성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호등에 관한 법률 위반(특수강간) (형사, 대법원)
공포일: 2012.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 홍윤 담당변호사 허윤정
【원심판결】 서울고법 2012. 10. 18. 선고 2012노1561 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 원심판결 및 원심 채택의 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원심 공동피고인 1의 진술에 신빙성이 있다고 하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 증거재판주의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 직권으로 살펴본다.
 가. ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 것. 이하 ‘성폭력특례법’이라고 한다) 제41조 제1항 제1호는 공개명령의 대상자 중 같은 법 제32조 제1항에 정하여진 “등록대상 성폭력범죄를 저지른 자”에 대하여 고지명령을 하도록 정하고 있다. 그리고 공개명령의 대상자에 관하여 같은 법 제37조 제1항은 그 제1호에서 같은 법 제32조 제1항에 정하여진 “등록대상 성폭력범죄를 저지른 자”가 그 대상자가 된다고 하면서도 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것. 이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라고 한다) 제38조에 따른 공개대상자는 제외하도록 정하고 있다.
이와 같이 성폭력특례법은 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상에서 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자를 제외함으로써 그 대상을 성인 대상 성폭력범죄를 저지른 자로 제한하고 있고, 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여는 법률 제10260호 아동성보호법 제38조 및 제38조의2 등에 별도로 공개명령 및 고지명령의 대상으로 정하고 있다.
따라서 비록 아동·청소년 대상 성폭력범죄가 성폭력특례법 제32조 제1항에 정하여진 등록대상 성폭력범죄에 해당한다고 하더라도, 법률 제10260호 아동성보호법 제38조 및 제38조의2 등에 의하여 공개명령 및 고지명령의 적용대상이 되는지 여부만이 문제될 뿐이고 성폭력특례법 제37조 및 제41조에 의한 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도15062 판결 참조).
 그런데 원래 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전문개정된 것. 이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법’이라고 한다) 제38조 제1항 제1호는 공개명령의 대상자 중 하나로 “13세 미만의 아동·청소년에 대하여 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자”를 정하고 있었는데, 법률 제10260호 아동성보호법은 이를 “아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자”로 개정하였다. 또한 법률 제10260호 아동성보호법 제38조의2 제1항 제1호는 법률 제10260호 아동성보호법 제38조의 공개명령의 대상자 중 “아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자”에 대하여는 아울러 고지명령을 선고하도록 정하고 있다.
 한편 법률 제9765호 아동성보호법의 부칙 제1조는 “이 법은 2010년 1월 1일부터 시행한다”고 정하고, 부칙 제3조 제1항은 “제33조, 제34조, 제38조 및 제39조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 아동·청소년대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자부터 적용한다. 다만, 이 법 시행 당시 종전의 규정에 따른 신상정보 등록대상자의 등록 및 열람 등에 관하여는 종전의 규정을 따른다”고 정하고 있다. 또한 법률 제10260호 아동성보호법의 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제31조의2, 제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 2011년 1월 1일부터 시행한다”고 정하고, 부칙 제4조는 “제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다”고 정하고 있다. 나아가 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것)은 앞에서 본 법률 제9765호 아동성보호법의 부칙 제3조에 제4항을 신설하여 “제1항에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의성보호에관한법률 일부개정법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부개정법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대한 공개명령에 관하여는 제38조에 따른다”고 정하고 있으며, 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률의 부칙 제1조는 “이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다”고 정하여 그 시행일이 2006. 6. 30.이다.
 나. 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공소사실은 2004. 2. 1.에 저질러진 범행으로서 그 대상이 청소년보호법 제2조 제1호가 정하는 17세의 청소년이다. 따라서 이는 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항 제7호, 제2조 제1호의 범죄에 해당한다. 앞서 본 법리에 의하면 이는 성폭력특례법은 물론 아동성보호법상의 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도17241 판결).
 그럼에도 불구하고 성폭력특례법 제37조, 제41조의 적용범위에 관한 해석을 달리하여 이 사건 공소사실이 성폭력특례법 제37조, 제41조의 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 한 원심판결은 성폭력특례법 제37조, 제41조의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 결국 원심판결 중 공개명령 및 고지명령 부분은 파기를 면할 수 없다.
 다. 한편 성폭력특례법 제37조, 제41조에 규정된 공개명령 및 고지명령은 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 그 공개명령 및 고지명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 한다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

아동·청소년 대상 성폭력범죄가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 정하여진 등록대상 성폭력범죄에도 해당하는 경우, 같은 법 제37조 및 제41조에 의한 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는지 여부(소극)