근저당권말소등기등 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2016.12.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 경기남부수산업협동조합 (소송대리인 법무법인 화산 담당변호사 이연랑 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 평택지원 2015. 11. 24. 선고 2014가단4700 판결
【변론종결】2016. 11. 18.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 평택시 (주소 1 생략) 답 2,882㎡에 관하여 수원지방법원 평택지원 등기과 2012. 5. 18. 접수 제26013호로 마쳐진 근저당권설정등기 및 같은 등기과 2012. 12. 31. 접수 제70019호로 마쳐진 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 제4면 12행 ‘인정근거‘에 ’갑 제8호증, 이 법원에 현저한 사실‘을 추가하고, 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유 중 ‘1. 기초사실’ 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 고쳐 쓰는 부분
 제1심 판결 이유 중 제4면 제5행부터 제11행까지 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 『 2) 2015. 8. 31.경, 소외 2와 소외 1은 공모하여 원고 명의의 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등을 위조 및 행사하여 이 사건 제1근저당권설정등기를 경료하고, 그 담보로 대출받은 230,000,000원을 편취하였다는 사실로 기소되어, 수원지방법원 평택지원 2015고단1228(2014고단724에 병합됨)호에서 각 유죄 판결을 받았다. 이에 소외 2는 수원지방법원 2015노7383호, 대법원 2016도3448호로 각 상고하였으나 위 유죄 판결이 그대로 확정되었다. 』
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
 1) 주위적
 가) 이 사건 제1근저당권설정등기는 소외 1과 소외 2가 공모하여 원고의 인감도장을 훔치고 관련서류를 위조하여 마쳐진 것이어서 원인무효이므로 말소되어야 한다.
 나) 이 사건 제2근저당권설정등기는 이 사건 제1근저당권의 피담보채무의 이자를 변제하기 위하여 설정된 것인데, 이 사건 제1근저당권설정등기의 피담보채무가 원인무효로 존재하지 아니하는 이상, 이 사건 제1근저당권의 피담보채권도 존재하지 아니하므로 말소되어야 한다. 
 2) 예비적
 피고의 직원인 소외 2가 원고의 인감도장, 주민등록증, 인감증명서 등을 사용하여 대출거래 약정서 및 근저당권설정계약서 등을 위조하여 이 사건 제1근저당권설정등기를 마침으로서 고의로 원고에게 채권최고액 322,000,000원 상당의 손해를 입혔는바, 피고는 소외 2의 사용자로서 원고에게 소외 2의 불법행위에 대한 사용자책임을 부담한다. 
 따라서 그 손해배상액 상당액에 해당하는 이 사건 제1근저당권설정등기의 피담보채무는 존재하지 아니하므로 이 사건 제1근저당권설정등기는 말소되어야 한다. 
나. 피고의 주장
 1) 이 사건 제1근저당권설정등기는 원고의 위임을 받은 소외 1이 원고를 대리하여 설정하였다. 
 2) 설령 위 제1근저당권설정등기가 원고의 위임 없이 무단으로 마쳐진 것이라고 할지라도, 원고는 2012. 12. 31. 직접 피고 조합의 △△지점을 방문하여 이 사건 제1근저당권설정등기의 존재를 용인하고 그 대출채무의 이자 지급을 위하여 추가로 대출을 받으면서 이 사건 제2근저당권설정등기를 경료하였는바, 원고는 제1근저당권설정등기에 관한 소외 1의 무권대리행위를 추인한 것이다. 
3. 제1근저당권설정등기 말소 청구 부분
가. 주위적 주장에 관한 판단
 1) 대리 여부 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 제1근저당권설정등기는 피고 주장과 같이 원고의 위임을 받은 소외 1이 원고를 대리하여 설정한 것이 아니라, 원고 주장과 같이 소외 1 및 소외 2에 의하여 위조된 서류에 의하여 경료된 것으로 법률상 원인 없는 무효의 등기라 할 것이다. 
 2) 피고의 무권대리행위 추인 항변에 관한 판단 
 가) 을 제8 내지 12, 24호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 3의 증언, 제1심 법원의 평택지원 등기과 사무관에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 각 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 제1근저당권설정등기절차에 대리권 흠결의 하자가 있었다고 하더라도, 원고는 이 사건 제2근저당권설정등기를 설정하고 14,000,000원을 대출받아 그 중 13,237,000원을 이 사건 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부함으로써 이 사건 제1근저당권설정등기에 따른 법률효과를 자신에게 귀속시키도록 하는 의사를 피고에게 표시하였다고 할 것이다. 
 ① 이 사건 제1근저당권설정등기가 마쳐진 후 2012. 5. 21. 관련법규에 따라 그 설정자인 원고에게 등기완료통지가 되었다.
 ② 이 사건 제1근저당권설정등기의 담보대출금 230,000,000원에 대한 이자납입이 2012. 8. 4.경부터 연체되자, 피고는 2012. 8. 하순경 원고에게 대출금채무와 관련하여 기한의 이익 상실예고통지를 하였고, 그 이후에도 연체가 계속되자 피고는 원고에게 대출금 이자납입을 독촉하고 2012. 11. 16. 이 사건 제1근저당권설정등기에 기한 임의경매 실행예정통지를 하였고, 원고는 위 임의경매 실행예정 통지를 2012. 11. 19. 직접 수령하였다. 
 ③ 원고는 2012. 12. 31. 직접 피고의 △△지점에 방문하여 관련 서류에 모두 자필 서명한 다음 이 사건 제2근저당권설정등기를 마치고 14,000,000원을 대출받아 그 중 13,237,000원을 이 사건 제1근저당권 담보대출금의 이자로 납부하였다. 
 나) 따라서 이 사건 제1근저당권설정등기가 원고의 추인으로 유효하게 되었다는 피고의 무권대리행위 추인 항변은 이유 있다. 
 3) 소결
 그렇다면 원고의 이 부분 주장을 받아들일 수 없다. 
나. 예비적 주장에 관한 판단
 1) 무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것으로서, 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위인바, 이러한 무권대리행위를 사후에 추인한 것으로 보게 되면 그 법률효과는 모두 본인에게 귀속되고 그 행위가 불법행위를 구성하지 않게 되어 무권대리행위로 인한 손해배상청구도 할 수 없게 된다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결 등 참조). 
 2) 원고가 2012. 12. 31. 직접 이 사건 제1근저당권 담보대출금의 이자로 13,237,000원을 납부함으로써 이 사건 제1근저당권설정등기의 설정행위를 사후에 추인하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 소외 2와 소외 1의 이 사건 제1근저당권설정등기의 설정행위는 원고의 추인으로 인하여 그 행위가 더 이상 불법행위를 구성하지 않는다고 할 것이다. 
 3) 그렇다면 피고의 직원 소외 2의 이 사건 제1근저당권설정등기의 설정행위가 불법행위를 구성함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
4. 제2근저당권설정등기 말소 청구 부분
 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1근저당권설정등기가 원고의 추인으로 유효하게 되었으므로, 이 사건 제1근저당권설정등기가 무효임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 각 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이승형(재판장) 강미희 조용희