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종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정태류
【피고, 피상고인 겸 상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.12.20 선고 84구1188 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 1점에 대한 판단.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 서울 영등포구 (주소 1 생략) 대 860평방미터를 처인 소외 1과 공동소유하면서 인접토지인 (주소 2 생략) 대 860평방미터의 소유자인 소외 동헌산업주식회사와 사이에서 위 2필지의 토지위에 1동의 건물을 신축하여 그 중앙을 경계로 각 구분 소유하기로 약정하고 이에 따라 위 양지상에 지상 10층, 지하 4층의 점포 겸 사무실 건물의 건축허가를 받아 소외 삼성종합건설주식회사에 그 건축공사를 하게 하여 위 건물이 1981.4.10 완공되었던 사실, 원고는 위 건축공사가 완공되기 전인 1979.11.10 위 건물을 타에 임대할 것을 예상하고 관할세무서에 부동산임대업의 사업자등록을 마친 바 있으나 위 건물이 완공된 후에도 그 공사대금중 9억원을 변제하지 못하여 이를 독촉받게 되자 원고 부부가 구분 소유하는 42개의 점포 및 사무실중 14개 점포 및 사무실을 1981.11.3부터 1982.10.10까지 사이에 14회에 긍하여 대금합계 금 503,352,129원으로 타에 매도 분양한 사실을 각 인정하는 한편 원고가 위 건물을 오로지 임대만을 목적으로 건축하였다는 취지의 원고주장에 부합하는 증거는 이를 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위배에 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 어느 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 할 것이고(당원 1984. 9. 11. 선고 83누66 판결 참조), 부동산매매업자로 등록된 여부나 매매의 등기등은 이를 판단함에 있어서 하나의 참고자료에 지나지 않는다고 하여야 할 것인 바, 원심이 원고가 비록 부동산임대업자로만 사업자등록을 하였고 공사대금의 독촉을 받아 이를 변제하기 위하여 위 건물을 매도 분양하기에 이르렀다 하더라도 위 건물을 매도 분양한 기간, 회수, 규모등 위 인정사실에 나타난 제반사정에 비추어 보면, 원고와 그의 처인 소외 1이 위 건물을 매도 분양함으로써 발생한 소득은 소득세법 제20조 제1항, 같은법시행령 제36조 제3호에 의한 사업소득으로 보아야 한다고 판단한 것은 당원의 위와 같은 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 무슨 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 2. 원고 소송대리인의 상고이유 2점에 대한 판단.
 자기가 경영하는 사업에 종사한 바 없는 사용인에 대한 급여는 그 사업에 의한 총수입금액에 대응하는 비용이 아니어서 이를 필요경비에 산입할 수 없다할 것이고, 그와 같은 법리는 그 급여에 대한 갑종근로소득세를 원천징수하여 이를 납부한 바 있다 하여 달라지는 것이 아니므로 원심이 원고의 사업에 종사한 바 없는 소외 2에 대한 급여를 위 사업소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입할 금액이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 논지는 이유없다.
 3. 피고 수송수행자의 상고이유에 대한 판단.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 원고는 소외 동현산업주식회사와 공동으로 이 사건 건물을 건축한 후 구분소유비율에 따라 비용을 공동 부담하여 이를 관리해 오던 중 1981.12.경 소외 회사가 부도를 내고 그 임원들이 출근을 아니하자 소외 회사로부터 위 건물의 일부를 매수 또는 임차하여 사용하고 있던 입주자들은 1982.1.27 원고에게 그 건물의 관리를 위탁하므로 원고는 그때부터 위 건물관리를 위한 태양빌딩관리주식회사가 설립될 때인 같은해 3.8까지 소외 회사 소유부분에 입주한 사람들로부터도 관리비를 징수하여 위 건물전체를 관리하면서 소외 회사직원중 위 건물관리업무에 종사한 사람들의 급료로 금 4,263,665원과 소외 회사 소유부분에 대한 오물수거료로 금 1,920,000원을 지급한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 위 인정사실대로라면 원고가 이 사건 건물중 소외 회사 소유부분까지 함께 관리한 것은 원고 소유부분과 소외 회사 소유부분이 외형상 단일한 구조를 갖추고 있어서 함께 유지관리되지 않을 수 없었던 까닭에 원고의 사업수행상 부득이 하였던 것으로 보지 않을 수 없으므로 위 건물관리업무에 종사한 소외 회사직원에 대한 급료와 소외 회사 건물부분에 대한 오물수거료 역시 원고의 위 건물관리에 따른 필요경비로 인정함이 상당하다 할 것이니 같은 취지의 원심판단 또한 정당하다 하겠다.
 논지는 원고가 소외 회사 소유부분에 입주한 사람들로부터 징수한 관리비를 원고의 수입금액에서 누락한 바 있으므로 소외 회사 소유부분을 위하여 지출한 위 급료와 오물수거료 또한 필요경비에 산입할 수 없다는 것이나, 논지가 주장하는 바와 같은 수입금액누락이 있었다면 그 누락된 수입금액을 총수입금액에 가산함은 별론으로 하고 이를 이유로 하여 사업과 관련하여 지출한 것으로 인정되는 금액에 대한 필요경비성을 부인할 수는 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 4. 따라서 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있고 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 할 것이고 부동산매매업자로 등록된 여부나 매매의 등기등은 이를 판단함에 있어 하나의 참고자료에 지나지 않는다고 할 것이다.
보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.04.14 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김인섭 외 2인
【피고, 피상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 전정구
【원심판결】서울고등법원 1986.1.17 선고 84나4307 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 양옥산업주식회사(이하 소외회사라 약칭한다)를 위하여 원고와의 간에 이 사건 근보증계약을 체결할 당시 원고는 이미 소외회사에 대한 대출금 채권의 담보로 소외 최종숙등 4명의 물상보증인으로부터 판시 각 부동산을 담보로 제공받아 그 각 판시와 같이 근저당권설정등기를 경료해 두고 있었는데 원고가 피고의 동의를 받음이 없이 1981.9.2자로 그 중 소외 최종숙 및 소외 배정기 소유의 판시 각 부동산에 대한 근저당권설정계약을 해지하고 이어 그 달 3자로 그 각 근저당권설정등기를 말소해 준 사실을 확정한 다음, 소외회사의 보증인으로서 법정대위권자인 피고로서는 채권자인 원고의 위와 같은 고의적인 담보해제조치로 인하여 그 부동산가액 합계금 35,335,000원 상당의 구상을 받을 수 없게 되었으므로 피고는민법 제485조에 의하여 위 금원의 범위내에서 보증책임을 면한다고 판단하여 피고의 면책항변을 받아들인 다음, 원·피고간에는 보증사고 발생후의 담보해지만을 피고의 면책사유로 한다는 특약이 있었으므로 피고로서는 위의 특약에 따라 보증사고 발생전에 이루어진 본건 담보해제조치를 내세워 면책을 주장할수 없다는 원고의 재항변에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다. 즉 피고기금의 신용보증약관(갑 제1호증) 제8조에는 원래 채권자의 내규위반 담보해지 및 보증사고 발생후의 담보해지를 각각 면책사유로 규정하고 있었는데 피고가 1983.3.10자로 위의 신용보증약관을 개정하면서 보증사고 발생 후의 담보해지만을 면책사유로 규정하고 “채권자의 내규위반 담보해지” 사유는 면책사유에서 삭제한 사실이 인정되기는 하나 개정된 약관에서 이를 삭제한 이유는 현재까지 채권자인 은행이 그 은행자체의 내규를 위반하여 담보를 해지한 사례가 없었고, 앞으로도 그와 같은 사례는 전혀 발생될 여지가 없는 것인데 약관에 그와 같은 조항이 있으므로서 공연히 대위변제 청구시 절차만 복잡하게 할 뿐이었으므로 이를 삭제하게 된 사실을 인정할 수 있다고 한 다음 개정의 경위가 이러하다면 신용보증약관이 위와 같이 변경되어 “보증사고 발생후 담보해지”만을 면책사항으로 규정하고 있다 하여도 그것은 위 일반원칙이 적용되는 경우중 채권자의 담보보존의무 위반의 정도가 가장 두드러진 경우를 들어 주의적으로 약관에 규정한 것이라 볼 것이고, 그것이 더 나아가 피고의 대위변제자로서의 구상권 행사에 막대한 지장을 초래하여 피고의 목적수행을 곤란케할 위험이 있는 결과가 되는 민법 제485조의 일반원칙을 배제하는 취지에서의 개정은 아니라고 판단하여 원고의 주장을 배척하였다.
 2. 살피건대,민법 제485조의 면책규정은 법정대위권자로 하여금 구상의 실을 걷을 수 있도록 하기 위하여 채권자에게 담보의 보존을 간접적으로 강제하는 취지의 규정으로서 그 규정 목적이 오로지 법정대위권자의 이익보호에 있으므로 위 규정은 그 성질상 임의규정으로 보아야 할 것이고 따라서 법정대위권자로서는 채권자와의 특약으로서 위 규정에 의한 면책이익을 포기하거나 면책의 사유와 범위를 제한 내지 축소 할 수도 있다고 할 것인바, 원심이 채택한 갑 제1호증(신원보증서)에 의하면, 피고기금의 신용보증약관은 그 제8조 제6호에서 채권자의 담보해지와 관련한 피고의 면책사유로 “보증사고 발생후의 채권자의 담보해지”를 규정하고 있다.
 그런데 위의 신용보증약관은 원·피고간에 체결된 이 사건 신용보증계약의 구체적인 계약조항에 해당되는 것이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 위 약관에 규정된 조항들은 그 성질상 예시적 또는 주의적 규정으로 단정하기 어려울 뿐만 아니라 더우기 원심이 채택한 갑 제3호증(신용보증 약관개정)의 기재내용을 살펴보면, 피고는 신용보증기금법 시행령의 공포 시행에 즈음하여 신용보증의 활용확대를 도모하기 위한 조치로서 채권자의 우선 회수의무사항과 피고기금의 면책범위를 대폭 완하 축소하는 방향으로 신용보증약관을 개정하기로 하여 1981.3.10자로 종래의 신용보증약관을 현재의 약관으로 개정하였는데 그 결과 개정전의 약관에는 채권자의 담보해지와 관련된 피고의 면책사유로서“채권자의 내규위반 담보해지”와 “보증사고 발생후의 담보해지”의 두가지 사유를 규정하였던 것을 개정된 약관에서는 “보증사고 발생후의 담보해지”만을 면책사유로 규정하고 “채권자의 내규위반 담보해지”는 면책사유에서 삭제한 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 일련의 사정에 비추어 보면 위 신용보증약관 제8조 제6호는민법 제485조의 규정에도 불구하고 피고는 오직 “보증사고 발생후의 담보해지”의 경우에 한하여 면책된다는 특약사항을 규정한 취지로해석함이 상당하다 할 것이다.
 사리가 이와 같음에도 불구하고 원심이 위의 신용보증약관 제8조 제6호에 피고의 면책사유로 규정된 “보증사고 발생후의 담보해지”를민법 제485조의 일반원칙이 적용되는 경우중 채권자의 담보보존의무 위반의 정도가 가장 두드러진 경우를 들어 주의적으로 규정한 것이라고 단정하고 법정대위권자인 피고로서는 위 약관 제8조 제6호의 규정에 관계없이민법 제485조에 의하여 보증사고 발생전의 담보해지의 경우에도 면책된다고 판단한 것은 필경민법 제485조의 법리를 오해하고 위의 신용보증약관 제8조의 해석을 그릇하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

민법 제485조의 면책규정은 법정대위권자로 하여금 구상의 실을 거둘 수 있도록 하기 위하여 채권자에게 담보의 보존을 간접적으로 강제하는 취지의 규정으로서 그 규정목적이 오로지 법정대위권자의 이익보호에 있으므로 그 성질상 임의규정으로 보아야 할 것이고 따라서 법정대위권자로서는 채권자와의 특약으로서 위 규정에 의한 면책이익을 포기하거나 면책의 사유와 범위를 제한 내지 축소할 수 있다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 서광전기주식회사 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상
【원심판결】 서울고등법원 1986. 10. 7. 선고 86나735 판결
【주 문】
 원심판결중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 법원에 환송한다.
원고들의 주위적 청구에 대한 상고를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 피고명의의 이 사건 각 수표를 위조발행하여 원고들에게 교부한 것은 소외인의 원고들에 대한 기존채무의 변제를 위한 것이므로 원고들에게 위 각 수표의 위조발행 행위로 인한 현실적인 손해가 있다고 할 수 없고, 따라서 위 각 수표의 위조발행으로 원고들에게 손해가 발생하였음을 전제로 하는 원고들의 예비적 청구는 이유없다고 판시하였다.
 그러나 수표의 소지인이 그 수표금을 지급받지 못한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 수표소지인은 이로 인하여 그 수표금 상당의 손해를 입었다고 할 것이고, 그 수표소지인이 그 수표를 취득하게 된 원인관계에 있어서 제3자에게 기존채권이 있다고 할지라도 그것이 변제되지 아니하는 한 위 수표금이 지급되지 아니함으로 인하여 위 수표소지인이 입게되는 손해에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 하여야 할 것이다(당원 1972.10.10 선고 72다1388 판결: 1970.5.12 선고 70다505 판결 등 참조).
 그럼에도 원심이 이 사건 각 수표가 소외인의 원고들에 대한 기존채무의 변제를 위하여 교부된 것이므로 원고들이 손해를 입었다고 볼 수 없다고 판단하였음은 손해배상에 있어서 손해발생에 관한 법리를 오해한 것으로서 위법하고 이는 판결에 영향을 미친 것으로 이 점을 지적하는 취지가 포함되었다고 보이는 상고이유 제1점은 그 이유가 있다.
 2. 원고들은 원심판결중 주위적청구에 대한 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나 이에 대한 상고이유를 제출한 바가 없다.
 3. 그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결중 원고의 예비적청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 주위적청구에 대한 상고를 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

위조발행된 수표의 소지인이 그 수표금을 지급받지 못한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 수표소지인은 이로 인하여 수표금 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로 소지인이 제3자에 대한 기존채권을 변제받기 위하여 수표를 취득하였다고 하더라도 그 수표금이 지급되지 아니함으로 인하여 수표 소지인이 입게 되는 손해에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1987.04.14 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 서경엽 소송대리인 변호사 방예원
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】전주지방법원 1986.2.13 선고 85나333 판결--
【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 토지는 전라선 대장-삼례역 간의 철도선로에 인접된 철도용지로서 일정시 조선총독부 관할하에 있던 일본국 소유의 국유행정재산이었는데(원래는 철도선로였으나 선로직선화 조치에 따라 철도를 인접토지로 옮긴 후에도 철도용지로서 계속 보유하고 있었다) 소외 박길출이 이를 임의로 개간하여 해방 전부터 경작해 온 사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2.이 사건 토지가 일정시 조선총독부 관할하에 있던 철도용지라면 동 토지는 군정법령 제33호 및 대한민국정부와 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정 제1조에 의거하여 미군정청으로부터 피고에게 이양된 국유행정재산이므로 비록 동 토지가 농지개혁법 시행당시 실제 경작에 사용되고 있었다 하더라도 국유농지는농지개혁법시행령 제10조의 규정에 따라 공용 또는 공공용으로 필요로 하지 않는 토지로 조사 결정되어 재무부장관으로부터 농림부장관에게 인계된 것에 한하여 분배대상농지로 된다할 것인데(당원 1979.11.27 선고79다1675 판결 참조) 기록을 검토하여 보아도 이 사건 토지가 위와 같은 인계절차를 거친 국유농지라고 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.
 따라서 원심이 이 사건 토지는 농지개혁법에 의한 분배대상 농지가 아니라는 취지에서 이 사건 토지를 소외 박길출에게 분배한 원심판시 농지분배처분을 당연무효의 처분으로 판단한 조처는 결국 정당하고, 거기에 농지개혁법 내지 국유재산법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지를 1956.12.10 소외 박길출로부터 매수한 이래 현재까지 계속하여 경작하고 있는 사실이 인정되기는 하나이 사건 토지는 피고가 철도용지로서 보유하고 있는 국유행정재산이므로 시효취득의 대상이 되지 않는다는 취지의 판단아래 원고의 시효취득주장을 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

가. 일정시 조선총독부 관할하에 있던 철도용지는 군정법령 제33호 및 대한민국정부와 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정 제1조에 의거하여 미군정청으로부터 대한민국에 이양된 국유행정재산이므로 비록 동 토지가 농지개혁법 시행당시 실제 경작에 사용되고 있었다 하더라도 위 국유농지는 동법시행령 제10조의 규정에 따라 공용 또는 공공용으로 필요로 하지 않는 토지로 조사결정되어 재무부장관으로부터 농림부장관으로 인계된 것에 한하여 분배대상농지가 된다.
나. 국가가 철도용지로서 보유하고 있는 토지는 국유행정재산이므로 시효취득의 대상이 되지 않는다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1987.04.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 동부고속 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 이택규
【피고,상 고 인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1986.8.29 선고 86나1158 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 그 판시 소외 법인 및 원고들은 그 판시와 같이 하역작업용 트럭 크레인을 수입하면서 부산세관과 그 세관 우암출장소로부터 관세율 10퍼센트의 관세를 부과받고 이를 납부하였다가 그후 그 가액의 20퍼센트에 해당하는 관세를 더 납부하라는 관세추징처분을 고지받고 이를 납부한 후 대구고등법원에 위 관세추징처분의 취소청구소송을 제기하여 1980.5.27 원고들의 승소판결이 선고되었으며, 같은해 12.23 대법원에서 그 판결이 확정되어 원고들에 대한 관세추징처분이 취소됨에 따라 추징관서에서 1981.10.22 위 소외 법인 및 원고들에게 각 추징하였던 그 관세를 모두 환급한 사실을 확정하고 나서 이 사건 관세환급당시 시행되던 구 관세법(1983.12.29 법률 제3666호로 개정되기 전의 것) 및 그 시행령에는 과오납관세의 환급에 있어서 환급가산금(이자)에 관한 규정이 없으나, 국세기본법 제52조 제1호, 당시 시행되던 같은법시행령(1981.12.31 영 제10696호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항의 부과처분의 취소변경으로 인한 국세환급금에 있어서는 그 납부일 다음날부터 환급받은 날까지 환급금 100원에 대하여 1일 2전의 비율에 따른 이자를 가산하여야 한다는 국세기본법의 환급가산금에 관한 규정을 유추적용하여 과오납관세의 환급금에 대하여도 납부한 날의 다음날부터 환급가산금을 지급하여야 한다고 판시하면서 요컨대, 이 사건 원고들의 관세환급가산금청구권은 국세기본법의 유추해석상 인정되는 것이므로 가산금의 환급에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하였던 구 관세법의 관세환급청구권에 관한 2년간의 소멸시효기간이 그대로 적용될 수 없고, 국세기본법 제54조에서 정한 5년간의 소멸시효기간이 적용되어야 한다는 이유로 피고의 관세법상의 시효항변을 배척하고 원고들의 청구를 일부 인용하였다.
 그러나 관세법 제25조 제1항은 관세의 징수권은 이를 행사할 수 있는 날로부터 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 그 제3항은 과오납금 및 기타 관세의 환급청구권은 이를 행사할 수 있는 날로부터 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있는바, 이를 그 규정의 목적에 비추어 생각하여 보면 위 제3항의 "기타 관세의 환급청구권"은 관세환급가산금을 포함한다고 새겨야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 관세환급가산금이 국세기본법의 환급가산금에 관한 규정의 유추해석상 인정되는 것이라 하여 그 소멸시효에 관하여까지 국세기본법의 소멸시효 규정을 적용한 것은 관세환급가산금 및 그 시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점을 따지는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

관세법 제25조 제1항 및 제3항 규정의 목적에 비추어 보면 위 제3항의 "기타 관세의 환급청구권"은 관세환급가산금을 포함한다고 볼 것이므로 관세환급가산금 청구권의 소멸시효에 관하여서는 국세기본법 제54조에서 정한 5년의 소멸시효 기간을 적용할 것이 아니고 위 관세법 제25조 제3항에서 정한 2년의 소멸시효 기간이 적용되어야 한다.
강도강간·강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1987.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 하민호
【원심판결】 대구고등법원 1987. 1. 14. 선고 86노1578 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 이 사건에 있어서와 같이 징역 장기 6년, 단기 5년의 형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이니 원심의 형량이 과중하여 부당하다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
 그리고 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 헌법 제26조나 제102조의 규정에 위반되는 것이 아니라고 함은 당원의 판례(1976. 11. 9. 선고 76도3076 판결; 1976. 5. 25. 선고 76도920 판결 참조)로 하고 있는 바이므로 이 규정이 위 헌법 조항에 위반됨을 전제로 한 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희
순직부조금청구기각처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이원형
【피고, 상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고등법원 1986.10.30 선고 84구1222 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
공무원연금법 제61조 소정의 유족보상금지급청구의 요건이 되는 공무상 질병으로 인한 사망은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병으로 사망한 경우를 뜻하므로 공무와 사망의 원인이 되는 질병사이에 인과관계가 있어야 하는 것이지만, 이 경우 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 유발 또는 악화되었다면 그 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 또한 과로로 인한 질병이란 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중으로 급속히 악화된 경우까지도 포함된다고 풀이할 것이다(당원 1986. 12. 9. 선고 86누679 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 거시증거에 의하여 망 소외인은 (생년월일 생략)으로서 1973.10.1 소방공무원으로 임용된 후 1983.12.23. 서울 ○○소방서 지방소방교로 부임하여 재직하고 있었는데 평소 신체상 별다른 이상은 없었으나 항시 화재발생시 신속, 정확한 인명구조 및 화재진압에 대처하기 위한 긴장감과 피로감속에서 근무하여 오던중, 1984.5.1. 09:00부터 다음날인 5.2. 09:00까지 당번근무를 마치고 나서도 당시 로마교황방한과 석가탄신일 기념행사에 따른 화재특별 비상근무령(을호비상근무)이 내려 비번교대를 못하고 계속 비상대기근무를 하면서 같은해 5.2. 09:50경에도 서울 강동구 (주소 생략)에서 발생한 화재 현장에도 출동하는 등의 업무로 과로가 쌓인 끝에 같은날 21:15경 파출소 사무실에서 갑자기 졸도하여 병원으로 이송중 급성심근경색증으로 사망하였는 바, 위 망인의 사망원인이 된 급성심근경색증은 심장에 산소와 영양분을 공급하는 관상동맥에 갑자기 경색증이 생겨 심장기능이 마비되거나 떨어지면서 발생하는 것으로서 중요한 발병요인으로는 고콜레스테롤 혈증, 고혈압, 끽연등이 있으나, 최근들어 과로와 스트레스의 누적등이 중요한 발병요인으로 지적되고 있는데 이는 과로와 스트레스의 누적으로 관상동맥에 충분한 영양분과 산소의 공급을 지연시키는 산혈증이 일어나 이에 따라 관상동맥이 굳어지는 병변이 일어나서 혈관내강의 협착이 일어나기 때문이며 위 망인은 10년전 척추 디스크 수술을 받은 후 피로를 자주 느껴왔던 사실을 인정한 후 위 망인의 사망원인인 급성심근경색증의 발병요인 중에는 평소 업무상 또는 신체상 피로를 자주 느껴오던 위 망인이 사망 전날에 한 24시간 당번근무와 그에 이어 사망당일에도 계속한 비상대기근무 등으로 인한 과로 및 스트레스의 누적이 한 요인으로 작용하였다고 보여진다 하여 위 망인의 사망은 공무상 질병으로 인한 것이라고 판시하고 있다.
 원심이 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 공무와 사망원인이 된 질병사이의 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

공무원연금법 제61조 소정의 유족보상금 지급청구의 요건이 되는 공무상 질병으로 인한 사망은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병으로 사망한 경우를 뜻하므로 공무와 사망의 원인이 되는 질병사이에 인과관계가 있어야 하는 것이지만 이 경우 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 유발 또는 악화되었다면 그 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 또한 과로로 인한 질병이란 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중으로 급속히 악화된 경우까지도 포함된다.
이혼청구사건 (가사, 서울고등법원)
공포일: 1987.04.13 / 시행일:

【청구인, 피항소인】 
【피청구인, 항소인】 
【원심판결】제1심서울가정법원(86드2764 심판)
【주 문】
 피청구인의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인과 피청구인은 이혼한다.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제3호증의 1 내지 3(각 판결)의 각 기재에 원심증인 C의 증언과 원심법원의 서울지방검찰청 검사장에 대한 사실조회회신결과 및 변론의 전취지를 모아 보면, 청구인과 피청구인인 1964.4.30. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 2남 1녀를 출산한 사실, 그런데 피청구인은 1981.12.15. 서울형사지방법원에서 간첩죄 등으로 징역 15년과 자격정지 15년의 형의 선고를 받고 이에 대하여 피청구인(그 사건 피고인)과 검사 쌍방이 항소를 제기하였으나 1982.4.20. 서울고등법원에서 같은 형의 선고를 받고 이에 대하여 피청구인이 상고를 제기하였으나 같은 해 7.27. 대법원에서 상고기각의 판결을 선고받아 위 형이 확정되어 현재 광주교도소에서 복역하고 있고, 위 형의 집행종료예정일이 1996.6.26.인 사실 및 피청구인이 1984.9.3.경 위 판결에 대한 재심을서울고등법원 84소1호로 청구하여 현재 같은 법원에 계속중에 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면, 피청구인에 대한 위 판결은 이미 확정되었고 비록 그에 대한 재심청구가 아직 종결되지 않은 상태에 있기는 하나 그것이 받아들여질 특별한 사정이 없는 한, 이미 5년 이상 청구인으로 하여금 남편없이 자녀들을 돌보아오게 한 피청구인으로서는 앞으로 9년이상 지난 후에나 출소하여 청구인 등과 동거할 수 있는 형편이고 이는민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼원인인 "혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때"에 해당한다 할 것이다.
 피청구인은, 청구인의 이 사건 청구가 피청구인에 대한 위 형이 확정된 날로부터 2년이 경과된 후에 제기된 것으로서 부적법하다는 취지의 주장을 하므로 살피건대,민법 제842조에 의하면,같은 법 제840조 제6호의 사유는 그 사유있는 날로부터 2년을 경과하면 이혼을 청구하지 못한다고 규정되어 있는 바, 위에서 본 각 증거에 의하면, 청구인이 피청구인에 대한 위 형이 확정된 날로부터 2년이 경과한 후에 이 사건 청구를 한 사실을 인정할 수 있으나, 피청구인이 위와 같이 장기형의 선고를 받아 현재 복역중에 있는 한 청구인과 피청구인 사이에 현재 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다 할 것이고 위 사유가 있은 날로부터 2년이 경과된 후에 이 사건 청구가 제기된 것이라고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유없다.
 그렇다면, 청구인의 이 사건 이혼청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원심판은 정당하고 피청구인의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 조병직 박장우

가. 장기형이 확정된 후 재심청구가 계속중인 경우, 재판상 이혼사유에의 해당여부
나. 장기형을 복역중인 자에 대하여 형확정후 2년이 경과한 다음 이혼청구를 한 것이민법 제842조에 해당하여 부적법한지 여부

가. 피청구인에 대한 징역 15년과 자격정지 15년의 형이 확정되었고, 비록 그에 대한 재심청구가 아직 종결되지 않은 상태에 있기는 하나 그것이 받아들여질 특별한 사정이 없는 한, 이미 5년이상 청구인으로 하여금 남편없이 자녀들을 돌보아 오게 한 피청구인이 앞으로 9년이상 지난 후에야 출소하여 청구인과 동거할 수 있는 형편이라면, 이는민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유인 "혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때"에 해당한다.
나. 청구인이 피청구인에 대한 형이 확정된 날로부터 2년이 경과한 후에 이혼청구를 한 사실을 인정할 수 있으나, 피청구인이 장기형의 선고를 받아 현재 복역중에 있는 한, 청구인과 피청구인 사이에 현재 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다 할 것이고 위 사유가 있은 날로부터 2년이 경과된 후에 이혼이 청구된 것이라 할 수 없다.
양육자지정및부양심판청구사건 (가사, 서울고등법원)
공포일: 1987.04.13 / 시행일:

【청구인, 항소인】 청구인
【피청구인, 피항소인】 피청구인
【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(86드54 심판)
【주 문】
 청구인의 항소를 기각한다.
 항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판을 취소한다.
 청구인을 청구외 1(1984.6.1.생)의 양육자로 지정한다. 
 피청구인은 청구인에게 금 15,642,270원을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다라는 판결 및 금원청구부분에 대한 가집행의 선고
【이 유】 1. 청구인은 이 사건 심판청구원인인 사실로서, 청구인은 1978년경부터 피청구인과 정교관계를 맺고 1983.11.28. 피청구인과의 사이에서 청구외 1을 출산한 뒤 지금까지 청구외 1을 양육하여 오고 있는 바, 피청구인은 그의 처와의 사이에 6남매의 자녀를 두고 있고, 피청구인의 호적에서 청구외 1의 등재를 말소하고자 하고 있으므로 청구외 1의 양육을 아버지인 피청구인에게 맡기는 것보다는 동인의 장래를 위하여 생모인 청구인에게 맡기는 것이 보다 합리적이라 할 것이고, 또한 청구외 1을 성년이 될 때까지 양육하면서 식대, 피복비, 교육비 등으로 월 금 100,000원 가량이 소요될 것이라고 주장하면서 피고에 대하여 청구인을 청구외 1의 양육자로 지정하여 달라는 청구와 함께 1986.2.1.부터 그의 성년이 되는 2004.6.1.까지 221개월간의 양육비로서 금 15,642,270원의 지급을 구하고 있다. 
 2. 그러므로 먼저 청구인의 양육자지정청구부분에 관하여 직권으로 살피건대, 민법 제909조, 가사심판법 제2조 제1항 제3호 바, 인사소송법 제30조, 민법 제837조, 제843조, 법원조직법 제32조의5 등 제규정에 비추어 보면, 부모가 이혼(협의이혼 및 재판상 이혼)함에 있어 이혼당사자간에 자의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 협정할 수 없을 때에 당사자가 법원에 대하여 자의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 청구를 하거나 혼인의 무효, 취소판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 자를 양육할 자와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 그 이외의 경우에는 자의 양육자지정을 청구할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백하므로, 청구인과 피청구인이 정교관계를 맺고 그 결과 그들 사이에서 출생된 청구외 1에 대하여는 청구인은 그 생모로서 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고 할 것이니, 청구인의 이 사건 심판청구 중 양육자지정에 관한 청구부분은 가사심판사건으로 청구할 수 없는 부적법한 것이라고 할 것이다. 
 3. 다음 부양료청구에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재와 원심증인 청구외 2, 청구외 3, 청구외 4의 각 증언(증인 청구외 2, 청구외 4의 증언 중 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 청구인은 1978년경부터 충남 당진군 (지명 생략)읍에서 (옥호 생략)이라는 옥호로 술집을 경영하던 중 당시 (지명 생략) 단위농업협동조합에 근무하던 피청구인을 만나게 되어 그 무렵부터 피청구인과 정교관계를 맺어 오던 중 그들 사이에서 1983.11.28.에 청구외 1을 출산하고, 동인을 피청구인과 그의 처 청구외 3과의 사이에서 1984.6.1. 출생한 것처럼 출생신고를 한 다음, 동인을 지금까지 자진하여 양육하고 있는 사실, 또한 청구인은 피청구인측의 청구외 1의 인도 요구를 거절하고 스스로 양육하겠다고 고집하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 무릇, 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있다고 할 것이므로 청구인이 청구외 1을 부양한 것은 자기 고유의 의무를 이행한 것에 불과하고 또한 청구인 스스로 자진하여 그 소생자를 부양하여 왔고 또 앞으로도 부양하려 한다면 부양을 받을 권리가 있는 미성년자인 청구외 1 본인의 부양료청구가 가능(피청구인은 위에서 본 바와 같이 위 혼인외의 자인 청구외 1을 그 처 청구외 3과의 사이에서 출생한 양 출생신고를 하였으므로 인지의 효력은 있다고 할 것이다)한가는 별론으로 하고, 청구인으로서는 청구외 1의 생부인 피청구인에게 과거의 양육비는 물론 장래의 양육비도 청구하지 못한다고 할 것이고, 나아가 청구인은 피청구인이 청구외 1의 양육비를 지급하기로 약정하였다는 취지의 주장도 하나, 이에 부합하는 듯한 위 증인 청구외 2, 청구외 4의 증언은 당원이 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 4. 그렇다면, 청구인은 심판청구 중 양육자지정에 관한 부분은 부적법하여 각하하고, 부양료청구에 관한 부분은 그 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 원심판은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 청구인의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 조병직 박장우

가. 민법 제909조, 가사심판법 제2조 제1항 제3호 바, 인사소송법 제30조, 민법 제837조, 제843조, 법원조직법 제32조의5 등 제규정에 비추어 보면, 부모가 이혼(협의이혼 및 재판상 이혼)함에 있어 이혼당사자간에 자의 양육에 관한 협정이 이루어지지 아니하거나 협정할 수 없는 때에 당사자가 법원에 대하여 자의 양육에 관한 필요한 사항을 정하여 달라는 청구를 하거나 혼인의 무효, 취소판결을 하는 경우에 당사자가 법원에 대하여 자를 양육할 자와 양육에 관한 사항을 정하여 달라고 청구하는 경우에 한하여 허용될 뿐, 그 이외의 경우에는 자의 양육자지정을 청구할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백하므로, 갑과 을이 혼인외의 정교관계를 맺고 그 결과 그들 사이에서 출생된 자에 대하여는 갑은 그 생모로서 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없다고 할 것이니 갑의 양육자지정에 관한 청구는 가사심판사건으로 청구할 수 없는 부적법한 것이다. 
나. 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있다고 할 것이므로 갑이 자를 부양한 것은 자기고유의 의무를 이행한 것에 불과하고 또한 갑 스스로 자진하여 그 소생자를 부양하여 왔고 또 앞으로도 부양하려 한다면 부양을 받을 권리가 있는 미성년자인 자 본인의 부양료청구가 가능한가는 별론으로 하고 갑으로서는 자의 생부인 을에게 과거의 양육비는 물론 장래의 양육비도 청구하지 못한다.
사문서위조,사문서위조행사,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 홍기증 이봉구
【원심판결】서울형사지방법원 1987.1.15 선고 86노6975 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 1985.2.경부터 피해자와사귀다가 같은해 9.16 전처와 이혼하고 그달 말경부터 같은해 11.중순경까지의 사이에 피고인이 얻어 주어 위 피해자가 기거하는 셋집에서 한달에 보름정도 찾아가 동인과 동침하는 등의 관계를 유지하여 왔으나 그후 위 피해자가 위 셋집을 떠나 그 언니집에 기거하기 시작하면서 차츰 피고인과의 관계가 멀어져서 피고인이 전화를 하면 자신이 집에 있으면서도 없다고 하고, 피고인을 만나주지 아니하는 등으로 피고인을 피하여 왔는데, 이에 피고인은 위 피해자와 상의를 하거나 승낙을 얻음이 없이 혼인신고를 하겠다고 일방적으로 통지만 한 후 1986.3.11 이 사건 혼인신고서를 작성하여 혼인신고를 마쳐버린 사실이 인정되는 바, 사실관계가 위와 같다면 적어도 위 혼인신고 당시에는 위 피해자에게 혼인의 의사가 있었다 할 수 없고,설사 소론과 같이 당초에는 피해자와 사실혼관계에 있었고 또 피해자에게 혼인의 의사가 있었다 하더라도 위 혼인신고 당시에는 그 혼인의사가 철회되었다고 보아야 할 것이므로 피고인이 위와 같이 일방적으로 혼인신고서를 작성하여 혼인신고를 한 소위는(설사 혼인신고서 용지에 피해자 도장만이 미리 찍혀 있었다 하더라도) 사문서위조 기타 관계법조의 범죄에 해당한다 할 것이다.
 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙을 어긴 위법이 있거나 혹은 사문서위조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 또,몰수 대상이 되는지 여부는 범죄구성 사실에 관한 것이 아니므로 엄격한 증명이 필요없는 것이고 기록에 의하면, 원심이 몰수한 과도 1자루(증 제1호)는 피고인이 그 판시 3의 범행에 제공한 물건으로서 피고인은 이를 위 피해자의 집 부엌에서 들고 나왔다고 하나 피해자등은 부엌에 있던 칼이 아니고 전혀 모르는 물건이라고 하고 있으니 원심이 이를 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니한다고 보아 몰수한 조치를 굳이 위법한 것이라 할 수는 없고, 또 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중의 일부를 그 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가.혼인신고 당시에는 피해자가 피고인과의 동거관계를 청산하고 피고인을 만나주지 아니하는 등으로 피하여 왔다면 당초에는 피해자와 사실혼 관계에 있었고 또 피해자에게 혼인의 의사가 있었다 하더라도 위 혼인신고 당시에는 그 혼인의사가 철회되었다고 보아야 할 것이므로 피고인이 일방적으로 혼인신고서를 작성하여 혼인신고를 한 소위는 설사 혼인신고서 용지에 피해자 도장이 미리 찍혀 있었다 하더라도 사문서 위조 기타 관계법조의 범죄에 해당한다 할 것이다.
나. 몰수대상이 되는지 여부는 범죄구성 사실에 관한 것이 아니므로 엄격한 증명이 필요없다.
채무부존재확인청구사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1987.04.10 / 시행일:

【원 고】 이종산
【피 고】 주용봉
【주 문】
 피고의 원고에 대한 공증인가 경향합동법률사무소 대표변호사 정인상, 변호사 정관윤, 김중건 작성의 1982년 증서 제10239호 공정증서 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 공증인가 경향합동법률사무소 대표자 변호사 정인상, 변호사 정관윤, 김중건에 의하여 1982.11.4. 1982년 증서 제10239호 약속어음 공정증서가 작성된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(위임장), 같은 호증의 2(인감증명서), 같은 호증의 3(약속어음), 같은 호증의 4(공정증서), 을 제2호증(어음 기재사항 보충권 약정서), 을 제3호증(보관증), 을 제4호증(각서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1982.11.2.피고에게 액면 900,000원, 발행인 이종산(원고), 발행일 1982.11.2., 발행지 및 지급지 각 서울, 지급일 백지, 수취인 주용봉(피고)으로 된 약속어음 1장을 작성교부함과 동시에 위 지급일의 보충권을 수여하고 위 약속어음의 공증을 소외 박광일에게 위임하여 그가 원고의 대리인으로서 즉시 강제집행을 받아도 이의가 없다는 취지의 의사표시를 하여 위 약속어음에 대하여 앞서 든 공정증서가 작성된 사실, 그 후 피고가 보충권을 행사하여 위 약속어음의 지급일을 1984.11.2.로 보충한 사실을 인정할 수 있고 이와 배치되는 듯한 증인 박진의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
 원고는 1983.11.12. 소외 주식회사 한일악기(이하 소외회사라 한다)의 대리인으로서 위 회사 강남대리점을 경영하던 소외 박광일로부터 피아노 1대를 1,100,000원에 매수하면서 계약당일 계약금으로 돈 200,000원을 지급하고 잔금 900,000원을 24개월동안 분할상환하기로 하고 이의 보증을 위하여 피고에게 위의 약속어음공정증서를 작성하여 주었던 것인데 그 후 원고의 사정에 의하여 1983.5. 중순경 피아노를 소외회사측에 반환하고 위 매매계약을 합의해제함과 동시에 위 매매로 인한 모든 채무는 위 회사측이 부담하고 원고의 채무는 소멸된 것으로 하기로 약정하였으므로 원고의 피고에 대한 이 사건 약속어음 공정증서상의 채무도 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 증거들과 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(최고장), 을 제5호증의 1(자금차입신청서), 같은 호증의2(인감증명서), 을 제6호증의 1 내지 6(각 대출금계산서), 을 제8호증(대출금원장)의 각 기재와 증인 박진, 박광일, 주성은의 각 증언(다만, 뒤에서 믿지 아니하는 각 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1983.11.12. 소외회사의 대리인으로서 위 회사의 강남대리점을 경영하던 소외 박광일로부터 피아노 1대를 대금 1,100,000원에 매수하면서 계약당일 계약금으로 돈 200,000원을 지급하고 잔금 900,000원에 대하여는 소외회사가 위 박광일을 통하여 원고로부터 교부받은 대출용인감증명, 공증용인감증명, 백지위임장 등 은행대출에 필요한 서류들을 한국상업은행에 제출하고 위 은행으로부터 원고명의로 돈 900,000원의 소비자금융을 받아 입금처리하고 원고가 24개월에 걸쳐 그 할부금을 위 은행에 납입하기로 약정한 사실, 소외회사가 원고명의로 소비자금융을 받음에 있어 자신의 담보여력이 없어 소외회사의 대표이사인 피고 및 그의 처인 소외 최순희의 정기예금을 담보로 제공하였는데 피고 및 위 최순희의 원고에 대한 구상채권의 담보를 위하여 앞서 인정한 바와 같이 원고가 피고에게 이 사건 약속어음을 발행하여 이를 공증한 사실, 소외회사는 1982.11.12. 위 판매약정에 따라 위의 서류들을 위 은행에 제출하고 원고명의로 돈 900,000원의 소비자금융을 받아 매출대금으로 입금처리하였는데 원고가 1983.4. 경까지 위 대출금중 약 500,000원만을 위 은행에 불입하고 나머지 할부금을 불입하지 아니하고 있던 중 원고의 사정으로 할부금 불입이 어렵게 되자 원고는 1983.5. 중순경 소외회사의 대리인인 위 박광일의 직원 소외 박진을 통하여 위 피아노를 소외회사에 반환하고 원고와 소외회사는 위 매매계약을 합의해제함과 동시에 원고가 이미 은행에 불입한 돈에 대한 권리를 포기하고 위 소비자금융으로 인한 할부금 불입채무는 원고 대신 소외회사측이 이를 변제하고 원고의 채무는 소멸된 것으로 하기로 약정한 사실, 그 후 소외회사가 위 할부금불입을 이행하지 아니하자 위 은행은 분기별로 할부금 및 그에 대한 연체이자를 소외 최순희의 예금계좌에서 상계처리하여 합계 돈 784,661원을 상계처리한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 증인 박진, 박광일, 주성은의 각 일부증언은 앞서 든 증거들에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면 소외회사는 이 사건 소비자금융의 보증으로 인한 구상채권담보를 위하여 발행된 위 약속어음의 수취인인 피고의 대리인으로서의 자격도 갖는다고 할 것이므로 원고와 소외 회사 사이의 위 반품시의 합의속에는 원고의 피고에 대한 구상채무담보를 위하여 발행된 이 사건 약속어음금 채무도 소멸시키기로 하는 합의도 포함되어 있다고 해석하여야 할 것이니 이 사건 약속어음 공정증서상의 원고의 피고에 대한 채무도 위의 합의에 의하여 소멸되었다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유있다 하겠다.
 그렇다면, 이 사건 공정증서상의 채무명의는 그 기본된 청구권이 소멸되었다 할 것이니 이를 이유로 그 집행력의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강용현

갑이 피아노를 을회사의 대리점에서 구입하면서 병은행으로부터 소비자금융을 받아 대금에 충당하고 소비자금융의 할부상환채무에 대하여는 을회사의 대표이사 정 및 그 처 무가 은행정기 예금채권을 담보로 제공하고 이들의 갑에 대한 구상채권을 담보하기 위하여 갑이 정에게 약속어음을 발행공증하였는데 할부상환중 갑이 을회사에게 피아노를 반환하고 갑과 을회사가 매매계약을 합의해제함과 동시에 갑이 은행에 불입한 돈에 대한 채권을 포기하고 소비자금융할부채무는 갑 대신 을회사가 변제하기로 약정한 경우에는 을회사는 위 담보어음 수취인 정의 대리인의 자격도 갖는 것이므로 위 반품시의 합의속에는 위 약속어음금채무도 소멸시키기로 하는 합의가 포함되어 있다고 해석된다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 청주지방법원)
공포일: 1987.04.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 김연순
【피고, 피항소인】 괴산양잠협동조합 외 1인
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 1. 피고 임대천은 별지목록기재 부동산에 관하여 1986.2.27. 청주지방법원 진천등기소 접수 제1705호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 피고 괴산양잠협동조합은 원고로부터 금 20,000,000원 중 금 5,000,000원 및 이에 대하여 1986.7.1.부터 이 사건 부동산에관한소유권이전등기 완료시까지 월 2푼 5리의 비율에 의한 금원을 공제한 잔액과 상환하여 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 1985.9.9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 3. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제10호증의 3(내사지휘진정사건 수사결과보고), 같은 호증의 4,5,6,7,8,9,10(각 진술조서), 같은 호증의 10(매매계약서), 갑 제12호증의 3(공소장), 같은 호증의 4,5,7,8(각 공판조서), 같은 호증의 6(증인신문조서), 같은 호증의 9(판결), 같은 호증의 13(의견서), 같은 호증의 14,23(각 진술조서), 같은 호증의 24,26(각 피의자신문조서), 원고와 피고 괴산양잠협동조합(이하 피고 양잠조합이라고만 한다) 사이에 성립에 다툼이 없고 원고와 피고 임대천 사이에서는 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(부동산매매계약서), 갑 제4호증(전세계약서), 갑 제5호증의 1 내지 5(각 영수증), 갑 제6호증(각서)의 각 기재와 증인 김농수의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1985.9.9. 피고 양잠조합으로부터 그 소유의 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 대금 40,000,000원에 매수하면서 계약금 및 중도금으로 금 35,000,000원을 지급하고(위 매매대금 중 금 15,000,000원은 위 피고가 위 건물을 계속 사용하는 데 대한 전세보증금 15,000,000원과 상계하였음) 나머지 잔금 5,000,000원은 같은 해 12.30. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기서류와 상환으로 지급할려고 하였으나 위 매매계약후 소외 한국상묘협회 등으로부터 이 사건 부동산에 관하여 가압류가 들어와 잔대금을 지급치 않고 있던 중 같은 해 2.20. 피고 양잠조합은 피고 임대천에게 이 사건 부동산을 대금 50,000,000원에 이중으로 매도하고 같은 해 2.27. 청구취지기재와 같이 피고 임대천 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 2. 그런데 원고는, 피고 양잠조합과 같은 임대천 사이의 위 이중 매매계약은 피고 임대천이 피고 양잠조합의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적법률행위로서 무효라고 주장함에 대하여 피고들은 이를 다투므로 살피건대, 위에서 든 각 증거들에 의하면 피고 임대천은 이 사건 부동산을 이중으로 매수할 당시 원고가 이미 피고 양잠조합으로부터 이를 매수하여 중도금까지 지급한 사실을 알고는 있었으나 피고 양잠조합은 당시 빚을 갚지 못함으로써 이 사건 부동산에 관한 가압류, 저당권 등도 해결하지 못하여 원고와의 매매계약 이행도 어렵던 차에 피고 임대천이 원고보다 더 비싼 가격에 이 사건 부동산을 매수할 의향이 있다는 것을 알고 조금이라도 비싼 가격을 받기 위하여 같은 피고를 찾아와 원고와의 위 계약은 해제할 터이니 이 사건 부동산을 사라고 종용하여 이를 믿고 매수한 사실이 인정될 뿐 원고가 제출한 모든 증거를 살펴 보아도 피고 임대천이 피고 양잠조합에 이 사건 부동산의 이중매도를 권유하거나 이중매매에 적극 가담하였다고 볼 만한 증거가 없다.
 3. 그렇다면 이 사건 부동산에 관한 피고 양잠조합과 같은 임대천 사이의 위 매매계약은 피고 임대천이 피고 양잠조합의 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 이를 사회질서에 반하는 무효의 계약이라고는 보기 어렵다 할 것이니 위 매매계약이 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나머지점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요없이 그 이유없다 할 것이어서 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창엽(재판장) 최영룡 이용인

매수인이 부동산을 매수할 당시 매도인이 이미 타에 매도하여 중도금까지 받았다는 것을 알고 있었다고 하더라도 매수인이 매도인에게 이중매매를 적극 권유하지 않는 이상 반사회적 법률행위라고는 볼 수 없다.
상소권회복청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1987.04.08 / 시행일:

【재항고인】 
【변 호 인】 변호사 전상석
【원심결정】서울형사지방법원 1987.3.12 자 86로18 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 변호인의 재항고이유를 판단한다.
형사소송법 제56조에 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다고 규정하고 있으므로 소송절차에 관한 사실은 공판조서에 기재된대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는다(대법원 1983.10.25 선고 82도571 판결 참조).
 기록에 비추어 보면, 재항고인에 대한 본건 1심판결 선고조서에 피고인인 재항고인이 출석하였고 판사는 판결서에 의하여 판결을 선고하고 상소기간 및 상소법원을 고지한 기재가 있고 판사가 서명날인한 사실이 인정되므로 동 판결선고절차는 적법하게 진행되었다 할 것이고 선고기일에 피고인이 입원하여 있었고 피고인의 형이 대신 출석하였다는 변소는 받아들일 수 없다.
 그리고징역1년의 실형을 선고받았으나 법정구속을 하지 않으므로 형집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해듣고 또한 선고당시 법정이 소란하여 판결주문을 알아들을수 없었으므로 항소제기기간내 항소를 하지 못한 것이라면 그 사유만으로는 형사소송법 제345조의 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간내 상소를 하지 못한 경우에 해당된다고 볼 수 없으므로 거기에 상소권회복청구에 관한 법리를 오해한 바 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

가.형사소송법 제56조에 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다고 규정하고 있으므로 소송절차에 관한 사실은 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는다.
나. 징역 1년의 실형을 선고받았으나 법정구속을 하지 않으므로 형의 집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해 듣고 또한 선고당시 법정이 소란하여 판결주문을 알아들을 수 없어서 항소제기 기간내 항소를 하지 못한 것이라면 그 사유만으로는 형사소송법 제345조의 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기 기간내 상소를 하지 못한 경우에 해당된다고 볼 수 없다.
주식인수무효확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1987.04.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 박세일 외 5인
【피고, 피항소인】 주식회사 고려렌트-카 외 1인
【원심판결】제1심서울지방법원 의정부지원(85가합557 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 피고 주식회사 고려렌트-카가 1979.10.25.자로 발행한 균등한 액면금 10,000원의 보통주식 5,000주의 신주 중 1,582주에 대한 피고 이상덕의 신주인수는 무효임을 확인한다.
 피고 주식회사 고려렌트-카는 위 1,582주 중 원고 박세일에게 987주, 원고 정인홍, 백태봉, 황문자, 이동민에게 각 130주, 원고 정위석에게 49주에 대한 각 인수절차를 이행하라.
 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 원고들은 이 사건 청구원인으로서, 피고 주식회사 고려렌트-카(이하, 피고회사라 한다)는 원고들 6인과 피고 이상덕 및 소외 민정기 등 8인이 발기인이 되어 승용차대여 및 운송사업 등을 목적으로 하여 1979.10.24. 그 설립등기를 마친 회사로서 위 설립당시의 자본금은 금 10,000,000원으로 액면 금 10,000원의 보통주식 1,000주를 발행, 원고 박세일이 522주, 원고 정인홍, 백태봉, 황문자, 이동민이 각 72주, 원고 정위석이 26주, 피고 이상덕과 소외 민정기가 각 82주를 각 인수하여 그 주주가 되었는데, 피고회사는 1979.10.25.자로 실제로는 피고회사의 주주총회 및 이사회의 결의가 없었음에도 불구하고 마치 같은 날에 피고회사의 주주총회 및 이사회가 소집 개최되어 자본증가로서 액면 금 10,000원의 보통 주식 5,000주의 신주발행결의가 이루어진 것처럼 관계문서를 위조하여 위 신주 5,000주를 발행하고, 이를 원시주주인 원고들에게는 인수할 기회를 전혀 주지 아니한 채 원고들 명의의 신주식청약포기서를 위조한 후 피고 이상덕 및 소외 민정기에게 각 2,000주를, 소외 이해덕에게 1,000주를 각 배정, 인수케 하고, 피고 이상덕은 위 신주의 주금납입기일까지 주금을 납입하지도 아니하여 그 인수권이 상실되었음에도 피고회사의 주주명부에 위 신주인수에 따른 주주로 등재하여 이들을 주주로 인정하고 있는 바, 이에 대하여 원고들이 위 신주발행에 관하여 상법 소정의 제소기간내에 신주발행 무효의 소를 제기하지 아니함으로 인하여 위 신주발행 자체의 효력은 법률상 더 이상 다툴 수 없게 되었으나, 원고들은 이 사건 일반 민사소송절차에 의하여 위조문서에 의한 범법행위로 피고 이상덕이 인수하고 주금도 납입하지 아니한 위 신주 2,000주 중 그가 원래의 소유주식수의 비율에 따라 배정받을 수 있었던 410주를 초과하여 인수한 신주로서 그가 아직도 보유하고 있는 1,582주에 대하여 그 인수무효의 확인을 구하고, 위 인수가 무효임을 전제로 하여 피고회사에 대하여 위 1,582주를 원고들의 소유주식수의 비율에 따라 원고들에게 각 인수케 하는 절차의 이행을 구한다고 주장한다.
 그러므로 위와 같은 소송이 적법한지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 우리 상법상 신주발행에 대한 무효의 주장은 회사의 법률관계의 안정을 위하여 주주 또는 이사(1984.4.10.개정 상법에서는 제소권자에 감사를 추가함)에 한하여 신주발행일로부터 6개월내에 신주발행 무효의 소를 제기하는 방법에 의하여서만 이를 할 수 있도록 규정하고 있는 바, 원고들의 주장 자체에 의하더라도 위 신주발행에 대하여는 제소기간의 경과로 더 이상 무효를 주장할 수는 없게 되었다 할 것이고, 따라서 신주발행절차의 일부로서 이루어진 피고 이상덕의 신주인수가 위조문서에 의하여 된 것이고 또한 같은 피고가 위 신주의 주금납입기일에 주금납입을 하지 아니하였다는 점을 들어 원고들이 상법상 인정되지 아니하는 신주인수무효의 소를 이 사건 일반 민사소송절차에 의하여 제기하고 여기에서 설사 승소판결을 받는다 하더라도 그 판결은 이른바 대세적효력을 가지는 것은 아니고 다만 이 사건 소송당사자에 대하여서만 그 효력을 미칠 수 있을 뿐이므로 위 승소판결에 의하여 당연히 피고 이상덕의 위 신주인수에 관한 효력이 다른 주주와의 관계 기타 위 신주인수의 모든 법률관계에서 획일적으로 무효로 되어 신주인수권에 관한 원·피고의 지위가 확정된다고는 볼 수 없으니, 결국 위 신주발행무효의 소에 의하지 않은 원고들의 이 사건 신주인수무효의 소는 부적법하거나 권리보호의 이익이 없는 소라 할 것이다.
 다음, 원고들이 피고회사에 대한 위 신주인수절차이행의 소에 관하여 보건대, 우리 상법상 신주인수의 절차는 정관의 규정에 따라 주주총회 또는 이사회의 신주발행 결의를 거쳐 주식인수의 청약, 신주의 배정 및 인수, 인수인의 주금의 납입 등 일련의 법정절차에 의하여서만 행하여지는 것으로서, 특정주주의 신주인수권이 불법하게 침해받은 경우라 하더라도 그와 같은 주주에게 직접 회사를 상대로 불법하게 배정한 신주에 관하여 소로써 새로운 신주인수의 법률관계를 형성하여 그 신주인수절차의 이행을 구할 수 있는 법률상의 근거가 없으므로 원고들의 피고회사를 상대로 한 이 사건 신주인수절차이행청구의 소는 현행법상 허용되지 아니하는 형성의 소를 전제로 한 부적법한 소라 할 것이다.
 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소는 모두 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유없어 이를 모두 기각하기로 하고, 항소비용은 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박준서(재판장) 박찬주 송창영

가. 상법상 신주발행에 대한 무효의 주장은 회사의 법률관계의 안정을 위하여 주주 또는 이사에 한하여 신주발행일로부터 6일내에 신주발행무효의 소를 제기하는 방법에 의하여서만 이를 할 수 있고, 신주발행절차의 일부로서 이루어진 특정인의 신주인수에 대하여 일반 민사소송절차로서 신주인수무효의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다.
나. 특정주주의 신주인수권이 불법하게 침해받은 경우라 하더라도 그 주주가 직접 회사를 상대로 불법하게 배정한 신주에 관하여 신주인수절차이행의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다.
택시사업면허취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1987.04.01 / 시행일:

【원 고】 청원택시주식회사
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 피고의 원고에 대한 1986.6.15.자 서울 1아4418호 택시의 사업면허의 취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주문과 같은 판결을 구하였다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 을 제6호증의 1,2,3의 각 기재내용에 의하면, 피고는 1986.6.15.자로 원고에게 원고 소유인 서울 1아4418호 택시의 사업면허를 취소한 사실, 그 이유는, 원고가 1986.4.23. 위 택시의 운행전 점검 및 확인행위를 이행하지 않았음을 들고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 2. 그런데 위에 나온 을 제6호증의 1,2,3 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 내지 5호증의 각 1,2,3(갑 6,7,8,9호증의 각 1,2는 여기에 대응하는 내용이다), 갑 제10호증, 을 제7,8호증의 각 1,2 증인 김인기의 증언을 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가. 원고는 택시 64대를 보유하면서 서울시내에서 택시운송업을 경영하여 왔는데, 1983.12.28.에는 교통부장관으로부터 우수업체의 지정을 받기까지 하였다.
 나. 1985.4.께부터 교통부장관은 '86아시아경기대회와 '88올림픽 대회에 대비하여 택시 선진화 7개 항목을 선정하여 모든 택시운송업자에게 그 이행을 촉구하여 왔으며, 1985.5.20.께부터는 실제로 검사를 실시하여 왔다.
 다. 원고도 그 검사를 받아 왔는데, 그 지적사항은 다음과 같았다.
 (1) 1985.5.20.
 운행전 점검 및 확인 미필 14대
 차량유리 파손 등 설비파손운행 7대
 운행전 청소 미비 6대 계 27대
 (2) 1985.9.6.
 명찰 달지 않음 1대
 제복, 제모 착용 불이행 4대
 취업증 소지 아니함 2대
 운행전 점검 및 확인 미필 4대
 시트카바교체 불이행 5대
 유리 등 파손 1대
 청소 미비 8대 계 25대
 (3) 1985.10.25.
 청소 미비 4대
 시트카바교체 불이행 3대
 차체파손 운행 2대
 운행전 점검 및 확인 불이행 1대 계 10대
 (4) 1986.1.25.
 시트카바교체 불이행 1대
 운행전 점검 및 확인 불이행 2대 계 3대
 (5) 1986.4.8.
 운행전 점검 및 확인 불이행 4대 계 4대
 (6) 1986.4.23.
 운행전 점검 및 확인 미필 1대
 청소 미비 1대
 시트카바 미교체 1대 계 3대
 라. 그런데 피고는 특히 위의 서울 1아4418호는 1985.5.20.과 1986.4.23. 두 번에 걸쳐 운행전 점검 및 확인 미필의 지적을 받았음을 이유로자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙(이하 "규칙"이라 한다) 제3조 제2항 별표 1에 따라서 사업면허를 취소하기에 이르렀다.
 3. 피고는 위 규칙에 정한 위반사항에 대하여 그 규칙에 정한 처분을 한 것이므로, 피고에게 재량의 여지가 없다는 듯이 주장한다.
 그러나, 위 규칙(1982.7.31. 교통부령 제724호)은 그 규정의 성질과 내용으로 보아 사업면허처분취소처분 등에 관한 기준과 절차 등 행정청내의 사무처리의 준칙을 정한 행정명령에 불과한 것으로서 관계 행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민과 법원까지 구속하는 것은 아니므로, 사업면허취소 등 처분의 적법여부는 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1986.11.25. 선고 86누533 참조).
 그런데 위에서 인정한 사실에 의하면, 원고는 교통부의 방침에 호응하여 왔기 때문에 검사를 거듭할수록 지적사항이 차례로 줄어들었고, 특히 이 사건 택시만이 두 번 지적되었다는 점을 감안하여 보더라도 사업면허까지 취소한 것은 그 재량권을 지나치게 행사한 것으로서 위법하다 할 것이다.
 4. 그렇다면, 원고의 청구는 정당하므로 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판단한다.

판사 김성일(재판장) 심명수 양삼승

자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허취소등의처분에관한규칙(1982.7.31. 교통부령 제724호)은 그 규정의 성질과 내용으로 보아 사업면허취소처분 등에 관한 기준과 절차 등 행정청내의 사무처리의 준칙을 정한 행정명령에 불과한 것으로서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민과 법원까지 구속하는 것은 아니므로, 사업면허취소 등 처분의 적법여부는 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다.
법관기피신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1987.03.30 / 시행일:

【재항고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조승형, 용남진
【원심결정】서울고등법원 1987.3.18 자 87로5 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
법관에 대한 기피신청이 소송의 지연만을 목적으로 한 때에는 그 신청 자체가 부적법한 것으로 되고 그러한 부적법한 기피신청에 대하여는 기피당한 자의 소속법원이 이를 각하할 수 있다고 함이 상당하다(당원 1985.7.8 자 85초29 결정;85.7.23 자 85모19 결정 참조).
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 설시와 같은 이유로 이 사건 기피신청을 이유없다고 판단하고 이와 결론을 같이 한 제1심 기피신청각하결정을 유지하고 있다.
 이 사건 재항고사건기록과 본안사건기록을 검토하여 보면 원심의 사실인정에는 채증법칙을 위배한 허물이 없고, 원심이 이 사건 기피신청을 하는 것은 오로지 소송지연을 목적으로 한 기피신청권의 남용에 해당된다고 판시하였음은 정당하고 여기에형사소송법 제20조 제1항의 입법취지와 정신을 오해한 위법도 없고, 원심결정이헌법 제26조 제1항의 헌법과 법률에 의한 재판을 받을권리를 침해하였거나제76조의 국회의 입법권을 침해한 위헌일 수도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당
공소장변경불허결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1987.03.28 / 시행일:

【재항고인】 검사
【피 고 인】 
【원심결정】광주지방법원 1987.3.6 자 86노1200 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 소론은 검사의 공소장변경을 허가하지 아니한 원심의 결정은 공소장변경의 허가범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 취소되어야 한다는 것이나,판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우외에는 항고를 하지 못하는 것인 바, 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경의 허가에 관한 결정은 판결전의 소송절차에 관한 결정이라 할 것이므로, 그 결정을 함에 있어서 저지른 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 그 판결에 대하여 상소를 하여 다툼으로써 불복하는 외에는 당사자가 이에 대하여 독립하여 상소할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우외에는 항고를 하지 못하는 것인 바, 소송사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경의 허가에 관한 결정은 판결전의 소송절차에 관한 결정이라 할 것이므로, 그 결정을 함에 있어서 저지른 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 그 판결에 대하여 상소를 하여 다툼으로써 불복하는 외에는 당사자가 이에 대하여 독립하여 상소할 수 없다
경락허가결정취소청구사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1987.03.27 / 시행일:

【원 고】 김영근
【피 고】 주식회사 부국상호신용금고
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】서울지방법원 동부지원 85타1684호 부동산강제경매사건에 관하여 1986.3.19. 별지목록기재 부동산에 대하여 경락인 주식회사 부국상호신용금고에게 한 경락허가결정은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 원고는 이 사건 청구원인으로서, 서울지방법원 동부지원이 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관한85타1684호 강제경매사건에 관하여 1986.3.19. 경락인을 피고로 하여 경락허가결정을 하였던바, 이 사건 부동산은 원래 소외 주식회사 풍암상사(현 강동제일시장주식회사)의 소유로서 1982.12.24. 위 회사와 원고사이의 근저당권설정계약에 따라 채무자 위 회사, 근저당권자 원고, 채권최고액 7,000,000원의 근저당권설정등기절차가 마쳐진 후 1983.3.21. 강동세무서가 위 부동산에 관하여 압류등기를 하고 같은 해 4.25. 피고가 이를 다시 가압류하고 1985.2.19. 위 강제 경매신청을 하여 경매절차가 진행되었는데 이 사건 부동산에 관한 최저경매가격으로 압류채권자인 피고의 채권에 우선하는 모든 부담과 절차비용을 변제하면 잉여가 없었으므로 법원이 경매절차를 취소하였어야 함에도 불구하고 집행법원의 통지를 받은 피고가 선순위 채권이 전부 소멸한 것으로 허위의 보정서를 법원에 제출하여 이에 속은 법원이 경매절차를 진행하여 위와 같이 피고가 경락허가결정을 받았으므로 위의 경락허가결정은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 위 법원이 1986.3.19. 경락허가결정을 선고하였음은 원고 주장자체에서 명백한바, 집행법원의 경락허가결정은 사법상의 권리실행을 위한 국가권력의 조력작용으로서 이해관계인을 제압하는 환경형성적 효력이 있는 것이어서 경락인 또는 압류채권자가 단독으로 그 결정을 취소할 수 없는 것이고 다만 경락허가결정에 의하여 손해를 받을 이해관계인은민사소송법 제641조 제1항이 정한 바에 따라 즉시항고로서만 이를 다툴 수 있다 할 것인데 위의 절차에 의하지 아니하고 별소로서 경락인 겸 경매신청 채권자인 피고를 상대로 경락허가결정의 취소를 구하는 이 사건 소는 권리보호의 자격이 없어 부적법하다 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강용현

강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 선고되면 경락인 또는 압류채권자가 단독으로 그 결정을 취소할 수 없고 다만 경락허가결정에 의하여 손해를 받을 이해관계인이민사소송법 제641조 제1항에 따라 즉시항고로써만 이를 다툴 수 있을 뿐이므로 별소로써 경락인 겸 경매신청채권자를 상대로 경락허가결정의 취소를 구하는 소는 권리보호의 자격이 없어 부적법하다.
소송절차각하결정 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.26 / 시행일:

【준재심신청인】 준재심신청인
【준재심대상결정】 대법원 1986. 1. 23. 자 85그31 결정
【주 문】
 준재심신청을 각하한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 준재심신청의 적법여부를 판단한다.
 이 사건 준재심 신청이유의 요지는, 이 사건의 본안에 대한 제1심 및제2심판결에 민사소송법 제422조 제1항 제6호 내지 제9호 소정의 위법사유가 있으므로 그 취소를 구하기 위하여 이사건 준재심신청에 이르렀다는 것이다.
 그러나 확정된 대법원의 결정에 대한 준재심의 신청은 민사소송법 제431조에 의하여 같은법 제422조 소정의 사유가 있는 때에 한하여 허용되는 것이므로 신청인의 주장하는 사유가 이에 해당하지 아니할 때에는 그 신청은 부적법하다 할 것인바,(당원 1984. 3. 27. 선고 83사22 판결 및 1982. 9. 14. 선고 82사14 판결 등 참조) 신청인의 위 신청이유는 준재심대상 결정에 대한 준재심사유의 주장이라고 볼 수 없으므로 부적법한 것이라고 할 수 밖에 없다.
 따라서 준재심신청을 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

확정된 대법원의 결정에 대한 준재심의 신청은 민사소송법 제431조에 의하여 동법 제422조 소정의 사유가 있는 때에 한하여 허용되는 것으로 신청인의 주장하는 사유가 이에 해당하지 않을 때에는 그 신청은 부적법하다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.26 / 시행일:

【재항고 및 재항고허가신청인】 한국외환은행
【원심결정】서울민사지방법원 1986.3.18자 85라311 결정
【주 문】
 재항고 및 재항고허가신청을 기각한다.

【이 유】 재항고이유 및 재항고허가신청이유에 대하여 함께 판단한다.
 원심결정에 일괄경매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론주장은소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 어느사유에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못한다.
공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이고 경매법원은 대지와 그 지상의 건물이 함께 경매신청이 되어 경매의 목적물이 된 경우에는 그 대지와 그 지상건물의 경제적, 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다 할 것이나 그중 하나만이 경매신청이 된 경우에는 그 부분에 대하여만 경매하여야 할 것이고 그 절차 진행중에 다른 저당권자로부터 일괄경매신청이 있었다하여 반드시 일괄경매하여야 하는 것은 아니다.
 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 경락허가결정을 유지한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법사유가 있다할 수 없다.
 그러므로 이 사건 재항고 및 재항고허가신청은 결국 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이고 경매법원은 대지와 지상건물이 함께 경매신청이 되어 경매의 목적물이 된 경우에는 그 대지와 그 지상건물의 경제적 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다 할 것이나 그중 하나만이 경매신청이 된 경우에는 그 부분에 대하여만 경매하여야 할 것이고 그 절차의 진행중에 다른 저당권자로부터의 일괄경매신청이 있었다 하여 반드시 일괄경매하여야 하는 것은 아니다.
등기공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.25 / 시행일:

【재항고인】 이계숙
【원심결정】서울민사지방법원 1987.2.16 자 86라616 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정을 기록과 대조하여 살펴보면원심이 이 사건등기신청은부동산등기법 제55조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한때"에 해당하므로 등기공무원은 등기신청을 각하하여야 할 것이나 일단 등기공무원이 그 등기신청에 따라 등기를 마치고 등기부상의 형식상 이해관계인이 생긴후에는 그 등기에 대하여는 본안소송으로서 그 말소를 청구할 수 있을 뿐이고 등기공무원의 처분에 관한 이의신청의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다는 취지로 판시하여 이 사건 신청에 대한 항고를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍되고원심결정을 탓하는 논지는 이유없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

등기신청이부동산등기법 제55조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당되는 경우에는 등기공무원은 등기신청을 각하하여야 할 것이지만 일단 등기공무원이 그 등기신청에 따라 등기를 마치고 등기부상의 형식상 이해관계인이 생긴후에는 그 등기에 대하여는 본안소송으로서 그 말소를 청구할 수 있을 뿐이고 등기공무원의 처분에 관한 이의신청의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.
건물소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김종환 소송대리인 변호사 문양
【피고, 상 고 인】 김경화 소송대리인 변호사 오세도, 김태천
【원심판결】대구고등법원 1986.3.6 선고 85나1411 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1975.6.4 원고에게 대구 칠성상가아파트 4동 3층 303호를 대금 4,046,400원에 매도한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 아파트에 관하여 위 매매계약에 따른 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 전제한 다음 위 매매계약은 피고가 장차 대구시로 부터 분양받게 될 아파트를 목적물로 하고 있어 피고로서는 원고와의 특약에 따라 대구시에 비치된 수분양자 대장상의 수분양자 명의를 원고명의로 변경해 줄 의무를 부담할 뿐이라는 피고의 주장을 배척하고 위 매매계약에 의한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 인용하였다.
 그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증(매매계약서), 갑 제2호증(건축물관리대장), 을 제7호증의 1,2(등기필증, 지상권설정계약서), 을 제8호증(주택분양계약서)의 각 기재와 1심증인 김성화의 증언에 의하면, 대구 칠성상가아파트는 대구시가 영세민 주거대책으로 무주택자에게 분양하기 위하여 신축한 것으로서 그 분양금은 1세대당 금 4,046,400원으로 하되 그중 금 1,100,000원은 대구시에서 1년거치 14년간 분할상환하는 조건으로 수분양자에게 융자해주고 융자금의 상환이 완료된 후 대구시가 수분양자 또는 수분양자 대장상에 수분양자의 지위를 승계한 자로 등재된 자에게 직접 그 소유권이전등기를 경료해 주기로 되어 있는 것인데, 피고는 1975.6.4 원고와 사이에 장차 피고가 대구시로부터 분양받을 대구 칠성상가아파트 4동 3층 303호 아파트 1세대를 대금 4,046,400원에 원고에게 매도하기로 하는 매매계약을 체결함에 있어 그 대금중 2,946,400원은 그날 수령하고 잔대금 1,100,000원은 피고가 수분양자로서 대구시로부터 받을 융자금으로 충당하되, 위 융자금은 원고가 상환하기로 하며 피고는 대구시에 비치된 수분양자 대장상에 등재된 위 아파트의 수분양자 명의를 원고명의로 변경해 주기로 하는 내용의 약정을 한 사실이 인정된다.
 사실관계가 이와 같다면원·피고사이의 위 매매계약은 일반적인 부동산의 매매계약과는 달라서 매도인인 피고로서는 원고에 대하여 위 매매계약의 이행으로서 직접 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 해줄 의무를 부담한다고 볼 수는 없고 다만, 피고가 수분양자로서 대구시에 대하여 부담하는 융자금 상환의무와 그 상환을 완료한 이후에 대구시에 대하여 가지는 소유권이전등기이행청구권을 포함한 위 아파트에 대한 수분양자로서의 지위의 양도와 아울러 대구시에 비치되어 있는 수분양자 대장상의 수분양자 명의를 원고명의로 변경해줄 의무를 부담하는데 그친다고 할 것임에도 불구하고, 이와 달리 피고가 위 아파트의 매도인으로서 원고에게 직접 위 매매계약에 의한 소유권이전등기를 해 줄 의무를 부담하는 것으로 보아 그 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 인용한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 원·피고 사이의 위 매매계약에 관한 해석을 그릇하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이병후 황선당

융자금의 상환이 완료된 이후에 상가아파트 분양자인 지방자치단체가 수분양자 또는 수분양자 대장상에 수분양자의 지위를 승계한 자로 등재된 자에게 직접 그 소유권이전등기를 경료해 주기로 되어 있는 상가아파트를 분양받은 자가 이를 매도함에 있어 융자금을 매수인이 상환하기로 하며 매도인은 수분양자 대장상에 등재된 그 수분양자명의를 매수인명의로 변경해 주기로 하는 내용의 약정을 하였다면, 매도인은 매수인에 대하여 위 매매계약의 이행으로서 직접 위 아파트에 대한 소유권이전등기를 해 줄 의무를 부담한다고 볼 수는 없고, 다만 위 지방자치단체에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 포함한 위 아파트에 대한 수분양자로서의 지위의 양도와 아울러 수분양자대장상의 수분양자명의를 매수인명의로 변경해줄 의무를 부담하는 데 그친다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 낫소 소송대리인 변리사 손해운
【피심판청구인, 상고인】 동양고무산업주식회사 소송대리인 변리사 이인주
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1986. 5. 31. 자 1984년항고심판당제272호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 판단한다.
상표법 제45조 제1항 제3호에 상표등록의 취소사유로 "정당한 이유없이 국내에서 등록상표를 그 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니하였을 때, 다만 연합상표인 경우에 등록상표의 지정상품중 1상품에라도 그 등록상표를 사용하였을 때에는 예외로 한다"고 규정되어 있을 뿐이고 그 불사용에 관한 입증책임에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하고 있으므로 이 사건에 있어서와 같이 일정한 행위가 없었던 사실이 권리의 소멸이라는 법률효과를 가져오는 경우에는 그 소멸을 주장하는 자는 그 행위가 없었던 사실을 증명하여야만 되는 것이 아니고 상대방이 행위가 있었던 사실을 증명하지 아니하면 안된다고 보아야 할 것이고 더욱 단서 해당사실이 있다고 주장하는 자는 사용사실을 입증하여야 할 것임은 법규정상 뚜렷하다.
 원심결에 의하면, 피심판청구인이 제출한 을 제1 내지 3호증은 심결이유 설시와 같은 이유로 본건 등록상표에 대한 구체적인 사용사실을 입증할 증거가 되지 못한다고 판단하여 입증책임을 피심판청구인에게 지었음은 정당하고 여기에 입증책임분배에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이고, 그밖에 원심결을 기록과 대비하여 검토하여 보아도 원심결에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 심리미진의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점을 판단한다.
상표법 제45조 제1항 제3호에는 상표권자가 정당한 이유 없이 국내에서 등록상표를 그 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니하였을 때에는 그 상표등록을 취소하게 되어 있고, 다만 연합상표인 경우에 등록상표중 1상표라도 사용하였을 때 또는 등록상표의 지정상품 중 1상품에라도 그 등록상표를 사용하였을 때에는 예외로 하도록 규정하고 있는 바, 여기에서의 등록상표의 정당한 사용은 연합상표제도를 두고 있는 취지에 비추어 상표권자가 등록상표에 의하여 지정상품에 등록상표 그 자체(또는 거래사회통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 형태에 있어서의 사용)를 현실로 사용하는 것을 말한다 하겠고 그 등록상표와 유사한 상표를 사용하였다는 것만으로는 부족하다 할 것인 바(대법원 1985.5.28. 선고 84후117 판결 참조), 원심결 이유와 기록에 의하면 이 사건 등록상표와 연합상표인 (상표등록번호 생략)의 상표는 그 구성을 도형과 한글자 및 영문자를 와 같이 표기하여 구성된 것으로 도형과 문자들이 각각 상표의 요부를 형성한 결합상표인데 피심판청구인은 위 연합상표중에서 그 요부의 하나인 한글자 "낫소"를 제외한 상표로 사용한 사실이 있을 뿐이어서 그와 같은 사용은 이 사건 상표의 사용이라고 볼 수 없으므로 원심이 위와 같은 취지에서 피심판청구인이 이 사건 등록상표의 등록후 정당한 이유 없이 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니함으로써 이 사건 등록상표는 취소를 면할 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에는 소론과 같은 상표법 소정의 법리오해나 이유불비 내지 판단유탈의 위법이 없다.
 3. 따라서 상고이유는 모두 그 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후

가. 상표법 제45조 제1항 제3호 소정의 상표등록취소 사유중 상표불사용과 같이 일정한 행위가 없었던 사실이 권리의 소멸이라는 법률효과를 가져오는 경우에는 그 소멸을 주장하는 자가 그 행위가 없었던 사실을 증명하여야만 되는 것이 아니고 그 상대방이 행위가 있었던 사실을 증명하지 아니하면 안된다고 보아야 할 것이고, 더욱 법조의 단서 해당사실이 있다고 주장하는 자는 그 사용사실을 입증하여야 한다.
나. 상표법 제45조 제1항 제3호 단서 소정의 상표등록취소 사유의 예외로서 규정하고 있는 등록연합상표의 정당한 사용은 연합상표제도를 두고 있는 취지에 비추어 상표권자가 등록상표에 의하여 지정상품에 등록상표 그 자체를 현실로 사용하는 것 또는 거래사회통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 형태에 있어서의 사용을 말하는 것이므로 그 등록상표와 유사한 상표를 사용하였다는 것만으로는 부족하다 할 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이성환 소송대리인 변호사 박창서
【피고, 피상고인】 동원여객자동차주식회사 소송대리인 변호사 김정웅
【원심판결】서울고등법원 1986.10.8 선고 86나1172 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 이 사건 피고의 불법행위로 인한 재산상 손해배상액을 산정함에 있어서, 그 거시증거에 의하여 이 사건 피해자인 소외 망 이만길이 강원도 지사로부터 개인택시 운송사업면허를 받아 이 사건 사고당시까지 그 소유인 스텔라 차량을 이용하여 개인택시운송업에 종사하면서, 1983.9.1부터 같은해 12.31까지 금 3,231,360원, 1984년도 1년간 금 8,910,000원의 각 수입을 얻은 반면, 그 수입을 얻기 위한 연료비, 수리비, 타이어등 차량용 소모품비, 각종 검사비, 세금, 보험료, 부당금등의 제반비용으로 1983년에 금 730,200원, 1984년에 금 2,549,000원을 각 지출하였고, 위 차량의 감가상각비가 매월 금 100,950원(차량구입비금 6,057,000÷내구연수 5년÷12개월)이며, 위 수입을 얻기 위하여 투자한 자본수익금은 위 차량구입대금에 대한 정기예금 금리에 준하는 연 10퍼센트에 해당하는 매월 금 50,475원인 사실을 인정한 다음, 따라서 위 망인은 이 사건 사고로 인하여 매월 위 총수입금액으로부터 제반필요경비와 차량감가상각비 및 자본수익금, 생계비를 공제한 금 252,460원씩의 손해를 입었다고 판단하고 이를 기초로 하여 위 망인의 일실수익을 산정하였다.
 살피건대, 이 사건과 같이개인사업을 경영하는 사람의 일실수익을 산정함에 있어서는 총수익금액으로부터 그 사업에 투하된 자본이 기여한 수입액을 공제하여야 하는 것이므로(당원 1986.1.21. 선고 83다카585 판결 참조)원심이 위 망인의 수입금액으로부터 투하된 자본수익금을 공제한 조치는 타당하고, 또한 위 망인이 그 가동기간까지 계속하여 개인택시운송업을 영위하여 수익을 얻기 위하여는 내구기간인 매 5년마다 새로이 자동차를 구입하여야 하고, 이를 위한감가상각비 역시 수익을 얻기 위한 필요경비로서, 총수익금액으로 부터 공제하여야 하는 것이므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다고 할 것이니,위 자본수익금과 감가상각비의 공제는 동일한 사유에 의한 2중의 공제가 된다고 할 수 없고, 그밖에 원심이 이 사건 일실이익을 산정하기 위하여 거친 위 사실인정과정을 기록에 비추어 볼때 거기에 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 원심이 인정한 바와 같이 위 망인의 총수입금액으로부터 제반 필요경비와 차량감가상각비 및 자본수익금, 생계비를 공제한 매월 금 252,460원을 위 망인의 일실이익이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 정기승 황선당

개인사업을 경영하는 사람의 일실수익을 산정함에 있어서는 총수입금액으로부터 그 사업에 투하된 자본이 기여한 수입액 및 감가상각비등 수익을 얻기 위한 필요경비는 이를 공제하여야 하고 자본수익금과 감가상각비의 공제는 동일한 사유에 의한 2중의 공제가 아니다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한응성 소송대리인 변호사 김영삼
【피고, 상 고 인】 광명세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.3.17 선고 85구894 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 이 사건에 적용할구 소득세법(1979.8.14 법률 제3168호로 개정되기전의 소득세법) 제23조 제4항,제45조 제1항,같은법시행령(1979.12.31 대통령령 제9698호로 개정되기 전의 시행령) 제170조 제3,4항의 규정취지가 자산을 양도한 거주자가 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한 때에는 실지거래가액에 의하여 양도소득금액을 결정하되 양도차익예정신고는 물론 과세표준확정신고도 하지 아니한 때에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추계과세의 방법인 기준시가에 의하여 양도소득금액을 결정할 수 있다는 것에 불과하므로,위 구 소득세법시행당시의 자산양도에 대하여 양도차익 예정신고나 과세표준확정신고가 없어 과세관청이 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 기준시가에 의하여 양도소득금액을 결정하였더라도 위와 같은 추정을 번복할 만한 자료가 있는 경우, 즉 과세관청이 조사한 자료나 납세의무자가 제출한 자료에 의하여 실지거래가액이 분명하게 드러난 경우에는 실지거래가액의 양도차익을 계산하여야 하고 추계조사의 방법인 기준시가에 의할 수 없다고 할 것이다(당원 1983.12.27 선고 83누553 판결 참조).
 그리고과세처분의 취소소송에 있어서 심리의 대상은 과세관청이 결정한 과세가액의 존부라고 보아야 할 것이니 소송당사자는 과세처분취소소송의 변론종결시까지 과세표준액등의 존부 내지 범위에 관한 모든 자료를 제출하고 그때까지 제출된 자료에 의하여 과세처분의 적법여부를 심판해 줄 것을 주장할 수 있다 할 것인바, 위 구 소득세법을 적용할 경우에 있어서 과세관청이 양도소득세부과당시에는 비록 실지거래가액이 불분명하여 기준시가에 의하여 과세처분을 할 수밖에 없었다 하더라도 그 처분의 취소를 구하는 소송에 있어서 그 실지거래가액이 판명되었다면 그에 따른 양도소득을 계산하여 세액을 산출하여 그 과세처분의 위법여부를 판단하여야 할 것이다(당원 1984.12.11 선고 84누339 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1978.2.15자로 국세청장에 의하여 특정지역으로 고시된 서울 관악구 봉천동 180의 164 대 271평방미터의 2분지 1지분을 1978.8.21자로 취득하였다가 1979.7.11자로 타에 양도하고도 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 아니하였음에 대하여 피고는 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없는 경우에는 그 실지거래가액을 알 수 없다는 이유로 위 부동산의 취득가액과 양도가액을 국세청장이 고시한 배율방법에 의한 기준시가로 평가하여 그 양도차익을 계산함으로써 원고에게 이 사건 양도소득세 금 4,802,030원, 동 방위세 금 480,200원을 부과고지하였으나, 증거에 의하면, 원고는 소외 조정순과 공동으로 1978.8.25 각 금 11,480,000원씩 출자하여 이 사건 부동산을 2분의 1지분 비율로 매수한 후 1979.7.11 이를 대금 24,400,000원에 양도하여 원고의 몫으로 금 12,200,000원을 지급받은 사실이 인정되므로 이 사건 과세처분중 위와 같이 밝혀지게 된 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익에 따라 산출된 세액을 초과하는 부분은 위법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 위 인정사실을 기초로 한원심의 판단 또한 위에서 설시한 당원의 견해에 따른 것으로서 정당한 것이라 할 것이므로 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 구 소득세법 및 같은법시행령의 법리 내지는 과세처분의 위법성 판단의 기준시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 김형기 윤관

가. 양도차익예정신고나 과세표준확정신고는 없으나 실지거래가액을 밝힐 자료가 있는 경우, 양도차익 산정방법
나. 추계조사결정에 의한 과세처분의 취소소송중 실지거래가액이 판명된 경우, 법원의 조처

가. 구 소득세법(1979.8.14 법률 제3168호로 개정되기 전의 것) 시행당시의 자산양도에 대하여 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없어 과세관청이 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 기준시가에 의하여 양도소득금액을 결정하였더라도 과세관청이 조사한 자료나 납세의무자가 제출한 자료에 의하여 실지거래가액이 분명하게 드러난 경우에는 실지거래가액에 의한 양도차익을 계산하여야 하고 추계조사의 방법인 기준시가에 의할 수 없다.
나. 위 구 소득세법을 적용할 경우에 있어서 과세관청이 양도소득세부과당시에는 비록 실지거래가액이 불분명하여 기준시가에 의하여 과세처분을 할 수밖에 없었다 하더라도 그 처분의 취소를 구하는 소송에 있어서 그 실지거래가액이 판명되었다면 그에 따른 양도소득을 계산하여 세액을 산출하여 그 과세처분의 위법여부를 판단하여야 한다.
재무부령무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 재무부장관
【원심판결】 서울고등법원 1986.8.25 선고 86구351 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유(보충서 포함)에 대하여,
국유재산법시행규칙(1980.4.29 재무부령 제1432호) 제58조 제1항은 국유재산법시행령(1977.6.13 대통령령 제8598호) 제58조 제2항에 위반하여 무효이므로 그 확인을 구한다는 원고의 청구에 대하여 원심판결은 원고가 제기한 소는 행정소송법 제3조 제3호에 규정한 민중소송이고 이는 동법 제45조에 의하여 법률이 정하는 경우에 한하여 제기할 수 있는데 원고가 내세우고 있는 형태의 소송은 법률에서 이를 인정하고 있지 아니하므로 민중소송이 대상이 되지 아니하고,행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아닌 것은 그 대상이 될 수 없으므로 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 떠나서 재무부령 자체의 무효확인을 구하는 원고의 청구는 행정소송의 대상이 아닌 사항에 대한 것으로서 부적법하다 하여 소를 각하하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 심리미진이나 이유불비의 위법이 없으며 행정소송법 제3조 제3호에 규정된 민중소송에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동

가. 국유재산법시행규칙(1980.4.29 재무부령 제1432호) 제58조 제1항이 국유재산법시행령(1977.6.13 대통령령 제8598호) 제58조 제2항에 위반하여 무효이므로 그 확인을 구한다는 소는 행정소송법 제3조 제3호에 규정한 민중소송이고 이는 동법 제45조에 의하여 법률이 정하는 경우에 한하여 제기할 수 있다.
나. 행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적 추상적인 법령 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아닌 것은 그 대상이 될 수 없으므로 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 떠나서 재무부령 자체의 무효확인을 구하는 청구는 행정소송의 대상이 아닌 사항에 대한 것으로서 부적법하다.