국가인권위원회권고결정취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2023.10.26 / 시행일:

【원 고】 서울시설공단 이사장 (소송대리인 법무법인(유한) 현 담당변호사 김상락)
【피 고】 국가인권위원회 (소송대리인 법무법인 도담 담당변호사 김정환)
【변론종결】2023. 6. 22.
【주 문】
 1. 피고가 2022. 2. 24. 원고와 사단법인 ○○○ 및 소외인 사이의 21진재0001900 사건에 관하여 원고에 대하여 발달장애를 이유로 장애인콜택시 보조석 탑승을 제한하지 않도록 탑승제한기준을 개선하도록 한 권고처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 권고결정의 경위
 가. 서울시설공단은 교통약자의 이동편의 증진법(이하 ‘교통약자법’이라 한다) 제16조 제1항에 따라 이동에 심한 불편을 느끼는 교통약자의 이동편의를 위하여 같은 법 제2조 제8호의 특별교통수단을 운행하여야 할 의무가 있는 서울특별시장으로부터 교통약자법 제16조 제8항, 서울특별시 교통약자의 이동편의 증진에 관한 조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제13조에 따라 특별교통수단인 장애인콜택시의 관리 및 운행을 위탁받은 단체이고, 원고는 서울시설공단의 이사장이다.
 나. 원고는 발달장애인 권리보장 및 지원에 관한 법률(이하 ‘발달장애인법’이라 한다)에 따른 발달장애인이 장애인콜택시 보조석에 탑승하는 경우 이동시 돌발행동을 할 우려가 있어 사고 발생의 위험이 있다는 등의 이유로, 서울시설공단이 운영하는 장애인콜택시에 발달장애인이 탑승할 경우 운전석 뒤편에 보호자 고객, 대각선에는 장애인 고객이 각 탑승하도록 하고, 보조석에는 장애인이 탑승하는 것을 자제하도록 권고하는 기준(이하 ‘이 사건 탑승제한기준’이라 한다)을 시행하고 있다.
 다. 자폐성 발달장애를 가지고 있는 발달장애인인 소외 2와 그의 모친이자 보호자인 소외인(이하 ‘민원인’이라 한다)은 2019. 8. 27. 서울시설공단이 운영하는 장애인콜택시를 이용하려고 하였는데, 첫 번째 장애인콜택시를 탑승할 때 소외 2가 보조석에 앉으려고 하자 운전자는 위험하다는 이유로 탑승하지 못하게 하였고, 두 번째 장애인콜택시의 운전자도 같은 이유로 탑승을 거부하였다. 소외 2와 민원인은 세 번째 장애인콜택시를 탑승하였고, 그 때 소외 2가 보조석에 앉았는데, 소외 2가 위 택시의 문을 열려고 하는 상황이 발생하였고, 이에 민원인이 운행을 중단해달라고 요청하여 소외 2와 민원인은 위 택시에서 하차하게 되었다.
 라. 민원인은 2020. 1. 28. 피고에게 장애인콜택시가 발달장애인의 보조석 탑승을 거부하는 것은 부당하다는 이유로 진정을 제기하였으나, 피고는 2020. 6. 30. 국가인권위원회법 제39조 제1항 제2호(인권침해나 차별행위에 해당하지 아니하는 경우)에 해당한다는 이유로 위 진정을 기각하였다(이하 ‘이 사건 기각결정’이라 한다).
 마. 사단법인 ○○○와 민원인은 2020. 10. 26. 국가인권위원회행정심판위원회에 이 사건 기각결정의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고, 위 행정심판위원회는 2021. 9. 10. ‘장애인의 보조석 탑승 거부가 합리적인 이유가 있는 것인지의 판단에 있어 사실관계 등에 대한 광범위한 조사가 이루어졌어야 함에도 피고는 그 조사와 검토를 미진하게 하였다’, ‘원고가 발달장애인의 개별적 특성에 대한 고려 없이 피해자의 자기결정권을 덜 제한하는 대안적 방법에 대한 고려 없이 보조석 탑승을 금지한다면 추상적 위험에 대하여 과도한 금지를 가하는 행위로서 비례성을 결여하였다고 평가할 수 있다’는 등의 이유로 이 사건 기각결정을 취소하는 재결을 하였다(이하 ‘이 사건 취소재결’이라 한다).
 바. 피고는 이 사건 취소재결에 따라 추가적인 조사를 거친 후 2022. 2. 24. ‘발달장애를 이유로 장애인콜택시 보조석 탑승을 제한하는 행위는 부정적 편견에서 기인한 것으로 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제7조 제1항 및 발달장애인법 제8조 제1항에서 보장하고 있는 발달장애인의 자기결정권을 침해하는 것이고, 장애인차별금지법 제19조 제1항에서 규정하고 있는 이동 및 교통수단 등을 이용함에 있어 정당한 사유 없이 장애인을 불리하게 대우한 차별행위에 해당한다’는 이유로 국가인권위원회법 제44조 제1항 제1호에 따라 원고에게 ‘발달장애를 이유로 장애인 콜택시 보조석 탑승을 제한하지 않도록 이 사건 탑승제한기준을 개선할 것을 권고한다’는 취지의 권고결정을 하였다(이하 ‘이 사건 권고결정’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관련 법령
 별지 기재와 같다. 
3. 본안전항변에 관한 판단
가. 피고 본안전항변의 요지
1) 첫 번째 주장
 이 사건 권고결정은 원고에 대하여 그 이행을 강제하거나 불이익을 주지 않는 등 원고의 법률상 지위에 직접적인 법률상 변동을 초래하지 않으므로, 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다. 
2) 두 번째 주장
 원고는 지방자치단체의 기관으로서 당사자능력이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 권고결정으로 인하여 상대방인 원고가 입을 불이익도 명확하지 않으므로, 원고는 이 사건 권고결정의 취소를 구할 원고적격이 없다.
나. 판단
1) 첫 번째 주장(이 사건 권고결정의 처분성)에 관하여
 가) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말한다. 
 나) 국가인권위원회법은 제44조 제1항에서 피고가 진정을 조사한 결과 인권침해나 차별행위가 일어났다고 판단하는 때에는 제42조 제4항 각 호(피진정인, 그 소속 기관·단체 또는 감독기관의 장에게 조사대상 인권침해나 차별행위의 중지, 원상회복·손해배상 그 밖에 필요한 구제조치, 동일하거나 유사한 인권침해 또는 차별행위의 재발을 방지하기 위하여 필요한 조치)에 해당하는 조정을 갈음하는 결정의 이행, 법령·제도·정책·관행의 시정 또는 개선을 권고할 수 있다고 규정하고 있고, 제44조 제2항에서 권고를 받은 소속 기관 등의 장에 관하여는 제25조 제2항부터 제5항까지를 준용한다고 규정함으로써, 권고를 받은 소속 기관 등의 장은 그 권고사항을 존중하고 이행하기 위하여 노력하여야 하며(제25조 제2항), 권고를 받은 날부터 90일 이내에 권고사항의 이행계획을 피고에게 통지하여야 하고(제25조 제3항), 권고의 내용을 이행하지 아니할 경우에는 그 이유를 피고에게 통지하여야 하며(제25조 제4항), 피고는 필요하다고 인정하면 피고의 권고, 권고를 받은 소속 기관 등의 장이 통지한 내용을 공표할 수 있다고(제25조 제5항) 규정하고 있고, 제50조에서 피고는 인권침해 또는 차별행위에 대한 진정의 조사 및 조정의 내용과 처리 결과 등을 공표할 수 있다고 규정하고 있는 반면, 피고의 권고결정에 대한 불복절차에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있다.
 한편 장애인차별금지법은 위 법이 금지하는 차별행위로 국가인권위원회법 제44조의 권고를 받은 자가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하고 피해자가 다수인인 차별행위에 대한 권고 불이행 등에 해당하는 경우 법무부장관이 피해자의 신청에 의하여 또는 직권으로 시정명령을 할 수 있다고 규정하고 있고(제43조 제1항), 위 시정명령으로서 위 법에서 금지되는 차별행위를 한 자에게 차별행위의 중지, 피해의 원상회복, 차별행위의 재발방지를 위한 조치, 그 밖에 차별시정을 위하여 필요한 조치를 명할 수 있으며(제43조 제2항), 확정된 시정명령을 정당한 사유 없이 이행하지 아니한 자에 대하여 과태료에 처한다고 규정하고 있다(제50조). 
 다) 위 조항의 내용을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고의 제도 개선 권고결정이 있는 경우 피진정인에게 권고 사항의 이행을 직접적으로 강제할 수는 없다고 하더라도 피고는 진정사건에 대한 조사 내용, 권고 내용, 처리 결과 등을 외부에 공표하는 등 피고의 권위와 사회적 압박을 통하여 그 의무이행을 강제할 수 있는 점, ② 특히 이 사건과 같이 장애인차별금지법이 금지하는 차별행위로 권고를 받은 원고가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 않으면 일정한 경우 법무부장관에 의한 시정명령, 과태료 등의 대상이 될 수 있는 점, ③ 이처럼 이 사건 권고결정은 원고에 대하여 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이고(일부 의무의 이행을 강제하는 주체가 피고가 아닌 법무부장관이라고 하더라도 달리 볼 것은 아니다), 피고의 권고결정은 인권침해 또는 차별행위에 대한 사실 인정과 불가분의 일체로 행하여지는 것인바, 인권침해 또는 차별행위에 대한 사실 인정은 피고에 의해 그러한 행위를 한 자로 결정되는 것이므로 원고에게 이 사건 권고결정에 대한 불복할 기회를 부여함이 타당해 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 권고결정은 피고가 원고와 대등한 국가기관의 지위에서가 아니라 공권력의 주체로서 그 권한을 행사하여 원고의 권리의무에 직접적이고도 구체적인 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 본안전항변은 이유 없다.
2) 두 번째 주장(원고적격)에 관하여
 가) 피고가 원고에 대하여 ‘발달장애를 이유로 장애인콜택시 보조석 탑승을 제한하지 않도록 이 사건 탑승제한기준을 개선할 것을 권고’하는 취지의 이 사건 권고결정은 원고에 대하여 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것임은 앞서 본 바와 같고, 그 결과 원고로서는 법률상 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 침해당하게 된다.
 나) 국가기관 등 행정기관(이하 ‘행정기관 등’이라 한다) 사이에 권한의 존부와 범위에 관하여 다툼이 있는 경우에 이는 통상 내부적 분쟁이라는 성격을 띠고 있어 상급관청의 결정에 따라 해결되거나 법령이 정하는 바에 따라 ‘기관소송’이나 ‘권한쟁의심판’으로 다루어진다. 그런데 법령이 특정한 행정기관 등으로 하여금 다른 행정기관을 상대로 제재적 조치를 취할 수 있도록 하면서, 그에 따르지 않으면 그 행정기관에 대하여 과태료를 부과하거나 형사처벌을 할 수 있도록 정하는 경우가 있다. 이러한 경우에는 단순히 국가기관이나 행정기관의 내부적 문제라거나 권한 분장에 관한 분쟁으로만 볼 수 없다. 행정기관의 제재적 조치의 내용에 따라 ‘구체적 사실에 대한 법집행으로서 공권력의 행사’에 해당할 수 있고, 그러한 조치의 상대방인 행정기관이 입게 될 불이익도 명확하다. 그런데도 그러한 제재적 조치를 기관소송이나 권한쟁의심판을 통하여 다툴 수 없다면, 제재적 조치는 그 성격상 단순히 행정기관 등 내부의 권한 행사에 머무는 것이 아니라 상대방에 대한 공권력 행사로서 항고소송을 통한 주관적 구제대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 기관소송 법정주의를 취하면서 제한적으로만 이를 인정하고 있는 현행 법령의 체계에 비추어 보면, 이 경우 항고소송을 통한 구제의 길을 열어주는 것이 법치국가 원리에도 부합한다. 따라서 이러한 권리구제나 권리보호의 필요성이 인정된다면 예외적으로 그 제재적 조치의 상대방인 행정기관 등에게 항고소송 원고로서의 당사자능력과 원고적격을 인정할 수 있다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2014두35379 판결 등 참조).
 다) 행정기관인 피고가 행정기관의 장인 원고에게 일정한 의무를 부과하는 내용의 이 사건 권고결정을 한 것에 대하여 그 권고결정의 상대방인 원고가 다투고자 할 경우에 법률에서 행정기관 사이의 기관소송을 허용하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 이러한 권고결정을 이행할 의무를 부담하는 원고로서는 기관소송으로 권고결정을 다툴 수 없다. 위 권고결정에 관하여 정부 조직 내에서 그 처분의 당부에 대한 심사·조정을 할 수 있는 다른 방도도 없다. 또한 국가인권위원회는 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 ‘헌법에 의하여 설치된 국가기관’이라고 할 수 없으므로(헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2009헌라6 결정 참조), 그에 관한 권한쟁의심판도 할 수 없다. 별도의 법인격이 인정되는 국가기관이 아닌 원고는 법무부장관의 과태료 처분에 대하여 질서위반행위규제법에 따른 구제를 받을 수도 없다. 
 라) 앞서 본 바와 같이 국가인권위원회법은 원고에게 피고의 권고결정에 따라야 할 의무를 부담시키고 있고, 특히 이 사건과 같은 장애인차별금지법이 금지하는 차별행위로 인한 권고결정의 경우 그에 따른 의무를 이행하지 않으면 법무부장관에 의한 시정명령, 과태료까지 이어지도록 되어 있다. 따라서 위와 같은 권고결정에 불복하고자 하는 ‘소속기관 등의 장’인 원고에게는 조치요구를 다툴 수 있는 소송상의 지위를 인정할 필요가 있음에도, 원고가 피고의 이 사건 권고결정을 다툴 별다른 방법이 없다. 그렇다면 피고가 한 이 사건 권고결정의 처분성이 인정되는 이 사건에서 이에 불복하고자 하는 원고로서는 조치요구의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것이 유효·적절한 수단으로 볼 수 있으므로, 원고는 예외적으로 당사자능력과 원고적격을 가진다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 본안전항변도 이유 없다.
4. 이 사건 권고결정의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
 발달장애인이 장애인콜택시 보조석에 탑승하는 경우, 운전석과 보조석 사이에 보호벽이 설치되어 있지 않아 택시 운행에 큰 방해를 받을 뿐만 아니라 운전자의 신체에 위해가 발생할 수 있으며 교통사고의 발생 가능성이 높아져 위 발달장애인을 비롯한 일반 대중의 안전에 큰 위험이 발생할 수 있다. 발달장애인의 행위에 대하여 적절하게 대응할 수 있는 사람은 (보호자와의 물리적 거리로 인하여) 운전자가 사실상 유일한데, 운행 중에는 이에 대한 실질적인 대응이 어렵다. 따라서 이 사건 탑승제한기준은 장애인콜택시 업무를 수행함에 있어 성질상 불가피하게 보조석에 발달장애인이 탑승하는 것을 제한하는 것이다. 한편 다른 장애인들과 달리 발달장애인은 그 도전적 행동을 잘 인지하고 있는 보호자가 상시 보호하여야 할 필요성이 있는데, 발달장애인이 보조석에 탑승할 경우 물리적 거리의 한계로 인하여 보호자가 그 역할을 다하기 어려우므로, 이 사건 탑승제한기준은 장애인콜택시 이용객 중 필요최소한의 범위인 발달장애인에 한정하여 적용대상으로 하고 있다. 따라서 이 사건 탑승제한기준은 장애인차별금지법상 허용되지 않는 차별에 해당하지 않는다.
나. 이 사건 탑승제한기준이 장애인차별금지법상 차별에 해당하는지 여부
1) 관련 법리
 장애인차별금지법 제1장 ‘총칙’ 편의 제4조 제1항은 금지하는 차별행위의 유형으로 ‘장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우’(제1호), ‘장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우’(제2호), ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’(제3호) 등을 규정하고 있다. 
 제2장 ‘차별금지’ 편의 제19조는 ‘이동 및 교통수단 등에서의 차별금지’라는 제목으로 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 이동 및 교통수단 등을 접근·이용함에 있어서 장애인을 제한·배제·분리·거부하여서는 아니 된다’(제1항)는 조항에서부터 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 장애인이 이동 및 교통수단 등을 장애인 아닌 사람과 동등하게 이용하여 안전하고 편리하게 보행 및 이동을 할 수 있도록 하는 데 필요한 정당한 편의를 제공하여야 한다’(제4항)는 조항을 두고 있는데, 위 규정들은 제4조 제1항에서 열거한 차별행위 유형에 따른 차별금지의무의 내용 등을 이동 및 교통수단 등의 영역에서 구체화한 조항이라고 할 것이다. 
 위와 같은 관련 법령의 규정 내용과 체계에 따르면 이동 및 교통수단 등 영역에서 장애인차별금지법이 금지하는 차별행위에 해당하기 위해서는 위 제4조 제1항과 제19조의 각 항(이하 모두 합하여 ‘차별행위 정의 조항’이라 한다)에서 열거한 차별행위의 유형에 포섭될 수 있어야 한다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다217421 판결 등 참조).
2) 구체적인 판단
 앞서 인정한 사실관계와 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 탑승제한기준은 장애인차별금지법상 차별행위 정의 조항에서 금지하고 있는 차별행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 있다.
 가) 장애인차별금지법 제4조 제1항은 ‘이 법에서 금지하는 차별이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다’고 규정하고, 제3호는 ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’를 차별행위로 보고 있다. 이처럼 장애인차별금지법 제4조 제1항은 차별행위에 관한 정의규정이고, 차별금지에 관하여는 ‘제2장 차별금지’ 아래 제10조부터 제32조까지 고용, 교육, 재화와 용역의 제공 및 이용, 사법·행정절차 및 서비스와 참정권, 모·부성권, 성 등, 가족·가정·복지시설, 건강권 등으로 나누어 구체적으로 금지되는 차별행위 및 정당한 편의제공 의무를 규정하였다. 나아가 제3장의 제33조부터 제37조까지 장애여성 및 장애아동 등에 대한 차별금지를 규정하였다.
 나) 한편 이동 및 교통수단 등에서의 차별금지는 제19조에서 규정하고 있고, 특히 이동 및 교통수단 등에서의 정당한 편의제공의무는 같은 법 제19조 제4항 내지 제8항에서 규정하고 있으며, 구체적 내용은 같은 법 시행령 제13조 제1항, 제2항에서 교통약자의 이동편의 증진법 시행령(이하 ‘교통약자법 시행령’이라 한다) [별표 1](이동편의시설을 설치하여야 하는 대상시설), [별표 2](대상시설별 이동편의시설의 종류)를 준용하고 있다. 
 다) 그런데 장애인차별금지법 제19조에서 규정하는 차별금지 대상은 모든 이동 및 교통수단에 대해서 적용되는 것이 아니라, 같은 법 제3조 제17호에서 정의하고 있는 ‘이동 및 교통수단 등’에서의 차별을 금지하고 있다. 위 제3조 제17호는 ‘이동 및 교통수단 등’이라 함은 사람이 일상적으로 이용하는 도로 및 보도와 교통약자법 제2조 제2호 및 제3호에 따른 교통수단 및 여객시설을 말한다고 규정하고 있다. 교통약자법 제2조 제2호의 ‘교통수단’은 버스, 도시철도차량, 여객운송 철도차량, 비행기, 선박, 기타 대통령령으로 정하는 운송수단(교통약자법 시행령 제2조에서 규정하는 광역철도차량)으로, 제3호의 ‘여객시설’은 위 교통수단에 대응하여 정류장, 도시철도시설, 철도시설, 환승시설, 공항 및 공항시설, 항만시설, 광역철도시설 등으로 각 규정하고 있다. 그런데 교통약자법 제2조 제8호의 특별교통수단인 장애인콜택시는 위 교통약자법 제2조 제2호의 ‘교통수단’ 및 제3호의 ‘여객시설’ 중 어느 것에도 해당하지 않는다(따라서 장애인콜택시의 운행에 관하여 원고는 ‘교통수단’을 운행·운항하거나 ‘여객시설’을 설치·운영하는 자를 말하는 같은 조 제5호의 ‘교통사업자’에 해당하지 않고, 서울특별시장 역시 ‘교통수단’의 운행·운항 또는 ‘여객시설’의 설치·운영에 관하여 교통사업자를 지도·감독하는 시장을 말하는 같은 조 제6호의 ‘교통행정기관’에 해당하지 않는다).
 라) 또한 이동 및 교통수단 등에서의 정당한 편의제공의 적용대상과 정당한 편의의 내용은 장애인차별금지법 제19조 제4항, 같은 법 시행령 제13조 제1항, 제2항에 따라 교통약자법 시행령 [별표 1](이동편의시설을 설치하여야 하는 대상시설), [별표 2](대상시설별 이동편의시설의 종류)에서 정한 시설과 종류를 의미함은 앞서 본 바와 같은데, 교통약자법 제16조에 따른 특별교통수단인 장애인콜택시의 운행이나 그 보조석 탑승은 위에서 정한 어느 것에도 해당하지 않는다.
 마) 이처럼 서울특별시장이 특별교통수단으로서 장애인콜택시를 운행할 의무는 장애인차별금지법이 아닌 교통약자법에 규정되어 있고, 달리 장애인차별금지법에서 이를 교통행정기관이 장애인의 이동 및 교통수단 등의 이용에 필요한 정당한 편의를 제공하여야 할 적용대상이나 내용으로 규정하고 있지 않는 한, 서울특별시장으로부터 특별교통수단인 장애인콜택시의 관리 및 운행을 위탁받은 원고가 장애인콜택시를 운행함에 있어 발달장애인의 보조석 탑승을 제한하는 것을 장애인차별금지법상 차별행위 정의 조항에서 금지하고 있는 차별행위에 해당한다고 볼 수 없다.
3) 소결론
 이처럼 장애인콜택시의 운행에 대하여는 장애인차별금지법상 차별행위 정의 조항이 적용되지 않는 이상, 원고가 발달장애인이 장애인콜택시를 이용할 때 보조석 탑승을 제한하는 이 사건 탑승제한기준이 장애인차별금지법상 차별행위에 해당함을 전제로 한 이 사건 권고결정은 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다(이 사건 권고결정은 이 사건 탑승제한기준이 장애인차별금지법 제7조 제1항 및 발달장애인법 제8조 제1항에서 보장하는 발달장애인의 자기결정권을 침해한다는 점을 이유로 들기도 하였으나, 위 결정의 전반적인 취지에 비추어 보면 이는 이 사건 탑승제한기준이 장애인차별금지법상 차별행위에 해당한다는 처분사유를 뒷받침하는 하나의 논거에 불과하다고 보이고, 피고도 이를 별도의 처분사유라고 주장하지 않고 있다).
다. 가정적 판단: 차별행위의 정당성
 설령 발달장애인이 장애인콜택시를 이용하는 과정에서 발생하는 차별이 장애인차별금지법 제4조 제1항에서 금지하는 차별행위의 일반적인 유형에 포섭될 수 있고, 이 사건 권고결정의 처분사유를 이처럼 선해하더라도, 앞서 인정한 사실관계와 앞서 든 증거에 갑 제5, 6, 8, 9호증, 을 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 탑승제한기준은 장애인차별금지법 제4조 제3항 제2호의 ‘차별행위가 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우’로서 정당한 사유가 있는 경우에 해당하므로 장애인차별금지법 제4조 제1항에서 금지하는 차별이 아니라고 해석될 여지가 있다(일부 다른 지방자치단체의 경우 보조석 탑승을 제한하지 않고 있기도 하다는 사정만으로는 달리 볼 수 없다). 따라서 이 사건 권고결정은 어느 모로 보나 위법하여 취소되어야 한다.
 1) 발달장애인에게는 생활 전반에 관하여 자신의 의사에 따라 스스로 선택하고 결정할 권리가 보장되어야 하고(앞서 본 장애인차별금지법 제7조 제1항 및 발달장애인법 제8조 제1항 참조), 여기에는 장애인콜택시를 포함하여 어떠한 교통수단을 이용할 것인지 선택할 권리도 포함되는 것은 물론이다. 그런데 발달장애인의 보조석 탑승 제한은 장애인콜택시의 이용 자체를 제한하는 것이 아니라 위 택시에 탑승하는 방식에 대한 제한일뿐이어서, 뒷좌석에 탑승하는 것은 얼마든지 가능하다. 그리고 피고는 장애인콜택시의 이용대상자를 보행상의 장애인으로서 장애의 정도가 심한 장애인 등으로 한정하면서(이 사건 조례 제15조 제1항) 보조석 탑승 제한은 그 중 발달장애인인 사람으로 한정하여 필요최소한의 범위 내에서만 제한을 가하고 있다.
 2) 서울특별시에서 발달장애인이 택시의 안전한 운행을 저해할 수 있는 도전적 행동을 하는 사례들(이 사건의 계기가 된 소외 2의 행동과 같이 갑자기 차문을 열려고 하는 행위, 폭행 등 신체접촉, 소리를 지르는 행위 등)이 상당수 확인되고 있다(이 중에서 보조석에 탑승한 경우에 관한 사례들이 비교적 적은 이유는 원고가 이 사건 탑승제한기준을 시행하고 있기 때문으로 보인다). 이러한 도전적 행동들이 보조석에서 이루어질 경우 교통사고 발생의 위험을 현저히 높여 운전자뿐만 아니라 발달장애인이나 보호자 본인, 나아가 일반 대중에 대하여도 안전상 위협을 발생시킬 수 있다. 더군다나 앞서 본 바와 같이 원고는 애초에 장애인콜택시의 이용대상자를 보행상의 장애인으로서 장애의 정도가 심한 장애인 등으로 한정하고 있는바, 그 중 장애의 정도가 심한 발달장애인의 경우에는 그렇지 않은 발달장애인에 비하여 앞서 본 도전적 행동을 예측하거나 통제하기 더욱 어려울 것이라고 능히 짐작할 수 있다.
 3) 택시의 안전한 운행에 집중하여야 하는 운전자가 발달장애인의 도전적 행동을 미리 예측하여 제지하는 것은 사실상 불가능해 보이고, 운전자에게 보조석에 앉은 발달장애인의 모든 행동에 대하여 동시에 주의할 것을 요구하는 것이 합리적이라고 보기도 어렵다(따라서 발달장애인이 보호자 없이 혼자 택시에 탑승하는 경우에도 보조석에 탑승하는 것이 더 안전하다고 단정할 수 없다). 반면에 발달장애인이 보호자와 함께 택시에 탑승하는 경우(이 경우가 보다 일반적이라고 할 수 있다), 보호자는 그의 행동적 특성 등을 잘 이해하고 있을 것이어서 발달장애인이 도전적 행동을 하려고 하는 경우 이를 어느 정도 미리 알고 제지할 수 있으므로, 발달장애인이 보조석보다는 뒷좌석에 보호자와 함께 탑승하게 할 필요성이 충분히 인정된다.
 4) 원고는 보조석 탑승 제한에 대한 대안으로 운전석과 보조석 사이에 보호격벽을 설치하는 방안을 검토하기도 한 것으로 보이나, 운전석과 보조석의 구조상 보호격벽이 튼튼하게 설치되기 어려울 뿐만 아니라 운전자의 우측 사이드미러 시야를 가리는 등 안전한 운행에 방해가 될 수 있다. 한편 보조석 차량문 잠금 설정의 경우, 앞서 열거한 여러 도전적 행동 중 갑자기 차문을 열려고 하는 행위는 방지할 수 있을지언정 그 외 다른 행동들을 예방할 수 없을 뿐만 아니라, 시판 차량 중에 차일드락(‘뒷좌석’ 차량문 잠금) 기능을 갖춘 차량들은 흔히 발견되나 ‘보조석’ 차량문 잠금 기능을 갖춘 차량은 찾기 어려우므로 이 또한 적절한 대안이라고 보기 어렵다.
 5) 피고는 이 사건 탑승제한기준이 예외를 두지 않고 모든 발달장애인의 보조석 탑승을 일률적으로 제한하는 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 어느 정도 수준의 발달장애가 있어야 보조석에서 택시의 안전한 운행에 위험을 발생시킬 정도의 도전적 행동을 할 가능성이 높아서 그 탑승을 제한할 필요가 있는지 객관적으로 평가하여 그 적절한 기준을 세우는 것은 사실상 쉽지 않아 보이고, 이를 바람직하다고 볼 수도 없다(그러한 분류 자체로 발달장애인에 대한 또 다른 차별이 야기될 수 있다). 앞서 본 여러 사정들에다가 피고는 발달장애인이 택시의 뒷좌석이 아닌 보조석에 탑승할 수 있게 됨으로써 얻게 되는 편익이 구체적으로 무엇인지도 밝히지 못하고 있는 점을 더하여 보면, 이 사건 탑승제한기준은 장애인콜택시 운행의 안전성을 위하여 필요최소한의 범위 내에서만 발달장애인의 자기결정권을 제한하는 적정한 조치라고 보인다.
5. 결론
 따라서 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박정대(재판장) 신철민 김찬영