부당전적구제재심판정취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2008.09.11 / 시행일:

【원 고】 대우자동차판매 주식회사 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 송현석외 1인)
【피 고】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인】 
【변론종결】2008. 8. 21.
【주 문】
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지】중앙노동위원회가 2007. 10. 26. 원고와 별지 1 목록 기재 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 197명, 별지 2 목록 기재 근로자 16명, 합계 근로자 213명 사이의 2007부해478 부당전적구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
【이 유】 1. 당사자의 지위 및 재심판정의 경위
원 고(사 용 자)소 재 지인천 부평구 청천동 426-1상시근로자 수1,500여 명사업의 내용자동차판매업 등근 로 자(별지 1, 2 목록)지 위 자동차판매 영업직 사원 퇴직일·퇴직사유2006. 10. 10. (회사분할)전적 회사디더블유앤직영판매 주식회사초 심 판 정(인천지방노동위원회)사건번호 2006부해379접 수 일2006. 12. 29.판 정 일2007. 5. 28.판정내용부당전적 인정(퇴직인사명령취소, 임금상당액 지급)재 심 판 정(중앙노동위원회)사건번호 2007부해478 접 수 일2007. 6. 5.판 정 일2007. 10. 26.판정내용재심신청 기각인 정 근 거 다툼없는 사실, 갑1, 2
 2. 재심판정의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) ‘합병’에 반대되는 개념인 회사분할은 하나의 회사를 두 개 이상의 회사로 분할하되 분할 전 회사의 권리ㆍ의무가 분할 후 회사에 포괄승계되는 법률효과를 가지게 되는데,상법 제530조의10은 분할에 대해 합병과 마찬가지로 포괄승계를 인정하고 있음을 명시하고 있다. 그런데 회사분할에 따른 근로관계 승계에 관하여는 상법 및 관계 법령에서 별도로 규정한 바가 전혀 없으므로, 회사분할의 당연한 법률적 효과로서 분할계획서 등에서 특별히 근로자의 승계를 배제하지 아니한 이상 개별 근로자의 동의 여부를 불문하고 그 분할되는 사업부문에 속한 근로관계는 원칙적으로 분할로 인하여 설립되는 신설회사에게로 승계되는 것으로 보아야 한다. 따라서 원고의 경우에도 분할되는 사업부문에서 근로하던 별지 1, 2 목록 기재 근로자(이하 ‘이 사건 근로자들’이라고 한다)와의 근로관계는 신설회사(DW＆직영판매 주식회사)가 포괄승계하고 위 근로자들에 대한 퇴직금 역시 신설회사가 지급하기로 하는 내용의 분할계획서를 작성하였는바, 이 사건 근로자들의 동의 여부와 관계없이 이 사건 회사분할로 원고와 이 사건 근로자들 사이의 근로관계는 당연히 신설회사에게로 승계되었다.
 (2) 근로자가 원래의 소속기업과 근로계약관계를 종료하고 다른 기업과 새로이 근로계약을 체결하여 그 기업의 업무에 종사하는 ‘전적’(轉籍)의 경우 종래 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나, 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이라는 점에서 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생긴다. 그러나 회사분할의 경우 근로관계의 단절 없이 상법의 규정에 따라 근로관계가 당연승계되는 점에서 명확한 차이가 있으므로, 전적시 근로자의 동의를 요한다는 점을 근거로 회사분할로 인한 근로관계 승계의 경우에도 당해 근로자의 동의를 요한다고 볼 수는 없다.
 (3) 영업양도의 경우 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적ㆍ물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 법률행위에 의하여 특정된 사업 또는 사업부문을 양도·양수하는 것이므로 그 법적 성질은 권리의무의 특정승계에 해당된다. 따라서 이러한 경우에는민법 제657조 제1항에 따라 양도 대상이 된 사업부분에서 근무한 근로자는 근로관계를 이전하는 사용자에 대하여 적극적으로 승계거부의 의사를 표현하여 기존 사용자와의 근로관계를 유지할 수 있다. 그러나 회사분할의 경우에는 그 대상이 되는 영업은 개별 권리의무에 대하여 이전행위를 기다릴 필요 없이 한꺼번에 설립회사 및 승계회사로 승계되는 ‘포괄승계’가 있게 되므로, 분할대상 사업부분의 근로관계 역시 포괄적으로 승계되기 때문에 특별승계를 전제로 하는민법 제657조 제1항은 당연히 적용될 여지가 없다.
 (4) 회사분할이 있는 경우의 근로자들의 고용관계를 구체적으로 살펴보면, i) 분할 부분의 업무를 담당하면서 오로지 그 영업부문에만 종사하는 근로자, ii) 분할 부분과 분할 부분 이외의 영업부문에 종사하는 근로자로 주된 업무 영역이 분할 부분에 있는 근로자, iii) 2개 이상의 영업부문에 종사하고 있으면서 분할 부분이 종된 영업 부분에 속하는 근로자, iv) 분할 부분에 종사하지 않는 근로자의 네가지 형태로 구분할 수 있다. i)의 유형은 분할제도의 취지상 원칙적으로 근로관계가 승계되는 범주의 근로자이고, 이 유형에서 당해 근로자들에게 근로관계 승계의 거부에 관한 포괄적인 항변권이 있다고 할 경우에는 ‘분할’이라는 경영상 결정이 불가능할 수 있게 된다. 이 사건 근로자들의 경우 자동차판매부문에서 근무하는 것을 전제로 원고와 근로계약을 체결하였고, 이 사건 회사분할 이전까지 직영판매부분에서만 근무하여 왔으므로, 위 i)의 유형의 근로자에 해당하고, 직영판매부문 적자의 주요인은 이 사건 근로자들의 실적 부진 때문이었고 이러한 자동차판매부분의 적자 개선을 위해, 원고는 이 사건 회사분할을 하게 되었는바, 이들의 근로관계 승계에 관한 동의권을 인정할 경우 물적 시설의 운영에 필수적인 인적 요소가 이전되지 않는 결과가 초래되어 회사분할의 목적이 실현될 수 없는 결과에 이르게 된다. 이러한 상황을 고려해 볼 때 위 i)의 유형에 해당하는 이 사건 근로자들에게민법 제657조 제1항에 따른 동의권이 인정된다고 볼 수는 없다.
 (5) 이 사건 회사분할로 이 사건 근로자들의 담당 업무 및 근로조건에 어떤 변화도 없었던 점, 원고 회사의 직영판매부문이 신설회사로 이전함에 따라 이 사건 근로자들이 근로관계승계를 거부하더라도 원고에 이들이 담당할 업무가 없다는 점, 직영판매부문의 업무와 상용판매 등 자동차판매부문 중 다른 부문의 업무는 업무 내용이 전혀 다른 점, 이 사건 회사분할 이전에도 자동차판매부문과 다른 사업부문 사이, 자동차판매부문 내 영업부문 사이에서도 근로자의 이동이 전혀 없었던 점 등을 종합할 때 이 사건 회사분할에 따라 원고와 이 사건 근로자들 사이의 근로관계가 신설회사로 승계되었다고 하더라도 이 사건 근로자들의 직업선택의 자유가 침해되었다고 볼 수는 없다.
 (6) 원고는 이 사건 회사분할이 결정되기 이전인 2006. 9.부터 전국금속노동조합(전국의 금속관련 산업에 종사하는 근로자 등을 조직대상으로 하는 일반노동조합으로, 이 사건 근로자들이 조합원으로 가입하고 있다. 이하 ‘이 사건 노조’라고 한다)의 간부들과의 면담, 담화문, 설명회 등을 통해 회사분할이 있을 예정인 사실을 알리고, 희망퇴직을 시행하였을 뿐 아니라 이 사건 노조와 회사분할을 이유로 교섭을 하는 등 이 사건 근로자들에게 이 사건 회사분할로 인한 근로관계승계에 대하여 이의 제기 여부를 밝히도록 충분히 알린 바 있다. 더욱이 이 사건 노조에게는 “원고 회사가 GM대우 자동차 판매사업을 계속 영위하는 이상 신설회사를 폐쇄하거나 정리하지 않을 것임과 함께 만약 신설회사에 문제가 생길시 원고가 신설회사 직원들의 고용을 보장하겠다는 내용의 합의를 할 수 있다”는 제안을 하였으나 이 사건 노조가 이를 거부하였다. 원고는 2006. 9. 29. 사내 전산망을 통하여 이 사건 근로자들에게 주주총회에서 회사분할에 대한 결의가 있었다는 사실을 알리면서 근로관계 승계를 거부하는 근로자는 같은 해 10. 2.부터 10. 10.까지 이의신청을 할 것을 공고하고, 같은 해 9. 30.에는 이 사건 근로자 전원에게 같은 취지의 문자메시지를 보냄으로써 이 사건 근로자들에게 근로관계 승계에 관한 의견 표현의 기회를 제공하였다. 또한, 원고는 이 사건 근로자들이 업무로 인하여 이의신청서를 제출하지 못할 수 있는 사정을 고려하여 같은 해 10. 9. 및 10. 10.이 평일임에도 불구하고, 직영판매부문의 근로자들에 대하여 임시 휴무일로 공시함으로써 이 사건 근로자들이 이의신청서 제출에 지장이 없도록 조치한 바도 있다. 이상의 사정을 종합해 볼 때 원고가 설정한 이의신청기간 도중 추석연휴가 있었다고 하더라도 이 사건 근로자들의 이의신청에 기간상의 제한이 있었다고 보기 어렵다.
 한편, 개별적 근로관계의 법리상 회사분할에 따른 근로관계 승계 여부에 대하여 개별 근로자의 별도 위임이 없는 이상 동 근로자들이 소속된 노동조합에는 그 동의권이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 노조가 이의신청기간이 만료되기 전 이의신청을 한 사실을 근거로 이 사건 근로자들이 근로관계 승계에 대하여 거부의 의사를 표시하였다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 근로자들이 이의신청기간 경과 후 원고의 회사분할 등기가 경료된 다음날인 2006. 10. 12.에서야 이의신청서를 일괄 제출한 점을 근거로 원고가 이 사건 회사분할에 따른 근로관계 승계에 대하여 근로자들의 의견을 반영하지 아니한 것으로 볼 수는 없고, 오히려 이 사건 근로자들이 위 이의신청기간 동안 어떠한 이의신청도 하지 않았다는 점에서 이 사건 근로자들은 이 사건 회사분할에 따른 근로관계 승계에 대하여 묵시적으로 동의하였다고 보는 것이 마땅하다.
 나. 관련 규정
 ■ 민법
제657조 (권리의무의 전속성)
 ① 사용자는 노무자의 동의없이 그 권리를 제3자에게 양도하지 못한다.
 ② 노무자는 사용자의 동의없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 노무를 제공하게 하지 못한다.
 ③ 당사자 일방이전 2항의 규정에 위반한 때에는 상대방은 계약을 해지할 수 있다.
 ■ 상법
제530조의2 (회사의 분할·분할합병)
 ① 회사는 분할에 의하여 1개 또는 수개의 회사를 설립할 수 있다.
 ② 회사는 분할에 의하여 1개 또는 수개의 존립중의 회사와 합병(이하 ‘분할합병’이라 한다)할 수 있다.
 ③ 회사는 분할에 의하여 1개 또는 수개의 회사를 설립함과 동시에 분할합병할 수 있다.
 ④ 해산 후의 회사는 존립중의 회사를 존속하는 회사로 하거나 새로 회사를 설립하는 경우에 한하여 분할 또는 분할합병할 수 있다.
제530조의3 (분할계획서·분할합병계약서의 승인)
 ① 회사가 분할 또는 분할합병을 하는 때에는 분할계획서 또는 분할합병계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다.
 ②제1항의 승인결의는제434조의 규정에 의하여야 한다.
 ③제2항의 결의에 관하여는제370조 제1항의 주주도 의결권이 있다.
 ④ 분할계획 또는 분할합병계약의 요령은제363조에 정한 통지와 공고에 기재하여야 한다.
 ⑤ 회사가 수종의 주식을 발행한 경우에 분할 또는 분할합병으로 인하여 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 되는 때에는제435조의 규정에 의하여 그 종류의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다.
 ⑥ 회사의 분할 또는 분할합병으로 인하여 분할 또는 분할합병에 관련되는 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우에는제2항 및제5항의 결의외에 그 주주 전원의 동의가 있어야 한다.
제530조의4 (분할에 의한 회사의 설립)
 ① 이 장 제1절의 회사설립에 관한 규정은제530조의2의 규정에 의한 회사의 설립에 관하여 이를 준용한다.
 ②제1항의 규정에 불구하고, 분할에 의하여 설립되는 회사는 분할되는 회사의 출자만으로도 설립할 수 있다. 이 경우 분할되는 회사의 주주에게 그 주주가 가지는 그 회사의 주식의 비율에 따라서 설립되는 회사의 주식이 발행되는 때에는제299조의 규정을 적용하지 아니한다.
제530조의5 (분할계획서의 기재사항)
 ① 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 분할계획서에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다.
 1. 설립되는 회사의 상호, 목적, 본점의 소재지 및 공고의 방법
 2. 설립되는 회사가 발행할 주식의 총수 및 1주의 금액
 3. 설립되는 회사가 분할 당시에 발행하는 주식의 총수, 종류 및 종류별 주식의 수
 4. 분할되는 회사의 주주에 대한 설립되는 회사의 주식의 배정에 관한 사항 및 배정에 따른 주식의 합병 또는 분할을 하는 경우에는 그에 관한 사항
 5. 분할되는 회사의 주주에게 지급할 금액을 정한 때에는 그 규정
 6. 설립되는 회사의 자본과 준비금에 관한 사항
 7. 설립되는 회사에 이전될 재산과 그 가액
 8.제530조의9 제2항의 정함이 있는 경우에는 그 내용
 9. 설립되는 회사의 이사와 감사를 정한 경우에는 그 성명과 주민등록번호
 10. 설립되는 회사의 정관에 기재할 그 밖의 사항
 ② 분할 후 회사가 존속하는 경우에는 존속하는 회사에 관하여 분할계획서에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다.
 1. 감소할 자본과 준비금의 액
 2. 자본감소의 방법
 3. 분할로 인하여 이전할 재산과 그 가액
 4. 분할 후의 발행주식의 총수
 5. 회사가 발행할 주식의 총수를 감소하는 경우에는 그 감소할 주식의 총수, 종류 및 종류별 주식의 수
 6. 정관변경을 가져오게 하는 그 밖의 사항
제530조의6 (분할합병계약서의 기재사항)
 ① 분할되는 회사의 일부가 다른 회사와 합병하여 그 다른 회사(이하 ‘분할합병의 상대방 회사’라 한다)가 존속하는 경우에는 분할합병계약서에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다.
 1. 분할합병의 상대방 회사가 분할합병으로 인하여 발행할 주식의 총수를 증가하는 경우에는 증가할 주식의 총수, 종류 및 종류별 주식의 수
 2. 분할합병의 상대방 회사가 분할합병을 함에 있어서 발행하는 신주의 총수, 종류 및 종류별 주식의 수
 3. 분할되는 회사의 주주에 대한 분할합병의 상대방 회사의 주식의 배정에 관한 사항 및 배정에 따른 주식의 병합 또는 분할을 하는 경우에는 그에 관한 사항
 4. 분할되는 회사의 주주에 대하여 분할합병의 상대방 회사가 지급할 금액을 정한 때에는 그 규정
 5. 분할합병의 상대방 회사의 증가할 자본의 총액과 준비금에 관한 사항
 6. 분할되는 회사가 분할합병의 상대방 회사에 이전할 재산과 그 가액
 7.제530조의9 제3항의 정함이 있는 경우에는 그 내용
 8. 각 회사에서제530조의3 제2항의 결의를 할 주주총회의 기일
 9. 분할합병을 할 날
 10. 분할합병의 상대방 회사의 이사와 감사를 정한 때에는 그 성명과 주민등록번호
 11. 분할합병의 상대방 회사의 정관변경을 가져오게 하는 그 밖의 사항
 ② 분할되는 회사의 일부가 다른 회사 또는 다른 회사의 일부와 분할합병을 하여 회사를 설립하는 경우에는 분할합병계약서에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다.
 1.제530조의5 제1항 제1호·제2호·제6호 내지제10호에 규정된 사항
 2. 설립되는 회사가 분할합병을 함에 있어서 발행하는 주식의 총수, 종류 및 종류별 주식의 수
 3. 각 회사의 주주에 대한 주식의 배정에 관한 사항과 배정에 따른 주식의 병합 또는 분할을 하는 경우에는 그 규정
 4. 각 회사가 설립되는 회사에 이전할 재산과 그 가액
 5. 각 회사의 주주에게 지급할 금액을 정한 때에는 그 규정
 6. 각 회사에서제530조의3 제2항의 결의를 할 주주총회의 기일
 7. 분할합병을 할 날
 ③제530조의5의 규정은제1항 및제2항의 경우에 각 회사의 분할합병을 하지 아니하는 부분의 기재에 관하여 이를 준용한다.
제530조의7 (분할대차대조표 등의 공시)
 ① 분할되는 회사의 이사는제530조의3 제1항의 규정에 의한 주주총회의 회일의 2주 전부터 분할의 등기를 한 날 또는 분할합병을 한 날 이후 6월간 다음 각 호의 서류를 본점에 비치하여야 한다.
 1. 분할계획서 또는 분할합병계약서
 2. 분할되는 부분의 대차대조표
 3. 분할합병의 경우 분할합병의 상대방 회사의 대차대조표
 4. 분할되는 회사의 주주에게 발행할 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면
 ②제530조의6 제1항의 분할합병의 상대방 회사의 이사는 분할합병을 승인하는 주주총회의 회일의 2주 전부터 분할합병의 등기를 한 후 6월간 다음 각 호의 서류를 본점에 비치하여야 한다.
 1. 분할합병계약서
 2. 분할되는 회사의 분할되는 부분의 대차대조표
 3. 분할되는 회사의 주주에게 발행할 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면
 ③제522조의2 제2항의 규정은제1항 및제2항의 서류에 관하여 이를 준용한다.
제530조의8 (분할 및 분할합병에 관한 계산)
 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 분할합병의 상대방 회사가 영업권을 취득한 경우에는 그 취득가액을 대차대조표의 자산의 부에 계상할 수 있다. 이 경우에는 설립등기 또는 분할합병의 등기를 한 후 5년 내의 매 결산기에 균등액 이상을 상각하여야 한다.
제530조의9 (분할 및 분할합병 후의 회사의 책임)
 ① 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.
 ②제1항의 규정에 불구하고, 분할되는 회사가제530조의3 제2항의 규정에 의한 결의로 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 설립되는 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다. 이 경우 분할되는 회사가 분할 후에 존속하는 때에는 분할로 인하여 설립되는 회사가 부담하지 아니하는 채무만을 부담한다.
 ③ 분할합병의 경우에 분할되는 회사는제530조의3 제2항의 규정에 의한 결의로 분할합병에 따른 출자를 받는 존립중의 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다. 이 경우에는제2항 후단의 규정을 준용한다.
 ④제439조 제3항 및제527조의5의 규정은제2항의 경우에 이를 준용한다.
제530조의10 (분할 또는 분할합병의 효과)
 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서 또는 분할합병계약서가 정하는 바에 따라서 승계한다.
제530조의11 (준용규정)
 ①제234조,제237조 내지제240조,제329조의2,제440조 내지제444조,제526조,제527조,제528조 및제529조의 규정은 분할 또는 분할합병의 경우에 이를 준용한다. 다만,제527조의 설립위원은 대표이사로 한다.
 ②제374조 제2항,제439조 제3항,제522조의3,제527조의2,제527조의3 및제527조의5의 규정은 분할합병의 경우에 이를 준용한다.
제530조의12 (물적 분할)
 이 절의 규정은 분할되는 회사가 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사의 주식의 총수를 취득하는 경우에 이를 준용한다.
 ■ 단체협약
 제12조 (합의 의무) 회사는 다음의 사항에 대하여는 조합과 사전에 합의하여야 한다.
 1. 기업의 합병, 정리, 해산 및 양도
 2. 사업장 단위 및 차종 단위의 사업양도
 단, 상기 1, 2항 이외의 사업 내용이 변경될 때에도 조합원의 신분에 관하여는 합의하여 결정한다.
 제16조 (근무시간중의 조합활동)
 1. 조합 활동은 근무시간외에 행함을 원칙으로 하며, 부득이하여 근무시간중에 조합활동을 하고자 하는 경우에는 회사와 협의하여야 하며, 회사는 근무시간중의 조합 활동을 보장하여야 한다.
 2. 회사와 조합의 협의에 의하여 다음 사항의 조합 활동을 위하여 취업하지 못 한 일수 또는 시간에 대하여는 이를 근무한 것으로 한다.
 ■ 분할계획서
 제18조 (종업원의 승계와 퇴직금) 분할기일인 2006. 10. 1. 현재 분할회사에서 신설되는 회사로 이전되는 사업부문에서 근무하는 종업원 및 그들의 퇴직금은 2006. 10. 1.(분할기일)자로 신설되는 회사로 승계된다.
 ■ 일본국 회사분할에 따른 근로계약승계 등에 관한 법률{會社の分割に伴う勞動契約の承繼等に關する法律(2000. 5. 31. 법률 제103호), 그 후 개정되었으나 내용상 커다란 변경은 없었다}
 [목 적]
 제1조 이 법률은 회사분할을 행하는 경우에 있어서 근로계약의 승계 등에 관하여 상법(1899년 법률 제48호) 및 유한회사법(1938년 법률 제74호)의 특례 등을 정함으로써 근로자의 보호를 도모함을 목적으로 한다.
 [근로자 등에 대한 통지]
 제2조
 ① 회사(주식회사 및 유한회사를 말한다. 이하 같다)는 상법 제2편 제4장 제6절의3 및 유한회사법 제6장의 규정에 의한 신설분할 또는 흡수분할(이하 ‘분할’이라고 한다)을 할 때에는 다음에 규정한 근로자에 대하여, 상법 제374조 제1항(유한회사법 제63조의6 제1항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 분할계획서 또는 상법 제374조의17 제1항(유한회사법 제63조의9 제1항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 분할계약서(이하 ‘분할계획서 등’이라 한다)를 승인하는 주주총회 또는 사원총회(이하 ‘주주총회 등’이라 한다)의 회일(會日)의 2주 전까지 당해 분할에 대하여 당해 회사가 당해 근로자와의 사이에 체결하고 있는 근로계약을 당해 분할로 설립하거나 영업을 승계하는 회사(이하 ‘설립회사 등’이라 한다)가 승계한다는 취지의 당해 분할계획서 등 중의 기재의 유무, 제4조 제1항에 규정한 기한일 기타 노동부령에서 정한 사항을 서면으로 통지하여야 한다.
 1. 당해 회사가 고용하고 있는 근로자로서 설립회사 등으로 승계되는 영업에 주로 종사하는 자로서 노동부령에서 정한 자
 2. 당해 회사가 고용하는 근로자(앞의 호에서 들고 있는 근로자를 제외한다)로서 당해 분할계획서 등에 그 자가 당해 회사와의 사이에 체결하고 있는 근로계약을 설립회사 등이 승계한다는 취지의 기재가 있는 자
 ② 전항의 분할을 하는 회사(이하 ‘분할회사’라고 한다)는 노동조합법(1949년 법률 제174호) 제2조의 노동조합(이하 ‘노동조합’이라 한다)과의 사이에 단체협약을 체결하고 있는 때에는 당해 노동조합에 대하여 분할계획서 등을 승인하는 주주총회 등의 회일의 2주 전까지 당해 분할에 관하여 당해 단체협약을 설립회사 등이 승계한다는 취지의 당해 분할계약서 등 중의 기재의 유무 기타 노동부령에서 정한 사항을 서면으로 통지하여야 한다
 ③ 상법 제374조의6 제1항 및 제374조의22 제1항의 경우에 있어서 앞의 제2항의 규정의 적용에 관하여는 제1항 중 “을 승인하는 주주총회 또는 사원총회(이하 ‘주주총회 등’이라 한다)의 회일의 2주 전까지”로 한 것 및 전항 중 “을 승인하는 주주총회 등의 회일의 2주 전까지”로 한 것은 “가 작성된 날로부터 기산하여 2주 이내에”로 한다.
 [영업에 주로 종사하는 근로자와 관련된 근로계약의 승계]
 제3조 앞의 조문 제1항 제1호에 규정한 근로자가 분할회사와 사이에 체결하고 있는 근로계약으로서 분할계획서 등에 설립회사 등이 승계한다는 취지의 기재가 있는 것은 당해 분할계획서 등에 관련된 분할의 효력이 발생한 때에 당해 설립회사 등에 승계되는 것으로 한다.
 제4조
 ① 제2조 제1항 제1호에 규정한 근로자로서 분할계획서 등에 그 자가 분할회사와의 사이에 체결하고 있는 근로계약을 설립회사 등이 승계한다는 취지의 기재가 없는 자는 같은 항의 통지가 이루어진 날로부터 분할회사가 정한 날{당해 분할회사가 작성한 분할계획서 등을 승인하는 주주총회 등의 회일의 2주 전부터 당해 회일의 전일까지의 날에 한한다. 다음 항 및 다음 조문 제1항에서 ‘기한일(期限日)’이라 한다}까지 사이에 당해 분할회사에 대하여 당해 근로계약이 당해 설립회사 등으로 승계되지 않은 것에 대하여 서면으로 이의를 신청할 수 있다.
 ② 분할회사는 기한일을 정한 때는 전항의 통지가 이루어진 날과 기한일 사이에 적어도 13일을 두어야 한다.
 ③ 상법 제374조의6 제1항 및 제374조의22 제1항의 경우에 제1항의 규정의 적용에 관하여는 동항 중 ‘당해 분할회사가 작성한 분할계획서 등을 승인하는 주주총회 등의 회일의 2주 전의 날로부터 당해 회일의 전날까지의 날’을 ‘신설분할에 있어서는 상법 제374조 제2항 제8호에 해당하는 날의 전날까지의 날, 흡수분할에 있어서는 같은 법 제374조의17 제2항 제9호에 해당하는 날의 전날까지의 날’로 한다.
 ④ 제1항에서 규정한 근로자가 동항의 이의를 신청한 때는, 상법 제374조의10 제1항(유한회사법 제63조의6 제1항에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 상법 제374조의26 제1항(유한회사법 제63조의9 제1항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 관계없이 당해 근로자가 분할회사와의 사이에 체결하고 있는 근로계약은 분할계획서 등에 관련된 분할의 효력이 발생한 때에 설립회사 등에 승계된다.
 [기타 근로자와 관련된 근로계약의 승계]
 제5조
 ① 제2조 제1항 제2호에서 들고 있는 근로자는 동항의 통지가 이루어진 날로부터 기한일까지의 사이에 분할회사에 대하여 당해 근로자가 분할회사와의 사이에 체결하고 있는 근로계약이 설립회사 등으로 승계되는 것에 대해 서면으로 이의를 신청할 수 있다.
 ② 전조 제2항 및 제3항의 규정은 전항의 경우에 대하여 준용한다.
 ③ 제1항에서 규정한 근로자가 동항의 이의를 신청한 때에는 상법 제374조의10 제1항(유한회사법 제63조의6 제1항에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 상법 제374조의26 제1항(유한회사법 제63조의9 제1항에서 준용하는 경우를 포함한다)의 규정에 관계없이 근로자가 분할회사와의 사이에 체결하고 있는 근로계약은 설립회사 등에 승계되지 않는다.
 다. 인정 사실
 (1) GENERAL MOTORS사(이하 ‘GM’이라고 한다)의 대우자동차 주식회사(이하 ‘대우자동차’라고 한다) 인수 이후 출범한 지엠대우오토앤테크놀로지 주식회사(이하 ‘GM대우’라고 한다)가 기존 대우자동차 시절과 달리 생산량의 86%를 해외로 수출하는 구조를 취함에 따라 GM대우 자동차의 국내시장 점유율은 극심하게 하락하였다. GM대우는 지속적으로 원고 회사에 내수판매 촉진을 기대했지만 GM대우 출범 이후 4년이 지난 2006년에도 GM대우 자동차의 국내시장 점유율이 10% 내외에 머물자, GM대우는 원고가 기존에 대우자동차로부터 지원받았던 광고비 등을 대폭 삭감하고, 아래 표 기재와 같이 마진율 및 결제대금 지급기일을 대폭적으로 축소하였다. 또한, 원고의 매출액 비중의 20%를 차지하고 있던 쌍용자동차 주식회사도 2005. 9.부터 원고에 차량 공급을 중단하는 등 원고는 심각한 경영난에 직면하게 되었다.
 [표 1] 제조사별 거래조건 변화
구분1999년2005년2006년판매마진지급기일판매마진지급기일판매마진지급기일GM대우21%180일 14~16%35일 13~14%30일 BUS 21% 180일14% 80일 13% 80일 TRUCK 21%180일 14%80일 14.5%~13%80일 쌍용자동차21%？ 판매중단
 (2) 원고는 이 사건 회사분할 직전까지 자동차판매부문, 건설부문 및 본사관리부문으로 구성되어 있었고, 자동차판매부문은 다시 직영승용판매부문(600여 명; 그 중 이 사건 노조의 조합원은 212명), 대리점판매부문(200여 명), 트럭판매부문(170여 명), 버스판매부문(30여 명), 수입차판매부문(50여 명) 등으로 구성되어 있었는데, 각 사업부문 사이에는 인사이동이 거의 없었으며 특히, 영업사원에 대한 직영승용판매부문에서 다른 판매부문으로의 인사이동은 전혀 없었다. 원고는 2005년 말부터 구조조정을 추진하여 정비직 283명 전원에 대한 희망퇴직 및 아웃소싱(급여의 15%를 삭감하고 3년간 유지)을 실시하고, 관리직에 대하여는 2007. 9. 희망퇴직을 실시하고 2007. 10. 임금피크제를 도입하는 등 경영개선을 위해 노력하였으나, 자동차사업부문의 지속적인 적자로 전체 재무구조의 개선은 불가능하였다.
 [표 2] 관리직 인원변동 현황
연도 1999년2002년2005년2007년 10월인원 (단위: 명)1,650992 767 500 
 [표 3] 2003년 ~ 2006년 상반기 자동차사업부문 손익현황 (단위 : 억 원)
구분 2003년2004년2005년2006년 상반기순매출액27,746 22,918 19,332 9,781영업이익-242 -73 -352 -108 
 원고의 자동차사업부문은 직영판매부문, 대리점판매부문, 상용부문, 수입차판매부문, 트럭판매부문, 버스판매부문으로 나누어지고, 이 중 직영판매부문의 영업직원은 크게 CM(Car Manager) 영업직(고정급 중심 영업직, 무실적자도 인건비 명목으로 월 250만 원 내지 280만 원을 수령하고, CM영업직 100%가 전국금속노동조합에 조합원으로 가입하고 있다)과 SR(Sales Representative) 영업직(실적에 따른 변동급 중심 영업직, 2002년 원고의 급여체계 변경 조정으로 전환된 근로자)으로 구분되는데, 적자의 주요 원인은 월 평균 3대를 판매하는 SR영업직과 달리 CM영업직들 및 일부 SR영업직의 월 1대 이하라는 판매실적 부진 때문이다.
 [표 4] 영업직 임금체계
구분 CM영업직SR영업직비고 고정급 비율약 70% 약 40% 월 판매 자동차 3~3.5대 사이에서 급여수준이 동일하게 유지되고, 3.5대 이후부터는 SR영업직의 임금수준이 큰 폭으로 향상되도록 임금설계성과급 비율약 30% 약 60% 
 (3) 원고는 2005년 적자 해소를 위해 CM영업직들에게 판매동기 부여를 통한 생산성 향상을 도모하고자, SR영업직보다 2배나 높은 임금 인상을 내용으로 하는 임금 합의를 한 바 있으나, CM영업직의 판매부진은 향상되지 않았고 오히려 기업 전체의 부실로 이어졌다.
 [표 5] 2005년 영업직 임금인상 내용
구분 CM영업직SR영업직인상 내용 - 기본급 : 2만 원- 직위수당 : 9만 원- 능률수당 : 대당 8만 원- 능력급 : 대당 1만 원 월 단위 임금인상 효과약 28만 원 인상약 14만 원 인상
 [표 6] 2001년부터 2006년 CM영업직 판매효율(생산성) 변동 추이
연도 2001년2002년2003년2004년2005년2006년CM 1.50.20.30.60.80.9SR 2.43.12.72.62.73.1격차-0.9-2.9-2.4-2.0-1.9-2.2
 [표 7] 2006년 월별 CM영업직 무실적자 인원(전임자 및 휴직자 제외)
구분1월2월3월4월5월6월7월8월누계CM 인원51명45명37명62명37명54명41명48명375명비율 48.1%42.5%35.2%59.1%35.2%50.0%38.3%44,9%43,4%SR 인원37명0명 12명22명30명29명10명39명179명비율 7.9% ？2.6% 4.8% 6.6% 6.5% 2.3% 8.9% 4.9% 
 [표 8] 2006년도 영업직 월 평균 판매효율 비교
구분인원수 1.0대 미만 1.0대~1.5대미만1.5대~2.0대미만2.0대~2.5대미만2.5대~3.0대미만3.0대~3.5대미만3.5대 이상 평균효율월 평균 무실적자수조합원CM 106 62 26 10 5 - 210.9647 비율 58.5%24.5%9.4% 4.7% ？1.9% 0.9% 44.1%SR 101 918 18 26 12 810 2.099비율 8.9% 17.8%17.8%25.7%11.9%7.9% 9.9% 8.9% 영업관리32 - -1 - - -1.11 1비율 66.7% ？？33.3% ？？？37.0% 비조합원SR171 737202325864.16 7비율 4.1% 1.8% 4.1% 11.7%13.5%14.6%50.3%4.1% 
 (4) 또한, CM영업직 1인당 순수 인건비로만 월 1,782천 원의, CM영업직 전체 인원 112명을 기준(2006년 기준)으로 할 경우, 매월 약 2억 원의 적자가 발생하는 것으로 분석되었고, 원고의 손익계산 결과 판매관리비용까지 포함할 경우 영업사원 1인당 판매 효율이 월 4.0 ~ 4.5대 수준이어야 적자를 모면할 수 있는 구조임에도 CM영업직은 자신의 인건비의 50%도 수익을 내지 못하였다.
 (5) 원고는 이 사건 회사분할 전인 2006. 7. 외부 컨설팅 기관인 A. T. Kearney사에 GM-DAT BU에 대한 분석 및 향후 대응방안에 대해 의뢰하였는데, 당시 A. T. Kearney사는 GM-DAT BU의 폐지가 경영구조 개선을 위한 가장 현명한 방안이라는 의견을 제시하였다. 이에 원고는 고정급 중심의 CM영업직 및 일부 실적이 저조한 SR영업직이 실적이 전혀 없는 경우에도 다른 사업부문의 수익으로 월 평균 250만 원에서 280만 원 상당의 임금을 지급받는 등 다른 사업부문에 무임승차하는 것을 방지하기 위하여 자발적인 구조개혁의 일환으로 직영판매부문의 근로자들을 대상으로 희망퇴직 및 회사분할을 추진하게 되었다.
 (6) 원고는 위와 같이 자동차판매부분 중 직영판매부문의 적자가 누적되자, 수익력이 가장 떨어지는 직영판매부문과 수익력이 가장 높은 대리점판매부문 중 특판부문을 분할하여 신설회사(DW＆직영판매 주식회사)를 설립하는 회사분할 계획을 세우고, 2006. 8. 18. 이사회결의 및 분할신고서 제출을 시작으로, 같은 해 9. 29. 주주총회의 분할계획 승인, 같은 해 10. 11. 분할등기를 경료하여 이 사건 회사분할 절차를 완료하였다.
 (7) 원고와 신설회사의 대표이사 내정자는 2006. 9. 28. 이 사건 노조에게 다음과 같은 내용의 확인서를 교부하였다.
 ㆍ 이 사건 회사분할로 인하여 분할기일 현재 분할대상 사업부에서 근무하는 종업원은 신설회사에 승계된다.
 ㆍ 신설회사는 원고로부터 이직하는 근로자들의 모든 고용관계와 근로조건을 현재와 동일하게 승계한다.
 ㆍ 원고 및 신설회사는 참가인이 체결한 단체협약 및 단체교섭에 따른 합의가 신설회사에 대하여도 효력이 있음을 확인한다.
 (8) 원고는 2006. 9. 29. 통합전산망인 GWIS·DCMS 등을 통하여 “같은 날 주주총회에서 분할 결의가 통과되었다는 사실 및 신설회사로의 소속변경을 거부하고 원고 회사에 잔류하고자 하는 근로자는 같은 해 10. 2.부터 10. 10.까지 이의신청을 할 것”을 공고하였다(한편, 원고는 2006. 9. 30. 관련 근로자들 전원에게 휴대폰 문자메시지로 이의신청을 할 것을 알렸다고 주장하나, 근로자들은 일부만이 2006. 10. 10.에 휴대폰 문자메시지를 받았고, 나머지 근로자들은 문자메시지를 받은 적이 없다고 주장하고 있다). 위 공문 및 공지에는 “동의여부는 실질적인 의미가 없고, 이의신청서를 제출할 시 이후 대기발령 및 정리해고를 시행할 것”이라는 내용이 포함되어 있었다.
 또한, 원고는 2006. 10. 9.과 그 다음날인 10. 10.은 이 사건 회사분할 대상 사업부문에 포함된 영업직에 대하여만 휴무일로 공시하고 인사부서 등 관리부서의 전 직원은 인터넷 또는 직접 제출되는 이의신청서를 접수하도록 조치하였는데, 2006. 9. 29.부터 10. 10.까지 요일별 휴무·휴일 등에 관한 내용은 다음 표 기재와 같다.
월화수목금토(휴일)일(휴일)？？？？9/29 사내전산망 공지9/30 휴일 10/1 휴일 10/2 (이의신청서 접수시작)10/3 개천절휴무 10/4 연중휴가 대체휴무 10/5 추석연휴10/6 추석연휴10/7 추석연휴10/8 휴무10/9 원고가 임시로 휴무지정 10/10(이의신청서 접수 만료일) 원고가 임시로 휴무지정？ ？ ？ ？ ？ 
 (9) 이 사건 노조는 노동조합이 모든 조합원으로부터 대리권을 위임받아 전적부동의서를 제출하기에는 기간이 너무 촉박하였기 때문에, 2006. 10. 10. 및 다음날인 10. 11. 노동조합 공문을 통해 조합원들은 전적을 거부한다는 입장을 원고에게 통보하였다. 이에 원고는 조합원들이 이의신청서를 제출하지 않았으므로 전적에 동의한 것이라는 이유로, 2006. 10. 11. 이 사건 근로자들을 포함한 직영판매부문에 근무하던 근로자들을 포함하여 총 525명에 대하여 발령일을 10. 2.로 소급하여 이 사건 퇴직 인사명령을 하였고, 신설회사는 그 다음날인 같은 달 11. 위 근로자들에 대한 채용인사발령을 하였다. 이와 같이 이 사건 회사분할이 2006. 10. 2. 실시됨에 따라, 직영승용판매부문의 영업시설은 모두 신설회사로 이전되었다.
 (10) 한편, 참가인들을 포함한 조합원들은 노동조합을 통한 10. 10. 및 10. 11.자 공문 이외에도 정규근무가 시작된 10. 12.에 개별적으로 전적부동의서를 원고에게 발송하였다. 그러나 원고는 2006. 10. 17. “이의신청기간 내에 이의신청서가 제출되지 아니하였고, 이에 따라 신설회사로의 전적이 2006. 10. 11. 마쳐졌다”는 이유로 이 사건 근로자들에게 위 전적부동의서를 일괄 반송하는 한편, 이 사건 노조에게 “앞으로 노동조합으로부터 받는 공문을 모두 반송하겠다”는 취지로 통지하였다.
 (11) 이 사건 근로자들을 비롯한 219명은 2006. 12. 1. 인천지방법원에 원고를 상대로 근로자지위확인가처분을 신청하였고(2006카합2621호), 인천지방법원은 2007. 1. 18. 위 신청을 받아들여 “위 219명이 원고에 대하여 피용자로서의 지위에 있음을 임시로 정한다”는 취지의 결정을 하였다. 이에 원고는 2007. 1. 31. 위 219명 중 이 사건 근로자들을 비롯한 214명에 대하여 같은 달 23.자로 대기발령을 하였다.
 [인정 근거] 갑1~14, 을1~17의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
 라. 판 단
 (1) 1997년 이후 기업환경이 급변하면서 기업의 조직측면에서 이에 대응하기 위한 기업조직의 재편의 중요성이 강조되고 있다. 그 중 상법의 개정으로 1998. 12. 28. 도입된 회사분할은 ① 수 개 사업의 영위 또는 단계별로 기능이 복잡하게 얽혀 있는 대기업에서 사업의 일부를 분리시켜 적절한 경영규모로 조절하여 경영을 전문화와 효율화하는 경우, ② 위험도가 높은 사업부문(또는 채산성이 부진한 사업부문)을 모기업으로부터 분리시켜 위험부담의 범위를 한정시키며, 별개의 독립회사로서 자조적으로 운영케 함으로써 경영의 효율화를 기하는 경우, ③ 이익을 분산하여 세제상의 혜택을 도모하려는 경우, ④ 주식회사의 내분해결 또는 상속을 위한 경우 등 경제적 효용이 있을 때 이루어진다.
 (2) 일본은 회사분할에 따른 고용승계에 관한 불안정을 해소하기 위해 위와 같이 회사분할에 따른 근로계약승계 등에 관한 법률을 제정하여 회사분할시 근로관계의 승계 등에 관한 문제를 입법적으로 해결하였다. 그러나 우리나라는 상법을 개정하여 회사분할제도를 도입하는 과정에서 근로관계의 승계에 관한 어떠한 조항도 두지 않았기 때문에, 회사분할시 근로관계의 승계에 관한 문제는 민법·상법·근로기준법의 관련 규정을 유추하여 해석에 의하여 해결하여야 한다.
 (3) 판례는 영업양도시 양도인과 양수인 사이의 특약이 없는 한 근로관계는 양수인에게 원칙적으로 승계되고, 양도인과 양수인 사이에 특약이 있거나 근로자가 승계를 거부하는 경우 승계에서 배제될 수 있다는 입장을 취하고 있다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96누19314 판결,대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결 등 참조). 그러나 영업양도는 그 성질상 특정승계에 해당하는 점, 양도인의 법인격이 영업양도 이후에도 여전히 존속하고 있는 점,민법 제657조 제1항은 근로계약의 전속성을 규정하면서 사용자의 변경시 근로자의 동의를 요하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 판례에서 말하는 영업양도시 근로관계가 포괄적으로 승계된다는 것은, 양도되는 영업에 밀접하게 결합되어 있는 근로자의 근로관계는 근로자의 명시적인 거부의사가 없는 한 근로자가 원칙적으로 근로관계의 승계를 동의한 것으로 보고(‘동의설’, 이와 같은 입장을 취하게 되면 근로자의 명시적인 의사표시가 없으면 근로관계의 승계에 동의한 것으로 추정된다), 양도인과 근로자 사이에 존재하였던 근로자의 기득의 권리·의무(계속근로연수 등)가 양수인에게 그대로 승계된다는 것을 의미한다고 해석함으로써 근로자를 보호하기 위한 것이다.
 (4) 그러나 회사분할은 그 성질상 포괄승계에 해당하므로, 특정승계에 해당하는 영업양도로 인한 근로관계 승계의 법리를 그대로 유추 적용할 수는 없다. 회사분할로 인하여 근로관계의 다른 일방 당사자의 지위가 변경되는 경우, 근로자의 근로관계가 신설회사에 포괄승계됨으로써 근로관계의 존속보호를 꾀하는 것은 기존의 근로계약 상대방과 완전히 동일하다고는 할 수 없는 사용자와의 근로관계를 형성하는 것을 의미한다. 이는 근로관계의 존속보호에는 충실할 수 있으나, 당사자의 자유로운 의사결정으로 법률관계를 형성한다는 계약자유의 원칙의 입장에서 볼 때 실질적으로는 근로자 스스로가 자유롭게 선택하지 않은 사용자와의 근로관계가 강제되는 것과 같은 결과를 초래하여 자기결정의 원리에 반할 수 있다(근로관계의 전속성은 근로자와 분리할 수 없는 근로자의 노동력 제공과 결부된 것이어서 다른 사법상의 법률관계와는 구별된다). 따라서 회사분할시 근로관계의 승계문제는 근로관계존속보호와 근로자의 자기결정의 원리가 조화를 이룰 수 있도록 해결하여야 한다.
 (5) 살피건대, ① 우리나라의 기업에서 통상 근로자의 배치전환과 관련한 인사권은 대부분 사용자가 상당한 재량권을 가지고 행사하고 있는 점, ② 이 사건과 같이 여러 개의 사업을 운영하고 있는 원고가 경영상 위기를 극복하기 위하여 구조조정의 일환으로 특정 사업부분을 분할하는 경우, 신설회사가 경영상의 위기를 극복하지 못하고 도산하게 되면 결국, 원고는 근로기준법상 경영상 해고에 관한 절차를 거치지 아니하고 특정 사업 부문을 폐지하는 효과를 거둘 수 있는 점, ③ 회사분할로 인하여 이 사건 근로자들이 원고와 근로계약을 체결할 당시 사용자이던 원고가 신설회사로 변경되는 경우, 이는 실질적으로는 사용자의 변경과 차이가 크지 아니하므로 이에 대한 근로자의 의사가 적절히 반영될 수 있도록 하는 것이 근로관계의 전속성에 합치하는 점, ④ 회사분할로 인하여 근로관계가 포괄승계되므로, 특정승계되는 영업양도와는 달리(동의설에 의하면, 양도성을 제한하는 당사자의 의사에 근로관계의 승계의 효력보다 우선권을 부여한다), 양도성을 제한하는 당사자의 의사보다는 법률에 의한 포괄승계의 효력에 우선권을 부여하는 것이 민사상의 법률관계의 체계에 합당한 점 등을 종합적으로 고려하면, 회사분할시 분할대상이 되는 사업에 종사하던 근로자들의 근로관계는 원칙적으로 신설회사에 포괄적으로 승계되고, 예외적으로 근로자가 거부권을 행사하는 경우에는 거부권을 행사한 근로자의 근로관계는 승계대상에서 제외된다고 봄이 상당하다(‘거부권설’).
 (6) 사용자는 위와 같은 근로자의 거부권 행사를 보장하기 위하여, 회사분할시 원칙적으로 포괄승계의 대상이 되는 근로자에게 거부권 행사에 필요한 상당한 기간을 부여하여야 한다. 만약, 사용자가 근로자에게 거부권행사에 필요한 상당한 기간을 부여하지 아니한 경우, 이는 근로자의 자기의사결정권을 침해한 것이므로 무효이고, 그 기간은 사회통념상 거부권행사에 필요한 상당한 기간까지 연장된다고 보아야 할 것이다.
 (7) 이 사건에서 원고는 2006. 9. 29. 사내 전산망을 통하여 이 사건 근로자들에게 거부권행사기한을 2006. 10. 10.로 정하여 공고하였으나, ① 위와 같은 공고문이 이 사건 근로자들에게 도달하였다는 점에 대한 증명이 없는 점, ② 위와 같은 거부권행사기간의 대부분은 공휴일·휴무일이어서 근로자들이 위 공고문에 접근하기 어려운 것으로 보이는 점, ③ 위와 같은 기간은 이 사건 근로자들이 신설회사의 자본·경영계획·발전가능성 등을 고려하여 거부권을 행사하는 것과 거부권을 행사하지 아니하는 것 중 어느 것이 더 유리한 것인지 여부를 판단하여 거부권행사 여부를 결정하기에는 사회통념상 현저히 짧다고 인정되는 점 등에 비추어 보면, 원고가 거부권행사기한을 2006. 10. 10.로 정한 부분은 이 사건 근로자들의 자유로운 거부권행사를 침해하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다.
 (8) 따라서 이 사건 근로자들이 원고가 정한 거부권행사기한을 넘었지만 사회통념상 거부권행사에 필요한 상당한 기간 내로 보이는 2006. 10. 12.까지 원고에게 전적부동의서를 제출하여 한 이 사건 거부권행사는 적법하므로, 이 사건 근로자들의 거부권행사에도 불구하고, 이 사건 근로자들을 원고 회사에서 퇴직시키고 신설회사에 채용시킨 인사명령은 정당한 이유가 없어서 무효라고 할 것이어서, 이와 결론을 같이 한 재심판정은 적법하다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 피고보조참가인 목록 : (생략)]
[[별 지 2] 피고보조참가인 이외의 근로자 목록 : (생략)]

판사 정종관(재판장) 권창영 정혜은

[1] 회사분할로 발생하는 근로관계의 승계 문제에서 고려하여야 할 사항
[2] 회사분할로 분할대상 사업에 종사하던 근로자들의 근로관계가 신설회사에 포괄적으로 승계되는지 여부(원칙적 적극)
[3] 회사분할시 사용자가 포괄승계의 대상이 되는 근로자에게 거부권 행사에 필요한 상당한 기간을 부여하지 않고서 한 인사명령의 효력(=무효)

[1] 회사분할로 인하여 근로관계의 일방 당사자의 지위가 변경되는 경우, 근로자의 근로관계가 신설회사에 포괄승계됨으로써 근로관계의 존속 보호를 꾀하는 것은 기존의 근로계약 상대방과 완전히 동일하다고는 할 수 없는 사용자와의 근로관계를 형성하는 것을 의미한다. 이는 근로관계의 존속 보호에는 충실할 수 있으나, 당사자의 자유로운 의사결정으로 법률관계를 형성한다는 계약자유의 원칙의 입장에서 볼 때, 실질적으로는 근로자 스스로가 자유롭게 선택하지 않은 사용자와의 근로관계가 강제되는 것과 같은 결과를 초래하여 자기결정의 원리에 반할 수 있다. 따라서 회사분할시 근로관계의 승계 문제는 근로관계 존속 보호와 근로자의 자기결정의 원리가 조화를 이룰 수 있도록 해결하여야 한다.
[2] 우리나라 기업에서 통상 근로자의 배치전환과 관련한 인사권은 대부분 사용자가 상당한 재량권을 가지고 행사하고 있는 점, 여러 개의 사업을 운영하고 있는 회사가 경영상 위기를 극복하기 위하여 구조조정의 일환으로 특정 사업부분을 분할하는 경우, 신설회사가 경영상의 위기를 극복하지 못하고 도산하게 되면, 회사는 근로기준법상 경영상 해고에 관한 절차를 거치지 아니하고 특정 사업 부문을 폐지하는 효과를 거둘 수 있는 점, 회사분할로 사용자이던 회사가 신설회사로 변경되는 경우, 이는 실질적으로는 사용자의 변경과 차이가 크지 아니하므로 이에 대한 근로자의 의사가 적절히 반영될 수 있도록 하는 것이 근로관계의 전속성에 합치하는 점, 회사분할로 인하여 근로관계가 포괄승계되므로, 특정승계되는 영업양도와는 달리 양도성을 제한하는 당사자의 의사보다는 법률에 의한 포괄승계의 효력에 우선권을 부여하는 것이 민사상의 법률관계의 체계에 합당한 점 등을 종합적으로 고려하면, 회사분할시 분할대상이 되는 사업에 종사하던 근로자들의 근로관계는 원칙적으로 신설회사에 포괄적으로 승계되고, 예외적으로 근로자가 거부권을 행사하는 경우에는 거부권을 행사한 근로자의 근로관계는 승계대상에서 제외된다고 봄이 상당하다.
[3] 회사분할시 사용자는 근로자의 거부권 행사를 보장하기 위하여 원칙적으로 포괄승계의 대상이 되는 근로자에게 거부권 행사에 필요한 상당한 기간을 부여하여야 한다. 만약 사용자가 근로자에게 거부권 행사에 필요한 상당한 기간을 부여하지 아니한 경우, 이는 근로자의 자기의사결정권을 침해한 것이므로 무효이고, 그 기간은 사회통념상 거부권행사에 필요한 상당한 기간까지 연장된다고 보아야 한다.