성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) (형사, 대법원)
공포일: 2019.10.17 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한수산
【원심판결】 수원지법 2019. 7. 19. 선고 2019노2946 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 취업제한명령에 관한 규정의 개정 경과 
 가. 구 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없다고 정하고 있었다(이하 ‘종전 규정’이라 한다). 
 나. 헌법재판소는 종전 규정이 성범죄 전력에 기초하여 어떠한 예외도 없이 일률적으로 10년의 취업제한을 부과한 것은 직업선택의 자유를 침해한다고 위헌결정을 하였다(헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2015헌마915 전원재판부 결정). 이에 따라 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 장애인복지법(이하 ‘개정법’이라 한다) 제59조의3 제1항(이하 ‘개정규정’이라 한다)은 다음과 같이 정하고 있다. 법원은 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 일정기간(이하 ‘취업제한기간’이라 한다) 동안 장애인복지시설을 운영하거나 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령’이라 한다)을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한해서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 그러하지 아니한다. 
 다. 개정법의 시행일과 적용 범위 등에 관하여 개정법 부칙은 다음과 같이 정하고 있다. 개정법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다(제1조). 개정규정은 개정법 시행 전에 성범죄를 범하고 확정판결을 받지 않은 사람에 대해서도 적용한다(제2조). 종전 규정에 따라 취업제한을 받는 사람의 취업제한기간은 종전 규정에도 불구하고 확정된 주형의 종류와 기간에 따라 5년·3년·1년으로 구분하여 정한 기간(① 3년 초과의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 확정된 사람: 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 5년, ② 3년 이하의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고받아 확정된 사람: 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 3년, ③ 벌금형을 선고받아 확정된 사람: 그 형이 확정된 날부터 1년)으로 하되, 종전 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에는 종전의 규정에 따른다(제3조 제1항 각호). 헌법재판소의 위헌결정 후 개정법 시행일 전까지 성범죄로 형을 선고받아 확정된 사람에 대해서도 부칙 제3조 제1항 각호의 구분에 따른 기간 동안 취업을 제한한다(제4조). 
 2. 사실관계
 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 
 가. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인이 2018. 11. 7. 피고인의 거주지에서, 피해자들에게 피고인이 성기를 드러내고 자위하는 모습을 촬영한 동영상을 전송하여 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하였다.”라는 것이다. 
 나. 제1심은 개정법 시행 전인 2019. 5. 24. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인에게 징역 1년을 선고하고 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명함과 동시에 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문을 적용하여 아동·청소년 관련기관 등에 5년간의 취업제한을 명하였다. 이에 대하여 피고인만 양형부당을 이유로 항소하였다. 
 다. 개정법 시행 후인 2019. 7. 19. 판결을 선고한 원심은 개정법 부칙 제2조와 개정규정에 따라 피고인에 대하여는 판결 선고와 동시에 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한명령뿐 아니라 장애인복지시설에 대한 취업제한명령을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서 피고인에게 제1심과 동일한 형(징역 1년, 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 아동·청소년 관련기관 등에 5년간 취업제한명령)과 함께 장애인복지시설에 5년간의 취업제한명령을 선고하였다. 
 3. 판단 
 가. 피고인만이 항소한 사건에 대하여는 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. 불이익변경금지원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결 등 참조). 취업제한명령은 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 실질적으로 직업선택의 자유를 제한하는 것이다. 따라서 원심이 제1심판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 제1심에서 정한 취업제한기간보다 더 긴 취업제한명령을 부가하는 것은 전체적·실질적으로 피고인에게 불리하게 변경한 것이므로, 피고인만이 항소한 경우에는 허용되지 않는다.
 나. 위에서 본 개정규정과 개정법 부칙 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 피고인은 종전 규정에 따라 취업제한을 받는 사람으로서, 개정법 시행 전에 징역 1년을 선고한 제1심판결에 대하여 검사와 피고인이 항소하지 않아 제1심판결이 확정되었다면, 별도의 취업제한명령의 선고가 없더라도 개정법 부칙 제3조 제1항 제2호에 따라 장애인복지시설에 취업이 제한되는 기간은 3년이 되었을 것이다. 
 다. 피고인만이 항소한 이 사건에서 개정법 시행일 이후에 판결을 선고한 원심은 개정법 시행 전에 성범죄를 범한 피고인에 대하여 개정법 부칙 제2조에 따라 개정규정을 적용하여 피고인에게 제1심과 동일한 형 등과 함께 장애인복지시설에 5년간의 취업제한명령을 선고하였다. 
 라. 결국 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소하였는데도, 원심은 제1심과 동일한 형 등을 선고하면서 개정법 부칙에서 정한 취업제한기간보다 더 긴 5년간의 취업제한명령을 선고함으로써 피고인에게 불리하게 제1심판결을 변경한 것이므로 허용되지 않는다. 원심의 판단에는 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 4. 파기의 범위
 위와 같은 이유로 원심판결 중 취업제한명령 부분을 파기하여야 하는데, 취업제한명령은 법원이 일정한 성범죄 피고사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 나머지 피고사건 부분까지 전부 파기할 수밖에 없다. 
 5. 결론 
 피고인의 상고는 이유 있어 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

[1] 불이익변경금지원칙을 적용할 때에는 주문을 전체적·실질적으로 고찰하여 판단하여야 하는지 여부(적극) / 취업제한명령의 성격(=보안처분) / 피고인만이 항소한 경우, 항소심이 제1심판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 제1심에서 정한 취업제한기간보다 더 긴 취업제한명령을 부가하는 것이 허용되는지 여부(소극)
 [2] 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 장애인복지법의 시행 전에 성범죄를 범한 피고인에 대하여, 제1심이 개정법 시행일 이전에 유죄를 인정하여 징역 1년과 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 아동·청소년 관련기관 등에 5년간의 취업제한명령을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만 양형부당을 이유로 항소하였는데, 개정법 시행일 이후에 판결을 선고한 원심이 개정법 부칙 제2조와 개정법 제59조의3 제1항에 따라 판결 선고와 동시에 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한명령뿐 아니라 장애인복지시설에 대한 취업제한명령을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 유죄를 인정하면서 제1심과 동일한 형 등과 함께 장애인복지시설에 5년간의 취업제한명령을 선고한 사안에서, 원심의 판단에 불이익변경금지원칙에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 피고인만이 항소한 사건에 대하여는 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. 불이익변경금지원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 판단하여야 한다. 취업제한명령은 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이지만, 실질적으로 직업선택의 자유를 제한하는 것이다. 따라서 원심이 제1심판결에서 정한 형과 동일한 형을 선고하면서 제1심에서 정한 취업제한기간보다 더 긴 취업제한명령을 부가하는 것은 전체적·실질적으로 피고인에게 불리하게 변경한 것이므로, 피고인만이 항소한 경우에는 허용되지 않는다. 
 [2] 2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정된 장애인복지법(이하 ‘개정법’이라 한다)의 시행 전에 성범죄를 범한 피고인에 대하여, 제1심이 개정법 시행일 이전에 유죄를 인정하여 징역 1년과 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 아동·청소년 관련기관 등에 5년간의 취업제한명령을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만 양형부당을 이유로 항소하였는데, 개정법 시행일 이후에 판결을 선고한 원심이 개정법 부칙 제2조와 개정법 제59조의3 제1항(이하 ‘개정규정’이라 한다)에 따라 판결 선고와 동시에 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한명령뿐 아니라 장애인복지시설에 대한 취업제한명령을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 유죄를 인정하면서 제1심과 동일한 형 등과 함께 장애인복지시설에 5년간의 취업제한명령을 선고한 사안에서, 개정규정과 개정법 부칙 제1조, 제2조, 제3조 제1항 각호, 제4조의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 피고인은 구 장애인복지법(2018. 12. 11. 법률 제15904호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항에 따라 취업제한을 받는 사람으로서, 개정법 시행 전에 징역 1년을 선고한 제1심판결에 대하여 검사와 피고인이 항소하지 않아 제1심판결이 확정되었다면 별도의 취업제한명령의 선고가 없더라도 개정법 부칙 제3조 제1항 제2호에 따라 장애인복지시설에 취업이 제한되는 기간은 3년이 되었을 것인데, 원심은 개정법 부칙 제2조에 따라 개정규정을 적용하여 피고인에게 제1심과 동일한 형 등과 함께 장애인복지시설에 5년간의 취업제한명령을 선고하였으므로, 결국 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소하였는데도, 원심은 제1심과 동일한 형 등을 선고하면서 개정법 부칙에서 정한 취업제한기간보다 더 긴 5년간의 취업제한명령을 선고함으로써 피고인에게 불리하게 제1심판결을 변경한 것이어서 허용되지 않는다는 이유로, 원심의 판단에 불이익변경금지원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.