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소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이태우
【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1. (가) 내지 (바) 외 3인 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 조태연 외 1인
【피고들 보조참가인】 경주김씨회지공파 종중
【원심판결】 수원지방법원 1990.10.19. 선고 89나1718 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 조부 망 소외 2(일명 ○○○) 명의로 사정등재 된 이 사건 임야(미등기 임야)가 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 망 소외 1, 소외 3, 피고 4 3인 명의로 판시와 같이 소유권보존등기가 경료된 점과 이 등기가 판시와 같은 내용 허위의 보증서에 의하여 이루어진 것임을 확정한 다음, 이 사건 임야는 원래부터 피고들 보조참가인인 경주김씨회지공파종중의 소유로서 일제시대에 사정을 받음에 있어 편의상 종원인 위 소외 2 앞으로 명의신탁한 것에 불과하므로 실질적 소유자인 위 종중으로부터 전전양도받은 위 3인 앞으로 경료된 위 소유권보존등기는 결국 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다는 피고들 주장에 대하여 판단하기를, 먼저 이 사건 임야가 위 소외 2 개인소유가 아니라 원래부터 위 종중의 소유였다는 점에 부합하는 판시 증거들을 배척하고, 더욱이나 판시와 같은 몇가지 사유가 인정되는 점에 비추어 이를 위 종중의 소유로는 인정할 수 없다는 취지의 판단을 하고 있다.
 원심의 위와 같은 판단과정을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 이 사건 임야를 위 종중의 소유로 보지 아니한 조치를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.
당사자가 사실상 또는 법률상의 어떤 주장을 하였으나 그 취지나 내용이 애매모호하거나 불명확한 경우에, 법원은 소송관계를 명료히 하기 위하여 필요한 발문을 하고 또는 입증을 촉구할 수 있는 것이지, 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문을 하거나 유도할 수는 없는 것이다.
 소론이 들고 있는 피고측 준비서면 내용에, 소론이 지적하는 바와 같이 이 사건 임야는 위 종중에서 그간 관리해 왔으며 1965년경에는 니끼다 소나무를 조림한 사실도 있다는 간략한 구절이 있기는 하다.
그러나 위 준비서면의 기재내용을 총체적으로 검토하면, 이 구절은 이 사건 임야가 원래부터 위 종중의 소유이지 위 소외 2의 개인소유가 아니라는 주장의 부연 설명에 불과한 것임이 명백하므로 법원이 굳이 이 구절을 들어 소론 점유취득(시효취득)의 주장으로 유도하지 아니하였다 하여 이를 석명권불행사나 심리미진의 위법으로 돌릴 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

당사자가 사실상 또는 법률상의 어떤 주장을 하였으나 그 취지나 내용이 애매모호하거나 불명확한 경우에 법원은 소송관계를 명확히 하기 위하여 필요한 발문을 하고 또는 입증을 촉구할 수 있는 것이지 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문을 하거나 유도할 수는 없는 것이므로 종중이 그 동안 토지를 관리하여 왔으며 1965.경에는 소나무를 조림한 사실도 있다는 진술이 위 토지가 종중의 소유이지 개인의 소유가 아니라는 주장의 부연설명에 불과한 것이라면 이에 대하여 법원이 이를 시효취득의 주장으로 유도하지 아니하였다 하여 석명권 불행사나 심리미진의 위법으로 돌릴 수 없는 것이다.
위헌제청 (형사, 대법원)
공포일: 1991.03.11 / 시행일:

【신청인, 피고인】 
【주 문】
 위헌제청신청을 기각한다.

【이 유】 위헌제청신청이유를 본다.
건축물의 용도변경에 관한건축법 제48조는 소론과 같이 죄형법정주의의 기본원리인 구체성과 명확성을 결여한 위헌의 규정이라고 해석되지 않으므로 위헌제청신청은 이유없다.
 그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 1 외 1인 출원인들 소송대리인 변리사 이승초
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1990.7.28. 자 89항원 제936호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
출원된 실용신안과 다른 고안과의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 외형적 고안이 동일 또는 유사한지의 여부가 중요한 판단기준이 되나 한편 고안은 오로지 물품의 외형만을 그 내용으로 하는 의장과는 달라서 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도 존재하여야만 하는 것이고 다른 고안에 다만 재료와 형태를 변경하는 정도에 불과하고 그 변경으로 인하여 아무런 작용효과상의 진보를 가져오지 않는 것이라면 이를 가르켜 실용신안의 등록을 받을 수 있는 고안이라고 말할 수는 없다 할 것이다(당원 1987.7.21. 선고 87후18 판결; 1988.1.12. 선고 87후103 판결; 1989.1.31. 선고 88후295 판결 각 참조).
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건등록 고안의 요지는 그 등록청구범위에 기재된 바와 같이 "담배층(1')과 필터(2)로 구성되는 권련(1)에 있어서 상기필터(2)에 건조 인삼분말(3)을 혼가시켜서 됨을 특징으로 하는 인삼분말이 혼가된 권련필터"이고 인용고안은 그 등록청구범위에 기재된 바와 같이 "담배필터에 있어서 백필터층(1)과 인삼가루 담지필터층(2)을 종합하여 필터를 구성하므로서 폐암 등의 예방과 끽연시에 인삼향기와 상쾌감을 제공하게 구성한 인삼가루 삽입 담배필터"인바, 양자의 기술구성을 대비하여 보면, 양자는 담배필터에 관한 것으로 본원고안의 필터(2)에 건조인삼분말(3)을 혼가시켜서 되는 기술구성은 백필터층(1)과 인삼가루 담지필터층(2)을 종합하여 필터를 구성하므로서 니코친의 피해를 방지하고 인삼향을 제공하도록 필터에 인삼분말을 가한 것을 특징으로 하는 인용고안의 기술구성과 그에 따른 작용효과 및 경제적인 효과가 동일하므로 실용신안법 제7조 제1항의 규정에 따라 본건고안은 등록받을 수 없는 것이라고 판단하였다.
 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 본원고안과 인용고안을 대비 검토한 내용과 그 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 고안의 유사 여부 판단과 신규성
나. 담배필터에 관한 출원고안이 인용고안의 기술구성과 그에 따른 작용효과 및 경제적 효과가 동일하다 하여 실용신안등록을 받을 수 없다고 본 사례

가. 출원된 실용신안과 다른 고안과의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 외형적 고안이 동일 또는 유사한지의 여부가 중요한 판단기준이 되나, 한편 고안은 오로지 물품의 외형만을 그 내용으로 하는 의장과는 달라서 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도 존재하여야만 하는 것이고 다른 고안에 다만 재료와 형태를 변경하는 정도에 불과하고 그 변경으로 인하여 아무런 작용 효과상의 진보를 가져오지 않는 것이라면 실용신안의 등록을 받을 수 있는 고안이라고 할 수 없다.
나. 담배필터에 관한 출원고안이 필터에 건조인삼분말을 혼가시켜서 되는 기술구성으로서 백필터층과 인삼가루담지필터층을 종합하여 필터를 구성함으로써 니코친의 피해를 방지하고 인삼향을 제공하도록 필터에 인삼분말을 가한 것을 특징으로 하는 인용고안의 기술구성과 그에 따른 작용효과 및 경제적 효과가 동일하여서 실용신안등록을 받을 수 없다고 본 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양숙희 외 7인
【피고, 상고인】 홍승경 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.25. 선고 90나22372 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 교통사고가 발생한 데 대하여 피고 소유의 화물자동차 운전수인 소외1의 원심판시와 같은 과실이 있었다고 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해 등의 위법은 없으며, 논지가 지적하는 대법원판결은 그 사안이 이 사건과 같지 아니하므로 여기에 적용될 수는 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면원심은, 소외 망 강태흥이가 이 사건 사고로 사망할 당시 수지세차장과 수지카센타라는 상호로 2개의 업체를 경영하고 있었으므로 위 망인의 일실수익을 직종별 임금실태조사보고서에 의하여 서어비스직 종사자(직종번호 59)의 월평균급여액 금 318,943원의 두 사람분에 해당하는 금 637,886원으로 보아야 한다고 하였는바, 기록에 의하여 살펴본 즉 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 발견할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

세차장과 카센타의 2개 업체를 경영하고 있던 피해자의 일실이익을 산정함에 있어 직종별임금실태조사보고서상의 서어비스직 종사자의 두 사람분에 해당하는 월평균급여액으로 본 원심의 판단을 정당하다고 본 사례

세차장과 카센타의 2개 업체를 경영하고 있던 피해자의 일실이익을 산정함에 있어 직종별임금실태조사보고서상의 서어비스직 종사자의 두 사람분에 해당하는 월평균급여액으로 본 원심의 판단을 정당하다고 본 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 소송대리인 변리사 임석재
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1990.5.31. 자 89항원893 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심결은 본원의장이나 인용의장은 다같은 담배갑에 관한 의장고안으로서 각기 도시하고 있는 사시도와 6면도로 표현되는 답배갑의 형상 모양이 직6면체로 되는 답배갑케이스의 일측부에 사각으로 되는 형상 모양의 개폐뚜껑을 형성하는 것이어서 양 의장은 기본적으로 그 지배적인 특징을 같이하는 의장고안이라 할 것이고, 다만 담배갑케이스에 개폐뚜껑을 형성함에 있어서 인용의장은 개폐뚜껑을 담배갑케이스의 상단에 형성하고 있는 것인데 대하여 본원의장은 답배갑케이스의 측방에 형성한다는 것이나, 이는 개폐뚜껑의 형성위치를 담배갑의 상단부에서 측방으로 위치를 변경하는 정도의 단순한 상업적 변경에 불과한 것으로 양 의장은 기본적으로 지배적 특징의 형상 모양을 달리하는 것이라고 볼 수 없어 전체적으로 양의장은 그 시각을 통하여 감득되는 심미감이 거의 동일할 정도로 유사한 의장임이 인정된다고 판시하였다.
 그러나 의장에 있어서 객관적 창작성이란 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 것을 의미하는 것이며, 여기에서의 구별은 물리적인 엄격한 구별을 뜻하는 것이 아니고 그 제품업계의 전문가의 눈으로 보아 다른 의장과 구별이 됨으로써 족하다 할 것이다. 객관적 창작성을 엄격하게 해석한다면 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특한 것만을 의미하는 것이 될 것인 바, 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 이러한 엄격한 의미의 창작성을 말하는 것이 아니고 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이다(당원 1987.8.18. 선고 86후37 판결; 1989.9.26. 선고 88후134 판결; 1990.2.9. 선고 89후1295 판결 참조).
 이러한 관점에서 본원의장과 인용의장을 대조하여 보면, 원심에서 동일 유사하다고 판시한 부분은 담배갑을 구성하고 있는 기본형상에 관한 부분으로서 그 변형이 거의 불가능하므로 이들 부분이 공통적이라든가 유사하다는 이유로 본원의장이 인용의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 단정지어서는 아니 될 것이며, 양 의장에서 특징적이고 변형이 가능한 부분에 비중을 두고 이들 각각의 특징적인 형상 모양이 어우러져서 이루는 본원의장과 인용의장의 전체적인 형상 및 모양을 대비하여 판단하여야 할 것인 바, 인용의장은 개폐뚜껑이 담배갑의 상단에 위치하고 있음에 반하여 본원의장은 그 위치가 측방에 위치하고 있어 전체적으로 비교하여 볼 때 인용의장과는 구별되어 현저한 미감적 차이가 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 본원의장의 물품이 인용의장의 물품과 같아 그 기본적인 형상이 동일한 것에 치우친 나머지 본원의장을 인용의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있다고 단정한 것은 의장법에 있어서 창작성의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

가. 의장등록요건으로서의 객관적 창작성의 정도
나. 담배갑에 관한 출원의장이 기본형상에 있어서는 인용의장과 유사하나 개폐뚜껑의 위치가 달라 전체적으로 비교하여 볼 때 현저한 미감적 차이가 있어서 의장등록을 받을 수 있다고 본 사례

가. 의장에 있어서 객관적 창작성이란 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 것을 의미하는 것이며, 여기에서의 구별은 물리적인 엄격한 구별을 뜻하는 것이 아니고 그 제품업계의 전문가의 눈으로 보아 다른 의장과 구별이 됨으로써 족하며, 위의 객관적 창작성이란 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특한 것만을 의미하는 것이 아니고 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다.
나. 담배갑에 관한 의장의 기본형상에 관한 부분은 그 변형이 거의 불가능하므로 이들 부분이 공통적이라든가 유사하다는 이유로 출원의장이 인용의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 단정지어서는 아니 될 것이며, 양 의장에서 특징적이고 변형이 가능한 부분에 비중을 두고 이들 각각의 특징적인 형상 모양이 어우러져서 이루는 각 의장의 전체적인 형상 및 모양을 대비하여 판단하여야 할 것인 바, 인용의장은 개폐뚜껑이 담배갑의 상단에 위치하고 있음에 반하여 출원의장은 그 위치가 측방에 위치하고 있다면 전체적으로 비교하여 볼 때 인용의장과는 구별되어 현저한 미감적 차이가 있는 것이므로 의장등록을 받을 수 있다고 할 것이다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영길 외 1인
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.17. 선고 89구13624 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 갑제4호증(화재증명원)의 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언, 현장검증결과 및 변론의 전취지에 의하여 소외 3이 이 사건 건물 중 철거계고처분의 대상인 6층부분을 4, 5층부분과 함께 1958.12.말경에 허가 없이 증축하였다고 인정하였다.
 그러나 원심이 인용한 위 갑제4호증의 기재에 의하면, 1983.8.17. 화재 당시 이 사건 건물이 5층까지 뿐이었음을 알 수 있고, 위 6층부분의 건축시기에 관한 원심의 현장검증조서의 기재는 원고측의 주장을 정리한 것에 불과하며, 오히려 원심이 배척한 을제4,5호증(항측 판독의뢰 및 회시)의 각 기재에 의하면 위 6층부분이 1981.11.7. 현재 존재하지 아니 하였음을 알 수 있어, 위 6층부분이 1958.12.말경 증축되었다는 원고 주장에 맞는 듯한 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언을 쉽사리 믿기 어렵고 달리 위 원고 주장을 뒷받침할 증거도 없다.
 그런데도 원심이 앞서 본 증거 등을 들어 이 사건 건물의 6층부분이 1958.12. 말경 증축되었다고 단정한 것은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 보아야 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 또 원심은 서울특별시 신발생 무허가건물단속규정상 1981.12.31. 이전에 건축된 무허가건물은 이를 양성화하여 원칙적으로 철거하지 않기로 되어 있는데 이 사건 건물의 6층부분도 그 이전에 건축되었을 뿐만 아니라, 현재는 피고가 철거가능한 부분을 철거하여 철골이나 시멘트구조물의 일부와 변전실 및 환기시설 등 일부분만 남아 있어 그 철거의무를 방치한다 하여도 건축법이나 도시계획법상 방화, 보안, 위생, 미관 및 도시공해예방상의 공익을 해친다고 보기 어려운 반면, 이를 철거할 경우 위 변전실과 환기시설 등을 상품매장으로 쓰고 있는 이 사건 건물의 5층부분으로 옮길 수밖에 없고, 그와 같은 공사에는 많은 비용이 소요되며 공사상 적지 않은 어려움이 수반되는 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물의 6층부분이 무허가건물이라는 사유만으로 원고의 철거의무 불이행을 방치함이 크게 공익을 해치는 것으로 인정되지 아니하므로 결국 이 사건 대집행계고처분이 그 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 판시하였다.
 그러나 이 사건 건물의 6층부분이 1981.12.31. 이전에 건축되었다고 단정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 또 이를 철거한다 하여 6층 위에 설치된 변전실 및 환기시설 등을 반드시 5층의 매장 안에 설치해야 하는 것도 아닐 뿐더러, 철거 목적물 중 쉽게 철거할 수 있는 부분이 이미 철거되었다거나 철거공사에 기술상 어려운 점이 있고 철거비용이 많이 든다는 등의 사정만으로 소관기관의 사전 철거명령에도 불구하고 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 법에 의한 허가 및 그 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접 건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적율, 기타 건축법이 정한 제한규정을 회피하는 것을 사전예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다 할 것이다(당원 1988.12.13. 선고 87누714 판결; 1989.9.26. 선고 89누824 판결 등 참조).
 그런데도 원심은 이 사건 건물의 6층부분을 철거하지 않고 그대로 방치하더라도 크게 공익을 해치는 것으로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 이는 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하고 이점을 지적하는 논지도 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

5층 건물 위에 허가없이 증축된 6층 부분 중 쉽게 철거할 수 있는 부분은 이미 철거되었다거나 철거공사에 기술상 어려운 점이 있고 철거비용이 많이 든다는 등의 사정이 있더라도 이에 대한 철거대집행계고처분은 적법하다고 본 사례

5층 건물 위에 허가없이 증축된 6층 부분 중 쉽게 철거할 수 있는 부분은 이미 철거되었다거나 철거공사에 기술상 어려운 점이 있고 철거비용이 많이 든다는 등의 사정만으로 철거명령에도 불구하고 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 법에 의한 허가 및 그 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접 건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적율, 기타 건축법이 정한 제한규정을 회피하는 것을 사전예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로 이에 대한 철거대집행계고처분은 적법하다.
공제금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 합자회사 남북화물
【피고, 상고인】 전국화물자동차운송사업조합연합회 소송대리인 변호사 조희종
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.26. 선고 90나27377 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 그 거시증거에 의하여이 사건 사고에 적용될 통합공제약관 제3조 제1항, 제10조 제1항에 의하면 “조합원 또는 자동차에 관계되는 피용자의 고의로 인한 손해”에 대하여는 보상하지 아니한다고 되어 있는 사실을 인정한 다음, 이는 공제사고 자체가 위 규정 소정의 자들의 고의에 기하여 발생한 경우에 한한다고 할 것인바, 그 거시증거에 의하면 원고의 피용자로서 이 사건 복사트럭을 운전하던 소외1에게 승객이며 여고 2년생인 소외 망 조미라를 강제추행 내지 감금하려는 의사는 있었으나 그를 추락시켜 사망케 할 의사가 있었음을 인정할 증거가 없으므로 위 망인의 추락에 의한 사망사고는소외 1의 고의에 의한 사고라고 볼 수는 없다고 판단하여 피고의 이사건 공제금청구에 대한 면책항변을 배척하였다.
 기록에 의하여 살펴보면자동차사고로 인한 손해배상책임을 전보하는 것을 내용으로 하는 이 사건 공제계약은 일종의 책임보험과 같은 성질의 것으로서 책임보험은 피보험자의 법적 책임부담을 보험사고로 하는 손해보험이고, 보험사고의 대상인 법적 책임은 불법행위 책임이므로 이 경우에 어떠한 것이 보험사고인가는 기본적으로는 불법행위의 법리에 따라 정하여야 할 것인데, 불법행위법리에 있어서는 미필적고의도 고의의 한 태양으로 보므로 특별한 사정이 없는 한 위 공제약관상의 고의에는 미필적고의를 포함하는 것으로 해석할 것이므로 이 점에 관한 소론의 지적은 수긍이 간다.
 그러나 원심인정사실과 기록에 의하면 이 사건공제가입차량의 운전사인 소외1이 1988.10.17. 20:15경 이 사건 차량을 운행중여고 2년생인 소외 조미라(피해자)를 태우고 가다가 같은 날 20:25경 피해자가 위 차의 운행방향 및위 김공복의 태도 등에서 자기를 감금 내지 강제추행하려는 의도를 알아채고 하차하여 줄 것을 요구하였으나 동인은 이에 불응하고 그대로 질주하자 위 피해자가 다급한 나머지 우측출입문을 열고 뛰어 내리다가 길바닥에 떨어져 뇌출혈 등으로 사망하는이 사건 공제사고가 발생되었음을 알 수 있는바, 위 사실관계에서는피해자의 추락에 의한 사망에 관하여소외 1에게고의 또는 미필적고의가 있었다고는 단정할 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거는 찾아볼 수 없다.
 그러므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 사망사고가소외 1의 고의에 의한 사고라고 볼 수는 없다는 이유로 피고의 면책항변을 배척한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 전국화물자동차운송사업조합연합회 공제조합의 통합공제약관이 “조합원 또는 자동차에 관계되는 피용자의 고의로 인한 손해”에 대하여는 보상하지 아니한다고 규정하고 있는 경우 위 공제약관상의 고의에 미필적 고의가 포함되는지 여부
나. 위 공제 가입 차량의 운전사가 피해자를 태우고 가던 중 피해자가 위 운전사에게 강제추행 당할 것을 염려한 나머지 질주하던 차량의 출입문을 열고 뛰어 내리다가 사망한 사고가 조합원 또는 자동차에 관계되는 피용자의 고의로 인한 손해에 해당하지 아니한다고 본 사례

가. 전국화물자동차운송사업조합연합회 공제조합의 통합공제약관은 “조합원 또는 자동차에 관계되는 피용자의 고의로 인한 손해”에 대하여는 보상하지 아니한다고 규정하고 있는바, 자동차사고로 인한 손해배상책임을 전보하는 것을 내용으로 하는 위 공제조합의 공제계약은 일종의 책임보험과 같은 성질의 것으로서 책임보험은 피보험자의 법적 책임 부담을 보험사고로 하는 손해보험이고, 보험사고의 대상인 법적 책임은 불법행위 책임이므로 이 경우에 어떠한 것이 보험사고인가는 기본적으로는 불법행위의 법리에 따라 정하여야 할 것인데, 불법행위 법리에 있어서는 미필적고의도 고의의 한 태양으로 보므로 특별한 사정이 없는 한 위 공제약관상의 고의에는 미필적 고의를 포함하는 것으로 해석할 것이다.
나. 공제가입차량의 운전사가 여고 2년생인 피해자를 태우고 차량을 운행하던 중 피해자가 위 운전사가 자기를 감금 내지 강제추행하려는 의도를 알아 채고 하차하여 줄 것을 요구하였으나 동인이 이에 불응하고 그대로 질주하자 다급한 나머지 우측출입문을 열고 뛰어 내리다가 길바닥에 떨어져 뇌출혈 등으로 사망하였다면 피해자의 추락에 의한 사망에 관하여 위 운전사에게 고의가 있었다고 단정할 수 없다.
숙박영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 성남시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.4. 선고 90구3746 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여동 제4항에 의하여 마련된공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 위 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지,위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민을 기속하는 것은 아니라고 함이 당원의 확립된 판례이다(당원 1989.12.22. 선고 89누5133 판결;1990.5.22. 선고 90누1571 판결;1990.6.12. 선고 90누1588 판결;1990.11.27. 선고 90누3793 판결 각 참조). 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고는 1988.7.21. 피고로부터 숙박업영업허가를 받아 성남시 수정구 에서여관을 경영해 오던 중 위 여관의 종업원들이 여관투숙객들을 상대로 여러 차례에 걸쳐 윤락행위알선 및 장소제공을 하였다는 사유로 1989.10.19. 같은 해 10.23.부터 같은 해 11.21.까지 1개월간 영업정지처분을 받은 사실, 피고는 원고가 영업정지기간 중인 같은 해 11.8.에 영업행위를 하다가 적발되자공중위생법 제23조 제1항,같은법시행규칙 제41조 별표 7의 행정처분기준에 의하여 1990.2.21. 원고에 대한 위 숙박업허가를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분의 적법여부를 판단함에 있어, 그 거시증거에 의하여, 원고는 이사건 건물을 객실 36개의 5층 규모로 신축하여 약 140,000,000원 상당의 여관용 비품을 시설하고 약 10명의 종업원을 두고 위 여관을 경영해 오면서 그 수익으로 원고 가족 및 종업원의 생계를 유지해 왔는데, 원고 자신이 여자이고 주거지가 멀리 떨어져 있는 관계로 여관의 실질적인 운영은 지배인에게 일임해 온 사실, 위 정지기간 중의 영업행위도 허가범위 내였고 대여객실의 수도 비교적 적었으며 이 또한 종업원들의 요청에 의하여 이루어진 사실, 위 건물은 그 구조 등에 비추어 숙박업소 이외의 타용도로의 전용이 곤란한 사실을 인정하고 나서 원고가 영업정지처분을 받게 된 경위, 영업정지처분을 위반한 경위와 그 정도, 허가취소로 입게 될 원고의 손해정도 등의 여러 사정을 고려하면, 위 1차의 영업정지기간 중에 그 영업을 하였다는 사유만으로 곧바로 그 영업허가취소에 이른 이 사건 처분은 원고에게 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 하여, 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나 원심거시의 갑제5호증(주민등록표등본), 을제9호증(피의자신문조서)및 을제8호증의1과 같은 호증의2(인ㆍ허가관련범죄처분통보 및 공소사실)의 각 기재에 의하면,위 여관의 경영자인 원고는 그의 아들인 소외김동진에게 여관 운영을 맡겨 동인이 실질적으로 위 여관을 운영해 왔는데, 동인은 위와 같이 영업정지기간 중에 영업행위를 하다가 적발되어 공중위생법 위반으로 구속, 기소된 사실이 인정될 뿐만 아니라, 원래의 영업정지처분사유도 윤락행위의 알선 또는 장소제공 등으로 이루어진 반사회적 행위이었고 원고가 그 영업정지기간 중에 이를 어기고 다시 영업행위를 하면서 수익을 얻어온 것은 위 단속행위를 무력화시키는 것이며 원고도 그 위반행위에 대하여 보다 중한 행정제재를 예상하였을 터이므로, 영업정지기간 중의 영업행위에 대하여 숙박업허가를 취소한 이 사건 처분은 원고의 위법행위의 내용이나 정도에서 볼때 재량권을 일탈한 것이라고는 볼 수 없다할 것이다.
 그렇다면 원심판결은 숙박업영업허가취소처분에 있어서의 재량권일탈에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 공중위생법위반행위에 대한 처분에 있어서같은법시행규칙 제41조 별표7 행정처분기준의 기속력 유무(소극)
나. 윤락행위의 알선 또는 장소제공 등 반사회적 행위를 사유로 영업정지처분을 받은 여관 경영자가 영업정지기간 중에 영업행위를 하였음을 이유로 한 숙박업 허가취소처분이 재량권을 일탈한 것이 아니라고 본 사례

가.공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여동 제4항에 의하여 마련된공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 위 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지,위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민을 기속하는 것은 아니다.
나. 여관의 경영자인 원고가 윤락행위의 알선 또는 장소제공 등 반사회적 행위를 사유로 1개월간의 영업정지처분을 받고도 영업정지기간 중에 영업행위를 한 데 대하여, 원고가 그 영업정지기간 중에 이를 어기고 다시 영업행위를 하면서 수익을 얻어온 것은 위 단속행위를 무력화시키는 것이며 원고도 그 위반행위에 대하여 보다 중한 행정제재를 예상하였을 터이어서 숙박업허가를 취소한 처분이 원고의 위법행위의 내용이나 정도에서 볼 때 재량권을 일탈한 것이 아니라고 본 사례
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 데이타 제너럴 코오포레이션 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 조태연 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1990.6.23. 자 89항원1054 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표의 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서라도 거래상 그 상품간의 오인ㆍ혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단되어야 한다고 전제하고,이 사건 상표 ""과 인용상표 ""의 유사 여부에 관하여, 칭호에 있어서 이 사건 상표는 "데이타 제너럴"이라고 통칭되기도 한다고 할 것이나 그 중 “데이타”는 지정상품의 보통명칭으로 식별력이 없는 부분이라고 할 것이어서 간이 신속함을 요하는 오늘날 상거래에 있어서 흔히 "제너럴"이라고 호칭될 것이며, 인용상표도 같은 이유로“제너럴”이라고 약칭된다고 할 것이어서, 칭호가 유사한 양 상표를 각각의 지정상품에 함께 사용할 경우 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인ㆍ혼동을 일으킬 우려가 있다고 하면서, 양 상표를 유사한 상표라고 판단하였는바,기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정과 판단은 옳다고 여겨지고 거기에 상표의 유사성 판단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없고, 논지가 들고 있는 판례는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

출원 상표 "" 중 “데이타”는 지정상품의 보통명칭으로 식별력이 없는 부분이어서 간이 신속함을 요하는 오늘날 상거래에 있어서 흔히 “제너럴”이라고 호칭될 것이며, 인용상표그림도 같은 이유로 “제너럴”이라고 약칭될 것이어서, 칭호가 유사한 양 상표를 각각의 지정상품에 함께 사용할 경우 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인ㆍ혼동을 일으킬 우려가 있어 양 상표는 유사한 상표라 할 것이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김진홍
【원심판결】 대구지방법원 1990.11.2. 선고 90나4165 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간경과후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다.
 1. 제(1)점에 대하여
원심은 거시증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉 원고가 1985.9.24. 소외인의 소외 주식회사 한일은행(이하 은행이라 약칭한다)에 대한 금 15,000,000원의 매매대금 반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았는데, 피고가 1986.2.14. 위 전부금채권에 대하여 지급금지가처분결정을 받아 집행하자 이에 원고가 위 가처분결정에 대한 이의신청을 하여 1987.1.19 가집행선고부 위 가처분결정취소의 원고 승소판결을 받고, 항소심에서도 1987.5.31. 원고 승소판결을 받았으며 1988.12.6. 대법원에서 그대로 확정된 사실, 한편 원고는 1986.3.14. 위 은행을 상대로 대구지방법원 86가합381호로 위 전부금청구의 소를 제기하여 1986.7.11. 같은 법원으로부터 위 은행은 원고에게 금 15,000,000원 및 이에 대하여 1985.10.1.부터 1986.3.21.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제에 이르기까지는 연 2할5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라는 가집행선고부 원고승소의 판결을 받아 그대로 확정되었는데, 위 은행은 1986.8.6. 위 전부금의 채권자를 알 수 없다는 이유로 같은 법원에 위 원리금 15,347,500원을 공탁하였다는 것이다.
살피건대, 1987.1.19. 위 지급금지가처분에 대하여 가집행선고부 취소판결이 선고된 때에 원고는 은행이 한 위 공탁금을 출급받을 수 있으므로 결국 피고의 위 부당한 지급금지가처분으로 인하여 은행으로부터 전부금채권을 즉시 수령할 수 없게 됨으로써 원고가 입은 손해는 은행이 전부금 1,500만원을 공탁한 1986.8.6.부터 위 1987.1.19.까지의 연 5푼의 이자와 위 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당의 금액으로 보아야 할 것인데, 원고는 원심판시와 같이 이 금원 상당을 수령하였으므로 결국 이로 인한 손해는 전보되었다고 보아야 할 것이다.
 원심의 판시는 다소 미흡하나 결과에 있어서는 정당하므로 논지는 이유없다.
 2. 제(2)점에 대하여
 민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해금은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 상당액이라 할 것이다.
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 손해배상의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

금전채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았으나 전부금채권에 대하여 지급금지가처분이 내려진 뒤 채무자가 채무금을 공탁하고 그 후 지급금지가처분에 대하여 가집행선고부 취소판결이 선고된 경우 위 부당한 지급금지가처분으로 인하여 입은 손해의 범위

원고가 채무자의 은행에 대한 금전채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았으나 전부금채권에 대하여 지급금지가처분이 내려진 뒤 은행이 채무원리금을 공탁하고 그 후 지급금지가처분에 대하여 가집행선고부취소판결이 선고되었다면 원고는 위 지급금지가처분에 대하여 가집행선고부취소판결이 선고된 때에 위 공탁금을 출급받을 수 있을 것이므로 위 부당한 지급금지가처분으로 인하여 전부금채권을 즉시 수령할 수 없게 됨으로 인하여 입은 손해는 은행이 전부금을 공탁한 때로부터 위 가집행선고부취소판결이 선고된 때까지의 연 5푼의 이자와 위 공탁금에 딸린 이자와의 차액이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서영자 외 2인
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.10.31. 선고 90나7219 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 그의 처인 소외1이 원고 소유의 이사건 대지와 가옥을 원고의 인감과 관계서류를 위조하여 피고 서영자에게 매도한 경위를 추궁한 끝에, 원고가소외 1로부터 당시소외 1의 재산인 소외 정창래에 대한 대여금 채권 3,000,000원, 소외 신태식 소유의 구리시 소재 주택에 관한 임차보증금 10,000,000원의 임차권, 서울 노원구 공능동 소재 맥심다방에 관한 임차보증금 반환채권과 다방업허가권을14,000,000원으로 쳐서 각 양도받고소외 1과 이혼하는 한편소외 1의 이 사건 대지와 건물의 처분행위와 이에 따른 사문서위조 행위를 불문에 붙이기로 서로 합의한 사실을 인정하고, 나아가 위 인정사실에 의하면 원고는소외 1이 대리권없이 이 사건 대지와 건물을 피고 서영자에게 매도한 행위를 추인한 것으로 보아야 한다고 판시하고 있다.
무권대리행위의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 무권대리행위의 추인에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다,
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 처가 남편의 인감과 관계서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 매도한 데 대하여 남편이 처의 제3자에 대한 채권 등을 양도받고 처와 이혼하는 한편 처의 위 처분행위와 이에 따른 사문서위조행위를 불문에 붙이기로 합의하였다면 남편은 처의 위 무권대리행위를 추인한 것으로 보아야 한다.
나. 무권대리행위의 추인은 무권대리인이나 상대방에게 명시 또는 묵시의 방법으로 할 수 있는 것이다.
강도살인,사체유기,사문서위조,위조사문서행사,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 각 피고인들
【변 호 인】 변호사 이용식
【원심판결】 서울고등법원 1990.11.15. 선고 90노2559 판결
【주 문】
 피고인1,2,3,4,5의 상고를 모두 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 60일씩을 피고인2,3,4,5에 대한 원심판결의 형에 각 산입한다.
 피고인6에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인2,3,4,5,6의 채증법칙위배, 사실오인, 법리오해라는 상고이유에 대하여 원심이 인정한 피고인3,4,5,6의 각 강도살인 범죄사실, 피고인6의 사문서위조, 위조사문서행사, 사기 범죄사실, 제1심이 설시한 피고인2의 강도살인 범죄사실은 관계증거들에 비추어 넉넉하게 긍인되어 원심판결의 증거취사와 사실인정 판단은 모두 옳고 여기에 각 소론과 같은 위법이 없으며, 또한 원심이 피고인5의 강요된 행위라는 주장을 배척한 데에 소론의 위법이 있다할 수 없다.
 그리고 피고인1이 이 사건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정할 만한 자료도 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피고인1,2,3,4,5의 각 양형부당의 상고이유에 대하여
 피고인1,2,3,4,5에 대한 원심의 선고형량은 이 사건에 나타난형법 제51조의 소정 사항들을 참작해 볼 때 적정하다고 여겨져 옳고 과중부당하다고 인정되지 않으므로 위 각 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러나 피고인6의 양형부당에 관한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대,소년법 제60조 제1항은 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 형의 범위 안에서 장기와 단기를 정하여 선고하되, 장기는 10년 단기는 5년을 초과하지 못하도록 제한하고 있는데,원심은 피고인6의 강도살인죄를형법 제33조 단서에 따라 살인죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 이 살인죄 및 같은 피고인의 사기죄의 소정형 중 각 유기징역형을 선택한 후 이들 죄와 그의 나머지 사체유기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄가 실체적 경합범관계에 있으므로 형이 가장 중한 살인죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위 내에서 처벌할 것이라고 한 다음같은 피고인에게 징역 20년을 선고하였는바,피고인안정훈은 1971.3.31.생으로서 원심판결 선고 당시 아직 미성년자였고 원심이 위 살인죄의 소정형 중에서 선택한 유기징역형은 그 법정형이 장기 2년 이상의 유기형이므로 같은 피고인에 대한 . 선고형량은 위 소년법 규정의 제한에 따라 장기 10년 단기 5년을 초과할 수 없는데도 원심은 이와 같이 징역 20년을 선고하고 말았으니 결국 원심판결에는 위 소년법 규정의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있어 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분은 이점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 4. 따라서 피고인1,2,3,4,5의 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하고 피고인2,3,4,5의 당심 미결구금일수 중 일부를 그들에 대한 원심판결의 본형에 산입할 것이나, 피고인6의 상고는 결국 이유있으므로 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

판결 . 선고 당시 아직 미성년자인 피고인에 대하여 유기징역형을 선택한 후 경합범가중을 하여 징역 20년을 선고한 것이소년법 제60조 제1항에 위반된다고 하여 원심판결을 파기한 사례

원심이 판결. 선고 당시 아직 미성년자인 피고인에 대하여 살인죄 등의 소정 형중에서 각 유기징역형을 선택한 후 경합범가중을 하여 징역 20년을 선고한 것이 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는 장기와 단기를 정하여 선고하되 장기는 10년, 단기는 5년을 초과할 수 없도록 제한한소년법 제60조 제1항에 위반된다고 하여 원심판결을 파기한 사례.
갑종근로소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 토우건설 주식회사 소송대리인 변호사 최병륜
【피고, 상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.17. 선고 89구10540 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고는 건설업을 영위하는 회사로서 1981.12.22.경 금 1,000,000,000원 정도의 부도가 발생하여 그 대표이사인 소외인이 잠적해 버렸는데, 원고 회사에 대한 채권자들 약 120명은 그 무렵 채권자단을 조직하고 1982.1.경 원고 회사의 전무와 감사가 참석한 가운데 채권자단 전체회의를 열어 채권자단이 채권회수를 위하여 원고 회사를 경영하기로 결의한 다음 위 임원들과 종전의 회사직원 일부를 사용하여 각종 공사를 직영하거나 건설업면허를 타에 대여하는 등의 방법으로 1984.7.경까지 원고 회사를 경영한 사실, 위 채권자단은 위와 같이 원고 회사를 경영하면서 얻은 공사대금 및 면허대여료 등 수입금액의 대부분에 대한 기장을 누락하고 그 누락된 수입금액을 전부 채권자단의 채권변제에 직접 충당하여 오다가 그 채권의 대부분이 회수되자 1984.7.경에 이르러 원고 회사의 경영권을 다시 위 소외인에게 넘겨 준 사실, 원고 회사는 1983사업년도(1983.1.1.부터 같은해 12.31.까지)의 법인세 과세표준을 신고하면서 위 면허대여료 수입금액 중 금 3,339.027원을 누락시켰는 바, 피고는 위 금액을 익금에 산입하면서 이것이 사외에 유출된 것으로 보고 이를 위 소외인에 대한 상여로 귀속된 것으로 하여 이 사건 과세처분에 이른 사실을 인정한 다음, 위 면허대여료 수입금액이 위와 같이 위 채권자단의 채권변제에 충당된 이상 이는 사외로 유출된 것이 아니라 하겠으므로, 이것이 사외로 유출되었음을 전제로 한이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하여 위 과세처분을 취소하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 사실오인이나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

법인이 기장을 누락하고 법인세과세표준 신고시에도 누락한 수입금액을 사외에 유출된 것으로 보고 법인의 대표이사에 대한 상여로 귀속된 것으로 하여 과세처분을 하였으나 이 금액이 법인에 대한 채권자단의 채권변제에 충당되었음이 인정되어서 위 과세처분이 위법하다고 하여 취소한 사례.

법인이 기장을 누락하고 법인세과세표준 신고시에도 누락한 수입금액을 익금에 산입하면서 사외에 유출된 것으로 보고 법인의 대표이사에 대한 상여로 귀속된 것으로 하여 과세처분을 하였으나 이 금액이 법인에 대한 채권자단의 채권변제에 충당되었음이 인정되어서 위 과세처분이 위법하다고 하여 취소한 사례.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 백홍기
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1990.6.23. 자 88항당219 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인의 상고이유에 대하여
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표와 인용상표와의 유사여부를 살펴볼 때, 이 사건 등록상표는 도형과 문자를 결합하여 과 같이 구성된 것이며, 인용상표는 한글자로 "신동아 진열장"이라고 표기하여서 된 상표로서, 이 사건 등록상표의 구성 중 문자 "동아" 부분이 인용상표의 구성 중 "동아"와 유사하기는 하나 위 "동아" 부분은 양 상표의 구성 중 일부분에 국한된 것이며, 이 사건 등록상표와 인용상표는 도형의 있고 없는 차이가 있고, 일부 문자도 있고 없는 차이가 있을 뿐만 아니라, 이 사건 등록상표의 도형이나 문자 "개발"부분이 식별력이 없는 것이라고 단정하기도 어렵거니와 이 사건 등록상표와 인용상표가 일반수요자나 거래자에게 "동아"나 "신동아"만으로 인식된다고 보기 어렵고, 따라서 양 상표를 전체적으로 볼 때 그 외관, 칭호, 관념이 서로 다른 것이라고 할 것이므로, 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인ㆍ혼동을 불러일으킬 우려가 없는 유사하지 아니한 상표라고 판단하였다.
 그러나, 상표의 유사여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호 및 관념을 전체적이고도 이격적으로 관찰하여 상품거래의 통념상 상품의 출처에 대하여 오인ㆍ혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 결정하여야 하고, 상표 서로간에 다른 부분에 있어서도 그 요부를 이루는 문자가 유사하여 그 칭호나 관념에 있어서 혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표로 볼 것인 바, 이 사건의 경우 등록상표와 인용상표는 그 외관에 있어서는 전체적으로 상이하나, 칭호에 있어서는 간이 신속을 존중하는 일반거래계에서 특징적인 부분만으로 간략하게 호칭되는 통례에 비추어 등록상표는 "동아"로, 인용상표는 "신동아"로 불리는 경우가 많을 것이고, 그 경우 양 상표는 호칭이 유사하고, 관념도 인용상표의 "신동아"는 "새로운"이라는 의미가 부가된 외에는 동아 즉 동쪽 아시아를 뜻하여 유사하다고 하겠으므로, 양 상표를 각 지정상품에 사용할 경우 상품출처의 오인, 혼동의 우려가 있어, 양 상표는 유사상표에 해당한다고 할 것이다(당원 1987.9.22. 선고 87후15 판결 참조).
 따라서 양 상표가 유사하지 아니하다고 판단한 원심결은 상표의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

도형과 문자를 결합 하여 ""과 같이 구성된 등록상표와 한글자로 "신동아 진열장"이라고 표기하여서 된 인용상표는 그 외관에 있어서는 전체적으로 상이하나, 칭호에 있어서는 간이 신속을 존중하는 일반거래계에서 특징적인 부분만으로 간략하게 호칭되는 통례에 비추어 등록상표는 "동아"로, 인용상표는 "신동아"로 불리는 경우가 많을 것이고, 그 경우 양 상표는 호칭이 유사하고, 관념도 인용상표의 "신동아"는 "새로운"이라는 의미가 부가된 외에는 동아 즉 동쪽 아시아를 뜻하여 유사하다고 하겠으므로, 양 상표를 각 지정상품에 사용할 경우 상품출처의 오인, 혼동의 우려가 있어, 양 상표는 유사상표에 해당한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 배혜용
【피고, 상고인】 여의도세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.9.26. 선고 89구13730 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 광고물제작업 등을 영위하는 개인사업자로서 서면조사결정자로 지정받아 1986년 및 1987년 귀속 종합소득세 과세표준확정신고를 하였는데, 피고는 탈세고발을 받고 원고의 장부 및 증빙서류 등을 실지조사한 결과 원고의 신고내용에 포함된 필요경비 중 일부는 증빙서류가 없는 가공의 것으로서 이에 상당하는 소득이 탈루되었다는 이유로 당초의 서면조사결정을 경정하여 이 사건 과세처분을 한 사실, 그러나 원고는 그가 영위한 사업의 성격상 위 필요경비 중 일부에 대하여는 증빙서류를 갖추지 못한 것일 뿐 이것이 가공으로 계상된 것은 아닌 사실을 인정한 다음, 위와 같이 지출에 대한 증빙서류가 갖추어지지 않은 것은 처음부터 납세의무자의 신고내용에 포함되지 아니한 채 탈루된 것이거나 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 것으로 볼 수 없으므로 이는 소득세법 제127조 소정의 경정사유인 "탈루 또는 오류가 있는 것이 발견된 때"에 해당하지 않는다 하여 이 사건 과세처분을 취소하였다.
 기록과 관계법령의 내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고(당원 1987.3.24. 선고 86누348 판결; 1989.5.9. 선고 89누4010 판결; 1989.8.8. 선고 88누2073 판결; 1990.2.13. 선고 89누2851 판결 등 참조), 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

서면조사결정자로 지정받은 자가 한 종합소득세 과세표준확정신고에 있어 필요경비 중 일부에 대하여 증빙서류를 갖추지 못함이 밝혀진 경우 이를 이유로 당초의 서면조사결정을 경정할 수 있는지 여부(소극)

서면조사결정자로 지정받은 자가 한 종합소득세 과세표준확정신고에 있어 필요경비 중 일부에 대하여는 증빙서류를 갖추지 못한 것임이 밝혀진 경우에는 처음부터 납세의무자의 신고내용에 포함되지 아니한 채 탈루된 것이거나 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 것으로 볼 수 없으므로 이는 소득세법 제127조 소정의 경정사유인 "탈루 또는 오류가 있는 것이 발견된 때"에 해당하지 아니하여 이를 이유로 당초의 서면조사결정을 경정할 수 없다.
취득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1991.03.07 / 시행일:

【원 고】 주식회사 한양상호신용금고
【피 고】 충청북도 괴산군수
【주 문】
 1. 피고가 1990.2.23. 원고에 대하여 한 1990년 수시분 취득세 금 14,820,000원과 동 가산세 금 2,964,000원의 부과처분은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 상호신용금고법의 제규정에 따라 금융업을 영위하는 금융기관인바 1986.6.3. 채권을 보전할 목적으로 별지목록기재 각 토지를 대금 114,000,000원에 취득한 뒤 위 토지들의 취득가액에지방세법 제112조 제1항 소정의 세율을 적용하여 취득세로서 금 2,280,000원(114,000,000×20/1000)을 자진신고 납부한 사실, 그 후 원고는 1988.12.2. 위 각 토지를 소외 이윤희 등 5인에게 매매대금 합계금 122,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 같은 날 계약금으로 금 9,000,000원을 수령하였으며 중도금과 잔금은 같은 해 12.6. 및 1989.3.2.에 각 수령한 사실, 그런데 피고는 1990.2.23. 원고가 위 각 토지를 취득한 날로부터 2년 6월내인 1988.12.2. 이를 타에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하기는 하였으나 그 매매잔금을 2년 6월 이후인 1989.3.2.에 수령하였으므로 이는 채권을 보전할 목적으로 취득한 토지를 2년 6월 이내에 매각하지 아니한 경우에 해당하고 또 매각하지 못한 데 정당한 사유도 없다 하여 위 각 토지가지방세법 제112조 제2항,같은법시행령 제84조의 4 제1항 내지제4항에 정한 법인의 비업무용 토지에 해당한다는 이유로지방세법 제112조 제2항 소정의 중과세율을 적용하여 산출한 세액 금 17,100,000원(114,000,000×20/1000×750/100)에서 원고가 이미 납부한 세액 금 2,280,000원을 공제한 금 14,820,000원과지방세법 제121조 제1항 소정의 가산세 금 2,964,000(14,820,000×20/100)등 합계금 17,784,000원을 1990년 수시분 취득세로 원고에게 추가납부할 것을 고지하는 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 갑 제9호증의3, 을 제7호증, 을 제8호증의 각 기재에 의하여 인정된다.
 이에 원고는 위 각 토지를 취득한 날로부터 2년6개월 내에 이를 타에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 계약금까지 수령하였으므로 이는 위 각 토지를 취득한 날로부터 2년 6월 내에 이를 매각한 경우에 해당한다 할 것이고 따라서 위 각 토지는 법인의 비업무용 토지로 볼 수 없다 할 것인데, 피고는 이를 비업무용토지로 보고 이 사건 부과처분을 하였으니 이는 위법한 처분이라고 주장함에 대하여, 피고는 위 처분사유 및 적용법조 등을 들어서 이 사건 부과처분은 적법하다고 주장한다.
 살피건대,지방세법 제112조는제1항에 취득세의 세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1000분의 20으로 한다,제2항에 대통령령으로 정하는 법인의 비업무용토지 등을 취득한 경우의 취득세율은제1항의 세율의 100분의 750으로 한다고 규정하고 있고,지방세법시행령 제84조의 4(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 신설되고 1988.1.1.부터 시행됨: 그전에는 위 대통령령 제12028호로 삭제된 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제3호의 규정에 의하였다)제1항은법 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지는 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다고 규정하고 있고,제4항 제2호는 은행법, 보험업법, 신탁업법, 그 밖의 법률에 의한 금융기관이 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니하되 취득 후 2년 6월 이내에 정당한 사유없이 매각하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 여기서 "매각"이라 함은 지방세법 제규정의 취지에 비추어 볼 때 매매계약을 체결하는 것을 뜻하는 것이지 잔금수령까지를 요하는 것은 아니라고 풀이함이 상당하다 할 것인바, 원고가 위 각 토지를 1988.12.2. 소외 이윤희 등 5인에게 매매대금 합계금 122,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 같은 날 계약금으로 금 9,000,000원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고 위 매매계약일이 원고가 위 토지를 취득하였던 1986.6.3.로부터 2년 6월 내인 사실은 역수상 명백하므로 위 각 토지는지방세법 제112조 제2항 소정의 대통령령으로 정하는 법인의 비업무용 토지에 해당하지 않는다 할 것이고 따라서 이를 비업무용 토지로 보고 과세한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
 그렇다면 위법한 위 과세처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박준서(재판장) 김진권 이수형

지방세법시행령 제84조의4 제4항 제2호는 은행법, 보험업법, 신탁업법, 그 밖의 법률에 의한 금융기관이 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득하는 토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니하되 취득 후 2년 6월 이내에 정당한 사유 없이 매각하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 여기서 "매각"이라 함은 매매계약을 체결하는 것을 뜻하는 것이지 잔금수령까지를 요하는 것은 아니라고 보아야 한다.
대여금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 1991.03.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 장병준
【피고, 항소인】 윤일남
【원심판결】제1심부산지방법원 동부지원(89가합915 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주위적 청구 및 예비적 청구로서, 피고는 원고에게 금 50,615,600원 및 이에 대한 이 사건 소장부본의 송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 3 내지 10호증(각 약속어음), 갑 제2, 11호증(각 당좌수표)의 각 기재, 원심증인 송일표, 서봉은의 각 증언 및 당심증인 장시익의 일부증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고는 1983년경 부산 북구 주례동에서 신발제조공장에 고무약품을 납품하는 전문업체인 동양고무상사를 경영하여 오면서 신발제조업체인 한일고무공업사를 경영하는 피고에게 고무약품을 납품하여 왔는데, 피고가 같은 해 4.8.경 도산하는 바람에 그 이전인 같은 해 1월경부터 같은 해 3월경까지 고무약품을 납품하고 그 대금지급을 위하여 피고로부터 그가 발행한 별지목록 기재의 각 약속어음과 당좌수표를 교부받고 같은 목록에 기재된 바와 같이 각 지급제시를 하였으나 모두 부도로 지급되지 아니한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 이찬희, 동 장무열의 각 증언, 당심증인 장시익의 증언부분(앞서 믿은 부분 제외)은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 위 각 약속어음과 당좌수표는 원고가 피고로부터 고무약품대금의 지급을 위하여 발행받아 소지한 것으로서 원고의 위 각 약속어음금채권은 각 만기로부터 3년이 경과되었고 위 각 당좌수표금채권도 각 지급제시기간 경과 후 6월이 경과되어 소멸시효완성으로 인하여 소멸하였음이 역수상 명백하고, 원고의 위 물품대금채권 또한 그 변제기로부터 소멸시효기간인 3년이 경과되어 소멸하였음은 역수상 명백하여 원고는 어음, 수표법상 및 민법상의 다른 구제수단이 없으며, 한편 피고는 위 약속어음금채무와 당좌수표채무를 면하여 위 어음 및 수표발행의 원인관계에서 이득을 얻었다 할 것이다.
 여기서 피고는 위 각 약속어음에 수취인의 기재와 발행지의 기재가 모두 누락되어 있고 시효소멸 당시에 그것이 보충되지 않아 유효한 어음상의 권리가 발생하지 않았기 때문에 이득상환청구권이 발생하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 갑 제1, 3 내지 10호증의 각 기재에 의하면 위 각 약속어음은 발행지의 기재와 수취인의 기재가 누락되어 있고 위 각 약속어음 중 갑 제10호증을 제외한 나머지 약속어음은 발행일의 기재가 누락되어 있는 사실이 인정되고 위 누락된 부분에 대하여 시효소멸할 당시까지 원고가 보충권을 행사하지 아니한 사실은 원고가 자인하는 바이지만,어음법 제79조의 이득상환청구권은 어음상의 권리가 짧은 시효기간이 경과함으로써 소멸하여 어음소지인이 그 기간 내에 어음채권의 만족을 얻기 어렵고 반면에 어음채무자는 어음상의 채무를 면하고 그가 받은 대가 등을 보유하게 되어 형평의 원칙에 반하는 것을 완화하기 위하여 어음법에 특별히 인정된 권리이고, 어음상의 권리 그 자체는 아니라는 점에 비추어 볼 때, 백지미보충의 어음상의 권리가 절차의 흠결 또는 시효로 인하여 소멸하는 경우라도 백지미보충의 백지어음의 권리자는 이득상환청구권을 취득한다고 해석하는 것이 상당하므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 따라서 피고는 위 각 약속어음 및 당좌수표가 각 시효소멸할 당시의 소지인인 원고에게 그가 받은 이득인 각 액면금 상당액인 합계금 50,615,600원(1,787,500+2,937,100+2,000,000+6,000,000+5,000,000+3,391,000+5,000,000+5,000,000+5,000,000+4,500,000+10,000,000)을 상환할 의무가 있다 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 이득상환금 50,615,600원 및 이에 대한 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날의 익일임이 기록상 명백한 1989.5.26.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 예비적 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영무(재판장) 권건우 신동기

어음법 제79조 소정의 이득상환청구권은 어음상의 권리가 짧은 시효기간의 경과 등으로 소멸함으로써 어음 소지인은 그 기간 내에 어음 채권의 만족을 얻기 어렵고 반면에 어음채무자는 그 채무를 면하고 그가 받은 대가 등을 보유하게 되어 형평의 원칙에 반하는 것을 완화하기 위하여 어음법상 특별히 인정된 권리이고, 어음상의 권리자체는 아니라는 점에 비추어 보면, 백지미보충의 어음상의 권리가 절차의 흠결 또는 시효로 인하여 소멸하는 경우에도 백지미보충의 백지어음 소지자는 이득상환청구권을 취득한다고 보아야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1991.03.05 / 시행일:

【원 고】 재단법인 한국기원
【피 고】 종로세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1989.6.21. 원고에 대하여 한 1988년 제2기분 부가가치세 금 12,709,030원 중 금 1,754,788원을 초과하는 부분을 취소한다.
【이 유】 피고는 원고가 1988.7.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 언론사 등이 주최하는 각종 기전을 주관하고 그 대가로 지급받은 금 72,840,909원, 원고가 관리운영하는 대국실을 일반 바둑애호가에게 이용하게 하고 받은 운영수입금 10,429,090원, 전문기사의 심사를 거쳐 일반인에게 바둑급수의 인허장을 발급하고 받은 인허수입금 3,649,955원, 아마추어 바둑대회주최자로부터 바둑대회의 집행을 의뢰받고 그 대가로 지급받은 주관수입금 및 바둑교육에 대한 대가로 받은 수입 합계 금 22,088,691원과 원고의 특별대국실을 이용하게 하고 지급받은 찬조수입금 7,078,636원 합계금 116,087,281원을 용역제공의 대가로 지급받고도 부가가치세 신고시에 이를 누락하였다는 이유로 1989.6.21. 별지세액산출내역표 기재와 같이 각 당초의 신고과세표준에 위 금 116,087,281원을 보태고 가산세를 부과하는 등으로 원고에게 부가가치세 금 13,010,230원의 부과처분을 하였다가 1990.3.14. 위 금액 중 바둑교육용역에 대한 대가 금 2,738,181원은 부가가치세 면세대상이라는 국세심판소 결정이 있자 같은 날 원고에 대한 부가가치세를 금 12,709,030원으로 감액하는 경정처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 첫째, 이 사건 과세대상 중 위 주관료는 원고가 용역제공의 대가로 제공받은 수입금이 아니고 원고가 기전주최자로부터 기전에 소요되는 집행비용을 지급받아 주최자의 집행을 대신한 예수금에 불과하므로 이는 용역제공의 대가가 아니고, 둘째, 위 기전의 주최, 바둑급수인허장의 발급, 특별대국실을 이용하게 하고 찬조금을 수령하는 것은 모두부가가치세법 제12조 제1항 제14호 소정의 문화행사로서 면세대상이며, 셋째 인허장의 발급이 문화행사가 아니라 할지라도 이는같은 법 제12조 제1항 제13호 소정의 인적용역이어서 역시 면세대상이므로 이 사건 부과처분 중 금 1,754,788원(위 수입금 중 운영수입금 10,429,090원, 찬조수입금 중 특별회원실이용료 수입금 4,786,500원에 대한 과세분)을 초과한 부분은 위법하다고 주장함에 대하여 피고는 위 각 수입금은 모두 용역제공의 대가이므로 이 사건 부과처분은 적법하다고 주장한다.
 먼저 원고의 첫 번째 주장에 관하여 살피건대, 갑 제31, 32 각 호증, 을 제3 내지 8 각 호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 각 언론사의 프로기전 및 아마추어기전 주최측으로부터 당해기전의 원활한 집행을 위하여 그 집행에 관한 제반사항을 위임받아 이를 주관하기로 약정하고 그 총집행비용은 수령하여 기전을 주관하면서 그 중 대국료, 기사수당 및 기타 경비를 제외하고 기전의 주관료를 주최자측으로부터 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 주관료 수입은 기전주관이라는 용역공급의 대가로 받은 수입이라 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 다음 원고의 두 번째 주장에 관하여 살피건대,부가가치세법 제12조 제1항 제14호는 부가가치세가 면제되는 용역의 공급으로 예술창작품, 순수예술행사, 문화행사와 비직업운동경기로서 대통령령이 정하는 것으로 규정하고,같은법시행령 제36조 제3항은 문화행사란 영리를 목적으로 하지 아니하는 전시회, 박람회, 공공행사 기타 유사한 행사로 한다고 규정하고 있는바, 원고가 언론사 등으로부터 프로기전 및 아마추어전의 주관을 의뢰받아 그 진행, 시상 등을 주관하고 그 대가로 주관료를 지급받고, 전문기사의 심사를 거쳐 바둑급수의 인허장을 발급하며, 나아가 특별대국실을 이용하게 하고 찬조금을 수령하는 행위가 위 법령 소정의 부가가치세 면제대상인 문화행사에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이므로 원고의 위 두 번째 주장도 이유없다.
 다음 원고의 세번째 주장에 관하여 살피건대,위 같은 법 제12조 제1항 제13호는 역시 부가가치세가 면제되는 용역의 공급의 하나로서 변호사, 공인회계사, 세무사, 관세사 기타 대통령령이 정하는 자가 제공하는 인적용역을 규정하고, 대통령령인같은법시행령 제35조는 인적용역은 독립된 사업(수개의 사업을 겸영하는 사업자가 과세사업에 필수적으로 부수되지 아니하는 용역을 독립하여 공급하는 경우를 포함한다)으로 공급하는 다음 각호에 게기하는 용역으로 한다고 규정하고,제1호에서는 개인이 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 경우를,제2호는 개인 및 법인 또는 법인격 없는 사단, 재단 등이 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 경우를 열거하고 있는바, 원고가 전문기사의 심사를 거쳐 바둑급수의 인허장을 발급하는 행위는위 시행령 제35조 제2호가 열거하고 있는 인적용역 어디에도 포함되지 아니할 뿐 아니라 원고의 목적사업과 독립된 사업으로 공급하는 용역이라고 볼 수도 없다 할 것이므로 원고의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 피고의 이 사건 부과처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김형선(재판장) 김동진 박해성

재단법인 한국기원이 언론사 등이 주최하는 각종기전을 주관하고 그 대가로 주관료를 지급받고, 전문기사의 심사를 거쳐 바둑급수의 인허장을 발급하는 등의 행위가 부가가치세 면제대상인 문화행사에 해당하는지 여부

재단법인 한국기원이 언론사 등으로부터 프로기전 및 아마추어기전의 주관을 의뢰받아 그 진행, 시상 등을 주관하고 그 대가로 주관료를 지급받고, 전문기사의 심사를 거쳐 바둑급수의 인허장을 발급하며, 특별대국실을 이용하게 하고 찬조금을 수령하는 행위가부가가치세법 제12조 제1항 제14호,같은법시행령 제36조 제3항 소정의 부가가치세 면제대상인 문화행사에 해당한다고 볼 수 없다.
배임 (형사, 마산지방법원)
공포일: 1991.03.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는,
 피고인은, 1989.6.14.경 마산시 회원구 양덕3동 이하 불상 피고인의 집에서 자신의 형부인 피해자공소외 1(남, 50세)에게 피고인 소유의 마산시 회원구 회원2동(번지 생략) 소재 대지 122평방미터 및 그 지상 시멘트벽돌조 단층 주택 1동을 4,500만원에 매도하고, 같은 날 금 1,600만원을 지급받고 이미 피고인이 피해자로부터 차용한 금 1,000만원을 위 대금 일부와 상계하며, 위 주택에 세들어 사는 사람들의 임대차보증금 1,500만원에 대한 반환채무를 피해자가 인수하는 방법으로 위 대금전액을 결제하고, 1990.12.말까지 피해자에게 위 부동산들에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하였으므로 이를 이행할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1990.5.31. 창원군 진동면 진동리 260의1 소재 진동법인 어촌계사무실에서 위 어촌계로부터 금 1,400만원을 차용하면서 위 부동산들을 담보로 제공하기로 하고 같은 날 마산지방법원 등기과에서 위 부동산들 위에 위 어촌계를 권리자로 하여 채권최고액 금 20,800,000원의 근저당권설정등기를 경료함으로써 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다라고 함에 있다.
 그러므로 살피건대, 이는형법 제355조 제2항에 해당하는 죄로서같은 법 제361조,제328조에 의하여 피고인과 피해자가 위 규정에 정한 친족관계에 있는 경우에는 형을 면제하거나 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 사건이다. 그런데 사법경찰리 작성의공소외 1,2에 대한 각 진술조서 기록에 편철된공소외 3의 개인별 주민등록표 사본(수사기록 147면)의 각 기재에 의하면 피해자공소외 1은 피고인의 형부로서 동거하지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 범행 당시에는 피고인과 피해자는 서로형법 제328조 제2항 소정의 친족관계에 있지 아니 하였으나 1990.1.13. 법률 제4199호로서 개정되고 1991.1.1.부터 시행되는민법 제777조의 규정에 의하면 피고인과 피해자는형법 제328조 제2항 소정의 친족관계가 있게 된다 할 것이므로 이는 친족의 범위에 관하여 민법 규정의 변경으로 인하여 형법상 비친고죄가 친고죄로 되는 경우로서 그것이 비록형법 제1조 제2항이 정하는 법률이 경하게 변경된 경우는 아니라 할 것이나 위 규정을 유추적용하여 신법을 적용함이 상당하다 할 것이다.
 따라서 피고인에 대한 공소사실은형법 제361조,제328조 제2항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 사건으로 볼 것인바, 이 법원에 제출(1991.2.25.접수)된 고소취소장의 기재에 의하면 피해자공소외 1이 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이원규

민법 제777조가 1991.1.1.부터 시행된 법률 제4199호로 개정되기 전인 범행 당시에는 피고인과 그의 형부인 피해자 사이에형법 제328조 제2항 소정의 친족관계가 존재하지 아니하였으나 그 후 개정된 위 민법조에 의하여 피고인과 피해자가 위 형법조항 소정의 친족관계에 있게 되었는바, 이는 친족의 범위에 관한 민법규정의 변경으로 형법상 비친고죄가 친고죄로 변경된 경우로서 비록 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하게 된 경우는 아니라 하더라도형법 제1조 제2항의 규정을 유추하여 신법을 적용함이 상당하다.
직무집행정지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1991.03.05 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울고등법원 1990.8.27. 자 89라140 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 원심결정 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 신청외 강화관광주식회사(이하 신청외 회사라고 한다)의 이사 겸 대표이사로 등기되어 있는 피신청인 1, 이사로 등기되어 있는 피신청인 2, 피신청인 3, 감사로 등기되어 있는 피신청인 4 등은 모두 피신청인 3의 의사에 기하여 선임된 임원들인 사실, 신청외 회사의 총주식은 10,000주로서 판시와 같은 경위로 그 중 신청외 1이 4,000주, 신청인이 2,000주, 신청외 2, 신청외 3이 각 2,000주를 소유하게 된 후 위 신청외 1은 그 보유주식 4,000주를 신청인에게 양도하였다가 그 양도계약을 해제한 사실, 그 후 피신청인 3이 위 회사의 주식 총 10,000주 중 위 신청외 1로부터 그의 소유인 4,000주와 위 신청외 2로부터 그의 소유인 2,000주를 적법하게 양수함으로써 전체주식의 60퍼센트에 해당하는 주식을 소유하여 체불노임을 지급하는 등 실질적으로 신청외 회사를 경영하여 온 사실, 피신청인 3, 피신청인 1은 신청인 및 신청외 3 등에게 신청외 회사의 주식 및 경영권을 대금 140,000,000원에 양도하기로 하는 내용의 주식회사 양도양수계약을 체결하였으나 신청인 등으로부터 잔금을 지급받지 못하여 현재까지 계속 위 회사를 운영하고 있는 사실 등을 인정하고 위와 같이 등기되어 있는 대표이사 등 임원의 선임이 원심이 판시한 바와 같은 절차상의 잘못이 있어 무효로 돌아간다 하더라도 그들 임원이 신청외 회사의 주식 60퍼센트를 소유하고 있는 피신청인 3의 의사에 의하여 선임된 사람들인 이상 이들을 신청외 회사의 경영에서 배제시키고 그 대행자를 선임하여야 할 필요성이 있다고는 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법사유가 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

회사주식의 60%를 소유하고 있는 주주의 의사에 의하여 대표이사 등 임원이 선임된 경우 선임절차상의 잘못이 있다고 하더라도 그 직무집행을 정지시키고 그 대행자를 선임하여야 할 필요성이 있다고 보지 아니한 사례

회사 주식의 60%를 소유하고 있는 주주의 의사에 의하여 대표이사 등 임원이 선임된 경우 선임절차상의 잘못이 있다고 하더라도 그 직무집행을 정지시키고 그 대행자를 선임하여야 할 필요성이 있다고 보지 아니한 사례
재판집행에관한이의기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1991.03.04 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울고등법원 1990.10.10. 자 89초40 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 형기기산일에 관하여는형법 제84조 제1항에 “형기는 판결이 확정된 날로부터 기산한다”고 규정하였을 뿐사형을 무기징역으로 특별감형한 경우 그 형기기산일에 관하여는 법률에 따로 규정하고 있지 않는바, 사행집행을 위한 구금은 미결구금도 아니고 형의 집행기간도 아니며 이 사건과 같은 특별감형은 형을 변경하는 효과만 있을 뿐이고 이로 인하여 형의 선고에 의한 기성의 효과는 변경되지 아니하므로(사면법 제5조 제1항 제4호,제2항) 이 사건 특별감형이 있다 하여 이 사건 사형의 판결확정일에 소급해서 무기징역형이 확정된 것으로 보아 위 무기징역형의 형기기산일을 위 사형의 확정판결일로 인정할 수도 없고 위 사형집행대기기간이 미결구금이나 형의 집행기간으로 변경된다고 볼 여지도 없으며, 또한 특별감형은 범죄의 정상, 본인의 성행, 장래의 생계 기타 참고될 사항 외에 수형 중의 행장도 조사하여 이루어지는 것으로서(사면법 제14조) 재항고인에 대하여는 이 사건 사형집행 대기기간까지 참작하여 위와 같이 무기징역으로 감형되었다고 보여진다.
 그렇다면 이 사건사형집행대기기간을 처음부터 무기징역을 받은 경우와 동일하게 가석방요건 중의 하나인 형의 집행기간에 다시 산입할 수는 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지로 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

사형집행을 위한 구금은 미결구금도 아니고 형의 집행기간도 아니며 특별감형은 형을 변경하는 효과만 있을 뿐이고 이로 인하여 형의 선고에 의한 기성의 효과는 변경되지 아니하므로 사형이 무기징역으로 특별감형된 경우 사형의 판결확정일에 소급하여 무기징역형이 확정된 것으로 보아 무기징역형의 형기 기산일을 사형의 판결 확정일로 인정할 수도 없고 사형집행대기 기간이 미결구금이나 형의 집행기간으로 변경된다고 볼 여지도 없으며, 또한 특별감형은 수형 중의 행장의 하나인 사형집행대기기간까지를 참작하여 되었다고 볼 것이므로 사형집행대기기간을 처음부터 무기징역을 받은 경우와 동일하게 가석방요건 중의 하나인 형의 집행기간에 다시 산입할 수는 없다.
유흥접객영업허가취소처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.03.02 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 이원형
【상대방】 성남시장
【원심결정】 서울고등법원 1990.12.29. 자 90부437 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다

【이 유】 재항고이유를 본다.
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단한 것이 아니고 그 행정 처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없고(당원 1990.6.13. 자 90두9 결정 참조), 또한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 "회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것이다(당원 1986.3.21. 자 86두5 결정 참조)
 따라서 재항고인이 주장하는 재항고이유 중 이 사건 영업허가취소처분이 식품위생법 및 이에 기한 식품위생법시행규칙 소정의 영업허가취소사유에 관한 규정에 위배되어 위법하다거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다는 등의 사유는 적법한 재항고사유가 될 수 없음이 명백하고, 재항고인이 이 사건 영업을 위하여 금 5,000여만원의 시설비를 투자한 까닭에 그 영업허가의 취소처분으로 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 이 사건 처분의 존속으로 재항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있다고 볼 수 없으며 그밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 처분의 존속으로 말미암아 재항고인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있음을 인정할만한 자료가 발견되지 아니하므로 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 효력정지신청를 기각한 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 행정처분의 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 있는지 여부(소극)
나. 유흥접객영업허가의 취소처분으로 5,000여만원의 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정이 행정처분의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건인 "회복하기 어려운 손해"가 생길 우려가 있는 경우에 해당하는 여부(소극)

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청를 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없는 것이므로 영업허가취소처분이 식품위생법 및 이에 기한 식품위생법시행규칙 소정의 영업허가취소사유에 관한 규정에 위배되어 위법하다거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다는 등의 사유는 적법한 재항고사가 될 수 없다.
나. 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 "회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것인바, 유흥접객영업허가의 취소처분으로 5,000여만원의 시설비를 회수하지 못하게 된다면 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 위 처분의 존속으로 당사자에게 금전으로 보상할 수 없는 손해갸 생길 우려가 있는 경우라고 볼 수 없다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1991.02.27 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 부산지방법원 1991.1.1. 고지 90라179 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 재항고이유 제1점에 대한 판단.
공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였다고 하더라도, 판사의 명에 의하여 공시송달이 된 이상, 공시송달의 효력에는 영향이 없는 것이므로(당원 1984.3.15. 자 84마20 전원합의체 결정 참조), 논지는 이유가 없다.
 2. 재항고이유 제2점에 대한 판단.
채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우, 법원이 반드시 대지와 2동의 건물을 일괄하여 경매하여야 하는 것은 아니므로(당원 1964.6.24. 자 64마444 결정; 1964.12.29. 자 64마880 결정 등 참조), 논지도 이유가없다.
 3. 재항고이유 제3점에 대한 판단.
 기록에 의하면, 감정인의 부동산의 감정평가나 집달관의 부동산임대차 조사가 소론과 같이 잘못 되었다고 보이지 아니할 뿐만 아니라, 경매기일의 공고에 임대차가 없는 것처럼 잘못 기재되었다고 하더라도, 채무자는 그와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 주장할 수 없는 것이므로(당원 1980.4.25. 자 80마148 결정 참조), 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 채무자의 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 요건불비의 공시송달의 효력
나. 채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우 반드시 일괄하여 경매하여야 하는지 여부(소극)
다. 임대차관계의 공고와 경락허가결정에 대한 항고이유

가. 공시송달의 요건이 갖추어 지지 아니하였다고 하더라도 판사의 명에 의하여 공시송달이 된 이상 공시송달의 효력에는 영향이 없다.
나. 채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우 법원이 반드시 대지와 2동의 건물을 일괄하여 경매하여야 하는 것은 아니다.
다. 경매기일의 공고에 임대차가 없는 것처럼 잘못 기재되어 있다고 하더라도 채무자는 그와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 삼을 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 코스모스백화점 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 피상고인】 충무시장
【원심판결】 부산고등법원 1990.5.11. 선고 89구2059 판결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제 1점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고가 부동산임대 및 매매업을 목적사업으로 하여 설립된 법인으로서 1985.9.7. 충무시 (주소 생략)외 3필지의 토지를 취득한 다음 1986.6.경 소외 새마을운동중앙본부 충무시지회에 위 토지를 1986.6.경부터 1989.9.30.까지 임료없이 임대한 사실은 인정되나, 원고의 위 임대는 임차인으로부터 임료를 전혀 받지 아니하는 것으로서(엄격한 의미에서 임대라고 말할 수 없다) 구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (8)목 소정의 임대용토지에 해당하지 않으므로 위 토지가 법인의 비업무용토지라는 원고주장은 이유없다고 판단하였다.
 위 구지방세법시행령 제 142조 제 1항 제 1호 (8)목의 규정은 재산세에 관하여 법인의 비업무용토지로 보는 토지의 구분과 한계를 정한 것이고 이 사건과 같은 취득세에 관한 규정이 아니므로 원심이 이 사건 취득세부과에 있어서도 위 규정이 적용되는 것처럼 설시한 것은 잘못이라고 하겠으나, 원심확정사실과 원심이 채용한 갑 제 4호증 기재에 의하면 원고의 위 지회에 대한 임대는 임대차보증금과 임료의 지급없이 무상으로 사용케하는 내용으로서 임대차가 아닌 사용대차에 불과하여 원고의 목적사업인 부동산임대에 해당한다고 볼 수 없으므로 위 토지를 비업무용토지로 본 원심판단은 결과적으로 정당하고 소론은 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제 2점을 본다.
 위 구 지방세법시행령 제 84조의3 제1항 제3호에서 법인의 고유의 목적의 하나로 규정하고 있는 "행정관청으로부터 허가·인가 등을 받은 사업"이라 함은 당해 법인자신이 행정관청으로부터 허가·인가 등을 받아 행하는 사업을 말하고 법인이 제 3자에게 그 토지를 대여하여 그 제 3자가 행정관청으로부터 허가·인가를 받아 행하는 사업까지 포함하는 것은 아니다. 위와 같은 취지에서 원심이 원고로부터 이 사건 토지를 빌린 위 소외 지회가 이 사건 토지위에 노외주차장설치허가를 받아 노외주차장을 설치하여 사용중이라고 하여도 원고의 목적사업에 직접 사용하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해나 이유불비의 위법이 없으니 이 점 논지는 이유없다.
 또 원고 스스로 소외 지회에 이 사건 토지를 대여하여 노외주차장설치허가를 받아 사용케 한 이상 이로 인하여 원고가 위 토지를 자신의 고유목적에 직접 사용하지 못한다고 하여도 위 구 지방세법시행령 제 84조의3 제1항 제3호 소정의 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제 3점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 위 소외 지회와 사이에 위 토지를 위 지회에게 무상으로 사용케 하는 내용의 계약을 체결한 사실과 위 지회는 1986.7.24. 피고로부터 노외주차장설치허가를 받아 이 사건 토지 위에 노외주차장을 설치하여 사용중인 사실을 인정한 다음, 위 토지의 실질적인 사용자는 피고이고 위 지회는 계약서상의 명의자에 불과하여 또 피고로부터 위 토지를 노외주차장으로 제공해주면 법인의 비업무용토지취득에 대한 취득세중과처분을 하지 않겠다는 확약을 받아 무상으로 사용케 한 것이라는 원고주장에 부합하는 소론 증인 소외인의 증언을 배척하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정에 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으며, 사실관계가 위와 같은 이상 원고의 신의칙위배주장을 배척한 조치도 정당하고 아무런 위법이 없다. 이 점 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

가. 부동산임대업을 목적사업으로 하는 법인이 토지를 타인에게 "임대"하였다고 하나 실제로는 무상으로 사용케 한 경우 위 토지가 구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제3호 소정의 비업무용 토지에 해당하는지 여부(적극)
나. 법인이 제3자에게 그 토지를 대여하여 그 제3자가 행정관청으로부터 허가·인가를 받아 행하는 사업이 구 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제3호 소정의 법인의 고유목적의 하나인 "행정관청으로부터 허가·인가 등을 받은 사업"에 해당하는지 여부(소극)
다. 법인이 스스로 타인에게 토지를 무상으로 사용케 하여 위 토지를 자신의 고유목적에 직접 사용하지 못하는 경우가 구 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제3호 소정의 정당한 사유가 있는 때에 해당하는지 여부(소극)

가. 부동산임대업 및 매매업을 목적사업으로 하는 법인이 취득한 토지를 취득일로부터 1년 이내에 새마을운동본부중앙본부 충무시지회에 임대차보증금과 임료 없이 무상으로 사용케 한 경우 그 명칭을 "임대"라고 하였더라도 임대차가 아닌 사용대차에 불과하여 위 법인의 목적사업인 부동산임대에 해당한다고 볼 수 없으므로 위 토지는 구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제3호 소정의 비업무용토지에 해당한다.
나. 구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의것) 제84조의3 제1항 제3호에서 법인의 고유의 목적의 하나로 규정하고 있는 "행정관청으로부터 허가·인가 등을 받은 사업"이라 함은 당해 법인 자신이 행정관청으로부터 허가·인가 등을 받아 행하는 사업을 말하고 법인이 제3자에게 그 토지를 대여하여 그 제3자가 행정관청으로부터 허가·인가를 받아 행하는 사업까지 포함하는 것은 아니다.
다. 법인 스스로 타인에게 토지를 무상으로 대여하여 노외주차장설치허가를 받아 사용케 한 이상 이로 인하여 법인이 위 토지를 자신의 고유목적에 직접 사용하지 못한다고 하여도 구 지방세법시행령(1986.12.31.대통 령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제3호 소정의 정당 사유가 있는때에 해당한다고 볼 수 없다.
살인,살인미수,강도상해,특수절도,절도,특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도,강도강간,강도강제추행,폭력행위등처벌에관한법률위반,공문서변조 (형사, 대법원)
공포일: 1991.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 차형근 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1990.11.22. 선고 90노2771 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들에 대한 변호인들의 상고이유를 본다.
 1.헌법 제12조 제1항에 의하면 형사처벌에 관한 규정이 법률에 위임되어 있을 뿐 그 처벌의 종류를 제한하지 않고 있으며, 현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하여 국가의 형사정책으로 질서유지와 공공복리를 위하여 형법 등에 사형이라는 처벌의 종류를 규정하였다 하여 이것이 헌법에 위반된다고 할 수 없다(당원 1963.3.28. 선고 62도241 판결,1967.9.19. 선고 67도988 판결 등 참조).
 2. 원심이 인용한 제1심 판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인들이 판시 1의 마 기재 범행을 함에 있어 피해자에 대한 살해의 고의가 없었다거나 음주로 인하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정되지 아니한다.
 3.자수는 재량에 의한 형의 감면사유에 불과하고 따라서 자수사실에 대한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하므로 원심이 이 점에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없다.
 4. 피고인들에 대한 소론의 정상을 참작한다 하더라도 이 사건 피고인들의 범행동기, 범행방법의 잔혹성, 다수의 강도 및 강간 피해 이외에 피살자만도 5명에 이른 피해 결과, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건에 관한 여러 사정을 모아볼 때 피고인들에 대한 원심의 양형(각 사형)이 부당하다고 여겨지지 아니한다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주환 김용준

가.헌법 제12조 제1항에 의하면 형사처벌에 관한 규정이 법률에 위임되어 있을 뿐 그 처벌의 종류를 제한하지 않고 있으며, 현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적감정 등을 고려하여 국가의 형사정책으로 질서유지와 공공복리를 위하여 형법 등에 사형이라는 처벌의 종류를 규정하였다 하여 이것이 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
나. 자수는 재량에 의한 형의 감면사유에 불과하여 자수사실에 대한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하므로 원심이 이 점에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없다.