특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·외국환거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인(유한) 로고스외 3인
【원심판결】 광주고법 2007. 11. 9. 선고 (전주)2006노66 판결 
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분 및 외국환거래법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단
 가. 허위 신용장 개설로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여
 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 마치 공소외 주식회사가 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설을 의뢰함으로써 신용장 개설은행들을 기망한 행위와 신용장 개설은행들이 신용장을 개설하여 공소외 주식회사의 수입대금을 지급 보증한 행위 사이에 인과관계가 인정된다고 판단한 것과, 신용장 개설은행인 농업협동조합 ○○지점의 담당직원들이 공소외 주식회사의 신용장거래가 실제 거래 없이 자금융통을 목적으로 이루어진 것이라는 사실을 알았다고 보기 어렵다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신용장의 독립성·추상성 원칙과 LOI(Letter of Indemnity, 파손화물보상장) 조건부 신용장에 관한 법리오해 및 사기죄의 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 나. 회계분식으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여
 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 신용장 개설은행들이 공소외 주식회사의 자금사정이 어려워졌다는 사실을 이미 알고 있었다고 볼 수 없다는 이유로 회계분식과 신용장 개설행위 사이에 인과관계가 없다는 피고인들의 주장을 배척한 것도 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 다. 죄수와 이득액에 관하여
 사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).
 한편, 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물 또는 재산상 이익의 가액이지, 궁극적으로 실현된 이익의 가액이 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인들이 공소외 주식회사가 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설은행의 직원들을 기망하여 신용장 개설은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 피해자들인 신용장 개설은행별로 각각 포괄하여 1죄가 성립하고, 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 농업협동조합 ○○지점의 직원들을 기망하여 위 농협으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위도 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이나, 위와 같이 가장거래에 의한 사기죄와 분식회계에 의한 사기죄는 범행 방법이 동일하지 않아 그 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립한다고 할 수 없다. 
 또한, 피고인들의 사기행위로 신용장 개설은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하여 공소외 주식회사가 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받음으로써 재산상 이익을 취득하였다면, 그 편취범행으로 취득한 재산상 이익의 가액으로 볼 수 있는 신용장 대금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 이득액이 되는 것이지, 공소외 주식회사가 이후 신용장 대금을 결제하였다고 하여 그 결제한 대금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 포괄일죄에 관한 법리오해, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 가. 외국환거래법 위반의 점에 관하여
 구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항 제10호는 제18조 제2항에 의한 허가를 받지 아니하고 자본거래를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 제18조 제2항 제2호는 거주자와 비거주자 간의 금전의 대차계약에 따른 채권의 발생·변경·소멸에 관한 거래를 하고자 하는 자는 재정경제부장관의 허가를 받도록 규정하고 있다. 여기서 거주자와 비거주자 사이에 ‘금전의 대차계약’이 성립하였는지 여부는 계약의 형식이 아닌 계약의 내용으로 판단하여야 할 것인바, 거주자와 비거주자가 대차계약이 아닌 다른 계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약 내용이 일방이 금전을 대여하고 타방이 이를 반환하기로 하는 것이라면 이는 구 외국환거래법 제18조 제2항 소정의 ‘금전의 대차계약’에 해당한다고 할 것이다. 
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 외국회사와 사이에 공소외 주식회사가 외국회사로부터 실제 수입하지 않은 석유를 수입하고 이를 다시 수출하는 것처럼 중계무역을 가장하여 가공의 신용장을 개설한 다음 신용장거래 방식을 이용하여 자금을 차입하기로 한 사실, 이에 따라 피고인들은 공소외 주식회사가 외국회사로부터 실제 수입하지 않은 석유를 수입하고 이를 다시 수출하는 것처럼 관련 서류를 작성하여 공소외 주식회사의 거래 국내 금융기관인 농업협동조합 ○○지점, 한국산업은행, 국민은행, 신한은행 등으로 하여금 외국회사를 수익자로 한 수입신용장을 개설하게 하여 외국회사에 이를 송부하였고, 외국회사 역시 자신의 거래 외국 금융기관으로 하여금 공소외 주식회사를 수익자로 한 수출신용장을 개설하게 하여 공소외 주식회사에 이를 송부한 사실, 공소외 주식회사는 송부받은 수출신용장을 국내 금융기관인 농업협동조합 ○○지점에 매입의뢰하여 위 농협으로부터 수출신용장 대금을 지급받음으로써 자금을 차입하였고, 수출신용장의 개설의뢰인인 외국회사는 위 수출신용장 대금을 정상적으로 결제하여 위 농협이 그 지급한 수출신용장 대금을 상환받은 사실, 한편, 수입신용장을 송부받은 외국회사는 공소외 주식회사와의 약정에 따라 송부일로부터 3개월여 후에 외국 금융기관에 매입을 의뢰하여 외국 금융기관으로부터 수입신용장 대금을 지급받았는데, 공소외 주식회사는 위 수입신용장 대금을 결제함으로써 앞서 차입한 자금을 상환하는 한편, 외국회사가 매입의뢰를 연기해 준 데 대한 대가로 이자 명목의 금원을 외국회사에 지급한 사실(수입처인 외국회사와 수출처인 외국회사가 다른 이른바 삼자간 무역 거래의 경우에는 수출처인 외국회사가 수출신용장 대금을 결제하기 위하여 부담하였던 자금을 수입처인 외국회사로부터 회수하고, 수입처인 외국회사가 이를 공소외 주식회사로부터 상환받는 구조를 취함), 이와 같은 방식에 의한 공소외 주식회사의 자금 차입 및 상환은 별지 [범죄일람표(2)] 기재와 같이 수십 차례에 걸쳐 이루어진 사실을 알 수 있다.
 위 인정 사실과 같이, 공소외 주식회사의 자금 차입 및 상환이 모두 국내 금융기관에서 이루어지기는 했지만, 공소외 주식회사가 국내 금융기관으로부터 지급받은 수출신용장 대금은 결국 그 개설의뢰인인 외국회사의 부담으로 제공된 것이고, 공소외 주식회사가 외국회사를 위하여 개설하여 준 수입신용장은 외국회사에 대하여 자금 회수의 담보적 기능을 수행한 점, 공소외 주식회사가 외국회사에 지급한 이자 명목의 금원은 공소외 주식회사가 수출신용장 대금을 지급받아 자금을 차입하고 그 차입금을 상당 기간이 경과한 후에 상환한 데 따른 대가로 지급된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 점, 국내 금융기관은 수입신용장의 개설은행으로서 그 대금의 지급을 보증한 것에 불과한 점, 이 사건 자금의 차입에 따른 실질적·최종적인 정산은 공소외 주식회사와 외국회사 사이에서 이루어지는 것으로 이는 이들 사이의 약정에 따른 것인 점 등을 종합하여 보면, 공소외 주식회사는 비록 중계무역 및 신용장거래의 형식을 취하기는 하였지만 실질적으로는 외국회사로부터 자금을 차용하고 이를 3개월여 후에 변제하기로 한 것으로서 공소외 주식회사와 외국회사 사이에는 금전의 대차관계가 존재하고, 따라서 이 사건 자금의 차입 및 상환은 거주자인 공소외 주식회사와 비거주자인 외국회사 사이의 금전 대차계약에 따른 거래에 해당하여 구 외국환거래법 제18조 제2항의 규제 대상이 된다고 할 것이다.
 이와 달리, 공소외 주식회사가 국내 개설은행으로부터 자금을 차용하고 그 자금을 상환한 것으로 보아 거주자와 비거주자 간의 금전의 대차계약에 따른 거래에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단에는 구 외국환거래법상 금전의 대차계약에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 나. 회계분식으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여
 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 한국산업은행이 허위 작성된 2003회계연도 재무제표 등에 기망당하여 신용장을 개설한 것이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 외국환거래법 위반의 점에 대한 무죄 부분은 파기되어야 하는데 원심판결 중 유죄 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기될 수밖에 없어 원심판결 중 유죄 부분과 외국환거래법 위반의 점에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] ‘수출입거래를 가장한 신용장 개설 방법에 의한 사기죄’와 ‘분식회계에 의한 재무제표 등을 이용한 신용장 개설 방법에 의한 사기죄’의 죄수 관계
[2] 사기행위로 은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하게 하여 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받은 경우, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘이득액’의 산정 방법
[3] 구 외국환거래법 제18조 제2항 제2호에서 거주자와 비거주자 사이에 ‘금전의 대차계약’이 성립하였는지 여부의 판단 기준

[1] 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 피해자들인 신용장 개설은행별로 각각 포괄하여 1죄가 성립하고, 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 은행으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위도 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이나, 위와 같이 ‘가장거래에 의한 사기죄’와 ‘분식회계에 의한 사기죄’는 범행 방법이 동일하지 않아 그 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립한다고 할 수 없다.
[2] 甲 회사의 임원인 피고인들의 사기행위로 신용장 개설은행들이 수회에 걸쳐 신용장을 개설하여 甲 회사가 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받음으로써 재산상 이익을 취득하였다면, 그 편취범행으로 취득한 재산상 이익의 가액으로 볼 수 있는 신용장 대금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 이득액이 되는 것이지, 甲 회사가 이후 신용장 대금을 결제하였다고 하여 그 결제한 대금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다.
[3] 구 외국환거래법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 제2호에서 거주자와 비거주자 사이에 ‘금전의 대차계약’이 성립하였는지 여부는 계약의 형식이 아닌 계약의 내용으로 판단하여야 할 것인바, 거주자와 비거주자가 대차계약이 아닌 다른 계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약 내용이 일방이 금전을 대여하고 타방이 이를 반환하기로 하는 것이라면 이는 위 조항의 ‘금전의 대차계약’에 해당한다.