손해배상등청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2023.06.14 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 엠에이치제사차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이진석 외 4인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 어니스트대부의 소송수계인 주식회사 어니스트펀드
【피고, 항소인】 피고 2 (소송대리인 법무법인 한원 담당변호사 이희경 외 1인)
【피고, 피항소인】 피고 3 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 진광철 외 1인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2022. 9. 30. 선고 2020가합114857 판결
【변론종결】2023. 4. 26.
【주 문】
 1. 원고의 피고 주식회사 어니스트대부의 소송수계인 주식회사 어니스트펀드, 피고 3에 대한 항소 및 피고 주식회사 어니스트대부의 소송수계인 주식회사 어니스트펀드, 피고 2의 항소를 모두 기각한다. 
 2. 항소비용은 각자 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
원고에게, 
 가. 주위적으로, 피고 주식회사 어니스트대부의 소송수계인 주식회사 어니스트펀드, 피고 2, 피고 3은 공동하여 90억 원 및 그중 60억 원에 대하여는 2018. 7. 20.부터, 30억 원에 대하여는 2018. 9. 20.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 나. 예비적으로, 피고 2, 피고 3은 공동하여 90억 원 및 그중 60억 원에 대하여는 2018. 7. 20.부터, 30억 원에 대하여는 2018. 9. 20.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 주식회사 어니스트대부의 소송수계인 주식회사 어니스트펀드는 피고 2, 피고 3과 공동하여 위 90억 원 중 60억 원 및 이에 대하여 2018. 7. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(제1심 공동피고 에코자산관리대부 주식회사에 대한 부분은 쌍방이 모두 항소하지 아니하여 그대로 분리·확정되었다). 
2. 항소취지
가. 원고
 제1심판결 중 피고 주식회사 어니스트대부의 소송수계인 주식회사 어니스트펀드, 피고 3에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 
나. 피고 주식회사 어니스트대부의 소송수계인 주식회사 어니스트펀드
 제1심판결 중 피고 어니스트대부의 소송수계인 주식회사 어니스트펀드 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
다. 피고 2
 제1심판결 중 피고 2에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다(다만, 분리·확정된 제1심 공동피고 에코자산관리대부 주식회사에 대한 부분은 제외한다).
○ 인용 부분의 "피고 에코자산관리대부 주식회사"를 "에코자산관리대부 주식회사"로, "피고 에코자산관리대부"를 "에코자산관리대부"로 모두 고친다. 
○ 8면 12행의 "같은 날"을 "2018. 9. 20."로, 13행의 "대여하였다"를 "지급하였다"로 각 고친다.
○ 8면 17행의 "14, 17호증"을 "14, 17, 24호증"으로 고친다. 
○ 13면 19행과 20행 사이에 아래와 같은 내용을 추가한다. 
【 ④ 한편 피고들은, 자산유동화법 제22조 제1항 제6호, 제40조 제2호에 따라 자산유동화계획에 의하지 아니하고 여유자금을 투자한 자를 형사처벌하게 되면, 범죄 구성요건의 중요부분이 법률 또는 법규명령에 직접 규정되지 않아 수범자로서는 대상조항 자체만으로는 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지 알기 어려우므로, 위 제22조 제1항 제6호에 따라 자산유동화계획에 의하여만 여유자금을 투자할 수 있고 그에 위반되는 여유자금 투자 관련 법률행위를 무효라고 볼 경우 이는 죄형법정주의에 위배된다는 취지로 주장한다. 그러나 설령 자산유동화법 제22조 제1항이 자산유동화계획에 위 법률에 위반되는 행위의 구체적 기준을 정하도록 포괄적으로 위임하였다거나 위 조항 제6호의 ‘여유자금의 투자’가 범죄구성요건으로서 명확하지 않아 죄형법정주의에 위배된다고 하더라도, 이는 위 조항을 위반한 행위가 사법상 효력을 갖는지 여부를 판단하는 데 아무런 영향을 미치지 아니한다. 위 조항을 위반한 행위의 사법상 효력을 판단할 때는 그 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이 법률행위의 당사자나 제3자에게 미치는 영향, 위반 행위에 대한 사회적·경제적·윤리적 가치평가, 이와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등을 고려해야 하는 것이고(대법원 2019. 1. 17. 선고 2015다227000 판결 등 참조), 죄형법정주의에 위배되는지 여부는 위 조항에 따라 수범자가 형사처벌을 받을 때에만 문제되는 것이기 때문이다. 오히려 입법자가 위 조항을 위반하여 자산유동화계획에 의하지 아니하고 여유자금을 투자한 자를 형사처벌하도록 규정한 것은 위 자산유동화법 규정이 단순한 단속규정이 아니라 강행규정이라는 점을 뒷받침할 뿐이다. 】
○ 14면 1행부터 17면 3행까지를 아래와 같이 고친다. 
【 가) 이 사건 자산유동화계획상 ‘여유자금’의 의미 
 원고는, 여유자금이란 후순위유동화사채 원리금까지 모두 상환한 후에 남은 자금을 의미하고, 자금관리위탁계약 제5조 제1항에 따라 원화추심관리계좌에 있는 자금만 여유자금으로 운용될 수 있다고 주장한다. 반면에 피고는, 여유자금은 일정 시점을 기준으로 지급기한이 도래한 채무가 없을 때 원화추심관리계좌 또는 운영관리계좌에 남아 있는 자금을 의미한다고 주장한다.
 여유자금의 운용을 규정한 자금관리위탁계약 제5조 제1항은 ‘자금관리자는 자금관리위탁계약 제4조 제5항 각 호에 따른 지급을 완료한 이후 원화추심관리계좌에 남아 있는 자금을 위탁자의 지시에 따라 위탁자를 위하여 위탁자의 명의로 운용할 수 있다’고 규정하고 있는데, 자금관리위탁계약 제4조 제5항 제6호는 자금관리자가 위탁자의 지시에 따라 지급해야 하는 금원 중 하나로 후순위유동화사채의 원리금을 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.
 그러나 앞서 든 증거, 갑 제18호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 자산유동화계획에서 정한 ‘여유자금’이란 일정 시점을 기준으로 지급기한이 도래한 채무가 없을 때 원화추심관리계좌 또는 운영관리계좌에 남아 있는 자금을 의미한다고 보아야 한다.
 ① 이 사건 자산유동화계획에 의하면, 원고는 발행한 유동화증권 상환을 전부 완료하면 해산하여야 하고, 원고가 해산한 후 잔여재산이 있을 경우 그 잔여재산은 사원에게 분배하여야 한다. 따라서 원고가 후순위유동화사채 상환까지 전부 완료한 후 잔여재산이 남는 경우 그 재산은 분배대상이 될 뿐 여유자금의 운용대상이 된다고 볼 수는 없다. 이와 같은 원고의 해산사유 및 해산 후 잔여재산의 처리 규정 등을 종합해 보면, 자금관리위탁계약 제5조 제1항의 ‘제4조 제5항 각 호에 따른 지급을 완료한 이후’란 일정 시점을 기준으로 지급기한이 도래한 각 호의 금원을 모두 지급한 때를 의미한다고 보아야 한다.
 ② 금융감독원이 발간한 자산유동화 실무안내서에서도 여유자금의 투자를 ‘기초자산에서 회수된 현금이 유동화증권의 상환일정보다 일찍 발생할 경우 일시적으로 발생한 여유자금을 단순 보관하지 않고 국채 또는 정기예금 등 안전자산에 투자하는 것’을 의미하는 것으로 보고 있다. 
 ③ 한편, 자금관리위탁계약 제4조 제2, 3항에 의하면 유동화자산과 관련하여 자산관리자가 취득하는 금전이 추심관리계좌에 입금되는 경우 자산관리자는 ‘위탁자의 요청’에 의해 위 금전을 운영관리계좌로 이체하여야 하고, 같은 조 제7, 8항에 의하면 자금관리자는 ‘위탁자의 별도의 지시’가 없는 한 추심관리계좌 및 운영관리계좌에서 자금을 인출할 수 없으며, 제5조 제1항에 의하면 자금관리자는 ‘위탁자의 지시’에 따라 원화추심관리계좌에 남아 있는 자금을 여유자금으로 운용할 수 있다. 그러나 자금관리위탁계약은 위탁자인 원고와 자금관리자인 하나은행 사이에서 하나은행이 자금관리자로서 부담하는 의무를 정하고 있는 것에 불과하므로, 위 계약을 근거로 원고의 권한에 속하는 여유자금 운용이 제한된다고 보기는 어렵다. 또한 위 규정에 의하더라도 자금관리자는 위탁자인 원고의 요청 내지 지시가 있으면 추심관리계좌에서 운영관리계좌로 자금을 이전하고 원고의 지시에 따라 운영관리계좌 자금을 인출할 수 있으므로, 추심관리계좌에 있는 자금만 여유자금으로 운용할 수 있다고 볼 수 없다. 
 나) ‘이 사건 자산유동화계획의 지장을 초래하지 않는 안전한 방법’의 의미 
 앞서 든 증거 및 을가 제13, 14, 37호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 자산유동화계획에 따른 여유자금 운용 방법인 ‘유동화계획의 지장을 초래하지 않는 범위 내의 안전한 방법’이란 국채 또는 정기예금, 신용등급이 높은 회사채 등과 같이 원금의 회수 가능성이 높고 유동화사채 상환에 지장을 초래하지 않을 정도로 높은 유동성을 가진 안전자산에 투자하는 방법을 의미한다고 보아야 한다. 
 ① 금융감독원의 자산유동화 실무안내서에서는 여유자금의 투자에 관하여 ‘기초자산에서 회수된 현금이 유동화증권의 상환일정보다 일찍 발생할 경우 일시적으로 발생한 여유자금을 단순 보관하지 않고 국채 또는 정기예금 등 안전자산에 투자하는 것을 의미함. 유동화전문회사는 단순히 유동화증권의 원활한 상환을 목적으로 설립된 명목상의 회사에 불과하므로 이를 위험성 있는 자산에 투자하여서는 아니 됨’이라고 설명하고 있다. 한편 금융위원회 보도자료에 의하면, 금융위원회는 자산유동화법의 개선방안으로 법률에서 유동화전문회사의 여유자금 투자를 ‘유동화증권의 상환에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 금융기관에의 예치, 국채 등(은행 등 금융기관에의 예치, 국채·지방채·특수채증권 매수, 정부·금융기관이 지급을 보증한 증권의 매수 등)’으로 명시적으로 제한하는 방안을 제시하였다. 이처럼 관련 감독기관들은 모두 유동화전문회사의 적절한 여유자금 투자 범위를 국채 또는 정기예금과 같은 원금 회수 가능성 및 유동성이 높은 안전자산 투자에 한정되는 것으로 보고 있다. 
 ② 피고 어니스트펀드, 피고 2가 제출한 다른 유동화전문회사의 자산유동계획에 의하더라도, 여유자금은 ‘신용평가등급이 AAA 이상인 금융기관의 예·부·적금, 국채·지방채 및 통화안정기금채권, 정부투자기관관리기본법에 의한 정부투지기관이 발행하는 신용평가등급이 AAA 이상인 채권, 유효신용등급 AAA인 회사채 또는 신용등급 A1인 기업어음증권 등’ 국채 또는 신용등급이 매우 높은 채권 등의 투자에 한정된다. 앞서 본 관련 감독기관들의 여유자금 투자에 대한 입장, 다른 유동화전문회사의 위와 같은 자산유동화계획 내용, 거래통념상 기대되는 ‘안전한’ 금융투자의 의미 등을 종합해 보면, 유동화전문회사 여유자금의 안전한 운용 방법은 적어도 신용등급이 매우 높은 금융기관 또는 회사가 발행한 채권에 대한 투자로 한정된다고 보아야 한다. 
 ③ 금융감독원의 자산유동화 실무안내서에서는 유동화전문회사의 업무범위에 관하여 ‘유동화전문회사는 유동화계획의 수행에 필요한 업무 및 이와 관련된 부수업무 외에는 다른 업무를 영위할 수 없으며 (...) 유동화전문회사의 설립목적이 유동화증권을 계획대로 상환하는 데 있으므로 업무영역을 설립목적 외로 확대함으로써 유동화증권 상환의 불확실성을 높이는 행위를 엄격하게 금지하는 것’이라고 설명하고 있다. 앞서 본 자산유동화법의 입법목적, 위와 같이 유동화전문회사의 업무범위를 제한적으로 해석할 필요성 등을 종합하면, 후순위유동화사채 만기가 아직 도래하지 않은 상황에서 ‘이 사건 자산유동화계획의 지장을 초래하지 않는 방법’에 의한 여유자금 운용 방법은, 후순위유동화사채의 만기가 도래할 경우 후순위유동화사채 상환에 지장을 초래하지 않을 정도의 유동성을 가진 자산에 투자하는 방법을 의미하는 것으로 보아야 한다. 
 ④ 피고들은 후순위유동화사채는 신용등급이 낮으므로, 후순위유동화사채를 상환할 재원으로 투자를 할 때에는 비교적 고위험·고수익 자산에 투자할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 피고들의 위와 같은 주장은 ‘안전한 방법’에 의하여 여유자금을 운용해야 한다는 이 사건 자산유동화계획의 문언에 반할 뿐 아니라, 앞서 본 유동화전문회사의 설립목적 및 기능 등에 비추어 볼 때 받아들일 수 없다.
 ⑤ 또한 피고들은 이 사건 각 계약이 이 사건 자산유동화계획의 ‘안전한 방법’에 의한 여유자금 투자에 해당하는지 여부를 기준으로 불법행위 성립 여부를 판단하게 되면 죄형법정주의상 법률유보 및 명확성 원칙에 위배되고, 거래 상대방에게 예측할 수 없는 손해를 준다고 주장한다. 그러나 죄형법정주의는 해당 규정에 따라 수범자가 형사처벌을 받을 때에 문제되는 것임은 앞서 본 바와 같고, 관련 규정의 내용 및 입법 목적, 관련 감독기관들의 입장, 다른 자산유동화계획의 실무례 등을 종합하면, 거래 상대방도 ‘안전한 방법’에 의한 여유자금 투자란 원금 회수 가능성 및 유동성이 높은 자산에의 투자라는 것을 충분히 알 수 있었을 것으로 보일 뿐이다.
3) 이 사건 각 계약의 효력에 관하여
 가) 앞서 인정한 사실, 갑 제13, 16, 24, 60 내지 72호증, 을가 제38 내지 41호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 피고 2는 2018. 7. 13. 피고 어니스트펀드 부대표 소외 1로부터 이 사건 호텔 관련 투자제안 자료(투자대상 자산에 대한 개요, 투자구조 및 투자조건이 포함된 자료)를 이메일로 받으면서 이 사건 호텔 사업을 처음 소개받았다. 그 후 피고 2는 소외 1과 2018. 7. 19.경까지 이메일을 주고받으면서 이 사건 원리금 수취권 양수도계약 내용을 협의하였고, 관련 내용을 에비뉴인베스트먼트의 소외 2, 이 사건 펀드의 다른 운용역인 소외 3, 소외 4 등과 공유하였다. 이 사건 원리금 수취권 양수도계약의 내용이 확정되자 에비뉴인베스트먼트는 2018. 7. 20. 피고 2에게 이 사건 원리금 수취권 양수도계약 체결 및 이에 따른 원고의 자금집행 승인을 요청하였고, 피고 2는 이를 승인하여 같은 날 피고 어니스트펀드에 60억 원이 지급되었다. 
 ② 피고 2는 2018. 9. 17. 이 사건 펀드 운용역 소외 3, 소외 4에게 ‘이 사건 호텔 건과 관련하여 거래했던 에코자산관리대부 측에서 추가 투자 검토를 요청해서 협의 중이고, 제공된 담보는 아래 4건임. 추가 대여금은 30억 원이고, 35억 원 상환 조건임. 기존 투자금을 고려하더라도 제공 담보 여력과 수익률이 괜찮아 보이는데, 자료 서버에 올려놓았으니 한번 보고 의견들 주시기 바람’이라는 내용의 이메일을 보냈는데, 위 담보에는 이 사건 호텔 사업에 따른 배당금이 포함되어 있었다. 피고 2는 2018. 9. 19. 에비뉴인베스트먼트에 이 사건 대여금 약정서 및 다자간 약정서를 이메일로 보내면서, ‘대여금 약정은 원고와 에코자산관리대부 사이 계약이고, 다자간 약정은 원고, 에코자산관리대부, 피고 어니스트펀드 간 원리금 수취권 지급순위를 정하는 것’이라며 이를 이 사건 펀드의 다른 운용역인 소외 3, 소외 4 등에게 공유하였다. 피고 2는 2018. 9. 20. 에비뉴인베스트먼트에 위 약정에 따른 대금 30억 원을 에코자산관리대부에 지급할 것을 지시하였고, 위 대금은 같은 날 에코자산관리대부에 지급되었다. 
 나) 이 사건 각 계약 체결 당시 선순위유동화사채의 상환이 이미 완료되었음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 잔여 후순위유동화사채 만기가 2020. 12. 10.임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 각 계약의 대금으로 사용된 원고 자금은 ‘여유자금’으로 볼 수 있다. 
 다) 그러나 위 인정사실, 앞서 든 증거, 갑 제12, 25, 26, 40, 41, 47, 48, 49호증, 을가 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 각 계약은 원금의 회수 가능성이 높거나 유동성이 높은 안전자산에 투자하는 내용이 아니어서 ‘이 사건 자산유동화계획의 지장을 초래하지 않는 안전한 방법에 의한 여유자금의 투자’에 해당하지 않는다. 결국 이 사건 각 계약은 강행규정인 자산유동화법 제22조에 반하여 그 효력이 인정될 수 없다. 
 ① 이 사건 원리금 수취권 양수도계약의 내용은, 피고 어니스트펀드가 엔에이치산업개발에 대하여 대출채권 및 이를 담보하기 위한 부동산신탁수익권증서(130억 원)를 보유하고 있는데, 원고가 피고 어니스트펀드로부터 위 부동산신탁수익권증서상 수취권 130억 원 중에서 75억 원을 수취하는 내용의 이 사건 원리금 수취권을 60억 원에 매입하되, 원고가 6개월 후인 2019. 1. 20.까지 75억 원을 수취하지 못할 경우 에코자산관리대부가 원고로부터 위 원리금 수취권을 75억 원에 매입해 주기로 확약하는 것이다. 따라서 원고가 위 원리금 수취권 양수도계약에 따라 원금을 회수하기 위해서는 6개월 이내에 이 사건 호텔 건축 및 분양사업이 완료되어 부동산신탁수익권증서상 수취권으로 60억 원 이상의 수익금을 분배받거나, 에코자산관리대부가 원고로부터 이 사건 수취권을 매수하고 원고에게 60억 원 이상을 지급할 수 있는 자력이 인정되어야 한다. 
 ② 그러나 이 사건 신탁계약, 관련 사업약정 및 대리사무계약 등에 의하면, ‘이 사건 호텔 분양계약이 해제된 경우 분양대금의 반환금, 중도금대출금 대위변제금액, 중도금대출이자’ 등에 대한 자금집행이 대주에 대한 대출원리금 상환을 위한 자금집행보다 우선한다. 이 사건 호텔 분양계약은 2017년 3월경 입주하는 것을 전제로 체결되었는데, 이 사건 원리금 수취권 양수도계약 체결일인 2018년 7월경까지 이 사건 호텔 준공이 마쳐지지 않아 이미 다수의 분양계약 해제소송이 제기되어 있었으므로, 이 사건 호텔에 관한 분양계약 해제 등으로 대출원리금 상환에 우선하는 분양대금 반환 등에 상당한 자금 소요가 발생할 가능성이 있었다. 또한 이 사건 원리금 수취권의 재원은 결국 이 사건 호텔 분양대금이므로 그 수분양자들이 분양대금을 납부하여야만 비로소 수익이 발생하는데, 위 원리금 수취권 양수도계약 체결 당시 이미 위와 같이 준공이 지연되는 상황에서 60억 원 이상의 수익금이 분배될 가능성은 높지 않았다. 
 ③ 에코자산관리대부의 2018년 말 기준 영업손실과 당기순손실은 각 약 8억 원이었다. 2019년 말 기준 영업손실과 당기순손실은 각 약 32억 원이었고, 상환기일이 도래한 차입금이 매입채권과 대출채권을 약 13억 원 초과하는 상태였다. 이에 에코자산관리대부의 회계를 감사한 외부감사인은 에코자산관리대부가 계속기업으로의 존속능력에 의문이 있다는 이유로 감사의견을 거절하였다. 이에 비추어 보면, 이 사건 각 계약 체결 당시 에코자산관리대부는 원고에게 75억 원을 지급하여 이 사건 원리금 수취권을 매수하거나 대여원금 30억 원을 변제할 충분한 자력이 있었다고 보기 어렵다. 
 ④ 이 사건 원리금 수취권 양수도계약은 결국 원고가 60억 원을 투자하여 6개월 내 15억 원의 수익을, 이 사건 대여금계약은 원고가 30억 원을 투자하여 6개월 내 5억 원의 수익을 얻겠다는 내용으로, 그 계약 내용 자체만으로도 고위험·고수익 투자 대상에 해당되는 것으로 보인다. 실제로 원고는 당심 변론종결일 현재까지도 이 사건 각 계약과 관련하여 피고 어니스트펀드, 에코자산관리대부에 지급한 돈을 회수하지 못하고 있다.
 ⑤ 피고들은 이 사건 각 계약에 관하여 충분한 담보가 설정되어 있었기 때문에 이 사건 각 계약은 안전한 방법으로 여유자금을 운용한 경우에 해당한다고 주장한다. 그러나 이 사건 원리금 수취권 양수도계약의 담보는 에코자산관리대부가 원고에게 75억 원을 지급하고 원고로부터 위 원리금 수취권을 매수하겠다는 매입확약이었는데, 앞서 본 바와 같이 당시 에코자산관리대부는 위 75억 원을 지급할 자력이 없었다. 한편 이 사건 대여금 계약의 담보로 성남시 중원구 (지번 생략) 지상 집합건물에 관한 에코자산관리대부 명의 1, 2순위 근저당권에 관하여 원고 명의 근질권이 설정되기는 하였으나, 원고는 제4순위 근질권자에 불과하여 위 건물에 대한 강제경매 절차에서 아무런 배당을 받지 못하였다. 결국 이 사건 각 계약에 충분한 담보가 설정되었다고 볼 수 없다. 더욱이 원고는 후순위유동화사채 만기 도래 시 즉시 이를 상환하여야 하므로 투자된 여유자금은 쉽게 현금화하여 회수할 수 있어야 하고, 별도의 매각절차, 담보 실행 등을 기다려 비로소 회수할 수 있다면 그 유동성 또한 보장할 수 없는 것이다. 이 점에서도 위 각 계약이 ‘이 사건 자산유동화계획의 지장을 초래하지 않는 범위 내에서’ 여유자금을 운용한 것이라고 볼 수 없다.
 ⑥ 피고들은 설령 이 사건 원리금 수취권 양수도계약이 자산유동화법 제22조에 위반되어 무효라고 하더라도, 이 사건 펀드와 사실상 동일한 주체인 원고가 이를 무효라고 주장하는 것은 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 허용될 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 원리금 수취권 양수도계약 체결 당시 남아있던 후순위유동화사채가 모두 이 사건 펀드에 의하여 인수된 것이었다고 하더라도, 이를 이유로 이 사건 펀드와 원고를 동일한 주체로 볼 수는 없을 뿐 아니라, 피고들이 주장하는 사정만으로는 원고의 위 주장이 권리남용에 해당하거나 신의성실의 원칙에 위배되는 것이라고 볼 수도 없다. 】
○ 17면 7행, 9행의 "피고 어니스트대부"를 "피고 어니스트펀드"로 각 고친다. 
○ 18면 8행부터 20행까지를 아래와 같이 고친다. 
【 ① 피고 3은 피고 어니스트펀드가 투자한 이 사건 호텔 사업의 자금을 구하기 위하여 과거 함께 근무한 인연이 있는 피고 2와 연락하여 피고 어니스트펀드의 소외 1을 연결해주었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 이를 넘어서 피고 3이 피고 2에게 원고의 유동화자산을 이용하여 투자할 것을 부탁하였다거나 이 사건 각 계약의 내용을 구체적으로 설계하였다는 등의 사실을 인정할 만한 증거는 없다(당시 이 사건 펀드에서 피고 2와 함께 근무하였던 소외 3도 이 사건 각 계약이 체결된다는 사실은 알았으나, 피고 2가 위 각 계약의 대금을 지급하기 위하여 원고의 여유자금을 사용하는 줄은 몰랐다는 취지로 진술하였다). 
 ② 피고 3은 감정평가사로서 피고 2와 함께 근무할 당시에도 감정평가사 업무, 즉 투자 대상 담보물의 가치(경매 낙찰가격 등) 등을 평가하는 업무를 주로 수행하였다. 피고 3의 이러한 업무 분야를 고려할 때, 피고 3이 자산유동화법에서 정한 적법한 ‘여유자금의 투자’ 범위가 무엇인지 등을 잘 알고 있었다고 보기는 어렵다. 
 ③ 거래 상대방 측인 피고 3으로서는 이 사건 펀드 내지 원고 내부에서 이 사건 각 계약 체결이 적법하게 이루어졌는지 등을 알기 어려웠을 것으로 보인다. 피고 2와 함께 이 사건 펀드에서 근무하였던 소외 3, 소외 4도 이 사건 각 계약 체결 당시 ‘피고 2가 관련 부문 책임자인 본부장이라서 그가 이전에 그래왔던 것처럼 잘 판단해서 그의 책임 하에 이 사건 각 계약을 체결하는 것으로 생각하여 위 각 계약에 명시적으로 반대하지 않았다’는 취지로 진술하고 있는 점 등을 고려하면, 피고 3 역시 피고 2가 적법한 절차를 거쳐 이 사건 각 계약을 적법하게 체결하였다고 생각했을 것으로 보인다.
 ④ 이 사건 각 계약 체결 경위를 조사한 금융감독원 구조화증권팀 선임조사역 소외 5도 관련 형사사건에서 ‘피고 3이 피고 2에게 에코자산관리대부의 소외 1을 소개해준 것을 넘어 이 사건 각 계약 체결에 적극적으로 가담한 것으로 판단하지는 않았다’는 취지로 진술한 바 있다. 】
2. 결론
 제1심판결은 정당하다. 원고의 피고 어니스트펀드, 피고 3에 대한 항소 및 피고 어니스트펀드, 피고 2의 항소는 이유 없어 모두 기각한다.

판사 황승태(재판장) 김유경 배용준