부작위위법확인의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 광역시장 (소송대리인 변호사 박덕희외 1인)
【환송판결】 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두18611 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1, 5점에 대하여
 지방공무원법 제8조, 제38조 제1항, 지방공무원임용령 제38조의3의 각 규정을 종합하면, 2급 내지 4급 공무원의 승진임용은 임용권자가 행정실적·능력·경력·전공분야·인품 및 적성 등을 고려하여 하되, 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있는바, 4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표까지 하였다면, 그 공무원은 승진임용에 관한 법률상 이익을 가진 자로서 임용권자에 대하여 3급 승진임용을 신청할 조리상의 권리가 있고, 이러한 공무원으로부터 소청심사청구를 통해 승진임용신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다. 그럼에도, 행정청이 위와 같은 권리자의 신청에 대해 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있다면 그러한 행정청의 부작위는 그 자체로서 위법하다. 
 원심판결 이유에 의하면, 피고는 인사위원회의 심의를 거쳐 원고가 3급 승진대상자로 결정된 사실을 대내외에 공표한 후 원고의 2005. 9. 30. 자 소청심사를 통한 승진임용신청에 대하여 이 사건 사실심 변론종결시까지도 아무런 조치를 취하지 않고 있는 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고의 이와 같은 부작위는 그 자체로 위법하다.
 원심이, 피고가 원고를 승진임용을 하지 않은 것이 정당한지 여부에 대해 나아가 판단한 것은 적절하지 않으나, 피고가 원고의 승진임용신청에 대해 아무런 조치를 취하지 않고 있는 부작위가 위법하다고 판단한 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 피고가 2004. 8. 9. 시립민속박물관장에 발령함으로써 원고에 대해 승진임용거부처분을 하였다는 취지의 이 부분 상고이유는 상고심에서 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원고가 승진임용의 이행을 구하는 소청심사절차를 거친 후 이 사건 부작위위법확인의 소를 제기한 점에 비추어 보면, 이 사건 소가 필요적 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다는 취지의 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 전심 절차에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않으나, 행정소송법 제38조 제2항이 제소기간을 규정한 같은 법 제20조를 부작위위법확인소송에 준용하고 있는 점에 비추어 보면, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제20조가 정한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 할 것이다. 하지만, 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 행정청이 부작위의 상태에 있는지 아니면 소극적 처분을 하였는지는 동일한 사실관계를 토대로 한 법률적 평가의 문제가 개입되어 분명하지 않은 경우가 있을 수 있고, 부작위위법확인소송의 계속중 소극적 처분이 있게 되면 부작위위법확인의 소는 소의 이익을 잃어 부적법하게 되고 이 경우 소극적 처분에 대한 취소소송을 제기하여야 하는 등 부작위위법확인의 소는 취소소송의 보충적 성격을 지니고 있으며, 부작위위법확인소송의 이러한 보충적 성격에 비추어 동일한 신청에 대한 거부처분의 취소를 구하는 취소소송에는 특단의 사정이 없는 한 그 신청에 대한 부작위위법의 확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 당사자가 동일한 신청에 대하여 부작위위법확인의 소를 제기하였으나 그 후 소극적 처분이 있다고 보아 처분취소소송으로 소를 교환적으로 변경한 후 여기에 부작위위법확인의 소를 추가적으로 병합한 경우 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기된 이상 그 후 처분취소소송으로의 교환적 변경과 처분취소소송에의 추가적 변경 등의 과정을 거쳤다고 하더라도 여전히 제소기간을 준수한 것으로 봄이 상당하다. 
 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 원고는 2004. 9. 30. □□광역시 소청심사위원회에 ‘피고는 원고를 지방부이사관(3급)으로 승진임용하라’는 취지의 소청심사청구를 하였는데, 위 소청심사위원회는 2006. 2. 20. 원고의 소청심사청구를 기각하였고, 원고는 그 무렵 그 결정문을 송달받은 사실, 원고는 위 결정문을 송달받은 날부터 적법한 제소기간 내인 2006. 3. 8. 이 사건 제2 예비적 청구를 청구취지로 한 이 사건 부작위위법확인의 소를 제기한 사실, 그 후 2006. 8. 17. 제1심 제1회 변론기일에 이 사건 제2 예비적 청구가 ‘피고가 2006. 3. 30. 자로 원고에 대하여 한 지방부이사관승진임용거부처분은 취소한다’는 취지의 취소소송으로 교환적으로 변경되었다가, 2007. 7. 26. 환송 전 원심 제1회 변론기일에 이 사건 제2 예비적 청구가 추가적으로 변경된 사실, 그 후 이 사건 환송판결로 원고가 취소소송으로 구한 2006. 3. 30. 자 승진임용거부처분은 존재하지 않는 것으로 판명된 사실 등을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 부작위위법확인의 소는 앞에서 본 바와 같이 소청심사결정이 있은 2006. 2. 20.부터 적법한 제소기간 내인 2006. 3. 8. 제기되었음은 역수상 명백하므로, 그 후 위와 같은 내용의 청구취지의 교환적·추가적 변경이 있었다는 사정만으로 적법하게 제기된 부작위위법확인의 소가 부적법하게 되는 것은 아니다.
 부작위위법확인소송은 제소기간의 제한을 받지 않는다는 취지의 원심 판단에는 부작위위법확인소송의 제소기간에 대한 법리 오해가 있으나 이 사건 부작위위법확인소송이 제소기간을 준수하지 아니하여 부적법하다는 피고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 결국 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

[1] 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정된 사실이 대내외에 공표된 4급 공무원으로부터 소청심사를 통한 승진임용신청을 받은 행정청이 그에 대하여 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않는 경우, 그러한 행정청의 부작위가 위법한 것인지 여부(적극)
[2] 부작위위법확인의 소의 제소기간
[3] 당사자가 적법한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기한 후, 동일한 신청에 대하여 소극적 처분이 있다고 보아 처분취소소송으로 소를 교환적으로 변경한 후 부작위위법확인의 소를 추가적으로 병합한 경우, 제소기간을 준수한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[1] 4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표까지 하였다면, 그 공무원은 승진임용에 관한 법률상 이익을 가진 자로서 임용권자에 대하여 3급 승진임용을 신청할 조리상의 권리가 있고, 이러한 공무원으로부터 소청심사청구를 통해 승진임용신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다. 그럼에도, 행정청이 위와 같은 권리자의 신청에 대해 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있다면 그러한 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다.
[2] 부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다. 그러나 행정소송법 제38조 제2항이 제소기간을 규정한 같은 법 제20조를 부작위위법확인소송에 준용하고 있는 점에 비추어 보면, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제20조가 정한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 한다.
[3] 당사자가 동일한 신청에 대하여 부작위위법확인의 소를 제기하였으나 그 후 소극적 처분이 있다고 보아 처분취소소송으로 소를 교환적으로 변경한 후 여기에 부작위위법확인의 소를 추가적으로 병합한 경우, 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기된 이상 그 후 처분취소소송으로의 교환적 변경과 처분취소소송에의 추가적 변경 등의 과정을 거쳤다고 하더라도 여전히 제소기간을 준수한 것으로 봄이 상당하다.