상고 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2003.12.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 합자회사 화진건설 (소송대리인 변호사 김형배)
【피고, 항소인】 울트라건설 주식회사 외 3인 (소송대리인 변호사 안철규 외 1인)
【제1심판결】 대전지법 2003. 1. 23. 선고 2002가합2915 판결
【변론종결】 2003. 11. 20.
【주 문】
1. 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고들은 연대하여 원고에게 금 209,800,000원 및 이에 대한 2002. 5. 8.부터 2003. 12. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 피고들의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 2분의 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 연대하여 원고에게 금 390,930,000원 및 이에 대한 2001. 7. 14.부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 기초사실
 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5호증, 갑 제15, 16, 17호증, 갑 제18호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 가. 충일건설 주식회사(2001. 12. 22. 충일건설산업 주식회사에 합병됨, 이하 '충일건설'이라고 한다)와 피고들은 아래와 같은 내용의 공동수급표준협정(공동이행방식)을 체결하고 공동수급체를 구성하여, 1999. 5. 27. 인천광역시 계양구와 사이에 위 공동수급체가 계양구청사 건립공사를 총 공사대금 20,171,561,000원에 연대하여 시행하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다. 
 (1) 공동수급체의 대표자는 충일건설로 하고, 대표자는 발주자 및 제3자에 대하여 공동수급체를 대표하며, 재산관리 및 대금 청구 등의 권한을 가진다(제3조). 
 (2) 공동수급체의 구성원은 발주기관에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 지고, 공동수급체의 하도급자 및 납품업자에 대하여도 공동연대로 책임을 진다(제6조). 
 (3) 공동수급체의 구성원은 다른 구성원의 동의를 받지 않고 분담 부분의 일부를 하도급할 수 없다(제7조).
 나. 충일건설은 위 계양구청사 건립공사를 사실상 단독으로 시행하였는데, 단독 명의로 1999. 10. 29. 원고와 사이에 위 공사 중 기계설비공사 부분에 관한 하도급계약을 체결하면서, 2장의 하도급계약서를 작성하여 그 중 1장의 하도급계약서(갑 제4호증의 1, 이하 '대외용 계약서'라고 한다)에는 공사대금을 금 2,966,130,000원(부가가치세 포함, 이하 같다)으로 하되, 선급금은 금 250,000,000원으로, 기성금은 월 1회 현금 100%로 지급하는 것으로 내용을 기재하여 계양구청에 제출하였고, 나머지 하도급계약서(갑 제5호증, 이하 '대내용 계약서'라고 한다)에는 공사대금을 금 2,585,000,000원으로 하되, 선급금은 금 250,000,000원으로, 기성금은 월 1회 현금 40%, 어음 60%의 비율로 지급하는 것으로 내용을 기재하여 보관하면서 그들 사이에서는 대내용 계약서에 따라 공사대금을 지급하기로 하였다. 
 다. 원고는 위 하도급계약에 따라 기계설비공사를 시행하던 중, 충일건설의 부도 발생으로 2001. 7. 5.경 공사를 중단하였는데, 공사를 중단하기까지 충일건설로부터 선급금, 기성공사대금 등을 수령하고 발행한 공사대금 영수증 금액은 1999. 12. 27.자 금 300,000,000원의 영수증(갑 제18호증의 1), 2000. 2. 19.자 금 131,130,000원의 영수증(갑 제18호증의 2) 등을 비롯하여 합계 금 1,960,730,000원에 이른다. 
 라. 원고는 2001. 9. 21. 충일건설을 제외한 위 공동수급체의 나머지 구성원인 피고들과 사이에 원고가 중단된 위 기계설비공사 부분 중 잔여공사를 대금 624,270,000원(전체공사대금 2,585,000,000원 중 원고가 영수증을 발행한 금 1,960,730,000원을 공제한 금액)에 시행하기로 하는 내용의 하도급계약을 다시 체결하고, 위 기계설비공사를 재개하여 완료하였다. 
 2. 당사자들의 주장
 가. 원고는, 충일건설과 사이에 하도급계약을 체결하면서 충일건설의 요구에 따라 위와 같은 2중 계약서를 작성하게 되었는데, 충일건설이 두 계약서상의 공사대금 차액 금 381,130,000원(= 2,966,130,000 - 2,585,000,000)에 대한 허위의 영수증을 교부하여 달라고 종용하여 1999. 12. 27. 실제로는 충일건설로부터 선급금 250,000,000원만을 수령하였으면서도 이에 금 50,000,000원을 추가하여 금 300,000,000원의 영수증(갑 제18호증의 1)을 발행하여 주었고, 2000. 2. 19.에는 실제로는 한푼도 수령하지 않았으면서도 금 131,130,000원의 영수증(갑 제18호증의 2)을 발행하여 주었으며, 또한 충일건설로부터 기성공사대금의 지급을 위하여 발행·교부받은 지급기일 2001. 7. 10., 액면금 100,000,000원의 약속어음 1장과 지급기일 2001. 7. 31., 액면금 109,800,000원의 약속어음 1장이 각각 부도처리되었는바, 그 후 원고가 피고들과 잔여공사에 관한 하도급계약을 체결하면서 위와 같은 허위 영수증 발행 부분 금 181,130,000원(= 50,000,000 + 131,130,000)과 부도어음 부분 금 209,800,000원(= 100,000,000 + 109,800,000)에 해당하는 공사대금도 이미 지급받은 것으로 계산하여 잔여공사대금을 금 624,270,000원으로 정한 것이므로, 결국 원고는 사실상 그 합계에 해당하는 금 390,930,000원(= 181,130,000 + 209,800,000)의 기성공사대금을 지급받지 못한 셈이어서, 위 공동수급체의 구성원들인 피고들에게 위 금원의 연대 지급을 구한다고 주장한다. 
 나. 이에 대하여 피고들은, (1) 충일건설과 피고들은 공동수급을 받기 전 미리 충일건설이 단독시공을 하기로 합의하였으므로, 도급인인 계양구에 대하여는 위 공동수급체의 구성원으로서 공사시공의 연대책임을 부담한다고 하더라도, 충일건설의 하수급인인 원고에 대하여까지 반드시 책임을 부담하는 것은 아니며, 하도급계약서에도 하도급인의 명의가 충일건설로만 되어 있는 점 등에 비추어 피고들은 위 하도급계약에 따른 책임이 없다는 취지로 주장하고, (2) 가사 피고들에게 위 하도급계약에 따른 미지급 공사대금의 지급의무가 있다고 하더라도, ① 원고가 주장하는 부도어음 부분에 대하여는, 원고가 하도급계약시 충일건설과 사이에 공사대금의 지급방법에 관하여 이를 어음으로 지급받는 것을 양해하고도 그 후 어음이 부도되었다고 하여 피고들에게 그에 상응하는 공사대금을 구하는 것은 신의칙에 반한다는 취지로 주장하고, ② 원고가 주장하는 허위 영수증 발행 부분에 대하여는, 하도급계약을 체결하자마자 허위의 영수증을 발행하는 것은 통상 있을 수 없으므로 영수증은 진실하게 발행된 것으로 보아야 할 것이고, 그렇지 않더라도 원고가 피고들과 사이에 하도급계약을 다시 체결하면서 부도로 인한 금액에 한하여 재판 결과에 따라 지급하기로 합의한 점 등에 비추어, 위 부분은 새로운 하도급계약 공사대금에 포함되어 정산되었다는 취지로 주장한다. 
 3. 판 단
 가. 먼저, 피고들이 공동수급체의 대표자인 충일건설이 단독 명의로 체결한 위 하도급계약에 따른 책임을 져야 하는지 여부에 관하여 살핀다. 
 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로 그 구성원 중 어느 한 업체가 공동수급체의 대표자로서 업무집행자의 지위에 있었다고 한다면 그 구성원들 사이의 관계는 민법상의 조합에 있어서 업무집행자와 조합원의 관계로 보아야 할 것인바( 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제6호증의 2 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 충일건설과 피고들의 위 공동수급체는 조달청이 1999. 5. 11.경 실시한 공사입찰을 통하여 계양구청사 건립공사의 수급인으로 결정되었는데, 위 입찰시 원고 회사는 위 공동수급체가 선정한 하도급예정자로서 부대입찰자에 포함되어 있었고, 그 대표자인 충일건설과 구성원인 피고들은 조달청에 수급인으로 결정될 경우 하도급예정자에 대하여 기성고에 따라 하도급 부분에 대한 대금을 지체없이 현금으로 지급하기로 하는 내용의 확약서까지 제출한 사실, 그 후 충일건설과 원고의 하도급계약 후에도 피고들은 계양구청사 건립공사 중 기계설비공사를 원고가 시공하는 것에 대하여 동의한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 충일건설은 위 공동수급체의 대표자의 자격에서 공동수급체를 위하여 원고와 사이에 위 하도급계약을 체결하였다고 봄이 상당하므로, 비록 피고들 주장과 같이 충일건설과 피고들 사이에 미리 충일건설이 단독시공을 하기로 합의한 바 있고 원고와 사이에 하도급계약서에도 충일건설만이 하도급인으로 기재되어 있다 하더라도, 위 공동수급체의 구성원인 피고 회사들은 상법 제57조 제1항에 의하여 위 하도급계약에 기한 책임을 연대하여 부담한다 할 것이다. 
 나. 다음으로, 공사가 중단되기까지 미지급된 하도급대금의 액수에 관하여 살핀다. 
 (1) 우선 원고가 주장하는 부도어음 부분에 관하여 보건대, 갑 제7호증의 3, 갑 제13호증의 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 충일건설은 기성공사대금의 지급을 위하여 원고에게 위 주장과 같이 합계 금 209,800,000원인 약속어음 2장을 발행·교부하였으나, 위 어음들은 각각 지급기일에 무거래로 지급거절된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 별다른 사정이 없는 한 피고들은 연대하여 원고에게 결국 미지급된 위 어음금 상당의 공사대금 209,800,000원(= 100,000,000 + 109,800,000)을 지급할 의무가 있다. 
 이에 대하여 피고들은 원고가 스스로 공사대금을 어음으로 받는 것을 양해하고도 그 어음이 부도되었다 하여 이 부분 공사대금의 지급을 피고들에게 청구하는 것이 신의칙에 반한다는 취지로 주장하나, 원고가 실제로 그 금액에 상당한 공사를 시행한 이상 피고들 주장과 같은 사정만으로 그 청구가 신의칙에 반한다고 볼 수는 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (2) 다음으로 갑 제18호증의 1에 기재된 금 300,000,000원 중 금 50,000,000원과 갑 제18호증의 2에 기재된 금 131,130,000원이 실제로는 원고가 수령하지 않은 것임에도 허위로 그와 같은 영수증을 발행해 준 것인지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언은 ① 원고의 주장과 같이 갑 제18호증의 1, 2가 대외용 계약서상의 공사대금에 맞추기 위한 영수증이라면 굳이 이를 선급금 수령의 최초 단계에서부터 발행할 필요는 없는 사정, ② 원고가 허위라고 주장하는 위 각 영수증 외에 다른 영수증의 경우에는 그 기재 금액이 정상 입금되었는지 여부를 알 수 있는 자료를 제출할 것을 이 법원이 요구하였음에도 원고는 이에 관한 아무런 자료도 제출하지 않음으로써, 원고가 발행하였다는 영수증들을 객관적인 자료에 의하여 정상적으로 발행된 것과 그렇지 않은 것으로 구별하기 어려운 사정, ③ 뒤에서 인정하는 사실관계에 나타난 바와 같이 공사 중단 후 원고가 피고들에 대하여 요구한 미지급 기성공사대금이 어음부도로 인한 금원을 제외하고는 그 금액과 내역에 있어 일관성이 없고 이 사건에서의 원고의 주장과도 다소 차이를 보이는 사정 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제24, 25, 26호증의 각 1, 2의 각 기재만으로는 원고가 제출한 각 통장(갑 제25, 26호증의 각 1, 2)을 사용하지 않은 대금 수수의 가능성을 배제할 수 없어 원고의 위 주장부분을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 뿐만 아니라, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제9, 10, 11호증의 각 1 내지 4, 갑 제18, 19호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 충일건설의 부도로 공사를 중단하기까지 충일건설측에 발행한 세금계산서상의 공급가액은 합계 금 2,440,730,000원에 이르러, 원고가 허위 영수증이라고 주장하는 영수증(갑 제18호증의 1, 2)을 포함하여 충일건설에 대하여 발행하였다고 하는 영수증 금액 합계액인 금 1,960,730,000원을 초과하는 사실, ② 공사 중단 후에 원고는 피고들에 대하여 어음부도로 인한 금 209,800,000원 부분은 일관되게 그 지급을 요구하여 왔으나, 그 외에 지급을 요구한 금액은 2001. 7. 14.자 요청시에는 기성 미지급금 550,000,000원이라고 하였다가, 그 후 2001. 7. 20.자 요청시에는 금 750,000,000원이라고 하면서 그 내역에 미수령 선급금 200,000,000원과 2000. 4.분부터 6.분까지의 기성공사대금도 포함하고 있는 등 이 사건에서의 원고의 주장과는 다소 차이를 보이는 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계와 아울러 앞서 든 사정들에 비추어 보면, 원고가 허위라고 주장하는 갑 제18호증의 1, 2는 대내용 계약서상의 공사대금 수수에 따른 진실한 영수증으로서 그 부분 공사대금은 이미 변제되었다고 볼 여지도 없지 않다.
 덧붙여, 설사 원고의 위 주장과 같이 원고가 실제로는 수령하지 않은 금원에 대한 영수증을 발행하여 주었다고 하더라도, 피고는 그 부분에 해당하는 기성공사대금은 새로운 하도급계약 공사대금에 포함되어 정산되었다는 취지로 주장하므로 살피건대, 갑 제14 내지 17호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 충일건설 부도 후에 2001. 9. 21. 피고들과 잔여공사 부분에 관하여 새로운 하도급계약을 체결하면서, 그 대금은 "잔여공사대금과 부실채권 발생 금액 중 일부를 합한 금액"으로서, 이를 대내용 계약서상의 공사대금 2,585,000,000원에서 위 영수증 금액 합계액 금 1,960,730,000원을 공제한 금액과 일치하는 금 624,270,000원으로 정하고, "충일건설의 부도로 인하여 발생된 부실채권"에 대하여는 법적 소송결과에 따르기로 하되, "잔여공사대금과 부실채권 발생 금액의 일부"인 금 100,000,000원은 위 잔여공사 9월 기성금으로 지급하기로 합의하였으며, 그 때 원고측에서 피고들에게 허위 영수증 발행 사실에 관하여는 언급한 바 없는 사실, ② 그 후 원고는 잔여공사를 진행하다가 2002. 4. 23.경 피고들과 사이에 그 대금을 금 624,270,000원에서 금 690,000,000원으로 1차례 변경한 후 공사를 모두 마치고 남은 대금도 모두 수령한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 이와 같이 원고가 2001. 9. 21. 피고들과 잔여공사에 관하여 합의하면서 허위 영수증 부분에 관하여는 언급하지 아니한 채 부도로 인하여 발생된 부실채권에 대하여만 처리방법을 정한 사정에 비추어 보면, 위에서 인정한 어음부도액에 해당하는 기성공사대금 부분과 달리 원고가 주장하는 영수증 허위 기재 금액에 해당하는 기성공사대금 부분은 원고가 피고들과 새로운 하도급계약을 체결하고 잔여공사대금을 결정·변경하는 과정에서 정산되어 소멸하였다고 봄이 상당하다 할 것이어서, 피고의 위 정산 주장은 이유 있다. 
 따라서 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 
 4. 결 론
 그렇다면 피고들은 연대하여 원고에게 남은 하도급공사대금 209,800,000원 및 이에 대하여 원고가 그 이행을 청구한 이 사건 소장이 피고들에게 최초로 송달된 다음날인 2002. 5. 8.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2003. 12. 18.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결의 피고들 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하며, 피고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이인복(재판장) 이두형 박영재

공동수급체의 대표자와 공동수급체의 구성원들은 조달청이 실시한 공사입찰을 통하여 지방자치단체의 구청사 건립공사의 수급인으로 결정되었는데, 위 입찰시 특정 건설회사를 위 공동수급체가 선정한 하도급예정자로서 부대입찰자에 포함시켰고, 그 대표자와 구성원들은 조달청에 수급인으로 결정될 경우 하도급예정자에 대하여 기성고에 따라 하도급 부분에 대한 대금을 지체없이 현금으로 지급하기로 하는 내용의 확약서까지 제출하였으며, 그 후 공동수급체의 대표자와 위 하도급예정자인 특정 건설회사의 하도급계약 후에도 공동수급체의 구성원들은 구청사 건립공사 중 기계설비공사를 위 특정 건설회사가 시공하는 것에 대하여 동의한 경우 공동수급체의 대표자는 대표자의 자격에서 공동수급체를 위하여 위 하도급계약을 체결하였다고 봄이 상당하므로, 위 공동수급체의 구성원들은 상법 제57조 제1항에 의하여 위 하도급계약에 기한 책임을 연대하여 부담한다고 한 사례.