소유권이전 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 2013.05.31 / 시행일:

【원고, 재항고인】 오라자연관광농원 영농조합법인
【피고, 상대방】 영농조합법인 거문오름유통 외 2인
【원심결정】 광주고법 2013. 3. 19.자 (제주)2013라4 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 민사소송법 제117조 제1항, 제2항은, 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다고 규정하고 있다. 위 규정은 원고가 대한민국에 주소 등을 두고 있지 아니하여 피고가 승소하더라도 소송비용을 상환받기 어려울 것으로 예상되거나 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백하여 원고가 소송비용을 부담하게 될 것이 분명하다는 등의 사유가 있는 경우에 피고의 원고에 대한 소송비용상환청구권의 용이한 실현을 미리 확보하여 두려는 데에 그 취지가 있다. 따라서 소송비용에 대한 담보제공명령은 원고가 대한민국에 주소 등을 두지 아니한 때 또는 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 해당하거나 그 밖에 이에 준하는 사유가 있어 피고의 이익을 보호하기 위하여 소송비용상환청구권의 용이한 실현을 미리 확보하여 둘 필요가 있는 경우에만 허용된다.
 2. 제1심은, 원고의 소장을 송달받은 피고들이 답변서를 제출한 다음날인 2012. 12. 13. 원고에게 ‘상대방의 서면에 대하여 2013. 1. 3.까지 준비서면과 필요한 증거를 제출하라’는 취지의 준비명령을 하였음에도 원고가 위 기한까지 준비서면 등을 제출하지 아니하자, 2013. 1. 21. 원고가 위 준비명령에 대하여 답변하지 않는 점 등 제반 사정을 고려하면 민사소송법 제117조에 따른 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다는 이유로 원고에게 580만 원을 공탁할 것을 명하는 이 사건 담보제공명령을 하였다.
 이에 대하여 원고가 항고하였으나, 원심은, 제1심법원이 원고가 제기한 이 사건 본안소송이 민사소송법 제117조가 정한 요건에 해당한다고 보아 원고에게 이 사건 담보제공명령을 한 것은 정당하다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 이 사건 기록에 의하면, 원고는 ‘제주시 오라동 산 62’에 주사무소를 두고 있는 법인인 사실, 원고는 이 사건 본안소송에서, 피고 영농조합법인 거문오름유통(이하 ‘피고 법인’이라 한다)과 이 사건 부동산 등에 관한 매매계약을 체결하고 피고 법인 명의로 소유권이전등기까지 마쳤으나 피고 법인이 위 매매계약을 이행하지 아니하여 피고 법인의 실질적 운영자인 피고 2가 참여한 가운데 피고 법인과 위 매매계약을 해제하기로 합의하였다고 주장하면서, 피고 법인에 대하여는 위 합의 해제에 따른 원상회복으로서 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을, 위 합의 해제 이후 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 피고 2에 대하여는 그 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 각 청구하는 한편, 원고가 피고 3으로부터 5,000만 원을 차용하면서 피고 3에게 그에 대한 담보로 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 마쳐주었다고 주장하면서, 피고 3에 대하여 원고로부터 5,000만 원을 수령한 다음 위 가등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구하고 있는 사실, 원고는 이 사건 본안소송의 소장을 제출할 당시, 피고 법인과 체결한 위 매매계약의 내용에 관한 증거로서 원고와 피고 법인이 작성한 이행각서(이하 ‘이 사건 이행각서’라고 한다) 사본 등을, 위 매매계약 해제에 따른 원상회복의무의 이행에 관련된 증거로서 피고 2 작성의 영수증 사본을, 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 각 등기에 관한 증거로서 등기사항증명서를, 피고 3으로부터의 금전차용 및 담보제공에 관련된 증거로서 인증서(이행각서) 사본을 함께 제출한 사실, 이에 대하여 피고들은 이 사건 이행각서는 원고의 요구에 따라 허위로 작성된 문서로서 아무런 효력이 없다는 취지의 답변서를 제출하였으나, 그에 관하여 아무런 증거방법을 제출하지 아니한 사실, 한편 원고는 2013. 1. 24. 이 사건 담보제공명령을 송달받고는 같은 날 피고들의 주장은 아무런 근거가 없다는 취지의 준비서면을 제출하고, 그 다음날 변론기일지정신청서를 제출한 사실을 알 수 있다.
 나. 위 사실관계에 비추어 보면, 원고는 ‘제주시 오라동 산 62’에 주사무소를 두고 있으므로, 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두고 있지 아니한 때에 해당하지 아니한다. 또한 이 사건 본안소송에서 원고의 주장이 그 자체로 이유 없다고 하기는 어렵고, 원고가 증거방법으로서 이 사건 이행각서 등 서증을 제출하고 있는 점 등을 고려하면, 소송기록만으로 청구가 이유 없음이 명백하다고 단정하기는 어렵고, 원고의 청구가 이유 없는지 여부는 본안소송의 심리를 통해 밝혀져야 할 것으로 보인다. 또한 원고가 준비명령에서 정한 기한 내에 피고들의 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하지 아니하였으나, 그러한 사정만으로 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 준하는 사유가 생겼다고 보기도 어렵다. 그렇다면 이 사건에서 피고들의 이익을 보호하기 위하여 소송비용상환청구권의 용이한 실현을 미리 확보하여 둘 필요가 있다고 할 수 없다.
 그럼에도 원심은 이 사건 담보제공명령이 정당하다고 판단하고 말았으니, 거기에는 담보제공명령에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1] 민사소송법 제117조 제1항, 제2항에서 원고에게 소송비용에 대한 담보제공을 명할 수 있도록 한 취지 및 소송비용에 대한 담보제공명령의 허용 요건
[2] 甲 영농조합법인이 준비명령에서 정한 기한 내에 乙 영농조합법인 등의 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하지 아니하여 제1심법원이 민사소송법 제117조에 따라 소송비용에 대한 담보제공을 명한 사안에서, 위 담보제공명령이 정당하다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 민사소송법 제117조 제1항, 제2항은, 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다고 규정하고 있다. 위 규정은 원고가 대한민국에 주소 등을 두고 있지 아니하여 피고가 승소하더라도 소송비용을 상환받기 어려울 것으로 예상되거나 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백하여 원고가 소송비용을 부담하게 될 것이 분명하다는 등의 사유가 있는 경우에 피고의 원고에 대한 소송비용상환청구권의 용이한 실현을 미리 확보하여 두려는 데에 취지가 있다. 따라서 소송비용에 대한 담보제공명령은 원고가 대한민국에 주소 등을 두지 아니한 때 또는 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 해당하거나 그 밖에 이에 준하는 사유가 있어 피고의 이익을 보호하기 위하여 소송비용상환청구권의 용이한 실현을 미리 확보하여 둘 필요가 있는 경우에만 허용된다.
[2] 甲 영농조합법인이 준비명령에서 정한 기한 내에 乙 영농조합법인 등의 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하지 아니하여 제1심법원이 민사소송법 제117조에 따라 소송비용에 대한 담보제공을 명한 사안에서, 甲 법인이 대한민국에 주사무소를 두고 있고 소송기록만으로 甲 법인의 청구가 이유 없음이 명백하다고 단정하기 어려우며 이는 본안소송의 심리를 통해 밝혀져야 할 것인 점, 甲 법인이 준비명령에서 정한 기한 내에 乙 법인 등의 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하지 않은 사정만으로 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때에 준하는 사유가 생겼다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면, 乙 법인 등의 이익을 보호하기 위하여 소송비용상환청구권의 용이한 실현을 미리 확보하여 둘 필요가 있다고 할 수 없는데도, 위 담보제공명령이 정당하다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.