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건물명도·손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 에이치오피
【피고(반소원고), 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2010. 4. 1. 선고 2009나64613, 64620 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 반소 부분을 파기한다. 제1심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 취소하고, 피고(반소원고)의 예비적 반소 청구를 각하한다. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 원고(반소피고)가, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 이 사건 예비적 반소로 이 사건 매매계약에 따라 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 지급한 계약금의 반환을 구하는 것과 별도로, 원고가 피고를 상대로 제기한 출자금 반환청구의 소에서 위 계약금반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 출자금반환채권과 상계하는 항변을 하였고, 위 상계항변이서울고등법원 2009나57134 사건에서 모두 인용된 후 원고가대법원 2010다35541호로 상고하였으나 2010. 7. 22. 상고기각되어 확정된 사실을 알 수 있다.
 위와 같이 이 사건 예비적 반소의 원인채권인 계약금반환채권에 기한 상계항변이 다른 사건에서 인용되어 이미 확정된 이상, 이 사건 예비적 반소는 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었으므로, 원심판결 중 이 사건 예비적 반소에 관한 부분은 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 그대로 유지할 수 없다.
 그러므로 원심판결 중 예비적 반소 부분을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 제1심판결 중 예비적 반소 청구를 인용한 원고 패소 부분을 취소하고, 피고의 예비적 반소 청구를 각하하며, 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 원고가, 반소로 인한 부분은 피고가 각 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)
등록무효(디) (특허, 대법원)
공포일: 2010.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 특허법인 AIP 담당변리사 이수완외 5인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 노태정외 2인)
【원심판결】 특허법원 2009. 10. 28. 선고 2009허4131 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 디자인의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로, 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고, 한편 대비되는 디자인의 대상 물품이 그 기능 내지 속성상 사용에 의하여 당연히 형태의 변화가 일어나는 경우에는, 그와 같은 형태의 변화도 참작하여 그 유사 여부를 전체적으로 판단하여야 한다(대법원 1999. 10. 8. 선고 97후3586 판결 참조).
 위 법리와 기록에 의하여 보건대, 이 사건 등록디자인과 원심판시 비교대상디자인 2의 전체적인 형상과 모양이 잘 나타나는 사시도 및 정면도를 중심으로 하여, 이 사건 등록디자인 ‘’, ‘’과 비교대상디자인 2 ‘’, ‘’를 대비하여 보면, 양 디자인은 전체적으로 몸체부의 단면이 ‘’형상이고, 몸체 좌측에 고정패드, 우측에 가압패드가 구성되어 있으며, 고정패드에는 요홈부와 돌출부가 반복적으로 형성되어 있는 점, 가압패드에는 한쪽이 요홈부와 돌출부가 반복적으로 형성되어 있고, 다른 쪽은 회전 가능하고 몸체부의 바깥쪽으로 노출되도록 나사가 형성되며 너트가 포함된 클램핑 볼트가 2개씩 형성되어 있는 점 등 그 지배적인 특징이 유사하다. 다만 비교대상디자인 2는 가압패드가 일체로 형성되어 있고 그 돌출부가 고정패드의 돌출부와 같은 방향으로 마주보고 있는 반면, 이 사건 등록디자인은 가압패드가 2개로 분할된 상태에서 그 돌출부가 고정패드의 돌출부와 수직하는 방향으로 마주보고 있는 점에서 양 디자인의 가압패드의 형상과 모양에는 다소 차이가 있다. 그러나 이 사건 등록디자인의 대상 물품인 ‘스틸박스용 클램프’는 그 기능 내지 속성상 클램핑 볼트의 회전에 따라 분할된 가압패드의 형태가 달라질 수 있고, 각 가압패드를 도면에 비하여 90° 회전시키는 경우 이 사건 등록디자인은 비교대상디자인 2의 가압패드를 단순히 2개로 분할한 것에 불과하게 되는데, 위 물품이 스틸박스형 교량의 리브에 역학상 가장 안정적으로 고정되기 위해서는 평탄한 리브면에 각 가압패드를 도면에 비하여 90° 회전시킨 상태로 설치되어야 하므로, 결국 위와 같은 형태가 이 사건 등록디자인의 통상적인 사용 형태라고 할 것이다. 따라서 가압패드의 형상과 모양에 관한 양 디자인의 위와 같은 차이는 흔히 취할 수 있는 변형에 해당하여 새로운 미감적 가치를 창출한 부분이라고 할 수 없으므로 이로 인하여 양 디자인의 심미감이 달라진다고 할 수 없다. 그 밖에 양 디자인은 고정패드의 돌출부의 개수, 몸체를 가설물에 고정하기 위해 형성된 체결공의 개수 등에서도 차이가 있으나 이는 당해 물품을 자세히 볼 때에만 비로소 인식할 수 있는 세부적인 구성의 미세한 차이에 불과하여 전체적인 심미감에 영향을 미칠 수 없다.
 그럼에도 원심이 이 사건 등록디자인은 각 가압패드의 위치와 각도를 서로 다르게 사용하는 형태가 보통이고, 각 가압패드를 도면에 비하여 90° 회전하여 사용하는 형태는 매우 드물다는 등의 이유로 양 디자인은 심미감이 달라 비유사하다고 판단한 것에는 디자인의 유사 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 디자인의 유사 여부의 판단 기준 및 대비되는 디자인의 대상 물품이 그 기능 내지 속성상 사용에 의하여 당연히 형태의 변화가 일어나는 경우 그와 같은 형태의 변화도 참작하여 그 유사 여부를 판단하는지 여부(적극)
[2] 등록디자인 "", ""과 비교대상디자인 2 "", ‘‘"은 지배적인 특징이 유사하고, 가압패드의 형상과 모양에는 다소 차이가 있으나 이와 같은 차이는 흔히 취할 수 있는 변형에 해당하여 새로운 미감적 가치를 창출한 부분이라고 할 수 없으므로 이로 인하여 양 디자인의 심미감이 달라진다고 할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 디자인의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로, 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고, 한편 대비되는 디자인의 대상 물품이 그 기능 내지 속성상 사용에 의하여 당연히 형태의 변화가 일어나는 경우에는, 그와 같은 형태의 변화도 참작하여 그 유사 여부를 전체적으로 판단하여야 한다.
[2] 등록디자인 "", ""과 비교대상디자인 2 "", ""은 지배적인 특징이 유사하고, 가압패드의 형상과 모양에는 다소 차이가 있으나 이와 같은 차이는 흔히 취할 수 있는 변형에 해당하여 새로운 미감적 가치를 창출한 부분이라고 할 수 없으므로 이로 인하여 양 디자인의 심미감이 달라진다고 할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
고용보험피보험자격직권취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.26 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피항소인】 
【원고보조참가인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 김성수)
【피고, 항소인】 서울지방노동청 서울동부지청장
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 5. 7. 선고 2009구합47705 판결
【변론종결】2010. 7. 8.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2009. 8. 3.(소장에 기재된 2009. 7. 30.은 오기로 본다) 원고(선정당사자)와 선정자들에게 한 각 고용보험 피보험자격 직권취소처분을 각 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고(선정당사자)와 선정자들의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결서 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 원고(선정당사자)와 선정자들의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[선정자 목록 생략]

판사 이대경(재판장) 정재오 김재형
자동차소유권이전등록절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 협진세라믹스
【원심판결】 부산지법 2010. 3. 19. 선고 2009나20618 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
화물자동차에 관한 위수탁관리계약(지입계약)의 종료에 따른 운송사업자(지입회사)의 위수탁자동차(지입차량)에 대한 소유권이전등록절차 이행의무와 자동차 소유자(지입차주)의 연체된 관리비(지입료) 등의 지급의무는 서로 동시이행관계에 있다고 봄이 형평의 원칙에 비추어 상당하므로, 운송사업자가 동시이행의 항변권을 가지고 위수탁자동차의 소유명의를 보유하고 있는 동안에 자동차 소유자가 운송사업자의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 위수탁자동차를 계속 운행하여 화물자동차운송사업을 영위하여 왔다면, 자동차 소유자는 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 운송사업자의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 화물운송사업을 영위함으로써 위수탁관리계약에서 약정한 관리비 상당의 이익을 얻고 있었다고 할 것이고, 자동차 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 부당이득으로서 운송사업자에 반환하여야 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다37136 판결 참조).자동차 소유자의 위 관리비 상당 부당이득반환의무는 운송사업자의 위수탁자동차에 대한 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있으나(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007다30072 판결 참조), 자동차 소유자가 운송사업자를 상대로 위수탁관리계약 종료 등을 원인으로 위수탁자동차에 대한 소유권이전등록절차의 이행을 구하는 소송에 있어서는 사실심변론종결시까지 자동차 소유자가 위수탁자동차를 계속 운행하여 화물자동차운송사업을 영위하였음이 인정되는 기간에 대한 관리비 상당 부당이득반환의무에 대하여만 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다70357 판결 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고와 사이에 이 사건 위수탁관리계약을 체결하고 1998. 8. 10. 이 사건 위수탁자동차에 관하여 피고 명의로 소유권이전등록을 마친 사실, 원고가 이 사건 소장 부본 송달로 이 사건 위수탁관리계약을 해지하였고, 그 소장 부본이 2009. 3. 16. 피고에게 송달된 사실, 이 사건 소송의 제1심에서 2009. 10. 13. ‘피고는 원고로부터 6,010,490원을 수령함과 동시에 이 사건 위수탁자동차에 관한 소유권이전등록절차를 이행하라’는 내용의 판결이 선고된 사실, 이에 원고는 2009. 12. 2. 피고에게 제1심판결에서 동시이행관계에 있는 것으로 인정한 2009년 8월분까지의 미납 관리비 6,010,490원만을 지급하였을 뿐 그 이후 위 지급시까지 4개월분에 해당하는 관리비 상당의 금원은 지급하지 아니한 사실을 알 수 있다. 또 원고가 사실심 변론종결일까지 이 사건 위수탁자동차를 계속 운행하여 운송사업을 영위하여 왔는지는 명확하지 않으나, 원고가 이 점을 다투지는 않는 것으로 보인다.
 앞서 본 법리에 이러한 사실관계를 비추어 보면, 이 사건 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행의 관계에 있는 위 미납 관리비가 지급되지 않고 있는 동안에 원고가 위수탁자동차를 계속 운행하여 화물자동차운송사업을 영위한 경우 원고는 피고에게 그 기간에 해당하는 관리비 상당의 부당이득반환의무를 부담하므로, 원고는 2009. 12. 2. 위 미납 관리비를 지급할 당시에 제1심판결에서 동시이행관계에 있는 것으로 인정한 2009년 8월분까지의 미납 관리비 외에도 그 이후 위 지급일 무렵까지 발생한 4개월분에 관한 관리비 상당의 부당이득반환의무를 부담하고 이러한 부당이득반환의무도 위 미납 관리비와 마찬가지로 피고의 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있으며, 원고가 피고에게 위 미납 관리비를 지급하였다고 하더라도 위 4개월분의 부당이득금을 정산하지 않은 이상 여전히 피고는 동시이행항변권을 가지고 위수탁자동차의 소유명의를 보유하고 있는 것이 된다. 따라서 원고는 위 미납 관리비를 지급한 이후에도 위수탁자동차를 계속 운행하여 화물자동차운송사업을 영위한 기간 동안 관리비 상당의 부당이득반환의무를 부담하게 되고, 그 중 사실심변론종결시까지 생긴 부당이득반환의무는 피고의 이 사건 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있다.
 또 피고가 원고의 이 사건 소유권이전등록절차 이행청구에 대하여 위와 같이 동시이행관계에 있는 부당이득반환채권을 행사하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 이 사건 위수탁관리계약 해지 이후에도 피고의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 계속 같은 영업을 하였는지 여부를 심리하지 아니한 채, 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 제1심판결 선고 후에 원고가 판결에 따른 관리비 등 이행의무를 다하였는데도 피고가 소유권이전등록을 할 때까지 원고로부터 관리비를 추가로 지급받을 목적으로 자신의 의무임이 명백한 소유권이전등록을 계속 지체함으로써 이후에 발생하는 관리비 상당의 부당이득금을 원고로 하여금 추가로 부담하게 하는 것은 신의칙 내지 형평의 원칙상 허용할 수 없다고 판단하여 제1심판결 선고 후 사실심변론종결시까지의 관리비 상당 부당이득금에 관한 피고의 동시이행항변을 배척하였다. 이러한 원심판결에는 부당이득반환이나 신의칙 내지 형평의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

자동차 소유자가 운송사업자를 상대로 위수탁관리계약 종료 등을 원인으로 위수탁자동차에 대한 소유권이전등록절차의 이행을 구하는 소송을 제기한 경우, 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있는 관리비 상당 부당이득반환의무의 범위
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전고법 2010. 3. 26. 선고 2009나7302 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 자신 소유의 이 사건 부동산을 2007. 1. 17. 원고에게 매도하였으므로 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음을 인정하면서도 그 매매대금이 원고의 주장과 같이 2억 3,300만 원이 아니라 7천만 원임을 주장하면서 제1심판결 이유에 불만이 있다 하여 항소를 제기한 것으로 보고서, 피고의 이 사건 항소는 항소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
 그런데 기록에 의하면, 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 2007. 1. 17.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 제기하였는데, 제1심은 2009. 9. 16. 변론 없이 원고의 이 사건 청구를 인용한 사실, 피고는 이에 항소를 제기한 후 원심에서 자신이 2005. 12. 10. 원고로부터 7천만 원을 차용한 후 변제기인 2006. 12. 10.까지 이를 변제하지 못함에 따라 2007. 1. 17. 우선 원고에게 채권최고액 7천만 원의 근저당권을 설정해주고 추후 대물변제의 의미로 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행해주기로 약정하였다는 취지로 주장하였고, 그 증거로 제출한 을 제1호증(인증서)에도 같은 취지로 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고가 제1심판결에 대하여 항소를 한 것은, 피고가 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2007. 1. 17.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있음을 다투면서 단지 위 차용금에 대한 담보로서 2007. 1. 17.자 담보약정 등에 기한 소유권이전등기의무가 있음을 인정하고, 그 담보금액도 2억 3,300만 원이 아니라 7천만 원에 불과하다는 취지로 주장하는 것으로 못 볼 바가 아니므로, 그렇다면 피고의 이 사건 항소를 제1심판결의 주문상 청구의 인용 부분에 대한 불만이 없이 단지 그 판결 이유에만 불만이 있어 제기한 경우라고 쉽사리 단정할 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 피고의 주장 취지가 자신이 원고에게 이 사건 부동산을 매매하였다는 것인지 아니면 단순히 차용금에 대한 담보 목적으로 소유권을 이전하기로 약정하였다는 것인지, 만약 전자에 해당한다면 잔존 매매대금이 얼마이고 피고가 그와 동시이행으로 소유권이전등기절차에 응하겠다는 것인지, 혹은 후자에 해당한다면 위 약정에 의해 담보되는 금액이 얼마인지 등을 심리한 다음 그에 따라 원고의 이 사건 청구의 당부를 가렸어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 같은 점에 대하여 충분한 심리를 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만을 들어 항소의 이익이 없다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 항소의 이익에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

항소인의 주장이 제1심판결의 주문상 청구의 인용 부분에 대한 불만이 없이 단지 그 판결 이유에만 불만이 있어 제기한 경우라고 쉽사리 단정할 수는 없음에도 항소의 이유가 없어 부적법하다고 한 원심판결을 파기한 사례
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2010.08.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 고재술
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 28. 선고 2010노871 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 마약류관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 추징의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하여야 하며, 또한 향정신성의약품을 타인에게 매도한 경우에 있어 매도의 대가로 받은 대금 등은 같은 법 제67조에 규정된 범죄행위로 인한 수익금으로서 필요적으로 몰수하여야 하고 몰수가 불가능할 때에는 그 가액을 추징하여야 한다(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결 등 참조).
 원심은, 피고인이 메스암페타민을 2회에 걸쳐 타인에게 매도한 행위를 유죄로 인정하고 피고인에 대하여 그로 인한 수익금 전액인 3,600,000원의 추징을 명한 제1심판결을 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 추징의 법리를 오해한 위법이 없다.
 또한 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 마약류관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수·추징의 법적 성질 및 추징의 범위
[2] 향정신성의약품의 매도의 대가로 받은 대금 등이 마약류관리에 관한 법률 제67조에 의한 필요적 몰수·추징의 대상인지 여부(적극)
[3] 메스암페타민을 2회에 걸쳐 타인에게 매도한 행위를 유죄로 인정하고 그로 인한 수익금 전액의 추징을 명한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 마약류관리에 관한 법률 제67조에 의한 몰수나 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질의 처분이므로, 그 범행으로 인하여 이득을 취득한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 추징의 범위에 관하여는 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 그가 취급한 범위 내에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하여야 한다.
[2] 향정신성의약품을 타인에게 매도한 경우 매도의 대가로 받은 대금 등은 마약류관리에 관한 법률 제67조에 규정된 범죄행위로 인한 수익금으로서 필요적으로 몰수하여야 하고, 몰수가 불가능할 때에는 그 가액을 추징하여야 한다.
[3] 향정신성의약품인 메스암페타민을 2회에 걸쳐 타인에게 매도한 행위를 유죄로 인정하고 그로 인한 수익금 전액의 추징을 명한 원심판단을 수긍한 사례.
정보공개거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 제이유네트워크 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 안상운)
【피고, 피항소인】 국가정보원장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 1. 29. 선고 2009구합25286 판결
【변론종결】2010. 7. 7.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다, 피고가 2009. 6. 17. 원고들에 대하여 한 별지 목록 기재 정보에 대한 정보공개거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제7면 제1, 2행의 「같은 호 단서 다목에서 정한 ‘공개하는 것이 공익을 위하여 필요하다고 인정되는 정보’」다음에 「또는같은 호 단서 라목에서 정한 ‘직무를 수행한 공무원의 성명·직위’」를, 제11면 제29행에 「라. 직무를 수행한 공무원의 성명·직위」를 각각 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 황찬현(재판장) 강상덕 김진성
법인세 등 부과처분 취소·주민세 부과처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 스톤 스트리트 리얼 에스테이트 펀드 2000 엘피 외 4인 (소송대리인 변호사 김수형 외 2인)
【피고, 항소인】 종로세무서장 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이환구외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 5. 29. 선고 2007구합43419, 16882(병합), 16899(병합), 16905(병합) 판결
【변론종결】2010. 6. 9.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고 종로세무서장이 2006. 3. 1. 원고들에 대하여 한 별지 법인세 부과처분 내역표의 각 고지세액란 기재 법인세 부과처분과 피고 서울특별시 종로구청장이 2006. 4. 28. 원고 스톤 스트리트 리얼 에스테이트 펀드 2000 엘피, 화이트홀 스트리트 리얼 에스테이트 엘피 ⅩⅢ, 화이트홀 패럴랠 리얼 에스테이트 엘피 ⅩⅢ에 대하여 한 별지 주민세 부과처분 내역표의 각 신고세액란 기재 주민세 부과처분을 모두 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유의 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 피고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 황찬현(재판장) 강상덕 김진성
사기 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이경민
【변 호 인】 법무법인 오늘 담당 변호사 최종갑 외 2인
【주 문】
 피고인을 징역 1년에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2000. 7. 10.경부터 중국 운남성 연초진출공사를 통하여 주문자상표부착생산(OEM)방식으로 ‘○○’라는 담배를 생산하여 국내에 판매하는공소외 3 주식회사를 설립하여 실제 운영하는 사람이다.
 피고인은 2006.경부터 회사 운영이 어려워지는 바람에 하나로저축은행 등 금융기관으로부터 대출받은 11억원을 상환하지 못하고 있는데다가 연체된 세금이 약 4~5억원에 이르는 반면 별다른 재산이나 수입이 없어 사무실 임대료조차 지급하기 어려운 형편에 있어 타인으로부터 돈을 차용하거나 투자를 받더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다.
 또한 2008. 5.경공소외 3 주식회사와공소외 6 회계법인간에 금융자문계약이 체결되기는 하였으나공소외 6 회계법인에서 300억원을 투자유치하여 주기로 하는 약정이 체결된 적이 없고, 2008. 6. 23. 문경시 신기동 산(지번 생략)에 있는 구공소외 9 회사 채석장에공소외 3 주식회사 문경공장을 건립하는 것과 관련하여 문경시와 양해각서가 체결되기는 하였으나 위 공장건립을 위한 토지매수자금이 전혀 준비되어 있지 않아 타인과 대리점계약을 체결하고 보증금을 교부받더라도 담배판매를 할 수 있도록 담배를 제공하여 줄 능력이 없었다.
 1. 피해자공소외 1에 대한 사기
 그럼에도 피고인은 2008. 4. 29.경 서울 강남구 역삼동△△빌딩 3층에 있는공소외 3 주식회사 사무실에서, 회사 부사장으로 채용되어 투자유치 및 대리점 모집 등의 업무에 종사하고 있던 피해자공소외 1에게 “돈을 구해 왔느냐, 부사장이면 능력이 있어야 하지 않느냐, 임대료를 못내서 그러니 돈을 빌려 주면 빠른시일 내에 갚겠다”는 취지로 거짓말을 하였다.
 피고인은 이와 같이 피해자공소외 1을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 2008. 4. 29. 1,000만원, 2008. 5. 23. 200만원, 2008. 5. 26. 300만원, 2008. 8. 8. 400만원, 2008. 9. 4. 100만원 등 합계 2,000만원을 교부받았다.
 2. 피해자공소외 8에 대한 사기
 피고인은 2008. 6. 12. 서울 강남구 역삼동△△빌딩 3층에 있는공소외 3 주식회사 사무실에서, 피해자공소외 8에게 “공소외 3 주식회사에 투자를 하면 의왕, 군포, 과천, 안양에서○○ 담배판매권을 주겠다, 중국에서 담배가 들어오거나 문경에 담배공장이 신축 되는대로 담배를 제공하여 주겠다”는 취지로 거짓말을 하였다.
 피고인은 위와 같이 피해자공소외 8을 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 2008. 6. 12. 2,000만원, 2008. 6. 26. 1,000만원, 2008. 7. 10. 2,000만원, 2008. 8. 14. 1,000만원, 2008. 9. 8. 100만원, 2008. 9. 19. 200만원, 2008. 9. 26. 1,000만원 등 합계 7,300만원을 교부받았다.
 3. 피해자공소외 2에 대한 사기
 피고인은 2008. 10. 5. 서울 강남구 역삼동△△빌딩 3층에 있는공소외 3 주식회사 사무실에서, 회사 재무담당 상무로 채용되어 근무하고 있는 피해자공소외 2에게 “공소외 6 회계법인 300억원 투자유치가 차질이 생겼으니 사채 100억원을 끌어와야 한다, 사채를 끌어 오지 못하면 우선 사무실이라도 옮겨 놓아야 최상무의 얼굴이 서지 않겠느냐, 일단 5,000만원을 비려 주면 다른 사람들로부터 투자금을 받는 대로 1개월 내에 상환하여 주겠다”는 취지로 거짓말하였다.
 피고인은 이와 같이 피해자공소외 2를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 2008. 10. 6. 4,000만원, 2008. 10. 10. 1,000만원 등 합계 5,000만원을 교부받았다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 증인공소외 1,2,8,7의 각 법정진술
 1. 업무약정서, 양해각서, 각 차용증, 대리점계약서, 금융자문계약서
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각형법 제347조 제1항, 징역형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
【양형 이유】 피해가 거의 회복되지 않은 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점 등 참작

판사 이관용
법원공탁관등의처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.24 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 정일상사
【원심결정】 의정부지법 2010. 2. 17.자 2009라312 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 살펴본다.
 1.민사집행법 제307조에서 특별한 사정이 있을 때 담보의 제공을 조건으로 가처분의 취소를 구할 수 있게 한 것은, 가처분을 존속시키는 것이 공평의 관념상 부당하다고 생각되는 경우, 즉 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 경우에 가처분채무자로 하여금 담보를 제공하게 하여 가처분의 집행뿐 아니라 가처분명령 자체를 취소하여 가처분채무자로 하여금 목적물을 처분할 수 있도록 하는 데 있고, 따라서 가처분채무자가 제공하는 담보는 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 말미암아 가처분목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입는 손해를 담보하기 위한 것이므로, 가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상청구소송의 승소판결을 얻은 후에민사집행법 제19조 제3항,민사소송법 제123조에 의하여 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 참조).
 한편,당사자의 소송행위나 가압류·가처분, 강제집행의 정지·실시·취소 등 법원의 처분으로 인하여 상대방이 받게 될 손해를 담보하기 위한 재판상 담보공탁의 경우에는 법원의 담보제공을 명하는 재판에 의하여 비로소 담보를 제공할 의무가 구체화되므로 담보제공명령(담보액과 담보제공의 기간을 결정)이 있어야만 공탁을 할 수 있다.
 2. 가. 원심이 인용한 제1심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 ① 이 사건 부동산에 관하여는 2001. 6. 2. 채권최고액 1억 3,00만 원, 채무자 주식회사 한솔산업, 근저당권자 주식회사 한빛은행으로 된 근저당권설정등기와, 2001. 8. 24. 채권최고액 3,900만 원, 채권자 같은 회사, 근저당권자 같은 은행으로 된 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었고, 2005. 4. 19. 이 사건 부동산에 관하여 전득자인소외인 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2005. 4. 26. 위 각 근저당권설정등기가 모두 말소되었다.
 ② 재항고인은소외인 소유인 이 사건 부동산에 관하여의정부지방법원 고양지원 2007카단8호로 2007. 1. 3. 사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받았고,소외인은 2007. 2. 14. 위 가처분결정에 대하여같은 법원 2007카단894호로 이의신청을 하였다.
 ③소외인은민사집행법 제307조의 특별사정에 의한 가처분취소를 신청하지 아니하였을 뿐만 아니라 법원의 담보제공명령이 없었음에도, 2007. 4. 17. 공탁서에 피공탁자를 재항고인, 공탁근거법령을민사집행법 제307조 제1항, 공탁원인사실을 가처분 취소보증이라고 각 기재한 후 131,593,356원을 공탁하였다.
 ④ 위 가처분이의 사건에서 위 법원은 2007. 4. 25., 재항고인이 주식회사 한솔산업에 대한 물품대금채권을 피보전권리로 하는 사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소청구권을 보전하기 위해 위 가처분신청을 하였는데 전득자인소외인이 위 물품대금 상당액을 공탁하였으므로 위 가처분은 더 이상 보전의 필요성이 없다는 이유로 위 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 그 무렵 위 결정이 확정되었다.
 ⑤ 재항고인이 주식회사 한솔산업과소외인을 상대로 제기한 사해행위취소청구소송(같은 법원 2007가합4219호 사건)에서 2008. 7. 18. 사해행위를 취소하고 가액배상을 명하는 재항고인 전부 승소판결이 선고되었고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
 ⑥ 재항고인은 2009. 4. 22. 위 승소판결을 첨부하여 담보권 실행을 이유로 같은 법원 공탁관에게 위 공탁금의 출급을 청구하였는데, 위 공탁관은 재항고인이 제출한 판결서는 가처분취소로 인하여 입은 손해에 관한 승소판결이 아니라는 이유로 위 공탁금 출급청구를 불수리하는 처분을 하였다.
 나. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 재항고인이 처분금지가처분결정을 받기 전에 이미 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 관계로 가액배상을 구할 수 있을 뿐이었으므로, 그 사해행위취소소송에서의 가액배상을 명하는 판결은 가처분채권자가 가처분취소로 인하여 입은 손해에 관한 승소판결이 아닐 뿐만 아니라,소외인이 법원의 담보제공명령도 없이 임의로 한 이 사건 공탁을민사집행법 제307조에 따른 적법한 재판상 담보공탁이라고 볼 수도 없으므로, 재항고인은 담보권 실행의 방법으로 위 공탁금의 출급을 청구할 수 없다고 할 것이다.
 다만, 이 사건 공탁은 재판상 담보공탁으로서의 효력이 없어 결국 공탁자가 착오로 공탁한 경우에 해당하므로, 재항고인은 담보취소결정을 받을 필요 없이 공탁자의 공탁물회수청구권에 대하여 압류·추심명령 등을 얻어 공탁금의 회수청구를 할 수 있을 것이다.
 원심의 이유설시에 다소 부적절한 점은 있으나 공탁관의 이 사건 불수리처분에 대한 재항고인의 이의신청을 각하한 제1심결정을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

[1]민사집행법 제307조에서 말하는 담보의 성질 및 가처분취소로 입은 손해배상 청구소송에서 승소한 가처분채권자의 위 담보에 대한 권리
[2] 재판상 담보공탁의 경우, 법원의 담보제공명령이 필요한지 여부(적극)
사기·횡령 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김인숙
【변 호 인】 변호사 정원일(국선)
【주 문】
피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 서울 강남구 삼성동(지번 1 생략)에서‘□□□’라는 상호로 실내인테리어업을 영위하던 사람이다.
1. 사기
 피고인은 2009. 1. 7.경 서울 서초구 양재동(지번 2 생략)에 있는 피해자공소외 1(제2심 판결의 공소외인)의 사무실에서 피해자에게 “돈을 빌려주면 그 돈으로‘충남 온양시 온천동에 있는 △△△ 매장’ 공사를 시행하여 변제하겠다”고 말하였으나, 사실은 위 공사를 시행하지도 아니하였으며 그 차용금을 변제할 능력도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날공소외 2 명의의 계좌로 23,490,000원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 14회에 걸쳐 같은 장소에서 범죄일람표 기재 방법으로 합계 235,940,000원을 교부받아 편취하였다.
2. 횡령
 피고인은 2009. 2. 12.경 서울 강남구 압구정동 갤러리아 백화점 내○○○○ 매장 공사대금 채권 56,300,000원 중 26,100,000원에 대한 채권을 위 피해자공소외 1에게 양도하였다. 따라서 피고인은 채무자로부터 공사대금을 교부받아 보관하게 되었으면 이를 피해자에게 교부하여야 한다.
 그럼에도 피고인은 2009. 3. 말경 위○○○○ 매장에서 위 공사비 56,300,000원을 교부받아 그 중 26,100,000원을 피해자를 위하여 보관 중 그 무렵 이를 임의 소비하여 횡령하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.공소외 1에 대한 경찰 진술조서
1. 각 차용증, 채권양도양수계약서, 견적서, 도면, 자유저축 거래명세표, 수신기간별 거래내역, 합의각서, 예금거래실적증명서, 공사대금 지불각서, 통장거래내역
1. 경찰 압수조서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항(사기의 점),제355조 제1항(횡령의 점) : 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
【양형의 이유】 피고인은 벌금형 1회 외의 전과가 없는 점, 피고인이 이 사건에 이르게 된 경위, 이 사건 편취 및 횡령금은 피고인의 채무를 변제하거나 직원의 급여를 지급하는 데에 사용된 점, 피고인이 반성하고 있고 일부 금원을 변제한 점을 고려하되, 피고인은 실제 도급받지 아니한 공사의 대금을 담보로 돈을 빌린 점과 이 사건 피해액수, 피해가 회복되지 아니한 점 등을 모두 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다. 
[별지 생략]

판사 이숙연
면책 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.23 / 시행일:

【재항고인】 
【환송결정】 대법원 2009. 2. 26.자 2007마1652 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항은 “법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때를 제외하고는 면책을 허가하여야 한다”라고 규정하면서그 제2호에 “채무자가 파산선고 전 1년 이내에 파산의 원인인 사실이 있음에도 불구하고 그 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추고 신용거래로 재산을 취득한 사실이 있는 때”라고 규정하고 있으므로,위 법률 제564조 제1항 제2호의 면책불허가사유에 해당하기 위해서는, 첫째 재산의 취득행위가 파산선고 전 1년 내에 있어야 하고, 둘째 파산의 원인인 사실이 있음에도 불구하고 그 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추어야 하며, 셋째 신용거래로 인하여 재산을 취득하였어야 한다. 이때 채무자가 파산의 원인인 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추었다고 판단하기 위해서는, 채무자가 객관적으로 지급불능의 상태에 있었다는 사정만으로 부족하고, 채무자가 신용거래로 재산을 취득하는 과정에서 상대방인 채권자에게 한 언행, 상대방인 채권자가 채무자에게 다액의 채무가 있다거나 지급불능의 상태에 빠질 수도 있다는 사정을 알고서 과다한 이익을 얻기 위하여 신용거래에 나아간 것인지 여부 등 상대방인 채권자가 신용거래를 하게 된 경위, 채무자의 전체 채무 중에서 위와 같이 취득한 재산이 차지하는 비중 및 그 증감의 정도, 신용거래의 성격 즉, 새로운 신용거래인지 아니면 종전의 신용거래를 연장 내지 갱신한 거래에 지나지 않는지 여부, 채무자가 신용거래로 취득한 재산의 사용처 등을 면밀히 심리하여 판단하여야 한다.
 그런데도 원심은 채무자가 경제적 어려움 속에 현저하게 불이익한 조건으로 사채업자들로부터 판시 돈을 차용하여 이를 이른바 채무 돌려막기에 사용해왔다는 사정을 들어 위와 같은 차용행위는 파산의 원인이 있음에도 불구하고 그 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추고 신용거래로 인하여 재산을 취득한 것으로서위 법률 제564조 제1항 제2호에서 규정하는 면책불허가사유에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제2호의 면책불허가사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 안대희 차한성

[1]채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제2호에서 규정하는 면책불허가사유의 요건으로서 채무자가 파산의 원인인 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추었는지 여부의 판단 기준
[2] 채무자가 경제적 어려움 속에 현저하게 불이익한 조건으로 사채업자들로부터 돈을 차용하여 이른바 채무 돌려막기에 사용해왔다는 사정을 들어 위 차용행위는 파산의 원인이 있음에도 불구하고 그 사실이 없는 것으로 믿게 하기 위하여 그 사실을 속이거나 감추고 신용거래로 인하여 재산을 취득한 것으로서채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제2호에서 규정하는 면책불허가사유에 해당한다고 한 원심결정을 파기한 사례
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·부착명령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.20 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이제관
【변 호 인】 변호사 조영수
【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2010. 6. 11. 선고 2010고합71, 2010전고8(병합) 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고사건 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
2. 원심판결 중 부착명령사건 부분을 파기한다.
 피부착명령청구자에 대하여 6년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.
 피부착명령청구자에 대하여 별지 준수사항 기재와 같이 준수사항을 부과한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심이 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다.)에게 선고한 형(징역 3년, 집행유예 4년)과 부착명령(3년)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 가. 피고사건 부분에 대하여
 이 사건 범행은 피고인이 등교 중인 초등학교 6학년생 피해자를 학교 안까지 뒤쫓아 가 두 차례 추행한 것으로서 그 사안이나 죄질이 가볍지 않고, 이로 인하여 나이어린 피해자가 입었을 커다란 정신적 충격을 감안하면 피고인에 대하여는 그에 상응하는 책임을 물어야 할 것이다. 
 그러나 다른 한편, 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인에게 별다른 범죄전력이 없는 점, 피고인은 피해자의 어깨와 등 부분을 만진 것에 불과하여 추행의 정도가 경미한 점, 당심에 이르러 피해자 측에 상당한 금액을 지불하고 원만히 합의한 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형은 적정한 것으로 판단되고 그것이 너무 가벼워서 부당한 것으로는 인정되지 않는다.
 나. 부착명령사건 부분에 대하여
 검사의 이 부분 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 이 사건 부착명령 원인사실에 대하여구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항을 적용하여 피고인에 대하여 3년 동안 위치추적 전자장치의 부착을 명하였다.
 그러나 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 일부개정 법률이 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 공포되었고,위 법률 부칙 제1조 단서에 의해위 법률 제9조 제1항은 공포일부터 시행되었으며,위 법률 부칙 제3조에 의하면, 위 법률 시행 전의 이 사건 부착명령 원인사실에 대해서도위 법률 제9조 제1항을 적용하여야 하는바, 이에 의하면 13세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우로서 법정형 중 징역형의 하한이 3년 이상의 유기징역인 이 사건에 있어서는 위치추적 전자장치 부착기간이 6년 이상 20년 이하가 되어야 한다.
 따라서 원심판결 중 부착명령사건 부분에는 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다. 
3. 결론
 그렇다면, 원심판결 중 피고사건 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다. 그리고 원심판결 중 부착명령사건 부분에는 위 직권파기사유가 있으므로 검사의 이 부분 항소이유에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 원심판결 중 부착명령사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【부착명령 원인사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 부착명령 원인사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제2호,제5조 제1항 제3호,제4호,제9조의2 제1항 제2호,제3호,제4호
[별지 생략]

판사 김인욱(재판장) 강화석 손동환
공직선거법위반 (형사, 청주지방법원충주지원)
공포일: 2010.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 최두헌
【주 문】
피고인은 무죄.

【이 유】 1. 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 충주시(이하 생략)에 사무실이 있는○○○ 신문의 대표이사 및 발행인으로서, 누구든지 선거에 관한 기사를 게재한 신문 등 간행물을 통상방법 외의 방법으로 배부하여서는 아니됨에도 불구하고, 2009. 12. 25.경 위 신문사 사무실에서 ‘민주당, 충주시장 후보 낼 자격 없다’, ‘공소외 1 의원 도지사 출마시 8억여 원 혈세낭비’, ‘공소외 2 전 충주부시장 불법설치 전광관 철거 이전비용 1억 6천 5백만 원 당장 해결해야 한다’ 등의 제목으로 ‘2010. 6. 2. 지방선거’ 충북도지사 출마가 예상되는공소외 1 국회의원과 충주시장 출마가 예상되는공소외 2 전 충주부시장에게 불리한 기사가 게재된 2009. 12. 29.자○○○신문(64호)을 평소 발행부수인 2,000부 내지 3,000부보다 많은 10,000부를 발행하여 2009. 12. 26.경부터 같은 달 28.경까지 충주시 일대 상가, 주택, 아파트 등에 무상으로 배부하였다.”라는 것이다.
 2. 판 단
 공직선거법에 의하면, 누구든지 공직선거법의 규정에 의한 경우를 제외하고는 선거에 관한 기사를 게재한 신문 등을 통상방법 외의 방법으로 배부할 수 없고(공직선거법 제95조 제1항), 여기서 통상방법에 의한 배부라 함은 종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부하는 것을 말한다(같은 조 제2항). 그런데 선거의 공정성을 보장하기 위하여 선거운동의 자유를 제한하는 위공직선거법 제95조 제1항을 해석·적용함에 있어서 선거운동의 자유가 과도하게 침해되지 않아야 할 뿐만 아니라 국민의 정치적 표현의 자유의 본질적 내용이 침해되지 않도록 하여야 하므로, 위에서 말하는 ‘통상방법 이외의 방법’에 해당하기 위해서는 간행물 본래의 발행목적 수행을 위하여 평소 실시되던 본래의 방법과 범위에서 일탈하여 간행물을 선거홍보물화 하는 배부방법으로 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다고 봄이 상당하다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도3877 판결,대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도8969 판결 등 참조).
 그러므로 피고인이 이 사건○○○신문을 10,000부 발행하여 배부한 것이 통상방법 외의 방법에 의한 배부인지에 관하여 보건대, 검사가 제출하는 피고인에 대한 문답서,○○○신문 발행현황, 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서, 수사보고(○○○신문 광고 수주현황)의 각 기재에 의하면, 피고인은 2007. 3. 19.○○○신문을 창간한 이래 주간지로 발행해 오다가 자금사정이 여의치 아니하여 2~3주에 한 번이나 한 달에 한 번 정도 발행하기도 하였고 어떤 달에는 아예 발행하지 못한 적도 있었으며, 처음에 1,500부에서 2,000부 발행하다가 2008년부터는 2,000부에서 3,000부를 발행하였지만, 2008. 3. 8. 및 같은 해 6. 7., 같은 해 12. 2.에는 각 10,000부씩 발행하여 배부하였던 사실, 피고인은 평소○○○신문 광고비로 약 100만 원 정도 받아왔었는데, 2009. 12. 28.자 이 사건○○○신문의 경우 2,858,000원의 광고비가 들어왔던 사실, 피고인의○○○신문의 구독료를 납부하는 사람은 50명 정도에 불과하여 피고인은 신문 대부분을 무상으로 배포하여 왔는데, 2008년경부터 500부에서 700부 정도를 우편으로 발송하고, 나머지는 피고인과 이상봉 기자 둘이서 상가, 아파트, 주택가, 사무실 등을 돌아다니면서 직접 배포하여 왔었고, 이 사건○○○신문의 경우도 그와 같이 400부 정도를 우편으로 발송하고, 나머지는 피고인과 이상봉 기자 둘이서 직접 배포한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 인정 사실에 비추어 보면, 피고인이 이 사건○○○신문 10,000부를 배부한 것은 피고인이 평소 실시하던 배부 방법과 범위를 일탈하여 간행물 등을 선거홍보물화 하는 이례적인 배부방법이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 유헌종(재판장) 임수연 이주영

지역신문의 발행인이 지방선거 시ㆍ도지사 출마가 예상되는 특정인에게 불리한 기사가 게재된 신문을 통상방법 외의 방법으로 배부하였다는 공직선거법 위반의 공소사실에 대하여, 무죄를 선고한 사례

지역신문의 발행인이, 누구든지 선거에 관한 기사를 게재한 신문 등 간행물을 통상방법 외의 방법으로 배부하여서는 아니됨에도 불구하고, ‘2010. 6. 2. 지방선거’ 시·도지사 출마가 예상되는 특정인에게 불리한 기사가 게재된 신문을 평소 발행부수인 2,000부 내지 3,000부보다 많은 10,000부를 발행하여 무상으로 배부하였다는 공직선거법 위반의 공소사실에 대하여, 이전에도 몇 차례 동일 부수의 신문을 발행하여 배부한 적이 있고, 위 기사 게재 신문의 경우 평소보다 3배 가량 많은 광고비가 들어왔으며, 구독료를 납부하는 사람이 50명 정도에 불과하여 신문의 대부분을 무상으로 배포하여 왔던 점 등에 비추어, 위와 같은 발행·배부는 평소 실시하던 배부 방법과 범위를 일탈하여 간행물 등을 선거홍보물화 하는 이례적인 배부방법이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례.
배임(예비적죄명:권리행사방해) (형사, 부산지방법원)
공포일: 2010.08.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 노선균
【원심판결】 부산지방법원 2010. 1. 19. 선고 2009고단6313 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 이 사건의 경우 피고인이 (차량등록번호 생략) 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라 한다)를 성명불상자에게 넘겨줌으로써 현재 위 승용차의 소재를 전혀 알 수 없는 관계로 피해자의 저당권행사를 사실상 불가능하게 하여 배임죄가 성립하는 특별한 사정이 있음에도 불구하고, 피고인에게 무죄를 선고한 원심은 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 주위적 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 가. 주위적 공소사실의 요지
 피고인은 2008. 1. 10.경 창원시에 있는 상호를 알 수 없는 중고자동차 매매상사에서 (차량등록번호 생략) BMW 735i 승용차를 어머니인 공소외 1(대법원판결의 공소외인) 명의로 매수하면서, 자동차 구입대금을 충당하기 위하여 부산 부산진구 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 2 주식회사 부산서면지점으로부터 중고차구입자금으로 49,500,000원을 대출받고, 같은 날 그 담보로 피고인이 구입한 위 승용차에 저당권자 공소외 2 주식회사, 채권가액 49,500,000원으로 하는 근저당권설정등록을 하였으므로, 그 대출금 상환시까지 위 승용차를 담보목적에 맞게 보관하여야 임무가 발생하였다. 
 피고인은 2008. 7.경 위와 같은 임무에 위배하여 부산 연제구 거제동에 있는 부산지방법원 앞길에서 성명을 알 수 없는 사람으로부터 20,000,000원을 차용하면서 그 담보로 위 승용차를 넘겨줌으로써, 피고인은 위 성명을 알 수 없는 사람으로부터 차용한 20,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 대출금 49,500,000원 상당의 손해를 가하였다. 
 나. 원심의 판단
 원심은, 피고인이 위 공소사실과 같이 근저당권이 설정된 자동차를 근저당권자의 허락을 받지 않고 임의로 제3자에게 양도담보로 제공하였다고 하더라도 근저당권에는 영향이 없는 것이어서 배임죄를 구성하지 않는다고 하며, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 주위적 공소사실에 대한 이 법원의 판단
 가. 자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 그 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 그 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄에 해당하지 아니한다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3651 판결 참조). 
 나. 위와 같은 법리에 비추어, 원심판결 이유와 기록을 대조하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 위 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법리를 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 예비적 공소사실의 추가 및 이에 대한 판단 
 가. 예비적 공소사실
한편, 검사가 당심에 이르러 원심에서 무죄가 선고된 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 죄명을 "권리행사방해"로, 적용법조를 " 형법 제323조, 제30조"로, 공소사실을 "피고인은 2008. 1. 10. 경 창원시 소재 상호 불상의 중고자동차 매매상사에서 (차량등록번호 생략) BMW 735i 승용차를 어머니 공소외 1과 함께 공소외 1 명의로 구입하면서, 자동차 구입대금을 충당하기 위하여 부산 부산진구 (이하 생략) 소재 피해자 공소외 2 주식회사 부산서면지점으로부터 중고차구입자금으로 4,950만원을 대출받고, 같은 날 그 담보로 피고인이 구입한 위 승용차에 저당권자 공소외 2 주식회사, 채권가액 4,950만 원으로 하는 근저당권설정등록을 하였다. 이때 피고인은 위 승용차에 대한 모든 권한을 위 공소외 1로부터 위임받았다. 피고인은 2008. 7. 경 부산 연산구 거제동 소재 부산지방법원 앞길에서 피해자 공소외 2 주식회사의 권리목적이 된 위 승용차를 성명을 알 수 없는 사람에게 담보로 제공하고 2,000만 원을 차용하여 위 승용차를 피해자가 찾을 수 없도록 은닉하였다. 이로써 피고인은 위 승용차의 소유 명의자인 공소외 1과 공모하여, 타인권리의 목적이 된 위 승용차를 은닉하여 피해자의 권리행사를 방해하였다"로 추가하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 추가되었다. 
나. 이 법원의 판단
형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 ‘자기의 물건’을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 것이므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 ‘자기의 물건’이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없고, 이 사건 승용차는 자동차등록원부에 공소외 1 명의로 등록되어 있으므로, 위 승용차의 소유자는 공소외 1이라 할 것인데, 검사 제출의 모든 증거를 살펴보아도 위 승용차의 소유자인 공소외 1이 위 승용차를 은닉하였다거나, 피고인이 이를 공소외 1과 공모하였다는 점을 인정할 수가 없고, 설령 피고인이 위 승용차를 은닉하였다 하더라도 위 승용차가 피고인의 소유가 아닌 이상 권리행사방해죄에 해당한다고 할 수 없다. 
 따라서, 이 사건 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 원심판결에서 무죄선고를 받은 이 사건 주위적 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하여 이를 주문에 따로 표시하지 아니한다. 
3. 결론
 따라서, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 

판사 박민수(재판장) 김영욱 이유영
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)·부착명령 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.08.20 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【검 사】 정은혜
【변 호 인】 변호사 박준용(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 피고인에 대한 공개정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개한다.
 피부착명령청구자에 대하여 6년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.
 피부착명령청구자에 대하여 별지 기재와 같이 준수사항을 부과한다.

【이 유】【범죄사실과 부착명령 원인사실】 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다.)는 2010. 5. 30. 16:10경 서울 중구 예장동(지번 생략) 소재 사회복지법인 ‘○○○’ 놀이터에서 놀고 있는 피해자공소외 1(여, 7세)을 보고 성욕을 일으켜 피해자를 추행하기로 마음먹고 “원장아빠가 너를 부른다.”고 거짓말하여 피해자를 위 사회복지법인 1번방으로 데려간 다음, 피해자를 뒤에서 안고 피해자의 바지 속에 피고인의 손을 넣어 피해자의 음부를 만지려고 하다가 피해자가 방바닥에 넘어지게 되었다. 계속하여 피고인은 넘어진 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 후 피고인의 손가락을 피해자의 음부에 2회 집어넣는 등 위력으로써 피해자를 추행하였다.
 피고인은 위와 같이 16세 미만의 자에 대하여 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.공소외 1,2에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재
1. 현장사진, 진단서, 아동 피해자 조사보고서의 각 기재 및 영상
1. 판시 재범의 위험성 : 위 증거들 및 청구전조사서의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 피해자의 나이가 7세에 불과했는데, 피고인이 거짓말을 하여 피해자를 다른 장소로 유인한 후 추행한 점, 피고인에 대한 인지능력 조사 결과에 의하면 지능지수가 67로 경도의 정신지체 수준에 해당하고, 합리적이며 논리적인 사고능력이 부족하며 충동을 조절하기 어려운 특성이 두드러지는 점, 피고인에 대한 한국성범죄자위험성평가척도(KSORAS) 조사 결과 총점 11점으로 중간의 재범위험성 수준에 해당하는 점(위 척도에 의할 때 0 내지 6점은 낮음, 7 내지 12점은 중간, 13 내지 29점은 높음에 해당한다.), 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 성인식 및 태도 등을 종합하여 보면 피고인에게 재범의 위험성이 있다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항,제3항,형법 제298조(징역형 선택)
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 공개명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호
1. 위치추적 전자장치 부착명령
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15.) 제2조 1항 본문,제3조 본문,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제2호, 단서,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호
1. 준수사항 부과
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제2호,제3호,제4호
【양형의 이유】[법률상 처단형의 범위]
 징역 2년 6월에서 7년 6월
[유형의 결정]
 성범죄군 중 13세 미만 대상 성범죄의 제1유형(강제추행 등)
[특별감경인자]
 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우
[권고형의 범위]
 감경영역, 징역 1년에서 3년
[법률상 처단형에 의한 제한]
 징역 2년 6월에서 3년
[일반양형인자]
 일반감경인자 : 형사처벌 전력 없음
[선고형의 결정]
 징역 2년 6월
 비록 피고인이 이 사건 범행을 모두 자백하면서 반성하고 있고, 전과가 전혀 없기는 하나, 나이 어린 피해자를 추행하였고 그로 인해 피해자에게 매우 큰 정신적 상처를 준 점, 그럼에도 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점, 그 밖에 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 고려하여 위와 같은 형을 정하였다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 배광국(재판장) 박소영 정성민
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2008. 2. 12. 선고 2007노1311 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 메스암페타민 투약의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심은, 피고인이 메스암페타민에 투약된 상태로 긴급체포된 사실은 인정되나 피고인이 자의로 메스암페타민을 투약하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였는바, 원심판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험법칙에 반하는 위법이 없다.
 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
 2. 메스암페타민 보관의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심은, 피고인이 투약 또는 다른 용도로 사용하기 위하여 메스암페타민을 보관하였다고 인정할 적법한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄로 판단하였다.
 이 사건 압수·수색 당시 시행되던 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제217조 제1항, 제200조의3, 제200조의4 제1항에 의하면, 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포할 수 있는 자의 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 피의자를 체포한 때로부터 48시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고, 한편 구 형사소송법 제219조, 제115조 제1항 본문, 제196조 제2항, 사법경찰관리 집무규칙 제2조 등에 의하면, 사법경찰리는 검사나 사법경찰관의 지휘를 받아 압수·수색 등 필요한 수사업무를 보조할 수 있다.
 이러한 법령의 규정과 기록에 나타나는 이 사건 긴급체포 및 압수·수색 당시 상황을 종합하여 보면, 긴급체포한 때부터 약 3시간 후에 사법경찰리에 의하여 이루어진 이 사건 압수·수색이 영장 없이 이루어진 위법한 조치라고 단정할 수는 없을 것이다.
 그러나 원심판결 이유와 기록에 나타나는 바와 같이 이 부분 공소사실의 증거로 제출된 압수물에 대하여 압수 이후 수사기관에 의하여 임의로 형상의 변경이 이루어졌고, 그 감정 결과에 의하더라도 거기에 보관된 것으로 인정할 만큼 충분한 양의 메스암페타민의 존재가 확인되지 아니한 점 등을 감안하여 보면, 이 부분 공소사실에 대한 범죄의 증명이 부족하다고 본 원심판단은, 그 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 결국 검사의 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 피고인이 ‘자의로’ 메스암페타민을 투약하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 마약류관리에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례
[2] 투약 또는 다른 용도로 사용하기 위하여 메스암페타민을 ‘보관’하였다고 인정할 적법한 증거가 없다는 이유로 마약류관리에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 메스암페타민에 ‘투약된’ 상태로 긴급체포된 사실은 인정되나 피고인이 ‘자의로’ 투약하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 마약류관리에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.
[2] 투약 또는 다른 용도로 사용하기 위하여 메스암페타민을 ‘보관’하였다고 인정할 적법한 증거가 없다는 이유로 마약류관리에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단에 대하여, 피고인을 긴급체포한 때부터 약 3시간 후에 사법경찰리가 행한 피고인의 숙소에 대한 압수·수색을 영장 없이 이루어진 위법한 조치라고 단정할 수는 없으나, 그 증거로 제출된 주사기 등 압수물에 대하여 압수 이후 수사기관에 의하여 임의로 형상의 변경이 이루어졌고, 그 감정 결과에 의하더라도 거기에 보관된 것으로 인정할 만큼 충분한 양의 메스암페타민의 존재가 확인되지 아니한 점 등을 감안할 때, 이를 수긍할 수 있다고 한 사례.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 서천축산업협동조합 (소송대리인 변호사 박영주)
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 대전고법 2010. 4. 15. 선고 2009나8381 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 원고에 대하여 5억 5천만 원의 임대차보증금반환채무 등을 지고 있던 소외 1이 2007. 1. 18. 그 남편 소외 2의 피고에 대한 2억 5천만 원의 차용금채무를 연대보증한 사실, 위 연대보증 당시 소외 1은 적극재산으로 시가 665,155,650원의 이 사건 부동산을 포함하여 도합 692,655,650원, 소극재산으로 588,520,547원이 있었는데, 위 연대보증으로 인하여 소극재산이 838,520,547원(= 588,520,547원 + 2억 5천만 원)이 됨으로써 소극재산이 145,864,897원(= 838,520,547원 - 665,155,650원)이 많은 채무초과상태에 이르게 되었다는 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 따라서 위 연대보증계약 중 소극재산이 적극재산을 넘게 되는 부분이 사해행위에 해당한다고 판단하고, 위 연대보증계약 중 그 부분의 취소를 명하였다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은, 원고가 이 사건 부동산의 시가에 관하여 한 자백이 진실에 반하여 착오로 인한 것임을 인정할 증거가 부족하다고 하여 그 자백 취소의 효력을 부인하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자백의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여
 사해행위취소권은 채권의 공동담보를 보전하는 것을 목적으로 하므로, 그 취소의 범위는 공동담보의 보전에 필요하고 충분한 범위에 한정된다. 따라서 채무자가 사해행위에 의하여 비로소 채무초과상태에 이르게 되는 경우에, 채권자는 사해행위가 가분(可分)인 한 그 중 채권의 공동담보로 부족하게 되는 부분만을 자신의 채권액을 한도로 취소하면 족하고, 그 행위 전부를 취소할 수는 없다고 할 것이다. 
 그렇지 아니하고 그 행위 전부를 취소할 수 있다고 하면, 다음과 같은 불합리가 있다. 만일 이 사건의 경우에 소외 1이 소외 2의 채무를 1억 원의 범위에서 연대보증하였다고 하자. 이때 그 연대보증이 있어도 소외 1의 적극재산은 여전히 소극재산보다 많아서 그가 채무초과상태에 빠지지 않으므로 위 연대보증은 사해행위에 해당하지 아니하여, 원고는 그 연대보증행위에 대하여 전혀 사해취소를 할 수 없다. 그런데 소외 1이 1억 1천만 원의 범위에서 연대보증하였다면, 그는 이제 채무초과상태가 되므로, 원고는 돌연 그 연대보증행위 전부의 취소를 구할 수 있게 되는 것이다.
 따라서 원심이 위의 1.에서 본 대로 위 연대보증계약 중 그로 인하여 채무자 소외 1의 소극재산이 적극재산을 넘게 되는 부분에 한하여 사해행위로서 그 취소를 명한 것은 앞서 본 법리에 좇은 것으로서 정당하다. 위 연대보증계약 전부를 취소하여야 한다거나 그 계약은 가분이 아니라는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 위 연대보증계약이 통정허위표시에 해당하지 아니한다는 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

사해행위취소권은 채권의 공동담보를 보전하는 것을 목적으로 하므로, 그 취소의 범위는 공동담보의 보전에 필요하고 충분한 범위에 한정된다. 따라서 채무자가 사해행위에 의하여 비로소 채무초과상태에 이르게 되는 경우에, 채권자는 사해행위가 가분(可分)인 한 그 중 채권의 공동담보로 부족하게 되는 부분만을 자신의 채권액을 한도로 취소하면 족하고, 그 행위 전부를 취소할 수는 없다.
면책 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 
【채무자, 상대방】 
【원심결정】 창원지법 2010. 4. 28.자 2009라155 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 채무자에게 어머니의 부동산에 대한 상속분 등의 재산이 있어 재항고인에 대한 변제가 가능하다는 재항고인의 주장에 대하여, 이를채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법률’이라고 한다) 제564조 제1항 제3호의 면책불허가사유에 해당함을 지적하는 것이라 선해하더라도, 채무자가 어머니로부터 위 부동산을 상속받았다고 볼 수 없는 이상 이는 아직 채무자의 재산이 아니어서 위의 면책불허가사유에 해당될 여지가 없는 등 채무자에게법률 제564조 제1항 각 호의 면책불허가 사유가 존재하지 않는다고 판단하여, 채무자에 대하여 면책을 허가한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
법률 제564조 제1항 제3호는 “채무자가 허위의 채권자목록 그 밖의 신청서류를 제출하거나 법원에 대하여 그 재산상태에 관하여 허위의 진술을 한 때”를 면책불허가사유로 규정하고 있다. 그리고 기록에 비추어 살펴보면, 채무자는 이 사건 파산 및 면책 신청 당시 재산목록에 예금 5,000원 이외에는 아무런 재산이 없고 특히 상속재산도 없다고 기재한 사실, 그러나 재항고인은 채무자의 친형으로서 제1심 이래로 그들의 어머니신청외인이 이미 사망하였음을 전제로 채무자가 위신청외인 명의로 된 마산시(동명칭 생략) 3가 1-14와 1-24의 2필지 토지에 대한 상속지분을 가지고 있음에도 불구하고 이를 숨기고 면책을 신청하였다는 취지로 주장하고 있는 사실(재항고인은 나아가 채무자에게 위 2필지 토지에 대한 상속지분을 포기하여 재항고인에 대한 채무를 해결할 것을 요구하였으나 채무자가 이에 응하지 않았다고까지 주장하고 있다), 실제로 재항고인이 제출한 위 2필지 토지에 관한 토지대장들에는 1930년생인신청외인이 재항고인과 함께 공동소유자로 등록되어 있는 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 채무자는 이 사건 파산 및 면책 신청 당시 예금 5,000원 이외에 위 2필지 토지의신청외인 지분에 관한 상속지분이 있었음에도 이를 재산목록에서 누락한 것으로 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 위신청외인이 이 사건 파산 및 면책 신청 당시 사망하였는지 여부를 살펴보고, 위신청외인이 사망하였다면 나아가 채무자가 위 2필지 토지의신청외인 지분에 관한 상속지분을 누락하게 된 경위까지 살펴봄으로써법률 제564조 제1항 제3호 소정의 면책불허가사유에 해당하는지 여부를 판단하였어야 했다.
 그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 사정만으로 채무자에 대한 면책불허가사유를 찾을 수 없다고 판단한 것은법률 제564조 제1항 제3호 소정의 면책불허가사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 취지의 재항고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

채무자가 파산 및 면책 신청 당시 재산목록에 소액의 예금 외에 아무런 재산이 없고 특히 상속재산도 없다고 기재하였으나 채무자의 친형인 채권자가 그들의 어머니가 이미 사망하였음을 전제로 채무자가 어머니 명의의 토지 지분에 대한 상속지분을 가지고 있음에도 불구하고 이를 숨기고 면책을 신청하였다는 취지의 주장을 한 사안에서, 채무자가 어머니 명의의 토지 지분에 대한 상속지분이 있었음에도 이를 재산목록에서 누락한 것으로 볼 여지가 있으므로 어머니의 사망 여부를 살펴보고 어머니가 사망하였다면 채무자가 어머니 명의의 토지 지분에 관한 상속지분을 누락하게 된 경위까지 살펴보아채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제3호의 면책불허가 사유에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다는 이유로, 채무자가 어머니로부터 위 지분을 상속받았다고 볼 수 없는 이상 그 지분이 아직 채무자의 재산이 아니어서 위 면책불허가 사유에 해당할 여지가 없다고 판단한 원심결정을 파기한 사례
공정증서무효등확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 법무법인 성실
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 10. 9. 선고 2009구합26531 판결
【변론종결】2010. 6. 10.
【주 문】
1. 이 법원에서 교환적으로 변경된 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】피고가 작성한 2007. 1. 4.자 공정증서(증서 2007년 제5호)는 무효임을 확인한다(원고는 제1심에서 법무부장관을 상대로 청구를 하다가 당심에서 피고를 변경하여 소를 교환적으로 변경하였다).
【이 유】 1. 원고들은원고 1과소외인을 계약 당사자로 한 청구취지 기재 공정증서는 공증인법에 위반하여 작성되었다고 주장하면서 위 공정증서의 무효확인을 구하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 소가 부적법하다고 항변한다.
 2. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 의미하는 것이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두18362 판결 등 참조). 그런데 공증인법에 의한 공증은 그 자체로 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니므로, 이를 행정청의 공법상 행위로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이라고 할 수 없다. 따라서 공정증서의 작성은 항소소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
 3. 그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여(제1심 판결은 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.

판사 박병대(재판장) 이주헌 이언학
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 코오롱건설 주식회사 (소송대리인 서울국제 법무법인 담당변호사 장응수 외 1인)
【제1심판결】 인천지방법원 2010. 1. 21. 선고 2008가합74 판결
【변론종결】2010. 7. 15.
【주 문】
1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 6,556,635,000원과 이에 대한 이 사건 2008. 7. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 5,052,500,579원과 이에 대한 이 사건 2008. 7. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2면 제18행의 ‘염전’을 ‘토지’로 고치고, 제4면 제4행의 ‘발생한’을 삭제하고, 같은 면 제13행의 ‘장애를 일으키며’를 ‘장애가 발생하기도 하며’로 고치고, 제6면 제2행의 ‘19’ 다음에 ‘21, 22’를, 같은 면 제3행의 ‘기재’ 다음에 ‘및 영상’을 각 추가하고, 같은 행의 ‘증인’을 ‘제1심 증인’으로 고치고, 같은 행의 ‘소외 1’ 다음에 ‘당심 증인소외 2’를 추가하고, 제7면 제13행의 ‘사용’을 ‘사용함’으로, 제9면 제4행의 ‘이 사건 공사 피해 인한 손해’를 ‘이 사건 공사로 인한 손해배상’으로, 같은 면 제5행의 ‘이 사건 양식장 내에 뱀장어 폐사로 인한 손해를’을 ‘이 사건 양식장 내의 뱀장어 폐사로 인한 손해배상을’로, 같은 면 제11행의 ‘손해를’을 ‘손해배상을’로 각 고치고, 제10면 제17행의 ‘35,654마리’ 다음에 ‘의 뱀장어’를 추가하고, 제11면 제5행의 ‘증인’을 ‘제1심 증인’으로 고치고, 같은 행의 ‘소외 1’ 다음에 ‘당심 증인소외 2’를 추가하고, 제12면 제4행의 ‘증거에 부합하는’을 ‘주장에 부합하는’으로, 제13면 제18행의 ‘증거에 부합하는’을 ‘주장에 부합하는’으로 각 고치고, 같은 면 20행의 ‘지역의’를 ‘지역에서’로 고치는 외에는, 제1심 판결 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창보(재판장) 김진철 이현우
보험금지급 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 대평건설 (소송대리인 변호사 김형민)
【피고, 피상고인】 건설공제조합 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균)
【원심판결】 서울고법 2010. 4. 21. 선고 2009나113294 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
피고가 하는 하도급대금지급보증은 피고의 조합원이 하도급계약을 체결하는 경우 하수급인에게 부담하는 하도급대금지급채무를 보증하는 이른바 제3자(하수급인)를 위한 계약이므로 그 계약의 당사자는 피고와 그 조합원이라 할 것이다.
 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 주식회사 대동이엔씨(이하 ‘대동이엔씨’라 한다)와 일신건영 주식회사(이하 ‘일신건영’이라 한다)가 공동수급체를 구성하여 2007. 5. 25. 대한주택공사로부터 오산세교아파트 건설공사 6공구의 토건공사를 도급받고 대동이엔씨를 위 공동수급체의 대표자로 하기로 약정한 다음 2007. 7. 20.경 그 중 토공사를 원고에게 하도급을 준 사실, 대동이엔씨는 2007. 7. 26. 피고와 사이에, 대동이엔씨의 원고에 대한 공사대금 지급을 보증하기 위하여 보증금액을 350,170,360원(하도급금액 전액인 2,500,800,000원을 기준으로하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조의2 제1항 제2호에 의하여 계산)으로 하는 하도급대금지급보증계약(이하 ‘이 사건 보증계약’이라 한다)을 체결한 사실, 이 사건 보증계약의 약관 제1조는 “피고는 계약자가 당좌거래정지 또는 파산으로 인하여 앞면 기재 계약의 하도급대금지급채무를 이행하지 못하게 된 경우 그 상대방에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하여 드립니다.”라고 규정하고 있는 사실을 각 알 수 있다.
 사실관계가 위와 같다면 대동이엔씨와 일신건영의 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가지므로 특별한 사정이 없는 한 하도급채무에 대하여도 연대채무를 부담하고, 한편 그 대표자인 대동이엔씨는 공동수급체를 대표하여 보증계약을 체결할 수 있고, 대동이엔씨가 이 사건 보증계약을 체결할 당시 공동수급체를 대표한다는 표시를 하지 않고 자신의 명의로만 계약을 체결하였다고 하더라도 상행위인 이 사건 보증계약에는상법 제48조가 유추적용되어 공동수급체 전체에 그 효력이 미치는 것이므로, 위 보증사고가 발생하였는지 여부는 공동수급체의 구성원으로서 하도급대금의 연대채무자인 대동이엔씨와 일신건영 전부를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 대동이엔씨가 지급불능 상태에 빠졌다 하여도 위 공동수급체의 다른 구성원인 일신건영 역시 지급불능 상태에 빠졌다는 점에 관하여는 아무런 주장·입증이 없으므로 결국 공동수급체가 지급불능 상태에 빠졌다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유가 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 건설공제조합이 하는 하도급대금지급보증계약의 법적 성질 및 그 계약의 당사자
[2] 甲 주식회사와 乙 주식회사가 공동수급체를 구성하여 도급받은 공사의 일부를 丙 주식회사에 하도급을 주고, 위 공동수급체의 대표자인 甲 주식회사가 건설공제조합과 하도급대금지급보증계약을 체결한 사안에서, 위 보증계약에 기한 보증사고가 발생하였는지 여부는 공동수급체의 구성원으로서 하도급대금의 연대채무자인 甲 주식회사와 乙 주식회사 전부를 기준으로 판단하여야 하므로, 甲 주식회사가 지급불능 상태에 빠졌다는 사유만으로 보증사고가 발생한 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 성남세무서장
【원심판결】 서울고법 2010. 3. 17. 선고 2009누27628 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 건설임대주택의 개념에 관한 상고이유에 대하여
구 조세특례제한법(2008. 12. 26. 법률 제9272호로 개정되기 전의 것) 제97조의2 제1항 제1호 (가)목은 거주자가 1999. 8. 20.부터 2001. 12. 31.까지의 기간 중에 신축된 임대주택법에 의한 건설임대주택인 국민주택을 5년 이상 임대한 후 양도한 경우에는 해당 주택을 양도함으로써 발생하는 소득에 대한 양도소득세를 면제하도록 규정하고 있고,구 임대주택법(2002. 12. 26. 법률 제6833호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 (가)목은 ‘건설임대주택’을 임대사업자가 임대를 목적으로 건설하여 임대하는 주택이라 규정하고 있다.
건물신축의 경우에 특단의 사정이 없는 한 그 자재 노임 등 소요비용을 제공한 자가 그 건물을 원시취득하는바, 재건축조합 등은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 건축하는 것이므로 건축절차의 편의상 조합 명의로 그 건축허가와 사용승인을 받았다고 하더라도 이때부터 위 건물의 소유권은 건축자금 제공자인 조합원이 원시취득한 것으로 보아야 하고(대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 참조),이는 결국 조합원이 그가 출자한 구 건물을 헐고 신건물을 신축 취득한 경우와 실질적으로 동일하다 할 것이므로(대법원 1992. 6. 12. 선고 91누11087 판결 참조),재건축조합 등의 조합원이 임대사업자로서 임대를 목적으로 조합원용 건물을 취득하는 경우에는 그 건물을 위 법령상의 건설임대주택으로 볼 수 있다 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 원고가 재건축조합의 조합원으로서 배정받은 이 사건 제2주택이 임대사업자가 임대를 목적으로 건설하여 임대하는 주택에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 건설임대주택의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 건설임대주택의 임대사업자 등록 요건에 관한 상고이유에 대하여
 원고와 같이 매입임대주택 1세대, 건설임대주택 1세대를 임대주택으로 등록한 경우에는 적법한 임대사업자로 볼 수 없다는 취지의 이 부분 주장은, 상고심에서 처음 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 이 사건에 적용되는구 임대주택법 시행령(2005. 12. 13. 대통령령 제19178호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항이 임대사업자 등록기준에 관하여 매입임대주택과 건설임대주택을 구분하지 아니하고 단독주택의 경우에는 2호, 공동주택의 경우에는 2세대라고만 규정하고 있는 점에 비추어 이유 없다 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 조합건물 신축시 건물 소유권의 귀속 주체 및 조합원이 자신이 출자한 구 건물을 헐고 신건물을 신축 취득한 경우와 실질적으로 동일한지 여부(적극)
[2] 재건축조합 등의 조합원이 임대사업자로서 임대를 목적으로 조합원용 건물을 취득하는 경우, 그 건물을구 조세특례제한법 제97조의2 제1항 제1호의 건설임대주택으로 볼 수 있다고 한 사례
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 의료법인 용성의료재단
【원심판결】 대구지법 2009. 8. 20. 선고 2009나7913 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 등 참조).한편 가집행선고부 제1심판결을 집행권원으로 한 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심금의 지급을 구하는 소를 제기한 후 그 집행권원인 제1심판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있을 경우, 위 결정의 효력에 의하여 집행절차가 중지되어 추심채권자는 피압류채권을 실제로 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수는 없으나(대법원 2005. 11. 8.자 2005마992 결정 참조),이와 같은 사정만으로 제3채무자의 추심금 지급에 관한 소송절차가 중단된다고 볼 수는 없을 뿐 아니라 이로 인해 제3채무자가 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁함으로써 면책받을 수 있는 권리가 방해받는 것도 아니다(민사집행법 제248조 제1항 참조).
 원심의 이 부분에 관한 이유설시에 다소 부적절한 점은 있으나, 이 사건 추심명령의 집행권원에 대한 강제집행정지 결정이 있음을 이유로 추심금 지급청구에 응할 수 없다는 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용한 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 추심의 소 및 강제집행정지에 관한 법리 등을 오해한 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 제3채무자에 대하여 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있는 자(=추심채권자) 및 가집행선고부 제1심판결을 집행권원으로 한 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심금의 지급을 구하는 소를 제기한 후 그 집행권원인 제1심판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있을 경우, 이와 같은 사정만으로 제3채무자의 추심금 지급에 관한 소송절차가 중단된다고 볼 것인지 여부(소극)
매매대금·손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 주식회사 한목공영 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양외 2인)
【피고, 상고인】 주식회사 산일산업개발 (소송대리인 법무법인 원외 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 2. 9. 선고 2009나59444, 59451 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 판결이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니며, 민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있고, 이 경우에 그 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결,대법원 1997. 3. 14. 선고 95다49370 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 피고에게 이 사건 토지 중 3/10 지분 및 주택건설사업계획승인에 관한 권리를 대금 35억 원에 매도함에 있어, 계약금은 따로 지급하지 않고, 중도금 5억 원은 피고가 국민주택기금대출을 받아 지급하기로 하는데 그 1차 수령 후 7일 이내에 지급하고, 잔금 30억 원은 이 사건 사업으로 건립되는 아파트의 준공 무렵에 상가의 평당 가격을 360만 원으로 하여 상가로 대물변제하며, 피고는 피고의 대표이사소외 1이 소유하고 있는 피고회사 주식 중 50%를 원고의 대표이사소외 2에게 양도함과 동시에 법인등기부상 공동대표이사로 등재하기로 약정한 사실, 원고는 그 후 위 매매계약에 따라 이 사건 토지 중 3/10 지분에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기하여 주었는데, 피고는 이를 이삭종합건설 주식회사(이하 ‘이삭건설’이라 한다)에게 다시 매도하고 그 이전등기를 마친 사실, 원고는 이 사건 토지 중 나머지 7/10 지분을 이삭건설에게 매도하고 그 이전등기를 마친 사실, 민간사업자에 대한 국민주택기금대출 취급지침에 의하면 20호 이상의 단독주택 또는 공동주택을 건설하고자 하는 경우 대출 실행시까지 당해 주택건설 용지를 소유하여야만 대출 대상이 될 수 있도록 규정되어 있는 사실, 피고는 이 사건 사업 이전에 이미 다른 임대아파트를 건축하는 과정에서 주택은행으로부터 국민주택기금대출을 받았던 경험이 있었기에 위와 같은 대출이 실행되려면 주택건설 사업부지가 대출 신청자의 소유이어야 한다는 사실을 잘 알고 있었던 사실, 그럼에도 불구하고 피고는 원고의 동의도 받지 아니한 채 위와 같이 이삭건설에게 이 사건 각 토지에 대한 피고 지분 전부를 이전해 주고 이 사건 사업을 위임함으로써 국민주택기금대출을 받을 수 없게 된 사실, 이로써 피고는 원고와의 이 사건 매매계약에서 정한 방법에 따른 중도금 및 잔금을 지급할 수 없게 된 사실, 더구나 피고는 원고와의 이 사건 매매계약상의 채무이행 담보를 위하여 부담하던 주식양도의무마저도 이행하지 않은 사실, 이삭건설은 그 후 최종 부도처리된 사실, 원고가 그 후 위 각 매매계약이 해제되었다고 주장하면서 피고 앞으로 마쳐진 위 지분 이전등기의 말소를 구하고 이삭건설에 대하여는 피고를 대위하여 이삭건설 앞으로 마쳐진 위 지분이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 결과, 피고에 대하여는 승소확정판결을, 이삭건설에 대하여는 패소확정판결을 받은 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 매매계약에서 정한 대금지급 조건을 위배하였거나 다른 계약조건을 위배하여 원고와 피고 사이의 계약 목적 달성은 이미 불가능해졌다고 할 것이므로 원고는 피고에 대하여 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다는 취지로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
 상고이유의 주장은, 원심이 원고와 피고 사이의 위 승소확정판결에 기속된 나머지 이 사건 매매계약이 피고의 귀책사유로 이행불능에 이르렀는지 여부에 대하여 따로 판단하지 아니하였다는 잘못된 전제에서 나온 것이어서 나아가 판단할 것 없이 이유 없다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 기판력 또는 확정판결의 증명력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
일반적으로 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 있어서 그 불이행의 귀책사유에 관한 입증책임은 채무자에게 있다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카1864 판결 등 참조).
 원심은 앞에서 본 사실관계를 전제로 하여, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은 피고의 귀책사유로 인하여 해제되었고 이에 따라 피고가 원고에게 이 사건 토지 중 3/10 지분에 관한 이전등기를 말소할 의무가 있고 이를 명한 확정판결까지 얻었으나 원고가 이삭건설에 대하여 패소확정판결을 받음으로써 피고의 원고에 대한 이전등기말소의무가 이행불능에 이르렀으므로 피고는 원고에게 그에 따른 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단누락이나 법리오해 또는 판례 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 확정판결 기판력의 객관적 범위 및 민사재판에 있어 관련 민·형사사건 등의 확정판결의 증명력과 이를 배척할 경우 구체적 이유 설시가 요구되는지 여부(소극)
[2] 채무불이행으로 인한 손해배상청구에서 그 불이행의 귀책사유에 관한 증명책임의 소재(=채무자)