시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 박종복외 4인)
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 20. 선고 2001누16295 판결
【주 문】
원심판결 중 수의계약에 의한 부당지원행위에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】1. 한국건설관리공사에 대한 부당지원행위 여부의 점에 대하여 
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004두1483 판결 참조).
 원심은, 원고를 포함한 한국도로공사, 한국토지공사 및 한국수자원공사 등 4개사가 공동으로 합의하여 소외 한국건설관리공사(이하 ‘소외 공사’라 한다)에게 수의계약방식으로 책임감리용역을 발주한 총 거래규모가 13,806,000,000원으로 이는 소외 공사의 2000년도 추정매출액 51,800,000,000원의 26.6%에 해당하는 사실, 전반적인 경기침체와 감리업체 수의 증가로 수주경쟁이 치열한 시장상황이었던 사실을 인정한 다음, 원고가 소외 공사와 수의계약으로 체결한 책임감리용역의 금액은 평균낙찰률이 81.7% 수준으로 경쟁입찰을 통한 비관계회사와의 책임감리용역 계약시 평균낙찰률 73.4%보다 8.3%정도 높은 유리한 조건으로 체결된 점, 경쟁입찰에 의한 낙찰률 73.4%를 저가덤핑으로 볼만한 객관적 근거가 없으므로 이를 지원행위의 현저성 판단을 위한 일응의 기준으로 할 수 있는 점, 2000. 4.부터 2001. 1.까지의 기간 중 원고가 책임감리용역 총계약금액의 75.2%를 소외 공사와 수의계약으로 체결하여 현저히 유리한 규모의 지원행위로 볼 수 있는 점, 원고가 수의계약을 체결한 의도가 소외 공사의 경영상황을 호전시키기 위한 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고의 책임감리용역 발주행위가 관계회사인 소외 공사를 지원하는 행위에 해당하고, 또한 원고가 이 사건 책임감리용역 발주행위로 소외 공사의 자금사정 및 경영여건을 현저히 개선시킴으로써 경쟁사업자에 비하여 경쟁조건을 현저히 유리하게 하였고 소외 공사가 경쟁과정 없이 쉽게 해당 시장에 진입하게 하였으므로 원고의 책임감리용역 발주행위는 부당한 지원행위라는 취지로 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 원심이 이 사건 책임감리용역 낙찰률이 현저히 유리한 조건인지 여부에 대한 비교기준으로 삼은 것은 2000. 10. 16. 원고가 주식회사 신화엔지니어링과 일반경쟁입찰의 방식으로 체결한 청주개신아파트 건설공사감리계약에서의 낙찰률인데, 단 한 건에 불과한 경쟁입찰에서의 낙찰률을 절대적 비교기준으로 삼아 이 사건 수의계약의 거래조건이 현저히 유리한지 여부를 판단하는 것은, 비록 위 경쟁입찰 낙찰률이 저가덤핑으로 인한 것이 아니라 할지라도 무리가 있다고 할 것이며, 한국도로공사 및 한국수자원공사가 2000년에 발주한 비관계회사에 대한 일반경쟁에 의한 책임감리용역 평균낙찰률과 비교하여 보면, 원고의 이 사건 낙찰률 81.7%는 한국도로공사의 79.8%보다는 1.9%가 높지만 한국수자원공사의 96.28%보다는 14.5%가 오히려 낮고, 나아가 한국도로공사, 한국수자원공사 및 한국토지공사가 2000년 원고와 같은 기회에 소외 공사와 수의계약한 책임감리용역 낙찰률과 비교하여 보아도, 한국도로공사의 87.7%보다는 6.0%가, 한국수자원공사의 90.4%보다는 8.7%가, 한국토지공사의 94.2%보다는 12.5%가 오히려 낮은바, 위와 같은 사실관계하에서는 원고가 소외 공사와 체결한 이 사건 책임감리용역 수의계약 낙찰률이 소외 공사에게 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.
 그러므로 원고의 지원의도나 이 사건 책임감리용역 발주규모 또는 이 사건 책임감리용역 발주행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지에 대하여 더 이상 살펴볼 것 없이, 원심의 판단은 심리가 미진하였거나 거래조건의 현저성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
 2. 뉴하우징에 대한 부당지원행위 여부의 점에 대하여 
법 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 앞서 본 바와 같이 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이고, 부당한지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3298 판결 참조).
 원심은, 원고가 자신의 100% 자회사인 주식회사 뉴하우징(이하 ‘뉴하우징’이라 한다)에게 주택관리사업 부분을 위탁·운영하게 하고 ‘주택임대 및 관리업무 위·수탁약정’을 체결한 후, 이 약정에 따라 원고는 뉴하우징에게 관리소장 인건비 405,000,000원을 지급하고, 뉴하우징은 합계 237,142,127,000원을 7일 내지 30일 지연하여 입금한 사실을 인정한 다음, 뉴하우징의 관리소 직원이 다른 일반 주택관리업체의 업무에 더하여 수행하는 분양 및 전세 관리업무가 있다면 그 부분에 대하여 수수료를 지급하면 될 것임에도 원고가 뉴하우징 관리소장의 인건비를 지급한 것은 자회사를 지원하는 행위이고, 원고가 뉴하우징이 지급할 위탁수수료의 입금을 유예한 것은 유예기간동안 뉴하우징이 정산금을 운용하도록 함으로써 그 이자 상당의 수익을 얻게 하는 지원행위로서 그 지원의도 역시 인정되며, 위와 같은 지원성 거래규모와 뉴하우징의 2000년도 추정순이익의 21.1%에 해당하는 지원금액이 현저한 수준이고, 전국적으로 약 252개가 존재하는 주택관리업체의 대부분이 자본금 5억 원 미만의 영세업체인 점을 감안하면 원고의 지원행위는 뉴하우징의 자금사정을 개선시켜 영세업자들만이 존재하는 관련 주택관리시장에서 뉴하우징의 유력한 사업자로서의 지위를 유지·강화시킴으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 자회사와 비자회사 간의 거래조건 차별 여부의 점에 대하여
 원심은, 원고가 뉴하우징 및 민간주택관리업체와 각각 주택관리 위·수탁 약정을 체결함에 있어, 자회사인 뉴하우징에 대하여는 지체상금 부과조항을 설정하지 아니한 반면에 다른 민간주택관리업체에 대하여는 지체상금 부과조항을 설정한 사실을 인정한 다음,정부투자기관회계규칙 제2조 제2항에 의하여 정부투자기관 계약에 준용되는국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제74조에 의하면 계약상대방이 계산상의 의무를 지체한 때에는 지체상금을 부과하도록 규정하고 있고, 원고가 자회사인 뉴하우징에 대하여 회사법상의 주주로서 행사할 수 있는 권한과 지체상금의 법률관계는 서로 성질과 효과가 상이하므로 지체상금과 같은 계약조건을 설정함에 있어 독립된 거래주체인 뉴하우징과 비자회사 간에 차별을 둘 합리적 이유가 없으며, 뉴하우징은 원고와의 계약에서 지체상금 부과조항을 두지 않아 계약이행과 관련하여 이행지체로 인한 부담을 덜게 됨으로써 경영활동에 유리한 환경이 조성되었다는 이유로, 원고의 위와 같은 행위는 자기의 자회사를 유리하게 하기 위하여 부당하게 거래상대방을 차별 취급하는 행위로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 불이익제공 여부의 점에 대하여
법 제23조 제1항 제4호 및제2항의 위임을 받아 마련된법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목이 정하는 ‘불이익제공’에 해당되기 위하여는, 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2004두3014 판결 참조).
 원심은, 원고가 1998년도 택지개발공급업 품목에서 시장지배적 사업자로 지정·고시되었고, 주택건설 관련 각종 공사 및 물품구매시장에서 대규모 수요자의 위치에 있어 시공업체로서는 원고와의 계속적인 거래관계 유지를 위하여 원고의 요구 또는 제시사항을 거절하기 어려운 위치에 있으므로, 원고가 시공업체에 대하여 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사실, 원고가 해운대TK3공구 아파트 공사 등 65건의 공사를 추진하면서 시공업체의 귀책사유가 아닌 설계도서확정 지연 등으로 공사기간이 연장되어 합계 1,703,056,000원 상당의 간접비용이 발생하였음에도 이를 지급하지 아니한 사실, 위 시공업체들이 추가발생한 간접비용을 지급받기 위하여는국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제66조 및 원고의 공사계약 일반조건 제23조에 따라 계약금액을 조정해 줄 것을 신청하여야 함에도 그러하지 아니한 사실을 인정한 다음, 위 시공업체들이 간접비용을 신청하지 못한 것은 원고가 시공업체에게 공기연장으로 인한 비용지출을 최대한 억제할 것을 요구하여 사실상 시공업체로 하여금 간접비 청구를 포기하게 하거나 또는 시공업체로 하여금 간접비 포기동의서를 제출하게 하였기 때문이므로, 그로 인해 원고가 위 간접비용을 지급하지 아니한 행위는 자신의 거래상의 지위를 부당하게 이용한 행위에 해당한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 결 론
 그러므로 원심판결 중 수의계약에 의한 부당지원행위에 대한 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1]독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에 정한 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준
[2]독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 여부에 관한 판단 기준
[3]독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목에서 정한 ‘불이익제공’에 해당하기 위한 요건 및 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부에 관한 판단 기준