약정금청구 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2022.09.20 / 시행일:

【원 고】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 선린 담당변호사 이태희)
【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유한) 강남 외 1인)
【변론종결】2022. 8. 30.
【주 문】
 1. 원고에게, 피고 1은 1,776,575원, 피고 2는 14,896,485원 및 각 이에 대하여 2021. 11. 9.부터 2022. 9. 20.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고에게,
 가. 피고 1은 46,616,575원 및 이에 대하여 2021. 9. 24.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 나. 피고 2는 42,176,485원 및 이에 대하여 2021. 5. 13.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】 1. 기초 사실 
가. 피고 1은 2021. 3. 31. 주식회사 □□□(변경 전 상호 ‘주식회사 △△△’, 이하 ‘소외 회사’라 한다)와 계약기간을 2021. 3. 31.부터 2021. 6. 30.까지 로 정하여 ‘텔레마케팅 아웃바운드 업무위촉계약’을 체결하고 소외 회사에서 근무하다가 2021. 9. 23.경 임의로 위 계약을 해지하고 퇴사하였다. 
 피고 2는 2021. 3. 15. 소외 회사와 계약기간을 2021. 3. 15.부터 2021. 6. 30.까지로 정하여 ‘텔레마케팅 아웃바운드 업무위촉계약’을 체결하고 소외 회사에서 근무하다가 2021. 5. 15.경 임의로 위 계약을 해지하고 퇴사하였다. 
나. 소외 회사와 피고들 사이에 체결한 각 텔레마케팅 아웃바운드 업무위촉계약(이하 ‘이 사건 각 위촉계약’이라고 한다)의 주요 내용은 아래와 같다.
 제1조(목적) 본 계약의 목적은, 갑(소외 회사)이 을(피고들)에게 DB를 이용한 텔레마케팅 업무의 처리를 요청하고, 을이 텔레마케터로서 자율적으로 갑이 요청한 업무를 처리함에 따른 제반 권리·의무에 관한 사항을 정하는 데에 있다. 제2조(계약의 성질) 본 계약은 텔레마케팅 업무 수행을 위한 개별적인 업무 위촉계약으로서, 고용관계를 전제로 하지 않는다. 제6조(재위임) ② 을은 자신의 업무를 제3자에게 대행시키고자 할 경우 제3자의 업무개시일 2주 전까지 해당 제3자의 인적사항 등 신원을 확인할 수 있는 자료와 학력, 경력 등의 이력을 확인할 수 있는 자료를 갑에게 제출하여야 한다. 갑은 해당 제3자의 업무 수행으로 인하여 갑의 신용이 실추되거나 업무 수행 과정 중 범죄행위의 우려가 있다는 등의 명백한 부적격 사유가 없는 한 제3자의 업무 대행을 금지하지 않는다. ④ 을은 유사투자자문업 및 투자자문업이 아닌 다른 직무를 겸할 수 있다. 을이 겸직을 하고자 할 경우 겸직개시일 2주 전까지 겸직기관, 겸직내용, 근무형태 등을 갑에게 통지하여야 한다. 갑은 겸직으로 인하여 을이 본 계약에 따른 의무를 이행하기 어려울 것으로 예상되거나 갑의 이익과 상반되는 이익을 취득할 우려가 있는 경우 겸직을 금지하거나 본 계약을 해지할 수 있다 제10조(계약의 해지) ② 각 당사자는 계약의 만료일 이전이라도 본 계약을 해지할 수 있다. 다만, 당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다. 제12조(보수, 수익의 정산 및 분배) ① 을은 본 계약에 따른 업무를 수행하고, 다음 각 호의 방식으로 보수를 지급받기로 한다. 1. 을이 잠재적 회원, 무료회원을 유료회원으로 전환시키는 계약을 체결함으로써 그 유료회원계약에 따라 갑에게 지급되는 금원에서 여하한 사정으로 인한 고객의 환불(본 계약 체결 이전에 체결된 계약이 환불되는 경우를 포함한다, 이하 같다)로 발생한 일체의 환불금을 차감한 금액(이하 ‘실매출액’이라 하고 실매출액은 월별로 산정하되 부가세, 카드매출수수료를 공제한다)을 기준으로 아래 표와 같이 을에게 매월 말 보수를 지급한다. 보수율실매출액의 10% 1. 본 계약 체결 이후 15일 이내 계약 해지 시 보수 지급 없음 2. 추가 프로모션 지급(추가 프로모션 발생 여부는 갑의 재량 하에 변동) 3. 본 계약이 해지, 만료된 이후라도 환불이 발생한 경우 을은 환불금액의 10%에 해당하는 금액 및 환불된 계약으로 인하여 지급된 프로모션 금액(이하 ‘반환금’이라 한다)을 갑에게 반환할 의무가 있다. 4. 본 계약의 만료, 해지 이후에 발생한 환불의 경우에도 갑은 을에게 지급할 보수에서 반환금을 공제할 수 있고 반환금이 을에게 지급할 잔여 보수를 초과하는 경우 갑은 을에게 해당 차액의 반환을 청구할 수 있다. ④ 갑은 재량으로 을에게 보수 이외에 추가보수(프로모션금원)를 지급할 수 있다. 다만 본 계약이 을의 귀책사유로 인하여 제9조의 계약기간 이내에 해지된 경우 을은 갑으로부터 지급받은 추가보수(프로모션금원) 전액을 반환하여야 한다. 추가보수(프로모션금원)는 유료회원계약의 계약기간에 따라 안분 분할하여 지급(계약기간에 따라 안분 분할하여 지급하는 것이 어려운 경우 6개월로 안분 분할하여 지급)하는 것을 원칙으로 하되, 갑의 재량으로 선지급할 수 있다. 
다. 이 사건 각 위촉계약 해지 이후 발생한 고객들의 환불금액 중 10%에 해당하는 금액은 피고 1 1,776,575원, 피고 2 14,896,485원이다. 
라. 이 사건 각 위촉계약이 유지되는 동안 소외 회사로부터 프로모션금액으로 피고 1은 44,840,000원, 피고 2는 27,280,000원을 각 지급받았다. 
마. 원고는 2021. 10. 20.경 소외 회사로부터 소외 회사가 피고들에 대하여 가지는 이 사건 각 위촉계약에 따른 약정금 내지 손해배상금 채권 등을 양수하였다. 
[인정 근거] 갑 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 주장 및 판단 
가. 주장
(1) 원고의 주장
 피고들은 이 사건 각 위촉계약을 계약기간 내 임의로 해지하였으므로, 위 위촉계약 제12조 제1항 제3호, 제4호, 제4항에 따라 해지 이후 발생한 환불금액의 10%에 해당하는 금액과 피고들이 지급받은 프로모션금원 전액 상당의 약정채무금을 채권양수인인 원고에게 지급하여야 한다. 
(2) 피고들의 주장
 이 사건 각 위촉계약은 근로계약이므로 소외 회사가 피고들에게 지급한 금원은 피고들이 제공한 근로의 대가로서 임금에 해당한다. 원고가 약정금반환청구의 근거로 제시한 이 사건 계약 제12조 제1항 3, 4호의 해지고객 환불금의 10% 반환 약정, 같은 조 제4항의 계약 해지 시 프로모션금원 반환 약정은 근로자인 피고들에게 마땅히 지급되어야 할 임금을 소외 회사에 반환하기로 하는 내용이고, 또한 그 취지가 소외 회사에 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 소외 회사에 지급하기로 하는 것으로서, 이는 모두 근로기준법 제20조 에 위반하여 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정한 계약 조항에 해당하므로 무효이다.
(3) 피고 2의 주장
 이 사건 위촉계약서는 소외 회사가 피고 2와 같은 다수의 영업직원과 계약을 체결하기 위하여 만든 동일한 형식과 내용의 통일된 계약서로서 ‘약관’에 해당하고, 이 사건 위촉계약 제12조는 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1, 2항, 제9조 제1호에 반하여 무효이다. 
 설령 이 사건 위촉계약 제12조가 유효하다고 하더라도, 피고 2는 소외 회사와 이 사건 위촉계약을 합의해지하였으므로 이 사건 위촉계약서 제12조 제2항 후문의 ‘수탁인이 일방적으로 계약을 해지하는 경우’에 해당하지 않고, 따라서 위 조항에 따른 반환의무는 없다. 
나. 청구원인에 관한 판단
 위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고에게 청구취지 기재와 같은 환불금액의 10%에 해당하는 돈과 프로모션금원 전액 상당의 돈을 채권양수인인 원고에게 지급할 의무가 있다. 
다. 피고들의 주장에 관한 판단 
(1) 근로기준법 위반 여부
 (가) 관련 법리
 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
 그리고 근로자가 일정 기간 근무하기로 하면서 이를 위반할 경우 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 근로기준법 제20조에 반하는 것이어서 효력을 인정할 수 없고, 그 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지일 때에도, 결과적으로 위 조항의 입법 목적에 반하는 것이어서 역시 그 효력을 인정할 수 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결 등 참조). 다만, 의무근로기간의 설정 양상, 반환 대상인 금전의 법적 성격 및 규모·액수, 반환 약정을 체결한 목적이나 경위 등을 종합할 때 그러한 반환 약정이 해당 금전을 지급받은 근로자의 퇴직의 자유를 제한하거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요하는 것이라고 볼 수 없다면, 이는 근로기준법 제20조가 금지하는 약정이라고 보기 어렵다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다202272 판결).
 (나) 피고들이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부
 갑 제2호증의 1, 제3호증의 1, 을가 제1 내지 10호증, 을나 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외 회사는 피고들을 비롯한 영업직원들로 하여금 출근시간 오전 9시, 퇴근시간 오후 6시로 정하여 소외 회사 사무실로 출퇴근하여 사무실 내 지정된 자리에서 업무를 수행하도록 하였고, 이 사건 각 위촉계약 체결 당시 피고들로부터 회사의 내부통제기준을 준수하겠다는 서약을 받는 등 피고들을 비롯한 영업직원들의 근무장소, 근무시간을 구체적으로 감독·통제하였던 점, ② 소외 회사는 본부장들을 통하여 팀장들에게 팀원의 근태를 보고하도록 수시로 지시하였던 점, ③ 소외 회사는 피고들을 비롯한 영업직원들에게 휴대전화기를 비롯하여 업무 수행에 필요한 시설과 용품 등을 모두 제공해주었고, 피고들은 오로지 소외 회사의 계산에 따라 업무를 수행하였던 점, ④ 소외 회사의 팀장 등 관리자는 피고들을 비롯한 영업직원들에게 업무 매출목표를 할당하고 그 달성 정도를 구체적으로 보고받았으며, 피고들을 비롯한 영업직원들이 할당 목표를 달성하지 못할 경우 심한 질책과 압박을 가하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 소외 회사는 피고들을 비롯한 영업직원들에게 고객과의 통화에서 전달할 내용과 방법 등을 구체적으로 지시하였고, ‘이상콜’이라는 내부 시스템을 통하여 통화내용, 통화건수, 통화시간 등을 관리하였던 점, ⑥ 소외 회사에는 직급체계가 있고, 피고들도 입사 후 ‘과장’이라는 직급으로 근무한 점 등을 통하여 드러나는 피고들의 출퇴근 시간과 근무장소의 지정, 사무실 및 기타 비품 등 제공의 실질적 주체, 소외 회사의 업무에 대한 구체적인 지휘·감독, 피고들의 근로 제공 관계의 계속성과 전속성 등을 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 위촉계약의 실질은 피고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외 회사에 근로를 제공하는 근로계약 관계였다고 봄이 타당하고, 이 사건 각 위촉계약에서 ‘고용관계를 전제로 하지 않는다(제2조)’라고 규정하고 있고, 피고들이 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수 당한 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로는 피고들의 근로자성을 뒤집기 부족하다.
 (다) 프로모션금원 반환 약정의 효력 유무
 앞서 인정한 사실관계, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 프로모션 금액은 피고들이 제공한 근로에 대한 대가로서 임금의 성격을 가지는 점, 이 사건 각 위촉계약 제12조 제4항 역시 피고들이 약정한 계약기간 이전에 퇴직하면 소외 회사에 실제로 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 관계없이 바로 피고들로 하여금 프로모션금액 전부를 배상하도록 하는 점, 피고들이 위 규정으로 인하여 퇴직의 자유를 제한받았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 프로모션 반환 약정은 피고들의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제한다 할 것이므로, 강행규정인 근로기준법 제20조에 반하여 무효이다.
 (라) 환불금액의 10% 반환 약정의 효력 유무
 앞서 인정한 사실관계, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 환불금 반환 약정은 피고들이 유료회원계약을 성사시키면 해당 고객으로부터 지급받은 금액, 즉 매출액의 10%를 보수로 지급받았다가 이후 계약이 해지되어 소외 회사가 고객에게 환불하는 경우, 사실상 매출이 발생하지 않게 된 환불금 부분에 관하여 그 금액의 10%를 소외 회사에 반환하기로 하는 내용일 뿐 피고들이 근로계약상 정해진 근로기간 약정을 위반할 경우 소외 회사에 위약금이나 손해배상으로서 일정 금액을 지급하기로 하는 내용으로 보이지 않는 점, 환불금 상당의 위탁보수는 피고들이 제공한 근로에 대한 대가로서 임금의 성격을 가지기는 하나, 피고들이 근로기간 약정을 위반하지 않는 경우에도 소외 회사의 해지 고객에 대한 환불이라는 상황이 발생하기만 하면 반환하여야 하는 것이어서 피고들이 근로계약을 불이행하였다는 이유로 마땅히 피고들에게 지급하여야 할 임금을 반환하기로 하는 취지의 약정이라고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고들이 위 약정으로 인하여 퇴직의 자유를 제한받는다거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요받는다고 볼 수 없으므로, 이 사건 환불금 반환 약정이 근로기준법 제20조에 위반된다고 보기 어렵다. 
(2) 약관규제법 위반 여부
 피고 2는 이 사건 위촉계약서는 소외 회사가 피고 2와 같은 다수의 영업직원과 계약을 체결하기 위하여 만든 동일한 형식과 내용의 통일된 계약서로서 ‘약관’에 해당하고, 이 사건 위촉계약 제12조는 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1, 2항, 제9조 제1호에 반하여 무효라고 주장한다.
 살피건대, 이 사건 위촉계약서는 한쪽 당사자인 원고가 여러 명의 근로자들과 약정을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약서로서 약관법에서 정한 ‘약관’에 해당한다고 볼 여지는 있으나, 약관의 규제에 관한 법률 제30조 제1항은 ‘약관이 상법 제3편, 근로기준법 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약에 관한 것일 경우에는 이 법을 적용하지 아니한다’고 규정하고 있는바, 이 사건 위촉계약 제12조는 원고와 소속 근로자 사이의 임금에 관한 것으로서 약관의 규제에 관한 법률의 적용대상에서 제외된다고 봄이 타당하다. 
 설령 약관의 규제에 관한 법률이 적용된다고 하더라도, 피고들의 보수가 매출액의 10%로 정해진 점, 고객에게 환불하는 금액은 사실상 매출이 발생하지 않은 것과 같은 점, 환불금 반환의무의 발생 여부는 피고 2의 이 사건 위촉계약의 해지 여부와 무관한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 환불금 반환 약정이 신의성실의 원칙에 위반된다거나 피고들에게 부당하게 불리한 조항이라고 보기 어렵고, 피고들의 해지권 행사를 제한한다고 보기도 어려우므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
(3) 합의 해지 여부 
 피고 2는 소외 회사와 합의에 의하여 이 사건 위촉계약을 해지하였다고 주장하나, 갑 제3호증의 1의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
라. 소결
 따라서 원고에게 피고 1은 1,776,575원, 피고 2는 14,896,485원 및 이에 대하여 원고가 반환의무의 이행을 최고한 날의 다음 날인 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2021. 11. 9.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2022. 9. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 3. 결론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김춘수