등록상표 (등록번호 2 생략) (삼인단)는 그뒤, 본원 1966.12.27 선고, 66후7판결에 의하여, 그 기본요부는 삼인단이라는 문자에 있는 데 삼이라는 문자는 상품의 성질만을 설명한 것일 뿐만 아니라, 약명으로 보통명사화 되어있는 것이어서 특별 현저성이 없는 것이고, 인단이라는 문자는 구향제의 보통명사로 인식된 외국의 상표이며, 우리나라에서도 보통 약의 명칭으로 호칭됨이 현저한 사실이므로, 위 상표는 특별 현저성이 없는 것이라 하여, 그 무효심결이 확정되었음이 논지가 들고 있는 그 판결이유에 비추어 분명한바, 위와같은 상표법 제24조에 의한 등록 상표 무효심판은 같은법 제28조에 의하여 준용되는 특허법 제62조의 규정에 따라, 소급적 효력이 생기는 것이므로, 등록상표 (등록번호 2 생략)의 선 등록처분을 판결의 기초로 하였음이 분명한 원판결에는 재심청구인이 주장하고 있는 바와 같이 민사소송법 제422조 제1항 제8호에 해당하는 재심 사유가 있다고 할 수 있다.
 그러나 원판결 이유와 이 사건 항고심 심결이 확정하고 있는 사실에 의하면, 피심판청구인의 등록상표 (등록번호 1 생략)도 그 상표의 기본요부가 되는 것은 삼정인단이라고 호칭되는데 있음이 분명한 바, 이 상표역시 심판청구인의 등록상표 (등록번호 2 생략)가 위에서 본, 본원 1966.12.27 선고, 66후 7 판결로써 무효확정된 것과 같은 이유로, 특별 현저성이 없는 무효의 등록상표라고 하지 않을 수 없을 것인즉, 그렇다면 이유야 다를망정, 그 무효를 선언한 항고심심결을 유지한 원판결은 결과적으로 정당하였다 할 것이고, 따라서 이 사건재심청구의 소는 이유없음에 돌아간다.
 이리하여, 관여법관의 일치한 의견으로 민사소송법 제430조에 따라 이사건 재심의 소를 기각하기로 하고, 재심소송비용은 패소자 부담으로 하여, 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
입어행사권확인등,공동어업행사권확인등(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.16 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인 겸 피상고인】 동선리 어촌계
【피고, 반소원고, 피상고인 겸 상고인】 눌차리 어촌계
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심대구고등 1967. 5. 24. 선고 67나4, 5 판결
【주 문】
 원고(반소피고)와 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용중 원고(반소피고)의 상고로 생긴것은 원고의 부담으로 하고, 피고(반소원고)의 상고로 생긴것은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고(반소피고) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심, 1967.4.26. 10.00의 변론기일에서, 원피고 대리인 쌍방은 동선리 및 눌차리 이민들은, 종전 가덕어업조합의 조합원 이었으나, 수산업 협동조합법의 시행으로 웅동어업 협동조합의 조합원이 된 사실에 대하여 다툼이 없다고 진술한것이 기록상 분명하므로 (기록 458장) 원판결이 같은 취지로 판시 한것은 정당하며, 원판결에 당사자들사이에 다툼이있는 사실을 다툼이 없다고 판시한 위법이 있다는 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 소론 원판시 부분에 그 이유설시가 일부 미흡한바 없지 아니하나, 그 확정한 사실에 비추어 보면, 피고 어촌계는 수산업협동조합법이 공포시행된후에 같은법에 의하여 조직된 어촌계이기는 하나 위 법이 공포시행되기 훨신전부터 눌차리 어민들은 부락협동체로서 본건 어장에 입어하여온 관행이 있었고, 그 부락협동체의 구성원이 그대로 피고어촌계의 구성원이 되었으므로, 위와같이 본건어장에 입어행사하여 오던 관행이 있는 눌차리 부락협동체와 피고 어촌계는 동일성있는 단체라는 전제로, 피고 어촌계에게 관행에 인한 입어권이 있다고 판시한 취지임이 분명한바, 원판결이 들고있는 증거에 의하여 위 판시사실을 인정하기에 충분하므로 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
수산업법 제40조의 입어관행자라 함은, 소론과 같이 자연인만을 지칭하는 것이고, 어떠한 조직체는 해당되지 아니한다고 보아야 될 법률상의 근거는 없는 것이고, 또 피고 어촌계는 본건 어장에 대한 현재의 제1종 공동어업권자인 웅동어업 협동조합과,수산업법 제51조에 의하여 제정된 규정에 따라 어업권 행사 관리계약을 맺은 바 없고, 원고 어촌계만이 위 계약을 맺었다 하더라도, 피고 어촌계가같은법 제40조에 의하여 관행에 인한 입어를 함을 거절 할 수 없는 것이며, 피고 어촌계가 과거 2,3년동안, 일시 입어한 사실이 없었다고 하여, 이로서 곧 피고계의 위 관행에 인한 입어권이 소멸된다고 할 수 없으므로, 같은 취지로 판시한 원판결에 아무런 위법이 없고 논지 이유없다.
 2. 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 논지가 말하는 가덕어업조합(수산업 협동조합법이 시행되기전의 어업조합)이수산업 협동조합법 부칙 제3조에 의하여 현재의 웅동어업 협동조합으로 간주되었고, 본건 어장에 대한 제1종 공동어업권은, 위 가덕어업 조합이 향유하던것인데수산업법 제8조가 1963.4.11.자로 개정되어, 동년 7.1부터 시행됨에 따라 웅동어업 협동조합이 같은 제1항 제3호 소정의 제1종 공동어업권으로 새로이 면허받아(제33호) 향유하게된것이며 가덕어업조합과 원피고 어촌계 사이에는, 본건 어장에 대한 전용업업권이 피고계에게만 있다는 협정을 체결한바 있었으며, 또 수산업협동조합법이 공포시행된 후에, 현재의 웅동어업협동조합이 그 협정의 효력을 인정하였던것이 소론과같다 하더라도, 그로 인하여, 어업권자인 웅동어업 협동조합과 원고 어촌계 사이에, 개로이 체결된 원판시 공동어업권행사 관리계약이 당연무효의 계약이라 할수 없고, 그 계약이 유효한 이상, 피고계는 위 주장과 같은 협정이 있었음을 이유로 본건 어장에 대한 전용입어권을 주장할수는 없다 할것이내, 원심이 소론 협정의 유무와 그 효력의 존속여부에 대한 판단을 하지 않았다 하여 판결에 영향이 있다고 할수 없으므로 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 입어권은 관행 또는 계약에 의하여 생기는 사법상의 권리이지, 공법적 권리가 아니며,수산업법 제69조의 규정을 이유로 입어권의 존부확정에 관한 소송이 행정소송 사건이라 할 수 없으므로 논지이유없다.
 이에 원고(반소피고)와 피고(반소원고)의 상고는 모두 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. "입어의 관행자"를 자연인에 한하고 어떠한 조직체는 해당되지 아니한다고 볼 법률상 근거는 없다.
나. 입어권은 관행 또는 계약에 의하여 생기는 사법상의 권리이지 공법적 권리가 아니다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1968.04.16 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1967. 6. 7. 선고 67노734 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 본다.
 원판결에 의하면, 원심은 그 판결 이유 설시에서 검사와 사법경찰관 작성의 참고인 조은주 동 이문식에 대한 각 진술조서는, 제2심이 원 진술자인 그들을 증인으로 채택 소환 하였으나 주소불명으로 송달 불능되었을 뿐 아니라 제1심이 직권으로 동인등에 대한 소재 탐지를 의뢰한데 대한 회답서의 기재에 의하면 위 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 위 참고인 등에 대한 진술조서에 기재된 동 참고인등의 주거지에는 그들이 현재 거주하고 있지 아니할 뿐 더러 이전에도 거주한 사실이 없었던 사실을 엿볼 수 있으니 그들에대한 위 진술 기재는형사소송법 제314조단서에서 말하는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 졌다고 보기에도 어렵다할 것인즉, 이는 결국 증거 능력이 없는 조서라 아니할 수 없다라고 판시하였다. 그러나 원심판결이 들고있는 위 회답서(기록46장,49장에 첨부되어 있음)등의 내용에 의하여, 가사원판결이 인정한 바와 같이 동인들이 「현재 거주하고 있지 아니할 뿐 더러이전에도 거주한 사실이 없었던 사실을 엿볼 수 있다.」하더라도, 단지 그러한 사유만으로써는 검사 작성의 그들에 대한 각 진술조서 기재의 진술이형사소송법 제314조 단서에 소위 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니라고는 판단할 수 없다 할 것이니, 달리 특별한 사유가 없는 한, 원심이 검사작성의 위 참고인들에 대한 진술조서 기재가 증거능력이 없는 것이라고 판단 하였음은 증거능력에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없고, 그것이 판결에 영향을 미친 법률위반이라고 보지 않을 수 없다. 논지는 이점에 있어 이유 있으므로 다른점에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하고,형사소송법 제390조,제392조,제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

증인들이 「현재 그 주소에 주거하고 있지 아니할 뿐더러 이전에도 거주한일이 없었던 사실」을 엿볼 수 있다 하더라도 단지 그러한 사유만으로서는 검사작성의 위 증인들에 대한 각 진술조서기재의 진술이 본조 단서에 소위 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니라고는 판단할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 박연균 외1명
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주지방 1968. 1. 9. 선고 67나364 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 원판결은, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(신원보증서)의 기재내용에의하여, 1961.7.1 피고들이 목포시장과 사이에 소외 조민호가 목포시의 동장직에 근무하면서 그의 고의 또는 과실로 그가 취급한 현금 증권 기타 재산을 사사로 소비 또는 망실하여 손해를 입혔을때는 이를 연대하여 배상한다는 내용의 신원보증계약을 체결한 사실을 인정하고 있는바, 목포시장은 지방자치단체의 장인 동시에지방자치법 제102조제103조에 의한 국가 위임사무를 집행하는 관계에 있어서는 국가기관이라 할것이고, 또 목포시의 각동장은 목포시장의 보조기관으로서 목포시장의 시의 고유사무 뿐아니라 국가 위임사무의 집행을 보조하는것이므로, 위 신원보증계약에 의한 피고들의 손해배상 책임은 위 조민호가 목포시의 고유사무뿐 아니라, 국가 위임사무를 처리하면서 원고 국가에 입힌 손해배상 까지를 그 내용으로 하고 있다고 봄이 상당 할것이므로, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

동장은 시장의 보조기관으로서 시장의 시의 고유사무 뿐 아니라 국가위임사무의 집행을 보조하는 것이므로 동장의 신원보증인이 된 자는 시의 고유사무 뿐 아니라 국가위임사무를 처리하면서 국가에 입힌 손해까지도 배상할 의무가 있다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤요순외4명
【피고, 상고인】 이영선
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1967. 10. 6. 선고 67나132 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제3점을 살피건대원
판결은 증거에 의하여, 본건 건물은 원고들 및 소외 김명순, 김정숙, 홍성희, 오금주의 9인 공동명의로 등기할때, 하층은 위 홍성희가, 상층은 원고들 및 위 오금주가 관리하기로 하는 기간의 약정이 없는 공유물의 관리에 관한 약정한 사실과 피고는 위 홍성희와의 기간의 약정이 없는 사용대차 계약에 의하여 본건 건물부분에 입주한 사실을 인정할 수 있으나, 1967.8.1 정당하게 소집된 공유자 회의에서 원고들 및 소외 오금주가 출석하여 전원일치로 위홍성희에게 대한 관리위임을 취소하고, 그 건물부분을 명도시킨다는 내용의 결의를 하여 원고 윤요순 명의로그 내용을 알리는 통지를 내용증명 우편으로 위 홍성희에게 발송하였던 바,그 우편물이 동년 8.16 위 홍성희에게 송달되자, 동인이 정당한 이유없이 수취를 거절하여 반송된 사실을 인정할 수 있는 바, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로서 결정하는 것이므로, 위 결의는 유효하고, 또 위 결의내용은 위 홍성희가 알 수 있는 장소에 송달된 것이므로 이유없이 수취를 거절하였다 하더라도 위 결의내용의 도달로 볼 것이다. 따라서 피고는 적어도 위 홍성희에게 위 결의내용이 도달된 동월 16 이후에는 원고들에게 대하여 불법점유하고 있다고 할 것이므로 원고들의 이 사건 건물부분 명도청구는 이유 있어 인용할 것이라고 판단하였다.
 그러나 위 홍성희가 본건 건물의 공유자들로부터 위임받은 관리권한에 의하여 피고와 본건 건물부분의 사용대차 계약을 체결하였다면, 그후에 공유자들이 위 홍성희에게 대한 관리권한 위임을 해지하였다 하여도, 피고와의 사용대차 계약을 해지 하지 않는한, 그 계약이 당연히 실효되고, 피고의 본건건물점유가 불법점유로 된다 할 수 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할것이다.
 그러므로 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
부동산가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.16 / 시행일:

【신청인, 상고인】 김공현
【피신청인, 피상고인】 김용자
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 7. 19. 선고 66나1969 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 신청인 소송대리인 백한성과 같은 대리인 배정현의 상고 이유에 대한 판단
 원판결이 본건 신청인의 가처분 신청을 불허하는 이유로 판시한 요지는 서울마포구 아현동 906의6 전983평은 피신청인외 10여명의 공유이고, 피신청인은 동 토지의 415/983 지분권자인 바, 신청인은 피신청인으로부터 위 토지중 피신청인이 점유 사용중인 415평중 특정지 365평을 매수하기로 하여 계약금 및 중도금조로 금 1,795,000원을 피신청인에게 지급한 바 있으나, 위 매매계약은 피신청인이 타 공유자의 동의없이 한 처분이고, 뿐만아니라 신청인과 피신청인간의 위 매매에 있어 피신청인이 가지고 있는 위 지분소유권 이전등기를 하기로한 약정이 있었다고 볼 수도 없고, 또 본건 토지는 매매당시에 도시계획사업의 시행지구로도시계획법 제40조,토지개량사업법 제129조에 의하여, 위 사업으로 인한 확정등기가 되기전에는 어떠한 등기도 할 수 없었고 그후 정리사업이 완료되어 종전토지와 전혀 다른 3필지로 환지 확정이 되어등기가 되었으므로, 신청인은 피신청인에게 대하여 위 매매를 원인으로 하여지분소유권 이전등기 이거나 분할소유권이 전등기 이거나 간에 이를 청구할수 없다 할 것이니, 피 보존권리가 없음이 분명하다는 취지로 판시하고 있다.
 그러나 원판결이 채택한 증거와 당사자의 변론취지에 의하면, 본건 토지 983평은 원래 일필지의 귀속대지로 피신청인의 전 소유자를 비롯하여 그외 여러사람이 위 토지중 각기 특정지역을 가옥부지로 점거하다가 각기 국가로부터 그 특정토지 부분을 불하받은 것이나, 관재당국으로 부터 소유권이전등기를 받음에 있어 분할 이전등기를 하지 아니하고, 편의상 전체평수 983평에대한 각자 불하받은 특정토지의 평수에 해당하는 지분소유권 이전등기를 한것이고, 등기부상 각 공유자는 다른 공유자의 이의없이 서로 각자의 특정불하 부지에 대하여 단독 소유와 같이 그 권리를 행사하여왔고, 그 처분에 있어서도 등기관계는 각자가 가지고 있는 지분소유권 이전등기를 한사실과, 환지확정 된후에 분할등기가 안되고 환지확정된 3필지의 토지전부에 대하여서 공유자 전부의 등기가 종전등기와 마찬가지 지분으로 표시되어 등기된 사실을 엿볼 수 있는 바, 그렇다면 신청인이 매수한 것은 특정된 토지 365평이고 따라서 등기부상에는 위365평이 피신청인과 다른 공유자와의 공유물로 되어 있다 하더라도, 그 처분에 있어서민법 제264조의 제한에 불구하고, 공유자의 내부적 관계에 있어서는 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못볼 바 아니고, 또 본건에 있어서 신청인과 피신청인 사이에 매매계약이 체결된 당시에는 환지 예정지 지정처분만 있었고, 환지에 대한 공고자체가 있은 것도 아니므로, 그 당시에는 등 기정지의 효력이 있는 것도 아니었었고, (본원 1966.12.22선고,66다1908 판결참조) 더욱 그 후에 환지등기까지 끝났으므로 등기정지의 효력은 없어졌고, 또 위에서 본 바와 같이 아직도 각 공유자사이에 분할등기가 되어있지 아니한 사정과 본건 가처분등기가 되고 환지확정 등기까지 된 후에 피 신청인은 제3자에게 지분등기 그대로 이전등기를 하여준 사정등을 종합하여 보면, 비록 신청인과 피신청인은 특정된 토지 365평을 매매한 것이라고 하더라도, 그 당시 바로 분할등기를 할 수 있는 특별한 사정이 엿보이지 아니하므로, 이전등기 방법에 있어서는 피신청인이 가지고 있는 지분등기 그대로 즉 365/983의 지분이전등기를 하여주기로 합의하고, 분할관계는 신청인과 딴 공유자 사이에 결정키로 합의한 것으로 못볼 바 아님에 도 불구하고, 원판결이 신청인과 피신청인 사이에 지분 이전등기를 하기로 한 합의가 있었다고 볼 수 없다는 등 이유를 들어 피보존권리가 없다고 판시한 것은 증거 내지 사정에 대한 가치판단을 그릇침으로서 채증법칙에 위배하였고, 또 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 이점에 관한 논지는 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결 한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

1필지의 토지를 여러 사람이 그 토지 중 특정토지부분을 불하받고 편의상 지분소유권이전등기를 하여 등기부상 공유물로 되어 있다 하더라도 그 처분에 있어서 본조의 제한에 불구하고 공유자의 내부적 관계에 있어서는 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못볼 바 아니다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 대성목재공업주식회사
【피고, 피상고인】 전태남
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 9. 7. 선고 66나970 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 논지가 들고있는건축법개정법률(법률제1942호)제53조의 2는, 같은법률이 공포 시행된 이후에 상업지역안의 방화지구에서 건축물을 건축할때에 그 인접지와의 경계에 방화벽을 축조할 경우에는민법 제242조의 규정을 적용하지 아니할것을, 규정하고 있음은 물론이고 같은개정법률 시행 이전에 건축된 건축물이라 하더라도 사실심 변론종결당시 그 건축물이 상업지역안의 방화지구에있고 그 인접지와의 경계에 방화벽이 축조되어 있는 경우에는 위와 같은 건축물에 대하여도 역시민법 제242조의 적용을 배제하는 취지라고 해석하여야 할 것이므로 이와 반대되는 견해로써 원심의 조치를 비난하는 논지는 채택될 수 없는 것이다.
 다음 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원판결 설시에 의하면 원심은 원심의 변론종결 이전에 시행된같은개정법률 제53조의2는 그 개정법률 시행이후의 건축물에 대하여서 뿐만아니라 그 시행이전에 건축된 건축물에 대하여도 일률적으로 적용되는것으로 해석하여야 한다고 판시하고서는 관계증거를 종합하여 서울 중구소공동 80의1 대지 13평 및 같은동 80 대지 86평, 두필지 위에 세워진 철근콩크리트조 육옥근 8층 건물중 1층 부분은 인접지인같은동 81의1 대지 8평 및 같은동 81 대지 71평 (모두 원고소유임)의 경계선으로 부터 30「센치메터」의 거리를 두었고 위 건물 중 2,3층부분(이 사건에서철거를 구하는 부분임, 이하 이 사건 건물부분이라고 약칭함)의 외벽으로서 위 인접지에 면한것은 위 인접지와의 경계선에 일치되게 세워짐으로써 이사건 건물부분은 위 인접지와의 경계선으로 부터 반 「메터」의 거리를 두지 아니한 사실을 인정한후 을 제11호증(건축 대지증명원) 및 2차환송후 원심에서의 현장검증과 감정인 정태일의 감정결과를 종합하면 이 사건 건물부분이서 있는 지역은 상업지역안의 집단방화지구이고 이사건 건물부분을 포함한 위 8층건물의 벽으로써 위 인접지에 면한것은 건축법소정의 방화벽이라 하겠으므로,같은 개정법률 제53조 2의 규정에 의하여 이 사건 건물부분에 대하여는민법 제242조가 적용되지 않는 것이므로, 원고는 2차 환송후 당심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 경계선에서 구 법당시의 법정거리를 두지 않았다는 이유로 이사건 건물부분의 철거를 구할 권리가 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였는바, 우선 위 감정결과를 검토하여 볼때 그 감정결과에 의하면 이 사건 건물부분을 포함한 위 층 건물중 1,2,3층의 서편벽 즉 위 원고소유대지에 건립된 원고소유건물의 동편벽과 상면한 벽은 건축법 소정의 방화벽이라고 감정 판단하고 그 근거로서 위 8층건물중 1,2,3 층의 서편벽은건축법시행령 제99조 제3항 단서에 규정된대로 방화벽을 설치한 부분의 외벽 또는 지붕이 방화벽을 포함하고 도리 방향으로 폭 3.8「메터」 이상에 긍하여 내화구조이며 이들 부분에 개구부가 없을때 또는 개구부가 있고 이에 방화문이나 방화 목재제의 망입 유리가 든 붙밖이 문이 있을 때에는 예외로 한다에 해당되는 것이라고 설시하였는바 위 설시에 의하면 방화벽을 설치한 부분의 외벽이 방화벽을 포함하고 있다는 것인지 또는 방화벽을 설치한 부분의 지붕이 방화벽을 포함하고 있다는 것인지 분명하지 못하고 또 방화벽을 설치한 부분의 외벽이나 지붕 및 도리방향으로 폭 3.6 메터 이상에 긍한 내화구조에 모두 개구부가 없다는 것인지 아니면 그들 각부분에 모두 개구부가 있기는 하나 이에 방화문이나 방화목재제의 망입유리가 든 붙밖이문이 있다는 것인지를 도무지 분간할 수가 없다 하겠으므로 이사건에서 감정의 대상이 된 위 설시의 벽이건축법 시행령 제99조 제3항 단서에 규정된 여러 형태의 구조가운데에서 어떤 구조에 해당되는 것인가를 구체적으로 판별하여서 감정한 흔적을 찾아볼 수 없음에도 불구하고 만연히 이러한 감정결과를 취신하여 역시이 사건 건물부분을 포함한 위 8층건물의 벽으로서 위 인접지에 면한것은 건축법소정의 방화벽이라고 단정한 원심은 그 사실인정 과정에서 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할것이다.
 상고논지는 이점에 있어서 이유있다 하겠으므로 나머지 상고논지에 대한 판단을 가릴것도 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이고, 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주재황

가. 건축법 개정법률 (법률 제1942호)시행이전에 건축된 건축물과동 법률 제53조의2와의 관계.
 나. 건축법 소정의 방화벽이라고 단정함에 있어 채증법칙을 어긴 잘못이 있는 실례

건축법(67.3.30 법률 제1942호) 제53조의2 시행 이전에 건축된 건축물이라 하더라도 사실심변론종결 당시 그 건축물이 상업지역안의 방화지구에 있고 그 인접지와의 경계에 방화벽이 축조되어 있는 경우에는 위와 같은 건축물에 대하여도 본조의 적용을 배제하는 취지라고 해석할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 김병수
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 12. 29. 선고 66나1245 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심 판결이유에 의하면 원심은 원고주장 대로 원고가 일본국으로부터 판초자를 수입하여 1961.6.15 한국 미곡창고주식회사 서울지점 창고에 111상자를, 같은해 7.5 같은회사 부산지점 창고에 250상자를, 같은달 6 부산시 중구 대교로 소재 덕영철강상사 창고에 8상자를, 각각 보관시키고 있던중 피고예하 육군제15범죄수사대가 같은달 22 원고를특수범죄 처벌에 관한 특별법제3조 (특수밀수) 위반혐의로 구속하고 영장에 의하여 위 판초자를 압수한후에 다시 같은 업자에게 보관시켰으며 위 범죄수사대가 창고업자들에게 보관을 명하였다고 하여도 이는형사소송법 제130조 제1항 후단의 공법상의 권력적 작용에 의한 강제처분이지 사법상의 보관계약이라 할 수 없고 달리 원고와 위 각 창고업자들과의 사이에 판초자에 관한 보관계약을 체결하고 이를 보관하였다는 주장 입증이없으니 피고에게 보관료 지급 의무가 있음을 전제로하는 원고청구는 이유없다고 판시하였다.
 그러나형사소송법 제219조의 규정에 의하여 수사기관의 압수처분에 준용되는같은법 제130조의 규정에 의하여 피의자의 물건을 압수하고 적당한 자의 승낙을 얻어 보관하게 하였을 경우에 있어서 수사기관이 피의자의 물건을 압수하는 처분은 원심 판시와 같이 공법상의 권력적 작용에 의한 강제처분이라고 할지라도 이 사건에 있어서와 같이 창고업자들의 승낙을 받아 압수물을 보관시키는 것은 이에 포함되지 않는다고 할것이니 이 점에 있어서 원심이압수물건을 보관시킨 처분까지를 포함하여 해석한 것은 잘못이라 할것이나, 한편 임치계약(보관계약)에 있어서 수치인은 특별한 약정이 없으면 임치인에게 대하여 임치료를 청구할 수 없다함이민법제701조에 의하여 준용되는같은법 제686조 제1항의 규정에 의하여 분명한 바 이 사건에 있어서 당사자 변론의 취지를 보면 앞에서 사실확정한바와 같이 원고가 각 창고업자에게 보관시켰던 판초자를 범죄수사대가 압수영장에 의하여 압수하고 계속하여 그대로각 창고업자에게 보관을 명한것으로서 보관을 명한 범죄수사대나 수치인인 각 창고업자들이 임치료의 수수에 대하여서는 전연 고려한바가 없어 특별한 약정이 없는 경우에 해당하여 피고에게는 임치료 지급 의무가 없어 피고로서는 아무런 이득이 없다고 할것이고 피고예하 범죄수사대가 각 창고업자에게 압수한 판호자의 보관을 명하였다고 하여서 피고가 원고와 각 창고업자간의 판초자 보관계약상의 원고의 지위를 승계한 것이라고도 볼 수 없는 만큼 원고의 청구를 배척한 원심 결론은 결론에 있어서 정당하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황

원고가 창고업자에게 보관시킨 물건을 조사기관이 압수하여 창고업자의 승낙을 받아 그대로 보관시킨 때에는 조사기관이나 창고업자가 임치료의 수수에 관하여 전혀 고려한 바 없어 특별한 약정이 없는 경우에 해당하여 피고(국가)에게는 임치료지급의무가 없으므로 피고로서는 아무 이득이 없다 할 것이고 원고와 창고업자간의 보관계약상의 원고의 지위를 피고가 승계한 것이라고 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이중화
【피고, 상고인】 포천토지개량조합
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 11. 2. 선고 66나2729 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대,
 구민법시행당시에 있어서의 토지 매수인이 1965.12.31. 까지 소유권이전등기를 하지아니하므로서,민법 부칙 제10조의 규정에 의하여 소유권을 상실하였다하더라도, 그 원인관계로인한 그 매도인에게 대하여서의 채권으로인한 이전등기 청구권은 상실되는 것이 아니고, 또 매수인의 매도인에게 대한 소유권이전등기 청구권은 종전에는 소멸시효의 대상이 될 수 없었으나민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 1966.1.1.부터 소멸시효의 대상이되어 그날부터 시효기전의 진행된다고 함이 종래 본원의 판례인바, (1966.8.20. 선고, 66다1151사건 판결) 본건에 있어서 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 원고는 본건 토지에 대한 소유자였던 제1심에서의 공동피고인 채중식으로 부터 1939.9.30. 본건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였으나, 그 소유권이전등기를 하지 못하였으므로, 원고는 매도인인 위의 채중식을 대위하여(채중식을 본건 토지에 대하여 소유권등기를 하고 있었다) 원인무효인 피고명의 소유권보존등기를 말소하라는 것이며, 원고의 본건소송은 1966.2.11. 재기하였다는것이므로, 원심이 위와같은 사실에 의하여 원고가 본건 토지를 매수하였음에도 불구하고, 그 소유권이전등기를 하지아니한 관계로 그 소유권은민법 부칙 제10조규정에 의하여 소멸되었다하더라도, 원고의 위의 채중식에게 대한 채권으로 인한 이전등기청구권은 아직 소멸되었다할 수 없고, 그 채권에 의하여 위 채중식의 피고에게 대한 말소등기청구권을 원고가 대위하여 청구하는 본소 청구는 정당하다는 취지로 판단하였음은 정당한 즉, 위와 견해를 달리하므로서, 원판결을 공격하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 원판결에 소론과 같은 석명권불행사의 위법이 있다고도할 수 없으므로, 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대
저수지를 구성하는 토지의 일부분은 그 저수지를 소유관리하는 자의 점유 상태에 있다할것이요, 일정한 토지가 저수지를 구성하는 부지의 일부분에 해당되는가의 여부와 저수지를 소유관리하고 있는자의 점유 상태에 있는가의 여부의 표준은 평상시의 저수지의 저수에 의하여 침수되고 있는가의 여부의 점만으로서 판단할것이 아니라, 객관적인 시설유무와 또는 일반적인 건전한 상식으로서 그 저수지의 부지에 해당되는 토지라고 인정할 수 있는 객관적상태여하에 따라 판단을 하여야 한다고 해석되므로, 원심은 위와 같은 표준에 의하여 본건 토지가 피고 토지개량조합 소유의 저수지의 부지일부에 해당되는가 또는 피고의 점유상태에 있는가의 여부를 판단하여야 할것임에도 불구하고, 원심이 평상시의 저수지의 수침여부를 표준으로하여 그 점유상태에 있는가의 여부를 판단하였음은 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원판결은 이점에 있어서 부당하다 하여 원판결중 피고 패소부분은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

가. 일정한 토지가 저수지의 부지에 해당하는가의 여부와 저수지를 소유 관리하고 있는 자의 점유상태에 있는가의 여부의 표준은 평상시의 저수지의 수침여부만으로 판단할 것이 아니라 객관적인 시설유무와 부지라고 인정할 수 있는 객관적 상태 여하에 따라 판단하여야 한다.
나. 신민법 시행 전에 토지 매수인이 1965.12.31.까지 등기를 하지 아니하여 소유권을 상실하였어도 원인관계로 인한 매수인의 소유권이전등기청구권은 상실되는 것이 아니고 이는 1966.1.1부터 소멸시효의 대상이 되어 그날부터 시효기간이 진행된다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.04.16 / 시행일:

【피고인】 A
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지법 1967. 6. 14. 선고 66노1296 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 보기전에 직권으로 원심판결의 법령의 적용을 본다. 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 피고인은 원심공동 피고인 B외 수명과 공모하여,(1) 1964.7 하순 일자 불상 오후 11시경 일본제 양산 10뭉치, 감정원가 420,000 상당을 밀수입하고, (2) 같은해 8월초순 일자불상오후 8시 30분경 일본제 양산 10뭉치와 양복지 10뭉치, 감정싯가(감정원가의 오굼湛 명백하다.) 840,420원 상당을 밀수입함으로써 위 각기재 물품에 대한관세액 전부를 포탈한 것이라고 판시하였는 바, (제1심은 위 원가액 인정에 필요한 자료에 관하여 증거 조사한 바도 없고 증거로서 적시한 바도 없다.)원심은 이를 인용하면서, 이 사건 관세포탈품의 전부를 몰수할 수 없으니 관세법 (법률제67호) 제212조 제1항(법률제1976호 현행관세법 제198조제1항 해당)에 의하여 그 원가에 상당한 금 1,360,420원을 피고인으로 부터 추징하기로 한다고 판시하고, 피고인으로 부터 동액 상당금을 추징하는 취지를 선고하고있다. 그러나 위에서 본바와 같이 원심이 인정한 관세포탈품의 원가는각 420,000원과 840,420원이니 그 원가의 합산액은 금 1,260,420원임에도 불구하고 원심은 이를 표시함에 있어 1,360,420원이라고 하고 이와 동액의 추징을 선고 하였으니 원판결에는 결국 추징에 관한 위 관세법 제212조제1항의 적용을 그릇한 위법이 있다 할 것이며, 그 위법이 원심판결에 영향을 미친것이라 아니할 수 없다. 따라서 원판결은 파기하기로 하고, 원심으로 하여금 다시 이 사건을 심리판단케 하기위하여 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

관세포탈품의 원가의 합산액이 1,260,420원 임에도 불구하고 이를 1,360,420원이라고 표시하고 이와 동액의 추징을 선고한 원판결에는 추징에 관한 구 관세법(49.11.23. 법률 제67호) 제212조 제1항의 적용을 그릇한 위법이 있다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.15 / 시행일:

【재항고인】 서정해외 2명
【원 결 정】대구지방 1967. 11. 4. 선고 67라134 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고인등의 재항고이유 제1,2점에 대하여 판단한다.
 그러나 기록에 의하면, 각 일괄 경매된 별지목록기재(1)(2)부동산과 (3)(4)부동산은 (1)부동산이 대지이고, (2)부동산은 그 지상의 건물이며, (3)부동산은 대지이고, (4)부동산은 그 지상의 건물인 사실이 인정되는 바 대지와 그 지상의 건물이 경매의 목적이된 경우에는 대지와 그 지상건물의 경제적 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다는 것이 본원의견해이고, 별지목록기재 (3)(4)부동산의 최저경매가격은 금 1,255,350원이고, 이에 대한 경매가격은 금 1,255,600원임이 기록상 명백하므로 경락대금이 최저 경매가격보다 저렴하다는 주장은 이유없어 이상의 점에 관한 논지는 모두 채용할 수 없다.
 원심결정은, 본건 경매부동산상의 각 저당권자의 채권총액은 본건 경매대금인 금 6,902,750원 (금6,903,000원의 오기인듯하다)을 초과하므로 별지목록기재 부동산 전부를 경매하고, 이에 대한 경락을 허가한 것은 정당하다고 판단하였으나, 기록에 의하면, 본건 경매 신청채권자인 이상재는 본건 경매의 목적이 된 부동산상의 최선순위 저당권자이고, 본건 경매신청채권은 금 3,710,000원의 약속어음금과 이에 대한 지연손해금임이 인정되는 바,경매법제33조에 의하여 준용되는민사소송법 제636조 제1항에서 말하는 채권자라함은 경매신청 채권자에게 우선하는 채권자만을 뜻하는 것이라고 봄이 상당하고, 수개의 부동산에 대하여 경매신청이 있는 경우 그 중 어느1개 또는 수개의 부동산의 매득금 만으로서 신청채권자의 채권과 이에 우선하는 채권자의 채권 및 경매절차 비용을 변제함에 충분할 때에는 후순위 채권자의 채권액을 고려함이 없이 나머지 부동산에 대하여는 경락을 허가할 수 없는 것이므로 원심법원으로서는 신청채권자의 채권액인 금 3,710,000원과 그 지연 손해금 및 경매절차비용에 충당하기에 족한 부동산을 그 재량으로 선택하고, 나머지 부동산에 대하여는 경락을 허가하여서는 아니될 것임에도 불구하고, 본건부동산 전부에 대하여 경락허가한 것을 정당하다고 판단한 원심결정은 과잉경매의 법리를 오해한 위법이 있어 이점에 대한 논지 이유있다.
 재항고인등의 재항고이유 제3점에 대하여 판단한다.
재항고인등의 본건 경매기일에 대한 적법한 공고가 없었다는지의 주장에 대하여 보건대, 기록에 의하면, 경매법원은 1967.8.25 본건 경매기일 공고의 게시를 대구시장에게 촉탁하였으나 대구시장으로부터 동 경매기일 공고의 게시에 대한 보고서가 온 흔적이 없으므로 (기록138장 참조) 경매기일 공고가 대구시청의 게시판에 게시된 여부를 알 수 없는 바, 위 경매기일 공고의 게시가 없었다면,본건 경매는경매법 제33조에 의하여 준용되는민사소송법 제633조 제5항의 사유가 있는 경우에 해당되어 경락을 허가 할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 밝히지 않고 본건 경락허가 결정이 정당하다고 설시하였음은 파기를 면치 못할 잘못을 범하였다할 것이니, 이점에 대한 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 할필요없이 원심결정은 파기를 면할수 없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

가. 대지와 그 지상건물이 경매의 목적이 된 경우와 일괄경매
나.경매법 제33조에 의하여 준용되는민사소송법 제636조 제1항의 채권자의 범위
다. 부동산소재지의 시장으로부터 경매기일 공고 게시에 대한 보고서가 오지 않은 경우와민사 소송법 제633조 제5항

가. 본조에 의하여 준용되는민사소송법 제636조 제1항에서 말하는 채권자라함은 경매신청 채권자에게 우선하는 채권자만을 뜻하는 것이라 봄이 상당하다.
나. 대지와 그 지상건물이 경매목적이 된 경우에는 대지와 그 지상건물의 경제적, 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다.
다. 부동산소재지의 시장으로부터 경매기일공고 게시에 대한 보고서가 오지 않은 경우에는 본조에 의하여 준용되는민사소송법 제633조 제5호의 사유가 있는 때에 해당되어 경락을 허가할 수 없다
부동산임의경매개시결정이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.14 / 시행일:

【재항고인】 최응종
【원결정】춘천지방 1968. 2. 8. 선고 68라12 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고 이유에 대한 판단원결정 이유에 의하면, 항고인은 주장하기를 채권 자는 항고인 (채무자)과 피담보채권의 변제기를 1968.5월말까지 연기하기로 합의하였는데, 변제기전에 본건 부동산에 대하여 경매신청을 하여 경매법원이 경매개시 결정을 하였음은 부당하다고 하나, 채권자는 당초부터 저당권의 목적물을 경매하여 변제에 충당할 권리를 가지며 실행시기에 채무자가 채무의 변제를 하지 않아야 한다는 제한이 있음에 불과하므로, 항고인의 주장과 같은 변제기가 도래하지 않은 경우라도 저당권이 현존하고 있는이상, 경매신청을 할 수 있는 것이므로, 본건 개시 결정은 적법하다는 취지로 판시하여 위 항변을 배척하였다.
 그러나, 채권자는 특단의 사정이 없는 한 변제기가 도래하기 전에 채무자에게 채무의 이행을 청구할 수 없는 것이므로, 저당권자는 피담보채권의 변제기 도래전에 저당권실행을 위한 경매신청을 할 수 없을 것임에도 불구하고, (다만 이 사건에 있어서 재항고인 주장의 변제기를 연기하는 합의가 없었다면 모르되) 이와 반대의 견해로 재항고인의 위에서 본 주장을 배척하였음은 위법이며, 이는 재판에 영향을 미쳤음이 분명하니, 논지 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정 한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

채권자는 특단의 사정이 없는 한 변제기가 도래하기 전에 채무자에게 채무의 이행을 청구할 수 없는 것이므로 저당권자는 피담보채권의 변제기 도래전에 저당권실행을 위한 경매신청을 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.02 / 시행일:

【원고, 상고인】 최원석
【피고, 피상고인】 김덕숙외2명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 12. 29. 선고 66나3369 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결이본 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 원판시와 같이 본건 토지는 원래 망 최영준의 소유였던바, 동인 사망후인 1956.12.24.경 그 유처인 소외 하상분은 망인의 호주 및 재산상속인인 소외 최규종의 동의를 얻어서, 그때까지 등기부상 명의자가 망 최영준이므로 편의상 동 망인의 명의로 피고 김덕숙에게 매도하여 1957.1.24.자로 동 피고 명의로 소유권이전등기를 하게된 사실을 인정할수 있다 할것이므로, 증기에 대한 독자적 가치판단을 전제로 원판결의 전권사항인 적법한 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다.
 같은 이유 제2점에 대한 판단.
농지개혁법 제19조 제2항에 의한 농지 소재지 관서의 증명에 있어서동법 제6조 제1항 제1호 본문에 의한 제한에 저촉되지 아니한가 여부도 그 증명 사항이라고 함은, 매수자에게 자경 또는 자영의 목적이 있고, 그 농지를 매수하여도 3정보를 초과하지 아니한다는점을 증명사항으로 한다는 취지이며, 소론이 지적하는 당원의판례 역시 같은 취지에서 사망자를 매수자로 표시한 농지증명은 현실로 농지를 매수한자에 대한농지개혁법 제6조 제1항 소정의 사실을 증명할 수 없는 것이므로, 무효라고 판시한 것이고, 소론과같이 사망자를 매도자로 한 농지증명이 무효라는 취지가 아님이 분명하며, 본건 토지를 피고 김덕숙이가 매수하여 이전등기를 함에 있어 등 기부상 소유명의자인 최영준이가 이미 사망한 후이고, 따라서 피고김덕숙 명의로의 이전등기에 있어서 농지증명에 표시된 매도자를 사망자인 최영준으로 표시하여 동 망인 명의로부터 직접 등기를 하였다 하더라도, 매수자인 피고 김덕숙은 사망자가 아니므로, 그 농지증명이 무효라고는 할 수 없을 것이므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1968.04.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 임용규 외 2인
【원심판결】제1심 광주지방법원 장흥지원(67가293 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여
 가. 피고 이건중, 같은 김준산, 임용규, 김성수, 김은동, 강춘식, 전길종, 문성근등은 연대하여 금 10,992원정을
 나. 피고 김준산, 같은 임용규, 김은동, 강춘식, 전길종, 문성근등은 연대하여 금 676,600원정을
 다. 피고 김준산, 같은 김은동, 강춘식등은 연대하여 금 203,061원정을
 라. 피고 김용규, 전길종, 문성근등은 연대하여 금 31,988원정을 지급함과 동시에 본소장 송달된 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 피고 김용규는 1961.8.2.부터 1967.3.17.까지 광주지방원호청 강진지청 회계과장의 보조자로써 전도자금 분임출납공무원으로 재직한 사실과 피고 문성근은 1966.9.26., 같은 전길종은 1964.7.29. 위 임용규에 대한 각 재정보증인으로써 위 피고 재직중 물품 기타 재산을 망실 또는 훼손하여 국고에 손실이 있을 때는 연대하여 그 손해액을 변상키로 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고소송수행자는 피고 임용규는 동 피고가 근무하던 원고기관인 원호처 광주지방원호청 강진지청의 회계과장이었던 원심피고 김준산과 공모하여 이사건 국고금을 망실 횡령하여 서로 연대책임관계에 있음에도 불구하고 감사원 판정에는 연대책임이 있다는 명시가 없고 피고 전길종, 문성근은 임용규 재정보증인으로서 감사원 판정을 받을 수 없는 처지에 있으므로 청구취지기재와 같은 금액을 청구하기 위하여 본소청구에 이른 것이라 주장함에 대하여 피고등 대리인은 회계관계공무원의 변상책임유무는감사원법 제31조에 의하여 감사원만이 판정할 수 있는 바 피고 임용규는 감사원으로부터 49,847원의 변상판정을 받고 그 변상명령에 의하여 그 전액을 변상하였으니 이유없다고 항쟁하므로 본다.
 성립에 다툼이 없는 을 제1 내지 6호증의 각 기재내용에 당사자 변론취지를 종합하여 보면 피고 임용규는 원고기관인 원호처 광주지방원호청 강진지청 회계과 급여계장 분임전도자금출납공무원으로서 1961.8.2.부터 67.3.18.까지 근무중 1967년도 원호처소관 원호특별회계 국고금 망실 및 횡령사건으로 1967.6.7. 감사원으로부터 금 49,847원의 변상판정을 받고 다시 재심의 신청을 한 결과 1967.8.22. 기각판정이 되어 변상을 명하는 판정이 확정되자 동 피고는 1967.10.17. 변상판정금 전액을 변상하였음을 인정하기에 충분하므로 피고 임용규에 대하여서는 이미 확정된 판정이 적법한 절차에 의하여 취소되기 전에는 판정내용과 다른 주장을 할 수 없다 할 것이요 그 뿐 아니라 위 변상을 명하는 판정에 대하여서는감사원법 제31조 제5항에 의하여 국세징수법중 체납처분의 규정에 의하여 위 판정을 집행할 수 있으니 원고의 본소청구는 권리보호의 필요가 없으므로 이를 기각하여야 할 것이요 피고 임용규의 재정보증인인 피고 전길중, 문성근에 대한 원고의 청구는 위에서 판단한 것과 같이 변상명령에 의하여 전부 변상됨으로서 재정보증인의 책임은 면제되었다 할 것인즉 동 피고들에 대한 청구 역시 이유없다 할 것이다.
 따라서 이와 결론을 달리 한 원판결에 대한 본건 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하여 원고청구를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 주문과 같이 판결한다.

판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창

피고는 회계관계공무원으로서 감사원으로부터 금 49,847원의 변상판정을 받고 다시 재심의 신청을 한 결과 기각판정이 되어 변상을 명하는 판정이 확정되는 바 이미 확정된 판정이 적법한 절차에 의하여 취소되기 전에는 판정내용과 다른 주장을 할 수 없다 할 것이며 또한 위 판정은 국세징수법중 체납처분의 규정에 의하여 집행할 수 있으니 원고의 본소청구는 권리보호의 필요가 없다.
채무인수금등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.04.02 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정희
【피고, 상고인】 유태흥외1명
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1967. 12. 20. 선고 67나112 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 원판결은 갑제1호증의 기재내용 갑제7호증 및 증인 기주호, 나상호, 김영목, 김무석, 한장례, 송기용(단 아래 인정에 반한 부분 제외)의 각 증언과, 번론의 취지를 종합하여, 광주시 충장로 5가33에서 피고 유태종 소유의 점포를 빌려 창신비니루 상사라는 상호아래 각종 비니루 제품의 제조 가공 및 판매를 업으로 공동경영하던 소외 임창도, 원미례의 부처가 많은 빗때문에 위 영업장소를 떠나려 하자, 피고 유태종, 동 박승동은 위 양인과 1966.10.10위 영업을 양수하기로 하고, 재고품에 관해서는 갑 제1호증 매매계약을 하고, 점포를 그대로 물려받아 같은 상호를 계속 사용하여 동일한 영업을 하여온 사실을 인정하고 있다. 그러나 상법 제1편 제7장에 규정한 영업 양도라함은, 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 업체의 일체로서의 이전을 목적으로 하는 것으로서, 영업이 그 동일성을 유지하면서 이전됨을 요한다고 할 것인 바, 원판결이 본 증거에 의하면, 피고 양인이 위 소외 양인의 영업장소에 있던 재고품 전부와 가공용 재봉틀등을 금996,000원으로 매수한 사실, 영업장소인 점포는 피고 유태종 소유인 바, 이를 명도 받은 사실, 명도받은 후 위 소외인이 사용하던 창신비니루 상사라는 상호의 간판을 떼지 않고 잠시동안 같은 종류의 영업을 한 사실은 인정할 수 있으나, 일방 원판결이 확정한 바와 같이 위 소외 양인은 많은 부채때문에 채권자 몰래 도피하여 행방을 감춘사실(원판결이 채택한 증거에 의하면 위 소외 양인의 부채는 원고에게 대한 것을제외하고도 300여만원이 됨을 엿볼 수 있다) 원판결이 채택한 갑제1호증(동산매매 공증계약서) 기재에 의하면, 재고상품과 재봉틀 등을 996,000원에 매매하기로 하는 내용의 기재가 있을 뿐이고 그밖에 원판결이 채택한 모든 증거에 의하더라도, 소외 양인의 영업상의 채권, 채무 관계를 어떻게 처리한다는 점에 대한 인정자료는 하나도 없다는점, 또 본건 점포는 원판결이 확정한바와 같이 위 소외 양인이 피고 유태종 소유의 것을 임차하고 있었다는 사실피고들의 변론취지에 의하면, 피고 양인은 위 소외 양인에게 채권이 있어 그 대물변제조로 재고품등을 996,000원에 인수한 것 뿐이고, 점포는 피고 유태종 소유로서 위 양인이 임차하고 있던 것이므로, 위양인이 야밤 도주함에 있어 그 명도를 받은 것이고, 이왕 점포도 명도받고 상품도 매수한 것이므로, 일시 같은 장사를 해볼까하여 잠시 하다가 잘되지 않아 소외 양근식에게 상품을 양도하고 점포를 동인에게 임대하였다고 주장하고 있는 점 피고양인이 다액의 부채때문에 사업에 실패하여 그 행방을 감춘 위 소외인들의 영업상권리의무를 양수할 특단의 사정이 전혀 엿보이지 아니한 점등에 비추어 볼 때에, 원판결이 피고 양인이 위 소외 양인의 영업을 양수한 것이라고 인정한 조치는 심리미진 내지 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다는 비난을 면치 못할 것이며, 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 논지 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결 한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

영업양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체의 일체로서 이전을 목적으로 하는 것으로서 영업이 그 동일성을 유지하면서 이전됨을 요하는 것인바 점포에 있는 재고품 전부와 가공용 재봉틀을 매수하고 점포를 명도받아 같은 상호로 잠시 동안 같은 종류의 영업을 한 사실만으로서는 영업을 양수한 것이라고 인정할 수 없다.