성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·강간·감금·마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2008.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 김덕재
【변 호 인】 변호사 한정규
【원심판결】 서울서부지방법원 2008. 2. 15. 선고 2007고합280 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 지나치게 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 (1) 사실오인(감금 및 흉기휴대강간의 점) 
 검사가 제출한 증거에 의하면 이 사건 공소사실 중 감금죄, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)의 점이 넉넉히 인정되는데도 원심이 이 부분에 대하여 감금죄에 대하여는 증거가 부족하다는 이유로 무죄를, 성폭력범죄의처벌에및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)의 점에 대하여는 피고인이 흉기를 휴대하여 이 사건 범행을 하였다는 증거가 부족하고 강간의 점에 대하여는 피해자가 고소를 취소하였다는 이유로 이유 부분에서 공소기각을 한 것은 사실오인의 위법이 있다.
 (2) 양형부당
 원심의 피고인에 대한 양형이 지나치게 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
 가. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
 (1) 감금죄 부분
 (가) 공소사실의 요지
 피고인은 2007. 10. 4. 03:30경부터 같은 달 5. 05:00경까지 서울 마포구 합정동(상세주소 생략)에서 피해자공소외 1에게 필로폰을 투약하고 항거불능 상태에 빠진 피해자를 수회 강간하면서 약 25시간 피해자를 감금하였다.
 (나) 피고인의 변소
 피고인은 약 20년 전 피해자를 사귀다가 헤어진 적이 있고, 2007. 8.경 다시 만나게 되어 여러 차례에 걸쳐 피해자와 성관계를 가진 적이 있는바, 이 사건 발생일 당시에도 피해자의 동의하에 피해자를 자신의 주거지에 데리고 가서 마약을 투약시키면서 서로 성관계를 가진 사실이 있을 뿐, 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 감금한 것은 아니다.
 (다) 판단
 ① 우선공소외 1에 대한 각 검찰 및 경찰진술조서의 증거능력에 관하여 살핀다. 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다(형사소송법 제312조 제4항 본문). 그런데,공소외 1에 대한 각 검찰 및 경찰진술조서는공소외 1이 원심 법정에서 성립의 진정을 부인하는 취지로 진술{공소외 1의 원심 법정에서의 진술 중에는 위 각 조서의 실질적 진정성립을 인정하는 듯한 취지의 진술이 일부 있으나(공판기록 85쪽), 위공소외 1의 진술의 전체적 취지는 경찰 및 검찰의 어떻게 진술하였는지 전혀 기억이 나지 않는다는 취지로 보이므로 위 진술만으로 위 각 조서의 실질적 진정성립이 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 증명되었다고 보기 어렵다}하고 있고, 달리 위 각 조서의 진정성립을 인정할 아무런 자료가 없으므로(원심 증인공소외 2의 법정진술은, 수사기관에서공소외 1을 조사하면서 위 경찰진술조서를 작성한 사법경찰관의 진술에 불과하여, 이를형사소송법 제312조 제4항 본문에 정한 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 해당하는 자료로 볼 수 없다), 위 각 조서는 각 증거능력이 없다.
 ② 증인공소외 1의 법정진술은 당시 상황에 대하여 대부분 기억이 나지 않는다거나 오히려 피고인이 자신을 감금한 사실이 없다는 진술이므로, 위 공소사실을 인정하기에 부족하다.
 ③ 증인공소외 2의 진술은 대부분 수사기관에서 이루어진공소외 1의 진술을 그 내용으로 하는 것으로공소외 1이 원심 법정에서 진술한 이상 그 증거능력이 없고, 그 밖의 나머지 진술 부분 역시 위 공소사실을 인정하기에 부족하다.
 ④ 다음으로 검사가 당심에서 제출한공소외 1에 대한 검사 작성의 영상녹화물은 위공소외 1이 원심 법정에서 진술한 이후에 검사가공소외 1을 피내사자 신분으로 조사한 과정을 녹화한 것으로, 형사소송법은 수사기관이 촬영한 영상녹화물을 피의자신문조서나 참고인진술조서를 대체하는 증거방법으로 사용하는 것을 허용하지 않고 있으므로, 이러한 영상녹화물은 범죄사실을 인정함에 있어 엄격한 증명의 자료로 쓸 수 없다. 즉, 형사소송법은 국민참여재판의 실시를 계기로 공판중심주의 이념을 강화하고 있는바, 공판중심주의란 직접심리주의 및 구두변론주의를 내용으로 하는 공판절차의 기본원칙으로서 이러한 공판중심주의 이념에 비추어 볼 때 명문의 허용 근거가 없는 한 구두가 아닌 영상녹화물 형태의 증거는 범죄사실을 증명함에 있어 증거능력을 가질 수 없고, 형사소송법이 전문법칙의 예외와 관련하여 서면 형태의 각종 조서에는 증거능력 인정을 위한 근거규정이 마련되어 있지만 조서를 대체하는 영상녹화물에 대해서는 명문의 허용근거가 없는 점에 비추어도 그러하다. 따라서 위공소외 1에 대한 검사 작성의 영상녹화물은 피고인이 이를 증거로 사용함에 동의하지 아니하는 이상 증거로 쓸 수 없다.
 ⑤ 당심에서 제출한 검찰주사보 작성의 수사보고서는 검찰주사보가 위공소외 1에 대한 영상녹화물의 내용을 그대로 녹취한 것을 요약한 것에 불과한 것으로 이는형사소송법 제313조 제1항의 ‘피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’라고 할 수도 없고,형사소송법 제311조,제312조,제315조,제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로 피고인이 이를 증거로 사용함에 동의하지 아니하는 이상 이 사건에 있어 증거로 쓸 수 없다.
 또한, 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 조사하여 이를 영상으로 녹화한 다음 검찰주사보가 그 내용을 그대로 녹취한 것을 요약한 수사보고서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라,헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이 점에서도 위 수사보고서는 피고인이 증거로 사용함에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다.
 ⑥ 그 밖에 검사 제출의 나머지 증거들 역시 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 (라) 소결론
 따라서 이 사건 공소사실 중 감금의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것인바, 같은 취지의 원심 판결은 정당하고 거기에 어떠한 사실오인, 법리오해의 위법이 없다.
 (2) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간) 부분
 (가) 공소사실의 요지
 피고인은 2007. 10. 4. 09:30경 서울 마포구 합정동(상세주소 생략)에서 피해자공소외 1에게 필로폰을 추가로 투약하여 강간하려 하는 것을 피해자가 거부하자 평소 가지고 다니던 흉기인 회칼을 목에 들이대며 “똑바로 하지 않으면 죽여버린다”라고 위협하여 항거불능케 한 후 불상량의 필로폰을 생수에 희석하여 주사기를 이용 피해자의 오른쪽 팔뚝에 혈관주사하여 투약시키고, 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하여 강간하였다.
 (나) 판 단
 피고인이 흉기인 회칼을 휴대하여 위 공소사실 기재와 같은 행위를 하였는지 여부에 관하여 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재, 압수물 사진의 영상만으로 이를 인정하기에 부족하고, 검사가 제출한 나머지 증거들은 앞서 감금죄 부분에 관한 판단에서 본 바와 같은 이유로 증거능력이 없거나, 그 증거들만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 피고인을 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)죄로 처벌할 수는 없고 단지 강간죄만이 성립하는데, 공판기록에 편철된 고소취하서의 기재에 의하면 피해자가 이 사건 공소제기 이후인 2007. 12. 6. 피고인과 합의하여 피고인에 대한 고소를 취소하였으므로, 이 부분에 대하여형사소송법 제327조 제5항에 의하여 공소를 기각할 것인바, 원심이 같은 취지에서 이유 부분에서 그 공소를 기각한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실을 오인하거나, 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 처와 나이 어린 자녀를 부양하고 있는 점, 이 사건 공소사실 중 마약류관리에관한법률위반(향정)에 관하여는 대체로 범행을 시인하고 있는 점 등은 인정된다.
 그러나 피고인은 1999. 12. 24. 향정신성의약품관리법 위반 등 죄로 징역 1년 6월의 실형을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 반복하여 저지른 점에 비추어 그 죄질이 좋지 않은 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 검토해 보면, 원심의 형(징역 1년)은 적절하다고 판단되므로 피고인 및 검사의 양형 부당 주장은 모두 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박형남(재판장) 박선준 김상규