우선협상대상자지위배제처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2016.12.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 녹색친환경에너지 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소, 담당변호사 서일석)
【원고보조참가인】 주식회사 송학건설 (소송대리인 법무법인(유한) 바른길, 담당변호사 정세훈
【피고, 피항소인】 광주광역시장 (소송대리인 법무법인 맥, 담당변호사 권오성)
【피고보조참가인】 주식회사 탑인프라 (소송대리인 변호사 송희호)
【제1심판결】 광주지방법원 2016. 5. 26. 선고 2016구합10503 판결
【변론종결】2016. 12. 8.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2016. 2. 29. 원고에 대하여 한 광주광역시 △△△△△△△△ 내 태양광발전시설 설치사업 우선협상대상자 지위배제처분을 취소한다.
 3. 소송총비용 중, 원고와 피고 사이에 생긴 부분(원고보조참가로 인한 부분 포함)은 피고가, 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 
【이 유】1. 이 사건 각 처분의 경위
 가. 피고는 광주 북구 ○○동에 위치하고 있는 위생매립장 내에 태양광발전시설을 설치하는 내용의 ‘광주광역시 △△△△△△△△ 내 태양광발전시설 설치사업(이하 ’이 사건 사업‘이라 한다)에 관한 계획을 수립하고, 2015. 7. 31.경 이 사건 사업을 추진하기 위하여 아래와 같이 이 사건 사업 투자공모지침서(이하 ’이 사건 지침‘이라 한다)를 공고하였다. 
[이 사건 사업 투자공모지침서]2.1 용어의 정의 ○ “공모제안자, 사업제안자 또는 제안자”라 함은 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’이라 한다) 제9조 및 동법 시행령 제7조를 준용하여 본 사업의 사업시행자로 지정받기 위하여 사업제안서를 작성하여 제출하는 자(법인 또는 설립예정법인을 포함함) ○ “사업시행자”라 함은 민간투자법 제13조 제3항을 준용하여 주무관청과 실시협약을 체결하여 본 사업의 사업시행자 지정을 받아 본 사업을 시행하는 법인을 말함 ○ “우선협상대상자”라 함은 공모제안자로서 사업시행자로 지정받기 전까지 주무관청과 다른 공모제안자에 우선하여 협상할 수 있는 권한을 가진 자를 말함3.1 사업개요 ○ 사업명 : 광주광역시 △△△△△△△△ 내 태양광발전시설 설치사업 ○ 사업위치 : 광주광역시 북구 ○○동(○○동 사용종료 위생매립장 내) ○ 부지면적 : 매립장 전체 부지면적 277,323㎡, 태양광 발전시설 부지면적 252,201㎡ ○ 공사기간 : 4MW씩 3년간 단계적 추진(총 12MW) - 부지여건에 따라 변동가능 ○ 시설의 사용·수익허가 기간 : 3단계 운영개시일로부터 20년으로 하며, 1, 2단계 조기 준공되는 경우 조기준공일로부터 준공예정일까지의 본 사업시설에 대한 운영을 사업시행자에게 위탁할 수 있음.3.2 사업추진방식 ○ 추진방식 : 민간공모자 전액부담 및 유사 BTO 방식※ 유사 BTO 방식이란 시설물의 건설 후 공유재산 및 물품관리법에 따라 시설물을 기부하여 시설물의 사용·수익허가권한을 부여받는 방식을 말함4.1 공모제안자의 자격 ○ 사업제안서 접수마감일 현재 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다), 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 또는 민간투자법, 주무관청 및 발주기관에 따른 고시·법령에 따라 부정당업자 제재를 받고 있는 자는 공모제안자 또는 출자자(출자예정자 포함)가 될 수 없음.5.1.4 소유권 귀속 ○ 사업시행자가 건설한 본 사업시설의 소유권은 공유재산 및 물품관리법 제7조의 규정에 의거 준공과 동시에 광주광역시에 기부채납(유사 BTO 방식)되며, 그 귀속시기 및 방법 등은 실시협약으로 정함.5.1.5 사용수익계약기간의 설정 ○ 무상 사용·수익허가 기간 등은 사업시행자를 지정할 때 총사업비와 수익분배금액 등을 고려하여 우선협상대상자와 주무관청과의 협상에 의하여 결정함. 다만 사업제안서는 제안자간 비교·평가가 될 수 있도록 BTO 방식에 따라 작성하되, 무상 사용·수익허가 기간은 20년을 설정받아 운영하는 것으로 작성하며, 실시협약에서 확정함.7.2 사업시행자 지정절차 및 지정조건 ○ 주무관청은 1단계 평가를 통과한 사업제안서에 대하여 2단계 평가를 시행하게 하며, 평가점수가 높은 공모제안자 순으로 우선협상대상자를 지정한 후, 사업의 구체적 내용에 대하여 협상이 타결되면 필요한 절차를 거쳐 사업시행자로 지정함. - 본 사업의 우선협상대상자로 지정된 법인 또는 설립예정법인은 당해 법인 또는 설립예정법인의 최대출자자 및 재무적 출자자(복수인 경우 대표 재무적 출자자)를 실시협약 체결을 위한 협상에 참여시켜야 함. - 협상의 주요내용은 총사업비, 수익률, 공사기간, 운영비, 수익분배금액, 부대사업의 내용, 주무관청 지원 요구사항 등임. - 주무관청은 협상기한 및 실시협약 체결에 소요되는 기한을 원칙적으로 30일로 하여야 하며, 불가피한 경우에는 1회에 한하여 주무관청과 협의·연장할 수 있음. - 주무관청은 협상대상자가 주무관청이 제시하는 기본요구조건을 충족시키지 못하거나, 고의로 협상을 지연시키는 등의 사유로 인하여 협상을 계속하는 것이 바람직하지 않다고 판단하는 경우 우선협상대상자와의 협상을 중단하고 차순위 협상대상자와 협상을 진행할 수 있음. 다만 차순위 협상대상자의 평가결과가 우선협상대상자의 평가결과와 현격한 차이가 있어 협상을 하는 것이 바람직하지 않다고 판단할 경우에는 그러하지 않음. ○ 주무관청은 협상대상자들과의 협상결과 적정한 사업시행자를 지정하는 것이 불가능하다고 판단되는 경우 본 사업을 민간투자사업으로 추진하는 것을 취소할 수 있음.
 나. 이에 주식회사 엘지씨엔에스(이하 ‘엘지씨엔에스’라 한다), 한국동서발전 주식회사, 에스케이증권 주식회사가 구성원인 ‘가칭 주식회사 녹색친환경에너지’(2015. 12. 10. 원고로 설립되었다. 이하 원고의 설립 전·후를 불문하고 통칭하여 ‘원고’라 한다)와 에스디엔 주식회사, 에스피브이 주식회사, 피고보조참가인이 구성원인 ‘가칭 주식회사 빛고을운정태양광발전소’(이하 ‘빛고을운정’이라 한다) 등 총 5개의 컨소시엄이 투자공모제안서를 제출하였다.
 다. 피고는 한국환경공단의 용역을 거쳐 2015. 11. 16. 민간투자법 제9조 제4항 및 동법 시행령 제7조 제10항을 준용하여 원고를 이 사건 사업의 우선협상대상자로, 빛고을운정을 차순위협상대상자로 각 선정하였다.
 라. 한편, 조달청장은 2011. 12. 12. 엘지씨엔에스에 대하여 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련하여 엘지씨엔에스 소속 직원이 2008년경부터 2009년경까지 특허청 소속 공무원에게 뇌물을 공여하였다는 사유로 3개월의 입찰참가자격제한처분을 하였다. 엘지씨엔에스는 이에 대하여 서울행정법원 2011구합42567호로 위 입찰참가자격제한처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2013. 3. 19. 청구기각판결을 선고받았고, 2014. 4. 30. 항소기각판결(서울고등법원 2013누9740호)을 선고받았으며, 2015. 12. 10. 상고기각판결(대법원 2014두7435호)을 선고받아 그대로 확정되었다. 이에 따라 엘지씨엔에스는 위 상고기각 판결 선고일 다음날인 2015. 12. 11.부터 2016. 3. 2.까지 국가계약법 등에 따라 입찰참가자격이 제한되었다.
 마. 위 대법원 판결에 따른 엘지씨엔에스의 입찰참가자격 제한 사실을 알게 된 피고는 2016. 2. 29. 원고에 대하여 ‘이 사건 지침 7.2 규정을 토대로 원고와 협상을 계속하는 것이 바람직하지 않다고 판단된다’는 이유로 우선협상대상자 지위에서 배제하겠다는 내용의 우선협상대상자 지위배제처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 바. 피고는 2016. 3. 29. 에스디엔 주식회사와 빛고을운정 대표에게 이 사건 사업과 관련하여 차순위협상대상자인 빛고을운정과 협상을 진행하기로 결정하였음을 알린 후, 2016. 7. 27. 빛고을운정과 이 사건 사업에 관한 실시협약을 체결하고 2016. 7. 28. 빛고을운정을 이 사건 사업의 사업시행자로 지정하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을 제1, 3, 4, 12호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 및 관계법령
가. 원고의 주장
 (1) 절차상 위법
 ① 이 사건 처분은 원고에게 부여된 우선협상대상자 지위를 박탈하는 침해적 행정처분에 해당하므로, 피고는 행정절차법 제21조 제1항에 따라 원고에게 미리 ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적근거’와 ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’ 등에 관하여 통지를 하여야 함에도 그러한 사전통지를 하지 아니하였다. ② 민간투자법 제47조 제1항, 제48조 제2호 및 행정절차법 제22조 제1항 제1호에 따르면 피고가 원고에게 이 사건 처분을 할 때에는 청문을 실시하여야 함에도 실시하지 아니하였다. ③ 또한, 피고는 행정절차법 제23조에 따라 처분의 근거와 이유를 제시하여야 함에도 ‘원고의 출자자 지위에 있는 엘지씨엔에스가 부정당업자로 제재처분을 받게 되었는데 이 사건 사업은 도덕성 확보가 무엇보다도 중요하므로, 원고와 협상을 계속하는 것이 바람직하지 않다’는 이유만을 제시하면서 이 사건 처분을 하였는바, 이는 처분의 근거와 이유를 불충분하게 제시한 것이다. 
 (2) 실체적 위법
 ① 원고의 출자자에 불과한 엘지씨엔에스가 국가계약법에 따라 부정당업자로 입찰참가자격제한처분을 받았다 하더라도, 원고는 부정당업자로 제재처분을 받은 당사자가 아니고, 국가계약법에 따른 입찰참가자격 제한조치는 민간투자법에 따른 이 사건 사업에 적용되지도 않는다. ② 이 사건 지침 4.1은 ‘사업제안서 접수마감일 현재’를 기준으로 부정당업자 제재 유무를 판단하고 있는데, 엘지씨엔에스는 2015. 12. 11.부터 2016. 3. 2.까지 입찰참가자격이 제한되어 이 사건 사업제안서 접수마감일(2015. 9. 7.) 당시에는 부정당업자로 제재처분을 받고 있지 않았다. ③ 이 사건 지침 7.2는 우선협상대상자와의 협상중단사유로 ‘주무관청이 제시하는 기본요구조건을 충족시키지 못한 자’, ‘고의로 협상을 지연시키는 자’를 규정하고 있는데, 엘지씨엔에스에 대한 국가계약법에 따른 입찰참가자격제한은 위 사유에 해당하지 않는다. ④ 빛고을운정의 구성원인 에스디엔 주식회사가 피고를 상대로 제기한 태양광발전시설 우선협상대상자선정 무효확인 소송(광주지방법원 2015구합13420호)에서 피고는 원고에 대한 우선협상대상자 선정에는 아무런 무효사유가 없다고 주장하였다. ⑤ 원고가 출자자에 불과한 엘지씨엔에스에 대한 부정당업자 제재처분이 개시되었다는 사실을 피고에게 고지할 의무나 이유가 없고, 피고가 ‘전자조달시스템’을 통하여 입찰참가자격제한 유무를 직접 확인할 수 있었다. ⑥ 이 사건 사업은 민간공모자가 사업자금 전액을 부담하는 순수민간투자사업으로서 통상적인 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 비하여 성공적인 사업의 수행이 더욱 중요하고, 이 사건 처분을 한 2016. 2. 29.로부터 2일만 지나면 엘지씨엔에스에 대한 입찰참가자격 제한처분이 만료되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 적법한 사유 없이 재량권의 한계를 일탈하여 이루어졌다. 
나. 관계법령
 별지 관계법령 기재와 같다.
3. 본안 전 항변에 관한 판단
가. 피고의 본안 전 항변 요지
 행정처분이 위법하다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그러한 행정처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것인데, 피고는 이미 후순위협상대상자인 빛고을운정과 이 사건 사업에 관한 실시협약을 체결하고, 빛고을운정을 사업시행자로 지정하였으므로, 이 사건 처분이 취소되어 원고의 우선협상대상자 지위가 회복된다 하더라도 원고는 이 사건 사업에 관한 실시협약의 체결 및 사업시행자 지정을 받을 수 없다. 따라서 원고는 더 이상 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 
나. 판단
 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이나 권리구제가 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이지만(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두13219 판결 등 참조), 그 취소판결로 인한 권리구제의 가능성이 확실한 경우에만 소의 이익이 인정된다고 볼 것은 아니다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 처분의 취소판결이 확정되는 경우 그 판결의 직접적인 효과로 피고의 빛고을운정에 대한 이 사건 사업에 관한 실시협약 체결 및 사업시행자 지정 처분이 취소되거나 그 효력이 소멸되는 것은 아니라고 하더라도, 피고가 취소판결의 기속력에 따라 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 원고와 이 사건 사업에 관한 실시협약을 체결함으로써 원고를 사업시행자로 지정할지 여부를 다시 심사할 의무가 있고, 그 재심사 결과 경원자인 빛고을운정에 대한 위 수익적 처분이 직권취소되고, 원고에게 위 수익적 처분을 할 가능성이 아주 없다고 할 수는 없으므로, 이 사건 소는 소의 이익이 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
4. 본안에 관한 판단
가. 절차적 위법성에 관하여
 (1) 먼저, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 적법하게 사전통지를 하였는지 살피건대, 행정절차법 제21조 제1항에 따르면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 처분의 제목, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견제출기한, 그 밖에 필요한 사항을 당사자에게 통지하여야 하는데, 을 제2호증의 각 기재에 의하면 피고가 2016. 1. 30. 용역을 맡은 한국환경공단에게 “엘지씨엔에스가 부정당업자 제재처분을 받은 것은 국가계약법 제27조, 민간투자법 제46조의2, 같은 법 시행령 제35조의2 등에 의해 우선협상대상자 배제대상에 해당될 수 있는 가능성이 있으므로, 엘지씨엔에스 측에 부정당업자 제재처분에 대한 사실관계와 이를 알리지 않은 사유 등을 확인하고 이에 대한 의견을 2016. 2. 3.까지 회신하여 달라”고 요청한 사실, 한국환경공단은 2016. 2. 4. 원고 및 엘지씨엔에스에게 위와 같은 내용을 공문으로 전달한 사실, 한국환경공단이 2016. 2. 5. 피고에게 엘지씨엔에스의 의견을 전달한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 처분이 있기 전에 엘지씨엔에스에 대한 부정당업자 제재처분에 의하여 국가계약법 또는 민간투자법에 따라 이 사건 사업의 우선협상대상자 지위에서 배제될 가능성이 있음을 고지받았다고 할 것이고, 행정절차법상 사전통지를 반드시 행정청이 당사자에게 직접 하여야 하는 것으로 한정할 필요가 없는 이상 피고는 원고에게 이 사건 처분을 함에 있어 사전통지의무를 준수하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 다음으로, 피고가 적법하게 청문을 하였는지에 관하여 본다. 
행정절차법 제22조 제1항 제1호에 따르면 다른 법령 등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우 행정청은 청문을 하여야 하고, 민간투자법 제47조 제1항 제1호, 제2호, 제48조 제2호에서는 주무관청은 사회기반시설의 상황 변경이나 효율적 운영 등 공공의 이익을 위하여 필요한 경우, 사회기반시설공사를 원활히 추진하기 위하여 필요한 경우에 민간투자법에 따른 지정·승인·확인 등을 받은 자에 대하여 처분의 취소 또는 변경 등을 하려면 청문을 실시하여야 한다고 규정하고 있다.
 살피건대, 이 사건 사업이 민간투자법 제2조 제1호 무목, 제2호에 따른 사회기반시설사업에 해당하고, 그 추진방식은 민간투자법 제4조 제1호에 의한 것으로 볼 수 있는 점, 피고는 민간부문의 사업제안에 관하여 규정하고 있는 민간투자법 제9조 제4항, 같은 법 시행령 제7조 제10항에 따라 원고를 이 사건 사업의 우선협상대상자로 지정한 것으로 볼 수 있는 점(민간투자사업의 정의에 관한 민간투자법 제2조 제5호 참조), 이 사건 사업에 대하여 민간투자법이 적용되는 이상 피고가 주장하는 처분사유는 공익을 위한 처분을 규정한 민간투자법 제47조 제1항 제1호, 제2호 소정의 ‘공공의 이익을 위하여 필요한 경우’나 ‘사회기반시설공사를 원활히 추진하기 위하여 필요한 경우’로 볼 수 있을 것인바, 피고가 아래에서 보는 대법원 판례에서 설시한 ‘사정변경 또는 중대한 공익상의 필요’를 이유로 별도의 법적 근거 없이 수익적 행정행위인 우선협상자 지정처분을 철회할 수 있다고 보더라도 피고의 이 사건 처분이 원고에게 부여된 우선협상대상자 지위를 박탈하는 침해적 행정처분에 해당하는 이상 절차적 정당성을 구비함이 마땅한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에 대한 우선협상대상자 지정처분을 취소 또는 철회하기 위해서는 청문을 실시하였어야 할 것이다. 
 그런데 피고가 원고에게 이 사건 처분을 함에 있어 청문을 실시하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 처분은 청문절차를 거치지 아니한 하자가 있어 절차적 위법이 있다고 할 것이다. 
 (3) 다음으로, 피고가 원고에 대하여 이 사건 처분을 함에 있어 행정절차법 제23조에 따라 처분의 근거와 이유를 제시하였는지 살피건대, 갑 제5호증의 2의 기재에 의하면 피고가 이 사건 처분을 하면서 ‘엘지씨엔에스가 2011년 공무원 뇌물공여 사건으로 대법원 판결에 의해 부정당업자 제재를 받게 되었으며 이는 최소한의 기업윤리나 상도의를 저버린 행위로서 부당한 수익을 올리기 위해 뇌물을 공여하여 대기업으로서 사회적 책임을 무시한 도덕성이 결여된 행위로 판단된다. 우선협상대상자로 선정되었다고 해서 반드시 실시협약을 체결하거나 사업시행자로 지정되는 것은 아니고, 이 사건 사업은 민간투자법을 준용하여 실시되는 사업으로 사회기반시설의 설치·운영에 대한 공공성과 중요성을 감안하면 도덕성 확보가 무엇보다도 중요하므로, 이 사건 지침 7.2 규정을 토대로 원고와 협상을 계속하는 것이 바람직하지 않다고 판단된다’라는 취지의 내용을 처분서에 기재한 사실이 인정되고, 이에 따르면 피고가 원고에게 이 사건 처분의 근거와 이유를 충분히 제시하였다고 볼 것이다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 (4) 따라서 이 사건 처분은 비록 사전통지 의무를 준수하고 처분의 근거와 이유를 충분히 제시하기는 하였으나, 청문절차를 해태하여 결국 절차적 위법을 범하였다 할 것이다. 
나. 실체적 위법성에 관하여
 (1) 먼저, 엘지씨엔에스에 대한 국가계약법에 의한 입찰참가자격 제한조치가 민간투자법에 의한 이 사건 사업에 적용되는지에 관하여 본다. 
 국가계약법에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 경쟁입찰을 하는 경우 입찰에 관한 사항을 공고하거나 통지하고(제8조), 경쟁입찰의 종류(세입의 원인이 되는 경쟁입찰 또는 국고의 부담이 되는 경쟁입찰)에 따라 정해진 기준에 가장 합당한 입찰자를 낙찰자로 결정하며(제10조), 담당 공무원과 계약상대자가 계약서에 기명하고 날인하거나 서명함으로써 계약이 확정되고(제11조), 계약담당공무원 등이 검사를 하거나 검사조서를 작성한 후에 대가를 지급하도록 하는(제15조) 등 입찰의 과정 및 내용을 규정하면서, 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 부정당업자에게는 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하도록 하고 있으며, 그러한 입찰 참가자격을 제한받은 자와 수의계약을 체결할 수 없도록 정하고 있다(제27조). 
 이에 비하여, 민간투자법에서는 주무관청에서 사회기반시설사업의 추진을 위하여 민간투자시설사업기본계획을 수립·고시하고(제10조), 민간투자사업을 시행하려는 자가 시설사업기본계획에 따라 사업계획을 작성하여 주무관청에 제출하면, 주무관청이 사업계획을 검토·평가한 후 협상대상자를 지정하며(제13조 제1항, 제2항), 그 지정된 협상대상자와 총사업비 및 사용기간 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정하고(제13조 제3항), 사업시행자는 실시계획의 승인을 받아 민간투자사업을 시행하게 하는(제15조) 등 사회기반시설사업의 추진을 위한 민간투자사업의 과정 및 내용을 규정하면서, 경쟁의 공정한 집행 또는 실시협약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 민간투자사업에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여는 2년의 범위 내에서 민간투자사업 참가자격을 제한하도록 정하고 있다(제46조의2).
 위와 같은 국가계약법 및 민간투자법의 내용 및 형식을 비교하여 볼 때 민간투자법에 따른 협상대상자의 지정, 실시협약체결과 사업시행자 지정, 실시계획의 승인 등의 절차는 국가계약법에 따른 낙찰자의 결정, 계약의 체결 등과 구별되는바, 국가계약법에 따른 ‘입찰 참가자격 제한’과 민간투자법에 따른 ‘민간투자사업 참가자격 제한’은 서로 그 성격을 달리하는 별개의 제재라 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 사업의 성격 및 추진방식, 협상대상자의 지정, 실시협약의 체결 및 사업시행자의 지정으로 이어지는 일련의 절차에 비추어 볼 때, 이 사건 사업에는 민간투자법이 적용된다고 할 것이고(피고 스스로 이 사건 지침의 ‘용어의 정의’ 부분, 2015. 11. 16. 원고에 대한 ‘이 사건 사업 우선협상대상자 지정’에 있어 각 그 근거로 민간투자법령을 명시하고 있다), 이 사건 사업의 추진 과정을 국가계약법에 따른 ‘입찰’로 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 사업의 사업시행자 지정 및 실시계획의 승인을 국가계약법에 따른 수의계약의 체결로도 볼 수 없는바, 사정이 이러하다면 국가계약법에 따른 ‘입찰 참가자격 제한’은 민간투자법에 따른 이 사건 사업의 ‘참가자격’과는 무관하다고 할 것이다. 그렇다면 엘지씨엔에스가 국가계약법에 따라 입찰 참가자격이 제한되었다고 하더라도 민간투자법에 따라 참가자격 제한처분을 받지 아니한 이상 원고는 이 사건 사업에 제한 없이 참가할 수 있다. 
 (2) 다음으로, 피고가 이 사건 지침에 의하여 이 사건 처분을 할 수 있는지에 관하여 본다. 
 (가) 살피건대, 이 사건 사업과 같은 사회기반시설사업의 공정하고 적정한 이행을 위하여 피고는 이 사건 지침에서 공모제안자 및 사업시행자의 자격요건에 관하여 나름대로 정할 수 있다고 할 것인데, 이 사건 지침 4.1에서는 ‘사업제안서 접수마감일 현재’를 기준으로 공모제안자 또는 출자자(출자예정자 포함)가 국가계약법 등에 따른 부정당업자 제재를 받고 있지 아니할 것을 공모제안자의 자격으로 규정하고 있다. 그런데 엘지씨엔에스는 그에 대한 입찰참가자격제한처분기간이 2015. 12. 11.부터 2016. 3. 2.까지이므로, 이 사건 사업의 사업제안서 접수마감일(2015. 9. 7) 당시에는 부정당업자로 제재처분을 받고 있지 않았다. 따라서 위 투자공모지침 4.1 규정이 피고의 원고에 대한 이 사건 처분의 근거가 될 수는 없다. 
 (나) 한편, 피고는 원고에게 이 사건 처분을 하면서 이 사건 지침 7.2를 근거로 제시하고 있는바, 피고는 위 지침 조항에 따라 원고가 ‘주무관청이 제시하는 기본요구조건을 충족시키지 못하거나 고의로 협상을 지연시키는 등의 사유’가 있어 협상을 계속하는 것이 바람직하지 않다고 판단하는 경우 원고와의 협상을 중단하고 차순위협상대상자인 빛고을운정과 협상을 진행할 수 있다. 그러나 ‘엘지씨엔에스에 대한 국가계약법에 따른 입찰참가자격제한처분’이 이 사건 사업에 대한 원고의 참가제한사유가 되지 않음은 위에서 본 바와 같으므로, 피고는 엘지씨엔에스의 입찰참가자격제한을 이유로 이 사건 지침 7.2에 따라 원고에 대하여 이 사건 처분을 할 수 없다고 할 것이다.
 (3) 또한 이 사건 처분이 수익적 행정행위의 철회로서 재량권을 일탈·남용하였는지에 관하여 본다. 
 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 정부의 ‘△△△△△△△△ 종합계획’에 따른 사회기반시설사업이라는 이 사건 사업의 성격 및 국가계약법 상의 입찰참가자격제한제도의 취지 등에 비추어 이 사건 처분을 통하여 이 사건 사업의 공정성 및 도덕성을 확보하여야 할 공익상 필요성이 인정된다 하더라도, 엘지씨엔에스는 원고의 한 출자자에 불과한 점, 이 사건 처분으로 인하여 엘지씨엔에스를 제외한 원고의 다른 출자자와 시공참여업체인 원고보조참가인까지 피해를 받고 있는 점, 엘지씨엔에스에 대한 조달청장으로부터의 국가계약법에 따른 입찰참가자격제한은 2008년 및 2009년의 뇌물공여행위를 이유로 2011. 12. 12.에 있었던 처분인 점, 이 사건 처분일인 2016. 2. 29.은 엘지씨엔에스에 대한 국가계약법상 입찰참가자격제한의 종기인 2016. 3. 2.로부터 불과 이틀 전인 점, 2016. 3. 2.이 지나면 엘지씨엔에스는 국가 및 지방자치단체가 발주하는 관급공사에도 제한 없이 입찰가능한 점 등 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익상의 필요보다 원고가 받게 되는 불이익이 현저히 크다고 할 것이어서, 피고의 원고에 대한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 
 (4) 그렇다면 이 사건 처분은 그 처분사유가 부적법할 뿐 아니라 재량권도 일탈·남용한 처분으로서 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 실체적으로도 위법하다고 할 것이다. 
5. 결 론
 그렇다면 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이창한(재판장) 김호석 김성준