요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 2016. 12. 19. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2016. 11. 1. 전라북도 무주군 이하생략에 있는 벌목주 소외1의 벌목현장(이하 '이 사건 벌목현장'이라 한다)에서 벌목작업을 하던 중 전기톱에 의해 발생한 사고로 좌측 협부 및 비부의 심부 열상을 입었다(이하 '이 사건 사고'라 한다).
나. 원고는 이 사건 사고가 업무상 재해에 해당한다고 주장하며 피고에게 요양급여를 신청하였으나, 피고는 2016. 12. 19. 이 사건 사고가 벌목작업 중 발생한 사고이기는 하지만, ① 원고는 '○○○○○'이라는 팀원들과 함께 벌목주 소외1과 톤당 단가계약을 체결하고 작업을 하였고, ② 기본급이나 고정급 없이 벌목작업 완료 후 벌목주 소외1로부터 약정한 금액을 수령하여 교통비, 식비, 유류비 등 경비를 제외한 나머지를 팀원들이 균등분배하였으며, ③ 비가 많이 와서 미끄럽거나 경사가 심하여 작업을 할 수 없는 등 작업여건이 좋지 않으면 스스로의 판단 하에 작업가능 여부와 근무시간을 결정하였는바, 이러한 사정들을 보면 원고를 포함한 '○○○○○' 팀원들은 근로자가 아닌 공동사업주의 위치에 있는 것으로 보아야 한다는 이유를 들어 원고에 대하여 요양불승인처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
다. 원고는 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2017. 4. 6. 위 청구가 기각되었고, 다시 이에 불복하여 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2017. 8. 24. 재심사청구가 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 벌목주 소외1의 지시를 받아 벌목 작업을 수행하였고, 그 근로의 대가로 임금을 받았으므로 산업재해보상보험법 제5조 제2호의 '근로자'에 해당한다. 따라서 원고가 산업재해보상보험법상의 근로자에 해당하지 않음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
1) 소외1은 처 소외2 명의로 이 사건 벌목현장에서 벌목사업을 하기로 하였다.
2) 소외3는 2016. 9.경에서 10.경 원고를 포함한 벌목공 4~5인(이하 '원고 등'이라 한다)을 대표하여 소외1과 사이에 이 사건 벌목현장에서 약 3개월의 약정기간 동안 벌목작업을 마치고 벌목량 1톤 당 약 13,000원에서 약 14,000원을 지급받기로 하는 구두계약을 체결하였다.
3) 소외1은 소외3에게 아래 사항들이 기재된 '작업지시사항'(갑 제10호증)을 주었고, 소외3는 소외1에게 원고 등의 이름, 연락처를 주었다.

- 작업을 함에 있어 나무의 규격, 상품에 맞게 잘라줄 것
- 깔끔하고 깨끗하게 작업
- 작업 중 비나 눈이 오면 하산할 수 있도록 당부함
- 작업 중 안전유의 또는 안전장구 착용
- 작업 중 음주나 불필요한 행동 자제
- 작업 중 공사기간 엄수(될 수 있으면 지켜줄 것)
- 작업 중 타인의 물건 또는 과수나 전답에 피해가 가지 않도록 조심해주길 당부
- 도로에 진행 또는 통행에 불편을 주어서는 안 된다.
- 전선, 전신주, 전화선, TV선 등에 손상을 주어서는 안 된다.
- 작업 중 산소에 비석이나 기타 석물에 파괴나 손실을 가해서는 안 된다.
- 작업자 모두 작업이 끝날 때까지 안전하게 작업을 끝냈으면 좋겠다.

4) 원고 등은 대개 일출 무렵 이 사건 벌목현장에 도착하였고, 소외1도 매일 작업현장에 나와서 벌목된 나무들의 상태를 확인하였다. 원고 등이 벌목작업에 사용한 기계톱들은 각자의 소유였다. 원고 등은 비가 많이 와서 바닥이 미끄럽거나 경사가 심하여 작업을 할 수 없는 등으로 작업여건이 좋지 않으면 벌목현장에서 철수하였다.
5) 소외1은 벌목작업 중간에 소외3에게 그때까지의 벌목작업량에 따라 약정한 금액을 총액으로 지급하였고, 원고 등은 이를 정산하여 나누어 가졌다. 정산은 ① 지급받은 대금에서 기계톱에 사용된 유류비, 교통비, 식비 등을 비용으로 공제하고, ② 남은 금액을 각자의 작업일수를 합친 전체 작업일수로 나누어 작업일수 당 지급될 금액이 산정되면, ③ 그 금액에 각자의 작업일수를 곱하여 나온 금액을 각자에게 지급하는 방식으로 이루어졌다.
[인정근거] 갑 제2, 3, 4, 9, 10, 11호증의 각 기재, 제1심 증인 소외3, 소외1의 각 증언, 변론 전체의 취지
다. 관련 법리
산업재해보상보험법에서 말하는 근로자란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 등 참조).
라. 판단
아래의 사정들을 위 법리에 비추어보면 원고는 자기의 근로에 대한 대가로 금품을 받을 것을 목적으로 이 사건 벌목현장에서 노무를 제공하였다고 할 것이므로, 원고가 산업재해보상보험법령상의 근로자에 해당하지 않는다고 본 이 사건 처분은 위법하다.
① 소외1은 원고 등이 벌목작업을 개시하기 전에 벌목작업의 범위나 내용을 지정하였고, 위 '작업지시사항'을 통하여 구체적인 작업내용이나 주의사항에 관하여 상세한 지침을 주었다. 소외1이 이 사건 벌목현장에 상주하면서 원고 등에게 밀착하여 구체적, 개별적으로 작업지시를 하지는 않았으나, 이는 이 사건 벌목작업의 특성상 그와 같은 지휘, 감독이 필요하지 않았기 때문이었던 것으로 보인다.
② 소외1은 위 계약 시 벌목장소와 작업기간을 약정함으로써 원고 등의 근무시간과 근무장소를 정하였고, 원고 등은 특별한 사정이 없으면 일출 무렵 정해진 벌목현장으로 가서 벌목작업을 하였고, 작업기간 준수를 위해 노력하였다. 비가 많이 와서 미끄럽거나 경사가 심하여 작업을 할 수 없는 등 작업여건이 좋지 않을 때 작업이 중단되었음은 앞서 인정한 바와 같으나, 이는 소외1이 요청한 '작업지시사항'에 따른 것이었고, 벌목현장에서 발생할 수 있는 산업재해를 방지하기 위한 불가피한 선택이었던 것으로 보인다. 원고 등이 임의로 작업현장에 출퇴근하는 시간을 정했음을 인정할 자료가 없고, 원고 등이 소외3의 차량으로 작업현장에 오고갔고 일당개념으로 정산을 한 점에 비추어도 원고 등은 작업일에 정해진 시간 동안 벌목작업을 한 것으로 보인다.
③ 원고 등이 벌목작업에 사용한 기계톱은 원고 등의 소유였으나, 이는 벌목공의 업무 특성상 개인적으로 관리함이 적절한 물건이고, 근로자인 벌목공의 경우에도 기계톱은 자신의 비용으로 개인적으로 구입하여 사용하고 관리함이 통례로 보이므로, 위의 사정을 원고 등의 근로자성을 부정하는 실질적인 징표라고 볼 수 없다. 원고 등이 임의로 제3자에게 자신의 벌목업무를 대행하도록 한 적도 없다.
④ 벌목작업의 결과물로 인한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험은 원고 등과 무관하다. 원고 등에 대하여 기본급이나 고정급이 정하여지지 않았음은 앞서 인정한 바와 같으나, 원고 등은 벌목작업을 한 일수에 따라 보수를 받음으로써 결국 자신이 투입한 근로시간에 비례하여 대가를 지급받았으므로, 원고 등의 보수의 성격은 근로 자체의 대상적 성격이 강하다.
⑤ 원고 등이 이 사건 벌목현장에서 작업을 하면서 동시에 다른 벌목현장으로 가서 일을 한 적이 없다.
⑥ 소외1은 처 소외2의 명의로 이 사건 벌목사업을 위하여 사업장명 '소외2 벌목업', 벌목현장 소재지 '전북 무주군 이하생략', 사업기간 '2016. 10. 14.부터 2017. 1. 31.까지'인 산재보험에 가입하였다(사업장 관리번호: 생략). 이는 이 사건 벌목사업을 위하여 노무를 제공하는 원고 등이 근로자임을 전제로 산업재해보상보험법과 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 제13조 제6항, 같은 법 시행령 제11조 제1항 제2호 등 '벌목업' 관련규정에 따라 산업재해보상 보험에 가입한 것으로 보인다.
⑦ 원고 등이 공동으로 사업자등록을 하거나 사업소득세를 납부한 적이 없고, 사업주로서 제3자를 상시적으로 고용하여 근로를 제공하도록 한 적도 없다(이 사건 벌목작업 이전에 원고 등과 소외1 사이에 이루어진 다른 벌목작업에서 약정기간 준수가 어려워지자 추가로 벌목공이 투입되어 함께 벌목작업을 하고 해당 부분의 수익을 원고 등과 함께 배분한 적이 있기는 하였으나, 이는 예외적인 경우였던 것으로 보인다).
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 원고의 항소는 이유 있으므로 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2