퇴직금 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2004.01.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 경북항운노동조합(소송대리인 법무법인 일월 담당변호사 이상익외 3인)
【보조참가인】 사단법인 한국항만하역협회
【제1심판결】 대구지방법원 포항지원 2003. 2. 7. 선고 2000가단13151 판결
【변론종결】2003. 11. 7.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 198,703,994원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 3호증, 갑4호증의 1, 2, 을3, 6호증, 을11호증의 1, 2, 을12호증의 1 내지 4, 을14호증의 1, 2, 을15호증의 각 기재, 제1심 증인 최종철의 증언 및 제1심의 한국항만하역협회장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
 가. 피고 조합은 전국항운노동조합연맹(이하 연맹이라 한다)의 산하단체로서 포항시에 주사무소를 두고 경상북도 내의 항만에서 하역작업에 종사하는 근로자들을 조합원으로 하는 노동조합이고, 피고 보조참가인 사단법인 한국항만하역협회(이하 참가인 협회라 한다)는 각 지역별 항만하역협회의 연합체로서 각 하역업체들이 그들의 권익을 옹호하기 위하여 설립한 단체이다. 
 나. 원고는 1977. 4. 10.부터 피고 조합의 일용임시직으로 항만하역작업에 종사하였으나 피고 조합의 집행부가 원고를 포함한 일용임시직들의 조합원 가입을 거절하는 바람에(피고 조합 규약 제6조에 의하면 인사위원회의 가입승인이 있어야 조합원이 될 수 있다) 조합원으로 가입하지 못하고 있다가 1980. 8. 26.경 경상북도지사에게 진정을 한 결과 경상북도지사의 행정지도에 의하여 1980. 11. 25. 구내연락소의 조합원으로 가입하였고(피고 조합이 자인하고 있다), 1981. 3. 13. 종철연락소로 전배되자 그 날 조합원등록을 마친 후 항만하역작업에 종사하다가 1998. 12. 12. 피고 조합을 탈퇴하고, 참가인 협회로부터 퇴직금으로 55,465,700원을 수령하였다.
 다. 항만하역 근로자들은 도급제 일용직 근로자로서 매월 일정한 급여를 받는 것이 아니라 하역업체의 요구가 있을 때에만 사업장에 투입되어 하역단가에 따른 일당을 지급받는 관계로 근로기준법에 의한 퇴직금 지급 적용대상에서 제외되어 퇴직 후 생계보장이 전혀 이루어지지 아니하자 항만근로자의 퇴직 후 생계를 안정적으로 보장하기 위하여 1978년경 근로자측과 정부관계 기관과의 협의를 거쳐 항만하역요금 원가에 항만근로자의 퇴직충당금이 포함되도록 하는 퇴직금제도를 만들고, 1978. 4. 1.부터 하역업체에 대하여 하역요금을 부과하면서 선내하역요금의 7%, 연안하역요금의 5%의 가산금을 부담시키는 방법으로 재원을 마련하고 이를 관리하기 위하여 참가인 협회 산하에 항만근로자 퇴직충당금관리위원회(이하 관리위원회라고만 한다)를 설치하여 항만근로자의 퇴직충당금을 관리하여 왔다. 
 라. 한편, 각 하역업체가 수시로 변동하는 다수의 항만하역근로자 개인과 그때마다 일일이 근로조건에 관하여 협의하는 것이 불가능하여 연맹과 참가인 협회가 단체교섭을 통하여 이를 정하여 왔는데, 연맹과 참가인 협회 사이에 체결된 단체협약은 항만 또는 기타 사업장에서 연맹 산하 단위노동조합원에게도 적용되도록 되어 있고(제2조), 위 단체협약에 의하면 항만하역요율에 따른 퇴직충당금은 관리위원회가 제정한 관리운영규정에 따르도록 되어 있다(제16조).
 마. 항만근로자의 퇴직금과 관련된 항만근로자퇴직충당금관리운영규정(1999. 4. 15. 개정 전, 이하 관리운영규정이라 한다)의 주요내용은 아래와 같다.
 제2조(정의)
 8. ‘사업자’라 함은항만운송사업법 제4조의 규정에 의하여 항만하역사업의 면허를 받은 자를 말한다.
 9. ‘항만근로자’라 함은노동조합법 제8조 및 항운노동조합 규약에 의하여 조합에 가입된 자로서 사업자에게 역무를 제공하는 자를 말한다(이하 ‘조합원’이라 한다)
 12. ‘퇴직금 수급권자’라 함은 제9호와 제5조에 해당하는 자로서 퇴직사유가 발생된 자를 말한다
 13. ‘통상임금 월액’이라 함은 항만별로 연간 노임총수입을 해당 항만의 항만근로자 총수로 나눈 금액의 12 분의 1 해당액을 말한다.
 제3조(적용범위) : 이 규정은항만운송사업법시행규칙 제3조 제1항의 규정에 의한 지정 항만 및 제3조 제2항 지정수역에서 하역사업을 행하는 사업자와 그에게 역무를 제공하는 항만근로자에게 적용한다.
 제5조(취적신고) : ① 이 규정에 의한 항만근로자는 노조가 조합원임을 확인하여 지방협회에 조합가입일로부터 30일 이내에 신고하여야 한다.
 ② 지방협회가 제1항의 규정에 의한 취적신고를 받을 때에는 취적부에 등록하여야 한다. 
 제24조(지급액 산정) : ① 퇴직금은 퇴직한 당해연도의 통상임금 월액을 기준으로 계산한다. 
 제25조(재직기간의 계산) : ① 제24조의 규정에 의한 지급의 계산에 있어서의 항만근로자의 재직기간은 제5조의 규정에 의하여 취적신고를 한 날로부터 퇴직한 날까지의 연월수에 의한다. 이 경우에 1개월 미만 일수는 1개월로 본다. 퇴직일은 최종작업일의 익일로 한다. 
 ③ 본 규정 제2조 제12호에서 규정하는 퇴직금 수급권자의 근속년수 계산은 각 근로자의 실역무일수를 감안하여 별도 세칙으로 정한다. 다만 근속년수 계산은 1978년 4월 1일 이후부터 계산한다.
 ④ 퇴직금은 1년에 통상임금 월액을 계산지급하되 1년을 초과하는 월수는 만 1개월에 통상임금 월액의 12 분의 1을 계산 지급한다.
 ⑤ 퇴직자의 항운노동조합 근속기간이 5년 이상 10년 미만인 자는 통상임금 월액의 50/100, 10년 이상 15년 미만인 자는 100/100, 15년 이상 20년 미만인 자는 200/100, 20년 이상 25년 미만인 자는 250/100, 25년 이상 30년 미만인 자는 300/100, 30년 이상인 자는 400/100을 퇴직금으로 가산지급한다.
 바. 피고 조합의 업무는 하역분야, 수산물분야, 육운분야, 농산물분야로 구성되어 있고, 하역분야는 종철연락소, 원료연락소, 동빈연락소, 구항연락소, 구내연락소, 직할연락소로 구성되어 있는데, 퇴직금제도가 처음 시행된 1978. 4. 1.경에는 종철연락소만이 하역업체의 관리아래 항만하역작업을 수행한 관계로 종철연락소에 소속된 조합원들만 퇴직금제도의 적용대상이 되었다가, 하역업체와의 협의에 따라 1983. 1. 1.부터 구내연락소에서 본선선내작업 물량인 시멘트의 크랭카 작업을 수행함으로써 구내연락소 소속 조합원들도 퇴직금제도의 적용대상이 되었다. 
2. 당사자의 주장
 원고는 이 사건 청구원인으로, 원고가 1977. 4. 10. 피고 조합의 항만근로자 지위를 취득하였음을 전제로 하여 1998. 12. 12.까지 21년 8개월간 항만근로자로 근무하다가 퇴직하였으므로, 참가인 협회로부터 퇴직금으로 수령한 55,465,700원 외에 추가로 더 지급받을 퇴직금이 있다고 주장하면서 피고 조합에 대하여 198,703,994원의 추가퇴직금 지급을 구하고, 이에 대하여 피고 조합은 원고는 피고 조합의 근로자가 아니며, 가사 피고 조합이 원고의 사용자라 하더라도 조합원에 대한 퇴직금은 단체협약에 의하여 참가인 협회가 항만근로자들에게 직접 지급하는데 원고는 취적신고일로부터 퇴직일까지의 기간에 대한 퇴직금을 이미 참가인 협회로부터 전부 수령하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
3. 판단 
 그러므로, 원고의 근로자성 여부, 퇴직금 산정방식, 근속기간, 기초임금, 정당한 퇴직금액 등에 관하여 차례로 본다.
 가. 원고의 근로자성 여부
 살피건대, 을3, 8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 (1) 피고 조합은직업안정법 제33조의 규정에 의한 근로자공급사업 허가를 받아 사업자등록을 마치고 근로자공급사업을 영위하면서 각 하역업체와의 사이에 노무공급계약 등을 체결한 다음 각 하역업체의 요청이 있으면 그때마다 소속 조합원으로 하여금 그 하역업체에서 근로를 제공하도록 하여 왔고, 원고 등 조합원들은 그 지시에 따라 하역업체의 작업현장에서 노무를 제공하여 왔다.
 (2) 조합원은 조합의 선언, 강령, 규약, 제규정을 준수하고, 조합의 지시명령 사항에 복종할 의무가 있으며, 조합의 작업지시에 불복하여 작업질서를 문란하게 하거나 무단결근하는 경우 징계나 제적 등의 불이익을 받게 되어 있다.
 (3) 연맹과 참가인 협회 사이에 체결된 단체협약에 의하면 조합원들은 각 하역업체로부터 직접 임금을 수령하도록 되어 있음에도 불구하고 실제로는 피고 조합이 각 하역업체로부터 임금을 일괄 지급받은 다음, 그 중 2%의 조합비를 공제한 나머지를 각 조합원에게 작업시간에 따라 분배하여 왔다. 
 위 인정사실에 의하면, 피고 조합은 노동조합으로서의 성격과 근로자공급사업을 하는 사업주로서의 성격을 아울러 갖고 있다고 할 것이고, 원고는 피고 조합의 지시·감독아래 각 하역업체에게 노무를 제공하고 그에 따른 대가를 지급받기로 하는 내용의 근로계약관계를 맺은 근로자라고 할 것이다.
 나. 퇴직금 산정방식
 앞서 본 바와 같이 피고 조합의 조합원들은 피고 조합에게 노무를 제공하고 피고 조합으로부터 매월 일정한 급여를 받는 자가 아니라 하역업체의 요구가 있을 때만 사업장에 투입되어 하역업체로부터 하역단가에 따른 일당을 지급받는 사실상 도급제 일용직 근로자이고 피고 조합은 하역업체에 근로자를 공급하는 근로자공급사업자에 불과한 점, 도급제 일용직 근로자인 항만근로자의 지위향상을 위하여 근로기준법상의 퇴직금제도와는 다른 별도의 항만근로자에 대한 퇴직금제도가 마련된 점, 연맹과 참가인 협회 사이에 체결된 단체협약은 연맹 산하 단위노동조합은 물론 노동조합원에게도 그 효력이 미치는 점(단체협약 제2조), 위 단체협약에 의하면 항만근로자의 퇴직금에 관하여는 관리운영규정에 따르게 되어 있는 점(단체협약 제16조) 등에 비추어, 피고 조합의 조합원인 원고가 피고 조합에 대하여 사용종속적인 근로자의 지위를 가지고 있다고 하더라도 퇴직금 산정방식은 근로기준법의 규정이 아니라 관리운영규정에 따라야 할 것이다.
 다. 근속기간
 원고는 원고가 1977. 4. 10.에 피고 조합 항만근로자의 지위를 취득하였음을 전제로 하여 1977. 4. 10.부터 1998. 12. 12.까지 21년 8개월의 근속기간에 해당하는 퇴직금을 지급하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고 조합은 원고가 1980. 11. 25. 구내연락소 소속의 조합원으로 가입하여 종철연락소에 전배된 날인 1981. 3. 13.에 조합원등록을 하였으므로, 1981. 3. 13.부터 근속기간을 계산하여야 한다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 앞서 본 바와 같은 항만하역작업의 특성, 피고 조합의 업무의 특성, 피고 조합과 조합원의 관계 등에 비추어 근로자가 항만하역작업을 하였다는 사정만으로는 피고 조합과 근로자 사이에 사용종속관계가 생기는 것은 아니고 피고 조합의 조합원으로 가입하여야 비로소 항만근로자가 피고 조합의 조합원으로서 계속적으로 피고 조합의 지시·감독을 받는 사용종속관계가 생긴다고 할 것이며, 앞서 본 바와 같은 관리운영규정의 각 규정취지에 비추어 피고 조합의 조합원이 모두 퇴직금의 지급대상이 되는 것이 아니라 항만하역작업에 종사하는 항만근로자만이 퇴직금의 지급대상이 되므로, 피고 조합의 조합원이 되었다고 하더라도 항만하역작업에 종사하지 아니한 기간은 근속기간에 포함되지 아니한다고 할 것인바, 설사 원고가 1977. 4. 10.부터 항만하역작업을 수행하였다고 하더라도 피고 조합의 조합원이 아니었으므로 1977. 4. 10.부터 근속기간을 계산할 수는 없고, 원고가 1980. 11. 25. 피고 조합의 구내연락소 조합원으로 가입하였으나 앞서 본 바와 같이 구내연락소는 1983. 1. 1.부터 항만하역작업을 수행하였고 그 이전에는 항만하역작업을 수행하지 않아 퇴직금의 지급대상이 되는 항만근로자라고 할 수 없으므로, 원고에 대한 근속기간의 계산은 원고가 종철연락소에 전배된 날인 1981. 3. 13.부터 기산하여야 할 것이다.
 라. 산정의 기초임금
 원고는, 근로기준법상의 평균임금으로서 원고의 퇴직 전 마지막 3개월의 임금 합계액을 일수로 나눈 금액인 3,362,033원을 기초로 하여 원고의 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 항만근로자에 대한 퇴직금의 산정에는 근로기준법이 적용되지 아니하고 관리운영규정이 적용되어야 하므로, 근로기준법에 의한 평균임금을 기초로 하여 퇴직금을 산정하여야 한다는 원고의 주장은 받아 들일 수 없고, 관리운영규정에는 통상임금월액(항만별로 연간 노임 총수입을 해당 항만의 근로자 총수로 나눈 금액의 12 분의 1 해당액)을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하도록 규정되어 있는 사실(제24조)은 앞서 본 바와 같고, 을15호증, 을17호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 관리위원회는 매년 회계연도 개시 후 3월 이내에 항만별 항만근로자의 당해연도 통상임금 월액을 결정하여야 하고(관리운영규정 제14조 제1항), 연맹과 노조 및 협회와 지방협회는 통상임금 월액을 결정할 수 있는 자료(전년도 총노임, 정조합원수, 수입기간)를 매 회계연도 개시 후 1월 전까지 관리위원회에 제출하여야 하는 사실(같은 조 제2항), 원고가 피고 조합을 탈퇴한 1998년 당시 포항항의 항만근로자의 통상임금 월액은 2,808,390원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 원고를 비롯한 항만근로자는 매월 일정한 소득을 올리는 근로자가 아니라 하역물량에 따라 그 노임을 받는 일용근로자에 해당하는 점, 개개의 항만근로자별로 월급여액수의 편차가 크다는 점 등을 감안할 때 항만근로자들 사이의 불합리한 차별대우를 없애기 위하여 통상임금월액에 의하여 퇴직금을 산정할 필요성 내지 합리적인 이유가 있다 할 것이고, 더욱이 관리운영규정이 채택하고 있는 퇴직금산정의 기초가 되는 통상임금 월액은 국내 각 항만별로 1년간 참가인 협회 소속 회원사가 항운노동조합 소속 항만근로자들에게 지급한 총노임을 하역작업에 투입된 항만근로자의 수로 나누어 산정한 금액으로서 그 조사방법이나 범위, 항만근로자 사이의 형평의 관점 등에 있어서 그 합리성이 있다 할 것이므로, 원고에 대한 퇴직금 산정은 위에서 인정한 통상임금 월액인 2,808,390원을 기초로 하여 산정하여야 할 것이다.
 마. 정당한 퇴직금액
 앞서 본 바와 같이 원고는 1981. 3. 13. 퇴직금 지급대상이 되는 항만근로자의 지위를 취득하여 계속 근무하다가 1998. 12. 12. 퇴직하였으므로, 관리운영규정에 따라 통상임금 월액 2,808,390원을 기초로 하여 원고가 지급받을 퇴직금을 산정하면, 아래와 같이 55,465,700원이 된다.
 근속기간 : 1981. 3. 13.부터 1998. 12. 12.까지 17년 9개월(213개월)
 퇴직금 : 통상임금 월액 2,808,390원 × (213/12) = 49,848,920원
 누진가산금 : 2,808,390원 × 200/100 = 5,616,780원
 합계 : 55,465,700원 
4. 결론
 그렇다면, 피고 조합이 원고에게 지급할 퇴직금은 위에서 인정한 55,465,700원인데 원고가 참가인 협회로부터 위 인정의 퇴직금 전액을 지급받은 이상, 피고 조합의 원고에 대한 퇴직금지급 의무는 소멸하였다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최우식(재판장) 조현욱 임상기