대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.08.09 / 시행일:

【원고(피상고인)】 제일생명보험주식회사
【피고(상고인)】 경일투자금융주식회사 (소송대리인 변호사 안종혁 외 5인)
【원심판결】 서울고등법원 1986. 7. 24. 선고 85나1844 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여,
약속어음의 발행지가 어음요건의 하나이므로 그 기재가 없는 상태에서는 아무리 보충권이 수취인 내지 소지인에게 주어졌다 하더라도 완성된 어음으로서의 효력이 없는 것이어서 어음상의 권리자에 의한 완성행위(백지어음의 보충권행사)없이는 어음상의 권리가 적법하게 성립될 수 없고 따라서 이러한 미완성어음으로 지급을 위한 제시를 하였다 하여도 적법한 지급제시가 될 수 없다는 것과 어음에 제3자방 지급문구가 기재되어 있을 때 그것이 지급담당자를 기재한 것일 때에는 지급을 위한 제시는 지급담당자의 영업소 또는 주소에서 지급담당자에게 하여야 하는 것이고 일반적으로 지급장소로서 "OO은행 OO지점"이라는 기재는 당해지점을 지급담당자로 한 것이라고 해석해야 한다는것 등은 소론과 같다.
한편 약속어음의 발행인은 어음금을 절대적으로 지급할 의무를 부담하는 것이므로 어음소지인이 발행인에 대하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하였다해도 발행인에게 어음금액을 청구할 수 있는 것이며(당원 1981.4.14. 선고 80다2695 판결 참조) 발행인을 위한 어음보증인은 보증된 자와 동일한 책임을 지는 것이므로(어음법 제77조 제3항, 어음법 제32조 제1항) 이러한 어음보증인에게도 소지인은 지급을 위한 제시없이도 어음금청구권을 행사할 수 있는 것이다.
 원심이 그 설시 목록 제4기재 약속어음을 소지인인 원고가 발행지란을 보충하지 아니한 채 만기전인 설시일자에 그 지급장소에 제시하였다가 만기후인 설시일자에 제1심 제11차 변론기일에서 발행지를 대구직할시로 기재 보충하여 이를 발행인을 위한 보증인인 피고에게 제시한 사실을 인정한 다음 피고는 어음보증인으로서 원고로부터 이 어음을 교부받음과 동시에 원고에게 그 어음금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 비추어 옳고 약속어음의 발행인이나 그를 위하여 어음보증을 한 사람도 상환의무자에 포함되는 것임을 전제로 펴는 소론은 당치 않으므로 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결은 그 이유 설명에서 피고는 원고가 1983.8.22. 별지목록 제1,2,3기재 각 약속어음(이 가운데 제1, 2목록 어음은 발행인이 소외 1 제3목록 어음은 발행인이 주식회사 광명주택으로 되어 있고 수취인은 모두 원고이며 피고는 각 발행인을 위한 어음보증인이다)을 담보로 위 소외 1에게 그 개인명의로 금 1,000,000,000원 위 광명주택 명의로 금 1,000,000,000원, 합계금 2,000,000,000원을 대여하여 주기로 약정하였으나 실제로는 금 1,000,000,000원을 지급하였을 뿐 그 나머지 금 1,000,000,000원은 이를 지급하지 안한 채 위 소외 1이나 광명주택의 승낙없이 원고와 위 광명그룹 소속 각 기업체 사이의 종업원 퇴직적립보험계약에 따른 보험료(그 액수도 금1,000,000,000원이 되지 아니한다) 명목으로 보관하고 있다가 1983.11. 위 광명그룹 소속회사 등이 부도를 내자 위 금 1,000,000,000원에 대한 금전소비대차계약을 해제하고 이를 회수하였으므로 위 금1,000,000,000원의 범위내에서는 피고의 어음보증책임이 없다고 주장하나 어음발행의 원인채무가 성립하지 아니하였거나 소멸하였다는 사유는 그 어음발행인이 직접의 상대방 또는 악의의 취득자에 대하여서만 대항할 수 있는 이른바 인적항변사유로서 어음보증의 경우 어음보증인은 피보증인의 이러한 인적항변사유를 가지고 어음소지인에게 대항할 수 없는 것일 뿐만 아니라 원고가 피고의 주장과 같이 위 소외 1 또는 광명주택에게 대여하기로 약정한 금원의 전부 또는 일부의 지급을 유보하였거나 위 소외 1 등의 승낙없이 이를 위 광명그룹 소속 각 기업체가 부담할 보험료의 지급에 충당하였다는 점, 또는 원고가 위 소외 1 등과의 금전소비대차계약을 해제하고 그 대여금채권을 회수하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 취지의 설시증거 부분은 믿지아니하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 피고의 주장은 이유가 없다고 설시하고 있다.
그러나 장래의 채부를 담보하기 위하여 발행된 어음에 발행인을 위하여 어음보증이 되어 있는 약속어음을 수취한 사람은 어음을 발행한 원인관계상의 채무가 존속되지 않기로 확정된 때에는 특별한 사정이 없는 한 그때부터는 어음발행인에 대해서 뿐만 아니라 어음보증인에 대해서도 어음상의 권리를 행사할 실질적인 이유가 없어졌다 할 것이므로 어음이 자기수중에 있음을 기화로 하여 어음보증인으로부터 어음금을 받으려고 하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 부당한 것으로서 권리의 남용이라 할 것이고 어음보증인은 수취인에 대하여 어음금의 지급을 거절할 수 있다고 보는 것이 옳다 할 것이고 위 수취인으로부터 배서양도를 받은 어음소지인이 어음법 제17조 단서의 요건에 해당되는 때에는 어음보증인은 그러한 악의의 소지인에 대하여 권리남용의 항변으로 대항할 수 있다 할 것이므로 이러한 점등을 고려함이 없이 어음보증인의 어음채무는 피보증인의 어음채무와는 별개 독립의 존재라는 것만을 염두에 둔 원심의 위에서 본바와 같은 판단은 옳지 못한것이라 하겠으나 기록에 의하여 원심이 피고 주장의 위에서 본 사실관계를 인정하지 아니한 판단만은 소론의 증거관계를 고려에 넣어서 검토해 보아도 옳다고 수긍이 되므로 결국 원심의 위와 같은 법리오해는 판결에 영향을 미친 법령위반이라 볼 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여,
 일반적으로 주식회사 대표이사의 대표권한의 범위는 회사의 권리능력의 범위와 일치되는 것이다.
 그러나 회사는 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차 또는 내규 등에 의하여 이러한 대표권한에 대하여 내부적인 제한을 가할 수가 있는 것이고 이렇게 대표권한에 내부적인 제한이 가해진 경우에는 그 대표이사는 제한범위내에서만 대표권한이 있는데 불과하게 되는 것이지만 그렇더라도 그 대표권한의 범위를 벗어난 행위 다시 말하면 대표권의 제한 위반행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위내에 속한 행위이기만 하다면 대표권의 제한을 알지못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 하는 것이므로 우리 상법이 대표권의 제한은 이로써 선의의 제3자에 대항할 수 없다고 규정하고 있는 것(제389조, 제209조)은 이러한 취지라 할 것이며, 따라서 대표권에 제한이 가해지고 있는 경우에 당해 대표이사의 그러한 구체적인 대표권한의 범위를 알고 있으면서도 그 범위를 벗어난 행위에 대하여 상대방이 된 악의의 제3자를 보호해야 할 필요성은 없는 것이므로 회사는 그의 악의를 입증하여 그 행위의 효력을 부인할 수 있는 것은 당연하다.
그리고 대표이사의 행위가 대표권한의 범위내의 행위라 하더라도 회사의 이익 때문이 아니고 자기 또는 제3자의 개인적인 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.
 원심이 소론과 같은 사실심에서의 주장에 대하여 판단한 설시내용을 보면 그 표현이 미흡하고 부적절한 감이 없지 아니하나 그 설시이유를 전개하는 가운데 인용한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원고가 위에서 본 대표권제한 또는 남용사실을 알고 있었거나 알 수 있었다는 점에 대한 증거가 없다는 취지로 판시한 것으로 보지 못할바 아니고 또한 소론 중 과실의 점에 관해서는 심리판단해야 할 것이 아니라 할 것이므로 이 점에 관한 소론들도 받아들일 것이 되지 못한다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여,
단기금융업법 제11조의 규정은 단속규정이고 이를 위반하여 자금의 운용이 이루어졌다 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이다(당원 1987.12.8. 선고 86다카1230 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 옳고 반대되는 소론은 독자적 견해로서 받아들일 바 못된다.
 5. 상고이유 제5점에 대하여,
 (1) 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 광명그룹 소속 기업체인 주식회사 광명산업이나 주식회사 광명상호신용금고가 원고와의 사이에 체결한 종업원퇴직적립보험계약에 따라 그 회사들이 원고에게 납입할 보험료를 주식회사 광명건설이 원고로부터 빌린 돈으로 충당지급하였다면 위 주식회사 광명건설은 위 두 회사에 대하여 충당지급한 보험료상당금원의 지급을 구할 채권을 가지고 있다 할 것이고 피고가 주식회사 광명건설이 발행한 어음보증인으로서 보증책임을 부담하게 되는 경우에는 피고는 위 회사에 대하여 어음보증인으로서의 구상권을 갖게 되고 한편 주식회사 광명산업이나 주식회사 광명상호신용금고가 원고에 대하여 피고 주장과 같은 채권을 가지고 있다고 한다면 피고는 채무자가 무자력하여 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 위 주식회사 광명건설과 주식회사 광명산업 및 광명상호신용금고를 순차 대위하여 원고에 대한 주식회사 광명산업 및 주식회사 광명상호신용금고의 채권을 대위 행사할 수 있다 할 것이므로 피고의 채권자 대위권행사로서의 상계권 주장을 원심이 그 설시와 같은 이유로 배척한 것은 잘못이라 할 것이나 다음 (2)에서 보는 바와 같이 주식회사 광명건설은 이미 주식회사 광명산업 또는 광명상호신용금고에 대한 권리행사를 할 수 없게 되어버렸으므로 원심이 피고의 상계항변을 배척한 조처는 결과적으로 옳다.
 (2) 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 어음보증의 피보증인들인 주식회사 광명주택과 광명건설에 대하여 1985.2월경 회사 정리절차가 개시되었다는 바, 이와 같이 회사정리법에 의한 정리절차개시결정이 있은 때에는 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속하는 것이고(같은 법 제53조 제1항) 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것(당원 1974.6.25. 선고 73다692 판결 참조)이므로 정리회사는 관리인에 의하지 아니하고는 재산의 관리처분을 할 수 없는 것이다.
 그리고 회사정리절차가 개시된 경우에 정리채권에 관하여는 원칙으로 정리절차에 의하지 아니하고 변제받거나 기타 이를 소멸하게 할 행위(면제를 제외한다)를 하지 못하게 되어 있는 바(같은 법 제112조 본문) 이와 같이 정리채권자는 정리절차에 의하지 않으면 변제를 받을 수 없음에도 불구하고 회사에 대하여 부담하는 자기의 채무는 완전히 변제하지 않으면 안되는 것도 형평의 견지에 타당하지 않으므로 회사정리법은 제162조 소정의 요건이 구비되고 같은 법 제163조에 의하여 금지된 것이 아닌 한 정리채권자의 상계권을 인정하고는 있으나 이 경우에도 상계권행사는 관리인에게 해야 하는 것이다.
한편 관리인측에서의 상계는 위에서 본 바와 같이 정리채권은 정리절차에 의하지 않으면 소멸시킬 수 없다는 같은 법 제112조의 규정에 따라 원칙적으로 허용되지 아니하고 다만 법원에 의한 허가가 있는 경우에 그 범위내에서만 가능하다 할 것이다.
 원심이 이 사건 어음의 피보증인들 중 주식회사 광명주택과 같은 광명건설의 채권을 자동채권으로 하는 피고의 상계항변을 배척함에 있어 편 이유설명이 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 위에서 본 상계권행사의 요건과 그 행사권자에 관한 적법조건이 구비되지 못한 것임이 소론의 피고주장 자체에 의하여 분명한 이상 소를 상계항변은 받아들여질 수 없는 것이므로 원심판단은 결국 정당하다.
 (3) 원심이 소외 1 경영의 광명임업사 영온천 및 광명개발과 원고회사와 사이에 체결된 피고주장의 보험계약이 해약 기타의 사유로 종료되었다고 볼 자료가 없고 위 각 보험계약에 있어 보험계약을 해지하려면 피보험자의 동의를 얻어야 하는데 그 계약해지에 관한 피보험자의 동의가 있었다고 볼 자료도 없다는 이유로 그 부분에 관한 피고의 상계항변을 배척한 것은 옳고 여기에는 아무런 잘못도 있다 할 수 없으며 원심이 사족적으로 부가한 가정적 판단을 지적하여 심리미진을 주장하는 소론은 받아들일 수 없다.
 6. 이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기고 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 박우동 배석

가. 발행지가 보충되지 않은 미완성어음으로 한 지급제시의 효력
나. 어음에 제3자방 지급문구가 기재되어 있을 때의 지급제시방법
다. 약속어음소지인은 그 어음보증인에게 지급을 위한 제시 없이도 어음금청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)
라. 어음보증인은 피보증인의 인적항변으로 어음소지인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)
마. 장래의 채무를 담보하기 위하여 발행된 어음의 원인관계상의 채무가 존속하지 않기로 확정된 경우의 어음보증인의 책임
바. 대표이사가 개인적이익을 위하여 그 권한을 행사하고 상대방이 악의인 경우 그 행위의 회사에 대한 효력
사. 단기금융업법 제11조에 위반한 자금운용의 사법상의 효력
아. 정리회사의 관리인의 지위 및 정리회사재산의 관리처분권자
자. 회사정리채권자 및 관리인의 상계권의 인정여부

가. 약속어음의 발행지는 어음요건의 하나이므로 그 기재가 없는 상태에서는 아무리 보충권이 수취인 내지 소지인에게 주어졌다 하더라도 완성된 어음으로서의 효력이 없는 것이어서 어음상의 권리자에 의한 완성행위(백지어음의 보충권행사)없이는 어음상의 권리가 적법하게 성립할 수 없고 따라서 이러한 미완성어음으로 지급을 위한 제시를 하였다하여도 적법한 지급제시가 될 수 없다.
나. 어음에 제3자방 지급문구가 기재되어 있을 때 그것이 지급담당자를 기재한 것이라면 지급을 위한 제시는 지급담당자의 영업소 또는 주소에서 지급담당자에게 하여야 한다.
다. 약속어음의 발행인은 어음금을 절대적으로 지급할 의무를 부담하는 것이므로 어음소지인이 발행인에 대하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하였다 해도 발행인에게 어음금액을 청구할 수 있는 것이며 발행인을 위한 어음보증인은 보증된 자와 동일한 책임을 지는 것이므로 이러한 어음보증인에게도 소지인은 지급을 위한 제시 없이도 어음금청구권을 행사할 수 있다.
라. 어음발행의 원인채무가 성립하지 아니하였거나 소멸하였다는 사유는 그 어음발행인이 직접의 상대방 또는 악의의 취득자에 대하여서만 대항할 수 있는 이른바 인적항변사유로서 어음보증의 경우 어음보증인은 피보증인의 이러한 인적항변사유를 가지고 어음소지인에게 대항할 수 없다.
마. 장래의 채무를 담보하기 위하여 발행된 어음에 발행인을 위하여 어음보증이 되어 있는 약속어음을 수취한 사람은 어음을 발행한 원인관계상의 채무가 존속하지 않기로 확정된 때에는 특별한 사정이 없는 한 그때부터는 어음발행인에 대해서 뿐만아니라 어음보증인에 대해서도 어음상의 권리를 행사할 실질적인 이유가 없어졌다 할 것이므로 어음이 자기수중에 있음을 기화로 하여 어음보증인으로부터 어음금을 받으려고 하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 부당한 것으로서 권리의 남용이라 할 것이고, 어음보증인은 수취인에 대하여 어음금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이니, 위 수취인으로부터 배서양도를 받은 어음소지인이 어음법 제17조 단서의 요건에 해당되는 때에는 어음보증인은 그러한 악의의 소지인에 대하여서도 권리남용의 항변으로 대항할 수 있다.
바. 대표이사의 행위가 대표권한의 범위내의 행위라 하더라도 회사의 이익 때문이 아니고 자기 또는 제3자의 개인적인 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다.
사. 단기금융업법 제11조의 규정은 단속규정이고 이를 위반하여 자금의 운용이 이루어졌다 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다.
아. 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것이므로 정리회사는 관리인에 의하지 아니하고는 재산의 관리처분을 할 수 없다.
자. 회사정리법은 제162조 소정의 요건이 구비되고 같은 법 제163조에 의하여 금지된 것이 아닌 한 정리채권자의 상계권을 인정하고는 있으나(이 경우에도 상계권행사는 관리인에게 해야 한다), 한편 관리인측에서의 상계는 정리채권은 정리절차에 의하지 아니하면 소멸시킬 수 없다는 같은 법 제112조의 규정에 따라 원칙적으로 허용되지 아니하고 다만 법원의 허가가있는 경우에 그 범위내에서만 가능하다.