시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2021.09.30 / 시행일:

【원 고】 현대중공업 주식회사 (소송대리인 변호사 임시규 외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 박영동)
【피고보조참가인】 삼영기계 주식회사 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 노푸른)
【변론종결】2021. 7. 8.
【주 문】
 1. 피고가 2020. 8. 19. 의결 제2020-249호로 원고에게 한 별지 1 기재 시정명령 및 지급명령을 모두 취소한다. 
 2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 부담한다. 

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 기초 사실
가. 원고 등의 지위
 1) 분할 전 ‘현대중공업 주식회사’(이하 ‘분할 전 현대중공업’이라 한다)는 2019. 6. 3. 조선, 엔진기계, 발전소 등 사업부문을 물적분할하여 사명을 ‘현대중공업 주식회사’로 하는 원고를 새로 설립하였고, 같은 날 자신의 사명을 ‘한국조선해양 주식회사’로 변경하였는데(이하 회사명을 표기할 때 ‘주식회사’는 생략한다), 분할계획서(을 제4호증)는 분할 전 회사에 속한 일체의 적극·소극재산, 권리·의무(공법상의 권리·의무 포함) 및 재산적 가치가 있는 사실관계가 분할 대상 사업부문에 대한 것이면 그 사업부문이 귀속되는 신설회사인 현대중공업에, 분할대상 사업부문 이외의 부문에 대한 것이면 존속회사인 한국조선해양에 각각 귀속되도록 하였다.
 2) 분할 전 현대중공업은 중소기업기본법 제2조 제1항 및 같은 법 시행령 제3조에 따른 중소기업자인 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 에콰도르 하라미호 발전소용 H32/40 엔진 실린더헤드(이하 ‘이 사건 실린더헤드’라 한다)를 제조위탁한 자이므로, 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제2조 제2항 제1호에 따른 원사업자에 해당한다.
 3) 참가인은 선박 구성부문품 제조업 등을 영위하는 중소기업자이며, 분할 전 현대중공업으로부터 이 사건 실린더헤드의 제조를 위탁받은 자이므로 하도급법 제2조 제3항에 따른 수급사업자에 해당한다.
나. 처분의 경위
 1) 분할 전 현대중공업은 2010. 12. 29.부터 2012. 8. 20.까지의 기간 동안 참가인에게 이 사건 실린더헤드 336개를 발주하였고, 참가인은 2011. 6. 14.부터 2012. 8. 30.까지 발주 물량의 납품을 완료하였다.
 2) 분할 전 현대중공업은 2013년 5월경 에콰도르 하라미호 발전소에 납품한 H32/40 엔진에 냉각수 누수가 발생하여 이를 분해하여 확인한 결과, 참가인으로부터 납품받은 이 사건 실린더헤드에 균열이 발생하였음을 확인하고, 2013. 8. 21.부터 참가인과 이 사건 실린더헤드 하자의 원인, 대체품 공급 및 향후 대책 등의 방안을 협의하였다.
 3) 하자에 대한 책임 소재 등에 관하여 두 회사 간 합의가 이루어지지 않는 상황에서 계속하여 하자가 발생하자, 분할 전 현대중공업은 2015. 1. 9. 참가인에게 하자 책임의 소재는 추후 확인하여 책임이 있는 회사의 비용으로 처리하되, 우선 고객사의 피해를 줄이기 위해 대체품을 2015. 1. 15.까지 45개, 같은 해 2. 5.까지 63개, 같은 해 3. 10.까지 32개를 공급하여 줄 것을 요구하였다.
 4) 이에 따라 참가인은 분할 전 현대중공업에게 2015. 1. 15. 및 같은 해 2. 6. 두 차례에 걸쳐 이 사건 실린더헤드 108개를 납품하였으나, 분할 전 현대중공업은 이에 대한 하도급 대금 255,636,000원(= 단가 2,367,000원 × 108개)을 목적물 수령일로부터 60일 이내에 지급하지 아니하였고 그 초과기간에 대한 지연이자를 지급하지 아니하였다(이하 ‘이 사건 행위’라 한다).
다. 피고의 원고에 대한 재발방지명령 및 지급명령 부과 
 피고는, 이 사건 행위가 하도급법 제13조 제1항 및 제8항을 위반하였고, 분할계획서에 따라 원고가 2019. 6. 3. 분할 전 현대중공업의 엔진기계 사업부문의 권리·의무를 포괄적으로 승계하였다는 이유로, 원고에 대하여 하도급법 제25조 제1항을 적용하여 별지 1 기재와 같은 내용의 재발방지명령 및 지급명령을 부과하였다(이를 각각 ‘이 사건 재발방지명령’, ‘이 사건 지급명령’이라 하고, 이를 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 14, 16, 17, 18, 22, 23호증, 을 제1 내지 4호증, 을나 제1 내지 4호증(가지번호 있는 서증은 가지번호를 포함한다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
 별지 2 기재와 같다.
3. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 1) 신설회사인 원고에게 이 사건 각 처분을 부과할 수 없다는 주장 
 하도급법과 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라 한다)이 과징금납부명령의 경우에는 회사분할 이전의 행위를 분할에 의하여 설립하는 신설회사의 행위로 보고 처분할 수 있는 근거규정(공정거래법 제55조의3, 하도급법 제25조의3 제2항)을 두고 있는 것과는 달리, 시정조치의 경우에는 그러한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 분할 전 회사가 한 법 위반행위를 이유로 신설회사에 시정조치를 하는 것은 근거 규정이 없어 허용되지 않는다고 보아야 하므로, 피고가 신설회사인 원고에 대하여 이 사건 각 처분을 한 것은 위법하다.
 2) 이 사건 실린더헤드 하자의 귀책사유 부존재 주장 
 이 사건 실린더헤드에 발생한 균열은 참가인의 귀책사유로 발생한 것이므로 참가인은 자재거래기본계약에 따라 실린더헤드의 대체품을 무상 공급할 의무가 있었다. 참가인은 2013. 8. 21. 원고와, 하자가 발생한 실린더헤드의 대체품을 무상 납품하기로 합의하였으므로, 참가인이 납품한 실린더헤드는 합의에 따라 대체품을 무상 제공한 것이다. 따라서 원고는 위 실린더헤드에 대한 하도급대금을 지급할 의무가 없으므로, 다른 전제에 선 이 사건 각 처분은 위법하다.
 3) 소멸시효 완성 주장(이 사건 지급명령에 대하여)
 설령 원고의 하도급대금 지급의무가 인정된다고 하더라도 참가인의 원고에 대한 대금지급청구권은 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였으므로, 이 사건 지급명령은 위법하다.
나. 신설회사에 대한 시정조치가 가능한지에 관한 판단
 하도급법 및 공정거래법의 문언 및 형식, 시정조치의 요건과 성격, 관련 법령의 개정 경위 등으로부터 알 수 있는 다음의 사정을 종합하여 보면, 분할 이전의 법 위반행위를 이유로 신설회사에 대하여 하도급법상 시정조치를 부과할 수는 없다고 해석된다.
 ① 하도급법 제25조 제1항은 “공정거래위원회는 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 하여 시정조치의 요건으로 ‘원사업자 등이 위 각 조항을 위반할 것’을 규정하고, 시정조치의 내용으로 ‘하도급대금의 지급’, ‘향후 재발방지’ 등을 규정하고 있다.
 ② 상법은 회사분할에 있어서 분할되는 회사의 채권자를 보호하기 위하여, 분할로 인하여 설립되는 신설회사와 존속회사는 분할 전의 회사채무에 관하여 연대책임을 지는 것을 원칙으로 하고 있으나(제530조의9 제1항), 한편으로는 회사분할에 있어서 당사자들의 회사분할 목적에 따른 자산 및 채무 배정의 자유를 보장하기 위하여 소정의 특별의결 정족수에 따른 결의를 거친 경우에는 신설회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다고 규정하고 있고(제530조의9 제2항), 신설회사 또는 존속회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서가 정하는 바에 따라서 승계하도록 규정하고 있다(제530조의10).
 대법원은, 신설회사 또는 존속회사가 승계하는 것은 분할하는 회사의 권리와 의무인데, 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금이 부과되기 전까지는 단순한 사실행위만 존재할 뿐 그 과징금과 관련하여 분할하는 회사에게 승계의 대상이 되는 어떠한 의무가 있다고 할 수 없고, 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 법 위반행위를 이유로 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두18928 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두17035 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결 참조).
 위 대법원 판결들은 모두 과징금납부명령에 관한 사안으로, 이 사건에서 문제되는 시정조치와 법 위반행위에 대한 제재처분에 해당하는 과징금납부명령은 그 성격이 다르기는 하다. 그러나 ㉠ 과징금납부명령과 시정조치 모두 그 요건은 ‘해당 공정거래법 또는 하도급법의 규정을 위반한 (원)사업자’로 공통되는 점, ㉡ 시정조치는 특정한 작위 또는 부작위 의무를 부과하는 것으로 침익적 처분에 해당하고, 특히 지급명령의 시정조치는 금전급부의 지급을 명하는 것으로 그 이익침해가 직접적이고 그 정도도 큰 점, ㉢ 하도급법 제26조 제2항, 같은 법 시행령 제17조 [별표 3]에 의하면, 과징금납부명령뿐 아니라 시정조치를 받은 경우에도 벌점의 가중사유가 되어 입찰참가자격 제한 처분(벌점 5점 초과)이나 영업정지 처분(벌점 10점 초과)의 추가적인 불이익을 받을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 시정조치 자체도 엄연한 침익적 처분으로서 그 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용되어야 하고(대법원 2019. 2. 21. 선고 2014두12697 전원합의체 판결 참조), 과징금납부명령과 시정조치의 성격 차이가 처분 요건에 해당하는 사실행위 승계 여부를 달리 해석해야 할 정도로 크다고 보이지 아니하므로, ‘특별한 규정 없이는 분할 전 법 위반행위를 이유로 신설회사에 대하여 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다’는 위 판결 취지는 하도급법상 시정조치의 경우에도 그대로 적용된다고 보아야 한다. 
 ③ 시정조치 중 재발방지명령과 지급명령은 그 성격이 동일하지는 않는데, 재발방지명령은 강학상 경찰행정의 성격이 강하여 위반사실이 신설회사에게 승계된다고 인정할 여지가 원상회복적 성격을 아울러 가지는 지급명령이나 제재처분적 성격의 과징금납부명령에 비하여 높다고 볼 수 있다. 그러나 ‘시정조치’라는 하나의 조항에 규정된 재발방지명령과 지급명령을 구분하여 전자는 신설회사에 승계되나 후자는 그러하지 않다고 해석하는 것은 법의 체계에 반하는 해석으로서 타당하지 않다.
 ④ 공정거래법이 2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되면서(2021. 12. 30.부터 시행된다) 분할 전 법 위반행위에 관하여 신설회사에게도 시정조치를 명할 수 있도록 하는 조항(제7조 제3항)이 신설되었는데, 그 개정 이유는 ‘현행법상 합병 또는 분할 전 법 위반행위를 이유로 합병이나 분할 이후 신설회사에 대해 과징금을 부과하는 것은 가능한 반면(법 제55조의3 제2항, 제3항), 시정조치나 과태료의 부과에 대해서는 명문의 규정이 없어서 법 위반행위를 한 사업자가 공정거래위원회의 처분을 회피할 목적으로 회사 분할 등을 악용할 우려가 있는바, 현행 과징금 부과 조항과 같이 합병 또는 분할 등으로 인한 회사 변경 시 시정조치 또는 과태료의 부과 가능 조항을 신설할 필요가 있다’는 것이다. 이에 의하면, 입법자는 종전 규정의 해석으로는 신설회사에 대한 시정조치가 불가능함을 전제로 위 조항을 신설한 것으로 보인다. 
 ⑤ 피고는 원고가 하도급대금 지급의무를 부담하고 있다는 점을 들어, 원고에게 지급명령 등의 시정조치를 하는 것이 가능하다는 취지로 주장한다. 그러나 하도급법 제25조 제1항이 규정한 시정조치의 요건은 ‘제13조 등의 규정을 위반한 원사업자’이고(이러한 요건 사실이 승계되지 않음은 앞서 본 바와 같다), 그러한 요건이 충족될 경우 그 다음 단계로 재발방지, 위반행위 중지, 하도급대금의 지급 등 중에서 어떠한 내용으로 시정조치를 할 것인지를 정하게 되는데, 이 단계에서 원사업자가 민사상 하도급대금 지급의무를 부담하고 있는 점을 고려하여 시정조치의 내용으로 지급명령을 선택하게 되는 것이다. 즉 하도급대금 지급의무의 존재는 시정조치의 종류를 결정할 때 고려하는 요소에 불과하지, 시정조치의 요건 자체가 아니므로, 신설회사가 하도급대금 지급의무를 부담한다는 사실에서 곧바로 시정조치 요건이 충족되었다는 결론이 도출되지 아니한다. 게다가 회사분할을 하면서 분할계획서를 통해 특정 사업부문을 분리하되 그와 관련된 채무는 존속시킴으로써 사업부문과 관련 채무의 부담 주체를 분리하는 것도 가능한 점을 고려하면, 지급의무의 소재에 따라 기계적으로 시정조치의 대상 회사를 확정하는 것이 바람직하지도 않다(어느 회사에 시정조치를 할 것인지는 획일적으로 결정할 수 있는 문제가 아니고, 피고로 하여금 위반행위의 내용, 회사 분할의 경위, 분할 전·후의 상황 등 여러 구체적인 사정을 고려하여 판단하도록 하는 것이 타당한데, 이는 법해석의 한계를 넘어서는 것으로 입법의 영역에 속한다).
 ⑥ ‘하도급대금의 60일 내 미지급’과 같이 ‘부작위’에 의한 법 위반행위의 경우, 해당 하도급대금 지급채무를 승계한 신설회사가 계속하여 위 채무를 지급하지 않음으로써 신설회사 자체도 ‘법 위반행위를 한 원사업자’에 해당하게 되는 것은 아닌지 문제될 수 있다. 그러나 ‘개별 계약을 통해 하도급대금 지급채무를 인수한 회사’와 같은 ‘채무의 특정승계인’이 현재 채무를 부담한다는 이유만으로 그에게 시정조치를 할 수 있다고 보는 것은 타당하지 않은데, 이는 단순히 채무를 불이행하고 있다는 사실만으로는 시정조치를 정당화하는 근거가 되기에 부족하다는 점을 보여준다. 결국 ‘법 위반행위를 한 원사업자의 지위를 승계한 자’가 아닌 단순히 ‘승계한 지급채무를 이행하지 않은 자’는 시정조치의 대상이 될 수 없다고 보아야 하고, 앞서 본 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두18928 판결 등은 신설회사가 이러한 지위를 승계하지 않는다는 전제에서 신설회사에 대한 과징금 부과가 허용되지 않는다고 판단하였던 것이므로, 부작위에 의한 법 위반행위에 있어서 ‘채무불이행 상태를 유지하고 있는 신설회사’가 ‘법 위반행위를 한 원사업자’에 해당한다고 볼 수 없다.
4. 결론
 피고는 하도급법상 시정조치의 상대방이 될 수 없는 신설회사인 원고에 대하여 향후 재발방지와 하도급대금의 지급 등의 시정을 명하였으므로, 원고의 나머지 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 이 사건 각 처분은 위법하다.
 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 서태환(재판장) 진상훈 이병희