특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령){인정된죄명:업무상횡령}·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 8인 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 정희찬 외 6인
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 6. 선고 2006노2975, 2007노1924(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 135일씩을 본형에 각 산입한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 9의 상고이유 중 폭탄업체의 조세포탈범행에 대한 공동정범 인정 여부에 관한 상고이유와 피고인 3의 상고이유에 관하여 
 가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 
 나. 원심판결과 원심이 채택한 증거들을 관계 기록 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고인들은 각 폭탄업체, 영세도관업체, 과세도관업체 및 바닥업체 등의 운영자, 바지사장, 직원으로 있으면서 개별 폭탄업체의 운영자 등과 공모하여 그 폭탄업체의 조세포탈범행을 하였거나 이에 적극 가담하였다고 인정하여 피고인들을 각 그 폭탄업체의 조세포탈범행에 대한 공동정범으로 판단한 조치는 옳고, 위 사실인정 및 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 공모공동정범 및 포탈세액 계산에 관한 법리오해, 심리미진, 이유 불비의 위법 등이 없다.
 다. 피고인 5, 피고인 6이 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 
 2. 피고인 5의 나머지 상고이유에 관하여 
 가. 부가가치세법 제2조 제1항은 사업상 독립적으로 재화 및 용역을 공급하는 사업자를 부가가치세 납세의무자로 하고 있으므로, 거래상대방인 공급을 받는 자는 이른바 담세자에 불과할 뿐 세법상의 납세의무자가 아니고, 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이며, 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 납세의무자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐, 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수는 없는 바, 수인의 사업자로부터 재화를 공급받는 자가 각 그 납세의무자와 공모하여 부가가치세를 포탈한 경우에도 조세포탈의 주체는 어디까지나 각 납세의무자이고 재화를 공급받는 자는 각 납세의무자의 조세포탈에 가공한 공범에 불과하므로, 그 죄수는 각 납세의무자별로 각각 1죄가 성립하고 이를 포괄하여 1죄가 성립하는 것은 아니다. 
 나. 원심은, 위 피고인에 대한 공소사실 중 위 피고인이 과세도관업체인 선일인터내셔날로부터 수개의 폭탄업체를 거친 금지금을 매입한 부분에 관하여 각 납세의무자인 수개의 폭탄업체별로 각각 1죄가 성립한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 그 판단에 조세포탈죄에 있어서의 죄수에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.
 3. 피고인 6의 상고이유 중 금지금 영세율 매출에 따른 조세포탈범행과 관련한 상고이유에 관하여 
 가. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여 피고인이 이 사건 도관업체 또는 폭탄업체에게 영세율로 금지금을 공급할 당시 그 업체 또는 그 다음 단계의 업체가 금지금을 실제로 수출하지 않고 불법으로 내수로 유통시킬 것을 잘 알면서도 적극적으로 거래에 임하였다고 인정한 다음, 피고인이 위 거래를 영세율 거래로 위장하여 매출처로부터 부가가치세 상당액을 거래 징수하지 않았고 나아가 부가가치세 신고시 영세율로 신고하여 이 사건 영세율 매출에 상응하는 부가가치세를 납부하지 않았을 뿐더러 국가로 하여금 부가가치세 부과 및 징수를 현저히 곤란하게 하였으며, 더 나아가 영세율 제도를 악용하여 과세로 매입한 금지금을 위와 같이 영세율로 매출하면서 매출세액은 영세율로 신고하여 납부하지 않으면서도 매입세액은 환급받거나 납부세액에서 공제받기까지 한 점 등에 의하면, 피고인은 영세율 거래를 가장하여 부가가치세의 부과를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 조세를 포탈하였다고 판단하였는바, 관계 기록 및 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유 불비, 조세포탈범행의 성립에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.
 나. 또한, 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이며, 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 납세의무자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐, 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수 없음은 앞서 판시한 바와 같은바, 피고인의 금지금 영세율 매출에 따른 부가가치세 포탈범행과 폭탄업체의 부가가치세 포탈범행은 그 납세의무자를 달리하고 있으므로, 원심이 이와 같은 취지에서 피고인의 부가가치세 포탈범행과 폭탄업체의 부가가치세 포탈범행에 대한 공범으로서의 범행을 실체적 경합범의 관계에 있는 별개의 범죄로 판단하고 이중처벌에 해당한다는 피고인의 항소를 배척한 다음, 피고인이 폭탄업체의 부가가치세 포탈범행에 가담한 부분의 포탈세액은 폭탄업체의 매출세액으로 봄이 상당하고 여기에서 거래 징수당하지도 아니한 그 매입세액 상당의 금액을 제외할 것은 아니라고 판단하였는바, 기록 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법 등이 없다. 
 4. 피고인 6의 나머지 상고이유와 피고인 7의 상고이유에 관하여 
 원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여, 피고인들이 삼정금은을 운영하면서 청화금을 적게 공급하였음에도 가공의 공급가액을 포함하여 세금계산서를 허위로 기재하여 교부하였거나 청화금을 공급하지 않았음에도 마치 공급한 것처럼 허위의 세금계산서를 교부하였다는 취지의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 그 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유 불비, 허위 세금계산서 교부에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.
 5. 피고인 1의 상고이유 및 피고인 2, 피고인 4, 피고인 8, 피고인 9의 나머지 상고이유에 관하여 
10년 미만의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 6. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 5, 피고인 6에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 공모공동정범에서 공모관계의 성립 요건 및 피고인이 공모사실과 범의를 부인하는 경우의 증명방법
[2] 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 조세포탈범의 주체가 아닌 사람이 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수 있는지 여부(소극) 
[3] 수인의 사업자로부터 재화를 공급받는 자가 그 사업자들과 각 공모하여 조세를 포탈한 경우의 죄수(=실체적 경합)
[4] 금지금을 불법으로 내수 유통시키는 도관업체 또는 폭탄업체에게 영세율로 금지금을 공급하면서 매출세액을 영세율로 신고하여 부가가치세를 납부하지 않으면서도 매입세액을 환급받거나 납부세액에서 공제받은 것이 조세범처벌법 제9조 제1항의 조세포탈행위에 해당한다고 한 사례 
[5] 위 [4]항의 금지금 공급업체의 영세율 매출에 따른 부가가치세 포탈범행과 폭탄업체의 부가가치세 포탈범행은 그 납세의무자를 달리하는 별개의 조세포탈행위이므로, 금지금 공급업체는 전자의 범죄행위와 후자의 범행에 대한 공범행위에 대하여 실체적 경합범의 죄책을 부담한다고 한 사례