손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2007. 6. 26. 선고 2006나38521 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 원고들의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
 1. 이행불능 시점에 관한 원고들 및 피고의 상고이유에 대하여
부동산소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이고, 피고가 원고를 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우, 그 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정될 특별한 사정이 있으므로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의 말소등기의무는 아직 이행불능이 되었다고 할 수 없으나, 원고가 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정되면 그 때에 피고의 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능상태에 이른다고 할 것이며(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결,대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결,대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결 등 참조),이러한 이치는 원고가 피고에 대한 소유권이전등기 말소등기청구소송의 승소판결이 확정되기 이전에 원고가 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정되었다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 그리고진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기의 말소등기청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미치는 것이며(대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결,대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조),말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 ‘등기원인의 무효’라고 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것으로 볼 수 없고, 모두 전소의 변론종결 전에 발생한 사유라면 전소와 후소는 그 소송물이 동일하여 후소에서의 주장사유들은 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결,대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결,대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 등 참조).
 원심은원고 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고와 전득자들을 상대로 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하였다가 전득자들에 대하여는대법원 2002. 11. 22. 선고 2001다13952 판결에 의해원고 1의 패소로 확정된 사실, 그러나 피고에 대해서는대법원 2004. 8. 16. 선고 2004다17665 판결에 의해원고 1의 승소로 확정된 사실,원고 1은 다시 전득자들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하였으나대법원 2006. 4. 14.자 2006다1688 판결에 의해원고 1의 패소로 확정된 사실 등을 인정한 다음,원고 1에 대한 피고의 소유권이전등기의 말소등기의무는원고 1이 전득자들에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구소송에서 패소로 확정된 2002. 11. 22. 이행불능상태에 이르렀다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이행불능에 관한 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없다.
 2.원고 2의 계쟁권리 양수행위에 관한 피고의 상고이유에 대하여
 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는바(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결,대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결,대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다19254 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 원심에 이르기까지원고 2가원고 1의 변호사로서원고 1의 계쟁권리를 양수한 것이 무효라고 주장한 바 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 부적법하다.
 3. 석명의무 위반에 관한 원고들의 상고이유에 대하여
소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불분명한 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 점을 석명할 의무가 있다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결,대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결,대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결 등 참조). 또한,당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 범한 것이 된다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결,대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결,대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고들은 처음에 소장에서는 명시적으로 일부청구를 하였다가,원고 1이 피고를 상대로 한 위 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 승소로 확정된 2004. 8. 16.을 기준시점으로 하여 이 사건 각 부동산의 시가감정을 거친 후 2006. 2. 1.자 소장변경신청서(기록 229면)에서 청구취지를 “원고 1에게 9,275,390,103원,원고 2에게 3,975,167,187원 및 위 각 금원에 대하여 2004. 8. 17.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금”으로 확장하였고, 제1심에서 전부승소판결을 선고받은 사실, 그 후 피고의 항소로 계속된 원심에서원고 1이 전득자들을 상대로 한 위 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 패소로 확정된 2002. 11. 22. 및원고 1이 다시 전득자들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등 청구소송을 제기하였다가 패소로 확정된 2006. 4. 14.을 각 기준시점으로 하여 이 사건 각 부동산에 대한 시가감정이 이루어지자, 원고들은 피고의원고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기의무가 이행불능으로 확정된 시점은 2006. 4. 14.이라고 주장하면서 2007. 4. 6. 부대항소장(기록 487)을 제출하였는데, 거기에는 “청구취지변경(확장)을 위한 부대항소장을 제출합니다.”라고 기재한 다음 부대항소취지를 “원고 1에게 12,635,297,801원,원고 2에게 5,415,127,629원 및 위 각 금원에 대하여 2006. 4. 15.부터 원심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금”으로 기재하였을 뿐 원고들이 당초의 청구를 취하하는지 여부를 명백히 하지는 않았음을 알 수 있다.
 위와 같은 소송의 경과에 비추어 보면, 위 부대항소장에 표시된 원고들의 의사는 피고의 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능 시점을 자신들에게 가장 유리하게 2006. 4. 14.로 주장하는 취지일 뿐, 나아가 위 이행불능 시점이 2002. 11. 22.이나 2004. 8. 16.이라고 판단되는 경우라도 그 이행불능 시점 다음날부터 2006. 4. 14.까지의 지연손해금의 청구를 포기 또는 취하하는 취지라고 볼 수는 없고, 오히려 비록 명백히 표시되어 있지는 않으나, 위 소장변경신청서와 부대항소장에 나타난 원고들의 실제 의사는 위 이행불능 시점이 2006. 4. 14.이 아닌 2004. 8. 16.이라고 판단되는 경우에는 그 다음날부터의 지연손해금을 구하는 당초의 지연손해금 청구부분을 예비적인 청구로 유지하는 취지라고 보기에 충분하다고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 부대항소의 취지가 무엇인지 또는 위 이행불능 시점이 2006. 4. 14.이 아닌 다른 시점으로 판단될 경우에는 지연손해금의 청구를 어떻게 할 것인지를 석명하여 그에 따른 판단을 하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 원고들이 위 부대항소에 의하여 2004. 8. 17.부터 2006. 4. 14.까지의 지연손해금 청구를 포기 또는 취하한 것으로 단정하고 이행불능의 시점을 2002. 11. 22.로 판단하여 그 당시의 시가감정액을 기초로 원고들의 청구를 일부 인용하면서도 그 지연손해금의 기산일을 2006. 4. 15.로 보아 그 이후의 지연손해금만의 지급을 명하고 말았으니, 원심판결에는 원고들의 부대항소의 취지를 오해한 나머지 필요한 석명을 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하되, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 甲이 乙을 강박하여 그에 따른 하자 있는 의사표시에 의하여 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 타인에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우, 乙의 甲에 대한 소유권이전등기 말소등기청구소송이 승소로 확정되기 전에 乙이 그 부동산의 전득자들을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송이 패소로 확정되면 그 때 甲의 소유권이전등기 말소등기의무가 이행불능 상태에 이르는지 여부(적극)
[2] 전소인 소유권이전등기 말소등기청구소송의 확정판결의 기판력이 후소인 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 미치는지 여부(적극) 및 전소의 변론종결 전에 이미 발생한 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유를 후소에서 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[3] 소의 변경형태가 불분명한 경우 사실심법원의 석명의무
[4] 법률상 사항에 관한 법원의 석명의무