지분소유권이전등기 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2000.12.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이찬효)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 최상은)
【원심판결】 부산지법 2000. 3. 7. 선고 99가합97 17 판결
【주 문】
 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
 1. 피고는 원고로부터 금 32,100,000원 및 이에 대한 1999. 11. 16.부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 각 부동산에 관하여 1980. 11. 21.자 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 2등분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 하고, 개별적으로는 '1부동산' 등으로 부른다)에 관하여 1980. 11. 21.자 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).
【이 유】 1. 본안전 항변에 관한 판단
 피고는, 원고의 이 사건 청구는 원·피고 간에 있었던 1 부동산에 관련된 종전 확정판결의 기판력에 저촉되거나 종전 확정판결에서 예비적으로 청구된 것이므로 부적법하다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제6호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 더하면 원고는 이 사건 소를 제기하기에 앞서 피고를 상대로 하여 1부동산의 나머지 1/2지분(이하 '종전 소송의 목적물'이라 한다)에 관하여 주위적으로 피고 명의로 경료된 지분소유권이전등기의 말소를 구하고, 예비적으로 아래에서 인정되는 이 사건 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소송을 제기하였고, 이에 부산지방법원 항소심(97나482호)은 최종적으로 원고의 주위적 청구를 받아들여 "피고는 소외 1에게 1 부동산의 종전 소송의 목적물에 관하여 부산지방법원 1980. 11. 27. 접수 제57448호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라."는 내용의 원고 승소판결을 선고하고 그 판결은 1998. 2. 10. 확정(이하 '종전 확정판결'이라 한다)된 사실을 알 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 각 부동산은 종전 확정판결의 소송물이 아닐 뿐 아니라 그 청구취지가 소유권이전등기청구권이어서 종전 확정판결에서 인용된 말소등기청구권과는 소송물이 상이할 뿐만 아니라 종전 확정판결에서는 주위적 청구가 인용됨으로써 예비적 청구에 대하여 판단되지 아니하였기 때문에 종전 확정판결의 기판력이 미치지 않는다 할 것이므로, 위 본안전 항변은 모두 이유 없다.
 2. 본안에 관한 판단
 가. 인정 사실
 다음 사실은 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 갑 제8호증의 11의 각 기재(피고는 갑 제4호증에 관하여 진정성립을 인정한 후 나중에 이는 착오로 인하여 진실에 반하여 이루어진 것이므로 부인으로 정정한다고 주장하나, 착오로 인하여 진실에 반하여 이루어졌음을 인정할 증거가 없으므로 위 인부정정 주장은 이유 없다)에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 (1) 원고는 1979. 5. 31. 이 사건 각 부동산의 분할 전 토지인 부산 사하구 (주소 생략) 임야 44,331㎡ 중 44,331분의 7,388지분(이하 '분할 전 토지지분'이라 한다)을 소외 2로부터 매수하여 같은 날 원고의 남편인 소외 1의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 분할 전 토지지분은 1988. 4. 18. 종전 소송의 목적물을 포함한 이 사건 각 부동산으로 분할되었다.
 (2) 원고는 1980년 9윌경 피고를 통하여 소외 3으로부터 액면 금 3백만 원의 약속어음 3장, 액면 금 5백만 원의 약속어음 1장, 액면 금 3백 5십만 원의 약속어음 1장 등 합계 금 17,500,000원의 약속어음 5장을 빌려 사용하였고, 피고는 1980년 10윌경 원고의 부탁을 받고 원고를 대신하여 소외 3에게 위 금 1천 7백 5십만 원을 변제하였다. 이에 원고는 1980. 11. 21. 피고에 대한 위 금 1천 7백 5십만 원의 구상금채무를 담보하기 위하여 분할 전 토지지분을 피고가 지정하는 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 경료하되 원고가 위 구상금채무를 변제하면 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정하였다{이하 '이 사건 약정'이라 한다. 원고는 형식상으로는 분할 전 토지지분을 소외 4에게 매매대금 1천 8백만 원에 매도하는 내용의 계약서(갑 제3호증)를 작성하였고, 따라서 이 사건 약정에서도 원고가 소외 4에게 위 구상금채무를 변제하면 분할 전 토지지분에 관한 소유권이전등기를 경료받기로 약정하였다}. 그 후 원고는 위 약정에 따라 피고에게 소유권이전등기에 필요한 관련 서류를 교부하였고 피고는 1980. 11. 27. 부산지방법원 접수 제57448호로 위 약정에 기재된 소외 4가 아닌 피고 자신과 소외 5 공동명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 (3) 원고는 피고 등 공동명의로 경료된 위 소유권이전등기를 회복하기 위하여 피고를 상대로 종전 소송의 목적물에 관하여 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 소송을 제기하였다. 이에 원심(부산지방법원 92가단52968호)은 1994. 10. 26. 이 사건 약정을 담보약정으로 볼 만한 증거가 없다는 이유로 원고 패소판결을 선고하였고, 항소심은(위 법원 94나17311호) 1996. 4. 19. 이 사건 약정은 담보약정이고 원고의 1994. 7. 19.자 변제공탁(피공탁자를 피고로 하였고 나중에 아래의 파기환송 판결 이후 원고가 회수하였다)으로 인하여 피담보채무가 소멸되었다는 이유로 원심판결을 취소하고 원고 승소판결을 선고하였으며, 상고심(대법원 96다22150호)은 1996. 12. 6. 위 변제공탁의 유효성을 다시 검토하라면서 항소심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원에 환송하였고, 대법원 파기환송 후 항소심(위 법원 97나482호)은 1997. 11. 7. 원고의 이 사건 약정은 담보약정인바, 원고가 1997. 4. 30. 부산지방법원에 피고 또는 소외 4를 피공탁자로 하여 금 1천 7백 5십만 원 및 이에 대한 지연손해금 14,510,417원의 합계 금 32,010,417원을 초과하는 금 32,100,000원을 변제공탁(97년 금제2099호)함으로써(이하 '이 사건 변제공탁'이라 한다) 이 사건 약정의 피담보채무가 소멸되었다고 판단하여 최초 원심판결을 취소하고 원고 승소판결을 선고하였고 그 판결은 1998. 2. 10. 확정되었다.
 (4) 그런데 종전 확정판결에 의하여 이 사건 변제공탁이 적법하고 유효하다고 판단되었음에도 피고가 위 공탁금을 출급하지 아니하고 있던 중 소외 6이 1999. 10. 13. 원고의 변제공탁금회수청구권에 대하여 부산지방법원 99타기7572호로 채권압류 및 전부명령을 얻어 이를 근거로 1999. 11. 16. 위 변제공탁금을 출급하였다.
 나. 당사자의 주장
 원고는, 이 사건 변제공탁으로 이 사건 약정의 피담보채무가 소멸되었으므로, 피고는 이 사건 약정에 따라 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 원고의 채권자인 소외 6이 1999. 11. 16. 이 사건 변제공탁금을 출급하여감으로써 이 사건 변론종결일까지 이 사건 약정의 피담보채무에 대한 변제공탁이 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다고 주장하고, 가사 이 사건 변제공탁이 유효하다고 인정되어 위 약정의 피담보채무가 소멸되었다면 피고의 원고에 대한 부당이득청구권이 인정되어야 하고 이에 따라 원고가 피고에게 부당이득금을 변제하는 것이 선이행 또는 동시이행되어야만 이 사건 청구의 인용이 가능하다고 주장한다.
 다. 판 단
 (1) 변제공탁은 공탁공무원의 수탁처분과 공탁물보관자의 공탁물 수령으로 그 효력이 발생하여 채무소멸의 효과를 가져오는 것이고(대법원 1972. 5. 15.자 72마401 결정) 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지는 공탁자는 공탁물을 회수할 수 있으며 이 경우에는 소급하여 공탁하지 아니한 것으로 본다(민법 제489조 제1항).
 (2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 변제공탁을 유효로 판단한 부산지방법원 1997. 11. 7. 선고 97나482 판결이 확정된 이상 원고의 변제공탁금회수청구권은 실체적으로 소멸되어 변제의 효력이 확정되는 것이므로, 비록 원고의 채권자인 소외 6이 그 후에 이미 소멸된 변제공탁금회수청구권을 압류 및 전부받아 공탁금을 출급하여 갔다고 하더라도 이는 민법 제489조 제1항의 공탁금회수요건에 해당되지 아니하여 무효라고 볼 수밖에 없다. 따라서 이 사건 변제공탁으로 인하여 이 사건 약정의 피담보채무가 실체적으로 소멸한 효과는 그대로 유지된다고 보아야 할 것이다.
 (3) 다만, 공탁공무원으로서는 원·피고가 종전 확정판결의 등본 등을 제출하지 않는 한 확정판결의 존재를 알 수 없기 때문에 위 채권압류 및 전부명령에 따라 소외 6에게 이 사건 변제공탁금을 출급한 것이 공탁법상으로 부적법하다고 단정하기 어렵다. 따라서 원고는 이 사건 변제공탁금이 회수되어 자신의 채무에 충당됨으로써 법률상 원인 없이 소멸된 채무액 상당(금 32,100,000원)의 이득을 얻고 이로 인하여 피공탁자인 피고에게 같은 금액 상당의 공탁금출급청구권을 상실하게 하는 손해를 입혔다고 할 것이므로 그 이득을 피고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다. 나아가 반환하여야 할 이득의 범위에 관하여 보건대, 원고는 자신의 채권자인 소외 6이 위 공탁금회수청구권에 대한 압류 및 전부명령을 받는 과정에서 이미 자신에게 부당이득이 발생하는 것을 알았다고 봄이 상당하므로 악의의 수익자로서 위 이득액 금 32,100,000원에다가 이에 대하여 이득일인 1999. 11. 16.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5%의 이자를 붙여 반환할 것이다. 한편, 위와 같은 원고의 부당이득반환의무는 피고의 이 사건 약정에 기한 소유권이전등기 의무에 앞서서 이행하여야 할 선이행의무라고 볼 아무런 근거가 없지만 공평의 원칙상 위 두 의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다.
 (4) 그렇다면 다른 사정이 없는 한, 피고는 원고로부터 금 32,100,000원 및 이에 대한 법정이자를 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 담보약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
 3. 피고의 주장 및 판단
 가. 피고는, 이 사건 약정 중 피담보채무가 변제되면 피고가 원고에게 직접 소유권이전등기를 경료해 준다는 부분은 누군가에 의해 위조된 것이라고 주장한다.
 살피건대, 위 약정 중 피고 주장 부분이 위조되었음을 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
 나. 피고는 다시, 가사 원고가 이 사건 약정에 따라 피고에게 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 하더라도, 위 약정에 따른 소유권이전등기청구권은 성립일로부터 10년 내에 행사하지 않아 소멸시효 등으로 인하여 소멸하였다고 주장한다.
 살피건대, 이 사건 약정에 따른 소유권이전등기청구권은 원고가 피고에게 피담보채무인 금 1천 7백 5십만 원 등을 변제하는 것을 조건으로 하여 발생하는 권리라고 볼 것이고, 따라서 다른 사정이 없는 한 위 소유권이전등기청구권에 대한 소멸시효의 기산일은 종전 확정판결에 의하여 유효한 변제공탁임이 판명된 이 사건 변제공탁금이 공탁된 1997. 4. 30.이라 할 것이어서 그로부터 10년의 소멸시효가 도과하지 않았음이 역수상 명백하므로, 위 주장은 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 원심판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 유원규(재판장) 구남수 구남수

[1] 변제공탁의 효력발생시기
 [2] 변제공탁이 유효로 확정된 후 변제공탁자의 채권자가 공탁금회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령을 얻어 변제공탁금을 출급한 경우, 변제의 효력이 상실되는지 여부(소극)
 [3] [2] 의 경우, 변제공탁자의 부당이득반환의무의 성립 여부 및 범위

[1] 변제공탁은 공탁공무원의 수탁처분과 공탁물보관자의 공탁물 수령으로 그 효력이 발생하여 채무소멸의 효과를 가져오는 것이고, 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지는 공탁자는 공탁물을 회수할 수 있으며 이 경우에는 소급하여 공탁하지 아니한 것으로 본다.
 [2] 변제공탁을 유효로 판단한 판결이 확정된 이상 변제공탁자의 변제공탁금회수청구권은 실체적으로 소멸되어 변제의 효력이 확정되는 것이므로 비록 변제공탁자의 채권자가 그 후에 이미 소멸된 변제공탁금회수청구권을 압류 및 전부받아 공탁금을 출급하여 갔다고 하더라도 이는 민법 제489조 제1항의 공탁금회수요건에 해당되지 아니하여 무효라고 볼 수밖에 없다. 따라서 변제공탁으로 인하여 담보약정의 피담보채무가 실체적으로 소멸한 효과는 그대로 유지된다고 보아야 할 것이다.
 [3] 공탁공무원으로서는 원·피고가 종전 확정판결의 등본 등을 제출하지 않는 한 확정판결의 존재를 알 수 없기 때문에 채권압류 및 전부명령에 따라 변제공탁자의 채권자에게 변제공탁금을 출급한 것이 공탁법상으로 부적법하다고 단정하기 어렵다. 따라서 변제공탁자는 변제공탁금이 회수되어 자신의 채무에 충당됨으로써 법률상 원인 없이 소멸된 채무액 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 피공탁자에게 같은 금액 상당의 공탁금출급청구권을 상실하게 하는 손해를 입혔다고 할 것이므로 그 이득을 피고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이고, 한편 변제공탁자로서는 자신의 채권자가 공탁금회수청구권에 대한 압류 및 전부명령을 받는 과정에서 이미 자신에게 부당이득이 발생하는 것을 알았다고 봄이 상당하므로 악의의 수익자로서 위 이득액과 이에 대한 이득일부터 완제일까지 민법 소정의 이자를 붙여 반환하여야 한다.