양도소득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1990.11.23 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 구로세무서장
【주 문】
 피고가 1989.9.1. 원고에 대하여 한 양도소득세 돈 7,657,200원 및 그 방위세 돈 1,531,440원의 각 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 하다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(양도소득세 결정결의서), 을 제1호증의 2(양도소득금액 결정내역서), 을 제2호증(재산제세 과세자료전), 을 제4호증(매매계약서), 을 제6호증(아파트 공급계약서), 을 제7호증(주민등록표 등본), 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(신문)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1983.3.29.부터 서울특별시 소유의 서울 구로구 (주소 1 생략)대 90.46평방미터 위에 무허가 건물 주택 1동(이하, 이 사건 무허가건물이라고 한다)을 소유하면서 같은 시에 위 시유지에 대한 점용료를 납부하여 왔는데, 원고는 국내에 위 무허가 건물만을 소유하면서 같은 날 그곳으로 주민등록을 옮겨 원고와 생계를 같이하는 가족과 함께 거주하여 오던 중, 1986.7.30. 위 무허가건물을 포함한 그 부근 일대에 관하여 도시재개발법에 의한 재개발사업 시행인가 고시가 되자, 같은 해 10.30. 그의 가족과 함께 같은 동 512의5로 이사한 후, 1987.2.28. 위 대지에 관한 연고권에 터잡아 서울특별시로부터 위 대지 90.46평방미터를 매수하여 이를 위 무허가건물과 함께 재개발조합에 출자한 다음, 그 대가로 관리처분계획에 따라 1988.2.22. 재개발조합으로부터 돈 27,238,000원 상당의 신구로아파트 (주소 2 생략) 23.69평을 분양받은 후, 같은 해 9.13.자 분양처분고시 이전인 같은 해 5.2. 위 아파트 분양권을 소외인에게 돈 40,000,000원에 양도한 사실, 이에 대하여 피고는 이를 부동산을 취득할 수 있는 권리인 아파트분양권의 양도로 보고 소득세법(1988.12.26.법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제2호, 같은법시행령(1988.8.25.대통령령 제12509호로 개정되기 전의것) 제44조 제4항 제2호, 제170조 제4항 제2호, 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제2호의 규정을 적용하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여 1989.9.1. 원고에 대하여 주문 기재와 같은 양도소득세 및 그 방위세를 각 부과 고지한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 피고는 위 적용법조와 처분사유 등을 들어 이 사건 과세처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 위 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 위 같은법시행령 제15조 제1항, 도시재개발법 제49조, 토지구획정리사업법 제62조의 규정에 의하여 위 아파트 분양권의 양도는 1세대 1주택인 종전 무허가 건물과 이에 부수되는 토지의 양도로 간주되어 그로 인한 양도소득은 비과세소득에 해당한다고 할 것이므로 이에 대하여 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 다툰다. 
 그러므로 살피건대, 위 소득세법 제5조는 다음 각 호의 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다라고 하면서 그 제6호 (자)목에서 대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득을 들고 있고, 위 같은법시행령 제15조 제1항은 법 제5조 제6호(자)에서 "1세대 1주택"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 1년이상 거주하는 것으로 한다. 다만 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 거주기간의 제한을 받지 아니한다라고 하면서 그 제3호에서 재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우를 들고 있으며( 1989.3.6. 재무부령 제1781호로 개정된 소득세법시행규칙 제6조 제4항 제2호는 영 제15조 제1항 제3호에서 "재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우"의 하나로서 도시재개발법에 의한 도시재개발사업에 재개발조합의 조합원으로 참여한 자가 그 재개발사업 시행기간 중 다른 주택을 취득하여 거주하다가 도시재개발법에 의한 관리처분계획에 따라 취득하는 주택으로 세대 전원이 이사하게 되는 경우를 들고 있다), 도시재개발법 제49조 제1항 앞부분은 제41조 제5항의 규정에 의하여 고시된 관리처분계획에 따라 대지 또는 건축시설을 분양받을 자는 제48조 제5항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있는 다음날에 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하도록, 같은 조 제2항 앞부분은 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 보도록 각 규정하고 있고, 토지구획정리사업법 제62조 제1항 앞부분은 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터 종전의 환지로 보도록 규정하고 있는바, 원고가 생계를 같이 하는 가족과 함께 국내에 1세대 1주택인 이 사건 무허가건물을 소유하고 1년이상 거주하다가, 도시재개발사업의 시행으로 말미암아 부득이 다른 것으로 이사한 후, 연고권에 터잡아 서울특별시로부터 위 무허가건물에 부수되는 이 사건 대지를 매수하여 위 무허가건물과 함께 재개발조합에 출자하고 그 대가로 이 사건 아파트를 분양받아 분양처분고시 이전에 위 아파트분양권을 양도한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 원고가 양도한 위 아파트분양권은 결국 위 각 규정에 따라 1세대 1주택인 위 무허가건물과 이에 부수되는 토지로 간주된다고 할 것이고, 따라서 이의 양도로 인한 소득은 비과세소득이라고 할 것이므로 이에 대하여 한 이사건 과세처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다. 
 나아가 피고는, 원고가 1986.10.30. 이 사건 무허가건물에서 이사한 후인 1987.2.28.에 이르러서야 비로서 위 무허가건물에 부수되는 이 사건 대지의 소유권을 취득하여 재개발조합에 출자하였으니 이 사건 대지에 관한 한 1세대 1주택의 요건을 갖추지 못하였다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 본바와 같이 원고가 1983.3.29.부터 서울특별시 소유였던 이 사건 대지 위에 이 사건 무허가건물을 소유하고 거주하다가 1986.7.30.자 재개발사업시행인가고시로 말미암아 부득이 1986.10.30. 다른 곳으로 이사한 후, 1987.2.28. 연고권에 터잡아 서울특별시로부터 이 사건 대지를 매수하여 위 무허가건물과 함께 재개발조합에 출자하고 그 대가로 이 사건 아파트를 분양받아 1988.5.2. 양도한 사실이 인정되는 이상, 원고는 적어도 위 무허가건물은 1983.3.29.부터 위 양도일까지 5년 이상을, 이에 부수되는 위 대지는 1987.2.28.부터 위 양도일까지 1년 이상 각 소유하고, 위 소득세법시행령 제15조 제1항 제3호에 규정된 부득이한 사유가 있어 거주하지 못한 경우에 해당하여 위 무허가건물 뿐만 아니라 이에 부수되는 대지에 관하여서도 1세대 1주택의 요건을 갖추었다고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 다음 피고는, 도시재개발법 제49조의 규정에 의하면 원고는 분양처분의 고시가 있은 다음날인 1988.9.14.이 되어야만 이 사건 아파트의 소유권을 취득할 수 있고, 위 아파트를 종전 무허가건물과 이에 부수되는 토지로 볼 수 있다고 할 것이므로 원고는 위 분양처분고시 이전까지는 위 아파트의 소유권을 취득할 수 없을 뿐만 아니라 위 아파트분양권을 종전 무허가건물과 이에 부수되는 토지로 볼 수도 없다고 할 것인데, 원고는 분양처분고시 이전인 1988.5.2. 위 아파트분양권을 양도하였으므로 원고는 아파트가 아닌 아파트분양권을 양도하였다고 할 것이고, 이를 1세대 1주택인 종전 무허가 건물과 이에 부수되는 토지의 양도를 볼 수도 없다 할 것이니 결국 위 양도를 부동산을 취득할 수 있는 권리인 아파트분양권의 양도로 보고 한 이 사건 과세처분은 적법하다고 주장하므로 살피건대, 원고가 분양처분의 고시가 있은 다음날인 1988.9.14.까지는 위 아파트의 소유권을 취득하지 못하였다고 할지라도 원고가 분양처분 고시이전에 양도한 위 아파트분양권은 도시재개발법 제49조의 규정에 따라 1세대1주택인 종전 무허가건물과 이에 부수되는 토지로 볼 수 있어 결국 원고는 1세대 1주택인 종전 무허가건물과 이에 부수되는 토지를 양도한 것으로 볼 수 있으므로 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 
 그렇다면 이 사건 과세처분은 위법하다고 할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담을 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최공웅(재판장) 최세모 백영엽

생계를 같이 하는 가족과 함께 국내에 1세대 1주택인 무허가건물을 소유하고 1년 이상 거주하던 원고가 도시재개발법의 시행으로 부득이 다른 곳으로 이사한 후 연고권에 터잡아 위 건물에 부수되는 대지를 매수하여 위 건물과 함께 재개발조합에 출자하고 그 대가로 아파트를 분양받아 분양처분 고시 이전에 위 아파트 분양권을 양도하였다면 원고가 양도한 위 아파트분양권은 구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령(1988.8.25. 대통령령 제12509호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 도시재개발법 제49조 제1항, 제2항, 토지구획정리사업법 제62조 제1항 등의 규정에 따라 1세대 1주택인 위 무허가건물과 이에 부수되는 토지로 간주되어 그 양도로 인한 소득은 비과세소득으로 보아야 한다.