chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시 광진구청장
【원심판결】 서울고법 1998. 6. 25. 선고 97구27208 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 건축법 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 도로는 건축법 제2조 제11호에서 정의하는 도로, 즉 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 따라서 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도 건축법 제33조 제1항이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있음을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 없으며(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결 등 참조), 또한 위 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하더라도 그것이 폭 4m 이상으로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 시행일인 1976. 2. 1. 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제2항에 의하여 도로로 보는 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결, 1992. 7. 28. 선고 92누7337 판결, 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 소유의 서울 광진구 (주소 1 생략) 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 일부는 오래 전부터 인근에 있는 같은 동 (주소 2 생략) 토지 및 (주소 3 생략) 토지로부터 큰 도로로 연결되는 폭 1.5m인 통로(이하 '이 사건 현황도로'라 한다)로 사용되어 왔고, 한편 위 (주소 2 생략) 토지 및 (주소 3 생략) 토지 위에는 다른 사람 소유의 주택이 건축되어 있는데 그 중 위 (주소 2 생략) 토지 위의 주택 37.62㎡는 1960. 10. 1. 준공(사용승인)되었고, 1992. 10. 30. 증축 부분 14.4㎡가 신고 처리된 사실을 인정하였는바, 위와 같이 조선시가지계획령(1934. 6. 제령 제18호로 제정되어 1962. 1. 20. 법률 제984호 건축법 부칙에 의하여 폐지)이 시행되던 1960. 10. 1.이나 현행 건축법이 시행된 1992. 10. 20. 이 사건 현황도로 외에는 출입 통로가 없는 위 (주소 2 생략) 토지 위의 건축물에 관하여 준공(사용승인) 또는 증축신고가 되었다고 하여 조선시가지계획령 제26조가 시가지계획 구역 내에 있어서의 건축물은 그 부지가 도로부지에 접하지 아니하면 이를 건축할 수 없다고 규정하고 있었다거나 건축법 제33조 제1항이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있음을 들어 이 사건 현황도로에 대하여 1960. 10. 1. 조선시가지계획령 제37조에 의한 도로로서의 행정청의 인정이 있었다거나 1992. 10. 20. 당시 시행되던 건축법 제2조 제11호 (나)목에 의하여 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정된다고 할 수는 없으며, 또한 이 사건 현황도로가 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하여 그 폭이 4m 미만이므로 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 부칙 제2항에 의하여 건축법 소정의 도로가 되었다고 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.
 그 밖에, 인접 토지상 건축물의 건축허가 접수시의 현장조사서와 측량성과도, 서울특별시가 보관하고 있는 1982년 제1차 항측 판독현황도의 내용이 이 사건 현황도로를 건축법상의 도로로 보아야 한다는 근거가 될 수는 없다.
 따라서 원심에 심리미진, 판단유탈, 건축법 제2조 제11호 (나)목, 조선시가지계획령 제26조, 제37조에 대한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[1] 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가나 준공검사가 있는 경우, 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 막다른 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 온 경우, 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 있는지 여부(한정 소극)

[1] 건축법 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 도로는 건축법 제2조 제11호에서 정의하는 도로, 즉 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축 허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 따라서 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축 허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도 건축법 제33조 제1항이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있음을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 없다.
 [2] 막다른 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하더라도 그것이 폭 4m 이상으로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 시행일인 1976. 2. 1. 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제2항에 의하여 도로로 보는 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1999.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 1996. 11. 14. 선고 96노6557 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 그 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로, 실제로는 매도한 사실이 없음에도 피고인 소유의 고양시 (주소 1 생략)에 있는 아파트는 1995. 7. 28. 공소외 1에게, 경기 파주군 (주소 2 생략), (주소 3 생략)에 있는 피고인 경영의 대진여과기산업의 공장부지 및 건물은 같은 달 29. 피고인의 처남인 공소외 2에게 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 허위양도하였다는 강제집행면탈의 점에 대하여 피고인의 채권자들이 피고인으로부터 물품대금으로 지급받아 소지하고 있던 약속어음들의 지급기일은 모두 위 각 소유권이전등기 이후일 뿐만 아니라, 위 채권자들이 위 각 등기를 전후하여 어음금 등 청구소송을 제기하거나 가압류, 가처분을 신청하려는 기세에 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 위 각 등기 당시 피고인이 강제집행을 면탈할 상태에 있었다고 할 수 없고, 이는 피고인 발행의 약속어음들이 같은 달 28.부터 부도가 나기 시작하였다고 하더라도 마찬가지라고 하여 무죄를 선고하였다.
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다 할 것이다(대법원 1984. 3. 13. 선고 84도18 판결, 1986. 10. 28. 선고 86도1553 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결 등 참조).
 기록에 의하면 피고인은 위와 같이 그 발행의 약속어음이 부도가 났으나 그 이후에도 위 대진여과기산업을 계속 경영하려는 마음을 먹고 위 공장부지 및 건물에 대한 근저당권자인 공소외 주식회사 동남은행으로부터 근저당권을 곧바로 실행하지 않겠다는 양해를 받은 다음, 다른 금융기관이나 일반 채권자들로부터의 가압류 등을 면탈하려는 목적으로 위 공장 등을 각 허위양도한 사실, 위 부도 당시 피고인은 위 각 부동산 외에 다른 재산이 없었는데 피고인의 총 채무액은 위 각 부동산의 가액 합계를 훨씬 초과하는 약 금 1,800,000,000원 정도에 이르고, 한편 부도가 난 약속어음 외에도 피고인이 물품대금의 지급을 위하여 발행한 약속어음들이 다수 있었던 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 약속어음이 부도가 난 이상 특별한 사정이 없는 한 피고인 발행의 다른 약속어음들도 만기에 지급거절이 될 것이 예상되어 그 소지인들이 만기 전이라고 할지라도 소구가 가능할 뿐만 아니라(대법원 1984. 7. 10. 선고 84다카424, 425 판결, 1993. 12. 28. 선고 93다35254 판결 등 참조), 통상 약속어음의 부도는 그 발행인의 신용상태가 파탄상태에 이른 것이 객관적으로 확인되는 의미가 있어 위와 같은 정도의 채무초과상태라면 변제기가 도래하지 아니한 피고인의 다른 일반 채권자들도 채권확보에 나설 것이 예상되는 점과 실제로 채권자 중 1인인 공소외 3이 위 각 등기 후에 바로 피고인을 상대로 한 유체동산가압류결정을 받아 1995. 9. 5. 그 집행을 시도한 사실이 기록상 인정되는 점 등에 비추어 보면 위 각 등기 당시에 피고인의 채권자들은 가압류신청 등을 제기할 기세를 보이고 있는 상태였다고 인정함이 상당하다 할 것이고, 따라서 피고인은 현실적으로 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 허위양도하였다고 할 것이니, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인의 위와 같은 행위는 강제집행면탈죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 약속어음의 부도가 갖는 의미 등을 전혀 고려하지 아니한 채 위와 달리 판단하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 강제집행면탈죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이기로 한다.
 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

[1] 강제집행면탈죄의 성립요건으로서 '강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태'의 의미
[2] 약 18억 원 정도의 채무초과 상태에 있는 피고인 발행의 약속어음이 부도가 난 경우, 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있다고 인정한 사례

[1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다.
 [2] 약 18억 원 정도의 채무초과 상태에 있는 피고인 발행의 약속어음이 부도가 난 경우, 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있다고 인정한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 한양의 관리인 피고
【원심판결】 서울지법 1998. 7. 22. 선고 98나3985 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 소외인은 1991. 10. 7. 피고가 관리인으로 재직하고 있는 소외 주식회사 한양(이하 소외 회사라고 한다)으로부터 이 사건 아파트를 금 116,082,000원에 매수하기로 하는 분양계약을 체결하였고, 원고는 1994. 7. 28. 소외인으로부터 위 아파트를 금 120,000,000원에 매수하였으며, 위 아파트에 관하여 1994. 9. 13. 소외 회사 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실, 한편 원심판결의 별지 가압류 및 가처분결정 목록 제① 내지 ⑤, ⑦, ⑧, ⑨항 기재와 같이 원고를 포함한 채권자들이 소외인에 대한 각자의 금전청구권지급의 보전을 위하여 소외인의 소외 회사에 대한 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여 각 채권가압류결정을 받았고, 위 결정들은 모두 소외 회사에게 송달된 사실, 또한 같은 목록 제⑥항 기재와 같이 원고가 소외인에 대한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 소외인의 소외 회사에 대한 위 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받았고, 위 결정 또한 피고에게 송달된 사실 등을 인정한 후, 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있을 뿐 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적효력을 주장할 수 없게 되므로, 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 또한 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로 위와 같이 볼 수는 없고 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되는 것이며(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 판결 참조), 가처분이 있는 경우도 이와 마찬가지로 그 가처분의 해제를 조건으로 하여야만 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 있다고 할 것이고(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 참조), 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 가처분이 있었다고 하여도 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력이 없으므로 가압류는 가처분채권자의 관계에서도 유효할 뿐만 아니라(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다47104 판결 참조), 가압류 상호간에도 그 결정이 이루어진 선후에 따라 뒤에 이루어진 가압류에 대하여 처분금지적 효력을 주장할 수는 없다고 한 다음, 결론에 있어서 피고는 위 목록 기재 각 소유권이전등기청구권 가압류 및 가처분의 해제를 조건으로 소외인에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단함으로써, 소외인에 대한 소유권이전등기청구권자인 원고가 소외인을 대위하여 구하는 이 사건 청구를 일부 인용하고 나머지 청구를 기각하는 판결을 하였는바, 그와 같은 원심의 판단은 대법원의 종전 판례들의 입장에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소유권이전등기청구권 가압류에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류, 가압류 또는 처분금지가처분이 되어 있는 경우, 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 법원의 인용 가부(=가압류 등 해제를 조건으로 인용)
[2] 소유권이전등기청구권에 대하여 가처분이 있은 후 그 등기청구권에 대한 가압류가 이루어진 경우, 가처분이 가압류에 우선하는지 여부(소극)
[3] 가압류 상호간에 그 결정이 이루어진 선후에 따라 뒤에 이루어진 가압류에 대하여 처분금지적 효력이 있는지 여부(소극)

[1] 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있을 뿐 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없게 되므로, 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 또한 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로 위와 같이 볼 수는 없고 이와 같은 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되는 것이며, 가처분이 있는 경우도 이와 마찬가지로 그 가처분의 해제를 조건으로 하여야만 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 있다.
 [2] 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 가처분이 있었다고 하여도 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력이 없으므로 가압류는 가처분채권자의 관계에서도 유효하다.
 [3] 가압류 상호간에 그 결정이 이루어진 선후에 따라 뒤에 이루어진 가압류에 대하여 처분금지적 효력을 주장할 수는 없다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1999.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 이원철 외 1인
【원심판결】 창원지법 1998. 6. 18. 선고 97노2022 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 고소대리권의 존재 여부에 대하여
 가. 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다.
 기록에 의하면, 피해자 공소외 1은 (생년월일 생략)으로서 공소외 2에게 고소를 위임한 1996. 10. 16. 및 공소외 3에게 고소를 위임한 1996. 11. 5. 당시 만 ○○세 남짓되었으므로 위와 같은 고소를 위임할 능력이 있다고 보아야 할 것이다. 위 공소외 1이 당시 미성년자이므로 그 고소위임은 법정대리인인 후견인만이 할 수 있다는 논지는 이유 없다.
 나. 피해자 공소외 1, 공소외 4가 1996. 10. 16. 자로 공소외 2에게 고소를 위임한 위임장(수사기록 12쪽)에 의하면, "…… 한국유선방송사의 모든 민, 형사 및 권리를 위임한다."라고 기재되어 있고, 피해자 공소외 1이 1996. 11. 5. 자로 공소외 3에게 고소를 위임한 위임장(수사기록 25쪽)에 의하면, "피고소인 피고인에 대한 배임 등 사건의 모든 민, 형사상의 권한을 위임합니다."라고 기재되어 있는바, 이상을 종합하면, 피해자들이 이 사건 배임죄에 대한 고소를 위임한 것으로 보기에 충분하다. 논지도 이유 없다.
 다. 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 피해자 공소외 1, 공소외 4 명의의 1996. 10. 16. 자 위임장에는 위 공소외 4 본인이 발급받은 인감증명서가 첨부되어 있으나 "단 공소외 1은 미성년자인 관계로 등본으로 증명함"이라고 기재되어 있고, 피해자 공소외 1 명의의 1996. 11. 5. 자 위임장에는 인감증명 등이 첨부되어 있지 않다고 하더라도 기록상 피해자 공소외 1에 대하여도 특별히 고소위임의 진정성을 의심할 만한 사정은 보이지 아니하므로 원심이 그 점에 대하여 구체적으로 심리하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 2. 매매계약서의 진정 여부에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 매매계약서를 진정하게 작성된 것으로 인정하여 이를 기초로 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정할 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 배임행위의 고의에 대하여
배임죄의 고의는 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수 있다고 할 것인바(대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결 참조), 기록에 나타난 증거들에 의하면 피고인에게 배임죄의 고의도 인정할 수 있다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[1] 고소 및 고소위임을 위한 능력의 정도(=사실상의 의사능력)
[2] 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실이 자유로운 증명의 대상인지 여부(적극)
[3] 배임죄의 고의의 인정 방법

[1] 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다.
 [2] 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다.
 [3] 배임죄의 고의는 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수 있다.
양허관세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1999.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 이조농수산 (소송대리인 변호사 나병인 외 1인)
【피고, 피상고인】 인천세관장
【원심판결】 서울고법 1997. 8. 29. 선고 96구23841 판결
【주 문】
원심판결 중 1995. 5. 9. 자 과세처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1995. 1. 23. 식용대두 34t을 수입한 후 같은 해 2. 18. 관세율표상의 품목번호 0713.39(건조한 채두류 기타)에 해당하는 것으로 수입신고를 하고 그 수입가격 금 8,130,547원에 기본세율 30%를 적용하여 관세 금 2,439,160원을 신고납부한 사실, 피고는 같은 해 5. 9. 위 식용대두가 품목번호 1201.00(대두)에 해당한다고 보아 관세와무역에관한일반협정등에의한양허관세규정개정령(1994. 12. 31. 대통령령 제14465호)에서 정하는 시장 접근물량 초과분에 대한 양허관세율 535.6%를 적용하여 원고에게 관세 금 45,218,840원의 부과처분(이하 이 사건 과세처분이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 식용대두의 수입에 대하여는 양허관세율에 우선하는 관세법제16조의규정에의한할당관세의적용에관한규정중개정령(1995. 1. 3. 대통령령 제14510호)에서 정하는 할당관세율 2%가 적용되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 할당관세율의 적용을 받기 위하여는 주무부장관의 할당관세추천요령 공고 여부를 불문하고 그 할당관세 추천을 받아야 하는 것인데, 원고는 이 사건 식용대두를 수입함에 있어 농림수산부장관의 할당관세 추천을 받지 아니하였으므로 할당관세율이 적용될 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다.
 2. 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항은 할당관세에 관하여, 물자수급의 원활을 위하여 특정물품의 수입을 촉진시킬 필요가 있는 경우, 수입가격이 급등한 물품 또는 이를 원재료로 한 제품의 국내가격의 안정을 위하여 필요한 경우 및 유사물품 간의 세율이 현저히 불균형하여 이를 시정할 필요가 있는 경우에는 기본세율에서 100분의 40을 감한 율의 범위 안에서 관세를 부과할 수 있고, 이 경우 필요하다고 인정되는 때에는 그 수량을 제한할 수 있다고 규정하고, 제3항은 제1항 규정의 적용을 받을 물품·수량·세율과 적용기간 등은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 구 관세법시행령(1996. 5. 4. 대통령령 제14990호로 개정되기 전의 것) 제4조의25 제3항은 법 제16조의 규정에 의한 일정수량의 할당은 당해 수량의 범위 안에서 주무부장관 또는 그 위임을 받은 자의 추천으로 행한다고 규정하고 있고, 할당관세의 적용에 관한 위 대통령령 제14510호에서는 1995. 6. 30.까지 수입되는 대두(품목번호 1201)에 대하여 한계수량을 '수입전량'으로 하여 2%의 할당관세율을 적용하도록 규정하고 있다.
이와 같은 관계 법령의 규정 내용을 종합해 보면, 위 관세법 제16조 제1항 후문 및 제3항의 규정에 의하여 할당관세율의 적용을 받을 물품의 수량을 제한한 경우에는, 그 물품을 수입한 자들에 대하여 제한된 일정수량의 범위 내에서 이를 분배하여야 하므로 주무부장관 등의 추천 절차에 의하여 공정하게 할당수량을 정하여 할당관세율의 적용을 받게 할 필요가 있으나, 할당관세율의 적용을 받을 물품을 일정수량으로 제한하지 아니하고 그 수입전량에 대하여 할당관세율을 적용하도록 규정한 경우에 있어서는 추천 절차에 의하여 할당관세율의 적용대상 수량을 분배할 필요가 없으므로 주무부장관 등의 추천 여부와 상관없이 할당관세율이 적용된다고 보아야 할 것이고, 또한 추천에 관하여 규정하고 있는 위 관세법시행령 제4조의25 제3항 규정도 '일정수량의 할당'을 전제로 하고 있어 수입전량에 대하여 할당관세율을 적용하도록 한 경우에는 위 시행령 규정이 적용되지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 한계수량을 수입전량으로 규정한 위 대통령령 제14510호의 적용을 받는 이 사건 식용대두의 수입은 그에 관하여 농림수산부장관의 할당관세 추천을 받지 아니하였다 하더라도 할당관세율이 적용된다 할 것이다.
 그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 할당관세율의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 과세처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

수입전량에 대하여 구 관세법 제16조 제1항 소정의 할당관세율이 적용되는 경우, 구 관세법시행령 제4조의25 제3항 소정의 주무부장관 등의 할당관세 추천 없이도 할당관세율이 적용되는지 여부(적극)

구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제3항, 구 관세법시행령(1996. 5. 4. 대통령령 제14990호로 개정되기 전의 것) 제4조의25 제3항의 규정 내용을 종합해 보면, 구 관세법 제16조 제1항 후문 및 제3항의 규정에 의하여 할당관세율의 적용을 받을 물품의 수량을 제한한 경우에는, 그 물품을 수입한 자들에 대하여 제한된 일정수량의 범위 내에서 이를 분배하여야 하므로 주무부장관 등의 추천 절차에 의하여 공정하게 할당수량을 정하여 할당관세율의 적용을 받게 할 필요가 있으나, 할당관세율의 적용을 받을 물품을 일정수량으로 제한하지 아니하고 그 수입전량에 대하여 할당관세율을 적용하도록 규정한 경우에 있어서는 추천 절차에 의하여 할당관세율의 적용대상 수량을 분배할 필요가 없으므로 주무부장관 등의 추천 여부와 상관없이 할당관세율이 적용된다고 보아야 할 것이고, 또한 추천에 관하여 규정하고 있는 구 관세법시행령 제4조의25 제3항의 규정도 '일정수량의 할당'을 전제로 하고 있어 수입전량에 대하여 할당관세율을 적용하도록 한 경우에는 적용되지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 한계수량을 수입전량으로 규정한 물품의 수입은 주무부장관 등의 할당관세 추천을 받지 아니하였다 하더라도 할당관세율이 적용된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울지법 1998. 9. 16. 선고 97나48127 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제1, 2점에 대하여
 기록에 의하면, 원심이 원고와 피고를 대리한 소외인과 사이에 1996. 7. 26. 위 소외인의 원고에 대한 차용금채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 양도하기로 하는 대물변제의 약정이 체결되었을 뿐, 이 사건 부동산에 관하여 매매계약이 체결된 것은 아니고, 그 당시 이 사건 부동산의 시가가 위 차용금의 원리금 액수를 초과하였다고 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 채무액을 넘는 시가의 이 사건 부동산에 관하여 대물변제의 약정이 체결된 사실을 인정하면서도, 그 담보권의 실행을 위하여 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기의 절차이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 원고가 피고에 대하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하기 위하여는 가등기담보등에관한법률 제3조 제1항 소정에 의한 청산절차를 거쳐야 할 것인데 원고가 위 청산절차를 거쳤다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 그러나 민법 제607조, 제608조에 위반된 대물변제의 약정은 대물변제의 예약으로서는 무효가 되지만 약한 의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서는 유효하되, 다만 그에 기한 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 양도담보가 설정되기 이전의 단계이므로 가등기담보등에관한법률 제3조 소정의 담보권 실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 할 것인바, 이 사건에 있어서도 원·피고 사이에 양도담보를 설정하기로 하는 약정이 체결된 것으로 보는 이상, 피고로서는 그 양도담보약정을 원인으로 하여 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것임에도(대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카7801 판결 참조), 이와 견해를 달리하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심 판단에는 양도담보의 약정 및 그 실행방법에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

민법 제607조, 제608조에 위반한 대물변제약정을 하였으나 그에 기한 소유권이전등기를 경료하지 않은 경우, 가등기담보등에관한법률 제3조의 적용 여부(소극) 및 채권자가 양도담보약정을 원인으로 하여 담보목적물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극)

민법 제607조, 제608조에 위반된 대물변제의 약정은 대물변제의 예약으로서는 무효가 되지만 약한 의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서는 유효하되, 다만 그에 기한 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 양도담보가 설정되기 이전의 단계이므로 가등기담보등에관한법률 제3조 소정의 담보권 실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 12인 (원고들 소송대리인 변호사 장시일)
【피고, 피상고인】 중소기업은행
【원심판결】 청주지법 1997. 9. 11. 선고 97나1748 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정함에 거친 증거의 취사선택에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 2. 제2점에 대하여
구 근로기준법(1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제30조의2 제2항은 근로자의 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다라고 규정하고 있는바, 이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 그 입법 취지에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 '사용자의 총재산'이라 함은 '근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산'을 의미한다고 할 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다719 판결 참조). 따라서 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하게 됨에 따라 직상수급인이 위 법 제36조의2 제1항에 의하여 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 지게 된다 하더라도(도급이 1차에 걸쳐 행하여짐으로써 도급인과 수급인만이 있는 경우에는 도급인이 직상수급인에 해당한다고 할 것이다.), 직상수급인과 하수급인의 근로자 사이에 묵시적인 근로계약관계의 성립을 인정할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 이상 그 직상수급인은 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자에 해당하지 않는다고 할 것인바, 직상수급인 소유의 재산에 대한 강제집행절차에서 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산을 사용자의 총재산에 해당한다고 보아 이에 대하여 임금 우선변제권을 주장할 수 없다고 할 것이다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다56798 판결 참조).
 같은 취지에서, 원고들이 소속된 소외 금성산업공사의 도급인의 지위에 있는 소외 주식회사 한일정공이 원고들에 대하여 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자라고 볼 수 없으므로 원고들은 주식회사 한일정공의 재산에 대하여 근저당권자인 피고보다 우선변제권이 인정되지 않는다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 임금채권의 우선변제에 관한 법리오해 등 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 구 근로기준법 제30조의2 제2항 소정의 '사용자의 총재산'의 의미
[2] 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하여 직상수급인이 구 근로기준법 제36조의2 제1항에 의하여 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대책임을 지는 경우, 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산에 대하여 임금 우선변제권을 주장할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 근로기준법(1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제30조의2 제2항은 근로자의 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다라고 규정하고 있는바, 이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서 그 입법 취지에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 '사용자의 총재산'이라 함은 '근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산'을 의미한다.
 [2] 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하게 됨에 따라 직상수급인이 구 근로기준법(1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제36조의2 제1항에 의하여 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 지게 된다 하더라도(도급이 1차에 걸쳐 행하여짐으로써 도급인과 수급인만이 있는 경우에는 도급인이 직상수급인에 해당한다고 할 것이다.), 직상수급인과 하수급인의 근로자 사이에 묵시적인 근로계약관계의 성립을 인정할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 이상 그 직상수급인은 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자에 해당하지 않는다고 할 것인바, 직상수급인 소유의 재산에 대한 강제집행절차에서 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산을 사용자의 총재산에 해당한다고 보아 이에 대하여 임금 우선변제권을 주장할 수 없다.
조합원지위확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.02.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 봉천7구역1지구주택개량재개발조합 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 한수복)
【원심판결】 서울고법 1997. 7. 31. 선고 96구27041 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 조합이 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다)의 관계 규정에 따라 시행하는 서울 관악구 봉천 7구역 1지구 주택개량재개발사업의 시행구역 안에 무허가건물을 소유하고 있다고 주장하면서 피고 조합을 상대로 조합원지위확인을 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여, 위 재개발사업에 대한 관리처분계획이 원고를 조합원으로 인정하지 아니한 채 1995. 12. 30. 인가되어 그대로 확정된 사실을 인정한 다음, 관리처분계획이 정해진 이후의 단계에서는 곧바로 피고 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 조합원자격확인을 구하는 것은 허용될 수 없고, 또한 원고 주장과 같이 원고가 피고 조합의 조합원으로 인정된다고 하더라도 이미 확정된 관리처분계획에 원고를 조합원으로 편입시킬 방법이 없는 이상 원고가 이 사건 소로써 구하고자 하는 목적은 실현불능되어 재판의 형성자체가 무의미하게 되므로, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 이를 각하하였다.
 2. 그러나 주택개량재개발조합인 피고가 그 조합원임을 주장하는 원고의 조합원자격을 부인하는 경우, 원고는 그의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하는 방법으로 피고 조합을 상대로 조합원지위확인을 구할 소의 이익이 있다 할 것이다. 그리고 관리처분계획은 분양처분이 이루어지기 전까지는 변경될 수도 있을 뿐만 아니라(법 제41조 제2항, 제43조 및 대법원 1995. 7. 14. 선고 93누9118 판결 참조), 그 계획이 확정되었다고 하여 위와 같은 소의 이익에 관한 법리가 달라지는 것은 아니라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 소가 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 재개발조합을 상대로 한 조합원지위확인소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

주택개량재개발조합이 그 조합원임을 주장하는 자의 조합원자격을 부인하는 경우, 조합원임을 주장하는 자는 그의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하는 방법으로 위 조합을 상대로 조합원지위확인을 구할 소의 이익이 있다 할 것이고, 관리처분계획은 분양처분이 이루어지기 전까지는 변경될 수도 있을 뿐만 아니라, 그 계획이 확정되었다고 하여 위와 같은 소의 이익에 관한 법리가 달라지는 것은 아니라 할 것이다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 동양화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김운태)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정양진)
【원심판결】 부산지법 1998. 4. 9. 선고 97나12690 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 영남화물 주식회사(이하 영남화물이라 한다) 소유의 트랙터와 피고 소유의 승용차가 판시와 같은 경위로 교통사고를 내어 피고 승용차에 타고 있던 소외 1이 사망하고 소외 2가 다친 사실과 원고가 영남화물의 보험자로서 망인과 소외 2에게 손해배상금을 지급한 사실 및 피고 승용차 역시 원고의 책임보험에 가입한 사실을 인정하고, 피고는 승용차의 소유자로서 원고에게 이 사건 교통사고의 발생에 기여한 피고 측의 과실비율에 따라 구상금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 그 구상금을 산정하면서 책임보험금을 포함하여 원고가 부담한 총 지출금액 중 피고의 과실비율에 따라 산정한 금액에서, 원고가 책임보험의 보험자로서 피고에게 지급할 책임보험금으로서 사망한 소외 1에 대하여는 사망한 경우의 최고한도액인 금 1,500만 원 전액, 부상한 소외 2에 대하여는 원고가 공제할 것을 자인하는 금 180만 원 범위 안에서 피고가 부담할 구상금 전액인 금 767,662원을 공제하여야 한다고 판시하였다.
 2. 자동차손해배상보장법 제5조, 같은법시행령(1995. 7. 14. 대통령령 제14736호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하면, 자동차의 등록 또는 사용신고를 한 자는 반드시 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상할 경우에 피해자에게 대통령령이 정하는 금액의 지급책임을 지는 책임보험에 가입하여야 하며, 피해자 1인에게 지급하여야 할 책임보험금은 사망자의 경우 최고 금 1,500만 원, 부상한 경우에는 [별표 1]에서 정하는 금액을 기준으로 한다고 규정하고 있다. 따라서 피해자 1인이 사망한 경우의 책임보험금은 그 사고에 관여한 자동차 수에 관계없이 금 1,500만 원을 넘을 수 없는 것이다.
 기록에 의하면, 원고는, 그가 망인과 소외 2에게 지급한 손해배상금 중에서 책임보험금에 해당하는 부분으로서 망인에 대하여는 금 1,500만 원을, 소외 2에 대하여는 금 180만 원(이 금액은 자동차손해배상보장법시행령 제3조 제1항 제2호 [별표 1] 상해 8급 해당의 책임보험금을 가리키는 것으로 보인다.)을 공제한 나머지 금액을 과실비율에 따라 피고에게 구상금으로 청구하고 있음이 명백하다. 그런데 원심은 피고가 부담하여야 할 구상금을 산정하면서 원고의 주장에 따르지 아니하고 앞서 본 바와 같이 먼저 책임보험금을 포함하여 원고가 피해자들에게 지출한 총금액을 기준으로 영남화물과 피고 측의 과실비율에 따라 피고의 부담금액을 산출한 다음, 그 금액에서 피해자별 책임보험금 전액을 공제하는 방식으로 구상금을 산정하였다.
 그러나 피고가 부담하는 구상금은 원고가 지급한 책임보험금과 종합보험금 중 피고의 과실비율에 해당하는 부분이므로, 피고의 차량이 원고의 책임보험에 가입함으로 인하여 원고의 구상금에서 공제할 수 있는 금액은 원고가 지급한 책임보험금 중 영남화물 측의 과실비율에 해당하는 부분에 한정되어야 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 소외 2의 상해 정도에 비추어 그에게 지급할 책임보험금의 액수에 대하여 심리 확정한 다음, 그 금액과 망인에 대한 책임보험금을 합한 금액에서 영남화물 측의 과실비율에 해당하는 금액만큼을 피고가 부담할 구상금에서 공제하여야 함에도 불구하고, 원고가 피고가 가입한 책임보험의 보험자로서 책임보험금을 지급할 의무가 있다는 이유만으로 피고가 부담할 구상금에서 쌍방의 과실비율을 따지지 아니한 채 책임보험금 전액을 공제하고 말았으니, 원심판결에는 공동불법행위자 간의 구상관계 및 책임보험금에 관한 법리를 오해하거나 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 자동차 사고로 사망한 피해자 1인에 대한 책임보험금의 한도액
[2] 보험자가 자동차 사고의 공동불법행위자 중 1인인 갑과 체결한 보험계약에 따라 피해자에게 손해배상금을 지급한 후 보험자 대위에 따라 자사의 책임보험에 가입한 다른 공동불법행위자인 을에게 구상금을 청구한 경우, 을의 차량이 보험자의 책임보험에 가입함으로 인하여 보험자의 구상금에서 공제할 수 있는 금액

[1] 자동차손해배상보장법 제5조, 같은법시행령(1995. 7. 14. 대통령령 제14736호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하면, 자동차의 등록 또는 사용신고를 한 자는 반드시 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상할 경우에 피해자에게 대통령령이 정하는 금액의 지급책임을 지는 책임보험에 가입하여야 하며, 피해자 1인에게 지급하여야 할 책임보험금은 사망자의 경우 최고 금 1,500만 원, 부상한 경우에는 [별표 1]에서 정하는 금액을 기준으로 한다고 규정하고 있으므로, 피해자 1인이 사망한 경우의 책임보험금은 그 사고에 관여한 자동차 수에 관계없이 금 1,500만 원을 넘을 수 없다.
 [2] 보험자가 자동차 사고의 공동불법행위자 중 1인인 갑과 체결한 보험계약에 따라 피해자에게 손해배상금을 지급한 후 보험자 대위에 따라 자사의 책임보험에 가입한 다른 공동불법행위자인 을에게 구상금을 청구한 경우에 을이 부담하는 구상금은 보험자가 지급한 책임보험금과 종합보험금 중 을의 과실비율에 해당하는 부분이므로, 을의 차량이 보험자의 책임보험에 가입함으로 인하여 보험자의 구상금에서 공제할 수 있는 금액은 보험자가 지급한 책임보험금 중 갑 측의 과실비율에 해당하는 부분에 한정되어야 하고, 책임보험금 전액을 공제하여서는 아니 된다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 씨.디.지.(C.D.G.) 세영 주식회사 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 이재성)
【피고, 피상고인】 해태전자 주식회사 (소송대리인 변호사 손진곤)
【원심판결】 서울고법 1997. 5. 23. 선고 96나28310 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
이른바 제조물책임이란 제조물에 통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 결함으로 인하여 생명, 신체나 제조물 그 자체 외의 다른 재산에 손해가 발생한 경우에 제조업자 등에게 지우는 손해배상책임이고, 제조물에 상품적합성이 결여되어 제조물 그 자체에 발생한 손해는 제조물책임이론의 적용 대상이 아니라고 할 것인바, 이 사건 스토어(노래방기기 중 본체)나 노래방기기에 통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 결함이 있었다는 점이나 그로 인하여 생명, 신체나 위 노래방기기 그 자체 외의 다른 재산에 손해가 발생하였다는 점에 관한 원고들의 주장·입증이 없다는 이유로 원고들의 피고 회사에게 제조물책임을 묻는 취지의 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 제조물책임에 관한 법리오해나 판례 위반이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 원고 회사가 주장하는 영업상의 손실(원고 회사가 피고 회사를 믿고 위 노래방기기의 판매·설치 사업을 하다가 피고 회사가 제조한 이 사건 스토어에 근본적으로 중대한 결함이 있어서 위 노래방기기의 판매·설치 사업을 중단하게 되어 입은 모든 손실)이 곧바로 이 사건 스토어의 일부 하자로 인하여 발생하였다고 보기 어렵고, 비록 인과관계가 있는 부분이 일부 있다고 하더라도 그 손실이 이 사건 스토어 중의 일부 하자로 인한 통상의 손해라거나 피고 회사가 알았거나 알 수 있었던 특별손해라고 보기 어렵다고 하여 원고 회사의 피고 회사에 대한 하자담보책임에 의한 영업상의 손실의 배상청구를 기각한 조처는 정당한 것으로 보여지고, 원심이 원고 회사의 청구를 기각한 이유가 구체적인 손해의 액수를 알 수 없다는 것이 아니므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 판례 위반이 있다고 할 수 없다.
 3. 제3점에 대하여
어떤 자가 제조회사와 대리점 총판 계약이라고 하는 명칭의 계약을 체결하였다고 하여 곧바로 상법 제87조의 대리상으로 되는 것은 아니고, 그 계약 내용을 실질적으로 살펴 대리상인지의 여부를 판단하여야 하는바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고 회사는 피고 회사로부터 이 사건 스토어를 매입하여 원고 회사 스스로 10여 종의 주변기기를 부착하여 노래방기기 세트의 판매가격을 결정하여 위 노래방기기 세트를 소비자에게 판매하였다는 것이므로 원고 회사를 피고 회사의 상법상의 대리상으로 볼 수 없다 할 것이고, 또한 피고 회사가 국제 신문에 피고 회사 제품의 전문취급점 및 A/S센터 전국총판으로 원고 회사를 기재한 광고를 한 번 실었다고 하더라도, 전문취급점이나 전국총판의 실질적인 법률관계는 대리상인 경우도 있고 특약점인 경우도 있으며 위탁매매업인 경우도 있기 때문에, 위 광고를 곧 피고 회사가 제3자에 대하여 원고 회사에게 피고 회사 제품의 판매에 관한 대리권을 수여함을 표시한 것이라고 보기 어렵고, 더욱이 원고 2, 원고 3이 위 광고를 보았고 바로 그 광고로 인하여 원고 회사가 피고 회사의 대리인인 것으로 믿게 되어 위 노래방 기기 세트를 매수하였다는 점이 기록상 인정되지 않는 점 등에 비추어 원고 2, 원고 3이 원고 회사를 피고 회사의 대리인이라고 믿을 정당한 사유가 있었다고도 할 수 없다. 따라서 원고 2, 원고 3에 대한 위 노래방기기 세트의 매도인은 원고 회사이지 피고 회사라고 할 수 없으므로, 피고 회사가 매도인임을 전제로 한 원고 2, 원고 3의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상사매매, 상사대리, 표현대리에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 모두 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 제조물의 상품적합성 결여로 인하여 제조물 자체에 손해가 발생한 경우, 제조물책임의 적용 대상인지 여부(소극)
[2] 제조회사가 대리점 총판 계약을 체결하고 그 대리점을 제조회사 제품의 전문취급점 및 전국총판으로 기재한 광고를 신문에 한번 실은 사실만으로는 그 대리점을 상법상의 대리상으로 볼 수 없고, 위 광고를 제조회사가 제3자에 대하여 위 대리점에게 자사 제품의 판매에 관한 대리권을 수여함을 표시한 것으로 볼 수도 없다고 한 사례

[1] 이른바 제조물책임이란 제조물에 통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 결함으로 인하여 생명, 신체나 제조물 그 자체 외의 다른 재산에 손해가 발생한 경우에 제조업자 등에게 지우는 손해배상책임이고, 제조물에 상품적합성이 결여되어 제조물 그 자체에 발생한 손해는 제조물책임이론의 적용 대상이 아니다.
 [2] 어떤 자가 제조회사와 대리점 총판 계약이라고 하는 명칭의 계약을 체결하였다고 하여 곧바로 상법 제87조의 대리상으로 되는 것은 아니고, 그 계약 내용을 실질적으로 살펴 대리상인지의 여부를 판단하여야 하는바, 제조회사와 대리점 총판 계약을 체결한 대리점이 위 제조회사로부터 스토어(노래방기기 중 본체)를 매입하여 위 대리점 스스로 10여 종의 주변기기를 부착하여 노래방기기 세트의 판매가격을 결정하여 위 노래방기기 세트를 소비자에게 판매한 경우에는 위 대리점을 제조회사의 상법상의 대리상으로 볼 수 없고, 또한 제조회사가 신문에 자사 제품의 전문취급점 및 A/S센터 전국총판으로 위 대리점을 기재한 광고를 한 번 실었다고 하더라도, 전문취급점이나 전국총판의 실질적인 법률관계는 대리상인 경우도 있고 특약점인 경우도 있으며 위탁매매업인 경우도 있기 때문에, 위 광고를 곧 제조회사가 제3자에 대하여 위 대리점에게 자사 제품의 판매에 관한 대리권을 수여함을 표시한 것이라고 보기 어렵다고 한 사례.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.02.05 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 1998. 11. 12. 선고 98노2169 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
피고인이 행정청으로부터 자동차 운전면허취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면, 위 운전면허취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 피고인은 위 운전면허취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할 것이고(대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결 참조), 행정행위에 공정력의 효력이 인정된다고 하여 행정소송에 의하여 적법하게 취소된 운전면허취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 수는 없는 것이다.
 따라서 피고인이 1997. 3. 1. 자동차 운전면허취소처분을 받은 후 처분청을 상대로 운전면허취소처분의 취소소송을 제기하여 1997. 11. 27. 서울고등법원에서 승소판결을 받았고 그 판결이 대법원의 상고기각 판결로 확정되었다면, 피고인이 1997. 11. 18. 자동차를 운전한 행위는 도로교통법에 규정된 무면허운전의 죄에 해당하지 아니한다 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

피고인이 행정청으로부터 자동차 운전면허취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면, 위 운전면허취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 피고인은 위 운전면허취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할 것이고, 행정행위에 공정력의 효력이 인정된다고 하여 행정소송에 의하여 적법하게 취소된 운전면허취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 수는 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1999.02.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최종우)
【피고, 피상고인】 동수원세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 20. 선고 97구23510 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
일반적인 부동산의 증여에 있어서 증여세 납세의무의 성립시기인 증여재산의 취득시기는 증여에 따른 소유권이전등기를 한 때라 할 것이나, 명의신탁되어 있는 부동산을 신탁자가 그 등기명의를 그대로 둔 채 제3자에게 증여함에 있어서 수탁자가 그 증여사실을 알고 신탁자의 지위의 이전에 대하여 동의 내지 승낙을 하여 증여받은 사람에게 신탁자의 지위가 승계되는 경우에는 수탁자가 그 동의 내지 승낙을 한 때를 증여재산의 취득시기로 봄이 상당하다 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 원고의 아버지인 망 소외 1이 소외 영동시장 주식회사에게 명의신탁한 그 판시 점포들과 그 해당 대지 부분을 원고에게 증여함에 있어서 원고가 그 증여재산을 취득한 시기는, 소외 회사가 그 증여사실을 알고 신탁자의 지위의 이전을 승낙한 1994. 4. 21.이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증여시기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 지적하는 대법원 판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

일반적인 부동산의 증여에 있어서 증여세 납세의무의 성립시기인 증여재산의 취득시기는 증여에 따른 소유권이전등기를 한 때라 할 것이나, 명의신탁이 되어 있는 부동산을 신탁자가 그 등기명의를 그대로 둔 채 제3자에게 증여함에 있어서 수탁자가 그 증여사실을 알고 신탁자의 지위 이전에 대하여 동의 내지 승낙을 하여 수증자에게 신탁자의 지위가 승계되는 경우에는 수탁자가 그 동의 내지 승낙을 한 때를 증여재산의 취득시기로 봄이 상당하다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신동아화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 오창수)
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 김창준 외 3인)
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 4. 선고 96나43555 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 1. 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 어선 ○○○○○호가 인천항으로 귀항하던 중 1994. 12. 9. 02:13경 인천 옹진군 자월면 하경공도 부근 해상에 좌초되어 그 소유자 겸 선장인 소외 1이 인천수산업협동조합에 구조를 요청하여 해상구난업체를 운영하는 망 소외 2가 조합의 의뢰를 받고 ○○○○○호를 구조하기 위하여 예인선인 이 사건 선박을 그 소유자 소외 3으로부터 선장 소외 4와 선원 2명과 함께 빌려 출항하면서, 정원이 총 4명임에도 자신과 직원 5명 및 ○○○○○호 선원 6명 등 총 15명을 승선시킨 다음, 자신이 시의회 의원으로서 책임지겠다며 출항신고도 하지 아니하고 서둘러 출항하게 하고, 출항 당시부터 배가 왼편으로 기운 상태여서 불안을 느낀 직원들이 도중에 회항을 하자고 건의를 하였으나 이를 무시하고 선장에게 그대로 항해할 것을 지시하여 같은 날 14:40경 자월면에 있는 부도등대 부근 해상에서 우현 선수로 들이치는 파도를 맞고 이 사건 선박이 침몰하여 망인을 포함한 ○○○○○호 선원인 소외 5, 소외 6, 소외 7이 익사하였다는 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 제1점에 대하여 
선박의 이용계약이 선박임대차계약인지, 항해용선계약인지 아니면 이와 유사한 성격을 가진 제3의 특수한 계약인지 여부 및 그 선박의 선장·선원에 대한 실질적인 지휘·감독권이 이용권자에게 부여되어 있는지 여부는 그 계약의 취지·내용, 특히 이용기간의 장단(長短), 사용료의 고하(高下), 점유관계의 유무 기타 임대차 조건 등을 구체적으로 검토하여 결정하여야 할 것이다.
 이 사건의 경우, 기록과 앞서 1항에서 인정한 사실관계에 의하면, '△△△△△△△△'라는 상호로 해상구난업체를 운영하는 망인이 좌초된 ○○○○○호를 구조하기 위하여 예인선인 이 사건 선박을 선장 및 선원이 딸린 채로 빌리면서, 그 이용기간은 ○○○○○호를 구조 완료할 때까지로, 그 이용료는 인천 예인선선주협회가 정한 예인선 용선요금표에 의한 용선료를 주기로 하였는데, 그 요금표에 의하면, 이 사건 선박과 같은 500마력짜리 예인선의 경우 용선요금은 1일당 금 660,000원으로 하되, 구역 및 작업현장 사정에 따라 다소 조정하기로 정해져 있는 점, 해상구난업무의 성격상 선장은 용선자가 지정하는 장소로 이동하여야 하고, 구조업무를 행하기 위하여는 단순한 항해기술 외에 전문기술을 필요로 하는 점, 망인과 선박소유자 사이에 적용하기로 한 예인선 용선요금표의 부대조항에 의하면, 작업중 발생하는 사고에 관하여는 용선자가 책임지기로 한 점, 망인은 이 사건 선박의 정원이 총 4명임에도 자신의 직원 6명과 ○○○○○호 선원 6명 등 총 15명이나 승선시키고, 자신이 시의회 의원이니 책임지겠다며 출항신고도 하지 아니한 채 출항한 점 등을 고려하면, 이 사건 선박의 이용계약은 항해용선계약으로는 볼 수 없고, 선박임대차와 유사하게 선박사용권과 아울러 선장과 선원들에 대한 지휘·감독권을 가지는 노무공급계약적 요소가 수반된 특수한 계약관계로 봄이 상당하다.
 그러므로 이 사건 선박이 침몰하여 그 승선자 중 소외 5, 소외 6, 소외 7 등이 익사한 것은 이 사건 선박의 선주 소외 3과 선장 소외 4의 원심 판시와 같은 항해 전후의 과실에 망인 자신의 고유의 과실이 경합하여 일어난 사고로서 망인으로서는 소외 4의 사용자 겸 불법행위자로서 소외 5, 소외 6, 소외 7 및 그 유족들이 입은 손해에 대하여 배상할 책임이 있다.
 원심은 그 이유 설시에 다소 부적절한 점이 없지 않으나, 선주와 선장의 판시 항해 전후의 과실과 과승을 지시하고 회항 건의를 무시한 채 무리하게 항해를 지시한 망인 자신의 과실이 경합되어 이 사건 사고가 발생하였다고 보아, 선장의 사용자 겸 불법행위자로서 소외 5, 소외 6, 소외 7 및 그 유족들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 판례들은 사안이 다른 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 이 점을 지적하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 선박이용계약의 구분 기준
[2] 선박이용계약이 항해용선계약이 아니라 선박임대차와 유사하게 선박사용권과 아울러 선장과 선원들에 대한 지휘·감독권을 가지는 노무공급계약적 요소가 수반된 특수한 계약이라고 본 사례

[1] 선박의 이용계약이 선박임대차계약인지, 항해용선계약인지 아니면 이와 유사한 성격을 가진 제3의 특수한 계약인지 여부 및 그 선박의 선장·선원에 대한 실질적인 지휘·감독권이 이용권자에게 부여되어 있는지 여부는 그 계약의 취지·내용, 특히 이용기간의 장단(長短), 사용료의 고하(高下), 점유관계의 유무 기타 임대차 조건 등을 구체적으로 검토하여 결정하여야 한다.
 [2] 해상구난업무를 위하여 선장 및 선원이 딸린 채로 예인선을 빌린 사안에서, 그 이용기간, 이용료, 해상구난업무의 성격 및 작업중 사고를 용선자가 책임지기로 한 점 등에 비추어 위 선박이용계약이 항해용선계약이 아니라 선박임대차와 유사하게 선박사용권과 아울러 선장과 선원들에 대한 지휘·감독권을 가지는 노무공급계약적 요소가 수반된 특수한 계약이라고 본 사례.
감리원업무정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.02.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최상은)
【피고, 피상고인】 부산지방국토관리청장
【원심판결】 부산고법 1998. 7. 15. 선고 98누1031 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 감리전문회사인 소외 주식회사 ○○종합건축사 사무소에서 감리원으로 근무하던 원고에 대하여 피고가 1997. 12. 11. 건설기술관리법 제33조 제1항 제10호, 제3항, 같은법시행령 제54조의8 제1항 [별표 6]에 따라 1997. 12. 15.부터 1998. 1. 14.까지 1개월간 감리원 업무정지를 명하는 이 사건 처분을 한 사실 및 이 사건 처분의 집행이 정지되지 아니한 채 그 업무정지기간이 경과하여 버린 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분의 잔존으로 말미암아 원고가 감리전문회사 등으로부터 취업이나 감리업무 수행을 거절 당할지도 모르는 불이익 등은 사실상·경제상 이익에 불과하고, 그 외 법률상의 이익이 침해되었다고 볼 만한 특별한 사정이 없다 하여 이 사건 소는 법률상의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
 건설기술관리법 제33조에 의하면, 건설교통부장관은 감리원에 대하여 1년 이내의 기간을 정하여 책임감리업무의 정지를 명할 수 있고(제1항), 그 처분의 기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록(제3항) 규정하고, 이에 따라 같은법시행령 제54조의8 제1항은 "법 제33조 제3항의 규정에 의한 감리원에 대한 업무정지처분의 기준은 [별표 6]과 같다."고, 제2항은 "건설교통부장관은 제1항의 규정에 의하여 업무정지처분을 받은 감리원이 업무정지처분을 받은 날부터 1년 이내에 다시 업무정지사유에 해당하는 위반행위를 한 때에는 [별표 6]의 기준에 의한 업무정지기간의 1/2을 합산한 기간까지 가중하여 처분할 수 있다. 이 경우 그 가중한 기간을 합산한 기간은 1년을 초과할 수 없다."고 규정하고 있으므로, 원고로서는 이 사건 처분을 받은 날로부터 1년 이내에 다시 위반행위를 하게 되면 가중처분을 받게 될 염려가 있다.
 이와 같이 건설기술관리법시행령에서 감리원에 대한 제재적인 업무정지처분을 일반정지처분과 가중정지처분의 2단계 조치로 규정하면서 전자의 제재처분을 좀 더 무거운 후자의 제재처분의 요건으로 규정하고 있는 이상, 원고로서는 이 사건 감리원 업무정지처분에서 정한 업무정지기간이 도과되었다 하더라도 이 사건 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 가중된 감리원 업무정지의 행정처분을 받게 될 우려가 있다는 점에서 감리원으로서 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91누3512 판결 참조).
 원심이 이와 다른 견해에서 이 사건 소의 이익이 없다고 판단하였음은 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이다.
 그러나 기록에 의하면, 원고는 1997. 12. 11. 피고로부터 1개월간의 업무정지처분을 받은 후 1년이 지난 1998. 12. 11.까지 사이에 다시 업무정지사유에 해당하는 위반행위가 있었다는 점을 인정할 아무런 자료도 없으므로, 이 사건은 상고심에 계속중 처분 후 1년의 기간이 지남으로써 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었고, 결과적으로 원심이 원고의 소를 각하한 점에서는 정당하여 위에서 본 원심의 위법은 판결 결과에 영향을 미친 바가 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

업무정지처분을 일반정지처분과 가중정지처분으로 구분하고 전자를 후자의 요건으로 규정하고 있는 경우, 업무정지처분의 업무정지기간 도과 후에도 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)

건설기술관리법시행령에서 감리원에 대한 제재적인 업무정지처분을 일반정지처분과 가중정지처분의 2단계 조치로 규정하면서 전자의 제재처분을 좀 더 무거운 후자의 제재처분의 요건으로 규정하고 있는 이상, 감리원 업무정지처분에서 정한 업무정지기간이 도과되었다 하더라도 위 처분을 그대로 방치하여 둠으로써 장래 가중된 감리원 업무정지의 행정처분을 받게 될 우려가 있다는 점에서 감리원으로서 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 할 것이다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.02.05 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이주영
【원심판결】 부산고법 1998. 11. 5. 선고 98노783 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항은 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 기부행위로 보지 아니한다고 하면서, 제4호 (나)목에서 통상적인 범위 안에서 국회의원·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 직무상의 행위로서 개최하는 의정활동보고회 등 집회에 참석한 자에게 다과·떡·김밥·음료 등 다과류의 음식물을 제공하는 행위를 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 위 제2항에서 통상적인 범위 안에서 제공하는 음식물이라 함은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 금액 범위 안에서 일시적인 예를 갖추는 데 필요한 정도로 현장에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하며, 기념품 또는 선물로 제공하는 것은 제외한다고 규정하였고, 공직선거관리규칙 제50조 제6항은 법 제112조 제3항의 규정에 의하여 통상적인 범위 안에서 1인에게 제공할 수 있는 음식물의 금액 범위는 식사류는 5,000원 이하로, 다과류는 3,000원 이하로 한다고 규정하고 있다.
 원심은, 피고인은 1998. 6. 4. 제2회 전국동시지방선거에 시의회의원으로 출마하였다가 당선된 자로서, 1998. 5. 15. 10:30경부터 10:50경까지 지역구에 있는 소외인의 집에서 지역구민 10명을 불러모아 의정활동보고회를 개최하면서 참석자들에게 다과류 제공한도액인 1인당 3,000원을 초과하여 합계 50,000원 상당의 음료수·수박·과자 등을 제공하는 등 같은 달 13.부터 16.까지 사이에 총 11회에 걸쳐 지역구민의 집에서 의정활동보고회를 개최하면서 매회 참석자들에게 합계 50,000원 상당의 음료수·수박·과자 등을 제공함으로써 후보자로서 기부행위 제한기간 중 총 550,000원 상당의 기부행위를 하였다는 공소사실에 대하여, 그 채용한 증거에 의하면, 피고인은 1998. 5. 11.부터 16.까지 사이에 지역구 관내의 33개 통별로 모두 33회의 의정활동보고회를 개최하면서, 미리 통별 참석인원을 20명 전후로 예상하고 각 통책에게 사전에 일률적으로 50,000원씩을 지급하여 의정활동보고회에 참석하는 사람들에게 제공할 다과를 준비하도록 하였는데, 의정활동보고회를 개최한 결과 총 33회 중 17명 이상 24명의 주민이 참석한 경우가 22회이고 참석인원이 16명 이하인 경우가 11회였으며, 위와 같이 참석인원이 16명 이하인 경우에는 1인당 제공된 다과류의 금액이 법정한도인 3,000원을 넘게 되지만, 그 한도를 초과한 금액은 공소사실 중 별지 일람표 제1, 2, 10의 경우에는 참석인원이 각 16명으로 매회 2,000원이고, 제3, 4, 6, 8의 경우에는 참석인원이 각 15명으로 매회 5,000원이며, 나머지 제5, 7, 9, 11의 경우에는 참석인원이 각 10명으로 매회 20,000원이어서 그 총액은 11회에 합계 106,000원에 불과한 점과 피고인이 개최한 의정활동보고회의 전체적인 상황과 다과를 제공하게 된 경위, 참석인원을 사전에 파악하기가 어려운 반면에 다과를 미리 준비해 둘 필요성이 있는 점 등의 여러 사정을 고려하여 보면, 피고인이 미리 참석인원을 20명 전후로 예상하고 다과류 비용을 사전에 일률적으로 50,000원씩 지급한 행위가 결과적으로 법령에 정한 금액의 한도를 다소 초과하게 되었다고 하더라도 이는 사회통념상 용인되는 범위 내의 것으로서 상당성이 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 피고인의 행위는 형법 제20조에 정한 정당한 행위에 해당하여 범죄로 되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.
 원심이 적법하게 인정한 위 사실관계에 의하면, 이 사건에서 피고인이 의정활동보고회 참석자들에게 제공한 음식물은 그 종류나 분량으로 보아 의정활동보고회 진행시에 일시적인 예를 갖추는 범위를 넘지 않는 것으로 여겨질 뿐 아니라, 그 음식물은 현장에서 소비될 성질의 것으로 참석자들이 돌아갈 때에 가지고 갈 수 있는 것도 아니며, 또한 피고인이 미리 참석인원을 예상하여 일률적으로 지급한 음식물의 대금은 전체 33회의 의정활동보고회 중 22회의 경우에는 1인당 법정한도를 넘지 않았는데, 나머지 11회의 경우에는 참석인원이 예상보다 적었던 탓에 결과적으로 법정한도를 넘게 된 것이고, 그 초과액도 피고인이 개최한 의정활동보고회의 총 횟수나 전체 참석인원에 비추어 극히 소액에 불과한바, 이와 같은 사정을 위에서 본 법령의 규정에 비추어 살펴보면 피고인의 행위는 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 위법성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

의정활동보고회 참석자들에게 제공한 음식물 금액이 공직선거및선거부정방지법 제112조 제3항 및 공직선거관리규칙 제50조 제6항 소정의 범위를 초과하였으나 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본 사례

의정활동보고회 참석자들에게 제공한 음식물 금액이 공직선거및선거부정방지법 제112조 제3항 및 공직선거관리규칙 제50조 제6항 소정의 범위를 초과하였으나 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 본 사례.
살인·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.02.05 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오상걸
【원심판결】 대전고법 1998. 12. 3. 선고 98노569 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 피고인의 판시 살인죄의 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 주장하는 취지와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 또한 피고인은 위 범행을 저지를 당시 원심이 인정한 것처럼 음주로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 것으로 인정될 뿐, 상고이유가 주장하는 취지와 같이 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 상태에까지 이르지는 아니하였다고 인정된다.
 그리고 형사소송법 제368조에 의하여 불이익변경이 금지되는 것은 형의 선고에 한하므로, 위 살인죄에 대하여 원심이 유기징역형을 선택한 1심보다 중하게 무기징역형을 선택하였다 하더라도 결과적으로 선고한 형이 중하게 변경되지 아니한 이상 위 조문에서 말하는 중한 형을 선고하였다고 할 수 없고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 한편 기록에 비추어 이 사건 각 범행 동기, 범행 수법, 범행 후의 정황, 피고인의 나이와 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 살펴보면, 상고이유가 주장하는 바와 같은 사정을 참작하더라도 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 보이지는 아니한다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

형사소송법 제368조에 의하여 불이익변경이 금지되는 것은 형의 선고에 한하므로, 살인죄에 대하여 원심이 유기징역형을 선택한 1심보다 중하게 무기징역형을 선택하였다 하더라도 결과적으로 선고한 형이 중하게 변경되지 아니한 이상 위 조문에서 말하는 중한 형을 선고하였다고 할 수 없다.
취득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.02.05 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
1. 제1점에 대하여

취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지를 규정하고 있는지방세법시행령(1993. 3. 6. 대통령령 제13870호로 개정되기 전의 것, 이하 '영'이라 한다) 제84조의4 제1항은 법인의 비업무용 토지는 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년(내무부장관이 상공부장관과 협의하여 정하는 공장용 부지는 2년) 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다고 규정하고,제3항은 다음 각 호에 정하는 토지는제1항및제2항의 규정에 불구하고 법인의 비업무용 토지로 본다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하면서,제4호에서 농업.축산업 또는 산림업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 취득하는 전.답.과수원.목장용지 및 임야를 들고, 다만, 취득한 날로부터 1년 이내에 그 지목을 변경하여 당해 법인의 고유업무에 해당하는 용도에 직접 사용하는 경우와 농업협동조합법.축산업협동조합법의 규정에 의하여 설립된 조합(중앙회를 포함한다)이 농민지도사업을 위하여 취득하는 경우를 제외한다고 규정하며, 한편제6호에서 공장용 건축물의 부속토지로서 내무부령이 정하는 공장입지기준면적을 초과하는 토지를 들고 있는바, 위제4호와제6호는 그 규정 내용으로 보아 각각 별도의 비업무용 토지를 규정하고 있는 것이므로, 당해 토지가 공장입지기준면적 내의 토지로서제6호에 해당되지 아니하더라도 그러한 사유만으로제4호의 적용이 당연히 배제된다고 볼 근거는 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2,3점에 대하여

영 제84조의4 제3항 제4호단서규정에서의 법인의 고유업무에 해당하는 용도에 직접 사용하는 토지로서 '공장의 부속토지'에 해당하는지 여부는 그 토지의 이용현황에 따라 객관적으로 결정되어야 하는 것이므로(대법원 1993. 3. 26. 선고 92누9937 판결참조), 당해 토지가 임의로 설치된 공장의 울타리 안에 있다 하더라도 그러한 사유만으로 당연히 공장의 부속토지가 되는 것은 아니라 할 것이고, 또한 상공부 고시 제86-20호는 공장입지기준으로서 공장대지면적의 일정 부분을 '공장의 녹지대'로 설치하도록 규정하고 있으나, 당해 토지가 그 취득 후 1년 이내의 객관적인 이용현황으로 보아 공장의 녹지대로 설치된 것으로 인정되지 아니한다면 이를 위 단서규정에서의 법인의 고유업무에 해당하는 용도에 직접 사용하는 토지로 볼 여지는 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1990. 2. 14.부터 1990. 5. 26.까지 사이에 지목이 전.답.임야인 이 사건 토지 28필지(원심판결의 별지 기재 각 토지 중 24, 27 토지를 제외한 나머지 토지) 면적 합계 414,553m2를 취득한 후, 1년이 경과한 1991. 8.까지도 원고의 공장설립신고나 그 변경신고에서 이 사건 토지를 공장대지면적에 포함시키지 아니하였고, 또한 이 사건 토지의 대부분을 그 판시와 같이 토석채취용으로 사용한 후 미복구 상태로 방치하거나 무단으로 형질변경하여 나대지로 조성한 후 방치하거나 미사용인 채로 방치하였으며, 다만 위 별지 기재 6 토지만이 그 취득당시부터 임야인 상태 그대로 보전되어 있으나, 그 토지도 최초의 공장설립시 사업계획서에 공장의 녹지대로 계획되어 있지 아니하였을 뿐만 아니라 그 주위의 토지들이 모두 형질변경된 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 그 취득 후 1년 이내에 공장의 부속토지로 사용하거나 그 일부를 공장의 녹지대로 설치한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 토지는영 제84조의4 제3항 제4호단서규정에 해당되지 아니한다고 판단하였다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

1) 지방세법 제84조의4 제1항은 당해 토지가 공장입지기준면적 내의 토지로서 제6호에 해당되지 아니하더라도 그러한 사유만으로 제4호의 적용이 당연히 배제된다고 볼 근거는 없다.2) 토지를 취득 후 1년 이내에 공장의 부속토지로 사용하거나 일부를 공장의 녹지대로 설치한 것으로 볼 수 없으므로, 토지는 영 제84조의4 제3항 제4호 단서규정에 해당되지 아니한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1999.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 수하리부락 (소송대리인 변호사 황순일)
【피고, 상고인】 이천시 (소송대리인 변호사 윤상목)
【원심판결】 수원지법 1998. 6. 24. 선고 97나5654 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락 주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력 내지 당사자능력을 가진다고 할 것이다(대법원 1980. 1. 15. 선고 78다2364 판결, 1987. 3. 10. 선고 85다카2508 판결, 1993. 3. 9. 선고 92다39532 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 부락이 '수하리'에 거주하는 주민들로 구성되고 고유의 목적과 주민총회라는 의사결정기관 및 이장이라는 대표자를 갖추고 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서 비법인사단에 해당하고, 이 사건 원고 부락의 대표자인 지태섭이 원고 부락의 주민총회에서 적법하게 선출된 대표자라고 본 조치는 수긍이 가고, 거기에 당사자능력과 비법인사단의 대표자 선정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
지방자치법이 1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정되어 시행되기 이전의 동·리(洞 ·里)는 그 동·리 자체가 관습법상 인정되는 법인으로서 독자적으로 재산권의 주체가 되었고, 동·리의 소유 재산이 바로 그 주민의 공유 혹은 총유재산이 되었던 것은 아니나(대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상270 판결, 1966. 5. 10. 선고 66다176 판결 참조), 동·리의 주민들이 특별히 주민의 공동편익과 공동복지를 위하여 주민 전부를 구성원으로 하는 공동체를 구성하고 일정한 재산을 공부상 동·리의 명칭으로 소유하여 온 경우에는 그와 같은 주민공동체가 그 재산의 소유주체라고 할 수 있다(대법원 1965. 2. 9. 선고 64다1768 판결, 1990. 6. 26. 선고 90다카8692 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다20999 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결 등 참조). 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 임야를 수하리에 거주하는 주민들의 공동체인 원고 부락이 '수하리'라는 명칭으로 사정받았으므로 이 사건 임야가 원고 부락 주민의 총유에 속한다고 본 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 동·리 소유 재산의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 자연부락이 비법인사단으로서 권리능력 내지 당사자능력을 갖기 위한 요건
[2] 지방자치법 시행 이전에 동·리의 주민들이 주민 전부를 구성원으로 하는 공동체를 구성하고 일정한 재산을 공부상 동·리의 명칭으로 소유하여 온 경우 그 재산의 소유주체(=위 주민공동체)

[1] 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락 주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력 내지 당사자능력을 가진다.
 [2] 지방자치법이 1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정되어 시행되기 이전의 동·리(洞·里)는 그 동·리 자체가 관습법상 인정되는 법인으로서 독자적으로 재산권의 주체가 되었고, 동·리의 소유재산이 바로 그 주민의 공유 혹은 총유재산이 되었던 것은 아니나, 동·리의 주민들이 특별히 주민의 공동편익과 공동복지를 위하여 주민 전부를 구성원으로 하는 공동체를 구성하고 일정한 재산을 공부상 동·리의 명칭으로 소유하여 온 경우에는 그와 같은 주민공동체가 그 재산의 소유주체라고 할 수 있다.
특별부가세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1999.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 금정기업 주식회사
【피고, 피상고인】 남부산세무서장
【원심판결】 부산고법 1997. 8. 29. 선고 96구12177 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 특별부가세의 과세표준 계산에 관하여 규정하고 있는 구 법인세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제124조의2는 제7항에서 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 토지 등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다고 규정하고 있는바, 이는 법인의 소득 계산에 있어 부당행위계산의 부인을 규정한 법인세법 제20조에 근거를 둔 것으로서 부당행위계산의 부인은 일정한 특수관계자 사이의 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우 이를 부인하고 법령이 정하는 방법으로 정부가 소득금액을 계산하는 제도이므로 토지 등의 취득·양도가 정상적인 거래인가의 여부는 그 대금을 확정 짓는 거래 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1989. 6. 13. 선고 88누5273 판결 참조).
 따라서 원심이 이 사건 토지의 양도가 정상적인 거래인가의 여부를 판단함에 있어 대금청산 당시와 거래 당시 모두를 기준으로 하는 것처럼 설시한 것은 적절하지 아니한 것이라 하겠으나, 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 거래 당시(1989. 2. 10.)만을 기준으로 하더라도 당시 이 사건 토지의 배율방법에 의하여 평가한 가액은 금 67,893,000원인 반면, 그 양도가액은 금 16,733,000원에 불과하여 이 사건 토지의 양도는 정상적인 거래라고 볼 수 없으므로, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법은 없다.
 상고이유 주장은 이 사건 토지의 거래 당시 시가가 지방세법상 과세시가표준액인 금 13,578,600원으로 평가되어야 함을 전제로 이 사건 토지의 양도는 정상적인 거래로 보아야 한다는 취지이나, 당시 시행되던 법인세법시행규칙(1989. 9. 22. 건설부령 제453호로 개정되기 전의 것) 제16조의2, 상속세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제1호의 각 규정에 의하면 이 사건 토지와 같이 국세청장이 정하는 특정지역에 속하는 토지는 과세시가표준액에 의하여 평가하는 것이 아니라 배율방법에 의하여 평가하도록 되어 있어 상고이유 주장은 그 전제부터가 잘못된 것이므로 받아들일 수 없다. 
 2. 그리고 위 법인세법시행령 제124조의2 제7항은 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다고 규정할 뿐 그 시가의 기준시기에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하나, 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제4항, 법인세법시행령 제124조의2 제13항, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조의 각 규정에 의하면 토지 등의 양도차익을 계산함에 있어 기준이 되는 양도시기는 원칙적으로 대금청산일로 하도록 되어 있으므로 원심이 이 사건 토지의 양도차익을 계산함에 있어 대금청산일이 속하는 1992년도 개별공시지가를 양도가액으로 삼은 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 거래 당시의 시가를 양도가액으로 삼을 근거는 없으므로 원심판결에 상고이유로 주장하는 법리오해의 위법은 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

[1] 특별부가세의 과세표준 계산에 관하여 규정하고 있는 구 법인세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것) 제124조의2는 제7항에서 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 토지 등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다고 규정하고 있는바, 이는 법인의 소득 계산에 있어 부당행위계산의 부인을 규정한 법인세법 제20조에 근거를 둔 것으로서 부당행위계산의 부인은 일정한 특수관계자 사이의 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우 이를 부인하고 법령이 정하는 방법으로 정부가 소득금액을 계산하는 제도이므로 토지 등의 취득·양도가 정상적인 거래인가의 여부는 그 대금을 확정 짓는 거래 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 
 [2] 구 법인세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것) 제124조의2 제7항은 부당행위계산을 부인하는 경우 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다고 규정할 뿐 그 시가의 기준시기에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하나, 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제4항, 구 법인세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것) 제124조의2 제13항, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조의 각 규정에 의하면 토지 등의 양도차익을 계산함에 있어 기준이 되는 양도시기는 원칙적으로 대금청산일로 하도록 되어 있으므로 토지의 양도차익을 계산함에 있어 대금청산일이 속하는 년도의 개별공시지가를 양도가액으로 삼는 것은 정당하다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1999.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이재식 외 17인)
【원고보조참가인】 원고보조참가인 1 외 1인
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유한철)
【원심판결】 서울지법 1997. 11. 28. 선고 97나30508 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
영업의 목적인 기본적 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 이 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다 할 것이다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 당시 부동산임대업을 하고 있던 상인인 피고로부터 이 사건 건물을 매수한 사실을 알 수 있으므로, 원고의 위 매수행위는 보조적 상행위로서의 개업준비행위에 해당하고, 따라서 원고는 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인자격을 취득하였다 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상인자격의 취득시기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
상법 제69조는 상거래의 신속한 처리와 매도인의 보호를 위한 규정인 점에 비추어 볼 때, 상인간의 매매에 있어서 매수인은 목적물을 수령한 때부터 지체 없이 이를 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하여야만 그 하자로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수 있고, 설령 매매의 목적물에 상인에게 통상 요구되는 객관적인 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 매수인은 6월 내에 그 하자를 발견하여 지체 없이 이를 통지하지 아니하면 매수인은 과실의 유무를 불문하고 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 해석함이 상당하다.
 원심이 같은 취지에서 원고가 피고로부터 이 사건 건물에 대한 점유를 이전받은 날부터 6월 내에 피고에게 이 사건 건물에 대한 하자를 발견하여 즉시 통지하지 아니한 사실을 자인하고 있어, 비록 이 사건 건물의 하자가 원고 주장과 같이 그 성질상 점유이전일부터 6월 내에 도저히 발견할 수 없었던 것이었다고 하더라도, 원고는 상법 제69조 제1항이 정한 6월의 기간이 경과됨으로써 이 사건 손해배상청구권을 행사할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상사매매에 있어서 매도인의 하자담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

[1] 개업준비행위와 상인자격의 취득 시기
[2] 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 당시 같은 영업을 하고 있던 자로부터 건물을 매수한 경우, 위 매수행위는 보조적 상행위로서의 개업준비행위에 해당하므로 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인 자격을 취득한다고 본 사례
[3] 상법 제69조의 규정 취지 및 그 해석

[1] 영업의 목적인 기본적 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 이 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다.
 [2] 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 당시 같은 영업을 하고 있던 자로부터 건물을 매수한 경우, 위 매수행위는 보조적 상행위로서의 개업준비행위에 해당하므로 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인 자격을 취득한다고 본 사례.
 [3] 상법 제69조는 상거래의 신속한 처리와 매도인의 보호를 위한 규정인 점에 비추어 볼 때, 상인간의 매매에 있어서 매수인은 목적물을 수령한 때부터 지체 없이 이를 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하여야만 그 하자로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수 있고, 설령 매매의 목적물에 상인에게 통상 요구되는 객관적인 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 매수인은 6월 내에 그 하자를 발견하여 지체 없이 이를 통지하지 아니하면 매수인은 과실의 유무를 불문하고 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 해석함이 상당하다.