특수공무집행방해·도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 대법원)
공포일: 2017.06.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 우성 담당변호사 문상호
【원심판결】 서울서부지법 2017. 3. 23. 선고 2016노1399 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 관하여
 가. 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주측정거부)의 점의 요지는, 피고인은 2016. 6. 11. 05:45경 공무집행방해 혐의로 현행범인으로 체포되어 ○○○지구대로 인치된 후 위와 같이 체포된 경위, 피고인의 혈색이 붉고 말이 어눌한 상태인 점, 피고인에 대한 음주감지기 시험에서 음주반응이 나타난 점 등을 종합하여 볼 때 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 경찰관 공소외 1로부터 음주측정 요구를 받고도 “경찰서에 가서 조사를 받겠다.”라고 주장하며 이를 거부하는 등 약 30분 동안 3회에 걸쳐 정당한 이유 없이 경찰공무원의 음주측정 요구에 불응하였다는 것이다.
 이에 대하여 원심은, 도로교통법 제44조 제2항에 의해 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지 여부를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 음주측정기에 의한 측정으로 이해하여야 한다고 전제한 다음, 여기에 음주감지기에 의한 시험은 음주측정을 하기 위한 요건을 객관적으로 확인하기 위한 하나의 수단으로 사용되는 점을 더하여 보면, 당시 피고인이 호흡측정기에 의한 측정을 요구받고도 이에 응하지 않은 사실이 없는 이상, 도로교통법위반(음주측정거부)죄는 성립하지 않고, 나아가 호흡측정의 사전 단계로써 단순히 음주 여부를 감지하는 음주감지기를 호흡측정기와 동일한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고인이 음주감지기에 의한 시험 요구를 거부하였더라도 위 죄가 성립할 수 없다고 판단하였다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 (1) 도로교통법 제44조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법 즉, 음주측정기에 의한 측정으로 이해하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99도5377 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도2170 판결 등 참조). 다만 경찰공무원은 음주 여부나 주취 정도를 측정함에 있어 필요한 한도 내에서 그 측정방법이나 측정횟수에 관하여 어느 정도 재량을 갖는 것이므로(대법원 1992. 4. 28. 선고 92도220 판결 참조), 운전자의 음주 여부나 주취 정도를 확인하기 위하여 운전자에게 음주측정기를 면전에 제시하면서 호흡을 불어넣을 것을 요구하는 것 이외에도 그 사전절차로서 음주측정기에 의한 측정과 밀접한 관련이 있는 검사방법인 음주감지기에 의한 시험도 요구할 수 있다고 봄이 타당하다.
도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 경찰공무원이 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 사전 단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우, 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명하였다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다.
 (2) 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 ① 목격자인 공소외 2는 2016. 6. 11. 05:10경 차종과 차량번호를 특정하여 피고인이 차량에서 비틀거리며 내린 후 다시 탑승하여 운전하는 것을 목격하고 112로 음주운전을 신고하였다.
 ② 경찰관 공소외 1은 신고내용을 접수하고 곧바로 근무하고 있던 ○○○지구대 밖으로 나갔고, 때마침 신호대기 중이던 피고인의 차량을 발견하고 운전석 쪽으로 다가가 유리창을 두드리거나 호각을 불면서 창문을 내릴 것과 차량을 도로 우측 가장자리로 이동시킬 것을 요청하였으나, 피고인은 자신의 휴대전화를 조작하거나 시선을 주지 않은 채 아무런 반응을 보이지 않았다. 뒤따라온 동료경찰관 공소외 3도 운전석 쪽으로 다가가 창문을 내릴 것과 차량을 우측으로 이동시킬 것을 요구하였으나, 피고인은 이에 불응한 채 차량을 10~15m 정도 2~3회에 걸쳐 조금씩 진행하다 멈추는 것을 반복하였고, 공소외 3이 운전석의 손잡이를 잡아당기면서 하차할 것을 요구하는 순간, 갑자기 차량을 급히 출발시키면서 5m 정도 진행하여 도주를 시도하던 중 때마침 좌측 대각선 방면에서 진행해 오던 순찰차량에 의해 진로가 막히자 도로 우측에 정차하게 되었다.
 ③ 피고인의 차량을 뒤쫓아 달려온 공소외 1과 공소외 3 등 경찰관들이 피고인 차량의 운전석 앞 유리창을 삼단봉으로 깨뜨리자 피고인과 공소외 4는 차량에서 내렸는데, 피고인에게서는 술 냄새가 나고 얼굴이 붉었고 보행상태도 다소 비틀거렸으며 공소외 4는 완전히 만취된 상태로 몸을 가누지 못하였다.
 ④ 경찰관 공소외 5는 같은 날 05:45경 차량에서 내린 피고인에게 특수공무집행방해 혐의로 체포한다고 고지한 후 공소외 1, 공소외 3과 함께 피고인을 현행범으로 체포한 다음 인근의 ○○○지구대로 연행하였다. 그 직후부터 같은 날 06:30경까지 공소외 1이 위 지구대에서 피고인에게 음주감지기에 의한 시험에 응할 것을 요구함과 동시에 주취운전자 정황진술보고서에 서명할 것을 요구하였으나, 피고인은 자신에 대한 체포나 수사에 대한 불만을 이유로 인적사항을 밝히기를 거부한 채 위와 같은 요구에 전혀 응하지 않았고, ○○○지구대에서 경찰관들의 발이나 엉덩이를 걷어차거나 욕설하면서 계속 소란을 피웠다.
 ⑤ 피고인은 위 지구대에서 △△경찰서로 이송된 후 이루어진 경찰조사에서 당시 자신과 공소외 4가 부당하게 체포되거나 자신의 차량이 손괴된 것으로 인하여 너무 화가 나 도저히 음주측정에 응할 수 없었다고 진술하였다.
 ⑥ 한편 피고인이 체포된 때로부터 약 4시간 뒤 △△경찰서에서 이루어진 음주감지기에 의한 시험에서 혈중알코올농도 0.1% 이상에서 반응하는 적색불이 감지되었다.
 (3) 위와 같은 사실관계에 의하여 알 수 있는 피고인에 대한 현행범 체포 경위, 음주감지기에 의한 시험요구 당시 피고인의 상태 및 시험요구를 받은 후에 보인 피고인의 태도 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 당시 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었고, 이로 인하여 경찰관 공소외 1이 음주측정기에 의한 측정의 사전단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하였음에도 피고인이 이를 명시적으로 거부함으로써 결국 피고인은 음주측정기에 의한 측정 요구에도 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 표시하였다고 보기에 충분하고, 이러한 피고인의 행위는 도로교통법위반(음주측정거부)죄에 해당한다고 봄이 타당하다. 이는 공소외 1이 당시 피고인에게 음주측정기에 의한 측정을 명시적으로 요구하지 않았다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
 (4) 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주측정거부)의 점을 무죄라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 도로교통법위반(음주측정거부)죄의 구성요건 및 도로교통법 제44조 제2항이 정한 경찰공무원의 측정의 의미에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 (5) 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복사유의 기재가 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 관하여
 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 각 특수공무집행방해의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특수공무집행방해죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 3. 파기의 범위
 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 4. 결론
 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

경찰공무원이 운전자의 음주 여부나 주취 정도를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 사전절차로서 음주감지기에 의한 시험을 요구할 수 있는지 여부(적극) / 구 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’의 의미 / 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위를 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있는 경우