특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·사문서위조·위조사문서행사·부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2007.06.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 강동원
【변 호 인】 변호사 구만회외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2006. 9. 29. 선고 2006고합444 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 피고인이 피해자공소외 3으로부터 토지매매대금을 편취한 사실이 없고, 이 사건 부동산 매매계약서 및 영수증을 작성할 당시 이 사건 부동산을 매도하겠다는 뜻을 명의수탁자인공소외 1에게 통지하고공소외 1로부터 묵시적 승낙을 받은 바 있으므로공소외 1 명의의 사문서를 위조하거나공소외 1의 대리인 자격을 모용한 것이 아님에도 불구하고 원심이 이를 모두 유죄로 인정한 것은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년)은 여러 양형조건에 비추어 볼 때 너무 무거워 부당하다. 
2. 판단
 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 (1) 인정사실
 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 당원에서의공소외 4의 진술에 의하면 다음 사실들이 인정된다.
 (가) 피고인은 2004. 1. 5.경 고종사촌 동생인공소외 1 외 3인과 함께공소외 2 명의의 용인시 구성읍 동백리(지번 생략) 임야 5,009제곱미터를 매수하기로 하되, 피고인이 그중 이 사건 임야 826제곱미터를,공소외 1이 1,523제곱미터(약 750평)를 각 매수하되 이 사건 임야를공소외 1에게 명의신탁하여 두기로 약정하여 이 사건 임야에 관하여도공소외 1 명의로 소유권이전등기를 하여 두었다.
 (나) 피고인이 위 임야를 취득할 2004년경에는 위 임야가 토지거래허가지역이 아니었지만, 그후 이 사건 임야가 토지거래허가구역으로 지정되었고 2005. 5. 6.부터 토지거래허가요건이 강화되어 산림경영을 목적으로 이 사건 임야에 관한 매매계약을 체결하기 위하여는 계약체결 이전에 용인시장으로부터 토지거래허가를 받아야 하는데, 매수인의 자격 요건은 세대주를 포함한 세대원 전원이 토지거래허가 신청일로부터 소급하여 6개월 이상 당해 지역에 주민등록이 되어 있고 실제로 그 지역에 거주하여야 한다. 그러나 이 사건 임야에 개발행위허가를 받아 개발하여 산림경영의 목적이 아닌 때에는 토지거래허가를 받음에 있어서 6개월의 주민등록 및 실거주하여야 하는 요건이 필요하지 않다.
 (다) 피고인은 2005. 8.경공소외 1에게 사정상 이 사건 임야를 매도하겠다고 하였고, 이에공소외 1은 자신의 지분도 함께 팔아달라고 하였다. 그렇지만 막상 피고인이 2005. 8. 하순경공소외 1에게 “이 사건 임야를 매도하려고 하니 백지계약서 등 서류에 도장을 찍어달라”고 부탁하자,공소외 1은 2005년 초경 피고인이 차용해 간 1억 5,000만 원을 변제하지 않는 한 절대로 해주지 못하겠다면서 거절하고, 자신이 이 사건 임야를 매도하여 차용금을 정산하겠다고 통보하였다.
 (라) 피해자는 2002년 귀국하여 피고인의 중개로 서울 강남구 도곡동에 있는 아파트를 매수하여 살게 되었는데, 2005. 9.경 피고인으로부터 “위 임야는 대우그룹 출신 이사의 소유인데, 집에 압류가 들어와 급하게 팔아야 한다, 매매대금이 6억 원이면 거의 본전에 해당한다, 잔금 지급기일로부터 1개월 후 매매계약에 따른 토지거래허가를 받게 되는데 그때 위 826제곱미터에 대하여 지분이전등기를 마쳐주겠다”라는 말을 듣고 장차 장애아인 자신의 아이를 용인시 구성읍 동백리에 있는 장애아 보호시설에 보낸 후 자신도 그 옆에서 살기 위해 위 임야를 매수하기로 결심하고, 위 임야의 소유자로 되어 있는공소외 1이 실제 대우그룹 출신 이사인 것으로 알고 매매계약을 체결하였다.
 (마) 피고인은 피해자로부터 2005. 9. 27. 계약금 4,000만 원, 같은 달 28일 잔금 5억 6,000만 원을 지급받은 후 피해자에게 자신이 작성한 매도인란이 ‘공소외 1’로 되어 있는 부동산매매계약서(나중에 피고인이 ‘공소외 1 대피고인’이라고 보충 기재함) 및 발행인이 ‘공소외 1 대피고인’으로 되어 있는 영수증을 교부하면서 추가로 컨설팅 수수료 명목으로 2,000만 원을 요구하여 교부받았다.
 (바) 피해자는 피고인에게 잔금을 지급한 이후에야 피고인이 위 임야의 실제 소유자로서공소외 1에게 등기명의를 신탁한 것임을 알게 되어 피고인에게 항의하였고, 피고인은 피해자에게 “아들 소유의 아파트에 문제가 생겨 너무 급해서 그랬다”고 말하였는데, 피해자는 피고인으로부터 위와 같은 사정을 듣고도 계약을 해제한다던가 하는 별다른 조치를 취하지는 않았다.
 (사) 그후 피고인은 피해자에게 이 사건 임야의 소유권을 이전하는 과정에서 토지거래허가를 받기 위해서는 토지형질변경이 필요한 것을 알게 되어공소외 1을 포함한 위 동백리 임야 5,009제곱미터의 공유자들에게서 비용을 받아 2005. 10. 28. 용인시에 위 동백리 임야에 대하여 개발행위허가신청을 하여 개발행위허가를 받고 위 임야상에 제1종근린생활시설(소매점)을 건축할 수 있는 건축허가를 받았다.
 (아) 피고인은 개발행위허가를 받은 후 토지거래허가를 받기 위하여공소외 1에게 토지거래허가 신청서를 작성하여 달라고 하였으나,공소외 1은 피고인에게 토지거래허가신청서를 작성하여 주지 않았다.
 (2) 판단
 (가) 사문서위조 및 동행사, 자격모용사문서작성 및 동행사의 점
 신탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은 채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 재산의 처분 기타 권한행사에 있어서는 수탁자가 자신의 명의사용을 포괄적으로 신탁자에게 허용하였다고 봄이 상당하므로, 신탁자가 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성함에 있어 수탁자로부터 개별적인 승낙을 받지 아니하였다 하더라도 사문서위조·동행사죄가 성립하지 아니한다고 할 것이지만(대법원 1983.10.25. 선고 83도1213 판결,대법원 2007.3.29. 선고 2006도9425 판결), 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자도 명의신탁관계를 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 수여하였던 포괄적 명의사용허락도 철회할 수 있으며, 명의수탁자가 기존의 명의사용허락을 철회하면 명의신탁자는 명의수탁자의 개별적 동의 없이는 명의수탁자의 명의를 사용할 수 없는 것이다.
 그러므로 보건대,공소외 1이 이 사건 임야에 관한 소유명의자임을 기화로 이 사건 임야를 사실상의 담보로 생각하여 피고인에게 금전을 대여하였다고 하더라도 대여금약정이 명의신탁약정과는 별개의 계약이므로공소외 1과 피고인 사이에 이 사건 임야에 관한 명의신탁약정을 대여금 담보를 위한 양도담보약정으로 변경하기로 합의하였다는 사정이 보이지 않는 이상 명의신탁약정이 양도담보약정으로 당연히 변경되지는 않는다. 그렇지만, 피고인이 이 사건 임야를 피해자에게 매도하기 전에 이미공소외 1이 피고인에게 차용금을 변제하지 않는 한 이 사건 임야에 필요한 서류에 날인하여 주지 않겠다고 말한 것은 자신의 대여금채권의 확보를 위하여 피고인에게 명의신탁약정시 부여하였던 포괄적 명의사용 허락을 철회하였다고 봄이 상당하다.
공소외 1이 피고인에게 포괄적 명의사용 허락을 철회한 이상 피고인으로서는공소외 1 명의로 사문서를 작성하기 위하여는 개별적으로 명의사용을 허락받거나 대리권을 위임받아야 할 것이다.
 그런데, 피고인이공소외 1로부터 이 사건 임야 매매와 관련한 매매계약서등의 서류 작성을 위하여 개별적인 명의사용허락을 받았는지 여부에 관하여는 피고인 스스로도 검찰에서 이 사건 매매와 관련한 서류 작성과 관련하여공소외 1의 위임을 받은 적이 없다고 진술한 점과 앞서 명시적으로공소외 1로부터 이 사건 임야를 매도하는데 필요한 서류의 작성을 거부당한 점에 비추어 볼 때공소외 1이 피고인에게 자신의 지분까지 함께 팔아달라고 하였다는 것만으로는공소외 1이 피고인에게 이 사건 임야 매매와 관련하여 자신의 명의를 사용하도록 승낙하거나 대리권을 위임하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 자료도 없다.
 따라서 피고인이공소외 1로부터 명의사용을 허락받았다는 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (나) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점
 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 일반적으로 상품의 거래에 있어서 모든 사항에 대하여 허위로 고지하는 것이 기망행위에 해당한다고 볼 수는 없고 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하거나 고지하지 않은 경우에는 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다.
 이하에서는 원심에서 피고인이 피해자를 기망하였다고 하는 사정들을 차례로 살펴본다.
 1) 피고인이 이 사건 임야의 소유자임을 밝히지 않은 것이 기망이라고 볼 수 있는지 여부 
 피고인과 피해자공소외 3 사이의 이 사건 임야 매매계약에 있어서는 피고인이 이 사건 임야의 처분권을 가지고 피해자에게 이 사건 임야의 소유권을 이전할 의사나 능력이 있었는지 여부가 중요한 요소가 될 것이다. 그런데, 앞서 인정한 바와 같이 피고인은 이 사건 임야의 실제 소유자로서 처분권을 가지고 있었고, 피해자로서는 이 사건 임야를 취득하는 것이 계약의 주목적이므로 이 사건 임야의 실제 소유자가 누구인지는 알 필요도 없었으며 실제 이 사건 임야 매매계약 체결당시 매도명의인인공소외 1이 나타나지 않았음에도 아무런 이의를 제기하지 않은 점, 그후 피고인이 이 사건 임야의 실제 소유자임이 밝혀졌을 때에도 별다른 이의를 제기하지 않은 점에 비추어 볼 때 피고인이 피해자에게 이 사건 임야의 실제 소유자가 자신인 사실을 밝히지 않은 것이 계약에 있어서 중요한 사항을 고지하지 아니하여 피해자를 기망하였다고 할 수 없다.
 2) 피고인이 피해자에게 이 사건 임야에 관하여 토지거래허가 요건을 충족시키지 못해 허가를 받을 수 없다는 사정을 알고도 이를 기망하였는지 여부
 피고인과 피해자가 이 사건 임야에 관하여 토지거래허가를 받지 못하면 피해자가 이 사건 임야를 취득하는 것은 불가능하기 때문에 이 부분에 대하여 기망이 있었다면 거래에 있어서 중요한 요소의 기망행위에 해당한다고 할 것이다.
 그러나, 거래에 있어서 중요한 요소의 불고지로 인하여 기망행위가 되기 위하여는 당사자 중 일방만이 중요한 요소를 알고 있는 경우에 이를 고지하지 않아서 거래상의 신의성실의 의무를 위반하였다고 할 경우에 인정되는 것이지 당사자 쌍방이 이미 알고 있거나 알고 있다는 것이 전제가 되는 경우에는 비록 거래에 있어서 중요 요소라고 하더라도 고지하지 않았다고 하여 바로 기망행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 
 살피건대, 이 사건 임야가 토지거래허가지역인지 여부는 소유자인 피고인만이 알 수 있는 비공개 정보가 아니라 누구에게나 공개되어 있는 정보이고, 또한 쉽게 확인 가능하므로 피고인으로서는 이 사건 임야를 매수하려는 피해자도 이 사건 임야가 토지거래허가지역임을 당연히 알고 있었다고 생각할 수도 있고 이러한 판단하에 피해자에게 공개된 정보를 알리지 않았다면 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다. 더구나 위 인정사실에 의하면, 실제로 피고인과 피해자는 토지거래허가후 이 사건 임야의 등기를 이전해주는 조건으로 매매계약을 체결하였으므로 피해자 역시 이 사건 임야가 토지거래허가를 받아야 한다는 사실은 알고 있었다고 보여진다. 한편, 위 인정사실에 의하면, 피해자가 이 사건 매매계약체결당시 토지거래허가를 받기 위한 6개월간의 주민등록 및 거주요건을 갖추지 아니하여 이 사건 임야를 임야 그대로 취득하기 위한 토지거래허가를 받을 수 없는 지위에 있기는 하지만, 피고인도 이 사건 매매계약체결당시 위와 같은 사정을 알고도 잔금지급일로부터 1개월 이내에 토지거래허가를 받을 수 있다고 피해자를 기망하였는지 여부에 관하여는 원심 및 당심에서의 모든 증거를 살펴보아도 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 피고인이 이 사건 임야의 형질변경을 추진하여 이 사건 임야의 형질변경허가를 받았고, 형질변경이 이루어지면 이 사건 임야에 관한 토지거래허가신청에 있어서 매수인의 주민등록 및 거주요건이 필요 없는 점에 비추어 보면 피고인은 이 사건 매매계약 체결당시 이 사건 임야에 관한 토지거래허가신청에 있어서 위와 같은 매수인의 주민등록 및 거주요건 존재를 몰랐거나, 알았다고 하더라도 이 사건 임야의 형질변경을 통하여 주민등록 및 거주요건 없이 토지거래허가를 받을 수 있다고 판단하고 피해자에게 매도한 것으로 판단된다. 
 따라서 이 부분도 피고인의 기망행위가 있었다고 볼 수 없다.
 3) 피고인이 피해자에게 명의수탁자인공소외 1이 위 임야에 대한 매매를 반대하고 있다는 사정을 알리지 않은 것이 기망행위에 해당하는지 여부
 앞서 본 바와 같이 이 사건 임야의 실소유자는 피고인이고공소외 1은 명의수탁자이기는 하지만, 앞서 본바와 같이공소외 1이 피고인에게 당초의 명의신탁약정에 기한 포괄적 명의사용허락을 철회하였고, 그후 피고인에게공소외 1 자신의 명의사용을 허락한 바가 없으므로, 이 사건 임야의 소유명의자인공소외 1이 이 사건 임야의 매매를 반대하는 이상 피고인은 이 사건 임야의 소유명의자인공소외 1 명의로 피해자와 사이에 유효한 매매계약을 체결할 수 없을 뿐만 아니라공소외 1 명의로 토지거래허가신청을 할 수도 없어 결국 피해자에게 이 사건 임야의 소유권을 이전하여 줄 수 없는 것이므로 피고인이공소외 1이 매매를 반대한다는 사정을 숨기고공소외 1 명의로 사건 임야에 관한 매매계약을 체결한 것은 피해자를 기망하여 매매대금 상당을 편취한 것이라 할 것이다.
 4) 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자에 이 사건 임야를 매매함에 있어서 이 사건 임야에 관한 소유권 취득 여부에 관하여 피해자를 기망하여 매매대금상당을 편취하였다고 할 것이므로 결국 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 초범이고, 자신의 잘못을 뉘우치고 있으며, 피해자에게 편취금액을 전부 변제하고 합의하여 피해자가 처벌을 원하지 아니한 점, 피고인이 명의수탁자에게 이 사건 임야를 양도하여 이 사건 임야에 관한 등기명의가 실체권리관계에 부합하게 된 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있기는 하다.
 그러나, 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화 등을 도모하기 위하여 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 하도록 하였음에도 피고인 자신에 대한 정당한 과세를 회피할 목적으로 고가의 이 사건 임야를공소외 1 명의로 명의신탁한 점,공소외 1 명의의 부동산매매계약서 등을 위조하고 이를 이용하여 피해자를 기망하여 이 사건 임야 매매계약을 체결한 후 매매대금 및 중개수수료 명목으로 6억 2,000만 원의 거액을 편취한 점에 비추어 보면 피고인에 대하여 상당한 처벌이 불가피하고, 원심에서 선고한 형량이 작량감경을 거친 처단형의 최하한으로서 이보다 가벼운 형을 선고하는 것은 법률상 불가능한 점에 비추어 보면, 원심에서 선고한 형은 적정하다고 할 것이지 과중하다고 보이지 않는다.
 따라서, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없어형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송영천(재판장) 유헌종 조건주