국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 조영래 외 4인
【원심판결】서울고등법원 1990.6.1. 선고 90노1022 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
 (1)헌법 제12조 제4항은 신체자유에 관한 기본권의 하나로 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 명시하고 있고, 이에 따라형사소송법 제30조 및제34조는 피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수있는 권리와 신체구속을 당한 경우에 변호인 또는 변호인이 되려는 자와 접견교통할 수 있는 권리가 있음을 규정하고 있다.이와 같은 변호인과의 접견교통권은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루는 것으로서 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없으므로 위와 같은 변호인의 접견교통권제한은 헌법이 보장한 기본권을 침해하는 것으로서 그러한 위법한 상태에서얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며, 이러한 위법증거의 배제는 실질적이고 완전하게 증거에서 제외함을 뜻하는 것이다.
 원심이 적법하게 확정사실에 의하면피고인은 1989.8.3. 구속되어 국가안전기획부에서 조사를 받던중 그달 12. 피고인의 변호인의 접견신청을 하였으나 불허되자 이에 대한 준항고를 제기중에 그달 22.23:00경 검찰로 송치되었고, 검사는 당일 24:00경부터 피고인을 신문하여 제1회 피의자신문조서를 작성하였으며, 그후 이틀뒤인 그달 24. 위 준항고절차에서 위 접견불허처분이 취소되어 그날 접견이 허용됨으로써 변호인이 약 48분간 피고인과 접견하였다는것이다.
 위와 같은 사실관계에 비추어 보면검사의 피고인에 대한 위 제1회 피의자신문은 변호인의 접견교통을 금지한 위법상태가 계속된 상황에서 시행된 것으로 보아야 할 것이므로, 위와 같은 취지에서 위 피의자신문조서의 증거능력을부인한 원심판단은 정당하고 소론과 같이 변호인의 접견과 증거능력에 관한법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다. 또 원심은 위 피의자신문조서에 대하여 그 임의성을 판단하기에 앞서 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서 작성된 것을 이유로 그 증거능력을 부인한 취지임이 명백하므로 임의성의 법리오해를 주장하는 소론 부분도 이유없다.
 (2) 또 기록에 의하여 살펴보면 공소사실 중 소론 "비류백제와 일본의 국가기원", "탈춤의 역사와 원리"등의 송부행위는 소론과 같이 단순한 경과사실로 적시된 것이라고 볼 수 없으므로, 원심이 이 부분에 대하여 간첩죄가 되지 않는다 하여 무죄라고 판단한 조치는 정당하고 소론과 같이 공소가 제기되지 아니한 사실을 판단한 잘못이 없다. 논지는 이유없다.
 또 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인이 1988.11. 하순경 전남대학교예술대학에서 한 "남북한 미술의 발전비교"라는 제목의 강연에 대하여 북한공산집단(이하 북한이라 한다)의 주장과 활동을 찬양, 고무하여 이를 이롭게 한것으로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치에 수긍이 가고 거기에 논지가 주장한 것과 같이국가보안법 제7조 제1항의 법리를 오해한 위법이 없으니이 점 논지도 이유없다.
 또 원심판결의 설시이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 유지한 1심 판결이 피고인의 공소외1과의 회합행위는 포괄일죄로 보고 소론공소외 2와의 회합은공소외 1과의 회합과는 별개의 죄로 보아서 후자와의 회합행위에 대하여 주문에서 무죄를 선고한 조치에 수긍이 가고 거기에 포괄일죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
 2. 피고인 변호인들의 상고이유 1점을 본다.
 공소기각의 판결을 할 경우 중형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때라 함은 무권한 자에 의하여 공소가 제기되거나, 공소제기의 소송조건이 결여되거나, 또는 공소장의 현저한 방식위반이 있는 경우를 가리키는 것인 바,소론이 주장하는 불법연행 등 각 위법사유가 사실이라고 하더라도 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원심판결에형사소송법 제327조 제2호의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 2점을 본다.
우리헌법이 전문과제4조,제5조 및제66조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는것을 전제로 하는 것이므로 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리사회의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가보안법이 북한을 반국가단체로 규정한 것이우리 헌법이 천명한 국제평화주의나 평화통일의 원칙과 모순된다고 할 수 없다(당원 1990.6.8.선고 90도646 판결 참조).원심판결이 같은 취지에서 북한을 반국가단체로 판단한 것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 사실오인 내지 경험칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없으니 이 점 논지도 이유없다.
 4. 같은 상고이유 3점을 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시사실 1(회합), 2(잠입), 3(통신연락), 4, 5(간첩), 7(통신연락,금품수수), 8(간첩), 11(통신연락)을 모두 유죄로 인정하여국가보안법 제4조 제1항 제2호,제5조 제2항,제6조 제2항,제8조 제1항을 적용 처단하고 있다.
 그러나위 각 범죄는 피고인이 반국가단체인 북한의 지령을 받은 공소외성낙영과 접촉한 데에 따른 행위를 내용으로 한 것으로서 그 구성요건으로위 성낙영이 북한의 지령을 받은 자라는 것 외에 피고인에게 그와 같은 지령을받은 자라는 데에 대한 인식이 있었음을 필요로 하는바,기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면공소외 1은 공소외3이 1985. 경부터 1988.경까지 사이의 유럽여행중 북한의 구성원과 접촉하고 밀입북을 할 때에 그 회합을 주선하거나 동행하는 등 행위를 한 자라는 것이므로 동인을 북한공산집단의 지령을 받은 자라고 인정한 원심판단에는 수긍이 가나, 피고인이공소외 1이 북한의 지령을 받은 자임을 인식하고 이 사건 각 판시 행위를 한 것으로 인정한 부분에는 아래에서 보는 바와 같이 선뜻 수긍이 가지 않는다.
 우선 기록에 의하면 피고인은 국가안전기획부의 조사당시와 검사의 제1회피의자신문시에공소외 1이 피고인에게 북한공작원공소외 2를 소개하여 만나게 하고 또 입북을 권유하는 등 행위를 하여 북한의 지령을 받은 자임을 알수 있었다는 취지로 자백하였으나 그 후 위 자백을 번복하고 위 자백은 강요에 의한 허위자백이며 피고인은공소외 2를 만난 일도 없거니와공소외 1이 북한의 지령을 받은 자임을 알지 못하였다고 극구 부인하고 있는바, 앞에서 본바와 같이 위 자백을 얻어낸 각 피의자 신문은 피고인의 변호인 접견권이 위법하게 박탈된 상태에서 이루어진 것으로서 이러한 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 증거능력이 없으므로 유죄의 증거로 할 수 없는 것이다.
 다음에 원심판결 이유에 의하면, 원심은공소외 1이 피고인과 대화할 때에김일성에 대하여 "김일성주석"이라는 표현을 간혹 사용하였고 또 피고인과 함께공소외 1의 차를 타고 갈 때에 차안에서만 듣는다면서 "조선의 별", "월미도", "안중근, 이등박문을 쏘다"라는 북한영화의 주제가를 들려주면서 이런노래들은 김주석의 동지나 동료들에 대한 사랑을 잘 표현하고 있는 북한영화중 가장 수작이라고 할 수 있다고 설명한 사실을 인정한 후, 이에 따르면 고등교육을 받은 피고인으로서는공소외 1이 북한공산집단의 지령을 받은 자라는 사실을 확정적으로 또는 적어도 미필적으로 나마 충분히 인식한 것으로 인정할 수 있다고 판단하고 있다.
그러나 북한의 지령을 받은 자임을 인식한다고 함은 단순히 북한에 동조하는 친북한적인 자로 알은 정도가 아니라 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 알은 것을 의미하는 것인바,위 성낙영이 원심판시와 같이 피고인의 면전에서 가끔 김일성을 주석으로 호칭하거나 북한의 음악을 찬양하는 언동을 하였다고 하여 이것만으로 곧위 성낙영을 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 인식하였다고 단정하기는 어려울 것이다.
 이 밖에 원심이 채용한 주서독대사관 서기관 작성의 영사증명서 기재에 의하면공소외 1이 북한의 해외전위조직인 재유럽민족민주운동협의회 (약칭 민협)의 국제부장으로서 북한의 지령을 받아 활동하는 대남공작원이라는 내용이있고, 또 검사의 제2회내지 제9회의 피의자신문조서 기재에 의하면공소외 1이 피고인과 대화하는 가운데서 서독교포 및 유학생을 상대로 한 민족문화학교의 조직운영에 관하여 자주 의견을 교환한 사실이 인정되나, 원심이 채용한 증거들을 모두 살펴보아도 피고인이공소외 1과 접촉할 당시에 이미 위 민협이 반국가단체인 북한의 전위조직으로서 그 지령을 받아 움직이는 단체이고그 단체에서 관여하는 민족문화학교도 그 지령을 받아 움직이는 활동체임이 드러나 일반에게 알려져 있었다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 위 각 증거만으로 피고인이공소외 1과 접촉할 당시 동인이 북한의 지령을 받은 자임을 인식할 수 있었다고 인정하기에는 미흡하다고 할 것이다.
 결국 원심이 피고인에게공소외 1이 북한공산집단의 지령을 받은 자임에 대한 인식이 있었음을 전제로 그 판시 1(회합), 2(잠입), 3(통신연락), 4, 5(간첩), 7(통신연락), 8(간첩), 11(통신연락)의 각사실에 대하여 유죄로 인정한 것은 위와 같은 범죄구성의 주관적 요건사실에 관한 증거가치의 판단을 그르치고 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 위 각 판시사실 부분은 다른 상고이유에 대한 판단을할 것도 없이 유지될 수 없음이 명백하다.
 (2) 이 밖에 상고논지는 원심판결에 국가보안법 제7조 제1항, 제5항의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 피고인의그 판시 6의 '5월 민주항쟁과 민족미술운동'제하의 강연을 한 행위, 그 판시9, 12의 '미술운동 2호제작반포한 행위 및 판시 13의 '민족해방운동사' 스라이드를 북한에 송부하여 평양축전미술전람회에 전시케 한 행위에 대하여국가보안법 제7조 제1항(이적행위) 및제5항(이적표현물의 제작반포)을 적용 처단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
표현의 자유 및 예술의 자유는 헌법이 보장하는 기본적 권리이긴 하나 무제한 한 것이 아니라헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도내에서 제한할 수 있는 것이므로, 소론 국가보안법 규정의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본직적인 내용을 침해하지 않는 한도내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼것이 아닌바, 이 사건과 같이 피고인이 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조한다는 인식내지 목적 아래 원심판시와 같은 발언을 하고 또 그 와같은 내용이 표현된 표현물을 제작, 전시, 배포한 행위는 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 행위로서국가보안법 제7조 제1항 및 제5항 소정의 구성요건을 충족하는 것이다.
 또국가보안법 제7조 제5항에 규정된 반포행위는 이적표현물을 불특정 또는 다수인에게 배부하여 지득할 수 있는 상태에 두는 것을 말하므로 이적표현물인 도화를 일반인에게 전시하는 행위도 반포의 범주에 속하는 것으로서 이 점을 탓하는 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 피고인의 상고에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기환송하고 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

가. 위법한 변호인접견불허 기간 중에 작성된 검사 작성의 피의자신문 조서의 증거능력 유무(소극)
나. 불법연행 등의 위법사유가 있으면 공소제기 절차가 위법하여 무효인지 여부(소극)
다. 국가보안법이 북한을 반국가단체로 규정한 것이 헌법이 천명한 국제평화주의나 평화통일의 원칙과 모순되는지 여부(소극)
라. 반국가단체의 지령을 받은 자와의 회합을 내용으로 하는 국가보안법상의 회합죄에 있어서 지령을 받은 자라는 점에 대한 인식의 내용
마. 반국가단체의 활동을 찬양. 고무하거나 동조한다는 인식 내지 목적 아래 발언하고 이적표현물을 제작. 전시. 배포하는 행위가 헌법상의 표현의 자유 및 예술의 자유의 한계내의 행위인지 여부(소극)
바. 이적표현물인 도화의 "전시"가국가보안법 제7조 제5항의 이적표현물의 "반포"에 해당하는지 여부(적극)

가. 헌법상 보장된 변호인과의 접견교통권이 위법하게 제한된 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하는 유죄의 증거에서 실질적이고 완전하게 배제하여야 하는 것인바, 피고인이 구속되어 국가안전기획부에서 조사를 받다가 변호인의 접견신청이 불허되어 이에 대한 준항고를 제기중에 검찰로 송치되어 검사가 피고인을 신문하여 제1회 피의자신문조서를 작성한 후 준항고절차에서 위 접견불허처분이 취소되어 접견이 허용된 경우에는 검사의 피고인에 대한 위 제1회 피의자신문은 변호인의 접견교통을 금지한 위법상태가 계속된 상황에서 시행된 것으로 보아야 할 것이므로 그 피의자신문조서는 증거능력이 없다.
나. 변호인이 주장하는 불법연행 등 각 위법사유가 사실이라고 하더라도 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
다. 우리 헌법이 전문과제4조,제5조 및제66조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로 아직도 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가보안법이 북한을 반국가 단체로 규정한 것이 국제평화주의나 평화통일의 원칙과 모순된다고 할 수 없다.
라. 피고인이 반국가단체인 북한의 지령을 받은 자와 접촉한 데에 따른 행위를 내용으로 한 회합죄 등은 그 구성요건으로 그 접촉한 자가 북한의 지령을 받은 자라는 것 외에 피고인에게 그와 같은 지령을 받은 자라는 데에 대한 인식이 있었음을 필요로 하고, 그 인식은 단순히 북한에 동조하는 친북한적인 자로 안 정도가 아니라 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 안 것을 의미하는 것인바, 피고인이 해외에서 접촉한 교포가 피고인의 면전에서 가끔 김일성을 주석으로 호칭하거나 북한의 음악을 찬양하는 언동을 하였다고 하여 이것만으로 그를 북한의 지령을 받아 활동하는 자로 인식하였다고 단정하기는 어렵다.
마. 표현의 자유 및 예술의 자유는 헌법이 보장하는 기본적 권리이긴 하나 무제한 한 것이 아니라헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법 규정의 입법목적과 적용한계를 위의 한도내에서 자유와 권리를 제한하는데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 것이 아닌바, 반국가단체의 활동을 찬양, 고무하거나 이에 동조한다는 인식 내지 목적 아래 발언하고 그와 같은 내용이 표현된 표현물을 제작, 전시, 배포한 행위는 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 행위로서국가보안법 제7조 제1항 및제5항 소정의 구성요건을 충족하는 것이다.
바.국가보안법 제7조 제5항에 규정된 반포행위는 이적표현물을 불특정 또는 다수인에게 배부하여 지득할 수 있는 상태에 두는 것을 말하므로 이적표현물인 도화를 일반인에게 전시하는 행위도 반포의 범주에 속하는 것이다.