요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2023누35021,2심-대법원,2023두52994,3심
【주문】1. 피고가 2021. 8. 12. 원고에 대하여 한 요양불승인 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2021. 5. 22. 13:40경 ○○○ 외 5인이 운영하는 상세주소생략에 위치한 '○○○○○○○○'이라는 상호의 예식업체(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에서 예식 사진촬영을 하던 중 의자 위에서 내려오다 넘어지는 사고(이하 '이 사건사고'라 한다)로 '좌측 주관절 원위 요골 골두 분쇄골절, 좌측 주관절 척골 구상돌기 골절, 좌측 주관절 척골 내측부 인대파열'을 진단받고, 2021. 6. 14. 피고에게 이 사건 사고가 업무상 재해에 해당한다고 주장하며 요양급여를 신청하였다.
나. 피고는 2021. 8. 12 원고에게 다음과 같은 이유로 원고를 근로자로 볼 수 없어이 사건 사고가 업무상 재해에 해당하지 않는다는 이유로 요양불승인 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

 
 
 
원고는 사업장과 근로계약서를 작성한 사실이 확인되나, ① 정해진 고정급이 없고, 촬영건수에 비례하여 보수를 지급받은 점, ② 사업장에서는 예식스케줄에 따라 촬영기사에게 예식시간을 배정하나, 촬영기사가 본인의 사정에 따라 거부할 수 있는 점, ③ 업무수행에 있어 사업장 관계자가 원하는 사항을 요청한 사실은 있지만, 업무수행과정에서 구체적이고 직접적인 지휘·감독이 이루어졌다고 볼 수 없는 점, ④ 촬영거부, 결근, 지각 등의 경우에도 특별한 규제가 없고, 취업규칙이나 인사규정을 적용받지 않은 점, ⑤ 특별한 경우를 제외하고는 원고 소유의 촬영장비 등을 사용하는점, ⑥ 원고의 소득을 사업소득으로 신고하고 4대 사회보험에 가입하지 않은 점, ⑦ 원고 스스로 특고·프리랜서를 대상으로 하는 코로나19긴급고용안정지원금을 신청하고 지급받은 점 등으로 볼때, 원고는 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다.
 
 
 

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 사업장에 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
1) 관련 법리
산업재해보상보험법은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 '근로기준법에 따른근로자'를 말한다고 정하고 있으므로(제5조 제2호 본문), 보험급여 대상자인 근로자는원칙적으로 '근로기준법에 따른 근로자'에 해당하는지에 따라 결정된다. 한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지,사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지,그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).
2) 인정사실
가) 예식업체인 이 사건 사업장에서는 평일을 제외한 토, 일요일에 3개의 홀에서예식(결혼식)이 진행되고(성수기 : 하루 평균 15~20건, 비수기 : 하루 평균 3~4건, 코로나19 사태로 예식이 없는 경우도 있음), 그 예식계약에는 '본식 스토리 앨범(예식 촬영)' 항목이 필수적으로 포함되어 있으므로 이 사건 사업장에서 예식을 올리는 신랑·신부는 샘플 앨범을 선택한 다음 이 사건 사업장 측에서 진행하는 예식 촬영을 진행하여야 한다.
나) 이 사건 사업장에서 사진부장으로 근무하는 ○○○는 예식 촬영을 수행할 수있는 사진기사들을 모집하여 1년 단위로 계약을 체결하였고, 원고 또한 2016년경 ○○○의 소개로 이 사건 사업장의 예식 촬영을 시작하게 된 이래 이 사건 사업장과 사이에 1년 단위로 계약서를 작성하였는데, 이 사건 사고 직전인 2021년경에는 다음과 같은 내용이 포함된 '근로계약서(일용)'가 작성되었다.
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다) ○○○는 통상 예식 일주일 전 사진기사별로 예식 촬영일정을 배분하고 다음과 같이 카카오톡 메시지를 통하여 이를 전달하였고, 사진기사들은 이를 수락한 다음해당 일자에 예식 촬영을 수행하는 방식으로 업무를 진행하였다.
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라) 한편 사진기사들(약 12~15명)은 ○○○가 개설한 카카오톡 단체대화방에 속해있었는데, 사진기사들은 예식 하루 전 위 단체대화방에 출근 여부 및 촬영시간을 다시한번 확인하는 메시지를 올리고, ○○○는 위 단체대화방에서 사진기사들을 상대로 사진 촬영방식(암전 여부, 감도, 셔터, 조리개 수치, 앵글), 촬영 포즈나 복장, 근무태도(말투, 예식진행 관여, 촬영순서 등) 등을 수시로 지시하였다. 아울러 ○○○는 사진기사들에게 신랑·신부의 개별적인 특성이나 요청 등을 언급하며 이를 반영하여 예식 촬영을 진행하라는 개인별 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다.
마) 원고를 비롯한 사진기사들은 토, 일요일에 예식 촬영을 한 다음 1주일 단위로사전에 약정한 금액(예식 1건당 15만 원, 2건당 20만 원, 3건당 25만원)에서 사업소득세 3.3%를 공제한 금액을 이 사건 사업장으로부터 지급받았다. 또한 사진기사들은 이사건 사업장의 요구에 따라 예식계약에 포함되어 있지 않은 가족사진 촬영 및 앨범 판매 권유 업무도 부가적으로 수행하였고, 이에 따라 신랑·신부가 가족사진을 추가로 촬영할 경우 추가금액을 이 사건 사업장으로부터 지급받기도 하였다.
바) 원고는 2016년경부터 이 사건 사고 당시까지 이 사건 사업장에서 거의 매주예식 촬영을 하였고, ○○○가 배정한 예식 촬영을 거부하거나 수행하지 않은 적은 없다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 8호증, 을 제2호증의 각 기재, 을 제3호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 일부 기재, 증인 ○○○, ○○○의 각 일부 증언, 이 법원의 ○○○○○○○○에 대한 각 사실조회결과(2022. 6. 25. 회신), 변론 전체의 취지
3) 구체적인 판단
위 인정사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건사업장에 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 원고의 주장은 이유 있다.
가) 원고는 1년 단위로 계약서를 작성한 다음 이 사건 사업장에서 촬영일정을 배정해 주는 경우 해당 일자에 예식 촬영을 하였고, 최종적으로 작성된 '근로계약서(일용)'에는 이러한 점을 반영하여 '출력일마다 체결해야 하는 일용직 근로계약관계이나실무적 편의를 위해 향후 출력일마다 작성하는 대신 본 계약으로 근로조건 등을 갈음한다'고 명시되어 있으며, 근무장소, 담당업무 등 기본적인 근로조건에 관한 내용이 기재되어 있다. 이에 비추어 위 당사자는 원고가 일용근로자로서 이 사건 사업장에 예식촬영이라는 노무를 제공한다는 점에 관하여 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하다[이에 대하여 이 사건 사업장 측은 재해조사 과정에서 '도급계약서를 근로계약서(일용)로잘못 작성하였다'는 취지의 입장을 밝혔고, ○○○도 이 법원에 증인으로 출석하여 '사진기사들은 통상 프리랜서계약서 내지 도급계약서를 작성하여 왔는데, 원고의 경우 조리보조원 등 일용근로자가 작성하는 근로계약서(일용)를 잘못 작성하였을 가능성이 있다'는 취지로 증언하였으나, 통상 사용자가 근로기준법에 따른 각종 제한을 회피하기위하여 근로계약 대신 도급이나 용역계약의 형태를 취하는 경우는 있어도 반대의 경우는 드물뿐더러, 도급계약서 대신 근로계약서(일용)를 잘못 작성한 이유에 관하여 수긍할만한 합리적인 설명이 없는 점, 이 사건 사업장은 '사진기사들과 작성한 계약서를 제출하라'는 이 법원의 각 문서제출명령에 따라 모두 도급계약서 형태의 문서만을 제출하였으나, 이는 그 작성일자가 모두 2021. 6.경 내지 2022. 1.경으로 이 사건 사고 이후 원고의 근로자성에 관한 다툼이 생긴 이후 새로 작성된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 근로계약서(일용)가 실질과 달리 단순히 잘못 작성된 것이라고 보기는 어렵다]. 더욱이 완성된 사진 내지 앨범 제작을 전제로 하는 일반적인 사진 촬영은 일의 완성을 목적으로 하는 측면이 있으나, 원고는 그와는 달리 촬영 원본에 대한수정이나 보정을 통하여 최종적인 결과물을 완성하는 것을 업무의 내용으로 하지 아니하였고, 예식 촬영을 수행한 다음 그 촬영 원본을 전달하는 것으로 업무가 종료되었는바, 원고가 수행한 업무는 '일의 완성'이라기보다 '노무의 제공'으로서의 측면이 강하다.
나) 원고는 ○○○가 배정한 촬영일정에 따라 이 사건 사업장에 출근하여 예식 촬영을 수행하였고, 이 사건 사업장의 지시에 따라 가족사진 촬영 및 앨범 판매 권유 업무도 추가적으로 수행하였으며, 이 사건 사업장에 비치되어 있는 사진부에 '근무시간'을 기재하고 서명한 다음 촬영이 종료되면 퇴근하였다. 또한 원고는 이 사건 사업장의샘플 앨범을 기초로 촬영하되, 촬영 방식, 촬영 포즈나 근무시 준수해야 할 태도나 사항 등에 관하여는 수시로 ○○○로부터 지시받았던 것으로 보인다. 따라서 원고가 수행한 업무의 주요 내용은 이 사건 사업장에 의하여 정하여졌고, 업무수행과정에서 이사건 사업장으로부터 상당한 지휘감독을 받은 것으로 평가할 수 있다. 이에 대하여 피고는 예식 촬영과정에서 구체적이고 직접적인 감독이 이루어지지 않았다는 취지로 다투나, 이는 촬영의 순서나 대상이 샘플 앨범에 의하여 사전에 정해져 있을뿐더러, 예식에 밀접하게 수반하여 이루어지는 예식 촬영의 특성에 기인하는 것으로 보일 뿐이다.
다) 원고는 이 사건 사업장으로부터 예식 촬영 횟수에 따라 일정한 금원을 지급받았는바, 이는 촬영횟수에 따라 금액이 변동되기는 하나 기본적으로 근로의 대가로 지급되는 것이라고 봄이 상당하고, 원고는 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없었으며(증인 ○○○는 사진기사들이 사정이 생겨 못나오는 경우 제3자를 대신 보내는 경우도 있다고 증언하였으나, 실제 그러한 사실이 있었는지는 다른 자료에 의하여 확인되지 않고, 설령 그러한 경우가 있었다고 하더라도 극히 예외적인 경우로서 통상 사진기사가 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행하게 하는 것이 허용되었던 것으로 보이지 않는다), 노무 제공을 통한 이윤의창출과 손실의 초래 등 위험 역시 스스로 안고 있었다고 보기 어렵다.
라) 한편 원고는 개인적인 사정이 있는 경우 사전에 이를 ○○○에게 알리고 해당주말의 예식 촬영을 배정받지 않는 것이 가능하였으나, 이는 기본적으로 이 사건 사업장에서 수행되는 촬영 업무가 상시적으로 수행되는 것이 아니고 계절이나 상황에 따른변동성도 커 여러 사진기사들과 계약을 체결하여 풀(pool)을 만들어 두고 이 사건 사업장 측의 의사에 따라 예식 촬영을 배정하여 그때그때 맺어지는 일용직 근로계약 형태로 진행할 것임을 예정하고 있기 때문이므로, 원고가 사전에 예식 촬영을 수락하지 않을 수 있다는 사정은 근로자성 여부를 판단함에 있어 중요하게 고려되어야 할 것은 아닌 것으로 보인다.
마) 한편 원고는 본인 소유 카메라로 예식 촬영을 하였고, 취업규칙이나 인사규정의 적용을 받은 적이 없으며, 4대 보험에 가입되지 아니하였고 수당에서 사업소득세를공제한 나머지 금원만을 지급받았으며 2020년경 고용노동부에 특수형태근로종사자, 프리랜서 긴급 고용안정지원금을 신청하여 수령하였던 사정이 인정되기는 한다. 그러나카메라는 기종별로 조작방법에 차이가 있어 사진기사마다 본인이 숙달된 카메라를 사용할 필요가 있고, 일용직 근로계약의 특성상 취업규칙이나 인사규정을 적용할 상황이매우 드물었을 것으로 보이는 점, 4대 보험이나 사업소득세의 공제 여부는 사업자가우월적인 지위에서 정할 수 있는 것이고, 긴급 고용안정지원금의 수수 역시 근로자성부인을 전제로 하는 것은 아니므로, 위와 같은 사정만으로 원고의 근로자로서의 성격을 부인하는 것은 타당하다고 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사