경쟁입찰참여자격제한처분등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2015.06.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 △△△ 주식회사 외 9인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 전흔자 외 5인)
【피고, 피항소인】 중소기업청장 외 1인 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 외 2인)
【제1심판결】 서울행정법원 2014. 9. 4. 선고 2014구합4665 판결 
【변론종결】2015. 3. 20.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 피고 중소기업청장이 [별지1] 제1차 처분 목록 기재와 같이 원고들에 대하여 한 ‘중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상기업 확인처분’을 모두 취소한다. 
 3. 피고 조달청장이 2014. 2. 4. 원고들에 대하여 한 ‘중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 처분’을 모두 취소한다. 
 4. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 

【이 법원의 위헌 명령 심사 결과】 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행령 제9조의3 제2호 다목은 헌법에 위반된다. 
【이 유】 1. 기초사실 
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 10, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 9, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증의 1 내지 12, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제11호증, 갑 제14호증, 갑 제20호증, 을가 제5호증의 1 내지 10, 을가 제12호증, 을가 제14호증의 1, 2, 을나 제1 내지 7호증, 을나 제8호증의 1 내지 6, 을나 제9호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고들의 지위 등 
 ① 원고들은 중소기업기본법 제2조에 따른 중소기업자로서, 레미콘 생산 및 판매업을 하는 회사들이다.
 ② 원고들은 2013. 3. 22.부터 2013. 6. 27.까지 사이에 피고 중소기업청장으로부터 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2014. 3. 18. 법률 제12499호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘판로지원법’이라 한다) 제8조 제2항에 따른 중소기업 확인서(이하 ‘중소기업 확인서’라 한다)를 발급받은 후, 공공기관이 판로지원법 제7조에 따른 ‘중소기업자간 경쟁입찰’의 방식으로 발주하는 레미콘 공급계약에 입찰하여 왔다.
 나. 피고 중소기업청장의 참여제한 해당 통보 
 ① 피고 중소기업청장은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여했던 기업들을 대상으로 실태조사를 실시하여 원고들이 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제9조의3이 정한 ‘대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업’이라고 판단하고, 2013. 5. 3.부터 2013. 5. 16.까지 사이에 공공기관으로 하여금 원고들이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 것을 제한하도록 통보할 계획이라는 취지의 처분 사전통지를 하면서 이에 대한 의견제출을 요청하였다.
 ② 그 후 피고 중소기업청장은 2013. 6. 28. 공공기관에 원고들을 포함한 참여제한 대상 기업의 명단을 첨부하여 ‘향후 발주되는 중소기업자간 경쟁제도를 통한 입찰에서 참여를 제한하여 주시기 바란다.’라는 내용의 공문을 송부하였다. 또한 피고 중소기업청장은 그 무렵 공공구매 종합정보망(www.smpp.go.kr)을 통해 참여제한 대상 기업이 중소기업 확인서의 발급을 신청할 경우 그 확인서에 ‘판로지원법 제8조의2에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 대한 참여제한 대상기업임을 유의하여 주시기 바랍니다.’라는 문구(이하 ‘참여제한 문구’라 한다)가 기재되도록 조치하였다. 
 ③ 한편 피고 중소기업청장은 2013. 6. 28. 원고들에게 다음과 같이 원고들이 참여제한 대상기업에 해당함을 통보하였다(이하 ‘참여제한 해당 통보’라 한다).
 제목: 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 사유: 판로지원법 제8조의2, 같은 법 시행령 제9조의3 제2호 다목 기타: 공공기관의 장이 판로지원법 제8조의2에 해당하는 귀사를 중소기업자간 경쟁입찰의 참여를 제한 ? 아울러 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 사유가 해소되어 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업자는 「중·소기업·소상공인 및 장애인기업 확인요령」(2013. 6. 19. 중기청고시 제2013-21호)에 따라 귀사의 사업장이 위치한 지방중소기업청장에게 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상 해당 여부의 확인을 위해 판로지원법 제8조의2 제2항에 따라 신청하여야 함을 알려드립니다. 
 다. 원고들의 1차 행정소송 제기 등 
 ① 원고들은 2013. 9. 16. 참여제한 해당 통보가 위법하다고 주장하면서 서울행정법원 2013구합23546호로 그 취소를 구하는 소를 제기하면서(이하 위 사건을 ‘제1차 사건’이라 한다) 집행정지를 신청하였고, 2013. 11. 6. 집행정지 신청이 인용되었다. 
 ② 피고 중소기업청장은 제1차 사건이 진행 중이던 2013. 10. 18. 원고들에게 ‘참여제한 해당 통보는 경쟁입찰 참여제한 처분이 아니라 원고들이 참여제한 대상 기업에 해당함을 안내한 것에 불과한데, 이것이 입찰참여를 제한하는 효력을 지닌 행정처분이라는 오해가 발생하여 이를 방지하기 위해 참여제한 해당 통보를 철회한다.’라는 내용의 공문을 보냈고, 공공기관에도 같은 이유에서 ‘법적 분쟁을 예방하기 위해 기존 공문을 철회하며, 참여제한 대상 기업 명단은 공공기관이 중소기업자간 경쟁입찰의 참여제한 여부를 결정하는데 편의를 제공하기 위한 것이다.’라는 내용의 공문을 보냈다. 한편 피고 중소기업청장은 그 무렵 원고들이 중소기업 확인서를 발급받음에 있어 참여제한 문구가 기재되지 않도록 하였다.
 ③ 서울행정법원은 2013. 12. 13. 피고 중소기업청장이 참여제한 대상 기업이 중소기업 확인서의 발급을 신청할 경우 그 확인서에 참여제한 문구가 기재되도록 조치한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 전제한 다음, 피고 중소기업청장이 2013. 10. 18. 이후부터는 원고들에게 발급되는 확인서에 참여제한 문구가 기재되지 않도록 조치하였으므로 위와 같은 조치가 적법하게 철회되었다고 보아 위 소는 부적법하다고 하여 원고들의 소를 각하하였고, 위 판결은 2014. 1. 1. 확정되었다. 
 라. 참여제한 문구와 관련된 사항의 변동 내역 
 피고 중소기업청장이 판로지원법 제8조의2에 따라 원고들에게 발행한 중소기업 확인서의 참여제한 문구와 관련된 사항의 변동 내역은 다음과 같다. 
 ① 피고 중소기업청장이 2013. 4. 12. 원고 10 회사(이하 원고들을 특정할 때는 ‘주식회사’ 표시는 생략하고 나머지 상호만을 기재한다), 2013. 4. 19. 원고 9 회사, 2013. 4. 25. 원고 6 회사, 2013. 6. 27. 원고 8 회사에게 발행한 중소기업 확인서는 유효기간이 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 31.까지이고, 그 하단에 참여제한 문구가 기재되어 있다. 
 ② 한편 피고 중소기업청장이 2013. 10. 18.경 원고들에게 ‘2013. 6. 28.자 처분은 철회되었다.’라는 내용의 공문을 발송한 이후 발행된 중소기업 확인서에는 참여제한 문구가 기재되어 있지 않다. 
 마. 피고 중소기업청장의 중소기업 확인서 
 ① 피고 중소기업청장이 [별지1] 제1차 처분목록의 각 처분일자란 기재 일자에 원고들에게 발행한 중소기업 확인서는 유효기간이 2014. 2. 18.부터 2014. 3. 31.까지(원고 10 회사), 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 31.까지(나머지 원고들)라고 기재되어 있고, 하단에 참여제한 문구가 기재되어 있다(이하 피고 중소기업청장이 [별지1] 제1차 처분목록의 각 처분일자란 기재 일자에 원고들에게 발행한 중소기업 확인서에 나타난 피고 중소기업청장의 확인행위를 ‘이 사건 제1차 확인’이라 한다).
 ② 피고 중소기업청장이 제1차 사건이 확정된 후인 [별지2] 제2차 처분목록의 각 처분일자란 기재 일자에 원고들에게 발행한 중소기업 확인서는 유효기간이 2014. 4. 1.부터 2015. 3. 31.까지라고 기재되어 있고, 하단에 참여제한 문구가 기재되어 있다(이하 피고 중소기업청장이 [별지2] 제2차 처분목록의 각 처분일자란 기재 일자에 원고들에게 발급한 중소기업 확인서에 나타난 피고 중소기업청장의 확인행위를 ‘이 사건 제2차 확인’이라 한다). 
 바. 피고 조달청장의 입찰공고 등 
 ① 피고 조달청장은 2013. 5. 31. 입찰공고번호 20130535339-00호로 2013년 레미콘 연간단가계약을 위한 입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다) 공고를 하였다. 피고 조달청장이 공고한 입찰의 주요 내용은 다음과 같다.
 ○ 입찰참가자격 경쟁시장범위(중소기업청 공고 제2012-146호) 내에서 입찰분류(공급권역)별 공급이 가능한 중소기업자로 구성된 공동수급체 또는 판로지원법 제9조 제2항에 따라 중소기업자간 경쟁입찰 참가자격 조건을 갖춘 중소기업협동조합(이하 "적격조합"이라 한다)으로서 공동수급체구성원 및 참여조합원사는 아래항의 자격을 모두 갖추어야 합니다. ③ 중·소기업, 소상공인 및 장애인기업 확인 요령(중소기업청고시 제2012-1호, 2012. 1. 1.)에 의한 ‘중·소기업·소상공인 확인서’를 입찰(개찰)일 전일까지 소지한 업체 * 판로지원법 제8조의2 제①항에 해당하는 자는 본 입찰에 참여할 수 없으며, 계약체결 후에 해당기업으로 확인될 경우 계약해지 및 기 배정한 물량을 회수하니 착오 없기 바랍니다(단, 조합은 조합원사에 한함, 공동수급체의 경우 원인을 야기한 자). 
 ② 원고들은 조합원사의 자격으로 이 사건 입찰에 참여하여 낙찰 받았다. 이에 피고 조달청장은 이 사건 입찰에서 낙찰된 대전·세종·충청레미콘공업 협동조합(원고 2 회사, 원고 6 회사, 원고 4 회사), 충북·남 레미콘공업 협동조합(원고 7 회사, 원고 1 회사, 원고 3 회사, 원고 4 회사), 울산 레미콘공업 협동조합(원고 9 회사), 경남 레미콘사업 협동조합(원고 10 회사)와 각 계약기간을 2014. 5. 31.까지로 하는 ‘2013년도 레미콘 연간 단가계약’(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 원고들은 위 각 조합의 조합원사 자격으로 이 사건 계약을 체결하였다. 다만 원고 8 회사는 2012년도에는 전남 동부 레미콘사업 협동조합의 조합원사로 계약을 체결하였으나, 2013년도 이 사건 입찰 시에는 전남 동부 레미콘사업 협동조합이 원고 8 회사를 제외하고 이 사건 입찰에 참여하였다. 
 ③ 이 사건 계약의 내용으로 부가된 물품구매계약 추가특수조건(레미콘)의 주요 내용은 다음과 같다. 
 제4조(물량배정) ① 계약된 조합의 참여 조합원사인 경우에는 관련 조합이, 공동수급체인 경우 공동수급체 대표사가, 개별 계약업체는 조달청에서 실시한다. 제4조의3(자격요건 부적격자 등에 대한 처리) ① 계약상대자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 물량배정 중지 또는 기 배정된 물량을 회수한다. 1. 계약상대자(조합인 경우 조합원사 포함)가 관련 규정의 개정 및 신규 적용 등으로 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없는 경우에는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 자격을 획득할 때까지 배정중지 3. 계약상대자(조합인 경우 조합원사 포함)가 계약기간 중 부정당업자 제재를 받은 경우 제재기간 동안 물량배정 중지. 다만 당해 조합이 배제됨에 따라 공급이 불가능한 것으로 판단될 경우에는 물량배정(원인을 야기한 조합원사는 제외) 
 ④ 피고 중소기업청장이 2013. 6. 28. 한 참여제한 해당 통보에 따라, 피고 조달청장은 레미콘 입찰공고서 및 추가특수조건 제4조의3 제1항 제1호에 근거하여 각 지방조달청을 통하여 계약상대방인 해당 조합의 조합원사 중 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 업체에 대해서는 물량배정을 중지하도록 하였다. 
 ⑤ 한편 피고 조달청장은 2013. 11. 6. 제1차 사건의 집행정지 신청이 인용되자 2013. 11. 29. 각 지방조달청을 통하여 원고들에 대하여 레미콘 물량배정을 일시 재개하였으나, 위 판결에서 소를 각하하는 판결이 선고되고, 집행정지 결정이 실효되자 2013. 12. 19. 각 지방조달청에 다시 물량배정을 중지하도록 하였다. 
 ⑥ 이에 원고들은 피고 조달청장에게 관급물량배정을 요청하였고, 이에 피고 조달청장은 2014. 1. 6. 원고들에게 중소기업 확인서를 제출하면 그에 따라 물량배정 재개 여부를 검토하겠다고 하였다. 
 ⑦ 이에 원고들은 2014. 1. 초순경 피고 조달청장에게 중소기업 확인서를 제출하였으나, 피고 조달청장은 2014. 2. 4. 원고들에게 ‘원고들이 제출한 중소기업 확인서에 참여제한 문구가 명기되어 있다. 원고들이 현재와 같이 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상기업에 해당하는 경우에는 물품구매계약 추가 특수조건(레미콘) 제4조의3 제1항 제1호에 따라 관급레미콘 물량배정을 중지할 수밖에 없음을 알려드린다.’라는 내용의 통보(이하 ‘이 사건 통보’라 한다)를 하였다. 
 사. 이 사건 소송의 진행 경과 
 ① 원고가 2014. 3. 4. 피고 중소기업청장에 대하여 이 사건 제1차 확인의 취소를 구하는 주위적 청구와 피고 조달청장에 대한 청구를 청구취지로 이 사건 소를 제기한 후, 2014. 3. 31. 이 사건 제1차 확인의 유효기간이 만료되고 피고 중소기업청장에 의하여 이 사건 제2차 확인이 이루어졌다.
 ② 이에 원고는 2014. 4. 3. 피고 중소기업청장에 대하여 이 사건 제2차 확인의 취소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다.
 2. 관계 법령 
 [별지3] ‘관계 법령’ 기재와 같다.
 3. 피고 중소기업청장에 대한 주위적 청구에 관한 판단 
 가. 본안전항변에 관한 판단 
 1) 피고 중소기업청장의 확인행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라는 항변에 대하여 
 가) 항변 요지 
 피고 중소기업청장은 판로지원법 제8조의2 제2항에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업들이 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부를 확인한다. 그런데 이러한 확인행위 자체만으로는 중소기업자의 권리·이익에 아무런 영향이 없고, 공공기관의 장이 별도로 중소기업자간 경쟁입찰의 참여를 제한하여야 비로소 그의 권리·이익이 제한된다. 따라서 피고 중소기업청장의 확인행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다. 
 나) 판단 
 (1) 관련 법리 
 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 해당 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 
 (2) 위 (1)항의 법리를 기초로 이 사건에 관하여 살피건대, 피고 중소기업청장의 확인행위의 근거가 되는 판로지원법과 같은 법 시행령 등 관계 법령의 규정 체계 및 내용에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고 중소기업청장의 이 사건 제1차 확인은 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다 할 것이므로(이하 이 사건 제1차 확인을 ‘이 사건 제1차 확인처분’이라 한다), 피고 중소기업청장의 위 항변은 이유 없다. 
 ① 판로지원법 제7조 제1항, 제8조 제2항, 제8조의2 제2항에 따르면, 공공기관의 장이 발주하는 것으로서 중소기업자가 직접 생산·제공함으로써 판매확대가 필요하다고 인정되는 제품에 관하여 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하고자 하는 중소기업자는 반드시 매년 피고 중소기업청장으로부터 참여자격 또는 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지의 확인을 받아야 하고, 피고 중소기업청장은 매년 실질적 심사를 거쳐 새로 처분을 한다. 만약 위 확인을 받지 못하거나, 그로부터 경쟁입찰 참여제한 대상이라는 내용의 확인을 받게 되면 사실상 공공기관이 발주하는 경쟁제품에 관한 입찰에 참가할 수 없게 된다. 따라서 피고 중소기업청장의 위와 같은 확인 행위는 그에 따르는 경쟁입찰 참여제한과 독립하여 그 자체로 중소기업자의 권리·이익을 제한한다.
 ② 판로지원법 제8조의2 제1항은 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 사유를 규정하면서 공공기관의 장은 그 중 하나에 해당하는 경우 중소기업을 영위하는 자의 참여를 제한하여야 한다고 규정하고 있다. 동시에 같은 조 제2항은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업자는 피고 중소기업청장에게 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부의 확인을 신청하여야 하고, 피고 중소기업청장은 이를 확인하도록 하고 있다. 이처럼 판로지원법 제8조의2는 공공기관이 일정한 경우 중소기업에 대하여 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한을 할 수 있도록 하면서도 그 사유에 해당하는지에 관한 확인은 피고 중소기업청장이 하도록 하고 있다. 이러한 규정 체계와 내용에 따르면 실제 해당 중소기업이 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지에 관한 판단은 피고 중소기업청장에 의하여 이루어지고, 그 확인을 기초로 공공기관은 경쟁입찰 참여제한 처분을 하게 된다. 이 경우 실제 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지에 관한 확인을 한 피고 중소기업청장을 배제한 채 단지 외부적으로 경쟁입찰 참여제한의 처분의 통지를 한 공공기관의 장만을 상대로 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부를 다투도록 하는 것은 분쟁의 기초적이고 근원적인 해결에 기여하지 못하여 합리적이라고 할 수 없다. 
 ③ 판로지원법 제8조의2 제2항에 근거한 중소기업청고시인 ‘중·소기업·소상공인 및 장애인기업 확인 요령’(이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제6조 제1항 [별지 2]는 참여제한 대상 기업에 해당할 경우 중소기업 확인서에 ‘판로지원법 제8조의2에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 대한 참여제한 대상기업임을 유의하여 주시기 바랍니다.’라는 문구를 기재하도록 하고 있다. 이에 따르면 비록 피고 중소기업청장의 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지의 평가가 ‘확인’의 형태로 이루어지기는 하나, 확인서에 나타난 위 참여제한 문구를 통해 외부로 표시되었다고 볼 수 있다. 
 ④ 중소기업자는 피고 중소기업청장으로부터 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당한다는 확인을 받으면 곧바로 경쟁입찰에 참가할 수 없게 되는 법적 불안 상태에 놓이게 된다. 따라서 피고 중소기업청장으로부터 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당한다는 확인을 받은 단계에서 중소기업자로 하여금 그 확인행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 들어맞는다. 
 2) 이 사건 제1차 확인처분을 독립적으로 다툴 소의 이익이 없다는 항변에 대하여 
 가) 항변 요지 
 설령 참여제한 문구 자체에 처분성이 있다고 하더라도, 공공기관이 하는 경쟁입찰 참여제한 처분을 다투어 분쟁을 한 번에 해결할 수 있으므로, 이 사건 제1차 확인처분, 즉 참여제한 문구 자체를 독립적으로 다툴 소의 이익은 없다. 
 나) 판단 
 앞서 살펴본 바와 같이, 어떤 중소기업이 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지에 관한 판단은 피고 중소기업청장에 의하여 이루어지는 것이므로, 피고 중소기업청장의 이 사건 제1차 확인처분에 따라 경쟁입찰 참여제한을 하게 되는 공공기관만을 상대로 경쟁입찰 참여제한 처분을 다투는 것으로는 분쟁을 발본색원적으로 해결할 수 없다. 따라서 원고들은 피고 중소기업청장의 이 사건 제1차 확인처분의 취소를 구할 ‘행정소송법 제12조가 정한 법률상 이익’ 즉 소의 이익이 있다 할 것이므로, 피고 중소기업청장의 위 항변 역시 이유 없다.
 3) 이 사건 제1차 확인처분의 취소를 구하는 소는 행정처분을 한 행정청이 아닌 자를 상대로 한 것으로서 위법하다는 항변에 대하여 
 가) 항변 요지 
 판로지원법 제8조의2 제1항에 따르면 중소기업에 대하여 경쟁입찰 참여제한을 하는 주체는 피고 중소기업청장이 아닌 공공기관이다. 따라서 이 사건 소는 행정처분을 한 행정청이 아닌 피고 중소기업청장을 상대로 한 것이므로 부적법하다. 
 나) 판단 
 앞서 살펴본 바와 같이, 피고 중소기업청장의 이 사건 제1차 확인처분은 국민의 권리·의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하고, 원고들은 이 사건 제1차 확인처분을 한 주체인 피고 중소기업청장을 상대로 그 취소를 구하는 이 사건 소를 적법하게 제기한 것이므로, 피고 중소기업청장의 위 항변 또한 이유 없다.
 4) 확인서의 유효기간이 만료되는 등으로 소의 이익이 없다는 항변에 대하여 
 가) 항변 요지 
 이 사건 제1차 확인처분이 기재된 각 중소기업 확인서의 유효기간은 2014. 3. 31.까지이다. 이 사건 제1차 확인처분에 의한 입찰제한의 효력이 유지되는 2014. 3. 31.까지는 경쟁입찰 일정이 없고, 경쟁입찰 일정이 있다고 하더라도 입찰된 물량의 배정과 납품에는 상당한 기간이 소요되는데, 그 시점에는 이 사건 제1차 확인처분의 유효기간이 경과한다. 따라서 이미 위 유효기간이 지난 이상, 원고들은 이 사건 제1차 확인처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다. 
 나) 판단 
 (1) 관련 법리 
 제소 당시에는 권리보호의 이익을 모두 갖추었는데 제소 후 취소 대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 즉 제재적 행정처분의 기간 경과, 행정처분 자체의 효력기간 경과, 특정기일의 경과 등으로 인하여 그 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결).
 (2) 이 사건 제1차 확인처분의 효력 소멸 
 판로지원법의 규정 체계 및 내용에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 판로지원법 제8조의2 제2항에 따르면 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업자는 피고 중소기업청장에게 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부의 확인을 신청하도록 하고 있는 점, ② 공공기관이 발주하는 중소기업자간 경쟁입찰은 주로 1년 단위로 이루어지므로, 중소기업자가 입찰에 참가할 때마다 매번 확인을 받을 필요는 없다고 하더라도, 적어도 입찰이 이루어지는 주기인 1년 단위로 확인을 받을 필요가 있는 점, ③ 이 사건 고시 제8조 제1항에 따르면 이 사건 고시에 따라 발급되는 중소기업 확인서의 유효기간은 직전 사업연도 사업기간이 12개월 이상 기업인 경우 발급일이 속하는 사업연도의 시작일에서 3개월이 경과한 날부터 1년간으로 하고, 제8조 제3항에 따르면 확인이 취소되는 경우에는 그 사유가 발생한 날에 유효기간이 종료된 것으로 보는 등 이 사건 고시는 확인의 효력과 유효기간을 불가분적인 관계로 구성하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 제1차 확인처분에 부가된 유효기간은 행정행위의 효과의 소멸 또는 계속을 시간적으로 정한 부관으로서 기한에 해당한다 할 것인데, 이 사건 제1차 확인처분에 대한 중소기업 확인서의 유효기간은 2014. 3. 31.까지로 이미 유효기간이 도과하였고, 이에 따라 이 사건 제1차 확인처분의 효력도 소멸되었다 할 것이다.
 (3) 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하여 법률상 이익 인정 
 원고들이 공공기관이 발주하는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하고자 할 때에는 항상 피고 중소기업청장으로부터 중소기업 확인서를 발급받아야 함은 앞서 본 바와 같다. 또한 피고 중소기업청장은 판로지원법 시행령 제9조의3 제2호 다목을 적용하여 이 사건 제1차 확인처분을 한 후, 동일한 내용의 이 사건 제2차 확인처분을 한 것과 같이, 원고들의 발행주식 총수 또는 출자총액과 대기업으로부터 임차한 자산가치가 변동되어 전자가 후자 이상이 되지 않는 한 피고 중소기업청장은 원고들의 중소기업 확인서 발급 신청에 대하여 이후에도 동일한 처분을 반복할 가능성이 높다. 
 따라서 이 사건 제1차 확인처분에 대한 취소의 소도 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우로서, 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서, 원고들은 여전히 이 사건 제1차 확인처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 결국 피고 중소기업청장의 위 항변도 이유 없음에 돌아간다. 
 나. 본안에 대한 판단 
 1) 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호가 포괄위임금지원칙에 위배되어 위헌이라는 주장에 대한 판단 
 가) 원고들의 주장 요지 
 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호는 대기업과의 지배 또는 종속 관계에 있는지에 따라 입찰참가자격 제한 여부를 결정하고 있다. 그런데 이는 실질적인 지배·종속의 의미를 전혀 구체화하지 아니한 채 그 내용을 모두 대통령령에 위임하는 것으로서 포괄위임금지 원칙에 위배되므로, 이에 근거한 이 사건 제1차 확인처분 역시 위법하다.
 나) 이 법원의 위헌심사 대상 조항 
 이 법원은 헌법 제111조 제1항 제1호, 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하여, 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부에 관하여 1차적으로 심사한 후, 위헌법률심판제청을 할 것인지 여부를 중간소송적으로 판단하여야 한다. 이 법원의 위헌심사 대상 조항의 내용은 다음과 같다.
 판로지원법 제8조의2(중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 등) ① 공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 중소기업을 영위하는 자의 참여를 제한하여야 한다. 2. 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 대통령령으로 정하는 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업들의 집단에 포함되는 중소기업 
 다) 판단 
 (1) 우리 헌법과 포괄위임금지의 원칙 등 
 (가) 헌법 규범의 내용은 논리적·체계적 헌법해석 과정을 거쳐 완성된다. 이러한 헌법 해석 방법에는 문리해석, 목적론적 해석 등 여러 가지의 방법이 있으나, 우리나라와 같은 성문헌법 국가에서는 헌법 조항에 충실한 해석을 하여야 하고, 성문헌법의 문언적 한계를 뛰어넘는 해석을 하는 것은 헌법제정권자의 의사에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 그러므로 우선 포괄위임금지의 원칙이 과연 우리의 실정헌법상 근거를 갖는 것인지에 관하여 살펴본다.
 (나) 비교법적 검토 
 ① 미국 
 미국에서는 법률의 개별적·구체적인 위임이 없다고 해도 행정부가 발동한 명령은 원칙적으로 국민을 구속한다. 다만 그것은 의회가 제정한 법률에 위배될 수 없을 뿐이다. 즉 미국에서는 법률의 우위(優位)가 있을 뿐 법률의 유보(留保)는 없다. 
 ② 일본, 프랑스 
 일본 헌법에는 포괄위임금지원칙의 근거가 될 만한 헌법 조항이 없고, 프랑스에서도 헌법에 입법사항으로 열거해 놓은 것이 아니라면 모두 명령으로 정할 수 있다. 
 ③ 독일 
 독일의 경우에는 독일기본법 제7장 ‘연방의 입법’ 부분 중 제80조에 "① 연방정부, 연방장관 또는 주정부는 법률에 의해서 법규명령을 제정할 권한을 위임받을 수 있다. 이 경우 위임된 권한의 내용, 목적 및 범위는 법률에 확정되어야 한다."고 규정되어 있다. 따라서 헌법상 연방의회는 국민의 권리의무에 관한 사항을 정함에 있어 하위 행정입법에 포괄위임하지 않고 명확히 규정할 의무를 진다고 할 수 있다. 
 이처럼 독일기본법의 해석론으로는 포괄위임금지의 원칙 내지 명확성의 원칙이 도출될 수 있는데, 이는 국왕을 정점으로 한 봉건귀족과 시민계급의 타협에 의하여 이루어진 19세기 프로이센의 정치체제, 즉 법률에 구체적 근거가 없는 왕령을 억제함으로써 형식적 법치주의를 추구했던 전통에서 그 연원을 찾을 수 있다. 
 1949. 5. 23. 독일기본법이 제정된 이후, 연방헌법재판소는 초기에 수권법률이 명확성 요건에 합치하는가 여부에 관하여 상당히 엄격하게 해석하여 상당수의 법률에 대하여 위헌결정을 내렸다. 
 그러나 1970년대 이후에는 거의 그와 같은 위헌결정이 나오지 않고 있는데, 이는 수권법률에 대한 명확성의 해석이 완화되었기 때문이다. 즉 수권의 내용, 목적 및 범위가 그에 관한 규정 자체에서가 아니라 그 법률의 다른 규정에서라도 명확하게 알 수 있으면 족하다고 완화하였다가, 이후에는 법률의 조문 가운데 명시적으로 규정될 필요도 없고, 그 법률 전체의 해석을 통하여 명확히 알 수 있으면 족하다는 쪽으로까지 완화한 것이다. 때로는 당해 법률의 범주를 넘어서 다른 법률 또는 국제법인 조약과 연관시켜 명확성의 근거를 구하는 방향으로까지 나아갔다.
 (다) 우리 헌법의 해석론 
 우리 헌법에 있어 포괄위임금지원칙의 근거를 찾는다면, 헌법 제75조 중 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."는 문구가 거의 유일하다고 할 수 있다. 그러나 그나마 위 조항은 헌법 제4장 정부 중 제1절 ‘대통령’ 부분에 있는 것으로서 대통령의 행정입법권의 근거 및 한계를 정하고 있을 뿐이다. 즉 국회가 포괄위임을 할 수 없도록 금지하는 조항이 아닌 것이다. 헌법 제95조는 "국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 총리령·부령의 경우에는 ‘구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’ 따위의 문구 자체가 없다. 그렇다면 독일기본법과는 전혀 다른 규정 형태를 취하고 있는 우리 실정헌법 조항에서 포괄위임금지원칙을 도출해내는 것은 무리라 할 것이다.
 근대 구 프로이센의 국왕은 세습에 의하여 왕위를 물려받은 사람으로서 민주적 정통성을 가질 수 없었으므로, 국왕이 법률에 의한 구체적 위임 없이 국민의 권리·의무와 관련된 사항을 왕령으로 정하는 것을 억제할 필요성이 있었을 것이고, 그러한 전통이 독일기본법에 반영된 것으로 보인다. 그러나 현대 복지국가에서는 행정의 기능이 확대되어 있고, 우리나라의 경우 정부 수반인 대통령이 국민의 직접선거에 의하여 선출되어 민주적 정통성을 가지고 있는 상황이다. 그렇다면, 국회가 입법권의 본질적인 부분은 스스로 행사하는 한도 내에서, 그 이외의 부분의 경우에는 현대 복지국가에서의 급변하는 행정수요 등에 탄력적으로 대응하기 위하여 대통령령 등 행정입법에 위임하는 것이 얼마든지 가능하다고 보아야 하고, 이는 우리 헌법의 체계와 문언에 충실한 해석이라 할 것이다. 물론 정부는 헌법 제75조, 제95조에 따라 근거 법률의 위임에 따라 법률에 어긋나지 않는 충실한 행정입법을 할 의무를 부담한다.
 다만 우리 헌법상 기본원리인 법치주의원칙상 국민의 권리, 의무에 관한 사항은 되도록 법률에 의하여 명확히 정해지는 것이 필요하다. 그러나 이 경우에도 당해 법률 및 관련 법률의 전반적인 체계에 비추어 위임의 범위나 한계를 객관적으로 확정할 수 있는 경우라면, 법치주의원칙의 내용인 명확성 요건은 충족되는 것으로 보아야 할 것이다. 즉 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다면 명확성의 요건은 충족되는데, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법 취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이다(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2000헌바23 결정, 헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2004헌바8 결정 등 참조). 
 (2) 이 사건 법률조항에 대한 판단 
 판로지원법의 체계와 내용을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 법률에서 그 대강의 내용을 규정한 다음 대통령령에 의하여 부분적인 보충을 할 수 있도록 하는 입법방식을 취한 것이어서, 이 사건 법률조항을 통해 대통령령에 의하여 보충될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 우리 헌법상 기본원리인 법치주의원칙에서 도출되는 명확성 요건을 충족하므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
 ① 이 사건 법률조항은 판로지원법이 2012. 6. 1. 법률 제11462호로 개정되면서 신설되었는데, 이는 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업 등에 대해서는 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하여 공정한 경쟁을 촉진하기 위한 것이다. 그런데 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 저해하는 행위인 대기업과의 지배 또는 종속의 관계에 있는 중소기업의 입찰참여 행위의 종류와 형태는 매우 다양하므로, 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 구체적으로 어떠한 중소기업을 ‘대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업’으로 취급할 것인지는 국가 경제 전체 상황을 기초로 구체적인 기업의 실태와 현황에 따라서 달라져야 할 성질의 것이고, 그 세부적인 사항을 모두 국회에서 제정한 법률에 빠짐없이 규정하도록 요구하는 것은 불가능하거나 부적당하다. 
 ② 한편 판로지원법 제7조 제1항은 "공공기관의 장은 경쟁제품에 대하여는 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 또는 중소기업자 중에서 지명경쟁 입찰에 따라 조달계약을 체결하여야 한다."라고 규정하여 중소기업자간 경쟁입찰을 중소기업자만이 참여하는 입찰로 한정하고, 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 이 사건 법률 조항에서 대기업 또는 실질적으로 대기업으로 볼 수 있는 중소기업이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 것을 제한하고 있다. 
 ③ 이 사건 법률조항은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 저해하는 중소기업을 영위하는 자의 경쟁입찰 참여를 제한함에 있어, 해당 중소기업이 대기업과 같은 종류의 사업을 영위할 것과 그 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있을 것을 요건으로 명확히 규정하면서, 다만 변화하는 경제적인 상황과 행정수요 등에 탄력적으로 대응하기 위하여 지배 또는 종속 관계의 판단 기준만을 대통령에 위임하고 있다. 
 ④ 판로지원법 제8조의2 제1항은 ‘경쟁입찰의 공정한 경쟁’을 위하여 ‘대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 중소기업의 경쟁입찰 참여 제한’을 하는 것으로 규정하고 있다. 이에 비추어 보면, 이 사건 법률조항을 통해 대통령령에 의하여 보충될 내용의 대강은 ‘경쟁입찰의 공정한 경쟁’을 해칠 정도로 ‘대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 중소기업’이 경쟁입찰 참여 제한 대상으로 될 것임을 예측할 수 있다.
 ⑤ 또한 판로지원법 제2조 제1호는 중소기업자를 중소기업기본법 제2조에 따른 중소기업자 또는 중소기업협동조합법 제3조에 따른 중소기업협동조합으로 규정하고 있다. 한편 중소기업기본법 제2조는 중소기업자의 범위를 구체적으로 규정하는 한편, 같은 법 시행령 제3조의2에서 관계 기업의 지배 또는 종속 관계의 의미와 판단기준을 상세하게 규정하고 있다. 이러한 관계 법령의 체계와 내용에 따르면 판로지원법에서 말하는 중소기업자의 의미를 기초로 대기업과의 지배 또는 종속의 관계의 윤곽을 충분히 예측할 수 있을 것으로 보인다. 
 ⑥ 한편 이 사건 법률조항이 신설된 후 경쟁입찰에 참여가 제한되는 자의 범위, 같은 종류의 사업범위 및 경쟁입찰 참여제한 인정 여부를 결정하는 경우에 고려할 사항을 구체적으로 정하기 위하여 2013. 4. 3. 대통령령 제24492호로 개정된 판로지원법 시행령 제9조의3을 새로이 마련하였는데, 특히 위 조항 제2호 다목은 "대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액(개인사업자의 경우에는 자산총액을 말한다)을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우"를 규정하는 등 경쟁입찰 참여가 제한되는 중소기업의 범위를 지나치게 광범위하게 규정하고 있다. 그러나 이 사건 법률조항이 우리 헌법상 기본원리인 법치주의원칙에서 도출되는 명확성 요건을 충족하는지 여부를 판단함에 있어, 이 사건 법률조항 및 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 검토해야 할 것이지만, 하위 시행령 조항은 검토 대상이 될 수 없다. 즉 하위 시행령 조항이 지나치게 광범위하게 규정되었다면 그 해당 시행령 조항의 위헌·위법 문제가 발생할 뿐이고, 그로 인하여 모법의 위임조항이 법치주의원칙에 위배되어 위헌으로 되는 것은 아니다.
 2) 판로지원법 시행령 제9조의3 제2호 다목이 원고들의 헌법 제11조 제1항에 의한 권리(평등권) 등 헌법상 권리를 침해하여 위헌·무효라는 주장에 대한 판단 
 가) 원고들의 주장 요지 
 판로지원법 시행령 제9조의3 제2호 다목(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)은, 대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우를 지배 또는 종속관계의 지표로 정하고 있다. 그러나 이 사건 시행령조항은 ① 대기업으로부터 자산을 임차한 중소기업과 그렇지 않은 여타 중소기업 사이 및 대기업으로부터 같은 금액의 자산을 임차한 경우라도 발행주식총수 또는 출자총액이 자산금액을 초과하는 중소기업과 그에 미치지 못하는 영세 중소기업 사이에 실질적인 차이가 없음에도 합리적인 이유 없이 양자를 차별하여 원고들의 평등권을 침해하고, ② 대기업으로부터 자산을 임차하였다고 하여 바로 그 대기업과 지배·종속관계에 있다고 볼 수 없음에도 곧바로 지배 또는 종속관계로 보아 경쟁입찰 참여를 제한함으로써 원고들의 영업의 자유를 침해하며, ③ 대기업과 중소기업의 인적·물적 협력을 장려하는 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률(이하 ‘상생협력촉진법’이라 한다)에도 어긋나므로, 이 사건 시행령조항에 근거한 이 사건 제1차 확인처분 역시 위법하다.
 나) 이 법원의 위헌심판 대상 조항 
 이 법원은 헌법 제107조 제2항에 의하여, 이 사건 제1차 확인처분이 위법하여 취소되어야 하는지를 판단하기 위한 전제로서 그 근거가 된 이 사건 시행령조항’의 위헌 여부에 관하여 심판하여야 한다. 이 법원의 위헌심판 대상 조항의 내용은 다음과 같다.
 ▣ 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행령 제9조의3(지배 또는 종속의 관계) 법 제8조의2 제1항 제2호에서 "대통령령으로 정하는 지배 또는 종속의 관계"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계를 말한다. 2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 대기업과 중소기업의 관계 다. 대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액(개인사업자의 경우에는 자산총액을 말한다)을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우 
 다) 판단 
 (1) 헌법 제11조 제1항에 의한 평등권을 침해하여 위헌·무효인지 여부 
 (가) 헌법 제11조 제1항의 보호영역과 헌법상 권리 제한 등 
 헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다."라고 규정하고 있다. 이에 근거를 둔 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로서, 법령을 적용할 때뿐만 아니라 법령을 제정할 때에도 불합리한 차별취급을 하여서는 안 된다는 것을 뜻한다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007두8287 전원합의체 판결 등 참조).
 그런데 이 사건 시행령조항은 대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우, 해당 중소기업은 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 것으로 보아 중소기업자간 경쟁입찰의 참여 제한 대상이 되도록 함으로써 ‘대기업으로부터 자산을 대여받지 않았거나 대기업으로부터 자산을 대여받은 경우라도 발행주식총수 또는 출자총액이 대여받은 자산 금액을 초과하는 중소기업’과는 다른 취급을 받도록 하고 있다. 
 원고들이 중소기업자로서 차별 없이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 권리는 헌법 제11조 제1항의 보호영역에 속하는데, 이 사건 시행령조항은 대기업이 원고들에게 원고들의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있다는 이유만으로, 원고들을 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없도록 함으로써 헌법 제11조 제1항이 보장하고 있는 권리를 제한한다.
 (나) 헌법 제11조 제1항이 보장하는 권리의 제한이 정당화 되는지 여부 등 
 ① 위헌 심판 기준 
 일반적으로 헌법 제11조 제1항이 보장하는 권리의 침해 여부에 관한 판단 기준인 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ㉮ 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ㉯ 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 
 한편, 위 ㉮의 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, 위 ㉯의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하며(헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2001헌바64 결정 등 참조), 또한 헌법상 권리에 관한 차별에 있어서 합리적 근거에 의한 차별이라고 하기 위하여서는 우선 그 차별의 목적이 헌법에 합치하는 정당한 목적이어야 하고 다음으로 차별의 기준이 목적의 실현을 위하여 실질적인 관계가 있어야 하며 차별의 정도 또한 적정한 것이어야 한다(헌법재판소 1996. 8. 29. 선고 93헌바57 결정 등 참조). 
 ② 비교집단의 동일성 
 위 심사기준에 따라, 우선 원고들과 같이 ‘대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업’이 ‘대기업으로부터 자산을 대여받지 않았거나 대기업으로부터 자산을 대여받은 경우라도 발행주식총수 또는 출자총액이 대여받은 자산 금액을 초과하는 중소기업’과 본질적으로 동일한 비교집단에 속할 수 있는지에 관하여 살펴본다. 
 헌법 제123조 제3항은 "국가는 중소기업을 보호·육성하여야 한다."라고 규정하고 있다. 이에 따라 제정된 중소기업기본법 제2조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 영리를 목적으로 사업을 하는 중소기업으로서 업종별로 매출액 또는 자산총액 등이 일정 수준 이하인 경우, 중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 ‘중소기업시책’이라 한다)의 대상이 된다. 판로지원법 제7, 8조가 중소기업자에 한하여 경쟁입찰 참여자격을 부여하는 것도 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지하기 위한 것으로서 이러한 중소기업시책의 일종이다. 따라서 중소기업기본법 제2조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항의 요건을 갖춘 이상, ‘대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업’과 ‘대기업으로부터 자산을 대여받지 않았거나 대기업으로부터 자산을 대여받은 경우라도 발행주식총수 또는 출자총액이 대여받은 자산 금액을 초과하는 중소기업’은 본질적으로 동일 유사한 집단이라 할 것이다.
 ③ 차별에 합리적 근거가 있는지 여부 
 헌법 제123조 제3항, 중소기업기본법, 판로지원법 등의 관련 조항을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 시행령조항은 ‘대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업’의 경쟁입찰 참여자격을 박탈함으로써 ‘대기업으로부터 자산을 대여받지 않았거나 대기업으로부터 자산을 대여받은 경우라도 발행주식총수 또는 출자총액이 대여받은 자산 금액을 초과하는 중소기업’과 차별하고 있으므로, 헌법 제11조에 의한 평등권을 침해하여 위헌·무효이다. 
 ㉮ 중소기업은 고용의 창출이라는 측면에서 산업구조상 큰 비중을 차지할 뿐만 아니라, 국민경제에 미치는 영향이 지대하다. 헌법 제123조 제3항이 중소기업을 국가적 차원에서 보호·육성하도록 하고 있는 것은, 밑으로부터 국민경제의 안정적 성장을 기함으로써 건전한 경제산업구조를 구축하기 위함이다. 이러한 중소기업의 보호·육성 필요성이라는 측면에서 보면, ‘자산이 부족하여 대기업으로부터 이를 대여받아야 하는 중소기업’과 ‘자기 자산이 풍부하여 따로 외부에서 자산을 대여받을 필요가 없는 중소기업’ 사이에 차이가 있을 수 없다. 
 ㉯ 헌법 제119조 제1항은 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다."라고 규정하여 시장경제의 원리에 입각한 경제체제임을 천명하였는바, 이는 기업의 생성·발전·소멸은 어디까지나 기업의 자율에 맡긴다는 기업자유의 표현이며 국가의 공권력은 특단의 사정이 없는 한 이에 대한 불개입을 원칙으로 한다는 뜻이다. 즉 중소기업이 사업을 영위함에 있어 필요한 경우 대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받을 수 있고, 이는 개별 기업의 상황에 따른 경영판단에 따라 자율적으로 결정할 문제이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 시행령조항이 ‘대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업’의 경쟁입찰 참여자격을 박탈하는 것은 공권력의 과도한 개입에 해당한다.
 ㉰ 피고 중소기업청장은 실태조사결과 그 동안 대기업이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하기 위해 자기 회사 출신 임직원으로 하여금 중소기업을 설립하게 하고 자신이 운영하던 공장을 그 중소기업에 임대함으로써 공공조달시장에서 중소기업의 납품물량을 가로채 왔던 것으로 확인되었고, 이러한 대기업의 편법행위를 방지하기 위해 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 자산을 대기업으로부터 대여한 중소기업을 대기업과 지배 또는 종속관계에 있는 것으로 의제하는 이 사건 시행령조항은 합리적 이유가 있다고 주장한다. 그러나 대기업이 중소기업에 자산을 대여하여, 그 자산의 금액이 이를 대여받은 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과한다는 사유만으로 바로 그 중소기업이 실질적으로는 대기업과 동일하다거나 대기업과 지배 또는 종속관계에 있다고 단정할 수 없다. 즉 중소기업이 경제적인 사정에 따라 대기업으로부터 자산을 대여받았다고 하더라도, 그 대기업과 지배 또는 종속관계가 없는 경우가 얼마든지 있을 수 있다. 또한 대기업 임직원으로 근무하던 사람이 퇴직 후 중소기업을 개업하여 대기업으로부터 적자 상태에 있는 일부 공장을 임차하여 영업을 한다는 이유만으로 그 중소기업이 대기업과 지배 또는 종속관계가 있다고 단정할 수도 없는 것이다. 이러한 사정을 도외시한 채, 피고 중소기업청장이 중소기업확인 신청서를 받으면서 첨부서류로서 중소기업의 재무제표를 제출받고, 이에 의하여 손쉽게 확인할 수 있는 ‘발행주식총수 또는 출자총액’과 ‘대기업으로부터의 자산 임차액 또는 대기업의 채무 보증액’을 단순비교하여 지배·종속 관계를 판단하는 것은, 피고 중소기업청장의 입장에서는 행정상 편리한 측면이 있겠지만, 원고들과 같은 중소기업의 입장에서는 비합리적이고 자의적인 차별을 가져온다.
 ㉱ 상생협력촉진법 제35조 제3호는 중소기업에 적합하다고 인정하여 피고 중소기업청장이 지정하는 업종 및 품목의 사업을 영위하고 있는 대기업 등은 중소기업과의 합리적인 역할분담으로 산업의 효율성을 증대시키기 위하여 이를 중소기업에 이양하도록 노력하여야 한다고 규정하고 있고, 피고 중소기업청장은 ‘레미콘’ 품목을 중소기업 적합업종으로 선정하였다. 그리고 상생협력촉진법 제37조, 같은 법 시행령 제26조는 이와 같이 중소기업 적합업종으로 선정된 품목의 생산설비의 전부 또는 일부를 중소기업에게 양도하거나 대여하는 경우 대기업에게 금융·세제상의 지원을 할 수 있도록 정하고 있다. 이에 따라 대기업이 지배 또는 종속관계 없이 중소기업에게 자산을 대여하는 경우가 많이 발생할 수 있음에도 불구하고, 이 사건 시행령조항은 중소기업이 대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받았다는 이유만으로 경쟁입찰 참여자격을 박탈하고 있어, 그 합리성을 인정하기 어렵다.
 (2) 헌법 제15조에 의한 영업의 자유를 침해하여 위헌·무효인지 여부 
 (가) 헌법 제15조의 보호영역과 헌법상 권리 제한 등 
 헌법 제15조에 의한 직업의 자유는 영업의 자유와 기업의 자유를 포함하고, 이러한 영업 및 기업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나가 자유롭게 경쟁에 참여할 수 있다. 경쟁의 자유는 기본권의 주체가 직업의 자유를 실제로 행사하는데에서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의하여 보장되고, 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업활동을 할 수 있는 자유를 의미한다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 결정 참조).
 또한 헌법 제119조 제1항은 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다."라고 규정하고 있다. 중소기업이 영업을 함에는 자산이 필요한데, 이를 자기자본으로 조달할지 혹은 외부에서 대여받을지, 외부에서 대여받는 경우 대기업의 보증을 받을지 등을 결정하는 것은 순전히 각 중소기업의 경제상의 자유와 창의에 따르도록 함이 기본이다. 
 따라서 중소기업이 대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받거나 채무를 보증받아 영업을 위한 자산을 조달할 자유는 헌법 제15조의 보호영역에 속한다. 
 그런데 이 사건 시행령조항은 중소기업이 대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받거나 채무를 보증받는 경우, 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없도록 함으로써, 헌법 제15조가 보장하고 있는 영업의 자유를 제한한다.
 (나) 헌법 제15조가 보장하는 권리의 제한이 정당화 되는지 여부 등 
 헌법 제15조가 보장하는 권리인 영업의 자유를 제한하는 이 사건 시행령조항이 헌법적으로 정당화되기 위해서는, 그러한 헌법상 권리 제한이 합리적이고 이성적인 공익상의 이유로 정당화할 수 있어야 한다. 물론 행정입법에 있어 대통령이나 행정 각 부의 장은 경제정책의 목표와 그 목표를 달성하기 위하여 적합한 수단을 결정하는데 있어서 광범위한 형성의 자유가 부여되고, 또한 경제정책적 조정조치를 통하여 시장경제의 자유로운 힘의 대결을 수정할 수 있다. 그러나 영업의 자유에 대한 제한은 그 제한이 공익상의 충분한 이유로 정당화되고 또한 비례의 원칙을 준수하여야 비로소 직업의 자유와 조화될 수 있다. 즉 대통령이나 행정 각 부의 장이 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하기에 적합해야 하고, 제한의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하여 양자 사이에 적정한 비례관계가 이루어져야 한다.
 이 사건 시행령 조항은, 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 중소기업을 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없도록 하기 위해 제정된 것으로서 그 행정입법의 목적은 정당하다 할 것이나, 위 (1)(나)③항에서 살펴본 바와 같이, 지배 또는 종속의 관계를 판단함에 있어 중소기업들의 재무제표에 의하여 손쉽게 확인할 수 있는 ‘발행주식총수 또는 출자총액’과 ‘대기업으로부터의 자산 임차액 또는 대기업의 채무 보증액’을 단순비교하여 지배·종속 관계를 판단하는 것은 행정편의에 치우친 것으로서 위와 같은 목적 달성을 위한 적합한 수단이 아니다. 뿐만 아니라 이 사건 시행령 조항에 의하여 달성되는 공익은 중소기업의 재무제표에 의하여 손쉽게 지배 또는 종속의 관계를 판정할 수 있도록 함으로써 지배 또는 종속의 관계를 실질적으로 조사하여 규명하도록 하는 경우 소요되는 행정청의 노력과 비용을 줄일 수 있다는 정도인데 비하여, 그로 말미암아 원고들과 같이 자기자본이 부족하여 대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받거나 채무를 보증받아 영업을 위한 자산을 조달하는 중소기업은 상대적으로 심각한 영업의 자유 제한을 당하게 되므로, 제한을 통해 얻는 성과와 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 할 수 있다.
 다. 소결 
 이 사건 시행령조항은 헌법 제11조를 위반하여 ‘대기업으로부터 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 중소기업’의 평등권을 침해하였고, 헌법 제15조를 위반하여 위 중소기업의 영업의 자유를 침해하여 위헌·무효이므로, 이에 근거한 이 사건 제1차 확인처분 역시 위법하여 취소되어야 하고(나아가 이 사건 제1차 확인처분이 신뢰보호의 원칙에 위배되는지 여부 등에 관하여는 따로 판단하지 않는다), 따라서 원고들의 피고 중소기업청장에 대한 주위적 청구는 이유 있다(원고들의 주위적 청구를 전부 인용하므로, 예비적 청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다). 
 4. 피고 조달청장에 대한 청구에 관한 판단 
 가. 본안전항변에 관한 판단 
 1) 피고 조달청장이 원고들에게 한 관급레미콘 물량배정 중지 통보는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라는 항변 
 가) 항변 요지 
 피고 조달청장이 2014. 2. 4. 원고들에게 관급레미콘 물량배정을 중지한다는 이 사건 통보는 원고의 경쟁입찰 참가를 제한하는 처분이 아니라, 물품구매계약 추가특수조건 제4조의3 제1항 제1호(위 1.바.③항 참조)에 따라 2013. 12. 19. 한 관급레미콘 물량배정 중지조치를 계속 유지할 수밖에 없음을 회신한 것으로서 사법상의 조치에 불과하다. 따라서 위 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다. 
 나) 판단 
 위 3.가.1)나)(1)항의 법리를 기초로 살피건대, 피고 조달청장의 통보행위의 근거가 되는 판로지원법과 같은 법 시행령 등 관계 규정의 규정 체계 및 내용, 갑 제14호증, 을나 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고 조달청장의 이 사건 통보 행위는 구체적 사실에 관한 법집행행위로서 국민의 권리·의무에 영향을 미치는 공권력의 행사에 해당하여 처분성이 인정된다고 할 것이다(이하 이 사건 통보 행위를 ‘이 사건 통보처분’이라 한다).
 ① 판로지원법 제8조의2 제1항은 "공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 중소기업을 영위하는 자의 참여를 제한하여야 한다."고 규정하여 문언상 경쟁입찰 참여제한 처분의 주체가 피고 조달청장과 같은 ‘공공기관의 장’으로 되어 있다. 
 ② 피고 조달청장은 원고들이 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있다고 최종적으로 판단하여, 이 사건 법률조항에 대한 집행행위로서 이 사건 통보처분을 한 것이므로, 이 사건 통보처분은 행정소송법 제2조 제1항 제1호가 정한 ‘처분’에 해당한다.
 ③ 피고 조달청장은 원고들에게 피고 중소기업청장의 "기 통보한 참여제한기업 명단은 단지 참고용"이라는 취지의 공문에 따라 해당 기업의 입찰참가 및 배정중지 조치를 해소하였고, 중소기업청으로부터 "중소기업간 경쟁입찰 참여제한 대상 여부"에 대한 확인서를 받아 제출하도록 요청한 바 있다[갑 제14호증(조달청 공문)]. 이에 비추어 보면, 피고 조달청장은 원고들에 대하여 상황에 따라 구체적으로 입찰참가 및 배정중지를 하거나 이를 해소하는 조치를 할 수 있고, 그에 따라 원고들이 물량배정을 받을 수 있는지 여부가 결정된다고 볼 수 있다. 
 ④ 원고들과 피고 조달청장간에 체결된 물품구매계약 추가특수조건(레미콘) 제4조의3 제1항은 "계약상대자가 다음 각호의 어느 하나에 해당할 경우에는 물량배정 중지 또는 기배정된 물량을 회수한다."라고 하고, 같은 조 제1항 제2호에서 "조합을 통해 참여한 조합원사가 조합을 탈퇴할 경우 배정중지 및 기배정된 물량회수"라고 하며, 같은 조 제2항에서 "제1항 제2호에 의하여 물량배정중지 등의 처분을 받은 자로서 계약기간동안 조합을 탈퇴한 업체는 조합의 관할지역 변경 등 불가피한 사유가 없는 한 국가계약법 시행령 제76조에 따라 입찰참가자격 제한조치를 하여야 한다."라고 규정하고 있다. 위 규정들은 이 사건 법률조항 및 판로지원법 시행령 제9조의3의 내용을 확인하는 의미를 가지고 있을 뿐만 아니라, 피고 조달청장이 자격요건 부적격자에 대해 별도의 배정중지 처분을 함을 전제로 하고 있다. 
 ⑤ 피고 조달청장이 중소기업과 물품구매계약을 체결하기 전 단계에서 경쟁입찰 참여제한 대상자의 입찰참여를 제한하는 행위와 이미 물품구매계약이 체결된 단계에서 물량배정 중지 또는 기배정된 물량을 회수하는 행위는 본질적으로 차이가 없다. 따라서 물품구매계약 추가특수조건에 "관련 규정의 개정 및 신규적용 등으로 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없는 경우에는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있는 자격을 획득할 때까지 배정중지"하는 것으로 기재되어 있다고 하더라도, 물품구매계약이 체결된 단계에서 이루어지는 물량배정 중지 또는 기배정된 물량을 회수하는 행위 역시 이 사건 법률조항 및 판로지원법 시행령 제9조의3에 따른 것이므로, 이를 단지 사법상 계약의 효력에 의한 것이라고 단정할 수 없다. 
 ⑥ 이 사건 통보처분서(갑 제2호증)의 내용을 보더라도, 결국 원고들이 이 사건 법률조항에 따라 입찰참가자격 제한 대상에 해당하기 때문에 물량배정을 중지하는 것임이 나타나 있다. 
 2) 이 사건 계약이 계약기간 종료로 실효되는 등의 이유로 이 사건 통보처분을 다툴 소의 이익이 없다는 항변 
 가) 항변 요지 
 피고 조달청장의 물량배정 중지조치를 행정처분으로 본다고 하더라도, 원고 8 회사는 피고 조달청장과 ‘2013년도 레미콘 연간단가계약’을 체결한 바 없으므로 이를 다툴 법률상 이익이 없다. 또한 나머지 원고들 역시 이 사건 계약의 종료일인 2014. 5. 31. 이후에는 계약이 이미 실효되었으므로 그에 기초한 조치의 위법을 다툴 소의 이익이 없다. 
 나) 판단 
 우선 원고 8 회사를 제외한 나머지 원고들에 대하여 살피건대, 위3.가.4)나)(1)항의 법리를 기초로 살피건대, 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항 등 관계 규정의 체계 및 내용 등을 종합하면, 계약기간 만료로 이 사건 계약이 이미 실효되어 이 사건 통보처분의 취소를 구할 권리보호의 이익이 없어졌더라도, 이 사건 제소 당시에는 권리보호의 이익을 모두 갖추었는데, 제소 후 취소 대상 행정처분인 이 사건 통보처분이 이 사건 계약 기간의 종료로 그 효과가 소멸한 때에 해당하고, 앞으로도 피고 조달청장은 위 원고들에게 이 사건 시행령조항을 적용하여 종전과 동일한 사유로 처분을 반복할 위험성이 있으므로, 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에 해당되어, 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 위 원고들의 권리구제 측면에서, 위 원고들은 여전히 이 사건 통보처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이다.
 나아가 원고 8 회사에 관하여 살피건대, 원고 8 회사가 피고 조달청장과 ‘2013년도 레미콘 연간단가계약을 체결하지 않았다고 하더라도, 피고 조달청장이 원고 8 회사에게 이 사건 통보처분을 함으로써 원고 8 회사는 피고 조달청장이 시행하는 경쟁입찰에 참가할 수 없게 됨이 확정되어 원고 8 회사의 권리·의무에 구체적이고 직접적인 영향을 미친다 할 것이어서, 원고 8 회사로 하여금 이 사건 통보처분을 다툼으로써 법적 불안을 조기에 해소할 수 있도록 함이 타당할 뿐만 아니라, 앞으로도 피고 조달청장은 원고 8 회사에게 이 사건 시행령조항을 적용하여 종전과 동일한 사유로 처분을 반복할 위험성이 있으므로, 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에 해당된다. 결국 원고 8 회사 역시 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제 측면에서 이 사건 통보처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이다.
 다) 소결 
 따라서 피고 조달청장의 본안전항변도 이유 없다. 
 나. 본안에 관한 판단 
 1) 원고들의 주장 요지 
 원고들에 대한 이 사건 통보처분의 근거가 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항은 포괄위임금지원칙에 반하고, 원고들의 평등권 및 영업의 자유를 침해하여 위헌·무효이므로 위 법령에 근거한 이 사건 통보처분 역시 위법하다. 또한 이 사건 통보처분은 중소기업상생촉진법의 내용 및 취지에도 반하여 위법하다. 
 2) 판단 
 이 사건 법률조항은 합헌이지만, 이 사건 시행령조항이 원고들의 헌법 제11조 및 제15조가 규정한 평등권 및 영업의 자유를 침해하여 위헌·무효임은 위3.나.1)항 및 2)항에서 본 바와 같다.
 따라서 이 사건 시행령조항에 근거한 이 사건 통보처분 역시 위법하여 취소되어야 하고, 따라서 원고들의 피고 조달청장에 대한 청구는 이유 있다.
 5. 결론 
 그렇다면 원고들의 이 사건 제1차 확인처분 및 이 사건 통보처분에 대한 취소청구는 이유 있으므로 모두 인용하여야 할 것인바, 이 사건 소 중 피고 중소기업청장에 대한 주위적 청구 및 피고 조달청장에 대한 청구 부분 소를 모두 각하한 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하되, 이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제418조 단서에 의하여 이 법원이 스스로 본안판결을 하기로 하여, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 인용한다.
[별지 생략]

판사 김명수(재판장) 여운국 권순민