과징금부과처분등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.03.30 / 시행일:

【원고】 한국도로공사 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 이홍배)
【보조참가인】 고속도로정보통신 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 이승재)
【피고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 박종복)
【변론종결】 2005. 3. 9.
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】
피고가 2004. 1. 20. 전원회의 의결 제2004-009호로 원고에 대하여 한 별지 기재 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령을 각 취소한다.
【이유】 1. 처분의 경위
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제18호증, 을 제16호증, 을 제18호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고의 일반현황
 (1) 원고는 고속도로의 신설·확장 및 유지·관리, 부대편의시설의 설치·관리 등의 업무를 수행함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 한국도로공사법에 의하여 설립된 사업자로서,독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제1호에 규정된 사업자에 해당된다. 원고는 유료도로의 신설·개축·유지 및 수선에 관한 공사의 시행과 관리를 하면서, 통행료 징수 등의 업무를 수행하기 위하여 전국에 223개 영업소를 운영하는 한편, 고속도로 편의시설인 121개 휴게소에 대하여는 민간운영자와 사이에 임대차계약을 체결하여 이를 임대운영하고 있으며, 위 영업소들과 117개의 휴게소 및 여러 금융기관에서 고속도로카드를 판매하고 있다.
 (2) 원고가 소속된 기업집단으로서의 한국도로공사는 2003. 4. 1. 피고에 의하여 상호출자제한 기업집단으로 지정받았고, 지정 당시 자산합계가 28조 3천억 원으로 49개의 상호출자제한 기업집단 중 자산합계 순위 7위에 해당하는 기업집단이며, 그 소속회사로는 원고, 주식회사 한국건설관리공사, 도성기업 주식회사 등 3개가 있다.
 (3) 원고의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다.
 <표 1> 원고의 일반현황
 (단위 : 백만 원)
구 분2000년2001년2002년자 산 총 계22,743,62226,245,02228,210,943부 채 총 계11,597,77813,183,97913,831,659자 본 총 계11,145,84413,061,04314,379,283자 본 금10,834,97312,715,77313,995,876매 출 액1,936,5592,078,0842,436,522당기순이익25,31731,47248,221* 자료 : 한국도로공사
 나. 시장현황
 2003. 9. 25. 현재 국내 고속도로는 24개 노선 총 연장 2,778km이며, 이 중 원고가 관리하는 고속도로는 23개 노선 총 연장 2,660km로서 노선길이 기준으로 95.8%에 해당한다. 원고가 관리하는 노선 외의 민자노선은 현재 인천국제공항노선 및 천안-논산 간 고속도로가 개통되어 운행중에 있고, 일산-퇴계원 간, 대구-부산 간, 서울-춘천 간 고속도로 등 3개 민자노선이 건설중에 있다. 현재 원고는 국내 고속도로의 신설·확장공사 및 그 유지·관리사업, 휴게소, 주유소 등의 고속도로 부대편의시설의 개발·관리사업을 사실상 독점하고 있다.
 다. 원고의 각 행위사실
 (1) 주식회사 고속도로관리공단에 대한 임대차보증금 대여행위
 원고는 2002. 12. 31. 관계회사인 원고보조참가인 주식회사 고속도로관리공단(이하 '고속도로관리공단'이라고만 한다. 원래 고속도로관리공단은 원고의 자회사였으나 공기업의 민영화 방침에 따라 2002. 12. 2. 민영화되었고, 민영화 이후 원고는 27.6%의 지분을 보유하고 있다.)과 사이에 고속도로휴게소 7개 및 고속도로주유소 11개에 대하여 계약기간을 2003. 1. 1. ~ 2007. 12. 31.까지로 하는 임대차계약을 체결하면서, 총 임대차보증금 259억 7,263만 원 중 171억 4,194만 원은 같은 날 현금으로 지급받았으나, 나머지 임대차보증금액 88억 3,069만 원에 대하여는, 원고가 이를 고속도로관리공단에게 대여한 것으로 약정하여 그 지급시기를 2004. 12. 31.까지로 유예하고, 그 동안의 이율은 원고의 사채발행 평균이자율인 연 6.09%에 의하도록 하였다(엄밀하게는 원고가 고속도로관리공단으로부터 위 미납보증금에 대한 일정 이자를 지급받으면서 그 지급을 2년간 유예키로 하는 '임대차보증금의 분할지급약정' 내지 '일부 보증금의 지급유예약정'으로 볼 여지가 많으나, 당사자 모두 임대차보증금의 대여행위라고 하는 데 대하여 아무런 다툼이 없고, 그 경제적 효과 또한 동일하므로, 그대로 '임대차보증금의 대여행위'라고 칭하기로 한다).
 (2) 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신과의 수의계약
 원고는 2000. 3.부터 2003. 4.까지 고속도로관리공단과 사이에 총 24건, 계약금액 합계 2,313억 6,900만 원 상당의 고속도로 유지보수공사를 모두 수의계약으로 체결하였는데, 그 평균낙찰률(계약금액 총액/예정가격 총액)이 95.8%에 이르렀다.
 또한, 원고는 2000. 3.부터 2003. 6.까지 같은 관계회사인 원고보조참가인 고속도로정보통신 주식회사(이하 '고속도로정보통신'이라고만 한다. 원래 고속도로정보통신은 원고의 자회사였다가 공기업의 민영화 방침에 따라 2002. 1. 22. 민영화되었고, 민영화 이후 원고는 19.0%의 지분을 보유하고 있다.)와 사이에 총 11건, 계약금액 합계 649억 9,900만 원 상당의 고속도로 정보통신시설의 유지관리용역을 모두 수의계약으로 체결하였는데, 그 평균낙찰률이 99.0%에 이르렀다.
 그 연도별 낙찰률은 아래 <표 2>와 같다.
 <표 2> 원고의 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신에 대한 연도별 낙찰률
 (단위 : 백만 원)
사 업 명계약상대방기 간 중 계약금액 총액연도별 낙찰률(%)2000200120022003평 균낙찰률고속도로유지보수업무고속도로관리공단231,36998.095.295.395.395.8정보통신시설유지관리업무고속도로정보통신64,999100.0100.0100.096.099.0* 평균 낙찰률 : (기간중 계약금액 총액)/(기간중 예정가 총액)
 (3) 고속도로카드 판매수수료 인하행위
 원고는 1995. 11.경부터 고속도로휴게소 임차인들과 사이에 고속도로카드 판매대행계약을 체결하여 그 판매금액의 2%를 판매수수료로 지급하여 오다가, 2003. 7. 22.부터 같은 해 8. 1.까지 전국의 117개 휴게소 임차인들과 사이에 판매수수료율을 2%에서 1%로 인하하는 내용의 새로운 고속도로카드 판매대행계약을 체결하여 2003. 8. 1.부터 휴게소 임차인들에게 카드 판매금액의 1%를 수수료로 지급하였다.
 다. 위 각 행위에 대한 피고의 처분
 피고는, 위 (1)항의 '임대차보증금 대여행위'에 대하여, 원고가 임대차계약 당시 관계회사인 고속도로관리공단에게만 미납보증금 88억 3,000여 만 원을 대여하고, 더구나 그에 대하여 당시 고속도로관리공단과 당좌대월약정을 맺고 있던 농협중앙회의 금리 연 6.84%와 국민은행의 금리 연 8.85%의 평균금리인 연 7.85%(피고는 이를 '개별정상금리'로 보았다)에 훨씬 못 미치는 연 6.09%의 이율을 적용한 것은,구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제23조 제1항 제7호,법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항에 의한 [별표 1] 불공정거래행위의 유형 및 기준(이하 '법 시행령 제36조 제1항 [별표]'라고 한다) 제10호(부당한 자금·자산·인력의 지원)에 해당한다고 보았다.
 피고는, 위 (2)항의 '높은 낙찰률의 수의계약'에 대하여, 원고가 5년간 독점적인 사업권을 부여하면서, 고속도로관리공단에 대하여는 같은 기간 동종·유사 공사의 평균낙찰률 86.8%~ 88.9%보다 6.9%~9.0% 높은 95.8%의 평균낙찰률로, 고속도로정보통신에 대하여는 같은 기간 동종·유사 용역의 평균낙찰률 87.1~89.8%보다 9.2%~11.9% 높은 99.0%의 평균낙찰률로 각 수의계약을 체결한 것은, 수주경쟁이 치열한 시장에서 다른 경쟁사업자에 비하여 위 관계회사들의 경쟁조건을 현저히 유리하게 한 행위이고, 이는 상품·용역의 거래라는 형식을 빌려 실질적으로는 자금을 지원한 것으로서법 제23조 제1항 제7호,법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호(부당한 자금·자산·인력의 지원)에 해당한다고 보았다.
 피고는, 위 (3)항의 '고속도로카드 판매수수료 인하행위'에 대하여, 카드판매수수료율의 변경이 거래상 우월한 지위에 있는 원고에 의하여 일방적으로 추진되었을 뿐만 아니라, 그로 인한 휴게소의 손실이 비용절감액보다 훨씬 크므로, 이는 원고가 자기의 거래상의 지위를 남용하여 상대방에게 불이익한 거래조건을 설정한 행위로서,법 제23조 제1항 제4호 및법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호(거래상 지위의 남용) (라)목(불이익제공)에 해당한다고 보았다.
 그리하여 피고는 2004. 1. 20. 원고의 위 각 행위에 대하여법 제24조,제24조의2를 적용하여 별지 시정명령 및 과징금부과명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 내렸다.
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 피고는 이 사건 처분이 위 처분사유 및 관계 법령에 비추어 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분이 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 (1) 임대차보증금 대여행위 부분
 원고는 고속도로관리공단의 민영화 과정에서 인수자의 자금사정을 고려하여 부득이 이 사건 대여약정을 하였으나, 그 지급기한을 2년으로 한정하고, 이율은 원고의 사채발행 평균이자율로 정하는 등 합리적인 범위 내에서 이루어진 점, 고속도로관리공단은 농협중앙회와 사이에 150억 원을 한도로 한 당좌대월약정이 체결되어 있어 그 개별정상금리는 농협중앙회의 금리에 의하여 산정하여야지 피고 주장과 같이 국민은행의 금리를 고려하여서는 아니되며, 이 경우 개별정상금리는 2003년도 농협중앙회의 평균당좌대월금리인 연 6.16% 내지 6.30%이고, 이는 원고가 이 사건 대여금에 적용한 이율 6.09%에 매우 근접하는 점, 오히려 최근에는 위 당좌대월금리가 연 6.09% 이하로 떨어져 결과적으로 이 사건 대여약정으로 인하여 원고가 손해를 입은 바는 없는 점 등의 제반 사정을 고려하면, 이 사건 대여행위는 부당한 자금지원행위라고 평가할 수 없다.
 (2) 수의계약 부분
법 제23조 제1항 제7호,법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호(부당한 자금·자산·인력의 지원)는 상품·용역의 거래와 구별되는 자금·자산의 거래에 적용하기 위하여 신설된 조항으로서 이 사건 수의계약과 같은 용역거래에는 적용할 수 없는 점, 부당지원에 해당하는지 여부는 원칙적으로 예정가격을 기준으로 하여야 하고, 가사 낙찰률을 기준으로 하더라도 부실한 용역제공의 우려가 있어 반드시 낮은 낙찰률만이 바람직하다고 할 수는 없는 점, 노사정위원회는 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신의 민영화 과정에서 민영화 이후 5년간 사업권 및 사업물량을 보장하고 고용안정을 도모한다는 취지의 합의를 하였기 때문에 원고가 적정한 낙찰률을 보장하는 방식으로 지원을 할 수밖에 없었고, 그것은 회사가치에도 평가되어 매각금액을 높일 수 있었던 점, 피고가 고속도로관리공단과의 낙찰률 비교대상으로 선정한 동종·유사의 공사는 대부분 부분적·일회성 보수공사여서 광범위한 지역을 일정기간 유지·관리하는 것을 내용으로 하는 고속도로관리공단의 공사계약과는 그 성격이 다르고, 고속도로정보통신과의 낙찰률 비교대상으로 선정한 동종·유사의 용역 역시 대부분 개별시스템의 설치·유지에 관한 것이어서 통합적인 시스템관리를 내용으로 하는 고속도로정보통신의 용역계약과는 그 성격이 다른 점, 고속도로 유지보수와 관련한 면허보유업체는 대부분 소규모 영세업체이고 사업체의 규모, 시공능력, 안전관리 노하우 등에 비추어 고속도로관리공단이 사실상 유일한 고속도로 유지보수업체이며, 고속도로 정보통신시설에 대하여도 개별시스템별로 이를 유지·관리할 수 있는 업체는 다수 있으나, 효율적인 통합 유지·관리를 수행할 수 있는 업체는 고속도로정보통신이 사실상 유일한 업체이므로, 결국 이 사건 수의계약에서 위 지원객체들과 견줄만한 유효한 경쟁자가 존재하지 않아 공정거래성이 제한된다고 할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 수의계약은 정당한 행위로서 관계회사들에 대한 부당한 지원행위가 될 수 없고, 가사 그에 해당한다 하더라도 과징금 21억 9,100만 원의 부과처분은 비례의 원칙에 현저히 반한다.
 (3) 카드판매수수료 인하행위 부분
 원고는 고속도로카드 배송문제를 해결하는 과정에서 적정한 원가분석의 개념을 도입하고 판매처 상호간 형평성을 제고하기 위하여 휴게소사업자의 카드판매수수료율을 기존의 영업소사업자와 동일하게 1%로 조정했던 점, 국가를 당사자로 하는 계약에 있어 계약담당 공무원은 계약내용이 변경될 경우 그 계약금액을 조정할 수 있는바(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제19조), 휴게소가 직접 배송하던 카드를 위탁업체 배송방식으로 변경함에 따라 휴게소측 비용이 절감되었으므로 이를 당연히 판매수수료율에 반영하여야 했던 점, 이 사건 수수료율 변경으로 인하여 개별 휴게소사업자가 입은 손해는 극히 미미한 점 등을 고려하면, 이 사건 고속도로카드 판매수수료 인하행위는 정당한 이유가 있고, 이를 거래상 우월한 지위를 이용한 원고의 부당한 행위라고 평가할 수는 없다.
 나. 관계 법령
 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것)
제23조 (불공정거래 행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 '불공정거래행위'라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.
 1. 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위
 4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
 7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
 8.제1호 내지제7호 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위
 ② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
 ③ 공정거래위원회는제1항의 규정에 위반하는 행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자가 준수하여야 할 지침을 제정·고시할 수 있다.
제24조（시정조치）공정거래위원회는제23조(불공정거래 행위의 금지) 제1항의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자에 대하여 당해 불공정거래행위의 중지, 계약조항의 삭제, 법위반사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다.
제24조의2 (과징금) 공정거래위원회는제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하는 불공정거래행위가 있는 경우에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2(제7호의 규정에 위반한 경우에는 100분의 5)를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경우 등에는 5억 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.
제58조 (법령에 따른 정당한 행위) 이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.
 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령
제36조 (불공정거래행위의 지정) ①법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 [별표 1]과 같다.
 [별표 1] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련)
 2. 차별적 취급
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제1호 후단에서 "부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
 다. 계열회사를 위한 차별
 정당한 이유 없이 자기의 계열회사를 유리하게 하기 위하여 가격·수량·품질 등의 거래조건이나 거래내용에 관하여 현저하게 유리하거나 불리하게 하는 행위
 6. 거래상 지위의 남용
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호에서 "자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
 라. 불이익제공
(가)목 내지 (다)목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위
 10. 부당한 자금·자산·인력의 지원
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호에서 "부당하게 특수관계인 또는 다른 사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
 가. 부당한 자금지원
 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금 등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
 나. 부당한 자산지원
 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
 다. 부당한 인력지원
 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 인력을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 현저한 규모로 제공하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
 부당한 지원행위의 심사지침
 Ⅰ. 목 적
 이 심사지침은독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법'이라 한다) 제23조(불공정거래 행위의 금지) 제1항 제7호 및동법 시행령(이하 '시행령'이라 한다) 제36조(불공정거래 행위의 지정) 제1항의 규정에 의한 "일반불공정거래 행위의 유형 및 기준"제10호(부당한 자금·자산·인력의 지원, 이하 '부당한 지원행위'라 한다) 규정의 운영과 관련하여 객관적이고 구체적인 심사기준을 마련하는 데 그 목적이 있다.
 이 심사지침은 사업자의 활동 중에서 공통적이고 대표적인 사항을 중심으로 작성한 것이므로 이 심사지침에 명시적으로 열거되지 않은 사항이라고 해서 반드시 부당한 지원행위에 해당하지 않는 것은 아니다.
 Ⅲ. 자금·자산·인력별 지원행위의 구체적 기준 및 지원금액 산정원칙
 1. 가지급금 또는 대여금 등 자금을 거래한 경우
 ｏ가지급금 또는 대여금 등에 의한 지원행위는 회계처리상 계정과목을 가지급금 또는 대여금으로 분류하고 있는 경우에 국한하지 아니하고, 지원주체가 지원객체의 금융상 편의를 위하여 직접 또는 간접으로 현금 기타 자금을 이용할 수 있도록 경제상 이익을 제공하는 일체의 행위를 말한다.
 (예시) - 지원객체의 금융회사로부터의 차입금리보다 저리로 자금을 대여해 준 경우
 ｏ지원주체와 지원객체 간의 가지급금 또는 대여금 기타 자금의 거래(이하 '자금거래'라 한다)에 의한 지원행위는 실제 적용된 금리(이하 '실제적용금리'라 한다)가 당해 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 유사한 상황에서 당해 지원객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 금융기관 간에 지원주체의 지원 없이 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리(이하 '개별정상금리'라 한다)보다 낮은 경우에 성립한다.
 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률
제19조 (물가변동 등에 의한 계약금액조정) 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사·제조·용역 기타 국고의 부담이 되는 계약을 체결한 다음 물가의 변동, 설계변경 기타 계약내용의 변경으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 계약금액을 조정한다.
 정부투자기관회계규칙(1999. 10. 21. 재정경제부령 제107호)
제15조 (수의계약에 의할 수 있는 경우) 투자기관의 사장 또는 계약담당자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 수의계약에 의할 수 있다.
 2. 투자기관이 그 자회사(괄호 안 생략) 또는 출자회사(괄호 안 생략)와 다음 각 목의 계약을 체결하는 경우
 라. 투자기관의 경영혁신을 위하여 투자기관의 자회사 또는 출자회사를 정리함에 있어서 주무부장관이 불가피하다고 인정되는 경우
 다. 판 단
 (1) 임대차보증금의 저리 대여행위
 (가) 지원행위의 판단 기준이 되는 개별정상금리
 ①법 제23조 제1항 제7호,제2항,법 시행령 제36조 제1항에 의한 [별표] 제10호 (가)목의 각 규정을 종합하면, 부당한 자금지원행위라 함은 '사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금 등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위'를 말하고, '현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공'한 것인지의 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 하며, 특정한 자금 또는 자산 거래에 있어서 실제적용금리와 정상금리를 비교하는 것은 당해 거래행위가 지원객체에게 '현저히 유리한 조건'인지 여부와 그로 인하여 지원객체가 속한 관련시장에서 경쟁을 제한하거나 경제력 집중을 야기하는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하기 위한 것이고, 따라서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 개별정상금리라 함은 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미한다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 등 참조).
 ② 살피건대, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, 고속도로관리공단은 2002. 5. 2. 농협중앙회와 사이에 100억 원(2003. 5.경 150억 원으로 증액)을 한도로 한 당좌대월약정을 체결하면서, 그 이율은 CD 변동에 따라 3개월 단위 고정금리로 약정하였는바, 기간별 이율은 2002. 11.부터 2003. 1.까지 연 6.84%, 2003. 2.부터 4.까지 연 6.45%, 2003. 5.부터 7.까지 연 6.42%, 2003. 8.부터 10.까지 연 5.84%, 2003. 11.부터 12.까지 연 5.95%였던 사실, 한편 고속도로관리공단은 농협중앙회 외에 국민은행과도 당좌대월약정을 맺고 있었는데, 그 기간별 이율은 2002. 11.부터 2003. 6.까지 연 8.85%, 2003. 7.부터 2003. 9.까지 연 6.80%였던 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정 사실에 의하면, 고속도로관리공단은 이 사건 대여행위 당시인 2002. 12. 31.경 독립된 금융기관인 농협중앙회와 사이에 100억 원을 한도로 한 당좌대월약정을 체결한 상태에 있어 이 사건 대여금 총액인 88억 3,000여 만 원 상당은 농협중앙회로부터 당시 이율인 연 6.84%의 금리로 전액 차용할 수 있었다고 보이는바, 위 당좌대월금리가 수시로 금리가 변동하는 금융시장에 있어 당해 자금거래시점에서의 경쟁조건을 반영하는 것이고, 이 사건 대여금 총액이 위와 같이 당시 농협중앙회의 당좌대월 한도액인 100억 원을 초과하지 아니하는 이상, 농협중앙회의 2002. 12. 31. 당시의 당좌대월금리인 연 6.84%가 지원행위의 기준이 되는 개별정상금리라 할 것이고, 여기에 국민은행의 당좌대월금리를 더하여 평균할 것은 아니다.
 따라서 이 사건에서 피고가 농협중앙회 외에 국민은행의 당좌대월금리를 평균하여 개별정상금리를 산정한 것은 위법하다.
 ③ 한편, 부당한 자금지원행위의 규제대상은 지원의도에 기한 자금의 제공 또는 거래행위 그 자체이므로 자금지원의 의도로 자금의 제공 또는 거래행위가 있으면 그 즉시 자금지원행위가 성립하는 것이고, 그로 인하여 지원객체가 얻게 되는 이익은 이러한 행위로 인한 경제적 효과에 불과한 것이므로, 지원행위에 해당하는지 여부를 결정함에 있어서는 원칙적으로 지원행위 당시의 개별정상금리를 기준으로 판단하여야 하고 지원행위 이후에 금리가 낮아져 결과적으로 지원객체에 대한 지원효과가 없어지게 되었다고 하여 반드시 지원행위가 성립하지 않는다고 할 것은 아니다.
 따라서 원고 주장과 같이 이 사건 개별정상금리를 산정함에 있어 대여행위 이후 일정기간 동안의 금리변동분을 평균하여 계산할 것은 아니고, 더구나 이후의 금리인하로 인하여 결과적으로 원고에게 손해가 없게 되었다고 하더라도 이 사건 지원행위의 성립에 방해가 되는 것은 아니다.
 ④ 위와 같이 이 사건 개별정상금리를 연 6.84%로 보고, 2003. 9.까지의 지원금액을 계산하면 아래 <표 3>의 기재와 같다.
 <표 3> 지원금액 산출내역(2003. 9.까지)
 (단위 : 천 원, %)
구분임대보증금일수이자율(A)2)개별정상금리(B)3)금리차(B-A)지원금액4)2003년 1월~3월8,830,697906.096.840.7516,3302003년 4월~9월1)8,782,7391836.096.840.7533,025계49,355주 1) 2002년 11월 및 12월 매출액이 확정된 시점에서 임대보증금을 재산정함
 2) 2002년도 원고 사채발행 평균이자율로서 이 사건 대여금의 이율
 3) 이 사건 대여일인 2002. 12. 31. 당시 고속도로관리공단에 대한 농협중앙회의 당좌대출금리
 4) 임대보증금 × 금리차(개별정상금리-이자율) × 일수/365
 * 피고는 2003. 9.경부터는 금리가 6.09% 이하로 떨어져 고속도로관리공단에 대한 자금지원효과가 실질적으로 없어지게 된 것 등을 감안하여 그때까지의 지원금액을 산정한 것으로 보인다. 지원행위 당시의 사정과 당초의 지원의도를 기준으로 한다면 원칙적으로 2004. 12. 31.까지 산정하여야 할 것이나, 처분청 입장에서는 과징금 산정에 있어 사후의 실질적인 지원효과를 감안하여야 하고, 행위 이후 피심인에게 유리하게 된 사정도 참고하여 보다 설득력 있는 처분을 할 수 있다는 측면에서 본다면 수긍할 수 있는 입장이다.
 (나) 부당한 지원행위인지 여부
 이상과 같이 이 사건 개별정상금리를 연 6.84%로 본다 하더라도 여전히 이 사건 대여금에 대한 이율 연 6.09%와 비교하면 0.75% 높은 점, 이 사건 대여금 88억 3,000여 만 원은 고속도로관리공단의 2002년도 자본금 111억 1,000만 원의 약 79%에 이르는 다액의 자금인 점, 이 사건 대여금리와 개별정상금리와의 차이가 0.75%에 불과하고, 그에 따라 2003. 9.까지의 지원금액이 4,900여 만 원 정도에 불과하나, 지급기한인 2004. 12. 31.까지의 지원금액을 산정하면 1억 3,000여 만 원{(8,830,697*0.75*90/365) + (8,782,739*0.75*640/365), 단위 : 백만 원}을 상회하여 당초 원고가 의도했던 지원금액은 그 액수가 결코 적다고 할 수는 없는 점, 원고는 자신이 소유하고 있는 121개의 휴게소 및 114개의 주유소 중 고속도로관리공단에 임대한 7개 휴게소 및 11개 주유소에 대하여만 위와 같이 보증금을 일부 납부유예토록 하였을 뿐 나머지 다른 휴게소 및 주유소 임차인들로부터는 임대차계약 당시 보증금 전액을 현금으로 지급받은 점, 일반적인 임대차계약관계에서 임대차보증금의 약 33%에 이르는 금액에 대하여 아무런 담보도 잡지 아니한 채 2년간이나 납부유예토록 하는 것은 극히 이례적인 거래행태로 보이는 점, 이 사건 보증금의 차용인은 고속도로관리공단임에도 고속도로관리공단의 사채발행 평균이자율을 적용하지 아니하고 그보다 신용도가 양호한 원고의 사채발행 평균이자율을 적용한 점, 그 밖에 원고와 고속도로관리공단의 관계, 지원행위의 목적 및 의도, 지원의 형태, 지원규모, 지원기간, 시장의 구조와 특성 등의 제반 사정에 비추어 보면, 원고의 이 사건 임대차보증금 대여행위는 고속도로관리공단의 경영여건을 부당하게 개선시키고 경쟁조건을 유리하게 하는 행위로서법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 해당한다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 높은 낙찰률의 수의계약
 (가)법 제23조 제1항 제7호(부당지원행위 규정)의 해석
 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점,법 제23조 제1항 제7호가 부당지원행위의 규제대상을 포괄적으로 규정하면서 '가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권'을 구체적으로 예시하고 있을 뿐 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 상품·용역거래와 자금·자산·인력 거래를 상호 구별하여 대응시키거나 상품·용역 거래를 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점,법 제23조 제2항에 따라 불공정거래행위의 유형 및 기준을 정한법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호도 부당지원행위의 유형 및 기준을 지원내용과 효과에 초점을 두어 자금지원행위, 자산지원행위, 인력지원행위로 나누어 규정한 것이고 지원행위를 거래형식별로 상정하여 그것만을 규제의 대상으로 삼은 것이라거나 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 그것을 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점, 부당지원행위와법 제23조 제1항 제1호,법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제2호 (다)목 소정의 계열회사를 위한 차별이나법 제23조 제1항 제2호,법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제3호 소정의 경쟁사업자 배제와는 입법 취지, 요건 및 효과가 서로 다른 별개의 제도인 점 등을 종합하면, 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니고 그것이 앞에서 본 바와 같은 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).
 따라서 상품·용역의 거래행위인 이 사건 수의계약에 대하여는법 제23조 제1항 제7호,법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호의 부당지원행위 규정이 적용될 수 없다는 원고의 주장은 이유 없다.
 (나) 판단 기준
법 제23조 제1항 제7호에서 부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점과법 제23조 제1항 제7호,제2항,법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호의 각 규정을 종합하면, 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 그리고 지원행위가 부당성을 갖는지 유무는 오로지 공정한 거래질서라는 관점에서 평가되어야 하는 것이고, 공익적 목적, 소비자 이익, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성 등도 공정한 거래질서와 관계없는 것이 아닌 이상 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어 고려되어야 하는 요인의 하나라고 할 것이나, 지원행위에 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성이 있다는 사유만으로는 부당지원행위의 성립요건으로서의 부당성 및 공정거래저해성이 부정된다고 할 수는 없다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두6012 판결 등 참조).
 (다) 인정 사실
 앞서 든 각 증거와 갑 제2호증, 갑 제5호증의 1 내지 5, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제15, 16호증의 각 기재 및 당심증인 채철표의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.
 ① 정부는 IMF 사태 이후 공기업의 역할과 기능을 제고하는 차원에서 민간수행이 더 효율적인 기능은 과감히 민영화 또는 민간위탁하고, 공기업은 고유업무와 핵심사업에만 전담키로 하는 공기업 민영화 방침을 결정하였고, 이에 원고가 자회사였던 고속도로관리공단과 고속도로정보통신에 대한 민영화 작업을 추진한 결과 고속도로정보통신은 2002. 1. 22.에, 고속도로관리공단은 2002. 12. 2.에 각 민영화가 완료되었다.
 ② 그 과정에서 노사정위원회는 2001. 11. 20. 고속도로정보통신의 민영화 추진을 합의하면서 유지관리부문의 사업권을 5년간 보장하고, 종업원들의 고용안정에 노력한다는 취지의 합의문을 작성하였고, 2002. 9. 3.에는 고속도로관리공단의 민영화 추진을 합의하면서 민영화 이후 5년간 사업권 및 고용안정을 보장하며, 향후 공사발주시 경제성 및 기술성이 동등할 경우 고속도로관리공단에 우선적 참여기회를 준다는 취지의 합의문을 작성하였으며, 그에 따라 원고는정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목에 의하여 사전에 건설교통부장관으로부터 민영화 관련 수의계약 집행승인을 받았다.
 ③ 그 후 원고는 위에서 본 바와 같이 2000. 3.부터 2003. 4.까지 고속도로관리공단과 사이에 총 24건, 계약금액 합계 2,313억 6,900만 원 상당의 고속도로 유지보수공사를 수의계약으로 체결하였는바, 그 평균낙찰률(계약금액 총액/예정가격 총액)은 95.8%로서 이는 아래 <표 4>에서 보는 바와 같이 같은 기간 다른 민간업체의 평균낙찰률 86.8%~88.9% 보다 6.9%~9.0% 정도 높은 수준이다.
 <표 4> 고속도로유지보수공사 관련 동종 또는 유사공사 낙찰률 비교
사 업 명발 주 자계약상대방낙찰률계약방법 고속도로유지보수공사(2000∼2003)고속도로유지보수공사(2000∼2003)서울도시고속도로유지보수(2000∼2003)수해복구 등 도로공사(2000∼2003)도로공사도로공사서울시설관리공단도로공사고속도로관리공단민 간 업 체민 간 업 체민 간 업 체 95.8% 88.9% 86.8% 88.1%수의계약 수의·경쟁경쟁입찰수의계약* 자료 : 한국도로공사, 서울시설관리공단
 또한, 원고는 고속도로정보통신과 사이에 2000. 3.부터 2003. 6.까지 총 11건, 계약금액 합계 649억 9,900만 원 상당의 고속도로 정보통신시설 유지관리용역을 수의계약으로 체결하였는바, 그 평균낙찰률은 99.0%로서, 이는 아래 <표 5>에서 보는 바와 같이 천안논산고속도로 주식회사가 고속도로정보통신에게 발주한 천안논산고속도로 정보통신시설 유지관리계약의 낙찰률 87.1%, 한국건설기술연구원이 고속도로정보통신에게 발주한 국도통신시설 유지관리계약의 낙찰률 87.6% 등 동종·유사 계약의 평균낙찰률인 87.1%~89.8% 보다 9.2%~ 11.9% 정도 높은 수준이다.
 <표 5> 고속도로정보통신시설 유지관리용역 관련 동종 또는 유사용역 낙찰률 비교
사 업 명발주자계약상대방낙찰률계약방법고속도로통신시설 유지관리(2000∼2003)도 로 공 사고속도로정보통신공단99.0%수의계약천안논산고속도로통신시설유지관리(2003)천안논산고속도로(주)〃87.1%수의계약국도통신시설유지관리(2002∼2003) 한국건설기술연구원〃87.6%경쟁입찰통합정보시스템 및 주전산기 유지보수 등 용역사업(2000∼2003) 도 로 공 사민간업체89.8%수의계약* 자료 : 한국도로공사, 천안논산고속도로(주), 한국건설기술연구원
 ④ 그에 따라 원고의 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신에 대한 지원성 거래규모는 합계 2,191억 2,500만 원이고, 지원금액은 합계 219억 1,200만 원이 된다.
 <표 6> 지원금액 산출내역
 (단위 : 백만 원)
지원성 거래규모1)지원금액2)고속도로관리공단174,28917,429고속도로정보통신44,8364,483계219,12521,912주 1) 지원성거래규모 : 2000∼2003년 기간 동안 원고가 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신공단과 체결한 고속도로 유지보수공사 및 고속도로 정보통신시설 유지관리용역의 총 계약금액(2,963억 6,800만 원)에서 민영화 후 1년 기간 동안의 계약금액(772억 4,300만 원)은 제외
 2) 지원금액 : 지원성 거래규모의 10%
 ⑤ 한편, 고속도로관리공단은 고속도로 유지보수공사를 수행할 수 있는 시설물유지관리업 면허를 소지한 업체로서 그와 같은 시설물유지관리업 면허소지업체는 전국적으로 1,211개에 이르고 있는바, 그 중 주요업체들의 2003년도 시공평가액은 고속도로관리공단이 649억 1,700만 원, 주식회사 케이알이 270억 3,700만 원, 유니슨 주식회사가 245억 7,100만 원, 브이에스엘코리아 주식회사가 180억 3,700만 원, 원하종합건설 주식회사가 169억 700만 원, 선산토건주식회사가 133억 7,000만 원 등이다.
 또한, 고속도로정보통신은 그 업종이 엔지니어링 서비스업(정보통신시설의 설계, 감리, 시공 및 유지업)이며, 시공능력 평가액 기준으로 동종 업계 상위 30위 내에 속하고, 관련 면허소지업체는 5,240개에 이르고 있다. 2003. 9. 말 현재 정보통신공사업 시공능력 상위 3개사의 2002년도 매출액은 한전KDN 주식회사가 3,456억 원, LG기공 주식회사가 1,577억 원, 서울통신기술 주식회사가 2,203억 원이고, 그 중 유지관리용역 사업실적은 2003년도 기준으로 한전KDN (주)가 360억 원, 고속도로정보통신이 208억 원, 서울통신기술 (주)가 50억 원, LG기공 (주)가 11억 원 등이다.
 (라) 부당한 지원행위 여부
 ① 비교의 대상·기준 선정과 관련하여, 고속도로 유지보수공사와 정보통신시설 유지관리업무는 지금까지 원고의 자회사였던 고속도로관리공단과 고속도로정보통신이 수의계약을 통해 독점적으로 수행하여 왔으므로 원고가 위 관계회사들을 부당하게 우대하는 경우 직접적인 비교기준이 없어 간접적으로 동종 또는 유사 공사·용역의 평균낙찰률을 비교대상으로 하여 판단하는 것은 합리적으로 보이는 점, 피고가 고속도로관리공단의 평균낙찰률 비교대상으로 삼은 민간업체의 공사계약들은 그 계약상대방이 민간업체라는 차이가 있을 뿐 발주자가 같은 원고 또는 같은 공기업인 서울시설관리공단이고, 비교기간이 2000.부터 2003.까지 동일하며, 사업명, 계약의 대상 및 목적물이 이 사건 계약과 동일 또는 유사한 고속도로 내지 도시고속도로의 유지보수공사로서 그 계약의 내용 및 성격이 유사한 것으로 보이는 점, 또한 고속도로정보통신의 평균낙찰률 비교대상 또한 비교기간이 이 사건 수의계약과 동일 또는 유사하고, 그 중 천안논산고속도로 주식회사가 발주한 천안논산간고속도로 통신시설유지관리용역계약과 한국건설기술연구원이 발주한 국도 통신시설유지관리용역계약은 그 계약상대방이 이 사건 수의계약과 같은 고속도로정보통신이고, 더구나 천안논산간고속도로 통신시설유지관리용역계약은 그 계약의 내용 및 성격이 이 사건 수의계약과 동일한 것으로 보이는 점, 일부 비교대상 계약은 이 사건 수의계약과 계약의 대상 및 내용이 다소 상이한 점은 있으나, 기본적으로는 동종·유사의 계약으로 보이고, 그 내용 및 성격이 완전히 달라 비교대상으로 삼을 수 없다는 점에 대한 명백한 입증은 없는 점 등의 제반 사정을 고려하여 보면, 피고가 이 사건 수의계약의 평균낙찰률 비교대상·기준으로 위와 같은 동종·유사의 계약들을 선정한 것은 타당하다.
 ② 위에서 본 바와 같이 2000.부터 2003.까지 원고와 고속도로관리공단과의 수의계약 평균낙찰률은 같은 기간 동종·유사 공사의 평균낙찰률보다 6.9%~9.0% 정도 높고, 고속도로정보통신과의 수의계약 평균낙찰률은 같은 기간 동종·유사 용역의 평균낙찰률 보다 9.2% ~ 11.9% 높은데, 위와 같은 낙찰률의 차이는 원고 주장과 같은 여러 사정들을 감안한다 하더라도 현저하게 관계회사들을 지원하기 위한 의도로 보이는 점, 특히 원고가 이 사건 수의계약을 통하여 2000. 3.부터 2003. 3.까지 지원한 금액은 위와 같이 고속도로관리공단에 대하여는 174억 2,900여 만 원, 고속도로정보통신에 대하여는 44억 8,300여 만 원에 이르는바, 이는 같은 기간 고속도로관리공단의 당기순이익 279억 1,200만 원의 62.4%, 고속도로정보통신의 당기순이익 36억 7,900만 원의 121.9%에 이르는 현저한 금액인 점, 원고는 고속도로관리공단과 고속도로정보통신에게 5년간 독점적인 사업권을 보장하며 수의계약을 통하여 장기간에 걸쳐 위와 같은 지원행위를 한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 수의계약은 용역의 거래라는 형식을 빌려 실질적으로 지원객체에게 부당하게 자금을 지원한 것으로서 이러한 지원을 통하여 고속도로관리공단과 고속도로정보통신은 다른 경쟁사업자에 비하여 경쟁조건을 현저히 유리하게 제공받아 자신들의 재무상태를 개선시킨 것으로 보인다.
 ③ 한편, 민영화 과정에서의 공익성 주장에 관하여 보면, 원고 주장과 같이 고속도로관리공단과 고속도로정보통신의 민영화를 원활하게 추진하고 종업원들의 고용안정을 이루기 위하여 높은 낙찰률을 통한 자금지원을 해줄 필요성이 있었고, 일정기간 수의계약을 통한 사업권보장에 관하여 건설교통부장관의 승인을 받았다고 하더라도, 위에서 본 바와 같은 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적 및 의도, 시장의 구조와 특성, 지원기간, 지원행위로 인한 경제상 이익, 그로 인한 지원효과 및 경쟁제한의 정도 등을 고려하면, 이 사건 지원행위의 부당성이 부정된다고 할 수는 없는 점, 노사정위원회의 합의사항은 공기업 민영화의 원활한 추진을 위하여 민영화 이후에도 일정기간 수의계약을 통하여 사업권을 보장하면서 사업물량을 확보해 주고 고용안정 등에 노력한다는 일반적인 내용이지 원고가 그 관계회사들에 대하여 다른 경쟁사업자들을 배제한 채 현저히 높은 낙찰률을 보장해 준다는 내용은 아닌 점, 일정기간의 사업권 보장을 넘어 위와 같이 비정상적으로 높은 낙찰률을 통한 자금지원행위는 경쟁시장에서 공기업의 역할과 기능을 제고한다는 당초의 공기업 민영화 취지에도 반할 우려가 있는 점, 고속도로관리공단과 고속도로정보통신이 민영화 과정에서 그 매출액 및 수익률을 올릴 절실한 필요성이 있었다는 것은 자금사정의 측면에서 보면 지원행위로 인한 지원효과가 그만큼 더 커져 공정거래성을 저해할 우려는 상대적으로 더 커지는 점 등의 제반 사정을 고려하여 보면, 비록 원고 주장과 같이 위와 같은 공익적 목적, 사업경영상 또는 거래상의 필요성 내지 합리성이 있었다고 하더라도 이로 인하여 이 사건 지원행위의 부당성이 부정된다고 할 수는 없다.
 ④ 또한, 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신이 이 사건 사업영역에서 그 능력 및 노하우가 상대적으로 우수하고 나름대로 특화되어 있는 측면은 있으나, 위에서 본 바와 같이 동종의 면허를 가진 수많은 경쟁사업자들이 존재하고 있는 시장에서 위 두 회사만이 이 사건 수의계약에서 요구하는 능력을 가졌다고 단정할 수는 없는 점, 오히려 노사정위원회에서 위 두 회사에 대하여 사업권과 사업물량을 일정기간 보장해 준 취지는 관련시장에서 경쟁업체가 다수 존재함을 전제로 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사업영역에서 위 두 회사 외의 유효한 경쟁사업자가 존재하지 않아 공정거래성이 저해되지 않는다고 할 수는 없다.
 ⑤ 따라서 원고가 고속도로관리공단과 고속도로정보통신과 사이에 이 사건 수의계약을 체결하면서 위와 같이 높은 낙찰률을 보장한 행위는 그들의 경쟁조건을 경쟁사업자에 비하여 유리하게 함으로써 관련시장에서의 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있는 부당한 지원행위로 볼 수 있고, 이는법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 해당한다.
 ⑥ 한편, 이 사건 수의계약행위에 대한 피고의 과징금납부명령은공정거래법 제24조의2 규정에 따라 매출액에 100분의 2 또는 100분의 5를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 내에서 이 사건 행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 지원 효과 등을 감안하여 부과한 것인바, 이 사건 과징금 산정에 있어 아무런 잘못이 없고, 원고가 주장하는 사정을 종합하여 보더라도 이 부분 피고의 과징금 산정이 비례의 원칙을 위반했거나 재량권의 범위를 일탈·남용한 것이라 할 수 없다.
 ⑦ 따라서 이 사건 수의계약은 부당한 지원행위가 될 수 없고, 과징금납부명령 또한 위법하다는 원고의 주장은 모두 이유 없다.
 (3) 고속도로카드 판매수수료 인하행위
 (가)법 제23조 제1항은 불공정거래행위의 하나로그 제4호에서 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 들고,같은 조 제2항에 따른법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목은법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형의 하나로 '불이익제공'을 들면서 이를 '(가)목 내지 (다)목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위'라고 규정하고 있는바, 이는 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월적 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 여기서 우월적 지위에 해당하는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 그러한 우월적 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결 등 참조).
 (나) 앞서 든 각 증거 및 갑 제18호증, 갑 제19호증, 을 제15 내지 17호증, 을 제18, 19호증의 각 1, 2, 을 제20호증의 1 내지 6, 을 제22호증의 각 기재 및 당심증인 전형석의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1995. 11.경부터 고속도로휴게소 임차인들과 사이에 계약기간 1년의 고속도로카드 판매대행계약을 체결하여 매년 갱신하면서 판매금액의 2%를 수수료로 지급받아 온 사실, 반면 영업소사업자들로부터는 1998. 4.경부터 원고의 계열회사인 도성기업 주식회사(이하 '도성기업'이라 한다)로 하여금 영업소에 직접 카드를 배송해 주는 대신 휴게소사업자들보다 적은 1%의 판매수수료를 지급받아 온 사실, 원고는 2003. 5. 말경 휴게소사업자들이 직접 카드를 수령하여 운반하는 데 따른 도난 및 분실 위험이 있고 소위 '카드깡' 의심사례가 있다는 이유로, 휴게소사업자들에 대하여도 도성기업으로 하여금 카드를 직접 배송해 주고 대신 수수료율은 2%에서 1%로 낮추기로 내부 방침을 정한 사실, 이에 원고는 2003. 7. 4. 및 7. 19.자 공문을 통하여 휴게소사업자들에게 위와 같은 수수료율 변동을 일괄적으로 통보하고, 동시에 원고의 각 지역본부에 대하여는 위와 같은 내용의 새로운 판매대행계약을 체결한 후 그 결과를 본사에 보고토록 지시한 사실, 그에 따라 원고의 각 지역본부는 7. 22.부터 8. 1.까지 사이에 전국의 117개소 휴게소사업자들과 사이에 기존 계약기간의 만료 여부에 관계없이 일률적으로 위와 같은 내용의 새로운 판매대행계약을 체결한 사실, 위와 같은 배송체계 변경 및 수수료율 인하로 인하여 휴게소사업자의 비용절감액은 2003년 8월 기준으로 3,300만 원인 반면, 감액된 수수료금액은 1억 4,300만 원인 사실이 인정된다.
 (다) 거래상 우월적 지위의 성립 여부
 휴게소사업자는 원고와 사이에 휴게소 시설 및 그 운영권에 관하여 5년을 계약기간으로 한 임대차계약을 체결하여 운영하는 임차인의 지위에 있고, 그 계약기간이 만료되면 원고와 사이에 새로운 임대차계약을 체결하지 못하는 한 더 이상 휴게소 영업을 할 수 없는 점, 원고는 임대목적물인 휴게소를 독점적으로 공급하는 입장에 있는 반면 휴게소를 임차하려는 사람들은 공급되는 휴게소에 비하여 상대적으로 많아 현실적으로 임대차계약의 체결 및 그 갱신 여부는 상당 부분 원고의 의사에 좌우되는 점, 그 외에 원고와 휴게소사업자 간의 관계, 거래여건, 시장상황 등에 비추어 보면 원고가 계약기간 중 일방적으로 고속도로카드 판매에 따른 거래조건을 변경하더라도 휴게소 사업자들은 이를 용이하게 거부할 수 있는 위치에 있다고 보이지 않으므로, 휴게소사업자에 대한 원고의 거래상 우월적 지위가 인정된다.
 (마) 불이익제공 여부 판단
 우선, 원고는 휴게소사업자들과 사전합의 없이 내부적으로 수수료율 인하 방침을 정한 후 두 차례의 공문을 통하여 전국의 휴게소에 그 방침을 일괄적으로 통보하면서 새로운 판매대행계약의 체결을 유도하였고, 원고의 각 지역본부에 대하여도 2003. 7. 31.까지 새로운 판매대행계약을 체결하여 그 결과를 보고토록 지시한 점, 그리하여 불과 10여 일만에 기존의 판매대행계약의 기간만료 여부와 관계없이 전국의 117개 휴게소사업자들 전부와 사이에 위와 같은 내용의 새로운 계약을 체결한 점, 고속도로카드를 휴게소에 배송하도록 위탁받은 도성기업은 다름 아닌 원고의 계열회사인 점, 수수료율 인하로 인한 휴게소의 손실액이 배송체계의 변경으로 인한 비용절감액에 비하여 지나치게 커서 만약 휴게소사업자가 원고와 대등한 교섭력을 가지고 있었더라면 쉽게 그와 같은 새로운 계약에 합의하지는 않았을 것으로 보이는 점, 계약내용의 변경이 있을 경우 계약금액을 조정할 수 있다는국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제19조는 이 사건과 같이 우월적 지위에 있는 계약당사자가 일방적으로 계약내용을 상대방에게 불리하게 변경하는 경우까지 적용되는 것으로 볼 수는 없는 점 등의 제반 사정을 고려하면, 원고의 고속도로카드 판매수수료 인하행위는 자기의 거래상의 지위를 남용하여 상대방에게 불이익한 거래조건을 설정한 행위로서,법 제23조 제1항 제4호의 거래상 지위 남용행위에 해당한다.
 따라서 원고의 고속도로카드 수수료 인하행위가 거래상 지위 남용행위에 해당하지 않는다는 원고의 주장은 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이윤승(재판장) 이원범 전병관

[1] 한국도로공사가, 정부의 민영화 방침에 따라 민영화된 종전의 자회사에게 고속도로 휴게소와 주유소를 임대하면서 그 임대차보증금의 일부에 대한 지급시기를 유예하고 낮은 이율로 산정한 이자만을 지급받은 행위와 고속도로 유지보수공사 또는 고속도로 정보통신시설의 유지관리용역에 대하여 높은 낙찰률로 수의계약을 체결한 행위가독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호의 '부당한 지원행위'에 해당한다고 한 사례
[2] 한국도로공사가 고속도로 휴게소 임차인들과 사전합의 없이 내부적으로 고속도로카드의 판매수수료율 인하 방침을 정한 후 새로운 판매대행계약을 체결한 행위가독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호의 '거래상 지위 남용행위'에 해당한다고 한 사례

[1] 한국도로공사가, 정부의 민영화 방침에 따라 민영화된 종전의 자회사에게 고속도로 휴게소와 주유소를 임대하면서 그 임대차보증금의 일부에 대한 지급시기를 유예하고 낮은 이율로 산정한 이자만을 지급받은 행위와 고속도로 유지보수공사 또는 고속도로 정보통신시설의 유지관리용역에 대하여 높은 낙찰률로 수의계약을 체결한 행위가독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호의 '부당한 지원행위'에 해당한다고 한 사례.
[2] 한국도로공사가 고속도로 휴게소 임차인들과 사전합의 없이 내부적으로 고속도로카드의 판매수수료율 인하 방침을 정한 후 새로운 판매대행계약을 체결한 행위가독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호의 '거래상 지위 남용행위'에 해당한다고 한 사례.