허위공문서작성,허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1993.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인 】 피고인들
【변 호 인】 변호사 유성균
【원심판결】춘천지방법원 1993.1.7. 선고 92노641 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 확정한 피고인에 대한 범죄사실의 요지는, 피고인1은 강원제1군청 건설과 주택계 계원이고, 피고인2는 주택계장으로서 건물준공검사업무 등을 취급하는 자들인데, 이 사건 대지 3필지상에 건축되는 지상 5층 연면적 2515.95㎡의 토우아파트에 대한 준공검사를 함에 있어, 공모하여 1987.3.4. 행사할 목적으로 사실은 위 아파트공사가 건축허가 내용과는 달리 이 사건 대지 1890.99㎡중 295㎡를 위 아파트 인근주민의 통행도로로 사용케 하였고, 설계도면과는 달리 어린이놀이터 99㎡와 주차장 210㎡가 112.48㎡와 99.75㎡로 면적이 변경되고 위치가 변경되는 등 건폐율과 용적률에도 변경사항이 있었음에도 불구하고, 준공검사보고서를 작성함에 있어 변경사항 없고 건폐율과 용적률에 있어서도 29.78%와 136.01%로 설계도서에 준하여 시공하였기에 준공검사필증을 교부함이 가하다는 취지를 기재하여 허위의 준공검사보고서를 작성하고, 이를 위 군청 주택과장에게 제출하여 행사하였다는 것이다.
 2. 건폐율이란 대지면적에 건축면적의 비율이고, 용적률은 대지면적에 대한 건축물의 연면적의 비율을 가리키는 것인바, 건축법이 건폐율을 제한하는 것은 건축물의 대지에 최소한의 공지를 확보하여 적절한 일조, 채광, 통풍을 얻게 하고, 화재시에 건축물간의 연소방지, 소방, 재해시의 피난 등이 용이하게 하고자 함이고, 용적률을 제한하는 것은 토지를 효율적으로 이용하고 쾌적한 도시환경을 조성하여 균형있는 도시발전을 기하고자 하는데 그 목적이 있는 것이다.
 그리고 피고인들이 판시 행위를 할 당시 시행하던건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 시행령(1988.2.24. 대통령령 제12403호로 개정되기 전의 것) 제101조 제1호는 대지면적은 대지의 수평투영면적으로 하되 다만법 제30조 제1항 단서의 규정에 의하여 대지 안에 건축선이 정하여진 경우에는 그 건축선과 도로와의 사이의 대지의 면적은 포함하지 아니한다고 규정하고 있고,같은 법 제2조 제1호는 대지라 함은 지적법에 의하여 각 필지로 구획된 토지를 말하고, 다만 대통령령이 정하는 토지에 대하여는 2 이상의 필지를 하나의 대지로 본다고 규정하고 있고, 이에 따른시행령 제2조 제2항 제1호는 하나의 건축물을 2필지 이상에 걸쳐 건축할 때에는 그 건축물이 건축되는 각 필지의 토지를 합한 토지도 하나의 대지로 보는 것으로 규정하고 있으며,같은 법 제39조의2 제2항은 건축물이 있는 대지는제1항(대지면적의 최소한도),제27조(대지와 도로와의 관계),제39조(건폐율),제40조(용적률),제41조의2(대지안의 공지)의 규정에 의한 기준에 미달되게 분할될 수 없다고 규정하고 있는바, 이에 비추어 보면,건폐율과 용적률에 있어서의 "대지면적"은 원칙적으로 지적법에 의하여 구획된 각 필지의 면적 전부를 의미하고 다만 예외적으로법 제30조 제1항 단서의 규정에 의하여 대지 안에 건축선이 정하여진 경우에만 그 건축선과 도로와의 사이의 대지의 면적을 제외한다고 보는 것이 상당할 것이다.
따라서, 건축물이 건축되고 있는 대지의 구획이 지적법에 의하여 변경되지 않는 한 그 대지면적의 변경이 있다고 할 수 없고, 그 일부가 지적법에 의한 구획의 변경 없이 사실상 다른 목적으로 사용되고 있다고 하더라도 이로 인하여 건폐율이나 용적률이 변경되었다고 볼 수는 없을 것이다. 만일 그 대지의 일부가 지적법에 의한 구획의 변경 없이 사실상 건축물의 부지로 추가되어 이용된 경우에는 건폐율이나 용적률에 변동이 있다고 할 것이나 이는 건축면적 또는 건축물의 연면적이 변경되는 것이기 때문에 그렇게 되는 것이고, 이와 같이 대지의 일부가 사실상 건축물의 부지로 이용되지 않는 한 대지면적의 변경이나 건폐율 또는 용적률의 변경이 있다고 할 수는 없는 것이다.
 3. 이 사건의 공소장에 의하면, 피고인에 대한 공소사실은 이 사건 아파트의 시공과정에서 건축허가 당시의 대지 1890.99㎡중 295㎡를 위 아파트 인근주민들의 집단민원 해결방안으로 도로로 사용토록 함으로써 당초의 설계도면과는 달리 어린이놀이터 및 주차장을 그 위치와 면적을 변경 설치하는 한편 건폐율과 용적률이 달라져 사업계획변경승인 없이는 준공검사필증을 교부하여 줄 수 없음에도 불구하고, 준공검사보고서를 작성하면서 조사사항중 위 아파트의 실제 건폐율이 36.28%임에도 당초 허가받은 대로 29.78%, 실제 용적률이 162.05%임에도 136.01%라고 적시한 다음 처리의견란에 위 판시와 같은 취지를 기재하여 허위의 준공검사보고서를 작성, 행사하였다는 것인바, 그렇다면 이 공소사실은 이 사건 대지 중 295㎡를 통행도로로 사용하게 하여 건폐율이나 용적률이 달라졌다는 것이라기 보다는 이 295㎡를 통행도로로 사용토록 함으로써 어린이놀이터와 주차장의 위치와 면적을 변경 설치하였고, 이로 인하여 건폐율과 용적률이 달라졌다는 취지로 이해가 되고, 이에 따르면 통행도로 부분이 지적법에 의하여 구획변경된 것이라거나 그 지상에 건축물이 설치되었다는 것은 아님이 명백하여, 이로 인하여 건축법상의 기존의 대지면적이 변경되고 이에 따라 건폐율과 용적률이 변경되었다고 볼 수 없는 것이다.
 4. 피고인들의 판시 행위당시 시행하던주택건설촉진법(1987.12.4. 법률 제3998호로 개정되기 전의 것, 이하 촉진법이라고 한다) 제33조 제1항, 그시행령(1988.6.16. 대통령령 제12461호로 개정되기 전의 것) 제32조에 의하면, 20세대 이상의 공동주택을 건설하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 하고,촉진법 제33조 제4항 제8호에 의하면 사업주체가 이 사업계획의 승인을 얻은 때에는 건축법 제5조에 의한 허가를 받은 것으로 보게 되어 있는바, 이 사건은 촉진법에 의하여 민영주택건설사업승인을 얻은 것임이 기록상 분명하고, 그시행령 제32조 제2항 제2,3호에 의하면, 사업계획의 승인을 얻고자 하는 자는건축법시행령 제5조 제1항의 규정에 의한 건축허가신청서류 이외에도 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도를 제출하도록 하고 있고,촉진법 제3조 제7호에는 어린이놀이터를 복리시설로 규정하고 있고,촉진법 제33조 제1항에 의하면, 사업계획을 변경할 때에도 승인을 얻어야 하나 건설부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외하게 되어 있고, 그시행규칙 제21조 제1항 제2호에 의하면, 건축물이 아닌 부대시설 및 복리시설의 설치기준의 변경중 그 설치기준 이상으로의 변경을 경미한 사항으로 하되 위치변경의 경우를 제외한다고 되어 있는바, 이에 따르면 어린이놀이터의 위치와 면적은 건축법상의 허가사항은 아니나 촉진법상의 승인사항에 해당하고, 그 위치의 변경이나 기준 이하로의 면적의 변경도 승인사항에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 이 사건에서 어린이놀이터의 면적을 증대시킨 점은 승인사항으로 볼 수 없으나, 그 위치를 변경시킨 점은 승인사항으로 볼 것이다.
 5. 한편촉진법 제33조의 2 제1,2항에 의하면 사업주체가제33조 제1항에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업 중 건축물에 대하여는 그 사업이 완료되면 건축법에 의한 준공검사를 받아야 하고, 건축물이 아닌 부대시설 및 복리시설에 대하여는 그 공사가 완료되면 건설부령이 정하는 바에 의하여 준공검사를 받아야 한다고 규정되어 있고, 그시행규칙 제22조 제1항에 의하면법 제33조의 2 제1항의 규정에 의한 준공검사를 함에 있어서는 부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 사항을 그 별지 제33호 서식에 의하여 항목별로 검사하여야 한다고 되어 있으므로, 이 사건어린이놀이터의 설치에 관한 사항은 건축법에 의한 준공검사를 받아야 하는 것이 아니라 촉진법에 의한 준공검사를 받아야 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 피고인들이 작성한 이 사건 준공검사보고서(수사기록 198면)는 그 형식과 내용이 이 사건 건축물에 관한 건축법상의 준공검사보고서에 불과하고, 촉진법상의 준공검사보고서가 아님이 분명하므로, 여기에는 어린이놀이터의 설치에 관한 사항이 포함되어 있다고 볼 수 없다.
 따라서 피고인들이 건축법상의 준공보고서에 어린이놀이터와 주차장의 위치와 면적이 변경되었음을 적시하지 않은 채 “설계도서에 준하여 시공하였기에건축법 제7조 제2항 규정에 의하여 준공검사필증을 교부함이 가할 것으로 사료됩니다”고만 기재하였다고 하더라도 이것만 가지고서는 허위공문서를 작성하였다고 인정하기는 어려울 것이다.
 그렇다면 원심판결에는 건축법과 주택건설촉진법이나 건축물의 준공검사 사항에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유 있다.
 그러므로 상고이유의 다른 점에 관한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

가. 건축물이 건축되고 있는 대지의 일부가 지적법상 구획변경 없이 사실상다른 용도로 사용되는 경우 건폐율이나 용적률의 변경 여부
나. 어린이놀이터에 관한 사항은 건축법이 아닌 주택건설촉진법에 의한 준공검사 대상이므로 건축법상의 준공검사보고서에 어린이놀이터의 위치와 면적이 변경된 사실을 기재하지 아니하였더라도 허위공문서를 작성하였다고 인정하기 어렵다 한 사례

가. 건폐율과 용적률에 있어서의 "대지면적"은 원칙적으로 지적법에 의하여 구획된 각 필지의 면적 전부를 의미하고 다만 예외적으로구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 단서의 규정에 의하여 대지 안에 건축선이 정하여진 경우에만 그 건축선과 도로와의 사이의 대지의 면적을 제외한다고 보는 것이 상당하므로, 건축물이 건축되고 있는 대지의 구획이 지적법에 의하여 변경되지 않는 한 그 대지면적의 변경이 있다 할 수 없고, 그 일부가 지적법에 의한 구획변경 없이 사실상 다른 목적으로 사용되고 있더라도 이로 인하여 건폐율이나 용적률이 변경되었다고 볼 수 없을 것이며, 만일 그 대지의 일부가 지적법에 의한 구획변경 없이 사실상 건축물의 부지로 추가되어 이용된 경우에는 건폐율이나 용적률에 변동이 있다 할 것이나 이는 건축면적 또는 건축물의 연면적이 변경되는 것이기 때문에 그렇게 되는 것이고, 이와 같이 대지의 일부가 사실상 건축물의 부지로 이용되지 않는 한 대지면적의 변경이나 건폐율 또는 용적률의 변경이 있다 할 수 없다.
나. 어린이놀이터에 관한 사항은 건축법이 아닌 주택건설촉진법에 의한 준공검사 대상이므로 건축법상의 준공검사보고서에 어린이놀이터의 위치와 면적이 변경된 사실을 기재하지 아니하였더라도 허위공문서를 작성하였다고 인정하기 어렵다 한 사례.