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토지출입금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【신청인, 상고인】 나기학
【피신청인, 피상고인】 이규환
【원심판결】서울민사지방법원 1981.12.11. 선고 81나1385 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 신청인의 상고이유를 본다.
 1.민법 제219조에 규정된 주위지통행권은 그 소유토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 이미 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 이 통로를 사용하는것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행 할 권리는 인정될 수없는것이다.
 이 사건에서 원심의 현장검증결과에 보면, 피신청인 소유대지는 피신청인이 통행권을 주장하는 신청인 소유토지 위의 이 사건 계쟁통로부분(검증조서 첨부 도면표시 B부분)외에도 피신청인 가옥 뒤의 광,부엌 등이 부설된 공지(위 도면표시 ㉵부분)을 통하여 폭 약1.5미터의 골목길을 거쳐 공로로 연결되어 있음이 인정되는바, 신청인은 원심 제3차 변론기일에 진술한 1981.11.19자 준비서면에서 위 공지는 피신청인 소유대지의 일부이고 위 공지와 골목길 사이에 설치된 출입문도 피신청인이 설치한 통로출입문이라고 주장하면서 그 입증을 위한 검증감정 신청서를 위 준비서면에 첨부하고 있음이 기록상 명백하다.
 만일 신청인 주장과 같이 위 공지부분과 출입문이 피신청인 소유라고 한다면, 위 공지와 연결된 골목길이 폭 1.5미터에 불과하고 또 위 공지가 피신청인 가옥의 뒷면에 위치하여 피신청인이 부설한 광 및 부엌 때문에 가옥에의 출입이 불편하다고 하더라도 이러한 이유만으로는 타인의 토지인 신청인 소유의이 사건 계쟁토지부분에 대한 통행을 주장할 권리는 없다고 보아야 한다.
 그러나 이와 달리 위 공지나 출입문이 피신청인의 소유가 아니고 인접 가옥의 마당 일부와 그 출입문이라고 한다면(피신청인의 원심 변론종결 후 제출한 1981.11.24자 준비서면에서 이와 같은 취지의 주장이 있음이 엿보인다), 피신청인으로서는 타인소유 마당과 대문을 통하여 공로로 통하는 것보다는 피신청인의 가옥과 접한 신청인 소유토지의 이 사건 계쟁부분에 대하여 주위지통행권을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 2. 그러므로 원심으로서는 이러한 점을 명백히 하기 위하여 신청인이 위 1981.11.19자 준비서면에 첨부한 증거신청서로서 위와 같은 점에 대한 소명내지 입증을 신청하고자 하는지의 여부를 석명하고 신청을 촉구하는 등 피보전권리에 대한 심리를 다하였어야 할 것임에도 불구하고 위와 같은 조치를 취함이 없어 변론을 종결한 후 그 판결이유에서 위 공지부분을 통행로로 사용한다고 하여도 불과 90센티미터의 공간이 되므로 그곳으로 대문을 내어 출입할 수 없고 위 공지부분이 피신청인 소유라고 볼수 없다고 판시하였음은 심리를 다하지 아니하고 증거없이 사실을 인정한 위법이 있는 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

주위토지통행권은 그 소유토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 이미 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 이 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수는 없다.
행정처분취소(부당이득세부과처분) (세무, 대구고등법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원 고】 삼흥공업 주식회사(소송대리인 변호사 정운조외 2인)
【피 고】 동래세무서장
【변론종결】 1932. 6. 1.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1981. 4. 30. 원고에게 고지한 1981년 수시분 부당이득세 26,098,411원 및 같은 세금 1,965,516원의 부과처분은 이를 각 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 과세처분의 내용
 성립에 다툼이 없는 을제2호증의 1, 2, 3, 제6호증의 1 내지 7, 제7, 8 각 호증, 갑제1호증의 1, 2, 제4, 9각 호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1981. 4. 30. 원고에 대하여, 원고가 1973. 12. 15. 소외 호남정유주식회사와 액화가스판매특약점계약을 체결하여 액화가스대리점을 경영하면서 프로판가스를 실소비자에게 판매함에 있어서 1979. 1. 1.부터 그해 12. 31.까지 사이에 국세청장이 부당이득세법 제1조 제2항에 따라 공장도가격, 대리점가격, 소매가격등 거래단계별로 결정하여 고시한 대리점기준 판매가격에 의한 합계 금 154,807,285원 상당의 프로판가스를 위 가격보다 금 28,708,076원을 초과한 금 183,515,361원으로 판매하고, 다시 1980. 1. 1.부터 그해 4. 20까지 사이에 역시 프로판가스 230.20키로그램을 위대리점 기준고시가격 금 15,212,004원보다 2,162,060원을 초과한 금 17,374,064원으로 판매하여서 부당이득을 취하였다고 인정한 다음 부당이득세법 제1, 2, 3조에 따라 위 고시가격을 초과한 금액을 과세표준으로 삼아 1979년 귀속 부당이득세 28,708,076원과 1980년 귀속 부당이득세 2,162,060원을 각 부과처분하였다가 1981. 4. 30. 위에 인정한 판매가격에는 부가가치세가 포함되어 있다하여 이를 공제한 판매가격을 기준으로 부당이득세를 산출하여 1979년 귀속 부당이득세를 금 26,098,411원으로, 1980년 귀속 부당이득세를 금 1,965,516원으로 각 경정결정한 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 
 2. 주장과 판단
 (1) 원고 소송대리인은 먼저 원고는 소외 호남정유주식회사의 석유가스특약점이긴 하나 1980. 5. 1. 가스등에 대한 도매 및 소매업자로서 사업자등록을 마친 다음 실수요자에게 위 1.항과 같은 푸로판가스를 소매한 것이므로 이를 도매한 것으로 보아 국세청장이 고시한 대리점가격을 기준으로 하여 부당이득세를 부과한 것은 위법이라고 주장하므로 살피건대, 석유사업법시행령 제2조 제1호에 의하면 "대리점이라 함은 석유정제업자와 공급계약을 체결하고 석유제품의 공급을 받아 이를 주유소 판매소 및 실소비자에게 판매하는 도매업인 석유판매업을 말한다"고 규정하고, 그 제2호는 "주요소라 함은 대리점 경영자와 공급계약을 체결하고 석유제품의 공급을 받아 이를 고정된 주유설비에 의하여 실소비자에게 판매하는 소매업인 석유판매업을 말한다"고 규정하고, 그 제3호는 "판매소라 함은 대리점경영자와 공급계약을 체결하고 등유 또는 경유의 공급을 받아 이를 실소비자에게 판매하는 소매업인 석유판매업을 말한다"고 규정하고 있는 바 이러한 규정들을 종합하여 보면 위 제1호의 "도매업"이란 주유소와 판매소에 판매하는 경우와 다량소비자에게 가정용 아닌 산업 및 상업용등으로 판매하는 경우를 말한다고 해석되므로(폐지된 영업세법시행령 제9조 제1호, 부가가치세법시행령 제1조 제3항 및 한국표준산업분류표 참조) 결국 도매업이냐 소매업이냐는 거래의 실례에 따라 판단할 수 밖에 없다할 것인바, 위에 든 갑제9호증, 을제2호증의 1, 2, 3, 을제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1973. 12. 15. 석유정제업자인 호남정유주식회사와의 간에 위 회사가 제조 또는 취급하는 액화석유가스에 대한 특약점계약을 체결하고 또 부산시장으로부터 고압가스안전관리법 제3조에 의한 고압가스제조업허가를 받은 다음 이에 따라 위 회사로부터 공급받은 액화석유가스를 조선소나 건설업체등 다량소비자에 산업 내지 상업용으로 위 1항의 인정기간내에 그와같은 다량의 푸로판가스를 판매한 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바이니 이에 의하면 원고는 위 호남정유주식회사의 액화석유가스에 대한 특약점으로서 다량소비자에게 산업 및 상업용으로 다량의 푸로판가스를 판매한 것이므로 위 석유사업법시행령 제2조 제1호의 "대리점"에 해당한다할 것이므로 원고소송대리인의 위 주장은 이유없다하겠다. 
 (2) 원고 소송대리인은 또 주장하기를 피고는 1974. 이건과 같은 실소비자에 대한 가스판매행위에 대하여 대리점고시기준가격을 적용하여 부당이득세를 부과하였다가 원고의 불복에 따라 그것은 잘못된 과세처분이라하여 이를 취소한 이래 대리점의 소매행위를 금지한 사실도 없으므로 대리점에서 실소비자에게 판매하는 행위는 소매행위로서 대리점기준가격을 적용하여 부당이득세를 부과할 수 없다는 관행이 성립되었으므로 새로운 해석 내지 관행을 무시한 이건 부과처분은 국세기본법 제18조 제2항의 소급과세금지원칙 및 같은법 제15조의 신의성실의 원칙에 위배된다는 듯한 취지의 주장을 하나 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고는 1974. 7.경 원고에게 두 번에 걸쳐, 원고가 실소비자에게 가스를 판매한 사실에 대하여 대리점고시기준가격을 적용하여 부당이득세를 부과하였다가 원고의 불복에 의하여 위 판매행위들은 모두 뻐스 택시등 실소비자에 대한 소매행위이므로 이에 대리점 기준고시가격을 적용하여 부당이득세를 부과한 것은 위법이라 하여 그 부당이득세 부과처분을 모두 취소한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고 달리 원고의 전거증에 의하여도 대리점에서 실소비자에게 판매하는 것은 바로 소매로 보는 해석 내지 관행이 성립되었다고 볼 자료없으니 원고소송대리인의 위 주장도 이를 받아들이지 아니하기로 한다. 
 3. 결론
 그렇다면 원고가 이건 부당이득세 부과처분이 위법하다하여 그 취소를 구하는 이건 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하며 주문과 같이 판결한다.
1982. 6. 22.

판사 김석주(재판장) 박종욱 김성한
등록세추징과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 라이프주택개발주식회사 소송대리인 변호사 김강영
【피고, 상고인】 서울특별시 강동구청장 소송대리인 변호사 김기홍
【원 판 결】서울고등법원 1981.12.15. 선고 81구456 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의용지방세법(1979.4.16 법률 제3160호)제138조 제1항 제3호는 “대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기를 하는 때에는 그 세율을같은 법 제131조에 규정한 세율의 5배로 한다”라고 중과세를 천명하고, 한편위 법 제138조 제3항의 위임에 의하여 제정된지방세법 시행령(1979.4.27 대통령령 제9439호)제102조 제2항에 의하면 “법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 본사무소의 전입에 따른 부동산등기라 함은 당해 법인 또는 지점 등이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 그설립설치, 전입,이전에 취득하는 등기를 말하며, 그 설립, 설치, 전입이후 부동산등기라 함은 법인 또는 지점 등이 그 설립, 설치, 전입 이후 5년 이내에 부동산 취득등기를 말한다”고 규정하고 있는바, 이등록세 중과세 대상이 되는 부동산등기는 그 입법 취지와 위 규정의 명문으로 보아 법인이 그 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 사무소 또는 공장, 창고, 하치장 등 시설물로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산 취득에 관한 등기를 말한다고 풀이 할 것이며, 그렇다면 토목, 건축, 부동산 매매 임대 등을 사업목적으로 설립된 법인이 분양하기 위하여 상가, 아파-트 등 건물을 건축하여 이를 등기하였다고 하더라도 이는 법인이 직접 그 업무에 사용하는 고정재산적 성질의 부동산취득은 아니라고 할 것이며, 이는 법인 등의 설립, 설치, 전입에 따른 부동산등기인가 또는 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기인가의 여부에 그 해석을 달리할 것도 아니라고 할 것인바, 이와 같은 취지로 피고의 이 사건 상가건물에 관한 소유권보존등기를중과세 대상이 된다고 하여 한 이 사건 등록세 과세처분을 위법이라고 한 원심판결은 정당하고, 이에 지방세법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

토목, 건축 등을 사업목적으로 설립된 대도시내의 법인이 분양하기 위하여 상가, 아파트 등을 건축하여 이를 등기하였다고 하더라도 이는 법인이 직접 그 사무에 사용하는 고정재산적 성질의 부동산 취득은 아니라고 할 것이며, 이는 법인 등의 설립, 설치, 전입에 따른 부동산등기인가 또는 그 이후의 부동산등기인가의 여부에 따라 그 해석을 달리할 것도 아니다.
사기·보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인 
【변 호 인】 변호사 박상기, 권진욱
【원심판결】 광주고등법원 1982.3.12. 선고 81노985 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고 후의 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입한다. 

【이 유】 1. 피고인 1 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 거시증거에 의하면 피고인에 대한 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 그리고 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지불되었다거나 피해자에게 전체 재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 볼 것이니, 원심이 그 판시 피고인의 소위를 사기죄에 의율한 조치는 정당하고, 피고인이 설사 소론과 같이 그 취업기간 동안에 내과전문의에 상당하는 의료기술을 가지고 진료행위를 하였고 이로 인하여 ○○병원을 경영하는 피고인 2가 많은 의료수가를 받게 되어 전체적으로 재산상 손해를 입은 바 없다 할지라도 이는 사기죄의 성립에 영향이 없다고 할 것이며, 또 이와 같은 사기죄는 그 판시 피고인의 무면허의료행위 자체에 대한 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반죄와는 실체적 경합관계에 있다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 조치 또한 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 
 2. 피고인 2의 변호인들의 상고이유를 본다. 
보건범죄단속에 관한 특별조치법 제6조와 같은 양벌규정에 있어서 사업주가 개인인 때에는, 그 개인의 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위가 있는 경우에 그 사업주에게 그 행위자의 선임, 감독 기타 위반행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 아니한 과실이 있다고 추정하고 이를 처벌하는 것이라고 볼 것이므로 그 사업주는 이러한 주의를 다 하였음을 증명하지 아니하는 한 그 형사책임을 면할 수 없다고 볼 것이다. 이 사건에 있어서 원심판결을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심이 위와 같은 취지에서, 피고인 2가 피고인 1을 ○○병원 내과과장으로 채용함에 있어 무면허진료행위를 방지하기 위한 충분한 주의를 다하였다고 인정할 자료가 없으므로 상피고인의 무면허 사실을 몰랐다 하더라도 위 양벌규정에 의한 처벌을 면할 수 없다고 한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙으로 인한 사실오인, 이유모순등의 위법사유가 없다. 논지는 모두 이유없다. 
 3. 그러므로 이 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 상립에는 영향이 없다.
사기ㆍ유가증권위조ㆍ유가증권위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1982.2.11. 선고 81노7162 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인3, 4, 5에 대한 각 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
 피고인1, 2, 3의 상고를 모두 기각한다.
 피고인1, 2에 대하여는 상고 후의 미결구금일수 중 각 65일을 그 본형에 각 산입한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록과 원심판결 이유에 의하면, 피고인3, 4, 5에 대한 유가증권위조죄 부분의 공소사실의 요지는 “동 피고인 등은피고인1, 2가 위조한 어음을 그 정을 알면서도 이를 순차로 매도하여 위조, 행사할 것을 결의하고 1982.5.11경 피고인4는 피고인 2로부터 액면과 지급기일이 공란으로 된 약속어음 1매를 금 600,000원에 매수하고피고인 3은 피고인 4로부터 이를 다시 금 700,000원에 매수하고,피고인 5는 동년 5.12 서울 영등포구 문래동 소재 영화다방에서 이를 다시 금 800,000원에 매수하여, 그 자리에서 피고인3은 피고인 5의 요청에 따라 위 약속어음에 액면 금 15,300,000원이라고 기재하여 동 약속어음 1매를 위조한 것이다”라고 함에 있고, 이에 대하여 원심은 위 어음은피고인1 등 이 기히 그 발행인 명의를 모용하여 위조 작성하고 다만 그 액면과 지급기일만이 공란으로 되어 있는 위조된 약속어음이 명백하므로, 피고인3, 4, 5 등이 위 공소사실 기재와 같이 위 어음을 타에 행사함에 있어 백지로 된 액면란을 추가로 기재하여 넣었다 하더라도, 그 소위는 위의 위조어음을 행사하는 방법으로서 금액란을 보충한 것 뿐이고, 이로써 별도로 새로이 약속어음위조죄를 구성하지 않는다는 이유로 위 부분에대하여 무죄를 선고하였음을 알 수 있다.
 그러나타인이 위조한 액면과 지급기일이 백지로 된 약속어음을 그것이 위조 약속어음인 정을 알고도 이를 구입하여 행사의 목적으로 기존의 위조어음의 액면란에 금액을 기입하여 그 어음위조를 완성하는 행위는 백지어음 형태의 위조행위와는 별개의 유가증권위조죄를 구성한다 할 것이고 이는 진정하게 성립된 백지어음의 액면란을 보충권없이 함부로 기입하는 행위가 유가증권위조죄에 해당한다는 법리와 조금도 다를 바 없다고 할 것인 즉, 원심으로서는마땅히 위 공소사실이 인정되는지 여부를 따져보고 위 사실이 인정되는 경우에는(원심판결 이유 중, 같은 피고인들에 대한 유죄부분의 설시를 보면 원심은 위 공소사실을 인정하고 있는 것으로 보인다) 위 액면기입 행위에 직접 가담한 피고인3, 5에 대하여는 유가증권위조죄의 공동정범으로,피고인4에 대하여는 그 가공의 정도를 심리하여 유가증권위조죄의 공동정범 또는 방조범으로 각 처단하였어야 옳았다고 할 것인데, 원심은 이에 이르지 않고 위와 같은 행위는 유가증권위조죄를 구성하지 않는다고 하여 무죄를 선고하였으니, 이는 필경 유가증권위조죄의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이고 그 위법을 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있고 이 부분의 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 2. 피고인1, 2의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 원심판결을 검토하여 보면, 원심이 그 거시의 증거들을 종합하여 같은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 보여지고, 거기에 소론의 채증법칙위배, 심리미진, 또는 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 또 이 사건은 필요적 변론사건도 아니고 피고인의 청구없이 국선변호인을 선임하여야 할 사건도 아니므로 제1심에서 국선변호인이 선임되지 않았다하여 그 소송절차를 위법이라고 할 수 없고, 기록에 의하면 원심에서 피고인2의 청구에 따라 선임된 국선변호인이 원심의 공판기일에 출석하여 그 심리에 참여하였고 최후 변론을 한 사실도 인정되므로 국선변호인에게 심리에 참여하고 변론할 기회를 주지 않았다고 논난하는피고인 2의 상고이유로 받아들일 수 없고, 또한 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 피고인1의 주장은 이 사건의 경우 형사소송법상의 적법한상고이유가 되지 아니한다.
 3. 피고인3의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 원심판결을 검토하여 보면, 원심이 그 거시의 증거들을 종합하여 같은 피고인이피고인5와 공모하여 원심판시와 위조유가증권행사 및 사기죄의 범행을 저질렀다고 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론의 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 피고인3, 4, 5에 대한 각 무죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인1, 2, 3의 상고는 모두 기각하고, 상고 후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

타인이 위조한 액면과 지급기일이 백지로 된 약속어음을 구입하여 행사의 목적으로 백지인 액면란에 금액을 기입하여 그 위조어음을 완성하는 행위는 백지어음 형태의 위조행위와는 별개의 유가증권위조죄를 구성한다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1981.6.18. 선고 81노718 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 혜화아파트는공소외 1 학교법인소유이고공소외 1 학교법인의 대표자는 공소외2이며 피고인은 위 법인의 사무국장으로 재직하면서 동 학교법인 이사회의 결의에 따라 법인이 직접 시공한 이 사건 수선공사를 집행한데 불과하다는 취지의 원심판시를 수긍할 수 있고,건축법 제54조에 의하면 허가없이 건축물을 건축하거나 대수선하는 행위에 관하여는 그 건축주만을 처벌대상으로 하고 있고 법인의 경우에는 그 대표자를 건축주로 보고 있으므로 건축주가 아닌 피고인이 위 수선공사를 집행하였다고 하여 위 법조위반의 죄책을 받을리가 없으니(당원 1976.4.27. 선고 75도115 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

건축법 제54조에 의하면 허가없이 건축물을 건축하거나 대수선하는 행위에 관하여는 그 건축주만을 처벌대상으로 하고 있고 법인의 경우에는 그 대표자를 건축주로 보고 있으므로 건축주가 아닌 자가 수선공사를 집행하였다고 하더라도 위 법조 위반의 책임을 지지 아니한다.
계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장봉대 소송대리인 변호사 허진호
【피고, 상고인】 문홍한 소송대리인 변호사 박우재
【원심판결】부산지방법원 1981.5.22. 선고 81나109 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 권리상고이유에 대한 판단
 상고이유의 요지는 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 것이나, 이런 점은소송촉진등에관한특례법 제11조 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니함이 분명하니 적법한 상고이유라고 볼 수 없다.
 2. 허가상고이유에 대한 판단
 원심판결이 인용하고 있는 제1심 판결에 의하면, 증인소외인의 증언과 형사기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 원고가 1980.1.20 피고와의 사이에 피고 소유의 주택 1동을 대금 1,900만원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 계약 다음날 계약금으로 금 200만원을 지급하였다가 원ㆍ피고가 위 매매계약의 잔대금 지급기일의 다음날인 같은 해 2.21 위 매매계약을 합의 해제하고 피고가 이미 받은 계약금 200만원을 원고에게 반환하기로 약정한 사실을 인정하여 위 합의 해제시 수령한 금 30만원을 공제한 잔액 금 170만원의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 위 매매계약에 따른 계약금 200만원 이외에 중도금 및 잔대금을 약정기일에 지급 수령함이 없었고 또 피고에게 위약사실이 있음을 인정할 수 있는 자료도 없는 이 사건에 있어서 위 합의 해제때에 원고는 계약금 200만원 전액을 반환받기로 약정하였다는 것이고 피고는 위 매매계약이 이행될 것으로 믿고 위 계약금으로 진주 사람으로부터 부동산을 매수하여 계약금으로 지급하였다가 몰취당한 금 170만원을 제외한 나머지 30만원만을 반환하기로 약정하였기 때문에 그날 금 30만원을 주고 매매계약서를 돌려 받아 불태워 버렸다는 것이며, 이 사건 원고의 주장에 대한 유일한 증인인 제1심 판결 거시의 증인소외인의 증언내용과 제1심의 형사기록검증결과 중 사법경찰관 사무취급작성의 위소외인에 대한 피의자신문조서(기록 62정)의 기재내용에 의하면 1980.2.21 원ㆍ피고사이 에 금 170만원은 진주사람으로부터 돈을 받으면 반환하고 우선 30만원을 받기로 약정되어 원고가 금30만원을 받고 매매계약서를 내어주자 피고가 태우도록 지시하기에 그에 따라 태워버렸다는 것이고, 원심 제2차 변론기일인 1981.5.1에 피고는 위소외인에 대한 위증 피의사건의 기록검증신청을 하였는데 채택되지 아니한 채 변론이 종결되고 선고기일이 그 달22.로 지정되자 그 달 4. 변론 재개신청을 하면서 그 이유로서위소외인의 제1심 법정에서의 증언등은 위증임이 밝혀져 위증죄로 구속 수사중이라고 주장하고 그 달 18.에는 변론 재개사유 보충서를 제출하고 소명자료로서 위소외인이 이 사건 제1심 법정에서 허위진술을 하였다는 등을 범죄사실로 한 구속영장신청서 사본을 첨부하고 있어피고 주장의 변론 재개신청사유가 신빙성이 있다고 보여지고 그 사유로서 주장한 제1심 증인노기석의 증언이 허위라는 것이 밝혀진다면위 노기석의 증언 이외에 다른 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 승소판결을 기대할 수 없게 될 것임이 분명하므로 원심으로서는 당사자 사이의 분쟁의 적정 공평한 해결을 위하여 변론의 재개를 허용하는 등 방법으로 충분한 심리를 다 하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 피고에게 위 금 170만원의 지급을 명한 제1심 판결을 유지하였음은 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고(당원 1964.6.9. 선고 63다1169 판결 및1975.12.23. 선고 75다665 판결 참조), 이러한 위법은 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이라고 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

변론재개신청사유가 신뢰성이 있다고 보여지고, 그 사유로서 주장한 위증사실이 밝혀진다면 동 증언 이외에 다른 증거가 없는 이 사건에 있어서는 판결결과가 달라질 것임이 분명하므로 법원으로서는 변론의 재개를 허용하는 등 방법으로 충분한 심리를 다하였어야 할 것이다.
건물철거ㆍ대지인도ㆍ법정지상권설정등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.22 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 이종인
【피고, 반소원고, 피상고인】 강영희
【피고, 피상고인】 김정숙 외 2인
【원심판결】서울민사지방법원 1981.10.28. 선고 80나826,827 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원래 피고 강영희 소유이던 서울성북구 정능동 810의 5 대86평에 관하여 1971.10.7자로 소외 김영희 명의로 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다가 1972.4.4자로 동 소외인 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되고, 1978.12.11 원고 명의로 매매을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실과 피고 강영희는 본건 대지상에 위 가등기를 경료한 후에 원심판결의 별지목록에 기재된 본건 건물을 건립하여 1971.12.31 동 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 확정한 다음,가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등 기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후 순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로 본건 대지에 관한 소외 김영희 명의의 가등기가 경료된 후 그에 기한 본등기가 이루어지기 전까지의 본건 대지의 소유자는 피고 강영희였던 것이고 따라서 본건 대지와 건물은 모두 피고 강영희의 소유에 속해 있다가 소외 김 영희가 1972.4.4본건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 대지와 건물이 각기 소유자를 달리하게 된 것이니 본건 건물을 철거한다는 조건 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 강영희는 본건 대지상에 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였는바, 위와 같은 사실관계를 기초로 한 원심의 판단조처는 정당하고, 소론이 들고 있는당원 1966.5.17. 선고 66다 504,505 판결은 본건의 경우에는 적절한 것이 되지 못하고,1972.6.2. 자 72마399 결정도 원심의 판단내용과 저촉되는 것은 아니라 할 것이어서 원심판결에 가등기의 효력이나 관습에 의한 법정지상권취득에 관한 당원의 판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다 할수 없다.
 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전에 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.
국가보위에관한특별조치법위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.06.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【제 1 심】 서울지방법원 남부지원(81고합105 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
그러나 이 재판이 확정되는 날로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】피고인의 항소이유 제1점은 공소장 설시의 농성행위는 (명칭 생략)특허사무소 측이 아무런 이유도 없이 1980. 4. 15. 전국연합노동조합 서울지역지부 위 특허사무소의 분회 조합원들에게 폐업 및 해고 예고통지를 하기에 즉각적으로 농성에 들어가지 않으면 부당해고를 저지할 수 없는 긴급한 상황에서 이루어진 것이니 위 농성은 정당방위 내지 정당행위라 할 것인데 원심은 이에 대한 판단도 없이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 위 특허사무소 측에서 1980. 10. 31. 피고인을 부당해고 하였기에 이에 항의하기 위하여 위 특허사무소에 들어갔고 또한 피고인이 근무하던 사무실에 있는 사물을 정리하기 위하여 위 사무실에 들어갔던 것이므로 어느모로 보나 피고인에 대한 건조물침입죄는 죄가 되지 아니한다 할 것인데, 원심은 이 점에 대하여도 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 취지이며, 그 제3점은 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 피고인의 원심에서의 진술 및 원심에 제출된 변론요지서(공판기록 114면 내지 121면)의 기재에 의하면, 피고인의 농성행위는 위 주장과 같이 정당방위 내지 정당행위라는 피고인의 주장이 있었음을 알 수 있고, 이는 범죄의 성립을 저각하는 이유되는 사실의 진술이 있는 때에 해당한다 할 것인데 원심은 그 판단을 명시하지 아니하였으니 결국 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률위반의 위법이 있다 할 것이고 이 점에서 피고인의 항소는 이유있으므로 나머지 항소이유에 대한 판단에 나아갈 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 
【피고인의 주장에 대한 판단】피고인은 본건 공소사실중 국가보위에 관한 특별조치법위반의 농성행위는 정당방위 내지 정당행위에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 원심이 적법한 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 검토하면, 비상사태하에서 단체교섭권 또는 단체행동권의 행사는 미리 주무관청에 조정을 신청하여야 하고 그 조정결정에 따라야 함에도 불구하고 피고인은 조합원과 함께 그와 같은 적법한 절차없이 공소장 설시와 같이 2회에 걸쳐 집단농성을 한 사실을 인정할 수 있으므로 이는 법령에 의한 행위가 아닐 뿐 아니라 사회상규에 위배되지 아니한 행위라고 할 수 없으며, 비상사태하에서의 위와 같은 농성행위가 위 판시와 같은 상황에서 상당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
【법령의 적용】피고인의 판시 소위중 판시 제1 및 제2의 소위는 각 국가보위에 관한 특별조치법 제11조 제2항, 제9조 제1항(위 특별조치법은 1981. 12. 17. 법률 제3470호로 폐지되었으니 위 폐지 법률부칙 제3항에 위 폐지 법률시행전의 행위에 대하여는 종전의 예에 의하도록 되어 있다)에, 판시 제3의 소위중 사문서변조의 점은 형법 제231조에, 동행사의 점은 같은법 제234조에, 판시 제4의 소위는 같은법 제319조에 각 해당하는 바, 그 소정형중 판시 제4의 건조물침입조에 대하여는 징역형을 선택하고, 이상 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 판시 제2의 국가보위에 관한 특별조치법위반죄의 형에 경합범 가중을 한 다음 피고인은 초범으로서 개전의 정이 있는 점 등 정상에 참작할 만한 바 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 따라 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 8년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 90일을 위형에 산입하며, 피고인에게는 위에서 본바와 같이 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다. 
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 이강국 황우여
약속어음금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1982.06.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【제 1 심】 전주지방법원(80가합457 판결)
【주 문】
원고의 항소 및 당심에서의 예비적 청구를 각 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 5,400,000원 및 이에 대한 1981. 7. 23.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고. (당심에서 예비적 청구취지를 추가하여) 제1심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 5,400,000원 및 이에 대한 당심에서 추가된 예비적청구 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】1. 먼저 원고의 주위적 청구에 관하여 판단한다.
원고가 이 사건 주위적 청구원인으로서 주장하는 이유의 요지는, 소외인이 피고에게 ① 액면 금 3,000,000원 발행일 1979. 10. 17. 지급기일 같은해 12. 31. 지급장소 한국산업은행 전주지점, 그리고 수취인, 발행지, 지급지는 모두 공란으로 한 백지식 약속어음 1매와 ② 액면 금 2,400,000원, 발행일 1979. 10. 18. 지급기일 같은해 12. 31. 그리고 지급지, 발행지, 지급장소, 수취인란 역시 모두 공란으로 한 백지식 약속어음 1매를 각 발행하고, 피고는 위 어음의 백지부분을 각 보충하지 아니한 채 원고에게 위 액면 금 3,000,000원의 약속어음은 1979. 10. 20.에 위 액면 금 2,400,000원의 약속어음은 같은해 10. 21.에 각 지급거절증서 작성의무를 면제하고 배서양도하여 원고는 위 약속어음 2매의 소지인이 되었는데, 위 각 약속어음을 그 지급기일에 지급장소에서 지급을 위한 제시를 하였으나 그 지급이 거절되어 당심 제1차 변론기일인 1981. 7. 23. 위 각 약속어음의 백지부분을 보충하여 이를 배서인인 피고에게 각 제시하였으므로, 피고는 원고에게 위 각 약속어음 액면액 합계금과 이에 대한 위 어음보충 및 제시일인 1981. 7. 23.부터 완제일까지 어음법 소정의 이자를 지급할 의무가 있다는 것이다. 
그러나 어음법 제75조에 의하여 약속어음에는 반드시 기재하여야 하는 사항이 법정되어 있고, 그 사항중 하나라도 기재되지 아니하면 특별한 규정에 의하여 구제되지 아니하는 한 어음으로서의 효력을 발생할 수 없는바, 원고주장 자체에 의하더라도 본건 약속어음 요건인 수취인, 발행지란 등을 적법한 제시기간내에 보충하여 지급을 위한 제시를 한 사실이 없음을 자인하는 이상, 피소구권자인 피고에 대한 소구권은 이미 상실되었다고 보아야 할 것이므로 원고의 본건 주위적 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 하겠다. 
2. 다음 원고의 당심에서의 예비적 청구에 관하여 살펴본다.
원고는 예비적 청구원인으로서 원고가 피고에게 1979. 10. 20. 금 3,000,000원, 다음날인 10. 21. 금 2,400,000원을, 이자는 각 월 3푼, 변제기는 모두 같은해 12. 31.로 각 정하고 대여함에 있어 피고로부터 앞서 주위적 청구에서 본바의 약속어음 2매를 담보조로 각 배서양도받았는바, 비록 어음요건이 보충되지 않아 위 각 약속어음이 어음으로서의 효력을 발생하지 못하였다 하더라도 원고에 대하여 그 원인관계가 되는 대여금 합계 금 5,400,000원의 지급의무는 의연 피고에게 있으므로 본건 예비적 청구에 이르렀다고 주장하고 피고는 이를 다투므로 보건대, 당심증인 소외인의 증언만으로는 원고의 위 금원대여 주장사실을 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
3. 그렇다면 원고의 이 사건 주청구 및 당심에서의 예비적 청구는 모두 이유없으므로 이를 각 기각할 것인바 주청구에 대한 제1심판결은 당원과 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 원고의 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 각 기각하고, 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심의섭(재판장) 김경일 맹천호
부당이득금반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1982.06.17 / 시행일:

【원고, 부대항소인 겸 피항소인】 원고
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 대한민국
【제 1 심】 부산지방법원(81가합658 판결)
【주 문】
(1) 원판결을 취소한다.
(2) 원고의 주위적 청구와 부대항소를 모두 기각한다.
(3) 원고의 예비적 청구에 기하여, 피고는 원고에게 돈 6,573,600원 및 이에 대한 1981. 3. 25.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
(4) 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주위적으로, 피고는 원고에게 정부미 통일쌀 19,200키로그램 및 정부미 밀양쌀 600키로그램을 지급하되 위의 현물인도집행 불능시에는 쌀 1키로그램당 돈 550원씩의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결.
예비적으로, 주문 (3), (4)항과 같은 판결(당심에서 대상청구와 예비적 청구를 추가하였다).
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 각 기재와 원심증인 소외 3, 소외 2의 각 증언 및 원심의 서류검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1977. 2. 24. 피고로부터 부산 북구 덕포동 소재 정부양곡보관 창고인 사상 저온창고에서 정부미의 출입고, 상하차, 입고시의 검근, 검수와 출고시까지의 물량관리 및 출고시의 검근, 검수작업등 하역과 그 부대작업을 도급받고 위 작업을 하여 오던중, 1979. 3. 19. 대한통운소속 373호 운전사 소외 1이 경남 김해군 진영정미소에서 밀양쌀 330가마(가마당 60키로그람)를 위 차에 적재하고 사상 저온창고로 운송 입고시키었는바 위 소외 운전사는 입고절차로서 원래 대한통운 진영출장소에서 발행한 수송송장 4매를 가져와서 사상 저온창고 관리담당 공무원 소외 2에게 교부하여 입고확인을 받고 송장 1매는 위 창고에 남겨두어 입고서류로 사용하게 하고 송장 3매는 회수하여 김해군, 대한통운 진영출장소, 진영정미소에 각 1매씩 교부하여야 함에도 당시 위 소외 운전사는 송장 2매만을 회수하고 위 사상 저온창고에 송장 2매를 남겨둠으로써 담당공무원인 소외 2는 반입양곡 기장처리시에 위 송장 2매가 별건으로 입고된 것인줄 착각하여 양곡관리대장에 2중 기재함으로써 실지 반입량보다 쌀 330가마가 더 많이 반입된 것처럼 기재하였던 사실, 그 직후 원고는 소외 2에게 양곡보관대장상의 수량이 창고현물 재고량보다 과대하게 기재되어 있음을 지적하고 재검산을 요구하였으나 위 소외인은 이를 묵살하고 원고의 검근, 물량관리과정에서 수량부족이 발생하였다고 우기고 현물변상을 독촉하므로 원고는 부득이 1979. 6. 23. 통일쌀 320가마와 밀양쌀 10가마를 구입하여 위 사상 저온창고에 입고시켜 변상한 사실, 그 뒤 1979. 12. 3.부터 같은달 20.까지 사이에 실시된 79년 미곡년도 물동대사결과 위와 같은 2중 기재사실이 밝혀졌으나 원고가 변상한 쌀 330가마는 그 전에 이미 합성쌀 가공원료로 사용되어 정부양곡으로 매출되고 그 대금은 1979. 10월말 국고에 세입 처리된 사실을 인정할 수 있고, 을 제1 내지 3호증은 위 인정에 장애가 되지 못하며 달리 반증없고, 한편 원고가 쌀 330가마를 변상한 1979. 6월부터 그해 말까지 사이의 정부미 방출가격은 통일쌀, 밀양쌀의 구별없이 중등미가 가마당 돈 19,920원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
위 인정에 의하면, 피고는 위 쌀 330가마를 법률상 원인없이 취득하고 원고는 그 상당의 손해를 입었다 하겠으니 이를 반환할 의무가 있다 할 것인바, 부당이득의 반환은 현물반환을 원칙으로 하고 현물을 타에 처분하여 그 반환이 불능할 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 매각대금이 수익자의 이득이므로 매각대금을 반환할 것이며 이러한 법리는 대체물일 경우에도 예외가 될 수 없으므로( 대법원 1965. 4. 27. 선고, 65다181 판결 참조)위 쌀 330가마가 혼합미의 원재료로 사용되어 방출됨으로써 원물의 반환이 불가능한 본건에 있어서 피고는 그 매각대금 상당액인 돈 6,573,600원(19,920×330)을 반환하여야 할 것이다. 
그런데 피고는 원·피고 사이의 하역작업도급계약에 있어 양곡 관리관의 변상지시에 이의가 있으면 20일 이내에 이의를 제기하도록 약정하였음에도 본건에 있어서 원고는 그 기간내에 이의를 제기한바 없으므로 본건 청구는 이유없다고 다투나, 위와 같은 약정이 부당이득반환청구권을 배제하는 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고가 즉시 이의를 제기하였음은 앞서 인정한 바와 같으므로 피고의 이점 주장은 이유없다 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 인정 돈 6,573,600원 및 이에 대한 원고가 구하는 바의 본건 솟장부본송달 익일임이 기록상 명백한 1981. 3. 25.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 하겠으니 원고의 예비적 청구는 이유있어 인용하고 주위적 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들이어 원판결은 취소하고 그 부분 원고의 주위적 청구와 부대항소를 기각하며, 당심에서 추가한 예비적 청구에 기하여 피고에게 위 인정 금원의 지급을 명하고, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제95조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안용득(재판장) 신영길 곽종석

부당이득의 반환은 현물반환을 원칙으로 하고 현물을 타에 처분하여 그 반환이 불가능할 경우에는 그 매각대금이 수익자의 이득이므로 매각대금을 반환할 것이며 이러한 법리는 대체물인 경우에도 마찬가지이다.
차량감차처분무효확인 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1982.06.15 / 시행일:

【원 고】 동명운수 합자회사(소송대리인 변호사 김용채)
【피 고】 전라남도지사(소송대리인 변호사 김동주)
【변론종결】 1982. 6. 8.
【주 문】
 (1) 피고가 원고에 대하여 1982. 2. 24.자로 전남운수 15141-776 2-0101로서 한 전남 1사 4402호 4403호 차량에 대한 자동차운수사업 면허취소(감차)처분은 이를 취소한다.
 (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 피고가 원고에 대하여 1980. 3. 24.자로 자동차운수사업법 4조에 의거 택시여객운송사업 면허를 하고, 이에따라 원고는 전남 1사 4402호 4403호 택시등 14대를 운행하여 온 사실, 위 차량들을 포함한 원고회사소속 택시 8대가 1981. 3. 29.부터 그해 10. 19.까지 사이에 전후 14회에 걸쳐 사람을 상해하는 사고를 냈고 이를 이유로 피고는 1982. 2. 24.자로 원고에 대하여 자동차운수사업법 31조 및 같은조 등에 관한 처분요령 (1981. 1. 1. 교통부훈령 680호등) 7조에 의거, 주문기재 면허취소처분을 한 사실은 당사자간 다툼이 없다. 
 (2) 원고는, 위 사고는 비록 횟수는 많으나 대부분 경미한데다 피해자의 과실이 경합되었거나 운전사의 과실이 적거나 불가항력적 이었던 점등에 비추어 원고에게 자동차운수사업법 31조 소정의 처분중 가장 가혹한 본건 면허취소처분을 하였음은 필경 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있다고 주장함에 대하여, 피고는, 위 훈령 7조에 따르면 택시운송사업체의 당해년도 사고지수(사고건서/보유댓수 × 10 이하같다)가 7일때는 사업일부정지 (보유댓수 1/5을 운행정지)토록 사고지수가 9일때는 일부 면허취소(보유댓수 1/5을 감차)하도록 각 규정되어 원고로선 도합 14건의 사고가 있었으므로 본건 2대의 감차처분을 하였을뿐 아니라 피고에겐 위 규정에 따라 재량권의 여지가 없으므로 본건 처분은 적법하다고 다툰다. 
 (3) 살피건대, 이 처분당시 시행된던 자동차운수사업법 31조에 따르면, 자동차운송사업자가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 교통부장관은 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다. 
 …3 공공복리에 반하는 행위를 한 때…등으로 규정되어 있고 같은법 69조, 행정권한의위임및위탁에관한규정 32조 8항에 의하여 교통부장관의 위 권한은 피고에게 위임되어 있는바, 원고측의 위 14건 사고가 위 31조 3호에 해당한다 하더라도(위 처분요령-훈령-7조에 해당하는가에 관하여 보면, 이는 행정사무처리기준에 관한 교통부장관의 훈령으로서 행정청내부 또는 행정청간에서만 효력을 갖는 이른바 행정규칙 또는 행정명령에 불과하여 법규로서의 효력이 없으므로 본건 처분의 적법성의 근거가 될 수 없음이 분명하고 따라서 위 7조에 따라 행해졌음을 이유로 본건 처분이 적법하다는 피고의 주장은 이유없다), 본건 자동차운수사업면허와 같은 이른바 수익처분의 취소(철회)에 있어선 취소사유가 존재하는 이유만으론 취소할 수 없고 취소하여야 될 공익상의 필요와 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익과를 비교 교량하여 그 취소여부를 결정하여야 할 것인바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑2호증의3(증인신문조서) 을1호증의2(교통사고 다발업체 행정처분) 2호증(택시여객 자동차운송사업사고 다발업체 행정처분) 3호증, 4호증의2, 5호증의2, 6호증의2, 7호증의2, 8호증의2, 9호증의2, 10호증의2, (교통사고발생상황) 4호증의1, 5호증의1, 6호증의1, 7호증의1, 8호증의1, 9호증의1, 10호증의1(같은통보)의 각 기재내용에 변론의 모든 취지를 종합하면, 위 14건의 사고중엔 중상 5건에 6명, 경상 9건에 15명으로 대부분 피해자측 과실이 경합된 사실이 인정되고 달리 반증없고 보면, 이들 사고만으로썬 본건 취소처분을 하여야 할 공익상의 필요보다 오히려 본건 취소처분으로 인하여 원고가 입을 불이익이 막대하다 할 것이므로 피고의 본건처분은 결국 그 재량권을 일탈 내지 남용한 위법이 있다고 인정할 것이다. 
 (4) 그렇다면 본건 처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구를 이유있다 하여 들어주고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 6. 15.

판사 윤석명(재판장) 김용구 최세영
등기공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.12 / 시행일:

【재항고인】 재단법인 왜관 성 베네딕도 수도원
【원 결 정】대구지방법원 1982.3.29. 자 82라8 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
법률 제2111호임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 제3조가 정하는 임야로서 1960.1.1 전에 매매, 증여, 교환등 기타 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것 중제7조의 규정에 의한 이의신청이 없는 것은민법 부칙 제10조의 규정에 불구하고 이법에 의한 등기를 할 수 있다는 규정의 취의는 이법에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있는 등기는 그 원인행위가 1960.1.1 이전에 이루어진 것에 한한다는 것이 아니라 민법 시행일인 1960.1.1 이전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 민법 시행일로부터 6년 이내에 등기를 하지 아니하면 그 효력을 잃는다는민법 부칙 제10조의 규정에 불구하고 이 법에 의한 등기를 할 수 있다는 위민법 부칙 제10조의 적용 배제를 정하는 것으로 따라서 1960.1.1 전후를 막론하고 이 법이 시행된 1969.6.20까지 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것 중이 법 제7조의 규정에 의한 이의신청이 없는 것은 이 법에 의하여 등기를 할 수 있다고 풀이 할 것이므로이와 같은 취지로 대구지방법원 울진등기소 등기공무원이 경상북도 울진군 서면 왕피리 산 67의1 임야 30정 8단보의 3필의 임야에 관하여 1970.6.1 등기접수 제1046호로 1969.1.9 매매를 원인으로 하여 신청외 사 분섭 명의의 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 경료되고이법 제9조에 의하여 소정의 권리신고가 없다하여 위 임야에 재항고인 명의로 경료되어 있는 1964.7.24 위 같은 등기소 등기접수 제1217호 지상권설정등기를 직권으로 말소한 것은 정당하다고 판시한 원심조치는 정당하고 이에 아무 잘못도 없으므로 재항고 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 제3조는 동법에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있는 등기는 그 원인행위가 1960.1.1 이전에 이루어진 것 뿐만 아니라 위 특별조치법이 시행된 1969.6.20까지 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것 중동법 제7조에 의한 이의신청이 없는 것은 동법에 의하여 등기할 수 있다는 취지이다.
경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.09 / 시행일:

【재항고인】 망 권석구의 재산상속인 권옥배 외 1인
【원 결 정】 대구지방법원 1982.4.17. 고지 82라24 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 살피건대, 일건 기록에 의하면 저당채무자이며 저당부동산의 소유자로서 이 사건 재항고 명의인의 하나로 되어 있는 권석구는 경매신청이 있기 전에 이미 사망하였음이 명백함에도 불구하고 동인에 대한 채권관계로 이 사건 임의경매가 신청되고 그 경매개시 결정과 경매기일 통지를 위 권석구에게 송달하여 절차가 진행되었으며, 사망자 권석구 명의로 경락허가 결정에 대한 항고 및 이 사건 재항고가 제기되었으나, 관계서류를 모두 위 권석구의 재산상속인 중의 한 사람인 권옥배가 수령하였고 재항고이유서가 위 권석구와 공동명의로 제출되어 있는 점에 비추어그 항고 및 재항고는 모두 망 권석구의 재산상속인 권옥배가 이 사건 부동산경매에 대한 이해관계인의 자격으로 이를 제기하면서 항고인 및 재항고인의 표시를 잘못한 것이었다고 볼 수 있으므로 그 부분(망 권석구 명의로 된 재항고)에 있어서도 적법한 재항고의 제기가 되었다고 보아 판단하기로 한다.(당원 1965.10.8. 고지 65마624 결정,1966.2.6. 고지 65마1193 결정 참조)
 2. 재항고 이유의 요지는 원심은, 경매부동산의 시가에 비하여 현저하게 저렴한 가격으로 경락을 허가하였을 뿐만 아니라, 저당채무자이며 저당부동산의 소유자인 권석구는 경매신청이 있기 전에 사망하였으므로 경매절차가 적법하게 이루어진 바 없는데 경락을 허가한 경매법원의 결정에 대한 재항고인들의 항고를 기각하였으므로 위법하다는 것이나, 위 권석구가 사망하였다는 사실은 재항고인 권 옥배가 당심에 이르러 비로소 주장한 사유에 지나지 아니하고 원심은 다만 경락가격이 시가에 비하여 저렴하다고 다투는 것은 적법한 항고이유가 될 수 없다고 판단하여 항고를 기각하였을 뿐이므로, 소론과 같은 사유들은소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 이 사건에 준용되는같은법 제11조 제1항 각호의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 원심결정에 대한 적법한 재항고이유가 되지 아니한다.
 3. 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 재항고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

재산상속인이 부동산경매에 대한 이해관계인의 자격으로 경락허가 결정에 대하여 재항고를 제기하면서 재항고인의 표시를 피상속인 명의로 잘못 표시한 것이라고 보여지는 경우이면 적법한 재항고의 제기가 되었다고 볼 것이다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 황의구 소송대리인 변리사 양재관
【피심판청구인, 상고인】 김정수 소송대리인 변리사 하상구
【원 심 결】 특허청 1980.12.26. 자 1978년 항고심판 제204호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 취미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 전체 대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 할 것이며, 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반 수요자의 심미감에 차이를 생하게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정하는 것이 상당하고, 그 의장에 일반적으로 흔히 있는 주지의 형상이 포함되어 있는 경우에는 이 부분은 일반 수요자의 주의를 환기시키는 것은 아니므로 요부로는 될 수 없다 할 것이다.
 기록에 의하면, 심판청구인이 1972.8.24 출원하여 같은 해 11.27 제12477호로 등록된 인용선등록의장은 통상의 형상과 모양으로 된 주판에다 그 상단횡간에 횡으로 “”모양의 홈을 천설하고 이 홈 상부에 장방형의 “”모양의 슬라이더를 삽설하여 그 중앙부 약간 우측에 화살표 “”모양을 표시하여 구성한 것을 지배적 요소로 하는 것이고, 그후 피심판청구인이 1977.2.23 출원하여 1978.1.9 제22106호로 등록된 본건 등록의장은 통상의 형상과 모양으로 된 주판에다 그 상단횡간에 횡으로 “”모양의 홈을 천설하고 이 홈 상부에 일정한 간격으로 원호상의 돌출부를 성형한 “” 모양의 슬라이더를 삽설한 것을 그 고안의 요지로 하고 있어 위 양 의장은 흔히 있는 주지형상의 주판에다 그 상단 횡간에 횡으로 천설된 홈에 슬라이더(정위간 또는 정위기)를 삽설한 모양의 것을 그 고안의 요지로 하는 것임을 알 수 있는바, 이 사건에 있어 본건 의장과 인용의장을 각 의장등록서의 기재 사항과 도면에 표현된 의장에 의하여 대비 관찰하니, 위 양 의장이 표현하는 주판의 형상, 모양에 있어서는 다소 부분적으로 상이점이 있기는 하나 위 양 의장의 요부인 슬라이더에 있어서는 그 형상과 모양이 극히 유사하여, 양자를 전체로 볼 때에 본건 의장은 인용의장의 통상의 형상과 모양으로 된 주판에다 그 상단 횡간에 횡으로 천설된 홈에 화살표의 표시가 부설된 장방형의 슬라이더를 삽설한 모양의 유형에 속하여 일반 수요자로 하여금 유사한 의장적 심미감을 갖게 한다 할 것이고 양자가 서로 다른 심미감을 준다고는 볼 수 없다할 것이다.
 따라서, 이와 같은 취지에서 본건 등록의장의 무효를 선언한 초심의 심결을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 원심결에는 소론과 같이 의장법의 법리를 오해하여 법률의 해석, 적용을 잘못한 위법이 있다거나 의장의 유부판단에 있어 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비 또는 모순 등의 위법이나 유부판단을 잘못한 위법이 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피심판청구인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

의장의 본체는 미적 감각을 환기시키는 데에 있으므로 의장의 유사 여부를 판단함에 있어서는 전체 대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 하며, 이 경우 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이를 대비 관찰하여 일반 수요자의 심미감에 차이가 생기는지 여부의 관점에서 그 유사성 여부를 결정할 것이다.
계랑법위반ㆍ공기호부정사용ㆍ공기호부정사용행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】청주지방법원 1981.10.2. 선고 80노773 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고인은 공소적시 일시경에 충북1바1208호 택시 운전수인 공소외 민원식으로부터 위 택시에 부착되어 있는 택시미터기의 빈차 표시판과 택시지붕위의 보안 등에 대한 신호장치의 수리를 위탁받아 그 무렵 피고인 경영의 충북계량기공사에서 위 택시미터기의 두부검정납봉의 봉인철사를 절단한 다음, 그 뒷면 철판을 열고위 각 장치에 전등이 켜지도록 수리한 다음 절단한 위 봉인으로서 이 사건 택시미터기를 재봉인한 사실을 인정할 수 있다 하고, 이어 위의 미터기수리는계량법시행령 제31조 제1항 제1호와같은 법 시행규칙 제81조 제1항 차호에 의하여 검정의무가 면제되는 간이수리에 해당되니 이를계량법 제38조 제2호에 문죄할 수 없다 하고, 피고인이 위와 같이 간이수리를 위하여 그 택시미터기의 두부검증납봉을 떼었다가 잠시 후 미터기를 적법하게 수리한 다음 그 봉인을 다시 이 사건 미터기에 부착시켜 재봉하였다 하더라도 피고인의 이와 같은 행위를 공기호 부정사용죄나 그 행사죄에 해당한다고 볼 수 없다고 설시하여 같은 취지에서 무죄를 선고한 제1심 판결을 지지하고 검사의 항고를 기각하였다.
 2.계량법 제18조에 의하면, 계량기의 제작수리 또는 수입을 한 자는 대통령령이 정하는 바를 제외하고 검정을 받아 이에 합격한 것이 아니면 당해 계량기를 양도 대여하거나 또는 수리를 위탁한 자에 인도하여서는 아니된다고 규정하고,동 제24조는 검정기관인 공무소를 정하고 이 검정을 받지 아니한 때의 처벌규정을동 제138조에 마련하고 있다. 한편동법시행령 제31조는위법 제18조의 적용이 제외 되는 경우를 정하여제1항 제1호로서 제작업자 또는 수리업자가 상공부령의 정하는 범위 안에서 수리를 한 계량기로서법 제27조 제1항 각호에 적합한 것을 양도 대여 또는 인도할 때라 하고, 상공부령인계량법시행규칙 제81조 제1항 차호는 기계적 표시택시미터의 후렉시 볼샤후트 또는 신호장치의 교환 또는 수리를 간이수리라 하여 검정을 받아야 할법제18조를 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 본건에서 원심이 인정한 바와 같이 택시미터기의빈차 표시판과 택시지붕 위의 보안등의 신호장치에 전등이 켜지도록 하는 수리는 위 시행 규칙에서 말하는 간이수리라 할 것이므로 이 수리에 있어서는 계량기의 검정을 받을 필요가 없다고 한 원판시는 정당하다 할 것이다.
3. 그러나, 위 원판시와 같이 동 택시미터에 적법하게 부착된 검정납봉의 봉인철사를 일단 절단한 이상 이를 다시 부착하려면 소관 검정기관에서만 할 수 있고 다른 기관이나 사람이 함부로 검정납봉을 부착할 수 없다 할 것이므로 피고인이 마음대로 동 검정납봉을 재봉인 부착한 소위는형법 제238조 제2항에 규정된 공무소의 기호를 부정 사용한 때에 해당된다고 할 것이다. 그 점에도 불구하고, 원심이 피고인의 위 소위를 공기호의 부정사용이라고 볼 수 없다고 하였음은 위 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이와 상상적경합으로 심판한 이 사건에 대한 원심판결 전부는 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 소론의 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

택시미터기의 수리는 계량법시행규칙에 의하여 검정의무가 면제되는 간이수리에 해당하나, 택시미터기에 적법하게 부착된 검정납봉의 봉인철사를 일단 절단한 후에는 소관 검정기관만이 이를 다시 부착할 수 있는 것이므로 피고인이 임의로 한 검정납봉 재봉인부착행위는형법 제238조 제2항 소정의 공무소기호 부정사용에 해당한다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김광일
【원심판결】부산지방법원 1981.10.30. 선고 80노4834 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 인용의 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하여 피고인에 대한 그 판시의 범죄사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 어긴 사실을 오인한 위법이 있다고는 할 수 없고, 피고인이 증언내용인 사실을 목격하였거나 체험한 바 없어 전혀 모르는 사실인데도 민사소송사건의 증인으로 채택된 후에 원고인 문 상호로부터 증언내용을 전해 듣고 동인의 부탁에 의하여 마치 피고인이 목격하였거나 체험한 바 있어 알고 있는 것과 같은 취지로 진술하였다면, 이는 결국 기억에 반한 허위의 진술이라 할 것이고 또 그증언이 기본적인 사항에 관한 것이 아니고 지엽적인 사항에 관한 진술이라 하더라도 그것이 허위의 진술인 이상 위증죄의 성립에는 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
약속어음 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이준기
【피고, 상고인】 대구우유협동조합 소송대리인 변호사 김은집
【원심판결】대구지방법원 1982.2.3. 선고 81나276 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 피고 조합(원래 명칭은 경상북도 낙농협동조합)은 농업협동조합법에 의하여 설립된 특수조합으로서 상무인 소외 최태형이 조합장의 결재를 받아 발행인으로 “경상북도 낙농협동조합 조합장 김용관, 상무 최태형”이라 기명하고 그 옆에 조합장의 직인과 위 최태형의 사인을 날인하는 방법으로 피고 조합의 어음 수표를 발행해 오고 있었는데, 피고 조합의 명칭이 현재의 명칭으로 바뀌면서 당시 궐위중인 전무의 권한을 행사하여 전무로 사실상 호칭되던 위 최태형은 당좌거래 명의를 “대구우유조합 조합장 김용관, 전무 최태형”으로 변경한 후 소외 김정태에게 자금융통을 도와주려고 위 당좌거래 명의와 같이 발행인 명의를 기명하고 그 옆에 전무 직인과 자신의 사인을 압날한 이 사건 어음을 발행 교부하였고, 원고는 위 김정태로부터 위 어음이 피고 조합에서 정당하게 발행된 것으로 믿고 배서양도 받았다는 것이다.
 생각컨대,농업협동조합법(1980.12.31 법 제3300호로 개정되기 전의 법률)제125조 제3항의 규정에 의하면 특수농업협동조합은 그 목적달성을 위하여 중앙회 또는 군조합으로부터만 자금을 차입할 수 있고 다른 기관이나 개인으로부터는 차입할 수 없도록 되어 있으므로 위 최태형이 위 김정태의 자금융통을 위하여 이 사건 어음을 발행한 행위는 차입에 속하는 채무부담행위로서 무효라고 할 것이나,농업협동조합법 제127조,제57조의 2 제4항,상법 제11조제1항의 규정에 의하여 특수농업협동조합의 상무는 재판상 또는 재판외의 대리권이 부여되어 있으므로 선의의 제3자인 원고에 대한 관계에 있어서는 위 최태형의 위 인정과 같은 조합 명의의 어음발행은 외관상 그 직무행위와 유사하여 거래상 그 직무범위에 속하는 행위로 보여진다고 하겠으니, 원심이 피고 조합에게 위 최태형의 사용자로서 동인의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 대한 배상책임을 인정한 조치는 정당하고 사용자 배상책임에 관한 대법원의 법령해석과 상반된 판단이라고 볼 수 없다.
 논지가 들고 있는 판례 중당원 1974.11.26. 선고 74다993 판결은 농업협동조합 상무대리 명의로 발행된 약속어음에 관한 사건이고,당원 1970.11.24. 선고 70다2140 판결은 국고수표에 관한 사건이며,당원 1973.6.22. 선고 72다2391 판결은 농지개량조합의 조합장과 총무과장 및 경리계장 등이 공동발행인이 된 약속어음에 관한 사건으로서 모두 이 사건과 구체적인 사안을 달리하고 있어 위 각 판결에서 명시된 당원의 법령해석이 원심판결이 이 사건에 관하여 내린 법령해석과 상반된다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

구 농업협동조합법 제125조 제3항에 의하면 특수농업협동조합은 개인으로부터 자금을 차입할 수 없으므로 위 특수조합의 상무가 타인의 자금융통을 위하여 조합명의의 어음을 발행한 행위는 무효라 할 것이나, 위 조합상무는 재제상 또는 재제외의 대리권이 부여되어 있고 이 사건 어음의 발행은 외관상 그 직무범위에 속하는 행위라고 보여지므로 위 조합은 위 어음을 선의로 배서양도 받은 자에게 사용자로서 배상책임이 있다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김경자 소송대리인 변호사 김태형
【피고, 상고인】 유경자 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김준태
【원심판결】서울고등법원 1981.1.30. 선고 80나3007 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.지적법 제3조 내지제7조 및제15조 내지제20조의 규정으로 보아 어떤 특정한 토지가 지적공부에 1평의 토지로 등록되었다면, 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로서 규정되었다고 할 것이므로 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어져야 한다는 것을 당원의 판례로 하고 있음은 소론과 같다(당원 1976.4.27. 선고 75다1621 판결,1971.6.22. 선고 71다871 판결 및1969.5.27. 선고 69다140 판결 각 참조). 그러나, 이는 어디까지나 보통 일반적인 경우의 원칙론이고 특별한 사정이 있는 경우에는 지적공부와 달리 토지의 위치, 지번, 지목, 지적 및 그 경계 등을 확정할 수 있음은 위 판례 등에 의하여 명확한 바이니, 원심판결이 그 판시와 같은 이유로본건 토지에 관련된 현재의 지적공부는 6.25사변후 제재된 것으로 그 복구제재 과정에서 관계 공무원의 사무착오로 인하여 잘못 작성된 것이라는 특별한 사정이 있는 사실을 인정하고 있는 이상, 그 지적공부와는 달리 본건 토지의 지번, 지적, 지목을 단정한 토지가 위 판례들에 위반하였다고는 할 수 없으니 이 점에 관한 소론은 이유없다.
 2. 기록과 원심판결을 대조 검토하여 살피건대, 원심이 인정한 사실을 간추려 보면 다음과 같다. 서울 도봉구 상계동(전 경기도 양주군 노혜면 상계리) 산 100 임야 2정 1단 5무보는 본시 소외 문 원욱의 소유였는데 1939.8.경 이가 분할되어 산 100의 1 임야 9단 9무보 및 산 100의 2 임야 1정 1단 6무보로 되고, 위 산 100의 2는 개간됨에 따라 상계동 1019의 1 전 3,486평으로 지번, 지목 및 지적이 변경되었는바, 소외 문수동이 1942경 위 산 100의 1 임야 9단 9무보를 위 문원욱으로부터 매수하였다. 그런데 6.25사변으로 지적공부 등 관계문서가 소실되었으므로 위 문 수동은 1959.12.14 위 산 100의 1 임야 9단 9무보에 대한 소유권보존등기를 마쳤는데, 관계공무원이 1964. 임야대장을 복구 제재하는 과정에서 위 산 100의 1 임야를 산 100의 2 임야 1정 5무보 소유자 문원욱으로 잘못 기재 복구하였음을 기화로, 위 문수동은 소유자 명의를 자기 명의로 변경 신고하고 그가 매수한 산 100의 1 임야를 보존등기하는 뜻에서 1966.7.12 산 100의 2 임야 1정 5무보의 소유권보존등기를 한 후, 여기서 산 100의 3 임야 6무보를 분할(그 결과 후에 보존등기한 산 100의 2는 임야 9단 9무보로 됨) 하였다는 것인바, 기록에 의하여 검토하면 그 조치에 수긍이 가며 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 위 동 판시는 피고 주장과 같이 위에서 본 산100의 1 임야 9단 9무보가 위 1019의 1 전 3,486평으로 지번, 지목, 지적이 변경된 것이라는 점을 배척한 취지임을 간취할 수 있다.
 3. 그러므로, 위 문 수동이 1966.7.12에 한 산 100의 2 임야 1정 5무보로 한 소유권보존등기는 위 1959.12.14에 한 산 100의 1 임야 9단 9무보의 소유권보존등기와 이중 등기된 것임이 분명하며,동일인이 동일 토지에 대한 이중으로 한 소유권보존등기가 된 경우 부동산등기법이 1물 1요지 주의를 채택하고 있는 우리의 법제 아래서는 시간적으로 뒤에 된 중복등기는 그것이 실체적 권리관계에 부합되는 여부에 관계없이 무효라 할 것이니(당원 1981.8.25. 선고 80다3259 판결 참조) 이런 취지에서 위 1966.7.12에 한 소유권보존등기를 무효라고 단정한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 등록된 경우 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 일응 그 등록으로써 특정되고 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어져야 할 것이나, 6.25사변후 지적공부의 복구 재제과정에서 관계공무원의 사무착오로 인하여 잘못 작성된 특별한 사정이 있는 경우에는 그 지적공부와 달리 지번, 지적 등을 인정할 수 있다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사한일은행 소송대리인 변호사 심훈종, 송영욱, 이유영
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1980.12.4. 선고 80나1249 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 본다.
 수표의 소지인이 적법한 기간내에 지급을 위한 제시를 하였으나 그 지급을 받지 못한 경우에 소구권을 행사하기 위하여 그 지급거절을 증명하는 방법의 하나로 갖추어야 할지급인의 지급거절선언은수표법 제39조 제2호의 규정상 수표 자체에 기재한 것이어야만 하므로 수표가 아닌 지편에 기재한 지급인의 지급거절선언은 비록 그 지편을 수표에 부착시키고 부착부분에 간인을 하였다 하더라도 수표 자체에 기재한 것이 아니어서수표법 제39조 제2호 소정의 지급거절선언에 해당하는 것으로는 볼 수 없다할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하므로 이와 다른 견해를 내세워 거기에수표법 제39조 제2호의 규정에 관한 해석을 그릇친 위법이 있다는 논지는 채택할 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 피고가 소외 이성통상주식회사의 원고 은행에 대한 손해배상 채무 중의 일부를 인수하는 약정을 하게 된 경위에 관하여 원심이 확정한 바에 의하면, 소외1주식회사(대표이사소외 2, 이하 소외 회사라고 줄여 쓴다)가 원고 은행과 거래를 하던 중 1977.8.27부터 1978.2.28까지 사이에 6회에 걸쳐 외국은행발행의 신용장이나 선박소유자 발행의 선하증권을 위조하여 원고 은행으로 하여금 하환어음을 매수케 하는 등의 방법으로 원고 은행에게 그 매입대금 미화 금 1,053,325달라 48센트(한화 금 510,876,000원 상당)의 손해를 입힌 사건이 발생하여 원고 은행의 고발에 따라 원판시 수사기관이 그 사건을 수사함에 있어, 피고가 위 소외 회사의 화환어음 부정매도 사건에 공모, 가담하였을지도 모른다는 혐의를 두고 피고에 대한 내사를 하던 중, 피고가 출석요구에 응하지 않는다는 이유로 1978.7.26. 14:00경 수사관 2명을 시켜 연행한 후 그날밤 10:00까지 조사를 하는 일방, 피고에게 원고 은행이 위 소외 회사의 부정행위로 인하여 입은 손해의 일부를 변상하도록 강력히 종용하다가 피고가 이에 불응하자 구속영장도 발부받지 않은 채 피고에게 수정을 채워 경찰서보호실에 호송하여 그 다음날 13:30경까지 유치하고, 그날 14:00경 수정을 채우고 포승으로 묶어 수사관실에서 다시 호송하여 오게 한 후 원고 은행지점장소외 3, 원고 은행 검사부장소외 4, 감사소외 5 등이 합석한 자리에서 동인 등이 원고 은행이 입은 손해중 금 203,000,000원을 피고가 변상하고 문제를 원만하게 일단락 지을 것을 종용하므로 약 3시간 동안의 논의끝에, 만약 동인들의 요구에 응하지 아니하면 구속이 되어 신체적으로 고통을 받을 뿐만 아니라 명예도 손상되고 사업에도 막대한 지장을 초래받게 될 것이라고 외포심을 느낀 나머지, 같은 날 17:00경 위 소외 회사의 원고 은행에 대한 채무를 원고 은행이 요구하는 금 203,000,000원의 채무를 피고가 인수하기로 하는 약정을 하여, 그 이행을 담보하는 의미에서 그 액면 상당의 수표를 발행하여 주고 석방하기에 이르렀다는 것이고, 한편 피고는 혐의내용이 무실한 것으로 밝혀지고 위 소외 회사의 화환어음 부정매도사건의 범행에 가담하였다는 증거가 없어 그 사건의 피의자로 입건조차 되지 아니하였었다는 것이다.
 사실관계가 위와 같다면, 비록 피고가 수사과정에서 고문이나 폭행을 당한바 없었다 하더라도 피고의 채무인수에 관한 원판시 의사표시를 수사기관과 원고측의 강박에 인한 것이었다고 못볼바 아니므로 이와 같이 본 원심판단은 수긍되고, 소론 지적의 당원판결들은 사안을 달리하는 것들이어서 이 사건에 적절한 것이 못되므로 원심판결에민법 제110조 제1항의 해석을 그릇친 위법이나 판례위반의 위법이 있다할 수 없으며, 피고가 수사기관에 연행되기 이전에 원고측과의 사이에 원고의 손해를 변상하고 형사사건을 해결하는 문제에 관하여 소론과 같은 협의를 한 사실이 있었다고 하여 피고의 의사표시를 강박에 의한 것이라고 본 원심과 결론이 반드시 달라져야 된다고는 단정할 수 없으므로 원심이 그 점에 관한 판단을 하지 아니한 조치를 위법이라 할 수도 없다.
 또한 원심은, 그 판시내용의 강박이 수사기관과 원고측에 의하여 공동으로 이루어진 것이라고 봄으로서, 제3자가 강박을 행한 경우에 지나지 아니하고 원고는 그 사실을 알지 못하였으므로 취소할 수 없다는 소론 주장을 배척한 취지이므로, 원심판결에 이 점에 관한 판단유탈의 위법은 없고, 제3자가 강박을 행한 경우로 보지 아니한 원심판단은 그 인정사실에 비추어 수긍할 수 있는 바이므로 거기에민법 제110조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심이 확정하고 있는 바와 같이 피고가 원고에게 소론 근저당권설정계약서를 작성하여 교부한 때가 그 판시와 같은 강박에 의하여 채무인수의 의사표시를 한 후 구금상태에서 풀려 나온지 8일째 되는 날이었고, 뿐만 아니라 피고가 풀려 나온지 4-5일이 경과된 뒤에 수사기관에서 피고를 다시 소환하여 사건이 완결된 것이 아니니 원고측과의 약정을 조속히 이행할 것을 독촉한 사실까지 있었다면,피고는 시간적으로보나 그 당시의 상황으로 보아 아직 원판시강박에서 벗어나지 아니한 상태에 있었다고 볼 수 있으므로 같은 이유로 피고의 근저당권설정계약서작성 및 교부행위는 취소의 원인이 종료되기 전에 한 추인에 불과하여 추인으로서의 효력이 없다고 한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 수표의 지급거절선언은 수표자체에 기재하여야 하고 수표가 아닌 지편에 되어있는 지급인의 지급거절선언은 가사 그 지편이 수표에 부착되어 간인까지 되어있는 경우라 하더라도 부적법하다.
나. 강박에서 벗어나지 아니한 상태에 있으면 취소의 원인이 종료되기 전이므로 이때에 한 추인은 그 효력이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 태평증권주식회사 소송대리인 변호사 황계룡
【피고, 피상고인】 김정록 외 1인
【원 판 결】서울고등법원 1981.11.6. 선고 81나1159 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는민법 제760조의 공동불법행위에 있어서 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하므로서 이의 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이라고 할 것이다.
 그런데, 원심이 인용한 제1심판결은 소외1은 1978.11.1부터 원고 회사의 영업부 증권출납 대리로 근무하면서 증권출납 사원인 소외2등의 보조를 받아 증권입출고 전표의 작성 및 이에 관련한 기장 등의 업무를 담당해온 자인데, 1979.12. 초순경 증권현물의 수도와 그 관리 등 업무를 담당하던 원고 회사의 증권관리부 대리 소외3 등과 함께 원고 회사의 영업부장이 정직으로 부재중임을 틈타, 원고 회사가 고객들로부터 위탁 받아 보관중이던 주식 중 시세가 계속 떨어질 것으로 예상되는 종목의 주식을 매도하였다가 다시 매입하는 방법으로 그 차익을 분배하기로 공모하여,소외 3이 근무하는 증권관리부에서 주식을 인출하여 이를 처분하고 영업부장 명의의 증권출고전표를 위조 이를 증권관리부에 보내는 방법으로 주식을 횡령하고, 그밖에 1980.2.26에는 소외 이회창 명의의 구좌에 소외 주식회사 럭희주식 5,000주가 입고된 것처럼 증권수입 전표를 허위 작성하여 그 대금 상당액을 인출 횡령하여 원고 회사에 손해를 입혔고,소외 1은 원고회사의 영업부 증권출납사원으로 근무하고 있던 소외2에게 자신의 주식 무단 인출사실을 말하고소외 2가 매일 매일 작성하여 증권관리부에 송부하게 되어 있는 증권이동현황표의 작성을 하지말도록 하여,소외 2는 이에 따라 위 주식 무단 인출사실을 상급자에게 보고하는 등의 조치를 취하지 아니하고 1979.12.10자 이후의 증권이동현황표를 작성송부하지 아니하였으며,소외 1은 매월 말에 작성하여 증권관리부에 송부하게 되어 있는 위탁자 유가증권 종목별 잔고상황표를 허위 작성하여 송부하여 온 이유 등으로 원고 회사에서는 1980.3 초까지 이와 같은 횡령사실을 알아 차리지 못하였으나, 나아가소외 2가소외 1의 불법행위에 가담하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고, 이인정과 같은 사실관계 아래에서는소외 2가 상사인소외 1의 지시에 따라 원래 이전하여야 할 업무의 일부를 이전하지 아니하고 그 밖에 상사로부터 들어 알게 된 그의 비위사실을 더 상급자에게 보고하는 등의 조치를 취하지 아니한 것만으로 바로소외 2에게 그 상사인소외 1의 불법행위에 대한 책임을 지울 수는 없는 것으로서,소외 2의 위와 같은 직무상 의무위반의 잘못과소외 1의 불법행위로 인한 원고의 손해 사이에 상당인과 관계가 있다고 보기 어렵다 할 것이므로소외 2의 신원보증인인 피고들에게로 원고 회사에 대한 손해배상책임이 있다고 할 수 없다하여 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나,공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 그 행위에 관련 공동성이 있으면 족하고 그 행위에 따라 손해가 발생하고 또 확대 되었다면 그 손해배상 책임을 면할 수 없다 함은 위 전단판시와 같고, 한편 원심이 확정한 사실에 의하더라도위 김창식은위 김효성의 주식횡령 사실을 그로부터 직접 들어서 알았고 그 비위사실을 은폐하기 위하여 그의 맡은바 직무인 증권이동현황표의 일일 작성송부를 약 3개월에 걸쳐 이천하지 아니하였고 또김효성의 비위사실을 상급자에게 보고하지도 아니하였다는 것이니, 비록김창식이위 김효성의 주식횡령 행위에 직접 가담하는 등의 일은 없었다고 하더라도 약 3개월에 걸쳐김창식이 주식이동현황표를 작성 송부치 않으므로서 원고 회사는 그 동안 이와 같은 비위사실을 알 수가 없었으므로,김창식의 위와 같은 행위가 원고 회사의 손해발생 및 그 확대의 한 원인을 이루었다는 것은 당연한 일로 그 상당 인과관계를 부인할 수 없을 것이다.
 그렇다면, 원심은 공동불법행위의 법리를 오해하여 그 이유를 갖추지 아니하였거나 또는 이유모순의 잘못을 저질렀다는 비의를 면할 수 없으므로, 상고는 그 이유가 있어 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

공동불법행위의 성립에 있어서는 불법행위자 상호간에 공모나 공동의 인식을 요하지 않고 다만 객관적으로 공동행위가 관련공동되어 있으면 족하고, 그 관련공동성이 있는 행위에 의하여 손해가 발생하거나 확대되면 그 손해배상책임을 면할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 다게다약품공업주식회사 소송대리인 변호사 김병화, 변리사 이윤모
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1980.9.30. 자 1979년 항고심판 절 제736호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고 심판소로 환송한다.

【이 유】 상고이유(추가상고이유에 대하여는 위 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은 본원발명의 반응식과 본원발명의 특허출원 전에 공지된 인용발명의 반응식이 그 판시와 같으므로 본원발명의 출발물질과 생성물질은 인용발명의 그것과 유사한 동종물질이고 반응방법도 가수분해의 방법을 사용하는 점에서 동일할 뿐 아니라, 심판청구인의 주장과 같이 생성물질의 약리작용이 인용발명의 그것보다 강력하다 하더라도 그러한 사실만으로 곧 약제로서 우수한 것이라고 단정할 수 없는 이상, 그 용도와 작용 역시 인용발명의 그것과 유사하다 할 것이므로 본원발명은 이 분야의 통상의 지식을 가진 자가 인용발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것으로서특허법 제6조 제2항의 규정에 해당되어 특허받을 수 없는 것이라고 판시하고 있다.
 그러나,본원발명의 출발물질과 생성물질의 화학구조가 인용발명의 그것과 유사하고 또 그 반응방법이 동일하다 하더라도, 심판청구인의 주장과 같이 본원발명의 생성물질이 인용발명의 생성물질에 비하여 그 작용효과에 있어서 예기할 수 없을 정도로 우수한 것이라면, 본원발명은 이 분야의 통상의 지식을 가진 자가 인용발명에 의하여 용이하게 발명할 수 없는 진보성이 있는 것으로서 특허의 대상이 된다고 보아야 할 것이며, 본원발명은 화학물질의 제조방법에 관한 발명이요 약제로서의 용도발명이 아니므로 본원발명의 생성물질이 위와 같이 인용발명의 그것에 비하여 예기할 수 없을 정도의 작용효과가 있는가 여부는 약제로서의 작용효과가 아니라 생성물질 그 자체의 작용효과를 기준으로 하여 이를 판단하여야 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 본원발명의 생성물질의 작용효과가 심판청구인의 주장과 같이 인용발명의 생성물질의 그것에 비하여 예기할 수 없을 정도로 우수한 것인지의 여부를 심리하여 본원발명의 진보성여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 대한 심리를 하지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 발명의 진보성에 관한 법리오해의 위법 또는 심리미진의 위법이 있다 할 것이고 이는 심결에 영향을 미친 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심심결을 파기환송 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 최주호 소송대리인 변호사 이석조
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장
【원 판 결】서울고등법원 1981.7.16. 선고 80구586 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 본건 토지는 도시계획법의 관계규정에 근거하여 거주지역및 제4종 미관지구로 지정된 토지로서 서울특별시 미관지구 건축 조례(1975.4.23 제정, 서울특별시 조례 제944호;1977.2.25 개정, 서울특별시 조례 제1149호)에 의하여 그 지상에 건축할 수 있는 건물의 용도에 있어서 대폭적인 제한을 받음은 물론 높이에 있어서도 12미터 이하로 제한이 되어 있어서 고층건물의 건축이 금지되어 있었고, 더우기 서울특별시장은 1978.6.30 서울특별시 공고 제285호로서 당시 건축의 급격한 증가에 따른 자재의 수급 불균형을 예방하고 저소득층의 주택과 공장용 건축에 필요한 자재를 우선 공급하기 위하여 서울특별시 관내 전역에 공공건축물과 상업용 건축물의 건축을 전면적으로 금지하고 건평 40평 이하의 단독주택과 전용면적 45평 이하의 공동주택(아파트 및 연립주택)의 건설만을 허용하였다가 1979.7.31자로 강남지역의 “상업용 건축물에 한하여”(기록 57장에 의하면 반드시 그런것은 아니나 이렇게 표현하였음) 위 제한조치를 해제한 사실을 인정하고 나서, 그렇다면 본건 토지에 대하여는 서울특별시장의 위 공고가 있기 전까지는 면적에는 제한없이 높이 12미터 이하의 주택과 상가 등의 건축이 가능하였고, 위 공고 이후에 있어서도 높이 12미터 이하이고 건평 40평(단독주택) 또는 45평(아파트 및 연립주택) 이내의 주택건설은 가능하였으며 일체의 건축이 금지된 것은 아니였으므로, 본건 토지는지방세법시행규칙 제78조의 3, 제1호 제1목 소정의 “법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지”에 해당하지 아니한다는 이유로 본건 토지는 위 규정에 의하여 공한지에서 제외되어야 한다는 원고의 주장을 배척하고 있다.
 2. 이에 대하여, 원고 소송대리인은 원심이 인정한 바와 같이 본건 토지가 건설부 고시와 서울특별시조례 및 서울특별시 건축제한조치 등에 의하여 그 용도에 따른 사용이 제한되어 있었으니 이는 그 제한조치가 비록 부분적이라고 하더라도 직접, 간접으로 그 토지의 사용이 금지되는 결과를 초래하는 이상(원고는 본건 토지 위에 고층아파트를 건축하려한다고 한다) 위 규정의 적용이 있고, 따라서 그 제한조치가 해제된 후 1년 6월이 경과되지 아니한 기간내에 본건 토지를 공한지로 보고 한 본건 재산세 등 부과처분은 부당하므로 원심판결에는 법령의 해석을 그르친 위법이 있다고 주장하고 있다.
 3. 그러나본건 토지가 제4종 미관지구로 지정됨으로써 그 용도와 높이에 관하여 위와 같은 제한을 받는다고 해도 이는 위지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 제1목 소정의 토지에 해당한다고는 볼 수 없고, 다만같은 호 제2목 소정의 “법령의 규정에 의한 지역 또는 지구 등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구 내의 토지”에 해당할 뿐인데,(당원 1981.2.10. 선고 80누417 판결 참조) 본건 토지는 같은 목 단서 소정의 2층이하 주택의 건축이 허용되는 지역임이 분명하므로 공한지에서 제외될 토지에 해당하지 아니하고, 위 서울특별시 건축제한조치에 의한 제한은 결국 아파트의 세대당 전용면적을 45평 미만으로 정한 것 뿐으로서 그러한 사정만으로 곧 위 제한조치가 직접, 간접으로 토지의 사용을 금지하는 결과를 초래하고 따라서위 같은 호 제1목 소정의 토지에 해당한다고는 보여지지 아니하므로이와 같은 취지에서 나온 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 소론이 지적하는당원 1981.2.24. 선고 80누465 판결은 제1종 미관지구로 지정된 토지에 관한 것으로서 본건과는 사안을 달리하여 적절한 것이 못된다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

도시계획법상 제4종 미관지구로 지정되었으나 2층 이하 주택의 건축이 허용되는 토지와 아파트의 세대당 전용면적이 45평 미만으로 제한된 토지가 각기 공한지에서 제외 되는지 여부(소극)

도시계획법에 근거하여 제4종 미관지구로 지정됨으로 인하여 그 용도와 건물 높이에 관한 제한을 받는 경우는지방세법 시행규칙 제78조의 3 제1호 제2목 소정의 제한조치에 해당할 뿐이므로 그 같은 제한을 받은 토지라도 2층 이하 주택의 건축이 허용되는 경우이면위 같은 목 단서에 해당하므로 공한지에서 제외될 토지로 볼 수 없으며, 서울특별시 건축제한조치에 의하여 아파트의 세대당 전용면적이 45평 미만으로 제한되었다 하여위 같은 호 제1목 소정의 토지에 해당하는 것은 아니다.
직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】광주지방법원 1981.11.27. 선고 81노751 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형법 제122조의 공무원이 정당한 이유없이 그 직무를 유기한 때라고 하는 것은 공무원이 법령내규 또는 지시 통첩에 의한 추상적인 충근의무를 게을리 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니라 주관적으로는 직무집행 의사를 의식적으로 포기하고 객관적으로는 정당한 이유없이 직무집행을 하지 아니하는 부작위상태가 있어 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 입힐 가능성이 있는 경우를 말하고, 한편 사법경찰관은 형사소송법과 사법경찰관리직무규정 등이 정하는 바에 따라 검사의 지휘를 받아 수사를 하여야 하나형사소송법 제196조의 검사의 수사지휘권에 관한 규정은 일반적 포괄적인 규정이라고 풀이 할 것이며 사법경찰관리직무규정의 범죄인지보고는 그에 열거되어 있는 따위의 중요사건에 관한 것이고 범죄의 혐의가 있으면 그 어떠한 경우를 막론하고 반드시 검사에게 범죄 인지보고를 하여 그 지휘를 받아 수사를 하여야 되는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심판결이 그 의용증거에 의하여 이 사건 공소 제1사실을 공소외1이 인화질 물질인 락카신나를 보관하다 적발되었는데 동 공소외인이 페인트상회를 개업한지 7일 정도 밖에 안되어 이것이 위험물로서 신고해야 된다는 것을 몰랐다고 변소하여 이 변소를 받아들여 경미사범이거나 소방법위반의 구성요건에 해당하지 않는다고 판단하여 훈계 방면하여 입건조치하지 아니한 것이고, 같은 제2사실은 목포경찰서 흑산지서 근무의 순경공소외 2로 하여금 도박을 한 공소외3 외 4명을 조사케 한 바 이들의 도박은 막걸리직매장에서 막걸리 내기를 한 일시 오락의 정도에 지나지 아니하여 경미사범임을 이유로 훈계방면 한 것이며, 같은 제3사실은 산림벌채현장에 위 동 지서근무 경찰관을 급파하여 도벌자를 검거토록 조처하였으나 이를 검거하지 못하여 이에 대한 행정단속 책임관서인 면 산림계에 도벌사실을 통보하여 동 산림계로 하여금 조사 처리케 하였으며, 같은 제4사실은 공소외4를 연행하여 점복 남획사실을 추궁한바 체장 7미리미터 이하의 이 점복 세마리는 동인이 포획한 것이 아니라 음식점 영업을 하는공소외 4가 많은 점복을 무더기로 샀는데 그 중에서 작은 점복 몇 마리가 나오게 된 것이라 가벌 가치가 없는 경미사범으로 보아 되돌려 보낸 것이며, 같은 제5사실은 행패부리는 성명불상의 선원 2명을 제지하고 지서로 연행하려는 과정에서 경찰관의 경찰모가 땅에 떨어지게 한 일이 있을 뿐 경찰관에게 협박 폭행을 한 사실이 인정되지 않아 경미사범이거나 공무집행방해죄에 해당하지 아니한다고 판단하여 훈계방면한 사실 등을 확정하고, 이에 의하면피고인은 직무집행의사로 위법사실을 조사하여 이들을 타일러 보내는 등 어떠한 형태로던지 그 직무집행행위를 하였다 할 것이고 그 직무집행 내용에 있어서 위와 같은 이유로 형사피의사건으로 입건 수사하지 아니하였다 하여 직무집행을 정당한 이유없이 의식적으로 포기하거나 방임한 것이 아니어서형법 제122조 소정의 직무유기죄의 구성요건을 충족한 것이라고 볼 수 없다고 판시하였는바, 위 전항 직무유기죄 등의 해석에 비추어 원심조치는 정당하여 이에 아무런 위법이 없고, 사법경찰관리는 일체의 모든 범죄혐의에 관하여 검사에게 인지보고 하고 그 지휘에 따라 수사를 할 따름이며 피의자에 대한 기소 불기소 등 처분은 전혀 검사만이 할 수 있고 사법경찰관리에게는 입건 수사하거나 또는 형사사건으로 입건하지 아니하고 훈계 방면하는 등에 관하여 아무 재량권도 없다는 취지의 소론 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없으므로 상고논지는 그 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

공무원이 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령 내규 또는 지시 통첩에 의한 추상적인 충근의무를 게을리한 일체의 경우를 지칭하는 것이 아니라 주관적으로 직무집행의사를 포기하고 객관적으로 정당한 이유없이 직무집행을 하지 아니하는 부작위상태가 있어 국가기능을 저해하는 경우를 말한다 할 것인바, 사법 경찰관리가 직무집행의사로 위법사실을 조사하여 훈방하는 등 어떤 형태로든지 그 직무집행행위를 하였다면 형사피의사건으로 입건수사하지 않았다 하여 곧 직무유기죄가 성립한다고 볼 수는 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박존원 외 2인
【피고, 상고인】 박선옥 소송대리인 변호사 서정환
【원 판 결】서울고등법원 1982.1.29. 선고 81나2628 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 사고 차량의 운전사인 강명기는 사고전날 퇴근무렵인 21:00경 친구인 원고 박 존원의 연락을 받고 위 차를 운전하고 나가 동 원고를 만났는데, 그 때 위 원고의 부탁을 무단히 받아들여 동 원고로 하여금 위 차량으로 운전연습을 하게 하다가 운전미숙으로 차량을 담벽에 충격하여 앞밤바 등을 손괴하였던 관계로, 사고 당일 출근전까지는 위 강명기 등의 계산과 책임 아래 위 차량을 수리해 놓기 위하여 통행금지가 해제되자마자 동 원고는 위 차의 조수석에 타고 강명기가 운전하여 동인들이 개인적으로 잘 아는 정비공장으로 가는 도중 판시와 같은 사고로 동 원고가 부상한 사실 및 피고는 위 강명기로 하여금 위 차량으로 출퇴근 할 것을 허용하여 퇴근 후 강명기가 그 거주지에 주차시켜 관리하여 온 사실을 확정하고, 이러한 사정 아래에서는 위 차량의 위 인정과 같은 손괴가 피고의 승낙을 받지 않은 위 강명기의 비호아래 동 원고의 행위로 인한 것이고, 그 수리를 위한 운행에 관하여 피고의 승낙을 받은바 없더라도, 그 수리는 위 차량의 정상운행을 위한 것으로,결국 피고의 이익을 위한 것으로 볼 것이므로 위 차량의 운행은 의연히자동차손해배상보장법 제3조 소정의 피고를 위한 운행에 해당한다고 하여 피고에게 이 사고로 인하여 동 원고가 입은 손해의 배상책임이 있다고 판단하고 있다. 그러나, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이사고차의 운전원도 아닌 동 원고의 무단운전으로 파손된 앞밤바 부분을 그 자동차의 소유자인 피고가 모르게 그들의 비용과 책임하에 출근시간 전에 수리하여 사고사실을 은폐하기 위하여 통행금지 해제 직후에 같이 타고 그들이 개인적으로 아는 정비공장으로 운행하다가 일어난 사고라고 한다면, 설사 피고가 위 강명기에게 위 차로 출퇴근을 허용하였다고 하더라도 위 원고는 자기의 행위로 발생한 차량의 손괴부분을 피고 몰래 자기의 비용과 책임으로 수리하기 위하여 위 강 명기로 하여금 위 차를 운행케 하고 동승한 것이니 위 운행은 전야의 무단운전행위의 연장이라 할 것이어서, 이는 피고가 금할 것임을 알 수 있으면서도 동 원고들의개인 용무를 위하여 이루어진 것이라고 볼 것이고, 위 자동차의 손괴의 원인이 원고 등의 불법운전에 기인한 것인 이상 그 수리책임은 원고 등에 있다 할 것이므로 위 수리를 위한 운행이 반드시 피고의 이익에 귀속된다고 볼 수도 없다 할 것이므로, 위와 같은 동 원고의 동승의 경위나 동 차량의 운전의 목적, 운전시간 등에 비추어 보면 이와 같은 경우의 사고 차량의 운행이 그 보유자인 피고를 위한 운행이었다고는 할 수 없다 함이 상당하다 할 것이다.
이와 반대의 견해에서 피고에게 이건 배상책임을 인정한 원심판결은자동차손해배상보장법 제3조의 자기를 위하여 운행하는 자의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 어긋난다고 인정되므로 논지는 이유있다.
 따라서 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되었으므로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

원고가 무단 운전연습 중 파손한 자동차를 수리하기 위하여 동 차에 타고 운전사로 하여금 운행케 하여 정비공장으로 가다가 사고를 당한 경우, 위 운행은 무단운전행위의 연장이라 할 것이고 자동차 손상의 원인이 원고의 불법운전에 기인한 이상 그 수리책임은 원고에게 있다 할 것이므로 위와 같은 운행이 반드시 자동차 보유자의 이익에 귀속된다고 볼 수도 없으므로 보유자를 위한 운행에 해당하지 아니한다.