제3자이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.02.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울북부지법 2006. 4. 20. 선고 2006가합221 판결
【변론종결】2006. 12. 8.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다. 
2. 피고가소외 1 주식회사에 대한서울중앙지방법원 1999. 5. 4. 선고 98가단221058 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 2005. 12. 20. 별지 목록 기재 아파트에 대하여 한 강제집행을 불허한다.
3.이 법원이 2006카기1278호 강제집행정지 신청사건에 관하여 2006. 9. 29. 한 강제집행정지결정을 인가한다.
4. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
5. 제3항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6, 9, 11, 14, 16, 18, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가.소외 1 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라고 한다)는 1994. 1. 8. 서울 노원구(상세 지번 생략) 외 10필지(그 중 4필지에 대하여는 일부 지분, 이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)에 대한 소유권을 취득한 다음, 1995. 5. 31.소외 2 주식회사와 사이에 공사도급계약을 체결하는 한편, 노원구청장으로부터 1995. 6. 12. 이 사건 대지 상에 아파트 453세대(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 건립하는 데 대한 주택건설사업계획승인을 얻고, 1995. 6. 26. 입주자모집공고승인을 얻었다.
 나.소외 2 주식회사가 그 무렵 위 공사에 착공하여 1999. 4.경 완공하자소외 1 회사는 1999. 5. 15.경 이 사건 아파트에 대한 임시사용승인을 받아 잔금까지 완납한 수분양자들에 대하여 입주를 시켰으나, 사업승인조건 중 일부 사항의 미이행(사업부지 내 구유지 미매입, 도로부지 기부채납 미이행 등)으로 현재까지 사용승인을 받지 못하고 있고, 이 사건 아파트 중 8세대는 현재까지 미분양 상태로 남아 있다.
 다. 원고들은, 1995. 8.경부터 1996. 1.경 사이에소외 1 회사로부터 이 사건 아파트 중 별지 목록 기재 해당 아파트(이하 ‘이 사건 계쟁 아파트’라고 한다)를 분양받거나 그 무렵 분양받은 사람들로부터 그 후 양수 또는 상속받은 사람들로서, 위 나.항과 같이소외 1 회사가 임시사용승인을 받아 입주시킬 무렵 잔금까지 완납하고 직접 또는 임차인을 통하여 입주하였다.
 라.소외 1 회사는 이 사건 대지에 대하여는 2003. 5. 30.(일부 필지에 대하여는 2003. 12. 11.)구 주택건설촉진법 제32조의3 제3항에 정한 금지사항의 부기등기를 하였으나, 이 사건 아파트에 대하여는 위와 같이 사용승인을 받지 못하여 소유권보존등기도 하지 못하고 있었는데, 2003. 11.경 이 사건 원고 등을 제외한 420여 세대가소외 1 회사로부터 소유권이전을 받기 위하여 가처분을 신청하여 그 기입등기가 경료되는 과정에서 이 사건 계쟁 아파트에 대하여도 표시에 관한 등기는 마쳐졌다.
 마. 한편, 주식회사 기은상호신용금고는소외 1 회사를 상대로 어음금소송(서울중앙지방법원 98가단221058호)을 제기하여 1999. 5. 4. 13억 3,680만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 승소판결을 선고받아 그 무렵 확정되었는데(위 금고는 그 이전인 1997. 12. 20. 이 사건 대지에 대하여 가압류를 하였다), 피고는 위 금고로부터 위 확정판결에 의한 채권을 양도받아 2004. 12. 8. 승계집행문을 부여받은 다음 이에 기하여 2005. 9. 29.서울북부지방법원 2005타경30153호로 이 사건 계쟁 아파트에 관하여 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 2005. 12. 20. 위 법원에서 경매개시결정이 내려져 그 기입등기가 촉탁되자 같은 날 등기관은 이 사건 계쟁 아파트에 관하여소외 1 회사 명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 경매개시결정 기입등기를 경료하였다.
 바. 그 후 원고들은 이 사건 소송이 계속중이던 2006. 9. 19. 또는 2006. 11. 21. 이 사건 계쟁 아파트에 관하여소외 1 회사로부터 각 해당 원고들 앞으로 소유권이전등기를 경료받았다.
 2. 관련 조항
 가.구 주택건설촉진법(아래 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의3(저당권 설정 등의 제한)
 ① 사업주체는제33조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 또는 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청일 후부터 당해 주택을 공급받는 자가 당해 주택의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 당해 주택을 공급받는 자의 동의 없이 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 당해 주택의 건설을 촉진하기 위하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 1. 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하기 위하여 당해 주택 또는 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위
 2. 당해 주택 또는 대지에 전세권·지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위
 3. 당해 주택 또는 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위
 ②제1항에서 ‘소유권이전등기를 신청할 수 있는 날’이라 함은 사업주체가 당해 주택을 공급받는 자에게 통보한 입주가능일을 말한다.
 ③ 사업주체는제1항의 규정에 의한 입주자모집공고승인신청 전에 당해 주택건설대지는 당해 주택을 공급받는 자들의 동의 없이는 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 한다. 다만, 사업주체가 국가·지방자치단체 및 대한주택공사 등 공공기관이거나 당해 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 ④제3항의 규정에 의한 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다. 다만, 사업주체의 경영부실로 입주예정자들이 당해 대지를 양수받는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 나. 현행주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정된 것) 제40조(저당권설정 등의 제한)
 ① 사업주체는제16조 제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청일 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 당해 주택의 건설을 촉진하기 위하여 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 1. 당해 주택 및 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위
 2. 당해 주택 및 대지에 전세권·지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위
 3. 당해 주택 및 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위
 ②제1항에서 ‘소유권이전등기를 신청할 수 있는 날’이라 함은 사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일을 말한다.
 ③제1항의 규정에 의한 저당권설정 등의 제한을 함에 있어서 사업주체는 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 한다. 다만, 사업주체가 국가·지방자치단체 및 대한주택공사 등 공공기관이거나 당해 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 ④제3항의 규정에 의한 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청과 동시에 하여야 하고 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 한다. 이 경우 부기등기의 내용 및 말소에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
 ⑤제4항의 규정에 의한 부기등기일 이후에 당해 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다. 다만, 사업주체의 경영부실로 입주예정자가 당해 대지를 양수받는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. (이하 생략)
 3. 주장 및 판단
 가.구 주택건설촉진법 제32조의3이나 현행주택법 제40조는, 금지사항의 부기등기제도를 마련하여 부기등기 경료시점을 기준으로 그 이전에는 사업주체에 대한 다른 일반채권자가 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 또는 그 대지에 대하여 압류 등을 할 수 있도록 허용하면서 그 이후에는 이에 대한 압류 등의 효력을 부정함으로써 입주예정자를 보호하면서도 다른 한편으로는 일반채권자의 이익도 고려하고 있는 것이라 할 것이므로, 이 사건 계쟁 아파트와 같이 주택건설사업에 의하여 건설된 주택(이하 ‘주택’이라고만 한다)에 대하여 어떠한 사정으로 부기등기가 경료되지 아니하고 있는 사이에 이루어진 압류는 원칙적으로 유효하다 할 것이다.
 나. 그러나 위 부기등기는 사업주체의 신청이 있어야만 이루어질 수 있는데(등기예규 제1127호 ‘주택법 제40조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기에 관한 업무처리지침’ 참조), 만일 사업주체가 일반채권자와 통모하여 고의로 부기등기의 신청을 지연하면서 그 사이에 일반채권자로 하여금 압류를 하도록 하였다면, 이는 자신의 임무를 부정한 방법으로 위배하여 그로 인한 피해를 입주예정자에게 전가시키는 행위로서 신의칙이나 정의관념에 어긋난다 할 것이므로, 이러한 경우 그 압류의 효력은 부정하여야 할 것이다.
 다. 그리고주택법 제40조 제4항은 사업주체는 주택에 대하여 소유권보존등기와 동시에 부기등기를 하도록 규정하고 있어 소유권보존등기와 부기등기의 신청을 밀접·불가분의 관계에 두고 있으므로(이는 물론 입주예정자를 보호하기 위한 것이다), 일반채권자가 사업주체를 대위하여 주택에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 원칙적으로 그와 동시에 부기등기를 신청하여야 할 것이고(이때 일반채권자는 소유권보존등기 또는 부기등기의 등기신청권을 대위행사하는 것이지 피고가 주장하듯이 ‘의무’를 대위하는 것은 아니다), 따라서 일반채권자가 집행을 위하여 사업주체를 대위하여 미등기인 주택에 대하여 소유권보존등기를 신청하면서 부기등기는 신청하지 아니하고 그에 따라 소유권보존등기만 된 상태에서 부기등기가 되어 있지 아니함을 기화로 주택에 대하여 압류를 하는 것도 위 나.항의 경우와 그 구조가 동일하여 역시 신의칙이나 정의관념에 어긋나는 압류로서 그 효력을 인정할 수 없다고 보아야 할 것이다.
 라. 한편, 미등기 부동산에 대하여 강제경매가 신청되어 집행법원이 경매개시결정을 하면 법원사무관 등은 그 기입등기를 등기관에게 촉탁하고(민사집행법 제94조), 이에 따라 등기관은 직권으로 소유권보존등기를 한 다음 경매개시결정 기입등기를 하게 되며(부동산등기법 제134조), 이는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택의 경우에도 마찬가지인데, 이 경우에는 금지사항의 부기등기를 어떻게 할 것인지에 대한 아무런 규정이 마련되어 있지 아니하여 이 사건에 있어서와 같이 주택에 대하여 소유권보존등기가 경료됨과 동시에 바로 경매개시결정 기입등기가 경료되고 그 사이에 부기등기가 이루어지지 못하여 원래는 집행대상이 되어서는 아니 될 주택이 집행대상으로 되어 버려 입주예정자가 보호받지 못하는 결과가 되는바, 기입등기의 촉탁도 그 실질은 당사자 신청의 변형된 모습이라고 볼 수 있는 점 및주택법 제40조의 입법 취지 등에 비추어 보면, 사업주체에 대한 일반채권자가 주택건설사업에 의하여 건설되어 입주예정자가 있는 미등기 주택에 대하여 위와 같이 강제경매를 신청하면 부기등기가 되지 아니한 채 소유권보존등기와 경매개시결정 기입등기가 된다는 점을 이용하여 집행하고자 한 경우도 실질적인 구조는 위 나, 다.항과 다를 바 없어 마찬가지의 이유로 그 압류의 효력을 인정할 수 없다고 봄이 상당할 것이다.
 마. 그런데 이 사건 계쟁 아파트가소외 1 회사의 주택건설사업에 의하여 건설된 미등기의 주택으로서 원고들이 이를 분양받거나 분양받은 사람들로부터 양수 또는 상속받았음은 앞서 인정한 바와 같고,소외 1 회사에 대한 일반채권자인 피고는 채권매매 및 중개업, 자산관리 등을 목적으로 하여 설립된 주식회사인 점 및 피고가 이 사건 계쟁 아파트에 대하여 강제경매를 신청한 경위(피고는 경매신청서에서 이 사건 계쟁 아파트는 마치 분양이 되지 아니한 것처럼 기재하고 있다.) 등에 비추어 보면, 피고는 강제경매를 신청하면 부기등기가 되지 아니한 채 소유권보존등기와 경매개시결정 기입등기가 된다는 점을 이용하여 집행하고자 하였다고 보기에 충분하다 할 것이므로, 결국 피고가 위 확정판결의 집행력 있는 정본에 기하여 이 사건 계쟁 아파트에 대하여 한 강제집행은 앞서 본 바와 같은 이유로 허용되어서는 아니 될 것이다.
 바. 그리고 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고, 그 대항 여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행 당시에 이미 존재하여야 하는 것이 일반적이지만, 집행 후에 취득한 권리라고 하더라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다 할 것인바(대법원 1997. 8. 29. 선고 96다14470 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 계쟁 아파트에 대하여 한 강제집행(압류)의 효력을 그대로 인정할 수 없는 이상 그 압류 후에 소유권을 취득한 원고들로서는 위 강제집행의 배제를 구할 수 있다 할 것이므로, 원고들에게 당사자적격이 없다는 피고의 주장은 이유 없다.
 사. 한편 피고는,소외 1 회사가 이 사건 계쟁 아파트에 관하여 임시사용승인을 받아 입주예정자들에게 입주하도록 통보한 1999. 5. 15.경부터 60일이 지남으로써주택법 제40조 제1,2항에 의한 부기등기 의무기간이 도과되었다고 주장하나, 위 60일까지의 기간은 사업주체가 입주예정자의 동의 없이 일정한 행위를 하여서는 아니 되는 기간을 말하는 것이고, 부기등기 의무기간을 정한 것은 아니므로(주택법 제40조 제4항에 의하면 주택에 대한 부기등기는 소유권보존등기와 동시에 하도록 정하고 있다), 피고의 위 주장은 이유 없다.
 4. 결 론 
 그렇다면 위와 같은 취지에서 피고가소외 1 회사에 대한 위 확정판결의 집행력 있는 정본에 기하여 2005. 12. 20. 이 사건 계쟁 아파트에 대하여 한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 이를 취소하여 위 강제집행을 불허하고, 이 사건과 관련하여이 법원이 2006카기1278호 강제집행정지 신청사건에 관하여 2006. 9. 29. 한 강제집행정지결정을 인가하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 목록 : 생략

판사 유승정(재판장) 이동근 김귀옥

[1] 주택건설사업으로 건설된 주택 등에 대한 금지사항의 부기등기제도를 규정하고 있는구 주택건설촉진법 제32조의3(현행주택법 제40조)의 입법 취지 및 위 주택에 대하여 부기등기 경료 전에 이루어진 압류의 효력(원칙적 유효)
[2] 사업주체의 일반채권자가 집행을 위해 사업주체를 대위하여 주택건설사업으로 건설된 미등기 주택에 대한 소유권보존등기를 신청하면서주택법 제40조 제3항의 부기등기는 신청하지 아니하고, 부기등기가 되어 있지 아니함을 기화로 위 주택에 대하여 압류를 한 경우, 그 압류의 효력(무효)
[3] 사업주체의 일반채권자가, 주택건설사업으로 건설되어 입주예정자가 있는 미등기 주택에 대하여 강제경매를 신청하면 부기등기가 되지 아니한 채 소유권보존등기와 경매개시결정 기입등기가 된다는 점을 이용하여 집행하고자 한 경우, 그 압류의 효력(무효) 
[4] 집행 개시 후에 집행목적물에 대한 권리를 취득한 자가 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 경우

[1]구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의3이나 현행주택법 제40조는 금지사항의 부기등기제도를 마련하여, 부기등기 경료시점을 기준으로 그 이전에는 사업주체에 대한 다른 일반채권자가 주택건설사업으로 건설된 주택 또는 그 대지에 대하여 압류 등을 할 수 있도록 허용하면서 그 이후에는 이에 대한 압류 등의 효력을 부정함으로써 입주예정자를 보호하면서도 다른 한편으로는 일반채권자의 이익도 고려하고 있으므로, 주택건설사업으로 건설된 주택에 대하여 어떠한 사정으로 부기등기가 경료되지 아니하고 있는 사이에 이루어진 압류는 원칙적으로 유효하다. 그러나 만일 사업주체가 일반채권자와 통모하여 고의로 부기등기의 신청을 지연하면서 그 사이에 일반채권자로 하여금 압류를 하도록 하였다면, 이는 자신의 임무를 부정한 방법으로 위배하여 그로 인한 피해를 입주예정자에게 전가시키는 행위로서 신의칙이나 정의관념에 어긋나므로, 이러한 경우 그 압류의 효력은 부정하여야 한다.
[2]주택법 제40조 제4항은 사업주체는 주택건설사업으로 건설된 주택에 대하여 소유권보존등기와 동시에 부기등기를 하도록 규정하고 있어 소유권보존등기와 부기등기의 신청을 밀접·불가분의 관계에 두고 있으므로, 일반채권자가 사업주체를 대위하여 위 주택에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 원칙적으로 그와 동시에 부기등기를 신청하여야 하고(이때 일반채권자는 소유권보존등기 또는 부기등기의 등기신청권을 대위행사하는 것이다), 따라서 일반채권자가 집행을 위해 사업주체를 대위하여 미등기인 위 주택에 대한 소유권보존등기를 신청하면서 부기등기는 신청하지 아니하고 그에 따라 소유권보존등기만 된 상태에서 부기등기가 되어 있지 아니함을 기화로 위 주택에 대하여 압류를 하는 것은 신의칙이나 정의관념에 어긋나 그 효력을 인정할 수 없다.
[3] 미등기 부동산에 대하여 강제경매가 신청되어 집행법원이 경매개시결정을 하면 법원사무관 등은 그 기입등기를 등기관에게 촉탁하고, 이에 따라 등기관은 직권으로 소유권보존등기를 한 다음 경매개시결정 기입등기를 하게 되며, 이는 주택건설사업으로 건설된 주택의 경우에도 마찬가지인데, 이 경우에는 금지사항의 부기등기를 어떻게 할 것인지에 관한 아무런 규정이 마련되어 있지 아니하여 주택건설사업으로 건설된 주택에 대하여 소유권보존등기가 경료됨과 동시에 바로 경매개시결정 기입등기가 경료되고 그 사이에 부기등기가 이루어지지 못하여 원래는 집행대상이 되어서는 아니 될 주택이 집행대상으로 되어 버려 입주예정자가 보호받지 못하는 결과가 되는바, 기입등기의 촉탁도 그 실질은 당사자 신청의 변형된 모습이라고 볼 수 있는 점 및주택법 제40조의 입법 취지 등에 비추어 보면, 사업주체에 대한 일반채권자가 주택건설사업으로 건설되어 입주예정자가 있는 미등기 주택에 대하여 위와 같이 강제경매를 신청하면 부기등기가 되지 아니한 채 소유권보존등기와 경매개시결정 기입등기가 된다는 점을 이용하여 집행하고자 한 경우에는 신의칙이나 정의관념에 반하여 그 압류의 효력을 인정할 수 없다.
[4] 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고, 그 대항 여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행 당시에 이미 존재하여야 하는 것이 일반적이지만, 집행 후에 취득한 권리라고 하더라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다.