근로기준법위반·도박개장 (형사, 대법원)
공포일: 2010.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김재상
【원심판결】 창원지법 2010. 4. 29. 선고 2010노528 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 사실오인의 주장에 대하여
 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것이거나 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 보호관찰명령 특별준수사항의 법령 위반 주장에 대하여
 형법 제62조의2 제1항은 ‘형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다’고 규정하고 있고, 보호관찰 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제32조 제2항은 보호관찰 대상자가 일반적으로 준수하여야 할 사항을 제1호부터 제4호까지 규정한데 이어, 같은 조 제3항은 법원 및 심사위원회는 판결의 선고 또는 결정의 고지를 함에 있어서 위 일반준수사항 외에 범죄의 내용과 종류 및 본인의 특성 등을 고려하여 필요하면 보호관찰기간의 범위에서 기간을 정하여 보호관찰 대상자에게 ‘야간 등 재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 특정 시간대의 외출 제한’(제1호), ‘재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 특정 지역·장소의 출입 금지’(제2호), ‘피해자 등 재범의 대상이 될 우려가 있는 특정인에 대한 접근 금지’(제3호) 등 같은 항 제1호부터 제9호까지 정한 사항과 ‘그 밖에 보호관찰 대상자의 재범 방지를 위하여 필요하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 사항’(제10호)을 특별준수사항으로 따로 과할 수 있다고 규정하고 있다. 이에 따라 보호관찰 등에 관한 법률 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제19조는 보호관찰 대상자에게 과할 수 있는 특별준수사항으로 ‘범죄와 관련이 있는 특정 업무에 관여하지 않을 것’(제3호), ‘그 밖에 보호관찰 대상자의 생활상태, 심신의 상태, 범죄 또는 비행의 동기, 거주지의 환경 등으로 보아 보호관찰 대상자가 준수할 수 있고 자유를 부당하게 제한하지 아니하는 범위에서 개선·자립에 도움이 된다고 인정되는 구체적인 사항’(제8호) 등을 규정하고 있다.
 형법 제62조의2 제1항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아닌 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도703 판결). 보호관찰은 위와 같은 형사정책적 견지에서 때로는 본래 개인의 자유에 맡겨진 영역이거나 또는 타인의 이익을 침해하는 법상 금지된 행위가 아니더라도 보호관찰 대상자의 특성, 그가 저지른 범죄의 내용과 종류 등을 구체적·개별적으로 고려하여 일정기간 동안 보호관찰 대상자의 자유를 제한하는 내용의 준수사항을 부과함으로써 대상자의 교화·개선을 통해 범죄를 예방하고 재범을 방지하려는 데에 그 제도적 의의가 있다.
 법치주의와 기본권 보장의 원칙 아래에서 보호관찰 역시 자의적·무제한적으로 허용될 수 없음은 물론이다. 보호관찰은 필요하고도 적절한 한도 내에서 이루어져야 하며, 가장 적합한 방법으로 실시되어야 하므로(법 제4조 참조), 대상자가 준수할 수 있고 그 자유를 부당하게 제한하지 아니하는 범위 내에서 구체적으로 부과되어야 한다(시행령 제19조 제8호 참조).
 원심은, 버스회사 노동조합 지부장인 피고인이 운전기사 신규 채용 내지 정년 도과 후 촉탁직 근로계약의 체결과 관련하여 취업, 정년 후 계속 근로를 원하는 운전기사들로부터 청탁의 대가로 돈을 받아 이익을 취득한 행위에 대하여 근로기준법 위반죄의 성립을 인정한 뒤, 피고인에 대하여 형의 집행을 유예함과 동시에 집행유예기간 동안 보호관찰을 받을 것을 명하면서 "보호관찰기간 중 노조지부장 선거에 후보로 출마하거나 피고인을 지지하는 다른 조합원의 출마를 후원하거나 하는 등의 방법으로 선거에 개입하지 말 것"이라는 내용의 특별준수사항을 부과하였다.
 위 법리에 비추어 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 버스회사에서는 운전기사 신규 채용시 노동조합 지부장의 추천이 있을 경우 대체로 추천을 받은 사람이 채용되었고, 이력서 등 채용에 필요한 서류도 노동조합에 제출하고 노동조합을 통하여 회사에 전달되곤 하였던 점, 회사는 노동조합과 협의하여 정년에 도달한 운전기사들 중 누구와 촉탁계약을 체결할 것인지 여부를 결정하였고, 그 과정에서도 지부장의 추천이 계약 체결 여부를 결정짓는 상당히 중요한 요소였던 점, 위와 같은 상황에서 피고인은 노동조합 지부장의 업무를 수행하면서 취업 내지 정년 도달 후 계속근로를 원하는 운전기사들로부터 수차례에 걸쳐 청탁의 대가로 돈을 받아 이익을 취득한 점, 피고인은 1992년 9월경 임기 3년직의 노동조합 지부장으로 당선된 이래 여섯 차례 연임되어 18년 동안 지부장으로 일해 왔고, 그 결과 이 사건 버스회사의 노사관계에 결정적인 영향력을 행사해 온 점, 피고인은 원심 공판이 진행되던 중 지부장으로서 적절하지 못한 처신을 했음을 통감하고 반성하는 의미에서 지부장직을 사퇴하였다며 자발적으로 원심법원에 사퇴서를 제출하기도 한 점 등 범행에 이르게 된 동기와 내용, 피고인의 지위, 업무 환경, 생활상태, 기타 개별적·구체적 특성들을 종합하여 볼 때, 원심이 피고인의 재범을 방지하고 개선·자립에 도움이 된다고 판단하여 피고인에게 보호관찰기간 동안 한시적으로 위와 같은 내용의 특별준수사항을 부과한 것은 정당하고, 상고이유에서 다투는 바와 같이 피고인의 자유를 부당하게 제한하는 위법한 것이라고 보기 어렵다.
 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법·법률 위반의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심)

[1] 형법 제62조의2 제1항에서 규정한 ‘보호관찰’의 법적 성격 및 준수사항 부과의 허용 한계
[2] 근로기준법을 위반한 피고인에 대하여 형의 집행을 유예함과 동시에 집행유예기간 동안 보호관찰을 받을 것을 명하면서 "보호관찰기간 중 선거에 개입하지 말 것"이라는 내용의 특별준수사항을 부과한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 형법 제62조의2 제1항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아닌 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이다. 보호관찰은 위와 같은 형사정책적 견지에서 때로는 본래 개인의 자유에 맡겨진 영역이거나 또는 타인의 이익을 침해하는 법상 금지된 행위가 아니더라도 보호관찰 대상자의 특성, 그가 저지른 범죄의 내용과 종류 등을 구체적·개별적으로 고려하여 일정기간 동안 보호관찰 대상자의 자유를 제한하는 내용의 준수사항을 부과함으로써 대상자의 교화·개선을 통해 범죄를 예방하고 재범을 방지하려는 데에 그 제도적 의의가 있다. 다만 법치주의와 기본권 보장의 원칙 아래에서 보호관찰 역시 자의적·무제한적으로 허용될 수 없음은 물론이다. 보호관찰은 필요하고도 적절한 한도 내에서 이루어져야 하며, 가장 적합한 방법으로 실시되어야 하므로(보호관찰 등에 관한 법률 제4조 참조), 대상자가 준수할 수 있고 그 자유를 부당하게 제한하지 아니하는 범위 내에서 구체적으로 부과되어야 한다(보호관찰 등에 관한 법률 시행령 제19조 제8호 참조).
[2] 버스회사 노동조합 지부장인 피고인이 운전기사 신규 채용 내지 정년 도과 후 촉탁직 근로계약의 체결과 관련하여 취업을 원하거나, 정년 후 계속 근로를 원하는 운전기사들로부터 청탁의 대가로 돈을 받아 이익을 취득하였고, 원심이 위 행위에 대해 근로기준법 위반죄의 성립을 인정한 뒤, 피고인에 대하여 형의 집행을 유예함과 동시에 집행유예기간 동안 보호관찰을 받을 것을 명하면서 "보호관찰기간 중 노조지부장 선거에 후보로 출마하거나 피고인을 지지하는 다른 조합원의 출마를 후원하거나 하는 등의 방법으로 선거에 개입하지 말 것"이라는 내용의 특별준수사항을 부과한 사안에서, 범행에 이르게 된 동기와 내용, 피고인의 지위, 업무 환경, 생활상태, 기타 개별적·구체적 특성들을 종합할 때, 원심이 피고인의 재범을 방지하고 개선·자립에 도움이 된다고 판단하여 위와 같은 특별준수사항을 부과한 것은 정당하다고 한 사례.