성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간등) (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2012.06.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김지연(기소), 김선문(공판)
【변 호 인】 법무법인 새시대 담당 변호사 김봉학
【주 문】
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다.
 피고인에 대한 공개정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개한다.
 피고인에 대한 고지정보를 5년간 고지한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2011. 3. 초순경 ‘마비노기’ 게임사이트에서 지능지수 51의 지적장애인인 피해자 공소외 1(여, 24세)과 채팅을 통해 알게 되었고, 2011. 3. 7.경부터 피해자와 지속적으로 통화를 하면서 피해자가 묻는 말에 대답을 잘 하지 않고, 그래서 피고인이 “씨발년”이라고 여러 차례 욕설을 하고 화를 내도 다시 연락을 해오며, 영상 통화시 알몸을 보여 달라는 요구에도 쉽게 응하는 등 피해자가 지적으로 문제가 있다는 사실을 인식하고 피해자를 만나 간음하기로 마음먹었다.
 피고인은 2011. 3. 27. 13:00경 대전 서구 (이하 주소 생략)에 있는 피해자의 집에서 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하고, 같은 날 22:00경 같은 장소에서 재차 피해자에게 성관계를 요구하여 피해자가 아빠한테 혼날까봐 싫다고 하자 “씨발년아”라고 욕설을 하여 피해자가 위축되자 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다.
【증거의 요지】 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1의 진술 기재
 1. 증인 공소외 1의 법정진술
 1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서
 1. 공소외 1, 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서
 1. 고소장
 1. 진료확인서, 각 심리검사보고서, 아동 피해자 조사보고서, 장애진단서, 장애등급결정서, 장애인 증명서
 1. 통화내역서, 문자메세지 내용
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조, 형법 제297조
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2011. 3. 27. 22:00경 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간 등)죄에 정한 형에 경합범 가중]
 1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
 1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항
 1. 공개명령 
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호
 1. 고지명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조 제1항 제1호
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지
 피고인 및 변호인은, ① 피고인은 피해자에게 지적 장애가 있다는 사실을 몰랐는바, 피고인이 정신적인 장애로 항거불능의 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다고 볼 수 없으므로, 피고인에게 장애인에 대한 준강간의 죄책을 물을 수는 없고, ② 피고인은 이 사건 범행 당시 신경정신과적 병증으로 인하여 심신미약의 상태에 있었다는 취지로 주장한다.
 2. 판단
 가. 장애인에 대한 준강간죄 불성립 주장에 대한 판단
 (1) 인정사실
 앞서 본 증거들 및 피고인이 제출한 휴대폰 문자메세지의 각 기재, 피해자의 법정 진술 모습을 종합하여 보면, 다음 사실이 인정된다. 
 (가) 피해자는 지능지수가 51점(언어성 지능 44점, 동작성 지능 71점, 잠재 지능 72점 내외)에 불과한 지적장애인으로, ‘싸우다, 김치, 단풍’과 같은 일상생활에서 쉽게 접할 수 있는 기본적인 단어의 의미조차도 습득하지 못하고 있고, 언어적 이해력과 표현력이 부족하여 알고 있는 내용도 조리 있게 설명하지 못하며, 숫자에 대한 개념이 없어 간단한 사칙연산도 하지 못하고, 언어적 개념 형성 능력도 심각하게 지체되어 있을 뿐 아니라 기민한 판단과 의사 결정을 하는 정보처리 능력이 매우 부족하여 학습과 일상생활 적응에 심한 곤란이 있으며, 관습적인 수준의 규칙·규범에 대한 습득 및 문제해결 능력 역시 심각한 정도로 지체되어 있어 익숙하지 않은 사회적 상황에 처하면 쉽게 긴장하고 주변 사람들의 눈치를 살피거나 충동적이고 미숙한 행동을 보일 소지가 많고, 확실하고 잘 구조화된 상황에서는 편안함을 느끼나 복잡한 문제에 대하여는 지나치게 단순화하여 문제 해결을 시도하며, 미묘한 문제에 대하여 둔감하기 때문에 다양한 상황 하에서 다른 사람의 요구나 기대만을 고려한 채 부적절한 행동을 선택할 가능성이 있고, 감정 인식 및 표현 능력이 부족하기 때문에 정서적 교환이 필요한 상황에 직면할 경우 불편함을 느끼며 자신의 감정이나 표현 방식에 대한 확신 없이 자신의 감정을 말로 표현하지 못하고, 어린 시절 또래와의 어울림 부족 및 또래들로부터 거절당한 경험으로 인해 만성적인 자존감 저하 현상을 나타내고 있으며, 그로 인해 새로운 관계 형성에도 어려움을 겪을 가능성이 높은 상태에 있고, 2000. 8. 29. 심리검사 결과 14세 4개월의 나이임에도 6세 10개월 정도의 학업성취 수준에 머물러 있다는 소견을 받았으며, 이 사건 발생 이전까지 장애 판정을 받지 않았다가 이 사건 이후 지적장애 3급 판정을 받았다. 
 (나) 피해자는 특별전형으로 대학 미술학과에 입학하였으나, 대학생활을 하는 동안에도 말투가 어눌하고 질문에 잘 대답하지 않거나 다른 내용의 대답을 하여 친구들이나 선·후배와 잘 어울리지 못하였고, 그림을 그리기 싫어하면서도 선배가 시키면 억지로 그림을 그리기도 하는 등 다른 사람들의 눈치를 살피면서 다른 사람들이 싫어하는 것 같으면 상대방이 원하는 바에 맞춰 행동하고, 다른 사람들에게 피해가 갈까봐 매우 조심하였으며, 마치 애정 결핍 상태에 있는 것처럼 자신의 휴대폰에 남녀를 불문하고 사람들의 전화번호를 저장한 후 끊임없이 그 사람들에게 전화를 하곤 하기도 하였다. 
 (다) 피해자는 제2회 공판기일에서 증인으로 출석하여 ‘이 사건 당시까지 성경험은 없었지만, ‘성관계’가 무엇인지 알고 있고 어머니로부터 성교육을 받아 왔다‘고 진술한 바 있으나, 경찰에서는 ‘성’이 무엇인지 배운 적 없다고 진술하고, 성행위를 ‘성인’이라고 지칭하면서 “피고인이 고추 넣어서 흔들리고 했어요”라고 묘사하였으며, 자신의 성기를 ‘밑’이라고밖에 표현하지 못하였고, 검찰에서는 이 사건 이후 병원에 가 ‘성관계’가 무엇인지 알게 되었다고 진술하였다. 
 (라) 또한 피해자는 제7회 공판기일에 증인으로 출석하여 진술할 당시, 질문자의 간단한 질문의 취지나 말의 의미를 제대로 이해하지 못한 채 묻는 말에 수동적으로만 짧게 대답하는 모습을 보이면서, 자신이 대학에서 이수한 학점 수나 졸업논문 작성 내지 졸업작품 제출에 대한 질문에 제대로 대답하지 못하고, 대학 과목 중 가장 좋아하는 과목에 대해서는 ‘그림, 물고기 패턴’이라고 대답하였으며, 피고인과 함께 했던 마비노기 게임에 관해서도 제대로 설명하지도 못한 바 있다. 
 (마) 한편, 피해자는 2011. 3. 초순경 인터넷 엠엠오알피지(MMORPG, Massive Multiplayer Online Role Playing Game) 게임인 마비노기 게임을 하면서 피고인과 알게 되어, 2011. 3. 6.부터 2011. 3. 28.까지 피고인과 사이에 1,000통이 넘는 휴대폰 문자메세지와 수십 통의 음성 및 영상 통화를 주고받았는데, 음성 통화를 하면서 피고인의 질문에 대답을 하지 않거나 영상 통화를 하면서 자신의 얼굴만 비춰주면서 대화를 하지 않는 경우가 많았고, 이에 피고인이 피해자에게 ‘씨발년’ 등의 욕설을 함에도 계속하여 먼저 피고인에게 전화를 하였으나 그때에도 아무런 말도 하지 않는 경우가 많았다. 
 (바) 피고인과 피해자는 처음에는 게임이나 일상에 관한 이야기를 나누었으나 점점 피고인의 주도 하에 성적인 대화를 나누는 횟수가 많아지게 되었고, 피해자는 피고인이 영상통화를 하던 중 옷을 벗은 모습을 보여주면서 피해자에게 ‘가슴과 성기를 보여달라’ 등 요구를 하자 곧바로 피고인에게 자신의 가슴과 성기를 보여주었으며, 이후 수시로 피고인과 영상통화를 하면서 피고인의 ‘몸을 만져달라’는 등 요구에 따라 피고인에게 자신의 알몸을 보여주고 피고인에게 ‘기분이 좋냐?’고 묻기도 하였는데, 피고인과 피해자가 나눈 대화 중 문자메세지를 통하여 나눈 대화의 주요 내용은 다음과 같다(다만, 피고인과 피해자가 나눈 문자메세지 내용이 모두 증거로 제출되지는 아니하였다). 
 (다음 대화의 주요 내용 생략)
 (사) 피고인은 2011. 3. 27. 12:10경 대전역에 도착하여 그곳에 나와 있던 피해자와 함께 피해자의 자취집으로 간 뒤, 같은 날 13:00경 피해자에게 성관계를 요구하면서 피해자에게 옷을 벗을 것을 요구했으나 피해자가 가만히 있자 피해자의 옷을 모두 벗긴 다음 피해자와 성관계를 가졌고, 피해자가 외출하고 돌아온 후 같은 날 22:00경 다시 피해자에게 옷을 벗을 것을 요구하여 피해자가 옷을 벗자 피해자와 성관계를 가졌으며, 당시 피해자에게 ‘씨발년아’라고 욕설을 하기도 하였다.
 (2) 판단
 (가) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다”라고 규정하고 있는바, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결 참조)
 (나) 위 인정사실에 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피해자의 수사기관과 법원에서의 각 진술 및 피해자가 문자메세지나 전화 통화를 통하여 피고인과 나누었던 대화 내용에 비추어 볼 때, 피해자는 상대방의 질문이나 대화의 내용을 잘 이해하지 못한 채 장시간 말을 하지 않거나 엉뚱한 내용의 말을 하는 경우가 많고, 상대방의 말과 행동에 따라 자신의 말을 쉽게 바꾸기도 하며, 의도적으로 또박또박 말을 하고는 있으나 약간이라도 어려운 질문에 대하여는 당황하면서 한참동안 생각을 하는 듯 하면서도 거의 답변을 하지 못하고 있고, 자신이 마치 정상인인양 질문 내용에 대하여 잘 알고 있다고 하면서도 정작 답변을 함에 있어서는 정상적인 성인의 수준에는 한참 뒤떨어지는 미흡한 답변만을 하고 있음을 알 수 있는바, 피해자를 처음 만난 사람이라 하더라도 피해자와 조금만 대화를 나누어 보면 피해자에게 지적 장애가 있음을 쉽게 알 수 있다고 보여지는 점, 피해자가 피고인에게 보낸 문자메세지 중에는 정상적인 성인 여성으로서는 수치심으로 인하여 말하지 못할 내용의 것까지 포함되어 있는 점, 피고인의 피해자에 대한 말이나 태도가 피해자를 알게 된지 불과 며칠 만에, 자신보다 나이가 많은 정상적인 성인 여성에 대한 것이라고는 볼 수 없을 정도로, 공격적이고 변태적이며 상대방에게 모멸감을 주는 내용으로 급격히 변화된 점과 범행 당시 피고인과 피해자가 함께 있었던 시간, 행동 양식, 성행위 과정 등을 더하여 보면, 피고인은 20여 일 동안 피해자와 문자메세지를 주고받고 음성 및 영상 통화를 하면서, 피해자가 위와 같이 장시간 대화를 하지 않거나 엉뚱한 내용의 대화를 하고, 자신의 가슴과 성기를 보여달라는 등 지나친 요구에도 쉽게 응하며, 자신의 욕설에도 불구하고 계속하여 전화를 걸어오는 모습을 보고, 피해자에게 정신상의 장애가 있고 그와 같은 장애 때문에 피해자가 자신의 요구에 쉽사리 반항할 수 없거나 반항이 현저히 곤란한 상태에 있음을 간파한 뒤, 이를 이용하여 피해자를 간음할 목적으로 피해자를 자신의 집 근처로 오도록 하였으나 피해자가 이에 응하지 아니하자, 자신이 직접 피해자의 자취집이 있는 대전으로 가 현장에서 피해자에게 정신상의 장애가 있고 그와 같은 장애 때문에 피해자가 자신의 요구에 쉽사리 반항할 수 없거나 반항이 현저히 곤란한 상태에 있음을 확인하고도 피해자를 간음하였다고 판단되므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나. 심신미약 주장에 대한 판단
 기록에 의하면 피고인이 눈 및 허리 등에 의학적으로 설명되지 않는 불편감 등으로 신경정신과 치료를 받은 바 있고, 심리검사상 신체형 장애, 우울증, 분열형 인격장애 등이 시사된다는 진단을 받은 사실은 인정되나, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 동기, 경위, 수단과 방법, 범행 전·후의 피고인의 행동 및 피고인이 그 범행 과정을 소상히 기억하여 진술하고 있는 점 등의 여러 가지 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 범행 당시 위와 같은 병증으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하
 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4년 이상 10년 6월 이하
 [유형의 결정] 
 ○ 판시 각 죄 : 성범죄군, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제1 유형(일반강간)
 [특별가중인자] 
 ○ 판시 각 죄 : 범행에 취약한 피해자
 [권고 영역] 
 ○ 판시 각 죄 : 가중 영역
 [권고형의 범위] 
 ○ 판시 각 죄 : 징역 4년 이상 7년 이하
 [일반감경인자] 
 ○ 판시 각 죄 : 형사처벌 전력 없음
 [다수범죄의 처리] 징역 4년 이상 10년 6월 이하[= 7년 + (7년 × 1/2)]
 3. 선고형의 결정
 피고인은 인터넷 게임을 통하여 알게 된 피해자의 정신 장애 상태를 이용하여 자신의 부당한 성적 욕구 충족을 위해, 피해자와 전화로 음란한 대화나 문자메세지, 알몸 영상 등을 주고받다가 더 나아가 피해자를 간음하기에 이르렀는바 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인이 피해자로부터 용서를 받지도 못한 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다. 
 다만, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 피고인이 피해자를 위하여 700만 원을 공탁한 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행 당시의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 처단형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 
【신상정보 등록】 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제33조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 

판사 김재환(재판장) 박진영 정교형