상법위반·사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·업무상배임·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1996.09.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 및 검사
【변호인】 변호사 김형수
【원심판결】 대구지법 1995. 10. 13. 선고 93노1332, 95노34 판결
【주문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이유】 1. 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 가. 사기의 점에 대한 상고이유에 대하여,
 원심은 피고인에 대한 사기의 점을 유죄로 인정한 제1심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법사유가 없다는 이유로 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. 그러나, 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
 피고인에 대한 사기죄의 공소사실은 "피고인은공소외 1 주식회사의 전 대표이사인바, 위 회사는공소외 2 주식회사에서 탈퇴한 피고인 등 38명이 주주가 되어 1991. 7. 1. 설립된 회사로서 피고인의 주도로 1992. 6. 29. 농수산부장관으로부터 농산물 지정도매인 승인을 얻어내고 이어 대구직할시장과 대구북부농수산물도매시장 시설물사용계약 체결을 추진하는 과정에서 대구시가 주주 자격과 중매인 자격의 엄격한 분리를 요구하자 이를 이용하여 사실상 중매인 영업을 하고 있는 주주들로부터 주권포기각서를 받아내어 피고인이 회사지배권을 장악할 것을 마음먹고, 1992. 8. 7. 17:00경대구 북구에 있는공소외 1 주식회사 2층 사무실에서 개최된 주주간담회를 비롯한 전후 수회의 간담회, 이사회 등을 통하여 사실은 주주인 피해자 박영하 등 35명이 주주권을 포기하고 나면 시설물 사용계약을 체결한 후 다시 위 회사의 주주로서의 권리를 회복시켜 줄 의사가 없으면서도 동인들에게 '주주의 수가 너무 많아서 대구시 당국이 시설물사용계약을 체결해 주지 않으니 회사 임원들을 제외한 주주들은 주권 기타 회사에 대한 권리 일체를 포기하는 내용의 각서를 제출해 달라. 그러면 일단 피고인을 비롯한 회사 임원 7명을 주주로 하여(그 중 채소부 임원은 3명임) 대구시와 시설물사용계약을 체결하고 난 후 다른 주주 전원에게 모두 주주로서의 권리를 원상으로 회복해 주고 주권을 발행하여 주겠다.'는 취지의 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 박영하로부터 1992. 10. 6.경 위 회사 사무실에서 '상기 본인은공소외 1 주식회사의 주주 및 권리 일체를 포기하기로 하고 이에 각서를 제출합니다.'라는 내용의 주주포기각서 1매를 교부받은 것을 비롯하여 공소장 별지일람표 기재와 같이 같은 해 8. 20.경부터 10. 9.경까지 사이에 피해자 또는 그 대리인 35명으로부터 같은 내용의 주권포기각서 1매씩 총 35매를 교부받아 이를 각 편취하였다."는 것이다.
 피고인은 처음부터 한결같이 피고인이 위 피해자에게서 주권포기각서를 교부받은 것은 사실이나 그것은 위 회사가 농수산부장관으로부터 지정도매인 승인을 받은 후 대구직할시 산하 대구북부농수산물도매시장과의 사이에 그 시설물사용계약을 체결함에 있어 대구시가 위 피해자들 중 중매인허가를 유지하면서 점포를 운영할 사람은 주주에서 제외시켜야만 시설물 사용계약을 체결하여 주겠다고 요구하여 피해자들이 모여 주주와 중매인 중에서 택일하기로 합의한 다음, 위 피해자들은 자의로 주주권을 포기하고 수입이 많은 중매인을 선택하고 주권포기각서를 회사에 제출한 것일 뿐 피고인이 위 시설물계약을 체결한 다음에 다시 위 피해자들에게 주주로서의 지위를 회복시켜 주겠다고 그들을 기망하여 주권포기각서를 편취한 것은 아니라고 공소사실을 부인하고 있다.
 그러므로 살피건대, 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 제1심 증인 이연호, 박영하의 증언, 사법경찰관직무취급이 작성한 이찬헌 등에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 기재, 검사가 작성한 이찬헌, 박영하에 대한 각 진술조서의 기재, 피해자인 손진욱 등이 작성한 각 진술서의 기재 중에는 위 공소사실을 뒷받침하는 내용이 있으나(위 증인 이연호, 박영하의 증언은 그 증언의 취지가 전체적으로 모호하고, 위 이찬헌은 제1심 법정에서 위 검사 작성의 신문조서의 기재내용을 번복하고 오히려 피고인의 변소에 부합하는 증언을 하고 있다.), 그러나, 공소사실 자체에 의하더라도, 대구시가 주주 자격과 중매인 자격의 엄격한 분리를 요구하여 왔다는 것이고, 나아가 기록에 편철되어 있는 대구직할시장의 지시공문(공판기록 433장), 대구광역시장이 송부하여 온 농수산물도매시장 관련문서(공판기록 520장 이하)와 위 회사에 보관되어 있는 이사회회의록 등(93형제68015 수사기록의 1375장, 1383장, 1395장 등)의 기재에 의하면, 위 피해자들이 대구시와의 시설물사용계약을 체결하기 위하여는 주주와 중매인 중에서 어느 하나를 택하지 아니하면 안된다는 당시의 상황을 제대로 파악하고 있었고 또 독자적인 판단에 의하여 중매인의 지위를 선택하여 위 주권포기각서를 작성·제출한 것임을 인정할 수 있으니, 이러한 사정을 종합하여 보면, 피해자들이 내심으로는 주주권을 포기할 의사가 없었고 피고인도 이를 알고 있었다 하더라도, 원심과 제1심이 들고 있는 위에서 본 증거들만으로는 피고인이 위 시설물사용계약을 체결한 다음에 주주권을 회복시켜 주겠다고 피해자들을 기망하여 위 주권포기각서를 작성·교부받은 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이고, 그 밖에 원심과 제1심이 들고 있는 임시주주간담회회의록이나 주주간담회결의문은 위 공소사실을 인정함에 있어 별다른 도움이 되지 아니하며, 달리 위 기망의 점을 인정하기에 넉넉한 증거가 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 제1심이 든 증거들에 의하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였음은 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 따라서, 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있고, 위 사기죄 부분은 파기를 면할 수 없다.
 상고이유 중 원심이 위 사기죄에 대하여 피해법익에 관한 법리를 오해하여 범죄사실을 특정하지 아니한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 위주권포기각서는 주권을 포기한다는 의사표시가 담긴 처분문서로서 그 경제적 가치가 있어 재물성이 있다고 할 것이고, 원심판결문에 의하면, 원심은 피고인이 위 주권포기각서를 편취한 것을 문제삼고 있음이 분명하므로 원심이 피해법익에 관한 법리를 오해하거나 범죄사실을 특정하지 아니한 것이라고는 할 수 없다.
 나. 업무상배임, 증권거래세 과세표준신고서의 각 위조, 동행사, 상법상 특별배임의 각 범죄사실에 대하여
 원심이 인용한 제1심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 위 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 위 각 범죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 상법상의 주금납입가장죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.
 라. 그런데, 원심은 위 사기죄의 범죄와 다른 범죄들을 모두 유죄로 인정하여 경합범으로 처단하였고, 위 사기죄 부분은 위에서 본 바와 같이 위법사유가 있어 파기를 면할 수 없으니, 위 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 검사의 상고이유의 요지는 요컨대, 피고인에 대한 이 사건 임시주주총회 의사록의 각 위조 및 동행사, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 각 공소사실은 이를 인정할 증거가 충분함에도 불구하고, 원심이 공소사실에 부합하는 증거들을 배척한 채 피고인이 위 임시주주총회 의사록을 작성함에 있어서 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙을 얻었으므로 위 의사록을 위조한 것이라고 할 수 없고, 위 의사록이 위조되었음을 전제로 한 위조의사록의 행사, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 죄도 성립될 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위배하였다는 데 있으나, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 설시와 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙과 경험칙에 위배되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국, 그 주장하는 바는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 주권포기각서는 주권을 포기한다는 의사표시가 담긴 처분문서로서 그 경제적 가치가 있어 재물성이 있다.
 [2] 사기죄를 유죄로 인정한 원심판결을 채증법칙 위배를 이유로 파기한 사례.