소유권이전등기등 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1999.09.15 / 시행일:

【원 고】 주식회사 풍산주택(소송대리인 변호사 김익성)
【피 고】 
【변론종결】1999. 8. 18.
【주 문】
1. 피고는 원고에게서 1,553,323,870원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 1998. 9. 9.자 신탁 해지를 원인 삼아 소유권 이전 등기 절차를 이행하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송 비용 중 10%는 원고가, 90%는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 1998. 9. 9.자 신탁 해지를 원인 삼아 소유권 이전 등기 절차를 이행하라는 판결.
【이 유】1. 신탁 계약의 체결과 해지
 가. 인정 사실
[증거: 갑 1～5, 9, 10, 13～18, 20호증, 21호증의 1(을10호증의 1과 같다), 16(을 10호증의 3과 같다), 29(을 10호증의 6과 같다), 37호증, 을 1～7호증의 각 기재]
(1) 원고와 피고는 1996. 12. 19. 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 함)에 관하여 신탁자 및 수익자는 원고, 수탁자는 피고로 하는 신탁 계약(이하 이 사건 신탁 계약이라 함)을 체결하면서 다음과 같이 약정하였다.
 (가) 신탁의 목적은 이 사건 부동산에 지하 2층, 지상 8층 규모의 아파트 5동 477세대를 건축하여 그 토지와 건물을 신탁 재산으로 삼아 분양하는 데 있다.
 (나) 신탁 기간은 이 사건 신탁 계약에서 발생한 채무와 비용, 신탁 보수를 상환할 때까지로 하되 5년을 초과할 수 없다.
 (다) 피고가 아파트를 건축할 건설 회사를 선정한다. 다만, 원고의 추천이 있을 경우 이를 고려할 수 있다. 피고는 공사 도급 계약에 관한 도급 금액, 공사비 지급 방법, 공사 기간, 기타 중요 사항을 사전에 원고와 협의한다.
 (라) ‘신탁 재산’은 다음과 같다. ① 신탁 부동산과 신탁금, ② 신탁 부동산 분양 대금(계약금, 중도금 포함), ③ 신탁 부동산 임대에 따른 임대 보증금, ④ 신탁 부동산의 물상 대위로 취득한 재산, ⑤ 위 ①부터 ④에 속하는 돈의 운용 수익, ⑥ 차입금 채무와 신탁 부동산의 분양(처분)으로 취득한 보증금 등의 상환 채무, ⑦ 기타 신탁 사무 처리로 발생한 자산과 채무
 (마) 다음의 ‘제 비용’은 수익자가 부담한다.
① 신탁 재산에 대한 조세, 공과금, 등기 비용, ② 설계, 감리 비용과 공사 대금, ③ 차입금, 임대 보증금 등의 상환금과 그 이자, ④ 신탁 부동산의 수선, 보존, 개량 비용과 화재 보험료, ⑤ 분양(처분) 사무 처리에 필요한 비용, ⑥ 기타 신탁 사무 처리로 발생한 비용
 (바) 수탁자는 신탁이 종료될 때에 신탁 계산서를 작성하여 수익자에게 제출하며, 이 때 신탁 수익은 ‘신탁 재산’에서 ‘제 비용’과 신탁 보수를 뺀 금액으로 한다.
 (사) 신탁 수익에서 손실이 잔존하는 때에는 신탁 계약을 해지할 수 없다.
(2) 피고는 1996. 12. 24. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 신탁 계약을 원인으로 삼아 소유권 이전 등기를 마쳤는데, 당시 이 사건 부동산에는 1996. 7. 5.자 근저당권자 주식회사 동성, 채권 최고액 70억 원, 1996. 8. 23.자 근저당권자소외 1 주식회사, 채권 최고액 50억 원인 근저당권 설정 등기가 각 마쳐져 있었다.
(3) 피고는 이 사건 신탁 계약에 따른 신탁 사업(이하 이 사건 신탁 사업이라 함)의 시행을 위한 시공업체로소외 1 주식회사(이하소외 1 회사라 함)를 추천하여 원고의 동의를 얻어 1996. 12. 24.경소외 1 회사 사이에 공사 대금은 30,767,928,000원, 공사 기간은 착공일부터 36개월로 하는 ‘(이름 생략)’ 아파트 447세대 신축 공사 도급 계약을 맺었고, 공사비 선급금으로 150억 원을 지급하기로 약정하였다.
(4) 피고는 위 약정에 따라 1996. 12. 26.에소외 1 회사에 150억 원을 지급하였는데, 이와 같은 공사 선급금 지급은 당시소외 1 회사를 포함한소외 2 주식회사, 주식회사 중앙상호신용금고 등의 이른바(이름 생략)그룹의 회장인소외 3이 1994. 1.경부터 1995. 7.경까지 위 금고에서 1,100억여 원을 불법 대출받은 혐의에 대하여 검찰의 수사를 받게 되어 위 불법 대출금을 급히 상환하여야 할 처지가 되자,소외 1 회사의 사실상 경영자이며소외 3의 동생인소외 4가 피고에게서 공사 선급금 명목으로 자금을 지원받아 위 불법 대출금을 상환하고 기타(이름 생략) 그룹의 긴급 운영 자금으로 사용할 의도로 당시 피고의 대표이사인소외 5, 상무이사인소외 6 등에게 위와 같은 사정을 설명하여소외 5 등이 이를 승낙하여 이루어진 것이다.
(5) 또한, 당시 피고가 관행으로 따르고 있던 재정경제원 예규 ‘선금 지급 요령’에 의하면, 피고가 선급금을 지급하기 위해서는 채권 확보를 위하여 시공사에서 공사 착공계나 선급금 상당의 증권 또는 보증서를 받아야 하고, 계약 체결 후 착공이 상당 기간 지연될 것이 명백한 때에는 선급금 지급을 제한하도록 되어 있었는바,소외 1 회사가 주택공제조합의 출자액 부족으로 보증서조차 발급받지 못하는 업체였고, 당시에는 착공 신고에 필요한 제반 절차가 준비되지 않아 착공이 상당 기간 지연될 것이 명백한 상태였으며,(이름 생략)그룹 계열 회사와 그 임원들에게서 제공받은 담보나 지급 보증은 담보 가치가 현저히 부족하였으므로, 피고로서는 위 규정에 따라소외 1 회사에 선급금을 지급하지 말거나 적어도 공사 착공 후에 규정에 따른 선급금을 지급했어야 했는데도 이를 어기고 공사 대금의 50%에 상당하는 돈을 공사비 선급금 명목으로 지급하였다.
(6) 한편, 원고는 다음과 같이 이 사건 신탁 사업을 준비하였다.
(가) 1997. 2. 28. 용인시장에게서 주택 건설 사업 계획 승인을 받고, 같은 해 9. 5. 평형 변경, 세대수 감소 등을 내용으로 하는 주택 건설 사업 계획 변경 승인을 받았으며, 1998. 2. 19. 사업비 증가와 사업 기간 변경을 위한 주택 건설 사업 계획 변경 승인을 받았다.
(나) 1996. 12. 21.소외 1 회사에 대하여, 1997. 6. 18. 주식회사 동성에 대하여 이 사건 부동산에 관한 각 근저당권 설정 등기를 말소하였다.
(다) 1995년경부터 이 사건 부동산으로 통하는 진입로와 농로를 매수한 주식회사 신일, 주식회사 신일산업과 통행권에 관한 분쟁이 있었는데, 1995. 10. 19. 위 회사들에서 이에 대한 토지 사용 승낙을 받고 1997. 7.경 용인시에서 진입로에 대한 사도 설치 허가까지 받았으나, 위 회사들이 위 진입로를 계속 통제하여 진입로 개설 문제는 해결되지 않고 있는 상태였다.
(7) 1998. 3.경소외 1 회사는 부도가 났고, 피고의 대표이사를 비롯한 임직원들은 1998. 6.경 피고의소외 1 회사에 대한 선급금 부정 지급 등에 따른 배임 혐의로 구속되었다.
(8) 원고는 1998. 9. 9. 피고에게 이 사건 신탁 계약을 해지할 뜻을 통지하였다.
 나. 판단
(1) ‘신탁’이라 함은 위탁자와 수탁자의 특별한 신뢰 관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률 관계를 말하고(신탁법 제1조 제2항), 수탁자는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁 재산을 관리 또는 처분하여야 한다(신탁법 제28조).
 이 사건에 관하여 보건대, 수탁자인 피고는 신탁자 겸 수익자인 원고한테서 이 사건 부동산의 소유권을 이전받아 그 위에 아파트를 지어 그 토지와 건물을 분양하여 건축 비용과 신탁 수수료 등을 뺀 나머지 수익을 수익자에게 귀속시키는 신탁 계약을 체결하였다.
 신탁법상 신탁의 의미와 이 사건 신탁 계약의 목적이 위와 같다면, 신탁 재산인 이 사건 부동산의 소유권이 피고에게 이전된 후로는 수탁자인 피고에게는 신탁의 본지에 따라 아파트 시공업체의 선정, 자금 집행, 제반 인허가 절차의 진행에 관한 관리 업무를 적정하게 진행하여야 할 의무가 있다.
 그러나, 앞서 인정한 사실에 따르면, 피고는 경영과 재무구조가 불실한소외 1 회사를 이 사건 아파트의 시공업체로 선정하는가 하면,소외 1 회사가 공사 선급금을 이 사건 신탁 사업과는 무관한 용도로 사용할 것을 알면서도 채권 확보에 대한 대책도 없이 선급금 지급 규정을 어기면서까지 선급금 명목으로 150억 원의 거액을소외 1 회사에 계약한 지 이틀만에 일시금으로 지급하였고, 급기야소외 1 회사는 1998. 3.경 부도가 나 아파트 공사는 착공되지도 않은 상태에서 1998. 6. 이후에는 피고의 대표이사를 비롯한 임직원들마저소외 1 회사에 대한 선급금 지급에 따른 배임 등의 혐의로 구속되어 피고의 경영에 공백이 생겨 이 사건 신탁 사업은 그 이상 진행되지 않았던 점이 인정된다.
 따라서 피고는 이 사건 신탁 계약을 이행하면서 수탁자에게 요구되는 선량한 관리자의 주의 의무를 다하였다고 볼 수 없고 피고의 대표이사 등이 구속된 후부터는 이 사건 신탁 사업의 수행은 사실상 불가능해졌으니, 이 사건 신탁 계약의 이행 불능 책임은 피고에게 있다. (피고는, 원고가 이 사건 신탁 계약을 체결하고 나서도 이 사건 부동산에 설정된 근저당권 설정 등기를 말소하지 않는가 하면, 2차례에 걸쳐 사업 계획을 변경하여 그만큼 착공이 늦어지게 되었고, 진입로 개설에 따른 분쟁을 해결하지 못하여 이 사건 신탁 사업은 더 이상 진행될 수 없었던 것이므로 이 사건 신탁 계약의 이행 불능 책임은 원고에게 있다고 주장하나, 이 사건 부동산의 근저당권 설정 등기가 1997. 6. 18.까지 모두 말소되었음은 앞서 본 바와 같고, 그밖에 피고가 주장하는 업무들은 주로 수탁자로서 신탁 사업을 주관하는 피고의 책임으로 이루어져야 할 사항들이며, 가사 견해를 달리하여 위 업무들이 원고들의 책임으로 이루어져야 할 업무라 하더라도 적어도 피고 임직원들이 구속된 후부터의 이 사건 신탁 계약의 이행 불능의 책임은 피고에게 있었다고 보아야 하므로, 피고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.)
(2) 피고는 이 사건 신탁 계약에 따르면 손실이 잔존하는 때에는 계약을 해지할 수 없으므로 원고는 피고에게 손실을 보상한 후에만 이 사건 신탁 계약을 해지할 수 있다고 주장하나, 이는 신탁자의 계약 해지를 제한하여 신탁에 따른 손실이 남아 있을 때에는 계약을 해지할 수 없게 한 취지라기보다는 법정 혹은 약정 해지 사유로 계약이 종료될 때 수익과 손실을 정산한다는 취지로 해석된다.
(3) 따라서, 이 사건 신탁 계약은 원고의 1998. 9. 9. 적법하게 해지되었으므로, 피고는 원고에게 원상 회복으로 이 사건 부동산에 관하여 위 날짜 신탁 해지를 원인으로 한 소유권 이전 등기 절차를 이행할 의무가 있다.
2. 동시 이행
 가. 피고는 동시 이행의 항변을 한다. 
살피건대, 피고는 신탁이 종료될 때에 원고에게 신탁 수익의 계산서를 제출하고 그 때 손실이 잔존하는 때에는 신탁 계약을 해지할 수 없다고 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 신탁 계약의 해지에 따른 원상 회복으로서 원고는 피고에게 해지일인 1998. 9. 9.을 기준일로 삼아 신탁 자금 수지 내역에 따른 손실 상당액을 반환할 의무가 있고, 원고의 손실액 반환 의무와 피고의 소유권 이전 등기 반환 의무는 동시 이행의 관계에 있다.
 나. 원고가 반환해야 할 손실액의 내역은 다음과 같다.
(1) 다툼 없는 부분
(가) 수입 항목 가운데 수입 이자 8,243,343원
(나) 지출 항목들
① 1998. 6. 12.자 견본 주택(모델 하우스) 건립비 220,000,000원
② 1997. 5. 31.자 산림 전용 부담금 229,675,060원 (피고는 246,461,108원이라고 
주장하나, 을 24호증의 1～3에 따르면, 229,675,060원이 지출된 사실이 인정된다)
③ 적지 복구, 국도 개설, 감리비 예치, 보증료 16,786,048원
④ 1997. 10. 1. 가나감정평가 법인에 지급한 감정 평가 수수료 8,580,000원
⑤ 1998. 3. 19.자 사도 전용 부담금(농지 조성비와 전용 부담금) 55,413,700원
⑥ 1998. 3. 31.자 구거 점용료 5,152,200원
⑦ 1997. 6. 17.과 1998. 3. 3.자 수입 인지 대금 합계 981,000원
(합계 536,588,008원)
(2) 공사비 선급금 관련 항목들
 신탁 계약이 종료할 때에 수익자 혹은 신탁자가 반환하거나 반환받을 손실과 수익은 신탁의 본지에 따라 집행된 자금이어야 한다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 피고는 공사비 선급금이 이 사건 신탁 사업과 관련 없는 용도로 사용될 것임을 알면서도 규정과 법률을 어기면서소외 1 회사에 150억 원을 지급하였다. 따라서 위 공사비 선급금은 이 사건 신탁의 본지에 따라 집행된 자금이라 할 수 없으므로, 공사비 선급금과 이에 대한 지출 이자, 그리고 공사비 선급금 지급에 따른 부가세 환급금 항목은 이 사건 신탁 계약 해지에 따른 수지 내역에서 제외한다.
 피고는소외 1 회사를 시공업체로 선정하고 선급금을 지급한 것은 모두 원고의 요청에 따른 것이므로 이 부분 관련 항목들 역시 자금 수지 내역에 포함시켜야 한다고 주장하나, 시공업체 선정과 그에 따른 자금 집행 업무는 수탁자인 피고가 주관할 사항이고 이 때 원고의 동의를 얻은 사실이 있다 하더라도 이는 피고가 위 업무를 집행하면서 참고할 사항에 지나지 않는다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아 들이지 않는다.
(3) 주택공제조합 출자 증권 매수금, 주택공제조합 대출금과 그 이자
 갑 11, 12호증, 을 19, 26, 32, 33호증의 2, 4, 36호증의 각 기재에 따르면, 피고는 1997. 9. 3. 강산토건 주식회사에서 주택공제조합 출자 증권 1,500좌를 대금 1,680,000,000원에 매수하여 1997. 11. 19. 그 대금을 지급한 사실, 위 출자 증권 매수 대금의 차입 비용으로 합계 261,106,285원(위 날짜에 선이자 135,006,659원 + 1998. 5. 19.에 9,556,438원 + 5. 25.에 29,488,438원 + 6. 16.에 87,054,750원)의 이자를 지출한 사실, 피고는 1998. 2. 10. 위 출자 증권을 담보로 주택공제조합에서 12억 원을 대출받아 그 이자로 합계 18,147,920원(1998. 4. 4.과 6. 5.과 8. 4.과 9. 4.에 각 3,057,530원, 5. 4.과 7. 4.에 각 2,958,900원)을 지출한 사실을 인정할 수 있고 반증 없으므로, 위 항목들은 모두 정산 대상이다.
 원고는 피고가 위 출자 증권을 매수하여 받은 대출금으로 대체 조림비와 구거 점용료 외에는소외 1 회사에 대한 공사비 선급금의 차입 비용에 사용하는 등 이 사건 신탁 사업과는 관계 없는 용도에 사용하였고, 출자 증권의 소유권은 피고에 속하고 그 증권 역시 피고가 소지하고 있어 출자 증권 매입과 관련하여 지출한 비용은 이미 상환받은 것이나 다름없으므로 이 부분 관련 항목들은 모두 정산 대상에서 제외시켜야 한다고 주장한다.
 그러나, 대출금을 공사비 선급금 등에 사용하였다는 원고의 주장을 인정할 증거가 없고, 을 26호증의 2에 변론의 전취지를 종합하면, 분양 사업의 시행자는 주택공제조합의 출자 증권을 확보해야 허가 관청에서 분양 승인을 얻을 수 있는데, 위 증권은 주택공제조합이 증자할 경우나 기타 공매시, 그밖에는 회원사 사이에서만 구입할 수 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 위 출자 증권의 매수는 이 사건 신탁 사업의 시행을 위하여 반드시 필요한 것이었고 그 매입 시기나 방법이 제한되어 제 때에 이를 확보해 두지 않으면 안될 상황이었다면 피고의 증권 소지 여부를 떠나 이 부분 매입 비용과 지출 이자는 모두 이 사건 신탁 계약 해지에 따른 정산 대상이 되므로, 원고의 위 주장은 받아 들이지 않는다.
(4) 원고가 체결한 계약의 채무 승계에 따른 지출 
 갑 8호증, 을 19, 20호증, 21호증의 2의 각 기재에 따르면, 피고는 이 사건 신탁 사업을 위하여 원고가 체결한 계약의 채무를 승계하여 다음과 같은 비용을 지출한 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
 ① 주식회사 종합 건축사 사무소 건원에 대한 건축 등 설계비 104,000,000원
 ② 중앙토목측량설계 공사에 대한 토목 설계비 15,000,000원
 ③ 주식회사 청아 엔지니어링에 대한 흙막이 설계비 8,500,000원
 ④ 영동엔지니어링 주식회사에 대한 진입로(사도) 측량 설계비 20,000,000원
 ⑤ 한국감정원에 대한 감정 평가비 8,225,000원
 ⑥ 건대 부설 경제경영연구소에 대한 개발 비용 산정비 110,000,000원
 (합계 265,725,000원)
 피고는 위에서 인정한 지출 외에도 1997. 5. 23. 주식회사 토문과 체결한 8억 원의 건축 및 소방 감리 계약, 주식회사 동방기획과 체결한 114,625,000원의 광고 대행 계약, 주식회사 길드창과 체결한 32,000,000원의 홍보물 제작 계약에 따라 지출할 비용도 정산 대상에 포함시켜야 한다고 주장하나, 을 18호증, 21의 1, 3호증의 각 기재만으로는 위 계약을 체결한 사실 외에 달리 비용을 지출하였다고 인정할 증거가 없어 이 부분 피고의 주장은 받아 들이지 않는다.
(5) 해지 수수료
 피고는 원고에게서 이 사건 신탁 계약 해지에 따른 해지 수수료를 지급받아야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 1호증의 기재에 따르면, 원고가 부득이한 사유로 피고와 협의하여 이 사건 신탁 계약을 해지하거나, 원고가 이 사건 부동산에 관한 제한 물권을 말소하지 못하거나, 신탁 재산 자체를 목적으로 하는 채권 채무 관계가 발견되어 사업 수행에 지장을 초래하거나, 필요한 인허가를 얻지 못하거나 취소되어 사업 추진이 어려울 때에는 원고는 피고에게 이 사건 신탁 부동산 가액의 2/1000에 해당하는 해지 수수료를 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증 없으나, 이 사건 신탁 계약은 위 약정에 따른 사유가 아닌 피고의 귀책 사유로 해지된 이상 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
 다. 소결론
따라서 원고는 1998. 9. 9.까지 피고에게 이 사건 신탁에 따른 손실금으로 합계 1,553,323,870원{= 536,588,008-8,243,343(다툼 없는 부분)+1.680,000,000+261,106,285(주택공제조합 출자증권 매입비와 지출 이자)-1,200,000,000+18,147,920(대출금과 지출 이자)+265,725,000(계약 승계에 따른 지출)}을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게서 1,553,323,870원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 1998. 9. 9.자 신탁 해지를 원인 삼아 소유권 이전 등기 절차를 이행할 의무가 있으므로, 주문과 같이 판결한다.

판사 이성룡(재판장) 함석천 김선일

[1] 부동산 신탁계약의 수탁회사가 부실 건설회사를 시공업체로 선정하고 위 건설회사가 공사 선급금을 신탁사업과는 무관한 용도로 사용할 것을 알면서도 채권확보 대책도 없이 거액의 공사 선급금을 일시금으로 지급하고, 급기야 건설회사의 부도로 공사는 착공되지도 않은 상태에서 수탁회사의 임직원들이 위 선급금 지급과 관련하여 구속되어 신탁사업이 진행되지 않은 경우, 신탁계약의 이행불능 책임이 수탁회사에 있다고 본 사례
[2] 부동산 신탁계약상 신탁수익에서 손실이 잔존하는 때에는 신탁계약을 해지할 수 없다는 조항을 계약 종료시 수익과 손실을 정산한다는 취지로 해석한 사례
[3] 부동산 수탁회사가 신탁사업인 주택분양사업의 수행에 필수적인 주택공제조합의 출자증권을 매수하는 데 지출한 비용을 부담할 자(=신탁자)

[1] 부동산 신탁계약의 수탁회사가 부실 건설회사를 시공업체로 선정하고 위 건설회사가 공사 선급금을 신탁사업과는 무관한 용도로 사용할 것을 알면서도 채권확보 대책도 없이 거액의 공사 선급금을 일시금으로 지급하고, 급기야 건설회사의 부도로 공사는 착공되지도 않은 상태에서 수탁회사의 임직원들이 위 선급금 지급과 관련하여 구속되어 신탁사업이 진행되지 않은 경우, 신탁계약의 이행불능 책임이 수탁회사에 있다고 본 사례.
[2] 부동산 신탁계약상 신탁수익에서 손실이 잔존하는 때에는 신탁계약을 해지할 수 없다는 조항을 신탁자의 계약 해지를 제한하여 신탁에 따른 손실이 남아 있을 때에는 계약을 해지할 수 없게 한 취지가 아니라 법정 또는 약정 해지 사유로 계약이 종료될 때에 수익과 손실을 정산한다는 취지로 해석한 사례.
[3] 부동산 수탁회사가 신탁사업인 주택분양사업의 시행을 위하여 반드시 필요한 주택공제조합의 출자증권을 매수하는 데 지출한 비용은 수탁회사가 출자증권을 소지하고 있다 하더라도 신탁계약의 해지에 따른 정산대상이 된다.