경기도 - 접도구역 지정 및 지정해제 재량 유무(「도로법 시행령」 제39조제1항 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2021.04.06 / 시행일:

「도로법」 제40조제1항에서는 도로관리청1)1) 「도로법」 제23조에 따른 도로관리청을 말하며, 이하 같음.은 도로 구조의 파손 방지, 미관의 훼손 또는 교통에 대한 위험방지를 위하여 필요하면 일정 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 접도구역(接道區域)을 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제39조제1항 각 호 외의 부분에서는 소관 도로의 경계선에서 5미터(고속국도의 경우는 30미터)를 초과하지 아니하는 범위에서 지정해야 한다고 하면서(본문) 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에 대해서는 접도구역을 지정하지 않을 수 있다고 규정하고 있는바(단서),가. 도로관리청은 소관 도로의 경계선으로부터 5미터2)2) 고속국도의 경우에는 10미터를 말하며[「접도구역 관리지침」(국토교통부지침 제2019-190호) 제3호다목 참조], 이하 같음.에 해당하는 지역 중 「도로법 시행령」 제39조제1항 각 호에 해당하지 않는 지역에 대해서는 반드시 접도구역으로 지정해야 하는지?나. 도로관리청은 지정된 접도구역이 「도로법 시행령」 제39조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 접도구역 지정을 해제할 수 있는지?< 질의 배경 >경기도에서는 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

가. 질의 가에 대하여도로관리청은 소관 도로의 경계선으로부터 5미터에 해당하는 지역 중 「도로법 시행령」 제39조제1항 각 호에 해당하지 않는 지역에 대해서는 반드시 접도구역으로 지정해야 합니다.나. 질의 나에 대하여도로관리청은 지정된 접도구역이 「도로법 시행령」 제39조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 접도구역 지정을 해제할 수 있습니다.

가. 질의 가에 대하여「도로법」 제40조제1항에서는 도로관리청은 도로 구조의 파손 방지, 미관의 훼손 또는 교통에 대한 위험방지를 위해 필요하면 소관 도로의 경계선에서 20미터(고속국도의 경우 50미터)를 초과하지 않는 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 접도구역을 지정할 수 있다고 하여, 도로관리청의 접도구역 지정에 대해 재량이 인정될 수 있도록 규정하고 있습니다.그런데 「도로법 시행령」 제39조제1항에서는 도로관리청이 접도구역을 지정할 때에는 소관 도로의 경계선에서 5미터를 초과하지 않는 범위에서 지정해야 한다고 규정하여(각 호 외의 부분 본문) 일정 범위의 지역에 대해 접도구역을 지정하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에 대해서는 접도구역을 지정하지 않을 수 있다(각 호 외의 부분 단서)고 규정하고 있는바, 이는 「도로법」 제40조제1항의 위임에 따라 접도구역 지정에 관한 사항을 구체적으로 정한 것으로서, 도로 구조의 파손 방지 등을 위하여 접도구역으로 지정해야 하는 경우와 지정하지 않을 수 있는 경우를 구분하여 법률에 따른 재량행위의 범위와 기준을 정한 것으로 보아야 합니다.그리고 「도로법 시행령」 제39조제1항제2호의 위임에 따라 접도구역 지정 제외대상 지역을 정하고 있는 「도로법 시행규칙」 제15조에서는 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 도로관리청이 교통에 대한 위험 등이 없다고 인정하는 지역이라고 규정하여, 「도로법 시행규칙」 제15조 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역이라도 도로관리청의 판단에 따라 교통에 대한 위험 등이 있다고 인정하면 접도구역의 지정 제외대상 지역에 해당하지 않도록 함으로써, 「도로법 시행령」 제39조제1항제2호에 따른 접도구역의 지정 제외대상 지역에 대해 도로관리청에 일정 범위의 재량을 인정하고 있습니다.이와 같이 「도로법」 제40조제1항에서 접도구역 지정을 재량행위로 규정하고 있더라도 그 위임에 따른 하위법령에서 해당 재량의 범위와 기준을 정하였다면 도로관리청은 해당 기준에 따라야 할 것인바, 도로관리청은 「도로법 시행령」 제39조제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에 대해서도 접도구역을 지정하거나, 「도로법 시행규칙」 제15조에 따라 같은 조 각 호의 지역이라도 교통에 대한 위험 등이 있다고 판단하면 접도구역으로 지정할 수 있는 재량이 인정되지만, 그 외의 경우에 대해서는 「도로법 시행령」 제39조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따라 소관 도로의 경계선으로부터 5미터의 범위를 접도구역으로 지정할 의무가 있다고 보아야 합니다.또한 「도로법 시행령」 제39조제1항에서 도로의 경계선으로부터 5미터를 접도구역 지정 범위의 기준으로 정한 것은, 도로관리청별로 접도구역 지정 범위를 재량적으로 판단하기보다 접도구역의 위험방지 기능을 고려하여 전국적으로 통일된 기준을 정하고 도로관리청은 이에 따라 접도구역을 지정하도록 하려는 취지인데, 「도로법 시행령」 제39조제1항 각 호에 따른 접도구역 지정 제외대상 지역에 해당하지 않음에도 도로관리청이 접도구역을 지정하지 않을 수 있다고 본다면 해당 접도구역 지정 기준 자체가 무의미해지는 결과를 초래하게 됩니다.그렇다면 「도로법」 제40조제1항에서 도로관리청의 접도구역 지정을 재량행위로 규정하고 있더라도 같은 법 시행령 제39조제1항에서 접도구역의 지정에 대한 재량 기준을 구체적으로 정하고 있으므로, 도로관리청은 소관 도로의 경계선으로부터 5미터에 해당하는 지역 중 「도로법 시행령」 제39조제1항 각 호에 해당하지 않는 지역에 대해서는 반드시 접도구역으로 지정해야 한다고 보아야 합니다.※ 법령정비 권고사항「도로법」 제40조제1항에서는 도로관리청은 필요하면 일정 범위에서 접도구역을 지정할 수 있다고 규정하고 있어, 같은 법 시행령 제39조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 기준에도 불구하고 도로관리청에게 접도구역 지정의 재량이 인정되는 것으로 해석상 혼란이 있을 수 있으므로, 일정한 범위에 대해서는 의무적으로 접도구역을 지정하하려는 것임을 명확히 규정할 필요가 있습니다.나. 질의 나에 대하여「도로법」 제40조에서는 접도구역의 지정과 접도구역에서의 행위 제한 등 관리에 관한 사항을 규정하고 있을 뿐 지정된 접도구역의 해제에 관하여는 별도로 규정하고 있지 않은바, 지정된 접도구역을 해제할 수 있는 경우에 대해서는 접도구역 지정에 관한 규정체계 및 접도구역 지정제도의 취지 등을 종합적으로 고려하여 해석해야 할 것입니다.그런데 앞에서 살펴본 바와 같이 「도로법」 제40조제1항의 위임에 따라 같은 법 시행령 제39조제1항 및 같은 법 시행규칙 제15조에서는 접도구역의 지정에 대한 재량의 범위와 기준을 구체적으로 정하면서, 「도로법 시행령」 제39조제1항 각 호에 해당하지 않는 지역에 대해서는 도로관리청이 접도구역을 지정하도록 하고 있는바, 이와 같은 접도구역 지정 기준에 비추어 보면 해당 기준에 따라 지정된 접도구역은 「도로법 시행령」 제39조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 접도구역 지정을 해제할 수 있다고 보아야 합니다.그리고 「도로법」에서는 고속교통으로 인한 위험을 방지하고 도로손괴를 예방하기 위해 접도구역을 지정하고 접도구역 안에서의 일정 행위를 제한3)3) 2003. 11. 8. 의안번호 제162910호로 발의된 도로법중개정법률안 국회 건설교통위원회 심사보고서 참조하는 방식으로 규율하고 있는바, 이와 같은 접도구역 지정제도의 취지를 고려하면 지정된 접도구역을 해제할 수 있는 요건은 지정 기준과 마찬가지로 엄격하게 해석하는 것이 타당합니다.만약 이와 달리 「도로법 시행령」 제39조제1항 각 호에 해당하지 않더라도 도로관리청이 접도구역의 지정을 해제할 수 있다고 본다면, 「도로법 시행령」 제39조제1항에서 소관 도로의 경계선으로부터 5미터에 해당하는 지역을 접도구역으로 지정하도록 하면서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 지정하지 않을 수 있도록 예외를 인정한 접도구역 지정 기준이 무의미해진다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.따라서 도로관리청은 지정된 접도구역이 「도로법 시행령」 제39조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 접도구역 지정을 해제할 수 있다고 보아야 합니다.※ 법령정비 권고사항「도로법」 제40조제1항 및 같은 법 시행령 제39조제1항의 접도구역 지정 기준을 고려하여 도로관리청이 지정된 접도구역을 해제할 수 있는 근거 및 요건 등을 명확하게 규정할 필요가 있습니다.도로법제40조(접도구역의 지정 및 관리) ① 도로관리청은 도로 구조의 파손 방지, 미관의 훼손 또는 교통에 대한 위험방지를 위하여 필요하면 소관 도로의 경계선에서 20미터(고속국도의 경우 50미터)를 초과하지 아니하는 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 접도구역(接道區域)을 지정할 수 있다.② &#12316; ④ (생 략)도로법 시행령제39조(접도구역의 지정 등) ① 도로관리청이 법 제40조제1항에 따라 접도구역(接道區域)을 지정할 때에는 소관 도로의 경계선에서 5미터(고속국도의 경우는 30미터)를 초과하지 아니하는 범위에서 지정하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에 대해서는 접도구역을 지정하지 아니할 수 있다.1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역2. 그 밖에 접도구역의 지정이 필요하지 아니하다고 인정되는 지역으로서 국토교통부령으로 정하는 지역②ㆍ③ (생 략)도로법 시행규칙제15조(접도구역의 지정 제외대상 지역) 영 제39조제1항제2호에서 “국토교통부령으로 정하는 지역”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 도로관리청이 교통에 대한 위험 등이 없다고 인정하는 지역을 말한다.1. 해당 지역의 도로 중 차로ㆍ길어깨ㆍ비탈면ㆍ측도ㆍ보도 및 길도랑 등에 제공되지 아니하는 부지의 폭(부체도로의 폭을 포함한다)이 인접한 접도구역(接道區域)의 폭 이상인 지역2. 해당 지역의 도로의 폭 및 구조 등이 인접한 도시지역(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제6조제1호에 따른 도시지역을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 도로의 폭 및 구조 등과 유사하게 정비된 지역으로서 그 도시지역으로부터 1킬로미터 이내에 있는 지역 중 주민의 집단적 생활근거지로 이용되는 지역3. 해당 지역의 도로의 폭 및 구조 등이 인접한 도시지역의 도로의 폭 및 구조 등과 유사하게 정비된 지역으로서 해당 지역의 양측에 인접한 도시지역 상호간의 거리가 10킬로미터 이내인 지역<관계 법령>