대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.28 / 시행일:

【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김용철
【피고, 상고인】 한삼교역주식회사 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 한경국
【원심판결】 서울고등법원 1991.8.20. 선고 90나35330 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충이유서들에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서) 판단한다.
 1. 원심이 인정한 사실관계의 요지.
 가. 원고는 1982.9.3. 의류수출을 주로 하는 피고 한삼교역주식회사(이 뒤에는 “피고 한삼교역”이라고 약칭한다)와 사이에 은행거래약정을 체결한 후, 다시 1983.1.8. 위 피고와 외국앞화한어음거래약정을 체결하고, 그날부터 1983.6.23.까지 위 피고에게 66회에 걸쳐 수출환어음을 매입하는 방식으로 합계 금1,919,739,371원을 대출하였는데, 위 각 매입환어음이 결제되지 아니한 채 위 피고가 1983.11.3. 부도가 남으로써 그 다음날부터 위 대출금 전부가 연체에 이르게 되었다.
 나. 피고 한국생사주식회사(이 뒤에는 “피고 한국생사”라고 약칭한다)·피고 3·피고 4와 망 소외 1은 1982.9.23. 피고 한삼교역이 원고와 체결한 위 은행거래약정에 의하여 원고에 대하여 부담하는 모든 채무에 관하여 연대보증을 하였는데, 위 소외 1이 1983.9.1. 사망함에 따라 그의 처와 딸들인 피고 5·피고 6·피고 7이 그의 재산을 공동상속하였다.
 다. 피고 한삼교역은 1983.9.1. 당시 대표이사이던 위 소외 1이 소련해역에서의 대한항공 여객기 격추사건으로 사망하자, 임시주주총회나 이사회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고, 위 소외 1이 각 소집한 임시주주총회 및 이사회에서 피고 3을 이사와 대표이사로 각 선임하였다는 내용의 주주총회의사록과 이사회의사록을 서류상 작성하여 9.2. 피고 3이 그 이사 및 대표이사로 취임하였다는 등기를 경료하였다.
 라. 그 후 원고가 이 사건 대출금채무의 소멸시효를 중단시키기 위하여 위와 같이 피고 한삼교역의 등기부상 대표이사로 등재되어 있던 피고 3에게 연락하여, 1987.12.1. 그로부터 피고 한삼교역의 대표자로서 피고 한삼교역이 원고에 대하여 이 사건 수출환어음매입으로 인한 대출금 합계 금 1,919,739,371원 중 그때까지 변제받은 원금 909,299,565원을 공제한 원금잔액 금 1,010,439,806원(여기에는 이 사건 청구금원이 포함되어 있다)과 그 지연손해금 및 다른 항목의 대출원리금을 포함한 합계 금 8,609,081,363원의 채무를 부담하고 있음을 승인한다는 내용의 채무승인서(갑 제4호증의1)를 받았다.
 마. 그 후 피고 한삼교역의 주주인 소외 2가 피고 한삼교역을 상대로 주주총회결의 등 부존재확인의 소를 제기하여 1988.12.1. 승소판결을 받고 위 판결이 확정되어 1989.2.24. 피고 3의 이사 및 대표이사 취임등기를 말소하였다.
 2. 상고이유 제1의 (1)·(2)점에 대한 판단.
 소론이 지적하는 점들(앞의 1.의 가. 및 라.의 각 사실을 인정한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제2의 (1)점에 대한 판단.
상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것이어서, 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 그 요건으로 하고 있음은 소론과 같다. 그러나 이 규정은 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격도 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도, 위 규정이 유추적용되는 것으로 해석함이 상당하다(당원 1979.2.13. 선고 77다2436 판결; 1985.6.11. 선고 84다카963 판결; 1987.7.7. 선고 87다카504 판결 등 참조).
 그리고 공증인법에 규정된 사서증서에 대한 인증제도는 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 공증인이 증서에 기재하는 것으로서(제57조 제1항), 공증인이 사서증서의 인증을 함에 있어서는 공증인법에 따라 반드시 촉탁인의 확인(제27조)이나 대리촉탁인의 확인(제30조) 및 그 대리권의 증명(제31조) 등의 절차를 미리 거치도록 규정되어 있으므로, 공증인이 사서증서를 인증함에 있어서 그와 같은 절차를 제대로 거치지 않았다는 등의 사실이 주장 입증되는 등 특별한 사정이 없는한, 공증인이 인증한 사서증서의 진정성립은 추정되는 것인바(당원 1988.3.8. 선고 87다카1448 판결; 1991.3.27. 선고 90다17187 판결 등 참조), 원심은 이와 취지를 같이하여 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(피고 한삼교역의 법인등기부등본)과 피고 3을 피고 한삼교역의 대표이사로 선임한다는 내용의 이사회의사록으로서 공증인의 인증을 받은 점에 다툼이 없는 을 제2호증의 4의 각 기재에 의하면, 피고 3 및 그 당시 피고 한삼교역의 이사들인 소외 3·소외 4·소외 5가 위 이사회의사록에 날인하였음이 인정되므로, 그와 같은 이사회의 결의 자체는 부존재한다고 하더라도, 위 소외 3소외 4소외 5 등은 피고 3을 피고 한삼교역의 대표이사로 선임하는데 찬성하여 그들의 의사에 따라 위와 같은 결의를 한 것으로 추인된다고 판단하였으니, 원심이 소론과 같이 증거도 없이 허무한 사실을 인정하였거나 이유에 모순이 있다고 볼 수 없다.
 또 위와 같이 피고 3을 피고 한삼교역의 대표이사로 선임한다는 내용의 이사회의사록의 작성에 그 당시 피고 한삼교역의 이사들이 관여한 점, 피고 3이 1983.9.2. 피고 한삼교역의 대표이사로 등기된 이래 1989.2.24. 그 등기가 말소될 때까지 계속하여 피고 한삼교역의 대표이사로 등기가 되어 있었던 점, 그리고 기록(특히 갑 제1호증의2 및 갑 제6호증의 각 기재와 원심의 피고 3 본인신문의 결과)에 의하면, 피고 3이 피고 한삼교역과 전혀 관계가 없는 자가 아니라 피고 한삼교역이 설립될 당시는 물론 1981.3.13.부터 1982.10.20.까지도 피고 한삼교역의 대표이사이었고, 현재 피고 한삼교역의 연대보증인인 피고 한국생사의 대표이사인데 피고 한삼교역은 한때 피고 한국생사의 계열회사이었으며, 피고 한삼교역이 원고에 대하여 이 사건 채무를 부담하고 있음을 승인할 당시 피고 한삼교역 대표이사의 직인(위 을 제2호증의4에 날인된 것)을 피고 한국생사가 보관하고 있었음을 알 수 있는 점 등의 상황으로 미루어보면, 원심이 피고 한삼교역은 피고 3으로 하여금 대표이사의 명칭을 사용하도록 적극적으로 허락하였거나 적어도 이를 장기간 방치함으로써 소극적으로 용인하였다고 판단한 것은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심이 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 상법 제395조 소정의 표현대표이사책임에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수도 없다.
 결국 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
 4. 상고이유 제2의 (2)점에 대한 판단.
 소론이 지적하는 점(원고가 피고 3으로부터 위 채무승인서를 받을 때 피고 3이 피고 한삼교역의 대표이사가 아님을 알고 있었다는 피고들의 주장에 부합하는 증거들을 배척한 다음, 다른 증거들에 의하여 원고가 당시 등기부상 대표이사로 등재되어 있는 피고 3이 피고 한삼교역의 정당한 대표이사인 것으로 믿고 위 채무승인서를 받은 사실을 인정한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 될 뿐만아니라, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 피고 3이 피고 한삼교역의 적법한 대표이사가 아니라는 사실을 원고가 알지 못한 데에 중대한 과실이 있었다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 잘못 인정하였거나 표현대표이사의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
 5. 상고이유 제3점에 대한 판단.
 원심은 피고들의 다음과 같은 주장, 즉 원고 은행의 외환업무처리절차에 의하면 수출환어음이 부도된 이후에는 부도된 금액이 입금되거나 매입의뢰인이 부도대전을 상환한 후에 신규수출환어음을 매입하여야 하며, 부도대전이 결제되지 아니한 상태에서 신규수출환어음을 매입할 때에는 그 매입대전으로 이미 발생한 부도대전을 우선 회수하여야 함에도 불구하고, 원고 은행은 피고 한삼교역으로부터 이미 부도된 바 있는 것과 같은 당사자가 발행 인수한 수출환어음을 계속하여 매입하고 또한 그 매입대전 전액을 피고 한삼교역에게 지급함으로써 손해를 확대시킨 과실이 있으므로, 연대보증인인 나머지 피고들에 대하여는 원고의 위 과실을 참작하여 채무를 감경하여야 한다는 주장에 대하여 판단하기를, 원고가 피고 한삼교역으로부터 1983.1.8.부터 6.23.까지 수십회에 걸쳐 수출환어음을 매입하는 동안, 피고들의 주장과 같이 수출환어음이 부도난 이후에도 계속하여 같은 내용의 수출환어음을 매입하였다고 볼 증거가 없고, 오히려 피고 한삼교역의 부도일자는 1983.11.3.임이 인정된다는 이유로, 피고들의 위 주장을 배척하였다.
채권자와 주채무자 사이의 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 “계속적 보증”의 경우에도, 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 전부 이행할 의무가 있는 것이 원칙이고, 다만 보증인이 보증을 할 당시 주채무의 범위를 예상하였거나 예상할 수 있었는데 주채무가 그 예상범위를 훨씬 초과하여 객관적인 상당성을 잃을 정도로 과다하게 발생하였고, 또 그와 같이 주채무가 과다하게 발생한 원인이, 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사정을 잘 알고 있으면서도(중대한 과실로 알지 못한 경우도 마찬가지다) 그와 같은 사정을 알 수 없었던 보증인에게 아무런 통지나 의사타진도 하지 아니한 채 고의로 거래의 규모를 확대하였기 때문인 것으로 인정되는 등, 채권자가 보증인에게 주채무의 전부이행을 청구하는 것이 신의칙에 반하는 것으로 판단될 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다는 것이 당원의 판례(1988.4.27. 선고 87다카2143 판결; 1989.10.24. 선고 88다2083 판결; 1991.10.8. 선고 91다14147 판결 등)임은 소론과 같다.
 그러나 가사 소론과 같이, 원고가 1983.5.25. 피고 한삼교역으로부터 원심판결서에 첨부된 별표의 순번 54 내지 60에 기재된 수출환어음을 매입할 당시에도 이미 그 이전에 매입한 수출환어음의 일부가 지급 또는 인수거절된 상태에 있었고, 외국환업무표준절차(을 제8호증, 서울신탁은행의 업무처리지침이지만 원고 등 모든 국내은행에 공통되는 것이라고 피고들 소송대리인이 주장하는 것)에 의하면 수출환어음을 결제하지 않는 수출업체가 신규수출환어음의 매입을 의뢰하는 경우에는 그 매입대금으로 부도어음대금을 우선 결제하도록 은행의 내부지침으로 정하여져 있다고 하더라도, 원고가 위와 같은 은행의 업무처리지침을 위반하였다고 하여 이 사건의 경우 그와 같은 사유만으로 보증인들이 보증을 할 당시 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 초과하여 객관적인 상당성을 잃을 정도로 주채무가 과다하게 발생하였다고 단정할 수는 없을 것이므로, 피고들의 위와 같은 주장을 배척한 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 수출환어음의 부도처리에 관한 절차규정을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 논지도 결국 받아들일 것이 못된다.
 6. 상고이유 제4점에 대한 판단.
 피고들의 원심소송대리인이 원심의 제4차 변론기일(1991.2.5. 14:00)에서 진술한 같은 날자 준비서면을 통하여, 가사 피고 한삼교역이 위 채무승인서(갑 제4호증의1) 때문에 표현대표이사의 법리에 따라 채무승인의 책임을 지게된다고 하더라도, 이는 주채무자인 피고 한삼교역에 대하여만 효력이 있고 보증인인 나머지 피고들에 대하여는 효력이 없다는 내용의 주장을 하였음에도 불구하고, 원심이 피고들의 위와 같은 주장에 대하여 판단을 명시하지 아니하였음은 소론이 지적하는 바와 같다.
 그러나 주채무자에 대한 시효의 중단은 연대보증인에 대하여도 그 효력이 있는 것으로서(민법 제440조), 원심이 이 사건 대출금채권에 대한 소멸시효는 위와 같은 채무의 승인으로 인하여 중단되었기 때문에, 이 사건 대출금채권은 소멸시효가 완성하였다는 피고들의 주장이 이유가 없는 것이라고 판단한 이상, 원심의 이와 같은 판단에는 피고 한삼교역을 제외한 나머지 피고들의 주장도 함께 배척하는 취지가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로, 원심판결에 피고들의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
 7. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 이사의 자격이 없는 표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임
 나. 공증인이 인증한 사서증서의 진정성립 추정 여부
 다. 이른바 ‘계속적 보증’에 있어서 보증인의 책임범위와 그 제한

가. 상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것이어서, 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 그 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격도 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도, 위 규정이 유추적용되는 것으로 해석함이 상당하다.
 나. 공증인법에 규정된 사서증서에 대한 인증제도는 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 공증인이 증서에 기재하는 것으로서, 공증인이 사서증서의 인증을 함에 있어서는 공증인법에 따라 반드시 촉탁인의 확인이나 대리촉탁인의 확인 및 그 대리권의 증명 등의 절차를 미리 거치도록 규정되어 있으므로, 공증인이 사서증서를 인증함에 있어서 그와 같은 절차를 제대로 거치지 않았다는 등의 사실이 주장·입증되는 등 특별한 사정이 없는 한, 공증인이 인증한 사서증서의 진정성립은 추정된다.
 다. 채권자와 주채무자 사이의 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 ‘계속적 보증’의 경우에도, 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 전부 이행할 의무가 있는 것이 원칙이고, 다만 보증인이 보증을 할 당시 주채무의 범위를 예상하였거나 예상할 수 있었는데 주채무가 그 예상범위를 훨씬 초과하여 객관적인 상당성을 잃을 정도로 과다하게 발생하였고, 또 그와 같이 주채무가 과다하게 발생한 원인이, 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사정을 잘 알고 있으면서도(중대한 과실로 알지 못한 경우도 마찬가지다) 그와 같은 사정을 알 수 없었던 보증인에게 아무런 통지나 의사타진도 하지 아니한 채 고의로 거래의 규모를 확대하였기 때문인 것으로 인정되는 등, 채권자가 보증인에게 주채무의 전부이행을 청구하는 것이 신의칙에 반하는 것으로 판단될 만한 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다.