chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안동김씨부윤공파 참판공종친회 소송대리인 변호사 김용달
【피고, 상고인】 망 김창규의 소송 수계인 김호진 외 3인 위 소송대리인 변호사 배정현
【원심판결】 서울고등법원 1977.3.18. 선고 76나1457 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심에 의하면 피고의 본안전항변 즉 원고종친회는 당사자능력이 없거나 아니면 원고종친회의 대표자 김석한은 대표자자격이 없다는 주장에 대하여, 그 거시증거를 종합하여 원고종친회는 안동김씨부윤공 상복의 후손인 김해겸을 공동선조로 하여 그 후손들 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 자연발생적으로 성립된 종족단체로서 위해겸조에 대한 봉재사와 종친 상호간의 친목을 도모하고, 분묘지 및 전답 등을 관리수호하기 위하여 그 구성원인 김석한 등이 발기인이 되어 종장인 소외 김병직과 그 다음 항렬의 생존 최고령자인 김우규 및 그 다음 항렬의 최고령자 김인진 등에게 총회소집을 요구하였으나 위 김병직은 정당한 이유없이 이에 불응하고, 위 김우규ㆍ김인진 양인은 총회개최에 동의하였으므로 위 양인과 발기인 김석한 등이 총회개최를 위한 준비위원이 되어 1975.4.30을 총회개최일로 정하고, 통지가 능종원 49명 전원 (다만 해겸조에게는 지행, 규행, 이외에 익행, 심행, 도행의 3아들이 있었으나 그들의 자손들은 대부분 이북에 살고 있어서 총회 소집통지 대상에서 제외 되었다.)에게 소집통지를 하여 그 과반수인 29명이 참석하여 적법하게 종중총회를 개최하고, 그 명칭을 안동김씨부윤공참판공종친회라 칭하기로 하고, 종친회규약을 제정하였으며 출석자 29명 전원일치로 그 종중대표에 위 김석한을 선출한 사실을 인정하고 그렇다면 원고종친회는 당사자능력이 있고, 그 대표자 역시 원고종친회의 적법한 대표자라는 판단에서 피고의 위 본안전 항변을 배척한 후 원심은 그 거시증거를 취사종합하여 위 해겸의 종손인 소외 김길순이 구한말 죽산부사로 있으면서 1870년경 원심판결 별지목록 기재 (1) 임야를 매수하여 다른 곳에 매장되어 있던 선영 중 지행, 이행, 규행, 이운의 묘를 이에 이장하고, 위 분묘들을 수호하기 위한 위토로서 같은 목록기재 (2) 답과 경기 이천읍 안흥리 273 답 814평을 매수하여 위 각 부동산들을 위 해결의 후손들로 구성되는 원고종중에 증여한 이래 그 판시와 같은 경위로 같은 종원이며 망 김창규의 조부인 소외 김철근에게 신탁하여 동인이 이를 관리하다가 동인 명의로 각 시정받아 그 소유권이전등기를 각 경료한 사실, 위 김철근이 약 40년전에 사망함으로써 소외 망 김병혁이가 수탁자의 지위를 승계하고 동인이 1951.6.8 사망함으로써 그의 재산상속인인 김창규에게 그 수탁자의 지위가 승계되었는 사실, 피고는 위 각 부동산들에 대한 등 기부가 6.25 사변 중 소실되었으므로 회복등기절차에 가름하여 그 명의로 그 각 소유권보존등기를 경료하였다는 요지의 사실을 각 인정했음, 그렇다면 이 명의신탁은 예비적주장인 이 사건 소장부본송달(1975.9.10)로써 적법히 해지 되었다고 할 것이므로 피고는 원고에게 본건 부동산에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무있다는 취지의 판단에서 원고의 이 사건 예비적청구를 인용하는 한편 피고들의 이 사건 부동산들에 대한 시효취득항변에 대하여 위 인정사실에 비추어서 위 김철근, 김병혁, 김창규 등의 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없고, 달리 자주점유로 전환되어 20년간 점유하였다고 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 원심거시증거 및 변론의 전취지를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 인정사실에 의하여 원고종친회는 당사자능력이 있고 위 김석한은 원고종친회의 적법한 대표자라고본 조처는 정당하다 시인되고, 위 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진이 있다거나 총회소집에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없고, 원고 명칭이 비록 안동김씨부윤공파종친회라 하더라도 이를 종중으로 볼 수 없는 바 아니라 할 것이므로 원심이 원고를 비법인사단으로서의 종중으로 인정한 조치도 수긍이 되고,종중원의 대부분이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 종장에게 총회의 소집을 요구 하였으나 종장이 정당한 이유없이 소집하지 아니한 때에는 부득이 차석 또는 발기인이 총회를 소집할 수 있는 바이므로 (서기 1938.8.20중추원시기 관장회답 사법협회잡지 17권 9호64면 참조) 이와 같은 취지를 전제한 원심의 판단은 정당하다할 것이니 거기에 소론과 같이 원고종중총회 내지 소집권자에 관한 관습 내지 법리오해가 있다 할 수 없으며 종중규약상 특별한 규정이 없는 이상 종중원은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 것이 종래 내려오는 일반의 관습이라 할 것인즉 원고 종중규약상 여자도 종원으로 할 것을 규정하고 있지 아니함이 분명한 본건에 있어서는 원심이 이점에 대한 피고의 항변을 배척한 취지로 못볼 바 아니니 거기에 소론과 같이 종원에 관한 법리오해 내지 판단유탈이 있다고도 할 수 없다.
 요컨대 원고 종중총회는 적법하게 성립된 것이라 볼 수 없고, 그 총회에서 선출된 대표자 역시 부적법 하다는 논지 제1점은 모두 이유없다 할 것이고, 또 원심이 원고종친회 소유인 본건 부동산을 그 판시와 같은 경위로서 위 김철근에게 명의신탁한 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사 및 판단과정에 소론과 같이 채증법칙 위배나 심리미진이 있다거나 명의신탁의 법리오해 및 이유불비나 판단 유탈이 있다고도 할 수 없으며 원심이 피고들의 본건 부동산에 관한 시효취득 항변을 배척한 조치에도 소론과 같이 채증위배나 판단유탈이 있다고 볼 수 없으므로 논지 제2점도 모두 이유 없음에 귀착된다 할 것이다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송 비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

종중원의 대부분이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 종장에게 종회의 소집을 요구 하였으나 종장이 정당한 이유없이 소집하지 않을때는 차석 또는 발기인이 종회를 소집 할 수 있다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사 김인규(피고인
【상고인, 피고인】 
【원 판 결】 부산지방법원 1977.9.21. 선고 77노59 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은 피고인1에 대한 업무상배임 공소사실에 대한 판단부분에서 거시증거들을 종합하여 동 피고인이 임무에 위배하여 공소외 이종무에게 무상으로 양도한 부산시 서구 감천동 13의995 대 69평7홉 외 3필지 도합 144평은 원래 변경 전 감천동 산 106 임야 1 정 1 단 6무보 중의 일부로서 위 이종무의 선대인 소외 이철영이 1958.2.20.경 그 중 2,000평을, 동 피고인이 그 대표자로 있는 재단법인 태극도가 그 나머지 1480평을 각 매수하고 그 무렵 위 이철영이 자기 매수부분 2,000평을 동 법인에 명의신탁하면서 언제라도 반환요청이 있으면 동법인은 이를 반환하기로 약정하고 위 임야전부에 관하여 동 법인 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이었는데 위 이철영이 1971.11.29. 위 임야 2,000평의 반환을 요구하자 위 임야에서 분할되어 지목 변경된 앞서본 대지 4필지 144평만을 반환하고 그 나머지 부분은 이철영이 이를 포기하기로 이철영과 위 법인사이에 합의가 이루어져 위 법인 이사회의 결의를 거쳐 위 대지를 이철영의 아들인 이종무에게 반환한 사실을 인정하였는 바 거시증거들을 기록에비추어 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 없다.
 2. 원심은 피고인들에 대한 공익법인의설립운영에관한법률위반 공소사실에 대한 판단부분에서 이 사건 재단법인태극도는 그 정관의 규정으로 보아 태극도라고 하는 종교의 전도, 교화, 수도사업을 목적으로 하는 법인으로서 동 종교의 전도, 교화, 수도사업을 위하여 필요한 범위내에서 또는 그에 수반하는 구호, 자선 및 사회교육사업을 실시하는 이른바 종교법인이라고 인정한 다음 공익법인의설립운영에관한 법률이 규제대상으로 하는동법 제 2 조 소정의 공익법인은민법 제32조 소정의 비영리법인 중 순수한 학술, 자선 등공익법인의설립운영에관한법률시행령 제 2 조 제 1 항 각호 소정 사업을 목적으로 하는 법인이거나 주로 위와 같은 학술, 자선 등의 사업을 목적으로 하면서 그와함께 부수적으로 그 이외의 사업을 함께 수행하는 법인만을 말하는 것이지 종교의 전도, 교화, 수도사업을 목적으로 하면서 그 목적을 달성하기 위하여 부수적으로 구호, 자선 및 교육사업을 하는 이른바종교법인인 이 사건 재단법인 태극도는동법 제 2 조 소정의 공익법인 에 해당하지 않는다는 취지로 판단하였는바 원심의 위와같은 판시는 정당하고(동법시행령 부칙 제 2 항에의하면 주무관청은 동령 시행후 3월이내에민법 제32조의 규정에 의하여 설립된 소관법인 중 동법 및 동령의 적용대상이 될 공익법인을 확인하고 그 뜻을 당해 공익법인에게 통지하여야 할 것을 규정하였는 바 그 주무관청인 문화공보부장관의 사실조회회보에 의하면 동 장관은위 부칙 2항에 따라 해당 공익법인을 확인하여 통지함에 있어서 이 사건 재단법인 태극도는동법 제 2 조소정의 공익법인에 해당하지 않는다 하여동법시행령 부칙 2 항에 의한 통지를 하지 않았던 바도 있음을 알 수 있다) 거기에 소론과 같은 공익법인의설립운영에관한법률 제 2 조 소정 공익법인에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지 모두 이유 없다.
 2. 피고인1의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심이 피고인1에 대하여 그 판시의 각 업무상횡령범죄사실을 인정하기 위하여 인용한 거시증거들을 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 사실인정은 넉넉히 수긍되고 거기에 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 어긴 잘못이 없다.
 2. 원심판시 알선뇌물공여 범죄사실에 의하면 피고인1은 1975.11.15. 위 재단법인 태극도 사무실에서 그 종무실장공소외와 공모하여 부산시 서부경찰서 소속공소외 2 순경에게 동 재단에서 건립중인 감천동 아파트 앞 진입로상에 있는 무허가건물을 조속히 철거하도록 그 업무취급자인 부산시 사하출장소 개발과장 박선종에게 부탁해 달라는 청탁을 하고 그 알선 사례명목으로 금 200,000원을 교부하였다는 것이므로 위공소외 2는 위 무허가건물소재지인 감천동을 관할 하는 서부경찰서 소속 순경으로서 그 관내인 사하출장소 개발과장의 무허가건물철거 사무처리에 관하여 부탁 등을 하여 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위를 이용한 것이라고 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 알선뇌물공여죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
논지 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 민문기 한환진 강안희
이득상환금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 정개춘 소송대리인 변호사 김항석
【피고, 피상고인】 주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 하경철
【원 판 결】 서울민사지방법원 1978.3.4. 선고 77나1096 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유를 본다.
이득상환청구권이 있는 수표소지인이라 함은 그 수표상의 권리가 소멸할 당시의 정당한 소지인으로서 그 수표상의 권리를 행사할 수 있었던 자를 가리켜 뜻한다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 원심이 인용한 재심 판결이유에 의하면, 피고가 액면 금 900,000원, 지급지 및 발행지 각 주식회사조흥은행 동대문지점, 발행일 1977.4.6로 된 자기앞수표 1매을 발행하였고, 원고가 이 수표를 그 지급제시기간이 지난 1977.4.25에 취득하였다는 것이며, 원래 이 사건 수표의 정당한 소지인은 소외 전봉엽이었던 바, 동 소외인은 1977.4. 일자불상경, 이 사건 수표와 주민등록증 및 명함 등이 들어 있는 지갑을 분실하였는데, 그 후 같은 달 25일, 성명불상자가 위 분실된 위 전봉엽의 주민등록증과 명함 등을 제시하면서 자기가 전봉엽이라고 사칭하며, 금 900,000원과 상환하여 이 사건 수표를 원고에게 넘겨주었다는 것이다.
 그렇다면위 소외 전봉엽임을 사칭하여 원고에게 이 사건 수표를 넘겨준 위 성명불상자는 분실된 이 사건 수표를 습득한 자이거나, 적어도 이 사건 수표가 위 소외 전봉엽에게서 분실된 것임을 알고 있는 악의의 취득자라고 보아 마땅하다 할것이니, 그로부터 지급제시기간이 경과한 후에 이를 취득한 원고는 이득상환을 청구할 수 있는 정당한 권리자가 될 수 없다고 할 것인 바, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

이득상환청구권이 있는 수표소지인이라 함은 그 수표상의 권리가 소멸할 당시의 정당한 소지인으로서 그 수표상의 권리를 행사할 수 있었던 자를 뜻하므로 수표(자기앞수표)가 분실된 것임을 알고 있는 악의의 취득자로부터 지급제시 기간이 경과한 후에 이를 취득한 제3자에게는 이득상환청구권이 없다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 서울형사지방법원 1978.3.23. 선고 77노8924 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점을 본다.
변호사법 제54조에 의하면 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 3년 이하의 징역에 처한다고 규정되어 있고,같은 법 제56조에 의하면제17조 제4항 또는제48조의 규정에 위반한 자나,제54조 또는제55조의 죄를 범한 자, 또는 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다고 규정되어 있어위 법 제54조의 죄를 범한 자가 받은 금품은같은 법 제56조의 규정에 의하여 필요적으로 이를 몰수하여야 하고 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징하여야 하는 것이니 설사 소론과 같이 검사가 공소를 제기함에 있어 몰수규정인위법 제56조의 규정의적용을 빠뜨렸다고 하더라도 법원은 직권으로 이를 적용하여야 하는 것이므로 같은 취지에서 원심이 이를 적용한 조처는 정당하고 원심판결에 불고불리의 원칙에 위반된 위법이 있다는 취지로 보이는 이점 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하면피고인이피해자인 김경근로부터 받은 금원을 그 대로 반환한 것이 아니고 받은 금원을 소비하고 받은 금원상당의 금원을 반환하였음이 분명한 바, 받은 금원 그대로를 반환한 것이 아니라면 받은 금원 상당액을 몰수하여야 할 것이요, 몰수할 수 없다면추징하여야 할 것이니같은 취지에서 원심이 피고인으로부터 금 50,000원의 추징을 명하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률 위반의 허물이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 소론의 주장을 기록에 의하여 살펴보니, 논지가 지적한 바와 같은 주장은 위법성조각사유를 주장하였다기 보다는 피고인 자신에 대한 이 사건 공소사실을 부인한 취지로 밖에 보여지지 아니하니, 그것이 위법성조각사유의 주장임을 전제로 원심이 이를 판단하지 아니한 위법이 있다는 취지의 이점 논지도이유없다.
 따라서 상고는 결국 이유없는 것이 되므로 이를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

피고인이 피해자로부터 받은 금액을 그대로 반환한 것이 아니고 받은 금액을 소비하고 받은 금원 상당의 금원을 반환한 것이라면 받은 금원 상당액을 몰수하여야 할 것이요 몰수할 수 없다면 추징하여야 할 것이다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 광주지방법원 1978.2.3. 선고 77노1676 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결이유에 의하면 원심은 “……직권으로 원심판결을 살피건대……가사 공소장에 적시된대로 피고인의 속셈으로는 본건 부동산을 위 이우균에게 매도할 생각이 없이 본건 부동산을 위 이우균에게 매도하고 그 대금을 지급받았다 하더라도 상대방인 위 이우균이가 표의자의진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 것이라는 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서는 피고인과 위 이우균 사이에 본건 부동산에 관하여 체결된 위 인정의 매매계약은민법 제107조에 의하여 유효하다고 아니할 수 없으므로 피고인은 여전히 위 이우균에게 본건 부동산에 관하여 위 인정의 매매로 인한 소유권이전등기절차이행의 의무가 있다 할 것이어서 이는 단순한 민사상의 채무불이행이지 피고인이위 이우균을 기망하여 그 매매대금을 편취한 것이라고는 도저히 인정할 수 없으므로……”라고 설시하고 있다.
그러나 사기죄는 타인을 기망하여 재물을 교부 받았으면 성립되는 것이지 고소인(피해자)에게 민사상의 구제수단이 있는 경우는 사기죄는 성립하지 아니한다는 논리는 서지 아니한다. 왜냐하면 피고인의 본건 매매계약에 있어서의 매도하겠다는 청약의 의사표시는민법 제107조의 진의아닌 의사표시에 해당하는 동시에 형사적으로는 사기죄에 있어서의 기망행위에도 해당되기 때문이다. 예컨대 사기죄가 성립한다는데 아무도 의심하지 아니하는 소위 무전취식의 경우에도 그 음식물을 사겠다는 범인의 매매청약의 의사표시는민법 제107조의 진의아닌 의사표시이고 음식점 주인은 범인의 진의아님을 모르고 승낙의의사표시를 한 것이 되기 때문에 그 음식물 매매(공급)계약은 위 법조에 의하여 유효하므로 범인은 그 음식물대금을 지급할 의무가 있고 그 이행을 지체할 때는 민사적으로는 채무불이행의 책임을 지는 동시에 형사적으로는 위 비진의의사표시는 기망행위가 되고 위 음식점주인은 착오에 빠져 승낙의 의사표시를 하게 되었고 또 그 착오로 말미암아 음식물을 교부하였으니 사기죄가 성립함은 당연한 이치이다.
 이와 같이 민사상 채무불이행과 범죄의 성립과는 양립할 수 있는 것이므로 원심은 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 이와 같은 취지의 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
수시분부동산영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조원익 외 10인 원고 (6)을 제외한 나머지 원고들의 소송대리인 변호사 김중건
【피고, 상고인】 북부세무서장 소송수행자 송석형 외 6인
【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.3. 선고 74구331 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
제3자가 법률상의 원인없이 토지를 점거 사용함으로써 이득을 얻고, 이로 인하여 토지소유자에게 손해를 입히고 있어 그 소유자가 토지점거자를 상대로 부당이득금반환청구소송을 제기하여 승소 판결을 받아 집행한 금액은, 비록 법원에서 위 이득이나 손해에 관한 액수를 산정함에 있어서 그 토지의 임대료 상당액을 기준으로 삼았다 하더라도, 이는 개정전소득세법 (1967.11.29. 법률제1966호) 제4조 제1호 가. 소정의 “토지의 대여로 인하여 생기는 소득”이라고는 볼 수 없다고 할 것인 바(대법원 1975.4.22. 선고 75누38 판결,1975.11.11. 선고 75누116 판결 및1976.3.23. 선고 75누157 판결 참조), 이 건에 있어서 원고들이 원판결 설시의 그들 소유 토지에 대한 불법점거자를 상대로 부당이득금반환청구소송을 제기하여 승소 판결을 받아 집행한 원판결 설시의 금액이 개정전소득세법 제4조 제1호 가. 소정의 소득세의 과세대상이 되는 부동산 소득이 될 수 없다하여 피고가 원고들에게 한 본건 부동산영업세 및 부동산소득세의 각 부과처분이 위법한 것이라고 판단한 원심의 조처는 정당하고 원판결에 소론과 같은 의률착오 내지는 소득세법상의 실지과세원칙과 소득세법규에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 안병수 강안희

토지소유자가 토지의 불법점유자를 상대로 부당이득금반환청구소송을 제기하여 승소 판결을 받아 집행한 금액이 개정전소득세법(1967.11.29. 법률 제1966호) 제4조 제1호 (가)소정의 토지의 대여로 인하여 생기는 소득으로서 과세대상이 되는지 여부

토지소유자가 토지의 불법점거자를 상대로 부당이득금반환청구소송을 제기하여 승소 판결을 받아 집행한 금액은 개정전소득세법(법률 1967.11.29제1966호) 제4호 제1호(가) 소정의 " 토지의 대여로 인하여 생기는 소득" 이라고 볼 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 내무부장관 소송수행자 박길석, 박종윤
【원 판 결】 서울고등법원 1976.9.21. 선고 76구181 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유(상고이유보충서 기재 사실은 법정기간내에 제출된 상고이유를 부언하는 한도내에서 참작한다)를 판단한다.
 원판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고가 종로경찰서 경비과 교통계 순경으로 종로3가 단성사 앞 로타리에서 교통정리 및 위법차량등의 단속업무에 종사하고 있었던 바, 전부터 안면이 있는소외인이 원고의 업무구역내인 단성사 옆 주차금지구역에 자주 주차하여도 원고는 위 소외인과의 안면을 생각하여 교통법규위반자로 적발하지 않았고 이에 위 소외인은 평소 원고에 대하여 미안한 생각이 있어 1975.10.14 15:55경 역시 위 단성사 옆 골목에 위법주차 중 마침 그 곳을 지나가던 원고에게 동 소외인 근무회사가 고객을 위하여 특별증정품으로 만들어 둔 이조회화 액자 1점을 교부한 사실을 인정한 후, 원고의 위와 같은 비위는경찰공무원법 제53조 제1항 제1호 및제3호 소정의 징계사유에 해당하는 것이며 이건 파면처분이 징계재량권의 범위를 넘어선 것이라고는 볼 수 없다고 판시하고 있다.
 살피건대 원판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원판결이 그 판시와 같이 징계사유에 해당하는 비위사실이 있음을 인정한 과정에는 아무런 위법사유가 있다고 할 수 없다. 그러니 원판결에 심리미진으로 인한 사실오인이 있다는 상고논지 제1점은 이유없다.
 그러나원고가 여러차례 표창을 받은 사실과 원고가 받았다는 위 액자가 위소외 김상훈 소속회사에서 고객을 위하여 만든 특별 증정품에 불과한 것임은 원심도 인정하고 있는 바이고 또 본건 단속대상 차량이 위법 주차한 장소가교통에 크게 지장을 주는 장소임을 긍인하게 할 자료를 기록상 찾아 볼 수 없는 본건에 있어서, 원고에 대하여 징계처분 중 가장 무거운 파면처분을 택한 것은 징계재량권의 범위를 일탈한 것이라 할 것이다.그렇다면 원판결은 심리미진으로 인한 이유불비 내지는 징계재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이니 이 점에서 원판결은 파기를 면하지 못할 것이고 이점을 지적하는 상고 논지 제2점은 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 안병수 강안희

교통계 순경 (갑)이 주차금지구역의 주차를 단속하지 않은 장소가 교통에 크게 지장을 주는 장소도 아니고 주차위반자인 (을)로부터 교부받았다는 이조회화액자 1점은 (을)의 소속회사에서 고객을 위하여 만든 특별 증정품에 불과하며 그리고 (갑)은 여러차례 표창을 받은 사실이 있는 점 등을 종합하면 위 비위사실만 가지고 (갑)에 대하여 징계처분 중 가장 무거운 파면처분을 택한 것은 징계재량권의 범위를 일탈하였다고 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 박철준 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김종성
【피고, 피상고인】 김삼길
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.24. 선고 77나2045 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점과 이에 관련하여 직권으로 판단한다.
 원심은 원고들이 공동으로 피고에게 대하여 원심판시 4필지의 부동산에 관한 피고명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 본건 소송에서 이 등기가 원인무효라고 인정할 증거가 없다고 판단 하므로써 원고들의 청구를 배척한 제1심판결을 유지하고 있다.
 그러나 제1심에서 원고들이 증거로 제출한 갑 제1 호증의1 내지 4(각등기부등본, 원심에 제출된 을 제1 호증의1 내지 4도 같다)에 의하면 위 4필지의 부동산 중 제1 토지인 수원시 탑동 633의113 답 483평은 원고 우희자의 단독 소유명의로 있었고, 나머지 제 2 내지 제 4 토지인 같은 곳 595의8 답 736평의 2필지의 토지는 원고 박철준의 단독소유명의로 있다가 각각 피고 명의로 소유권이전의 본등기(등기접수번호도 원고들의 주장과 다른 것이 있다)가 경료되고 있음을 알 수 있다.
 그렇다면 원심으로서는 위 피고명의의 등기가 원인무효라는 원고들의 입증을 기다리기에 앞서 원고들 각자가 자기 명의로 있지 아니한 다른 원고명의로 있던 부동산에 관하여서까지 공동하여 피고명의로된 등기의 말소를 소구할 수 있는 법률상의 근거가 있는지의 여부를 따저 이른바 원고로서의 당사자적격의 존부를 확정 하였어야 옳았을 것이다(기록에 의하면 원고들은 원심변론이 종결된 이후에 자기들 청구취지가 잘못된 것을 알고 이를 시정코저 변론재개신청을 하였으나 원심은 이를 받아 들이지 않았다).
 뿐만 아니라, 이 사건 기록에 의하면 제 1 심 1977.4.12 자 제 2 차변론기일에 원고 우희자는 출석하였으나원고 박철준 및 그 소송대리인은 출석하지 않았고, 피고 및 그 소송대리인까지도 출석하지 않은 것으로 되어 있어 원고 박철준에 관한한 이른바 쌍방불출석이 되었다고 할 것이고 (다만 그 변론조서에는 연기라고 기재되어 있으나 쌍방불출석의 경우에 변론기일을 연기하는 것은 있을 수 없으므로 이는 출석한 원고 우희자에 대하여서만 그 기일을 연기한 것이라고 볼 것이다.본원 1976.9.28. 선고 76다1572 판결 참조), 같은 제 1 심1977.5.24자 제 4 차 변론기일에는 원고들과 피고 그리고 그 대리인들이 모두 출석하지 않았음을 알 수 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 원고 박철준에 있어서는 위 2회에 걸친 쌍방불출석으로 인하여 소가 취하된 것이라고 볼 여지가 없지 않을 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위 두가지 사정에 관하여 고려함이 없이 본안에 관하여 판결을 하였음은 결국 쌍방불출석으로 인한 소취하 간주에 관한 법리오해 내지는 심리미진으로 인한 당사자적격의 불확정내지는 쌍방불출석으로 인한 취하간주에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이므로 이점에서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최원식
【피고, 상고인】 이정화 소송대리인 변호사 최상택
【원심판결】 대구지방법원 1978.1.11. 선고 77나304 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 이 사건에서의 식료품 거래관계는 1976년 가을 경북 대구시 중구 완전동에서 뉴반도호텔을 경영하고 있던 피고가 원고 경영의 상점에 직접 찾아와서 원고가 피고의 종업원에게 물품을 인도하여 준다면 피고 자신이 그 대금을 변제하여 주겠다는 취지로 거래를 요청하여 비로서 시작되었고, 이에 따라 원고가 위 호텔 지하실에 있는 나이트크럽에도 각종 식료품을 공급하고 피고로부터 직접 대금을 수령하거나 그렇지 못한 경우에는 그 외 상대금액을 피고측에게 확인시키는 의미에서 계산서, 또는 그 대금이 기재된 메모에 동 나이트크럽의 직원 등의 서명을 받아 왔었다 한다.
 그리고 피고는 그 명의로 그 소유인 위 나이트크럽에 대한 영업허가를 얻어 1976.10.2일경 부터 10여일간 경영하다가 그 뒤에는 장백, 박일남들에게 임대하고 여전히 자기의 영업허가 명의를 존속시킨 채 위 두사람들에게 위 나이트크럽의 영업을 하도록 허락하여 주었다 한다.
 피고는 호텔만을 경영하게 되었음에도 불구하고 원고에게는 호텔의 영업주와 나이트크럽의 영업주가 동일인이 아니라는 점을 밝히지 아니하였던 관계로 원고는 선의로 피고가 그 나이트크럽의 영업주로 믿고 이 사건 식료품공급 거래를 계속하여 왔다는 것이다.
 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 채증법칙에 위배한 허물이 없다. 그밖에 원심판결에는 심리미진의 위법사유도 없다.
 그렇다면 설사 논지와 같이 피고가 이 사건 나이트크럽의 운영주가 아니고, 따라서 원고한테서 물건을 구입한 일이 없으며,다만 피고 명의의 나이트크럽을 다른 사람에게 임대하여 준데 불과하다 하더라도 피고가 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고의 영업허가 명의를 사용하여 다른 사람에게 영업을 하도록 허락한 이상 이 임차인들이 위 영업과 관련하여 부담한 채무에 관하여상법 제24조의 규정에 따라 그 임차인들과 연대하여 선의의 제3자인 원고에게 대하여 그것을 변제할 책임이 있다 할 것이다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

임대인이 그 명의로 영업허가가 난 나이트크럽을 임대함에 있어 임차인에게 영업허가 명의를 사용하여 다른 사람에게 영업을 하도록 허락한 이상 위 임차인들이 위 영업과 관련하여 부담한 채무에 관하여상법 제24조의 규정에 따라 그 임차인들과 연대하여 제3자에 대하여 변제할 책임이 있다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 
【피심판청구인, 피상고인】 
【원 판 결】 대구고등법원 1978.1.31. 선고 75르40 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 본건에서 심판청구인의 주장이 심판청구인과 피청구인은 1974.2.10에 혼인식을 거행함으로써 사실 혼인관계에 있었지만그 후에 사실혼관계가 파탄에 이르러 청구인은 법률상의 혼인을 할 의사가 없었는데도 피청구인이 일방적으로 같은 해8.5에 혼인신고를 한 것이라고 주장하는 것으로 보고, 그렇다면 남편의 보통재판적이 있는 지방법원에 혼인무효의 소를 제기할 것이지이 사건에 있어서와 같이 혼인이 성립되었음을 전제로하여 이혼의 소를 제기함은 부당하다고 판시하여 심판청구인의 이혼청구를 배척하고 있다.
 그러나 일건기록에 의하면, 제1심 이래 심판청구인과 피청구인은 1974.8.5에 혼인신고가 필하여진 법률상의 부부라는 점에는 다툼이 없이다만 피청구인에게 청구인이 주장하는 바와 같은 이혼사유가 있는지의 여부에 관하여서만 다투어오다가, 심판청구인은 원심 제7차변론에서 진술한 준비서면에서 이혼심판을 구하는 종래의 청구취지와 청구원인사실을 그대로 유지하면서 이에 추가하여 여러가지 이혼청구의 원인 되는 사실을 기재한 끝에 “본건 혼인신고는 청구인의 의사에 의하지 않고 일방적으로 신고된 것입니다”라고 기재하고 있을 뿐임을 알 수 있다.
위와같은 일련의 사정을 놓고 볼 때, 위 준비서면의 말미기재는 심판청구인이 자기의 이혼사유주장을 강조하기 위한 한 가지의 정상으로서 적어넣은 것이지 이로써 심판청구인과 피청구인 사이의 혼인 사실을 부정하고 그 무효를 주장하는 취지였다고까지는 보기 어려운 바가 없지 않다.
 그렇다면 원심으로서는 이점에 관하여 석명권을 행사하여 이를 밝혀보지도 아니한 채 심판청구인이 바로 혼인무효를 주장하는 것으로 속단하였음은 석명권을 제대로 행사하지 않았거나 그렇지 않으면 당사자의 주장사실을 잘못 이해한 위법이 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 이점을 논란하는 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

피청구인에게 이혼사유가 있는지의 여부에 관하여서만 다투어 오던 심판청구인이 원심 제7차 변론기일에 진술한 준비서면에서 이혼심판을 구하는 종래의 청구취지와 청구원인 사실을 그대로 유지하면서 이에 첨가하여 말미에 “본건 혼인신고는 청구인의 의사에 의하지 않고 일방적으로 신고된 것입니다”라고 기재한 경우 위 준비서면의 말미 기재만으로써 심판청구인이 피청구인 사이의 혼인사실을 부정하고 무효를 주장하는 취지였다고 보기는 어렵다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김말문 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 조재연
【피고, 피상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 김종대
【원심판결】 대구고등법원 1978.3.17. 선고 77나531 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건에서 원심이 인정한 사실에 의하면 피고산하 공군 제5091부대 제5헌병대대 구조파견대장으로서 군사에 관한 경찰업무에 종사하고 있던소외 1은 이 사건 차량사고가 나던 날 평소 교제하던소외 2여인을 만나 그 날 17 :50경부터 두세군데 술집을 돌면서 음주한 끝에 취기에 승한 상태에서 그 날 23:00경 부산시 부산진구 구포동에 있는 금호여인숙 앞을 지나가다가 그 곳에 정차되어 있는 공군보안부대 김해지구대장 전용인 가해차량이 빈차로 있음을 발견하고, 그 차량의 사용관이나 운전병의 승낙없이 위 차량에소외 2여인을 태우고, 동 여인의 핸드백 열쇠로 시동을 걸어 몰고 가다가 이 사건 사고를 일으켰다는 것이다.
이와 같이 가해차량이 이미 시정되어 충분히 보관상의 주의의무가 가하여져 있는 상태하에 있는 데도 불구하고 우연히 군인신분을 가진김득용이 불법으로 가해차량을 시동시켜 무단운행 하다가 사고가 생긴 이 사건에 있어서는국가배상법 제2조가 규정한 “공무원이 그 직무를 집행함에 당하여” 일으킨 불법행위라고도 말할 수 없거니와, 그렇다고 하여 이 사건의 경우가자동차손해배상보장법 제3조가 규정하는 “그 운행으로” 인하여 이루어진 사고라고도 말할 수 없다 할 것이다.
 이 사건에서 가해차량이 그 관리자에 의하여 노상에 방치된 상태에 사무국 형사제1과 있었다고도 말할 수 없다(당원 1975.6.10. 선고 74다407 판결 참조). 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 위에서 본 법규의 해석을 그르쳤거나 이 사건의 결과를 그르친 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유 없으므로 모두 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

가해차량(군용차량)이 이미 시정되어 충분히 보관상의 주의의무가 가하여져 있었는데 우연히 제3자인 군인이 불법으로 가해차량을 시동시켜 무단운행 하다가 사고를 일으킨 경우에 있어서는국가배상법 제2조가 규정한 " 공무원이 그 직무를 행함에 당하여" 일으킨 불법행위라고도 말할 수 없고 그렇다고 하여자동차손해배상보장법 제3조가 규정하는 " 그 운행으로" 인한 사고라고도 말할 수 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 노희정 소송대리인 변호사 김준수
【피고, 상고인】 서울특별시 강서구청장 소송수행자 서영완, 김성환
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.8. 선고 77구84 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 피고의 본안전항변에 대한 판단에서 원고가 이 사건 심사청구의 기간을 적법하게 준수하였다고 보는 이유로서, 이 사건에 있어 재조사청구의 결정기관인 서울특별시장은 재조사청구서를 1976.10.8 접수하고 그 달 20.지방세법 58조 4항의 규정에 의하여 불복사유를 입증할 증빙의 미비를 이유로 그 결함의 보정을 요구하고 그 달 27. 원고가 보정자료를 제출함으로써같은법 58조4항,같은 법시행령 46조의2 제2항 단서의 규정에 의하여같은 법 58조 2항에 의한 재조사처리기간은 10일이 연장되어 40일이 되어 그 처리종료기간은 1976.11.17이 되었으므로 원고로서는같은 법 58조 3항의 규정에 따라 그 처리기간이 경과한 날인 1976.11.18로부터 15일 이내인 적어도 1976.12.3까지는 내무부장관에 대한 심사청구를 하여야 하지만 원고는 보정기간 10일이 재조사청구처리기간에 산입되지 아니하는 사실을 알지못한 탓으로 이미 재조사청구가 기각결정 없이 기각된 것으로 보는 효과가 발생한 것으로 오해하고 기각결정의제효과가 발생하기도 전인 1976.11.9에 내무부장관 앞으로의 심사청구서를 경유기관인 서울특별시장에게 제출하였고 서울특별시장은 재조사청구에 대한 결정이 난 다음에 제출하라고 하여 그 심사청구서를 원고에게 환부하고 원고는 환부조치에 순응하여 부적법한 재조사처리연장기간 내에 내려진 재조사청구기각결정을 통지받고서 이미 심사청구기간이 지난 1976.12.21에 다시금 내무부장관에 대한 심사청구서를 경유기관인 서울특별시장에게 접수시킨 사정이 있으므로 원고가 처음에 낸 심사청구서는 재조사기각 효과의 발생 이전에 제출되어 제출일 당시로서는 아무런 뜻이 없으나 그 후 재조사청구기각의 효과가 발생되면 비로소 그 의의가 발생하여 결국 이는 재조사청구기각의제효과의 발생이나 그 기각결정을 정지조건으로 하여 제출된 것으로 이 사건 재조사청구에 대한 기각의제효과 발생일인 1976.11.18에 이르러 비로소 유효한 심사청구가 제출된 것과 같은 효과가 발생하는 것이라고 보아야 하기 때문이라고 설시하고 있다.
 그러나지방세법상의 심사청구란 그 이전단계인 재조사청구에 대한 기각결정이나 기각결정의제효과의 발생을 전제로 하여 그 불복하여 제기하는 소원전치과정의 일부인 만큼 그 전제조건인 결정이 이루어지기도 전에 미리 심사청구서가 제출되더라도 아무런 의미가 없다 하여 그 심사청구서가 반려된 조치는 적법하여 심사청구의 효과도 발생시킬 수는 없다 할 것이며 원심의 해석처럼 미리 냈다가 반려된 심사청구가 후에 재조사기각결정 또는 기각결정의제효과의 발생을 정지조건으로 하여 적법한 기간내에 제출한 심사청구로 전환된다고 해석할 법률상 근거를 찾아낼 수 없다.
 그렇다면 원심은 지방세법상 심사청구제기기간의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유 있어 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 민문기 한환진 강안희

지방세법상에 심사청구란 그 이전단계인 재조사청구에 대한 기각결정이나 기각결정의 제효과의 발생을 전제로 하여 그에 불복하여 제기하는 소원전치과정의 일부인 만큼 그 전제조건인 결정이 이루어지기도 전에 미리 심사청구서가 제출되더라도 그 청구가 아무런 의미가 없다 하여 그 심사청구서를 반려한 조치는 적법하며 따라서 심사청구의 효과도 발생시킬 수 없다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.06.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 소성광 외 1인
【피고, 항소인】 풍납지구 구획정리사업조합
【원심판결】제1심 서울지방법원 성동지원(76가합267 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 소외 유성건설주식회사에게 서울 강남구 풍납동 178 전 3,951평중 1382/3951지분에 관하여 1967.12.12 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 1. 먼저 원고들의 기일지정의 신청에 관하여 판단한다.
 이사건 기록에 의하면 원고들 소송대리인은 변호사 송기성명의의 피고에 대한 소취하서가 1977.5.28. 당 법원에 접수되었던 사실이 인정되는 바, 원고들은 위 소취하서는 위 소송대리인의 의사에 기하지 아니한 것으로서 그 효력이 없으므로 이 사건은 종료되지 않았다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증(전말서)의 기재내용에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고들 소송대리인 변호사 송기성은 원판결중 원심의 피고였던 소외 김창식과 사이의 원고들 패소부분에 대하여 항소한 일이 있었고 당심의 재판장으로부터 그 항소장에 첩부하여야 할 부족인지를 보정하라는 내용의 보정명령을 받게 되자 소외 김창식에 대한 항소는 무익하다고 생각하여 이를 취하하려는 의도아래 위 원고들 소송대리인의 사무실에 근무하던 타자원인 소외 오옥희에게 소외 김창식에 대한 항소취하서를 타자할 것을 지시한 일이 있었던 바 위 오옥희는 보정명령에 피고의 표시가 풍납지구 구획정리사업조합이라고 잘못되어 있었던 것도 원인이 되어 피고에 대한 이사건 소를 취하한다는 취지의 소취하서를 타자한 잘못을 저지른 다음, 위 변호사 사무실의 사무원 책상설합 안에 있던 원고들 소송대리인의 인장을 마음대로 꺼내어 위 소취하서에 날인한 후 이를 원고소송대리인에게 제시하여 확인을 받지 아니한 채 1977.5.28. 당 법원에 접수시켰던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 위 인정사실에 비추어 보면 위 소취하서는 원고들 소송대리인의 의사에 기하지 아니하고 작성되었던 문서임이 명백하여 비록 피고대리인이 동의한 바 있었다고 해도 그것에 의한 소취하의 효력은 발생하지 않았다 할 것이고 따라서 이 사건은 피고의 항소에 의하여 아직도 당심에 적법하게 계속되어 있다 하겠으므로 원고들의 기일 지정신청은 이유있어 이를 받아들이기로 한다.
 2. 그러므로 나아가서 본안에 관하여 살피건대, 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 원판결중 피고 풍납지구 구획정리사업조합에 대한 원고의 청구부분에 관하여 설시한 이유와 동일하므로민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 3. 그렇다면 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오성환(재판장) 유근완 박학송

원고들 소송대리인이 제1심의 피고였던 소외 김창식에 대하여 일부 패소한 부분에 관한 항소를 하였으나 항소심 재판장으로부터 인지보정명령을 받고 동 김창식에 대한 항소를 취하하려는 의도에서 타자원인 소외 오옥희에게 위 김창식에 대한 항소취하서를 타자할 것을 지시하였는데 보정명령에 피고의 표시가 풍납지구 구획정일사업조합이라고 잘못 기재되어 있었던 관계로 위 오옥희가 피고 풍납지구 구획정리사업조합에 대한 소를 취하한다는 취지의 소취하서를 타자한 다음 사무원 책상설합에 있던 위 소송대리인의 인장을 날인하여 법원에 접수시켰다면 소취하의 효력은 발생하지 않았다 할 것이다.
존속상해·강제추행등피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1978.06.08 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【원심판결】제1심 전주지방법원(77고합52 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 제1점은, 원심은 사실을 오인하여 각 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 그 제2점은 그렇지 않다고 하더라도 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 대조하여 보면, 피고인은 원판시 각 범죄를 저지른 사실을 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 이사건의 경우와 같이 경합범가중을 함에 있어서는형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 따라 각 죄에 정한 형이 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형의 장기의 2분지 1까지 가중하여야 하는 것이므로 피고인에 대한 이사건의 각 범죄 즉 존속상해, 폭력행위등처벌에관한법률위반(동 법률 제2조 제2항 위반), 강제추행, 폭행, 협박의 각 죄중 가장 중한 죄는 존속상해죄이므로 동죄에 대하여 경합범가중을 하여야 할 것임에도 원심은 그보다 더 가벼운 강제추행죄(형법 제298조)에 경합범가중을 하였음이 기록상 명백하므로 이는 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 따라서 피고인의 위 양형부당의 항소이유에 관하여는 판단하지 아니하고 직권으로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 그대로 인용한다.
 법령의 적용 : 피고인의 각 판시소위중 판시 제1, 제7의 존속상해의 점은 각형법 제257조 제2항,제1항에, 판시 제2의 폭행의 점은형법 제260조 제1항에, 판시 제3의 폭행은폭력행위등 처벌에관한법률 제2조 제2항,형법 제257조 제1항에, 판시 제4, 제6의 강제추행의 점은형법 제298조에, 판시 제5의 협박의 점은형법 제283조 제1항에, 판시 제6의 방실침입의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항형법 제319조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 제1, 제7의 죄를 제외한 나머지 각 죄의 소정형 중 징역형을 선택한 다음 판시 제3, 제6의 방실침입죄에 대하여 본조가중을 하고 판시 전과는형법 제35조 제1항의 경우에 해당하므로 동조 제2항에 의하여 판시 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 제50조에 의하여 판시 제7의 죄에 대하여는 죄질이 더 무겁고, 나머지 죄에 대하여는 형이 더 무거운 판시 제1의 존속상해죄에 정한 형에 경합범가중을 하되형법 제42조 판시의 제한된 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 차상근(재판장) 김응열 이우선

피고인에 대하여 존속상해, 강제추행죄로 기소가 된 경우 그 형이 더 중한 죄는 존속상해죄이므로 존속상해죄에 정한 형에 경합범가중을 해야지 강제추행죄에 정한 형에 경합범가중을 함은 법률적용을 잘못한 것이라 할 것이다.
보상금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.06.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김지후
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합1217 판결)
【주 문】
 원판결중 원고에게 금 636,230원 및 이에 대한 1977.12.3.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분 원고의 청구를 기각한다.
 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 10분하여 그 9는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 11,066,230원 및 이에 대한 1977.12.1.자 청구취지정정신청서 송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】 1. 피고가 1977.3.15. 구로동 진입로확장공사를 착공함에 있어, 원고소유의 서울 영등포구 구로동 494의 33 대 246평(1977.4.6. 동번지의 33호, 53호, 54호로 분할되었다. 기록 67정 참조) 및 같은 동 494의 9 대 100평 도합 346평중 149평(이하 본건 토지라 한다)에 대하여, 원고에게 그 매수를 위한 용지보상 협의통고를 낸 외에는, 토지수용법상의 절차등 적법한 절차를 거치지 아니한 채, 위 진입로의 부지에 편입시켜, 1977.9.20. 진입로확장공사를 완공하여, 본건 토지를 도로부지로서 점유 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심법원 1977.10.11. 시행의 검증 및 감정인 김강문의 감정결과에 의하면, 본건 토지의 부위는 별지도면표시 (가), (나), (다), (바), (사), (아)부분 도합 149평임이 인정된다.
 따라서 피고에게 달리 본건 토지를 점유 사용할 권원이 있음에 관한 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 본건에 대한 임료상당의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인 바, 원심감정인 윤혁모의 임료 감정결과에 의하면, 본건 토지에 관한 보증금 없는 임료는 1977.3.부터 1977.8.까지 5+(1/2)개월간은 매월 금 68,540원(평당금 460원×149평) 1977.9.부터 1977.11.까지 3개월간은 매월 금 86,420원(평당 금 580원 149평)이므로, 피고가 본건 토지에 대한 점유를 개시한 1977.3.15.부터 원고가 구하는 1977.11.30.까지 본건 토지에 대한 임료상당액은 도합 금 636,230원(금 68,540원×(5+1/2)+금 86,420원×3)이 된다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 불법행위로 인한 손해배상으로, 금 636,230원 및 이에 대한 원고의 1977.12.1.자 청구취지정정신청서의 송달 익일임이 기록상 명백한 1977.12.3.부터 완제일까지 민사법정 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 2. 다음 원고는, 피고가 본건 토지를 도로부지로 1977.9.20. 완공하여 이를 인도받을 수 없게 되었으니, 본건 토지소유권을 상실한 것이므로 시가상당액의 배상을 구한다고 주장하나 살피건대, 위 사유로서는, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 기재 및 변론의 전취지에 비추어 원고가 아직 본건 토지에 대하여 전면적 지배권으로서의 소유권을 완전히 상실한 것이라고는 볼 수 없으니(원고가 본건 토지에 대하여 보상가격이 저렴하다 하여 피고의 보상협의 요청에 불응하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없다), 원고의 주장은 이유없다.
 3. 그렇다면, 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있으니 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결 중 위 인정범위를 넘는 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 이 부분 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 이익우 김완기

피고시가 도로확장공사를 1977.3.15. 시작하여 1977.9.20. 그 공사를 완료한 경우에 피고시가 그 도로부지를 점유하기 시작한 것은 그 도로확장공사가 착공된 1977.3.15.부터 이다.
절도등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1978.05.31 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【원심판결】제1심 서울지방법원 성동지원(78고합24 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월 및 벌금 10,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 징역형에 산입한다.
 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 이사건 공소사실중 공문서위조, 동행사의 점은 각 무죄

【이 유】 피고인이 항소이유서 및 항소이유 보충서에 의하여 내세운 항소이유의 요지는 첫째, 형사소송법은 적어도 제1회 공판기일 5일전에 피고인에게 공소장부본을 송달하도록 규정하고 있는데, 원심법원은 피고인에게 공소장부본을 송달하지 않은 채 공판절차를 진행한 위법이 있고 둘째, 피고인은 공소사실 가항 절도, 다항 이용사 및 미용사법위반의 각 공소사실을 저지른 일이 없으며, 공소사실 나항 공문서위조, 동행사의 공소사실은 공소사실 자체에 의하더라도 범죄가 성립되지 아니하는 것인데, 원심이 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법률의 해석, 적용을 그르친 위법이 있다는 것이고, 끝으로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 기록에 의하면 원심법원은 1978.3.3. 제1회 공판기일에 앞서 동년 2.28. 피고인이 구속되어 있는 서울구치소에 공소장부본을 송달하였던 사실을 인정할 수 있으니, 비록 제1회 공판기일전 5일까지 공소장부본이 송달되지 못한 흠은 있으나 이로써 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없으니 이 점을 논난하는 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 피고인의 항소이유 둘째점에 대하여 살펴본다.
 원심판결에 의하면 원심은 그 적시의 증거를 종합하여 피고인이 1977.2.25.경 부산시 부산진구 B소재 C이발관에서 행사할 목적으로 그곳 종업원 성명불상자를 시켜 이미 절취한 전라남도지사 발행의 D소유인 이용사 면허증 성명난에 A 생년월일난에 8월 15일 이라고 기재한 종이를 부착하여 소재 및 옥호불상인 청사진업자에게 복사케 한후 복사된 면허증 사진난에 피고인의 사진을 붙여서 전라남도지사 작성명의의 공문서인 이용사면허증 1매를 위조하고, 그 위조된 자격증을 그해 3.15.까지 사이에 위 이발관에 게시하여서 행사하였다는 피고인의 공문서위조, 동 행사의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나 형법에 규정된 공문서위조죄나 위조공문서행사죄에 있어서의 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 물체 그 자체을 의미하는 것이고, 사본 또는 등본은 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 원심이 피고인에 대한 위 공문서위조, 동행사의 공소사실을 유죄라고 인정한 조처는 공문서위조죄 및 동행사죄의 법리를 오해한 위법이 있어서 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 이에형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 범죄사실
 피고인은,
 1. 1976.7.일자 불상경 서울 용산구 E 번지불상 소재 F이발관에 걸어 놓은 전라남도지사 발행의 피해자 D소유인 이용사면허증 1매를 절취하고
 2. 이용사의 면허없이 1977.2.초순경부터 그달 말경까지의 사이에 부산 부산진구 B 소재 C이발관에서 이용을 업으로 한 것이다.
 증거의 요지
 판시 각 사실은
 1. 원심공판조서중 피고인의 각 사실에 부합하는 진술기재
 1. 검사작성의 D에 대한 진술조서중 판시 각 사실에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급작성의 D에 대한 진술조서중 판시 각 사실에 부합하는 진술기재
 1. 압수된 이 미용사면허증사본 1매(증제 1호)의 현존에 의하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
 법령의 적용
 피고인의 판시 1 소위는형법 제329조에, 판시 2소위는이용사 및 미용사법 제15조 제1호,제5조에 각 해당하는 바, 판시 절도죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고, 위 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제3호에 의하여 판시 절도죄의 징역형과 판시 이용사 및 미용사법위반죄의 벌금형을 병과하기로 하여 소정형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고,벌금등 임시조치법 제4조 제3항에 의하여 증액된 금액범위내에서 벌금 10,000원에 처하며, 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는형법 제69조,제70조에 의하여 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 징역형에 산입하는 것이나 피고인은 초범으로서 개전의 정이 있는등 정상에 참작할 사유가 있으므로동법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 한다.
 무죄부분
 피고인에 대한 이사건 공문서위조, 동행사의 공소사실 및 그 공소사실이 범죄로 되지 아니한다 함은 이미 앞에서 본 바와 같으므로 이부분 각 공소사실에 대하여는형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 박보무 김학세

형법에 규정된 공문서위조죄나 위조공문서행사죄에 있어서의 문서라함은 작성명의인의 의사가 표시된 물체 그 자체를 의미하는 것이고 사본 또는 등본은 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당되지 아니한다.
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.05.31 / 시행일:

【원고, 피항소인 및 부대항소인】 주식회사 서울신탁은행
【피고, 항소인 및 부대피항소인】 학교법인 숭의학원 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(75가합1995 판결)
【주 문】
 원심판결의 피고들 패소부분중 금 40,000,000원 및 이에 대한 1975.11.14.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 이 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.
 피고등의 나머지 항소와 원고의 부대항소를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 3등분하여 그 1은 원고의, 나머지 2는 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고등은 원고에게 연대하여 금 61,000,000원 및 이에 대한 1975.11.14.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고와 피고 이신덕 사이에 성립에 다툼이 없고, 피고 학교법인 숭의학원(이하 피고학원이라 약칭한다) 사이에는 원심증인 김봉운의 증언 및 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1,2,3호증의 1,2(약정서, 약속어음), 같은 제4호증의 1, 같은 제5호증의 1 내지 7(각 인감증명원), 같은 제6호증의 1 내지 3(이사회결의서)의 각 기재내용에다가 위 증인 김봉운의 증언, 이 법원의 서울지방검찰청 74형제14792,18231,20897호의 형사기록에 대한 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고학원의 이사이며 그 산하 숭의여자고등학교 교장으로 재직하던 피고 이신덕, 피고학원 산하 숭의여자중학교 교장이던 소외 김만용, 숭의여자고등학교 서무과장이던 소외 유재준은 서로 공동하여 학교법인이 타인으로부터 금원을 차용하는등 의무 부담행위를 할 때에는 사립학교법 제28조의 규정에 의한 감독청의 허가를 받아야 함에도 이러한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 원고로부터 금전차용에 필요한 문서인 약정서, 약속어음에다 숭의여자중·고등학교 교장 이신덕이라 기재하고 학교장 직인을 찍고 피고학원 이사장명의로 금전차용에 관한 대리권을 피고 이신덕에게 수여하는 위임장과 피고학원의 금전차용에 관한 이사회결의서를 이사들의 인감증명서를 첨부 임의로 이를 작성하여 원고은행에 제시하고 원고는 이를 믿고 학교운영자금조로 1972.9.21. 금 40,000,000원, 1973.11.6. 금 19,000,000원, 1973.12.19. 금 200,000,000원을 변제기 1974.2.18.까지로 약정 대여하고 피고 이신덕, 소외 김만용, 소외 유재준이 위 차용금 채무의 지급을 연대보증한 후 위 대부금이 피고학원 산하 숭의여자중.고등학교 보통예금통장의 구좌에 입금되었다가 그중 상당금액이 학교의 운영자금으로 사용되고 위 대부금중 금 18,000,000원이 상환된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 위 피고 이신덕등의 이건 금전차용행위는 피고학원에 대하여는 효력이 없으나 이로 인하여 원고가 입은 위 대여금 상당의 손해는 위 사람들의 사립학교법위반행위의 결과로서 공동 불법행위라고 할 것인 바, 이러한 행위는 위 인정사실에 비추어 피고학원의 사무집행에 관한 행위로서의 객관적인 외형을 갖추었다고 봄이 상당하므로 사용자인 피고학원은 피용자인 피고 이신덕등이 업무집행에 관하여 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다.
 한편, 위 인정사실에 의하면 금융업을 영위하는 원고도 위 금원을 피고학원을 위하여 대여함에 있어서 피고법인의 금전차용행위가 사립학교법이 정하는 절차를 거쳤는가 여부등을 면밀하게 살펴보지 아니한 과실이 있다고 할 것인 바, 그 과실의 정도는 피고의 책임을 면제하기에는 이르지 못하나 손해배상액의 산정에 참작함이 상당하다.
 나아가 그 수액에 관하여 보면 원고가 입은 손해는 대여금 총액인 금 79,000,000원이라 할 것이고, 이에 원고의 위 인정과 같은 과실을 참작하면 피고들이 배상하여야 할 손해금을 금 58,000,000원으로 정함이 상당하고 한편 원고는 그중 금 18,000,000원으르 임의 변제받은 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 결국 피고들이 원고에게 배상하여야 할 손해는 금 40,000,000원이 됨이 계산상 명백하다.
 따라서 피고들은 원고에게 연대하여 금 40,000,000원 및 이에 대한 이건 불법행위가 있은날 이후이고 원고가 구하는 바 1975.4.22.자 준비서면이 피고들에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1975.11.14.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 법정지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구부분은 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구부분은 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결의 피고 패소부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원심 판결중 위에서 인용한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 최소하여 이 부분에 관한 원고의 청구를 기각하고, 원고의 부대항소와 피고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는민사소송법 제96조,같은법 제89조,같은법 제92조,같은법 제93조,같은법 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조언(재판장) 이철환 이영범

가. 사립학교 교장이 사립학교법 제28조에 의한 감독관청의 허가를 받지 아니하고 학교명의로 차용한 행위는 그 학교에 대하여 효력은 없다 하더라도 그 학원의 사무집행 행위로서의 객관적인 외형을 갖추었다고 봄이 상당하므로 사용자인 피고학원은 손해배상책임이 있다.
나. 금융업을 영위하는 원고로 위 금원을 피고학원에 대여함에 있어서 금전차용행위가 사립학교법이 정하는 절차를 거쳤는가 여부를 면밀하게 살펴보지 아니한 과실이 있다.
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.05.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 박광복 외 2인
【피고, 피항소인】 합자회사 신일여객
【원심판결】제1심 서울지방법원 의정부지원(76가합89 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는, 원고 박광복에게 금 2,131,316원, 동 박진권, 동 이순이에게 각 금 22,581원 및 각 이에 대한 1976.6.2.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 4. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.(당심에 이르러 지연손해금 청구부분중 기산일을 감축함)
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(결정), 동 제2호증(송달증명원), 동 제3호증(등기부등본), 동 제4호증(판결) 공인부분의 진정성립을 인정할 수 있으므로 발송 및 수령 사실이 추정되는 동 제5호증의 2(수령증), 동 제6호증(퇴사청구)의 각 기재에 변론의 취지를 종합하여 보면, 원고들이 소외 김운종을 상대로 한 서울지방법원 의정부지원 73가합84 손해배상 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 그 채권의 실행방법으로서 위 의정부지원에 위 김운종을 채무자로 피고회사를 제3채무자로 하여 피고회사의 유한책임 사원인 위 김운종이가 피고회사에 대하여 금 3,000,000원의 출자금에 대한 지분환급청구권을 가지고 있다 하여 그중 원고 박광복은 금 2,131,316원, 동 박진권, 동 이순이는 각 금 22,581원에 대하여 채권압류 및 전부명령신청을 하여 위 법원이 1976.5.27. 위 지원 76타 143,144호로서 원고들의 신청을 받아들여 소외 김운종의 피고회사에 대한 지분환급청구권중 위 설시 각 금원을 압류함과 동시에 이를 원고들에게 전부한다는 내용의 채권압류 및 전부명령을 발하고 동 명령은 같은해 6.1. 제3채무자인 피고회사에게 송달된 사실, 소외 김운종은 위 설시 채권 압류 및 전부명령이 피고회사에게 송달된 1976.6.1. 당시 피고회사에게 금 3,000,000원의 출자금 의무이행을 완료한 유한책임사원으로서 장차 피고회사로부터 퇴사할 때 위 출자금 3,000,000원에 해당하는 지분환급청구권을 가지고 있었던 사실, 원고들은 위 김운종이가 피고회사에 대하여 가지고 있는 지분환급청구권의 압류채권자로서 피고회사에 대하여 1976.12.3.에 그 사원인 위 김운종에 대하여 같은해 12.6.에 각 사원인 위 김운종의 퇴사를 청구한 사실 및 피고회사의 영업년도 말은 매년 12.31.인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 이에 반하는 증거는 없다.
 따라서 위 인정사실에 의하면 원고들이 피고회사에 대하여 한 유한책임사원인 위 김운종의 퇴사청구는 그 퇴사청구시로부터 6개월이 지난 해당 영업년도 말인 1977.12.31.에 이르러 그 퇴사의 효력이 발생하였다 할 것이고 이때에 원고들이 압류 및 전부받은 채권은 구체적으로 확정되었다 할 것이므로 피고회사는 전부채권자인 원고들에게 위 각 전부금과 이에 대한 전부명령 송달익일부터 완제일까지의 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이다.
 피고소송대리인은 합자회사의 유한책임사원의 지분은 출자자의 임의 양도가 불가하고 무한책임사원 전부의 동의가 있어야 비로소 그 양도가 가능한 것인데 이건 지분환급청구권의 압류 및 전부에 있어서 무한책임사원의 동의가 없었으므로 위 채권 압류 및 전부명령은 효력을 발생할 수 없다고 항쟁하나, 지분환급청구권의 압류 및 전부명령을 발함에 있어서상법 제276조 소정의 무한책임사원의 동의를 반드시 필요로 하는 것은 아니라 할 것이므로 위 항쟁은 받아들일 수 없다.
 다음 피고소송대리인은 소외 김운종의 피고회사에 대한 지분환금청구권은 동인이 피고회사로부터 퇴사할 때에 가서 비로소 구체적으로 발생하는 것이라 할 것인데 이건 전부명령은 퇴사의 효력발생 전에 있은 것으로서 당시 지분환급청구권이 현실적으로 발생하지 않았었고 또 환급할 지분에 관하여 구체적으로 수액이 확정되지 않았었으므로 이와 같은 미발생 및 미확정 채권에 대한 전부명령은 무효한 것이라고 항쟁하나, 소외 김운종이가 피고회사의 유한책임사원으로서 금 3,000,000원의 출자의무를 이행하였음은 위 인정과 같으므로 그때에 벌써 지분환급채권은 권리성이 부여되어 발생한 것이라 할 것이고 비록 사원이 퇴사하기 전이라서 현실적으로 확정된 채권은 아니라 하더라도 압류 및 전부명령의 대상이 될 수 없는 것은 아니므로(대법원 1974.7.23. 선고 73다245판결,대법원 1975.7.22. 선고, 74다1840 판결 각 참조) 위 항쟁은 이유없다.
 다음 피고소송대리인은 소외 김운종의 피고회사에 대한 출자지분은 금 300,000원 밖에 되지 않는다고 다투나, 합자회사사원의 책임의 한도와 종류는 등기하여야 그 효력이 발생하는 것이라 할 것인데 위 갑 제3호증의 기재에 의하면 소외 김운종은 이건 압류 및 전부명령이 피고회사에게 송달되어 그 효력이 발생할 때인 1976.6.1. 당시 금 3,000,000원의 책임 한도액을 전부 이행하였던 자인데 그후인 그달 8에 이르러 그 출자 한도금을 금 300,000원으로 변경하여 등기한 사실을 알 수 있어 압류 및 전부명령이 발효한 후에 변경 등기한 위 소외인의 책임 한도는 원고에게 대항할 수 없는 바이므로 피고소송대리인의 위 항쟁 또한 이유없다.
 그렇다면 피고는 원고들에게 위 각 본건 전부금인 원고 박광복에게 금 2,131,316원, 동 박진권, 동 이순이에게 각 금 22,581원 및 각 이에 대한 이건 전부명령 송달익일인 1976.6.2.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 이를 구하는 원고들의 본소 청구는 정당하여 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고들의 청구를 모두 기각하였으므로 부당하고 이에 대한 원고들의 항소는 이유있어 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용은 1,2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하며 가집행은 허용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이병후(재판장) 지홍원 박학송

소외 김운종이가 피고회사의 유한책임사원으로서 금 3,000,000원의 출자의무를 이행하였음은 위 인정과 같으므로 그때에 벌써 지분환급채권은 권리성이 부여되어 발생한 것이라고 할 것이고, 비록 사원이 퇴사하기전이라서 현실적으로 확정된 채권은 아니라 하더라도 압류 및 전부명령의 대상이 될 수 없는 것은 아니다.
보조금환수청구취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1978.05.25 / 시행일:

【원 고】 전동팔 외 16인
【피 고】 달성군수
【환송판결】 대법원(1977.9.13. 선고 75누30 판결)
【주 문】
 피고가 1973.9.17. 원고들에게 대하여 한 별지목록기재 각 금액의 초지조성보조금 환수처분을 각 취소한다.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 원고들에게 주문기재와 같은 보조금 환수결정을 통보하면서 그 각 금액을 1973.10.15.까지 납부할 것을 고지한 사실 및 원고들 각 소유의 토지에 대하여, 원고 이양호는 1969.8.8.에 초지법에 따른 초지조성허가를, 원고 김황준, 서정태는 같은해 5.23. 농경지조성법에 의한 개간허가를 받았다가 각 일부지역이 산림법에 저촉된다 하여 그후 위 허가가 취소되었고, 원고 서성균을 제외한 나머지 원고들은 모두 같은해 5.23. 또는 같은해 11.2. 차례에 걸쳐 농경지조성법에 의하여 개간허가를 받아 위 원고들이 각 개간 및 초지조성을 한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고들 소송대리인은, 원고들은 모두 자비로서 개간이나 초지조성을 하였을 뿐이고 보조금관리법에 따른 보조금교부신청을 하거나 그 교부결정을 받은 사실이 전연 없으며, 다만 피고가 축산장려의 목적으로 종자 및 비료등을 무상으로 준 사실이 있음에 불과하므로 원고들이 보조금관리법에 따라 보조금을 교부받았음을 전제로 한 이사건 보조금환수조치는 위법이므로 각 그 취소를 바란다고 주장함에 대하여, 피고는 원고들의 보조금관리법에 의한 보조금 교부신청에 따라 1968.8.20.경부터 같은법에 의하여 목야지조성을 위한 보조금을 각 지급하기로 결정하여 그때부터 같은해 10.경사이에 보조금을 현물로 교부하였으나 원고들은 목야지를 조성하여 교부목적인 축산업이나 낙농업에 사용하지 아니하고 각 소유토지를 대부분 황폐하도록 방치하거나 밭으로 만드는 등 그 목적에 위배하여 사용하므로보조금관리법 제17조,제19조,제21조 및 국세징수법의 각 규정에 따라 원고들에 대하여 한 이사건 환수처분은 적법하다고 다툰다.
 살피건대,보조금관리법 제4조에 의하면, 보조금의 교부를 신청하고자 하는 자는 보조사업의 목적과 내용, 보조사업에 소요되는 경비 그밖에 필요한 사항을 기재한 신청서를 제출하여야 한다고 규정하고 있고,같은법시행령 제2조에 의하면, 위 신청서에는 신청자의 성명 또는 명칭과 주소, 보조사업의 목적과 내용, 보조사업에 소요되는 경비와 교부받고자 하는 보조 금액, 자기자본의 부담액, 보조사업의 착수예정일과 완료예정일 그밖에 중앙관서의 장이 정하는 사항등을 기재한 신청서에다가 신청자가 영위하는 주사업의 개요, 신청자의 자산과 부채에 관한 사항, 보조사업의 수행계획에 관한 사항, 보조사업에 소요되는 경비의 사용방법, 보조사업에 소요되는 경비중 보조금등으로 충당되는 부분 이외의 경비를 부담하는 자의 성명, 부담하는 금액과 부담하는 방법, 보조사업의 효과, 보조사업의 수행으로 인하여 수입될 수입금에 관한 사항, 그밖에 중앙관서의 장이 정하는 사항등을 기재한 사업계획서를 작성 첨부하여야 한다고 규정하고 있으며, 또한 보조금관리법 제5조에 의하면, 위와 같은 보조금 교부신청서가 제출된 경우에는 법령과 예산의 목적에 관한 위배여부, 보조사업의 적성여부, 금액산정의 착오유무, 자기자금의 부담능력, 유무등을 조사하여 보조금등을 교부하여야 할 것이라고 인정한 때에 비로서 보조금등의 교부를 결정한다고 규정하고 있어 보조금관리법에 따른 보조금의 교부신청과 그에 대한 교부결정은 엄격한 절차와 신중한 결정을 거치게 되어 있는 바, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 내지 제17호증의 각 기재에 의하면, 원고들이 앞서 본 초지법 또는 농경지조성법에 따른 초지조성허가 또는 개간허가를 받아 개간을 함에 있어, 피고가 위 각 환수를 명한 금액상당의 종자 및 비료등을 원고들에게 보조한 사실은 엿보이나, 위 각 을호증의 기재는 원고들이 보조금관리법 및 같은법시행령에서 규정하고 있는 위 절차에 의한 보조금 교부신청과 그 신청에 의한 피고의 보조금 교부결정에 따라 원고들이 보조금등을 교부받았다는 사실을 인정할 자료는 되지 못하고 환송전 당심증인 정상균, 이상윤의 각 증언은 같은증인 이상득, 강능수, 이옥언의 각 증언에 비추어 믿을 수 없으며 달리 원고들에게 교부된 금원등이 위 같은법의 규정에 따른 보조금이라고 인정할 아무런 자료가 없다.
 그렇다면, 원고들이 피고로부터 받은 금원등이 보조금관리법에 의한 보조금임을 전제로 하여, 그 보조금 교부결정의 취소에 따른 피고의 이사건 보조금 환수처분은 원고들의 나머지 주장에 대하여 살펴볼 필요없이 위법이므로 그 취소를 바라는 원고들의 청구는 이유있으므로 각 이를 인용하고 소송 총비용은행정소송법 제14조,제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 최종영 안석태
과태료결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.24 / 시행일:

【재항고인】 중앙전기공업주식회사
【원심결정】 서울민사지방법원 1978.3.16. 고지 77라197 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
재항고인이 수출허가를 받은 날로부터 1년 이내에 수출유효기간 연장승인신청을 하였고, 재항고인이 소정기일까지 수출신고를 하지 못한 것이 그 귀책사유가 될 수 없다손 치더라도 이러한 경우에 반드시 과태료처분신청을 하지 아니하고 연장허가 하여야 한다는 것이무역거래법시행령 제10조 제2항 단서의 취지가 아니다.오히려 이 법문에 의하면 연장허가를 하면서 과태료처분신청을 할 것인지의 여부는 임의적인 것으로 되어 있다. 이 사건에서 은행이 법원에 대하여 과태료취소청구를 하였다 할지라도 본래 과태료의 신청은 다만 법원의직권발동을 촉구함에 불과하므로 법원은 은행의 과태료취소청구에 구애를 받지 아니한다. 무역거래법에 의하여 과하여지는 과태료는 하나의 행정질서법이므로 행위자의 고의, 과실을 필요로 하지 아니하므로 이 사건 수출유효기간 내에 수출을 완료하지 못한 것이 설사 재항고인의 귀책사유로 인한 것이 아니라 할지라도 그것을 이유로 면책될 수 없다.
 그렇다면 이 재항고는 그 이유 없으므로 기각하기로 한다.
 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

수출허가를 받은 날로부터 1년 이내에 수출유효기간연장 승인신청을 하였고 소정기일까지 수출신고를 하지못한 것이 그 귀책사유가 될 수 없다손 치더라도 이러한 경우에 반드시 과태료처분신청을 하지 아니하고 연장하여야 한다는 것이무역거래법시행령 제10조 제2항 단서의 취지라고는 할 수 없다.
취득세부과처분취소등 (세무, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사세원사 소송대리인 변호사 박두환
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 임갑인
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.14. 선고 77구125 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
국민생활의안정을위한대통령긴급조치 제11조 제1항에 의하면 법인이 비업무용토지를 취득하는 경우에는 지방세법에 의한 취득세율을 취득가액 또는 연부금액의 100분의 15로 한다고 규정되어 있고 그제2항에 의하면 전항의 재산의 구분 및 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 따로 정한다고 규정되어 있으며, 위의 규정을 받은 대통령령 제7042호국민생활의안정을위한대통령긴급조치 제11조 제2항 및제16조 제2항에 의한 재산의 구분및 범위에 관한 건제9조에 의하면 법인의 비업무용토지라 함은지방세법시행령 제131조의 토지를 말한다고 규정되어 있고 당시 시행하고 있던지방세법시행령 제131조에 의하면 법인의 비업무용토지라 함은 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하거나 고유의 목적에 사용하기 위하여 취득한 후 6월 내에 정당한 이유없이 그 용에 공하지 아니하는 대지 등을 말한다고 규정되어 있는 바원고법인은 그 고유의 목적사업인 부동산임대업을 경영하기 위하여 이 사건 건물을 취득 하였다는 것이니, 이 사건 건물이 점하고 있는 대지가 비업무용토지에 해당되지 아니하려면은 적어도 원고법인이 이 사건 건물을 취득할 당시 부동산임대업이 원고법인의 고유의 목적사업이었어야 할 것인 바 원심이 확정한 사실에 의하면 원고법인은 이 사건 건물을 1974.1.4에 소외 김용균으로 부터 매수하여 같은 해 2.12에 그 소유권이전등기를 마친 후 같은 해 2.14에 종전의 고유의 목적사업이던 축전지의 제조 및 판매업에다 부동산임대업을 추가하는 정관변경 등기를 마치고, 같은 해 9.9에 이 사건 건물 중 건평 58평 2홉 2작을 소외 심상수에게 같은 달 10에 건평 214평 8홉 1작을 소외 남해우에게 각 임대하였다는 것이다.그렇다면 원고법인이 이 사건 건물을 취득할 당시에는 부동산임대업은 원고법인의 고유의 목적사업이 아니었음이 분명하니 따라서 이 사건 건물은 원고법인의 고유목적사업에 사용하기 위하여 취득한 것에 해당하지아니하여 이 사건 건물이 점하고 있는 대지는 위지방세법시행령 제131조에서 정한 법인의 비업무용 토지에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 그것이 원고법인의 비업무용토지에 해당하지 아니한다고 판단하였음은 법인의 비업무용토지에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 보지 아니할 수 없고, 위와 같은 허물은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니, 이점을 지적 논난하는 취지로 보이는 논지는 이유있고, 원심판결은 파기되어 마땅하다.
 따라서 이 상고는 이유 있으므로 이를 파기환송 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 강안희 정태원

고유의 목적사업인 부동산임대업을 경영하기 위하여 건물을 취득한 경우라도 그 건물취득 당시 부동산 임대업이 법인 고유의 목적사업이 아닌 경우에는 그 건물이 점하고 있는 대지는 법인의 비업무용 토지에 해당한다.
소유전이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 한양조씨 고부파사 종중 소송대리인 변호사 김용욱
【피고, 피상고인】 조성학 외1인
【원 판 결】 전주지방법원 1978.2.24. 선고 77나211 판결
【주 문】
 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이부분 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉 원고종중은 이건 임야2,336평을 국가로 부터 불하받기 위하여 수탁자 조성수 명의로 국유재산매매계약을 체결 하였으나 위 조성수가 불하대금을 소비해 버려 소정기일 내에 매수대금을 지급하지 못하여 곤경에 빠져 있었는데 위 조성수의 형 되는 피고 조성학은 소외 망 신후덕과 상의하여 동인 등이 위 불하대금을 지급해 주는 대신 이건 임야 중조상의 묘가 있는 부분은 종중소유로 하고 그외 부분은 동인 등의 소유로 하기로 하고 이를 종중대표인 조동학과 위 조성수 외 수인의 종중원에게 말하여 그들의 동의를 얻은 후 불하대금을 대납 하였고 위 조성수 명의로 소유권이전등기가 경료된 후에 위 원고종중과의 약정에 따라 묘가 없는 부분인 1,409평을 동인 등의 명의로 소유권이전등기한 조치는 적법하다는 취지로 판단하였다.
 그러나 원심판결에는 다음과 같은 위법사유가 있다.
 즉 원심은 피고 조성학 등이 원고 종중의 문장인 조동학 및 위 조성수외 수인의 종중원 등과 묘가 없는 부분인 이건 1,409평은 위 피고 등의 소유로 한다는 약정을 한 것이 원고종중과 약정한 것으로 된다는 취지로 판단하고 있는 바원고종중의 문장이라 하여 당연히 종중의 재산권을 처분할 권한이 있다고는 볼 수 없을 것인데 위 원고의 문장등이 원고종중으로부터 처분권한을 수임 하였다던지 그외 그 처분권한 있다는 이유설시도 없이 위 원고의 문장이나 그외 수인의 종중원과의 약정이 바로 원고와의 약정이라고 판단한 조치는 종중재산의 처분에 관한 법리오해가 아니면 이유불비의 위법이 있다 할 것이고,또 기록에 나타난 증거자료를 검토 하여도 원고 종중의 문장이나 위 조성수 또는 원고 종중원 수명이 피고 등에게 이건 임야 중 1,409평 부분을 피고 조성학 등에게 처분 하였다는 사실을 인정할 자료도 찾아볼 수 없다.
 그러므로 이점에 관한 논지는 이유 있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결 중 원고패소부분을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조 대법원판사 양병호 해외출장으로 서명날인불능(재판장) 주재황
전기공사기능사자격정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재원 
【피고, 피상고인】 경기도지사 소송수행자 1 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.14. 선고 76구855 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 청구는 피고의 이 사건 자격정지처분에 관하여 원고가 그 처분으로 인한 불이익을 회복하기 위하여 그 처분의 취소를 구하는 항고소송임이 원고 주장 자체에 의하여 명백한 바, 원고는 피고의 동 자격정지처분에 명시된 자격정지기간이 이미 경과 되었음을 스스로 인정하고 있으므로 위와 같이 자격정지기간이 경과되므로 인하여 피고의 동 처분은 다시 집행할 수 없는 상태에 이르렀음이 분명하다 할 것이니, 원고로서는 그 정지기간이 경과된 지금에 와서는 설사 그 처분이 취소 된다고 하더라도 이미 그 정지기간이 경과된 이상 동 처분의 효력이 소멸되어 다시금 그 자격정지기간이 경과되지 아니하였던 상태로 회복될 수는 없는 이치 이므로 이미 그 처분의 취소를 구할 이익이 없다고 보아야 할 것이고 설사, 피고의 동 처분으로 인하여 원고의 명예, 신용 등 인격적인 이익이 침해되어 그 침해상태가 자격정지기간 경과 후에도 잔존하는 불이익이 있다고 하더라도 이와 같은 불이익은 동 처분의 직접적인 효과 였다고는 할 수 없고 또 원고의 이 사건 청구를 그러한 효과의 배제를 구하는 것이라고도 볼 수 없으니, 결국 이 사건 소는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없는 부적법한 소라고 보지 않을 수 없다고 판단하였는 바 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 강안희 정태원

자격정지처분의 취소청구에 있어 그 정지기간이 경과된 이상 그 처분의 취소를 구할 이익이 없고 설사 그 처분으로 인하여 명예, 신용 등 인격적인 이익이 침해되어 그 침해상태가 자격정지기간 경과 후까지 잔존하더라도 이와같은 불이익은 동 처분의 직접적인 효과라고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한독맥주주식회사 소송대리인 변호사 정병희
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이석조
【원 판 결】 서울고등법원 1978.1.16. 선고 77나999 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 제1심 공동피고가 1975.7.30.경 소외 1 소유의 전주시 (주소 생략) 대지 255평 7홉에 관하여 채권자를 원고회사, 채무자를 위 제1심 공동피고, 채권최고액을 금 14,000,000원으로 하는 근저당권설정등기신청을 사법서사인 피고 1에게 위임함에 있어서 관계서류는 위조된 위 소외 1 명의의 인장을 이용하여 작성하고 또 위 대지에 관한 등기필증을 소지하지 아니 하였는데도 피고 1은 위 담보제공에 관하여 위 소외 1의 승락을 받고 위 등기필증은 이를 분실하였다는 위 제1심 공동피고의 거짓말만 믿고 피고 2, 3으로 하여금 위 등기신청인이 등기부상의 명의인과 동일인이라는 인위없는 보증서를 작성케 하고 그 보증서를 이용하여 위 근저당권설정등기를 경료 하였으며 피고 2, 3은 위 등기신청인이 등기부상의 등기명의자로서 위 등기의무자인지의 여부를 알아보지도 아니하고 피고 1의 권유만을 받아들여 위 보증서를 작성 제공한 사실 한편 원고회사의 직원으로서 위 등기신청위임에 관하여 원고대리인으로 관여한 소외 2는 피고 1에게 위 대지소유자의 담보제공 승락여부를 확인할 필요없이 위 등기절차를 밟아 달라고 하였으며, 원고 회사로서도 그 소유자가 위 담보제공을 승락하였는지의 여부를 확인하지 아니한 사실, 원고는 위 근저당권설정등기가 진실한 것으로 믿고 원고와의 사이에 맥주대리점 계약이 개설된 위 제1심 공동피고에게 1975.8.5. 원고소유 이젠백맥주 도합 900상자 출고가격 금 7,234,920원 상당을 출고 하여준 바, 아무 재산도 없는 위 제1심 공동피고는 위 맥주를 매각처분하고는 그 대금결재도 아니하고 행방을 감추었으며 그 후 위 근저당권설정등기는 위 소외 1의 제소로 원인무효의 등기임이 밝혀져 말소된 사실 등을 인정한 다음 피고들은 원고에게 그 판시와 같은 과실에 기한 공동불법행위로 인하여 위 맥주대금 상당의 손해를 입게 하였으므로 공동불법행위자로서 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고 한편 위 손해발생에는 그 판시와 같은 원고 측의 과실도 그 원인이 되었다고 할 것이나 위 원고 측의 과실의 정도는 이를 피고들의 위 각 과실과 비교하여 보면 피고들의 위 손해배상책임을 면제할 정도는 되지 아니하고 다만 그 수액을 정함에 있어 참작할 사유에 지나지 아니하여 이를 참작하면 피고들이 배상할 금액은 이를 금 3,617,460원으로 정함이 상당하다고 판단하고 있다. 
 살피건대 원심이 위와 같은 사실 인정을 위하여 거친 증거의 취사 과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없으며, 또 부동산등기법 제49조의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면의 『보증』이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인하는 것을 말한다고 해석 하여야 할 것이므로 만일 위와 같은 주의의무를 태만히 하여 만연히 위와 같은 보증을 하므로서 발생된 손해에 대하여는 그 보증인 역시 그 책임을 면할 수 없다고 해석하여야 할 것인 바 본건에 있어서 피고 2, 3은 위에서 말한 바와 같이 제1심 공동피고가 본건 부동산에 대한 진실한 등기부상의 등기의무자에 틀림 없는가의 여부에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 이를 확인하지도 않고 만연히 사법서사인 피고 1의 말만을 믿고 위와 같은 보증을 하게 되었으며 동 피고 1이 또한 그러한 주의의무를 다하지 아니하고 만연히 위와 같이 위 피고 2, 3으로 하여금 그 인위없는 보증을 서게하여 그와 같은 본건 등기를 하게 이름으로서 피고들의 그와 같은 과실이 경합되어 원고들에게 본건과 같은 손해가 발생하였다는 것인즉 원심이 이와 같은 취지에서 본건 원고의 손해에 대하여 피고들의 연대책임을 인정 하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 공동불법행위에 대한 책임이나 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법도 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다. 
 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 양병호 김용철 대법원판사 양병호 출장으로 인하여 서명 불능이므로 대법원판사 유태흥(재판장)

부동산등기법 제49조에서 말하는 『보증』이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인하는 것을 말한고 위와같은 주의의무를 태만히 하여 만연히 보증을 하므로서 발생된 손해에 대하여는 그 보증인도 책임을 면할 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 1 외 1인
【원 판 결】 청주지방법원 1978.2.17. 선고 77나70 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고는 국가공무원인 육군중사 소외 1의 공무집행 중의 불법행위로 인하여 피해자 망 소외 2가 입은 손해를 국가배상법 제2조 1항 본문에 의하여 배상할 의무가 있다고 판단한 다음 위 망인은 사망 당시 현역군인이었으므로 동법 제2조 1항 단서에 의하여 동법에 의한 손해배상청구권이 없다는 피고항변에 대하여 위 망인의 사망은 위 소외 1이 동 망인에 대하여 징계권을 행사함에 있어 그 한계를 넘은 부당한 폭행의 결과로 발생한 것으로서 이 사건 사고당시 시행 중이던 구 국가배상법(1967.3.3자 법률 제1899호) 제2조 1항 단서가 국가배상에서 제외되는 것으로 규정한 군인 또는 군속이 전투, 훈련 기타직무집행 중에서 발생 하였거나 국군의 목적상 사용하는 진지 중에서 발생한 전사, 순직 또는 공상이라고 볼 수 없다는 이유로 위 항변을 배척 하면서 그 참조판례로서 당원이 1977.8.23. 선고한 75다1786 판결을 들고 있다. 
 그러나 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 육군 제○○○ 고사포병 대대 고사포 반장으로 복무 중이던 하사 소외 2가 1972.2.26.20:50경 위 대대행정반 사무실에서 소대장인 중사 소외 1로부터 당일 근무지정장소인 동 대대 제2 분초소로 가라는 지시를 불복하고 있다는 이유로 안면을 수회 구타 당하고 콩크리트 바닥에 머리를 충격 당하여 실신된 후 육군 제208 이동외과병원에서 입원가료 중 같은 달 28. 02:40경 뇌경막하혈종(뇌출혈)으로 사망하였다는 것이고 원심이 인용한 갑 제3호증에 의하면 위 망인은 사고당일 18:30경 소속부대 제2 분초소에 근무 하도록 되어 있었는데 상관의 허락없이 근무지를 무단 이탈하여 부대 부근에서 술을 마시고 같은 날 20:30경 근무지인 제2 분초소에 귀대하였는데 그 분초장인 소외 3에 의하여 대대본부로 연행되어 주번사관으로부터 주의를 받은 후 근무지로 가라는 지시를 받았음에도 불구하고 근무지에 가지않고 대대본부 행정반사무실에 있던 중 마침 당일 경계상태 확인감독 및 방화군기순찰 등의 임무를 맡은 소대장인 중사 소외 1에게 발견되어 근무지에 임하지 않는다는 이유로 동인으로 부터 원판시와 같은 폭행을 당하여 사망에 이르런 사정이 엿보인다. 
 위와 같은 사실관계라면 이 사건 폭행은 위 망 소외 2가 일단 근무지인 제2 분초소에 임하였으나 근무시간 중에 술을 마시고 늦게 귀대한데 대한 징계를 받기 위하여 주번사관에게 연행되어 주의를 받고 다시 근무지로 가라는 지시를 이행하지 않는 위 망 소외 2에 대하여 소대장으로 부터 근무지로 가라는 독촉을 받다가 당한 폭행으로서 이는 위 망인이 그 직무집행 중에 폭행을 당하여 사망한 것이라 할 것이어서 이사건 사고 당시 시행 중이던 구 국가배상법 제2조 1항 단서에 해당된다 할 것임에도 불구하고 이에 해당하지 않는다고 판단한 원판결에는 구 국가배상법 제2조 1항 단서의 법리를 오해 함으로서 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없으며 또 원심은 본건에 관한 파기환송 판결 이유에도 따르지 않은 위법이 있으므로 상고논지는 이점에서 이유있고 원판결이 거시한 판결은 그 사안이 이사건에 적절한 것이 되지 못한다. 
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 이영섭 한환진 강안희

불성실한 근무태도로 주번사관한테 주의를 받고 다시 근무지로 가라는 지시를 이행하지 않는 군인에게 폭행을 가하여 사망한 경우 이는 직무집행 중에 폭행을 당하여 사망한 것으로서 구 국가배상법 제2조 제1항 단서의 경우에 해당한다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문영만 소송대리인 변호사 이영환
【피고, 상고인】 학교법인 신호학원 소송대리인 변호사 이정오
【원 판 결】 서울고등법원 1977.12.16. 선고 76나118 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유 제1점과 제2점에 대하여 판단한다.
 원래사립학교법 제28조 제1항에서 학교법인이 '의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 감독청의 허가를 받아야 한다'고 규정하고 있는 것은학교법인 재산의 원활한 관리와 그 재산의 유지보호를 기하므로써 제1조에서규정하고 있는 '사립학교의 건전한 발달을 도모'하자는데 그 목적이 있다고할 것이므로, 위 법조에서 말하는 '의무의 부담'이라는 것은 위 목적과 대조하여 구체적으로 그 해당 여부가 결정되어야 할 것이지 학교법인의 유상계약체결에 따르는 모든 의무가 일률적으로 이에 해당한다고 단정할 수는 없다 할것이다.
 본건에서 원심이 확정하고 있는 바에 의하면, 피고 학교법인은 국가로부터전전 매수하여 그 기본재산으로서 소유권이전등기를 경료하였던 본건 임야 15필지 합계 35정 1단 9무보에 관하여 국가가 그 임야의 매각절차에 하자가 있었다는 이유로 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하여 오므로써 피고법인은변호사 이영환에게 그 사건 처리를 위임하여 응소한 결과 원심판시와 같은 경위를 거쳐 피고법인의 승소로서 확정하게 되었다는 것이다.
 그렇다면 변호사에게 사건처리를 위임하였던 피고법인으로서는 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 그 변호사에게 지급할 의무가 있다고 함이 본원의판례이고(1976.5.25. 선고 75다1637 판결 참조), 이러한 지급의무는 위에서설시한 사립학교법의 입법취지에 비추어 그제28조 제1항에서 규정한 감독관청의 허가를 요하는 '의무의 부담'에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 따라서 같은 취지에서의 원심판단은 정당하다 할 것이고, 위와 견해를 달리하는 입장에서 위임계약은 무상이 원칙이라는 이유로, 또 모든 유상계약에 따르는 의무가 일률적으로사립학교법 제28조 제1항소정의 의무부담행위에 해당한다고 전제하여 원심판결에 심리미진, 법리오해, 이유모순 내지는 이유불비등의 위법이 있다는 상고논지는 채용하지 않는 바이다.
 같은 상고이유 제3점과 제4점을 판단한다.
 원심은 피고법인이 위 민사사건으로 인하여 변호사 이영환에게 지급할 보수금으로서는 금 3,800,000원이 상당하다고 인정하고 있는데그 인정과정에서 원심은 소론지적의 갑 제6호증(감정서 사본)만을 전적으로 그 근거로 삼고 있는것은 아님이 분명하다. 그 판결에 명백히 판시되어 있는 바와같이 원심은 위갑 제6호증 감정서와 그 감정서에 나타나 있는 위 변호사 이영환이 소속하고있는 서울변호사회의 회칙, 수임사건의 소송물가액, 사건의 복잡성, 사실 및법률상 주장내지는 입증방법의 난이도, 각 심급 및 변론의 횟수 등 모든 사정을 종합하여 위와 같이 인정하고 있는것이다.
 그리고 변호사 이영환이가 위 민사사건에 관한 소송을 수행함에 있어서는피고법인 뿐만아니라, 공동피고로 되어 있는 피고법인 외 4명을 대리하였음은소론이 지적하는 대로이나 그러한 사정하에서도 피고법인은 당초 위 변호사에게 이 사건 소송수행을 위임함에 있어서 그 보수로서 피고법인이 승소목적물의 10분의 2에 해당하는 토지를 주기로 약정하였던 사실이 있었고 그 보수약정 내용의 토지의 가액은 원심이 인정한 본건 보수금 3,800,000원을 초과하는것임을 기록상 알 수있는 점과 원심이 판시한 위와같은 사정등에 비추어 볼 때원심이 피고법인에 대하여 위 사건의 보수금으로서 그 인정금액이 상당하다고판단하였음은 정당하다고 여겨진다.
 따라서 원심이 위 갑 제6호증 감정서만을 근거로 하였다고 전제하고, 또는위 변호사 이영환은 당시 피고법인만을 대리하였던 것이 아니라는 이유를 들어 원심판결에 채증법칙의 위배로 인한 이유불비의 위법이 있고 원심판결이정의와 형평의 이념에 어긋난다고 공격하는 논지도 채용할 수가 없다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유없는 것이 된다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

변호사에게 사건처리를 위임한 학교법인으로서는 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 그 변호사에게 지급할 의무가 있고 이러한 지급의무는사립학교법 제28조 제1항에서 규정한 감독관청의 허가를 요하는 "의무의 부담"에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.
보관금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 오복남 소송대리인 변호사 송명관
【피고, 피상고인】 김순이
【원 판 결】 청주지방법원 1978.2.17. 선고 77나41 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 (1) 상고이유 제1,3,4,5점에 대하여,
 이 사건이소액사건심판법 제2조 소정의 소액사건임은 기록상 명백한 바 논지는 모두같은 법 제3조 소정의 사유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여,
 민사법원이 형사법원이 인정한 사실에 구속을 받는 것은 아니지만 이미 확정된 관련있는 형사 판결의 인정사실은 특별한 사정이 없는 한유력한 증거자료가 된다함은 당원의 판례(대법원 1962.7.5. 선고 62다208 판결 참조) 임에도불구하고 원심은 이 사건 변제항변 사실과 직접적으로 관련있는소외인 (제1심 및 원심증인)에 대한 위증 피고사건의 유죄 확정 판결인 갑 제2호증을특별한 사정이 있다는 설시도 없이 그 증거가치를 무시하였으니 이는 소액사건심판법 제3조 제2호에 이른바 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당한다 할 것이므로 이점 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 김용철 유태흥 대법원판사 양병호해외출장으로인하여서명날인불능이므로 이영섭(재판장)

민사법원이 형사법원이 인정한 사실에 구속을 받는 것은 아니지만 이미 확정된 관련있는 형사 판결의 인정사실은 특별한 사정이 없는한 유력한 증거자료가 된다함은 대법원 판례이므로 특별한 사정이 있다는 설시도 없이 위 형사 판결의 증거가치를 무시한 것은소액사건심판법 제3조 제2호에 이른바 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 해당한다.