강도치상·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)·특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 2007.05.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 공익법무관 문상원
【원심판결】 부산고법 2007. 2. 8. 선고 2006노757 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 특히, 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가진다 할 것이므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다.
 한편, 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결 등 참조).
 2. 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여, 피고인의 피해자 공소외 1에 대한 특수강간미수 및 특수강도, 피해자 공소외 2에 대한 강도치상의 각 범행을 모두 유죄로 인정하였으나, 위의 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
 가. 먼저, 이 부분 공소사실에 직접적으로 부합하는 위 피해자들의 진술의 신빙성에 대하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정, 즉 ① 공소외 1은 사건이 발생한 직후 범인의 인상착의에 대하여 20대나 30대의 남자로서 키는 180㎝ 정도이고, 얼굴을 둥근형이라고 진술하였으나, 이는 피고인의 인상착의와 일치한다고 보기 어려운 점(기록에 의하면, 피고인의 키는 173㎝ 정도로 보인다), ② 공소외 2는 범인의 인상착의에 대하여 사건이 발생한 직후에는 10대 후반 정도로 보이고, 키는 167㎝ 정도이며, 착한 얼굴이라는 느낌을 받았다고 진술하였고, 피고인과 대면하기 직전에는 범인이 잘 생기고 매우 착하면서도 깔끔한 인상이라고 진술하였을 뿐, 피고인을 범인으로 단정 지을 수 있을 정도로 상세한 진술을 한 바 없고, 피고인과 대면한 후 피고인을 범인으로 지목한 이유로 피고인의 머리모양이 범인과 같다는 점을 들고 있으나, 한편 범인의 다른 신체적 특징을 묻는 질문에 대하여는 위 사건 당시 너무 긴장을 하고 겁이 나서 범인의 얼굴을 똑바로 보지 못하였기 때문에 기억나지 않는다고 진술하고 있어, 공소외 2가 범인의 얼굴을 제대로 보지 못하여 기억하지 못하고 있을 가능성을 배제할 수 없는 점, ③ 위 피해자들이 피고인을 범인으로 지목하게 된 경위는, 위와 같은 인상착의와 더불어 범인이 눈에 초점이 없었다는 공소외 1의 진술과 범인에게서 LPG 가스 냄새가 났다는 공소외 2의 진술을 토대로 위 각 사건의 범인을 찾던 경찰이, 피해자 공소외 3에 대한 특수강도 등의 범행으로 구속된 피고인을 상대로 여죄를 추궁하는 과정에서 피고인이 평소 위 각 사건의 발생장소 인근에서 본드를 흡입한 적이 있다고 진술하자, 피고인이 본드를 흡입한 상태에서 위 각 사건을 저지른 것으로 의심하고, 피해자들로 하여금 피고인이 범인인지 여부를 확인하도록 한 것인데, 기록을 살펴보아도 피고인이 위 사건의 범인이라고 단정할 만한 객관적인 자료를 찾아볼 수 없는 점, ④ 공소외 1의 경우에는 먼저 피고인만의 사진을 제시한 채 범인인지를 물어본 다음, 인상착의가 비슷한 다른 비교대상자 없이 피고인만을 직접 대면하게 하여 피고인이 범인인지 여부를 확인하게 하였고, 공소외 2의 경우에는 범인이 검거되었으니 경찰서에 출석하라고 연락한 다음, 피고인만의 사진을 제시한 채 범인인지를 물어 범인일 가능성이 70~80% 정도라는 대답을 들은 후, 피고인과 또 다른 한 사람만을 직접 대면하도록 한 상태에서 피고인이 범인인지 여부를 확인하도록 한 것으로서, 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 충족하지 못하였을 뿐 아니라, 그 과정에서 사진상의 인물인 피고인이 위 각 사건의 범인일 가능성이 있다는 암시가 주어졌을 개연성이 있는 점, ⑤ 공소외 1의 경우에는 사건 발생일로부터 5개월 이상 경과한 후에, 공소외 4의 경우에는 3개월 가량 경과한 후에 위와 같은 범인식별절차가 이루어짐으로써 종전에 피고인을 만난 적이 없던 위 피해자들로서는 기억력의 한계 등으로 인하여 범인에 대한 기억이 부정확할 여지가 있는 점, ⑥ 공소외 2는 제1심법정에서 피고인이 범인이라고 확신하는 정도가 70~80% 가량이라고 진술하여 그 스스로도 피고인이 범인이 아닐 가능성을 배제하지 못하고 있는 점 등에 비추어, 피고인을 위 각 사건의 범인으로 지목한 피해자들의 각 진술은 선뜻 믿기 어렵다.
 나. 나아가 기록에 의하면, 경찰은 공소외 1에 대한 특수강간미수 등의 범행이 있은 직후 공소외 1로부터 범인의 정액이 묻어있는 옷을 제출받아 국립과학수사연구소에 유전자감정을 의뢰한 사실, 경찰은 피고인이 위 사건의 범인과 동일인인지 여부를 확인하기 위하여 피고인의 모발 및 타액에 대하여도 국립과학수사연구소에 유전자감정을 의뢰하였는데, DNA분석 결과 피고인의 유전자형이 범인의 그것과 상이하다는 감정 결과가 제1심법원에 제출된 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 DNA분석을 통한 유전자검사 결과는 충분한 전문적인 지식과 경험을 지닌 감정인이 적절하게 관리·보존된 감정자료에 대하여 일반적으로 확립된 표준적인 검사기법을 활용하여 감정을 실행하고, 그 결과의 분석이 적정한 절차를 통하여 수행되었음이 인정되는 이상 높은 신뢰성을 지닌다 할 것이고, 특히 유전자형이 다르면 동일인이 아니라고 확신할 수 있다는 유전자감정 분야에서 일반적으로 승인된 전문지식에 비추어 볼 때, 위와 같은 감정 결과는 피고인의 무죄를 입증할 수 있는 유력한 증거에 해당한다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 볼 수 없다.
 따라서 원심으로서는 위의 각 감정을 시행함에 있어 감정인이 충분한 자격을 갖추지 못하였다거나, 감정자료의 관리·보존상태 또는 검사방법이 적절하지 못하다거나, 그 결론 도출과정이 합리적이지 못하다거나 혹은 감정 결과 자체에 모순점이 있다는 등으로 그 감정 결과의 신뢰성을 의심할 만한 다른 사정이 있는지에 관하여 심리하여 본 다음 피고인의 범행 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 이에 관하여 아무런 심리 및 판단을 하지 아니하였다.
 다. 그리고 원심은 그 밖의 유죄의 증거로서 피고인의 법정 진술 및 피해자 공소외 2의 피해신고서 등을 들고 있으나, 피고인은 제1심 및 원심법정에서 위 각 범행을 저질렀는지 여부가 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하였을 뿐이고, 위 피해신고서는 강도치상의 피해를 당한 사실을 신고한다는 내용에 불과하여 이 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼기에 부족하다.
 라. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 피해자들의 진술을 그대로 받아들여 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 특수강간미수 및 특수강도의 점, 피해자 공소외 2에 대한 강도치상의 점도 모두 그 증명이 있다고 본 제1심판결을 유지하고, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 선고한 것은, 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이러한 취지를 담은 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그렇다면 원심판결 중 피고인의 피해자 공소외 1에 대한 특수강간미수 및 특수강도의 점, 피해자 공소외 2에 대한 강도치상의 점은 더 이상 유지할 수 없게 되었다 할 것인바, 위 각 죄와 피고인의 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 자유심증주의의 의미와 과학적 증거방법의 증명력 
[2] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하는 경우 목격자 진술의 신빙성 정도 및 범인식별 절차에 있어 목격자 진술의 신빙성을 높이기 위한 절차적 요건
[3] DNA분석을 통한 유전자검사 결과의 증명력 
[4] 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 충족하지 못하였을 뿐 아니라, 피고인의 유전자검사 결과가 범인의 것과 상이하다는 국립과학수사연구소의 감정결과가 제출되었음에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다. 특히, 유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다. 
[2] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다. 이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다.
[3] DNA분석을 통한 유전자검사 결과는, 충분한 전문적인 지식과 경험을 지닌 감정인이 적절하게 관리·보존된 감정자료에 대하여 일반적으로 확립된 표준적인 검사기법을 활용하여 감정을 실행하고 그 결과의 분석이 적정한 절차를 통하여 수행되었음이 인정되는 이상 높은 신뢰성을 지닌다 할 것이고, 특히 유전자형이 다르면 동일인이 아니라고 확신할 수 있다는 유전자감정 분야에서 일반적으로 승인된 전문지식에 비추어 볼 때, 피고인의 유전자형이 범인의 그것과 상이하다는 감정결과는 피고인의 무죄를 입증할 수 있는 유력한 증거에 해당한다. 
[4] 범인식별절차에 있어서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 충족하지 못하였을 뿐 아니라, 피고인의 유전자검사 결과가 범인의 것과 상이하다는 국립과학수사연구소의 감정결과가 제출되었음에도 불구하고 피고인의 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.