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퇴직금청구 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 10. 23. 선고 2008가단46287 판결
【변론종결】2009. 5. 21.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고(선정당사자, 이하 원고라 한다)에게 5,826,300원,선정자 2에게 3,884,200원 및 위 각 돈에 대하여 2007. 6. 15.부터 2007. 6. 28.까지 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을,선정자 3에게 10,357,500원 및 이에 대하여 2005. 5. 5.부터 2008. 2. 20.까지 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 다음과 같이 피고의 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
 피고는, ① 원고들은 일반 직원에 적용되는 취업규칙이나 복무규정을 적용받지 않았고 또한 피고로부터 구체적인 작업지시나 출퇴근, 주말근무 등의 통제를 받지도 아니한 점, ② 원고들이 피고로부터 물량을 할당받은 뒤 그 완성된 물량만큼의 보수를 받는 형식으로 업무를 수행하였는바, 원고들이 이러한 업무 형식을 취한 것은 일반 근로자에 비해 더 큰 소득을 얻기 위해 스스로 선택한 것인 점, ③ 원고와 같은 객공은 보조객공을 고용하고 있고 피고는 그 보조객공의 고용에 대하여 전혀 상관하지 아니하는 점 등을 들어 원고들을 피고의 근로자로 볼 수 없다고 주장한다.
 그러나 앞서 인정한 바와 같은 사실들에다가 당심 증인소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원고들이 피고의 작업장에서 다른 일반 직원들과 사실상 같은 근무형태(출퇴근시간, 야근, 휴일, 휴가사용)로 고정적·계속적으로 근무하였고, 업무의 성격이나 형식에 비추어 원고들이 임의로 이를 변경하기는 어려웠다고 보이는 점, ② 피고가 원고들에게 지급한 보수는 일정 수준이상의 비교적 안정된 형태로 지급된 점, ③ 원고들의 근무는 결국 피고의 의류제작에 필수적이고도 핵심적인 봉제 업무에 종사하는 것으로서 근무기간 중 피고 이외에 동종 회사의 일을 받아서 하는 것은 사실상 불가능하였다고 보이는 점, ④ 1997년 이후로 피고 운영 회사에서의 봉제 업무의 근로형태가 월급제에서 객공 형태로 바뀌었는데, 피고는 봉제일을 원하는 사람들에게 일률적으로 사업자등록을 요구함으로써, 원고들에게 객공 형태로 일할 것인지 아니면 월급제로 일할 것인지에 대한 선택권이 없었다고 보이는 점, ⑤ 원고들이 임의로 자신이 아닌 제3자로 하여금 피고의 작업장에 출근하여 일을 시킬 수는 없는 것으로 보여 그 업무의 대체성을 인정하기 어려운 점, ⑥ 원고들이 피고 운영 회사의 봄, 가을 두 차례의 패션쇼를 앞두고는 야근과 휴일근무를 지속하였고 또한 피고 운영 회사의 사정에 따라 원래 소속된 맞춤팀(맞춤복팀)에서 봉제 업무를 하다가 메인팀(기성복팀)의 일을 맡아 하기도 하였는데 이러한 것은 원고들이 수익을 더 올리기 위한 자발적인 행위라기보다는 피고의 경영상 목적을 위한 것으로 보는 것이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 피고의 위와 같은 주장의 사유는 일부 사실과 다르거나 사실과 부합한다고 하더라도 피고가 경영자의 우월적인 입장에서 임의로 정한 사정에 불과한 것이므로, 이러한 사정만으로 원고들의 근로자성을 부인하기 어렵다고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자 목록 생략]

판사 김주원(재판장) 신원일 최우진
신규고용촉진장려금등반환및추가징수처분취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이경택)
【피고, 피상고인】 부산지방노동청장
【원심판결】 부산고법 2009. 1. 9. 선고 2008누2897 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 고용보험법 제35조는 ‘노동부장관은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용보험법 해당 규정에 따른 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 자 또는 받으려는 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지원을 제한하거나 이미 지원된 것을 반환하도록 명할 수 있고, 위와 같이 반환을 명하는 경우에는 이에 추가하여 노동부령으로 정하는 기준에 따라 그 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 지급받은 금액에 상당하는 액수 이하의 금액을 징수할 수 있다’고 규정하고 있는바, 고용보험에 필요한 재원은 보험료 외에 고용보험법에 따른 징수금·적립금·기금운용 수익금과 그 밖의 수입으로 조성되고(고용보험법 제78조 제2항), 이와 같이 국고 등으로 마련된 고용보험기금에 의해 고용안정·직업능력개발 사업의 지원이 이루어지므로 부정행위에 따라 지원을 받은 금액의 반환 및 추가징수는 조세징수, 후불적 임금 성격의 퇴직연금 반환 등과는 그 성격을 달리하는 점, 고용보험법의 관계 규정상 신규고용촉진 장려금을 신청할 때 관할 행정청에 명의상 사업주가 실제 사업주와 일치하는지 여부에 관한 실질적 심사권이 있다고 보기 어렵고, 또 명목상 사업주라도 그것이 자의에 의한 명의대여라면, 당해 부정행위에 대한 직접 원인행위자는 아니라 하더라도 명의대여자로서 책임을 부담함이 상당한 점, 만약 이와 같이 보지 않을 경우 사업주는 자신이 명목상 사업주에 불과하다고 주장하여 책임회피의 수단으로 악용할 가능성이 있고, 또 사업주 명의대여가 조장되어 행정법 관계를 불명확하게 함으로써 법적 안정성을 저해하는 요소로 작용할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 당해 부정행위를 한 업체에 대해 사업주 명의를 가지는 자는 그 명의가 도용되었다는 등의 특별한 사정이 있지 않은 한 고용보험법 제35조의 ‘지원을 받은 자’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두5639 판결 참조). 또한, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있고(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결, 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조), 고용보험법 제35조의 규정에서 정한 반환명령 및 추가징수의 제재조치가 가능한 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’이라고 함은 일반적으로 지급받을 자격 없는 사업주가 지급받을 자격을 가장하거나 지급받을 자격이 없음 등을 감추기 위하여 행하는 일체의 부정행위로서 신규고용촉진 장려금 지급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두2270 판결, 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004두6105 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2006두16984 판결 등 참조).
 원심은, 그 판시의 사실관계를 종합하여, 원고는 단순한 사업자등록 명의의 대여에서 더 나아가 스스로 피고에 대하여 자신이 ○○교향악단의 사업주임과 아울러 자신의 계좌로 신규고용촉진 장려금을 지급하여 줄 뜻을 밝힘으로써 결과적으로 자신의 계좌를 통하여 그 장려금의 부정수급을 가능하게 하였다고 인정하였는바, 위에 설시한 법리나 원심이 인정한 사실관계에 비추어 볼 때 원고는 어느 모로 보더라도 고용보험법 제35조의 규정에 따른 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 자에 해당한다고 볼 수밖에 없다 하겠으니, 이에 부합하는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부정행위에 따라 지원된 것의 반환요건 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 부정한 방법으로 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 사업체에 명의만 빌려준 명목상 사업주가 고용보험법 제35조의 ‘지원을 받은 자’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 음악 공연 등을 목적으로 설립된 사업자가 부정한 방법으로 신규고용촉진 장려금을 수령한 사안에서, 그 사업주 명의를 대여한 명목상 사업주가 고용보험법 제35조의 ‘지원을 받은 자’에 해당한다는 이유로 그에게 장려금반환명령 및 추가징수처분을 한 것이 적법하다고 한 사례

[1] 고용보험에 필요한 재원은 보험료 외에 고용보험법에 따른 징수금·적립금·기금운용 수익금과 그 밖의 수입으로 조성되고(고용보험법 제78조 제2항), 이와 같이 국고 등으로 마련된 고용보험기금에 의해 고용안정·직업능력개발 사업의 지원이 이루어지므로 부정행위에 따라 지원을 받은 금액의 반환 및 추가징수는 조세징수, 후불적 임금 성격의 퇴직연금 반환 등과는 그 성격을 달리하는 점, 고용보험법의 관계 규정상 신규고용촉진 장려금을 신청할 때 관할 행정청에 명의상 사업주가 실제 사업주와 일치하는지 여부에 관한 실질적 심사권이 있다고 보기 어렵고, 또 명목상 사업주라도 그것이 자의에 의한 명의대여라면 당해 부정행위에 대한 직접 원인행위자는 아니라고 하더라도 명의대여자로서 책임을 부담하는 것이 상당한 점, 만약 이와 같이 보지 않을 경우 사업주는 자신이 명목상 사업주에 불과하다고 주장하여 책임회피의 수단으로 악용할 가능성이 있고, 또 사업주 명의대여가 조장되어 행정법 관계를 불명확하게 함으로써 법적 안정성을 저해하는 요소로 작용할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 당해 부정행위를 한 업체에 대해 사업주 명의를 가지는 자는 그 명의가 도용되었다는 등의 특별한 사정이 있지 않은 한 고용보험법 제35조의 ‘지원을 받은 자’에 해당한다고 보아야 한다.
[2] 음악 공연 등을 목적으로 설립된 사업자가 부정한 방법으로 신규고용촉진 장려금을 수령한 사안에서, 그 사업주 명의를 대여한 명목상 사업주가 고용보험법 제35조의 ‘지원을 받은 자’에 해당한다는 이유로 그에게 장려금반환명령 및 추가징수처분을 한 것이 적법하다고 한 사례.
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2009. 2. 5. 선고 2008나70376 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 경기도 양주군 주내면 고읍리 산 81 임야 496㎡(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다)는 1917. 10. 15. 원고의 선대인 안봉규가 사정받은 토지로서 지적공부가 멸실되었다가 1966. 12. 31. 지적복구된 사실, 양주시 고읍동 산 81-1 도로 212㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 분할전 토지의 일부로서 1981. 8. 19. 경기도지사에 의하여 경기도 공고 제272호로 노선인정을 받은 지방도 350호선의 도로구간에 편입된 후, 1982. 11. 26. 분할 전 토지에서 분할되어 임야대장이 새로이 작성되고 지목이 도로로 변경되었으며, 1990. 4. 13. 임야대장에 피고 앞으로 소유자등록이 된 후 1994. 2. 15. 피고 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 경기도는 1982. 11. 26.경 이 사건 토지에 대한 점유를 개시하였고, 피고는 1990. 4. 13.경 경기도로부터 이 사건 토지에 대한 점유를 승계한 사실 등을 인정한 후, 분할 전 토지에 관한 지적공부가 멸실되었다가 1966. 12. 31. 지적복구된 후 1982. 11. 26. 이 사건 토지의 임야대장이 새로이 작성되면서 경기도가 이 사건 토지에 대한 점유를 개시할 무렵까지 소유자의 등재가 없었던 점, 기타 경기도 내지 피고의 이 사건 토지에 관한 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때, 비록 피고가 이 사건 토지의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 경기도 내지 피고가 이 사건 토지의 지적공부에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 무단으로 이 사건 토지를 점유하였다는 점이 입증되었다고 볼 수 없으므로 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다는 이유로, 경기도가 이 사건 토지에 대한 점유를 개시한 1982. 11. 26.부터 20년이 경과한 2002. 11. 26.경 피고의 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다.
 2. 그러나, 이 사건 토지에 관한 경기도 내지 피고의 점유에 대하여 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지는 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지는바(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조),지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟는 등 토지를 점유할 수 있는 권원 없이 사유토지를 도로부지로 편입시킨 경우에도 마찬가지로 자주점유의 추정은 깨어진다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다30349 판결,대법원 1998. 9. 18. 선고 97다27367, 27374 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 경기도가 1982. 11. 26.경 이 사건 토지를 도로부지로 편입시키면서 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없고, 분할 전 토지에 관하여 1966. 12. 31. 지적복구된 임야대장에는 1917. 10. 15. 양주군 주내면 광사리에 주소를 둔 안봉규가 사정받은 것으로 기재되어 있었으나 1976. 12. 30. 작성된 임야대장에는 소유자미복구로 기재되었던 사실을 알 수 있는바, 경기도는 이 사건 토지에 대하여 공공용 재산으로서 적법한 취득절차를 밟지 아니한 채 그러한 사정을 알면서 이를 무단점유한 것으로 볼 수밖에 없어, 이 사건 토지에 대한 경기도 내지 피고의 점유가 자주점유라는 추정은 깨어졌다고 보아야 한다.
 그런데도 원심은 경기도 내지 피고의 점유를 자주점유로 추정하여 취득시효가 완성되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2007. 9. 13. 선고 2006허11657 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 명칭을 ‘간질환 치료 및 간기능 개선용 의약조성물’로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제121011호)의 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 하고, 나머지 청구항들도 같은 방법으로 부르기로 한다)은 명세서 중 발명의 상세한 설명에 간질환치료제인 비페닐 디메틸 디카르복실레이트(Biphenyl Dimethyl Dicarboxylate, 이하 ‘DDB’라 약칭한다)와 이담제인 우루소데옥시콜린산(ursodeoxycholic acid, 이하 ‘UDCA’라 약칭한다)을 배합하여 투여하는 경우 계면활성작용을 하는 UDCA가 DDB의 생체 내 이용률을 개선시키고 간장 내의 과산화지질을 신속하게 분해시켜 지질의 과산화를 억제하는 DDB와 함께 상승적 효과를 제공함으로써 간질환 치료효과를 극대화할 수 있는 현저한 작용효과를 갖는다고 기재되어 있고, 이러한 약리효과를 뒷받침하기 위하여 실험예 1, 2가 기재되어 있는바, 실험예 1, 2에 제시된 데이터는 이 사건 제1항 발명의 DDB와 UDCA 조성물의 간질환 치료 및 간 보호 효과를 확인함에 충분한 자료라 할 것이므로, 이 사건 제1항 발명은 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)이 발명의 상세한 설명의 기재에 의하여 그 특허청구범위의 조성물의 약리효과를 명확하게 이해하고 용이하게 실시할 수 있다 할 것이어서,구 특허법(2007. 1. 3. 법률 제8197호로 개정되기 전의 것) 제42조 제3,4항의 기재불비에 해당하지 않으며, 같은 취지에서 이 사건 제2 내지 9항 발명 역시 위 기재불비에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기재불비에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 제1항 발명은 DDB와 UDCA를 함유함을 특징으로 하는 간질환 치료 및 간기능 개선용 의약조성물로서, 그 조성물을 구성하는 DDB 또는 UDCA 각각은 이 사건 특허발명의 출원전 공지된 화합물이고, 비교대상발명들 역시 DDB 또는 UDCA에 다른 약제를 병용 투여함으로써 간과 관련된 질병의 치료에 상승된 효과를 얻는 것을 목적으로 하는 기술인 점에서 그 기술분야 및 목적이 서로 유사하다 할 것이지만, 작용효과의 면에서 이 사건 제1항 발명은 DDB와 UDCA를 배합한 결과 각각 단독으로 투여하였을 때보다 현저히 상승된 간질환 치료 및 간 보호 효과를 나타내므로, 통상의 기술자가 비교대상발명들에 의하여 이를 도출하는 것이 용이하다고 할 수 없어 그 진보성이 부정되지 않고, 이 사건 제1항 발명의 진보성을 부정할 수 없는 이상 그 구성을 그대로 가지고 있는 이 사건 제2 내지 9항 발명 역시 진보성이 부정되지 않는다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 발명의 진보성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 명칭이 “간질환 치료 및 간기능 개선용 의약조성물”인 특허발명의 특허청구범위 제1항의 약리효과를 뒷받침하기 위하여 기재된 실험예 1, 2에 제시된 데이터는 DDB와 UDCA 조성물의 간질환 치료 및 간 보호 효과를 확인함에 충분한 자료이므로, 특허청구범위 제1항은 통상의 기술자가 발명의 상세한 설명의 기재에 의하여 그 특허청구범위의 조성물의 약리효과를 명확하게 이해하고 용이하게 실시할 수 있어구 특허법 제42조 제3항,제4항의 기재불비에 해당하지 않는다고 한 사례
[2] 명칭이 “간질환 치료 및 간기능 개선용 의약조성물”인 특허발명의 특허청구범위 제1항과 비교대상발명들은 기술분야 및 목적이 서로 유사하지만, 특허청구범위 제1항은 DDB와 UDCA를 배합한 결과 각각 단독으로 투여하였을 때보다 현저히 상승된 간질환 치료 및 간 보호 효과를 나타내므로, 통상의 기술자가 비교대상발명들에 의하여 그 효과를 도출하는 것이 용이하다고 할 수 없어 진보성이 부정되지 않는다고 한 사례
대체산림자원조성비(허가)등반환 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강릉시
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2009. 1. 2. 선고 2008나2064 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
이 사건과 같은 소액사건에 대하여는‘소액사건심판법’ 제3조에 의하여 법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때나 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에만 상고할 수 있는데, 구체적인 당해 사건의 사안에 적용될 법령조항의 전부 또는 일부에 관한 정의적 해석을 한 판례의 판단과 반대되는 해석을 하거나 위 반대되는 해석을 전제로 당해 사건에 그 법령조항의 적용 여부를 판단한 경우는 이에 해당한다 할 것이지만(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다6979, 6986 판결 참조),위 ‘소액사건심판법’ 제3조는‘민사소송법’ 제423조 중 ‘헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반’ 부분에 대한 특칙을 규정한 것에 불과하므로 ‘판결에 영향을 미친 경우’에 한하여 적법한 상고이유가 된다고 한 ‘민사소송법’의 규정은 소액사건심판의 경우에도 당연히 적용된다 할 것이다(대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1137 전원합의체 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 피고로부터 그 지목이 임야로 되어 있던 이 사건 토지에 관한 산지전용허가를 받으면서 대체산림자원조성비 등 납부고지를 받고 661,680원을 납부한 다음, 이 사건 토지의 현상이 산지에 해당하지 아니함을 이유로 위 납부한 금원의 환급을 청구하였다가 거절당하자 부당이득으로 그 반환을 구하는 이 사건 청구에 대하여, 원고가 산지전용허가를 신청할 당시 이 사건 토지가 ‘집단적으로 생육한 입목·죽이 일시 상실된 토지’에는 해당되지 않고 폐골재가 쌓여 산림으로서의 현상과 기능을 상실하였다고 하더라도 이는 산지관리법에서 정한 절차에 따라 원상회복의 대상이 되거나 적어도 대체산림자원조성비 납부를 조건으로 산지전용허가가 이루어져야 하므로 피고가 원고에게 대체산림자원조성비 등을 부과한 것은 정당하다는 이유로 이 사건 청구를 기각하였다.
 그러나 ‘산지관리법’ 또는 ‘산림법’의 적용 대상인 산지 혹은 산림에 해당하는지 여부는 공부상 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 토지대장상 지목이 임야로 되어 있다고 하여도 산지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없으며 인근 주변의 현상에 비추어 산지 안에 있는 암석지 등이라고 인정할 수도 없다면, 그 토지는 ‘산지관리법’ 등에서 말하는 산지 등에 해당하지 않는다 할 것이므로(대법원 1988. 12. 13. 선고 88도668 판결,대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4360 판결,대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도10118 판결 등 참조), 위 원심의 판단은 이 사건에 적용될 법령조항의 일부에 관한 정의적 해석을 한 판례의 판단과 반대되는 해석을 한 경우에 해당한다고 볼 수는 있을 것이나, 한편 원고의 주장과 같은 사유만으로는 이 사건 대체산림자원조성비 등 부과처분에 당연무효의 위법이 있다고 볼 수는 없다 할 것이니, 위 부과처분이 당연무효임을 전제로 그 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 청구는 어차피 이유 없다 할 것이다.
 그렇다면 소액사건인 이 사건의 원심판단에 존재하는 위와 같은 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미치지 못하는 이상, 결국 이 사건 상고이유의 주장은‘소액사건심판법’ 제3조에 규정된 상고사유에 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] ‘판결에 영향을 미친 경우’에 한하여 적법한 상고이유가 된다고 한 민사소송법 규정이 소액사건심판의 경우에도 당연히 적용되는지 여부(적극)
[2] 토지대장상 지목이 임야로 되어 있지만 산지로서의 현상을 상실하고 인근 주변의 현상에 비추어 산지 안에 있는 암석지 등이라고 인정할 수도 없는 경우, 산지관리법 등에서 말하는 ‘산지’ 등에 해당하는지 여부(소극)
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 진주가나신용협동조합 (소송대리인 변호사 박종연)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 창원지법 2009. 1. 23. 선고 2008나11454 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가소외인에게 이 사건 대출에 관한 대리권을 수여한 것이라거나소외인의 이 사건 대출에 관한 행위는 표현대리에 해당한다는 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유를 들어 모두 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 한편, 원고의 무권대리행위 추인 주장에 대해, 원심은 그 판시와 같은 증거를 종합하면, 피고가 2007. 2. 23. 원고 조합에 이 사건 대출거래약정서를 작성·교부하였고, 같은 날 이 사건 관련계좌로 3,900,000원을 입금하였으며, 2007. 3. 15.소외인의 사고수습을 위하여 원고로부터 60,000,000원을 대출받아 이를소외인에게 교부하여소외인으로 하여금 합의금 4억 4,000만 원 중 일부로 사용하도록 한 사실은 인정되나, 피고가 위와 같이 합의금 중 상당액인 60,000,000원을소외인을 위하여 마련해주는 등으로 관여하였다는 점 등에 비추어 피고의 위 인정 사실에 나타난 이 사건 대출거래약정서를 작성해주는 등의 행위는소외인에 의하여 이루어진 전산 조작에 의하여 인출된 돈에 대한 채무를 피고의 대출로 승인하고 이를 개별적으로 책임지려는 의사라기보다는 조카사위인소외인의 원고 조합에 대한 전체 불법행위로 인한 신분상의 불이익을 경감하게 하려는 의도로 행하여진 것으로 봄이 상당하다는 이유로 이를 배척하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
무권대리행위는 그 효력이 불확정상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것인바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속토록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 아니한다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카2100 판결 참조).
 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 2007. 2. 23. 원고 조합에 작성·교부하였다는 이 사건 대출거래약정서에는 원고 조합이 2005. 12. 27. 피고에게 2천만 원을 변제기는 2007. 12. 27., 이율은 연 7%로 대출한다는 내용이 명백히 기재되어 있어 특단의 사정이 없는 한 피고는 그 작성 당시 문서의 내용을 알았다고 보아야 할 것이고, 그 밖에도 피고가 그 내용과 같은 대출을 받은 바가 없는데도 조카사위인소외인의 부탁에 응하여 이를 작성·교부한 것이고, 같은 날 390만 원을 원고 조합에 입금하였다는 등 기록에 나타난 사정을 종합하면, 원심이 인정하고 있는 위와 같은 일련의 행위에 의해 피고는 위 대출에 관한소외인의 무권대리행위가 있음을 알면서 이 사건 대출거래약정서 기재 효과를 자기에게 귀속토록 하는 추인의 의사표시를 한 것으로 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 앞서 본 바와 같이 원고의 추인 주장을 배척하였으니, 거기에는 심리를 다하지 아니하였거나 무권대리행위의 추인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수
게임산업진흥에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2008. 11. 7. 선고 2008노1595 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘게임법’이라 한다) 제28조는 게임물 관련사업자의 준수사항 중의 하나로그 제3호에서 ‘경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만, 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류·지급기준·제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있고,같은 법 제45조 제3호는 ‘제28조 제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 자’를 처벌하도록 규정하고 있으며,위 제28조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 “게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부 고시 제2006-24호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)”은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 그 제공방법 등에 관하여 규정하면서 그 제4항 (바)목에 ‘경품제공방법 등’의 하나로 ‘경품의 구매일자, 종류, 단가, 수량(상품권은 일련번호 표기 포함) 및 구입처 등이 기재된 경품구매대장(거래내역확인서 별첨)을 구매한 날로부터 1년 이상 보관하여야 한다’고 규정하고 있다.
 한편, 국민의 문화적 삶의 질을 높이기 위하여 게임제공업자의 영업수행방식을 적절하게 규제함으로써 게임물이 사행성화하는 것을 차단하고자 하는게임법 제28조 제3호의 입법취지 및 위 법률조항의 문언에 비추어 볼 때 위 법률조항에 의하여 금지되는 대상은 경품 등을 제공함으로써 ‘사행성을 조장하는 행위’라고 할 것이어서, 게임제공업자가 위 법률조항의 위임에 따라 허용되는 경품의 종류·지급기준·제공방법 등을 정하고 있는 이 사건 고시 중 경품제공행위의 사행성 조장 여부에 직접적인 관련이 있는 규정을 위반하여 경품을 제공하였다면 이는 위 법률규정에 의하여 금지된 사행성을 조장하는 경품제공행위에 해당하여게임법 제45조 제3호에 의하여 처벌된다고 할 것이지만, 이와 달리 경품제공행위의 사행성 조장 여부와 직접적인 관련이 없는 규정을 위반하여 경품을 제공하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 위 행위를 위 법률규정에 의한 사행성을 조장하는 행위에 해당한다고 하여 위 규정에 의하여 처벌할 수는 없을 것이다.
 그런데, 게임제공업자에게 경품구매대장을 1년 이상 보관할 것을 요구하는 이 사건 고시조항은 경품제공행위 자체의 사행성 조장 여부와는 직접적인 관련이 없는 규정이라 할 것이어서 경품구매대장을 보관하지 아니한 채 경품을 제공하였다는 사정만으로 곧바로 게임제공업자가제28조 제3호를 위반한 채 경품제공행위를 함으로써 사행성을 조장하였다고 볼 수는 없다.
 그렇다면, 피고인이 경품구매대장을 보관하지 아니한 채 손님들에게 경품을 제공하였다고 하더라도 이 사건 고시가 정한 사행성 조장 관련 다른 기준을 모두 충족하였다면 이에 대하여게임법 제45조 제3호 소정의제28조 제3호의 규정을 위반하여 사행성을 조장한 책임을 물을 수는 없을 것임에도, 원심은 만연히 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 이는 경품제공에 의한 게임법 위반죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 경품제공행위의 사행성 조장 여부와 직접적인 관련이 없는 규정을 위반하여 경품을 제공한 경우,구 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 위반죄의 성립 여부(소극)
[2] 게임제공업자가 경품구매대장을 1년 이상 보관할 것을 요구하는 해당 고시 조항에 위반하여 경품구매대장을 보관하지 않은 채 손님들에게 경품을 제공하였더라도 그러한 사정만으로는구 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제3호 위반죄에 해당하지 않는다고 한 사례
사기·변호사법위반·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 박용두외 2인
【원심판결】 청주지법 2009. 2. 18. 선고 2008노1109 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 위 피고인은 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였으므로 그 항소를 기각한 원심판결에 대하여 채증법칙 위반 등을 상고이유로 내세워 다툴 수 없다.
 위 피고인의 상고이유는 나아가 살펴 볼 것 없이 이유 없다.
 2.피고인 2의 상고이유에 대하여
 가. 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(형사소송법 제252조 제1항).
 기록에 의하면,피고인 1,2는 승소이익의 50%를 받기로 약속하고공소외인으로부터 이 사건 토지에 관한 소송사건의 알선을 의뢰받아 이를피고인 3에게 알선한 사실, 그에 따라피고인 3은 2003. 3.경공소외인의 소송위임장 등을 받아 그들을 대리하여 국가를 상대로 토지소유권확인청구 소송을 제기하였다가 이를 취하한 다음,피고인 1,2와 협의한 후 2004. 1. 27.경공소외인의 소송위임장 등을 받아 그들을 대리하여 한국토지공사를 상대로 공탁금출급확인청구 소송을 제기한 사실 등을 알 수 있다.
 그렇다면피고인 2 등이 위와 같이피고인 3에게 이 사건 토지에 관한 소유권확인 소송 및 공탁금출급확인 소송을 알선한 행위는 포괄하여구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1호 위반죄에 해당한다고 할 것이므로 그에 대한 공소시효의 기산점은 범죄행위의 종료시점인 2004. 1. 27.이라고 할 것이고, 이 사건 공소는 그 때부터 5년이 경과되기 전인 2008. 7. 21. 제기되었으므로 위 변호사법 위반죄는 그 공소시효가 완성된 때에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소제기가 적법하다고 보아피고인 2의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소시효에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 나. 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3.피고인 3의 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
 가.구 변호사법의 입법취지 등에 비추어,구 변호사법 제109조 제1호 후단에서 말하는 ‘알선’이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론, 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하며, 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 따로 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 그 채택 증거에 의하여 위 2.가.항에서 설시한 바와 같이피고인 2 등이공소외인으로부터 일정한 이익을 받기로 약속하고 이 사건 토지에 관한 소송사건을피고인 3이 대리하도록 알선하였고,피고인 3은 그 정을 알면서 이를 알선받은 사실을 인정한 다음,피고인 3을 구 변호사법 위반죄로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 나. 주된 행위의 존재가 증명되지 않는 경우에는 사후행위를 독립하여 처벌할 수 있다고 할 것인바, 원심은 피고인들의 사기의 범죄사실이 인정되지 아니한다고 판단하였고 그 판단이 아래에서 보는 바와 같이 정당하다고 인정되는 이상, 그 행위로 얻은 돈의 일부를피고인 3이 임의로 사용한 행위를 가리켜 사기죄의 사후행위로서 불가벌이라고 볼 여지는 없다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서피고인 3의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 검사의 상고이유에 대하여
 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 그 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고,피고인 1,2의 각 상고 후의 구금일수는 법정통산 될 것이므로(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 참조) 따로 그 산입을 정하지 아니하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

구 변호사법 제109조 제1호 후단에서 말하는 ‘알선’의 의미 및 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대해 따로 처벌 규정이 있는 경우, 위 법의 적용이 배제되는지 여부(소극)
공무상비밀누설 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 길상 담당변호사 민병덕
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 3. 18. 선고 2008노4464 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 여기서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 하고, 한편, 공무상비밀누설죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조).
 원심은 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 유출한 이 사건 문건은 미국과의 자유무역협정 체결 협상을 위한 협상전략과 분야별 쟁점에 대한 대응방향 등을 담고 있는 것으로서, 그와 같은 내용이 일반에 알려진 공지의 사실에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 또한 그 내용이 공개될 경우 협상상대방인 미국으로서는 우리나라의 우선 관심사항과 구체적인 협상전략을 미리 파악하여 보다 유리한 조건에서 협상에 임할 수 있게 되는 반면, 우리나라로서는 당초 준비한 협상전략이 모두 노출됨으로 인하여 불리한 지위에서 협상에 임할 수밖에 없게 되어, 당초의 협상목표를 달성하지 못하게 되는 결과를 불러올 우려가 있었던 점 등을 종합해 보면, 적어도 이 사건 문건 중 그 판시와 같은 기재 부분은 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항으로서, 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 직무상 비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)
개별공시지가인하거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 주식회사 외 1인
【피고, 상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】 서울고법 2008. 12. 30. 선고 2008누19125 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심 판단의 요지
 원심은 2007년도 적용 개별공시지가 조사·산정지침(이하 ‘산정지침’이라 한다)상 토지특성항목 중 지형지세(고저)의 구분에 있어서 급경사와 완경사를 분류하는 기준인 경사도의 산정에 관하여 서울특별시 도시계획조례 시행규칙(이하 ‘이 사건 시행규칙’이라 한다) 별표3의 기준을 준용함이 상당하다고 보고, 이 사건 시행규칙에 따라 그 판시 별지 목록 제2, 3번 토지(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)의 경사도를 측정하면 적어도 15°를 초과하는 것으로 보이므로, 이 사건 토지들은 ‘급경사’로 분류되어야 할 것임에도, 피고가 이를 ‘완경사’로 분류하고 개별공시지가를 산정한 것은 위법하다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 가. 산정지침상 지형지세(고저)의 구분기준
 산정지침은, 토지의 고저에 관하여 간선도로(간선도로가 주위의 지형지세보다 현저히 높거나 낮아 간선도로를 기준으로 하는 것이 부적절한 경우나 간선도로가 원거리에 있어 고저비교가 적절하지 않는 경우에는 주위의 지형지세)를 기준으로 판단하여, 저지, 평지, 완경사, 급경사, 고지의 5가지로 구분하면서, ‘저지’는 간선도로 또는 주위의 지형지세보다 현저히 낮은 지대의 토지, ‘평지'는 간선도로 또는 주위의 지형지세와 높이가 비슷하거나 경사도가 미미한 토지, ‘완경사’는 간선도로 또는 주위의 지형지세보다 높고 경사도가 15° 이하인 지대의 토지, ‘급경사'는 간선도로 또는 주위의 지형지세보다 높고 경사도가 15°를 초과하는 지대의 토지, ‘고지'는 간선도로 또는 주위의 지형지세보다 현저히 높은 지대의 토지라고 각 규정하고, ‘간선도로’라 함은 국도·지방도 및 대중교통수단이 통과하는 현행 도로를 말하며 대중교통수단이 1일 1∼2회 통과하는 도로는 제외한다고 규정하고 있다.
 나. 이 사건 시행규칙상 경사도의 측정방법
 이 사건 시행규칙 별표 3은, 경사도의 측정은 전체 토지의 경사도를 대표할 수 있도록 하여 대상토지의 굴곡 및 지형여건을 고려하여 측정하되, 경사도 측정기준점(최저점, 최고점 등)은 대상토지 안에 설정하는 것을 원칙으로 하고(다만 인접토지와의 연결부가 급경사이거나, 대상토지 안의 기준점 설정이 합리적이지 않을 경우 인근도로의 높이 등을 고려하여 대상토지 밖에 측정기준점을 설정할 수 있다), 지형이 구간에 따라 변화되는 경우에는 대상토지를 지형의 굴곡에 따라 적정구간으로 나누어 각 구간의 경사도를 측정한 후 각 구간별 평면거리에 대한 가중평균으로 산정하며, 지형이 평면적으로 변화되는 경우에는 지형에 따라 수개의 적정단면을 설정하며 위 방법에 의하여 각 단면의 경사도를 산정한다고 규정하고 있다.
 다. 산정지침상 경사도의 산정을 위하여 이 사건 시행규칙의 기준을 준용할 수 있는지 여부
 개별공시지가는 각종 조세의 과세표준 산정 또는 개발부담금 등 각종 부담금의 부과 등과 관련한 지가 산정에 사용할 목적으로 결정되는 것으로서, 산정지침에서 말하는 경사도라 함은 조사대상토지 자체의 경사도를 말하는 것이 아니라, 토지의 고저 판단의 기준이 되는 간선도로와 조사대상토지의 높이를 연결한 선과 간선도로의 지면과의 각도를 말하는 것이다(대법원 2000. 2. 11. 선고 97누16138 판결 참조). 그런데 이 사건 시행규칙은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 그 시행령, 서울특별시 도시계획조례 등의 위임을 받아 개발행위허가의 기준을 설정하기 위한 목적에서 제정된 것으로서, 그에 따른 경사도도 당해 토지 자체를 대상으로 하는 것이다. 이처럼 양자는 서로 그 목적 내지 기능은 물론 경사도의 산정방식도 전혀 다르므로, 이 사건 시행규칙상 경사도 산정기준을 산정지침상 경사도의 산정에 준용할 수는 없는 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 시행규칙을 준용하여 이 사건 토지들이 ‘급경사’에 해당된다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 이 사건 토지들의 토지특성항목 중 고저의 점에 관한 평가를 그르친 잘못이 있다고 할 것이고, 이러한 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향을 미친 위법에 해당한다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심)

개별공시지가는 각종 조세의 과세표준 산정 또는 개발부담금 등 각종 부담금의 부과 등과 관련한 지가 산정에 사용할 목적으로 결정되는 것으로서, ‘2007년도 적용 개별공시지가 조사·산정지침’에서 말하는 경사도란 조사대상토지 자체의 경사도를 말하는 것이 아니라, 토지의 고저 판단의 기준이 되는 간선도로와 조사대상토지의 높이를 연결한 선과 간선도로의 지면과의 각도를 말한다. 그에 반하여 ‘서울특별시 도시계획조례 시행규칙’은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 그 시행령, 서울특별시 도시계획조례 등의 위임을 받아 개발행위허가의 기준을 설정하기 위한 목적에서 제정된 것으로서, 그에 따른 경사도는 그 토지 자체를 대상으로 한다. 이처럼 둘은 서로 그 목적 내지 기능은 물론 경사도의 산정방식도 전혀 다르므로, 서울특별시 도시계획조례 시행규칙상 경사도 산정기준을 2007년도 적용 개별공시지가 조사·산정지침상 경사도의 산정에 준용할 수는 없다.
군인연금지급정지금반환청구에대한거부처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 23. 선고 2006누26150 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
헌법재판소는 2003. 9. 25. 선고 2001헌가22 결정(이하 ‘1차 위헌결정’이라 한다)에서 “구 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항 제2호 내지제5호가 헌법에 위반된다”고 결정한 후,2005. 12. 22. 선고 2004헌가24 결정(이하 ‘2차 위헌결정’이라 한다)에서 “구 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항 제3호는 헌법에 위반된다”고 결정하였다.
 한편, 개정법률은 국회의 의결에 따라 공포됨으로써 그 효력을 가진다고 할 것인데, 구 군인연금법의 개정 연혁에 비추어 보면, 1995. 12. 29. 법률 제5063호 개정법률에 의해제21조 제5항 중제2호,제4호,제5호는 개정되었으나같은 항 제3호는 개정되지 않았음이 분명하므로, 1차 위헌결정에 의해 위헌으로 결정된구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지제5호 중제3호는 1982. 12. 28. 법률 제3587호로 개정된 후 2000. 12. 30. 법률 제6327호로같은 조 제5항 전부가 삭제되기 전의 것이라고 할 것이다.
 따라서2차 위헌결정은 위에서 본 바와 같이 이미 1차 위헌결정이 위헌으로 결정함으로써 그 효력을 상실한1982. 12. 28. 법률 제3587호로 개정된 후 2000. 12. 30. 법률 제6327호로 삭제되기 전의 구 군인연금법 제21조 제5항 제3호 중 일부에 대한 것으로 보아야 하는바, 이러한 2차 위헌결정은 그러한 위헌결정에 이르게 한 당해 사건에 대해 그 위헌결정의 소급효를 인정할 수 있음은 별론으로 하더라도, 그 밖의 다른 사건에 대해서 소급효를 인정할 것은 아니다.
 같은 취지에서, 이 사건에는 2차 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다는 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위헌결정의 대상이 된 개정법률의 범위나 소급효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

구 군인연금법 제21조 제5항 제3호에 대한헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌가24 위헌결정의 소급효를 당해 사건 외 다른 사건에 대하여 인정할 수 있는지 여부(소극)
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국토지공사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박인호)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고법 2007. 5. 4. 선고 2006나21354 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 그 판시와 같이 원고는 2001. 10. 25. 산업입지 및 개발에 관한 법률이 정한 바에 따라 부산광역시 고시 제2001-265호로 부산광역시장으로부터 부산 기장군 정관면 달산리 일원 1,203,926㎡ 지상에 조성하는 부산정관지방산업단지 사업시행자로 지정받은 다음, 2003. 6. 5. 부산광역시 고시 제2003-145호로 지정(개발계획)변경과 실시계획승인을 받아 사업을 시행한 사실, 위 사업지역에 편입된 이 사건 각 토지는 국유재산으로서, 위 사업실시계획승인 당시 원심 별지 제1목록 기재 토지(이하 ‘제1토지’라고 한다)는 관리청을 노동부로 하여 부산직업능력개발센터의 진입도로(일부 구거 포함)로 사용되어 왔고, 원심 별지 제2목록 기재 토지(이하 ‘제2토지’라고 한다)는 관리청을 산림청으로 하여 구거로 사용되어 온 사실, 원고는 위 각 토지가 관련 법령에 따라 ‘종래의 공공시설’로서 사업시행에 따른 무상귀속 대상에 해당한다고 하여 제1토지에 대하여는 노동부에, 제2토지에 대하여는 산림청에 무상귀속 협의요청을 하였으나, 노동부는 제1토지가 부산직업능력개발센터의 전용 진입도로로서 일반인이 통행하는 공공시설이 아니라는 이유로, 산림청은 제2토지가 공공용 재산이 아닌 잡종재산으로 구분·관리중에 있어 공공시설이 아니라는 이유로 각각 그 요청에 응하지 않은 사실, 원고는 위 관리청들과 여러 차례에 걸쳐 무상귀속 협의를 하였으나 성사되지 아니하자, 2006. 12.로 예정된 사업준공 일정을 맞추고자 제2토지에 대하여는 협의취득절차를 거쳐 피고에게 보상금으로 2004. 6. 9. 9,910,000원, 2005. 5. 11. 2,716,660원 합계 12,626,660원을 지급한 다음 소유권을 취득하였고, 제1토지에 대하여는 토지수용절차를 거쳐 중앙토지수용위원회로부터 2005. 7. 13.자 수용재결 및 2005. 10. 26.자 이의재결을 받아 피고에게 위 재결에서 정해진 수용보상금으로 2005. 8. 11. 227,218,650원, 2005. 11. 30. 5,596,300원 합계 232,814,950원을 지급하고 소유권을 취득한 사실, 원고는 위 사업을 시행하면서 제1, 2토지에 해당하는 기존의 도로 및 구거를 대체하여 도로, 하수도 등을 새로 설치한 사실 등을 인정한 다음, 재결에 대하여 불복절차를 취하지 아니함으로써 더 이상 다툴 수 없게 된 경우에는 기업자는 그 재결이 당연무효이거나 취소되지 않는 한 이미 보상금을 지급받은 자에 대하여 민사소송으로 그 보상금을 부당이득이라 하여 반환을 구할 수 없고, 또한 계약이 무효이거나 취소되지 아니한 이상 계약의 이행으로 지급된 금원을 그 수령자가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 할 수 없다고 전제한 후 제 1, 2토지가 종래의 공공시설에 해당하기는 하나, 원고가 주장하는 사정만으로는 제1토지에 관한 재결과 제2토지에 관한 협의취득에 따라 체결된 매매계약에 무효나 취소의 사유가 존재한다고 보기 어려우며 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 원고는 피고에게 제1, 2토지에 대한 보상금으로 지급한 금원을 부당이득이라는 이유로 반환을 구할 수 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
구 산업입지 및 개발에 관한 법률(2007. 4. 6. 법률 제8337호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1,4항에 의하면, ‘사업시행자가 산업단지개발사업의 시행으로 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 국유재산법 및 지방재정법의 규정에 불구하고 종래의 공공시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고 새로이 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며, 사업시행자에게 귀속 또는 양도될 재산에 관하여 사업시행자는 그 산업단지개발사업의 준공 전에 그 종류와 세목을 관리청에 통지하여야 하고, 당해 공공시설과 재산은 그 사업이 준공되어 관리청에 준공인가 통지를 한 때에 사업시행자에게 귀속 또는 양도된 것으로 본다’고 규정되어 있다. 이에 의하면,산업단지개발사업의 실시계획승인 당시의 종래의 공공시설에 해당하는 도로, 구거 등은 사업시행자에게 무상귀속되고, 이는 그 사업준공시점에서의 법률의 규정에 의한 물권변동으로서 사업시행자는 종래의 공공시설을 원시취득하게 되는바, 원심 판시와 같이 피고가 사업시행자인 원고의 무상귀속협의절차에 응하지 않음으로써 부득이 그 사업일정을 맞추고자 원고가 유상매수협의취득 및 토지수용절차를 거쳐 그 보상금을 지급하고 종래의 공공시설을 취득하였다면, 가사 매매계약과 토지수용절차에서의 재결에 무효나 취소사유가 존재하지 아니한다고 하더라도 이는 피고가 정당한 원인 없이 보상금액 상당의 이득을 얻은 셈이 된다고 볼 것이다. 그럼에도 불구하고, 앞서 본 바와 같은 이유로 원고가 피고에게 제1, 2토지에 대한 보상금으로 지급한 금원을 부당이득으로 인정하지 아니한 원심은 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

구 산업입지 및 개발에 관한 법률에 의하여 사업시행자에게 무상으로 귀속되는 종래의 공공시설에 관하여 국가가 무상귀속협의절차에 응하지 아니하자, 사업시행자가 유상매수협의취득 및 토지수용 절차를 거쳐 보상금을 지급하고 이를 취득한 경우, 사업시행자가 보상금으로 지급한 금원을 부당이득이라는 이유로 반환을 구할 수 있는지 여부(적극)
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 10. 선고 2006나106721 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
일반적으로 계약의 해석에 있어서는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방 당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구해야 하며(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629 판결 등 참조),당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다73914 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고와 피고가 2004. 8. 9. 12세대로 된 이 사건 웰빙하우스 다세대주택의 신축·분양사업을 공동으로 수행하기로 함에 있어, 원고는 이 사건 다세대주택의 설계, 감리, 준공을 책임지고, 피고는 시공, 분양 등을 책임지고, 준공시 원고에게 1억 5,000만 원을 지급하되, 신축되는 다세대주택 중 전용면적 19.67평 2개, 17.93평 2개와 다른 세대 2개 등 총 6세대의 소유권을 행사하기로 약정한 사실(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다), 이에 따라 2005. 6. 24.경 이 사건 다세대주택의 신축공사를 마치고 사용승인을 받았고, 그 무렵 피고는 6세대에 관하여 대표이사의 처인소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 피고가 취득한 6세대는 당초에 원고가 취득시켜 주기로 약정하였던 것과는 달리, 전용면적 19.67평이어야 할 2세대는 그 면적이 15.59평으로, 전용면적 17.93평이어야 할 2세대는 그 면적이 14.34평으로, 전용면적 12.38평이어야 할 2세대는 그 면적이 11.94평으로 줄어 든 사실 등을 인정한 다음, 원고는 채무불이행에 기한 손해배상으로서 위 면적 감소에 따른 시가 감소액 1억 2,900만 원을 피고에게 배상할 책임이 있다고 판단하여 이를 자동채권으로 한 피고의 상계항변을 인용하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고와 피고는 원고가 이 사건 다세대주택의 건축허가서에 첨부된 설계개요서(갑 제21호증, 을 제1호증)에 기하여 이 사건 약정을 하였음을 알 수 있는데, 그 설계개요서에는 각 세대의 바닥면적이 19.67평, 17.93평, 12.38평, 10.98평, 9.99평 등으로 기재되어 있을 뿐이고, 전용면적은 따로 표시되어 있지도 아니한 사실, 이 사건 약정서(갑 제8호증)에는 피고의 권리가 여러 항목으로 나뉘어 기재되어 있는데, 피고의 소유권 행사와 관련하여서는 “피고는 상기공사의 시행으로 본 건물의 전용면적 19.67평 2개, 17.93평 1개와 양근례 부동산에 지어지는 부분의 2층과 3층에 대한 총 6세대의 소유권을 행사한다.”라고 기재되어 있는 사실, 피고가 작성한 이 사건 다세대주택의 분양광고(갑 제17호증)에는 위 설계개요서에 바닥면적 19.67평으로 된 세대는 전용면적 16.55평인 23평형으로, 바닥면적 17.93평으로 된 세대는 전용면적 15.13평인 22평형으로, 바닥면적 12.38평으로 된 세대는 전용면적 11.80평인 16평형으로 각 기재되어 있는 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 약정서의 위 해당문구는 이 사건 다세대주택이 준공된 후에 피고가 소유권을 행사할 세대의 대강을 특정하는 내용으로 보일 뿐이고, 거기에서 나아가 원고가 그에 기재된 만큼의 면적을 보장하려는 취지라고는 보이지 아니하며, 여기에 이 사건 약정서에 피고가 소유권을 행사하기로 한 6세대의 전용면적으로 표시한 면적은 위 설계개요서에 바닥면적으로 표시된 것과 일치하는 것이라는 점 및 피고는 위 분양광고를 통하여 이 사건 약정서상의 전용면적이 실제로 건축되는 전용면적과 다르다는 것을 잘 알고 있었다고 보이는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 약정서의 ‘전용면적’은 위 설계개요서의 ‘바닥면적’을 가리키는 것이고 단지 그 표시에 오류가 있을 뿐이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 약정서와 설계개요서의 기재가 달라지게 된 경위나 이유, 피고가 분양광고에 이 사건 약정서나 설계개요서와도 다른 기재를 한 이유 및 이 사건 약정의 의미와 내용 등에 대하여 심리·판단하지 아니한 채, 원고가 피고에게 이 사건 약정서에 기재된 만큼의 전용면적을 보장하여 주기로 약정하였다고 쉽사리 단정한 나머지 원고의 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 인정하고 그에 기한 피고의 상계항변을 인용하고 말았으니, 원심판결에는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 정당하다.
 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

[1] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법
[2] 甲과 乙이 다세대주택 신축·분양사업을 공동으로 수행하기로 하면서 ‘준공시 乙이 甲에게 일정 금액을 지급하되, 신축하는 다세대주택 중 전용면적 19.67평 2개 등 총 6세대의 소유권을 행사한다’고 약정한 사안에서, 그 약정서의 ‘전용면적’은 건축허가서에 첨부한 설계개요서의 ‘바닥면적’을 가리키는 것이고 단지 그 표시에 오류가 있을 뿐이라고 본 사례
부가가치세과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】 대구고법 2008. 12. 19. 선고 2008누557 판결
【주 문】
 원심판결 중 2005년 1기분 부가가치세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
실제 공급자와 세금계산서상의 공급자가 다른 세금계산서는 공급받는 자가 세금계산서의 명의위장사실을 알지 못하였고 알지 못한 데에 과실이 없다는 특별한 사정이 없는 한 그 매입세액을 공제 내지 환급 받을 수 없으며, 공급받는 자가 위와 같은 명의위장사실을 알지 못한 데에 과실이 없다는 점은 매입세액의 공제 내지 환급을 주장하는 자가 이를 입증하여야 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002두2277 판결 등 참조).
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 인정사실에 기초하여 원고가 이 사건 명의위장매입과 관련한 세금계산서상의 명의자가 실제공급자가 아님을 알지 못했거나, 알지 못한 데에 과실이 없다고 인정되지 아니한다고 하여 그 매입세액을 공제 내지 환급 받을 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 세금계산서의 허위에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 부동산임대업이 이 사건 건물에 관하여 매매를 원인으로 국가 명의로 소유권이전등기가 경료된 2004. 12. 29. 내지 적어도 대구지방노동청이 원고로부터 이 사건 건물을 인도받아 그 업무를 개시한 2005. 1. 10.경에는 사실상 폐업한 것이므로, 원고가 그 이후에 이 사건 건물의 신축과 관련하여 수취한 세금계산서는 폐업일 이후 거래된 것으로서 매입세액 공제의 대상이 될 수 없다고 판단하였다.
 그러나,부가가치세법상 사업의 개시, 폐지 등은 그 해당 사실의 실질에 의하여 결정된다 할 것인데(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002두8800 판결,대법원 1997. 6. 27. 선고 96누16193 판결 등 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고는 임대사업에 제공하여 오던 이 사건 건물을 양도하고 부동산임대업을 폐업한 것이 아니라, 부동산임대업을 하기 위하여 이 사건 건물을 신축하던 중에 국가로부터 매수청구를 받아 이 사건 건물을 신축하자마자 국가에 매도함으로써 임대업을 개시해보지도 못한 것이므로, 이 사건 부가가치세법상 사업의 실질적인 폐업일은 이 사건 건물 및 그 부지에 대한 공사가 마무리되어 위 매도에 따른 이행이 완료된 때라고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 부가가치세법상의 원고의 폐업일을 소유권이전등기 경료일이나 이 사건 건물의 인도일로 판단한 것은 부가가치세법상 사업의 폐지에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 원심이 내세우고 있는 대법원 판결은 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 2005년 1기분 부가가치세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심)

[1] 실제 공급자와 세금계산서상의 공급자가 다른 경우, 공급받는 자가 매입세액을 공제·환급 받기 위한 요건 및 그 증명책임자
[2] 부가가치세법상 사업의 개시, 폐지 등의 판단 기준
[3] 부동산임대업을 하기 위하여 건물을 신축하던 중에 국가로부터 매수청구를 받아 그 건물을 신축하자마자 국가에 매도함으로써 임대업을 개시해보지도 못한 경우, 부가가치세법상 사업의 실질적 폐업일은 그 건물 및 부지에 대한 공사가 마무리되어 그 매도에 따른 이행이 완료된 때라고 보아야 한다는 사례
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 변호사 장석윤
【원심판결】 부산지법 2009. 3. 26. 선고 2009노228 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 70일을 제1심판결의 본형에 산입한다.

【이 유】 1.피고인 2와 그 국선변호인의 상고이유를 본다.
피고인 2에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 선처를 바란다거나 양형이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 검사의피고인 1에 대한 상고이유를 판단한다.
마약류관리에 관한 법률상의 추징은 징벌적 성질을 가진 처분이므로 마약류의 소유자나 최종소지인 뿐만 아니라 동일한 마약류를 취급한 자들에 대하여도 그 취급한 범위 내에서 가액 전부의 추징을 명하여야 하지만, 그 소유자나 최종소지인으로부터 마약류의 전부 또는 일부를 몰수하였다면 다른 취급자들과의 관계에 있어서도 실질상 이를 몰수한 것과 마찬가지이므로 그 몰수된 마약류의 가액 부분은 이를 추징할 수 없다.
 같은 취지에서 원심이,피고인 1이 취급한 필로폰 1.7g 가운데원심공동피고인 3이피고인 1로부터 교부받아 소지하고 있다가 압수당한 필로폰 1.55g과피고인 1이 소지하고 있다가 압수당한 필로폰 0.12g을 몰수하는 이상피고인 1로부터는 위 몰수 부분을 제외한 나머지 0.03g의 투약분에 대하여만 그 가액을 추징하여야 한다고 본 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 각 상고를 기각하고,피고인 2에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성
재임용제외처분무효확인및재임용재심사기각결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 교원소청심사특별위원회
【피고 보조참가인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 24. 선고 2007누4553 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법(이하 ‘구제특별법’이라 한다)에 의하면, 기간제로 임용되어 임용기간이 만료되는 사립대학 교원은 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다고 볼 것이며, 따라서 사립대학 교원에 대한 재임용 거부의 객관적 사유, 즉 재임용 심사기준에 미달된다는 사유가 전혀 존재하지 않거나 그 사유가 존재한다 하더라도 교원으로서의 능력과 자질을 검증하여 적격성 여부를 심사하기 위한 재임용 심사에 있어서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈·남용한 결과 합리적인 기준에 기초한 공정한 심사가 결여된 것으로 인정되어 그 사법상의 효력 자체를 부정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정될 경우에는 그 재임용 거부결정을 무효라고 볼 수 있을 것인데, 이러한 재량권의 일탈·남용으로 인한 재임용 거부결정의 무효 사유에 관하여는 이를 주장하는 사람이 입증책임을 부담한다. 그리고헌법 및 교육 관련 법령의 취지에 비추어 보면, 사립대학의 교수로서는 구제특별법 및 학교법인의 정관에서 교수의 자격 심사기준으로 삼고 있는 덕목인 학문연구, 학생교육, 학생지도, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 기본적으로 갖추고 있어야 하고, 이는 재임용의 경우에도 마찬가지라 할 것이며, 학문연구에 관한 능력과 자질을 갖추고 있다고 하더라도 학생교육 및 학생지도를 비롯하여 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 갖추지 못한 결과 교육을 받을 기본권을 가진 학생의 교육을 담당할 사립대학 교원으로서의 자격에 미달한다고 인정되는 경우에는 재임용을 거부할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결,대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 재임용 재심사 청구를 기각한 피고의 이 사건 결정이 적법하다고 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친구제특별법 제7조의 심사기준의 해석에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

[1] 기간제로 임용되어 임용기간이 만료되는 사립대학 교원에 대한 재임용 거부결정이 무효인 경우 및 재량권의 일탈·남용으로 인한 재임용 거부결정의 무효사유에 관한 증명책임의 소재
[2] 사립대학 교원이 학문연구에 관한 능력과 자질을 갖추고 있더라도 학생교육·학생지도·교육관계 법령의 준수·기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 갖추지 못한 경우, 재임용을 거부할 수 있는지 여부(적극)
업무방해 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2009.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김효섭
【변 호 인】 대한법률구조공단 대구지부 공익법무관 김주윤
【원심판결】 대구지방법원 2008. 4. 15. 선고 2007고정4085 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 (1)공소외 1은 등기부상 전명의자(공소외 2)가 아닌공소외 3으로부터 이 사건 토지를 매입한 점, 주변토지의 시세와 이 사건 토지의 매매대금이 전혀 맞지 않는 점 등에 비추어 볼 때,공소외 1을 이 사건 토지의 소유자로 볼 수 없다.
 (2) 피고인은 이 사건 토지에서 농사를 짓기 위하여 이랑을 낸 사실은 있으나,공소외 4,5의 농작물을 갈아 엎은 행위를 한 적이 없다.
 (3) 설령 위와 같은 행위를 했다 하더라도, 이는공소외 4 등의 경작 업무를 방해한 것이지, 이 사건 토지의 경작자가 아닌공소외 1의 업무를 방해한 것은 아니다.
 나. 법리오해
 업무방해죄에 있어서의 위력은 상대방을 압도시킬 수 있는 힘의 행사 내지는 최소한 상대방이 위력이 있다는 사실을 인식하고 이에 대하여 두려움을 느낄 정도가 되어야 하는바, 피고인은 아무도 없는 상태에서 이 사건 토지에 이랑을 내었으므로, 위와 같은 행위가 업무방해죄의 행위유형 중 하나인 위력에 해당한다고 할 수 없다.
 다. 그럼에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 가. 직권판단
 검사가 당심에 이르러 피고인에 대한 공소사실을 아래 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.
 나. 피고인의 주장에 대한 판단
 다만, 위와 같이 직권파기 사유가 있음에도, 위 사실오인 주장 중 (1), (2)항 주장 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.
 (1) 사실오인 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 피해자공소외 4,5가 토지 소유자인공소외 1의 허락을 받아 이 사건 토지에 경작하고 있던 농작물을 농기계(트랙터)를 이용하여 갈아 엎고, 이랑을 낸 후 다른 농작물을 심어 놓아공소외 4,5의 농작물 경작 업무를 방해한 사실을 넉넉하게 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 법리오해 주장에 대한 판단
 업무방해죄에 있어서의 '위력'이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행·협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등을 포함한다고 할 것이고, 위력에 의해 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 요하는 것은 아니고, 위력에 해당하는지는 범행의 일시, 장소, 범인 측의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결,대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조).
 이 사건에서 살피건대, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 피해자공소외 4,5가 경작하고 있던 농작물을 농기계(트랙터)를 이용하여 갈아 엎고, 이랑을 낸 후 농작물을 심어놓아 위공소외 4,5가 이 사건 토지에 농작물을 경작하지 못하게 한 것은, 위력으로써 위공소외 4,5의 농작물 경작 업무를 방해한 것에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
 따라서, 원심판결에는 위에서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있으므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 원심 판시 범죄사실을 ‘피고인은 2007. 3. 20.경 경북 칠곡군 약목면 남계리(지번 1, 2 각 생략)에 있는 논, 밭 1,900㎡에서, 위 토지 소유자인공소외 1과 소유권 분쟁이 계속되는 것에 불만을 품고, 피해자공소외 4,5가 위공소외 1로부터 위 토지를 임차하여 그 지상에 경작하고 있던 농작물을 농기계를 이용하여 갈아 엎고, 이랑을 낸 후 다른 농작물을 심는 등의 방법으로 위력으로써 위 피해자들의 토지사용수익 및 농작물경작 등의 업무를 방해하였다’로 바꾸는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제314조 제1항(벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 김정도(재판장) 송민화 이상률
법인세 경정 청구 거부 처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2009.06.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울보증보험주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김경태 외 1인)
【피고, 피항소인】 종로세무서장 (소송대리인 변호사 진행섭)
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 8. 12. 선고 2007구합38950 판결
【변론종결】2009. 4. 29.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 12. 8. 원고에 대하여 한 2005년 귀속(2005. 4. 1.부터 2006. 3. 31.까지) 법인세 68,977,154,019원의 경정청구에 대한 거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 중 아래와 같이 변경하는 부분 외에는 제1심 판결 이유의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 3쪽 하 8행 ‘법익세법상’을 ‘법인세법상’으로 변경
 ○ 4쪽 하 2행 ‘손익 또는 손실’을 ‘수익 또는 손실’로 변경
 ○ 9쪽 10행 ‘법인세법은 제40조 제1항은’을 ‘법인세법 제40조 제1항은’으로 변경
 ○ 11쪽 하 4행 ‘법인세를 신고·납부하여 온 점’ 말미에 다음과 같은 내용을 추가
 『개별 채권이 발생하였을 경우 법인세법상 이를 익금에 산입할 것인지 여부를 판단함에 있어 그 채권의 행사에 법률상 제한이 없다면 일단 권리가 확정된 것으로 당해 사업연도의 익금으로 산입되는 것으로 보아야 할 것이지만(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두3328 판결 등 참조), 이러한 개별 채권과 달리 구상채권은 보험사고의 해결과정에서 취득하는 구상권 등 채권의 총합에 대하여 회수율을 예측하여 자산으로 계상한 것이고, 구상이익은 이러한 구상채권의 변동액을 산정한 것이어서 위와 같은 개별 채권에 관한 법리를 예측 회수율에 따라 변동될 수 있는 이 사건 구상이익에 그대로 적용하기는 어려운 점, 기업회계상 수익의 인식기준과 세법상의 권리의무확정기준은 반드시 일치하는 것이 아니고, 서로 보완적인 기능을 하게 되므로, 기업회계기준이 있는 경우에도 구체적으로 어떠한 사실을 가지고 소득이 발생할 권리가 성숙·확정되었다고 할 것인가는법인세법 제40조 제1항의 취지 및 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상, 사실상의 여러 조건들을 종합적으로 고려하여야 할 것인 점, 구상이익 또는 구상손실을 법인세법상 당해 사업연도의 익금 및 손금에 산입하지 않음에 따라 원고가 다른 보험회사에 비하여 불리한 입장에 서게 되는 것은 사실이지만, 이는 손익의 귀속시기에 따라 생긴 것이라기보다는 1999. 및 2001. 대규모 손실이 발생하는 등 원고에게 특별한 사정이 있었는데도, 이월결손금 공제기간이 5년간으로 제한되어 위와 같은 손실이 충분히 반영되지 못하는 데 기인한 것인 점, 원고는법인세법 제43조 외에도같은 법 제30조 제1항에 기하여 구상이익 또는 구상손실이 법인세법상 당해 사업연도의 익금 및 손금에 산입되어야 한다고 주장하지만,같은 법 제30조 제1항은 지급준비금의 손금 산입에 관한 규정으로 이 사건 손익의 귀속시기에 관하여 직접 적용되기는 어려운 점』
2. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용구(재판장) 심담 정재훈
소유권확인 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2009.06.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 수원지방법원 평택지원 2008. 11. 7. 선고 2008가단1977 판결
【변론종결】2009. 5. 13.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 평택시 서탄면 사리(지번 1 생략) 전 278㎡는 원고의 소유임을 확인한다.
【이 유】 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다. 
 원고는 평택시 서탄면 사리(지번 1 생략) 전 287㎡은 원고의 소유인데, 위 토지가 현재 미등기 상태이어서 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하기 위하여 피고를 상대로 위 토지가 원고의 소유임의 확인을 구한다.
 살피건대, 국가를 상대로한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결 참조),부동산등기법 제130조에 비추어 볼 때 부동산에 관한 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 없다면, 판결에 의하여 그 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수 밖에 없다(대법원 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결 참조).
 이 사건에 돌아와 보건대, 갑 제1호증, 을 제6호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지에 관한 토지대장의 소유자란에 주소 ‘마두리(지번 2 생략)’, 주민등록번호 ‘(1 생략)’, 성명 ‘○○○’이라 기재되어 있다가 1994. 7. 12. 주민등록번호가 경정되어 현토지대장의 소유자란에는 주소 ‘마두리(지번 2 생략)’, 주민등록번호 ‘(2 생략)’, 성명 ‘○○○’이라 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고로서는 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 있다 할 것이고, 피고가 이 사건 토지를 자기 소유라고 주장하는 등 특별한 사정도 존재하지 아니하여 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지가 원고의 소유임의 확인을 구할 이익이 없다 할 것이어서 이 사건 소는 부적법하다.
 그렇다면, 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 이를 취소하고, 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종두(재판장) 이탄희 조영은
사기·사기미수·여신전문금융업법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 류정원
【변 호 인】 변호사 박동균(국선)
【주 문】
 1. 피고인을 징역 2년에 처한다.
 2. 이 판결 선고 전 구금일수 190일을 위 형에 산입한다.
 3. 압수된 증 제1 내지 6, 9 내지 16호를 각 몰수한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2008. 9.경 평소 알고 지내는공소외 2로부터 위조된 신용카드를 교부받아 마치 자신의 정상적인 카드인 것처럼 제시하고 물품을 구입하여 편취하기로 위공소외 2와 공모하였고, 위공소외 2는 그 무렵 성명불상자들에게 위조된 신용카드를 제공하여 마치 정상적인 카드인 것처럼 제시하고 물품을 구입하여 편취하기로 위 성명불상자들과 공모하여, 피고인은 위공소외 2 및 위 성명불상자들과 위조 신용카드를 이용한 물품 편취를 순차 공모하였다
 1. 사기 및 여신전문금융업법위반
 피고인은 위공소외 2 및 위 성명불상자들과 순차 공모하여 2008. 11. 26. 16:28경 서울 영등포구○○동(지번 1 생략)에 있는○○점에서, 담배 등 109,900원 상당의 물품을 구입하면서 성명을 알 수 없는 담당직원에게 위공소외 2로부터 교부받은 위조된 신용카드(카드번호1 생략)를 마치 진정하게 성립된 자신의 정상적인 카드인 것처럼 제시하여 결제함으로써 위조된 신용카드를 사용하고, 이에 속은 위 직원으로부터 즉석에서 담배 등 109,900원 상당의 물품을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 피고인은 위공소외 2 및 위 성명불상자들과 순차 공모하여 2008. 10. 1.경부터 2008. 11. 30.경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 총 532회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 위조된 신용카드를 사용하고, 합계 41,041,780원 상당의 물건을 편취하였다.
 2. 사기미수
 피고인은 위공소외 2 및 위 성명불상자들과 순차 공모하여 2008. 11. 29. 19:17경 서울 강남구○○동(지번 2 생략)에 있는○○마트에서, 110,000원 상당의 물품을 구입하면서 성명을 알 수 없는 담당직원에게 위공소외 2로부터 교부받은 위조된 신용카드(카드번호1 생략)를 마치 진정하게 성립된 자신의 정상적인 카드인 것처럼 제시하여 이에 속은 위 직원으로부터 110,000원 상당의 물품을 교부받아 이를 편취하려고 하였으나 위 신용카드의 결제가 승인되지 않아 미수에 그친 것을 비롯하여 피고인은 위공소외 2 및 위 성명불상자들과 순차 공모하여 2008. 10. 1.경부터 2008. 11. 30.경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 76회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 7,966,780원 상당의 물품을 편취하려고 하였으나 신용카드의 결제가 승인되지 않아 미수에 그쳤다.
【증거의 요지】 1. 증인공소외 1의 법정진술
 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서
 1.공소외 3,4,5,6,7의 각 진술서
 1. 각 경찰압수조서
 1. 수사보고(카드내역서 위조카드 수사)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 각형법 제347조 제1항,제30조(각 사기의 점), 각형법 제352조,제347조 제1항,제30조(각 사기미수의 점), 각여신전문금융업법 제70조 제1항 제2호,형법 제30조(각 위조신용카드사용의 점)
 2. 경합범 가중 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
 3. 미결구금일수 산입 :형법 제57조
 4. 몰수 :형법 제48조 제1항 제1,2호
 [범죄 일람표 생략]

판사 김정원
재산분할 (가사, 대법원)
공포일: 2009.06.09 / 시행일:

【청구인, 재항고인】 청구인 
【상대방, 피재항고인】 상대방 
【원심결정】 대구지법 2008. 9. 29. 자 2007브44 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 청구인이 이혼소송의 사실심 변론종결일 당시 판시 예금인출액을 보유하고 있다고 보고 이를 청구인의 적극재산에 포함시켰는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재산분할의 기준시기에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 제3자 명의의 재산이더라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다고 할 것이므로(대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결 참조), 같은 취지에서 원심이 청구인과 상대방 사이의 자녀 명의인 판시 예금인출액을 재산분할의 대상으로 삼은 것은 정당하고, 거기에 심리미진의 위법이 없다.
 2. 부부 중 일방이 상속받은 재산이거나 이미 처분한 상속재산을 기초로 형성된 부동산이더라도 이를 취득하고 유지함에 있어 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것이라면 재산분할의 대상이 되는 것이고(대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결), 이는 부부 중 일방이 제3자로부터 증여받은 재산도 마찬가지라고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 청구인의 아버지가 제공한 돈이 청구인과 상대방의 공동재산인 포항시 북구 (이하 생략) 대지 및 그 지상 건물의 매입자금으로 사용되었다고 보고 이를 청구인의 특유재산으로 인정하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 심리미진의 위법이 없다.
 3. 또한, 원심은, 판시 상대방의 대출금채무는 부부의 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 것으로 청산의 대상인 채무이고, 상대방이 향후 수령할 퇴직연금은 상대방의 여명을 확정할 수 없어서 이를 곧바로 재산분할대상에 포함시킬 수는 없지만 이러한 퇴직연금을 지급받는다는 사정을 재산분할의 방법 및 정도를 정함에 있어서 참작한다고 판시하면서, 재산분할 비율을 제1심의 45%에서 55%로 상향조정하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 하는 것이고, 재산분할액 산정의 기초가 되는 재산의 가액은 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 평가하여야 한다(대법원 2002. 8. 28. 자 2002스36 결정 참조).
 같은 취지에서 원심이 공동재산인 판시 부동산의 가액을 감정평가기관의 감정평가액에 따라 산정하고, 그 판시와 같은 사정을 고려하여 분할대상재산을 현재 소유 명의대로 확정적으로 귀속시키되 그와 같은 재산분할로 인해 청구인에게 궁극적으로 귀속되어야 할 금액에 미달하는 돈을 상대방이 청구인에게 지급하는 방법을 택한 것은 정당하고, 거기에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

[1] 제3자 명의의 재산이 재산분할의 대상이 되는 경우
[2] 부부 중 일방이 상속받았거나 이미 처분한 상속재산을 기초로 형성하였거나 증여받은 재산이 재산분할의 대상이 되기 위한 요건
[3] 재산분할액 산정의 기초가 되는 재산가액의 평가 방법

[1] 제3자 명의의 재산이더라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이거나 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형, 무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다.
[2] 부부 중 일방이 상속받은 재산이거나 이미 처분한 상속재산을 기초로 형성된 부동산이더라도 이를 취득하고 유지함에 있어 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것이라면 재산분할의 대상이 되는 것이고, 이는 부부 중 일방이 제3자로부터 증여받은 재산도 마찬가지이다.
[3] 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 이혼을 할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 하는 것이고, 재산분할액 산정의 기초가 되는 재산의 가액은 객관성과 합리성이 있는 자료에 의하여 평가하여야 한다.
요양불승인처분취소청구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.06.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 인천지방법원 2008. 10. 23. 선고 2008구단652 판결
【변론종결】2009. 5. 26.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2008. 3. 4. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 제1심 판결 이유의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 ‘2. 라. 판단’ 이후의 부분을 아래와 같이 바꾸는 것 외에는 제1심 판결 이유의 각 해당 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
2. 바꾸는 부분
『라. 판단
산업재해보상법 제5조 제1호 소정의 ‘업무상의 재해’라 함은 근로자와 사업주 사이의 근로계약에 터 잡아 사업주의 지배·관리하에서 당해 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두2022 판결 참조), 작업시간 외의 시간에는 근로자에게 자유행동이 허용되므로 통상 사업주의 지배·관리하에 있다고 할 수 없으나, 작업시간 외 시간의 근로자의 행위가 본래의 업무행위 또는 그 업무의 준비행위 내지 정리행위, 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 생리적 행위 또는 합리적·필요적 행위라는 등 그 행위 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우에는 업무상 재해로 인정할 수 있다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004두6549 판결 참조).
 앞에서 인정한 사실에 비추어 살피건대, 체력단련실은 소외 회사의 근로자들이 요구하여 설치한 시설로서 근무시간을 제외하고는 마음대로 이용할 수 있었고, 사업주나 관리자가 근로자들의 체력단련실 이용에 전혀 관여하지 아니한 점, 체력단련실은 망인과 동료근로자인소외 1이 열쇠를 소지하고 주로 관리를 한 점, 소외 회사의 상시근로자수 70여명 중 체력단련실을 이용하는 직원은 그다지 많지 않았던 것으로 보이는 점(을 제2호증의 1, 2의 각 기재), 같은 생산부에 근무하는 직원 중에도 체력단련실을 이용하지 않는 직원이 다수 있었던 점(갑 제9호증의 1 내지 29의 각 기재) 등에 비추어 보면, 체력단련행위는 업무의 준비행위이거나 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 합리적·필요적 행위라고는 보기 어려우므로, 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당하지 않는다.』
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안영률(재판장) 신헌석 조정현
친생자관계부존부확인 (가사, 제주지방법원)
공포일: 2009.06.05 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2009. 5. 1.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고와 망소외 2(생년월일 생략생) 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】 원고는 피고가 가족관계등록부에는 어머니가 망소외 2로 등록되어 있으나 실제로는 망소외 1과 망소외 3 사이에서 태어났다고 주장한다.
 살피건대, 간접적으로 전문한 것이거나 정황증거들인 증언은 친생관계 여부를 판단하기 위한 자료로는 부족하고, 혈액형, 유전인자 등을 조사, 감정하여 그 감정결과 최소한 그 친생관계 인정이 의학적으로 불가능한 일이 아니라는 정도의 사실이 밝혀진 다음에 그 조사결과를 합쳐서 위 증언에 대한 신빙성을 가려야 한다(대법원 1983. 11. 8. 선고 82므16 판결 참조).
 이 사건으로 돌아와 보건대, 원고는 피고가 망소외 2의 친생자가 아니고 망소외 3의 친생자라는 점에 부합하는 증거로 피고의 친구, 망소외 3의 동생의 각 진술을 기재한 갑 제3, 4호증을 제출하고 있으나, 위 증거들은 모두 간접적으로 전문한 것이거나 정황증거들에 불과하여 위 증거들만으로는 피고가 망소외 2의 친생자가 아니라고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 덧붙여, 갑 제1호증의 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 아버지인 망소외 1과 망소외 2는 1950. 3. 22. 혼인신고를 한 사실, 망소외 2는 1957. 10. 9. 피고의 출생신고를 한 사실, 망소외 1은 1970. 10. 20. 사망하였고 망소외 2는 1999. 4. 20. 사망한 사실, 망소외 3은 2009. 3. 17. 사망한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고가 망소외 2의 친생자인지 여부에 대하여 직접증거인 증언 등을 할 수 있는 관련자가 모두 사망하였고, 특히 가족관계등록부에 피고의 어머니로 등록되어 있는 망소외 2가 아무런 반론도 제기할 수 없는 상황에서 간접증거와 정황증거들만으로 원고의 위 주장을 인정할 수는 없다.
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정엽