손해배상(의) (민사, 서울지방법원)
공포일: 2003.08.13 / 시행일:

【원고 겸 원고 소외 1의 소송수계인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 서상수)
【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 정춘용 외 4인)
【변론종결】 2003. 7. 9.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고들은 각자 원고 1에게 136,879,767원, 원고 2에게 117,837,447원 및 위 각 금액에 대하여 1997. 11. 17.부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 [증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제7호증의 2, 3, 갑 제8호증, 갑 제11호증 내지 갑 제15호증, 을 가 제1호증, 을 다 제1호증 내지 을 다 제3호증, 을 라 제1호증의 각 기재(갑 제3호증, 갑 제7호증을 제외하고 각 가지번호 포함), 이 법원의 상계백병원장, 삼성서울병원장에 대한 각 진료기록감정촉탁결과, 이 법원의 대한신경외과학회장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지.
 가. 당사자의 신분관계
원고 1은 ○○어린이집에서 호흡부전 상태로 발견되어 연세대학교 의과대학 부설 세브란스병원(이하 '피고 병원'이라 한다)에서 치료받던 중 사망한 소외 1(생년월일 생략)의 아버지, 원고 2는 소외 1의 어머니이고, 피고 1은 ○○어린이집을 운영하는 자이며, 피고 2는 △정형외과를 운영하는 자이고, 소외 2(소외 2에 대하여는 소 취하)는 서울 서대문구 (주소 생략)에 있는 □□병원을 운영하는 자이며, 피고 학교법인 연세대학교(이하 '피고 법인'이라 한다)는 피고 병원을 운영하는 자이다.
 나. 소외 1의 호흡부전
 (1) 원고 2는 1997. 11. 10.부터 ◇◇생명에 생활설계사로 취업하기 위한 교육을 받았는데, 같은 달 17.부터는 교육내용상 소외 1을 보살필 수 없게 되자 당시 ◇◇생명☆☆영업소 팀장이었던 소외 3에게 소외 1을 맡길 수 있는 어린이집을 알아봐 달라고 부탁하였고, 이에 소외 3은 같은 달 16. 피고 1에게 전화하여 자신이 보육료 27만 원을 낼 테니 다음날 9:00경부터 소외 1을 맡아달라고 하였다.
 (2) 원고 2는 1997. 11. 17. 오전 11:00경 소외 1을 ○○어린이집에 맡겼는데, 당시 피고 1이 "소외 1이 똑똑하게 생기고 조숙해 보인다."고 말하고 원고 2가 이유식과 우유를 맡긴 것 이외에는, 원고 2와 피고 1 사이에 소외 1에 관한 상담을 하지 못하였고, 원고 2는 입학원서의 작성도 하지 못한 상태로 교육장으로 떠났다.
 (3) 당시 피고 1은 원고 2에게 ◇◇생명에 일을 보러 가면 바로 연락을 해서 아이의 신상명세와 아이의 상태에 관한 이야기를 해달라고 하였고, 당시 ○○어린이집에는 교사로 시간제 강사 2명이 교대로 근무하였는데 교사가 개인 사정으로 일을 보러 나간 상태였으며, 돌보는 아이들은 2세 내지 3세 정도의 아이가 6-7명 있었다.
 (4) 소외 1은 원고 2가 나간 직후부터(갑 제7호증의 2의 기재에는 원고 2가 5분간 문 앞에서 기다렸으나 소외 1의 울음소리를 듣지 못하였다고 하나, 소외 1을 처음 맡기는 것임에도 상담도 제대로 하지 못하고 서류도 작성하지 못한 상태에서 나갈 정도로 시간에 쫓기는 상황이었으면서도 5분간 기다리고 있었다고 보기 어렵고, 그런 시간이 있었다면 오히려 소외 1에 대한 상담이나 서류작성 등을 하였을 것이라고 봄이 상당하므로 위 기재는 믿기 어렵다.) 유아용 침실방에서 계속 울기 시작해서 다른 아이가 4-5명 있던 놀이방에 데려갔는데도 심하게 계속 울었다.
 (5) 피고 1은 소외 1에게 이유식과 우유를 먹여도 소외 1이 이를 뱉어내고 계속 울었지만 아이들 간식을 주기 위해 소외 1을 침실에 눕히고, 큰 방으로 가서 아이들의 간식을 돌보았는데, 소외 1의 울음이 들리지 않아 처음에는 소외 1이 자는 줄 알고 있었다가, 자세히 관찰한 결과 소외 1이 숨을 잘 쉬지 못하는 것을 발견하였다(피고 1은 원고 2가 소외 1을 탁아소 바닥에 내려놓고 도망치듯 나와 바로 쫓아갔으나 원고 2를 찾지 못하여, 집에 돌아와 20여 분간 소외 1을 달래보려고 하였으나, 달랠 길이 없고 우는 것이 심상치 않아서 병원으로 달려갔다고 주장하나, 을 가 제1호증의 3의 기재에 의하면 수사 과정에서는 침실에 들어서는 순간 소외 1의 울음이 약해지고 흐느끼는 소리가 들려서 들여다보니 소외 1의 힘이 없어지고 눈빛도 흐려지는 것 같아서 병원에 가게 된 것이라고 진술한 사실을 인정할 수 있어 그 진술의 일관성이 없어 믿기 어렵고, 피고 2는 소외 1을 데려온 사람이 자는 줄 알았는데 숨을 쉬지 않아 황급히 데려온 것이라고 하였고, 당시 소외 1의 동공이 산대되어 있고 무호흡상태였다는 것인데, 을 가 제1호증의 3의 기재도 △정형외과에서는 빨리 큰 병원으로 가야 하는데 산소호흡기도 없고 기구가 없다고 하였다는 것으로서 피고 2의 주장에 부합하고, △정형외과에 도착할 당시 소외 1의 동공이 산대되어 있었다면 ○○어린이집에서부터 호흡곤란이 있었던 것으로 보이며, 을 가 제1호증의 2에는 침실방에 눕혀두었다가 알 수 없는 이유로 실신한 것을 발견하였다고 진술한 것으로 기재되어 있어, 앞서 인정한 바와 같이 사실인정하는 것이 상당하다).
 다. 피고 병원에 내원한 경위
 (1) 피고 1은 소외 1을 안고 성심의원으로 갔는데, 위 의원에 의사가 없다고 하여 약 300m 떨어진 △정형외과로 소외 1을 옮기고, 피고 2에게, 처음에는 자는 줄 알았는데 숨을 쉬지 않아 황급히 데려온 것이라고 말하였다.
 (2) 당시 소외 1의 동공이 산대되어 있고 호흡이 없었는데, 차가 막혀 △정형외과의 직원이 소외 1을 업고 3-4분 거리에 있는 □□병원으로 뛰어서 옮겼다.
 (3) 소외 1은 12:41경 □□병원 응급실에 도착하였는데, 당시 소외 1은 심폐정지상태여서 기관내삽관을 시행하고 심폐소생술을 시행한 후 심장박동이 돌아온 상태에서 피고 병원으로 전원하였다.
 라. 피고 병원에서의 치료경과
 (1) 소외 1은 14:00경 기관내삽관과 앰뷰백을 받는 상태로 피고 병원 응급실에 도착하였고, 당시 외상의 흔적은 없었으며, 경련증상이 있었고, 14:02경 곧 자발호흡이 있어 앰뷰백은 중단하였다가, 14:10경 자발호흡이 약하여 다시 앰뷰백으로 호흡을 받았으며, 16:00경 뇌컴퓨터단층촬영(CT)을 받았는데, 신경외과 의사는 좌측에 극소량의 경막하출혈 의증, 우측에 극소량의 경막외출혈 의증, 양측 전두엽에서 측두엽, 두정엽에 걸쳐 경막하 수활액낭종의 소견이 있다고 판단하였고, 방사선과에서는 우측 전두엽의 정중면 옆에 1.5×0.6㎝ 정도의 고음영 병변이 있어 경막하 또는 경막외 혈종의 가능성이 있는 국소적 혈종(이하 '국소적 혈종'이라 한다)을 의심하였다.
 (2) 소외 1은 만니톨 등 뇌압강하제와 루미날, 아티반, 딜란틴 등 항경련제로 치료받았으나 이후로도 간헐적으로 경련이 있었고, 의식상태는 1997. 11. 18. 깊은 혼미 내지 반혼수상태였고, 같은 달 19.에는 혼수상태였으며 이후로도 깊은 혼미 내지 반혼수상태 정도였고, 19. 시행한 뇌CT 추적검사에서는 뇌회가 소실되는 등 전반적인 뇌부종의 소견을 보이면서 경막하 수활액낭종이 소실되어 보일 정도였다가(국소적 혈종은 극소량 감소하였다), 같은 달 23. 대천문의 팽창은 감소하는 소견을 보였다.
 (3) 소외 1은 입원 이후 줄곧 자발호흡이 거의 없거나 매우 얕은 호흡을 하였고, 안구의 움직임 외에는 자발적 움직임이 관찰되지 않았으나, 1997. 11. 25.경 간헐적으로 자발적으로 눈을 뜨고 이후로 자발적인 움직임이 좋아지며 자발호흡도 좋아지는 등 상태가 안정되어(같은 달 28. 시행한 뇌CT 추적검사상 양측 대뇌반구에 허혈성 뇌손상의 소견이 보이면서 경막하 수활액낭종이 다시 보이는 소견을 보였고, 방사선과 판독에서 국소적 혈종은 아직 보이고 있었다) 같은 해 12. 3. 기관내삽관을 발관하였고, 이후로도 계속 안정된 상태를 보였다.
 (3) 피고 병원은 1997. 12. 22. 시행한 뇌MRI 추적검사에서 뇌실질위측 및 뇌실 확장과 뇌실질위축에 동반한 다량의 경막하 수활액 낭종{방사선과 판독지의 진단명에는 광범위한 경막하 혈종(subdural hematoma)라고 기재되어 있으나, 위 판독지에 기술된 소견에 의하면 대뇌반구의 위축과 동반한 양측 경막하 부위에 액체가 고여 있으며, 국소적 혈종은 거의 보이지 않는다고 기재되어 있는데, 고음영 병변이라고 기술하지 않고 액체가 고여 있다고 기술하고 있는 점(새로 발생한 급성 혈종은 고음영을 보이는데 일반적으로 액체가 고여 있다고 하는 경우 저음영으로 보이는 병변을 의미한다), 신경외과의 기록지에는 방사선과 판독지와 마찬가지로 경막하 부위에 광범위하게 액체가 고여 있다고 기술하고 이를 경막하 수활액낭종으로 보인다고 하는 점(급성 혈종과 달리 뇌척수액은 저음영으로 보이므로 쉽게 구별된다), 양측성으로 광범위하게 발생한 점(아래에서 보는 바와 같이 한쪽으로 오는 경우에 만성 경막하 출혈과 감별할 필요가 있으므로 양측으로 오는 경우 만성 경막하 출혈의 가능성은 매우 낮다), 혈종의 경우 복막뇌실단락술을 시행하지 않는데(이 법원의 인제대학교 상계백병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과) 소외 1은 복막뇌실단락술을 시행받은 점, 방사선과 판독지는 방사선과 의사가 구술로 녹음한 것을 타자수가 활자화하는 것이므로 흔히 사용하지 않는 용어에 대하여는 오기가 발생할 가능성이 있다는 점 등에 비추어 경막하 혈종이 아니라 경막하 수활액낭종(subdural hygroma)의 오기인 것으로 보인다}이 새로 발생한 소견을 보이자, 1997. 12. 23. 마취과에 협의진료를 의뢰하고, 마취과 회신이 온 후인 같은 달 26. 원고들에게 수술의 필요성 등을 설명하였으나 원고들이 수술 여부를 결정하지 못하자 같은 달 29. 복막뇌실단락술을 시행하였다.
 (4) 소외 1은 이후 안정된 상태를 유지하여 1998. 1. 16. 재활의학과로 전과되었고, 1998. 2. 4. 시행한 뇌CT에서 1997. 12. 22. 시행한 뇌MRI와 경막하 수활액낭종의 크기가 증가되고(방사선과 판독지의 진단명에는 경막하 혈종의 크기에 변화가 없다고 기재되어 있으나 앞서와 마찬가지의 이유로 이는 경막하 수활액낭종의 오기로 보이며, 같은 뇌MRI에 대하여 신경외과에서는 경막하 수활액낭종의 크기가 커진 것으로 판독하였다) 경막하에 넣은 션트가 모여 있어 션트의 기능이 좋지 않을 가능성이 있어 1998. 2. 11. 재수술을 시행하였으며, 같은 달 18. 시행한 뇌CT 추적검사상 수술로 인하여 공기가 보이는 외에는 특별한 이상이 없었고, 같은 해 3. 11. 시행한 뇌CT 추적검사에서도 공기가 모두 흡수된 것 외에 특별한 이상이 없었다.
 (5) 소외 1은 이후 뇌성마비 상태로 피고 병원에서 입원치료받다가 1998. 8. 5. 퇴원하였고, 2003. 1. 9. 사망하였다.
 마. 진탕아 증후군
 (1) 진탕아 증후군은 흉부, 어깨, 사지를 잡고 영아를 세게 흔들어서 발생하는 뇌손상인데, 외부 손상의 증거 없이 두개내와 눈 안의 출혈을 보인다.
 (2) 영아의 머리는 체중의 10%로서 성인의 머리가 2%인 것과 비교하여 더 무겁고, 목근육은 더 약하므로, 큰 어린이들이나 성인들보다 머리가 심하게 흔들렸을 때 더 쉽게 손상을 받는데, 두개골 내에서 뇌의 가속과 감속은 뇌가 두개골에 부딪힘으로써 뇌에 전후 좌상을 일으키며, 이 영향은 경막하출혈을 야기할 수 있다.
 (3) 많은 초보 부모들은 아기의 정상 발달이나 기본적인 욕구를 알지 못하므로 아기에 대한 비현실적인 기대를 하게 되는데, 이러한 기대들이 만족되지 않을 때, 부모는 스트레스와 분노를 느끼게 되며, 부모의 약물 남용이나, 아기에 대한 책임감 등에서 오는 스트레스가 높을수록 진탕아 증후군의 발생 가능성이 높아진다.
 (4) 아기들은 시간의 20%를 우는데 보내며, 아이가 달래지지 않는 경우 진탕아 증후군의 위험성이 증가하고, 인생경험이 적고 미성숙된 사람이 아이를 봐주는 경우에도 진탕아 증후군의 위험이 높아진다.
 (5) 진탕아 증후군의 증상은 잘못 먹거나 빨지 못하거나 삼키지 못하는 증상, 구토, 기면이나 불안함, 저체온, 잘못 자라는 것, 잠이 늘고 깨기 어려운 것, 웃거나 말하는 것을 잘못할 때를 포함하며, 더 심한 경우에서는 의식의 저하, 발작, 혼수, 천문의 돌출, 무호흡, 서맥, 심혈관계의 허탈을 포함한다.
 바. 경막하 수활액낭종
 (1) 경막하 수활액낭종의 원인은 아직 확실하게 밝혀져 있지 않으나, 현재까지 알려진 바로는 난산 등에 의한 허혈성 뇌손상, 두부 손상 등의 외부적인 요인이나 대뇌발달의 미숙 등의 내부적인 요인이 선행된다고 한다.
 (2) 경막하 수활액낭종은 대개 수상 후 보통 1-6주 사이에 발생하며, 수활액낭종이 갑자기 발생하는 경우는 드물고 대개 수일 이상 경과된 것이며, 소아에게 경막하 수활액낭종은 대개 만성으로 생기나, 외상에 의한 경우 수상 후 수시간 내에도 생길 수도 있는 등 발생시기가 다양하다.
 (3) 두부외상 후에 오는 경막하 수활액낭종은 두부외상 후 올 수 있는 두개강내 공간점유병소의 약 10%를 차지하며, 그 발생원인은 확실치 않으나 손상으로 지주막이 파열되고 이를 통하여 지주막하강에서 뇌척수액이 경막하강으로 유입된 것으로 이해되고 있는바, 파열된 지주막이 일방판(one-way valve) 역할을 하여 뇌척수액이 뇌의 박동에 따라 경막하강으로 계속 조금씩 유입되며 기침, 재채기 등으로 더욱 유입이 증가될 수 있다. 한편, 소량의 경막하 혈종이 생겨 이로 인한 삼투압의 증가로 뇌척수액이 유입되었을 가능성도 제시되고 있다. 수활액낭종을 유발할 수 있는 두부외상의 정도는 일정치 않아 아주 경한 경우에서 아주 심한 정도까지 다양하며 그 발생연령도 유아에서 노년층까지 어느 연령층에도 발생할 수 있다. 
 (4) 수활액낭종은 단독으로 발생하는 경우보다 뇌좌상이나 혈종 수술전후에 병발되어 전두부에 많고 50% 이상에서 양측에 발생되는데 대부분 증상을 나타내지 않으나 뇌를 압박할 정도로 많은 양이 생기면 의식장애와 운동마비 등을 보일 수가 있고, 뇌CT상 두개골내면에 접하여 초승달 모양의 뇌척수액과 같은 저밀도음영을 보이며 한쪽으로 생기면 만성 경막하 혈종과 감별하여야 하는데 수활액낭종은 뇌CT상 조영증강되는 혈종막이 없는 점이 특징이며 뇌조직의 중앙선이동을 거의 일으키지 않고, 또한 경막하 수활액낭종은 1세 미만의 영아에서 종종 보이는 정상적인 경막하강과 분명히 구분하여야 한다.
 (5) 경막하 수활액낭종은 뇌경막하에 뇌척수액이 고여서 그 유통이 원활치 못하여 뇌를 압박할 수 있는 현상으로 그 증상은 대개 점진적으로 나타나게 되는데, 수활액낭종이 갑자기 커져서 뇌를 압박하고 뇌가 눌려서 뇌탈구가 되어 뇌간을 압박하면 숨골중추를 압박하여 무호흡의 증상이 있을 수 있으나 통상 임상적으로 진행과정이 있으므로 무호흡이 오기 전에 병원을 찾아 치료가 이루어지게 되고, 경막하 수활액의 위치에 따라 천막하에 위치한 경우 뇌간압박이 더 강할 것이므로 증상이 심할 수 있다.
 (6) 경막하 수활액낭종의 증상이 없으면 치료가 필요치 않으나 증상을 나타낼 경우 천두술이나 twist drill로 배액시키기도 하나 재발이 많으며 이때는 복막뇌실단락술도 고려하여야 하고, 경막하 수활액낭종에 의한 사망률은 두개강 내 다른 병소를 동반하지 않은 경우 20%, 다른 병소가 동반된 경우 43%로서 평균 20-30%(갑 제11호증의 2의 기재에 의하면 12-25%)의 사망률을 보이며 수반된 뇌실질손상이 심할수록 사망률이 높다.
 (7) 복막뇌실단락술을 시행하면 가느다란 관을 통하여 활액이 배액되는 것인데 찌꺼기가 있다거나 단백양이 많거나 하면 가느다란 관이 막혀 배액이 안 되어 기능을 하지 못하게 되며, 이때 뇌압상승이나 의식저하, 운동력저하, 보행장애, 언어장애 및 다른 신경학적 증세가 나타날 수 있다.
 사. 심폐소생술
 (1) 심장마비로 뇌혈류공급이 중단되며 10초 내에 의식이 소실되며, 다시 10초 내에 뇌파가 소실되면서 동공이 확장되기 시작하고, 60초 내로 동공의 대광반사도 완전히 소실되는 임상적 사망상태에 이르는데, 뇌혈류중단 후 4-6분이 경과하면서 뇌신경세포에는 비가역적 허혈성 손상이 발생하기 시작하여 10분이 지나면 뇌신경세포는 모두 파괴되어 소생이 불가능해진다.
 (2) 심폐소생술의 실시시간이 지연되는 만큼 소생가능성도 줄어들고, 즉시적인 대처를 하면 기본심폐소생술로도 소생가능성은 높아지는데, 폐쇄된 기도의 개존이나 심실세동의 제세동법과 같은 중재술은 심장박동을 정상으로 환원시킬 수 있으나, 이러한 소생술의 실시시기가 늦어지면 질수록 그만큼 소생효과는 감소한다.
 (3) 심폐소생술은 심정지 환자를 소생시키는 응급치료의 가장 중요한 부분으로서, 그 목적은 심정지 환자에서 심장과 폐의 기능이 회복될 때까지 인공적으로 혈액을 산소화시키고 순환시켜 뇌와 심장 등 주요장기에 효과적으로 산소를 공급하여 조직허혈로 인한 세포의 손상을 지연시키는 것이다.
 (4) 심정지로부터 심폐소생술이 시작될 때까지의 시간이 환자를 소생시키는데 가장 중요한 요소로서, 일반적으로 심폐소생술은 4분 이내, 전문심장구조술은 8분 이내에 시작되어야 심정지환자의 생존율을 높일 수 있고, 기본인명구조술만으로도 환자의 생명을 구할 수 있는 경우도 드물게 있으나, 대부분의 경우에는 전문심장구조술이 시행되어야 환자를 소생시킬 수 있다.
 (5) 과거에는 소아의 심정지시 예후가 보다 나을 것으로 생각했지만, 최근의 연구에 의하면 차이가 없거나 오히려 나쁘다고 보고되고 있는데, 소아의 심정지는 보통 장기적인 저산소증이나 쇼크와 관련이 있으므로 사망률이 매우 높아서 소아의 심정지 후 생존율은 13%에 불과하며, 병원외 심정지의 경우 병원내 심정지시 회복율 24%에 비하여 8.4%로 극히 불량한 것으로 되어 있고, 장기간의 소생술이 있는 경우 심장이 회복되는 경우도 있으나, 뇌신경계의 회복은 없어 심정지가 있은 후 심각한 신경학적 후유증 없이 생존하는 경우는 2% 정도에 불과하다.
 2. 주장 및 판단
 가. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단
 (1) 원고들의 주장
피고 1은 어린이집을 운영하는 자로서 원고 2로부터 소외 1을 인계받았으므로 위탁보호계약에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 소외 1을 보호, 관찰할 의무가 있다 할 것인데, 아무 외상이 없던 소외 1을 심하게 흔드는 것과 같은 외력을 가한 것으로 추정되고, 어린이집을 운영하면서 자격을 갖춘 보육교사 등을 충분히 확보하여 소외 1을 안전하게 보호, 감독하지 않은 채 별도의 보육교사 없이 혼자서 영아들을 맡아 다른 아이들의 간실을 마련하기 위하여 소외 1을 다른 방에 혼자 두어 소외 1의 상태가 악화되는 것을 방치하여, 소외 1로 하여금 사망에 이르게 하였다.
 (2) 피고 1이 소외 1을 인계받았는지 여부
피고 1이 1997. 11. 16. 소외 3으로부터 자신이 27만 원을 낼 테니 소외 1을 맡아달라는 부탁전화를 받은 사실, 다음날 원고 2가 소외 1을 맡긴 후 바쁘다면서 교육장으로 떠나려 하자 피고 1은 원고 2에게 ◇◇생명에 일을 보러 가면 바로 연락을 해서 아이의 신상명세와 아이의 상태에 관한 이야기를 해달라고 하였던 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 비록 원고 2가 피고 1에게 보육료를 지급하거나 입학원서 등의 서류를 작성한 바 없다 하더라도, 피고 1은 원고 2로부터 소외 1을 위탁받는 위탁보호계약을 체결한 것으로 보는 것이 상당하다.
 (3) 피고 1의 과실로 소외 1의 두부외상이 발생하였는지 여부
 일반적으로 손해배상책임을 지우기 위하여는 주의의무 위반, 손해의 발생 및 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이에 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 손해가 피고측의 배타적 지배하에 있는 범위 내에서 발생한 경우 실제 어떠한 일이 벌어졌는지는 원고측에서 그 극히 일부를 알 수 있는 외에는 피고측에서만 알고 있기 때문에 손해 발생의 직접적인 원인이 피고측의 과실로 말미암은 것인지 여부를 원고측에서 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 피고측의 배타적 지배하에서 손해가 발생한 경우에는, 원고측에서 그 손해가 누군가의 과실이 없이는 통상 발생하지 않는 것으로서, 피고의 배타적 지배하에 있는 사람 또는 시설에 의하여 발생하였고, 원고의 과실경합이 없었다는 점, 이를테면 원고에게 그러한 결과의 원인이 될 만한 과실이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 피고측이 그 결과가 자신의 과실이 아닌 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 피고측의 원인력 있는 과실을 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다 할 것이다.
 사안에서 살피건대, 원고 2가 소외 1을 맡길 당시 소외 1이 울고 있지 않았던 사실, 피고 1의 주장이 일관되지 못한 사실은 앞서 인정한 바와 같고 소외 1의 호흡부전이 누군가의 과실이 없이는 통상 발생하지 않는 것이라 할 것이지만, 한편 1997. 11. 17. 16:00경(원고 2가 소외 1을 ○○어린이집에 맡긴 11:00로부터 기산하여도 불과 5시간이 경과한 시각이다) 시행한 뇌CT검사상 경막하혈종이 있었는지도 불명확할 뿐 아니라(극소량의 혈종이 의심되는 정도에 불과하였다), 뇌부종 등 뇌압이 증가하였다고 볼 만한 소견이 보이지 않는다는 사실, 두부외상 외에도 경막하 수활액낭종을 일으킬 수 있는 원인이 다양한 사실, 소외 1에게 당시 외상의 흔적이 발견되지 않았던 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 소외 1의 호흡부전의 원인이 두부외상에 의한 것이라고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 소외 1의 호흡부전이 진탕아 증후군 등 두부외상에 의한 것이라 하더라도 원고 2는 1997. 11. 17. 11:00경 소외 1을 ○○어린이집에 처음 맡기는 것임에도 당시 소외 1에 대한 상담이나 입학원서 등 서류의 작성도 불가능할 정도로 시간에 쫓기고 있었던 사실, 진탕아 증후군은 두부외상을 가한다는 의사 없이도 발생할 수 있으며 부모나 보육자가 스트레스를 받는 상황에서 위험성이 증가한다는 사실, 경막하 수활액낭종은 대개 수상 후 1-6주 후에 발생한다는 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이러한 사실에 통상 생후 6개월의 유아를 어린이집에 처음 맡기는 경우 유아에 대한 상담 등 여러 가지로 신경을 쓰게 될 것으로 보임에도 원고 2는 약속시간보다 2시간 늦게 ○○어린이집에 도착하였을 뿐 아니라 도착 후에도 시간에 쫓기고 있었다는 점(오전 이른 시간도 아닌 11:00에 유아를 맡기면서 위와 같이 시간에 쫓기는 이유가 명확하지 않다), 두부 외상의 경우 의식명료기가 있어 수 시간 내지 수 일 후에도 증상이 나타날 수 있으며, 지연성 출혈의 가능성도 있다는 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 소외 1이 ○○어린이집에서 진탕아증후군 등의 두부외상을 받았을 가능성을 배제할 수 없다는 정도에 불과하여, 소외 1의 호흡부전에 원고의 과실이 경합하지 않았고 피고 1의 배타적 지배하에서 두부외상을 받은 것이라고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (4) 어린이집 운영상의 과실 여부
피고 1이 1997. 11. 17. 11:00 당시 혼자 있었던 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 위 사실만으로는 피고 1이 보육교사 없이 ○○어린이집을 운영하였다고 인정하기 부족하고, 오히려 6-7명의 아이들에 대하여 시간제 교사 2명을 교대근무시켰던 사실, 당시 교사가 개인적인 사정으로 ○○어린이집에 있지 못하였던 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이를 과실로 보기 어렵다.
 (5) 소외 1의 호흡부전의 발견이나 발견 후 조치가 지체되었는지 여부
 살피건대, 피고 1의 진술은 △정형외과 도착 당시의 진술에 비추어 보면 12:30경으로, □□병원 도착 당시의 기록인 을 다 제1호증에는 11:50 내지 12:00경으로, 피고 병원 도착 당시의 기록인 을 라 제1호증의 6에는 11:30으로(이 기록은 원고들의 진술에 의한 것일 수도 있다), 피고가 경찰에서 진술한 내용인 을 가 제1호증의 3에는 12:00경으로, 2002. 7. 30.자 준비서면에서는 9:40경으로 그 진술의 일관성이 없다는 것 외에는 원고들의 주장에 부합하는 증거가 없고, 오히려 소외 1은 □□병원에 12:41경 도착한 사실, 소외 1은 □□병원에서 곧 심박동이 회복되었을 뿐 아니라 피고 병원 도착 당시에는 자발호흡도 회복되었던 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이러한 사실에 41분 내지 71분간 호흡부전 상태에 있던 환아가 곧 심박동이 회복되고 자가호흡이 회복되는 것은 흔치 않다는 점, 호흡을 제대로 하지 못하는 유아를 발견하고도 과실로 이를 방치한다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다는 점, 자신이 맡은 유아가 호흡부전 상태로 발견되는 것과 같은 응급상황에서 우선 그 시각을 정확히 확인하기를 기대하기는 어렵다는 점(의료기관에서는 이를 정확히 기재하는 것이 원칙이나 피고 1은 의료기관이 아닌 어린이집을 운영하는 자이다), 피고 1이 소외 1의 호흡부전을 발견할 당시 시각을 확인하였다 하더라도 ○○어린이집의 시계와 □□병원의 시계가 정확한 시간을 나타내고 있다고 단정하기도 어렵다는 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로 피고 1이 소외 1의 호흡부전을 뒤늦게 발견하였다거나 호흡부전을 발견한 후에도 소외 1을 방치하였다고 인정하기 부족하다.
 (6) 소결
 그렇다면 피고 1의 과실로 소외 1이 사망에 이르렀다는 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.
 나. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단
 (1) 원고들의 주장
피고 2는 의료인으로서 응급의료에관한법률 제6조(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것, 원고들은 의료법시행규칙 제10조라고 하나, 위 규정은 1994. 1. 7. 법률 제4730호로 응급의료에관한법률이 제정됨에 따라 같은 날 법률 제4732호로 의료법 제16조 제2항이 개정되면서 모법의 근거를 상실하였을 뿐 아니라 1997. 8. 4. 부령 제54호로 의료법시행규칙이 개정되면서 삭제된 조문이므로 원고들의 주장은 착오에 의한 것으로 보인다)에 의해 소외 1에 대하여 부령이 정하는 바에 의하여 즉시 기도확보와 흉곽압박술과 같은 기본적인 심폐소생술을 시행할 의무가 있음에도 불구하고, 단지 □□병원이 3분 거리에 있다는 이유만으로 이러한 기본적인 조치 없이 □□병원으로 전원하여 소외 1의 예후를 달리할 수 있는 치료기회를 상실하게 하였다. 
 (2) 판단
응급의료에관한법률 제6조 제1항은 '응급환자에 대하여 의료인은 다른 환자에 우선하여 진료하여야 하고 또한 진료를 위하여 필요한 최선의 조치를 하여야 한다.'고 규정하고 있는 반면, 같은 조 제3항은 '의료인은 제1항 및 제2항의 규정에 의한 응급환자에 대하여 당해 의료기관의 능력으로는 그 환자에 대한 충분한 치료를 할 수 없다고 판단될 때에는 지체없이 보건사회부령이 정하는 바에 따라 그 환자를 충분히 치료할 수 있다고 인정되는 다른 의료기관으로 이송하여야 한다.'고 규정하고 있고, 종합병원( 위 법 제7조)이나 응급의료기관으로 지정된 병원( 위 법 제13조)을 제외한 병원에서 응급처치를 위한 장비를 갖출 의무가 없을 뿐 아니라 오히려 응급환자진료와 관련된 표시를 금지하고 있는 사실( 위 법 제10조)은 이 법원에 현저하고, 피고 2가 진료계약도 체결되지 않은 상태에서 최우선으로 소외 1을 살펴본 결과 소외 1의 동공이 산대되어 있고 호흡이 없었으며, 차가 막힌 상태이므로 △정형외과의 직원을 통하여 소외 1을 업고 3-4분 거리에 있는 □□병원으로 뛰어서 옮긴 사실, 즉각적인 심폐소생술이 시행되어야 기본심폐소생술만으로 회복될 가능성이 높다는 사실, 심정지로부터 심폐소생술이 시작될 때까지의 시간이 환자를 소생시키는데 가장 중요한 요소로서, 일반적으로 심폐소생술은 4분 이내, 전문심장구조술은 8분 이내에 시작되어야 심정지환자의 생존율을 높일 수 있고, 기본인명구조술만으로도 환자의 생명을 구할 수 있는 경우도 드물게 있으나, 대부분의 경우에는 전문심장구조술이 시행되어야 환자를 소생시킬 수 있다는 사실, 소아의 심정지 후 생존율은 13%에 불과하며, 병원외 심정지의 경우 병원내 심정지시 회복율 24%에 비하여 8.4%로 극히 불량한 사실은 앞서 인정한 바와 같으며, 이러한 사실에 △정형외과는 1차병원으로서, 응급의료기관으로 지정되었다거나 응급처치를 위한 장비와 인력이 있다고 보기 어렵다는 점(더구나 소외 1은 생후 6개월 남짓의 유아이므로 성인에 대한 응급처치 방법과 장비 자체가 다르고 보다 전문적인 인력을 요한다), 피고 2로서는 즉시 심폐소생술을 시행할 수 있는 기회를 놓친 상태였으므로 기본심폐소생술만으로 회복할 가능성이 높지 않았던 점, 기본심폐소생술의 경우에도 1인에 의한 경우보다 2인에 의한 경우보다 효율적인 심폐소생술을 할 수 있는데 △정형외과에 피고 2 외에 다른 의사나 응급구조사가 있었다고 보기 어려운 점, □□병원으로 뛰어서 소외 1을 옮기는 도중에 기본심폐소생술을 시행할 수는 없다는 점, 심폐소생술을 시행하면서 이송하기 위하여는 119 등 응급의료기관에 연락하여 구급차 등이 도착할 때까지 기다려 다시 응급의료기관으로 옮기는 과정이 필요한데 그 과정에서 상당한 시간이 소요될 것이라는 점 등을 종합하면, 원고들의 주장은 심폐정지 환자의 회복률에 기본심폐소생술의 시작시간 뿐 아니라 전문심폐소생술의 시작시간도 매우 중요함에도 불구하고, 기본심폐소생술만으로 회복될 가능성이 적은 소외 1에게 기본심폐소생술을 3-4분 일찍 시작하기 위해(그나마 1인에 의한 기본심폐소생술밖에 할 수 없는 상황에서) 전문심폐소생술의 시작시간을 상당한 시간동안 늦추라는 주장에 불과하여 성립할 수 없다. 
 원고들은 또한 피고 2에게 소외 1에 대하여 부령이 정하는 바에 의하여 즉시 기도확보와 흉곽압박술과 같은 기본적인 심폐소생술을 시행할 의무가 있다고 하는바, 원고들이 주장하는 부령은 응급의료에관한법률시행규칙 [별표 5](1999. 3. 19. 보건복지부령 제100호로 개정되기 전의 것)를 의미하는 듯하나 이는 응급구조사가 의사의 지시 없이 시행할 수 있는 응급처치의 범위를 정해 놓은 것에 불과하여 그 시행을 의무화하는 규정은 아니라 할 것이고, 피고 2가 소외 1을 즉시 □□병원으로 옮긴 것이 타당하였다는 점은 앞서 본 바와 같으므로 원고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 다. 피고 법인에 대한 청구에 관한 판단
 (1) 원고들의 주장
 피고 병원 의료진은 ① 소외 1에 대하여 1997. 11. 17. 시행한 뇌CT검사상 경막하 출혈이 있었고, 같은 달 19. 및 28. 촬영한 뇌전산화단층촬영에서도 국소적 혈종이 계속 관찰되었으므로, 두개강내압 상승에 대한 치료를 병행하면서 수술을 하거나 혈종의 양이 적어 수술을 하지 않더라도 혈종이 제거되지 않거나 혈종의 양이 커지는 경우에는 수술을 하여야 하고, 수활액낭종의 경우에도 뇌를 압박할 정도로 많은 양이 생기면 즉시 배액 또는 복막뇌실단락술을 시행하여야 할 의무가 있음에도 막연히 보전적인 처치만 하였고, ② 1997. 11. 28. 시행한 뇌CT에서 경막하 수활액낭종이 다시 발생하였고, 같은 해 12. 14.부터 소외 1의 상태가 악화되었음에도 같은 달 22.에야 뇌MRI를 시행하여 광범위한 양측 경막하혈종이 새롭게 생겨 양측 뇌의 위축성 변화가 심한 상태에 이르도록 하였으며, ③ 1997. 12. 22. 시행한 뇌MRI검사가 위와 같은 상태라면 응급수술을 하여야 함에도 같은 달 29.에야 복막뇌실단락술을 시행하였고, ④ 1998. 2. 4. 시행한 뇌CT(원고는 MRI라고 주장하나 이는 오기로 보인다)검사상 혈종의 변화가 전혀 없음에도 응급수술을 하지 않고 같은 달 11.에야 개두술을 시행하여 소외 1의 상태가 악화되도록 하였다.
 (2) 판단
 살피건대, 소외 1에 대한 뇌CT검사상 극소량의 경막하혈종이 의심된 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, ① 소외 1은 허혈성 뇌손상으로 인하여 뇌부종과 뇌위축의 경과를 밟았을 뿐 혈종으로 의심되는 위 병변은 특별한 문제 없이 소멸된 사실, 피고 병원 의료진은 소외 1에게 뇌압강하제로 뇌압을 조절하여 대천문의 팽창도 소멸된 사실, ② 소외 1의 뇌위축이 진행됨에 따라 1997. 11. 28. 시행한 뇌CT에서 초기와 같은 정도의 경막하 수활액낭종이 있었고, 같은 해 12. 22. 시행한 뇌CT에 다량의 경막하 수활액낭종이 발견되었을 뿐 경막하 혈종은 오기로 보이는 사실, 소외 1은 간헐적인 경련 및 강직상태가 만성적으로 지속되었을 뿐 급격히 악화된 적이 없었던 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이러한 사실에 ③ 소외 1과 같이 만성적인 경과를 밟는 환자에게 응급수술을 시행할 필요가 있다고 보기는 어려운 점, ④ 1998. 2. 4. 시행한 뇌CT검사의 방사선과 판독지에 있는 혈종이란 표현도 오기로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 병원 의료진의 과실을 인정하기 어렵다.
 3. 결론
 그렇다면 피고들의 과실로 소외 1이 사망하였음을 전제로 한 원고들의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.

판사 김만오(재판장) 송영환 노태헌

[1] 손해배상소송에서 과실을 추정하기 위한 요건
 [2] 진탕아 증후군으로 의심되는 사안에서 어린이집의 과실이 추정되지 않는다고 한 사례
 [3] 응급의료기관으로 지정되지 않은 1차병원에서 호흡정지환자를 3-4분 거리에 있는 응급의료기관으로 뛰어서 이송한 것이 위법하지 않다고 한 사례

[1] 일반적으로 손해배상책임을 지우기 위하여는 주의의무 위반, 손해의 발생 및 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이에 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 손해가 가해자측의 배타적 지배하에 있는 범위 내에서 발생한 경우 실제 어떠한 일이 벌어졌는지는 피해자측에서 그 극히 일부를 알 수 있는 외에는 가해자측에서만 알고 있기 때문에 손해 발생의 직접적인 원인이 가해자측의 과실로 말미암은 것인지 여부를 원고측에서 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 가해자측의 배타적 지배하에서 손해가 발생한 경우에는, 피해자측에서 그 손해가 누군가의 과실이 없이는 통상 발생하지 않는 것으로서, 가해자의 배타적 지배하에 있는 사람 또는 시설에 의하여 발생하였고, 피해자의 과실경합이 없었다는 점을 증명한 경우에 있어서는, 가해자측이 그 결과가 자신의 과실이 아닌 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 가해자측의 원인력 있는 과실을 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다.
 [2] 진탕아 증후군이 의심되는 사안에서 어린이집의 과실이 추정되지 않는다고 한 사례.
 [3] 응급의료기관으로 지정되지 않은 1차병원에서 호흡정지환자를 3-4분 거리에 있는 응급의료기관으로 뛰어서 이송한 것이 위법하지 않다고 한 사례.