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거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 노러스 세이크스페어 게엠베하 소송대리인 변리사 남상육, 남상선
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 1985.8.31 자 1984년항고심판(절)제596호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
등록상표의 지정상품 추가등록출원(앞으로 본원상표라 부른다)을 함에 있어 등록상표의 등 록이후 위 본원상표 이전에 다른 상표(앞으로 인용상표라 부른다)가 등록되어 있는 경우에 본원상표가상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 해당되는지의 여부는 등록상표의 출원시를 기준으로 할 것이 아니라 본원상표 출원시를 기준으로 하여야 할 것인바,원심결이 이와 같은 견해아래 등록 제34,786호 상표의 지정상품의 추가등록출원인 본건에 있어서 등록 제34,786호 상표의 등록이후, 지정상품의 추가등록출원 이전에 인용상표가 등록되어 있는 경우, 본원상표가상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 해당되는지의 여부는 등록 제34,786호 상표의 출원시가 아니라 본원상표 출원시에 해당하는 것에 대하여 적용하는 것이라고 보고 본원상표 출원당시(1982.12.30)에 본원상표와 유사한 인용상표가 본원상표의 지정상품과 동일 또는 동종상품을 지정상품으로 하여 유효하게 존속되고 있으므로 본원상표가상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 해당됨을 면할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.
 또한 현행 상표법시행규칙(1981.8.31 개정, 상공부령 제641호)이 낚시용구류를 별표 I의 43류에 구분하였다고 해서 등록상표 제34,786호 출원등록당시 시행되던 상표법시행규칙(1973.12.31 상공부령 제404호로 개정되기 전의 것) 별표 I의 43류에 낚시용구류의 구분시 없는 것은 곧 낚시용구류가 당시의 별표 I, 43류의 유희구에 해당되기 때문이라고만은 볼 수도 없으므로 이를 전제로 한 논지 또한 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

등록상표의 지정상품 추가등록출원(본원상표)을 함에 있어 등록상표의 등록이후 위 본원상표 이전에 다른 상표가 등록되어 있는 경우에 본원상표가상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 해당되는지 여부는 등록상표의 출원시를 기준으로 할 것이 아니라 본원상표 출원시를 기준으로 하여야 한다.
석유판매업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임종학 소송대리인 변호사 이익우
【피고, 상고인】 전라북도지사
【원심판결】광주고등법원 1986.2.6 선고 85구91 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 소외 전승기가 석유판매업허가를 얻어 경영하여 오던 전북 진안읍 군하리 332의 5에 있는 호남주유소를 1985.5.20 동 소외인으로부터 매수하여 1985.6.1 위 주유소시설 일체를 양수하고, 이에 따라 1985.6.19 피고로부터 석유판매업(주유소)허가를 받고, 같은날 진안군수로부터 위험물주유취급소 설치허가까지 받아 이를 경영하여 오던중, 전허가자인 위 전승기의 아들인 소외 전천표가 위 주유소의 석유판매행위에 관여하면서 소외 신효식으로부터 1984.7.에 부정휘발유 5드럼, 같은해 8.9에 같은 휘발유 각 10드럼씩 합계 25드럼을 드럼당 금 85,000원씩 매수하여 소비자에게 이를 드럼당 금 132,000원씩 판매하여 금 1,175,000원의 이익을 취득하였다 하여 피고가 1985.8.31자로석유사업법 제13조 제3항 제5호,제1항 제6호,제17조에 따라 원고에 대하여 그 판시와 같은 석유판매업허가 취소처분을 한 사실을 확정한 다음, 석유판매업허가는석유사업법 제12조 제3항,제5조에서 석유판매업의 허가에 인적 결격사유를 규정하고 있어, 허가의 심사대상이 행위주체인 특정인의 주관적 사정을 심사대상으로 하는 대인적 허가의 성질을 갖는 반면에같은법 제12조 제2항,같은법시행령 제9조 제1항(원심은제8조 제1항이라 기재하고 있으나, 이는 오기로 보인다)에 의하면, 석유판매업을 하고자 하는 자는 동력자원부령이 정하는 바에 따라, 일정한 물적시설기준을 갖춘 경우에만 허가할 수 있어, 허가의 심사대상이 행위수단인 물적, 객관적 사정에 착안하여 행하여지는 대물적 허가의 성질을 갖는 것으로 규정되어 있으므로, 석유판매업허가는 혼합적 허가의 성질을 가지는 것이고 이러한 경우 대물적 허가사항의 효과는 물적 사정에 변경이 없는 한, 이전성이 인정되나, 대인적 허가사항의 효과는 일신 전속적인 것으로 포괄승계의 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 이전성이 인정되지 아니한다 할 것이고, 따라서 주유소시설의 물적 사정에는 아무런 변동이 없는 이 사건의 경우, 전에 허가받은 위 전승기의 귀책사유는 새로이 허가받은 원고에게는 미치지 아니한다 할 것이므로, 위 전승기의 귀책사유를 들어, 새로이 적법하게 허가받은 원고에게 과한 피고의 이 사건 취소처분은 위법하다고 설시하고 있다.
 그러나석유사업법 제12조 제3항,제9조 제1항,제12조 제4항의 규정에 의하면, “석유판매업자가 그 석유판매업의 전부를 양도하거나 사망한 때와 법인인 석유판매업자의 합병이 있는 때에는 그 석유판매업의 전부를 양도받은 자, 상속인 또는 합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 석유판매업자의 지위를 승계한다.
 석유판매업자의 지위를 승계한 자는 동력자원부장관이 정하는 바에 따라 그 승계사실을 동력자원부장관에게 신고하여야 한다”라고 규정하고 있는 점을 덧붙여 보면(이 사건의 경우도 원고가 위 주유소의 양수신고를 동력자원부장관의 권한위임을 받은 피고에게 이행하였다),석유판매업(주유소)허가는 소위 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 그 사업의 양도도 가능하고 이 경우 양수인은 양도인의 지위를 승계하게 됨에 따라 양도인의 위 허가에 따른 권리의무가 양수인에게 이전되는 것이므로 만약 양도인에게 그 허가를 취소할 위법사유가 있다면 허가관청은 이를 이유로 양수인에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다할 것이고, 양수인이 그 양수후 허가관청으로부터 석유판매업허가를 다시 받았다 하더라도 이는 석유판매업의 양수도를 전제로 한 것이어서 이로써 양도인의 지위승계가 부정되는 것은 아니라 할 것이다.
 그렇다면 이 사건에 있어 양도인(전승기)의 귀책사유는 양수인인 원고에게는 그 효력이 미치지 아니한다고 판시한 원심의 판단은 석유판매업허가취소에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

석유사업법 제12조 제3항,제9조 제1항,제12조 제4항 등을 종합하면 석유판매업(주유소)허가는 소위 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 그 사업의 양도도 가능하고 이 경우 양수인은 양도인의 지위를 승계하게 됨에 따라 양도인의 위 허가에 따른 권리의무가 양수인에게 이전되는 것이므로 만약 양도인에게 그 허가를 취소할 위법사유가 있다면 허가관청은 이를 이유로 양수인에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다 할 것이고, 양수인이 그 양수후 허가관청으로부터 석유판매업허가를 다시 받았다 하더라도 이는 석유판매업의 양수도를 전제로 한 것이어서 이로써 양도인의 지위승계가 부정되는 것은 아니므로 양도인의 귀책사유는 양수인에게 그 효력이 미친다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주고등법원 1986. 4. 18. 선고, 85나303 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 원고와 피고 사이의 이 사건 매매계약은 그 계약 당시 목적물이소외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 타인의 소유로서 이는 타인의 권리매매에 해당한다고 판단한 조치는 정당하며 거기에민법 제569조의 해석에 관하여 대법원판례에 상반된 허물이 있다고 할 수 없고, 소론의 당원판례는 구 민법 당시의 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 또한 논지 가운데 입증책임에 관한 법리를 오해하였다는 부분이 있으나 이와 같은 사유는소송촉진 등에 관한 특례법 제11조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
따라서 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 한림장학회
【피고, 피상고인】 서대문구청장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.11 선고 85구595 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
대도시지역내 법인등의 중과를 규정한지방세법 제138조 제1항에서 규정한 법인은 영리법인이나 비영리법인을 모두 포함한다할 것이므로 원심이 같은 취지에서같은항 제3호,같은법시행령 제102조 제2항의 규정에 따라서 한 이 사건 부과처분이 적법하다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 위지방세법 제138조 제1항이 규정하는 법인에는 원고와 같은공익법인의 설립, 운영에 관한 법률 제2조에 해당한 법인은 제외하여야 한다는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구고등법원 1985.6.18 선고 85감노64 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
강간죄와 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 범죄사실인 이건 상해죄 또는 공갈죄와는사회보호법 제6조 제2항 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 볼 수 없다.원심도 같은 취지로 해석하였음은 정당하고 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
귀속재산매각처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 나진석
【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인
【원심판결】광주고등법원 1985.7.2 선고 84구138 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(추가상고이유서는 이를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 대한민국이 피고 이선봉에게 귀속재산인 이리시 모현동 1가699의 57 대 76평을 1958.1.21 불하처분하고, 피고 이선봉이 그 불하대금을 완납하고 1973.3.21자로 청구취지기재 소유권이전등기를 필한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 다음 원고의 청구에 대하여 피고 대한민국이 피고 이선봉에게 이 사건 토지를 불하할 당시인 1958.1.21에 원고가 본건 토지를 점유하지 않았음은 원고주장 자체에 의하여 명백하므로 위 불하당시 연고권이 없었던 원고로서는 피고들간의 불하계약의 취소를 구할 소의 이익이 없음이 명백하다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1986.4.4 선고 85노3698,85감노443 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
여러차례에 걸쳐 같은 종류의 죄로 실형을 받고 그 집행을 종료한 후 또 다시 동종 또는 유사한 죄를 범하였다하여 이 사유만으로서 재범의 위험성이 반드시 있다고 단정할 수는 없을 것인바 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거들을 종합하여 피감호청구인이 비록 같은 종류의 전과가 4회에 걸쳐 있기는 하나 판시와 같은 여러가지 사정들을 인정한 다음 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다할 수 없다하여 이 사건 감호청구를 기각하였다.
 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 그 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실오인을 하거나 보호감호요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

여러차례에 걸쳐 같은 종류의 죄로 실형을 받고 그 집행을 종료한 후 또 다시 동종 또는 유사한 죄를 범하였다 하여 이 사유만으로서 재범의 위험성이 반드시 있다고 단정할 수는 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 최기철 소송대리인 변호사 이재걸
【피고, 피상고인】 성북구청장
【원심판결】서울고등법원 1986.1.24 선고 84구1294 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
구 지방세법시행령(1984.12.31 개정전의 것) 제46조 제2항에 의하면,법 제58조 제3항(1984.12.24 개정전의 것)의 규정에 의하여 심사청구를 하고자 하는 자는 심사청구서를 그 재조사의 결정을 한 지방자치단체의 장을 경유하여 내무부장관 또는 도지사에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고,같은법시행령 제46조의2 제1항에 의하면법 제58조 제1항 및제3항에 의한 재조사 또는 심사의 청구는 거기에 정한 기간내에 경유기관에 접수함으로써 결정기관에 청구된 것으로 본다고 규정하고 있으므로심사청구서가 위와 같은 정당한 경유기관이 아닌 조사청구의 결정기관에 접수된 경우에는 그것이 비록 법이 정한 기간내라고 하더라도 그 기간내에 경유기관에 접수되지 아니하는 한 부적법하다고 할 것이다(대법원 1983.11.22 선고 83누384 판결 참고).
 원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 1984.9.28 서울특별시장으로부터 재조사청구에 대한 기각결정서를 송달받고 그해 10.20 정당한 경유기관이 아닌 피고에게 심사청구서를 제출하여 그해 10.30 정당한 경유기관인 서울특별시장에게 도달 접수되었다는 것이므로 원심이위 구 지방세법 제58조가 정하는 30일의 심사청구기간이 경과한 후에 경유기관에 접수되었다 하여 이를 부적법한 것으로 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 비록소원법 제3조 제3항이 소원제출기관이 그릇되었을 때에는 소원을 정당한 제출기관에 이송하여야 한다고 되어있다 하더라도위 구 지방세법 제58조 제11항에서 재조사 또는 심사청구의 목적이 되는 처분에 관한 사건에 대하여는 소원법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고 그 처분에 대한 불복절차는위 법시행령 제46조에 따라야 함은 앞에서 밝힌 바와 같다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

구 지방세법(1984.12.24 법률 제3757호로 개정되기 전의 것) 제58조 제3항에 의한 심사청구를 함에 있어 심사청구서가 정당한 경유기관이 아닌 그 하위기관에 접수된 경우에는 그것이 비록 법이 정한 기간내라고 하더라도 그 기간내에 경유기관에 접수되지 아니하는 한 부적법하다고 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이종욱
【원심판결】대구고등법원 1986.4.16 선고 86노135 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다.
 피고인은 상고취하의 뜻을 가지고 그 서면을 제출했으나 미성년이어서 첨부해야하는 부모의 동의서를 제출하지 못하여 상고사건으로 계류중에 있는 형편이니 미결구금일수나마 모두 본형에 산입하여 주기 바란다고 호소할 뿐 적법한 상고이유를 내세우지 아니하고 있다.
 2. 국선변호인의 상고이유를 본다.
상고심의 심판대상은 원심판결 당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 원심판결당시 미성년으로서 부정기형을 선고받은 자가 그후 상고심 계속중 성년으로 되었다 하더라도 원심의 부정기형 선고가 위법이 될 수는 없는 것이고 이 사건에서와 같은 단기자유형이 선고된 경우에 있어서는 형사소송법상 양형부당을 적법한 상고이유로 내세울수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고,형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

상고심의 심판대상은 원심판결당시를 기준으로 하여 그 당부를 심사하는데 있는 것이므로 원심판결당시 미성년으로서 부정기형을 선고받은 자가 그후 상고심 계속중 성년으로 되었다 하더라도 원심의 부정기형 선고가 위법이 될 수 없다.
상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1986.1.18 선고 85노407 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 설시이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심은 피고인이 소외 임병호등에게 판매한 상품은 서울금속제품의 알미늄샷시인데 단지 그 알미늄샷시를 일시 감아주는 비닐포장지에 동양강철주식회사의 등록된 상표와 유사한 상표가 인쇄되어 있으나 거래과정에서 소비자들도 그와 같은 사정을 잘알고 그 비닐포장지를 건축공사시 문틀공사과정에 시멘트가 묻지 않도록 일시 감아 씌우는데 사용할 목적으로 구입해간 사실을 인정하고, 그와 같은 행위는상표법 제36조 제1,2호의 상표를 그 지정상품과 동일한 상품에 사용하게 할 목적으로 사용하거나 판매한 것으로 볼 수 없으므로 범죄의 증명이 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론이 주장하는바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 결국 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

피고인이 판매한 상품은 알미늄샷시인데 단지 그 알미늄샷시를 일시 감아주는 비닐포장지에 소외회사의 등록된 상표와 유사한 상표가 인쇄되어 있다 하더라도 거래과정에서 소비자들도 그와 같은 사정을 잘 알고 그 비닐포장지를 건축공사시 문틀공사과정에 시멘트가 묻지 않도록 일시 감아 씌우는데 사용할 목적으로 구입해 간 것이라면 피고인의 위 행위를상표법 제36조 제1,2호의 상표를 그 지정상품과 동일한 상품에 사용하게 할 목적으로 사용하거나 판매한 것으로 볼 수 없다.
주택자재생산업등록취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김종수 외 9인
【피고, 피상고인】 부산직할시 동래구청장
【원심판결】대구고등법원 1985.3.15 선고 84구235 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고가 1979.12.31부터 1984.3.31까지 사이에 수회에 걸쳐 원고들에게 주택자재생산업의 면허 또는 등록기준에 적합하게 시설을 보완토록 지시하였다고 인정하고 있는바 기록에 비추어 볼때 위 인정은 정당하다.
 또한 기록에 의하면지방자치법 제106조,동시행령 제38조 및행정권한의 위임위탁에 관한 규정 제2조 제3항의 규정에 따라 제정된 부산직할시 사무의 위임규칙(1983.12.31 규칙 제1731호) 제2조 제2항에 의하여 부산직할시장은 그 위임받은 사무중 주택자재생산업에 관한 등록, 등록의 취소 또는 영업의 정지처분권한을 그 산하 구청장인 피고에게 위임하였음을 알 수 있다. 그러므로 원심판결이 피고에게 이 사건 건축자재생산업등록을 취소할 권한이 있다고 판시한 조치는 정당하고 반대의 견해로 그 권한이 없다는 소론은 채택할 바 못된다.
 그리고 이 사건원고들의 주택자재생산업 등록당시 아무런 하자가 없었고, 그뒤 주택건설촉진법시행규칙의 개정에 의하여 위 등록이 취소된 것임은 소론과 같으나, 이는 원고들에게 부여되었던 종래의 허가를 소급적으로 취소한 것이 아니라 공익상의 요구에 의한 법령개정에 따라 그 등록요건이 변경됨으로써 장래에 향하여 그 등록을 적법히 취소(철회)한 것일 뿐이므로, 이 사건 등록취소처분이 소급입법에 의하여 원고들의 재산권을 박탈한 것이라는 논지 또한 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

주택자재생산업 등록당시 그 면허 또는 등록기준에 아무런 하자가 없었으나 그뒤 주택건설촉진법시행규칙의 개정에 의하여 위 기준에 적합하지 않게 되어 그 등록을 취소하였다면 이는 종래의 허가를 소급적으로 취소한 것이 아니라 공익상의 요구에 의한 법령개정에 따라 그 등록요건이 변경됨으로써 장래에 향하여 그 등록을 적법히 취소(철회)한 것일 뿐이므로 위 등록취소처분이 소급입법에 의하여 재산권을 박탈한 것이라고 볼 수 없다.
교통사고처리특례법위반,도로교통법위반,업무상과실자동차전복 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정용균
【원심판결】광주지방법원 1985.8.12 선고 85노383 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하여 피고인은 1984.10.15. 14:00경 나주군 왕곡면 장산리 소재 동신농장 앞길을 광주고속 전남 5아7002호 고속버스를 운전하고 영암에서 광주방면을 향하여 시속 60킬로미터로 진행하던중 약 70미터 전방에서 원심 공동피고인이광전교통소속 전남 5아8023호 시외버스를 운전하고 앞서 진행하는 경운기를 앞지르기 위하여 중앙선을 침범 진행하여 오는 것을 발견하였던 바, 이러한 경우 피고인으로서는 속력을 줄여 서행하면서 동정을 살펴 일단 정지하거나 교행을 하는데 충분한 거리를 유지하는 등의 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 만연히 진행하다가 약 10미터 전방에서 너무 근접하여 진행한 것을 알고 당황하여 급제동하면서 우측으로 피양하였으나 미치지 못하고 자기노선으로 들어가는 위 시외버스의 좌측 뒷보대를 피고인 버스의 좌측 앞보대로 충격, 피고인이 운전하던 고속버스를 도로우측 노변 밭으로 추락 전도시키는 한편 위 충격으로 위 시외버스에 승차중인 피해자 송영심을 사망케 하고, 위 시외버스에 차량수리비 금 1,432,000원 상당의 손상을 입혔다는 사실을 인정하고 이 사건 사고는 오로지 위 진태식이 중앙선을 침범하였기 때문에 일어난 것이고, 피고인으로서는 불가항력이어서 아무런 과실이 없다는 항소이유에 대하여 피고인이 중앙선을 침범하면서 달려오는 위 시외버스를 전방 70미터 지점에서 발견한 이상 피고인으로서도 사고를 방지하기 위한 제반조치를 취할 의무가 있다 할 것인데, 이 사건 사고에 있어 위 시외버스의 앞부분은 자기차선으로 이미 들어가 아무런 충돌이 없었으나 좌측 뒷부분만 미처 자기차선으로 들어가지 못해 충돌된 것으로 보아 피고인이 전방 70미터 지점에서 위 시외버스를 발견한 즉시 급제동 조치를 취하여 마주오는 시외버스와의 접근속도를 조금만 더 늦추면서 동정을 살펴 교행하는데 충분한 거리를 유지하거나 일단정지를 하면서 우측으로 피양하였던들 위 시외버스가 충분히 자기차선으로 들어가 이 사건 사고가 방지될 수 있었을 것이므로 이러한 사고예방조치를 취하지 아니한 피고인에게도 과실이 있다고 보아야 한다고 단정하여 피고인의 주장을 배척하였다.
 그러나 원심이 인용한 제1심 거시의 실황조사서의 기재에 의하면 이 사건 사고지점은 편도1차선 포장도로로서 피고인 진행방향 오른쪽으로 구부러진 약간의 내리막길이며 차선의 도로 너비는 3.7미터이고, 충돌당시 위 시외버스는 피고인 진행차선을 1.8미터 침범하고 있었음을 알 수 있고 원심법정에서의 피고인의 진술에 의하면 피고인 운전버스의 너비는 2.49미터라는 것이므로 피고인 운전의 버스가 위 시외버스를 피양하여 주기 위하여는 포장도로 밖으로 60센치미터 이상을 나가야 가능하다 할 것인데, 위 실황조사서에 첨부된 현장사진에 의하면 위 포장도로 바깥쪽은 포장도로를 따라 좁다란 비포장된 빈터(노견)가 계속돼 있기는 하나 그곳은 잡초가 나있고 노면도 울퉁불퉁한 곳이며, 다시 그 바깥쪽은 경사진 밑으로 과수원이 있는 곳인 바, 시속 60킬로미터의 속력으로 달리면서 구부러진 길모퉁이를 돌자마자 중앙선을 침범하면서 달려오고 있는 위 시외버스를 발견한 피고인이 그 급박한 순간에 대형버스를 포장도로에서 60센치 이상 벗어나 경사진 과수원과 이어져 있는 포장도로 바깥쪽 빈터 끝부분까지 바짝 붙여 안전하게 피양하기를 기대하기는 어렵다 할 것이고, 또한 원심이 인정한 바에 의하더라도 피고인이 중앙선을 침범하여 달려오는 위 시외버스를 발견한 것은 70미터 전방지점이라는 것이고, 그 당시 피고인 운전버스의 속력은 시속 60킬로미터이고, 위 시외버스는 시속 70킬로미터였다는 것이니, 이에 의하면 피고인 차량은 1초에 16.66미터를 진행하고, 위 시외버스는 19.44미터를 진행하는 셈이 되어 피고인이 위 시외 버스를 발견한 뒤로부터 불과 1.94초가 경과되면 피고인 운전버스는 32.3미터 정도를, 위 시외버스는 37.7미터 정도를 진행하여 서로 충돌하게 됨이 계산상 명백하고, 또한 위에서 본 바와 같이 위 충돌당시 위 시외버스는 자기차선으로 들어가지 못하고 여전히 피고인 차선을 1.8미터 침범하고 있었으므로 위 시외버스가 피고인 차선을 벗어나기 위하여도 어느정도의 시간과 거리가 소요될 것이 명백하니 피고인이 제동조치를 취하지 아니함으로써 이 사건 사고를 방지하지 못한 과실이 있다고 하기 위하여는 피고인 운전버스의 제동에 필요한 거리와 시간을 조사심리하고 그 제동소요시간 내에 위 시외버스가 진행하는 거리를 조사 심리하여 피고인이 즉시 제동조치를 취하여 피고인 버스를 정차시키기만 하였으면 위 시외버스가 정차된 피고인 운전버스에 도달하기 전에 이를 피하여 자기차선으로 들어갈수 있다고 인정되어야만 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심이 위와 같은 조사 심리를 하지 아니한 채 이 사건 사고의 발생에 있어서 피고인에게도 급정차 조치를 취하지 아니하고, 도로옆으로 피양하지 아니한 과실이 있다고 쉽게 단정한 데에는 교통사고에 있어 운전자의 과실에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 심리를 다하지 아니하고 증거없이 사실을 그릇 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 더 심리하여 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

편도 1차선 도로의 70미터 전방에서 차선을 침범해 오는 차량을 발견하고 동 차량과의 충돌을 피하지 못한 자동차운전자에게 과실을 인정한 원심에 심리미진등의 위법이 있다고 이를 파기한 사례

편도 1차선 도로의 70미터 전방에서 차선을 침범해 오는 차량을 발견하고 동 차량과의 충돌을 피하지 못한 자동차 운전자에게 과실을 인정한 원심에 심리미진등의 위법이 있다고 이를 파기한 사례
증여세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김정숙 소송대리인 변호사 박종윤
【피고, 피상고인】 부산진세무서장
【원심판결】대구고등법원 1986.1.31 선고 85구149 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.과세처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 과세처분은 취소할 수 있음에 불과하고 당연무효로 볼 수는 없는 것이며, 사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할 만한 소지가 있는 것이라면 모르되 그렇지 아니한 이상그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 가리켜 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 볼 수는 없을 것이다(당원 1984.9.25 선고 84누286 판결).
 2. 원심이 확정한 바와 같이 판시 건물이 등기부상 소외 조주연 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 그의 계모인 원고앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있다면 과세관청인 피고로서는 위와 같은 등기부상의 기재내용과 배우자 또는 직계존비속에게 양도한 재산은 양수자가 그 재산의 대가를 지급한 사실에 불구하고 양도자가 당해 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 양수자에게 증여한 것으로 본다는구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제34조 본문의 규정에 따라 소외 조주연이 판시 건물을 그의 직계존속인 원고에게 양도하여 증여한 것으로 볼만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다 할 것이고, 그 소유권보존등기와 이전등기가 같은날에 이루어졌고 이전등기원인인 등기부상의 매매일자가 소외 조주연 명의의 소유권보존등기일 이전으로 되어 있다하여 그 등기부의 성립이나 내용의 진정을 의심할 이유가 못된다 할 것이니 피고가 위와 같은 등기부의 기재에 의하여 소외 조주연과 원고 사이에 양도행위가 있었다고 보고 이를구 상속세법 제34조 본문규정에 따라 증여로 간주하여서 한 이 사건 증여세부과 처분에 소론과 같이 양도행위가 없었음에도 있는 것으로 사실관계를 오인한 중대한 하자가 있었다 하더라도 그 하자는 외형상 객관적으로 명백한 것이라고 볼 수 없다.
 그러므로 이 사건 증여세부과처분을 당연무효로 볼 수 없다는 원심판단은 정당하고, 그 판단과정에 소론과 같이 과세처분의 당연무효 사유인 하자의 명백성에 관한 법리오해나 심리미진등의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

과세처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 과세처분은 취소할 수 있음에 불과하고 당연무효로 볼 수는 없는 것이며, 사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할 만한 소지가 있는 것이라면 모르되 그렇지 아니한 이상 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 가리켜 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 볼 수는 없다.
혼인무효확인 (가사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1986.2.17 선고 85르139 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 청구인과 피청구인이 법률상 부부인 양 1984.6.11 삼천포시장에게 혼인신고가 되어 그와 같이 호적상 등재되어 있으나 청구인과 피청구인은 1981.7.7 결혼식을 올린 다음 혼인신고는 하지 아니한 채 그 판시 아파트에서 동거하다가 성격등의 불일치로 계속 부부싸움을 하던 끝에 같은해 10. 초순경 사실혼관계를 해소하기로 합의하고 청구인은 위 아파트에서 나가 별거하여 왔으며, 1983.3.22에는 청구인과 피청구인 사이의 사실혼관계의 해소를 확인하는 뜻에서 그 날짜로 이혼한다는 내용의 이혼합의서(갑 제4호증)를 함께 작성하기까지 하였고, 그 후 청구인이 피청구인에게 혼인신고를 하라고 승낙한 일이 없는데도 피청구인이 자기 마음대로 위와 같이 혼인신고를 한 사실들을 인정하고 이에 어긋나는 증거들을 배척하고 있다. 기록에 의하여 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

결혼식을 올린 다음 동거까지 하였으나 성격의 불일치등으로 계속 부부싸움을 하던 끝에 사실혼관계를 해소하기로 합의하고 별거하는 상황하에서 당사자 일방이 상대방의 승낙없이 자기 마음대로 혼인신고를 하였다면 그 혼인은 무효이다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼척김씨소천파종중
【공동소송참가인, 상고인】 김엽
【원고 및 소송참가인】 소송대리인 변호사 김형삼
【피고(선정당사자), 피상고인】 김효겸
【원심판결】춘천지방법원 1985.11.20 선고 85나108 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고 및 공동소송참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 그 요지는, 갑 제3호증의 1, 2는 이 사건 토지에 관한 소외 김형동 명의의 등기신청서 및 위임장으로서 이 서류들에 근거하여 위 김형동으로부터 원고의 명의수탁자인 소외 김수대등 6명 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 것이므로 피고들이 처분문서인 이들 서류의 진정성립을 인정하고 있는 이상 원심으로서는 다른 특별한 사정이 없는한 이 사건 토지에 대한 원고의 명의수탁자인 위 김수대등 6명 명의의 소유권이전등기를 실체권리관계에 부합하는 적법 유효한 등기로 인정하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 특단의 사정도 설시함이 없이 만연히 위 서류들은 위 김형동에 의하여 작성되었다고 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 가사 위 김수대등 명의의 등기가 위 김형동의 승락하에 경료되었다고 하더라도 그것만으로서 곧 이 사건 임야를 원고종중의 소유라고 단정할 수 없다고 판단한 것은 처분문서의 해석에 관한 대법원판례와 상반되며, 더구나 피고들이 그들의 선대인 위 김형동 명의의 위 갑호증들의 진정성립을 인정하고 있는 이상 피고들은 그 기재내용 사실을 자백하였다고 보아야 할 것인데도 원심이 도리어 위 갑호증의 기재를 믿을 수 없다고 배척한 것은 결국 자백과 상반되는 사실을 인정한 결과가 되어 이 또한 대법원판례에 저촉된다는 취지이다.
 그러나 원심판결에 소론과 같은 처분문서의 해석을 잘못한 위법이 있다고 하더라도 이는 단순한 법령위반에 지나지 않는 것이고 나아가 소론과 같이 피고들이 위 갑호증들의 진정성립을 인정하였다 하여 이로서 곧 피고들이 위 갑호증들에 의하여 인정할 수 있는 원고주장 사실을 자백하였다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 설사자백에 배치되는 사실을 인정한 잘못이 있다하여도 이것 역시 단순한 법령위반에 불과하므로 이점에 관한 논지들은소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.소론이 들고있는 당원 판례들은 소송촉진등에 관한 특례법이 적용되지 않는 행정사건 또는 상고허가신청이 허가된 사건에서 채증법칙을 위반한 법령위반을 이유로 원심판결을 파기한 사례들로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은공동소송참가는 타인간의 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우 즉 타인간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우에 한하여 그 제3자에게 허용된다 할 것인데, 원고의 이 사건 예비적 청구의 소송목적인 분묘기지권확인 및 그 설정등기청구권은 원고와 공동소송참가인에 대하여 합일적으로 확정될 법률관계에 있지 않다는 이유로 공동소송참가인의 이 사건 참가신청은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 공동소송참가에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결에 공동소송참가에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 이것 역시 적법한 상고이유가 될수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 원고 및 공동소송참가인의 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

가. 자백에 배치되는 사실을 인정한 잘못이 있다 하여도 이것은 단순한 법령위반에 불과하여소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 상고이유가 되지 못한다.
나. 공동소송참가는 타인간의 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우 즉 타인간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우에 한하여 그 제3자에게 허용된다.
예탁금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤홍조 외 1인 소송대리인 변호사 이인수
【피고, 상고인】 주식회사 삼보상호신용금고 소송대리인 변호사 김윤행
【원심판결】대구고등법원 1985.8.23 선고 85나18 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 원심판시 피고의 금전차입행위가상호신용금고법 제17조의 규정에 위배되어 무효라는 피고 소송대리인의 주장을 그 규정은 단속법규일뿐 효력법규가 아니라는 이유로 배척하였으나위 규정은 효력법규로서 이에 위반한 채무부담행위는 무효로 보아야 한다는 것이 당원의 견해이므로(1985.11.26 선고 85다카122 판결)상호신용금고법 제17조에 관한 원심의 해석은 당원의 위 판례에 상반되고, 이는 원심판결의 결과에 영향이 있다.
 그러므로 다른 상고이유를 판단할 필요없이 상고는 이유있음으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 장희수
【피고, 피상고인】 이흥기
【원심판결】수원지방법원 1985.4.26 선고 84나502 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시증거들에 의하여 원고가 명도를 구하는 이 사건 건물은 소외 최영렬이 건축한 건물로서 그 실제 소재지번과 구조, 평수가 경기 화성군 우정면 화산리 산 61의 16 목조 일부 흙벽조 스레트즙 평가건 점포 및 주택 1동 건평 66.12평방미터(20평)인데, 이에 관하여 1976.3.3 건물표시를 같은리 산 36의5 목조 함석즙 평가건 영업소 1동 건평 16평으로 하여 위 소외인 명의로 소유권보존등기가 경료되고, 다시 1979.6.27 건물표시를 같은리 82 목조 스레트즙 평가건 주택면적 16평으로 하여 위 최영렬 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 같은날 소외 이해석 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 원고는 위 1976.3.3자 등기부상 표시를 기초로 1981.4.16자로 소외 이부순의 신청에 의하여 개시된 부동산강제경매절차에서 1982.10.27 이를 경락하고 그 경락허가결정이 그 무렵 확정된 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 보면 위와 같은 사실인정은 정당하고, 따라서 거기에 채증법칙위배에 의한 사실오인 내지는 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그리고건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 그 등기상의 표시와 실제의 건물과의 사이에 건물의 소재지번, 구조, 평수등의 차이가 중대하여 동일성 또는 유사성을 인식할 수 없는 경우라면 그 등기는 무효라 할 것이고, 이러한 무효의 등기에 터잡아 경매가 진행되어 경락이 되었다고 할지라도 그 경락인은 그 등기상의 표시와 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 당해 실제의 건물에 관하여 소유권을 취득할 수 없다 할 것인바(당원 1978.6.27 선고 78다544 판결 참조), 이 사건에 있어서 실제의 건물인 “화산리 산 61의 16 목조 일부 흙벽조 스레트즙 평가건 점포 및 주택 1동 건평 66.12평방미터(20평)”와 등기부상 표시된 “화산리 산 36의 5 목조 함석즙 평가건 영업소 1동 건평 16평”은 그 지번, 구조, 용도, 평수에 현저한 차이가 있어 동일성 또는 유사성조차 인식할 수 없는 정도의 것이라 하겠고, 따라서 위 등기부상에 기재된 소외인 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 원고의 경락에 의한 소유권취득은 모두 무효라고 보아야 할 것이고 위 보존등기에 있어서의 부동산표시가 과세대장에 근거한 것이었다 하여 달리 해석할 수는 없다 할 것이니 같은 취지에서 원고가 이 사건 실제의 건물에 관한 소유권을 취득하지 못하였다 하여 원고의 청구를 기각한 원심판단은 정당하고 이와 반대의 견해에 선 논지는 이유없고, 또 소론이 내세우는 당원판례는 이 사건에 적절치 못한 것이어서 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

가. 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로서 그 등기상의 표시와 실제의 건물과의 사이에 건물의 소재지번, 구조, 평수등의 차이가 중대하여 동일성 또는 유사성을 인식할 수 없는 경우라면 그 등기는 무효라 할 것이고 이러한 무효의 등기에 터잡아 경매가 진행되어 경락이 되었다 할지라도 그 경락인은 그 등기상의 표시와 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 당해 실제의 건물에 관하여 소유권을 취득할 수 없다.
나. 실제건물인 “경기 화성군 우정면 화산리 산 61의 16 목조 일부 흙벽조 스레트즙 평가건 점포 및 주택 1동 건평 20평”과 등기부상 표시된 “위 화산리 산 36의 5 목조 함석즙평가건 영업소 1동 건평 16평”은 그 지번, 구조, 용도, 평수에 현저한 차이가 있어 동일성 또는 유사성 조차 인식할 수 없는 정도의 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권태우
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.8.19 선고 85구244 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1983.9.2 채권입찰제로 분양된 서울 용산구 서빙고동 소재 신동아아파트 10동 305호(31평형)에 당첨되어 금 9,380,000원 상당의 주택채권을 매입하고 계약금과 1회 중도금 합계 금 13,265,000원을 불입한 후 1984.1.29 소외 김주식에게 권리금 700,000원을 더 붙여 위 아파트입주권을 양도하고 주택채권도 그 액면대로 그에게 양도한 사실, 그런데 피고는 원고가 위 아파트입주권을 주택채권액면을 포함하여 합계 금 23,345,000원에 양도하였다 하여 위 주택채권의 시장평가액 금 938,000원을 공제한 금 22,407,000원을 양도가액으로 하고 원고가 지급한 계약금 및 제1회 중도금 13,265,000원을 취득가액으로 하여 계산한 양도차익금 9,142,000원을 과세표준으로 하여 세액을 산출한 다음 위 권리금 700,000원에 대한 양도소득세 및 방위세로 자진납부한 금액을 각 공제하여 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정하였는 바, 위 인정사실에 의하면 원고가 위 김주식에게 위 아파트입주권 및 주택채권을 합계 금 23,345,000원에 양도함에 있어 원고가 금 9,380,000원에 매입한 주택채권을 그 액면대로 양도하고 위 아파트입주권에 관하여는 원고가 이미 불입한 계약금 및 제1회 중도금 합계 금 13,265,000원에 권리금 700,000원을 더 붙여 양도한 것이므로 원고는 위 아파트입주권에 관하여 금 700,000원의 양도차익만을 얻었다 하겠고 달리 소론과 같이 원고가 위 주택채권을 금 938,000원에 양도하였다거나 위 아파트입주권에 대한 양도차익은 위 주택채권의 액면가액과 시장평가액의 차액인 금 8,442,000원에다 위 권리금 700,000원을 합친 금 9,142,000원이라고 보아야 할 이유 및 근거가 없으므로 같은 취지에서 이 사건 과세처분이 위법하여 취소되어야 한다는 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 양도소득세의 과세표준계산에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

채권입찰제로 분양받은 아파트의 입주권을 양도함에 있어 주택채권 액면액인 금 9,380,000원에 이미 불입한 계약금 및 1회 중도금합계 금 13,265,000원과 권리금 700,000원을 붙여 양도하였다면 위 아파트입주권에 관하여는 금 700,000원의 양도차익만을 얻었다 할 것이고 위 아파트의 입주권에 대한 양도차익을 위 주택채권의 액면가액과 시장평가액 (액면가액의 1 할인 938,000원)의 차액에다 위 권리금을 합한 금액이라고 보아야 할 이유나 근거가 없다.
새마을금고법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1985.11.9 선고 85노391 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 서서학 새마을금고의 이사장으로 재직하던중 위 금고의 정관 제60조에 의하여 대출은 위 금고의 대출심사위원회의 승인을 받아야 할 수 있게 되어 있음에도 불구하고 그 승인을 받지 아니하고 대출하여 위 금고에 손해를 끼쳤다는 이유로 제기된새마을금고법 제38조 제2항 제2호 위반의 공소사실에 대하여 그와 같은 내용의 규정을 포함한 유효한 새마을금고 정관이 제정되어 있지 않았다고 인정하고 나아가 새마을금고법에 대출을 행하는 새마을금고 이사장이 대출심사위원회의 승인을 받아야 할 의무가 있음을 정하는 내용의 규정도 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법령위배 또는 채증법칙의 위반을 발견할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

새마을금고에 정관이 제정되어 있지 않다면 새마을금고법에 대출을 행하는 새마을금고 이사장이 대출심사위원회의 승인을 받아야 할 의무있음을 정하는 내용의 규정이 없어 비록 새마을금고 이사장이 대출심사위원회의 승인없이 대출하였다 하더라도새마을금고법 제38조 제2항 제2호 위반으로 처벌할 수 없다.
하천부지점용허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 이세복
【피고, 피상고인】 수원시장 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】서울고등법원 1985.12.13 선고 84구928 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심이 적법하게 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉 원고가 1981.7.18 성업공사로부터 동 공사가 공매하는 수원시 정자동 656의 1 전59평을 매수하고 이 토지와 인접하고 있는 하천부지의 점용허가를 받기 위하여 1983.2.28 피고에게 소정의 구비요건을 갖추지 아니한 채 점용허가신청을 하자 피고는하천법 제25조 제1항 제2호,동법시행령 제18조 제1항,동법시행규칙 제9조에 따라 하천부지점용허가신청에 필요한 위치도 1부, 실측평면도 2부, 구적도 2부와동법시행규칙 제7조의 2에 의거 이해관계인인 인접소유자의 동의서와 인감증명을 첨부하라는 보완지시를 하였고 이에 원고는 인접토지소유자의 동의서를 제외한 나머지 사항은 보완할 수 있으니 점용허가를 해 주도록 요청하였으나 피고는 1983.4.7 원고에게 위 동의서 없이는 허가할 수 없다는 취지의 통보만을 한 채 원고의 위 신청에 대하여 공식으로 이를 반려하거나 불허가처분을 하지 아니하고 있던 중 소외 선경합섬주식회사가 1983.9.6 피고에게 위 하천부지점용허가신청을 하자 같은해 9.16자로 위 회사에 대하여 1983.9.부터 1986.12.31까지 수원시 정자동 652의 3번지선 446평방미터의 하천부지에 대한 점용을 허가하였다는 것이다. 나아가 원심판결은 원고가 제출한 전증거를 살펴보아도 피고가 위 회사에 대하여 이 사건 하천부지점용을 허가함으로써 원고가 단순한 경제적 이익이나 반사적, 주관적 이익이 아닌 법률상 보호되는 이익을 침해하였다고 볼 자료가 없으니 이러한 원고로서는 피고가 타인에 대해서 한 행정처분의 취소를 위한 소송을 제기할 당사자적격이 없다고 판시하고 있다.
행정처분의 법적 효과로서 권리 또는 법률상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있으면 처분의 명의자 아닌 제3자라도 그 처분의 취소를 소구할 수 있다. 이 사건에 있어서는 원고가 점용허가를 신청한 하천부지에 대하여 피고가 선경합섬주식회사에 점용을 허가한 것인만큼 원고에게 그 처분의 취소를 구할 당사자적격은 부인할 수 없다.
그러나 앞에서 본바와 같이 원고는 하천부지점용허가의 신청절차에 있어 그 구비서류를 보완하지 않고 있는 사이에 피고가 위 회사에 점용허가처분을 한 것이므로 그 처분이 취소될 특별한 사정이 있다한들 원고에게 점용허가처분을 받지 못한 불이익이 회복되는 것은 아니다.
요컨대 원고에게는 이 사건 행정처분을 취소할 정당한 이익이 없는 것이다.
결국 원심이 본안에 들어가기에 앞서 원고의 청구를 배척한 결론은 정당하므로 논지는 이유없다.
 그리고 원고의 이 사건 청구취지는 위 하천부지점용허가의 취소를 구함과 동시에 원고에게 그 점용허가를 하라는 것인 바, 이 후단부분의 청구는 행정청에게 어떤 행정처분을 하도록 요구하는 이행청구로써 부적법하므로 같은 취지에서 원고의 소를 각하한 원심의 조치는 정당하다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

원고의 하천부지점용허가신청에 대하여 그 구비서류가 보완되지 않아 관리청이 공식으로 이를 반려하거나 불허가처분은 하지 않고 있던 중 제3자의 신청에 따라 동인에게 그 점용허가처분을 한 경우 원고에게 위 허가처분의 취소를 구할 당사자 적격을 부인할 수는 없으나 그 처분이 취소될 특별한 사정이 있다 하여도 원고에게 점용허가처분을 받지못한 불이익이 회복되는 것은 아니어서 원고는 결국 위 허가처분을 취소할 정당한 이익이 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이상식
【피고, 상고인】 김한용
【원심판결】부산지방법원 1985.12.12 선고 85나611 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 울산시 우정동 59의 28 답 248평방미터에 관하여 원고 및 소외 최순덕 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 피고는 이 사건 토지중 5.1평방미터 부분을 침범하여 건축되어 있는 브록크 와가 평가건주택 1동을 소유하면서 위 건물부지 부분을 포함한 8.3평방미터를 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 원래 울산시 우정동 59-1답 141평에서 분할된 토지로서 그 소유자이던 피고가 1972.12.7 경 그 토지중 그 당시 이미 건축되어 있던 위 건물의 벽과 담장을 경계로 하여 그 서쪽부분만을 소외 강대성에게 매도하였는데 그 분할측량과정에서 잘못되어 현재의 지적도 경계와 같이 분할되었을 뿐이므로 이 사건 토지중 피고의 위 점유부분은 여전히 피고의 소유로 남아있고 따라서 소외 강대성과 이종혁을 거쳐 순차로 경료된 원고와 소외 최순덕 명의의 소유권이전등기중 위 피고의 점유부분에 해당하는 부분은 원인무효의 등기라는 피고의 주장에 대하여는 이에 부합하는 1심증인 정홍근, 이주호, 원심증인 강대성의 각 증언은 을 제2호증의 2(매매계약서)중 약도기재 부분 및 1심 증인 민병천의 증언에 비추어 믿을 수 없고 달리 그 입증이 없다하여 이를 배척함으로써 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증과 을 제1호증(각 등기부등본),을 제3호증(건축물과세대장)의 각 기재에 의하면, 피고는 울산시 우정동 59의 1답 141평을 소유하고 있으면서 1970.7.경 그 지상에 위 건물을 신축하였다가 1972.12.28 위 토지를 2필지로 분할하여 그중 이 사건 토지부분에 관하여 소외 강대성 앞으로 같은달 22 매매를 원인으로 한 소유권이 전등기를 경료해준 사실이 인정되는바,1필지의 토지의 일부를 분할하여 매도하는 사람이 그 토지상에 신축한지 2년 남짓한 건물의 부지 일부까지 포함되도록 분할하여 타에 매도한다는 것은 경험칙상 극히 이례에 속하는 일이라 하지 않을 수 없으므로 위 답141평중 위 건물의 벽과 담장을 경계로 하여 그 서쪽부분만을 분할 매도하였는데 그 분할과정에서 잘못되어 현재의 지적도 경계와 같이 분할되었을 뿐이라는 피고의 위 주장은 일응 수긍이 가는 것일 뿐만 아니라, 원심이 명백히 배척하지 아니하고 있는 을 제2호증의 1(매매계약서)의 기재내용과 변론의 전취지에 의하면 피고와 소외 강대성은 위 매매계약을 체결함에 있어서 당초 계약서상 매매목적물을 “울산시 우정동 59의 1번지 답 141평중 답 70평 내외서방”이라고만 표시하였다가 그 분할측량후에 매매계약서를 을 제2호증의 2와같이 다시 작성하면서 매매목적물을 그 측량결과에 맞추어 위 답 141평중 75평으로 표시하고 위 측량결과와 근사한 경계선이 표시된 약도를 그려넣게 되었던 사실을 엿볼 수 있어 을 제2호증의 2의 약도기재 부분이 반드시 피고의 위 주장에 반하는 것만으로는 볼 수 없고, 또 위 분할 측량을 한 1심증인 민병천의 증언 역시 위 분할측량당시 측량의뢰인인 피고가 그 당시 존재하고 있던 담장을 경계로 분할측량해 줄 것을 의뢰한 것인지 현재의 지적도상의 경계와 같이 분할측량해 줄것을 의뢰한 것인지는 오래된 일이라 기억이 없으나 분할측량된 결과로 미루어보아 현재 지적도상의 경계와 같이 분할측량해 줄 것을 의뢰해 오므로 그와 같이 측량하였을 것이라는 취지로서 그 증언의 내용이 확실한 기억에 기한 것이라기 보다는 일반론에 입각한 추론에 불과하여 같은 증인의 증언내용만으로는 위 매매계약의 당사자였던 원심증인 강대성과 위매매계약당시 입회인이었던 1심증인 정홍근, 이주호의 각 피고주장에 부합하는 일치된 증언내용들을 배척할 자료로 삼기에 부족하다 하겠다.
 그런데도 원심이 피고가 위 답 141평의 일부를 분할하여 타에 매도하면서 신축한지 2년 남짓한 위 건물부지의 일부까지 포함되도록 분할하여 매도할 만한 무슨 특별한 사정이 있었던가 하는 점에 관하여는 이를 심리한 흔적도 없이 위 을 제2호증의 2의 약도기재 부분과 1심증인 민병천의 증언내용만으로 피고의 위 주장에 부합하는 명백한 증언들을 모두 배척하고 달리 그 입증이 없다고 판단한 데에는 필경 그 심리를 다하지 아니하여 증거가치의 판단을 그르친 잘못이 있다 할 것이고, 이는소송촉진에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

1필지의 토지의 일부를 분할하여 매도하는 사람이 그 토지 상에 신축하지 2년 남짓한 건물의 부지일부까지 포함되도록 분할하여 타에 매도한다는 것은 경험칙상 극히 이례에 속하는 일이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】마산지방법원 1986.2.21 선고 85노770 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 그 사건을 마산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 제1심은 피고인에 대하여 그 판시 3의 (가), (나), (다), (라) 위 각 범죄사실을 유죄로 인정한 다음, 그 적용법조에 있어폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항,형법 제283조 제1항,폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항,형법 제257조 제1항,제260조 제1항(각 징역형 선택)제53조,제57조,제62조를 각 적용하여 피고인에 대하여 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 하고, 원심은 이를 그대로 유지하였음이 명백한 바, 그러나피고인에 대한 위 각 범죄사실은 수개의 범죄로서 법리상형법 제37조 전단 소정의 경합범관계에 있다 할 것이고, 이러한 경합범을 동시에 판결할 때에는동법 제38조 제1항에 의한 경합범가중을 하여야 할 것인데,이 사건의 경우 위에서 본바와 같이 제1심은 경합범가중을 하지 아니하였고 원심 또한 이를 간과함으로써 그 법률적용을 그르친 위법을 범하고, 이는 그 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인에 대한 이 사건 공소사실중, 사문서위조, 동행사부분에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 조치는 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 3. 그러므로 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 이를 다시 심리케 하기 위하여 사건을 마산지방법원 본원 합의부에 환송하고, 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

피고인에 대한 각 범죄사실이 수개의 범죄로서형법 제37조 전단 소정의 경합범관계에 있다면 이를 동시에 판결한 때는동법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 하여야 함에도 이를 간과한 것은 법률적용을 그르친 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1985.12.24 선고 8뜨노383 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인이 피해자에게 그의 옷을 손으로 잡아당겨 폭행을 가하였다는 주위적 공소사실에 관하여 원심이 소론피해자, 추옥희의 진술을 믿을 수 없다하여 배척하고 피고인이 판시 일시, 장소에서 피해자에게 욕설을 하고 말싸움을 한 사실이 있을 뿐 폭행사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없다고 판단한 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 적법하고, 그 증거취사의 내용이 소론과 같이 채증법칙에 위배되었다고 볼 수 없다.
 2.피고인이 피해자이정숙에게 “입을 찢어 버릴라”라고 한 말은 원심이 인정한 피해자와의 관계 피고인이 그와 같은 폭언을 하게 된 동기와 그 당시의 주의사정 등에 비추어 단순한 감정적인 욕설이었다고 보기에 충분하고, 피해자에게 해악을 가할 것을 고지한 행위라고 볼 수 없다.원심이 같은 이유로 피고인의 폭언이 형법상의 협박에 해당하지 않는다고 본 것도 정당하고, 협박의 법리를 오해한 것이라고 볼 수 없다.
 3. 그러므로 논지 이유없다하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

피해자와 언쟁중 “입을 찢어 버릴라”라고 한 말은 당시의 주위사정등에 비추어 단순한 감정적인 욕설에 불과하고 피해자에게 해악을 가할 것을 고지한 행위라고 볼 수 없어 협박에 해당하지 않는다.
의원면직처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 신상혁
【피고, 피상고인】 내무부장관
【원심판결】서울고등법원 1985.12.17 선고 85구545 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고 이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 제출한 사직원은 상부의 명령과 경기도경국장의 지시에 의하여 거부할 수 없는 상황에서 본인의 진의에 반하여 작성된 것이라는 주장에 대하여, 당시 정치적 격동기에 처하여 공직풍토정화운동의 일환으로 경찰간부들이 재신임을 묻는다는 취지에서 임용권자앞으로 일괄 사직원을 제출한 사실을 인정한 다음, 원고가 집단사직의 형식으로 일단사직원을 제출한 이상 이를 기초로 하여 이루어진 이 사건 의원면직처분은 당연무효의 처분이라고는 볼 수 없다고 판단하고 있다.
 원고의이 사건 사직원의 제출은 그 제출당시 위 사직원이 임용권자에 의하여 수리 또는 반려중 어느 하나의 방법으로 처리되리라는 사정을 예측할 수 있는 상태에서 다른 경찰간부들과 집단적인 방법으로 재신임을 묻는 취지에서 이루어진 것으로서 이 사건 의원면직처분은 원고의 의사에 반하지 아니한 것이고 원고가 그 내심에 있어 실제로 사직할 뜻은 없었다고 하더라도 위 의사가 외부적, 객관적으로 표시된 이상 원고의 의사표시는 표시한대로 효력을 발생하는 것이므로 피고가 원고의 사직원을 받아들인 의원면직처분을 당연무효로 볼 수 없다는 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여 본다.
 논지는 이 사건 의원면직처분은 공무원에 대하여는 가장 중한 불이익한 처분이고, 이 사건 의원면직으로 숙청이라는 불명예와 1년간 취업금지라는 기본권마저 제한되게 되어 있는 터이므로 이는 실질적 내용에 있어 징계처분이어서 소정의 징계절차를 거쳐야 함에도 피고는 이와 같은 절차를 거치지 아니하였으므로 위법한 것이라고 주장하나, 이 사건 피고의 처분은 의원면직처분이고 징계처분이 아님이 명백하고, 원고의의원면직처분에 가사 논지와 같이 공무원 숙청이라는 불명예와 1년간 취업금지라는 불이익한 조치가 수반되었다고 하더라도 이는 의원면직처분에서 발생하는 법률적 효과라고는 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여 본다.
 이 사건 처분당시에 시행되던구 국가공무원법(1981.4.20 법률 제3447호로써 개정되기 전의 법) 제75조에 의하여 국가공무원에 대하여 징계처분을 행할 때나 강임, 휴직 또는 면직처분을 행할 때에는 그 처분권자 또는 처분제청권자는 처분의 사유를 기재한 설명서를 교부하여야 한다고 규정하고,구 경찰공무원법(1982.12.31 법률 제3606호로써 개정되기 전의 법) 제58조는 이를 준용하고 있는 바, 위규정의 취지는 징계처분을 행할 때나 면직처분등을 행할 때에는 그 사유설명서를 처분상대방에게 교부함으로써 상대방이 그 처분을 받게 된 경위를 알도록 함으로써 그에 대한 불복의 기회를 보장함과 아울러 임용권자의 자의를 배제하여 처분의 적법성을 보장하기 위한데에 있는 것이므로 상대방의 의사에 기한이 사건 의원면직처분과 같은 경우에는 위법에 따른 처분사유 설명서가 요구되는 것이 아니라 할 것인바, 결국 논지는 모두 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

가. 임용권자에게 재신임을 묻는 취지로 일괄제출한 사직원에 기하여 행한 의원면직처분의 효력
나. 의원면직처분을 함에도 소정의 징계절차를 거쳐야 하는지 여부
다. 의원면직처분을 하는 경우에도구 국가공무원법(1981.4.20 법률 제3447호로 개정되기 전의 것) 제75조 소정의 사유설명서를 교부하여야 하는지 여부

가. 공직풍토정화운동의 일환으로 공무원들이 재신임을 묻는다는 취지에서 임용권자 앞으로 일괄 사직원을 제출한 경우 위 사직원의 제출은 그 제출당시 임용권자에 의하여 수리 또는 반려 중 어느 하나의 방법으로 처리되리라는 사정을 예측할 수 있는 상태에서 이루어진 것으로서 그 사직원에 따른 의원면직처분은 그 의사에 반하지 아니한 것이고 비록 사직원 제출자가 내심에 있어 실제로 사직할 뜻은 없었다고 하더라도 그 의사가 외부적, 객관적으로 표시된 이상 그 의사표시는 표시된 대로 효력을 발생하는 것이므로 위 사직원을 받아들인 의원면직처분을 당연무효로 볼 수는 없다.
나. 의원면직처분에 공무원 숙청이라는 불명예와 1년간 취업금지라는 불이익한 조치가 수반된다 하더라도 이는 의원면직처분에서 발생하는 법률적 효과라고는 볼 수 없으므로 위 의원면직처분은 징계처분이 아님이 명백하고 따라서 의원면직처분을 함에는 징계처분을 함에서와 같은 소정의 징계절차를 거칠 필요가 없다.
다.구 국가공무원법(1981.4.20 법률 제3447호로 개정되기 전의 것) 제75조,구 경찰공무원법(1982.12.31 법률 제3606호로 개정되기 전의 것) 제58조 규정에서 징계처분 등을 행할 때 그 상대방에게 사유설명서를 교부토록한 것은 상대방에게 그 처분을 받게 된 경위를 알도록 함으로써 그에 대한 불복의 기회를 보장함과 아울러 임용권자의 자의를 배제하여 처분의 적법성을 보장하기 위한데 있는 것이므로 상대방의 의사에 기한 의원면직처분과 같은 경우에는 위 법에 따른 처분사유설명서가 요구되는 것은 아니다.
시외버스운송사업개선명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 제일여객자동차주식회사
【피고, 피상고인】 경상남도지사
【원심판결】대구고등법원 1984.12.7 선고 83구235 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고는 1983.7.1부터 경상남도청을 창원으로 이전함에 따라 창원을 중심으로 한 교통량이 증가할 것에 대비하여 주민의 교통편의를 도모한다는 공공복리의 목적으로 1983.5.31자로 경상남도내 시외버스운송사업체인 소외 경남버스주식회사 외 4개회사에 대하여 부산-마산간의 운행회수를 17회 감회하는 반면 부산-창원간의 운행회수를 17회 증회시키고 소외 한성여객자동차주식회사 외 1개회사에 대하여 종래의 양산-동래간과 동래-창원간의 노선을 통합하여 양산-동래-창원간의 운행회수를 7회 신설하는 내용을 포함하는 시외버스운송사업 개선명령을 한 사실, 경상남도청이 창원으로 이전된 1983.7.1을 전후하여 부산, 창원간 시외버스 승차인원이 점차 증가되어 온 사실을 확정한 다음, 이 사건 사업개선명령은자동차운수사업법 제25조 제1항 제2호,제69조 제1항 및같은법시행령 제9조 제1항 제10호에 의하여 공공복리상의 필요를 고려하여 취하는 행정청의 재량행위이므로 여기에는 자동차운송사업자의 신청에 의한 사업의 면허와 사업계획변경의 인가에 관한자동차운송사업법 제6조 제1호,제13조,같은법시행규칙 제9조 및 자동차운수사업인 면허사무처리요령 제11조 등의 규정은 적용될 수 없고 또 위와 같은 사업개선명령이 발하여진 결과로 부산, 창원간 노선을 운행하는 시외버스를 보유하고 있는 원고의 운행수익이 종전보다 감소될 것이 예상된다는 사정만으로는 이 사건 사업개선명령이 재량권을 일탈하여 위법하다고 할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

경상남도청을 창원으로 이전함에 따라 창원을 중심으로 한 교통량 증가에 대비하여 시외버스 노선을 창원까지 연장하거나 변경하는 시외버스운송사업 개선명령은자동차운수사업법 제25조 제1항 제2호에 의하여 공공복리상의 필요를 고려하여 취하는 행정청의 재량행위이므로 여기에는 자동차운송사업자의 신청에 의한 사업의 면허와 사업계획변경의 인가에 관한위 법 제6조 제1호,제13조등의 규정은 적용될 수 없고 또 위 사업개선명령이 발하여진 결과 동일노선을 운행하는 타사업자의 운행수익이 종전보다 감소될 것이 예상된다는 사정만으로 위 사업개선명령이 재량권을 일탈한 위법한 것이라 할 수 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1985.5.24 선고 85노691 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 교통사고를 일으킨 차가교통사고처리특례법 제4조 제1항 소정의 보험에 가입된 경우로서 공소를 제기할 수 없는 처벌특례의 예외 규정인위 법 제3조 제2항 제2호 전단의도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 위 특례법의 입법취지에 비추어 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 말하는 것이 아니라 계속적인 중앙선침범운행을 하였거나 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 사고를 일으키게 한 경우를 뜻하는 것이라고 풀이함이 상당하다.원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 지점이기는 하나 피고인이 포니화물차를 운전하여 시속 20키로미터로 운행하던중 얼음이 얼어 붙어 있는 내리막길인 사고지점에 이르러 차가 미끄러지면서 중앙선을 침범하게 되었고 그때 마침 맞은 편에서 버스가 오는 것을 발견하고 급제동조치를 취하였으나 피고인의 차가 회전하면서 버스를 충격하였다는 것이므로 이 사고가교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 경우에 해당하지 아니한다고 한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 수긍할수 있다. 소론은 독자적인 견해에 의하여 원심판결을 비난하는 바로서 채택할 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호 전단의 “도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때”라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 말하는 것이 아니라 계속적인 중앙선침범운행을 하였거나 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 사고를 일으키게 한 경우를 뜻하는 것이다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 이도범 소송대리인 변호사 이석범
【피고, 피상고인】 주식회사 동선인테리어
【원심판결】서울민사지방법원 1986.3.4 선고 85나1848 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부를 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서, 소외 조정옥은 1984.7.25 사채중개업자인 소외 김병수에게 어음할인의 방법으로 금전대여를 부탁하였더니, 위 김병수가 피고회사의 배서가 된 약속어음을 가져오면 금전대여를 하여 주겠다 하므로 위 조정옥이 같은날 액면 5,000,000원, 지급기일 1984.9.25, 발행일, 발행지, 지급지 모두 백지로 된 약속어음을 발행한 다음, 자기에 대하여 2,000여만원의 합판대금 채무를 지고 있던 피고 회사의 대표이사인 소외 박청환에게 배서를 의뢰하여 이를 승낙한 박청환이 위 약속어음의 제1배서난에 피고회사 명의로 배서하여 준 사실, 원고는 김병수로부터 피고회사의 배서가 된 위 약속어음을 교부받고 월 3푼의 비율에 의한 2개월분의 선이자를 공제한 4,700,000원을 위 김병수를 통하여 조정옥에게 대여한 사실을 증거에 의하여 인정한 다음, 다른 사람이 발행한 약속어음에 배서를 하는 사람은 배서행위로 인한 어음법상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 다만 채권자에 대하여 자기가 약속어음 발행의 원인이 된 민사상의 채무까지 보증하겠다는 뜻으로 배서한 경우에 한하여 발행인의 채권자에 대한 민사상 채무에 관하여 보증책임을 부담한다 할 것이다, 이 사건에 있어 피고회사가 채권자인 원고에 대하여 위 조정옥의 차용금 채무를 연대보증하겠다는 뜻으로 배서를 한 것이었는지의 여부에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고가 위 조정옥의 연대보증인 것을 전제로 한 원고의 주장은 이유없다고 판단하였다.
 2. 그러나약속어음의 발행인이 타인으로부터 금전을 차용하면서 그 어음을 차용증서에 갈음하여 발행하고, 배서인이 그러한 사정을 알고 담보의 의미로 발행어음에 배서행위를 하였다면, 배서인은 어음발행의 원인이 된 민사상의 차용금채무에 대하여도 연대보증의 책임을 질 의사로 배서행위를 한 것이라고 봄이 거래당사자의 의사에 합치된다 할 것인바(당원 1972.3.28 선고 71다2452 판결 참조), 원심이 확정한 사실과 1,2심증인 김병수의 증언에 의하면 피고회사의 대표이사는 이 사건 약속어음은 소외 조정옥이 원고로부터 금전을 차용하면서 그 차용증서에 갈음하여 발행하는 것이고, 채권자 측에서 담보의 의미로 피고회사 명의의 배서를 요구한다는 사정을 충분히 알고 원심 판시와 같은 배서행위를 하였던 것이라고 인정하기에 넉넉하다. 그렇다면 피고는 어음발행의 원인이 된 소외 조정옥의 차용금채무에 대하여 연대보증인으로서의 책임을 면할 수 없다 할 것이므로, 원심이 피고의 배서가 소외 조정옥의 차용금 채무를 연대보증하겠다는 뜻으로 배서를 한 것이었는지의 여부에 관한 아무런 증거가 없다하여 원고의 청구를 배척한 것은 증거에 대한 가치판단을 그르쳐 사실을 오인한 나머지, 구체적인 당사자의 의사해석을 그릇한 위법이라는 비난을 면키 어렵다.
 3. 상고논지는 이유있고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 하겠으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

약속어음의 발행인이 타인으로부터 금전을 차용하면서 그 어음을 차용증서에 갈음하여 발행하고, 배서인이 그러한 사정을 알고 담보의 의미로 발행어음에 배서행위를 하였다면 배서인은 어음발행의 원인이 된 민사상의 차용금채무에 대하여도 연대보증의 책임을 질 의사로 배서행위를 한 것이라고 봄이 거래당사자의 의사에 합치된다.
위헌여부제청신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.18 / 시행일:

【재항고인】 A 외 2인
【변 호 인】 변호사 B
【원심결정】 서울고등법원 1985.11.15 고지 85로18 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】어떤 특정한 법률규정이 헌법에 위반된다는 이유로 제기된 위헌여부제청신청에 대하여 그 법률규정이 위헌이 아니라는 이유로 그 위헌제청신청을 기각하는 하급심의 결정은 중간재판적 성질을 가지는 것으로서, 이는 본안에 대한 하급심판결이 상소되었을 때에 이와 함께 그 판단도 상소심이 판단을 받는데 불과하고, 위 결정에 대하여 독립하여 항고, 재항고를 할 수는 없는 것이다.
 그러므로 이 사건 재항고는 부적법한 것이라 아니할 수 없으므로, 재항고를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

어떤 특정한 법률규정이 헌법에 위반된다는 이유로 제기된 위헌여부제청신청에 대하여 그 법률규정이 위헌이 아니라는 이유로 그 위헌제청신청을 기각하는 하급심의 결정은 중간재판적 성질을 가지는 것으로서 이는 본안에 대한 하급심판결이 상소되었을 때에 이와 함께 그 판단도 상소심의 판단을 받는데 불과하고, 위 결정에 대하여 독립하여 항고, 재항고를 할 수 는 없다.
부당이득금반환및손해배상청구사건 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1986.07.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 조석범
【피고, 피항소인】 안대제
【원심판결】제1심대구지방법원(85가소5688 판결)
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 1,600,000원 및 이에 대한 1975.8.26.부터 이 사건 소변경신청서부본 송달일까지는 연 3할 6푼 5리의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고(원고는 당심에 이르러 이 사건 소를 약속어음금청구에서 대여금청구로 교환적으로 변경하였다).
【이 유】 원고의 이 사건 청구원인 사실은, 원고가 1975.5.20. 소외 학교법인소외 학원에 돈 1,600,000원을 이자 월 3푼, 변제기 같은 해 8.25.로 정하여 대여함에 있어 소외 학원은 위 차용금 채무의 담보로서 피고 발행의 액면 돈 1,600,000원, 지급기일 1975.8.25., 지급지 및 발행지 각 대구시, 지급장소 달성군 농업협동조합 대구지소로 된 약속어음 1장을 원고에게 교부하였는바, 피고는 결국 위 어음의 발행으로써 소외 학원의 원고에 대한 위 차용금채무를 보증한 것이므로 피고에게 그 보증채무의 이행을 구한다는 것이다.
 살피건대, 보증계약은 채권자와 보증인 사이의 의사의 합치가 필요한 것이므로 자기가 발행한 어음이 수취인에 의하여 소비대차상의 채무에 담보로 제공된 경우 채권자와 어음발행인 사이에 보증계약이 성립하였다고 하기 위하여는 어음발행인에게 채권자와 채무자 사이의 원인채무를 보증할 의사가 있고 채무자에게 자기를 대신하여 채권자와 사이에 보증계약을 체결할 대리권을 수여하였다고 보아야 할 것인데, 일반적으로 타인의 채무를 보증하는 자는 그 보증에 의하여 생기는 자기의 책임범위를 될 수 있는한 좁은 범위로 한정시키려는 것이 통상의 의사이므로 어음의 발행인이 어음채무보다도 이율등 그 채무내용에 있어 더 무거울지도 모르는 민사채무에 관하여 보증계약체결의 대리권을 채무자에게 수여하였다고 보는 것은 경험칙상 무리라 할 것이므로, 차용금채무의 담보로 제공된 어음의 경우 발행인이 그 어음을 특별히 그 차용금채무를 보증하는 뜻에서 발행하였거나, 또는 어음을 발행함에 있어 수취인에게 소비대차상의 채무에 관하여 보증계약을 체결할 대리권을 수여하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 어음발행인은 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고 민사채무의 보증책임까지 부담하는 것은 아니라 할 것인바, 돌이켜 이 사건의 경우 피고가 원고 주장의 위 어음을 소외 학원에 발행하였음은 피고 스스로 이를 인정하는 바이나, 나아가 피고가 위 어음을 소외 학원의 원고에 대한 위 차용금채무를 보증하는 뜻에서 발행하였다거나, 또는 소외 학원에 원고와의 위 차용금채무에 관한 보증계약을 체결할 대리권을 수여하였다는 점에 관하여는 갑 제1 내지 3호증의 각 기재와 원심증인 유일상의 증언으로도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 그렇다면, 원고와 피고 사이에 보증계약이 성립하였음을 앞세운 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배기원(재판장) 최우식 홍일표

차용금채무의 담보로 제공된 어음의 경우 발행인이 그 어음을 특별히 그 차용금채무를 보증하는 뜻에서 발행하였거나 또는 어음을 발행함에 있어 수취인에게 소비대차상의 채무에 관하여 보증계약을 체결할 대리권을 수여하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 어음발행인은 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고 민사 채무의 보증책임까지 부담하는 것은 아니다.
파산채권확정청구사건 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1986.07.15 / 시행일:

【원 고】 채성기
【피 고】 파산자주식회사 광명상호신용금고
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고가 파산자주식회사 광명상호신용금고에 대하여 별지목록기재의 각 유가증권액면금액 및 이에 대한 각 지급기일 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 파산채권을 가지고 있음을 확정한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 성립에 다툼이 없는 을 제12호증(파산선고결정)의 기재에 의하면, 소외 주식회사 광명상호신용금고에 대하여 1984.9.11. 당원에서 파산선고결정이 내려진 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 원고는 주장하기를, 소외 이수왕이 별지목록기재 각 유가증권을 발행할 때에 소외 주식회사 광명상호신용금고가 위 각 유가증권에 지불보증 또는 배서를 함으로써 위 각 유가증권의 최종소지인인 원고는 위 금고에 대하여 청구취지기재 금원상당의 채권자가 되었던 바, 원고의 위 채권에 기한 파산채권신고에 대하여 1985.1.14. 피고로부터 이의가 있어 이 사건 소에 이르렀다고 한다.
 먼저 직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제16호증(채권표)의 기재에 의하면, 원고의 이 사건 채권신고에 관하여 피고와 함께 파산채권자 박장옥도 이의를 한 사실이 인정되는 바,파산법 제217조는 이의있는 채권에 관하여는 그 채권자가 이의자에 대하여 소로써 그 채권의 확정을 요구할 수 있으나, 이의자가 수인인 때에는 이를 공동피고로 한다고 규정하고, 한편같은 법 제223조는 채권의 확정에 관한 소송에 관하여 한 판결은 파산채권자 전원에 대하여 그 효력이 있다고 정하고 있으며, 적법한 이의가 있는데도 불구하고 채권확정의 소를 제기하지 아니하는 신고채권은 그 파산절차에 있어서는 실권한다고 할 것이므로 결국 위와 같이 파산관재인과 파산채권자가 함께 이의를 한 경우의 채권확정의 소는 이의자 모두에 대하여 합일확정을 요하는 필요적 공동소송이라 볼 것이므로, 위 이의자들중 파산채권자 박장옥은 빠뜨린 채 피고만을 상대로 한 이 사건 소는 부적법하다 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건 소는 나아가 본안에 대하여 판단할 필요없이 그 소송요건을 결한 부적법한 소이므로 이를 각하하고, 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황인행(재판장) 박은수 김세진
증거보전신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.12 / 시행일:

【재항고인】 
【변 호 인】 변호사 조승형, 강철선, 변정수
【원심결정】서울형사지방법원 1986.6.12자, 86로7 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
 형사소송법 제402조는 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 법원은 형사소송법상의 수소법원만을 가리킨다 할 것이다.
 왜냐하면 항고제도는 수소법원의 재판중 결정 또는 명령에 대한 불복절차일 뿐만 아니라 형사소송법상 법원이란 용어는 구속적부심사와 재정결정에 관한 규정중에 쓰여지고 있으나 그 결정에 대하여는 항고할 수 없도록 특별히 규정하고 있고, 그밖에 판사라는 용어는 수사단계에 있어서의 구속영장, 압수, 수색, 검증영장, 증거보전, 제1회 공판기일전의 증인신문에 관한 각 규정등에서 쓰여지고 있으나 그때의 판사는 독립된 재판기관(강학상, 수임판사)으로서의 판사를 뜻하는 것이므로 이와 같은 법원 또는 판사를 제외하면 수소법원만이 남게 되기 때문이다.
 그러므로 논지가 지적하고 있는같은법 제184조 제2항이 증거보전의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다고 규정한 것은 그 판사가 증거보전청구를 받아들여같은조 제1항이 정하는 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 행함에 있어서 수소법원으로서의 법원 또는 재판장이 그와 같은 처분을 하는 경우에 그에 관한 해당 규정이 전면적으로 준용된다는 뜻일 뿐이지 앞에서 본바와 같이 그 청구를 받은 판사를 수소법원 또는 재판장이라고 할 수는 없는 것이다.
따라서 증거보전청구를 기각한 판사의 결정에 대하여는형사소송법 제402조가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없다고 보아야 할 것이다.
나아가 그 판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은형사소송법 제416조가 정하는 준항고의 대상이 되지 않는다 할 것이고 또같은법 제403조가 정하는 판결전의 소송절차에 대한 항고는 즉시항고를 할 수 있는 근거가 없는 증거보전청구에 관한 재판에는 그 적용이 없다 할 것이다.
이렇게 본다면 증거보전 청구의 기각결정에 대하여는 형사소송법상 어떠한 방법으로도 불복할 수 없다는 결론에 도달하게 된다.
 그러므로 결과에 있어서 원심결정은 정당하고, 그에 대한 이 사건 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고할 수 있다고 규정한형사소송법 제402조가 말하는 법원은 형사소송법상의 수소법원만을 가리키는 것이어서 증거보전청구를 기각한 판사의 결정에 대하여는위 제402조가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없고 나아가 그 판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은동법 제416조 정하는 준항고의 대상이 되지도 않으며 또동법 제403조에 관한 재판에는 그 적용이 없다 할 것이어서 결국 증거보전청구의 기각결정에 대하여는 형사소송법상 어떠한 방법으로도 불복을 할 수가 없다.
부동산경락허가결정에대한항고사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1986.07.18 / 시행일:

【항 고 인】 박용철
【채 권 자】 이성원
【원심판결】제1심부산지방법원(85타8880 결정)
【주 문】
 항고를 기각한다.

【이 유】 항고이유의 요지는, 첫째 이 사건 임의경매절차개시 후인 1985.11.16. 채권자가 사망하였는데도 원결정 법원이 이를 간과한채 경매절차를 진행하여 1986.2.28. 경락을 허가한 것은 무효라는 것이고, 둘째 시가 금 1,500만 원 이상되는 이 사건 부동산을 금 1,200만 원에 평가하여 금 700만 원이란 저렴한 가격으로 경락을 허가한 원결정은 항고인에게 막대한 손해를 입히는 위법이 있다는 것인바, 먼저 첫째 주장에 관하여 보건대, 부동산임의경매절차는 담보부동산에 대한 환가권을 가지는 담보권자가 이를 환가하여 만족을 얻으려는 제도이므로 경매절차개시후의 경매신청인(채권자)의 변동은 절차에 아무런 위법이 없다고 할 것이며, 따라서 원결정 법원이 채권자의 사망사실을 간과한 채 경매절차를 진행하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 그 경락허가결정이 무효라고 할 수 없으니 이는 이유없고, 다음으로 둘째 주장에 관하여 보건대, 기록을 살펴보아도 이 사건 부동산의 평가절차에 아무런 위법을 찾아 볼 수 없고, 단지 경락가격이 시가에 비하여 저렴하다는 사유로 적법한 항고이유가 되지 아니하므로 위 주장 또한 이유없으며, 달리 이 사건 경락을 허가하지 아니할 사유를 찾아볼 수 없으므로 이건 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 조무제(재판장) 김신 김흥우

부동산임의경매절차는 담보부동산에 대한 환가권을 가지는 담보권자가 이를 환가하여 만족을 얻으려는 제도이므로 경매절차 개시후의 경매신청인(채권자)의 변동은 절차에 아무런 위법이 없다.
상고기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.12 / 시행일:

【재항고인】 
【변 호 인】 변호사 이일재
【원 결 정】서울형사지방법원 1986.6.7자, 86노2139 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 항고장에 기재된 항고이유를 본다.
상소를 포기한 자는형사소송법 제354조에 의하여 그 사건에 대하여 다시 상소를 할 수 없으며 피고인의 상소권이 소멸된 후에는 변호인은 상소를 제기할 수 없는바이 사건의 경우 피고인이 항소심판결 선고후 상소권을 포기하였고 그후 피고인의 변호인이 피고인의 상고포기 의사표시를 철회한다고 하면서 다시 상고장을 제출한 것으로서 원심이 이 상고를 상고권소멸 후에 제기된 것으로 보고형사소송법 제376조 제1항에 의하여 상고를 기각한 조치는 정당하다. 소론은 독자적인 견해로 원심결정을 비난하는 터이니 받아들일 수 없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동
건축법위반피고사건 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1986.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심부산지방법원(83고단3106 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】 1. 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 원판시 제1항의 건축법 위반의 점에 대하여 피고인이 연립주택 5개동에 대한 건축허가를 받아 착공할 무렵인 1979.7월에 시행중이던 건축법의 규정에 의하면 연립주택 건축공사의 경우 건축공사의 감리론 설계를 한 건축사가 하도록 되어 있었으므로 피고인이 따로 종합건축사사무소를 등록한 건축사를 선정하여 공사감리를 맡도록 하지 아니하였다고 하더라도 위법이 아니라 할 것임에도 불구하고 원심판결은 그 후에 개정된 건축법의 규정을 소급적용하여 피고인을 유죄로 인정한 위법이 있으며 둘째, 원판시 제3항의 건축법위반의 점에 대하여 부산 서구청장은 공사감리자 미선정을 이유로 피고인에게 위 건축공사의 중지를 명령하였으나 앞서 본 바와 같이 피고인이 따로 공사감리자를 선정할 필요가 없는 만큼 동 중지명령은 위법하여 당연무효이므로 피고인이 위 명령에 따르지 아니하였다 하더라도 죄가 되지 않는다고 할 것임에도 불구하고 원심판결은 피고인을 유죄로 인정한 위법이 있다는 것이다.
 2. 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 원심판결 후 당심에 이르러 공소사실 및 적용법조의 일부를 변경하는 내용의 공소장변경을 신청하고 당원이 이를 허가하였으므로 원심판결은 결국 공소제기되지 아니한 사실에 대하여 판결한 결과가 되어 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 (1) 1979.7.12.부터 1982.11월 초순경까지 사이에 건축사를 공사감리자로 정하지 아니한 채 연립주택 5개 등의 건축공사를 하고, (2) 1982.9.29. 부산 서구청장으로부터 공사감리자 미선정을 이유로 위 건축공사를 중지하라는 명령을 받았음에도 불구하고 계속 공사하여 위 명령을 위반한 것이다"라고 함에 있다.
 3. 먼저 공사감리자를 선정하지 아니하였다는 부분에 대하여 살피건대, 피고인의 경찰이래 당심에 이르기까지의 진술과 검사작성의공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재 및 소송기록에 편철된 판결(116쪽 내지 129쪽) 수사기록에 편철된 건축허가 통보(18, 19쪽)의 각 기재내용을 종합하면, 피고인은 1979.7.10. 위 연립주택에 대한 건축허가를 받고, 같은 달 12일 위 공사에 착공하여 이를 진행하여 오다가 1980.2월경 위 공사를 중단하게 되었으며 그후 1980.7.10.에 이르러 부산시의 공사시행자명의변경인가처분에 따라 위 공사의 시행자의 명의가 피고인으로부터공소외 2,3으로 변경되었고 그때부터 위 공소외인들이 위 공사를 인수받아 속행하게 되었으나, 피고인이 부산시의 위 명의변경인가처분이 무효임을 주장하면서 대구고등법원에 행정처분취소소송을 제기하여 1981.9.8. 위 법원으로부터 부산시의 위 명의변경인가처분을 취소하는 내용의 피고인 승소판결을 선고받고 1982.3.9. 위 판결이 확정됨에 따라 피고인은 위 공사의 시행자의 명의를 회복하게 되어 1982.9.20.부터 다시 피고인이 위 공사를 재개하여 된 사실을 인정할 수 있는 바, (1) 우선 1979.7.12.부터 시행자의 명의가 변경되기 직전인 1980.7.9.까지 사이에 피고인이 공사감리자를 선정하지 아니하였는지의 여부에 관하여 살피건대, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인이 당초 설계를 담당한 건축사를 공사감리자로 정하지 아니하였다는 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없을뿐만 아니라, 오히려 피고인의 경찰이래 당심에 이르기까지의 진술과 수사기록에 편철된 건축허가통보(18,19쪽), 착공계(20,22쪽), 건축허가신청서(42,43쪽)의 각 기재내용을 종합하면, 피고인은 위 공사의 설계를 남건설계사무소에 의뢰하여 건축사인공소외 4가 그 설계를 하고 동시에 그가 위 공사의 감리까지 맡은 사실을 인정할 수 있으므로(가사 피고인이 공사감리자를 별도로 선정한 사실이 없다고 하더라도 당시 시행중이던건축법 제6조 제2항에 의하면, 설계를 담당한 당해 건축사를 공사감리자로 정하여야 한다고 규정되어 있었으므로 피고인이 설계를 의뢰한 행위는 동시에 그 공사의 감리자까지 선정하는 것으로 보아야 할 것이다) 결국 위 기간동안의 공사부분에 대한 공소사실은 그 증명이 없다고 할 것이고, (2) 다음으로 1980.7.10.부터 피고인이 시행자의 명의를 회복하기 직전인 1982.3.8.까지의 공사부분에 대하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 그 기간 중에는공소외 2,3이 위 공사의 시행자 및 건축주로 되어 그 공사를 계속한 것이므로 그 기간동안에도 피고인이 역시 시행자로서 그 공사를 계속하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 그 증명이 없는 것이라고는 할 것이며, (3) 마지막으로 1982.3.9.부터 같은 해 11월 초순경까지의 공사부분에 관하여 살피건대, 수사기록에 편철된 건축허가신청서(42,43쪽)의 기재내용에 의하면,공소외 2 등이 위 공사의 시행자의 명의를 변경취득한 후 설계를 변경함과 동시에 새로운 건축허가를 신청하면서공소외 5를 그 공사의 감리자로 선정한 사실을 인정할 수 있는바, 일단 선정된 공사감리자는 그 선정이 취소되거나 변경되기 전에는 그 후의 시행자의 변경에도 불구하고 여전히 그 지위를 유지한다고 할 것이므로공소외 5는 피고인이공소외 2 등으로부터 위 공사의 시행자의 명의를 회복한 이후에도 여전히 그 공사의 감리자로서의 지위를 가진다고 할 것이어서 위 기간동안에 피고인이 공사감리자를 두지 아니하였다는 이 사건 공소사실 역시 그 증명이 없다고 할 것이다.
 4. 나아가 피고인이 공사중지명령을 위반하였다는 점에 관하여 살피건대, 부산 서구청장은 피고인이 공사감리자를 선정하지 아니하였다는 점을 사유로 하여 위 공사의 중지명령을 발하였으나 피고인이 공사감리자를 두고 위 공사를 계속하였음은 앞서 본 바와 같으므로 부산 서구청장의 위 공사중지명령은 위법한 것이라고 할 것이니 이 부분에 대한 공소사실 역시 범죄의 증명이 없다고 할 것이다.
 5. 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없다고 할 것이므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김적승(재판장) 류수열 김명훈
석유판매업허가취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1986.07.10 / 시행일:

【원 고】 송기동
【피 고】 대전시장(소송대리인 변호사 박상기)
【변론종결】 1986. 6. 19.
【주 문】

 피고가 1985. 12. 24. 원고에 대하여 한 석유판매업 허가취소처분을 취소한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(허가취소) 갑제2호증(허가증), 갑제4호증(약식명령) 같은 을제1호증의1(석유판매업 지위승계신고수리) 2(석유판매업승계신고서) 3(양도양수증) 을제2호증의1(적발통보) 2(사건처분결과통보) 을제7호증의4(감정의뢰회보) 6(피의자신문조서) 8(공소장)의 각 기재에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고는 1984. 5. 23. 소외 이상복으로부터 그가 경영하던 대전시 중구 봉명동 483-2 소재 유성주유소를 인수하고, 같은달 28. 충청남도지사로부터 석유판매업 허가를 받아 동 영업을 영위하여 오던중, 1984. 8. 24. 성명미상자로부터 톨루렌과 키시렌이 혼합된 유사석유제품 200리터를 구입하여 기존 휘발유 약2000리터에 혼합 판매하다 적발되어 동 혐의사실로 대전지방법원에서 1985. 2. 23.석유사업법 제24조 제3호제22조 제2항위반죄로 벌금2,000,000원의 약식명령을 받고, 동 약식명령이 그시경 확정된 사실, 이에 피고가 1985. 12. 24. 석유사업법에 위반하여 형의 선고를 받고 그집행이 종료된 경우 석유판매업 허가를 취소할 수 있음을 규정한같은법 제13조 제3항 제1호,제12조 제3항,제5조 제1호에 근거하여 원고에 대하여 이 사건 석유판매업 허가취소 처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 2. 원고는 유사휘발유라고 하나 그 질에 있어서는 본래의 것과 하등의 차이가 없으며, 이 사건 이전에는 단 1회의 위반행위도 없었던 점에 비추어 많은 자본을 투여하여 이 사건 주유소를 경영하는 원고에 대하여 그 석유판매업허가를 취소함은 너무 가혹하여, 이는 재량권의 한계를 일탈한 위법한 처분이라고 주장한다.
 위 주장에 대한 판단에 앞서 우선 직권으로 피고에게 이 사건 석유판매업허가취소처분 권한이 있는지 여부를 살피건대,석유사업법 제13조 제3항에 의하면 석유판매업허가취소권은 동력자원부장관에게 속하도록 되어 있는데동법 제23조 제1항에, 이 법에 의한 동력자원부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사에게 위임할 수 있다.동 시행령 제25조 제1항 제2호에법 제13조 제3항의 규정에 의한 석유판매업의 허가취소에 관한 권한을 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사에게 위임한다고 규정되어 있고, 성립에 다툼이 없는 갑제9호증(내부위임규정) 기재에 의하면, 위 법조에 따라 도지사에게 위임된석유사업법 제13조 제3항의 석유판매업허가 취소에 관한 권한이 충청남도 사무 내부 위임규정 제2조에 의하여 충청남도내 시장 군수에게 내부위임되었으며, 동 규정 제7조에서 그 위임사무처리 요령으로 시장 군수는 위 내부 위임된 사무를 처리할때, 도지사의 직인을 찍어 도지사 명의로 처분등 사무를 처리하되 그 밑에 "충청남도 사무 내부위임규정 제2조의 규정에 의하여 ○○시장 처리"라는 주인을 찍게 하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 법조 및 규정에 따르면 석유판매업허가 취소에 관한 권한은 동력자원부장관으로부터 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사에게 권한 위임이 되어 있을뿐이므로 원고 경영주유소에 대한 석유판매업허가 취소권자는 소관 충청남도지사라 할것이고, 충청남도내 시장으로서 석유판매업허가취소 사무의 처리를 충청남도지사로부터 내부위임받은 것에 불과한 피고에게는 석유판매업허가 취소권한은 없고 다만 충청남도지사 명의로 석유판매업허가취소에 관한 사무를 사실상 대행 처리할 수 있음에 지나지 아니한다 할것이므로 피고가 자신의 명의로 행한 이 사건 석유판매업허가 취소처분은 권한없이 이루어진 것으로 위법하여 그 효력이 없다 하겠다.
 3. 그렇다면, 피고가 권한없이 행한 이 사건 처분은 위법하여 무효라 할것인바, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1986. 7. 10.

판사 천경송(재판장) 박준수 조홍은