손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.08.18 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고
【피고, 항소인 겸 피부대항소인】 피고 1외 1명 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가6435 판결)
【주 문】
 원고의 부대항소를 기각한다.
 원판결중 피고등 패소부분을 다음과 같이 변경한다.
 원고에게 피고등은 각 금 310,836원을 지급하고 피고 2는 금 242,978원과 1972.6.1.부터 서울 ○○구△△동 183의 5 대지 28평중 별지도면 표시 (다)부분 16평 3홉의 사용을 그칠 때까지 매월 금 12,714원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 항소비용중 원고의 부대항소로 인하여 생긴 부분은 원고의 피고등의 항소로 인하여 생긴 부분은 피고등의 각 부담으로 한다.
 원고승소 금원중 원판결에서 가집행선고가 허용되지 아니한 금원부분에 대하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고등은 연대하여 원고에게 피고 1은 1957.5.8.부터 1970.9.25.까지, 피고 2는 1955.4.25.부터 위 서울 ○○구△△동 183의 5 대지 28평중 별지도면 표시 (다)부분 16평 3홉에 관하여, 사용을 그칠 때까지 매월 평당 금 1,000원의 비율에 의한 손해금과 위 손해금중 피고 1은 금 134,132원에 대한 1957.5.8.부터 1970.9.25.까지, 피고 2는 금 145,787원에 대한 1955.4.26.부터 위 대지 16평 3홉의 인도시까지 각 연 5푼의 율에 의한 금원 및 그 이외의 손해 금 600,000원을 지급하라. 
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하다.(당심에서 연 5푼의 지연손해금 지급을 구하는 부분의 청구를 확장하였음)
【이 유】 (1) 대지사용료 청구부분에 대한 판단
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 동 제2호증의 1,2,3(각 등기부등본), 을 제1호증의 1 내지 5(각 토지대장등본), 갑 제3호증의 2,3(각 판결), 동 제4호증(결정), 동 제6호증의 1,2(각 주민등록표), 동 제9호증의 7(검증조서), 공성부분을 인정하므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제15호증(사실증명)의 각 기재와 당원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 본건 대지인 서울 ○○구△△동 183의 5 대지 28평과 그 인접대지인 동 번지의 1,2,3,4 각 대지는 당초 동소 183번지로서 한필지의 토지이었는데 1936.4.21. 그 소유자이었던 소외 1이 위 183의 1,3,4 각 대지 세필지상에 건물 3동을 신축하여 분양하면서 위 183 대지가 동소 183의 1 대지 24평, 동소 183의 2 대지 38평, 동소 183의 3대지 25평, 동소 183의 4 대지 28평 및 본건 대지인 동소 183의 5 대지 28평으로 분할이 되었고, 그로 말미암아 위 183의 5 대지 28평중 별지도면표시 (다)부분 16평 3홉을 경유하지 않고는 공로에 이르는 길이 없어 이를 통행로로 사용하게 된 사실, 원고는 본건 대지인 위 183의 5 대지 28평에 대하여 1964.12.7. 서울민사지방법원 접수 제36713호로 원고와 전소유자 소외 1간의 매매를 원인으로 하여 원고명의로 소유권이전등기절차를 경료함으로서 본건 대지의 소유권을 취득하였는데, 피고 1은 1957.5.8. 위 138의 3 대지와 그 지상건물을 취득하여 1970.9.25. 이를 타에 처분하기까지, 그리고 피고 2는 1955.4.25. 위 183의 1 대지와 지상건물을 취득하여 현재에 이르기까지 위 183의 4 대지의 소유자인 소외 2(일심 피고임)와 3인이 공동으로 위 원고소유인 16평 3홉을 통행로로 사용하여 온 사실들을 각 인정할 수 있고, 위 인정을 좌우할 증거는 없으므로 피고등은 원고에게 위 16평 3홉을 통행로로 사용함으로서 원고가 입은 손해를 보상할 의무가 있다고 할 것이다. 
 피고등 소송대리인등은 앞에서 인정한 바와 같이 원고 소유의 본건 대지와 피고등 소유의 각 대지가 당초 한필지이던 것이 분할됨으로 인하여 피고등 소유 토지들로부터는 공로에 이르는 길이 막혀 원고 소유의 본건 토지를 통행로로 사용하는 본건과 같은 경우에는 민법 제220조의 규정에 의하여 피고등은 그 손해를 보상할 의무가 없는 것이라고 항변하나, 위 민법규정은 분할당시이 통행로소유자에게는 손해를 보상할 의무가 없다는 것이고, 위에서 인정한 바와 같이 원고가 통행로인 위 183의 5 대지 28평을 분할당시의 소유자인 소외 1로부터 매수하여 그 소유권을 취득하였을 때는 위 민법규정은 적용되지 않는다 할 것이므로 피고등의 위 항변은 당원이 이를 받아들이지 않는다. 
 나아가 피고등이 지급할 손해액수에 관하여 살피건대, 본건 대지 16평 3홉을 피고등과 소외 2등 3인이 각각 통행로로 사용함으로써, 그 소유자인 원고는 임료상당의 손해를 입고 있다고 할 것이며, 위 3인은 각자가 위 16평 3홉을 같은 조건아래 각 그 전체를 사용하고 있음은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 원고가 입은 손해전부를 각 보상하여야 할 것이고, 반면 원고는, 그가 입고 있는 손해를 초과하여 보상받을 수는 없다고 할 것이니, 위 3인중 한사람으로부터 보장을 받으면 나머지 사람들에 대하여는 보상을 청구할 수가 없다고 하여야 할 것이므로 위 3인은 위와 같은 입장에서 각 원고가 입은 손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원심에서 한 감정인 소외 3의 감정결과에 의하면, 위 16평 3홉에 대한 월 평당임료가 1964, 1965년도에는 금 156원, 1966,1967년도에는 금 195원, 1968년도에는 금 260원, 1969년도에는 금 390원, 1970년도에는 금 520원, 1971년도에는 금 780원인 사실이 인정되므로, 피고등은 원고가 본건 대지에 대하여 그 명의로 소유권이전등기절차를 경료한 1964.12.7.부터 피고 1이 소외인에게 자기소유토지를 처분함으로서 본건 토지를 통행로로 사용하지 않게 된 1970.9.25.까지의 사용료로 별지 제1계산표기재와 같이 각 금 310,836원을 지급하여야 할 것이고, 피고 2는 1970.9.26.부터 1972.5.31.까지는 별지 제2계산표기재와 같이(1971년도의 월 평당 임료가 금 780원이므로 특단의 사정이 없는한 그 이후에 있어서도 동일하다고 봄) 금 242,978원을 그 이후인 1972.6.1.부터 위 토지 16평 3홉의 사용을 그칠 때까지 매월 금 12,714원씩의(780×16.3) 금원을 지급하여야 할 것이다. 
 원고 소송대리인은, 원고는 구민법시행당시인 1949.3.15. 본건 대지를 매수하고, 그 소유권이전등기는 앞에서 본 바와 같이 1964.12.7. 경료하였으나, 소유권이전등기가 경료되기 이전에도 원고는 그 소유권을 취득하였으므로 피고등은 그들이 각 그 소유대지를 매수한 1957.5.8.과 1955.4.25.부터 각 손해를 보상하여야 한다고 주장하나, 피고등은 토지분할당시의 소유자인 소외 1에 대하여는 민법 제220조의 규정에 의하여 통행로 사용으로 인한 손해를 보상할 의무가 없다고 할 것이고, 그렇다면 피고등은 원고가 그 소유권이전등기없이는 대항할 수 없는 제3자에 해당한다고 볼 것인 즉, 원고가 등기없이 소유권을 취득하였음을 전제로 한 위 주장은 배척을 면치 못한다고 하겠다. 
 (2) 피고등의 부당제소로 인한 손해배상청구에 대한 판단
 원고 소송대리인은 원고는 본건 대지인 위 183의 5 대지 28평의 소유자로서 1966.4.30. 서울특별시장으로부터 건축허가를 얻어 동 대지상에 건축공사를 착공하였는데, 피고등과 소외 2등 3인은, 서울민사지방법원 66가4834호로 원고를 상대로 본건 대지에 대한 통행을 방해하지 말라는 소송을 제기함과 동시에 위 건축 공사금지가처분신청을 하여 동 법원에서 위 가처분신청이 인용됨으로서 원고의 건축공사는 중단되었고, 이로 인하여 원고는 건축허가에 따른 비용과 기초공사비를 합하여 금 150,000원의 손해를 입었으며, 또 원고는 위 소송에서 피고로 응소하면서 대지인도의 반소를 제기하여 동 사건이 일심과 항소임을 경유하여 대법원에서 본건 원고의 승소판결을 받을 때까지 1,2,3심을 통한 소송대리인 선임료로 도합 금 450,000원을 들였으므로 결국 피고등 3인의 불법적인 소송제기로 인하여 합계 금 600,000원의 손해를 입었으니 피고등은 연대하여 원고에게 금 600,000원을 지급하여야 한다고 주장하므로 살펴보기로 한다. 
 앞에서 당원이 인용한 갑 제1호증 이하의 증거들에 의하면, 피고등과 소외 2등 3인은 원고를 상대로 하여 서울민사지방법원 66가4834호로 원고소유의 본건 대지28평상에 위요지통행권이 있음을 전제로 하여 위 통행을 방해하여서는 안된다는 소송을 제기하고, 동 대지상에 착공한 원고의 건축공사금지가처분신청을 하여 동 가처분신청이 인용되었고, 위 본안소송 또한 서울고등법원( 67나2662,2663 갑 제3호증의 2)과 대법원( 69다1158,1159 갑 제3호증의 3)에서 피고등에게 본건 대지 28평중 위 16평 3홉 지상에 위요지통행권이 있다고 하여 피고등 승소판결이 선고된 사실이 인정된다. 
 그렇다면 피고등과 소외 2등 3인이 원고가 본건 대지 중 위 16평 3홉 지상에 건축공사를 함으로서 그들의 통행권을 침해하고 있어서 원고를 상대로 이 침해를 배제하기 위하여 소송을 제기한 것이 불법행위가 된다고 할 수 없으므로 원고가 입은 손해 액수에 대하여 판단할 필요없이 원고의 위 주장은 당원이 이를 받아들이지 않는다. 
 (3) 결론
 따라서 원고에게 피고등은 각 금 310,836원을 지급하고, 피고 2는 금 242,978원과 1972.6.1.부터 본건 토지 16평 3홉의 사용을 그만둘 때까지 매월 금 12,714원을 지급할 의무가 있다고 할 것인즉, 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 그 이유있으므로 이를 인용하고, 위 인정범위를 벗어난 부분의 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 피고등에게 각각 위 금원의 지급을 명한 원판결은 부당하고, 그 부분에 있어서 피고등의 항소는 일부 이유있으므로 원판결중 피고등 패소부분을 변경하고, 원고의 나머지 청구와 부대항소는 이를 각 기각하며 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제95조를, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조, 민사소송에관한임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 안병수(재판장) 윤영철 황일근

분할로 인하여 공로에 통하지 못하게 된 토지소유자가 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행하는 경우에 보상의무가 없다는 것은 분할당시의 통행로 소유자에 대하여만 그러한 것이고, 그 토지를 전득한 자에 대하여는 그러하지 않다.