주주 1명과 그의 특수관계인들이 비상장법인인 ▣▣▣렌탈의 주식을 취득함으로써 그들 소유주식의 합계가 해당 법인의 발행주식총수의 100분의 50분을 초과하면서 그에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자가 되는 것에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취한 것이라고 볼 수 있는지 여부 및 이 사건 각 거래를 유효한 것으로 인정하는 것이 실질과세 원칙이나 조세공평 원칙상 심히 부당하다고 볼 수 있는지 여부 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2021.09.08 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 피고들의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 부담한다.
【이유】

1.제1심판결의 인용 등

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는,제1심판결 중 해당 부분을 다음2항과 같이 수정하고,다음3항과 같이 피고들의 당심에서의 주장에 관하여 추가 판단을 하는 이외에는,제1심판결의 이유 부분(별지2 ‘관계 법령’포함)기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2.수정하는 부분

○제1심판결문9쪽9행의“여부는”다음에“피고들이 주장하는 바와 같이 원고 호텔○○를 본인으로 하여”를 추가한다.
○제1심판결문12쪽13행 다음에 아래의 내용을 추가한다.
【피고들은 당심에서 원고 호텔○○가 원고 부산○○호텔의 경영에 사실상의 영향력을 행사하고 있음을 입증하기 위하여 양사간 공통되는 주주 현황 및 임원 겸직 내역,경영자문계약 자료,사업부문별 운영 자료,홈페이지 게시자료,언론 보도자료 등 여러 증거들을 제출하였으나,이러한 증거들만으로 원고 호텔○○가 원고 부산○○호텔의 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 관계에 있다는 사실(예컨대,피고가 주장하는 바와 같이 신□□회장 및○○정책본부가 계열사인 원고 호텔○○나 원고 부산○

○호텔 등에 대하여 공통된 사업방침을 실시하고 임원의 임면을 결정하였을 가능성이 있다는 등의 사실)을 인정하기 부족하고,달리 이를 인정할 만한 객관적인 자료가 없다.설령 이러한 경영에 사실상 영향력을 행사하는 관계가 인정된다고 하더라도 다음 항에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 쟁점주식이 원고 호텔○○,원고 부산○○호텔(이하‘원고 호텔들’이라 한다)에게 실질적으로 귀속되었다고 인정되지 아니하는 이상,이 사건 주식 중 과반 미만 주식을 소유하고 있는 원고 호텔들에 대하여 간주취득세를 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수도 없다.】

○제1심판결문11쪽2행 다음으로 아래의 내용을 추가한다.
【구 지방세기본법 시행령 제2조의2제3항 제2호 나목의 문언 내용 및 체계,입법취지에 비추어 보더라도,위 조항은 다른 법인에게 경영지배력을 행사하는 주체를 법인인 본인으로 상정한 전제에서,다만,그 경영지배력을 행사하는 방법이나 수단으로①대표기관을 통하여 법인인 본인이 직접 행사하거나 또는②본인인 법인과 경제적 연관관계에 있는 임원 또는 그 밖에 사용인을 통해(수단으로 하여)행사하거나 또는③본인인 법인과 가목의 관계에 있는 자를 통해(수단으로 하여)행사하는 것으로 각각 달리 규정하고 있을 뿐이라고 해석함이 타당하고,피고들이 주장하는 바와 같이 경제적 연관관계에 있는 자 또는 가목의 관계에 있는 자를 통해 경영지배력을 행사하는 경우에는 법인인 본인이 직접 행사하는 경우와는 달리 그 행사의 주체가 법인인 본인이 아니라 경제적 연관관계에 있는 자 또는 가목의 관계에 있는 자로 변경된다거나 그와 같이 해석할 수 있다고 볼 수는 없다.】

○제1심판결문13쪽18행 다음에“구 지방세법 제7조 제5항을 적용함에 있어서도,당해 주식이나 지분의 귀속 명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며,그와 같은 명의와 실질의 괴리가 위 규정의 적용을 회피할 목적에서 비롯된 경우에는,당해 주식이나 지분은 실질적으로 이를 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이다.그리고 그 경우에 해당하는지는 당해 주식이나 지분의 취득 경위와 목적,취득자금의 출처,그 관리와 처분 과정,귀속명의자의 능력과 그에 대한 지배관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원2012. 1. 19.선고2008두8499전원합의체 판결 참조).”부분을 추가한다.
3.피고들의 당심에서의 주장1)에 관한 추가 판단

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주1)피고 청주시 서원구청장은 이 법원에 항소이유서를 제출하지 않았으나,당심 제1차 변론조서에 의하면,그 소송수행자인 김용희가 당심 제1회 변론기일에 출석하여 함께 소송수행을 맡고 있는 피고 양구군수,속초시장이 항소이유서로 제출한2020. 10. 16.자 준비서면 및2020. 11. 18.자 준비서면을 피고 청주시 서원구청장에 대한 항소이유로도 아울러 진술한 것으로 보이므로,피고 청주시 서원구청장 역시2020. 10. 16.자 준비서면 및2020. 11. 18.자 준비서면에 기재된 것과 같은 취지의 항소이유를 주장한 것으로 본다.
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가.피고들의 주장 요지

1)구 지방세기본법 시행령 제2조의2제3항 제2호 나목 중‘본인이…가목의 관계에 있는 자를 통하여 어느 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하는 경우 그 법인’부분은 계열사 법인들 사이에 직접적인 경영지배관계가 불분명한 경우,그룹 총수나 지주회사,대주주 등을 비롯하여 계열사 법인들을 실질적으로 지배하는 자를 매개로 하여 계열사 법인들 사이의 상호 특수관계를 인정하기 위해 마련된 규정으로서,이 사건에서○○그룹 총수인 신□□은 본인인 원고 호텔○○및 다른 법인인 나머지 원고들에 대하여 동시에 실질적인 경영지배력을 행사하는 지위(경영지배관계)에 있고,신□□의 나머지 원고들에 대한 영향력 행사는 그 자체로 본인인 원고 호텔○○의 나머지 원고들에 대한 직접적인 영향력 행사와 동등하게 평가할 수 있으므로,원고들 사이에 구 지방세기본법 시행령 제2조의2제3항 제2호 나목의 특수관계가 존재한다(이하‘피고들의 제1주장’이라 한다).
2)원고 호텔들과 이 사건 외부투자자들 등 사이에 체결된 계약상 지위 이전에 관한 합의,이 사건 주주간 계약 및 스왑계약(이하‘이 사건 각 거래’라 한다)의 내용을 종합하면,이 사건 외부투자자들은 이 사건 쟁점주식에 관하여 매수인 지위를 이전받는 것과 같은 외관을 취하면서도,같은 날 체결된 이 사건 주주간 계약 및 스왑계약을 통하여 그와 상반되는 내용의 법률관계를 정하였다.이에 따르면 이 사건 외부투자자들이 아닌 원고 호텔들이 매매대금 지급의무 등을 이행할 책임을 지고,이 사건 쟁점주식의 의결권이 원고 호텔들에게 위임되며,이 사건 쟁점주식의 가치 등락에 따른 손익이나 그에 대하여 발생하는 비용 등 이 사건 쟁점주식의 소유로 인하여 발생하는 각종의 위험과 비용 부담도 원고 호텔들에게 귀속되고,이 사건 외부투자자들은 이 사건 쟁점주식 매매대금 상당액(명목원금)에 대한 고정적인 이자수익만을 수령하게 되므로,이 사건 외부투자자들이 이 사건 쟁점주식을 실질적으로 지배한다고 볼 수 없고,원고 호텔들이 이 사건 쟁점주식에 관한 실질적 소유권을 이 사건 외부투자자들에게 이전하려는 의사가 있었다고 보기도 어렵다.원고 호텔들은 간주취득세의 부담을 회피할 목적으로 실질(금전소비대차계약과 담보 목적의 주식 명의신탁)과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관(이 사건 각 거래)을 취하였다고 볼 수 있으므로 이 사건 쟁점주식의 실질적 귀속자는 원고 호텔들이다(이하‘피고들의 제2주장’이라 한다).
나.피고들의 제1주장에 관한 판단

1)관련 규정

본인이 법인인 경우에 그 경영지배관계가 인정되는 자의 범위에 관하여 구 지방세기본법 시행령 제2조의2제3항 제2호(이하‘이 사건 특수관계 조항’이라 한다)가목은‘개인 또는 법인이 직접 또는 그와 친족관계 또는 경제적 연관관계에 있는 자를 통하여 본인인 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 경우 그 개인 또는 법인’(이하‘가목 관계자’라 한다)이라고 규정하여,본인 법인이 지배를 받는 경우‘그 지배하는 자’를 경영지배관계에 의한 특수관계인으로 인정하고,이 사건 특수관계 조항 나목은‘본인이 직접 또는 그와 경제적 연관관계 또는 가목의 관계에 있는 자를 통하여 어느 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 경우 그 법인’(이하‘나목 관계자’라 한다)이라고 규정함으로써 본인 법인이 지배하는 경우‘그 피지배법인’을 경영지배관계에 의한 특수관계인으로 포함하고 있다.
이와 같이 이 사건 특수관계 조항이 본인이 개인인 경우와 달리(구 지방세기본법 시행령 제2조의2제3항 제1호는 본인이 개인의 경우,특수관계인에 대해‘본인이 직접 또는 그와 친족관계 또는 경제적 연관관계에 있는 자를 통하여 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 경우 그 법인’으로 규정하고 있다)본인이 법인인 경우에 특수관계인의 범위에 대하여‘본인 법인을 지배하는 자’와‘본인 법인에 의해 지배되는 법인’으로 나누어 규정한 것은 법인의 의사나 이해가 자연인과 같이 독자적이고 자율적으로 정해지는 것이 아니라,이사회나 주주총회 등의 기관이나 지배주주 등을 통하여 정해지는 점을 반영한 것으로 보인다.
한편,지방세기본법 시행령이2013. 1. 1.대통령령 제24295호 개정을 통하여 본인인 법인의 경우에 과점주주가 되는 특수관계인의 범위를 위와 같은 방식으로 규정하기에 앞서,구 지방세기본법 시행령(2013. 1. 1.대통령령 제24295호로 개정되기 전의 것)제24조 제12호(이하‘구 특수관계 조항’이라 한다)는 주주 또는 유한책임사원이 법인인 경우 그 특수관계인에 대하여‘해당 주주 또는 유한책임사원의 소유주식수등이 발행주식총수등의100분의50이상인 법인’(가목), ‘소유주식수등이 해당 법인의 발행주식총수등의100분의50이상인 법인 또는 개인’(나목)으로 규정하고 있었는데,이러한 규정 역시 본인 법인을 지배하는 자와 본인 법인에 의해 지배되는 법인을 특수관계인으로 인정하는 것으로서 이 사건 특수관계 조항의 취지와 다르지 않다.
다만,이 사건 특수관계 조항은 경영지배관계를 출자지배관계를 기준으로 판단하는 기존의 규정 내용에서 벗어나,경영에 대한 지배적인 영향력 행사 여부를 기준으로 판단하는데,지배적인 영향력은 영리법인의 경우‘법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의100분의50이상의 출자한 경우’(구 지방세기본법 시행령 제2조의2제4항 제1호 가목)또는‘임원의 임면권의 행사,사업방침의 결정 등 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 경우’(같은 호 나목)에 간주된다.또한 이 사건 특수관계 조항은 본인인 법인을 기준으로만 출자지배관계를 따지는 기존의 규정과 달리,가목 관계자의 경우 개인 또는 법인이 본인인 법인의 경영에 지배적인 영향력을 직접 행사하는 경우뿐 아니라,친족관계 또는 경제적 연관관계에 있는 자를 통하여 행사하는 경우까지 포함하고,나목 관계자의 경우에도 본인 법인이 특정 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 직접 행사하는 경우는 물론,경제적 연관관계 또는 가목의 관계에 있는 자를 통하여 행사하는 경우까지 경영지배관계를 확장하여 인정하고 있다.
2)이 사건 특수관계 조항 나목의 해석 범위

가)앞서 살핀 개정된 구 지방세기본법 시행령의 이 사건 특수관계 조항이 본인이 법인인 경우의 특수관계인의 범위를 확대하고 있는 점,특히 가목 관계자가 본인인 법인을 지배하는 자임을 고려하면,본인인 법인이 주체가 되어 가목 관계자를 매개로 활용하여 어느 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하는 경우를 상정하기는 어려운 점,결국 이 사건 특수관계 조항 나목의 취지를 본인인 법인이 지배력의 행사 주체가 되는 경우로 한정하여 해석하면 위 조항의‘본인이…가목의 관계에 있는 자를 통하여 어느 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하는 경우 그 법인’부분이 사문화될 우려가 있는 점 등에 비추어 보면,어느 법인의 경영에 대한 지배적인 영향력의 행사 주체를 법인인 본인으로 한정할 필요가 없고,가목의 관계자 역시 그 지배적 영향력의 행사 주체가 된다고 해석하여야 한다는 취지의 피고들의 주장도 일응 수긍할 만하다.
나)그러나 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건,감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 엄격하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다는 엄격해석원칙을 비롯하여,아래와 같은 여러 사정과 근거에 비추어 보면,이 사건 특수관계 조항 나목에 규정된 바와 같이,본인인 법인이 그와 경제적 연관관계 또는 가목에 관계있는 자를 통하여 어느 법인(이하‘피지배법인’이라 한다)의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사한다고 인정되기 위해서는,본인인 법인이 가목 관계자 등의 의사결정을 좌우하는 등으로 본인인 법인이 피지배법인에 직접 지배적인 영향력을 행사하는 것과 동등하게 평가할 수 있을 정도에 이르러야 한다고 봄이 타당하다(대법원2021. 5. 7.선고2020두49324판결 취지 참조).따라서 이와 다른 전제에 선 피고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
(1)앞서 본 바와 같이, ‘본인이 직접 또는 경제적 연관관계 또는 가목의 관계에 있는 자를 통하여 어느 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 경우’라고 규정하고 있는 이 사건 특수관계 조항 나목의 문언상,위 조항은 본인인 법인을 지배적 영향력의 행사 주체로 상정하는 취지로 해석된다.위 조항에서는①본인이 직접 지배적인 영향력을 행사하는 경우,②경제적 연관관계 있는 자를 통하여 행사하는 경우,③가목 관계자를 통하여 행사하는 경우를 각각 부사인‘또는’으로 연결함으로써 지배적 영향력의 행사 주체가 본인인 법인임을 전제로,단지 그 행사 방식 및 수단을 병렬적으로 나열하고 있기 때문이다.
이러한 규정 형식에‘통하다’의 사전적인 의미가‘어떤 사람을 매개로 하거나 중개하게 하다’인 점을 더하여 보면,이 사건 특수관계 조항 나목의‘가목 관계자 등을 통하여 어느 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 경우’란,가목 관계자 등이 본인인 법인의 피지배법인에 대한 지배적인 영향력을 중간에서 단지 매개하는 역할을 수행하는 경우를 의미한다고 해석되어야 하는 것이지,가목 관계자 등이 본인인 법인의 영향 없이 독자적으로 피지배법인에 대하여 영향력을 행사하는 경우를 의미하는 것이라고 해석할 수는 없다.
피고들이 주장하는 바와 같이,이 사건의 경우 원고 호텔○○의 가목 관계자 등인 신□□또는○○쇼핑(그 산하○○그룹 정책본부)이 본인인 원고 호텔○○의 매개자 내지 중개자로서가 아니라,독자적으로 다른 법인인 나머지 원고들에 대하여 지배적인 영향력을 행사하는 경우는‘본인인 법인이 가목 관계자 등을 통하여 어느 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 경우’라기보다는, ‘가목 관계자 등이 어느 법인의 경영에 대하여 직접 지배적인 영향력을 행사하는 경우’에 해당한다고 할 것이므로,이 사건 특수관계 조항 나목을 이와 같이 해석하는 것은 조세법규에 대한 엄격해석원칙에도 위배되는 것이어서 받아들이기 어렵다.
(2)한편,조세법규의 해석에 있어 엄격해석원칙이 우선적으로 적용된다고 하더라도,조세법규 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것도 불가피하다고 할 것인바(대법원2017. 10. 12.선고2016다212722판결 등 참조),이 사건 특수관계 조항을 합목적적으로 해석할 경우,피고들이 주장하는 바와 같이,본인인 법인을 지배하는 자가 다른 계열에 있는 또 다른 법인을 지배하고 있는 경우(이른바 횡적 계열관계에 있는 다른 법인을 지배하는 경우),그 횡적 계열관계에 있는 다른 법인이 본인인 법인의 특수관계인의 범위에 포함된다고 볼 수 있는지 여부가 문제될 수 있는데,다음과 같은 사정들에 비추어 보면,피고들의 위 주장도 받아들일 수 없다.
①이 사건 특수관계 조항이2013. 1. 1.대통령령 제24295호 개정을 통하여 본인이 법인인 경우의 특수관계인의 범위를 구 특수관계 조항에 비하여 확대하는 방향으로 개정되었음은 앞서 살펴본 바와 같은바,이에 따라 이 사건 특수관계 조항은 본인인 법인만을 기준으로 출자지배 및 피지배 여부를 따지던 구 특수관계 조항과 달리,친족관계 또는 경제적 연관관계 또는 가목 관계자 등을 통하여 경영에 대한 지배적인 영향력이 행사되는 경우를 포함하게 되었고,출자에 의하여 지배하는 관계뿐만 아니라 사실상의 영향력의 행사에 의하여 지배하는 관계까지 아울러 고려하여 경영지배관계를 판단하게 되었다.
②그런데 본인인 법인만을 기준으로 지배자와 피지배법인을 특수관계인으로 인정하고 있는 구 특수관계 조항에 따를 때,본인인 법인을 지배하는 자가 다른 계열에 있는 또 다른 법인을 지배하고 있는 경우,그 또 다른 법인은 본인인 법인과 서로 횡적 계열관계에 있는 회사가 되는 것일 뿐 서로 특수관계인이 되는 것은 아니므로,구 특수관계 조항은 본인이 법인인 경우 특수관계인의 범위를 경영지배관계가 관철되는 종적 계열에 한정하여 설정하였다고 볼 것이고,이 사건 특수관계 조항 역시 종적 계열에 따라 특수관계인의 범위를 정한 기존의 틀을 유지하되,다만 그 경영지배관계의 판단기준을 보다 완화한 것으로 봄이 상당하다.
③만약 이 사건 특수관계 조항의 취지를 앞서 본 피고들 주장과 같이 해석하면,이 사건 특수관계 조항은 본인이 법인인 경우에 특수관계인의 범위를 종적 계열뿐 아니라,횡적 계열에 있는 법인으로까지 확대한 것이라고 이해할 수밖에 없는데,이 사건 특수관계 조항의 취지가 그와 같은 것이라고 합목적적으로 해석할 만한 사정을 찾아보기 어렵다[이 사건 특수관계 조항이2013. 1. 1.대통령령 제24295호 개정될 당시 그 개정 이유를 보더라도, ‘지방세관계법상 특수관계인의 범위를 통합·단순화하기 위하여 특수관계인의 정의규정을 신설한다’, ‘경영지배관계의 기준을 원칙적으로 영리법인은 해당 법인에100분의50이상 출자하거나 해당 법인을 사실상 지배하는 경우로 통일하는 등 특수관계인의 범위를 경제현실에 맞게 규정한다’는 취지가 기재되어 있을 뿐이다(을가72호증 참조)].
④한편,구 국세기본법 시행령(2012. 2. 2.대통령령 제23592호로 개정된 것)제1조의2제3항 제2호2)라목에서, ‘법인인 본인이「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따른 기업집단에 속하는 경우 그 기업집단에 속하는 다른 계열회사 및 그 임원‘과 상호 특수관계인에 있는 것으로 규정하고 있기는 하나,비슷한 시기에 개정된 이 사건 특수관계 조항은 그 전에 개정된 위 구 국세기본법 시행령 제1조의2제3항 제2호 라목을 참고하여 그와 같거나 유사한 내용의 규정을 둘 수 있었을 것임에도 불구하고 위와 같은 내용의 규정을 두고 있지 않은 바,위 구 국세기본법 시행령 조항에 비하여 본인이 법인인 경우에 경영지배관계의 범위를 좁게 설정하고 있다고 봄이 타당하다.
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주2)구 국세기본법 시행령(2012. 2. 2.대통령령 제23592호로 개정된 것)제1조의2제3항“2.본인이 법인인 경우 가.개인 또는 법인이 직접 또는 그와 친족관계 또는 경제적 연관관계에 있는 자를 통하여 본인인 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 경우 그 개인 또는 법인,나.본인이 직접 또는 그와 경제적 연관관계 또는 가목의 관계에 있는 자를 통하여 어느 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 경우 그 법인,다.본인이 직접 또는 그와 경제적 연관관계,가목 또는 나목의 관계에 있는 자를 통하여 어느 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 그 법인,라.본인이「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따른 기업집단에 속하는 경우 그 기업집단에 속하는 다른 계열회사 및 그 임원

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⑤이는 각 대기업마다 수십 개의 계열사를 거느리고 운영하고 있는 우리나라 경제현실상 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따른 계열회사를 지방세기본법상 특수관계에 포함시킬 경우,대기업의 계열회사 간의 주식 양수도 거래에 대하여 과점주주에 대한 간주취득세를 전혀 부과할 수 없게 되는 결과를 고려하여 입법자가 의도적으로 선택한 결과인 것으로 보인다.
⑥만약 입법자의 의도가 상호 계열에 있는 회사들 간의 주식 취득행위에 대해서도 간주취득세를 부과하고자 하는 것이었다면,이 사건 특수관계 조항의 규정 형식 및 내용과는 다른,명확하고 분명한 형식과 내용의 규정을 두었을 것이라고 판단되고,설령 입법자가 그러한 의도를 가졌음에도 불구하고 입법 의도와 법령 내용 사이의 모순과 불일치를 인지하지 못한 나머지,이 사건 특수관계 조항 나목을‘본인이…가목의 관계에 있는 자를 통하여 어떤 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하는 경우 그 법인’으로 규정하기에 이른 것이라고 하더라도,잘못 만들어진 법령의 모순과 불명확성으로 인한 불이익은 과세요건 명확주의의 원칙상 행정청에게 귀속되는 것이 옳다.
⑦또한,피고들이 주장하는 바와 같이,상호 지배적 영향력을 행사하지 아니하되 가목 관계자에 의하여 공통적으로 지배되는 횡적 계열회사들이 조세 회피 의도에서 특정 회사 주식의100분의50이상을 각 회사의 지분율이 과반을 넘지 않도록 분담하여 취득하는 행위에 대하여 간주취득세를 부과할 필요가 있는 경우가 존재하더라도,이는 이 사건 특수관계 조항을 문언 내용에 반하여 확대해석할 것이 아니라,조세 회피 의도가 분명하고 각 회사들이 해당 주식의 지배·관리 능력과 의사를 결여하는 등의 사정으로 해당 주식 취득을 둘러싼 명의와 실질의 괴리가 심각하다고 볼 수 있는 경우에 그 주식의 실질적 귀속자가 지배회사나 지배주주 등이라고 보아 그에 대하여 간주취득세를 부과하는 방법으로 해결하여야 할 것이다(대법원2012. 1. 19.선고2008두8499전원합의체 판결 참조).
다.피고들의 제2주장에 관한 판단

1)원고들의 주장 요지

피고들의 제2주장과 관련하여,원고들은,▣▣▣렌탈을 인수하는 과정에서▣▣▣렌탈의 경영권 인수,우호지분의 확보,자금 부담의 최소화,부채비율의 절감,향후 이 사건 주식의 주가 상승 시 이익 확보 등을 비롯한 다양한 경제적 목적을 종합적으로 고려하여,이 사건 각 거래를 체결한 것이고,특히1조 원이 넘는 매수자금을 회사채 조달 등 방식으로 마련하여 한꺼번에 지급할 경우 원고 호텔들의 부채비율이 급격히 증가할 우려가 있어 이러한 거래 방식에 따라▣▣▣렌탈을 인수한 것에 불과하다는 취지로 주장한다.
따라서 이 부분 쟁점은,원고 호텔들과 이 사건 외부투자자들 등 사이에 체결된 이 사건 각 거래가 조세 회피 목적으로 과세요건사실(주주1명과 그의 특수관계인들이 비상장법인인▣▣▣렌탈의 주식을 취득함으로써 그들 소유주식의 합계가 해당 법인의 발행주식총수의100분의50분을 초과하면서 그에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자가 되는 것)에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취한 것이라고 볼 수 있는지 여부 및 이 사건 각 거래를 유효한 것으로 인정하는 것이 실질과세 원칙이나 조세공평 원칙상 심히 부당하다고 볼 수 있는지 여부이다.
2)판단

앞선 증거들 및 갑 제20내지22, 25내지28호증,을가 제58, 84호증의 각 기재(가지번호 포함)에 의하여 인정되는 이 사건 주식매매계약의 인수대금의 규모,이 사건 각 거래의 체결에 이르게 된 경위,이 사건 각 거래의 내용 및 형식,이 사건 스왑계약의 목적과 내용,당시 원고 호텔들의 자금조달 사정 및 부채비율 등 재무 여건에서 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면,원고 호텔들이 이 사건 외부투자자들과 체결한 이 사건 각 거래가 과점주주에 대한 간주취득세를 회피하기 위한 목적 이외에 다른 합당한 경제적 이유를 찾을 수 없는 거래라고 단정하기 어려우므로,원고 호텔들이 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하였다고 볼 수 없어 이 사건 쟁점주식의 귀속 명의자인 이 사건 외부투자자들과 별개로,원고 호텔들이 이 사건 쟁점주식의 실질 귀속자가 된다고 할 수 없다.이와 다른 전제에 선 피고들의 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
가)이 사건 스왑계약과 같은 방식의 이른바“주식 총수익스왑계약(Total Return Swap계약,이하‘TRS계약’이라 한다)”은 파생금융거래 중 하나로서 기초자산에서 발생할 수 있는 경제적 손익을 거래상대방에게 이전하는 금융거래계약인데,주식을 거래의 기초자산으로 하는 경우 주식 총수익스왑이라고 한다.
TRS계약을 체결할 경우,전략적 투자자(SI)는 자신의 부채비율의 증가 없이 우호적인 지분 투자자를 확보하면서 장기적으로 투자에 따른 시세차익 또한 기대할 수 있다는 장점이 있고,재무적 투자자(FI)는 일반 회사채 금리보다 높으면서도 안정적인 수익을 확보할 수 있으며,담보로서 주식까지 확보할 수 있다는 장점이 있어 거래계에서 자주 활용되는 금융기법으로 알려져 있다. TRS계약은 스왑매도인으로서 기초자산의 가치 하락에 따른 부담 없이 고정된 수수료를 얻고,스왑매수인으로서는 기초자산을 직접 보유하지 아니함으로써 자산 보유에 따른 여러 규제에서 벗어나고 적은 투자금으로도 가치 상승에 따른 레버리지 효과를 누릴 수 있다는 점이 거래 당사자들에게 이익이 될 수 있다.
나)이 사건의 경우,다음과 같은 사정들에 비추어 보면,원고 호텔들은TRS계약 선택에 따른 경제적 효과 및 비용과 금전 차입에 따른 경제적 효과 및 비용을 각 비교 분석하여TRS계약을 선택한 것으로 판단되므로,특정한 경제적 목적을 달성하기 위하여 당사자가 취한 거래 형식을 원칙적으로 존중함이 옳다.
(1)아래에서 보는 바와 같이,원고 호텔들이 이 사건과 같이TRS계약을 한 경우와 금전소비대차계약 등을 체결하였다고 가정한 경우의 부채비율에는 차이가 존재하며,특히 원고 호텔○○에 비하여 부채와 자본 규모가 작았던 원고 부산○○호텔의 부채비율의 차이는12.5%에 달하여 그 차이가 유의미한 정도에 이른다고 볼 수 있다(갑 제25호증의1, 2참조).
[원고 호텔○○의TRS계약 선택에 따른 부채비율 효과(2015. 6.기준)]

TRS 계약 시(실제)차입 시(가정)부채비율효과부채(원)자본(원)부채비율부채(원)자본(원)부채비율53,114억98,739억53.8%55,096억98,739억55.8%2.0%

[원고 부산○○호텔의TRS계약 선택에 따른 부채비율 효과(2015. 12.기준)3]]

TRS 계약 시(실제)차입 시(가정)부채비율효과부채(원)자본(원)부채비율부채(원)자본(원)부채비율3,387억8,753억38.7%4,477억8,753억51.1%12.5%

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주3)원고 부산○○호텔의 경우2015. 6.당시 재무제표가 확인되지 않아2015. 12.당시 재무제표를 기준으로 본다.
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(2)이에 대하여 피고들은,원고 호텔○○가 이 사건 각 거래로 얻은 부채비율 저감 효과는 유의미하지 않고,평소 낮은 부채비율을 유지하던 원고 부산○○호텔의 경우에도12%남짓의 부채비율 증가는 충분히 감당할 수 있는 수준이라고 주장하나,앞서 본 바와 같이 원고 부산○○호텔의 경우에 부채비율의 증가가 재무 구조에 미치는 영향이 상당해 보일 뿐만 아니라,원고 호텔○○의 경우에도 이미 막대한 기존의 부채 규모를 늘리는 데에 경영상 또는 재정상의 부담이 있었을 것으로 보이므로[갑 제26호증의 기재(가지번호 포함)에 의하면,원고 호텔○○는 당시 인천국제공항 면세점 신규임차,뉴욕 팰리스호텔 인수 건 등으로 거액의 자금 소요가 예상되는 상황이었음을 알 수 있다], TRS계약을 통하여 원고 호텔들이 누릴 수 있었던 부채비율 저감 효과가 무시할 정도로 작거나 미미하다고 단정하기는 어렵다.
다)한편,피고들은,간주취득세의 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하는지 여부는 주주명부상의 주주 명의가 아니라 그 주식에 관하여 의결권 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는바(대법원2018. 11. 9.선고2018두49376판결 등 참조),이 사건 주주간 계약을 통하여 이 사건 쟁점주식의 핵심적 권리라고 할 수 있는 의결권이 이 사건 외부투자자들에게서 원고 호텔들로 위임된 이상,원고 호텔들이 주주권을 실질적으로 행사하는 자로서▣▣▣렌탈의 운영을 지배하고 있다고 볼 수 있으므로,이 사건 쟁점주식의 실질적 주주로 볼 수 있다는 취지로도 주장한다.
그러나 아래와 같은 사정을 고려하면,이 사건 각 거래를 통하여 의결권의 행사가 이 사건 외부투자자들에서 원고 호텔들로 위임되었을 뿐인 이 사건에서,이 사건 쟁점주식에 관하여 의결권 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사하는 주체가 원고 호텔들이라고 단정하기는 어려워 보인다.
(1)상법 제368조 제3항에 따르면,주주는 대리인으로 하여금 그 의결권을 행사하게 할 수 있는데,학계의 통설적 입장은 의결권의 대리 행사를 포괄적으로 위임하는 것이 가능하다고 보고 있고,대법원 판례 역시7년간의 의결권의 행사에 관한 대리권 수여가 유효하다는 전제 아래,주주가 일정기간 주주권을 포기하고 타인에게 주주로서의 의결권 행사권한을 위임하기로 약정한 사정만으로는 그 주주가 의결권을 직접 행사할 수 없게 되었다고 볼 수 없다고 판시한 바 있다(대법원2002. 12. 24.선고2002다54691판결 참조).
주주의 의결권 위임에 관한 이러한 법리에 비추어 볼 때,이 사건 외부투자자들이 원고 호텔들에게 이 사건 쟁점주식에 관한 의결권의 행사를5년간 위임한 것은 유효하지만,그 경우에 이 사건 외부투자자들의 의결권의 행사가 부정된다거나 제한된다고 볼 수 없으므로,이 사건 외부투자자들을 대신하여,원고 호텔들이 이 사건 쟁점주식에 관한 주주권을 실질적으로 행사하는 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.
특히 피고들이 원용한 위 대법원2018두49376판결은 주식 명의신탁관계가 인정된 사안으로서, A가 해당 주식을 취득한 후에 그에 관한 의결권의 행사만을B에게 위임한 것이 아니라, B가A의 명의를 빌려 해당 주식을 취득함으로써,당초부터B에게 의결권을 포함한 주식에 관한 권리가 실질적으로 귀속된 경우이므로,이 사건의 사안과 차이점이 있다고 할 것이어서 위 법리를 이 사건에 바로 적용하기는 적절하지 않다.
(2)이 사건 주주간 계약 제6조는 원고 호텔들의 의결권 행사에 앞서 이 사건 외부투자자들에 대한 서면 통지 사항을 정하고 있는데,그중 제3호에 의하면, ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제171조 제2항에 해당하는▣▣▣렌탈의…자산의 양도 또는 양수’에 관한 의결권의 행사에 있어서 원고 호텔들이 이 사건 외부투자자들에게 사전에 서면 통지하기로 되어 있다.
위 조항에서 정한‘자산의 양도 또는 양수’는‘양수·양도하려는 자산액(장부가액과 거래금액 중 큰 금액을 말한다)이 최근 사업연도말 현재 자산총액의100분의10이상인 양수·양도’를 말하므로(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제171조 제2항 제5호),이 사건에서 원고 호텔들이 자신들이 보유한 주식(31.57%)과 이 사건 외부투자자들에게서 위임받은 이 사건 쟁점주식(30.39%)을 합한 과반수의 주식 의결권을 행사하여▣▣▣렌탈이 보유한 자산을 유효하게 처분하기 위해서는 이에 관하여 이 사건 외부투자자들에게 서면으로 통지하여야 하는바,이러한 경우 이 사건 외부투자자들이 원고 호텔들의 자산 처분 방침에 반대하는 입장이라면 위(1)항에서 본 바와 같이 스스로 의결권을 행사하는 등의 방식으로 그 자산의 처분행위를 저지할 수 있으므로,원고 호텔들이▣▣▣렌탈의 자산을 사실상 임의처분할 수 있는 지위를 갖는다고 보기 어렵다.
라)현행 간주취득세 제도는 비상장법인의 주식을 과반수 이상 취득한 경우에 과점주주의 소유주식 비율에 해당하는 만큼 당해 법인의 취득세 과세대상 물건을 취득한 것으로 의제하여 과세하는 제도이므로, ‘당해 법인의 주식의 과반수 이상 취득’이라는 과세요건이 충족되어야 하는데,간주취득세 제도의 의제적 성격을 감안하여 볼 때,위 과세요건의 충족 여부를 엄격하게 따져야 한다.
그런데 앞서 살펴본 바와 같이TRS계약의 목적은 스왑매수인이 기초자산인 주식을 보유하지 않음에도 불구하고 기초자산의 보유에 따른 이득을 경제적으로 향유하는 한편,스왑매도인은 주식을 소유함에도 불구하고 그 보유에 따른 손실과 비용을 회피하면서 고정수익을 취하기 위함이므로,결국TRS계약의 본질은 원고 호텔들과 같은 스왑매수인 측이’대상 주식의 소유권 취득‘이라는 준물권적 효과를 유보하면서도 그와 같거나 거의 비슷한 경제적 효과를 당사자 간의 합의를 통한 채권적 관계에 기하여 달성하는 데에 있다고 할 수 있다.이는 이 사건에서와 같이 스왑매수인이TRS계약 해지나 종료 시에 대상 주식에 대한 우선매수권을 갖는 것이 통상적이라는 점에서 잘 드러난다.즉,스왑매수인이TRS계약의 만기 등의 시점에 이르러 대상 주식의 취득 여부를 최종적으로 선택할 수 있는 권리를 갖는 것은 그 시점까지 대상 주식의 취득을 보류하였기에 가능한 일이다.
이 사건의 경우에도,원고 호텔들은 이 사건 각 거래의 만기 시점에 이르러 이 사건 주주간계약 및 스왑계약에 따라 보장되는 우선매수권을 이용하여①이 사건 외부투자자들 명의인 상태에서 이 사건 쟁점주식에 대한 우선매수권을 행사하지 않고 특수관계 없는 제3자에게 매각하도록 하는 방안,②지방세특례제한법 제57조의2제5항 제8호 특례규정에 따라 상장주식에 대하여는 과점주주 간주취득세가 부과되지 않는 점을 고려하여 이 사건 주식을5년의 기간 내에 상장한 다음,이 사건 쟁점주식에 대해 우선매수권을 행사하는 방안,③상장이 이루어지지 않을 경우 이 사건 각 거래의 기간 만료 시에 우선매수권을 행사하여 이 사건 쟁점주식을 취득함으로써 간주취득세 과세시기를5년간 늦추는 방안을 상정할 수 있었다.
이와 관련하여 피고들은,원고 호텔들이 이 사건 각 거래의 만기인5년 이내에 이 사건 주식을 증권시장에 상장한 다음,그 후에 우선매수권을 행사하여 이 사건 쟁점주식을 취득함으로써 간주취득세를 회피할 계획이었다고 주장하나,설령 상장 후 우선매수권 행사 방안이 실행되어 간주취득세가 결과적으로 부과되지 아니하였다고 하더라도,이는 지방세특례제한법 제57조의2제5항 제8호에서 정한 과세특례에 의하여 인정된 세법상의 혜택일 따름이지,원고 호텔들이 이 사건 쟁점주식의 취득을 부당하게 지연하거나 보류하였기 때문이 아니다.더욱이 이 사건 각 거래 체결 당시,구 지방세특례제한법(2015. 12. 12.법률 제13613호로 개정되기 전의 것)제5조 제8호는 그 과세특례기한을‘2016. 12. 31.’까지로 한정하고 있었고,납세의무자로서는 그 과세특례기간이 순차로 연장될 것이라는 점을 알 수 없었으므로,원고 호텔들이 그 당시 이 사건 주식을 이 사건 각 거래의 만기를 앞두고 상장한 후 우선매수권을 행사함으로써 간주취득세를 회피하겠다는 계획을 갖고 이 사건 각 거래를 하였다고 단정하기 어렵다.또한 설령 원고 호텔들이 당장의 간주취득세 부담을 감안하여 이 사건 쟁점주식의 취득을 보류하거나 그 소유주식비율을 과반비율 이하로 제한한 것이라고 하더라도,사적 자치의 원칙상 이러한 행위가 금지된다고 볼 수도 없다.
따라서 원고 호텔들은 이 사건 각 거래를 통하여 이 사건 쟁점주식의 취득을5년간 법적으로 유보하되 경제적으로 그와 같거나 유사한 효과를 누리면서,이 사건 각 거래의 만기 등 시점에 이르러 이 사건 쟁점주식의 취득 여부를 최종 결정하려고 하였던 것이라고 봄이 타당하므로,우선매수권의 행사 등에 의한 이 사건 쟁점주식의 취득 시점 이전에‘주식의 취득’이라는 간주취득세의 과세요건이 충족되었다고 볼 수 없다.
마)사정이 이러하다면,▣▣▣렌탈 인수 과정에서 원고 호텔들이 선택한 법적 형식이 조세 회피 목적의 비합리적인 거래라고 단정할 수 없고,오히려 금전소비대차계약 등에 의해서는 도모할 수 없는 특수한 경제적 목적과 효과(부채비율 저감,출자 확대 유보를 통한 사업경과 관찰 및 투자리스크 관리 등)를 달성하기 위한 행위라고 볼 여지도 상당하므로,실질과세 원칙을 적용하여 함부로 그 거래 형식을 부인할 것이 아니다.
4.결론

따라서 원고들의 피고들에 대한 청구는 전부 이유 있으므로 이를 모두 인용하여야 한다.제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로,피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
별지1

피고들 및 소송수행자 목록

별지2

부과처분 목록

▣▣▣렌탈 인수 과정에서 원고 호텔들이 선택한 법적 형식이 조세 회피 목적의 비합리적인 거래라고 단정할 수 없고, 오히려 금전소비대차계약 등에 의해서는 도모할 수 없는 특수한 경제적 목적과 효과(부채비율 저감, 출자 확대 유보를 통한 사업경과 관찰 및 투자리스크 관리 등)를 달성하기 위한 행위라고 볼 여지도 상당하므로, 실질과세 원칙을 적용하여 함부로 그 거래 형식을 부인할 것이 아니다.