위헌제청(공직선거및선거부정방지법제257조제1항제1호등) (형사, 대구고등법원)
공포일: 1997.08.12 / 시행일:

【신 청 인】 
【변 호 인】 변호사 이석우
【주 문】
 이 사건 신청 중 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 대한 신청을 각하하고, 그 나머지 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제3항 제1호 등에 대한 신청을 기각한다.

【이 유】 1. 사건의 개요 및 판단의 대상
 가. 사건의 개요
 (1) 신청인은 1996. 4. 11. 실시된 제15대 국회의원선거에서(지방자치단체명 생략)군 선거구에 자유민주연합의 공천을 받아 당선된 자로서, 1996. 10. 19. 대구지방법원 안동지원에서 공직선거및선거부정방지법(이하 "선거법"이라고 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조(기부행위제한기간 중의 기부행위의 점), 제254조 제2항 제4호(사조직을 만들어 사전선거운동을 한 점), 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항(유사선거운동기관설치의 점), 제258조 제1항 제1호, 제122조(선거비용제한액을 초과하여 선거비용을 지출한 점)를 적용하여 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 이 법원 96노599호로 항소를 제기하여 그 재판이 계속중이다.
 (2) 신청인은 신청인의 공소사실에 관한 적용법조인 선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제3항 제1호, 제254조 제2항 제4호, 제49조 제1항, 제59조, 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항, 제258조 제1항 제1호, 제121조, 제122조는 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다는 이유로, 그리고 신청인이 선거법위반으로 기소되기 전인 같은 해 5. 2. 대구지방법원 의성지원이 같은 법원 96초34호, 35호로 형사소송법 제221조의2 제2항, 제5항(1995. 12. 29. 개정되어 1997. 1. 1.부터 시행된 법률 제5054호 이전의 것, 이하 구 형사소송법이라 한다)에 따라공소외 1,2에 대하여 제1회공판기일 전의 증인신문을 하고, 대구지방법원 안동지원은 이를 증거로 채택하였고 위의 구 형사소송법 규정에 관하여 이미 1996. 12. 26. 위헌결정이 있었는바, 개정된 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되어 1997. 1. 1.부터 시행된 것, 이하 신 형사소송법이라 한다) 부칙 제1항, 제2항에 의하여 신청인에 관한 위 선거법위반사건에 적용되는 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항 역시 피고인 등의 반대신문권을 침해할 소지가 있으므로 위 신 형사소송법의 규정은 헌법상의 적법절차의 원칙에 위반되고 그 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 이유로, 위의 선거법의 규정과 함께 이 법원에 위헌여부심판의 제청을 신청하였다.
 나. 판단의 대상
 따라서 이 사건 판단의 대상은 선거법의 위 각 조항 및 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다.
 2. 신청인의 주장
 가. 선거법 제112조는 기부행위를 할 수 없는 기간을 임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일 전 180일부터 선거일까지로 하고(제3항 제1호), 또 기부행위에 관한 정의(제1항)와 기부행위로 보지 않는 행위(제2항)를 규정하고, 같은 법 제113조는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)는 기부행위제한기간 중에 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없도록 하면서 같은 법 제257조 제1항 제1호는 이를 위반할 경우 5년 이하의 징역 또는 10,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
 그러나 정치자금에관한법률 제3조, 제19조 제1항에 의하면, 정당추천의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자(이하 정당소속후보자라고 한다)는 정당이 교부하는 당비, 후원회가 교부하는 후원금, 선거관리위원회가 교부하는 기탁금, 국가가 교부하는 보조금 등을 통상적으로, 선거운동기간 여부, 기부행위제한기간 여부를 불문하고 정책개발비, 당원교육훈련비, 조직활동비, 선전비, 기타 정당활동에 소요되는 경비로 자유롭게 지출할 수 있음에도 정당의 추천 없는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자(이하 무소속후보자라고 한다)는 선거운동기간 전 및 기부행위제한기간 전에 당조직과 유사한 조직을 갖추기 위하여 장차 지구당 또는 선거사무소의 간부 등 조직의 구성원이 될 자에게 활동비조차 지급할 수 없어 위 선거법의 규정은 헌법상 평등의 원칙에 위배된다.
 나. 국회의원 후보자는 불과 16일밖에 허용되지 않는 선거운동기간의 전에 선거운동기구의 구성원이 될 자를 미리 내정하고, 선거운동기구가 구성될 때 활동할 수 있는 준비를 하여야 하는 실정임에도 불구하고, 선거법 제89조 제1항이 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 선거추진위원회·후원회 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기관(이하 유사선거운동기관이라고 한다)을 설치하는 것을 금지하고, 같은 법 제255조 제1항 제13호가 이를 처벌하며, 또 구, 시, 군에만 선거운동기간에 한하여 선거사무소를 둘 수 있을 뿐이고, 같은 법 제254조 제2항 제4호에 의하여 선거운동기간 전에 선거운동을 위한 기구나 사조직을 만들 수 없고 그 기구의 활동은 사전선거운동을 한 것으로 간주되어 처벌받도록 되어 있음에도 불구하고 정당소속후보자는 지구당위원장으로서 정당법 제3조에 의하여 당해 정당이 구, 시, 군, 읍, 면, 동에 이르기까지 설치한 당연락소를 통상적으로, 선거운동기간 여부를 불문하고 자유롭게 그의 선거준비기구로 활용할 수 있도록 한 것은 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다.
 다. 정당소속후보자는 위 가.항에서 주장한 바와 같이 다양한 명목으로 비용을 지출할 수 있으나, 무소속후보자는 선거법 제122조의 규정에 의하여 선거구선거관리위원회가 산정한 선거비용 제한액의 200분의 1 이상을 초과하여 지출할 수 없어, 위 각 조항은 정당소속후보자와 무소속후보자를 합리적인 기준이나 이유 없이 차별하고 있으므로 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다.
 라. 신 형사소송법 제221조의2 제5항은 "판사는 특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우를 제외하고는 피고인, 피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 하여야 한다."라고 규정하여 판사는 특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우에는 피고인, 피의자 또는 변호인을 검사의 증인신문에 참여시키지 않을 수도 있다고 해석될 여지가 있어 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항은 피고인 등의 증인에 대한 반대신문권을 침해하는 것으로서 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배된다.
 3. 판 단
 가. 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 대한 위헌여부심판제청의 적법 여부
 헌법 제107조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다."라고 규정하고 있고, 한편 헌법재판소법 제41조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다."라고 규정하고 있으므로, 법률에 대한 위헌여부심판의 제청이 적법하기 위하여는 문제가 된 법률 또는 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 요건을 갖추어야 한다.
 이 사건의 경우 신청인은 대구지방법원 안동지원 1996. 10. 19. 선고 96고합31, 40, 84호(병합) 등 판결에 대하여 이 법원에 항소를 제기하고, 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 관하여 위헌 여부의 심판제청을 하므로 우선 위 법률이 위 항소심재판의 전제가 되는 법률조항인지에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 신청인이 선거법위반으로 기소되기 전인 같은 해 5. 2. 대구지방법원 의성지원은 같은 법원 96초34호, 35호로 구 형사소송법 제221조의2 제2항, 제5항의 규정에 따라 검사의 청구에 의하여공소외 1,2에 대하여 제1회 공판기일 전의 증인신문을 하였는데, 검사는 이 때 작성된 조서를 위 형사사건에서 증거로 제출하였고 대구지방법원 안동지원은 이를 증거로 채택하였다.
 그러나 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 형벌에 관한 것이 아닌 한 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하고(헌법재판소법 제47조 제2항), 신 형사소송법 부칙 제2항 단서에 의하면 개정 법률은 그 시행 전 종전의 규정에 의하여 행한 소송행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 대구지방법원 의성지원이 제1회공판기일 전의 증인신문을 한 근거규정은 구 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항이고, 신 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항이 아니므로 이 법원의 신청인에 대한 이 사건 재판에 있어서 그 전제가 되는 법률조항은 위 구 형사소송법의 규정이지 신 형사소송법의 그것이 아니라 할 것이다(구 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분은 이미 헌법재판소 1996. 12. 26. 94헌바1호로 위헌결정이 선고된 바 있다).
 따라서 신청인의 신 형사소송법 제221조의2 제5항 및 같은 조 제2항에 대한 이 사건 신청은 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하므로 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.
 나. 선거법규정에 관한 위헌여부심판제청
 (1) 기부행위제한규정
 선거법은 위에서 본 바와 같이 기부행위의 정의를 규정하면서, 기부행위제한기간 중의 기부행위를 금지하고 있고, 정당소속후보자라고 하더라도 국가가 교부하는 보조금을 정당의 운영에 소요되는 경비로서 정치자금에관한법률 제19조 제1항 각 호 소정의 경비 외에는 사용할 수 없도록 그 용도를 제한하고 있어 기부행위제한기간 중에 선거법 제112조 제1항 소정의 기부행위에 해당하는 행위는 이를 할 수 없다.
 헌법이 보장하고 있는 정당제도의 본래적 존재의의가 국민의 정치적 의사의 형성에 참여하는 데 있으며, 오늘날과 같은 대중민주주의국가에 있어서는 정당은 국가로부터 자유롭고 공개적인 의사형성과 공동체의 정치적 구성에 있어서 필수불가결한 기능을 수행하고, 정당이 국민과 국가통치체제 사이에 개입되지 않고서는 대중은 정치나 국가작용에 영향력을 행사하기 어렵다.
 이러한 헌법상의 정당제도의 취지에 비추어 볼 때, 정치자금에관한법률 제19조 제1항에 의하여 정당소속후보자가 국가의 보조금을 정책개발비, 당원교육훈련비, 조직활동비, 선전비, 기타 정당활동에 소요되는 경비로 자유롭게 지출할 수 있다고 하여 이를 두고 기부행위제한에 관한 위 선거법의 규정이 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고는 할 수 없다.
 (2) 선거운동기간 전에 사조직을 만들어 선거운동을 하는 것을 제한하는 규정 및 유사선거운동기관의 설치금지규정
 (가) 선거법 제89조 제1항은 정당 또는 후보자가 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 설치할 수 있는 선거사무소와 선거연락소 외에는 유사기관의 설치를 금지하고, 또 같은 법 제61조의 규정에 의하여 선거운동기구를 설치한 경우에도 선거일 전 180일부터 선거일까지는 선전행위 등을 금지하고 있는바(제89조 제2항), 이는 법정 선거운동기구 이외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자 간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 목적으로 규정된 것이고, 같은 법 제254조 제2항 제4호는 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵고, 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 소요되어 사회경제적으로 많은 손실을 가져오는 결과가 발생하게 되어 이를 방지하기 위한 목적에서 규정된 것이다.
 (나) 그런데 정당법 제3조에서 정당은 지구당 및 구, 시, 군, 읍, 면, 동에 이르기까지 당연락소를 둘 수 있도록 규정하고 있고, 우리 헌법은 정당제민주주의를 바탕으로 하여 정당설립의 자유를 규정함으로써(제8조 제1항) 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 광범위하게 보장하고 있으며, 이에 따라 정당법은 "정당은 헌법과 법률에 의하여 활동의 자유를 가진다."(제30조)고 규정함으로써 이를 구체화하고 있다.
 정당법 제3조의 규정이 위에서 본 바와 같이 정당제민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위한 규정임을 감안한다면 위 규정의 입법목적은 정당성이 인정된다고 할 것이다.
 (다) 위 조항으로 말미암아 무소속후보자에게는 선거운동기구의 설치가 허용되지 않으므로 정당소속후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 선거운동이 아닌 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 선거운동기간 개시 전이라도 누구에게나 허용되므로(선거법 제58조 제1항 단서), 선거운동의 준비에 있어서는 불평등이 없다 할 것이고, 또 정당소속후보자라도 위에서 허용된 당연락소를 이용하여 실질적인 선거운동을 할 경우에는 유사기관을 설치한 것이 되고 또 선거운동기간 전에 선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 한 때에는 선거운동기간위반죄에 해당되어 처벌받게 된다.
 다만 위와 같은 사유로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다고 하더라도 그것은 위에서 본 바와 같이 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과라 할 것이므로 위와 같은 차별은 합리적인 근거가 있다고 할 것이고, 따라서 위 조항이 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 (3) 선거비용제한규정
 (가) 선거법 제258조 제1항 제1호, 제122조 제1항, 제2항은 금권선거 및 후보자 간의 경제력의 차이에 따른 불공평을 방지함과 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 유능하고 참신한 후보자의 입후보를 보장하기 위한 목적으로 규정된 것이라고 할 것이다.
 (나) 그런데 위에서 본 바와 같은 헌법상의 정당제도의 취지를 고려하여 볼 때, 정당소속후보자가 보조금을 정치자금에관한법률 제19조 제1항 각 호 소정의 경비로 사용하였다고 하더라도 이는 정당의 본연의 활동영역에 속한다고 볼 것이고, 정당소속후보자라고 하더라도 보조금 등을 위 각 호 소정의 경비 외에는 사용할 수 없도록 그 용도를 제한하고 있을 뿐더러 선거법상 선거비용제한액을 초과하여 선거비용을 지출한 때에는 선거비용부정지출등 죄에 해당되어 처벌받게 된다.
 따라서 선거법의 위 조항 역시 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 신청인의 이 사건 위헌심판제청신청은 위에서 본 바와 같이 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 관한 부분은 재판의 전제성을 인정할 수 없어 부적법하므로 각하하고, 그 나머지 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조, 제112조 제3항 제1호 등에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 양동관(재판장) 김창섭 이찬우

[1] 구 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 의하여 제1회 공판기일 전 증인신문을 하여 그 조서가 제1심에서 증거로 채택된 경우, 신 형사소송법의 개정된 규정이 재판의 전제가 되는지 여부(소극)
 [2] 공직선거및선거부정방지법상 기부행위제한규정의 위헌 여부(소극)
 [3] 공직선거및선거부정방지법상 선거운동 전에 사조직을 만들어 선거운동을 하는 것을 제한하는 규정 및 유사선거운동기관의 설치금지규정의 위헌 여부(소극)
 [4] 공직선거및선거부정방지법상 선거비용제한규정의 위헌 여부(소극)

[1] 구 형사소송법 제221조의2 제5항, 제2항에 의하여 제1회 공판기일 전 증인신문을 하여 그 조서가 제1심에서 증거로 채택된 경우, 그 전제가 된 법률조항은 개정 전의 형사소송법의 규정이므로 이미 개정된 형사소송법의 당해 규정에 대한 위헌제청신청은 부적법하다.
 [2] 헌법이 보장하고 있는 정당제도의 본래적 존재의의가 국민의 정치적 의사의 형성에 참여하는데 있으며, 오늘날과 같은 대중민주주의국가에 있어서는 정당은 국가로부터 자유롭고 공개적인 의사형성과 공동체의 정치적 구성에 있어서 필수불가결한 기능을 수행하고, 정당이 국민과 국가통치체제 사이에 개입되지 않고서는 대중은 정치나 국가작용에 영향력을 행사하기 어렵다. 이러한 헌법상의 정당제도의 취지에 비추어 볼 때, 정치자금에관한법률 제19조 제1항에 의하여 정당소속후보자가 국가의 보조금을 정책개발비, 당원교육훈련비, 조직활동비, 선전비, 기타 정당활동에 소요되는 경비로 자유롭게 지출할 수 있다고 하여 이를 두고 기부행위제한에 관한 공직선거및선거부정방지법의 규정이 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고는 할 수 없다.
 [3] 공직선거및선거부정방지법 제89조 제1항, 제2항은 법정 선거운동기구 이외의 선거운동기구의 난립으로 야기될 과열경쟁과 낭비를 방지하고 후보자 간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 목적으로 규정된 것이고, 같은 법 제254조 제2항 제4호는 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵고, 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 소요되어 사회경제적으로 많은 손실을 가져오는 결과가 발생하게 되어 이를 방지하기 위한 목적에서 규정된 것이다. 그런데 정당법 제3조에서 정당은 지구당 및 구, 시, 군, 읍, 면, 동에 이르기까지 당연락소를 둘 수 있도록 규정하고 있고, 우리 헌법은 정당제민주주의를 바탕으로 하여 정당설립의 자유를 규정함으로써(제8조 제1항) 정당활동의 자유를 포함한 정당의 자유를 광범위하게 보장하고 있으며, 이에 따라 정당법은 "정당은 헌법과 법률에 의하여 활동의 자유를 가진다."(제30조)고 규정함으로써 이를 구체화하고 있다. 정당법 제3조의 규정이 위에서 본 바와 같이 정당제민주주의에서 정당의 활동을 보호하기 위한 규정임을 감안한다면 위 규정의 입법목적은 정당성이 인정된다고 할 것이다. 위 조항으로 말미암아 무소속후보자에게는 선거운동기구의 설치가 허용되지 않으므로 정당소속후보자에 비하여 선거운동의 자유가 상대적으로 제한된다고 볼 수도 있으나, 선거운동이 아닌 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 선거운동기간 개시 전이라도 누구에게나 허용되므로, 선거운동의 준비에 있어서는 불평등이 없다 할 것이고, 또 정당소속후보자라도 위에서 허용된 당연락소를 이용하여 실질적인 선거운동을 할 경우에는 유사기관을 설치한 것이 되고 또 선거운동기간 전에 선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 한 때에는 선거운동기간위반죄에 해당되어 처벌받게 된다. 다만 위와 같은 사유로 인하여 어느 정도의 차별이 생긴다고 하더라도 그것은 위에서 본 바와 같이 정당의 활동을 특별히 보호함으로써 생기는 결과라 할 것이므로 위와 같은 차별은 합리적인 근거가 있다고 할 것이고, 따라서 위 조항이 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 [4] 공직선거및선거부정방지법 제258조 제1항 제1호, 제122조 제1항, 제2항은 금권선거 및 후보자 간의 경제력의 차이에 따른 불공평을 방지함과 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 유능하고 참신한 후보자의 입후보를 보장하기 위한 목적으로 규정된 것이라고 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같은 헌법상의 정당제도의 취지를 고려하여 볼 때, 정당소속후보자가 보조금을 정치자금에관한법률 제19조 제1항 각 호 소정의 경비로 사용하였다고 하더라도 이는 정당의 본연의 활동영역에 속한다고 볼 것이고, 정당소속후보자라고 하더라도 보조금 등을 위 각 호 소정의 경비 외에는 사용할 수 없도록 그 용도를 제한하고 있을 뿐더러 공직선거및선거부정방지법상 선거비용제한액을 초과하여 선거비용을 지출한 때에는 선거비용부정지출등 죄에 해당되어 처벌받게 된다. 따라서 위 조항 역시 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.