채무부존재확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.01.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 사단법인 한국음악저작권협회(소송대리인 변호사 박구진)
【제1심판결】 서울지방법원 남부지원 2002. 11. 14. 선고 2001가합13090 판결
【변론종결】2004. 1. 6.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래의 금전을 초과하는 채무의 부존재를 확인하는 부분에 관한 원고들 패소부분을 취소한다. 
 원고들이 별지 목록 기재 각 음악저작물을 수록한 각 콤팩트디스크(CD)를 제작하여 주식회사 롯데리아에 납품하여 배포한 것과 관련하여, 피고의 저작권을 침해하였음을 원인으로 하여 153,904,800원을 초과하는 손해배상채무가 존재하지 아니함을 확인한다. 
2. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용 중 4/5는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 원고들이 별지 목록 기재 각 음악저작물을 수록한 각 콤팩트디스크(CD, 이하 ‘CD’라고 한다)를 제작하여 주식회사 롯데리아(이하 ‘롯데리아’라고 한다)에 납품하여 배포한 것과 관련하여, 피고의 저작권을 침해하였음을 원인으로 하여 200,076,240원의 손해배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1, 2, 3호증(갑 제1 내지 4호증, 을 제2, 3호증은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
 가. 당사자의 지위
원고 1 주식회사(이하 ‘원고1’이라고 한다)는 음반제작, 유통사업 등을 영위하는 회사이고, 원고2는 ‘(상호 생략)’라는 상호로 음반제작 및 유통업을 하는 자이며, 피고는 1988. 2. 23.저작권법 제78조 제1항에 기하여 문화관광부장관으로부터 허가를 받아 음악저작물의 관리, 사용승인 등 저작권신탁관리업을 영위하는 법인이다.
 나. 저작권신탁계약의 성립
 피고는 별지 목록 기재의 각 음악저작물(이하 ‘이 사건 음악저작물’이라 한다)의 각 작사자 또는 작곡자(이하 ‘이 사건 저작자’라고 한다)와 사이에, 같은 목록 기재의 각 가입일자에 이 사건 저작자가 현재 소유하고 있는 저작권 및 장차 취득하게 되는 저작권을 계약기간(계약기간은 5년으로 하고, 상호 이의가 없는 한 10년 단위로 기간이 자동 연장되거나 저작권 만료기간까지로 한다.) 중 신탁재산으로 피고에게 신탁하여 관리하도록 하고, 피고는 이로 인하여 얻은 저작물 사용료 등을 이 사건 저작자에게 분배하기로 하는 내용의 저작권신탁계약을 맺었다.
 다. 이 사건 음악저작물의 제작·배포
 (1) 원고2는 2000. 10. 20. 롯데리아와 사이에 별지 목록 순번 제1 내지 12 기재의 각 음악저작물 12곡을 수록한 판촉용 CD 700,000장을 630,000,000원(부가세 별도, 이하 같다)에 제작, 공급하기로 하는 계약을 맺고, 원고1로부터 위 음악저작물들이 수록된 CD를 음원비 및 제작비 등을 포함하여 1장당 600원에 공급받아 2000. 11. 3.까지 롯데리아에 이를 납품하였다.
 (2) 원고2는 2001. 3. 20.부터 같은 해 4. 18.까지 롯데리아와 사이에 같은 목록 순번 제13 내지 23 기재의 각 음악저작물 11곡을 수록한 판촉용 CD 902,000장을 856,900,000원에 제작, 공급하기로 하는 계약을 맺고, 원고1로부터 위 음악저작물들이 수록된 CD를 음원비 및 제작비 등을 포함하여 1장당 600원 내지 700원에 공급받아 같은 해 4. 21.까지 롯데리아에 이를 납품하였다.
 (3) 한편, 원고2가 위와 같이 원고1로부터 제작, 공급받아 롯데리아에 납품한 판촉용 CD 총 1,602,000장(이하 ‘이 사건 편집음반’이라 한다)은 원고1이 이 사건 편집음반에 수록하기로 하여 선곡한 곡에 대하여 각 음악저작물의 원반(原盤, Master Tape)을 제작한 음반제작자들로부터 이용허락을 받아 그 곡의 배열을 정하는 등 편집과정을 거쳐서 만든 음반인데, 원고들은 위 편집음반을 제작하거나 공급하여 배포함에 있어 이 사건 저작자로부터 저작권을 신탁 받은 피고로부터 이 사건 저작물에 관한 이용허락을 받지는 않았다.
 라. 이에 피고는 2001. 9. 12.경 원고1에 대하여, 같은 해 10. 16.경 롯데리아에 대하여 이 사건 편집음반이 이 사건 저작자의 저작재산권을 침해하는 사실을 알리면서 저작권 침해에 따른 사용료로 과징금 30%를 포함하여 200,076,240원을 지급하도록 각 요구하였다.
 바. 한편, 원고2는 같은 해 7. 18. 피고와 사이에 위 원고가 롯데리아에 납품한 이 사건 편집음반의 사용료를 총 153,904,800원{(8.4원 x 12곡 x 700,000장)+ (8.4원 x 11곡 x 902,000장)}으로 정하고, 이를 피고의 주거래 은행에 예치시키며, 관련 사건인 주식회사 뮤직디자인과 피고 사이의 저작권침해소송의 항소심(서울고등법원 2000나53085호 저작권침해정지등 사건, 위 사건은 2002. 9. 24. 대법원에서 상고기각의 판결이 선고되어 위 항소심 판결이 확정되었다) 소송결과에 따라 위 예치금을 피고에게 지급하기로 하는 내용의 ‘음악저작물 사용료 납부 약정’을 맺었다.
2. 원고들의 주장
 원고들은, 다음과 같은 사유로 원고들이 피고에 대하여 저작권 침해로 인한 손해배상채무가 존재하지 아니하고, 피고가 원고들과 롯데리아에 대하여 저작권 침해로 인한 손해배상금의 지급을 최고하고 있으므로 그 채무의 부존재를 구할 확인의 이익이 있다고 주장한다. 
 가. 음반제작자의 이용허락 주장 
 우리나라 음악저작물의 성립과 거래 관행 및 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건 편집음반을 제작 또는 배포함에 있어서 위 편집음반에 수록된 각 음악저작물에 관하여 그 원반을 제작한 음반제작자들로부터 이용허락을 받은 이상 이 사건 저작자로부터 별도의 이용허락을 받을 필요가 없다. 
 (1) 이 사건 편집음반에 수록된 각 음악저작물의 원반을 제작한 음반제작자들은 음악저작물의 작사자나 작곡자 등 저작자들에게 저작물 이용료를 선지급하고 그 저작을 의뢰함으로써, 이후 저작된 음악저작물에 대하여는 원반의 변형이 없는 한 편집음반을 제작하거나 이를 복제·배포할 수도 있는 ‘포괄적 이용권’을 취득하는 것으로 보아야 할 것인바, 이러한 포괄적 이용권에 기하여 음반제작자 자신이 직접 음반을 제작하거나 그 음악저작물을 타에 양도, 이용허락을 하는 방법으로 음반을 제작하도록 할 수도 있으므로, 원고1이 이 사건 편집음반에 수록된 이 사건 음악저작물의 원반을 제작한 음반제작자들로부터 이용허락을 받은 이상 위 음악저작물의 저작재산권자인 이 사건 저작자로부터 별도의 이용허락을 받을 필요는 없다.
 (2) 또한,저작권법 제67조는 “음반제작자는 그 음반을 복제·배포할 권리를 가진다.”고 규정하고,같은 법 제72조는제42조의 규정은 실연·음반 또는 방송의 이용허락에 이를 준용하도록 하면서같은 법 제42조 제1항에서 “저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다”고 규정하고 있는데, 위 각 규정과 저작인접권 제도의 취지를 종합하면 저작인접권자인 음반제작자들은 자신들의 고유한 저작인접권에 기하여 저작인접물인 음반을 이용허락하거나 또는 사용승인할 수 있으므로, 원고1은 이 사건 편집음반에 수록된 이 사건 음악저작물의 원반을 제작한 음반제작자들로부터 이용허락을 받거나 사용승인을 받고 그 범위 내에서 위 편집음반을 제작, 배포한 것이므로 이 사건 저작자로부터 별도의 이용허락을 받을 필요가 없다.
 (3) 피고는 이 사건 편집음반에 수록된 음악저작물의 저작자들로부터 그 저작재산권을 신탁 받아 관리하는 자에 불과하므로, 피고가 행사할 수 있는 저작권의 내용이나 범위는 신탁자인 저작자들이 가지는 저작권의 내용이나 범위에 종속되는 것인데, 신탁자인 이 사건 저작자가 음반제작자들에게 이 사건 음악저작물에 대하여 이용허락을 한 이상 그 후 나머지 저작재산권만을 신탁 받은 피고에게 다시 이용허락을 받을 필요는 없다.
 나. 저작자의 포괄적인 이용허락 주장
 우리나라 음악저작물의 거래관행상 음악저작물의 저작자들은 음반제작자에게 자신들의 음악저작물에 관하여 그 원반을 이용한 편집음반의 제작 등 포괄적으로 이용허락을 하여 왔으며, 이 사건 저작자는 이 사건 음악저작물에 대하여 음반제작자들에게 저작인접물인 음반 외에 포괄적으로 그 음악저작물을 이용허락을 할 수 있는 권한 또는 저작물의 이용권을 제3자에게 양도할 수 있는 권한도 부여하였다. 
 다. 대항할 수 있는 제3자에 관한 주장 
신탁법 제3조 제1항은 “등기 또는 등록하여야 할 재산권에 관하여는 신탁은 그 등기 또는 등록을 함으로써 제3자에게 대항할 수 있다.”고 규정하고,저작권법 제52조 제1호는 “저작재산권의 양도(상속 기타 일반승계의 경우를 제외한다) 또는 처분제한은 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다.”고 규정하고 있는바, 수탁자인 피고가 이 사건 저작자로부터 위 각 음악저작물을 신탁적으로 양도받음에 있어 이를 등록을 한 바 없으므로 제3자에 해당하는 원고들에게는 저작권신탁계약 내지 양도로서 대항할 수 없다.
3. 판단
 가. 손해배상 책임의 발생
 (1) 음반제작자의 이용허락 주장에 대하여 
저작권법 제2조 제7호는 “음반제작자는 음(音)을 음반에 맨 처음 고정한 자를 말한다.”고 규정하고,같은 법 제67조는 “음반제작자는 그 음반을 복제·배포할 권리를 가진다.”고 규정하며,같은 법 제62조는 “(음반제작자 등의) 저작인접권에 관한 규정이 저작권에 영향을 미치는 것으로 해석되어서는 아니된다”고 규정하고,같은 법 제42조 제3항은 “저작재산권자의 저작물 이용허락에 의하여 저작물을 이용할 수 있는 권리는 저작재산권자의 동의 없이 제3자에게 이를 양도할 수 없다.”고 규정하는바, 음악저작물의 저작권자가 음반을 제작하고자 하는 음반제작자에게 음악저작물의 이용을 허락하는 것은 특별한 사정이 없는 한 음반제작자가 음반의 원반을 제작하고 이를 보통의 음반으로 복제하여 판매·배포함을 허락하는 범위에 한정되는 것이며, 음반제작자가 작사자나 작곡자에게 이용료를 선지급하고 저작을 의뢰하더라도 당연히 그 저작물에 대한 포괄적인 이용권을 가지거나 타에 양도할 수 있는 권한 등을 가진다고 할 수 없으므로, 저작권자가 이러한 이용허락의 범위를 넘어 자신의 저작재산권 중 복제·배포권의 처분권한까지를 음반제작자에게 부여하였다거나, 또는 음반제작자로 하여금 저작인접물인 음반 이외에 저작권자의 저작물에 대하여까지 이용허락을 할 수 있는 권한 또는 저작물의 이용권을 제3자에게 양도할 수 있는 권한을 부여하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 음반제작자에 의하여 제작된 원반 등 저작인접물에 수록된 내용 중 일부씩을 발췌하여 이른바 ‘편집앨범’을 제작하고자 하는 자는 그 음반제작자의 그 저작인접물에 대한 이용허락 이외에 저작권자로부터 음악저작물에 대한 이용허락을 아울러 얻어야 한다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다60682 판결 참조).
 따라서, 원고들이 이 사건 저작자의 이용허락에 기하여 원반을 제작한 음반제작자들로부터 그 원반에 대한 이용허락을 받은 것으로 충분하고 이와 별도로 저작권자로부터 저작물에 대한 이용허락을 얻을 필요가 없음을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 것도 없이 이유 없다. 
 (2) 저작자의 포괄적인 이용허락 주장에 대하여 
 먼저 갑 제10호증의 기재만으로는 음악저작물의 저작자가 음반제작자에게 자신들의 음악저작물에 관하여 그 원반을 이용한 편집음반의 제작 등 포괄적으로 이용허락을 하여 온 관행이 있음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 이 사건 저작자가 음반제작자들에게 이 사건 음악저작물에 관하여 음반의 원반을 제작하고 이를 보통의 음반으로 복제하여 판매·배포함을 허락하는 범위를 넘어서 그 저작재산권 중 복제·배포권의 처분권한까지 음반제작자에게 부여하였다거나, 음반제작자로 하여금 저작인접물인 그 음반 이외에 저작자의 저작물에 대하여도 이용허락을 할 수 있는 권한 또는 저작물의 이용권을 제3자에게 양도할 수 있는 권한을 부여하는 등 포괄적인 이용허락을 하였다는 점에 대하여는 갑 제8호증의 1 내지 8(갑 제8호증의 1, 2는 갑 제7호증의 일부와 같다)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다. 
 (3) 대항할 수 있는 제3자에 관한 주장에 대하여
신탁법 제3조 제1항의 규정의 취지는 등록하여야 할 재산권에 관하여 그 이전 기타 처분의 등록 이외에 별도로 신탁재산이라는 취지를 등록하지 아니하면 제3자에게 신탁재산임을 주장할 수 없다는 취지의 규정에 불과하므로 원고들이 이를 근거로 피고에게 이 사건 음악저작물의 침해로 인한 손해배상채무가 없다고 주장할 수는 없고, 또한 저작재산권의 양도에 관하여저작권법 제52조 제1호에서 정한 저작재산권의 양수인에게 대항할 수 있는 “제3자“의 범위는 당사자 및 그 포괄승계인을 제외한 모든 사람을 의미하는 것이 아니라 그 저작재산권의 귀속 자체에 관하여 법률상 이익이 있는 자, 즉 당해 저작재산권의 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 가진 제3자에 한하는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 저작재산권자인 이 사건 저작자로부터 이 사건 음악저작물에 대한 이용허락을 받지 아니함으로써 저작재산권을 침해하고 있는 원고들은 비록 저작인접권자인 음반제작자로부터 원반 또는 음반을 이용한 복제, 배포권한을 부여받았다고 하더라도 위 법 규정에서 말하는 ”제3자“라고 볼 수 없으므로 원고들의 위 주장도 이유 없다.
 (4) 소결론
 따라서, 원고들은 피고에게 이 사건 음악저작물의 침해로 인하여 피고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나. 책임의 제한 유무
 원고들은, 가사 이 사건 편집음반을 제작함에 있어서 이 사건 저작자의 이용허락을 받지 아니하여 그 저작재산권을 침해하였다고 하더라도 피고가 저작권신탁계약에 관하여 등록을 하지 않았고, 저작권의 신탁사실을 원반제작자들에게 알리지 아니하였으며, 현재까지 관행적으로 편집음반이 제작되어 왔음에도 이의를 제기하지 아니한 과실이 있으며, 이러한 피고의 과실은 그 손해의 발생 및 확대에 기여하였으므로 이를 참작하여야 한다고 주장하나, 피고에게 이 사건 저작자와의 저작권신탁계약을 반드시 등록하여야 하거나 그 사실을 원반제작자에게 알려야 할 의무가 있다고 할 수 없고, 관행적인 편집음반의 제작에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다고 하여 피고에게 책임을 지울 수 있는 사유가 된다고 할 수 없으며, 원고들이 이 사건 저작자나 그 저작재산권의 수탁자인 피고로부터 이용허락을 받지 아니한 이상 원고가 주장하는 위 사유가 이 사건 저작자의 저작재산권 침해로 인한 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다고 할 수도 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 다. 손해배상의 범위 
 (1) 원고들은, 가사 손해배상책임이 있더라도 이 사건 저작물에 관한 1곡당 저작권 사용료는 원고1의 경우 3.5원 내지 3.81원, 원고2의 경우 5.25원 내지 5.72원으로서 원고들이 피고에게 지급하여야 할 저작권 사용료는 원고1의 경우 67,202,820원{(3.5원 x 12곡 x 700,000장) +(3.81원 x 11곡 x 902,000장)}, 원고2의 경우 100,853,840원{(5.25원 x 12곡 x 700,000장) +(5.72원 x 11곡 x 902,000장)}에 불과하다고 주장한다.
 (2) 살피건대,저작권법 제93조 제1항,제2항에 의하면, 저작자는 저작권을 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 받은 손해의 배상을 청구함에 있어서 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작자가 받은 손해액의 액으로 추정할 수 있고, 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작자의 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수도 있다고 규정하고 있으며, 여기에서 ‘권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액’이라 함은 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다 할 것인데, 원고들이 이 사건 음악저작물을 침해함으로써 피고가 입은 손해액으로 추정되는 ‘원고들이 그 침해행위에 의하여 받은 이익의 액’ 또는 ‘피고가 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’의 산정은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 음악저작물에 관한 이용허락을 받을 경우에 원고들이 피고에게 지급하거나 또는 피고가 원고들로부터 받게 되는 저작물의 사용료 상당액이라고 할 것인바, 을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 저작물사용료징수규정에 의한 판매용이 아닌 비매용(非賣用) 음반(CD, CD-ROM)의 복제 및 배포에 따른 저작물의 사용료의 산정은 1곡당 저작물 사용료를 8.4원으로 정하고, 그 사용료에 제작수량을 곱하는 방식으로 산출하는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 원고들의 침해로 인하여 입은 손해액은 합계 153,904,800원{(8.4원 x 12곡 x 700,000장)+ (8.4원 x 11곡 x 902,000장)}상당이 된다.(원고2는 2000. 7. 18. 피고와 사이에 이 사건 음악저작물의 사용료를 위와 같은 방식으로 산정하여 관련사건의 소송결과에 따라 이를 피고에게 지급하기로 약정하였음은 앞에서 본 바와 같다.)
 다만, 갑 제5, 6호증의 기재에 의하면, 피고는 원고들에게 이 사건 저작물의 침해로 인한 저작권 사용료에 대하여 1곡당 저작권 사용료를 8.4원으로 하여 총 저작권사용료를 산정한 다음 30%의 추징금을 합한 합계 200,076,240원 상당의 손해배상금의 지급을 최고한 사실이 있으나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 음악저작물의 침해로 인한 피고의 손해액은 이 사건 저작물의 이용허락에 대한 대가로 받을 수 있는 저작물 사용료 상당이라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고가 원고들에게 최고한 과징금 상당액이 이 사건 음악저작물의 침해로 인한 손해라고 할 수 없으며, 달리 피고에게 위 손해액 외에 과징금 상당의 손해가 추가로 발생하였음을 인정할 증거도 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고들이 이 사건 음악저작물을 수록한 이 사건 편집음반을 제작하여 롯데리아에 납품하여 배포한 것과 관련하여, 피고의 저작권을 침해하였음을 원인으로 하여 153,904,800원을 초과하는 손해배상채무가 존재하지 아니하고, 피고가 원고들에게 위 금전을 초과하는 금전의 배상을 최고하는 터에 그 채무의 부존재를 구할 확인의 이익도 있다고 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 원고들의 항소를 각 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 금전을 초과한 손해배상채무의 부존재를 확인하는 부분에 관한 원고들 패소부분을 취소하고, 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 목록 생략]

판사 양동관(재판장) 전원열 배준현