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손해배상(기) (민사, 제주지방법원)
공포일: 1998.04.23 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【주 문】
 1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 제주시 (주소 1 생략)에서 경영하는 이삿짐, 화물의 운송 영업에 관하여 '○○○○○○○○' 및 '△△△△△△△△'라는 상호를 사용하여서는 안된다.
【이 유】 원고는, 피고가 원고의 상호인 '○○○○○○○○' 및 '△△△△△△△△'와 동일한 상호를 부정한 목적으로 원고의 영업과 같은 이삿짐 운송 등의 영업에 사용함으로 인해 손해를 입었으므로 피고에 대하여 위 상호들의 폐지를 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 위 상호들은 현저한 지리적 명칭과 업종 자체를 뜻하는 보통명사만으로 구성되어 있어 특정인이 사용하는 것은 부당할 뿐 아니라 원고가 동종 영업에 2개 이상 상호를 독점하려는 것은 부당하다고 다툰다.
 그러므로 살피건대, 갑 제1호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1(자동차운송사업 면허증), 2(자동차운송 알선 사업등록증), 갑 제3호증의 1(5월 중 운송알선 사업체 변경 사항 알림), 2(5월 중 운송알선 사업체 변경 사항 내역), 갑 제4호증(상호신고수리), 갑 제5호증의 1, 2(각 사업자등록증), 갑 제6호증(내용증명), 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 1 내지 6, 갑 제9호증의 1, 2(각 광고), 을 제1호증의 1(고유명사 상호 사용 범위 질의), 2(고유명사 상호 사용 범위 질의에 대한 회신), 을 제2호증(자동차운송알선 사업등록증)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1994. 2. 24. '가객 ○○○○○○○○'라는 상호로 자동차운송알선사업 등록을 하는 한편, 1994. 3. 11. 그 처인 소외인 명의로 자동차운송사업면허를 취득하여 제주시 (주소 2 생략)에서 이삿짐, 화물 운송 등의 영업을 해 오다가 1996. 2. 13. 그 상호를 '○○○○○○○○'로 변경 등록하고 1997. 1. 17. 상호사용자를 원고로 하여 '□□□□□□, ◇◇◇◇◇'라는 상호를, 1997. 2. 28. 상호사용자를 위 소외인으로 하여 '△△△△△△△△'라는 상호를 각 등기하여 1996년 상호 변경 이후 줄곧 '○○○○○○○○'라는 상호를 사용하여 오다가 1997년경에는 '△△△△△△△△'라는 상호까지 사용하여 2개의 상호로 영업을 해 온 사실, 한편 피고는 1989. 5. 23. 상호를 '☆☆☆☆☆☆☆'로 하여 자동차운송알선사업 등록을 하고 같은 시 연동 31의 45에서 이삿짐, 화물 운송 등의 영업을 하다가 1997. 5. 27. 그 상호를 '△△△△△△△△'로 변경하고 위 상호로 영업을 계속하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
 먼저 우리 상법은 제18조에서 상인의 상호선택 자유를 인정하고 있으므로 상표법에 따라 상표 또는 서비스표로 등록·보호받을 수 없는 형태의 문자라고 하더라도 이를 상호로 사용할 수 있고, 다만 상법 제23조 제1항에 따라 누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호는 이를 사용할 수 없다. 또 상법 제22조에 따라 상호를 등기한 경우 타인은 비송사건절차법 제164조에 따라 동일 시내에서 동종 영업에 대하여는 확연히 구별할 수 있는 정도의 상호가 아닌 이상 동일 ·유사 상호를 등기할 수 없고, 동일·유사 상호를 사용하는 경우에는 상법 제23조 제4항에 따라 부정한 목적으로 사용하는 것으로 추정된다. 
 돌이켜 이 사건을 보건대, 원고가 동일한 영업소에서 1996. 2. 13.부터 '○○○○○○○○', 1997. 2. 28.경부터는 '△△△△△△△△'라는 상호를 같이 사용하여 이삿짐, 화물 운송 등의 영업을 해 온 사실이 인정되나, 나아가 같은 시 내에서 같은 종류의 영업을 하고 있는 피고가 '○○○○○○○○'라는 상호를 현재 사용하고 있다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고에 대하여 이 상호 사용의 폐지를 구하는 원고의 청구 부분은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다. 다음으로 '△△△△△△△△'라는 상호 사용에 관하여는 일단 원고가 실질적으로 먼저 이와 같은 상호를 사용하면서 그 처 명의로 상호등기까지 마친 이상 같은 시 내에서 동종 영업을 하는 피고로서는 그 자동차알선사업 등록 여하에 불구하고 이 상호를 부정한 목적으로 사용한 것으로 추정되나, 한편 우리 상법 제21조에서는 동일한 영업에 대한 상호단일의 원칙을 명문화함으로써 소비자를 보호하고 타인의 상호선정 자유의 부당한 제약을 방지하고 있는바, 따라서 원고가 '○○○○○○○○'라는 상호를 사용해 오다가 그 처 명의로 '△△△△△△△△'라는 상호를 등기한 후 실질적으로 동일한 영업소에서의 동일·유사한 영업에 2개의 상호를 병행사용하고 있는 것은 상법상 상호단일의 원칙을 위배한 것으로 그 등기 여하에 불구하고 이중 상호로서 보호받을 수 없다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용호(재판장) 박미리 김승섭

상법 제21조에서는 동일한 영업에 대한 상호단일의 원칙을 명문화함으로써 소비자를 보호하고 타인의 상호선정 자유의 부당한 제약을 방지하고 있는바, 동일인이 자기 명의와 처 명의로 각 상호를 등기한 후 실질적으로 동일한 영업소에서 동일·유사한 영업에 2개의 상호를 병행사용하고 있는 것은 상법상 상호단일의 원칙을 위배한 것으로 그 등기 여하에 불구하고 이중 상호로서 보호받을 수 없다.
소송이송 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 1998.04.20 / 시행일:

【항 고 인】 항고인(소송대리인 변호사 장원용)
【상 대 방】 근로복지공단
【원심결정】 부산지법 1998. 3. 30.자 98구731사건에 대한 이송결정
【주 문】
 원결정을 취소한다.

【이 유】 1. 기초사실
 다음의 사실은 당원에 현저하거나 기록상 인정된다.
 가. 원심법원은 항고인이 근로복지공단(이하 피고라고 한다)을 피고로 하여 제기한 부산지방법원 98구731 요양불승인처분취소 사건에 대하여 위 사건이 위 법원의 관할에 속하지 아니함을 이유로 1998. 3. 30. 직권으로 위 사건을 울산지방법원으로 이송하는 결정을 하였다.
 나. 이에 원고인 항고인은 위 결정에 대하여 즉시항고하면서 피고와 사이에 위 소에 대하여 부산지방법원에 소를 제기하거나 위 법원에서 심판받기로 한다는 내용의 관할의 합의를 하였다.
 다. 위 소는, 1983. 5. 26. 울산 동구 전하동 1 소재 현대중공업 주식회사에 입사하여 ○○○○부에서 근무하여 오던 항고인이 1997. 1. 29. 백혈구 감소증 등에 대하여 업무상 질병으로 요양승인을 받아 요양하던 중, 같은 해 3. 29. 피고 울산지사에 간경화증, 식도정맥류, 비장종대, 당뇨병을 상병으로 추가하여 줄 것을 내용으로 하는 요양신청을 하였으나, 피고 울산지사장이 불승인처분을 하자 제기된 것이다. 
 2. 위 사건의 토지관할
 가. 행정소송법 제9조 제1항은 "취소소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다."고 규정하고 있는바, 취소소송의 피고가 행정청이 아닌 위 사건의 피고인 근로복지공단과 같은 공법인인 경우 주된 사무소만을 '소재지'로 볼 것인가, 아니면 지역본부 또는 지사 등의 종된 사무소도 '소재지'로 볼 것인가가 문제가 된다. 
 나. 행정소송법에는 이에 관하여 아무 규정이 없으므로 같은 법 제8조 제1항, 제2항에 의하여 민사소송법을 준용하여야 할 것인바, 민사소송법 제4조는 "법인 기타 사단 또는 재단의 보통재판적은 그 주된 사무소 또는 영업소에 의하고 사무소와 영업소가 없는 때에는 그 주된 업무담당자의 주소에 의한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제10조는 "사무소 또는 영업소가 있는 자에 대한 소는 그 사무소 또는 영업소의 업무에 관한 것에 한하여 그 소재지의 법원에 제기할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 위 사건의 토지관할은 기록상 나타난 피고의 주된 사무소 소재지인 서울 영등포구 영등포동 2가 94의 267의 관할법원인 서울행정법원과 위 요양승인업무를 처리한 피고 울산지사의 관할법원인 울산지방법원에 있다 할 것이다. 
 다. 따라서 위 사건이 원심법원의 관할에 속하지 아니한다 하여 울산지방법원으로 이송한 원심법원의 결정은 일단 적법하다 하겠다.
 3. 이송결정 후 관할합의의 효력
 가. 민사소송법 제36조 제1항은, 이송결정은 확정된 때에 그 효력을 발생하도록 규정하고 있는바, 이 사건 이송결정은 항고인의 즉시항고에 의하여 확정이 차단됨으로써 아직 그 효력이 발생되지 아니하고 있다. 
 나. 한편, 행정소송의 토지관할은 전속관할이 아니므로 당사자의 합의에 의한 합의관할이 가능하고( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누18655 판결 참조), 관할의 합의는 제소 전은 물론이고 제소 후도 가능하다고 할 것인바, 위 소는 제소 당시에는 원심법원의 관할에 속하지 아니하여 관할 위반으로 서울행정법원 또는 울산지방법원으로 직권 이송될 운명에 놓여 있었으나, 그 후 이 사건 즉시항고와 더불어 항고인이 피고와 관할의 합의를 함으로써 관할 위반의 하자는 치유되고 원심법원에 관할권이 생겼다고 할 것이므로 위 소가 원심법원의 관할에 속하지 아니한다는 이유로 한 원심법원의 이송결정은 결과적으로 위법한 결정이 되고 말았다. 
 4. 결 론
 그렇다면 결국 항고인의 이 사건 즉시항고는 이유 있으므로 이를 인용하여 원결정을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 손기식(재판장) 최호근 최인석

[1] 행정소송법 제9조 제1항은 "취소소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다."고 규정하고 있는바, 취소소송의 피고가 행정청이 아닌 공법인인 경우 주된 사무소만을 '소재지'로 볼 것인가, 아니면 지역본부 또는 지사 등의 종된 사무소도 '소재지'로 볼 것인가 문제가 되나, 행정소송법에는 이에 관하여 아무 규정이 없으므로 같은 법 제8조 제1항, 제2항에 의하여 민사소송법을 준용하여야 할 것인바, 민사소송법 제4조는 "법인 기타 사단 또는 재단의 보통재판적은 그 주된 사무소 또는 영업소에 의하고 사무소와 영업소가 없는 때에는 그 주된 업무담당자의 주소에 의한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제10조는 "사무소 또는 영업소가 있는 자에 대한 소는 그 사무소 또는 영업소의 업무에 관한 것에 한하여 그 소재지의 법원에 제기할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 공법인을 피고로 하는 취소소송의 토지관할은 주된 사무소 소재지뿐만 아니라 그 업무를 처리한 지사의 소재지 관할법원에도 있다.
 [2] 행정소송의 토지관할은 전속관할이 아니므로 당사자의 합의에 의한 합의관할이 가능하고, 관할의 합의는 제소 전은 물론이고 제소 후도 가능하다.
압수물가환부청구인용에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1998.04.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【재항고인】 검사
【원심결정】 서울지법 1997. 1. 18. 자 96초5272 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. (가) 형사소송법 제133조 제1항은 "압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고 사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공할 압수물은 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부할 수 있다."고, 제2항은 "증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다."고 규정하고 있다.
제133조 제1항 후단이, 제2항의 '증거에만 공할' 목적으로 압수할 물건과는 따로이, '증거에 공할' 압수물에 대하여 법원의 재량에 의하여 가환부할 수 있도록 규정한 것을 보면, '증거에 공할 압수물'에는 증거물로서의 성격과 몰수할 것으로 사료되는 물건으로서의 성격을 가진 압수물이 포함되어 있다고 해석함이 상당하다. 한편 몰수할 것이라고 사료되어 압수한 물건 중 법률의 특별한 규정에 의하여 필요적으로 몰수할 것에 해당하거나 누구의 소유도 허용되지 아니하여 몰수할 것에 해당하는 물건에 대한 압수는 몰수재판의 집행을 보전하기 위하여 한 것이라는 의미도 포함된 것이므로 그와 같은 압수 물건은 가환부의 대상이 되지 않지만(대법원 1966. 1. 28. 자 65모21 결정, 1984. 7. 24. 자 84모43 결정 등 참조), 그 밖의 형법 제48조에 해당하는 물건에 대하여는 이를 몰수할 것인지는 법원의 재량에 맡겨진 것이므로 특별한 사정이 없다면 수소법원이 피고본안사건에 관한 종국판결에 앞서 이를 가환부함에 법률상의 지장이 없는 것으로 보아야 한다.
 재항고이유에서 들고 있는 대법원 결정은 관세법 소정의 필요적 몰수에 해당하는 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다.
 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 없다.
 (나) 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없다(대법원 1996. 8. 16. 자 94모51 전원합의체 결정). 따라서 이 사건에 있어 피고인이 수사기관에 대하여 이 사건 압수물에 대한 소유권을 포기하였다고 하더라도 원심이 피고인의 이 사건 압수물에 대한 가환부 청구를 받아들여 가환부결정을 함에 아무런 지장이 없다.
 이 점에 관한 재항고이유의 주장도 이유 없다.
 2. 그러므로 주문과 같이 재항고를 기각하기로 결정한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[1] 형사소송법 제133조 제1항 소정의 '증거에 공할 압수물'의 의미
[2] 형법 제48조에 해당하는 물건을 피고본안사건에 관한 종국판결 전에 가환부할 수 있는지 여부(적극)
[3] 압수물을 환부받을 자가 압수 후 소유권을 포기한 경우 수사기관의 압수물 환부의무의 소멸 여부(소극) 및 수사기관에 대한 환부청구권 포기의 효력(무효)

[1] 형사소송법 제133조 제1항 후단이, 제2항의 '증거에만 공할' 목적으로 압수할 물건과는 따로이, '증거에 공할' 압수물에 대하여 법원의 재량에 의하여 가환부할 수 있도록 규정한 것을 보면, '증거에 공할 압수물'에는 증거물로서의 성격과 몰수할 것으로 사료되는 물건으로서의 성격을 가진 압수물이 포함되어 있다고 해석함이 상당하다.
 [2] 몰수할 것이라고 사료되어 압수한 물건 중 법률의 특별한 규정에 의하여 필요적으로 몰수할 것에 해당하거나 누구의 소유도 허용되지 아니하여 몰수할 것에 해당하는 물건에 대한 압수는 몰수재판의 집행을 보전하기 위하여 한 것이라는 의미도 포함된 것이므로 그와 같은 압수 물건은 가환부의 대상이 되지 않지만, 그 밖의 형법 제48조에 해당하는 물건에 대하여는 이를 몰수할 것인지는 법원의 재량에 맡겨진 것이므로 특별한 사정이 없다면 수소법원이 피고본안사건에 관한 종국판결에 앞서 이를 가환부함에 법률상의 지장이 없는 것으로 보아야 한다.
 [3] 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서윤홍
【원심판결】 대구고법 1997. 12. 16. 선고 96노338 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1심 및 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 보증서 및 확인서 발급신청서의 양도인 또는 양수인의 기재는 그 사실상의 양도인 또는 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 할 것이어서 양도인의 상속인으로부터 양수인의 상속인이 양수한 것으로 기재하는 경우와 같이 정당한 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 허위 사항이 등재될 여지가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고는 할 수 없다 할 것이나(대법원 1989. 12. 22. 선고 89도341 판결, 1985. 9. 10. 선고 85도1308 판결 참조), 부동산의 실제 양도인과 양수인의 각 상속인이 수인인데도 위 보증서 및 확인서발급신청서에는 실제 양도인의 공동상속인 중의 1인으로부터 실제 양수인의 공동상속인 중의 1인이 부동산 전부를 양수한 것처럼 기재하여 확인서를 발급받아 이를 행사한 경우에는 양수 경위가 실제와 다른 허위의 확인서를 발급받아 행사한 것이어서 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제4호에 해당한다 할 것이다.
 위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 소론이 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에서 적절한 선례가 될 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나(대법원 1996. 4. 26. 선고 95도2468 판결, 1990. 9. 28. 선고 90도427 판결 참조), 이는 소유권이전등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.
 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

[1] 부동산의 실제 양도인과 양수인의 각 상속인이 수인인데도 실제 양도인의 공동상속인 중 1인으로부터 실제 양수인의 공동상속인 중 1인이 부동산 전부를 양수한 것처럼 기재하여 확인서를 발급받아 행사한 경우, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 위반되는지 여부(적극)
[2] 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성부(소극)
[3] 소유권이전등기 경료 당시에는 실체권리 관계에 부합하지 아니하나 사후에 이해관계인들의 동의·추인 등으로 실체권리 관계에 부합하게 된 경우, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성부(적극)

[1] 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 보증서 및 확인서 발급신청서의 양도인 또는 양수인의 기재는 그 사실상의 양도인 또는 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 할 것이어서 양도인의 상속인으로부터 양수인의 상속인이 양수한 것으로 기재하는 경우와 같이 정당한 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 허위 사항이 등재될 여지가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고는 할 수 없으나, 부동산의 실제 양도인과 양수인의 각 상속인이 수인인데도 위 보증서 및 확인서발급신청서에는 실제 양도인의 공동상속인중의 1인으로부터 실제 양수인의 공동상속인 중의 1인이 부동산 전부를 양수한 것처럼 기재하여 확인서를 발급받아 이를 행사한 경우에는 양수 경위가 실제와 다른 허위의 확인서를 발급받아 행사한 것이어서 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제4호에 해당한다.
 [2] 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 소유권이전등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이다.
[3] 소유권이전등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이홍우
【원심판결】 서울고법 1998. 1. 13. 선고 97노2535 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 이후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인과 원심 공동피고인이 사전에 과도를 들고 강도 범행을 할 것을 공모하였고, 원심 공동피고인이 강도 범행을 실행하기 위하여 피해자의 집에 들어갔을 때에 피고인은 대문 밖에서 망을 보았다고 인정한 원심의 사실인정은 정당하고, 여기에 무슨 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다.
 또한 원심 공동피고인이 피고인과 공모한대로 과도를 들고 강도를 하기 위하여 피해자의 거소를 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘두른 이상 이미 강도의 실행행위에 착수한 것임이 명백하고, 원심 공동피고인이 피해자들을 과도로 찔러 상해를 가하였다면 피고인이 원심 공동피고인과 구체적으로 상해를 가할 것까지 공모하지 않았다 하더라도 피고인은 상해의 결과에 대하여도 공범으로서의 책임을 면할 수 없다 할 것인바(당원 1990. 12. 26. 선고 90도2362 판결, 1990. 10. 12. 선고 90도1887 판결, 1988. 12. 13. 선고 88도1844 판결 등 참조), 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 강도상해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 범행 직전에 다소 많은 양의 술을 마신 것이 사실이라 하더라도, 피고인은 범행 직전, 직후에 일어난 여러 상황을 잘 기억하여 조리있게 진술하고 있음에 비추어 보면 이 사건 범행 당시 피고인이 음주로 인하여 심신미약이나 심신상실의 상태에 이르지는 아니하였던 것으로 보인다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 심리미진이나 그 절차상 피고인의 방어권을 침해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 피고인에 대하여 징역 3년 6월의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다 함은 정당한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

강도합동범 중 1인이 피고인과 공모한대로 과도를 들고 강도를 하기 위하여 피해자의 거소를 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘두른 이상 이미 강도의 실행행위에 착수한 것임이 명백하고, 그가 피해자들을 과도로 찔러 상해를 가하였다면 대문 밖에서 망을 본 공범인 피고인이 구체적으로 상해를 가할 것까지 공모하지 않았다 하더라도 피고인은 상해의 결과에 대하여도 공범으로서의 책임을 면할 수 없다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 1997. 11. 13. 선고 97노1835 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 판시 증거를 종합하여 피고인과 공소외 주식회사(이하 본사라고 한다) 사이에 체결된 미니스톱 가맹점 계약은 본사에서 편의점 운영 및 경영에 관한 기술과 상표 및 판매용 설비와 집기비품을 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 가맹점의 운영을 책임지되 가맹점의 경영은 본사의 경영지도를 기초로 하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어지며, 따라서 가맹점은 점포 운영의 사업주로서 점포 운영에 필요한 모든 권리와 의무를 가지는바, 그 중요한 내용은 가맹점은 본사로부터 상품을 구입함을 원칙으로 하고, 본사의 승인이 있으면 본사 이외의 자로부터 상품을 구입할 수 있으나 이 경우에는 그 상품대금 지불은 본사에 위탁하는 것으로 하며, 판매가격은 본사가 추천하는 가격으로 하되, 판매대금은 매일 본사에 송금하여야 하고, 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금을 1개월 단위로 정산하여 매출총이익의 30%(영업시간이 1일 24시간인 경우) 내지 33%(영업시간이 1일 24시간 미만인 경우)는 본사에게 귀속하고, 그 나머지는 가맹점에 귀속하며, 가맹점계약 종료시 가맹점 내에 존재하는 상품은 가맹점의 소유로 하되 본사의 요구가 있으면 이를 본사 또는 본사가 지정하는 제3자에게 양도하도록 되어 있는 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 가맹점계약은 독립된 상인간에 일방이 타방의 상호, 상표 등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약 형태인 이른바 '프랜차이즈 계약'으로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계약기간 동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정 비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고, 그 사이에서 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이 사건 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주인 피고인이 판매하여 보관 중인 이 사건 물품판매 대금은 피고인의 소유라 할 것이어서 피고인이 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로, 결국 횡령죄는 성립하지 아니한다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 횡령죄의 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(당원 1996. 2. 23. 선고 95도2608 판결 참조). 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

피고인이 본사와 맺은 가맹점계약은 독립된 상인간에 일방이 타방의 상호, 상표 등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약 형태인 이른바 '프랜차이즈 계약'으로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계약기간 동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정 비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고, 그 사이에서 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이러한 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주인 피고인이 판매하여 보관 중인 물품판매 대금은 피고인의 소유라 할 것이어서 피고인이 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로, 결국 횡령죄는 성립하지 아니한다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 윤재창)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이민수)
【원심판결】 창원지법 1997. 8. 22. 선고 96나6213 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 소외 1이 1944. 11. 8. 소외 2로부터 이 사건 임야 중 19,834㎡를 매수하면서 그 경계를 아래로는 소외 3의 묘지 아래 부분으로, 위로는 소외 4의 묘지 바깥 동쪽 부분으로 정하였고, 소외 5는 1945. 11. 23. 소외 1로부터 이를 다시 매수하였는데, 소외 5는 그가 매수한 부분이 오솔길을 경계로 하여 그 아래 부분인 이 사건 임야로 알고 그 때부터 이를 점유한 사실을 인정하였음은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다. 
 2. 취득시효기간의 계산에 있어 그 점유 개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나 소유자에 변경이 없는 경우에는 취득시효 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과된 사실만 확정되면 되는 것이고(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결, 1994. 2. 8. 선고 93다41303 판결 등 참조), 토지에 대한 점유로 인한 취득시효 완성 당시 미등기로 남아 있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 소유자에 변경이 있다고 볼 수 없으며(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결, 1995. 3. 28. 선고 94다59905 판결 등 참조), 그러한 등기명의자로부터 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 자가 있다 하여도 취득시효 완성을 주장할 수 있는 시점에서 역산하여 취득시효 기간이 경과되면 그에게 취득시효 완성을 주장할 수 있는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 6이 1917. 12. 10. 이 사건 임야를 사정받았고, 소외 6이 1943. 4. 21. 사망하여 그의 장남으로 호주상속인인 소외 2가 이를 상속받았으며, 소외 2가 1960. 2. 27. 사망하여 그의 장남으로 호주상속인인 소외 7이 다른 상속인과의 묵시적 협의에 따라 이를 단독으로 상속받았는데, 소외 7은 1981. 4. 13. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되어 1978. 12. 6. 법률 제3159호로 개정된 것)에 따라 미등기 부동산을 상속받은 자로서 소유권보존등기를 마친 사실,소외 7이 1992. 9. 7. 사망하여 1993. 10. 21. 피고들 앞으로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법 등이 없으며, 사정이 이러하다면, 소외 7 앞으로 이 사건 임야에 대한 소유권보존등기가 마쳐졌다 하여 취득시효 기간 중 소유자가 변동된 경우라고 볼 수 없고,소외 7이 사망하여 피고들 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다 하여도 취득시효 완성을 주장할 수 있는 시점에서 역산하여 취득시효 기간이 경과되면 피고들에게 취득시효 완성을 주장할 수 있는 것이므로, 원고들이 1996. 11. 1.부터 역산하여 20년 이상 이 사건 임야를 점유하여 1996. 11. 1. 취득시효가 완성되었다는 원심판결에 취득시효의 기산점에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 원고들이 피고 1로부터 이 사건 임야 내에 입목을 벌채할 수 있는 권한을 위임받은 일이 있다고 하여 이 사건 임야를 피고들의 소유로 승인하였다고 볼 수 없으므로, 이로써 시효진행이 중단되었거나 원고들이 시효이익을 포기하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 취득시효의 중단 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[1] 취득시효에 있어서 점유 기간의 기산일을 임의 선택할 수 있는 경우
[2] 미등기 토지에 대한 취득시효 완성 후 완성 당시 소유자 명의로의 소유권보존등기 및 그에 기한 상속등기가 경료된 경우, 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부(소극)
[3] 미등기 토지에 대하여 소유자의 상속인 명의로 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 경료된 경우, 시효취득에 영향을 미치는 소유자 변경에 해당하는지 여부(소극)

[1] 취득시효 기간의 계산에 있어 그 점유 개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나, 소유자에 변경이 없는 경우에는 취득시효 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과된 사실만 확정되면 된다.
 [2] 토지에 대한 점유로 인한 취득시효 완성 당시 미등기로 남아 있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 소유자에 변경이 있다고 볼 수 없으며, 그러한 등기 명의자로부터 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 자가 있다 하여도 취득시효 완성을 주장할 수 있는 시점에서 역산하여 취득시효 기간이 경과되면 그에게 취득시효 완성을 주장할 수 있다.
 [3] 점유시효취득 대상인 미등기 토지에 대하여 소유자의 상속인 명의로 구 소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되어 1978. 12. 6. 법률 제3159호로 개정된 것)에 따른 소유권보존등기가 마쳐졌다 하여도 이는 시효취득에 영향을 미치는 소유자 변경에 해당하지 아니한다.
도시계획법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 1997. 12. 24. 선고 97노5282 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 그 소유의 서울 서초구 (주소 1 생략) 지상 음식점 건물을 공소외인에게 임대, 그로 하여금 음식점을 경영하게 하면서 그와 공동하여, 허가를 받지 아니하고, 1996. 6.경부터 피고인 소유로서 개발제한구역 내에 있는 (주소 2 생략) 답 582 중 430㎡과 정지되어 차량이 출입할 수 있는 평탄한 상태에서 공소외인으로 하여금 음식점의 주차장으로 사용하게 하고 공소외인이 이를 그 용도로 사용함으로써 토지의 형질을 변경하였고, 같은 해 8.경부터 피고인 소유로서 개발제한구역 내에 있는 (주소 3 생략) 전 189㎡ 중 100㎡과 정지되어 식탁을 설치할 수 있고 사람들이 출입할 수 있는 상태에서 공소외인으로 하여금 음식점의 야외영업장으로 사용하게 하고 공소외인이 이를 그 용도로 사용함으로써 토지의 형질을 변경하였다고 인정한 다음, 피고인의 위 각 행위는 도시계획법 제90조 제2항, 제21조 제2항에 해당한다고 하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 도시계획법 제90조 제2호, 제21조 제2항에서 규정하는 토지의 형질변경에 해당하려면 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경하는 행위가 있어야 하고(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1237 판결 참조), 이 토지의 형질을 변경하는 죄는 그 성립과 동시에 완성되는 이른바 즉시범인바(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 참조), 이 사건에 있어서 공소사실 자체에 의하더라도 피고인 등이 토지의 형상을 외형적으로 변경시켰다는 아무런 내용이 없고, 원심이 유지한 제1심판결에서 범죄사실로 적시한 피고인의 행위는 피고인이 공소외인과 공동하여 이미 평탄하게 정지된 전과 답을 주차장 또는 야외영업장으로 사용하였다는 것이므로, 피고인의 이러한 행위는 도시계획법 제90조 제2항, 제21조 제2항이 규정하는 허가 없이 토지형질을 변경하는 죄의 구성요건에 해당하는 행위라고 볼 수 없으며, 나아가 기록을 살펴보아도 피고인 등이 공소사실 기재의 일시 무렵에 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위를 하였다고 보여지지 아니한다.
 3. 그렇다면 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 토지의 형질변경에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적한 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

도시계획법 제90조 제2호, 제21조 제2항에서 규정하는 토지의 형질변경에 해당하려면 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경하는 행위가 있어야 하고, 이 토지의 형질을 변경하는 죄는 그 성립과 동시에 완성되는 이른바 즉시범이다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 해주정씨우후공파종회 (소송대리인 변호사 김숙현)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 김종표)
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 26. 선고 96나6808 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 일제시의 토지조사령 또는 임야조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적, 창설적으로 취득하는 것이고, 종중이 그 소유였던 부동산을 종중원에게 명의를 신탁하여 사정받았으면 사정명의인인 종중원이 소유권을 취득하는 것이며, 명의신탁자인 종중이 명의신탁계약을 해지하였다고 하더라도 소유권이전등기를 넘겨받을 때까지는 그 부동산은 대외적으로 수탁자인 종중원의 소유에 속하는 것이어서 수탁자인 종중원이 토지대장이나 임야대장 등에 소유자로 등재되어 있음을 이용하여 소유권보존등기를 마치면 그 소유권보존등기는 제3자에 대한 관계에서는 유효하고, 이를 바탕으로 한 소유권이전등기도 역시 유효한 것이다.
 2. 따라서 원심이, 이 사건 부동산은 원래 원고 종중의 소유였는데 원고 종중이 망 소외 1 외 2인에게 명의를 신탁하여 토지조사령에 의한 사정을 받았으므로 사정명의인인 소외 1 외 2인이 그 소유권을 원시적, 창설적으로 취득한 것이고, 원고 종중이 위 소외 1 외 2인의 상소인들에게 명의신탁계약을 해지한다는 의사표시를 하여 그들을 상대로 한 소유권이전등기청구소송에서 승소의 판결을 받았다고 하더라도, 실제로 소유권이전등기를 넘겨받지 아니한 이상 소외 1의 상속인들인 제1심 공동피고 소외 2 외 3인이 상속분에 따라 그들 명의로 마친 소유권보존등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 할 수 없고, 이를 바탕으로 이루어진 피고들 명의의 각 소유권이전등기도 유효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

일제시의 토지조사령 또는 임야조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적, 창설적으로 취득하고, 종중이 그 소유였던 부동산을 종중원에게 명의를 신탁하여 사정받았으면 사정명의인인 종중원이 소유권을 취득하며, 명의신탁자인 종중이 명의신탁계약을 해지하였다고 하더라도 소유권이전등기를 넘겨받을 때까지는 그 부동산은 대외적으로 수탁자인 종중원의 소유에 속하는 것이어서 수탁자인 종중원이 토지대장이나 임야대장 등에 소유자로 등재되어 있음을 이용하여 소유권보존등기를 마치면 그 소유권보존등기는 제3자에 대한 관계에서는 유효하고, 이를 바탕으로 한 소유권이전등기도 역시 유효하다.
위증·위증교사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김종철
【원심판결】 창원지법 1997. 11. 26. 선고 96노790 판결
【주 문】
원심판결과 제1심판결 중 피고인 2에 대한 1992. 3. 18. 및 1993. 7. 28.의 각 위증의 점에 관한 부분을 파기한다. 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위 부분은 면소 위 피고인에 대한 나머지 공소사실에 관한 상고와 피고인 1 및 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인
피고인 2에 대한 1994. 9. 29.의 위증의 점 및 각 위증교사의 점에 대한 공소사실과 피고인 1 및 피고인 3에 대한 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 직권으로 본다.
 원심판결 및 제1심판결에 의하면, 원심 및 제1심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 1992. 3. 18. 14:00경 창원지방법원 제2호 법정에서 위 법원 91가합7576 상속포기무효확인등 사건의 증인으로서 한 증언과 1993. 7. 28. 14:00경 부산고등법원 제217호 법정에서 위 사건 항소심인 위 법원 92나16065 사건의 증인으로서 한 증언이 위증이라는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 기록에 의하면, 위 피고인은 위 각 사건에 관한 위 일자의 각 증언과 관련하여 1994. 11. 22. 창원지방법원에서 위증죄로 벌금 30만 원을 선고받았고, 위 피고인이 항소하여 1995. 4. 14. 같은 법원에서 공소사실 중 일부만에 대하여 유죄를, 나머지에 대하여는 무죄를 선고받았으며, 검사가 상고하였으나 대법원은 1995. 8. 11. 상고를 기각한 사실을 알 수 있고, 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니므로(대법원 1992. 11. 27. 선고 92도498 판결 참조), 비록 위 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분과 이 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분이 다르다 하여도 위 확정판결의 기판력은 이 사건에도 미치게 되어 이 부분은 면소되어야 한다.
 그런데도 이를 간과하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심과 제1심은 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 따라서 이 부분 원심판결과 제1심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 이를 모두 파기하고, 형사소송법 제396조에 의하여 이를 직접 판결하기로 한다.
 3. 그러므로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 1992. 3. 18. 및 1993. 7. 28.의 각 위증의 점에 대하여 면소의 판결을 하기로 하고, 같은 피고인에 대한 나머지 공소사실에 관한 상고와 피고인 1 및 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니므로, 당해 위증 사건의 허위진술 일자와 같은 날짜에 한 다른 허위진술로 인한 위증 사건에 관한 판결이 확정되었다면, 비록 종전 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분과 당해 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분이 다르다 하여도 종전 사건의 확정판결의 기판력은 당해 사건에도 미치게 되어 당해 위증죄 부분은 면소되어야 한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 1997. 11. 25. 선고 97노2395 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3445 판결, 1985. 5. 28. 선고 84도2919 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심이, 이 사건 공소사실은 피고인이 1997. 1. 23.경 안양경찰서 민원실에서 "공소외인이 1995. 4. 하순 일자불상 23:00경 피고인을 1회 강간한 것을 비롯하여 그 시경부터 1995. 6.경까지 4회 내지 5회에 걸쳐 피고인을 강간하였다."는 취지의 고소장을 작성, 접수시켜 위 공소외인을 무고하였다는 것인바, 피고인이 신고한 범죄사실은 친고죄로서 범인을 알게 된 날로부터 6개월 이내에 고소를 제기하여야 하고, 다만 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산되는데, 피고인은 고소장에 "피고인과 피고소인이 같은 초등학교 교사였다."고 기재하였으므로 고소한 내용 그 자체에 의하여 위 각 강간일시에 피고소인이 범인임을 알았다는 것이 되어 이 사건 고소는 범인을 알게 된 때로부터 6개월이 경과된 뒤에 제기된 것임을 분명히 알 수 있고, 또 피고인은 고소기간 내에 고소할 수 없었던 불가항력 사유를 특별히 기재하지 않았으며 경찰에서도 고소가 늦은 이유에 대하여, 피고소인의 처가 이혼하면서 피고인의 남편에게 위 성관계를 말해서 피고인도 진실을 밝히고 싶어 뒤늦게 고소한 것이라고 진술하고 있을 뿐 달리 불가항력의 사유에 관한 진술을 않고 있으므로, 피고인이 고소한 강간죄는 고소기간 경과 후에 고소가 제기된 것으로서 처벌할 수 없음이 고소내용 그 자체에 의하여 명백하고, 따라서 위 고소사실이 허위라 하더라도 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 무고죄는 성립하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고(성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률에 의하여 강간죄의 고소기간은 같은 법 제19조에 의하여 1년이고, 따라서 원심이 이를 6개월로 본 것은 잘못이나, 범인을 알게 된 때로부터 1년도 경과된 뒤에 고소가 제기되었음이 기록상 분명하므로 이러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다), 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다.
관리비 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김철우)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 청주지법 1997. 9. 25. 선고 97나721 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 소유의 이 사건 상가는 주택건설촉진법 및 공동주택관리령에 따라 입주자대표회의의 관리대상이 되는 공동주택의 공용 부분이나 공동주택 입주자의 공동소유인 부대·복리시설이 아니라 일반인에게 분양될 것이 예정된 복리시설에 해당하므로 위 법령에 기하여 피고에게 관리비를 부과할 수는 없고, 그 밖에 원·피고 사이에 원고가 자치관리규약 등에 의하여 피고 소유의 상가를 관리하고 그 관리비를 징수하기로 약정하였음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 관리비 청구는 부당하다고 판단하였는 바, 기록 및 관계 법령에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙 위배, 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 기록을 살펴보면 원고가 원심에서 소론 주장과 같은 부당이득반환의 주장을 한 바 있다고 인정되지 아니하므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

상가가 주택건설촉진법 및 공동주택관리령에 따라 입주자대표회의의 관리대상이 되는 공동주택의 공용 부분이나 공동주택 입주자의 공동소유인 부대·복리시설이 아니라 일반인에게 분양될 것이 예정된 복리시설에 해당하는 경우, 입주자대표회의가 자치관리규약 등에 의하여 그 상가를 관리하고 관리비를 징수하기로 한다는 내용의 별도의 약정 없이 위 법령에 기하여 상가의 소유자에게 관리비를 부과할 수는 없다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 청우물산 주식회사
【피고, 상고인】 한일리스금융 주식회사 (소송대리인 변호사 심훈종 외 6인)
【원심판결】 서울고법 1997. 12. 23. 선고 97나32606 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】시설대여(리스)의 경우, 이용자가 물건의 공급자와 직접 교섭하여 물건의 기종·규격·수량·가격·납기 등의 계약 조건을 결정하면 리스회사는 위와 같이 결정된 계약 조건에 따라 공급자와 사이에 매매계약 등 물건의 공급에 관한 계약을 체결하고, 그 계약에서 공급자는 물건을 직접 이용자에게 인도하기로 하며, 리스회사는 이용자로부터 물건수령증서를 발급받으면 물건대금을 지급하기로 하는 것이 일반적이라 할 것인바, 이처럼 리스회사가 이용자로부터 물건수령증을 발급받는 이유는 이용자와의 관계에서는 리스기간의 개시 시점을 명확히 하고자 하는 것이고 공급자와의 관계에서는 그 물건을 인도받기로 되어 있는 이용자로부터 물건의 공급에 관한 계약에 따른 물건의 공급이 제대로 이행되었음을 증명받고자 함에 있는 것이므로(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다6193 판결 참조), 리스회사는 비록 물건수령증의 교부가 없다 하여도 물건이 공급되었다는 것과 이용자가 정당한 사유 없이 물건수령증을 교부하지 않고 있다는 것을 알고 있다면, 공평의 관념과 신의칙에 비추어 물건수령증의 교부가 없음을 들어 공급된 물건대금의 지급을 거절할 수 없다.
 원심판결 이유와 이 사건 변론에 나온 자료에 의하면, 피고는 1996. 9. 30. 원고로부터 이 사건 리스물건을 금 165,000,000원에 매수하고 주문 후 4개월 안에 납품받기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 금 66,000,000원을 계약금으로 지급하였으며, 잔금은 리스물건이 리스이용자인 소외 삼미금속 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 납품 장소에 인도된 후 소외 회사가 그 물건을 검사하고 피고 소정 양식의 물건수령증을 피고에게 제출하는 때에 지급하기로 약정한 사실, 원고는 1997. 3. 6. 리스물건을 소외 회사의 창원공장에 인도하고, 같은 달 25. 소외 회사에게 리스물건에 대한 물건수령증을 피고에게 제출하여 피고로부터 잔금을 지급받을 수 있도록 협조하여 달라는 취지의 통고를 한 사실, 소외 회사는 1997. 4. 2. 최종부도 처리되어 증설하기로 하였던 생산라인을 증설할 수 없게 되자 원고에게 생산라인 증설에 필요한 물건이었던 리스물건을 다시 가져가라고 요구하면서 물건수령증의 발급을 거절하고 있는 사실, 한편 원고는 여러 차례 피고에게 리스물건을 납품하였으니 잔금을 지급하여 달라고 요청하였고, 피고는 리스물건이 납품된 사실은 인정하면서도 소외 회사가 여러 가지 사정으로 피고에게 잔금을 지급할 것을 요청하지 아니하고 있으므로 잔금을 지급할 수 없다고 거절한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고는 리스물건이 소외 회사에 납품되었음에도 소외 회사가 정당한 사유 없이 물건수령증의 발급을 거절하고 있는 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 피고는 물건수령증을 교부받지 않았다는 이유로 그 대금지급을 거절할 수 없다.
 원심이 이유 설시는 다소 달리하나 피고에게 리스물건 대금의 지급의무가 있다고 한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 처분문서에 반하는 사실을 인정하거나 리스계약의 법리를 오해한 위법 등이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

리스물건이 공급되었으나 이용자가 정당한 사유 없이 물건수령증을 교부하지 않고 있다는 사실을 알고 있는 리스회사가 물건수령증 미교부를 이유로 물건의 공급자에 대해 대금 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극)

시설대여(리스)의 경우, 이용자가 물건의 공급자와 직접 교섭하여 물건의 기종·규격·수량·가격·납기 등의 계약 조건을 결정하면 리스회사는 위와 같이 결정된 계약 조건에 따라 공급자와 사이에 매매계약 등 물건의 공급에 관한 계약을 체결하고, 그 계약에서 공급자는 물건을 직접 이용자에게 인도하기로 하며, 리스회사는 이용자로부터 물건수령증서를 발급받으면 물건대금을 지급하기로 하는 것이 일반적이라 할 것인바, 이처럼 리스회사가 이용자로부터 물건수령증을 발급받는 이유는 이용자와의 관계에서는 리스기간의 개시 시점을 명확히 하고자 하는 것이고 공급자와의 관계에서는 그 물건을 인도받기로 되어 있는 이용자로부터 물건의 공급에 관한 계약에 따른 물건의 공급이 제대로 이행되었음을 증명받고자 함에 있으므로, 리스회사는 비록 물건수령증의 교부가 없다 하여도 물건이 공급되었다는 것과 이용자가 정당한 사유 없이 물건수령증을 교부하지 않고 있다는 것을 알고 있다면, 공평의 관념과 신의칙에 비추어 물건수령증의 교부가 없음을 들어 공급된 물건대금의 지급을 거절할 수 없다.
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유수왕)
【원심판결】 서울고법 1997. 10. 29. 선고 97나8504 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 내세운 증거들에 의하여, 소외 주식회사 삼일피혁(이하 소외 회사라고 한다)이 1996. 3. 20.부터 같은 해 8. 1.까지 사이에 원고로부터 3회에 걸쳐서 여신한도액을 금 1,167,000,000원으로 약정한 후 수시로 무역금융을 대출받았다가 같은 해 9. 10. 부도를 내어 같은 달 25. 현재 원고에 대한 대출금 잔액이 금 1,139,200,000원에 이르는 사실, 소외 1은 소외 회사의 원고에 대한 대출금 채무를 금 360,000,000원을 한도로 하여 연대보증을 한 사실, 소외 1은 그 소유이던 원심판결의 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 1996. 9. 12. 형인 피고 앞으로 같은 해 8. 25. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 소외 1은 이 사건 부동산 이외에 다른 재산이 없는 사실 등을 인정한 다음, 소외 1의 이 사건 부동산의 매도행위는 채권자인 원고를 해하게 되는 것을 알면서 한 사해행위라는 원고의 주장에 대하여, 연대보증인인 소외 1이 원고의 소외 회사에 대한 실제 대출액이나 소외 회사의 자산상태 등을 알고 있어 채권의 공동담보에 부족이 생길 것을 인식하고 있었다거나 소외 1이 소외 회사에 근무하였다는 등 소외 회사의 상황에 관하여 알고 있었음을 추인할 만한 사정을 인정할 증거가 없으므로 소외 1에게 위 매도 당시 사해의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
 살피건대, 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위에 있어서 사해의 의사는 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말한다고 함은 원심이 설시하는 바와 같으나, 이 사건에 있어서 원고는 연대보증인인 소외 1이 한 이 사건 부동산의 매도행위에 의하여 원심이 인정한 연대보증계약에 기하여 원고가 소외 1에 대하여 가지는 채권이 침해된다고 주장하고 있음이 기록상 명백하므로, 연대보증채무자인 소외 1에게 위 매도행위 당시 사해의 의사가 있었는지 여부는 소외 1이 자신의 자산상태가 원고에 대한 위 연대보증채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것을 인식하였는가 하는 점에 의하여 판단하여야 할 것이고, 원심이 판시한 바와 같이 소외 1이 주채무자인 소외 회사의 자산상태가 채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것까지 인식하였어야만 사해의 의사를 인정할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.
 그런데 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다고 할 것인바(당원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결, 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결 등 참조), 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 소외 1이 그 액수의 많고 적음에 관계없이 원고에 대한 연대보증채무가 성립되어 있는 상태에서 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 친형인 피고에게 매각함으로써 무자력이 되었다면 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 매도행위는 원고에 대하여 사해행위가 되고, 이 경우 소외 1의 사해의 의사는 추정된다고 볼 것이므로, 원심으로서는 위 매도행위가 사해행위임을 인정한 후 나아가 소외 1과 피고에게 그러한 의사가 없었다는 피고의 항변에 관하여 판단을 하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 소외 1이 원고의 소외 회사에 대한 실제 대출액이나 소외 회사의 자산상태 등을 알고 있어 채권의 공동담보에 부족이 생길 것을 인식하고 있었다거나 소외 1이 소외 회사에 근무하였다는 등 소외 회사의 상황에 관하여 알고 있었음을 추인할 만한 사정을 인정할 증거가 없다고만 판단하여 원고의 사해행위 주장을 배척한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 사해행위에 있어서 사해의 의사에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 상고이유가 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 연대보증 채무자의 사해행위에 있어서 사해의 의사가 있었는지 여부의 판단 기준
[2] 채무자가 유일한 재산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾼 경우, 사해행위의 성부(적극) 및 사해의사 추정 여부(적극)와 수익자의 악의에 관한 입증책임

[1] 연대보증인에게 부동산의 매도행위 당시 사해의 의사가 있었는지 여부는 연대보증인이 자신의 자산상태가 채권자에 대한 연대보증채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것을 인식하였는가 하는 점에 의하여 판단하여야 하고, 연대보증인이 주채무자의 자산상태가 채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것까지 인식하였어야만 사해의 의사를 인정할 수 있는 것은 아니다.
 [2] 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 엘지건설 주식회사
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 유상호)
【원심판결】 수원지법 1996. 10. 2. 선고 96나5022 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 "채무자는 소유권이전등기청구권을 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다. 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니 된다."는 가처분이 있었다 하여도 그 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력은 없으므로, 그 가압류는 가처분 채권자와의 관계에서도 유효하다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 "채무자는 소유권이전등기청구권을 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다. 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니 된다."는 가처분이 있었다 하여도 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력은 없으므로, 가압류는 가처분 채권자와의 관계에서도 유효하다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 도서출판 대원 주식회사 (소송대리인 변리사 김영화)
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 (소송대리인 변호사 김현만)
【원심심결】 특허청 항고심판소 1997. 5. 31. 자 95항당111 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】1. 원심은, 이 사건 등록상표 (1992. 7. 14. 출원하여 1993.
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11. 11. 제279123호로 상표등록됨, 이하 '등록상표'라 한다)와 그보다 먼저 출원하여 등록된 인용상표<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150785501"></img>(1982. 9. 13. 상표등록 제83844호, 이하 '인용상표'라 한다)를 대비하면서, 두 상표는 한글과 도형의 유무 및 글자의 수 등 외관은 다소 다르나, 호칭에 있어서 등록상표는 'GAME'과 'CHAMP'가 일련불가분적으로 결합된 것이라고 볼 수 없어 '챔프'로 간략하게 분리 호칭될 수 있고 그 경우 '챔피온'으로 호칭될 인용상표와 유사하고, 관념에 있어서도 등록상표는 '놀이, 오락, 경기, 운동회' 등의 뜻을 가진 'GAME'과 '선수권자, 우승자'의 뜻을 가진 'CHAMP'의 결합상표로서 두 개의 요부(要部) 중 하나인 'CHAMP'의 관념이 인용상표 'CHAMPION'의 그것과 동일·유사하므로 두 상표는 전체적으로 유사한 상표라 할 것이며, 지정상품도 팜플렛 등으로 동일·유사하여 두 상표가 함께 사용될 경우 수요자간에 상품출처에 대한 오인·혼동이 야기될 우려가 있다는 이유로 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정에 위반하여 등록된 것으로서 그 등록이 무효라고 판단하였는바, 살펴보니 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 원심심결에 상고이유의 주장과 같은 상표의 유사 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 구 상표법(1993. 12. 10. 법률 제4597호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항은 "제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 이를 적용한다."고 규정하고 있으므로 같은 법 제7조 제1항 제8호에서 말하는 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록출원시를 기준으로 하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 4. 25. 선고 93후1834 전원합의체 판결 참조).
인용상표에 대하여는 상표권자 등이 정당한 이유 없이 이를 지정상품에 취소청구일 전 계속하여 3년 이상 사용하지 아니하였다는 이유로 1992. 11. 25. 특허청 심판소에서 등록취소심결(92당570호)이 내려지고, 같은 해 11. 25. 그 심결이 확정되었다. 따라서 등록상표의 출원시인 1992. 7. 14. 당시를 기준으로 할 경우 인용상표는 유효하게 존속하고 있으므로 이 사건에서 인용상표와의 유사 여부에 의하여 등록상표의 무효 여부를 판단함에 있어서는 같은 법 제7조 제1항 제7호가 적용될 뿐이고, 같은 항 제8호의 적용 여부는 문제될 여지가 없다.
 같은 취지에서 원심이 같은 법 제7조 제1항 제7호를 적용하여 등록상표의 무효 여부를 판단한 것은 정당하고, 원심심결에 같은 법 제7조 제1항 제7호 및 제8호의 적용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[1] 상표 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150785499"></img>"와 "도형＋CHAMPION"의 유사 여부(적극)
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[2] 등록상표 출원 당시 존속하였던 인용상표가 등록상표 등록시에는 등록취소심결의 확정으로 소멸한 경우, 인용상표와 유사함을 이유로 등록상표를 무효로 함에 있어 적용할 법조

[1] 등록상표 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150785499"></img>"와 인용상표 "도형＋CHAMPION"은 한글과 도형의 유
 게임 챔프
무 및 글자의 수 등 외관은 다소 다르나, 호칭에 있어서 등록상표는 'GAME'과 'CHAMP'가 일련불가분적으로 결합된 것이라고 볼 수 없어 '챔프'로 간략하게 분리 호칭될 수 있고 그 경우 '챔피온'으로 호칭될 인용상표와 유사하고, 관념에 있어서도 등록상표는 '놀이, 오락, 경기, 운동회' 등의 뜻을 가진 'GAME'과 '선수권자, 우승자'의 뜻을 가진 'CHAMP'의 결합상표로서 두 개의 요부(要部) 중 하나인 'CHAMP'의 관념이 인용상표 'CHAMPION'의 그것과 동일·유사하므로 두 상표는 전체적으로 유사한 상표라 할 것이며, 지정상품도 팜플렛 등으로 동일·유사하여 두 상표가 함께 사용될 경우 수요자간에 상품출처에 대한 오인·혼동이 야기될 우려가 있으므로 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정에 위반하여 등록된 것으로서 그 등록이 무효이다.
 [2] 구 상표법(1993. 12. 10. 법률 제4597호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항은 '제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 이를 적용한다.'고 규정하고 있으므로 같은 법 제7조 제1항 제8호에서 말하는 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록출원시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것인바, 인용상표에 대하여는 상표권자 등이 정당한 이유 없이 이를 지정상품에 취소청구일 전 계속하여 3년 이상 사용하지 아니하였다는 이유로 1992. 11. 25. 특허청 심판소에서 등록취소심결이 내려지고, 같은 해 11. 25. 그 심결이 확정되었다면, 등록상표의 출원시인 1992. 7. 14. 당시를 기준으로 할 경우 인용상표는 유효하게 존속하고 있으므로 인용상표와의 유사 여부에 의하여 등록상표의 무효 여부를 판단함에 있어서는 같은 법 제7조 제1항 제7호가 적용될 뿐이고, 같은 항 제8호의 적용 여부는 문제될 여지가 없다.
수표금등 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 국민콘크리트공업 주식회사 (소송대리인 변호사 이인수 외 1인)
【원심판결】 서울지법 1995. 12. 6. 선고 95나32159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결), 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형 무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결 참조). 위 조항이 상호를 계속 사용하는 영업양수인에게 양도인의 영업으로 인한 채무에 대하여도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 채무자의 영업상 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되는 것이 대부분인데 채무가 승계되지 아니함에도 상호를 계속 사용함으로써 영업양도의 사실이, 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어렵게 되어 채권자에게 채권 추구의 기회를 상실시키는 경우 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위한 것이라 할 것이므로, 영업양도인이 사용하던 상호와 양수인이 사용하는 상호가 동일할 것까지는 없고, 다만 전후의 상호가 주요 부분에 있어서 공통되기만 하면 상호를 계속 사용한다고 볼 것이다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 회사(1994. 9. 8. 파주콘크리트 주식회사에서 지금과 같이 상호 변경)가 1993. 8. 2. 같은 해 7. 19. 매매를 원인으로 주식회사 파주레미콘(이하 파주레미콘이라 한다)으로부터 공장건물 등에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받는 등 영업에 필요한 시설 등을 양도받았으며, 같은 해 8. 4. 공업배치및공장설립에관한법률에 따라 파주레미콘의 상호 및 대표자를 피고 회사의 그것으로 변경한 사실, 파주레미콘의 이사는 소외 1, 소외 2, 소외 3이었는데, 그 중 소외 2와 소외 3은 피고 회사의 이사로 등기되었고 파주레미콘의 직원 중 일부가 피고 회사로 옮겨 그대로 근무하고 있는 사실, 피고 회사는 파주레미콘의 채무에 관하여 파주레미콘을 대신하여 변제하거나 피고 회사 명의의 약속어음을 발행하여 주고 파주레미콘의 종전 거래처들과 거래관계를 계속적으로 유지하면서 기존 거래처들에게 피고 회사가 인수받은 공장에서 생산한 레미콘을 계속 공급하고 있는 사실, 피고 회사의 주된 목적이 파주레미콘과 유사하고 등기부상 주소 또한 파주레미콘과 동일하며, 상호 또한 동일성 인식의 주된 부분인 '파주'라는 명칭을 유지하면서 콘크리트의 일종인 '레미콘' 대신 '콘크리트'로 변경한 사실 등을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 등의 위법이 없다.
 사실관계가 이와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어 피고 회사는 파주레미콘의 영업을 양수하여 상호를 계속 사용하고 있다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 기록에 의하면, 피고 회사가 이 사건 수표금 중 일부를 변제하였다고 주장한 바 없을 뿐 아니라 이를 인정할 만한 자료도 없으므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법도 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[1] 영업양도의 의미와 그 판단 기준
[2] 상법 제42조 제1항 소정의 영업양수인의 상호 속용 여부의 판단 기준
[3] 영업양도 전후의 상호인 '주식회사 파주레미콘'과 '파주콘크리트 주식회사'가 주요 부분에서 공통된다고 보아 상호 속용에 따른 영업양수인의 책임을 인정한 사례

[1] 상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다.
 [2] 상법 제42조 제1항이 상호를 계속 사용하는 영업양수인에게 양도인의 영업으로 인한 채무에 대하여도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 채무자의 영업상 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되는 것이 대부분인데 채무가 승계되지 아니함에도 상호를 계속 사용함으로써 영업양도의 사실 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어렵게 되어 채권자에게 채권 추구의 기회를 상실시키는 경우 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위한 것이므로, 영업양도인이 사용하던 상호와 양수인이 사용하는 상호가 동일할 것까지는 없고 다만 전후의 상호가 주요 부분에 있어서 공통되기만 하면 상호를 계속 사용한다고 보아야 한다.
 [3] 영업양도인이 사용하던 상호인 '주식회사 파주레미콘'과 영업양수인이 사용한 상호인 '파주콘크리트 주식회사'는 주요 부분에서 공통된다고 보아, 상호 속용에 따른 영업양수인의 책임을 인정한 사례.
개인택시운송사업면허제외처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (원고들 소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 박성민 외 5인)
【피고, 피상고인】 안산시장 (소송대리인 법무법인 안산종합법률사무소 담당변호사 박세경 외 2인)
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 19. 선고 96구44916 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업의 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정청의 재량행위이고 위 법과 그 시행규칙의 범위 내에서 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하는바, 행정청이 개인택시운송사업의 면허를 함에 있어 택시 운전경력이 버스 등 다른 차종의 운전경력보다 개인택시의 운전업무에 더 유용할 수 있다는 점 등을 고려하여 택시의 운전경력을 다소 우대하는 것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 수 없다.
 그렇다면 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자동차운수사업법 및 그 시행규칙의 해석·적용에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[1] 자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업의 면허의 법적 성질 및 면허기준 설정에 관한 행정청의 재량권 여부(적극)
[2] 개인택시운송사업의 면허를 함에 있어 택시 운전경력을 버스 등 다른 차종의 운전경력보다 우대하는 것이 합리적인지 여부(적극)

[1] 자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업의 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정청의 재량행위이고 위 법과 그 시행규칙의 범위 내에서 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속한다.
 [2] 위 [1]항의 경우, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하는바, 행정청이 개인택시운송사업의 면허를 함에 있어 택시 운전경력이 버스 등 다른 차종의 운전경력보다 개인택시의 운전업무에 더 유용할 수 있다는 점 등을 고려하여 택시의 운전경력을 다소 우대하는 것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 수 없다.
항소장각하명령 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.13 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 3인
【원심명령】 대전고법 1998. 1. 19. 자 97나8586 명령
【주 문】
 원심명령을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
민사소송 등 인지법 제1조, 제13조, 민사소송 등 인지규칙 제27조, 제28조 및 제29조의 각 규정에 의하면, 인지보정명령에 따른 인지 상당액의 현금 납부는 송달료처리의 특례에 관한 규칙 제3조에 정한 송달료 수납은행에 현금을 납부한 때에 그로 인한 인지보정의 효과가 발생되고, 납부에 따라 발부받은 영수필확인서 등을 보정서에 첨부하여 접수 담당 법원사무관 등에게 제출하고 또 접수 담당 법원사무관이 이를 소장 등 소송서류에 첨부하여 소인하는 등 행위는 소송기록상 납부 사실을 확인케 하기 위한 절차에 불과하다고 할 것이며(대법원 1997. 9. 22. 자 97마1731 결정 참조), 인지에 관하여 현금납부액의 보정을 명한 경우에 비록 소송관계인에 의하여 영수필확인서 및 영수필통지서가 보정기간 내에 제출되지 아니하였다 하더라도 법원으로서는 곧바로 각하명령을 할 것이 아니라, 관리은행 또는 수납은행에 전화 기타 적당한 방법으로 보정 여부를 확인한 다음 각하 여부를 판단하여야 하고(대법원예규 송일 92-4. 1992. 7. 6. 제정 송무심의 제88호 참조), 설사 보정명령에서 정한 보정기간이 경과하였다고 할지라도 각하의 재판을 하지 않고 있는 사이에 보정이 이루어졌다면 해당 소장 등을 각하하여서는 아니 된다.
 기록에 의하면, 재항고인들은 제1심법원인 대전지방법원 97가합6302 손해배상(기) 사건에서 1997. 11. 13. 패소판결을 선고받고 적법한 기간 내에 동 판결에 대하여 불복하여 항소장을 제출하였으나, 그 항소장에 민사소송 등 인지법이 정하는 바에 따라 인지첨부를 갈음하여 인지액 상당의 금액을 현금으로 납부하여야 하는데 그 납부액이 부족하자 항소기록을 송부받은 원심법원의 재판장은 상소장심사권에 기하여 1997. 12. 19. 명령송달일로부터 7일 내에 항소장에 부족인지액 금 670,000원을 보정하라는 보정명령을 발하였고 그 명령은 같은 달 31일까지 재항고인들에게 모두 송달된 사실, 한편 재항고인들은 1997. 12. 31. 수납은행인 조흥은행의 이천지점에 찾아가 창구담당 직원에게 위 보정명령서를 제시하며 그 인지액 상당을 현금으로 납부하였는데 담당 직원이 착오로 송달료 추가납부에 관한 서식을 사용하게 한 데다가 해당 법원의 코드번호를 대전지방법원의 것으로 잘못 기재하여 처리하는 바람에 그 납입상황이 전혀 원심법원에 통보되지 아니하였고, 재항고인들도 수납은행으로부터 받은 송달료납부서마저 원심법원에 제출하지 아니한 사실, 원심재판장은 재항고인이 위 보정기간의 경과 후인 1998. 1. 19. 인지보정명령을 받고서도 소정 기간 내에 인지보정을 하지 아니하였다는 이유로 항소장각하명령을 한 사실을 인정할 수 있는바, 전후 사정이 이와 같다면, 일단 재항고인들이 수납은행에 인지보정명령서를 제출하면서 보정을 명한 인지부족액을 납부한 이상, 비록 담당 직원이 착오로 다른 사건의 송달료를 추가 납부한 것으로 잘못 처리되었고 재항고인들이 영수필확인서 등을 원심법원에 제출하지 아니하였다고 하더라도 그 현금 납부 시인 1997. 12. 31. 인지보정의 효과가 발생되었다고 볼 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심재판장이 재항고인들의 인지보정 사실을 확인하지 아니한 채 그 보정명령에 웅하지 아니하였다는 이유로 재항고인들의 이 사건 항소장을 각하하는 명령을 하였는바, 거기에는 인지 상당액의 현금 납부에 관한 사실오인 내지 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심명령을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

인지보정명령에 따라 인지 상당액의 현금을 납부하는 경우, 인지보정의 효과가 발생하는 시기(=송달료 수납은행에 현금을 납부한 때) / 영수필확인서 및 영수필통지서가 보정기간 내에 제출되지 아니한 경우, 법원이 취하여야 할 조치 및 보정기간 경과 후 각하의 재판을 하지 않고 있는 사이에 보정이 이루어진 경우, 해당 소장 등을 각하할 수 있는지 여부(소극)
과태료처분신청각하 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.13 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 광주고법 1998. 1. 13. 자 91나5036 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】이 사건 기록에 의하면, 재항고인은 선서한 당사자가 허위의 진술을 하였음을 이유로 수소법원에 과태료 제재의 신청을 하였는데 수소법원인 원심법원은 과태료의 제재에 처할 것인가는 법원의 재량에 맡겨져 있는 것으로서 상대방 당사자에게는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미 외에 과태료 재판을 할 것을 신청할 권리가 없으며, 가사 과태료 제재의 신청권이 인정된다고 할지라도 과태료를 부과할 사안은 아닌 것으로 판단된다는 이유로 이를 각하하였음을 알 수 있다. 
 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 헌법 또는 법률에 위반함이 있다 할 수 없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

선서한 당사자가 허위의 진술을 하였음을 이유로 상대방 당사자가 법원에 대하여 과태료 제재의 신청을 한 경우, 과태료의 제재에 처할 것인가는 법원의 재량에 맡겨져 있는 것으로서 상대방 당사자에게는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미 외에 과태료 재판을 할 것을 신청할 권리는 없다.
국가보안법위반(간첩·잠입·탈출·회합·통신등·금품수수){일부인정된죄명:국가보안법위반(회합·통신등)} (형사, 대법원)
공포일: 1998.04.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김한수
【환송판결】 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1295 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인과 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심은, 이 사건 공소사실 중 국가기밀의 탐지·수집·전달 부분 중 그 설시와 같이 1990. 3.경 한미군사관련 동향, 국방산업장비에 대한 현황, 1993. 3. 22.경 대통령선거 직후 국내주요정세, 북한의 원자력발전소 건설과 관련한 경수로 지원 동향, 평화협정에 관련된 동향, 1995. 12. 1.경 정치·군사 관련 동향, 1996. 1. 19.경 대북정책 관련 동향, 1996. 3. 중순경 외교군사 등 정세·아시아횡단철도 등에 관한 동향, 1996. 4. 초순경 남한 내 군사훈련, 북의 비무장지대임무포기선언 등 관련 동향, 1996. 7.경 군사정세자료 등에 관한 부분에 대하여, 이는 한정된 범위 내의 사람만이 참관할 수 있는 학술세미나, 국방산업박람회 또는 일반인이 쉽게 구할 수 없는 대학가 유인물이나 주변 인물들로부터 탐지·수집한 것이고, 피고인이 국방 관계 내용을 수집하였다는 국방과 기술, 군사평론, 국방저널, 군사세계 등의 군사관련 잡지는 일반인에게 배포가 되지 않거나 서점에서 입수가 가능하다고 하더라도 일부 한정된 대형서점에서만 구입이 가능하고, 일부가 해외에도 배포가 되기는 하나 이는 해외대사관 등 제한된 범위 내에서만 배포되는 것으로 입수에 한계가 있어 공지의 사실이라고 할 수 없고, 비록 위 공소사실 중 피고인이 탐지·수집·전달한 일부 내용이 국내 주요일간지나 방송에 보도된 내용에 포함되어 있으나 이를 그대로 보고하거나 단순히 종합하여 보고한 것이 아니라 주변인물들로부터 탐문한 내용이나 여론의 동향 등을 종합 분석하여 보고한 것으로 북한공산집단이나 그 지령을 받은 피고인이 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증이 필요 없는 것이라고 판단되지 아니하므로 이를 공지의 사실이라고 할 수 없고, 그 내용도 북한공산집단에게 알려질 경우 대한민국의 안전에 위험을 초래할 우려가 있다고 볼 만한 실질가치가 있다고 판단되므로 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목, 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호에 정한 국가기밀에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 국가기밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적법하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
 상고이유는 모두 이유 없다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 설시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 국가기밀의 탐지·수집·전달 부분의 일부에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국가기밀에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 혹은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심이 심리한 결과 이 사건 공소장 기재의 국가기밀 탐지·수집·전달의 범죄사실 중 상고이유로 지적하는 부분이 국가기밀에는 해당하지 아니하나, 통신연락의 점으로 인정되는 경우라고 하더라도 공소장변경이 없는 이상 이를 통신연락죄로 처벌할 수 없으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

국가보안법상의 국가기밀의 판단 기준인 '공지의 사실'에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례(배포범위가 제한된 군사관련 잡지 등에 실린 내용을 수집하여 전달한 부분에 관하여 유죄를 인정한 사례).
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 최세영)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 전주지법 1997. 11. 21. 선고 96나2494 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 소외 1은 익산시 (주소 1 생략) 토지 중 원심판결 별지도면 표시 '나' 부분, (주소 2 생략) 토지 중 같은 도면 표시 '라' 부분 토지(이하 이 사건 토지 부분이라 한다)가 익산시 (주소 3 생략) 토지와 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)을 사실상 경계짓는 담장의 안쪽에 위 (주소 3 생략) 토지와 한 덩어리로 되어 있어 이 사건 토지 부분이 위 (주소 3 생략) 토지의 일부인 줄 알고 위 토지와 이 사건 토지 부분을 함께 인도받아 점유하던 중 이 사건 토지 부분과 위 (주소 3 생략) 대지 상에 걸쳐 화장실 및 세면실을 포함하여 시멘트벽돌조기와지붕 단층주택을 축조하여 위 주택을 미등기 상태로 점유·사용하여 오다가 1968. 2. 22. 소외 2에게 위 (주소 3 생략) 토지와 위 주택을 매도한 사실, 피고는 그 판시와 같이 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6을 순차로 거쳐 위 (주소 3 생략) 토지와 위 주택을 매수하였는데, 위 소외인들은 각 매매에 있어 사실상의 경계에 따라 이 사건 토지 부분을 위 (주소 3 생략) 토지의 일부로 알고 매매계약을 체결하고 함께 인도한 사실, 그 후 피고는 1995.경 위 주택을 철거하고 다시 그 자리에 위 근린생활시설을 신축하는 등으로 현재까지 이 사건 토지 부분을 점유하고 있는 사실을 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나, 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있고, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 그 점유의 개시 시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없는 것이고(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2614 판결, 1982. 1. 26. 선고 81다826 판결, 1991. 10. 22. 선고 91다26577, 26584 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 반드시 소유자의 변동이 없는 경우에만 적용되는 것으로 볼 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 주장에 따라 이 사건 토지에 관한 그 점유 개시 시점을 원고 1에 대하여는 위 소외 1의 점유 개시일부터, 원고 2에 대하여는 위 소외 4의 점유 개시일부터 각각 기산하여 그로부터 20년이 경과한 때에 각 그 취득시효가 완성되었다고 판단하였는바, 이를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 자주점유와 취득시효 기산점에 관한 법리오해 및 대법원판례와 상반된 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 시효취득을 주장하는 점유승계인이 전 점유자의 점유를 원용하는 경우, 원용 단계의 선택 가부(적극) 및 전 점유자의 점유기간 중의 임의시점 선택 가부(소극)
[2] 등기명의인인 각 공유자별로 전 점유자의 점유의 원용 단계를 달리하여 취득시효 기산점을 달리 인정한 사례

[1] 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나, 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으며, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있고, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 점유의 개시 시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점으로 선택할 수 없는 것인바, 이와 같은 법리는 반드시 소유자의 변동이 없는 경우에만 적용되는 것으로 볼 수 없다.
 [2] 등기명의인인 각 공유자별로 전 점유자의 점유의 원용 단계를 달리하여 취득시효 기산점을 달리 인정한 사례.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 정계남)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 1997. 6. 3. 선고 97나1022 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건의 사실관계의 요지를 정리하면 다음과 같다. 피고는 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1991. 9. 9. 자로 설정되고 1995. 11. 29. 이전받은 공동근저당권에 기하여 위 소외인에 대한 금 300,000,000원의 채권을 청구금액으로 하는 경매개시신청을 하여 수원지방법원에서 1995. 12. 14. 경매개시결정이 내려지고 그 후 경매절차가 진행되어 1996. 4. 10. 위 부동산이 금 300,000,000원에 낙찰되었으며, 한편 원고는 위 부동산에 관하여 1991. 10. 14. 위 소외인에 대한 채권 금 150,000,000원을 청구금액으로 하는 가압류결정을 받아 같은 달 16. 가압류등기를 하고 그 후 경매법원에 위 가압류 청구금액 150,000,000원을 기재한 채권계산서를 제출하였는데, 경매법원이 그 낙찰대금 전액을 피고에게 배당하자 원고는 그 일부에 대하여 배당이의를 하고 이 사건 배당이의소송을 제기하였다.
 원심은 피고의 위 공동근저당권의 채권최고액인 금 163,692,657원에 관하여는 피고에게 우선변제권이 있다고 하여 위의 낙찰대금 등에서 집행비용을 공제한 금 295,554,280원 가운데 금 163,692,657원을 피고에게 우선 배당하고, 나머지 금 131,861,623원(295,554,280원－163,692,657원)에 관하여는 위 공동근저당권의 채권최고액을 초과하는 피고의 나머지 채권(이하 이 나머지 채권을 이 사건 일반 채권이라 한다)과 이 사건 배당절차에 참가한 원고의 위 가압류채권의 순위를 같은 것으로 보아 그들 채권액에 따라 안분비례하여 배당함이 상당하다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결 참조)고 판시하였다.
 2. 그러나, 피고의 이 사건 일반 채권에 관하여 원고의 위 가압류채권과 같은 순위에서 그 채권액에 따라 안분비례하여 배당할 수 있다고 본 원심의 위 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
 가. 피고의 이 사건 일반 채권은 위 공동근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권이라는 것인바, 위와 같이 우선변제의 효력이 미치지 아니하는 피고의 이 사건 일반 채권에 관하여 원심 판시와 같이 가압류채권자인 원고와의 사이에 같은 순위로 안분비례하여 배당하기 위하여는 앞서와 같은 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로 될 수 있는 것이 아니고 피고가 위의 일반 채권에 관하여 별도로 민사소송법 제728조, 제605조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 하는 것이다. 원심판결에서 인용하고 있는 위 대법원 판결은 구 경매법에 관한 것으로서 이 사건에 그대로 적용할 바가 못된다.
 나. 그런데, 원심은 피고의 위 공동근저당권의 채권최고액을 초과하는 이 사건 일반 채권에 관하여 이와 같은 배당요구 기타 배당의 자격이 있는지에 관하여 살피지 아니한 채 곧바로 원고의 위 가압류채권과의 사이에 안분비례하여 배당받을 수 있다고 판단하였다.
 다. 그렇다면 원심판결은 결국 근저당권의 채권최고액을 초과하는 일반 채권의 배당요구나 기타 배당받을 자격에 관한 법리를 오해하였거나 이에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유를 살필 것 없이 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권에 관하여 다른 가압류채권자와의 사이에 같은 순위로 안분비례하여 배당하기 위하여는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로는 안 되고, 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 민사소송법 제728조, 제605조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.