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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 배남도
【피고, 상고인】 배석주
【당사자, 참가인】 김운조
【원심판결】제1심 의성지원, 제2심대구지방 1966. 7. 5. 선고 66나20, 21 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 당사자 참가인의 참가 신청의 적법여부를 살피건대,
기록에 의하면, 당사자 참가인의 참가의 취지는 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
피고는 참가인에 대하여 군위군 군위면 수서동 1,122번지 답 433평 및 동소 1,123번지 답 49평에 관한 1964.12.31 매매로 인한 소유권 이전등기 절차를 이행하라는 판결을 구한다 함에 있고, 참가의 이유로 주장하는 바는, 원고는 1953년경에 위 부동산을 그의 둘째 아들인 피고에게 증여하여 그때부터 피고가 이를 경작하다가 1965.2.12 피고 명의로 소유권 이전등기를 하였는 바, 참가인은 1964.12.31 피고로부터 위 부동산을 매수하여 그 대금을 완납하였다 함에 있다.
 그러나민사소송법 제72조에 의한 당사자 참가를 하려면, 참가인은 원.피고를 각기 상대로 본소청구와 양립할수없는 자기의 청구를 하여야 하는 바, 위에서 본 참가인의 참가 취지에 의하면, 원고에게 대하여는 다만 피고에게 대한 원고청구의 기각을 구할뿐이고 본소청구와 양립할 수 없는 자기의 청구가 없을 뿐 아니라, 위에서 본 참가인의 주장에 의하면, 본건 부동산에 관하여참가인 명의로 소유권 이전등기를 하지 못하였음이 분명하고, 따라서 신민법에서는, 참가인은 본건 부동산에 대한 소유권을 취득 못하였다 할 것이므로, 참가인은 피고에게 대하여 채권이 있을 뿐이고, 원고에게 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 자기의 청구를 할 수 없음이 분명하므로, 참가인의 본건 당사자참가 신청은 부적법하다고 아니할 수 없다 그럼에도 불구하고, 제1심 법원은 위에서 본점을 간과하고 당사자 참가인의 참가를 적법한 것으로 오인하고, 본안에 들어가 심리판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 원심이 이를 간과하고 본안에 대하여 심리하여, 원고와 피고의 각 항소를 기각하였음은 판결에 영향을 미친 위법있다 할 것이다.
 그러므로 원고 및 피고의 각 상고는 그 이유에 대한 판단을 기다릴것없이 이유있음에 도라감으로 원판결을 파기하고, 사건을 원심은 대구지방법원 합의부에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 송기조 (소송대리인 변호사 윤재원 외 1인)
【원 판 결】 광주고등법원 1966. 6. 14. 선고 66나4 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 소송 대리권의 흠결 여부는, 직권조사 사항이므로 살피건대,
 원판결 이유에 의하면, 원고 선대소외 1에게는 적출자는 없고, 다만 소실과의 사이에 원고를 출생하였으나, 동인은 생전에 원고를 인지한바없이 1951.5.16.에 사망하고, 그 유처인소외 2가 1951.10.8원고를 부소외 1과 모소외 2 사이에 1949.7.21 출생한자로 출생신고를 하여 호적에 기재되기는 하였으나, 위소외 2의 출생신고로 원고에게 대한 인지의 효력이 생길 수 없으므로, 원고는 아직 위 망소외 1의 자로서의 지위를 취득하지 못하였다고 설시하고 있다.
 그렇다면, 위소외 2는 미성년자인 원고의 친권자가 될 수 없고, 따라서 위소외 2가 원고의 친권자 자격으로 원고 소송 대리인으로 선임한 변호사소외 3은, 원고의 소송 대리인으로서의 대리권의 흠결이 있다고 할 것이므로, 그 보정을 명하였던 바, 원고 소송대리인은, 원고 선대소외 1은 생전에 원고를 친자로 인정하였고, 그 유언에 따라 유언집행자인 그 유처소외 2가소외 1 사후에 원고를소외 1의 자로 신고하였으므로, 인지의 효력이 있고, 따라서 위소외 2는 원고의 친권자의 자격이 있었으므로, 동인에 의하여 선임 된 원고소송대리인은 대리권이 있다고 주장하므로, 살피건대, 당원에서 조사한 원고법정대리인소외 2 및 증인소외 4의 증언에 의하면 위 주장사실을 인정하기에 넉넉하고, 위 인정에 반하는 증거는 없다.
 그런데 혼인외에 출생자는 인지가 없으면 실부와의 사이에 법률상의 친자관계가 생길수 없는 것이고, 구민법 적용시대에는, 인지는 인지자의 생전행위 또는 유언에 의하여서만 할 수 있는 것이며, 또 유언의 방식에 관하여 특별한 규정이 없었으므로, 위소외 2의 출생신고로 원고에게 대한 인지의 효력은 발생하였다고 할 것이고, 따라서 변호사소외 3은 원고 소송대리인으로서 적법한 소송대리권이 있다고 하지않을 수 없다.
 2. 원고 소송대리인의 상고이유 1을 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원고는 망 송성길의 자로서의 지위를 취득하지 못하였으므로, 원고가 위 송성길의 상속인이라는 전제에서의 원고의 본건 청구는 딴 주장에 대한 판단을 기다릴것 없이 부당하다고 하여 배척하였다. 그러나 위에서 본바와 같이 조필례가 망 송성길의 유지에 따라 원고를 망 송성길의 자로 출생신고를 함으로써, 원고는 망 송성길의 자의 지위를 취득하였다 할것이므로, 원판결이 원고가 망 송성길의 자로서의 지위를 취득하지 못하였다는 이유로, 딴 주장 사실에 대한 판단을 배척하였음은 심리미진 내지 이유불비의 비난을 면치못할것이고, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 논지 이유있다.
 3. 이에 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

혼인외에 출생자는 인지가 없으면 실부와의 사이에 법률상의 친자관계가 생길 수 없는 것이고 구민법 적용시에는 인지는 인지자의 생전행위 또는유언에 의하여서만 할 수 있는 것이며 또 유언의 방식에 관하여 특별한 규정이 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이재형 외 1명
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 7. 20. 선고 65나2650 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 이용훈의 상고이유에 대하여,
 원고 또한 공무집행중에 본건 사고가 있었다하여도 원고의 공무집행은 본건 불법행위에 가담하는 행위가 아니었음이 원판결판단취의인 이상 원고 또한국가배상법 제2조 소정 타인에 해당된다는 원판결에 위법이 있을 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

원고의 공무집행 중에 본건 사고가 있었다 하여도 그것이 본건 불법행위에 가담하는 행위가 아닌 이상 원고 또한국가배상법(발, 51.9.8 법률 제231호) 제2조 소정의 "타인"에 해당된다.
채권양도확인 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박철 (소송대리인 변호사 이봉재)
【피고, 상고인】 강민희
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 6. 24. 선고 65나2061 판결
【주 문】
 원고의 상고를 각하한다.
 원판결중 피고 강민희의 패소 부분을 파기하고,
 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 상고 소송비용중, 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 직권으로 원고의 상고의 적법 여부를 살피건대,
 원고 소송대리인 변호사 윤무선의 원심판결 영수증(177장)에 의하면, 그 영수날짜 1966. 7. 4.일을 동월 5일로 변경하였는바, 1966. 9. 28.자 본원 민사과 서기 박용필 작성의 보고서 및 동년 9. 28.자 원고 대리인이던 윤무선의 전말서에 의하면, 위 날짜 변경은 위 윤무선이가 1966. 8. 26. 본원 민사과에서 기록 열람도중 영수일자 4일을 5일로 변조한 사실이 명백하고, 원고 소송대리인의 상고장은 동월 19일 원심에 제출하였으므로, 원고의 본건 상고는 상고기간 도과후에 한 부적법한 상고로서 그 흠결을 보정할 수 없으므로 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 상고는 각하를 면치못할 것이다.
 2. 피고의 상고이유를 살피건대,
 원판결은 성립의 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재 내용에 의하면, 피고 강민희는 64.9.28 법무부장관에게 내용증명 우편으로 동인이 국방부 장관에게 가지는 육군 징발증 제10.611호 징발물에 대한 보상청구권을 63.6.18 원고에게 양도하였음을 통지한 사실을 인정할 수 있으므로 원고와 피고사이의 위에서 인정한 내용과 같은 채권양도 사실이 있었음을 추인할 수 있고, 이를 뒤집을 증거는 없다고 판단하였고, 제1심 서증목록에 의하면, 피고가 갑 제2호증의 성립을 인정하였다고 기재되어 있다. 그러나 피고는 본건 채권양도 사실을 부인할 뿐 아니라 동서증목록에 의하면, 피고는 위 양도 통지의 기본이된 갑 제1호증(양도증)및 동 제4호증(양도 계약서)의 성립을 부인하고, 갑 제2호증 및 동 제4호증의 피고명하의 인장은 위조한 것이라고 진술하고 있을 뿐 아니라, 제1심 제2차 변론에서 진술한 원고의 1965.1.18자 준비서면에 의하더라도, 피고가 태도를 돌변하여 원고가 피고명의로 나라에 대하여 제기한 보상금 청구 소송을 원고 및 소송대리인의 동의도 없이 임의로 64.8.4 취하하고, 본건 채권양도 사실을 부인한다함에 있는바, 갑 제2호증 양도통지서의 발송날자가 그 후인 동년 9.28 이므로 피고가 갑 제2호증의 성립을 인정한다는 것은 위에서 본원 피고의 각 주장과 모순되고, 그 성립을 인정한다는 것은, 동 서증의 공문서 부분만의 성립을 인정한다는 취지의 착오가 아닌가하는 의심이 없지 아니함에도 불구하고, 원심이 이에 대하여 석명권을 행사하여 사실관계를 명백히 함이 없이 만연히 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니하므로 인하여 이유를 가추지 못한 잘못이있다 아니할 수 없으므로 원판결 중 피고 강민희 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원고의 상고를 각하하고, 원판결중 피고 강민희의 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하고, 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

피고의 주장과 발송날짜로 보아 피고가 양도 통지서의 성립을 인정한다는것은 동 서증의 공문서 부분만의 성립을 인정한다는 취지의 착오가 아닌가 하는 의심이 간다면 이에 대하여 석명권을 행사하여 사실관계를 명백히 하여야한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전종하 외 20명
【피고, 상고인】 강문숙
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 7. 8. 선고 64나1393 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, "피고는 사무인계에 있어 함부로 자산을 18,812,663원을 감액하였고, 부채는 대유 2,226,200원, 증권 3,663,800원을 증가시켰고, 법률상 등기되어있는 자본금을 말소하였으며, 그 결과 결국 주주가 자본금 25,000,000원을 거의 회수한양으로 허위작성한 대차대조표에 의한 회사재산만을 인계한 사실을 인정할 수 있는 바이므로, 소외 흥아증권 주식회사의 대표이사이었던 피고는 그 부족금액을 그 회사에 변상할 의무있다고 판단하였다.
 그러나 소론 부족금액이 계수상 나타난다는 사실만으로 그것이 피고의 임무해태로 인하여 위의 회사에게 손해를 끼친 것이라 단정하기 곤난하고, 가사피고의 임무해태로 인하여 회사에게 손해를 끼친 바 있다하여도, 그것이 부정행위에 의한 것이 아닌 경우에는 정기총회에서 계산서류의 승인을 한 후 2년내에 다른 결의가 없으면 회사는 피고의 책임을 해제한 것으로 볼 법리이므로, 이러한 점에 대한 심리판단도 없이 막연히 소론 부족금액이 계수상 나타난다는 이유만으로 회사에 대한 피고의 변상책임을 인정한 원판결에는 심리미진, 이유불비의 위법이 있다할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유 있음에 귀착되어, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

회사의 대표이사가 함부로 자산을 감액하는 등의 결과로 주주가 자본금을 거의 회수한 양으로 허위작성한 대차대조표에 의한 회사재산만을 인계한 경우라도 다른 점에 대한 심리판단을 함이 없이 막연히 부족금액이 계산상 나타난다는 이유만으로 회사에 대한 위 대표이사의 변상책임을 인정한 것은 심리미진, 이유불비의 위법이 있다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 7. 8. 선고 65나2341 판결
【주 문】
 원판결 피고패소부분중 위자료에 관한 금2만원 부분을 파기하고,
 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 위 이외의 부분에 대한 상고를 기각하고,
 그 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 (1) 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 피해자인망 소외 1은 1963.4.25. 오전1시40분경 절도할 목적으로 서울 중구(지번 생략)에 있는(명칭 생략)여관에 침입하여 동 여관 정원에 있는 쓰레기통속에 숨어있다가 동 여관 종업원에게 발각되자 위 피해자 망소외 1은 소지중인 소도를 들고 당시 중앙정보부 서울지부 정보과에 소속되어 대공사찰업무를 수행키위하여 그 여관에 잠복투숙중인 육군 일등병소외 2를 위협하였으나 위소외 2는 그 위협에 굴하지 않고, 발로 옆구리를 걷어차자 망소외 1은 대항못함을 알고 칼을 떨어트리고 도망하자소외 2는 도주하는 위망 소외 1을 체포하고자 소지중인 권총을 발사하여 동인을 사망케 하였다는 것이므로 위와 같은 사실로써 원심이 위소외 2의 행위를 정당방위에 해당된다 할수 없다고 판단하였음은 정당하고, 원심이 그 판결적시의 증거에 의하여 위의 망소외 1의 부친인 원고가 피고로부터 금 3만 원을 받은 사실은 인정되나, 그 수령한 금 3만원으로서 원고의 본소청구와 같은 민사상 청구권을 전부 포기한 것이라고는 인정할 수 없다고 판단하였는바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심판단에 위법이 있다할 수 없으므로 정당방위 또는 원고의 본소청구권 전부가 포기되었다는 논지는 이유없다.
 (2) 그러나 원심이 적법히 그 진정성립을 인정한 을 제1, 2호증의 기재내용과 변론전 취지를 종합하여 검토하면, 원고가 피고로부터 금 3만원을 수령하므로서 원고의 본소청구와 같은 청구권 전부를 포기한 것이라고는 인정할 수 없다하여도 원고의 위 사고로 인한 정신적 손해에 대하여는 위 금 3만원을 수령하므로서 완전히 해결된 것이라는 점을 엿볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 다른 특별한 사정없이 원고의 청구중 위의 위자료 부분에 대하여도 완전 해결이 되지못한 것이라고 인정하였음은 증거채택에 있어서의 위법과 심리미진의 위법이 없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 원판결 피고 패소부분중 위자료에 관한 금2만원부분을 파기하고, 그외의 부분에 대한 상고는 이유 없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
업무상군용물횡령등 (형사, 대법원)
공포일: 1966.11.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 보동군법회의, 제2심육군고등군법회의 1966. 8. 18. 선고 66고군형항397 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1심에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 제1심판결이 육군제1통신단 제7통신 가설대대 제3중대의 부관인 피고인을 동 중대의 재산장교라 하여 피고인에게 동 중대에 보급되는 국가재산인 군용물품을 선량한 보관자의 주의의무로서 보관하며 적법한 절차에 따라 불출하는 등 보급경제에 따른 관리를 할 임무가 있었던 것이라는 전제하에 그 판결(가)의 (1)의 1), 11), 111)에 판시한바와 같이, 피고인이 동 중대의 군용보급물품인 모포 7매와 백미 86키로를 업무상 횡령하였던 것이라고 인정한 부분을 그대로 인용하였음이 명백한 바 현행법령중에서는 육군의 중대에 소속하는 부관에게 그 중대에 보급되는 물품을 보관 관리 또는 불출하는데 관한 권한이나 임무가 있다고 인정할만한 일반적인 규정이 발견되지 않는 바이고, 또 본건 기록 전체를 통하여서나 위 판결이 채택한 각 증거물중에서도 피고인을 소속중대의 재산장교(설사 국방부나 육군본부의 공인하는 관례상 중대부관에게 재산장교로서의 임무가 있었던 것이라 하더라도그 관례를 공지의 사실 또는 재판상 현저한 사실이었다고는 할 수 없으니 그러한 관례가 있었다는 것을 증거에 의하여 확정하지 않으면 위법을 면치 못할 것이다)었다고 인정할만한, 자료는 발견되지 않는 바이니 결국 위 판결중피고인을 소속중대의 재산장교 라고 단정한 부분은 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법을 면치 못할 것이고, 그 위법은 그 판결의 결과에 영향을 미치는 사항으로서 이점으로서 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 변호인의 상고이유의 다른 논점과 피고인의 상고이유 전부에 대한 판단을 생략하고 위 설시와 같은 위법으로서 본건 상고를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라군법회의법 제436조,제439조 제2항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤

현행 법령 중에서는 육군의 중대에 소속하는 부관에게 그 중대에 보급되는 물품을 보관관리 또는 비출하는데 관한 권한이나 임무가 있다고 인정할 만한 일반적인 규정이 발견되지 않는 바이고 또 본건 기록전체를 통하여서나 위 판결이 채택한 각 증거물 중에서도 피고인을 소속중대의 재산장교이었다고 인정할 만한 자료는 발견되지 않는 바이니 피고인을 소속중대의 재산장교이고 단정한 부분은 증거에 의하지 않고 사실을 인정한 위법을 면치 못할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 은관동
【피고, 피상고인】 정기석
【원심판결】제1심 정읍지원, 제2심전주지방 1966. 7. 15. 선고 66나156 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 "원고가 점유하고 있는 본건 대지부분이 62평이라는 점에 대한 입증이 없으므로(원고는 검증, 감정신청을 하지 않겠다고 진술) 그 외의 점에 대한 판단을 할 필요없이 원고청구는 이유없다"하여 원고가 원래 피고소유인 본건대지 62평을 원고주택의 담장 내에 있는 변소, 창고들을 건축하여 소유의사로 20년간 점유함으로서 그 소유권을 시효로 취득하였다는 이유로 하는 소유권 이전등기 청구를 배척하였다.
 그러나 일건기록에 의하면, 원고가 본건과 같은 청구로 변경하기 전인 정읍군 고부면 남복리 219번지 대지 67평에 대한 소유권 이전등기를 하라고하는 원고청구에 대하여, 피고는 위 67평에 대한 원고점유는 불법점유라고 항변하므로서 위 67평에 대한 원고점유를 간접적으로 인정하고 있음이 명백하고, 원고는 위에서 말한 바와 같이 원심에서 그 청구를 67평에서 62평으로 축소변경하고 그 이유로서 위의 67평중 5평은 도로에 편입되어 분할 되었으므로 원고가 점유하고 있는 부분은 그 나머지인 본건 62평이라고 주장하고 이를 입증하는 취지로 토지대장등본과 지적도를 제출하고 있음이 명백한바 위의 토지대장과 지적도의 기재내용에 의하면 원고주장을 엿볼수 있으므로 원심은 원고가 "검증과 감정을 신청하지 않겠다"는 진술을 하였다 하여도 위의 토지대장등본과 지적도를 제출하는 이유와 그것을 증거로서 제출하는 것인지의 여부를 석명하여야 할 것임에도 불구하고, 그와 같은 조처를 취하지 않고 다만 원고가 그 점유부분이 62평에 해당된다는 점에 대한 검증과 감정을 신청하지 않겠다는 진술을 하였다는 점만으로서 원고의 점유부분이 62평이라는 점에 대한 입증이 없다하여 원고청구를 배척하였음은, 석명권 불행사의 위법과 심리를 다하지못한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

원고가 점유하고 있는 본건 대지부분이 62평이라고 주장하면서 이에 대한 시효완성으로 인한 소유권이전등기를 청구함에 있어 비록 검증 감정신청을 하지 않겠다고 진술하면서도 토지대장등본과 지적도를 제출한 경우에 그 기재내용이 위 원고주장을 엿볼 수 있다면 이를 제출하는 이유와 그것을 증거로서 제출하는 것인지의 여부를 석명하여야 할 것이다.
인허농지무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권용진 외 8명
【피고, 상고인】 학교법인 동성학원
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 7. 13. 선고 65나1825 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 원판결 첨부 제1목록기재 토지는 원래 소외 망 전형필 소유로서 농지개혁법 실시당시 원고들이 소작한 농지인 바, 원고들은 1950년경 경작자로서 농지분배를 받고, 1951년도와 1952년도의 소정의 상환을 하였다는 것이며, 피고는 1954.11.26. 위 농지에 대하여 농립부장관으로부터 특수 목적사용농지인허를 받았는 바, 위에서 말한 바와 같이 원고들이 농지분배를 받고1951년과 1952년도의 상환을 하고 있음에도 불구하고 위와같은 피고의 특수목적사용인허 신청이 있는 후 부터는 당국에서 원고들에게 대한 상환절차를 보류하고 있었다는 것이다.
 농지를 그 경작자에게 적법히 농지분배를 한 후에는 그 농지에 대하여 농지사용목적변경인허 처분을 하였다 하여도 그 인허처분은 당연 무효라고 함이 본원의 종래 판례(1962.8.30 선고 62다336 판결참조)인 바, 본건에 있어서 위에서 말한 바와 같이 본건농지를 농지개혁법 실시당시의 소작인인 원고들에게 적법히 분배를 하였고, 원고들이 그 상환을 하고 있는 도중임에도 불구하고, 위의 분배가 있는 후인 1954.11.26 피고에게 농지사용목적 변경인허를 하였다하여도 이는 당연무효라 아니할수 없으므로 위와같은 취지에서 한 원심판단은 정당하며, 원고들이 그 확인을 청구하는 "수분배자로서의 권리"라함은 분배를 받은 원고들이 본건농지에 대하여 경작을 할 수 있는 권리와 장차 상환을 완료하므로서 국가에게 대하여 소유권이전을 청구할 수 있는 등의 사법상의 권리를 뜻함이 명백하고, 위와 같은 원고들의 사법상의 권리를 다투고 있는 피고를 상대로 그 확인을 민사소송으로서 청구함은 정당하므로 이와 반대된 논지는 이유없다 할 것이며, 원심이 인정한"상환절차의 보류 운운"은 원심이 인정한 바와 같이 원고들에게 대한 분배절차를 취소한 것이 아니고, 다만 원고들에게의 적법한 분배절차가 있었고, 또 상환도중임에도 불구하고, 피고에게 대한 위법된 사용목적변경인허가 있다 하여 그 상환을 받지 아니하고 있다는 것에 불과하므로 (인허신청이 있는 후 부터 원고들로부터 상환을 받지 않았다)원심이 소론과 같이 "보류"의 뜻을 오해한 위법이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 (원심은 원고들에게 대한 위의 분배를 적법히 취소된바 없다는 점도 적법히 인정하고 있다)무효한 행정처분은 형식상 행정처분으로서는 존재하나 그 처분내용에 적응한 법률상 효과는 전혀 발생할 수 없는 것이므로 권한있는 기관으로부터의 취소선언이 없다하여도 누구나 언제든지 그 무효를 주장할 수 있고, 법원은 그 행정처분을 민사사건의 선결문제로서 심리하여 그 무효를 인정할 수 있는 것이므로(무효의 행정처분이라하여도 형식상 행정처분으로서는 존재하므로 당사자는 그 행정처분을 대상으로 무효확인을 청구할 수도 있다)이와 반대된 논지를 전제로한 주장은 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

가. 농지분배후에 그 농지에 대하여 한 농지사용목적 변경인허처분을 하였다 하여도 그 인허처분은 당연무효이다.
나. 무효한 행정처분은 형식상 행정처분으로서는 존재하나 그 처분내용에 적응한 법률상 결과는 전혀 발생할 수 없는 것이므로 권한 있는 기관으로부터의 취소선언이 없다 하여도 누구나 언제든지 그 무효를 주장할 수 있고 법원은 그 행정처분을 민사사건의 선결문제로서 심리하여 그 무효를 인정할 수 있는 것이다.
상품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김진호
【피고, 상고인】 이중화 외 1명
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1966. 7. 20. 선고 65나800 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 증거에 의하여 피고 이중화는 그의 아들인 피고 이원철과 동인양말공장이라는 이름으로 양말제조업을 공동으로 경영하며, 원고로부터 계속적으로 원사구입을 하여 왔으며, 1965.1.31.부터 같은 해 5.20.까지 사이에 거래한 원사 대금은 453,340원이고 그 중 같은 해 7.16.까지 지급한 합계금 295,000원을 공제한 금 158,340원이 현재까지의 지급하지 못한 외상대금으로 남아있는 사실을 인정하고, 위 채무는 피고등이 영업적 양말제조에 관한 기본적 상행위로 인하여 부담한 것임으로 피고들은 연대하여 원고에게 이를 지급할 의무가 있다고 판단하고 있으므로, 피고 이원철은 논지와 같은 이유로 본건 채무를 지급할 책임이 없다거나, 피고 이중화는 원고에게 금 21,390원을 초과 지급하다는 점에 관한 피고의 각 주장은 간접적으로 배척한 것으로 볼 것이고, 피고들의 원판시 채무는 원판시 기본적 상행위로 인하여 부담하게 된 것임으로상법 57조 1항에 의하여 피고들은 연대하여, 이 채무를 변제할 책임이 있는 것이니, 피고들의 본건 연대 책임을 인정함에 있어서는 이에 관한 별도의 증거자료를 필요로하지 아니하는 것이고, 을 1호증의 1 내지 5(장부)는 처분문서가 아님으로 이를 증거로 채택하지 아니함에 있어서 반드시 그 이유를 설명할 필요는 없는 것이고, 원심이 배척한 을 1호증의 1내지 5의 작성경위 혹은 피고 이원철에 대한 관계에 관하여 원심이 석명을 하여야 할 의무는 없다고 본다. 논지 모두 이유없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

피고들이 양말제조업을 공동으로 경영하며 원고로부터 계속적으로 원사구입을 하여 왔을 경우에 현재까지 지급하지 못한 외상대금이 남아 있다면 이는 피고들의 기본적 상행위로 인하여 부담하게 된 것이므로 피고들은 연대하여 원고에 대하여 이 채무를 변제할 책임이 있는 것이다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 민영춘
【피고, 상고인】 서신석
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주지방 1966. 7. 19. 선고 66나123 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 증거판단에 있어 이유설명을 필요로 하지 않는다는 것은 종전부터의 본원 견해라 할것이며, 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 논지는 사실심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 박내욱
【피고, 피상고인】 박희영 (소송대리인 변호사 정윤모)
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 6. 15. 선고 65나1931 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 그 적힌 증거에 의하여 피고의 숙부인 소외 박주하가 아무권한없이 피고 소유인 본건부동산을 원고에게 매도하였다는 사실을 인정하고, 위 박주하가 피고소유인 본건 부동산을 처분함에 있어서 피고를 대리하는 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다는 점을 인정할만한 증거가 없을 뿐아니라 아무 권한없이 한 위 박주하의 본건 매각처분행위를 피고가 추인하였다는 취지의 증거는 믿을 수 없고, 오히려 원판결 적시의 증거로서 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기 문제로 원피고간에 언쟁이 있었으나 피고는 원고의 이전등기청구를 거절하였다는 사실을 인정하고 위와 배치된 증거를 배척하였는바 위와같은 원심의 증거취사와 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있음을 발견할수 없고, 소송제기후에 작성된 문서라하여 당연히 증거능력이 없다할 수 없으며, 소론의 증인이 피고와의 사이에 소론과 같은 신분관계가 있다하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 증언을 증거로 채택하였다하여 위법이라 할 수 없을 뿐아니라 가사 소론과 같이 본건 부동산에 대하여는 원고가 시효를 주장한 바 없음에도 불구하고, 원심이 이를 판단하였다하여도 이는 원판결 결과에 아무 영향이 없으며, 원심의 판단취지로 보아 소론과같은 시일에 있어서의 추인 운운의 주장에 대하여도 원심이 이를 배척한 것임을 인정할 수 있으므로 원고는 피고의 대리인인 소외 박주하로부터 본건 부동산을 매수하였다. 또는 위 박주하는 피고의 표현대리이며, 가사 그렇지 않다 하여도 피고는 본건 매매행위를 추인하였다는 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
 (2) 상고이유 제4점에 대하여 살피건대,
 가사 소론과같이 본건농지가 농지개혁법 실시당시 소유자인 피고가 경작을 하지 아니하므로서 국가에게 매상되었다면, 원고 주장자체로써 농지개혁법 실시이후에 본건농지를 원고가 피고로부터 매수하였다고 주장하고 있음이 명백한이상, 원고는 결국 소유자아닌자로부터 매수한 결과가 되어 원고는 아무 권리가 없다 할것이므로 이점에 대한 논지는 도리혀 원고에게 불리한 주장을 하므로서 원판결을 비난하는 결과가 되므로 이유없을뿐 아니라, 원판결에 소론과 같은 석명권 불행사의 위법이 있다고도 할수 없으므로 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

소송제기후에 작성된 문서라 하여 당연히 증거능력이 없다 할 수 없으며 증인이 피고와의 사이에 신분 관계가 있다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 증언을 증거로 채택하였다 하여 위법이라 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 재심원고】 권삼채
【피고, 재심피고】 박영옥 외 12명
【원 판 결】대법원
【주 문】
 재심의 소를 각하한다.
 재심소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 재심이유의 요지는,
본건 토지는 지주가 자경하지 아니하고, 원고가 소작하던것으로서, 농지 개혁법 시행과 동시에 국가에 당연히 매수되고 원고가 분배를 받았는데, 원판결에서 원고에게 대한 분배는, 소정절차를 거치지 아니하므로 당연 무효라고 판시하였으므로, 원고는 확정판결이 있은후인 1966.7에 적법한 절차에 의하여 다시 분배를 받았으니, 이는민사소송법 제422조 제8항에 해당하므로, 본건 재심의 소를 제기한다는 것이다.
 그러나 원고가 주장하는 사유는, 확정판결후에 새로히 농지분배가 있었다는 것으로서, 그 새로운 분배로 당초 무효의 분배가 소급하여 그 효력을 발생할 수는 없는 것이니, 논지가 주장하는 새로운 분배는,민사소송법 제422조 제8항의 판결이 기초된 재판 또는 행정처분이 변경된 때에는 해당한다고 볼수없으므로, 적법한 재심사유에 해당하지 아니함이 분명하다.
 2. 원고 대리인의 추가 재심이유의 요지는,
재심의 대상이된 본원 판결에 영향을 미친 판단유탈이 있다는 것인바,민사소송법 제426조 제1항에 의하여, 재심의 소는 당사자가 재심사유를 안날로부터 30일내에 제기하여야 하고,같은 조 제2항에 의하여, 이 기간은 불변기간으로 정하고 있는바,같은 법 제422조 제1항 제9호 소정 재심사유인 판단유탈의 여부는, 특별한 사정이 없는한 당사자가 재판서의 송달을 받으므로서 알수있는 것이라고 추정이 된다고 할 것인바, 재심의 대상이된 본원의 판결이 1962.4.11. 원고에게 송달되었음이 원기록에 매여있는 송달보고서에 의하여 뚜렷하고, 위 판단유탈을 이유로하는 추가 재심이 유서가 본원에 접수된 일자는 1966.11.10 이므로, 달리 특별한 사정에 관한 소명이 없는 이사건에 있어서 결국 원고는 재심사유를 안날로부터 30일이 경과하여 재심을 제기하였다고 할것이므로 불변기간을 준수하지 아니한 부적법한 것이라고 할 것이다.
 3. 따라서 본건 재심의 소는 모두 부적법함을 면치 못할것이므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

농지분배가 당연무효라고 판시한 확정판결이 있은 후에 이르러 새로운 농지분배가 있었다는 것으로서는 당초 무효의 분배가 소급하여 그 효력을 발생할 수는 없는 것이니 그 새로운 부배는 본조 제1항 제8호의 판결의 기초된 재판 또는 행정처분이 변경된 때에 해당한다고 볼 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 7. 26. 선고 66나2748 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 이용훈의 상고이유에 대하여 판단한다.
 국토방위의 사명을 지닌 군인은 국가와 특별권력 관계에 있으며 상명하복의 엄격한 군율에 따라 전투훈련내지 전투를 하고 또 대민지원을 하는등의 군무에 종사할 의무를 가지는 것이니 만큼 그 의무자체에 수반되는 필연적인 위험은 이를 감당하여야 하는 것임은 소론과 같다할지라도, 그 군인이 위와같은 군무를 수행중 다른 군인의 직무 수행상의 고의 또는 과실로 인한 불법행위로 말미암아 손해를 입게 되었을 경우에까지 그것이 군무수행중의 손해라하여 이를 감수하여야 하는 것이라고는 할 수 없다. 그러므로 국가는 다른군인의 직무수행상의 불법행위로 인하여 손해를 입은 피해자인 군인 또는 그 유족의 그 손해에 관한 국가배상법 또는 민법의 불법행위를 이유로하는 배상청구에 대하여 군인의 위와 같은 특별의무를 이유고 하여 그 책임을 면할수는 없을 것이다.
 돌이켜 본건을 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 피해자인 현역 병장소외 1이 육군제5사단 제35연대 근무중대소속의 운전사병소외 2의 원판시(제1심 판결인용)와 같은 그 업무(군무)상의 과실로 인한 운전사고로 말미암아 사고현장에서 즉사하였음으로 인한 손해에 관하여 피고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 단정하였음이 명백한바, 위 설시와 같은 법리에 비추어 그 단정을 정당하였다고 않을 수 없다. 그런데, 소론은 피고의 피해자소외 1에 대한 특별 권력관계를 이유로 하여 원심의 위 단정을 위법이었다고 논난하는 것이니, 그 논지를 받아드릴 수 없어, 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 고재선
【피고, 피상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 6. 29. 선고 66나98 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원심판결을 보면, 본건 사고장소는 충남 논산군 연무면 삼거리소재 제1202건공단 제301대대 제3중대 영내로서, 그 장소의 상황은 동 제3중대 연병장으로 부터 약 1.5미터 내지 2.5미터의 낙고를 이루고 있고, 동 낙고는 경사약 15도 가량의 제방형식으로 잔디가 심어져 있었고, 밑에는 폭 약 60센치의 배수로를 격하여 도로가 있고, 연병장에서 부대 후편으로 통하려면 약 60도의 좌회카부를 회전하여야 하게 되어 있는 곳인바, 원판시 추럭운전병 이형문은위도로 60도 회전 카부를 시속 8키로의 속도로 회전하다가 헨들을 충분히 원상복귀 시키지 못한 운전상의 과실로 차량이 위 배수로를 넘어 피해자등이 휴식하고 있는 높이 2.5미터 되는 잔디언덕을 비수듬이 지나다가 본건 사고가 발생한 사실을 확정하고, 피해자가 위와 같은 운전의 잘못으로 차량이 배수로를 넘어 잔디언덕을 비스듬이 진행하여 옴을 현인할 수 있는 상황에서 재빨리 피신할 수 있었음에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 않은 과실이 본건사고에 경합된 사실을 인정한 취지로 보여지는바, 위 사실인정에 의하면, 피해자가 휴식하고 있던곳은 도로와의 사이에 폭 60센치의 배수로가 있고, 그 뿐 아니라, 도로로부터 경사약 15도 제방형식의 잔디뚝으로 되어있고, 도로 지면으로부터 높이 2.5미터되는 장소임을 확인할 수 있으며 피해자가 휴식하고 있던 장소는 도로를 진행하는 자동차가 불의에 달려올것을 전혀 예상할 수 없는 곳이므로, 이러한 장소에 휴식하고 있는 사람이 미리 운전과실로진행하여 올 차량을 주시하여야 할 환경이 아니므로, 이러한 장소도 차량이 잘못 진행 하여옴을 현인할수 있는 상황하에서 재빨리 피하지 않았다는 이유만으로 피해자의 피해 발생에 과실이 있다고 속단할 수 없을 것이고, 피해자에게 과실이 있다고 하려면 피해자가 운전상 과실로 제방에 진행하여오는 차량을 현실로 인식하여 재빨리 피신할수 있었음에도 불구하고, 만연히 피신하지 않았다는 특별한 사정이 있어야 할 것이다.
 그러므로 원심은 피해자에게 어느 점에 있어 과실이 있는가를 확정하지 않고 과실을 인정한 이유불비 내지 심리미진의 위법이 있다할 것이므로, 이점을 논난하는 상고논지는 이유있고, 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박상몽 외 1명
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 7. 20. 선고 65나2563 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 황상구의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 가해자 김덕일과 피해자 박영준이가 모두 군인으로서 특별권력 관계에 복무하고 있다고 하여 위 박영준이가 현역병으로 입영할 때에 이사건과 같은 위험에 임함을 승낙하였다고 볼 수 없으며, 또한 국가배상법의 적응을 배제한다고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 쟈-스파이자 상사회사
【피심판청구인, 피상고인】 동아제약
【원 심】특허국
【주 문】
 사건을 상공부 특허국 항고심판부로 환송한다.

【이 유】 상고인대리인의 상고이유에 대하여 판단 한다.
 원심결에 의하면, 원심은 본건 등록상표와 (가)호 표장을 비교하여 「전자는 “TETRACIN”으로 구성된 것인데 대하여, 후자는 “TERRACIN” “DONG-A” 및 "테라신" "동아"와 기호등을 요부로 구성되어 있는 것이므로, 양자는 외관이전연 판이한 것임을 인정할 수가 있는 것이고, 가사(가)호 표장증의 요부의 일부인 “TERRACIN”만을 분리하여 본건 등록상표인 “TETRACIN”과 관찰한다 하더라도, 제3문자에 있어 일방은 “R”로 되어있는데 대하여 타방은 “T”로 되어있어 양자간에 차이있음을 인정할 수 있고, 이와 같은 차이점이 양자간의 외관상의 유사성을 저각 함에 충분한 것이라고 인정함이 실제적으로 거래되는 일반거래계의 실험칙에 비추어보아 명백한 것임을 인정할 수 있다. 따라서 본건 등록상표와 (가)호 표장은 부분적 또는 전체적인 관찰에 있어 외관이 유사하다고 인정되지 아니하며, 또 본건 등록상표는 “TETRACIN”이므로 이를 호칭할때 "테트라신"이라 호칭되고, (가)호 표장은 “TERRACIN” “DONG-A” 및 "테라신" "동아"등으로 되어있어 이를 호칭할때 "테라신"이라 호칭하게 되고 또는 일반수요자에게 친근감을 줄 수 있는 “DONG-A” "동아" 문자등이 현저하게 표시되어 있으므로 인하여 “동아테라신”이라 자연적으로 호칭되고 있음이 명백한 사실이라 인정되는 것인데, 후자는 "테라신"이라 호칭할 때에는 "테라신"의 발음의 구성이 3발음으로 되어있는 것인데 대하여 전자는 "테트라신"이라 4발음으로 구성되어 있는 차이점과, 또 전자에는 제2음에 있어 강음인 "트"가 있으나 후자에는 없는 차이점이 있으므로 전자의 "테트라신"과 후자의 "테라신"은 칭호상 유사하다고 인정할 수 없는 반면에 후자를 "동아테라신"이라 호칭할때에는 "동아테라신"은 발음의 구성이 5음으로되는 것인데 대하여 전자는 "테트라신"이라 4음으로 구성되어 있는 차이점과, 후자에는 두부발음에 "동아"가 있는데 대하여 전자에는 없는 차이점등이 있으므로 전자의 "테트라신"과 후자의 "동아테라신" 역시 칭호에 있어 유사하다고 인정할 수 없는 것이어서, 전자의 "테트라신"과 후자의 "테라신"또는 "동아테라신"은 각기 유사하다고 인정되지 아니하……」라고 설시하고 있다.
 그러나 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며, 상표상호간에 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운것은 유사상표라 보아야 할 것인바, 기록에 의하면, 심판청구인의 주장은 (가)호 표장중 로마문자표시의 부분이 심판청구인의 등록 상표와 유사하다는 것이므로, (가)호 상표의 요부로 인정되는 “TERRACIN”과 본건 등록상표인 “TERRACIN”을 비교하여 볼때 양자는 외관상 철자에 있어각 제3문자에 “T”와 “R”의 차이가 있기는 하나, 전체적으로 관찰할 때 혹사하다할 것이고, 또 칭호에 있어서도 “T”는 "트"로 “R”은 "르"로 발음되는 차이는 있으나 역시 전체적, 이격적으로 관찰하면, "테트라신"과 "테라신"은 서로 비슷함을 엿볼 수 있어 양자는 서로 유사하여 거래상 혼동 오인의 염려가 없다할 수 없고, 그밖에 도형, 기호, 부기문자의 차이만으로는 이격적, 전체적으로 관찰할때 그 유사성을 배제하기 어렵다고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심앞에 적기한바와 같이 유사성을 부정한 것은 잘못이라 아니할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다할 것이다.
 그러므로,민사소송법 제406조 제1항을 준용하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

가. 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다.
나. 상표 "ＴＥＲＲＡＣＩＮ"과 상표 "ＴＥＴＲＡＣＩＮ"은 유사하다.
과오불보상금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 곽응종
【원 판 결】 청주지방법원 1966. 7. 27. 선고 66나18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송 수행자 이주로의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 지가증권은농지개혁법 시행령 제24조의 규정에 의하여 그것을 귀속재산의 매수대금이나 귀속농지의 매수대금에 가름하여 정부가 취득하게 되는 경우를 제외하고는 일반적인 융통성이 인정되는 유가증권이라고 볼 수 없다는 것이 당원의 견해인 만큼 지가증권이 통상의 유가증권이라는 견해하에 피고가 원고의 과오로 인하여 발급받은 본건 지가증권 17,979호, 1,769호, 17,854호를 원고에게 반환하였다는 사실을 주장, 입증치 않는 본건에 있어서는 피고는 그 지가증권에 의하여 증권표기액의 이득을 하였던 것으로 추정하여야 할 것이라고 주장하는 위 소론의 논지를 받아드릴 수 없다.
 동상 제2점에 대하여 판단한다.
 기록상 원고가 원심의 변론종결 당시까지 피고에게 과오로서 발급한 전시 각 지가증권에 대하여 그 증권표기액을 현실적으로 보상하였다거나, 그 증권을농지개혁법 시행령 제24조의 규정에 의하여 취득하였다는 점에 관한 주장이나, 입증을 한 흔적이 발견되지 않는 본건에 있어, 원심이 그 증권에 대한 보상이 있었다는 사실을 인정할수 없다하여 원고의 본소청구를 기각한 조처에 위법이 있었다고는 할수없다. 그러한즉, 위 증권이 표기액의 일부를 현실보상하였고, 그 잔액에 관하여 증권자체를 원고가 전시 농지개혁법시행령의 규정에 따라 귀속재산 매수대금에 갈음하여 취득하였다는 원심에서 주장하지 않았던 새로운 사실에 의거한 위 소론의 논지도 이유없다 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤
사문서위조·동행사·공문서위조·공정증서원본불실기재·사기·동미수 (형사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1
【피 고 인】 피고인 2
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울고법 1966. 9. 13. 선고 66노207 판결
【주 문】
 (1) 피고인 1에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 (2) 피고인 2에 대한 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고인 1의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판시에서 제1심이 적법히 조사 채택한 모든 증거를 기록에 의하여 종합하여 보면, 제1심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 제1심이 사실을 잘못 인정하였다고 믿을만한 자료가 없다는 취지로 판시함으로서 제1심판결을 유지하고 있다. 그런데 원심이 이와같이 유지하고 있는 제1심피고인 1에 대한 범죄사실의 기재를 보면 다음과 같은 사실을 범죄사실로 들고있다. 즉 제1심판결서 범죄사실중 제1의 (1)사실에 의하면, 피고인은 다른 사람들과 공모하여 행사할 목적으로 공소외 1 명의의 사문서인 퇴거신고서 2매, 전입신고서 1매, 인감신고서 1매 및 인감증명원 2매를 위조하였고, 또 제1의 (3)사실에 의하면, 위에서 위조한 모든 문서들을 담당공무원에게 제출하여서 행사하였다는 사실을 들고있다. 그리고 이러한 사실에 대하여 제1심법원은 법률적용난에서 사문서위조에관한형법 제231조와 위조사문서행사에 관한 형법 제234조를 적용하고 있다. 그런데 제1심판결이 범죄사실을 기재하면서 제1의 첫머리에서 확정한 사실에 의하면, 위에서 본 문서의 명의자인 공소외 1은 이미 사망한 사람임을 확정하고 있다. 이처럼 죽은 사람의 명의를 모용하여 위에서 본 바와 같은 문서(공소외 1의 생전의 날자로 위조하였다는 자료는 없다)를 만들어서 이것을 행사하였다할지라도 이것이 형법상 사문서 위조의 죄나 그 행사의 죄에 해당하지 아니한다 함은 이미 당원의 판례로서 밝히고 있는 법리에 속한다(대법원 1960.8.10. 선고 단기4292년형상제658호 판결 참조) 그렇다면, 제1심은 죄가 되지 아니하는 사실에 대하여 사문서위조 및 동행사의 죄로 인정하여 여기에 해당형법을 적용한 위법을 범하였다할 것이요, 원심이 이러한 점을 간과하고 피고인의 항소를 기각함으로서 허물 있는 제1심 판결을 유지한 것도 위법이라 할 것이다. 이러한 위법은 판결에 영향을 미칠 법률의 위반사유라 할 것이므로 피고인 1에 관한 원심판결을 파기하여 이부분을 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 (2) 다음에는 피고인 2에 대한 검사의 상고에 관하여 서울고등검찰청 검사장대리 검사 권중희의 상고이유를 본다. 기록을 세밀히 검토하면서 논지가 내세우는 모든 증거들(임야등기부등본, 피고인의 처 공소외 2가 제출한 진정서, 증인 공소외 3, 공소외 4의 증언, 공동피고인 1의 검사에 대한 피의자 신문조서, 공소외 5의 피해경위서 등)을 살펴보더라도, 그것만으로서는 피고인이 공소사실과 같이 공동피고인인 1의 4명과 공모하여 공소외 5 소유의 임야에 대한 소유명의를 문서로 위조하여 피고인 앞으로 옮기고, 이것을 피고인의 소유인것처럼, 가장하여 공소외 6을 속이고 돈 500만원을 편취하려다가 미수에 그쳤다는 범죄사실에 가담하였다고는 보기 어렵다. 원심이 당원과 견해를 같이하여 피고인에게 범죄의 증명이 없다는 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 그러므로 검사의 상고는 그 이유없다. 이리하여 형사소송법 제397조, 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정순예
【피고, 상고인】 임승일
【원심판결】제1심 강경지원, 제2심대전지방 1966. 8. 27. 선고 66나132 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소 부분을 파기하고,
 그 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결의 증거취사와 사실인정에 채증상 위법이 없으므로, 논지 이유없다.
 같은 이유 제2점을 판단한다.
 타인으로부터 상해를 입은 경우에, 피해자가 가해자를 모욕하거나, 그 감정을 자극할만한 언동을 함으로서, 가해자의 불법행위를 유발 조성케한 경우에는 피해자에게 과실이 있다할 것임으로, 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 하는바, 제1심 제1차 변론 기일에서 피고가 진술한 1966.2.1자 제1심 접수 답변서(기록 13장)기재에 의하면, 원고의 상해는 원고자신의 조발행위로 자초한 것이니, 피고에게 책임이 없다고 주장하였고, 그 주장에는 과실상계의 주장이 포함되었다고 볼수 있으며, 또 원판결이 특히 배척하지 아니한 을 제1호증(약식명령 등본)에 의하면, 원고가 피고에게 모욕적인 언사를 쓰며 달려들어, 피고의 본건 불법행위를 유발 조성케 하였다고 못볼바 아닌바, 원판결은 피고의 위에서 본 주장에 관하여 아무러한 판단을 하지 아니하였으니 원판결은 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고하지 않을 수 없으며, 논지 이유있다.
 이상의 이유로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 이용하
【피고, 피상고인】 주식회사 삼양사 외 3명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 7. 20. 선고 65나1257 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1960년 말경부터 1961년초에 이르는 사이에 소외 정정숙으로부터 돈을 빌린일이 있었는데 같은 소외인은 원고에게 빌려준 돈중에서 2백만환(구화 이하같다)은 소외 김경창으로부터 빌려서 원고에게 빌려 주었던것이어서 위 김경창으로부터 심한 독촉을 받게되자 원고는 이의 유예를 얻는 방법으로 위 채무의 담보로서 이 사건 부동산에 근저당권자를 김경창으로 하는 근저당권 설정계약을 체결하고 이에따른 등기를 할 것을 소외 정정숙에게 위임하면서 서류 작성에 필요한 인장과 인감증명을 작성하여 주었더니, 정정숙은 원고로부터의 위임을 벗어나 소외 김경창에게 대하여 마치 원고로부터 이사건 부동산을 딴곳에 담보로 하여 돈을 융통하여 쓰도록 하라는 대리권을 받은 양으로 말을 하고 위 김경창은 원고의 인장에 인감증명을 이용하여 피고주식회사와의 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 이에의하여 근저당권설정등기를 경료하였으며, 당시 쌍방대리인이었든 사법서사의 사무원이 문서상의 하자를 고치기 위하여 원고를 방문하였을 때 원고는 그 사무원에게 협력하여 주었다는 것이므로 같은 피고회사는 소외 김경창에게 원고의 대리인으로서의 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다 할 것이며, 따라서 원고는 소외 정정숙에게 복대리 위임권한을 부여한 여부를 가리지 아니하고 표현대리의 원칙에 따라 본인으로서의 책임을 면하지 못한다 할것이니(대법원 1962. 7. 26. 선고 62다243 판결 참조) 소외 정정숙으로 부터 위임을 받은 김경창은 원고의 대리인이될 수 없고 무권대리인이라는 논지나, 같은피고 회사는 소외 김경창에게 대리권의 존부와 범위에 대하여 심사할 의무가 있는데 이에 대한 심리를 하지 않았다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 2를 본다.
 원심이 이사건 근저당권 설정계약을 체결한 소외 김경창의 행위를 추인하였다고 볼만한 자료가 없다고 판시하면서 표현대리의 성립을 인정한 조처에 이유불비나 이유에 모순이 있다고 할수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤

원고가 1년이라는 기간 사이에 소외 "갑"으로부터 돈을 빌린 일이 있고 위 "갑"은 원고에게 빌려 준 돈 중 일부는 소외 "을"로부터 빌려서 이를 원고에게 다시 빌려 주었던 것으로서 "을"로부터 변제독촉을 받게 되자 원고가 그 유예를 얻는 방법으로 원고소유의 부동산에 "을"을 위하여 근저당권설정등기를 해주기로 하여 그 업무를 "갑"에게 위임하여 그 등기에 필요한 인장과 인감증명서를 작성하여 주었더니 "갑"이 "을"아닌 "병"에게 저당권설정등기를 해주고 원고가 빌리는 것으로 하여 돈을 융자받아 사용하였다면 이는 권한을 넘는 표견대리가 된다고 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 황용신
【피고, 피상고인】 이봉철
【원심판결】제1심 의정부지원, 제2심서울민사지방 1966. 7. 18. 선고 65나629 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1, 3점을 판단한다.
 기록에 의하여 보아도 원심이 그가 인용한 증거를 종합하여 그 판시 이유에 나타난바와 같이 1962.11.23 원고의 대리인 황봉수가 피고의 대리인 이회빈을 통하여 돈을 빌림에 있어서 이사건 부동산을 담보로 제공하기로 하되 근저당권설정등기를 할려면 비용이 소요되니 소유권이전등기에 필요한 서류를 피고가 맡아 두었다가 4개월이내에 원리금을 변제할때에는 위 서류를 원고에게 반환하고, 기간을 도과한때에는 피고명의로 소유권이전등기를 하되 환매약간부 매매의 형식으로 하기로 하여 원고로부터 받은 등기에 필요한 서류를 교부하고 돈 68,950원을 이자는 월 4푼으로 빌리고 원고도 그후에 대리인으로부터 그 내용을 듣고 이를 승인하였다고 인정한 조처에 경험칙에 위배된 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 원고와 소외 황봉수간에 자동차의 매도증서가 증거로 제출되었다고 하여 같은 소외인의 증언이 허위였다고 단정할수 없다. 그리고농지개혁법 제19조 제2항이 요구하는 소재지 관서의 증명은같은법 시행규칙 제51조의 규정에 의하여 농지 소재지의 군수 증명을 말하는 것이고 자경농지 증명서와 농지매매승인서 (매수자가 당해농지를 매수하여도 3정보를 초과하지 않으며, 경작의 목적으로 매수한다는 증명서)는 같은 날자에 작성되어야 하고, 같은 증명서에 증명이 되는 것을 필요로 하지않으며, 자경농지증명서는 그 증명을 받은 목적여하를 불문하는 것이고,지방자치에 관한 임시조치법 시행령 제2조의 규정에 의하면, 군수는 제증명에 관한 사항을 읍 면 장에게 위임하여 시행하도록 되어 있으므로 이사건 자경농지 증명서는 농지소재지인 포천군 가산면장의 증명이고 농지매매승인서는 피고거주지인 같은군 포천면장의 증명이라 할 지라도 이는 같은 군수의 증명과 같은 것이므로 원심이 갑 제4호증의 1,2(논지에서 갑 제2호증의 1, 2로 표시한것은 오기임이 분명하다)의 기재내용으로써농지개혁법 제19조 제2항이 요구하는 소재지관서의 증명이 있는 것으로 판시한 조처에 아무런 위법이 없다.
 같은 사고이유 제2점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 1962.12.23. 원고 대리인 황봉수가 피고 대리인 이회빈을 통하여 피고로부터 돈 68,950원을 월4푼의 이자약정으로 빌릴때 이사건 부동산을 담보로 제공하기로 하되 그 방법으로서는 피고가 소유권이전등기에 필요한 서류를 맡아있다가 4개월이내에 원리금을 변제하면, 위 서류를 도로 돌려주고 그렇치 못할 때에는 즉, 돈 대여일로 부터 4개월이 지나도록 원리금을 변제하지 않는것을 정지 조건으로 하여 피고가 소유권을 취득한다는 내용의 정지조건부 대물변제 특약이 붙은 매도담보계약을 체결하였고, 정지조건 성취로 인하여 피고가 매도담보로 소유권이전등기를 하였으니, 당해 이전등기가 무효가 아니라는 취지로 판시한것임이 분명하므로, 원심조치에 아무런 위법이 없다.
 이상의 이유에 인하여 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤

본조 제2항이 요구하는 소재지관서의 증명은 본법시행규칙 제51조의 규정에 의하여 농지소재지의 군수증명을 말하는 것이고 자경농지증명서와 농지매매승인서는 같은 날짜에 작성되어야 하고 같은 증명서에 증명이 되는 것을 필요로 하지 않으며 지방자치에 관한 임시조치법시행령 제1조의 규정에 의하면 군수는 제증명에 관한 사항을 읍·면장에게 위임하여 시행하도록 되어 있으므로 자경농지증명서는 농지소재지인 포천군 가산면장의 증명이고 농지매매승인서는 매수인의 거주지인 동군 포천면장의 증명이라 할지라도 이와 같은 경우에는 군수의 증명과 같은 것이라 할 것이다.
의장권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 현영달
【피심판청구인, 상고인】 박준무
【원 심】특허국
【주 문】
 원심결을 파훼하고,
 사건을 상공부 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 상고인 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심결에 의하면, 원심은 본건 항고심판 청구서에 일정의 신청이라하여 「원심결은 이를 파훼한다. 의장등록 제1160호의 권리범위에 속하지 아니한다…….」라고 기재되어 있는 사실을 인정하고, 이는 어떠한 대상물이 의장등록 제1160호의 권리범위에 속하지 않는다는 것인지 명확하지 아니하다하여, 일정한 대상물이 없는 항고심판 청구라고 설시하고, 또 그후 제출된 항고심판 청구정정서에는 「원심결은 이를 파훼하고 원심청구는 이를 각하한다…………」라고 기재되어 있으나, 「일정의 신청은 심판청구의 기본요지가 되는 것이므로 심판청구후 날자를 달리하여 일정의 신청의 요지를 정정한다는 것은 심판의 성질상 불허하는 바이며, 다만……석명정정의 범위내에서 정정이 허용되는 것인대 본건의 경우……석명정정의 범위내의 정정……이라고 인정할 수는 없어 이를 채용할 이유가 없다」고 단정한 후 「그러므로 본건 항고심판의 청구는 그 청구의 요지로 인정될 일정의 신청에 일정한 대상을 확정하여 기재한바 없을 뿐만 아니라, 일정의 신청을 날자를 달리하여 변경하였음은 심판청구의 요지를 화정할 수 없는 부적법한 항고심판의 청구……」라하여의장법 제28조특허법 제119조에 의하여 본건 항고 심판청구를 각하하고 있다.
 생각컨대,의장법 제28조에서특허법 제92조,제118조가 준용되어 있는 점으로 보아 의장권의 범위의 확인에 관한 심판청구서에는 「신청의 취지 및 그이유」를 기재하여야 하고, (이 심판의 심결에 대한 항고심판청구서에는 「항고심판청구의 취지 및 그이유」를 기재하여야 하고)이 심판의 심결에 대한 항고심판청구서에는 「항고심판청구의 취지 및 그 이유」를 기재하여야 함이 명백한바, 위 항고심판청구가 심판의 심결에 대한 불복의 방법이라는 점과의장법 제28조에 의하여 역시 준용되고 있는특허법 제122조 내지제124조의 규정에 비추어 「항고심판청구의 취지」에는 제1심 심결에 대한 불복의 취지를 기재하면 족하다할 것이고, 심판청구의 취지나 이에 대한 답변의 취지를 되풀이하여 기재하지 아니하였다하여 부적법하다할 수없다할 것이므로, 본건 심판청구서에 항고심판청구의 취지로 「원심결은 이를 파훼한다…………」고 기재되어있는 이상 「의장등록 제1160의 권리범위에 속하지 아니한다」는 심판청구취지에 대한 잘못된 답변취지가 기재되어 있다하여, 그것만 가지고 본건항고심판청구자체가 부적법하게 되는 것이라고 볼수없다할 것이며, 또 항고심판에 있어서 심판피청구인이 심판청구인은의장법 제25조 제3항의 이해관계인이 아니다라고 주장하여 당사자적격이 없다는 취지의 항변을 하고 그 답변취지를 명백히 하기위하여 "심판청구인의 심판청구를 각하한다"고 정정(심판청구에 관한 당사자적격의 유무는 원심의 직권조사 사항이므로 이와 같은 본안전 항변을 하였다 하여 심판의 범위나 대상을 변경하는 것이라고는 할 수없고, 항고심판에 있어서도 그 답변취지를 명확히 하기 위하여 이를 정정할 수 있다할 것이다)하였다하여, 위법하다고 볼수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판단하여 본건 항고심판청구가 부적법한 것이고 그 흠결을 보정할 수 없는 때에 해당한다고 보았음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다할 것이다.
 그러므로,민사소송법 제406조 제1항을 준용하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신대순 외 5명
【피고, 상고인】 고헌모
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1966. 6. 30. 선고 66나16 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원판결이 인용한 1심 판결이 거시한 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 피고는 1심판시와 같이 소외 조승각을 대리인으로하여 원고에게 본건 부동산을 매도한 점을 인정하지 못할바 아니며, 1심판결이 인정한 사실을 부인하고, 증거와 사정에 대한 가치판단을 원심과는 달리하여 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 상고논지는 이유없고, 또 김용남이가 1심 소송계속중 사망하고, 그 가 생전에 위임한 소송대리인이 1심 판결의 송달을 받은 1965.12.16.본건 소송이 중단되었음에도 불구하고, 원심에서 적법한 소송수계절차없이 사망한 김용남 명의로 위임된 변호사 용남진이가 소송행위를 수행하고, 원심이 변론을 종결하여 판결을 선고한 절차는 당연 무효로는 볼 수 없고, 결국 변호사 용남진의 소송대리원 흠결로 귀착된다할 것이나, 망 김용남의 재산상속인등은 상고심에서 본건 소송을 수계하고, 변호사 용남진을 소송대리인으로 선임하는 동시에 원심에 있어서의 위 변호사의 소송행위를 추인한다는 뜻을 기재한 위임장을 상고심에 제출하였으므로민사소송법 88조동법 56조에 의하여 변호사 용남진의 원심에서의 소송행위는 모두 적법하게 되었다할 것이니, 이점에 관한 상고 논지도 이유없다고 본다
 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광옥 주운화

망인 명의로 위임된 변호사가 소송행위를 수행한 경우에 망인의 재산상속인들이 이 소송을 수계하고 그 변호사를 소송대리인으로 선임하는 동시에 원심에서 한 그 변호사의 소송행위를 추인한다는 뜻을 기재한 소송위임장을 상고심에 제출한 때에는 그 변호사의 원심에서의 소송행위는 모두 적법하게 된다.
연초전매법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1966. 3. 13. 선고 66노466 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 1점을 판단한다.
 살피건대, 검사의 공소장 기재에 의하면, 검사의 본건 공소사실은,피고인은 회사원으로 종사하는자인바, 1965.9.1경 피고인집에서 피고인이 통관 소유중인 인도지 1,500련을 그해 4.1정부로부터 실수요자에게 판매하라는 내용의 조건부 허가를 얻었음을 기화로 위 허가조건에 위반하여 그중 1,002련을 공소외인에게 대금 2,335,313원에 판매한 것이라 함에 있고, 이에 대한 적용법조로서, 검사는연초전매법 37조 2호같은법 31조를 기재하였는바, 원판결은연초전매법 31조 제1항의 규정을 보면, 제조연초의 제조용기구 운운 인도지운운은 정부의 허가를 받은자가 아니면 운운 판매운운 하지못한다로 되어있는바, 기록에 매여있는 인도지 판매허가사본(수사기록 153장)을 보면, 피고인은 본건 인도지의 판매허가를 얻은 사실을 알수 있고, 그 판매조건1항은 수요자의 요청에 의하여 판매하였을 때에는 수요자는 반드시 현품을 전매청에서 지정한 인쇄소 또는 출판할 장소로 운반하여야 한다라고 명시되어있으니, 이 조건은 피고인에게 부과된 조건이 아니고, 본건 인도지를 매수할 자에게 붙인 조건임을 알수 있으니, 피고인은연초전매법 31조 1항에 위반한 것이 아님에도 불구하고, 1심판결이 동조 위반으로 판결한 것은 법률적용을 잘못한 것이라고 단정하고 1심판결을 파기한 후 스스로 심판하기를 피고인은 1965.4.1경 정부로부터 인도지 판매허가를 얻은 자인바, 같은해 9.1경 부산시(주소 생략) 피고인집에서 피고인이 통관 소유중인 인도지 1,500련중 1,000련을 연초전매법상 소지가 허용되지 아니한 공소외인에게 양도한 것이라고 인정하고, 이에 대하여연초전매법 38조 1항 6호같은법 32조를 적용하였다.
 그러나 기록상 검사는형사소송법 298조에 의한 적용법조의 변경이 없었음에도 불구하고, 원심이 그 인정사실에 대하여 판시와 같이연초전매법 32조를 적용한 것은 잘못이라 할 것이요, 또 수사기관에 붙은 인도지 판매허가증 이면에 기재되어 있는 허가조건은 반드시 인도지를 사는 사람에게 대한 조건이라기 보다는 인도지를 판매하는 피고인에게 대하여 수입인도지는 반드시 전매청장으로부터 실수요자로 인정받은 자에게만 판매하여야 할 조건이라고 보지 못할바 아니어늘, 원심은 이와 반대되는 견해로서 검사의 공소사실에 대하여 죄가 되지 아니한다고 판단한 것은 또한 잘못이라고 보지 못할바 아니니, 본건 은 이상 여러가지점에 관하여 법률적 절차와 사안내용에 대한 규명이 필요하다고 인정하며, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
강제 집행 이의 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이정수
【피고, 상고인】 이철안
【참가인, 피상고인】 황창두
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심부산지방 1966. 6. 30. 선고 66나141, 175 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유의 요지는, 본건계쟁의 동산은 김진자가 1965.4.21.에 송정수에게 매도한 송성수의 소유에 틀림없고, 김진자의 남편 장지원이가 이물건을 독립당사자 참가인에게 매도하였다하여도, 참가인이 소유권을 취득할 리가 없으며, 김진자가 송정수에게 임대한것과 같이 한 것은 강제집행을 면탈할 목적으로 임대차를 가장한데 불과할뿐 아니라, 본건동산에 대하여서는 원고가 유삼태에 대한 채권에 의하여 가압류집행까지 한 것을 장지원으로 부터 매수하여, 그 인도를 받는다는 것은 도저히 불가능한 것으로서, 위 사실은 원심증인 김진자, 송심수의 증언과 을호 각증에 의하여 명백함에도 불구하고, 원심은 사실인정과 법률해석을 잘못한 위법이 있다는데 있으나, 집달리가 어느 유체동산을 가압류하였다 하더라도, 집달리가 종전의 점유자에게 계속하여 그 보관을 명한 경우에 있어서는 점유자의 사법상의 점유가 소멸되는 것이 아니며, 그 물을 점유하는 소유자가 이를 타인에게 매도하고, 그 타인이 선의로 점유인도를 받은 경우에는 그 타인은 그 물건의 소유권을 적법히 취득할 것이므로, 원심에서 가압류중에 있는 본건 계쟁물건을 참가인 이 소외 장지원으로부터 매수하여 선의로 그 인도를 받음으로써 적법히 소유권을 취득한 사실을 인정한 취지로 못 볼바 아니므로, 원심의 위와같은 조치에 위법이 없을 뿐아니라, 나머지 상고 논지는 원심이 적법히 인정한 사실을 원심이 채용하지 않은 증거를 들어 부인함과 동시에 반대의 사실을 주장함에 지나지 않으며, 원심의 사실인정과 증거의 취사선택에 아무 위법이 없으므로, 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원

집달리가 어느 유체동산을 가압류하였다 하더라도 집달리가 종전의 소유자에게 계속하여 그 보관을 명한 경우에 있어서는 점유자의 사법상의 점유가 소멸되는 것이 아니며 그 물건을 점유하는 소유자가 이를 타인에게 매도하고 그 타인이 선의로 점유인도를 받은 경우에는 그 타인은 그 물건의 소유권을 적법하게 취득한다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박진섭 외 2명
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 강경지원, 제2심서울고등 1966. 6. 22. 선고 65나2168 판결
【주 문】
 원판결중 피고의 패소 부분을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 자치단체인 시(서울특별시 포함)읍이소방법 제40조의 규정에 의하여 소방서장의 소화나 수방의 업무를 보조하게 하기 위하여 설치한 의용소방대를 국가기관이라고 할 수 없음은 물론이고, 또 그것을 이를 설치한 시. 읍에 예속된 기관으로 할 수 없으나(대법원 1963.12.12 선고 63다467 판결 참조) 그 조직이 대표자를 두고 의사를 결정할 기관을 갖추었다고 볼수있는 경우에는 그 자체를 법인 아닌 사단이라고 할 수 있다. (1965.6.29 선고 65다339 판결 참조)는 것이 당원의 판례에 표시된 견해이니만큼, 소방법규상 의용소방대원이 국가 공무원인 소방서장에 의하여 임명되고, 그 지휘감독하에 방화 또는 수방과 이에 수반되는 인명구조의 직무에 당하며, 그 직무수행중에 부상 또는 사망하였을 경우에는 국가로부터 보상금의 지급을 받게되는 것이라 할지라도, 그것만으로서 의용소방대원의 직무수행 과정의 불법행위에 대하여 국가가 그 책임을 질 것이라고 단정할 수는 없을 것이다, (대법원 1966.6.28. 선고,6 66다808 판결) 그런데 원판결에 의하면, 원심은 충남 논산읍 의용소방대원인 소외 이철재가 원판시와같은 그 대원으로서의 직무를 수행하던중의 업무상과실로 인하여 원고들이 입은 그 판시와 같은 손해에 대하여 의용소방대원의 직무와 그의 임명 감독 및 직무수행중의 사고에 대한 보상등에 관한 전술 소방법규를 근거로하여 피고에게 위와같은 직무를 수행중이던 국가공무원의 불법행위에 준하여 이를 배상할 의무가 있다고 단정하였음이 명백하니, 이는 소방법규를 오해한 것으로 볼 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있다 하여 관여법관의 일치된 의견으로민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

가. 소방법에 의하여 시, 읍에 설치한 의용소방대는 국가기관이라 할 수 없으니 그 대원의 직무수행과정의 불법행위에 대하여 국가는 그 배상책임이 없다.
나.구 소방법(58.3.11. 법률 제485호) 제40조의 규정에 의하여 시, 면에 설치한 의용소방대는 국가기관이라 할 수 없으나 그 대원의 직무수행과정의 불법행위에 대하여 국가는 그 배상책임이 없다.
야간주거침입절도등 (형사, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1966. 8. 19. 선고 66노490 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 본인의 상고이유를 판단한다.
 논지는 피고인이 원심에 이르기까지 단독 범행이라고 자백하여 모든 것을 제1심 판결 판시 1,2 사실에 관하여 공범 김영수가 있어서, 그자가 주범으로 범행한 것이라는 취지이나, 이는 사실오인의 주장으로서 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
 양형이 과중하다는 논지는 이 사건에 있어서 적법한 상고 이유가 되지 못하며,헌법 제102조는 "법률이 헌법에 위배되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다. 명령, 규칙, 처분이 헌법이나 법률에 위배되는 여부가 재판의 전제가 된때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다"라고 규정하여 심급제도에 관하여 헌법은 아무런 규정을 두지 않고 있으므로 위 규정이외의 심급제도는 입법으로 정할 수 있는 것으로서, 상고심을 순전한 법률심으로 하여 법령위반을 이유로 하는때에 관하여 상고를 할 수 있다고 하든가 또는 법령위반이외에 양형부당 또는 사실오인을 이유로 하는때에도 상고를 할수 있다고 하든가는 입법정책의 문제이고 헌법에 위배되는 문제가 아니라 할 것이므로형사소송법 제383조에서 상고이유를 일부 제한하여 양형부당 또는 사실오인의 사유는 사형, 무기, 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 상고이유로 할 수 있다고 규정하였다고 하여 소론과 같이헌법 제24조 또는헌법 제96조 제2항의 규정에 위반된다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없으므로, 상고를 기각하고, 미결구금일수 산입에 관하여형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤

가. 심급제도에 관하여 헌법은 아무런 규정을 두지 않고 있으므로구 헌법(62.12.26. 개정 헌법)제102조 규정 이외의 심급제도는 입법으로 정할 수 있는 것으로서 상고심을 순전한 법률심으로 하여 법령위반을 이유로 하는 때에 관하여 상고를 할 수 있다고 하든가 또는 법령위반 이외에 양형부당 또는 사실오인을 이유로 하는 때에는 상고를 할 수 있다고 하든가는 입법정답의 문제이고 헌법에 위배되는 문제가 아니라 할 것이므로형사소송법 제383조에서 상고이유를 일부제한하는 규정이 동헌법 제24조 또는제96조 제2항의 규정에 위반된다고 할 수 없다.
나. 본조에서 상고이유를 일부제한한 규정이구헌법(1962.12.26. 개정) 제24조,제96조 제2항의 규정에 위반된다고 할 수 없다.
유흥세등추징금부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 한용이 외 21명
【피고, 피상고인】 대구시장
【원심판결】제1심대구고등 1966. 6. 15. 선고 65구36 판결
【주 문】
 원고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
지방세법 제58조의 규정에 의하면, 지방세의 부과처분에 관한 위법부당한 처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 원칙적으로는 30일이내에 시세에 있어서는 시장에게 재조사청구를 하고 시장은 재조사청구가 있을 때에는 같은 청구를 받은날로부터 30일이내에 결정을 하되, 이기간내에 그 결정의 통지가 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 위 기간이 경과한날 또는 결정의 통지를 받은 날로부터 15일이내에 도지사에게 심사의 청구를 하고 도지사는 원칙적으로는 30일이내에 결정을 하여야 하고, 이 결정의 통지를 받은날로부터 30일이내에 행정소송을 재기하여야 되며, 시장이나 도지사가 30일이내에 재조사청구에 대한 결정 또는 심사청구에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 청구의 신청은 기각된 것으로 간주하도록 되어있는바, 원심이 확정한 사실에 의하면 원고들은 1965.8.12 각각 시장에게 재조사청구를 하였고 시장은 이에 대한 결정을 하지 않았다는 것이므로, 위 청구를 한날로부터 30일(경우에 따라서는 60일)이 지난 날로부터 15일이내에 도지사에게 심사청구를 하여야 됨에도 불구하고 이를 하지아니 하고 바로 이사건 행정소송을 제기하였음은, 부적법한 것이라고 하지 않을수 없다할 것이니 원심판시이유는 정당하고,지방세법 제58조의 취지는 행정소송의 제기는 적어도 심사결정을 받은 날로부터 30일 이내에 하여야 된다는 것에 불과하고, 심사결정이전 또는 재조사청구를 하고 그 결정이전에 한 행정소송의 제기가 부적법하다는 취지가 아니라는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
귀속재산매매계약일부취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 황상기
【피고, 피상고인】 성동세무서장
【피고, 보조참가인】 백영팔
【원심판결】제1심서울고등 1966. 7. 28. 선고 66구77 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결은 원고의 본건 청구가 행정소송의 대상이 될수 없는 사항이라는 이유로, 소를 각하한 것이므로 원판결이 원고의 본건청구가 소원전치의 요건을 구비하였는가 여부에관 하여 심리판단을 하지아니하였다고 하여서 위법이라고할 수 없으니, 논지 이유없다.
같은이유 제2점을 판단한다.
 원고는 청구취지로서 귀속재산인 본건 부동산에 관한 1961.12.13자 서울관재국장과 원고 및 소외 박형곤, 박희조, 백영팔 사이에 체결된 매매계약중소외 백영팔의 명의를 취소한다는 판결을 구하고, 그 청구원인으로 주장하는 바에 의하면, 소외 백영팔은 본건 귀속임야에 관한 불하대금을 완납하기전인 1966.11.7 그중 13,078평을 소외 구영학에게 매도함으로서, 귀속재산처리법에 위반한 행위를 하였으니, 위 매매계약중 백영팔에 관한 부분을 취소하여야 한다는 것으로서 1961.12.13자 소외 백영팔에게 대한 귀속재산매각처분자체에 위법이 있다는 것이 아니므로 위 매각처분후에 소외 백영팔에 그와 같은 귀속재산처리법 위반의 사실이 있었다고 하더라도 그러한 사유를 이유로피고가 동 소외인에게 대한 매각처분을 스스로 취소함은 모르되, 원고로서는 당초에 적법하게 이루어진 위 매각처분을 그 처분후에 생긴 사실을 이유로하여 피고에게 동 소외인에게 대한 적법하게 이루어진 당초의 매각처분의 취소를 구하는 것은 행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것이 되어, 행정소송의 대상이 될수없다할 것이므로, 원판결이 같은 취지에서 원고의 본건소를 각하하였음은 정당하고, 논지가 드는 당원판결은 모두 본건에 적절한것이 못된다. 따라서 이와반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. 귀속재산은 공동불하한 자 중의 1인이 그 불하대금납부전에 그 재산의 일부를 제3자에게 매각하였다는 것을 이유로 하여 타 공동불하자가 그 매각부분에 관하여 귀속재산 매각계약의 취소를 청구함은 행정상의 처분의 납부를 구하는 것이 되어 행정소송의 대상이 될 수 없다.
나. 귀속재산의 매각처분이 일단 적법하게 이루어진 이상 그 공동매수인의 한사람이 불하대금와납전에 일부를 타에 매도함으로써 귀속재산처리법에 위반된 행위를 하였다고 하더라도 그러한 사유로 관재당국이 동인에 대한 매각처분 부분을 스스로 취소함은 모르되 다른 공동매수인이 위의 위반행위를 한 매수인에 대한 적법하게 이루어진 당초의 매각처분의 취소를 구하는 것은 행정청에 대하여 처분의 급부를 구하는 것이 되어 행정소송의 대상이 될 수 없다.
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.21 / 시행일:

【재항고인】 김명달 외 1인
【원 결 정】 부산지방법원 1966. 3. 16. 자 66라14 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 김명달의 재항고이유에 대하여, 원결정에 의하여 확정한 사실에 의하면 재항고인 김명달의 권리신고가 경매기일인 1965.12.24.에야 경매법원에 접수된 것으로서 이러한 경우에는 그 경매기일의 통지를 할 시간적 여유가 없는 바이므로 그 통지 없었다고하여 위법이라 할 수 없고, 이해관계인에게 경매참가의 기회를 주지 아니하였다는 논지는 채택할바 못된다.
 재항고인 권덕수의 재항고이유에 대하여,
 (1) 소론 이중경매신청이므로 통지가 있어야 한다는 논지는 법률심에서의 새로운 사실주장이므로 적법한 재항고이유가 될수없고, 소론 박영문 소유의 건물은 본건부동산경매개시결정의 목적물로서 동 결정에 표시된 것이 아니라고 인정되는 바이며, 따라서 동 박영문에게 경매개시결정 정본의 송달이 없다든가 그 개시결정의 내용과 경매공고의 내용에 상치가 있다는 논지는 채택될수 없으며,
 (2) 소론 부산시나 주식회사 국민은행은 본건경매에 있어서의 법률상 이해관계인이라 볼수없고,
 (3) 본건 부동산 평가에 있어 위법이 있다고 단정할 자료를 발견할수 없는이상 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 이유만으로는 경락허가 결정에 위법이 있는 것이라고 할수없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
위자료등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 7. 30. 선고 66나593 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인 김중건의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 의하면 원고들의 아들인소외 1이 군인소외 2가 운전하는 차량에 치어서 사망하게 되었는데 위 사고에는 운전병인소외 2의 과실도 크지만 피해자인 위의소외 1의 과실도 경합된 것이라고 보고,소외 1의 과실을 다음과 같이 인정하고 있다. 즉, "본건 피해자와 같은 26세정도의 성년남자라면 사람 및 제차량의 왕래가 극히 혼잡한 본건 사고지점과 같은 차도를 횡단할 때는 횡단보도로만 그리고 사람이 동 횡단보도를 건널때에도 횡단할 수 있는 신호를 기다려 통행하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히하여 본건 가해차량이 위 횡단보도선상에 왔을때 본건 피해자는 사람의 횡단보도가 아닌 5미터 전방의 본건사고지점 노상의 중앙에서 우측으로 행단하다가 본건사고가 발생하였음을 인정할수 있으니 본건 사고는 위 피해자의 과실도 걸쳐서 발생하였다 할것이다"라 하였다. 위와같은 사정으로 피해자의 과실이 본건 사고 발생에 경합되었다면 원심이 그 과실을 참작하여 피해자의 수입손실액을 1,070,087원에서 600,000원으로 감액하였다하여 잘못될 것은 없다. 원심판결에는 과실상계의 법리를 그릇 적응한 위법이 없다.
 그밖에 사실오인의 위법사유도 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 논지는 원심은 본건 피해자의 위에서 본바와 같은 과실을 참작하여 제1심보다 19만원이나 더 수입손실액과 위자료를 감축하면서 그 점에 관한 구체적인 이유의 설시가 없으니 심리미진이나 이유불비의 허물을 범한 것이라 한다. 그러나 항소심이 제1심이후 새로운 사실이나 새로운 증거를 참작하지 아니하면서 제1심이 인용한 손해배상의 청구금액을 감액하는데 이점에 관한 특별한 이유를 붙이지 아니하였다하여 그것이 논지가 말하는바와 같은 위법을 범한것이라고는 보기 어렵다.
 그밖에 원심이 인정한 모든 사정을 참작한다 할지라도 그 배상금액의 산정이 자유심증주의의 범위를 일탈한 것이라고도 보기 어렵다.
 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭

횡단보도아닌 지점을 횡단한 피해자의 과실이 본건 사고발생에 경합되었다면 윈심이 그 과실을 참조하여 피해자의 수입손실액을 1,070,087원에서 600,000원으로 감액하였다 하여도 잘못될 것은 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 성암농산공업 주식회사
【피고, 피상고인】 고재원 외 1명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1966. 7. 6. 선고 65나483 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인 하종홍의 상고이유를 본다.
 우선 제1점에 관하여 본다.
구상법 제265조에 의하면 취체역은 감사역의 승인을 얻은 때에 한하여 자기 또는 제3자를 위하여 회사와 거래를 할 수 있다라 하였는데 이 경우에 감사역의 승인을 얻었다는 점에 관한 주장과 입증책임은 회사와 거래하여 권리를 취득한 상대편 측에게 있다고 보아야 될 것이다. 따라서 이 사건에 있어서도 본건부동산에 관하여 권리를 취득한 피고측에게 그가 본건부동산에대한 권리를 취득할 당시에 원고회사의 감사역의 승인이 있었다는 점에 관한 입증책임이 있다고 보아야 한다.
 그러하거늘 원심은 그 판시에서 "증인 정복술 및 이응선, 하두생의 각 증언은 본원이 이를 믿지 않는바이고, 달리 감사역의 승인 이 없었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 그 승인이 없었음을 전제로" 피고들에 대한 본건 소유권이전등기가 원인무효라는 주장은 부당하다고 판시하고 있다. 이러한 원심판시는 필경 위에서 본감사역의 승인의 유무에 관한 입증책임을 전도시킨 위법을 범한 것이라할 것이다.
 그렇다면 논지는 이미 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

구 상법 제265조에 의하면 취체역은 감사역의 승인을 얻은 때에 한하여 자기 또는 제3자를 위하여 회사와 거래를 할 수 있는데 이 경우에 감사역의 승인을 얻는다는 점에 관한 주장과 입증책임은 회사와 거래하여 권리를 취득한 상대편측에 있다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박광식 외 1명
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 6. 24. 선고 66나116 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 육군대위 이용훈의 상고이유 대하여 살피건대,
 사람은 누구나 보통 건강체로서 생존하고 있으면 특별한 사정이 없는한 그 성별 또는 결혼하여 가정주부가 되고, 아니 되고를 불구하고 적어도 그 성별과 연령에 따르는 보통노동임금 정도의 수입은 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 위와 반대된 논지는 이유없을 뿐아니라 노동에 의한 수입은 최소한도의 수입을 의미한 것인바, 원판결에 의하면, 원심은 적시된 증거에 의하여 일용 농업노동에 종사하는 여자의 하루 평균임금이 금 141원이 된다는 사실을 적법히 인정하였음이 명백하므로 증거없이 그 수입을 인정하였다 운운의 논지 역시 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

사람은 누구나 보통 건강체로서 생존하고 있으면 특별한 사정이 없는 한 그 성별 또는 결혼하여 가정주부가 되고 아니되고를 불문하고 적어도 그 성별과 년령에 따르는 보통 노동임금 정도의 수입은 있는 것이라고 보아야 할 것이다.(일용농업노동에 종사하는 여자의 하루 평균임금으로 인정하였음에 위법이 없다.)
판결경정결정사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1966.11.10 / 시행일:

【항 고 인】 항고인
【원 결 정】 광주지방법원
【주 문】
 항고를 기각한다.

【이 유】 항고이유 요지는 민사소송법 판결 경정 결정은 판결에 위산 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에 한하여 할 수 있는 것인바, 경정된 판결 주문을 보면 "별지도면 가 부분방"을 "별지도면 가 부분"으로 경정하여 결국 목조연아즙 평가건 주택 1동 건평 19평 2홉 중 별지도면 가 부분이라는 표시로 되었다 할 것이다.
 그러나 이렇게 되면 목적물은 특정해야 할 것인데 건평 19평 2홉중 막연히 「가」부분이라고 하여 부속건물 「나」부분과 대조할 때 집달리가 강제집행함에 당하여 위 건평 19평 2홉의 건물전체를 「가」부분으로 오인하기 쉬우므로 설사 원고가 청구취지에서 「가」부분이라 했다 하더라도 건물 1동 그 자체의 명도를 구하지 있지 않는 것으로 보아 반드시 그에 따를 것까지는 없고 부속건물 「나」부분을 제외한 건평 19평 2홉중 도면표시 「가」부분이 방이므로 방으로 특정해야 할 것이므로 경정전 판결표시는 정당하며 원결정은 목적물의 표시를 부정확하게 하여 집달리의 집행상 목적물 특정을 잘못하게 할 우려가 있게 함으로써 경정전 판결에 오류가 없음에도 불구하고 오류라고 단정한 위법이 있다는데 있으므로 살펴보건대, 이 사건(광주지방법원 65가2441 가옥명도) 솟장 및 동 솟장에 첨부된 도면표시에 의하면 원고의 청구취지는 피고(항소인)에 대하여 광주시 (주소 생략) 목조연아즙 평가건 주택 1동 건평 19평 2홉 중 동 도면 별지도면 「가」부분의 명도를 구하는데 있는 것인바, 그렇다고 보면 비록 원고가 건물의 명도를 구함에 있어 그 대상물을 위 건물 1동 자체로 표시하지 않고 또 위 도면 가운데 「가」표시가 방으로 표시 구간된 안에 들어 있다 하더라도 동 건물 중 변소, 방, 마루, 등의 문자표시가 적게 표시된데 비하여 동「가」표시가 유독 크게 표시된 것으로 보나 부속건물로 보이는 동 도면 「나」표시부분과 비교하여 볼 때 원고는 위 건물을 동 도면표시와 같이 위 부속건물인 「나」표시 부분과 구분하여 위 피고에 대하여는 방, 마루, 변소 등으로 구성된 「가」표시건물 1동 전체의 명도를 구하고 있음이 분명한 바 경정전 판결 주문과 같이 「가 부분방」으로 표시한다면 일건 위 건물가운데 「가」로 표시된 방 1간 또는 그외 방만의 명도를 명하는 것과 같은 결과가 되어 판결에 오기 내지는 오류가 있음이 명백하므로 이는 결국 판결경정 결정사유라 할 것인즉 이와 결론을 같이하여 판결을 경정 결정한 윈심결정은 정당하고 이에 대한 즉시항고는 이유없으므로 주문과 같이 결정한다.

판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창

원고는 피고에 대하여 방, 마루, 변소등으로 구성된 '가'표시 건물 1동 전체의 명도를 구하고 있음이 분명한 바, 경정 전 판결주문과 같이 '가 부분방'으로 표시한다면, 일견 위 건물 가운데 '가'로 표시된 방 1간만의 명도를 명하는 것 같은 결과가 되어, 판결에 오기 내지는 오류가 있음이 명백하므로, 이는 결국 판결 경정 결정 사유라 할 것이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1966.11.07 / 시행일:

【재항고인】 최항국 외 1인
【원 결 정】 대구지방법원 1966. 8. 24. 고지 66라104 결정
【주 문】
 원결정중 경주시 서부동 163의3, 같은곳 164의1, 같은곳 161의2, 지상건물 목조와즙 평가건 욕탕 1동 건평 4평을 도흥록에게 경락허가한 결정에 대한 항고를 기각한 부분을 파기하고, 경매법원이 위 부동산을 도흥록에 경락허가한 결정을 취소한다.
 위 부동산에 대한 도흥록의 경락을 허가하지 아니한다.
 재항고인들의 나머지 재항고를 각각 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 재항고인들은 본건 경매부동산중 경주시 서부동 164의1 대 3평은 오래전에 도시계획의 실시로 도로에 편입되어 존재하지 않고, 다만 공부의 미정리로 있을 뿐인데, 집달리가 현장에 임하여 실지조사를 하였더라면 감정가격을 표시할 수 없었을 것임에도 불구하고, 경매기일 공고에 위 대지가 6,000원으로 감정되어 있음은 감정이 허위라는 것이나, 이러한 주장은 원심에 이르기까지 주장되지 아니한 새로운 주장이어서 부당할뿐더러, 이를 긍인할만한 아무런 자료가 없고, 또 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 사유는 원결정에 대한 적법한 재항고이유가 될수 없다 논지 이유없다.
 다음 직권으로 살피건대, 본건 경매신청서 첨부목록 기재에 의하면, 채권자는 채무자인 재항고인 최항국에게 대한 피저당채권 집행으로 그 저당권을 실행하기 위하여 물상저당권 설정자인 재항고인 한봉선 소유의 부동산에 대하여 경매신청을 함에 있어서 경주시 서부동 163의3. 동소 164의1. 동소 161의2 지상건물인 목조와 즙 평가건 욕탕 1동, 건평 4평은 이를 제외한것이 분명함에도 불구하고, 마치 이것까지도 경매신청이 있는 것으로 오단하고, 위 부동산 부분에 대하여 경매개시 결정을 하고, 이를 경매에 부쳐서 도흥록에게 금 12,000원으로 경락허가한 것은 잘못이라 할것이고, 원결정이 이점을 정당하다고 단정하여, 이점에 관한 항고를 기각한것 역시 잘못이라 할것이니 이점에 관한 재항고 논지는 이유있으므로, 원결정중 이점에 관한 부분을 파기하고, 경매법원의 이점에 관한 경락허가 결정을 취소하고, 경락인의 이 부분에 관한 경락을 허가하지 아니하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
건물철거등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1966.10.31 / 시행일:

【원고, 피항소인】 전남상사합자회사
【피고, 항소인】 피고 1외 4인 
【원심판결】 제1심 광주지방법원(64가1837 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여 피고 1은 광주시 (주소 생략) 대지중 별지도면표시 (1)부분 36평 위에 건립된 동 도면표시 ㈁부분의 목조초즙 평가건 주택 1동 건평 12평과 동 도면표시 ㈀부분의 목조초즙 평가건 물치 1동 건평 4평을 각 철거하고 동 대지 36평을 인도하라. 
피고 2는 광주시 (주소 생략) 대지중 별지도면표시 (4)부분 41평 위에 건립된 동 도면표시 ㈀부분의 목조초즙 평가건 주택 1동 건평 23평을 철거하고 동 대지 41평을 인도하라. 
피고 3은 광주시 충장로 5가 96의 5 대지중 별지도면표시 (1)부분 34평 위에 건립된 동 도면표시 ㈀부분의 목조초즙 평가건 주택 1동 건평 11평을 철거하고 동 대지 34평을 인도하라. 
피고 4는 광주시 (주소 생략) 대지중 별지도면표시 (5)부분 27평 위에 건립된 동 도면표시 ㈀부분의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 18평을 철거하고 동 대지 27평을 인도하라. 
피고 5는 광주시 (주소 생략) 대지중 별지도면표시 (3)부분 42평위에 건립된 동 도면표시 ㈀부분의 목조와즙 평가건 상점 1동 건평 34평을 철거하고 동 대지 42평을 인도하라. 
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】 1950.1.경 피고등이 원고로부터 그 소유의 광주시 (주소 생략) 대지 및 같은 번지의 5 대지중 별지도면표시 부분의 대지를 임차하여 각 점유하고 있으면서 그 대지상에 청구취지 계기의 각 건물을 소유하고 있는 점, 피고등이 대지임대료(원고는 피고 2, 피고 5 점유부분은 월 평당 금 10원, 피고 1, 피고 3, 피고 4등의 점유부분은 월 평당 금 7원으로 정하였다 주장)를 연체 지급하지 않는다는 이유로 원고는 피고 1, 피고 2, 피고 3등에게 1963.9.21. 피고 4, 피고 5에게는 1964.1.25. 각 위 임대차계약의 해지를 통고하고 피고등이 각 수령한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 나아가 공성부분을 시인함으로써 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1,3,5( 피고 1, 피고 3, 피고 4에 대한 통지서)의 기재내용에 원심증인 소외인의 증언 및 당사자 변론취지를 종합해 보면 원·피고등 사이에 위 임대차계약을 체결함에 있어 임대차의 기한없이 원고가 요구할 때에는 피고등은 언제든지 건물을 철거하고 대지를 인도하기로 하였는데, 피고등은 1950.12.30.까지의 임료만을 지급한 채 그후부터의 임료를 지급하지 아니하고 누차 지급최고했으나 불응하여 계약해지를 하게 된 사실을 인정할수 있다. 
 그렇다면 원고가 위 피고등에게 임대차계약을 통고한 후 6월이 지났음은 역수상 명백하므로 위 해지의 효력은 이미 발생하였다 할 것인바 피고등은 원고가 수시 부당한 자료인상을 요구하여 수차 인상된 임료를 지급하여 왔는데 본소로 건물철거를 요구하나 이는 피고등의 유일한 소유물인 본건 건물을 파괴하려는 것이며 원고는 본건외에 본건과 동일한 소를 제기하고 있는 사실에 비추어 권리남용이라 아니할 수 없으며 설사 본건 임대차계약이 원고 주장과 같이 종료되었다 할지라도 피고등의 건물이 현존하므로 임대차갱신을 구하며 원고가 계약갱신에 불응할 때는 지상건물을 현시가에 의해서 매수해야 할 것이다. 주장하므로 보기로 한다.
 먼저 본건 임대료는 특단의 경우가 아니면 토지소유권자인 원고가 일방적으로 임의 결정하는 것이 아니고 당사자간의 합의에 의하여 정하여진다 할 것이므로 피고 주장과 같이 피고등이 원고의 일방적인 임대료인상 요구에 불응한다 해서 그 이유만으로 본건 건물의 철거를 구할 수는 없는 것이며 한편 토지소유권자에 대항할 권리 없는 자가 지상에 건물을 소유하고 있을 때 지주가 소유권의 행사로서 동행사에 방해가 되는 그 건물의 철거 내지는 파괴를 구한다 해서 권리남용이 될 수 없고 이러한 원칙은 비록 그 건물들이 피고등의 유일한 소유물이라 해서 다를 바가 없으므로 이 점에 대한 피고등의 항변은 이유없다 할 것이다.
 다음 피고등의 건물매수청구권에 대하여는 원고가 임대차계약의 갱신을 원치 않으면서 피고등에게 본건 임대차계약 해지에 관한 책임이 없는 경우에 한하여 위 매수청구권에 응하겠다 하므로 더 나아가 보건대, 위에 든 바와 같이 원·피고등의 본건 임대차계약은 피고등의 임대료연체로 인한 채무불이행으로 말미암아 해지되었음이 명백한바, 이와 같이 피고등의 귀책사유로 인하여 계약이 해지된 경우에는 신의칙에 비추어 계약갱신이나 건물매수청구권을 행사할 수 없다 할 것이므로 피고등의 매수청구권 주장 역시 받아들이기 어렵다.
 따라서 피고등은 원고에게 대항할 만한 권원없이 원고 소유 대지를 점유하고 있으면서 동 대지상에 건물을 소유하고 있다 할 것이므로 위 건물을 철거함과 동시에 동 대지를 인도해야 할 의무있다 할 것인즉 이와 같은 결론 아래 원고청구를 인용한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고등의 항소는 부당하므로 기각하는 바이며 항소비용은 피고등의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창