chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
퇴직금등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이재춘
【피고, 상고인】 동아상사주식회사 소송대리인 변호사 김종표
【원심판결】 서울고등법원 1987.8.3. 선고 87나632 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1980.4.17 피고회사의 상임이사로 취임하여 근무하다가 1982.4.16 주주총회 결의로 피고회사가 해산함에 따라 이사의 지위를 잃고 같은 날 청산인으로 선임된 후 1984.3.26 법원의 가처분결정으로 직무집행이 정지되고 같은 해 5.23 청산인 해임판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실과 피고회사의 규정에 의하면, 상임이사가 퇴직하는 경우 재직기간 1년에 대하여 월보수액의 3개월분을 임원퇴직금으로 지급하도록 하고 있는 사실을 확정하고 청산인해임판결이 확정되기까지는 원고는 피고회사에 계속 근무한 것으로 보아야 하고 청산인해임판결이 확정된 때로부터 3년내에 이 사건 소가 제기되었으므로 원고의 퇴직금청구권이 시효소멸되었다는 피고의 항변은 이유없다고 배척하였다.
회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 (상법 제382조 제2항 참조) 사업자의 지휘감독아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 고용관계에 있는 것이 아니며 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라고 할 수 없다. 그리고 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이라고 할 것이므로(당원 1977.11.22. 선고 77다1742 판결 참조) 이사 등 임원의 퇴직금청구권에는근로기준법 제41조 소정 임금채권의 시효에 관한 규정이 적용되지 아니하고 일반채권의 시효규정이 적용되어야 할 것이다.
 원심이 이사인 원고의 퇴직금청구권을 근로기준법상의 퇴직금청구권으로 보아 소멸시효기간을 동법소정의 3년이라고 판단한 것은 잘못이나 원고의 이 사건 제소일에 비추어 원고의 퇴직금청구권이 시효에 걸리지 아니한 것은 분명하므로 시효소멸의 항변을 배척한 결론은 정당하다.
 그리고 원심판결 중 회사의 해산으로 원고가 상임이사직을 퇴직하였다고 한 설시부분은 회사의 해산으로 원고가 상임이사의 지위를 상실하였다고 한 표현에 불과하고 원고와 회사와의 계약관계는 청산인 해임의 판결확정으로 인하여 종료되었다고 판단한 취지이므로 원심판결에 소론과 같은 이유모순 또는 퇴직금청구권의 발생시기와 소멸시효기산일에 관한 법리오해의 위법도 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

가. 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 사용자의 지휘감독아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 고용관계에 있는 것이 아니며 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없다.
나. 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이라 할 것이므로 이사 등 임원의 퇴직금청구권에는근로기준법 제41조 소정의 임금채권의 시효에 관한 규정이 적용되지 아니하고 일반채권의 시효규정이 적용되어야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 안동혁 외 88인 원고들 소송대리인 변호사 김은호
【피고, 피상고인】 제일생명보험주식회사 외 14인 피고들 2 내지 15 소송대리인 변호사 김원갑
【원심판결】 서울민사지방법원 1987.9.29. 선고 87나1210 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 판시 별표 2기재 대지의 점유자 70여명이 피고 제일생명보험주식회사로부터 서울 동대문구 전농동 7의 28 대 2,700평을 매수함에 있어서 그들이 위 대지 중 도로인 이 사건 토지부분까지 직접 공동매수하였다거나 그 후 위 점유자들로부터 대지소유권을 승계한 사람들과 피고제일생명보험주식회사 사이에 이 사건 토지의 지분이전에 관한 그 주장과 같은 중간등기를 생략하기로 하는 합의가 있었다고 인정할 증거가 없음을 들어 이에 관한 원고의 주장을 배척하고 위 원래의 점유자들이 위 대지 2,700평을 매수함에 있어서 각 그 특정 점유부분은 대지매수추진위원회를 통하여 각자 매수하였으나 도로인 이 사건 토지부분에 관하여는 판시 대지매수추진위원 앞으로 명의를 신탁하여 이를 매수하고 그들 앞으로 소유권이전등기를 마치게 된 것이라고 판단하고 있는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 명의신탁에 관한 법리의 오해 또는 이유모순 등의 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 제2점에 대하여,
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수 밖에 없다 할 것이므로 원고들의 피고 제일생명보험주식회사에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 원고들이 위 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 피고의 나머지 피고들에 대한 등기말소청구권을 대위청구하는 소를 각하한 원심의 조치는 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수 밖에 없다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조영길 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 최병해
【피고, 상고인】 신성산업개발합자회사 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이완희
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.13. 선고 87나2383 판결
【주 문】
 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제4점을 본다.
불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 노동능력의 일부를 상실하여 비록 종전 직장에서는 퇴직하게 되었다 하더라도 잔존노동능력의 범위내에서 유사한 직종의 다른 직장에 취업할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 그 다른 직장에 취업하여 일하다가 잔존노동능력에 상응한 퇴직금은 이를 받을 수 있는 것으로 보아야 하므로 종전 직장에서 정년까지 근속하고 받을 수 있었던 퇴직금 전액을 상실한 것으로 볼 수 없고 위 퇴직금 중 노동능력상실정도에 상응하는 부분만을 상실하게 된 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다(당원 1987.9.8. 선고 86다카816 판결 참조).
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 조영길이 1985.11.8 피고회사에 입사하여 이 사건 사고로 인한 부상으로 1986.10.26 퇴직한 사실을 인정하고, 종전 직장에서 더 이상 근무할 수 없어 퇴직하였다는 사실만으로 위 원고는 종전 직장에서 정년까지 근속하고 받을 수 있었던 퇴직금 전부를 상실하게 된 것으로 판단하고 있는 바, 원심이 이 사건 사고로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 위 원고의 장래 수입상실액을 상실된 노동능력의 비율에 따라 산정한 이상 위 원고의 상실퇴직금도 노동능력상실정도에 상응하는 부분만을 상실하게 된 것이라고 보아야 할 것이므로 원심의 위와 같은 상실퇴직금 산정조치는 이유모순 내지 퇴직금 상당의 손해액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 위와 같은 위법은소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 (3) 따라서 다른 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 재산상 손해에 대한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관

불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 노동능력의 일부를 상실하여 비록 종전 직장에서는 퇴직하게 되었다 하더라도 잔존노동능력의 범위내에서 유사한 직종의 다른 직장에 취업할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 그 다른 직장에 취업하여 일하다가 퇴직시 잔존노동능력에 상응한 퇴직금은 받을 수 있는 것으로 보아야 하므로 종전 직장에서 정년까지 근속하고 받을 수 있었던 퇴직금 전액을 상실한 것으로 볼 수 없고 위 퇴직금 중 노동능력상실 정도에 상응하는 부분만 상실하게 된 것이라고 봄이 상당하다.
연대납세의무자지정처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 김순백 소송대리인 변호사 김사만
【피고, 피상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.20. 선고 87구768 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상속세법 제29조의2 제2항,같은법시행령 제38조 제4호,제39조,국세징수법 제9조의 각 규정에 의하면, 증여자의 증여세연대납세의무는 수증자의 체납 등 그 요건에 해당되는 사실에 의하여 추상적으로 성립하고,국세징수법 제9조에 따라 증여자에게 그 증여세의 과세연도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하고,상속세법시행령 제39조에 따라 그 증여세를 납부하게 하는 사유를 통지함으로써 구체적으로 확정된다고 할 것이므로, 증여자에게상속세법시행령 제39조에 따른 납부통지만 하였을 뿐,국세징수법 제9조에 따른 납세고지가 없었다면, 증여자에 대하여는 아직 적법한 과세처분이 없어 증여세의 연대납세의무가 발생할 수 없다 함이 당원의 견해이다(당원 1986.9.23. 선고 86누109 판결 참조)
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고는 1979.12.22 소외 김만식에게 그 소유의 토지 159.5평을 증여하고, 1980.12.30 소외 김중식에게 토지 88.03평을 증여하였는 바, 1985.12.2 위 각 수증자들이 증여받은 재산에 대한 증여세 및 방위세와 그 가산금을 체납하였다는 이유로상속세법시행령 제39조에 의하여 피고가 발송한 연대납세의무자로서의 증여세 납부통지만을 받았을 뿐,국세징수법 제9조에 따른 납세고지는 없었다는 것이므로, 원고에 대하여는 아직 적법한 과세처분이 없어서 피고의 위 연대납세의무자 지정통지만으로는 원고에게 구체적으로 위 증여세의 연대납세의무가 발생하지 아니하였다 할 것이다.
 그러므로 원심이 같은 취지에서 원고에게 구체적으로 납세의무가 발생하지 아니하는 피고의 위 연대납세의무자지정통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없으므로, 그 지정통지가 행정처분임을 전제로 하여 그 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승

상속세법 제29조의2 제2항,동법시행령 제38조 제4호,제39조,국세징수법 제9조의 각 규정에 의하면 증여자의 증여세 연대납부의무는 수증자의 체납등 그 요건에 해당되는 사실에 의하여 추상적으로 성립하고,국세징수법 제9조 소정의 납세고지서를 발부하고상속세법시행령 제39조에 따라 그 증여세를 납부하게 하는 사유를 통지함으로써 구체적으로 확정된다고 할 것이므로 증여자에게상속세법시행령 제39조에 따라 납부통지만 하였을 뿐 달리국세징수법 제9조에 따른 납세고지가 없었다면 아직 적법한 과세처분이 없어 증여세의 연대납세의무가 발생할 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 환화실업주식회사 소송대리인 변호사 김홍근
【피고, 피상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.9. 선고 87구477 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 거시증거를 종합하여 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 부동산을 1983.3.15 소외 영정실업주식회사에 금 911,250,000원에 매도키로 약정하고 같은해 6.30까지 그 매매대금을 전액 지급받고 이를 양도한 사실을 확정하고 있는바 기록에 비추어 보건대, 원심의 사실인정은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 및 채증법칙 위배의 위법이 있다할 수 없다.
그리고 당사자가 부지로써 다투는 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있는 것이라 할 것이므로(당원 1974.7.23. 선고 74다119 판결,1982.3.23. 선고 80다1857 판결 참조) 원심이 소론 을 제6, 7호증(각 확인서)에 관하여 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립을 인정하고 이를 사실판단의 자료로 하였음에 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

당사자가 부지로써 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있다.
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김성수 소송대리인 변호사 임순철
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송수행자 정태산, 조성욱
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.11. 선고 87구1292 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
자동차운수사업법 제31조등의 규정에 의한 사업면허의취소등의처분에관한규칙(1985.3.11 개정 교통부령 제811호)은 부령의 형식으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분등에 관한 사무처리기준과 처분절차등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 이는 교통부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기위하여 발한행정조직내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이라 할 것이고, 따라서 위 규칙은 행정조직내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘은 없는 것이라고 할 것이므로 자동차운수사업면허취소등의 처분이 위 규칙에서 정한 기준에 따른 것이라 하여 당연히 적법한 처분이 된다할 수 없으며, 그 처분의 적법여부는 처분이 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적법한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(당원 1984.2.28. 선고 83누551 판결; 1987.9.22. 선고 87누674 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 개인택시운송사업면허양수인인 원고는 1회의 대리운전금지조건에 위배하였고 그 양도·양수이전에 양도인의 2회에 걸친 대리운전금지조건 위배로 인한 운행정지처분을 받은 것을 승계하므로써 원고는자동차운수사업법 제31조 및그에 관한 운송사업면허취소등의처분에관한규칙 제3조 제2항 소정의 3차의 대리운전금지조건 위배로 인한 면허취소사유가 발생하였다고 하여 피고는 그 사업면허를 취소하였으나 취소처분의 적법여부는 면허취소에 의하여 달성하려고 하는 자동차운수사업법상의 공익목적과 면허취소처분에 의하여 상대방이 입게될 불이익을 비교 교량하고, 사업양수시의 사정, 면허조건 위반행위의 내용등 제반사정을 종합하여 판단하여야 할 것이라고 전제하고 그 거시증거에 의하여 원고는 금 21,000,000원에 위 택시운송사업을 양수한 한편 전세금 10,000,000원의 세집에 살면서 그 운송사업에 의한 개인택시영업은 부모, 처와 두아들을 부양하고 있는 원고의 유일한 생계수단인 사실, 위 택시운송사업을 양수할 당시 원고는 양도인의 2회에 걸친 대리운전금지 조건위배로 인한 운행정지처분 사실을 전혀 몰랐으며, 원고의 운송사업등 대리운전도 원고가 집에 없는 사이에 그의 처가 시켜 약 3시간동안 대리운전을 하였으나 이로 인하여 아무런 사고도 발생하지 아니한 사실을 인정한 다음 이와 같은 제반사정을 참작하면 피고가자동차운수사업법 제31조 소정의 제재중 가장 무거운 사업면허취소의 처분을 택한 조치는 재량권을 일탈한 위법한 처분이라는 취지로 판단하고 있는바 위와 같은 원심의 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관

자동차운수사업법 제31조 등의 규정에 의한 사업면허의 취소등의 처분에 관한 규칙(1985.3.11 교통부령 제811호)은 부령의 형식으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분등에 관한 사무처리기준과 처분절차등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 이는 행정조직내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것으로 행정조직내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그칠뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘은 없는 것이라고 할 것이므로 자동차운수사업면허취소등의 처분이 위 규칙에서 정한 기준에 따른 것이라 하여 당연히 적법한 처분이 된다 할 수 없고 그 처분의 적법여부는 처분이 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적법한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다.
지입료등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼화운수합자회사 소송대리인 변호사 남두희
【피고, 피상고인】 허재성
【원심판결】 대구지방법원 1987.12.4. 선고 87나460 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이원고와 피고사이에 1985.4.29 기간을 1년으로 하되 별다른 의사표시가 없을 때에는 계약기간이 갱신되는 것으로 하는 내용의 판시 자동차운송사업관리의 위 수탁계약(이른바 지입계약)을 맺었고 그로부터 얼마되지 아니한 1985.5.7경 피고가 원고에게 약정지입료 등도 납부함이 없이 위 계약을 해지하는 의사표시를 통고하였으나 그것이 판시와 같은 계약해지사유가 되지 못하여 그 효력이 발생하지 아니한 채로 위 1년의 계약기간을 넘겼다면 피고의 위 계약해지의 의사표시는 미리 위 계약기간의 갱신을 거절하는 의사까지도 포함되었다 할 것이고 가사 위 계약기간이 지난 후에도 피고차량이 원고명의로 등록되고 원고의 자동차운송사업면허를 그대로 가진 채 피고가 그 차량으로 운송사업을 하였다거나 그 차량이 원고명의로 되어있기 때문에 원고가 제반세금과 산재보험료 등을 부담하는 결과가 되었다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고의 위 계약갱신의 거절로 인하여 위 계약기간이 만료된 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.
 따라서 같은 취지에서 원심이 위 계약기간만료 이후의 지입료 등 원고의 청구를 받아들이지 아니한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 자동차운송사업관리의 위 수탁계약에 따른 계약의 해지와 계약기간의 갱신에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

갑과 을사이에 기간을 1년으로 하되 별다른 의사표시가 없을 때에는 계약기간이 갱신되는 것으로 하는 내용의 자동차운송사업관리의 수탁계약(이른바 지입계약)을 맺었으나 그로부터 약 10일후 을이 갑에게 약정지입료등도 납부함이 없이 위 계약을 해지하는 의사표시를 통고하였지만 그것이 계약해지사유가 되지 못하여 그 효력이 발생하지 아니한 채로 위 1년의 계약기간을 넘겼다면 을의 위 계약해지의 의사표시는 미리 위 계약기간의 갱신을 거절하는 의사까지도 포함되었다 할 것이다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.5. 선고 87나3239 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 확정한 바에 의하면, 소외 김경익은 1985.12.16 원고에 대한 장원물산주식회사의 은행대출채무를 담보하기 위하여 그 소유 부동산에 관하여 원고를 근저당권자로 하는, 근저당권설정등기를 경료하였는데 위 회사가 원고에 대한 대출원리금의 변제를 연체하므로 원고가 위 부동산의 경매신청을 하여 그 경매의 결과 원고가 경락을 받았는 바 그 경락대금의 교부에 있어서 위 회사가 부담하고 있는 체납관세 등에 대하여 위 김경익이 보증하였다는 이유로 피고가 원고의 채권에 우선하여 그 경락대금 중 금 26,249,750원을 교부받았다는 것이다.
 한편 원심은 위 김경익이가 납세의무자임을 밝히는 근거로서 위 회사는 1986.1. 경 서울세관장에 대하여수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제4조 제1항의 규정에 의한 관세 등의 징수를 유예받고자위 제2항에 의한 담보물로서 자기발행약속어음을 제공할 수 있는 자로 지정해 줄 것을 신청하고 징수유예를 받았는데 그 때에 위 김경익은 위 회사가 위 법에 의한 자기발행 약속어음 담보제공업체로 지정되어 징수유예받을 세액을 납기내에 납부하지 못하는 경우 납기경과일로부터 30일 이내에 납부할 것을 연대보증하였으며 위 회사는 경락대금 교부일인 1987.1.9 현재 납기 1986.3.6로 된 관세금 24,907,310원을 비롯한 방위세, 부가가치세, 부가세, 가산세, 가산금 등 합계 54,129,340원의 국세를 체납하고 있었으므로 위 김경익은 위 회사의 관세 등의 납부를 보증한 보증인으로서관세법 제6조 제3항에 의한 납세의무자라 할 것이며 따라서관세법 제20조 제2항,국세기본법 제35조 제1항에 의하여 위 체납관세채권은 일반채권에 우선한다고 설시하고 있다.
그러나 조세채권은 국세징수법에 의하여 우선권 및 자력집행권이 인정되는 권리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리하므로 조세채권의 성립과 행사는 법률에 의해서만 가능한 것이고 조세에 관한 법률에 의하지 아니한 사법상의 계약에 의하여 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 허용될 수 없다는 것이 당원의 판례(1976.3.23. 선고 76다284 판결;1981.10.27. 선고 81다692 판결;1986.12.23. 선고 83누715 판결;1987.12.22. 선고 87다카500 판결)이다.
그런데수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제4조에 의하면 세관장은 징수할 관세 등에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 징수를 유예할 수 있으며 그 경우관세법 제21조 제1항 제1호 내지제5호 및제5호의2의 규정에 의한 담보물을 제공하게 하여야 하고 다만 대통령령이 정하는 경우에는 징수유예를 받을 자가 발행한 약속어음을 담보물로 제공하게 할 수 있다고 규정하고 있는 바,위 특례법 제4조 제2항 본문에서도 징수유예를 받을 적에 연대보증인을 두는 점에 관해서는 전혀 아무런 규정이 없으며, 같은 항 단서의 규정에 따라 자기가 발행한 약속어음을 담보물로 제공하고 관세 등의 징수유예를 받을 적에도 약속어음을 담보로 제공할 때 연대보증인을 두는 점에 관하여 위 특례법에 아무런 규정이 없고, 다만 위 특례법시행세칙 제3의4조에서는 담보로 제공하기 위하여 발행하는 약속어음에 관하여 연대보증인을 둘 수 있는 근거를 마련하고 있으나 이는 관세청 고시로서 관세청내의 내규에 지나지 아니하며 법령에 근거를 둔 지침으로 볼 것도 아니라 할 것이므로 위 김경익이가 한 보증은 결국 세법에 근거를 둔 납세담보라 할 수 없고 사계약의 보증행위에 다름없는 것으로서 이러한 담보제공의 보증행위에 의하여관세법 제6조제3항의 관세납부의무를 진다고 할 수 없는 것이다.
 원심이관세법 제6조 제3항,제20조 제2항,국세기본법 제35조 제1항에 따라 관세납부보증인의 재산에 대하여서도 관세징수우선권이 적용될 수 있다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 관세의 보증에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.
 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

가. 조세채권은 국세징수법에 의하여 우선권 및 자력집행권이 인정되는 권리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리하므로 조세채권의 성립과 행사는 법률에 의해서만 가능한 것이고 조세에 관한 법률에 의하지 아니한 사법상의 계약에 의하여 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 허용될 수 없다.
나.수입용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제4조에 의하면 관세납부의무자가 그가 발행한 약속어음을 담보로 제공하고 관세 등의 징수유예를 받을 수 있으나 연대보증인을 두는 점에 관하여는 위 특례법에 아무런 규정이 없으며, 동법시행세칙 제3의4조는 담보로 제공하기 위하여 발행하는 약속어음에 관하여 연대보증인을 둘 수 있는 근거를 마련하고 있으나 이는 관세청고시로서 관세청내의 내규에 지나지 아니하며 법령에 근거를 둔 지침이 아니다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 중앙제공 소송대리인 변호사 임동진, 정성철, 서예교, 하민호
【피고, 피상고인】 인천직할시 북구청장
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.5. 선고 87구1133 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지방세법 제138조 제1항 제3호,같은법시행령 제102조 제2항의 규정에 의하면, 법인이 대도시내에서의 지점의 설치이후 5년이내에 취득하는 일체의 부동산등기는 등록세등의 중과세대상이 된다고 함이 당원의 견해이다(당원 1987.9.8. 선고 87누531 판결;1987.7.7. 선고 87누191 판결 등 참조).
 그리고 이와같은 견해는 대도시의 인구집중을 막기 위한 입법취지에도 부합하는 것이어서 이를 변경할 필요가 없다고 본다.
 같은취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리 오해의 위법이 없다.
 또한 위와 같은 견해에 미루어지방세법시행령 제102조 제2항이 모법인지방세법 제138조 제1항 제2호에 위반된다고 볼 수 없다. 주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

지방세법 제138조 제1항 제3호,같은법시행령 제102조 제2항의 규정에 의하면 법인이 대도시내에서의 지점의 설치이후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산등기는 등록세등의 중과세대상이 된다.
미성년자의제강제추행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 심재찬
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.22. 선고 88노320 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다.
 피고인을 징역 10년에 처한다.
 제1심판결 선고전의 구금일수 중 55일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심은 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 피고인이 이 사건 범행당시 술에 약간 취하여 있기는 하였으나 이로 인하여 심신장애의 상태에 있지는 아니하였던 것으로 판단하여 피고인이 이 사건 범행당시 술에 몹시 취하여 심신상실 내지는 미약의 상태에 있었다는 주장을 배척하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 어떠한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점 상고논지는 이유 없다.
 그러나 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정 특히 초범인 피고인이 이 사건 범행후 그의 잘못을 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점에 비추어 보면 피고인을 법정최고형인 무기징역에 처한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당한 것으로 인정되므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건 소송기록과 원심법원 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되어형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
 피고인과 국선변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 범행당시 술에 만취되어 심신장애의 상태에 있었다는 피고인의 주장을 배척한 것은 잘못이고 둘째, 피고인에 대한 제1심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것인바, 위에서 설시한 바와 같이 위 항소이유 중 첫째점은 그 이유가 없으나 둘째점은 이유있으므로 이를 받아들여 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제399조,제369조에 의하여 제1심판결에 기재된 것을 그대로 인용한다.
 법령의 적용 : 피고인의 판시 소위는형법 제305조,제301조에 해당하는 바, 그 소정형 중 유기징역형을 선택하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고같은 법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수 중 55일을 위 형에 산입한다.
 피고인의 주장에 대한 판단 : 피고인은 이 사건 범행당시 술에 만취되어 심신장애의 상태에 있었다고 주장하나 피고인이 위 주장이 이유 없음은 위 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같다.
 이상과 같은 이유에서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서상춘 외 3인
【피고, 상고인】 이영 소송대리인 변호사 동상홍
【원심판결】 서울고등법원 1987.6.11. 선고 87나891 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 피고가 그 처남인 정용일로부터 그 소유의 250씨씨 오토바이를 빌어타고 다니다가 1986.8.29. 19:00경 오토바이 엔진에서 이상한 소리가 나 이재구(원심공동피고)가 경영하는 동인천 오토바이센타에 수리를 의뢰하였던 바, 위 오토바이 센타의 종업원인소외 1 은 위 오토바이의 기능을 간단히 점검하고 엔진가동속력의 슬로우조정을 한 후 알맞게 조정이 되었는지 확인해 보기 위하여 위 오토바이를 운전하여 약3백미터를 달려 갔다가 돌아오는 길에 길을 건너는 피해자를 충격하여 사망케 한 사실을 인정하고 자동차수리업자는 수리작업의 한 과정인 시운전중의 사고에 대한 책임을 질 것이나 이 사건에 있어 위 오토바이의 수리가 극히 짧은 시간안에 간단하게 마쳐졌을 뿐만 아니라 무상으로 이루어진 것이기 때문에 위 수리작업은 그로써 일응완료되고 수리업자로서는 더 나아가 구태여 시운전까지 하여 가면서 수리점검을 할 필요가 없었고 더우기 수리를 의뢰한 피고가 현장에서 수리과정을 지켜보며 작업이 끝나기를 기다리고 있었으므로 위 수리작업의 완료와 더불어 피고는 위 오토바이를 사실상 인도받아 그 운행을 지배관리할 수 있는 지위에 있었던 만큼 피고의 승낙을 얻은소외 1 의 시운전은 피고의 운행지배범위에 속한다 할 것이고 또한 수리업자의 종업원인소외 1 이 고객인 피고의 편의를 위하여 호의로 하게 된 위 시운전에 대하여 피고는 운행이익도 가지고 있었다고 볼 수 있는 것이므로 피고는 자기를 위하여 위 오토바이의 운행으로 말미암아 일어나는 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
대체로 자동차의 수리를 의뢰하는 것은 자동차수리업자에게 자동차의 수리와 관계되는 일체의 작업을 맡기는 것으로서 여기에는 수리나 시운전에 필요한 범위내에서의 운전행위도 포함되는 것이다. 따라서 수리하는 동안의 자동차의 운행지배권은 수리업자에게 있는 것이며 만일 그 피용자가 수리를 위하여 맡겨진 자동차를 운전하다가 일으킨 사고에 대하여서는 특단의 사정이 없는 이상 수리업자가자동차손해배상보장법 제3조의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 손해배상책임을 진다고 하여야 할 것이다.
 자동차의 수리를 하는 시간이 긴가 짧은가, 무상인가 유상인가, 수리하는 동안 운행자가 대기하고 있었는가, 시운전의 필요가 있었는가 여부 따위의 사정은 위와 같이 풀이하는데 있어 아무 영향을 줄 수 없는 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 사고책임에 대하여 오토바이의 수리를 의뢰한 피고에게 있다고 인정한 것은 자동차손해배상보장법의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 것이라 아니할 수 없고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

자동차의 수리를 의뢰하는 것은 자동차수리업자에게 자동차의 수리와 관계되는 일체의 작업을 맡기는 것으로서 여기에는 수리나 시운전에 필요한 범위내에서의 운전행위도 포함되는 것이므로, 수리하는 동안의 자동차의 운행지배권은 수리업자에게 있는 것이며 만일 그 피용자가 수리를 위하여 맡겨진 자동차를 운전하다가 일으킨 사고에 대하여는 특단의 사정이 없는 이상 수리업자가자동차손해배상보장법 제3조의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 손해배상책임을 진다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허석호
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.28. 선고 87구1401 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
아파트의 분양회사가 관리하고 있는 분양자명부 또는 분양계약서상의 명의변경은 어떠한 권리변동이나 대항요건 등 법적 효력을 발생시키는 것이 아니므로 그 명의변경을 들어상속세법 제32조의2 제1항이 규정하는 권리의 이전이나 행사에 등기, 등록, 명의개서 등을 요하는 재산이라고 할 수 없다할 것이다.
 원심판결은 그 이유에서 원고가 그의 아버지인 소외 허찬으로부터 아파트분양계약금 및 중도금 25,640,000원을 증여받지 아니한 사실을 확정하고 나아가 위와 같은 취지에서 판시 아파트당첨권이상속세법 제32조의2 제1항에 규정된 등기 등을 요하는 재산에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 법리오해의 위법이 없다.
 또한 원고가 그의 아버지인 위 소외인으로부터 위 계약금 등을 증여받았거나 이를 양수한 것이 아니라면 직계존비속등의 양도행위에 관하여 규정한상속세법 제34조 제1항의 규정은 적용할 여지가 없다 하겠다. 주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

아파트의 분양회사가 관리하고 있는 분양자 명부 또는 분양계약서상의 명의변경은 어떠한 권리변동이나 대항요건등 법적 효력을 발생시키는 것이 아니므로, 아파트당첨권이상속세법 제32조의2 제1항이 규정하는 권리의 이전이나 행사에 등기, 등록, 명의개서등을 요하는 재산이라고 할수 없다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 홍성용 소송대리인 변호사 이석범
【피고, 반소원고, 상고인】 대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 김평우, 송영식, 경수근, 최명규
【원심판결】 서울고등법원 1987.9.7. 선고 86나3770,3771 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
상법 제461조에 의하여 주식회사가 이사회의 결의로 준비금을 자본에 전입하여 주식을 발행할 경우에는 회사에 대한 관계에서는 이사회의 결의로 정한 일정한 날에 주주명부에 주주로 기재된 자만이 신주의 주주가 된다고 할 것이다. 원심이 확정한 바와 같이 피고가 소외 대한주정판매주식회사(이하 대한주정이라고만 한다)의 기명주식을 실질적으로 취득하였었으나 소외 대한주정의 이사회가 이 사건 신주를 발행하면서 정한 1984.12.20 현재 피고(반소원고,이하 피고라고만 한다)가 기명주식의 명의개서를 하지 아니하고 있었고 소외 대전주정공업주식회사(이하 대전주정이라고만 한다)가 그 주주로 기재되어 있었다면 소외 대한주정에 대한 관계에서는 이 사건 신주의 주주는 소외 대전주정이라 할 것이고, 따라서 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 이 사건 신주에 대하여 소외 대전주정을 채무자, 소외 대한주정을 제3채무자로 하여 한 주식압류는 무효라고 할 수 없다 할 것이므로 같은 견해에서 원고의 이 사건 주식압류가 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고 명의개서를 하지 않은 주식의 양수인과 양도인 사이에서 신주인수권은 양수인에게 귀속하여야 한다는 견해를 내세워 원심에 신주인수권과 소위 실념주 내지 실기주에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고가 1985.7.16 이 사건 주식에 대한 압류명령을 받아 같은 달 26 집달관에게 집행을 위임하였는데, 위 집달관은 자기가 1985.5.8 원고로부터 압류집행을 위임받고 같은날 압류하여 소외 주식회사 한국상업은행 문래동지점에 보관시켜 놓았던 주권을 제시받아 다시 압류절차를 취하고 이를 위 은행지점에 보관하였던 사실을 인정하면서 피고의 위 주식압류가 있는 다음 사후 조사절차가 이루어진 일이 없다고 하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 사정이 그러하다면 이 사건 주식에 대하여 피고를 위하여 한 위 이중압류는 무효라고 할 것이고, 한편 원심이 확정한 바와 같이원고가 자기를 위하여 압류된 위 주식에 대하여 추심에 갈음한 양도명령을 받아 그 양도명령이 제3채무자인 소외 대한주정에게 송달되었다면 설사 피고를 위하여 한 위 압류명령이 원고가 받은 위 양도명령과 동시에 제3채무자인 소외 대한주정에 송달되었다고 하더라도 집달관이 위 주식을 점유하지 않는 한 그 압류명령의 송달 자체만으로는 법률상 아무런 효력이 없다고 할 것이므로, 원고에 대한 위 양도명령은 피고의 압류로 인하여 그 효력에 아무런 지장이 없다고 할 것이다.
 같은 견해에서 이 사건 주식이 원고에게 귀속되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 위 양도명령과 피고를 위한 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달됨으로 인한 위 명령간의 효력관계를 설시하지 아니한 채 위 양도명령의 송달만으로 이 사건 주식의 귀속을 판단하였다고 하여 원심에 소론과 같은 주식의 압류 및 양도명령에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

가. 주식을 양수하고서 명의개서를 하지 않은 경우에 있어 준비금의 자본전입으로 발행된 신주에 대한 소유권의 귀속
나. 갑을 위하여 압류된 주식에 대한 양도명령이 제3채무자에게 송달됨과 동시에 을을 위한 위 주식에 대한 압류명령이 송달된 경우의 위 양도명령의 효력

가.상법 제461조에 의하여 주식회사가 이사회의 결의로 준비금을 자본에 전입하여 주식을 발행할 경우에는 회사에 대한 관계에서는 이사회의 결의로 정한 일정한 날에 주주명부에 주주로 기재된 자만이 신주의 주주가 된다고 할 것이므로 갑이 병 주식회사의 기명주식을 실질적으로 취득하였으나 병 주식회사의 이사회가 신주를 발행하면서 정한 기준일현재 갑이 기명주주의 명의개서를 하지 아니하여 을이 그 주주로 기재되어 있었다면 병 주식회사에 대한 관계에서는 신주의 주주는 을이라 할 것이다.
나. 갑이 자기를 위하여 압류된 주식에 대하여 추심에 갈음한 양도명령을 받아 그 양도명령이 제3채무자인 병에게 송달되었다면 설사 을을 위하여 한 위 주식에 대한 압류명령이 갑이 받은 양도명령과 동시에 제3채무자인 병에게 송달되었다고 하더라도 집달관이 위 주식을 점유하지 않는 한 그 압류명령의 송달자체만으로는 법률상 아무런 효력이 없다고 할 것이므로 갑에 대한 위 양도명령은 을의 압류로 인하여 그 효력에 아무런 지장이 없다.
영업장소이전허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이달수 소송대리인 변호사 박종윤
【피고, 상고인】 고성군수
【원심판결】 대구고등법원 1987.8.7. 선고 86구258 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
행정소송법 제12조에서 규정하고 있는 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자라함은 처분에 의하여 직접 권리를 침해당한 처분의 상대방에 한하지 않고 제3자라 하더라도 법에 의하여 보호되는 이익을 침해당한 자는 이에 포함한다고 할 것인 바(당원 1983.7.12. 선고 83누59 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고가 구 약사법시행규칙(1969.8.13 보건사회부령 제344호)의 규정한 바에 따른 적법한 약종상 허가를 받아 그 판시 허가지역내에서 약종상영업을 경영하고 있음에도 불구하고 피고가 위 규칙을 위배하여 같은 약종상인 소외 김종복에게 동 소외인의 영업허가지역이 아닌 원고의 영업허가지역내로 영업소를 이전하도록 허가하였다면 원고로서는 이로 인하여 기존업자로서의 법률상 이익을 침해받았음이 분명하므로 원심이 같은 취지에서 기존업자인 원고에게 피고의 이 사건 영업소이전허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 항고소송에 있어서의 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
위구 약사법시행규칙 제23조 제1호에 의하면약종상의 허가지역은 약국(의료기관에 부설된 약국을 제외한다) 또는 약종상이나 매약상이 없는 면으로 한다. 다만 하천, 준령, 섬 등으로 인하여 그 면안의 교통이 극히 불편한 지역으로서 약국(의료기관에 부설된 약국을 제외한다) 약종상이 없는 면에 있어서는 예외로 한다고 규정되어 있고,제24조는 그제1항에서 약종상, 한약종상 또는 매약상이 그 영업소를 이전하고자 할 때에는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 얻어야 한다고 규정한 다음 그제2항에서는 전항의 규정에 의한 영업소의 이전허가는 동일허가 지역안에서 이전하는 경우에 한하여 행한다고 규정하고 있는 바, 이상의각 규정을 종합해 보면 위제24조 제2항에서 말하는 동일 허가지역이라 함은 원칙적으로는 허가지역제한의 한계를 규정한 위제23조 제1호 본문 소정의 행정구역단위인 "면"의 지역을 말한다고 하겠으나, 위제23조 제1호 단서 규정에 의하여 1개의 면을 2개 이상의 허가지역으로 분리하여 그 각 분리된 지역을 단위로 하여 2인 이상의 자에게 약종상 허가를 한 경우에 있어서는 "면"의 지역 중 2개 이상으로 분리된 각개의 허가단위지역을 뜻한다고 해석하여야 할 것이다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 경남 고성군 대가면에는 해발 581미터의 학남산 능선을 경계로 하여 그 동쪽에 유흥리, 암전리, 금산리, 척정리 등 4개 부락이 있고, 그 서북쪽에 송계리, 신전리, 갈천리 등 3개 부락이 있는데 위 학남선 준령 때문에 위 두 지역간의 교통이 극히 불편하여 피고는위 시행규칙 제23조 제1호 단서 규정에 의거 위 대가면을 그 판시와 같이 2개의 지역으로 분리하여 그 분리된 각개 지역을 허가단위로 하여 원고와 소외 김종복에게 각각 약종상 허가를 내어 주어 원고는 위 유흥리에 영업소를 두고 위 능선 동쪽일대에서, 위 김종복은 위 승계리에 영업소를 두고 그 서북쪽 일대에서 약종상을 경영하여 왔다는 것이니 사실관계가 이와 같다면 위 김종복의 영업장소를 원고의 허가지역인 위 능선의 동쪽인 유흥리로 이전하도록 허가한 피고의 이 사건 영업장소이전허가처분은 결국 동일허가지역 밖으로의 영업장소 이전을 허가한 것으로서 위 규칙에 위배되는 위법한 처분이라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 위와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 것이니 받아들일 수 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

가.행정소송법 제12조 소정의 법률상의 이익이 있는자에 제3자도 포함되는지 여부
나. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자에게 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 사례
다.구 약사법시행규칙(1969.8.13. 보건사회부령 제344호) 제24조 제2항 소정의 "동일허가지역"의 의미

가.행정소송법 제12조에서 규정하고 있는 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자라 함은 처분에 의하여 직접 권리를 침해 당한 처분의 상대방에게 한하지 않고 제3자라 하더라도 법에 의하여 보호되는 이익을 침해당한 자는 이에 포함된다.
나. 갑이 적법한 약종상허가를 받아 허가지역내에서 약종상영업을 경영하고 있음에도 불구하고 행정관청이 구 약사법시행규칙(1969.8.13. 보건사회부령 제344호)을 위배하여 같은 약종상인 을에게 을의 영업허가지역이 아닌 갑의 영업허가지역내로 영업소를 이전하도록 허가하였다면 갑으로서는 이로 인하여 기존업자로서의 법률상 이익을 침해받았음이 분명하므로 갑에게는 행정관청의 영업소이전허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
다. 위구 약사법시행규칙 제23조,제24조를 종합해 보면제24조 제2항에서 말하는 동일허가지역이라 함은 원칙적으로 허가지역제한의 한계를 규정한 위제23조 제1호 본문 소정의 행정구역단위인 "면"의 지역을 말한다고 하겠으나, 위제23조 제1호 단서 규정에 의하여 1개의 면을 2개이상의 허가 지역으로 분리하여 그 각 분리된 지역을 단위로 하여 2인 이상의 자에게 약종상허가를 한 경우에 있어서는 "면"의 지역중 2개 이상으로 분리된 각개의 허가단위지역을 뜻한다.
광업권출원허가처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 고재순
【피신청인, 상대방】 광업등록사무소장
【원심결정】 서울고등법원 1988.3.25. 자 87부83 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】행정처분의 효력정지는 소위 행정처분집행부정지의 원칙에 대한 예의로서 인정되는 일시적인 응급처분이므로 그러한 신청은행정소송법 제23조에 의한 효력정지결정을 구하는 방법에 의해야 하고 위의 방법에 의한 행정처분효력정지결정을 하려면 그 효력정지를 구하는 당해 행정처분에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속중임을 요건으로 한다고 할 것이다(당원 1975.11.11. 자 75누97 결정;1980.4.30. 자 79두10 결정;1985.12.30. 자 74마446 결정 참조).
 기록에 의하면 재항고인은 이 사건 신청으로 상대방이 신청외 박채수의 1986.7.9.자 출원에 의하여 동인에게 한 전남 해남군 북평면, 송지면 소재 광업지적 노화도 101호 284핵타 규석 광업권허가처분의 효력정지를 구하고 있음이 뚜렷한데 일건 기록을 살펴보아도 위 광업권허가처분에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속중인 사실을 뒷받침할 만한 소명자료를 찾아볼 수 없으므로(이 사건 본안소송 기록에 의하면 재항고인이 내세우는 본안소송인서울고등법원 86구1089호 사건은 상대방이 1985.12.6.자로 한 전남 해남군 북평면, 송지면 소재 광업지적 노화도 101호 284핵타 금, 은, 철, 규석 광업권취소처분의 취소를 구하는 소송임이 뚜렷하다) 이 사건 신청은 부적법한 신청이라고 아니할 수 없다.
 따라서 이 사건 신청을 받아들이지 아니한 원심결정은 결국 정당하고 재항고는 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

행정처분의 효력정지는 소위 행정처분집행부정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 일시적인 응급처분이므로 그러한 신청은행정소송법 제23조에 의한 효력정지결정을 구하는 방법에 의해야 하고 위의 방법에 의한 행정처분효력정지결정을 하려면 그 효력정지를 구하는 당해 행정처분에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속중임을 요건으로 한다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 노수덕 외 1인 원고들 소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 정시영, 한석규, 윤석명
【피고, 상고인】 남부산세무서장 소송수행자 송각순, 곽춘상, 홍근희, 신효식, 임종재, 김경복, 한덕환, 정봉헌
【원심판결】 대구고등법원 1988.1.20. 선고 86구251 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상속재산이 부정분배된 은익국유재산으로 판정되어 국가에 반환되어야 하는 것이라면 그 재산의 선의취득자에게 매각대금의 분할납부 또는 공제혜택이 주어지는구 국유재산법 제40조,제53조의2의 규정이 있다 하더라도 이에 대하여 상속세를 부과할 수는 없다고 보아야 한다.
왜냐하면, 위 법에 의하여 매각대금의 분할납부 또는 공제혜택을 받는다는 것도 은익된 재산의 선의취득자가 이를 국가에 자진반납한 것을 그 요건으로 하고 있으며 또 이와 같은 요건을 갖추었다 하더라도 국가 또는 선의취득자에게 반환된 국유재산의 매매의무까지를 지우고 있는 것도 아니기 때문이다.
 따라서 원심이 이 사건 상속재산에 포함된 부산 남구 대연동 893의 1 대 396.7평방미터중 264평방미터가 부정분배된 은익국유재산으로서 곧 국가에 반환되어야 할 재산임을 확정한 다음 원고들이 받을 구 국제재산법상의 위와 같은 혜택이 있다 하더라도 그것만으로는 위 토지를 상속세법의 과세대상으로 삼을 수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 또 아직 국가에 환수되어 등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 위 토지를 담보로 하여 은행에서 대출을 받고 이를 점유하면서 경제적인 이익을 받고 있다하여 위 해석을 달리 할 수도 없다.
 주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

상속재산이 부정분배된 은익국유재산으로 판정되어 국가에 반환되어야 하는 것이라면 그 재산의 선의취득자에게 매각대금의 분할 납부 또는 공제혜택이 주어지는구 국유재산법 제40조,제53조의2의 규정이 있다 하더라도 이에 대하여 상속세를 부과할 수는 없다.
건물명도(본소),전세보증금반환(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 김세길
【피고, 반소원고, 피상고인】 이성기
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.9. 선고 87나2079,2080(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 피고(반소원고, 이하 피고라고 만 한다)는 1981.12.5 이 사건 건물의 원소유자 소외 홍성원과 이 사건 건물 중 피고점유 부분에 관하여 임차보증금은 금 6,000,000원으로 하고 기간은 정함이 없이 임대차계약을 체결하고 피고의 처, 자녀, 동생 등 가족과 함께 입주하였으나 피고자신의 주민등록은 사업상의 필요에 의하여 다른 곳에 그대로 둔 채 피고의 동생인 소외 이남기를 세대주로 하고 피고의 처인 소외 김말례와 자녀인 소외 김종태, 김선희를 그의 동거가족으로 하여 1981.12.17자로 이 사건 건물의 소재지에 주민등록 전입신고를 마쳤다가 1982.10.12자로 피고자신의 주민등록까지도 위 주소지에 전입신고를 마친 다음 1983.11.7자로 피고를 세대주로 하여 피고의 처, 자녀와 함께 새로운 독립세대를 구성하는 것으로 주민등록을 정리한 사실을 인정하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편주택임대차보호법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인뿐아니라 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함한다고 보아야 할 것이다(당원 1987.10.26. 선고 87다카14 판결 참조). 같은 견해에서 원심이 피고가 이 사건 건물에 입주하고 점유보조자인 피고의 가족이 주민등록을 마침으로써 그 임차권의 대항력을 취득하였다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같이 주택임대차보호법의 해석을 그르치고 점유보조자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당
강간,강도,강제추행,폭력행위등처벌에관한법률위반,횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박태운(국선)
【원심판결】 부산고등법원 1988.3.3. 선고 87노304 판결
【주 문】
 원심판결 및 제1심판결을 파기한다.
 피고인을 제1심판결 판시 제1의 죄에 대하여 징역 10월, 제2의 죄에 대하여 징역 2년에 처한다.
 제1심판결 선고전의 구금일수중 80일을 위 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 판결선고전의 미결구금일수를 제1심 판결의 선고형에 산입하는 경우에 제1심 판결의 선고형이 2개이상 있을 때에는 그중 어느형에 산입하는지를 분명히 해야할 것인바, 기록에 의하면 제1심판결의 피고인에 대한 선고형은 2개임이 분명한데도 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 "이 판결선고전의 당심 구금일수중 80일을 원심판결의 본형에 산입한다"고만 하여 2개의 선고형중 어느 형에 산입하는지 또한 쌍방에 산입하면 며칠씩을 산입할 것인지 밝히지 아니하였으므로 원심판결에는 결국 판결이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원심판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 그러므로 상고이유를 판단할것 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건은 소송기록과 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조 제1항에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
 기록에 의하면 피고인은 1968.6.2생으로 이 판결선고당시에는 성년에 이르렀음이 분명하므로,소년법 제2조에서 말하는 소년이라고 하여 부정기형을 선고한 제1심 판결은 위법하여 유지할 수 없게 되었다 할 것이다. 따라서 직권으로 이를 파기하고, 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심 판결의 그것과 같으므로형사소송법 제399조,제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인의 행위중 판시 제1의 횡령의 점은형법 제355조 제1항에, 판시 제2의 가의 상해의 점들은 각폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제257조 제1항에, 판시 제2의 나의 손괴의 점은폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항,형법 제366조에 판시 제2의 다의 강간의 점은형법 제297조,제30조에, 판시 제2의 라의 강제추행의 점은형법 제298조,제30조에 판시 제2의 마의 강도의 점은 포괄하여형법 제333조에 각 해당하는 바, 소정형중 판시 제1의 횡령죄, 판시 제2의 나의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 판시 제2의 라의 강제추행죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 한편 판시 제1의 죄는 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와형법 제37조 후단의 경합범이고, 판시 제2의 각 죄는 이와는 따로이형법 제37조 전단의 경합범이므로 위의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 경합범의 관계에 있으면서 아직 판결을 받지 아니한 판시 제1의 죄에 대하여는형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하고, 판시 제2의 각 죄에 대하여는형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형 및 죄질과 범정이 가중 중한 판시 제2의 다의 강간죄에 정한형에 경합범 가중을 하되 피고인은 잘못을 뉘우치고 있는등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기범위내에서 피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 10월, 판시 제2의 죄에 대하여 징역 2년에 각 처하고,형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 80일을 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 판결선고전의 미결구금일수를 제1심판결의 선고형에 산입하는 경우에 제1심판결의 선고형이 2개이상 있을 때에는 그 중 어느 형에 산입하는지를 분명히 해야 한다.
손해배상등(기) (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1987.5.1. 선고 86나2113 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 증거에 의하여 서울 잠실 우성 1, 2, 3차 아파트 1,842세대에 관한 위탁관리계약을 에워싸고 이미 관리계약을 갱신하면서 이를 관리하고 있는 원고와 이에 참여하고자 하는 소외 주식회사사이에 경쟁을 하는 과정에서 위 회사의 대표이사로서 위 아파트관리수탁을 위하여 모든 업무를 처리해온 피고가 그 대표이사 명의로 원고가 위 회사를 모략 중상하므로써 아파트의 수탁관리계약을 맺지 못하고 있으며 원고가 위 아파트를 관리함에 있어서 관리비를 부당부과하고 전기검침료와 콘도라사용료를 부정사용하는 등 많은 부정과 비리를 저질렀으며 이러한 범죄가 노출될까 두려워서 은폐할 시간적 여유를 마련하고저 위 아파트의 관리를 계속적으로 수탁받으려고 하고 있다는 등 판시내용을 기재한 유인물 따위를 건설부장관, 위 아파트의 입주자대표, 통·반장 및 그 입주자들에게 배포함으로써 공동주택관리를 업으로 하는 회사인 원고의 명예와 신용을 훼손하였다고 인정하고 피고의 위 유인물 등 배포행위는 소외회사와 위 아파트대표회의 사이의 위탁관리계약체결에 대한 원고의 방해행위로부터 위 회사의 이익을 지키기 위한 것이고 원고의 불법행위로 위 회사가 입은 손해를 회복하기 위한 정당한 권리행사에 해당한다는 취지의 원고의 주장을 배척하였다.
 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고, 소론과 같은 판단유탈이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 앞에서 본 바와 같이 피고가 원고법인의 명예와 신용을 훼손한 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 관하여 그 침해의 정도와 내용, 피고가 아파트관리를 수탁받기 위하여 원고와의 경쟁에 참여한 이래 판시와 같은 유인물을 배포하기에 이르기까지의 경위 및 그 배경 등 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 손해배상으로 금 3백만원을 지급함이 상당하다고 인정하고 금전배상외에 아파트의 관리소앞에 설치되어 있는 게시판에 그 주장과 같은 사과 광고문을 게재하도록 요구한 부분에 관하여 원심은 유인물을 배포한 대상이 아파트의 주민 등 특정인물에 한정되어 있을 뿐 아니라 그 유인물을 배포받은 당사자들이 그 경위를 이미 소상하게 알고 있는 점, 원고나 피고가 대표이사로 있는 소외회사가 다같이 공동주택의 관리를 영업으로 하고 있는 점, 피고가 위 유인물을 배포하게 된 경위와 원고가 현재에도 위 아파트의 위탁관리를 계속하고 있는 점 등 제반사정을 종합하면, 원고가 위 손해전보의 일환으로 구하는 사과광고는 피고에 의하여 훼손된 명예 및 신용을 회복하기 위한 조치로서 필요하고 효과적이며 또 판결로서 강제하는 것이 정당하다고 인정되지 아니한다는 이유로 이를 배척하였다.
 소론은 원고가 피고의 불법행위로 인하여 원고의 명예와 신용이 훼손되었음을 주장하였고 명예훼손으로 인한 구제방법으로 사죄광고를 청구하고 신용훼손으로 인한 침해에 대하여 금전배상을 청구하였을 뿐인데 원심은 원고의 명예훼손으로 인한 원상회복청구에 대하여 원고가 바라지도 아니한 금전배상을 명한 것은 판단유탈과 처분권주의 위반이라는 것이다.
민법 제764조에서 말하는 명예란 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등 세상으로부터 받는 객관적인 평가를 말하는 것이고 특히 법인의 경우 그 사회적 명성, 신용을 가리키는데 다름없는 것이며 명예를 훼손한다는 그 사회적 평가를 침해하는 것을 말하는 것이다.
원고가 명예훼손으로 인한 피해자로서 손해배상과 아울러 사죄광고를 함께 청구하고 있다면 법원은 그 명예훼손이 있는 것으로 인정될 때 원고의 청구범위내에서 명예회복처분을 금전배상과 함께 명하거나 또는 전자만을 명하거나 아니면 전자를 인정함이 없이 후자만을 명할 수 있는 것이다. 원심이 피고의 명예권침해행위에 대하여 원고의 청구범위내에서 금전배상만을 인용하고 사죄광고의 배상방법을 배척한 조치는 정당하고 그 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

가.민법 제764조에서 말하는 명예란 사람의 품성, 덕행, 명예, 신용 등 세상으로부터 받는 객관적인 평가를 말하는 것이고 특히 법인의 경우 그 사회적 명예, 신용을 가리키는데 다름없는 것으로 명예를 훼손한다는 것은 그 사회적 평가를 침해하는 것을 말한다.
나. 명예훼손으로 인한 피해자가 그로 인한 손해배상과 아울러 사죄광고를 함께 청구하고 있다면 법원은 그 명예훼손이 있는 것으로 인정될 때 그 청구범위내에서 명예회복 처분을 금전배상과 함께 명하거나 또는 전자만을 명하거나 아니면 전자를 인정함이 없이 후자만을 명할 수 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 오행남(피고인 1, 6에 대하여) 변호사 김상걸(피고인 2에 대하여) 변호사 백형구(피고인 3, 7에 대하여) 변호사 백일성(피고인 4, 5에 대하여 각 국선) 변호사 이범렬(피고인 7에 대하여)
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.17. 선고 87노3151 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 40일씩을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 각 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 피고인1, 같은6의 사선변호인 변호사 오행남, 피고인2 및 그의 사선변호인 변호사 김상걸, 피고인3의 사선 변호인 변호사 백형규, 피고인4,7 의 사선변호인 변호사 이범렬의 각 상고이유 중 사실오인, 채증법칙위배, 심리미진 및형사소송법 제310조에 위배하였다는 주장에 관하여,
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거 중 검사의 원심공동피고인 마이클 루이 박와, 린다 람 탯충 및 피고인3, 4, 5 등에 대한 각 피의자신문조서가 소론과 같은 고문 등으로 인하여 임의성 없는 심리상태가 계속된 상황하에서 작성되어 그 진술이 임의성이 없다거나 신빙성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 기록상 보이지 아니하므로 이를 증거로 채용한 원심의 조치는 정당하고 원심판결과 원심이 인용하는 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고인들의 각 소론 변소사실을 배척하고 그 판시의 각 범죄사실을 인정하였음은 정당하고 거기에 논지와 같은 채증법칙에 위배되고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였다거나형사소송법 제310조에 위반한 위법이 없다.
 2. 피고인1,6의 사선변호인 변호사 오행남, 피고인2 및 그의 사선변호인 변호사 김상걸, 피고인3의 사선 변호인 변호사 백형규의 각 법리오해의 주장에 관하여,
 가.공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전모의가 있어야 하는 것은 아니며 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고, 범인 전원의 동일일시, 동일장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 범의의 연락이 이루어 짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락이나 인식이 있었으면 범인 전원의 공모관계가 있다 할 것이다.
 원심도 같은 견해로 피고인들의 각 소위를 관세포탈의 공동정범임이라 단정하였음은 정당하다.
 그리고 피고인들의 각 범행은 수개의 동종의 행위가 동일한 의사에 의하여 반복됨으로써 그 구성요건을 같이하는 경우이어서 이들 수개의 행위를 포괄하여 한개의 구성요건에 해당하는 포괄일죄로 평가하여 처단함이 타당하다 할 것이므로 피고인들의 각 판시 소위를 피고인별로 포괄일죄로 처단한 원심의 조치도 정당하다.
 논지와 같은 각 법리오해의 위법이 없다.
 나.피고인이 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성범위내에서 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다.
 원심이 피고인3의 범행부분을 공소장 기재의 "피고인3은 통과여객 안전검색시에 통과여객으로 가장하여 황금괴를 휴대하고 입국한 피고인 마이클 루이 박와를 묵인 통과시켜 주고"를 "피고인3은 통과여객 안전검사시 황금괴를 휴대하고 입국한 피고인 마이클 루이 박와 등의 홍콩인들을 용이하게 통과할 수 있도록 하는 등의 역할을 하고"로 인정한 것은 공소장에도 없는 성명불상 홍콩인을 추가한 것이 아니고 동인들로부터 황금괴를 전달받은 것으로 되어 있는 공소장 기재부분을 정리하고 정정한데 그쳤다 할 것이므로 이는 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것도 아니고 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 준 것이라고 볼 수 없으므로 원심이 공소장 변경절차를 거치지 아니하므로써 판결결과에 영향을 주었다는 논지는 채용할 수 없다.
 3. 피고인4 및 피고인4, 5 의 국선변호인 변호사 백일성, 피고인7의 사선변호인 변호사 이범렬의 각 양형부당의 주장에 관하여,
 피고인7을 제외한 나머지 피고인들에 대하여는 모두 10년 이상의 형이 선고된 경우가 아니므로 양형이 과중하다는 주장은 모두 적법한 상고이유가 될 수 없고, 피고인7에 대하여는 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행후의 정황 등 기록에 나타나는 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 검토하여 보아도 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 볼 수 없다.
 4. 결국 피고인들의 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중 40일씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

가. 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전모의가 있어야 하는 것은 아니며 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고, 범인 전원이 동일일시, 동일장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 범의의 연락이 이루어짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적의사의 연락이나 인식이 있었다면 범인 전원의 공모관계가 있다.
나. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적사실의 동일성 범위내에서 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니한다.
보증채무 (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유영욱
【피고, 상고인】 이필인
【원 판 결】 전주지방법원 1988.2.11. 선고 87나292 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
소액사건심판법 제3조 제2호의 대법원판례에 상반되는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하는 것으로서원판결이 서로 저촉되고 모순되는 부분이 있는 증인의 증언을 사실인정의 증거로 채택하는 경우에는 그 어느 부분을 배척하고 어느 부분을 채택하였는지를 분명히 해야 한다는 소론판례(대법원 1963.4.25. 선고 63다134 판결)와 법원이 어느 증거를 사실인정의 자료로 삼으려면 그 증거의 내용이 경험칙과 조리에 어긋나는 것이 아니어야 한다는 소론 판례(대법원 1973.10.23. 선고 72다2332 판결)에 위반한 잘못이 있다 하여도 이는 단순한 채증법칙위반에 지나지 않고 소론판례 역시 법령해석에 관한 것이라기 보다는 위와 같은 잘못이 채증법칙에 위반한다고 선언한 것에 불과하므로 논지는 결국본조 제2호 소정의 대법원판례와 상반되는 판단을 한 경우에 해당하지 아니한다.
 이에 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

소액사건심판법 제3조 제2호의 대법원판례에 상반되는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말한다.
제2차납세의무자지정에따른세액납부통지처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 방성 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 수원세무서장 소송수행자 김형근
【원 판 결】 서울고등법원 1987.3.16. 선고 85구1274 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제19호증, 같은 갑 제21호증, 같은 갑 제22호증, 같은 갑 제2호증, 같은 갑 제3호증의2 그리고 변론의 전취지에 의하여 사성부분을 인정할 수 있고 공성부분은 피고가 인정함으로 문서전체의 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증 등의 기재를 종합하면 소론 제2차 납세의무자인 원고에 대한 부과처분에 대하여 전심절차를 거첬음(원고의 적법한 각 불복제기에 대하여 각 전심기관에서 판단을 유탈했었다)을 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 소론은 받아들일 수 없는 것이고,
 (2)제2차 납세의무자에 대한 납부고지는 형식적으로는 독립된 과세처분이지만 실질적으로는 과세처분 등에 의하여 확정된 주된 납세의무의 징수절차상의 처분으로서의 성격을 가지는 것이므로 제2차 납세의무자에 대해 납부고지를 하려면 선행요건으로서 주된 납세의무자에 대한 과세처분 등을 하여 그의 구체적인 납세의무를 확정하는 절차를 마쳐야 할 것이고 주된 납세의무자에 대한 과세처분 등의 절차를 거침이 없이 제2차 납세의무자에 대한 납부고지는 위법하고(당원 1983.5.10. 선고 82누123 판결)국세기본법 제11조 제1항 제3호와같은법시행령 제7조의 규정에서 말하는 공시송달을 할 수 있는 경우로서 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때라 함은 주민등록표, 법인등기부 등에 의하여도 이를 확인할 수 없는 경우를 뜻한다고 할 것이므로(당원 1984.5.9. 선고 82누332 판결) 원심이 법인에 대한 송달은 본점 소재지에서 그 대표이사가 이를 수령할 수 있도록 행함이 원칙일 것이지만 그와 같은 송달이 불능인 경우에는 법인등기부 등을 조사하여 본점소재지의 이전 여부 및 대표이사의 변경여부나 대표이사의 법인등기부상의 주소지 등을 확인하여 그에게 송달을 하여 본 후에 그 송달이 불능한 때에 비로소 공시송달을 할 수 있다 할 것인데 이 사건의 경우 피고가 주식회사 신동야에 대한 납세고지서를 전 대표이사를 대표자로 하여 한번 송달한 뒤 수취인 불명으로 반송되자 막바로 공시송달 결정을 한것은 위법한 것으로서 피고의 위 신동양에 대한 과세처분은 아직 효력이 발생하지 않았다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 (3) 원고가 소외 주식회사 신동양의 주주가 아니었다고 한 원심의 판단에 소론과 같은 심리미진이나 기타 사실오인이 있다고 볼 수 없다.
 이리하여 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

가. 제2차 납세의무자에 대한 납부고지는 형식적으로는 독립된 과세처분이지만 실질적으로는 과세처분 등에 의하여 확정된 주된 납세의무의 징수절차상의 처분으로서의 성격을 가지는 것이므로 제2차 납세의무자에 대해 납세고지를 하려면 선행요건으로서 주된 납세의무자에 대한 과세처분 등을 하여 그의 구체적인 납세의무를 확정하는 절차를 마쳐야 할 것이고 주된 납세의무자에 대한 과세처분등의 절차를 거침이 없이 제2차 납세의무자에 대한 납부고지는 위법하다.
나.국세기본법 제11조 제1항 제3호와동법시행령 제7조의 규정에서 말하는 공시송달을 할 수 있는 경우로서 주소 또는 영업소가 분명하지 않은 때라 함은 주민등록표, 법인등기부 등에 의하여도 이를 확인할 수 없는 경우를 뜻한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 강희경
【피고, 피상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.29. 선고 87구707 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여,
 1. 원심은 원고가 이 사건 부동산을 1975.3월에 소외 강숙경으로부터 취득하여 1984.11.23재단법인 말일성도 예수그리스도 교회에 양도한 사실을 인정하였는 바, 원심의 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못을 찾아볼 수 없다.
 2.양도소득세는 일정한 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 과세하는 만큼 과세표준의 산정은 그 자산의 양도당시의 법령에 따라야 할 것이지 그 양도자산의 취득당시의 법령에 따를 것이 아니다(당원 1983.11.22. 선고 83누469 판결 참조).
 원심이 이 사건 부동산을 원고가 취득한 이후인 1982.12.31 신설된소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목을 적용하여 위 규정이 신설된 이후에 양도한 이 사건 부동산의 취득가액을 산출한 것은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고 양도자산의 취득당시에 위 규정이 없었으므로 후에 신설된 위 규정에 의하여 취득가액을 산정할 수 없다는 논지는 독단적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

양도소득세는 일정한 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 과세하는 만큼 과세표준의 산정은 그 자산의 양도당시의 법령에 따라야 할 것이지 그 양도자산의 취득당시의 법령에 따를 것이 아니다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 마산지방법원 1987.10.6. 선고 87노459 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
또한형사소송규칙 제37조 및제38조의 각 규정에 의하면 법원이 증인들에 대한 신문의 문답을 녹취하였다 하여 법원사무관 등에게 반드시 녹취서를 작성할 의무가 있는 것은 아니고 재판장의 명령이 있는 경우에 한하여 녹취서의 작성의무가 있는 것이므로 증인 등의 진술이 녹취된 경우에는 법원사무관 등은 재판장의 명령유무에 관계없이 반드시 녹취서를 작성하여 기록에 편철하여야 한다는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

형사소송규칙 제37조 및제38조의 각 규정에 의하면 법원이 증인들에 대한 신문의 문답을 녹취하였다 하여 법원사무관 등에게 반드시 녹취서를 작성할 의무가 있는 것은 아니고 재판장의 명령이 있는 경우에 한하여 녹취서의 작성의무가 있는 것이므로 증인 등의 진술이 녹취된 경우에는 법원사무관 등은 재판장의 명령유무에 관계없이 반드시 녹취서를 작성하여 기록에 편철하여야 하는 것은 아니다.
살인,살인미수,집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신교준
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.24. 선고 88노41 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수 중 10일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1.살인죄에 있어 범의는 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬만한 가능 또는 위험이 있음을 인식 또는 예견하면 족한 것이고 사망의 결과발생 또는 희망할 것은 필요치 않으며, 그 인식 또는 예견은 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의가 있다고 보아야 할 것이다(당원 81.2.24. 선고 81도73 판결 참조)
 2. 원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하여 확정한 바에 의하면 피고인이 그 판시와 같이 시위대원 3명과 같이 시내버스를 탈취한 후, 술이 취한채 탈취한 버스를 운전하여 그때 시위대를 진압하기 위하여 차도를 차단하여 포진하고 있는 충남경찰국 기동대원을 향하여 시속 50킬로미터의 속력으로 돌진하자, 이러한 경우 그들이 버스에 치어 사망할 것이라는 정을 충분히 인식할 수 있음에도 불구하고 계속 같은 속도로 운행하면서 차도에서 인도쪽으로 피하는 대원들을 따라 일부러 핸들을 우측으로 틀면서 돌진하여 위 버스 전면차체부위로 피해자들을 들이받아 쓰러뜨려 대원 중 일경피해자 1 (남, 20세)은 두개골 골절 등으로 사망케 하여 그를 살해하고 상경피해자 2 (남, 22세), 수경피해자 3 (남, 24세)들에게는 그 판시와 같은 상처를 입혔을 뿐 살해의 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정하고 있다.
 기록에 대조하여 살펴보아도 피고인의 위 범행에 대하여 미필적인 살의가 있었다고 본 제1심판결과 이를 유지한 원심의 조처는 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배한 위법이 없고 살인죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 피고인의 양형부당주장에 대하여 살펴보면,
 피고인이 이 사건 범행동기를 살펴보면, 술이 취한채 시내버스를 탈취한 후 이를 운전하여 직무집행중인 전경대원을 향하여 돌진하여 이 사건 살인 및 살인미수등죄를 범한 사실 등 범행결과가 중대하고, 또 그 판시와 같이 전과사실이 있는 점 등을 종합하면 피고인에게 징역 15년을 선고한 원심의 형량은 적정하고 너무 무거워 부당하다는 주장은 채용할 바 아니다. 논지는 역시 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고후 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승

가. 살인죄에 있어 범의는 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬만한 가능 또는 위험이 있음을 인식 또는 예견하면 족한 것이고 사망의 결과발생 또는 희망할 것은 필요치 않으며, 그 인식 또는 예견은 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의가 있다고 보아야 할 것이다.
나. 시내버스로 사람을 사망케 한 운전자에 대하여 살인의 고의를 인정한 사례
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인, 선정당사자】 허남희 외 1인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.2. 선고 87나2897 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
조세채권은 그 성립요건을 갖춘 때에 발생하는 것이지만 그것만 가지고는 그 내용이 대외적, 객관적으로 확정되는 것은 아니고 또한 납세의무자의 소유가 아닌 재산에 의하여 조세채권을 징수할 수도 없는 이치이므로 국세 등의 체납처분 등에 의하여 납세의무자의 국가에 대한 채권이 압류되기 전에 납세의무자가 그 채권을 제3자에게 양도하고 확정일자가 있는 양도통지가 국가에 송달되었다면 국가는 제3자에 대하여 그 조세채권을 가지고 그 양수채권과의 상계를 주장하거나 그 지급을 거절할 수 없다 할 것이다(당원 1983.11.22. 선고 83다카1105 판결 참조).
 따라서 원심이 소외 박휴선이 원고 등이 납품한 원료로 생과자 등을 제조하여 국방부산하 육군본부, 조달본부, 복지지원근무단에 납품한 사실과 위 소외인이 위 근무단으로부터 받은 판시 납품대금채권을 원고 등에게 양도하고 1986.11.13 그 뜻을 확정일자에 의하여 위 근무단에 통지한 사실 및 피고 및 홍성군이 위 소외인에 대하여 가지고 있는 조세채권에 터잡아 발하여진 각 판시 압류명령이 위 채권양도 통지가 있은 후인 1986.11.18과 같은 달 24 위 근무단에 송달된 사실 등을 확정한 다음 위와 같은 취지에서 위 양도통지 이후에 위 압류명령이 제3채무자인 위 근무단에 도달된 이상 피고는 그 조세채권에 터잡은 압류의 효력을 원고들에 대하여 주장할 수 없고 또 유효한 압류절차에 의하지 아니하고는 국세를 가지고 위 양수금과의 상계를 주장하거나 홍성군이 지방세 등 채권을 가지고 그 지급을 거절할 수도 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 제2점에 관하여,
근로기준법 제30조의2가 임금채권이 일반채권에 대하여 우선변제권이 있음을 규정하고 있으나 그 우선변제권은 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 하였을 경우에 그 강제집행에 의한 환가금에서 일반채권에 우선하여 변제받을 수 있음에 그치는 것이므로원심이 위와 같이 소외 박휴선이 피고에 대하여 가지고 있던 채권을 원고들에게 양도하고 뜻을 피고에게 통지한 후에 위 소외인이 위 근무단에 대한 위 납품대금채권 중 그가 근로자들에게 지급할 채불임금이 압류된 사실을 확정한 다음 이는 이미 채권양도로 인하여 존재하지 아니한 채권에 대한 압류라고 판시하여 위 임금에 대한 우선변제권이 생길 여지가 없다고 본 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 임금채권의 우선변제에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

가. 납세의무자의 국가에 대한 채권이 압류되기 전에 제3자에게 양도된 경우 국가는 제3자에 대하여 조세채권을 가지고 위 양수채권과의 상계를 주장 할 수 있는지 여부
나.근로기준법 제30조의2 소정의 "우선변제권"의 의미

가. 조세채권은 그 성립요건을 갖춘 때에 발생하는 것이지만 그것만 가지고는 그 내용이 대외적, 객관적으로 확정되는 것이 아니고 또한 납세의무자의 소유가 아닌 재산에 의하여 조세채권을 징수할 수도 없는 이치이므로 국세 등의 체납처분 등에 의하여 납세의무자의 국가에 대한 채권이 압류되기 전에 납세의무자가 그 채권을 제3자에게 양도하고 확정일자가 있는 양도통지가 국가에 송달되었다면 국가는 제3자에 대하여 그 조세채권을 가지고 그 양수채권과의 상계를 주장하거나 그 지급을 거절할 수 없다.
나.근로기준법 제30조의2가 규정하고 있는 임금채권을 일반채권에 대한 우선변제권은 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 하였을 경우에 그 강제집행에 의한 환가금에서 일반채권에 우선하여 변제받을 수 있음에 그친다고 해석함이 상당하다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 박억수 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.30. 선고 86구632 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 원고는 1983년 1, 2기분 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고함에 있어서 원고가 위 기간 중 소외 주식회사 방일금속(이하 방일금속이라 한다)으로부터 13회에 걸쳐 합계금 22,617,043원어치의 알미늄샷시를 매입한 사실이 있다고 하여 이에 대한 매입세액을 공제하여 신고한 사실, 서울지방국세청은 1985년에 실시한 위 방일금속에 대한 법인세 실지조사과정에서 비밀매출장부를 발견하고 이를 다른 자료들과 대조조사한 결과, 그 중 1983년에 위 방일금속이름으로 원고에게 발행한 세금계산서 중 13매 합계금 22,617,043원(제1기분 금 7,149,098원, 제2기분 금 15,467,945원)이 실물매출없이 세금계산서들만 발행된 것임을 확인하고서 이를 피고에게 통보하자 피고가 1985.8.17 위 과세자료통보에 의거하여 원고에 대하여 위 알미늄샷시에 관한 매입사실을 실제거래가 없이 세금계산서만 발급된 가공매입으로 보아 그 매입세액의 공제를 인정하지 않는 것으로 경정하여 이 사건 부과처분을 한 사실 및 위 부과처분 이후은 1985.8.27과 28일 이틀간 피고소속 공무원 소외 김진수 등이 원고에 대한 1984.1.1부터 1985.6.30까지의 부가가치세경정을 위한 자료조사차 원고의 사무실에 출장을 가서 그곳에 비치된 원시기록을 대사한 결과 1983년도에 방일금속으로부터 매입하였다는 위 13건의 알미늄샷시는 세금계산서 내용대로 입고된 사실이 없음이 확인되어 위 김진수가 이 사실을 확인하는 취지의 확인서(을 제3호증이다)를 작성한 후 원고로부터 그 말미에 기명날인을 받은 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 결국 위 세금계산서들은 그에 부합하는 실물거래없이 작성된 것이라고 할 것이므로 세금계산서상의 거래를 가공매입으로 보아 매입세액의 공제를 인정하지 아니하여 한 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단과정을 살펴보면 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 부과처분당시 그 부과처분의 근거가 된 조세자료가 상부기관의 통보에 의한 것이라고 하더라도 그것이 사실과 일치하는 경우에는 이를 기초로 하여 세액을 경정함은 아무런 잘못이 없다 할 것인 바(당원 1985.12.10. 선고 85누45 판결 참조), 이 사건 부과처분이 상부기관이 서울지방국세청에서 통보되어온 과세자료에 의거하여 이루어진 것이라 하더라도, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 부과처분 이후에 한 피고의 세무조사결과 1983년도의 방일금속과의 13건의 알미늄샷시거래관계가 가공거래인 사실을 확인할 수 있는 자료가 발견되어 그것이 이 사건 부과처분의 근거가 된 위 서울지방국세청으로부터 통보된 과세자료와 일치한 경우임을 알 수 있어 피고의 이 사건 부과처분에 잘못이 있는 것이라고 볼 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 근거과세의 원칙에 위배하는 위법이 있다고 할 수 없고 소론 지적의 당원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 아니한다.
또한 행정처분의 적법여부는 처분당시의 사유와 사정을 기준으로 판단하여야 하고 처분청이 처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어서 당초 처분의 흠을 치유시킬 수 없다고 함은 소론이 지적하는 바와 같으나 과세처분의 사유의 추가와 과세처분 사유를 뒷받침할 수 있는 과세원인과 과세표준액 등에 관한 자료의 추가제출과는 구별되는 개념으로써, 과세처분취소소송에 있어 소송당사자는 사실심변론종결시까지 과세원인과 과세표준액 등에 관한 모든 자료를 제출할 수 있고, 그 자료에 의하여 과세처분의 적법여부를 주장할 수 있다고 할 것이므로(당원 1984.9.25. 선고 84누2 판결;1985.12.10. 선고 85누418 판결 등 참조), 원심이 이 사건 과세처분 이후에 작성되어 이 사건 소송에서 제출된 을 제3호증을 이 사건 과세처분의 적법여부 판단을 위한 자료로 삼았다고 하더라도 이는 피고가 원고에 대한 이 사건 과세처분 사유를 사후에 추가한 것이 아니고 다만 과세처분 사유를 뒷받침할 수 있는 자료를 추가한 것에 지나지 아니하여 위법하다고 할 수 없으므로, 거기에 소론과 같이 행정처분의 기준시점에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없고 소론 지적의 당원 판결은 행정처분 사유를 사후에 추가한 것에 대한 판단이어서 이 사건에 적절한 것이 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가. 부과처분당시 그 부과처분의 근거가 된 조세자료가 상부기관의 통보에 의한 것이라고 하더라도 그것이 사실과 일치하는 경우에는 이를 기초로 하여 세액을 갱정할 수 있다.
나. 행정처분의 적법여부는 처분당시의 사유와 사정을 기준으로 판단하여야 하고 처분청이 처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어서 당처처분의 흠을 치유시킬 수 없다고 할 것이지만, 이는 과세처분의 사유의 추가와 과세처분사유를 뒷받침 할 수 있는 과세원인과 과세표준액 등에 관한 자료의 추가제출과는 구별되는 개념이므로, 과세처분취소소송에 있어 소송 당사자는 사실심변론종결시까지 과세원인과 과세표준액 등에 관한 모든 자료를 제출할 수 있고 그 자료에 의하여 과세처분의 적법여부를 주장할 수 있다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 영풍섬유공업주식회사 소송대리인 변호사 최휴섭
【피고, 피상고인】 동부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.6.29. 선고 87구240 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여,
법인세법 제26조 제1항에 납세의무있는 내국법인은 각 사업년도의 결산을 확정한 날로부터 15일(대통령령이 정하는 외부조정계산서를 첨부하는 법인의 경우에는 30일) 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 서면으로 정부에 신고하여야 한다"라고 규정하고 있고같은 법 제2항에서는제1항의 신고에 있어서는1. 기업회계기준을 준용하여 작성한 대차대조표 및 손익계산서 2. 기타 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여야 한다라고 규정하고 있으며,같은법시행령 제82조 제3항에서는법 제26조 제1항의 규정에 의한 신고서에 첨부하여야 할 서류의 하나로 그제4호에서 재무부령이 정하는 바에 의하여 작성한 세무조정계산서를 들고 있고, 그제5항에서는기업회계와 세무회계의 정학한 조정 또는 성실한 납세를 위하여 필요하다고 인정하여 국세청장이 정하는 경우에 해당하는 법인에 있어서는제3항 제4호의 세무조정계산서는 공인회계사 또는 세무사가 작성하여야 한다라고 규정되어 있으며,같은 령 제83조 제1항(1987.12.31. 대통령령 제12329호로 개정되기 전의 것)에 의하면,법 제26조 제1항에서 대통령령이 정하는 외부조정계산서라 함은제82조 제5항의 규정에 의하여 공인회계사 또는 세무사가 작성한 세무조정계산서를 말한다라고 규정하고 있는 바,위 규정들의 취지에 비추어 보면, 세무조정계산서는 당해 법인이 작성하여 제출함이 원칙이고 다만 국세청장이 기업회계와 세무회계의 정확한 조정 또는 성실한 납세를 위하여 필요하다고 인정하는 법인에 대하여는 반드시 공인회계사 또는 세무사가 작성한 세무조정계산서 즉 외부조정계산서를 제출하도록 하고, 이러한 외부조정계산서를 첨부하도록 되어 있는 법인이 이를 첨부하여 신고하는 경우에만 그 신고기한이 결산확정일로부터 30일 이내라 할 것이며, 위 법령에 의하여 위무적으로 외부조정계산서를 첨부하도록 되어 있지 아니한 법인이 임의로 공인회계사나 세무사가 작성한 세무조정계산서를 첨부하였다 하여 그 신고기한이 결산확정일로부터 15일이내에서 30일 이내로 연장되는 것은 아니라고 해석할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 원고법인이 외부조정계산서 첨부 법인에 해당하는 것으로 지정되지 아니한 법인이라면 원고법인의 법인세과세표준 및 세액신고기한은 그 결산확정일인 1986.3.1부터 15일 이내인 같은 해 3.16까지라고 할 것인즉, 원고법인이 같은 해 3.31에 한 신고는 법정신고기간 경과후의 신고라고 보아야 하므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 심리미진이나 법인세신고기한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 논지는 원심이 이 사건 부과처분이 정당하다는 근거로 삼은 국세청장의 외부조정계산서를 첨부하여야 할 법인지정고시(국세청고시 제28-26호)는 아무런 법적근거가 없는 무효의 규정이라는 취지인바,법인세법 제26조 제1항은 외부조정계산서의 성격이나 이를 첨부하여야 할 법인의 범위에 관하여는 대통령령에 위임한 취지라 할 것이고 이에 따라같은법시행령 제82조 제5항에서는 기업회계와 세무회계의 정확한 조정 또는 성실한 납세를 위하여 필요하다고 인정하여 국세청장이 정하는 경우에 해당하는 법인에 있어서는 공인회계사 또는 세무사가 작성한 세무조정계산서 즉 외부조정계산서를 첨부하도록 규정하고 있어외부조정계산서를 첨부하여야 할 법인의 구체적인 범위결정을 국세청장에게 위임한 것이라고 보아야 하므로 위 국세청고시가 상위법령의 위임근거가 없는 무효의 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 원심판결도 이와 같은 원고의 주장을 배척한 취지로 못볼 바 아니므로 논지가 지적하는 것과 같은 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가. 법령에 의하여 의무적으로 외부조정계산서를 첨부하도록 되어 있지 않은 법인의 과세표준 또는 세액의 신고기한
나. 국세청장의 외부조정계산서를 첨부하여야 할 법인지정고시가 상위 법령의 근거없는 무효의 것인지 여부

가.법인세법 제26조 제1항,제2항,구 법인세법시행령(1987.12.31. 대통령령 제12334호로 개정되기 전의 것) 제82조 제3항,제5항,제83조 제1항 등의 취지에 비추어 보면, 세무조사계산서는 당해 법인이 작성하여 제출함이 원칙이고 다만 국세청장이 기업회계와 세무회계의 정확한 조정 또는 성실한 납세를 위하여 필요하다고 인정하는 법인에 대하여는 반드시 공인회계사 또는 세무사가 작성한 세무조정계산서 즉 외부조정계산서를 제출하도록 하고 이러한 외부조정계산서를 첨부하도록 되어 있는 법인이 이를 첨부하여 신고하는 경우에만 그 신고기한이 결산확정일로부터 30일 이내라 할 것이며 법령에 의하여 의무적으로 외부조정계산서를 첨부하도록 되어 있지 아니한 법인이 임의로 공인회계사나 세무사가 작성한 세무조정계산서를 첨부하였다 하여 그 신고기한이 결산확정일로부터 15일 이내에서 30일 이내로 연장되는 것은 아니다.
나.법인세법 제26조 제1항,같은법시행령 제82조 제5항에 의하면 외부조정계산서를 첨부하여야 할 법인의 구체적인 범위결정을 국세청장에 위임한 것이라고 보아야 하므로 국세청장의 외부조정계산서를 첨부하여야 할 법인지정고시(국세청고시 제28-26호)가 상위 법령의 위임근거가 없는 무효의 것이라고 볼 수 없다.