물품대금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.08.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 김효종 외 3인)
【피고, 항소인】 주식회사 □□□ (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2012. 11. 16. 선고 2011가합5401 판결 
【변론종결】2013. 7. 3.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 주위적·예비적 청구들을 모두 기각한다. 
 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 피고는 원고에게 16,272,064,160원과 그 중 6,011,185,290원에 대하여는 2010. 12. 1.부터, 4,827,897,580원에 대하여는 2010. 12. 16.부터, 5,432,980,630원에 대하여는 2011. 1. 1.부터 각 이 사건 소장 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 주위적으로 특판거래계약에 따라, 제1 예비적으로 특판거래계약에 대한 민법 제126조의 표현대리 책임에 따라, 제2 예비적으로 신용공여계약에 따라, 제3 예비적으로 신용공여계약에 대한 민법 제126조 표현대리 책임에 따라, 제4 예비적으로 사용자 책임에 따라 위 돈의 지급을 구한다). 
 2. 항소취지 
 주문과 같다. 
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 당사자의 관계 
 1) 원고는 종합유통업 및 가맹점 사업 등을 목적으로 하는 법인이다. 
 2) 피고는 중소기업청 산하 공공기관으로서 중소기업제품의 홍보, 전시사업, 통신판매, 전자상거래 사업, 홈쇼핑 티비(CATV) 사업 및 위탁판매업 등 중소기업의 판로 확대 및 중소소매업 유통지원사업을 목적으로 설립된 법인으로, 2005년경부터 마스터 벤더(Master Vender)로서 ◇◇카드, ☆☆카드 등 신용카드 회사 등이 운영하는 포인트몰 등에서 판매될 중소기업상품을 공급하고 있다. 
 3) 소외 4 회사, 소외 5 회사, 소외 6 회사(이하 3개 회사를 합하여 ‘제일3사’라고 하고, 각각 ‘소외 4 회사’, ‘소외 5 회사’, ‘소외 6 회사’라고 한다)은 피고의 중소기업상품의 매입 업무와 매입한 상품의 매출 업무를 대행하는 회사인데, 실질적인 운영자는 소외 1(대판:소외인)이다.
 나. 원고와 피고의 업무제휴협약 및 피고와 제일3사의 업무위탁계약 
 1) 원고와 피고는 2005. 8.경 포인트몰 사업에 관한 업무제휴협약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 업무제휴협약’이라 한다). 이 사건 업무제휴협약의 요지는 신용카드사 포인트몰 사업에 있어 경쟁관계에 있었던 원고와 피고가 신용카드사 포인트몰 납품거래를 수주 받는데 상호협력하고, 각자 신용카드사로부터 수주 받은 거래에 있어 상대방에게 납품기회를 제공한다는 것이다(즉, 원고가 수주 받은 포인트몰 거래에 있어 피고에게 원고를 통한 납품기회를 제공하고, 피고가 수주 받은 포인트몰 거래에 있어서는 원고에게 피고를 통한 납품기회를 제공한다는 내용이다). 이에 따라 원고는 원고가 수주 받은 국민카드 포인트몰, 원고 임직원 기념품 납품거래 등에 피고가 참여할 수 있는 기회를 제공하였고, 피고 역시 피고가 수주 받은 ☆☆카드 포인트몰 납품거래 등에 원고가 참여할 수 있는 기회를 제공하였다.
 2) 피고는 2005. 10.경 소외 4 회사와 인터넷쇼핑몰(신용카드사 및 유통업체 포인트몰 등)의 입점판매 영업에 대한 독점적 업무대행계약을 체결한 이래, 그 위탁계약을 지속적으로 갱신하며 유지하여 왔고, 2009. 11.경에도 제일3사와 각각 아래와 같은 내용의 위탁계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라 한다)을 체결하였다. 
 제1조(목적) 본 계약은 피고와 소외 4 회사 양사 신뢰관계를 바탕으로 피고가 포인트몰 사업 등 업무를 소외 4 회사에 위탁하여, 중소기업 판로지원 확대는 물론 양사 상호이익을 도모함에 그 목적이 있다. 제2조(용어의 정의) 본 계약에 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다. ① 포인트몰 사업: 고객이 적립된 카드 포인트를 사용할 수 있도록 각 카드사가 운영하는 인터넷 쇼핑몰을 포인트몰이라 하며, 포인트몰상에서 물품을 판매하거나 서비스를 제공하는 사업을 말한다. ② 포인트몰 사업 위탁: 소외 4 회사가 피고를 대행하여 포인트몰에 상품을 공급하고 판매 및 영업활동을 하는 것을 말한다. ③ 기타 위탁사업: 포인트몰 사업 외 소외 4 회사가 피고를 대행하여 상품을 매입, 공급, 판매하는 사업을 말한다(예, 기업체 임직원 복지물 영업 등). 제3조(업무범위) ① 피고의 위탁업무 지원 1. 피고는 소외 4 회사의 위탁업무의 원활한 수행을 위해 별도의 사무공간 및 전화료, 우편요금 등 통신비를 지원하고, 직원식당 및 주차장을 이용할 수 있도록 편의를 제공한다. 다만, 피고의 사정으로 지원이 어려울 경우에는 중단할 수 있다. ② 소외 4 회사의 위탁업무 범위 1. 소외 4 회사는 사전에 피고의 승인을 받아 피고를 대행하여 포인트몰 사업 및 기타 위탁사업(이하 ‘위탁사업’이라 한다)을 수행하여야 한다. 다만, 모든 위탁사업의 거래계약에 있어 계약의 주체는 피고가 된다. 2. 소외 4 회사는 위탁사업을 추진함에 있어 사전에 피고로부터 승낙을 받지 아니하고서는 피고의 상호나 이미지, 명함, 중요한 영업정보 등을 사용하거나 활용할 수 없다. 제4조(위탁사업 절차) ① 소외 4 회사는 자신들의 명의로 상품을 매입, 피고를 대행하여 카드사 포인트몰 등에 상품을 공급, 판매한다. ② 소외 4 회사는 피고를 대행하여 상품을 매입한 후, 소외 4 회사의 판매처에 상품을 판매한다. 제5조(대금정산) ① 판매대금 정산: 소외 4 회사는 전조 위탁사업으로 발생한 매출액 중, 월간을 기준으로 10억 원까지는 2%를, 10억 원 초과시에는 초과분의 1%를 적용한 금원을 피고에게 지급한다. 제10조(계약기간) 계약기간은 2009. 11. 5.부터 2010. 10. 31.까지이며, 계약만료일까지 별도 의사표시가 없으면, 기존 조건과 동일한 조건으로 1년간 자동연장 하는 것으로 한다. 
 3) 이 사건 위탁계약에 따라, ① 제일3사 소속 직원들은 2006년경 피고의 승인 아래 피고 소속임을 나타내는 명함을 만들어 사용하였다. 처음에는 그 명함에 ‘피고 회사 홈쇼핑1팀’이라고 기재하였다가 이후 ‘피고 회사 신사업업무추진팀’, ‘피고 회사 B2B팀’ 등으로 기재하였고, 소외 4 회사의 직원으로 원고와의 실무적 협의를 진행하였던 소외 2도 처음에는 피고 소속 명함을 사용하였다. ② 피고는 2006년경부터 제일3사로 하여금 피고 본사로 사용하고 있는 서울 양천구 (주소 생략) ○○○○○백화점 14층 중 일부를 사무실로 사용하도록 하면서 전화, 팩스 등 사무실 집기도 제공하였다. ③ 피고는 피고의 대표 전화번호(전화번호 생략)로 제일3사 소속직원을 찾는 전화가 걸려오면 피고 소속 부서에 전화를 연결해주는 것처럼 업무를 처리하기도 하였다.
 4) 2006. 7. 무렵 소외 2는 원고에게, 이 사건 업무제휴협약에 따라 원고가 피고에게 납품하는 거래에서, 소외 4 회사를 원고의 매입처로 지정해달라고 요청하였다. 원고가 그 요청을 받아들임에 따라 「제일3사 → 원고 → 피고」로 진행되는 포인트몰 납품거래(이하 ‘이 사건 포인트몰 납품거래’라고 한다) 구조가 형성되었다. 
 5) 원고는 2007. 12.경 피고에게 포인트몰 사업과 관련하여 피고와 소외 4 회사 간 위탁계약의 체결사실에 대한 확인을 요청하였고, 이에 피고는 원고에게 "피고와 소외 4 회사 간의 계약에 따라 소외 4 회사가 피고를 대행하여 인터넷쇼핑몰(카드사 및 유통업체 포인트몰 등)의 입점판매영업에 대한 독점적 업무를 수행한다."는 내용으로 회신하였다. 이후 원고는 소외 4 회사와 협의하여 피고와의 포인트몰 납품거래를 진행하였다. 
 6) 한편, 제일3사는 이 사건 포인트몰 납품거래 이외의 거래에 있어서도 피고를 대행하였으며, 원고와 피고는 각각 제일3사를 매입처 또는 매출처로 하는 별개의 거래관계를 유지하였다. 제일3사를 매출처로 하는 원고의 거래는 2007. 12.경 제일3사가 원고에게 외상매출채권에 대한 담보를 제공하지 못하여 중단되었으나, 제일3사를 매출처로 하는 피고의 거래는 2010. 10.까지 피고의 매출에서 상당한 비중을 차지한 채 지속되었다. 
 다. 이 사건 포인트몰 납품거래 방식 
 1) 이 사건 포인트몰의 납품거래는 실제 아래와 같은 단계를 거쳐 실행되었다.
 ① 제1단계: 신용카드사 회원의 주문 
 신용카드사 회원이 포인트몰을 통하여 상품을 주문한다. 
 ② 제2단계: 주문현황 파악
 제일3사는 피고를 대행하여 피고의 포인트몰 ID와 비밀번호로 포인트몰에 접속하거나 카드사 내부 사이트에 접속하여 텔레마케팅 주문내역을 확인하는 방법으로 상품 주문현황을 파악한다.
 ③ 제3단계: 상품 조달 및 배송
 제일3사는 원고에게 해당 상품 발주서 등을 송부함이 없이 직접 제조업체로부터 해당 상품을 물색하여 조달한 후 해당 상품을 택배회사를 통하여 고객에게 배송한다. 
 ④ 제4단계: 제일3사의 원고에 대한 대금 청구 
 제일3사는 배송한 상품의 종류, 수량, 가격 및 원고가 피고에게 청구하여야 할 금액 등이 명시된 정산자료를 첨부하여 원고에게 세금계산서를 발행하여 대금을 청구한다. 
 ⑤ 제5단계: 원고의 피고에 대한 대금 청구 
 원고는 제일3사에 물품대금을 지급한 뒤 이를 기초로 피고에게 세금계산서를 발행하여 콜센터 수수료, 배송비, 원고의 이윤 등이 합산된 상품대금을 청구한다. 
 ⑥ 제6단계: 피고의 상품대금 지급 
 피고는 제일3사의 거래내역을 기초로 원고의 청구금액을 지급한다.
 2) 원고는 소외 7 회사와 계약을 하여 배송비를 부담하였고, 원고의 직원 소외 3 등은 월 2회 이상 소외 7 회사 물류센터를 방문하여 배송담당자를 상대로 포인트몰을 이용한 신용카드사 회원의 민원이 많거나 주문이 많은 상품을 중심으로 물량을 확인하고 이에 따라 정산하였다. 
 3) 피고의 원고에 대한 대금결제는 소외 6 회사를 통하여 공급된 상품의 경우 상품공급월의 익월 말일에, 소외 4 회사와 소외 5 회사를 통하여 공급된 상품의 경우 상품 공급월의 익익월 15일에 각 이루어졌다. 
 4) 원고의 이 사건 물품대금 지급청구가 아래와 같이 거절되기 전까지 피고는 원고에게 위와 같은 과정에 따른 물품대금을 모두 지급하였다.
 라. 원고의 물품대금 청구 및 피고의 지급거절 
 원고는 제일3사의 청구에 따라 아래 〈표1〉 기재와 같이 합계 15,558,826,690원을 제일3사에 지급한 후, 피고에게 원고의 이윤을 합하여 아래 〈표2〉 기재와 같이 합계 16,272,064,160원을 청구하였으나, 피고는 물품이 실제로 공급되지 아니하였다는 이유로 그 지급을 거절하였다. 
 〈표1〉 상품공급시기대금지급일대금지급처금액(원) 2010. 10.2010. 10. 20.소외 6 회사5,718,451,090 2010. 10.2010. 11. 9.소외 5 회사1,168,513,060 2010. 10.2010. 11. 9.소외 4 회사3,508,245,290 2010. 11.2010. 11. 22.소외 6 회사5,163,617,250 합계??15,558,826,690 
 〈표2〉 상품공급시기피고 대행사지급기일금액(원) 2010. 10.소외 6 회사2010. 11. 30.6,011,185,950 2010. 10.소외 5 회사, 소외 4 회사2010. 12. 15.4,827,897,580 2010. 11.소외 6 회사2010. 12. 31.5,432,980,630 합계??16,272,064,160 
 마. 소외 1(대판:소외인)의 순환·가공거래 및 형사처벌 
 1) 소외 1(대판:소외인)은 홈쇼핑 사업에 투자하여 약 40억 원의 손해를 입게 되자 이로 인해 발생한 채무의 변제에 사용할 자금을 마련하기 위하여, ① 원·피고 모두 신용카드사 회원의 주문 내역이나 배송내역을 일일이 확인하지 않고 있는 점, ② 제일3사는 피고로부터 매입업무와 매출업무를 모두 위탁받고 있을 뿐만 아니라 신용카드사 포인트몰과는 별개로 피고의 독립적인 매출처가 될 수 있으므로, 물품의 유통흐름이 「제일3사 → 원고와 같은 중간업체 → 피고 → 제일3사」로 이어지는 순환거래를 발생시킬 수 있는 점 등을 이용하여, 가공거래를 만든 다음 그러한 사정을 모르는 중간업체들로부터 대금을 먼저 지급받아 자신의 채무변제 등에 사용하고 그 후에 계속 확대되면서 이루어지는 가공거래에서 중간업체들로부터 지급받은 대금으로 기존의 대금을 갚아나가기로 마음먹었다. 
 2) 소외 1(대판:소외인)은 2007. 8.경부터 이 사건 포인트몰 납품거래에서 하나의 실매출에 하나의 가매출을 추가하는 방식으로 가공거래를 시작하였는데, 피고가 대금의 지급을 거절한 위 라.항의 물품대금 청구 부분 역시 물품의 이동이 없는 가공·순환거래이다. 
 3) 소외 1(대판:소외인)은 위와 같이 순환거래를 가공하여 원고, 소외 8 회사, 소외 9 회사, 소외 10 회사 등에게 총 200억 원 이상의 손해를 입힌 사실 등으로 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기), 조세범처벌법위반죄로 기소되어 최종적으로 서울고등법원에서 2012. 11. 29. 징역 5년의 유죄판결을 선고받았고, 위 판결은 2012. 12. 7. 상고기간 도과로 확정되었다[서울고등법원 2012노1772, 3594(병합)]. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 11, 17 18, 20, 21, 25, 27, 30, 33, 34, 40, 42, 을 7, 9 내지 11, 13, 20, 21, 35, 39 (가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 당사자의 주장 
 가. 원고의 주장 
 원고는 아래와 같은 청구원인에 따라 피고가 원고에게 청구취지 기재 금액을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 1) 주위적 청구: 특판거래에 따른 책임 
 이 사건 포인트몰 납품거래는 원고가 물품매입 및 배송과정에는 전혀 관여하지 아니하면서 물품대금의 선지급 및 비용부담 등을 통해 피고의 포괄적 업무수탁자인 제일3사가 원활하게 물품을 확보하고 최종 고객에게 배송할 수 있도록 함으로써 결과적으로 피고의 신용카드사 포인트몰 사업을 용이하게 하는 비전형 혼합계약인 특판거래의 일종으로서 원고는 피고에 대하여 현실적으로 물품을 공급할 의무가 없다. 
 따라서 물품이 피고에게 공급되지 아니하였다 하더라도 피고가 업무수탁자인 제일3사를 통해 원고에게 물품이 배송된 사실을 알려주면서 물품대금의 지급을 지시하였고, 원고가 이를 믿고 제일3사에 대금을 지급한 이상, 원고는 이 사건 업무제휴협약에 따른 특판계약상 의무를 모두 이행하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 특판계약에 따라 원고가 청구하는 대금을 지급할 의무가 있다. 
 2) 제1 예비적 청구: 특판거래의 표현대리책임 
 설령 피고가 제일3사에게 위와 같은 내용의 특판계약을 체결할 권한을 부여한 것이 아니라고 하더라도, 제일3사는 피고의 포괄적 업무수탁자로서 포인트몰 사업 전반에 대한 기본대리권이 있었고, 피고가 제일3사 직원들에게 피고 소속임을 나타내는 명함을 사용하도록 하면서 피고 본사 ○○○○○백화점 14층 일부를 제일3사 명칭 표시를 별도로 하지 아니한 채 사무실로 사용하도록 하였으며, 4~5년 이상 제일3사를 통한 거래 내용에 한 번도 이의하지 않고 원고에게 그 대금을 계속 지급하여 왔으므로, 원고로서는 제일3사에 위와 같은 약정을 체결할 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다.
 따라서 피고는 원고에게 민법 제126조 표현대리 법리에 따라 물품대금을 지급할 의무가 있다. 
 3) 제2 예비적 청구: 신용공여계약에 따른 책임 
 이 사건 포인트몰 납품거래의 실질은 원고가 피고로부터 대금을 지급받기 전에 제일3사로부터 물품배송완료를 통지받고 제일3사에 대금을 선지급하면, 여기에 일정한 이윤을 더하여 피고로부터 상환받는 것을 내용으로 하는 신용공여(또는 금전소비대차)계약이다. 
 제일3사의 배송완료통지는 그 청구금액 상당의 신용을 공여해달라는 청약의 의사표시에 해당하는데, 제일3사는 피고의 포괄적·독점적 업무수탁자로서 피고를 대리하여 이 사건 미지급 포인트몰 납품거래를 포함하여 각 개별거래마다 각 개별 물품의 조달가액의 범위 내에서 신용공여의 요청을 하였고, 이에 따라 원고가 앞서 본 바와 같이 피고에게 합계 15,558,820,690원 상당의 돈을 대여하고, 콜센터 수수료, 택배비 상당을 지출함으로써 위 돈 전부에 대하여 신용을 공여하였다고 볼 수 있다.
 따라서 피고는 원고가 지급 또는 지출한 돈과 이에 대한 이자를 원고에게 상환할 의무가 있다. 
 4) 제3 예비적 청구: 신용공여계약의 표현대리책임 
 설령 피고가 제일3사에 위와 같은 내용의 신용공여계약을 체결할 권한을 부여한 것이 아니라고 하더라도, 제일3사는 피고의 포괄적 업무수탁자로서 포인트몰 사업 전반에 대한 기본대리권이 있었고, 피고가 제일3사 직원들에게 피고 소속임을 나타내는 명함을 사용하도록 하면서 피고 본사 ○○○○○백화점 14층 일부를 제일3사 명칭 표시를 별도로 하지 아니한 채 사무실로 사용하도록 하고, 4~5년 이상 제일3사를 통한 거래 내용에 한 번도 이의하지 않고 원고에게 그 대금을 계속 지급하여 왔으므로, 원고로서는 제일3사에 위와 같은 신용공여약정을 체결할 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다.
 따라서 피고는 원고에게 민법 제126조 표현대리 법리에 따라 대여금을 변제할 의무가 있다. 
 5) 제4 예비적 청구: 사용자책임 
 제일3사는 피고의 포인트몰 사업의 포괄적인 업무수탁자로서 피용자에 해당하고, 제일3사가 피고의 업무를 처리하면서 가공거래를 하는 등의 불법행위를 하여 원고에게 물품대금 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고는 민법 제756조에 따른 사용자책임을 부담한다. 
 나. 피고의 주장 
 1) 제일3사와 원고 사이의 거래 및 원고와 피고 사이의 거래는 통상의 물품공급계약에 불과하다. 원고가 피고에게 물품을 공급한 바 없는 이상 피고는 물품대금지급의무가 없으며, 이 사건은 원고에게 물품공급의무를 부담하는 제일3사가 원고에게 물품을 공급하지 않고 원고를 기망하여 물품대금을 편취한 것일 뿐이고, 원고는 제일3사의 요청에 따라 제일3사를 매입처로 지정하고 물품대금을 선지급한 것이다. 
 2) 원고의 신뢰는 물품이 실제로 공급되었을 것을 전제로 하므로, 물품이 공급되지 아니한 이 사건에서는 보호받을 수 없는 것이고, 원고의 직원 소외 3도 원고와 피고 사이의 거래를 통상의 물품공급계약으로 인식하고 있었던 이상 표현대리 주장의 전제가 성립하지 않으며, 나아가 제일3사가 피고를 대리하여 원고가 주장하는 약정을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 볼 수도 없다. 
 3) 마지막으로, 제일3사는 오히려 원고의 매매위탁대행사이고, 제일3사가 배송이 완료되었다고 통지하는 경우 원고가 제일3사에 대금을 지급하였으며, 제일3사는 물품의 배송과정을 통하여 피고에게 물품을 납품하여야 하는 원고의 의무를 이행하는 이행보조자에 해당하므로, 피고에게 사용자책임이 성립되지 아니한다. 설사 인정된다고 하더라도, 원고는 이 사건 가공거래가 허위의 순환거래임을 알고 있었거나, 중대한 과실로 인하여 이를 알지 못하였으므로 피고의 배상책임은 면제되거나 대폭 경감되어야 한다. 
 다. 판단의 순서 
 원·피고와 제일3사 사이에 「제일3사 → 원고 → 피고 → 제일3사」로 이어지는 이 사건 포인트몰 납품거래가 계속 이루어진 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이 사건 포인트몰 납품거래의 법적 성격과 이 사건 포인트몰 납품거래에 있어 제일3사의 법적 지위에 대하여는 앞서 본 바와 같이 이견을 보이고 있으므로 이 부분이 이 사건의 쟁점이다. 
 따라서 아래에서는 ① 이 사건 포인트몰 납품거래의 법적 성격과 ② 이 사건 포인트몰 납품거래에 있어 제일3사의 법적 지위에 관하여 살펴 본 다음, 원고가 구하는 순서에 따라 원고의 각 청구의 당부를 판단한다.
 3. 판단 
 가. 이 사건 포인트몰 납품거래의 법적성격 
 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 포인트몰 납품거래는 「원고와 제일3사와의 물품공급계약」과 「원고와 피고 사이의 물품공급계약」이 별개로 연결되어 있는 통상의 물품공급계약이라고 봄이 상당하다. 
 1) 이 사건 포인트몰 납품거래가 통상의 물품공급계약이 아니라 원고 주장과 같은 비전형 혼합계약인 특판계약 또는 신용공여계약이라면, 원·피고의 지위, 거래기간, 거래규모 등에 비추어 장래 발생할 분쟁을 대비하기 위하여 원·피고, 제일3사가 계약의 당사자가 되어 이 사건 포인트몰 납품거래에 있어 각자의 권리의무에 관한 사항을 정하는 서면이 작성됨이 통상적이라 할 것인데, 그러한 서면이 작성된 바 없다. 
 2) 이 사건 포인트몰 납품거래를 체결하게 된 동기에 비추어 보아도 이를 통상의 물품공급계약과 다르게 볼 이유가 없다. 앞서 본 바와 같이, 원·피고는 당사자간 거래선 확대 및 매출 확대를 목적으로 상호 협력의 취지에서 쌍방에게 납품기회를 제공하기 위하여 이 사건 업무제휴협약을 체결한 것이지, 피고 또는 제일3사에 금전을 대여하거나 제일3사에 대한 물품대금의 선지급 또는 비용부담 등을 통해 피고의 포인트몰 사업을 용이하게 하기 위한 목적에서 이 사건 업무제휴협약을 체결한 것이 아니다. 
 3) 이 사건 포인트몰 거래를 행하는 원고의 직원들 역시 이 사건 포인트몰 계약이 통상의 물품공급계약과 다른 특판계약이나 신용공여계약으로 인식하지 않았다. 원고는 소외 7 회사와 계약을 맺고 배송비를 지급하였는데, 원고의 직원 소외 3은 소외 7 회사 물류센터를 방문하여 월 2~3회 정기적으로 물품을 확인하였다. 원고의 주장과 같이 원고에게 물품공급의무가 없었다면, 원고가 위와 같이 배송비용을 부담하고 원고의 직원 등이 위와 같이 물품확인 등을 할 필요가 없었을 것이다. 
 4) 원고는, 이 사건 포인트물 거래가 통상의 물품공급계약이라면 목적물, 공급대금이 정해져 있어야 하는데, 피고가 목적물이나 공급대금을 특정하여 원고에게 주문한 사실이 없고, 원고도 피고에게 물품을 공급한 사실이 없으므로, 이 사건 포인트몰 거래를 통상의 물품공급계약으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 이는 주문과 공급을 실제로 담당하는 주체가 제일3사라는 동일한 대행사라는 사정으로 인하여 현실적으로 그러한 행위가 드러나지 않았기 때문이지, 관념상으로나 법률적 평가의 측면에서 그러한 행위가 없었다거나 불필요한 것이었다고 볼만한 근거가 없다. 이는 제일3사가 이 사건 포인트몰 거래를 함에 있어 업무의 편의를 위해 내부적으로 ① 원고의 대행팀과 ② 피고의 대행팀으로 부서를 나누어 부서간 구두 또는 서면으로 주문, 제품의 종류 및 가격 협상, 공급통지 등을 하였다고 할 경우를 상정해 보면 보다 분명해진다. 
 5) 원고는 통상의 물품공급계약과 마찬가지로 피고에게 이 사건 포인트몰 납품거래에 따른 ‘상품대금’ 명목의 세금계산서를 발급하였다. 
 6) 원고가 주장하는 ‘선지급’이라는 것은 최종소비자에게 물품이 인도된 후, 원고의 매출처인 피고로부터 물품 대금을 지급받기 전에 원고가 그 매입처인 제일3사에 대금을 먼저 지급한다는 의미인데, 제일3사가 원고에게 공급하는 제품의 납품이 완료된 이상 원고가 피고로부터 대금을 지급받기 전에 제일3사에 대금을 지급한다고 하여 그것이 통상의 물품공급계약과 다르다거나 그 법적 성격까지 달리 평가할 정도로 원고가 피고 또는 제일3사에 특별한 혜택을 베푸는 것이라고 보기도 어렵다.
 나. 제일3사의 법적 지위 
 1) 앞서 본 이 사건 포인트몰 납품거래의 법적 성격에 비추어, 이 사건 포인트몰 납품거래에 있어 제일3사는 아래와 같이 원·피고의 업무를 각 대행하는 법적 지위에 있다고 할 것이다. 
 가) 이 사건 포인트몰 물품공급단계 중 제일3사가 담당하는 ‘신용카드사 회원의 주문현황 파악’은 그 성격상 피고와 제일3사 사이의 이 사건 각 위탁계약에 따라 피고를 대행하는 업무이다(당사자 사이에 다툼이 없다). 
 나) 한편 제일3사가 담당하는 ‘물품을 조달하여 최종소비자에게 배송하는 업무’는 이론적으로 ① 「제일3사 → 원고」로의 물품 인도의무, ② 「원고 → 피고」로의 물품 인도의무, ③ 「피고 → 최종소비자」로의 물품 인도의무가 ④「제일3사 → 최종소비자」로의 물품인도의무로 단축되어 이행된 것인데, 개념적으로 ① 의무는 제일3사의 의무, ② 의무는 원고의 의무, ③ 의무는 피고의 의무로 구분되나, 피고에 대한 관계에서 원고가 물품공급자로서 최종적인 인도의무를 부담하고, 피고가 원고에게 공급받을 장소를 자신이 아닌 자신의 의무이행지인 최종소비자의 주소지로 정할 수 있는 점 등을 고려하면, 단축된 ④ 의무는 원고의 의무로서, 제일3사가 이를 대행하는 것으로 봄이 상당하다. 
 2) 한편 타인에게 위탁하여 계속적으로 사무를 처리하여 온 경우 객관적으로 보아 그 타인의 행위가 위탁자의 지휘·감독 내에 속한다고 보이는 경우 그 타인은 민법상의 사용자 책임에 있어서는 피용자에 해당한다고 해석함이 타당하므로(대법원 1963. 2. 21. 선고 62다780 판결 등 참조), 앞서 제일3사가 원고나 피고의 업무를 대행하는 한도 내에서는 그 업무에 관하여는 원고 또는 피고의 피용자에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 다. 주위적 청구 및 제1 내지 제3 예비적 청구에 관한 판단 
 앞서 본 바와 같이, 이 사건 포인트몰 납품거래를 통상의 물품공급계약으로 보는 이상, 이 사건 가공거래에 대하여는 피고의 의사에 따른 주문과 이에 따른 원고의 물품공급이 존재하지 아니하므로, 피고의 대금지급의무가 발생하지 않는다고 할 것이다.
 따라서 이와 다른 견지에서 이 사건 가공거래도 비전형의 혼합계약인 특판거래 또는 신용계약에 해당하여 유효함을 전제로 하는 원고의 주위적 청구 및 제1 내지 제3 예비적 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 라. 제4 예비적 청구에 관한 판단 
 1) 원고는 이 사건 포인트몰 납품거래가 비전형 혼합계약인 특판거래 또는 신용공여계약임을 전제로 제일3사가 피고의 포괄적·독점적 업무수탁자라고 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 포인트몰 납품거래는 통상의 물품공급계약이고 제일3사는 피고의 주문현황 확인 등의 업무를 수행함에 있어서 피고의 지휘·감독하에 업무를 수행하는 피용자이므로, 피고의 사용자 책임 또한 그 범위에서 인정되어야 한다. 
 2) 한편 이 사건에서 제일3사의 실질적 대표인 소외 1(대판:소외인)이 저지른 불법행위는 ‘신용카드사 회원에게 물품을 공급하였다고 허위의 서류를 작성하여 원고에게 물품대금을 청구한 행위’인바, 앞서 본 바와 같이 제일3사가 부담하는 물품공급의무는 제일3사가 원고의 업무대행자로서 수행하는 업무이고, 제일3사가 원고에게 물품대금을 청구하는 것은 원고와 제일3사와의 물품공급계약에 따른 행위이므로, 위 행위는 피고의 업무와 외관상 직·간접적인 관련이 없다. 
 3) 또한 이 사건 포인트몰의 진성거래와 달리 가공거래에 있어서 현실적·법적으로 존재하는 행위는 ‘원고의 업무대행자인 제일3사가 원고에게 허위의 물품대금을 청구한 행위’이지 ‘피고의 업무대행자인 제일3사가 원고의 업무대행자인 제일3사에 허위의 물품을 주문한 행위’가 아니므로, 이를 이유로 피고의 사용자 책임을 물을 수 없을 뿐 아니라, 피고에게 원고의 업무대행자인 제일3사의 위법행위를 방지할 법률상·계약상의 의무가 있는 것도 아니다. 
 4) 따라서 원고의 제4 예비적 청구 역시 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 4. 결론 
 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구들은 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 주위적 및 예비적 청구들을 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이광만(재판장) 서승렬 문주형