특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2014.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【검 사】 하준호(기소), 김은영(공판)
【변 호 인】 변호사 신문석 외 1인
【주 문】
 피고인들을 각 징역 3년에 처한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 2011. 9. 1.경 서울 (주소 2 생략) 소재 피해자 공소외 1 새마을금고(이하 ‘피해자 금고’라 한다) 사무실에서 서울 (주소 1 생략) 일원 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 함) 위에 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 데 필요한 공사대금 10억 원을 피해자 금고로부터 대출받으면서, 이에 대한 변제를 담보하기 위하여 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 신탁회사’라 한다)를 수탁자로, 피해자 금고를 우선수익자로, 피고인 1을 위탁자 겸 수익자로 각각 정하여, 신탁 목적이 달성될 때까지 피고인 1이 이 사건 토지 및 건물을 임의로 처분할 수 없으며 준공 후 이 사건 건물에 대하여 공소외 2 신탁회사 앞으로 신탁등기를 경료하기로 하고, 또한 이 사건 건물에 대한 분양수익금 등을 공소외 2 신탁회사가 관리하면서 피해자 금고에 대한 대출금 등을 변제한다는 내용의 담보신탁계약 및 자금관리대리사무계약을 체결하였다. 
 따라서 피고인 1은, 이 사건 건물에 대한 분양수익금 등으로 피해자 금고에 대한 대출금을 변제할 때까지 이 사건 건물을 준공한 다음 소유권보존등기를 경료한 후 공소외 2 신탁회사에 신탁등기를 하여 피해자 금고의 우선수익권을 보장할 임무가 있었다.
피고인 1은 2012. 5. 8.경 이 사건 건물에 대한 공사를 진행함에 있어서 공사대금이 부족하자 피고인 2에게 공사대금을 빌리기로 하고, 그에 대한 담보로 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 경료해 주기로 하였다. 그런데 이 사건 건물은 신축공사 중인 건물이므로 건축주가 준공검사 및 사용승인을 받아 건축주 명의로 소유권 보존등기가 이루어지기 때문에, 피고인들은 2012. 6. 14.경 서울 노원구청 민원실에서 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 피해자 금고의 반대에도 불구하고 피고인 1에서 피고인 2로 변경하였다.
 이후 피고인 2는 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받은 후, 2012. 8. 28.경 사용승인을 받자, 2012. 8. 29.경 자신 명의로 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 경료하였다.
 이로써 피고인들은 공모하여 이 사건 건물에 대하여 공소외 2 주식회사에 신탁등기를 하여 피해자 금고에 대하여 부담하고 있는 10억 원에 대한 우선수익권을 보장할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 피고인 2 명의로 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기가 이루어지게 함으로써 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 금고에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 증인 공소외 4, 공소외 8, 공소외 7(제4, 6회 공판기일), 공소외 6, 피고인 2, 피고인 1, 공소외 14의 각 일부 법정진술
1. 피고인 1에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 중 일부(피고인 2, 공소외 4 대질부분 일부 포함)
1. 피고인 1에 대한 검찰 제2회 피의자신문조서 중 일부
1. 피고인 1에 대한 각 경찰 피의자신문조서(공소외 4 대질부분 포함, 피고인 2에 대하여)
1. 공소외 4, 공소외 15에 대한 경찰 진술조서
1. 공소외 4 작성의 경찰 추가진술서
1. 각 검찰 수사보고(참고자료 첨부관련, 건축주 명의변경 금지 민원제출 등 관련, 신탁관리 공사대금 사용처 자료 편철관련)
1. 경찰 수사보고(고소인 입증자료 제출 건)
1. 대출거래약정서, 담보신탁계약서, 각 등기사항 전부증명서, 건축관계자 변경신고서, 건축관계자 변경신고필증, 건축주 명의변경 동의서, (임시)사용승인 신청서, 자금관리대리사무계약서, 자금관리대리사무계약 제1, 2차 각 변경계약서, 인터넷 출력화면, □□□□지구 근생시설 담보대리 수입지출내역, 권리의무승계계약서, 명의변경신청서, 확약서, 피고인 2 명함, 계좌별거래내역, 사용승인서, 각 민간건설공사 표준도급게약서, 각 합의서, 각 공사대금 입금내역서, 기안용지, 인장사용신청 승인, 출장신청 등록 각 사본(팩스본, 출력본 포함)
1. 각 금융거래정보의 제공서(우리은행), 제출명령에 대한 금융거래정보 제출(국민은행)
1. 공소외 2 주식회사에 대한 문서송부촉탁 회신[자금집행요청(동의)서, 자금관리대리사무계약 2차 변경계약서 등]
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 가. 피고인 1 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제30조
 나. 피고인 2 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제33조 본문, 제30조
【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】1. 주장의 요지
 가. 피고인 1
 공소사실 기재 사실관계는 맞으나, 피고인에게 배임의 고의가 있었던 것은 아니다. 즉 도급계약을 위반하여 부당하게 공사를 중단시킨 피고인 2의 담보요구에 따를 수밖에 없었던 부득이한 상황하에서 공사대금을 빌려 건물을 완공시키기 위해 건축주명의변경을 해주고 건물을 담보로 넘겨준 것이었던 이상, 피고인 1에게 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다.
 나. 피고인 2
 ① 피고인 1은 이 사건 건물에 관하여 추가로 신탁계약을 체결할 본인 자신의 의무를 부담할 뿐 피해자의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않고, 또한 공사대금을 마련하기 위해 부득이하게 선택한 최선의 조치로써 건축주명의변경을 해주고 건물을 완공할 수 있었던 이상 피해자 금고에 대한 신뢰관계를 저버리지 않았으므로, 피고인 1의 행위는 배임죄의 구성요건에 해당하지 않는바, 애초에 피고인 2를 배임죄의 공범으로 볼 여지조차 없는 점, ② 공소외 5 주식회사와 공소외 16 주식회사는 각각 별개의 독립된 회사이고 2012. 2.경 자금관리대리사무계약 제2차 변경계약 체결 당시 피고인 2는 참석하지 않았는바, 피고인 2는 이 사건 건물에 관한 추가 신탁관계를 전혀 알지 못한 채 피고인 1에게 공사대금으로 16억 8,000만 원을 빌려주고 건물을 담보로 제공받은 것일 뿐, 피고인 1의 배임행위에 적극 가담한 적이 없는 점에 비추어 볼 때, 피고인 2는 배임죄의 공동정범에 해당하지 않는다. 
2. 인정사실
 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 아래 각 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고인 1은 2010. 8. 23. 에스에이치공사로부터 서울 (주소 3 생략) 잡종지 1,423㎡ 중 480㎡[지적공부 정리 및 신탁등기 경료 후 확정 예정지번 : (주소 1 생략), ‘이 사건 토지’라 함]를 25억 5,100만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 계약 체결 당일까지 2억 6,000만 원(=계약금 1억 3,000만 원+2010. 8. 13.자 입찰보증금 1억 3,000만 원)을, 2010. 11. 17. 잔금 2,291,000,000원 중 원금 251,840,280원 및 지연이자 8,159,720원을 각 지급하였으며, 공소외 17 주식회사가 피고인 1의 위 매매대금채무를 지급보증하였다.
 나. 피고인 1은 2010. 10. 28. 이 사건 토지 위에 건축규모 지하 1층~지상 8층, 연면적 1,990.73㎡, 부지면적 480㎡, 용도 근린생활시설인 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하기로 하는 건축허가를 받고, 2011. 8. 17. 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)에 대하여 위 신축공사를 공사금액 20억 5,260만 원, 공사기간 2011. 8. 30.부터 2012. 4. 30.까지로 정하여 도급주었다.
 다. 1) 피고인 1은 공사자금을 조달하기 위하여 2011. 9. 1. 피해자 금고로부터 10억 원을 변제기 2012. 9. 1., 이자율 연 7.2%(변동이율)로 정하여 대출받으면서, 그 담보를 위하여 공소외 2 신탁회사와 사이에 이 사건 토지에 관하여 제1순위 우선수익자를 피해자 금고, 우선수익한도금액을 13억 원으로 하는 담보신탁계약을 체결하였다.
 2) 아울러 피고인 1이 시행자(분양사업자)로서 피해자 금고(대출기관), 공소외 2 신탁회사(대리사무신탁사) 및 공소외 3 회사(시공사)와 사이에 자금관리대리사무계약을 체결하였는데, 위 담보신탁계약 및 자금관리대리사무계약의 주요 내용은 아래와 같다. 
 [담보신탁계약서] 신탁계약 본문 제1조(신탁목적) 이 신탁계약의 목적은 위탁자 또는 수익자가 우선수익자에 대하여 부담하는 채무 내지 책임을 담보하기 위해 수탁자가 신탁부동산을 보전·관리하고, 위탁자 또는 수익자의 채무불이행 시 신탁부동산을 처분하여 정산하는 데 있다. 제22조(추가 담보신탁) 신탁목적의 달성을 위하여 신탁부동산 지상에 건축물이 준공(사용승인 또는 사용검사)되는 경우 위탁자 또는 수익자는 소유권보존등기와 동시에 준공건축물을 이 신탁계약과 동일한 조건으로 수탁자에게 추가 신탁하여야 한다. 위탁자 및 수탁자는 다음과 같이 특약사항을 정하기로 한다. 특약사항 제2조(신탁등기 및 우선수익자의 채권확보) ① 신탁부동산의 공부정리 미완료로 신탁계약 체결일 현재 수탁자 앞 신탁등기가 불가하므로 에스에이치공사의 공부정리가 완료되고 에스에이치공사로부터 위탁자에게 신탁부동산의 소유권이전등기가 경료됨과 동시에 수탁자 명의의 소유권이전등기 및 신탁등기를 경료하기로 한다. 제3조(수익권 등) ① 신탁등기가 경료되기 전까지는 본 계약에서 정하는 우선수익자의 수익권은 그 효력이 발생되지 아니한다. 제8조(준공 후 이전등기 등) ① 신탁목적을 달성하기 위하여 위탁자는 신탁부동산 지상에 건축(예정) 중인 건축물의 사용승인을 득한 경우에, 준공건축물의 보존등기를 함과 동시에 본 계약과 상응한 조건으로 수탁자에게 추가신탁(담보신탁 등)하여야 한다. 제18조(계약의 효력) ① 이 신탁계약(특약사항 포함)의 효력은 계약체결일로부터 발효한다.? [자금관리대리사무계약서] 제3조(역할 및 업무) ① 피고인 1은 시행자(분양사업자)로서 다음 각 호의 업무를 수행한다. 8. 건축물의 완공 시 소유권보존등기 후 공소외 2 신탁회사에 추가신탁할 의무 ② 공소외 3 회사는 사업의 시공사로서 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. 피고인 1과 체결한 도급계약에서 정하는 건축기한 내 책임준공 ③ 공소외 2 신탁회사는 대리사무신탁사로서 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. 사업부지 전체에 대한 담보신탁 계약의 체결 2. 건축물의 신축 후 보존등기된 건물에 대한 담보신탁 수탁 3. 분양수입금 관리계좌 개설 및 분양대금의 수납, 관리 4. 본 사업 관련한 분양수입금 등 사업자금의 관리 및 집행 5. 건축공사의 공정에 따른 공사비 등 제반 비용 지급 ④ 공소외 1 새마을금고는 사업 관련 대출자로서 토지매입비 및 초기 사업비 대출 등의 업무를 수행한다. 제4조(계약의 효력 및 개별계약체결) ① 본 계약은 시행자 피고인 1과 대리사무신탁사 공소외 2 신탁회사 간에 체결된 담보신탁계약과 상호보완적 효력을 가진다. ② 본 계약은 계약 체결 이후 다음 각 호에서 정한 시행자, 시공사, 대출자, 대리사무신탁사 상호간에 체결하는 계약 및 사업진행을 위해 각 당사자가 체결하는 개별계약에 우선하여 적용된다. ③ 시행자, 시공사, 대출자, 대리사무신탁사는 제2항에 따른 각종 계약을 체결함에 있어 그 내용이 본 계약 당사자에게 효력이 미치는 경우에는 당사자 간에 사전협의를 거친 후 계약을 체결하며 전 항의 계약 이외 시행자가 체결하는 개별계약은 본 계약을 위배할 수 없다. 제6조(공사대금 지급) ⑤ 시공사 공소외 3 회사는 공사대금의 미지급을 이유로 본 사업의 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없으며 공소외 3 회사의 하수급인이 유치권을 행사하는 경우 공소외 3 회사의 책임으로 해제하여야 한다. 제8조(사업시행권 및 채무의 인수) ① 시행자 피고인 1은 본 계약에서 정한 경우나 대출자 공소외 1 새마을금고, 대리사무신탁사 공소외 2 신탁회사 및 시공사 공소외 3 회사가 동의하는 경우 외에는 사업부지 등 일체의 사업자산을 제3자에게 처분하거나 담보로 제공하지 못한다. 제13조(자금의 조달 및 관리운용) ② 분양수입금 등으로 사업 제비용을 충당하지 못하는 경우에 시행자는 자체적으로 자금을 조달하여 본 사업의 사업비에 충당하여야 한다. 제14조(자금의 집행방법) ① 분양수입금관리계좌 또는 자금관리계좌에서 자금을 인출·집행하고자 할 경우에는 시행자 피고인 1은 시공사 공소외 3 회사 및 대출자 공소외 1 새마을금고의 동의를 득하여 자금집행을 공소외 2 신탁회사에 서면으로 요청한다. 제17조(준공 후 이전등기 등) ① 준공된 건물은 준공 즉시 공소외 2 신탁회사의 주관으로 보존등기를 완료하고 준공된 건물에 대하여 공소외 2 신탁회사를 수탁자로 하는 추가신탁계약(담보신탁 또는 처분신탁 등)을 체결하여야 하며, 피고인 1과 공소외 3 회사는 적극 협조하여야 한다. 단, 준공 시에도 대출자 공소외 1 새마을금고와 시공사 공소외 3 회사의 시행자 피고인 1에 대한 채권이 잔존하는 경우, 공소외 1 새마을금고를 1순위, 공소외 3 회사를 2순위 우선수익자로 지정한다. ⑦ 시행자 피고인 1은 추가신탁 및 본 사업부동산(토지 및 건물)의 소유권이전에 필요한 서류를 사전에 공소외 2 신탁회사에 제출한다.
 라. 공소외 3 회사는 2011. 9. 6.경 공사에 착수하여 지상 1층 골조공사를 마친 상태에서 2011. 11. 23.경 공사를 중단하였고, 피고인 1로부터 계약해지 통보를 받은 후 2011. 11. 30.경 공사를 포기하였다.
 마. 피고인 1은 2011. 12. 8. 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)와 사이에 나머지 건물 신축공사를 공사금액 19억 8,000만 원(부가가치세 포함), 착공일 2011. 5. 8., 준공예정일 2012. 5. 30.로 정하여 도급주기로 하는 도급계약을 체결하면서, 특약사항으로 3층 골조공사 마감 후, 6층 골조공사 마감 후, 8층 골조공사 마감 후 각 1억 원씩 지급하고, 공사비 잔금은 준공 후 2개월 이내에 금융작업으로 지급하되, 도급인, 신탁사, 수급인이 상호 협의하여 공사 중 분양 또는 임대로 발생되는 모든 수입금을 제세공과금(은행 대출이자, 운영비 등)을 제외하고 시공비로 우선 지급하기로 약정하였다.
 바. 1) 피고인 1, 공소외 2 신탁회사, 공소외 3 회사 및 피해자 금고는 2011. 9.경 자금집행 방법에 있어 피해자 금고의 동의를 없애기로 하여 “피고인 1은 공소외 3 회사의 동의를 득하여 자금집행을 공소외 2 신탁회사에 서면으로 요청한다‘는 취지로 자금관리대리사무계약 제1차 변경계약을 체결하였다.
 2) 피고인 1, 공소외 2 신탁회사, 공소외 5 회사 및 피해자 금고는 2012. 2. 15.경 당초 자금관리대리사무계약의 당사자 중 시공사인 공소외 3 회사를 공소외 5 회사로 바꾸는 내용의 자금관리대리사무계약 제2차 변경계약을 체결하였다.
 사. 이후 공소외 5 회사는 2012. 4. 하순경까지 8층 골조공사를 마치고 위 도급계약 및 자금관리대리사무계약에 따라 공소외 2 신탁회사로부터 합계 3억 원(= 2012. 2. 17.자 1억 원 + 2012. 3. 2.자 1억 원 + 2012. 4. 2.자 1억 원)의 공사대금을 지급받았다.
 아. 피고인 1은 2012. 5. 8. 피고인 2와 사이에 피고인 2가 나머지 공사대금 16억 8,000만 원(= 19억 8,000만 원 - 3억 원)을 대여하는 것에 대한 담보로 이 사건 건물의 건축주명의를 피고인 2 앞으로 변경하기로 약정하면서 다음과 같은 내용의 합의서를 작성하였다.
[합의서]1) 공소외 5 회사 공사대금 잔금은 피고인 2가 전액 지급한다.2) 당초 공사계약서에 의한 공사금액에서 기지급된 금액을 공제한 잔액을 총공사비 미지급금으로 확정한다.3) 피고인 1이 준공 후 3개월 이내에 피고인 2에게 미지급금을 지급할 시 무이자로 하고, 3개월 초과 시 연 12% 이자를 매월 지급하고, 준공 후 6개월 경과 시 연 15% 이자를 매월 지급하며, 전체 상환기간은 준공 후 1년을 초과할 수 없다.4) 건축주명의가 피고인 2로 변경완료 시 본 합의서의 효력이 발생한다.
 자. 1) 위 합의에 따라 피고인 2는 2012. 5. 말경 건축주명의변경 신고를 하였는데 토지 소유자와 건축주가 상이하다는 이유로 반려되었고, 다시 피고인 1의 인감증명서와 그 인감이 날인된 건축주명의 변경동의서를 첨부하여 2012. 6. 8. 노원구청장에게 건축관계자 변경신고를 하고 같은 달 14일 자신의 명의로 건축주명의를 변경받았으며, 이 사건 건물 분양임대업을 목적으로 하는 “◇◇◇◇◇”에 관한 사업자등록 명의도 피고인 1에서 피고인 2로 변경되었다. 
 2) 이후 피고인 2는 2012. 7. 30. 사용승인신청을 하여 2012. 8. 28. 사용승인을 받고, 2012. 8. 29. 위 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 
3. 피고인 1의 주장에 관한 판단
 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로서 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다.
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실과 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인 1은 이 사건 건물의 신축공사 자금을 조달하기 위해 피해자 금고로부터 10억 원을 대출받으면서 담보신탁계약 및 자금관리대리사무계약을 체결하였고, 그에 따라 피해자 금고에 대한 대출채무의 추가담보를 위해 장차 준공될 예정인 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 피해자 금고를 제1순위 우선수익자로 하는 신탁등기를 경료함으로써 피해자 금고의 재산보전에 협력할 의무가 있음에도 불구하고, 피고인 2에게 이 사건 건물의 건축주명의를 그 명의로 변경하여 주고 소유권보존등기가 이루어지게 하여 건물에 관한 우선수익권을 담보로 제공받을 피해자 금고의 권리가 상실될 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 사실이 인정되고, 나아가 담보신탁계약 및 자금관리대리사무계약의 내용과 체결경위, 피고인 1이 피해자 금고의 사전 동의나 승낙을 구하는 등 협의절차를 거치지 아니한 채 일방적으로 유일한 재산인 이 사건 건물을 피고인 2에게 담보로 넘겨준 동기와 목적 및 의도, 그와 같은 조치의 필요성, 건축주명의변경의 경위, 피고인들의 상호 관계, 그간의 자금융통을 위한 노력과 태도, 공소외 5 회사의 공사 중단 당시 공사 진행정도, 분양 및 임대율(8층 골조공사까지 마무리된 상태였고, 분양된 건물은 없고 임대는 1~2건 정도), 당시 채무초과 상황(이 사건 토지 매매잔대금 채무, 피해자 금고에 대한 대출채무, 토지매입 시 부담한 일반채무 등), 손해발생의 개연성과 이익획득의 개연성, 건축주명의변경에 대해 이 사건 토지 매도인인 SH공사가 반대하며 민원을 제기하기도 한 사정(피고인 1은 이 법정에서 “건축주명의변경 합의약정을 아는 사람이라면 모두 반대를 하였다‘는 취지로 진술하기도 하였다) 등 제반 사정을 보태어 보면, 피고인 1로서는 피고인 2로 하여금 부당한 이익을 취득하게 하는 한편 피해자 금고에 대해서는 손해(담보능력 감소의 위험발생)를 입힌다는 인식을 가지고 위와 같은 행위를 한 것으로 봄이 상당한바, 이는 피해자 금고에 대한 임무위배행위로서 배임의 고의가 있었다고 충분히 인정되고, 달리 피고인 1의 위와 같은 행위가 자금난으로 공사를 계속 추진하기 어려운 상황하에서 공사를 완공하기 위한 상당하고도 합리적인 부득이한 최선의 조치였다고 수긍할 수도 없다. 따라서 피고인 1 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 
4. 피고인 2의 주장에 관한 판단
 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이고, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없고, 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조). 그리고 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결, 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결, 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실과 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 제반 사정들에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 1의 배임행위 전 과정에 관여하여 적극 가담한 사실을 인정할 수 있고, 결국 피고인 2는 배임죄의 공동정범에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 2 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
 1) 먼저, 변경된 시공사인 공소외 5 회사의 실질적 경영주가 누구인지 여부에 관하여 보건대, ① 피고인 2는 ‘고양시 (주소 4 생략)’을 본점으로 하는 공소외 16 주식회사(이하 ‘공소외 16 회사’라 한다)의 대표이사로, 그 처인 공소외 19는 ‘서울 (주소 5 생략)(2007년경 이후 휴업상태)’을 본점으로 하는 공소외 16 회사의 대표이사로 각 등재되어 있고, 공소외 16 회사의 인터넷 홈페이지에는 본사 주소를 ‘고양시 (주소 4 생략)’, 서울사무소 주소를 ‘서울 (주소 5 생략)’으로 각 게재하고 있으며, 피고인 2가 CEO 인사말을 남기고 있는 점, ② 공소외 5 회사는 공소외 16 회사의 서울사무소 주소와 같은 곳에 본점 주소를 두고 있다가 이 사건 수사 개시 후 주소변경등기를 하였고, 공소외 16 회사의 사내이사 공소외 14, 사외이사 공소외 20은 공소외 5 회사의 사외이사, 감사로 각 등재되어 임원이 중복되며, 공소외 14는 공소외 16 회사 및 공소외 5 회사의 법인인감을 관리하며 경리업무를 함께 수행하였고, 공소외 16 회사 홈페이지에는 공소외 5 회사가 공소외 21 주식회사와 함께 그 계열회사로 게재되어 있다가 이 사건 수사 개시 후 삭제된 점, ③ 공소외 5 회사 발생주식 중 공소외 19(피고인 2의 처)가 10.77%, 공소외 14(등기이사)와 공소외 22(공소외 16 회사 직원)가 각 14.62%, 공소외 23(피고인 2의 친동생)이 12.31%의 각 지분을 보유하고 있다가 이 사건 수사 개시 후 공소외 5 회사의 등기상 대표이사인 공소외 8, 공소외 16 회사 직원들인 공소외 24, 공소외 25로 주주가 변동되었으며, 공소외 8은 매달 300~350만 원 가량의 급여를 받고 있는 점, ④ 피고인 2는 검찰조사에서 ‘2012. 2.경부터 건축주명의를 변경해 주면 피고인 1에게 공사대금을 지원하겠다고 하였으며 피고인 1이 이를 받아들여 2012. 4.경부터 공사대금을 지원하였다’는 취지로 진술한 점, ⑤ 피고인 2는 건축주명의변경에 관한 2012. 5. 8.자 합의 이전인 2012. 4. 4. 1억 원, 같은 달 12일 1억 6,700만 원을 시공사인 공소외 5 회사 계좌로 각 송금한 것을 비롯하여 2012. 9. 28.까지 공소외 16 회사 또는 자신의 명의로 공소외 5 회사에 공사대금 합계 16억 8,300만 원을 송금한 점, ⑥ 피고인 2는 2012. 5. 8. 피고인 1과 건축주명의변경에 관한 합의를 한 후 건축주명의변경이 이루어지기도 전에 자신을 도급인으로 하고 공소외 5 회사를 수급인으로 하는 2012. 5. 8.자 표준도급계약서를 작성한 점, ⑦ 이 사건 건물의 관리인 공소외 6의 증언내용(‘공소외 5 회사의 실사주를 피고인 2로 알고 있으며 피고인 2는 공사대금을 지원하기 전에도 종종 현장을 방문하였다. 피고인 2는 피고인 1과 공소외 5 회사 간의 도급계약 체결 시 참석하였다.’는 취지), 공범인 피고인 1의 증언내용(공소외 5 회사의 실사주를 피고인 2로 알고 있고 피고인 2와는 5~6년 전부터 사업상 친분이 있었는데 피고인 2의 상계동 아파트 신축사업 당시 공소외 8을 공소외 16 회사 부장으로 인사받은 적이 있다. 처음에 피고인 2에게 신축공사를 부탁하였다가 거절당한 후 공소외 3 회사에 도급주었고 공소외 3 회사가 공사를 중단하자 피고인 2에게 다시 잔여 공사를 부탁하였는데 ‘공소외 16 회사는 삼척에 아파트를 짓고 있어 물량이 많고, 공소외 5 회사는 계열사인데 실적이 없으니 수주하여 실적을 올리기 위해 그쪽으로 하겠다’고 하여 공소외 5 회사와 도급계약을 체결하게 되었다. 공소외 5 회사와 도급계약을 체결할 당시부터 피고인 2와 공사비 지급방법과 신탁계약 등에 대해 구체적으로 상의하였고, 피고인 2가 실질적 대표자로서 도급계약 체결 시 참석하였다는 취지), ⑧ 피고인 2가 공소외 5 회사에 대여 또는 지원한 것이라고 하는 공사대금 일부는 피고인 2가 대표이사로 있는 공소외 16 회사의 계좌 등으로 다시 흘러 들어간 것으로 보이고, 위 피고인은 공소외 5 회사에 송금한 거액의 공사대금에 대해 별도로 그 내역이나 실제 사용처 등을 사후에 확인한 적도 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 건물 신축공사의 변경된 시공사인 공소외 5 회사의 실질적인 경영주는 등기상 대표이사인 공소외 8이 아니라 피고인 2로 봄이 상당하고, 위 피고인은 2011. 11. 말경 공소외 3 회사의 공사 중단 무렵 피고인 1로부터 나머지 공사를 부탁받게 되자 이를 받아들여 도급계약 체결 시부터 적극 관여함으로써 건물 신축공사를 사실상 주도적으로 지휘했던 것으로 보인다.
 2) 다음으로, 피고인 2가 시공사 변경을 위한 자금관리대리사무계약 제2차 변경계약 체결 시 참석하였는지 여부에 관하여 보건대, 위 계약 체결에 관여하였다고 하는 증인 공소외 7, 피고인 1이 비록 위 계약 체결일자가 언제인지 기억나지 않는다거나 그 날짜에 관해 다소 혼란스럽게 번복 진술한 사정이 있기는 하나, 그 체결장소(☆☆빌딩 사무실로서 공소외 16 회사와 공소외 5 회사의 겸용 사무실), 참석인원(피고인 1, 피고인 2, 공소외 2 신탁회사 차장 공소외 7, 공소외 5 회사 등기상 대표이사 공소외 8 등 4명이참석하였고, 피해자 금고 직원은 참석하지 않았음), 날인경위(여러 장의 계약서에 각 당사자가 도장을 돌려가며 찍음) 등에 대해 구체적으로 일관되게 진술하고 서로 특별히 모순·저촉되는 부분이 없으며, 특히 피고인 2가 2차 변경계약서 날인 당시 참석하였다는 점에 관하여는 서로 일치하고 있어 그 신빙성을 인정할 수 있는바, 결국 공소외 5 회사의 실질적 경영주로서 가장 큰 이해관계를 가지고 있었던 피고인 2로서는 자금관리대리사무계약 제2차 변경계약 체결 시 참석했던 것으로 보이고, 이에 반하는 증인 공소외 14, 공소외 8의 각 일부 법정진술 및 피고인 2의 변명은 믿지 아니한다. 
 3) 나아가 제2차 변경계약 체결일이 언제인지에 관하여 보건대, 증인 공소외 7, 피고인 1의 각일부 법정진술, 기안용지, 인장사용신청승인서, 출장신청등록서, 시공사변경요청서, 자급집행요청(동의)서, 법인인감증명서의 각 기재를 종합해 보면, 피고인 1이 2012. 2. 14. 공소외 2 신탁회사에 시공사변경 요청을 하자, 공소외 2 신탁회사에서 2012. 2. 14. 시공사변경을 위한 자금관리대리사무계약 제2차 변경계약서를 기안하여 2012. 2. 15. 13:48경 공소외 7 차장이 결재자 승인요청을 함에 따라 같은 날 17:44경 본부장 결재가 있었고, 이후 공소외 7이 같은 날 17:51경 사용인감을 날인하고 곧바로 공소외 5 회사 사무실로 이동하여 2012. 2. 15. 18:00~19:00 무렵 2차 변경계약이 체결된 것으로 봄이 상당하다[이에 반하는 피고인 2의 현장 부재 주장(당시 영주시청에 있었다는 취지)은 믿지 아니한다]. 이후 그 다음날인 2012. 2. 16. 09:22경 공소외 7이 출장품의로 사후보고를 하였고, 같은 날 오후경 피해자 금고가 추가로 2차 변경계약서에 날인을 함으로써 계약서가 완성되었고, 그에 따라 피고인 1이 공소외 5 회사의 동의를 얻기 위해 2012. 2. 16. 17:23경 자금집행요청(동의)서를 팩스로 송부하였으며, 공소외 2 신탁회사가 그 다음날인 2012. 2. 17. 17:55경 시공사인 공소외 5 회사의 우리은행 계좌로 1억 원을 송금하였다. 
 4) 피고인 2의 배임행위 인식 여부에 관하여 보건대, ① 피고인 2는 공소외 5 회사의 실질적 경영주로서 피고인 1과의 도급계약 체결 시부터 관여했을 뿐만 아니라, 공소외 5 회사로 시공사를 변경하기 위한 자금관리대리사무계약 제2차 변경계약 체결 과정에도 직접 관여한 점, ② 공소외 5 회사가 2012. 4.경 8층 골조공사를 마칠 때까지 피고인 1의 자금집행 요청에 동의한 후 공소외 2 신탁회사로부터 합계 3억 원의 공사대금을 지급받은 점, ③ 증인 공소외 7, 피고인 1의 각 일부 법정진술 내용(공소외 7이 제4, 6회 공판기일에서 ‘자금관리대리사무계약 제2차 변경계약 체결 당시 피고인 2가 참석하여담보신탁계약서와 자금관리대리사무계약서를 확인하였다’는 취지로 일관되게 증언하였고, 피고인 1도 검찰진술을 번복하며 ‘도급계약 체결 시부터 피고인 2가 신탁계약서 등을 검토하여 신탁관계를 잘 알고 있었다’는 취지로 증언한 바 있다), ④ 건축업에 오랫동안 종사한 경력 등을 종합해 볼 때, 피고인 2는 이 사건 건물이 피해자 금고를 우선수익자로 하는 추가 담보신탁 대상이라는 사정, 즉 피고인 1이 이 사건 건물을 준공한 다음 보존등기를 마치고 공소외 2 신탁회사에 신탁등기를 하여 피해자 금고의 우선수익권을 보장할 임무가 있음을 알고 있었고, 만일 이 사건 건물에 관하여 건축주명의변경을 하고 자기 명의로 소유권보전등기까지 마칠 경우 피고인 1이 담보신탁계약 및 자금관리대리사무계약을 위반하게 된다는 사정 또한 알고 있었을 개연성이 상당하며, 이에 반하는 피고인 1, 피고인 2의 각 일부 검찰진술 및 증인 공소외 8, 공소외 14의 각 일부 법정진술은 믿지 아니한다.
 5) 건축주명의변경에 이르게 된 동기와 경위에 관하여 보건대, ① 피고인 1은 공소외 3 회사가 신축공사를 중단·포기하자 사업상 친분이 있던 피고인 2에게 나머지 공사를 부탁하여 위 피고인이 실질적 경영주인 공소외 5 회사와 도급계약을 체결한 후 시공사를 변경하였고, 이후 피고인 2가 2012. 2.경부터 자금지원의 조건으로 건축주명의변경을 계속 제의했던 것으로 보이는 점, ② 공소외 5 회사는 3층 골조공사 마감 후, 6층 골조공사 마감 후, 8층 골조공사 마감 후 각 1억 원씩 지급받고, 잔금은 준공 후 2개월 이내에 금융대출로 지급받기로 약정하였는바, 8층 골조공사를 마치고 2012. 4. 하순경 공사를 중단할 때까지 자금관리대리사무계약에 따라 피해자 금고의 대출금을 재원으로 한 사업자금 집행으로 공소외 2 신탁회사로부터 합계 3억 원의 공사대금을 지급받았고 그때까지 지체된 공사대금은 없었던 점, ③ 2012. 4. 2. 이후 공소외 2 신탁회사의 자금집행계좌 잔액이 약 1,300만 원에 불과하여 더 이상 공사대금 집행이 어렵게 되었고 동일인 대출한도를 이유로 피해자 금고로부터 추가대출도 받을 수 없게 된 점, ④ 자금관리대리사무계약에 의하면 공소외 5 회사는 공사기간 내에 건물을 책임지고 준공할 의무를 지고, 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없으며 피해자 금고를 제1순위 우선수익자로 지정하여 신축건물을 신탁하는 것에 적극 협조하도록 약정하였고, 시공사인 공소외 5 회사는 제2순위 우선수익자로 지정받게 되었던 점, ⑤ 피고인 2는 피고인 1의 자금투입 요청에 따라 2012. 4. 4. 1억 원, 같은 달 12일 1억 6,700만 원을 공사대금으로 공소외 5 회사 계좌로 송금하였고, 이후 피고인 1이 당초 구두로 약속한 건축명의변경을 공사대금 담보로 이행하지 않자 피고인 2에 의하여 공소외 5 회사가 2012. 4. 하순경 도급계약을 위반하여 공사를 중단한 것으로 보이는 점, ⑥ 이후 피고인 2는 2012. 5. 8. 피고인 1과 건축명의변경 합의서를 작성하였고 2012. 5. 25.부터 비로소 다시 공소외 16 회사 또는 자기 명의로 공소외 5 회사에 송금하는 방법으로 공사대금을 지급한 점, ⑦ 건축주명의인이 사용승인 이후 곧바로 소유권보존등기를 마칠 수 있음을 잘 알고 있는 피고인 1이 당시 채무상황이나 분양사업 진행상황에 비추어 자칫 건물 소유권을 상실할 수도 있는 위험을 무릅쓰고 건축주명의변경을 담보로 먼저 제의했다고는 선뜻 납득이 가지 않는 점, ⑧ 피고인 1과 피고인 2의 일부 검찰진술과 피고인 1의 일부 법정진술 내용(피고인 2가 먼저 공사대금을 빌려주는 조건으로 건축주명의변경 내지 신축건물의 소유권을 담보로 요구하였다는 취지) 등을 종합해 볼 때, 피고인 2가 거래상 우월한 지위를 부당하게 이용하여 공사대금 지원 조건으로 건축주명의변경을 적극적으로 먼저 요구했던 것으로 보이고(이에 배치되는 증인 공소외 8의 일부 법정진술, 피고인 2의 수사기관 진술은 믿지 아니한다), 이와 같이 피고인 2가 자신의 이익을 관철시키기 위해 펼친 적극적이고 집요한 담보요구와 그에 맞물려서 공사대금 마련을 위한 피고인 1의 개인적인 이익 추구가 서로 상응하여 결국 건축주명의변경에 이르게 된 것으로 봄이 상당하다. 
 6) 위와 같은 일련의 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인 2는 피고인 1과 공소외 5 회사 간의 도급계약 체결 시부터 관여한 이래로 이 사건 건물이 피해자 금고의 우선수익권 보장을 위한 추가신탁 대상으로서 자신의 명의로 등기를 경료할 경우 피고인 1이 추가 담보신탁의무를 위반하게 된다는 사정을 알면서도, 소극적으로 피고인 1의 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 정도를 넘어 자금관리대리사무계약 제2차 변경계약, 2012. 5. 8.자 건축주명의변경에 관한 합의약정, 건축관계자 변경신고, 사용승인신청, 소유권보전등기 경료 등 이 사건 건물을 추가신탁 재산으로 한 우선수익권 제공의무를 저버리는 피고인 1의 배임행위 전 과정에 관여함으로써 적극 가담한 것이라고 볼 수 있고, 그와 같은 피고인 2의 행위는 배임죄의 공동정범을 구성한다고 할 것이다.
【양형의 이유】1. 처단형의 범위 : 각 징역 3년 ~ 30년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만) 
 [권고영역의 결정] 기본영역
 [권고 형량범위] 징역 2년 ~ 5년(법률상 처단형에 따른 조정 전)
 [수정된 권고형량 범위] 징역 3년 ~ 5년(법률상 처단형에 따른 조정)
 [일반양형인자]
 (가중요소) 없음
 (감경요소) 업무상 배임이 아닌 경우
3. 선고형의 결정(각 징역 3년)
 : 피고인들이 저지른 이 사건 범행은 그 내용과 결과, 피해의 정도 등에 비추어 그 죄질이 중하다 할 것인 점(피고인들이 범의 부인 등 여러 가지 변소를 하고 있으나, 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 나타나는 이 사건 범행의 동기와경위 등에 비추어 그와 같은 변소를 받아들이기 어려움), 그럼에도 불구하고 현재까지 피고인들이 피해자 금고의 피해 회복에 별다른 노력을 기울이지 않고 있는 점 등을 고려하면 피고인들을 엄히 처벌함이 마땅하다. 그러나 한편, 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있는 점, 피해자 금고가 피고인 2를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2012가합7124호 건축주명의변경 등 소송에서 2013. 11. 7. ‘피고인 2는 피고인 1에게 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기 말소등기절차를 이행하라’는 취지의 일부 승소판결을 받아 현재 항소심 소송 계속 중이긴 하나, 일응 피해자 금고의 담보상실에 따른 피해가 회복될 가망은 있어 보이는 점(피고인 2 앞으로 건축주명의변경을 바탕으로 한 소유권보존등기 경료로 인해 신탁에 의한 우선수익권을 담보로 제공받을 피해자 금고의 권리가 상실될 재산상 손해 발생의 위험성이 발생하였으나, 최종 소송결과 여하에 따라 피고인 2 명의의 소유권보존등기가 종국적으로 말소된다면, 피해자 금고의 담보가 회복될 수 있다는 점에서 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 것이라고 평가할 수 있다), 피고인들에게 동종의 전과가 없고, 이종의 범죄로 인한 벌금형 전과(피고인 1 1회, 피고인 2 4회)만 있을 뿐인 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 전과관계, 피해자에 대한 관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 대법원 양형위원회의 양형기준이 제시한 권고형의 최하한에 해당하는 징역 3년을 선고함.

판사 한정훈(재판장) 김병주 이호연