통행권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박승규
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 신성국
【원심판결】 대구지방법원 1994. 9. 7. 선고 93나16480 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유인 대구 북구 (주소 1 생략) 답 658㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 동쪽, 남쪽, 서쪽은 각 피고소유의 같은 동 (주소 2 생략) 공장용지 476㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 공장용지(면적미상), 같은 동 (주소 4 생략) 답 57㎡, 같은 동 (주소 5 생략) 답 612㎡, 북쪽은 소외 1 소유의 같은 동 (주소 6 생략) 공장용지 1,898㎡로 둘러쌓여 있는 사실, 이 사건 토지는 위 (주소 7 생략) 토지에서 분할된 토지인데 원고가 1973년경 이를 매수하여 소외 2로 하여금 1988년경까지 그 지상에 채소 등을 경작하도록 한 사실, 이 사건 토지 주위의 위 토지들도 원래는 논이었으므로 원고나 위 소외 2 등은 이 사건 토지에 출입하기 위하여 주위의 논뚝이나 논바닥을 통로로 이용하여 왔고, 1982년경 이 사건 토지 주위에 공장과 건물이 건축되기 시작한 이후에도 이 사건 토지에서 공로로 출입하기 위하여 피고 소유의 위 (주소 5 생략) 토지를 통행하여 왔으나 피고측에서 이를 묵인하여 온 사실, 이 사건 토지를 둘러싸고 있는 토지 중 서쪽에 위치한 위 (주소 5 생략) 토지를 제외한 다른 세방면의 토지 위에는 모두 공장, 주택, 빌딩 등이 건축되어 있어서 그곳으로 원고의 통행을 허용하면 토지의 소유자에게 과다한 손해를 줄 형편에 있는 사실, 이 사건 토지와 위 (주소 5 생략) 토지는 모두 지목이 답이고, 종래 농토로 이용되어 왔지만 도시계획상 일반주거지역에 포함되어 있고, 주위환경으로 보아 대지로 이용될 토지인 사실, 원고가 주위적청구로 주위토지통행권확인 등을 구하는 위 (주소 5 생략) 답 612㎡ 중 원심판결 별지 제2도면 표시 (가)부분 12㎡ 및 같은 동 (주소 4 생략) 답 57㎡ 중 위 도면 (나)부분 6㎡{아래에서 (가),(나)부분이라고 만한다}, 도합 18㎡로 통행을 허용할경우 피고가 장래 도로에 인접한 위 (주소 4 생략) 토지를 이용함에 있어 많은 손해를 입게 될 뿐만 아니라 위 (가),(나)부분은 그에 인접한 도로보다 높이가 약 1.4m 낮아 통행하기에도 부적합한 반면{피고가 제1심 판결 선고후 위 "(나)"부분에 계단을 설치하기는 하였으나 이는 임시로 설치한 것으로 보이고, 장차 위 (주소 4 생략), 지상에 있는 피고 소유의 6층건물 옆으로 위 (주소 4 생략) 토지 및 같은 동 (주소 5 생략) 토지상에 도로에 접하는 건물이 들어설 것으로 보인다} 이 사건 주위토지중 북쪽인 위 (주소 6 생략) 공장용지 1,898㎡에 인접한 부분으로 원고의 통행을 허용하는 것이 그 위치상 이로 인한 피고의 손해가 가장 적은 사실, 그 통로의 폭은 이 사건 토지 등의 이용관계, 당사자의 이해득실, 이 사건 토지 주위의 환경 등을 고려하여 1.5m 정도가 적당한 사실을 인정한 다음 원고 소유의 이 사건 토지로부터 공로의 출입을 위하여 위 (가),(나)부분으로 통행할 권리의 확인 등을 구하는 원고의 주위적청구를 배척하는 한편, 예비적청구를 받아들여 원고는 주위토지중 이 사건 토지의 서쪽에 있는 위 (주소 5 생략) 답 612㎡ 중 원심판결 첨부 별지제1도면 표시 ㄱ부분{아래에서는 ㄱ부분이라고 만한다} 39㎡(노폭이 1.5m) 부분으로 통행할 권리가 있다고 판단하고 있다. 
민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 하고(당원 1992. 4. 24. 선고 91다32251판결 참조), 또 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니라 할 것이다(당원 1992.12.22. 선고 92다30528 판결 참조).
 기록에 의하면, 원심이 원고에게 주위토지통행권이 있다고 인정한 ㄱ부분은 폭 1.5m, 길이 약 26m, 면적 39㎡의 세장형 통로로써 그 통로자체만으로는 공로에 이르지 못하게 되어 있는 반면 원고가 주위적청구로써 구하는 (가),(나)부분은 폭 1.5m, 길이 약 12m, 면적 18㎡의 "ㄴ"자형 통로로서 그 길이와면적에 있어서 위 ㄱ부분의 1/2이하 인데다가 그 통로자체만으로도 공로에 이르게 되어 있고 그 통로도 피고 소유의 위 (주소 4 생략) 지상에 세워진 건물의 외곽선을 따라 이루어졌으며 그 끝부분인 위 (나)부분은 피고가 위 건물에 출입하기 위하여 설치한 기존의 계단인바, 위와 같은 사정과 현재 이 사건 토지는 전(田)으로 사용되고 있고 위 (가),(나)부분 토지는 건자재야적장으로 사용되고 있는 등 쌍방 토지의 이용상황, 이 사건 주위토지에 연접한 토지에 건립된 건물의 위치, 이 사건 주위토지의 지리상황 등에 비추어 볼 때 피고가 위 (가),(나)부분을 원고에게 통로를 개설하여 주는 것이 적절한 통행방법일 뿐 아니라 위 ㄱ부분을 통로로 개설하여 주는 것보다 피고에게 더 큰 손해를 끼치는 것이 아님을 넉넉히 알 수 있다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 사정을 고려에 넣지 않고 위 (가), (나)부분으로의 통행권확인 등을 구하는 원고의 주위적청구를 배척하고 원고에 대하여 위 ㄱ부분을 통로로 인정함이 상당하다고 판단하였음은 심리를 미진하였거나 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 그 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 하고, 또 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다.