부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2019.12.19 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 율석 담당변호사 조석영)
【피 고】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인】 대한민국
【변론종결】 2019. 11. 7.
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지】 중앙노동위원회가 2018. 12. 31. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2018부해1119호 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 내린 재심판정을 취소한다.
【이 유】1. 재심판정의 경위
 가. 원고는 2014. 8. 20. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)을 대표한 육군 ○○○○○사단장과 다음과 같은 내용을 포함한 근로계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하여 창원시 (주소 생략)에 있는 육군 ○○○○○사단 본부근무대에서 그곳 소속 간부(장교, 준사관 및 부사관을 말한다)들을 대상으로 미용업무를 수행하던 사람이다.
3. 근로계약기간: 2014. 8. 20.~2015. 8. 19.5. 근무부서 및 수행업무 가. ‘피고용인’의 근무형태(직종): 사단 간부이발소(미용사) 나. ‘피고용인’의 근무장소 및 부서: 사단 간부이발소/본부근무대 다. ‘피고용인’의 채용기간 중 수행하여야 할 업무: 사단 간부 미용업무 담당 라. ‘피고용인’은 사단 본부근무대 소속으로 해당 업무 관련 본부근무대장의 통제를 받아 임무를 수행한다. ※ 상기 근무장소 및 수행업무 내용은 고용인의 업무 여건 등에 피고용인의 동의하 변경될 수 있으며 이를 성실히 이행하여야 한다.7. 4대 보험 마. 본 계약서에 명시되지 않은 사항은 근로기준법, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률, 무기계약근로자 등 인사관리 훈령(국방부훈령) 등이 정하는 바에 따른다.
 나. 원고는 이 사건 계약을 매해 갱신하며 계속 근무하였고, 특히 2016. 8. 20. 이 사건 계약을 갱신하면서는 기간의 정함이 없는 근로계약으로 이 사건 계약을 변경하였다. 그러던 중 원고는 2018. 5. 31. 육군 ○○○○○사단으로부터 간부이발소의 수익성이 악화되어 폐쇄하기로 결정하였다는 이유로 해고를 통보받았다(이하 ‘이 사건 해고’라 한다). 원고는 2018. 6. 15. 경남지방노동위원회에 육군 ○○○○○사단을 상대로 이 사건 해고가 부당해고라고 주장하며 구제를 신청하였다가 2018. 7. 20. 참가인으로 피신청인을 경정하였으나, 경남지방노동위원회는 2018. 8. 27. 원고를 복직시킬 사업장이 없어져 구제이익이 소멸하였다는 이유로 원고의 구제신청을 각하하는 초심판정을 내렸다.
 다. 원고는 이에 불복하여 2018. 10. 4. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였는데, 중앙노동위원회는 2018. 12. 31. 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하는 재심판정을 내렸다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소의 적법 여부
가. 원고의 주장
 1) 원고와 이 사건 계약을 체결한 상대방이 육군 ○○○○○사단이 아니라 참가인이라면 원고는 다른 군사시설에 설치된 이발소에서 근무할 수 있고, 또한 원고는 육군 ○○○○○사단 안에 설치된 다른 복지시설에서 근무할 수 있으므로 사업장 폐쇄를 이유로 원고의 구제이익을 부정할 수 없다.
 2) 원고를 복직시킬 사업장이 폐쇄된 경우에도 여전히 지급받지 못한 임금이 남아 있다면 노동위원회로부터 그와 관련된 구제명령을 받을 수 있으므로 구제이익이 인정되어야 한다.
나. 관련 법령
 별지 관련 법령 기재와 같다.
다. 원고를 복직시킬 사업장이 남아있는지 여부
 1) 이 사건 계약은 원고의 해고나 전보 등 인사상 조치와 관련하여 따로 정함이 없는데, 앞서 본 대로 원고와 참가인은 이 사건 계약에서 명시하지 아니한 사항에 대하여 무기계약근로자 등 인사관리 훈령을 따르기로 합의하였으므로 육군 ○○○○○사단장이 참가인을 대표하여 이 사건 계약에 기하여 원고에게 내리는 인사상 조치는 무기계약근로자 등 인사관리 훈령에서 정한 데 따라 이루어져야 한다. 특히 이 사건 계약은 2016. 8. 20. 마지막으로 갱신하였는데, 이에 따라 당시 효력 있는 법령인 구 무기계약근로자 등 인사관리 훈령(2018. 10. 31. 국방부훈령 제2210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 훈령’이라 한다)의 내용이 이 사건 계약에 편입되었다고 보이므로 이 사건 재심판정 당시 원고를 복직시킬 사업장이 남아 있는지 여부는 이 사건 계약과 개정 전 훈령의 내용을 종합하여 판단하여야 한다.
 2) 개정 전 훈령에 따르면 국방부장관은 무기계약근로자 등 운영위원회를 설치하여 운영하지만, 위 운영위원회는 무기계약근로자 등의 인사관리 정책, 보수 관련 정책, 정원관리 정책 등에 관한 사항만을 심의할 뿐이다(제4조, 제5조). 무기계약근로자 등의 채용, 근무성적평정, 상훈, 징계 등을 포함하여 인사에 관한 기본방침은 각급 기관 및 부대의 장이 설치하여 운영하는 무기계약근로자 등 인사위원회에서 심의하고(개정 전 훈령 제6조의2, 제6조의3), 무기계약근로자 등을 채용할 때 고려할 채용자격 및 담당하게 할 업무, 근무부서 이동기준 및 해고 여부는 해당 무기계약근로자 등을 채용할 각급 기관 및 부대의 장이 해당 기관 및 부대의 실정에 맞게 결정한다(제9, 14, 22조). 따라서 개정 전 훈령에 따라 무기계약근로자 등을 채용한 각급 기관 및 부대의 장은 해당 기관 및 부대의 실정을 고려하여 서로 다른 근무부서 이동기준을 정할 것으로 보이고, 그에 따라 각급 기관 및 부대의 장이 무기계약근로자 등의 근무부서를 이동시킬 때에는 그가 위 훈령에 따라 정당하게 무기계약근로자 등을 지휘·감독할 권한이 있는 해당 기관 및 부대 내의 부서 사이에서 인사상 조치가 이루어져야 한다. 그러므로 원칙적으로 각급 기관 및 부대의 장이 참가인을 대표하여 채용한 무기계약근로자 등을 이동시킬 수 있는 범위도 각급 기관 및 부대로 제한될 뿐, 다른 기관 및 부대로 이동시킬 수는 없다고 봄이 타당하다[원고는 이 사건 재심판정이 이루어질 당시 효력 있는 법령인 공무직 근로자 등 인사관리 훈령(이하 ‘개정 후 훈령’이라 한다)에 따라 구제이익 여부를 판단하여야 한다고 주장하나, 개정 후 훈령 제9조를 보더라도 각급 기관의 장 또는 영관급 이상 부대의 장이 공무직근로자 등의 채용권자로서 소속 기관 및 부대의 실정에 따라 근무부서 이동기준을 정하는 이상, 개정 후 훈령 제46조에서 말하는 전보는 공무직근로자 등이 소속된 기관 및 부대 내에서 이루어지는 전보를 가리킨다고 봄이 타당하므로 위와 달리 볼 바가 못 된다].
 3) 결국 육군 ○○○○○사단장이 참가인을 대표하여 채용한 원고는 육군 ○○○○○사단 안에서 전보될 수 있을 뿐이고, 참가인이 이 사건 계약의 당사자라는 이유만으로 다른 군사시설로까지 원고를 전보할 수는 없다.
 4) 나아가 앞서 본 대로 이 사건 계약은 원고의 근무형태를 ‘사단 간부이발소 미용사’로, 근무장소 및 부서를 ‘사단 간부이발소, 본부근무대’로, 수행할 업무를 ‘사단 간부 미용업무 담당’으로 각각 정하였고, ‘근무장소 및 수행할 업무’를 업무 여건에 따라 변경할 수 있다고 정하였다. 갑 제1, 2호증, 을가 제1호증부터 을가 제6호증까지의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 육군 ○○○○○사단에서는 원고를 포함하여 11명의 민간인 근로자가 근무하고 있는데, 그중 8명은 공동주택 관리업을 행하는 위탁업체에 고용되어 관사 유지, 보수, 청소 등의 공동주택 관리업무를 수행하고, 2명은 참가인을 대표한 육군 ○○○○○사단장과 근로계약을 체결하고 복지회관의 청소 및 조리 업무를 담당한 사실, 원고가 이 사건 계약에 따라 육군 ○○○○○사단 본부근무대에서 근무한 기간 동안 복지회관의 업무를 담당하지는 아니한 사실, 육군 ○○○○○사단은 늦어도 2018. 1.경부터 사단 간부이발소가 지속적으로 적자로 운영되고 있어 이발비 인상을 검토하고, 원고의 처우를 조정하고자 협상을 반복하다가 2018. 5. 31. 이를 폐쇄하기에 이른 사실을 인정할 수 있다.
 이러한 인정사실을 종합하여 보건대 원고는 참가인을 대표한 육군 ○○○○○사단장과 근무형태를 ‘사단 간부이발소 미용사’로 한정하여 이 사건 계약을 체결하였으므로 이발 업무에만 종사하도록 예정하였을 뿐, 달리 복지회관의 업무 등으로 전보될 것이 예정되지 아니하였다. 그런데 육군 ○○○○○사단이 사단 간부이발소를 폐쇄하기까지에 이른 이상 원고는 다른 업무로 전보될 수도 없고, 이미 폐쇄된 사단 간부이발소로 복직할 수도 없다. 따라서 판결로써 이 사건 재심판정을 취소하고, 그에 따라 중앙노동위원회가 이 사건 해고를 부당해고라고 보아 구제명령을 발령하더라도 위 구제명령은 이행될 수 없는 상태에 이르렀다(이와 달리 보더라도 개정 전 훈령 제22조 제1항 제2호는 무기계약근로자 등이 수행하는 사업 자체가 폐지되어 근로계약을 유지할 수 없는 경우 각급 기관 및 부대의 장은 해고를 피하기 위한 노력을 하였다면 해당 무기계약근로자 등을 해고할 수 있다고 정하였는바, 앞서 본 대로 육군 ○○○○○사단은 사단 간부이발소 자체를 폐쇄하게 되었는데, 그 과정에서 원고의 처우를 조정하고자 협상하는 등 이 사건 계약의 범위 안에서 가능한 해고를 피하기 위한 노력을 다하였으므로 이 사건 해고는 위 계약이 정한 통상해고로서 적법하게 이루어졌다).
라. 지급받지 못한 임금을 이유로 구제이익이 인정되는지 여부
 1) 근로자가 부당해고구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 근로관계가 종료하였다면 근로자로서는 비록 이미 지급받은 해고기간 중의 임금을 부당이득으로 반환하여야 하는 의무를 면하기 위한 필요가 있거나 퇴직금 산정시 재직기간에 해고기간을 합산할 실익이 있다고 하여도, 그러한 이익은 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익은 소멸한다고 보아야 하고, 중앙노동위원회의 재심판정을 다툴 소의 이익도 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008두22136 판결, 대법원 1997. 7. 8. 선고 96누5087 판결 등 참조). 
 2) 부당해고에 대한 구제명령은 원칙적으로 해고의 효력을 다투어 근로관계로 돌아갈 수 있는 근로자에게 신속하고 저렴한 비용의 구제수단으로서 인정되는 것이다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92누11114 판결 등 참조). 특히 민사소송절차를 거쳐 얻은 판결과 노동위원회가 내린 구제명령 사이의 효력을 비교하여 보면 그 취지를 분명하게 알 수 있다. 근로자가 민사소송절차를 거쳐 지급받지 못한 임금의 지급을 구하는 경우 사용자를 상대로 ‘근로를 제공하였더라면 지급받았을 임금 상당액을 지급하라’라는 내용의 이행판결을 받아 직접 집행권원을 확보할 수 있으므로 우회적인 구제수단인 구제명령을 별도로 인정할 필요가 없기 때문이다.
 3) 앞서 본 대로 원고는 그가 근무하던 육군 ○○○○○사단 간부이발소가 폐쇄됨에 따라 복직할 사업장이 없어지게 되었으므로 이 사건 해고 이후 참가인의 책임으로 근로를 제공하지 못하여 지급받지 못한 임금이 있다는 이유만으로는 구제명령을 위하여 이 사건 재심판정을 다툴 소의 이익을 인정할 수 없다.
마. 소결론
 원고는 육군 ○○○○○사단이 아닌 다른 군사시설로 전보될 수 없을 뿐만 아니라 육군 ○○○○○사단 안에서 다른 업무에 종사하도록 전보될 수도 없는데, 종래 근무하던 위 사단 간부이발소가 폐쇄되었으므로 판결로써 이 사건 재심판정을 취소하고, 그에 따라 중앙노동위원회가 이 사건 해고가 부당해고라는 구제명령을 내리더라도 그 이행을 기대할 수 없게 되었다. 한편, 지급받지 못한 임금이 있다는 이유만으로는 구제이익을 인정할 수 없는 이상 이 사건 재심판정을 취소하더라도 적절한 구제명령이 내려질 수 없으므로 위 재심판정을 다툴 소의 이익도 인정되지 아니한다. 결국 원고는 이 사건 재심판정을 다툴 법률상 이익이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 장낙원(재판장) 박중휘 박종원