마약류관리에관한법률위반(향정)·교통사고처리특례법위반(치상)·퇴거불응 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2023.06.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 임두환, 박준웅, 김언영(기소), 박형건(공판)
【변 호 인】 변호사 이희진(국선)
【원심판결】 서울동부지방법원 2023. 3. 29. 선고 2022고단2436, 2022고단2797(병합), 2022고단3329(병합) 판결
【주 문】
 원심판결 중 판시 제2, 3죄에 대한 부분을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 피고인에게 80시간의 재활교육 프로그램의 이수를 명한다.
 압수된 증 제1, 2호를 각 몰수한다.
 피고인으로부터 200,000원을 추징한다.
 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 원심판결 중 판시 제1죄에 대한 피고인과 검사의 각 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 1) 사실오인 및 법리오해(원심 판시 범죄사실 중 제2의 나.항 및 제3항 부분)
 가) 피고인에 대한 현행범체포 및 긴급체포가 모두 위법하였고, 위법한 체포에 기초하여 수집된 증거는 유죄의 증거로 사용할 수 없다(이하 ‘제1 주장’이라 한다).
 나) 원심 판시 제2의 나.항에 관하여, 당시 피고인이 필로폰을 투약한 회수는 2회가 아닌 1회에 불과하며, 투약시점 또한 공소사실에 기재된 일시와 다르다(이하 ‘제2 주장’이라 한다). 
 다) 원심 판시 제3항에 관하여, 피해자의 승낙이 있었으므로 퇴거불응죄는 성립할 수 없다(이하 ‘제3 주장’이라 한다).
 2) 양형부당
 원심이 선고한 각 형(원심 판시 제1죄에 대하여 금고 2월, 원심 판시 제2, 3죄에 대하여 징역 1년 6월, 80시간 이수명령 및 추징)이 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 원심이 선고한 각 형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 원심 판시 제1죄에 대한 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단
 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 
 피고인이 당심에서 이 사건 범행을 인정하는 점, 피고인에 대한 형을 정함에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 원심 판시 제2확정판결과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 유리한 정상인 반면, 피고인이 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 피해자가 입은 상해의 정도가 너무 중한 점, 피해자와 합의하지 못하였고, 달리 피해회복을 위해 노력한 정황도 보이지 않는 점 등은 불리한 정상이다.
 이와 같은 정상들에 더하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형요소를 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무겁다거나 가벼워서 그 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보기는 어렵다.
 따라서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장을 모두 받아들이지 않는다.
3. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
 가. 제1 주장에 대한 판단
 1) 피고인은 현행범체포 당시 미란다원칙을 고지 받지 못하였으므로, 피고인에 대한 현행범 체포는 위법하다고 주장한다. 
 그러나 피고인에 대한 현행범인체포서에는 ‘피해자로부터 3회에 걸쳐 퇴거 요청을 받고 현장에서 경찰관이 재차 퇴거 요청하였으나 계속 이를 거부하고 있는 점으로 보아 범죄 인정되고, 피혐의자(피고인)의 퇴거불응과 소란 등으로 인해 피해자가 매우 고통을 받고 불안에 떨고 있었던 점, 피혐의자의 언행과 행동으로 보아 피해자에 대한 위해 우려 있는 점과 피혐의자의 거주가 명확하지 않은 점, 현장 상황에 맞지 않는 주장을 하며 범행 부인하는 점으로 보아 증거인멸 우려가 있는 등 체포의 필요성이 있어 피혐의자에게 범죄사실의 요지와 체포의 사유, 변호인을 선임할 수 있음과 변명의 기회를 주고 체포적부심을 청구할 수 있음 등 일체의 권리를 고지한 후 현장에서 체포하였다’는 내용이 기재되어 있고, 피고인도 특별히 수사과정에서 체포의 적법 여부에 관하여 문제제기를 한 바 없으며, 오히려 마약류 투약 여부를 확인하기 위한 소변 및 모발을 제출에 자발적으로 협조하기도 하였다.
 한편, 원심에 증인으로 출석한 공소외 2가 ‘경찰관이 피고인에게 미란다 원칙을 고지하지 않았다’는 취지로 증언한 바 있으나, ① 위 증인은 피고인이 현행범 체포되는 과정에서, 필로폰 투약에 사용된 주사기를 변기에 버리는 방법으로 증거 인멸을 시도하였던 사람으로, 피고인과의 친분관계로 인하여 피고인에게 일방적으로 유리한 진술을 하고 있는 것으로 보이는 점, ② 위 증인은 당초 ‘피고인이 필로폰 투약 사실을 자수하겠다며 112 신고를 하였다’고 증언하였으나, 이는 객관적인 증거인 112 신고내역에 나타난 내용에 부합하지 않는 점, ③ 판사가 피고인의 112 신고내용에 대하여 재차 질문하자 위 증인은 ‘정확하게 기억나지 않는다’며 답변을 피하였고, 그 후 이어진 검사의 질문에는 ‘112 신고 당시 그와 같은 내용을 들은 것이 아니라 피고인과 자수에 관한 대화를 나누었다’고 진술하는 등 그 진술 내용에 일관성이 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 증인의 원심 법정 진술은 믿기 어렵다. 
 2) 나아가 피고인은 필로폰 투약 사실을 자수하였음에도 피고인을 긴급체포한 것은 위법하다고 주장한다. 
 그러나 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이며, 긴급체포 당시의 상황으로 보아 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 한하여 그 긴급체포는 위법한 체포로 평가할 수 있을 뿐이다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7569 판결 참조), 
 당시 피고인의 소변에 대한 마약류 간이시약검사에서 양성 반응이 나왔고, 피고인 스스로도 당일 새벽 필로폰을 투약한 사실이 있다고 진술한 바 있어 범죄 혐의의 상당성이 있었던 점, 피고인이 현행범으로 체포되는 과정 및 체포 후 조사 과정에서 상식적으로 이해하기 힘든 말이나 행동들을 하였고, 이미 동종범죄로 처벌받은 전력이 다수 확인되었으며, 누범기간 중의 범행으로 중한 형이 예상되는 등의 사정을 고려하여 보면, 증거인멸 및 도주의 우려도 있었다고 보이는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에 대한 긴급체포 또한 위법하였다고 보기 어렵다.
 3) 따라서 피고인에 대한 현행범 체포 및 긴급체포가 위법하였음을 전제로 한 피고인의 제1 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 제2 주장 및 제3 주장에 대한 판단
 피고인은 원심에서도 위 각 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 원심판결문 제9면 제8행부터 제21행까지의 부분 및 원심판결문 제10면 제2행부터 제10행까지의 부분에 그에 대한 판단을 자세하게 설시하여 이를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 
 따라서 피고인의 제2 주장 및 제3 주장도 받아들일 수 없다.
 다. 소결론
 결국 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인에 대한 필로폰 2회 투약으로 인한 각 마약류관리에관한법률위반(향정)의 공소사실 및 퇴거불응의 공소사실을 모두 인정할 수 있으므로, 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 
4. 원심 판시 제2, 3죄 부분에 대한 직권 판단
 직권으로 살피건대, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문은 그 법에 규정된 죄에 제공한 장비를 필요적으로 몰수하도록 규정하고 있는바, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 압수된 증 제1, 2호는 피고인이 필로폰 투약 범행을 하는 데에 제공된 장비에 해당하는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 각 압수물은 위 규정에 따라 필요적 몰수의 대상이 된다. 그런데 원심판결에는 위 각 압수물들에 대한 몰수를 누락한 잘못이 있으므로, 원심 판시 제2, 3죄 부분은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.
5. 결론
 그렇다면 원심판결 중 판시 제2, 3죄 부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 해당 부분을 파기하고 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결하며, 원심판결 중 판시 제1죄 부분에 대한 피고인과 검사의 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 해당 부분에 대하여 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 제2의 가.항 기재 ‘2022. 9. 19. 19:00경’을 ‘2022. 8.~ 9.경’으로 정정하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 수수 및 투약의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제2항, 제1항(퇴거불응의 점, 징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 이수명령
마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문
1. 몰수
마약류 관리에 관한 법률 제67조 본문
1. 추징
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 피고인이 대부분의 범행을 부인하고 있는 점, 피고인이 과거 동종범죄로 처벌받은 전력이 너무 많고, 누범인 점, 퇴거불응 피해자에 대한 피해회복이나 합의가 이루어지지 않은 점 등 불리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 허일승(재판장) 방진형 강석규