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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울서부지법 2006. 11. 16. 선고 2006나818 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
 이 부분 상고이유 주장은, 원고가 수원시 권선구 금곡동(지번 생략) 임야 1정 7단 5무보의 1필지 중 특정된 일부분인 원심 판시 (가) 및 (나) 부분(이하 ‘이 사건 토지부분’이라 한다)에서 20년 이상 농작물을 경작하면서 이를 계속 점유해왔다고 본 원심의 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어려울 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정에 채증법칙에 관한 법령을 위반한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것인바, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨어지는 것이다. 그리고점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장하는 경우에는 현 점유자의 점유는 자주점유로 추정되며, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결,대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 토지부분에 대한 점유는민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 하는 점유 즉 자주점유로 추정되며, 그 판시와 같은 사정들만으로는 이 사건 토지부분에 대한 원고의 자주점유의 추정이 깨어진다고 하기 부족하고 달리 원고의 자주점유의 추정이 깨어진다고 볼 만한 사정에 대한 입증이 없다고 판단하였는바, 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 무단점유에 관한 사실오인, 자주점유의 추정과 그 번복에 관한 법리오해, 판례위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 상고이유에서 주장하는 ‘구 석명사항’들은 이 사건 청구원인과 직접적인 관계가 없고 원고 주장의 신빙성을 탄핵하기 위한 정황에 관한 것이거나 그 입증책임이 피고에게 있는 사항들에 불과하므로 그에 관하여 원심이 원고에게 적극적으로 석명권을 행사하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 또한, 피고가 신청하지 아니한 증인 또는 신청에 의하여 증인으로 채택되었다가 기일에 불출석하자 철회 및 취소된 증인에 대하여 원심이 그 이상 과태료 부과 등의 조치를 취하지 아니하였다고 하여, 민사소송법에서 상고이유로 정한 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수도 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은, 원고가 피고에 대하여 이 사건 토지부분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 줄 것을 요구한 바는 없는 사실 등은 인정되지만 그와 같은 사실들만으로는 원고의 자주점유 추정이 깨어졌다고 하기 부족하고 달리 원고가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득하였다거나 위와 같이 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였다고 볼 사정이 있음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단 안에는 원고가 그동안 이 사건 토지부분에 관하여 각종 특별조치법에 의한 등기를 시도하지 않는 등 명시적으로 권리주장을 한 적이 없었던 사정에 비추어 그의 자주점유 추정이 깨어졌다고 보아야 한다는 피고 주장에 대한 판단이 모두 포함되어 있다고 할 것이고, 또한 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도의 범위 내에서 당사자의 주장에 대한 판단을 표시할 수 있도록 한민사소송법 제208조 제2항의 취지에 비추어 보면 설사 원심이 그 판단에 이르는 이유를 소상히 설시하지 않거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 않았다고 하더라도 거기에 민사소송법상의 상고이유에 해당하는 판단누락의 위법이 있다고 할 수는 없다.
 5. 상고이유 제5점에 대하여
 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 원본에는 별지 도면, 측량성과도, 감정도가 모두 첨부되어 있음을 알 수 있고, 또 원심판결의 청구취지란에서 별지 도면에 의하여 표시된 이 사건 토지부분에 관하여 별지 측량성과도 및 감정도 상의 표시 부분과 대비한 설명을 기재하였다고 해서 그것이 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다고 보이지는 않으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유불비나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 6. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 5인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 최공웅외 1인
【원심판결】 광주지법 2008. 4. 8. 선고 2006노100 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심 판단의 법리오해 등을 주장하는 상고이유에 대하여
 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21 법률 제8767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바(대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결 등 참조), 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 참조), ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005도6223 판결 참조), ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지ㆍ관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다. 
 원심은 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외인 주식회사(이하 ‘공소외인 회사’라 한다)로부터 피고인들이 부정하게 취득ㆍ사용하였다고 기소된 이 사건 파일 중 광통신수동소자인 스플리터와 AWG 관련 파일은 기존에 이미 일반적으로 널리 알려진 기술과 차별화된 기술이 포함된 것이라거나 독립된 경제적 가치를 지닌 정보가 포함되어 있다고 보기에 부족한 점, ② 이 사건 파일 중 트리플렉서와 관련된 파일은 공소외인 회사에서 연구 또는 생산한 것이라고 볼 증거가 없는 점, ③ 이 사건 파일 중 나머지 부분 역시 이미 공개된 보고서 또는 학회에 발표된 논문을 구성하는 내용이거나 독립된 경제적 가치를 지닌 정보라고 볼 수 없는 점, ④ 피고인들 중 일부가 공소외인 회사에 입사할 때 ‘업무상 기밀사항 및 기타 중요한 사항은 재직 중은 물론, 퇴사 후에도 누설하지 않는다’는 내용의 일반적인 영업비밀준수 서약서를 작성한 사실은 있으나, 공소외인 회사에서 업무와 관련하여 작성한 파일에 관하여 보관책임자가 지정되어 있거나 별다른 보안장치 또는 보안관리규정이 없었고, 업무파일에 관하여 중요도에 따라 분류를 하거나 대외비 또는 기밀자료라는 특별한 표시를 하지도 않았으며, 연구원뿐만 아니라 생산직 사원들도 자유롭게 접근할 수 있어 파일서버 내에 저장된 정보를 열람ㆍ복사할 수 있었고, 방화벽이 설치되지 않아 개개인의 컴퓨터에서도 내부 네트워크망을 통한 접근할 수 있는 등 이 사건 파일들이 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되었다고 보기 어려운 점을 종합하여 보면, 이 사건 파일은 영업비밀에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 구 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 소정의 영업비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심의 절차법규 위반을 주장하는 상고이유에 대하여
 기록에 의하면, 원심에서 변론을 종결한 공판기일과 판결을 선고한 공판기일 사이에 재판부 구성원의 변동이 없음을 알 수 있는바, 이러한 경우 공판절차를 갱신할 필요성이 없는 것이므로 검사의 이 부분 상고이유는 이유 없다.
 판결 선고기일에는 검사의 출석 없이 개정할 수 있으므로(형사소송법 제278조), 검사에게 선고기일 통지를 하지 아니하였다고 판결에 영향을 미친 절차법규의 위반이 있다고 보기 어렵다(더구나 기록에 의하면 검사는 판결 선고기일에 법정에 출석하였다). 검사의 이 부분 상고이유도 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’이 되기 위한 요건 중 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것의 의미
[2] 직원들이 취득·사용한 회사의 업무 관련 파일이 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 정보라고 볼 수 없어 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 기술상 또는 경영상의 정보일 것이 요구되는데, 여기서 ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다.
[2] 직원들이 취득·사용한 회사의 업무 관련 파일이 보관책임자가 지정되거나 보안장치·보안관리규정이 없었고 중요도에 따른 분류 또는 대외비·기밀자료 등의 표시도 없이 파일서버에 저장되어 회사 내에서 일반적으로 자유롭게 접근·열람·복사할 수 있었던 사안에서, 이는 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 정보라고 볼 수 없어 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호에 정한 영업비밀에 해당하지 않는다고 한 사례.
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 테일러테크놀로지 (소송대리인 특허법인 신성 담당변리사 박정후외 3인)
【피고(탈퇴)】 주식회사 한국외환은행
【피고 승계참가인, 피상고인】 주식회사 고려미디어 (소송대리인 변리사 김영수)
【원심판결】 특허법원 2007. 9. 20. 선고 2006허1056 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제3항(이하 ‘이 사건 제3항 발명’이라 한다)을 이루는 RF/IF부, 모뎀부, 프로토콜 제어부, 코덱부, 데이터전송 제어부, DSP/CPU부, ROM 및 RAM부는 기지국으로부터 데이터를 무선으로 수신하여 통신을 수행하는 무선단말기라면 당연히 가지고 있어야 하는 구성에 지나지 않아 비록 명시적인 기재가 없더라도 무선단말기인 원심 판시 비교대상발명 4의 이동단말도 위 구성들을 가지고 있을 수밖에 없으므로, 이 사건 제3항 발명은 비교대상발명 4에 원심 판시 비교대상발명 2 등의 어학학습단말기에 나와 있는 어학학습기능을 결합하여 용이하게 발명할 수 있어서 진보성이 부정된다.
 또한, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제4항(이하 ‘이 사건 제4항 발명’이라 한다)의 네트워크서버와 자막어학학습단말기에 해당하는 구성으로 원심 판시 비교대상발명 3에 ‘비디오 및 오디오 트랙에 가사를 동기시켜 만든 데이터가 저장된 CD ROM드라이브 또는 하드디스크’가, 비교대상발명 2에 ‘외국어학습기’가 각 나와 있고, 다만 비교대상발명들에는 이 사건 제4항 발명의 통신교환국 및 교환부의 일종인 무선송출부에 해당하는 구성이 명시적으로 나와 있지는 않으나, 위 구성들은 무선통신 네트워크를 통하여 데이터를 전달하는 시스템이 이용할 수밖에 없는 기존의 통신망과 장치를 기재한 것에 지나지 않아 비교대상발명 3의 온라인 서비스도 이와 같은 구성을 이용할 수밖에 없으므로, 이 사건 제4항 발명은 비교대상발명 2, 3을 결합하여 용이하게 발명할 수 있어서 진보성이 부정된다.
 그런데도, 비교대상발명들에 이 사건 제3, 4항 발명의 일부 구성이 나와 있지 않음을 전제로 이 사건 제3, 4항 발명 및 이 사건 제3, 4항 발명을 인용 내지 재인용하고 있는 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제5, 14, 15, 18항 발명의 진보성이 부정되지 않는다고 판단한 원심에는 이 사건 특허발명 내지 비교대상발명들의 기술을 잘못 이해함으로써 특허발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희
모욕 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2008. 1. 16. 선고 2007노4403 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 피고인이 그 판시 인터넷 사이트 내 공개된 카페의 ‘벌당벌금제도’라는 게시판에 ‘이상한 나라의 빅토리아’라는 제목으로 ‘재수 없으면 벌당 잡힘. 규칙도 없음. 아주 조심해야 됨. 부장이나 조장 마주치지 않게 피해서 다녀야 됨. 조장들 한심한 인간들임. 불쌍한 인간임. 잘못 걸리면 공개처형됨’이라는 내용의 글을 작성·게시함으로써 위 골프클럽 조장이던 피해자를 공연히 모욕하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 게시글의 전체적인 내용은 ‘규칙이 없어 운이 나쁘면 벌당(징벌적 특근)이나 공개망신을 당할 수가 있으니 부장과 조장을 조심하라’는 취지이고, 그 중 피해자를 ‘불쌍하고 한심하다’라고 표현한 부분은 ‘처지가 가엾고 애처로우며, 정도에 너무 지나치거나 모자라서 가엾고 딱하거나 기막히다’라는 의미에 불과하여, 위 게시글이 피고인의 의견표현의 자유를 일탈하여 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손한 모욕적 언사라고 보기 어렵다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도1453 판결 등 참조).
 위 공소사실에 따르면, 피고인이 게시한 글 중 특히, 피해자를 지칭하는 위 골프클럽 조장이 한심하고 불쌍한 인간이라고 표현한 부분은 그 게시글 전체를 두고 보더라도 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 볼 수는 있지만, 다른 한편, 기록에 나타나는 피고인이 위 게시판에 글을 올리게 된 동기나 경위 및 배경을 살펴보면, 위 글은 전체적으로는 피고인이 근무하였던 골프클럽에서 운영된 징벌적 근무제도의 불합리성 및 불공정성에 대한 불만을 토로하는 취지에서 작성된 것으로, 글의 전제가 되는 위 징벌적 근무제도가 실제 운영되어 왔고, 그 내용 또한 상당한 정도의 업무강도를 수반하는 것으로 보이므로, 위 제도에 대한 피고인의 의견이나 판단 자체가 합리적인 것인지 여부는 차치하고 전혀 터무니없는 것은 아니라는 점, 위 글에서는 피해자를 ‘조장’ 또는 ‘조장들’이라고만 표현하고 구체적으로 누구라고 지칭하지는 아니하면서, 그 중 모욕적 표현은 한심하고 불쌍하다는 내용의 1회의 표현에 그쳤고 그 부분이 글 전체에서 차지하는 비중도 크지 아니하며, 그 표현이 내포하는 모욕의 정도 또한, 비공개적인 상황에서는 일상적으로 사용되는 경미한 수준의 것으로서 위 글의 전체적인 내용에서도 크게 벗어난 표현이라고는 보기 어려운 점, 위 글의 게시장소도 골프클럽 경기보조원들 사이에서 각 골프클럽에 대한 정보교환을 통해 구직의 편의 등의 도모를 주된 목적으로 하는 사이트 내 회원 게시판으로, 위 글에 대한 댓글을 보아도 위 글이 골프클럽 자체에 대한 불만의 표출 내지 비난으로 받아들여진 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 피고인의 표현은 골프클럽 경기보조원인 회원들 사이의 각 골프클럽에 대한 평가 내지 의견교환의 장소에서, 피고인이 개인적으로 실제 경험하였던 특정 골프클럽 제도운영의 불합리성을 비난하고 이를 강조하는 과정에서 그 비난의 대상인 제도의 담당자인 피해자에 대하여도 같은 맥락에서 일부 부적절한 표현을 사용하게 된 것으로, 이러한 행위는 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다.
 원심의 판단은 그 판결 이유를 이와 달리하고 있으나, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 결론에 있어서는 옳다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 모욕죄에서 말하는 모욕의 의미 및 위법성조각사유
[2] 골프클럽 경기보조원들의 구직편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서 위 클럽담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 사안에서, 모욕죄의 성립을 부정한 사례

[1] 모욕죄에서 말하는 모욕이란, 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것으로, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조에 의하여 예외적으로 위법성이 조각된다.
[2] 골프클럽 경기보조원들의 구직편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서 위 클럽담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 사안에서, 게시의 동기와 경위, 모욕적 표현의 정도와 비중 등에 비추어 사회상규에 위배되지 않는다고 보아 모욕죄의 성립을 부정한 사례.
지체상금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 성호건설 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열외 2인)
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 23. 선고 2007나54117, 54124 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
주택공급사업자가 입주지연이 불가항력이었음을 이유로 그로 인한 지체상금 지급책임을 면하려면 입주지연의 원인이 그 사업자의 지배영역 밖에서 발생한 사건으로서 그 사업자가 통상의 수단을 다하였어도 이를 예상하거나 방지하는 것이 불가능하였음이 인정되어야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다59475, 59482, 59499 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 경기문화재단이 2002. 4. 17.경 유적 발굴 조사기간을 조사 착수일로부터 90일로 예정한 조사계획서를 제출하자 제1심 공동피고 에스제이종합건설 주식회사(이하 ‘에스제이종합건설’이라 한다)가 이 사건 분양계약을 체결한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 이 사건 분양계약 체결 이전인 2002. 4. 3. 한국토지공사 토지박물관의 긴급 유적발견신고로 인하여 용인시에서 이 사건 아파트 신축공사에 대한 공사 중지명령을 내렸고, 에스제이종합건설이 이 사건 아파트의 건축설계변경허가를 받았으나 그 허가조건으로 사업부지 일대에 삼국시대에서 조선시대로 추정되는 다량의 자기편과 도기편이 발견됨에 따라 전문조사기관의 지표(시굴, 발굴) 조사 후 문화재청장의 지시에 따라 공사를 착공해야 한다는 조건이 부가되어 있었으며, 경기문화재단의 유적 발굴 조사기간은 이 사건 사업부지 일부를 조사대상으로 하여 정한 예상기간에 불과하여 이 사건 사업부지 중 나머지 부분을 대상으로 한 유적 발굴 조사도 당연히 예상되는데다가 유적 발굴 상황에 따라 정밀조사 등의 필요로 조사기간이 연장될 수 있는데도, 에스제이종합건설은 이러한 사정을 고려하지 않고 입주예정일을 정하여 분양한 것이고, 당초 예정한 유적 발굴 조사기간이 나머지 사업부지에 대한 발굴조사 및 정밀조사 등의 사정으로 연장됨에 따라 아파트 신축공사의 착공이 지연되고 입주도 지연된 것이어서 그 지연이 에스제이종합건설의 과실 없이 발생한 것이라거나 불가항력에 의한 것이라고도 볼 수 없다고 판단하여 피고의 면책항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 귀책사유와 면책요건에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 또한, 원심은 이 사건 분양계약서에서 공정에 따라 입주예정일이 다소 변경될 경우 추후 개별 통지한다고 정하였다 하더라도 이는 에스제이종합건설에게 귀책사유 없이 입주예정일을 변경할 사유가 있는 경우 그 입주예정일을 변경 통지할 수 있다는 취지일 뿐이고, 한편 에스제이종합건설이 원고들에게 유적 발굴 기간 연장에 따라 입주예정일 변경에 관한 통지를 하였다고 볼 아무런 증거도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 면책요건에 관한 심리미진의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 에스제이종합건설이 원고들에 대한 중도금의 금융권 융자를 알선하고 그 중도금 대출시부터 이 사건 아파트의 실제 입주지정일까지의 중도금 이자 전액을 납부한 사실은 인정되나, 위와 같은 사정만으로 원고들에게 이 사건 아파트의 입주지연에 따른 손해가 없다고 보기 어렵고, 이 사건 분양계약상의 지체상금에 관한 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로서의 성격을 갖는다고 할 것이므로, 원고들로서는 피고 등이 계약상 의무를 불이행하여 입주 시기를 지연한 경우 자신들이 입은 실제 손해를 입증할 필요 없이 이 사건 분양계약상의 지체상금을 청구할 수 있다고 할 것이라는 이유로, 지체상금 산정의 대상이 되는 ‘기납부한 대금’에서 중도금을 공제하여야 한다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한, 앞서 본 바와 같이 이 사건 입주지연이 에스제이종합건설의 과실 없이 발생한 것이라거나 불가항력에 의한 것이라고도 볼 수 없으므로, 원심이 지체상금의 발생 시기(始期)를 입주예정일 다음날인 2003. 10. 1.로 보아 지체상금액을 계산한 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
이 사건 분양계약상의 지체상금에 관한 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로서의 성격을 갖는다고 할 것인바,민법 제398조 제2항의 규정에 따라 계약당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여 약정에 따라 산정한 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정되는 경우에는 이를 적당히 감액할 수 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 제반 사정에 비추어 최초 수분양자 또는 입주예정일 이전에 승계한 원고들의 경우에는 각 30%, 입주예정일 이후 승계인인 원고들의 경우에는 각 50%, 입주시작일 이후 승계인인 원고들의 경우에는 각 80%를 감액함이 상당하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 손해배상예정액의 감액기준에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성
부동산소유권이전등기절차이행등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 한생산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 3인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산고법 2005. 10. 21. 선고 2004나5044 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
문서에 대한 진정성립의 인정 여부는 법원이 모든 증거자료와 변론의 전 취지에 터잡아 자유심증에 따라 판단하게 되는 것이고, 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다는 점을 감안하면 처분문서의 진정성립을 인정함에 있어서는 신중하여야 할 것이고, 처분문서라고 하더라도 그것이 위조된 점이 입증되어 그 진정성립이 인정되지 아니한다면 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정할 수 없는 것이다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결,대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다29254 판결).
 그리고 민사재판에 있어서는 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만 합리적인 이유가 있다면 이를 배척할 수 있다고 할 것이다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결).
 원심은 이 사건 유언증서에 날인된 인영이 망인의 인장에 의한 것이므로 그 진정성립이 추정된다고 전제한 다음, 판시와 같은 사정, 즉 망소외 1의 1, 2, 3남인소외 2,3,4가 이 사건 유언증서가 작성된 장소에 관하여 일관된 진술을 하지 못하고 있는 점, 위 유언증서를 누가 소지하고 있었는지에 관하여 1남소외 2와 3남소외 4의 진술이 일치하지 않고 있는 점, 개인고문변호사의 자문을 수시로 받아 온 망인이 유언의 적법한 방식조차 확인하지 않은 채 1, 2, 3남만이 있는 자리에서 변호사도 동석시키지 아니한 채 유언증서를 대필하여 작성할 이유가 없는 점, 망인이 당시 기력이 없는 상태도 아니었으므로 유언증서를 대필하여 작성할 필요도 없었고, 더욱이 자신의 이름마저 대필시킨다거나, 이 사건 유언증서에 기재된 토지들이 이미 은행에 담보로 잡혀 있어 회사 재무구조 개선에 도움이 되지 않을 뿐만 아니라, 당시 망인이 곧 사망할 상태도 아니었으므로 생전 증여의 방식이 아닌 유증의 방식을 선택한다는 것은 극히 이례적인 점, 원고가 재무구조개선을 목적으로 증여를 받았다고 주장하면서도 망인 사망 후 20년이 경과하도록 증여대상이라고 주장하는 토지에 대하여 소유권이전등기를 경료하지 않고 있었던 점, 삼화계열 3사에 분배된 토지 중 3사의 업무와 관련되지 않은 토지도 많았던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 유언증서가 망소외 1의 의사에 의하여 작성되었다고 보기 어렵고, 오히려 이는 망인의 사후 망인의 1, 2, 3남인소외 2,3,4가 상속세를 면제받거나 덜 부과받기 위하여 임의로 작성한 후 망인의 인감도장을 날인한 것임을 인정할 수 있어 그 진정성립을 인정할 수 없고, 그 외 원고가 제출한 다른 증거들만으로는 원고와 망인 사이에 원고 주장의 사인증여계약이 성립하였음을 인정할 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 이 사건 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위소외 2,3,4가 망인의 인장을 소지하게 된 경위에 관한 심리미진이나 이 사건 유언증서의 진정성립을 추단할 만한 간접사실들 및 관련 민사판결에서 확정된 사실에 관한 채증법칙과 관련된 법령 위반 또는 인영의 동일성이 인정되는 문서의 진정성립 번복에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점 내지 제4점에 대하여
 위에서 본 바와 같이 이 사건 유언증서의 진정성립이 인정되지 아니하여 이를 증거로 사용할 수 없다는 원심의 판단이 정당한 이상, 이 사건 유언증서를 사인증여계약의 자료로 볼 수 없다거나 원고의 소유권이전등기 청구권이 시효소멸되었다는 원심의 판단은 가정적이거나 부가적인 것에 지나지 아니하여 그 판단에 어떤 잘못이 있더라도 판결 결과에는 아무런 영향이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 처분문서의 진정성립을 인정함에 있어서 심리의 정도 및 진정성립이 인정되지 않는 처분문서의 증명력
[2] 망인의 인장이 날인된 유언증서가 망인의 의사에 의하여 작성된 것이 아니라 망인의 사후 그 상속인들이 상속세를 면제받거나 덜 부과받기 위하여 임의로 작성한 후 망인의 인장을 날인한 것으로 보아 그 진정성립을 부정한 사례
가압류취소 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 원광물류센타외 1인
【상 대 방】 주식회사 삼일에스앤씨
【원심결정】 수원지법 2008. 2. 4.자 2007라404 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심은, 피신청인이 2007. 1. 2. 결정이 송달된 날부터 14일 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하라는 내용의 제소명령을 그 무렵 송달받고, 제소기간 내인 2007. 1. 17.에 신청인 소유의 이 사건 부동산에 관한 이 사건 가압류결정의 피보전권리인 자재대금채권 187,464,800원의 지급을 구하는 본안의 소를 제기하고 그 접수증명원을 제1심법원에 제출하였다가, 위 제소기간이 지난 뒤인 2007. 4. 3.에 그 청구채권액 및 청구채권 발생의 기초적 사실관계는 같이 하면서도 그 청구원인을 양수금청구로 하는 별소를 제기함과 아울러 그 양수금채권을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산에 관하여 신청인이 한국자산신탁 주식회사에 대해 가지는 신탁등기에 기한 소유권이전등기청구권을 가압류한 다음 2007. 6. 19. 먼저 제기한 이 사건 본안의 소를 취하하자, 제1심법원이민사집행법 제287조 제4항을 근거로 이 사건 가압류결정을 취소한 것에 대하여, 제소기간 내에 본안의 소가 제기되어 그 소가 취하되기 이전에 그 청구기초가 동일한 별소가 제기된 다음에 당초의 본안의 소가 취하된 경우에는 채권자에게 피보전권리를 실현할 의사가 있었음이 명백하고, 채무자 역시 이를 알고 있었다고 보아야 하므로, 그 경우에는민사집행법 제287조 제4항에서 정한 경우에 해당하지 아니한다는 이유를 들어, 제1심법원의 결정을 취소하고 신청인의 가압류 취소신청을 기각하였다.
 그러나민사집행법 제287조에 규정된 본안의 소의 부제기 등에 의한 가압류취소는 채권자에게 본안의 소를 제기할 것을 명하고, 채권자가 본안의 소를 제기하였다는 등을 증명하는 서류를 일정한 기간 이내에 제출하지 아니하거나 그 기간 이내에 서류를 제출하였다가 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 이를 제출하지 아니한 것으로 보아 가압류를 취소하는 제도로서, 제소명령에 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니하거나 본안의 소가 계속되고 있지 아니한 때는 물론이고, 정하여진 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 가압류를 취소하여야 하며, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지로서(대법원 2003. 6. 18.자 2003마793 결정,대법원 2003. 8. 22.자 2003마1209 결정 참조),이러한 법리는 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하였다가 그 기간이 지난 뒤에 이를 취하하면서 그에 앞서 그 청구기초의 동일성이 인정되는 별소를 제기한 사실이 있다 하여 달리 볼 것은 아니다.
 원심이 그 근거로 들고 있는 사정들은민사집행법 제288조 제1항에서 정한 사정변경에 따른 가압류 취소신청을 배척하는 사유로는 될 수 있을지언정 그 요건 및 위반시 효과를 엄격히 규정한민사집행법 제287조에서 정한 제소명령 불이행에 따른 가압류 취소신청을 배척할 사유로는 될 수 없고, 피신청인의 입장에서는 본안의 소를 취하하는 대신 그 청구기초의 동일성이 인정되는 범위 내에서 청구 취지 내지 청구 원인을 변경하는 방법으로 가압류결정의 피보전권리와 본안의 소의 소송물 사이의 불일치를 해결할 수도 있는 터이므로 위와 같은 결론이 채권자인 피신청인의 권리를 부당하게 제한하거나 특히 불합리하다고 볼 수도 없다.
 그렇다면민사집행법 제287조 제4항의 규정에 의하여 이 사건 가압류는 제소명령에서 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니한 경우에 해당하여 취소되어야 할 것임에도 이와 달리 판단한 원심의 결정에는 제소명령 불이행에 따른 가압류취소의 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

본안의 제소명령을 받은 가압류채권자가 제소명령에 정하여진 기간 내에 본안의 소를 제기하였다가 그 기간이 지난 뒤에 청구기초의 동일성이 인정되는 별소를 제기하고 위 소를 취하한 경우, 가압류명령을 취소하여야 하는지 여부(적극)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 서호 담당변호사 윤승희
【원심판결】 서울고법 2008. 4. 25. 선고 2007노2609 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여
 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였는데, 원심은 피고인의 항소를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 피고인으로서는 원심판결에 대하여 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 횡령금액의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 대하여
 직권으로 본다.
 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2007. 3. 15. 주식회사 코아정보시스템(이하 ‘코아정보’라고 한다)의 계좌에서 인출한 회사자금으로 35억 원의 표지어음을 매입한 다음공소외인으로부터 35억 원을 차용하면서 이를 담보로 제공하였으므로 회계처리기준에 따라 위 표지어음에 관하여 코아정보 재무제표의 주석사항에 담보제공자산 등으로 기재하여야 함에도, 2007. 5. 13. 코아정보 사무실에서 제18기(2007년 회계연도) 1분기 보고서를 작성함에 있어 회계처리기준을 위반하여 위 표지어음의 담보제공사실을 기재하지 아니하는 방법으로 허위의 재무제표를 작성하고, 이를 2007. 5. 14. 금융감독원 전자공시시스템을 통해 게재하여 공시하였다는 것이다.
 그러나 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’이라고 한다)과 그 시행령의 관계 규정을 살펴보면, 외부감사법상의 재무제표 관련 조항은 모두 각 회계연도에 있어서 정기주주총회의 승인을 얻어야 하는 재무제표, 즉 결산재무제표를 그 전제로 하고 있음이 명백하여, 외부감사법에 의하여 외부감사인에 의한 감사를 받아야 하는 재무제표는 결산재무제표로서 이러한 결산재무제표만이 외부감사법의 규율대상인 재무제표임을 알 수 있는바, 그렇다면외부감사법 제20조 제2항 제8호에서 규정한 재무제표 또한, 외부감사인에 의한 감사의 대상이 되는 결산재무제표만을 가리킨다고 할 것이고, 외부감사법에 의한 외부 감사인의 감사대상이 아닌 분기재무제표는 이에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 작성한 1분기 보고서에 포함된 재무제표, 즉 분기재무제표가외부감사법 제20조 제2항 제8호에서 규정한 재무제표에 해당함을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 외부감사법의 해석ㆍ적용을 그르친 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 파기의 범위
 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 위 각 공소사실과 피고인이 상고이유로 삼지 아니한 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 각 증권거래법 위반의 점에 대한 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 이를형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성
명예훼손·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등퇴거불응)[인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)] (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 도중철
【원심판결】 대전지법 2007. 10. 26. 선고 2007노444 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1에 대한 상고이유에 관한 판단
형법 제310조에서 말하는 ‘공공의 이익’에는 널리 국가ㆍ사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교ㆍ고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도형법 제310조의 적용을 배제할 수 없는 것이다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결,대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결 등 참조).
 원심은 제1심판결 이유를 원용하여, 이 사건 글이 독자들에게 망공소외 1 교장이 여성인 기간제교사에게 차 준비나 차 접대를 채용과 계약유지의 조건으로 내세우고 이를 거부하자 부당한 대우를 하여 사직하도록 하였다는 인상을 줌으로써 위공소외 1 교장의 명예를 훼손한 사실은 인정되지만, 한편 여성 교원의 차 접대와 관련하여 이 사건 발생 3년 전부터 교육ㆍ여성 관련 행정기관에서 이를 금지하는 지침을 내려왔던 점, 교육현장에서의 남녀평등은 중요한 헌법적 가치이고, 교육문제는 교육관련자들만의 문제가 아니라 학부모와 학생 등 국가사회 일반의 관심사항이며, 교육문제에 관하여 정보가 공개되고 공론의 장이 마련될 필요가 있는 점, 이 사건 글이 게재된 이후 교사 업무분장의 잘못과 부적절한 관행에 대하여 시정조치가 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 글을 게재한 주요 동기 내지 목적은 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 있다고 판단하여, 위 피고인의 행위가형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되어 죄가 되지 않는다는 제1심의 판단을 유지하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는형법 제310조의 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 나머지 피고인들에 대한 상고이유에 관한 판단
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 ‘다중’이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 집합을 말하는 것으로, 이는 결국 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미한다 할 것이고, 다중의 ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 지칭하는 것으로서 그 인원수가 다수에 해당하는가는 행위 당시의 여러 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이며, 이 경우 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않는다고 할 것이지만 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도는 되어야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도174 판결).
 원심은 그 판시와 같이 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 위 피고인들과 함께 교육장과의 면담을 요구하며 예산군 교육청을 항의 방문하고 교육장 부속실에 들어간 사람들은 모두 15명 정도에 불과하였고, 자유스러운 분위기에서 다소 느슨하게 집회를 가졌던 것으로 보이는 점, 이 과정에서 교육청 관계자들과 별다른 물리적 충돌은 없었던 점, 약 1시간 30분가량 지나도 교육장이 돌아오지 않자 조용히 해산한 점 등을 종합하여 보면, 위 피고인들의 행위는폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서의 ‘다중의 위력’을 행사한 경우에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서의 ‘다중의 위력’의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[1] 교장 甲이 여성기간제교사 乙에게 차 접대 요구와 부당한 대우를 하였다는 인상을 주는 내용의 글을 게재한 교사 丙의 명예훼손행위가 공공의 이익에 관한 것으로서 위법성이 조각된다고 한 사례
[2]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 ‘다중의 위력’의 의미
신용정보의이용및보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 1. 11. 선고 2007노2899 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조).
 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 판시 사정들에 비추어 피고인 신한신용정보 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)와 채권추심업무용역계약을 체결하여 피고인 회사의 채권추심업무를 처리한피고인 2,피고인 3 등 채권추심원들은 피고인 회사에 종속되어 노무를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자에 해당하고, 한편 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 소정의 신용정보업자인 피고인 회사의 근로자로서 피고인 회사의 채권추심업무를 처리하는 자는 당연히위 법률 제9조 소정의 신용정보업종사자에 해당한다는 취지의 이유로, 이 사건 각 공소사실을 모두 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 근로기준법 소정의 근로자 또는위 법률 제9조 소정의 신용정보업종사자에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 방법
[2] 甲신용정보회사와 채권추심업무용역계약을 체결하고 채권추심업무를 처리한 채권추심원이 근로기준법상 ‘근로자’이자 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률에 정한 ‘신용정보업종사자’에 해당한다고 한 사례
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구고법 2007. 5. 30. 선고 2005나54 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 각 상고이유를 판단한다.
 1. 원고들의 상고이유에 대한 판단
 가.피고 2에 대한 부분에 관한 상고이유에 대하여
민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서(민법 제703조) 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결,대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다18876 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 대구 중구 교동(지번 생략) 대 94.2㎡(28.5평, 이하 ‘이 사건 대지’라 한다)의 공유자 28명은 이 사건 대지 지상에 가설점포(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 만들어 일부 공유자들은 직접, 일부 공유자들은 타인에게 임대하여 행인을 상대로 김밥, 떡, 의류 등을 파는 노점으로 이용하다가, 1981.경부터 이 사건 대지 및 점포의 수익·관리를 위하여 공유지분 과반수의 결의로 관리인을 선임하여 그 개인 명의로 임차인들과 임대차계약을 체결하고 월세를 수금하는 등 관리업무를 수행하도록 하는 한편 그 수익금을 공유지분 비율로 배당받아 온 사실, 이 사건 대지의 공유지분의 양도·양수가 있으면 그에 따라 공유회원의 지위도 변경되어 공유지분을 취득한 사람이 그 지분 비율에 따라 수익금을 배당받을 수 있었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 이 사건 공유회는 상호 출자하여 공동사업을 경영하기로 약정함에 따라 결성된 것이라기보다는, 공유재산인 이 사건 대지 및 점포를 임대·관리한다는 공동의 목적 달성을 위한 모임에 불과하여 조합의 성립요건을 갖추었다고 보기 어렵다.
 원심은 이와 같은 전제 아래, 그 채택 증거들에 의하여피고 2가 1996. 8. 31.경 이 사건 점포의 관리인으로 선임되었으나 곧 사임하고 이 사건 점포의 임대 및 배당 업무에 관여하지 아니하였으며피고 1이 이를 전담하였다고 인정한 다음, 원고들의피고 2에 대한 배당금 또는 그에 상당하는 손해배상청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심의 판단에는 채무불이행책임 또는 사용자책임에 기한 손해배상청구를 모두 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 사실오인, 심리미진, 판단누락, 이유불비 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이와 관련한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 나.피고 1에 대한 부분에 관한 상고이유에 대하여
 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다33048 판결,대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결,대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여,피고 1이 이 사건 점포를 관리한 1986. 6.부터 2001. 5.까지의 기간 중 이 사건 점포의 임대수익금을 그 판시와 같이 인정한 다음, 공유지분 과반수의 결의 등에 의하여 관리비용으로 인정한 금액을 공제한 후 원고들의 공유지분 비율에 따라 배당되어야 할 몫을 정하고,피고 1이 원고들에게 변제한 일부 금액과 변제공탁금으로 변제충당하고 남은 나머지 금액을 각 지급할 의무가 있다고 판단하는 한편,피고 1이 2001. 6. 이후에도 이 사건 점포를 관리하였다는 점 및 수금한 돈을 정기예금하여 그 이율 상당의 이득을 얻었다고 인정할 증거가 없다고 판단하여 2001. 6. 이후의 배당금 및 민법에서 정한 연 5%를 초과하는 지연손해금 청구를 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 한 증거의 취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 그로 인한 사실오인, 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이와 관련한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 2.피고 1의 상고이유에 대한 판단
 가. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 앞서 본 바와 같은 이유에서피고 1이 원고들에게 그 판시의 각 금원을 지급할 의무가 있다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 원심은 나아가,피고 1이 원고들에게 지급할 배당금에 대한 지연손해금에 대하여는 1년 또는 3년의 단기소멸시효기간이 적용되지 않고,원고 8 등이 이 사건 점포의 다른 공유자들에게 반환하여야 할 보증금 또는원고 9의 미납 월세금 등에 대하여는피고 1이 그 지급을 청구할 지위에 있지 아니하므로 이를 자동채권으로 한 상계항변이나 공제항변은 이유가 없으며, 원고들의 배당금 수령지체를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 설령 수령을 지체하였다고 하더라도 그것만으로는 원고들의 배당금채권이 실효되었거나 그 채권행사가 권리남용에 해당한다거나 원고들의 손해 확대의 원인이 되었다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 2008. 1. 23. 선고 2007노1853 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 이 사건 교통사고 당시 피고인 차량과 피해 차량의 충격 정도, 당시 피해자들의 외상 여부, 그들의 통증호소 여부, 피해자들이 병원에 가게 된 경위와 시기, 치료를 받은 기간과 정도, 피해자들의 사고 후 행적 등에 관한 인정 사실에 비추어, 비록 당시 피해자들이 위 사고로 인하여 경미한 상해를 입었지만 그로 인하여 피고인으로부터 구호를 받아야 할 필요성이 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인을 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄로 처벌할 수 없다고 본 1심의 판단은 정당하다고 판단하고 있다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 소정의 치상 후 도주의 죄는 자동차 등의 교통으로 인하여형법 제268조의 죄를 범한 운전자가 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지를 확정할 수 없는 상태를 초래함으로써 성립되는 것인바, 피해자를 구호할 필요가 있었는지 여부는 사고의 경위와 내용, 피해자의 나이와 그 상해의 부위 및 정도, 사고 뒤의 정황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
 그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 사고로 인하여 피해자들 3명은 모두 각 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌 등의 상해를 입어 물리치료를 받은 후 주사를 맞고 1~3일간 약을 복용하는 등 치료를 받았다는 것이니, 그 피해자들의 부상이 심하지 아니하여 직장에서 일과를 마친 다음에 병원으로 갔다거나 피해자들이 그다지 많은 치료를 받지 아니하였다는 등 원심이 인정한 사정만으로는 이 사건 사고 당시 구호의 필요가 없었다고 단정할 수 없고, 이러한 상황에서 피고인이 차에서 내리지도 않고 피해자들의 상태를 확인하지도 않은 채 인적사항을 알려주는 등의 조치도 취하지 않고 그냥 차량을 운전하여 갔다면 피고인의 행위는 위에서 본 치상 후 도주죄의 구성요건에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 사고 당시 피해자가 구호를 받아야 할 필요성이 있었다고 인정되지 아니하므로 피고인은 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)죄로 처벌할 수 없다는 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 위 죄에 있어 구호의 필요성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1]특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3의 치상 후 도주죄에서 ‘구호조치 필요성’ 유무의 판단 방법
[2] 교통사고 피해자가 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌 등의 경미한 상해를 입었다는 사정만으로 사고 당시 피해자를 구호할 필요가 없었다고 단정하기는 곤란하다고 보아,특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 ‘치상 후 도주죄’의 성립을 인정한 사례
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 에스케이씨앤씨 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열외 4인)
【피고, 피상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 5. 선고 2007누15287 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고는 이 사건 쟁점경비의 지출을 예상하여 협력업체와의 용역계약 체결시 일부 금액을 차감하여 최종 용역계약금액을 결정하기는 하였으나, 계약서상으로 원고가 협력업체의 직원들에게 야근식대 등을 지급할 의무가 있다는 점을 구체적으로 명시한 사실이 없고, ② 그 지출 여부나 지출 금액의 결정도 사실상 원고에게 일임되어 있으며, 금액이 남거나 부족한 경우에도 협력업체와 사후 정산하지는 아니하였던 점, ③ 이 사건 쟁점경비는 원고의 직원들과 협력업체의 직원들이 함께 사용한 경우가 대부분인 것으로 보이고, 원고의 직원들과 협력업체의 직원들이 사용한 금액을 분리하는 것이 거의 불가능한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 쟁점경비가 용역대가에 포함되는 금액으로서 원고가 제공하는 시스템개발업무 등의 원가를 구성한다거나, 혹은 사내 또는 통상 회의가 개최되는 장소에서 제공하는 다과 및 음식물 등의 가액 중 사회통념상 인정될 수 있는 범위 내의 금액으로서 회의비에 해당하는 금액이라고는 보기 어렵고, 결국 이 사건 쟁점경비는 협력업체에서 파견 나온 외주인력에 대한 사기진작과 업무의 원활한 진행을 위하여 지출한 비용으로서 접대비에 해당한다고 봄이 상당하다고 하여, 이 사건 쟁점경비 중 접대비 한도액을 초과하는 금액을 익금산입하여 원고에게 법인세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
 그러나 원심이 이 사건 쟁점경비를 접대비에 해당한다고 본 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 접대비는 기업활동의 원활과 기업의 신장을 도모하기 위하여 필요한 경비로서 기업체의 영업규모와 비례관계에 있으므로 이를 엄격하게 해석하여야 할 것인바, 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련 있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과의 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것이라면, 그 비용은법인세법 제25조 제5항에서 말하는 접대비라고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 이를 섣불리 접대비로 단정하여서는 안 될 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두6559 판결,대법원 2007. 10. 25. 선고 2005두8924 판결 등 참조).
 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 수주한 시스템개발업무 등을 협력업체와 공동으로 수행하는 경우 협력업체와 사이에 용역계약을 체결함에 있어 협력업체의 파견인원 수에 기술등급별 대가표에 따른 금액을 곱하여 산출한 금액에서 일정 비율을 공제하여 용역대가를 산정한 다음, 여기서 원고가 정한 기준에 따른 금액(1인당 월 80,000원~150,000원 상당)을 업무수행경비 또는 프로젝트회의비 명목으로 차감하여 최종 용역계약금액을 결정하고, 이와 같이 차감한 업무수행경비 또는 프로젝트회의비를 이 사건 쟁점경비로 지출하는 등 원고와 협력업체 사이에는 이 사건 쟁점경비의 지출에 관한 사전약정이 있었던 점, ② 이 사건 쟁점경비는 휴일이나 야간근무시 식대나 간식비용으로 지출된 것으로서 지출된 장소는 주로 슈퍼나 음식점 등이고, 지출 규모 역시 1회 지출금액이 주로 몇 만 원 미만인 것이 대부분으로서 협력업체 직원들에게 발생하는 야근식대 등을 실비로 보전하는 수준에 불과한 것으로 보이는 점(2003년도의 경우 협력업체 직원들에게 지출된 1인당 월 평균 경비는 49,247원인데, 이를 월 25일 근무한 것으로 하여 1일당 지출액으로 환산해 보면 1인당 매일 1,970원 정도임), ③ 이와 같은 이 사건 쟁점경비의 용도, 규모 등에 비추어 이 사건 쟁점경비의 지출 목적은 원고의 시스템개발업무 등의 효율성을 높여 비용을 절감하고 수익을 높이고자 하는 데 있는 것일 뿐 협력업체 소속 직원들과의 친목을 도모하는 데 있다고 보기는 어려운 점, ④ 원고와 협력업체는 원고가 협력업체 직원들에게 지출한 야근식대 등을 사후에 일일이 정산하는 번거로움을 피하기 위하여 용역계약 체결시에 원고가 정한 기준에 따라 일정액을 용역계약금액에서 차감하기로 합의하였던 것으로서, 원고와 협력업체 사이에 이 사건 쟁점경비에 관한 사후 정산이 이루어지지 않았다고 하여 이를 접대비로 단정할 수는 없는 점, ⑤ 원고는 야근식대 등이 원고의 직원들과 협력업체 직원들에게 일괄 지출되는 경우가 많아 구분이 불가능한 관계로 비슷한 비율로 한 번은 원고의 복리후생비에 포함되는 야근식대로, 한 번은 이 사건 쟁점경비에 포함된 프로젝트회의비 항목으로 예산을 지출하고 회계처리 하였던 것으로서, 이 사건 쟁점경비 속에 원고의 직원들에게 지출된 금액이 포함되어 있다고 하더라도 그와 같이 원고의 직원들에게 지출된 금액은 원고의 복리후생비에 포함되어 손비로 인정될 수 있는 것이므로, 원고의 직원들과 협력업체의 직원들에게 지출된 금액을 구분할 수 없다는 것이 이 사건 쟁점경비를 접대비로 보아야 할 근거가 될 수 없는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 쟁점경비는 원고가 수주한 시스템개발업무 등의 사업과 관련하여 지출된 것으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 비용으로 봄이 상당하고, 이를 협력업체 직원들과의 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하기 위한 접대비로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 쟁점경비가 접대비에 해당함을 전제로 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 접대비에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

수주업무를 공동수행하기 위한 용역계약의 상대방인 협력업체 직원들에게 지출한 야근 식대나 간식비는 사업과 관련하여 지출한 것으로서 통상적인 비용으로 봄이 상당하고, 접대비로 볼 수는 없다고 한 사례
사용료 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울남부지법 2006. 5. 18. 선고 2005나4661 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 명의신탁 주장에 대하여
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심이, 이 사건 토지가 피고 교인들의 헌금으로 매입한 후 망소외 1에게 명의 신탁한 것이라는 피고 주장에 부합하는 듯한 판시 증거들을 배척하고 그 판시와 같은 이유로 위 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 석명의무 불이행, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2. 사용대차 해지 및 무상사용권 시효취득에 관한 주장에 대하여
 원심은, 그 판시 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 사용은 원고가 피고에게 무상으로 사용을 허락한 존속기간을 정하지 아니한 사용대차관계로 보아야 하는데 위 사용대차는 원고와 피고의 분쟁에 따라 묵시적으로 해지되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 나아가 원심의 이러한 판단에는 피고가 이 사건 토지에 관하여 무상사용권을 시효로 취득하였다는 주장을 배척하는 취지도 포함되어 있음이 분명하여 그에 관하여 특별한 판단을 하지 않았다고 하여 원심이 판단누락의 위법을 저질렀다고 할 수 없다.
 가사 그렇지 않다고 하더라도,민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로 법률이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 등 참조), 피고가 시효로 취득하였다고 주장하는 무상사용권은 법률상 어디에서도 근거가 없어 위 주장은 배척될 것이 명백하므로 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다.
 3. 점유 상당의 부당이득 발생 및 그 액수에 관한 주장에 대하여
사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결,대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조).
 한편,미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결,대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 보면 원심이, 이 사건 건물의 소유권에 관하여 망인이 대표자로 있는소외 2 교회와 피고 사이에 분쟁이 있고 아직 그 분쟁이 해결되지 않은 것으로 보이며, 위 건물의 소유관계와는 별도로 위 건물의 사용자가 그 부지인 이 사건 토지도 사용하고 있다는 점에 관하여 원, 피고 상호간에 양해가 되어 있는 것으로 보이므로 이 사건 건물을 사용하고 있는 자는 그 건물의 소유 여부와 관계없이 위 토지 소유자인 원고에 대하여 부당이득을 반환할 의무를 진다고 판단한 데에는 건물 부지 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기나 이전등기가 경료되어 있다가소외 2 교회 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데소외 2 교회 명의의 소유권이전등기는 망인이 피고의 당회 의사록, 매매계약서 등을 위조하여 임의로 경료한 것이라는 사실, 피고도 이 사건 건물이 피고 소유라는 취지로 주장하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 피고는 이 사건 건물의 소유자로서 위 건물의 부지로 사용하고 있는 이 사건 토지를 점유하고 있다고 할 것이므로 토지소유자인 원고에게 점유 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.
 그렇다면 원심판단은 결과적으로 정당하다고 할 것이므로 이에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 결국 이유 없다.
 나아가 원심은 그 판시 증거를 종합하여 이 사건 토지의 임료 상당액의 일부를 점유 상당의 부당이득액수로 산정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극)
[2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)
대외무역법위반·관세법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김남훈
【변 호 인】 법무법인 한별 담당변호사 김용원
【주 문】
 피고인들을 각 벌금 20,000,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간피고인 1을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 서울 서초구 서초동(이하 생략)에 있는 의류 제조·수출업체인피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)의 이사로 등재된 사람으로 실질적인 운영자이다.
 1.피고인 1
 가. 대외무역법위반
 누구든지 원산지증명서를 위조 또는 변조하거나 거짓된 내용으로 원산지증명서를 발급받거나 물품 등에 원산지를 거짓으로 표시하는 등의 방법으로 외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 그 물품 등을 수출하거나 외국에서 판매하여서는 아니 된다.
 피고인은 2007. 10. 2.경 피고인 회사 사무실에서, 2007. 9. 21.자로 인천항에 반입된 후 2007. 10. 3. 터키로 수출되는 중국산 남성용 재킷 등 24,442점에 관하여 허위의 송장 및 포장명세서를 작성한 후 이를 이용하여, 서울세관에서 남성용 재킷 등이 한국산인 것처럼 허위의 수출신고필증을 발급받고, 이를 2007. 10. 4.경 대한상공회의소에 제출하여 남성용 재킷 등이 한국산으로 기재된 허위의 원산지증명서를 발급받은 후, 원산지증명서를 터키에 있는 남성용 재킷 등의 수입업자에게 국제우편으로 송부해주는 방법으로 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그때부터 2007. 10. 16.까지 3회에 걸쳐 중국산 의류 38,911점, 시가 437,309,868원 상당의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 수출하였다.
 나. 관세법위반
 물품을 수입·수출 또는 반송하고자 하는 때에는 당해 물품의 품명, 규격, 수량, 장치장소, 원산지 등을 허위로 신고하여서는 아니 된다.
 피고인은 전항과 같이 허위로 원산지증명서를 발급받기 위하여 2007. 10. 2.경 서울 강남구 논현동에 있는 서울세관에 남성용 재킷 등 20,606점의 원산지를 ‘한국’으로 허위로 수출신고한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 그때부터 2007. 10. 16.경까지 4회에 걸쳐 중국산 의류 38,911점, 시가 458,448,921원 상당에 대한 원산지를 허위로 수출신고하였다.
 2. 피고인 회사
 가. 대외무역법위반
 피고인 회사는 제1의 가항과 같은 일시, 장소에서, 사용인인피고인 1이 업무에 관하여 중국산 의류 38,911점, 시가 437,309,868원 상당의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 수출하였다.
 나. 관세법위반
 피고인 회사는 제1의 나항과 같은 일시, 장소에서, 임원인피고인 1이 업무에 관하여 중국산 의류 38,911점, 시가 458,448,921원 상당에 대한 원산지를 허위로 수출신고하였다.
【증거의 요지】 1.피고인 1의 법정 진술
 1. 세관자료 및 원산지증명서 출력 보고 및 첨부자료, 압수조서, 압수목록, 증거서류 검토 및 사본 보고·첨부서류, 감정서, 고발·사건송치
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 ○ 피고인들 :대외무역법 제53조 제2항 제8호,제38조(판시 각 외국산 물품의 국산 물품 가장의 점,피고인 1에 대하여는 각 벌금형 선택),관세법 제276조 제1항 제4호,제241조 제1항(판시 각 허위수출신고의 점)
 ○ 피고인 회사 :대외무역법 제57조 제1항,관세법 제280조
 1. 경합범가중 및 선고형의 결정
 ○ 피고인들 : 판시 각 대외무역법위반죄에 대하여는형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 경합범가중을 한 금액 범위 내에서 각 벌금 12,000,000원으로 정하고, 판시 각 관세법위반죄에 대하여는형법 제37조 전단,관세법 제278조 제1항에 의하여 각 죄에 대하여 벌금 2,000,000원으로 정하고 이를 합산함. 따라서 피고인들에게 각 벌금 20,000,000원{12,000,000원 + (2,000,000원 x 4회)}을 선고함
 1. 노역장유치
 ○피고인 1 :형법 제70조,제69조 제2항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 이현종
종업원지위확인 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 현대미포조선 (소송대리인 변호사 주한일외 4인)
【원심판결】 부산고법 2005. 11. 9. 선고 2004나9787 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 1979. 7. 10. 선고 78다1530 판결,대법원 1999. 7. 12.자 99마628 결정,대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결,대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결 등 참조).
 원심이 확정한 사실에 의하면 다음의 점들을 알 수가 있다.
 원고들이 소속된 용인기업은 약 25년간 오직 피고 회사로부터 선박엔진 열교환기, 시 밸브(Sea Valve), 세이프티 밸브(Safety Valve)의 검사·수리 등의 업무를 수급인 자격으로 수행하여 왔는데, 피고 회사는 용인기업이 모집해 온 근로자에 대하여 피고 회사가 요구하는 기능시험을 실시한 다음, 그 채용 여부를 결정하였고, 그 시험합격자에게만 피고 회사가 직접 지급하는 수당을 수령할 자격을 부여하였으며, 용인기업 소속의 근로자들에 대하여 징계를 요구하거나, 승진대상자 명단을 통보하는 등, 용인기업 소속 근로자들의 채용, 승진, 징계에 관하여 실질적인 권한을 행사하였다.
 뿐만 아니라, 피고 회사는 원고들의 출근, 조퇴, 휴가, 연장근무, 근로시간, 근무태도 등을 점검하고, 원고들이 수행할 작업량과 작업 방법, 작업 순서, 업무 협력 방안을 결정하여 원고들을 직접 지휘하거나 또는 용인기업 소속 책임자를 통하여 원고들에게 구체적인 작업 지시를 하였으며, 용인기업이 당초 수급한 업무 외에도 원고들로 하여금 피고 회사 소속 부서의 업무를 수행하게 하거나, 용인기업의 작업물량이 없을 때에는 교육, 사업장 정리, 타 부서 업무지원 등의 명목으로 원고들에게 매월 일정 수준 이상의 소득을 보장하는 등, 직접적으로 원고들에 대한 지휘감독권을 행사하였다.
 더 나아가, 용인기업은 원칙적으로 수급한 물량에 대하여 시간단위의 작업량 단가로 산정된 금액을 피고 회사로부터 수령하였지만, 피고 회사는 용인기업 소속 근로자들이 선박 수리와 직접적인 관련이 없는 피고 회사의 다른 부서 업무지원, 안전교육 및 직무교육 등에 종사하는 경우 이에 대한 보수도 산정하여 그 지급액을 결정하였을 뿐만 아니라, 원고들에게 상여금, 퇴직금 등의 수당을 직접 지급하였다. 한편, 용인기업에 대한 작업량 단가는 피고 회사 소속 근로자(이른바 직영근로자)로 조직된 현대미포조선 노동조합과 피고 회사 사이에 체결된 임금협약 결과에 따라 결정되었으며, 원고들의 퇴직금이나 건강보험 등 사회보험료 역시 피고 회사가 기성 대금과 함께 지급하는 등, 피고 회사가 원고들의 임금 등 제반 근로조건에 대하여 실질적인 영향력을 행사하였다.
 마지막으로, 용인기업은 사업자등록 명의를 가지고 소속 근로자들에 대한 근로소득세 원천징수, 소득신고, 회계장부 기장 등의 사무를 처리하였으나, 이러한 사무는 피고 회사가 제공하는 사무실에서 이루어졌을 뿐만 아니라, 용인기업은 독자적인 장비를 보유하지 않았으며, 소속 근로자의 교육 및 훈련 등에 필요한 사업경영상 독립적인 물적 시설을 갖추지 못하였다.
 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 용인기업은 형식적으로는 피고 회사와 도급계약을 체결하고 소속 근로자들인 원고들로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행한 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 피고 회사의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 피고 회사가 원고들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고, 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였다고 봄이 상당하므로, 원고들과 피고 회사 사이에는 직접 피고 회사가 원고들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있었다고 보는 것이 옳다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 원고들과 피고 회사 사이에 직접 근로계약관계가 성립된 것으로 볼 수 없다고 단정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 외형상 도급의 형태를 띠고 있지만 실질적으로는 그 수급인의 근로자와 명목상의 도급인 사이에 묵시적 근로계약관계가 있는 것으로 평가하여야 할 근로관계의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 원고들의 상고는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[1] 원고용주에 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자로 인정하기 위한 요건
[2] 외형상으로는 사내도급의 형태를 띠고 있지만, 실질적으로는 그 수급인의 근로자와 도급인 사이에 묵시적으로 직접적인 근로관계가 있는 것으로 평가한 사례
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권호웅) 
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 성낙일) 
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 17. 선고 2007나33837 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 1에 대한 혼인관계 파탄을 원인으로 하는 손해배상청구 부분을 파기하고, 제1심판결 중 위 부분을 취소한다. 이 부분 사건을 서울가정법원으로 이송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 피고 2의 상고로 인한 상고비용은 피고 2가 부담한다. 

【이 유】 1. 피고 1의 상고이유에 대한 판단 
이혼을 원인으로 하는 손해배상청구는 제3자에 대한 청구를 포함하여 가사소송법 제2조 제1항 (가)목 (3) 다류 2호의 가사소송사건으로서 가정법원의 전속관할에 속한다. 
그런데 원고의 피고 1에 대한 이 사건 청구 중 위 피고와 원고 남편 사이의 간통 등 부정행위로 인하여 원고가 남편과 협의이혼을 함으로써 원고의 혼인관계가 파탄에 이르렀음을 원인으로 위자료 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 손해배상청구는 이혼을 원인으로 하는 제3자에 대한 손해배상청구에 해당하고, 따라서 위 손해배상청구는 가정법원의 전속관할에 속한다. 
 그렇다면 서울중앙지방법원에 제기된 이 사건 소 중 위 손해배상청구 부분은 전속관할을 위반하여 제기된 것이므로 원심으로서는 이 사건 청구 전부에 대하여 본안판단을 한 제1심판결 중 위 손해배상청구 부분을 취소하고 이 부분 사건을 피고 1의 보통재판적 소재지 가정법원인 서울가정법원에 이송하였어야 하는데, 원심은 그러한 조치를 취하지 아니하고 위 손해배상청구 부분에 대하여 본안판단을 하였으니, 원심은 그 부분에서 전속관할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 2. 피고 2의 상고이유에 대한 판단 
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 여러 사정을 종합하여 이 사건 증여는 피고들이 협의이혼을 하면서 위자료 등을 고려한 재산분할 명목으로 한 것이라고 보기도 어렵거니와 설령 피고들의 의사가 재산분할 명목으로 이 사건 증여를 한 것이라 하더라도 이는 재산분할을 구실로 한 피고 1의 재산처분에 불과하여 그 전부가 과다하다고 판단한 것은 수긍이 가고, 상고이유 주장과 같이 원심의 사실인정이나 판단이 경험칙 등에 반한다거나 심히 부당하고 불공평하다고 볼 수는 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 혼인관계 파탄을 원인으로 하는 손해배상청구 부분을 파기하고, 제1심판결 중 위 부분을 취소하여 이 부분 사건을 관할법원에 이송하기로 하고, 피고 2의 상고를 기각하며, 피고 2의 상고로 인한 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등) (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김현성외 2인
【원심판결】 부산고법 2008. 4. 23. 선고 2007노858 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의2 제2항 제1호는 미성년자를 약취 또는 유인한 자가 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 ‘취득’하거나 이를 ‘요구’한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항은 제2항에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여 미성년자인 피해자 공소외 1(15세)을 약취한 다음, 그의 안전을 염려하는 그의 모친 공소외 2의 우려를 이용하여 재물을 취득하고자 공소외 2에게 3억 원을 요구하였으나 피해자가 탈출하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다는 것인바, 검사는 위 공소사실에 대하여 특가법 제5조의2 제2항 제1호, 제6항을 적용하여 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄로 기소하였고, 제1심은 형법 제25조 제2항을 적용하여 법률상의 감경(미수감경)을 하고, 다시 피고인 2에 대하여는 자수감경을, 피고인 3에 대하여는 작량감경을 한 형기 범위 내에서 피고인들에게 그 판시와 같은 형을 선고하였다.
 이에 대하여 원심은, 이 사건과 같이 피고인들이 미성년자를 약취한 다음 이를 이용하여 재물을 요구한 경우(그 요구가 공소외 2에게 도달함)에는 이미 특가법 제5조의2 제2항 제1호 소정의 재물요구죄가 성립하므로 그 미수범을 상정하기 어려운데도 제1심판결이 피고인들에 대하여 각 법률상 감경(미수감경)을 한 것은 위법하다는 이유로 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 그 판시와 같이 판결하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 우선, 특가법 제5조의2 제2항 제1호는 ‘취득’과 ‘요구’를 별도의 행위태양으로 규정하고 있으므로, 이 사건과 같이 미성년자를 약취한 자가 그 부모에게 재물을 요구하였으나 취득하지 못한 사안에서, 검사는 이를 ‘재물요구죄’로 기소할 수 있음은 물론이나 ‘재물취득’의 점을 중시하여 ‘재물취득 미수죄’로 기소할 수도 있다고 할 것이다. 
 그리고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형 및 처단형의 경중, 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 참조).
 이 사건에서 원심의 조치가 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는지 여부에 관하여 보면, ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄에 대하여는 형법 제25조 제2항을 적용하여 감경을 할 수 있으므로 법원의 감경 여부에 따라 처단형의 하한에 차이가 발생할 수 있고, 기록에 의하면, 피고인들은 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’로 공소제기된 사실에 대하여 미수감경 및 작량감경에 의하여 집행유예를 선고받을 수 있을 것으로 기대하여(검사도 피고인 3에 대하여는 미수감경과 작량감경을 한 형기범위 내에서 징역 3년을 구형하였다) 공소사실을 모두 자백하고 피해자측과의 합의를 위해 노력한 결과 제1심판결 선고 이후 피해자측과 합의까지 한 사실을 엿볼 수 있으므로, ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄로 공소가 제기된 이 사건에서 법원이 공소장변경 없이 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법 위반죄로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인들에게 예상외의 불이익을 입게 하는 것으로서 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 공소장변경 없이 피고인들을 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법 위반죄로 처벌한 데에는 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인들의 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호의 ‘재물요구죄’가 아닌 같은 조 제6항의 ‘재물취득 미수죄’로도 기소할 수 있는지 여부(적극)
[2] 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 범인을 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 공소제기 하였는데, 법원이 공소장변경 없이 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 같은 법 위반죄로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 본 사례

[1] 영리약취·유인등에 관한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호는 ‘취득’과 ‘요구’를 별도의 행위태양으로 규정하고 있으므로, 미성년자를 약취한 자가 그 부모에게 재물을 요구하였으나 취득하지 못한 경우 검사는 이를 ‘재물요구죄’로 기소할 수 있음은 물론, ‘재물취득’의 점을 중시하여 ‘재물취득 미수죄’로 기소할 수도 있다.
[2] 미성년자 약취 후 재물을 요구하였으나 취득하지는 못한 범인을 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 공소제기 하였는데, 법원이 공소장변경 없이 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 같은 법 위반죄로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 본 사례.
요양급여비용환수처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.07.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김만오외 3인)
【피고, 피상고인】 국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 김준래)
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 30. 선고 2007누22704 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 국민건강보험법 제52조 제1항에서 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’라 함은 요양기관이 요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고, 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다고 할 것이므로, 신고 및 검사·측정 의무를 이행하지 않은 요양급여장비를 사용하여 실시한 요양급여비용을 받는 경우도 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’에 해당한다. 
 원심은, 국민건강보험법 제39조 제2항, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제5조 제1항, 제2항의 위임에 따라 보건복지부장관이 2002. 11. 20. 제정·고시한 요양급여장비의 적정기준(보건복지부 고시 제2002-71호)은, 요양기관이 진단용 방사선 발생장치를 사용할 경우 의료법 제32조의2 제1항 및 진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙 제3조에 의하여 시장·군수·구청장에게 신고한 장비를 사용하여야 하며, 의료법 제32조의2 제2항 및 진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙 제4조에 의한 검사를 받지 아니하거나 검사결과 부적합판정을 받은 장비를 사용하여서는 아니 되고(제3조 제2항), 요양급여시 사용하는 장비 중 국민건강보험법 시행규칙 제12조 제3항 및 제4항의 규정에 의하여 건강보험심사평가원에 그 현황을 통보하는 장비(이 사건 요양급여장비도 여기에 포함된다)에 대하여는 허가·신고 또는 검사 등에 관한 사실을 확인할 수 있는 자료를 건강보험심사평가원에 제출하도록(제4조) 규정하고 있는바, 이와 같이 요양급여비용의 기준에 관한 법령에서 미신고, 미검사 진단용 방사선 발생장치의 사용을 금지하고, 의료기관의 신고·검사 등에 관한 자료제출의무까지 부과하고 있는 점, 요양급여장비가 검사결과 부적합 판정을 받을 가능성을 배제할 수 없는 한 사전에 법령상의 신고·검사를 마친 경우와 사후에 법령상의 신고·검사를 마치는 경우를 동일시 할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 요양급여장비가 법령상의 신고·검사를 마치지 않은 채 의료장비로 사용되는 경우 그 의료행위는 위법한 것이므로 그 진찰·검사료는 요양급여비용으로서 청구할 수 없는 것이고, 사후에 위 요양급여장비를 검사하여 적합 판정을 받았다고 하여 그 이전에 행한 의료행위가 소급하여 적법하게 되는 것은 아니라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 타당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 ‘사위 기타 부당한 방법’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 대한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은 원고는 사전에 법령상의 신고·검사를 받지 않은 채 이 사건 요양급여장비를 환자들의 진단에 사용하였고, 결과적으로 이 사건 요양급여장비에 대한 검사결과 적합 판정을 받았으나 만약, 부적합 판정을 받은 불량품이었다면 그로 인하여 적절한 진단을 받지 못한 환자들의 건강 및 생명에 심대한 영향을 미칠 수도 있었고, 법령상의 신고·검사를 받지 않은 이 사건 요양급여장비를 이용한 진단이 위법한 것으로서 그에 실제로 소요된 비용이 있더라도 이를 요양급여비용으로 청구할 수 없는 것인 이상, 원고가 이 사건 요양급여장비에 대하여 관할 시장인 제주시장에게 신고를 마치기 전날까지 이 사건 요양급여장비의 진단료로 지급받은 금액 전부를 부당금액으로 삼았다고 하여 이를 부당하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 옳고, 거기에 비례 및 과잉금지 원칙 등을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 상고이유 제2, 4점에 대하여
 원고에게 이 사건 요양급여장비의 신고나 검사 의무에 대한 인식이 없었다는 주장 및 요양급여장비의 적정기준 부칙 제2조의 검사관련 자료 제출의무 간주규정의 적용 여부에 대한 심리미진 주장은 상고심에서 처음 주장된 것이거나 원심의 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점에 대한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

국민건강보험법 제52조 제1항의 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’의 의미 및 이에 신고 및 검사·측정 의무를 이행하지 않은 장비를 사용하여 실시한 요양급여 비용을 받은 경우도 해당하는지 여부(적극)

국민건강보험법 제52조 제1항에서 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’란 요양기관이 요양급여 비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 요양급여 비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함하므로, 신고 및 검사·측정 의무를 이행하지 않은 장비를 사용하여 실시한 요양급여 비용을 받는 경우도 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’에 해당한다.