야간건조물침입절도 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2023.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박제연(기소), 박재훈(공판)
【변 호 인】 변호사 이경중
【원심판결】 서울중앙지방법원 2021. 4. 20. 선고 2019고단4434 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
1) 이 사건 피해물품은 피해자의 진술 및 피해자가 수사기관에 제출한 목록에 의하여 만들어진 것으로, 실제 피해물품이라는 객관적인 증거가 없다.
2) 피해회사는 실질적으로 피고인이 소유하면서 운영한 회사이므로 공소사실 기재 피해회사의 물품은 타인이 소유 및 점유한 재물이 아니다.
3) 피고인은 피해자와 피해회사에 관하여 다툼이 발생한 상황에서 피해자가 임의로 처분하는 것을 막기 위해 부득이하게 장소를 옮겨 보관한 것이므로 절취의 범의나 불법영득의사가 없었다.
4) 피고인에게는 피해회사의 출입증을 받아 출입할 권한이 있었으므로 건조물침입에 해당하지 않는다.
나. 양형부당
 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
가. 이 사건 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 
1) 피고인이 2020. 5. 19. 원심 제6회 공판기일에 출석하여 변론이 종결되었으나, 피고인은 이후 선고기일에 여러 차례 불출석하였고, 피고인에 대한 선고기일 소환장은 폐문부재 등의 사유로 피고인에게 송달되지 않았다. 원심법원은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 공시송달의 방법으로 소환장을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 2021. 4. 20. 피고인에게 징역 8월을 선고하였다.
2) 피고인은 2021. 11. 25. 원심판결에 대하여 상소권회복청구를 하였고(서울중앙지방법원 2021초기4028호), 위 법원은 2022. 1. 12. 피고인에 대한 원심법원의 공시송달 결정이 위법하고, 피고인이 책임질 수 없는 사유로 상소기간을 준수하지 못한 것으로 인정하여 상소권회복결정을 하였다.
나. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 책임질 수 없는 사유로 원심의 공판절차에 출석할 수 없었으므로, 원심판결에는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2 제1항에 의한 재심청구의 사유가 있고, 이는 형사소송법 제361조의5 제13호에서 정한 항소이유인 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도8243 판결 참조). 따라서 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
 다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
3. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 제1) 주장에 관한 판단
 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해회사의 피해물품은 피해회사의 재고목록 등을 기초로 피해자가 정리하여 제출한 자료에 의하여 특정된 것으로 보이는 점, 피고인의 주장에 의하더라도 자신이 피해회사에 보관된 제품을 다른 장소로 옮겼으나 그 구체적인 제품명이나 수량은 정확히 알지 못한다는 것인 점, 피해자는 자신의 피해물품에 대해서도 USB나 OTP의 개수를 제외하고는 대체적으로 일관되게 진술하고 있고, 영상(증거기록 125면 이하)도 이에 부합하는 점 등을 감안하면, 피고인이 공소사실과 같이 피해물품을 절취한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 제2) 내지 4) 주장에 관한 판단
 피고인은 원심에서도 위와 같은 취지의 각 주장을 하였고, 원심은 ‘피고인의 주장에 관한 판단’에서 그 이유를 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다.
 살피건대, 피고인이 피해자에게 피해회사의 주식을 명의신탁 하였는지에 관하여는 명확하지 아니한 부분이 있고(피해회사 설립 무렵인 2017. 10. 13. 피고인이 운영하는 공소외 1회사가 자본금에 해당하는 5,000만 원을 피해자에게 입금한 것으로 보이고, 2018. 6.경 주주명의를 피해자에서 피고인으로 변경하는 과정에서도 피해자는 관련 서류에 도장을 찍어주었는데, 당시 그 양도대금을 요구하였는지는 불분명하다), 피해회사의 운영에 있어서도 피고인 또는 피고인이 운영하던 위 회사가 상당부분 관여를 하였던 것으로 보인다.
 그러나 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없고(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조), 이에 더하여 이 사건 당시 피고인과 피해자는 피해자가 피해회사에 입금하거나 사용한 금액 등의 정산문제로 다툼이 있었던 사실을 감안하면, 설령 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인이 피해회사의 실질적인 1인 주주에 해당한다고 하더라도 이 사건 피해물품의 소유자는 엄연히 피해회사로 볼 것이어서, 위와 같은 사정들을 제외하더라도 원심에서 제시한 나머지 이유를 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 위 각 주장에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다(또한 설령 피해회사의 직원에게 미리 물품을 가져가겠다고 말하였다고 하더라도, 대표이사인 피해자에게 알리지 아니하고 몰래 물품을 가져간 행위는 달리 볼 것이 아니다).
4. 결론
 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제330조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
【양형의 이유】 ○ 불리한 정상: 피고인이 절취한 물품의 가액이 적지 아니하고, 피해자가 엄한 처벌을 원하고 있다. 원심 선고기일에 불출석하여 장기간 법원의 소환에 불응하였다.
 ○ 참작할 정상: 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자에게 피해회사의 주식을 명의신탁 한 것인지는 명확하지 아니한 측면이 있고, 피고인이 피해회사의 업무에 상당 부분 관여한 것으로 보이는데, 피고인은 상호간 정산으로 인한 다툼이 있는 상황에서 피해자가 상호간 교류되던 결재시스템 등을 2019. 2.경 차단하자 조급한 마음에 이와 같은 범행에 이른 것으로 보인다. 이 사건 피해회사의 피해물품들 대부분은 반환되었다.
 ○ 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 양지정(재판장) 전연숙 차은경