공사도급계약해지무효확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 풍림산업 주식회사의 소송수계인 회생회사 풍림산업 주식회사의 관리인 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 아현2구역주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 산하 담당변호사 김래현)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2011. 6. 2. 선고 2010가합7355 판결
【변론종결】2012. 9. 13.
【주 문】
 1. 당심에서 추가된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 3,548,963,821원 및 그 중 928,200,476원에 대하여는 2010. 12. 5.부터, 2,336,730,000원에 대하여는 2010. 12. 23.부터 각 2011. 6. 2.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 원고의 손해배상청구에 관한 주위적 청구를 기각한다.
 다. 당심에서 추가된 부당이득반환청구에 관한 예비적 청구에 기하여, 피고는 원고에게 1,456,789,018원 및 그 중 1,103,027,903원에 대하여 2010. 12. 5.부터 2012. 10. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 라. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
 2.가.가지급물반환신청에 기하여 원고는 피고에게 89,434,410원 및 이에 대하여 2011. 7. 1.부터 2012. 10. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.
 3. 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함)은 이를 10분하여 그 7은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1의 가항, 다항 및 제2의 가항은 각 가집행할 수 있다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 16,147,015,819원 및 그 중 14,964,930,476원에 대하여 2010. 12. 5.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 대여금반환청구와 채무불이행으로 인한 손해배상청구가 병합되어 있는 당초의 청구취지에 당심에서 위 손해배상청구에 대한 예비적 청구로서 부당이득반환청구를 추가하였다). 
 2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결을 청구취지와 같이 변경한다.
 피고 : 제1심 판결 중 피고가 원고에게 지급해야 하는 금원 5,076,505,073원 중 3,548,963,821원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 3. 가지급물반환신청취지
 원고는 피고에게 1,527,541,252원 및 이에 대하여 2011. 6. 29.부터 당심 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 피고는 서울 마포구 아현동 (지번 생략) 일대 노후불량한 주택 등을 철거하고 그 철거한 대지 위에 아파트 등을 신축하는 내용의 주택재건축사업을 시행할 목적으로 설립되어 2003. 5. 27. 마포구청장으로부터 설립인가를 받은 주택재건축정비사업조합이다.
 나. 피고는 조합설립인가를 받기 전인 2000. 10. 28. 창립총회(이하 ‘이 사건 창립총회’라 한다)를 개최하여 풍림산업 주식회사(이하 ‘풍림산업’이라 한다)를 시공자로 선정하는 결의를 한 다음, 2000. 11. 15. 풍림산업과 아현 제2지구 재건축사업 공사도급 (가)계약(이하 ‘이 사건 시공계약’이라 한다)을 체결하였는데, 위 시공계약의 주요 내용은 다음과 같다.
 제7조(공사계약금액)
 ① 피고가 풍림산업에게 지급해야 하는 공사계약금액은 다음과 같다.
계획 연면적(평)평당 공사단가(원)총 공사금액비고 76,476.612,190,000167,483,775,900일반토사기준, 부가가치세 별도
 제15조(사업경비)
 ① 피고는 공사비와 소요자금 일체를 선투입하여 사업을 시행하되 조합사무실 임차보증금, 설계비, 감리비, 보존등기비, 안전진단비, 교통영향평가비, 측량비, 지질조사비, 감정평가비, 이주비, 근저당권설정 및 해지비, 신탁(부기)등기 및 해지비, 조합납부 부가가치세, 분양제경비, 철거비, 조합운영비, 분양보증 수수료는 풍림산업이 무이자로 피고에게 대여하기로 한다.
 ② 기타 사업추진에 따른 필수경비로 제1항에 명시되지 않은 사항은 피고와 풍림산업이 협의하여, 피고의 요청에 따라 풍림산업의 승인 하에 유이자로 대여토록 한다. 
 ③ 피고 또는 피고의 조합원 및 풍림산업은 사업경비 조달에 필요한 제반서류의 구비 및 그에 따른 절차를 각각 이행하여야 한다. 
 제17조(조합운영비의 지원)
 풍림산업은 피고에게 피고의 선투입 운영비를 피고의 요청시 협의하여 무이자 대여하고 조합운영에 필요한 경비를 (가)계약 체결 당월부터 조합설립인가시까지는 월 1,000만 원, 조합설립인가 후부터 입주 후 3개월까지는 월 1,300만 원을 무이자 대여하되 상기 금액은 제7조의 공사금액에서 차감키로 하고, 별도로 월 200만 원을 무이자로 대여하여 제38조 제2항에 의거 상환키로 하며, 입주 후 4개월부터 조합청산시까지는 피고와 풍림산업이 협의 조정하고 사무실내 집기류를 임차 제공한다.
 제18조(이자부담)
 ① 제15조 제2항의 사업경비에 대한 이자는 한국주택은행 일반대출 이자율을 적용한 변동금리로 하고, 연체이자는 한국주택은행 주택자금대출 연체율을 연동 적용한다. 
 제34조(계약의 해제 및 해지)
 ① 피고는 다음 각 호에 해당하는 사유가 발생하여 풍림산업이 계약을 이행할 수 없다고 판명된 경우에는 30일의 계약이행기한을 정하여 서면으로 통보한 후, 동 기한 내에 이행되지 아니한 경우 본 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있고, 계약의 전부가 해지 또는 해제되었을 때에는 풍림산업은 당해 공사를 즉시 중지하고 모든 공사기구들을 공사장으로부터 철거하여야 하며 이로 인하여 발생하는 손해는 풍림산업이 배상한다.
 1. 풍림산업이 정당한 사유없이 약정한 착공기일을 경과하여도 공사를 착수하지 아니할 경우
 2. 풍림산업의 책임있는 사유로 인하여 공사기간 내에 공사를 완성할 가능성이 없다고 객관적으로 판단되는 경우
 3. 기타 풍림산업이 계약조건을 위반함으로써 계약의 목적을 달성할 수 없다고 객관적으로 판단되는 경우 
 ② 풍림산업은 다음 각 호에 해당하는 사유가 발생하여 공사의 계속 수행이 불가능하다고 객관적으로 판명된 경우에는 30일의 계약이행기한을 정하여 서면으로 통보한 후, 동 기한 내에 이행되지 아니한 경우 공사를 중지하고 본 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다. 이 경우 피고는 풍림산업으로부터 차입한 제반 대여금과 기성부분의 공사금액 등을 지체없이 정산하여야 하며 이로 인한 풍림산업의 손해는 피고가 배상한다.
 1. 피고의 귀책사유로 공사기간이 1/4 이상 지연되었을 경우
 2. 피고가 정당한 사유없이 이 사건 시공계약을 이행하지 않거나, 계약사항에 정한 협의에 불응하여 공사의 계속적인 수행이 불가능하다고 객관적으로 판단되는 경우
 3. 풍림산업이 정한 이주기간이 경과하여도 완전이주가 완료되지 않아 공사수행에 지장이 있거나 불가능한 경우 
 4. 기타 피고가 계약조건을 위반하여 약정목적을 달성할 수 없다고 객관적으로 판단되는 경우 
 제38조(공사비 상환 등)
 ① 피고가 풍림산업의 공사비를 지급하는 방법은 제22조 및 제23조에 의거 조합원 추가부담금 및 일반분양대금 총 입금액을 입금일 기준 7일 이내에 출금하여 풍림산업에게 지급하기로 한다. 
 ② 피고는 제15조의 사업경비에 대하여 제45조의 규정에 의한 입주기간 만료일까지 원리금 전액을 풍림산업에게 상환하여야 하되 공사비에 우선하여 무이자, 유이자 순으로 상환하기로 한다. 
 다. 그런데 피고는 2010. 6. 5.경 풍림산업에게 ‘2008년부터 원활한 사업진행을 위해 풍림산업에게 자금대여 등을 수차례 요청하였으나 이에 대한 협조가 이루어지지 않아 사업지연을 야기해 피고와 조합원에게 유·무형의 손해를 입힌바 있고, 2009. 1. 워크아웃 대상기업으로 지정되는 중대한 하자가 발생하였으므로, 이 사건 시공계약 제34조에 따라 이 사건 시공계약을 해지한다.’고 통지하였다. 
 라. 그 후 피고는 2010. 9. 12. 조합원 총회를 개최하여 풍림산업과의 시공계약을 해지하고, 현대산업개발 주식회사와 에스케이건설 주식회사 컨소시엄을 시공자로 선정하는 결의를 하였다. 
 마. 풍림산업은 2010. 6. 10. 이 사건 소를 제기하였고, 항소심 계속중인 2012. 5. 10. 서울중앙지방법원 2012회합72호로 회생절차 개시결정이 내려졌으며, 원고가 관리인으로 선임되어 풍림산업을 소송수계하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2호증의 1, 2, 제3호증, 제292호증, 을 제12, 18, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장 
 ⑴ 피고의 귀책사유로 인한 이 사건 시공계약의 해제
 풍림산업이 워크아웃 대상기업으로 지정된 후에도 피고에게 자금지원을 정상적으로 하였음에도, 피고는 일방적으로 이 사건 시공계약의 해지를 통지하고 새로운 시공자를 선정하였는바, 원고는 피고의 이행거절 또는 이행불능을 원인으로 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달로써 이 사건 시공계약을 해제하였으므로, 피고는 원고에게 ① 원상회복의무의 이행으로 풍림산업이 피고에게 대여한 대여금 및 이자 합계 4,447,015,819원 및 그 중 대여금 3,204,930,476원에 대하여 2010. 12. 5.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 손해배상책임의 이행으로 선택적으로 이 사건 시공계약의 이행으로 인하여 풍림산업이 얻을 이익 즉 이행이익으로서 11,700,000,000원 또는 풍림산업이 이 사건 시공계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용인 신뢰이익 합계 2,184,200,963원 중에서 금액이 더 많은 이행이익 배상액 금 11,700,000,000원 및 이에 대한 2010. 12. 5.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 ⑵ 이 사건 시공계약이 무효인 경우
 가사 이 사건 시공계약이 무효라고 하더라도 풍림산업과 피고 사이의 소비대차약정은 이 사건 시공계약과는 별개이므로 피고는 원고에게 대여금채무를 상환하여야 하고, 원고가 이 사건 시공계약의 해제를 전제로 피고에 대하여 구하는 신뢰이익 상당의 손해배상 중에서 1,115,855,434원 및 그에 대한 이자 상당액은 본래 피고가 직접 지출하여야 하는 것이지만 풍림산업이 피고의 요청에 따라 지출한 비용으로서 ‘대여비성 사업비’라고 할 수 있는바, 피고는 위 금원 상당의 사업비 지출을 면하게 되는 이득을 얻었다고 할 것이므로 이를 부당이득으로서 원고에게 반환해야 한다.
 나. 피고의 주장
 ⑴ 이 사건 시공계약의 무효
 이 사건 창립총회에서 풍림산업을 시공자로 선정한 결의는 의결정족수를 충족하지 못하여 무효였고, 무효인 위 결의를 기초로 체결한 이 사건 시공계약도 무효인바, 풍림산업이 이 사건 시공계약에 의하여 피고에게 대여한 금원에 관한 반환채권은 이행기의 정함이 없는 상사 소비대차계약에 의한 대여금 반환채권으로서 원고가 피고에 대한 대여금 및 기타 사업경비의 지급을 구하는 내용의 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출한 2010. 12. 16.부터 5년 전인 2005. 12. 16. 이전에 발생한 대여금채권에 관해서는 5년의 상사 소멸시효가 완성되어 피고에게 청구할 수 없고, 2005. 12. 27.부터 2010. 5. 24.까지 사이의 무이자 대여금 810,000,000원과 2006. 3. 29.부터 2010. 2. 24.까지 사이의 유이자 대여금 498,915,276원 및 위 유이자 대여금에 대한 2010. 12. 4.까지의 이자 합계인 1,382,046,475원만을 청구할 수 있으며, 그밖에 신뢰이익 또는 이행이익에 대한 손해배상도 청구할 수 없다.
 ⑵ 사정변경 또는 풍림산업의 귀책사유로 인한 이 사건 시공계약의 해제
 가사 이 사건 시공계약이 유효하다고 하더라도 ① 이 사건 시공계약 체결 후 풍림산업이 2009. 4. 17.경 재무구조가 악화되어 워크아웃 대상기업으로 지정됨에 따라 기업 이미지와 신뢰도가 하락하였는바, 이는 이 사건 시공계약 체결 당시 피고가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이라고 할 것이고, ② 풍림산업은 피고의 정비구역지정절차 추진에 필요한 사업비, 변호사비용, 총회개최비용 등의 지원을 거부함으로써, 현재까지 피고의 사업구역에 대해 정비구역지정결정이 이루어지지 않음에 따라 정비사업 진행이 지연되고 있을 뿐만 아니라, ③ 피고의 사업구역에 추가로 편입된 지역의 조합원 78명에게도 시공자 선정의 기회를 주어야 하므로, 피고는 사정변경 또는 풍림산업의 채무불이행 등을 이유로 2010. 6. 5.자 통지에 의하여 이 사건 시공계약을 적법하게 해제하였고, 따라서 원고가 피고에게 원상회복청구로서 대여금의 반환을 구하는 부분을 제외한 나머지 원고의 피고에 대한 손해배상청구는 이유없다. 
 ⑶ 과실상계
 가사 피고의 이 사건 시공계약에 관한 2010. 6. 5.자 해제가 적법하지 않고 피고에게 귀책사유가 있어 원고에 의하여 이 사건 시공계약이 해제되었다고 하더라도 손해확대방지의무 위반, 워크아웃 대상기업 지정, 사업경비 대여의무 위반 등의 풍림산업측 과실을 참작하여 손해배상액의 50% 이상이 감액되어야 한다.
 3. 판단
 가. 이 사건 시공계약의 효력 유무에 관한 판단
 법인의 총회 또는 이사회 등의 의사에는 의사록을 작성하여야 하고 의사록에는 의사의 경과, 요령 및 결과 등을 기재하고 이와 같은 의사의 경과요령 및 결과 등은 의사록을 작성하지 못하였다든가 또는 이를 분실하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 이 의사록에 의하여서만 증명된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두5568 판결 참조).
 갑 제292호증, 을 제2, 34호증의 각 기재에 의하면, 2000. 10. 28. 당시 피고의 정관에 피고가 시공자를 선정하려면 총회 결의를 거쳐야 하고 결의를 위한 의사정족수는 재적조합원의 과반수, 의결정족수는 출석조합원 및 출석조합원 의결권의 각 과반수로 되어 있었던 사실, 이 사건 창립총회는 아현초등학교 강당에서 14:00에 개최되어 제1호 조합장 선출의 건부터 제7호 기타의 건까지 7가지 안건을 처리하였는데, 그 중 시공자 선정(이하 ‘이 사건 안건’이라 한다)은 세 번째 순서로 처리된 사실, 총회 개회시 사회자는 조합원 총수 959명 중 서면 참석이 139명, 직접 참석이 406명으로 합계 545명이라고 성원보고한 사실, 제1호 안건인 조합장 선출 투표 직전 서면 참석자 중 20명이 직접 참석한 것이 밝혀져 서면 참석자는 119명이 되고 개회 이후 도착한 조합원들을 합한 직접 참석자는 460명이 되어 총 579명이 투표에 참여한 사실, 조합장 선출 개표 결과 직접 투표자 385명, 서면 투표자 119명으로 총 투표자는 504명이었던 사실, 제2호 안건인 감사인준의 건은 반대자가 기립하는 방식으로 처리되었고 이어 이 사건 안건에 관한 투표 결과 찬성 261명, 반대 100명, 기권 9명, 무효 1명이 나오자 피고 조합장은 과반수 찬성으로 가결되었다고 선언한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 이로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 창립총회의 출석조합원 수는 제1호 안건에 관한 투표 직전 579명(그 중 직접 참석자는 460명)이었으나 개표 결과 실제 투표자수는 504명(그 중 직접 참석자는 385명)으로 75명이 투표를 하지 않았고, 그 후로는 출석조합원 수나 퇴장한 조합원 수의 확인이 이루어지지 않은 점, 제1호 안건과 이 사건 안건 사이에 처리된 제2호 안건은 기립의 방식으로 단시간 내에 처리된 점, 이 사건 창립총회에 부의된 안건 중 제1호 안건과 이 사건 안건이 가장 비중이 크고 조합원들의 관심이 집중되는 사안이었을 것이므로 총회가 진행되는 시간이 길어지면서 출석자가 줄어드는 현상을 감안하더라도 이 사건 안건에 관한 투표 당시까지는 출석자 수에 큰 변동이 없었을 것으로 보이는 점, 피고 조합장은 전체 투표 수인 371명 중 찬성이 261명이어서 이 사건 안건이 과반수 찬성으로 가결되었다고 선언한 것으로 보이나, 재석한 사람이 전부 투표에 참여하였다고 단정하기 어렵고 이 사건 결의 당시 총회장에 남아 있었으나 투표에는 참여하지 않은 조합원도 의결정족수의 기준이 되는 출석조합원에 포함된다고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 창립총회에서 풍림산업을 시공자로 선정한 결의는 의결정족수인 290명(출석조합원 579명의 과반수)을 충족하지 못하여 무효라고 할 것이고, 무효인 시공자 선정 결의를 기초로 피고가 풍림산업과 체결한 이 사건 시공계약도 무효라고 할 것이다[가사 이 사건 안건의 결의 당시 출석조합원 전원이 투표에 참여하여 전체 투표 수가 371명으로 나왔다고 하더라도 이는 조합원 총수의 과반수(480명)를 요하는 의사정족수를 충족하지 못한 흠이 있는 결의가 되기 때문에 무효이기는 마찬가지다].
 나. 대여금청구, 손해배상청구(주위적 청구) 및 부당이득반환청구(예비적 청구)에 관한 판단
 ⑴ 대여금청구에 관한 판단 
 살피건대, 풍림산업이 2000. 11. 16.부터 2010. 5. 24.까지 이 사건 시공계약에 따라 피고에게 별지 1 무이자 대여금 내역 기재와 같이 합계 2,356,730,000원을 무이자로, 별지 2 유이자 대여금 내역 기재와 같이 합계 939,200,476원을 유이자로 각 대여한 사실, 그 중 피고는 풍림산업에게 2003. 9. 23. 별지 1 무이자 대여금 내역 순번 3 기재 20,000,000원을, 2005. 11. 25. 별지 2 유이자 대여금 내역 순번 8 기재 22,000,000원 중 11,000,000원을 각 변제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제6 내지 147호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 인정된다(피고는 별지 2 순번 1의 창립총회 운영비 57,900,000원은 무이자 대여금에 해당한다고 주장하나, 갑 제1호증의 기재에 의하면 창립총회 운영비는 이 사건 시공계약 제15조 제1항에 정한 무이자 대여비 항목에 포함되지 않음이 명백하므로 위 주장은 이유없다). 
 그런데 위 인정사실에 의하면, 위 각 대여금은 피고가 재건축사업 추진비 등의 용도로 사용할 수 있도록 이 사건 시공계약에 따라 풍림산업이 대여한 것으로, 위 소비대차계약은 이 사건 시공계약의 원활한 목적달성을 위한 것으로서 이 사건 시공계약에 부수된 계약이라 할 것이며, 이 사건 시공계약이 무효여서 풍림산업이 더 이상 공사를 할 수 없게 되었다면 이 사건 시공계약을 전제로 한 위 소비대차계약 역시 그에 영향을 받지 않을 수 없고, 이 사건 시공계약 제38조 제2항에서 조합원의 추가부담금, 일반분양 수입금 등 중에서 공사비에 우선하여 무이자, 유이자 순으로 사업경비를 상환한다고 규정하고 있는바, 이는 대여금 변제의 이행기에 관하여 조합원의 추가부담금, 일반분양 수입금 등의 취득이라는 불확정기한을 정한 것으로 보아야 할 것이나, 이 사건 시공계약은 성립 당시부터 무효라고 할 것이어서 위와 같은 기한의 약정은 아무런 효력을 발생할 수 없고 결국 기한의 정함이 없는 소비대차계약이 되어 피고는 이행의 청구를 받은 때로부터 지체책임을 진다고 보아야 할 것이다.
 따라서 피고는 원고에게 대여원리금 합계 3,548,963,821원{= 무이자부 잔존 대여금 2,336,730,000원(= 2,356,730,000 - 변제한 20,000,000원) + 유이자부 잔존 대여금 928,200,476원(= 939,200,476원 - 변제한 11,000,000원) + 유이자부 대여금에 대한 별지 2 기재 각 이자금액란 기재와 같이 각 지급일 다음날부터 2010. 12. 4.까지 이 사건 시공계약 제18조 제1항에서 정한 한국주택은행 일반대출 이자율을 적용한 변동금리의 범위 내에서 원고가 구하는 상법에 정한 연 6%의 비율로 계산한 이자 합계 284,033,345원} 및 위 금원 중 무이자부 대여원금 2,336,730,000원에 대하여는 그 이행을 청구하는 취지가 기재된 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 피고에게 송달된 다음날인 2010. 12. 23.부터, 유이자부 대여원금 928,200,476원에 대하여는 2010. 12. 5.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2011. 6. 2.까지는 상법에 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다(이에 대하여 피고는, 위 각 대여금에 대하여 민법에 정한 연 5%의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 풍림산업이 피고와 체결한 이 사건 시공계약은 영업을 위하여 한 상행위라 할 것이고, 이에 부수된 위 소비대차계약에 의한 대여금채무도 상행위로 인한 채무에 해당하여 상사법정이율이 적용된다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다). 
 이에 대하여 피고는 풍림산업에 대한 대여금채무의 소멸시효는 각 대여일부터 진행한다고 보아 위 2.의 나.의 ⑴항 기재와 같이 소멸시효의 항변을 하므로 살피건대, 소멸시효의 진행은 당해 청구권이 성립한 때로부터 발생하고 원칙적으로 권리의 존재나 발생을 알지 못하였다고 하더라도 소멸시효의 진행에 장애가 되지 않는다고 할 것이지만, 종중이나 법인과 같은 단체 내부의 결의가 무효 또는 부존재함에 따라 발생하는 제3자의 부당이득반환청구권처럼 단체의 내부적인 법률관계가 개입되어 있어 청구권자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있고 청구권자가 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 청구권이 성립한 때부터 바로 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없으므로, 이러한 경우에는 단체 내부의 결의의 무효 또는 부존재가 외부로 드러남으로써 객관적으로 청구권의 발생을 알 수 있게 된 때로부터 소멸시효가 진행된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2003. 2. 11. 선고 99다66427, 73371 판결 등 참조)는 판례의 취지에 비추어 보면, 풍림산업이 이 사건 창립총회에서의 시공자 선정 결의가 무효임을 알았거나 알 수 있었다고 볼 아무런 증거가 없고 오히려 피고 역시 이 사건 시공계약이 유효하다는 전제 하에 풍림산업으로부터 10년에 걸쳐 금원을 차용하고 적극적으로 사업비 지원을 요청하기까지 한 사정을 엿볼 수 있는 이 사건에서 풍림산업의 피고에 대한 대여금채권의 소멸시효는 각 대여일이 아니라 피고가 시공자 선정 결의의 무효를 주장하기 시작한 2011. 10. 13.경에야 비로소 진행한다고 보아야 할 것이므로, 피고의 소멸시효 항변은 이유없다. 
 ⑵ 손해배상청구에 관한 판단 
 원고는 이 사건 시공계약이 이행되었더라면 풍림산업이 얻을 수 있었던 이익이 11,700,000,000원이라고 주장하며 이행이익의 배상을 구하고, 이와 선택적으로 풍림산업이 이 사건 시공계약이 유효하게 이행되리라고 믿고 계약의 이행을 위하여 지출한 2,184,200,963원의 신뢰이익의 배상을 구하므로 살피건대, 이는 피고의 귀책사유로 원고에 의하여 이 사건 시공계약이 해제되었음을 전제로 하는 손해배상의 청구이나 앞서 본 바와 같이 이 사건 시공계약은 피고의 시공자 선정 결의의 무효로 인하여 당초부터 효력을 발생할 수 없었던 계약이어서 계약상 채무의 불이행이라는 것이 존재할 수 없다고 할 것이므로 이 부분 청구는 이유없다.
 ⑶ 부당이득반환청구에 관한 판단
 원고가 부당이득반환으로서 청구하는 피고에 대한 ‘대여비성 사업비’는 피고와의 원만한 협조 관계, 재건축사업의 원활한 진행 등 복합적인 목적에 의하여 지출되는 비용으로서 장래 풍림산업이 재건축사업의 공사를 시공한 대가로 얻을 이윤에 의하여 전보되는 성격의 비용라고 할 수 있고, 풍림산업은 이 사건 시공계약에 의하여 지급의무를 지는 것도 아니고 피고로부터 반환받기로 예정되어 있는 것도 아니라는 점에서 앞서 본 무이자 또는 유이자 대여금과는 성격을 달리하는 것이다. 그러나 풍림산업이 지출한 ‘대여비성 사업비’의 성격이 위와 같다고 하더라도 이 사건 시공계약이 당초부터 무효라는 이유로 피고가 풍림산업을 시공자로 하여 재건축사업을 추진하고자 했던 계획을 백지화함에 따라 풍림산업은 이윤 획득의 기회를 상실하게 되었는바, 풍림산업의 ‘대여비성 사업비’에 의하여 피고가 재건축사업에 소요되는 필수적인 경비의 지출을 면함으로써 이득을 얻은 부분이 있다면 이는 부당이득으로서 풍림산업에게 반환하는 것이 공평의 원리에 합치한다고 할 것이다.
 부당이득의 반환 범위에 관하여 보건대, 갑 제149, 152, 154 내지 180, 182 내지 185, 187 내지 217, 219, 221, 223 내지 248, 250 내지 256, 258 내지 264, 266 내지 284호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 풍림산업은 피고의 재건축사업을 위한 용역비, 총회경비, 각종 조합운영에 필요한 비용 등으로 별지 3 기재와 같이 합계 1,103,027,903원을 지출한 사실이 인정되므로, 피고는 받은 이익에 민법에 정한 연 5%의 법정이율로 계산한 이자(별지 3 기재 이자합계액 353,761,115원)를 붙여 반환하여야 할 것이다.
 다만, 원고는 풍림산업이 위 1,103,027,903원을 초과한 1,550,369,830원을 지출하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 위 인정금액을 초과한 금액이 피고의 재건축사업을 위한 필수적인 경비로서 지출되었다고 인정하기에 부족하므로 위 인정금액을 초과한 나머지 금액의 지급을 구하는 부분은 이유없다. 
 피고는 위 1,103,027,903원 중 조합사무실 복사기 임차료를 제외한 항목들은 풍림산업이 피고의 관여 없이 직접 용역회사와 계약을 체결하고 지급한 금원으로서 조합원의 부담이 될 계약 등에 대하여 조합원 총회결의를 거치도록 규정한 피고의 정관 제18조에 위반되므로 피고의 지급의무가 없거나, 풍림산업이 임의로 지급한 금원으로 피고와 무관하다고 주장하나, 위 각 증거들에 의하면 풍림산업은 주식회사 건양알앤디와 사이에 정기총회, 신탁등기, 이주 등 조합관련 업무, 조합원 분양업무, 사업계획승인 및 일반분양승인 등 인허가 업무 등 피고의 재건축사업 추진을 위한 목적에서 행정용역계약을 체결한 사실, 그밖의 항목들도 피고의 재건축사업에 소요되는 필수적인 비용으로서 피고의 요청에 의하여 지급된 것이 대부분인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 시공계약이 무효가 되어 풍림산업이 피고를 위하여 지출한 비용에 관하여 부당이득반환의무가 성립함에 있어 피고 총회의 결의가 없었다는 점이 장애가 된다고는 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다. 
 따라서 피고는 원고에게 부당이득반환으로 1,456,789,018원(= 1,103,027,903원 + 이자 353,761,115원) 및 그 중 금 1,103,027,903원에 대하여 2010. 12. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2012. 10. 25.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다. 
 다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 합계 5,005,752,839원(= 대여원리금 합계 3,548,963,821원 + 부당이득금 1,456,789,018원) 및 그 중 유이자부 대여원금 928,200,476원에 대하여는 2010. 12. 5.부터, 무이자부 대여원금 2,336,730,000원에 대하여는 2010. 12. 23.부터 각 2011. 6. 2.까지는 상법에 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 부당이득 원금 1,103,027,903원에 대하여는 2010. 12. 5.부터 2012. 10. 25.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급할 의무가 있다.
 4. 결론
 가. 본안에 관하여
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 달리 제1심 판결 중 손해배상청구를 인용한 부분은 부당하므로 이에 대한 피고의 항소를 받아들여 손해배상청구를 기각하되 나머지 대여금청구는 인용하고, 원고가 당심에서 예비적으로 추가한 부당이득반환청구 중 위에서 인정한 부분을 인용하는 한편 나머지 예비적 청구를 기각하는 취지로 제1심 판결을 변경하기로 한다.
 나. 가지급물반환신청에 관하여
 앞서 본 바와 같이 제1심 판결이 당심에서 일부 변경되었으므로 제1심의 가집행선고도 이 판결 선고로 인하여 일부 실효되었다. 피고의 2012. 6. 1.자 가지급금반환신청서에 첨부된 참고자료 1, 2, 3의 각 기재에 의하면 원고가 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 피고로부터 2011. 6. 29.에 3,601,755,137원을, 2011. 7. 1.에 1,663,522,369원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 당심의 인용금액을 기초로 2011. 6. 29.까지의 원리금을 합산하면 5,175,025,563원{= 5,005,752,839원 + 928,200,476원 x (180/365 x 0.06 + 27/365 x 0.2) + 2,336,730,000원 x (162/365 x 0.06 + 27/365 x 0.2) + 1,103,027,903 x 207/365 x 0.05, 그 중 원금은 4,367,958,379원, 이자는 807,067,184원이다}이므로, 같은 날 지급받은 3,601,755,137원으로 우선 이자 807,067,184원에 충당하고 나머지 2,794,687,953원을 연 20%의 지연손해금이 발생하는 원금 부분에 충당하면, 잔여 원금은 연 20%의 지연손해금이 발생하는 470,242,523원과 연 5%의 지연손해금이 발생하는 1,103,027,903원이 남게 된다. 그 다음날부터 2011. 7. 1.까지의 원리금을 합산하면 1,574,087,959원(= 1,573,270,426원 + 470,242,523원 x 2/365 x 0.2 + 1,103,027,903 x 2/365 x 0.05)이므로, 같은 날 지급받은 1,663,522,369원으로 원리금 전액에 충당하고도 그 잔액이 89,434,410원 남게 된다. 따라서 원고는 피고에게 89,434,410원 및 이에 대하여 위 가지급물 수령일인 2011. 7. 1.부터 원고가 가지급물반환의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2012. 10. 25.까지는 민법에 정한 연 5%(피고는 상사법정이율의 적용을 주장하나 원고의 가지급물반환채무는 상행위로 인하여 생긴 채무라고 할 수 없으므로 민사법정이율을 적용해야 한다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 이 사건 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각한다.
[별지 생략]

판사 여상훈(재판장) 방창현 조정웅