변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 변호인변호사 이진영
【원심판결】 서울지방법원 1995. 3. 28. 선고 94노579 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여
 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 것을 필요로 한다고 할 것이다. 
 2. 기록에 의하면, 피고인은 1994.1.21. 제1심 선고 당시 서울 종로구 (주소 1 생략)에 거주하였는데, 그 후 검사 및 피고인의 항소로 사건이 원심에 계속될 당시 위 거주지에서 "서울 종로구 (주소 2 생략)(7통 7반) 공소외인 집"(이하, 변경된 주거라 한다)으로 주거를 옮기고 1994.5.24. 원심 소송기록접수통지서 및 검사항소이유서를 수령하면서 변경된 주거를 신고한 사실, 원심은 피고인에 대한 제1차 공판기일소환장을 우편으로 위 변경된 주거로 발송하였고 우편집배인이 두 번에 걸쳐 그 주거지에 갔으나 첫번째는 폐문부재, 두번째는 수취인부재로 배달을 하지 못하였고, 이어 원심은 같은 주거로 제2차 공판기일소환장을 보냈으나 마찬가지로 폐문부재, 수취인부재로 송달불능되었으며, 다시 같은 주거로 제3차 공판기일소환장을 보냈으나 모두 폐문부재로 송달불능되자, 원심은 1994.11.10. 제3차 공판기일에 검사에게 피고인의 주거를 보정할 것을 명하였고, 이에 검사는 변경신고 전의 주거인 "서울 종로구 (주소 1 생략)(14통 5반)"을 피고인의 주거로 보정한 사실, 원심은 1994.12.22. 위 주거로 피고인을 소환하였으나 이사불명으로 송달불능되자, 검사는 1994.12.26. 위 주거를 피고인의 주거로 기재하여 소재수사지휘를 하였는바, 주민등록이 등재되어 있으나 현재 거주하지 않아 소재수사불능이라는 보고가 있었고, 원심 역시 위 보정된 주거를 피고인의 주거로 기재하여 피고인이 위 주거에 거주하는가의 여부에 대한 소재탐지촉탁을 한 결과 "피고인이 수 년전 불상지로 무단 전출하여 소재탐지가 불능이다"라는 취지의 보고서가 돌아오자 피고인이 변경신고한 주거지로는 소재탐지를 하여 보지 아니한 채 피고인의 주거가 불명함을 이유로 피고인의 최후주거를 변경신고 전 주거인 "서울 종로구 (주소 1 생략)"으로 하여 피고인에 대한 공판기일소환장 등을 공시송달케 하고 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하여 판결을 선고하였고, 한편 당심에서의 소송기록접수통지서는 변경된 주거인 "서울 종로구 (주소 2 생략)"으로 송달되었음이 분명하다. 
 3. 형사소송법 제63조 제1항에 의하면 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있는바, 위와 같이 피고인이 제1심판결 선고 후 그가 거주하고 있던 "서울 종로구 (주소 1 생략)"에서 "서울 종로구 (주소 2 생략)(7통 7반) 공소외인 집"으로 주거지를 옮기고 변경된 주거를 원심법원에 스스로 신고한 점이나, 당심에서의 소송기록접수통지서가 위 변경된 주거로 발송하여 제대로 송달된 점 등에 비추어 보면, 원심이 이 사건을 심리할 당시에는 피고인이 위 변경된 주거에 거주하고 있었다고 보여지므로, 비록 원심이 위 변경된 주거로 공판기일소환장을 우편송달하였으나 폐문부재 또는 수취인부재의 사유로 송달불능이 되었다 하여 그 점만으로 그 주거를 알 수 없는 때에 해당한다고 단정하기도 어려울 뿐만 아니라, 검사의 소재수사지휘나 원심의 소재탐지촉탁은 피고인이 변경신고하기 이전의 주거지에 대한 것이므로 그 결과가 당연히 불능으로 회보될 수밖에 없었을 것임에 비추어 위 소재수사지휘보고서나 소재탐지촉탁결과만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정할 수는 없다. 
사정이 이와 같다면, 원심으로서는 변경된 주거지로 형사소송법 제65조에 의하여 준용되는 민사소송법상의 휴일 또는 야간에 집달관에 의한 송달을 하는 등 다른 송달방법을 강구하여 보든지 공시송달결정을 하려면 변경된 주거지에 대하여도 소재탐지를 하여 그 변경된 주거에 피고인이 거주하는지의 여부를 조사하여 보았어야 할 터인데도, 이에 이르지 아니한 채 변경된 주거로 공판기일소환장을 우편송달하였으나 폐문부재 또는 수취인부재 사유로 송달불능되고 피고인의 변경신고 전의 주거에 대한 검사의 소재수사지휘나 원심의 소재탐지촉탁결과가 불능으로 회보되었다는 이유만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 형사소송법 제365조에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건
나. 피고인이 변경신고한 주거로 우편송달된 공판기일소환장이 폐문부재등으로 송달불능되고, 검사가 보정한 주거인 변경신고 전의 주거로도 이사불명으로 송달불능되고 소재탐지촉탁 결과도 불능회보되자, 공시송달하여 피고인의 진술 없이 판결한 항소심의 조치를 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에위배된 것이라고 한 사례

가. 형사소송법 제365조에 따라 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 것을 필요로 한다. 
나. 항소심 계속 당시 피고인이 주거 변경신고를 하여 변경된 주거로 우편송달된 공판기일소환장이 폐문부재, 수취인부재 등으로 송달불능되자, 검사가 피고인의 주거를 변경신고 전의 주거로 보정하여 그 보정된 주거로 우편송달하였으나 그 소환장 역시 이사불명으로 송달불능되고, 그 변경신고 전의 주거에 대한 검사의 소재수사지휘, 항소심의 소재탐지촉탁 결과도 불능으로 회보된 사안에서, 피고인이 제1심판결 선고 후 변경된 주거를 항소심에 스스로 신고한 점이나 상고심에서의 소송기록접수통지서가 변경된 주거로 발송하여 제대로 송달된 점 등에 비추어, 변경신고된 주거로 휴일 또는 야간에 집달관에 의한 송달을 하는 등 다른 송달방법을 강구하거나 변경된 주거로도 소재탐지를 하여 피고인 거주 여부를 조사하여 보았어야 하는데도 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 선고한 항소심의 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 한 사례.