도로교통법위반(음주운전) (형사, 대구지방법원)
공포일: 2009.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 민경호
【변 호 인】 변호사 윤태원
【원심판결】 대구지법 김천지원 2009. 6. 11. 선고 2008고정478 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 채혈은 피고인 가족의 동의로도 가능하고, 채혈에 관한 영장을 청구하는 것은 실효성에 의문이 있거나 근거가 명확하지 않아 사전·사후영장을 발부받지 않았더라도 위법하지 않다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서 경찰은 피고인의 배우자의 동의를 얻어 혈액을 채취하였으므로 적법한 절차에 의해 채혈을 하였음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 강제채혈이 위법하여 그에 기초한 감정의뢰회보 등을 위법수집증거로써 증거로 쓸 수 없다고 판단하고 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 이 사건 공소사실의 요지
 가. 주위적 공소사실
 피고인은 2008. 7. 11. 22:50경 혈중알콜농도 0.104%의 술에 취한 상태에서 구미시 해평면 해평리에 있는 신 25번 국도의 상주 방면에서 대구 방면 길수교차로 전방 약 250m 지점 노상에서 피고인 소유의(차량번호 생략) 뉴이에프 쏘나타 승용차를 운전하였다.
 나. 예비적 공소사실
 피고인은 2008. 7. 11. 22:50경 혈중알콜농도 0.058%의 술에 취한 상태에서 구미시 해평면 해평리에 있는 신 25번 국도(상주→대구 길수교차로 길수교차로 전방 약 250m 지점)를 피고인 소유의(차량번호 생략) 뉴이에프 쏘나타 승용차를 운전하였다.
 3. 원심의 판단
 가. 주위적 공소사실에 대한 판단
 원심은, 이 사건 주위적 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인한테서 강제로 채취한 혈액을 감정한 감정의뢰회보와 이에 기초한 수사보고(증거목록 순번 17), 주취운전 적발보고서(증거목록 순번 18)가 있으나, 증인공소외 1의 법정 진술과 주취운전자 정황진술보고서의 진술기재에 의하면, 피고인이 사고 직후 의식이 없어 진술할 수 없었으며 손과 발을 움직일 수 없는 상태에서 병원으로 후송된 사실이 인정되므로(도로교통법 제44조 제3항에 비추어 볼 때 피고인의 아내인공소외 1이 피고인에 대한 강제채혈에 동의할 수는 없다고 할 것이다), 이러한 경우 수사기관이 강제처분에 속하는 강제채혈을 하기 위해서는형사소송법 제215조에 의하여 법관의 영장을 발부받아야 할 것인데, 수사기관이 사전 또는 사후에라도 영장을 발부받은 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이러한 강제채혈로 얻은 혈액에 대한 감정의뢰회보는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서형사소송법 제308조의2에 따라 증거로 쓸 수 없고, 이에 기초한 다른 증거도 마찬가지라고 할 것이고,공소외 2에 대한 경찰 진술조서의 진술기재만으로는 주위적 공소사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인에 대한 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 나. 예비적 공소사실에 대한 판단
 원심은, 먼저 피고인이 마신 술의 양에 관하여, 피고인과 함께 술을 마시고 사고차량에 동승한공소외 2는 2008. 8. 7. 경찰에서 피고인,공소외 3과 소주(2홉으로 약 360㎖) 2병을 나눠 마셨는데 자신은 소주 1잔밖에 마시지 않았고 나머지 술은 피고인과공소외 3이 나눠 마셨으며공소외 3이 술을 많이 마신 편이었고 피고인은 아마 반 병 정도 마셨다고 진술하는 반면, 나루터 식당 주인인공소외 3은 경찰에서공소외 2가 마신 소주 1잔 이외에 피고인과 자신이 나눠 마신 술의 양에 관하여 자신은 소주 4잔 정도만 마셨고 2병째는 반 정도 마시고 남겼다고 진술하고 있으며, 피고인은 경찰에서 사고 당일 직장동료 2-3명과 소주 1, 2잔 정도를 마시고 나왔다고 진술하는 등 피고인과 당시 술을 함께 마신 사람들의 진술이 서로 엇갈려 피고인이 마신 술의 양을 객관적으로 확정할 수 없어 피고인의 음주량에 관한 엄격한 증명이 있다고 할 수 없고, 또한 피고인의 평소 음주 정도와 주량에 관하여는 이를 알 수 있는 아무런 자료가 없다고 판단하였다.
 한편, 원심은 가정적으로 전제사실들에 관한 엄격한 증명이 있다고 전제한 다음, 경찰은 혈중알콜농도를 추산하기 위하여 위드마크 공식을 사용하면서 피고인의 체중과 관련한 위드마크인수로 0.86을 적용하였으나, 기록상 피고인의 신체적 조건 등이 위 수치를 적용하기에 적합하다고 볼 자료가 부족하므로, 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 피고인의 체중과 관련한 위드마크인수로 위 0.86 대신에 피고인에게 가장 유리한 0.95를 적용하여 피고인의 혈중알콜농도를 계산해보면 0.0529%[={327㎖ × 0.195(참소주의 알콜 도수) × 0.7894g/㎖(알콜의 비중) × 0.7(체내흡수율)}/{70㎏ × 0.95 × 10}]가 되어 도로교통법상 처벌기준인 0.05%를 넘는 결과가 되기는 하나, 이와 같은 방식으로 산출되는 혈중알콜농도가 처벌기준치인 0.05%를 근소하게 초과하는 것에 그치고 있을 뿐만 아니라, 섭취한 알콜이 체내에 흡수분배되어 최고 혈중알콜농도에 이르기까지는 피고인의 체질, 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 개인마다 차이가 있겠지만 어느 정도의 시간이 걸리는 것인데, 기록에 나타난 마지막 음주시각(21:30경)과 사고발생 시각(22:50경)과의 시간적 간격(1시간 20분)만으로는 사고발생 시각이 혈중알콜농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 기간인지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 기간인지도 확정할 수 없는 상황이라고 할 것인바, 이러한 조건에서 위드마크 공식에 따른 혈중알콜농도의 추정 수치가 0.05%를 약간 넘는다고 하여 사고 시점의 혈중알콜농도가 처벌기준치를 초과한 것이라고 단정할 수는 없다는 이유로, 피고인에 대한 예비적 공소사실에 대하여도 무죄를 선고하였다.
 4. 당심의 판단
 가. 주위적 공소사실에 대한 판단
 원심의 사실인정 및 판단을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 채혈이 사람의 신체에 대한 강제처분이라는 전제에서 수사기관이 피고인의 동의나 법관에 의한 사전·사후영장도 없이 피고인으로부터 혈액을 채취한 것은 위법하므로, 그에 기초한 감정의뢰회보 등도 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 판단하여, 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 달리 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다.
 나. 예비적 공소사실에 대한 판단
 음주운전 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중알콜농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산결과로 특정 시점의 혈중알콜농도를 추정할 수도 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주 정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다(대법원 2000. 6. 27. 선고 99도128 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하면, 이 사건 위드마크 공식 적용의 전제가 되는 피고인의 음주량에 관하여 2008. 8. 7.자공소외 2의 진술과 2008. 9. 2.자 피고인의 진술이 서로 엇갈리고 있음에도, 경찰은 이 사건 사고 이후 10여 개월이 지난 시점인 2009. 5. 6.에 이르러서야공소외 2와공소외 3에 대한 대질조사를 통하여공소외 2,공소외 3, 피고인이 함께 마신 전체 소주의 양을 특정한 다음,공소외 2와공소외 3이 마셨다고 주장하는 소주 5잔을 뺀 나머지 327㎖를 모두 피고인이 마신 소주의 양으로 확정한 사실을 인정할 수 있다.
 그러나 위와 같은 사정만으로 피고인이 마신 술의 양이 객관적으로 확정되어 엄격하게 증명되었다고는 볼 수는 없으므로, 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 달리 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다.
 5. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영화(재판장) 김규동 김주미

[1] 수사기관이 적법절차를 위반하여 피고인의 혈액을 채취한 경우, 그에 기초한 감정의뢰회보 등이 위법수집증거로서 증거능력이 배제되는지 여부(적극)
[2] 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 혈중알콜농도를 계산하는 경우, 그 공식 적용의 전제가 되는 사실에 대한 증명의 정도(=엄격한 증명)

[1] 채혈이 사람의 신체에 대한 강제처분이라는 전제에서 수사기관이 피의자의 동의나 법관에 의한 사전·사후영장도 없이 피의자로부터 혈액을 채취한 것은 위법하므로, 이러한 강제채혈로 얻은 혈액에 대한 감정의뢰회보 등은 위법수집증거로서 증거능력이 없다.
[2] 음주운전 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중알콜농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산 결과로 특정 시점의 혈중알콜농도를 추정할 수도 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요하며, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주 정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다.