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공유수면매립면허권가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.06 / 시행일:

【재항고인】 대창건설주식회사 소송대리인 변호사 김대희
【원 심 결】 부산고등법원 1991.12.20. 자 91라52 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다.
 기록에 의하면, 재항고인(채권자)은 채무자와 제3채무자(국가)를 상대로 채무자의 판시 공유수면매립면허권(면허관청:부산지방국토관리청장)에 관하여,“채무자는 이에 대한 일체의 처분행위를 하여서는 아니되며, 제3채무자는 위면허권에 관하여 채무자의 신청에 따라 명의개서 기타 일체의 변경절차를 하여서는 아니된다.”는 요지의 내용을 신청취지로 하여 이 사건 가처분신청을 하였고,이에 대하여 원심은, 채무자에 대한 신청부분은 인용하면서도, 제3채무자에 대한 부분에 대하여는, 위 신청취지를 채무자가 면허권을 타에 양도할 경우 면허관청으로 하여금 그 양도에 따른 인가를 금지하도록 명해 달라는 뜻으로 풀이한 후, 이 부분 신청은 허용될 수 없다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍된다(당원 1973.3.13. 선고 72다2621 판결 참조).
공유수면매립면허의 양도에 있어서는 관할관청의 인가라는 행정처분이 있어야 그 효력이 있는 것인바, 소론은 관할관청의 그 인가권행사를 민사가처분으로 제한하여 달라는 것에 귀착되어 이는 받아들일 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 민사소송법상의 가처분으로써 행정행위의 금지를 구할 수 있는지 여부(소극)
나. 채무자에 대하여 공유수면매립면허권에 관한 일체의 처분행위의 금지를 한 부분은 인용하면서도, 제3채무자(국가)에 대하여 위 면허권에 관한 명의서 기타 일체의 변경절차의 금지를 구한 부분에 대하여는, 위 면허권 양도의 인가를 금지하도록 명해 달라는 뜻으로 보아 허용될 수 없다고 한 원심의 조치를 수긍한 사례
다. 공유수면매립면허의 양도에 있어 관할관청의 인가가 효력발생요건인지 여부(적극)

가. 민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다.
나. 채권자가, 채무자와 제3채무자(국가)를 상대로 채무자의 공유수면매립면허권에 관하여, “채무자는 이에 대한 일체의 처분행위를 하여서는 아니되며, 제3채무자는 위 면허권에 관하여 채무자의 신청에 따라 명의개서 기타 일체의 변경절차를 하여서는 아니된다.”는 요지의 내용을 신청취지로 하여 가처분신청을 한 데 대하여, 원심이, 채무자에 대한 신청부분은 인용하면서도, 제3채무자에 대한 부분에 대하여는, 위 신청취지를 채무자가 면허권을 타에 양도할 경우 면허관청으로 하여금 그 양도에 따른 인가를 금지하도록 명해 달라는 뜻으로 풀이한 후, 이 부분 신청은 허용될 수 없다고 한 조치를 수긍한 사례.
다. 공유수면매립면허의 양도에 있어서는 관할관청의 인가라는 행정처분이 있어야 그 효력이 있는 것이다.
임시이사개임신청 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.03 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울고등법원 1991.11.18. 자 91라46 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 문공부장관에 의하여 재단법인 한국예수교전도관유지재단(이하 사건본인이라 한다)의 이사 7인 중 이사 소외 1, 소외 2를 제외한 이사들에 대한 임원취임인가가 취소되자 종전 대표이사였던 소외 3과 한국예수교전도관부흥협회(이하 이 사건 종단이라 한다)의 회장 소외 4에 반대하는 소외 5가 각기 인천지방법원에 임시이사 선임신청을 하여 위 법원이 소외 6, 재항고인, 소외 7, 소외 8, 소외 9 등 5인을 임시이사로 선임하는 결정을 하여 이 결정이 확정된 뒤 이사인 소외 1이 1989.4.20. 소집한 임시이사회에 위 소외 1과 임시이사들 전원이 참석하였으며 재항고인이 이사회 소집의 적법성에 관하여 이의를 제기하였으나 논의 결과 이사회 소집절차의 적법성에 대하여는 문제삼지 않기로 출석한 이사 전원의 의견이 일치되어 그 회의에서 임시이사인 신청인 소외 6을 대표이사로 선출하고 정식이사선임문제는 차회로 연기하였는데 대표이사로 선출된 소외 6이 그 후 법인정상화를 위한 임시이사회를 3차에 걸쳐 소집하였으나 이사인 위 소외 1과 임시이사인 소외 6, 소외 8만 출석하였을 뿐 재항고인을 비롯한 나머지 이사 및 임시이사들이 계속 출석하지 아니하여 위 각 임시이사회가 성원미달로 인하여 유회된 사실, 이사 소외 2는 1986.7.5. 이사로 취임한 후 횡령죄 등으로 입건되자 해외로 도피한 상태에서 그 임기가 1990.7.5. 만료하였고, 임시이사 소외 9는 1989.7. 하순경 임시이사직을 사임함으로써 이사 2인의 결원이 생긴 사실, 한편 임시이사인 재항고인은 1986.경부터 이 사건 종단명칭의 부회장 등을 자처하며 수차의 고발, 진정 등을 행하고 임시이사로 선임된 이후에는 사건본인의 정상화를 위하여 노력하지 아니하고 정식이사 선출을 위한 임시이사회에 세 차례나 불참하여 유회시켰을 뿐만 아니라 이 사건 법인의 재산을 되찾는다는 명목 아래 정관규정에 따른 이사회의 결의나 대표이사의 위임도 받지 않은 채 독단적으로 임시이사의 자격으로 이 사건 종단 산하 학교법인인 시온학원을 상대로 소송까지 제기하는 등 임시이사로서의 직무를 유기하고 권한을 넘는 행위를 하여 온 사실을 각 인정하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 위 인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 이사 소외 1이 임시이사회를 소집할 당시 사건본인의 정식이사로서 국내에 있는 사람은 그밖에 없었고 그가 소집한 임시이사회에 그와 법원에 의하여 선임된 임시이사 5인이 모두 출석하여 출석한 이사 전원이 소집절차의 적법성 여부를 문제삼지 않기로 하였다면 정관규정에 불구하고 위 임시이사회에서 위 고왕기을 대표이사로 선임한 결의 또는 위 결의에 따라 위 고왕기이 소집한 위 3차례의 임시이사회의 소집절차가 위법한 것이라고 할 수는 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 민법 제63조에 의한 임시이사의 선임은 비송사건절차법의 규제를 받는 것인바, 법원은 임시이사 선임결정을 한 후에 사정변경이 생겨 그 선임결정이 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있다 할 것이다(당원 1968.6.28. 자 68마597 결정 참조). 내세우는 판례는 재단법인이 임시이사의 해임을 민사소송으로 구하는 것은 실체법적인 근거가 없어 부적법하다는 취지로서 비송사건절차에 관하여 판시한 것이 아니므로 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 그리고 앞에서 본 바에 의하면 위 3차례의 임시이사회가 계속해서 의사정족수 미달로 개회가 불가능하여 이사회에서는 후임이사를 선출할 수가 없게 되었다 할 것이며 그에 따라 제1심법원이 신청인들의 신청을 받아들여 임시이사를 다시 선임하였음을 알 수 있다.
 그렇다면 같은 취지에서 임시이사로서의 직무를 유기하고 권한을 넘는 행위를 한 재항고인을 임시이사직에서 해임하고 다른 사람을 임시이사로 선임한 제1심법원의 이 사건 임시이사개임결정을 정당하다고 유지한 원심의 조처는 옳다고 여겨지고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 민법 제63조 , 비송사건절차법 제19조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 재단법인의 정식이사 중 국내에 유일하게 있던 이사가 소집한 임시이사회에 임시이사가 모두 출석하여 그 이사 전원이 소집절차의 적법성을 문제삼지 않기로 하였다면 위 임시이사회에서 한 대표이사 선임결의 또는 위 결의에 따라 대표이사가 소집한 임시이사회의 소집절차가 위법한 것이라고 할 수는 없다고 한 사례
나. 법원이 민법 제63조에 의한 임시이사 선임결정을 한 후 이를 취소 또는 변경할 수 있는지 여부(적극)

가. 재단법인의 이사 1인이 임시이사회를 소집할 당시 그 법인의 정식이사로서 국내에 있는 사람은 그밖에 없었고, 그가 소집한 임시이사회에 그와 법원에 의하여 선임된 임시이사가 모두 출석하여 출석한 이사 전원이 소집절차의 적법성 여부를 문제삼지 않기로 하였다면 정관규정에 불구하고 위 임시이사회에서 한 대표이사 선임결의 또는 위 결의에 따라 위 대표이사가 소집한 임시이사회의 소집절차가 위법한 것이라고 할 수는 없다고 한 사례.
나. 민법 제63조에 의한 임시이사의 선임은 비송사건절차법의 규제를 받는 것인바, 법원은 임시이사 선임결정을 한 후에 사정변경이 생겨 그 선임결정이 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있다.
보조참가불허결정 (민사, 대법원)
공포일: 1992.07.03 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울고등법원 1992.2.22. 선고 91라135 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 서울지방법원 서부지원 91가합933 임료청구사건의 피고 유한회사 렌사(이하 피고 회사라고 한다)는 한국에서의 고급호텔의 건설 및 관광숙박업 등을 목적으로 하여 설립되어 그 회사의 대표이사인 원고 소유의 토지위에 호텔을 건립하던 중 1986.5.8. 그 사건의 원고인 재항고인(이하 원고라고 한다) 소외인, 피고보조참가신청인인 스위스에어어소시에이티드컴퍼니리미티드(이하 보조참가인이라고 한다), 및 소외 네슬레리미티드와 사이에 외자도입법에 따라 보조참가인과 위 네슬레리미티드를 사원으로 받아들여 공동으로 위 토지 위에 스위스호텔을 포함한 호텔단지를 건설, 운영하기 위한 합작투자계약을 체결함에 있어 (1) 보조참가인과 위 네슬레리미티드는 그 계약에서 정한 조건들이 충족될 것을 조건으로 하여 위 피고 회사의 사원이 되기로 합의하고 (2) 원고는 금 4,050,000,000원으로 평가된 부지를 회사에 출자하기로 하여 위 호텔부지의 일부토지에 대하여는 감정회사의 감정 후 그 소유권을 위 피고 회사에 이전하고 나머지 부지에 대하여는 위 피고 회사와의 사이에 경영계약에 규정된 임대차계약을 체결하기로 하되 그 임대차계약서에서 기간은 개업일로부터 시작하여 위 경영계약에 규정되어 있는 경영계약 기간까지로 하고 연간임대료는 금 3억원을 초과하지 아니하고 개업일 이후 매년 금 180,000,000원(18,000,000원의 오기로 보인다)을 초과하지 아니하는 금액만큼 인상하고 위 임대료 중 1/3은 발생 즉시 지급하되 나머지 임대료는 발생 후 위 피고 회사가 매회계년도에 보조참가인과 위 네슬레리미티드에게 기발생 1순위 누적적 우선배당금으로 각 금 2,212,500,000원의 10퍼센트에 해당하는 금원을 지급한 후 이용가능한 현금 중에서 지급한다는 점 등을 규정하기로 하고 (3) 보조참가인과 위 네슬레미티드는 앞서 본 바와 같은 상대방의 현물출자 및 임대차계약체결 등의 약정사항이 충족되는 것을 조건으로 하여 피고 회사에 금 3,500,000,000원 상당의 미화를 현금출자하기로 약정한 사실, 그 후 1986.9.29. 위 합작투자계약의 당사자들 사이에 원고 및 보조참가인 등의 위 출자금액에 관한 사항 등 위 합작투자계약의 내용을 일부 수정하는 계약을 체결하고 같은 달 원고는 위 합작투자계약상의 약정이행으로서 위 피고 회사와의 사이에 원고 소유의 서울 서대문구 (주소 생략) 토지 외 11필지에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서 그 연간임료액 및 임료상한액, 임료의 지급방법 등을 위 합작투자계약상의 약정내용과 동일하게 약정한 사실, 위 합작투자계약에 따라 위 피고 회사의 총자본금은 금 23,895,000,000원으로 되었고 현재 그 사원들의 지분비율은 원고가 50퍼센트, 위 소외인이 10퍼센트, 보조참가인과 위 네슬레리미티드가 각 20퍼센트로 된 사실 및 위 서부지원 91가합933 사건은 원·피고간에 1986.9.26. 체결한 위 임대차계약상의 임료액이 그간의 경제사정변경 등으로 인하여 상당하지 아니하게 되었음을 이유로 1990.12.6. 부터 같은 달 31. 까지의 기간에 대한 임료증액분 중 금 21,369,863원의 지급을 구하는 것인 사실을 각 확정하였다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 소송은 원고와 피고 회사 사이에 1986.9.29. 체결한 위 임대차계약상의 임료액이 그간의 경제사정변경 등으로 인하여 상당하지 아니하게 되었음을 이유로 1990.12.6. 부터 같은 달31. 까지의 기간에 대한 임료증액분의 지급을 구하는 것이며 원고와 피고 회사 사이에 체결된 위 임대차계약은 원고와 피고 회사 및 보조참가인등 사이에 1986.5.8. 체결된 합작투자계약에서 보조참가인 등이 투자를 하는 전제조건으로 약정된 사항들을 기초로 한 것이므로 보조참가인으로서는 당초의 합작투자계약의 한쪽 당사자로서 그 다른 당사자인 원고가 제기한 위 소송의 결과에 대하여 피고 회사와 이해관계를 같이 하는 법률적인 이해관계에 있어 위 소송에 피고 회사를 위하여 보조참가를 할 수 있다고 할 것이다.
 원심의 이유설시는 다소 미흡한 점이 있으나 보조참가인에게 법률상 이해관계가 있다고 본 원심의 판단은 그 결론이 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 심리미진이나 보조참가요건에 있어서의 법률상 이해관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

갑, 을과 병 회사 등 사이에 체결된 합작투자계약에서 갑 등의 투자의 전제조건으로 약정된 사항들을 기초로 하여 을과 병 회사 사이에 체결한 임대차계약상의 임료액이 상당하지 아니하게 되었음을 이유로 을이 임료증액분의 지급을 구하는 소송에서 갑이 병 회사를 위하여 보조참가를 할 수 있다고 한 사례

갑이 보조참가를 하고자 하는 소송이 을과 병 회사 사이에 체결한 임대차계약상의 임료액이 그간의 경제사정 변경 등으로 인하여 상당하지 아니하게 되었음을 이유로 일정기간에 대한 임료증액분의 지급을 구하는 것이고, 을과 병 회사 사이에 체결된 위 임대차계약은 갑, 을과 병 회사 등 사이에 체결된 합작투자계약에서 갑 등이 투자를 하는 전제조건으로 약정된 사항들을 기초로 한 것이라면 갑으로서는 당초의 합작투자계약의 한쪽 당사자로서 그 다른 당사자인 을이 제기한 위 소송의 결과에 대하여 병 회사와 이해관계를 같이하는 법률적인 이해관계에 있어 위 소송에 병 회사를 위하여 보조참가를 할 수 있다고 한 사례.
증여세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1992.07.02 / 시행일:

【원 고】 오승웅외 1인(소송대리인 변호사 김연호)
【피 고】 1. 강남세무서장 2. 반포세무서장
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 각 기각한다.
 2.소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 강남세무서장이 1991. 1. 10. 원고 오승웅에 대하여 한 증여세 금218,488,670원, 방위세 금39,725,210원의 부과처분과 피고 반포세무서장이 같은 해 2. 1. 원고 오판규에 대하여 한 증여세 금21,389,090원, 방위세 금3,887,650원의 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】 1. 서울 관악구 신림동 1432의 61 대 205.3평방미터와 그 지상 건물 473.69평방미터(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1988. 9. 30. 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제54088, 54089호로 같은 달 19. 매매를 원인으로 하여 원고 오승웅명의로 9/10, 원고 오판규명의로 1/10의 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 이에 대하여 원고들 명의의 위 소유권이전등기는 이 사건 부동산의 실질적소유자인 소외 김재호가 그 소유명의만을 원고들에게 신탁한 것으로써상속세법 제32조의 2소정의 제3자명의로 등기등을 한 재산에 대한 증여의제 규정에 해당한다고 보아 청구취지기재와 같은 부과처분(이하 이 사건 부과처분이라 한다)을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 2. 피고는 위 처분사유와 관계법령을 들어 이 사건 과세처분이 적법하다고 주장하고, 원고들은 이 사건 부동산에 관한 원고들 명의의 소유권이전등기는 소외 김재호가 그 소유의 영재학원을 소외 주수도에게 임대하였는데 위 주수도가 경영에 실패하여 많은 빚을 지게 되자 그 채권자들이 위 김재호소유의 재산에 집행하는 것을 회피하기 위하여 이루어진 것일 뿐 증여세회피의 목적이 있는 것은 아니므로상속세법 제32조의 2를 적용하여 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.
 3. 그러므로 살피건대,상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의 2 제1항에 의하면, 권리의 이전이나 그 행사에 등기, 등록, 명의개서등(등기등)을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 이를 증여한 것으로 본다고 규정하고 있고, 이 규정의 입법취지는 그와 같은 재산의 증여를 은폐하기 위한 수단으로 명의신탁제도를 악용하는 것을 방지하려는 데에 있는 것이므로 그 등기명의를 달리하게 된 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적으로 된 것이 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기이전을 거부하거나 법령상 실질소유자 앞으로 등기이전을 할 수 없는 사정이 있거나 기타 이와 유사한 부득이한 사정이 있기 때문에 된 것이라면 이를 증여로 의제할 수 없는 것으로 해석하여야 할 것인 바, 갑 제9, 20호증(갑 제20호증은 갑 제7호증의 2와 같다), 갑 제12, 13, 18호증의 각 1, 2(갑 제12호증의 2는 을 제4호증과 같다), 갑 제19호증의 1, 을 제2호증의각 기재와 증인 김의중의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 서울 강남구 역삼동 831의 32 소재 영재학원의 소유자인 소외 김재호는 소외 주수도에게 임대기간을 1984. 7. 27.부터 1987. 12. 30.까지로 하여 위 학원을 임대하여 주었는데 위 주수도가 경험미숙 등으로 1987. 11. 30. 부도를 낸 사실, 그러자 위 주수도의 채권단이 1988. 6경까지 위 학원을 운영하였으나 실패하고 그 이후 채권단의 일원인 소외 엄계자, 엄명자가 위탁경영하는 방식으로 위 학원을 운영한 사실, 위 채권단의 학원운영이 여의치아니하자 채권단의 일원인 소외 박승제는 변칙적인 위탁경영등을 문제삼아 소외 김재호에게 위 주수도의 채무에 대하여 책임질 것을 촉구하는 내용의 편지를 보낸 사실을 인정할 수 있으나,비록 위 주수도의 채권자들이 소외 김재호에게 그가 학원을 불법으로 임대한 것을 구실로 주수도의 채무에 대하여 책임을 지라고 요구한다 하더라도 위 김재호로서는 위 주수도의 채무에 대하여 법적인 책임을 질 아무런 이유가 없고, 그 이후에라도 위 주수도의 채권자들이 원고명의의 이 사건 부동산이나 소외 김재호의 다른 재산에 대하여 집행을 하기 위한 어떠한 조치를 취한 흔적을 발견할 수 없는 이 사건에서 위와같은 인정사실만으로는 이 사건 부동산에 관하여 원고들 앞으로 이전등기를 한 것이 원고의 주장과 같이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적으로 된 것이 아니고 위 주수도의 채권자들의 집행을 회피하기 위한 것이었다는 등의 부득이한 사정이 있었기 때문이었다고 인정하기는 어렵다 할 것이고, 증인 김의중의 일부증언은 이를 믿지 아니하고 달리 원고의 위와같은 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다.
 4 그렇다면, 원고들이 소외 김재호로부터 이 사건 부동산을 위 각 지분별로 증여받은 것으로 보고 한 피고의 이 사건 과세처분은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용완(재판장) 윤승진 김영태
소유권이전등기 (민사, 대전지방법원강경지원)
공포일: 1992.06.30 / 시행일:

【원 고】 이관재
【피 고】 대한민국
【주 문】
헌법재판소법(1988.8.5. 법률 제4017호) 제47조 제2항 본문의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다.

【이 유】 위 사건의 재판의 전체가 되는 주문기재법률 제47조 제2항 본문에 관하여 별지기재 이유와 같이 위헌 여부에 대한 의무니 있으므로 주문과 같이 결정한다.

판사 박종연
공장설립신고확인서교부거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 (주)삼진레미콘 소송대리인 변호사 송근명
【피고, 상고인】 연기군수
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.19. 선고 91구13733 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원심이 원고의 이 사건공장설립신고가공업배치및공장설립에관한법률 제13조 제1항,같은법시행령 제19조 제1항,같은법시행규칙 제6조 제1항 소정의 형식적 요건을 모두 갖추었으므로 그 신고의 수리를 거부한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판시하였음은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다.
피고가 원고의 공장설립신고의 수리를 거부한 사유로 드는 것은 모두 위법 제9조 소정의 입지변경권고사유에 해당하는 것에 불과하므로 공장설립신고를 받은 피고로서는 그 신고의 형식적 사항을 검토하여 하자가 없으면 이를 수리한 후 그 처리기간 내에 공장설립신고확인서를 교부하여야 하는 것이고 만일 원고가 신고한 사항이 위 법 소정의 입지기준에 적합하지 아니하다고 판단된다면 위 법에서 정한 바에 따라 공장입지의 변경을 권고하거나 입지기준에 적합하도록 시설의 설치를 권고할 수 있고, 만일 이러한 권고를 받은 원고가 이에 응하지 아니한다면 공장입지의 변경 또는 공장설립계획의 조정을 명할 수 있을 뿐이다.논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호

가.공업배치및공장설립에관한법률 제13조 제1항,같은법시행령 제19조 제1항,같은법시행규칙 제6조 제1항 소정의 형식적 요건을 모두 갖춘 공장설립신고의 수리를 거부하는 처분의 적부(소극)
나. 위 “가”항의 공장설립신고에 있어 신고한 사항이 위 법 소정의 입지기준에 적합하지 않다고 판단되는 경우 행정청이 취하여야 할 조치

가. 공장설립신고가공업배치및공장설립에관한법률 제13조 제1항,같은법시행령 제19조 제1항,같은법시행규칙 제6조 제1항 소정의 형식적 요건을 모두 갖추었다면 그 신고의 수리를 거부한 처분은 위법하다.
나. 공장설립신고를 받은 행정청으로서는 그 신고의 형식적 사항을 검토하여 하자가 없으면 이를 수리한 후 그 처리기간 내에 공장설립신고확인서를 교부하여야 하는 것이고 만일 신고한 사항이 위 법 소정의 입지기준에 적합하지 아니하다고 판단된다면 위 법에서 정한 바에 따라 공장입지의 변경을 권고하거나 입지기준에 적합하도록 시설의 설치를 권고할 수 있고, 만일 이러한 권고를 받고서도 이에 응하지 아니한다면 공장입지의 변경 또는 공장설립계획의 조정을 명할 수 있을 뿐이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【출원인, 상고인】 더 웰컴 파운데이숀 리미티드 소송대리인 변리사 나영환 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1991.10.31. 자 90항원779 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이 사건 기록에 의하면, 출원인은 1986.3.14. 본원발명의 특허출원을 한 후 2차에 걸쳐 특허청구범위를 보정하고, 다시 1990.2.22. 특허청구범위 중 제16, 19, 21, 22항을 보정하고 제23 내지 제26항을 신설하는 내용의 제3차 명세서보정을 하였으나(그 나머지 항들은 그 이전의 보정에 의하여 이미 삭제됨) 1990.5.24.자로 특허청으로부터 거절사정을 받았고, 이에 불복하여 1990.6.27. 항고심판을 제기한 다음 이 사건이 항고심에 계속중인 1990.7.25. 다시 특허청구범위 중 제16, 19항을 보정하고 제21 내지 26항을 삭제하는 내용의 제4차 명세서보정을 하였는바, 원심은 특허청이 거절사정한 1990.2.22.자 제3차 명세서보정에 따른 본원발명을 심판대상으로 삼아 원심설시와 같은 이유로 항고심판청구를 기각하였음이 명백하다.
 그런데 본원발명의 특허출원 당시 시행되던구 특허법 제10조의2 제2,3항에 의하면, 특허출원인은 특허출원서에 최초에 첨부한 명세서의 요지를 변경하지 아니한 범위안에서 그 출원일로부터 1년 3개월 이내에는 특허출원서에 첨부한 명세서 및 도면을 보정할 수 있고, 그 후라도 출원공고결정등본의 송달후가 아닌 한 거절이유에 대한 의견서나 특허이의신청서에 대한 답변서를 제출하는 경우 또는 거절사정 불복항고심판을 청구하는 경우에는 그 의견서나 답변서를 제출하는 기간 내 또는 거절사정 불복항고심판청구일로부터 30일 이내에 특허출원서에 첨부한 명세서 및 도면을 보정할 수 있으며,같은 법 제10조의3에 의하면, 출원공고결정등본의 송달 전에 출원서에 최초에 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위 내에서 특허청구의 범위를 증가, 감소 또는 변경하는 보정은 명세서의 요지를 변경하지 아니하는 것으로 본다고 규정되어 있다.
 그러므로원심으로서는 1990.7.25.자 제4차 명세서보정이 적법한 것인지의 여부를 심리하여 그 보정이 적법하다면 본원출원이 당초부터 그와 같이 보정된 상태로 출원된 것으로 보아 이에 대하여 심리판단하여야 할 것이고, 그 보정이 요지의 변경이 있다거나 기타 사유로 부적법하다면 심결이유에서 그 보정이 부적법한 이유를 설시한 다음 1990.2.22.자로 보정된 내용의 발명에 대하여 심리하여 특허 허부를 결정하였어야 할 것이다.
그런데도 불구하고 원심이 1990.7.25.자 제4차 명세서보정의 적법 여부에 관하여는 아무런 심리, 판단없이 이를 무시 또는 간과하고 1990.2.22.자 제3차로 보정된 내용에 따라 본원발명을 심리, 판단한 것은 명세서의 보정에 관한 법리를 오해하였거나 이에 대한 심리를 다하지 아니하고, 심결의 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철

특허출원에 대한 거절사정을 받고 항고심판을 제기하여 항고심에 계속중 특허청구범위의 명세서를 보정하였음에도 위 명세서보정의 적법 여부를 심리하지 아니하고 보정 이전의 출원발명만을 심판대상으로 삼은 원심결을 법리오해 및 심리미진의 위법으로 파기한 사례

특허출원을 한 후 특허청으로부터 거절사정을 받은 다음 이에 불복하여 항고심판을 제기하여 항고심에 계속중 특허청구범위의 명세서를 보정하였음에도 위 항고심판 제기 이후의 명세서보정의 적법 여부를 심리하지 아니하고 보정 이전의 출원발명만을 심판대상으로 삼은 원심결을 명세서보정에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법으로 파기한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 성남시 소송대리인 변호사 이백호
【피고, 상고인】 중앙시장주식회사 소송대리인 변호사 유영혁
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.10. 선고 89나1973 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 성남시 (주소 1 생략) 대 3,316.4평방미터 중 나중에 피고 소유인 것으로 확정된 종전 (주소 2 생략) 대 1,371.9평방미터(415평)를 포함한 2,863.2평방미터(867평)에 대한 1971.10.15.부터 1978.7.8.까지 임료 상당의 부당이득금으로 피고로부터 금 44,210,516원을 징수하여 갔는데 위 금원 중 피고 소유인 위 415평의 비율에 해당하는 금 26,801,439원은 법률상 원인 없이 지급받은 부당이득금으로서 원고는 피고에게 이를 반환할 의무가 있고, 피고는 위 채권을 자동채권으로 하여 피고가 원고에게 반환할 이 사건 금전지급채무와 대등액에서 상계한다는 피고의 항변에 대하여, 거시증거에 의하여 원고는 피고가 전부터 원고 소유인 이 사건 성남시 태평동 일대 시장부지를 점유, 사용하여 온 데 대하여 피고를 상대로 서울지방법원 성동지원 74가합 366호 및 76가합 579호로 부당이득금반환청구소송을 제기하여 각 원고 승소의 확정판결을 받아 피고로부터 그 판결 인용금액을 수령하는 한편 1978.3.15.에는 피고와 사이에 위 시장부지에 대한 임대차계약을 체결하여 피고로부터 차임을 지급받는 등으로 위 시장부지에 대한 1972.9.20.부터 1978.7.8.까지 사이의 임료 또는 임료 상당의 부당이득금을 지급받은 사실과 위 금원 중에는 피고의 소유인 것으로 확정된 토지에 대한 것도 일부 포함된 사실은 각 인정할 수 있으나, 위 금원은 모두 원고와 피고 사이의 확정판결이나 임대차계약에 의하여 지급된 것이므로 이를 법률상 원인 없이 지급받은 금원이라 할 수 없다는 이유로 피고의 상계항변을 배척하였다.
 2. 원고가 피고를 상대로 제기하였던 위 각 부당이득금반환청구의 소에 대한 확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 그 효력이 소송당사자인 원·피고를 기속하는 것이므로, 소론 주장과 같이 후일 그 판결의 기초가 된 일부 토지에 대한 소유권이 원고 아닌 피고에게 있었던 것으로 밝혀졌다 하더라도 원고가 그 판결에 기하여 지급받은 금원이 바로 법률상 원인 없이 지급된 것이라 할 수 없는 것이고(당원 1977.12.13. 선고 77다1753 판결 참조), 한편 원고와 피고 사이의 임대차계약에 기하여 지급된 임료 역시 그 임대차계약이 무효 또는 취소되지 않는 이상 그 지급이 법률상 원인 없이 이루어진 것이라 할 수 없는 것인바, 그 임대차의 목적이 된 토지 일부가 임차인인 피고의 소유인 것으로 후일 밝혀졌다 하여 임대차계약이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 피고가 그 임대차계약을 어떤 사유로 취소하였다고 볼 만한 사정도 기록상 찾아 볼 수 없으므로, 피고의 상계항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고 기록을 살펴보아도 원심이 변론주의원칙을 위배하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정하였거나 피고의 주장사실을 오해하여 제대로 심리판단하지 아니한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호

갑이 자기의 토지를 점유, 사용하여 온 을을 상대로 한 부당리득금반환청구소송에서 승소확정판결을 받아 그 판결 인용금액을 수령하는 한편 을과 사이에 위 토지에 대한 임대차계약을 체결하여 차임을 지급받았다면 후일 위 토지일부가 을의 소유로 밝혀졌더라도 갑이 지급받은 위 각 금원이 법률상 원인없는 것이 아니라고 한 사례

갑이 자기의 토지를 을이 점유, 사용하여 온 데 대하여 을을 상대로 부당이득금반환청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받아 을로부터 그 판결 인용금액을 수령하는 한편 을과 사이에 위 토지에 대한 임대차계약을 체결하여 을로부터 차임을 지급받는 등으로 위 토지에 대한 임료 또는 임료 상당의 부당이득금을 지급받은 경우에 있어 위 부당이득금반환청구의 소에 대한 확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 그 효력이 소송당사자인 갑, 을을 기속하는 것이므로 후일 그 판결의 기초가 된 일부 토지에 대한 소유권이 갑 아닌 을에게 있었던 것으로 밝혀졌다 하더라도 갑이 그 판결에 기하여 지급받은 금원이 바로 법률상 원인 없이 지급된 것이라 할 수 없고, 한편 갑과 을 사이의 임대차계약에 기하여 지급된 임료 역시 그 임대차계약이 무효로 되거나 취소되지 않는 이상 그 지급이 법률상 원인 없이 이루어진 것이라고 할 수 없으며, 그 임대차의 목적이 된 토지 일부가 임차인인 을의 소유인 것으로 후일 밝혀졌다 하여 임대차계약이 당연무효가 된다고는 할 수 없다고 한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.20. 선고 90구22983 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1978.6.경 이 사건 토지와 그 지상주택을 매수취득한 후 1988.7.초순경 소외 1에게 이를 매도하면서 그 대금은 위 소외 1이 그 지상의 건물을 철거하고 건물을 신축하여 타에 매도한 후에 지급받기로 약정하였는데 위 소외 1은 위 토지상의 구건물을 철거하고 그 자리에 신건물을 신축하여 위 토지와 그 신축건물을 1989.4.2. 소외 2에게 다시 매도하고서는 같은 해 5.3. 원고에게 그 매매대금을 지급한 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 토지의 양도시기는 그 잔금청산일인 1989.5.3.이라 할 것인데 원고가 이 사건 토지를 취득한 당시부터 양도 당시까지 위 토지상에는 구건물이나 신축한 건물이 존재한 채로 10년 이상의 기간 동안 보유하고 있었고, 한편 장기보유특별공제의 적용대상에서 제외되는 나대지는 그 지상에 건축물이 없는 토지만을 말하는 것이지 그 건축물이 토지소유자의 소유임을 요하는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건 토지의 양도의 경우 장기보유특별공제를 하였어야 함에도 불구하고 이를 공제하지 아니한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정된 것) 제27조 제1항이 자산의 양도차익을 계산함에 있어서의 자산의 양도 또는 취득시기에 관한 의제규정이기는 하나 그렇다고 위의 규정이 자산의 양도차익 계산시만 한정하여 적용되는 것은 아니고 과세요건과 면세요건의 명확성을 요구하는 조세법률주의의 정신상 과세요건과 면세요건에 해당되는지를 가리는데 있어서도 그 시기가 기준시기로 그대로 적용되는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이므로(1991.5.28. 선고 90누1854 판결 참조), 소득세법 제23조 제2항 제2호, 소득세법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되어 1989.8.1. 같은 령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제46조의3 소정의 그 자산의 보유기간이나 건축물이 없는 토지인 나대지의 판단기준시기로서의 양도시기도 소득세법시행령 제53조에 의하여 잔금청산일로 보아야 할 것이고, 한편 위 각 규정에서 건축물이 없는 토지(나대지)의 경우에는 장기보유특별공제대상에서 제외하는 이유는, 장기보유특별공제는 부동산의 장기보유를 유도하기 위한 것인데 건축물이 없는 나대지 상태로 장기보유토록 하는 것은 국토의 효율적 이용을 저해하게 되므로 이와 같은 경우에는 장기보유특별공제를 허용하지 아니하는 데에 있다할 것이므로 이러한 취지로 보거나 ‘건축물이 없는 토지’라는 법문의 표현으로 보더라도 그 지상에 반드시 자기 소유의 건축물이 있어야 한다고는 해석되지 아니하고 타인 소유의 건축물이 있더라도 나대지에 해당하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 원고가 이 사건 토지를 그 양도시기인 1989.5.3. 까지 그 지상에 건축물이 있는 상태에서 10년 이상 보유하였음이 명백하므로 장기보유특별공제를 하여야 한다고 판시한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호

가. 소득세법 제23조 제2항 제2호, 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제46조의3 소정의 자산의 보유기간이나 나대지의 판단기준 시기로서의 양도시기를 잔금청산일로 보아야 하는지 여부(적극)
나. 위 각 규정이 건축물이 없는 토지(나대지)를 장기보유특별공제대상에서 제외시키는 이유 및 장기보유특별공제대상이 되기 위하여는 그 지상에 반드시 자기 소유의 건축물이 있어야 하는지 여부(소극)

가. 소득세법 제27조 제1항이 자산의 양도차익을 계산함에 있어서의 자산의 양도 또는 취득시기에 관한 의제규정이기는 하나 그렇다고 위의 규정이 자산의 양도차익 계산시만 한정하여 적용되는 것은 아니고 과세요건과 면세요건의 명확성을 요구하는 조세법률주의의 정신상 과세요건과 면세요건에 해당되는지를 가리는 데 있어서도 그 시기가 기준시기로 그대로 적용되는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이므로, 같은 법 제23조 제2항 제2호, 구 소득세법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되어 1989.8.1. 같은 령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제46조의3 소정의 그 자산의 보유기간이나 건축물이 없는 토지인 나대지의 판단기준시기로서의 양도시기도 같은법시행령 제53조에 의하여 잔금청산일로 보아야 한다.
나. 위 각 규정에서 건축물이 없는 토지(나대지)의 경우에는 장기보유특별공제대상에서 제외하는 이유는, 장기보유특별공제는 부동산의 장기보유를 유도하기 위한 것인데 건축물이 없는 나대지 상태로 장기보유토록 하는 것은 국토의 효율적 이용을 저해하게 되므로 이와 같은 경우에는 장기보유특별공제를 허용하지 아니하는 데에 있다 할 것이므로 이러한 취지로 보거나 “건축물이 없는 토지”라는 법문의 표현으로 보더라도 그 지상에 반드시 자기 소유의 건축물이 있어야 한다고는 해석되지 아니하고 타인 소유의 건축물이 있더라도 나대지에 해당하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다.
환지계획인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전라남도지사
【원심판결】 광주고등법원 1991.10.4. 선고 90구478 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
농촌근대화촉진법에 의한 환지처분이 일단 공고되어 그 효력을 발생한 이상 일부 토지에 관한 환지지정에 있어 위법이 있다 하여도 그 사유만으로는 다른 부분에 대한 환지확정처분까지 당연히 무효가 되는 것이 아니므로 위 확정된 환지처분 전부에 대하여 취소를 구할 수 없으며, 확정된 환지처분은 환지 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 않는 한 그 일부만을 변경할 수 없으므로 일부분의 취소도 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이다(대법원1980.6.24. 선고 79누100 판결; 1985.4.23. 선고 84누446 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이 이 사건 환지처분이 확정된 이상 위 환지처분 중 원고에 대한 부분에 위법 부당한 점이 있다고 하여도 그 사유만으로는 확정된 환지처분 전부, 또는 원고에 해당하는 부분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없어 위 처분 전부의 취소를 구하는 원고의 소는 부적법하다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철

농촌근대화촉진법에 의한 환지처분이 일단 공고되어 그 효력을 발생한 이상 일부 토지에 관한 환지지정에 있어 위법이 있다 하여도 그 사유만으로는 다른 부분에 대한 환지확정처분까지 당연히 무효가 되는 것이 아니므로 위 확정된 환지처분 전부에 대하여 취소를 구할 수 없으며, 확정된 환지처분은 환지 전체의 절차를 처음부터 다시 밟지 않는 한 그 일부만을 변경할 수 없으므로 일부분의 취소도 구할 법률상의 이익이 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한성상호신용금고 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1992. 1. 24. 선고 91나11550 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 대지가 경략됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 할 것이고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지 및 그 지상에 있던 연와조 세멘와즙 단층 주택 70.74평방미터, 지하실 16.02평방미터(구건물)는 원래 소외인의 소유로서 그의 명의로 소유권이전등기가 되어 있었는데 피고가 위 대지상에 건물을 신축하기 위하여 1986.5.10. 위 소외인으로부터 위 대지 및 구건물을 매수한 후 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 1986.5.19. 구건물을 철거하고 이 사건 대지상에 건물신축공사를 개시하여 1987.9.경에 완공된 사실, 한편 피고는 소외 주식회사 대주상호신용금고로부터 공사자금으로 금40,000,000원을 융자받으면서 소외인의 소유명의이던 이 사건 대지 및 구건물에 관하여 1986.5.7. 위 소외 회사 앞으로의 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 소외 회사가 해산되면서 1987.10.30. 원고 앞으로 위 근저당권이 이전되었으며, 그 후 위 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 대지가 원고에게 경락되어 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유에 속하였다가 그 후 건물이 철거된 뒤 신축되는 한편 저당권의 실행 이전의 토지와 신축된 건물의 소유자가 달라진 경우 저당권의 실행으로 인한 경락이 있게 되면 건물 소유자를 위하여 토지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이므로 피고는 그 건물 소유를 위하여 구건물의 이용에 필요한 범위 내에서 이 사건 대지상에 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 구건물은 이 사건 대지전부를 그 부지로 사용하였다고 볼 것이므로 결국 피고는 이 사건 대지 전부에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 당원의 견해와 취지를 같이하여 정당하고 거기에 지적하는 바와같은 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지가 지적하는 당원 1985.5.14. 선고 85다카13 판결은 법정지상권 취득 당시에 기왕의 건물을 개축하였으나 그 동일성을 상실한다고 볼 수 없는 경우에는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다는 취지의 판시로서 이 사건과 사안을 달리 하는 것이므로 적절한 예가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다.
 따라서 원고가 피고의 이 사건 대지 점유가 불법점유임을 전제로 그에 대한 손해배상을 구하고 있을 뿐 법정지상권이 있음을 전제로 지료를 구하지 않고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 그 지료에 대한 청구를 시사하여 권유하는 등의 석명권을 행사하지 아니한 조치에 심리미진의 위법이 없다. 이점에 관한 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호

가. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 다음 근저당권의 실행에 의하여 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권의 성립하는지 여부(적극)와 그 법정지상권의 범위
나. 석명권 행사의 한계

가. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 근저당권의 실행에 의하여 대지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립되고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다.
나. 법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 주식회사 삼환까뮤 소송대리인 변호사 박재봉
【원심판결】 부산지방법원 1992. 2. 14. 선고 91나3977 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
국가가 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 한 후 산업재해보상보험법 제15조에 의하여 그 제3자에 대한 구상권을 행사하려면 그 제3자의 손해배상책임의 존부 및 범위가 확정되어야 함은 소론과 같으나, 이는 반드시 구상금소송 이전에 별도로 불법행위에 기한 손해배상청구소송을 통하여 확정되어 있어야 하는 것은 아니고 구상금소송에서 바로 이에 대하여 심리, 판단할 수 있는 것이므로, 원심이 그 설시의 증거에 의하여 바로 피고의 손해배상책임을 인정한 데에 소론과 같은 채권자대위권행사의 법리 또는 산업재해보상보험법상의 구상권행사의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 독자적 견해로서 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이, 이 사건 사고는 피고의 피용자인 소외인들의 사무집행상의 과실에 의하여 발생하였다는 사실을 인정하는 한편, 보험금의 수급권자인 소외 1이 피고로부터 금 19,000,000원만 지급받고 나머지는 면제하기로 합의하였다는 피고의 항변을 배척한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 손해배상책임의 면제에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 논지도 이유 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 한편, 원심은, 망 소외 2의 상속인들이 피고를 상대로 제기한 부산지방법원 87가합3578 손해배상청구소송에서 소각하판결이 선고, 확정됨으로써 피고의 손해배상책임 없음이 확정되었고, 또 위 손해배상채무는 3년의 단기소멸시효가 완성되어 소멸하였다는 취지의 피고의 항변(기록 210정, 297정)에 대하여 판단하지 아니한 잘못이 있기는 하나, 기록에 의하여 보건대, 위 부산지방법원 87가합3578 판결은 망 소외 2의 상속인들이 피고와의 부제소특약에 위반하여 제소하였으니 소가 부적법하다는 것으로서 오히려 피고에게 손해배상책임이 있음을 전제로 하고 있고, 또 손해배상채무의 시효소멸여부는 원고와의 관계에 있어서는 원고가 이 사건 유족보상금을 지급한 1988.10.6.을 기준으로 하여 판단할 것인바, 이 사건 사고일인 같은 해 9.15.로부터 위 유족보상금 지급일까지 3년의 소멸시효기간이 경과하지 않았음이 역수상 명백하므로, 피고의 위 항변들은 결국 이유 없어 배척될 경우임이 명백하다.
 따라서 원심의 이러한 잘못은 판결결과에 영향이 없어 판결의 파기이유가 되는 위법이라고는 할 수 없다. 논지는 역시 이유 없다.
 4. 결국 이 사건 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호

가. 국가가 산업재해보상보험법에 의하여 제3자에 대한 구상권을 행사하는 경우 그 구상금소송에서 제3자의 손해배상책임의 존부 및 범위에 대하여 바로 심리 판단할 수 있는지 여부(적극)
나. 원심판결에 피고의 소멸시효 등의 항변에 대하여 판단하지 아니한 잘못이 있으나, 원심의 위 판단유탈은 판결결과에 영향이 없어 판결의 파기이유가 되는 위법이라고는 할 수 없다고 한 사례

가. 국가가 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 한 후 산업재해보상보험법 제15조에 의하여 그 제3자에 대한 구상권을 행사하려면 그 제3자의 손해배상책임의 존부 및 범위가 확정되어야 하나, 이는 반드시 구상금 소송이전에 별도로 불법행위에 기한 손해배상청구소송을 통하여 확정되어 있어야 하는 것은 아니고 구상금소송에서 바로 이에 대하여 심리 판단할 수 있다.
나. 원심판결에, 소각하판결의 확정으로 피고의 손해배상책임 없음이 확정되었고, 또한 위 손해배상채무는 시효소멸하였다는 취지의 피고의 항변에 대하여 판단하지 아니한 잘못이 있으나, 위 소각하판결은 오히려 피고에게 손해배상책임이 있음을 전제로 한 것이고, 또한 그 손해배상채무의 소멸시효기간이 경과하지 않았음이 역수상 명백하다면 원심의 위 판단유탈은 판결결과에 영향이 없어 판결의 파기이유가 되는 위법이라고는 할 수 없다고 한 사례.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 교육위원회 교육감 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.1. 선고 89구14047 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
국가공무원으로 하여금 노동운동 등 집단적 행위를 하지 못하도록 규정한국가공무원법 제66조 제1항 본문은헌법 제11조 제1항,제21조 제1항,제31조 제4항,제33조 제1항,제37조 제2항에 위반된다고 볼 수 없으므로(당원 1990.4.10. 선고 90도332 판결;헌법재판소 1992.4.28. 자90헌바27 등 결정각 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
징계권의 행사가 임용권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다 할 것이나(당원 1985.1.29. 선고 84누516 판결 참조), 원심판결의 이유에 의하면원고들은 각 학교장 등으로부터 수차에 걸쳐 전국교직원노동조합(이하 전교조라고 한다)의 불법성과 그 조합결성에 참여할 경우 의법처리된다는 지도를 받고도 고의적으로 전교조 분회의 결성에 참가하였고, 이 사건 각 징계처분에 이르기까지도 자신들의 잘못을 인정하지 아니하고 있으므로 비록 원고들이 전교조에 가입하게 된 동기가 교원의 생존권보장과 심각한 교육문제의 해결을 위한 교육자적 양심에서 나온 것이라고 하더라도 위와 같은 사유로 피고가 원고들을 해임처분한 것은 상당하다고 보여지며, 따라서 이 사건 징계처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하므로 이점에 관한 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호

가. 국가공무원으로 하여금 노동운동 등 집단적 행위를 하지 못하도록 규정한국가공무원법 제66조 제1항 본문이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
나. 징계량정에 있어서 재량권의 한계
다. 전국교직원노동조합에 가입한 교육공무원을 해임처분한 것이 상당하다고 보여지며 그 징계처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 없다고 한 사례

가. 국가공무원으로 하여금 노동운동 등 집단적 행위를 하지 못하도록 규정한국가공무원법 제66조 제1항 본문은헌법 제11조 제1항,제21조 제1항,제31조 제4항,제33조 제1항,제37조 제2항에 위반된다고 볼 수 없다.
나. 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 맡겨진 것이라고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다.
다. 교육공무원이 학교장 등으로부터 수차에 걸쳐 전국교직원노동조합의 불법성과 그 조합결성에 참여할 경우 의법처리된다는 지도를 받고도 고의적으로 전교조 분회의 결성에 참가하였고, 징계처분에 이르기까지도 자신의 잘못을 인정하지 아니하고 있으므로 비록 위 조합에 가입하게 된 동기가 교원의 생존권보장과 심각한 교육문제의 해결을 위한 교육자적 양심에서 나온 것이라고 하더라도 위와 같은 사유로 해임처분한 것은 상당하다고 보여지며, 따라서 징계처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 없다고 한 사례.
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【신청인, 상고인】 
【피신청인, 피상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1992.2.11. 선고 91나29896 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
가처분에 대한 본안소송을 종국판결 전에 취하하더라도 피보전권리의 존부에 영향을 주는 것이 아니며, 따라서 다시 같은 소송을 제기할 수 없는 것은 아니므로 소취하로 인하여 보전의사의 포기가 있었다고 인정되지 아니하는 이상 소취하사실 자체만으로 가처분취소의 원인으로서의 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다(당원 1967.1.24. 선고 66다 2268 판결 참조).
 원심이 이와 같은 취지에서, 피신청인이 이 사건 가처분사건의 본안사건으로 신청인과 신청외 대한주택공사를 상대로 서울지방법원 남부지원 91가단3981호로써 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하였다가 그 판결선고전에 일단 이를 취하하고 다시 나중에 같은 지원 91가단17515호로써 동일한 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 피신청인이 위 전소송을 취하하였다고 하더라도 이로써 피신청인이 이 사건가처분에 의한 보전의사를 포기하였다고 볼 수는 없으므로, 가처분취소사유로서의 사정변경이 있는 경우에 해당하지 아니한다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사정변경에 의한 가처분취소에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 또 소론이 들고 있는 판례는 이 사건과 사안을 달리한 것으로서 적용할 바 못 된다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철

가처분에 대한 본안소송을 종국판결 전에 취하하더라도 피보전권리의 존부에 영향을 주는 것이 아니며, 따라서 다시 같은 소송을 제기할 수 없는 것은 아니므로 소취하로 인하여 보전의사의 포기가 있었다고 인정되지 아니하는 이상 소취하사실 자체만으로 가처분취소의 원인으로서의 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1991.12.20.자 91항당19 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은, 이 건 의장의 요부인 정면을 보면 이 건 의장은 그림1과 같이 하단부에 일정한 간격으로 돌출된 횡선 줄무늬를 표현하고 있고, 갑 제7호증에 기재된 인용의장 (2)의 정면도는 그림 2와 같아서 이 또한 정면 전체에 돌출된 횡선줄무늬를 표현하고 있는데, 양 의장에서 공통적으로 표현하고 있는 줄무늬는 거의 동일하다 할 정도로 유사하고, 이 건 의장의 측면도는 그림3과 같고 갑 제3호증에 기재된 인용의장 (1)의 측면도는 그림 4와 같아서 상단에 고리를 끼우도록 구성한 부분의 형상 모양이 같고 측면의 전체적인 형상 모양이 유사하고, 또 위에서 아래로 그 폭이 점점 좁아지도록 구성된 형상 모양은 ''와 같이 구성된 갑 제8호증에 기재된 인용의장 (3)의 그것과 동일하며, 이 건 의장과 인용의장 (1), (2) 사이의 사소한 차이는 상업적 변형에 불과한 것이라고 한 다음 이 건 의장은 그 출원전에 일본에서 반포된 간행물에 기재된 인용의장 (1), (2), (3) 또는 그 의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 의장에 해당하므로 이 건 의장은 의장법 제5조 제1항 및 제2항의 규정에 위배되어 그 등록이 무효라고 판시하였다.
구 의장법 (1990.1.13. 개정되기 전의 것) 제51조에 의하면 의장등록이 의장등록 출원전에 외국에서 반포된 간행물에 기재된 의장 또는 그 의장에 의하여 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 고안할 수 있는 의장에 대하여 허여된 때에는 제35조 제1항 제1호의 무효심판은 제18조에 규정하는 의장등록의 설정등록일로부터 5년을 경과한 후에는 이를 청구할 수 없다고 되어 있는바, 제척기간이 경과한 후에는 무효심판을 청구할 수 없음은 물론 일단 제척기간경과 전에 무효심판청구를 하였지만 제척기간경과 후에 외국에서만 반포된 간행물을 제출하여 그 외국 반포 간행물을 근거로 하여 새로이 특허무효를 주장하는 것은 허용되지 않고, 제척기간경과 전에 막연하게 특정되지 아니한 외국문헌공지를 이유로 하여 무효심판을 청구하였으나 그 증거방법이 특정되지 아니한 경우 이를 제척기간경과 후에 제출할 수는 없으며, 특허를 무효로 할 수 없는 외국문헌을 특정하여 이를 제척기간내에 제출하였다고 하여도 제척기간경과 후에 특허를 무효로 할 수 있는 외국문헌을 새롭게 제출할 수 없다는 취지이다.
 기록에 의하면, 심판청구인은 1990.9.12. 이 건 의장이 그 출원전에 일본에서 반포된 간행물에 기재된 인용의장 (1)과 동일 유사하다는 이유로 이 건 의장등록무효심판청구를 하면서 그 증거로서 갑 제3호증을 첨부, 제출하였고, 1991.10.31. 항고심판변박서에서 이 건 의장이 인용의장 (2), (3)과 동일, 유사하다는 주장을 하면서 증거로서 갑 제7호증, 갑 제8호증을 제출하고 있음을 알 수 있다.
 그런데 원심에서 이 건 의장의 무효의 증거로 인용한 갑 제3호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증은 모두 이 건 의장의 출원 전에 일본에서 반포된 간행물 (공개실용실안공보, 의장등록공보)로서 그 중 갑 제3호증은 이 건 의장의 등록설정일인 1985.10.22.로 부터 5년이 경과하기 전에 제출된 것임이 명백하나, 갑 제7호증과 갑 제8호증은 이 건 의장의 등록설정일로 부터 5년이 경과한 1991.10.31. 제출된 것이므로 갑 제7호증과 갑 제8호증은 이 건 의장의 출원일 전에 국내에서 반포된 것이라는 자료가 없는 이 사건에서 이 건 의장의 무효의 증거로 제출할 수 없고 원심결도 이를 증거로 채택할 수 없는 것이며, 한편 이 건 의장과 적법하게 제출된 갑 제3호증에 기재된 인용의장 (1)을 전체 대 전체의 관계에서 대비하여 볼 때 이 건 의장은 홀더의 아래면에 다섯 개의 횡요철무늬를 표현한 데 대하여 인용의장 (1)은 무늬표현을 전혀 하지 않고 있고 측면의 형상 모양이 달라 양 의장에서 감득되는 심미감은 다르게 느껴지고 이 건 의장은 인용의장 (1)로 부터 용이하게 창작할 수 없다고 보인다.
 그러함에도 불구하고 이 건 의장의 무효의 증거로 갑 제3호증 뿐만 아니라 갑 제7호증과 갑 제8호증을 채택하여 이 건 의장은 그 출원전에 일본에서 반포된 간행물에 기재된 인용의장 (1), (2), (3)과 유사하고 또 그 의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 의장에 해당하므로 이 건 의장은 의장법 제5조 제1항 및 제2항의 규정에 위배되어 그 등록이 무효라고 판시한 원심결에는 구 의장법 제51조, 제5조 제1항, 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이어서 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호

구 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 전문 개정되기 전의 것) 제51조가 규정하는 바는 제척기간이 경과한 후에는 무효심판을 청구할 수 없음은 물론 일단 제척기간 경과 전에 무효심판청구를 하였지만 제척기간 경과 후에 외국에서만 반포된 간행물을 제출하여 그 외국 반포 간행물을 근거로 하여 새로이 특허무효를 주장하는 것은 허용되지 않고, 제척기간 경과 전에 막연하게 특정되지 아니한 외국문헌공지를 이유로 하여 무효심판을 청구하였으나 그 증거방법이 특정되지 아니한 경우 이를 제척기간 경과 후에 제출할 수는 없으며, 특허를 무효로 할 수 없는 외국문헌을 특정하여 이를 제척기간 내에 제출하였다고 하여도 제척기간 경과 후에 특허를 무효로 할 수 있는 외국문헌을 새롭게 제출할 수 없다는 취지이다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사 태창 소송대리인 변리사 김연수
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 백양 소송대리인 변리사 손해운
【원심심결】 특허청 1991.12.26. 자 89항당489 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
상표법상의 권리범위확인심판청구에도 민사소송법에서 말하는 당사자 처분권주의는 적용되어야 할 것이다(대법원 1967.9.5. 선고 67후17 판결;1967.9.19. 선고 67후16 판결 참조).
 기록에 의하면,이 사건 권리범위확인심판청구는 (가)호 표장이 등록된 이 사건 상표의 권리범위에 속하지 아니한다는 소극적 확인심판청구인바, (가)호표장이 이 사건 상표의 권리범위에 속한다고 인정되면 심판청구를 기각하면 되는 것이고, 만일 초심결에서 (가)호 표장이 이 사건 상표의 권리범위에 속하지 않는다고 하여 심판청구가 인용되어 있다고 한다면 항고심결(원심결)로서는 초심결을 파기하고 심판청구인의 심판청구를 기각하면 되는 것이지 (가)호 표장이 이 사건 상표의 권리범위에 속한다는 심결은 할 수 없는 것이다. 이와 같은 법리는 심판청구를 인용하는 초심결에 대하여 피심판청구인이 항고심판청구를 하면서 항고심판청구취지로 (가)호 표장은 이 사건 상표의 권리범위에 속한다는 심결을 구한다고 적고 있어도 마찬가지다.
 그런데도 원심결이 주문에서 (가)호 표장이 이 사건 상표의 권리범위에 속한다는 심결을 한 것은 위와 같은 법리에 비추어 위법하고 한편으로 심판청구인의 청구를 인용한다거나 배척한다는 심결을 하지 아니하였음은 심결에 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없어 원심결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심심결을 직권으로 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철

상표법상의 권리범위확인심판청구에 민사소송법상의 당사자 처분권주의의 적용 여부(적극)나. (가)호 표장이 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다는 소극적 확인심판청구를 한 데 대하여, (가)호 표장이 등록상표의 권리범위에 속한다고 인정되면 적극적 확인심결을 할 수 있는지 여부(소극)

가. 상표법상의 권리범위확인심판청구에도 민사소송법상의 당사자 처분권주의는 적용되어야 한다.
나. 권리범위확인심판청구가 (가)호 표장이 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다는 소극적 확인심판청구인 경우에 있어, (가)호 표장이 등록상표의 권리범위에 속한다고 인정되면 심판청구를 기각하면 되는 것이지 (가)호 표장이 등록상표의 권리범위에 속한다는 심결은 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.19. 선고 91나24771 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 공공사업인 국방·군사에 관한 사업을 시행하기 위하여 1983.12.20.부터 1985.2.6.까지 사이에 원고들 또는 그 피상속인들로부터 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의매수방식으로 취득한 토지들 전부를 5년이 경과하도록 위 공공사업에 사용하지 아니하였다는 점에 부합하는 거시증거는 믿을 수 없고, 오히려 그 채택증거에 의하면 피고가 1988.6.경부터 위 토지들을 포함한 자운지구 내 토지들에 대하여 측량 및 시설공사를 발주하여 같은 해 12.9.경부터 기간도로개설, 하천개수, 지하차도설치 등 기반시설공사를 시행하고 그 이후 부지정리공사 및 토목, 건축 등의 설계공사를 계속 시행하고 있는 사실을 인정하고 이에 의하면 적어도 위 기반시설공사를 시행한 1988.12.9.경부터는 위 토지들을 위 공공사업에 이용하기 시작하였다 할 것이고, 위 일자는 피고가 위 토지들을 취득한 날로부터 5년을 경과하지 아니하였으므로 원고들 주장의 환매권이 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하다고 인정되고 그 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같이 증거의 취사선택을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 환매권 행사에 있어서는 환매대금의 선이행을 명문으로 규정하고 있으므로(위 특례법 제9조 제1항, 제2항)위 환매대금의 지급과 환매로 인한 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있다고 할 수 없다(당원 1989.12.12. 선고 89다카 9675 판결 참조).
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 환매에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상호 박만호

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 환매권 행사에 있어서는 환매대금의 선이행을 명문으로 규정하고 있으므로(위 특례법 제9조 제1항, 제2항) 위 환매대금의 지급과 환매로 인한 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있다고 할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 애경산업주식회사
【피고, 피상고인】 서울특별시 노원구 소송대리인 변호사 강장환
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.1. 선고 91나28469 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 1987.11.18. 원고가 소외 양연순이 제공한 담보서류에 터잡아 위 양연순과의 화장비누 등 거래로 인한 물품대금채권의 담보로서 소외 장복진 소유의 이 사건 부동산에 관하여 설정한 채권최고액 금 100,000,000원, 근저당권자 원고, 채무자 위 양연순으로 된 근저당권설정등기는 소외1과소외 2가 공모하여 위조한 위 장복진의 세대별 및 개인별 주민등록표, 인감도장, 주민등록증 등에 의하여 서울 노원구(당시는 도봉구였다가 1988.1.1. 분구되었다)산하사무소 담당직원 소외3에 의하여 발급된 위조된 인감증명 등에 터잡아 경료된 것임을 이유로 위 장복진이 원고를상대로 위 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기하고 1988.10.4. 위 소송에서 원고패소판결이 선고되어 그 무렵 위 판결이 확정됨에 따라 1988.12.16. 위 근저당권설정등기가 말소된 사실, 이는소외 3 등 피고산하 위동사무소 직원들이 주민등록표 보관함의 관리, 보관을 소홀히 한 과실과 아울러소외 3이 그로 인하여 그곳에 몰래 끼워진 위 장복진명의의 위조된 주민등록표를 잘 살피지 아니하므로서 그것이 위조된 것임을 발견하지 못한 채 위 위조된 주민등록표의 외관에 의하여 위 장복진명의의 인감증명을 발급한과실로 인하여 위 장복진 소유의 위 부동산 위에 위와 같이 원인무효의 근저당권이 설정되었고, 그로 말미암아 원고는 위 부동산에 관한 담보권을 취득할 수 없게 되었다는 사실을 인정하고 나서, 이는 그들이 이 사건 인감증명발급당시 시행된지방자치법(1988.4.6. 법률 제4004호로 전면 개정되기 이전의 것) 제2조 제1항에 의하여 이 사건 주민등록표원본 관리, 보관 및 인감증명발급업무를 맡고 있던 지방자치단체인 서울특별시 산하 공무원으로서 직무집행에 관하여 저지른 과실이라 할 것이므로, 원고로서는 소외 서울특별시에 대하여 그 산하 공무원인 위동사무소 직원의 직무집행상의 과실로 인한 손해배상책임을 물을 수 있을지언정 피고에 대하여는 그 책임을 물을 수 없다 할 것이고, 또 1988.4.6. 위와 같이 지방자치법이 전면 개정되어 그법 제2조에 정한 바에 따라 피고가 자치구로서 지방자치단체의 하나가 되고 위 주민등록 및 인감증명에 관한 업무가 피고의 업무로 되었다 하더라도 기왕에 발생한 소외 서울특별시의 위 손해배상채무는 피고에게 승계될 수 없다 할 것이라고하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.지방자치법 제5조 제1항에 의하면, 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하도록 규정되어 있으나,같은법 제133조 제1항 및제3항의 규정내용에 비추어 볼 때 같은 법에서 “재산”이라 함은 현금외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리만을 말하는 것으로서 채무는 “재산”에 포함되지 않는다고 해석하여야 한다 함이 당원의 판례(1991.9.24. 선고 91다 23455 판결;1991.10.22. 선고91다17027 판결 참조)임에 비추어 원심의 위 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 지방자치법을 위반한잘못이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철

가. 동사무소 직원이 위조된 주민등록표에 의해 인감증명을 발급함으로써 원인무효의 근저당권이 설정되었다면, 이는 구 지방자치법에 의하여 인감증명업무를 맡은 시 공무원의 직무집행상 과실이므로, 구는 책임이 없고, 그 후법의 개정으로 인감증명업무가 구의 업무로 되었다 하여도 시의 위 손해배상채무가 구에 승계될 수 없다고 한 사례
나.지방자치법 제5조 제1항에 의하여 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합에 따라 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하는 경우 그 “재산”에 채무도 포함되는지 여부(소극)

가. 동사무소 직원이 위조된 주민등록표에 의해 인감증명을 발급함으로써 원인무효의 근저당권이 설정되었다면, 이는구 지방자치법(1988.4.6. 법률 제4004호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에 의하여 인감증명업무를 맡은시 공무원의 직무집행상 과실이므로, 구는 책임이 없고, 그 후 법의 개정으로인감증명업무가 구의 업무로 되었다 하여도 시의 위 손해배상채무가 구에 승계될 수 없다고 한 사례.
나.지방자치법 제5조 제1항에 의하면, 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하도록 규정되어 있으나,같은 법 제133조 제1항 및제3항의 규정내용에 비추어 볼 때 같은 법에서 “재산”이라 함은 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리만을 말하는 것으로서 채무는 “재산”에 포함되지 않는다고 해석하여야 한다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.06.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 제주지방법원 1992.2.21. 선고 91노120 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
어떤 근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도, 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 할 것이다.
 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고인이 개설한안마시술소는 안마시술을 목적으로 하는 것으로서 40여 명의 상시근로자가 소속되어 피고인과 사이에 근로계약을 체결한 후 근무하고 있는 사실, 위 안마사들은 피고인의 지시에 따라 매일 19:00경부터 다음날 02:00경까지 정해진 호텔에서 대기하다가 고객의 요청을 받으면 대기순번에 따라 안마를 제공하는 사실, 피고인은 위 안마시술소를 경영함에 있어 안마사들의 근무조건, 징계사유, 퇴직금 지급 등을 정한 취업규칙을 제정, 시행하여 온 사실, 그런데 1989.5.1.부터는 사단법인 대한안마사협회가 정하는 바에 따라 정액 월급제를 변경하여 시술료의 일정비율에 해당하는 금액을 월 급여로 정하여 안마사들에게 수당형식으로 매월 25.에 지급하고 이를 제외한 나머지를 피고인이 취득하여 위 시술소를 경영하여 온 사실, 피고인은 위와 같은 보수의 지급방법이 달라진 이외에는 종전과 동일한 방법으로 위 시술소를 경영하다가공소외 1,2가 취업규칙을 위반하였다는 이유로 해고한 사실을 인정한 다음,공소외 1,2 등안마사들의 근로형태가 적어도 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기장소와 안마행위의 제공에 관하여 안마시술소의 대표인 피고인의 포괄적인 지휘, 감독을 받으며, 피고인이 제정하여 시행한 취업규칙의 적용을 받고 있는 점 등 그 근무형태와 위 시술소의 운영에 따른 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어위 김두홍,김경진 등은근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 보고, 해고예고수당 및 퇴직금을 지급하지 아니하고 임금대장을 작성하지 아니한 피고인을 유죄라고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 인정판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 근로기준법상의 근로자 및 사용자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 피고인들이 신체활동의 장애를 받는 맹인이라고 하여 근로기준법의 적용이 배제된다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철

가. 자신이 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식형식으로 지급받는 근로자가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공한 경우근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하는지 여부(적극)
나. 안마시술소 소속 안마사가 위 “가”항과 같은 근무형태와 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 본 사례

가. 근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도, 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다.
나. 안마사의 근로형태가 적어도 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기장소와 안마행위의 제공에 관하여 안마시술소 대표의 포괄적인 지휘, 감독을 받으며, 대표가 제정하여 시행한 취업규칙의 적용을 받고 있는 점 등 그 근무형태와 위 시술소의 운영에 따른 위 “가”항과 같은 이득금의 수취형식 등 경영상태, 사업목적에 비추어 위 안마사는근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 본 사례.
대체집행 (민사, 대법원)
공포일: 1992.06.24 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울민사지방법원 1992.2.13. 자 92라22 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 재항고인들은 이 사건 재판상 화해조서에 기하여 재항고인들이 이 사건 대체집행 신청인에 대하여 부담하는 판시 가건물 철거의무와 재항고인들이 주장하는 위 신청인의 재항고인 1에 대한 판시 아파트 일반분양분 1채의 무상분양의무가 선이행 또는 동시이행관계에 있지 않다고 하더라도 자신의 위 의무를 부인하고 있는 위 신청인에 대하여 재항고인들에 대한 판시 가건물 철거청구권의 대체집행을 허용하는 것은 신의칙에 위반한 집행행위로서 위법하고 가사 위 신청인이 재항고인 1에 대하여 위 아파트 1채의 무상분양의무를 지는 것이 아니라면 이 사건 대체집행의 전제가 되는 화해조서는 신청인의 기망에 인한 것으로서 취소하는 바이므로 그 효력이 없어 결국, 어느모로 보나 이 사건 화해조서에 기하여 대체집행을 허용할 수 없는데도 불구하고 이를 허용한 제1심결정을 유지한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 그러나 대체집행을 명하는 결정에 대한 항고는 단순히 그 집행방법으로서 하자가 있음을 이유로 하는 경우에 한하는 것이고 실체상의 청구권 존부에 관한 주장이나 채무명의의 당부를 다투는 사유들로써는 적법한 항고이유나 재항고이유로 삼을 수 없다고 할 것인바(당원 1990.12.27. 자 90마858 결정 참조), 재항고인이 주장하는 사유들은 어느 것이나 집행방법으로서의 하자가 있는 사유라고 볼 수 없고 실체상의 청구권 존부에 관한 주장이나 채무명의의 당부를 다투는 사유들이라고 할 것이므로 결국 소론 주장은 원심결정이 위법한 것이라고 단정할 사유가 될 수 없다고 할 것이고 달리 원심결정에 위법이 없음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대체집행을 명하는 결정에 대한 항고는 단순히 그 집행방법으로서의 하자가 있음을 이유로 하는 경우에 한하는 것이고 실체상의 청구권 존부에 관한 주장이나 채무명의의 당부를 다투는 사유들로써는 적법한 항고이유나 재항고이유로 삼을 수 없다.
손해배상(기) (민사, 부산지방법원)
공포일: 1992.06.24 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 대한민국외 1인
【주 문】
 1. 피고들은 연대하여 원고에게 돈 1,000,000원 및 이에 대한 1992.6.25.부터 갚을 때까지 연 2할 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 5분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 돈 10,000,000원 및 이에 대한 이 사건판결선고 다음날부터 갚을 때까지 연 2할 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】 피고 대한민국의 본안전항변에 대한 판단
 피고 대한민국은 원고가 국가를 상대로 손해배상을 청구하면서 국가배상법 제9조 소정의 배상신청절차를 거치지 아니하고 이 사건소에 이른 흠이 있다고 주장하나, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1,2의 각 기재에 의하면 원고는 이 사건 소제기일과 같은 날인 1991.12.16. 부산지구배상심의회에 국가배상신청을 하였고, 위 배상신청은 1992.4.10. 기각된 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
 인정사실
 갑 제1호증, 갑 제2호증의 3,4,5,7,8,10, 갑 제5호증의 1,2의 각 기재, 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실이 인정되며, 이에 반하는 갑 제2호증의 1,2,6,9, 갑 제4호증의 1,2의 각 일부 기재, 증인 소외 4의 일부 증언은 이를 믿지 아니한다.
 1. 원고는 부산지방변호사회 소속변호사로서, 1991.3.7. 피고 대한민국의 국가기관인 국가안전기획부 대구지부에 국가보안법위반혐의로 구속수감된 소외 1의 처인 소외 2로부터 소외 1을 위한 변호인 수임을 의뢰받았다. 
 2. 원고는 그 변호인 수임을 하기 전에 소외 1을 접견하고자 대구 남구 대명동 소재 국가안전기획부 대구지부 정문에서 소외 1에 대하여 접견을 신청하였으나, 국가안전기획부 소속 수사관으로서 피의자의 접견업무 등을 담당하던 피고 2는 변호인 선임서가 없으면 접견할 수 없다면서 접견을 거부하였고, 원고가 형사 피의자의 변호인이 되려는 자도 접견권이 있다고 주장하면서 거듭접견을 요청하였음에도, 피고 2는 그것은 안다면서도 막무가내로 변호인선임서가 있어야 한다면서 소외 1의 접견을 거부하여, 공무원인 피고 2가 그 직무에 관하여 직권을 남용하여 원고가 소외 1의 변호인이 되려는 변호사라는 점을 알면서도 원고의 접견권을 방해하였다. 
 피고들의 주장에 대한 판단
 피고들은, 피고 2가 이 사건 당시 원고에게 변호사신분증 및 변호인선임서를 제시할 것을 요구하였으나 원고가 이에 불응함으로써 피고 2는 원고가 변호사인지 또는 소외 1의 변호인이 되려는 자인지를 알 수가 없었으므로 그 접견불허행위는 정당한 직무수행이었다고 주장한다. 
 그러나 위 각 증거에 의하면, 그 당시 피고 2는 원고에게 변호인선임서의 제시를 요구하였을 뿐, 변호사신분증의 제시를 요구하지 아니한 사실, 원고가 그 당시 국가안전기획부 대구지부에 구속되었던 소외 3에 대한 접견을 먼저 신청하면서 그에 대한 변호인선임서를 제시하였으며, 피고 2가 소외 3은 검찰청에 송치하였으므로 접견을 할 수 없다고 한 사실, 원고가 소외 1의 처인 소외 2로부터 변호인 수임을 위하여 받아 가지고 있던 소외 2의 주민등록등본, 그녀의 도장 등을 피고에게 제시한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 비추어 피고 2는 원고가 소외 1의 변호인이 되려는 변호사라는 점에 대한 의문으로 접견을 거부하였다기보다 단지 국가보안법위반 피의자에 대한 접견을 통제해 온 관행에 따라 그 접견을 허용하지 아니한 것으로 보이므로 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다 
 결 론
 대한민국 헌법 제12조 제4항은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다" 라고 규정하고, 이에 따라 형사소송법 제30조 제1항에서 "피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다."같은 조 제2항에서 "피고인 또는 피의자의 법정대기인, 배우자, 직계 친족, 형제자매와 호주는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다."같은 법 제34조에서 "변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체 구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다." 고 규정하여 구속된 피의자의 변호인이 되려는 자의 접견 교통권을 보장하고 있고, 이러한 변호인 접견교통권은 구속된 피의자의 인권보장, 방어권행사를 위하여 필수불가결한 제도로서 특별히 법령에 의한 경우를 제외하고는 제한할 수 없다고 할 것이다. 
 따라서 원고는 소외 1의 변호인이 되려는 변호사로서(실제 나중에 소외 1의 변호인이 되었다.) 위 김태관을 접견할 권리가 있었다고 할 것인데, 정당한 이유 없이 공무원인 피고 2의 불법행위로 접견권행사를 방해받음으로써 상당한 정신적 고통을 당하였다 할 것이므로, 피고 2는 물론이고, 국가는 그 소속공무원의 불법행위로 말미암은 원고의 정신적 손해를 배상할 의무가 있다 할 것 인바, 그 징신적 손해에 대한 위자료는 이 사건의 경위와 그 후의 결과 및 이 사건에 나타난 제반 사정에 비추어 돈 1,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다. 
 그렇다면 피고들은 연대하여 돈 1,000,000원 및 이에 대한 (원고의 구하는 바에 따라) 이 사건 판결선고 다음날인 1992.6.25.부터 갚을 때까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 주문과 같이 판결한다.

판사 하광룡

국가안전기획부에 국가보안법위반혐의로 구속, 수감된 피의자의 처로부터 변호인 선임을 의뢰받은 변호사의 접견을 담당공무원이 변호인 선임서가 없으면 접견할 수 없다면서 거부한 경우 변호사가 접견권 행사를 방해받음으로써 입은 정신적 고통에 대하여 국가와 공무원 본인의 손해배상책임을 인정한 사례
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 최문갑 소송대리인 변호사 장건상
【피고, 피상고인】 주식회사 한국톱콘 소송대리인 변호사 천정배
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.10.18. 선고 90나23594 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심이 인정한 사실관계의 요지.
 피고 회사의 경리사원으로 근무하면서 금전출납 및 전표작성과 은행거래 등의 업무에 종사하여 오던 소외1이, 1989.11. 중순 무렵 종전에 직장에서 함께 근무한 적이 있는 소외2로부터 금원을 대여하여 달라는 부탁을 받고, 11.25.경 피고 회사 사무실에서 그곳에 비치되어 있는 수표용지와 때마침 은행거래관계로 피고 회사의 대표이사로부터 교부받아 소지하고 있던 대표이사의 인장을 사용하여 임의로 액면 금 10,000,000원 및 액면 금 5,000,000원으로 된 피고 회사 발행 명의의 이 사건 수표들을 각 작성한 다음, 그 무렵소외 2에게 이를 교부하면서 이 사건 수표들이 자신에 의하여 임의로 작성되었다는 점도 알려 주었다.
소외 2가 11.27.경 그 정을 모르는 원고에게 이 사건 수표들의 할인을 의뢰하자, 원고는 이 사건 수표들의 발행인으로 되어 있는 피고 회사의 신용상태에 관하여 지급은행인 광주은행 강남지점에 문의한 결과, 그 담당직원으로부터 피고 회사가 우량기업이고 예금잔고도 항상 많다는 말을 듣고는 피고 회사에 직접 조회하여 보지 아니한 채, 이 사건 수표들의 액면 합계 금 15,000,000원에서 월 3푼의 비율에 의한 3개월분 선이자로 금 1,350,000원을 공제한 금 13,650,000원을소외 2에게 지급하고 이 사건 수표들을 교부받았다.
 그후 원고는 1990.2.21.에 이르러 이 사건 수표들의 소지인으로서 지급장소에서 이 사건 수표들을 지급제시하였으나 사고수표라는 이유로 지급거절되었다.
 2. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은, 원고가소외 2로부터 이 사건 수표들을 할인의 방법으로 취득함에 있어, 피고 회사와 같은 우량기업이 지급증권으로서의 성격이 강한 수표를 선일자로 발행하고 그 수표소지인이 이를 할인 의뢰하는 것은 극히 이례에 속하는 일이므로, 지급은행에 대한 문의에 그칠 것이 아니라 더 나아가 발행인으로 되어 있는 피고 회사에 직접 조회하여 이 사건 수표들의 발행여부를 확인하여 보았더라면, 이 사건 수표들이 위조된 것임을 쉽게 알 수 있었을 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 그대로 고리의 선이자만을 탐하여 이사건 수표들을 취득한 잘못이 있다고 판단한 다음, 피고가소외 1의 사용자로서 원고에게 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어서 이를 참작하여 과실상계를 하였다.
 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론이 지적하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 증거없이 원고의 과실을 인정하는 등 채증법칙을 위반한 위법이나 과실상계에 있어 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심판결을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.
 3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
위조된 수표를 할인에 의하여 취득한 사람이 그로 인하여 입게 되는 손해의액은, 특별한 사정이 없는 한 그 위조수표를 취득하기 위하여 현실적으로 출연한 할인금에 상당하는 금액이지, 소론과 같이 그 수표가 진정한 것이 었더라면 그 수표의 소지인이 지급받았을 것으로 인정되는 그 수표의 액면에 상당하는 금액이 아니라고 봄이 상당하다(당원 1970.10.23. 선고 70다1714 판결 참조).
위조수표의 액면에 상당하는 금액은, 그 수표가 위조된 것이 계기가 되어 그 소지인이 그 금액을 얻을 수 있으리라는 기대를 갖게 되는 이익에 지나지 아니할 뿐, 수표의 위조라는 불법행위가 없었더라면 그 소지인이 원래 얻을 수 있었던 것으로서 그 수표의 위조행위로 말미암아 얻을 수 없게 된 이익은 아니라고 할 것이므로, 그 소지인이 그 액면에 상당하는 금액을 지급받지 못하게 된 것이 불법행위로 인한 소극적 손해에 해당한다고 볼 수 없기 때문이다.
종전에 당원의 판결들(당원 1966.9.20. 선고 66다1166 판결;1967.2.7. 선고 65다1702 판결;1970.5.12. 선고 70다505 판결;1972.10.10. 선고 72다1388 판결;1985.8.13. 선고 84다카979 판결;1985.12.10. 선고 85다카578 판결;1987.4.14. 선고 86다카2438 판결 등)이 이와 반대되는 견해를 취하여 판시한 의견은 이 판결로써 변경하기로 한다.
 원심이 이와 견해를 같이하여, 원고가소외 1의 불법행위로 인하여 입은 재산상 손해액은 원고가 이 사건 수표들을 진정하게 성립한 것으로 믿고 이를 취득하기 위하여 현실적으로 출연한 금 13,650,000원이라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원장 김덕관(재판장) 이회창 박우동 윤관 김상원 배만운 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호

위조된 수표를 할인에 의하여 취득한 사람이 그로 인하여 입게 되는 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 위조수표를 취득하기 위하여 현실적으로 출연한 할인금에 상당하는 금액이지, 그 수표가 진정한 것이었더라면 그 수표의 소지인이 지급받았을 것으로 인정되는 그 수표의 액면에 상당하는 금액이 아니라고 봄이 상당한 바, 위조수표의 액면에 상당하는 금액은, 그 수표가 위조된 것이 계기가 되어 그 소지인이 그 금액을 얻을 수 있으리라는 기대를 갖게 되는 이익에 지나지 아니할 뿐, 수표의 위조라는 불법행위가 없었더라면 그 소지인이 원래 얻을 수 있었던 것으로서 그 수표의 위조행위로 말미암아 얻을 수 없게 된 이익은 아니라고 할 것이므로, 그 소지인이 그 액면에 상당하는 금액을 지급받지 못하게 된 것이 불법행위로 인한 소극적 손해에 해당한다고 볼 수 없기 때문이다.
부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 경기여객운수주식회사 소송대리인 변호사 박홍우 외 2인
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.30. 선고 91구6643 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원고 회사의 운전사 겸 원고 회사에 설립되어 있는 전국자동차노동조합연맹 경기여객분회의 조합원인 소외 1, 소외 2가 1990.5.29. 13:00경 원고 회사 총무부장인 소외 3에게 동년 6.7. 실시될 노동조합분회의 대의원선거에의 입후보등록용으로 재직증명서의 발급을 신청하였음에도 원고 회사 대표이사인 소외 4가 대표이사직인을 소지한 채 부재중이라는 이유로 입후보등록마감시한인 동년 5.31. 18:00까지도 재직증명서를 발급하지 아니하여 결국 위 소외인들이 대의원입후보등록을 하지 못하게 되자 위 소외인들이 원고 회사의 재직증명서발급거부행위는 노동조합의 운영을 지배, 개입하는 부당노동행위에 해당한다는 이유로 구제신청을 제기하였고, 지방노동위원회는 위 소외인들의 구제신청을 기각하였으나, 피고는 초심결정을 취소하고 위 소외인들의 구제신청을 인용하는 재심판정을 내렸으며, 원고 회사가 이 재심판정에 불복하여 그 취소를 구하는 이 사건에 있어, 원심은 거시증거에 의하여 원고 회사가 위 소외인들에게 재직증명서를 발급하지 아니한 것은 위 소외인들이 노동조합분회의 대의원선거에 입후보하는 것을 막으려는 의도하에 이루어진 것이라는 사실을 인정한 다음, 이는 노동조합의 운영에 대한 지배, 개입으로서 부당노동행위에 해당된다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면 원심이 원고 회사의 위 재직증명서 발급거부행위는 위 소외인들의 대의원입후보등록을 막으려는 의도하에서 이루어진 것이라고 한 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙이나 경험칙 등에 위배되어 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 또한, 특별한 사정이 없는 한 근로자의 지위를 상실하면 조합원의 지위마저 상실하는 것이 원칙이므로 노동조합이 규약 등에 의하여 대의원입후보등록에 재직증명서의 첨부를 요구하는 것은 입후보자격인 조합원의 지위를 갖고 있는가를 심사함에 필요한 것으로서 그 합리성이 충분히 있다 할 것이고, 만약 노동조합의 규약 등에서 대의원입후보등록서류로서 재직증명서를 요구하고 있다면 이를 존중해 주어야 함이 마땅하다.
 따라서 대의원입후보등록서류로 재직증명서를 요구하고 있음에도 불구하고 재직증명서를 첨부하지 않은 채 대의원에 입후보할 수 있다는 견해를 전제로 하여 원고 회사의 재직증명서발급거부행위가 부당노동행위에 해당할 수 없다는 논지 역시 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한 최재호 윤관 김용준

가. 노동조합대의원 입후보등록용으로 재직증명서의 발급을 신청하였음에도 입후보등록마감시한까지 재직증명서를 발급하지 아니한 회사의 재직증명서발급 거부행위가 부당로동행위에 해당된다고 한 사례
나. 노동조합의 규약 등에서 대의원입후보등록에 재직증명서의 첨부를 요구하는 규정의 효력 유무(적극)

가. 노동조합대의원 입후보등록용으로 재직증명서의 발급을 신청하였음에도 대표이사가 직인을 소지한 채 부재중이라는 이유로 입후보등록마감시한까지 재직증명서를 발급하지 아니한 회사의 재직증명서발급거부행위가 노동조합 대의원선거에 입후보하는 것을 막으려는 의도하에 이루어진 것으로서 노동조합의 운영에 대한 지배, 개입으로서 부당노동행위에 해당된다고 한 사례.
나. 특별한 사정이 없는 한 근로자의 지위를 상실하면 조합원의 지위마저 상실하는 것이 원칙이므로 노동조합이 규약 등에 의하여 대의원입후보등록에 재직증명서의 첨부를 요구하는 것은 입후보자격인 조합원의 지위를 갖고 있는가를 심사함에 필요한 것으로서 그 합리성이 충분히 있고, 만약 노동조합의 규약 등에서 대의원입후보등록서류로서 재직증명서를 요구하고 있다면 이를 존중해 주어야 함이 마땅하다.
강간치사,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.06.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전원
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.2. 선고 91노4652 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 기록에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심이 이 사건 공소사실 중 강간치사 사실을 인정한 것은 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 1, 2회의 것과 증인1의 경찰, 검찰, 제1심법정에서의 진술의 증거능력과 신빙성을 인정하여 그렇게 한 것으로 보인다.
 2. 직권으로 살피건대,검사작성의 피의자신문조서는형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있는바, 여기에서 말하는 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 포함하는 의미이며, 다만 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다고 할 것이다.(당원 1984.6.26. 선고 84도748 판결 참조)
 그러므로피고인이 검사작성의 그에 대한 피의자신문조서의 성립을 부인하는 경우에는 마땅히 형식적인 진정성립에 대한 심리를 하여야 하며, 그렇지 아니하고서는 그 조서를 증거로 쓸 수 없을 것이다.
 그런데 이 사건 기록의 증거목록에 의하면 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 7~9회의 것은 성립을 인정한 것으로 되어 있으나 1, 2회의 것은 성립 및 임의성을 부인한 것으로 되어 있는데, 기록을 살펴보면 그 형식적인 진정성립에 관하여 심리를 한 흔적이 전혀 없다.
 원심판결에는 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하였거나, 그 성립의 진정과 임의성을 혼동하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 3. 또 기록을 살펴보면, 증인1은 경찰에서는 1991.4.26. 저녁시간 미상의 문화방송을 보고 위의 사건발생을 알았으며 이상하다고 생각하고 있던중에 친구인 증인2가 놀러와서 위의 사건에 관하여 이야기 하였다고 진술하였는데, 검찰이나 제1심법정에서는 같은날 저녁 7시뉴스를 보고 처음 알았다고 진술한 것으로 되어 있는바, 위의 피의자신문조서의 증거능력이 있다고 보는 경우증인 1의 진술은 위 피의자신문조서가 신빙성이 있는 것인지 여부를 판단하는데 유력한 자료가 되는 것이므로, 이 사건 발생일의 그 다음날인 같은 해 4.26.의 저녁뉴스에서도 그와 같은 보도(속보)가 있었는지,증인 1이 보았다는 저녁뉴스는 어떤 것이었는지 알아보아 위의 사실관계를 분명히 해 두는 것이 좋을 것이다.
 4. 그러므로 상고이유의 여러 점에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

가. 검사가 작성한 피의자신문조서의 진정성립의 의미와 형식적인 진정성립이 인정될 경우 실질적 진정성립이 추정되는지 여부(적극)
나. 피고인이 위 조서의 진정성립을 부인하는 경우 법원이 취하여야 할 조치

가. 검사작성의 피의자신문조서는형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있는바, 여기에서 말하는 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서가 진술자의 진술내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 포함하는 의미이며, 다만 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다고 할 것이다.
나. 피고인이 검사작성의 그에 대한 피의자신문조서의 성립을 부인하는 경우에는 법원은 마땅히 그 형식적인 진정성립에 대한 심리를 하여야 하며, 그렇지 아니하고서는 그 조서를 증거로 쓸 수 없다.