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정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등) (형사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 4. 25. 선고 2007노674 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 상고이유를 함께 판단한다.
 1.구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법‘이라고 한다) 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하는바(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조),음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점을 고려할 때, 위 법리에 따라 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하고, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가되는 것을 뜻한다고 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 이른바 야설의 내용은 비정상적인 남녀관계를 설정하여 그들 사이의 성행위를 저속하고 천박한 느낌을 주는 의성어·의태어 등을 동원하여 지나치게 노골적·사실적·집중적으로 묘사하거나 등장하는 남녀의 나신을 선정적·자극적으로 묘사하고 있고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 전체적으로 관찰할 때, 오로지 독자의 성적 흥미에만 호소하여 남녀의 신체와 성 정체성, 성행위 등을 성적 쾌락의 대상과 수단에 불과한 것처럼 비하적으로 표현함으로써 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡하고 성적 도의관념에 반하여 사회평균인의 입장에서 불쾌감을 느낄 정도에 이르렀고, 거기에 어떤 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치가 있는 등으로 성적 자극을 감소·완화시키는 요소를 전혀 발견할 수 없으므로, 이는구법 제65조 제1항 제2호에서 규정하는 ‘음란한 문언’에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. ‘음란’이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이어서, 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 일정한 가치판단에 기초하여 정립할 수 있는 규범적인 개념이므로, ‘음란’이라는 개념을 정립하는 것은 물론, 구체적인 표현물의 음란성 여부도 종국적으로는 법원이 이를 판단하여야 하는 것이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2266 판결 등 참조).
 피고인들이 이 사건 이른바 야설의 음란 여부에 대하여 한국간행물윤리위원회의 성인소설 심의기준에 따라 자체적으로 심사를 하고, 에스케이텔레콤 또는 엘지텔레콤의 검수를 받았으며, 이용자들에게 서비스를 제공함에 있어 성인인증절차를 거치도록 함으로써 청소년의 접근을 막기 위한 조치를 취하였다는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그러한 사정으로 인하여 이 사건 이른바 야설의 음란성 여부에 대한 판단이 달라져야 한다거나 피고인들의 행위가 정당화되는 것은 아니라고 할 것이다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 피고인들에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는형사소송법 제383조 제4호의 규정상 원심이 피고인들에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 정한 ‘음란’의 개념 및 형사처벌의 대상이 되는 음란표현물인지 여부를 평가하는 방법
[2] 인터넷에 게재된 이른바 야설이 그 내용 및 표현방법에 비추어 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 음란표현물에 해당한다고 판단하고, 이를 인터넷 서비스한 회사가 특정 통신사를 통한 음란성 유무에 관한 검수절차 및 청소년 접근 방지를 위한 성인인증절차 등의 조치를 취했다 하더라도 위 법률상 음란물유포죄가 성립한다고 한 사례
보험소비자연맹등록거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 보험소비자연맹 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 조정환)
【피고, 피상고인】 재정경제부장관
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 14. 선고 2004누2778 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 구 소비자보호법(2006. 9. 27. 법률 제7988호 ‘소비자기본법’으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제19조 제1항에 의하여, 법 제18조 제1항 제2호 및 제5호의 업무를 하고자 하는 소비자단체가 대통령령이 정하는 바에 따라 재정경제부 또는 지방자치단체에 등록하기 위해서는 법 제19조 제2항에 의하여 그 활동을 하기에 적합한 설비와 인력을 갖추어야 한다. 한편, 법에서 규정하고 있는 소비자단체의 임무와 권한, 각종 혜택 등 제반 규정에 비추어 보면, 법 제18조 제1항 제2호의 업무란 소비자가 사용하거나 이용하는 ‘물품 및 용역’ 전반에 대한 시험·검사 및 거래조건이나 거래방법에 대한 조사·분석을 의미하는 것이지, 물품 또는 용역 중 어느 한 가지에 대한 시험·검사 또는 거래조건이나 거래방법에 대한 조사·분석을 의미하는 것이라 해석할 수는 없다. 
 원심은, 원고가 보험소비자에게 현명한 보험소비활동을 위한 정보를 제공한다는 목적을 표방하고 있는 등 보험상품만을 업무대상으로 하고 있는 소비자단체인 사실, 원고는 회원을 회비를 납부한 정회원과 회비를 납부하지 않은 준회원으로 구별하여 정회원에게만 상세한 보험관련 정보 등의 서비스를 제공하는 방식으로 운영되고 있고, 보험회사 등으로부터 광고료를 받고 인터넷 홈페이지에서 보험회사의 광고를 하고 있으며 손해사정인 또는 인터넷로펌 등 영리를 추구하는 상인들과 연계하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 원고는 소비자의 권익을 옹호 내지 증진하기 위하여 소비자가 조직한 소비자단체라기보다는 서비스 제공의 대가로 회원들로부터 회비를 받는 영리추구단체에 가깝고, ‘물품 및 용역’ 전반에 대한 시험·검사 및 거래조건이나 거래방법에 대한 조사·분석 업무를 하기에 적합한 설비와 인력도 갖추었다고도 할 수 없으므로 원고의 소비자단체등록을 거부한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 
 위 법리에 비추어 볼 때, 피고가 원고에 대하여 소비자단체로서의 등록을 거부한 이 사건 처분이 정당하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 법 제18조 제1항 제2호, 제19조 제2항의 소비자단체의 업무와 등록 요건에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 구 소비자보호법 제18조 제1항 제2호에 정한 ‘업무’의 의미
[2] 소비자단체 등록을 신청한 보험 관련 소비자단체가 구 소비자보호법 제18조 제1항 제2호, 제19조 제2항에 정한 소비자단체의 업무 및 등록 요건을 갖추지 못하여 그 등록을 거부한 처분이 적법하다고 한 사례

[1] 구 소비자보호법(2006. 9. 27. 법률 제7988호 소비자기본법으로 전문 개정되기 전의 것)에서 규정하고 있는 소비자단체의 임무와 권한, 각종 혜택 등에 비추어 보면, 같은 법 제18조 제1항 제2호의 ‘업무’란 소비자가 사용하거나 이용하는 ‘물품 및 용역’ 전반에 대한 시험·검사, 거래조건이나 거래방법에 대한 조사·분석을 의미하는 것이지, 물품이나 용역 중 어느 한 가지에 대한 시험·검사 또는 거래조건이나 거래방법에 대한 조사·분석을 의미하는 것이라 해석할 수는 없다. 
[2] 소비자단체 등록을 신청한 보험 관련 단체가 소비자의 권익을 옹호하거나 증진하기 위하여 조직된 소비자단체라기보다는 서비스 제공의 대가로 회원들로부터 회비를 받는 영리단체에 가깝고, ‘물품 및 용역’ 전반에 대한 시험·검사, 거래조건이나 거래방법에 대한 조사·분석 업무를 하기에 적합한 설비와 인력도 갖추지 못하였다는 이유로, 그 등록을 거부한 처분이 적법하다고 한 사례.
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 경기신용보증재단 (소송대리인 변호사 정계남)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 18. 선고 2007나74951, 80178 판결 
【주 문】
 원심판결의 원고 패소 부분 중 가액배상금 159,304,231원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자 또는 전득자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자 등이 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자 등이 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다51457 판결). 그리고 이와 같은 법리는 여러 명의 채권자들이 제기한 각 사해행위취소 및 원상회복청구의 소가 민사소송법 제141조에 의하여 병합되어 하나의 소송절차에서 심판을 받는 경우라고 하더라도 마찬가지라 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1과 피고 1 사이에 이 사건 아파트에 관하여 2006. 3. 1. 체결한 매매계약은 사해행위에 해당하므로 그 가액인 560,000,000원에서 사해행위 당시 이 사건 아파트에 설정되어 있던 근저당권 중 말소된 근저당권의 피담보채무의 합계 310,981,080원을 공제한 249,018,920원의 한도 내에서 취소되어야 한다고 판단하였다. 또한, 원심의 인정 사실에 의하면, 원고가 소외 1에 대하여 가지는 피보전채권은 이 사건 아파트의 가액을 초과하고 있음을 알 수 있다. 이와 같은 경우 원심으로서는 위 법리에 따라 이 사건 아파트의 수익자인 피고 1, 피고 2에게 위 매매계약의 취소에 따른 원상회복의무로서 반환되어야 할 가액의 전액인 249,018,920원을 원고에 대하여 각자 지급할 것을 명하였어야 할 것이다. 
 그럼에도 원심은 수인의 채권자가 수익자 등에게 사해행위의 취소 및 원상회복을 청구하고 채권자들의 총채권액이 수익자 등이 배상할 가액을 초과하는 경우에는 수익자 등으로 하여금 배상할 가액을 채권자들의 채무자에 대한 각 채권액의 비율에 따라 안분하여 지급하도록 함이 상당하다는 이유로, 가액배상금액을 소외 2에 대한 제1심 공동원고 신용보증기금의 채권액과 원고의 채권액의 비율로 안분하여 원고에 대하여 89,714,689원만의 지급을 명하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 사해행위취소의 경우 수익자가 반환하여야 할 가액의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 이 사건 매매계약 중 249,018,920원의 한도를 초과한 부분에 관한 사해행위취소와 가액배상청구 부분에 관하여는 상고이유서에 따로 상고이유의 기재가 없다.
 3. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 가액배상금 159,304,231원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있으므로 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자 또는 전득자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자 등이 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자 등이 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다. 이와 같은 법리는 여러 명의 채권자들이 제기한 각 사해행위취소 및 원상회복청구의 소가 민사소송법 제141조에 의하여 병합되어 하나의 소송절차에서 심판을 받는 경우에도 마찬가지이다.
부양료에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【청구인, 피재항고인 겸 재항고인】 청구인 
【상대방, 재항고인 겸 피재항고인】 상대방 
【원심결정】 서울가법 2005. 5. 26. 자 2005브3 결정 
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 각 재항고이유(제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서는 각 재항고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
 1. 청구인의 재항고이유 제1점과 상대방의 재항고이유 제2점에 대하여
 원심결정이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 제반 사정을 참작하여 상대방이 청구인에게 그 판시와 같은 액수의 부양료를 지급해야 한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 재항고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반, 심리미진, 변론주의 위반, 부양료 지급책임 및 부양료 액수 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 청구인의 재항고이유 제2점에 대하여
 민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다고 할 것이다{대법원 1991. 10. 8. 선고 90므781, 798 판결, 대법원 1991. 11. 26. 선고 91므375(본소), 91므382(반소) 판결 등 참조}.
 원심결정이유에 의하면, 원심은, 청구인이 부양의무자인 상대방에게 이 사건 심판청구를 하기 전까지 별도로 부양청구를 하지는 않았다고 사실인정을 한 다음, 이 사건 심판청구서 부본이 상대방에게 송달된 다음날부터의 부양료만을 지급할 것을 상대방에게 명하였음을 알 수 있는바, 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 재항고이유의 주장부분은 받아들일 수 없고, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 청구인의 이 사건 심판청구 이전의 기간에 해당하는 부양료를 상대방에게 부담시켜야 할 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상, 원심의 위와 같은 판단을 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 부양료 지급의무의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 3. 청구인의 재항고이유 제3점 및 제4점과 상대방의 재항고이유 제1점에 대하여 
 원심결정이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 청구인과 상대방의 별거는 주로 상대방의 책임 있는 사유로 촉발되었다고 봄이 상당하고, 달리 상대방의 동거요구에도 불구하고 청구인이 정당한 이유 없이 동거를 거부하고 있다고 볼 자료가 없다고 판단하였는바, 거기에 상대방의 재항고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그리고 원심이 위와 같이 판단한 이상, 원심의 이 부분 판단이 상대방이 주장하지 아니한 사항을 판단한 것이라고 하더라도 이는 재판결과에 영향이 없다. 또한, 청구인과 상대방 사이에서 있었던 종전 혼인무효 등 청구사건의 경과에 관한 사실은 원심결정에 영향을 미친 바 없으므로, 그 사실인정을 다투는 주장은 적법한 재항고이유가 될 수 없다. 재항고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 
 4. 결 론
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생하는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·상법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 강병섭외 1인
【원심판결】 광주고법 2006. 9. 28. 선고 2006노228 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조는같은 법 제2조 제1호 소정의 금융기관의 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 관계로 그 임·직원의 직무관련 수재(제5조)나 그들에 대한 증재(제6조) 이외에도, 그 직무에 개입하여 금품을 수수하는 행위를 금지함으로써 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 함에 입법 취지가 있고,여기에서 말하는 ‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함된다. 그리고 금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 볼 때, 원심이, 그 채택 증거에 의하여 인정한 사실관계에 터 잡아, 피고인들이 잔액증명서의 발급 업무에 개입하고 건설업체 등이 이를 의뢰하게 된 동기, 피고인들이 잔액증명서를 발급받기까지의 일련의 과정 및 이에 관여한 정도, 피고인들이 이를 통하여 얻은 실질적인 이익의 규모 등을 종합해 보면, 피고인들과 건설업체 등 사이에서 위 수수료가 수수된 궁극적이고 주된 목적은 잔액증명서를 발급받는 것으로서, 피고인들이 법인 명의의 통장에 일시적으로 자금을 입금한 것은 그 수단 내지 과정의 일부에 불과하다고 할 것이므로, 위 수수료는 적어도 잔액증명서의 발급에 관하여 건설업체 등과 새마을금고의 임직원 사이를 중개한다는 명목으로 수수된 것으로 보는 것이 상당하고, 단순히 피고인들이 잔액증명서의 발급에 필요한 거래실적의 작출만을 위하여 자금대납의 편의를 제공한 대가로 수수된 것으로 보기는 어렵다는 이유로, 피고인들의 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 범행 중 새마을금고로부터의 잔액증명서 발급 알선에 관하여 금품을 수수한 행위를 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의를 위반한 위법이 없다.
 한편,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 알선행위는 장래의 것이라도 무방하며 장래의 알선행위에 대한 것이라도 그에 관하여 금품 기타 이익을 수수·요구 또는 약속하면 바로 위 알선수재의 죄가 성립하고, 실제로 나아가 알선행위를 하였는지 여부는 죄의 성립에 아무런 영향이 없으며(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3899 판결 등 참조),금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 금품을 받았다면 그 금융기관이나 임직원이 특정되지 않았다 하더라도특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에 해당한다(대법원 1988. 11. 22. 선고 87도2353 판결 등 참조).
 원심이피고인 1,2,5,6,7,9 내지 13의 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 범행 중 위 피고인들이 서울 소재 금융기관으로부터 잔액증명서 발급을 알선해 주겠다며 금품을 수수한 행위를 유죄로 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 규정하는 ‘알선’의 의미 및 그 판단 기준
[2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄의 성립요건 및 알선행위의 상대방인 금융기관의 임·직원이 특정되어야 하는지 여부(소극)
양도소득세경정청구거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 30. 선고 2006누25652 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제99조의3 제1항은 거주자가 주택건설사업자로부터 취득한 신축주택(제1호)과 자기가 건설한 신축주택(제2호)을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다고 규정하였다가 2002. 12. 11. 법률 제6762호(이하 ‘신법’이라 한다)로 개정하면서 그 양도소득세 감면대상을 ‘전국소비자물가상승률 및 전국주택매매가격상승률을 감안하여 부동산가격이 급등하거나 급등할 우려가 있는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역 외의 지역에 소재하는 신축주택’으로 제한하고, 그 위임에 따라구 조세특례제한법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17829호로 개정된 것) 제99조의3 제1항은 “법 제99조의3 제1항 본문에서 대통령령이 정하는 지역이라 함은 서울특별시 등을 말한다”고 규정하고 있으며,구 조세특례제한법(2005. 12. 31. 법률 제7839호로 개정되기 전의 것) 제99조의3 제2항(이하 ‘1세대 1주택 예외규정’이라 한다)은 “소득세법 제89조 제3호의 규정을 적용함에 있어서제1항의 규정을 적용받는 신축주택은 이를 당해 거주자의 소유주택으로 보지 아니 한다”고 규정하고 있다. 한편, 신법의 시행과 관련하여신법 부칙 제1조,제2조 제2항은 ‘양도소득세에 관한 개정규정은 이 법 시행일인 2003. 1. 1. 이후 최초로 양도하는 분부터 적용’하고,그 제29조 제1항은 “이 법 시행 전에종전의 제99조의3 제1항의 규정에 의하여 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부하였거나 자기가 건설한 신축주택으로서 사용승인 또는 사용검사(임시사용승인을 포함한다)를 받은 신축주택을 이 법 시행 후 양도하는 경우 양도소득세의 감면 및 양도소득세과세대상소득금액의 계산에 관하여는제99조의3 제1항의 개정규정에 불구하고, 종전의 규정을 적용한다”고 각 규정하고 있다.
양도소득세는 양도행위를 과세요건으로 하고 양도차익을 과세대상으로 하므로 양도자산이 과세요건 및 감면요건에 해당하는지 여부는 양도시기를 기준으로 판단하여야 하는 점(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판결 등 참조)과개정법 부칙에서 종전의 규정을 소급적으로 적용한다는 명백한 규정을 두지 아니한 이상 관련 경과규정인 부칙의 해석에 있어 그 범위를 함부로 확장해석 할 것은 아닌 점(대법원 1995. 8. 22. 선고 95누825 판결 등 참조) 및위 각 규정의 내용 등에 비추어 볼 때,신법 부칙 제29조 제1항이구법 제99조의3 제1항 소정의 양도소득세 감면대상인 신축주택이 아닌 다른 주택을 신법 시행 이후 양도하는 경우까지 포함하는 것으로 보기는 어렵다.
 같은 취지에서 원심이, 원심 판시 이 사건 신축주택이구법 제99조의3 제1항 소정의 신축주택에 해당한다 하더라도 이 사건 신축주택이 아닌 원고 소유의 다른 주택인 원심 판시 이 사건 양도주택을 신법 시행 이후 양도한 이 사건에 있어서는구법 제99조의3 제1항을 적용할 수 없어 서울특별시에 소재한 이 사건 신축주택은 1세대 1주택 예외규정 소정의 보유주택 수에서 제외되는 신축주택에 해당하지 않아 이 사건 양도가 양도소득세 비과세대상이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세 감면 및 신법 부칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

구 조세특례제한법 부칙(2002. 12. 11.) 제29조 제1항이구 조세특례제한법 제99조의3 제1항에 정한 양도소득세 감면대상인 신축주택이 아닌 다른 주택을 위 법의 시행 후 양도하는 경우까지 포함하는지 여부(소극)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한국공인중개사협회(소송대리인 변호사 석경회)
【원심판결】 서울고법 2008. 2. 14. 선고 2006나89291 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.원고 1의 상고에 대하여
 가. 상고이유 제1점에 대하여
피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나(대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 참조)이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조),중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.
 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후,원고 1에게도 그 판시와 같은 과실이 있고 그 과실이 손해발생의 한 원인이 되었다는 이유로소외 1 주식회사의 손해배상책임을 50%로 제한한 다음,소외 2가 피해자인원고 1의 부주의를 이용하여 매매대금을 편취한 것이므로,원고 1의 부주의를 이유로 과실상계를 할 수 없다는 취지의원고 1의 주장에 대하여는,원고 1이 불법행위자 본인인소외 2가 아니라 그를 중개보조원으로 고용한소외 1 주식회사가 중개업자로서 손해배상책임을 부담함을 전제로 이 사건 손해배상청구를 하고 있음을 이유로 이를 배척하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자에게 손해의 발생이나 확대에 관하여 과실이 있는 경우에는 배상책임의 범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 할 것이나, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2002. 1. 18. 선고 2001다62251, 62268 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율판단이 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2.원고 2의 상고에 대하여
구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1항에 정한 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후,소외 2는 원심 판시 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 직접 거래의 당사자로서 위 토지를원고 2에게 매도하였고, 비록 매매계약서 공인중개사란에소외 1 주식회사의 상호 등이 새겨진 도장이 날인되었다고 하더라도,원고 2에 대한 관계에 있어서소외 2는 중개인이 아닌 매도인에 불과하다는 이유로,소외 2가 위 토지에 관한 매매계약을 중개하였음을 전제로 하는원고 2의 이 사건 청구를 배척하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나구 부동산중개업법 제19조 제2항의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
국민연금법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 전주지법 2006. 9. 8. 선고 2006노745 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 국민연금법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다) 제104조 제2항 제1호에서 말하는 정당한 사유에는 천재·지변·화재·전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 연금보험료 납부의무자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론 연금보험료 납부의무자 또는 그 동거가족의 질병, 납부의무자의 파산, 납부의무자의 재산에 대한 경매개시 등 납부의무자의 경제적 사정으로 사실상 연금보험료 납부가 곤란한 사유도 포함된다. 한편, 정당한 사유의 유무를 판단할 때에는 위 처벌 조항의 입법 취지를 충분히 고려하면서 연금보험료 미납의 경위, 미납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이나, 연금보험료 미납행위가 위 조항의 구성요건을 충족한다는 점, 즉 연금보험료 미납에 정당한 사유가 없다는 사실은 결국 검사가 입증하여야 한다. 
 원심의 표현에 다소 미흡한 면은 있지만 이 사건 연금보험료 미납에 정당한 사유가 존재하지 않는다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 결과적으로 정당하고, 원심판결에 구 국민연금법 제104조 제2항 제1호에서 말하는 정당한 사유의 해석 적용에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인들의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다. 
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 구 국민연금법 제104조 제2항 제1호에서 말하는 ‘정당한 사유’에 납부의무자의 경제적 사정으로 사실상 연금보험료 납부가 곤란한 사유도 포함되는지 여부(적극) 
[2] 구 국민연금법 제104조 제2항 제1호에서 말하는 ‘정당한 사유’의 판단 방법 및 증명책임

[1] 구 국민연금법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항 제1호에서 말하는 정당한 사유에는 천재·지변·화재·전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 연금보험료 납부의무자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론 연금보험료 납부의무자 또는 그 동거가족의 질병, 납부의무자의 파산, 납부의무자의 재산에 대한 경매개시 등 납부의무자의 경제적 사정으로 사실상 연금보험료 납부가 곤란한 사유도 포함된다. 
[2] 구 국민연금법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것) 제104조 제2항 제1호에서 말하는 정당한 사유의 유무를 판단할 때에는 위 처벌 조항의 입법 취지를 충분히 고려하면서 연금보험료 미납의 경위, 미납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 하고, 연금보험료 미납행위가 위 조항의 구성요건을 충족한다는 점, 즉 연금보험료 미납에 정당한 사유가 없다는 사실은 검사가 증명하여야 한다.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 강석원
【원심판결】 의정부지법 2008. 2. 14. 선고 2007노570 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 채권자의 채권이 금전채권이 아니라 토지 소유자로서 그 지상 건물의 소유자에 대하여 가지는 건물철거 및 토지인도청구권인 경우라면 채무자인 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다는 것만으로는 직접적으로 토지 소유자의 건물철거 및 토지인도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고 할 수 없으므로 건물 소유자에게 강제집행면탈죄가 성립한다고 할 수 없고, 이는 건물 소유자가 토지 임차인으로서 임대인인 토지 소유자에 대하여 민법 제643조 소정의 건물매수청구권을 행사함으로써 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 건물에 관한 매매관계가 성립되어 토지 소유자가 건물 소유자에 대하여 건물에 관한 소유권이전등기 및 명도청구권을 가지게 된 이후에 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 4 명의의 근저당권설정등기로 인한 피고인 2, 피고인 4의 강제집행면탈의 점에 대하여는, 토지 소유자인 공소외 1이 그 지상의 이 사건 건물 소유자인 피고인 2를 상대로 소송을 통하여 이 사건 건물의 철거 및 토지인도를 구하고 있는 도중에 피고인 2가 이 사건 건물에 관하여 피고인 4 명의로 근저당권설정등기를 경료해 주었다고 하더라도 이와 같은 행위는 공소외 1의 건물철거 및 토지인도청구권의 집행에 아무런 장애가 되지 않는다는 이유로, 피고인 3 명의의 근저당권이전등기로 인한 피고인 2, 피고인 1, 피고인 3의 강제집행면탈의 점에 대하여는, 공소외 1이 화해조서에 기하여 피고인 2에 대하여 가지고 있는 채권은 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권으로서 피고인 2, 피고인 1, 피고인 3이 이미 변제로 인하여 소멸한 이 사건 건물에 관한 공소외 2 명의의 근저당권설정등기가 존재하고 있는 것처럼 가장하기 위하여 피고인 3 명의로 위 근저당권이전의 부기등기를 경료하였다고 하더라도 이 또한 공소외 1의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권을 집행하는 데에 아무런 장애가 되지 않는다는 이유로 각 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있기는 하나, 원심의 위와 같은 판단은 결론에 있어서 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 강제집행면탈죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

토지 소유자가 그 지상 건물 소유자에 대하여 건물철거 및 토지인도청구권을 갖는 경우, 허위채무로 위 건물에 근저당권설정등기를 경료한 건물 소유자의 행위가 강제집행면탈죄를 구성하는지 여부(소극) 및 임차인인 건물 소유자의 건물매수청구권 행사로 임대인인 토지 소유자가 건물에 대한 소유권이전등기 및 명도청구권을 갖게 된 경우도 마찬가지인지 여부(적극)

채권자의 채권이 금전채권이 아니라 토지 소유자로서 그 지상 건물의 소유자에 대하여 가지는 건물철거 및 토지인도청구권인 경우라면, 채무자인 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다는 것만으로는 직접적으로 토지 소유자의 건물철거 및 토지인도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고 할 수 없으므로 건물 소유자에게 강제집행면탈죄가 성립한다고 할 수 없고, 이는 건물 소유자가 토지 임차인으로서 임대인인 토지 소유자에 대하여 민법 제643조의 건물매수청구권을 행사함으로써 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 건물에 관한 매매관계가 성립하여 토지 소유자가 건물 소유자에 대하여 건물에 관한 소유권이전등기 및 명도청구권을 가지게 된 후에 건물 소유자가 제3자에게 허위의 금전채무를 부담하면서 이를 피담보채무로 하여 건물에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 경우에도 마찬가지이다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 창원 담당변호사 백경석)
【피고, 피상고인】 남해군 (소송대리인 변호사 조지현)
【원심판결】 부산고법 2007. 12. 27. 선고 2007나14643 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 자기신체사고 자동차보험은 인보험의 일종인 상해보험으로서 상법 제729조 단서에 의하여 보험자는 당사자 사이에 다른 약정이 있는 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 그 권리를 대위하여 행사할 수 있는바(대법원 2001. 9. 7. 선고 2000다21833 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다18752, 18769 판결 등 참조), 상법 제729조의 취지가 피보험자의 권리를 보호하기 위하여 인보험에서의 보험자대위를 일반적으로 금지하면서 상해보험에 있어서 별도의 약정이 있는 경우에만 예외적으로 이를 허용하는 것인 이상, 이러한 약정의 존재 및 그 적용 범위는 보험약관이 정한 바에 따라 이를 엄격히 해석하여야 하는 것이 원칙이라 할 것이므로, 보험자는 특별한 사정이 없는 한 보험약관이 예정하지 아니하는 피보험자의 손해배상청구권을 대위할 수는 없다. 
 원심이 채용한 증거에 의하면, 원고와 피보험자인 소외 1 사이에 체결한 이 사건 자동차종합보험의 약관에서 자기신체사고의 지급보험금은 보험계약에서 정한 자기신체사고 보상액에서 자동차보험 대인배상 Ⅰ 및 대인배상 Ⅱ에 의하여 보상받을 수 있는 금액을 공제한 금액으로 정하고 있을 뿐 이 사건 원고가 구하는 피고의 영조물 설치·관리의 하자로 인한 손해배상액의 공제는 포함하고 있지 아니함이 명백하므로, 원심이 위 법리에 의하여 보험자인 원고가 피보험자인 소외 1의 피고에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 없다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자기신체사고의 보험자대위에 관한 약관조항의 효력에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
 불법행위로 인한 손해배상사건에 있어서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다(대법원 1991. 7. 23. 선고 89다카1275 판결, 대법원 1995. 1. 20. 선고 94다38731 판결 참조).
 원심은 그 채용증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 어항관리청인 피고에게는 사고방지를 위한 야광표시 경보등이나 표지판 설치, 차량 진입통제, 선착장이 끝나는 곳임을 알리는 차량 방지턱이나 시선유도장치 등의 안전시설물 설치 등의 주의의무를 게을리한 과실이 있고, 한편 이 사건 자동차의 운전자인 소외 1에게는 차량 운행 중 서행 및 안전운전 등의 주의의무를 게을리 한 과실이 있으며, 소외 1의 이러한 과실도 이 사건 사고로 인한 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다고 하면서 이 사건 사고의 발생 경위, 사고의 결과 등 제반 사정에 비추어 소외 1과 피고의 책임부담비율은 7:3으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공동불법행위자 사이의 과실책임비율산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 차량의 운행자가 아무런 대가를 받지 아니하고 동승자의 편의와 이익을 위하여 동승을 허락하고, 동승자도 그 자신의 편의와 이익을 위하여 그 제공을 받은 경우, 운행의 목적, 동승자와 운행자의 인적 관계, 그가 차에 동승한 경위, 특히 동승을 요구한 목적과 적극성 등 제반 사정에 비추어 가해자에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 매우 불합리한 것으로 인정되는 경우에는 그 배상액을 감경할 수 있고(대법원 1995. 10. 12. 선고 93다31078 판결, 대법원 1997. 11. 14. 선고 97다35344 판결 등 참조), 위와 같이 동승자에 대한 배상액을 감경하는 경우 그 사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 형평의 원칙상 현저하게 불합리하지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다. 
 원심이 그 채용증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음, 소외 2의 동승 경위, 소외 1과 소외 2의 관계 등에 비추어 소외 1과 피고에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것은 신의칙이나 공평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보아 소외 1과 피고의 소외 2에 대한 책임을 감경하여 그 책임비율을 90%로 제한한 것은 위 법리에 따른 정당한 판단으로 수긍이 가고, 거기에 호의동승자의 책임비율산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

자기신체사고 자동차보험은 인보험의 일종인 상해보험으로서 상법 제729조 단서에 의하여 보험자는 당사자 사이에 다른 약정이 있는 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 그 권리를 대위하여 행사할 수 있는바, 상법 제729조의 취지가 피보험자의 권리를 보호하기 위하여 인보험에서의 보험자대위를 일반적으로 금지하면서 상해보험에 있어서 별도의 약정이 있는 경우에만 예외적으로 이를 허용하는 것인 이상, 이러한 약정의 존재 및 그 적용 범위는 보험약관이 정한 바에 따라 이를 엄격히 해석하여야 하는 것이 원칙이므로, 보험자는 특별한 사정이 없는 한 보험약관이 예정하지 아니하는 피보험자의 손해배상청구권을 대위할 수 없다.
압류처분등무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 이글상사 (소송대리인 변호사 이원규외 2인)
【피고, 피상고인】 천안세무서장외 1인
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 29. 선고 2007누20258 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 사건을 서울행정법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 항고소송인 행정처분에 관한 무효확인소송을 제기하려면행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있어야 하는바, 그 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니하지만, 한편 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다(대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결 참조).
 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 피고 천안세무서장은 2002. 1. 24. 주식회사 삼정(이하 ‘삼정’이라 한다)의 국세 체납을 이유로 이 사건 토지들에 관하여 등기된 삼정 소유 명의의 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 압류한 다음(이하 ‘이 사건 압류처분’이라 한다) 같은 달 26일 압류등기를 마쳤다.
 나. 피고 천안세무서장은 2003. 10. 15. 피고 한국자산관리공사에게 이 사건 지분에 관한 공매를 의뢰하였고, 이에 피고 한국자산관리공사는 이 사건 지분에 관한 공매를 진행하여 2005. 1. 5.소외인을 매수자로 하는 매각결정을 하였다(이하 ‘이 사건 매각처분’이라 한다).
 다. 이 사건 지분의 최고가매수인으로 결정된소외인은 2005. 3. 4. 매각대금을 납부하고, 2005. 5. 3. 소유권이전등기를 경료받았으며, 피고 한국자산관리공사는 2005. 5. 3. 공매를 이유로 촉탁으로 피고 천안세무서장의 압류등기를 말소하였다.
 3. 원심은 이 사건 압류처분 및 매각처분의 당연무효 확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 매각처분의 취소를 구하는 원고의 청구에 대하여, 이 사건 매각처분에 의하여 매각대금이 완납되고 매수인에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기까지 경료된 이상, 원고로서는 직접 민사소송으로 매각처분에 의하여 충당된 세액에 대하여 국가를 상대로 부당이득 반환을 구하거나소외인을 상대로 매각처분에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 분쟁해결에 있어 직접적이고도 유효·적절한 방법이고, 이는 공매절차에 하자가 있다 하더라도 마찬가지라는 이유로, 원고는 이 사건 압류처분 및 매각처분에 대하여 무효확인을 구하거나, 이 사건 매각처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 판단하여, 원고의 피고들에 대한 소를 모두 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 4. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고로서는 부당이득반환청구의 소나 소유권이전등기말소청구의 소로써 직접 원고가 주장하는 위법상태의 제거를 구할 수 있는지 여부에 관계없이, 이 사건 압류처분 및 매각처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 가지고 있어행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’을 가지는 자에 해당하고, 따라서 이 사건 압류처분 및 매각처분에 대하여 무효확인을 구할 수 있으며, 나아가 이 사건 매각처분이 위법하지만 당연 무효는 아닌 경우에 대비하여 그 취소를 구할 수도 있으므로, 이 사건 소는 모두 적법하다.
 그럼에도 불구하고, 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 5. 그러므로행정소송법 제8조,민사소송법 제437조,제425조,제417조,제418조에 의하여 원심판결을 파기하여 제1심판결을 취소하고, 다시 사건의 본안에 대하여 심리하게 하기 위하여 사건을 제1심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

국세청이 국세체납을 이유로 토지를 압류한 후 공매처분한 경우, 그 소유권자는 국가 또는 매수인을 상대로 부당이득반환청구의 소나 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 직접 위법상태를 제거할 수 있는지 여부에 관계없이 압류처분 및 매각처분에 대한 무효확인을 구할 수 있다고 한 사례
개인택시운송사업면허제외처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 동해시장
【제1심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2007. 11. 22. 선고 2006구합737 판결
【변론종결】 2008. 5. 22.
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 청구취지 : 피고가 2006. 6. 23. 원고에 대하여 한 개인택시운송사업면허 제외처분을 취소한다. 
 항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 제2항 기재와 같이 추가로 판단하는 이외에는 제1심 판결 이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
 2. 피고는, 피고가 2003년에도 이 사건에서 쟁점이 되고 있는 이 사건 규정 제4조 제2항에 따라 원고에 대하여 개인택시운송사업면허 제외처분을 하였고, 이에 대하여 원고가 위 처분의 취소소송(춘천지방법원 2003구합443,서울고등법원 2003누15289,대법원 2004두7856)을 제기했으나 원고 패소판결이 선고되어 확정되었으므로, 이 사건 소송은 종전 소송의 기판력에 저촉된다고 주장한다.
 그러나 종전 처분과 이 사건 처분은 그 처분의 날짜가 달라서 별개의 처분이므로 종전 소송과 이 사건 소송의 소송물은 다르다. 따라서 이 사건 소송이 종전 소송의 기판력에 저촉되지 않으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나아가 피고는, 제1심이 “일부 차종의 운전경력자들의 개인택시 운송사업 면허 취득이 원천적으로 봉쇄되는 불합리가 있을 경우, 차종별로 발급받을 수 있는 운송면허의 대수를 제한하거나 할당하는 방법 등으로 이를 보완할 수 있음에도 피고가 그와 같은 시정조치를 취하였다고 볼 만한 자료도 없는 점”을 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용의 사유로 들고 있는데, 차종별로 발급받을 수 있는 개인택시운송면허의 수를 할당하는 제도를 시행하고 있는 다른 지방자치단체의 사업용자동차 운전경력자에 대한 개인택시운송면허 할당비율은 5%이고, 동해시의 택시 총량제 시행계획에 따르면 새로 공급되는 개인택시운송면허의 수는 2005년에 10대, 2006년에 4대, 2007년에 3대, 2008년에 3대, 2009년에 3대이어서, 위와 같은 5% 할당비율을 적용하더라도 사업용자동차 운전경력자에게는 1대도 할당되지 않게 되므로, 동해시의 지역실정을 고려하면 위와 같은 할당 제도를 시행할 수 없음에도 불구하고 제1심이 위와 같은 사유를 들어 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용했다고 판단한 것은 잘못이라고 주장한다.
 그러나 이 사건 규정 제4조 제2항에 의하면, 사업용자동차 운전경력자는 아무리 장기간 무사고운전을 해도 이 사건 규정 [별표] 제1순위 가.항에 해당하는 택시 운전경력자보다 후순위가 되는 불합리가 발생하는데, 이러한 불합리를 해소하는 방법은 차종별로 발급받을 수 있는 개인택시운송면허의 수를 할당하는 방법 외에도 사업용자동차의 운전경력을 일정한 비율에 따라 택시 운전경력으로 환산하는 방법도 있다. 이러한 사정과 앞서 인용한 제1심이 들고 있는 사유를 종합해 보면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용했다고 충분히 인정할 수 있고, 동해시의 지역실정을 고려할 때 차종별로 발급받을 수 있는 개인택시운송면허의 수를 할당하는 제도를 시행할 수 없다고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
 3. 따라서 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이성보(재판장) 반정우 조건주
위약금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울남부지법 2008. 1. 24. 선고 2007나8377 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
계약의 해제와 같은 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때 효력이 생기는 것이고(민법 제111조 제1항), 여기서 도달이라 함은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 경우를 가리키는 것으로서, 상대방이 통지를 현실적으로 수령하거나 통지의 내용을 알 것까지는 필요로 하지 않는 것이므로(대법원 1983. 8. 23. 선고 82다카439 판결 등 참조),상대방이 정당한 사유 없이 통지의 수령을 거절한 경우에는 상대방이 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 때에 의사표시의 효력이 생기는 것으로 보아야 한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게 그 판시와 같이 이 사건 매매계약을 이행할 것과 이행하지 아니할 경우에는 이 사건 매매계약을 해제하겠다는 내용이 담긴 내용증명우편을 보내어 원고에게 도착하였으나 원고가 그 우편물의 수취를 거절하고 매매계약을 이행하지 아니한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 매매계약은 원고의 잔금지급 거절을 원인으로 한 피고의 계약해제 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙과 관련하여 법령을 위반하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
법원이 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 배당요구의 종기를 연기할 수 있는지 여부 (민사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
특별항고를 기각한다.
【이유】

특별항고이유를 판단한다.
민사집행법 제84조 제6항은 법원이 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 배당요구의 종기를 연기할 수 있다고 규정하고 있는바, 사업주 소유 부동산에 대한 임의경매절차에서 집행법원이 배당요구의 종기를 결정하였는데, 근로복지공단이 임금채권보장법의 규정에 따라 근로자에게 체당금을 지급하고 이를 대위 행사하는 과정에서 위 종기를 준수하지 못하여 그 연기를 구하여 온 경우에, 집행법원은 근로복지공단이 위 종기를 준수하지 못한 데에 귀책사유가 있는지 여부, 위 종기를 준수하지 못한 기간의 크기, 채권자 등 이해관계인이나 경매절차에 미치는 영향 등을 고려하여 특별히 필요하다고 인정하는 경우에 한하여 배당요구의 종기를 연기할 수 있다.
따라서 위와 같은 사유로 근로복지공단의 배당요구종기 연기 신청을 인용하거나 기각하는 집행법원의 결정은 위 조항에 따른 재량에 의한 것으로서, 이러한 결정에 헌법상 재산권 또는 인간다운 생활을 할 권리의 침해 등 헌법위반이 있다고 보기 어려워 특별항고사유가 존재하지 않는다(대법원 2007. 11. 29.자 2007그62 결정, 2005. 7. 12.자 2005마477 결정 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건 경매에서 집행법원은 배당요구종기를 2007. 8. 16.로 결정하였는데, 근로복지공단은 위 종기 이후에 근로자들로부터 체당금 지급청구를 받아 책임질 수 없는 사유로 위 종기를 준수하지 못하였음을 이유로 집행법원에 배당요구종기의 연기신청을 하였고 집행법원이 이를 받아들여 2007. 9. 20.로 배당요구종기를 연기하는 결정을 하였으며, 이 연기 결정에 대하여 특별항고인이 집행에 관한 이의신청을 하였음을 알 수 있다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 배당요구종기를 준수하지 못한 데에 근로복지공단의 귀책사유가 없고, 종기를 준수하지 못한 기간이 1개월 정도에 불과하여 경매절차를 불안정하게 하지 않는다고 판단하여 특별항고인의 이의신청을 기각하고 집행법원의 조치를 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 판단에 특별항고이유로 주장하는 바와 같은 재산권이나 평등권 침해 등의 헌법위반이 없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

근로복지공단의 배당요구종기 연기 신청을 인용하거나 기각하는 집행법원의 결정은 위 조항에 따른 재량에 의한 것으로서, 이러한 결정에 헌법상 재산권 또는 인간다운 생활을 할 권리의 침해 등 헌법위반이 있다고 보기 어려워 특별항고사유가 존재하지 않는다.
사기·절도·혼인빙자간음 (형사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박준용외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 3. 6. 선고 2007노4045 판결 
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고인이 제출한 공소사실에 대한 이의신청 및 정정신청서 및 국선변호인이 제출한 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
 1. 각 사기죄 및 혼인빙자간음죄에 대하여 
 가. 피해자 공소외 1에 대한 제1심판결 별지 범죄일람표 (5) 3, 4항, 같은 범죄일람표 (6) 2, 3, 4항, 같은 범죄일람표 (8) 7, 8, 9항 기재 각 사기의 점에 관하여 
 기록에 의하면, 위 각 사기의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 공소외 1의 수사기관 및 법정에서의 각 진술이 있으나, 피고인이 위 각 범행을 부인하고 있고, 동종의 다른 사기범행들과는 달리 위 피해자의 진술에 부합하는 금융자료가 보이지 아니하여, 위 피해자가 그 범행 일시 등에 관하여 착오로 잘못 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보이므로, 원심으로서는 위 각 사기의 점에 관한 금융자료를 조사하여 위 피해자의 진술의 진위를 심리하여야 할 필요가 있다고 보인다. 
 그런데도, 원심은 위 피해자의 진술만으로 위 각 사기의 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 나. 나머지 각 사기죄 및 혼인빙자간음죄에 관하여 
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인의 나머지 각 사기죄 및 각 혼인빙자간음죄를 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.
 한편, 혼인빙자간음죄를 처벌하는 형법 제304조는 성적자기결정권에 대한 필요최소한의 제한으로서 그 본질적인 부분을 침해하지 아니하므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니하고, 따라서 위 규정으로 인하여 사생활의 비밀과 자유가 침해된다고 볼 수 없다. 한편, 위 규정은 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권을 보호하려는 정당한 목적이 있고 남성을 자의적으로 차별하여 처벌하는 것이라고 단정하기도 어려우며 차별의 기준이 그 목적의 실현을 위하여 실질적인 관계가 있고 차별의 정도도 적정한 것으로 보여지므로 평등원칙에 위배된다고 볼 수도 없다{헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 결정 참조}. 따라서 형법 제304조가 헌법에 위반된다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 
 2. 절도죄에 대하여
 가. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은, 2005. 10. 6. 인천 연수구 (주소 생략) 소재 우리은행에서, 피해자 공소외 2 몰래 가져간 피해자의 국민카드를 그곳 현금지급기에 넣어 피해자의 국민은행 통장에 입금되어 있는 500만 원을 피고인 명의의 우리은행 통장으로 이체시켜 인출하는 방법으로 가져가 이를 절취하였다’는 것인바, 원심은 이를 유죄로 인정하였다. 
 나. 절도죄에 있어서의 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도2963 판결 등 참조), 절취한 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어 절도죄를 구성하나(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 등 참조), 위 공소사실 기재 행위 중 피고인이 공소외 2의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 피고인이 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없으므로, 이 또한 절취행위에 해당하지 아니하는바, 결국 위 공소사실 기재 행위는 절도죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다. 
 그런데도 원심은 이 부분 절도의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 절도죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 3. 결 론 
 그러므로 원심판결 중 위 각 사기의 점 및 절도의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

절취한 타인의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에서 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없어 절취행위에 해당하지 않으므로 절도죄를 구성하지 않는다.
건축불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 안양시 만안구청장 (소송대리인 변호사 이원구)
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 21. 선고 2005누21684 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2005. 9. 8. 대통령령 제19037호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 [별표 1] 제3항 (다)목에 의하면, ‘(가)의 규정에 불구하고, 기존의 주택이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되거나 재해로 인하여 거주할 수 없게 된 경우에는 당해 주택의 소유자는 철거일 또는 재해를 입게 된 날 당시의 자기소유 토지로서 건설교통부령이 정하는 입지기준에 적합한 곳에 주택을 신축할 수 있다.’고 규정하고 있는바,이는 법령상 일정한 요건을 갖춘 자에게 개발제한구역 내에서의 이축을 허용함으로써 생활근거를 계속 마련해 주고자 하는 데에 그 취지가 있는 것이지 기존주택 철거의 대가로 일정한 재산상 이익을 부여하고자 하는 것은 아니며(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8600 판결 참조), 또 기존 주택이 법령에 저촉되는 위법한 건축물인데도 공익사업의 시행이나 재해라는 우연한 사정으로 인해 철거되었다 하여 그러한 이유만으로 개발제한구역 내에서의 이축을 허용하는 것은 개발제한구역제도의 목적이나 이축신청권을 부여한 입법 취지에도 어긋나고 공평의 관념에도 부합하지 않는 점, 위 규정의 문언 및 그 체계상 위 규정에서 말하는 ‘기존의 주택’이란 같은 항 (가)목에서 규정하고 있는 ‘개발제한구역 지정 당시부터 이미 있던 주택(제24조의 규정에 의한 개발제한구역건축물관리대장에 등재된 주택)’을 의미하는 것이라 할 것인데, 관련 규정상 그와 같은 주택이 있는 토지에는 개발제한구역 내임에도 일정한 규모 이하의 주택뿐만 아니라 근린생활시설의 신축까지도 허용되고 있는 점{[별표 1] 제3항 (가)목 및 제4항} 등을 종합적으로 고려해 보면, 위 (다)목 규정에서 말하는 ‘기존의 주택’이란 관계 법령에 저촉되지 않는 적법한 건축물임을 요건으로 한다고 봄이 상당하다.
 원심이 이와 같은 취지에서, 이 사건 주택은 개발제한구역 지정 당시부터 이미 있던 주택이기는 하지만 법령상 요구되는 건축허가를 받지 않은 채 지어진 무허가 건축물이어서 관계 법령에 저촉되는 위법한 건축물이므로, 위 (다)목에서 규정한 ‘기존의 주택’에 해당하지 않는다고 하여, 같은 이유로 원고들의 건축허가신청을 불허한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 개발제한구역 내에서의 이축의 허용요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제3항 (다)목에 규정한 ‘기존 주택’이 관계 법령에 저촉되지 않는 적법한 건축물을 의미하는지 여부(적극)
업무상횡령(인정된죄명:사전자기록등변작및변작사전자기록등행사) (형사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2008. 1. 11. 선고 2007노2302 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 사무처리를 그르치게 할 목적과 관련한 법리오해의 점
 가. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 부산 서구 ○○○동 소재 ○○○1동 새마을금고의 부장으로서 위 금고의 예금 및 입·출금 업무를 총괄하는 자인바, 2006. 8. 3. 위 금고 사무실에서 같은 달 2. 위 금고 상조복지회로부터 위 금고의 전 이사장인 공소외인에게 지급된 상조금 2,323,400원이 위 금고의 공소외인 명의 예금계좌로 입금되자 위 금고가 공소외인에 대해 가지고 있던 대출금 및 손해배상 채권의 실현을 담보하기 위해 그 정을 모르는 위 금고 여직원으로 하여금 그곳에 설치된 컴퓨터를 이용하여 위 예금 관련 컴퓨터 프로그램에 접속하여 공소외인 명의의 예금계좌 출금 화면에 위 계좌 비밀번호를 임의로 입력한 후 위 2,323,400원을 위 예금계좌로부터 위 금고의 가수금계정으로 계좌이체하는 내용을 입력하게 하여 사무처리를 그르치게 할 목적으로 권한 없이 공소외인 명의의 위 금고 예금계좌 전자기록을 변작하고, 위와 같이 변작된 위 예금계좌 전자기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다는 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 사전자기록등변작 및 변작사전자기록등행사죄로 처벌하였다.
 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 형법 제232조의2는 "사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있는데, 여기에서 전자기록은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로 "사무처리를 그르치게 할 목적"이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도294 등 참조).
 그런데 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 위 금고의 내부규정이나 여신거래기본약관이 효율적인 채권관리를 위해 필요한 경우에는 채무자의 예금을 그 채무자에 대한 채권과 상계하거나 상계에 앞서 일시적인 지급정지조치를 취할 수 있도록 규정하고 있음에 비추어, 채무자의 계좌에 입금된 돈을 그에 대한 채권확보를 위해 필요한 경우 채무자의 동의 없이 일시 위 금고의 가수금계좌로 이체할 수 있다 할 것이고, 피고인은 위 금고의 예금 및 입·출금 업무를 총괄하는 지위에 있는 사람으로서 위 규정에 의거 위 공소외인에 대한 기존의 채권확보를 위해 이사장의 결재를 받는 등 내부적인 절차를 밟아 그의 예금계좌에 있는 돈을 위 금고의 가수금계좌로 이체한 것임을 알 수 있으므로, 피고인의 행위는 위 금고의 업무에 부합하는 것으로서 그 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었다고 볼 수는 없고, 위 계좌이체 과정에 공소외인의 비밀번호를 사용한 잘못이 있다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 
 그럼에도 원심은 피고인이 위 예금을 계좌이체한 행위에 사무처리를 그르치게 할 목적이 있다고 전제하고 이를 위 법조에 해당하는 것으로 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 사전자기록등변작죄에 있어 사무처리를 그르치게 할 목적에 대한 법리를 오해한 것으로서 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 
 따라서 이 부분 상고이유는 이유 있어 나머지 상고이유로까지 나아가 살필 필요 없이 원심판결은 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다.
 2. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 사전자기록위작·변작죄에서 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’의 의미
[2] 새마을금고 직원이 위 금고의 전 이사장에 대한 채권확보를 위해 금고의 예금 관련 컴퓨터 프로그램에 전 이사장 명의의 예금계좌 비밀번호를 동의 없이 입력하여 위 예금계좌에 입금된 상조금을 위 금고의 가수금계정으로 이체한 사안에서, 사전자기록위작·변작죄의 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’을 인정할 수 없다고 한 사례

[1] 형법 제232조의2에 정한 전자기록은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, ‘사무처리를 그르치게 할 목적’이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다.
[2] 새마을금고의 예금 및 입·출금 업무를 총괄하는 직원이 전 이사장 명의 예금계좌로 상조금이 입금되자 전 이사장에 대한 금고의 채권확보를 위해 내부 결재를 받아 금고의 예금 관련 컴퓨터 프로그램에 접속하여 전 이사장 명의 예금계좌의 비밀번호를 동의 없이 입력한 후 위 금원을 위 금고의 가수금계정으로 이체한 사안에서, 위 금고의 내부규정이나 여신거래기본약관의 규정에 비추어 이는 위 금고의 업무에 부합하는 행위로서 피해자의 비밀번호를 임의로 사용한 잘못이 있다고 하더라도 사전자기록위작·변작죄의 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’을 인정할 수 없다고 한 사례.
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 인천지방법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 전계광
【변 호 인】 법무법인 명문 담당변호사 이대우
【원심판결】 인천지방법원 부천지원 2008. 3. 28. 선고 2008고단234 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 원심판결 선고 전의 구금일수 31일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인에게 200시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 원심의 형량(징역 8월)이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 살피건대, 피고인이 필로폰을 투약하여 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 다시 이 사건 필로폰 매매의 알선 범행을 저지른 점을 고려하면 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하나, 위 범행 이후 오랜 기간 동안 별다른 범행전력이 없었던 점, 피고인이 이 사건으로 구속된 후 마약사범의 검거를 위하여 수사기관에 적극 협조한 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 범행동기 및 경위, 범행 전·후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면 원심의 형은 무겁다고 판단되므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다.
 따라서,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조(징역형 선택)
마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제3호,제4조 제1항,제2조 제4호 나목
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위에서 본 정상참작)
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2

판사 홍경호(재판장) 윤정인 이호산
농업협동조합법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2008. 3. 28. 선고 2008노109 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 양형부당만을 항소이유로 내세웠다가 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없으나, 상고법원은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호 내지 제3호의 사유가 있는 경우에는 형사소송법 제384조에 의하여 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 이러한 점을 주장하는 상고이유는 직권발동을 촉구하는 의미는 있다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3596 판결 참조). 
 2. 원심은 "피고인은 2007. 6. 14. 실시된 신탄진농협협동조합의 조합장 선거의 후보자로 등록하였다가 출마를 포기한 사람으로서, 지역농협 임원선거의 후보자는 임원의 임기만료일 전 180일부터 해당 선거일까지 조합원 등에 대하여 금전·물품 그 밖의 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 할 수 없음에도, 2007. 6. 초순경 대전 대덕구 (주소 생략)에 있는 피고인의 주거지에서 ‘현 조합장의 억대 연봉 어떻게 생각하십니까???, 매년 5,000만 원을 조합원의 복지기금으로 내놓겠습니다’라는 내용이 기재된 선거공보물과 ‘현 조합장의 억대 연봉???, 매년 5,000만 원을 조합원의 복지기금으로 내놓겠습니다’라는 내용이 기재된 소형인쇄물을 작성한 후, 2007. 6. 9.경 대전 대덕구 선거관리위원회를 통하여 신탄진농협협동조합 조합원 1,096명에게 위 선거공보물과 소형인쇄물을 발송하여 기부행위의 의사표시를 하였다"는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 피고인이 선거공보물과 소형인쇄물에 기재한 위 문구들의 전체적인 문맥과 사회통념에 비추어 보면, 그 내용은 조합장이 개인적으로 받은 월급을 조합원들에게 나누어 주는 방법으로 금품이나 재산상 이익을 제공하겠다는 것이라기보다는, 자신이 조합장에 당선되면 조합장 월급의 삭감 등의 방법으로 복지기금을 조성하여 이를 조합원들의 복지를 위하여 사용하겠다는 취지로서 향후 신탄진농협협동조합의 복지기금 운영에 관한 자신의 계획을 밝힌 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인이 위 선거공보물과 소형인쇄물을 작성·발송한 것이 구 농업협동조합법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제50조의2 제1항에서 금하고 있는 금품이나 재산상 이익제공의 의사표시를 한 것에 해당된다고 할 수 없다. 
 그런데 이와 달리 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 기부행위의 의사표시에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

조합장 선거의 후보자로 등록한 사람이 조합원들에게 "현 조합장의 억대 연봉???", "매년 5,000만 원을 조합원의 복지기금으로 내놓겠습니다"라는 내용으로 선거공보물과 소형인쇄물을 작성·발송한 행위가, 구 농업협동조합법 제50조의2 제1항에서 금하고 있는 금품이나 재산상 이익제공의 의사표시를 한 것에 해당하지 않는다고 한 사례
인지세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 케이티(소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 전오영외 1인)
【피고, 상고인】 성남세무서장
【원심판결】 서울고법 2006. 10. 13. 선고 2005누22342 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】구 인지세법(2004. 12. 31. 법률 제7320호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조 제1항은 국내에서 재산에 관한 권리 등의 창설·이전 또는 변경에 관한 계약서 기타 이를 증명하는 문서를 작성하는 자는 당해 문서를 작성할 때에 당해 문서에 대한 인지세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있고,같은 법 제3조 제1항 제10호는 인지세를 납부하여야 할 과세문서의 하나로서 ‘상품권’을 규정하고 있다.
 그런데 구 인지세법이나 그 시행령 등에 상품권의 개념에 관한 아무런 규정이 없는 반면, 구 상품권법(1994. 1. 5. 법률 제4700호로 개정되기 전의 것)은 상품권이라 함은 ‘발행인이 물품을 인도하거나 용역을 제공할 것을 약속하는 일람출급의 무기명 유가증권’이라고 규정(제1조의2 제1항)하였다가 1994. 1. 5. 법률 제4700호로 개정된 구 상품권법에서는 ‘일정한 금액이나 물품 또는 용역의 수량이 기재(전자 또는 자기적 방법에 의한 기록을 포함)된 무기명증표로서 그 소지자가 증표에 기재된 내용에 따라 발행자 또는 발행자가 지정하는 자로부터 물품 등을 제공받을 수 있는 유가증권’을 말하는 것으로 개정(제2조 제1호)되었으나 1999. 2. 5. 법률 제5749호로 위 구 상품권법이 폐지된 점, 그 후구 여신전문금융업법 시행규칙(2002. 11. 1. 재정경제부령 제283호로 개정된 것) 제2조와구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2007. 7. 18. 대통령령 제20177호로 개정된 것) 제32조의2는 상품권의 개념을 구 상품권법과 거의 동일하게 규정하고 있으나 ‘일정한 금액이나 물품 또는 수량이 전자 또는 전기적 방법으로 기록된 증표’를 포함하고 있지 아니한 점, 한편 구 여신전문금융업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호로 제정된 것)의 규제대상인 신용카드업자가 ‘미리 받은 대금에 상당하는 금액을 전자 또는 자기적 방법에 의하여 기록’하여 발행한 ‘선불카드’는 구 인지세법 소정의 과세문서인 상품권에 해당하지 않는 점(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두14663 판결 등 참조), 이와 같이 관계 법령에서 상품권의 개념에 ‘전자 또는 전기적 방법으로 기록된 증표’를 포함할 것인지 여부는 그 입법 목적 등에 따라 각기 달리 규정하고 있는데다가 사적 거래관계에 있어서도 상품권의 개념은 다양하게 사용되고 있는 점 등을 고려할 때,구 인지세법에서 상품권의 개념에 관하여 아무런 정의규정을 두고 있지 아니한 이상같은 법 제3조 제1항 제10호의 과세문서인 ‘상품권’에 ‘일정한 금액이나 물품 또는 용역의 수량이 전자 또는 전기적 방법으로 기록된 증표’를 포함하는 것으로 해석하는 것은 엄격해석의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 발행한 월드패스카드(이하 ‘이 사건 카드’라 한다)가 여신전문금융업법의 규제대상인 선불카드(예컨대 기프트카드)와 그 기능이나 용도가 유사한 점, 이 사건 카드의 구입자는 사용가능금액을 카드만으로는 알 수 없고 카드를 반복하여 사용할 수 있으며 사용가능금액을 재충전할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 카드는 선불카드로서 인지세 과세문서인 ‘상품권’에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 관련 규정과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나 그 결론은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 인지세 과세문서인 상품권의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1]구 인지세법 제3조 제1항 제10호의 과세문서인 ‘상품권’에 ‘일정한 금액이나 물품 또는 용역의 수량이 전자 또는 전기적 방법으로 기록된 증표’가 포함되는지 여부(소극)
[2] 선불카드와 유사한 ‘월드패스카드’가구 인지세법 제3조 제1항 제10호의 과세문서인 ‘상품권’에 해당하지 아니한다고 한 사례
건축허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시동대문구청장
【원심판결】 서울고법 2007. 7. 16. 선고 2006누29517 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고(행정소송법 제20조 제1항 본문), 그 제소기간은 불변기간이며(같은 조 제3항), 다만 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 이를 준수할 수 없었던 경우에는같은 법 제8조에 의하여 준용되는민사소송법 제173조 제1항에 의하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태된 제소행위를 추완할 수 있다고 할 것이며, 여기서 당사자가 책임질 수 없는 사유란 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고, 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 말한다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두6916 판결 등 참조). 한편,행정심판법 제18조 제6항에 의하면 행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에는같은 조 제3항의 기간, 즉 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 심판청구를 할 수 있다고 규정되어 있지만, 이러한 규정은 행정심판 제기에 관하여 적용되는 규정이지, 행정소송의 제기에도 당연히 유추적용되는 규정이라고 할 수는 없다.
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고는 적어도 2006. 2.경에는 이 사건 처분을 고지받았다고 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 기산하여행정소송법 제20조 제1항에 정한 90일이 경과한 날이 역수상 분명한 2006. 7. 5. 제기되었으므로, 이 사건 소는 제소기간이 도과하여 제기된 것이어서 부적법하다고 판단하였고,나아가 피고가 이 사건 처분시에 행정심판의 제기절차 등을 고지하지 않은 것이구 행정절차법 제26조에 위반된다고 하더라도, 같은 법에 그 위반의 효과에 관하여 규정하고 있지 아니하고, 행정소송법은행정심판법 제18조 제6항과는 달리 제소기간의 불고지로 인한 효과에 관한 규정을 두고 있지 아니한 점에 비추어 보면, 그 위반의 효과로써 원고가 이 사건 처분이 있은 날부터 1년 이내에 행정소송을 제기할 수 있게 된다고 볼 수 없다는 이유로, ‘이 사건 처분이 있은 날부터 1년 이내에 제기된 이 사건 소가행정소송법 제20조 제2항에 따라 적법하다’는 취지의 원고 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 관계 규정에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 직권으로 기록을 살펴보아도 원고가 이 사건 취소소송을 제기하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고,행정소송법 제20조 제1항 본문에 정한 제소기간을 준수할 수 없었던 소송행위 추완 사유가 있다고 인정할 만한 사정을 찾아볼 수 없다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이구 행정절차법 제26조 및행정소송법 제20조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1]행정소송법 제8조 제2항에 의하여 제소행위의 추완에 준용되는민사소송법 제173조 제1항에서 말하는 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’의 의미
[2]행정심판법 제18조 제6항이 행정소송의 제기에도 당연히 유추적용되는지 여부(소극)
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 1. 25. 선고 2006누14522 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제20조 소정의 근로소득이라 함은 그 금원의 지급이 근로의 대가가 될 때는 물론이고 어느 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루면서 지급되는 것이라면 이에 포함된다고 할 것이고(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003두4089 판결 등 참조),한편구 소득세법 제21조 제1항 제18호 소정의 기타소득인 ‘전속계약금’은 전속계약을 체결하고 그 대가로 받는 일시적·우발적 소득을 의미한다 할 것인바, 소득의 명칭이 ‘전속계약금’으로 되어 있다고 하더라도 그 소득이 근로소득에 해당하는지 기타소득에 해당하는지 여부는 당사자 사이에 맺은 계약의 형식·명칭 및 외관에 구애될 것이 아니라 그 실질에 따라 평가한 다음, 그 계약의 한쪽 당사자인 당해 납세자의 직업활동의 내용, 그 활동 기간, 횟수, 태양, 상대방 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.
 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이 사건 계약금은 이 사건 고용계약과는 별개로 화장품 판매에 있어서 탁월한 능력과 노하우를 가진 원고들이 근로와 무관하게 10년간 소외 회사와 경쟁하는 것을 방지하기 위하여 원고들이 위 기간 동안 올릴 수 있는 수익에 대한 보상의 의미로 지급한 일시적·우발적 소득이라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리와 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 소득세법상의 근로소득 및 기타소득에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환
배당금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 삼풍 담당변호사 김구일외 5인)
【피고, 피상고인】 중소기업중앙회
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 18. 선고 2006나71474 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있으므로(민법 제407조), 채권자취소권의 행사로 채무자에게 회복된 재산에 대하여 취소채권자가 우선변제권을 가지는 것이 아니라 다른 채권자도 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액을 변제받을 수 있는 것이지만, 이는 채권의 공동담보로 회복된 채무자의 책임재산으로부터 민사집행법 등의 법률상 절차를 거쳐 다른 채권자도 안분액을 지급받을 수 있다는 것을 의미하는 것일 뿐, 다른 채권자가 이러한 법률상 절차를 거치지 아니하고 취소채권자를 상대로 하여 안분액의 지급을 직접 구할 수 있는 권리를 취득한다거나 취소채권자가 인도받은 재산 또는 가액배상금의 분배의무를 부담한다고 볼 수는 없는 것이다. 가액배상금을 수령한 취소채권자가 이러한 분배의무를 부담하지 아니함으로 인하여 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과를 초래하는 경우가 생기더라도, 이러한 불공평은 채무자에 대한 파산절차 등 도산절차를 통하여 시정하거나 가액배상금의 분배절차에 관한 별도의 법률 규정을 마련하여 개선하는 것은 별론으로 하고, 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상으로는 불가피한 것이다. 
 위 법리에 비추어 보면, 원심이 가액배상금을 수령한 취소채권자인 피고에게 다른 채권자들에 대한 가액배상금의 분배의무가 없다고 판단하여, 다른 채권자 겸 수익자인 원고의 채권 안분액 지급 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 채권자취소권에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있으므로(민법 제407조), 채권자취소권의 행사로 채무자에게 회복된 재산에 대하여 취소채권자가 우선변제권을 가지는 것이 아니라 다른 채권자도 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액을 변제받을 수 있는 것이지만, 이는 채권의 공동담보로 회복된 채무자의 책임재산으로부터 민사집행법 등의 법률상 절차를 거쳐 다른 채권자도 안분액을 지급받을 수 있다는 것을 의미하는 것일 뿐, 다른 채권자가 이러한 법률상 절차를 거치지 아니하고 취소채권자를 상대로 하여 안분액의 지급을 직접 구할 수 있는 권리를 취득한다거나, 취소채권자에게 인도받은 재산 또는 가액배상금에 대한 분배의무가 인정된다고 볼 수는 없다. 가액배상금을 수령한 취소채권자가 이러한 분배의무를 부담하지 아니함으로 인하여 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과를 초래하는 경우가 생기더라도, 이러한 불공평은 채무자에 대한 파산절차 등 도산절차를 통하여 시정하거나 가액배상금의 분배절차에 관한 별도의 법률 규정을 마련하여 개선하는 것은 별론으로 하고, 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상으로는 불가피하다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 안양세무서장
【원심판결】 서울고법 2006. 7. 6. 선고 2005누20469 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부가가치세법과 같은 법 시행령의 관계 규정에 의하면, 부가가치세의 부과대상이 되는 재화의 공급이라 함은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 말하고, 그 납세의무자는 영리목적의 유무에 불구하고, 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자이므로 사업자가 계약상 또는 법률상 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 경우에는, 부가가치세를 면제하거나 부과하지 아니한다는 특별한 규정이 없는 한 모두 부가가치세의 과세대상인 거래가 되고, 임대사업용 건물을 양도함으로써 그에 의하여 비로소 부동산임대사업을 폐지하게 된 것이라면 이는 사업자가 사업폐지의 목적으로 재화를 공급한 경우에 해당하는 것이고, 그와 같이 사업자가 법률상, 계약상의 원인에 의하여 재화를 공급하는 이상, 그 재화공급의 목적이 사업의 유지·확장을 위한 것이든 사업의 청산·정리를 위한 것이든, 부가가치세법상의 과세대상이 되며(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누6221 판결,대법원 1992. 10. 13. 선고 92누8323 판결,대법원 1993. 5. 25. 선고 93누4137 판결 등 참조),사업자가 주된 사업으로서 계속적으로 반복하여 하는 재화 등의 공급이 아니고 주된 사업과 관련하여 우발적 또는 일시적으로 하는 재화 등의 공급이라 하더라도 과세대상이 된다고 할 것이다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95누12132 판결 참조).
 원심은 원고가 부동산임대업을 영위하던 사업자로서 자신의 부동산임대업에 제공되던 이 사건 부동산을 양도한 것은 재화를 공급한 것이므로 그 목적이 사업폐지를 위한 것이라 하더라도 부가가치세법상의 부가가치세 과세대상이라고 판단하였는바, 이는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재화의 공급에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 변호사 정광모)
【원심결정】 대구지법 2006. 7. 12.자 2006라87 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 근로기준법이2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되어 같은 법 제49조 제1항,부칙 제1조에 의하여 단계적으로 주 40시간 근무가 법제화되었고, 그 후국가공무원법 제67조의 위임에 의한국가공무원복무규정 제9조 제1항이 2005. 6. 30. 대통령령 제18892호로 개정되어 2005. 7. 1.부터 공무원(교원 제외)은 주 40시간 근무하고 매주 토요일에 휴무함을 원칙으로 하게 되었고,법원공무원규칙 제77조 제3항과 이에 근거한법원공무원 주 40시간 근무제 운영지침(2005. 6. 24. 대법원행정예규 제588호)에 따라 법관 및 법원공무원 역시 2005. 7. 1.부터 매주 토요일에 휴무하는 토요휴무제를 시행하게 되었다.
그런데민사소송법 제170조에 의하여 민사소송절차에서 기간의 계산에 적용되는구 민법(2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정되기 전의 것) 제161조는 “기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다”고 규정하였고,관공서의 공휴일에 관한 규정 제2조 각 호는 ‘공휴일’에 관하여 규정하면서같은 조 제11호에서 “기타 정부에서 수시 지정하는 날”까지를 규정하고 있으나, 휴무토요일은위 제11호를 포함하여 위 각 호에 정한 어느 경우에도 해당되지 않는다고 할 것이므로, 휴무토요일은구 민법 제161조에서 규정하는 공휴일에는 포함되지 않는다고 할 것이다.
한편,2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 현행 민법 제161조는 “기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다”고 규정함으로써 기간의 말일이 토요일인 경우에는 기간은 월요일에 만료한다고 정하고 있으나, 위와 같이개정된 민법 부칙 제1조는 ‘제161조의 개정규정은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다’고 규정하면서,부칙 제2조에서는 “이 법은 종전의 규정에 따라 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고,부칙 제3조 제1항에서는 “이 법 시행 당시 법원에 계속 중인 사건에 관하여는 이 법(제837조의 개정규정을 제외한다)을 적용하지 아니한다”고 규정하고 있으므로, 위와 같이개정된 민법 제161조의 규정 시행일 전까지 기간의 말일의 계산에 관하여는개정되기 전의 구 민법 제161조가 적용되어야 할 것이다.
 이러한 관계법령의 규정과 기록에 의하면, 이 사건 제1심법원의 화해권고결정에 대한 재항고인의 이의제기기간 만료일에 해당하는 2006. 5. 6.이 토요일이라 하더라도 위 기간의 말일의 계산에 있어구 민법 제161조의 규정이 적용되어야하고 그 해석상 토요일이 공휴일에 포함된다고 볼 수 없어, 재항고인이 2006. 5. 8.에 이르러 비로소 위 화해권고결정에 대한 이의신청서를 제출한 이상, 위 이의신청은 그 제기기간의 도과로 인하여 신청권이 소멸된 뒤의 것으로서 부적법하다 할 것이다.
 원심결정에는 그 이유설시에 다소 부적절한 부분이 있으나 재항고인의 이의신청을 부적법하다고 보아 이를 각하한 제1심결정에 대한 즉시항고를 기각한 결론은 정당하다.
 원심결정에는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1]구 민법 제161조에서 정하는 공휴일에 휴무 토요일이 포함되는지 여부(소극)
[2]개정된 민법 제161조의 규정 시행일 전까지의 기간 말일계산에 적용하여야 할 법률(=구 민법 제161조)