평균임금정정불승인등처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2022구단53573,1심
【주문】1.제1 심판결을 취소한다.
2.피고가 2021. 1. 15. 원고에게 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다.
3.소송 총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 제2쪽 표의 '직력'칸 중 4행의"약 1년 8개월"을 "약 1년"으로 고치는 외에는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를그대로 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 제2의 가.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결 제6쪽 4, 5행의 각 "원고의"를 "고인의"로, 7행의 "원고가"를 "고인이"로 각 고친다.
○ 제1심판결 제6쪽 9행과 10행 사이에 "고인처럼 여러 사업장을 근무한 경우 직업병 발생과 상당인과관계가 있는 사업장을 적용사업장으로 정하고 그 사업장의 퇴직일을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 평균임금 인정 취지에 부합한다."를 추가한다.
나. 판단
1) 관련 법리
가) 평균임금은 산재보험법 제5조 제2호에 따라 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 정한 평균임금, 즉 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준하며, 근로기준법 시행령 제52조, 산재보험법 시행령 제25조 제2항 제1호, 제1항 제1호, 제3항에 따르면 진폐증의 경우 평균임금 산정사유 발생일은 '진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날' 또는 '직업병이 확인된날', 즉 장해급여의 지급 대상이 된다고 확인될 당시에 발급된 진단서나 소견서 발급일이 된다.한편, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의기간, 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간, 출산전후휴가 기간, 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간, 육아휴직 기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산재보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을보장하기 위한 것이다. 이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산재보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005두10903 판결 참조).
나) 한편, 근로자가 여러 사업장에서 근무하다 퇴직한 후 진폐 등 직업병 진단이확정되어 평균임금을 산정할 때 그 기준이 되는 퇴직일은, 원칙적으로 그 직업병의 발병 또는 악화와 상당인과관계가 있는 업무를 수행한 사업장들 중 직업병 진단 확정일에 가장 가까운 마지막 사업장에서 퇴직한 날을 의미한다고 보아야 하고, 그 구체적인이유는 다음과 같다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2018두60380 판결 참조).
① 진폐와 같이 유해 요소에 장기간 노출되어 발병하고 잠복기가 있는 직업병의 경우 질병에 원인을 제공한 사업장에서 퇴직한 후 비로소 질병을 진단 받는 근로자가 적지 않고, 그중 일부는 그 사이에 직업병과 관련이 없는 사업장에서 근무하기도한다. 직업병에 원인을 제공한 사업장은 대체로 근로자가 장기간 근무하였던 곳이므로그 임금수준이 근로자의 생활임금을 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있다. 진단 시점과 가깝다는 이유만으로 직업병에 원인을 제공하지 않은 사업장에서 받은 임금을 기초로 평균임금을 산정하도록 한다면, 동일한 사업장에서 근무하다 직업병에 걸린 근로자들 사이에서도 그 직업병 진단 직전에 근무한 사업장이 어디인지라는 우연한 사정에따라 평균임금 산정의 기준이 되는 사업장이 달라질 수 있는데, 이러한 결과는 업무상재해에 대한 공정한 보상이라는 산재보험법의 목적에 어긋난다.
② 업무상 재해는 근로자의 업무수행 중 업무에 기인하여 발생한 근로자의 부상, 질병, 신체장해 또는 사망을 의미하고(산재보험법 제4조 제1호), 업무와 재해 사이의 상당인과관계의 존재는 산재보험법에 의한 보험급여의 지급요건이 된다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017두45933 전원합의체 판결 등 참조). 평균임금을 기준으로 업무상재해를 보상하는 제도는 제정 근로기준법에서 도입되어 산재보험법에 규정되기에 이르렀는데, 근로기준법상 재해보상은 사용자가 사업장의 업무로 인하여 발생한 재해에 대하여 그 사업장에서 지급받은 평균임금을 기초로 보상하는 것이다. 산재보험법은 업무상 재해와 평균임금 산정 기준이 된 사업장 사이에 상당인과관계가 있을 것을 명시적으로 요구하고 있지 않지만, 위와 같은 산업재해보상보험 제도의 내용과 연혁 등에 비추어 보면, 진폐 등 직업병에 대한 적절하고 공정한 보상이 이루어질 수 있도록 직업병의 발병 또는 악화와 상당인과관계가 있는 업무를 수행한 사업장을 평균임금 산정의기준으로 삼는 것이 합리적이다.
③ 평균임금 산정 시 특수하고 우연한 사정으로 인하여 평균임금에 산입되는임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의기초로 삼을 수 없으므로(대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 참조),근로자가 직업병의 원인이 된 유해 요소에 지속적으로 노출됨에 따라 업무 능력이 저하되고 그 결과 마지막 사업장에서의 임금수준이 현저하게 낮아졌다고 인정되는 경우에는 그 임금액은 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없다. 그러나 그렇지 않은 경우라면 근로자의 생활임금을 가장 사실대로 반영하는 것은 그 직업병의 발병 또는 악화와상당인과관계가 있는 업무를 수행한 사업장들 중 최종 사업장에서 지급받은 임금액일것이므로 이를 기초로 평균임금을 산정하는 것이 평균임금에 따라 보험급여를 산정하도록 한 산재보험법의 취지에 부합한다.
2) 이 사건의 경우
가) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 고인은 ○○○○○ 등에서 근무하다가 1978. 4. 6. 퇴직하였고 1985. 10. 29.부터 ○○○○○에서 근무하다가 1985. 12. 16.퇴직하였으며, 퇴직 후인 1990. 1. 15.진폐 진단을 받았으므로, 고인의 퇴직일 이후부터 진폐 진단일까지의 기간은 평균임금 산정기간에서 제외하여야 하고, 평균임금 산정을 위한 진폐 적용사업장을 특정하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 진폐 등 직업병에 대한 적절하고 공정한 보상이 이루어질 수 있도록 직업병의 발병 또는 악화와 상당인과관계가 있는 업무를 수행한 사업장을 평균임금 산정의 기준으로 삼는 것이 합리적이다. 앞서 본 인정사실에다가 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 고인의 진폐증 발병 또는악화와 상당인과관계가 있는 주된 사업장들 중 직업병 진단 확정일에 가장 가까운 마지막 사업장인 ○○○○○를 고인의 진폐 적용사업장으로 봄이 타당하다.
① 진폐증은 석탄광업소의 근로자에게 발생할 수 있는 대표적인 업무상 재해로서, 현대의학으로도 완치가 불가능하고 분진이 발생하는 직장을 떠나더라도 그 진행을 계속하고, 진행 정도도 예측하기 어려운 특성이 있다(대법원 1999. 6. 22. 선고 98두5149 판결 등 참조).
② 고인은 1966. 11. 20.부터 1978. 4. 6.까지 ○○○○○, ○○○○○ 및 ○○○○○, ○○○○○, ○○○○○에서 약 11년 1개월을 연속적으로 근무하다 퇴사한 후에 8여 년의 휴식을 거쳐 다시 1985. 10. 29.부터 1985. 12. 16.까지 ○○○○○에서 1개월보름을 근무하였다. 고인이 ○○○○○에서 퇴직하고 ○○○○○에 다시 근무할 때까지 특별히 분진에 노출되는 환경에 있었다는 사정은 보이지 않고, 광업소에서의 근무이외에 고인의 진폐증 악화의 원인이 되었다고 볼만한 특별한 사정도 찾기 어렵다.
③ 고인은 1990. 1. 15. 자 진단에서 '진폐병형 (2/2), 심폐기능 정상(F0)'으로비로소 장해등급 제11급 판정을 받았으나, 고인의 산업재해보상보험 보험급여원부 및진폐환자등록증 상 '○○○○○병원 초진일 78. 4. 4.'라는 기재가 확인되고 상병명은 '진폐증 의심' 또는 '진폐증(의증)', 1980. 12. 5. 자 심사 결과 '판정보류', 1980. 12. 22. 자 심사 결과 '판정불능' 등으로 기재된 것이 확인되며, 1988. 8. 26. 자 진단결과 진폐병형 (1/1), 무장해 판정[2003. 7. 1. 개정 산재보험법 시행규칙에서 장해등급기준으로 제13급(심폐기능 장해가 없는 자로서 진폐증의 병형이 1형으로 판정된 자)이신설되었다]을 받았는바, 고인의 석탄광산에서의 전체적인 근무 기간과 분진 노출이 필연적인 석탄광산 근무의 특성, 진폐와 같이 유해 요소에 장기간 노출되어 발병하고 잠복기가 있는 직업병의 경우 질병에 원인을 제공한 사업장에서 퇴직한 후 비로소 질병을 진단 받는 근로자가 적지 않은 질병의 특성 등에 비추어 볼 때, 고인은 ○○○○○근무 이전부터 오랜 기간 분진에 노출되어 진폐증이 진행되고 있었다고 보아야 하고,최소한 고인이 ○○○○○에 근무 중 '진폐증(의증)' 진단을 받은 1978년경부터 진폐증이 진행되고 있었다고 보는 것이 합리적이다.
④ 피고는 적용사업장을 판단하기 위하여 근로복지공단 업무상질병부에 질의한 후 그 결과를 근거로 이 사건의 경우 주된 사업장을 판단하기 어려운 경우에 해당한다면서 마지막 유해요인에 폭로된 사업장인 ○○○○○를 적용사업장으로 판단하였다. 비록 고인이 근무했던 유해 사업장 중 어느 하나의 사업장을 진폐증 발생의 주된사업장으로 명확히 판단하기는 어렵다 하더라도, 고인이 근무한 사업장들이 모두 지하탄광에서 탄분진 및 결정형 유리규산에 고농도로 노출될 수 있는 공통된 작업환경을가지고 있으므로, 근무기간 등을 기초로 고인의 진폐 발생에 미친 개별 사업장의 영향정도를 구분하는 것은 충분히 가능해 보인다. 따라서 고인이 근무했던 유해 사업장 중어느 하나의 사업장을 진폐증 발생의 주된 사업장으로 명확히 판단하기는 어렵다는 사정만으로 고인의 근무기간과 근무형태 등을 기초로 한 사업장과 질병과의 상당인과관계 여부를 고려함이 없이, 고인이 8년의 휴식기를 지나 근무한 최종 분진사업장인 ○○○○○를 적용사업장으로 보는 것은 납득하기 어렵다.
⑤ 또한 고인이 ○○○○○에서 퇴직한 후 마지막으로 근무하였던 사업장인○○○○○에서의 임금수준은 이전 임금의 63%에 불과하고, 이는 고인이 고령이고 단기근로이기 때문인 것으로 보여 그 임금액을 평균임금 산정의 기초로 삼는다면 진폐등 직업병에 대한 적절하고 공정한 보상이 이루어질 수 있도록 하는 산재보험법의 취지에도 반할 여지가 크다.
⑥ 앞서 본 바와 같이 고인은 1966. 11. 20.부터 1978. 4. 6.까지 약 11년 1개월간 연속적으로 분진에 심하게 노출되는 광산 업무를 하였고, 이후 8년의 휴식기를거치고 1985. 10. 29.부터 1985. 12. 16.까지 ○○○○○에 1개월 보름만을 일용직으로근무하였는바, 유해 요소에 장기간 노출되어 발병하고 잠복기가 있는 진폐의 경우 원인을 제공한 사업장도 근로자가 장기간 근무하였던 곳일 가능성이 높은 점, 1978년경부터 진폐증이 진행되고 있었다고 보는 것이 합리적인 점, 고인의 각 사업장의 근속기간 등을 고려하면 진폐를 유발하는 분진에 노출된 기간 및 노출량이 가장 많아서 질병발생에 직접적인 영향을 미친 것으로 보이는 고인의 근무기간은 1966. 11. 20.부터 1978. 4. 6.까지의 기간이라고 봄이 타당하고, 위 근무기간 중 마지막 근무지인 ○○○○○가 고인의 진폐증의 발생과 상당인과관계 있는 사업장이라고 보는 것이 타당하다.
⑦ 이와 같이 고인이 약 11년 1개월간 연속적으로 분진에 심하게 노출되는 광산 업무를 한 후 8년의 휴식기를 거쳐 1개월 보름간 근무한 ○○○○○를 고인의 진폐진단일과 가장 가깝다는 사정만으로 진폐의 원인 사업장으로 보기 어렵다.
나) 따라서 고인에게 지급할 진폐보상연금을 산정함에 있어 그 기초가 되는 평균임금은 고인이 ○○○○○에서 마지막으로 근무한 약 1개월 보름간의 일당을 기초로할 것이 아니라, 고인이 ○○○○○를 퇴직할 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정한 다음, 이를 산재보험법 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조에 따라 산정한 특례임금과 비교하여 더 높은 금액인 특례임금을 적용하여 평균임금을 산정하여야 한다.
3) 소결
따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2