분양대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.12.15 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 현대건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 소헌 담당변호사 양희향 외 1인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 5. 19. 선고 2015가합560580 판결
【변론종결】2016. 11. 24.
【주 문】
 1. 제1심 판결의 피고 1에 대한 부분 중 아래 제2항에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 1 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 피고 1은 원고에게 372,225,761원과 그 중,
 가. 108,932,000에 대하여는 2016. 11. 25.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원, 
 나. 19,326,378원에 대하여는 2015. 4. 30.부터 2015. 8. 19.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 금원, 
 다. 213,967,383원에 대하여는 2015. 8. 20.부터 2016. 12. 15.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원을
 지급하라. 
 3. 원고의 피고들에 대한 항소와 피고 1의 나머지 항소를 모두 기각한다. 
 4. 원고와 피고 1 사이에 생긴 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고 1이 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 피고 1은 원고에게 342,225,761원과 그 중, 
 1) 108,932,000원에 대하여는 2013. 1. 1.부터 지급명령 송달일까지는 연 15.96%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 금원,
 2) 233,293,761원에 대하여는 2015. 4. 30.부터 지급명령 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 금원을
 지급하라. 
 나. 피고 2는 원고에게 340,954,359원과 그 중,
 1) 109,912,000원에 대하여는 2013. 1. 1.부터 지급명령 송달일까지는 연 15.96%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 금원,
 2) 231,042,359원에 대하여는 2013. 9. 30.부터 지급명령 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 금원을
 지급하라. 
2. 항소취지
 가. 원고
 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결. 
 나. 피고 1
 1) 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 아래 2)항과 같이 변경한다. 
 2) 피고 1은 원고에게 342,225,761원과 그 중 108,932,000원에 대하여는 2013. 1. 1.부터, 233,293,761원에 대하여는 2015. 8. 20.부터 각 판결 확정일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 당사자의 지위
 원고는 인천 경제자유구역 내 중구 영종하늘도시 A45블럭 72,182.593㎡ 지상에 1,628세대 규모의 공동주택인 영종○○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축·분양하는 사업의 시행사 겸 시공사이다. 피고 1은 원고와 이 사건 아파트 △△△동□□□□호에 대한 분양계약을 체결한 수분양자이고, 피고 2는 2012. 11. 8. 이 사건 아파트 △△△동◇◇◇◇호의 수분양자인 소외인으로부터 수분양자 지위를 승계한 사람이다. 
 나. 분양계약 및 옵션공사계약의 체결
 1) 원고는 2009. 11. 6.경 피고 1 및 소외인과 사이에, 아래와 같이 각각 이 사건 아파트 한 세대에 관한 분양계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다). 
계약자동·호수계약일분양대금(원)피고 1△△△동 □□□□호2009. 11. 6.328,180,000소외인△△△동 ◇◇◇◇호2009. 11. 6.331,540,000
 2) 이 사건 분양계약 체결 당시 원고에게 계약금으로 피고 1은 32,650,000원, 소외인은 32,990,000원을 지급하였고, 이후 중도금은 아래와 같이 6회에 걸쳐 나누어 지급하고, 잔금은 원고가 정하는 입주지정일에 지급하기로 약정하였다. 이 사건 분양계약서에 기재되어 있는 각 중도금, 잔금의 액수 및 그 지급기한은 다음과 같다. 
1차 중도금2차 중도금3차 중도금4차 중도금5차 중도금6차 중도금잔금2010.4.15.2010.9.15.2011.2.15.2011.7.15.2011.12.15.2012.5.15.입주지정일피고 1각 32,650,000원(총 195,900,000원)99,630,000원소외인각 32,990,000원(총 197,940,000원)100,610,000원
 3) 피고 1은 2010. 5. 30.경, 소외인은 2010. 5. 29.경 원고와 사이에 발코니 확장 옵션계약(이하 ‘이 사건 옵션공사계약’이라 한다)을 체결하면서 원고에게 계약금 2,320,000원을 각 지급하였고, 나머지 잔금 각 9,302,000원은 입주지정일까지 지급하기로 약정하였다. 
 4) 피고 1과 소외인은 이 사건 분양계약과 이 사건 옵션공사계약을 체결하면서 분양대금과 옵션공사대금 잔금의 지급을 지체할 경우 아래 표와 같은 연체금리를 적용하여 연체료를 지급하기로 약정하였다(이 사건 분양계약 제5조 제2항, 이 사건 옵션공사계약 제2조 제1항). 
연체기간추가금리(A)예금은행 가중평균 여신금리(B)연체금리(A+B)1~30일5%5.96%10.96%31일~90일8%13.96%91일~180일9%14.96%181일 이상10%15.96%
 다. 원고의 중도금 대출 알선 및 이자 선납
 1) 이 사건 분양계약에는, 수분양자가 중도금 대출을 신청할 경우 원고가 이를 알선하고, 그와 같은 대출금에 대하여 원고가 사용검사일이 속한 달까지의 중도금 이자를 추후 정산을 조건으로 선납하여 주며, 수분양자가 그 이후의 이자를 직접 납부하고 잔금 지급 시 원고에게 위 중도금 대납 이자를 합산하여 정산 납부하며, 입주 전까지 대출은행에 중도금 대출원리금을 상환하거나 담보대출로 전환하기로 하는 내용이 포함되어 있다(제7조 제4, 7항). 
 2) 피고 1과 소외인은 원고의 알선으로 구 주식회사 한국외환은행(주식회사 하나은행에 합병되었다. 이하 ‘외환은행’이라 한다)과 사이에 중도금 대출계약을 체결하였고, 이 사건 분양계약에서 정한 바에 따라 중도금 대출금은 각 지급기일에 맞추어 원고의 계좌로 직접 입금되었다(피고 2는 소외인으로부터 수분양자 지위를 승계할 무렵 위 대출계약도 승계하였다).
 라. 원고의 입주안내문 송부와 피고들의 입주 거부
 1) 원고는 2012. 10. 26.경 이 사건 아파트에 대한 사용검사를 받고, 입주지정기간을 2012. 11. 3.부터 2012. 12. 31.까지로 정한 다음, 피고들에게 입주지정기간 동안 잔금 납부, 중도금대출 상환, 등기이전 등의 입주절차를 밟으라는 내용의 입주안내문을 송부하였다.
 2) 피고들은 입주지정기간이 경과한 후에도 분양대금 잔금 및 옵션공사대금 잔금을 지급하지 않고 있다[이 사건 분양계약에는 수분양자가 분양대금 및 기타 납부액을 완납하고 원고의 소유권보존등기가 완료되는 날부터 일정 기간 이내에 소유권이전등기를 마치도록(제9조 제2항), 그리고 분양대금 및 연체료를 완납하고 입주증을 발급받아 입주하도록 규정되어 있으며(제17조 제1항), 이 사건 옵션공사계약에도 옵션공사대금과 분양대금을 모두 납부하여야 입주할 수 있다(제1조 제3항)고 규정되어 있다]. 
 마. 원고의 중도금 대출원리금 대위변제
 1) 이 사건 분양계약에 따라 원고가 사용승인검사일이 속한 달까지 외환은행에 대납한 중도금 대출이자는 아래 표 ‘기존 대납이자’란 기재와 같은데, 피고들은 현재까지 원고에게 이를 납부하지 않았다. 
 2) 피고들은 대출상환기일인 입주지정기간 말일까지 외환은행에 대출원금과 나머지 이자를 상환하지 않았고, 원고는 외환은행으로부터 피고의 대출원리금 상환을 요청받고 아래 각 대위변제일까지 피고들이 변제하지 않은 중도금 대출원금과 사용검사일의 다음 달부터 발생한 이자 등을 대위변제하였다. 
대위변제일기존 대납이자(원)대출원금(원)사용검사일 이후 이자(원)피고 12015. 4. 30.(최종)19,326,378195,900,00018,067,383피고 22013. 9. 30.19,527,631197,940,00013,574,728
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 3, 갑 제2호증의 1, 3, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1, 3, 갑 제7호증의 1, 2, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 대한 판단
 가. 분양대금 및 옵션공사대금 잔금 지급청구에 관한 판단
 1) 위 인정사실에 의하면, 미지급 분양대금 및 옵션공사대금 잔금으로 특별한 사정이 없는 한 원고에게 피고 1은 108,932,000원(분양대금 잔금 99,630,000원 + 옵션공사대금 잔금 9,302,000원), 피고 2는 109,912,000원(분양대금 잔금 100,610,000원 + 옵션공사대금 잔금 9,302,000원)과 위 각 금원에 대하여 지급기한인 입주지정기간 만료일의 다음 날인 2013. 1. 1.부터 연체기간 30일째 되는 날인 2013. 1. 30.까지는 약정 지연손해금률인 연 10.96%, 그 다음 날부터 연체기간 90일째 되는 날인 2013. 3. 31.까지는 약정 지연손해금률인 연 13.96%, 그 다음 날부터 연체기간 180일째 되는 날인 2013. 6. 29.까지는 약정 지연손해금률인 연 14.96%, 그 다음 날부터 원고가 구하는 2015. 9. 30.까지는 약정 지연손해금률인 연 15.96%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 원고가 구하는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고 2도 변론 전체의 취지에 비추어 지연손해금 청구에 대하여 다툰 것으로 인정된다). 
 2) 원고는, 연체기간 180일 이내의 기간에 대하여도 연 15.96%의 지연손해금율이 적용된다고 주장한다. 
 그러나 이 사건 분양계약 제5조 제2항에는 “수분양자가 중도금 및 잔금의 납부를 지연하여 약정납부일이 경과하였을 때에는 그 경과일수에 대하여 연체기간에 공급계약 체결 당시 (중략) 합산한 연체료율을 적용하여 산정된 연체료를 가산 납부하여야 한다”라고 규정하고 있고, 그 다음에 위치한 표에 앞서 본 바와 같이 “연체기간”이라는 제목 아래 “1~30일”, “31~90일”, “91~180일”, “180일 이상”으로 기간을 구분하면서 각 기간의 “연체금리” 항목 해당 란에 “10.96%”, “13.96%”, “14.96%”, “15.96%”이라고 기재되어 있는바, 위 조항의 문언은 객관적으로 보아 원고가 주장하는 바와 같이 연체기간이 180일을 초과하는 경우 연체기간 전체에 대하여 15.96%의 연체금리를 적용하여 연체료를 산정하는 것이 아니라, 각 구분된 연체기간에 대하여 각 해당 연체금리를 적용하여 연체료를 산정하기로 한 것으로 해석되므로(가사 위 조항의 문언이 명백하지 않다고 보더라도, 약관의 규제에 관한 법률 제5조 제2항에 따라 피고들에게 유리하게 해석할 수밖에 없다), 위 주장은 받아들이지 않는다.
 나. 대납이자 지급청구에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고가 대납한 중도금 대출이자 납부금으로 이 사건 분양계약 제7조 제4항에 따라 피고 1은 19,326,378원과 이에 대하여 원고가 구하는 2015. 4. 30.부터 지급명령 송달일인 2015. 8. 19.까지는 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금, 피고 2는 19,527,631원과 이에 대하여 원고가 구하는 2013. 9. 30.부터 지급명령 송달일인 2015. 6. 22.까지는 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금, 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 바에 따라 각 그 다음 날부터(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다60954 판결 참조) 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 다. 중도금대출 대위변제금 지급청구에 대한 판단
 1) 위 인정사실에 의하면, 원고에게 중도금 대출 대위변제금과 관련하여 피고 1은 213,967,383원(원금 195,900,000원 + 이자 18,067,383원)과 이에 대하여 지급명령 송달 다음 날인 2015. 8. 20.부터, 피고 2는 211,514,728원(원금 197,940,000원 + 이자 13,574,728원)과 이에 대하여 지급명령 송달 다음 날인 2015. 6. 23.부터 피고들이 각 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2016. 12. 15.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 원고는, 수탁보증인의 지위에서 위 대위변제금을 지급하였음을 전제로 대위변제일인 2015. 4. 30. 또는 2013. 9. 30.부터 민법 제441조 제2항, 제425조 제2항에 따른 법정이자 등도 구하고 있다. 
 그러나 아래에서 보는 사정들에 비추어 보면 원고가 민법 제441조의 수탁보증인이라고 볼 수 없으므로, 위 인정 범위를 넘는 법정이자 등 주장은 받아들이지 않는다. 
 가) 원고는 이 사건 아파트의 시행사 겸 시공사로서 분양계약자들의 중도금 대출을 위하여 외환은행과 사이에 업무협약을 체결하였다(갑 제5호증의 2. 이하 ‘이 사건 업무협약’이라 한다). 
 나) 이 사건 업무협약에는 분양계약자들의 외환은행에 대한 대출채무에 관하여 원고가 연대하여 책임을 지는 경우가 규정되어 있는데(제9조), ‘제3조에 따른 원고의 분양계약 해지의 효력에 관하여 분쟁이 발생하여 원고가 동 조항에 따른 대출금상환의무를 이행하지 못하는 경우’ 등 6가지 사유가 열거되어 있을 뿐, 단순히 분양계약자가 대출채무 상환을 지체하는 경우는 규정되어 있지 않다. 
 다) 또한 위 업무협약 제3조에는 ‘외환은행의 채권회수에 대한 원고의 협조의무’라는 제목 아래, 분양계약자에 대하여 기한의 이익 상실 사유가 발생하여 대출금 변제를 지체할 경우, 외환은행의 청구에 따라 즉시 원고는 분양계약자가 분양받은 아파트에 대하여 분양계약을 해지하고 분양계약자가 이미 납부한 계약금과 중도금으로 외환은행의 대출채권의 변제에 우선 충당하여야 한다‘는 등의 내용이 규정되어 있을 뿐, 분양계약자가 대출채무 변제를 지체하는 경우 원고가 곧바로 이를 대위변제해야 한다는 내용은 포함되어 있지 않다. 
 라) 위 업무협약 내용에 의해 원고가 피고들의 대출채무에 대하여 보증책임을 부담하게 되었다고 하더라도, 위 업무협약은 피고들에 대한 대출계약 이전에 이미 체결되어 있었고 이를 전제로 피고들에 대한 대출이 실행된 것인바, 이를 가리켜 원고가 피고들의 부탁으로 보증인이 된 경우라고 보기 어렵다(원고가 개별 대출계약마다 별도로 보증인으로 관여하였다는 점을 인정할 증거는 없다). 
 마) 이 사건 분양계약에는 ‘수분양자가 신청한 경우 원고가 중도금대출을 알선’하기로 한다고 규정되어 있을 뿐(제7조) 그러한 경우 원고가 수분양자의 대출채무에 대하여 보증인이 된다는 내용은 포함되어 있지 않고, 대출 실행 후 이 사건 분양계약이 해제된 경우 원고는 대출원리금 등을 공제한 나머지 금액만 수분양자에게 반환한다는 내용의 규정(제7조 제6항)이 원고가 자기의 계산으로 수분양자의 대출채무를 변제하는 보증책임을 부담하기로 하였음을 전제로 한 것이라고 볼 수 없으며, ‘수분양자가 이자후불제로 대출을 받은 경우 원고가 그 이자를 사용검사일이 속한 달의 이자지급일까지 대납하여야’ 한다는 내용(제7조 제4항)은 수분양자의 부탁으로 원고가 보증인이 되는 상황이라면 포함되기 어려운 내용이다. 
 3) 피고 1은, 원고가 민법 제444조 제2항의 ‘주채무자의 의사에 반하여 보증인이 된 자’이므로 피고 1은 현존이익의 한도에서 배상하면 되는데, 피고 1은 중도금 대출금을 직접 수령한 적이 없고, 원고가 피고 1의 의사에 반하는 대위변제를 하지 않고 이 사건 분양계약 해제에 따른 분양대금 반환자금으로 대위 상환하여 소멸시켰더라면 피고 1은 외환은행에 더 이상 대출원리금을 부담하지 않았을 것이기 때문에 피고 1의 현존이익이 없어 배상할 것이 없다고 주장하나, 피고 1이 중도금 대출을 받게 된 경위 등에 비추어 보았을 때 원고가 주채무자인 피고 1의 의사에 반하여 보증인이 된 자에 해당한다고 볼 수 없고, 피고 1에게 현존이익이 없다고 볼 수도 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 
3. 피고 1의 주장에 대한 판단
 가. 이 사건 청구가 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당한다는 주장에 대한 판단
 이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 제7면 제6행부터 제10면 밑에서 제3행까지 부분과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 나. 이 사건 청구가 이 사건 업무협약에 반한다는 등 주장에 대한 판단
 이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 아래와 같이 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 중 제11면 제1행부터 제14면 제12행까지 부분과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
○ 제14면 제7행 말미에 아래 부분을 추가함
「(피고 1은, 이 사건 분양계약의 해제사유가 장기간 발생하였음에도 원고가 계약 해제권을 행사하지 않는 것은 권리남용이라고 주장하나, 원고가 이 사건 분양계약을 해제하지 않은 것이 오직 피고 1에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 원고에게 아무런 이익이 없는 것으로서 사회질서에 반하는 권리남용에 해당한다거나, 정의 관념에 비추어 도저히 용인될 수 없는 것으로서 신의성실의 원칙에 반하는 행위라고 볼 수는 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다)」
 다. 분양대금 및 옵션공사대금 잔금의 지연손해금 감액 주장에 대한 판단
 1) 피고 1 주장의 요지
 이 사건 분양계약 및 이 사건 옵션공사계약에서 정한 연체이율은 피고 1이 대금 지급의무를 지체한 데 대한 손해배상액의 예정에 해당한다. 피고 1이 입주를 거부하게 된 과정, 원고가 허위·과장 광고를 하여 피고 1의 입주 거부 및 잔금 지급 지체 상황을 초래한 점 등 이 사건의 특수성과 오랜 시일이 경과하여 현재까지 발생한 약정 지연손해금의 총액이 매우 큰 점 등을 고려하면, 민법 제398조 제2항에 따라 이 부분 지연손해금은 연 6%의 비율에 따라 계산하는 것으로 감액되어야 한다. 
 2) 적용되는 법리
 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우에 이는 일종의 손해배상액의 예정으로서 민법 제398조 제2항에 의한 감액의 대상이 되는데(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 참조), 위 조항에 따라 감액이 되기 위한 요건인 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부는 계약 당사자의 각 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 실제 손해와 그 예정액의 대비, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 사실심 변론 종결 당시까지 발생한 제반 사정을 참작하여 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는지의 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 참조). 
 한편 위 조항에서 ‘손해배상의 예정액’이라 함은 문언상 배상비율 자체를 말하는 것이 아니라 그 비율에 따라 계산한 예정배상액의 총액을 의미한다고 해석되므로, 손해배상 예정액의 과다 여부는 사실심 변론종결시까지의 예정배상액의 총액을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 참조). 
 3) 판단 
 가) 이 사건 분양계약 등에서 피고 1이 원고에게 지급하여야 할 분양대금 잔금 및 옵션공사대금 잔금에 대하여 연 15.96% 등의 연체료율을 적용하기로 한 것은 금전채무에 관하여 이행지체에 대비한 지연손해금 비율을 따로 약정한 경우에 해당하므로, 이는 일종의 손해배상의 예정으로서 민법 제398조 제2항에 의한 감액의 대상이 된다. 
 나) 아래의 사정들에 비추어 보면, 제2의 가.1)항에 따라 계산한 분양대금 및 옵션공사대금 잔금 108,932,000원에 대한 당심 변론 종결일인 2016. 11. 24.까지의 약정 연체료율 등에 의한 피고 1에 대한 손해배상 예정액 65,546,859원은 부당히 과다하다고 인정되므로, 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 이를 30,000,000원으로 감액한다. 
 이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 중 제17면 제10행부터 제19면 제1행까지 부분과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
○ 제18면 제6행 말미에 아래 부분을 추가함
「(원고는, 제3연륙교 부분에 대한 과장광고에 대하여 손해배상이 인정된 이상 이를 재차 손해배상 예정액 감액 근거로 고려하는 것은 위 과장광고로 인하여 이중으로 손해배상을 하는 격이 된다고 주장하나, 위법행위로 인한 손해배상과 민법 제398조 제2항에 따른 손해배상액의 예정 감액은 그 성격이 달라 제3연륙교에 관한 과장광고를 재차 고려하더라도 이중으로 손해배상을 하는 것이라고 볼 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다)」
○ 제18면 제7행부터 제13행까지 부분을 아래와 같이 고침
「 ⑤ 당심 변론 종결일을 기준으로 약정 연체료율에 따라 산정한 피고 1에 대한 손해배상 예정액은 65,546,859원으로 원금의 60%를 넘는다. 또한 원고가 이 사건 아파트 신축사업을 위한 무보증사채를 발행하기 위하여 작성한 투자설명서에는 이자율이 6.7% 또는 5%로 기재되어 있고(갑 제15, 16호증), 이 사건 분양계약상 약정 연체료율은 '예금은행가중평균여신금리 5.96%‘에 연체기간별로 5%, 8%, 9%, 10%의 추가금리를 가산하는 방식으로 산정되어 있다. 한편, 연 6%의 비율로 손해배상액을 산정하는 것은 상행위인 이 사건 분양계약에 있어서 피고가 당연히 지급의무를 부담하는 상사법정이율의 지급을 명하는 것에 불과하여 결과적으로 손해배상액 예정에 관한 약정 자체를 부인하는 셈이 된다(대법원 2007. 28. 선고 99다38637 판결, 1990. 11. 9. 선고 90다카7262 판결 참조).」
○ 제18면 밑에서 제4행부터 제19면 제1행까지 부분을 삭제하고, 아래 부분을 추가함
「⑦ 원고는, 피고들이 분양대금 잔금 지급을 3개월 지체하였을 때부터 이 사건 분양계약을 해제하고 분양목적물을 다시 분양할 수 있었는데(이 사건 분양계약 제2조 제1항. 이 사건 업무협약도 분양계약을 해제하는 방법에 의한 대출금 회수를 주로 예정하고 있다), 원고는 그와 같은 방법을 선택하지 않은 채 이 사건 분양계약을 유지하면서 미지급금에 대하여 장기간의 지연손해금을 청구하고 있다.」
 라. 소결
 1) 따라서 피고 1은 원고에게 합계 372,225,761원(분양대금 잔금 99,630,000원 + 옵션공사대금 잔금 9,302,000원 + 대납이자 19,326,378원 + 대위변제금 213,967,383원 + 분양대금 및 옵션공사대금 잔금에 대한 당심 변론종결일까지의 감액된 지연손해금 30,000,000원)과 그 중 ① 분양대금 및 옵션공사대금 잔금 합계 108,932,000에 대하여는 당심 변론종결일 다음 날인 2016. 11. 25.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금, ② 대납이자 19,326,378원에 대하여는 2015. 4. 30.부터 2015. 8. 19.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금, ③ 중도금대출 대위변제금 213,967,383원에 대하여는 2015. 8. 20.부터 2016. 12. 15.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 피고 1은, 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 지연손해금 비율이 판결 확정 다음 날부터 적용되어야 한다고 주장하나, 위 법 제3조 제2항은 “채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고되기 전까지” 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우 그 타당한 범위에서 같은 조 제1항을 적용하지 않는다고 규정하고 있고, 사실심 판결 선고시 이후에는 위 법 제3조 제1항의 적용을 배제할 수 없으므로(대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 판결 참조), 위 주장은 받아들이지 않는다. 
4. 피고 2에 대한 지연손해금의 감액 여부에 관한 직권 판단
 가. 원고와 피고 2 사이의 분양대금 및 옵션공사대금 잔금에 대한 연체료율 약정도 마찬가지로 일종의 손해배상의 예정으로서 민법 제398조 제2항에 의한 감액의 대상이 되고, 손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 이를 감액할 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다19051 판결 참조). 
 나. 위 제3의 다.3)나)항에서 본 사정들과 당심 변론종결일을 기준으로 약정 연체료율 등에 따라 산정한 피고 2에 대한 손해배상 예정액이 원금의 60%를 넘는 점에 비추어 보면, 제2의 가.1)항에 따라 계산한 분양대금 및 옵션공사대금 잔금 109,912,000원에 대한 당심 변론종결일인 2016. 11. 24.까지의 약정 연체료율 등에 의한 피고 2에 대한 손해배상 예정액 66,136,547원은 부당히 과다하다고 인정되므로, 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 직권으로 이를 30,000,000원으로 감액한다. 
 다. 따라서 피고 2는 원고에게 합계 370,954,359원(분양대금 잔금 100,610,000원 + 옵션공사대금 잔금 9,302,000원 + 대납이자 19,527,631원 + 대위변제금 211,514,728원 + 분양대금 및 옵션공사대금 잔금에 대한 당심 변론종결일까지의 감액된 지연손해금 30,000,000원)과 그 중 ① 분양대금 및 옵션공사대금 잔금 합계 109,912,000원에 대하여는 당심 변론종결일 다음 날인 2016. 11. 25.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금, ② 대납이자 19,527,631원에 대하여는 2013. 9. 30.부터 2015. 6. 22.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금, ③ 중도금대출 대위변제금 211,514,728원에 대하여는 2015. 6. 23.부터 2016. 12. 15.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
 가. 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 피고 1의 항소를 일부 받아들여 위 인용 범위를 초과하는 피고 1 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고 1의 나머지 항소와 원고의 피고 1에 대한 항소는 이유 없어 기각한다. 
 나. 한편, 원고의 피고 2에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 2에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하나, 원고만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경할 수 없으므로(감액된 지연손해금 부분도 제1심 판결에 따라 계산한 금액보다 적다), 원고의 피고 2에 대한 항소만 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 성기문(재판장) 유경진 이기리