배당이의 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2012.05.09 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 신용보증기금 (소관: 마포지점) (소송대리인 변호사 유중근)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【제1심판결】 대구지법 포항지원 2012. 1. 12. 선고 2011가합219 판결
【변론종결】2012. 4. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 원고의 청구취지 및 항소취지
제1심판결을 다음과 같이 변경한다.대구지방법원 포항지원 2010타경4999호 부동산임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다) 사건에 관하여 위 법원이 2011. 1. 25. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 146,183,291원을 삭제하고, 이를 모두 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정한다.
2. 피고의 항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고는소외 1 소유로대구지방법원 포항지원 2010타경4999호 부동산임의경매 사건에서 낙찰된 경북 울릉읍 사동리(지번 1 생략) 전 1,590㎡, 위 사동리(지번 2 생략) 임야 16,585㎡, 위 사동리(지번 3 생략) 임야 7,537㎡ 및 위 사동리(지번 4 생략) 임야 13,091㎡(이하 ‘이 사건 경매부동산’이라 한다)에 관한 가압류권자이고, 피고는 위 부동산에 관한 근저당권자이다.
 나. 소외 주식회사 푸른2상호저축은행(2011. 2. 8. 주식회사 오릭스저축은행으로 상호가 변경되었다. 이하 ‘소외 저축은행’이라 한다)은 2007. 6. 29. 채무자 겸 근저당권설정자인소외 2(소외 1의 딸) 및 연대보증인 겸 근저당권설정자인소외 1과 공동담보인 이 사건 경매부동산과소외 1 소유인 고양시 일산동구 백석동(지번 4 생략)○○○○○○○ 제101동 제2층 제203호 및소외 2 소유인 서울 양천구 신정동(지번 5 생략)△△△△△△△△ 제1층 제115호(위 부동산들을 이하 ‘이 사건 공동담보부동산’이라 한다)에 관하여, 피담보채무는소외 2가 소외 저축은행에 대하여 부담하는 포괄근담보 채무, 채권최고액은 180,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후, 2007. 7. 2. 이 사건 공동담보부동산에 관하여 소외 저축은행 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권등기’라 한다)를 마치고,소외 2에게 대출유형은 일반자금대출, 만기는 2010. 11. 2., 이율은 연 11%, 연체 이율은 연 25%로 각 정하여 120,000,000원(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)을 대출하였다.
 다. 한편 원고는소외 1에 대한 구상금채권에 기하여 2007. 9. 17. 위 각소외 1 소유의 부동산에 관하여서울서부지방법원 2007카단8484호로 청구금액 161,500,000원인 가압류결정을 받았고, 2007. 9. 27. 그에 기한 가압류등기가 마쳐졌다.
 라. 그 후 이 사건 공동담보부동산 중 고양시 일산동구 백석동(지번 4 생략)○○○○○○○ 제101동 제2층 제203호에 관하여 설정된 소외 저축은행의 근저당권과 원고의 가압류는 2009. 3. 25. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 모두 말소되었고, 서울 양천구 신정동(지번 5 생략)△△△△△△△△ 제1층 제115호에 관하여 설정된 소외 저축은행의 근저당권은 2009. 8. 24. ‘일부 포기’를 원인으로 말소되었다.
 마. 소외 저축은행(계약양도인 겸 근저당권 양도인)은 2010. 6. 7. 피고(계약양수인 겸 근저당권 양수인),소외 2(채무자)와 이 사건 근저당권등기의 기본계약 및 근저당권설정계약상의 채권자 지위와 양도인의 기 발생 채권 및 근저당권 전부를 피고에게 양도하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 근저당권양도계약’이라 한다)을 체결하였고, 이에 기하여 2010. 6. 10. 이 사건 경매부동산에 관하여 피고 명의로 ‘계약양도’를 원인으로 한 근저당권이전등기가 마쳐졌는데, 이 사건 근저당권양도계약의 주요 내용은 다음과 같다.
제1조 (근저당권계약의 전부 양도) 근저당권 기본계약 및 근저당권 설정계약상의 채권자 지위의 이전 양도인 소외 저축은행(이하 ‘甲’이라 한다)은 이 사건 경매부동산에 대하여 채무자 소외 2와 2007년 6월 29일 채권최고액 금 일억 팔천만 원(180,000,000)의 근저당권설정계약을 체결하고 2007년 7월 2일 대구지방법원 울릉등기소 접수 제1063호로 설정등기를 마친 근저당권에 관한 기본계약서상 채권자의 지위 일체를 피고(이하 ‘乙’이라 한다)에게 전부 양도한다. 단 기본계약에 터 잡아 발생한 채권원금 및 이자, 지연손해금 및 기타 부대 채권액 전부를 포함한다.제3조 (기본계약의 해제, 변경, 추가) 甲은 乙의 동의 없이 기본계약을 해제하거나 내용의 추가 또는 일체의 변경을 하지 못하며, 채무자와 乙은 본 계약 체결 후 제1조의 기본계약 내용을 변경 또는 추가하고 그에 따라 채권을 발생시킬 수 있음을 합의한다.제8조 (채권양도의 통지 또는 채무자 등의 승낙) …… 채무자는 이 증서에 별도로 규정된 바를 제외하고는 모두 원 계약의 각 조항을 준수하고 장래 乙과 거래에 의하여 발생하는 일체의 채무도 전부 담보하기로 한다.
 바. 피고는 위와 같이 이전받은 이 사건 근저당권등기에 기하여 2010. 6. 16. 이 사건 경매부동산에 대한 임의경매를 신청하면서 청구채권으로 ‘피고의소외 2(연대보증인소외 1)에 대한 2009. 12. 20.자 대여금 60,000,000원(변제기 2010. 5. 31., 이율 연 12%)과 2010. 6. 1.자 대여금 120,000,000원(변제기 2010. 6. 10., 이율 연 12%)의 합계 180,000,000원의 대여금채권’(이하 ‘이 사건 대여금채권’이라 한다)을 기재하였고, 경매법원은 이 사건 경매절차에서 이 사건 경매부동산이 낙찰되자 2011. 1. 25. 배당기일에서 실제 배당할 금액 146,183,291원 모두를 1순위 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였으며, 원고는 위 배당기일로부터 7일 이내인 2011. 1. 28. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.
 [인정 근거] 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자들의 주장
 가. 원고
 (1) 이 사건 공동담보부동산 중 재산적 가치가 가장 높았던 위△△△△△△△△ 제1층 제115호에 관한 근저당권등기가 2009. 8. 24. ‘일부 포기’를 원인으로 말소된 점에 비추어 볼 때 이 사건 대출금 등 이 사건 근저당권등기의 피담보채권은 모두 변제된 것으로 추정되므로, 피담보채권이 없는 근저당권등기에 관한 이 사건 근저당권양도계약은민법 제361조에서 정한 부종성의 원칙에 위배되어 무효이다.
 (2) 또한 이러한 근저당권등기에 관한 이 사건 근저당권양도계약은 이 사건 경매절차에서 다른 채권자들의 배당을 배제하고 채무를 면탈할 목적으로 이루어진 것으로,민법 제103조에서 정한 반사회적 법률행위 또는민법 제108조에서 정한 통정허위표시에 해당하여 무효이다.
 (3) 피고가 경매신청서에 이 사건 근저당권등기의 피담보채권으로 기재한 이 사건 대여금채권은 존재하지 않는 채권이고, 피고는 그 후 채권계산서 등으로 피담보채권을 변경하지도 않았는바, 설령 피고가 소외 저축은행으로부터 양수한 이 사건 대출금채권이 남아 있다고 하더라도, 피고는 이 사건 배당이의 소송에 이르러 이 사건 대출금채권을 이 사건 근저당권등기의 피담보채권으로 주장할 수 없다.
 나. 피고
 배당이의의 소에서는 배당기일 후에 발생한 사유도 주장할 수 있으므로 경매신청한 근저당권자도 배당이의의 소에서 청구채권을 변경할 수 있는바, 피고는 이 사건 근저당권양도계약으로써 소외 저축은행으로부터소외 2에 대하여 가지고 있던 기본계약상의 채권자 지위, 이 사건 근저당권등기 및 그 피담보채권인 이 사건 대출금채권을 모두 이전받으면서 소외 저축은행에 70,000,000원을 직접 지급하고,소외 2에게 2010. 5. 24. 15,000,000원, 2010. 6. 28. 신동희를 통하여 20,000,000원, 2010. 6. 21. 19,000,000원 등 합계 54,000,000원을 지급하여소외 2가소외 1을 통하여 소외 저축은행에 50,000,000원을 변제하도록 하였으므로, 피고에 대한 배당기준이 되는 청구채권은 적어도 이 사건 대출금채권을 양수하면서 피고가 지출한 124,000,000원(= 70,000,000원 + 54,000,000원) 및 이에 대한 이자, 지연손해금에 해당하는 금액이다.
 3. 판단
 가. 이 사건 근저당권양도계약의 무효 여부
 원고는, 이 사건 근저당권양도계약은 이미 피담보채무가 소멸된 근저당권등기에 관한 것으로 부종성에 위배되고, 반사회적 법률행위 또는 통정허위표시에 의한 법률행위로서 무효라고 주장하고 있으므로 살피건대 이 사건 공동담보부동산 중 위△△△△△△△△ 제1층 제115호에 관한 근저당권등기가 2009. 8. 24. ‘일부 포기’를 원인으로 말소된 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인용 증거들에 의하면, 소외 저축은행은 대출금채권 및 근저당권의 양도 직후 피고의 자금에 의하여소외 2에 대한 대출금 상당액을 회수한 것으로 인정되지만, 소외 저축은행이 대출금 상당액을 지급받은 것은 피고에게 대출금채권 및 근저당권을 양도한 대가로 지급받은 것으로 평가할 수 있는 것이어서, 소외 저축은행이 대출금 상당액을 회수하였다는 사정만으로는 근저당권의 피담보채권인 대출금채권이 변제로 소멸하였다거나 대출금채권 및 근저당권의 양도가 통정 허위표시에 해당한다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다[피고는 채무자소외 2를 위하여 소외 저축은행에 대한 채무를 대위변제하고소외 2의 승낙을 얻어 소외 저축은행을 대위하여 이 사건 근저당권에 대한 권리를 행사할 수도 있었을 것인데(민법 제480조,제482조), 그러한 절차를 취하는 대신 소외 저축은행으로부터 대출금채권 및 근저당권을 양수하고 그 대가로 대출금 상당액을 지급하는 방식을 선택한 것으로 보인다].
 따라서 이 부분 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 나. 피고 청구채권의 존재 및 변경 가부
 먼저 피고가 경매신청서에 기재한 이 사건 대여금채권의 존부에 관하여 살피건대 갑 제5호증의 1, 4, 5의 각 기재와 제1심 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 경매신청서에서 청구채권으로소외 2에 대한 이 사건 대여금채권을 주장하면서 갑 제4, 5호증의 각 차용증서를 제출하였으나,소외 2가 실제 피고로부터 180,000,000원을 차용한 사실은 없고, 위 각 차용증서는 이 사건 경매신청을 위한 피고의 부탁으로소외 2의 아버지인소외 1이 임의 작성한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 경매신청서에 청구채권으로 기재한 이 사건 대여금채권은 존재하지 아니한다고 할 것이다.
 이에 피고는 소외 저축은행으로부터 양수한 이 사건 대출금채권으로 청구채권을 변경한다는 취지로 주장하고 있고, 이에 대하여 원고는 배당이의 소송 단계에 이르러 청구채권을 변경할 수 없다는 취지로 다투고 있다.
 그러므로 살피건대 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자는 일단 경매신청서에 특정의 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도, 당초 기재한 청구채권액의 범위 내에서는 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우 이를 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 그 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있는데(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결 등 참조), 비록민사집행규칙 제192조에서 담보권 실행을 위한 경매신청서에 ‘담보권과 피담보채권의 표시’를 기재하도록 하고 있지만,민사집행법 제264조는 위와 같은 경매신청 시에 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’만 제출하도록 규정하고 있을 뿐, 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있지는 않고, 실제 피담보채권의 존재는 채무자 또는 소유자로부터 제기되는 경매개시결정에 대한 이의나 채무부존재확인의 소 등의 절차에서 채권자가 증명하면 되는 것이고(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 참조), 배당이의의 소에서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다29697 판결 등 참조), 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청서에 피담보채권을 표시한 신청채권자는, 그 표시된 청구채권액의 범위 내에서는, 배당이의 소송에 이르러서도 표시된 피담보채권을 그 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권으로 변경하여 주장할 수 있다고 할 것이다.
 따라서 피고는 이 사건 배당이의 소송에서 이 사건 근저당권등기의 피담보채권으로 소외 저축은행으로부터 양수한 이 사건 대출금채권의 존재를 주장할 수 있으므로, 이하 피고가 주장하는 위 채권의 존부에 관하여 살피기로 한다.
 다. 이 사건 근저당권등기의 피담보채권액
 이 사건 근저당권등기는소외 2가 소외 저축은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하는 포괄근담보로 설정된 사실, 소외 저축은행은 2007. 7. 2.소외 2에게 일반자금대출 유형으로 120,000,000원을 만기 2010. 11. 2., 여신 이율 11%, 연체 이율 25%로 정하여 이 사건 대출을 실시한 사실, 피고는 2010. 6. 7. 이 사건 근저당권양도계약으로써 소외 저축은행으로부터소외 2에 대하여 가지고 있던 기본계약상의 채권자 지위, 이 사건 근저당권등기 및 그 피담보채권인 이 사건 대출금채권을 모두 이전받은 사실, 피고가 이 사건 근저당권등기에 기하여 2010. 6. 16. 이 사건 경매신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제4호증의 4의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 2010. 6. 7. 이 사건 근저당권양도계약 당시 이 사건 대출금채권은 2010. 6. 6.까지의 이자만 지급되었을 뿐 그대로 존속하고 있었던 사실을 인정할 수 있으며, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 경우에는 경매신청 시에 그때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권이 확정되고, 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하므로(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 등 참조), 피고가 양수한 소외 저축은행의소외 2에 대한 채권으로서 경매신청일인 2010. 6. 16.까지 발생하여 남아 있는 이 사건 대출금의 원금채권 및 이에 대한 위 최종 이자지급일 다음날인 2010. 6. 7.부터 이 사건 경매절차의 배당기일인 2011. 1. 25.까지 발생한 이자 및 지연손해금채권은 이 사건 근저당권등기의 피담보채권으로 배당받을 수 있다고 할 것인바, 그 구체적인 채권액을 계산하면, 대출 원금 120,000,000원 및 이에 대하여 2010. 6. 7.부터 대출만기일인 2010. 11. 2.까지는 약정 이율인 연 11%의 비율로 계산한 이자 5,388,493원(= 120,000,000원 × 11% × 149일/365일), 그 다음날부터 2011. 1. 25.까지는 약정 연체이율인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금 6,904,109원(= 120,000,000원 × 25% × 84일/365일) 등 합계 132,292,602원(= 120,000,000원 + 5,388,493원 + 6,904,109원)이 된다.
 한편 피고는 이 사건 근저당권양도계약을 체결하면서 소외 저축은행에 직접 지급한 70,000,000원과소외 2에게 지급한 54,000,000원도 이 사건 근저당권등기의 피담보채권에 포함된다는 취지로 주장하고 있으므로 살피건대 위 인용 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 위 금액들을 소외 저축은행이나소외 2에게 지급한 사실을 인정할 수는 있으나, 위 금원은 피고가 대출금채권과 근저당권의 양도 대가로 지급한 것으로서, 피고는 채무자인소외 2에 대하여 소외 저축은행으로부터 양수한 대출금채권과 별도로 위 지급 금원 상당의 채권을 갖는다고 할 수는 없을 뿐 아니라, 2010. 6. 28.자 20,000,000원과 2010. 6. 21.자 19,000,000원은 피담보채권이 확정된 경매신청일(2010. 6. 16.) 이후에 지급된 것이어서 이 사건 근저당권등기의 피담보채권에 포함될 수도 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 라. 소결
 따라서 이 사건 배당표 중 피고에게 위 피담보채권 132,292,602원을 초과하여 배당한 부분은 위법하므로, 피고에 대한 배당액 146,183,291원은 132,292,602원으로 경정하고, 그 차액 13,890,689원(= 146,183,291원 - 132,292,602원)을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 한다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍승면(재판장) 김태현 곽병수

[1] 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 경매신청서에 특정 피담보채권을 청구채권으로 표시한 신청채권자가 배당이의 소송에서 청구채권액의 범위 내에서 청구채권을 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권으로 변경하여 주장할 수 있는지 여부(적극) 
[2] 甲 은행이 乙 소유의 부동산에 관하여 丙이 甲 은행에 대하여 부담하는 포괄근담보 채무를 피담보채무로 하는 근저당권설정등기를 마친 후 근저당권등기의 기본계약 및 근저당권설정계약상의 채권자 지위와 기 발생 채권 및 근저당권 전부를 丁에게 양도하여 丁 명의로 근저당권이전등기가 마쳐졌는데, 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 실제 배당할 금액 모두를 丁에게 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 위 부동산에 관한 가압류권자인 신용보증기금이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 丁은 근저당권등기의 피담보채권으로 甲 은행으로부터 양수한 대출금채권의 존재를 주장할 수 있다고 한 사례

[1] 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자는 일단 경매신청서에 특정 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도, 당초 기재한 청구채권액 범위 내에서는 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우 이를 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있는데, 비록민사집행규칙 제192조에서 담보권 실행을 위한 경매신청서에 ‘담보권과 피담보채권의 표시’를 기재하도록 하고 있지만,민사집행법 제264조는 위와 같은 경매신청 시에 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’만 제출하도록 규정하고 있을 뿐, 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있지는 않고, 실제 피담보채권의 존재는 채무자 또는 소유자로부터 제기되는 경매개시결정에 대한 이의나 채무부존재확인의 소 등 절차에서 채권자가 증명하면 되는 것이고, 배당이의의 소에서 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로, 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 경매신청서에 피담보채권을 표시한 신청채권자는 표시된 청구채권액의 범위 내에서는 배당이의 소송에 이르러서도 표시된 피담보채권을 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권으로 변경하여 주장할 수 있다.
[2] 甲 은행이 乙 소유의 부동산에 관하여 丙이 甲 은행에 대하여 부담하는 포괄근담보 채무를 피담보채무로 하는 근저당권설정등기를 마친 후 근저당권등기의 기본계약 및 근저당권설정계약상의 채권자 지위와 기 발생 채권 및 근저당권 전부를 丁에게 양도하여 丁 명의로 근저당권이전등기가 마쳐졌는데, 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 실제 배당할 금액 모두를 丁에게 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 위 부동산에 관한 가압류권자인 신용보증기금이 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 丁이 경매신청서에 청구채권으로 기재한 丙에 대한 대여금채권은 존재하지 않지만, 丁은 배당이의 소송에서 근저당권등기의 피담보채권으로 甲 은행으로부터 양수한 대출금채권의 존재를 주장할 수 있다고 한 사례.