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업무상 횡령·문서 손괴·증거 변조·변조 증거 사용·증거 변조 교사·변조 증거 사용 교사·사문서 변조·변조 사문서 행사·사문서 변조 교사·변조 사문서 행사 교사 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및
【변 호 인】 법무법인 동래 담당변호사 최현우
【원심판결】 부산지법 2009. 11. 12. 선고 2009노1988 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 원심은, 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 원심판결의 별지 [범죄일람표] 기재와 같이 조합자금을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없고, 업무상횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 2. 검사의 상고이유에 대하여 
 원심은 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 회의록의 변조·사용은 이 사건 회계서류 폐기에 정당한 근거가 존재하는 양 꾸며냄으로써 피고인들이 공범관계에 있는 문서손괴죄의 형사사건에 관한 증거를 변조·사용한 것으로 볼 수 있다는 이유로, 이 사건 공소사실 중 피고인피고인 2에 대한 증거변조 및 변조증거사용의 점을 무죄로 판단하고, 공범의 종속성 법리에 따라피고인 1에 대한 증거변조교사 및 변조증거사용교사의 점도 무죄로 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거변조죄 및 변조증거사용죄와 증거변조교사죄 및 변조증거사용교사죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 또한, 원심은 간접정범도 정범의 일종인 이상 증거변조죄 및 변조증거사용죄의 정범으로 처벌되지 아니하는피고인 1을 같은 죄의 간접정범으로 처벌할 수는 없고, 비록 자기의 형사사건에 관한 증거를 변조·사용하기 위하여 타인을 교사하여 증거를 변조·사용하도록 하였더라도 피교사자인 타인이 같은 형사사건의 공범에 해당하여 증거변조죄 및 변조증거사용죄로 처벌되지 않은 이상 본 죄의 교사범을 처벌하는 취지와 달리 자기 방어권 행사를 위해 제3자로 하여금 새로운 범죄를 저지르게 함으로써 자기 방어권의 한계를 일탈하여 새로이 국가의 형사사법기능을 침해한 경우라고도 보기 어렵다는 이유로,피고인 1에 대하여 증거변조죄 및 변조증거사용죄의 간접정범도 성립하지 않는다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거변조죄 및 변조증거사용죄의 간접정범 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 한편, 검사는 상고장의 상고의 범위에 ‘전부’라고 기재하여 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하는 취지이나, 상고장에 이 부분에 대한 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철

노동조합 지부장인 피고인 甲이 업무상횡령 혐의로 조합원들로부터 고발을 당하자 피고인 乙과 공동하여 조합 회계서류를 무단 폐기한 후 폐기에 정당한 근거가 있는 것처럼 피고인 乙로 하여금 조합 회의록을 조작하여 수사기관에 제출하도록 교사한 사안에서, 회의록의 변조·사용은 피고인들이 공범관계에 있는 문서손괴죄 형사사건에 관한 증거를 변조·사용한 것으로 볼 수 있어 피고인 乙에 대한 증거변조죄 및 변조증거사용죄가 성립하지 않으며, 피교사자인 피고인 乙이 증거변조죄 및 변조증거사용죄로 처벌되지 않은 이상 피고인 甲에 대하여 공범인 교사범은 물론 그 간접정범도 성립하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 레코르다티 아일랜드 리미티드 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권영모 외 4인)
【원고보조참가인, 상고인】 주식회사 엘지생명과학 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권영모 외 4인)
【피고, 피상고인】 주식회사 셀트리온제약 (합병전 상호: 한서제약 주식회사) (소송대리인 변리사 안소영 외 1인)
【원심판결】 특허법원 2010. 8. 26. 선고 2009허6359 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 원고가 각 부담한다.

【이 유】 원고와 원고보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1.동일한 화합물이 여러 결정 형태를 가질 수 있고 그 결정 형태에 따라서 용해도, 안정성 등의 약제학적 특성이 다를 수 있음은 의약화합물 기술분야에서 널리 알려져 있어 의약화합물의 제제설계(製劑設計)를 위하여 그 결정다형(結晶多形)의 존재를 검토하는 것은 통상 행해지는 일이므로, 의약화합물 분야에서 선행발명에 공지된 화합물과 결정 형태만을 달리하는 특정 결정형의 화합물을 특허청구범위로 하는 이른바 결정형 발명은, 특별한 사정이 없는 한 선행발명에 공지된 화합물이 갖는 효과와 질적으로 다른 효과를 갖고 있거나 질적인 차이가 없더라도 양적으로 현저한 차이가 있는 경우에 한하여 그 진보성이 부정되지 않고, 이때 결정형 발명의 상세한 설명에는 선행발명과의 비교실험자료까지는 아니라고 하더라도 위와 같은 효과가 있음이 명확히 기재되어 있어야만 진보성 판단에 고려될 수 있으며, 만일 그 효과가 의심스러울 때에는 출원일 이후에 출원인 또는 특허권자가 신뢰할 수 있는 비교실험자료를 제출하는 등의 방법에 의하여 그 효과를 구체적으로 주장·입증하여야 한다.
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 원심판결 이유에 의하면, 명칭을 “레르카니디핀 염산의 신규 결정성 다형(多形) 및 그 제조방법”으로 하는 이 사건 특허발명(등록번호 제667687호)의 특허청구범위 제24항(이하 ‘이 사건 제24항 발명’이라 하고, 다른 청구항도 같은 방식으로 표시한다)의 레르카니디핀 염산염 결정형(I)[이하 ‘결정형(I)’이라고만 한다]은 원심 판시 비교대상발명 1, 2에 개시된 동일한 화학 구조의 화합물인 레르카니디핀 염산염 결정과 그 결정 형태만을 달리하는 결정형 발명임을 알 수 있다. 그런데 이 사건 특허발명의 발명의 상세한 설명에는 비교대상발명 1, 2와의 비교실험자료까지는 아니나 결정형(I)의 생체이용률, 용해도, 뱃치(batch) 간 변이감소에 관한 효과가 명확히 기재되어 있으므로, 이들 효과를 비교대상발명 1, 2의 화합물과 비교하여 이 사건 제24항 발명의 진보성 여부를 살펴봐야 한다.
 먼저 생체이용률에 대해서 살펴보면, 이 사건 특허발명의 명세서 실시례 19b에는 결정형(I)의 라세미체의 혈중농도를 측정하여 얻은 것으로 보이는 생체이용률 값이 기재되어 있고, 갑 제51호증에는 종래의 레르카니디핀 염산염의 S-이성질체만의 혈중농도를 측정하여 얻은 생체이용률 값이 기재되어 있다. 그런데 생체이용률 값은 실험대상자의 신체조건, 최종측정시간, 활성성분의 입자크기, 투여제제의 조성, 제형 등에 따라 달라지는 것이므로 그 실험데이터를 정량적으로 비교하기 위해서는 이와 같은 측정조건들 모두가 서로 동일하다는 것이 전제되어야 하나, 기록에 의하더라도 위 각 생체이용률 값의 측정조건이 동일한지 전혀 알 수 없으므로 이들 값의 대비에 의해서 결정형(I)의 생체이용률이 비교대상발명 1, 2보다 우수하다고 할 수 없다. 다음으로 용해도에 대해서 살펴보면, 갑 제40호증에는 결정형(I)의 용해도가 186～188℃ 범위의 모세관 융점을 가지는 종래의 레르카니디핀 염산염 결정(21331/25 C2a)의 용해도에 비하여 약 5배 높다는 실험결과가 기재되어 있다. 그러나 기록에 의하더라도 위 레르카니디핀 염산염 결정(21331/25 C2a)이 비교대상발명 1, 2와 같이 무수물인지 여부를 확인할 수 없어 이를 비교대상발명 1, 2의 정확한 재현물이라고 보기 어려우므로 위 실험결과에 의해 결정형(I)의 용해도가 비교대상발명 1, 2보다 우수하다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 결정형의 변화로 인하여 5～10배의 용해도 차이를 나타낼 수 있다는 것은 이 사건 특허발명의 출원 당시 당해 기술분야에서 이미 알려진 사실이었고, 기록에 의하더라도 결정형(I)에서 5배의 용해도 상승으로 인하여 달성되는 구체적인 약제학적 효과가 무엇인지 알기도 어려우므로, 단순히 용해도가 5배 상승했다는 것만으로 바로 결정형(I)이 현저한 효과를 갖는다고 할 수는 없다. 그리고 뱃치 간 변이감소는, 혼합결정과 달리 단결정에서는 결정형 간의 혼합비 차이로 인한 변이가 나타날 수 없기 때문에 당연히 얻게 되는 효과일 뿐 결정형(I) 자체의 고유한 물성에서 나오는 효과가 아니다. 
 결국 결정형(I)은 비교대상발명 1, 2의 화합물에 비하여 이질적이거나 양적으로 현저한 효과를 갖는다고 할 수 없으므로, 이 사건 제24항 발명의 진보성이 부정된다.
 이와 같은 취지에서 이 사건 제24항 발명을 비롯하여 이 사건 제61항 내지 제68항, 제73항, 제74항, 제79항, 제82항 발명의 진보성이 부정된다고 본 원심은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 발명의 진보성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그 외 상고이유에서의 주장은 독자적인 견해에서 원심을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 원고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

[1] 의약화합물 분야에서 선행발명에 공지된 화합물과 결정 형태만을 달리하는 특정결정형의 화합물을 특허청구범위로 하는 이른바 ‘결정형 발명’의 진보성을 판단하는 기준 및 발명의 상세한 설명의 기재 정도 
[2] 명칭이 “레르카니디핀 염산의 신규 결정형 다형(多形) 및 그 제조방법”인 특허발명은, 발명의 상세한 설명에 기재된 레르카니디핀 염산염 결정형(Ⅰ)의 생체이용률, 용해도, 뱃치 간 변이감소 효과가 비교대상발명 1, 2의 화합물에 비하여 이질적이거나 양적으로 현저한 효과를 갖는다고 할 수 없어 진보성이 부정된다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
난민 인정 불허 결정 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 법무부장관
【원심판결】 서울고법 2008. 6. 25. 선고 2007누28962 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
국적국을 떠난 후 거주국에서 정치적 의견을 표명하는 것과 같은 행동의 결과로서 ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 발생하였다면, 난민으로 보호받기 위하여 스스로 박해의 원인을 제공하였다는 이유만으로 난민인정을 거부할 수는 없다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두19539 판결 참조).
 원심이 인용한 제1심판결이 원고에 대한 이른바 체재 중 난민 인정의 요건이 되는 ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 있는지 여부를 판단함에 있어 난민 인정 여부의 판단에 영향을 미칠 수 없는 원고의 경제적 목적에 의한 국내 입국과 정상적인 절차에 따른 여권 발급 사실, 한국 내 불법체류사실 내지 불법체류자 단속에 관한 사정 등을 들고 있는 것은 잘못이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
 그러나 원심의 이러한 잘못은 아래에서 보는 원심의 판단이 정당한 이상 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로, 그에 관한 상고이유는 결국 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 난민 인정의 요건이 되는 ‘박해’라 함은 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 일으키는 행위’를 의미하는 것으로 그러한 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민인정의 신청을 하는 외국인이 증명하여야 하나, 난민의 특수한 사정을 고려하여 그 외국인에게 객관적인 증거에 의하여 주장사실 전체를 증명하도록 요구할 수는 없고, 그 진술에 일관성과 설득력이 있고 입국 경로, 입국 후 난민신청까지의 기간, 난민 신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치·사회·문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우에는 그 증명이 있다고 하겠다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두3930 판결 등 참조).
 원심의 판단은, 원고가 2002. 12.경부터 NLD-LA 한국지부의 정치적 집회 등에 참여하고 2003. 8. 31. 그 회원으로 가입하였다고 하더라도, 그 판시와 같이 단순히 미얀마 대사관 앞에서 시위를 하거나 시위모습이 사진에 찍혔다는 사정만으로는 원고가 국내에서의 정치활동으로 인하여 미얀마로의 귀국 시 박해를 받을 우려가 있다는 충분한 근거 있는 공포를 갖고 있는 난민에 해당한다고 보기에 부족하다는 취지이고, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리와 기록에 비추어 수긍이 된다.
 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 원심의 사실인정에 관한 조치를 탓하는 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 국적국을 떠난 후 거주국에서 정치적 의견을 표명하는 바람에 ‘박해를 받을 충분한 공포’가 발생한 경우, 난민으로 보호받기 위하여 스스로 박해 원인을 제공하였다고 하여 난민인정을 거부할 수 있는지 여부(소극)
[2] 국내에 입국한 직후부터 회사에 취업하여 일하는 등 불법체류해 오던 미얀마인 甲이 불법체류자에 대한 단속이 강화되자 불법체류자 자진신고를 한 후 자신의 대한민국 내 정치적 활동 등으로 미얀마에 귀국할 경우 박해를 받을 우려가 있다는 이유로 난민신청을 하였으나 법무부장관이 이를 불허한 사안에서, 甲이 버마민족민주동맹(NLD)-LA 한국지부의 정치적 집회에 참여하고 회원으로 가입하였다고 하더라도 단순히 미얀마 대사관 앞에서 시위하거나 시위하는 모습이 사진에 찍혔다는 사정만으로는 국내 정치활동으로 미얀마로 귀국 시 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포를 갖는 난민에 해당한다고 보기 부족하다고 본 원심판단을 수긍한 사례
관세법 위반·컴퓨터 프로그램 보호법 위반·외국환 거래법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 김동진
【원심판결】 부산지법 2010. 1. 14. 선고 2009노2506 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 구 외국환거래법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여
구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호는같은 법 제16조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 지급 등을 한 자를 2년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하다가,2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되어 외국환거래법 제29조는같은 법 제16조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액(같은 법 시행령 제40조 제1호에서 5억 원으로 정하고 있다)을 초과하는 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 변경되었는데,외국환거래법 부칙(2009. 1. 30.) 제3조는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 처분, 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고 있다.
 따라서 신고의무를 위반한 금액이 568,749,893원에 달하는 이 사건에서 피고인의 행위는 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당되지 아니하고, 같은 법 부칙의 경과규정에 따라 구 외국환거래법에 정한 형으로 처벌하여야 할 것이어서 어느 모로 보나 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하지 않는다. 상고이유에서 지적하는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용되기에 적절하지 않다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 구 컴퓨터프로그램 보호법 위반죄 및 구 관세법 위반죄에 관한 상고이유에 대하여 
 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 모드칩은 피해자 닌텐도 주식회사가 닌텐도 디에스(DS) 게임용 소프트웨어에 관한 프로그램저작권을 보호하기 위하여 취한 기술적 보호조치를 무력화시키는 장치라고 함이 상당하고, 이 사건 미신고 수입에 따른 관세법 위반행위의 주체는 피고인이라고 판단하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 물품을 ‘모드칩’이라고 부르든 ‘어댑터’라고 부르든 이 사건 물품은 이른바 ‘닥터툴’로서 닌텐도 디에스(DS) 게임기와 불법복제 게임소프트웨어가 저장된 메모리카드를 연결하여 불법복제 게임소프트웨어를 정품으로 인식하게 함으로써 위 게임기에 구축된 기술적 보호조치를 무력화시키는 장치에 해당함이 명백하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기술적 보호조치 무력화장치 및 미신고 수입행위의 주체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 나머지 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 추징에 관한 상고이유에 대하여
구 관세법 제282조 제3항은 밀수입 등 죄의 범인으로부터 그 물품을 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하도록 규정하고 있는바, 구 관세법상의 국내도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 모든 세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻한다. 국내도매가격의 산정방식의 하나인 ‘시가역산율표’에 의한 산정도 수입항 도착가격이나 감정가격을 기초로 관세 등의 모든 세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함하여 산정하는 것인 이상, 이러한 방식에 의하여 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 달리 유력한 자료가 없는 한, 이 시가역산율표에 의한 국내도매가격의 산정을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2269 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여, 피고인이 이 사건 각 수입물품의 대가로 지급한 가액을 각 금융계좌 거래내역을 통하여 확정하고, 여기에 시가역산율을 적용하여 이 사건 각 수입물품의 국내도매가격을 산정한 제1심판결을 유지하면서 피고인이 주장하는 내용만으로는 위와 같이 산정한 국내도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이러한 차이를 인정할 만한 유력한 자료가 없으며, 시가역산율표상의 역산율의 적용도 정당하다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국내도매가격에 따른 추징액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1] 피고인이, 일본 회사가 제작한 닌텐도 디에스(DS) 게임기와 불법복제 게임소프트웨어가 저장된 메모리카드를 연결하여 불법복제 게임소프트웨어를 정품으로 인식하게 하는 중국산 모드칩을 세관장에게 신고하지 아니하고 수입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 물품이 피해자 회사가 프로그램저작권을 보호하기 위하여 게임기에 구축한 기술적 보호조치를 무력화시키는 장치에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[2] 구 관세법상 추징액 산정의 기준이 되는 ‘국내도매가격’의 의미 및 시가역산율표에 의한 국내도매가격 산정의 적법 여부(한정 적극)
국토의계획및이용에관한법률위반이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 
【원심결정】 수원지법 2011. 2. 18. 자 2009라723 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 제1심결정의 이유를 인용하여 재항고인이 2005. 10. 10. 화성시장으로부터 화성시 (주소 생략) 임야 17,355㎡ 중 990/17,355 지분에 관하여 주거용으로 토지거래허가를 받았음에도 불구하고 이를 허가받은 목적대로 이용하지 않은 채 방치한 사실을 인정한 다음, 재항고인이 자신은 토지거래허가를 받은 직후 주거용 건물을 신축하려고 하였으나 토지거래허가 당시 도로사용승낙을 하여 주었던 인근 토지 소유자가 태도를 바꿔 차량의 출입을 방해함으로써 착공에 이르지 못하였을 뿐이므로 그에 대한 책임이 없다는 취지로 한 주장에 대하여는 과태료 처분을 면할 적법한 항변사유가 되지 않는다고 보아 이를 배척하였다.
 그러나 2007. 12. 21. 법률 제8725호로 제정되어 2008. 6. 22. 시행된 질서위반행위규제법은 그 부칙 제4항 본문에서 "이 법은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법 시행 전에 발생한 사항에 대하여도 적용한다."라고 규정하고 있어서 재항고인의 위반사실에도 위 법률이 적용되는데, 위 법률은 과태료의 부과대상인 질서위반행위에 대하여도 책임주의 원칙을 채택하여 제7조에서 "고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다."라고 규정하고 있으므로, 질서위반행위를 한 자가 자신의 책임 없는 사유로 위반행위에 이르렀다고 주장하는 경우 법원으로서는 그 내용을 살펴 행위자에게 고의나 과실이 인정되는지 여부를 따져보아야 한다.
 그렇다면 이 사건에서 재항고인의 주장은 제3자의 방해로 토지를 이용할 수 없었을 뿐 의도적으로 허가목적에 따른 이용을 회피한 것이 아니라는 취지로서 위 법률 제7조에 따라 고의나 과실을 부인하는 것으로 이해될 여지가 있음에도, 원심이 위와 같은 재항고인의 주장은 과태료의 부과에 아무런 장애가 되지 않는다고 보아 이에 관한 심리와 판단에 나아가지 아니한 채 재항고인의 항고를 기각한 데에는 질서위반행위규제법 제7조의 의미나 적용에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 과태료 부과대상 질서위반행위를 한 자가 자신의 책임 없는 사유로 위반행위에 이르렀다고 주장하는 경우, 법원이 취하여야 할 조치
[2] 주거용으로 토지거래허가를 받아 매수한 토지지분을 허가받은 목적대로 이용하지 않은 채 방치하였다는 이유로 과태료 처분을 받은 자가 토지거래허가를 받은 직후 주거용 건물을 신축하려고 하였으나 허가 당시 도로사용승낙을 하여 주었던 인근 토지 소유자가 태도를 바꿔 차량 출입을 방해함으로써 착공에 이르지 못하였을 뿐이므로 자신에게 책임이 없다고 주장한 사안에서, 위 주장에 관한 심리와 판단에 나아가지 않은 채 이를 배척한 원심판단에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 질서위반행위규제법은 과태료의 부과대상인 질서위반행위에 대하여도 책임주의 원칙을 채택하여 제7조에서 "고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다."고 규정하고 있으므로, 질서위반행위를 한 자가 자신의 책임 없는 사유로 위반행위에 이르렀다고 주장하는 경우 법원으로서는 그 내용을 살펴 행위자에게 고의나 과실이 있는지를 따져보아야 한다.
[2] 주거용으로 토지거래허가를 받아 매수한 토지지분을 허가받은 목적대로 이용하지 않은 채 방치하였다는 이유로 과태료 처분을 받은 자가 토지거래허가를 받은 직후 주거용 건물을 신축하려고 하였으나 허가 당시 도로사용승낙을 하여 주었던 인근 토지 소유자가 태도를 바꿔 차량 출입을 방해함으로써 착공에 이르지 못하였을 뿐이므로 자신에게 책임이 없다고 주장한 사안에서, 이는 제3자의 방해로 토지를 이용할 수 없었을 뿐 의도적으로 허가 목적에 따른 이용을 회피한 것이 아니라는 취지로 질서위반행위규제법 제7조에 따라 고의나 과실을 부인하는 것으로 이해될 여지가 있음에도, 위 주장이 과태료 부과에 아무런 장애가 되지 않는다고 보아 이에 관한 심리와 판단에 나아가지 않은 채 위 주장을 배척한 원심판단에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
이혼및위자료·재산분할·이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 
【원심판결】 광주지법 2009. 6. 25. 선고 2008르676, 683 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 살펴본다. 
 1. 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하는바(대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009므4297 판결 등 참조), 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 금원을 이미 수령한 경우, 명예퇴직금이 정년까지 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상의 성격이 강하다고 하더라도 일정기간 근속을 요건으로 하고 상대방 배우자의 협력이 근속 요건에 기여하였다면, 명예퇴직금은 그 전부를 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다. 다만 법원으로서는 상대방 배우자가 근속 요건에 기여한 정도, 이혼소송 사실심 변론종결일부터 정년까지의 잔여기간 등을 민법 제839조의2 제2항이 정한 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작할 수 있다.
 2. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 1978. 8. 18. 혼인신고를 마친 법률상 부부인 사실, ② 원고는 혼인 이후 가사 및 자녀양육을 거의 전담해 오면서 그와 병행하여 1993년경부터 1997. 5.경까지는 세차장 일, 현장노동 등의 맞벌이를 하여 생활비를 조달하였고, 1997. 5.경부터 2007. 12.경까지는 순천 일원에서 간이음식점, 일반한식점 등의 식당을 운영한 사실, ③ 피고는 혼인 후 약 1년이 지난 1979. 7. 1.경 ○○회에 입사하여 28년간 근무하다가 제1심 변론종결일 전인 2007. 12. 5. 퇴사하였고 퇴사 후 판시 명예퇴직금 명목의 금원을 수령한 사실을 인정한 다음, 피고가 명예퇴직에 이르기까지 ○○회에서 근무할 수 있도록 원고의 내조가 기여하였다고 봄이 상당하다는 등의 이유로 판시 명예퇴직금 명목의 금원도 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재산분할의 대상에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1] 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 돈을 이미 수령한 경우, 명예퇴직금이 재산분할의 대상이 되는지 여부(한정 적극)
[2] 甲이 乙과 혼인 후 丙 회사에 입사하여 28년간 근무하다가 이혼소송의 제1심 변론종결일 전 퇴사를 하고 명예퇴직금 명목의 돈을 수령한 사안에서, 명예퇴직금 명목의 돈이 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할에서 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하는데, 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 직장에서 일하다가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 돈을 이미 수령한 경우, 명예퇴직금이 정년까지 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상의 성격이 강하다고 하더라도 일정기간 근속을 요건으로 하고 상대방 배우자의 협력이 근속 요건에 기여하였다면, 명예퇴직금 전부를 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다. 다만 법원은 상대방 배우자가 근속 요건에 기여한 정도, 이혼소송 사실심 변론종결일부터 정년까지의 잔여기간 등을 민법 제839조의2 제2항이 정한 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작할 수 있다.
[2] 甲이 乙과 혼인 후 丙 회사에 입사하여 28년간 근무하다가 이혼소송의 제1심 변론종결일 전 퇴사를 하고 명예퇴직금 명목의 돈을 수령한 사안에서, 甲이 명예퇴직에 이르기까지 丙 회사에서 근무할 수 있도록 乙의 내조가 기여하였다고 보아야 하므로, 명예퇴직금 명목의 돈도 분할대상 재산에 포함되어야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 30. 선고 2010나66691 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
채권자가 가압류결정을 받아 집행한 후 그에 관한 본안소송에서 피보전권리의 일부가 인정되지 아니하여 패소한 경우, 일단 채권자로서는 실제 채권액보다 많은 가액을 주장하여 가압류결정을 받음으로써 그 차액만큼 부당한 가압류 집행을 한 것이라고 볼 수 있고 그 범위 내에서는 채권자의 고의·과실도 추정되나, 채권자가 가압류 신청 당시 그 주장하는 채권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 인정되는 경우에는 위와 같은 고의·과실의 추정이 번복되어 부당한 가압류를 이유로 한 손해배상책임은 인정되지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 참조).
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 채권가압류의 피보전권리로 주장한 손해배상채권에 관한 본안소송에서 주식회사 신동방씨피의 이사로서 분식회계에 가담한 원고에게 일단 17,239,054,263원의 손해배상책임을 인정하였으나, 다른 한편 손해의 공평한 부담이라는 측면에서 신의칙에 기하여 위 손해배상책임을 1억 6,000만 원으로 제한한 것이므로, 피고가 원고에 대하여 위 회사로부터 상환받지 못한 금액 전부에 대하여 손해배상을 구할 권리가 있다고 믿은 데에 어떠한 잘못이나 과실이 있다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였음을 알 수 있는데, 이를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고(원고의 손해배상책임이 어느 정도 감액될 것은 예상할 수 있었다고 하더라도 피고로서는 손해배상액이 적어도 이 사건 가압류의 피압류채권인 1,583,969,050원은 초과하리라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 할 것이다), 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부당한 가압류로 인한 손해배상청구에서 고의·과실의 추정이나 그 번복에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
 나머지 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없거나, 피고가 이 사건 가압류에 따른 손해배상책임을 지는 것을 전제로 한 원심의 가정판단에 대한 주장 또는 손해의 범위에 관한 주장에 불과하여 이에 나아가 판단할 필요가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

채권자가 가압류결정을 받아 집행한 후 본안소송에서 피보전권리 일부가 인정되지 아니하여 패소한 경우, 부당한 가압류에 대한 채권자의 고의·과실이 추정되는지 여부(적극) 및 채권자가 가압류 신청 당시 주장하는 채권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 인정되는 경우, 고의·과실의 추정이 번복되는지 여부(적극)
가축 분뇨의 관리및 이용에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2009. 7. 17. 선고 2009노932 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1.형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결,대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도4582 판결 등 참조).
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제50조 제3호는 “제11조 제3항의 규정을 위반하여 신고를 하지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 하고 배출시설을 설치한 자”를 처벌하도록 규정하고 있고,가축분뇨법 제11조 제3항은 “제1항의 규정에 따른 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자는 환경부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”고 규정하고 있는바,가축분뇨법 제50조 제3호가 정하는 “제11조 제3항의 규정에 의한 신고대상자”는 ‘대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자 또는 신고한 사항을 변경하고자 하는 자’를 말하는 것이고, 이미 배출시설을 설치한 자는 그 설치 당시에 신고대상자가 아니었다면 그 후 법령의 개정에 따라 신고대상에 해당하게 되었다고 하더라도가축분뇨법 제11조 제3항에서 규정하고 있는 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5895 판결 참조).
 2. 이 사건 공소사실은 “피고인은 2005년경부터 목포시 연산동(지번 생략) 일원에서 개 70마리를 사육면적 132㎡의 시설에 사육하는 사육업자로 사육면적이 60㎡ 이상의 시설을 갖추고 개를 사육하는 사육업자는 2008. 9. 27.까지 관할관청에 가축분뇨 신고대상 배출시설의 설치신고를 하여야 함에도 불구하고 설치신고를 하지 아니하였다.”는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은가축분뇨법 제50조 제3호가 처벌대상으로 규정하고 있는 ‘제11조 제3항의 규정에 의한 신고대상자’인 “대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자”라는 문언의 의미 속에 ‘이미 배출시설을 설치·운영하고 있는 자로서 그 설치 당시에 신고대상자가 아니었던 자’가 포함된다고 해석할 수 없고, 한편가축분뇨법 시행령 부칙(대통령령 제20290호, 2007. 9. 27.) 제2조 제1항에서, “이 영 시행 당시제8조 및 [별표 2]에 따른 신고대상 배출시설을 설치·운영 중인 자는 2008년 9월 27일까지법 제11조 제3항에 따른 배출시설의 설치신고를 하여야 한다.”라고 규정함으로써가축분뇨법 제11조 제3항의 규정에 의한 신고대상자로서 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’ 외에 ‘배출시설을 이미 설치·운영하고 있는 자’를 추가하여 위 신고대상자의 범위를 확장하는 규정을 두고 있다고 하더라도, 모법인 가축분뇨법은 ‘가축의 범위 및 신고대상이 되는 배출시설의 규모’에 대해서만 시행령에 위임하고 있을 뿐 ‘배출시설의 기 설치 여부에 따른 배출시설 설치신고 의무자의 확대’에 대하여는 아무런 위임규정을 두고 있지 아니하므로,위 시행령 부칙 제2조 제1항을 근거로 하여 ‘종전 법령에 따르면 설치신고 대상이 아니었으나 법령의 개정에 따라 새로이 신고대상에 포함된 배출시설을 종전 법령에 따라 신고 없이 이미 설치·운영하고 있는 자’를가축분뇨법 제11조 제3항 소정의 배출시설 설치신고 의무자에 포함되는 것으로 보아 이를 처벌 대상으로 삼게 된다면, 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것이어서 허용될 수 없다고 판단한 후, 가축분뇨법 및 그 시행령의 시행일인 2007. 9. 28. 전에는 배출시설 설치신고 대상이 아니었다가 그 이후에 비로소 신고대상에 포함된 개 사육시설을 이미 설치하여 운영하고 있었던 피고인은가축분뇨법 제11조 제3항의 신고대상자에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같이가축분뇨법 제50조 제3호,제11조 제3항의 해석이나 죄형법정주의 및 위임 위법의 한계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대

[1] 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하는 경우, 행정법규 규정의 해석 원칙
[2]가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제50조 제3호에서 정한 ‘제11조 제3항의 규정에 의한 신고대상자’의 의미 및 배출시설을 설치한 자가 설치 당시 신고대상자가 아니었다가 그 후 법령 개정에 따라 신고대상에 해당하게 된 경우,같은 법 제11조 제3항의 신고대상자에 해당하는지 여부(소극)
[3] 개(犬) 사육업자인 피고인이 관할관청에 가축분뇨 배출시설 설치신고를 하지 않았다는 내용으로 기소된 사안에서, 배출시설 설치 당시에는 신고대상이 아니었다가 그 후 법령 개정에 따라 비로소 신고대상에 포함된 피고인은같은 법 제11조 제3항의 신고대상자에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
업무 방해·업무 방해 방조·자격 모용 사문서 작성·자격 모용 작성 사문서 행사·부정 경쟁 방지및 영업 비밀 보호에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 대구지법 2011. 3. 11. 선고 2010노3876 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여피고인 1이 신농 주식회사(이하 ‘신농’이라 한다)로부터 상주 지역에 대한 농기계 위탁판매권한을 취득한 피해자로부터 2007. 4.경 상주시 낙동면 지역에 한하여 신농의 농기계를 판매하도록 승낙을 받았다가 적어도 2008. 6.경 이전에는 다시 피해자로부터 상주 지역에서 신농의 농기계를 판매하지 말도록 요구받았음에도,피고인 2와 공모하여 ‘신농농산물(고추) 전기건조기, 공장직영-선산, 상주, 문경 판매담당’이라고 기재된 스티커 광고를 전봇대 등지에 붙이는 등 마치 상주 지역에서 신농의 농기계를 판매할 수 있는 권한이 있는 것처럼 광고하여 2008. 7.경 상주 지역에서 신농의 농기계 약 10대를 판매함으로써 위계로써 피해자의 업무를 방해하고, 피해자의 영업임을 표시하는 표시와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 피해자의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 부정경쟁행위를 하였다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 업무방해죄 내지 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2.피고인 2의 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로,피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3.피고인 3의 상고이유에 대하여
 원심은피고인 3이 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유를 기재하지 아니하였을 뿐 아니라 제1심판결 중피고인 3에 대한 부분에 직권조사사유를 찾아볼 수 없다고 하여,피고인 3의 항소를 기각하되형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 하지 않고, 나머지 피고인들의 항소에 대하여 판결을 하면서 일괄하여 판결로 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하고, 이러한 경우피고인 3으로서는 항소를 하지 아니한 경우와 마찬가지로 사실오인이나 정당행위에 관한 법리오해 등을 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95도2149 판결 등 참조).
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

피고인들이 공모한 후 마치 특정 지역에서 甲 주식회사의 농기계 판매권한이 있는 것처럼 광고하여 농기계를 판매함으로써 위 지역에 대한 농기계 위탁판매권한을 취득한 乙의 업무를 방해하고, 乙의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 부정경쟁행위를 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례
개발 제한 구역의 지정및 관리에 관한 특별 조치법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 인화 담당변호사 장철희
【원심판결】 의정부지법 2009. 6. 5. 선고 2008노2300 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 2 재단법인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다.피고인 1,3,4의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1.피고인 1,3,4의 상고이유에 대한 판단
 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 이 사건 비닐하우스는 화초 등을 재배하기 위한 원예시설이라기보다 사실상 화훼판매를 위한 시설에 해당한다고 보아 그 설치가구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제11조 제1항 단서,같은 조 제3항,법 시행규칙 제7조의2 및 [별표 3-2]에서 정하고 있는 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위에 해당하지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 여기에 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 개발제한구역에서의 행위제한에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 위 피고인들의 나머지 상고이유 주장은 공모의 점에 관하여 원심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 취지로서 이에 관한 원심의 판단이 자유심증주의의 한계를 넘어섰다거나 구체적 채증법칙을 위반하였다고 볼 사유가 없으므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2.피고인 2 재단법인의 상고이유에 대한 판단
 원심은피고인 2 재단법인의 사용인인피고인 1이 이 사건 비닐하우스의 설치에 가담하여법 제30조 제1호,제11조 제1항 단서 위반행위를 하였다는 이유로법 제32조의 양벌규정에 따라 그 법인인피고인 2 재단법인을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나형벌의 자기책임원칙에 비추어 볼 때 위 양벌규정은 법인이 사용인 등에 의하여 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 적용된다고 봄이 상당하고, 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5824 판결,대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도7834 판결 등 참조).
 따라서법 제32조의 양벌규정에 기하여피고인 2 재단법인에 책임을 묻기 위해서는피고인 2 재단법인의 직원수 등 규모와 직원들에 대한 지휘·감독의 체계, 특히피고인 1의 직책과 권한 및 그 직무수행에 대한피고인 2 재단법인의 지휘·감독의 정도, 실제 이 사건 비닐하우스의 설치와 관련하여피고인 2 재단법인이피고인 1로부터 보고받은 내용과 이를 통하여피고인 2 재단법인이 법 위반의 점에 관하여 인식하였을 가능성, 평소피고인 2 재단법인이 직원들에 의한 법규 위반행위를 방지하기 위하여 취해 온 조치,피고인 1의 법 위반의 점에 관하여 사후 시정조치에 이르게 된 과정과 그에 나타난피고인 2 재단법인의 태도 등을 종합적으로 살펴피고인 2 재단법인이피고인 1의 위반행위에 관하여 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부를 심리·판단할 필요가 있다.
 그럼에도 불구하고 원심은피고인 1이법 제30조 제1호의 위반행위를 하였다는 이유만으로피고인 2 재단법인의 주의의무 내용이나 그 위반 여부에 관하여 나아가 살피지 아니한 채 위 양벌규정을 적용하여피고인 2 재단법인을 처벌한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는법 제32조의 양벌규정에 따른 사업주의 책임에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중피고인 2 재단법인에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 피고인들이 개발제한구역 내에서 관할관청의 허가를 받지 아니하고 화훼판매용 비닐하우스를 신축하였다고 하여 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 위반으로 기소된 사안에서, 비닐하우스 설치가 법령상 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위에 해당하지 않는다는 취지로 판단한 원심판결을 수긍한 사례
[2]구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제32조 ‘양벌규정’이 적용되기 위한 요건 및 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 판단하는 기준
[3] 甲 법인의 사용인인 피고인 乙이 공동피고인들과 공모하여 개발제한구역 내에서 무허가 비닐하우스를 신축하였다고 하여 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 위반으로 기소된 사안에서, 甲 법인의 주의의무 내용이나 그 위반 여부를 살피지 아니한 채같은 법 제32조 양벌규정을 적용하여 甲 법인을 처벌한 원심판결에 사업주 책임에 관한 법리오해 또는 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례
사기 미수·유가 증권 위조·위조 유가 증권 행사·공정 증서 원본 불실 기재·불실 기재 공정 증서 원본 행사 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 수원지법 2009. 12. 22. 선고 2009노958 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심은, 피고인이 판시 각 약속어음에 관한 권리가 존재하지 않는다는 사실을 잘 알고 있으면서도 이를 이용하여 피해자공소외 1을 상대로 어음금 청구소송을 제기하고, 과다한 등기비용으로 인한 분쟁을 막기 위해 사정을 모르는공소외 2로 하여금 판시 영수증을 작성하게 하고 이를 근거로 피해자공소외 2를 상대로 등기비용을 청구하는 반소를 제기한 행위는 사기미수죄에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인의 재판청구권을 침해하거나 항소이유를 오해하고 소송사기죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하는 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 공정증서원본불실기재 및 동행사 부분
부동산을 관리보존하는 방법으로 이를 타에 신탁하는 의사로서 그 소유권이전등기를 한 경우에는 그 원인을 매매로 가장하였다 하더라도 이는 공정증서원본불실기재죄에 해당하지 아니하고(대법원 1957. 4. 12. 선고 4290형상32 판결 등 참조),피고인이 부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였더라도, 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄는 성립하지 않고, 또한 등기의무자와 등기권리자(피고인) 간의 소유권이전등기신청의 합의에 따라 소유권이전등기가 된 이상, 등기의무자 명의의 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로서 피고인이 그 점을 알고 있었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 바로 피고인이 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결,대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5780 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여, 망공소외 3의 단독상속인인공소외 1이 위 망인 명의로 된 안양시 동안구 호계동 1054-6 목련아파트(동호수 생략)에 대한 채권자들의 강제집행을 면하기 위하여 위 망인이 피고인의 처공소외 4에게 증여한 사실이 없음에도 불구하고 증여를 원인으로 한공소외 4 명의의 이 사건 소유권이전등기절차에 동의하였다고 봄이 타당하다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 나. 유가증권위조 및 동행사 부분
약속어음과 같이 유통성을 가진 유가증권의 위조는 일반거래의 신용을 해하게 될 위험성이 매우 크다는 점에서 적어도 행사할 목적으로 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도로 작성된 것이라면 그 발행명의인이 가령 실재하지 않은 사자 또는 허무인이라 하더라도 그 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다(대법원 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결 참조).
 그리고사자 명의로 된 약속어음을 작성함에 있어 사망자의 처로부터 사망자의 인장을 교부받아 생존 당시 작성한 것처럼 약속어음의 발행일자를 그 명의자의 생존 중의 일자로 소급하여 작성한 때에는 발행명의인의 승낙이 있었다고 볼 수 없다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결,대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도4658 판결 등 참조).
 원심은, 피고인이 위 망인의 명의로 발행일자를 위 망인의 사망일자 이전의 일자로 한 이 사건 각 약속어음을 작성한 사실을 인정한 후, 위 망인의 상속인인 처공소외 1이 이를 승낙 또는 동의하였다는 이유로 이 사건 각 유가증권위조 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 각 약속어음의 작성명의인이 위 망인이고 그 작성일자가 위 망인의 사망일자 이전인 이상, 위 망인의 상속인에 불과한공소외 1이 승낙 내지 동의하였다고 하여 위 망인의 승낙 내지 동의가 있었던 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 유가증권위조 및 동행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론 
 그러므로 원심판결의 무죄 부분 중 유가증권위조죄 및 동행사죄의 점은 파기되어야 할 것인바, 위 각 죄는 원심이 유죄로 인정한 죄와형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1] 등기원인을 가장한 경우 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄 성립 여부(소극) 
[2] 사자(死者)·허무인 명의 유가증권을 위조한 경우, 유가증권위조죄 성립 여부(한정 적극)
[3] 사망자의 상속인인 처(妻)에게서 사망자의 인장을 교부받아 사망자 생존 시를 발행일자로 한 사자(死者) 명의 유가증권을 위조한 경우, 발행명의인의 승낙이 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극)
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 엘지전자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 곽현수 외 1인)
【원심판결】 대전고법 2009. 5. 7. 선고 (청주)2008나758 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 인정 사실에 기초하여 피고와의 사이에 팀장 운영약정을 체결한 후 디지털판매사를 모집하여 교육·관리하고 피고로부터 원고들 소속 디지털판매사의 판매실적에 따라 수수료를 지급받아 온 원고들을 포함한 팀장들은 종속적인 관계에서 피고에게 임금을 목적으로 근로를 제공한 것이라고 볼 수 없다고 보아, 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당함을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳다. 
 원심판결에는 근로기준법상의 근로자 인정에 관한 법리오해나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지에 관한 판단 기준
[2] 甲 등이 乙 주식회사와 팀장 운영약정을 체결한 후 디지털판매사를 모집하여 교육·관리하고 乙 회사에게서 디지털판매사의 판매실적에 따라 수수료를 지급받아 온 사안에서, 甲 등을 포함한 팀장들은 종속적인 관계에서 乙 회사에 임금을 목적으로 근로를 제공한 것이라고 볼 수 없어 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례
여신 전문 금융업법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 16. 선고 2009노1053 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은피고인 1,3,6이 각각피고인 2 주식회사,피고인 4 유한회사,피고인 5 주식회사의 업무와 관련하여 다른 신용카드가맹점 명의로 신용카드거래를 하였다는 이유로피고인 1에 대하여는2009. 2. 6. 법률 제9459호로 개정되기 전의 구 여신전문금융업법(이하 ‘법’이라고 한다) 제70조 제2항 제4호,제19조 제4항 제3호를,피고인 3,6에 대하여는법 제70조 제2항 제7호,제20조 제2항을 각 적용하고,피고인 2 주식회사,피고인 4 유한회사,피고인 5 주식회사에 대하여는 위 각 조항과 함께 법인에 대한 양벌규정인법 제71조를 적용하여 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면피고인 1,3,6의 행위에 관한 위와 같은 사실인정은 정당하다고 수긍할 수 있고 그 적용법조에 관하여도 법리를 오해한 위법이 없다. 그러나 피고인 회사들에 대한 양벌규정으로 적용한법 제71조는 2009. 2. 6. 법률 제9459호로 개정되어 사업주인 법인이 직원 등의 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 처벌할 수 없다는 내용의 단서 규정이 추가되었는데, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 가벼운 경우에 해당한다고 할 것이므로형법 제1조 제2항에 따라 피고인 회사들에는 위와 같이 개정된 양벌규정이 적용되어야 하고, 따라서 원심이 피고인 회사들에 대하여 위와 같이개정되기 전의 법 제71조를 적용한 것은 잘못이다.
 다만, 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 원심판결의 이유에 나타난 여러 사정을 종합하면,피고인 1,3,6의 위 행위는 사업주인 피고인 회사들을 위한 의약품 판매대금 수금의 방편으로 이루어진 것인데다가 이는 피고인 회사들과 그 거래상대방인 제약회사 사이의 상호 양해를 전제로 한 것이어서 피고인 회사들이 그 내용을 알고 있었음이 충분히 인정되므로, 피고인 회사들이피고인 1,3,6의 위반행위를 방지하려고 하였다거나 이를 위하여 상당한 주의와 감독을 기울였다고는 볼 수 없고, 따라서 피고인 회사들은 위와 같이개정된 법 제71조의 양벌규정에 의하더라도 유죄라고 할 것이므로 원심의 이 부분 적용법조에 관한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
 피고인들의 나머지 상고이유는 죄의 성립 여부에 영향이 없는 범행의 동기나 경위에 관한 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

의약품 도매회사인 법인의 대표자 등이 법인 업무와 관련하여 다른 신용카드가맹점 명의로 신용카드거래를 한 사안에서, 원심이 법인에 대한 양벌규정으로개정 전 구 여신전문금융업법 제71조를 적용한 것은 잘못이나, 법인이 대표자 등의 위반행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 기울였다고 볼 수 없어개정된 여신전문금융업법 제71조에 의하더라도 유죄라고 할 것이므로, 위 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례
청구 이의 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 2010. 1. 26. 선고 2009가단112127 판결
【변론종결】2011. 6. 16.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 3. 총 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】 1. 피고의 원고 1에 대한 법무법인 김해＆세계 2009. 2. 5. 작성 증서 2009년 제135호 공정증서와 2009. 3. 23. 작성 증서 2009년 제318호 공정증서, 원고 2에 대한 같은 법무법인 2009. 2. 5. 작성 증서 2009년 제133호 공정증서와 2009. 3. 23. 작성 증서 2009년 제317호 공정증서의 각 정본을 집행권원으로 하는 강제집행을 불허한다. 
 2. 피고는 원고들에게 각 1,000만 원과 각 이에 대하여 2009. 11. 4.부터 다 지급하는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 원고들은 다음과 같은 요지로 주장한다.
 ○ 피고는 2009. 2. 16.경부터 2009. 3. 31.경까지 경상남도 김해시 (이하 주소 생략)에서 ‘○○’ 다방을 경영하였고, 원고들은 그 다방 종업원으로 근무하였다. 
 ○ 원고 1은, ■ 2009. 2. 초순경 피고로부터 1,000만 원을 차용한 후 2009. 2. 5. 법무법인 김해＆세계 증서 2009년 제135호로 원고 1이 피고에게 1,000만 원을 2009. 3. 5.까지 변제한다는 내용의 공정증서를 작성하였고, ■ 2009. 3. 초순경 피고로부터 970만 원을 더 차용한 후 2009. 3. 23. 같은 법무법인 증서 2009년 제318호로 원고 1이 피고에게 2,200만 원(종전 차용원리금을 합한 금액)을 2009. 4. 23.까지 변제하되, 이자는 연 49%로 한다는 내용의 공정증서를 작성하였다. 
 ○ 원고 2는, ■ 2009. 2. 초순경 피고로부터 700만 원을 차용한 후 2009. 2. 5. 법무법인 김해＆세계 증서 2009년 제133호로 원고 2가 피고에게 700만 원을 2009. 3. 5.까지 변제한다는 내용의 공정증서를 작성하였고, ■ 2009. 3. 초순경 피고로부터 1,100만 원을 더 차용한 후 2009. 3. 23. 같은 법무법인 증서 2009년 제317호로 원고 2가 피고에게 2,000만 원(종전 차용원리금을 합한 금액)을 2009. 4. 23.까지 변제하되, 이자는 연 49%로 한다는 내용의 공정증서를 작성하였다.
 ○ 원고들은 ‘○○’ 다방에서 주문을 받고 배달을 나가 손님들을 상대로 윤락행위를 하였고, 원고들이 영업시간에 커피·차 등의 배달·판매 일을 하지 않을 경우 그 다방에 지급하기로 한 1시간당 2만 원의 시간 비용, 이른바 ‘티켓’ 비용을 그 다방의 수익금을 관리하고 있던 소외 2에게 지급하였다.
 ○ 피고는 원고들에게 윤락행위를 알선·강요하거나 이에 협력하였고, 그러한 조건으로 그 다방에 근무하는 원고들에게 돈을 대여한 것인바, 피고가 위와 같이 원고들에게 한 대여행위는 민법 제103조, 윤락행위등방지법 제20조에 따라 무효고, 그 각 대여금은 불법원인급여에 해당하므로 피고는 원고들에 대하여 그 각 대여원리금의 상환을 청구할 수 없다. 
 ○ 따라서 피고의 원고들에 대한 청구취지 기재 각 공정증서를 집행권원으로 하는 강제집행은 불허되어야 하고, 피고는 윤락행위를 알선·강요하거나 이에 협력한 불법행위자로서 원고들에게 손해배상금 각 1,000만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2. 살피건대, 변론 전체의 취지와 항소심 증인 소외 2의 증언, 이 법원의 원고들과 피고 본인신문 결과를 참작하면, ■ 소외 2와 원고들 및 소외 1은 모두 경상남도 김해시에 있는 ‘△△’ 다방 등의 종업원으로 근무하면서 커피·차 등을 배달하는 업무에 주로 종사하였던 사실, ■ 소외 2와 원고들 및 소외 1이 2008. 12.경 피고에게 다방 영업을 함께 하자고 제의하여, 피고가 자신의 자금으로 ‘○○’ 다방을 개업하여 그들과 함께 영업을 하게 된 사실, ■ 원고들이 그 다방에서 배달을 나갈 때, 피고나 주방·주문 담당자로서 수익금 관리자인 소외 2가 사전에 윤락행위를 할 것을 지시하거나 사후에 이를 보고받은 적은 없었고, 원고들이 배달을 나간 기회에 윤락행위를 할 것인지 여부는 자신들의 의사에 따라 스스로 결정한 사실, ■ 원고들이 영업시간에 개인적인 사정 등으로 자리를 비우는 경우에도 이른바 '티켓‘ 비용을 지불하였고, 그 ’티켓‘ 비용 이외에 원고들이 윤락행위에 대한 대가로 받은 화대를 피고나 소외 2에게 주거나 나누어 가진 적은 없는 사실, ■ 피고나 소외 2는 원고들의 윤락행위나 화대와 관련하여 별도 장부를 작성하거나 관리행위를 하지는 않은 사실 등이 인정되는바, 이에 비추어 보면 갑 제3, 4, 5호증(가지번호 포함)의 일부 기재로 피고가 원고들에게 대여한 돈이 윤락행위의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공된 것이거나 피고가 원고들에게 윤락행위를 알선·강요하거나 이에 협력한 것이라고 인정할 수는 없으므로 이를 전제로 하는 원고들의 주장은 모두 이유 없다.
 3. 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각할 것인데도 이를 모두 인용한 제1심 판결은 부당하므로 주문과 같이 판결한다.

판사 강구욱(재판장) 김유정 김남수
손해배상및공제금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.07.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 이삼 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2011. 1. 27. 선고 2010나77318 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공인중개사인 소외 1은 자신의 중개업무를 보조하던 소외 2의 사용자로서 소외 2가 2003. 3.경부터 2008. 4.경 사이에 중개행위를 함에 있어서 고의로 원고들에게 발생시킨 손해를 배상할 의무가 있고, 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 소외 1의 중개행위로 인한 손해배상책임에 대한 공제사업자로서 소외 1과 연대하여 원고들에게 위 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이 부분 상고이유로 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 소외 2가 수년에 걸쳐 횡령행위를 하면서 장기간 동안 월세도 제대로 입금하지 아니하고 있는 상황이었음에도, 원고들은 임차인들에게 그 계약내용을 전혀 확인하지 아니한 채 소외 2의 말만 믿고 소외 2에게 계속하여 임대차계약의 진행 일체를 일임하면서 소외 2의 횡령행위를 방치한 사정이 보이고, 그러한 사정은 이 사건 손해의 발생 및 확대에 영향을 주었다고 봄이 상당하며, 소외 1이나 피고 협회가 원고들의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 것으로는 보이지 아니하므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심으로서는 원고들의 위와 같은 잘못이 인정되는 이상 이를 직권으로 참작하였어야 한다.
 그럼에도, 원심이 이 사건 손해배상책임의 존부 및 범위를 심리·판단함에 있어 이를 전혀 참작하지 아니한 것은 과실상계 내지 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 피고 협회의 공제금 지급한도에 관한 나머지 상고이유를 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

[1] 중개보조원의 고의에 의한 불법행위로 피해자에게 손해배상책임을 부담하는 중개업자가 과실상계를 주장하는 것이 허용되는지 여부(한정 적극)
[2] 건물주에게서 임대차계약 체결, 보증금 수령 등 건물 관리 업무 일체를 위임받은 공인중개사 중개보조원이 임대차계약 체결 후 보증금을 건물주에게 지급하지 않고 횡령을 하자 건물주가 공인중개사와 공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 건물주가 횡령행위를 방치한 사정이 보임에도 이를 손해배상책임의 존부와 범위에 관한 심리·판단에 전혀 참작하지 않은 원심판단에 과실상계 내지 손해배상책임 제한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상책임 및 그 금액을 정하면서 이를 참작하여야 한다.
[2] 건물주에게서 임대차계약 체결, 보증금 수령 등 건물 관리 업무 일체를 위임받은 공인중개사 중개보조원이 임대차계약 체결 후 보증금을 건물주에게 지급하지 않고 횡령을 하자 건물주가 공인중개사와 공인중개사협회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 중개보조원이 수년에 걸쳐 횡령행위를 하면서 장기간 월세도 제대로 입금하지 않고 있는 상황이었음에도 건물주가 임차인에게 계약 내용을 전혀 확인하지 않은 채 중개보조인의 말만 믿고 그에게 계속하여 임대차계약의 진행 일체를 일임하면서 횡령행위를 방치한 사정이 보이고, 그러한 사정은 손해 발생 및 확대에 영향을 주었다고 보아야 하며, 공인중개사나 협회가 건물주의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 것으로는 보이지 않으므로, 위 사정을 손해배상책임의 존부와 범위를 심리·판단하면서 참작하였어야 함에도 이를 전혀 참작하지 않은 원심판단에 과실상계 내지 손해배상책임 제한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
상수도 과태료 부과처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지와 급수설비의 소유자나 관리인에 해당하는 경우 당연히 상수도 추징금 부과처분의 대상자가 되는지 여부 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.07.13 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
1. 원고들과 피고의 항소를 모두 기각한다.2. 항소비용은 각자가 부담한다.
【이유】

제1심 판결의 이유는 타당하므로행정소송법 제8조제2항,민사소송법 제420조본문에 의하여 이 판결의 이유로 인용한다.
특히 원고들은 이 사건 항소심에서도 과태료부과처분이 행정소송의 대상이 된다고 거듭 주장한다. 그러나 서울특별시 수도조례 제44조 제4항, 서울특별시 하수도사용조례 제42조, 질서위반행위규제법 제2조 제1호, 제5조, 제20조, 제21조, 제25조, 제36조의 규정에 비추어 보면, 이 사건 과태료부과처분의 당부는 최종적으로 질서위반행위규제법에 의한 절차에 의해서만 판단되어야 한다고 봄이 상당하므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95누2623 판결, 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두5722 판결 참조).
그러므로 원고들과 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

과태료부과처분은 항고소송의 대상인 행정처분이 아니므로 이 사건 소 중 과태료부과처분의 취소청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고들 사이의 요금납부에 관한 연대책임을 명시하지 않아 위법하다고 주장하나, 수도조례 제23조 제3항에 따라 성립하는 원고들의 연대책임에 관한 사항을 수도요금 부과고지서에 반드시 명시해야 하는 것은 아니라 할 것이므로 정당하고, 물이용부담금 징수처분은 법령상 근거가 없어 위법하다.
부동산 강제경매 결정에 대한 즉시항고 (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2011.07.13 / 시행일:

【채권자, 항고인】 백운한비치아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김학모)
【채무자 겸 소유자, 상대방】 백운건설 주식회사
【제1심결정】 서울서부지방법원 2010. 11. 5.자 2008타경13520 결정
【주 문】
이 사건 항고를 각하한다.

【이 유】1. 기초사실
 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 채권자는 채무자 등을 상대로서울남부지방법원 2006가합12511호로 하자보수보증금 청구소송을 제기하여 2008. 4. 25. ‘채무자는 채권자에게 258,891,023원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라’는 가집행선고부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고받았다.
 나. 채권자는 이 사건 판결 정본에 기하여 청구금액을 ‘85,377,446원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈’으로 하여 채무자 소유의 부동산에 대하여이 법원 2008타경13520호로 부동산강제경매 신청을 하였고, 이 법원은 2008. 9. 1. 이를 받아들여 부동산강제경매 개시결정을 하였다.
 다. 한편 채권자는 이 사건 판결에 불복하여서울고등법원 2008나50174호로 항소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 11. 13. ‘채무자는 채권자에게 302,035,211원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급한다’ 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고, 그 결정은 그 무렵 확정되었다.
 라. 채무자는 2010. 9. 2. 제1심 법원에 위 조정에 갈음하는 결정 정본을 제출하였고, 제1심 법원 사법보좌관은 2010. 9. 3. 위 조정에 갈음하는 결정이 확정됨에 따라 이 사건 판결은 그 효력을 잃었다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 하였다. 이에 채권자가 즉시항고를 제기하자 제1심 법원은 2010. 11. 5. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 이 사건 제1심 결정을 하였다. 
2. 채권자의 주장
 이 사건 강제경매절차는 이 사건 판결을 집행권원으로 하는데, 제1심 법원은 이 사건 판결의 항소심에서 강제조정이 이루어졌다는 이유로민사집행법 제49조 제5호,제50조에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소하였다. 그러나민사집행법 제49조 제5호에서 집행할 판결이 효력을 잃었다는 것은 집행할 판결이 효력을 잃고 나아가 집행할 판결상의 청구권이 존재하지 않는 경우를 의미한다고 할 것인데, 항소심에서 강제조정이 성립된 경우에는 집행할 판결상의 청구권이 존재하지 않는 경우로 볼 수 없어민사집행법 제49조 제5호의 적용이 없다. 또한 항소심에서 강제조정이 되었다 하더라도 제1심 가집행선고부 판결의 효력이 상실하는 것은 아니므로, 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 결정은 취소되어야 한다.
3. 판 단
 집행처분을 취소하는 재판은 원칙적으로 확정되어야 효력이 발생하고 이에 대하여는 즉시항고가 허용되나(민사집행법 제17조 제1항,제2항),민사집행법 제49조 제1호·제3호·제5호 및제6호의 집행취소서류의 제출에 의한 취소의 경우에는 재판이 고지되면 곧바로 효력이 발생하고 즉시항고도 허용되지 아니하고(민사집행법 제50조 제1항,제2항), 항소심에서 조정이나 화해가 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우 비록 그 조항에 제1심 판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 제1심 판결은 전부 그 효력을 상실하므로, 가집행선고부 판결에 대한 항소심의 조정에 갈음하는 결정 정본은민사집행법 제49조 제5호에 규정된 ‘집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 조서’에 해당한다 할 것이다.
 제1심 법원이 이 사건 판결의 항소심에서의 조정에 갈음하는 결정 정본이 제출되었음을 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 채권자의 제1심 결정이 위법하다는 주장은 이유 없을 뿐만 아니라 채권자는 제1심 결정에 대하여 즉시항고로는 불복할 수 없다 할 것이다. 
4. 결 론
 그렇다면 이 사건 항고는 항고할 수 없는 재판에 대한 항고로서 부적법하므로, 이 사건 항고를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 조원철(재판장) 양상윤 한지연
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.07.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 이수 담당변호사 최성용)
【피고, 피항소인】 서초세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 10. 5. 선고 2010구단6918 판결
【변론종결】2011. 6. 7.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 5. 1. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 103,355,600원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2면 제4행의 ‘2008. 9. 9.’을 ‘2008. 10. 28.’로 고치고, 제3면 제21행의 ‘61,543,403원’을 ‘61,545,403원’으로 고치며, 제6면 제3행 이하 부분을 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고치는 부분
 따라서 2008. 12. 26. 법률 제9272호로 개정된 조세특례제한법(이하 ‘신법’이라 한다) 제133조의 개정규정은 그 시행일인 2008. 12. 26.이 속하는 과세연도, 즉 2008. 1. 1. 이후에 양도하는 분부터 적용된다 할 것이므로, 원고가 2008. 10. 28. 및 2008. 9. 9. 양도한 이 사건 토지들에 대한 양도소득세의 감면 한도에 관하여는 신법 제133조가 적용된다 할 것이다.
 한편, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합하다 할 것이고(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두11372 판결 등 참조), 개정법 부칙에서 종전의 규정을 계속하여 적용한다는 명백한 규정을 두지 아니한 이상 관련 경과규정인 부칙의 해석에 있어 그 범위를 함부로 확장해석할 것은 아니라 할 것인바(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007두15124 판결 등 참조), 구 조세특례제한법(2005. 12. 31. 법률 제7839호로 개정된 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 부칙 제36조 제2항은 개정된 구법 제133조 제2항 후단의 규정을 보충하여 일체로서 자경농지에 대한 양도소득세 감면 한도액을 구체적으로 정하였는데, 구법 제133조 제2항 단서는 신법 제133조 제1항 제2호로 개정되었고 이러한 개정에 상응하여 신법 부칙 제29조는 구법 부칙 제36조를 개정하면서 개정된 신법 제133조의 적용시기만 규정하고 있을 뿐 구법 부칙 제36조 제2항에 해당하는 규정을 따로 두지 아니하였으므로, 신법 시행 이후에는 더 이상 구법 부칙 제36조 제2항을 적용하여서는 아니 된다 할 것이다[조세법률에 있어서 그 과세요건과 이에 대한 예외적 규정인 비과세 내지 면세요건을 규정하는 것은 그 규정이 현저히 불합리하지 아니하는 한 입법자의 입법재량에 속한다 할 것이고(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두13076 판결 참조), 법 개정으로 인하여 조세감면 혜택이 축소·폐지되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 종전 규정에 의한 조세감면을 신뢰한 납세의무자의 법률상 보호되어야 할 기득권이나 신뢰이익이 침해되었다고 할 수 없다. 만약 입법자가 신법을 개정하면서도 계속해서 구법에서와 같이 5개 과세기간의 감면받을 양도소득세액 합산액을 계산함에 있어 구법 시행 전에 감면받은 세액은 이를 합산하지 아니하려고 하였다면 신법 부칙에도 구법 부칙 제36조 제2항과 같은 규정을 두었을 것으로 보인다].
 또한, 양도소득세는 양도행위를 과세요건으로 하고 양도차익을 과세대상으로 하므로 양도자산이 과세요건 및 감면요건에 해당하는지 여부는 양도시기를 기준으로 판단하여야 하는바, 원고가 이 사건 토지들을 양도한 때는 2008. 10. 28. 및 2008. 9. 9.로서 구법이 시행되고 있던 시기이므로 구법 부칙 제36조 제2항에 따라 2005. 12. 31. 이전에 8년 이상 자경농지 양도에 대하여 감면받은 세액을 합산하지 않게 되나, 원고는 구법 시행일인 2006. 1. 1. 이후 이미 감면 한도액 1억 원을 초과하여 감면을 받은 사실이 있어 구법에 의하면 전혀 감면을 받을 수 없었는데, 신법 시행으로 인하여 감면 한도액이 확대되면서 감면을 받을 수 있게 되었으므로, 개정된 신법 시행으로 인하여 원고의 기득권이나 신뢰이익이 침해되었다고 볼 수도 없다(결국 위와 같은 해석이 자경농민의 세 부담 감소와 생활안정을 지원하기 위하여 자경농지 양도소득세 감면 한도액을 확대한 신법의 개정취지에 어긋난다고 보기 어렵다. 다만, 양도시기가 2008. 1. 1. 이후부터 신법이 시행되기 전인 2008. 12. 31.까지인 경우 위에서 본 바와 같이 원칙적으로 신법이 적용되나, 구법 부칙 제36조 제2항을 포함한 구법을 적용하는 것이 신법을 적용하는 것보다 그 감면액이 더 많은 경우, 신법을 적용하는 것은 양도행위 당시 효력이 발생하지 않았거나 존재하지 않았던 개정 법률에 의하여 그 납세의무자의 기득권이나 신뢰이익을 침해하게 된다 할 것이어서 그러한 신뢰이익 등의 보호를 위한 합목적적 해석이 요구된다 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고는 이러한 경우에 해당한다고 볼 수 없다).
 따라서 원고의 이 사건 토지들의 양도행위에 대하여 신법 제133조, 제69조에 의한 8년 이상 자경농지의 양도소득세 감면 한도 산정에 관하여 5개 과세기간의 감면받을 양도소득세액의 합계액을 계산함에 있어 구법 부칙 제36조 제2항을 적용하지 아니함이 타당하므로, 위와 같은 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김창석(재판장) 이종림 김정곤
배당이의 (민사, 창원지방법원진주지원)
공포일: 2011.07.08 / 시행일:

【원고(선정당사자)】 
【피 고】 
【변론종결】2011. 6. 10.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【청구취지】창원지방법원 진주지원 2010타경1790호 부동산강제경매 사건에 관하여 같은 법원이 2011. 2. 21. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 76,250,856원을 48,241,479원으로경정한다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 피고는 2008. 5. 20.경이 법원 2008가합1081호로 원고(선정당사자) 및 선정자소외인(이하 ‘원고들’이라 한다)을 상대로 하여 진주시 평거동(지번 생략) 외 4필지 합계 672㎡ 지상 3층 건물 신축공사의 공사대금을 청구하는 소송을 제기하였고, 이 법원은 2009. 5. 29. ‘원고들은 연대하여 피고에게 314,600,000원과 이에 대하여 2007. 2. 1.부터 2008. 5. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 10. 5.경 원고들의 항소취하로 확정되었다.
 나. 피고는 원고들에 대한 위 공사대금 잔액 100,000,000원을 담보하기 위해 위 각 토지 및 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다.
 다. 근저당권자인 피고의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여이 법원 2010타경1790호로 부동산강제경매절차가 진행되었고, 경매법원은 2011. 2. 21.경 근저당권자인 피고에게 76,250,856원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.
 [인정 근거] 갑 제1호증, 을 제1호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 직권판단
 배당절차에서 작성된 배당표에 대하여 채무자가 이의를 하는 경우 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기하여야 하고(민사집행법 제154조 제1항), 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 하는데(민사집행법 제154조 제2항), 채무자가 배당기일에서 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 후 그 채권자를 상대로 청구이의의 소가 아니라 배당이의의 소를 제기하였다면 그 배당이의의 소는 부적법하다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다72464 판결 참조).
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 경매절차의 채무자인 원고들은 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자인 피고를 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 부적법하다.
3. 결론
 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자 목록 생략]

판사 박원근
도로법 위반 (형사, 춘천지방법원강릉지원)
공포일: 2011.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 박애경
【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2010. 12. 14. 선고 2010고단593 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
 1. 기초사실
 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 피고인은 2008. 10. 14. 춘천지방법원 강릉지원 2008고약6771 도로법위반 사건에서 피고인의 사용인이 피고인의 업무에 관하여 도로관리청의 적재량 측정요구에 불응하였다는 공소사실에 대하여 도로법 제86조, 제83조 제1항 제4호가 적용되어 벌금 150만원의 약식명령(이하 ‘이 사건 약식명령’이라 한다)을 받고 2009. 1. 13. 정식재판을 청구하여 2009. 4. 22. 위 법원 2009고정8 도로법위반 사건(이하 ‘이 사건 정식재판’이라 한다)에서 벌금 150만원의 유죄판결을 선고받아 위 판결이 2009. 4. 30. 확정되었다. 
 나. 피고인은 2010. 7. 23. 이 사건 약식명령에 대하여 위 법원에 2010재고약81호로 재심청구를 하였고 위 법원은 2010. 9. 2. 도로법 제86조, 제83조 제1항 제2호에 대하여 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가17 등에서 위헌이 선고되었음을 이유로 재심개시결정을 하였다. 
 다. 원심은 2010. 12. 14. 실효된 약식명령에 대해 재심개시결정과 아울러 공판회부의 결정이 내려져 이미 정식재판절차에서 판결이 선고되어 확정된 내용에 대하여 형식적으로 다시 소송계속이 있는 상태가 되었다고 보아 형사소송법 제326조 제1호 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 면소를 선고하였다.
 2. 판단 
형사소송법 제420조는 ‘유죄의 확정판결’에 대하여 일정한 사유가 있는 경우에 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데 이때의 유죄의 확정판결에는 확정된 약식명령도 포함되나 다른 사유로 실효된 판결 또는 약식명령은 포함되지 않는다고 보아야 한다. 그리고 형사소송법 제456조에 의하면 약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃는 것이므로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 정식재판청구에 의한 판결이 있어 이 사건 약식명령이 효력을 상실함으로써 이미 이 사건 재심청구의 대상이 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 약식명령이 여전히 유효하게 존재함을 전제로 하는 이 사건 재심청구는 부적법함을 면치 못한다. 나아가 이 사건과 같이 재심법원이 재심대상 약식명령이 존재하는 것으로 잘못 알고 재심개시결정을 하였다고 하더라도 원심으로서는 심판의 대상이 없으므로 아무런 재판을 할 수 없다. 정식재판 청구에 의한 판결로써 이미 실효된 약식명령에 대한 재심개시결정이 확정되더라도 종전의 판결의 효력에는 영향을 미치지 못할 뿐만 아니라 피고인에 대하여 새롭게 공소제기가 있거나 소송계속이 있다고 볼 수도 없다. 
 이와 달리 심판의 대상이 있는 것으로 보고 면소 판결을 한 원심의 판단에는 위 법리를 위반한 위법이 있다. 
 또한 이 사건은 당심이나 원심으로서도 더 이상 재심개시결정에 의한 판결을 할 수 없는 경우에 해당하고 이미 확정된 재심개시결정을 취소할 수도 없으므로, 당심이 이 사건을 더 심리·판단하거나 원심법원으로 환송하여 심리·판단하게 할 수도 없다. 결국 원심판결을 파기하는 이외에는 이 판결 주문으로 선고할 것은 없으나, 이 판결이 확정됨으로써 위 재심개시결정에 따른 사건은 종결된다고 할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심태규(재판장) 김종신 김주현
도로교통법위반 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2011.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 송명진
【원심판결】 서울서부지방법원 2011. 3. 15. 선고 2010고정2469 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해)
 가. 사직터널에서 독립문 사거리에 도달하기 이전 50미터 지점에는 직진 및 우회전표지가 설치되어 있고, 도로가 직진 2개 차선과 우회전 2개 차선으로 갈라진다.
 나. 피고인은 사직터널에서 위 갈라지는 지점을 지나 독립문 사거리 앞에 이르러 직진하여 금화터널 쪽으로 가려고 하였으나, 막상 독립문 사거리 앞에 도달하니 2개 차선 전부 노면에 좌회전 진행방향 표시만 되어 있을 뿐 직진 진행방향 표시가 되어 있지 않아 일단 우회전한 다음 유턴하여 다시 우회전하는 방법으로 금화터널 쪽으로 가기 위하여 우측 가장자리를 서행하면서 독립문 쪽으로 우회전하였다.
 다. 피고인이 지나온 위 갈라지는 지점은 교차로가 아니고, 독립문 사거리가 교차로라고 할 것이므로, 비록 독립문 사거리 앞 노면에 좌회전 진행방향 표시만 되어 있었다고 할지라도, 피고인이 교차로에서 도로의 우측 가장자리를 서행하면서 우회전한 이상, 피고인은 도로교통법이 정한 교차로 통행방법을 위반한 것이 아니다.
 라. 따라서 피고인에게 교차로 통행방법 위반을 이유로 도로교통법 제156조, 제25조 제1항을 적용하여 유죄를 선고한 원심 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 
2. 이 사건 즉결심판청구 범죄사실의 요지
 피고인은 2010. 8. 6. 18:36경 서울 서대문구 현저동 독립문 사거리를 사직터널 방향에서 무악재 방향으로 우회전함에 있어, 모든 차의 운전자는 교차로에서 우회전하고자 하는 때에는 미리 도로의 우측 가장자리를 서행하면서 우회전하여야 함에도 불구하고 좌회전차로로 우회전하였다.
3. 원심의 판단
 원심은 그 판시 증거를 종합하여 피고인에게 도로교통법 제156조, 제25조 제1항을 적용하여 유죄를 선고하였다. 
4. 당심의 판단
 가. 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것, 이하 "구 도로교통법"이라 한다) 제156조 제1호는 " 제25조의 규정을 위반한 차마의 운전자"를 처벌하고 있고, 같은 법 제25조 제1항은 "모든 차의 운전자는 교차로에서 우회전을 하고자 하는 때에는 미리 도로의 우측 가장자리를 서행하면서 우회전하여야 한다. 이 경우 우회전하는 차의 운전자는 신호에 따라 정지 또는 진행하는 보행자 또는 자전거에 주의하여야 한다."고 정하고 있으며, 같은 법 제2조 제12호는 "교차로라 함은 십자로, T자로나 그 밖에 둘 이상의 도로(보도와 차도가 구분되어 있는 도로에서는 차도를 말한다)가 교차하는 부분을 말한다."고 정하고 있다. 
 나. 원심에서 채택하여 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 사직터널에서 독립문 사거리에 이르기 전(그 거리가 명확하지 않다) 직진 및 우회전 표지가 설치되어 있고, 표지가 설치된 지점에 삼각형 모양의 잔디밭이 조성되어 있으며, 잔디밭을 사이에 두고 직진 2개 차선, 우회전 2개 차선으로 도로가 갈라진 사실(이하 갈라지게 되는 최초 지점을 ‘이 사건 분기점’이라고 한다), 직진 2개 차선, 우회전 2개 차선 모두 서대문 쪽에서 독립문 쪽으로 가는 도로와 연결된 사실, 이 사건 분기점에서 갈라진 직진 2개 차선 노면에는 독립문 사거리 도달 직전에 모두 좌회전 진행방향 표시가 되어 있는 사실, 피고인이 사직터널 쪽에서 금화터널 쪽으로 진행하던 중 이 사건 분기점을 지나 좌회전 진행방향 표시가 되어 있는 2개 차선 중 오른쪽 차선을 따라 독립문 쪽으로 우회전한 사실을 인정할 수 있다.
 다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 우회전한 지점은 십자로로서 구 도로교통법 제2조 제12호가 정한 교차로라고 할 것인데(이 사건 분기점에서 갈라진 우회전 2개 차선이 서대문 쪽에서 독립문 쪽으로 가는 도로와 연결된 부분은 T자로 내지 둘 이상의 도로가 교차하는 부분으로서 별도의 교차로라고 할 것이다), 피고인이 2개 차선 중 우측 가장자리인 오른쪽 차선을 따라 우회전하였으므로, 같은 법 제25조 제1항이 정한 교차로 통행방법을 위반하였다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없다. 
 라. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없으므로 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것인데, 원심은 피고인을 유죄로 판단하였으므로, 원심 판단에는 사실오인 내지 교차로 통행방법에 대한 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
5. 결 론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 
다 음
이 사건 즉결심판청구 범죄사실의 요지는 위 2항 기재와 같고, 이는 위 4항 기재와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이인규(재판장) 조수정 곽상호
무고 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 김성현
【변 호 인】 변호사 김학민
【주 문】
 피고인을 징역 10월에 처한다.
 다만 판결 확정일로부터 2년간 형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2009. 12. 16.경 서울 서초구 (주소 2 생략)공소외 6 변호사 사무실에서 공소외 1에 대한 허위내용의 고소장을 작성하였다.
 그 고소장에는 “공소외 1은 피고인이 공소외 1을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2007가합97254 사건의 재판과정에서 위조된 사문서를 증거로 제출하여 행사하였다, 구체적으로 2008. 7. 7.경에는 ‘본인 대리인으로 귀사와 귀하에게 이사자격으로 회의에 참석했을 따름이고 위 공소외 2 주식회사에는 단 1원도 투자한 사실이 없음을 확인함’이라는 허위사실을 기재하여 위조한 확인서를 제출하였고, 2008. 10.경에는 ‘공소외 1은 피고인에게 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사간에 1990. 7. 25. 수지 제1지구 집배송단지 중 2,715평에 대한 토지분양계약에 따른 수분양자의 지위를 인정하고, 공소외 4 건설회사 명의로 입금시킨 분양대금 15억원은 피고인의 공소외 4 건설회사에 대한 채무임을 인정하고, 피고인이 공소외 2 주식회사와 공소외 4 건설회사간 1997. 6. 24. 합의 시에 지급한 어음 1매 액면금 1,633,883,684원이 부도 기타 사유로 지급되지 아니하여 공소외 1과 공소외 2 주식회사에 손해를 가한 경우에 피고인의 분양권자의 권리를 포기하고 그 해당 토지를 제3자에게 매도처분하여도 하등의 이의를 제기하지 않는다’라고 허위사실을 기재하여 위조한 합의서를 제출하는 등으로 각 위조사문서를 행사하였으니 처벌해 달라”는 내용이나 피고인은 위 확인서에는 직접 서명을 하여 준 사실이 있어 위조된 문서가 아니었고, 위 합의서는 공소외 1과의 합의하에 작성된 것으로서 위조된 문서가 아니었다.
 그럼에도 불구하고, 피고인은 2009. 12. 16.경 위와 같이 허위의 사실이 기재된 고소장을 서울 서초구 서초동에 있는 서초경찰서 종합민원실에 제출하였다.
 결국 피고인은 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술 일부
 1. 제5, 12회 공판조서 중 증인 공소외 1의 각 진술기재
 1. 이 법원의 문서감정촉탁결과
 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 일부
 1. 2009. 12. 16.자 고소장
 1. 1996. 2. 26.자 확인서, 1997. 6.자 합의서
 1. 2006. 11. 1.자 사실확인서, 2007. 1.자 각서 
 1. 서울지방법원 남부지원 2002카합229 판결문, 서울중앙지방법원 2007가합97254 판결문, 서울고등법원 2009나1674 판결문, 대법원 2009다104625 판결문
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제156조
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항
【양형이유】O 징역 10월 : 무고죄의 기본구간인 징역 6월 ~ 징역 2년에서 선택함.
O 집행유예 : 집행유예 이상의 전과가 없고, 고령인 점 참작
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 곽부규