특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·의료법위반·소비자생활협동조합법위반·근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2016.11.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 김용규, 원종우, 반지, 박주현(기소), 윤재필(공판)
【변 호 인】 법무법인 나라 외 1인
【원심판결】 1. 인천지방법원 2016. 5. 25. 선고 2015고합770 판결 / 2. 인천지방법원 2015고단6796, 6985(병합), 7278(병합), 2016고단961(병합) 판결
【주 문】
 제1, 2 원심판결 중 각 유죄부분을 모두 파기한다. 
피고인 1을 징역 3년에 처한다. 
 이 사건 공소사실 중 근로자 공소외 4에 대한 2015년 8월 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점에 관한 공소를 기각한다.
 제1 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 제2 원심은 공소사실 중 근로기준법위반의 점 일부, 근로자퇴직급여보장법위반의 점 일부에 대하여 공소기각 판결을 선고하였다. 이에 대하여 검사는 항소하지 않았고 피고인은 제2 원심판결 중 유죄부분에 대하여 항소하였다. 그렇다면 제2 원심판결 중 공소기각 부분은 항소기간 도과로 분리·확정되었으므로, 이 법원의 심판범위에서 제외되었다. 
2. 항소이유의 요지
 가. 피고인 1
 1) 법리오해(제1 원심판결 중 유죄부분)
 가) 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3(이하 ‘공소외 1 등’이라 한다)에게 출자금 각 300만 원을 증여하여 납입하게 하고 공소외 1 등 명의의 출자금 납입증명서를 작성하여 공소외 5 조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 설립인가를 받아 그 설립등기를 마쳤다고 하더라도 이는 시정명령, 설립인가 취소, 과태료 부과 사유가 됨은 별론으로 하더라도 거짓 또는 부정한 방법으로 설립등기를 한 것에는 해당하지 않는다. 
 나) 이 사건 조합은 설립등기에 있어 하자가 존재하지 않으므로 의료기관을 설립할 수 있는 자격을 가지고 있고, 피고인은 이 사건 조합 명의로 적법하게 ○○○한의원, ▽▽▽▽지부△△의원, □□□□의원, ◇◇◇◇병원(이하 ‘이 사건 병원들’이라 한다)을 개설·운영하여 요양급여를 받았으므로 이는 의료법위반 물론 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기에도 해당하지 않는다. 
 다) 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
 2) 양형부당
 제1, 2 원심이 선고한 형(제1 원심: 징역 4년, 제2 원심: 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 1) 사실오인 및 법리오해(제1 원심판결 중 무죄부분)
 피해자는 보증금 3억 원에 대한 담보를 받지 못한 상태에서 오로지 피고인들의 보증금 반환과 식대의 정상적인 지급보장 약속을 믿고 ◇◇◇◇병원 식당 위탁운영 계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라 한다)을 체결하였고, 피고인들은 계약기간 3년을 보장하고 보증금과 식대를 제때 반환하거나 지급할 능력이 되지 않았으므로 이 부분 공소사실이 유죄로 인정됨에도 제1 원심이 이를 무죄로 판단한 것에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 
 2) 양형부당
 제1 원심이 피고인 1에게 선고한 형은 위 사기의 점이 반영되지 않아 부당하다.
3. 판단
 가. 직권판단
 1) 피고인 1에 대한 제1, 2 원심판결이 각 선고되어 피고인 1이 제1, 2 원심판결 중 각 유죄부분에 대하여, 검사가 제1 원심판결 중 무죄부분에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인 1에 대한 제1, 2 원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 각 유죄부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 
 2) 제2 원심의 공소사실 중 근로자 공소외 4에 대한 2015년 8월 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점에 관하여 살피건대, 이는 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서 근로기준법 제109조 제2항에 따라 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 4가 이 부분 공소가 제기된 이후로서 제2 원심판결 선고 이전인 2016. 1. 27. 피고인 1에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로(공소외 4의 임금 미지급에 대하여 2건으로 기소되었는데, 공소외 4는 2건 모두에 대하여 처벌불원 의사를 표시한 것으로 보인다) 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호에 따라 공소를 기각하여야 한다. 그럼에도 이를 간과한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제2 원심판결은 위법하고, 제2 원심이 이 부분 공소사실과 피고인 1에 대한 나머지 유죄부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 제2 원심판결 중 유죄부분은 파기를 면할 수 없다. 
 3) 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 피고인 1 및 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴본다.
 나. 피고인 1의 법리오해 주장에 대한 판단
 1) 피고인은 제1 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 제1 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 피고인의 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 
 2) 소비자생활협동조합법위반의 점
 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 사정들에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 더하여 보면 제1 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인이 주장하는 법리오해의 위법이 없다. 
 ① 피고인은 공소외 1 등의 명의를 빌려 공소외 1, 공소외 3을 이 사건 조합의 이사로 내세우고, 공소외 1 등의 명의로 출자금을 납입하였으나, 공소외 1 등은 이 사건 조합의 설립에 전혀 관여하지 않았으므로 피고인이 공소외 1 등에게 출자금을 대여 또는 증여한 것으로 볼 수는 없는바, 결국 피고인의 출자좌수는 소비자생활협동조합법(이하 ‘생협법’이라고만 한다) 제15조에서 정한 출자좌수 한도를 초과하고, 피고인은 허위로 작성한 출자금납입증명서 및 임원명부를 제출하여 이 사건 조합의 설립인가를 받았고, 이에 기초하여 이 사건 조합의 설립등기를 마쳤다. 
 ② 생협법에는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 설립인가를 받은 경우에는 설립인가를 취소할 수 있고(위 법 제82조 제1항 제1호), 출자좌수 한도 규정을 위반한 경우에는 과태료를 부과할 수 있으나(위 법 제88조 제2항 제2호), 이와 별개로 거짓 또는 부정한 방법으로 등기한 때에는 설립인가 취소나 과태료를 넘어서는 형사벌인 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다(위 법 제85조 제2항 제3호). 
 ③ 생협법에 따르면 위 법에 규정한 사항 외에는 민법 중 사단법인에 관한 규정이 준용되고(제12조), 민법 제33조에서는 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다고 규정하고 있으므로 이 사건 조합은 생협법 제22조에 따른 설립등기를 마침으로써 성립한다. 
 ④ 설립인가를 받은 날부터 3개월 이내에 설립등기를 하지 않으면 그 인가의 효력이 상실되는 점(생협법 제22조 제1항), 설립등기를 하여 조합을 성립시키기 위하여 설립인가를 받는 점, 거짓 또는 부정한 방법으로 설립등기를 하여 조합을 성립시키는 것은 그 전 단계에서 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 설립인가를 받는 것보다 보호법익 침해 및 가벌성이 훨씬 더 큰 점 등을 고려해 보면, 피고인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 설립인가를 받아 그 인가받은 내용대로 설립등기를 하였다 하더라도 이는 거짓 또는 부정한 방법으로 설립등기를 한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 
 3) 의료법위반, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점
 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 그 판시와 같은 사정들에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 이 사건 조합의 출자금 총액은 3,061만 원에 불과한데, 이 사건 조합 명의로 동시에 최대 3개의 병원이 개설·운영된 점, ② 피고인이 지인으로부터 빌린 돈 등 피고인의 자금으로 ○○○한의원, △△의원의 인테리어비용, 의료장비 구입비용, 임대차보증금 등을 지불한 점, ③ 피고인은 종전에 공소외 9가 운영하던 ☆☆☆의원의 채무를 승계하는 조건으로 이를 인수하여 ◎◎◎◎병원을 개설하였고, 공소외 9가 운영하던 또 다른 병원의 매출 3%를 이 사건 조합이 받는 조건으로 이 사건 조합 명의로 ◇◇◇◇병원을 개설한 점, ④ 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합의 설립등기가 허위 또는 부정한 방법으로 마쳐진 점 등을 더하여 보면, 의료기관을 개설할 수 없는 피고인이 이 사건 조합의 명의로 이 사건 병원들을 개설·운영한 사실을 인정할 수 있으므로 제1 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 없다.
 다. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
 1) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인들은 피해자 공소외 6에게 ◇◇◇◇병원 식당운영권을 주고 보증금 명목으로 3억 원을 받더라도 계약기간 3년을 보장해 주고, 보증금을 제때에 반환해 줄 의사나 능력이 없었음에도, 피해자에게 식당운영권을 주겠다고 기망하고 보증금을 편취하여 병원 운영비로 사용하기로 공모하였다. 
피고인 2는 2014. 10. 2.경 위 ◇◇◇◇병원에서, 피해자에게 “보증금 3억 원을 내고 병원 내에 있는 구내식당을 운영하면 월 1,600만 원에서 2,000만 원을 벌 수 있다. 틀림없이 고소득이 보장되고 식당에서 제공되는 밥그릇 수에 따라 계산하므로 제 때에 식비를 지급할 것이고, 병원을 생협에서 계속 운영할 것이니 걱정하지 말며, 계약기간은 3년을 보장하고, 계약이 종료되면 보증금 3억 원을 틀림없이 돌려주겠다.”고 거짓말하였다.
 그리하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 10. 2. 현금으로 300만 원을 교부받은 것을 비롯하여 보증금 명목으로 합계 3억 원을 지급받은 후, 잔금 교부일인 2014. 10. 17.경 이 사건 조합의 대표인 피고인 1 명의로 시설위탁운영계약서를 작성해 주었다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 합계 3억 원을 편취하였다.
 2) 판단
 가) 제1 원심은 ‘무죄 부분’에서 판단 근거를 자세하게 설시하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 위탁계약을 체결할 당시 피해자 공소외 6에게 보증금 3억 원을 반환해 줄 의사나 능력이 없었음에도 피해자 공소외 6을 기망하여 보증금 명목으로 3억 원을 편취하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
 나) 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2016. 4. 2. 선고 2012도14516 판결 참조). 
 위 법리에 비추어 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 사정들에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 공소외 6은 원심 법정에서 ‘이 사건 위탁계약을 체결할 당시 피고인 2가 피해자 일행에게 ◇◇◇◇병원은 월세로 있고 아무 재산이 없어 담보를 제공해 줄 수 없고, 본인들이 판단해서 심사숙고해서 결정을 해야 한다고 말하였고, 피해자가 보증금에 대한 것을 인정을, 책임을 질 수 있냐고 물었더니 피고인 2가 못한다고 말했으며, 그럼에도 피해자는 병원건물이 10층이고 그 정도까지는이라고 쉽게 생각했던 것은 사실이다’라고 진술한 점, ② 또 피해자는 2014. 10. 중순에 식당 위탁운영을 시작해서 12월, 1월에는 환자가 조금 늘었다가 다시 원상복귀 되었는데, 12월, 1월 당시는 수익이 1,000만 원을 상회했다고 진술한 점, ③ ◇◇◇◇병원 간호팀장이었던 공소외 7에 따르면 ◇◇◇◇병원이 2014. 10. 전은 적자였으나, 10월부터 12월까지는 흑자도 적자도 아니다가, 2015. 1.부터 환자들이 빠져나가기 시작해서 적자가 되었다고 진술한 점, ④ 피고인 2에 따르면, 피고인 1이 ◇◇◇◇병원을 매각할 당시 이를 인수하려는 공소외 8에게, 피해자에게 1억 5,000만 원을 지급하는 것을 조건으로 삼기도 하였고, 피해자에게 돌려줄 3억 원을 고려하여 병원 매각대금을 정하려 하기도 했던 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 
4. 결론
 그렇다면 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 각 유죄부분에는 앞서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있으므로 피고인 1 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고 변론을 거쳐 아래와 같이 판결하며, 제1 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실과 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 제1 원심판결의 ‘증거의 요지’ 중 ‘1. 제2회 공판조서 중 피고인 1의 일부 진술기재’를 ‘1. 피고인의 제1 원심 및 당심의 법정진술 중 일부’로 고치고, 제2 원심판결의 ‘범죄사실’ 중『2015고단7278』에서 순번 9를 삭제하고, ‘증거의 요지’ 중『2015고단6796』아래에 ‘1. 개인별 체불금품내역’을,『2015고단7278』아래에 ‘1. 피고인 1의 진술서’를 각 추가하는 외에는 제1, 2 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 소비자생활협동조합법(2014. 10. 15. 법률 제12833호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 제3호(거짓설립등기의 점, 징역형 선택), 각 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항(무자격 의료기관 개설의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(○○○한의원, △△의원으로 인한 사기의 점, 의료기관별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(□□□□의원, ◇◇◇◇병원으로 인한 사기의 점, 의료기관별로 포괄하여), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(퇴직 시 임금 미지급의 점), 근로기준법 제109조 제1항, 제43조 제1항, 제2항(재직 중 임금 미지급의 점), 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(해고예고수당 미지급의 점), 각 근로자퇴직급여보장법 제44조 제1호, 제9조(퇴직금 미지급의 점)
1. 상상적 경합
 각 형법 제40조, 제50조(퇴직 시 임금과 퇴직금을 모두 지급하지 않은 근로자에 대하여 근로자별로 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄와 근로자퇴직급여보장법위반죄 상호간, 각 범정이 더 무거운 체불액수가 큰 죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 제외한 나머지 각 죄: 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 ◇◇◇◇병원으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 ~ 45년
2. 양형기준의 적용
 가. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 각 사기죄
 [유형의 결정] 일반사기 〉 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만) 
 [특별양형인자] 없음
 [권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 4월 ~ 8년
 나. 나머지 범죄들에 대하여는 양형기준이 설정되어 있지 않다. 
 다. 다수범죄 처리기준: 징역 3년 4월 이상
3. 선고형의 결정
 피고인이 생협법을 악용하여 이 사건 조합을 설립한 다음 그 명의로 이 사건 병원들을 개설·운영한 점, 2011. 7.부터 2015. 9.까지 이 사건 병원들을 운영하면서 국민건강보험공단으로부터 편취한 요양급여비용의 합계가 약 55억 원에 달하는 점, 이 사건 병원들의 해당 근로자들에게 임금, 퇴직금 등을 지급하지 못한 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 이 사건 각 범행의 사실관계는 인정하는 점, 이 사건 병원들 운영 과정에서 의료인들에 의한 진찰과 치료 등이 실제로 실시된 점, 피고인은 이에 따른 요양급여비용을 청구한 것으로 실제로 얻은 이득액이 편취액에 현저하게 미달할 것인 점, 당심에 이르러 상당수 근로자들이 처벌불원의사를 밝히거나 체당금 등을 지급받은 점 등은 유리한 정상이다.
 이러한 사정들과 양형위원회에서 정한 양형기준 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 등을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【공소기각부분】 이 사건 공소사실 중 근로자 공소외 4에 대한 근로기준법위반의 점의 요지는, 피고인 1이 이 사건 조합 이사장이자 ◇◇◇◇병원 운영자로서 상시근로자 100여 명을 고용하여 의료업을 하는 사용자인데, ◇◇◇◇병원에서 근무하다가 퇴직한 근로자 공소외 4의 2015년 8월 임금 334,000원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다는 것인바, 위 2항에서 살펴본 바와 같이 이는 피해자의 명시적인 의사와 다르게 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있는 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 부분에 관한 공소를 기각한다.

판사 윤준(재판장) 이현석 이규영