즉시항고권회복청구 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2008.03.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【청 구 인】 피고인
【주 문】
이 사건 즉시항고권 회복청구를 기각한다.

【이 유】 1. 인정 사실
 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고인은 대구지방법원 김천지원에 사기 등 죄로 기소되어 2004. 10. 20. 위 법원으로부터 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받으면서 120시간의 사회봉사를 명받았다(대구지방법원 김천지원 2004고단850호 사건).
 나. 위 판결 선고 당시 피고인은 위 판결이 확정되면 10일 이내에 보호관찰소에 신고하여야 하고, 준수사항을 위반하는 때에는 집행유예가 취소될 수 있음을 서면으로 고지받았다.
 다. 피고인이 위 판결에 대하여 항소하였으나, 이 법원은 2005. 6. 2. 항소기각 판결을 선고하였고(이 법원 2004노4174호 사건), 위 판결은 2005. 6. 10. 확정되었다.
 라. 그러나 피고인은 위 판결이 확정되었음에도 10일 이내에 대구보호관찰소에 사회봉사 개시신고를 하지 않았고, 대구보호관찰소로부터 2005. 6. 22., 2005. 7. 19., 2005. 11. 11. 출석요구서가 발부되었음에도 소환에 불응하였으며, 주거지를 임의로 변경하고도 이를 대구보호관찰소에 알리지 아니하였다.
 마. 대구보호관찰소는 2005. 10. 10.과 2006. 3. 2. 피고인의 주소지에 현지출장하여 피고인의 소재가 불명임을 확인하고, 2006. 3. 7. 피고인에 대한 구인장을 신청하여 발부받았으며, 2006. 3. 8. 지명수배입력을 의뢰하였다.
 바. 그러함에도 피고인의 신병이 확보되지 아니하고 집행유예기간 만료일이 다가오자, 대구보호관찰소의 장은 2007. 3. 5. 대구지방검찰청 검사장에게 피고인에 대한 집행유예 취소 신청을 하였고, 대구지방검찰청 소속 검사 남계식은 같은 날 이 법원에 집행유예 취소 청구를 하였다.
 사. 이에, 이 법원은 피고인에 대한 의견을 묻기 위하여 2007. 4. 4.을 심문기일로 지정하고, 기록상 나타나는 피고인의 주소지로 연락을 하기 위한 모든 조치를 이행하고(수사기록상 전화번호가 없어 전화통지는 불가능하였다.), 그 결과를 법원주사가 작성한 보고서 형태로 기록에 남기는 조치를 취했다. 그럼에도 불구하고, 피고인에 대한 위 심문기일소환장이 송달불능되자 이 법원은 위 심문기일에서 심문을 종료하였다.
 아. 그 후, 이 법원은 2007. 4. 6. 피고인의 행위가 사회봉사명령 대상자의 준수사항을 위반한 것으로서 그 정도가 무거운 때에 해당한다는 이유로,형법 제64조 제2항에 의하여 피고인에 대한대구지방법원 김천지원 2004고단850 사기 등 사건에 관하여 위 법원이 2004. 10. 20.에 한 집행유예의 선고를 취소하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다.)을 하고, 같은 날 위 결정등본을 공시송달하였다.
 자. 피고인은 이 사건 결정이 확정된 이후인 2008. 2. 15.경 신병이 확보되어 대구교도소에 수감되게 되었다.
 2. 주장 및 판단
 가. 피고인의 주장
 피고인은 정신적, 심리적 불안으로 사회봉사명령에 따른 준수사항을 이행하지 못하였고, 이 사건 결정에 대한 즉시항고를 법정기간 내에 제기하지 못한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당한다는 취지의 주장을 한다.
 나. 판 단 
 (1)소송촉진 등에 관한 특례법 제23조,동법 시행규칙 제19조 소정의 절차에 따라 공시송달의 방법으로 공소장부본 등이 송달되고 피고인의 출석 및 진술 없이 판결을 선고한 후 그 판결등본을 같은 방법으로 송달하여 피고인이 공소제기사실이나 판결선고사실을 전혀 몰랐다면, 피고인이 제1심판결에 대한 항소를 법정기간내에 제기하지 못한 것은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당한다(대법원 1986. 2. 12.자 86모3 결정 참조).
 (2) 그러나 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는형법 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과됨으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는형법 제64조 제2항을 사유로 하여 집행유예의 선고를 취소할 수 없어 그대로 유예기간 경과의 효과가 발생한다고 할 것이며, 이러한 법리는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 그 집행유예의 선고 취소결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심에서 절차 진행중에 그 집행유예 기간이 그대로 도과한 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(대법원 2005. 8. 23.자 2005모444 결정 참조), 현재 피고인에 대한 집행유예기간이 도과한 이 사건에서 피고인의 즉시항고권 회복청구를 받아들이게 되면 피고인에 대한 형의 선고가 효력을 잃게 되어형법 제64조 제2항을 사유로 한 집행유예의 선고를 취소할 수 없게 되므로 이 사건 결정은 그 당부를 떠나 취소되어야 하는 결과에 이르게 된다.
 따라서 피고인이 이 사건 결정에 대한 즉시항고를 법정기간 내에 제기하지 못한 것이 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당하는지 여부는 신중하게 판단되어야 한다.
 (3) 이러한 법리에다가 위 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 대구지방법원 김천지원으로부터 사회봉사를 명받으면서 피고인에게 선고된 판결이 확정되면 10일 이내에 보호관찰소에 신고하여야 하고, 준수사항을 위반하는 때에는 집행유예가 취소될 수 있음을 서면으로 고지받았으면서도, 판결이 확정된 사실을 알고도 그로부터 10일 이내에 보호관찰소에 신고하지 아니한 점, ② 피고인이 임의로 주거지를 변경하고도 이를 보호관찰소나 법원에 알리지 아니하여 이 사건 결정이 공시송달되도록 자초한 점, ③ 피고인은 사회봉사명령 대상자의 준수사항을 불이행하였고 그 정도도 무거운 점, ④ 이 법원이 이 사건 결정등본을 공시송달한 것은 적법한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 결정에 대한 즉시항고를 법정기간 내에 제기하지 못한 것이 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인한 때에 해당한다고 볼 수는 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 즉시항고권 회복청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 남대하

사회봉사명령과 함께 집행유예선고를 받은 피고인이 보호관찰소에 그 판결이 확정되었음을 신고하지도 아니하고 주거지를 변경하고도 법원이나 보호관찰소에 그 사실을 신고하지 아니함으로 인하여, 공시송달 절차로 집행유예 취소결정이 확정된 사안에서 피고인의 즉시항고권 회복청구를 기각한 사례

사회봉사명령과 함께 집행유예선고를 받은 피고인이, 보호관찰소에 그 판결이 확정되었음을 신고하지도 아니하고 주거지를 변경하고도 법원이나 보호관찰소에 그 사실을 신고하지 아니함으로 인하여, 공시송달 절차를 밟아 사회봉사명령 준수사항 위반으로 인한 집행유예 취소결정이 내려지고, 이 결정 역시 공시송달을 통해 확정되자, 피고인이 즉시항고권 회복청구를 한 사안에서, 법정기한 내에 즉시항고를 제기하지 못한 것이 피고인의 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 즉시항고권 회복청구를 기각한 사례.