가압류취소 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2008.05.09 / 시행일:

【신청인, 상대방】 
【피신청인, 항고인】 
【제1심결정】 울산지법 2007. 9. 17.자 2007카합864 결정
【주 문】
1. 제1심결정을 취소한다.
2. 신청인의 신청을 기각한다.
3. 소송총비용은 신청인이 부담한다. 

【신청취지 및 항고취지】1. 신청취지
 위 당사자 사이의울산지방법원 2007카합451호 채권가압류 신청사건에 관하여 위 법원이 2007. 5. 31. 별지 목록 기재 채권에 대하여 한 가압류결정을 취소한다.
2. 항고취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다.
 가. 피신청인은 신청인을 상대로, 피신청인이 신청인에게 울산 중구 유곡동 114 금강골든타워 2차 아파트 신축공사중 골조공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 공사기간 2003. 1. 3.부터 2003. 4. 30.까지, 공사대금 777,000,000원으로 도급주었는데, 신청인이 부담하여야 할 레미콘 대금과 목수노임을 대위 지급해 달라는 부탁에 따라 지급한 4,500만 원과 신청인이 시공하여야 할 공사 중 137,128,000원 상당을 직접 공사함으로 인한 공사비 및 지체상금 중 5,000만 원의 채권이 있음을 신청원인으로 하여울산지방법원 2007카합451호로 위 채권 232,128,000원을 청구금액으로 채권가압류신청을 하였고, 2007. 5. 31. 위 법원으로부터 신청인의 현도종합건설 주식회사에 대한 별지 목록 기재 채권을 가압류한다는 결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라고 한다)을 받았다.
 나. 그 후 위 법원은 신청인의 제소명령신청에 따라 2007. 8. 7. “피신청인은 이 결정이 송달된 날부터 10일 안에이 법원 2007카합451 가압류사건에 관하여 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라.”는 내용의 제소명령을 발하였고, 그 제소명령이 2007. 8. 22. 피신청인에게 송달되었다.
 다. 한편, 피신청인은 제소기간이 5일 도과된 2007. 9. 6. 신청인을 상대로울산지방법원 2007가단43831호로 232,128,000원의 지급을 구하는 본안의 소를 제기하였다.
 2. 주장 및 판단
 가. 주 장
 (1) 신청인
 피신청인이 위 제소명령에도 불구하고 제소기간 내에 본안소송을 제기하였음을 증명하는 서면을 법원에 제출하지 않았으므로 이 사건 가압류결정은 취소되어야 한다.
 (2) 피신청인
 피신청인은 2007. 9. 6. 신청인을 상대로 본안소송을 제기하여 현재 소송 진행중이며, 신청인에게는 현도종합건설 주식회사에 대한 별지 목록 기재 채권 이외에는 별다른 재산이 없어 이 사건 가압류결정이 취소된다면 집행이 불가능하게 되어 제1심결정은 부당하므로 취소되어야 한다.
 나. 관련 규정
민사집행법 제287조
 ① 가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.
 ②제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.
 ③ 채권자가제1항의 기간 이내에제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.
 다. 판 단
 살피건대, 민사집행법 제정 이전에는 제소명령에 따른 제소기간이 도과되더라도 사실심 변론종결시까지 본안의 소를 제기하면 보전명령의 취소를 면할 수 있었으나, 이는 본안의 소제기를 게을리 한 채권자를 일방적으로 보호하는 것이고, 특히 제소명령에서 정한 제소기간을 사실상 무의미하게 하여 재판의 신뢰와 권위에도 부정적인 효과를 가져오는 문제를 해결하기 위하여민사집행법 제287조 제1항에서 제소기간 내에 ‘소제기’와 ‘소제기 사실을 증명하는 서류 제출’을 요구하면서 그 기간을 도과할 경우 가압류를 취소하도록 규정하는 한편 제소명령에서 정한 기간 이내에 소제기뿐 아니라 소제기 사실을 증명하는 서류를 제출할 것을 요구하고 있으므로 제소기간이 지나치게 짧을 경우 사실상 제소가 봉쇄된 채 보전처분이 취소되는 사태가 발생할 우려가 있으므로 이를 방지하고 당사자 사이의 공평을 도모하기 위하여 제소기간을 2주일 이상으로 정하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 2주 이상의 제소기간을 부여하도록 한민사집행법 제287조 제2항은 채권자의 권리보장을 위한 최소한을 규정한 조항으로서 이에 위반하여 제소기간을 2주보다 짧게 지정한 제소명령은 특별한 사정이 없는 한 위법한 제소명령으로서 무효라 할 것이다.
 따라서 제소기간을 10일로 정한울산지방법원 2007카기841호 제소명령은민사집행법 제287조 제2항에 위반한 제소명령으로서 무효라 할 것이다. 더구나 이 사건의 경우 제소기간을 2주 미만으로 정하여야 할 특별한 사정을 발견할 수도 없는 점, 피신청인은 위 법원에서 정한 제소기간을 불과 5일 지난 후인 2007. 9. 6. 본안의 소를 제기한 점, 이 사건 본안소송 사안의 복잡성, 성격 등 본안의 소 제기에 필요한 기간 등에 비추어 위 제소명령에서 정한 10일을 도과하였다고 하여 가압류를 취소하는 것은 부당하다.
 3. 결 론
 그렇다면 위 제소명령이 유효함을 전제로 하여 제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류결정의 취소를 구하는 신청인의 이 사건 신청은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피신청인의 항고는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 임시규(재판장) 이진수 전지환

민사집행법 제정 이전에는 제소명령에 따른 제소기간이 도과하더라도 사실심 변론종결시까지 본안의 소를 제기하면 보전명령의 취소를 면할 수 있었으나, 이는 본안의 소 제기를 게을리 한 채권자를 일방적으로 보호하는 것이고, 특히 제소명령에서 정한 제소기간을 사실상 무의미하게 하여 재판의 신뢰와 권위에도 부정적인 효과를 가져오는 문제가 있었다. 이를 해결하기 위하여민사집행법 제287조 제1항에서 제소기간 내에 ‘소제기’와 ‘소제기 사실을 증명하는 서류 제출’을 요구하면서 그 기간을 도과할 경우 가압류를 취소하도록 규정하는 한편 제소명령에서 정한 기간 이내에 소제기뿐 아니라 소제기 사실을 증명하는 서류를 제출할 것을 요구하는 한편, 제소기간이 지나치게 짧을 경우 사실상 제소의 기회가 봉쇄된 채 보전처분이 취소되는 사태가 발생할 우려가 있으므로, 이를 방지하고 당사자 사이의 공평을 도모하기 위하여민사집행법 제287조 제2항은 제소기간을 2주일 이상으로 정하도록 규정하고 있다. 이는 채권자의 권리보장을 위한 최소한을 규정한 조항이므로 이와 다르게 제소기간을 2주보다 짧게 지정한 제소명령은 특별한 사정이 없는 한 위법하여 무효이다.