손해배상(기)청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.11.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(88가합2841 판결)
【주 문】
 1. 원판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 7,380,000원 및 이에 대한 1985.6.14.부터 1989.11.1.까지는 연 5푼, 1989.11.2.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 4. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 15,000,000원 및 이에 대한 1985.6.14.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고
【이 유】 1. 손해배상책임의 발생
 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제4호증(판결), 갑 제5호증의 3, 7(각 공판조서),5, 11(각 증인신문조서), 14(판결), 갑 제6호증의 10,11,24,30,33(이상 소외 1에 대한 진술조서, 뒤에 믿지 않는 부분 제외),12,19,28(이상 소외 1에 대한 진술조서),13,18,20(이상 소외 2에 대한 피의자신문조서),14,22(각 소외 3에 대한 피의자신문조서),15,16,17,23,27,34(이상 피고에 대한 피의자신문조서),21( 소외 4에 대한 진술조서),25( 원고에 대한 피의자신문조서, 뒤에 믿지 않는 부분 제외),26( 소외 5에 대한 진술조사), 갑 제7호증의 8,19(각 공판조서, 뒤에 믿지 않는 부분 제외),11,21(각 피고에 대한 증인신문조서),12( 소외 1에 대한 증인신문조서),13( 원고에 대한 증인신문조서, 뒤에 믿지 않는 부분 제외),15(증거자료제출, 뒤에 믿지 않는 부분 제외),24( 소외 3에 대한 증인신문조서), 갑 제9호증의 1,2(현금보관증, 양도증명서), 인영부분의 성립에 다툼이 없어 피고 작성부분의 진정성립이 추정되고 갑 제6호증의 13의 기재에 의하여 소외 2 작성부분의 진정성립이 인정되므로 문서 전체의 전정성립이 추정되는 갑 제1호증의 2(근저당권설정계약서), 원심증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1(약속어음), 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(현금보관증)의 각 기재(갑 제8호증의 4 내지 22는 갑 제6호증의 10 내지 28과 같다)와 원심증인 소외 6, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1983.7.15.경부터 그해 12. 초순경까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 소외 1에게 금전대여를 하고 그 해 12.8경 그때까지의 대여금채권을 금 15,000,000원으로 확정한 다음 그 채권의 확보책으로 소외 1의 친정아버지인 소외 2로부터 액면 금 15,000,000원, 발행인 소외 2, 발행일 1983.12.8, 지불기일 1984.6.8, 발행지, 지급지 각 서울시, 수취인 피고로 하는 약속어음 1장을 교부받고 이어서 소외 2와 그 소유의 서울 도봉구 공능동 (지번 생략) 대 172평방미터와 그 지상 연와조 평옥개2층 주택1층 83평방미터 77, 2층 72평방미터 20, 지하실 5평방미터 58의 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 채권최고액을 금 22,500,000원으로 근저당권설정계약을 맺고 다만 근저당권자 명의는 피고로 하기로하여 그 다음날 서울지방법원 북부지원 1983.12.9. 접수 제113275호로서 위와 같은 내용으로 피고 명의의 근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고는 당시까지 소외 1에게 금 3,500,000원의 대여금채권이 있었을 뿐 그 밖에는 소외 1이나 소외 2에 대하여 아무런 채권도 없었으나 원고가 담보권자 명의를 빌리자는 요청을 하므로 이에 동의하여 위 근저당권설정등기가 피고명의로 되었던 사실, 위와 같이 근저당권설정등기를 경료한 후에도 원고는 소외 1에게 몇차례에 걸쳐 추가로 금전대여를 하였는데 그녀로부터 대여금의 변제를 받지 못하자 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 선순의 근저당권과 가등기가 되어 위 근저당권설정등기의 담보가치가 별로 없다는 내용으로 껍데기를 잡았다면서 소외 1을 형사고소할 것을 권유하며 1984.7.13.경 피고와 같이 소외 1을 고소하여 그녀가 구속되어 있던 그달 20.경 소외 1의 남편인 소외 3으로부터 현금 5,000,000원과 소외 3, 소외 2 공동명의의 금 15,000,000원의 현금보관증 1매와, 금 14,500,000원의 현금보관증 1매 및 소외 3이 경영하는 서울 마포구 염리동 (지번 생략) 소재 의류공장에 있는 기계류 양도증명서를 교부받은 후 소외 1에 대한 고소를 취소하고 위 금 5,000,000원 중 금 3,000,000원은 원고 자신이 가지고 나머지 금 2,000,000원은 피고가 수령한 사실, 원고가 피고 명의로 이사건 부동산에 근저당권설정등기를 경료할 당시 이미 이 사건 부동산에는 1982.11.22. 근저당권자를 서울신탁은행으로 하는 채권최고액 금 27,000,000원의 근저당권설정등기와 1983.8.23. 근저당권자를 소외 7로 하는 채권최고액 금 1,000,000원의 근저당권 설정등기 및 1983.8.23 가등기권자를 소외 7로 하는 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 선순위로 경료되어 있었던 사실, 1985.6.경 소외 2가 피고에게 원고의 채권변제를 위한 조처는 다 되었을 뿐 아니라, 선순위 가등기권자가 피담보채권 미변제를 이유로 소유권이전을 하고 나아가 이 사건 부동산에 대하여 명도청구를 하려 하는데 그렇게 되면 피고 명의의 근저당권설정등기는 자동말소되어 버려 아무런 소용도 없게 되니 이 사건 부동산을 처분하여 위 가등기권자에 대한 채무도 변제하고 이 사건 부동산의 전세입자들에 대한 전세금반환이라도 할 수 있도록 위 근저당권설정등기를 말소하여 
 줄 것을 간청하므로 피고는 소외 1을 형사고소할 때 원고로부터 껍데기를 잡았다는 이야기를 들어 위 근저당권설정등기의 담보가치가 별로 없다고 생각하고 있던 차에 위 요청을 받고 자신의 소외 1에 대한 채권잔액 금 1,500,000원만 포기하면 될 것이라고 속단하여 1985.6.13.경 원고의 동의를 받지 아니하고 임의로 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정계약을 해지하고 그 다음날인 1985.6.14. 피고 명의의 위 근저당권설정등기의 말소등기를 경료해 준 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 위 갑 제6호증의 10,11,24,25,30,33, 갑 제7호증의 8,13,15,19의 각 일부 기재와 원심증인 소외 8의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 좌우할 증거는 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기의 명의수탁자일 따름이므로 그 담보권을 성실히 유지하여야 할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 위 근저당권설정등기가 자기 명의로 되어 있다고 하여 임의로 말소해 버렸으니 이러한 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성하는 것이므로 피고는 위 불법행위로 말미암아 원고가 담보권을 잃게 됨으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 피고는 이에 대하여 피고는 이 사건 근저당권설정등기의 등기명의를 원고에게 빌려줌에 있어 원고로부터 아무런 대가를 받은 바 없고 이 사건 부동산에 대한 담보권을 유지, 관리함에 있어 자기 재산을 관리하는 정도의 주의의무는 다하였으므로 손해배상의 책임이 없다고 주장하나 신탁관계에 있어서 수탁자의 주의의무는 선량한 관리자로서 하여야 할 정도가 요구된다 할 것이므로 위 주장은 이유없다.
 그러나 한편 위 인정사실에 의하면, 원고에게도 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 근저당권설정등기를 한 후에도 소외 1과 계속하여 금전거래를 하여 왔고 위 담보권실행을 하지는 않고 껍데기를 잡았다면서 채권변제를 받기 위하여 피고를 부추겨 소외 1을 형사고소하고 다시 그 일주일경 후에 고소를 취소함으로써 피고로 하여금 이 사건 근저당권설정등기의 담보가치가 거의 없고 원고는 따로 채권확보책을 마련한 것으로 믿게 하여 위 근저당권설정등기의 말소를 감행하도록 한 점에서 과실이 있다 할 것이며 뿐만 아니라 진작 담보권실행을 하였으면 채권의 상당부분의 만족을 얻을 수 있었을 터인데도 위 고소취소후 뒤에서 보는 바와 같이 채권을 변제받지도 아니하였으면서 이 사건 근저당권설정등기가 말소되기까지 근 1년 동안이나 담보권실행을 하지 아니함으로써 손해를 줄이지 못한 점에서도 과실이 있다 할 것이므로 피고의 손해배상액을 정함에 있어 위와 같은 원고의 과실을 참작하기로 한다. 
 2. 손해배상의 범위
 피고의 이 사건 불법행위를 말미암아 원고가 입은 손해는 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 1985.6.14. 당시의 위 근저당권의 담보가치의 범위에서 원고가 변제받지 못한 피담보채권액 상당이라고 할 것인바, 위 갑 제3호증의 1,2, 갑 제6호증의 20,26의 각 기재와 당심감정인 소외 9의 시가감정결과 및 당원의 서울신탁은행에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 부동산의 1985.6.14. 당시에 시가는 금 58,014,560원이고 위 근저당권설정등기에 우선하는 서울신탁은행의 근저당권이 담보하는 피담보채권의 잔액은 원금 9,963,372원, 연체이자 금 103,728원으로 합계 금 10,067,100원이며, 소외 7의 가등기 및 근저당권이 담보하는 피담보채권은 원금 20,000,000원과 1984.12.말경부터 1985.6.14.까지 월 3푼의 약정이율에 의한 이자로 그 이자액은 금 3,600,000원(20,000,000원x0.03x6, 이자제한법은 고려하지 아니함)정도이므로 위 우선채권들을 공제하면 이 사건 불법행위 당시의 이 사건 위 근저당권의 담보가치는 금 24,347,460원으로서 피담보채권액인 금 15,000,000원을 초과하는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 특별한 사정이 없는 한 원고가 입은 손해도 위 금액상당이라 할 것이다. 
 피고는 이 사건 피담보채권의 변제를 위하여 원고에게, 소외 1의 구속되기 전에 금 700,000원, 소외 2가 금 800,000원 상당의 다이어반지와 현금 50,000원, 소외 3이 합의금조로 금 3,000,000원, 그후에 금 620,000원을 지급하였으며, 소외 1의 원고에 대한 계금 2,000,000원의 채권을 이 사건 피담보채권과 대등액에서 상계하였고 그 밖에 장롱 1,800,000원 상당, 주방용기류 500,000원 상당, 이불 8채 500,000원 상당, 의복 약 250벌 2,000,000원 상당, 집안장식류 20여점 1,000,000원 상당, 원단 120점 6,000,000원 상당, 커튼, 테이블보, 신발류 15켤레 등 합계 200,000원 상당, 디자인서적 120권 1,000,000원 상당 등의 살림도구들과 소외 3 경영 공장의 임차보증금 3,000,000원, 기계류 금 8,000,000원 상당을 원고에게 양도하여 대물변제함으로써 이 사건 피담보채권이 모두 소멸하였기 때문에 원고의 손해는 없다고 다투므로 살피건대, 앞에서 든 증거물에 변론의 전취지를 종합하면 소외 1이 원고의 고소로 구속되기 전에 이 사건 근저당권의 피담보채권의 원금의 변제조로 금 700,000원을 지급한 사실과 그녀가 원고로부터 받을 계금 2,000,000원의 채권의 수령을 포기하고 이 사건 피담보채권에서 그 금액 상당을 공제하기로 한 사실을 인정할 수 있으나, 그 밖의 사실에 관하여는 이에 부합되는 듯한 갑제6호증의 19,22,28, 갑 제7호증의 12의 각 일부 기재와 원심증인 소외 3의 일부 증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞에서 든 증거들에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 소외 3으로부터 금 3,000,000원을 이 사건 피담보채권 외에 소외 1에게 추가로 대여하였다고 주장하는 금 14,500,000원의 일부 변제조로 지급받고, 피고 주장의 위 물건들을 이 사건 피담보채권 및 추가로 대여하였다고 주장하는 채권의 담보를 위하여 양도받은 사실이 인정된다. 
 그렇다면 원고가 이 사건 불법행위로 입은 손해는 금 12,300,000원(15,000,000-2,700,000)상당이라 할 것이고, 한편 앞에서 본 원고의 과실을 참작하면 피고가 원고에게 배상할 금액은 그 60퍼센트에 해당하는 금 7,380,000원(2,300,000x0.6)으로 정함이 상당하다.
 3. 결론
 그렇다면 피고는 원고에게 손해배상으로서 금 7,380,000원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 1985.6.14.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결선고일인 1989.11.1.까지는 민법소정의 연 5푼, 그 다음날인 1989.11.2.부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 아울러 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인데, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 전부 기각하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 원판결 중 위 인정금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 그 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 신성택(재판장) 이흥기 송진현

근저당권설정등기의 명의수탁자에게는 선량한 관리자로서 그 담보권을 성실히 유지하여야 할 주의의무가 있다 할 것이므로 위 등기가 자기 명의로 되어 있다 하여 임의로 이를 말소하였다면 이러한 행위는 신탁자에 대하여 불법행위를 구성한다.