변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.03.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정기승 외 1인
【원심판결】 대전지법 1998. 11. 20. 선고 97노1754 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 각 파기한다.
 피고인으로부터 금 53,000,000원을 추징한다.
 피고인의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 접수된 변호인 변호사 박만호의 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 1이 유선방송사업자로 선정되도록 공소외 2의 정당 재직증명서를 공소외 1이 발급받는 데 협력하였을 뿐만 아니라 공보처 고위 공무원들을 찾아가 공소외 1이 유선방송사업자로 선정되도록 개입·청탁을 하고 그 명목으로 제1심이 인정한 금 203,000,000원을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이러한 피고인의 행위는 변호사법 제90조 제1호에서 금지하는 행위임이 명백하다고 판단하였다.
 그런데 기록에 의하면, 공소외 1이 제1심이 인정한 금 203,000,000원을 ○○○○교회 또는 피고인에게 각 교부하기 전인 1994. 1. 14. 공소외 1이 대표자로 되어 있는 설립중의 공소외 3 주식회사(그 이후인 같은 해 3. 9. 설립등기가 되었고, 최대주주인 공소외 1이 대표이사로 취임하였다. 이하 공소외 3 회사라고 한다)가 충청남도 제1시·군 지역의 종합유선방송국 허가대상 업체로 선정되었음을 알 수 있으나, 한편 공소외 1이 제1심이 인정한 금 203,000,000원을 위와 같이 교부할 당시에 시행되고 있었던 구 종합유선방송법(1991. 12. 31. 법률 제4494호와 1994. 1. 7. 법률 제4737호) 제7조 제1항은 종합유선방송국을 운영하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 시·도지사를 거쳐 공보처장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항 제1호 내지 제3호는 공보처장관은 그 허가를 하고자 할 때에는 종합유선방송의 목적과 내용이 법령에 위반되지 아니하고 국가의 이익을 저해하지 아니할 것, 종합유선방송의 지역적·사회적·문화적 필요성과 타당성이 있을 것, 종합유선방송국의 운영을 통하여 지역사회의 발전에 이바지할 수 있을 것 등의 사항을 심사하도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조 제1항, 제3항은 공보처장관은 제7조의 규정에 의한 허가를 함에 있어서는 일정한 종합유선방송구역을 전담하여 운영하는 권리(지역사업권)를 부여할 수 있고, 그와 같은 지역사업권을 부여함에 있어서 공공의 이익 증진과 수신자의 편의 도모, 허가사항의 확실한 이행에 관하여 필요한 조건을 붙일 수 있도록 규정하고 있으며, 구 종합유선방송법시행령(1992. 6. 30. 대통령령 제13692호와 1994. 4. 22. 대통령령 제14221호) 제4조 제1항 내지 제5항은 법 제7조 제1항의 규정에 의하여 종합유선방송국의 허가를 받고자 하는 자는 허가신청인·사업계획 및 시설설치계획 등이 포함된 종합유선방송국허가신청서를 시·도지사에게 제출하여야 하고, 공보처장관은 시·도지사로부터 그 신청서와 시·도지사의 의견서를 송부받아 체신부장관과의 합의 등을 거쳐 종합유선방송국의 허가를 한 때에는 종합유선방송국허가장을 신청인에게 교부하여야 한다고 규정하고 있었으며, 기록에 의하면, 당시 공보처장관이나 주무국장인 방송행정국장 등 공보처의 고위직 공무원들은 공소외 3 회사를 제1시·군 지역의 종합유선방송국 허가대상업체로 선정하기 전부터 이미 제1시·군 지역 내의 지역화합과 종합유선방송의 조기 정착이라는 명분을 내세워 공소외 1측에 대하여 대상자 선정 과정에서 경합을 벌였던 공소외 2, 공소외 4측과 컨소시엄을 구성하여 종합유선방송국 허가를 받을 것을 요구하였고, 종합유선방송 허가대상업체 선정 발표 이후에도 계속하여 1994. 4. 19., 같은 해 5. 16.에 공소외 3 회사에 공문을 보내어 위와 같은 컨소시엄을 구성하여 종합유선방송국 허가를 받을 것을 권유하였으며, 같은 해 9. 12.에는 공소외 1측과 공소외 4측을 참석시킨 가운데 공보처장관을 위원장으로 하는 종합유선방송국 허가심사위원회를 개최하여 위와 같은 컨소시엄을 재구성하지 아니하는 경우 공소외 3 회사에 제1시·군 지역 종합유선방송국허가를 내줄 수 없다는 결의를 하고, 같은 달 22. 공소외 3 회사에 공문을 보내어 공소외 3 회사가 주주재구성을 위한 지분양도 용의가 없다는 주주들의 의견을 공보처에 알려 온 것을 보면 공소외 3 회사는 허가신청시 제출한 사업계획서와 이행각서상의 사업목적 및 방송이념 구현을 위하여 요청되는 방송의 공공성·공익성을 실현시킬 수 있는 적격법인인지 심히 우려되므로 공보처로서는 신청법인간 컨소시엄 재구성을 통하여 지역밀착형 매체의 원만한 운영을 위한 지역화합 실현 및 방송의 공공성 구현에 대한 신뢰도를 제고하지 아니하는 한 공소외 3 회사에 대하여 허가장 교부를 보류할 수밖에 없다는 통지를 하였고, 마침내 공소외 3 회사는 같은 해 10. 7. 공보처의 컨소시엄 재구성 권유를 받아들이겠다는 공문을 공보처장관에게 발송하고, 그에 따라 다음날인 같은 달 8. 공보처장관이 공소외 3 회사에 허가장을 교부함으로써 공소외 3 회사를 제1시·군 지역의 종합유선방송국으로 허가하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 관련 법령의 규정과 제1시·군 지역의 종합유선방송국 허가를 둘러싼 공보처와 공소외 1측의 절충 과정을 보면 비록 1994. 1. 14. 공소외 3 회사가 제1시·군 지역의 종합유선방송국 허가대상업체로 선정되었다 하더라도 그로써 바로 공소외 3 회사가 허가를 받은 것이 아님은 물론이고, 반드시 허가를 받게 되는 것도 아니라 할 것이며, 공소외 1의 입장에서는 공보처의 행정지도에 따라 공소외 2, 공소외 4측과 컨소시엄을 구성하는 경우 공소외 3 회사에 대한 지배를 상실하거나 지배력이 약화될 것임이 명백하기 때문에 가급적이면 공보처의 종용에도 불구하고 그와 같은 컨소시엄을 구성하지 아니한 채 최종적인 종합유선방송국 허가를 받고자 하는 입장이었던 것임이 분명하고, 거기에다가 피고인과 공소외 1은 전혀 모르는 사이이었는데, 공소외 3 회사가 제1시·군 지역의 종합유선방송국 허가를 받는 데에 도와줄 유력인사를 소개하여 달라는 공소외 1의 부탁을 받은 공소외 5의 소개로 1993. 12. 8. 처음으로 만났고, 피고인이 1994. 1.에 공소외 1이 공소외 2의 정당 재직증명서를 발급받는 데에만 협력한 것이 아니고, 이후 위와 같은 공보처의 행정지도가 계속되고, 공소외 1은 이를 거부하고 있었던 1994. 5. 중순경, 같은 해 7. 중순경 및 같은 해 10. 4. 각 공보처 고위직 공무원들을 찾아가거나 전화로 공소외 1이 컨소시엄을 구성하지 아니하고도 제1시·군 지역의 종합유선방송국 허가를 받을 수 있도록 해 달라고 부탁하였던 것이므로 컨소시엄 재구성에 관하여 위와 같은 절충이 진행되고 있었던 제1심이 인정한 각 일자에 공소외 1이 ○○○○교회 또는 피고인에게 제1심이 인정한 금 203,000,000원을 교부한 것은 피고인이 공보처 고위직 공무원들이 취급하는 공소외 1의 사건에 대하여 청탁한다는 명목으로 이루어진 것이라고 인정할 수 있다. 
 결국 원심의 판시에는 용어 선택상 다소 부정확한 점이 있기는 하지만, 원심은 공소외 1이 제1심이 인정한 금 203,000,000원을 교부한 것은 피고인이 공보처 고위직 공무원들이 취급하는 공소외 1의 사건에 대하여 청탁한다는 명목으로 이루어진 것이라는 취지로 판단한 것으로 볼 수 있고, 그와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 그와 같은 조치에 변호인들이 논하는 바와 같은 변호사법 제90조 제1호에 대한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 변호인들의 논지는 모두 이유가 없다.
 2. 원심판결 중 추징 부분에 대하여 직권으로 판단한다.
변호사법 제94조는 같은 법 제90조 제1호의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 이를 몰수하고, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 변호사법 제90조 제1호의 죄를 범한 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 박탈하여 그들로 하여금 불법한 이득을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 그 이익이 개별적으로 귀속한 때는 그 이익의 한도 내에서 개별적으로 추징하여야 하고 그 이익의 한도를 넘어서 추징할 수는 없는 것이고, 그와 같은 점에 비추어 볼 때, 비록 변호사법 제90조 제1호의 죄를 범한 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 해당 금품을 몰수·추징할 수 없고, 피고인이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 제3자에게 금품을 공여하게 한 경우에는 피고인이 그 제3자로부터 그 금품을 건네 받아 보유한 때를 제외하고는 피고인으로부터 그 금품 상당액을 추징할 수 없다 할 것이다(대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1310 판결, 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결, 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 등 참조).
 그런데 이 사건의 경우 공소사실 자체에 의하더라도 공소외 1이 교부한 금 203,000,000원 중 피고인이 받은 돈은 금 53,000,000원이고, 나머지 금 150,000,000원은 ○○○○교회에 헌금 형식으로 교부되었으며, 기록에 의하면 위 금 150,000,000원은 공소외 1이 피고인을 거치지 아니하고, 또한 피고인의 이름이 아니라 공소외 1 자신의 이름으로 직접 ○○○○교회에 교부한 것임이 뚜렷하고, 또한 피고인이 ○○○○교회에 대하여 그와 같은 헌금을 할 채무를 부담하고 있었다거나, 혹은 사후에 피고인이 ○○○○교회로부터 금 150,000,000원을 건네 받아 보유하게 되었다고 볼 근거가 없다. 따라서 원심으로서는 피고인이 공소외 1로부터 받은 금품 상당액인 금 53,000,000원을 추징할 수 있을 뿐이고, 공소외 1이 ○○○○교회에 헌금 형식으로 교부한 금 150,000,000원 상당액은 이를 추징할 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 금 203,000,000원을 추징한 것은 변호사법 제94조의 몰수와 추징에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 대하여는 이 법원이 판단하기에 충분하므로 제1심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고, 피고인으로부터 금 53,000,000원을 추징하고, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

변호사법 제94조는 같은 법 제90조 제1호의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 이를 몰수하고, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 변호사법 제90조 제1호의 죄를 범한 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 박탈하여 그들로 하여금 불법한 이득을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 그 이익이 개별적으로 귀속한 때는 그 이익의 한도 내에서 개별적으로 추징하여야 하고 그 이익의 한도를 넘어서 추징할 수는 없는 것이고, 그와 같은 점에 비추어 볼 때, 비록 변호사법 제90조 제1호의 죄를 범한 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 해당 금품을 몰수·추징할 수 없고, 피고인이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 제3자에게 금품을 공여하게 한 경우에는 피고인이 그 제3자로부터 그 금품을 건네 받아 보유한 때를 제외하고는 피고인으로부터 그 금품 상당액을 추징할 수 없다.