특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·사문서위조·위조사문서행사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2017.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 유종완, 장려미(기소), 박두순(공판)
【변 호 인】 법무법인 정암 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2016. 9. 2. 선고 2015고합1046, 2016고합351(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
피고인 1(대판: 피고인)을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 4년에 각 처한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점과 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)의 점은 각 무죄.
 피고인들에 대하여 위 무죄부분 판결의 요지를 공시한다. 

【이 유】1. 피고인들의 항소이유 요지
가. 피고인 1
1) 사실오인
 가) 특정경제범죄법위반(배임)의 점
 피해자 공소외 6, 공소외 7(이하 ‘피해자들’이라 한다)의 대리인이 보낸 2014. 12. 16.자 통고서에서 명시한 2014. 12. 31.까지 피고인이 피해자들의 제안에 대한 승낙의 의사표시를 하지 않았으므로 이 사건 매매계약은 2014. 12. 31. 해제되었다. 피고인은 이 사건 매매계약을 중개하였던 공소외 8의 주선으로 2015. 4. 8. 피해자들을 만났을 때 피해자들의 배상요구를 받아들일 수 없다고 설명하였다. 피고인은 피해자들과 이 사건 매매계약의 해제의사가 합치된 후인 2015. 4. 13. 공소외 4, 공소외 5(이하 ‘공소외 4 등’이라 한다)에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 것이므로, 본 범죄가 성립하지 않는다. 
 피해자들은 이 사건 매매계약을 유지할 의사가 없었다. 피해자들이 서울 금천구 (주소 생략) 외 1필지 ○○○○ 지하 1층 △△△호 건물 및 그 토지 지분(이 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 처분금치가처분 등의 보전조치를 취하지 않았고, 2015. 4. 13. 피고인이 공소외 4 등에게 이 사건 부동산을 매도한 사실을 알지 못한 상태에서 2015. 4. 21. 피고인을 상대로 계약금 및 중도금 반환 소송을 제기하였다. 피고인은 적어도 이 사건 매매계약이 해제된 것으로 믿고 공소외 4 등에게 이 사건 부동산을 매도한 것이므로 배임의 범의가 없었다. 이 사건 매매계약이 이행불능 상황에 빠져 있는 상황에서 이를 해결하기 위한 매도행위는 자기사무로 보아야 하는 것이지 타인사무로 볼 수도 없다. 
 나) 특정경제범죄법위반(증재등)의 점
 피고인과 피고인 2가 이 사건 수출환어음매입이 이루어지고 대금이 지급되면 그 돈을 나누어 가지기로 합의하고 일이 마무리되자 피고인 2에게 4억 원을 지급하였다. 특정경제범죄법위반(사기)죄 이외에 별도로 특정경제범죄법위반(증재등)죄가 성립할 수 없다.
2) 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 7년)은 너무 무거워서 부당하다. 
나. 피고인 2
1) 법리오해 : 특정경제범죄법위반(수재등)의 점
 피고인이 피고인 1로부터 수수한 4억 원은 특정경제범죄법위반(사기)으로 인한 이익 52억 원 중 일부를 분배받은 것에 불과하므로, 별도로 특정경제범죄법위반(수재등)죄가 성립할 수 없다. 피고인들은 당시 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다)의 재무상태나 신용등급을 고려할 때 수출환어음 매입이 불가능하거나 곤란한 상황임에도, 피고인 1과 수출환어음 매입대금의 일부를 분배받기로 공모한 다음 수출환어음 매입을 진행하고 실제 피고인 1로부터 수출환어음 매입대금 중 4억 원을 분배받았으므로, 특정경제범죄법위반(사기)죄와 별도로 특정경제범죄법위반(수재등)죄가 성립하지 아니한다. 
 2) 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 7년, 벌금 4억 원, 추징 4억 원)은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판단
가. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 피고인 1에 대한 특정경제범죄법위반(배임)의 점
 가) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2014. 8. 20. 서울 금천구 (주소 2 생략)□□□□□□□□◇◇◇◇◇ 소재 ☆☆☆☆☆ 공인중개사 사무실에서 피해자들과 사이에, 피해자들에게 피고인 및 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 공동 소유인 이 사건 부동산을 매도하는 계약을 체결하였다. 피고인은 피해자들로부터 계약 당일 계약금 2억 원을, 2014. 9. 30. 중도금 6억 원을, 2014. 11. 30.에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 잔금 5억 8,000만 원을 지급받기로 약정하였다.
 피고인은 위 약정에 따라 계약 당일 피해자들로부터 피고인 명의의 ▽▽은행 통장으로 계약금 2억 원을 송금 받고, 2014. 9. 30. 같은 계좌로 6억 원을 송금 받았으므로, 잔금기일인 2014. 11. 30. 잔금 수령과 동시에 피해자들에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기 절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다.
 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여, 2015. 4. 13. 서울 금천구 (주소 3 생략) 지하 1층 ◎◎◎◎◎◁◁◁◁공인중개사 사무소에서 공소외 4 등에게 대금 15억 원에 이 사건 부동산을 매도하고, 같은 달 17. 서울 구로구 공원로 21 소재 서울남부지방법원 구로등기소에서 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 이로써 피고인은 이 사건 부동산 시가 15억 원에서 위 소유권이전 당시 이 사건 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액 3억 9,000만 원을 공제한 금액인 11억 1,000만 원에 상당하는 재산상 이익을 취득하고 피해자들에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
 나) 원심의 판단
 원심은, 그 판시와 같이 매매의 목적물이 부동산인 경우, 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수수하는 등으로 계약의 이행이 진행되어 임의로 계약을 해제할 수 없는 단계에 이른 때에는 매도인은 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있고, 이러한 지위에 있는 자가 목적물을 다시 제3자에게 처분하는 경우 배임죄의 책임을 진다는 관련 법리를 설시한 다음, ① 피고인이 피해자들로부터 계약금 및 중도금을 지급받은 상태에서 2015. 4. 13. 공소외 4 등에게 이중 매도하고 2015. 4. 17. 소유권이전등기를 마쳐준 점, ② 피해자들이 피고인에게 보낸 2014. 12. 16.자 통고서에는 손해배상의 합의를 요구하면서 그러한 요구조건을 받아들이지 못하면 이 사건 매매계약을 해제할 예정이라는 내용에 불과하고 매매계약의 해제 의사표시로 볼 수 없는 점, ③ 피해자 공소외 6은 2015. 4. 15.경까지도 소유권을 이전받는 것을 전제로 피고인과 손해배상액에 대한 합의를 하려고 하였고 피고인도 충분히 이를 알고 있었다고 보이는 점, ④ 중개인 공소외 8도 이중 매도 전에 이 사건 매매계약이 해지된 사실이 없다고 진술한 점, ⑤ 피고인은 이중 매도 시까지 임차인으로부터 이 사건 부동산을 인도받지 못하던 상태인 점 등 사정들을 종합하여 보면 피고인에게 배임죄의 범의가 존재함을 인정할 수 있고, 피고인은 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 믿었다고 보이지 않는다고 판단하였다.
 다) 이 법원의 판단
 [ 요지 : 상호 대립적인 지위에서 각자의 이익 추구를 목적으로 쌍무적인 거래관계를 형성한 당사자의 일방이 타방에 대하여 부담하는 계약상 채무를 이행하여야 하는 지위가 타인의 사무처리자에 해당한다고 보아 이를 배임죄로 처벌하기 위해서는 그 계약에 내포된 상대방의 재산상 이익의 보호를 배려할 신의칙상 의무를 넘어 그러한 보호, 배려 의무를 전형적, 본질적 내용으로 하는 신임관계가 형성되어 있고, 이를 위반하는 행위가 상대방의 계약상 권리 실현의 기회를 박탈하는 배신행위에 해당하여 그 위반행위에 대한 형벌법규의 개입을 정당화할 정도에 이를 것을 요한다고 보아야 할 것이다. 이는 동산 매매의 경우 쌍방이 그 계약의 내용에 쪼ㅈ은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙임을 전제로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 볼 수 없다는 이유로 그 이중 매매에 따른 배임죄의 성립을 부정한 대법원 2008. 11. 17. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 동산 매매의 경우와는 달리 소유권이전등기의무까지 수반되는 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서, 계약상 채무의 자기 사무 여부에 관한 위와 같은 법리를 전제로 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 타인의 사무처리자로서 임무위배행위에 해당하지 않는다고 본 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결, 신임관계에 대한 배신이라는 점에서 배임죄와 본질을 같이하는 횡령죄의 성립이 문제된 중간생략형 명의신탁 약정 사안에서, 처벌대상이 되는 위탁신임관계는 형벌법규로서 보호할만한 가치 있는 신임관계에 의한 것으로 한정함이 타당하다는 이유로 수탁자의 신탁자에 대한 보관자 지위를 부정한 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 일련의 판례에 비추어도 그러하다. 매매계약을 임의로 해제할 수 없는 상태에 이르렀다는 사정만으로 언제나 매도인이 매수인을 위하여 소유권이전의무의 이행에 관한 사무처리자의 지위에 서게 된다고 볼 수 없고, 상호간 신임관계가 파탄에 이르러 각자의 권리의무관계에 기초한 민사적인 보전, 확보 내지 정산이 예상되고 그러한 민사적인 권리보전 등 절차의 진행에 특별한 장애 사유가 존재하지 아니하는 등 구체적인 상황에 따라서는 타인의 사무처리자 지위 내지 배임죄의 성립을 부정하여야 할 경우도 있을 수 있다. 이 사건의 경우, 피고인과 피해자들 사이의 이 사건 부동산 매매계약의 체결과 이행, 분쟁 및 교섭과 결렬의 경과와 내막 등 구체적인 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 부동산을 제3자에게 이중으로 매도할 당시 피해자들과 사이에 피해자들을 위한 형법상 보호가치 있는 사무처리자의 지위를 인정할 만한 신임관계가 존재한다고 보기 어렵고, 나아가 피고인에게 그러한 배임의 고의나 불법이득의 의사가 인정된다고 단정하기도 어렵다. 그 구체적인 논거 및 관련 사실관계는 아래와 같다. ]
 (1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다. 
 아울러 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결 등 참조). 
 위 전원합의체 판결의 다수의견의 보충의견의 설시와 같이 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않고, 나아가 사적 자치의 원칙이 지배하는 경제활동의 영역에서 민사적 수단에 의한 분쟁의 해결 이전에 형벌법규에 의한 규율을 강제하는 것은 형벌권의 과도한 개입과 비대화로 개인의 자유를 침해할 위험이 있을 뿐만 아니라 사적 영역에서 합리적이고 자율적인 이해관계 조정을 왜곡하는 부정적 효과를 낳을 수 있으므로 자제되어야 하는 점, 일반적으로 모든 계약에는 상대방의 재산상 이익의 보호를 배려할 신의칙상 의무가 포함되어 있다는 점을 감안한다면, 계약의 당사자 일방이 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보기 위해서는, 계약의 당사자 일방이 상대방에게 위와 같은 신의칙상 의무를 부담하는 것에 그치지 않고 더 나아가 계약의 목적이 된 권리를 계약 상대방의 재산으로서 보호 내지 관리하여야 할 의무를 전형적·본질적인 내용으로 하는 신임관계가 형성되었음을 요구한다고 제한적으로 해석하여야 하고, 계약 당사자 일방의 사무 처리가 타인인 계약 상대방의 이익을 위한 것이라고 하더라도 위와 같은 의미의 타인의 사무가 아니라면 그 사무는 자기의 사무이고 그 일방 당사자는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 아니하므로 배임죄가 성립할 여지는 없다는 점 등을 감안하여 보면, 부동산 매매의 경우 중도금이 수수되는 등으로 계약의 이행이 일정한 단계를 넘어서서 매도인이 매매목적물을 타에 처분하는 행위라도 하더라도 일률적으로 배임죄의 성립을 인정할 것은 아니고 구체적인 사안에 따라서는 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리가 인정될 수 있는지 엄격히 따져보아야 할 경우가 있을 수 있다고 할 것이다. 
 대법원은 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니라고 판시하였는데(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 참조), 위 2008도10479 전원합의체 판결의 다수의견과 같은 맥락에서 타인의 사무를 처리하는 자를 엄격히 해석하는 입장이라고 볼 수 있다. 
 나아가, ① 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있으므로, 매수인으로서는 동시이행의 항변권 행사를 통해 매도인의 소유권이전등기의무 이행을 어느 정도 기대할 수 있고, 중도금을 선지급해야 하는 위험을 피하기 위해 매도인과 중도금의 지급을 생략하고 바로 잔금을 지급하는 합의도 가능하고 이러한 경우에는 선지급의 위험을 회피할 수 있을 것인 점, ② 매수인이 소유권을 이전받지 못하는 상태에서 중도금을 먼저 지급하여야 할 경우에도 중도금 지급 시 매도인과 협의를 거쳐 소유권이전등기의 이행을 보전하기 위한 가등기를 마쳐 놓거나, 매도인의 협조를 기대하기 어려운 경우 매도인의 협조가 없더라도 중도금을 공탁 또는 지급하는 동시에 법원에 가등기를 명하는 가처분명령을 받아 단독으로 가등기를 하거나(부동산등기법 제89조) 매도인을 상대로 처분금지가처분등기를 하는 이행의 담보장치를 마련할 수 있는 점, ③ 사후적으로 매수인은 매도인을 상대로 이중 매도에 따른 매매계약 해제를 이유로 원상회복 청구와 손해배상청구가 가능하고, 매매계약 당시 계약 해제를 대비한 손해배상의 예정을 할 경우 매수인으로 하여금 손해배상의 액수에 대한 증명책임을 덜고 매도인으로 하여금 이중 매도 시 손해배상금 지급에 대한 심리적, 경제적 부담을 안겨주어 소유권이전의무의 이행을 사실상 강제하는 민사상 보호조치도 가능하며, 이처럼 매수인이 민사법의 영역에서 스스로 다양한 보호수단을 강구하는 것이 가능한 점 등에 비추어 보면, 이중 매매의 경우에 매도인이 매수인으로부터 중도금을 지급받았다고 하더라도 구체적인 사안에 따라서는 매수인에게 소유권을 이전하여 줄 의무는 매수인을 위한 자신의 사무라고 볼 수 있을지언정 타인(매수인)의 사무라고 보기 어려워 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자라고 보기 어렵다고 볼 수 있는 경우가 있다고 할 것이다.
 (2) 한편, 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의·동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008도8356 판결 등 참조).
 (3) 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들을 고려해 보면, 피고인이 이 사건 매매계약에 따라 피해자들로부터 중도금을 수령한 상태이고, 피고인과 피해자들 사이의 이 사건 매매계약이 객관적으로 적법하게 해제된 것으로 보기 어려우며 피고인의 주장이 민사재판에서 궁극적으로 받아들여지지 않았다고 하더라도, 피고인이 이중 매도 당시 피해자들과의 신임관계에 비추어 타인(피해자들)의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다고 단정하기 어려움은 물론, 피고인으로서는 이 사건 매매계약이 피해자들에 의하여 사실상 해제되었거나 묵시적으로 합의해제되어 이 사건 매매계약 해제에 따른 원상회복 및 손해배상의 문제가 남는다고 생각하고 이러한 문제를 해결하기 위해 공소외 4, 공소외 5에게 이중 매도를 하였을 가능성을 배제할 수 없어 배임의 고의나 불법이득의 의사가 인정된다고 단정하기 어렵다. 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위 및 배임의 고의나 불법이득의 의사가 증명되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원심은 타인의 사무를 처리하는 자, 임무위배, 배임의 고의나 불법이득의 의사에 관한 사실을 오인한 잘못이 있다. 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다. 
 ① 피고인은 본인 겸 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 대리인 지위에서 2014. 8. 20. 피해자들과 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결하고 계약 당일 계약금을, 2014. 9. 30. 중도금을 받았다. 피해자들은 이 사건 부동산에서 식당영업을 할 경제적 동기를 가지고 이 사건 부동산을 매수하였고, 피고인도 이를 알고 있었다. 이 사건 매매계약 당시 공소외 10 주식회사(이하 ‘임차인’이라 한다)는 피고인으로부터 이 사건 부동산을 보증금 2,500만 원, 임차료 월 600만 원에 임차하여 구내식당영업을 하고 있었고, 피해자들도 위 임차인이 있다는 사실을 인지하고 있었으며, 2014. 11. 20. 임대차계약기간이 만료되면 임차인으로부터 이 사건 부동산을 인도받은 피고인이 피해자들에게 이 사건 매매계약에 따라 인도가 가능할 것으로 예상하였다. 
 ② 피고인이 임차인에게 계약갱신거절 통지를 하였으나, 임차인이 계약갱신거절의 효력을 다투면서 이 사건 부동산의 인도를 거부하였고, 이에 따라 피고인도 피해자들에게 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 부동산을 인도하지 못하게 되었다. 피고인이 2014. 12. 19. 임차인을 상대로 서울중앙지방법원 2014가단5349487호로 건물인도청구소송까지 제기하였으나, 임차인은 상가건물 임대차보호법에 따라 최초 임대차시점인 2012. 11. 22.부터 5년이 되는 2017. 12. 22. 또는 계약만료일로부터 1년이 되는 2015. 11. 30.까지 기간이 만료된다고 주장하였으며, 임차인이 주장하는 만료시점까지 임차인이 이 사건 부동산을 인도할 수 있을지 장담할 수 없는 상황이 되었다. 
 ③ 피고인이 임차인과의 분쟁으로 피해자들에게 이 사건 부동산을 인도해 주지 못하였고, 피해자들로서는 분쟁이 종결되지 않는 이상 이 사건 부동산에서 식당영업을 하려는 경제적 목적을 사실상 달성하기 어려웠고 이 사건 매매계약을 유지할 실익이 크지 않았다.
 ④ 피해자들의 대리인이 피고인에게 보낸 2014. 12. 27.자 통고서는 피해자들의 요구조건(이 사건 부동산의 인도 유예기간 3개월 동안 예상수익율 월 2,025만 원 내지 2,430만 원씩에 의한 돈을 매매 잔금에서 공제하는 내용 등)을 받아들이지 않으면 이 사건 매매계약을 해제하고 원상회복으로 계약금 및 중도금(의 반환)과 특별손해까지 청구하겠으니 심사숙고하여 2014. 12. 31.까지 결정하라는 내용으로 되어 있다. 피고인은 이 사건 부동산의 임차인으로부터 받고 있던 월 임대료 600만 원에 비하여 요구금액이 지나치게 크다고 생각하고 요구조건을 수용하지 않았다. 
 통고서가 요구조건을 수용하지 않으면 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용으로 되어 있어 피고인으로서는 2014. 12. 31.까지 결정하지 않으면 피해자들이 이 사건 매매계약을 유지할 의사가 없고 이 사건 매매계약의 해제에 따른 원상회복, 손해배상 형태를 정하는 문제가 주로 논의될 것이라고 생각할 여지가 있었다. 피고인은 ‘피해자 측이 내용증명으로 예상영업 수익을 수용하지 못하면 해지하겠다고 통보한 바 있다’고 진술하였다(증거기록 100면). 
 ⑤ 피해자들은 피고인과 임차인 사이의 소송경과를 지켜보면서 피고인과 협상을 벌였으나 2015. 4.까지 약 8개월이 지나도록 이 사건 매매계약의 이행이 진척되지 않았다. 피해자들은 협상과정에서 인도지연으로 인한 손해금액을 지급하여야 소유권을 이전받을 수 있다는 입장을 밝히면서 요구가 거부될 경우 이 사건 매매계약이 해제되는 것을 포함한 소송제기 의사도 전달하였고, 피고인은 손해금액 감경을 요구하면서 아예 이 사건 매매계약을 해지하자는 의사를 밝히기도 하였다. 
공소외 11, 공소외 8 등 관련자들의 진술도 이에 부합하는 측면이 있다. 피고인의 소송을 대리한 변호사 공소외 11은 ‘2014. 12. 6. 매수인 측에서 보낸 통보서 내용대로 이행할 수 없어 피고인이 매매 건에 대하여 더 이상 존속의사가 없어 임대소득에 한해서 투자한 만큼 배상하겠다는 취지의 말을 자신을 통해 매수인 측(매수인 또는 상대방 변호사)에 몇 차례에 걸쳐 전달하였다’, ‘분쟁이 있으면서 서로 절충을 하려고 하였는데 조정이 되지 않았고 매수인 측에서 그러면 계약을 해지할 수밖에 없지 않느냐고 말했고, 매도인 측도 과도한 조건을 이행할 수 없다고 하니 매수인 측은 소송을 통해서 진행하겠다고 하였다’고 진술하였다(증거기록 140면).
 이 사건 부동산을 중개하고 협상과정에서 피고인과 피해자들의 의사를 전달한 공소외 8은 ‘피해자들이 2015. 3. 10.경 되기 전에 “더 이상 못하겠다. 소송을 준비해야 되겠다”고 이야기를 하였고 피고인에게 말을 전달하였는데, 피고인이 “그렇다면 언제 소송을 하는지만 체크해달라. 거기에 대응하겠다”고 이야기했다. (2015.) 3월 말경 피해자들이 “더 이상 기다리지 못하겠다”고 해서 피고인에게 “소송으로 가겠다고 한다”고 이야기를 하였다. 당시 매수인은 합의나 이런 것이 안되면 소송으로 계약해지를 하겠다고 말한 상황이었고 그렇게 말을 했지만 실행하지는 않았다’(공판기록 149, 150면), ‘2015. 4. 8. 전까지 피고인은 임차인과의 소송을 기다려주던가, 그냥 소유권을 이전해 가든가, 피고인이 받은 월세를 다 줄테니 매매계약을 해지해달라는 세가지 조건을 내세웠고, 합의 금액이 일치되지 않았다’(공판기록 148면)고 진술하였다. 
 ⑥ 피고인은 2015. 4. 초 공소외 8을 통해 피해자 측에게 이 사건 매매계약의 해제를 포함한 계약 종료 의사를 밝혔고, 이에 피해자 측은 이 사건 매매계약 해제를 원인으로 한 소송 등 대응책을 구체적으로 강구하기 시작한 것으로 보인다. 
 피고인은 ‘2015. 4. 초순경까지 공소외 8을 통해 피해자들이 보낸 통보서 내용대로 이행할 수 없고 계약해지를 통보하였다’(증거기록 97면), ‘2015. 4. 초 공소외 8에게 무리한 요구를 하면 다른 곳에 팔 수 밖에 없다고 말했다’고 진술하였다(증거기록 108면). 피해자 공소외 6도 ‘2015. 4. 8. 피고인과 중개사사무실에서 만났다. 그래도 합의했으면 좋겠다고 하였고, 실질적으로 화가 나서 소송을 해야 되겠다는 말을 계속 했지만 기다리고 싶은 마음이 더 컸다’(공판기록 151, 152면), ‘2015. 4. 11. 공소외 8이 느낌이 안 좋으니 가등기라도 해놔야겠다고 전화가 왔다’(증거기록 98면), ‘공소외 8 중개사가 2015. 4. 11.인지 4. 18.인지 토요일에 매도인의 낌새가 이상하니까 안전장치를 해 놔야할 것 같다는 이야기를 듣고 바로 매매계약의 해제소송을 제기해야 되겠다고 생각했다. 매도인이 다른 사람에게 팔아버릴지도 모른다. 빨리 가져가라고 협박을 했다고 한다’고 진술하였다(공판기록 119, 120면). 한편, 그 당시까지 피해자들이 위 진술과 같은 취지에서 이 사건 부동산에 관하여 보전처분 등 권리행사를 하는 데 지장이 될 만한 사정은 존재하지 아니하였다. 
 ⑦ 이중 매도 직전인 2015. 4. 13. 피고인과 피해자들이 만나 협상을 하였는데, 피고인이 6,000만 원을 줄테니 이 사건 매매계약을 없던 일로 하자고 주장하였으나, 피해자들이 1억 1,000만 원을 요구하면서 거절하여 협상이 결렬되었다. 
 피고인은 피해자들이 이전에 보낸 통고서의 내용과 피해자들과 피고인이 협상과정에서 내건 조건과 협상태도 등을 자신에게 유리하게 해석하여 수락하기 어려운 요구조건을 제시하는 피해자들에게 당초 계약을 이행할 의사가 없고 요구조건에 대한 협상이 결렬된 이상 통고서의 내용대로 이 사건 매매계약이 해제된 것으로 판단하고 이중 매도에 나섰을 가능성이 있다. 피고인은 수사기관에서 ‘피해자 측이 통고서를 보내왔고, 자신이 통고서 내용대로 이행하지 못할 때 매매계약이 파기된다는 전제였고, 자신은 그 내용대로 이행할 수 없어서 계약이 파기된 것으로 알고 제3자에게 매도하여 그 금액을 피해자 측에 변제한 것이다’(증거기록 77면)고 진술하였다.
 피고인이 이중 매도를 한 시점에서, 피고인은 이 사건 매매계약 당시 예상한 상황과 달리 임차인과 갱신거절의 효력 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생하여 임차인으로부터 이 사건 부동산을 임의로 인도받을 수 없어 피해자들에게 이 사건 매매계약에 따른 인도를 이행할 수 없는 처지에 있었고, 피해자들이 피고인의 입장에서 수용하기 어렵다고 판단한 손해합의금을 요구하면서 요구조건을 받아들이기 전까지는 소유권이전을 받지 않으려는 입장에 있었으므로, 피고인과 피해자들 사이에 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전을 할 것이라는 신뢰와 기대, 신임관계를 유지되고 있었다거나, 피해자들의 소유권 취득에 협력할 신의칙상의 의무가 피고인에게 남아 있었다고 단정하기 어렵다.
 ⑧ 피해자들이 피고인의 이중 매도사실을 알지 못한 상태에서 이중 매도 직후인 2015. 4. 21. 이 사건 매매계약에 대한 해제의 의사표시를 포함하는 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2015가합527576), 소송 제기 준비에 걸리는 시간까지 감안해 보면, 피고인의 이중 매도 당시 이미 이 사건 매매계약을 유지할 가망이 없어 이 사건 매매계약을 해제할 수밖에 없다고 판단하였을 가능성이 있고, 피해자들이 처분금지가처분 등의 보전조치를 하지 않았던 사정 또한 이 사건 매매계약의 이행으로 인한 실익이 거의 없다는 판단을 하였다고 추단케 할 만한 사정이다. 
 ⑨ 피고인은 공소외 4 등에게 이중매도한 직후인 2015. 4. 27. 피해자들을 상대로 이 사건 매매계약의 계약금 및 중도금 8억 원을 공탁하였는데, 이 사건 매매계약이 해제되었다고 생각하고 이중매도를 한 다음 이 사건 매매계약의 해제로 인한 법률관계를 조기에 정리하기 위해 공탁절차를 진행하였을 가능성이 있다. 
 ⑩ 피해자들은 이중 매도를 방지하기 위해 민사적 보호조치로서 손해배상의 예정을 하였고 피고인의 이중 매도 후 위 손해배상 예정에 근거한 소송을 제기하여 이에 따른 손해배상을 받았다. 피해자들은 피고인과 이 사건 매매계약을 체결하면서 손해배상의 예정을 하였고, 피고인을 상대로 제기한 위 소송에서 손해배상의 예정으로 계약금 2억 원 상당을 주장하였으며, 법원은 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한 경우에 해당한다는 이유로 일부 감액하여 1억 5,000만 원으로 인정하였고, 위 소송은 항소기각되어 그 무렵 확정되었다. 
2) 피고인들에 대한 특정경제범죄법위반(증재등, 수재 등)의 점
 가) 이 부분 공소사실의 요지
 (1) 피고인 1의 특정경제범죄법위반(증재등)
피고인 1은 2015. 11. 25. ▽▽은행▷▷▷지점 주차장에서 피고인 2에게 ‘그동안 네고(어음 매입)하는데 수고했다’라는 인사와 함께 1억 원 권 자기앞수표 4장을 교부하였다.
 이로써 피고인 1은 금융회사 임직원인 피고인 2에게 그 직무에 관하여 4억 원을 공여하였다.
 (2) 피고인 2의 특정경제범죄법위반(수재등)
피고인 2는 2015. 11. 25. ▽▽은행▷▷▷지점 주차장에서 위와 같이 피고인 1로부터 ‘그동안 네고(어음 매입)하는데 수고했다’라는 인사와 함께 1억 원 권 자기앞수표 4장을 교부받았다.
 이로써 금융회사 임직원인 피고인 2는 그 직무에 관하여 피고인 1로부터 4억 원을 수수하였다.
 나) 원심의 판단
 원심은, 그 판시와 같이 피고인들의 진술내용 및 진술변경과정, 차용증의 기재내용 및 형식, 피고인들이 주고받은 4억 원의 사용용도, 4억 원의 변제 여부 등 사정들을 종합하여 피고인 2는 피고인 1로부터 자기앞수표 1억 원 권 4장을 수수한 것이고 이를 차용한 것으로 볼 수는 없다는 이유로 유죄로 판단하였다. 
 다) 이 법원의 판단
 공동의 사기 범행으로 인하여 얻은 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 범행에 의하여 취득한 돈이나 재산상 이익의 내부적인 분배행위에 지나지 않는 것이라면 그 돈의 수수행위가 따로 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수는 없다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2015도18795 판결, 대법원 2016. 5. 26. 선고 2015도18335 판결 등 참조). 이러한 법리는 특정경제범죄법위반(사기)죄와 특정경제범죄법위반(증재등, 수재등)의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용할 수 있다. 
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, ① 이 부분 공소사실에 의하더라도 피고인 1은 피고인 2에게 피해자 ▽▽은행의 수출환어음 매입에 대한 대가로 4억 원을 교부하였다고 되어 있는 점, ② 피고인 1이 공소외 9 회사에 대한 기업신용평가를 좋게 받아 피해자 ▽▽은행으로 하여금 수출환어음을 매입하도록 하기 위해 2015. 10. 8.경 피해자 ▽▽은행▷▷▷지점에 공소외 9 회사에 관한 재무제표확인서를 위조하여 제출하였는데, 피고인 2는 이러한 사정을 알면서도 기업신용평가를 상향 평가하여 피해자 ▽▽은행으로 하여금 공소외 9 회사로부터 수출환어음을 매입하도록 하고 2015. 11. 19. 그 매입대금 미화 합계 450만 불을 공소외 9 회사 계좌에 입금하였으며, 상대은행의 어음 결제 여부를 확인하지 않고 1주일이 지나지 않은 2015. 11. 25. 위와 같이 입금된 돈을 인출해주면서 피고인 1에게 자기앞수표를 발행하였고, 곧바로 ▽▽은행▷▷▷지점 주차장에서 피고인 1로부터 인출한 1억 원권 자기앞수표 4장을 받은 점, ③ 피고인들은 당초 수사기관 및 원심에서는 주로 돈의 명목이 차용금이라고 주장하면서 편취범행의 대가성을 부인하기는 하였으나, 이 사건 수출환어음 매입 진행과정에서 일이 잘 진행될 경우 피고인 2가 피고인 1로부터 돈을 지급받기로 약정 내지 양해하였다고 볼 수 있는 진술을 한 점, ④ 피고인들은 당심에 이르러 수출환어음 매입대금의 대가를 미리 수수하기로 약정하고 매입대금이 공소외 9 회사에게 지급된 후 약정한 대로 돈을 받았다는 사실을 인정하고 있는 점, ⑤ 피고인 2가 위조된 재무제표를 이용한 비정상적인 방법을 사용하여 피해자 ▽▽은행이 공소외 9 회사에게 수출환어음 매입대금을 교부하였다가 회수가 불가능할 경우 감당해야 할 민, 형사상 책임을 감안한다면 자신의 실적 확보라는 동기에 그친다고 보기 어렵고 그 차원을 넘어 피고인 1과 수출환어음 매입대금 편취금에서 상당한 이익분배를 약정하고 그 이익을 기대하였다고 보는 것이 합리적인 점 등을 종합적으로 고려하면, 원심 판시와 같이 피고인 2가 피고인 1로부터 4억 원의 자기앞수표 상당 금원을 차용한 것이 아니라 수출환어음 매입 실행의 대가로 받은 것이라고 인정되지만, 그 대가 지급을 약정한 시기와 관련하여 피고인들이 공모하여 공소외 9 회사가 위조된 재무제표를 작성, 제출하여 피해자 ▽▽은행으로부터 수출환어음 매입대금 명목으로 미화 450만 불을 교부받아 편취하는 경우 피고인 2는 피고인 1과 묵시적으로나마 사전에 이 사건 수출환어음 매입으로 인하여 취득한 이득에 대한 대가를 나누기로 하는 약정이 있었다고 볼 수 있고, 그 공모(약정) 내용에 따라 수출환어음 매입이 실행된 후 실제 4억 원을 교부받았다고 봄이 상당하다. 결국 피고인 2가 피고인 1로부터 교부받은 4억 원은 공동의 사기 범행으로 취득한 돈 중 일부를 내부적으로 분배받은 것에 불과하고, 별도로 그러한 금품수수행위에 관하여 피고인들에게는 특정경제범죄법위반(수재등, 증재등)죄가 성립한다고 볼 수 없다. 원심은 편취한 돈의 분배행위의 성격에 관하여 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. 따라서 피고인 1의 사실오인 주장과 피고인 2의 법리오해 주장은 이유 있다. 
3. 결론
 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【다시 쓰는 판결 부분】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 범죄사실 중 『2015고합1046』부분, 『2016고합351』 제3, 4항 부분과 증거의 요지 중 『2015고합1046』 부분, 『2016고합351』 [판시 제3, 4의 각 사실]을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 피고인 1 : 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 유기징역형 선택), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택)
 나. 피고인 2 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 유기징역형 선택)
1. 경합범가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중}
1. 작량감경
피고인 2 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 본 유리한 사정 참작)
【양형의 이유】1. 피고인 1
 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 40년
 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄
[유형의 결정] 사기 〉 일반사기 〉 50억 원 이상, 300억 원 미만(제4유형)
[특별양형인자] 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우
[권고형의 범위] 징역 6년 ~ 9년(가중영역)
 다. 선고형의 결정
 피고인은 공소외 9 회사의 신용등급으로는 피해자 ▽▽은행과 수출환어음 매입 거래를 할 수 없음을 알면서도 피해자 ▽▽은행의 담당직원인 피고인 2와 공모하여 위조한 재무제표확인서를 제출하여 수출환어음 매도대가 명목으로 약 52억 원을 편취하였다. 피고인이 편취한 금액이 거액일 뿐만 아니라 피고인은 위 신용장이 정상적으로 결제되지 않을 수 있다는 점을 공소외 13으로부터 들어서 알았거나 알 수 있었음에도 적극적으로 재무제표확인서를 위조하였고 담당직원과 편취 범행을 공모한 대가로 편취로 취득한 금원 중 4억 원을 교부하는 방법으로 피해자 ▽▽은행을 기망하였다는 점에서 죄질이 매우 불량하다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다. 
 한편, 피고인은 한 번의 가벼운 벌금형 전과 외에는 달리 전과가 없다. 피고인은 당심에 이르러 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 범행을 인정하고 반성하고 있다. 피고인이 사기범행으로 인해 실제 취득한 이득액이 크지 않다. 
 피해자 ▽▽은행도 신용장의 SWIFT MESSAGE 등 조건을 철저히 확인한 다음 신용장 개설은행으로부터 신용장 조건을 변경하고 나서 수출환어음을 매입하는 등 책임을 회피하는 조치가 다소 미흡하였다. 피고인은 피해자 ▽▽은행에게 피고인 소유의 부동산들에 관하여 채권최고액 9억 9,000만 원, 2억 원의 각 근저당권을 설정하여 주어 피해변제를 위하여 노력하였고, 위 각 근저당권과 피고인 명의 예금 1억 4,600만 원 상당 가압류, 퇴직연금보험가입금 6억 원 상당 압류 등을 통하여 피해의 일부가 전보될 수 있을 것으로 보인다. 당심에서 심리한 결과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임, 증재등) 범행에 대한 유죄의 증명이 부족하여 범죄사실에서 제외되었다. 이는 피고인에게 유리한 정상이다. 
 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들과 양형기준의 권고형량범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 2
 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 15년
 나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄
[유형의 결정] 사기 〉 일반사기 〉 50억 원 이상, 300억 원 미만(제4유형)
[특별양형인자] 없음
[권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년(기본영역)
 다. 선고형의 결정
 피고인은 피해자 ▽▽은행▷▷▷지점의 기업금융팀장으로 근무하면서 피고인 1의 피해자 ▽▽은행에 대한 사기 범행에 적극 가담하여 피해자 ▽▽은행에게 약 52억 원의 피해를 입혔고 이와 관련하여 4억 원을 수수하였다. 피고인은 외환업무에 20년 이상 종사하였던 자로서 신용장 사전검토결과를 통해 이 사건 각 신용장이 정상적이지 않고 지급거절될 수 있음을 알았거나 알 수 있었음에도 피고인 1의 편취범행에 적극 가담하여 위조된 재무제표임을 알면서도 허위로 신용등급을 평가하고 수출환어음을 매입하게 하였다는 점, 그 대가로 피고인이 수수한 금원이 4억 원에 이르는 점에서 그 죄질이 상당히 불량하다. 이는 피고인에게 불리한 정상이다.
 한편, 피고인은 그동안 형사처벌을 받은 전력이 없고, 이 사건 각 신용장이 정상적으로 결제되지 않을 것이라는 사실을 확정적으로 알면서 이 사건 범행에 이르렀다고 보이지는 않는 점, 피고인이 피해자 ▽▽은행에서 약 20년간 성실히 근무해 왔고, 이 사건으로 2016. 5. 26. 징계면직처분을 받은 점(재심신청이 진행 중으로 보이나, 당심에서 유죄로 인정받은 부분으로 인하여 결과에는 차이가 없을 것으로 보인다) 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려한다.
 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들 및 양형기준의 권고형량범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】1. 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점
 피고인에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 제2의 가 1) 가)항과 같으나, 제2의 가 1) 다)항에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 
2. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등, 수재등)의 점
 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 제2의 가 2) 가)항과 같으나, 제2의 가 2) 다)항에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 

판사 천대엽(재판장) 민정석 홍기만