손해배상 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 별지 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김성희)
【피고, 피항소인】 대우자동차판매 주식회사의 소송수계인 회생회사 대우자동차판매 주식회사의 관리인 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 11. 9. 선고 2010가합17869 판결
【변론종결】2011. 11. 30.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 별지 제1목록 원고들 패소부분을 취소한다. 
 피고는 별지 제1목록 원고들에게 같은 목록 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 3. 9.부터 2011. 12. 23.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 별지 제1목록 원고들의 나머지 항소와 별지 제2목록 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 3. 별지 제1목록 원고들과 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 2/3는 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 별지 제2목록 원고들의 피고에 대한 항소비용은 위 원고들이 부담한다.
 4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 원고들 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 제1, 2목록 ‘청구금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】 1. 기초사실
 가. 제1심 피고 대우자동차판매 주식회사(피고가 아래에서 보는 바와 같이 당심 소송계속 중에 이 사건 소송을 수계하였다. 이하 ‘대우자동차판매’라 한다)는 자동차판매업을 영위하는 회사이다. 대우자동차판매는 아래에서 보는 것과 같이 회사분할을 하기 전에는 자동차판매 부문, 건설 부문, 본사 관리 부문으로 구성되어 있었고, 다시 자동차판매 부문은 직영승용판매 부문, 대리점판매 부문, 트럭판매 부문, 버스판매 부문, 수입차판매 부문 등으로 구성되어 있었는데, 원고들은 그 중 직영승용판매 부문 업무를 수행해 왔다.
 나. 대우자동차판매는 자동차판매 부문 중 직영승용판매 부문의 적자가 누적되자 회사분할을 추진하기로 하고, 2006. 9. 29. 임시 주주총회를 열어 당시 수익이 가장 낮았던 직영승용판매 부문과 수익이 가장 높았던 대리점판매 부문 중 특판 부문을 분할(이하 ‘이 사건 회사분할’이라 한다)하여 ‘디더블유앤직영판매 주식회사’(이하 ‘신설회사’라 한다)를 설립하기로 결의하였다. 이에 따라 대우자동차판매는 2006. 10. 1. 신설회사를 설립하고 2006. 10. 11. 회사분할등기를 마쳤다.
 다. 대우자동차판매와 신설회사의 대표이사 내정자는 2006. 9. 28. 대우자동차판매 소속 근로자들로 조직된 대우자동차판매 노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)에게 확인서를 교부하는 방법으로 다음과 같은 사항을 확인해 주었다. 
 · 이 사건 회사분할로 인하여 분할기일 현재 분할대상 사업부에서 근무하는 종업원은 신설회사에 승계된다.
 · 신설회사는 대우자동차판매로부터 이직하는 근로자들의 모든 고용관계와 근로조건을 현재와 동일하게 승계한다.
 · 대우자동차판매 및 신설회사는 대우자동차판매가 이 사건 노동조합과 체결한 단체협약 및 단체교섭에 따른 합의가 신설회사에 대하여도 효력이 있음을 확인한다.
 라. 대우자동차판매는 2006. 9. 29. 통합전산망을 통하여 ‘신설회사로 소속 변경되는 것을 거부하고 대우자동차판매에 잔류하고자 하는 근로자는 2006. 10. 2.부터 2006. 10. 10.까지 이의신청할 것’을 공고하였는데, 위 공문과 공지에는 ‘동의 여부는 실질적인 의미가 없고, 이의신청서를 제출할 경우 대기발령과 정리해고를 시행할 것’이라는 내용이 포함되어 있었다. 
 마. 대우자동차판매는 인사부서 등 관리부서 전 직원으로 하여금 인터넷 또는 직접 제출되는 이의신청서를 접수하도록 하였는데, 분할 대상 사업 부문에 속한 근로자들이 10. 10.까지 실제 이의신청을 할 수 있는 날을 보면 다음 표 기재와 같은바(대우자동차판매는 2006. 10. 9. 및 같은 달 10.을 이 사건 회사분할 대상 사업부문에 포함된 영업직 만에 대하여 휴무일로 공시한 바 있다), 이 표를 보면 근로자들이 근무일에 이의신청서를 낼 수 있는 날은 공지한 날 당일인 2006. 9. 29. 및 같은 해 10. 2. 등 단 이틀밖에 되지 않아 이 날이 아닌 다른 날에 이의신청서를 내기 위해서는 일부러 휴일 또는 휴무일에 회사로 나와 그 신청서를 내야 했다. 
월 화 수 목 금 토(휴일)일(휴일)？？？？9/299/3010/1사내전산망 공지 휴일휴일10/210/310/410/510/610/710/8(이의신청서 접수시작)개천절휴무 연중휴가 대체휴무 추석연휴추석연휴추석연휴휴무10/910/10 ？？？？？임시휴무 지정(이의신청서 접수만료일) 임시 휴무 지정
 바. 이 사건 노동조합은 모든 조합원으로부터 대리권을 위임받아 전적 부동의서를 제출하기에는 대우자동차판매가 정한 기간이 촉박하게 되자, 2006. 10. 10. 및 같은 달 11. 대우자동차판매에게 조합원들은 전적을 거부한다고 통보하였다. 그러나 대우자동차판매는 원고들이 이의신청서를 제출하지 않아 모두 전적에 동의하였다고 간주하고서 2006. 10. 10. 원고들을 비롯한 직영승용판매 부문 종사 근로자들을 포함한 525명에 대하여 2006. 10. 1.자로 소급하여 퇴직인사발령을 하였고, 신설회사는 그 다음날인 2006. 10. 11. 위 근로자들에 대하여 2006. 10. 2.자로 소급하여 채용인사발령을 하였으며, 그 후 대우자동차판매의 직영승용판매 부문의 영업시설은 모두 신설회사로 이전되었다. 
 사. 한편, 원고들은 이와 같은 이 사건 노동조합의 통보 외에도 정규 근무가 시작된 2006. 10. 12. 개별적으로 전적 부동의서를 대우자동차판매에게 발송하였다. 그러나 대우자동차판매는 2006. 10. 17. “이의신청기간 안에 이의신청서를 제출하지 않았고, 신설회사로 이미 전적절차가 마쳐졌다”는 이유로 원고들에게 전적 부동의서를 일괄 반송하였다. 
 아. 이에 원고들을 포함한 219명의 근로자들은 2006. 12. 1. 인천지방법원에 대우자동차판매를 상대로 자신들이 임시로 대우자동차판매의 근로자 지위에 있음을 구하는 근로자지위확인가처분을 신청하였고(2006카합2621호), 위 법원은 2007. 1. 18. 위 신청을 받아들여 ‘위 219명이 대우자동차판매에 대하여 피용자로서 지위를 가지고 있음을 임시로 정한다’는 가처분결정을 하였다. 
 자. 그러자, 대우자동차판매는 2007. 1. 31. 위 219명 중 원고들을 포함한 214명에 대하여 2007. 1. 23.자로 대기발령(이하 ‘이 사건 대기발령’이라 한다)을 하였는데, 그 내용은 원고들에 대하여 ‘보직대기(소속은 인사부, 근무지는 대리점 지역본부 19개소 중 13개소)’를 명하는 것이었고, 대우자동차판매는 2007. 2. 5. 이 사건 대기발령의 인사명령문을 정정하여 “인천지방법원 2006카합2621호 결정문에 의거 인사명령을 시행함”, “단, 위 인사명령은 관련 본안소송결과에 따라 취소 또는 변경될 수 있음”이라는 문구들을 추가하였다. 이 사건 대기발령은 2008. 10. 30.까지 계속되었다. 
 차. 그 후 원고들을 포함한 근로자들은 인천지방노동위원회와 중앙노동위원회에 구제신청을 하였으나 모두 기각되었고, 서울행정법원 2007구합45576호로 부당대기발령 및 부당노동행위구제 재심판정취소의 소(이하 ‘관련 소송’이라 한다)를 제기하였으나, 이 사건 대기발령이 부당하다거나 부당노동행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 그 청구가 기각되었고, 이에 위 근로자들이 서울고등법원 2008누24554호로 항소하여 항소심 계속 중이던 2008. 10. 30. 대우자동차판매는 기구개편 및 인사명령을 통하여 2008. 11. 1.자로 기획실 산하 직영승용본부를 설치하고 그 아래에 8개의 지점을 신설하여 원고 1을 제외한 나머지 원고들을 포함한 근로자들을 각 지점으로 발령하는 인사명령을 하였다(원고 1은 위 인사발령 이전인 2008. 10. 17.부터 부상으로 치료를 받다가 2008. 12. 9.자로 휴직발령을 받았기 때문에 위 원고에 대하여는 위 인사발령을 하지 않았다).
 카. 대우자동차판매의 영업직 근로자는 그 급여체계에 따라 고정급 위주의 급여체계가 적용되는 CM(Car Manager, 약 70%의 고정급과 약 30%의 성과급을 지급받는다. 이하 ‘CM'이라 한다) 영업직과 성과급 위주의 급여체계가 적용되는 SR(Sales Representative, 약 30%의 고정급과 약 70%의 성과급을 지급받는다. 이하 ’SR'이라 한다) 영업직이 있는데, 이들의 임금체계는 CM 영업직의 경우 기본급(고정급), 수금수당, 판매장려수당, 기타 수당(근속수당, 시간외수당, 가족수당 등)으로 구성되고, SR 영업직의 경우 직위수당(고정급), 판매수수료(순매출액 × 기준수수료율), 능력급(자동차 대당 × 기준금액), 인센티브, 기타(연장근무비, 교통비, 중식비, 당직비, 효율향상 지원금 등)로 구성되어 있다. 대우자동차판매는 이 사건 대기발령 후 CM 영업직에게는 기본급, 근속수당, 가족수당만을, SR 영업직에게는 직위수당, 근속수당, 가족수당만을 각 지급하였다. 
 타. 대우자동차판매는 당심 소송계속 중이던 2011. 8. 10. 서울중앙지방법원으로부터 회생절차개시결정(2011회합105호)을 받았고, 소외 1이 그 관리인으로 선임되었으며, 2011. 12. 9. 위 법원으로부터 회생절차인가결정을 받았다. 한편, 위 회생절차개시결정에 따라 관리인으로 선임된 피고가 2011. 10. 26. 회생회사로 된 대우자동차판매의 이 사건 소송을 수계하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 제163 내지 165호증, 을 제1 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고들의 주장
 가. 주위적으로, 이 사건 대기발령은 정당성이 없어 무효이므로 피고는 원고들에게 이 사건 대기발령이 없었더라면 그 대기발령 기간 중 원고들이 받을 수 있었던 임금액(설령 이 사건 대기발령이 유효라고 하더라도 이는 대우자동차판매의 인사규정상 보직대기에 해당하여 대우자동차판매는 대기발령자에게 정상급여를 지급하여야 하므로 역시 그 기간 중 원고들이 정상적으로 받을 수 있었던 임금액)에서 실제 원고들이 받은 임금액을 뺀 차액을 지급할 의무가 있다.
 나. 예비적으로, 이 사건 대기발령이 무효가 아니라면 이는 실질적으로 휴업에 해당하므로 피고는 원고들에게 평균임금의 70%에 해당하는 휴업급여에서 그 기간 중 실제 원고들이 받은 임금액을 뺀 차액을 지급할 의무가 있다.
 3. 판단
 가. 원고들의 주위적 주장에 대한 판단 : 이 사건 대기발령의 정당성 여부
 (1) 회사분할의 경우 존속회사가 신설회사로의 고용승계를 거부하고 존속회사와의 근로관계를 고수하는 근로자를 대기발령 상태로 두고 그 근로자에게 일을 시키지 않으면서 임금을 정상적인 경우보다 적게 주는 것은 근로자에 대한 불이익한 처분으로서 근로기준법 제23조 제1항에서 말하는 ‘정당한 이유’가 인정되지 않는 한 그 효력이 없게 되므로, 존속회사는 그 근로자에게 대기발령이 없었더라면 근로자가 노무제공의 대가로 받을 수 있었던 임금을 그대로 지급할 의무가 있다. 
 (2) 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 대우자동차판매는 원고들이 소속된 대우자동차판매의 직영승용판매 부문의 적자가 장기간 누적된 점을 주된 이유로 하여 회사분할에 이르게 된 점, 원고들이 위 가처분결정에 따라 대우자동차판매로 복직되었으나 직영승용판매 부문의 영업시설은 이 사건 회사분할로 인하여 모두 신설회사로 이전되었으므로, 대우자동차판매로서는 원고들을 회사분할 전의 원직에 복직시키는 것이 경영형편상 불가능하거나 불합리하였던 점, 또한 대우자동차판매로서는 위 가처분결정에 따라 임시적·잠정적으로 복직한 상태여서 본안소송의 결과에 따라 원고들이 대우자동차판매의 근로자의 지위를 상실할 수도 있었고, 본래 대우자동차판매의 각 사업부문 사이에는 인사이동이 거의 없었을 뿐만 아니라 특히 영업사원에 대하여는 직영승용판매 부문에서 다른 판매 부문으로의 인사이동이 전혀 없었으므로 그와 같은 상태에서 원고들을 상대로 직무전환교육 등과 같이 장기간의 근로관계의 유지를 전제로 한 조치를 즉시 시행할 것을 기대하기도 어려운 점, 한편 이 사건 회사분할 후 신설회사가 앞서 본 대우자동차판매 직영승용판매 부문의 기존 적자를 없애고 흑자를 낼 수 있는 특별한 대책이 있다고 볼 만한 사정도 찾기 어려운 점(수익이 가장 높았던 대리점판매 부문 중 특판 부문을 직영승용판매 부문과 함께 분할하였다는 것이지만 이는 외부요인일 뿐 직영승용판매 부문 자체의 수익개선과는 관련이 없다) 등에 비추어 보면, 대우자동차판매가 원고들에 대하여 상당한 기간 동안 이 사건 대기발령을 할 업무상 필요성이 있다고 볼 수 있고, ② 대우자동차판매는 이 사건 대기발령 후에도 원고들을 포함한 CM 및 SR 영업직 근로자들에게 일정한 급여를 지급하여 온 점, 원고들은 신설회사로 옮겨 적극적으로 판매활동에 종사하여 수입을 증가시킬 수 있는 기회를 스스로 포기하고 대우자동차판매에 잔류하기로 선택함으로써 앞서 본 회사분할에 따라 대우자동차판매에서 종전과 동일한 정도의 판매활동이 불가능하거나 극히 곤란하게 된 상황에 기초한 대우자동차판매의 이 사건 대기명령에 따라 원고들에게 위 생활상 불이익이 초래된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대기발령으로 인한 원고들의 생활상 불이익은 앞서 본 이 사건 대기발령의 업무상 필요성을 초과한다고 보기 어려우며, ③ 이 사건 대기발령은 그 발령일로부터 대우자동차판매가 관련 소송 진행 중에 원고 1을 제외한 나머지 원고들에게 보직을 부여한 2008. 11. 1.자 인사발령시까지 21개월간 지속되었으나, 그 기간 동안 위 가처분결정의 효력이 지속된 반면 그 본안소송인 관련 소송이 확정되지 아니하여 이 사건 대기발령의 업무상 필요성이 계속되고 있었던 점, 그 기간 동안 대우자동차판매의 직영승용판매 부문 관련 경영여건이 현격하게 개선되었다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대기발령이 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 유지되었다고 보기 어려운 사정을 인정할 수 있다.
 위와 같은 사정을 종합하면, 대우자동차판매의 원고들에 대한 이 사건 대기발령은 정당한 이유가 있어 그 효력이 있으므로, 원고들의 주위적 주장 중 이 사건 대기발령이 무효임을 전제로 한 부분은 이유 없다.
 (3) 한편, 갑 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 대우자동차판매의 인사규정(2002년) 중 대기발령에 관한 규정은 아래와 같다.
 5.16. 인사대기
 직원이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 직원에 대하여 인사대기를 명할 수 있다.
 5.16.4. 경영형편상 과원으로 인정된 자
 5.17. 인사대기자의 처우
 인사대기는 ‘보직대기’와 ‘인사대기’로 구분하며, 각각의 처리 기준은 다음과 같다.
구분보직대기 인사대기 급여정상지급 기본급만 지급 상여정상지급 지급 없음대기기간 1개월한2개월한대기장소 회사 또는 자택자택대기만료 후 조치인사대기 퇴직진행 
 그러나, 경영형편상 과원으로 인정된 자에 대한 대우자동차판매의 대기발령에 관한 인사규정은 대우자동차판매의 정상적인 의사결정에 따라 경영형편상 과원으로 인정되어 보직대기, 인사대기 등의 절차를 거쳐 근로자를 퇴직시키는 상황을 전제로 한 것으로 봄이 상당한데, 앞서 본 바와 같이 대우자동차판매가 회사분할을 하여 신설회사로 고용승계를 하려고 하였으나 근로자의 지위를 임시로 정하는 법원의 위 가처분결정에 따라 대우자동차판매가 비자발적·잠정적으로 근로자의 지위를 인정하되 경영상 필요에 의하여 부득이 해당 근로자에게 기한을 정할 수 없는 기간 동안 보직을 부여할 수 없는 경우까지도 위 규정이 적용된다고 보기 어렵다(위 인사규정에 따르면 보직대기는 급여 및 상여를 정상적으로 지급하되 1개월에 한하도록 하고 원칙적으로 대기만료 후에는 인사대기로 전환하여 기본급만 지급하도록 하여 급여 수준에 상당한 차이를 두도록 한 점에 비추어 더욱 그러하다).
 따라서, 대우자동차판매의 원고들에 대한 이 사건 대기발령은 앞서 본 이 사건 대기발령의 경위 등에 비추어 대우자동차판매에게 신의칙상 잠정적·예외적 조치로서 인정되는 것이어서 원고들이 위 인사규정의 경영형편상 과원에 해당한다고 하더라도 인사대기자의 처우에 관한 규정은 원고들에게 적용되지 않는다고 봄이 상당하므로, 원고들의 주위적 주장 중 위 인사규정의 인사대기자의 처우에 관한 규정이 원고들에게 적용됨을 전제로 한 부분도 이유 없다.
 나. 원고들의 예비적 주장에 대한 판단 : 휴업급여의 지급 여부 
 (1) 대우자동차판매가 위 가처분결정에 기하여 원고들이 대우자동차판매의 근로자의 지위를 인정하기는 하였으나 이미 회사분할로써 직영승용판매 부분이 신설회사로 이전되어 원고들을 종전의 원직, 즉 직영승용판매 부분에서 근로하게 할 수 없거나 대우자동차판매에게 그러한 의무를 부담시키는 것이 오히려 합리적이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 대기발령은 대우자동차판매가 실질적으로 직영승용판매 부문을 휴업하는 것으로 볼 수 있다. 
 (2) 근로기준법 제46조는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 이때 사용자의 귀책사유는 민법 제538조 제1항의 규정과 관련지어 볼 때 사용자가 기업의 경영자로서 불가항력이라고 주장할 수 없는 모든 사유를 말한다고 할 것인데, 대우자동차판매가 적자가 누적되는 직영승용판매 부분의 해결방안의 일환으로 이 사건 회사분할을 하였으나 그에 따른 고용승계를 거부한 원고들에 대하여 경영상의 이유로 이 사건 대기발령을 한 것을 불가항력에 해당한다고 보기 어렵고(대우자동차판매는 정리해고 요건을 갖추어 원고들을 해고할 수 있다), 달리 대우자동차판매에게 불가항력에 해당하는 사정이 있음을 인정할 증거가 없으므로, 피고는 이 사건 대기발령에 의하여 사실상 휴업상태에 있는 기간 동안 원고들에게 적어도 휴업수당 상당액을 지급할 의무가 있다.
 (3) 한편, 근로기준법상 휴업급여는 최소한 평균임금의 70% 이상이어야 하고, 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액(근로기준법 제2조 제1항 제6호)을 말하므로, 원고들의 평균임금도 그 산정사유인 이 사건 대기발령일 이전 3개월의 기간 동안 원고들이 제공한 근로의 대가로 대우자동차판매로부터 받은 임금을 기준으로 하여야 할 것이나, 이 사건 대기발령일 이전 3개월의 기간은 원고들이 대우자동차판매에 의하여 사실상 해고된 기간이어서 그 기간 중 원고들이 대우자동차판매로부터 받은 금액을 산정할 수 없다고 할 것이고, 이러한 사유는 근로기준법 시행령 제4조, 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에도 해당하지 않으므로(위 시행령 제4조는 고용노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하도록 하고 있으나, 고용노동부장관은 근로자가 퇴직한 후 업무상 질병이 발생한 경우 산업재해보상보험급여의 산정기초인 평균임금을 정하기 위한 ‘퇴직근로자 평균임금 산정업무 처리규정’을 제정하였을 뿐 위 시행령 제2조 및 제3조의 나머지 경우에 관한 구체적인 평균임금 산정방법을 마련하지 않고 있다), 법원으로서는 근로기준법 제2조 제1항 제6호의 입법취지에 부합하는 상당한 방법으로 원고들의 평균임금을 산정할 수밖에 없다.
 따라서, 이 사건의 특수한 사정을 고려하여, 휴업급여 산정을 위한 평균임금의 산정기준기간을 원고들이 대우자동차판매로부터 정상적으로 임금을 지급받은 최종시점인 이 사건 퇴직인사발령일 전날인 2006. 9. 30.을 기준으로 하여 그로부터 소급하여 3개월의 기간 동안 원고들이 대우자동차판매로부터 받은 임금을 기준으로 하되, 위 기간 중에는 받은 금원이 없거나 과소한 반면, 그 전의 다른 기간에는 받은 금원이 있거나 많은 임금 항목이 있는 경우에는 위 3개월의 기간이 본래 근로기준법상 산정사유가 발생한 날 이전의 3개월의 기간에 해당되지 않는 임의의 기간인 점을 고려하여 2006. 9. 30.로부터 소급하여 2005. 10.부터 2006. 9.까지 1년의 기간에 해당하는 금원을 3개월분으로 환산하여 계산하기로 하며, 계산의 편의상 1일당 평균임금이 아니라 월 평균임금으로 산정하기로 한다. 
 (4) 한편, 피고는 원고들이 주장하는 임금의 세부항목 중 성과급(CM의 경우 판매장려수당, SR의 경우 판매수수료, 능력급등이 이에 해당한다), 세금환불금, 단체협약으로 폐지된 월차수당, 장학금, 교통비(출근일마다 10,000원씩 지급되는 것), 통신비 등은 근로기준법상 평균임금에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다(피고가 위 항목들을 명시적으로 특정하여 다툰 바는 없으나 원고들 청구를 전부 부인하였고, 이 사건 및 이 사건과 병행 진행된 이 법원 2010나31404 사건의 피고 및 소송대리인이 동일한 점, 이 사건 원고들의 지위와 위 2010나31404 사건의 원고들의 지위가 서로 유사할 뿐만 아니라 그 소송대리인이 동일한 점, 이 사건 청구원인과 위 2010나31404 사건의 대기발령 관련 청구원인이 서로 유사한 점, 위 2010나31404 사건의 변론 결과 등 이 사건에 나타난 변론 전체의 취지에 비추어 보면, 피고가 이 사건에서도 위 항목들을 다툰 것으로 봄이 상당하다).
 (가) 먼저 성과급, 세금환불금에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하면, ① 성과급은 승용차를 판매한 것에 대한 대가이고 승용차 판매가 곧 원고들의 근로이므로 임금에 해당하고, 원고들이 승용차를 판매하는 것이 불가능하여 성과급을 지급받을 수 없게 되었더라도 이는 대우자동차판매의 휴업과 같은 특수한 사정 때문이므로 휴업급여 산정기준의 평균임금에 당연히 포함되며, ② 세금환불금은 본래 근로기준법상 임금전액 지급의 원칙에 따라 대우자동차판매가 근로자에게 지급하여야 할 임금 중 일부를 세금 원천징수라는 이유로 지급하지 않는 대신 국가 또는 지방자치단체에 세금 명목으로 납부하였다가 연말정산을 통하여 과오납 부분을 환수받아 이를 다시 근로자에게 돌려주는 것이므로 임금에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.
 (나) 다음으로 월차수당에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 대우자동차판매는 2006. 1. 12. 이 사건 노동조합과 사이에 종전의 월차수당 제도를 고정연차휴가제도로 전환하면서 종전에 ‘근로자가 적치한 휴가를 사용하지 않는 경우 통상임금의 150%를 대체 지급하는 휴가’에서 고정연차휴가제도를 제외하고 2005. 12.까지 발생한 월차휴가 중 미사용분에 대한 월차수당을 2006. 1. 급여 지급시 지급하기로 하는 2005년 임·단협 합의를 하였고, 위 합의는 2006. 1. 1.부터 발효된 사실, 대우자동차판매는 위 임·단협 합의에 따라 2006. 1. 25. 원고들에게 2005년의 월차휴가 미사용분에 대한 월차수당을 일괄적으로 지급한 사실, 그 후부터는 대우자동차판매가 원고들에게 월차휴가를 지급하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위와 같은 임·단협 합의는 2005년경 월차수당 제도를 폐지하는 근로기준법 개정에 따른 것으로 보이고, 위 2005년도 월차수당 지급액은 위 임금지급 대상기간 동안의 임금과는 무관하므로, 이 사건 대기발령기간 동안 대우자동차판매로부터 받을 수 있었던 평균임금을 계산함에 있어서 노사합의로 폐지되어 근로자들이 수령할 수 없게 된 월차수당까지 포함시킬 수는 없다고 봄이 상당하다. 따라서, 피고의 이 부분에 관한 주장은 이유 있다.
 (다) 나아가 장학금이 평균임금에 포함되는지에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 대우자동차판매는 노동조합과의 단체협약을 통하여 유치원, 중·고등학교(또는 대학교) 재학생을 둔 근로자들에게 해당 자녀수에 따라 일정한 비율이나 방법으로 장학금을 지급하되, 영수증이 제출되면 이를 지급하기로 약정한 사실, 대우자동차판매는 실제로 원고들을 포함한 근로자들에게 장학금을 지급하여 왔고, 이 사건 대기발령기간에도 해당 원고들에게 장학금을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 대우자동차판매가 지급하는 장학금은 대우자동차판매의 전 근로자에게 일률적으로 지급하는 금원이 아니라 한시적, 개별적으로 일정한 조건이 충족된 근로자에게만 영수증 제출이라는 신청행위를 전제로 지급하고, 유치원에 재학 중인 자녀가 초등학교에 입학하거나 중·고등학교(또는 대학교)를 졸업하는 경우 또는 어떠한 이유로든 재학생 신분을 상실하게 되면 이를 지급하지 않는 금원이므로, 이는 대우자동차판매 근로자들의 개별적이고 우연한 특수한 사정에 따라 지급되는 복리후생적 성격의 금원으로서 근로기준법상 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 볼 수 없다. 따라서, 피고의 이 부분에 관한 주장은 이유 있다.
 (라) 마지막으로 교통비(실제 출근일에 10,000원씩 지급된 금원으로 급여명세표의 교통비와는 다른 금원이다), 통신비에 관하여 살피건대, 원고들은 월평균 임금 산정기준 기간 동안 대우자동차판매로부터 별도의 휴대전화를 지급받지 않고 근로자 개인의 휴대전화 등을 이용하여 영업을 하되, 대우자동차판매로부터 통신비로 매월 50,000원, 실제 출근일마다 교통비로 10,000원을 각 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 의하면 이를 인정할 수 있는바, 위 교통비는 급여명세표에 포함되고 실제 근무일수나 근무실적에 따라 지급액이 변경되지 않는 교통비Ⅰ과 달리 근로자들이 영업활동에 소요되는 교통비를 먼저 지출하고 대우자동차판매가 이를 사후적으로 보전해주는 것이고, 통신비도 대우자동차판매가 근로자에게 업무용 휴대전화기를 별도로 지급하는 대신 근로자 개인이 보유한 휴대전화를 이용하여 영업활동을 하도록 하되, 업무상 사용한 휴대전화비용을 월 50,000원으로 간주하고 이를 사후적으로 보전해주는 것이어서 교통비, 통신비는 모두 실비변상적 성격의 금원이라고 할 것이어서, 이를 원고들의 근로의 대가인 임금으로 볼 수는 없으므로, 피고의 이 부분에 관한 주장은 이유 있다.
 (5) 위와 같은 기준을 적용하여 계산하면, 원고들이 매월 평균적으로 지급받은 임금은 별지 제1, 2목록 ‘월 평균임금’란 기재 각 금원과 같고, 원고들이 이 사건 대기발령기간(21개월) 동안 대우자동차판매로부터 실제로 지급받은 임금은 별지 제1, 2목록 ‘기 수령 임금’란 기재 각 금원과 같으며, 원고들이 이 사건 대기발령기간 동안 대우자동차판매로부터 지급받아야 할 근로기준법상 휴업급여는 별지 제1, 2목록 ‘휴업급여 상당액’란 기재 각 금원과 같은바, 위 계산 결과를 기초로 하여 별지 제1목록 원고들이 이 사건 대기발령기간 동안 지급받을 수 있는 휴업급여 상당액에서 위 원고들이 대우자동차판매로부터 실제로 지급받은 임금을 공제한 나머지 금원을 계산하면 같은 목록 ‘인용금액’란 기재 각 금원이 되고, 한편 별지 제2목록 원고들이 이 사건 대기발령기간 동안 지급받을 수 있는 휴업급여 상당액에서 위 원고들이 대우자동차판매로부터 실제로 지급받은 임금을 공제한 나머지 금원을 계산하면 같은 목록 ‘차액’란 기재 각 금원과 같이 음수(-)가 된다.
 다. 소결
 따라서, 피고는 별지 제1목록 원고들에게 별지 제1목록 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2010. 3. 9.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2011. 12. 23.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 4. 결론
 그렇다면, 별지 제1목록 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 별지 제1목록 원고들의 나머지 청구와 별지 제2목록 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결의 별지 제1목록 원고들 부분 중 위 인정 금원에 해당하는 같은 목록 원고들 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고에 대하여 별지 제1목록 원고들에게 위 인정 금원의 지급을 명하며, 별지 제1목록 원고들의 나머지 항소와 별지 제2목록 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김용빈(재판장) 유석동 이순형