행정처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1983.06.14 / 시행일:

【원 고】 주식회사 한일 (소송대리인 변호사 오세도)
【피 고】 대구세무서장
【변론종결】 1983. 5. 24.
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 본위적 청구취지
 피고가 1981. 4. 20. 원고에 대하여 한 1977년 귀속분 갑종근로소득세 금7,109,873원의 부과처분 중 금2,600,056원을 초과하는 부분과 같은 방위세 금1,171,016원의 부과처분 중 금236,367원을 초과하는 부분을, 1978년 귀속분 갑종근로소득세 금62,147,510원의 부과처분 중 금14,842,650원을 초과하는 부분과 같은 방위세 금11,097,187원의 부과처분 중 금2,496,303원을 초과하는 부분을, 1979년 귀속분 갑종근로소득세 금46,799,966원의 부과처분 중 금8,942,400원을 초과하는 부분과 같은 방위세 금8,425,061원의 부과처분 중 금1,541,167원을 초과하는 부분을, 각 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 예비적 청구취지
 피고가 1981. 4. 20. 원고에 대하여 한 1977년 귀속분 갑종근로소득세 금7,109,873원의 부과처분 중 금2,600,056원을 초과하는 부분과 같은 방위세 금1,171,016원의 부과처분중 금236,367원을 초과하는 부분은, 1978년 귀속분 갑종근로소득세 금62,147,510원의 부과처분 중 금14,842,,650원을 초과하는 부분과 같은 방위세 금11,097,187원의 부과처분 중 금2,496,303원을 초과하는 부분은, 1979년 귀속분 갑종근로소득세 금46,799,966원의 부과처분 중 금8,942,400원을 초과하는 부분과 같은 방위세 금8,425,061원의 부과처분중 금1,541,167원을 초과하는 부분은, 각 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑제8호증의 1. 2. 3, 갑제9호증의 1. 2. 3, 을제5호증의 1 내지 4, 을제6호증의 1. 2. 3. 5 내지 11, 을제7호증의 1. 2. 3. 5 내지 10, 을제9호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1981. 2. 2. (1) 원고회사의 1977년 사업연도(1977. 1. 1.-12. 31.)의 법인세를 조사결정 함에 있어서 기밀비 지출한도 초과액 금8,647,719원, 부동산처분이익 금1,379,000원, 상여금지급액 금398,000원, 인정이자 금7,295,244원, 합계금17,719,963원을 익금으로 가산하고 법인세법시행령 제94조 제2항(1976. 12. 31. 개정 대통령령 제8350호)의 규정에 의하여 그 귀속자에 따라 별지 1977년 인정상여처분 내역의 기재와 같이 원고회사의 대표이사 소외 1, 이사 소외 2 등 8명에게 상여처분하고, (2) 1978년 사업연도(1978. 1. 1.-12. 31.)의 법인세를 조사결정함에 있어서 기밀비 지출한도 초과액 금68,369,314원, 전기수정손실부인액 금500,000원, 기부금부인액 금300,000원, 부동산처분이익 금13,353,495원, 인정이자 금14,719,518원, 상여금 지급액 금10,470,000원, 합계금107,712,327원을 익금에 가산하고, 법인세법시행령 제94조 제2항의 규정에 의하여 그 귀속자에 따라 별지 1978년 인정상여처분 내역의 기재와 같이 원고회사의 대표이사 소외 1, 이사 소외 2 등 13명에게 상여처분하고, (3) 1979년 사업연도(1979. 1. 1.-12. 31.)의 법인세를 조사결정함에 있어 기밀비 지출한도 초과액 금57,479,564원, 인정이자 금20,812,862원, 상여금 지급액 금2,445,000원 전기수정손실 부인액 금265,399원, 합계금81,002,825원을 익금으로 가산하고 법인세법시행령 제94조 제2항의 규정에 의하여 그 귀속자에 따라 별지 1979년 인정상여처분 내역의 기재와 같이 원고회사의 대표이사 소외 1, 이사 소외 2 등 12명에게 상여처분하고, 1981. 2. 3. 소득세법 제150조 제4항같은법 시행령 제198조 제1항의 규정에 의하여 원고회사에 대하여 위 소외 1 등에 대한 소득금액 변동통지를 하고, 원고회사가 그 소득금액 변동통지를 받은날에 위 소외 1 등에게 그 상여처분한 소득금액을 지급한 것으로 보고 소득세법 제142조의 규정에 의하여 원고회사가 위 소득금액에 대한 원천징수 의무자로서 같은법 제143조의 규정에 의하여 갑종근로소득세 및 방위세를 납부하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 납부하지 아니하였다 하여 1981. 4. 20. 별지 1977년, 1978년, 1979년의 각 갑종근로소득세 및 방위세 산출 내역과 같이 1977년 귀속분 갑종근로소득세 금7,109,873원 및 방위세 금1,171,016원, 1978년 귀속분 갑종근로소득세 금62,147,510원 및 방위세 금11,097,187원, 1979년 귀속분 갑종근로소득세 금46,799,966원 및 방위세 금8,425,061원을 납세고지처분한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다. 
 2. 원고 소송대리인은 피고는 원고회사에 대한 1977년, 1978년, 1979년의 각 사업연도의 법인세를 조사결정 하면서 기밀비 지출에 관하여 법인세법시행령 제44조의2의 규정에 의한 기밀비 한도액을 초과하여 1977년에는 금8,647,719원, 1978년에는 금68,369,314원, 1979년에는 금57,479,564원을 지급하였다 하여 이를 부인하여 익금에 가산하고 원고회사의 대표자에게 이익처분에 의한 상여로 처분하고, 1981. 4. 20. 원고회사에 대하여 원천징수 의무자로서 위 상여처분한 소득금액에 대한 갑종근로소득세 및 방위세를 징수납부하지 아니 하였다 하여 이를 납세고지 처분하였는데, 법인세법시행령 제44조의2의 규정은 모법인 법인세법 제18조의2의 규정에 위배되는 무효의 규정이므로 법인세법 제18조의2의 규정에 의한 접대비 한도액을 초과한 부분은 기타 사외유출로 처분하여 별도의 갑종근로소득세 및 방위세를 부과할 수 없음에도 불구하고 위와 같이 갑종근로소득세 및 방위세를 납세고지한 처분을 하였음은 위법하므로 그 취소를 구하고 그렇지 않다 하더라도 당연무효이므로 그 확인을 구한다고 주장하므로 먼저 원고가 그 취소청구 부분에 관하여 전치절차를 밟았는가의 점에 대하여 살피건대, 국세기본법 제55조 제1항에 이법 또는 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한자는 심사청구를 하여 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있다. 다만, 그 처분에 대하여 심사청구에 앞서 이의신청을 할 수 있다. 같은법 제56조 제2항에 제55조에 규정하는 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제2조 제1항 단서 및 제5조의 규정에 불구하고 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은날(결정의 통지를 받지 못하는 경우에는 90일의 결정기간이 경과하는 날)로 부터 60일 내에 제기하여야 한다. 제3항에 제2항의 기간은 불변기간으로 한다고 규정하고 있으므로 위 규정의 취지는 위법 또는 부당한 과세처분등으로 인하여 권리 또는 이익의 침해를 받은자는 그 처분의 취소 또는 변경을 구하기 위하여 행정소송의 제기에 앞서서 이의신청 또는 심사청구, 심판청구등 전심절차를 거치도록 하고 있는 것인바, 앞서나온 을제9호증의 기재와 당원의 대구세무서장, 대구 지방국세청장, 국세청장등에 대한 각 조회 회보결과에 의하면 원고는 1981. 4. 20. 피고로부터 이건 납세 고지처분을 받고서 이에 대하여 처분청인 대구세무서장 또는 대구지방국세청장에게 이의 신청을 하였거나 국세청장에게 심사청구를 한바 없음을 인정할 수 있으므로 결국 원고의 이건 납세고지 처분의 취소를 구하는 소는 적법한 전심절차를 경유하지 아니한 부적법한 것으로서 그 흠결을 보전할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이니 각하를 면치 못한다 할 것이다. 
 다음 원고의 이건 납세고지 처분의 무효확인 청구에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을제10호증의 기재에 의하면 원고가 피고의 이건 납세고지 처분에 따라 1981. 9. 1.과 같은달 26. 1977년 갑종근로 소득세 금7,109,873원 및 방위세 금1,171,016원, 1978년 갑종근로소득세 금62,147,510원 및 방위세 금11,097,187원, 1979년 갑종근로소득세 금46,799,966원 및 방위세 금8,425,061원, 합계금136,750,613원을 납부한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으므로 원고가 위와 같이 납세고지된 세액 전액을 이미 납부한 이사건에 있어서 원고로서는 그 처분이 무효라는 이유로 그 처분에 따른 현재의 조세채무를 부담하고 있지 아니한다 하여 납부된 세금을 부당이득반환 청구를 함은 별문제로 하고 독립한 소송으로서 그 처분의 무효확인을 구할 이익이 없는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이사건 소는 본안에 나아가 본위적청구와 예비적청구에 관하여 판단할 필요없어 부적법한 것이므로 이를 각하 하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1983. 6. 14.

판사 윤영오(재판장) 정성균 여춘동