영유아보육법위반·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2016.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 솔론 담당변호사 김종수
【원심판결】 인천지법 2014. 5. 23. 선고 2013노1245 판결
【주 문】
 원심판결의 유죄 부분 및 무죄 부분 중 평가인증수당 등의 부정수급으로 인한 각 영유아보육법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 관하여
 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인이 이 사건 어린이집을 운영하여 보육교사를 임면하여 보고를 하면서, 공소외 1과 공소외 2에 관하여 허위 임용보고를 하였으며, (2) 이 사건 처우개선비는 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 및 구 영유아보육법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23356호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항에서 정한 보육교사의 인건비로서 보육사업에 드는 비용을 보조한 보조금에 해당하며, (3) 피고인이 시간제로 근무한 공소외 1과 공소외 2를 보육교사로서 전임 근무한 것처럼 허위보고함으로써, 부정한 방법으로 보조금인 처우개선비를 받았다고 봄이 타당하다는 취지로 판단하여, 이에 관한 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.
 이러한 원심의 판단에 기초가 된 사실인정 부분에 관하여 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심판시 관련 법령 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신분범, 보조금의 개념 및 처우개선비의 지급요건에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 관하여
 가. 명의대여로 인한 영유아보육법 위반 부분에 대하여
 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조).
 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 공소사실 중 자격증 대여로 인한 각 영유아보육법 위반 부분에 관하여, 공소외 1과 공소외 2가 실제로 어린이집에서 근무한 이상 자격증을 대여하였다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 원심의 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 원심판시 관련 법률 규정 및 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자격증 대여에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 평가인증수당 등의 부정수급으로 인한 각 영유아보육법 위반 부분에 대하여
 (1) 구 영유아보육법 제36조는 “국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 보육시설의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치·운영, 보육시설종사자의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 그 위임에 따른 구 영유아보육법 시행령 제24조에 의하면 구 영유아보육법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체가 예산의 범위에서 전부 또는 일부를 보조하는 비용에는 ‘보육교사 인건비(제2호)’와 ‘그 밖에 차량운영비 등 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 보육시설 운영에 필요하다고 인정하는 비용(제7호)’이 포함되며(제1항), 위 비용의 지원방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다(제2항).
 한편 구 영유아보육법 제30조에 의하면, 보건복지부장관은 보육서비스의 질적 수준을 향상시키기 위하여 보육시설에 대한 평가인증을 실시할 수 있고(제1항), 그 보육시설 평가인증의 실시 등에 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하며(제3항), 평가인증의 결과에 따라 보육사업 실시에 필요한 지원을 할 수 있다(제5항). 나아가 보건복지부장관은 구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조에 따라, 보육정책위원회의 심의를 거쳐 운영체계, 평가지표, 수수료 등 보육시설의 평가인증에 필요한 사항을 정하며(제1항), 그 평가지표에는 보육환경, 보육과정 운영, 보육교사와 보육 영유아 간의 일상적인 상호작용, 영유아의 건강·영양 및 안전, 보육인력의 전문성, 보육시설 운영관리, 가족 및 지역사회와의 연계 등이 포함된다(제2항).
 (2) 그리고 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.
 이 부분 공소사실에 기재된 평가인증수당 등(이하 ‘평가인증수당 등’이라 한다)은 2008년부터 시행된 인천광역시 계양구의 “평가인증 참여 보육시설 인센티브 제공계획”(이하 ‘이 사건 계획’이라 한다)과 “2011년도 보육교사 연구활동비 및 평가인증 인센티브 지급계획 알림”이라는 공문(이하 ‘이 사건 공문’이라 한다)에 따라 보육교사의 처우개선 및 평가인증 참여에 대한 인센티브 제공을 위해 지급되었다.
 이 사건 계획은 보육교사에 대한 처우개선을 통하여 보육교사의 생활과 보육시설 운영의 안정을 도모하고 아울러 보육서비스의 질을 향상시키며 보육시설이 적극적으로 평가인증에 참여할 수 있도록 동기를 부여하기 위하여 이루어진 것으로서, 구 영유아보육법 시행규칙 제31조를 지원근거로 하여, 평가인증에 참여하는 보육시설의 보육교사에게 매월 일정한 연구활동비를 지급하는 내용으로 되어 있다.
 그리고 이 사건 공문은 2011년도까지 확대된 연구활동비와 평가인증 인센티브에 관한 지급계획의 내용을 알리는 것으로서, 이에 의하면 평가인증수당 등 중에서, 연구활동비는 평가인증 통과 여부에 관계없이 민간 및 가정 보육시설에서 근무하는 보육교사를 지원대상으로 하여 인천광역시 계양구의 예산에서 지급되었고, 평가인증 인센티브는 평가인증을 통과한 민간 및 가정 보육시설에서 근무하는 보육교사를 지원대상으로 하여 인천광역시 계양구의 예산에서 지급되었다.
 (3) 이와 같은 구 영유아보육법령 등 관련 규정들의 문언 및 체계, 평가인증수당 등의 재원과 지급목적 및 지급대상과 지급요건 등을 종합하면, 아래와 같이 판단된다.
평가인증수당 등은 구 영유아보육법 제30조 및 구 영유아보육법 시행규칙 제31조에 따라 보건복지부장관에 의하여 실시되는 평가인증과 관련하여 세워진 계획 등에 의하여 지급되었는데, ① 그중 연구활동비 부분은, 인천광역시 계양구의 예산에 의하여 민간 및 가정 보육시설에서 근무하는 보육교사의 연구활동을 지원하는 내용으로 되어 있어, 앞에서 본 처우개선비와 실질적으로 차이가 없고, ② 또한 그중 평가인증 인센티브 부분은, 위 규정들의 취지를 반영하여 평가인증을 통과한 보육시설에 대하여 그 소속 보육교사의 처우를 개선하고 평가인증 참여를 유도하기 위하여 인천광역시 계양구의 예산에서 지원한 것이다.
따라서 평가인증수당 등은 모두 지방자치단체가 해당 보육시설에 대하여 보육교사 인건비 내지는 보육시설 운영에 필요하다고 인정하는 비용을 보조하기 위하여 지급한 것으로서 구 영유아보육법 제36조와 구 영유아보육법 시행령 제24조에서 정한 보조금에 해당하며, 나아가 구 영유아보육법 제54조 제2항에 의하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 교부받는 것이 금지되는 ‘보조금’에 해당한다고 봄이 타당하다.
비록 구 영유아보육법 제30조 및 구 영유아보육법 시행규칙 제31조에서 평가인증과 관련하여 보육시설에 대한 지방자치단체의 지원이나 보조금에 관하여 직접 규정하고 있지 아니하고, 또한 피고인의 신청을 받은 후 인천광역시 계양구가 해당 보육교사에게 직접 평가인증수당 등을 지급하였다 하더라도, 이러한 사정만을 가지고 달리 볼 수 없다.
 (4) 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어, 평가인증수당 등이 구 영유아보육법 제54조 제2항에서 정한 ‘보조금’에 해당하지 아니한다고 잘못 판단하고, 그 전제에서 그 부정수급으로 인한 이 부분 공소사실에 대하여 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다.
 따라서 이러한 원심의 판단에는 구 영유아보육법 제36조 및 구 영유아보육법 시행령 제24조에 의한 지방자치단체의 비용 보조 및 구 영유아보육법 제54조 제2항의 ‘보조금’에 관한 법리를 오해하여 평가인증수당 등의 성격에 관한 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장 부분은 이유 있다.
 다. 유죄 부분에 대하여
 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.
 3. 파기의 범위
 원심판결의 무죄 부분 중 평가인증수당 등의 부정수급으로 인한 각 영유아보육법 위반 부분이 파기되어야 하는 이상, 이 부분과 포괄일죄 관계에 있는 처우개선비 부정수급으로 인한 각 영유아보육법 위반 부분 역시 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 평가인증수당 등의 부정수급으로 인한 각 영유아보육법 위반 부분은 모두 파기되어야 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결의 유죄 부분과 무죄 부분 중 평가인증수당 등의 부정수급으로 인한 각 영유아보육법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

지방자치단체가 보육교사의 처우개선 및 평가인증 참여에 대한 인센티브 제공을 위해 지급한 평가인증수당 등이 구 영유아보육법 제36조와 구 영유아보육법 시행령 제24조에서 정한 보조금 및 구 영유아보육법 제54조 제2항에 의하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 교부받는 것이 금지되는 보조금에 해당하는지 여부(적극)

구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제1항, 제3항, 제5항, 제36조, 구 영유아보육법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23356호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항 제2호, 제7호, 제2항, 구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제1항, 제2항의 문언 및 체계, 2008년부터 시행된 인천광역시 계양구의 “평가인증 참여 보육시설 인센티브 제공계획”과 “2011년도 보육교사 연구활동비 및 평가인증 인센티브 지급계획 알림” 공문에 따라 보육교사의 처우개선 및 평가인증 참여에 대한 인센티브 제공을 위해 지급된 평가인증수당 등(이하 ‘평가인증수당 등’이라 한다)의 재원과 지급목적 및 지급대상과 지급요건 등을 종합하면, 평가인증수당 등은 구 영유아보육법 제30조 및 구 영유아보육법 시행규칙 제31조에 따라 보건복지부장관에 의하여 실시되는 평가인증과 관련하여 세워진 계획 등에 의하여 지급되었는데, 그중 연구활동비 부분은 인천광역시 계양구의 예산에 의하여 민간 및 가정 보육시설에서 근무하는 보육교사의 연구활동을 지원하는 내용으로 되어 있어 처우개선비와 실질적으로 차이가 없고, 또한 그중 평가인증 인센티브 부분은 위 규정들의 취지를 반영하여 평가인증을 통과한 보육시설에 대하여 소속 보육교사의 처우를 개선하고 평가인증 참여를 유도하기 위하여 인천광역시 계양구의 예산에서 지원한 것이다.
 따라서 평가인증수당 등은 모두 지방자치단체가 보육시설에 대하여 보육교사 인건비 내지는 보육시설 운영에 필요하다고 인정하는 비용을 보조하기 위하여 지급한 것으로서 구 영유아보육법 제36조와 구 영유아보육법 시행령 제24조에서 정한 보조금에 해당하며, 나아가 구 영유아보육법 제54조 제2항에 의하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 교부받는 것이 금지되는 ‘보조금’에 해당한다.
 비록 구 영유아보육법 제30조 및 구 영유아보육법 시행규칙 제31조에서 평가인증과 관련하여 보육시설에 대한 지방자치단체의 지원이나 보조금에 관하여 직접 규정하고 있지 아니하고, 또한 신청을 받은 후 인천광역시 계양구가 보육교사에게 직접 평가인증수당 등을 지급하였더라도, 이러한 사정만을 가지고 달리 볼 수 없다.