마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2019.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2018. 1. 24. 선고 2017노2860 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지 
 피고인은 2013. 11. 28. 의정부지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 1년 8월을 선고받고 2014. 11. 14. 그 형의 집행을 종료한 사람으로 마약류 취급자가 아니다.
 가. 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다) 매매
 1) 피고인은 2016. 8. 20. 또는 같은 달 21. 21:00경 광주 ○구△△동에 있는 □□□모텔 6층 불상의 호실에서 공소외 1로부터 필로폰 0.7g을 건네받고 매매대금 30만 원을 건네주는 방법으로 필로폰을 매매하였다.
 2) 피고인은 위 1)항의 다음 날 위 □□□모텔 6층 불상의 호실에서 공소외 1로부터 필로폰 0.7g을 건네받고 매매대금 20만 원을 건네주는 방법으로 필로폰을 매매하였다.
 3) 피고인은 2016. 8. 31. 저녁경 위 □□□모텔 앞 노상에서 공소외 1로부터 필로폰 0.7g을 건네받고 매매대금 30만 원을 건네주는 방법으로 필로폰을 매매하였다.
 나. 필로폰 수수
 1) 피고인은 2016. 8. 26.경 위 □□□모텔 6층 불상의 호실에서 공소외 1로부터 필로폰 불상량(1회 투약분)을 건네받아 수수하였다.
 2) 피고인은 2016. 8. 31. 점심경 광주 ◇구☆☆동에 있는 ▽▽역 인근 노상에 주차된 공소외 1의 ◎◎◎◎ 차량(차량번호 생략) 안에서 공소외 1로부터 필로폰 0.14g을 건네받아 수수하였다.
 2. 원심의 판단 요지
 원심은, ① 피고인은 공소사실의 각 일시를 포함하여 2016. 8. 13.부터 2016. 8. 22.까지는 광주 ◁◁구▷▷동에 있는 ♤♤♤병원에, 2016. 8. 26.부터 2016. 9. 8.까지는 광주 ○구♡♡동에 있는 ●●병원에 각 입원하여 치료받았고 위 입원기간 동안 외출이나 외박을 하였다고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 오히려 원심의 ●●병원에 대한 사실조회회신 결과에 의하면 피고인은 2016. 8. 26.부터 2016. 9. 8.까지 외출·외박을 하지 않았던 것으로 보이는 점, ② 피고인이 병원 몰래 외출·외박을 하였다고 가정하더라도 피고인에게 필로폰을 매도하거나 건네주었다는 공소외 1과 피고인이 같이 입원하고 있었다면 굳이 공소사실과 같이 제3의 장소까지 가서 필로폰을 거래할 이유가 없다고 보이는 점, ③ 피고인이 사용하던 핸드폰(전화번호 1 생략)에 대한 통화내역상의 발신 사이트(장소)와 피고인이 입원하였던 병원의 위치가 부합하지 아니하여 피고인이 병원에 입원한 기간 동안 실제 위 핸드폰을 사용한 것인지도 의심스러운 점, ④ 공소외 1은 수사기관에서 공소사실 중 2016. 8. 26.경 필로폰 수수 행위에 관하여 당초에는 ‘필로폰 0.7g을 30만 원에 판매하였다’고 진술하다가 그 뒤에는 ‘피고인의 외상 매수 제의를 거절하고 그 대신 1회 투약분을 주었다’는 취지로 진술을 번복하였는데 그 번복 경위나 번복된 진술 내용이 납득하기 어려우며, 마약 전과 없는 피고인이 공소외 1로부터 상당한 양의 필로폰을 단기간에 집중적으로 매수 또는 수수하였다는 것도 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 공소외 1의 진술은 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보아, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 3. 대법원의 판단 
 가. 1) 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 할 때 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 형사재판에서 심증형성은 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 간접증거에 의할 수도 있는 것이며, 간접증거는 이를 개별적·고립적으로 평가하여서는 아니 되고 모든 관점에서 빠짐없이 상호 관련시켜 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도2567 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조).
 2) 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2000도5442 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 등 참조). 
 나. 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 
 1) 피고인은 제1심에서 공소사실을 전부 부인하였으나 유죄판결을 받았다. 피고인은 항소한 이후 원심에서야 비로소 공소사실의 각 일시에 광주 ◁◁구▷▷동에 있는 ♤♤♤병원 및 광주 ○구♡♡동에 있는 ●●병원(이하 위 각 병원을 통칭하여 ‘이 사건 각 병원’이라 한다)에 입원하여 위 각 병원 내에 있었다고 주장하면서 입·퇴원확인서, 진료비납입확인서, 의무기록카드 등(증 제1호증 내지 제3호증의 2)을 제출하였다. 원심은 피고인이 내세우는 위 증거와 원심의 ●●병원에 대한 사실조회회신 결과 등을 근거로 피고인의 위 주장을 받아들였다. 
 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인은 공소사실의 각 일시에 이 사건 각 병원이 아니라 공소사실의 각 장소에 있었다고 볼 여지가 크다. 원심이 근거로 들고 있는 위 증거자료들만으로 피고인의 검찰 자백 및 공소사실에 부합하는 공소외 1의 검찰 및 법정 진술의 증명력을 배척하기 어렵다.
 가) 공소외 1은 검찰 조사 시 ‘이 사건 각 범행 무렵 공소외 1 자신이 주로 사용하던 휴대폰의 전화번호는 (전화번호 2 생략)이다. 그 외에 (전화번호 3 생략), (전화번호 4 생략)도 사용하였다. 연락을 주고받은 피고인의 휴대폰 전화번호는 주로 (전화번호 1 생략)이다. 피고인은 그 외에도 정확한 전화번호는 기억나지 않지만 1, 2개 전화번호를 더 사용하였다’는 취지로 진술하였다. 피고인 역시 검찰 1회 조사 시 ‘피고인이 2016. 8.경 이 사건 당시 사용하던 휴대전화번호는 (전화번호 1 생략)(형 공소외 2 명의), (전화번호 5 생략)(피고인 명의, 충전이 필요한 선불폰)이었다’는 취지로 진술하였다. 실제로 이 사건 공소사실 각 일시 무렵 공소외 1이 사용한 휴대폰 (전화번호 2 생략), (전화번호 3 생략), (전화번호 4 생략)과 피고인이 사용하였다고 진술한 휴대폰 (전화번호 1 생략) 사이에는 상당히 많은 횟수의 전화통화가 있었고, 공소외 1이 사용한 위 휴대폰 전화번호들과 피고인이 사용하였다고 진술한 다른 휴대폰 (전화번호 5 생략) 사이에도 수차례 전화통화가 있었다. 
 또한 피고인은 검찰 1회 조사 시 ‘나는 별다른 재산이 없고 단지 보험을 10개 정도 가입하여, 한 달에 약 70만 원을 납부한다’고 진술하고, 검찰 2회 조사 시, 이 사건 공소사실 각 일시 무렵 피고인이 사용하였다고 진술한 휴대폰 (전화번호 1 생략)과 수차례 통화한 것으로 확인되는 상대방 휴대폰 (전화번호 6 생략)은 누구의 것인지를 묻는 질문에, ‘내가 아는 누나 공소외 3의 전화번호다. 공소외 3은 보험설계사이고 내가 가입한 보험 10개를 설계해 주었다. 내가 좋아하는 사람이기 때문에 매일 공소외 3에게 전화한다. 함께 필로폰을 불법 취급한 사람은 아니다’라고 진술하며 휴대(전화번호 1 생략)의 통화내역에 나타나는 상대방에 관하여 구체적으로 밝히기도 하였다. 실제로 피고인은 이 사건 당시 여러 보험에 가입한 상태였던 것으로 보인다.
 한편 피고인은 2017. 4. 21. 체포된 직후 자신의 휴대폰 전화번호가 (전화번호 7 생략)이라고 밝혔다. 이에 관하여 피고인은 같은 날 실시된 검찰 1회 조사 시 ‘내가 현재 사용 중인 휴대폰 전화번호는 형 공소외 2 명의의 (전화번호 7 생략)이다. 통신사는 공소외 4 주식회사의 알뜰폰 ▲▲ 모바일이다. 이 전화는 내가 과거에 쓰던 번호 (전화번호 1 생략)을 번호이동한 것이다’, ‘전화번호를 변경한 이유는 벌금을 납부하지 못하여 독촉 전화가 왔고 수사관이 찾아올까 봐 그런 것이다. 위 (전화번호 7 생략)을 사용하기 시작한 시기는 약 2~3개월 전부터이다’라고 진술하였다. 피고인의 위 진술 이후 검찰이 2017. 4. 27. 공소외 4 주식회사로부터 받은 통화내역 회신자료에 의하면, 실제로 피고인이 위와 같이 진술한 날로부터 약 2개월 전인 2017. 2. 23.경 휴대폰 (전화번호 1 생략)이 (전화번호 7 생략)으로 변경된 것으로 보인다. 그뿐만 아니라 통화내역에는 피고인의 휴대폰 전화번호가 위와 같이 변경되기를 전후하여 발신 상대방 전화번호에 (전화번호 6 생략)(피고인이 지인이라고 밝힌 공소외 3의 전화번호)이 공통적으로 나타난다.
 결국 이 사건 공소사실 각 일시 무렵 휴대폰 (전화번호 1 생략)을 사용한 사람은 피고인이라고 볼 여지가 크다.
 나) 그런데 피고인이 사용한 것으로 보이는 휴대폰 (전화번호 1 생략)에 대한 통화내역상의 발신 사이트(장소)를 살펴보면, ♤♤♤병원(광주 ◁◁구▷▷동)에 입원하였다고 주장한 기간(2016. 8. 13.~2016. 8. 22.)에 전화 발신횟수가 상당히 많음에도 불구하고 그 발신 사이트가 거의 대부분 광주 ○구△△동 등지일 뿐이고 ‘광주 ◁◁구▷▷동’은 나타나지 않는다. 광주 ○구△△동은 공소사실의 □□□모텔이 있는 곳이다. ●●병원(광주 ○구♡♡동)에 입원하였다고 주장한 기간(2016. 8. 26.~2016. 9. 8.)의 경우도 마찬가지여서 그 발신 사이트 가운데 ‘광주 ○구♡♡동’이 나타나지 않는다. 
 따라서 피고인은 위 각 기간 동안 휴대폰 (전화번호 1 생략)을 각 발신한 시각에 ♤♤♤병원이나 ●●병원 내에 있지 않았을 가능성이 크다.
 다) 공소외 1도 원심 법정에서, ‘이 사건 각 범행 전 자신의 차량을 피고인이 운전할 때 함께 타고 가던 중 교통사고가 나서 공소외 1 자신도 이 사건 각 범행 무렵 ♤♤♤병원 및 ●●병원에 입원한 것은 사실이지만, 입원기간 동안 외출, 외박을 많이 하였고, 외출, 외박 당시 □□□모텔에서 피고인에게 필로폰을 주었다’, ‘말이 입원이지 실제로는 병원에 입원해서 잠을 잘 수도 있고 안 잘 수도 있다’, ‘피고인도 나처럼 외출, 외박한 사실이 있다’는 취지로 진술한 바 있다. 실제로 공소사실의 각 일시 무렵 공소외 1이 사용한 휴대폰 전화번호의 통화내역에 나타나는 발신 사이트에는 ♤♤♤병원이나 ●●병원 혹은 그 인근이라고 볼 수 없는 장소가 다수 있다.
 라) 원심은 검사의 신청에 따라 피고인이 입원기간에 외출, 외박한 내역이 있는지 등을 확인하기 위하여 ♤♤♤병원 및 ●●병원에 대한 사실조회를 하였는데, ♤♤♤병원에서는 회신이 오지 않았고, ●●병원에서는 ‘우리 병원에서는 환자가 외출, 외박할 때 외출, 외박증을 작성하고 있으며 병원장의 허가를 받아 허용하고 있다. 그런데 피고인의 간호기록지를 토대로 확인해보니 위 환자는 외출, 외박지가 첨부되어 있지 않다. 따라서 입원기간 중 외출, 외박은 없었던 것으로 판단된다’는 취지로 회신하였다. 하지만 앞서 본 사정에 비추어 볼 때, 위 회신 내용을 선뜻 그대로 믿기 어려울뿐더러, 피고인이 병원 관계자에게 허가를 구하지 않은 채 무단으로 외출 또는 외박하였을 가능성도 배제할 수 없다. 
 2) 공소외 1은 검찰 및 제1심, 원심 법정에서 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 대체로 일관되게 하였고, 그 진술 내용은 상당히 구체적이다. 
 다만 공소사실 중 ‘2016. 8. 26.경 필로폰 수수 범행’에 관하여 공소외 1은 검찰에서 당초에는 ‘□□□모텔 방안에서 1회용 주사기 안에 들어 있는 필로폰 0.7g을 30만 원에 판매하였다’고 진술하였지만, 피고인이 검찰 1회 조사 시 이를 시인하였다가 2회 조사 시 공소사실과 같이 무상으로 1회 투약분을 받았을 뿐이라고 주장함에 따라, 검사가 이를 확인하기 위하여 공소외 1을 다시 조사하자, 공소외 1은 ‘피고인 주장이 맞다. 내가 기억을 잘못해서 그런 것이다. 착각했다. □□□모텔에서의 2016. 8. 26.경 거래는 피고인이 외상으로 필로폰을 달라고 하기에 이를 거절하고 좀 미안하기도 해서 필로폰 1회 투약분만 주고 모텔을 나왔다’는 취지로 진술하여 종전 진술을 번복하였다. 공소외 1은 이 사건 공소사실의 각 일시 무렵 피고인뿐만 아니라 다른 사람들과도 적지 않은 횟수의 필로폰 거래를 한 것으로 보이는데, 시간의 흐름에 따라 기억이 흐려지거나 혼선을 빚었을 여지도 있는 점, 따라서 검찰 조사 시 자신의 진술과 배치되는 피고인의 진술 내용을 전해 듣고 자신의 잘못된 기억이나 착각을 바로잡았다고 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 부분 진술 번복으로 인해 공소외 1 진술 전체의 신빙성이 없다고 볼 것은 아니다.
 3) 원심은 ‘공소외 1이 피고인과 같은 병원에 입원하고 있었다면 굳이 공소사실의 각 장소로 가서 필로폰 거래를 할 이유가 없는 점’, ‘마약 전과 없는 피고인이 공소외 1로부터 상당한 양의 필로폰을 단기간에 집중적으로 매수 또는 수수하였다는 것은 납득하기 어려운 점’도 공소외 1 진술의 증명력을 배척하는 근거들로 들고 있다. 
 그러나 앞서 본 바와 같이 공소외 1과 피고인은 입원기간에도 병원 외부에 종종 외출, 외박하였을 가능성이 큰 점, 마약 거래의 은밀성에 비추어 병원이 아닌 다른 장소를 거래 장소로 선택하려 하였을 여지도 있는 점, 공소외 1의 진술에서 알 수 있는 피고인과의 마약 거래 횟수와 거래량, 거래 시점과 장소 및 피고인이 마약 전과가 없다는 등의 사정만으로 공소외 1 진술의 신빙성을 의심하는 것은 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 원심이 들고 있는 위와 같은 근거들은 공소외 1 진술의 신빙성을 배척하는 사정이 되기 어렵다.
 4) 피고인은 검찰에서 이 사건 공소사실의 각 범행을 모두 자백하였다. 그런데 제1심에 이르러 위 자백을 번복하고 범행 일체를 부인하면서 그 번복 경위에 관하여 ‘검찰수사관이 공소사실을 인정하면 며칠 안에 풀어주고 가벼운 처벌을 받게 해주겠다고 약속하기에 이에 속아 허위로 자백하게 되었다’라고 주장하였다. 하지만 피고인의 학력, 경력, 직업, 검찰 진술의 구체적 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 검찰 자백은 임의성이 있다고 판단된다. 
 또한 피고인은 검찰에서 ‘이 사건 당시에는 광주 ○구△△동에 있는 □□□모텔에서 생활하고 있었고 돈이 떨어지면 형의 집에서 자기도 하였다’, 「필로폰 거래 시 보통은 공소외 1이 피고인에게 전화해서 “필로폰 가격을 맞추어야 한다. 싸게 줄 테니 돈 좀 줘라.”라는 식으로 통화했다」, ‘필로폰 0.7g을 구입하면 약 10회 정도 투약한다’, ‘이 사건 당시 □□□모텔에서 필로폰을 30회 이상 투약하였다’, 「2016. 8. 31. 공소외 1로부터 무상으로 받은 필로폰 0.14g은 필로폰의 질이 다른 것이라서 공소외 1이 “맛 한번 보라.”라고 피고인에게 준 것이다」라는 등 이 사건 범행 경위, 범행 장소, 당시 주로 생활한 장소, 필로폰 0.14g을 무상으로 받은 이유, 필로폰의 사용방법 등에 관하여 소상하게 진술하였다.
 게다가 피고인은 2017. 4. 24. 검찰 2회 조사 시, ‘2017. 4. 1. 15시경 안양시에 있는 어떤 동사무소로 가서 내가 운전한 ■■■ 차량 안에서 다른 마약사범 공소외 5로부터 필로폰 두 작대기(1회용 주사기에 가득 찬 상태)를 80만 원에 구입하였다. 공소외 5와는 내 (전화번호 7 생략)으로 연락했다’라고 진술하는 등 공소외 1이 마약범죄로 구속된 이후 다른 사람으로부터 필로폰을 매수, 거래한 정황까지 구체적으로 진술하였다. 피고인의 위 진술 이후 검찰이 2017. 4. 27. 공소외 4 주식회사로부터 받은 통화내역 회신자료에 의하면, 피고인이 사용한 것으로 보이는 휴대폰 (전화번호 7 생략)[기존 (전화번호 1 생략)에서 변경된 것]의 발신 시각 2017. 4. 1. 14:46경에 해당하는 발신 사이트는 실제로 ‘안양시 ◆◆구★★동’으로 나타난다.
 달리 피고인이 검찰에서 한 자백의 신빙성을 의심할 만한 사정은 보이지 않는다.
 다. 그런데도 원심은 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하지 아니하고, 이를 모든 관점에서 상호 관련시켜 종합적으로 평가하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유로 공소외 1 진술의 증명력을 배척하고 나머지 증거들만으로는 공소사실에 관한 증명이 부족하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 4. 결론 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

[1] 자유심증주의의 의미 / 간접증거의 증명력 평가 방법 / 형사재판에서 자유심증주의의 한계 및 유죄를 인정하기 위한 심증형성의 정도에서 ‘합리적 의심’의 의미
 [2] 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수 있는지 여부(소극) / 자백의 신빙성 유무를 판단하는 기준