횡령 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2014.05.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김창희(기소), 여경진(공판)
【변 호 인】 변호사 강홍구
【원심판결】 대전지방법원 2013. 8. 29. 선고 2012고단1401 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
 서산시 성연면 [주소 1 생략(대판: 주소 생략)] 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)은 피고인이 단독으로 매수한 것이고, 공소외 4가 공동 투자한 사실이 없으며, 가사 공소외 4가 공동투자 했다고 하더라도 피고인은 공소외 4와의 약정에 기하여 공소외 4의 지분에 관한 계약자 명의를 제공한 계약명의신탁 관계로서 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않음에도 피고인에게 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
나. 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워 부당하다. 
2. 직권판단
 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 공소장의 기재에 의하면 피고인에 대한 횡령의 점에 대하여 기소된 것임에도 불구하고, 원심은 법령의 적용란에 사기죄에 관한 법조문인 “형법 제347조 제1항(징역형 선택)”이라고 기재하고 피고인에게 유죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 법령의 적용을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다만, 위와 같은 파기 사유가 있음에도 불구하고, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여 살펴본다. 
3. 사실오인 주장에 대한 판단
가. 관련법리
 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조).
 명의신탁 약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 참조).
나. 인정사실
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
1) 이 사건 매매계약의 중개인인 ☆☆☆은 공소외 4와 피고인에게 이 사건 부동산의 매수를 권유하였는데, 공소외 4와 피고인은 이 사건 부동산의 가액이 약 10억 원에 이르는 고액이라 여러 사람의 자금을 끌어들이기 위하여 이른바 수원팀 50%, 대전팀 50%로 하여 공동매수인을 물색하게 되었고, 그 과정에서 ☆☆☆의 친척이자 공소외 5의 숙모인 공소외 6이 공소외 5와 공소외 7에게 이 사건 부동산의 공동매수를 제의하여 공소외 5와 공소외 7이 매수인으로 참여하고, 공소외 4와 피고인은 대전팀으로서 이 사건 부동산의 2/4지분에 대한 매매대금 중 공소외 4, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10이(이하 ‘피해자 측’이라고 한다) 3억 원을, 피고인이 1억 9,000만 원을 각 부담하기로 하였다. 
2) 공소외 4는 2004. 6. 14. 서산시 대산읍 (주소 2 생략)(이하 ‘○○리 부동산’이라고 한다)을 공소외 11에게 400,000,000원에 매도하였는데, 당시 공소외 11에게 ○○리 부동산은 개발 가능성이 커 팔고 싶지 않은데 ○○리 부동산을 팔아 면적이 더 크고 입지가 더 좋은 이 사건 부동산을 매수하려고 한다고 말한 사실이 있다.
3) 이 사건 매매계약 체결 당시 공소외 4는 중개인 ☆☆☆ 운영의 ▽▽공인사무소에 참석하여 매도인 공소외 1을 만났고, 공소외 1도 공소외 4를 이 사건 부동산의 공동매수인으로 알고 있었다. 같은 날 공소외 1이 이 사건 부동산 중 2/4 지분을 피고인에게, 각 1/4 지분을 공소외 5, 공소외 7에게 대금 9억 8,000만 원에 매도하고, 계약금 9,800만 원은 계약당일, 잔금 8억 8,200만 원은 2004. 8. 30. 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약서가 작성되었으며, 2004. 8. 24. 이 사건 부동산 중 2/4 지분에 관하여는 피고인 명의의, 각 1/4 지분에 관하여는 공소외 5, 공소외 7 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
4) 공소외 4는 2004. 8. 24. 매도인 공소외 1에게 3억 원을 지급하였고, 2004. 9. 22. 서산시청에 이 사건 부동산에 관한 취득세 4,400,300원을 납부하였다. ☆☆☆은 이 사건 매매계약 체결 후 약 1년 정도 지난 시점에서 이 사건 부동산의 재매매를 중개하려 하였으나 이 사건 부동산이 2005. 8.경 토지거래허가구역으로 지정되면서 실패하였고, 공소외 4는 2006. 12. 9. 피고인으로부터 ‘피고인 지분 토지(1400평) 중 60%(840평)는 공소외 4(560평, 40%), 공소외 9(196평, 14%), 공소외 8(42평, 3%), 공소외 10(42평, 3%)의 소유임을 확인하고, 위 840평은 피고인 임의대로 매도 및 타인에게 위임하지 아니한다.’는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라고 한다)를 교부받았다.
5) 피고인은 2007. 5. 4. 공소외 2로부터 6,000만 원을 차용하면서, 이 사건 부동산에 관하여 같은 날 채권최고액을 6,000만 원으로 하는 공소외 2 명의의 근저당권설정등기를 마쳤고, 2008. 9. 3. 공소외 3 농업협동조합으로부터 추가로 5,000만 원을 차용하면서, 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 4일 기존의 2005. 12. 14.자 공소외 3 농업협동조합 명의의 근저당권 채권최고액을 1억 6,000만 원에서 2억 3,000만 원으로 변경하는 근저당권변경등기를 마쳤다.
6) 그 후 공소외 4는 2010. 8. 16. 피고인에게 자신의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 것을 요구하였고, 이에 피고인은 공소외 4의 명의로 이 사건 부동산에 관한 가등기를 마쳐주겠다고 약속하였으나, 위 약속을 이행하지 아니하였다.
7) 공소외 4를 포함한 피해자 측은 2012. 6. 27. 대전지방법원에 피고인을 상대로 민사소송을 제기하여 2012. 11. 2. 피고인이 공소외 4를 포함한 피해자 측에게 이 사건 부동산에 관하여 피해자 측의 지분별로 소유권이전등기 절차를 이행하고, 피고인이 피해자측에 이 사건 부동산에 관하여 설정한 근저당권의 채권최고액 범위 내 대출금 상당의 손해를 입힌 부분에 대한 손해배상금 1억 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 전부승소 판결을 선고받았다. 
8) 이에 피고인이 2012. 11. 28 대전고등법원에 항소하였고, 그 항소심에서는 2013. 12. 10. 이 사건 매매계약의 당사자는 피해자 측이 아닌 공소외 4라는 이유로, 피해자 측이 매매계약 당사자임을 전제로 한 청구는 기각되었으나, 공소외 4가 이 사건 부동산에 관하여 3자간 등기명의신탁의 방법으로 피고인에게 명의신탁하였음을 전제로 이 사건 부동산중 공소외 4의 지분에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 공소외 4에게 이 사건 부동산에 관하여 설정한 근저당권의 채권최고액 범위 내 대출금 상당의 손해를 입힌 부분에 대한 손해배상금 1억 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 판결이 선고되었고, 2013. 12. 27 위 판결이 그대로 확정되었다.
다. 판단
 위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 공소외 4가 이 사건 매매계약의 당사자로서 이 사건 부동산 중 2/4 지분을 피고인과 함께 매수하기로 매도인 공소외 1과 매매계약을 체결하면서, 3자간 등기명의신탁의 방법으로 피고인에게 명의신탁하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
1) 공소외 1의 원심법정에서의 진술에 의하더라도 이 사건 부동산을 여러 명의 당사자들이 사는 것으로 알고 있었다는 것으로, 이 사건 매매계약 이후 공소외 1이 잔금 중 3억 원을 공소외 4로부터 지급받았던 점, 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 피고인과 공소외 4의 주도 하에 이루어진 점에 비추어 피고인만이 이 사건 계약의 당사자라고 보기 어렵다. 
2) 피고인이 2004. 7. 10. 공소외 8과 공소외 4가 준비해온 수표로 매도인 공소외 1에게 계약금 4,900만 원을 지급하고 나머지 100만 원은 부동산 중개수수료로 지급하였으며, 다시 위 금액 중 공소외 4와 공소외 8이 부담해야 할 금액을 공제하지 않고 전액을 공소외 4에게 송금한 사실이 있다고 하더라도, 금원 지급방법의 하나로서 위 사실이 피고인만이 이 사건 부동산의 단독매수인임을 뒷받침한다고 보기에 부족하다
3) 피고인은 공소외 4에게 △△△ 부동산을 매도하면서 대여한 200,351,800원과 공소외 4로부터 새롭게 차용한 99,648,200원을 더한 3억 원을 공소외 4로 하여금 공소외 1에게 송금하도록 한 것이라고 주장하고 있으나, 공소외 4와 피고인 사이에 이뤄진 금전거래내용에 비추어 위 주장을 믿기 어렵다.
4) 공소외 4가 피해자 측으로부터 일정 금원을 투자 대여받기로 한 것이고 피해자 측이 피고인과 직접적으로 공동투자 약정을 한 것이 아니라고 하더라도, 공소외 4가 이 사건 부동산 매매계약에 주도적으로 참여하여 이 사건 부동산 매매대금 중 3억 원을 지급한 사실이 인정되는 이상 공소외 4가 이 사건 부동산에 관하여 피고인과 함께 매매계약을 체결한 것으로 볼 수 있다.
5) 피고인이 이 사건 확인서는 2006. 12. 9. 공소외 4의 집 근처 식당에서 점심과 술을 먹은 후 피고인을 집으로 데리고 가서 미리 작성해 둔 이 사건 확인서에 서명하도록 한 것으로 제대로 검토하지 못한 채 정신이 혼미한 상태에서 주소를 다시 기재하고 서명하게 된 것이라고 주장하나, 위와 같은 피고인의 주장을 뒷받침할만한 자료가 없고 오히려 이 사건 확인서에 피고인이 직접 주소를 기재하고 서명한 점에 비추어 공소외 4의 주장을 뒷받침하는 이 사건 확인서의 효력을 인정하지 않을 수 없다.
6) 그 동안 피고인이 이 사건 부동산에 대한 재산세를 모두 납부하였다고 하더라도, 공소외 4도 이 사건 부동산 취득세를 납부한 사실이 인정되고, 따라서 재산세를 납부한 사실만으로 피고인만이 이 사건 부동산의 단독매수인이라고 보기 어렵다.
4. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관하여 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인에 대한 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 형법 제355조 제1항(징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 승낙 없이 공동으로 매수한 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 이 사건 부동산의 15/49 지분을 횡령한 것으로, 이 사건 부동산이 피고인의 명의로 등기되어 있는 점을 이용하여 무단으로 근저당권을 설정한 것임에도 당심에 이르기까지 자신의 범행을 극구 부인하고 있고, 피해자의 피해액수가 상당하고, 수년간 관련 민·형사 소송이 진행되면서 피해자에게 정신적 물질적으로 더 큰 피해를 주었던 점에 비추어 죄질이 불량하다.
 다만 피고인이 당심에 이르러 2014. 1. 8. 피해자를 피공탁자로 하여 120,367,123원(대전고등법원 2012나6811 소유권이전등기사건의 판결문 상의 인용금액인 1억 1,000만 원 및 이에 대한 2012. 5. 18.부터 2013. 12. 10.까지 연 5%의 이자 8,619,178원과 그 다음날부터 2014. 1. 8.까지 연 20%의 이자 1,747,945원의 합계인 금액)을 공탁하여 피해가 일부 회복되었던 점, 피고인이 초범인 점, 피해자도 법으로 허용되지 않는 명의신탁을 이용하여 부동산 거래를 하여 이 사건 범행의 원인을 제공하였다고 볼 수 있는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김용덕(재판장) 고진흥 임한아