부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 삼양종합금융 주식회사의 파산관재인 외 1인 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 곽훈외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직 외 4인) 
【원심판결】 광주고법 2005. 5. 6. 선고 2004나8189 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 사해행위취소청구에 관한 상고이유에 대하여
 가. 원고가 채무자의 피고에 대한 360,000,000원의 금원지급행위를 증여로 보아 사해행위에 해당한다는 이유로 그 취소와 함께 원상회복을 구하면서, 가사 위 금원지급행위가 피고의 주장처럼 기존 채무에 대한 변제를 위한 것이라고 하더라도 그 변제는 채무자가 피고와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 한 것으로서 사해행위에 해당된다고 주장한 이 사건에서, 원심은 채무자의 피고에 대한 위 금원지급행위는 증여에 해당하므로 사해행위에 해당하고, 비록 피고가 기존채무가 존재한다는 근거로 주장하는 피고 명의 주식의 매각대금이 채무자에게 건네진 사실 자체는 인정되지만, 그러한 사정만으로는 피고가 채무자에게 그 돈을 대여한 것이라고 인정하기에 부족하며, 오히려 관련 증거에 비추어 보면, 피고 명의의 위 주식은 채무자가 피고에게 명의신탁한 것일 가능성이 높고, 그렇지 않더라도 위 돈은 피고가 채무자에게 증여한 것이라고 봄이 상당하다는 이유로, 위 금원지급행위가 변제라고 하더라도 사해행위에 해당된다는 원고의 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니하였다.
 나. 채무자의 법률행위 등이 사해행위임을 주장하고 그 취소를 구하는 채권자는 그 피보전채권과 채무자의 법률행위 등의 존재사실은 물론, 채무자가 법률행위 등으로 인하여 무자력이 초래되었다는 사실, 채무자의 사해의 의사 등 사해행위 성립의 요건사실을 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이고( 대법원 1981. 11. 10. 선고 81다536 판결, 2004. 4. 23. 선고 2002다59092 판결 등 참조), 한편 채무자가 채무초과 상태에서 자신의 재산을 타인에게 증여하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 할 것이나( 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006다11494 판결 등 참조), 채무자가 채무초과의 상태에서 특정 채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우, 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것이 아니다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다62167 판결 참조). 그런데 사해행위의 취소를 구하는 채권자가 채무자의 수익자에 대한 금원지급행위를 증여라고 주장함에 대하여, 수익자는 이를 기존 채무에 대한 변제로서 받은 것이라고 다투고 있는 경우, 이는 채권자의 주장사실에 대한 부인에 해당할 뿐 아니라, 위 법리에서 보는 바와 같이 채무자의 금원지급행위가 증여인지, 변제인지에 따라 채권자가 주장·입증하여야 할 내용이 크게 달라지게 되므로, 결국 위 금원지급행위가 사해행위로 인정되기 위하여는 그 금전지급행위가 증여에 해당한다는 사실이 입증되거나 변제에 해당하지만 채권자를 해할 의사 등 앞서 본 특별한 사정이 있음이 입증되어야 할 것이고, 그에 대한 입증책임은 사해행위를 주장하는 측에 있다고 할 것이다.
 다. 그런데 이 사건에서 원고는 채무자의 위 금원지급행위가 증여라는 점을 입증할 적극적인 증거를 전혀 제출하지 못하고 있는 반면, 피고는 위 금원지급이 자신의 기존 대여금 채권을 변제받은 것이라고 주장하면서 그 대여금 채권에 관한 증거로서, 피고가 위 돈을 받기 불과 3개월 전에 자신 명의의 주식회사 신동방(이하 ‘신동방’이라고 한다) 주식을 처분하여 1,226,485,028원 마련한 다음, 같은 달 11. 그 중 1,226,400,000원을 채무자에게 주었고 채무자는 그 돈으로 신동방의 신주인수청약증거금으로 사용한 사실을 뒷받침하는 증거를 제출하고 있는바, 사정이 이와 같다면 피고와 채무자와의 위 금원거래관계가 금전대차 및 변제가 아니라고 볼 만한 특별한 사정이 없이는 가벼이 채무자의 위 금원지급행위를 증여라고 단정할 수만은 없다고 할 것이고, 만일 증여라고 인정할 증거가 없다면 원심으로서는 나아가 위 금원지급행위가 변제라고 하더라도 통모에 의하여 채권자를 해할 의사를 가지고 이루어진 것인지 여부를 심리하여 판단하였어야 할 것이다.
 라. 이에 대해 원심은 별다른 증거 없이 채무자의 이 사건 금전지급은 증여라고 인정한 다음, 피고의 변제주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하면서, 채무자가 신동방의 사주였던 점이나 채무자와 피고가 부부였다는 사정에 비추어 피고 명의의 위 주식은 채무자가 피고에게 명의신탁한 것일 가능성이 높고, 그렇지 않더라도 피고가 그 명의의 주식을 팔아 채무자에게 준 위 돈은 증여한 것이라고 봄이 일반의 경험칙에 부합한다고 판단하였는바, 위에서 본 입증책임 분배에 관한 원칙이나 이 사건의 사실관계에 비추어 원심의 위 조치는 매우 의문이다. 부부 사이라고 하더라도 위와 같은 거액을 무상으로 제공하는 것은 이례적이라 할 것이고, 더구나 원고가 그의 입증책임에 속하는 사항을 뒷받침할 증거를 전혀 제시하지 못하고 있고 피고의 대여 주장에 대하여도 별다른 반박을 하지 못하고 있는 이 사건에 있어, 피고가 위 주식을 취득한 경위 및 그 자금의 출처, 신동방에서의 피고 및 채무자의 각 지분 및 그 역할, 피고가 위 주식을 처분한 이유, 기타 피고와 채무자 간의 금전거래에 관한 저간의 사정을 더 심리하여 보다 합리적인 근거를 규명함이 없이 단지 채무자가 신동방의 사주였다거나 피고와 채무자가 부부라는 사정만으로 피고의 위 금전교부가 증여라거나 위 주식은 채무자가 피고에게 명의신탁한 것일 가능성이 높다고 보는 것은 지나친 비약으로서 경험칙에 부합하는 사실인정이라고 보기는 어렵다. 결국, 원심의 위와 같은 판단은 심리를 다하지 아니하거나 증거 없이 사실을 인정함으로써 채증법칙을 위배하거나 채권자취소권에 있어서의 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 2. 구상금 청구에 관한 상고이유에 대하여
 가. 타인의 채무를 담보하기 위하여 자신의 채권에 질권을 설정하여 준 물상보증인은 채무자의 채무를 변제하거나, 질권의 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 경우, 민법 제355조에 의하여 준용되는 같은 법 제341조에 의하여 채무자에 대하여 구상권을 갖게 된다고 할 것이다. 
 원심은, 소외인이 피고의 주식회사 서울은행(이하 ‘서울은행’이라고 한다)에 대한 채무를 담보하기 위하여 자신이 서울은행에 대하여 가지고 있는 정기예금채권에 근질권을 설정하여 주었는데, 서울은행이 피고의 채무불이행을 이유로 근질권을 실행하여 위 대출금채권과 소외인에 대한 위 정기예금반환채무를 대등액에서 상계하였기에, 그 상계된 범위 내에서 위 정기예금반환채권을 잃은 사실을 인정한 다음, 소외인은 피고에 대하여 구상권을 갖게 되었다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 물상보증인인 소외인이 질권의 실행으로 인하여 질권의 목적이 된 채권을 잃었기에 채무자인 피고에 대하여 구상권을 취득한다는 취지로서 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 구상권의 발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 이유 없다. 
 나. 원심은 제출된 증거만으로는 피고가 자신의 가사(家事)자금으로 소외인의 명의를 빌려 정기예금에 가입한 것이라고 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고논지 역시 이유 없다. 
 다. 한편 원심은, 피고가 채무자에 대하여 가지는 대여금 채권과 위 구상금 채무를 대등액에서 상계한다는 피고의 항변에 대하여, 비록 피고가 앞서 본 바와 같이 1999. 3. 8.경 피고 명의의 신동방 주식을 매도한 다음, 채무자로 하여금 그 대금 대부분을 신동방 주식의 신주인수청약증거금으로 사용하도록 한 사실은 인정되나, 이러한 사실만으로는 위 신주인수청약증거금이 피고가 소외인에게 대여한 돈이라고 인정하기 부족하다는 이유로 이를 배척하였는바, 그 사실인정 과정에 위법이 있음은 앞서 설시한 바와 같으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다. 
 3. 결 론
 이상과 같은 이유로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 채무자가 채무초과 상태에서 자신의 재산을 타인에게 증여한 경우 사해행위가 되는지 여부(적극) 및 채무자가 채무초과 상태에서 특정 채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 한 경우 사해행위가 되는지 여부(원칙적 소극)
[2] 사해행위취소의 대상이 되는 금원지급행위가 증여인지, 변제인지 다투어지는 경우, 그 증명책임의 소재(=채권자) 
[3] 채권에 질권을 설정하여 준 물상보증인이 채무자의 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 질물의 소유권을 잃은 경우, 채무자에 대하여 구상권을 갖는지 여부(적극)