정화조청소업허가처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 1995.07.19 / 시행일:

【원 고】 주식회사 한일산업 외 2인 (소송대리인 변호사 권혁재 외 1인)
【피 고】 울산시장 (소송대리인 변호사 하만영)
【주 문】
 1. 원고들의 이 사건 소를 모두 각하한다.
 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1994. 3. 10. 소외인에 대하여 한 정화조청소업허가 처분은 이를 취소한다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 원고 학성개발 주식회사는 1988. 6. 2., 원고 한일산업 주식회사는 1984. 12. 12. 각 정화조청소업허가를, 원고 삼화실업 주식회사는 1980. 9. 5. 분뇨수거업허가를 피고(당시는 울산군수이며 경남 울산군은 1995. 1. 1. 피고 시에 편입되면서 자치구가 아닌 울산시 울주구로 되었다)로부터 얻어 울산시 울주구(구 울산군, 이하 울주구라 한다) 지역의 분뇨수거업을 대행해 온 사실, 피고는 원고 회사들이 주주나 이사들이 거의 동일하고 형제 내지 친인척관계로 사실상 1개의 업체와 다름없어 독점으로 인한 서비스향상을 기대할 수 없고, 원고 회사들의 분뇨수거능력이 수요에 못 미치며, 원고 회사들이 분뇨수거작업도 제대로 하지 않아 지역주민들의 민원이 잦다는 이유로 1994. 3. 10. 소외인에게 정화조청소업허가를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 당사자의 주장
 원고들은, 피고가 오수·분뇨및축산폐수처리에관한법률 제35조 제1항, 제5항에 의하여 정화조청소업허가를 할 경우 피허가자의 시설, 장비 및 기술능력과 울주구 인구, 1일 분뇨배출량 울주구의 1일 분뇨처리능력, 원고 회사들의 1일 분뇨수거능력, 기존업체인 원고들의 이익 등을 충분히 고려하여야 함에도, 당시 울산군은 1993. 4. 29. 언양면, 농소면, 온양면에 설치된 분뇨부숙탱크를 모두 폐쇄조치하고 같은 해 5. 1.부터 온산쓰레기처리장에 이설된 분뇨탱크로 분뇨를 반입하도록 함으로써 울주구지역에서 원고들의 1일 분뇨수거능력이 도합 241.8t이나 되고 1993년 당시 울주구민들이 배출하는 분뇨량은 1일 평균 100㎘ 정도였으나 당시 울산군의 분뇨처리능력은 1일 평균 20-50㎘밖에 되지 않아 분뇨수거처리가 지연됨으로써 주변환경 저해 및 주민생활 지장 등의 문제가 발생하여 민원이 제기되었을 뿐더러 원고 회사들도 적자경영에 시달렸는데도 피고가, 원고 회사들의 분뇨수거능력이 수요에 못미치며, 원고 회사들이 분뇨수거작업도 제대로 하지 않았다 하여 소외인에 대하여 새로이 정화조청소업허가처분을 한 것은 오수·분뇨및축산폐수처리에관한법률 제35조 제5항 소정의 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는, 첫째, 이 사건 허가처분은 울주구 주민들의 편의와 공공복리를 위하여 이루어진 것으로 원고들은 이 사건 처분의 상대방이 아니므로 이 사건 처분에 대하여 그 취소를 소구할 수 있는 법률상의 이익이 없어 원고들의 이 사건 소는 부적법하며, 둘째, 이 사건 처분은 관계 법령의 규정에 의하여 적법절차에 의하여 이루어졌으므로 정당하다고 주장한다. 
 3. 이 법원의 판단
 가. 관계 법령의 규정
오수·분뇨및축산폐수처리에관한법률 제1조는, 이 법은 오수·분뇨 및 축산폐수를 적정하게 처리하여 자연환경과 생활환경을 청결히 하고 수질오염을 감소시킴으로써 국민보건의 향상과 환경보존에 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고, 같은 법 제19조 제1항은 시장·군수·구청장은 관할지역 안의 분뇨를 수집·운반·처리하여야 한다. 이 경우 시장·군수·구청장은 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 제35조의 규정에 의한 분뇨관련영업자로 하여금 그 수집·운반 또는 처리를 대행하게 할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제35조 제1항은, 분뇨의 수집·운반 또는 처리나 정화조의 청소를 업(이하 분뇨관련영업이라 한다)으로 하고자 하는 자는 총리령이 정하는 기준에 의한 시설·장비 및 기술능력 등 요건을 갖추어 업종별로 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 총리령이 정하는 중요사항을 변경하고자 할 때에도 같다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은, 시장·군수·구청장은 관할지역 안의 분뇨발생량과 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 자(이하 분뇨관련영업자라 한다)의 지역적 분포 등을 고려하여 제1항의 규정에 의한 허가를 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 
 나. 살피건대, 행정처분의 상대방이 아닌 제3자도 그 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 법률상 자격이 있고 이때 권리 또는 법률상 보호되는 이익의 침해라 함은 직접적이고 구체적으로 침해당한 것을 의미한다 할 것이다.
 우선 원고 삼화실업 주식회사가 얻은 분뇨수거·운반업허가는 분뇨(정화조의 청소과정에서 발생하는 오니를 제외한다)를 수집하여 처리장소로 운반하는 영업에 관한 허가이며, 이 사건 허가인 정화조청소업허가는 총리령이 정하는 기준에 따라 정화조를 청소하고, 정화조의 청소과정에서 발생하는 오니를 처리장소로 운반하는 영업에 관한 허가로서( 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제35조 제2항) 위 두 영업은 위 법조 소정의 분뇨관련 영업이기는 하나 그 영업내용이 다르므로 위 원고가 이 사건 허가처분 이전에 피고(당시 울산군수)에게 정화조청소업허가신청을 하였다가 거부된 사정이 있다는 것만 가지고는 원고 삼화실업 주식회사가 피고의 이 사건 정화조청소업허가처분에 대하여 그 취소를 소구할 이익이 없다 할 것이다. 
 나아가, 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률에 의하여 관할지역 안의 분뇨를 수집·운반·처리하여야 할 시장·군수·구청장의 업무를 일정한 허가를 받은 분뇨관련영업자에게 대행하도록 하고, 그 허가권자는 관할지역 안의 분뇨발생량과 기존 분뇨관련영업자의 지역적 분포 등을 고려하여 그 허가를 제한할 수 있다고 규정하고 있지만 위 허가를 강학상 특허의 개념으로 파악할 수는 없고 여전히 금지를 해제하는 명령적 행위라고 파악하여야 할 것이며, 분뇨관련 영업에 관하여는 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제35조에 의하여 허가제를 실시하고 있고, 원고 주식회사 한일산업, 학성개발 주식회사가 같은 법조문에 정하여진 정화조청소업허가를 받고 있는 자라 하더라도 위 원고들에 대한 정화조청소업허가는 위 원고들에게 사업경영의 권리를 설정해 주는 형성적 행위가 아니라 금지를 해제하는 명령적 행위에 불과하여 그 허가의 효과도 영업자유의 회복을 가져올 뿐이라고 할 것이므로 이 영업의 자유는 법률이 직접 정화조청소업의 피허가자인 위 원고들에게 독점적 재산권을 취득하게 하는 경우에 해당되는 것이 아니라 법률이 국민보건의 향상과 환경보전이라는 공공의 복리를 목적으로 영업의 자유를 일반적으로 제한함으로 인하여 그 영업자유의 제한이 해제된 위 원고들에게 간접적으로 사실상의 이익을 부여하게 되는 경우에 해당됨에 불과하다 할 것이다.
 따라서 소외인에 대한 이 사건 정화조청소업허가처분으로 인하여 원고 주식회사 한일산업, 학성개발 주식회사의 정화조청소업의 영업상 이익이 사실상 감소된다고 하더라도 이 불이익은 이 사건 허가처분으로 인한 단순한 사실상의 반사적 결과에 지나지 아니하고 이로 말미암아 위 원고들의 법률상 권리가 침해당한 것이라고 할 수는 없다 할 것이므로 위 원고들은 피고가 소외인에 대하여 한 이 사건 정화조청소업허가처분에 대하여 그 취소를 소구할 수 있는 법률상의 이익이 없다 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고들의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 모두 각하하고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안성회(재판장) 박성철 우성만

분뇨관련 영업에 관해 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제35조는 허가제를 실시하고 있는바, 같은 법에 의한 정화조청소업허가는 사업경영의 권리를 설정해 주는 형성적 행위가 아니라 금지를 해제하는 명령적 행위에 불과하고 그 허가의 효과도 영업자유의 회복을 가져올 뿐이라 할 것이므로, 그 영업의 자유는 법률이 직접 정화조청소업의 피허가자에게 독점적 재산권을 취득하게 하는 경우에 해당하는 것이 아니라 법률이 국민보건의 향상과 환경보전이라는 공공의 복리를 목적으로 영업의 자유를 일반적으로 제한함으로 인하여 그 영업자유의 제한이 해제된 피허가자에게 간접적으로 사실상의 이익을 부여하게 되는 경우에 해당됨에 불과하다. 따라서 울산시가 제3자에게 정화조청소업 허가처분을 함으로써 기존의 피허가자의 영업상 이익이 사실상 감소된다고 하더라도 그 불이익은 제3자에 대한 새로운 허가처분으로 인한 단순한 사실상의 반사적 결과에 지나지 아니하고 이로 말미암아 기존의 피허가자들의 법률상 권리가 침해당한 것이라고 할 수는 없는 것이므로, 기존의 피허가들은 울산시가 제3자에 대한 정화조청소업허가처분에 대하여 그 취소를 소구할 법률상의 이익이 없다.