선급금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2004.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 ○○○ 파산관재인 원고 
【피고, 상고인】 피고 
【원심판결】 수원지법 2003. 10. 17. 선고 2001나16675 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 부당성의 흠결 주장에 대하여
 파산법 제64조는 "다음 각 호의 1에 해당하는 행위는 파산재단을 위하여 이를 부인할 수 있다."고 규정하면서, 제2호에서 ‘파산자가 지급정지 또는 파산신청이 있은 후에 한 담보의 제공, 채무소멸에 관한 행위 기타 파산채권자를 해하는 행위(단, 이를 위하여 이익을 받는 자가 그 행위 당시에 지급정지 또는 파산신청이 있은 것을 알지 못한 때에는 예외)’를 들고 있는바, 파산법 제64조 제2호 소정의 위기부인의 대상이 되는 ‘파산채권자를 해하는 행위’에는 파산자의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 사해행위 외에 채권자 간의 평등을 저해하는 편파행위도 포함된다고 할 것이고, 변제기가 도래한 채권을 변제하는 이른바 본지(本旨)변제 행위가 형식적인 위기시기에 이루어진 경우에는 불평등 변제로서 위기부인의 대상이 될 수 있다고 할 것이다.
 그리고 파산법상 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시의 개별적·구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자 평등, 채무자의 보호와 파산 이해관계의 조정이라는 파산법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 파산법 제64조 소정의 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 할 것이며, 여기에서 그 행위의 상당성 여부는 행위 당시의 파산자의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기 등 파산자의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에 있어서는 변제자금의 원천, 파산자와 채권자와의 관계, 채권자가 파산자와 통모하거나 동인에게 변제를 강요하는 등의 영향력을 행사하였는지 여부 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다고 할 것이고, 그와 같은 부당성의 요건을 흠결하였다는 사정에 대한 주장·입증책임은 상대방인 수익자에게 있다고 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다78898 판결 참조).
 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 주식회사 ○○○(이하 ‘소외 회사’라 한다)이 1997. 12. 26. 부도처리되었으므로 이 사건 변제행위 당시에는 이미 지급정지 상태에 있었고, 이러한 상태에서 피고에게 미지급 물품대금 3,000만 원을 지급한 이 사건 변제행위는 ‘지급정지 후의 채무소멸행위’에 해당한다고 판단하고, 이어서 소외 회사의 부도 후 피고 등 입점업체들이 영업을 중단하고 매장에서 철수하겠다는 통지를 하고 소외 회사는 영업 정상화를 위하여 피고 등 입점업체들의 매장 철수를 만류하자 피고 등 입점업체들이 부도나기 전 입금하였던 판매 부분에 대한 미지급 결제대금을 지급하지 않으면 매장을 철수할 수밖에 없다는 통지를 함에 따라 소외 회사가 부득이 이 사건 변제금 지급행위를 하게 된 점, 이 사건 변제행위 무렵인 1998. 6. 30. 당시 소외 회사는 부채가 2,236억 원에 이르고 초과부채가 575억 원에 달함에도 불구하고 법원에 대한 화의절차개시신청의 결정을 의식한 나머지 입점업체들의 예상 영업실적 등을 구체적으로 판단하지 아니한 채 피고 등 93개 업체만을 예외로 선정하여 그들에게 선급금 명목으로 합계 32억 여 원이나 되는 금원을 지급한 점, 그와 같은 변제행위에 대하여 보전관재인이나 법원의 동의가 없었던 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 위 변제금 지급행위가 신의칙이나 공평의 이념에 비추어 부당성이 흠결되었다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 이는 앞서 본 법리에 따라 유해성 및 부당성 요건의 충족을 인정한 것으로서 정당하여 수긍되고, 거기에 파산법상 부인권 행사에 있어서의 유해성 및 부당성 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 보관금 주장에 대하여
 원심은, 피고와 소외 회사는 판매한 매출액을 일단 소외 회사에 입금하고 사후에 소외 회사가 수수료(임차료) 22%를 공제하고 되돌려 받는 방식으로 결제하여 왔고, 따라서 수수료를 제외한 매출액은 피고의 것이고 다만 수수료를 정산할 때까지 소외 회사에 보관하는 금원으로서 보관금에 불과하므로, 위 보관금을 반환하는 행위는 채무소멸행위에 해당하지 않는다는 피고 주장에 대하여, 금전은 그것이 특정물로서 임치되는 경우가 아닌 한 소비임치가 되는 것이고, 소비임치의 수치인이 그 반환의무에 기하여 위 금원을 반환하는 행위 역시 채무소멸행위에 해당한다고 판단하였는바, 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 파산법상의 채무소멸행위나 보관금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 선의 주장에 대하여
 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 소외 회사가 지급정지 상태에 있다는 사실을 알면서도 3,000만 원을 수령하였음을 추인할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 4. 위기부인의 행사기간경과 주장에 대하여 
 파산법 제76조는 "파산선고가 있은 날로부터 1년 전에 한 행위는 지급정지의 사실을 안 것을 이유로 하여 이를 부인할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이는 지급정지로부터 1년 이상 경과한 후 파산선고가 되었다면 지급정지와 파산선고 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵고, 수익자의 지위를 장기간 불안정한 상태에 방치하는 것은 부당하다는 취지에서 둔 규정이며, 회사정리절차 또는 화의절차로 인하여 법률상 파산선고를 할 수 없는 기간을 위기부인의 행사기간에 산입하는 것은 형평의 원칙에 반한다는 점 등을 고려하면, 지급정지 후에 회사정리절차 또는 화의절차 등의 선행 도산절차를 거쳐 파산선고가 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 파산법 제76조의 위기부인의 행사기간에 회사정리절차 또는 화의절차로 인하여 소요된 기간은 산입되지 아니한다고 할 것이다.
 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 소외 회사가 1997. 12. 26. 부도처리되어 같은 날 수원지방법원 성남지원에 화의절차 개시신청을 하였고, 1998. 6. 29. 위 화의절차 개시신청을 취하함과 동시에 수원지방법원에 회사정리절차 개시신청을 하였으며, 위 법원이 1999. 2. 19. 위 신청을 기각한 사실을 인정한 다음, 위 화의절차 또는 회사정리절차에 소요된 기간인 1997. 12. 26.부터 1999. 2. 19.까지를 공제하면 이 사건 변제행위는 소외 회사의 파산선고가 있은 날인 1999. 3. 4.로부터 1년 이내에 이루어진 행위에 해당된다고 판단하였는바, 이는 앞서 본 위기부인의 행사기간에 관한 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 파산법 제76조의 위기부인의 행사기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 파산법 제64조 제2호에 규정된 위기부인의 대상이 되는 ‘파산채권자를 해하는 행위’에 채권자 간의 평등을 저해하는 편파행위도 포함되는지 여부(적극) 및 변제기가 도래한 채권을 변제하는 행위가 형식적인 위기시기에 이루어진 경우, 위기부인의 대상이 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 행위의 상당성이 파산법상 부인권 행사의 요건인지 여부(적극) 및 행위의 상당성 여부에 대한 판단 기준과 그 주장·입증책임의 소재
[3] 파산법 제76조의 규정 취지 및 지급정지 후에 회사정리절차 또는 화의절차 등의 선행 도산절차를 거쳐 파산선고가 된 경우, 파산법 제76조의 위기부인의 행사기간에 선행 도산절차로 인하여 소요된 기간이 산입되는지 여부(소극)

[1] 파산법 제64조 제2호에 규정된 위기부인의 대상이 되는 ‘파산채권자를 해하는 행위’에는 파산자의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 사해행위 외에 채권자 간의 평등을 저해하는 편파행위도 포함된다고 할 것이고, 변제기가 도래한 채권을 변제하는 이른바 본지(本旨)변제 행위가 형식적인 위기시기에 이루어진 경우에는 불평등 변제로서 위기부인의 대상이 될 수 있다.
[2] 파산법상 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시의 개별적·구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자 평등, 채무자의 보호와 파산 이해관계의 조정이라는 파산법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 파산법 제64조 소정의 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 할 것이며, 여기에서 그 행위의 상당성 여부는 행위 당시의 파산자의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기 등 파산자의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에 있어서는 변제자금의 원천, 파산자와 채권자와의 관계, 채권자가 파산자와 통모하거나 동인에게 변제를 강요하는 등의 영향력을 행사하였는지 여부 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다고 할 것이고, 그와 같은 부당성의 요건을 흠결하였다는 사정에 대한 주장·입증책임은 상대방인 수익자에게 있다.
[3] 파산법 제76조는 "파산선고가 있은 날로부터 1년 전에 한 행위는 지급정지의 사실을 안 것을 이유로 하여 이를 부인할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이는 지급정지로부터 1년 이상 경과한 후 파산선고가 되었다면 지급정지와 파산선고 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵고, 수익자의 지위를 장기간 불안정한 상태에 방치하는 것은 부당하다는 취지에서 둔 규정이며, 회사정리절차 또는 화의절차로 인하여 법률상 파산선고를 할 수 없는 기간을 위기부인의 행사기간에 산입하는 것은 형평의 원칙에 반한다는 점 등을 고려하면, 지급정지 후에 회사정리절차 또는 화의절차 등의 선행 도산절차를 거쳐 파산선고가 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 파산법 제76조의 위기부인의 행사기간에 회사정리절차 또는 화의절차로 인하여 소요된 기간은 산입되지 아니한다.