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부당이득금반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.10.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심대구지방법원(76가합24 판결)
【주 문】
 (1) 항소를 기각한다.
 (2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 2,868,045원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 피고의 기관인 동대구세무서장이 원고에 대하여 1973년도 제2기분 개인영업세와 사업소득세를 부과함에 있어서 그 과세표준액을 금 71,133,000원으로 결정하여 개인영업세 금 1,066,995원과 사업소득세 금 2,193,127원을 부과한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 영업장을 특설하지 아니하고 주소지에서 을류농지세부과대상농지인 관상수 묘포를 가지고 관상수 묘목을 재배성장시켜 이를 채취, 판매하는 업을 하는 사람으로서 1973.9.21.과 그해 11.7. 등 2회에 걸쳐 소외 한국도로공사로부터 부산 순천간 고속도로변 수목식재공사를 도급받고 그 공사에 소요되는 관상용 수목은 원고소유의 위 묘포에서 생산한 대금 합계금 62,437,396원 상당의 묘목을 원고가 위 한국도로공사에 매도하여 이를 식재함으로써 1973.12.11. 위 수목식재공사를 완료하여 위 수목대금을 포함한 공사비 도합 금 67,750,000원을 지급 받은 후 원고는 위 공사용으로 매도한 금 62,437,396원 상당의 관상용 수목에 대하여지방세법 제198조,같은법시행령 제149조에 의하여 관할청인 대구시 동구청장으로부터 을류농지세금 2,079,032원의 납세고지서를 받고 이를 납부하였는바영업세법 제9조 제1항 4호에 의하면 영업장을 특설하지 아니하고 자기가 수획채취 또는 포획한 농산물, 임산물, 축산물 또는 수산물을 판매하거나 직접 이에 가공하여 판매하는 업에 대하여는 영업세를 부과하지 아니하도록 되어 있고,지방세법 제233조 제1항에 의하면 농지세를 부과하는 농지로부터 생기는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니하게 되어 있으므로 피고의 기관인 동대구세무서장이 원고에 대하여 1973년도 제2기분 영업세 및 사업소득세를 부과함에 있어서는 마땅히 원고가 위 한국도로공사에 매도한 관상용 수목대금 62,437,396원은 이를 과세표준액에서 제외하고 나머지 임금 및 운반비 기타 공사비만을 과세표준액으로 결정하여 영업세 및 사업소득세를 산출 부과하여야 함에도 불구하고 위 동대구세무서장은 원고가 위 도로공사에 매도한 수목대금 62,437,396원을 포함하여 그 식재공사에 소요된 임금 및 운반비와 그 외의 공사비를 합한 합계금 71,133,000원을 과세표준액으로 하여 앞에 말한 개인영업세와 사업소득세를 부과하고 원고가 이를 전액 납부하였으나 그 영업세와 사업소득세중 위 수목대금에 대한 당시의 소정세율에 의한 해당영업세분 금 936,559원과 사업소득세분 금 1,931,486원 합계금 2,868,045원 부분의 부과처분은 법률의 근거없이 한 것으로 당연무효이고, 따라서 이에 의한 징수금액은 부당이득에 해당하므로 그 반환을 구한다는 취지의 주장을 함에 대하여 피고는 요컨대 원고가 위 한국도로공사에 매도하였다고 주장하는 관상용 수목의 대금 62,437,396원은 원고와 위 한국도로공사사이에 체결된 고속도로변 조경공사의 공사비를 구성한 그 도급금액의 일부이고 원고가 위 묘목을 단순히 판매한 것이 아니며 건설업에 속하는 영업행위인 미화공사를 하였으니 동대구세무서장이 위 수목대금을 포함한 도급금액 전액을 과세표준액으로 보아 이 사건 과세처분을 한 것은 정당하다는 취지의 주장으로 다투므로 살피건대, 가령 원고의 위 주장사실이 모두 인정된다고 할지라도 결국 그 요지는 위 동대구세무서장이 영업세와 소득세의 과세대상이 안되는 원고의 위 관상용 수목 판매행위를 과세대상으로 오인하여 그 판매대금을 과세표준액에 포함시켜서 이 사건 영업세와 소득세를 부과하였다는 것으로 이와같이 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하여 세금을 부과한 경우에는 그 과세처분은 취소할 수 있는 행위에 해당함은 별론으로 하고 그 과세처분을 당연무효라고 할 중대하고도 명백한 하자 있는 행위라고는 볼 수 없으므로 위 과세처분행위가 당연무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요없이 그 이유없다고 할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 정당하다고 할 수 없으므로 이를 기각할 것이니 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선

과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하여 세금을 부과한 경우에는 그 과세처분은 취소할 수 있는 행위에 해당함은 별론으로 하고 그 과세처분을 당연무효라고 할 중대하고도 명백한 하자있는 행위라고는 볼 수 없다.
관세법위반·방위세법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원(76고합94 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 다이야몬드 0.3카라트90개(증 제1호), 가죽돈지갑1개(증 제2호), 테이프봉지1개(증 제3호)를 몰수한다.

【이 유】 피고인 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 친구인공소외인의 심부름으로 본건 다이야몬드 0.3카랏트짜리 90개를 그 정을 모르고 운반한 것임에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다,
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시소위는관세법 제181조 1항,방위세법 13조에 해당하나 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조에 의하여 그 죄질이 무거운 관세법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형기의 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입하되 피고인은 초범이고 본건 범행의 동기와 방법에 있어서 정상을 참작할만한 사유가 있고, 피고인이 반입한 물품이 전부 압수되었을뿐만 아니라 피고인이 자기의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은 법 제62조에 의하여 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 다이야몬드 0.3카랏드 90개(증 제1호)는 본건 관세포탈물품으로서 피고인의 소유 또는 점유하는 것이므로관세법 제180조 1항에 의하여 가죽돈지갑 1개(증 제2호), 테이프봉지 1개(증 제3호)는 피고인이 본건 범행에 제공한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 몰수한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 정태웅 홍기배

면허없이 물품을 수입하면서 이에 부과되는 해당 방위세마저 포탈함으로써관세법 181조 1항소정의 무면허수입죄와방위세법 13조소정의 방위세포탈죄를 범한 경우 양죄는 상상적경합관계에 있다.
채무부존재확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 동양교통주식회사외 1인
【피고, 항소인】 안양시
【원심판결】 제1심 서울지방법원 영등포지원(75가합371 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1974.12.28. 원고들에게 한 피고가 관리하는 경기도 안양시 (주소 생략) 소재 도로부지에 대한 1972.1.1.부터 1973.6.30.까지의 도로부지점용료부과처분에 기한 금 1,687,500원의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 취지의 판결
【이 유】 원고들이 1972.1.1.부터 1973.6.30.까지 피고시가 관리하는 경기도 안양시 (주소 생략)소재 도로부지 212평중의 일부를 피고의 점용허가없이 무단사용하여 온사실, 피고시가 1974.12.28. 원고들에게 위 기간중의 위 도로부지점용료로서 금 1,687,500원의 점용료 부과처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고들은 피고시의 위 도로부지점용료부과처분은 당연무효이므로 그 부과처분의 결과 생긴 원고들의 피고에 대한 점용료채무가 존재하지 아니함의 확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 도로법 제40조의 규정에 의하면 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정되어 있고 점용료의 징수에 관한 같은 법 제43조의 규정을 보면, 관리청은 위 제40조의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다고 규정되어 있어 도로부지의 점용료는 관리청으로부터 점용허가를 받은 자에 한하여 징수할 수 있고 점용허가를 받지 아니하고 무단점용한 자에 대하여는 점용료 부과처분을 할 수 없다고 해석되므로 도로를 무단점용한 자에 대하여서도 도로부지점용료를 징수할 수 있도록 정한 피고시의 도로점용료징수조례(을 제7호증) 제7조의 규정은 모법인 위 도로법 제43조의 규정에 위반되는 무효의 규정이라 할 것인즉 피고시가 원고들에 대하여 한 위에서 본 도로부지점용료 부과처분은 위에서 본 도로법의 규정에 위반되는 당연무효의 처분이고, 따라서 위 부과처분의 결과 생기게 된 원고들의 피고에 대한 점용료채무는 존재하지 아니한다고 할 것이다. 
 그런데 피고는, 원고들은 위 도로부지를 무단점용한 이상 그 사용료상당의 부당이득금을 피고에게 반환할 의무가 있다할 것인바, 이 사건 도로부지점용료부과처분은 위에서 본 사용료의 반환의 성질을 띄고 있는 것이므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장하나 피고가 원고들에 대하여 피고주장과 같은 위 도로 부지의 무단점용으로 인한 부당이득금등의 반환청구권이 있다 하더라도 그 청구권에 기하여 원고들에게 도로법상의 점용료부과처분을 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 그렇다면 피고가 원고들에 대하여 한 도로법소정의 위 점용료부과처분은 당연무효라 하겠고, 따라서 그 부과처분의 결과 생긴 점용료채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 그 확인의 이익도 있다할 것이므로 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조언(재판장) 김영진 고중석

관리청으로부터 점용허가를 받지아니한 무단점용자에 대하여 도로점용료부과처분을 할 수 없다고 해석되므로 그 무단점용자에 대하여 부지점용료를 징수할 수 있도록 정한 피고시의 도로점용료징수조례 7조의 규정은 모법인 도로법 43조의 규정에 위배되는 무효의 규정이다.
절도·공문서위조·동행사·사기·횡령·공용서류손상·공문서위조·동행사·사기(피고인1)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【항 소 인】 피고인등
【원심판결】 서울지방법원 성동지원(76고합16 16,44 44 판결) , 서울형사지방법원(76고합272 판결)
【주 문】
피고인 1에 대한 원심판결을 파기한다. 
피고인 1을 징역 3년에 처한다. 
피고인 1에 대한 원심판결선고전 구금일수중 150일을 동 피고인에 대한 위 형에 산입한다. 
 압수된 증 제1호(즉심형 집행증명서 1매), 증 제2호(즉심형 집행증명서 27매), 증 제 5호의2(성동경찰서장 위조관인 1개), 증 제10호(인장 1개), 증 제11호(고무인 1개), 증 제21호의1 내지 6(즉심형 집행증명서 803매), 증 제23호(즉심형 집행증명서 8매),증 제27호중 별표 4표부분(위조판결문 50매)은 이를 각 몰수한다.
피고인 2, 피고인 3의 항소를 각 기각한다. 
 본판결선고전 당심구금일수중 120일을 위 피고인등에 대한 원심판결선고본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 항소에 대한 판단, 
 동 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 동 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들(특히 동 피고인이 원심공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 동 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 직권으로 살피건대, 원심에서는 서울지방법원 성동지원 76고합16,44호 판결 및 서울형사지방법원 76고합272호 판결의 두 개의 판결로 선고되었으나 당심에 이르러 위 두 사건은 병합 심리되었으므로 위 두 개의 판결을 병합하기 위하여는 위 두 개의 원심판결은 유지될 수 없게 되었으므로 위 두 원심판결은 파기되어야 할 것이다. 
 그러므로 형사소송법 제364조2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 동 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 
 (법령의 적용)
 피고인에 대한 76고합16, 44호 판결의 판시 1,2기재사실은 형법 제329조에, 동 판시 3의 (1)(2)(3)(4)기재사실중 각 공문서위조, 동 행사의 점은 각 형법 제225조, 제229조, 제225조, 제30조에, 금원편취의 점은 형법 제347조 제1항에, 제30조에, 판시 제4의(1)(2)의 사실중 각 공문서의 위조, 동 행사의 점은 형법 제225조, 제229조, 제225조에, 각 금원편취의 점은 형법 제347조 제1항에, 동 판시 5기재 사실중 공문서위조, 동 행사의 점은 형법 제225조, 제229조, 제225조, 제30조에, 각 횡령의 점은 형법 제355조 제1항, 제30조, 각 공용서류손상의 점은 각 형법 제141조 제1항, 제30조에, 76고합272호 판결의 판시소위중 공문서위조의 점은 형법 제225조에, 위조공문서 행사의 점은 각 동법 제229조, 제225조에, 사기의 점은 동법 제347조 제1항에 각 해당하는바 위 각 판시 절도 및 사기의 점에 대하여는 소정형중 각 징역형을 선택하고, 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질, 범정이 무거운 76고합16,44판결 판시 5기재사실중 사건번호 71노1542피고인 이○○에 대한 위조판결문행사죄에 정한 형에 각 경합가중한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원시판결선고전 구금일수중 150일을 위 형에 산입하고, 압수된 증 제1호(즉심형 집행증명서 1매), 증 제2호(즉심형 집행증명서 27매), 증 제5호의2(성동경찰서장 위조관인 1개), 증 제10호(인장1개), 증 제11호(고무인1개), 증 제21호의1 내지6(즉심형 집행증명서 803매), 증 제23호(즉심형 집행증명서 8매), 증 제27호중 별표 4기재부분(위조판결문 50매)은 각 위 판시 범죄 행위로 인하여 생기거나 범죄행위에 제공된 물건으로서 어떠한 사람의 소유도 허용되지 아니하거나 범인이외의 사람의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호, 제2호를 적용하여 이를 각 몰수하기로 한다. 
 2. 피고인 2, 피고인 3의 항소에 대한 판단, 
 위 피고인등의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인등은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 동 피고인등을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다하겠고, 둘째, 원심이 동 피고인등에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인등의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 동 피고인등의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 동 피고인등이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 동 피고인등에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 동 피고인등의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서 형사소송법 제364조 4항에 의하여 동 피고인등의 항소를 기각하고, 형법 제57조1항에 의하여 이판결 선고전 당심구금일수중 120일을 원심판결선고형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 전병연(재판장) 최휴섭 김종화

2개의 사건에 대하여 1심에서 따로 심리한 결과 2개의 판결이 선고된 후 항소심에서 이들이 관련사건으로 병합심리되었다면 이는 직권심판사유로서 1심판결을 그대로 유지할 수 없는 경우에 해당하므로 그로써 각개의 1심판결은 파기되어야 한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.21 / 시행일:

【원고, 부대항소인 겸 피항소인】 주식회사 미도파백화점
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(76가합648 판결)
【주 문】
 1. 피고들의 항소와 원고의 부대항소를 각 기각한다.
 2. 항소비용중 피고들의 항소로 인하여 생긴 부분은 피고들의, 원고들의 부대항소로 인하여 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 1. 피고들은 연대하여 원고에게 금 3,303,745원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달 다음날부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】소외 1이 1974.11.7. 원고회사의 외판직원으로 입사함에 있어서 피고들이 원고회사에 대하여,소외 1이 원고회사에 재직중 향후 3년간 그 직무수행상 범한 고의 또는 중과실, 기밀의 누설, 외부와의 결탁 기타 직책에 위배되는 행위등으로 인하여 원고에게 손해를 입히는 경우에는 연대하여 그 손해를 배상하기로 하는 내용의 신원보증을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결), 원심증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(자인서), 갑 제4호증의 1 내지 3(각 통지서)의 각 기재내용, 위 증인의 증언, 당원의 형사기록검증결과의 일부 및 변론의 전취지를 종합하면소외 1은 원고회사의 외판직원으로서 원고회사의 상품을 판매하고 그 대금을 수금하는 직무를 담당함에 있어서 원고회사에서 인정하는 가격 이하로는 물품을 판매하여서는 아니되며 그 대금을 수령하면 이를 즉시 원고회사에 입금시켜야 함에도 불구하고 1975.6.12.부터 같은 해 9.23.까지 사이에 원고회사에서 인정하는 가격보다 싼값으로 물품을 판매하거나 자신이 수금한 물품대금을 원고회사에 입금하지 아니하고 이를 횡령하는등 그 임무위배행위로 인하여 원고에게 도합 금 3,303,745원 상당의 손해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 어긋나는 원심증인소외 1의 증언부분과 당원의 형사기록검증결과부분은 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.
 피고들은,소외 1은 원고회사에 입사할 당시에는 수습사원이었다가 그후 촉탁사원으로 승진되어 그 업무내용이 변경되었음에도 불구하고 원고는 그 사실을 신원보증인인 피고들에게 통지하지 아니하여 피고들로 하여금 신원보증계약을 해지할 기회를 잃게 하였으니 피고들에 대하여 그 신원보증책임을 물을 수 없다고 항변하나 위 증인소외 2,소외 1의 각 일부 증언에 의하면소외 1이 수습사원에서 촉탁사원으로 승진되기는 하였으나 수습사원일 때에는 매상고를 원 금 1,000,000원정도, 촉탁사원일 때에는 월 금 1,500,000원정도 올리도록 되어있는 점만이 다를뿐 그 업무내용은 동일한 것임을 알 수 있으므로 그러한 사유만으로 원고에게 피고들주장의 통지의무가 발생한다고는 볼 수 없고, 따라서 원고에게 그 통지의무가 있음을 전제로 하는 피고들의 위 항변은 이유없다.
피고 2는,소외 1이 수습사원에서 촉탁사원으로 승진되었을 때 같은 피고는 원고회사에 대하여 같은 피고의 보증책임한도를 금 50,000원으로 하기로 하여 다시 신원보증을 한 바 있다고 항변하나 같은 피고의 위 항변사실에 부합하는 위 증인소외 1의 증언부분은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 위 항변도 이유없다.
 따라서 피고들은소외 1의 신원보증인으로서 연대하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다할 것인바, 한편 위 증인소외 1의 앞서본 임무위배행위가 장기간에 걸쳐 계속되었음에도 불구하고 같은 사람에 대한 업무의 감독을 제대로 하지 못함으로 인하여 이를 일찍 발견하지 못하여 그 손해가 증가된 사실을 인정할 수 있고 원고의 위 과실은 피고들의 이 사건 손해배상책임을 면하게 할 정도의 것은 아니고, 다만, 그 손해액을 정함에 있어 참작할 사유라 할 것이므로 나아가 피고들이 배상하여야 할 손해액에 관하여 보건대, 앞서 인정한 원고의 손해에 원고의 위 과실과피고 1은소외 1의 처 외6촌이고,피고 2는소외 1의 고종4촌형이며,피고 3은소외 1과 아는 사이로서 피고들은소외 1의 간청에 못이겨 아무 이해관계없이 이 사건 신원보증을 하게된 점등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 고려하면 피고들이 배상하여야 할 손해액으로서는 금 1,650,000원으로 정함이 상당하다할 것이다.
 그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 위 금 1,650,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 솟장송달 다음날임이 기록상 명백한 1976.3.12.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 정당한 것으로서 이를 인용하고 그 나머지 청구는 실당한 것으로서 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고들의 항소와 원고의 부대항소는 모두 이유없으므로 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조,제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김덕주(재판장) 고형규 박보무

신원보증당시에 백화점의 수습사원이었던 피용자가 그후 촉탁사원으로 승진되었다 할지라도 매상책임한도액이 1,000,000원으로부터 1,500,000원으로 바뀌었을 뿐 그 담당업무내용이 같은 것이라면 사용자는 신원보증인에게 피용자의 임무변경내용을 통지할 의무가 없다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울민·형사지방법원 성동지원(75가합869 판결)
【주 문】
 1. 피고등의 항소를 각 기각한다.
 2. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여,피고 1은 별지목록 제1,2기재 부동산에 관하여 1971.11.9. 서울민사지방법원 가평등기소 접수 제4611호로서 동년 10.5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의,피고 2는 같은목록 제3기재 부동산에 관하여 1971.11.9. 같은 등기소 접수 제4612호로서 동년 10.1.매매를 원인으로 한 소유권이전등기의,피고 3은 같은목록 제4기재 부동산에 관하여 1964.6.19. 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제15681호로서 동년 6.2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의,피고 4는 같은목록 제4기재 부동산에 관하여 1965.5.6. 같은 등기소 접수 제10193호로서 동년 4.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의,피고 5는 같은 목록 제4기재 부동산에 관하여 1973.6.8. 같은 등기소 접수 제26675호로서 동년 6.7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 별지목록기재의부동산은 원래망 소외 1의 소유였던 사실과 각 이에 관하여 청구취지 기재와 같이 피고등 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 공문서인 갑 제1호증의 1 내지 3(각 판결), 같은 갑 제3호증(제적등본), 같은 갑 제4호증(호적등본)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 환관인망 소외 2는 1915.4.1. 시행된 개정 민적법이 시행되기전에 당시의 관습에 따라서 환자인망 소외 1을 이성양자로 입양하고,망 소외 1은 1916.9.29. 환자인망 소외 3을 이성양자로 입양하였으며,망 소외 3은 1940.8.14. 환자인망 소외 4를 이성양자로 입양하였으며,소외 5는망 소외 4의 처인 사실,망 소외 1의 생부인소외 6은망 소외 1을 위와 같이망 소외 2의 양자로 입양시킨후 후사를 이을 자손이 없어 1917.4.17. 조카항열인 원고를 양자로 입양한 사실,망 소외 1은 1955.3.12. 사망하고 그의 처 및 양부모인망 소외 2 내외는망 소외 1보다 먼저 사망하고 생부모인소외 6 내외 역시망 소외 1보다 먼저 사망하였으며,망 소외 4는 1959.2.13. 사망한 사실,망 소외 4는 그 생존시인 1954.12.21. 권원없이망 소외 1소유의 경기 가평군 설악면(지번 생략) 답 1,499평(동 토지가 1971.11.9. 분할에 의하여 별지목록 제1,2,3기재 부동산으로 되었음)과 별지목록 제4기재 부동산에 관하여 회복에 인한 소유권이전등기를 경료하고, 위와 같이망 소외 4가 사망하자 그의 처인소외 5는망 소외 4의 재산을 상속하였음을 원인으로 위 각 부동산에 관하여 1963.2.4. 상속에 인한 이전등기를 경료한 후 1971.11.9. 그중 위(지번 생략) 답 1,499평을 별지목록 제1,2,3기재 부동산과 같이 분할한 사실과 이에 기하여 위 인정과 같이 그 중 제1,2 부동산에 관하여는피고 1명의로 소유권이전등기가 경료되고, 제3부동산에 관하여는피고 2 명의로 소유권이전등기가 경료되었으며, 별지목록 제4기재 부동산에 관하여는피고 3,4,5명의로 순차 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 반증은 없다.
 그런데 종래의 환관가에 인정되던 이성양자제도는 위 개정민적법이 시행된 1915.4.1. 이후 위 민적법에 의하여 폐지되었으므로망 소외 3,망 소외 4의 각 입양은 모두 무효라 할 것이므로망 소외 3이나망 소외 4 또는소외 5는망 소외 1의 재산상속인이 될 수 없으며, 결국 동인은 재산상속인 없이 사망한 것이라 볼 수 밖에 없어 그의 유산은 그 근친자인 생가의 동생되는 원고에게 귀속되었다 할 것이다. 그런데 피고등은망 소외 1은 1949년경 별지목록기재의 부동산을 양손인망 소외 4에게 증여하여서 이를 원인으로 소유권이전등기까지 경료하였으나 6.25사변중 등기부가 소실된후 1954.12.21. 회복등기를 하였다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 따라서 위 인정에 의하면망 소외 4,소외 5명의의 각 소유권등기는 원인무효의 등기라 할 것이고, 이에 터잡은 피고등의 위 각 등기 역시 모두 원인무효의 등기라 할 것이다.
 그런데피고 1,2,1은 별지목록 제1,2기재 부동산을,피고 2는 별지목록 제3기재 부동산을 각 시효에 의하여 그 소유권을 취득한 것이라고 항변하나망 소외 4나소외 5가 각 이를 점유하여 왔다거나, 각 그 점유가 자주점유라는 점등을 위시한 시효취득의 요건 또는 시효취득기간만료의 요건에 관한 주장 및 입증이 없으므로 위 항변은 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고등은 원고에 대하여 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이므로 원고의 청구를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고등의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자인 피고등의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 박충순(재판장) 김광년 주환석

종래 환관가에 인정되었던 이성양자제도는 1915.4.1.개정민적법의 시행으로 폐지되었으므로 그후에 이성양자로 입양된 자는 환관의 유산상속인이 될 수 없고 그 근친자인 생가의 동생인 원고에게 귀속된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 성동지원(76고합64 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 재판확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이건 교통사고를 저지르고 도주한 것이 아니고 현장에 있는 교통경찰관에게 피고인이 운전하던 버스의 번호까지 적어준 후 현장을 떠난 것인데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로(피고인이 자신이 사고를 저지른 사실은 은폐하고 사고현장을 떠났으므로 비록 자기의 신원을 경찰관에게 알렸다할지라도특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의3에서 말하는 이른바 도주한 경우에 해당한다고 볼 것이다) 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이건 사고의 원인과 결과, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의3 제1항 1호에 해당되므로 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 자수하였으므로형법 제52조,제55조 1항 3호에 의하여 자수감경을 한 후 그외 정상에 참작할 바가 있으므로형법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 100일을 위 형에 산입할 것이나 위 파기이유등에서 설시한 정상외에 피고인은 피해자 유족에게 상당한 액수의 위자료등을 지급함으로써 원만히 화해가 이루어졌으며 개전의 정도 있다고 여겨지므로 이번에 한하여 실형보다는 집행유예를 선고함이 상당하다고 인정되므로형법 제62조 1항에 의하여 이 재판확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

사고운전자가 자신이 저지른 사실을 은폐하고 사고현장을 떠났으면 비록 현장에서 경찰관에게 자기의 신원을 알렸다할지라도특정범죄가중처벌등에 관한 법률 5조의3에서 말하는 이른바 도주한 경우에 해당한다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울민·형사지방법원 의정부지원(75가합126 판결)
【주 문】
 1. 원고등의 청구를 기각한다.
 2. 당심 소송비용은 원고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 (원고등은 당심에 이르러 청구를 교환적으로 변경하였음)
 피고는 원고등에게 돈 800,000원 및 이에 대하여 1975.8.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 피고의 남편인소외 1이 1974.12.21. 원고등으로부터 원고등 소유의 경기 동두천읍 생연리(지번 생략) 부록조 함석즙 평가건 공장 1동 건평 22평 2홉 2작(이하 본건 건물이라 한다)을 대금 900,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 같은날 계약금으로 돈 100,000원을 지급한 사실과 본건 건물에 관하여 서울민·형사지방법원 의정부지원 1975.3.17. 접수 제3312호로서 동년 2.26. 매매를 원인으로 피고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 청구원인으로서소외 1은 위 인정의 매매계약에 있어서 그 매매대금중 중도금 500,000원은 1975.1.30.에, 잔금 300,000원은 동년 2월, 3월, 4월, 5월, 6월 각 말일에 40,000원씩, 동년 7.31.에 100,000원을 분할지급하기로 하며 1회라도 지체하면 기한의 이익을 상실하기로 약정한 후 동년 3.17.경 원고등과 피고 및소외 1사이에 본건 건물에 관하여 피고명의로 소유권이전등기를 하여 주면 피고가 위 중도금 및 잔금지급채무를 면책적으로 인수하기로 약정하고 위 인정과 같이 피고명의로 그 소유권이전등기를 하여 주었으므로 위 매매잔대금 800,000원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 주장한다(원고등은 당초에 원고등과소외 1은 위 주장과 같은 매매계약을 체결하고, 장차 매매대금이 다 지급되면 소유권이전등기를 하여 주기 위하여 원고등이 미리 준비하여 둔 본건 건물에 관한 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를소외 1이 임의로 사용하여 위 인정과 같이 그의 처인 피고명의로 소유권이전등기를 경료하였는데 위 중도금 및 잔금의 지급기일이 지나도록 잔대금이 변제되지 아니하였기 때문에 원고등이 1975.5.13.자로 위 매매계약을 해제하였으므로 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 것을 청구원인으로 소를 제기하여 원심에서 원고등 승소판결을 받은후 당심에 이르러 제4차변론에서 1976.4.20.자 청구취지 및 원인변경신청서를 진술하므로써 위에 적은 청구취지 및 청구원인과 같이 청구를 교환적으로 변경하였으므로 구소는 취하되어 원심판결은 실효되었다.
 그런데 원고등은 당심 제9차 변론에서 청구취지 및 청구원인을 위 구소와 같이하는 1976.9.17.자 청구취지 및 원인변경신청서를 진술하므로써 위 제4차 변론에서 교환된 청구를 재차 교환적으로 변경하려고 한다. 그러나 원고등의 당초의 청구인 위 구소는 위와 같이 원심의 종국판결 선고후 당심에서 취하되었으므로 이와 동일한 소는 다시 제기하지 못한다할 것인바 이와 동일한 소인 위 제9차 변론에서의 청구취지 및 원인변경은 부적법하여 당원의 판단을 받을 수 없는 것이라 할 것이고, 결국 위 제9차 변론에서의 1976.9.17.자 청구취지 및 원인변경신청서의 진술에도 불구하고 소외 교환적변경은 이루어질 수 없음에 귀착된다)
 그러므로 살피건대, 원고등의 모든 거증에 의하더라도 피고가소외 1의 위 잔대금 지급채무를 인수하였다고 볼만한 증거가 없음은 물론 오히려 성립에 다툼없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 을 제1호증(계약서), 같은 갑 제4호증(공장월세계약서), 같은 을 제4호증(양수양도통고서)의 각 기재내용과 당심증인소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고등과소외 1은 1971.6.29. 원고등은 각 돈 1,000,000원씩을 출자하고,소외 1은 당시 그의 소유이던 본건 건물과 거기에 설치된 기계, 시설일체를 현물출자하여 본건 건물에서 3인 동업으로 분마공장을 경영하기로 동업계약을 체결한후 원고원고 1이 현금 800,000원을 출자하여 동업으로 위 영업을 경영하던중 1972.6.1. 합의하여 위 동업계약을 해지한 사실,소외 1은 원고원고 1이 출자한 돈 800,000원의 반환에 갈음하여 1972.6.2. 그 소유의 본건 건물에 관하여 원고등 명의로 소유권이전등기를 하여주고 원고등으로부터 본건 건물을 월세 60,000원에 임차사용하여 온 사실(1974.4.22.부터는소외 2가 이를 임차하였음),소외 1은 1974.12.21.원고등으로부터 본건 건물을 매수하기로 하여 위 인정과 같이 매매계약을 체결하고 같은날 계약금으로 돈 100,000원을 지급하고, 중도금 500,000원은 1975.1.30.에, 잔금 300,000원은 동년 2월, 3월, 4월, 5월, 6월 각 말일에 40,000원씩 동년 7.1.에 100,000원을 분할지급하기로 약정한 사실,소외 1이 1975.2.26.까지 위 잔대금 800,000원중 700,000원을 지급하게 되자 당초의 매매대금은 위 분할지급에 따른 예상된 이자 100,000원을 가산한 것이었기 때문에 원고등은 매매대금중 100,000원을 면제하여 주고 본건 건물에 관하여 피고명의로 소유권이전등기를 경료하여준 사실을 인정할 수 있으므로 원고등의 본소청구는 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 따라서 원고등의 청구를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고등의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박충순(재판장) 김광년 주환석
채무부존재확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울지방법원 성북지원(75가합464 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 해당하는 원고의 소를 각하한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고의 피고에 대한 1974.5.24.자 서울 종로구 종로 1가 (지번 1 생략) 지상 철근콩크리트조 스라브즙 3층 점포중 1층 인쇄영업소 양수로 인한 채무인수금 1,300,000원의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 피고는 원고에게 서울 동대문구 제기동 (지번 2 생략) 대 12평에 대한 1974.5.27.자 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제33376호로써 한 근저당권설정등기의 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 원고의 채무부존재확인청구에 관하여 본다(근저당권설정등기말소 청구부분은 원고의 불복이 없으므로 당심의 심판대상이 아니다).
 원고는 1974.5.24. 피고로부터 피고가 소외 1소유의 청구취지기재 점포를 임차하여 경영중인 ○○인쇄소를 대금 1,300,000원에 양수하기로 계약을 체결함에 있어 위 대금지급을 위한 담보로 원고소유의 청구취지기재 대지에 관하여 피고명의로 청구취지기재와 같은 근저당권설정등기를 마쳐준바, 위 소외인이 위 점포에 대한 임차권의 양도를 승낙하지 않고 1974.6.경 원고의 위 점포사용을 거절하면서 위 인쇄소 출입문을 폐쇄한 후 피고에게 임차보증금을 반환하므로써 피고와의 임대차계약이 종료되었으므로 원, 피고간의 위 인쇄소 양도계약은 실효되고 위 근저당권의 피담보채무도 소멸되어 존재치 않는다고 주장하고 있다. 
 그러므로 먼저 원고에게 본소로서 위 피담보채무부존재의 확인을 구할 이익이 있는지에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(부동산경매개시결정), 을 제3호증(부기문), 을 제4호증(등기부등본)의 각 기재에 의하면, 피고가 위 양도대금채권의 추심을 위한 담보권의 실행으로 서울지방법원 성북지원에 위 대지에 대한 임의경매신청을 하여 1975.6.23. 경매개시결정을 받고, 1975.9.13. 소외 2에게 경락되어 1975.10.1.까지 경락대금의 납부와 배당절차가 종료되어 1975.10.18. 위 소외인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알아볼 수 있는바, 위 인정사실에 비추어볼 때 피고가 위 담보부동산에 대한 근저당권을 실행하기에 앞서 이미 피담보채무가 적법하게 소멸되어 존재치 아니함이 원고의 주장과 같다고 한다면 위 근저당권은 피담보채무의 소멸을 원인으로 이미 소멸된 것으로서 위 경매절차는 결국 실체상 효력이 없는 근저당권의 실행으로 이루어진 부적법한 것인만치 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 납부된 뒤에 있어서도 경락인이 위 대지에 대한 소유권을 취득할 여지가 없고 원고의 소유권이 상실될리 없음은 두말할 나위없으니 원고로서는 위 경락인을 상대로 위 대지에 대한 소유권행사에 장애가 되는 경락인명의로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있음이 명백하다. 
 그럼에도 불구하고 부적법한 경매절차일망정 일단 종료되어 형식상 존재하는 피담보채무의 변제조치까지 완료된 지금에 와서 구태여 피고를 상대로 위 피담보채무가 존재치 아니함을 즉시 확정받지 않으면 안될 법률상 이익이 있다고 보여지지 아니하므로 원고의 본건 채무부존재확인청구는 그 주장 자체에 의하더라도 확인의 이익이 없다고 아니할 수 없다(가사 원고의 주장과 달리 위 근저당권의 실행이 적법한 것이라 하여도 원고는 바로 피고를 상대로 위 경락으로 인한 위 담보부동산의 소유권상실에 따른 부당이득금의 반환을 구함으로써 피고와 사이에 현존하는 법률상 분쟁을 해결하기에 충분하다 하겠고 경매절차에서 변제조처가 완료된 지금에와서 피담보채무의 존부에 관하여 별도로 즉시 확정받을 필요는 없다고 보여진다).
 결국 원고의 이 소중 채무부존재확인 청구부분은 이를 각하할 것인바, 이와 결론이 다른 원판결중 피고 패소부분은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 일부 이유있어 이를 받아들여 해당부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하기로 하고 피고의 나머지 항소는 부당하여 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

근저당권의 실행전에 이미 그 피담보채무가 소멸되어 존재치아니한다면 원고는 이 근저당권의 실행으로 이루어진 경락인명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있으므로 부적법한 경매일망정 일단 종료되어 형식상 존재하는 피담보채무의 변제조치까지 완료된 지금에 와서 구태여 피고를 상대로 그 피담보채무가 존재치 아니함을 즉시 확정받지 않으면 안될 법률상 이익이 있다고 보이지 아니한다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반·조세범처벌법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원(75고합1103 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 5,535,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전 구금일수중 105일을 위 징역형에 산입한다.
 압수된 압축기 2대(증 제1호), 고무호스 1미터(증 제2호), 프라스틱 깔때기 1개(증 제3호), 진로병마개왕관 100개(증 제4호), 오프너 1개(증 제5호), 온도계 1개(증 제6호), 시린다 1개(증 제7호), 플라스틱통 1개(증 제8호), 거래장부 1권(증 제9호), 진로소주 16박스(증 제10호)와 진로소주 4박스(증 제11호)는 모두 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 항소이유에 대하여 살피기전에 직권으로 살펴보건대, 원심판결은 피고인에게 정상에 참작할만한 사유가 있다고 하여 징역형은 작량감경하면서도 벌금형은 작량감경하지 않았는바 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 징역형만 작량감경하고 벌금형은 작량감경하지 않음은 위법한 것이고(대법원 1976.9.14. 선고 76도2012 판결 참조), 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제1호,조세범처벌법 제8조 제1항,제12조의 2 제1호에 해당하나 이는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조에 의하여 그중 형이 가장 무거운 위 특별조치법에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 초범이고 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 5,535,000원에 처하고,형법 제69조 제2항,제70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지않을 때에는 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 1054일을 위 징역형에 산입하며, 압수된 압축기 2대(증 제1호), 고무호스 1미터(증 제2호), 프라스틱 깔때기 1개(증 제3호), 진로병마개왕관 100개(증 제4호), 오프너 1개(증 제5호), 온도계 1개(증 제6호), 시린다 1개(증 제7호), 플라스틱통 1개(증 제8호), 거래장부 1권(증 제9호)은 피고인이 이건 범죄행위에 제공한 물건이고 같은 진로소주 16박스(증 제10호)와 진로소주 4박스(증 제11호)는 피고인의 이건 범죄행위로 인하여 생긴 물건으로서 모두 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항에 의하여 이를 모두 피고인으로부터 몰수한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 정태웅 홍기배
강간미수·폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심청주지방법원(75고합96 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
 이사건 공소사실중 강간미수의 점에 대한 공소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 점에 있다.
 우선 직권으로 살피건대, 원심판결에는 피고인에 대한 범죄사실의 설시중 그 범죄일시가 특정되어 있지 않으므로 원심판결은 결국 그 이유에 불비가 있어 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다할 것이므로 파기를 면치못할 것이다. 따라서형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 피고인에 대한 범죄사실 미치 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 제2면 제2행 1975.12. 다음에 "17"을 삽입하고, 동면 제3항중 "전기"를 삭제하는 이외에는 원심판결 각 행당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
 (적용법조)
 피고인의 판시소위중 상해의 점은형법 제257조 1항에, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은동법 제3조 2항(형법 제283조 1항)에 각 해당하는바 위 상해죄의 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인은 판시 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여 누범가중을 하고, 위 두죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 1항 2호에 의하여 형이 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합가중을 하고, 피고인은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 1년 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
 (공소기각부분에 대한 판단)
 이사건 공소사실중 강간미수의 점의 요지는 피고인은 1975.12.17. 02:30경 중원군 금가면 도촌리 도리부락 야경방옆 구판장에서 동 구판장 점원공소외 1(19세, 여)을 강간할 것을 결의하고, 동소에 있는 소주병 1개를 진열대에 쳐서 깨여들어공소외 1에게 위협하여 숙직실로 들어가게한 후 한번 하지않으면 깨진 병으로 찔러죽인다고 협박하여 동녀로 하여금 항거불능케한 후 방바닥에 전도시키고 배위에 올라타고 팬티를 벗기려고 하다가공소외 2(35세)에게 발각되어 그 목적을 이루지 못하여 미수에 그친 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 위 공소부분은 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 죄인바 증인공소외 1의 법정에서의 진술 및 기록에 첨부된공소외 1작성의 고소취하서의 기재에 의하면, 피해자공소외 1은 이 사건이 기소된 이후에 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로형사소송법 제327조 제5호에 의하여 위 강간미수부분에 대하여는 공소기각의 선고를 하는 것이다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 전병연(재판장) 최휴섭 김종화
파면처분효력정지가처분신청사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.10.14 / 시행일:

【신청인, 항고인】 신청인
【피신청인, 상대방】 학교법인 ○○의숙
【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(76카314 결정)
【주 문】
 (1) 항고를 기각한다.
 (2) 항고비용은 항고인의 부담으로 한다.

【이 유】 항고이유의 요지는, 항고인은 상대방 경영의 (학교명 생략)중학교 교장으로 근무중 상대방이 1976.3.19.자로 항고인을 파면에 처하였는바 그 징계처분의 사유는 항고인이 학교비를 학교회계이외의 지출에 유용하고, 상대방인 학교법인의 이사들이 금전에 매수되어 부당하게 학교법인의 임원을 개편하였다는 내용의 근거없는 사실을 대통령에게 진정하여 학교법인으로 하여금 감사를 받게 하였고, 학교법인의 임원이 부정한 금품을 받았다는 허위의 사실을 검찰청에 구두고발 하였으며, 인사발령에 불만을 품고 1976년도 3.1절기념행사를 하지 아니하였고, 학교법인 이사장 개인의 신상문제등을 들어 교직원회의에서 이사장을 비방하여 불화를 조성하고 학원질서를 문란케함으로써 사립학교법 제61조 제1항 각호에 해당하는 행위를 하였다는 것이나 학교비의 유용은 학교공사비 기타 학교법인을 위하여 지출한 것으로 개인의 이익을 도모한 일이 없고, 대통령에의 진정내용은 모두 진실이며, 그 밖에도 징계사유에 해당할만한 행위를 한 일이 없으니 위 파면처분은 무효이므로 그 무효확인의 소를 제기하고자 하는데 항고인은 위 파면처분당시까지 상대방으로부터 공과금을 공제하고 월봉 금 222,940원을 받아 그것으로 대학과 전문학교에 재학중인 자녀의 교육비지출을 비롯하여 생계를 유지하여 오던중 위 파면처분으로 생계의 위협을 받게 되었을 뿐만아니라 교육자로서의 명예를 침해당하여 본안판결시까지 기다리는 동안 회복할 수 없는 현저한 손해를 입게 되므로 그 손해를 피하기 위하여 본안판결확정시까지 위 파면처분의 효력을 정지하고 항고인으로 하여금 (학교명 생략)중학교 교장의 직위를 보유케하며 상대방에 대하여 위 파면처분이후 본안판결확정시까지 항고인에게 매월 봉급수령액에 해당하는 금 222,940원의 지급을 명하는 가처분을 구하는 항고인의 이 사건 신청은 이유있음에도 불구하고 원심이 이를 기각하였으니 그 결정은 부당하다는 취지이다. 
 그러므로 살피건대, 상대방이 항고인주장의 위 징계처분의 사유를 들어 그 주장일시에 상대방경영의 (학교명 생략)중학교 교장인 항고인을 파면에 처한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는 바이나 임시의 지위를 정함을 목적으로 한 이 사건 가처분신청에 있어서 현저한 손해를 피하기 위하여 항고인 주장의 가처분이 필요한 이유 즉 이 사건 가처분의 필요성에 관하여 소갑 제16(호적등본), 17(주민등록표등본), 각 호증의 기재내용만으로는 소을 제17(토지대장등본), 18(가옥대장등본), 19,20(건물등기부등본), 21(토지대장등본) 각 호증의 각 기재내용에 의하면, 항고인과 그의 처의 명의로 상당한 재산이 있는 사실이 인정되는 점에 비추어 그 소명으로서 부족하고, 이 사건 파면처분에 의하여 만약 항고인이 억울하게 명예에 손상을 입었다면 그 회복은 가처분에 의해서가 아니라 종국적으로 본안판결에 의하여야 할 성질의 것이며, 달리 위 가처분의 필요성에 대한 아무런 소명이 없으므로 항고인의 이 사건 가처분신청은 정당하다고 할 수 없어 이를 기각할 것이니 이와 결론을 같이한 원결정은 정당하고 항고인의 항고는 이유없으므로 이를 기각하고, 항고비용은 항고인의 부담으로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선

신청인과 그의 처명의로 상당한 재산이 있고, 이 사건 파면처분에 의하여 명예에 손상을 입었다면 그 회복은 가처분에 의하여서가 아니라 종국적으로 본안판결에 의하여야 할 성질의 것이므로 임시의 지위를 정함을 목적으로 한 이 사건 신청에 있어서 현저한 손해를 피하기 위한 보전의 필요성에 대한 소명이 없다.
부동산가처분결정취소신청사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.10.13 / 시행일:

【신청인, 항소인】 신청인 1 외 8인
【피신청인, 피항소인】 학교법인 영남학원
【원심판결】 제1심 대구지방법원(73가2628 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 신청인들과 피신청인사이의 대구지방법원 72카1974 부동산가처분 신청사건에 관하여 동 법원이 1972.5.16.에 한 가처분결정은 이를 취소한다. 
 소송비용은 1, 2심 모두 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 피신청인의 신청에 기하여 대구지방법원 1972.5.16.에 "피신청인등(이건 신청인등)은 별지목록 각 부동산에 대하여 매매양도, 임차권 저당권설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다"라는 주문기재의 가처분결정을 하고 위 결정이 집행된 사실 및 피신청인이 1972.8.1. 신청인을 상대로 하여 대구지방법원 72가합687호로서 피신청인의 전신인 학교법인 청구대학이 신청외 1을 대리인으로 하여 신청인 1 및 망 신청외 2(신청인등의 피상속인)로부터 별지목록기재 부동산을 매수하였음을 청구원인으로 하여 위 부동산에 대한 소유권을 피신청인명의로 이전하라는 소를 제기하였으나 1973.3.21. 신청외 1과 신청인 1 및 망 신청외 2사이의 위 부동산에 관한 매매계약을 체결한 사실은 인정되나 신청외 1이 피신청인의 전신인 위 학교법인 청구대학을 대리하였음을 인정할 증거가 없다는 실체적인 이유로 피신청인 패소판결이 선고되어 1973.4.22. 그 판결이 확정된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 신청인등 소송대리인은 피신청인이 신청인들을 상대로 제기한 이건 가처분결정의 본안소송인 위 72가합687호 토지소유권이전등기절차이행의 소가 위와같이 청구기각의 판결이 선고되고 그 판결이 확정되었으므로 이건 가처분결정은 결정당시의 사정이 변경된 경우에 해당하므로 취소되어야 한다고 주장하는데 대하여, 피신청인 소송대리인은, 피신청인은 전시 청구대학이 학교부지로 사용할 목적으로 위 부동산을 매수함에 있어 만일 그 소유자들이 학교에서 이를 매수한다는 정을 알게되면 부동산의 가격을 고가로 요구할 위험성이 있음을 염려하여 당시 위 청구대학부설 직물실습공장을 경영하던 신청외 1을 표면에 내세워 마치 신청외 1 개인이 위 부동산을 매수하는 것처럼 하여 위 부동산을 매수하였다는 구체적인 사실관계를 두고, 위 72가합687호 사건에서 신청외 1이 피신청인을 대리하여 매수한 것으로 법률적 구성을 하여 신청인들을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였으나 그 후 이러한 법률적 관점이 잘못되었음을 지실하고 위 소외 취하신청을 하였으나 신청인등이 이에 동의하지 않아 그대로 소송이 진행된 결과 앞서본 바와 같은 실체적 이유로 위 소송에서 피신청인이 패소하였는바 피신청인은 위와같은 패소판결이 있은후 1973.7.11. 신청인등 및 신청외 1을 피고로 하여 대구지방법원 73가합622호로서 신청외 1이 1966.9.2. 위 부동산을 신청인인 신청인 1 및 망 신청외 2로부터 매수한 것을 같은날 피신청인이 위 신청외 1로부터 이를 매수 내지 인수 하였음을 이유로 피신청인이 신청외 1을 대위하여 신청인들에게 위 부동산에 대한 소유권 및 처분권을 위 신청외 1 앞으로 이전하라는 소를 제기하여 그 소송이 계속중에 있으므로 이건 가처분결정의 본안소송은 바로 계속중에 있는 위 73가합622호 사건이므로 사정변경을 이유로 하는 신청인들의 이건 신청은 이유없는 것이라고 다투므로 살피건대, 가처분 사건의 피보전권리 및 이에 따른 본안소송은 신청취지 및 신청원인과 그에 따른 본안소송의 청구취지 및 청구원인에 의하여 결정된다할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제5,7호증, 을 제5호증의 1 내지 3, 을 제6호증의 1,2,7, 을 제7호증의 1,2, 을 제8,9,10호증의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 합쳐보면, 이건 가처분의 피보전권리는 피신청인이 가처분권리자로서 이건 토지에 관한 피신청인의 신청인들에 대한 소유권이전등기청구권이고, 그 원인사유로 하는 바는 신청외 1이 피신청인을 대리하여 신청인들로부터 위 부동산을 매수하였다는 것인바, 바로 그러한 원인사유를 들어 제기한 본안소송이 위 72가합687호 사건이며 동 소송에서 피신청인은 앞서본 실체적 이유로 패소된 것이고, 피신청인이 주장하는 위 73가합622호의 소송은 그 원인사유가 신청외 1이 1966.9.2. 신청인들로부터 위 부동산을 매수한 것을 다시 피신청인이 동일자로 위 신청외 1로부터 이를 매수하였음을 이유로 신청외 1의 신청인들에 대한 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 청구한다는 것이므로 위 소송에 있어서의 청구권을 가처분으로서 보전받으려면, 그 피보전권리는 신청외 1의 신청인들에 대한 소유권이전등기청구권이 되어야 할것이므로 이건 가처분사건의 피보전권리와는 동일성이 인정되지 아니한다 할 것이고, 따라서 이건 가처분의 본안소송이 현재 소송계속중에 있는 위 73가합622호 사건이라 할 수 없으며, 그렇기 때문에 성립에 다툼이 없는 갑 제15,18호증의 기재에 의하면 피신청인은 위 73가합622호 본안소송에 대응하는 가처분으로서 1973.7.27. 신청인들을 상대로 새로운 가처분결정을 받은 사실이 인정되고 달리 이에 반하는 증거가 없다. 
 그렇다면 이건 가처분사건에 대응하는 본안소송은 앞서본 72가합687호 사건이라 할 것이고, 그 소송은 1973.3.21. 피신청인 패소판결이 선고되어 같은해 4.22. 확정되었으므로 이건 가처분결정은 그 결정당시의 사정이 변경된 경우에 해당하여 취소하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당함으로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 이건 가처분결정은 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용
수시분물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국음향 주식회사 소송대리인 변호사 장현태
【피고, 상고인】 서울남부세무서장 
【원 판 결】 서울고등법원 1976.6.9. 선고 76구22 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고 이유에 대한 판단
 원심은 원고가 물품세법 제11조의2 제2호 소정의 물품에 대한 특수용도 면세승인을 받아 구입한 공기조절기 1대를 1973.12.26에 반입하고도 면세승인을 받을 때의 조건인 반입 후 그 용도에 공한 날로 부터 10일이내에 소관세무서장에게 신고하지 아니하였다 하여 물품세법시행규칙 제7조의5 제4항에 의거하여 피고는 원고에 대하여 물품세 부과처분을 하였으나 위의 시행규칙 제7조의5 제4항은 일정한 경우 과세물품의 반입자를 물품세의 납세의무자로 한다는 것을 그 내용으로 한 것으로 이는 물품세의 납부의무자를 과세물품의 판매 또는 제조반출자로 정한 물품세법 제3조의 원칙규정과 다른 특례를 규정한 것으로서 모법의 위임범위를 벗어난 조세 법률주의에 위배된 무효의 것이라고 판단하고 있는 바 이 판단은 정당하고 원판결에는 물품세법의 해석 또는 입법취지를 오해한 위법이 없고 논지가 내세우는 미납세반출 또는 원료면세에 관한 규정이 위의 시행규칙 규정에 대한 위임규정이 된다고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그리고 원심은 원고가 이 사건 공기조절기에 대한 면세승인을 받을 때의 조건을 이행하지 아니하여 피고가 그 승인조건을 이행할 의무가 있는 원고에 대하여 즉시 면세승인 되었던 물품세를 위의 규칙 제7조의5 제4항에 의하여 부과하였음을 전제로 하여 판단하고 있으므로 원심이 면세승인취소 여부에 관하여 석명권을 행사하여 심리를 하지 아니하였다 하여 판결 결과에 영향이 있을 수 없고 거기에는 석명권불행사 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철

일정한 경우 과세물품의 반입자를 물품세의 납세의무자로 한다는 물품세법법시행규칙 7조의5 4항은 물품세의 납부의무자를 과세물품의 판매 또는 제조반출자로 정한 물품세법 3조의 원칙규정과 다른 특례를 규정한 것으로서 모법의 위임범위를 벗어난 조세법률주의에 위배된 무효의 것이다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 박병균
【원 판 결】대전지방법원 1976.7.24. 선고 76노780 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
의료기사법 제1조에 의하면 이법 소정의 이른바 의료기사는 의사 또는 치과의사의 지시 및 감독하에서 진료 또는 의화학검사에 종사할 수 있을 뿐임을 알 수 있으므로 피고인이 비록 임상병리사의 면허를 가진 의료기사라 하더라도 의사의 면허나 의사의 지시 및 감독이 없이 제1심판시와 같은 의료행위를 한 이상 피고인을 의료법상의 무면허의료행위로 다스렸음은 정당하여여기에 의료법의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

의료기사는의료기사법 제1조에 의하여 의사 또는 치과의사의 지시 및 감독하에서 진료 또는 의화학검사에 종사할 수 있을 뿐이므로 피고인이 비록 임상병리사의 면허를 가진 의료기사라 하더라도 의사의 면허나 지시 및 감독이 없이 의료행위를 한 이상 의료법상의 무면허의료행위로 다스렸음은 정당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【원고, 상고인, 재심원고】 태평양화학공업주식회사 소송대리인 변호사 김태동
【피고, 피상고인, 재심피고】 통일화물자동차주식회사
【전 판 결】대법원 1976.4.27. 선고 76다492 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다. 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고 소송대리인의 재심사유를 판단한다.
 1점.
민사소송법 422조 1항 10호에서 말하는 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라함은 동일 당사자간의 같은 내용의 사건에 관하여 두개의 저촉되는 확정판결이 있는 경우를 말하는 것인바 논지가 들고 있는당원 75다1657 사건에 있어서의 원고와 이건 재심대상이 된당원 76다492 사건에 있어서의 원고는 다르므로 비록 동일 운전사고로 인한 손해배상청구사건이라 하더라도 위 두사건은 동일당사자간의 사건이 아님이 분명하니 위76다492사건이75다1657 사건의 판결과 저촉됨을 전제로 한 논지는 그 이유없다.
 2점.
법원조직법 7조 1항 3호의 취지는 동법조의 기재와 같이 종전에 대법원에서 판시한 헌법, 법률, 명령, 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우이어야 하므로 결국 법률상의 판단을 변경하는 경우에는 대법원판사 전원의 3분지2 이상의 합의체에서 심판하여야 한다는 것인 바, 이건에 있어서는 관계 기록을 검토하니 이건 재심대상인 당원의 판결은 위75다1657 판결에 있어서의 법률상의 판단을 변경한다는 취지가 아니고 양사건의 사실심 법원이 확정한 사실이 다르므로 동 상위되는 사실에 대하여 전자는 피고측 운전수에게 과실이 있다고 판단하였고 이건 재심대상이 된 사건에 있어서는 과실이 없다고 판단한 것 뿐이므로 이건 재심의 대상이 된 판결이민사소송법 422조 1항 1호에 해당한다는 취지의 논지는 그 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

가.민사소송법 422조 1항 10호에서 말하는 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라 함은 동일 당사자 간의 같은 내용의 사건에 관하여 두개의 저촉되는 확정판결이 있는 경우를 말하는 것이다.
나.법원조직법 7조 1항 3호의 취지는 종전의 대법원에서 판시한 헌법 법률 명령 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우에는 대법원 판사 전원의 3분지 2이상의 합의체에서 심판하여야 한다는 것이다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김순재
【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.14. 선고 72노442 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 1971.3 경 공소외 1 주식회사로부터 면세붙인 원양어업불 600불을 취득하여 이것으로 알라스카산 유모각을 수입함에 있어 위 유모각이 1키로 그램당 에프, 오, 비(F.O.B)5불임에도 불구하고 3불로 허위기재된 일본국에 있는 공소외 2 주식회사의 오퍼를 공소외 3으로부터 교부받아 위 공소외 2 회사로부터 알라스카산 유모각 200키로그램을 수입하여 위 물품이 서울세관에 도착하자 1971.4.9 위 유모각이 마치 1키로그램당 3불인 것처럼 허위신고하여 정당한 면세수입량인 위 유모각 120키로그램외에 80키로그램에 대하여도 그 소정관세액 금843,622원을 면제받으려다가 그 수입통관 중 적발되어 미수에 그친 사실을 인정한 후 피고인의 위 소위에 대하여 당시의 관세법 제182조제2항제180조 제2항1항을 적용하여 피고인을 벌금 1,700,000원에 처하고 위 유모각 200키로그램 전부를 피고인으로부터 몰수하고 있다. 그러나 당시의 관세법 제180조에 규정 된 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 면제를 받은 경우의 몰수의 대상이 되는 그 물품이라고 함은 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 면제를 받은 물품만을 의미한다 할 것이므로 본건에 있어서 피고인의 범죄 사실이 위와 같다면 원심으로서는 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 면제를 받으려다가 미수에 그 친 위 유모각 80키로그램만을 몰수하여야 함에도 불구하고 이와 견해를 달리하여 허위신고 하여 면제받으려다가 수입통관 중 적발되었다고 하는 위 유모각 80키로그램 외에 정당한 면세수입수량인 위 유모각 120키로그램까지 합한 200키로그램 전부를 몰수한 위 1심판결을 유지한 원심조치에는 위 관세법 제180조 소정몰수의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 
이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.
 이점에서 원판결은 유지될 수 없으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 대법원판사 주재황, 민문기, 강안희, 라길조, 김용철을 제외한 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 주재황, 민문기, 강안희, 라길조, 김용철의 반대의견은 다음과 같다.
 당시의 관세법 제180조 소정몰수의 대상이 되는 물품이라 함은 위 법조 소정범죄행위를 조성하는 물품으로서 본건에 있어서와 같이 피고인이 수입물품의 싯가를 실제보다 낮게 신고하여 관세를 면하고자한 경우에는 그 신고의 대상이 되는 수입물품의 전부가 범죄행위를 조성하는 물품이라 할 것이므로 원심이 이러한 취지아래 위 법조를 적용하여 피고인의 위 저가신고한 유모각 200키로그램 전부를 몰수한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 위 관세법 제180조 소정몰수의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철

1971.4.9 당시의 관세법 제180조 소정 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 면제를 받은 경우의 몰수의 대상이 되는 그 물품이라고 함은 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 면제를 받은 물품만을 의미한다 할 것이므로 키로그램당 에프,오,비(F.O.B) 5불인 유모각을 3불인 것처럼 허위신고하여 정당한 면세수입량인 유모각 120키로그램 외에 유모각 80키로그램에 대하여 소정 관세액을 면제받으려다가 미수에 그친 경우에는 위 유모각 80키로그램만을 몰수하여야 하고 위 유모각 120키로그램 까지 합한 200키로그램 전부를 몰수할 수 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【피상고인, 항고심판피청구인】 주식회사신세계백화점 소송대리인 변리사 박천배
【상고인, 항고심판청구인】 상고인
【원 심 결】 특허국 1974.11.21. 1974항고심판144 심결
【주 문】
 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다.

【이 유】 상고인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원심결은 그 이유설명에서 상고인이 (등록번호 1 생략)한 본건 상표의 지정 상품인 와이샤쓰와 피상고인 (등록번호 2 생략)상표의 지정상품중 카프스넥타이, 넥타이핀은 와이샤쓰와 동종상품으로 인정하는 것이 사회의 거래통념상 타당하므로 위 양등록상표의 지정상품은 동종으로 인정되고 양상표는 그 칭호가 유사하므로 인하여 유사상표로 인정되는 것이어서 상고인의 본건 등록상표는 구상표법 제5조 1항 11호의 규정에 저촉되어 등록된 것으로 되어 무효라는 취의의 판단을 하였다.
그러나 원심결에 의하여 확정된 사실에 의하면 상고인의 본건 상표등록이 있은 것은 1969.2.6이고 본소제기는 1973.12.31임이 일건기록상 명백한 바 원심결이 구 상표법 제5조 1항 11호를 적용하여 본건 상표등록의 무효를 판단하려면 구상표법 제25조 규정의 적용을 보게되며 따라서 본소 제기는 동조 소정 4년의 제척기간을 경과한 후의 것임이 산수상 명백함에도 불구하고 이를 간과한 원심결에는 법령적용의 잘못이 있다 할 것으로서 이에 관한 논지는 이유있고 더 나아가 판단할 것 없이 원심결은 파훼를 면치못할 것이다.
 따라서 실용신안법 제29조, 특허법 제144조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

구 상표법 제5조 제1항 제11호에 의하여 상표등록의 무효를 판단하려면 구 상표법 제25조 소정 4년의 제척기간내에 본소를 제기한 것이어야 하고 이를 간과한 원심결에는 법령적용의 잘못이 있다.
행정처분취소(파면처분취소) (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부산시교육위원회 교육감 소송대리인 변호사 이성암
【원 판 결】 대구고등법원 1976.4.20. 선고 75구82 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 1, 3, 4점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 부산시 서부교육청 중등교육계장학사로서 1975.6.19 관내 덕원중학교에 교사 소외 1소외 2를 대동하고 장학지도차 출장나갔다가 돌아올 때 동교 교장 소외 3으로부터 거마비로 돈 10,000원,다시 동원 29(28의 오기로 보인다) 동교 시화전에 관계업무담당 장학사로 초청 받아 나갔다가 돌아올 때 역시 거마비조로 돈 3,000원을 각 수수한 사실을 확정한 다음 그렇다면 원고와 위 학교 교장 소외 3과의 친분관계가 원고소송대리인의 주장한 바와 같다고 하더라도 원고의 위 소위는 그 직무와 관련된 금품수수로 밖에 볼 수 없고 이러한 사유는 바로 교육공무원법 제56조의 1, 2호의 징계사유에 해당한다고 할 것이니 위와 같이 징계사유가 인정된다면 원고 소송대리인의 주장대로 원고의 경력이나 그가 여러 번 포상을 받은 행적이 모두 인정된다 하여도 이건 파면처분이 결코 그 재량의 범위를 일탈한 위법한 것이라고는 할 수 없으므로 원고의 이건 청구는 부당하여 기각한다고 판시하였다. 
 그러나 원심이 위와 같이 사실을 확정함에 있어서 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 정사할지라도 원고가 위 학교 시화전에 초청 받아간 것이 시화전 관계업무담당 장학사의 자격에 의한 것임을 인정할 자료 있음을 찾아볼 수 없다.
 그렇다면 원고가 관내 덕원중학교에 교사 2명을 대동 장학지도차 출장갔다가 위 학교교장 소외 3으로부터 거마비조로 돈 10,000원을 수수한 사실만이 징계사유로 문제가 된다고 할 것인 바 원심이 배척하지 아니한 것으로 보여지는 증인 소외 3의 일부 증언에 의하면 위 금원은 원고가 받지 않겠다고 한사코 거절하는 것을 우리들 사이에 그럴 것이 있느냐고 화까지 내면서 억지로 원고의 호주머니에 넣어주었다는 것임을 보면 원고와 위 소외 3과의 막역한 친분관계에서 생겨난 것으로 엿보인다. 원심이 적시 인정하는 취지 사실과 같은 두 사람 사이의 친분관계와 기록에 나타난 원고의 경력이나 그가 여러 번 포상을 받은 공적이 있고 본건 이외에 달리 과오 있음이 발견되지 않는 점 등을 종합고찰하여 보면 2회에 걸친 것도 아닌 위와 같은 내용의 금원수수 정도를 가지고 다년간 쌓아 올린 교육 공무원으로서의 신분을 그대로 보유케하는 것은 심히 부당하다고 할 만큼의 비행에 이른 것으로는 보기 어렵다함이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 원고에 대한 피고의 본건 파면처분은 적정하여 재량의 범위를 일탈한 것이라고 할 수 없다고 하였음은 일부 사실을 오인하고 심리를 미진하여 결국 징계의 재량권에 관한 법리를 오해한 잘못 있어 판결에 영향이 있다할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

장학사인 "갑"이 관내중학교에 장학지도차 출장갔다가 중학교교장 "을"로부터 거마비조로 돈 10,000원을 수수한 것이 "갑"과 "을"과의 막역한 친분관계에서 생겨난 것이고 "갑"의 경력이나 그가 여러번 포상을 받은 공적이 있고 본건 이외에 달리 과오있음이 발견되지 않는 점 등을 종합고찰 하여 보면 위와같은 내용의 금원수수 정도를 가지고 다년간 쌓아 올린 교육공무원으로서의 신분을 그대로 보유케 하는 것은 심히 부당하다고 할 만큼의 비행에 이른 것으로는 보기 어렵다.
가압류결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【신청인, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 김종표
【피신청인, 피상고인】 경북직물공업협동조합 소송대리인 변호사 유수호
【원 판 결】 대구고등법원 1976.4.30. 선고 75나1024 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
중소기업협동조합법 제47조 제2호에 의하면 중소기업협동조합이 기채행위를 함에 있어서는 그 이사회의 의결을 거치도록 규정되어 있는 바 그 기채행위에는 이 사건 채무의 연대보증행위도 포함하는 것으로 볼 것이고 위 규정은 중소기업자가 상호부조의 정신에 의거한 협동사업을 행함에 필요한 조직을 규율함으로써 그들의 경제적인 기회균등과 자주적인 경제활동을 조장하여 그 경제적 지위의 향상과 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 하는 동법 제1조의 규정에 비추어 그 목적도모에 필요한 중요사항에 관한 규정으로서 강행규정으로 봄이 상당하다 할 것이므로 같은 취지로 본 원심판단은 정당하고 중소기업협동조합법과 강행규정의 법리를 오해하였거나 위 법조를 부당히 확장해석한 위법있는 것이 된다고 볼 수 없다.
 같은 상고 이유 제2점을 판단한다.
 그러나 기록에 의하면 소론 1975.11.10자 신청인 소송대리인의 준비서면 제4항은 신청외 한국직물공업협동조합연합회의 신청인에 대한 이건 채무는 1971년 이전부터 발생해 내려온 것이고 1968, 1969, 1970의 해마다 각 당해연도의 위 협동조합연합회가 부담하는 채무에 관하여 피신청인 이사회에서 각 그 채무보증을 하는 결의가 있었다함을 말하는 것에 지나지 못할 뿐 신청인이 이건 가압류신청에 따른 피보전채권으로 주장하는 것은 피신청인이 1971.3.5자 보증서에 의한 1971.3.1부터 1972.2.29까지의 기간중에 위 한국직물공업협동조합연합회가 부담하는 채무에 관한 것이라 말하는 것으로 볼 것이므로 같은 취지내용의 채권으로 보고 판단에 이른 원심의 조처는 정당하고 반대의 견지에서 원판결에 심리미진의 위법있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 피신청인 조합의 대표자 이사장 소외인이 한 위에서 본 바 1971.3.5자 신청인과 사이에 한 한국직물공업협동조합연합회의 채무에 대한 연대보증계약행위는 그에 대한 피신청인 조합이사회의 의결을 거치지 아니한 것이라는 원심인정 사실을 인정하지 못할 바 아니고 소론 피신청인의 1970.2.17자 이사회 회의록을 정사할지라도 이 사건 1971.3.5자 연대보증계약에 관한 의결이라고는 보여지지 아니한다. 원판결에 채증법칙을 잘못했거나 증거에 관한 판단을 잘못한 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법있다는 논지는 원심의 전권인 증거취사 및 사실인정을 비의하는 것에 귀착되어 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 상고논지는 소갑 제15호증의 2(이사회회의록)로써 피신청인은 1972.6.23 이사회에서 이 사건 보증행위를 추인한 것으로 볼 것이라는 것이나 동 호증의 기재를 세밀히 검토해 볼지라도 이 사건 보증행위를 추인 결의한것으로 보기 어렵고 이를 인정할 만한 소명자료가 없다는 원심판단은 수긍된다 할 것이니 추인에 관한 법리오해 기타 위법있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제5점을 판단한다.
 원심이 그 채택증거를 종합하여 신청인은 피신청인이 이 사건 연대보증을 함에 있어서는 중소기업협동조합법상 그 이사회의 의결을 거치지 않으면 그 효력이 없음을 잘알고 있었음에도 불구하고 이 사건 돈의 대여시 까지에 피신청인 조합이사회의 이 사건 연대보증에 대한 승인의결이 없었는데도 이 사건 돈을 대여한 사실을 인정한 다음 이렇다면 이 사건 연대보증행위와 신청인 주장의 손해사이에는 상당인과관계 있다고 할 수 없다고 한 원심판단은 이를 기록에 대조함과 아울러 살펴보면 수긍못할 바 아니고 사용자 배상책임에 관한 법리를 오해한 위법있다고 보여지지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

중소기업협동조합이 기채행위를 함에 있어서는 그 이사회의 의결을 거치도록 한 중소기업협동조합법 47조 2호 소정 기채행위에는 채무의 연대보증행위도 포함하는 것으로 볼 것이고 위 규정은 동법 1조의 규정에 비추어 그 목적도모에 필요한 중요사항에 관한 규정으로서 강행규정으로 봄이 상당하다.
지휘관직무유기·이탈자비호 (형사, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1
【피 고 인】 피고인 2
【상 고 인】 검사( 피고인 2에 대하여) 
【변 호 인】 변호사(국선) 김태형(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】 육군고등군법회의 1975.4.25. 선고 75고군형항9 판결
【주 문】
피고인 1에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
피고인 2에 대한 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1에 대하여 
 (가) 군형법 제24조에 규정된 직무유기죄가 성립되려면 그 직무의 내용이 성문된 법령상의 근거가 있거나 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 그것이 고유의 직무 내용을 이루고 있어야 하는 바( 당원 1974.5.14선고 74도435 판결 참조) 제1심이 들고 있는 군인복무규률 제12조에 의하더라도 부대지휘관에게 소속부대원이 부대내에서 소란을 일으킨 경우에 이를 상급부대에 보고하여야 한다는 고유의 직무가 있다고 할 수 없고 타에 이런 경우에 보고할 의무가 대대장인 피고인의 고유의 직무라고 볼만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 그 보고를 아니하였다는 사유를 직무유기죄로 처단한 원심판결은 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이점에 관한 소론 논지 이유있다. 
 (나) 육군규정 1-1병력보고 규정 제6조에 의하면 부대지휘관은 탈영자 보고를 할 의무가 있음을 알 수 있고 제1심 법정에서의 피고인의 진술에 의하면 그런 보고의무 있음을 피고인도 알고 있었음을 짐작할 수 있으니 피고인이 소속대원 허신의 탈영사실을 보고 받었음에도 불구하여 상급부대에 탈영보고를 아니하였음은 그 직무를 유기하였다 할 것이니 제1심 판시 (2)의 (나)사실에 대하여 군형법 제24조의 직무유기죄로 단정하였음은 정당하다 할 것이며 거기에 소론과 같은 법리오해나 사실오인 내지 심리미진의 위법이 있다할 수 없어 이점에 관한 소론 이유없다. 
 (다) 원심판결은 위 (가) (나) 사실을 모두 유죄로 인정하여 경합범으로 하나의 형을 양정하여 그 형의 선고를 유예하였으나 위 (가)에서 설시한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 피고인에 대한 판결은 파기를 면할 수 없다.
 2. 피고인 2에 관하여 
 기록에 의하면 피고인 2는 군사법경찰업무에 종사하는 자가 아님이 분명하므로 군무이탈자를 체포 연행할 의무가 있다할 수 없고 설사 상관으로부터 군무이탈자 허신을 체포 동행하라는 명령지시가 있다하여도 피고인 2는 군사법경찰관리가 아닌 동 피고인에 대한 한 위법한 것이라 할 것이므로 동 피고인에게 그런 직무가 있다고 할 수 없으니 동 허신을 동행 중 놓쳤다 하여 직무유기로 단정할 수 없는 바이니 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이며 군법회의법 제242조 제3항에 의하여 부대지휘관에게 긴급구속권한이 있다함은 소론과 같으나 그렇다고 그 지시명령을 받은 그 소속대원 아무에게도 타인을 체포할 권한이 부여된다고 할 수 없고 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다( 형사소송법 제212조 참조)하여 그 체포하는 것이 직무로 될이 만무하니 견해를 달리하는 검찰관의 소론은 이유없다. 
 3. 이상과 같은 이유로 피고인 1에 대한 원심판결을 파기환송하고 군검찰관의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

가. 부대내에서 소란을 이르킨 부대원을 상급부대에 보고하지 아니한 대대장을 직무유기죄로 처단할 수 있는지 여부
나. 군사법경찰관리가 아닌 하사관이 군무이탈자를 동행중 놓친 경우가 직무유기로 되는지 여부

가. 군형법 제24조에 규정된 직무유기죄가 성립되려면 그 직무의 내용이 성문된 법령상의 근거가 있거나 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 그것이 고유의 직무내용을 이루고 있어야 하는 바 군인복무규율 12조에 의해도 부대지휘관에게 소속부대원이 부대내에서 소란을 일으킨 경우를 상급부대에 보고하여야 한다는 고유의 직무가 있다고 할 수 없고 타에 이런 경우에 보고할 의무가 대대장의 고유의 직무라고 볼만한 자료가 없으므로 그 보고를 아니한 대대장을 직무유기죄로 처단할 수 없다. 
나. 하사관인 피고인은 군사법경찰업무에 종사하는 자가 아니므로 군무이탈자를 체포 연행할 의무가 있다 할 수 없고 설사 상관으로부터 군무이탈자를 체포 동행하라는 명령지시가 있다하여도 이 명령은 군사법경찰관리가 아닌 피고인에 대한 위법한 것이라 할 것이므로 피고인에게 그런 직무가 있다고 할 수 없으니 군무이탈자를 동행중 놓쳤다 하여 직무유기로 단정할 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김종성)
【피고, 반소원고, 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 유재방)
【원 판 결】 서울고등법원 1976.5.21. 선고 75나3015,3016 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여
 원고(반소피고, 이하 원고라 함)가 소외인으로부터 본건 부동산을 매수한 사실이 인정 되는 이상 원고는 위 매매의 효력으로서 동 소외인에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기 절차이행청구권이 있고 동 소외인은 원고로부터 대금지급이 있을 때까지 그 의무이행을 거절할 수 있을 뿐이라 할 것이니 원심이 원고의 동 소외인에 대한 위와 같은 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채권자 대위권을 행사할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 원고가 매매대금을 지급하거나 그 제공이 있기 전에는 소유권이전등기청구권이 발생하지 않음을 전제로 한 논지는 채용할 수 없다.
 제2, 3점에 관하여
 원판결 이유에 따르면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고(반소원고, 이하 피고라 함)와 소외인 사이에 체결되었다고 주장하는 매매는 그 성립과 내용에 관하여 계약 당사자 사이의 주장이 엇갈리고 그 이행에 있어서도 통상적인 매매와는 무척 다르게 이례적으로 이루어진 사실을 인정하고 그 사실에 비추어 위 매매는 통정허위표시에 의하여 이루어진 것이므로 무효라고 판단하고 있는 바 원심의 이러한 사실 인정과 판단을 기록에 비추어 검토하여도 정당하고 거기에 소론과 같은 통정허위표시에 관한 법리오해나 심리미진 이유불비의 위법이나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고 처분문서라 하더라도 반증이 있으면 이를 배척할 수 있다 할 것이니 원심이 그 열거의 증거에 의하여 을 4호증의 1(갑 7호증의 7과 같다)은 사후에 허위로 작성된 것이라 하여 이를 배척한 조치에 처분문서의 증거력에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제4점에 관하여
 소론이 들고있는 각 증거는 모두 원고가 제출한 것으로서 피고가 이를 원용한 바 없으므로 피고 주장에 관련하여 여기에 대한 증거판단을 아니하였더라도 피고로서는 판단유탈을 들어 원심을 공격할 수 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
 제5점에 관하여
소외인이 피고명의의 소유권이전등기를 추인하였다는 주장은 피고가 사실심인 원심의 변론종결시까지 주장하지 아니한 새로운 주장이므로 논지와 같은 사유는 법률상 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

"갑"이 "을"로 부터 부동산을 매수한 경우에는 매매의 효력으로서 을에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기 절차이행청구권이 있고 "을"은 "갑"으로부터 대금지급이 있을 때까지 그 의무이행을 거절할 수 있을 뿐이니 "갑"은 "을"에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 채권대위권을 행사할 수 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 성광교회 소송대리인 변호사 이익제
【피고, 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1976.6.18. 선고 76나142 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단 한다.
 원심판결에 의하면 원심은 피고는 이건 부동산을 원고에게 증여하였다고 하더라도 그 증여계약 이후인 1974.10.22부터 반신불수가 되어 그의 전 재산을 치료비 등으로 소비하였으므로 이건 부동산의 소유권을 원고에게 이전함으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미치게 된다는 이유로 이건 증여계약을 해제한 사실이 인정되지만 위 해제의 의사표시에 의하여 유효히 위 증여계약이 해제되려면민법 557조의 해석상 증여당시의 재산상태와 비교하여 증여계약 후의 피고의 재산상태가 현저히 변경되고 이건 부동산소유권을 원고에게 이전함으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것이라는 등의 요건이 구비되어야 할 것인 바 을 3.5.6.7호증만으로는 위 요건사실이 구비되었음을 인정하기에 부족하고 그외 이를 인정할 증거가 없다는 취지로 판단하여 피고의 증여계약 해제항변을 배척하였다. 그러나 원심이 적시한 을 6호증 동 5호증 및 동 7호증의 기재와 을3호증과 을8호증의 기재를 종합 검토하면 피고는민법 557조의 증여계약 해제요건을 충분히 구비하였다고 보여짐에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 논리칙과 경험칙에 반하는 증거판단으로 사실을 잘못인정한 위법사유가 있다 하겠으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

민법 557조에 의한 증여계약의 해제는 증여자의 증여당시의 재산상태와 증여후의 그것을 비교할 때 현저히 변경되어 증여목적 부동산의 소유권을 수증자에게 이전하게 되면 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것이라는 등의 요건이 구비되어야 하고 증여자가 증여계약 이후부터 반신불수가 되어 그의 전재산을 치료비등으로 소비함으로써 이건 부동산의 소유권을 수증자에게 이전함으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미치게 된 경우에는 증여계약을 해제할 수 있다.
특수절도·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1명 변호인 변호사 김공식 
【원심판결】 서울형사지방법원 1976.9.1. 선고 76노6080 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심판결서에 기재된 증거중 이사건 공소사실의 일부인 특수절도의 범죄사실을 인정하기에 가장 유력한 증거의 하나로서 육군과학수사연구소 실험분석관 공소외인이 작성한 감정서(수사기록 제284장 내지 제291장 및 제410장내지 413장)의 기재가 있다. 그런데 이 감정서를 검사가 증거로 제시하고 그 입증취지를 진술한데 대하여 피고인들은 그들의 공판정에서의 진술(피고인들은 이 사건 공소사실을 부인하고 있다)과 부합되지 아니하는 내용은 증거로 하는데 동의하지 아니한다고 진술하고 있다.(기록 제45장)
 그렇다면 위의 감정서는 유죄의 증거로 할 수 있는 증거능력이 없다할 것이요 그럼에도 불구하고 이것을 증거로 삼았음은 채증법칙에 위반하였다 할 것이다. 논지 이유있다. 이리하여 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치 되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행
폭행치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인과 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원 (76고합337 판결)
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 키가 큰 이건 피해자가 작은 체구의 피고인을 주먹으로 치면서 위에서 힘껏 짓누르기에 빠져나가기 위하여 피고인은 두손을 위로 내밀고 피해자를 젖히었을뿐 치명적으로 동 피해자의 목을 누른바 없고 질식사한 동 피해자의 사망결과와 위의 피고인의 행위와 사이에 인과관계가 없음에도 원심이 피고인을 폭행치사죄로 다스렸으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인과 위법이 있다 하겠고, 그 둘째는 피고인의 위의 행위는 이른바 가벌성이 없는 정당방위에 속하는 소위라는 것이며, 그 셋째는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 살펴보건대 먼저 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와같은 위법이 없으며, 다음 원판결의 판시사실에 의하면, 피고인의 이건 소위는 결국 피고인과 피해자사이에 주대의 현금결제를 둘러싸고 다투던 끝에 상호 흥분하여 두 사람사이에 벌어진 격투 끝에 피고인이 동 피해자의 전경부를 잡고 약 30초가량 강하게 눌러 폭행을 가한 탓으로 동 피해자에게 경부압박에 인한 질식사를 일으킨 것임을 인정할 수 있다.
 그렇다면 이건 폭행치사행위는 위 두사람이 서로간의 유발로 인하여 야기된 것으로 인정하여야 할 것이므로 이러한 경우 피고인이 동 피해자의 폭행을 방위하기 위하여 동인에게 본건 반격(폭행)을 가할 상당한사유가 되지 못하므로 이를 정당방위라는 전제하에 내세우는 변호인의 이점에 관한 주장도 받아들일 수 없으며, 끝으로 이건 범행의 동기,수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않음으로 결국 피고인과 검사의 각 항소는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 각 기각하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

폭행치사행위가 서로간의 유발에 인하여 야기된 것이라면 피고인이 피해자의 폭행을 방위하기 위하여 동인에게 반격을 가할 정당한 사유가 되지 못하므로 그와 같은 경우 정당방위행위로 볼 수 없다.