소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1외 2인 
【원심판결】 제1심 대전지방법원(70가670 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고 1에 대하여 피고 2, 피고 3은 별지목록 부동산에 관한 전주지방법원 금산지원 1968.6.8.자 접수 제1725호로써 한 1968.1.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 피고 1은 원고에 대하여 위 부동산에 관하여 1931.9.20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같은 판결을 구하다.
【이 유】 1. 별지목록 임야(이하 본건 임야라고 줄여서 쓴다)에 관하여 피고 1 명의로 1967.12.4.자로 소유권보존등기가 경유되고 다시 피고 2, 피고 3 공동명의로 주문 제2항 전단과 같은 내용의 소유권이전등기가 경유된 사실, 위 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 동 망인이 사망하므로서 그 아들이던 망 소외 2가 이를 상속하고 다시 망 소외 2가 사망하므로서 피고 1이 호주 및 재산상속을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 원고는 피고 1이 행방불명으로 부재중 피고 2와 피고 3은 피고 1 명의로 본건 임야에 대한 소유권보존등기를 마친 후 아무런 매매관계가 없음에도 불구하고 부재자인 동 피고를 상대로 하여 본건 임야에 대한 소유권이전등기이행의 소를 제기하고, 동 피고의 허위 주소지로 소송관계 서류를 송달하여 의제자백 형식으로 승소판결을 받아 전시 다툼없는 사실과 같이 동 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이므로 동 등기는 원인없는 무효의 등기라 할 것이니, 망 소외 2로부터 본건 임야를 매수하였으므로 동 소외 망인의 재산상속인인 피고 1에 대하여 본건 임야에 대한 소유권이전등기청구권이 있는 원고는 동 피고를 대위하여 위 피고등의 소유권이전등기의 말소를 구하고 피고 1에 대하여는 망 소외 2의 상속인으로서 망 소외 2의 원고에 대한 본건 임야에 대한 소유권이전등기의 의무이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고와 피고 2, 피고 3사이에는 성립에 다툼이 없고, 원고와 피고 1사이에는 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 영수증)성립에 다툼이 없는 을 제7호증(판결), 동 제8호증의 1( 원고에 대한 피의자신문조서), 동호증의 4( 피고 2에 대한 피의자신문조서, 단 뒤에 나오는 믿지 않는 부분제외), 동호증의 5( 소외 3에 대한 진술조서)의 각 기재와 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 5, 소외 6, 소외 7, 원심 및 당심증인 소외 8의 각 증언과 당심에서의 피고 2에 대한 당사자 본인신문의 결과(단 뒤에 나오는 믿지 않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 본건 임야는 원래 망 소외 1이 그 이름으로 사정받은 동 망인 소유였는데 동 망인이 사망하므로서 그 아들인 망 소외 2가 이를 상속하여 관리하다가 1931.9.20.경 원고의 아버지인 망 소외 9에게 당시 화폐단위인 금 150원에 이를 매도하여 소외 9는 이때부터 본건 임야를 계속 관리하다가 약 2년 후 사망하므로서 원고가 동 망인의 재산상속인이 되어 계속 본건 임야를 관리하면서 임야세를 납부하고 지상나무를 파는등 소유자로서 행세하여 온 사실, 망 소외 2는 위 매매계약 약 1년 후에 거주지이던 본건 임야의 소재지인 충남 금산군 추부면 성당리를 떠나므로서 본건 임야에 대한 소유권이전등기를 하지 못하고 있던중, 1944.2.16. 사망하고 피고 1이 동 망인의 재산상속인이 되었으나 원고와의 접촉이 일어나서 동 피고는 1950.1,2월경 국민방위군으로 나간 후 그때부터 소재를 알 수 없는 사실, 피고 2와 피고 3은 그들의 조상의 분묘가 수기있는 본건 임야에 대한 소유권의 시비가 일어나자 위 소재 불명된 피고 1 명의 관계서류를 위조하여 동 피고 명의로 1967.12.4. 본건 임야에 대한 소유권보존등기를 하는 한편, 동 피고로부터 본건 임야를 매수한 사실이 전연 없음에도 불구하고 동 피고를 상대로 전주지방법원 금산지원에 본건 임야를 동 피고등이 피고 1로부터 1968.1.10. 매수하였다고 허위의 주장을 하여 동 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소송을 1968.에 제기하고 피고 1은 행방불명자임에도 불구하고 그 주소를 금산군 추부면 (주소 생략)로 계출하여 소장 및 모든 소송서류를 그곳으로 송달케 하여 동 피고 아닌 성명불상자가 이를 적법하게 수령한 것으로 하여서 의제자백 형식으로 승소판결을 받고 동 판결을 역시 같은 방법으로 송달하여 동 판결을 형식상 확정시켜서 동 판결에 기하여 전시와 같이 동 피고등 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하여 피고 2가 피고 1로부터 본건 임야를 1950.1,2월경에 대금 80,000원(당시 화폐)에 샀으며, 원고의 아버지인 망 소외 9가 본건 임야를 매수한 일이 없다는 취지의 을 제8호증의 4의 일부 기재나 당심에서 증인 소외 10의 증언 및 당심에서의 피고 2의 당사자 본인신문의 결과는 위에서 든 증거들에 비추어 믿을 수 없고, 피고들 제출의 다른 증거는 위 인정에 방해되지 않으며 달리 위 인정에 반하는 증거(그중 을 제3,4호증은 각 그 진정성립을 인정할 수 있는 자료가 없다)는 없다. 
 그렇다면 피고 1은 망 소외 2의 재산상속인으로서 원고에게 본건 임야에 관한 전시매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이며, 한편 피고 2, 피고 3 명의 전시 본건 임야에 대한 소유권이전등기는 그 원인이된 전시 판결이 피고 1의 허위 주소지로 송달하여 피고 1이 아닌 자가 동 피고를 가장하여 이를 수령한 것이므로 동 판결은 지금도 동 피고에 대한 관계에 있어서는 적법하게 확정되지 않었다 할 것이므로 확정되지 아니하여 집행력이 없는 동 판결에 기하여 이루어진 피고 2, 피고 3 명의의 본건 임야에 관한 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할 것이니 위 피고 양인에 대하여 피고 1은 동 등기의 말소등기청구권이 있다 할 것이고, 원고는 동 피고에 대한 전시 등기이전청구권의 보전을 위하여 동 피고의 위 말소등기청구권을 대위 행사할 수 있다 할 것이어서 원고의 본소 청구는 모두 이유있음에 돌아간다 할 것이다. 피고들은 피고 2가 본건 임야를 1950.1,2월경 피고 1로부터 당시 화페 금 80,000원으로 매수하였으며, 동 피고와 사이에 피고 2, 피고 3 명의로 소유권이전등기 한다는 합의가 있었으므로 본건 소유권이전등기는 결국 실체권리관계에 맞는 등기라고 다투나, 그 주장의 이전등기에 관한 합의사실을 인정할 수 있는 증거는 없으며 위에서 본 바와 같이 본원이 믿지않는 증거 외에는 피고 2가 본건 임야를 매수하였다는 사실을 긍인할 수 있는 아무런 자료가 없으므로 피고들의 동 주장은 이유없다 할 것이다. 
 과연 그렇다면 피고 2, 피고 3은 피고 1에게 본건 임야에 관한 전시 동 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로 그 의무의 이행을 피고 1을 대위하여 구하는 원고의 동 피고들에 대한 본소 청구와 피고 1에 대하여 전시 매매를 원인으로 하여 본건 임야에 대한 소유권이전등기절차를 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 본소 청구를 기각한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하며 소송비용 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김희남(재판장) 이영수 허정훈

허위주소지로 송달되어 당사자 아닌 자가 당사자를 가장하여 수령한 판결은 아직 적법하게 확정되지 않았다고 할 것이므로 확정되지 아니하여 집행력이 없는 그 판결에 기하여 이루어진 소유권이전등기 효력은 다툴 수 있다.