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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 노병준
【원심판결】 서울고등법원 1975.5.13. 선고 74나2437 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고추완 신청에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면, 제 1 심 법원에서는 피고에 대한 소송서류를 「관악구 (주소 1 송달)」으로 송달하였으나 불능이 되자 「관악구 (주소 2 송달)」로 주소보정하였으나 동 주소에도 송달불능이 되자 피고가 위 주소에 거주치 아니한다는 통장의 증명만을 소명자료로 하여 소송서류의 공시송달을 명하여 소송을 진행하였고, 원심도 「관악구 (주소 2 송달)」에 소송서류를 송달하였으나 송달이 불능이 되자 원고의 공시송달 신청에 의하여 공시송달을 명하여 본건 소송을 진행한 결과 피고에 대한 원판결을 공시송달의 방법에 의하여 송달하였음이 명백한 바, 이런 경우에는 피고가 원고의 소구를 면하기 위하여 이사하였다는 사정이 없는 이상, 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보아야 할 것이고, 그로 말미암아 본건 상고 제기의 불변기간을 준수할 수 없었던 것이라면 이는 상고추완 신청을 인정하여야 할 경우에 해당하므로, 피고의 원판결의 존재를 안 날부터 2주일 내에 제기한 본건 상고는 적법하다 할 것이다.
 다음, 피고 소송대리인의 상고이유 제 2 점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제 1 내지 제 3각 호증(등기부등본, 호적초본, 제적등본, 임야대장등본)의 각 기재에 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언을 종합하여, 원고의 선대인 소외 4는 1944.3.1 소외 5와 소외 6으로부터 동인들의 공동소유인 경기 고양군 (주소 3 송달) 임야 1정 9무보를 대금 구화 163원 50전에 매수한 후 1956.5.10 사망하여 동인의 아들인 원고가 호주 및 재산상속을 하였고, 한편 위 소외 6은 1956.5.5 사망하여 그 아들인 피고가 동 망인의 호주 및 재산상속을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없다고 하여 피고로 하여금 원고에게 위 부동산의 2분지 1지분에 대하여 1944.3.1 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 있는바, 원심이 채택한 피고 가의 제적등본(갑 제 2 호증의 4)의 기재에 의하면 피고의 선대 소외 망 김종환은 그의 형인 소외 김부왕의 가에 호주 아닌 가족의 일원으로 있다가 1956.5.5 사망하였고, 사망 당시 동일가적 내에 있던 유자녀로는 피고 외에 차남 원영, 딸 연희가 있었던 사실을 인정할 수 있고, 신민법 시행 이전에 호주 아닌 가족이 사망한 경우에 그 유산은 직계비속이 평등하게 공동 상속하는 것이 그 당시의 관습이므로(당원 1970.4.14. 선고 69다1324 판결 참조)특별한 사정이 없는 한 이 사건 김종환의 유산인 위 부동산은 그의 유자녀들인 피고와 소외 김원영, 김연희가 공동 상속하였다고 할 것인바, 그렇다면 원심이 망 소외 6의 사망으로 인하여 피고가 호주상속과 동시에 단독으로 재산상속을 하였다고 인정하고 그 전체에 대하여 소유권이전등기를 명하였음은 필경 증거판단을 잘못하거나 증거 없이 사실을 인정한 것이 아니면 신민법 시행 이전의 유산상속에 관한 관습에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서, 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균
밀항단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 강안희
【원 판 결】제주지방법원 1981.7.24. 선고 81노100 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 강안희의 상고이유에 관하여 판단한다.
 1. 상고이유 제 1 점을 살펴본다.
형사소송법 제286조의 2가 규정하는 소위 간이공판절차라 함은 지방법원 및 그 지원의 합의부가 제 1 심으로 심판할 사건을 제외한 사건에 있어서 피고인이 공판정에서 공소사실을 자백하는 경우에 취하는 공판절차로서 증거능력의 특례(형사소송법 제318조의 3) 증거조사 절차의 간이화(위 같은 법 제297조의 2) 등을 그 내용으로 하는 것인바, 공소사실의 자백은 공소장 기재 사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임의 저각사유가 되는 사실을 진술하지 아니하는 것으로 충분하고 명시적으로 유죄임을 자인하는 진술이 있어야 하는 것은 아니라고 하여야 할 것이다.
 그런데, 이 사건 제 1 심의 제 1 차 공판조서 기재에 의하면, 피고인은 관여 검사의 “피고인은제1심공동피고인으로부터 밀항자인공소외 1을 부산까지 인솔하여 달라는 부탁을 받고 동인이 밀항자인 점을 알면서도 동인의 밀항을 용이하게 하여 이를 방조한 사실이 있는가요”라는 물음에 대하여 “제1심공동피고인은 피고인의 딸이어서제1심공동피고인이 피고인에게공소외 1을 데리고 가서공소외 2에게 인도하여 주라고 하여 실행하였을 뿐 입니다”라고 답변하고(기록 27정), 특히 범행을 부인하는 진술을 하고 있지 않음이 명백한바, 피고인의 위와 같은 답변의 취지는, 피고인의 공판정에서의 진술의 전체를 모아 볼 때, 피고인에 대한 이 사건 공소장 기재 범죄사실을 자백하면서 다만 피고인의 딸의 부탁으로 한 것이라는 범행의 동기를 부인 진술한 것이라고 풀이되므로 이 사건을 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 제 1 심 결정은 정당하여 이에 간이공판절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 위 답변의 취지는 범의를 부인하는 것으로 해석하여야 하며 가사 이와 같은 진술은 적극적으로 범의를 부인하는 것이 아니라고 하더라도형사소송법 제286조의 2 소정의 자백은 공소사실에 대하여 유죄임을 명시적으로 자인하여야 하는 것이므로 피고인의 위 전단 기재와 같은 진술은 이건 공소사실에 대하여 유죄임을 시인하여 그 형사책임을 긍정하는 명백한 진술은 될 수 없으므로 위 결정은 그 위법임을 면할 수 없다는 소론 논지는 그 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수가 없다.
 2. 상고이유 제 2 점을 본다.
 대저,정범의 성립은 교사범, 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범, 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 되는 것은 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결이며, 따라서 교사범, 방조범의 사실 적시에 있어서도 정범의 범죄 구성요건이 되는 사실 전부를 적시하여야 하고, 이 기재가 없는 교사범, 방조범의 사실 적시는 죄가 되는 사실의 적시라고 할 수 없다 할 것인바, 원심이 유지한 제 1 심 판결은 “피고인은 1978.12.21. 15:00경 제주시 소재 제주공항대합실에서제1심공동피고인으로부터 밀항자인공소외 1을 부산까지 인솔하여 달라는 부탁을 받고 동인이 밀항자인 점을 알면서도 부산항 국내선 여객선 터미널 대합실 입구까지공소외 1을 데리고 가서 동소에서공소외 2에게 인도하여 주어서공소외 1로 하여 금전항과 같이 밀항 도일케 하여서 동인의 밀항을 용이하게 하여 이를 방조한 것이다”라고 피고인의 범죄사실을 적시하고 있으나, 주범이라고 보여지는공소외 1의 범죄사실은 전혀 판시가 없을 뿐만 아니라 도시 판문에 기재된 “공소외 1로 하여금 전항과 같이”라는 전항은 판결문에 그 기재조차 없는 것으로 이는 범죄될 사실의 적시가 없는 것임이 명백하여 결국 원심판결에는 유죄판결에 명시될 이유를 갖추지 아니한 제 1 심 판결을 유지하여 이유불비의 위법이 있어 이 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 상고논지는 이 점에서 그 이유있다고 할 것이다.
 3. 그러므로, 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 제주지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가.형사소송법 제286조의 2(간이공판절차의 결정) 소정의 ‘자백’은 공소장 기재 사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임의 조각사유가 되는 사실을 진술하지 아니하는 것으로 충분하고, 명시적으로 유죄임을 자인하는 진술을 말하는 것이 아니다.
나. 교사범, 방조범의 범죄사실 적시에 있어서는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건이 되는 사실 전부를 적시하여야 하고, 이 기재가 없는 교사범, 방조범의 사실 적시는 죄가 되는 사실의 적시라고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 제일은행
【피고, 상고인】 대한민국 소송수행자 구신규, 김춘광, 김운태
【원심판결】 대구고등법원 1981.7.23. 선고 81나396 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 (1) 이 사건에서 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 이 사건 토지는 원래 분배대상 농지가 아닌데도 농지분배사무를 취급하던 피고 소속공무원이 소외 허삼봉에게 분배된 것처럼 농지소표, 상환대장 등 관계서류를 위조하여 1960.12.23동인 명의로 상환완료에 인한 소유권이전등기를 마치고 이어 소외 한정일, 원고 및 소외 방세환 명의로 순차 소유권이전등기가 각각 마쳐졌는데, 피고는 1973.7.23 위 허삼봉에 대한 농지분배가 무효임을 들어 위 허 삼봉 이하의 각 등기의 말소등기 청구소송을 제기하여 1977.6.28 승소판결을 받고, 이 판결은 같은 해 7.31 확정되었다는 것이다.
 (2) 그런데, 피고의 상고이유 요지는, 첫째로, 피고 소속 공무원의 불법행위는 상환완료일인 1960.12.23에 이루어졌으므로 이때부터 10년이 경과한 1970.12.23로서 소멸시효가 완성 되었는데도 이를 적용치 아니하였음은 법리오해이고, 둘째로, 원고는 피고가 원고 등을 상대로 말소등기 청구소송을 제기한 1973.7.24에 그 손해 및 가해자를 알았다고 볼 것이므로 이때부터 기산하여 3년간의 단기소멸시효 또는 5년간의 예산회계법상 시효가 완성되었는데도 이와 같이 판단치 아니하였음은 법리오해와 대법원판례에 반한 위법이 있으며, 셋째로, 원고의 손해액은 이 사건 부동산을 원고가 1965.2.22에 매입한 그 상당금액이어야 하는데도 이와 달리 판단한 것은 법리오해라는 세가지 점으로 요약할 수 있다.
 우선, 첫째와 셋째의 논지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제11조 제 1 항 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없고, 다음에 둘째의 논지에 관하여 보건데, 소론 1979.12.26. 선고 77다1894,1895 판결은 이 사건과 유사한 사안에서 피해자의 등기가 현실적으로 말소될 것이 확실시되어 손해의 결과 발생이 현실화 되었다고 볼 수 있을 때로부터 소멸시효기간이 계시된다는 전제 아래, 국가가 피해자를 상대로 말소등기 청구소송을 제기하여 진행중에 반소로 피해자가 손해배상청구를 한 그 사건에서 국가의 소멸시효 주장을 이유없다고 판시한 것으로서 피해자의 소멸시효기간이 위 말소등기 청구소송의 제기시 또는 소 계속시부터 개시된다고 판시한 취지는 아니며, 이 사건과 같은 경우에 원고의 손해배상청구권에 대한 소멸시효기간은 피고 국이 제기한 위 말소등기 청구소송이 피고 국 승소로 확정된 때로부터 개시된다고 보는 것이 타당하므로(당원 1979.12.26. 선고 79다684 판결 참조), 이와 같은 취지로 판단한 원심 조치는 정당하고, 소멸시효기간 개시의 법률해석에 관하여 당원판례와 상반되었다고 볼 수 없으니, 위 논지는 이유없다.
 (3) 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

분배대상농지가 아닌데도 농지분배사무를 취급하던 피고 국가 소속 공무원이 소외 갑에게 분배된 것처럼 관계서류를 위조하여 갑 명의로 상환완료에 인한 소유권이전등기를 마치고 이어 소외 을, 원고 및 소외 병 명의로 순차 소유권이전등기가 각각 마쳐졌는데, 피고가 1973.7.23 갑에 대한 농지분배가 무효임을 들어 갑 이하의 각 등기의 말소등기청구소송을 제기하여 1977.6.28 승소판결을 받고, 이 판결은 동년 7.31 확정되었다면, 원고의 피고에 대한 손해배상 청구권의 소멸시효 기간은 위 판결확정시부터 진행한다.
상여금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 47인 원고들 소송대리인 변호사 이금원
【피고, 상고인】 한국종합화학공업 주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【원심판결】 광주고등법원 1981.3.27. 선고 80나653 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 근로기준법 제36조 제 2 항의 규정에 의하면, 임금에는 매월 1회 이상 일정기일에 지급하는, 이른바 정기일지급원칙의 적용을 받는 임금 외에도 예외적으로 임시로 지급하는 임금이 있고,같은 법 시행령 제18조에 보면 이러한 예외적인 임시지급의 임금으로서, 1) 1월을 초과하는 기간의 출근성적에 의하여 지급되는 정근수당, 2) 1월을 초과하는 일정기간의 계속 근무에 대하여 지급되는 근속수당, 3) 1월을 초과하는 기간에 걸친 사유에 의하여 산정되는 장려가급 . 능률수당 또는 상여금, 4) 기타 부정기적으로 지급되는 제수당 등을 열거하여 규정하고 있는바, 이러한 임시지급의 임금은 그 지급사유의 발생이나 성격이 임시적이거나 불확정적인 것에 한하는 것이며, 상여라는 명칭으로 지급되는 금원이라도 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있는 것은 여기에 해당하지 않는 것이다.
 (2) 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고 회사는 그 보수규정에 상여수당은 개인별 근무성적에 의하여 사장이 정하는 지급기준에 따라 지급하는 것으로 되어 있음에도 불구하고 사실상 매년 6월말과 12월말에 소속 직원들에게 월 통상임금의 150퍼센트 상당 상여금과 100퍼센트 상당 인센티브상여금(이하 모두 상여금이라고 약칭한다)을 정기적으로 지급하여 왔다는 것인바, 이에 의하면 이 사건 상여금은 그 명칭에도 불구하고 그 지급액이 확정되어 있어 매년 정기적으로 지급되어 왔음이 분명하므로 이를 위 근로기준법 제36조 제2항 단서 및 같은 법 시행령 제18조에 규정한 임시지급의 임금과 같이 볼 수는 없고 6개월을 지급기간으로 하는 정기일지급 임금의 성질을 띈 것이라고 보아야 할 것이다.
그렇다면, 근로자가 상여금지급기간인 6개월의 만료 전에 퇴직한 경우에도 특단의 정함이 없는 한 이미 근무한 월수에 해당하는 상여금은 근로의 대가로서 청구할 수 있다고 보는 것이 정기일 지급임금은 매월 1회 이상 지급함이 원칙인 점에 비추어 타당하다고 할 것이다.
 (3) 다만, 기록에 의하면 피고 회사의 보수규정상 상여금지급기준의 결정을 위임받은 피고 회사 사장은 매기마다 상여금지급 대상자를 각 지급기간의 말일, 즉 6월 말일 또는 12월 말일 현재 재직중인자로 규정한 지급기준을 정하여 시달하여 왔음이 인정되나, 이 지급기준은 당기 상여금 전액은 당기말일현재 재직중인 자에 대하여 지급한다는 의미에 지나지 않은 것으로 해석되고 이와 달리 당기 지급 기간인 6월을 계속 근무한 자에 한하여 지급하며 중도퇴직자에 대하여는 이미 근무한 기간에 해당하는 것도 지급하지 않는다는 취지까지 규정한 것이라고는 보기 어렵다.
 (4) 결국, 원심이 상여금 지급기일 전에 퇴직한 원고들에 대하여 피고는 원고들이 퇴직한 때가 속하는 반기분(6월분)의 상여금 중 이미 근무한 월수에 해당하는 금액을 지급할 의무가 있다고 판단하였음은 정당하고, 달리 원심판결을 파기할 만한 현저히 정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 2. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

상여금이 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로기준법 제36조 제2항 단서 및 동법시행령 제18조에 규정된 임시지급의 임금과 같이 볼 수 없고 정기일지급 임금의 성질을 띤 것이라고 보아야 하므로, 상여금지급기간 만료전에 퇴직한 근로자라도 특단의 사정이 없는 한 이미 근무한 기간에 해당하는 상여금은 근로의 대가로서 청구할 수 있다.
사기ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 (국선)변호사 이인백
【원심판결】대구고등법원 1981.7.10. 선고 81노574,81감노28 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
사회보호법 제5조 제2항 제1호의 규정에 의하면 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 7년의 보호감호에 처하도록 되어 있는바, 기록에 의하면피고인의 전과 중 횡령죄의 범죄사실은 소론과 같이 피고인이 타인으로부터 현금 70,000원의 보관을 의뢰받아 보관 중 이를 피고인의 사용에 임의소비하여 횡령하였다는 것이나 이러한 횡령범행은사회보호법 제6조 제2항 각호의 규정에 비추어 보아도 피고인의 다른 전과 범죄인 절도죄와 동종 또는 유사한 죄라고 보기 어려운 것이다.
 결국 피고인의 전과 중 위 횡령죄를 제외하고 나머지 절도죄의 형기 합계는 2년 10월로서 3년 미만이므로 피고인을위 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 해당하는 보호대상자가 아니라고 판단한 원심조치는 정당하고 사회보호법의법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인의 전과 중 횡령죄의 범죄사실은, 피고인이 타인으로부터 현금 70,000원의 보관을 의뢰받아 보관중 이를 피고인의 사용에 임의소비하여 횡령하였다는 것이나, 이러한 횡령 범행은사회보호법 제6조 제2항 각 호의 규정에 비추어 피고인의 다른 전과범죄인 절도죄와 동종 또는 유사한 죄라고 보기 어렵다.
살인·현주건조물방화피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1981.11.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 서울지방법원 남부지원(81고합127 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 12년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다.

【이 유】피고인과 그의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인은 원심판시 2의 범행당시 살인범행을 은폐하고자 미리 준비한 알콜병의 마개를 따서 알콜을 뿌리고 성냥불을 켜서 불을 놓아 방화한 것이 아니고 피고인이피해자의 목에 두른 마후라를 잡아당겨 그가 사망하자 피고인은 당황하여 서성거리다가 그 옆에 놓여있던 알콜통을 밟아 그 통이 터지면서 알콜이 방바닥에 흘러 나왔는데 그때마침 피고인이 담배불을 붙이고자 성냥불을 켰다가 잘못하여 그 성냥불이 떨어져 알콜에 인화되어 발화된 것임에도 불구하고 원심이 이 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정하여 처단한 조처는 사실을 오인하였거나 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 둘째, 피고인은 초범으로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 보면, 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 이건 범행의 수단이 악질적이고 그 결과가 중대함에 비추어 보면, 원심의 형량이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인과 변호인의 항소이유의 첫째점을 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 각 증거에 의하면 피고인이피해자가 사망하자 그 시체를 요위에 눕히고 이불을 덮은 다음 그 위에 그녀의 바지등 옷가지를 쌓아놓고 알콜을 뿌린후 성냥불을 붙여 방화한 사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 발견되지 아니하므로 위 항소논지는 이유없다.
그러나 양형부당의 주장을 판단하기 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인은 1981. 2. 19. 위에서 본 바와 같은 경위로 방화하여 그 불길이 이불과 옷가지 등을 태우면서 청수여관 105호 방실에 번지게 하여 위 방실 및 이불 1채 싯가 금 5,000원 상당을 소훼하였다는 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 판시소위에 대하여형법 제164조 전단 소정의 현주건조물방화죄로 처단하고 있다. 그러나형법 제164조 전단에 규정된 현주건조물방화죄가 기수에 이르기 위하여는 화력이 매개물을 떠나 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르러야 한다고 할 것인데, 원심증인공소외인의 법정에서의 진술, 사법경찰관사무취급이 작성한공소외인에 대한 진술조서와 검증조서의 각 기재에 의하면, 피고인이 원심판시 2의 범행당시 불을 놓은 다음 그 방실에서 나간 후 방에서 새어나오는 연기를 본 위 여관주인공소외인이 문을 열고 들어가 이불과 옷가지 등이 타는 것을 진화하였는데, 그 결과 피해자의 바지, 바바리코트 등의 옷가지가 전부 타고 이불과 벼개의 일부가 탔을뿐 피해자가 깔고 누웠던 요는 물론 위 방실의 비니루장판 조차 타지 아니한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 사실에 의하면 피고인이 옷가지 등에 발화를 시켰으나 아직 현주건조물의 일부인 위 방실에서는 인화되지 아니하여 현주건조물이 스스로 연소할 수 있는 상태에 돌입하였다고는 할 수 없다고 할 것이고 그외 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고인의 위 판시소위는 현주건조물방화의 미수죄에는 해당할지언정 위 죄의 기수로 처벌할 수는 없다고 할 것임에도 원심이 피고인의 위 판시소위를형법 제164조 전단의 현주건조물방화죄의 기수로 보아 처단한 조처는 사실을 오인하였거나 방화죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 위 죄는 원심판시 1의 살인죄와형법 제37조 전단의 실체적 경합범관계에 있어 원심의 위 잘못은 판결 전부에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 나머지 항소이유에 관하여는 판단할 필요없이 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
따라서형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실과 증거】당원이 유죄로 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심판결설시의 범죄사실의 2항을 아래와 같이 고치는 이외에는 원심판결설시의 그것과 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다.
“2. 그 시경 그곳에서 위 범행을 은폐하기 위하여 사람이 현존하는 위 여관건물에 방화를 하고자피해자의 시체를 요위에 눕혀 놓고 이불을 뒤집어 씌운 후 그 위에 그녀의 바지 및 바바리코트등 옷가지와 비니루 손지갑등 소지품을 쌓아놓고 알콜병의 마개를 따서 알콜을 그 위에 부은 후 성냥을 켜서 불을 놓아 그 불이 이불과 옷가지 등을 태우던중 위 여관주인공소외인이 방문에서 새어나오는 연기를 보고 그 방안에 들어가 위 옷가지와 이불등이 타는 것을 진화시킴으로 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다”
【법령의 적용】피고인의 판시소위중 판시 1의 살인의 점은형법 제250조 제1항에, 판시 2의 현주건조물방화미수의 점은형법 제174조,제164조 전단에 각 해당하는바, 피고인은 초범으로서 이건 범행 이전 2년간 사우디에 나가 정비공으로 근무하여 매월 금 500,000원 정도의 돈을 송금하여 왔는데 귀국하여 보니 처인피해자가 한푼도 저축하지 아니한 채 낭비하였고 그 사이 4살난 딸까지 사망하였을 뿐 아니라 피고인의 출국전에는 함께 모시고 있던 피고인의 어머니가 고향인 충남 삽교읍으로 내려가 홀로 어렵게 살고 있어 피고인은 실의에 빠져 지내던중 다시 사우디에 정비공으로 나가서 송금할 생각으로 그 준비를 하던 차에 위 피해자와 위 여관에 투숙하였다가 위 피해자로부터 피고인이 사우디에 가 있는 사이에 진 빚이 금 800,000원 정도가 있어 갚아야겠다는 이야기를 듣게 되자 그동안 피고인이 속으로 참고 있던 저축하지 아니한 처에 대한 원망과 설움이 북받쳐 오르면서 격정된 상태에 이르게 되어 이건 범행을 저지르게 된 점등 그 범행동기에 참작할 바 있으므로 위 각 죄의 소정형중 유기징역형을 선택하고 위 두 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그 죄질과 범정이 중한 판시 살인죄에 정한 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 12년에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정
강도상해피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.11.20 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원(81고합293 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 115일을 원심의 형에 산입한다.

【이 유】피고인과 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피고인은 원심판시의 범죄를 저지르지 아니했고 그 죄는공소외인이 단독으로 저지른 것인데도, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 둘째로, 피고인은공소외인과 절도할 것을 모의하고 이건 범행당시 망을 보고 있다가 범죄가 발각되어 피고인은 도망갔는데, 위 공소외인이 미처 도망치지 못하고 체포를 면탈하기 위하여 칼로피해자의 손바닥을 찌른 것이므로, 피고인의 이건 소위는 절도죄의 공동정범이 되는 것이지 강도상해죄를 구성하는 것은 아닌데도, 원심은 강도상해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤으며, 셋째로, 피고인은 자의로 이건 범행을 중지하였으므로, 피고인의 이건 소위는 중지범이므로 형을 감경 또는 면제하여야 하는데도, 원심은 이를 간과하여 판결에 영향을 미쳤으며, 넷째로, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 채택하여 조사한 증거들을 기록에 대조 검토하여 보면, 원심판시의 범죄사실을 능히 인정할 수 있고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 또 비록 피고인은 이건 범행도중에 도망을 가버렸을 뿐 위피해자의 손바닥을 찌르지는 아니하였다 하더라도 공범인공소외인이 체포를 면탈하기 위하여 위 피해자의 손바닥을 찌른 이상, 위 공소외인과 절도를 공모 공동하여 행위한 피고인으로서는 위 공소외인의 행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 지는 것이며, 또 일건기록에 의하면, 피고인은 절취할 물건을 물색중 피해자에게 발각되어 도망을 갔으므로 이는 자의에 의하여 이건 범죄행위를 중지한 것은 아니므로 피고인의 이건 소위가 중지범이 될 수 없고, 또 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 타당하고 결코 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다.
그러므로 원심판결은 정당하고, 항소는 그 이유없다 할 것이므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 115일을 원심의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1981.11.19 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 대전지방법원 홍성지원(81고합65 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월 및 벌금 100,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 징역형에 산입한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 공소 범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인이 그 판시 오토바이로 피해자공소외 1,2를 치상하고 도주한 행위에 대하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라 칭한다) 제5조의 3 제1항 제2호,형법 제268조,도로교통법 제45조 제1항을 적용 처단하는 외에 피고인이 사고후 신고하지 아니하였다 하여 다시도로교통법 제77조 제1호,제45조 제2항을 적용하여 위 두 죄를 실체적 경합범으로 처단하고 있는바, 차량 등의 운전자가 1개의 교통사고로부터 생기는도로교통법 제45조 제1항에 규정된 구호의무와동조 제2항에 규정된 보고의무를 부담하는 경우에 이 의무를 모두 이행할 의사가 없이 사고현장으로부터 이탈한 경우에는 특단의 사정이 없는한 위 각 의무위반의 부작위는 사회적 견해상 1개의 동태라고 평가되어야 할 것이고 따라서 위 각 의무위반죄는형법 제40조에 규정된 상상적 경합관계에 있다고 보는 것이 타당할 것이고특가법 제5조의 3 제1항이도로교통법 제45조 제1항에 규정된 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이라고 규정하였다 하여 위와 달리 해석할 이유가 없는 것이고 오히려 “도주”의 개념 및 그 행위 태양에 비추어 볼때 위 도주행위와제45조 제2항의 보고의무불이행은 사회적 견해상 이를 1개의 동태라고 봄이 타당할 것이다.
따라서 원심이 이를 상상적 경합범으로 보지 아니하고 실체적 경합범으로 판단한 것은 필경 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법률의 적용】피고인의 판시 소위중 치상후 도주한 점은 모두특가법 제5조의 3 제1항 제2호,형법 제268조,도로교통법 제45조 제1항에, 사고후 신고하지 아니한 점은같은법 제77조 제1호,제45조 제2항에, 무면허원동기장치 자전차운전의 점은같은법 제77조 제3호,제38조,제55조에 각 해당하는바, 판시 특가법위반죄는 상호간 및 특가법위반죄와도로교통법 제77조 제1호,제45조 제2항 보고의무불이행죄는 각각 하나의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조에 의하여 죄질과 범정이 무거운공소외 2에 대한 특가법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 판시 도로교통법위반죄의 소정형중 벌금형을 각 선택하고, 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제3호에 따라 징역형과 벌금형을 병과하기로 하며, 피고인에게는 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로,형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기 및 벌금액의 범위내에서 피고인을 징역 10월과 벌금 100,000원에 처하고,같은법 제70조,제69조 제1항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하며,같은법 제57조 제1항에 의하여 이 판결선고전의 구금일수중 55일을 위 징역형에 산입한다.
이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이정락(재판장) 박용상 김훈

차량운전자가 1개의 교통사고로부터 생기는도로교통법 제45조 제1항에 규정된 구호의무와동조 제2항에 규정된 보고의무를 모두 이행하지 않고 사고현장으로부터 이탈한 경우 특단의 사정이 없는 한 위 각 의무위반의 부작위는 사회적 견해상 1개의 동태라고 평가되어야 하므로 상상적 경합관계로 보아야 한다.
광업권취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1981.11.19 / 시행일:

【원 고】 김진명 (소송대리인 변호사 윤운영)
【피 고】 동력자원부장관
【변론종결】 1981. 10. 29.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1980.8.26. 원고에 대하여 별지목록 기재 광업권에 대한 광업권 취소 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결.
【이 유】 피고가 1980.8.26. 원고에 대하여 별지목록 기재 광업권에 대하여 광업권 취소 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 첫째로 피고는 원고가 이건 광업권 이전등록일로 부터 1년이내에 사업에 착수하지 아니하였다고 하여 원고의 광업권을 취소하였으나 원고명의로 광업권 이전등록을 마친후 관할 경기도지사로 부터 1978.2.25부터 1년간 사업 휴지 인가를 받았으므로 위 기간동안은 사업착수의무 위반이 되지 아니하므로 이것을 이유로 한 피고의 위 광업권 취소처분은 위법하므로 그 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 광업권자는 광업권의 이전등록일로 부터 1년이내에 사업에 착수하여야 하고, 부득이한 사유로 위 기간내에 사업에 착수할 수 없을때에는 기간을 정하고 사유서를 첨부하여 주무부장관의 인가를 받아야 하고, 계속하여 1년이상 그 사업을 휴지하고자 할 때에도 같으며(광업법 제41조, 제1항,제2항) 광업권자가광업법 제41조에 위반하는 경우에는 주무부장관은 광업권을 취소할 수 있는바(동법 제36조 제1호), 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1 (소멸등록통지), 같은 호증의 7(등록부 등본), 갑제2호증의 1(광업휴업인가서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 이사건 광업권은 원래 소외 대한 광업진흥공사 소유였는데 원고는 위 소외 회사로 부터 이건 광업권을 매수하고 1977.5.9 광업등록사무소 등록제2819호로 같은해 4.29 매매를 원인으로 원고명의로 소유권이전등록을 마친 사실, 원고는 이건 광업권 이전등록후 1년내에 사업에 착수하지 못하여 관할 경기도지사에게 광업휴업 인가 신청을 하고 경기도지사는 이를 받아들여 1978.2.25부터 1979.2.24까지 1년간 휴업인가를 하였으나 원고는 그후 계속하여 사업을 휴지함에 있어서 휴업인가를 받지 아니한 사실, 피고는 1980.8.26 원고가 이상과 같이 사업착수도 하지 아니하고 계속하여 휴업인가도 받지 않았다고 하여광업법 제36조 제1호에 의하여 원고명의의 이건 광업권을 취소하고광업등록령 제16조에 의하여 직권으로 소멸등록을 한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 피고의 위 광업권 취소처분은 적법하다 할 것이다.
 둘째, 원고는 앞에 본바와 같이 1977.5.9 원고명의로 이건 광업권에 대하여 이전등록을 마쳤으나 실질적으로는 그전인 1976.10.20 소외 광업진흥공사로 부터 이건 광업권을 매수하기로 매매계약을 체결함과 동시에 위 소외회사의 시추 탐광 계획 및 실적을 승계하여 1979.3.12 동력자원부장관으로 부터광업법시행령 제45조의2 제2항소정의 탐광실적을 인정받았으므로 피고는광업법 제36조 제2호 단서에 의하여 위 인정일로 부터 3년간인 1981.3.11까지는 원고의 광업권을 취소할수 없으며, 또한 이건 광산을 개발하기 위하여 광업시업안 변경인가신청을 하였으나 이건 광구소재지가 개발제한 구역내에 위치하고 있으므로 먼저 개발제한구역내에서 지하자원개발 허가를 얻어야 하므로 원고는 동 허가신청을 하는 일방 광산개발에 필요한 광산평가조사 및 사업계획서를 작성하는등 사업착수를 준비하고 있었고, 피고 및 경기도지사가 발한 이건 광산의 제방구축, 광미 및 폐석유출방지, 광미소산, 구항도폐쇄등의 보안명령에 대하여 일부는 이미 이행완료하였고 나머지는 단계적으로 이행계획을 수립하고 있음에도 불구하고, 피고가 위 사업착수의무불이행을 이유로 이건 광업권을 취소함은 재량권의 남용으로서 위법하다는 취지의 주장을 하는바, 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑제10호증(요청에 대한 회신)의 기재내용에 의하면 원고명의의 광업권이 취소된 후인 1980.8.29 소외 김기원이 원고의 위 취소된 광업권과 동일한 구역에 동종 광물에 대하여 광업권출원을 한 사실을 인정할 수 있으므로 가사 피고의 위 광업권 취소처분이 그 재량권의 남용으로서 위법하다고 할지라도 위 취소처분을 취소하면 적법하게 선출원된 소외 김기원의 선출원권을 침해하게 될 것이므로 피고는 위 취소처분을 취소할 수 없다고 할 것이니 위 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없다 하겠다.
 셋째로, 원고는 주장하기를 피고는, 불용의 갱도에는 경계표시를 하고 일반인이 통행하지 못하도록 적당한 설비를 하여야 하는데(광산보안법시행규칙 제142조), 원고는 구갱도에 새우젖을 보관하였고, 갱도에 고인 지하수를 농업용수로 사용하기 위하여 용수시설을 하는등 광산보안명령을 위반하여 광업권 본래의 목적인 광물의 채굴 및 취득보다 광업이외의 타 영리목적에 악영하였다고 하여 광업권을 취소하였는바, 원고는 피고의 승인하에 구갱도에 새우젖을 보관하였다가 철거하였고 위 농업용수시설은 1978년 한해시 관계 행정기관의 요청에 의하여 피고의 승인하에 이건 광구 인근 천수답에 농업용수를 공급한 것으로서 원고의 영리를 목적으로 한 것이 아니므로 이를 이유로 한 위 취소처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 본바와 같이 피고는 원고의 사업착수의무 위반을 이유로 이건 광업권을 취소하였으니 원고주장과 같은 사유를 이유로 이건 광업권을 취소하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 나아가 판단할 필요없이 이유없다 하겠다.
 그렇다면 원고의 광업권을 취소한 피고의 위 처분이 위법함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 11. 19.

판사 장상재(재판장) 김중곤 김성룡
법인세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1981.11.18 / 시행일:

【원 고】 삼화전기주식회사 (소송대리인 변호사 이해동)
【피 고】 청주세무서장
【변론종결】 1981. 10. 21.
【주 문】
 피고가 1980.6.4. 원고에 대하여 한 1980년도 법인세 금20,141,830원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1980.6.4. 원고에 대하여 1980년도 수시분법인세 금20,141,830원(성립에 다툼이 없는 을제4호증의 1,2,3의 각 기재에 의하면 청구 취지기재의 20,141,831원은 20,141,830원의 명백한 오기로 보여진다)의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 그 성립에 다툼이 없는 을제4호증의 2(법인세 과세표준금액 및 세액결정결의서), 3(보충조서), 갑제2호증(결정서, 을제1호증의 2와 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 각종 콘덴서 및 관련부품의 제조판매를 목적으로 하는 회사로서 기술의 개발 및 혁신에 소요되는 비용에 충당하기 위하여 1976사업년도에 기술개발준비금으로 금59,647,936원을 설정하여 이를 손금으로 계상하였다가 그중 금17,251,341원만을 소비하고 그 나머지 금42,396,595원은 1979사업년도의 소득금액을 계산함에 있어 이를 익금으로 산입하고, 또한 1977사업년도에 기술개발준비금으로 금93,444,146원을 설정하여 이를 손금으로 계상하였다가 그중 금588,047원만을 소비하고 그 나머지 금92,856,099원은 1979사업년도 소득금액을 계산함에 있어 이를 익금으로 산입한 사실, 피고는 1978.3.25자 법률 제3096호로 개정된조세감면규제법(이하, 개정된 조세감면규제법이라 한다) 제4조의9 제6항의 규정에 의하여 위 익금에 산입한 금액에 대한 법인세액에 대하여 1978.1.1부터 1979.12.31까지 100원에 대한 일변 10전의 비율에 의한 금액(이하, 이자상당금액이라고 칭한다) 즉 위 1976사업년도분 기술개발준비금중에서 익금산입한 금42,396,595원에 대하여는 금6,313,700(42.396.595 × 40/100 × 51/100 × 0.001 × 365 × 2)원을, 1977사업년도분 기술개발준비금중에서 익금산입한 금92,856,099원에 대하여는 금13,828,130(92,856,099 × 40/100 × 51/100 × 0.001 × 365 × 2)원을 이자상당금액으로 산출하여 그 합계금 20,141,830원을 이사건 법인세로 부과하게된 사실을 인정할 수 있고 반증은 없다.
 원고는, 위 개정된조세감면규제법 제4조의9 제6항은 같은 법이 1978.3.25자로 개정되면서 처음으로 신설된 규정이고 이는 1978.1.1 이후부터 시행되었으므로 위 신설된 규정은 위 시행일이후에 기술개발준비금이 설정되어 손금계상된 경우에만 적용되는 것이고 이사건의 경우와 같이 위 시행일이전에 기술개발준비금이 설정된 경우에는 이를 적용할 수 없다고 주장함에 대하여, 피고는 위 개정된 조세감면규제법은 그부칙 제2조에서 1978.1.1 최초로 개시하는 사업년도부터 적용한다고 규정하고 있으므로 기술개발준비금이 위 시행일이전에 설정되어 손금으로 계상되었다 하더라도 그 시행일 이후에 익금으로 산입한 때에는 그 익금산입한 부분에 대하여 1978.1.1부터 그 익금산입일까지의 이자상당금액을 법인세로 징수하여야 한다고 다툰다.
 살피건대,조세감면규제법 제4조의9 제1항의 규정에 따라 기술개발준비금을 설정하여 이를 손금으로 계상하였다가같은법조 제3항의 규정에 의하여 익금을 산입한 경우에는 원래 그 익금산입한 금액에 대한 법인세등 통상의 세금을 부과징수할뿐 별다른 조치를 취하지 않았던 것인데 위 개정된조세감면규제법에 제4조의9 제6항을 신설하면서 비로소 위 익금산입한 금액에 대하여 이자상당금액을 법인세로 징수하게 되었고 위 신설된 규정은같은법 부칙 제2조의 규정에 의하여 1978.1.1 이후 최초로 개시하는 과세기간분 또는 사업년도분부터 적용하도록 되었으므로 1978.1.1을 기준으로 하여 그 이전에 기술개발준비금으로 설정되어 손금계상되고 또한 익금산입까지 마쳐진 경우에는 위 신설된 규정이 적용될 수 없고 그 이후에 기술개발준비금이 설정된 경우에 위 신설된 규정이 적용됨은 의문의 여지가 없으나 이사건에 있어서와 같이 기술개발준비금의 설정은 1978.1.1 이전에 이루어지고 그 익금 산입은 1978.1.1 이후에 이루어진 경우에 위 신설된 규정이 적용될 것인가가 문제로 된다 할 것인바 조세법률주의나 법률불소급의 원칙 내지 조세공평의 원칙등에 비추어 볼때 위 개정된 조세감면규제법에 경과조치에 관한 특별한 규정을 두지 아니한 이상 위와같은 경우에는 위 신설된 규정을 적용할 수 없다고 해석하여야 할 것이다.
 그렇다면, 피고가 개정된조세감면규제법 제4조의9 제6항의 규정에 의하여 한 이사건 과세처분은 위법이라 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 11. 18.

판사 황도연(재판장) 유효봉 이문재
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1981.11.18. 선고 81나1492 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 1959.3.12자로 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있고, 같은 부동산에 관하여 등기부 용지를 달리하여 1962.2.23자로 다시 피고 명의로 소유권보존등기가 경료된 다음 1962.3.5 소외인 명의의 1955.12.31 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기를 거쳐 1966.2.28 원고 명의로 소유권이전등기가 순차로 경료되어 있는 사실을 확정한 다음, 같은 부동산에 관하여 등기부 용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 1물 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법상 시간적으로 먼저 경료된 등기가 유효하고 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체 관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효라 할 것이므로 본건에 있어 뒤에 경료된 피고명의의 소유권보존등기와 이에 터잡아 이루어진 소외인 및 원고 명의의 각 소유권이전등기는 모두 무효의 등기라고 판단하고 있다.
 원심의 이와 같은 판단은 당원의 이 사건 환송판결의 취지에 쫓은 것일뿐 아니라 당원의 종래 판례에 들어 맞는 것이어서 정당하다(당원 1979.1.16. 선고 78다1648 판결). 소론 1978.12.26. 선고 77다2427 전원합의체 판결은 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복하여 보존등기가 이루어진 경우이어서 동일인 명의로 중복하여 소유권보존등기가 된 이 사건과는 사안을 달리하여 원심판결은 위 당원판결에 상반된다고 할 수 없다. 필경 원심판결은 대법원 판례에 상반된다고 할 수 없으니 이를 전제로 하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복하여 보존등기가 이루어진 경우와는 달리 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 먼저 경료된 등기가 유효하고 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 대구지방법원(81고합252 판결)
【주 문】
검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는, 원심은 그 판결이유에서 검사의 이건 공소사실중 제4항, 제5항에 대하여 무죄를 선고하면서 그 이유로 이를 인정할 증거로서는 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서가 있으나, 피고인이 원심법정에서 위 공소사실을 부인하고 있으므로, 위 피의자신문조서 역시 그 임의성을 인정하기가 의심스럽고, 또 그 임의성을 인정한다 하더라도 위 공소사실에 대하여는 피고인의 진술 외에 다른 보강증거가 없으므로, 피고인의 자백이 유일한 증거이어서, 이것만으로는 유죄의 증거로 할 수 없다고 판시하고 있다.
그러나, 검사는 피고인이 경찰에서의 진술을 번복하고 순순히 진술하는 것만을 기재하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성하였으므로, 그 임의성이 충분한데도 원심이 이를 인정하지 아니하였음은 채증법칙을 위배한 잘못이 있고, 또 위 공소사실은 다른 공소사실(원심이 유죄로 인정한)과 포괄 1죄로 하여 공소를 제기하였으므로, 포괄 1죄에 있어서는 그 구성요소인 행위마다 보강증거가 필요한 것은 아니고 그 일부에 대한 것만으로서 족한 법리여서 그 일부에 대한 보강증거가 있는 이 건에 있어서는 위 공소사실에 대하여서도 유죄를 인정하여야 할 것인데도, 원심은 보강증거에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하여 이러한 잘못으로 인하여 사실을 오인하고 판결에 영향을미친 위법이 있다는 것이고, 또 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다는 것이며, 피고인과 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 원심판시의 제1의 범죄를 저지르지 아니하였는데도, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 비록 포괄 1죄라 하더라도 그 구성요소인 각 행위마다 보강증거가 모두 필요하다 할 것이므로, 원심의 그 판시이유에서 검사가 항소한 위 각 공소사실에 대하여 보강증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 보강증거에 관한 법리를 오해한 아무런 잘못이 없으며, 또 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 그 임의성이 인정된다 하더라도 위 설시의 이유로 그것이 원심판결의 결과에 아무런 영향을 미치지는 못한다 할 것이므로, 검사의 채증법칙위배나 법리오해의 주장은 모두 이유없고, 원심이 적법히 채택하여 조사한 증거들을 기록에 대조 검토하여 보면, 원판시 범죄사실을 능히 인정할 수 있고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 피고인의 사실오인의 주장도 이유없으며, 또 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 타당하고, 결코 너무 무겁다거나 가벼워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 검사와 피고인 및 변호인의 양형부당의 주장도 이유없다.
그러므로, 원심판결은 정당하고, 검사와 피고인의 항소는 그 이유없다 할 것이므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱
도로운송차량법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】수원지방법원 1980.11.21. 선고 80노608 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 피고인에 대한 공소사실에 대하여피고인은 그 소유차량을 이미 타에 처분하고 명의이전에 필요한 등록서류 등 일체를 매수인에게 인계하여 피고인은 그 단속규정에 정하는바 의무이행에 있어서 실질적으로는 이미 그 차량의 소유자라 볼 수 없다 하겠으니 공소사실 적시의 의무가 없다 할 것이고 달리 그렇다 할 의무있음에 관한 증거가 없어, 결국 본건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에도로운송차량법 제14조 제 1 항과동 제18조 제 1 항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없어, 논지는 그 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

피고인이 그 소유 차량을 이미 타에 처분하고 명의이전에 필요한 등록서류 등 일체를 매수인에게 인계하여 도로운송차량법상의 단속규정이 정하는 의무이행에 있어서 실질적으로는 이미 그 차량의 소유자라고 할 수 없으니,위 법 제14조 제1항 및제18조 제1항 소정의 '등록자동차의 소유자'로서 말소등록의 신청이나 당해 자동차 등록번호표와 봉인을 떼고 이를 폐기할 의무가 있다고 할 수 없다.
특별소비세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한주방기기주식회사 법정대리인 지배인 문상마
【피고, 상고인】 관악세무서장 소송수행자 이강원, 이재열
【원 판 결】서울고등법원 1980.11.18. 선고 80구114 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제 1 점 및 제 2 점을 함께 모아 판단한다.
 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 그 거시 증거를 종합하여, 원고는 1977.3.5부터 1979.3.31까지 사이에 수시로 소외 대한전선의 요청에 따라 견적서를 제출하여 동 회사에서 생산주문을 하게 되면 이에 따라 전자자와 커피포트 등을 제조하여 동 회사에 납품 판매한 사실, 원고는 생산시설 규모의 영세성과 생산능력 부족으로 위 기간 동안 동 회사의 주문수량 이외의 물품을 생산 판매하지 못하였으나 원고와 동 회사 사이에서는 동 회사가 일정기간 동안 또는 일정 지역에서 원고가 제조한 제품을 전속 배타적으로 판매하는 것 등을 내용으로 하는 특별한 계약은 체결된 바는 없다는 사실 등을 확정하고,원고와 소외 대한전선주식회사와 사이의 원고 제품의 납품관계는 소외 회사가 원고의 생산제품을 일정한 기간 또는 일정한 지역에서 배타적, 독점적으로 구매하여 판매하는 것을 내용으로 하는 특약판매계약이 체결된 사실이 없고, 원고가 주문생산을 한 관계로 그 제품 전량을 위 소외 회사에 납품했다는 사실만으로는 특약판매관계가 있는 것이라고 볼 수 없다고 하여 피고가 동 소외 회사에 대한 제품판매를 특약판매자에게 판매한 것으로 보고 한 이 사건 과세처분은 위법이라고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 사실인정은 정당하다고 보여지고, 원고와 소외 대한전선주식회사 간에 특약판매관계가 없다면특별소비세법시행령 제 8 조 제11호에 의하여 원고의 반출가격이 아닌 위 소외 회사의 판매가격을 과세표준 금액으로 삼을 수 없는 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고의 이 건 과세처분을 취소한 원심 판시는 정당하다할 것이므로, 필경 상고논지는 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 논란하는 것으로 그 이유가 없다.
 따라서, 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

원고가 주문 생산을 한 관계로 그 제품인 전자자, 커피포트 등 전량을 소외 회사에 납품하였다고 하여도 소외 회사가 원고의 생산제품을 일정한 기간 또는 일정한 지역에서 배타적, 독점적으로 구매하여 판매하는 것을 내용으로 하는 특약판매계약이 체결된 바 없다면특별소비세법시행령 제8조 제11호에 의하여 원고의 반출가격이 아닌 소외 회사의 판매가격을 과세표준 금액으로 하여 특별소비세를 부과할 수 없다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동남수퍼체인주식회사 소송대리인 변호사 김종표
【피고, 상고인】 강동구청장 소송수행자 김현달, 윤재주
【원 판 결】서울고등법원 1980.11.11. 선고 80구309 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 함께 모아 판단한다.
경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제59조는 지정산업에 대한 조세특례를 규정하여 그제2항은 지정산업 또는 기업이 합리화 기준에 따라 자산의 양도를 한 때에는 그 양도차액에 대한 법인세 및 부동산 투기억제세를 부과하지 아니하고,소득세법 제22조 제 2 항 본문의 규정을 적용하지 아니하며, 그 자산의 양수에 따르는 등록세 및 취득세를 면제한다고 규정하고 있는바, 이는 위 긴급명령에 의하여 합리화 산업의 지정을 받은 지정산업 또는 기업이 합리화기준에 따라 자산을 양도 양수하는 경우의 조세특례를 규정하는 것으로 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면,합리화 기업으로 지정된 원고가 그 합리화 기준에 따라 부동산을 취득하였다는 것이니 그렇다면 위 사실만으로써 위 긴급명령에 따라 등록세 및 취득세의 면제를 받을 것이며, 구체적으로 판매규모와 유통마진의 정상화, 판매시설의 근대화, 재무구조의 개선 및 판매기법의 혁신 등 조치가 있어야 위와 같은 특례규정의 적용을 받는다고 할 근거가 없으므로 비록 그 표현에 적절하지 못한 흠이 있기는 하나 결론에 있어이와같은 취지의 원심판결에 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없고, 설사 원고가 그 취득한 점포의 일부를 분양한 사실이 있다고 하더라도 이의 처분을 금지하는 제약이 따로 없는 한 일단 합리화 기준에 따라 취득한 재산은 그 후의 사정변경에 따라 처분하였다고 하여 이의 취득이 지정산업 또는 기업의 합리화 기준에 따른 자산의 양수에 해당하지 않는다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고논지 또한 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
 결국, 이 사건 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

합리화 기업으로 지정된 원고회사가 그 합리화 기준에 따라 부동산을 취득하였다면 그 사실만으로써경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제59조 제2항에 따라 등록세 및 취득세의 면제를 받을 것이며, 구체적으로 합리화 조치가 있어야 위 특례규정의 적용을 받는 것이 아니고, 취득한 부동산의 처분을 금지하는 제약이 따로 없는 한 일단 합리화 기준에 따라 취득한 재산을 그 후의 사정변경에 따라 처분하였다고 하여 이의 취득이 지정 산업 또는 기업의 합리화 기준에 따른 자산의 양수에 해당하지 않는다고 할 수 없다.
대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 김일화 소송대리인 변호사 김정규
【피고, 피상고인】 설경성 소송대리인 변호사 이상문
【원심판결】서울고등법원 1980.9.24. 선고 80나2325 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 상고이유 제 1 점 및 제 4 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거들을 종합하여, 원고는 1978년 여름 무렵부터 피고 소유인 이 사건 토지를 매수하려 하였으나 피고가 이를 매도할 경우에 그에게 많은 액수의 양도소득세가 부과될 것이라는 이유로 이를 거절하자, 원고는 이를 매매하더라도 주택건설을 목적으로 하는 주식회사를 설립하여 여기에 이를 출자하는 형식을 취하면 양도소득세가 부과되지 않는다고 말하면서 그러한 형식에 의한 매매를 제의하여 피고는 이를 그대로 믿고 1979.3.31 이 사건 토지들을 대금 730,000,000원에 원고에게 매도하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 1979.5.11 피고가 재무부장관에게 토지를 법인에 현물출자하는 경우에 양도소득세가 부과되는지 여부에 관하여 질의한 결과 이 경우에도 자산의 양도에 해당되므로 당해 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세가 과세된다는 회신을 받고 이를 이유로 1979.7.15 위 매매계약을 취소하는 의사표시를 한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보니 원심의 위 조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제 2 점에 대하여,
법률에 관한 착오라도 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것인 때에는 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다고 할 것이며, 또 비록 위 매매가 매도인인 피고에 대한 양도소득세의 부과를 회피할 목적으로 이루어진 것이라 하더라도 그것이 곧 사회질서에 반하는 것이라고 단정할 수 없으므로 이러한 경우에 역시 의사표시의 착오의 이론을 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률행위의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유 제 3 점에 대하여,
기록에 의하면, 피고는 제 1 심 6차 변론기일에서 진술한 1980.4.22자 준비서면에서 착오에 기한 계약취소를 주장하였는데 원고는 이에 대하여 그 착오에 피고의 중대한 과실이 있다는 주장을 하지 아니하였고, 피고의 위 착오에 기한 취소의 항변을 받아들여 원고 청구를 기각한 제 1 심 판결에 대하여 항소한 후 항소심에서 원고 소송대리인은 준비서면을 제출하면서도 역시 피고의 중대한 과실이 있다는 주장을 하지 아니하다가 원심의 변론종결 이후에 이르러서야 비로소 피고의 중대한 과실이 있다는 주장 및 그 입증을 위하여 변론을 재개하여 달라는 신청을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고에게는 위와 같은 주장을 할 수 있는 기회가 충분히 있었다고 볼 것이므로 원심이 원고의 변론재개신청을 받아들이지 아니하였다 하여 이를 심리미진의 위법사유에 해당한다고 할 수 없을 것이어서, 원심판결에 심리미진, 이유불비의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영

가. 양도소득세 부과 여부에 관한 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오인지의 여부 및 양도소득세 부과를 회피할 의도로 체결된 매매계약의 반사회질서성 여부
나. 뒤늦게 항변을 제출하기 위하여 한 변론재개 신청을 받아들이지 아니한 조치의 당부

가. 법률에 관한 착오(양도소득세가 부과될 것인데도 부과되지 아니하는 것으로 오인)라도 그것이 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것인 때에는 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있고, 또 매도인에 대한 양도소득세의 부과를 회피할 목적으로 매수인이 주택건설을 목적으로 하는 주식회사를 설립하여 여기에 출자하는 형식을 취하면 양도소득세가 부과되지 않을 것이라고 말하면서 그러한 형식에 의한 매매를 제의하여 매도인이 이를 믿고 매매계약을 체결한 것이라 하더라도 그것이 곧 사회질서에 반하는 것이라고 단정할 수 없으므로 이러한 경우에 역시 의사표시의 착오의 이론을 적용할 수 있다.
나. 당사자가 항변을 제출할 수 있는 기회가 충분히 있었음에도 이를 하지 않다가 변론종결 후 동 항변 및 그 입증을 위하여 변론재개신청을 한 경우에 동 변론재개 신청을 받아들이지 아니하였다 하여 심리미진의 위법사유에 해당한다고 할 수 없다.
가등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 최현 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 피상고인】 신상우
【원 판 결】서울고등법원 1980.10.13 선고 78나3144 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심인 원심의 전권사항에 속한다 할 것이므로 원심이 원고의 주장에 부합하는 증인 최연, 김흥석의 각 일부 증언을 배척하고, 나머지 거증으로는 원고의 주장을 인정하기에 부족하다 하여 원고의 청구를 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보아도 이에 소론과 같은 경험칙과 논리칙에 반하는 증거의 취사로 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 채무의 담보를 위하여 가등기를 경료한 채무자는 그 채무를 완제하지 아니하고는 그 가등기의 말소청구를 할 수 없다 할 것이고, 또 원래저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고, 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제 3 취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있을 것인바, 원심은 거시 증거에 의하여 원고와 피고는 소외 최연, 김흥석 등과 1975.9.25 선어수출을 목적으로 하는 동업계약을 체결하고 동시에 위 동업으로 인한 조합이 해산될 때에는 위 동업으로 인하여 피고가 손해를 입은 경우에는 원고와 소외 최연은 피고에게 입은 모든 손해를 배상하기로 약정하고 그 손해의 담보를 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1975.10.21 피고를 근저당권자로 하는 채권최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기와 피고를 권리자로 하는 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하여 준 사실, 위 동업계약에 따라 사업을 수행하였으나 결손만 생겨 더 이상 사업을 계속하기 어렵게 되어 1976.1.말 경 위 조합이 해산되었고, 당시 피고는 위 동업으로 인하여 합계 금 12,449,222원의 손해를 입은 사실, 피고는 위 담보권실행을 위하여 위 가등기에 기하여 소유권이전등기를 경료한 사실 및 원고는 피고에게 배상하여야 할 손해의 범위는 근저당권의 최고액인 금4,000,000원이라 하여 그 손해를 변제하는 방법으로 위 채권최고액 금 4,000,000원과 그 지연손해금764,810원을 합친 금 4,764,810원 만을 변제공탁한 사실을 인정 다음,채무자 겸 근저당권설정자인 원고로서는 피담보채권에 미달하는 위 금액의 변제공탁으로는 이 사건 근저당권설정등기나 가등기의 피담보채권이 소멸되었다 할 수 없다는 이유로 피담보채권의 소멸을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척한다고 한 판단은 정당하고, 이에 소론과 같은 채권소멸 및 변제공탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

채무자의 채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용 만을 변제하였다면 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 잔존채무에 미치는 것이므로 위 채무일부의 변제로써 위 근저당권의 말소를 청구할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 김을제 소송대리인 변호사 김유현
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1980.3.21. 선고 79나3761 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점(추가 상고이유는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간 내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)을 함께 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면,피고 산하 충남관재국장은 귀속재산인 이 사건 토지를 1959.6.30 소외 천혜산업주식회사에게 매각하고 위 회사는 그 해 7.4 이를 소외 학교법인 정신학원에게 매도하여 그 해 9.29 각 그 소유권이전등기절차를 경료하였는데,위 충남관재국장이 1960.1.25 위 천혜산업주식회사와의 이 사건 토지에 대한 위 매각처분을 취소하자, 피고는 위 천혜산업주식회사와 정신학원을 상대로 위 매각처분의 취소를 원인으로 한 위 각 소유권이 전등기의 말소등기절차이행의 소를 제기하여 제1, 2심에서 승소하고대법원의 1968.1.3. 선고 67다2545 판결로 상고기각되어 위 판결이 확정되었고, 그 뒤 위 천혜산업주식회사가 1960.2.29 서울고등법원에 충남관재국장의 위 1960.1.25 자 매각처분 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여대법원 1977.9.23. 선고 76누211 판결로 위 천혜산업주식회사의 승소판결이 확정되었다는 것이다. 그렇다면 위 천혜산업주식회사는 이로써민사소송법 제422조 1항 8호의 사유를 들어 재심을 구함은 별론으로 하고 위 민사확정 판결의 기판력에 저촉되어 피고 대한 민국에 대하여 위 1959.6.30 매각을 원인으로 한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없다 할 것이다(당원 1979.4.24. 선고 79다292 판결,1979.5.15. 선고 79다420 판결 각 참조).
위 판시에 저촉되는당원 1979.3.27. 선고 78다2287,2288 판결을 변경하기로 하며, 소론이 지적하는당원 1963.9.12. 선고 63다359 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이고,당원 1981.2.10. 선고 80다738,739 판결은위 1979.3.27. 선고 78다2287,2288 판결의 파기이유에 따른 항소심 판결에 대한 상고심 판결로서 상고법원으로부터 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기이유로 하는 사실상과 법률상의 판단에 기속됨은 물론 상고법원도 이에 기속되어 동일한 사건에 있어서 이와 따른 견해를 취할 수 없는 법리(당원 1973.10.23. 선고 73다220 판결,1977.12.27. 선고 73다1430,1431,1432 판결 각 참조)에 입각한 판결이므로 모두 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 따라서, 위의 판시와 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 판결의 기판력과 재심제도에 대한 법리를 오해한 위법사유가 없으므로, 논지는 모두 채용할 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창

불하처분 취소를 원인으로 하여 불하원인 소유권이전등기의 말소를 명한 민사판결 확정 후 위 불하처분취소의 취소를 명한 행정판결이 확정된 경우(확정판결의 기초된 행정처분이 다른 재판에 의하여 변경된 때)에 위 불하를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 위 민사확정판결의 기판력에의 저촉여부(적극)

관재국장이 귀속재산(부동산)을 소외 회사에게 매도(불하)하고 그 이전등기가 된 뒤에 관재국장이 위 매각처분을 취소하자 국가가 이를 이유로 소외 회사들을 상대로 제기한 위 소유권이전등기말소청구의 소(전소)가 국가 승소로 확정된 뒤, 소외 회사가 제기한 행정소송에서 위 매각처분 취소처분을 취소한 판결이 확정되었다면 소외 회사는 이로써민사소송법 제422조 제1항 제8호의 사유를 들어 재심을 구함은 별론으로 하고, 국가에 대하여 위 매각을 원인으로 위 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 위 전소의 민사확정판결의 기판력에 저촉된다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국외환은행
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 이경호 독립당사자참가인, 피상고인 주식회사 신세계완구 소송대리인 변호사 조규대
【원심판결】 서울고등법원 1980.10.16. 선고 79나3965(본소),79나3978(독립당사자참가) 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 기록에 비추어 보면, 원고와 참가인이 모두 한결같이 판시 이 사건 증축건물(이하, 이 건 증축건물이라 한다)은 별개의 독립된 건물이 아니고 판시 기존공장건물(이하, 이 건 기존공장 건물이라 한다)에 부합된 부합물이므로 이건 기존공장건물이 등기된 이상 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 현행 등기제도하에서는 이 건 증축건물에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 3 명의의 보존등기는 2중등기로서 무효이고, 이를 기초로 한 피고 4의 가등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하고 있음은 소론이 지적한 바와 같으나, 원고의 주장은 이 건 기존공장 건물의 경매 당시 이 건 증축건물은 경매목적물로 평가되지 않아 경매에서 제외되었으므로 여전히 이를 건축한 소외 풍안산업주식회사의 소유로 남아 있어 원고는 위 소외 회사로부터 이 건 증축건물에 관한 근저당권설정등기를 경료받을 권리가 있으니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구한다는 것이고, 참가인의 주장은 이 건 증축건물은 비록 위 경매 당시 경매목적물로 평가되지 아니하였다하여도 이 건 기존공장 건물의 부합물이므로 참가인이 기존공장 건물을 경락받아 그 대금을 완납한 이상 이건 기존공장 건물에 대한 소유권 취득의 효력은 당연히 이 건 증축건물에까지 미친다 할 것이니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구하고, 또한 원ㆍ피고들에게 이 건 증축건물이 참가인의 소유라는 확인을 구한다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 참가인의 청구와 원고의 피고들에 대한 청구와는 서로 다른 청구임이 명백하다 할 것이므로 원고와 참가인의 청구가 동일한 것임을 전제로 하여 참가인의 참가가 부적법하다는 논지는 그 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
건물이 증축된 경우에 증축된 부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면 비록 경매절차에서 경매 목적물로 평가되지 아니하였다 할지라도 경락인은 부합의 법리와 근저당권 등의 효력 및 경매의 효력으로서 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이 건 증축건물은 뒤에 판단하는 바와 같이 이 건 기존공장 건물과 분리하여서는 전혀 독립한 건물로서의 효용을 갖지 아니한다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해 아래 이 건 증축건물이 위 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도 경락인인 참가인의 근저당권 및 경매의 효력으로 그 소유권을 취득하였다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다할 수 없고, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이니, 논지 이유없다.
 제 3 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 원고는 위 소외회사에게 판시와 같이 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 그 위에 건립된 이 건 기존건물 및 기타 재산에 관하여 공장저당법 제7조에 의하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 그후 위 소외 회사는 원고의 동의를 얻어 이 건 기존건물의 부속건물인 대피소 1동을 지하 1층으로 하여 이 건 증축건물을 축조하였는데 이는 이 건 기존건물과 연결되어 있고 지상 2, 3층은 건물 전면 중앙에 출입계단을 만들어 출입문도 따로 설치되어 있기는 하나 전체적으로 보아 이건 기존건물 등의 공장과 한 울타리 속에 상호 인접하여 있고, 벽, 2층 스라브, 계단, 난간 등이 횡적으로 이 건 기존건물의 일부를 이용하고 있거나 이와 연결되어 있으며, 이건 증축건물의 기지는 수출공업단지 개발조성법에 의하여 조성된 공업지역에 위치하고 있어 공장 이외 의 용도에는 부적합할 뿐더러 실질적으로 기설된 위 소외회사의 피혁제품 제조공장인 이 건 기존건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증축된 것에 지나지 않고, 위 이외에 변전실, 보이라실, 수위실, 대피소 등 부속건물등과 일체가 되어 일단의 피혁 제조공장을 이루고 있던 사실을 인정한 다음, 공장저당법의 취지를 종합하면 이 건 증축건물은 이 건 기존건물과 합하여 기존 공장건물을 구성할 뿐이고 이 건 증축건물이 이 건 기존건물과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다 할 것이므로 이 건 증축건물은 그 증축하였을 때 이 건 기존건물에 부합된 것이고 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된 것이라 할 것이니 이 건 증축건물에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었다 하더라도 이 건 증축건물도 위 경매에 의하여 이 건 기존건물과 일체로 참가인에게 소유권이 귀속되었다고 판단하고 있는바, 거시증거를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 부합에 관한 법리오해와 이로 인한 입증책임의 전도 또는 일물일권주의 내지는 2중등기에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
 소론이 지적하는 판례는 별개의 독립된 건물로 볼 수 있는 경우의 것으로서 이 건에는 적절한 것이 되지 못한다 할 것이다. 논지 역시 이유없다.
 이에, 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면, 위 증축부분에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.
부당이익금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최주곤
【피고, 상고인】 서울특별시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 김기홍
【원심판결】 서울민사지방법원 1981.5.26. 선고 81나153 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1977.12.26 본건 아파트를 매수하고 1978.12.30 그 소유권이전등기를 경료하면서 등록세 과세표준으로 과세시가표준액과 일치하는 금 3,904,767원을 피고 시 산하 영등포구청장에게 신고하고 이에 대한 등록세와 방위세를 자진납부하였는데, 영등포구청장은 1979.2.24 그 실지 취득가격이 금 11,670,000원으로서 위 과세표준액보다 많다 하여 그 초과부분에 해당한 등록세 금 233,277원과 방위세 금 46,646원을 추가로 부과하고, 원고는 1979.6.8 위의 부과된 세금과 납기도과로 인한 가산세액을 포함하여 합계 금307,859원을 납부하였다는 사실을 확정한 다음, 위와 같이 추가로 부과한 과세처분은 법령의 근거가 없는 처분으로서 무효라 할 것이므로, 피고는 원고가 추가로 납부한 세액을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 살피건대, 이 사건 과세원인 발생 당시에 시행되던 지방세법(1976.12.31 법률 제2945호) 제130조 제 1 항과 제111조 제 2 항에 의하면, 부동산에 관한 등록세 과세표준액은 등기신청인이 신고한 가액에 의하되 신고가 없거나 신고가액이 시가표준액에 미달할 때에는 당해 과세시가표준액을 과세표준액으로 한다고만 규정되어 있을 뿐 달리 실지거래가액을 신고하여야 하는 규정은 없다(1979. 12. 28. 법률 제3174호로서 동법 제111조 제 5 항에 해당하는 취득에 대한 과세표준은 사실상의 취득가격으로 한다는 동법 제130조제 3 항이 신설되었다).따라서, 원고가 과세시가표준액을 과세표준액으로 신고하여 등록세와 그에 따른 방위세를 납부한 이상 실지취득가격이 그 당시의 시가표준액을 초과하였다하더라도 그 초과부분에 대하여는 추징을 할 여지가 없다 할 것이므로 실지취득가격과 과세시가표준액과의 차액에 대하여 등록세와 방위세를 추가로 부과한 본건 처분은 결국 법령의 근거 없이 이루어진 처분이라 할 것이고, 법령의 근거 없는 과세처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이니(당원 1977.4.26. 선고 76다1979 판결, 1978.6.27. 선고 78다778 판결, 1981.6.9. 선고 81다400 판결 등 참조), 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 본건 청구를 인용하였음은 정당하다 할 것이고, 논지가 들고있는 당원의 판결들(1974.12.24. 선고 72다2222 판결, 1979.11.27. 선고 79다1614 판결, 1972.5.9. 선고 71누152 판결, 1974.5.14. 선고 73누242 판결, 1974.12.24. 선고 74누217 판결)은 과세처분에 있어서 과세표준액 산정이나 세율적용상의 하자는 취소사유에 불과하다는 취지를 판시한 선례들로서 이 사건과 같이 법령의 근거 없이 이루어진 과세처분의 경우에는 적절한 것이 되지 못한다 할 것이니, 소론 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다는 논지는 채택할 수 없다.
 (2) 원심판결에 심리미진으로 인한 사실오인이나 채증위반의 위법이 있다는 논지는, 기록상 소액사건심판법 소정의 소액사건임이 분명한 이 사건에서 동법 제 3 조 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하여, 적법한 상고사유가 된다 할 수 없으므로 이유없다.
 이에, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

지방세법(1976.12.31 법률 제2945호) 제130조에 위반하여 실지취득가액과 시가표준액(신고가액과 같다)과의 차액에 대한 등록세부과처분의 효력(무효) 및 그에 의하여 징수한 금원의 부당이득 여부(적극)

지방세법(1976.12.31 법률 제2945호) 제130조에 의하면 부동산에 관한 등록세 과세표준은 등기신청인의 신고가액에 의하되 신고가 없거나 신고가액이 과세시가표준액에 미달할 때에는 당해 과세시가표준액을 과세표준으로 하여야 하므로, 원고가 과세시가표준액을 과세표준으로 신고하여 등록세와 방위세를 납부한 이상 실지취득 가액이 그 당시의 시가표준액을 초과하였다고 하여 그 차액에 대하여 등록세와 방위세를 추가로 부과한 처분은 법령의 근거없는 당연무효의 처분이고, 따라서 위 추가부과 처분에 의하여 징수한 금원은 부당이득으로서 원고에게 반환하여야 한다.
근저당권말소등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.11.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 대전지방법원(81가합7 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구의 취지】원판결을 취소한다.
피고는 원고에 대하여 대전시 중구 유천동(지번 생략) 대 54평 7홉과 위지상 연와조 및 세멘벽돌조 스라브즙 평가건 주택 및 점포 1동 건평 25평 9홉 5작에 관하여 대전지방법원 1980. 8. 6. 접수 제46171호로 한 근저당권설정등기의 말소등기 절차를 이행하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】원고 소유인 청구취지기재 이사건 부동산에 관하여 1980. 8. 6. 대전지방법원 접수 제46171호로서 원인 1980. 7. 31. 근저당권설정계약, 채권최고액 금 1,500만 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
원고는, 위 근저당권설정등기는 원고의 처남인소외 1이 1980. 7. 31. 아무런 권한없이 원고의 인장을 도용하여 피고와 체결한 근저당권설정계약을 원인으로 이루어진 것으로서 이는 원인무효의 등기라고 주장함에 대하여, 피고는,소외 1은 원고를 대리하여 위 근저당권설정계약을 체결한 것이고, 가사 대리권이 없었다고 하더라도 표현대리에 해당하는 것이어서소외 1의 행위의 효과가 원고에게 귀속된다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제3호증(증명서), 공성부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 을 제2, 4호증의 각 3(각 인감증명서)의 각 기재에, 원심증인소외 2,3,4,5의 각 증언, 당심증인소외 6,1의 각 일부증언(믿지 아니하는 부분제외)에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는, 농약판매업을 경영하는 처남인소외 1의 부탁을 받고 1978. 3.경 동인이 소외 충은상호신용금고로부터 사업자금을 차용하도록 원고 소유인 이사건 부동산을 담보로 제공해 주어 이사건 부동산에 관하여 1978. 3. 6. 채권최고액 800만 원, 채무자를 원고 또는소외 1로 하고 근저당권자를 위 충은상호신용금고로 한 각 근저당권설정등기를 하였다가 원고는소외 1과 상의하여 1980. 4.경소외 7,8로부터 돈을 차용하여 충은상호신용금고에 대한 빚을 갚고 위 근저당권 설정등기를 말소하는 대신 이사건 부동산에 관하여 그달 28. 채권최고액 금 995만 원, 채무자 원고, 근저당권자소외 7,8로 된 근저당권설정등기를 경료하면서소외 1에게 원고 대신소외 7,8에 대한 채무를 변제하여 위 근저당권설정등기를 말소하도록 위임한 사실, 그후 원고는 중동지방 오만(OMAN)국의 도로공사인부로 채용되어 1980. 7. 2.경 출국하였는데소외 1은 원고가 부재중인 그달 말경누이인 원고의 처소외 9로부터 위 채권자들이 경매신청을 한다는등 빚 독촉이 심하니 빚을 빨리 갚으라는 독촉을 받고 위 채권자측과 변제기일연기를 받고자 교섭하였으나 거절당하자 위 차용금변제를 위하여 피고의 대리인소외 6과 교섭하여 자금융통을 받기로 하는 한편 원고의 처인소외 9로 부터는 원고가 맡겨둔 원고의 인감도장, 인감증면서(을 제4호증의 3, 이는 1980. 7. 21.소외 9가 원고의 위임을 받은 것으로 하여 대리로 발부받은 것임)를 교부받은후 그달 31. 대전시 대흥동(이하 생략)소외 10 사법서사 사무실에서 소지한 원고의 인감도장, 인감증명서, 등기권리증 등을 제시하면서 자기를 원고로 잘못 알고있는 위 피고대리인소외 6에게 이사건 부동산을 담보로 돈을 차용하여 줄 것을 요청하여 그로부터 금 1,000만 원을 이자 월 4푼 변제기 그해 10. 30. 로 정하여 차용하여 동석한 종전의 채권자소외 7,8의 대리인들에게 차용금 원리금 약 800만 원을 변제하는 한편 위 피고 대리인과 이사건 근저당권설정계약을 맺고 위 사법서사로 하여금 이사건 부동산에 관한 종전 채권자인소외 7,8 명의로 된 근저당권설정등기의 말소등기에 소요되는 서류(을 제3호증의 1, 2 및 을 제5호증, 근저당권말소등기신청서, 위임장, 해지증서)와 피고 명의의 근저당권설정등기 신청에 소요되는 제반서류(을 제4호증의 1, 2, 근저당권설정등기신청서, 위임장등)을 작성시키고 동 사법서사에게 위 각 등기신청을 위임하여 그에 따라 1980. 8. 6. 이사건 부동산에 관한소외 7,8 명의의 근저당권말소등기와 피고 명의의 청구취지기재 이사건 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 당심증인소외 1,6,11의 증언부분은 믿을 수 없고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거는 없다.
위 인정사실에 의하면소외 1이 피고로부터 위 돈을 차용할 당시 동인에게는 피고로부터 돈을 차용하고 그 담보로 이사건 부동산을 피고에게 담보로 제공하여 피고 명의로 근저당권설정등기를 하여줄 대리권이 없었던 것은 분명하나, 동인에게는 원고로부터 원고의소외 7,8에 대한 기존채무를 변제하여 그 채무담보로 이사건 부동산에 관하여 이들 명의로 경료하였던 근저당권설정등기를 말소할 대리권은 부여되어 있었는데 동인은 위 채무변제를 위하여 권한을 넘은 행위를 한 것이고 당시 위 피고대리인소외 6으로서는 원고의 인감도장, 인감증명서, 등기권리증을 소지하고 원고라고 자칭하는소외 1에게 피고로부터 금원을 차용하고 그 담보로 피고앞으로 이사건 근저당권설정등기를 하여줄 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다고 할 것이니 표현대리의 법리에 따라소외 1과 피고간에 이루어진 위 금전소비대차 및 이사건 부동산에 관한 근저당권설정계약의 효과가 원고에게 귀속된다고 할 것이다(위에 본대로소외 1은 피고로부터 돈을 차용하고 이사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 피고앞으로 경료할 당시 자기가 원고의 대리인이라고 한 것이 아니고 자신이 원고라고 칭하였다 할지라도 선의의 제3자 보호를 위한 표현대리 제도의 취지를 이와 같은 경우에도 유추적용하여야 할 것이다).
그렇다면 이사건 근저당권설정등기가 원인무효임을 전제로 한 원고의 이 소송 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 천경송(재판장) 김효종 이상현

기본대리권을 가진 대리인이 그 권한을 넘은 행위를 함에 있어 상대방에게 자기가 바로 본인이라고 사칭하였다 하더라도 상대방이 선의·무과실이라면 표현대리제도의 취지를 유추적용함이 상당하다.
강간 (, 대법원)
공포일: 1981.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 (국선)변호사 강재환(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】대구고등법원 1981.3.5. 선고 81노46 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 이 사건 강간 피고사건의 피해자인 공소외인 명의의 합의서 및 탄원서가 1980.8.27 1심 법원에 접수되었을 뿐 아니라, 다시 1심 제 1 차 공판기일에 피고인들 변호인을 통하여 동일한 내용의 합의서 및 탄원서가 제출된 사실이 인정되는바, 위 합의서는 당사자 간에 원만히 합의되어 민ㆍ형사상 문제를 일체 거론하지 않기로 화화해되었으므로 합의서를 1심 재판장 앞으로 제출한다는 취지이고, 탄원서는 피고인들에게 중형을 내리기보다는 법의 온정을 베풀어 사회에 봉사할 수 있도록 관대한 처분을 바란다는 취지로서, 이는 결국 1심 법원에 대하여 피고인들의 처벌을 희망하던 종전의사를 철회하겠다는 의사표시를 한 것으로 해석되니, 피해자의 고소취소가 있은 것으로 판단한 원심 조치는 정당하고, 소론 각 당원 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니며, 그밖에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다.
 결국, 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

강간피해자 명의의 " 당사자 간에 원만히 합의되어 민·형사상 문제를 일체 거론하지 않기로 화해되었으므로 합의서를 1심 재판장앞으로 제출한다" 는 취지의 합의서 및 피고인들에게 중형을 내리기보다는 법의 온정을 베풀어 사회에 봉사할 수 있도록 관대한 처분을 바란다는 취지의 탄원서가 제 1심 법원에 제출되었다면 이는 결국 고소취소가 있은 것으로 보아야 한다.
도로점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 금강개발산업주식회사 소송대리인 변호사 문인구
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송수행자 이동찬, 박광호
【원 판 결】서울고등법원 1980.11.25. 선고 79구62 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
도로법 제43조는같은 법 제40조의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수하고,같은 법 제35조 제 2 항을 준용하여 이 점용료와 그 징수에 관한 사항은 국도인 경우에는 건설부령으로, 기타의 도로인 경우에는 당해 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고, 이에 따라 피고 서울특별시는 조례 제1002호 서울특별시 도로점용료징수조례와 규칙 제1580호 서울특별시 도로점용료징수조례 시행규칙을 제정하고, 그제16조에 점용료 부과에 대하여 이의가 있는 자는 점용료 납부통지를 받은 날로부터 30일 이내에 이의를 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 한편지방자치법 제130조 제 3 항은 사용료 수수료 분담금 부역과 현품의 부과 또는 징수를 받은 자가 그 부과 또는 징수에 대하여 위법 또는 착오가 있는 것을 인정할 때에는 그 통지를 받은 날부터 10일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의를 제출할 수 있다고 규정하고 있으므로 그 이의제기 기간이 서로 상충되는 듯 하기는 하나위 지방자치법 제130조 제 3 항 소정의 사용료 수수료 분담금 부역과 현금의 부과 또는 징수라는 것이 비록 예시적 규정이라고 하더라도 위 전단 설시와 같이도로법의 위임규정에 따라 도로점용료징수에 관한 조례와 그 시행규칙이 제정되었다면 도로점용료에 관하여는위 지방자치법 제130조제3 항에 앞서 그에 대하여 특별법관계에 있는 서울특별시 도로점용료징수조례 시행규칙 제16조를 적용하여야 한다고 할 것이다.
 따라서, 원심판결이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고는 1978.12.14 피고로부터 이 사건 도로점용료 납부통지를 받고 그 30일 이내인 1979.1.10 이에 대한 이의서를 처분청인 서울특별시장에게 제출하여 같은 달 20일자의 결정서를 받고 그후 적법한 소제기 기간내에 이 사건 소 제기를 하였다는 것이니, 이 사건 소는 행정소송법상의 적법한 전심절차를 경유하였다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의, 이 사건 소가 적법하게 제기되었다는 판시는 정당하다 할 것이고, 이에 법률적용을 잘못하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 수 없고, 소론 거시의 대법원판례는 지방자치단체의 공공시설에 관한 사용료부과처분을 받은 자가 이의신청을 하는 경우에 관한 판시이므로 이 사건에 적절한 것이 되지 못하고,서울특별시 도로점용료징수조례 시행규칙 제16조는지방자치법 제130조 제 3 항에 위반하여 무효라는 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 않아 채용할 수 없다.
 그러므로, 이 건 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

도로법 제43조,제35조 제2항의 규정에 따라 도로점용료 징수에 관한 조례와 그 시행규칙이 제정되었다면 도로점용료에 관하여는지방자치법 제130조 제3항에 앞서 그에 대하여 특별법 관계에 있는 서울특별시 도로점용료 징수 조례시행규칙 제16조를 적용하여야 하고, 위 규칙 제16조는지방자치법 제130조 제3항에 위반하여 무효인 것이 아니다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 도봉세무서장 소송수행자 한상철
【원 판 결】 서울고등법원 1980.11.18. 선고 80구282 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(피고가 1981.4.22 제출한 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 한도에서만 판단한다)를 판단한다.
 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 소득세법시행령 제169조의 2는 1978.12.30 대통령령 제9229호로써 신설되었고, 동 개정시행령 부칙 제 2 조에는 이 영은 1978.1.1 이후 최초로 발생하는 소득분부터 적용한다고 규정하고 있어, 위 시행령 제169조의 2제 2 항의 차등율 적용은 1979.1.1 이후에 최초로 발생하는 소득분부터 적용할 수 있다고 할 것인데, 본건 소득은 1979.1.1 이전에 발생한 1978년도 소득이어서 위 개정시행령 제169조의 2 제 2 항을 적용할 수 없고, 따라서 동 시행령에 근거를 둔 차등율의 적용도 할 수 없다 할 것이므로 원고의 본건 총 수입금에 대한 소득금액을 정함에 있어서 기본율 아닌 위장소득자에 대한 가산율을 적용하여 산출한 소득금액을 기초로 하여 세액과 가산세를 결정한 후 원고의 자진납부금을 공제하고 남은 돈을 부과 고지한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하였다.
 그러나, 1978.12.30 대통령령 제9229호로 개정된 소득세법시행령은 그 부칙에 그 시행에 관한 경과규정을 규정함에 있어서 그 제 2 조에 일반적 적용례로서 이 영은 1979.1.1 이후 최초로 발생하는 소득분부터 적용한다고 규정하는 한편, 이 사건 과세처분의 근거가 되는 위 시행령 제169조의 2 등의 규정에 관하여는 그 제 7 조에 과세표준 확정신고결정 등에 관한 적용례로서 제159조, 제162조, 제164조, 제167조, 제169조의 2 및 제183조의 2의 규정은 이 영 시행일 이후 최초로 신고하는 소득분부터 적용한다고 규정하고 있는바, 소득세법 제100조에 의하면 당해년도의 소득금액은 다음 해의 5.1부터 5.31까지 확정신고하도록 되어 있으므로 이에 따르면 위 개정소득세법시행령 시행 이후 최초로 신고한 원고의 소득은 1978년도의 소득분일 수밖에 없고, 이 사건 부과처분의 대상이 된 원고의 1978년도의 소득분에 위장거래가 있었다면 위 시행령 제169조의 2 제 2 항에 따라 차등율을 적용할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다.
 결국, 원심은 소득세법시행령 부칙 제 7 조의 규정을 간과하였거나 그 해석을 그릇하여 법령을 잘못 적용함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 비의를 면할 수 없고, 따라서 이 점을 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
 그러므로, 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

1979.1.1 이후 최초로 신고하는 소득분인 1978년도 소득분에 위장거래가 있었다면 이에 대하여 소득세법시행령 부칙(1978.12.30) 제7조에 의하여 동시행령 제169조의2 제2항 소정의 차등율을 적용할 수 있다.
상습절도·보호감호피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.11.06 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 부산지방법원(81고합495, 81감고84 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
이건 보호감호청구를 기각한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 이사건 공소사실을 인정함에 충분한 증거가 없음에도 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고, 제2점 및 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)의 항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하고, 또 원심이 피고인을 보호감호 7년에 처한 것은 부당하다는 것이다.
먼저 상습절도피고사건 부분에 관한 항소이유에 관하여 판단한다.
살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하면, 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없으므로 사실오인의 주장은 이유없다.
그러나, 피고인의 이건 범행은 피고인이 1975. 6. 2. 출소한 후 5년 후에 일어난 범죄이고, 또한 피고인은 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등, 기록과 변론에 나타난 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로, 이 점에서 피고인의 항소는 이유있고, 반대로 검사의 항소는 이유없다 할 것이다.
다음 감호청구부분에 관한 항소이유에 관하여 살피건대, 피고인의 이건 범행일시는, 원판시와 같이 1980. 10. 중순 일자불상경임이 기록상 분명하고사회보호법 부칙 제1조에 의하면 같은법은 공포한 날로부터 시행하게 되어 있고, 사회보호법은 1980. 12. 18.에 공포되었으므로, 피고인의 이건 범행 당시는 위 사회보호법이 시행되기 이전임이 명백하다.
그렇다면, 피고인의 이건 소위에 대하여는 사회보호법을 적용할 수 없음에도 원심이 같은법을 적용하여 피고인을 보호감호 7년에 처한 것은 위법이므로, 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 원심의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는,형법 제332조,제329조에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택하고,같은법 제332조의 규정에 의하여 형을 가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
【보호감호청구사건 부분에 대한 판단】검사는, 피고인은 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 형기합계 3년 이상인 자로서, 최종형의 집행을 받은후 다시 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 이건 죄를 범하고, 재범의 위험성이 있다고 하여사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여 피고인에 대하여 보호감호를 청구하고 있으나, 앞서 파기이유에 설시한 바와 같이 피고인의 이건 범행에 대하여 사회보호법을 적용할 수 없는 것이므로 이건 보호감호청구는 더 나아가 살필 필요도 없이 이유없다 할 것이어서 이를 기각하기로 한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

피고인의 이건 범행일시는 1980. 10. 중순경임이 기록상 분명하고사회보호법 부칙 제1조에 의하면 같은법은 공포한 날로부터 시행하게 되어 있고 사회보호법은 1980. 12. 18.에 공포되었으므로 피고인의 이건 범행 당시는 사회보호법이 시행되기 이전임이 명백하다. 그렇다면 피고인의 이건 소위에 대하여는 사회보호법을 적용할 수 없다.