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석유사업법위반ㆍ사기방조 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 송명관, 이수엽
【원심판결】서울형사지방법원 1982.10.15. 선고 82노1900 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 변호인 변호사 송명관의 상고이유(피고인1,2의 변호인 변호사 이수엽의 상고이유보충서는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 상고이유 제1점에 대하여,
 공소장에는 공소사실의 기재에 있어서 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정하도록 형사소송법이 요구하고 있으며방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 함은 소론과 같으나, 환송후 원심에서 검사가 적법한 절차를 거쳐 변경한 공소사실을 보면 정범인 공소외인들의 석유사업법위반죄나 사기죄의 실행의 착수 및 실행행위에 관하여 정범의 범죄의 구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하여 특정하고 있으므로 이를 심판의 대상으로 삼아 심리판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 방조범 내지 공소제기절차에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 그 서명 날인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있다 할 것인바 (당원 1980.12.23. 선고 80도2570 판결 및1982.6.8. 선고 82도754 판결 참조) 기록에 의하면 피고인들이 제1심 공판정에서 피고인들에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서의 진정성립 및 진술의 임의성을 인정하고 있음이 명백하고 달리 위 각 조서가 임의성이 없는 진술로서 그 내용이 신빙할 수 없는 것이라고 의심할만한 자료가 없으므로 위 각 조서를 증거로 채택한 환송후 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 자백의 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지도 이유없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 환송후 원심판결이 거시한 증거에 의하면 피고인들에 대한 판시 범죄사실이 모두 적법하게 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 
 상고이유 제4점에 대하여,
석유사업법(1977.12.31. 법률 제3071호) 제24조,제22조 위반죄의 범죄주체는 같은법 소정의 석유판매업자 또는 석유정제업자나 석유수출입업자 뿐만 아니라 그 종업원도 같은 법조위반죄의 범죄주체가 됨은같은법 제29조의 규정에 의하여 명백하다할 것이므로(1980.12.9. 선고 80도384 판결 참조) 피고인2에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에석유사업법 제29조의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가. 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.
나. 검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명 날인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있다.
다.구 석유사업법(1977.12.31. 법률 제3071호) 제24조,제22조 위반죄의 범죄주체는 동법 소정의 석유판매업자 또는 석유정제업자나 석유수출입업자 뿐만 아니라 그 종업원도 같은 법조위반죄의 범죄주체가 됨은동법 제29조의 규정에 의하여 명백하다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1983.7.28. 선고 82노3574 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 원심이 배척하지 아니한 근로감독관 작성의 한국정밀가스 켓 공업사의 1월분 및 2월분 임금대장사본의 각 기재 (수사기록 제17정 이하)와 회사등기부등본(공판기록 76면)의 임원란 기재를 보태어 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심 판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 인정되지 아니한다.
 그리고 기록에 의하면 소론이 지적하는 근로감독관 작성의 피고인에 대한진술조서나 피의자신문조서는 원심이 채증한 바 없음이 기록상 명백하여 그증거능력의 유무는 논란의 대상이 될 수 없는 것이고,검사작성의 박 영해에 대한 진술조서는 적법한 증거조사절차를 거친 흔적이 없으므로 그 증거능력이 없음에도 이를 채증한 잘못은 있으나 이를 제외한 다른 증거에 의하더라도 이 건의 범죄사실은 인정되므로 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이고, 원심 판결의 판시사실은 피고인이 1953.1.1판금공사를 설립한 이래 상호와 대표자를 변경하면서 1982.1.13 판시공소외주식회사를 설립하여 대표이사가 되기까지 위 사업은 사실상 피고인이 계속하여 경영하여 온 사용자라는 취지로도 해석되므로 판시 회사의 설립에 따른 판시 근로자의 미불퇴직금등의 인수 여부 역시 이를 따질 필요가 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

원심이 증거로 채택한 검사작성의 진술조서가 적법한 증거조사를 거친 바 없어서 그 증거능력이 없음에도 이를 채증한 잘못이 있으나 이를 제외한 다른 증거에 의하더라도 이 사건 범죄사실은 인정되므로 판결의 결과에는 영향이 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김창수
【원심판결】서울형사지방법원 1983.8.25. 선고 82노5378 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고인은 1981.4.4부터 세광지업사의 대표자로 등록하고 그의 부친이공소외인과 같이 위지업사를 설립 경영하면서 주로 홍원제지주식회사로부터 지류를 외상으로 매수하여와 다른 곳에 매도하되 그 외상대금은 그 다음달에 피고인이나 그의 부친인공소외인 발행 명의의 약속어음을 발행 교부하고 그 액면금을 지급하는 방식으로 거래하여온 자로서공소외인이 같은해 11월말경에 이르러 위 홍원제지주식회사 대표이사 홍종화와의 사이에공소외인이 알선하여 위 회사가 위지업사 이외의 자와의 사이에 직거래 한분에 관하여 그 거래액의 5퍼센트에 상당하는 알선수수료를 주기로 하였다고 주장하고 그 무렵까지의 수수료상당 금 60,000,000원에 상응하는 피고인 등의 위 회사에 대한 외상대금채무를 면제하여 달라고 요구하였으나 위 홍종화는 그러한 수수료에 관한 이야기가 거론된 바가 없다고 이를 거절하자 피고인은 같은해 12.1 그 대금지급을 하지 아니하고 위 회사로부터 기왕의 외상거래방식을 통하여 같은달 말일경까지 지물을 계속 공급받되 그 기간중의 거래분 및 그 이전의 기왕의 거래분중 위 수수료 상당액 부분에 관하여는 그 주장의 수수료 채권에 기하여 일방적으로 상계주장을 한 다음 그 즉시 위지업사의 사업자등록명의를 피고인의 아버지인공소외인 앞으로 변경시켜 채무를 면하기로 마음먹고 위 회사 사무실에서 같은날 출고되는 지물에 대하여 그 대금지급의 의사가 없었음에 도 피고인 주장의 수수료건을 거론하지 아니하고 위의 기왕의 거래방식대로의 물품공급을 요청하는 등 하여서 틀림없이 그 대금을 지급할 것처럼 가장하여 이에 속은 위 홍종화등으로부터 그 회사 소유의 인유 70용지 10연 금 192,390원 상당을 출고받음을 비롯하여 그때부터 같은달 28일까지의 사이에 전후 15회에 걸쳐 같은 방법으로 별지목록(원심판결 별첨) 기재와 같이 합계 금 39,024,792원 상당의 지물을 교부받아 이를 편취한 사실을 인정하였다.
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위로서 재산적 이득을 얻음으로써 성립하고 이 경우의 기망이라 함은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 것을 말하는 것인바 피고인은 시종일관 범의를 부인하고 있을 뿐만 아니라 원심이 확정한 사실에 의하더라도피고인 또는 그의 아버지인공소외 김동원과 홍원제지주식회사와의 거래는 1981.4.부터 계속되어온 계속적 거래관계이며 일건기록에 나타난자료 등에 의하면, 이 거래관계는 피고인이 금 39,024,792원 상당의 지물을 편취하였다고 하는 1981.12.1부터 같은달 18일까지의 거래 이후인 1982.2.11까지에도 계속되어 왔으며 위의 1981.12.1부터 같은 달 18일까지의 사이에도 편취하였다는 지류대금 보다 더 많은 2억여원이 피고인으로부터 위 홍원제지주식회사에 지류대금으로 입금된 것을 비롯하여 그 이후에도 1982.2.11까지 여러차례에 걸쳐 지류대금이 입금되었음이 인정되므로 이와같은 사실을모아보면 피고인과 위 홍원제지주식회사와의 거래관계에 있어 피고인이 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 기망의 의사를 인정하기 어렵고 또 계속적 거래관계에 있어 특정기간의 특정거래관계에만 대금지급의 의사가 없었고 따라서 사기죄가 성립한다고도 할 수 없다고 하지 않을 수 없다.
결국 계속적 거래관계에 있어서의 미결제지류대금에 관한 당사자간의 민사상의 분쟁에 불과한 이 사건에 있어서 이 미결제지류대금에 관하여 그 대금지급의 의사없이 그 금액상당의 지류를 교부받아 이를 편취한 것이라고 판시한 원심조치는 필경 사기죄의 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하였다는 비의를 면할 수 없다고 할 것이므로 상고는 그 이유가 있다고 하겠다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

사기죄에 있어서의 기망이란 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 것을 말하는 것인바, 피고인이 소외 제지회사와 간의 계속적 거래중 일부 거래대금에 관해서는 위 회사에 대한 알선수수료채권으로써 상계할 속셈으로 물품의 공급을 받고 그 대금을 지급하지 않았다 하더라도 그 후에 여러차례 거래가 계속되었고 후속거래의 결과 입금된 물품대금이 미결대금보다 훨씬 많다면, 피고인에게 기망의 의사를 인정하기 어렵고 또 계속적 거래관계에 있어 특정기간의 특정거래관계에만 대금지급의 의사가 없었고 따라서 사기죄가 성립한다고도 할 수 없다.
의사면허자격정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 보건사회부장관
【원심판결】서울고등법원 1983.7.11. 선고 82구1018 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 들어 피고는 1982.12.7 원고에게 대하여의료보험법 제71조의 2,의료법 제53조 제1항 제1호, 공무원 및 사립학교 교직원의료보험법 제68조에 의거 1982.12.15부터 1983.2.14까지 2개월간의 의사면허자격정지 처분을 한 사실, 원고는 1972.2. 서울대학교 의과대학을 졸업하고 일반외과 전문의 자격을 획득한 후 1980.6.1부터 입원실 15개, 간호원 3명을 구비하여 원주시 주거지에서 의료보험요양 취급기관인원고 외과의원(면허 12826호)을 개설 경영하여 온 이래 하루 평균 환자는 30명 내지 35명에 이르고 이 사건 처분 당시에는 입원환자도 2명이 있었던 사실, 1981.12.1부터 1982.5.31까지 사이에 위 외과의원에서 치료를 받은 보험환자 건수는 1,462건인 바, 원고는 진료업무에 주력하느라고 보험관계 업무는 원고의 간호보조원인 소외인에게 맡겨소외인이 보험급여청구서를 작성함에 있어 그 중 574건에 대하여서만 청구서를 작성하면서 일부는 사실대로 또 일부는 사실과 다르게 과소하게, 나머지 부분은 과다하게 진료비 내역을 작성하였는데원고는 보험급여청구서와 근거서류를 일일이 대조 확인하지 아니하고윤영덕이 작성한 보험급여청구서가 사실인 것으로 믿고, 소정서류에 날인하여윤영덕으로 하여금 보험급여청구서를 제출하게 한 결과 위 574건만을 기준으로 할 때에는 금 2,002,378원의 과다청구를 하게된 사실,그러나 1982.9.초순경 의료보험관리공단 심사부 소속조사반원의 원고 외과의원에 대한 조사결과 위 기간 동안 의료보험급여 청구를 하여야 할 건수는 1,462건인데소외인이 진료차드를 방치한 채 청구하지 아니하고 내버려 둔 사실이 발견되어 이를모두 사실대로 다시 기재하여 보험급여청구를 한 결과 원고는 위 과다청구를 한 것을 공제하고도 오히려 금 1,285,522원을 더 청구할 것이 있어 이 금액을 의료보험공단으로부터 수령한 사실을 각 인정하고, 위 과다청구액수부분(허위 및 부당한 청구)에 관하여 원고의 피용인소외 윤영덕에 대한 감독상의 해태과실 책임을 면할 수 없다고 판단한 후 그러나원고에 대하여 보건사회부훈령 제407호 의료보험 요양취급기관 행정처분기준 제3조에서 요양취급기관 또는 그 종사자가 고의에 의한 경우가 아니라도 부당하게 진료비를 청구한 때에는 1회에 한하여 경고또는 시정조치를 할 수 있도록 규정하고 그 제5조는 고의로 부당하게 보험급여청구를 한 때에는 그 부당하게 청구한 액수의 비율에 따라 1개월 내지 1년 미만의 의사면허자격정지를 규정하고 있음을 근거로 이 사건에서처럼아무런 경고 또는 시정조치를 취한바도 없이 곧바로 2개월간 의사면허 자격정지처분을 한 것은 피고의 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 판단한 것인바, 기록과 대조하여 살펴보면 위 원심의 사실인정과 판단조처는 정당하게 긍인되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 사실인정에 있어 중대한 착오와 심리미진의 위법이나 고의에 관한 법리 및 의료보험 관계법령의 법리 내지 해석을 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

의료보험 요양기관인 의원을 개설 경영하는 의사가 간호보조원이 작성한 보험금 급여청구서와 근거서류를 경신하고 이를 제대로 대조확인하지 아니한 결과 과다히 보험급여 청구를 하였다 하더라도 그 뒤 실제로 조사결과 과다청구부분을 공제하고도 오히려 더 많은 액수를 청구할 수 있었던 이 사건에 있어서 위 의사의 그 보조원에 대한 감독상의 해태과실 책임은 면할 수 없다 하더라도 피고(보건사회부장관)가 아무런 경고 또는 시정조치를 취한 바도 없이 곧바로 2개월간 의사면허 자격정지처분을 한 것은 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1983.8.29. 선고 83구63 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 경장으로서 서부경찰서 교통계에 근무하면서 지하철공사로 인한 교통통제신청등 민원관계업무를 취급하던 중 소외1주식회사가 시공중인 서부경찰서 관내 지하철공사현장사무소 관리과장인 소외2로부터 1982. 1. 25에 금 30,000원, 3. 26에 금 30,000원, 4. 30에 금 30,000원, 6. 30에 금 30,000원, 7. 30에 금 30,000원 합계 금 150,000원을 수령한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고 다만 징계권자가 위 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라고 할 것인바, 원고의 신분과 직책 위 징계사유 및 기록에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때 피고가 징계의 종류로서 파면을 택하였다 하여 그것이 그 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 단정할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 징계처분에 관한 재량권 일탈의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

피징계자에게 어떠한 징계처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이어서 징계처분은 다만 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 위법하다 할 것인바, 지하철공사로 인한 교통통제신청 등 민원관계업무를 취급하던 경찰관이 관내 지하철공사현장사무소 관리과장으로부터 금 15만원을 받았다면 피고가 징계의 종류로서 파면을 택하였다 하여 그것이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라 할 수 없다.
약주제조면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 유재방, 김인섭
【피고, 피상고인】 한강세무서장 소송대리인 변호사 전정구
【원심판결】 서울고등법원 1980.9.30. 선고 77구642 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 각 상고이유(원고 2의 상고이유보충서는 기간도과후에 제출된 것이므로 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 제1점에 대하여, 주세법 제15조 제1항에 의한 주류의 제조 또는 출고의 정지처분을 받은 자가 반제품이 현존하는 경우, 그 반제품의 제조 기타 필요한 행위를 함에 세무서장의 승인을 받도록 한 같은 법 제15조 제2항과 같은 법 시행령 제24조의 규정은 주세법 제15조 제1항에 의한 주류의 제조정지처분이 새로운 주류의 제조행위뿐만 아니라 세무서장의 승인이 없는 한 반제품의 계속적인 제조행위도 금지하는 것임을 명백히 한 규정이므로 주류의 제조정지처분을 받은 자가 그 제조정지 기간중에 세무서장의 승인을 받지 않고 반제품의 제조를 계속한 행위는 주세법 제15조 제1항에 의한 주류의 제조정지처분에 위반되어 같은 법 제16조 제1항, 6의2 소정의 주류제조면허 취소사유에 해당한다 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 주세법 제16조 제1항, 6의2에 관한 법리오해와 이유불비 등의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
 제2, 3점에 대하여,
주세법 제15조 제2항, 같은 법 시행령 제24조 제1항의 규정에 의하면 반제품의 제조 기타 필요한 행위의 계속은 제조자의 신청에 의하여 세무서장이 승인하게 되어 있고, 재량에 속하는 사항이므로 소론과 같이 피고소속의 공무원이 원판시 주류제조정지처분에 따라 원고들의 제조장 기계기구에 봉함을 하는 과정에서 반제품이 들어 있는 용기를 봉함하지 아니하고 주세법시행령 제24조 제1항의 규정에 의한 반제품 제조행위 계속승인의 신청을 하여 승인받도록 지시한 것이 바로 주세법 제15조 제2항, 같은 법 시행령 제24조 제1항 소정의 승인에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 소론이 들고 있는 증인 하상기의 증언은 원심이 배척한 취지로 볼 수 있고, 원고들에 대한 원판시 주류제조정지처분서의 송달일자가 1977.9.23이었던 이상 원고들은 토요일인 9.24에 반제품 제조행위의 계속에 관한 승인신청을 할 수 있는 시간적 여유가 있었을 뿐만 아니라 9.25이 일요일이고 9.26부터 9.28까지가 세무서의 공식휴무일이었다 하여 원고들이 그 기간 동안에 피고의 주류제조정지처분을 위반하고 반제품 제조행위를 계속한 것이 정당화될 사유가 되지 못하므로 원고들이 반제품 제조행위를 계속한 후 1977.9.29에 이르러 사후에 그 승인신청을 한 것이 원고들의 귀책사유가 되지 않는다고 볼 수도 없다. 논지는 요컨대 이와 견해를 달리하는 입장에서 원고들이 주류제조정지처분을 받고도 주세법 제15조 제2항, 같은 법 시행령 제24조 제1항의 규정에 의한 승인을 받음이 없이 반제품 제조행위를 계속하였다는 원심의 사실인정을 탓하고 거기에 주세법 제15조 제2항에 관한 법리오해와 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 공격하는 것이므로 이유 없다.
 제4점에 대하여,
주세법 제16조 제1항에 의하면 주류제조자가 동항 각호의 1에 해당하는 경우에는 제조의 면허를 취소하여야 한다고 규정되어 있어 동조 각호에 해당하는 위반사유가 있는 경우에는 주류제조면허를 필요적으로 취소하여야 하며 그 취소 여부에 재량의 여지가 있을 수 없다.
따라서 같은 이유로 피고의 주류제조면허취소처분이 재량권 남용이라는 원고들의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 거기에 재량권 남용에 관한 법리오해나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있을 수 없으므로 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 공동부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 주류의 제조정지처분을 받은 자가 반제품을 제조한 경우 제조면허취소 사유에 해당여부(적극)
 나. 주류제조정지처분을 하는 공무원이 반제품제조행위 계속승인을 받도록 지시한 행위가 주세법 제15조 제2항 소정의 승인에 해당하는지 여부(소극)
 다. 반제품제조행위 후에 한 반제품승인신청에 귀책사유 유무
 다. 주세법 제16조 제1항 각 호 위반의 경우와 필요적 면허취소

가. 주류의 제조정지처분을 받은 자가 그 제조정지기간중에 세무서장의 승인을 받지 않고 반제품의 제조를 계속한 행위는 주세법 제15조 제1항에 의한 주류의 제조정지처분에 위반되어 동법 제16조 제1항 6의 2 소정의 주류 제조면허 취소사유에 해당한다.
나. 피고소속의 공무원이 주류제조정지처분에 따라 제조장 기계기구에 봉함을 하는 과정에서 반제품이 들어있는 용기를 봉함하지 아니하고 반제품제조행위 계속승인의 신청을 하여 승인 받도록 지시한 것이 바로 주세법 제15조 제2항, 동법시행령 제24조 제1항 소정의 승인에 해당한다고 볼 수는 없다.
다. 원고들에 대한 주류제조정지처분서의 송달일자가 1977.9.23 이었던 이상 익일이 토요일이고 9.26부터 9.28까지가 공식 휴무일이었다 하여 원고들이 그 기간 동안에 피고의 주류제조정지처분을 위반하고 반제품제조 행위를 계속한 것이 정당화 될 사유가 되지 못하므로 원고들이 반제품제조 행위를 계속한 후 1977.9.29에 이르러서 사후에 그 승인신청을 한 것이 원고의 귀책사유가 되지 않는다고 볼 수 없다.
라. 주세법 제16조 제1항 각호에 해당하는 위반사유가 있는 경우에는 주류제조면허를 필요적으로 취소하여야 하며 그 취소 여부에 재량의 여지가 없다 할 것이다.
보호감호ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상고인】 검사
【원심판결】대구고등법원 1983.8.12. 선고 83감노180 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시의 증거들에 의하여 피감호청구인은 그 판시 전과사실에 따른 형의 집행을 마치고 1982.3.13 출소한 후 동월 20일부터양화점 직공으로 성실히 근무하여 왔고, 그 양화점이 불황으로 폐업한 후는 동성전기공업사 신축 공사장에서 노동에 종사하였으며 그해 4월초에는 당시 고용주이던 위 양화점주인의 알선으로김난순 여인과 결혼하여 혼인생활을 계속하고 있는 사실 및 또 이 사건 범행의 경위에 있어서도 범행 당일 작업을 마치고 작업현장소장 박원익, 경비 김도성 등과 그날 헌집을 뜯고 나온 고물의 일부를 팔아 술을 마신 후, 술김에 그 곳 빈 창고에 이 사건 스텐 강판이 있는 것을 보고 팔아 술값에 보태어 쓰자고 하면서 밖으로 내어놓는 순간, 경비 김도성의 꾸지람을 듣고 즉시 제자리에 갖다 놓았으며, 그 물건은 당시 오래되어 용도에 쓸 수 없어 폐품처리된 물건인 사실 등을 인정한 후 이러한 제반사정과 피감호청구인이 이 사건 범행후 전비를 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 재범의 위험성이 없다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 인정, 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 소론과같이 사회보호법상 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피감호청구인은 출소 후, 양화점과 공사장에서 성실히 근무하여 왔고, 공소외인과 결혼하여 혼인생활을 계속하고 있는 사실, 이 사건 범행 경위가 당일 작업을 마치고 술김에 빈창고에 스텐강판이 있는 것을 보고 팔아 술값에 보태 쓰자고 하면서 밖으로 내놓는 순간에 경비원에게 꾸지람을 듣고 즉시 제자리에 갖다 놓은 것인데 그 물건은 폐품 처리된 물건인 사실과 이 사건 범행후 전비를 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 보면 재범의 위험성 등이 없다고 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 소송대리인 변호사 이순우, 문상익
【피고, 상고인】 삼정운수 합자회사 소송대리인 변호사 윤운영
【원심판결】 서울고등법원 1983.2.15. 선고 82나1969 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원고 1이 소외 1이 운전하는 250cc 오토바이 뒤에 동승하고 가다가 피고 회사소속의 운전사 소외 2가 운전하던 (차량등록번호 생략) 포니택시와 충돌하여 상처를 입은 이 사건 사고의 발생에는 원고 1에게도 오토바이 뒷좌석에 타면서 헬멧을 쓰지 아니하였고 소외 1이 야간에 전조등을 켜지 아니하고, 내리막 길을 과속으로 진행하였으므로 소외 1에게 전방좌우를 살피면서 시행하도록 권유하는 등 그 안전운행을 도와주어야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 한 과실이 있다는 피고의 과실상계 항변에 대하여, 원심은 위 오토바이 뒤에 타고간 원고 1에게 피고 주장과 같은 과실이 있었다고 볼만한 증거가 없고 오히려 사고당일 소외 1과 원고 1은 모두 안전헬멧을 착용하였고 소외 1은 전조등을 키고 운행하였으며 사고가 발생한 네거리에 이르러서는 일단정지까지 하여 전방좌우에 장애가 없음을 확인한 후 시속 약 10킬로미터의 속도로 진행중 위 네거리를 거의 통과하였을 무렵 좌회전 신호를 넣으면서 진행하여 오던 위 택시가 갑자기 직진함으로써 이 사건 사고가 일어난 사실을 인정할 수 있다는 이유로 이를 배척하고 있다.
 그러나 불법행위에 있어서 가해자의 과실은 의무위반이란 강력한 과실인데 반하여 피해자의 과실을 따지는 과실상계에 있어서의 과실이란 전자의 것과는 달리 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가리키는 것으로 보아야할 것인바(대법원 1973.10.10. 선고 72다2138, 2139 판결 참조)오토바이는 그 자체가 일반자동차에 비하여 더 큰 위험을 수반한다 할 것이며 더구나 뒤에 동승자가 있을 경우에는 핸들조작이 어려워지고 과속으로 달리게 되면 사소한 장애에 대처하기도 더 어렵게 되어 사고가 쉽게 발생하리라는 것이 우리 경험칙상 명백하다 할 것이므로 원고 이송림이 위 주기국이 운전하는 오토바이에 동승할 경우 위 주기국로 하여금 위험이 없을만한 안전한 속도와 방법으로 운전하도록 하여야 할 뿐만 아니라 사고를 방지하기 위하여 그때 적절한 지시를 하는 것을 태만하여서는 아니된다 할 것인데, 기록에 의하면 이 사건 사고지점은 폭이 7미터정도 되는 포장도로가 십자로 교차하는 교차로이고 그 교차로 중앙지점에서 택시와 오토바이가 직진하다가 서로 충돌하였다는데 피해자측의 주장대로 소외 1이 교차로 직진에서 일단 정지하였다가 전방좌우를 살피면서 서행으로 출발하였다면 위 택시와 교차로 중앙에서 충돌하였을리가 없고 보면 소외 1이 교차로 통행방법에 따르지 아니한 사실이 엿보여서(도로교통법 제21조 제4항에 의하면 우측에서 교차로에 진입하려던 이 사건 택시에게 우선권이 있다) 원고 1이 위에서 설시한 주의의무를 태만히 하였다 볼 것이고, 원고 1이 그날 저녁에 학교회의가 있어서 그 모임에 참석하였다가 늦어서 석바위에 있는 집으로 가기 위하여 택시를 타고자 소외 1에게 택시있는 곳까지 태워달라고 부탁하였더니 타라고 하여 이 사건 오토바이를 타게 되었다고(기록82-83장) 진술하고 있는데 그렇다면 오토바이를 타게 된 경위가 처음부터 그 회의에 오토바이를 타고 같이 가서 참석하고 같이 돌아 오기로 약속되어서가 아니고 돌아오던 길에 우연히 동승하게 되었다는 것인바, 오토바이를 운전하는 자가 헬멧을 스스로 쓰고 운전하는 것은 통상 있는 일이나 중간에서 누구인가를 동승시킬 경우 헬멧을 씌워서 태우려고 헬멧을 여분으로 하나 더 가지고 다니는 것은 특별한 경우라 할 것이므로 위 주기국이 그날 헬멧을 하나 더 가지고 있게 된 특별한 사실이 엿보이지 아니하는 한 원고 이송림도 같이 헬멧을 쓰고 있었다는 위 주기국의 진술기재도 믿기 어렵다 할 것인바 위와 같은 사정이었다면 이 사건 사고의 발생에는 피해자 원고 1에게도 과실이 있다고 보아야 할 것이다.
 이러한 의미에서 원심판결에는 과실상계에 있어서의 과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 원심판결을 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있으며 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못한다.
 따라서 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 불법행위와 과실상계에 있어서의 과실의 의미
나. 오토바이에 동승한 자의 운전자에 대한 안전운전 지시 의무
다. 중간에서 우연히 오토바이에 동승한 자가 헬멧을 썼다는 진술이 믿기 어렵다고 한 사례

가. 불법행위에 있어서 가해자의 과실은 의무위반이란 강력한 과실인데 반하여 피해자의 과실을 따지는 과실상계에 있어서의 과실이란 전자의 것과는 달리 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의를 가리키는 것으로 보아야 할 것이다.
나. 오토바이는 그 자체가 일반운전차에 비하여 더 큰 위험을 수반한다 할 것이며 더구나 뒤에 동승자가 있을 경우에는 핸들 조작이 어려워지고 과속으로 달리게 되면 사소한 장애에 대처하기도 더 어렵게 되어 사고가 쉽게 발생할 것이므로 오토바이 동승자는 운전자가 위험이 없을 만한 안전한 속도와 방법으로 운전하도록 하여야 할 뿐만 아니라 사고를 방지하기 위하여 적절한 지시를 하는 것을 태만하여서는 아니된다.
다. 오토바이를 동승하는 자가 헬멧을 스스로 쓰고 운전하는 것은 통상 있는 일이나 중간에서 누구인가를 동승시킬 경우 헬멧을 씌워서 태우려고 헬멧을 여분으로 하나 더 가지고 다니는 것은 특별한 경우라 할 것이므로 운전자가 그날 헬멧을 하나 더 가지고 있게 된 특별한 사실이 엿보이지 아니하는 한 중간에서 우연히 오토바이에 동승하게 된 경우 헬멧을 쓰고 있었다는 진술은 믿기 어렵다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 사단법인 한국인삼제품공업협회 소송대리인 변호사 강해룡
【피고, 피상고인】 을지로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.9.5. 선고 83구199 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제12조 제1항 제17호의 규정에 의하면 국가.지방자치단체.지방자치단체조합또는 대통령령이 정하는 정부업무를 대행하는 단체가 공급하는 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 되어 있고,같은법시행령 제38조 제5호의 규정에 의하면 위의 대통령령이 정하는 정부업무를 대행하는 단체의 하나로 인삼 및 인삼제품 규제에 관한 법률에 의하여 설립된 인삼경작조합과 연합회를 들고 있다.
 그런데 원심확정 사실에 비추어 보면원고는인삼사업법 제19조 제3항에 의하여 인삼제품 제조업자들이 설립한 동업자조합이고같은조 제1,2항에 의하여 인삼경작자들이 설립하는 인삼경작자조합 또는 그 연합회와는 별개의 단체로서위부가가치세법 제12조 제1항 제17호 및같은법시행령 제38조 제5호에 규정된 인삼경작자조합 또는 그 연합회에 해당하지 않음이 분명하므로,원고가 시행한 백삼ㆍ인삼제품의 검사업무가 전매청장으로부터 위임받은 정부업무의 성질을 띈 것이라고 하여도 원고의 검사업무를 위 부가가치세법 및 같은법시행령이 규정하고 있는 부가가치세 면제대상인 용역의 공급이라고 볼 수는 없다.
 인삼경작자조합 연합회가 대행하고 있는 검사업무나 원고가 대행하고 있는 검사업무가 모두 동일한 정부업무라고 할지라도 법령이 전자의 검사업무에 한하여 부가가치세 면제대상인 용역으로 규정하고 원고의 검사업무는 여기에서 제외하고 있는 이상 원고의 검사업무를 면제대상 용역이라고 볼 여지가 없으며 이와 달리 해석하는 것은 세법의 명문규정에 반하는 유추해석으로서 받아들일 수 없는 것이다.
 같은 취지로 원심조치는 정당하고 논지는 이와 다른 견지에서 원심판단을 탓하는 것으로서 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

원고(사단법인 한국인삼제품공업협회)는인삼사업법 제19조 제3항에 의하여 인삼제품제조업자들이 설립한 동업자조합이고동법 제1,2항에 의하여 인삼경작자들이 설립하는 인삼경작자조합 또는 그 연합회와는 별개의 단체이므로 원고가 시행한 백삼ㆍ인삼제품의 검사업무가 전매청장으로부터 위임받은 정부업무의 성질을 띤 것이라고 하여도 원고의 검사업무를 부가가치세면세대상인 용역의 공급이라 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.3.31. 선고 82구556 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 소외 유한회사 한국자동차검사대행공사(이하 검사대행공사라고 약칭한다)는 교통부장관의 지시에 의하여 자동차검사장의 대단위화를 위하여 1979.3.2. 서울특별시장으로부터 이 사건 부동산이 포함된 서울 마포구 (주소 생략) 외 45필지(뒤에 52필지로 추가되었다)를 사업시행지로 한 도시계획사업(주차장, 성수동, 도봉동, 서교동 지역 내에 있는 자동차 검사장을 대단위 화 검사장으로 이전을 위한 대지조성사업)으로 도시계획법 제24조와 건설부고시 제41호 (1977.3.16.)로 권한위임 사항에 의거, 도시계획사업시행의 허가를 받아 1979.3.10. 그 허가내용을 고시하고 같은 달 14일자로 이를 공고한 사실, 위 검사대행공사는 전국 일원을 사업규모로 하여 전국 46개 지역의 출자사원에 의하여 구성된 유한회사 체제로서 산하 전국지역 검사장에 검사용 기계와 사무용 비품뿐만 아니라 막대한 대지 및 건물의 시설투자를 요함으로 그 중 검사용 기계 및 사무용품만 위 검사대행공사에서 확보하고 나머지 토지 및 건물은 각 출자사원이 제공케 함을 원칙으로 하여 운영되고 있는 사실 이에 따라 위 검사대행공사의 출자사원인 소외 화진기공이 이 사건 도시계획사업시행지인 서울 제6지구 검사장의 시설투자를 맡게 된 사실, 위 화진기공은 이 사건 부동산에 관한 권리를 취득하기 위하여 토지소유자인 원고와 협의에 의하여 전시 토지대금으로 이를 취득하여 서울 제6지구 검사장의 시설로서 위 검사대행공사에 제공한 사실을 인정하고 그렇다면 이 사건 부동산을 매수한 위 화진기공은 위 도시계획사업의 시행허가를 받은 바 없지만 그 출자회사인 소외 검사대행공사가 이를 받아 고시와 공고를 마쳤고 이에 따라 협의매수가 이루어진 이상 이 사건 당시 시행된 소득세법 제5조 제6호(사) 소정의 도시계획법에 의한 수용이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위 조치는 모두 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

이 사건 토지매수인이 도시계획사업의 시행허가를 받은 바 없지만 그는 출자사원이 토지와 건물을 제공하는 것이 원칙으로 되어 있는 소외 자동차검사대행공사의 출자자이고, 동 공사가 위 토지를 사업시행지로 한 대단위 자동차검사장 대지 조성의 도시계획사업시행의 허가를 받아 고시와 공고를 마쳤으며, 이에 따라 토지소유자인 원고와 출자자인 이 사건 토지 매수인과 사이에 협의매매가 이루어져 그가 위 토지를 취득하여 위 공사에 제공한 이상 이 사건 당시 시행된 소득세법 제53조 제6호(사) 소정의 도시계획법에 의한 수용이 있다고 봄이 상당하다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1983.12.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 풍산금속공업주식회사
【피심판청구인, 상고인】 국제에너지산업주식회사
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1982.8.27. 자 1981년 항고심판 당 제128호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 실용실안권의 실시권자로 등록을 받은 자는 그 실용신안의 무효심판청구의 이해관계인의 범주에 속한다 할 수 없을 것인바, 기록에 의하면 이건 심판청구인은 이건 실용신안권의 실시권자로 등록되어 있음을 알 수 있으니 이건 심판청구인은 이건 실용신안의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 할 수 없을 것이다.
 원심결이 이 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없다 하여 이건 심판청구인을 이해관계인으로 단정하였음은 심판청구의 적법여부에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.
 따라서 원심결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인
【원 결 정】 광주지방법원 1983.10.13. 자 83라33 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 원심결정에 의하면, 첫째 재항고인이 채권자(상대방)에게 합계 금 21,000,000원을 지급하였으나 거시 소명자료와 원심의 당사자심문결과를 종합하면, 그중 금 10,000,000원만이 이 사건 피담보채무의 변제로 나머지 금 11,000,000원은 채권자(상대방)에 대한 재항고인 자신의 별도 채무금의 일부로 지급되었음을 인정할 수 있어 피담보채무가 완제되지 않는 것을 전제로 이 사건 부동산임의경매절차를 진행시켜 경락허가결정을 하고, 둘째, 당사자간에 경매신청취하의 사적인 합의가 있었더라도 그 취하서가 적법히 제출되지 아니한 이상 경매절차를 진행할 수 밖에 없고, 셋째, 경락가격이 싯가에 비하여 현저하게 저렴하다 함은 적법한 항고이유가 될 수 없다는 이유로 이 사건 항고를 기각한 것인바, 기록을 검토하면 원심결정은 정당하고 논지는 위의 3점을 다시, 재항고인의 견해에 따라 재항고이유로 들고 있으나 이는 소송촉진등에관한특례법 제13조에 의하여 준용되는 같은법 제11조 소정의 어느 경우에 도 해당되지 아니하므로 적법한 재항고이유가 되지 못한다.
 따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

당사자간에 경매신청취하의 사적인 합의가 있었더라도 그 취하서가 적법히 제출되지 아니한 이상 경매절차를 진행할 수 밖에 없기 때문에 이는 소송촉진등에관한특례법 제13조, 제11조 소정의 어느 경우에 도 해당되지 아니하므로 적법한 재항고이유가 되지 않는다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.24 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원심결정】 서울지방법원 남부지원 1983.9.30. 자 83라7104 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 판단한다.
가집행선고부 종국판결은 소송촉진등에 관한 특례법 제15조에 규정된 확정된 종국판결과 동일한 효력이 있는 재판에 해당하므로(대법원 1982.1.15. 자 81그19 결정 참조) 이런 취지에서 이 사건 경락허가결정에 대한 항고장에 위 특례법 제15조 소정의 공탁을 하지 아니하였음을 이유로 그 항고장을 각하한 원심결정은 정당하고 거기에 법률위반의 위법이 없고, 나머지 논지는 결국 이 사건 경락대금이 너무 저렴하다는 취지이니 이는 적법한 특별항고사유가 될 수 없다. 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 정운조
【피고, 상고인】 노동부 부산중부지방사무소장
【원심판결】대구고등법원 1981.9.29. 선고 81구65 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,산업재해보상보험법 제26조의2 소정의 보험급여액 징수결정에 대한 불복방법에 대하여는산업재해보상보험업무 및 심사에 관한 법률 제3조가 적용되어 같은 법조 소정의 심사, 재심사를 거쳐 행정소송을 제기하여야 한다 할 것이므로(대법원 1975.9.23. 선고 75누8 판결 참조) 원심으로서는 본안심리에 앞서 원고가 위 소정의 전심절차를 거쳤는지 여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고이에 이르지 아니하고 위 보험급여액징수처분에 대한 불복방법에 관하여 소원법의 일반원칙이 적용됨을 전제로 본안판단을 한 원심판결은 심리를 다하지 아니함으로써 위 불복방법에 관한 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 상고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

산업재해보상보험법 제26조의 2 소정의 보험급여액 징수결정에 대한 불복방법에 대하여는산업재해보상보험업무 및 심사에 관한 법률 제3조가 적용되어 같은 법조 소정의 심사, 재심사를 거쳐 행정소송을 제기하여야 할 것이므로 원심으로서는 본안심리에 앞서 원고가 위 소정의 전심절차를 거쳤는지 여부를 심리판단하지 않은 것은 위법하다.
자동차운송사업면허취소처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.20 / 시행일:

【특별항고인】 유진운수주식회사 소송대리인 변호사 문진탁
【상 대 방】 서울특별시장
【원 결 정】서울고등법원 1983.7.29. 자 83부106 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 판단한다.
행정처분집행정지명령 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 집행을 정지할 것인가의 여부에 대한행정소송법 제10조 제1항 소정의 요건의 유무가 판단의 대상이 되는 것인바,기록을 살펴보아도 본건 행정처분의 집행으로 말미암아 위 법조 소정의 요건인 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정할 수 있는 자료가 발견되지 아니하므로 이와 같은 취지아래 본건 행정처분집행정지 명령신청을 기각한 원결정에 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없고, 소론 대법원판례는 이 건에 적절한 것이 아니다.
논지는 이유 없다.
 그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

행정처분집행정지 명령신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 집행을 정지할 것인가의 여부에 대한행정소송법 제10조 제1항 소정의 요건의 유무가 판단의 대상이 되는 것이다.
재심청구기각결정 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.20 / 시행일:

【재항고인】 
【원심판결】청주지방법원 1983.7.18. 자 83소1 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제432조에 의하면 재심의 청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있으므로 이는 최소한 재심을 청구한 자와 상대방에게 의견을 진술할 기회는 부여하여야 할 것인바(대법원 1966.12.26. 자 66모7 결정;1977.7.4. 자 77모28 결정 참조) 일건 기록을 검토하여 보아도 원심은 상대방인 검사의 의견은 들었으나 재심을 청구한 재항고인의 의견을 들었거나 진술할 기회를 주지 아니하였음이 분명하므로 이는 위법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유있으므로 원심결정은 이점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

형사소송법 제432조에 의하면 재심의 청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있으므로 최소한 재심을 청구한 자와 상대방에게 의견을 진술할 기회를 부여하여야 한다.
언론기본법위반피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1983.12.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심서울지방법원 동부지원(86고단1992 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인이 발행한 “(제호 생략)”이라는 제호의 정기간행물에는 (1)강남구 지역도 (2)지역주민을 위한 생활상식 (3)주요기관 전화번호 (4) 좌석 및 일반버스안내, 서울 지하철 노선도 (5) 공휴일 및 절후표 (6) 꼭 알아두어야 할 전화번호 (7) 전화주소록 등의 상업광고가 아닌 내용이 들어 있으므로 이 사건 간행물을 순수한 상업광고를 목적으로 하는 정기간행물이라고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 언론기본법의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다.
 그러므로 보건대, 기록에 편철된 위 제호의 "1986년도 봄, 여름호"를 살펴보면 검사가 항소이유서에서 지적하는 바와 같은 내용이 일부 포함되어 있는 사실을 알 수 있으나, 한편 피고인의 원심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급 각 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 각 진술기재, 공소외공소외 1 작성의 진술서의 기재 및 기록에 편철된 위 간행물의 기재 등을 종합하여 보면, 피고인은 1985.6.경 서울 강남구(상세번지 생략) 소재(빌딩명 생략)빌딩에 "(상호 생략)"이란 상호로 광고대행사를 설립하여 서울 강남구 청담동, 삼성동, 신사동, 논현동 일대의 상인들로부터 1인당 30,000원 내지 200,000원 정도의 광고비를 받고 지역광고안내지를 제작하여 위 지역거주 주민들에게 배포한 사실, 위 간행물에는 각종 상업광고가 게재되어 있을 뿐만 아니라 위 지역상인들의 상호 및 영업내용을 업종별, 상가별로 각기 나누어 수록하고 게재광고목차를 작성하여 소비자들로 하여금 원하는 상품에 관한 상업광고를 손쉽게 찾아볼 수 있도록 작성되어 있는 사실, 이 사건 간행물에는 상업광고 이외에 주요기관 전화번호 등의 생활정보와 전화주소록 등이 수록되어 있기는 하나 이는 상업광고 사이에 삽입되어 있거나 또는 상업광고와 같은면에 함께 기재되어 있는 사실 등을 인정할 수 있으므로 결국 이 사건 간행물에 일부 포함되어 있는 생활정보 등의 내용은 상업광고를 보는 소비자들에게 편의를 제공함으로써 상업광고의 효율성을 증진하기 위한 것이라고 보여진다.
 그렇다면, 이 사건 정기간행물의 제작 및 배포경위, 발행내용, 편집체재 등을 종합하여 볼 때 그 발행목적이 순수한 상업광고를 목적으로 하는 것이라고 인정한 원심판결은 옳고 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다.
 그러므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김오섭(재판장) 홍경호 권순일

지역광고안내지에 지역상인들의 상업광고 이외에 주요기관전화번호등의 생활정보와 전화주소록등이 상업광고 사이에 삽입 또는 상업광고와 함께 기재되어 있다 하더라도 위 생활정보등의 내용이 상업광고를 보는 소비자들에게 편의를 제공함으로써 상업광고의 효율성을 증진하기 위한 것이라고 보여진다면 위 간행물은 그 발행목적이 순수한 상업광고를 목적으로 하는 것이다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1983.12.15 / 시행일:

【원 고】 이상보(소송대리인 변호사 박영한)
【피 고】 부산직할시 동구청장(소송대리인 변호사 신광순외 3인)
【변론종결】 1983. 12. 1.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1982.9.15. 원고에 대하여 한 재산세 금 7,472,471원, 방위세 금 1,494,494원의 각 부과처분 중 재산세 금 448,348원, 방위세 금 89,669원을 초과하는 부분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1982.9.15. 원고에 대하여 재산세 금 7,472,471원 및 방위세 금 1,494,494원을 부과고지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을제1호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면 피고는 원고 소유인 부산 동구 범일동 830의 253 대 988.1평방미터의 토지가지방세법 제188조 제1항 제1호 (3)소정의 공한지에 해당된다 하여 1982년도 재산세로서 금 7,472,471원과 이에 대한 방위세로서 금 1,494,494원을 부과고지한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 그런데 원고 소송대리인은, 원고는 판유리도매업을 경영하고저 1964.7.1. 이 시간 토지를 사업장소로 하여부가가치세법 제5조에 의한 사업자등록을 마치고 이 토지위에 10평 정도의 사무실용 가건물을 짓고 종업원 14명을 고용하여 판유리의 도매 하치장으로 공간면적없이 사용하여 왔으므로 이를 공한지라고 할 수는 없고 뿐만 아니라 이 사건 토지는 원고가 위와 같이 1964.7.1.부터 지금까지 판유리의 도매 및 하치장으로 그 특정용도에 계속 사용하고 있는 토지이므로지방세법 제78조의3, 제14호소정의 특정용도에 사용 중인 토지에 해당되어 공한지에서 제외되는 토지인데도 피고가 이를 공한지로 보고 이에 대한 세율을 적용하여 앞서 본 재산세와 방위세를 부과하였으니 그 재산세 금 7,472,471원 및 방위세 금 1,494,494원의 부과처분 중지방세법 제188조 제1항 제1호 (5)목에서 규정한 일반 대지에 대하여 정한 세율에 따라 산정한 재산세 금 448,348원 및 방위세 금 89,669원을 초과하는 부분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 1981.12.31.자 대통령령 제10663호로서 개정된지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목에는 공한지라 함은 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지(갈대밭, 채석장, 토취장을 제외한다)로서 지상정착물(일시적인 건축물 및 무허가 건축물을 제외한다)이 없는 토지라고 규정하고 있는 바, 성립에 다툼이 없는 갑제9호증의 1 내지 8의 내용과 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑제6,7호증, 갑제8호증의 1,2의 각 기재에 의하면 원고가 1964.7.1.부터 이 사건 대지를 그 주장과 같이 판유리도매업을 하면서 이 사건 대지를 판유리의 도매 및 하치장으로 사용하여 온 사실은 엿볼 수 있으나 당원의 현장검증결과에 의하면 그 토지 위에 세워진 10평 정도의 사무용건물은 무허가건물이고 그것 이외에는 그 지상에 건축물이 없는 이상 이 사건 대지는 일단 공한지에 해당된다 할 것이고 공한지에서 제외되는 토지로서같은법시행규칙 제78의3 제14호가 들고있는 특정용도에 사용중인 토지라함은 1년 이상 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가, 승인, 지정, 결정 등을 받아 당해 용도에 계속 사용하고 있는 토지를 가르키고 있음이 위 규정에 의하여 분명하므로 원고가 이 사건 토지를 사업장소로 하여부가가치세법 제5조에 의한 사업자등록을 하였다 하더라도 그 등록이 곧 위에서 열거한 행정관청의 허가, 승인, 지정 및 결정 등 어느것에 해당되는 것이라고는 볼 수 없고, 또위 시행규칙 제78조의3 제14호의 규정이 위와 같이부가가치세법 제5조에 의한 사업자등록을 받고 사용중인 토지를 공한지에서 제외되는 토지에 포함시키지 아니하였다고 하여 위 규정을지방세법 제188조나 그시행령 제142조의 규정에 어긋나는 무효의 규정이라고 할 수는 없으므로 원고 소송대리인의 위 주장은 어느것이나 이유없다.
 그렇다면, 이건 토지 위에는 지상정착물이 없고,지방세법시행령 제142조,같은법시행규정 제78조의3의 각 규정에 따라 위 토지가 공한지에서 제외되는 토지라고 볼 다른 자료가 없는 한 이 사건 토지는 결국 공한지에 해당하는 토지라 할 것이고, 따라서 이를 공한지로 보고 원고에 대하여 한 이건 재산세 및 방위세의 부과처분은 정당하므로 그 처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 12. 15.

판사 서정제(재판장) 이국주 이흥복
과태료부과처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1983.12.15 / 시행일:

【원 고】 이한철(소송대리인 변호사 문양)
【피 고】 경주시장(소송대리인 변호사 유수호)
【변론종결】 1983. 11. 24.
【주 문】
 피고가 1983. 2. 12. 원고에 대하여 한 과태료 금 5,883,917원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1983. 2. 12. 원고에 대하여 특정건축물정리에관한특별조치법에 따라 원고소유인 경주시 동부동 113의 10. 같은번지의 11. 같은 번지의 21. 같은동 124의 1 지상 철근 콘크리트조 스라브즙 2계건 점포 1동 건평 41평 3홉 2계 건평 41평 3홉 지하실 건평 2평 3홉 2작(이하 이 사건 건물이라 한다)에 대한 준공검사필증의 교부통지를 하면서 이 사건 건물에 도합 104.95평방미터의 무허가건축 부분이 있다는 이유로같은법 제9조 제1항제2항 제1호 ,같은법 시행령 제10조 제1항 제1호의 각 규정을 근거로 하여 이 사건 건물의 소유자인 원고에 대하여 과태료 금 5,883,917원을 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 을제1호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면 이 사건 건물은 원래 소외 정흥수가 1971. 1. 15. 신축하여 보존등기를 마친 후(신축당시 1층 건평 27평 2홉 2작, 2층 건평 27평 2홉 2작이었음) 같은해 7. 31. 그중 1층부분 건평 51.65평방미터, 2층부분 건평 53.30평방미터 도합 건평 104.95평방미터를 무허가로 증축하여 변경등기를 마친 건물로서 소외 홍태환, 임창구 명의의 소유권이전등기를 순차로 거쳐 원고가 1974. 12. 12. 이를 매수하여 같은달 16. 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고 소송대리인은, 과태료는 무허가로 건물을 증축한 행위자에게 부과되어야 하는데 원고는 이 사건 건물의 소유자 일뿐 허가없이 그 건물을 증축한 행위자는 아니므로 원고에 대한 이 사건 과태료 부과처분은 위법하다고 주장하므로 보건대, 원고가 이 사건 건물을 허가없이 증축한 행위자는 아니고 다만 허가없이 증축된 건물을 그 증축후에 매수한 소유자임은 위에서 인정한 사실에 의하여 분명하고특정건축물정리에관한특별조치법 제4조 제1항의 규정에 의하면 대상건축물의 건축주 또는 소유자는 대상건축물을 신고할 의무가 있고,같은법 제6조의 규정에 의하면 특정건축물정리심의위원회가같은법 제7조의 규정에 적합하다고 심의 의결한 대상건축물에 대하여는 당해 건축물의 소유자에게 준공검사필증을 교부하여야 한다고 되어있으며같은법 제9조 제1항 본문에는 시장, 군수는 대상건축물에 대하여 준공검사 필증을 교부할 때에는 과태료를 부과하여야 한다고 규정되어 있는 바, 피고는 무허가 건축물(대상건축물)의 무허가건축행위자와 소유자가 일치하는 경우에는 물론이요 양자가 다른 이 사건의 경우에도같은 법 제6조의 규정에 의하여 소유자인 원고는 그 대상건축물을 신고할 의무가 있고 그 신고에 따라같은법 제9조 제1항의 규정에 의하여 준공검사필증을 교부받은 이상 피고가 그 준공검사필증의 교부와 동시에 원고에게 부과한 이 사건 과태료 부과처분은 적법하다고 주장하지만 원래 과태료란 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 행정법상의 의무 위반에 대한 제재로서 과하여지는 행정질서벌로서 행정법상의 의무위반을 전제로 그 의무위반자에 대하여 과하여지는 것이지 아무런 행정법상의 의무위반도 하지 아니한 자에게 부과할 수는 없는 법리이고,같은법 제9조 제1항 본문에도 시장, 군수는 대상 건축물에 대하여 준공검사필증을 교부할 때에는 과태료를 부과하여야 한다고 규정되어 있을 뿐 대상건축물의 소유자에 대하여 과태료를 부과하여야 한다고 명정되어 있지 아니한 점에 비추어 보면,같은법 제9조 제1항 본문의 규정에 의한 과태료의 부과대상자는 대상건축물의 무허가건축행위자라고 보아야 하고 무허가건축행위자와 소유자가 다른 경우의 그 소유자는 이에 포함되지 아니한다고 해석함이 타당하다 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건 건물의 소유자일 뿐 무허가건축행위자가 아닌 원고에 대한 이 사건 과태료 부과처분은 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어서 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 12. 15.

판사 서정제(재판장) 이국주 이흥복
부가가치세부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1983.12.15 / 시행일:

【원 고】 금호섬유 주식회사(소송대리인 변호사 신오철외 1인)
【피 고】 남부산세무서장
【변론종결】 1983. 11. 17.
【주 문】
 피고가 1982. 4. 15. 원고에 대하여 한 1981년 1기분 부가가치세 금 6,322,189원 중 금 46,167원을 초과하는 부분, 1981년 2기분 부가가치세 금 14,847,704원 중 금 52,510원을 초과하는 부분의 부과처분은 이를 각 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 을제1,2호증의 각 기재와 변론의 전 취지를 종합하면 원고는 각종 섬유의 제조, 판매와 그 수출입을 주된 사업목적으로 하는 법인으로서부가가치세법 제11조소정의 영세율 적용대상 사업자인 바, 피고는 원고가 내국신용장에 의한 수출금융을 받기위하여 물품송장, 물품수령증명서와 함께 이 사건에서 문제가 된 세금계산서 사본을 작성, 첨부하여 금융기관에 제출함으로써 수출융자금을 받는 방법으로 물품대금의 결제를 받았음에도, 이를 위 세금계산서 작성, 제출일에 속하는 과세기간(1981년 1기분 및 같은해 2기분)의 거래로서, 소정기간내에 그 과세표준 및 세액을 신고하지 아니하고, 그시 위 세금계산서를 정부에 제출하지 아니하였다 하여같은법 제22조 제2항 제1호,제4항의 규정에 의하여 위 미신고, 미제출분 공급가액에 관하여, 별지계산서 기재와 같이 부가가치세 가산세액을 결정하여 원고에게 주문기재와 같은 과세처분(그 중에는 같은 기의 수출견본품의 신고 누락분에 대한 가산세로서, 1981년 1기분 부가가치세액 중에 금 46,167원, 같은해 2기분 부가가치세액 중에 금 52,510원이 각 포함되어 있는 바, 위 수출견본품의 신고누락분에 대한 가산세액 부분은 원고가 취소를 구하지 아니하는 부분이다)을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고 소송대리인은, 원고는 수출물품의 인도 이전에 내국신용장에 기하여 수출금융을 받기 위하여, 편법으로 금융절차상의 첨부서류인 세금계산서 사본을 작성하고, 이를 금융기관에 제출하여 위 대금 상당의 융자를 받았을 뿐이고, 그후 실제로 위 수출물품을 인도한 시기에 그에 따른 세금계산서 원본을 물품수령자에게 발행 교부하고, 이를 피고에게 소정기간내에 자진신고하였으므로 이 때를 재화의 공급시기로 보아야 할 것인데, 피고는 위 세금계산서 사본을 금융기관에 제출한 때를 재화의 공급시기로 보아 소정 기간내에 세금계산서의 제출이 없었거나 그 제출이 지연되었음을 이유로 한 이 사건 부가가치세 가산세의 부과처분은 위법한 것이라고 주장하고, 피고 소송수행자는,부가가치세법 제9조 제3항의 규정에 의하면, 사업자가 재화를 인도하기전에 세금계산서를 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 재화의 공급시기로 본다고 되어 있어서 이 사건 세금계산서 사본을 금융기관에 제출한 때가 재화의 공급이 있은 것으로 간주되므로 피고의 이 사건 과세처분은 적법한 것이라고 주장한다.
 살피건대, 부가가치세법에 의하면 부가가치세는 재화나 용역의 공급이라는 거래에 대하여 과세하는 것이고(같은법 제1조) 그 거래시기는, 재화나 용역의 공급이 실제로 이루어지는 시기를 기준으로 하며(같은법 제9조 제1항,제2항,동시행령 제21조,제22조), 사업자는 그 거래시마다 세금계산서를 작성하여 공급을 받는 자에게 이를 교부하고(같은법 제16조), 과세기간의 예정 및 확정신고시 이를 정부에 제출함으로써(같은법 제20조), 과세청이 이를 부가가치세 납부세액의 계산자료로 활용할 수 있도록 하고 있는 바(같은법 제17조), 다만같은법 제9조 제3항은 이와 같이 실지거래시기에 세금계산서를 작성, 교부하지 아니하고, 그 이전에 세금계산서를 작성, 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 당해 재화나 용역의 공급시기로 본다고 규정되어 있으나, 앞서 본 부가가치세법의 각 규정을 종합고찰하면, 이는 실제로 재화의 공급이 이루어지지는 않았더라도, 세금계산서가 발행, 교부되었다면 매입자가 이를 근거로 매입세액 공제를 받는 등 위 세금계산서가 부당하게 활용되어 세액계산의 혼란이 일어나는 경우가 예상되므로 이를 막기 위하여 세금계산서 교부시기를 재화의 공급시기로 의제한 취지로서, 이에 비추어 여기서 (1) 세금계산서라 함은, 발행한 세금계산서 그 자체만을 말하고 그 사본은 포함하지 않으며, (2) 교부라 함은 거래 상대방인 물품을 공급받는자 혹은 공급을 받는 것으로 되는 자에게 세금계산서를 작성, 교부함을 말하고, 그 이외의 자에게 교부하는 것은 포함하지 않는다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 이 사건에 있어서와 같이 세금계산서의 사본을 수출금융을 받기 위한 절차상 금융기관에 제출한 경우는 이에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 이 경우는 실제로 재화가 공급되었거나 또는 세금계산서를 공급받는 자에게 교부한 때를 재화의 공급시기로 보아야 할 것인 바, 앞에 든 갑제1호증의 기재와 증인 강석구의 증언에 변론의 전 취지를 종합하면, 원고는 내국신용장에 의한 수출물품을 공급함에 있어서, 내국신용장을 개설한 무역업자들로부터 물품판매 주문을 받고, 그 물품의 인도전에 그들로부터 물품수령증명서를 받아 이에 맞추어 앞서 본 세금계산서 사본을 작성한 후, 이를 거래은행에 첨부, 제출하여 물품대금에 상당하는 수출융자금을 수령하였지만, 그후 실제로 무역업자들에게 위 물품을 모두 인도하였고, 그때마다 그들에게 정당한 세금계산서를 작성, 교부하고, 그 과세기간의 소정 기일내에 적법하게 이를 모두 신고하고, 위 세금계산서를 제출한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 그렇다면, 피고의 이 사건 과세처분 중 주문기재의 각 부분은 위에서 본 바와 같이 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 12. 15.

판사 서정제(재판장) 이국주 이흥복
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.15 / 시행일:

【원고, 상고허가신청인, 준재심신청인】 원고 소송대리인 변호사 김인섭 외 1인
【피고, 상대방, 준재심피신청인】 피고 1 외 8인 준재심신청인들 소송대리인 변호사 나항윤
【확정재판】 당원 1983. 9. 14. 자 83다카818 결정
【주 문】
 준재심신청을 기각한다.
 준재심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 본안을 포함한 일건기록을 검토하면 원고는 당원 83다카818 상고허가신청 사건의 상고허가 신청이유의 하나로 원심판결(서울고등법원 81나3197호)은 시효취득에 있어서의 점유의 성질 즉 자주점유에 대한 추정력에 관한 법리오해있다는 점을 들었으며 이어 그 보충이유서에서 당원 1983.7.12. 선고 82다708,709 전원부판결을 들어 이에 상반되는 위 원심판결을 공격하였던 것이나 위 확정결정은 대법원판사 3인으로 구성된 부에서 상고허가신청을 기각한 바 되었다.
원고는 본건 준재심신청에서 위 확정결정은 비록 그 이유를 명시하지는 아니하였으나 위 전원부판결의 견해를 변경하여 그와 상반되는 의견으로 상고허가신청을 기각한 것이기 때문에 여기에는 민사소송법 제422조 제1항 제1호에 규정된 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당하므로 준재심을 신청한다는 것이다.
 2. 소론에서 지적하는 바와 같이 위 당원의 확정결정에는 이유의 기재가 없는 바, 이는 소송촉진등에관한특례법 시행규칙 제9조에 따른 것으로 보인다.
그런데 위 확정결정에 아무런 이유의 기재가 없는 데도 불구하고 원고는 상고허가신청이유에 대한 소론과 같은 판례변경의 판단이 있다는 전제로 준재심이유를 개진하고 있으나 이와 같은 입론은 상상의 도를 넘은 추측에 불과하여 채택할 바 못되며 위 확정결정은 3인의 대법원판사로써 구성된 부에서 재판한 것임은 일건기록에서나 소론에서 명백한 바이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제13조 제1항 및 동법시행규칙 제9조 제1항에 따라 법원의 구성이 적법하다고 할 것이다.
 그러므로 법률에 의하여 재판법원을 구성하지 아니하였다는 점을 들고 한 본건 준재심신청은 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

원고는 본건 준재심신청에서 준재심대상결정(상고허가신청 기각결정)은 비록 그 이유를 명시하지 않았으나 대법원 1983.7.12. 선고 82다708, 709 전원부 판결의 견해를 변경하여 그와 상반되는 의견으로 상고허가신청을 기각한 것이기 때문에 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당하므로 준재심을 신청한다는 것이나, 위 준재심대상결정에 아무런 이유기재가 없는데도 불구하고 상고허가신청이유에 대하여 판례변경의 판단이 있다는 전제로 한 준재심사유는 채택할 바 못되며 위 결정이 3인의 대법원판사로서 구성된 부에서 재판한 것은 소송촉진등에관한특례법 제13조 제1항 및 동법시행규칙 제9조 제1항에 비추어 적법하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·강도강간·특수강도·폭력행위등처벌에관한법률위반·강도음모 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 전원
【변 호 인】 변호사 임은용, 방예원, 이기창, 정재헌
【원심판결】서울고등법원 1983.8.18 선고 83노1441 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인2,3의 상고 후의 미결구금일수중 65일씩을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1 및 사선변호인 방예원의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제 1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보건대, 피고인에 대한 판시 범죄 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진과 강간죄에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 대마초등 향정신성의약품의 흡연으로 인한 심신상실 내지 심신미약의 상태에서 이건 범행에 이른 것이라고 볼만한 아무런 자료를 발견할 수 없고 원심이 유지한 제 1심판결 이유에 의하면, 피고인의 판시 강도강간죄에 대하여는 무기징역을, 피고인의 판시 특정범죄가중처벌등에관한 법률위반죄에 대하여는 사형을 각 선택하여 가장 중한 죄에 정한 사형에 처한다는 것으로서 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌한 것이 아니므로 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 또한 피고인의 전과, 성행, 환경과 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행회수, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여도 원심의 피고인에 대한 양형이 심히 부당하다고 인정되지 아니하므로 논지 모두 이유없다.
 2. 피고인4 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제 1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수없고 피고인의 대마초흡연이나 환각제복용으로 인한 심신상실 내지 심신미약의 상태에서 이건 범행에 이른 것이라고 인정할만한 아무런 자료를 발견할 수없으며, 피고인의 전과, 성행, 환경과 이건 범행의 동기, 수단, 방법, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여도 원심의 피고인에 대한 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니므로 논지 모두 이유없다.
 3. 피고인5 및 사선변호인 이기창의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제 1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보건대, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 피고인이 환각제복용으로 인한 심신상실 내지 심신미약의 상태에서 이건 범행에 이른 것이라고 인정할만한 자료는 발견할 수 없다. 원심이 유지한 제1심판결이 피고인에 대하여특정범죄가중처벌등에관한 법률 제5조의 4 제3항에 의한 상습성을 인정한 것은 피고인이 1981.12. ㅍ강간치상죄로 보호처분을 받은바 있었기 때문이 아니고 피고인이 판시와 같은 특수강도행위를 단시일내에 여러차례 반복한 사실을 종합하여 그 습성을 인정한 것으로 보여지는바설사 보호처분의 목적이 논지와 같다하여 이를 상습성의 증거자료로 할 수 없다고는 인정되지 아니하므로 (당원 1973.7.24. 선고 73도1255 판결 참조) 보호처분사실을 상습성 인정자료로 할 수 없다는 전제하의 헌법 및 소년법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수없다. 또 피고인의 연령, 성행, 환경과 이건범행의 동기, 수단,방법, 결과, 범행후의 정황등 양형조건이 되는 제반사정을 종합하여도 피고인에 대한 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지 모두 이유없다.
 4. 피고인6,7 및 각 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제 1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없고, 피고인들의 환각제 복용으로 인한 심신상실 내지 심신미약의 상태에서 이건 범행을 한 것이라고는 인정되지 아니하고 또 피고인들의 연령, 성행, 환경과 이건 범행의 동기, 수단, 방법, 범행후의 정황등 양형조건이 되는 제반사정을 종합하여도 피고인들에 대한 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지 모두 이유없다.
 5. 피고인2 및 그 사선변호인 정재헌, 피고인3 및 그 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제 1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없고, 피고인2에 대하여는 징역 7년, 피고인3에 대하여는 징역 5년이 선고된 이건에 있어서 양형부당의 점은 적법한 상고이유가 되지 아니함이 명백하므로 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인2,3의 상고후의 미결구금일수중 그 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 각 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환
임목벌채불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김광휘
【피고, 피상고인】 영월군수
【원심판결】서울고등법원 1983.7.14. 선고 82구405 판결
【주 문】
 원심판결 중 강원도 영월군 수주면 법흥리 산 4의 2 임야 중 보안림 9.26 정보 및 같은리 산 5의 3 임야 중 보안림 78.2정보에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 첫째점을 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원고의 영월군 수주면 법흥리 산 4의 1 임야등 4필지에 대한 벌채허가신청을 1982.2.8자로 불허가 처분한 데에 대하여, 위 임야 중 같은리 산 4의 2 임야 157.02정보 중 9.26정보 및 같은리 산 5의 3 임야 340.64정보 중 78.2정보는 풍치보존보안림으로 지정된 구역으로서 평균 임목본수도가 전자는 75%, 후자는 61%에 불과하여 벌채를 허가하면 보안림으로서의 지정목적에 장애가 된다는 피고 주장을 받아들여 위보안림구역에 한하여 피고의 벌채불허가처분을 유지하고 있다.
 (2) 기록에 의하면, 원심이 피고 주장과 같은 위 각보안림구역내의 임목본수도를 인정한 근거는 주로 을 제4호증의 1(출장복명서), 3, 4(각 조사보고서)의 각 기재와 원심증인 안종환의 증언임을 알수 있고, 위 각 증거에 의하면 피고군 산림과 공무원인 소외 안종환과 김영모가 직접 각 임야의 보안림구역에서 표준지를 선정하여 위와 같은 임목본 수도를 조사확인한 것으로 되어있다.
 그러나 기록에 의하여 위 공무원들이 작성한 출장복명서와 조사보고서(을 제4호증의 1, 2)의 기재내용을 살펴보면, 보안림으로 지정된 바 없는 수주면 법흥리 산 5의 2 임야에 대하여도 보안림으로 보고 그 평균 임목본수도를 조사확인한 사실이 인정될 뿐 아니라, 공문서인 갑 제11호증의 1과 같은 18호증 기재에 의하면, 위 법흥리 산 4의 2 및 같은리 산 5의 3 임야 중 보안림 구역에 대하여 도면상 보안림 지정고시는 되었으나 구역경계표지는 아직껏 되어 있지 아니한 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실에 비추어 보면, 위 공무원들이 위각 임야 중 보안림 구역을 과연 정확하게 확인하고 그 구역내의 임목본수도를 조사한 것인지 의심이 가므로 원심으로서는 위 공무원들이 조사한 표준지 위치가 위 각 임야 중 보안림으로 지정된 구역내의 어느 지점인지를 좀 더 확인하여 위 각 증거의 증명력을 판단하였어야 할 것이다.
 이 점에서 원심판결에는 심리미진으로 증거의 가치 판단을 그르친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 (3) 또 기록에 의하면, 원고의 이 사건 소나무 벌채허가신청은 송지채취목 뿐만 아니라 피해목도 그 대상으로 하고 있음이 분명한바, 갑 제23호증(훈령.예규집)의보안림관리요령에 의하면, 보안림내 벌채는 택벌작업을 원칙으로 하며 항상 적정축적을 유지함으로써 보안림 지정목적을 달성하도록 하되 각종 피해목과 지장목벌채는 예외로 한다고 규정하고 있음이 인정되고, 이에 의하면 피해목의 벌채는 적정축적유지라는 보안림지정목적달성에 장애가 되지 않는 것임을 알 수 있다.
그렇다면 피고가 보안림규역내의 평균 임목본수도가 기준미달임을 이유로 하여 피해목의 벌채까지도 불허가한 것은 재량의 범위를 일탈한 부당한 처사라고 하지 않을 수 없으니, 원심이 위 각 보안림구역내의 원고 소유 소나무임목 중 피해목에 관한 불허가 처분까지 정당하다고 유지한 것은 보안림유지목적과 벌채허가의 재량범위에 관한 법리를 오해하여 심리를 소홀히 함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지도 이유있다.
 2. 같은 상고이유 둘째점을 본다.
 원심판결은 원고가 위 법흥리 산 5의 1 임야에 식재된 활엽수 358입방미터를 소외 법흥사로부터 매수하였다고 볼 증거가 없다 하여 피고의 위 활엽수에 대한 벌채불허가처분을 정당하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 증거판단에 수긍이 가고 소론 갑 제15호증 기재만으로는 원고의 활엽수 매수사실을 인정할 만한 증거로 삼기에 미흡함으로 위 원심의 증거취사 조치를 탓하는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 강원도 영월군 수주면 법흥리 산 4의 2 임야중 보안림 9.26정보 및 같은리 산 5의 3임야 중 보안림 78.2정보에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원으로 환송하며 나머지 상고는 기각하고, 상고 기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피해목의 벌채는 적정 축적유지라는 보안림 지정 목적달성에 장애가 되지 않는 것이므로 보안림 구역내의 임목본수도가 기준미달임을 이유로 한 피해목의 벌채의 불허가처분은 재량의 범위를 일탈하여 위법하다.
직위해제처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울 강남교육구청장 소송대리인 변호사 박승서
【원심판결】서울고등법원 1983.3.16 선고 82구283 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 원고는 1981.3.1자로서울 소재 국민학교에 부임되어 그 이래 위 학교 2학년을 담임하던 교육공무원인데, 같은해 3부터 같은해10.까지 도합 19회를 지각하였고그 근무중에도 기관장인 교장의 허가없이 외출하는 등 같은해 12.경까지 10여회를 무단이석하였을 뿐 아니라 같은해 11.경부터는 위 교장의 참석 명령에 도불구하고 여러 차례 동학년 회의에 도 참석하지 아니하였으며 같은해 6. 중순16:40경에는 급히 귀가하기 위하여 시정된 위 학교후문의 철책을 넘어간 적이있는 사실을 각 인정하고 이에 반하는 증거들을 배척한 다음 위 인정사실에 의하면 원고는 교육공무원으로서의 직무수행능력이 부족하고 근무성적이 극히불량하므로 이를 이유로 한 이 사건 직위해제 처분은 피고의 재량권 범위내로서 적법하다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 이를 검토하여 보니 원심이위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 법리오해 및 징계절차상의 위법이 없고, 그 이외에 원고가 지적하는 논지는 적법한 상고이유가 될수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

원고가 1981.3.1 국민학교 담임교사로 부임한 이래 동년 10월까지 19회나 지각하고, 동년 12월경까지 10여회나 무단이석하였으며 동학년 회의에 여러번 불참하고 또한 급히 귀가하기 위하여 학교 후문의 철책을 넘어간 적이 있다면 교육공무원으로서 직무수행능력이 부족하고 근무성적이 극히 불량하므로 원고에 대한 피고의 직위해제 처분은 재량권 범위내로서 적법하다.
부가가치세과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정동원 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 하경철
【피고, 상고인】 서울 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.7.14. 선고 81구508 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시증거에 의하여, 마포 제3탁주합동판매장이라는 상호로 탁주도매업을 공동 경영하고 있는 원고들은 판시 과세기간중에 탁주판매대금을 1상자(20리터)당 2,260원으로 정하고 배달원에게 탁주를 배달시킬 때 위 가격에 따른 판매계산서를 발행하여 그 금액을 수령해오도록 하였고, 탁주를 공급받은 자에게 교부할 세금계산서에 도 위 판매가격에 따른 공급가격의 비율로 계산한 금액을 탁주판매량에 대한 공급가액으로 기재하여 이를 탁주배달시에 교부하도록 하였으며, 배달원이 위 판매대금대로 입금한 것을 회계장부에 그대로 기장하여 왔을 뿐인데, 배달원들이 탁주의 공급 사정이 원활치 못한 점 등을 미끼로 원고들 모르게 수요자로부터 팁 또는 수수료라는 명목으로 위 판매대금에 웃돈을 붙여 탁주 1상자당 2,800원 또는 그 이상의 돈을 받음으로써 판매대금이상의 금액을 수령한 후 이를 원고들에게 입금시킬 때에는 규정된 판매대금 상당액만을 입금시키고 그 나머지는 임의로 소비한 것이라는 사실을 확정하였는바, 그 증거취사와 사실 인정의 과정을 살펴보면 적법하고 거기에 채증법칙을 그르친 증거취사로 사실을 그릇 인정한 허물이 없다. 또한 사실관계가 위와 같은 이상배달원들이 공급자인 원고들 모르게 거래상대자로부터 임의로 더받아 소비한 탁주 1상자당 2,260원을 초과하는 금전은 원고들이 거래상대자로부터 재화(탁주)의 공급에 대한 대가로 수령한 금전이라고 볼 수 없을 것이므로 원고들이 한 재화의 공급에 대한부가가치세의 과세표준인 공급가액은 원고들이 수령한 1상자당 판매가격 2,260원을 기초로 산출함이 마땅하며 소론과 같이 배달원들이 임의로 더받아 소비한 금액까지 합한 가격을 기초로 하여 산출할 것은 아니라 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에부가가치세법 제13조,같은법시행령 제48조 제1항의 법리오해로 공급가액산출을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.
 결국 논지 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

공급자의 배달원들이 공급자가 모르게 거래상대자로부터 임의로 더 받아 소비한, 공급가액을 초과하는 금전은 공급자가 거래상대자로부터 재화의 공급에 대한 대가로 수령한 금전이라고 볼 수 없으므로 동 초과금원을 재화공급에 대한 부가가치세의 과세표준인 공급가액에 합하여 산출할 것은 아니다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 안양세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.4.20. 선고 82구760 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이 사건 토지의 양도 당시에 시행되던 소득세법 제23조 제5항은 " 양도가액은 실지거래가액에 의하되 그 실지거래가액이 불분명할 경우에는 그 자산의 양도 당시의 시가표준액에 의한다"같은법 제95조 제1항은 "제23조 제1항 각호에 규정하는 자산을 양도한 거주자는 동조 제2항의 규정에 의하여 계산한 양도차익을 그 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 신고하여야 한다"같은법 제100조 제1항은 " 당해년도의 종합소득금액ㆍ퇴직소득금액ㆍ양도소득금액 또는 산림소득금액이 있는 거주자는 그 종합소득과세표준ㆍ퇴직소득과세표준ㆍ양도소득과세표준 또는 산림소득과세표준을 당해 년도의 다음 년도 4월30일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 신고하여야 한다"같은법시행령 제170조 제3항은 "법 제23조 제1항 각호의 자산을 양도한 거주자가 법 제95조의 규정에 의하여 자산양도차익예정신고를 하지 아니함으로써 실지거래가액을 알 수 없는 때에는 당해 자산의 양도당시의 시가표준액으로 평가한 양도가액에서 취득당시의 시가표준액으로 평가한 취득가액과 양도소득공제액 및 제46조의 규정에 의한 양도소득 특별공제액을 공제한 금액을 양도소득 금액으로 한다" 그 제4항은 " 위 제3항의 규정에 의하여 양도소득 금액의 결정을 받은 거주자가 당해 양도소득에 대하여 과세표준확정신고를 한 때에는 실지거래액에 따라 그 양도소득금액을 결정할 수 있다" 고 각 규정하고 있는바, 이와 같은 규정들을 종합하여 보면 양도소득을 산출함에 있어서 실질과세의 원칙에 따라 실지거래가액을 기준으로 하여야 할 것이나 이 실지거래가액을 기준으로 하여 양도소득을 계산하는 경우는 법 제95조의 자산양도차익예정신고가 있거나 법 제100조 및 그 시행령 제170조의 과세표준확정신고가 있는 때이며 이러한 신고가 없으면 실지거래가액을 알 수 없어 실지거래가액이 불분명한 때에 해당하므로 이와 같은 경우에는 시가표준액에 따라 양도차익을 계산하여야 한다고 풀이 할 것이다(당원 1977.12.27. 선고 77누222 판결 ; 1980.2.26. 선고 79누329 판결 ; 1980.7.8. 선고 80누90 판결 등 참조).
 따라서 원고가 이 사건 대지를 양도하고도 자산양도차익예정신고나 양도소득과세표준 확정신고를 아니한 이 사건에 있어서 양도 당시의 시가표준액에 의하여 이 사건 양도소득세를 계산하여야 한다는 원심판시는 정당하여 소론 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 원고가 실지거래가액에 의한 양도소득세의 부과를 주장하는 이상 실지거래가액을 밝혀 이에 따라 양도차익을 산출하여야 한다는 소론 논지는 위 전단의 소득세법 및 그 시행령의 여러규정을 도외시 하는 독자적 견해로서 채용할 바가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

양도소득의 산출은 실질과세의 원칙에 따라 실지거래가액을 기준으로 하여야 할 것이나 자산양도 차익예정신고나 과세표준확정신고가 없으면 실지거래가액을 알 수 없어 실지거래가액이 불분명한 때에 해당하므로 이같은 경우에는 시가표준액에 따라 양도차익을 계산하여야 한다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용채
【피고, 상고인】 피고 1 외 4인
【원심판결】 광주지방법원 1983.3.31. 선고 82나178 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 판결이유에서 원고의 망 부 소외 1과 피고 1의 망 부 소외 2는 1920년 일자불상경 소외 1 소유의 전남 광산군 (주소 생략) 임야 1단5무보(약 450평)와 소외 2 소유의 이 사건 계쟁부동산을 교환하기로 약정하여 원고의 망 부 소외 1 소유의 임야에 대하여는 교환계약 당시 임야사정이 되어 있지 않았었기 때문에 1921.9.1 직접 교환계약당사자인 소외 2 명의로 사정이 되었으나 교환계약이 있기 전인 1917.5.21 이미 소외 2 명의로 토지사정이 마쳐져 있던 이 사건 계쟁부동산에 관하여는 그 명의가 망 소외 1 앞으로 변경되지 아니한 채로 있어 오다가 1976.7.8 이미 사망한 위 소외 2 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 위 소외 1은 1963.3.20. 사망하기 전에 이 사건 부동산에 관한 교환계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 일체의 권리를 원고에게 증여하였고 한편 소외 2의 교환계약상의 의무는 그 판시와 같은 경위로 피고들에게 공동상속되었다는 취지의 사실들을 각 확정한 다음, 망 소외 2는 소외 1로부터 교환계약상의 권리를 승계한 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 1920.12.31자 교환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고 위 소외 2의 소유권이전등기의무는 피고들에게 승계되었다고 판단하여 원고가 직접 피고들에게 이 사건 계쟁부동산에 대한 판시 1920.12.31자 교환을 원인으로 하여 구하는 소유권이전등기절차 이행청구를 인용한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원판시 부동산에 관한 교환계약이 원고의 망 부인 소외 김용채과 피고들의 피상속인인 소외 망 최 종섭 사이에 체결된 것이라면 중간생략등기에 관한 합의가 있었다면 모르되 그렇지 아니한 이상 피고들이 그 피상속인 소외 망 최종섭와 원고의 망 부 김용채과의 교환계약에 따른 판시 부동산에 관한 소유권이전등기를 계약당사자도 아닌 원고에게 직접 이행하여야 할 의무는 없다 할 것이다.
원심은 원고가 피고들에게 직접 소유권이전등기절차이행을 구할 수 있는 이유로 소외 망 김용채이 그 생전에 판시 교환계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 일체의 권리를 원고에게 증여하였다는 사실을 확정하고 교환계약상의 권리를 원고가 승계한 것이라고 판시하고 있으나 그와 같은 증여는 원고와 소외 망 김용채 간의 법률관계에 지나지 않는 것이고 그로 인하여 원고가 피고들에게 교환목적물에 대한 소유권이전등기를 직접 자기 앞으로 이행하라는 청구권을 행사할 수 있는 법률관계가 형성될 수는 없을 것이니 원심으로서는 마땅히 판시 교환계약의 당사자도 아닌 원고가 피고들에게 교환계약에 따른 소유권이전등기를 직접 자기에게 이행하라고 청구하는 이유가 무엇인지에 대하여 중간생략등기의 합의가 있었는가의 여부 등을 석명하여 심리판단 하였어야만 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 인용한 제1심판결이 정당하다고 판단한 조치는 석명권 불행사와 심리미진으로 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법을 저지른 것이라 않을 수 없고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당된다 하겠으므로 이 점에 관한 상고이유 제2점의 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

이 사건 부동산에 관한 교환계약이 원고의 망부와 피고들의 피상속인 사이에 체결된 것이라면 원고가 망부 생전에 위 교환계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 일체의 권리를 증여받았더라도 그와 같은 증여는 원고와 망부 간의 법률관계에 지나지 않는 것이므로 중간생략등기에 관한 합의가 없는 이상, 피고들이 그 피상속인과 원고의 망부와의 교환계약에 따른 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 계약당사자도 아닌 원고에게 직접 이행하여야 할 의무는 없다.
업무상군용물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정상용
【원심판결】육군고등군법회의 1983.8.12 선고 83고군형항220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 1심판결 채용의 증거에 의하면, 피고인이 1심판시와 같이 보관 중인 휘발유 등 군용물을 매각하여 횡령한 사실이 넉넉히 인정된다.
위와 같은 불법매각이 소론과 같이 상사인 포대장이나 인사계 상사의 지시에 의한 것이라고 하여도 기록상 위와 같은 지시가 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 상당한 것이었다고는 인정되지 않으므로, 피고인의 이 사건 범행이 강요된 행위이어서 책임성이 조각된다는 취지의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

휘발유 등 군용물의 불법매각이 상사인 포대장이나 인사계 상사의 지시에 의한 것이라 하여도 그 같은 지시가 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 상당한 것이라고 인정되지 않은 이상 강요된 행위로서 책임성이 조각된다고 할 수 없다.
전세금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국콘티넨탈식품주식회사 소송대리인 변호사 이석조
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 안준기
【원심판결】 서울민사지방법원 1983.8.9. 선고 82나1173 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 피고로부터 그의 소유인 판시 점포 및 방 1칸을 보증금 1,600,000원을 주고 임차하여 동 점포에 광명특약점을 개설하여 소외인으로 하여금 관리하게 하여 오다가 1980.11.20 합의해지하고 위 건물을 피고에게 명도한 사실을 인정하고, 원고의 보증금 반환청구에 대하여 원ㆍ피고 사이의 위 임대차계약에 있어 임차보증금은 계약서의 지참인에게 반환하기로 특약한 바에 따라 피고는 위 소외인으로부터 위 점포 등을 명도받으면서 동인이 소지하는 계약서를 회수함과 동시에 보증금 전액을 위 소외인에게 반환한 사실을 인정하고 위와 같이 소외인에게 보증금을 반환한 이상 피고의 보증금 반환의무는 면한다 하여 원고의 청구를 기각하고 있다.
 그러나, 위 사실인정의 증거로 들은 전세계약서(갑 제1호증, 을 제4호증)의 기재에 의하면 위 계약상의 전세금(채권적) 160만 원 중 150만 원은 원고 회사가, 나머지 10만 원은 관리자가 낸 돈으로 충당하기로 하고 보증금 반환은 위 계약서 지참인에게 하기로 특약이 된 사실이 인정되고 기록에 의하면 위 계약에 의하여 계약서는 원고와 피고 및 관리인인 임연규이 각 1통씩 소지하였고 피고는 그 중 피고가 소지한 계약서인 을 제4호증만 회수하고 원고가 소지한 계약서인 갑 제1호증은 원고 수중에 있음을 피고가 자인하고 있는바(원심 11차 변론조서 참조) 그렇다면 위 보증금(전세금) 반환에 관한 특약은 피고는 원고와 관리인인 임연규이 소지하는 계약서 2통을 모두 회수하는 경우에 한하여 그 보증금 전액을 그 지참자에게 반환할 의무가 있다는 취지라고 해석되고 따라서 위 임연규이 소지한 계약서만 회수한 경우에는 그가 부담한 10만 원에 한하여, 그리고 피고가 소지한 계약서 1통만 회수한 경우에는 그가 부담한 150만 원에 한하여 반환할 의무가 있다고 함은 몰라도, 위와 같은 경우 위 임연규에 대하여 보증금 160만 원 전액을 반환하였다 하여도 아직 그 계약서를 소지하고 있는 원고에 대하여는 금 150만 원의 변제의 효력은 미치지 않을 이치라 할 것임에도 원심이 그 특약의 취지를 가려보지도 아니하고 판시 사실만으로 변제의 효력을 인정한 조치는 필경 이에 대한 원고의 주장을 귀담지 않고 심리를 제대로 하지 아니하여 위 특약의 해석을 그르친 위법이 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 위와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 이를 탓하는 논지는 이유있다. 따라서 원심판결을 파기하여, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

전세금 160만 원 중 150만 원은 전세권자가, 금 10만 원은 관리인이 지급하고 전세계약서를 전세권자, 전세권설정자 및 전세물(점포) 관리인이 각 1통씩 소지하는 경우에 있어서 전세보증금은 전세계약서 지참인에게 반환하기로 한 전세금 반환에 관한 특약은 전세권설정자가 전세권자와 관리인이 소지하는 계약서 2통을 모두 회수하는 경우에 한하여 그 보증금 전액을 그 지참자에게 반환할 의무가 있다는 취지라고 해석되므로 전세권설정자가 관리인으로부터 전세목적물을 명도받으면서 동인이 소지하는 계약서만을 회수함과 동시에 보증금 160만 원 전액을 반환하였더라도 이는 관리인이 부담하는 10만 원에 한하여 변제 효력이 있고 아직 그 계약서를 소지하고 있는 전세권자에 대하여는 변제(150만 원)의 효력이 미치지 않는다.