휴업급여부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2020누53301,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2018. 7. 3. 원고에 대하여 한 휴업급여 일부 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 ○○○○○○ 주식회사 소속 근로자로 근무하던 중, 2016. 9. 19. ‘상엽, 기관지 또는 폐의 악성 신생물, 오른쪽’(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다) 상병으로 진단받고, 2018. 4. 17. 피고로부터 이 사건 상병에 대하여 업무상 질병으로 요양승인을 받았다.
 나. 원고는 2018. 6. 27. 피고에게 이 사건 상병의 요양을 이유로 한 휴업급여(지급기간 2016. 11. 16.부터 2018. 5. 31.까지)를 청구하였다. 이에 피고는 2018. 7. 3. 원고에 대하여 ‘원고는 2017. 1. 1. 이후에는 취업하여 치료 가능하므로, 위 기간 중 실제로 취업을 하지 않았더라도 통원 내원 일에 한하여 휴업급여를 지급함이 타당하다’는 이유로 휴업급여 청구 기간 (2016. 11. 16.부터 2018. 5. 31.까지) 중 2017. 1. 1. 이후부터는 실제 통원일 9일에 대해서만 휴업급여를 지급하고, 나머지 기간에 대하여는 휴업급여를 지급하지 않기로 하는 결정을 하였다(이하 2017. 1. 1.부터 2018. 5. 31.까지의 휴업급여 청구 기간 중 실 통원일 9일을 제외한 나머지 기간에 대한 휴업급여 부지급결정을 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2018. 10. 17. ‘2016. 9. 19. 이 사건 상병을 진단받아 항암치료 및 방사선치료 시행 후 3개월 가량 경과한 시점으로, 추가적인 항암치료 시행하지 않고 추적 관찰 중이며 경과가 안정적인 상태로, 2018. 5. 9. 진료계획서 제출 당시 주치의 소견상 취업치료 가능하다는 소견인 점 등을 종합해 볼 때 2017. 1. 1. 이후부터는 상병상태상 다소 불편함이 있을 수 있으나 취업 요양은 가능한 상태로 판단된다’라는 산업재해보상보험심사위원회의심의 결과에 따라 원고의 심사청구를 기각하는 결정을 하였다. 원고는 2018. 11. 19. 재심사청구를 하였으나, 산업재해보상보험재심사위원회는 2019. 6. 13. 원고의 재심사청구를 기각하는 재결을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 을 제5 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고 주장의 요지
 이 사건 상병은 중증 질환으로 그 치료방법에 비추어 요양기간 동안 계속하여 입원 또는 통원치료가 필요한 것은 아닌 점, 병원 자체의 사정으로 입원 치료를 계속하지 못했던 점, 원고가 통원치료 기간 이외에도 요양병원 등에 입원하여 적극적인 치료를 받아왔고 그 기간에 식욕부진, 구역감, 호흡곤란, 우울감 등의 증상을 지속적으로 호소하여 온 점, 2018. 9.경 이 사건 상병이 재발하여 현재 폐암 4기로 악화되었고 이로 인해 원고는 취업 활동은 물론 일상생활에서조차 어려움을 겪고 있어 정상적인 생활이 힘든 상황인 점 등의 사정들에 비추어 보면, 원고는 2017. 1. 1.부터 2018. 5. 31.까지 기간 중 실제 통원치료를 받은 날 외에도 요양병원과 원고의 집에서 이 사건 상병의 치료를 위한 요양을 하느라 취업을 할 수 없었다. 그럼에도 피고는 위 기간 중 실 통원일 9일을 제외한 나머지 기간에는 취업치료를 할 수 있었다는 전제 아래 이 사건 처분을 하였는바, 이는 위법하므로 취소되어야 한다.
 나. 관련 법리
 산업재해보상보험법 제52조는 “휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 “요양으로 취업하지 못한 기간”이라 함은 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미한다. 따라서 근로자가 의료기관에서 업무상 부상 또는 질병으로 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 위 기간에 포함되지만(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 업무상 부상으로 재해 이전에 종사하고 있던 근로를 제공할 수 없게 되었다고 하더라도 일반적으로 취업이 가능한 상태에 있었다면 휴업급여 지급대상이 되지 않고(대법원 2014두2553 판결의 원심판결인 서울고등법원 2014. 1. 9. 선고 2012누39898 판결 참조), 업무상 부상 또는 질병의 정도, 현재의 상태, 치료의 방법, 치료의 빈도 등에 비추어 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아니라 일부 노동력의 상실은 있을지언정 실제 취업이 가능함에도 취업하지 아니한 것이라면 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002두3997 판결 참조).
 다. 인정 사실
 1) 이 사건 상병의 상태 및 그 치료 경과
 가) 원고는 2016. 9. 19. ○○○○병원에서 이 사건 상병으로 진단받았다.
 나) 폐암의 종류에는 편평상피세포암, 선암, 대세포암, 소세포암의 4가지 종류가 있고, 악성도는 편평상피세포암, 선암, 대세포암, 소세포암의 순으로 갈수록 중하다. 이 사건 상병은 폐암 중 선암에 해당하고, 병기는 림프절 전이가 관찰된 3기B 폐암에 해당한다.
 다) 원고는 2016. 9. 29.부터 2016. 11. 15.까지 ○○○○병원에서 항암 화학요법과 방사선치료를 받았다.
 라) 원고에 대한 복합항암방사성 치료를 받기 전과 후에 촬영된 흉부 CT(2016.9. 6.자 촬영과 2016. 12. 12.자 촬영)와 PET-CT(2016. 9. 21.자 촬영과 2017. 3. 15.자촬영) 소견을 비교해 보면, 우상엽의 암의 크기가 감소하였고(35㎜→31㎜), 림프절 전이된 부분도 크기가 감소하였으며, 우상엽 및 림프절 전이 부분의 대사 활성도도 감소하였다. 2017. 3. 22.자 진료 기록상 이 사건 상병의 상태는 PR 1)(Partial remission)로 확인되었고, 혈액종양내과 및 방사선종양학과에서 시행한 검사결과상 항암치료의 부작용은 발견되지 않았다.
 마) 항암치료 기간에 입원 치료를 받은 병원(○○○○○○○의원, 2016. 10. 4.부터 2016. 11. 15.까지 입원)의 진료기록에 따르면, 항암치료 이후 식욕부진, 구역감, 전신 쇠약, 숨찬 증상 및 호흡곤란, 방사선 조사 부위의 통증을 호소하였고, 체중감소(4~5㎏) 증상을 보였다. 이후 ○○○○요양병원(2017. 4. 28.부터 2017. 6. 30.까지 입원), ○○○○요양병원(2018. 1. 29.부터 2018. 2. 7.까지, 2018. 3. 13.부터 3. 31.까지 입원)에서 입원 치료를 받았고, ○○○○요양병원에서의 진료기록에 따르면, 당시 원고는 지속적으로 식욕부진, 피로감, 숨찬 증상, 우울감을 호소하기도 하였다.
 바) 원고는 이 사건 상병과 관련하여 항암 화학요법 또는 방사선치료를 받은 후 2016. 12. 19.부터 3개월마다 정기적으로 ○○○○병원에서 재발 확인을 위한 추적검사를 받았다.
 2) 의학적 소견
 가) 주치의 소견(○○○○병원)
 〈표를 위한 여백〉
 
 
 ○ 원고는 1983년경부터 소속 사업장에 입사하여 20년 이상 용접 업무를, 이후 신호수 업무를 이 사건 상병 발병일까지 장기간 수행하던 자로서, 업무수행 중 노출된 유해물질로 인하여 폐암이 발병되었다고 판단된다.
 ○ 종합소견: 폐암, 우상엽, T2aN3MO Stage 3B
 ○ 취업치료 가능 여부
 - 취업치료가능(2017. 3. 22자 산업재해보상보험소견서)
 - 취업치료가능(2018. 5. 9.자 진료계획서)
 
 
 나) 피고 자문의 소견
 
 
 ○ 항암치료 3개월 이후까지 부작용이 없다면 취업치료가 가능할 것으로 사료되므로 2016. 9.경 이후 항암치료를 시행하지 않고 경과관찰 중인 것으로 파악되므로 2017. 1.경부터는 취업치료가 가능하리라 사료됨.
 ○ 폐암 3기로 2016. 9. 29.경부터 항암, 방사선 동시 치료 후에 지속적인 추적검사에서 폐암의 진행이 특별히 없어 관찰 중인 상태이므로, 항암, 방사선치료 후 3개월 정도 안정 가료한 이후 2017. 1.경부터는 취업치료가 가능할 것으로 판단됨.
 
 
 다) 이 법원 진료기록 감정의(직업환경의학과)
 
 
 ○ 복합항암 방사선치료를 시작한 후인 2016. 10. 5.부터 2016. 12. 19.에 작성된 혈액종양내과 및 방사선종양학과 의무기록 및 검사결과를 살펴보면, NCI-CTC 2) 기준으로 부작용이 전 영역에서 Grade 0으로 기록되어 부작용이 없었음이 확인된다.
 ○ 다만 항암치료 중 구역감을 호소하였다는 기록이 있고, 이후 진료기록에서도 주기적으로 관찰된다. 2016. 10. 12.자, 2016. 10. 26.자 혈액종양내과 진료기록에 의하면, 항암 진행 중인 환자의 활동지수를 나타내는 ECOG performance status grade 3) 1의 제한된 활동(가벼운 집안일, 사무직)은 가능 하나 힘든 활동은 불가능한 정도로 평가되었다.
 ○ 항암치료 기간 입원 치료한 병원(○○○○○○○의원)의 진료기록에 따르면 복합항암 방사선치료의 부작용으로 식욕부진, 구역감, 전신 쇠약 증상을 호소하였고, 이는 폐암 3기 B 환자의 자연 경과 기록과 비슷하다고 볼 수 있다. 위 입원 치료 기간 당시 원고는 ECOG performance status grade 2(자신을 보살피는 일은 가능하나 다른 여타의 업무수행이 불가능한 정도)로 평가되었다.
 ○ 비소세포성 폐암 치료 후 환자군에서 호흡기 관련 증상(숨참, 기침, 천명음 등)은 60~70% 관찰되며 피로감은 70~90%에서 관찰된다. 또한 이는 우울증과 연관이 깊은데, 원고는 지속적으로 우울감을 호소하였고 이로 이한 피로감은 더욱 가중되었을 것이다.
 ○ 원고의 소속 사업장에서의 근무 환경은 발암물질에 노출될 확률이 높아 이 사건 상병 전 종사한 작업은 원고의 건강을 악화시킬 우려가 있다고 판단된다. 지속적인 식욕부진, 체중감소, 전신 쇠약 등을 호소하고 있고, 일상생활 평가점수에 따르면 업무수행에 적합하지 않다고 볼 수 있다. 이후에도 원고는 지속적으로 식욕부진, 피로감, 숨찬 증상 그리고 우울감을 호소하는 등 증상이 악화되었음을추측할 수 있고 고도의 집중력이 요구되는 종전 작업의 업무수행 능력에 적합하지 않다고 판단된다.
 원고는 이 사건 상병의 특성상 요양기관에 입원하지 않은 기간에도 병으로 인해 취업을 못 한 것으로 판단된다.
 
 
 라) 이 법원 진료기록 감정의(종양혈액내과)
 
 
 ○ 의무기록상 항암치료 당시의 부작용에 대한 기록은 확인되지 않는다. 수술 후 재발 소견 없이 2년 이상 경과되었고, 지속적인 요양이 필요할 정도의 부작용이 발생하였다고 보이지는 않는다.
 ○ 통상적으로 완치 목적의 폐암 수술 이후에 보조 항암, 방사선치료가 적절히 종료된 경우, 통원진료 사이에 일상적인 생활과 업무가 가능함을 고려할 때, 취업을 할 수 없을 것으로 보이는 추가적인 의학적 자료가 없는 한 취업을 할 수 없는 상태라고 볼 수 없다.
 ○ 통상적으로 통원 진료의 경우 직접적인 치료나 처치보다는 재발을 확인하는 영상학적 검사와 기본적인 건강상태를 점검하는 혈액 검사 등의 진료이므로, 특별한 이유가 없다면 통원 진료의 나머지 기간 취업을 제한할 만한 의학적 소견은 아니다.
 
 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 2, 3, 4호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○○병원장, ○○대학교병원장에 대한 각 진료기록 감정 촉탁 결과, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실및 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 2017. 1. 1.부터 2018. 5. 31.까지 기간 중 실 통원일 9일을 제외한 나머지 기간에 이 사건 상병의 요양으로 인해 근로를 제공할 수 없었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이러한 취지에서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
 ① 원고는 2016. 9. 19. 이 사건 상병을 진단받고 항암 화학요법 또는 방사선치료를 시행 받은 후에 2018. 5. 31.까지 이 사건 상병과 관련하여 항암 화학요법 또는 방사선치료 등의 추가치료를 받은 바는 없었고, 다만 정기적으로 이 사건 상병의 재발확인을 위한 추적검사만을 해온 것으로 보인다.
 ② 원고가 항암치료 이후 요양병원에 입원하여 진료를 받았으나 이는 전이 및 재발 억제, 항암치료 부작용 완화를 위한 치료 등 보존적 치료를 받은 것으로 보일 뿐이 사건 상병 자체의 치유를 위한 적극적인 치료를 받았다는 치료내역은 확인되지 않는다.
 ③ 이 사건 상병 발병 후 시행한 항암치료로 암의 크기가 감소하였고, 림프절 전이된 부분도 크기가 감소하는 등 항암치료의 효과가 나타났고, 당시 시행한 혈액검사결과 등에서도 항암치료의 부작용은 없었다.
 ④ 원고는 항암치료 기간과 그 이후에 이 사건 상병에 대한 항암치료 후 나타날 수 있는 증상인 식욕부진, 체중감소, 우울감 등의 증상을 지속적으로 호소하였으나, 이는 이 사건 상병의 상태나 치료 경과에서 나타날 수 있는 자연적인 경과로 보이고, 이러한 증상만으로 원고가 근로를 제공할 수 없어 취업할 수 있지 않은 상태였다고 보기 어렵다. 원고가 항암치료 기간에 ECOG performance status grade 2로 평가된 사실은있으나, 앞서 본 항암치료로 인한 이 사건 상병의 호전 상태와 요양병원에서의 치료내역에 비추어 보면 항암치료가 종결되고 약 한 달 반이 지난 시점인 2017. 1. 1. 이후에도 지속적으로 위와 같은 상태에 있었다고 보기 어렵다.
 ⑤ 원고의 주치의, 피고의 자문의, 이 법원 진료기록감정의(종양혈액내과)도 일치하여 이 사건 상병의 상태와 치료 경과에 비추어 보면 원고가 항암치료 이후인 2017. 1. 1.부터는 취업 가능 상태였다는 의학적 소견을 회신하고 있다.
 ⑥ 한편 이 법원 진료기록감정의(직업환경의학과)는, 항암치료 이후 원고는 지속적으로 이 사건 상병의 치료와 관련된 부작용으로 볼 수 있는 증상들을 호소하고 있었고, 그로 인하여 요양병원에서 입원 치료를 받아 온 것에 비추어 볼 때 이 사건 상병발병 전 원고의 소속 사업장에서의 종전 작업에 취업할 수 있는 상태에 있지 않다는 취지의 의학적 소견을 회신하고 있다. 그러나 휴업급여의 지급대상이 되는 ‘요양으로 인하여 취업하지 못한 기간’이라 함은 근로자가 업무상 상병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 어느 직종에도 취업하지 못하여 임금을 받지 못한 기간을 의미한다고 해석되므로, 근로자가 업무상 상병의 내용 등에 비추어 재해 이전에 종사하던 동일 또는 유사한 직종에 취업할 수 없었거나, 그 밖에 근로자의 개인적인 사정이나 현실적인 취직의 곤란 등의 사유로 인해 실제 취업을 하지 않았거나 할 수 없었다고 하더라도 상병의 정도, 치유과정이나 치유상태, 요양방법, 노동능력의 상실 정도 등 모든 사정을 고려할 때 일반적으로 취업이 가능한 상태에 있었다면 그 기간은 휴업급여의 지급대상이 되는 ‘요양으로 인하여 취업하지 못한 기간’이라 볼 수 없다.따라서 항암치료 이후 원고에게 보인 증상만으로 일반적으로 취업 가능한 상태에 있지 않았다고 보기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 위 진료기록감정의의 의학적 소견과 같이 청구 기간 원고가 종전 업무에 종사하기 어려운 상태였다고 하더라도 휴업급여의 지급대상이 되는 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간이었다고 볼 수 없다.
 ⑦ 원고는, 원고가 2018. 9. 28. 이 사건 상병의 재발로 표적치료제를 복용하고 있고, 이에 대한 부작용으로 인하여 취업 활동은 물론 일상생활에서조차 어려움을 겪고있어 정상적인 생활이 불가능한 사정에 비추어 보아도 원고는 이 사건 발병 후 현재까지 취업할 수 없는 상태에 있었다는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 사건 상병이 재발하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 앞서 본 사정들에도 불구하고 재발 전 원고가 취업이 일반적으로 불가능한 상태에 있었다고 단정하기 어렵다. 또한 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이므로, 이 사건 처분 이후 암이 재발하여 취업할 수 없는 상태에 있었다고 하더라도 이 사건 처분 이후 발생한 위와 같은 사정은 이 사건 처분의 위법 여부를 판단하는 데 영향을 미치지 아니한다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 판사 판사1