손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.01.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 지홍원)
【피고, 피상고인】 피고 종중 (소송대리인 변호사 박기동외 1인)
【원심판결】 대구고법 2005. 5. 25. 선고 2004나187 판결 
【주 문】
원심판결 중 정기예금에서 인출·사용된 47,079,030원 상당의 부당이득반환청구에 관한 부분 및 등록세 8,820,000원 상당의 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 원고가 2005. 4. 20. 원심 제2차 변론기일 당시 이 사건 매매대금에서 발생한 정기예금이자 중 피고가 반환하지 않고 인출·사용한 47,079,030원에 대한 청구원인으로, 계약해제로 인한 원상회복청구, 부당이득반환청구, 불법행위로 인한 손해배상청구를 선택적으로 주장하는 것임을 명확히 하였고, 그 후 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 주장을 철회한 적이 없음은 상고이유에서 주장하는 바와 같다.
 그러나 비록 원심이 위 금원에 대한 부당이득반환청구를 배척하면서도 불법행위로 인한 손해배상청구에 대하여 명백히 판단하지는 않았지만, 이 사건 매매대금의 지급으로 인해 원고가 입은 손해는 매매대금 750,000,000원 및 이에 대한 지급일 이후의 법정이자 상당액 139,561,643원을 합한 925,726,026원인데, 이미 이를 초과하는 997,789,001원을 지급받았다고 한 원심의 판단에는 불법행위로 인한 손해배상청구를 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 위와 같이 원고가 이미 위 매매대금의 지급으로 인해 입은 손해액을 넘는 금원을 지급받은 이상 원고의 이 부분 손해배상청구는 어차피 배척될 것임이 명백하여 판결 결과에 영향도 없다 할 것이므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 판단 누락의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 결국 이유 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있고, 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위반된 것이었다 하더라도, 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다 할 것이나, 한편 그 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은, 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고가 피고의 대표자인 소외인에게 매매대금과 별도로 5,000만 원을 지급한 것은, 이 사건 매매계약의 체결 후 피고의 종중원 상당수가 이에 반대하면서 적법한 총회결의를 거치지 않고 매매계약을 체결하였다는 이유로 소외인에 대한 해임결의를 하는 등 피고 내부에 분쟁이 발생하자, 소외인으로 하여금 피고 종중원들의 반대를 무릅쓰고 위 매매계약의 이행에 협조하도록 하기 위해 다른 종중원들 몰래 소외인에게 개인적으로 이를 지급한 것이므로, 이는 외관상, 객관적으로 소외인의 직무집행과 관련하여 지급된 것으로 볼 수 있기는 하나, 한편 원고로서는 위 금원의 지급 당시 소외인이 그 직무권한 내에서 적법하게 행동하는 것이 아니라는 사정을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였더라면 알 수 있었다 할 것이다.
 또한, 이 사건에서 피고는 대표자인 소외인이 위 매매계약을 체결함에 있어 적법한 총회결의를 거치지 않은 잘못으로 인해 매매계약이 무효가 됨으로써 원고가 입은 손해에 대하여 불법행위책임을 부담하는 것인데, 이 경우 위 불법행위와 상당인과관계에 있는 손해는 원고가 위 매매계약이 유효한 것으로 믿고 통상적으로 지출한 금원이라 할 것이나, 위와 같은 지급경위에 비추어 볼 때 위 금원의 지급이 이에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 위 금원의 지급으로 인한 손해는 위 불법행위와 상당인과관계에 있는 손해라고 할 수도 없다.
 따라서 원심이 위 금원은 소외인에게 개인적으로 지급한 것이므로 그것이 피고를 위하여 또는 피고에게 지급된 것임을 전제로 하는 원고의 주장은 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다고 판단한 것은, 그 이유 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있기는 하나 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법인의 불법행위책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고이유 제3점은 이유 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
 불법행위로 인한 손해배상책임이 인정되려면 그 불법행위와 손해의 발생 사이에 인과관계가 있어야 하고, 특히, 이른바 특별사정으로 인한 손해는 가해자가 불법행위 당시 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 그 배상책임이 있다.
 원심은, 이 사건 임야의 인근 토지 및 수목을 매수하기 위해 원고가 지출한 금원에 대한 민사법정이자 상당액 또는 골프장 건설시 위 매수한 인근 토지들의 지가상승으로 인한 이익 상당액의 손해배상청구에 대하여, 원고가 인근 토지의 소유권을 취득하였거나 사실상 취득한 이상 인근 토지 구입비를 지출하였다는 것만으로 그 구입비에 대한 법정이자 상당의 손해가 발생하였다고 단정할 수 없고, 피고로서는 통상적으로 수년이 걸리는 골프장 건설에 있어 원고가 골프장 사업계획승인도 받지 아니한 상태에서 골프장 개장 후에 보충식재가 필요할 것을 예상하여 미리 수목을 구입하여 둘 필요성이 있다는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 증거가 없으며, 원고가 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 하더라도 많은 행정절차를 확실하게 이행하여 골프장 건설을 완성할 수 있었다거나, 골프장 완성시 위 매입한 인근 토지의 지가가 상승하여 원고가 주장하는 바와 같은 이익을 얻을 수 있을 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특별사정으로 인한 손해배상에 관한 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고이유 제4점은 이유 없다.
 4. 상고이유 제2점에 대하여
 부당이득반환의 경우, 수익자가 반환해야 할 이득의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위에 한정되고, 여기서 손실자의 손해는 사회통념상 손실자가 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당이라 할 것이며(대법원 1997. 7. 11. 선고 96다31581 판결 참조), 부당이득한 재산에 수익자의 행위가 개입되어 얻어진 이른바 운용이익의 경우, 그것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위 내에서는 반환해야 할 이득의 범위에 포함된다고 할 것이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26328, 26335 판결 참조).
 원심은, 이 사건 매매대금에서 발생한 정기예금이자 중 피고가 반환하지 않고 인출·사용한 47,079,030원에 관하여 원고가 손실을 입었다는 주장에 대하여, 이 사건 매매대금을 초과하는 금액은 수익자인 피고의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산인 위 매매대금으로부터 손실자인 원고가 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 것이라고 볼 수 없어 반환해야 할 이득의 범위에 속하지 않고, 원고가 이 사건 매매계약을 체결하지 아니하였더라도 위 매매대금을 다른 용도로 지출하지 아니한 채 반드시 정기예금이자 이상의 수익이 확실하게 보장되는 예금 등의 상품에 투자하여 관리하였을 것이라고 인정할 증거가 없어 위 정기예금이자 상당액이 원고의 손해라고 볼 수도 없다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 배척하였다.
 그러나 앞서 든 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
 금전을 정기예금에 예치함에는 예치자의 특별한 노력이나 비용, 수완 등을 필요로 하지 않고, 실제로 피고 역시 별다른 노력이나 비용 등을 들이지 않고 이 사건 매매대금을 정기예금에 예치하여 그 이자를 수령하였으며, 또한 이 사건 매매대금이 정기예금에 예치되어 있던 기간의 대부분은 외환위기 직후인 1997.말부터 2002. 2.까지로서 예금의 이율이 역사상 이례적으로 높던 시기이므로 일반인의 경우 여유자금이 있다면 통상 은행에 예금할 가능성이 상당히 높다고 할 것이고, 위 매매대금과 같은 거액의 금전을 장기간 예금하는 경우에는 보통예금보다는 정기예금에 예치하는 것이 일반적이라고 볼 수 있으므로 사정이 이와 같다면 다른 특별한 사정이 없는 한, 위 정기예금이자 상당액은 사회통념상 피고의 행위가 개입되지 아니하였더라도 위 매매대금으로부터 원고가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 이익으로 볼 수 있어, 피고가 반환해야 할 이득의 범위에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.
 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 부당이득반환책임에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 5. 상고이유 제5점에 대하여
 원심이 원고가 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 마치기 위해 지출한 등록세 8,882,000원 상당의 손해배상청구를 기각한 것은, 피고가 매매대금을 정기예금에 예치하여 얻은 이자는 이를 반환할 의무가 없음을 전제로 하여, 그 초과반환금 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 한 피고의 상계항변을 받아들였기 때문인데, 앞서 살펴본 바와 같이 원심의 이러한 전제가 잘못된 것인 이상, 위 등록세 상당의 손해배상청구에 관한 원심의 판단 역시 그대로 유지될 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 결국 이유 있다.
 6. 결 론
 그러므로 원심판결 중 정기예금에서 인출·사용된 47,079,030원 상당의 부당이득반환청구에 관한 부분 및 등록세 8,820,000원 상당의 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 비법인사단의 대표자의 행위가 직무에 해당하지 아니함을 피해자가 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부(소극) 및 이때 중대한 과실의 의미
[2] 부당이득반환에 있어서 이른바 운용이익의 반환범위
[3] 매매계약이 무효인 경우, 매도인이 매매대금으로 받은 금전을 정기예금에 예치하여 얻은 이자가 반환해야 할 부당이익의 범위에 포함된다고 본 사례

[1] 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있고, 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있다면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다 할 것이나, 한편 그 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다. 여기서 중대한 과실이라 함은, 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.
[2] 부당이득반환의 경우 수익자가 반환해야 할 이득의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위에 한정되고, 여기서 손실자의 손해는 사회통념상 손실자가 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당이라 할 것이며, 부당이득한 재산에 수익자의 행위가 개입되어 얻어진 이른바 운용이익의 경우, 그것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위 내에서는 반환해야 할 이득의 범위에 포함된다. 
[3] 매매계약이 무효인 경우, 매도인이 매매대금으로 받은 금전을 정기예금에 예치하여 얻은 이자가 반환해야 할 부당이익의 범위에 포함된다고 본 사례.