대여금 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2013.08.22 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 제일저축은행의 소송수계인 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 김재근)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2013. 2. 15. 선고 2012가단200268 판결
【변론종결】2013. 7. 18.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 원고의 파산채무자 주식회사 제일저축은행에 대한 일반파산채권은 8,054,912원이고, 후순위파산채권은 12,553,418원에 대하여 2012. 9. 7.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈임을 확정한다.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
 2. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 원고의 파산채무자 주식회사 제일저축은행에 대한 일반파산채권은 16,956,292원이고, 후순위파산채권은 위 돈 중 16,193,997원에 대하여 2012. 9. 7.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈임을 확정한다(원고는 당심에서 청구취지를 항소취지와 동일하게 감축하였다). 
 2. 항소취지 
 가. 원고: 제1심 판결을 청구취지와 같이 변경한다. 
 나. 피고: 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고의 후순위채권 취득 
 1) 주식회사 제일저축은행(이하 ‘제일저축은행’이라 한다)은 청약기간을 2009. 10. 19.부터 2009. 10. 21.로 하여 연 8.5%의 이자를 2009. 11. 22.부터 매월 후지급하고, 2015. 2. 22.에 원금 100%를 일시 상환하는 조건으로 권면총액 300억 원의 제3회 무기명식 이권부 무보증 후순위사채를 모집 공고하였다. 
 2) 원고는 2009. 10. 19. 제일저축은행 여의도지점에서 위 후순위사채 4,000만원의 매수를 청약하여, 2009. 10. 22. 2,410만원 상당의 채무증권(이하 ‘이 사건 후순위사채’라 한다)을 배정받고, 우리투자증권(예치계좌번호 (계좌번호 생략))을 통하여 위 돈을 납입하였다. 
 3) 이 사건 후순위사채에는 아래와 같은 내용의 후순위특약이 있다. 
[후순위특약]
1. 본 사채에 관한 원리금지급청구권은 발행회사에 대하여 파산절차, 회생절차, 기업 구조조정절차, 청산절차 및 외국에서 이와 유사한 도산절차가 개시되는 경우에는 1) 발행회사에 대한 모든 무보증, 비후순위채권보다 후순위이고, 2) 본 사채보다 열후한 후순위특약이 부가된 채권 및 주주의 권리(보통주 및 우선주 포함) 보다는 선 순위로 한다.
2. 발행회사에 대하여 파산절차, 회생절차, 기업구조조정절차, 청산절차 및 외국에서 이와 유사한 도산절차가 개시되는 경우 본사채와 동일하거나 열후한 후순위 특약이 부가된 채권 및 위 1) 2) 주주의 권리를 제외한 다른 모든 채권이 그 전액에 대하여 변제가 완료되는 것을 정지조건으로 하여 본 사채를 상환한다.
3. 본 사채는 후순위 사채의 본질을 해할 우려가 있는 담보의 제공, 만기전 상환(금융감독원장의 사전승인에 의한 만기전 상환 제외), 채무보증 등을 할 수 없다.
4. 본 사채 소지자는 위 2에 따라 상환 받을 수 없음에도 불구하고 원리금의 전부 또는 일부를 상환받은 경우 그 수령한 금액을 즉시 발행회사에 반환하여야 하며, 위 2의 조건이 충족될 때까지 본 사채에 관한 권리를 자동채권으로 하여 발생회사에 대하여 상계할 수 없다.
 4) 원고는 이 사건 후순위사채의 이자로 2009. 11. 22.부터 2011. 8. 22.까지 22회에 걸쳐 매월 144,438원씩 합계 3,177,636원을 수령하였다.
 나. 제일저축은행의 영업정지 및 파산
 1) 제일저축은행은 아래 다항 기재와 같은 분식회계 사실 등이 밝혀져 2011. 9. 18. 금융위원회로부터 6개월간 영업정지처분을 받았고, 이 사건 후순위사채는 2011. 10. 6. 상장폐지 되었다. 
 2) 원고는 이 사건 후순위사채의 불완전판매와 관련하여 금융분쟁조정위원회에 조정을 신청하여 2012. 7. 10. ‘제일저축은행은 원고에게 4,498,506원을 지급하고, 본 건 조정결정은 원고가 BIS비율 조작, 허위공시 등 재무관련 사항과 관련한 손해배상청구권을 행사하는데 영향을 미치지 아니한다’는 내용의 조정이 성립하였다. 
 3) 서울중앙지방법원은 2012. 9. 7. 제일저축은행에 대하여 파산을 선고(2012하합96)하고, 같은 날 예금보험공사(이하 ‘피고’라 한다)를 제일저축은행의 파산관재인으로 선임하였다. 
 4) 원고는 파산채권신고기간 내에 다음과 같이 파산채권을 신고하였는데, 피고는 그 중 조정이 성립한 4,498,506원만을 시인하고, 나머지에 대하여 이의하였다. 
 순번 채권액(원) 채권의 종류 채권의 내용 및 원인 1 4,498,506원 손해배상채권 2012. 7. 10.자 금융감독원 제2012-7호 조정결정에 기한 조정금 2 19,601,494원 손해배상채권 이 사건 제1심 청구금액 3 2,136,603원 이자채권 원금 24,100,000원에 대하여 2011. 8. 22.부터 2012. 9. 6.까지 연 8.5%의 비율에 의한 미수령이자 4 미확정 지연손해금 원금 24,100,000원에 대하여 2012. 9. 7.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈 
 다. 제일저축은행의 분식회계와 증권신고서 허위기재
 1) 제일저축은행은 2009. 10. 9. 이 사건 후순위사채 공모를 위한 증권신고서를 전자공시하면서 ‘2009. 6월말 현재 BIS비율이 8.19%(261,739,000,000원/ 3,194,715,000,000원×100)를 기록하고 있어 통상적인 건전성 기준인 8.0%를 상회하고 있다’고 기재하였다. 
 2) 그런데, 제일저축은행의 대주주 겸 회장인 소외 1, 대표이사인 소외 2는 2013. 5. 16. 서울고등법원 2012노3666호 등 사건에서 아래와 같이 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외감법’이라 한다)에 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하고, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 위반하여 부정거래행위 등을 하였다는 범죄사실로 소외 1은 징역 8년, 소외 2는 징역 3년을 선고받았다. 
[외감법 위반의 범죄사실]
... 피고인 소외 1, 소외 2, 소외 3은 제일저축은행의 BIS비율이 8%에 이르지 못할 경우 동일 차주에게 80억 원 이상을 대출할 수 없고, 5%미만일 경우 금융위원회로부터 경영개선명령 등을 받아 금융 당국의 감독관이 저축은행에 상주할 수도 있고 신규 대출에 제한을 받게 되는 등 BIS비율이 낮을수록 실행 가능한 여신 규모 등 저축은행 운영에 제한을 받게 되고 일반인에 대한 신인도 저하로 후순위채 발행 등이 불리하게 될 것을 우려하여 고정 이하 여신을 정상여신으로 분류하여 대손충당금을 과소계상 하는 등의 방법으로 분식 결산함으로써 8% 이상 수준의 BIS비율을 유지하기로 공모하였다.
이에 따라 위 피고인들은 2008. 7. 1.부터 2009. 6. 30.까지 제일저축은행 본점 사무실에서.... ① 대성이앤씨가 제일저축은행으로부터 ‘대성토건’등 차명 차주 명의로 대출받은 69,500,000,000원 상당(2009. 6. 30. 기준)은 장기 연체 및 상환 불능 상태에 빠져 있었으므로 자산건전성 분류상 고정 이하 여신으로 분류하여야 함에도 지속적인 대환대출 및 이자 증대 여신을 통하여 연체이자를 변제하는 방법 등으로 정상 채권으로 허위 분류함으로써 대손충당금을 실제보다 50,400,000,000원 상당 적게 적립하였고, ② 금광건업에 대한 고정 이하 분류대상 대출채권 72,025,000,000원 상당(2009. 6. 30. 기준)을 같은 방법으로 허위분류하여 대손충당금을 실제보다 56,426,000,000원 상당 적게 적립하였으며, ③ 소외 4에 대한 고정 이하 분류대상 대출채권 39,275,000,000원 상당(2009. 6. 30. 기준)을 같은 방법으로 정상 채권으로 허위 분류함으로써 대손충당금을 실제보다 20,292,000,000원 상당 적게 적립하였다.
결국 위 피고인들은 위와 같은 방법으로 제일저축은행의 제42기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 자산 총계, 자본 총계, 당기순이익(손실)에 관하여 대차대조표와 손익계산서 등 재무제표를 허위로 작성한 후, 2009. 8. 31. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 위와 같이 허위로 작성된 제일저축은행의 제42기 재무제표를 공시함으로써 금융위원회가 정한 회계처리기준에 위배하여 허위의 재무제표를 작성·공시하였다.
[자본시장법 위반의 범죄사실]
.... 피고인 소외 1, 소외 2, 소외 3은 2009. 10. 22. 및 2010. 4. 16. 2회에 걸쳐 제일저축은행 본점 사무실에서 제일저축은행의 BIS비율 제고 및 신규 운영자금 조달을 위하여 위 와 같이 분식 결산된 2009년도 재무제표를 제시하고 2회에 걸쳐 후순위채를 발행하기로 공모하였다. 위 피고인들은 위 공모내용에 따라 2009. 10. 9. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 300억 원 규모의 후순위채발행을 위한 투자 판단자료로서 위 제4항과 같이 분식 결산된 제42기 재무제표(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.)를 각 제시·공시한 다음, 2009. 10. 22. 위 허위의 재무제표 내용을 진실로 믿고 제일저축은행의 재무상태가 우량한 것으로 신뢰한 피해자 933명의 일반투자자들로 하여금 합계 300억 원의 후순위채를 매입하게 하여... 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5 내지 17, 23, 24, 25호증(각 가지번호 포함), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 사기에 의한 의사표시의 취소 및 부당이득반환청구
가. 원고의 주장
 제일저축은행의 대표이사 소외 2는 금융당국이 우량 저축은행을 선별하는 기준으로 제시한 ‘88클럽(BIS비율 8%이상, 고정 이하 여신비율 8% 이하)’의 요건을 충족하는 것처럼 보여 후순위사채를 공모하려는 의도로 청약자들에게 이를 숨기고, 증권신고서, 광고지 등에 제일저축은행의 BIS비율 및 2009년도 재무제표를 허위로 기재함으로써 원고를 기망하여 이 사건 후순위사채를 인수하게 하였다. 원고는 제일저축은행의 BIS비율이 8% 미만이고, 자본잠식 상태에 있었다는 사실을 알았다면 절대로 이 사건 후순위사채를 인수하지 않았을 것이다. 이에 원고는 민법 제110조 제1항에 의하여 2011. 10. 7. 원고가 매수한 채권액의 범위 내에서 이 사건 후순위사채의 인수계약을 취소하였고, 취소 통지서는 2011. 10. 10. 제일저축은행에 도달하였으므로, 제일저축은행은 원고에게 위 계약의 취소로 인한 부당이득으로서 채무원리금 24,100,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
나. 판단
 제일저축은행의 임원인 소외 1, 소외 2 등이 BIS비율 제고 및 신규 운영자금 조달을 위하여 분식 결산된 2009년도 재무제표를 제시하고 후순위채를 발행하기로 공모하여 이 사건 후순위사채 발행을 위하여 허위의 재무제표를 공시한 다음 이를 믿은 원고 등 투자자들로부터 300억 원의 후순위사채를 매입하게 한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 원고가 제일제축은행의 제3회 무기명식 이권부 무보증 후순위사채 모집 공고에 응하여 청약하여 이 사건 후순위사채를 배정받음으로써 원고와 제일저축은행 사이에 사채계약이 체결된 사실은 인정된다. 
 그러나, 앞에서 채택한 증거와 을 제4 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, ① 이 사건 후순위사채는 연 8.5%의 이자를 매월 지급하고, 2015. 1. 22. 원금을 전액 상환함을 사채의 주된 내용으로 하는 것이고, 증권신고서와 투자설명서에 기재되어 있는 ’증권의 취득에 따른 투자위험요소‘는 투자자를 보호하기 위한 목적 등으로 자본시장법이 작성·공시하도록 하고 있을 뿐 사채계약의 내용에 직접 편입되는 것은 아닌 점, ② 후순위사채는 연 8~9%의 수익률을 보장하는 한편, 발행회사가 파산하였을 경우 후순위특약에 의하여 변제받지 못하는 높은 위험성을 가지고 있으므로, 투자자는 발행회사가 제시하는 증권신고서(투자설명서)에 기재되어 있는 BIS비율뿐 아니라 회사의 재무상황 및 수익의 안정성, 계속기업으로서의 존속 가능성과 향후 수익성 등을 종합적으로 고려하여 자신의 책임 하에 투자를 결정하여야 하는 점, ③ 이 사건 후순위사채의 증권신고서와 투자설명서는 ‘투자위험요소’에 대하여 ‘상호저축은행 업계 전반에 걸쳐 5조를 상회하는 고정이하여신분류와 2008. 3.말부터 대손충당금적립비율이 지속적으로 악화되고 있어 업계 전반적인 자산건전성 지표는 여전히 취약하며, 제일저축은행 역시 자산건전성이나 재무상태가 악화될 수 있다'는 취지의 설명도 첨부하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 제일저축은행의 재무상태에 관하여 허위의 내용을 기재한 위 증권신고서와 투자설명서를 믿고 이 사건 후순위사채에 청약한 것이라고 하더라도, 그것만으로는 이 사건 후순위사채계약 자체를 취소할 수 있다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 계약 취소 주장은 이유 없다.
3. 기한의 이익 상실 특약에 따른 계약 해지 및 원상회복청구
가. 원고의 주장
 이 사건 후순위사채의 후순위특약 제3호는 후순위 사채의 본질을 해할 우려가 있는 담보의 제공, 만기전 상환을 금지하고 있으나, 위 특약조항은 발행인인 제일저축은행이 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용으로 약관에 해당하고, 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다)에 따라 ‘계속적 계약에 있어서 민법 제544조 및 제550조에 따른 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 조항으로 무효’이므로, 위 조항이 만기전 상환을 절대적으로 금지하는 것으로 볼 것은 아니고, 단지 ‘후순위사채의 본질을 해할 우려가 있는 만기전 상환’만을 금지한다고 해석하여야 한다. 그런데, 이 사건 후순위사채의 발행 총액 중 100억 5,000만원의 범위 내의 상환은 후순위사채의 본질을 해할 우려가 없는 만기전 상환에 해당하고, 원고가 2011. 8. 23.부터의 이자지급채무를 이행 지체하고 있음을 이유로 위 기한 이익상실 특약 내지 만기전 상환규정에 의하여 이 사건 후순위채권의 인수계약을 취소하였으므로, 피고는 원고에게 원리금을 반환할 의무가 있다. 
나. 판단
 이 사건 후순위사채의 후순위특약에서 만기전 상환을 금지하고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 여기에 갑 제27호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, ① 이 사건 후순위사채는 상환기일인 2015. 1. 22.까지 계속 보유하는 것을 전제로 이자 지급 연체 등을 이유로 하는 기한의 이익 상실약정 없이 발행된 점, ② 상호저축은행업 감독업무 시행세칙 〈별표1〉 재무건전성비율 산출기준에 의하더라도 ‘무담보 및 후순위특약과 만기 이전에 채권자의 임의에 의한 상환이 허용되지 않는 요건을 충족한 후순위채권'을 기본자본의 50% 이내에서 보완자본이 산입할 수 있도록 하면서 후순위예금을 예금자의 출자금으로 전환하는 경우 및 기한이 도래하기 이전에 상환한 이후에도 위험가중자산에 대한 자기자본비율을 10% 이상으로 유지할 수 있음을 입증한 경우로서 감독원장의 사전승인을 받은 경우 등만을 제외하고는 후순위사채의 만기전 상환을 금지하고 있는 점, ③ 이 사건 후순위사채는 만기전 상환이 금지되고, 발행회사가 파산하는 등의 경우 선순위 채권이 모두 변제된 경우에만 변제를 받을 수 있는 대신 연 8.5%의 높은 이자 수익을 보장한 점 등을 종합하여 보면, 위 후순위특약이 불공정한 약관에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다. 
4. 자본시장법 제125조 제1항에 의한 손해배상청구
가. 손해배상책임의 발생
 1) 제일저축은행이 이 사건 후순위사채의 증권신고서에 고정 이하 부실 대출채권을 정상 채권으로 가장하여 자산건전성을 허위로 분류하는 분식행위를 하여 작성한 재무제표를 기준으로 BIS비율과 자산건전성을 허위로 기재한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이와 같은 재무제표와 BIS비율은 파산절차 등이 개시될 경우 사실상 변제받기 어려운 상호저축은행의 후순위사채를 매입하려고 하는 투자자의 합리적인 투자판단에 중대한 영향을 미칠 중요한 사항에 해당한다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 제일저축은행은 자본시장법 제125조 제1항에 의하여 위 증권신고서의 기재를 믿고 이 사건 후순위사채를 취득한 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 2) 피고의 주장에 관한 판단 
 피고는 원고가 이 사건 후순위사채를 취득할 당시 이미 상호저축은행의 BIS비율을 믿을 수 없다는 자료가 있음을 인식하고, 제일저축은행의 재정의 위험성을 충분히 예상한 상태에서, 제일저축은행의 재무제표에 관한 사항과 BIS비율에 근거하여 합리인 판단을 통해 이 사건 후순위사채를 취득한 것이 아니라 후순위사채가 가지고 있는 위험성에도 불구하고 일반 예금채권보다 높은 수익을 얻을 수 있다는 점 때문에 투기 목적으로 이 사건 후순위사채를 취득한 것이므로, 증권신고서의 거짓기재와 원고의 후순위사채 취득 사이에는 인과관계가 없다고 주장한다. 
 자본시장법은 유가증권 등 금융투자상품의 매매 등에 있어서 증권신고서에 중요사항에 관한 기재가 누락되거나 허위 사실을 기재하는 것을 금지하고 있고, 회사의 재무제표는 외부감사인의 회계감사를 거쳐 회사의 재무 상태를 가장 객관적으로 드러내는 자료로 일반적으로 인식되고 있는 점 등에 비추어 보면, 을 제4 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재와 같은 신문기사가 게재된 사실이 있다거나, 을 제8호증의 1, 2 기재와 같이 원고가 2회에 걸쳐 이 사건 후순위사채와 같은 종류의 후순위사채를 취득한 사실이 있다는 것만으로는 피고의 위 주장은 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
나. 손해배상책임의 범위
 1) 자본시장법 제126조 제1호에 의하면, 제일저축은행이 배상할 금액은 원고가 이 사건 후순위사채를 취득함에 있어 실제로 지급한 2,410만원에서 이 사건 소송의 변론이 종결될 때의 후순위사채의 시장가격(시장가격이 없는 경우에는 추정처분가격을 말한다)을 뺀 금액으로 추정된다. 
 이 사건 후순위사채가 2011. 10. 6. 상장 폐지된 사실을 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제14, 15, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 제일저축은행의 2011. 9. 18. 기준 자산은 약 2조 3,428억 원, 부채는 약 3조 3,512억 원으로 부채가 자산을 약 1조 84억 원 초과하고, 2012. 7. 31. 기준 자산은 약 1조 4,858억 원, 부채는 약 2조 4,868억 원으로 부채가 자산을 약 1조 10억 원 초과하는 사실, 2012. 12. 6. 제일저축은행에 대한 제1회 채권자집회에서 파산관재인이 ‘파산관재인이 알고 있는 파산채권신고 대상금액 중 일반파산채권으로 시인될 경우를 가정하면 예상배당률은 25.66%로 보수적으로 추정하였으며, 후순위채권자에 대하여는 배상할 수 없을 것으로 보인다’고 보고한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 후순위사채의 시장가격은 0원으로 봄이 상당하다. 
 따라서 위 자본시장법위반으로 인한 원고의 손해액은 24,100,000원으로 추정되고, 원고가 스스로 공제하여 구하는 이 사건 후순위사채의 이자수령액 3,177,636원을 공제하면 그 손해액은 20,922,364원이다. 
 2) 피고의 주장에 대한 판단 
 ㈎ 피고는 제일저축은행이 파산에 이르게 된 것은 상호저축은행법을 위반한 불법대출, 적정한 담보 없이 이루어진 부실 대출로 인한 대출채권의 부실화 때문이고, 원고가 이 사건 후순위사채의 가격하락으로 경제적 손실을 입은 것은 제일저축은행이 위와 같은 경영상 부실로 파산에 이르게 되었고, 이 사건 후순위사채가 일반파산채권보다 배당에 있어 후순위이기 때문이므로, 증권신고서에 허위의 기재를 한 것과 원고의 손해 사이에는 인과관계가 없다고 주장한다. 
 자본시장법은 증권신고서의 허위기재로 인한 손해액의 입증의 어려움을 고려하여 위와 같은 손해배상액의 추정규정을 두면서, 제126조 제2항에서 배상책임을 질 자는 청구권자가 입은 손해액의 전부 또는 일부가 중요사항에 관하여 거짓의 기재 등으로 인하여 발생한 것이 아님을 증명한 경우에는 배상책임을 면할 수 있도록 규정하고 있어 배상의무자가 인과관계의 부존재를 증명하여야 한다. 그러나 피고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 위와 같은 손해액의 추정을 깨뜨릴 정도의 인과관계 부존재의 증명이 있다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 ㈏ 피고는 이 사건 후순위사채의 처분예상가격은 일반채권자들과의 형평성을 고려하여 이 사건 후순위사채를 취득함에 실제로 지급된 금액에서 일반파산채권의 예상배당률인 25.66%를 곱한 6,184,060원이 되어야 한다고 주장하나, 이 사건 후순위사채의 시장가격산정방법과 자본시장법에 따른 원고의 손해배상채권이 인정되어 파산절차에서 일반파산채권으로 배당받는 것과는 별개의 문제로서 위와 같이 해석할 근거가 없으므로 피고의 위 주장도 이유 없다. 
 ㈐ 피고는 원고가 이 사건 후순위사채로 인하여 지급받은 이자는 증권신고서 허위기재를 통한 후순위사채의 발행이라는 위법행위로 인하여 취득한 이익이므로 그 전액이 손익상계의 대상이라고 주장하나, 자본시장법에 따라 변론종결시의 이 사건 후순위사채의 시장가격에 의하여 손해를 산정하는 이상 원고가 수령한 이 사건 후순위사채의 이자는 과실상계 이전에 원고의 손해액을 산정하는 요소로 고려되어야 할 것이지, 이를 고려하지 않고 산정된 원고의 손해액에 과실상계 또는 책임제한을 한 금액을 기준으로 다시 공제되어야 할 이득이라고 볼 수는 없으므로(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 참조), 피고의 위 주장도 이유 없다. 
다. 책임의 제한
 자본시장법은 증권신고서의 허위 기재로 인하여 증권취득자가 입은 손해를 추정하고 손해의 인과관계에 관한 입증책임을 배상의무자에게 전환하고 있으나, 이 조항이 적용되는 손해배상청구소송에 있어서도 손해의 공평한 분담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용된다는 점에서는 아무런 차이가 없으므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기하여 과실이 있다는 점을 이유로 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한을 하는 것은 여전히 가능하다고 보아야 할 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758, 16765 판결 참조), 
 원고가 이 사건 후순위사채를 취득한 후에 제일저축은행이 영업정지를 거쳐 파산에 이른 것에는 분식결산을 통한 허위의 재무제표 작성과 허위의 증권신고서 공시로 인한 것뿐 아니라 소외 1 일가를 비롯한 제일저축은행 임원들의 거액의 횡령과 부실대출 등의 범죄행위와 시장의 경제상황 변화 등도 원인이 되었을 것으로 인정되나, 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 점, 투자자는 자신의 책임 하에 당시의 경제동향, 신문, 인터넷 등 다양한 정보수집경로를 통해 대상 기업의 경영여건, 영업활동, 장래성 등을 고려하여 투자 여부를 결정하는 것이어서, 원고가 위 증권신고서 등에만 의존하여 투자판단을 하였다고 보기 어려운 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 공평의 원칙상 제일저축은행의 책임을 60%로 제한함이 상당하다. 
라. 소결
 결국 제일저축은행은 원고에게 손해액 12,553,418(20,922,364원×0.6, 원 미만은 버림)과 이에 대하여 파산선고일인 2012. 9. 7.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
5. 불법행위에 의한 손해배상청구
가. 원고의 주장
 원고는 제일저축은행이 BIS비율이 8% 미만임에도 마치 우량저축은행인 것처럼 보여 후순위채권 전부를 공모하려는 목적으로 고의로 제42기 재무제표 및 위 증권신고서를 허위로 기재하는 위법행위를 하였고, 이러한 위법행위가 없었다면 원고는 이 사건 후순위사채에 투자한 원금을 적어도 연 5%의 이율이 보장되는 안정적인 금융상품에 투자하였을 것이고, 제일저축은행도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 할 것이므로, 이 사건 후순위채권 매입일인 2009. 10. 19.부터 최후 이자 수령일인 2011. 8. 22.까지 연 5%의 비율에 의한 이자 합계액 2,211,918원과 그 다음날부터 파산선고 전날인 2012. 9. 6.까지 연 5%의 비율에 의한 이자 762,294원 상당은 불법행위로 인한 손해로 인정되어야 한다고 주장한다.
나. 판단
 입증책임이 전환되는 자본시장법과 달리 민법상 불법행위에 기한 손해배상청구를 하는 경우 일반원칙에 따라 원고는 제일저축은행의 고의 또는 과실에 의한 위법행위, 위법행위와 이 사건 후순위사채의 취득 및 위법행위와 정기예금 이자 상당의 기대수익을 상실하는 특별손해 발생 사이의 인과관계 등에 대하여 모두 입증하여야 한다. 
 제일저축은행의 대표이사인 소외 2가 앞서 본 바와 같이 증권신고서에 허위의 내용을 기재하는 위법행위를 하였고, 이를 진실한 것으로 믿은 원고가 이 사건 후순위사채를 취득한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 위와 같은 위법행위가 없었더라면 원고가 투자원금 전액을 연 5%의 이율이 보장되는 안정적인 금융상품에 투자하였을 것이라거나, 제일저축은행이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다(오히려 을 제8호증의 1, 2의 기재에 의하면 원고는 이 사건 후순위사채를 취득을 전후하여 동일한 후순위특약이 있는 토마토저축은행과 프라임상호저축은행의 후순위사채를 매수한 사실을 인정할 수 있다). 
7. 파산채권의 확정
 가. 원고의 제일저축은행에 대한 손해배상채권 12,553,418원은 파산선고 전에 발생한 일반파산채권이고, 위 돈에 대하여 2012. 9. 7.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금은 후순위파산채권이라고 할 것인데, 피고가 일반파산채권 중 4,498,506원을 시인한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 결국 이 사건 파산채권확정의 소에서 확정할 일반파산채권은 8,054,912원이 된다. 
 나. 원고는 금융감독원의 조정결정은 이 사건 청구에 영향을 미치지 아니하므로, 위 조정결정금액과 별도로 이 사건 손해배상채권 전액이 일반파산채권으로 인정되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 자본시장법위반으로 인한 이 사건 손해배상채권과 금융감독원에서 조정이 성립한 불완전판매로 인한 손해배상채권은 그 청구원인을 달리하는 것이기는 하나, 원고가 이 사건 후순위사채를 취득하는 과정에서 입은 손해를 배상하고자 하는 것으로 그 경제적 이익이 동일할 뿐 아니라, 원고도 파산채권을 신고하면서 조정금 4,498,506원과 이 사건 소송 중인 청구금 19,601,494원 합계 24,100,000원(이 사건 후순위사채의 취득액과 동일하다)을 손해배상채권 총액으로 기재하였고, 이에 피고가 그 중 4,498,506원을 시인한 것이므로, 이 사건 자본시장법위반으로 인한 손해배상채권도 피고가 시인한 4,498,406원의 범위 내에서는 확정되었다고 봄이 상당하고, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
8. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 장진훈(재판장) 황순현 주채광