공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 1996.11.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울지법 1996. 7. 12. 선고 96노3403 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 이 사건 공소사실의 요지와 이에 대한 원심의 판단은 다음과 같다.
 가. 이 사건 공소사실의 요지는,피고인 1 는제1심 공동피고인 ,공소외 1 등과 공모하여 1995. 10. 중순 일자불상경 중국 흑룡강성 목단강시 서안구에서 위제1심 공동피고인 의 소개로 만난 중국 조선족 여자인 위공소외 1 로 하여금 국내에 취업할 수 있도록 입국시켜 줄 목적으로 위공소외 1 과 위장결혼하기로 약속하여 그 무렵 결혼사진을 촬영하고 위 목단강시청에 가서 위 사진을 첨부하여 혼인신고를 하고 결혼증을 발급받아 위 목단강시 공증처에서 혼인공증을 받은 다음, 같은 해 11. 4. 귀국하여 같은 달 25. 위 피고인의 본적지인 전남 신안군 압해면 사무소에서 위 면사무소 호적담당 공무원에게 마치 위공소외 1 과 결혼한 것처럼 허위내용의 혼인신고서를 제출하여 위 공무원으로 하여금 공정증서원본인 호적부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 사무소에 이를 비치하게 하여 행사하고,피고인 2 은 위제1심 공동피고인 ,공소외 1 과 공모하여 같은 해 8.말경 위 목단강시 서안구에서 위제1심 공동피고인 의 소개로 만난 중국 조선족 여자인 위공소외 2 과 위와 같은 목적으로 위장결혼하기로 약속하여 그 무렵 위 같은 곳에서 같은 방법으로 혼인신고를 하고 결혼증을 발급받아 혼인공증을 받은 다음, 같은 해 9. 2. 귀국하여 같은 달 15. 위 피고인의 본적지인 서울 강동구청 시민봉사실 호적계에서 위 구청 호적담당 공무원에게 마치 위공소외 2 과 결혼한 것처럼 허위내용의 혼인신고서를 제출하여 위 공무원으로 하여금 공정증서원본인 호적부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 사무소에 이를 비치하게 하여 이를 행사하였다는 것이다.
 나. 이에 대하여 원심은 아래와 같은 이유로 직권으로 피고인들을 유죄로 처단한 제1심판결을 파기하고 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.
 피고인들이 비록 중국 국적의 조선족 여자인 공소외인들과 참다운 부부관계를 설정할 의사 없이 단지 위 공소외인들의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인하기로 하였다 하더라도,피고인 1 와공소외 1 ,피고인 2 과공소외 2 이 각 혼인 당시 각자 서로 법률상 부부관계를 맺고자 하는 의사의 합치하에 중국에서 중국의 방식(중국 혼인법 제7조에 의하면 혼인하고자 하는 남녀 쌍방은 직접 혼인등기소에 가서 혼인등기를 하여야 한다. 이 법의 규정에 부합되는 때에는 등기가 되어 혼인증이 발급되며, 혼인증을 취득하면 부부관계가 성립된다고 규정하고 있다.)에 의하여 혼인등기(혼인신고)를 하고 그 혼인에 관한 증서에 기하여 피고인들이 각 본적지에 혼인신고를 한 것인바, 이를 가리켜 과연 허위내용의 혼인신고를 한 것으로서 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당하는가에 관하여 살피기로 한다.
 혼인의 방식은 혼인거행지법에 의하도록 규정한섭외사법 제15조 제1항 단서에 의하여 피고인들의 각 본적지에 한 혼인신고는 창설적 신고가 아니라 이미 중국에서 성립한 혼인에 관한 보고적 신고로서(호적법 제40조,제130조에 의하여 혼인거행지국의 방식에 의한 혼인에 관한 증서를 작성한 1월 이내에 그 나라를 관할하는 우리 나라 재외공관의 장에게 또는 직접 본적지 시·읍·면장에게 송부하여 혼인신고를 하여야 하고, 이를 해태한 경우에는 과태료의 제재를 받게 되어 있다.) 이를 각 신고하였음이 위 공소사실에 의하더라도 분명하고, 당사자들 사이에 혼인을 목적으로 장기간 동거, 부양, 협조하고 자녀를 출산하여 양육하는 등 아무리 혼인의 실질적 요건을 갖추고 있더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고하지 아니하면 사실상의 혼인관계에 불과하고 법률상 혼인으로 인정받지 못하는 혼인에 관한 엄격한 형식주의를 취하는 우리 나라의 법제하에서는 혼인 당사자 사이에 어떤 다른 목적을 가지고 혼인하였다고 하더라도 그와 같은 혼인신고 자체에 대한 의사의 합치가 있었다면 적어도 혼인 당사자 사이에 일시적이나마 법률상 부부관계를 맺고자 하는 의사의 합치가 있었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 그 혼인신고 그 자체는 형식주의를 취하는 법제하에서의 혼인신고의 법률상 중대성에 비추어 유효하다고 할 것이니, 이로써 공정증서원본불실기재죄 등에 있어서의 허위신고에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다.
 혼인관계에 관한 신분행위의 의사해석에 있어서는 혼인 당사자들이 당초에는 다른 목적으로 위장혼인을 하였으나 그 후 혼인의 실체를 갖추고 동거하는 경우 그 혼인신고에 따른 혼인을 무효라고 단정할 수 없는 점, 배우자가 사망한 후 자신도 중병에 걸려 거동이 불편한데 자녀들이 아무도 자신을 돌보아 주지 아니하자 간병인을 두어 장기간 치료요양하던 사람이 그 간병인의 노고에 보답하고자 자신의 재산을 자녀들과 함께 간병인에게도 상속시킬 목적으로 서로 합의하여 혼인신고를 한 경우 그 혼인을 혼인의 실질적 요건을 결한 것으로 하여 무효로 보아야 할 것인지는 의문일 뿐만 아니라 또한 그와 같은 혼인신고를 허위신고라고 하여 공정증서원본불실기재죄의 죄책을 지워야 하는가의 문제가 있는 점, 또한 복잡다기한 현대사회에 있어서는 혼인관계도 급격히 변천하는 사회적, 경제적 현실에 따라 다양한 형태의 것이 있을 수 있어 혼인관계가 반드시 전통적인 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 위한 의사를 가진 것만이어야 한다는 기존의 관념이 과연 현재에도 타당한지 의문이 있고, 혼인관계에 관한 사회통념이라는 것도 현대사회에서는 명백히 정의하기 어려운 점 등에 비추어, 혼인의 성립에 관하여는 요식성을 중시하여 형식적 의사설을 취하는 것이 법현실적 측면이나 혼인에 관한 법적 안정성의 측면에서 타당한 것으로 생각된다. 다만, 위와 같이 해석하는 경우에 피고인들의 이 사건 공소사실 기재와 같은 유형의 탈법행위를 용인하는 결과를 초래하게 되는 문제가 있으나 이는 국적법, 출입국관리법 등 관계 법령을 보완하여 정면으로 위와 같은 탈법행위를 방지하여야 할 것이지 혼인 당사자들 사이의 명백한 혼인신고에 관한 의사합치에 따른 혼인신고를 허위신고라고 하여 공정증서원본불실기재죄 등으로 처단할 수는 없다고 할 것이다.
 2. 상고이유에 대하여
우리 나라섭외사법 제15조 제1항 단서에 의하면 혼인의 방식은 혼인거행지의 법에 의하도록 되어 있기는 하나,같은 법 제15조 제1항 본문은 혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의하여 정한다고 규정하고 있고,같은 법 제16조 제1항은 "혼인의 효력은 부(夫)의 본국법에 의한다."고 규정하고 있으므로, 이 사건 혼인이 중국에서 중국의 방식에 의하여 성립되었다 하더라도 혼인의 실질적 성립요건을 구비한 것으로서 유효한지 여부는 부(夫)인 피고인들의 본국법인 우리 나라 법에 의하여 정하여져야 할 것이다.
 그런데우리 나라민법 제815조 제1호는 '당사자간에 혼인의 합의가 없는 때'에는 그 혼인은 무효로 한다라고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사를 갖고 있지 않은 경우를 가리킨다고 해석할 것이므로, 당사자 사이에 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 의사의 합치가 있어 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우라도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은민법 제815조 제1호의 규정에 따라 그 효력이 없다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1481 판결 참조).
 그리고 혼인에 관하여민법 제812조 제1항은 혼인은 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다고 하고,제813조는 혼인의 신고는 그 혼인이제807조(혼인적령),제808조(동의를 요하는 혼인),제809조(동성혼 등의 금지),제810조(중혼의 금지),제811조(재혼금지기간) 및제812조 제2항의 규정 기타 법령에 위반함이 없는 때에는 이를 수리하여야 한다고 하며,호적법 제76조 제1항은 혼인신고서에는 당사자의 성명, 본, 출생의 연월일 및 본적(1호), 부모와 양친의 성명 및 본적(2호), 당사자가 가족인 때에는 그 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계(3호), 처가에 입적할 혼인인 때에는 그 사실(4호), 당사자가 초혼 아닌 때에는 직전의 혼인이 해소된 연월일(5호), 당사자가 동성동본일지라도 혈족이 아닌 때에는 그 사실(6호), 여호주가 폐가하고 혼인하는 경우에는 그 취지(7호)를 각 기재하도록 하고 있을 뿐이고,민법 제815조는 따로 혼인은 다음 각 호의 경우에는 무효로 한다고 하면서 '당사자간에 혼인의 합의가 없는 때(제1호)'를 들고 있으므로, 호적공무원은 혼인신고를 접수함에 있어 당사자 사이에 혼인의 합의가 있는지 여부를 심사할 권한이 없다고 하여야 하는 데 비하여, 협의상 이혼에 관하여민법 제834조는 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있다고 하고,제836조 제1항은 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다고 하며,호적법 제79조의2 제1항은 협의상 이혼을 하고자 하는 자는 본적지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고하여야 한다고 하고,같은 조 제4항은 가정법원의 확인의 절차와 신고에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다고 하며,호적법시행규칙 제87조 제1항은 가정법원은 당사자 쌍방을 출석시켜 그 진술을 듣고 이혼의사의 존부를 확인하여야 한다고 하고,제90조는 당사자 쌍방의 이혼의사가 확인되면 가정법원은 확인서를 작성하여야 하고(제1항 전문), 확인서에는 당사자의 성명, 주소 및 주민등록번호, 이혼의사가 확인되었다는 취지, 확인연월일, 확인법원을 기재하고 판사가 서명날인하여야 하며(제2항), 확인서가 작성된 경우에는 가정법원의 서기관 등은 지체 없이 이혼신고서에 확인서등본을 첨부하여 당사자 쌍방에게 교부 또는 송달하여야 하고(제3항), 이혼의사를 확인할 수 없는 때에는 신청서 또는 조서에 그 취지를 기재하고 판사가 기명날인하여야 한다(제1항 후문)고 규정하고,제92조 제1항은 이혼의사의 확인을 받은 당사자가 이혼의사를 철회하고자 하는 경우에는 이혼신고가 접수되기 전에 본적지의 시·읍·면의 장에게 이혼의사철회서에 이혼의사확인서등본을 첨부하여 제출하여야 한다고 규정하고 있어, 협의상 이혼의 경우에는 이혼하려는 당사자 쌍방은 가정법원에 출석하여 이혼의사의 유무에 관하여 판사의 확인을 받아 그 확인서를 첨부하여 이혼신고를 하여야 하므로 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고, 그렇지 않으면 이혼 당사자간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다 할 것이나(대법원 1975. 8. 19. 선고 75도1712 판결,1976. 9. 14. 선고 76도107 판결,1981. 7. 28. 선고 80므77 판결,1993. 6. 11. 선고 93므171 판결 각 참조), 혼인의 경우에는 앞서 본 바와 같이 혼인 당사자 사이에 혼인의 의사가 있는지에 관하여 호적공무원이 이를 심사할 권한이 없으므로 가장이혼에 관한 대법원 판례들은 가장혼인에 관한 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다고 할 것이다.
 이 사건에 공소사실 기재와 같이피고인들이 중국 국적의 조선족 여자인 위 공소외인들과 참다운 부부관계를 설정할 의사 없이 단지 위 공소외인들의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인하기로 한 것이라면, 피고인들과 위 공소외인들 사이에는 혼인의 계출에 관하여는 의사의 합치가 있었으나 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사는 없었다고 인정되므로 피고인들의 혼인은 우리 나라의 법에 의하여 혼인으로서의 실질적 성립요건을 갖추지 못하여 그 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들이 중국에서 중국의 방식에 따라 혼인식을 거행하였다고 하더라도 우리 나라의 법에 비추어 그 효력이 없는 혼인의 신고를 한 이상 공소사실 기재와 같은 피고인들의 행위는 공정증서원본불실기재 및 동행사 죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 위 혼인을 유효하다고 보아 이 사건 공소사실에 관하여 모두 무죄를 선고한 원심판결은 결국민법 제815조의 혼인무효 사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원인 서울지방법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 대한민국 남자와 중국 여자가 중국에서 중국의 방식에 의하여 혼인한 경우, 그 혼인이 실질적으로 유효한지 여부를 판단할 준거법(대한민국 법)
[2]민법 제815조 제1호의 '당사자간에 혼인의 합의가 없는 때'의 의미 및 다른 목적을 달성하기 위한 방편으로서 한 혼인의 효력(무효)
[3] 부부관계를 설정할 의사 없이 중국 내 조선족 여자들의 국내 취업을 위한 입국을 목적으로 형식상 혼인신고를 한 경우, 공정증서원본불실기재죄로 처벌한 사례

[1] 우리 나라섭외사법 제15조 제1항 단서에 의하면 혼인의 방식은 혼인거행지의 법에 의하도록 되어 있기는 하나,같은 법 제15조 제1항 본문은 혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의하여 정한다고 규정하고 있고,같은 법 제16조 제1항은 "혼인의 효력은 부(夫)의 본국법에 의한다."고 규정하고 있으므로, 대한민국 남자와 중국 여자 사이의 혼인이 중국에서 중국의 방식에 의하여 성립되었다 하더라도 혼인의 실질적 성립요건을 구비한 것으로서 유효한지 여부는 부(夫)의 본국법인 우리 나라 법에 의하여 정하여져야 한다.
 [2] 우리 나라민법 제815조 제1호는 '당사자간에 혼인의 합의가 없는 때'에는 그 혼인은 무효로 한다라고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사를 갖고 있지 않은 경우를 가리킨다고 해석할 것이므로, 당사자 사이에 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 의사의 합치가 있어 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우라도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은민법 제815조 제1호의 규정에 따라 그 효력이 없다고 해석하여야 한다.
 [3] 피고인들이 중국 국적의 조선족 여자들과 참다운 부부관계를 설정할 의사 없이 단지 그들의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인하기로 한 것이라면, 피고인들과 조선족 여자들 사이에는 혼인의 계출에 관하여는 의사의 합치가 있었으나 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사는 없었다고 인정되므로 피고인들의 혼인은 우리 나라의 법에 의하여 혼인으로서의 실질적 성립요건을 갖추지 못하여 그 효력이 없고, 따라서 피고인들이 중국에서 중국의 방식에 따라 혼인식을 거행하였다고 하더라도 우리 나라의 법에 비추어 그 효력이 없는 혼인의 신고를 한 이상 피고인들의 행위는 공정증서원본불실기재 및 동행사 죄의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례.