시정명령및직권취소처분취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.02.27 / 시행일:

【원 고】 경기도 교육감 (소송대리인 법무법인 다산 외 3인)
【피 고】 교육부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 조민현 외 2인)
【변론종결】2013. 12. 12.
【주 문】
 이 사건 소를 모두 각하한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 학교폭력 가해학생에 대한 학교생활기록부 기재와 관련하여 한 ① 2012. 8. 23.자 시정명령 및 ② 2012. 8. 27.자 직권취소처분을 각 취소한다.
【이 유】 1. 이 사건 시정명령 및 직권취소처분의 경위
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 25호증, 을 제1, 4호증(가지번호 생략)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 피고의「학교생활기록 작성 및 관리지침」의 개정
 1) 피고는 2012. 1. 27. 학교생활기록부에 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항 각 호에 규정된 학교폭력대책자치위원회의 학교폭력 가해학생에 대한 조치사항을 기록하여 생활지도 및 상급학교 진학 자료로 활용하도록 하기 위하여 교육과학기술부훈령 제239호로「학교생활기록 작성 및 관리지침」을 개정하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
 가) 학교생활기록부 기재방법
 ‘학적사항’의 특기사항란에 전학, 퇴학처분을, ‘출결상황’의 특기사항란에 사회봉사, 특별교육이수 또는 심리치료, 10일 이내의 출석정지를, ‘행동특성 및 종합의견’란에 서면사과, 접촉·협박 및 보복행위의 금지, 학교에서의 봉사, 학급교체를 각 기재한다.
 나) 학교생활기록부 보존기간
 학교생활기록부에 기록된 가해학생에 대한 조치사항은 초등학교와 중학교는 졸업 후 5년간 보존하고, 고등학교는 10년간 보존한다.
 2) 피고는 2012. 6. 29. 교육과학기술부훈령 제257호로「학교생활기록 작성 및 관리 지침」을 다시 개정하여, 고등학교의 경우에도 학교생활기록부 보존기간을 초등학교, 중학교와 마찬가지로 졸업 후 10년에서 졸업 후 5년으로 변경하였다.
 나. 원고의 이 사건 보류지시
 원고는 2012. 2. 15. 피고에게 학교폭력 징계사항의 학교생활기록부 기재를 재고하여 달라고 요청하였다. 그리고 국가인권위원회는 2012. 7. 9. 전원위원회를 개최하여 ‘인권친화적 학교문화 조성을 위한 종합정책권고’ 결정을 하였는데, 그 안에 ‘학교생활기록부 학교폭력 기록에 대하여 졸업 전 삭제심의제도나 중간삭제제도 등을 도입하는 등 학교생활기록부 학교폭력 기재가 또 다른 인권침해가 되지 않도록 개정하여야 한다’는 내용이 포함되었다.
 원고는 이에 근거하여 2012. 8. 9. 관내 교육지원청과 각급 학교에 ‘교육과학기술부 및 경기도 교육청의 향후 방침이 정해질 때까지 각급 학교에서는 학교생활기록부에 학교폭력 가해사실 기록을 보류하시기 바랍니다’는 내용의 공문을 보냈다(이하 ‘이 사건 보류지시’라고 한다).
 다. 이 사건 시정명령 및 직권취소처분
 피고는 2012. 8. 16. 국가인권위원회에 ‘인권친화적 학교문화 조성을 위한 종합정책권고’ 중 ‘학교생활기록부 학교폭력 기재에 관한 권고사항’에 대한 수용불가 방침을 통보한 후, 2012. 8. 23. 원고에게 (1) 귀 교육청에서 학교에 안내한 학교생활기록부 기재 보류 지시를 취소하고, (2) 법령에 따라 학교폭력 가해학생 조치사항을 학교생활기록부에 기재하도록 관내 학교 및 교육지원청에 2012. 8. 24.까지 안내 공문 시행 후, 이를 2012. 8. 27.까지 교육과학기술부에 제출하라는 내용의 시정명령을 하였다(이하 ‘이 사건 시정명령’이라고 한다).
 원고가 이 사건 시정명령에 응하지 아니하자, 피고는 2012. 8. 27. 해당 사안은 학교장이 초·중등교육법 제25조에 따라 작성·관리하여야 할 사안으로 교육감이 자의적으로 판단할 사항이 아니라는 등의 이유를 들어 원고의 이 사건 보류지시를 직권으로 취소하였다(이하 ‘이 사건 직권취소처분’이라 한다).
 2. 이 사건 소 중 시정명령 취소청구 부분의 적법 여부
지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법 제169조 제2항은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여서만 소를 제기할 수 있다고 규정하고, 주무부장관이 지방자치법 제169조 제1항에 따라 시·도에 대하여 행한 시정명령에 관하여도 대법원에 소를 제기할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로, 이러한 시정명령의 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010추42 판결 참조).
 따라서 학교생활기록부에 학교폭력 가해학생 조치사항의 기록을 보류하라는 원고의 2012. 8. 9.자 지시가 법령에 위배된다는 이유로 피고가 2012. 8. 23. 지방자치법 제169조 제1항에 따라 행한 시정명령에 대하여 취소를 구하는 원고의 이 부분 소는 앞에서 본 법리에 비추어 허용되지 않는 것이어서 부적법하다.
 3. 이 사건 소 중 직권취소처분 취소청구 부분의 적법 여부
 가. 지방자치법 제169조 제2항에 규정된 소를 제기할 수 있는 대상은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 한정되므로, 먼저 교육감의 학교생활기록부 작성에 관한 지도·감독 사무가 자치사무인지 국가사무로서 교육감에게 위임된 기관위임사무인지에 관하여 본다.
 1) 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단하기 위하여는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2011추56 판결 등 참조).
 2) 교육기본법은 제17조에서 “국가와 지방자치단체는 학교와 사회교육시설을 지도·감독한다.”라고만 규정하여 학교에 대한 지도·감독 사무 중 국가의 사무와 지방자치단체의 사무 사이에 명확한 구별기준을 제시하고 있지 아니하다. 그리고 교육기본법 제9조 제4항에 따라 제정된 초·중등교육법은 제6조에서 국립학교는 교육부장관(2013. 3. 23. 정부조직법 개정에 따라 교육과학기술부장관이 교육부장관으로 변경되었다)의 지도·감독을 받으며, 공립·사립학교는 교육감의 지도·감독을 받는다고 규정하여 교육감에게 공립·사립학교에 대한 지도·감독의 권한을 부여하고 있다.
 3) 초·중등교육법 제25조에 의하면, 학교의 장은 학생의 학업성취도와 인성(人性) 등을 종합적으로 관찰·평가하여 학생지도 및 상급학교의 학생 선발에 활용할 수 있는 인적사항, 학적사항, 출결상황, 자격증 및 인증 취득상황, 교과학습 발달상황, 행동특성 및 종합의견, 그 밖에 교육목적에 필요한 범위에서 교육부령으로 정하는 사항 등의 자료를 교육부령으로 정하는 기준에 따라 작성·관리하여야 하고(제1항), 학교의 장은 이러한 자료를 교육정보시스템으로 작성·관리하여야 하며(제2항), 학교의 장은 소속 학교의 학생이 전출하면 이러한 자료를 그 학생이 전입한 학교의 장에게 넘겨주어야 한다(제3항).
 또한 초·중등교육법 제47조 제2항과 그 시행령 제82조에 의하면, 고등학교 전기 및 후기학교의 입학전형에 중학교의 학교생활기록부 기록이 반영되고, 고등교육법 제34조 제2항과 그 시행령 제35조에 의하면, 대학의 장은 입학자를 선발하기 위하여 고등학교 학교생활기록부의 기록을 입학전형자료로 활용할 수 있다.
 이러한 학교생활기록에 관한 초·중등교육법, 고등교육법 및 그 각 시행령의 규정 내용에 의하면, 어느 학생이 시·도를 달리하여 또는 국립학교와 공립·사립학교를 달리하여 전출하는 경우에 학교생활기록의 체계적·통일적인 관리가 필요하고, 중학생이 다른 시·도 지역에 소재한 고등학교에 진학하는 경우에도 학교생활기록은 고등학교의 입학전형에 반영되며, 고등학생의 학교생활기록은 피고의 지도·감독을 받는 대학교의 입학전형자료로 활용되므로, 학교의 장이 행하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무는 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무라고 할 것이다.
 4) 따라서 전국적으로 통일적 처리를 요하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 감독관청의 지도·감독 사무도 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무라고 보아야 하므로, 공립·사립학교의 장이 행하는 학교생활기록부 작성에 관한 교육감의 지도·감독 사무는 국가사무로서 교육감에 위임된 사무라고 해석함이 타당하다. 그리고 교육감의 공립·사립학교에 대한 지도·감독 권한을 규정하고 있는 초·중등교육법 제6조는 전국에서 통일적으로 처리 할 필요가 없는 사항에 대한 지도·감독 사무가 자치사무로서 교육감의 권한에 속한다고 확인하는 한편, 전국에서 통일적 처리가 필요한 사항에 대한 지도·감독 사무인 국가사무는 교육감이 국가의 위임을 받아 처리한다는 점을 규정하였다고 볼 것이다. 또한 지방자치법 제9조 제2항 제5호 (가)목이 ‘초등학교·중학교·고등학교의 지도’를 지방자치단체의 사무인 ‘교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무’ 중 하나로 예시하고 있다고 하여 달리 보기 어렵다.
 나. 그렇다면 이 사건 직권취소처분은 기관위임사무에 관하여 행하여진 것이라 할 것이어서, 자치사무에 관한 명령이나 처분을 취소 또는 정지하는 것에 해당하지 아니하므로, 지방자치법 제169조 제2항에 규정된 소를 제기할 수 있는 대상에 해당하지 아니한다. 따라서 이 부분 소도 부적법하다.
 4. 결론
 그러므로 이 사건 소를 모두 각하하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[1] 주무부장관이 지방자치법 제169조 제1항에 따라 시·도에 대하여 행한 시정명령의 취소를 구하는 소송이 허용되는지 여부(소극)
[2] 학교의 장이 행하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무의 성질 및 교육감의 학교생활기록부 작성에 관한 지도·감독 사무가 국가사무로서 교육감에게 위임된 기관위임사무인지 여부(적극)

[1] 지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법 제169조 제2항은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여서만 소를 제기할 수 있다고 규정하고, 주무부장관이 지방자치법 제169조 제1항에 따라 시·도에 대하여 행한 시정명령에 대하여도 대법원에 소를 제기할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로, 시정명령의 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다.
[2] 학교생활기록에 관한 초·중등교육법, 고등교육법 및 각 시행령의 규정 내용에 의하면, 어느 학생이 시·도를 달리하여 또는 국립학교와 공립·사립학교를 달리하여 전출하는 경우에 학교생활기록의 체계적·통일적인 관리가 필요하고, 중학생이 다른 시·도 지역에 소재한 고등학교에 진학하는 경우에도 학교생활기록은 고등학교의 입학전형에 반영되며, 고등학생의 학교생활기록은 교육부장관의 지도·감독을 받는 대학교의 입학전형자료로 활용되므로, 학교의 장이 행하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무는 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무이다.
 따라서 전국적으로 통일적 처리를 요하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 감독관청의 지도·감독 사무도 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무라고 보아야 하므로, 공립·사립학교의 장이 행하는 학교생활기록부 작성에 관한 교육감의 지도·감독 사무는 국가사무로서 교육감에 위임된 사무이다.