가등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.02.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합7743 판결)
【주 문】
 원판결의 원고의 예비적 청구에 관한 부분중 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고가 금 3,000,000원 및 이에 대한 1971.7.10.부터 완제일에 이르기까지 연 3할 6푼 5리의 율에 의한 금원을 지급하였을 때에는 원고에게 서울 성동구 논현동 118 전 669평에 관하여 서울민·형사지방법원 성동지원 1971.4.15. 접수 제16525호 1971.4.9.자 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기 및 위와 같은지원 1972.1.7. 접수 제136호 1971.4.9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 본안전 항변에 관한 판단
 피고는 본안전항변으로서 원고가 이 사건에서 말소를 구하고 있는 아래의 본건 가등기는 원고의 피고에 대한 대여금 4,575,000원과 아래 설시의 본건 담보비용 금 449,734원, 도합 금 5,024,734원의 지급채무의 담보목적으로 경료된 것이니 원고가 그 가등기 및 이에 기하여 경료된 본등기의 각 말소를 구하려면 마땅히 먼저 피고에게 그 피담보채무를 변제한 연후에만 그 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 혹시 그 가등기등의 말소를 구하는 원고의 본건 청구가 장래의 이행을 구하는 취지라면 현재에 있어서 이러한 청구를 하여둘 필요가 없다고 할 것이므로 이는 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 원고가 그 말소를 구하고 있는 본건 가등기 및 이에 기하여 경료된 본등기는 아래에서 보는 바와 같이 그의 피고에 대한 대여금 3,000,000원 및 그 이자의 지급채무의 담보목적으로 경료된 것이고, 그 변제기한인 1971.7.9.은 본건 소제기 당시인 1971.12.21. 현재에 그 기한이 경과하였음이 명백하니 특단의 사정이 없는 한 원고가 피고에게 위 채무를 변제할 때에는 피고는 원고에게 그 담보목적으로 경료된 위 가등기 및 이에 기하여 경료된 본등기를 각 말소할 의무가 있다고 할 것인바, 원고의 본건 청구는 그의 피고에 대한 동 차용금 3,000,000원(피고는 그 채무액이 위와 같이 금 5,024,734원이라고 주장함에 대하여 원고는 그것이 동 금 3,000,000원 뿐이라고 주장한다.) 및 그 이자금을 지급하는 것을 조건으로 하여 피고에게 그 채무의 담보로 피고명의로 경료된 위 가등기 및 이에 기하여 경료된 본등기의 각 말소를 청구하고 있음이 명백하고, 뿐만 아니라 본건에 있어서는 앞서 본 바와 같이 원고가 먼저 피고에게 변제하여야 할 위 채무액에 대하여 피고가 이를 다투고 있으니 원고의 본건 청구는 미리 청구할 필요가 있다고 할 것이고, 따라서 원고의 본건 소는 장래의 이행을 청구하는 소로서 허용되어야 할 것인즉, 피고의 위 본안전 항변은 그 이유없다고 할 것이다.
 2. 본안에 관한 판단
 인영부분을 인정하므로 그 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 4호증(각서), 동 5호증(서신)의 각 기재 및 원심증인 소외 1의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 주문기재의 본건 토지는 원래 원고의 처남인 소외 2의 소유인데 동 소외인이 이를 원고에게 명의신탁을 하고, 그 취지로 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 토지인 사실, 동 토지에 관하여 주문기재와 같이 피고명의로 가등기가 경료된 후 동 가등기에 기하여 피고명의로 본등기가 경료된 사실, 동 토지에 관하여 위와 같이 피고명의로 가등기가 경료된 것은 원고가 1971.4.9.부터 1971.4.25.까지 피고로부터 수차에 걸쳐 도합 금 3,000,000원을 각 이자 월 5푼, 각 변제기한은 1971.7.9.로 하여 차용하고, 그 채무의 담보로 경료해 준 것인 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 당심 및 원심증인 소외 2의 증언은 위 각 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고 달리 반증없다. 
 그리고 위 인정 차용금에 대한 약정이자중 그 각 차용일부터 그 각 변제기일인 위 1971.7.9.까지의 약정이자금을 피고가 수령한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 피고는 소외 2가 1971.7.9. 다시 피고로부터 금 1,575,000원을 차용한바, 그때 동 소외인은 피고의 요구로 동 차용금과 앞서의 원고의 차용금 3,000,000원의 도합 금 4,575,000원의 차용금채무의 담보로서 본건 토지만으로는 그 담보가치가 부족하여 본건 토지에 추가하여 동 소외인의 친동생인 소외 3소유의 부동산과 소외 4소유의 부동산들을 피고에게 그 담보로 제공하였으니 피고의 동 대여금채권도 위 본건 가등기 및 이에 기하여 경료된 본등기에 의하여 담보되는 피담보채권에 포함된 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 1,2,3(각 등기부등본), 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 11호증(약속어음)의 각 기재 및 동 당심증인 소외 2, 위 원심증인 소외 1의 각 증언을 종합하여 보면 소외 2가 1971.7.19. 피고로부터 그의 친동생인 소외 3 및 소외 4 이름으로 금 1,500,000원을 이자 월 5푼 변제기한 1971.8.19.로 하여 차용 {위 을 11호증의 기재중 금 1,575,000원이라고 기재된 부분은 위 차용금 1,500,000원과 이에 대한 위 변제기한까지의 위 약정이자 금 75,000원(=15,000×5)의 합계액의 기재이다.}한 사실, 동 소외인의 피고에 대한 그 차용금 1,500,000원 채무의 담보로 본건 토지 이외에 피고가 주장하는 다른 부동산들인 서울 영등포구 잠원동 (지번 1 생략) 전 30평, 같은곳 (지번 2 생략) 전 30평 및 같은곳 (지번 3 생략) 전 30평등 3필지의 토지에 관하여 피고명의로 소유권이전등기를 경료하여준 사실은 이를 인정할 수 있으나 그밖에 그 담보제공이 피고주장과 같이 위 본건 토지에 추가하여 제공된 추가담보이라는 점에 부합하는 위 원심증인 소외 1의 증언 부분은 위 당심증인 소외 2의 증언 및 당사자변론의 전취지에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고, 달리 피고주장과 같이 위 대여금 1,500,000원의 채권도 위 본건 가등기에 의하여 담보되는 피담보채권이라고 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 그 이유없다고 할 것이고, 오히려 앞서 본 바와 같이 원고가 피고로부터 위 금 3,000,000원을 차용함에 있어서는 그 채무의 담보로 원고명의로 된 본건 토지에 관하여 피고명의로 위 본건 가등기를 경료하여 주고, 소외 2가 위 금 1,500,000원을 차용함에 있어서는 그의 친동생인 소외 3 및 소외 4의 이름으로 차용하고 그 차용금채무에 대하여는 동 소외인등 소유인, 앞서 본 다른 부동산들이 그 담보로 제공되었으니 특단의 사정이 없는한 전자의 피고의 원고에 대한 위 대여금채권에 대하여는 위 본건 가등기 및 이에 기하여 경료된 위 본등기에 의하여, 후자의 피고의 소외 3등에 대한 대여금채권에 대하여는 그들 소유의 위 별개의 부동산에 의하여 즉, 서로 각각 별개로 담보된 것이라고 보아야 할 것이다. 
 피고는 또 피고가 본건 토지에 관한 담보비용으로 소요된 등기비용 금 246,630원, 취득세 144,504원, 위 두번째의 위 대여금 1,500,000원의 채권의 담보비용으로 소요된 등기비용 금 37,000원, 취득세 금 21,600원, 도합 금 449,734원을 원고로부터 변제받은 후가 아니면 위 본건 가등기 및 이에 기하여 경료된 위 본등기의 말소를 구하는 원고의 본건 청구에 응할 수 없다고 주장하나, 피고주장의 담보비용으로 소요된 등기비용이나 취득세등은 특단의 사정이 없는 한 대여금채권의 담보의 목적으로 경료된 가등기 및 이에 기하여 경료된 본등기에 의하여 담보되지 아니한다고 할 것이며, 뿐만아니라 피고주장의 대여금 1,500,000원 채권은 위 본건 부동산에 관한 위 가등기와는 하등의 관계가 없음이 앞서 본 바와 같으니 피고의 위 주장 역시 그 이유없다고 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고가 위 대여금 3,000,000원 및 이에 대하여 위 약정이자금을 지급받은 위 1971.7.9.의 다음날인 1971.7.10.부터 완제일에 이르기까지 그 당시의 이자제한법소정의 제한이율이며, 원고가 지급할 것을 시인하는 연 3할 6푼 5리의 율에 의한 금원을 지급하였때에는 원고에게 그 채권의 담보의 목적으로 경료된 피고명의의 위 본건 가등기 및 이에 기하여 경료된 위 본등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 본소청구는 정당하다고 하여 이를 인용할 것인즉, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유있어 원판결의 원고의 예비적 청구에 관한 부분(원고는 그의 주청구 부분에 대하여는 항소하지 아니하였다)중 원고 패소부분을 취소하기로 하고. 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용철(재판장) 주진학 예상해

채무의 담보로 경료된 부동산에 관한 가등기 및 소유권이전등기는 채무의 원리금을 먼저 변제하여야 그 말소의 청구를 할 수 있다 할 것이나 채권자가 그 채무액을 다투고 있는 경우에는 장래 채무원리금을 변제할 것을 조건으로 그 등기의 말소를 미리 구할 수 있다 할 것으로 이는 장래의 이행을 청구하는 소로서 허용되어야 할 것이다.