업무정지처분 취소청구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2019.11.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 안진회계법인(소송대리인 변호사 김용상 외 3인)
【피고, 항소인】 금융위원회(소송대리인 정부법무공단 담당변호사 류태경)
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 11. 2. 선고 2017구합68875 판결
【변론종결】2019. 9. 26.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2017. 4. 5. 원고에게 한 별지 1 기재 업무정지처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 회계감사업무 등을 목적으로 설립된 법인으로, 대우조선해양 주식회사(이하 ‘대우조선해양’이라 한다)의 제11기(2010회계연도)부터 제16기(2015회계연도)까지의 재무제표에 관하여 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외부감사법’이라 한다)에 따른 외부감사를 실시한 감사인이다(이하 위 각 외부감사를 통틀어 ‘이 사건 각 감사’라 하며, 원고 소속 공인회계사로 구성되어 이 사건 각 감사를 진행한 감사팀을 ‘이 사건 감사팀’이라 한다). 
 나. 대우조선해양의 분식회계 의혹, 이 사건 감사팀의 부실감사 의혹 등에 따라 금융감독원은 2015. 12. 10. 대우조선해양을 감리대상으로 선정하고, 이 사건 각 감사 등에 대한 감리에 착수하였다. 이러한 감리 결과 등을 바탕으로 증권선물위원회는 2017. 3. 24. 구 외부감사법 제16조 제1항 등에 따라 ‘이 사건 각 감사 과정에서의 외부감사법 및 회계감사기준 위반’을 이유로 원고에 대하여 ‘12개월의 업무정지 처분’을 할 것을 피고에게 건의하였다(증권선물위원회의 위 건의를 이하 ‘이 사건 건의’라 한다). 
 다. 피고는 2017. 4. 5. '대우조선해양의 증권신고서에 첨부된 거짓 재무제표에 관한 적정의견 표명’을 이유로 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제429조 제1항 및 제119조에 따른 과징금 16억 원의 부과 처분’을 하였고, ‘감사에 중대한 착오 또는 누락(회계감사기준에 따라 감사를 실시하지 않음)’을 이유로 ‘공인회계사법 제39조 제1항 제5호에 따른 별지 1 기재의 업무정지 처분’(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였는데, ‘이 사건 처분 및 위 과징금 부과 처분 통보서’에 기재된 구체적인 처분사유는 별지 2 기재와 같다[이 사건 처분서인 ‘이 사건 처분 및 위 과징금 부과 처분 통보서’의 구체적 처분사유(별지 2)에 의하면, 이 사건 처분사유에 해당하는 기초사실은 크게 ① 매출 및 매출원가 등에 대한 감사절차 소홀, ② 지연배상금에 대한 감사절차 소홀, ③ 장기성매출채권에 대한 감사절차 부실, ④ 종속기업투자주식(DK)에 대한 감사절차 부실, ⑤ 종속기업투자주식(Pangea 등)에 대한 감사절차 부실, ⑥ 이연법인세자산 등에 대한 감사절차 소홀, ⑦ 불법 비감사용역 제공, ⑧ 거짓 자료 제출로 나뉜다].
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 27 내지 29호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
 별지 3 관계 법령 기재와 같다. 
3. 피고의 본안전항변에 대한 판단
가. 당사자들의 주장
 1) 피고는, 이 사건 처분에서 정한 원고의 업무정지기간이 경과하여 이 사건 처분은 효력을 상실하였으므로 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지로 본안전항변을 한다. 
 2) 원고는 이에 대하여, 이 사건 처분이 업무정지기간의 경과로 그 효력을 상실하였다고 하더라도 아래와 같이 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정될 만한 특별한 사정이 있다고 주장한다.
 가) 소속 공인회계사가 1,100명이 넘는 원고의 조직규모를 고려하면 원고와 피고 사이에 이 사건 처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있고, 회계법인에 대하여 업무정지 처분을 발령할 수 있는 법령상 기준이 공인회계사법 제39조 제1항 제5호인지 아니면 외부감사 및 회계 등에 관한 규정 시행세칙(금융감독원세칙, 2016. 4. 1. 일부개정된 것, 이하 ‘이 사건 시행세칙'이라 한다) [별표 2] 각주 2항인지 여부 등에 대하여 법리적 다툼이 있어 이 사건 처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우에 해당한다. 
 나) 외부감사 및 회계 등에 관한 규정(2017. 9. 8. 금융위원회 고시 제2017-33호로 개정된 것) 제58조 제1항 및 이 사건 시행세칙 [별표 2] 감리결과조치 양정기준에 따르면, 원고에게는 선행처분인 이 사건 처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분인 등록취소 또는 업무정지 처분 등을 받을 우려가 현실적으로 존재한다.
 다) 고의적인 분식회계에 원고 법인 차원에서 조직적으로 관여하였다는 이 사건 처분사유가 그대로 인정된다면 세계 4대 회계ㆍ컨설팅 법인 중 하나인 딜로이트의 회원사인 원고의 명예ㆍ신용이 심각하게 훼손되어 고객들의 신뢰를 잃게 되고, 그로 인하여 발생하는 피해는 돈으로 환산할 수 없을 정도로 극심하므로, 명예ㆍ신용 등의 침해로 인한 효과가 단순한 사실상의 불이익을 넘어 중대한 법익 침해에 해당한다.
나. 판단
1) 이 사건 처분의 제재기간 경과 
 취소소송은 위법한 처분등에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 구제하고자 하는 소송이므로, 원칙적으로 처분등의 효력이 존속하고 있고 그 취소로써 원상회복이 가능하여야 그 취소를 구할 이익이 있는 것인바, 처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 기간의 경과로 그 처분의 효력은 소멸된다. 다만 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 소의 이익이 있다(행정소송법 제12조 후문 참조).
 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분인 원고에 대한 일부 업무정지처분은 그 업무정지기간이 2017. 4. 5.부터 2018. 4. 4.까지이고, 이 사건 처분에 대한 집행정지 결정도 없었으므로, 이 사건 처분은 그 업무정지기간이 경과하여 그 효력이 소멸되었다.
2) 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 인정할 특별한 사정의 존재 여부
 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 이 사건 처분이 업무정지기간의 경과로 그 효력이 소멸하였음에도 불구하고 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 인정할 만한 특별한 사정이 존재한다고 보기 어렵다. 
 가) 행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없는 것이 원칙이지만, 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두13203 판결 등 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 감사팀 등 소속 공인회계사가 대우조선해양의 분식회계를 제대로 밝혀내지 못한 잘못이 있을　뿐 원고 경영진 등 원고 전체가 소속 공인회계사의 회계감사기준 위반행위를 묵인ㆍ방조ㆍ지시하는 등 조직적으로 관여한 것으로 볼 수는 없으므로, 이 사건 처분사유가 인정되지 않는다는 취지로 주장하였다. 이와 같이 원고는 소속 공인회계사가 회사의 분식회계에 대한 부실감사 등 회계감사기준 위반행위를 하는 것이 정당하다고 주장하는 것이 아니라, 설령 소속 공인회계사가 회계감사기준 위반행위를 하였다고 하더라도 감사인인 원고의 조직적인 관여 등이 없는 이상 원고에게 이 사건 처분을 하는 것이 위법하다는 것을 법률적 쟁점으로 주장하는 것이므로, 이 사건 처분의 위법성을 주장하는 원고가 소속 공인회계사들로 하여금 또다시 회사의 분식회계에 대한 부실감사 등 회계감사기준 위반행위를 하도록 할 가능성이 있다고 보기는 어렵다. 
 또한 이 사건 처분사유는 공인회계사법 제39조 제1항 제5호의 ‘회계법인의 감사 또는 증명에 중대한 착오 또는 누락이 있는 경우’이고, 이는 회계법인의 단순하고 경미한 실수 또는 착오가 아니라 고의 또는 중과실에 의하여 위법행위를 한 경우에 해당하므로, 원고 소속 공인회계사가 향후 정상적인 감사업무 수행과정에서 또다시 이를 반복하여, 이를 이유로 피고가 원고에게 업무정지 처분을 반복할 위험성이 있다고 보기는 어렵다(이 사건 처분사유를 원고의 주장대로 이 사건 시행세칙 [별표 2] 감리결과조치양정기준 V. 조치기준 2. 감사인의 각주 2항의 ‘감사인이 소속 공인회계사의 회계감사기준 위법행위를 묵인ㆍ방조ㆍ지시하는 등 조직적으로 관여한 것으로 확인되고 감사보고서 이용자에게 막대한 손실을 초래한 경우’ 또는 ‘일정기간 동안 계속적으로 중대한 위법행위를 하여 감사인으로서 적격성 있는 업무수행에 중대한 의문이 있는 경우’로 보더라도, 이것 역시 고의 또는 매우 중대한 과실에 의하여 위법행위를 한 경우에 해당하므로, 위와 마찬가지로 볼 수 있다). 
 따라서 원고의 조직규모 등을 고려하더라도, ‘원고와 피고 사이에 이 사건 처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 
 나) 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 ‘선행처분’이라 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행처분’이라 한다)을 하도록 정하고 있는 경우, 그 법령이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 참조). 그러나 영업정지처분 후 그 일정 기간이 경과함으로써 실제로 가중된 제재처분을 받을 우려가 없어졌다면 위 처분에서 정한 정지기간이 경과한 이상 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 없어지게 된다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007두16141 판결 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 구 외부감사법 제16조 제1항 제1호는, ‘감사인이 감사업무를 수행하는 과정에서 회계감사기준을 위반(구 외부감사법 제5조 제1항 위반)할 경우, 증권선물위원회는 피고에게 감사인에 대한 등록취소ㆍ업무정지 등 처분을 건의하거나 증권선물위원회 스스로 주권상장법인 등 특정회사에 대한 감사업무를 제한하는 등의 필요한 조치를 감사인에게 할 수 있다’고 규정하였다. 이에 구 외부감사 및 회계 등에 관한 규정(금융위원회 고시 제 2017-33호로 개정된 것, 이하 ‘종전 외부감사규정’이라 한다) 제53조 제1항은 외부감사법 제16조 제1항에 정한 증권선물위원회의 조치 내용을 구체화하였고, 종전 외부감사규정 제58조 제1항은 ‘감사인이 감사보고서 감리결과 조치를 받고, 그 조치를 받은 날로부터 2년 이내에 다시 위법행위를 한 경우에는 조치를 가중할 수 있다’라고 증권선물위원회의 조치 가중에 관한 규정을 두고 있었다. 그러나 2018. 11. 1. 전부개정된 외부감사 및 회계 등에 관한 규정(금융위원회 고시 제2018-28호, 이하 ‘개정 외부감사규정’이라 한다)은 종전 외부감사규정 제58조 제1항과 같은 규정을 삭제하고 대신 제27조 제1항 제3호, 제2항 및 [별표 7] 3항에서 증권선물위원회 등 조치의 가중기준을 규정하였는데, 개정 외부감사규정의 위 조항에는 종전과 달리 감사인에 대한 조치 가중사유는 포함되어 있지 않다. 한편 외부감사 및 회계 등에 관한 규정(2019. 4. 3. 금융위원회 고시 제2019-13호로 개정된 것) 부칙 제2조는 ‘2019. 4. 1. 이전의 위반행위에 대하여 증권선물위원회의 조치 등을 하는 경우에는 개정 외부감사규정 제27조 및 [별표 7]에도 불구하고 종전 외부감사규정에 따른다. 다만 개정 외부감사규정 제27조 및 [별표 7]을 적용하는 것이 피조사자에게 유리한 경우에는 이를 적용한다’라는 취지로 규정하고 있다. 결국 이 사건 처분은 2019. 4. 1. 이전의 위반행위에 관한 것이기는 하나 위 외부감사 및 회계 등에 관한 규정(2019. 4. 3. 금융위원회 고시 제2019-13호로 개정된 것) 부칙 제2조 단서에 따라 종전 외부감사규정 제58조 제1항의 감사인에 대한 조치 가중규정이 적용되지 않으므로, 종전 외부감사규정 제58조 제1항이 정한 바에 따라 원고가 ‘선행처분인 이 사건 처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 
 한편 이 사건 시행세칙 [별표 2] 감리결과조치양정기준 Ⅴ. 조치기준 2. 감사인의 각주 2항은 ‘감사인이 일정기간 동안 계속적으로 중대한 위법행위를 하여 감사인으로서 적격성 있는 업무수행에 중대한 의문이 있는 경우로서 등록취소 또는 업무정지 건의의 필요가 있다고 인정되는 경우에는 상기조치 외에 등록취소 또는 업무정지건의를 할 수 있다’고 규정하고 있다. 그러나 ① 위 규정은 그 문언 자체로 선행처분의 존재 여부와 관계없이 일정 기간 동안의 계속적인 위법행위로 인하여 감사인의 적격성 있는 업무수행에 중대한 의문이 있으면 제재처분을 할 수 있다는 취지임이 명백한 점, ② 이 사건 처분사유의 존재 여부에 관한 판결이 확정된다고 되더라도 그 판결의 기판력은 이 사건 처분의 위법성 여부에만 미치고 그와 별개인 장래의 제재처분의 위법성 및 처분사유의 존부에 관한 판단에는 미치지 않으며, 이 사건 처분사유가 존재하지 않는다는 판결이 확정된 경우 그 판결의 기속력도 이 사건 처분 이후의 별도의 위법행위가 추가되어 이 사건 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 사유를 처분사유로 하는 장래의 제재처분에는 미치지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장대로 이 사건 처분이 취소되지 않는다면 장래에 원고의 추가적인 위법행위가 밝혀진 경우 이 사건 처분사유와 연결되어 원고가 위 규정의 ‘일정기간 동안 계속적으로 중대한 위법행위’를 한 것으로 인정될 가능성이 있다고 하더라도, 위 규정이 정한 바에 따라 ‘선행처분인 이 사건 처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우’에 해당한다고는 보기 어렵다. 
 다) 처분의 집행기간이 경과되어 처분의 효과가 소멸된 경우에는 설령 그 처분으로 인하여 명예, 신용 등 인격적인 이익이 침해되어 그 침해상태가 집행기간 경과 후까지 잔존하더라도 이와 같은 불이익은 그 처분의 직접적인 효과라고 할 수 없으므로(대법원 1978. 5. 23. 선고 78누72 판결 참조), 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 처분으로 인한 원고의 명예ㆍ신용 등의 침해가 사실상의 불이익을 넘어 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있는 법률상의 이익의 침해에 해당한다고 볼 수 없다. 
다. 소결론
 따라서 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 볼 수 없으므로, 피고의 본안전항변은 이유 있다.
4. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 한다. 이와 결론이 다른 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 소를 각하한다.
 (별지 생략)

판사 노태악(재판장) 이정환 진상훈