손해배상(기)·공사대금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2004.04.22 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고)
【제1심판결】 창원지법 2003. 9. 17. 선고 2001가단7585, 44775 판결
【변론종결】 2004. 4. 2.
【주 문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 이 사건을 창원지방법원에 환송한다.
3. 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 본소 : 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)에게 76,583,000원을 지급하라.
 반소 : 원고는 피고에게 30,000,000원과 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 76,583,000원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 다음의 각 사실은 기록상 명백하다. 
 가. 원고가 2001. 3. 8. 피고와 사이의 공사도급계약에 기한 지체상금의 지급을 구하는 이 사건 본소를 제기하고, 그 소송 진행과정에서 피고가 기성고 비율에 따른 공사대금의 지급을 구하는 반소를 제기하여 2002. 11. 27. 제10차 변론기일이 진행될 때까지 원고는 변론기일마다 출석하여 소장 및 준비서면(6회 제출)을 진술하고, 증인으로 소외 1, 소외 2를 신청하여 신문하고, 피고측이 신청한 증인 소외 3, 소외 4에 대한 반대신문을 하는 등 변론을 하였으며, 그사이에 열린 2회의 조정기일에도 출석하였다.
 나. 원고는 2002. 11. 4.자 준비서면에서 피고가 억지주장을 하면서 시간을 지연하고 있어 자신에게 많은 손실을 주고 있다며 빠른 시일 내에 판결을 선고해 달라는 취지로 주장하고, 2002. 11. 25.자 준비서면에서 2002. 11. 6. 제9차 변론기일에서 피고 소송대리인의 신청으로 증인으로 채택된 소외 5에 대하여 그 증인신청이 이 사건과는 관련이 없고 다만 피고가 소송을 지연하기 위하여 신청한 것이라며 조속히 판결을 선고해 달라는 취지로 주장하였다.
 다. 원고는 2002. 11. 27. 제10차 변론기일에서 증인 소외 5에 대한 반대신문을 하는 절차의 모두에 "위 증인은 이 소송과 전혀 관련이 없다, 피고 소송대리인이 증인을 신청하고, 법원이 받아들여 원고가 어쩔 수 없이 반대신문을 한다."는 취지로 진술하였고, 위 증인신문절차가 종료된 이후 원심법원은 민사소송법 제144조 제1항, 제2항에 의하여 원고에 대하여 진술을 금지하고 변호사를 대리인으로 선임할 것을 명하는 결정을 고지하였다. 
 라. 이후 원고는 자신은 변론능력이 있고, 경제적 사정으로 변호사를 선임할 수 없다, 선임하지 않은 불이익은 감수하겠으니 선임명령을 재고해 달라, 불리한 판결이라도 좋으니 빨리 선고해 달라는 취지의 준비서면과 탄원서를 2003. 1. 7.자, 2003. 1. 28.자, 2003. 5. 12.자로 계속 제출하는 한편, 2003. 1. 8. 열린 제11차 변론기일부터 2003. 7. 9. 열린 제17차 변론기일까지 모든 기일에 출석하였다.
 마. 그러나 원심법원은 원고에 대한 위 진술금지명령에 관한 결정(이하 '이 사건 진술금지명령'이라 한다) 이후 2003. 1. 8. 열린 제11차 변론기일부터 원고에 대하여 구술변론을 허용하지 않고, 2003. 1. 7.자, 2003. 1. 28.자 및 2003. 4. 12.자로 제출한 준비서면도 진술을 시키지 않았으며, 그 과정에서 2003. 1. 8. 열린 제11차 변론기일 및 2003. 7. 9. 열린 제15차 변론기일에 피고 소송대리인이 변론을 하지 않겠다고 각 진술함으로써 민사소송법 제268조 제2항에 의하여 소가 취하된 것으로 간주되었다(원심법원은 위 기간 동안에 원고가 2003. 1. 7.자 및 2003. 4. 12.자로 법정외에서 신청한 사실조회를 법정외 증거결정에 의하여 채택하였고, 또한 그사이에 열린 제12차 변론기일은 원고의 신청으로 연기되었으며, 제13차 변론기일은 담당 111가 변경되어 변론갱신을 하는 과정에서 피고 소송대리인이 종전 변론 결과를 진술하는 형식으로 변론이 이루어졌고, 제14차 변론기일에는 종전에 원고가 신청하여 채택되었던 사실조회신청을 직권으로 취소하는 증거조사절차가 진행되었다).
 바. 그 후 원심법원은 다시 직권으로 2003. 7. 30. 11:00를 제16차 변론기일로 지정하였는데, 원고는 그 기일에도 여전히 변호사 선임 없이 직접 출석하였으나 이 사건 진술금지명령에 의한 제한으로 변론을 하지 못하였고, 피고 소송대리인은 변론을 하지 않겠다고 진술함으로써 이 사건 본소와 반소는 쌍방당사자가 3회 불출석한 경우와 마찬가지가 되어 민사소송법 제268조 제3항에 의하여 확정적으로 소 취하가 된 것으로 처리되었다. 
 사. 이에 원고는 2003. 8. 4. 이 사건 소송과정에서 변론을 제지당하여 소가 취하된 것으로 간주된 데 불복한다는 취지로 변론기일지정신청서를 제출하였고, 그에 따라 원심법원은 2003. 8. 27. 제17차 변론기일을 열어 원고 및 피고 소송대리인이 각 출석하였으나, 다시 원고의 변론을 제지하고 기일지정신청서를 진술간주한 다음 피고 소송대리인이 소송종료선언을 구하자 변론을 종결하여, 2003. 9. 17. '이 사건 소송은 2003. 7. 30. 소 취하 간주로 종료되었다.'라는 소송종료선언을 하는 원심판결을 선고하였다.
 2. 이 법원의 판단
 가. 이 사건 소송이 원심 판단대로 2003. 7. 30. 소 취하 간주로 종료되었는지 여부는 원심법원이 2002. 10. 27. 제10차 변론기일에 원고에 대해서 한 이 사건 진술금지명령이 적법·유효한 것이냐에 달려 있다고 할 것이므로(원심법원은 같은 기일에 변호사 선임명령도 하였고 원심이 진행되는 동안 원고는 그 명령에 따르지 않았지만, 변호사선임명령에 불응한 경우에는 민사소송법 제144조 제4항에 의하여 소각하 판결을 할 수 있을 뿐이고 쌍방불출석에 의한 소 취하 간주의 효과가 생기는 것은 아니므로 이는 원심의 소송종료선언과는 무관하다.), 이 점에 대하여 직권으로 판단한다. 
 나. 법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자의 진술을 금지할 수 있다( 민사소송법 제144조 제1항). 그러나 이는 소송절차의 원활·신속한 진행과 사법제도의 능률적인 운용을 기하려는 데 본뜻이 있으므로, 소송관계의 규명을 위하여 필요한 한도에 그쳐야 하고, 헌법상 보장된 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하지 않는 범위 내에서 이루어져야 하며, 변호사강제주의를 채택하지 않고 있는 우리 민사소송법의 취지가 존중될 수 있도록 하는 배려가 필요하다. 
 따라서 만일 당사자가 변론기일 진행중 일시적으로 흥분하여 소송의 원활한 진행을 방해하는 사유로 진술을 금지한 경우에는 새로 지정한 기일에 당사자가 진정이 되었다면 종전 기일에 한 진술금지명령을 취소하여야 할 것이고, 당사자가 법원의 석명에 대하여 사안의 진상을 충분히 해명할 만한 능력이 부족하다는 등의 이유로 진술을 금지한 경우에는 변호사선임명령을 함께 하되, 경제적 능력의 부족으로 그 명령에 따르지 못한다는 등의 주장이 제기된 경우라면 직권에 의한 소송구조결정 등으로 변호사가 선임되도록 변론을 진행시키는 등 재판을 받을 권리가 봉쇄되지 않도록 하는 조치를 할 필요가 있다고 할 것이다.
 다. 그런데 이 사건의 경우에는 원고에 대하여 진술금지를 명할 당시 이미 제소 이후 1년 8개월 동안 10차에 걸쳐 변론기일이 진행되어 그 때마다 원고 본인이 출석하여 변론을 하였고 소장 및 반소장 외에 원고가 여섯 차례, 피고가 두 차례 준비서면을 제출하여 쌍방의 주장이 대부분 변론에 현출되었으며, 4명의 증인에 대한 신문과 공사대금 감정 등 증거조사가 종결되어 사건심리가 거의 마무리 단계에 이른 상황이었고, 원고는 위 진술금지명령을 받기 이전부터 결과가 자신에게 불리하게 되더라도 좋으니 판결을 선고를 해달라고 촉구하는 서면을 제출해 왔던 데다 진술금지명령 및 변호사선임명령을 받은 이후에도 소송대리인 선임 없이 변론기일마다 법정에 출석하였고 그사이에 또 다른 준비서면을 세 차례나 제출하였던 점에 비추어, 제11차 변론기일에서 증인 소외 5에 대한 신문이 소송지연을 위한 것일 뿐이라고 항의를 한 것이 계기가 되어 이 사건 진술금지명령을 하였다면, 그 이후 변론기일에서는 이를 직권으로 취소하는 등의 조치를 취하여 심리를 종결하거나, 변호사선임비용에 관한 소송구조결정을 통하여 변론을 진행시키는 것이 진술금지명령 제도의 취지나 이 사건의 소송진행 상황에 적합한 소송지휘라고 할 것이다. 
 또한, 기록에 의하면, 원고는 대학 졸업의 학력이 있고, 이 사건 소 제기 이후 계속하여 변론기일에 출석하고, 본인 명의로 준비서면을 작성·제출하였으며, 증인을 신청하고 증인신문기일에 증인신문을 하고, 사실조회신청을 하는 등 소송수행을 해왔고, 원심법원은 원고에게 변론능력이 없다는 이유로 진술금지를 명한 이후에도 두 차례에 걸쳐 원고가 한 사실조회신청을 받아들여 그 증거조사를 하였던 점 등을 종합하면, 위 제11차 변론기일의 증인신문 이후 사건의 종결에 이르기까지 계속하여 원고가 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 있는 능력이 결여되어 있었다고 보기는 어렵다. 
 라. 요컨대, 이 사건 원고가 원심 제11차 변론기일 이후 원심법원이 소 취하 간주로 소송을 종료시킬 때까지 계속하여 적절한 변론을 할 수 있는 능력이 결여된 상태에 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 그 때까지의 소송경과 및 심리의 진행상황에 비추어 진술금지명령을 유지함으로써 원고의 진술을 봉쇄하고 소 취하 간주가 되도록 하는 것은 진술금지명령 제도의 취지에 부합하지 않을 뿐 아니라 국민의 재판을 받을 권리를 부당하게 제약하는 결과가 된다고 할 것이므로, 원심법원이 원고의 진술을 금지한 명령과 그 명령을 소 취하 간주가 될 때까지 유지한 것은 소송지휘권의 한계를 일탈한 것으로 부당하다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 본소 및 반소가 취하 간주로 종료되었다고 선언한 원심판결은 부당하여 이를 취소하고, 민사소송법 제418조에 의하여 이 사건을 창원지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박병대(재판장) 전상훈 유남근

[1] 민사소송법 제144조 제1항에 기하여 법원이 당사자의 진술을 금지하는 명령을 함에 있어서 취하여야 할 조치 
 [2] 당사자에 대한 진술금지명령과 소 취하 간주시까지 그 명령을 유지한 법원의 조치가 소송지휘권의 한계를 일탈하여 부당하다고 한 사례

[1] 법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자의 진술을 금지할 수 있으나( 민사소송법 제144조 제1항), 이는 소송절차의 원활·신속한 진행과 사법제도의 능률적인 운용을 기하려는 데 본뜻이 있으므로, 소송관계의 규명을 위하여 필요한 한도에 그쳐야 하고, 헌법상 보장된 재판을 받을 권리를 본질적으로 침해하지 않는 범위 내에서 이루어져야 하며 변호사강제주의를 채택하지 않고 있는 우리 민사소송법의 취지가 존중될 수 있도록 하는 배려가 필요하고, 따라서 만일 당사자가 변론기일 진행중 일시적으로 흥분하여 소송의 원활한 진행을 방해하는 사유로 진술을 금지한 경우에는 새로 지정한 기일에 당사자가 진정이 되었다면 종전 기일에 한 진술금지명령을 취소하여야 할 것이고, 당사자가 법원의 석명에 대하여 사안의 진상을 충분히 해명할 만한 능력이 부족하다는 등의 이유로 진술을 금지한 경우에는 변호사선임명령을 함께 하되, 경제적 능력의 부족으로 그 명령에 따르지 못한다는 등의 주장이 제기된 경우라면 직권에 의한 소송구조결정 등으로 변호사가 선임되도록 변론을 진행시키는 등 재판을 받을 권리가 봉쇄되지 않도록 하는 조치를 할 필요가 있다. 
 [2] 당사자에 대한 진술금지명령과 소 취하 간주시까지 그 명령을 유지한 법원의 조치가 소송지휘권의 한계를 일탈하여 부당하다고 한 사례.