금지행위및시설해제신청거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2019.05.31 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 신해중)
【피고, 항소인】 경기도의정부교육지원청교육장 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 류지환)
【제1심판결】 의정부지법 2018. 10. 30. 선고 2017구합13689 판결
【변론종결】2019. 5. 3.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2017. 8. 24. 원고에 대하여 한 교육환경보호구역 내 금지행위 및 시설해제신청에 대한 거부처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장 요지
 이 사건 건물은 ○○중학교, △△초등학교, □□초등학교(이하 ‘이 사건 각 학교’라 한다)의 출입문에서 각 177m, 228.7m, 187.8m 떨어진 상대보호구역 내에 있는데, 이 사건 건물과 이 사건 각 학교 사이에는 도로가 개설되어 있고, 이 사건 각 학교에서 이 사건 건물이 보이지 않으며, 이 사건 건물이 이 사건 각 학교에 재학 중인 학생들의 주통학로 부근에 위치하고 있지 않고, 이 사건 건물 인근에는 노래방, 당구장, 음식점, 주점 등의 시설이 이미 설치되어 있어 이 사건 건물에 인터넷컴퓨터게임시설(피시방, 이하 ‘이 사건 신청시설’이라 한다)이 설치된다고 하여 교육환경을 추가로 침해한다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 건물에 이 사건 신청시설이 설치된다고 하여 이 사건 각 학교 학생들의 학습이나 교육환경을 침해할 가능성이 적은 반면에 원고는 이 사건 처분으로 재산권과 영업의 자유를 과도하게 침해받으므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
 나. 관련 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 관련 법리
교육환경 보호에 관한 법률(이하 ‘교육환경법’이라 한다) 제9조 단서의 규정에 의하여 교육감이나 교육감이 위임한 자가 지역교육환경보호위원회의 심의를 거쳐 교육환경보호구역 안에서의 금지행위 및 시설의 제외 신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학생의 보건·위생, 안전, 학습과 교육환경에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 제외하거나 계속하여 금지 또는 제외 거부하는 조치는 교육감 또는 교육감이 위임한 자의 재량행위에 속하는 것으로서, 그것이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 하기 위해서는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생 수, 학교 주변의 환경, 그리고 위 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교·교량하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013두1614 판결 등 참조).
 2) 인정 사실
 갑 제2호증(을 제1호증과 같다), 갑 제3호증(을 제2호증과 같다), 갑 제4호증, 을 제3, 4호증, 을 제5호증의 1 내지 3, 을 제6, 7, 8, 10, 14호증, 을 제18호증의 1 내지 4의 각 기재와 제1심법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가) 이 사건 건물은 □□초등학교의 경계로부터 약 169m, △△초등학교의 경계로부터 약 181m, ○○중학교의 경계로부터 약 135m의 거리에 있는데, 이 사건 각 학교의 학생들이 이용하는 주통학로에 위치하지 않고, 이 사건 건물 맞은편 아파트에서 이 사건 각 학교에 이르는 주통학로가 아파트 단지 내부에 마련되어 있으며, 이 사건 건물은 제2종 일반주거지역에 위치하고 있고, 주변에 상가건물이 밀집하여 있다.
 나) 이 사건 각 학교의 주통학로 또는 학교 내에서 이 사건 건물의 출입구 및 내부시설이 보이지 않는다. 다만 ○○중학교의 경우 학교 운동장과 복도에서는 이 사건 신청시설의 외부 간판이 보일 염려가 있기는 하나 이 사건 각 학교와 이 사건 건물 사이에 있는 가로수 등으로 인해 실제로 보이지는 않는다.
 다) 이 사건 건물이 위치한 장소는 여러 개의 아파트 등 대규모 주거지역에 둘러싸인 지역으로 이 사건 건물 부근에서 학원, 노래방, 당구장이나 주류를 판매할 수 있는 음식점 등이 영업을 하고 있고, 이 사건 건물 1층에는 당구장이, 2층에는 ◇◇◇◇라이브카페가, 4층에는 노래연습장이 각 설치되어 있으며, 이 사건 건물로부터 약 100m~200m 이내에 여러 개의 인터넷컴퓨터게임시설(피시방)이 설치되어 있다(교육환경법상 상대보호구역이 아닌 지역임).
 라) 이 사건 각 학교 중, ① △△초등학교 교장은 이 사건 신청시설은 학교와 근접한 위치로 학생들의 방과 후 교육활동과 정서발달에 저해요인이 될 수 있어 시설 금지를 요한다는 의견을 밝혔고, ② □□초등학교 교장은 학교운영위원회 운영위원 9명 중 7명이 금지 의견을 내었으며(2명 무응답), 이 사건 신청시설은 가정이나 학교보다 어른들의 통제가 적게 이루어지는 공간으로 자기조절 능력이 부족한 학생들이 게임중독이나 음란물에 노출되기 쉬워 학생 학습과 교육환경에 저해요인이 있어 시설 금지를 요한다는 의견을 밝혔으며, ③ ○○중학교 교장 또한 방과 후 학생들의 교육활동과 정서상 바람직하지 않은 요인으로 작용할 것으로 판단하여 시설 금지를 요한다는 의견을 밝혔다.
 마) 경기도의정부교육지원청 교육환경보호위원회는 2017. 8. 24. 이 사건 신청시설과 관련하여 회의를 개최하였는데 재적위원 13명 중 11명이 참석하여 참석한 11명 모두 이 사건 신청시설의 금지를 요한다는 의견을 밝혀 시설 금지로 의결하였다.
 바) 경기도의정부교육지원청 교육환경보호위원회는 이 사건 시설신청에 대하여 금지로 의결하기 이전에 신청된 11건의 인터넷컴퓨터게임시설 신청에 대하여 모두 금지로 의결하였고, 그중에는 이 사건 각 학교를 기준으로 한 상대보호구역 내에서 신청된 건수 4건도 포함되어 있다.
 3) 구체적 판단
 가) 위 인정 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 건물에서 이 사건 신청시설을 설치하여 운영하더라도 이 사건 각 학교 학생들의 학습이나 교육환경에 나쁜 영향을 줄 염려는 그다지 크지 않은 반면에 이 사건 처분으로 원고 개인의 재산권 행사, 영업의 자유를 과도하게 침해하는 것은 아닌가 하는 의문이 들기는 한다.
 즉, ① 이 사건 건물은 이 사건 각 학교의 학생들이 이용하는 주통학로에 위치하지 않고, 이 사건 신청시설의 외부 간판이 이 사건 각 학교에서 잘 보이지 않을 뿐만 아니라 이 사건 건물은 이 사건 각 학교에서 편도 2차로의 도로 건너편 상가가 밀집하여 있는 곳에 위치한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 각 학교의 학습이나 교육환경에 큰 영향을 미치지 않으리라 볼 여지도 있다.
 ② 이 사건 건물에 이 사건 신청시설이 설치될 경우 이 사건 각 학교의 학생들이 그 이전보다 음란물에 노출되거나 금품갈취, 폭행 등의 비행행위가 일어날 가능성이 더 커진다 하더라도 이에 대한 직접적인 방지는 원칙적으로 행정규제나 형사처벌을 통하여 이루어져야 하는 것이고, 아직 발생하지 않은 위법행위를 미리 염려하여 이 사건 신청시설의 설치 자체를 금지하는 것은 지나친 규제로 여겨지기도 한다.
 ③ 이 사건 신청시설은 이 사건 각 학교의 교장이나 경기도의정부교육지원청 교육환경보호위원회의 위원들이 염려하는 위 ②항에서 본 바와 같은 부정적인 측면이 있는 것만이 아니라 적절히 통제할 수 있다면 청소년이 여가를 즐기고 스트레스를 해소할 수 있는 긍정적인 측면도 있음을 부인할 수 없다.
 나) 그러나 위 인정 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분이 원고 개인의 재산권 행사와 영업의 자유를 어느 정도 침해하더라도 이 사건 처분으로 보호하고자 하는 이 사건 각 학교의 학습과 교육환경의 보호라는 공익이 더 중하고 크다 할 것이므로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라 볼 수는 없다.
 즉, ① 교육환경법은 교육감 소속으로 시·도교육환경보호위원회를 두도록 하였고(제5조 제1항), 교육감은 학교경계로부터 직선거리 200m의 범위 안의 지역을, ⓐ 절대보호구역(학교출입문으로부터 직선거리 50m까지), ⓑ 상대보호구역(학교경계 등으로부터 직선거리로 200m까지인 지역 중 절대보호구역을 제외한 지역)으로 나누어 설정·고시하도록 하였으며(제8조 제1항), 이러한 교육환경보호구역 안에서는 누구라도 해제권자가 인정하는 경우를 제외하고는 금지행위 및 시설을 하여서는 아니 된다(제9조).
 ② 교육환경법에서 위와 같이 규정한 취지는 국가의 장래를 짊어질 초·중등학생들을 위해서는 학교 주변에 학습이나 교육환경에 유해한 영업행위나 시설물들이 가능한 한 발붙이지 못하도록 하는 것이 바람직하기 때문으로, 위와 같은 규정의 취지를 제대로 실현하기 위해서는 학교장들과 교육환경보호위원회가 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 판단은 특별한 사정이 없는 한 이를 최대한 존중해 줌이 바람직하다.
 ③ 이 사건 건물은 교육환경법상의 상대보호구역인 □□초등학교의 경계로부터 약 169m, △△초등학교의 경계로부터 약 181m, ○○중학교의 경계로부터 약 135m의 거리에 위치하고 있는 점에서 알 수 있듯이 초등학교와 중학교가 밀집하여 있는 곳에 위치하고 있다.
 ④ 이 사건 신청시설과 같은 피시방은 학생들이 여가시간에 선호하는 공간인데 위에서 본 바와 같이 학교가 밀집하여 있는 곳에 이 사건 신청시설이 설치될 경우 이 사건 각 학교의 학생들이 이 사건 신청시설을 모임 장소로 이용할 가능성은 더 커지고, 서로 다른 학교에 다니는 학생들이 이 사건 신청시설을 이용하는 과정에서 금품갈취, 폭행 등 비행행위가 일어날 가능성은 더 커질 것으로 보인다.
 ⑤ 이 사건 건물 부근에 노래방, 당구장이나 주류를 판매할 수 있는 음식점과 주점 등이 영업을 하고 있고, 이 사건 건물에도 1층에는 당구장이, 2층에는 ◇◇◇◇라이브카페가, 4층에는 노래연습장이 각 설치되어 영업을 하고 있기는 하다. 그러나 이 사건 각 학교의 학생들이 초등학생들과 중학생들이고, 초등학생들과 중학생들이 당구장과 음식점, 노래방 등을 이용하는 횟수, 그 이용 형태와 이 사건 신청시설을 이용하는 횟수, 그 이용 형태가 다른 점 등에 비추어 볼 때 교육환경법이 보호하고자 하는 학습과 교육환경의 측면에서 당구장과 음식점, 노래방 등과 이 사건 신청시설이 미치는 영향이 동일하다고 보기는 어렵다.
 ⑥ 더욱이 이 사건 건물이 있는 부근에는 이 사건 각 학교의 학생들이 이용하는 학원들도 있어 이 사건 각 학교의 학생들이 방과 후에 학원을 다니기 위해서는 이 사건 건물 부근을 지나다녀야 하는 점에 비추어 보더라도 단순히 이 사건 건물이 이 사건 각 학교에 이르는 주통학로에 위치하고 있지 않다고 하여 학습이나 교육환경에 미치는 영향이 적다고 단정하기도 어렵다.
 ⑦ 위와 같은 여러 가지 사정들이 고려되어 지금까지 이 사건 각 학교로부터 교육환경법상의 상대보호구역 안에서의 인터넷컴퓨터게임시설(피시방) 신청이 모두 받아들여지지 않았던 것으로 보이고, 이 사건 각 학교의 교장들 또한 이 사건 신청시설의 금지 의견을 내었을 뿐만 아니라 위 교육환경보호위원회 위원들 모두 금지 의견을 낸 것으로 보이며, 위와 같은 판단은 특별한 사정이 없는 한 이를 최대한 존중해 줌이 바람직하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관련 법령: 생략]

판사 한창훈(재판장) 원익선 성언주

甲이 교육환경 보호에 관한 법률상 상대보호구역 내에 위치한 건물에서 인터넷컴퓨터게임시설(피시방)을 운영하기 위하여 관할 교육지원청 교육장에게 교육환경보호구역 내 금지행위 및 시설해제신청을 하였으나 교육장이 이를 거부한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 처분이 甲의 재산권 행사와 영업의 자유를 어느 정도 침해하더라도 위 처분으로 보호하고자 하는 각 학교의 학습과 교육환경의 보호라는 공익이 더 중하고 크다 할 것이므로 위 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라 볼 수는 없다고 한 사례

甲이 교육환경 보호에 관한 법률(이하 ‘교육환경법’이라 한다)상 상대보호구역 내에 위치한 건물에서 인터넷컴퓨터게임시설(피시방)을 운영하기 위하여 관할 교육지원청 교육장에게 교육환경보호구역 내 금지행위 및 시설해제신청을 하였으나 교육장이 이를 거부한 사안이다.
 교육환경법이 교육환경보호구역에서의 금지행위 등을 규정한 취지를 제대로 실현하기 위해서는 학교장들과 교육환경보호위원회가 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 판단은 특별한 사정이 없는 한 이를 최대한 존중해 줌이 바람직하다 할 것인바, 위 건물은 교육환경법상의 상대보호구역으로 초등학교와 중학교가 밀집하여 있는 곳에 위치하고 있는 점, 학생들이 위 시설을 이용하는 과정에서 금품갈취, 폭행 등 비행행위가 일어날 가능성은 더 커질 것으로 보이는 점, 교육환경법이 보호하고자 하는 학습과 교육환경의 측면에서 위 건물 및 부근에서 영업하고 있는 당구장과 음식점, 노래방 등과 위 시설이 미치는 영향이 동일하다고 보기는 어려운 점, 위 건물이 있는 부근에는 각 학교의 학생들이 이용하는 학원들도 있어 단순히 위 건물이 각 학교에 이르는 주통학로에 위치하고 있지 않다고 하여 학습이나 교육환경에 미치는 영향이 적다고 단정하기도 어려운 점 등 여러 사정들이 고려되어 지금까지 인터넷컴퓨터게임시설 신청이 모두 받아들여지지 않았던 것으로 보이고, 각 학교의 교장들뿐만 아니라 관할 교육지원청 교육환경보호위원회 위원들 모두 위 시설의 금지 의견을 낸 것으로 보이므로, 위 처분이 甲의 재산권 행사와 영업의 자유를 어느 정도 침해하더라도 위 처분으로 보호하고자 하는 각 학교의 학습과 교육환경의 보호라는 공익이 더 중하고 크다 할 것이어서 위 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라 볼 수는 없다고 한 사례이다.