사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.08.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 파산자 나라종합금융 주식회사의 파산관재인 ○○○, 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 박병휴외 2인)
【원고보조참가인】 에이치에스제이차유동화전문 유한회사 (소송대리인 변호사 박승수외 2인)
【피고, 항소인】 정리회사 주식회사 한일합섬의 관리인 소외 6의 소송수계인 주식회사 한일합섬 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박현욱외 6인) 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 12. 21. 선고 2003가합67750 판결
【변론종결】2007. 7. 20.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고와 소외 1 사이에 1998. 9. 22. 별지 1, 2 기재 각 주식에 관하여 체결된 증여계약을 취소하고, 피고는 원고에게 별지 1, 2 기재 각 주식의 주권을 인도하라. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1 내지 9, 갑 제3호증 내지 갑 제5호증, 갑 제9호증, 갑 제10호증, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증, 을 제6호증의 1 내지 3, 을 제11호증, 을 제12호증, 을 제25호증의 각 기재와 당심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가. 주식회사 국제상사(이하 ‘국제상사’라 한다)는 1996. 3. 19. 파산 전 나라종합금융 주식회사(당시 명칭은 동아투자금융 주식회사이었으나 1996. 6. 24. 그 명칭이 변경되었다. 이하 ‘나라종합금융’이라 한다)와 사이에 어음거래약정을 체결하였는데 그 한도액을 24,400,000,000원으로 정하여 현재와 장래에 부담하게 될 어음할인 기타 어음거래로 인한 일체의 채무를 이행하기로 하되, 이자, 할인료, 보증료, 수수료 및 지연손해금에 대해서는 나라종합금융이 정한 바에 따르기로 하였다. 이에 따라 국제상사는 1998. 8. 13. 나라종합금융으로부터 3,990,000,000원의 어음할인대출을 받았으나 지급기일인 1998. 9. 4. 할인어음이 부도처리 되었다. 
 나. 신남개발 주식회사(이하 ‘신남개발’이라 한다)는 1996. 4. 18. 나라종합금융과 사이에 어음거래한도액을 19,900,000,000원으로 정하여 위와 같은 내용의 어음거래약정을 체결하고 1998. 6. 18. 지급기일 1998. 7. 15., 액면금 4,500,000,000원, 지급기일 1998. 7. 16., 액면금 4,500,000,000원, 지급기일 1998. 7. 20., 액면금 4,500,000,000원, 지급기일 1998. 7. 21., 액면금 4,198,582,789원인 어음 4매 합계 17,698,582,789원의 어음할인대출을 받았으나 각 지급기일에 할인어음이 모두 부도처리 되었다. 
 다. 소외 1은 한일그룹의 회장으로 재직하면서 계열사인 피고, 국제상사, 신남개발 등을 비롯한 한일그룹의 계열사의 운영자금을 마련하기 위하여 수천억 원에 이르는 연대보증채무를 부담하였는데, 국제상사와 신남개발이 위 가, 나 항에서 본 바와 같은 어음거래약정에 따라 나라종합금융에 대하여 부담하게 될 채무도 연대보증하였다. 
 라. IMF 사태로 인하여 한일그룹은 유동성 위기를 겪었는데, 당시 그 주거래은행이었던 한일은행(한빛은행으로 합병되었다가 우리은행으로 상호가 변경되었다)은 1998. 2. 6. 한일그룹의 회장이었던 소외 1과 한일그룹의 주력기업이었던 피고 및 기타 한일그룹 소속 계열사(이 계열사 중에는 국제상사와 신남개발이 포함되어 있었다)와 사이에 ‘재무구조개선을 위한 약정’(이하 ‘재무구조개선 약정’이라 한다)을 체결하였다. 재무구조개선 약정에 따라 한일그룹 소속 계열회사는 ① 위 약정서의 ‘부채비율감축계획서’ 기재와 같이 부채비율을 감축하여야 하고, ② ‘자구 및 차입금상환계획서’ 기재와 같이 부동산 매각, 유상증자, 계열사 매각, 지배주주의 출자 등의 자구 노력을 통하여 차입금을 상환하고 계열사 채무보증을 해소하여야 하며, ③ ‘계열구조조정계획서’ 기재와 같이 계열사를 구조조정해야 하고, ④ ‘기업지배구조 개선계획서’ 기재와 같이 기업지배구조를 개선하여야 할 의무를 부담하게 되었다. 그리고 계열주라는 이름 아래 재무구조개선 약정의 독립된 당사자로서 서명, 날인한 소외 1은 위 ‘자구 및 차입금상환계획서’ 기재와 같이 지배주주로서 출자를 하여야 할 의무를 부담하게 되었는데, 위 ‘자구 및 차입금상환계획서’에는 소외 1이 당시 가지고 있는 별지 1, 2 기재 각 주식(별지 2 기재 주식은 아래에서 보는 바와 같이 타인의 명의로 되어 있었다. 이하 별지 1, 2 기재 각 주식을 함께 ‘이 사건 주식’이라 한다)을 전부 매각하여 그 매각대금의 절반은 피고에게 헌납하고, 나머지 절반은 피고에게 출자하도록 되어 있다(재무구조개선 약정은 1998. 4.경 일부 변경되었으나, 소외 1의 앞서 본 바와 같은 의무는 변경되지 아니하였다). 
 마. 한일그룹이 재무구조개선 약정을 이행하던중 1998. 6. 중순경 금융감독위원회에 의한 퇴출기업 지정발표가 예정되어 있었는데, 한일그룹은 위 퇴출기업 지정에서 벗어나기 위하여 1998. 6. 15. 소외 1 회장이 가지회견을 열고 ‘한일합섬과 국제상사를 합병하고 나머지 기업은 모두 부동산과 함께 매각한다’, ‘ 소외 1 회장 자신이 가지고 있던 이 사건 주식과 개인 재산 합계금 46,500,000,000원을 헌납한다’는 내용을 발표하였다. 그러나 1998. 6. 18. 피고, 신남개발 등 4개의 한일그룹 계열사가 퇴출기업으로 지정되었고, 피고는 1998. 7. 1. 부도처리 되자 1998. 7. 3. 창원지방법원에 회사정리절차 개시신청을 하였다. 
 바. 이에 따라 창원지방법원은 1998. 8. 1. 한국신용정보 주식회사(이하 ‘한국신용정보’라 한다)를 조사위원으로 선임하여 피고에 대한 회사정리절차를 개시하는 것이 타당한지 여부에 관한 조사를 의뢰하였다. 구 회사정리법(1999. 12. 31. 법률 제6085호로 개정되기 전의 것) 제38조 제5호는 ‘회사를 청산할 때의 가치가 회사의 사업을 계속할 때의 가치보다 큰 경우’ 회사정리절차 개시신청을 기각하여야 한다고 규정하고 있었다. 그러나 당시 피고의 계속기업가치는 564,818,000,000원으로 산정되어 청산가치인 574,577,000,000원보다 낮아서 피고에 대하여 회사정리절차가 개시될 수 없는 상황이었다. 다만, 이 사건 주식의 가치가 37,114,000,000원으로 산정되었으므로 이를 추가하면 계속기업가치가 청산가치보다 높게 되어 회사정리절차가 개시될 수 있었다. 
 사. 한국신용정보가 피고의 기업가치를 평가할 당시까지, 소외 1은 재무구조개선 약정 및 위 기자회견에도 불구하고 이 사건 주식을 처분하여 그 매각대금을 피고에 지급하여야 할 의무를 이행하지 아니하고 있었다. 한국신용정보는 위와 같은 재무구조개선 약정에 따라 소외 1이 이 사건 주식을 처분하여 그 매각대금을 피고에 지급하여야 할 의무를 부담한다는 것만으로는 이 사건 주식의 가치를 피고의 계속기업가치 평가에 산입할 수는 없으나, 이 사건 주식이 전부 한일합섬의 소유로 인정된다면 그 가치가 계속기업가치 평가에 반영되어 회사정리절차가 개시될 수 있다고 하였고, 이를 위해서는 소외 1이 이 사건 주식을 피고에게 증여한다는 취지의 공증된 재산헌납계획서가 있어야 한다고 하였다. 
 아. 이에 따라 소외 1은 피고에 대하여 회사정리절차가 개시될 수 있게 하기 위하여 1998. 9. 22. 주식회사 한일리조트(이하 ‘한일리조트’라 한다) 발행의 별지 1 기재 주식 430,000주와 소외 3 외 23명에게 명의신탁하여 둔 같은 회사 발행의 별지 2 기재 주식 710,000주 합계 1,140,000주를 피고에게 증여(이하 ‘이 사건 증여’라고 한다)하기로 하는 내용의 재산헌납계획서를 작성하였다. 이에 따라 한국신용정보는 소외 1이 헌납할 예정인 이 사건 주식의 처분을 통하여 37,114,000,000원의 상환재원 마련이 가능함을 전제로 하여 피고의 계속기업가치를 601,932,000,000원으로, 청산가치를 574,577,000,000원으로 산정한 후 1998. 10. 31. 피고에 대하여 회사정리절차를 개시하는 것이 타당하다는 취지의 조사보고서를 작성하여 이를 창원지방법원에 제출하였다. 
 자. 이 사건 주식을 피고에게 증여하겠다는 소외 1의 재산헌납계획서로 인하여 피고의 계속기업가치가 청산가치보다 상회하게 되었고, 이에 따라 창원지방법원은 1999. 1. 19. 피고에 대하여 회사정리절차 개시결정을 내렸으며, 2000. 2. 23. 피고의 정리계획안이 인가되었다. 한편, 한국신용정보가 작성한 조사보고서는 정리계획인가시까지 창원지방법원에 비치되어 이해관계인의 열람에 제공되었다. 
 차. 그러나 소외 1은 피고의 정리계획안에 자신의 모든 주식을 소각하는 것으로 예정되어 있음을 알고 이 사건 주식의 헌납을 거절하였다. 이러한 상황에서 주채권은행인 한일은행은 정리회사 주식회사 한일합섬의 관리인에 대하여 정리계획 인가 이전인 2000. 1. 18. 이 사건 주식의 제출을 정리계획 인가의 선결조건으로 삼고 있다면서 소외 1로부터 이 사건 주식을 제출받을 것을 요구하였고, 인가결정일 이후인 2000. 2. 28.에도 이 사건 주식을 확보할 것으로 요구하였는데, 정리회사 주식회사 한일합섬의 관리인은 소외 1로부터 자발적으로 주식을 인도받을 수 없자, 법원의 허가를 얻어 주권인도청구소송( 창원지방법원 2001가합6176호, 2004가합3758호)을 제기하여 원고승소판결을 받고 소외 1로부터 이 사건 주식의 주권을 인도받았다. 
 카. 나라종합금융은 2000. 9. 15. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받았는데 원고들은 그 파산관재인들이고, 피고는 1999. 1. 9. 창원지방법원으로부터 정리절차개시결정을 받아 소외 4, 소외 5, 소외 6이 순차적으로 그 관리인으로 선임되었으나 2007. 2. 7. 정리절차가 종결되었다. 
 타. 한편, 이 사건 주식의 주권은 현재 피고가 점유하고 있는데, 피고는 2004. 12. 8. 이와는 별도로 이 사건 주식과 동일한 수량인 1,140,000주의 한일리조트 주식을 주식회사 동일 및 소외 7에게 대금 11,915,000,000원(1주당 10,452원)에 매도한 바 있다. 
2. 본안전 항변에 관한 판단
 가. 피고는, 이 사건 주식은 1998. 2. 26. 피고와 소외 1, 한일은행 사이에 재무구조개선약정이 체결되었을 때부터 피고에게 헌납될 것이 예정되어 있던 것으로서 소외 1이 1998. 6. 15. 기자회견에서 이 사건 주식을 피고에게 증여할 의사를 명백히 밝혔을 때 이 사건 증여계약이 성립하였다고 보아야 하는데 이 사건 소는 이로부터 5년이 경과한 후인 2003. 9. 16. 제기되어 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 소외 1이 위와 같이 기자회견을 하였다는 사실만으로 증여계약이 체결되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위와 같은 기자회견은 소외 1이 불특정 다수를 상대로 하여 향후 법적인 효력이 있는 증여의 의사표시를 하겠다는 장래의 계획을 발표한 사실행위에 불과하다 할 것이므로, 위 기자회견 당시 증여계약이 체결되었음을 전제로 하는 위 주장은 이유 없다. 
 나. 피고는 또한, 나라종합금융은 1998. 2. 26.자 재무구조개선약정 및 소외 1의 1998. 6. 15.자 기자회견시부터 이미 이 사건 주식이 피고에게 증여될 것이라는 점을 알고 있었을 뿐만 아니라 그 후 회사정리절차 및 한일은행이 주도한 거래은행협의회를 통해서는 물론 소외 1이 추가로 제공한 충무로 소재 부동산에 대한 담보권 실행과정에서 재차 이 사건 주식의 증여사실을 확인한 바 있으므로 늦어도 피고에 대한 정리계획이 인가된 2000. 2. 23.경에는 소외 1이 피고에게 이 사건 주식을 증여한 사실을 알고 있었다고 할 것인데, 이 사건 소는 이로부터 1년이 경과한 후인 2003. 9. 16. 제기되어 부적법하다고 주장한다. 
 살피건대, 위 재무구조개선약정 당시 나라종합금융이 그러한 약정이 체결된 사실을 알았다고 볼 증거가 없고 그러한 약정이 체결되었다거나 소외 1이 위 기자회견을 한 것만으로 이 사건 주식에 대한 증여계약이 체결되었다고 볼 수 없으며, 나라종합금융이 소외 1로부터 이 사건 주식 외의 다른 담보를 제공받았다 하여 소외 1이 이 사건 주식을 피고에게 증여한 사실을 알고 있었다고 당연히 인정할 수 있는 것은 아니고, 앞서 본 바와 같이 피고에 대한 회사정리절차에서 조사위원인 한국신용정보가 작성한 조사보고서가 법원에 비치되어 이행관계인의 열람에 제공되었다거나 피고에 대한 정리계획이 인가되었다는 사실만으로 나라종합금융이 그 무렵 이 사건 증여계약이 체결된 사실을 알았다고 볼 수는 없고, 을 제23호증, 을 제24호증, 을 제29호증, 을 제31호증, 을 제40호증, 을 제41호증, 을 제47호증, 을 제48호증의 각 기재와 당심 증인 소외 2의 증언만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 또한, 가사 나라종합금융이 이 사건 증여계약이 체결된 사실을 알고 있었다고 하더라도, 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하는데( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 등 참조) 이 사건의 경우, 나라종합금융이 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당한다는 사실을 알았음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제11호증의 기재에 의하면 원고는 2003. 3.경 소외 1에 대한 재산조사결과 소외 1이 채무초과상태에서 이 사건 증여계약을 체결하였음을 알았다는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다(피고는, 파산자 나라종합금융의 파산관재인이었던 소외 8은 예금보험공사의 인력개발실장으로서 공적자금특별관리법에 의하여 나라종합금융의 파산관재인으로 선임되었고 그와 같은 경우에는 예금보험공사가 사해행위를 안 때 파산관재인으로 파견된 그 임직원도 사해행위를 알았다고 보아야 할 것이므로, 예금보험공사가 사해행위인 사실을 알았을 때 이 사건 사해행위취소의 소의 제척기간이 기산된다고 주장하나, 위와 같은 사정만으로 예금보험공사를 기준으로 제척기간의 시점을 정할 수는 없을 뿐만 아니라, 위 소외 8이 이 사건 소제기시로부터 1년 이전에 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당함을 알았다고 볼 증거도 없으므로, 위 주장은 이유 없다). 
3. 본안에 관한 판단
 가. 피보전채권의 존부 및 범위에 관한 판단
 갑 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 소외 1을 상대로 서울중앙지방법원 2006차2781호로 신남개발과 국제상사에 대한 위 각 보증채무금을 청구하는 지급명령을 신청하여 2006. 2. 10. "채무자는 채권자들에게 19,928,146,162원 및 그 중 17,698,582,789원에 대하여는 2002. 3. 7.부터 이 사건 지급명령송달일까지 연 19%, 1,639,353,452원에 대하여는 1999. 1. 30.부터 1999. 4. 25.까지 연 19%, 1999. 4. 26.부터 2004. 12. 31.까지 연 17%, 2005. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지 연 15%, 2006. 1. 1.부터 이 사건 지급명령정본 송달일까지 연 19%의 각 비율에 의한 금원, 19,928,146,162원에 대하여는 지급명령정본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라"는 내용의 지급명령이 발령되었고 위 지급명령이 2006. 3. 7. 확정된 사실, 이에 따른 원고의 소외 1에 대한 채권액은 2007. 6. 30. 현재 39,099,704,532원(= 원금 18,624,961,683원 + 지연이자 20,474,742,849원)이 남아있는 사실을 인정할 수 있다. 
 나. 사해행위의 성립여부에 관한 판단
 (1) 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아지거나 그 정도가 심화되는 것이어야 하는바, 앞서 든 증거와 갑 제8호증의 10, 11, 18의 각 기재를 종합하면, 소외 1은 이 사건 증여계약시인 1998. 9. 22. 당시 ① 서울 강남구 역삼동 (지번 1 생략) 대 645.3㎡ 및 위 지상 건물, ② 전주시 완산구 중앙동2가 (지번 2 생략) 대 308.7㎡ 및 위 지상 건물, ③ 용인시 기흥읍 고매리 (지번 3 생략) 대 3,207㎡ 및 위 지상 건물, ④ 서울 강남구 도곡동 (지번 4 생략) 지상 건물, ⑤ 용인시 기흥읍 고매리 소재 임야 3필지, ⑥ 김해시 내동 소재 답 17필지, 전 12필지, 대지 1필지 등의 부동산을 소유한 사실, 1998년 기준으로 소외 1 소유의 부동산 중 위 역삼동 (지번 1 생략) 지상 건물의 과세표준은 89,499,150원으로 재산세 5,516,390원이, 위 도곡동 (지번 4 생략) 지상 건물의 과세표준은 5,184,915,909원으로 재산세 45,579,500원이 각 부과되었고, 종합토지세의 과세표준은 6,230,393,964원으로 82,336,410원의 종합토지세가 부과된 사실, 한편, 위 역삼동 (지번 1 생략) 대지에 대하여는 금융기관을 채권자로 하는 청구금액 합계 138,879,251,500원인 가압류의 기입등기가 마쳐졌고, 위 전주시 완산구 중앙동2가 (지번 2 생략) 대지에 대하여는 금융기관을 채권자로 하는 청구금액 합계 92,323,054,117원인 가압류의 기입등기가 마쳐졌으며, 중복되는 부분을 빼더라도 위 두 대지에 대한 가압류의 청구금액이 합계 143,277,483,449원인 사실, 위 역삼동 소재 대지에 관하여는 2003. 7. 14., 위 중앙동2가 소재 대지에 관하여는 2003. 7. 12. 각 관할법원의 결정에 의하여 강제경매절차가 개시된 사실, 위 회사정리절차 개시당시 피고는 한빛은행에 대한 약 592,700,000,0000원의 대출금채무 등 금융기관에 대하여 합계 약 856,000,000,000원의 채무를 부담하고 있었고 소외 1은 이에 대한 보증채무를 부담하고 있었던 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 증여계약 체결 당시 소외 1의 소극재산은 위 가압류 청구금액을 모두 더한 금액 이상으로 볼 수 있는 반면, 소외 1이 이 사건 증여계약 체결 당시 이 사건 주식 이외에 다른 재산을 소유하고 있었다고 하더라도, 그가 소유한 부동산에 부과된 재산세 및 종합토지세의 과세표준, 세액의 규모 및 그 후 소외 1 소유의 위 부동산에 집행된 가압류가 취소되거나 해제됨이 없이 강제경매절차가 개시된 사정 등에서 볼 수 있듯이 소외 1의 적극재산은 위 소극재산에 훨씬 미치지 못한다고 할 수 있어, 이 사건 증여계약 체결 당시 소외 1은 채무초과상태에 있었다고 할 것이므로, 소외 1은 채무초과인 상태에서 피고와 사이에 이 사건 증여계약을 체결함으로써 채권의 공동담보가 한층 더 부족하게 되었다고 할 것이니 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당한다 할 것이다. 또한, 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 소외 1은 이미 채무초과 상태에 빠져 있는 상태에서 이 사건 증여계약을 체결하였으므로 이러한 점에 비추어 소외 1의 사해의사는 추인될 수 있고, 이러한 사해행위에 관하여 수익자인 피고의 악의 역시 추정된다 할 것이다. 
 (2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 증여계약은 한일은행 등 채권은행들의 주도하에 한일그룹의 주력기업인 피고를 갱생시켜 결과적으로는 한일그룹 전체를 정상화하고 전체 채권자의 채무를 정상적으로 상환하기 위한 갱생목적에서 이루어진 것이어서 사해의사가 없다고 주장한다. 
 살피건대, 이 사건 증여계약이 체결된 것은 피고에 대한 회사정리절차가 개시되게 할 목적이었음은 앞서 본 바와 같으므로 위 증여계약을 체결함으로써 피고의 갱생은 도모할 수 있을지 모르나, 앞서 본 바와 같이 이로 인하여 나라종합금융에 대한 주채무자인 국제상사, 신남개발의 갱생을 위하여 신규자금의 추가 융통 등의 직접적인 조치가 이루어진 것도 아니고, 이 사건 증여계약이 한일그룹의 주거래은행이었던 한일은행과 소외 1 사이에 1998. 2. 6. 체결된 재무구조개선 약정의 이행이라고 볼 여지가 있다는 점을 추가로 고려한다 하더라도, 위 재무구조개선 약정 체결시 한일은행이 나라종합금융과 협의하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어, 오히려 위 재무구조개선 약정 이후인 1998. 6. 18. 발표된 퇴출기업 명단에 나라종합금융에 대한 주채무자인 신남개발이 포함됨으로써 이 사건 증여계약은 적어도 신남개발의 갱생과는 직접적인 관련이 없다는 점에 비추어 보면, 이 사건 증여계약의 체결과 국제상사, 신남개발에 대한 원고의 이 사건 피보전채권의 이행확보와는 직접적인 관련이 없어 원고에 대한 관계에서 여전히 사해의사가 있다고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 (3) 또한 피고는, 나라종합금융이 이 사건 피보전채권에 대하여 피고와 소외 1로부터 2중으로 연대보증을 받았으므로 연대보증인의 1인인 소외 1이 같은 연대보증인인 피고에게 이 사건 주식을 증여하였다고 하더라도 사해행위에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 위 증여로 인하여 실제 집행가능한 나라종합금융의 채권이 늘어나 오히려 나라종합금융에게 유리하게 되었으므로 이 사건 증여계약은 사해행위가 아니라고 주장하므로 살피건대, 갑 제13호증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재에 의하면 나라종합금융이 이 사건 피보전채권에 대하여 피고와 소외 1로부터 2중으로 연대보증을 받은 사실은 인정할 수 있으나, 한편, 사해행위란 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아지거나 그 정도가 심화되는 것을 말하는데 그 기준은 채무자를 기준으로 일반채권자에 대한 공동담보의 감소 여부에 의하여 판단하는 것으로 다른 연대보증인의 자력은 고려하지 아니하는 것인바, 이 사건의 경우 소외 1은 이 사건 증여계약을 체결하여 자신의 적극 재산을 처분함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 이상 이로 인하여 사해행위는 성립하는 것으로, 피고의 위 주장과 같이 소외 1이 재산을 처분한 상대방이 다른 연대보증인이라거나 혹은 재산을 처분한 결과 채권자가 실제 집행시 더 이익을 얻을 가능성이 있다는 점은 위와 같은 사해행위의 성립을 방해하지 아니하고 실제 나라종합금융이 이 사건 증여계약으로 인하여 더 이익을 얻었다고 보기도 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 (4) 피고는 다시, 피고가 재무구조개선 약정의 이행으로 이 사건 주식을 증여받는다고 인식하고 있었고 피고가 회생하여야 소외 1의 연대보증채무가 줄어든다고 생각하였을 뿐 이 사건 증여계약으로 인하여 소외 1의 채권자를 해하게 된다고 생각하지 아니하였으므로 자신은 선의의 수익자라고 주장하므로 살피건대, 위 ⑴항에서 본 바와 같이 위 증여계약이 재무구조개선 약정의 이행이라고 하더라도 원고에 대한 관계에서 여전히 사해행위에 해당하고 피고가 소외 1의 연대보증채무를 감소시키기 위하여 이 사건 증여계약을 체결하였다고 보기도 어려우므로, 피고의 위 주장도 이유 없다. 
 다. 사해행위 취소의 범위 및 원상회복의 방법
 (1) 취소의 범위
 사해행위취소는 원칙적으로 취소채권자의 채권액을 표준으로 하여야 하나, 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백한 경우에는 취소채권자가 그의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 있고 이러한 경우에는 그 채권액을 합한 총채권액을 표준으로 하여 취소의 범위를 정할 것인바, 갑나 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑나 제3호증의 1 내지 3, 갑나 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 삼삼투자금융 주식회사는 1994. 4. 18. 국제상사와 사이에 어음거래한도액을 19,500,000,000원으로 정하여 어음거래약정을 체결하였고, 1998. 8. 14. 어음거래약정 채권자 변경계약에 따라 채권자가 삼삼투자금융 주식회사에서 주식회사 한아름종합금융(이하 ‘한아름종합금융’이라 한다)으로, 위 어음거래한도액은 4,000,000,000원으로 변경되었으며, 소외 1은 국제상사가 위 어음거래약정에 따라 한아름종합금융에 대하여 부담하게 될 채무를 연대보증한 사실, 신한투자금융 주식회사는 1996. 5. 4. 국제상사와 사이에 어음거래한도액을 26,300,000,000원으로 정하여 어음거래약정을 체결하였고, 1998. 1. 31. 위 어음거래약정의 채권자 및 근저당권자 변경계약에 따라 채권자가 신한투자금융 주식회사에서 한아름종합금융으로, 어음거래한도액은 2,900,000,000원으로 변경되었으며, 소외 1은 국제상사가 위 어음거래약정에 따라 한아름종합금융에 대하여 부담하게 될 채무를 연대보증한 사실, 그 후 한아름종합금융의 위 국제상사 및 소외 1에 대한 채권은 주식회사 정리금융공사, 엘에스에프코리아세븐 유동화전문 유한회사, 주식회사 한신상호저축은행, 원고 보조참가인에게로 순차양도된 사실, 원고 보조참가인이 소외 1에 대한 위 각 보증금채권을 보전하기 위하여 이 사건 소송에 보조참가하였음을 밝히고 있는 사실, 원고 보조참가인이 2007. 6. 21. 소외 1을 채무자로 하여 서울중앙지방법원 2007차54949호로 국제상사에 대한 위 각 보증채무금 17,217,562,322원을 청구하는 내용의 지급명령을 신청한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 증여계약이 사해행위로 취소되어 소외 1의 책임재산으로 회복되었을 때 원고보조참가인이 배당요구를 할 것임은 명백하다 할 것이니, 이 사건 사해행위취소의 범위를 정함에 있어서는 원고와 원고보조참가인의 총채권액을 기준으로 할 것이다. 
 (2) 원상회복의 방법
 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액반환에 의하여야 할 것이다.
 살피건대, 1998. 10. 31. 한국신용정보에 의하여 작성된 조사보고서에는 이 사건 주식의 가치가 37,114,000,000원으로 평가되었으나, 피고가 2004. 12. 8. 이 사건 주식과 동일한 수량인 1,140,000주의 한일리조트 주식을 주식회사 동일 및 소외 7에게 대금 11,915,000,000원(1주당 10,452원)에 매도하였음은 앞서 본 바와 같은바, 현재 이 사건 주식의 가치가 원고 및 원고보조참가인의 피보전채권액보다 크다거나 이 사건 주식 자체의 반환이 불가능 또는 현저히 곤란하다고 인정할 증거가 없으므로, 피고는 원상회복으로서 원고에게 이 사건 주식 전체를 반환하여야 할 것이다. 
 이에 대하여 피고는, 이 사건 증여 당시 한일리조트는 그 소유 부동산에 채권최고액 합계 300,100,000,000원 상당의 근저당권이 설정되어 있는 상황이었기 때문에 근저당권이 실행될 경우에는 이 사건 주식의 가치는 사실상 전무하였고, 이 사건 증여계약 이후 현재까지 10년에 가까운 기간이 경과되었고 피고의 노력으로 한일리조트 소유 부동산에 설정되어 있던 채권최고액 250,000,000,000원의 근저당권이 말소되었으며 외환위기 당시와는 비교가 되지 아니할 정도로 객관적 가치가 상승하였을 뿐만 아니라 신주인수권의 행사로 인하여 이 사건 주식의 가치에 커다란 변동이 있었기 때문에 원상회복의 방법으로서는 원물반환이 아니라 가액배상의 방식에 의해야 하고, 그 가액은 주식의 실질 가치의 변동이 있기 전 상태, 즉 이 사건 주식 증여 당시와 같이 한일리조트 소유 부동산상의 합계 300,100,000,000원의 근저당권이 설정된 상태에서의 가액을 반환하여야 할 것인바, 그 가액은 0원 이상이 될 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 한국신용정보가 이 사건 주식의 가치를 37,114,000,000원으로 평가하였음에 비추어 보면, 이 사건 증여계약 당시 한일리조트 소유의 부동산에 피고 주장과 같은 액수의 근저당권이 설정되어 있었다고 하더라도 이러한 사실만으로 이 사건 주식이 전혀 가치가 없었다고 할 수 없고, 이 사건 증여계약 이후 한일리조트 소유 부동산에 관한 일부 근저당권이 말소되었다거나 시간의 경과로 가치가 상승하였다 하여 원물반환을 명하는 것이 당초 책임재산에 포함되지 아니하는 부분까지 반환하는 것이 되어 부당한 결과를 초래하는 것이라 볼 수 없으며, 신주인수권의 행사로 이 사건 주식에 이 사건 증여계약 당시 예측할 수 없었던 급격한 가치의 변동이 있었음을 인정할 증거도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 피고와 소외 1 사이에 체결된 이 사건 증여계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 피고는 원상회복으로서 원고에게 이 사건 주식의 주권을 인도할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 1, 2, 3 생략]

판사 이대경(재판장) 김진동 왕정옥