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손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.02.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 씨제이푸드시스템 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 장용국외 6인)
【피고, 상고인】 성원개발 주식회사 (소송대리인 변호사 이병부)
【원심판결】 광주고법 2005. 10. 26. 선고 2005나3167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 예치금 반환의무의 지연으로 인한 손해에 관한 주장
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시 인정 사실을 토대로 하여, 피고는 원고에게 판시 예치금 반환 지체로 인한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고의 예치금 반환의무와 원고의 근저당권설정등기 말소의무가 동시이행관계에 있고 원고가 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류를 교부하는 등 이행의 제공을 하지 않았으므로 피고에게 예치금 반환의 지체에 대한 책임이 없다는 피고의 주장에 대하여, 먼저 근저당권설정자는 피담보채무를 모두 변제한 후에야 근저당권자에게 근저당권의 말소를 구할 수 있을 뿐이고, 또 당사자가 명확하게 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마친 이상 이를 전세권에서의 법률관계와 같이 해석할 수도 없으며, 나아가 원고와 피고 사이에 작성된 2003. 11. 11.자 합의서 제6항에 ‘원고는 피고에게 예치금 수령과 동시에 근저당설정을 해지한다.’고 기재되어 있기는 하나, 근저당권 설정 당시 선이행의무로 되어 있는 피고의 예치금 반환의무를 근저당권설정등기 말소의무와 동시이행관계로 전환할 만한 특별한 사정이 보이지 않는 이상 그 취지는 예치금을 수령한 후 즉시 근저당권을 말소하여 준다는 의미로 봄이 상당하다는 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 예치금 반환과 관련된 동시이행관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 임대료 및 휴업수당·해고예고수당 상당의 손해에 관한 주장
민법 제391조의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 또는 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결 등 참조). 다만,이행보조자의 행위가 채무자에 의하여 그에게 맡겨진 이행업무와 객관적, 외형적으로 관련을 가지는 경우에는 채무자는 그 행위에 대하여 책임을 져야 하고, 채무의 이행에 관련된 행위이면 가사 이행보조자의 행위가 채권자에 대한 불법행위가 된다고 하더라도 채무자가 면책될 수는 없다(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카10343 판결 등 참조).
 원심은, 판시 인정 사실을 토대로 하여, 피고는 이 사건 계약에 따라 클럽하우스 내 식당 등의 영업장을 원고의 사용, 수익에 필요한 상태로 유지하여야 할 계약상 의무가 있는데, 피고의 이행보조자인소외인 등 일반직원과 경기보조원들이 클럽하우스 등을 무단 점거하는 바람에 원고로 하여금 클럽하우스 내 식당 등에서 영업을 하지 못하고 35일 동안 휴업을 하면서 임대료 상당의 손해를 입게 하였고, 원고는소외인 등 피고 직원들의 계속되는 불법점거로 인하여 더 이상의 정상적인 영업이 어렵게 되자 이 사건 계약을 해지하였으며, 게다가 갑작스런 계약의 해지에 따라 영업장에서 근무하던 직원들을 불가피하게 해고할 수밖에 없었고, 그 과정에서 근로기준법의 규정에 따라 휴업수당과 해고예고수당을 지급하여야만 하였으므로, 결국 피고의 이행보조자인 직원들이 원고의 영업장을 불법으로 점거하는 행위는 채무의 이행에 관련된 행위이고, 그와 같은 행위에서의 피고 직원들의 고의, 과실은 피고의 고의, 과실이라 할 것이므로, 피고에게는 이 사건 계약상의 채무불이행책임이 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 임대인의 채무불이행책임, 이행보조자의 불법점거와 관련된 채무자의 계약상 책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 또한 원심은, 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 피고 일반직원 및 경기보조원들의 불법점거로 인하여 35일 동안 휴업을 하다가 불가피하게 이 사건 계약을 해지하고 영업장에서 영양사 및 조리원 등으로 일하던 직원들을 해고하는 등 그 과정에서 지급한 판시 휴업수당 및 해고예고수당도 피고의 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 손해배상의 범위에 관한 법리오해, 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하게 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

[1]민법 제391조에 따라 이행보조자가 되는 ‘피용자’의 의미
[2]민법 제391조상 이행보조자의 행위가 채권자에 대한 불법행위가 되는 경우, 채무자의 면책 여부(소극)
[3] 클럽하우스 내 식당 등 영업장의 임대차에서 임대인의 직원들이 클럽하우스 등을 한 달 이상 무단 점거함에 따라 정상적인 영업이 어렵게 된 임차인이 위 임대차계약을 해지하고 임대인을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 임대인의 이행보조자인 직원들의 위 불법점거행위를 채무의 이행에 관련된 행위로 보아 임대인의 채무불이행책임을 인정하고, 임차인이 위 해지에 따라 영업장에서 근무하던 직원들을 해고하고 그들에게 지급한 휴업수당과 해고예고수당도 상당인과관계가 있는 손해에 해당한다고 한 사례
특수공무집행방해치상·마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박병휴
【원심판결】 서울고법 2007. 11. 8. 선고 2007노752, 2007노1359(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 83일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 피고인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 원심은, 체포영장의 범죄사실에 기재된 범죄일시에 피고인이 부산 주례구치소에 수용되어 있었던 사실이 사후에 밝혀졌다 하더라도, 피고인에 대한 체포영장을 신청한공소외 1이나 체포영장에 의하여 피고인을 체포하려고 한공소외 2 등이 체포영장에 기재된 범죄일시에 피고인이 구치소에 수용되어 있었다는 사실을 알았다거나, 체포영장의 범죄사실이 허위라는 사실을 알았던 것으로 인정할 만한 자료가 없으므로,공소외 1 및공소외 2 등의 피고인에 대한 체포영장 신청 및 체포행위가 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위법한 공무집행이 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 체포영장의 적법성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에게 체포영장을 제시하고 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제200조의5,제72조,제85조 제1항, 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 행하여야 한다.
 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,공소외 2 등은 피고인에 대한 체포영장을 집행하기 전 피고인에게 필로폰 투약혐의로 체포영장이 발부되었다는 사실과 범죄사실의 요지 및 변호인선임권 등을 고지하였고, 이어공소외 3이 소지하고 있던 체포영장을 꺼내어 피고인에게 제시하려고 하였으나, 피고인이 팔을 휘두르면서 도망가려고 저항하고, 이어 깨진 유리를 들어공소외 2의 오른쪽 팔을 찌르고공소외 3에게도 깨진 유리를 휘두르면서 완강히 대항하여 결국공소외 2 등이 힘에 부쳐 피고인을 검거하지 못한 채 현장에서 이탈함에 따라 피고인에게 체포영장을 제시하지 못한 것이므로, 피고인에게 체포영장이 실제로 제시되지는 않았다 하더라도공소외 2 등의 위와 같은 체포행위는 적법한 공무집행으로 보아야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.
 한편, 과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해라는 정당방위의 객관적 전제조건하에서 그 침해를 방위하기 위한 행위가 있었으나 그 행위가 지나쳐 상당한 이유가 없는 경우를 말하는바, 앞서 본 바와 같이공소외 2 등의 체포행위가 적법한 공무집행인 사실이 인정되므로 피고인이 이에 대항하여공소외 2에게 상해를 가한 행위가 과잉방위에 해당한다고 볼 여지는 없다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 체포절차에 있어서의 적법 여부 및 과잉방위에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고인이 깨진 유리로공소외 2의 오른쪽 팔 부위를 찔러공소외 2에게 약 10일간의 치료를 요하는 우측 주관절부 열상 등을 가한 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
부정수표단속법위반·위조유가증권행사·성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 대구지법 2007. 11. 13. 선고 2007노1329 판결 
【주 문】
상고를 각 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 상고에 대하여
 가. 유가증권위조ㆍ변조죄에 관한 형법 제214조 제1항은 "행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다"라고 규정하고 있는 반면, 수표위조ㆍ변조죄에 관한 부정수표단속법 제5조는 "수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다"라고 규정하고 있는바, 이러한 부정수표단속법 제5조의 문언상 본조는 수표의 강한 유통성과 거래수단으로서의 중요성을 감안하여 유가증권 중 수표의 위ㆍ변조행위에 관하여는 범죄성립요건을 완화하여 초과주관적 구성요건인 ‘행사할 목적’을 요구하지 아니하는 한편, 형법 제214조 제1항 위반에 해당하는 다른 유가증권위조ㆍ변조행위보다 그 형을 가중하여 처벌하려는 취지의 규정이라 해석하여야 할 것이다. 
 따라서 이 사건 수표를 위조할 당시 행사할 목적이 없었다고 다투는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 이 부분 원심의 설시에는 부적절한 점이 있으나, 공소사실 중 부정수표단속법위반의 점을 유죄로 인정한 결론에 있어서는 옳으므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 한편, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 2. 검사의 상고에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위조유가증권행사의 점 부분에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

유가증권위조·변조죄에 관한 형법 제214조 제1항은 "행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다"라고 규정하고 있는 반면, 수표위조·변조죄에 관한 부정수표단속법 제5조는 "수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다"라고 규정하고 있는바, 이러한 부정수표단속법 제5조의 문언상 본조는 수표의 강한 유통성과 거래수단으로서의 중요성을 감안하여 유가증권 중 수표의 위·변조행위에 관하여는 범죄성립요건을 완화하여 초과주관적 구성요건인 ‘행사할 목적’을 요구하지 아니하는 한편, 형법 제214조 제1항 위반에 해당하는 다른 유가증권위조·변조행위보다 그 형을 가중하여 처벌하려는 취지의 규정이라고 해석하여야 한다.
재임용재심사인용결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 조선대학교 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직외 1인)
【피고, 피상고인】 교육인적자원부 교원소청심사특별위원회 (소송대리인 변호사 김성진)
【피고보조참가인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 9. 19. 선고 2007누6092 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 사직서 제출의 강요 여부에 관하여
 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실관계를 인정한 다음, 그에 비추어 볼 때 참가인이 원고에게 제출한 사직서는 총무국장의 강요에 의하여 제출된 것이어서 이와 같은 사직서에 기하여 이루어진 참가인에 대한 의원면직은 위법하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 의원면직의 무효에 관한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 제2조 제2호에 관하여
임용기간의 만료에 즈음하여 임면권자가 재임용 대상 대학교원에게 재임용에 장애가 되는 결격사유를 구체적으로 적시하여 재임용 탈락이 예상됨을 고지하면서 임용기간 만료 전까지 사직서 제출을 요구하고 이에 따라 그로부터 사직서를 제출받아 그의 퇴직사유를 의원면직으로 처리하였다고 한다면, 당시 그 대학교원에게 사직이 불가피하였던 다른 객관적 사정이 보이지 않는 한, 이러한 임면권자의 의원면직 처리는 그 실질에 있어대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 제2조 제2호에서 규정한 ‘재임용 탈락’의 형태인 ‘임용기간 만료’ 내지 ‘재임용 심사기준 미달’의 사유로 재임용되지 않은 경우와 차이가 없다 할 것이므로, 그와 같은 경위로 퇴직한 대학교원은 별도로 그 의원면직의 효력을 다투어 소송을 제기한 사실이 없다고 하더라도 위 특별법에 의한 재임용 재심사를 청구할 수 있다고 할 것이다.
 원심은, 원고의 책임 있는 실무자인 총무국장이 참가인에게 신문에 게재된 비리 관련 기사로 인하여 교원으로서의 품위 및 학교의 명예를 크게 손상시켜 참가인이 재임용심사과정에서 불가피하게 탈락할 것이 예상된다면서 사직서 제출을 요구한 점, 총무국장이 참가인에게 사직서 제출을 요구한 시기는 재임용기한까지 2일 밖에 여유가 없어 그 무렵에는 이미 원고 내부적으로 재임용기준 미달을 이유로 참가인의 재임용탈락이 결정되어 있었던 것으로 보이는 점, 그러한 상태에서 원고의 책임 있는 실무자인 총무국장이 사실상 참가인에게 그 탈락사실을 통지하면서 형식상 의원면직으로 처리하기 위하여 참가인에게 사직서의 제출을 강요한 점 등에 비추어 참가인의 의원면직은위 특별법 제2조 제2호에서 정하고 있는 ‘재임용 심사기준 미달’의 사유로 재임용되지 아니한 경우에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은위 특별법 제2조 제2호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 임면권자의 요구에 따라 사직서를 제출하여 의원면직으로 퇴직 처리된 대학교원이 별도로 의원면직의 효력을 다투는 소송을 제기하지 않고도 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법에 의한 재임용 재심사 청구를 할 수 있는지 여부(적극)
[2] 대학교의 총무국장이 대학교원에게 재임용에서 탈락할 것이라고 하면서 사실상 강요하여 받은 사직서에 의하여 의원면직으로 퇴직처리한 것이,대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 제2조 제2호에서 정하고 있는 ‘재임용 심사기준 미달’의 사유로 재임용되지 않은 경우에 해당한다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국수출보험공사 (소송대리인 변호사 한경수외 1인)
【피고, 상고인】 주식회사 제이엔케이로지스틱스외 1인 (소송대리인 법무법인 정민 담당변호사 이대순)
【원심판결】 서울고법 2006. 7. 6. 선고 2005나99987 판결 
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 선하증권은 운송물의 인도청구권을 표창하는 유가증권인바, 이는 운송계약에 기하여 작성되는 유인증권으로 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령 또는 선적하고 있는 것을 유효한 선하증권 성립의 전제조건으로 삼고 있으므로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였는데도 발행된 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물의 흠결이 있는 것으로서 무효라고 봄이 상당하고(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다1325 판결 및 대법원 2005. 3. 24. 선고 2003다5535 판결 참조), 이처럼 무효이어서 담보로서의 가치가 없는 선하증권을 담보로서의 가치가 있는 유효한 것으로 기망을 당한 나머지 그 소지인으로부터 수출환어음과 함께 매입한 은행으로서는 운송물을 수령하지 않고 선하증권을 발행함으로써 위와 같은 기망행위에 가담한 운송인에 대하여 달리 특별한 사정이 없는 한 수출환어음의 매입대금액 상당의 손해배상을 청구할 수 있는 것이며, 설사 함께 매입되었던 수출환어음의 지급인이 사후에 이를 인수하였다 하더라도 위 불법행위와 그로 인한 손해의 발생과 사이의 인과관계가 단절된다고 할 수는 없고, 또한 현실적으로 위 수출환어음의 지급이 이루어지지 아니하는 한 위 불법행위로 인한 은행의 손해가 전보되어 소멸하게 되는 것도 아니라고 할 것이다. 
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 미흡하거나 적절하지 아니한 점이 있으나, 수입자가 이 사건 환어음을 인수하였다는 사정만으로 운송물의 선적 없이 허위의 선하증권을 발행한 피고 2의 행위가 위법하지 않게 된다거나 위 피고의 행위와 선하증권 소지인의 손해 발생과 사이의 인과관계가 단절되는 것은 아니라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상당인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 원심이 수입자가 이 사건 선하증권의 흠결을 알지 못한 채 수출자의 요청에 따라 이 사건 환어음을 인수하였는데 나중에 운송물이 도착하지 않았기 때문에 이 사건 환어음을 결제할 수 없다고 주장한 것으로 사실인정한 것은 부가적인 설시에 불과하여 설령 그러한 사실인정이 잘못된 것이라 하더라도 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 운송물을 수령 또는 선적하지 않고 발행한 선하증권의 효력(무효)
[2] 은행이 기망을 당해 운송물의 수령·선적 없이 발행된 선하증권을 수출환어음과 함께 매입한 경우, 선하증권을 발행한 운송인에 대하여 수출환어음의 매입대금액 상당의 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 수출환어음 지급인의 어음인수로 인과관계가 단절되는지 여부(소극)

[1] 선하증권은 운송물의 인도청구권을 표창하는 유가증권인바, 이는 운송계약에 기하여 작성되는 유인증권으로 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령 또는 선적하고 있는 것을 유효한 선하증권 성립의 전제조건으로 삼고 있으므로 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였는데도 발행한 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물의 흠결이 있는 것으로서 무효이다.
[2] 운송물의 수령·선적 없이 발행되어 담보로서 가치가 없는 무효인 선하증권을 담보로서 가치가 있는 유효한 것으로 기망을 당한 나머지 그 소지인으로부터 수출환어음과 함께 매입한 은행으로서는, 운송물을 수령하지 않고 선하증권을 발행함으로써 위와 같은 기망행위에 가담한 운송인에 대하여 달리 특별한 사정이 없는 한 수출환어음의 매입대금액 상당의 손해배상을 청구할 수 있다. 설사 함께 매입한 수출환어음의 지급인이 사후에 이를 인수하였다 하더라도 위 불법행위와 그로 인한 손해의 발생 사이의 인과관계가 단절된다고 할 수는 없고, 또한 현실적으로 위 수출환어음의 지급이 이루어지지 아니하는 한 위 불법행위로 인한 은행의 손해가 전보되어 손해배상채권이 소멸하게 되는 것도 아니다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱외 2인
【환송판결】 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이○○사랑운동본부를 통하여 대입면접특강과 대학입시설명회를 개최한 행위는 그 시기, 동기, 행사의 대상자 등에 비추어 볼 때,○○갑 선거구민들 사이에서 피고인에게 유리한 상황을 만들어내기 위한 것으로서 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 보기에 충분하고, 위 각 행사 진행 과정에서 선거에 관한 언급이나 피고인에 대한 홍보가 이루어지지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 하면서 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)상의 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에 관한 법리오해, 또는 정당의 자유, 선거운동의 자유, 죄형법정주의의 명확성의 원칙, 과잉금지원칙 등 헌법상의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

지역 선거구 후보자가 자신의 인지도를 높이기 위하여 ‘○○사랑운동본부’라는 단체를 설립하고, 이 단체의 주관으로 대입면접특강과 대학입시설명회를 개최한 행위는 그 시기, 동기, 행사의 대상자 등에 비추어 볼 때, 구 공직선거 및 선거부정방지법에 의하여 금지되는 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 보기에 충분하다고 한 사례
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 강정완외 1인)
【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 정근)
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 18. 선고 2007나22202 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 기업구매자금대출제도의 도입배경, 그 취지 및 목적, 한국은행의 금융기관에 대한 기업구매자금의 지원과 총액한도의 배정, 신용보증기관에 의한 보증제도의 도입 경위 및 목적 등 기업구매자금대출제도에 관한 제반 사항, ‘한국은행 총액한도 대출관련 기업구매자금대출 취급세칙’(이하 ‘취급세칙’이라 한다)의 법적 취지 및 성격 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 신용보증서의 발급에 의하여 보증대상으로 삼은 ‘취급세칙 제2조의 기업구매자금대출’이란, 사업자등록증을 교부받은 업체가 경상적 영업활동으로 재화 및 용역을 구매함에 있어 필요한 자금을 금융기관으로부터 대출받는 경우를 막연히 지칭하는 것이 아니라, 취급세칙의 각 규정을 준수한 것에 한한다고 해석하여야 하므로, 현대하이스코 주식회사의 환어음 지급제시일로부터 7일이 경과한 후에 이루어진 이 사건 대출은 취급세칙 제4조 소정의 융자시기를 준수하지 아니한 것이어서 피고의 신용보증대상인 ‘취급세칙 제2조의 기업구매자금대출’에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 피고는 이 사건 대출에 대하여는 보증책임을 부담하지 않는다고 판단하였다.
 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 기업구매자금대출제도 및 그에 관한 신용보증제도의 각 취지, 취급세칙 제4조 소정의 융자시기의 법적 의미, 취급세칙의 법적 성격 등에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

한국은행 총액한도 대출관련 기업구매자금대출 취급세칙상의 융자기한을 도과하여 이루어진 대출은 신용보증기금이 발급한 신용보증서상의 보증대상에 해당하지 않으므로, 신용보증기금은 이에 대하여 보증책임을 부담하지 않는다고 한 사례
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 해창아파트재건축조합 (소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 이준외 2인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 하태웅외 1인)
【원심판결】 서울고법 2006. 9. 22. 선고 2006누5054 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 판시 증거들을 종합하여, 원고 조합은 서울 강남구 대치동 907-2 대 2,750.8㎡ 지상 해창아파트의 재건축을 목적으로 결성된 재건축조합으로 2003. 3. 25. 주무관청의 설립인가를 받고 2003. 7. 29. 법인설립등기를 마친 사실, 원고 조합원 50세대는 2003. 7.경 각자 소유한 토지지분을 원고 조합에게 신탁등기하였으며, 원고 조합은 위 토지에 66세대의 공동주택을 신축하여 그 중 16세대는 일반분양을 하였고, 2005. 4. 26. 피고로부터 준공인가를 받은 사실, 원고 조합은 2005. 6. 21. 위 공동주택에 관하여 소유권보존등기를 경료하면서, 조합원으로부터의 토지신탁을 해지하고, 조합원 분양 공동주택의 대지권등기는 조합원 앞으로, 일반 분양 공동주택의 대지권 등기는 원고 조합 앞으로 각 경료하였는데, 총 대지면적은 2,750.8㎡ 중 일반 분양 부분은 640.226㎡에 해당하는 지분(이하 ‘일반분양용 토지’라 한다)인 사실, 원고 조합은 2005. 5. 24. 피고에게 원고 조합이 일반분양용 토지를 취득하였다는 이유로 2,106,343,540원을 과세표준으로 하여 산출한 취득세 42,126,870원을 신고하고, 같은 달 26. 이를 납부한 사실 등을 인정한 다음, 판시와 같은 이유로 위 신고납부로 인한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
 2. 취득세부과대상이 되는 취득이라 함은 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 불문한 일체의 취득을 말하고(지방세법 제104조 제8호), 부동산 등의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다(같은 법 제105조 제2항). 한편,1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 구 지방세법 제110조는 ‘형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세’라는 제목으로 취득세 비과세요건을 열거하면서,제1호에서 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서, 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득(가목), 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득(나목), 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득(다목)을 규정하고 있었는데,1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정된 지방세법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것으로서, 이하 ‘1997년 개정 지방세법’이라고 한다)은 제105조 제10항에 “주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다.”라는 규정을 신설함과 동시에제110조 제1호의 단서에 “다만주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원 간의 신탁재산 취득을 제외한다.”라는 규정을 신설하였다.
취득세부과대상에 관한 위와 같은 규정 내용과 1997년 개정 지방세법의 개정 취지 등에 비추어 볼 때,1997년 개정 지방세법 제110조 제1호 단서는 수탁자인 주택조합과 위탁자인 조합원 사이에 이루어지는 신탁재산에 관한 형식적인 소유권이전행위 등을 취득세 과세대상으로 전환하기 위하여 신설된 것이 아니라, 당시 신설된제105조 제10항에 의하여 주택조합이 취득하는 조합주택용 부동산 중 조합원이 취득한 것으로 간주되는 부동산의 경우 더 이상제110조 제1호에 의한 비과세대상으로 유지할 필요가 없어졌기 때문에 신설되었으므로,위 제110조 제1호 단서의 ‘신탁재산 취득’은 주택조합과 조합원간의 ‘모든’ 신탁재산 이전을 의미하는 것이 아니라 ‘제105조 제10항에 의하여 조합원이 취득한 것으로 간주되는 신탁재산 이전’만을 의미한다고 해석함이 상당하다. 따라서 주택조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 취득하면서 신탁등기를 경료하는 경우 조합원용에 해당하는 부분은제105조 제10항에 의하여 조합원이 취득한 것으로 간주되어 주택조합에 대한 취득세 과세대상이 되지 않고, 조합원용에 해당하지 않는 부분은제110조 제1호 단서가 적용되지 않고제110조 제1호 본문이 적용되어 이 또한 주택조합에 대한 취득세 과세대상이 되지 않는다.
 따라서 재건축조합이 조합원 소유의 토지를 취득하면서 신탁등기를 경료하는 경우에는 비록 그 신탁재산인 토지가 후에 일반분양용 집합건물의 대지권의 목적인 토지가 된다 하더라도 취득세 과세대상이 되지 않는 것인데도, 원심은 판시와 같은 이유로 원고 조합의 일반분양용 토지의 신탁취득이 취득세 과세대상이라고 오인하여 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 지방세법상 취득 및 취득세 과세대상에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

구 지방세법 제110조 제1호 단서 규정의 취지와 의미 및 재건축조합이 조합원에게서 신탁에 의해 취득한 조합주택용 토지 중 조합원용이 아닌 부분에 대하여 취득세를 부과할 수 있는지 여부(소극)
유기치사 (형사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정준모
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 9. 선고 2007노337 판결 
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 단순유기죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 하는 유기치사죄가 성립하기 위하여는 먼저 단순유기죄가 성립하여야 하므로, 행위자가 단순유기죄에 관한 형법 제271조 제1항이 정한 바에 따라 "노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자"에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다(대법원 1988. 8. 9. 선고 86도225 판결 참조).
 그리고 위 조항에서 말하는 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며, 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만, 이러한 사실혼에 해당되어 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 참조).
 원심은, 판시와 같이 인정되는 피고인과 망 공소외인이 4년여 동안 동거하기도 하면서 내연관계를 맺어왔다는 사정만으로는 두 사람의 관계를 사실혼 관계라고 보거나 두 사람의 사이에 부부간의 상호 부양의무에 준하는 보호의무를 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 판시 사실들과 기록에 따라 인정되는 판시와 같은 사정들에 비추어 피고인이 공소외인이 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있다고 인식하였다는 점에 관하여 합리적인 의심이 생기지 않을 정도로 확신하기에는 부족하다고 판단되므로, 이 사건 유기치사의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결의 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정 및 판단은 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유기치사죄의 주체 및 부조를 요하는 상태의 인식에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 유기죄의 성립요건
[2] 사실혼의 경우에도 유기죄의 성립에 필요한 ‘법률상 보호의무’의 존재가 인정되는지 여부(적극)
[3] 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고, 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한 사례

[1] 유기죄가 성립하기 위하여는 행위자가 형법 제271조 제1항이 정한 바에 따라 ‘노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 만한 법률상 또는 계약상 의무 있는 자’에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고, 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다.
[2] 형법 제271조 제1항에서 말하는 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며, 나아가 법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만, 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다.
[3] 동거 또는 내연관계를 맺은 사정만으로는 사실혼관계를 인정할 수 없고, 내연녀가 치사량의 필로폰을 복용하여 부조를 요하는 상태에 있었음을 인식하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 유기치사죄의 성립을 부정한 사례.
사기방조·전자금융거래법위반·점유이탈물횡령 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 한대섭
【변 호 인】 변호사 심한준
【원심판결】 서울중앙지방법원 2007. 12. 13. 선고 2007고단5680 판결
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 ① 원심판결은 영장 없는 압수·수색으로 수집한 증거들인공소외 2의 주민등록증, 운전면허증,공소외 3의 주민등록증 및 위 주민등록증이 들어 있던 지갑(증 제1 내지 제4호)을 증거로 채택하여 사실을 인정한 위법이 있고, ② 피고인이 사기방조 이외의 범행을 시인하고 잘못을 뉘우치고 있는 점, 이 사건 범행 전까지 성실하게 살려고 노력해온 점, 심장수술과 당뇨병 등으로 건강이 좋지 아니한 점 등에 비추어 보면 원심의 형량(징역 6월)이 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 피고인의 일부 진술,공소외 4,5의 각 진술 등을 종합하면 피고인에게 사기방조의 의사가 있었다고 인정할 수 있음에도 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 가. 피고인의 항소에 대한 판단
 (1) 위법수집증거 주장
 살피건대구 형사소송법 제217조 제1항(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것)에 의하면 ‘검사 또는 사법경찰관은 긴급체포 규정에 의하여 체포할 수 있는 자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 체포한 때부터 48시간 이내의 기간 내에 한하여 영장 없이 압수, 수색을 할 수 있다’고 규정하고 있고, 기록에 의하면 피고인은 2007. 9. 12. 17:05경 사기 피의사실로 긴급체포되었고 이후 바로 피고인의 주거지에 대한 압수·수색 결과 증 제1 내지 제4호증이 압수된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 압수물인 증 제1 내지 제4호증은구 형사소송법 제217조 제1항에 의하여 적법하게 영장 없이 압수된 증거물이라 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 양형부당 주장
 피고인이 타인의 신분증들을 습득하고도 이를 피해자들에게 반환하지 않고 소지하고 있었던 점, 타인에게 다수의 대포통장 및 현금카드를 교부하여 양도한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인이 주장하는 사정을 참작한다고 하더라도 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
 나. 검사의 항소에 대한 판단
 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그 설시와 같은 증거판단을 토대로 사기방조 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 당심에서 추가로 조사한 증거도 없으므로, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다. 
3. 결론
 그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상주(재판장) 정은영 서경원
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2007. 1. 26. 선고 2006나6413 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 만료 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
 1.처분문서에 기재된 작성명의인인 당사자의 서명이 자기의 자필임을 그 당사자 자신도 다투지 아니하는 경우에는 설사 날인이 되어 있지 않았다 하더라도 그 문서의 진정성립이 추정되므로 납득할 만한 설명 없이 함부로 그 증명력을 배척할 수 없다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카16383 판결,대법원 1994. 10. 14. 선고 94다11590 판결 등 참조).
 원심은, 피고가 갑 제1호증(매매계약서)에 기재된 피고의 주소와 이름이 피고의 자필임을 인정하고 있으므로 위 매매계약서의 진정성립은 인정되고, 나아가 위 매매계약서를 비롯하여 그 채용 증거들을 종합하면, 원고와 피고가 이 사건 부동산 등에 관하여 매매대금을 6,000만 원으로 정하여 매매계약을 체결하면서, 피고의 원고에 대한 6,000만 원의 차용금채무를 소멸시킴으로써 매매대금의 지급에 갈음하기로 하고 따로 원고가 피고에게 매매대금을 지급하지는 않기로 하는 내용의 합의가 있었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 처분문서의 진정성립 및 증명력에 관한 법리오해, 채증법칙과 경험칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유 불비 등의 위법이 없다.
 2.구 ‘민사소송법’(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제715조에 의하여 가처분에도 준용되는같은 법 제706조 제2항은 보전처분을 집행한 때부터 10년이 경과할 때까지 채권자가 본안의 소를 제기하지 않은 경우에는 채무자가 보전처분 취소소송을 제기하여 그 취소를 구할 수 있다는 것에 불과하고, 보전처분 집행 후 10년간 본안소송이 제기되지 아니하였다고 하여 보전처분 취소판결 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되거나, 보전처분 취소판결이 확정된 때에 보전처분 집행시부터 10년이 경과된 시점에 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하게 하는 것으로는 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2002다58389 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이, 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 1989. 6. 12. 체결되고, 원고의 이 사건 소가 그로부터 10년이 경과한 후인 2005. 11. 4. 제기되었으며, 원고의 신청에 의하여 이루어진 이 사건 부동산에 관한 1993. 3. 11.자 가처분결정이 집행된 때부터 10년간 본안의 소가 제기되지 아니하였다는 이유로 피고의 신청에 의하여 2005. 12. 21. 취소되었다 하더라도, 위와 같은 사유로 인한 가처분취소는‘민법’ 제175조에서 정한 “압류, 가압류 및 가처분이 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때”에 해당하지 아니하여 가처분에 의한 소멸시효 중단의 효력이 소급하여 소멸하지 않는다는 이유로, 원고의 소유권이전등기청구권이 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 가처분에 의한 소멸시효의 중단 및 그 실효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 대물변제 예약완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 권리가 발생한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 도과한 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하는 것(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다12488 판결 등 참조)은 상고이유의 주장과 같지만, 이 사건과 같이 채무의 이행기 후에 채무에 갈음하여 상대방에게 완전히 그 재산권을 이전하기로 하는 경우에는 대물변제 예약완결권문제가 발생하지 아니한다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 대물변제 예약완결권에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 작성명의인의 자필서명만 있고 날인은 없는 처분문서의 증명력
[2] 보전처분 집행 후 10년간 본안소송이 제기되지 않은 경우 보전처분 취소판결 없이 그 효력이 당연히 소멸하거나, 보전처분 취소판결이 확정되면 보전처분 집행시부터 10년이 경과한 시점에 소급하여 보전처분의 효력이 소멸하는지 여부(소극)
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울동부지법 2007. 11. 20. 선고 2007노409 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 피고인이 피해자들로부터 이 사건 토지를 매수한 경위, 공동주택건설사업의 추진을 위한 용도변경의 신청과 반려, 이 사건 토지에 관하여공소외 1 명의로 근저당권이 설정된 과정 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자공소외 2에게 대출금 및 매매대금의 정산을 미끼로 위 피해자로 하여금 이 사건 토지에 근저당권을 설정하게 하여 이를 담보로 차용한 돈을 피고인 개인의 사업자금으로 사용하였다고 보아 이 사건 공소사실은 유죄로 인정된다고 판단하였다.
 관련 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄인 만큼, 설사 피고인과 피해자들 사이의 매매계약이 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효의 상태에 있었다 하더라도, 피고인이 대출금 및 매매대금을 정산해 줄 것처럼 피해자공소외 2를 기망하여 그로 하여금 근저당권을 설정하게 함으로써 재산상의 이익을 취득한 이상 피고인으로서는 사기죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수도 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

유동적 무효의 상태인 부동산 매매계약이라 하더라도 매수인이 제3자로부터 금전을 융자받을 목적으로 매도인을 기망하여 매도인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 함으로써 재산상 이익을 취득하였다면, 사기죄가 성립한다고 한 사례
공사대금등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지법 2007. 10. 18. 선고 2005나8543 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
채권의 양수인이 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 대리인으로서 그 통지를 함에 있어서 그 통지가 본인인 채권의 양도인을 위한 것임을 표시하지 아니한 경우라도 채권양도통지를 둘러싼 여러 사정에 비추어 양수인이 대리인으로서 통지한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는민법 제115조 단서의 규정에 의하여 유효하게 되나(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 참조), 이는 채권의 양수인이 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 그에 대한 대리권을 가지고 있음을 전제로 하는 것이다.
 원심은 그 채용증거들을 종합하여소외 1이 2003. 11. 27. 원고에 대한 하도급 공사대금의 지급을 위하여 원고에게 그의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권 중 20,231,700원 상당을 양도하였고, 원고가 2004. 2. 3. 피고에게 내용증명우편으로 위와 같은 채권양도의 통지를 한 사실을 인정한 후, 나아가소외 1이 원고에게 이 사건 채권양도통지 권한을 위임하였음을 인정하고 있다고 하면서, 이 사건 공사대금채권의 양수인인 원고가 양도인인소외 1의 대리인의 자격에서 이 사건 채권양도통지를 한 것임을 전제로 하여 앞서 본 법리에 따라 이 사건 채권양도통지는 유효하다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면소외 1은 제1심 공동피고로서 답변서 및 준비서면을 통하여 원고에 대한 하도급 공사대금채무액에 대하여 다투면서 원고의 요구에 의하여 이 사건 채권양도증서를 작성하여 준 사실이 있다고 주장하였을 뿐이고, 나아가 그 채권양도통지 권한을 원고에게 위임하였다고까지 인정한 사실은 없음을 알 수 있고, 달리 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도 그와 같은 권한의 위임 사실을 인정할 만한 내용을 전혀 찾아볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 구체적인소외 1의 진술이나 증거를 제시하지도 않은 채 막연하게소외 1이 채권양도통지 권한을 위임한 사실을 인정하고 있다고 하면서 이를 전제로 하여 그 판시와 같은 이유로 원고에 대한 이 사건 채권양도가 원심 판시 전부명령이나소외 1의 김정원에 대한 채권양도에 우선하는 것으로 보아 원고의 이 사건 공사대금 청구를 그대로 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 증거에 의하지 아니한 채 사실을 명백히 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 무현명의 양수인이 한 채권양도통지가민법 제115조 단서의 규정에 의하여 유효하게 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 채권의 양도인이 양수인에게 채권양도통지 권한을 위임하지 않은 경우, 양수인에 의한 채권양도통지는민법 제115조 단서에 의해 유효하게 될 수 없다고 한 사례
지방공무원법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신영훈
【원심판결】 광주지법 2007. 11. 30. 선고 2007노1742 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방공무원법 제58조 제1항에서 정하는 ‘노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’는 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는헌법 제21조 제1항과 지방공무원법의 입법 취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 해석하여야 할 것이고(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 등 참조), 한편형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조).
 원심은, 피고인이 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라고 한다)의 전남지역본부○○본부장으로서 전공노 전남지역본부 소속 공무원 60여 명과 공모하여 민주노총 등 사회단체와 연대하여 전공노를 사수하고 순천시의 행정대집행 등을 규탄하기 위한 목적으로 개최된 ‘공무원노조 사수 총력결의대회’라는 집회 후 집회참가자들과 함께 피켓을 들고 ‘공무원노조 사수’ 등의 구호를 외치면서 가두행진을 한 행위를지방공무원법 제58조 제1항에 의하여 금지되는 ‘노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은지방공무원법 제58조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 기영산업 (소송대리인 변호사 강봉훈외 1인)
【피고, 상고인】 이레토건 주식회사 (소송대리인 변호사 강문원외 1인)
【원심판결】 광주고법 2007. 9. 21. 선고 2006나1376 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 상법 제530조의9 제1항에 따라 주식회사의 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사와 존속하는 회사가 회사 채권자에게 연대하여 변제할 책임이 있는 분할 또는 분할합병 전의 회사 채무에는 회사 분할 또는 분할합병의 효력발생 전에 발생하였으나 분할 또는 분할합병 당시에는 아직 그 변제기가 도래하지 아니한 채무도 포함된다고 할 것이다. 
 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고 회사는 2005. 3.경 원고 회사와 사이에 원고 회사로부터 피고 회사가 도급받아 시행중이던 제주시 (주소 생략) 지상 ○○○○○ 교회 및 부속 유치원 신축공사현장(이하 ‘이 사건 공사현장’이라 한다)에 필요한 고장력 철근 약 300t을 공급받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 공급계약’이라 한다)을 체결하면서 위 공사현장에 철근이 필요한 시점을 정확히 예측할 수 없자 그 공급시기를 2005. 3.경부터 월·일을 따로 정하지 아니한 채 2005년까지라고만 정하였고, 그 대금은 매월 1.부터 15.까지 납품분에 대하여는 같은 달 16.에, 매월 16.부터 말일까지의 납품분에 대하여는 다음달 1.에 현금으로 결제하기로 한 사실, 피고 회사는 위 계약 체결 이후 원고 회사로부터 철근을 공급받던 중 건축공사업 및 토목공사업에 관련된 사업 부분을 별도로 신설할 신이레토건 주식회사(이하, ‘신이레토건’이라 한다)가 담당하되 그 사업 부분과 관련된 채무액도 인수하며, 분할 전 채무는 피고 회사와 신설회사가 연대하여 책임을 지는 방식으로 회사를 분할하기로 하고, 그에 따른 분할계획서를 작성한 다음 주주총회 특별결의를 거쳐 2005. 6. 22. 분할등기를 마친 사실, 원고 회사는 이 사건 공급계약에 따라 이 사건 공사현장에 2005. 3. 25.부터 2005. 10. 3.까지 총 172,550,220원 상당의 고장력 철근을 공급한 사실을 알 수 있는바, 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고 회사가 위와 같이 취득한 물품대금채권은 비록 약정된 물품의 구체적인 공급시기가 정해지지 아니한 채로 분할 공급되는 관계로 구체적인 대금의 변제기는 다르다고 하더라도 결국 위 회사 분할 이전에 체결된 이 사건 공급계약에 의하여 발생한 것에 불과하므로, 그 변제기가 위 회사 분할 이후에 도래한 것이라고 하더라도 상법 제530조의9 제1항의 회사 분할 전 채무에 해당한다고 할 것인바, 피고 회사로서는 위 회사 분할 이후에도 원고 회사가 취득한 물품대금채권에 대하여 신이레토건과 연대하여 변제할 책임이 있다고 할 것이다.
 그러므로 이와 같은 취지의 원심 판단은 비록 그 표현에 있어 다소 부적절한 면이 없지 아니하나 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 회사분할에 있어서 분할로 인하여 설립되는 회사와 존속하는 회사가 연대책임을 부담하는 채무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

상법 제530조의9 제1항에 따라 주식회사의 분할 또는 분할합병시 설립되는 회사와 존속하는 회사가 연대책임을 부담하는 채무에, 분할 또는 분할합병시 변제기가 도래하지 않은 채무도 포함되는지 여부(적극)

상법 제530조의9 제1항에 따라 주식회사의 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사와 존속하는 회사가 회사 채권자에게 연대하여 변제할 책임이 있는 분할 또는 분할합병 전의 회사 채무에는, 회사 분할 또는 분할합병의 효력발생 전에 발생하였으나 분할 또는 분할합병 당시에는 아직 그 변제기가 도래하지 아니한 채무도 포함된다.
선고유예실효기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【재항고인】 검사
【원심결정】 서울동부지법 2007. 12. 20. 자 2007초기837 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 형법 제61조 제1항은 "형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고하여야 한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘형의 선고유예를 받은 자가 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’라 함은 형의 선고유예의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 전과가 발견된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 이러한 전과가 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발견되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함된다고 할 것이다. 
 원심은, 피고인이 2006. 3. 23. 서울동부지방법원에서 근로기준법 위반죄로 벌금 70만 원의 형에 대한 선고유예의 판결을 선고받아 위 판결이 2006. 3. 31. 확정된 사실, 그런데 피고인은 그 이전인 2005. 6. 16. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년의 판결을 선고받아 위 판결이 같은 날 확정된 사실, 한편 위 근로기준법 위반 사건의 공판과정에서 피고인에 대한 위 사기죄 등 사건의 판결확정으로 피고인이 그 형의 집행을 받고 있던 사정이 현출된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 검사는 선고유예의 판결이 선고되기 이전에 피고인에 대한 선고유예의 결격사유를 알았거나 또는 이를 알 수 있는 객관적 상황이 존재하였음에도 부주의로 알지 못하였다고 볼 것이므로, 형법 제61조 제1항 소정의 ‘자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

형법 제61조 제1항에서 말하는 ‘형의 선고유예를 받은 자가 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’란 형의 선고유예의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 전과가 발견된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 이러한 전과가 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발견되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함한다.
식품위생법위반 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김정진
【변 호 인】 변호사 김봉균(국선)
【원심판결】 창원지방법원 2007. 7. 27. 선고 2006고정2336 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄

【이 유】 1. 원심법원이 증인공소외 1의 법정진술, 증인공소외 2의 일부 법정진술,공소외 2에 대한 일부 경찰 진술조서,공소외 1의 진술서, 영업신고증 사본, 현장사진을 증거로 하여 “피고인은 진해시 석동(지번 생략)에서 ‘(상호 생략)주점’이라는 상호로 술집을 경영하는 자인바, 관할관청으로부터 유흥주점허가를 받지 아니하고, 2006. 5. 30. 21:00경 그 술집에서 큰 룸 2개, 작은 룸 1개, 홀 스탠드에 4명을 받을 수 있는 구조와 주방에 조리대 등 영업시설을 갖추고공소외 3을 유흥종사자로 고용하여 그녀로 하여금 그 술집을 찾아온 손님인공소외 1 외 1인의 테이블에 합석하게 하여 술을 따라주고 같이 마시며 손님들의 흥을 돋우는 방법으로 맥주 6병, 안주 1개 3만 원 상당의 안주 및 주류를 조리·판매하는 유흥주점영업을 하였다.”라는 범죄사실을 인정하고, 피고인에게 벌금 100만 원을 선고하였음에 대하여, 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은공소외 3을 유흥종사자로 고용한 사실이 없는데도 그 판시 범죄사실을 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있다는 것인바, 직권으로 살피건대, 이 법원이 검사가 한 공소장변경신청을 허가함으로써 이 법원의 심판대상이 달라졌으므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라 원심판결을 파기하고 피고인의 항소이유에 대한 판단을 포함하여 다시 다음과 같이 판결한다.
 2. 피고인에 대하여 변경된 공소사실은 “피고인은 2006. 5. 16. 경상남도 진해시 석동(지번 생략)에서 ‘(상호 생략)’이라는 상호로 일반음식점 신고를 하고 그 주점을 운영하는 자인바, 관할관청으로부터 단란주점 허가를 받지 아니하고, 2006. 5. 30. 21:00경 그 주점에서 칸막이로 구분된 룸 4개에 의자, 탁자를 설치하여 두고, 그곳을 찾아 온 손님인공소외 1,4에게 화이트 맥주 2병, 화이트 소주 1병, 안주를 파는 등 주로 주류를 조리, 판매하는 방법으로 단란주점영업을 하였다.”라는 것인바,식품위생법 제21조 제2항에 근거한같은 법 시행령 제7조 제8호 (다)목에 의하면 단란주점영업이라 함은 '주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르게 하는 행위가 허용되는 영업'이라고 규정하고 있는바, 피고인이 일반음식점 신고를 한 후 주로 주류를 조리, 판매하는 형태의 영업을 하였다고 하더라도 손님이 노래를 부를 수 있는 시설을 갖추고 노래를 부를 수 있게 하는 형태의 영업을 한 것이 아니라면 단란주점영업을 하였다고 인정할 수 없다고 할 것인데, 검사가 제출한 증거를 모두 종합·검토하더라도 피고인이 그러한 의미의 단란주점영업을 하였다고 인정할 수 없으므로형사소송법 제325조에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.

판사 강구욱(재판장) 이미정 이숙미
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 충주세무서장
【원심판결】 대전고법 2006. 10. 26. 선고 2005누1709 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
부가가치세법(이하 ‘법’이라 한다) 제26조의2에 의하면 “일반과세자가 간이과세자로 변경되는 경우에는 당해 변경 당시의 재고품 및 감가상각자산(제17조 제1항 내지제3항의 규정에 의하여 공제받은 경우에 한한다)에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액을제26조 제2항의 규정에 의한 납부세액에 가산하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 그 위임에 따라구 부가가치세법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것) 제74조의4 제1항은 재고납부세액계산의 대상이 되는 그 각 호에 규정된 재고품 및 감가상각자산은법 제17조의 규정에 의하여 매입세액을 공제받은 것에 한한다고 규정하고 있으며,제3항은 재고납부세액의 계산방법에 관하여 건물 또는 구축물 등 감가상각자산을 다른 사람으로부터 매입한 경우(제2호)와 사업자가 직접 제작·건설 또는 신축한 경우(제3호)를 다르게 규정하고 있다.
 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결,대법원 2007. 5. 10. 선고 2006두16182 판결 등 참조),위 각 규정들의 내용 및 입법 목적 등에 비추어 보면,법 제26조의2에서 말하는 재고납부세액을 가산하여 납부하여야 하는 경우로서 매입세액을 공제받은 경우라 함은 일반과세자에서 간이과세자로 과세유형이 전환된 사업자가 자신이 일반과세자였을 당시 감가상각자산 등에 관하여 직접 매입세액으로 공제받은 경우만을 의미한다고 해석함이 상당하고, 사업양수 후 간이과세자로 전환된 양수인의 감가상각자산 등에 관하여 양도인인 전 사업자들이 매입세액을 공제받은 경우까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고가 일반과세자에서 간이과세자로 과세유형 전환 당시의 감가상각자산인 이 사건 모텔 건물과 기타 비품에 대하여 직접 매입세액을 공제받지 아니하였으므로 원고에게 재고납부세액의 납세의무가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과같은 법 제26조의2에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
방송법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김정호
【원심판결】 전주지법 2007. 10. 12. 선고 2007노739 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
방송법 제2조 제4,5호,제9조 제2항,제105조 제3호에 의하면, 허가를 받지 아니하고 사업을 하였다는 이유로 처벌의 대상이 되는 중계유선방송사업이란 지상파방송(방송을 목적으로 하는 지상의 무선국을 이용하여 행하는 방송을 말한다) 또는 위 법에 의한 한국방송공사 및 특별법에 의하여 설립된 방송사업자가 행하는 위성방송(인공위성의 무선국을 이용하여 행하는 방송을 말한다)이나 대통령령이 정하는 방송을 수신하여 중계송신(방송편성을 변경하지 아니하는 녹음·녹화를 포함한다)하는 것을 행하는 사업을 의미하는 것이고, 한편 당국에 등록한 정보통신설비업자는정보통신공사업법 제2조 제1,2호,제3조,제14조,같은 법 시행령 제2조 제1항 제2,6호,제2항의 별표1에 의하여텔레비전 공동시청안테나 시설 등의 설치기준에 관한 규칙(2007. 11. 26. 정보통신부령 제229호 방송 공동수신설비의 설치기준에 관한 규칙으로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호,제9조 제1항이 정하고 있는 텔레비전 방송을 공동으로 시청하기 위한 수신안테나 등과 같은 방송 송·수신설비, 중계설비, 다중화설비, 분배설비, 구내전송선로설비 및 위성방송수신설비 등을 설치하고 유지·보수하는 공사를 할 수 있는 것이므로, 위 설비의 설치공사나 유지·보수공사가 그러한 형식을 빌어 실질적으로 방송의 중계송신행위를 행하는 업무에 종사한 것으로 평가될 수 있는 정도에 이른 것이 아닌 한, 정보통신공사업자가 위와 같은 설비를 설치하거나 유지·보수하는 공사를 한 것을 가지고 방송법이 정한 중계유선방송사업을 행한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 원심은, 피고인이 정보통신공사업자로서 2003년경부터 2006년 9월경까지 전주시 일원의 11개 아파트단지에 텔레비전공동시청안테나와 수신된 신호를 증폭하는 시설인 헤드엔드 등을 설치하고, 그에 따른 유지·보수공사를 한 사실은 인정되나, 그 판시와 같이 피고인과 해당 아파트의 관계자들 사이에 중계송신에 대한 약정이나 수신료 징수 등에 관한 약정이 있었다고 볼 증거가 없다는 등의 사정을 이유로 피고인이 방송법이 정하는 중계유선방송사업을 운영하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 중계유선방송사업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
인수인지위확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 해동종합건설 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김성식외 3인)
【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 건영의 관리인 구본국의 소송수계인 관리인 권구민의 소송수계인 엘아이지건영 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이병주외 1인)
【원심판결】 서울고법 2006. 1. 20. 선고 2004나36521 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 원고가 이 사건 양해각서에서 정한 이행보증금 몰취에 관한 조항은 투자계약 체결을 강제하기 위한 사적인 제재 수단으로써 그 이행보증금의 액수가 지나치게 과다하여 원고의 경제활동의 자유를 심하게 침해하는 결과를 가져오므로민법 제103조에 따라 반사회질서의 법률행위로 무효이고, 따라서 이 사건 합의에 포함된 부제소특약은 위와 같은 강행법규에 기한 법률행위의 무효 주장을 배제하는 약정으로서 무효라는 취지로 주장하였음에도, 원심이 이에 대하여 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다.
 그러나 원심이 확정한 사실관계에 나타난 이 사건 양해각서의 체결 경위와 목적, 그 내용, 정리회사인 주식회사 건영(이하 ‘건영’이라 한다)의 이익을 확보하기 위한 계약이행확보의 필요성, 원고의 위약으로 인하여 건영이 입을 것으로 예상되는 손해, 위약벌의 규모나 전체 인수대금에 대한 비율, 원고를 비롯한 컨소시엄 구성원들의 경제적 지위와 능력 등의 제반 사정을 종합해 보면, 위약벌의 규모가 100억 원을 상회한다고 하여 이 사건 위약벌의 약정이 공서양속에 반하여 그 일부 또는 전부가 무효라고 할 수는 없으므로, 위 위약벌의 약정이 공서양속에 반하여 무효임을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
 한편,당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리관계에 대하여 부제소특약이 이루어진 경우에는, 부제소특약으로 말미암아 그 대상으로 된 권리관계가 강행법규 위반으로 무효라는 주장을 하지 못하게 되는 결과가 초래된다 하더라도, 그러한 사정만으로 그 부제소특약이 당해 강행법규에 위반하여 무효로 된다고 볼 수는 없다. 그런데 위약벌에 관한 권리관계에 대하여 당사자의 처분을 금하는 취지의 강행법규가 존재하고 있다고 인정되지 아니하므로, 설사 위약벌에 관한 권리관계에 대하여 부제소특약을 함으로써 그 권리관계가 강행법규 위반으로 무효라는 주장을 하지 못하게 된다는 사정을 들어 그 부제소특약이 당해 강행법규에 위반하여 무효로 되는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 이와 다른 견해에 서서 이 사건 부제소특약이 강행법규에 위반하여 무효라는 취지의 원고의 주장 역시 그 이유가 없다. 원고가 내세우는 판결은 강행법규로 당사자의 처분이 금지된 권리관계에 대하여 부제소특약을 한 경우로 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 결과적으로 원고의 이 부분 주장은 받아들여질 수 없는 만큼, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단누락으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 건영의 회사정리절차를 관할하는 서울중앙지방법원은 정리회사의 재무구조를 개선하고 정리채무를 조기에 변제함과 아울러 새로운 지배주주를 확보함으로써 정리절차를 조기에 종결하기 위하여 정리회사의 관리인으로 하여금 M＆A를 적극적으로 추진하도록 하여 왔고, 건영의 관리인도 정리법원의 방침에 따라 M＆A를 추진하여 2002. 9. 5. 원고를 포함한 시데코-레마코 컨소시엄과 구속력 있는 이 사건 양해각서를 체결한 점, 이후 자산부채실사를 거쳐 최종 인수대금이 1,940억 원으로 합의되었으나 위 컨소시엄은 일부 구성원들의 탈퇴와 인수자금 조달의 어려움으로 투자계약을 체결하지 못하였고 이에 건영의 관리인은 그 체결기한을 당초의 ‘2002. 9. 30.까지’에서 ‘2002. 11. 5.까지’로 연장하였다가, 다시 ‘2002. 11. 12.까지’로 거듭 연장해 주었음에도, 위 컨소시엄 또는 이를 승계한 오현-레마코 컨소시엄은 계약금을 완납하지 못한 사실, 이후 건영의 관리인은 2002. 11. 18. 마지막으로 투자계약 체결기한을 2002. 11. 25.까지로 연장해 주면서 원고 등과 이 사건 부제소특약을 하였던 점, 이 사건에서 몰취된 이행보증금은 합의된 인수대금 1,940억 원의 5% 남짓에 불과하고, 이 사건 양해각서상으로도 ‘인수인의 귀책사유에 의하여 양해각서가 해제되는 경우 이행보증금은 발생이자와 함께 위약벌로서 정리회사에 귀속되는 것으로 한다’는 취지가 이미 명시되어 있었던 점, 원고의 주장과 같이 컨소시엄 구성원들이 분담하여야 할 이행보증금을 원고 혼자서 부담하였고, 컨소시엄 다른 구성원들의 탈퇴가 계약금을 마련하지 못한 원인이 되었다는 것은 컨소시엄의 내부적인 사정에 불과할 뿐이라는 점 등을 감안하면, 위 부제소특약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 법률행위라거나 원고의 궁박한 사정을 이용한 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

위약벌에 관한 권리관계에 관하여 부제소특약을 한 경우, 위 권리관계가 강행법규 위반으로 무효라는 주장을 하지 못하게 된다는 이유로 그 부제소특약이 당해 강행법규를 위반하여 무효인지 여부(소극)
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) (형사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 의정부지법 2007. 8. 30. 선고 2007노579 판결 
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심은, 피고인이 ○○이라는 아이디를 사용하는 자(이하 ‘○○’이라고 한다)와 사이에 나눈 공소사실과 같은 대화는 피고인의 인터넷 블로그(http:이하 URL 생략)에서 이루어진 일대일 비밀대화로서 공연성이 없으므로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상의 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 경우에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
 그러나 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이다(대법원 1985. 4. 23. 선고 85도431 판결, 대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1167 판결 등 참조).
 그런데 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 원심이 판시한 위 일대일 비밀대화란 피고인이 ○○의 인터넷 블로그의 비공개 대화방에서 ○○과 사이에 일대일로 대화하면서 그로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 한 대화를 일컫는 것으로 보이는데, 위 대화가 인터넷을 통하여 일대일로 이루어졌다는 사정만으로 그 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수는 없는 것이고, 또 ○○이 비밀을 지키겠다고 말하였다고 하여 그가 당연히 대화내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 없다고 할 수도 없는 것이므로, 원심이 판시한 위와 같은 사정만으로 위 대화가 공연성이 없다고 할 수는 없다.
 그러므로 원심으로서는 피고인과 ○○이 위 대화를 하게 된 경위, ○○과 피고인 및 피해자 사이의 관계, 그 대화 당시의 상황, 위 대화 이후 ○○의 태도 등 제반 사정에 관하여 나아가 심리한 다음, 과연 ○○이 피고인으로부터 들은 내용을 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부에 대하여 검토하여 공연성의 존부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 공소사실과 같은 대화가 인터넷 블로그에서 이루어진 일대일 비밀대화라는 이유만으로 공연성이 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 공연성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 명예훼손죄에 있어서 ‘공연성’의 의미
[2] 개인 블로그의 비공개 대화방에서 일대일 비밀대화로 사실을 적시한 경우에도 명예훼손죄의 요건인 공연성을 인정할 여지가 있다고 본 사례

[1] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다.
[2] 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므로, 명예훼손죄의 요건인 공연성을 인정할 여지가 있다고 본 사례.
임시총회결의무효 (민사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이국주)
【피고, 피상고인】 홍은동제2재건축주택조합 (소송대리인 변호사 김시수)
【원심판결】 서울고법 2007. 8. 21. 선고 2006나86322 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 재건축조합의 총회의 결의는 의사결정기관인 총회의 의사를 결정하는 법률행위로서, 소정의 절차에 따라 결의의 성립이 선언됨으로써 관계자에 대하여 구속력을 가지는 결의가 외형적으로 존재하게 되고, 그와 같이 결의의 존재를 인정할 수 있는 어떤 외관적인 징표가 있어야만 그 결의의 효력 유무의 확인을 구할 수 있다 할 것이다. 
 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 임시총회에서 피고 조합의 해산안에 대한 무기명투표와 서면결의서의 개표 결과 찬성한 조합원 수는 33명, 반대한 조합원 수는 34명으로 집계되자, 의장인 원고는 서면결의서 제출자 가운데 반대의 의사를 표시한 소외 1과 소외 2의 서면결의서에 하자가 있어 그 유·무효 여부에 대한 판정이 나올 때까지 위 해산안의 찬, 반 결과를 보류시키겠다면서 통과 여부에 관한 선언 없이 그냥 폐회를 선언한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 임시총회의 결의는 그 결의절차에서 결의 성립의 선언이 보류된 채 폐회되었음이 명백하므로 그 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적인 징표가 없다고 할 것이어서, 총회의 결의가 존재함을 전제로 한 원고의 이 사건 임시총회의 해산결의 존재확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(만일 원고의 이 사건 청구취지가 위와 같은 결의가 존재한다는 사실 그 자체의 확인을 구하는 취지라면 이는 확인의 소의 대상이 될 수 없는 것이어서 그 자체로 부적법함이 분명하다).
 원심판결은 그 이유 설시가 다소 부적절하나, 피고의 본안전 항변을 받아들여 이 사건 소를 각하한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 중대한 법령위반이나 총회 결의의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 한편, 원심의 부가적 판단에 대한 원고의 상고이유 주장은 앞서 본 바와 같이 원심의 주된 판단이 정당한 이상, 가사 원심의 부가적 판단 부분에 그 상고이유 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도, 이는 판결 결과에 영향을 줄 수 없으므로, 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 재건축조합 총회 결의의 법적 성격 및 그 효력 유무의 확인을 구하기 위하여 필요한 외관적 징표
[2] 재건축조합의 조합해산안에 대한 임시총회 결의절차에서 의장이 결의 성립의 선언을 보류한 채 폐회선언을 한 경우, 그 결의가 존재함을 전제로 한 임시총회의 해산결의 존재확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례

[1] 재건축조합의 총회의 결의는 의사결정기관인 총회의 의사를 결정하는 법률행위로서, 소정의 절차에 따라 결의의 성립이 선언됨으로써 관계자에 대하여 구속력을 가지는 결의가 외형적으로 존재하게 되고, 그와 같이 결의의 존재를 인정할 수 있는 어떤 외관적인 징표가 있어야만 그 결의의 효력 유무의 확인을 구할 수 있다.
[2] 재건축조합의 조합해산안에 대한 임시총회 결의절차에서 의장이 일부 서면결의서의 하자 유무의 확인을 이유로 결의 성립의 선언을 보류한 채 폐회선언을 한 경우, 결의의 존재를 인정할 외관적 징표가 없으므로 그 결의가 존재함을 전제로 한 임시총회의 해산결의 존재확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 역삼세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 9. 14. 선고 2007누9381 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제99조의3 제1항 제1호에 의하면 2001년 5월 23부터 2003년 6월 30일까지의 기간 중에 주택건설업자와 최초로 매매계약을 체결하고 계약금을 납부한 거주자(주택건설사업자를 제외한다)가 고급주택이 아닌 신축주택(동 주택에 부수되는 토지로서 당해 건물의 연면적의 2배 이내의 것을 포함)을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100/100에 상당하는 세액을 감면한다고 규정하고 있다.
법 제99조의3은 국가외환위기 이후 침체되어 있는 국내 건설경기를 활성화하기 위한 일환으로 주택신축을 장려하기 위하여 신설된 특례규정이라 하겠으며, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 납세자에게 유리하다고 하여 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다고 할 것인바(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003두7392 판결,2006. 5. 25. 선고 2005다19163 판결 등 참조), 이러한 입법 목적과 법문 규정 등에 비추어,법 제99조의3 제1항 제1호 규정의 신축주택은 신축 당시를 기준으로 건축물의 용도가 주택인 경우만을 의미하는 것일 뿐, 그 용도가 업무시설로서 사실상 주거용으로 사용되고 있는 건축물을 포함하는 것으로 해석할 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 업무시설인 이 사건 오피스텔이 사실상 주거용으로 사용되고 있더라도법 제99조의3 제1항 제1호의 신축주택에는 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 실질과세의 원칙 등을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈
영치품관리규정제28조처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 진주교도소소장
【원심판결】 부산고법 2007. 6. 1. 선고 2007누191 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소의 이익과 관련된 상고이유에 대하여
행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없는 것이 원칙이지만(대법원 1997. 1. 24. 선고 95누17403 판결,대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두8538 판결 등 참조), 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 긴 팔 티셔츠 2개(앞 단추가 3개 있고 칼라가 달린 것, 이하 ‘이 사건 영치품’이라 한다)에 대한 사용신청 불허처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 이후 이루어진 원고의 다른 교도소로의 이송이라는 사정에 의하여 원고의 권리와 이익의 침해 등이 해소되지 아니한 점, 원고의 형기가 만료되기까지는 아직 상당한 기간이 남아 있을 뿐만 아니라, 진주교도소가 전국 교정시설의 결핵 및 정신질환 수형자들을 수용·관리하는 의료교도소인 사정을 감안할 때 원고의 진주교도소로의 재이송 가능성이 소멸하였다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 원고로서는 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 봄이 상당하다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유와 같은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 본안과 관련된 상고이유에 대하여
 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉행형법 시행령 제131조 제2항에서 영치금품의 사용기준 등에 관하여 필요한 사항을 법무부장관이 정하도록 함에 따라 제정된 영치금품관리규정(개정 2004. 7. 3. 예규관리 제705호) 제28조 제1항 단서에서, 소장이 [별표] ‘수용자 1인의 영치품 휴대 허가기준’에 없는 품목 중 특히 필요하다고 판단되는 물품 등에 대하여는 그 기준을 정하여 허가할 수 있도록 규정하고 있는 점, 위 영치금품관리규정에 따라 사용이 허가된 다른 티셔츠에 비하여 이 사건 영치품에 특별한 위생상의 문제점이 있다고 보기 어려운 점, 이 사건 영치품에 대한 사용을 허가하더라도 그 시기 및 장소 등을 제한할 수 있어, 이 사건 처분으로 인하여 수용자들의 도주사고 가능성이 높아진다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 처분이 최소 침해의 요청을 충족하지 못하고 있어 비례의 원칙에 위반된다는 원심의 결론은 결과적으로 정당하고, 상고이유와 같은 영치금품관리규정 제28조, 비례의 원칙에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 행정처분을 취소하더라도 원상회복이 불가능한 경우 그 처분의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 수형자의 영치품에 대한 사용신청 불허처분 후 수형자가 다른 교도소로 이송되었다 하더라도 수형자의 권리와 이익의 침해 등이 해소되지 않은 점 등에 비추어, 위 영치품 사용신청 불허처분의 취소를 구할 이익이 있다고 본 사례
외국환거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 심장수
【원심판결】 수원지법 2007. 11. 8. 선고 2007노3892 판결 
【주 문】
원심판결 및 제1심판결 중 각 몰수에 관한 부분을 파기한다. 압수된 증 제1호 내지 제7호를 피고인으로부터 몰수한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심은, 압수된 증 제8호 내지 증 제15호(이하 ‘이 사건 압수물’이라 한다)가 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’에 해당한다는 취지의 이유로 이 사건 압수물을 몰수한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 2. 형법 제48조 제1항 제1호는 몰수할 수 있는 물건으로서 ‘범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건’을 규정하고 있는데, 여기서 범죄행위에 제공하려고 한 물건이란 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미하는바, 형법상의 몰수가 공소사실에 대하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점(대법원 1999. 5. 11. 선고 99다12161 판결 등 참조)에 비추어, 어떠한 물건을 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’으로서 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 한다. 
 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실은 "피고인이 2007. 4. 20.경부터 같은 해 7. 24.경까지 46회에 걸쳐 재정경제부장관에게 신고하지 아니하고 판시 각 금원을 중국 교통은행의 계좌로 송금하여, 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자의 명의를 이용하여 거래의 당사자인 비거주자에게 각 지급을 하였다"는 것인데, 이 사건 압수물은 피고인이 2007. 7. 24. 체포될 당시 위 각 외국환거래법위반의 범행과 같은 방법으로 중국 교통은행의 계좌로 송금하려고 하였으나 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 각 자기앞수표 또는 현금인 사실을 알 수 있고, 이 사건 압수물에 의한 동종의 범행이 실행되었다 하더라도 이는 유죄로 인정된 판시 각 외국환거래법위반의 범행과는 별개의 범죄이므로, 이 사건 압수물은 피고인이 장차 실행하려고 한 동종의 외국환거래법위반의 범행에 제공하려고 한 물건으로 볼 수 있을 뿐, 원심이 유죄로 인정한 판시 각 외국환거래법위반의 범행에 제공하려고 한 물건이라고는 볼 수 없고, 따라서 피고인으로부터 이 사건 압수물을 몰수할 수 없다.
 그런데도 원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 압수물을 몰수한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 형법 제48조 제1항 제1호 소정의 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 피고인은 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 이 사건 압수물에 대한 몰수부분 이외의 나머지 부분에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다.
 4. 그러므로 원심판결 중 몰수에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 기록과 원심 법원에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로, 형사소송법 제396조에 의하여 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인으로부터 이 사건 압수물을 몰수할 수 없음에도 제1심은 이를 몰수하였으므로 제1심판결의 몰수에 관한 부분 또한 파기를 면할 수 없어 이 부분을 파기하고, 피고인으로부터 압수된 증 제1호 내지 증 제7호를 몰수하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 몰수의 요건인 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’의 의미
[2] 체포될 당시에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금은 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건일 뿐, 그 이전에 범해진 외국환거래법 위반의 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’으로는 볼 수 없으므로 몰수할 수 없다고 한 사례

[1] 형법 제48조 제1항 제1호는 몰수할 수 있는 물건으로서 ‘범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건’을 규정하고 있는데, 여기서 범죄행위에 제공하려고 한 물건이란 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미하는바, 형법상의 몰수가 공소사실에 대하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점에 비추어, 어떠한 물건을 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’으로서 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 한다.
[2] 체포될 당시에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금은 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건일 뿐, 그 이전에 범해진 외국환거래법 위반의 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’으로는 볼 수 없으므로 몰수할 수 없다고 한 사례.
여신전문금융업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2007. 9. 28. 선고 2007노1835 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
여신전문금융업법 제70조 제1항은 분실 또는 도난된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출전표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키므로(대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결,1993. 11. 23. 선고 93도604 판결 등 참조),단순히 신용카드를 제시하는 행위만으로는 신용카드부정사용죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수는 있을지언정 그 사용행위를 완성한 것으로 볼 수 없고, 신용카드를 제시한 거래에 대하여 카드회사의 승인을 받았다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 절취한 신용카드로 대금을 결제하기 위하여 신용카드를 제시하고 카드회사의 승인까지 받았으나 나아가 매출전표에 서명을 한 사실을 인정할 증거는 없고, 카드가 없어진 사실을 알게 된 피해자에 의해 거래가 취소되어 최종적으로 매출취소로 거래가 종결된 사실이 인정된다고 한 다음, 피고인의 행위는 신용카드 부정사용의 미수행위에 불과하다 할 것인데 여신전문금융업법에서 위와 같은 미수행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니한 이상 피고인을 위 법률위반죄로 처벌할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 1심판결을 유지하고 있는바, 원심의 이러한 법리 및 사실 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 여신전문금융업법위반죄의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 신용카드부정사용죄의 기수시기
[2] 신용카드를 절취한 사람이 대금을 결제하기 위하여 신용카드를 제시하고 카드회사의 승인까지 받았다고 하더라도 매출전표에 서명한 사실이 없고 도난카드임이 밝혀져 최종적으로 매출취소로 거래가 종결되었다면, 신용카드 부정사용의 미수행위에 불과하다고 한 사례