조례무효확인 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2006.01.17 / 시행일:

【원고(선정당사자)】 유희정 (소송대리인 변호사 심미숙)
【피 고】 경기도 교육감 (소송대리인 변호사 정성호외 1인)
【변론종결】2005.12.20.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 공포한 경기도립학교 설치조례 중 개정조례(경기도 조례 제3373호) 제2조의 ‘[별표 1] 의정부시 의정부효자초등학교란 다음에 “동암초등학교란”을 다음과 같이 신설한다.’는 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 동암초등학교의 설립 경위
가. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)와 별지 목록 기재 선정자들은 의정부시 장암동 주공아파트, 우성아파트에 거주하는 자들로서, 같은 동에 있는 장암초등학교에 취학아동을 둔 학부모들이다.
나. 의정부교육청 교육장은 1999. 9. 30. 의정부시 장암택지개발지구와 그에 인접한 일반주거지역의 대부분이 고층아파트 및 다세대주택단지로의 개발이 진행중이어서, 기존의 의정부시 장암동 및 신곡1동에 있는 초등학교(청룡초등학교, 발곡초등학교, 장암초등학교)만으로는 모든 학생을 수용하는 것이 어렵거나, 과대·과밀 학급이 되는 것을 막을 수가 없다는 이유로 동암초등학교의 학교설립계획을 수립하였고, 2003. 10. 29. 의정부 도시계획시설(학교) 결정을 받아, 2003. 11. 3. 부지매입에 착수하여 2004. 6. 16. 부지매입을 완료한 후, 2004. 6. 10. 공사를 착공하고, 2005. 8. 12. 준공을 완료하였다. 동암초등학교는 2005. 9. 1. 개교하여 현재 학급수 15학급, 학생수 552명, 교직원수 22명이 근무하고 있다.
다. 경기도 교육위원회는 의정부시 장암동 37-1에 동암초등학교를 신설한다는 내용의 경기도립학교 설치조례 중 개정조례안(이하 ‘이 사건 조례’라 한다)을 의결하였고, 경기도 교육감은 이를 공포하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 9호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재
2. 원고의 주장
의정부시 장암동에는 초등학교 신설보다는 중학교 신설이 더 시급한 문제인 점, 동암초등학교에는 주로 장암초등학교의 학생들이 배정되고 있어 청룡초등학교와 발곡초등학교의 과밀 해소에는 효과가 없는 점, 동암초등학교는 이 학교가 위치한 아파트의 원활한 분양을 위한 목적에서 신설된 점, 장암초등학교로 배정되어야 할 학생들이 신설 동암초등학교에 배정됨에 따라 장암초등학교의 교실이 남게 되는 점, 동암초등학교가 신설됨에 따라 장암초등학교에는 주로 경제적으로 부유하지 못한 영구임대아파트의 아동들만이 다니게 되는 점, 장암초등학교의 학생수가 줄어들어 폐교의 위험이 있고, 학생수의 감소로 인해 적정 수준의 특기적성교육과 급식 공급이 어려워지며, 재정지원이 감소되는 점 등에 비추어 이 사건 조례는 원고 및 선정자들의 균등한 교육을 받을 권리, 교육권을 침해하여 당연 무효이다.
3. 본안전 항변에 대한 판단
(1) 원고가 위와 같은 이유로 이 사건 조례의 무효 확인을 구함에 대하여 피고는 원고가 이 사건 조례로 인하여 직접적인 법률상의 불이익을 입지 않았다고 주장한다.
(2) 살피건대, 지방자치단체가 제정하는 조례는 일반, 추상적 규범으로서 통상 행정청의 구체적 행위가 개입되지 않으면 개인의 권리·의무 내지 법적 지위에 직접적, 구체적으로 영향을 미치지 않으므로 원칙적으로는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않으나, 이와 같이 입법행위의 형식을 취하였더라도 조례에 기초한 행정청의 구체적 처분을 기다리지 않고 조례 그 자체에 의하여 직접 개인의 권리의무에 직접 구체적인 효과를 발생하게 된다면 순수한 입법에 그치지 않는 행정소송법상의 행정처분으로서 이해관계인은 항고소송을 제기하여 그 효력을 다툴 수 있다고 보아야 할 것이다.
또한, 행정처분의 무효 등 확인의 소는 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있는데, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95누14664 판결,1996. 3. 8. 선고 94누12487 판결 등 참조).
(3)헌법 제31조는 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가지며(제1항), 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다(제2항)고 규정하고 있고,초·중등교육법 제13조는 모든 국민은 보호하는 자녀를 초등학교에 취학시킬 일반적인 의무를 진다고 규정하고 있다. 또한,지방자치법 제9조 제2항 제5호,초·중등교육법 제12조 제2항에 의하면, 지방자치단체는 그 관할구역의 교육에 관한 사무를 처리하고, 그 일환으로서 그 관할구역 안의 의무교육대상 아동 전원을 취학시킴에 필요한 초등학교를 설치, 경영하여야 하는데, 한편 초등학교는지방자치법 제135조 소정의 공공시설에 해당하고, 그 설치 및 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없는 경우에는 조례로 정하도록 되어 있다(같은 조 제2항).
따라서 초등학교 설치는 조례에 의하여 이루어지므로, 초등학교의 신설이 헌법과 법률이 보장한 균등한 교육을 받을 권리 등을 직접적으로 침해하는 경우 조례 자체로 처분성이 인정된다고 할 것이고, 이로 인하여 구체적이고 직접적인 이익을 침해받는 자는 무효 등 확인의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.
(4) 이 사건에 관하여 보건대, 부유한 가정의 아동과 그렇지 못한 아동이 함께 교육을 받아야 한다는 권리가 헌법과 법률에서 보장하는 균등한 교육을 받을 권리에 포함된다고 보기 어려운 점, 원고 및 선정자들의 자녀는 이미 장암초등학교에 취학한 자들로서 동암초등학교의 신설로 인하여 직접적인 지위변동이 초래되지 않는 점, 장암초등학교의 폐교 위험, 특기적성교육의 부실, 급식의 어려움, 재정지원의 감소, 사용하지 않는 교실의 발생 등은 모두 원고가 주장하는 가능성일 뿐이고, 이 사건 조례로 인한 직접적 효과라고 보기 어려운 점, 중학교 신설의 시급성, 청룡초등학교와 발곡초등학교의 과밀 문제, 동암초등학교의 신설과 인근 아파트의 분양혜택 등은 모두 원고의 자녀 교육권과 직접적인 관련이 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 원고가 이 사건 조례로 인하여 구체적이고 직접적인 이익을 침해받았다고 보기 어려워, 원고가 이 사건 조례의 무효 등을 다툴 법률상 이익이 있다고 할 수 없으므로, 결국 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다.
(5) 가사 이 사건 소가 적법하다 하더라도, 다툼 없는 사실, 을 제19호증의 1 내지 3, 을 제20호증의 1, 2, 을 제21호증의 1 내지 4호증의 각 기재를 종합하면, 의정부교육청 교육장은 통학구역 조정을 통하여 장암초등학교, 청룡초등학교, 발곡초등학교의 학생수를 조정하는 계획을 세우고 있는 점, 장암초등학교의 빈 교실은 특기적성교실 등으로 사용되고 있는 점, 학생수가 줄어들 경우 더 질 높은 교육환경이 조성될 수 있는 점, 장암중학교 신설을 위한 부지매입 등의 절차가 진행중에 있는 점 등을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 이 사건 조례가 원고 및 선정자들의 교육권을 중대하고 명백하게 침해하고 있다고 보기는 어려우므로 원고의 청구는 이유 없다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 한다.

판사 한호형(재판장) 곽부규 김예영

[1]지방자치단체가 제정하는 조례는 일반, 추상적 규범으로서 통상 행정청의 구체적 행위가 개입되지 않으면 개인의 권리·의무 내지 법적 지위에 직접적, 구체적으로 영향을 미치지 않으므로 원칙적으로는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않으나, 이와 같이 입법행위의 형식을 취하였더라도 조례에 기초한 행정청의 구체적 처분을 기다리지 않고 조례 그 자체에 의하여 직접 개인의 권리·의무에 직접 구체적인 효과를 발생하게 된다면 순수한 입법에 그치지 않는 행정소송법상의 행정처분으로서 이해관계인은 항고소송을 제기하여 그 효력을 다툴 수 있다.
[2]기존 초등학교 학부모들이 신설 초등학교의 설치에 관한 조례의 무효확인을 구한 사안에서, 학부모들이 주장하는 사정인, 부유한 가정의 아동과 그렇지 못한 아동이 함께 교육을 받아야 한다는 권리가 헌법과 법률에서 보장하는 균등한 교육을 받을 권리에 포함된다고 보기 어렵고, 기존 초등학교의 폐교 위험, 특기적성교육의 부실, 급식의 어려움, 재정지원의 감소, 사용하지 않는 교실의 발생 등은 가능성일 뿐이고 조례로 인한 직접적 효과라고 보기 어려운 점 등에 비추어, 학부모들이 조례로 인하여 구체적이고 직접적인 이익을 침해받았다고 보기 어렵다는 이유로 조례의 무효 등을 다툴 법률상 이익이 없다고 한 사례.