병역법위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2006.04.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인외 1인
【검 사】 최혁
【변 호 인】 변호사 여한수외 1인
【원심판결】 대구지법 2005. 11. 10. 선고 2005고단3960 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄.

【이 유】 1. 항소이유의 요지 
 가. 피고인들의 항소이유의 요지
 피고인들이 이 사건 공소사실 기재와 같이 영천시청 체육시설관리사업소의 공익근무요원으로 복무하면서 영천시청 태권도실업팀 선수로 각종 태권도대회에 출전하고, 전지훈련에 참가하여 온 것은 사실이나, 이는 피고인들의 복무기관인 영천시청 내 관련 부서 간의 협의를 거쳐 복무기관의 장인 영천시장의 결재까지 받아 공식적인 업무집행으로 이루어진 것이므로, 피고인들의 복무이탈에는 정당한 사유가 있었고, 가사 그렇지 않더라도 피고인들은 자신들의 위와 같은 행위가 복무이탈에 해당하지 아니한 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있었음에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 검사의 항소이유의 요지
 피고인들에 대하여 원심이 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인1은 2002. 2. 25. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 3. 25.부터 2004. 6. 3.까지 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무한 자, 피고인2는 2002. 5. 20. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 6. 18.부터 2004. 8. 29.까지 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무한 자, 피고인3은 2003. 6. 30. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 7. 29.부터 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무하고 있는 자, 피고인4는 2003. 3. 10. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 4. 8.부터 영천시청에서 체육시설관리사업소의 시설경비분야에 복무하고 있는 자인바,
 피고인들은 공익근무요원 신분임에도 영천시청과 실업팀 선수에 대한 근로계약을 체결하고 사실상 영천시청 소속 태권도 선수로 활동하던 중,
 (1) 피고인1은 2002. 7. 4.부터 같은 달 10.까지(일요일인 같은 달 7. 제외) 경남에서 개최된 대통령기 전국단체대항대회 참가를 위해 6일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 3. 31.까지 통산 125일간 복무를 이탈하고,
 (2) 피고인2는 2002. 7. 4.부터 같은 달 10.까지(일요일인 같은 달 7. 제외) 경남에서 개최된 대통령기 전국단체대항대회 참가를 위해 6일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 3. 31.까지 통산 121일간 복무를 이탈하고,
 (3) 피고인3은 2003. 9. 17.부터 같은 달 30.까지(일요일인 같은 달 21.과 같은 달 28. 제외) 12일간 경기 용인대 등에서 개최된 전지훈련 참가를 위해 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 10. 14.까지 통산 93일간 복무를 이탈하고,
 (4) 피고인4는 2003. 4. 7.부터 같은 달 11.까지 서울 국기원에서 개최된 국가대표선수선발대회 예선전 참가를 위해 5일간 복무를 이탈하는 등 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 위 일시부터 2004. 10. 14.까지 통산 104일간 복무를 이탈하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 3. 당심의 판단
 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 원심 증인공소외 1 및 당심 증인공소외 2의 각 진술을 종합하면, ① 영천시청은 1999.경부터 소속 태권도실업팀의 감독인공소외 1과 공익근무요원에 관한 업무전반을 담당하고 있는 총무과 민방위계, 태권도실업팀 관련 업무를 담당하고 있는 새마을과 및 공익근무요원 근무지인 체육시설관리사업소의 각 담당공무원들의 상호 협의하에 영천시청 체육시설관리사업소 시설경비분야의 공익근무요원으로 복무하도록 지정된공소외 3,4,5,6 등으로 하여금 공익근무요원으로서의 복무와 영천시청 태권도실업팀 선수로서의 활동을 병행하도록 배려하여 온 사실, ② 피고인들은 대학교 또는 다른 실업팀의 태권도선수로 활동하던 중, 영천시청 태권도실업팀 감독인공소외 1 등으로부터 공익근무요원으로서의 복무와 태권도실업팀 선수로서의 활동을 병행할 수 있도록 하여 주겠다는 조건을 제시받고 이를 승낙하여, 영천시청 내의 공식적인 태권도실업팀 선수 선발·임용절차를 거쳐 영천시장과 태권도실업팀 선수 근로계약을 체결하고 영천시청 태권도실업팀에 입단한 사실, ③ 영천시청은 피고인들이 소속 공익근무요원으로 배정되자, 이들의 근무지 및 복무분야를 위공소외 3 등의 전례에 따라 모두 체육시설관리사업소의 시설경비분야로 지정하고, 피고인들로 하여금 주간에는 정상적으로 자신들의 공익근무요원 복무분야인 체육시설관리사업소 시설경비분야에 복무하고 야간에는 태권도훈련을 받을 수 있도록 하는 한편, 전국체육대회, 국가대표선수선발대회 등 각종 태권도대회가 있을 때에는 그 1~2주 전부터 오후 일과시간 동안 태권도훈련을 받을 수 있도록 하며, 각종 태권도대회 및 전지훈련 기간 동안에는 감독의 지휘하에 위 대회 및 훈련에 참가할 수 있도록 배려한 사실, ④ 위와 같은 각종 대회 및 훈련 참가는 경상북도태권도협회 등으로부터 태권도선수들의 참가요청이 있으면 피고인들의 공익근무지의 장인 체육시설관리사업소장의 결재를 받는 외에 새마을과를 통하여 영천시청 내의 정식 결재를 받아 이루어졌고, 체육시설관리사업소 담당공무원은 위 각종 대회 및 훈련 참가기간 동안 피고인들이 정상출근한 것으로 일일복무상황부를 작성하여 온 사실, ⑤ 또한, 영천시청은 시 예산으로 위 각종 대회 및 훈련의 참가 경비까지 지원한 사실, ⑥공소외 2,공소외 1,7 등 영천시청의 관계 공무원들도 피고인들이 공익근무요원으로 복무하기 이전부터 피고인들과 같은 공익근무요원을 영천시청 대표로 각종 태권도대회 및 전지훈련에 관례적으로 참가시키고 그것을 정상출근한 것으로 처리하여 왔기 때문에 복무이탈에 해당한다는 인식을 하지 못하였고, 피고인들에게 위와 같은 절차에 따라 각종 대회 및 훈련에 참가하는 것이 복무이탈로 될 가능성이 있다고 이야기한 적도 없는 사실을 인정할 수 있다.
 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고인들의 이 사건 각종 태권도대회 및 전지훈련 참가는 피고인들의 공익근무요원으로서의 복무분야인 시설경비분야와는 무관한 것이어서, 피고인들이 영천시청 담당공무원의 지시에 따라 위 각종 대회 및 훈련에 참가한 것이라고 하여 그것이 정당한 사유로 복무를 이탈한 것이라고 볼 수는 없으나, 태권도선수로서 운동에만 전념해 왔을 뿐이어서 법률에 관하여 잘 알지 못하는 피고인들로서는 공익근무요원 복무기관인 영천시청의 공식적인 지시에 따라 이 사건 각종 태권도대회 및 전지훈련에 참가하는 것이 복무이탈로 되지는 않는다고 믿을 수밖에 없었고 또 그렇게 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로,형법 제16조에 의하여 피고인들을병역법 제89조의2 제1호의 복무이탈로 벌하여서는 아니 된다.
 그렇다면 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인들의 위 주장은 이유 있다.
 4. 결 론
 따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 검사의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항에서 살펴본 것과 같은바, 위 제3항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 하종대(재판장) 조효정 박찬우

시청 시설경비분야에서 공익근무요원으로 복무하는 태권도선수들이 시청 담당공무원의 지시에 따라 태권도대회와 전지훈련에 참가하기 위하여 복무를 이탈한 경우, 정당한 사유로 복무를 이탈한 것으로 볼 수는 없으나,형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다고 한 사례

시청 시설경비분야에서 공익근무요원으로 복무하는 태권도선수들이 시청 담당공무원의 지시에 따라 태권도대회와 전지훈련에 참가하기 위하여 복무를 이탈한 경우, 정당한 사유로 복무를 이탈한 것으로 볼 수는 없으나,형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다고 한 사례.