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계금부금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 최화춘 외1명
【피고, 피상고인】 이시우
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1968. 3. 15. 선고 67나324 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 기록상, 피고가 제1심 당시에는 자기가 왕주가 되어 1963.3월경 계금(급부금) 100,000원, 매일 1회 20회 만기의 속칭 6부 순번계(급부금의 지급을 받은 계원은 다음달 부터 최종회까지 매월급부금의 6부에 해당하는 금 6,000원씩을 계중에 반환 불입키로 하는계)를 조직하고, 매월 곗날에 계원들로부터 소정의 부금을 받아들이어서 그 달의 순번에 해당하는 계원에게 계금을 급부하여 주며, 파계의 경우에는 계원들간의 청산에 관한 책임을 맡기로 하였던 사실을 자인하였고 (제1심판결은 위 사실을 당사자간에 다툼이 없다하여 확정하였던 것임.) 원심변론에서 위 사실중 위 계의왕주가 피고자신이 었다는 자인이 착오에 의한 것이었다 하여 이를 취소하고 그 계의 왕주는 피고의 처인 김은희었으나 계의 명단에는 피고의 아들인 이상진으로 표시하였던 것이라고 진술하였을 뿐이었음이 뚜렷함에도 불구하고, 원판결은 피고의 위 사실에 관한 자백과 그 자백의 일부취소에 관하여는 아무런 고려도 없이, 증거에 의하여 원고가 계주로서 위 계를 조직하였다는 사실을 인정한 후 그 계가 순번계였다 하여 특단의 사정이 없는 이상, 그 계는 계원상호간의 금융저축을 목적으로 하는 일종의 조합이었다고 볼 것이니 만큼 파계의 경우에는 계를 중심으로 하는 채권채무를 포함하는 일체의 재산은 계원들의 합유에 속하게 될 것이므로 그 재산에 관한 민법의 규정에 따른 청산절차를 밟지 않는한 원고들로서는 자기들에게 귀속될 채권에 관한 청구를 할 수 없을 것이라는 취지를 판시하였던 것이니 (위 판시가당원이 1962.7.26. 선고한 62다265판결의 순번계의 법률적 성질에 관한 견해에 따른듯 하나 그 판결은 계원 전원의 합의에 의하여 조직된 순번계에 관한 추상적인 법적견해 였을 뿐, 조직실태의 여하를 불문하고 그것이 분번계라면 이에 널리 적용할 견해는 아니었다), 그 판시의 자백에 관한 법리와 그 자백된 순번계에 관한 법률적 성격을 오해한 위법이 있다고 않을 수 없으므로 이 점에 관한 본 논지는 이유있다하여 상고이유중의 다른논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 견해에 따라민사소송법 제400조,제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤

피고가 제1심에서 자기가 계주가 되어 속칭 6부 순심계를 조직하고
해월 옛날에 계원들로부터 부금을 받아들여 그 달의 순심에 해당하는 계
원에게 계금을 납부하여 주며, 파계의 경우에는 자기가 청산에 관한 채무
를 맡기로 하였다고 자백하였다가 원심에 이르러 다만 계주가 자기였다는
자백이 착오에 의한 것이었다 하여 자백 일부를 취소하였을 뿐임에도 원
판결이 피고의 위 자백과 그 목적의 일부취소에 관하여는 아무런 고로도
없이 증거에 의하여 피고가 계주로서 위 계를 조직하였다고 인정한 후 그
계가 순심계였다 하여 특단의 사정이 없는 이상 그 계는 계원상호간의 금
융저축을 목적으로 하는 일종의 조합으로 볼 것이니만큼 그 계의 청산방
법은 조합청산의 절차를 따라야 한다고 판시한 것은 자백의 취소 및 자백
된 순심계의 법률적 성격을 오해한 위법이 있다.
목재인도청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1968.06.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 나주읍 주택건설조합
【피고, 피항소인】 박성준
【원심판결】제1심 광주지방법원(65가700 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 항소후 청구취지를 변경하여 피고는 원고에게 미송길이 14자, 부피 2치, 넓이 8치짜리 70개, 나왕길이 12자, 부피 4치, 넓이 10치 짜리 250개, 나왕길이 14자, 부피 2치, 넓이 8치 짜리 350개, 나왕길이 13자, 부피 4치, 넓이 8치 짜리 144개, 이상 미송 923새, 나왕 15,210새, 도합 16,133새를 인도하라.
 만일 현품인도 불능시에는 각 새당 90원씩의 비율에 의한 대금을 지급하라.
 소송비용은 피고 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 피고가 1960.1.23. 청구취지에 적은 바와 같은 미송 도합 923새, 나왕 도합 15,210새의 재목을 원고로부터 받은 사실, 위 목재가 외자관리법의 적용을 받은 외자인 사실, 원고는 주무부장관으로 부터 외자로서의 성질을 해제받은 바 없고 매각 또는 교환하는 허가를 받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그렇다면 본건 목재는 외자로서의 성질이 해제되지 아니한 것이므로 가사 피고가 본건 목재를 원고가 당시 건립중이던 주택건축에 적합한 피고소유의 목재등과 교환하였다고 할지라도 주무부장관의 허가가 없는 본건에 있어서 그 교환은 무효라고 할 것이므로 피고는 위 목재를 원고에게 반환할 의무있다고 할 것이다.
 그러나 당심증인 주재오, 박화영의 각 증언과 당사자변론의 전취지에 의하면 피고는 본건 목재를 1960.1.,2.사이에 전량을 타에 매각처분해 버린 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 반대되는 당심증인 김열호의 증언은 믿을 수 없고 위 인정을 번복할 하등의 증거없어 결국 본건 목재의 반환의무는 1960.2.에 이미 이행불능이 되었다고 할 것이므로 그 매각당시 피고가 받은 대금을 원고에게 반환할 의무만 있다고 해석된다.
 피고는 당시 본건 목재대금은 금 306,470원에 불과하였는 바, 피고는 원고에게 금 557,170원의 목재대금채권이 있었음으로 대등액에 있어서 상계하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 제2호증, 제3호증, 제7호증, 당심증인 주재오의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증의 1,2의 각 기재내용 및 당심증인 주재오, 박화영의 각 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면 1960.1.23. 원고는 본건 목재를 I.C.A. 원조 주택건설용 자재로서 받았으나, 규격에 맞지아니하여 주택건설에 사용할 수 없었음으로 제재소를 경영하고 있는 피고와 사이에 위 목재는 피고가 인수하고 그 대신 원고의 주택건설규격에 맞는 목재를 피고의 제재소에서 가져다 사용하기로 한 교환계약을 체결한 뒤 1960.3.23.경까지 원고는 수차에 걸쳐서 피고로부터 각종 목재를 가져다 썼는데 당일 목재거래관계를 청산한 바, 원고가 가져다 쓴 목재의 총수량은 26,464새이고, 그 대금은 금 556,576원이었고, 원고소유의 본건 목재는 썩은부분이 많아서 피고가 이를 타에 매각하여 얻은 금 356,510원이었던 바, 원고의 간청에 의하여 본건목재의 값을 금 405,866원으로 치고 그 부족액 금 150,710원은 원고가 피고에게 그달 말일까지 변제하므로서 상호거래를 청산하기로 약정했던 사실, 피고는 이 돈 150,710원중에서 같은해 8,9 금 70,000원을 수령한 사실을 각 인정할 수 있고, 이 인정에 반대하는 당심증인 이병문, 김영호의 각 증언과 갑 제6호증 내지 제9호증, 제16호증의 1,2, 제14호증, 당원의 조회에 대한 한국은행 조사 제1부장 작성의 목재가격 회보의 각 기재내용은 믿을 수 없고 이외의 여러 갑호증은 위 인정을 좌우할 자료되지 못하고 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없다.
 따라서 피고는 본건 목재의 교환이 무효로 됨에 인하여 그가 승인한 당시 싯가 금 405,866원을 반환해야 할 것이나, 그러나 원고도 피고에게 1960.3.말일 이내에 지급하기로 약정했던 목재대금 채무 금 556,576원중에서 이미 지급한 금 70,000원을 제한 금 486,576원을 지급할 채무있다고 할 것이므로 이를 대등액에 있어서 상계한다면(피고가 본건 목재를 타에 매각할 당시 위 법의 인식이 있었다는 하등의 증거없으므로 과실의 유무가 문제될 뿐 매각행위가 고의의 불법행위라고는 할 수 없어 상계가능하다고 인정된다) 원고는 오히려 피고에게 금 80,710원을 지급해야 할 형편이므로 원고의 본소청구는 부당하다 하여 배척할 것이다.
 따라서 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 결국 정당하고 본건 항소는 이유없어 이를 기각하여 소송의 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범

본건 목재가 외자관리법의 적용을 받는 외자인데도 원고가 주무부장관으로부터 외자로서의 성질을 해제받은 바 없이 당시 건립중이던 주택건축에 적합하다는 이유로 피고소유의 목재와 교환하였다 하더라도 그 교환계약은 주무부장관의 허가가 없어 무효이다.
대행납입금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.04 / 시행일:

【원고, 반소피고 상고인】 서울특별시
【피고, 반소원고 피상고인】 재단법인 원호장학회
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 2. 16. 선고 67나3069, 3070 판결
【주 문】
 원판결중 원고(반소피고)패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 피고는 원고로 부터 용산구내의 분뇨를 수거키로하는 분뇨수거대행계약을 체결하고, 그 보증금으로 금 43만 원을 원고에게 지급하였다는 사실, 피고는 위의 계약에 의하여 원고에게 납부하여야 할 대행납입금 274,516원(본건에서 원고가 청구하는 금액)을 납부하지 아니할 뿐 아니라, 그 계약조항을 위반하였다는 이유로 원고는 피고와의 위와같은 분뇨수거대행계약을 해지하였다는 사실을 인정한 다음, 원심은 "위의 보증금 계약은 손해배상예약금이라 해석되는 바, 여러가지의 사정을 종합하면, 그 손해배상예약금은 과다하므로, 그 예약금은 금 215,000원이 상당하다"할 것인즉, 이를 원고의 청구금액과 상계하면, 피고는 원고에게 금56,516원(274,516원-215,000=59,516)을 지급할 의무가 있다라고 판시하였다. (원심은 위와같은 사실외에 피고는 원고에게 대하여 원심이 인정한바 와 같은 금 57,800원의 채권이 있다하여 이를 공제하고 피고는 원고에게 대하여 금 1,716원을 지급하라고 판시하였다), 그러나 원심이 원피고 간의 계약내용을 인정하는데 그 자료로 하였던 갑제1호증 계약서(피고는 그 진정성립을 인정하다)중, 제13조에 의하면 「을(피고)은 이 계약의 충실한 이행을 보증하기 위하여 재정보증금으로 금 얼마를 갑(원고)에게 예치한다」라고 규정하였고, 제15조에 의하면, 「갑은 을이 다음 각호의 1에 해당 할때에는 본 대행계약을 취소할 수 있으며, 을은 이에 대하여 여하한 이의도 제기할 수 없다. 즉 (1)을은 본계약 각조항을 위반하거나, 또는 본대행계약의 기본 정신을 위배하여 공공의 이익을 손상할 때, (2)갑의 작업상지시 명령에 을이 불응하며, 또는 작업이 불철저하다고 인정할 때, (3)을이 대행납부금을 체납하였을 때, (4)전항 각호에 의한 해약으로 인한 을의 여하한 손해에도 갑은 배상의 책임이 없으며, 을의 전각호중 1,2,3호에 해당할 때에는 갑은 을이 납부한 보증금을 반환치아니 한다」라고 규정하였고, 제15조에 의하면 「을이 본대행기간중에 과실또는 불법행위로 야기한 민사상, 형사상 책임은 일체 을이 부담한다」라고 규정하였으며, 제19조에 의하면, 「재정보증인은 갑이 지시한 변상 또는 보수통고에도 불구하고, 을이 불응할 경우에는 이에 대한 일체의 연대책임을 진다」라고 규정하였는바, 위와같은 규정을 종합하여 검토하면, 본건 보증금 약정은 원심이 인정한바와 같이 손해배상 예약에 해당된다고는 할 수 없고, 도리혀 피고의 계약위반에 대한 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진 것이라고 해석되므로, 다른 특별한 사정이 없는 한, 이를 감액할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 다른 특별한 사정을 인정한바 없이 위와같은 보증금의 약정을 손해배상예약으로 해석하여 감액을 하였음은 본건 대행계약 내용을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원고의 상고는 이유있다하여, 원판결중 원고(반소피고)패소부분을 파기하기로 한다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.04 / 시행일:

【원고, 반소피고 피상고인】 김말서
【피고, 반소원고 상고인】 임광수 외 7명
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1968. 2. 21. 선고 67나169, 170 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 본소청구에 대한 제1,2,4점과 반소청구에 대한 제1점에 관한 것을 함께 본다. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉 원고는 그 남편인 이판석의 도움을 받아서 1966년도에 경북 대구시 소유인 밭 750여평(경북 달성군 화원면 화원 유원지부근) 중450여평에는 소자(약초)를, 80여평에는 양파를, 30여평에는 마늘 을, 50여평에는 고추를, 100여평에는 보리를 심고 있었는데, 피고들이 1966.4.22. 함부로 위의 밭에 들어와서 파헤치고 위의 재배물들을 못쓰게 만들었다 한다. 그러나 한편으로 위 밭에 피고들이 심어놓은 뽕나무를 원고가 그 뿌리를 다쳤기 때문에 그것이 죽었거나 또는 원고가 함부로 이 뽕나무를 뽑아버린 사실은 인정되지 아니한다라 하였다. 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 기록에 비추어 살펴보면, 여기에는 논지가 여러모로 공격하고 있는 바와 같은 채증상의 위법사유가 없다. 논지는 그럴듯한 근거도 없이 원심의 적법인 사실인정의 과정을 비난, 공격하는데 불과하다. 원고는 이 사건에서 피고들의 위와 같은 공동불법행위로 말미암아 입게된 손해의 배상을 청구하고 있고 원심은 그 손해액으로서 75,000원을 인정하고 있는데, 이 경우에 피고들이 불법행위를 한 구체적인 토지의 위치가 어느 필지의 어느 부분인지를 특정하지 아니하고 다만 그 피해받은 평수만을 확정하여 손해액을 계산하였다 하여 위법일 것은 없다. 따라서 원심판결에는 목적물을 특정하지 아니한 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그 밖에 원심판결에는 사실인정과 법률해석을 잘못한 위법사유도 없다.
 (2) 본소청구에 대한 상고이유 제3점에 대하여, 설사 논지가 주장하는 것처럼 이 사건의 원고가 대구시 소유의 남의 토지에 대하여 이것을 사용, 수익할만한 권한이 없이 함부로 농작물을 경작한 경우라 할지라도 원고가 심은 소자, 양파, 마늘, 고추 따위의 소유권은 여전히 원고에게 귀속되는 것이요. 따라서 그 수확도 원고만 이 할 수 있고, 이것들이 그 기지의 소유자에게 귀속되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1967.7.11. 선고 67다893 참조). 이러한 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 원심판결에는 악의의 점유자의 과실취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그렇다면, 이 상고는 그 이유없으므로, 모두 기각 하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
계고처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1968.06.04 / 시행일:

【원 고】 이익지구 원예협동조합
【피 고】 이리시장
【주 문】
 본건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1968.3.23. 이리시 중앙도매시장(청과부)의 판매장부지 및 건물의 철거에 관하여 한 계고처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고는 이리시 중앙도매시장의 개설자인 바, 1967.5.19. 원고와 위 업무중 청과부의 업무를 원고가 대행한다는 계약을 1년 기한으로 체결한 사실, 피고는 1968.2.13. 위 계약을 해제한다는 통지를 원고에게 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 제2호증, 제3호증, 증인 진관용의 증언에 의하여 진정한 것으로 인정되는 을 제4호증의 각 기재내용에 위 증인의 증언과 당원의 검증결과와 변론취지를 종합하면, 이리시 창인동 1가 138 대지 247평, 동 지상 제1호 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 83평 2홉은 피고소유의 재산인데 위 도매시장은 이곳에 개설중이었으므로 원고는 위 창고안에 경매가 있을 때마다 사용되는 원고소유의 상품진열장 및 기타 비품을 넣어놓고, 창고밖의 앞, 뒤, 옆의 3개소에는 "이익지구 원예협동조합"이라는 간판을 게시하고 위 대행업무는 위 대지(대지에는 아무 설비도 없음)나 궂은 날에는 창고안에서 경매의 방법으로 대행하던중 피고는 1968.3.21. 원고에게 "위 간판을 모두 철거하고 위 창고와 대지를 같은달 23일까지 명도하라. 만약 기한내에 이행하지 아니하는 경우에는 피고가 대집행하겠다"는 내용의 계고서를 전달하였으나 원고가 이 요구에 불응하자 같은달 24일 "1968.3.25. 10:00에 피고가 대집행한다"는 내용의 대집행영장을 전달한 후 1968.3.25. 10:00 피고는 소속직원 진관용 외 5명의 직원을 위 창고에 파견하여 원고의 위 간판 3개와 창고안에 있던 원고소유의 비품일체, 즉, 빈 사과상자 98개, 자전거 1대, 리야카 2대, 응접용 의자 2개, 판매용 각 상자 451개와 외등 1조등을 모조리 철거하여 대집행당시 현장에 임석한 원고조합의 조합장에게 이를 전부 인계한 후 동일 11:20에 대집행을 끝낸 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 일부 반대되는 증인 이종만의 증언은 믿을 수 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제5호증은 위 인정을 좌우할 자료되지 못하며 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없다.
 그렇다면 본건 계고처분은 이에 기한 대집행이 사실행위로서 이미 실행완료되었다고 할 것이므로 원고로서는 그 대집행의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도 계고처분의 취소를 구함은 권리보호의 이익이 상실되었다고 할 것이어서 본건소송은 결국 소송요건 흠결로 인하여 부적법한 것이라 할 것이며 이 흠결은 보정할 수 없는 것이므로 다른 점을 살필 것 없이 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범

계고처분에 기한 대집행이 사실행위로서 이미 실행완료된 경우에는 그 대집행의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 별론으로 하고 계고처분의 취소를 구할 권리보호의 이익은 상실되었다고 할 것이다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 곽기조
【피고, 상고인】 송필재
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1967. 3. 21. 선고 66나355 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제로 되어 있는 건물은 원래 귀속재산 이었는데 소외 정주영이가 이를 나라로부터 매수한 것을 1964.12.28. 원고가 소외인으로부터 매수하여 그 대금을 지급하였으나, 위 건물이 미등기였던 관계로 그간의 권리변동에 관한 등기절차를 거치지 아니하고 있다가 1966.6.15.에 이르러 원고 명의로 소유권보존등기를 한 사실, 피고가 1962.2.19.경부터 위 건물중 원판결 주문표시 부분을 점유하고 있는 사실, 1966 현재와 그 이후의 위 피고 점유부분의 임료상당액이 월평균 15,000원인 사실등을 인정하였는바, 원판결이 들고있는 여러증거를 기록에 의하여 검토하니, 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 귀속재산인 위 건물의 불하처분에 의한 위 소외 정주영의 소유권취득은,민법 제187조 소정의 「법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득」이여서 등기없이도 가능하지마는, 이를 다시 처분하려면, 같은 조문의 단서의 규정에 따라, 위 소외인에 있어 등기를 마치지 아니하면, 안되는 것이니, 이런 절차없이 원고가 이를 매수하여 보존등기를 하여도 원고가 그 소유권을 취득할수는 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 귀속재산인 부동산의 불하에 의한 소유권 취득이 「법률의 규정에 의한」것이 아님은 당원의 판례로 하고있는 바일뿐만이 아니라, 미등기 물이 그 소유자 갑으로부터 을을 경유하여 병에게 전매된 경우에 갑명의로 우선 보존등기를 한 연후에 을, 병앞으로 각 소유권이전등기를 함이 원칙이라 하겠으나 그렇지 아니하고, 병 명의로 소유권보존등기를 한 경우에도, 그 등기는 결과적으로는 실질적인 법률관계에 부합되는 것이므로 이를 무효인 것이라고 볼 수 없고 ,병은 그 등기를 함으로써 그 소유권을 취득한다고 봄이 타당하니(당원 62아19. 1963.4.25. 선고 참조) 이 사건에 있어 원고가 그 명의로한 건물 보존등기는 유효한 것이라고 아니할 수 없고, 그 등기를 함으로써 원고는 위 건물에 대한 소유권을 취득하였다 할 것이다. 같은 취지의 판단아래, 위 건물에 대한 원고의 소유권취득을 인정한 원판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 논지는, 또한 점유는 권원에 기한 것으로 추정될것임에도 불구하고 원판결에는 입증책임의 소재를 그릇이해한 잘못이 있다는 취지의 주장을 하나, 점유물에 대하여 타인의 소유권이 인정되는 경우에는, 위와같은 추정은 깨여지는것이라 할것이므로, 위 건물에 대한 원고의 소유권이 인정되는 이 사건에 있어서는, 피고에 있어, 점유할 권원에 관하여 입증할책임이 있다 할것이고, 소론은 독자적인 견해에 불과하다. 그리고, 원심은, 피고의 유익비지출에 관한 주장에 대하여는, 믿을 수 없는 제1심증인 황재영의 증언을 제외하고는 이를 인정할 자료가 없다하여 그 주장을 배척하였음이 명백하니, 원심이, 그 주장사실의 입증을 위한 피고의 감정 신청을 받어주지 아니하였다하여, 원판결에 당사자의 주장사실에 대한 유일한 증거를 조사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고, 기록에 비추어볼때, 원심은 피고 주장의 계약금 5만원에 관하여, 소론과 같이 그 반환채무를 원고가 인수하였다거나, 또는, 위 돈을 피고가 원고로 부터 받을 때까지는 피고가 위 건물을 무상으로 사용키로 원피고간에 약정하였다거나, 하는사실을 인정할 수 없다고 판시하였는데, 원심의 이와같은 사실인정의 과정에, 무슨 채증법칙 위배의 잘못이 있다고할 수 없고, 또한, 이사건 구술변론에서, 원고에 있어, 위 금5만원에 관하여 논지가 지적하는 바와 같은 취지로 자인한 사실이 있음을, 기록상 차자볼 수 없으니, 이점에 관한 논지도 채용할 수 없다.
 원판결에는, 결국 증거의 취사판단이나 사실인정에 아무런 위법이 없으며, 또한 소론과 같이 판단을 유탈하 였다거나, 법리를 오해한 잘못도 없다. 논지 이유없다.
 이리하여, 이 상고는 기각하기로하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

가. 귀속재산인 부동산의 불하에 의한 소유권취득이민법 제187조 소정의 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득인지의 여부
나. 미등기부동산이 수차 얼음되어 나중 소유자 앞으로 소유권 보존등기를 한 경우의 동 등기의 효력

가. 귀속재산인 부동산의 불하에 의한 소유권취득은 법률의 규정에 의한 것이 아니다.
나. 미등기 건물이 전전매매된 경우에도 최후의 매수인이 소유권보존등기를한 때에는 그 소유권을 취득한다.[84.12.11. 84다카557 전원합의체판결로 본판결 폐기]
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1968.06.04 / 시행일:

【피고인, 항소인】 이만수
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(67고18931 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 150일을 위의 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유는 피고인은 원판시 일시 장소에서 공소외 박영철과 성명불상 등대뽀드 주인이 과도를 들고 싸우고 있는 것을 보고 싸움을 말리고자 그 과도를 뺐었던 바, 피해자 김신유는 편파적으로 싸움을 말렸다는 이유로 피고인의 멱살을 잡고 달려들려고 할 때 피고인이 가지고 있던 전시 과도에 피해자가 닿았을 뿐임에도 원심은 피고인이 고의로 찌른 것으로 사실을 그릇 인정하였다는 것이고 또 위와 같은 범행의 정상과 피고인의 가정사실을 참작하고 앞으로 성실하게 살아나갈 것을 굳게 맹서하니 관대히 처벌하여 달라는 것으로 양형부당을 주장한 취지로 보인다.
 그런데 여기서 피고인의 위 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴보건대, 원심은 그 판시에서 피고인은 그 범죄의 정상에 참작할 사유가 있다고 인정하고 그 법률적용에 있어서는형법 제53조만을 적용하였음이 판문상 뚜렷하다.
 그러나동법 제53조는 작량감경할 수 있음을 규정하였을 뿐 그 감경의 방법과 범위에 관하여는 이를 규정한 바 없으므로 그 방법과 범위를 한정하여 처단형을 내려면동법 제55조를 적용하여 소정의 경감방법에 의할 것이 였음에도 불구하고 이를 간과한 원심판결은 법률적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점에 있어 파기를 면할 수 없으므로형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 본원이 판시할 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 원심판결의 그것과 같으므로동법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항,형법 제257조 제1항에 해당하는 바, 판시 전과가 있으므로동법 제35조에 의하여 누범가중을 하고 본건 범행의 동기등 그 범정에 참작할만한 사유가 있으므로동법 제53조,제55조 제1항 제3조에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,동법 제57조에 조차 원심판결선고전 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 이경호 김진우

형법 제53조는 작량감경할 수 있음을 규정하였을 뿐 그 감경의 방법과 범위에 관하여는 이를 규정한 바 없으므로 그 방법과 범위를 한정하여 처단형을 내리면 형법 제55조를 적용하여 소정의 경감방법에 의하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허강
【피고, 상고인】 이상철
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심서울고등 1968. 1. 31. 선고 67나253 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결 이유설명에 의하면, 원피고간의 본건 개간계약은, 원고가 동 약정에 따른 공사를 완료하면, 그 즉시 피고는 하천관리청으로 부터 하천부지 점용권의 양도허가를 받아서 그중 10,000평을 원고에게 양도키로 하는것을 내용으로하는 조건부 양도 계약인것임을 알수 있어, 동 개간계약중 이 양도부분에 관한 약정은 무효라는 이유로 피고의 부당이득을 인정하였다.
 그러나, 하천관리청으로 부터 하천부지점용권의 양도허가를 받아서 개간한 토지중 10,000평을 원고에게 양도키로 하는것을 내용으로 하는 계약은 특별한 사정이 없는 한,하천법제5조의 규정에 비추어 이를 무효라고 볼 수 없을 것임에도 불구하고, 이를 무효라고 판단한 원판결에는 위 하천법의 규정을 간과한 위법이 있다할 것으로서,(본원 1968.3.1. 선고 67다2444 판결 참조) 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 더나아가 판단할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.03 / 시행일:

【재항고인】 이강복
【원 결 정】서울민사지방 1968. 3. 13. 선고 67라1126 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대한 판단.
 본건 경매신청서에 의하면, 경매의 원인 사유로서 기재한 채권의 청구금액은, 원금합계 531만 원과 이에 대한 각 완제일까지 년 3할6푼5리의 이자가 기재되어 있으므로, 본건 경매매득금에서 채권자가 변제받을 수 있는 금액, 즉 피담보채권액은 위 신청서기재의 원리금이라 할 것이며, 경매개시 결정에 청구금액으로서 원금 531만 원만 기재되어 있다고 하여서 매득금에서 채권자가 변제받을 수 있는 금액이 531만 원에 한정된다고 볼 수 없다.
 그렇다면, 위 원리금 합계와 경매비용을 합치면 본건 경락대금합계 7,246,000원을 초과함이 계수상 분명하므로 본건 경락이 과잉경매라고 할 수 없다. 그리고 일부채권이 부존재한다는 주장은 원심에서 주장하여 판단을 맡은바 없는 본원에 대한 새로운 사실주장이므로 적법한 재항고 이유가 될수없다. 따라서 논지 모두 이유없다.
 이에 재항고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상 고 인】 김유성
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등법원 1968.2.2. 선고, 67나834 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원판결이 들고 있는 각 증거, 특히 갑제 4호증의 2와 갑 제14호증의 각 기재에 의하면, 본건 계쟁토지가 원래 경기도지사가 관리하던 국유재산이 었던 사실이 엿보일 뿐만 아니라, 설령 그 사실인정이 잘못된 것이라 하더라도, 본건에 있어서는 국유재산인 본건 토지를 어느 관청에서 관리하였던가가 문제가 아니고, 1963.6.4. 피고에게 매도할 때에 본건 토지가 국유행정 재산이었든가, 국유보통재산(잡종재산)이었든가가 문제인 바, 원판결이 들고 있는 각 증거에 의하면, 국유행정재산이었음이 뚜렸하여 위 사실인정의 잘못은 판결에 아무런 영향을 미치는 것이 아니라 할 것이므로, 이를 비난하는 주장은 이유없는 것이라 할 것이다.
 그리고 국유행정재산을, 관리청인 농림부의 담당직원의 부주의로, 농림부비치의 국유재산대장에의 등록을 누락하였다 하여, 국유행정재산의 성질을 잃게 되는 것은 아니므로, 위 누락을 발견하여 농림부비치 국유재산 대장에 등록하기전에, 서울특별시 관재국장이 재무부장관에게 본건 토지를 소관청이 없는 잡종재산이라 하여 보통재산으로 신규등록 할 것을 요청하고, 그 승인을 얻은 다음 피고에게 이를 매각한 것이라 하더라도, 그 매각이 보통재산의 매각으로 유효한 것이 되는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이고, 또 원심이 소론사실을 석명하지 아니하였다 하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하고 있는 것이라고는 인정되지 아니하며, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 본건 토지는 국유 행정재산으로 매각할 수 없는 것이라 할 것이므로, 원판결에는 소론과 같은 여러 잘못이 있는 것이라고는 할 수 없고 논지는 모두 채용할 수 없다 할것이다.
 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
연차수당금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 신현덕
【피고, 피상고인】 대한석탄공사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1967. 10. 13. 선고 67나78 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고의 청구를 배척하는 이유로서 원고는 피고 공사소유 선박 화순호에, 그 선장과의 사이에 1등기관사로서의 승선계약이 성립되어 1953.12.5. 부산해사국의 승인을 받아 선장에 의하여 피고 공사에 상신되어 그달 11일, 피고 공사 총재에 의하여 위 선박의 1등기관사로 정식 발령 되므로서 같은날 비로소 피고 공사에 입사 되었다고 판시 하였다.
 그러나상법 773조에 의하면 선박에 승무하는 해원의 고용은 선장의 고유의 대리권에 속하는 것이므로 피고 공사 소유선박 화순호의 선장이 피고 공사에 대하여 다만 원고의 채용 알선을 한 것이 아니고, 동 선장과 일등기관사인 원고와 사이에 1953.12.5. 승선계약이 성립되어 그날 부산해사국의 공인을 받은후 1953.12.11. 원판시와 같이 피고 공사 총재에 의하여 원고가 위 선박의 1등기관사로 정식 발령 되었다면 다른 특별한 사정이 없는 이상 원고는 위 선장에 의하여 고용된 1953.12.5.에 피고 공사에 입사한 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 원고는 위 총재에 의하여 정식 발령된 1953.12.11.에 피고 공사에 입사한 것이라고 판단한 것은상법 제773조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없으므로 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

선박에 승무하는 해원의 고용은 선장 고유의 대리권에 속하는 것이므로 선원이 선장과 승선계약을 한 날자에 피고공사에 입사한 것으로 볼 것이지 그후 총재에 의하여 정식으로 발령된 날에 입사한 것으로 볼 것이 아니다
마약법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1968. 3. 27. 선고 68노163 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 보기전에 직권으로 원심 판결이 유지하고 있는 제1심 판결을 본다.
 이 판결서에 의하여 피고인의 범죄사실을 보면 다음과 같이 되어있다. 즉 피고인은 1967.10.5.공소외인으로 부터 마약인 생아편 590그램 상당을 판매하여 달라는 부탁을 받고 이것을 소지하고 있다가제1심 공동피고인에게 그날 그 판매를 부탁하면서 이것을 교부 하였다 한다. 그리고 제1심 판결은 이러한 사실에 대하여마약법 제4조,제60조를 적용하여 피고인에게 징역10월을 선고하고 있다. 그러나 피고인의 위의 범행이 있었던 때에 적용될마약법(1967.4.7. 공포된 법률 제1954호-공포후 30일이 경과한 날 부터 시행) 제60조에 보면, 피고인의 위의 행위는 이 법조에 해당하지 아니하고, 오히려같은 법 제60조의 2에 해당한다. 왜냐하면 피고인의 위와 같은 행위는 마약을 매매한 자 라고는 볼 수 없는 것이요, 다만 소지 내지 수수한 자라고 밖에 볼 수 없기 때문이다. 그런데 검사도 제1심 판결서에 기재한 바와 마찬가지의 사실을 공소사실로 하면서 적용법조에는마약법제4조,제6조,제60조를 들고 있다. 그렇다면 이러한 제1심 판결은 법률의 적용을 잘못하였다 할 것이요, 따라서 이러한 위법인 판결을 유지한 원심판결 또한 위법이라 할 것이므로형사소송법 제384조 판시,제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

갑으로부터 마약을 판매하여 달라는 부탁을 받고 이를 소지하고 있다가 이를 을에게 다시 판매를 부탁하면서 교부한 행위는 마약을 매매한 자라고는 할 수 없고 다만 소지 내지 수수한 자라고 밖에 볼 수 없으므로구 마약법(67.4.7. 법률 제1954호) 제60조의 2에 해당한다.
강도살인 (형사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1968. 2. 28. 선고 67노350 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결이 인용한 1심판결 인정 범죄사실에 의하면, 피고인은 본건 피해자가 그의 소유 소를 판돈 26,500원을 그 피해자로부터 보관받고 있게 되자, 그 돈에 탐을 낸 나머지 피해자를 살해한 뒤, 그 돈을 차지할 것을 꾀하고 있다가, 피해자가 눈을 감고 바로누어 있는 순간 쇠망치로 그의 이마를 2회 구타한 뒤, 구둣발로 그의 음부를 2번, 배를 5,6번 걷어차고 다시 숨만 헐덕이는 그의 목을 과도로 2회 찔러 즉사시킨 뒤, 그동안 경비를 쓰고 남은 그의 돈 23,978원을 차지하므로서 그액 상당의 재산상 이득을 취한 것이라는 것으로서 원판결이 인용한 1심 판결은 강도살인 사실을 인정하면서 이에형법 제250조 제1항을 적용하였음은 법령적응에 위법을 가져온 것이라 할 것으로서, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 1심판결을 인용한 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 원주지원, 제2심서울고등 1968. 2. 14. 선고 67나191 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 소외1은 육군 제11사단 포병사령부 제106호 지프차 운전병으로 근무중인 1965.9.28. 09:00경 포병사령관의 지시에 의하여 소속대 병장소외 2를 선임탑승자로 태운 뒤, 위 지프차에 포병사령관의 자녀 3명을 태우고, 당일 운동회를 개최하고 있던 원통국민학교에 하차시키고, 귀대하고자 할 때, 동 교 교감소외 3이 인제군 교육장인 본건 피해자소외 4를 학교까지 태워 올 것을 부탁하자 이를 승낙하고 본건 피해자인소외 2 병장을 태우고소외 4 집에 이르러소외 4와 그의 처 홍재순(이 사건 원고의 한 사람)을 태워가지고 오다가 운전병인 소외1의 운전부주의로 본건 사고를 일으키게된 것이라 하였다. 사실이 위와 같다면 운전병인 소외1이 공무를 수행함에 당하여 위와 같은 교통사고를 일으킨 것이라고는 볼 수 없다. 원심이 당원과 마찬가지의 취지로 판시하고, 위의 교통사고로 인한 본건 국가배상법상의 손해배상청구를 배척한 것은 정당하다. 운전병소외 1이 포병사령관의 자녀를 학교까지 태워다준 길에 위 사고로 사망한 사람들을 태워가지고 다녔다하여 이것을 가리켜 공무집행에 부수되는 행위라고도 말할 수 없다. 김영선이 사망한 홍영명등을 차에 태워가지고 다닌 것이 객관적으로 볼 때에는 공무집행행위에 속하는 양보일지 모르나, 이 한가지 사실만으로서는 반드시 그 운전행위가 국가배상법에서 말하는 공무집행에 당하여 한 행위라고 단정할 수는 없다. 또 위의 죽은 홍영명이 본건 사고차량을 탈때에 포병사령관이 보낸 차인줄 알고 승차하였고, 또 다른 사망자인소외 2는 그날 처음에 사령관의 지시를 받아서 승차하게 되었었다 할지라도 이러한 사실만으로서는 곧 위의 홍영명을 태우러 간 행위가 공무집행행위이었다고 단정할 수 없다.
을 제1호증(조사보고서)의 기재만으로서는, 위와 같은 결론을 좌우하지 못한다. 그리고 원심이 증인소외 5의 증언을 취신하지 아니하고, 이 사건에서 사고를 낸 차량이 그날 대민지원을 위하여 군이 파견한 차량이 아니었다고 본 조치는 기록을 검토 하건대 아무러한 위법사유가 없다. 요컨대 원심판결에는 법령해석을 그릇한 위법이나 군인의 직무행위에 관한 법리오해의 위법 내지 채증법칙 위배의 허물이 없다.
 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는것이되므로, 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

군운전병이 그 소속 사령관의 지시에 따라 소속대 병장인 피해자를 선임탑승자로 태우고 그 사령관의 자녀를 운동회를 하는 학교 운동장까지 태워 주고 다시 그 학교 교감의 부탁에 의하여 역시 피해자인 군교육장 내외를 태워 가지고 오다가 사고를 일으킨 경우 이를 공무집행에 당하여 교통사고를 일으킨 것으로 볼 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정진필
【피고, 상고인】 김상률
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울고등 1968. 2. 22. 선고 67나1137 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 송도영, 지문식의 각 상고이유에 대한 판단.
 원판결이 확정한 바에 의하면, 이사건 전 294평은 농지개혁법 시행당시 원고가 경작하다가 농지분배를 받아 상환도중, 원고는 1952.12.에 제2국민병으로 응소되어 경작을 할 수 없게 되었으므로, 소외 이기석으로부터 금 7,000원(당시 화폐)을 받고 경전을 위탁하여 동인에게 인도하여 동인이 경작하다가 1953.3.21. 동 소외인 은 다시 피고에게 경작권을 금 11,000원(당시 화폐)에 양도하여 피고가 경작하면서 피고의 상환대장에 피고가 이 사건 전을 분배받은것 처럼 기재하여 원고가 상환한 나머지 상환곡을 상환하고, 피고 명의로 상환완료를 원인으로한 소유권 이전등기를 하였다는 것이다.
 그런데 원판결이 원고가 소외 이기석에게 경작을 위탁하게된 것은 제2국민병으로 응소되기 때문이라고 인정한 조처에 채증상 위법이 있거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고가 이사건 농지를 분배받고, 상환완료전에 그 경작을 타인에 위탁하여 이농하였다 하더라도, 원고가농지개혁 시행규칙 제52조의 절차를 밟아 농지를 정부에 반환하지 아니한 이상,같은법 제19조 제1항에서 말하는 이거로 인한 이농에 해당한다고는 볼 수 없고 (대법원 1965.4.6. 선고 65다80 판결 참조), 또 원고가 상환완료전에 경작권을 타인에게 양도하였다는 이유만으로 아무러한 조처없이 당연히 원고에게 대한 농지분배가 실효된다고는 볼 수 없다고 할 것이니, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하다. 그리고 피고 주장의 경작권 양도를 농지 매매라고 본다고 하더라도 원판결이 확정한 바에 의하면, 상환완료 전에 농지의 현실 인도가 이루어진 것이므로, 상환완료를 정지조건으로 한 유효한 농지 매매라고 도 볼 수 있고, 또 원판결이 확정한 바와 같이 피고에게 적법한 재분배 절차가 있었던 것도 아니므로, 본건 토지에 대한 피고 명의의 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 할 수 없다. 그러므로 원판결에 소론과 같이 농지개혁법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

농지를 분배받고 상환완료 전에 그 경작을 타인에게 위탁하여 이농하였다 하더라도 본법시행규칙 제52조의 절차를 밟아 농지를 정부에 반환하지 아니한 이상 본조 제1항에서 말하는 이거로 인한 이농에 해당한다고는 볼 수 없다.
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검찰관
【원심판결】제1심 육군보통, 제2심육군고등 1968. 1. 26. 선고 67고군형항1081 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 검찰관의 상고이유를 본다.
 병역법제26조 및같은 법 부칙 제30조와 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조의 규정에 의하면, 현역병으로서 1961.5.17.이후에 그 복무에서 이탈한자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것이 아니라 할 것인바, 원판결에 의하면, 원심은 육군 현역 일등병인 피고인이 위 일자 이후에 군무로부터 이탈한 자인 사실을 인정하면서도, 이 사건에서 문제로 되어 있는 육군참모총장의 「군무이탈병은 1967.2.1부터 1967.2.28.까지의 사이에 현병대에 자수하라」는 취지의 명령이 공포된 당시(1967.1.26.)는 피고인은 이미 군무이탈 상태에 있었으니, 위 명령을 준수할 의무가 없는 자라고 보아야 한다고 판시하고 있다. 그러나 이미 위에서 본바에 의하면, 피고인은 위 명령공포당시 비록 군무로부터 이탈한 상태에는 있었으나 현역병의 신분을 유지하고 있었다 할 것이며, 위 명령은 그 내용에 비추어 볼 때 피고인과 같은 군무이탈 현역병을 수령자로하는 그 직속상관이 내린군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 할 것이니, 피고인은 이를 준수할 의무가 있는 것이라 할 것이다. 과연이면 원심은군형법 제47조 소정의 명령의 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없고, 이는 필경 판결에 영향을 미친것이니 논지는 이유있다.
 이리하여 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

1961.5.17.이후 군복무에서 이탈한 자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것은 아니므로 1967.1.26.자 육군참모총장의 "자수명령"은 이를 준수할 의무가 있다 할 것이고 위 명령은 본조 소정의 정당한 명령이라고 할 것이다.
변상판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 감사원
【원심판결】서울고등 1967. 4. 6. 선고 66구215 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 을 제9호증, 을 제11 내지 15각호증, 을 제21·23각호증 및 을제6호증의 각 기재내용과 증인소외 1의 증언들에 의하면,(상호 생략)상사가 1964·1965 양년에 부산, 대구, 광주, 청주, 예산등지의 각 대리점에, 또는 그 대리점을 통하여 진천, 영동, 울릉, 거창등의 각 교육청에, 그리고 창영, 여중, 한양교구사,소외 2,3,4 등에게(상호 생략) 상사제 전지용 환등기를 대당 7,000원 내지 15,000원씩에 매도하였음을 인정할 수 있고, 을 제17·18호증의 각 기재내용에 의하면,(상호 생략)양행이 1965.11.1. 농업협동조합 중앙회에 그가 제조한 전지용 환등기111대를 대당 13,590원씩에 매도하였음을 인정할 수 있으며, 을제2호증에는(상호 생략)양행이 1965.3.(상호 생략)상사로 부터(상호 생략)상사제 전지용 환등기를 대당 10,500원씩에 매수하여 12,000원에 소매한 사실은 인정할 수 있으나, 한국생산성 본부가 위 환등기의 1966.3. 당시 원가를 14,216원81전으로 계산하여 판매가격은 16,222원89전으로 산출하였음을 인정할 수 있고, 또(상호 생략)상사 및 각 지방 대리점들이 1964년에는 대당 14,000원 내지 20,000원씩에, 1965년에는 대당, 17,000원내지 19,000원씩에 괴산, 진천, 평택, 평창, 홍성, 음성, 영동, 중원, 강화, 동래, 담양, 장흥등의 각 교육구청 및 강원도 교육 위원회와 부산 시내의 세 국민학교에 위 환등기를 매도한 사실을 인정할 수 있었다는 이유들을 들어, 원고들이 1964.4.10.부터 1966.1.까지 사이에 위 환등기 600대를 대당 16,000원씩에 매수 하였음에 원고들에게 고의나 중대한 과실이 있었다고 볼만한 사유를 인정할 증거가 아무것도 없다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 위에서 든바와 같이 한국 생산성 본부가 위 환등기의 판매가격을 대당 16,222원89전으로 산출하고, 교육구청, 교육위원회국민학교등에 위 환등기를 대당 14,000원 내지 20,000원에 매도한 사실이 있다 하여도, 국가나 공공단체 또는 감사원의 감사를 받는 단체의 회계관계 직원이 물품을 구입함에 있어서는 널리 거래의 실제가격을 조사하여 구입가격을 결정하여야 할 것이며, 위에서 든바와 같이(상호 생략) 상사가 1964·1965 양년에 교육구청, 학교, 개인들에게 위 환등기를 대당 7,000원 내지 15,000원씩에 매도한 사실이 있고,(상호 생략)양행이(상호 생략)상사제 환등기를 대당 10,500원씩에 매수하여 12,000원씩에 소매한 사실이 있는 이상, 원고들이 600대나 되는 위 환등기를 대당 16,000원씩에 매수하였음은 특별한 사정이 없는 한, 적어도, 원고들이 실제 거래가격의 조사를 소홀히 하였음에 기인된 것이라 할 것이고, 이는 본건 물품을 구입함에 있어 그 소홀한 정도가 원고들에게 중대한 과실 있었던 것이라 인정함이 상당함에도 불구하고, 이와 반대의 견해를 취한 원판결에는 심리미진 아니면, 이유불비의 위법이 있다 할것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서,행정소송법 제14조,민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

국가나 공공단체 또는 감사를 받는 회계관계직원이 물품을 구입함에 있어서는 널리 거래의 실제가격을 조사하여 구입가격을 결정하여야 할 것으로서 동일물품에 관하여 구입 당시를 전후한 통상거래의 실제가격이 그 구입가격보다 훨씬 저렴하였음에도 불구하고 단지 한국생산성본부가 산출매도한 가격만에 의하여 고가로 구입하였다면 이는 회계관계직원으로서 중대한 과실을 범한 경우에 해당한다.
업무상군용물횡령·증뢰 (형사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1968. 2. 9. 선고 67고군형항927 판결
【주 문】
 검찰관의 피고인 1, 같은 피고인 3에 대한 상고를 기각한다.
 원판결 중 피고인 2, 같은 피고인 4에 관한 부분을 파기하고,
 이 부분에 관한 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 검찰관의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유와 이 사건기록에 의하면, 피고인 2, 피고인 4에게 대한 공소사실은 업무상 군용물 횡령죄와 증뢰죄인 바, 원심은 제1심에서 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정한 것을 제1심판결을 파기하고, 판결을 선고함에 있어서 판결이유에 의하면, 피고인들에게 대하여 증뢰죄의 성립만을 인정하고, 업무상 군용물 횡령죄에 대하여서는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄라는 판단을 하면서, 주문에는 피고인 2, 피고인 4는 각 형의 선고를 유예한다고만 표시하고 있을 뿐, 위 무죄부분에 대한 아무런 표시도하고 있지 아니함으로, 이는 본원 1955.8.12. 선고 1955형항186 판결과 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한 군법회의법 370조의 위반이 있다할 것이고, 논지는 이유있다. 
 검찰관의 피고인 1, 같은 피고인 3에게 대한 상고부분에 관하여서는 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없으므로 상고를 결국 이유없는 것으로 본다.
 이리하여 원판결 중 피고인 2, 같은 피고인 4에게 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 육군고등군법회의로 환송하고, 피고인 1, 같은 피고인 3에게 대한 검찰관의 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

경합범에 있어서 일부무죄를 선고함에 있어 판결이유에서는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄라는 판단을 하면서 주문에 위 무죄부분에 대한 아무런 표시도 하고 있지 아니하다면 이는 판결에 영향을 미침이 명백한 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정전) 제370조 위반이라 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중원군
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심서울고등 1968. 1. 25. 선고 66나1944 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 1에 대한 판단
 솟장기재에 의하면, 원고는 중원군임이 분명하므로, 소장에 원고를 「중원군 교육청」으로 표시한것으로 오인하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 같은 이유 5에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 그 전단에서 증거에 의하여, 피고2가 1953.9.3.경에 본건 임야를 원고에게 증여하여 원고 관하매산국민학교에서 인도를 받아 현재까지 관리하여 온 사실, 피고1의 남편인소외인이 1962경 피고2에게 대하여,
 금액미상의 채권이 있었고, 또한 피고2 소유의 임야인 이류면(상세지번 생략)번지 지상 임목을 벌채하게 되어, 벌채허가 신청을 하는데 쓰기 위하여 피고2로부터 인감도장을 맡아가지고 있음을 기화로 동인 명의의 인감증명서를 발급받아피고 2가 본건 임야를 자기(소외인)의 처인 피고1에게 매도 한듯이 매도증서를 위조하여 이어서 소유권 이전등기에 필요한 등기신청 서류를 만든 후, 청구취지 적시와 같이 피고1 명의로 소유권 이전등기를 한 사실을 인정하여 피고1 명의로의 이전등기가 적법한 매매에 의한 것이라는 피고들 주장을 배척한 후, 그 후단에서 피고들은 본건 임야에 대한 피고2로 부터 피고1 명의로의 소유권 이전등기가 원고 주장과 같이 처음에는 원인무효라 하더라도, 피고2가 1965.8.31.과 1966.3.월경의 2차에 걸쳐 추인한 바 있으므로 유효한 것이라고 주장하나, 피고2와 피고1간의 토지소유권 이전등기는 동인간에 어떠한 법률행위가 있었던 결과가 아니고,소외인(피고1의 남편)이가 피고2의 인장을 갖고 있음을 기화로, 자기 혼자 마음대로 문서를 위조하여 그와 같이 등기한 것이니 만큼, 선행된 무효인 법률행위가 있었던 것을 전제로 하는 추인이란 있을 수 없는 것이고, 위 추인 운운의 주장이 피고2가 사후에 피고1 소유로 된 소유권 이전등기가 유효하다고 인정하는 새로운 의사표시를 한 것이라는 주장을 포함하는 것이라 볼 경우에 있어서도, 위에 인정되는 일련의 사실관계와 본건 소송의 경과에 비추어 보면 그와 같은 의사표시는 피고들이 원고의 본소청구를 모면하기 위하여 꾸며낸 의사표시(통모허위표시)라고 밖에 볼 수 없는 바이므로, 위 주장도 받아드리지 않는다고 판시하고 있다. 그러나, 원판결이 그 전단에서 확정한바와 같이 피고2는 피고1의 남편인소외인에게 금액미상의 채무가 있었다는 것이므로, 피고2는 채권자인소외인에게 대한 채무 변제에 갈음하여 본건 부동산을 대물변제조로 양도하기로 하므로서 채권자의 처인 피고1 명의로의 원인무효의 이전등기를 유효하게 할 수도 있다 할 것이며, 당사자의 의사가 원고의 본소청구를 모면하기 위하여 한 것이라고 하여, 반드시 가장 매매라고 보아야 하는 것은 아니라 할 것이므로, 원판결의 위에서 본 이유설시만으로서는 통모허위 의사표시라고 보기에는 미흡하고, 더욱 피고1과 피고3,4간의 매매행위 마저 가장매매라고는 볼 수 있는 증거는 없으므로, 원판결이 피고2가 1965.8.31.에 새로운 의사표시를 하였다는 취지의 추인의 항변을 배척한 조처는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이니, 이점에 관한 논지는 이유있다.(기록에 의하면, 원고는 이 소송을 1965.11.25. 제기하여 그 소장이 같은 해 12.10. 피고2에게, 그 나머지 피고들에게는 그보다 전에 송달 되었음이 분명하고, 원고는 피고2를 제외한 나머지 피고들에게 대한 청구는 채무자피고 2의 권리를 대위행사하는 것임으로, 채권자가 대위권행사의 통지를 채무자에게 한 후에는 채무자는 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항할 수 없는 것이므로, 피고들 주장의 추인 주장 중에서 1966.3.경의 것은 피고2에게 이 사건 소장이 송달된 후에 한 것이고 이는 대위권행사의 통지가 있은 후에 한 것임으로, 이를 원고에게 대항할 수 없는 것이나, 원판결이 이를 배척한 조처는 정당하다)
 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. 채권자의 처명의로 경료된 등기가 당초에는 원인없이 경료된 등기였다 할지라도 채무자가 채권자에 대한 채무의 변제에 갈음하여 다시 이를 대물변제로 충당하기로 합의함으로써 그 등기를 유효하게 할 수 있는 것이며 채권채무자 사이에 제3자의 등기말소소송을 모면할 의사가 있어 그와 같이 하였다 하여도 반드시 이를 가장매매로 보아야 하는 것은 아니다.
나. 채권자가 채무자의 권리를 대립행사하는 소장이 송달된 후에는 채무자
는 그 권리를 처분하는 추인을 하여도 채권자에게 대항할 수 없는 것이다
공유지분권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 장선보 수리계
【피고, 피상고인】 윤남수
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심대전지방 1967. 2. 8. 선고 66나146 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결에 의하면, 원심은, 이 사건에서 문제되어 있는 유지11,323평은 약 200년전에 설치된 것이며, 위 유지로 부터의 몽리 구역내의 농지소유자들이 이를 공동관리하여 온 사실, 원고는 그 몽리농지소유자들을 계원으로하여 6.25사변전에 조직된 수리계인 사실(그러나 원판결은 조직된 일자를 확정하지 아니하고 있다), 위 유지는 토지 사정당시에 그 몽리농지 소유자들 중의 일부인 소외 이선여 외 13명의 공유로 사정받게된 관계로 위 유지는 위 사람들의 공유명의로 토지대장에 등재되게 된 사실, 소외 이정봉이라는 사람이 1938.9.20.부터 1939.3.26.까지 사이에 위 14명 중 소외 이선여 등 7명으로 부터 그 각 공유지분의 합계 7/14의 지분을 매수한 후 1941.1.6.까지의 사이에 그 각 지분의 이전등 기를 마친 후, 위 지분 7/14에 관하여 1941.1.20.자 매매를 원인으로 하여 같은 달 25에 피고 앞으로 지분권이전 등기를 필한 사실, 그 후 피고가 나머지 지분권자 7명을 상대로 위 유지에 관하여 공유물분할 청구의 소를 제기한 결과 1942.12.29. 그 소의 원고인 본건 피고의 승소의 판결이 있어, 항소됨이 없이 그 판결이 확정된 사실 및 원고 수리계의 계원들은, 그 경작지가 1963 봄 경에 예당토지 개량조합의 몽리구역에 편입될 때까지는, 속하여 위 유지를 점유관리하여 온 사실등을 인정하고, 나아가서, 원심은, 소외 이정봉으로 부터 피고가 위 지분 7/14을 매수한 1941.1.20.부터 20년간 계속하여, 원고 수리계가, 소유의 의사로 평온 공연하게 위 유지를 점유하였으니, 그 기간의 만료로서 위 유지의 점유로 인한 소유권(실질적으로는 피고의 지분권 부분의 뜻)취득에 필요한 기간이 완료되었다는 원고 주장에 대하여, 이를 배척하면서, 그 이유로서, 본건 피고가 제기한 위에서 본 바, 위 유지에 관한 공유물분할 청구소송사건에 대하여 1942.12.19.에 본건 피고 승소의 판결이 내렸는데, 그 소송의 결과에 지대한 관심을 갖었을 위 유지의 몽리지구 지주들이나 그들로부터 명의신탁 받었다는 지분권자들 (위 소송사건의 피고들)이 그 판결에 불복함이 없이 이를 그대로 확정시킨 것을 보거나, 또 그후에도, 본건 피고 앞으로된 지분권에 대하여 권리 주장을 하여 그 등기회복방법을 취한 바 없는 사실들을 종합하면, 위 사람들은 위 날자 이후는 피고의 지분권을 승인한 것이라고 단정할 수 있으니, 다른 사정이 없는 한 위 사람들의 위 유지 점유는 피고 지분 부분에 관한 한, 그때부터 자주점유상태로부터 타주점유 상태로 전환된 것이라고 할 것이고, 따라서 그 자주점유가 20년간 계속된 것이라고는 볼 수 없다라고 설시하고 있다. 그러나 위에 본 소송이 그 설시와 같은 경위로 확정되었다 하더라도, 그 사유만으로써는 당시의 점유자들이 그때부터 본건 피고의 지분권을 적극적으로 승인한 것이라고는 보기 어려우며, 또 그렇게 그 소송이 확정되었다는 것이 선의의 점유를 그 소송제기일에 소급하여 악의에 의한 것으로 간주케하는 근거가 될 수는 있을지 몰라도, 막바로 자주점유가 타주점유로 변환된 것으로 보아야 할자료는 될 수 없는 것이라 할 것이니, 원판결은 필경 부동산 취득에 필요한 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 나아가서 이유불비의 위법이 있다하겠다.
 논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

유지에 관한 공유물분할청구소송에서 패소판결을 받고 불복한 바 없이 확인시킨 일이 있다 하여도 그것으로서 곧 상대방의 지분을 승인한 것이라고는 볼 수 없고 그 소송의 확정이 그 점유에 관한 악의를 소송제기일에 역급하여 간주케 하는 근거는 될 수 있을지는 몰라도 이를 막바로 자주점유가 타주점유로 변환된 것으로 보아야 할 자료로는 될 수는 없다.
사단법인설립허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 신영순
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등 1967. 3. 23. 선고 64구218 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 사단법인 한국 유네스코 후원회는 그 운영의 잘못으로 인하여 재정면에 있어서 벌써 그 자체로서는 유네스코 한국위원회에 대한 재정지원과 유네스코회관의 건립운영 및 유네스코사업의 실시등 그 설립목적의 달성이 불가능하였던 것이라고 아니할 수 없고, 이러한 경우에 있어서 허가관청은 스스로 가 한 처분을 철회할 수 있는 것이므로 피고가 이 법인은 이미 그 존립의 의의를 상실하였다고 보고 이 사건 설립허가를 취소(철회)한 것은 적법하다고 판단하였다.
 그러나 설립허가를 얻어 일단 설립된 비영리 법인은 그 허가자체에 위법있으므로 말미암아 허가가 취소되는 경우를 제외하고, 그 설립후에 있어서의 허가취소는민법 제38조에 해당되는 경우에 국한된다 한 것이며, 그 취소의 효력은 장래에 대하여서만 발생할 것인 바, 그 설립 허가의 취소(장래에 대하여서만 효력발생케 하는 행정처분)사유는 법인이 목적이외의 사업을 하거나, 설립허가의 조건에 위반 하거나, 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에 국한된다할 것으로서, 본건에 있어서 위 법인의 설립목적달성 불능인지의 여부는 별문제로 하고, 원판결 인정과 같이 그렇다 하여도 이는민법 제77조 소정당연 해산 사유에는 해당될지 몰라도, 그 목적달성 불능이란 사유의 발생 자체만 가지고서는 위의 설립허가 취소 사유에 해당된다고 보기 어려움에도 불구하고, 원판결이 법인의 목적달성불능사유를 설립허가 취소사유로 인정하였음은 설립허가 취소사유를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서행정소송법 제14조,민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭 주재황

비영리법인 설립후에 있어서의 허가취소는 본조에 해당되는 경우에 국한되는 것으로서 그 목적달성이 불능하게 되었다는 것으로는본법 제77조 소정 당연해산사유에 해당될지 몰라도 그 사유만으로 설립허가를 취소할 사유에 해당된다 할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오치환
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 2. 13. 선고 66나3359 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여, 재단법인소외 1재단이 조직을 변경하여피고재단으로 되었다는 사실, 위의 재단법인소외 1재단은 신학교를 유지 경영하는 재단인 바, 위 재단의 간사라는 명칭으로 동 재단의 행정과 경리사무들을 관장하여 사무장직을 맡아보고 있는 소외2가 위 재단의 대표이사인소외 3을 대리하여 1963.9.24. 원고에게 약속어음을 발행 교부함에 있어서(소외4주식회사와 공동으로 발행하였다) 그 발행인 표시를 "재단법인소외 1재단 간사소외 2"라 기재하고 위 재단의 직인과소외 2의 인장을 각각 날인 하였다는 사실을 인정 하였는 바, 위와 같은 원심의 증거판단과 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 위와같은 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 어음행위의 대리에 있어서는 형식적 요건으로서 본인을 위한다는 대리의 문구를 기재하고 대리인이 기명날인을 하여야 하고, 실질적 요건으로서는 대리인이 된자가 본인을 위하여 어음행위를 할 수 있는 권한이 있어야 하는 것이나 위의 형식적 요건의 하나인 "대리문구"는 반드시 본인을 위하여서라는 문구의 기재가 없다 하더라도 그 어음상으로 보아 일반적으로 기명날인을 한자가 자기자신을 위한 것이 아니고, 다른 사람을 위하여 어음행위를 한 것이라고 보여지는 기재가 있으면 족하다 할 것이며, 실질적 요건인 대리권한 유무에 대하여는 일반적인 증거에 의하여 인정할 수 있는 것이라 할 것인 바, 본건에 있어서 원심이 적법히 인정한 어음상의 기재로 보아 원심이 위의소외 2는 자기자신을 위한 것이 아니고, 본인인 재단법인소외 1재단을 위하여 그를 대리하여 본건 약속어음을 발행한 것이라고 판단 하였음에 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 증거에 의하여소외 2는 재단법인소외 1재단의 대표이사소외 3의 위임에 의하여 본건 약속어음을 발행할 권한이 있었다는 사실을 적법히 인정한 이상, 원심이 피고재단에게 본건 약속어음 채무가 있다고 인정 하였음은 정당한 즉, 위와 반대된 견해로 원판결을 공격하는 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

어음행위의 대리에 있어서는 형식적 요건으로서 본인을 위한다는 대리의 문구를 기재하고 대리인이 기명날인을 하여야 하고 실질적 요건으로서는 대리인이 된 자가 본인을 위하여 어음행위를 할 수 있는 권한이 있어야 하는 것이나 위의 형식적 요건의 하나인 대리문구는 반드시 본인을 위하여서라는 문구의 기재가 없더라도 그 어음상으로 보아 일반적으로 기명날인을 한 자가 자기자신을 위한 것이 아니고 다른 사람을 위하여 어음행위를 한 것이라고 보여지는 기재가 있으면 족하다 할 것이며 실질적 요건인 대리권한 유무는 일반적인 증거에 의하여 인정할 것이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김정학
【피고, 피상고인】 김종묵 외7명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 2. 1. 선고 66나3070 판결
【주 문】
 원판결중 제1.3목록기재부동산에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점의 2에 대하여,
 부동산에 대한 소유권이전등기가 경유되었을때에 그 등기는 적법한것이라 추정될것이어서, 본건 제2목록토지에 대한 소유권이전등기에 있어서도농지개혁법 제19조 제2항 소정 소재지 관서의 증명이 있은 것이라 추정될것이므로, 그 증명이 없는것이라 인정될 자료 없는 본건에 있어, 그 등기가 적법한것으로 인정한 원판결의 제2목록기재부동산에 대한 판단은 정당하고, 원판결의 그 부분에 소론 심리미진의 위법이 있음을 인정할 수 없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 원판결 첨부 제1,3목록기재 부동산에 관하여는 피고 이연학이가 돈 38만원을 피고 김종묵에게 대여하고 그 채무의 담보로 위 부동산을 피고 최돈풍을 거쳐 피고 이연학에게 소유권 이전등기를 경료한 것이며, 그 채무변제가 인정될 수 없으므로, 원고는 이들 피고에게 대하여 본소 각 말소등기절차 이행을 청구할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 농지에 대하여는 자경 또는 자영의 의사가 없는 한, 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없다 할 것으로서, 단지 채무담보만을 목적으로 자경 또는 자영의 의사없이 소유권이전등기만을 경유하는 경우에,농지개혁법 제19조 제2항 소정 소재지 관서의 증명이 있다 하여도, 그 증명은 실질에 부합치 않는 것으로서 자경 또는 자영의 의사없는 한 그 소유권 이전등기는 원인무효의 것이라 할 것(본원 1965.7.27. 선고 65다1043 판결 참조)임에도 불구하고, 원판결이, 단지 채무담보의 목적으로 소유권이전등기를 하였다는 이유만으로 피고 이연학에게 대해서는 물론, 피고 최돈풍에게 대해서까지 그들에게 대한 각 소유권이전등기의 원인무효를 주장할 수 없다는 취의의 판단을 하였음은 농지개혁법의 법리를 오해하고, 심리미진으로 인한 이유불비를 초래한 것이라 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 상고이유제1점과 제2점의1에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결중 제1.3목록기재부동산에 관한 부분은 파기를 면치못할것이다.
 따라서민사소송법 제400조,제406조,제395조,제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

농지에 대하여는 자경 또는 자영의 의사가 없는 한 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없다 할 것으로서 다만 채무담보만을 목적으로 자경 또는 자영의 의사 없이 소유권이전등기만을 경유한 경우에 본조 제2항 소정의 소재지관서의 증명이 있다 하여도 그 증명은 실질에 부합하지 않는 것으로서 자경 또는 자영의 의사 없는 한 그 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김부례
【피고, 피상고인】 김영설외 2인
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 2. 20. 선고 66나3451, 3542 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 이 사건에서 문제가 되어 있는 대지(서울 성북구(상세 지번 생략) 대중 78.5평)를 피고 김영설의 선대와 피고 김영설이 1945.5.8.부터 소유의 의사로써 평온 공연하게 20년간 점유를 계속하여 옴으로써, 1965.5.8. 피고 김영설을 위하여 위 토지에 대한 취득기간이경과 되었다 한다.
그리고 피고 김영설 부자가 위에서 본 바와 같이 점유하고 있었던 동안에 있어서는 위 토지에 대한 등기부상의 명의는 동일인인 김종량, 임종섭 2인의공동소유명의로 있었으나, 피고 김영설을 위하여 취득기간이 경과된 일시가 되는 1965.5.8. 이후인 1965.7.10.과 1965.8.5.에 위 토지에 대한 소유권자 명의가 원고 명의로 바뀌었다 한다. 그런데 이와같이 그 소유권자명의가 원고앞으로 옮겨진 경위를 보면, 원고는 위 토지에 대한1/2공유 지분권을 1945.10.3. 김종량으로부터 매수하고, 나머지1/2공유 지분권을 1949.12.3. 임종섭으로부터 매수하고 있다가 그 소유권이전등기만은 위에서 본 바와 같이 1965.7.10.과 1965.8.5.에 각기 경유한데 불과하다 한다. 이처럼 취득기간이 경과된 날자 이후에 제3자가 취득기간 경과로 인한 소유권 이전등기 의무자로부터 매매로 인한 소유권취득 등기를 경유하였을 경우에는 비록 매매의 날자는 취득기간이 경과된 날자 이전이 었었다 할지라도, 이 자는 취득기간의 완성으로 인한 권리의무의 변동의 당사자라 할 수 없으므로 이자를 상대로 하여서는 취득기간이 경과된 사람은 소유권 등기를 취득하지 아니하는 한 소유권자로서 주장할 수 없다 할 것이다. 그런데 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 "원고는 비록 취득시효완성 후인 1965.7.10.과 1965.8.5.에 각 그 지분권이전등기를 마쳤으나, 지분권을 각기 매수한 날자는 피고 김영설의 취득시효기간중인 1945.11.3.과 1949.12.3.이고, 그 매매계약은 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있던 구 민법에 의한 것이었으니 만큼 그 매매계약만으로서 곧 소유권을 취득하였다 할 것이니, 시효완성당시인 1965.5.8. 현재의 소유권자로서 피고 김영설에 대하여는 마치 물권변동의 당사자와 같은 지위에 있어, 도리어 소유권이전등기를 해줄 의무가 있다"라 하였다. 이러한 판시는 필경 취득기간경과의 법리를 오해하였다 할 것이요, 따라서 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【비약상고인】 검사
【원심판결】 제1심 공주지원 1968. 2. 29. 선고 68고113 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대전지방법원 공주지원에 환송한다.

【이 유】 대전지방검찰청공주지청검사의 비약상고 이유에 대하여 살피건대,
본건 공소사실과 원심이 인정한 범죄사실은 다음과 같다. 즉 1968.1.11. 오후 11시경 공주군 공주읍 산성동(지번 생략)에 있는 공소외1이가 경영하고 있는 주점인 꿈나루옥에서 피해자공소외 2가 주대를 지급치 않고,공소외 1과 시비를 하는 것을 본 피고인 은 이에 관여하여, 위 피해자공소외 2와 언쟁을 하다가 피고인은 동인의 안부등을 수회 구타를 하므로서 동인에게 약 4주일의 치료를 요하는 상악 우측 문치 파절상을 가하였다는 것이며, 공솟장 기재의 적용법조에 의하면,폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항으로 되어 있음에도 불구하고 (공솟장 변경도 없다) 원심은 위와 같은 범죄사실을 인정하면서형법257조 제1항(징역형선택)을 적용하였다.
 그러나 원심이 인정한 위와 같은 범죄 사실은 피고인이 1968.1.11. 오후 11시경 피해자공소외 2에게 상해를 가한 것이므로 위와 같은 범죄사실은폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 "야간"에 해당 됨에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실을 인정 하면서 위의 특별법을 적용하지 않고 단순 상해에 관한형법 제257조 제1항만을 적용 하였음은 법령의 적용에 착오가 있는 경우에 해당된다 아니할 수 없은 즉 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

공소장기재의폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 소정의 범죄사실을 인정하면서 검사가 적용을 구하는 위 특별법을 적용하지 않고 단순상해에 관한형법 제257조 제1항만을 적용한 경우에는 법령적용에 착오가 있는 것이 된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김원봉
【피고, 상고인】 전남일내출자동차주식회사
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주고등 1968. 1. 24. 선고 67나214 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결이 인용한 1심 판결 이유설명에 의하면, 피고는 제1심 공동피고 전남여객의 원고에게 대한 본건 재산매각은 특별결의 없는 것이라 주장하나, 이는 원고가 피고회사에 대한 본건 청구에 대하여 아무런 법률적 영향을 주지 아니하므로 판단하지 않는다고 설명하였다 그러나 원고의 피고에게 대한 본건 청구는 제1심 공동피고 전남여객자동차주식회사와의 매매를 원인으로 채권자로서 그 회사를 대위하여 피고에게 본소청구를 하는 것이므로 위 전남여객자동차주식회사의 원고에게 대한 본건 매매가 유효한 것이 아니라면, 원고는 그 회사에 대한 채권자로서 그 회사를 대위하여 피고에게 대한 권리를 행사할 수 없어 그 회사가 1심 피고로서 원고주장을 자백하는 여부에 불구하고 원고와 피고와의 관계에 있어서는 원고와 위 회사와의 본건 매매가 적법한 여부가 문제되지 아니할 수 없는 법리라 할 것임에도 불구하고 그 특별결의 필요여부 또는 특별결의 사실여부를 판단할 필요없는 것으로 판단한 원판결에는 채권자 대위권행사에 관한 법리오해 아니면, 통상 공동소송인의 소송수행의 상호관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단은 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

원고가 채권자로서 소외 회사를 대위하여 피고에게 소유권이전등기를 구한 경우 매도인인 소외 회사가 그 매도를 자백하는 여부에 불구하고 그 매도당시 소외 회사의 특별결의가 없었다는 피고의 주장은 원,피고 사이에서는 위 매매의 유효여부 나아가서는 채권자대위권을 행사할 수 있는 여부에 문제가 되지 않을 수 없는 것임에도 그 특별결의의 유무에 대한 판단을 필요없다고 본 것은 채권자대위권행사에 관한 법리를 오해한 것이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.27 / 시행일:

【재항고인】 김규수
【원 결 정】대구지방 1967. 12. 30. 선고 67라165 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 본인과 그의 소송대리인 변호사 계철순의 각 재항고 이유에 대하여 함께 판단한다.
 1.상법시행법 제15조 제3항의 규정에 의하여 해산한 것으로 간주되었을 뿐 청산인의 선임이 없는 주식회사라 할지라도상법 제531조 제1항 본문의 규정에 따라 이사가 당연히 청산인이 되는 것이라고 할 것이니 그러한 회사에 대한 공시송달을 상대방이 없는 송달이었다고는 할 수 없을 것이고 일방민사소송법 제634조가 부동산경락허가 결정에 대하여는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여 이의를 하지 못한다고 제한하고 있는 만큼 원결정이 본건 경매 채무자인 한일양조주식회사에 대한 경매기일의 통지를 공시송달의 방법에 의하였음이 위법이었다하여 그 송달의 효력을 다투는 항고 이유에 대하여 그것이 경매부동산의 소유자인 재항고인에 있어서는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 해당되는 것이었다하여 그 공시송달의 적법여부를 따질 필요도 없이 이를 적법한 항고이유었다고는 할 수 없다는 취지의 판시로서 배척한 조치(경매절차가 다수 이해관계인에 대하여 일괄 진행되는 것이라 하여 위 공시송달의 적법여부가 재항고인의 이해에 관한 것이었다고는 할 수없다)를 정당하였다고 할 것이므로 위각 소론중 원결정의 위 조치를 논난하는 부분의 논지들은 모두 이유없다 할 것이다.
 2. 원결정중 본건경매 부동산중의 건물들은 저당권 설정당시의 건물을 대수리함과 동시 일부를 증축함으로써 새로운 형태를 이루게된 것이었음에도 불구하고 그것들을 저당권 설정당시의 건물표시 그대로서 경매하였음이 불법이었다는 취지의 항고이유를 배척한 판시부분을 기록과 대조검토하여 보아도 그 판시가 검증결과에 의하여 그 건물들의 개수와 증축이 있었던 사실은 인정하면서 그것들이 저당권 설정당시의 저당목적 건물들과 동일성이 있는 것이었다고 단정한 조치에 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 재항고인 본인의 소론중 위 판시 내용을 논난하는 부분의 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제413조 제2항,제400조,제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤

가.상법시행법 제15조 제3항의 규정에 의하여 해산한 것으로 간주되는 주식회사의 청산인이 될자
나. 경매부동산의 소유자로서는민사소송법 제634제에 의하여 이의를 할 수 없다고 인정한 실례
다. 저당권 설정당시의 건물을 대수리함과 동시에 일부를 증축한 경우에 저당권의 효력이 미치는 범위

가.상법시행법 제15조 제3항의 규정에 의하여 해산한 것으로 간주되었을 뿐 청산인의 선임이 없는 주식회사라 할지라도 본조 제1항에 따라 이사가 당연히 청산인이 된다.
나. 부동산경락허가결정에 대하여 다른 이해관계인인 채무자에 대한 경매기일의 통지를 공시송달의 방법에 의하여 한 위법이라는 주장은 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 해당되어 이의를 하지 못한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 2. 28. 선고 67나2324 판결
【주 문】
 원판결중 원고들 패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유를 보면 원심은 이 사건 자동차 사고는 원고1등을 인솔하여 병장소외 1 외 2명의 제대회식의 목적으로 갔던 제7사단 제8연대 근무중대 중사소외 2와 같은 중대에서 화목채취목적으로 2가 2분의 1톤 차를 운전하고 갔던 상병소외 3이 다같이 술에 취하여 상관의 승낙도 없이 임의로 운전대를 주고 받아 운전병도 아닌소외 2가 운전하다가 저질은 사고로서 공무수행행위라고 할 수 없을 뿐 아니라, 원고1은 회식차 부대를출발할 때에 도보로 출발하였으므로 도보로 귀대하는 것이 원칙이고, 회식이 끝난후 실지 도보로 귀대한 사람이 3,4명 있었으므로 반드시 차량으로 귀대하지 않으면 안될 사정이 있는 것도 아닌데,소외 2가 운전병도 아니고 술에 취하여 운전하는 줄 알면서 탑승하였다가 부상을 당한 것이니, 같은 원고는 위 두사람의 불법행위에 가담한 것이라고 판시하였음이 분명하다. 그러나 같은 원고는 정비반장인 중사소외 2에 인솔되어 제대병의 회식에 참가하였으며 같은 부대의 차량에 탑승한 것으로서 설사 갈적에 도보로 갔었고, 또 인솔자소외 2가 술에 취하였으며 운전병인소외 3과 멋대로 운전대를 주고받아 운전하였다고 하여도 부대에 돌아가는 것이 목적이었던만큼 그 행위는 직무수행과 밀접한 관계가 있었다고 보아야 할 것이고, 굳이 차량으로 귀대하지 않으면 안될 사정이 없었고, 또소외 2가 운전병도 아니고 음주하고 운전하는 정을 알고 탔다고 하여도 같은 원고에게 과실이 있다고 한다면 모르되, 불법행위에 가담한 것이라고는 볼 수 없다고 함이 타당하다 할 것이니 원심은 필경불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 논지는 이유있다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 주재황

피해자인 군인이 정비반장에게 인솔되어 제대병 회식에 갔다가 부대로 돌아오는 길에 같은 부대의 화목 채취후 돌아오는 차량에 탑승하였다면 설사 인솔자가 술에 취하여 운전병과 운전대를 주고 받는등 운전을 하다가 사고가 났다 하여도 부대로 돌아오는데 목적이 있었던 이상 그 행위는 공무수행과 밀접한 관련이 있었다고 보아야 할 것이니 피해자에게도 과실이 있다고 함은 모르되 이를 불법행위에 가담한 것이라고 볼 수는 없다
소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1968.05.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(65가1022 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 환송전후를 통한 소송비용은 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 피고는 원고에게 무안군 현경면 (주소 생략)의 11답 387평을 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고소송대리인의 이사건 주장요지는 이사건 토지는 원래 원고의 부 망 소외 1의 소유로 동인이 1957.1.17. 원고등 출가녀만 남긴 채 아무런 호주 및 재산상속인 없이 사망하였으므로, 원고는 그의 가장 가까운 친족으로서 구법관계의 관습법에 의거 권리귀속에 의하여 이사건 토지소유권을 취득하였는데 피고는 하등 정당한 권원없이 1962. 이래 이를 점유경작하고 있으므로 그 인도를 구하는 것이라 함에 있으므로 살피건대, 설사 원고가 그의 대리인 주장과 같이 권리귀속에 의하여 위 토지소유권을 취득하였고, 또 그간의 피고의 점유경작이 불법이었다고 하더라도, 성립에 다툼이 없는 을 제9,10호 각 증(각 호적초본)의 각 기재 및 일부 변론의 취지에 의하면 망 소외 1의 사망당시 동 망인의 출가녀에는 원고 외에도 소외 2, 소외 3 두딸이 있었음을 인정할 수 있으므로 구관습법에 의하여 동녀들도 원고와 더불어 공동으로 위 토지의 권리귀속을 받았고 그 비율은 3분의 1씩의 균등비율이라할 것인 바, 다시 환송후 당심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언과 동 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 11호증의 1(확인증), 같은 12호증의 1(확인증)의 각 기재에 의하면 소외 2, 소외 3 두사람은 이사건 소송이 계속중인 1967. 음력 10.하순경을 전후하여 그들이 전시 원고와 더불어 권리귀속을 받은 이사건 토지의 지분을 각 피고에게 증여하고 피고의 이사건 토지의 종전점유를 위 증여에 의한 점유로서 그대로 인정하여 주고 있는 사실을 엿볼 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다. 
 그렇다면 설령 현싯점에 있어 피고가 위 증여에 의한 지분소유권이전등기를 갖추지 못하였다고 하더라도 피고는 위 두사람으로 부터 적어도 채권적인 증여계약에 의하여 이사건 토지를 인도받아 적법히 점유하고 있고, 그 비율은 위 토지 전체의 지분 3분의 2이며, 더우기 앞으로 소외 2, 소외 3을 대위하여 원고에 대하여도 위 지분등기청구를 할 수 있는 지위에 있다고 할 것이니 위 지분 3분의 1의 권리를 가지는데 불과한 원고로서는 그 권리만에 의하여 피고에 대하여 이 사건 토지 전부의 인도를 구할 수는 없다고 할 것이다. 
 그러므로 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 나머지 점에 대한 판단을 않더라도 실당하여 이를 기각할 것인 바, 이와 이유는 다를망정 결과를 같이하는 이 사건 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각한다.
 따라서 주문과 같이 판단한다.

판사 민문기(재판장) 채명묵 박종채

소외 1의 사망당시 동 망인의 출가녀에는 원고외에도 소외 2, 소외 3 두딸이 있었음을 인정할 수 있으므로 구관습에 의하여 동녀들도 원고와 더불어 공동으로 위 토지의 권리귀속을 받았고 그 비율은 3분의 1씩의 균등비율이라 할 것이다.
국회의원선거무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.05.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 경상북도 제8지역구 선거관리위원회(소송대리인 변호사 손석도)
【변론종결】1968.5.2.
【주 문】
원고들의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】1968.6.8. 경상북도 제8지역 선거구에서 실시한 국회의원선거는 무효로 한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】1967.6.8. 실시된 국회의원선거에 있어서 원고 1이 통일사회당추천으로 경상북도 제8지역구에서 1967.5.13. 의원입후보등록을 하였으나 그후 통일사회당으로부터 제명처분을 한 사실과 원고 1이 위 선거당시 형사피고사건으로 구금중이였다는 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고들 소송대리인은 원고 1이 통일사회당으로부터 제명되었다 하더라도국회의원선거법 제24조 제4항 단서에 의하여 의원후보자로서의 등록은 그로 말미암아 아무런 영향을 받을바 없을 것이고, 또 이미 선임한 선거사무장이나 회계 책임자에게도 아무런 영향이 없을것은 명백하고,헌법 제108조에는 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정한 범위안에서 하되 균등한 기회가 보장되어야 한다고 규정하였으므로 이 대원칙에 입각하여 국회의원선거법 제5장에는 선거운동에 관하여 각종의 규정을 두어 선거운동의 공정과 기회 균등을 보장하였음에도 불구하고 피고 선거관리위원회에서는 제명처분에 관한 법적효과를 오해하여 이미 선임된 선거사무장 및 회계책임자의 신고는 무효라는 통고를 하고 선거사무장을 다시 선임하겠다 하여도 이를 거부하고, 원고 1은 벽보대금 및 고지벽보대금을 피고에게 납부하고, 그 원고도 제출하여 피고가 인쇄를 완료하였던바 돌연 달성경찰서로부터 위 원고에 대한 선거법위반 피의사건의 압수수색영장에 의하여 벽보 전부를 압수당하였고, 다시 각 선거인에게 배부할 선거공고 전부를 압수하여 원고에 관한 부분을 절취하고 나머지 부분만을 발송하였는바, 의원후보자에 대하여는국회의원선거법 제39조선거관리위원회법 제11조에 의하여 내란, 외환, 국가보안법등 위반사건에 관계됨이 없을 때에는 이에 관계되는 선거벽보나 선거공보등도 압수할 수 없다고 해석함이 타당함에도 불구하고 피고 선거관리위원회는 위 압수영장에 의한 압수를 항의함에 없이 협력하였고, 현수막의 검인을 거절하고, 개인연설회의 기회를 박탈하고 다른 후보자에 관하여서만 이들 사항을 실시하므로써 원고 1에 관한 선거관리위원회로서 해야할 선거사무절차를 전혀 실시하지 아니하였는바 특히 구금중인 원고로서는 자신의 소개 기타 선전에 관한 유일한 방법마저 박탈당하였으니 이로서 기회균등이 보장되었다 할 수 없는 것이므로 이러한 불공정한 선거관리하에 행하여진 선거는 공명정대한 선거라 할 수 없고, 따라서 본건 지역구의 선거는 무효로 하여 달라함에 있고, 피고 소송대리인은, 피고 선거관리위원회는 선거의 관리와 집행에 있어서 국회의원 선거법의 규정을 위반한 사실이 없다고 다투었다.
살피건대국회의원선거법 제27조 제1항에 의하면, 의원후보자등록후에 후보자가 당적을 이탈변경한 때에는 그 등록은 무효로 한다고 규정하였으므로 후보자등록후에 소속정당으로부터 제명되므로써 당적을 이탈한 때에는 그 등록은 무효로 된다할 것이고,동법 제24조 단서의 규정은 후보자가 제명이외의 사유로서 등록이 무효가 된 경우에는 정당은 후보자에 대한 추천을 변경할 수 있다는 것을 규정하였을 뿐이고, 그 후보자가 소속정당으로부터 제명되어도 후보자의 자격에는 영향이 없다는 취지의 규정으로는 볼 수 없다할 것이므로 원고 1은 통일사회당으로부터 제명되어 동 정당을 이탈하므로써 동 원고의 후보자등록은 무효가 되었다 할 것이고, 따라서 제명에도 불구하고 동 원고의 후보자등록은 유효히 존속함을 전제로 하는 원고들의 나머지 주장사실에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원고의 본소청구는 이유없다 할 것이다.
그러므로 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 손동욱 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
국회의원선거무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.05.23 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인(소송대리인 변호사 이상규)
【피 고】 경상북도 제8지역구 선거관리위원회(소송대리인 변호사 손석도)
【변론종결】1968.5.2.
【주 문】
원고들의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】1968.6.8. 경상북도 제8지역 선거구에서 실시한 국회의원선거는 무효로 한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】1967.6.8. 실시된 국회의원선거에 있어서 원고 1이 통일사회당추천으로 경상북도 제8지역구에서 1967.5.13. 의원입후보등록을 하였으나 그후 통일사회당으로부터 제명처분을 한 사실과 원고 1이 위 선거당시 형사피고사건으로 구금중이였다는 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고들 소송대리인은 원고 1이 통일사회당으로부터 제명되었다 하더라도 국회의원선거법 제24조 제4항 단서에 의하여 의원후보자로서의 등록은 그로 말미암아 아무런 영향을 받을바 없을 것이고, 또 이미 선임한 선거사무장이나 회계 책임자에게도 아무런 영향이 없을것은 명백하고, 헌법 제108조에는 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 법률이 정한 범위안에서 하되 균등한 기회가 보장되어야 한다고 규정하였으므로 이 대원칙에 입각하여 국회의원선거법 제5장에는 선거운동에 관하여 각종의 규정을 두어 선거운동의 공정과 기회 균등을 보장하였음에도 불구하고 피고 선거관리위원회에서는 제명처분에 관한 법적효과를 오해하여 이미 선임된 선거사무장 및 회계책임자의 신고는 무효라는 통고를 하고 선거사무장을 다시 선임하겠다 하여도 이를 거부하고, 원고 1은 벽보대금 및 고지벽보대금을 피고에게 납부하고, 그 원고도 제출하여 피고가 인쇄를 완료하였던바 돌연 달성경찰서로부터 위 원고에 대한 선거법위반 피의사건의 압수수색영장에 의하여 벽보 전부를 압수당하였고, 다시 각 선거인에게 배부할 선거공고 전부를 압수하여 원고에 관한 부분을 절취하고 나머지 부분만을 발송하였는바, 의원후보자에 대하여는 국회의원선거법 제39조, 선거관리위원회법 제11조에 의하여 내란, 외환, 국가보안법등 위반사건에 관계됨이 없을 때에는 이에 관계되는 선거벽보나 선거공보등도 압수할 수 없다고 해석함이 타당함에도 불구하고 피고 선거관리위원회는 위 압수영장에 의한 압수를 항의함에 없이 협력하였고, 현수막의 검인을 거절하고, 개인연설회의 기회를 박탈하고 다른 후보자에 관하여서만 이들 사항을 실시하므로써 원고 1에 관한 선거관리위원회로서 해야할 선거사무절차를 전혀 실시하지 아니하였는바 특히 구금중인 원고로서는 자신의 소개 기타 선전에 관한 유일한 방법마저 박탈당하였으니 이로서 기회균등이 보장되었다 할 수 없는 것이므로 이러한 불공정한 선거관리하에 행하여진 선거는 공명정대한 선거라 할 수 없고, 따라서 본건 지역구의 선거는 무효로 하여 달라함에 있고, 피고 소송대리인은, 피고 선거관리위원회는 선거의 관리와 집행에 있어서 국회의원 선거법의 규정을 위반한 사실이 없다고 다투었다.
살피건대 국회의원선거법 제27조 제1항에 의하면, 의원후보자등록후에 후보자가 당적을 이탈변경한 때에는 그 등록은 무효로 한다고 규정하였으므로 후보자등록후에 소속정당으로부터 제명되므로써 당적을 이탈한 때에는 그 등록은 무효로 된다할 것이고, 동법 제24조 단서의 규정은 후보자가 제명이외의 사유로서 등록이 무효가 된 경우에는 정당은 후보자에 대한 추천을 변경할 수 있다는 것을 규정하였을 뿐이고, 그 후보자가 소속정당으로부터 제명되어도 후보자의 자격에는 영향이 없다는 취지의 규정으로는 볼 수 없다할 것이므로 원고 1은 통일사회당으로부터 제명되어 동 정당을 이탈하므로써 동 원고의 후보자등록은 무효가 되었다 할 것이고, 따라서 제명에도 불구하고 동 원고의 후보자등록은 유효히 존속함을 전제로 하는 원고들의 나머지 주장사실에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원고의 본소청구는 이유없다 할 것이다.
그러므로 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 손동욱 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭