손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.03.30 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 한국방송공사 외 2인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 박교선 외 3인)
【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지법 2016. 11. 18. 선고 2016가합506330 판결
【변론종결】2017. 3. 9.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래 제2항에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
 2. 피고는, 원고 한국방송공사에게 2,598,300원, 원고 주식회사 문화방송에게 2,403,000원, 원고 주식회사 에스비에스에게 2,080,500원 및 각 이에 대한 2016. 3. 12.부터 2017. 3. 30.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 3. 원고들의 각 나머지 항소 및 피고의 원고들에 대한 부대항소를 모두 기각한다.
 4. 소송총비용 중 90%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고들에게 각 100,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 항소취지
 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는, 원고 한국방송공사에게 90,598,300원, 원고 주식회사 문화방송(이하 ‘원고 문화방송’이라 한다)에게 90,903,000원, 원고 주식회사 에스비에스(이하 ‘원고 에스비에스’라 한다)에게 92,580,500원 및 각 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 3. 피고의 부대항소취지
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 대한 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고들의 방송 프로그램에 대한 권리
 원고 한국방송공사는 [별지 1] 목록 제목란 기재 각 방송 프로그램 총 8,547개, 원고 문화방송은 [별지 2] 목록 제목란 기재 각 방송 프로그램 총 8,270개, 원고 에스비에스는 [별지 3] 목록 제목란 기재 각 방송 프로그램 총 6,745개(이하 [별지 1] 내지 [별지 3] 목록 제목란 기재 각 방송 프로그램 23,562개를 통틀어 ‘이 사건 각 방송 프로그램'이라 한다)를 각 직접 제작하였거나 이를 제작한 사람으로부터 저작재산권을 양수하였다.
 나. 피고의 사이트 개설 및 링크 게시
 1) 해외에 서버를 두고 있는 ‘www.○○○○○○○○○○○.com', ‘www.△△△△△.com' 사이트 등(이하 ‘해외 동영상 공유 사이트’라 한다)의 운영자나 사용자 등은 원고들의 허락을 받지 않고 이 사건 각 방송 프로그램을 위 사이트에 게시하고 있다.
 2) 해외에 서버를 두고 있는 ‘□□□□□□.net' 사이트(이하 ‘해외 동영상 링크 사이트’라 한다)는 해외 동영상 공유 사이트의 서버에 저장된 이 사건 각 방송 프로그램을 이른바 임베디드 링크(embedded link, 링크된 정보를 호출하기 위해 이용자가 클릭을 할 필요 없이 링크제공 정보를 포함한 웹페이지에 접속하면 자동으로 링크된 정보가 바로 재생되는 방식의 링크, ‘인라인 링크’라고도 한다) 방식으로 연결하고, 개개의 저작물에 대한 링크의 이름을 해당 프로그램의 제목과 방영일자 등으로 설정하여 이용자들이 원하는 프로그램을 쉽게 찾아 무료로 시청할 수 있도록 하고 있다.
 3) 한편 피고는 2013. 12.경 영화, TV 프로그램 등의 동영상이나 사진을 게시하고 커뮤니티 서비스 등을 제공하는 ‘www.◇◇◇◇◇◇◇◇◇.com' ‘www.☆☆☆☆☆☆☆.com', ‘www.▽▽▽▽▽▽▽▽▽▽▽.com', ‘www.◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎.com', ‘◁◁◁◁◁.com', ‘www.▷▷▷▷▷▷▷▷▷▷.com', ‘www.♤♤♤♤♤♤♤♤♤♤.com', ‘www.◈◈◈◈◈◈◈◈◈◈◈.com', ‘www.◐◐◐◐◐◐◐◐◐◐.com', ‘www.♡♡♡♡♡♡.com', ‘www.▒▒▒▒▒▒▒▒▒▒.com' 사이트(이하 ‘이 사건 각 사이트'라 한다)를 개설·운영해왔다.
 4) 피고는 이 사건 각 사이트에 해외 동영상 링크 사이트에서 대량으로 수집한 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 방송 프로그램에 대한 임베디드 링크를 게재하여 이용자들이 무료로 시청할 수 있도록 하는 방법으로(위 임베디드 링크를 ‘이 사건 링크’라 하고, 위 임베디드 링크를 게재하는 행위를 ‘이 사건 링크행위’라 한다) 이용자를 이 사건 각 사이트에 유인한 후, 이 사건 각 사이트에 게시된 배너광고의 클릭수에 따라 주식회사 디엔에이소프트(리얼클릭)로부터 수익금을 지급받았다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심법원의 주식회사 디엔에이소프트에 대한 2016. 7. 29.자 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
 2. 손해배상책임의 성립
 가. 원고들의 주장
 1) 공중송신권(전송권) 직접 침해 주장
 피고는 영리를 목적으로 이 사건 각 사이트에 영화, TV 등 항목을 구분하여 게시판을 마련하고, TV 게시판에 무단으로 이 사건 링크행위를 함으로써 이용자로 하여금 이 사건 각 사이트 내에서 방영일자 및 제목별로 분류·정리된 게시물에 접속하는 것만으로도 이 사건 각 방송 프로그램이 게시된 해외 동영상 공유 사이트로 이동 없이 불법 복제물에 접속하여 송신받을 수 있게 함으로써 원고들의 저작재산권 중 공중송신권(전송권)을 직접 침해하였다.
 2) 공중송신권(전송권)의 간접 침해(방조) 주장(제1 예비적 주장)
 설령 이 사건 링크행위를 원고들의 공중송신권(전송권) 직접 침해로 볼 수 없다고 하더라도, 피고가 이 사건 각 사이트를 개설하여 이 사건 링크행위를 한 것은 해외 동영상 공유 사이트에 이 사건 각 방송 프로그램을 게시한 자(이하 ‘해외 동영상 공유 사이트 게시자’라 한다)의 공중송신권(전송권) 침해행위를 용이하게 하는 것으로서 그 침해행위의 방조에 해당한다.
 3) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반 또는 민법상 불법행위 주장(제2 예비적 주장)
 더 나아가 설령 이 사건 링크행위를 위와 같은 공중송신권(전송권) 직접 침해나 공중송신권(전송권) 침해행위의 방조로 볼 수 없다고 하더라도, 위와 같은 피고의 행위는 적어도 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위 또는 민법상 불법행위에 해당한다.
 4) 피고의 손해배상책임 발생
 피고는 해외 동영상 링크 사이트에 게시된 이 사건 각 방송 프로그램이 저작권자로부터 허락을 받지 아니한 불법 복제물임을 알면서도 고의로 이 사건 각 사이트를 개설하여 이 사건 링크행위를 하였고, 이로 인하여 저작권자인 원고들로 하여금 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 링크행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 판단
 1) 공중송신권(전송권) 직접 침해 여부
 가) 저작권법 제18조는 “저작권자는 그의 저작물을 공중송신할 권리를 가진다.”라고 규정하고 있고, 저작권법 제2조 제7호는 “공중송신이란 저작물, 실연·음반·방송 또는 데이터베이스를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제10호는 “전송이란 공중송신 중 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어지는 송신을 포함한다.”라고 규정하고 있는바, 이 사건에서는 공중송신권 중 전송권 침해 여부가 문제 된다.
 나) 인터넷 링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결한다 하더라도 이를 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로는 볼 수 있을지언정 저작권법 제2조 제7호에 규정된 ‘송신하거나 이용에 제공하는 것’에 해당하지 아니하므로, 위와 같이 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 전송에 해당하지는 않는다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결 등 참조).
 다) 이 사건 링크는 이 사건 각 사이트의 이용자로 하여금 이 사건 각 사이트에 접속하는 외에 별도의 클릭 없이 해외 동영상 공유 사이트의 서버에 저장된 이 사건 각 방송 프로그램의 개개의 복제물로 연결시켜 주는 방식의 임베디드 링크인 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정 사실에 기록과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 더하여 보면, 피고의 이 사건 링크행위는 원고들의 전송권을 직접 침해하는 행위로는 보기 어렵다.
 ① 이 사건 각 사이트의 이용자는 이 사건 링크를 통해 해외 동영상 공유 사이트로부터 이 사건 각 방송 프로그램의 복제물을 직접 전송받게 되고, 이 사건 각 사이트에서는 직접적인 전송행위는 일어나지 않는다.
 ② 이 사건 링크가 이용자로 하여금 편리하게 이 사건 각 방송 프로그램 복제물을 검색하고 이용할 수 있게 함으로써 원고들의 전송권 침해를 확대시키는 효과를 가져 온다고 하더라도 이 사건 링크행위를 해외 동영상 공유 사이트 게시자에 의한 이 사건 각 방송 프로그램 게시행위(이하 ‘업로드 행위’라고 한다)와 동일하게 볼 수는 없다.
 ③ 해외 동영상 공유 사이트에서 일어나는 전송행위에 대한 실질적인 지배는 업로드 행위를 한 해외 동영상 공유 사이트의 게시자에게 있다.
 ④ 피고의 이 사건 링크는 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 방송 프로그램 복제물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다.
 라) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 공중송신권(전송권) 침해행위의 방조 여부
 가) 저작권법이 보호하는 권리의 침해를 방조하는 행위란 타인의 그러한 권리 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 침해행위를 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것인바, 위와 같은 침해의 방조행위에 있어 방조자는 실제 침해행위가 실행되는 일시나 장소, 그 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 침해행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 등 참조).
 나) 살피건대, 위 1.항의 인정 사실에 갑 제4, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 링크행위는 실질적으로 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 공중에의 이용제공의 여지를 더욱 확대시키는 행위로서 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 공중송신권(전송권) 침해행위에 대한 방조에 해당한다고 봄이 타당하다(따라서 이와 일부 배치되는 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등의 견해는 변경되어야 하고, 설령 그 판례의 취지에 따라 이 사건 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 볼 수 없다고 하더라도, 피고의 이 사건 링크행위는 부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 타인의 시간과 노력 및 자본을 투입하여 이룩한 성과물의 명성 등에 편승하는 행위로서 법적으로 보호할 가치가 있는 원고들의 이익을 침해한 위법한 행위에 해당한다고 봄이 타당하므로, 민법상의 일반 불법행위가 성립한다고 보아야 하고, 이 사건에서는 그 경우 원고들이 그로 인한 구체적 손해액을 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려워 법원은 민사소송법 제202조의2에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 인정할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 결론에는 영향이 없다고 보인다).
 ① 저작권법 제102조 제1항 제4호는 온라인서비스제공자의 ‘정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망상 저작물 등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위’가 저작권법상의 권리를 침해함을 전제로 일정한 요건 아래 온라인서비스제공자의 책임제한을 규정하고 있다. 위 규정은 온라인서비스제공자가 정보검색도구를 통하여 온라인상의 ‘저작물 등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위’, 즉 링크행위를 서비스이용자에 의한 직접적인 저작권 침해행위에 대한 일종의 방조로 보고 있는 것으로 해석되므로, 이와 같이 우리 저작권법도 링크행위가 저작권법상의 권리 침해에 대한 방조가 성립될 수 있음을 당연한 전제로 하고 있다고 볼 수 있다.
 ② 저작권법 제10조 제1항은 “저작자는 제11조 내지 제13조의 규정에 따른 권리(이하 “저작인격권”이라 한다)와 제16조 내지 제22조의 규정에 따른 권리(이하 “저작재산권”이라 한다)를 가진다.”라고 규정하고 있는바, 저작권법상 저작권자에게 주어지는 권리는 3개의 저작인격권(공표권, 성명표시권, 동일성유지권)과 7개의 저작재산권(복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권)이고, 위 권리들은 개별적이고 독립된 권리이다. 따라서 링크행위가 링크행위 전에 이루어진 이용자의 업로드행위로 인하여 침해된 저작권자의 복제권 및 공중송신권(그중 전송권) 중 어떠한 권리 침해에 대한 방조인지는 개별적으로 검토하여야 한다.
 ③ 이용자가 업로드행위를 함으로써 복제행위, 즉 서버에 고정하는 행위는 즉시 완성되는바, 그 이후 침해 저작물로의 링크행위가 있다 하더라도 이미 완성된 복제행위를 용이하게 하였다고 볼 수 없으므로 링크행위를 이용자의 복제권 침해행위에 대한 방조로 볼 수는 없다.
 그러나 공중송신 중 전송은 다른 이들이 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 행위가 본질이므로(위 저작권법 제2조 제10호 참조) 업로드된 침해 저작물이 인터넷상에 존속하는 동안은 여전히 이용에 제공이 계속되고 있는 것이고, 그러한 계속적 행위에 대하여서는 타인이 이를 용이하게 할 여지가 충분히 있다. 그런데 링크행위는 침해된 저작물에 대하여 실질적으로 접근가능성을 증대시켜 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하므로, 결국 다른 이용자에 의하여 실제 당해 링크를 통한 송신이 이루어지는지에 관계없이 이용자의 전송권 침해행위에 대한 방조가 성립할 수 있다.
 ④ 이용자 입장에서는 링크가 아니었다면 발견하지 못하였을 정보에 접근할 수 있게 되고, 불법 저작물 제공자 입장에서도 자신이 원본을 확보한 뒤 직접 보유하면서 전달하는 경우보다 타인의 원본을 링크로 매개하여 전달하는 경우가 더 편리할 뿐만 아니라 링크행위는 불법 저작물의 복제나 전송행위가 아니어서 적어도 직접적인 저작권 침해행위로 책임추궁을 당하지 않으므로 링크방식이 선호되는바, 만약 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 보지 않는다면, 침해 저작물임을 명백히 알고 있는 정보로의 링크행위가 증가될 가능성이 높다.
 ⑤ 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 보는 경우 인터넷 공간에서의 링크행위가 위축되어 링크를 통한 정보교환을 위축시킨다는 우려가 있을 수 있으나, 이는 링크행위자가 링크 당시 링크되는 게시물의 위법성을 인식하였는지, 이를 인식하지 못한 데 대한 과실이 있었는지, 링크행위가 공익적 기능을 수행하는 공정이용인지, 링크행위자가 온라인서비스제공자인 경우 저작권법 제102조에 따른 책임제한 요건을 충족하는지 등의 검토를 통하여 저작권법상의 침해에 대한 책임을 제한할 수 있으므로, 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 본다 하더라도 그것이 링크행위의 자유를 심각하게 제한하는 것은 아니다.
 ⑥ 피고는 이 사건 각 사이트를 개설하여 이 사건 각 방송 프로그램의 제목과 방영일자 별로 정렬하여 이 사건 링크로 게재하였고, 이에 따라 이용자들은 이 사건 각 사이트에서 원하는 방송 프로그램을 검색하여 해당 게시물을 클릭하기만 하면 그 화면에서 바로 해당 방송 프로그램의 복제물에 접속하여 이를 전송받는 방법으로 시청할 수 있었다. 따라서 피고의 이 사건 링크행위는 이 사건 각 사이트 이용자들로 하여금 편리하게 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 방송 프로그램의 복제물을 전송받을 수 있도록 함으로써 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하는 행위를 하였다고 평가하기에 충분하다.
 3) 피고의 손해배상책임 발생
 피고가 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 이 사건 각 방송 프로그램이 원고들의 허락을 받지 아니한 불법 복제물임을 알면서도 이 사건 각 사이트를 개설하여 이 사건 링크행위를 한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 갑 제4, 12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고의 이 사건 각 사이트 개설 및 이 사건 링크행위로 인하여 손해를 입은 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 피고는 원고들의 공중송신권(전송권) 침해를 고의로 방조한 자로서 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 3. 손해배상책임의 범위
 가. 저작권법 제125조 제2항 적용 여부
 [원고들의 주장]
 1) 피고가 이 사건 각 사이트를 운영하면서 배너광고 등을 통해 얻은 이익은 적으므로, 피고는 원고들에게 저작권법 제125조 제2항에 따라 원고들이 이 사건 각 방송 프로그램의 전송권 행사로 통상 받을 수 있는 금액 상당의 손해를 배상하여야 한다.
 2) 이 사건 각 사이트 중 ‘www.◇◇◇◇◇◇◇◇◇.com'을 통해 이 사건 각 방송 프로그램이 시청된 횟수는 적어도 [별지 1] 내지 [별지 3] 목록 조회수란 기재 횟수에서 피고에 의하여 조작되었다고 볼 수 있는 최대 횟수인 947번을 제외한 횟수와 같고, 이 사건 각 사이트 중 위 사이트를 제외한 나머지 사이트에서의 시청 횟수도 같을 것이며, 원고들이 이 사건 각 방송 프로그램을 다시보기 서비스로 제공할 때 얻는 이익은 한 건당 1,100원 또는 1,150원이므로, 피고의 전송권 침해행위로 인하여 원고들이 입은 손해액은 위 각 조회수에 최소로 받을 수 있는 이용료 1,100원과 이 사건 각 사이트의 개수 11을 곱한 금액(원고 한국방송공사: 24,150,747,500원 상당, 원고 문화방송: 23,120,535,900원 상당, 원고 에스비에스: 18,525,954,700원 상당)이 된다(이하 ‘①주장’이라 한다). 따라서 피고는 원고들에게 원고들이 위 손해액의 일부 청구로 구하는 각 100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 3) 설령 위 2)항의 방법으로 손해배상액을 산정할 수 없다 하더라도, 이 사건 각 사이트의 배너광고 노출수의 총합인 8,174,542회와 이 사건 각 사이트의 페이지마다 평균 18개의 배너광고가 있었다는 점을 기준으로 하면 이 사건 각 방송 프로그램이 시청된 횟수는 위 배너광고 노출수의 총합을 평균 배너광고의 개수로 나눈 값에 해당하는데, 여기에 원고들이 최소로 받을 수 있는 이용료 1,100원을 곱하면 원고들의 손해액은 총 499,555,100원(= 8,174,542회/18 × 1,100원)에 이른다(이하 ‘②주장’이라 한다). 따라서 피고는 원고들에게 이 점에서도 원고들이 위 손해액의 일부 청구로 구하는 각 100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 [피고의 반론]
 1) 피고가 이 사건 각 사이트의 조회수를 조작하였으므로, ‘www.◇◇◇◇◇◇◇◇◇.com' 사이트의 조회수는 [별지 1] 내지 [별지 3] 목록 조회수란 기재 횟수와 다르고, 나머지 사이트에서의 조회수도 서로 다르므로, 위 ①주장과 같은 방법으로 원고들이 통상 받을 수 있는 금액을 산정할 수 없다.
 2) 이 사건 각 방송 프로그램의 실제 시청 횟수는 이 사건 링크의 총 조회수(배너광고 노출수의 총합을 페이지별 평균 배너광고수로 나눈 수) 중 약 10%에 불과하므로, 위 ②주장과 같은 방법으로도 원고들이 통상 받을 수 있는 금액을 산정할 수 없다.
 [판단]
 1) 저작권법 제125조 제2항은 “저작재산권자 등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자 등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
 2) 먼저 ①주장에 관하여 보건대, 갑 제8 내지 10호증의 각 기재만으로는 이 사건 각 방송 프로그램이 실제 시청된 횟수가 적어도 [별지 1] 내지 [별지 3] 목록 조회수란 기재 횟수에서 947회를 제외한 횟수라거나 [별지 1] 내지 [별지 3] 목록 조회수란 기재 각 횟수와 이 사건 각 사이트 중 ‘www.◇◇◇◇◇◇◇◇◇.com'을 제외한 나머지 사이트에서의 조회 횟수가 동일함을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들이 주장하는 위 방법에 따라 원고들이 통상 받을 수 있는 금액을 산정하기 어렵다.
 3) 다음으로 ②주장에 관하여 보건대, 제1심법원의 주식회사 디엔에이소프트에 대한 각 사실조회 결과에 의하면, 피고는 이 사건 각 사이트 중 ‘www.◈◈◈◈◈◈◈◈◈◈◈.com', ‘www.◐◐◐◐◐◐◐◐◐◐.com'에 대하여 주식회사 디엔에이소프트에 리얼클릭 배너광고를 신청한 후 배너광고의 스크립트 소스를 복사하여 나머지 9개 사이트에 적용한 사실, 이로 인하여 나머지 9개 사이트에서 발생한 배너광고의 노출 및 클릭수도 ‘www.◈◈◈◈◈◈◈◈◈◈◈.com', ‘www.◐◐◐◐◐◐◐◐◐◐.com'의 노출 및 클릭수에 합산된 사실, 위 양 사이트의 노출수는 합계 8,174,542회인 사실, 피고는 이 사건 각 사이트의 화면에 한 페이지당 18개의 배너광고를 게시하였던 사실을 인정할 수 있다.
 그러나 위 증거 및 을 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 사이트의 전체 게시물 중 원고들의 이 사건 각 방송 프로그램이 차지하는 비중은 10% 정도이므로 위 노출 및 클릭수가 이 사건 각 방송 프로그램 복제물의 조회수를 의미하는 것은 아닌 점, ② 이용자가 해당 페이지를 클릭하고도 실제 방송을 보지 않고 다시 나가는 경우도 있고, 해외 동영상 공유 사이트의 이 사건 각 방송 프로그램 복제물이 게시된 지 얼마 되지 않아 곧 전송이 중단되기도 하였으므로 이 사건 각 방송 프로그램이 링크된 게시물의 조회수가 곧바로 그 복제물의 조회수를 의미하는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 각 방송 프로그램이 실제 시청된 횟수에 대한 증명이 있다고 보기 어려우므로, 원고들이 주장하는 위 방법에 따라 원고들이 통상 받을 수 있는 금액을 산정할 수 있다고 보기도 어렵다.
 4) 따라서 이 사건 손해배상액 산정에 저작권법 제125조 제2항을 적용할 수 없다.
 나. 저작권법 제126조의 적용
 1) 저작권법 제126조는 “법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
 2) 이 사건 손해배상액 산정에 저작권법 제125조 제2항을 적용할 수 없는 점은 앞서 본 바와 같고, 달리 저작권법 제125조의 다른 조항 적용에 관한 주장·증명도 없는 이상, 저작권법 제126조에 따라 손해액을 인정할 수밖에 없다.
 3) 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 위 가의 2)항의 인정 사실과 갑 제13호증, 을 제12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는바, 이를 두루 종합하면, 피고의 이 사건 각 사이트 개설 및 이 사건 링크행위로 인하여 원고들이 입은 손해는 아래 ⑤, ⑥항의 사정을 고려하여 ④항의 원고들의 각 해당 금액의 2/3에 근접하는 원고 한국방송공사의 경우 12,000,000원 정도, 원고 문화방송의 경우 11,500,000원 정도, 원고 에스비에스의 경우 9,500,000원 정도로 각 평가함이 타당하다.
 ① 이 사건 각 사이트에서 배너광고가 노출된 총횟수는 8,174,542회이고, 이 사건 각 사이트에 있는 모든 페이지의 평균 배너광고 수는 18개이므로, 이 사건 각 사이트의 조회수는 총 454,141회(= 배너광고 노출 횟수 총합 8,174,542회 ÷ 페이지당 배너광고의 평균 개수 18개) 정도이다.
 ② 이 사건 사이트의 전체 게시물에서 차지하는 이 사건 각 방송 프로그램이 차지하는 비중은 전체의 약 10%에 해당하므로 산술적으로 단순 계산하는 경우 이 사건 각 방송 프로그램 복제물에 대한 이 사건 링크의 총 조회수는 45,414회로 추정되고, 따라서 이 사건 각 방송 프로그램 중 1개 프로그램의 평균 조회수는 1.92회(= 이 사건 링크의 총 조회수 45,414회 ÷ 이 사건 각 방송 프로그램의 개수 23,562개) 정도가 된다.
 ③ 원고들이 이 사건 각 방송 프로그램을 다시보기 서비스로 제공하여 이용료를 받거나 인터넷 사업자에게 제공하면서 라이센스 요금을 받는 경우 그 수익이 프로그램 1회당 1,100원 또는 1,150원(일부 예능프로그램의 경우, 이용료 1,650원 중 약 70%에 해당하는 1,150원을 수익)이므로, 원고들이 피고의 이 사건 링크행위로 인하여 적어도 프로그램 1회당 1,100원의 손해를 입었다고 볼 수 있다.
 ④ 이 사건 각 방송 프로그램 중 원고별 프로그램의 개수에 1개 프로그램의 평균 조회수와 원고들이 프로그램 1회당 얻는 수익을 곱하면, 원고 한국방송공사의 경우 18,051,264원(= 8,547개 × 1.92회 × 1,100원), 원고 문화방송의 경우 17,466,240원(= 8,270개 × 1.92회 × 1,100원), 원고 에스비에스의 경우 14,245,440원(= 6,745개× 1.92회 × 1,100원)이 된다.
 ⑤ 한편 이 사건 각 사이트는 2013. 12. 중순 이후 개설되었는데, 이 사건 각 방송 프로그램은 2012년 내지 2013년에 상영된 것으로서 이 사건 링크행위 당시 방영일로부터 1~2년이 경과하였고, 이 사건 각 방송 프로그램은 실제 방영시점으로부터 상당기간이 경과할 경우 인기가 감소하므로 실제 재생된 횟수는 조회수보다 더 적을 것으로 추정된다.
 ⑥ 해외 동영상 공유 사이트는 방송 영상을 게시한 후 저작권 위반 등의 항의를 받은 경우 해당 영상을 재생 중단시켜 놓았는데, 이 사건 각 사이트에는 이 사건 각 프로그램의 방영시점 및 해외 동영상 공유 사이트 게시일로부터 1~2년이 지난 후에 이 사건 링크가 게재되었으므로 이 사건 링크 중 상당수가 재생 중단된 상태였을 것으로 보인다.
 다. 소결론
 따라서 피고는 원고 한국방송공사에게 12,000,000원, 원고 문화방송에게 11,500,000원, 원고 에스비에스에게 9,500,000원 및 그중 제1심판결에서 인용된 각 금액인 원고 한국방송공사의 경우 9,401,700원, 원고 문화방송의 경우 9,097,000원, 원고 주식회사 에스비에스의 경우 7,419,500원에 관하여는 각 이에 대하여 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 분명한 2016. 3. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2016. 11. 18.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 이 법원이 추가로 인용하는 금액인 원고 한국방송공사의 경우 2,598,300원(= 12,000,000원 - 9,401,700원), 원고 문화방송의 경우 2,403,000원(= 11,500,000원 - 9,097,000원), 원고 에스비에스의 경우 2,080,500원(= 9.500,000원 - 7,419,500원)에 관하여는 각 이에 대하여 위 2016. 3. 12.부터 역시 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2017. 3. 30.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
 4. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 원고들 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 이를 각 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 각 돈의 지급을 명하고, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고들의 나머지 항소 및 피고의 원고들에 대한 부대항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
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판사 배기열(재판장) 김윤선 민달기

甲이 인터넷 사이트를 개설한 후 해외 동영상 공유 사이트에 저작권자인 乙 방송사 등의 허락을 받지 않고 게시된 방송 프로그램에 대한 임베디드 링크(embedded link)를 게재하여 이용자들이 무료로 시청할 수 있도록 한 사안에서, 甲의 링크행위는 乙 방송사 등의 전송권을 직접 침해하는 행위로는 보기 어려우나, 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 공중송신권(전송권) 침해행위에 대한 방조에는 해당한다고 한 사례

甲이 인터넷 사이트를 개설한 후 해외 동영상 공유 사이트에 저작권자인 乙 방송사 등의 허락을 받지 않고 게시된 방송 프로그램에 대한 임베디드 링크(embedded link, 링크된 정보를 호출하기 위해 이용자가 클릭을 할 필요 없이 링크제공 정보를 포함한 웹페이지에 접속하면 자동으로 링크된 정보가 바로 재생되는 방식의 링크)를 게재하여 이용자들이 무료로 시청할 수 있도록 한 사안에서, 위 사이트의 이용자는 링크를 통해 해외 동영상 공유 사이트로부터 방송 프로그램의 복제물을 직접 전송받게 되고 甲의 사이트에서 직접적인 전송행위는 일어나지 않는 점, 甲의 링크행위를 해외 동영상 공유 사이트 게시자에 의한 방송 프로그램 게시행위(이하 ‘업로드 행위’라고 한다)와 동일하게 볼 수는 없는 점, 해외 동영상 공유 사이트에서 일어나는 전송행위에 대한 실질적인 지배는 업로드 행위를 한 해외 동영상 공유 사이트의 게시자에게 있는 점, 甲이 게재한 링크는 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 방송 프로그램 복제물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과한 점 등에 비추어, 甲의 링크행위는 乙 방송사 등의 전송권을 직접 침해하는 행위로는 보기 어려우나, 저작권법 제102조 제1항 제4호의 해석상 우리 저작권법도 링크행위가 저작권법상의 권리 침해에 대한 방조가 성립될 수 있음을 당연한 전제로 하고 있다고 볼 수 있는 점, 링크행위가 링크행위 전에 이루어진 이용자의 업로드행위로 인하여 침해된 저작권자의 복제권 및 공중송신권(그중 전송권) 중 어떠한 권리 침해에 대한 방조인지는 개별적으로 검토하여야 하는 점, 링크행위는 침해된 저작물에 대하여 실질적으로 접근가능성을 증대시켜 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하므로 다른 이용자에 의하여 실제 당해 링크를 통한 송신이 이루어지는지에 관계없이 이용자의 전송권 침해행위에 대한 방조가 성립할 수 있는 점, 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 보지 않는다면 침해 저작물임을 명백히 알고 있는 정보로의 링크행위가 증가될 가능성이 높은 점, 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 본다 하더라도 링크행위의 자유를 심각하게 제한하는 것은 아닌 점, 甲의 링크행위는 이용자들로 하여금 편리하게 해외 동영상 공유 사이트에 게시된 방송 프로그램의 복제물을 전송받을 수 있도록 함으로써 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하는 행위를 하였다고 평가하기에 충분한 점 등을 종합하면, 甲의 링크행위는 실질적으로 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 공중에의 이용제공의 여지를 더욱 확대시키는 행위로서 해외 동영상 공유 사이트 게시자의 공중송신권(전송권) 침해행위에 대한 방조에는 해당한다고 한 사례.