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폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 춘천지방 1970. 9. 17. 선고 70노217 판결
【주 문】
 원판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이사건 부분을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 피고인 1에 대한 상고는 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 62일을 피고인 1의 본형에 산입한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 (1) 피고인 1에 대하여,
 폭행치상죄의 공소(폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조에 경우도 같다)를 받고 심리한 결과, 폭행사실만을 인정한 법원은 검사의 폭행죄로의 공소장 변경절차 없이는 폭행죄로 단죄할 수는 없다고 해석함이 상당할 것이다. 이는 공소권을 독점하는 검사가 편의주의 공소권도 아울러 행사하는 점으로 미뤄, 폭행치상죄의 공소에 폭행죄가 포함되어 있다고 해석하기는 어렵다고 이해되기 때문이다. 
 그러므로 원심이 같은 견해로 폭행치상 죄로 기소되었을 뿐 폭행죄로의 공솟장변경 절차를 아니 밟은 이 사건에서 단순 폭행의 범행이 인정된다고 하면서도 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치에 무슨 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 논지는 채용할 수 없다.
 (2) 피고인 2에 대하여,
형법 제356조에서 말하는 업무는, 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라, 관례를 쫓거나, 사실상이거나를 묻잖고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다고 할 것이다. 
 그런데 이 사건에서 보면 원심이 적법히 증거조사한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 사법경찰관의 진술서, 공소외 4, 공소외 5, 피고인 2 각 신문조서, 제1심 공판조서 중 피고인 2의 진술부분, 원심증인 공소외 4의 진술조서의 각 진술기재를 종합하면, 피고인 2는 전국운수노조 ○○지부 (하부조직 생략) 분회장이던 그의 형 공소외 6이 사퇴한 69.5.경 이후 사실상 동 분회장의 업무를 대행해 왔고, 그 분회원들도 동 피고인은 분회장의 일을 하는 사람으로 상대해 온 사실을 긍정 못할 바 아니므로, 동 피고인은 그 분회원의 노임 기타 보험료 반환금을 보관할 업무상의 지위에 있었던 자라고 인정되거늘, 도리어 원심이 피고인이 분회장직에 있었거나, 혹은 그 직을 대행했으며, 또는 위와 같은 금전을 보관할 업무상 지위에 있었다고 볼 자료 없다고 판단해 버린 조치에는 형법 제356조의 업무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 횡령의 사실을 심리판단하지 않고, 업무상횡령사실을 배척한 조치에는 심리를 다하지 않으므로 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 
 상고논지는 이유있다.
 이상의 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기

가. 폭행치상죄의 공소를 받고 공소장 변경절차 없이 심리한 결과 폭행죄로 인정된다 하여도 폭행죄로 단죄할 수는 없다고 풀이함이 상당하다.
나. 본조에서 말하는 업무는 직업 또는 직무라는 말과 같아 법령이나 계약에 의한 것 뿐만 아니라 관례이거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다.
반공법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1971.01.11 / 시행일:

【피 고 인】 김형섭
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심 대구지방법원(70고3150 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처하고 자격정지 3년을 병과한다.
 원판결선고전의 구금일수중 160일을 위 본형에 산입한다.
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 항고이유의 요지는 정신병을 앓는 공소외 유지언의 누님의 부탁을 받고 동 공소외인 집에서 그 사람의 말벗이 되어 병을 간호한 사실만 있고 공소외 김유만은 반장이였지만 직장을 미군부대에 두고 있어 두번밖에 만난 사실이 없고 만난 장소가 시끄러운 소리가 나는 곳이어서 밀담을 할 수 없었고 옮겨간 방안에는 접대부들과 동석하여 있었으므로 비밀이야기는 할 수 없어서 위 두사람에게 공소장 기재내용과 같은 이야기를 한 사실이 없는데 경찰관의 꼬임에 빠져 허위진술하였고 검사는 피고인의 이야기를 듣지 않고 일방적으로 조서를 작성하여 원심에서 유죄판결 받은 것이니 사실을 잘못 인정하였으며 또 설사 위 유지언에게 공소장 기재내용과 같은 말을 하였다 하더라도 그 사람은 의식조차 분명치 못한 바보이니 피고인이 어떤 목적을 가지고 하였다고 볼 수 없을 것이므로 죄가 성립되지 않으며 원심의 양형도 과중하다는데 있고 검사의 그것은 피고인은 국가보안법 위반의 전과가 있으면서 위 공소외인들을 포섭하기 위하여 북한괴뢰집단 및 그 구성원인 김일성을 찬양하고 국외 공산계열인 조총련 및 중공의 우월성을 선전하여 엄벌을 하여야 할 것이므로 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는데 있는바 살피건데, 원심에서 적법히 채택한 여러 증거에 당원에서의 피고인의 일부진술과 증인 유지언, 같은 김유만 및 같은 배일조 등의 각 증언을 종합하면 원심이 인정한 사실을 당원도 인정할 수 있고 피고인이 범행한 원판시 범죄사실은 반가국단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양하거나 그들을 이롭게 하는 행위만으로 범죄가 성립되고 특정한 목적을 가져야만 범죄구성이 되는 것이 아니므로 사실오인 및 범죄 불성립의 주장은 그 이유없다.
 다음 양형부당 주장에 관하여 살피건대, 피고인의 이사건 범행은 불특정 다수인에 한 것이 아니어서 사회에 미치는 영향이 크지 않는 점, 그밖의 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합할 때 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 이점에 대한 피고인의 항소는 그 이유있고, 검사의 항소는 그 이유 없는 것으로 돌아가므로형사소송법 364조 4항,6항에 의하여 검사의 항소를 기각하고 피고인의 항소에 따라 원심판결을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 당원에서의 피고인의 일부진술과 증인 유지언, 같은 김유만 및 같은 배일조의 각 증언을 증거로 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로형사소송법 369조에 의하여 이를 여기에 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 모두반공법 4조 1항에 해당하는 바, 피고인은 판시 첫머리 기재의 전과가 있으므로 판시 1의 각 죄에 대하여는 같은법 9조의2에 의하여 가중한 뒤 각 유기징역형을 선택하고 이상 수죄는형법 37조 전단의 경합범이므로같은법 38조 1항 2호,50조 2항,3항에 의하여 형이 중한 판시 1(가)의 죄에 정한 형이 경합범 가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고반공법 16조,국가보안법 11조를 적용하여 자격정지 3년을 병과하며,형법 57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 160일을 위 본형에 산입하기로 하고 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 임종옥 오세도

반공법 4조 1항 소정의 찬양 고무등 죄는 반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양하거나 그들을 이롭게 하는 행위만으로 범죄가 성립되고 특정한 목적을 가져야만 범죄구성이 되는 것이 아니다.
행정처분(세목공고처분)취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1970.12.30 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김용결)
【피 고】 부산시장 (소송대리인 변호사 이상익 외 1인)
【변론종결】 1970. 12. 16.
【주 문】
 피고가 1969. 7. 5. 부산시 공고 제413호로써 별지목록 기재의 토지 및 물건에 대하여 한 세목공고는 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 도시계획법 제12조의 규정에 의하여 원고 소유인 별지기재의 토지 및 물건에 대하여 주문기재와 같은 세목 공고를 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 피고는 본건 세목 공고처분은 독립된 행정행위가 아니므로 행정소송의 대상이 될 수 없다고 주장하므로 먼저 이점에 관하여 살펴보면, 도시계획법 제12조에 의한 세목 공고처분은 동법 제6조제7조에 의하여 인가되고 공고된 도시계획사업 실시계획에 의하여 수용할 토지 및 물건을 특정하는 행정처분이며 동법 및 토지수용법에 의하여 이를 수용하는 전단계의 행위로서 수용절차를 진행하는 과정의 근간을 이루는 행위이며 이 처분이 없으면 토지수용 위원회의 수용재결도 할 수 없는 것이므로 그 소유자는 이 처분으로서 장차 그의 권리의무에 변동을 초래하게 되는 것이므로 이를 위법하다고 하여 다툴 법률상 이익이 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없어 배척한다. 
 다음 본안에 관하여 살펴보면, 종래 피고시 소유이던 부산진 공설시장의 대지를 사단법인 부산진시장 번영회에 매도하여 동 부지 및 인근 토지상에 피고시의 도시계획 사업으로 민영 부산진 시장을 건축하기 위하여 피고시가 건설부장관으로부터 도시계획 사업인가를 받고 1969. 4. 24. 그 도시계획사업을 위 사단법인 부산진시장 번영회가 집행하도록 인가하였던 바, 동 번영회의 신청에 의하여 원고 소유인 별지 기재 토지 및 물건에 대한 세목공고 신청이 있어 피고가 이를 공고한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바,
 원고는 (1) 본건 세목 공고처분은 사인이 경영할 시장건립을 위하여 국민의 토지를 수용하기 위한 것으로서 공공의 필요에 의한 재산권의 수용이 아니므로 헌법 제20조에 위반되고 또 위 시장은 국가 또는 공공단체가 설립하는 시장이 아니므로 토지수용법 제3조에도 위반된다고 주장하나, 위 다툼 없는 사실과 같이 위 시장은 피고시의 도시계획사업으로 실시하는 것이므로 그것이 사인이 설치 경영할 시장이라 할지라도, 도시계획법 제2조 제1호에서 규정한 시장인 이상 동법 및 토지수용법의 절차에 따라 그 사업집행에 필요한 재산권을 수용할 수 있다고 할 것이며 또 그것이 공공의 필요에 의한 수용이라고 해석되므로 원고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다. 
 또 원고는, 당초 피고시가 위 번영회에 사업집행 인가를 할 때 미매수토지는 사업집행자가 토지 소유자와 협의하여 매수토록 하고 토지수용 절차에 따른 강제수용을 허용하고 있지 않으며 현재 위 시장은 원고 소유의 토지를 제외한 토지상에 당초의 설계를 변경하여 시장건물을 완공하였으므로 본건 토지는 수용할 필요성이 소멸되었다고 주장하므로 살피건대,
 성립에 다툼이 없는 을3의1, 같은 7의2호증에 의하면 피고시가 위 번영회에 사업집행 인가를 할 때 원고 주장과 같이 미매수 토지는 사업집행자가 소유자와 협의하여 매수하여야 한다는 부관을 붙여 인가한 사실은 인정되나 그 부관이 있다고 하여 도시계획법 및 동법에서 준용되는 토지수용법의 수용절차를 배제하는 취지의 인가라고는 해석할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다 할 것이다. 그러나 당원의 현장 검증결과와 증인 소외 1, 소외 2의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 번영회는 당초의 설계를 변경하여 원고 소유토지를 제외한 토지상에 3층 콩크리트조 건물을 완공하여 기히 점포 배정도 끝내고 영업을 개시하였으며 장차에 있어서도 원고 소유의 토지가 위 시장 건립에 필요하지 않는 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 증인 소외 3, 소외 4의 증언 부분은 믿을 수 없고, 타에 반증이 없으므로 원고 소유 토지가 위 시장건립에 필요하다는 전제하에서 한 본건 세목 공고 처분은 결과에 있어 위법하다고 할 것이다.
 따라서 원고의 본소 청구를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1970. 12. 30.

판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 망 원고소송수계인 1 외 4명
【피고, 피상고인】 피고 1 외 30명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 8. 27. 선고 70나138 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유(1,2점)에 대한 판단,
 국유림은 국유재산법 제4조 제2항, 제9조의 규정에 의하여 다른 관리청의 관리에 속하는 것이 아닌 이상, 그것이 요존 국유임야이든, 불요존 국유임야이든간에 그의 관리처분권한은 산림법 제34조에 의하여 전적으로 농림부장관에게 있다함이 당원의 판례이고, (대법원 1969.2.18. 선고, 68다1491 판결1968.1.31. 선고 67다1522 판결 참조) 위 국유림의 처분을 권한없는 타기관에서 행하였다면 그 처분은 당연무효라고 함이 상당하다 할 것인 바, 원판결에 의하면 본건 임야는 국가가 소유하는 산림으로서 국유림인 것을 소외인에게 재무부산하 세무서장이 국가측을 대표하여 매각처분한 것임을 알 수 있고, 그렇다면 본건 임야의 매각처분은 하등의 처분할 권한없는 자의 처분으로서 당연무효이라 할 것이므로 위 소외인은 본건 임야에 대하여 소유권을 취득할 수 없고, 따라서 당연무효인 매각처분으로 인하여 소유권을 취득 못한 소외인으로부터 전득한 원고에게도 본건 임야에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이라 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 판단한 판결은 정당하고 거기에는 심리미진이나 국유재산 처분에 관한 법리오해의 잘못은 없으며 논지는 독자적인 견해로서 원심의 정당한 조처를 논난하는 데 불과하여 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
건물수거등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 박우조
【피고, 피상고인】 한동석 외 1명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1968. 11. 21. 선고 68나321 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
 논지에서 들고 있는 피고들이 제출한 1968.6.18자 준비서면 제1항에 이건 부동산은 소외 김홍우 외 10명의 공유라는 기재가 있으나 그 제2항에 이건 부동산은 토지세부측량때에 감고계의 생존계원 또는 사망계원의 자손 등의 합유로 된 것이며 토지대장상 김홍우 외 10명의 연명으로 등재된 것이라고 기재하였으므로 피고들은 이건 부동산이 위 김홍우 외 10명의 합유라고 주장하였다고 볼 수 있고, 다음 원판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면 이건 부동산을 토지세부측량때에 이를 감고계의 생존계원 또는 사망계원의 자손 등의 합유로 하기로 하였다는 사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 원심이 증거없이 사실을 오인하였다거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대
 원판결이 이 건 토지는 위에서 본바와 같이 감고계원 또는 사망계원의 자손 등의 합유임에도 불구하고 원고는 위 합유자의 1인인 위 김홍우의 상속인 김병희만을 상대로 하여 소유권이전등기청구소송을 하여 승소판결을 받아 위 김병희 단독명의로 소유권보존등기를 한 후 다시 원고 앞으로 소유권이전등기를 한 사실을 인정하고, 위 김병희 명의의 소유권보존등기는 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이고 따라서 위 소유권보존등기를 기초로 한 원고명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 법령 또는 경험칙을 위배한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 살피건대
 이건 부동산의 합유자의 1인인 위 김홍우가 그 지분을 원고에게 매도하였다 하여도 합유자는 전원의 동의없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하는 것이고, 위 지분처분에 있어서 합유자 전원의 동의를 얻지 못하였다 함은 원판결 인정에 의하여 분명하므로 위 지분매매는 그 효력이 없다할 것으로서 위 지분매매가 유효함을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

가. 합유재산을 합유자의 1인 명의로 소유권보존등기한 것은 원인무효의 등기이며,
나. 합유자는 전원의 동의없이는 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하는 것이므로 그 동의가 없는 이상 지분매매도 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 이송현
【피심판청구인, 피상고인】 특허국장
【원 심 결】특허국
【주 문】
 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다.

【이 유】 심판청구인의 상고이유를 본다.
 원심결의 일부는 다음과 같이 설시하여 심판청구인의 이 사건 출원을 거절하고 있다. 즉, 본원의 출원일자는 1969.4.4이고 인용간행물은 일본국에서 1965.5.21자 발행되어 6.13자 우리나라 특허국도서실에 접수된 것이어서 인용간행물은 본원의 출원일자보다 약 70일 후에 특허국 도서실에 접수된 것이므로 본원은실용신안법 제4조 제2호에 해당하지 않는다는 주장이 있으나, 인용간행물의 기술은 일본인 가매이기요꼬가 고안한 것으로서 일본국 소재의 명모마후 판매주식회사의 1966.9.1자 실용신안등록출원에 의하여 1969.5.21자 출원공고된 것임을 알 수 있어, 인용에는 본원의 출원일자보다 약 3년 전에 일본국에 실용신안으로 출원하였음을 알 수 있는 것인 바, 우리나라와 일본국의 출원인의 사업상 관계로 보아 실용신안 등록출원 후에 당해 고안이 공고나 등록되기 이전이라 하여도 이 고안을 실시하는 외에도 허다함을 알 수 있고, 우리나라와 일본국의 현금의 교통실태나 통신실태 등에 비추어 볼 때, 일본국의 기술을 경우에 따라서는 우리나라에서도 용이하게 알 수 있다는 점과 또한 직권으로 조사한 바, 본건과 동일 당사자의 출원에 의한 별건인 1970년 항고심판 제27호 1969년 실용신안등록출원 제2803호 명칭 때밀기 타올에 대하여 일본 실용신안공보 공보번호 44-10142 명칭 때밀기 타올의 기술내용과 동일하다는 이유로 거절한 바 있는데, 이 인용간행물의 기술 역시 본원인용예와 동일한 일본인 가메이기요꼬가 고안하여 일본국 소재 명모파후 판매주식회사의 출원으로 공고된 것임을 알 수 있어, 본건의 인용예와 동일인의 출원에 관한 일본 실용신안 공보의 기술과 동일내용인 때밀기 타올이 별건으로도 출원되었다가 거절된 사실 등이 있는 점 등을 감안해 볼 때, 일본국 간행물이 우리나라의 특허국에 접수된 일자만을 표준으로 하여 본건을 판단할 것이 아니고 그의 접수이전이라 하여도 인용간행물에 기재된 일본의 실용신안등록출원의 형식이나 내용을 경우에 따라서는 우리나라에서 알 수 없는 것도 아니고, 본건에서와 같이 본원 고안의 내용과 인용의 일본 실용신안등록출원의 내용이 완전동일하고 그 도면에 있어서도 양자 완전 일치하는 것이라고 인정되는 본원의 실용신안은 특별한 사정이 없는 한 인용의 일본 실용신안등록출원의 명세서와 그 도면을 알게된 후에 본원을 출원한 것이라고 추정할 수 있어, 결국 본원은 실용신안등록을 받을 수 있는 권리를 원시적으로나 승계적으로 가지지 아니한 자의 출원에 의한 것이라 인정된다라고 설명하고 있다. 위와 같은 설명은 필경 심판청구인의 이 사건 출원이실용신안법 제4조에 적혀있는 1,2호에 해당하지는 아니하지만 원심이 설명한 바와 같은 특별한 사정 때문에 신규한 실용신안이라고 일컬을 수 없다고 본 취지이다. 뿐만 아니라 심판청구인의 이 사건 실용신안출원을 거절사정 할만한 그 밖의 사유에 관하여도 판단한 것이 없다.
 요컨데 원심이 설명한 바와 같은 특별한 사정만으로서는 실용신안법상 심판청구인의 이 사건 실용신안출원을 거절사정 할만한 사유가 된다고 볼 수 없으므로 원심결은 실용신안에 관한 법리를 오해한 것이라고 보지 아니할 수 없다.
 그러므로 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

실용신안의 등록요건에는 해당함을 인정하면서 다만 같은 내용의 고안이 일본국에서 일본인에 의하여 약 3년 전에 출원이 된 것으로 보이고 그 출원공고는 본건 출원의 즉전에 되었지만 그 전부터 사업상 실정으로 보아서 고안이 공고되기 전에 실시되는 예가 많으며 현재 일본국과 우리나라의 교통 통신의 실태와 또 출원인이 과거 같은 일본인이 출원한 것과 같은 별개의 신안출원을 내어 거절사정된 일도 있었음을 들어 본건도 위 일본인의 도면을 알고 출원한 것으로 추정된다 하여 거절사정을 한 것은 잘못이다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 박광현
【피고, 피상고인】 김옥순
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 9. 11. 선고 69나2601 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 이 사건 대지의 점유와 그 지상 건물의 소유는 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단하는 이유로서 원고는 1965.9.28 서울민사지방법원 등기접수 제23597호로 이 사건 토지에 대한 15.48/70 공유지분등기를 이전받고 피고는 1969.8.13 같은 법원 등기접수 제21,090호로 국가로부터 이 사건 대지에 대한 20.46/72 공유지분이전등기를 경료받았으며 피고가 이와같은 공유지분이전등기를 받기 전의 이 사건 대지에 대한 공유지분권자는 원고 박광현이가 15.48/72 소외 차순영이가 12/72 소외 김두수가 24.06/72소외 김병익이가 28/100로서 그 공유지분의 합계는 7170/7200=(15.48+12+24.06)X100+(28X72)/72X100이며 남은 공유지분은 30/7200으로서 피고의 공유지분등기는 그 남은 공유지분을 초과하고 있음을 엿볼 수 있으나, 그 등기는 최소한도 그 남은 지분 0.3/72 범위 내에서 유효하다고 아니 볼 수 없고 따라서 원피고는 모두 이 사건 토지에 대한 공유지분권자라 볼 것이고, 공유자는 공유물분할 이전에는 공유물의 전부에 관하여 지분권을 보유 행사할 수 있는 것임으로 이 사건 토지에 대한 공유물분할 이 이루어지지 아니한 현재로서 그 공유지분권자인 피고의 이 사건 대지의 점유와 그 지상청구취지기재건물의 소유는 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단하였다.
 살피건대 토지의 공유자의 권리는 그 토지의 각 부분 및 전부에 미친다 할지라도 여러사람이 공동하여 소유권을 보유하는 결과로서 그 소유권행사의 비률을 정할 필요가 있고, 이 비률을 가리켜서 지분이라고 말하는 바, 공유자의 한 사람이 지분에 따라서 공유지를 사용 수익함에 있어서는 그 구체적 방법에 관하여 각 공유자의 지분의 과반수로서 이를 결정하여야 할 것임은민법 제265조의 규정하는 바임으로써 토지의 공유자는 그 지분의 비률에 상당한 토지의 일부라 할지라도 마음대로 이를 사용 수익할 수 없는 것이니, 원판결이 피고의 이 사건 공유지의 일부의 사용이 공유자의 협정에 기초한 것인가 아닌가를 심리함이 없이 단순히 피고는 이 사건 대지의 공유지분권자라는 이유만으로 이 사건 대지의 점유와 그 지상건물의 소유는 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단한 것은 법칙을 오해하고 이유불비의 위법이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 안동지원, 제2심 대구고등법원 1970. 9. 29. 선고 70나20 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 피고에게 손해배상책임이 있다고 판단하는 이유로서 피고의 원판시 이행불능이 피고의 귀책사유로 인하여 발생한 것이 아니라는 입증이 없는 이 사건에 있어서는 피고는 피고의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 전제한 다음, 피고는 이 사건 토지매매계약 당시 원고는 이 사건 토지가 피고의 소유에 속하지 아니하였음을 알고 있었으므로 원고는 민법 제570조에 따라 손해배상을 청구할 수 없다고 주장하나, 같은법 제570조에 의하면 타인의 권리를 매매한 경우에 매수인이 매도인에게 그 매매목적이 된 권리가 계약당시 매도인에게 속하지 않았음을 알고 있었을 때에는 매수인 (원판결이 매도인이라고 한 것은 매수인의 오기로 본다)은 단지 그 계약을 해제할 수 있고 매수인은 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없는 것이나, 그러한 경우에도 매도인의 귀책사유로 인하여 매도인의 채무이행이 불능이 된 경우에는 매수인은 그 이행불능을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 이 점에 관한 피고의 주장은 이유없다고 판단하였다.
 그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지의 소유권이 피고에게 속하지 아니함을 알고 있었으므로 원고는 민법 제570조 단행에 의하여 피고에게 대하여 이 사건 이행불능을 원인으로 하여 손해배상을 청구할 수 없는 것이고 다만 이 사건 이행불능이 피고의 귀책사유로 인하여 이루어진 것인 때에 한하여 원고는 피고에게 대하여 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 이 사건 이행불능이 피고의 귀책사유로 인한 것인가 아닌가의 점은 원고가 이를 주장 입증하여야 할 것이고, 이행불능이 있었다고 하여 만연 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 추정을 할 수는 없는 것이라 할 것이니 원심이 이 점에 관한 입증책임을 마치 피고가 지고 있는 것으로 단정하고 피고의 이 점에 관한 입증이 없는 이상에는 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 된 것으로 추정한 것은 입증책임의 소재를 전도하고 나아가서 이유불비의 잘못이 있다 할 것이니, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없음으로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

매매계약당시 그 토지의 소유권이 매도인에 속하지 아니함을 알고 있던 매수인은 매도인에 대하여 그 이행불능을 원인으로 손해배상을 청구할 수 없고 다만 그 이행불능이 매도인의 귀속사유로 인하여 이루어진 것인 때에 한하여 그 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 그 이행불능이 매도인의 귀속사유로 인한 것인가는 매수인이 입증해야 한다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 5. 2. 선고 69나276 판결
【주 문】
 원판결중 재산상 손해(일실수익)에 관한 부분을 파기하고,
 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 그 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제2점을 살피건대,
원판결이 증거로 채택한 갑 제1호증(접수증) 동 제9호증(배상결정통지) 및 갑 제11호증(부동의서)의 기재에 의하면 이건 소송은 배상심의회의 배상금 지급의 결정을 거쳤음이 분명하므로 원심이국가배상법 제9조를 적용치 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 살피건대,
국가배상법 제3조 제3항은 배상심의회의 배상금지급에 관한 하나의 기준을 정한 것 뿐으로서 그 규정을 재판에 있어서의 배상액인정에 관한 상한을 정한 것이라고는 볼 수 없다는 것이 본원의 판례의 견해(1970.1.29. 선고, 69다1203 판결)이므로 이와같은 취지로
판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제1점을 살피건대,
원판결은 재산상 손해배상액을 정함에 있어서망 소외 1이 이건 사고로 사망하지 않았더라면 병역의무를 마친 후부터 55세까지 농업노동에 종사하여 원심변론 종결 당시의 임금 하루 401원을 받고 1년에 300일을 노동하여 120,300원의 수입을 얻을 수 있었다 할 것이고, 원고들은 위 수입액에서 스스로 1년간의 제반 공과금으로 금 7,464원을 공제하여 청구하고 있고, 이 금액은 월 622원으로서 현행 소득세액을 초과하는 것이라 하여 위소외 1의 기대수입액에서 위 원고 주장 공과금과 생활비를 공제하여 순수입액을 산정하였다. 그러나 원심변론 종결당시 시행된소득세법 제27조 3호 (나)같은법 제57조 제1항 4호 및국세부과세 폐지에 관한 특별조치법 제3조 제1항에 의하면 일정한 고용주에게 계속하여 고용되어 있지 아니하고 일급으로 지급받는 자의 근로소득에 대한 소득세는 일급 400원 이상인 경우에는 그 소득금액의 1000분의 77을 세액으로 하기로 되어 있으므로 위 1년간 수입 120,300원에 대한 소득세금액은 9,263원임이 계산상 명백함에도 불구하고, 1년간 제반공과금으로 7,464원을 공제하고 이를 기초로 하여 재산상 손해액을 산정하였음은 위에서 본 각 세법규정을 오해하여 이유불비의 잘못이 있다 할 것이고 이는 원판결 중 재산상 손해(일실수익)에 관한 부분의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결중 재산상손해(일실수익)에 관한 부분은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 그 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1970. 9. 10. 선고 70노42 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 검토한다.
 원판결을 검토하면 원심은 피고인은 무직의 가정주부인 바, 1965.10경부터 타인의 금원을 차용하여 일수놀이를 하여 오던 중 1967.9경부터 피고인이 준 일수돈은 회수되지 않고 피고인이 진 부채는 늘어갈 뿐더러 원금변제는 고사하고 이자지급도 불가능하게 되어 동 이자지급을 위하여 궁여지책으로 새로히 금원을 차용하여 이자를 지급하지 않으면 안될 처지에 이르게 되었던 바, 피고인은 변제능력 및 의사가 전혀 없음에도 불구하고 타인의 금원을 편취할 것을 결의하고 1968.1.8경부터 같은 해 12.21까지 사이에 걸쳐 피고인가 및 대구시 봉산동 등 대구시내 일원에서 피해자공소외 1,2,3,4,5,6,7 등에 대하여 피고인 은 10여년 전부터 일수놀이를 하여 왔는데, 월 6푼 내지 3할의 높은 이자를 지급할 터이니 금원을 차용하여 달라고 허언을 농하여 그 지 오신된 동인 등으로부터 금원을 차용한 후, 동 이자를 기일내에 어김없이 지급하는 등 신용을 얻은 후 제1심 판결 첨부별지기재와 같이 전후 86회에 걸쳐 1회 8,000원 내지 50만원씩 도합 8,382,200원을 차용금 명의로 교부받아 이를 편취한 사실을 인정하였는바, 피고인은 위와같은 공소사실에 대하여 피고인은 자기의 자본 50만원으로 일수놀이를 시작하였으나 깔아논 돈이 잘 회수되지 않아 곤궁한 형편에는 있었으나 고의적으로 변제할 의사없이 타인을 속여서 금원을 편취한 것이 아니고, 금원을 차용하여 일수놀이를 하고 그 이자를 받아 밀린 이자를 변제하려 했던 것이고, 피해자공소외 1에 대한 관계에 있어서도 동인이 피고인에 대하여 돈을 놓아 달라고 요청하여 동인과 같이 일수놀이를 한 것이고, 동인에 대하여 원금 125만원 이자 340만원을 변제한 사실조차 있고, 그 외의 피해자에 대한관계에도 고의적으로 돈을 편취한 것이 아니라고 변소하고 있는 바, 원심이유죄증거로 채택한 제1심 증인공소외 1의 증언기재에 의하면 증인이 피고인에게 약 400만원을 빌려주고 원금 중 180만원을 받고 이자 1,577,200원을 받았다는 것이고, 제1심 증인공소외 8의 증언 기재에도 동인은 피고인에게 5,105,000원을 대여하고 원금 중 1,250,000원의 변제를 받고 이자 3,654,400원을 받았다는 것이니, 적어도 위 두 사람의 관계에 있어서 피고인에게 전혀 변제의사 없음에도 불구하고 변제할 의사있는 것 같이 가장하여 금원을 편취할 범의가 있었다고 단정하기 어려울 것이고, 다른 피해자에 대한 관계에 있어서도 일수놀이를 하겠다고 하여 금원을 차용한 후 실지로 일수놀이를 하고 그 일수놀이 이자를 받아 차용금의 이자나 원금을 지급한 실적이 있었다면 피고인에게 공소사실과 같은 사기의 범의가 있었다고 할 수 없을 것인즉, 원심으로서는 피해자로 지목된 각개인 개인 한 사람에 대한 관계에 있어 구체적으로 어떠한 기망행위가 있었는가를 심구하여 사기죄의 성립여부를 가렸어야 할 것이었는데 금융궁색의 곤경에 있어 원리금 변제에 궁색하였다는 사유가 있다하여 그런 처지에 있는 사람의 금원 차용행위가 있다하여 당연히 금원편취의 사기의 범의가 있다고 속단할 것이 아니다.
 그러므로 원심은 위에 설시한 피해자 2인에 대한 관계에 있어 채증법칙을 위배하여 사기의 사실을 인정한 위법이 있음과 동시에 다른 피해자에 대한관계에 있어서도 심리를 다하지 않고 범죄사실을 인정한 이유모순의 위법이 있다 할 것이다.
 원판결을 파기하기로 하여형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

피고인이 평소 피해자들과 거래해 온 금전거래의 실적을 따져볼 것 같으면 단지 피고인이 금융에 궁색해져서 일부 차용원리금이 변제되지 않았다는 한가지 사실만 가지고 피해자들로부터의 금원차용행위에 그 금원을 편취할 의사가 있었다고 속단한 것은 잘못이다.

평소 피해자들과 금전대차관계가 있고 그것으로서 일수놀이를 하여 원금이나 이자를 갚아온 실적이 있는 경우 그후 금융이 군색해져서 원리금 변제에 군색하였다는 사유가 있다 하여 그런 처지에 있는 사람의 금원차용행위가 곧 금원을 편취할 사기의 범의에서 나온 것이라고 속단할 것은 아니다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1970. 11. 3. 선고 70노311 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 청주지방 검찰청 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 피고인은 피고인이 운전하던 이 사건 화물자동차의 적재함에 이 사건 피해자공소외인이 올라 탄 것을 주의를 태만히 하여 인식하지 못하고 계속 운전 진행하다가 위 피해자를 추락 사망하게 한 과실이 있다는 이 사건 공소사실에 대하여 원심은 피고인이 차량 출발 전에 적재함에 사람이 탑승하고 있는지를 확인하여야 할 주의의무를 해태했다고 인정할 증거는 없고, 당시 운행중에 사람이 적재함에 뛰어 탈 것을 예견하여 그것을 인식하기 위하여 주의를 기우릴 주의의무가 있다고도 보여지지 아니하므로 이 사건공소사실은 결국 그 증명이 없다는 취지에서 피고인에게 무죄의 선고를 하고있는 바, 기록을 정사하여 보아도 피고인에게 이 사건 차량 출발 전에 그 적재함에 사람이 올라타고 있는 지를 확인하지 아니한 주의의무 해태가 있다고 인정할 수 있는 증거가 없다는 원심 판결판단에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론과 같이 이 사건 차량이 출발직후 천천히 움직이고 있을 때 이 사건 피해자가 적재함에 올라 탄 것이므로 원심이 당시 위 피해자가 적재함에 올라 타기에는 어려운 비교적 빠른 속도로 운행하고 있었다고 인정한 점에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 하더라도 화물자동차의 운행 도중에 사람이 그 적재함에 뛰어 올라타는 것이 통상 있을 수 있는 일이라고는 할 수 없으므로 화물자동차의 운행도중에 그 적재함에 사람이 뛰어 오르리라는 것을 예견 할 수 있는 특별한 사정이 없는 이상, 그 차를 운전한 사람에게 그 적재함에 사람이 올라타리라는 것을 예견할 수 있다고 하여 이를 방지하여야 할 업무상의주의의무가 있다고는 할 수 없는 것이니, 기록상 이 사건 차량 운행 중에 그 적재함에 사람이 뛰어 오르리라는 것을 예견할 수 있는 사정이 있었다고 인정할 수 있는 증거가 충분하지 아니한 이 사건에 있어서, 원심이 피고인에게 이 사건 차량운행 중에 사람이 적재함에 뛰어 탈 것을 예견하여 그것을 인식하기 위하여 주의를 기우릴 주의의무가 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 결과에 있어서 정당하다 할 것이다.
 이와 견해를 달리하여 피고인이 출발 직후 차량이 천천이 운행하고 있을 때 사람이 차에 뛰어오르는 일이 있으므로 주의를 기우리면 차의 진동 등에 의하여 사람이 타는 것을 인식할 수 있음에도 불구하고 피해자가 타는 것을 모르고 그대로 운행한 점에 피고인의 과실이 있다고 하여 이 점을 간과한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

화물차의 운행도중에 사람이 그 적재함에 뛰어 올라타는 것은 통상 있을 수 없는 일이므로 이를 예견할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그 차를 운전한 사람에게 이를 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있다고 할 수 없다.
공문서변조등 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1969. 12. 18. 선고 69노604 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심은 이 사건 피고인에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 철도청 자재국 근무 재경주사로서 외자구매관계업무를 담당하여 오던 자인 바, 1968.3.12 피고인이 직접 기안하여 철도청 자재국장의 결재를 받은 조달청장 앞으로 발송될 청도청장 명의의 외자물자 구매의뢰서의 품목명세서 제27항 아래 공란에 피고인으로서는 가필변경할 아무런 근거나 권한이 없음에도 불구하고, 행사할 목적으로 볼펜을 사용하여 "28, Wheel for loco 700ea"라고 변경 가필하여서 공문서를 변조하고, 이 문서를 조달청에 발송하여 동월 15일에 도착케 하여서 변조공문서를 행사한 것이다 라고 함에 있다고 설시한 다음, 원심은, 피고인이 가필한 판시 제28항 기재 품목은 이미 결재된 원안문서 제22항에도 기재되어 있는 것으로서 이는 피고인이 결재된 원안문서를 정확하게 확인하지 아니하고 그 품목이 빠진 것으로 착각하고 이것을 제28항에 중복기입하였다는 사실을 인정하고 있다.
 과연 본건 공소사실이 원심이 인정한 바와 같다면, 피고인으로서는 제28항이 결재된 원안문서에는 없는 사항을 새로 첨가 기재한다는 것을 알면서 이를 기재한 것이라고 보지 못할 바 아니므로 피고인에게 문서를 변조할 인식이 있었다고 보여질 뿐 아니라, 또한 피고인이 위 문서를 조달청장에게 발송하여 진정한 문서로서 그 효용에 공하려는 의사가 있었다면 피고인에게 행사의 목적이 있었다고도 인정할 수 있다 하겠다.
 그런데 원심은 본건 공소사실에 대하여 피고인에게 행사의 목적이나 범의를 인정할 수 없다고 판단하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 이는 필경 공문서 변조 및 동행사죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라고 하지 않을 수 없다.
 이에 상고논지는 이유있어 원심판결은 이를 파기하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 양회경 이영섭 주재황

가. 공문서 변조 및 동 행사죄의 법리를 오해한 잘못이 있는 사례.
나. 결재된 원안문서에 있는 사항을 없는 것으로 알고서 기재하였다면 공문서를 변조할 인식이 있었다고 하지 아니할 수 없다.

결재된 원안문서에 이미 기재되어 있음에도 이를 자세히 인정치 않고 단순히 결재때 빠진 것으로 생각하고 가필변경할 권한이 없는 공무원이 원안에 없는 새로운 항을 만들어 중복되게 기재해 넣었다면 그 공문서를 변조한다는 인식이 있었다고 하지 않을 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 9. 11. 선고 70나1371 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 보건대,
 원판결 취지에 의하면 원심은 피고산하 상병소외 1이 본건 군용추럭을 운전하고 직무집행중 원판시 일시 장소에서 반대방향에서 오드바이를 타고 달려오던 피해자소외 2를 밤바로 충돌하여 치사케 하였는데, 이 사고지점은 8미터폭의 좁은 길로소외 1은 제한시속 20키로를 초과한 30키로로 달리고 전방주시를 태만한 것 등 과실이 있었다 하여도 위 피해자가 50키로 속력으로 좌칙으로 달려오다가 돌연 우측소외 1의 차앞으로 튀어 들어오는 바람에 급정거를 하였으나 미급하여 충돌사고가 발생한 것이므로 설사 피고에게 손해배상의무가 있다 하더라도 피해자의 과실이 더 큰만치 전액 면책함이 상당하다고 설시하고 있다. 원심의 위 인정판단은 그 증거관계에 비추어 수긍할 수 있으므로 원심이 증거없이 또는 경험칙을 위반하여소외 1이 피해자측의 각 과실을 인정하였다 할 수 없다. 그렇다면 상고 논지는 모두 이유없으므로 본건 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

자동차운전수가 도로폭 8메타의 좁은 길에서 제한시속을 위반하여 전방주시를 태연히 한 점에 과실이 있다 하여도 반대방향에서 오토바이를 타고 달려오던 피해자가 더욱 빠른 속도로 달려오다가 돌연 차 앞으로 들어오는 바람에 급정차를 하였으나 미급하여 충돌사고가 발생한 것이라면 피해자의 과실이 중대한 만치 자동차운전수의 손해배상의무를 면책함이 상당하다.
토지매매대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가12023 판결)
【주 문】
 (1) 항소를 기각한다.
 (2) 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은, 피고는 원고에게 금 2,260,000원 및 이에 대한 1969.10.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】 1. 원고는 1969.8.4. 원고소유의 서울 서대문구 (주소 1 생략) 전 287평, (주소 2 생략) 임야 2반 13무보(이하 이사건 부동산이라고 줄여쓴다)를 피고에게 대금 4,410,000원에 결가하여 매도하고 피고는 그 대금의 지급방법으로서, 이에 앞서 이사건 부동산위에 설정된 근저당권에 의하여 담보되는 피고의 원고에 대한 금전채권 금 2,150,000원을 위 매매대금의 일부에 충당하기로 하고, 피고는 원고에게 나머지 잔대금 2,260,000원을 1968.10.19.까지 지급하기로 약정하고 피고는 위 잔대금지급을 위하여 원고에게 1969.8.4. 액면 금 50,000원, 150,000원, 930,000원, 지급기일 1969.9.19. 지급지, 지급장소, 발행지가 모두 서울특별시로 된 약속어음 3매와 같은날에 액면 금 1,130,000원, 지급기일 1969.10.19., 지급지, 지급장소, 발행지가 모두 서울특별시로 된 약속어음 1매를 발행교부하였으므로 원고는 위 약속어음 4매를 각 그 지급기일에 이를 피고에게 제시하였으나 피고로부터 모두 그 지급이 거절된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 따라서 원고는 피고에 대하여 위 부동산 매매잔대금 2,260,000원 및 이에 대한 위 잔대금지급 약정기일 다음날인 1969.10.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 바란다고 주장함에 대하여 피고는 먼저 피고가 이사건 부동산을 매수한 것은 이를 건축용지로서 사용하기 위하여서 였는데, 그후 조사하여본 결과 이사건 부동산중 대부분이 공원용지로 책정된 사실이 밝혀져 이에 피고는 이건 매매목적물인 이사건 부동산의 현황에 관하여 착오가 있었고 만일 피고가 사전에 이런 사실을 알았더라면 위와 같은 매매계약을 체결하지 않았을 것이므로 피고는 1969.8.4. 원·피고사이의 위 매매계약에 있어서의 피고측 의사표시의 위와 같은 중요한 부분에 착오가 있었음을 이유로 위 매매계약을 취소하였으므로 잔대금 지급의무가 없다고 항변하므로 살피건대, 이사건 부동산 가운데 임야 2반 13무보중 273평과 전 287평중 6평이 각기 공원용지로 책정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 피고가 위와 같은 착오를 일으켜 이사건 매매계약을 맺었다는데 부합하는 듯한 원심 및 당심에서의 증인 소외 1의 증언은 원심증인 소외 3 및 당심증인 소외 2의 증언에 비추어 믿지 아니하고 오히려 위 증인 소외 3 및 소외 2의 증언을 모두어 보면 피고는 이 사건 부동산에 대하여 앞서 본 바와 같은 근저당권을 취득할 당시 이미 이사건 부동산중 일부가 공원용지로 책정된 사실을 알 수 있었다고 볼 수 있으며, 달리 이사건 매매계약이 피고의 위와 같은 착오에 기인되었음을 뒷받침할 아무런 증거없다. 
 가사 피고의 그 주장과 같은 착오를 일으켰다 하더라도 그것은 피고가 이사건 매매계약 체결당시 원고에게 이사건 부동산을 건축용지로 사용하기 위하여 매수하는 것이라는 뜻을 묵시적이거나 명시적으로 표시하지 아니하고 다만 피고 혼자생각만으로 있었다는 취지인 바(1969.11.9.자 및 1970.9.21.자 준비서면), 위와 같은 착오는 피고가 이사건 부동산을 매수하는데 있어서 한낱 피고 내심의 연유의 착오에 불과하므로 위 매매계약을 취소할 수 없는 것이어서 더 판단에 들어갈 필요없이 피고의 위 항변은 이유없어 이를 배척한다.
 다음 피고는 이사건 매매계약이 유효하게 존속한다고 할지라도 이사건 부동산의 소유권이 이미 제3자에게 이전되어 원고로서는 위 잔대금의 수령과 동시에 피고에게 소유권이전등기의무를 이행할 수 없게 되었으므로 위 잔대금도 지급할 수 없다고 항변하나, 앞에서 본 바와 같이 이사건 부동산위에 설정된 피고명의의 근저당권에 의한 피담보채권이 위 매매대금중 일부에 충당되어 결재되었음에도 불구하고 피고는 1969.9.4. 위 피담보채권과 함께 위 근저당권을 소외 4에게 양도하고 소외 4는 위 근저당권을 실행하여 1970.1.16. 경락허가결정을 원인으로 이사건 부동산에 관한 소유권을 취득한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 그렇다면 위 매매계약에 따라 원고가 피고에게 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 이행할 의무는 그 이행이 불능하게 되었다고 할 것이나 이러한 이행불능은 피고가 위 매매계약상 요구되는 신의성실의 원칙에 위배하여 위 근저당권을 제3자에게 양도하므로 말미암아 초래된 것이라 할 것이니 이는 쌍무계약의 당사자일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없는 경우에 해당된다고 할 것이므로 원고로서는 피고측 의무의 이행을 청구할 수 있음이 명백하여 피고의 위 항변도 이를 배척한다. 
 3. 따라서 원고의 이사건 청구는 나머지 점에 대하여 판단에 들어갈 필요없이 이유있으므로 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 따라 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이태찬(재판장) 김성기 김정현
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 김학정
【피고, 피상고인】 서울특별시농업협동조합
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 9. 29 선고 70나79 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 피고조합 영등포지소 시흥동 예금취급소장이었던 소외1의 판시와 같은 소외2 발행의 각 수표에 대한 지급보증행위는 같은소외 1의 피고조합사무집행에 관련된 행위었으니 피고조합은소외 1의 사용인으로서 위 지급보증행위로 인한 원고의 손해를 배상하여야 한다는 취지의 원고주장에 대하여소외 1의 지급보증행위는 피고조합의 사무집행행위 자체 또는 이와 유사성이 있는 것으로 보기 어렵다는 이유로써 이를 배척하였다. 그러나 원심 1970.6.23 10:00 제1차 변론기일에서 진술한 같은 날자 피고의 준비서면에 의하면 피고조합의 예금취급소장에게도 대출업무에 관한 권한이 있었음을 엿볼 수 있는 만큼, 원심으로서는 응당 예금취급소장의권한이 어떠한 것인가에 대하여 더욱 심리를 하여 예금취급소장의 대출업무에 관한 권한여하에 따라서는 판시와 같은 지급보증행위는 대출업무와 밀접한 관련이 있는 것이라고 볼 수도 없지 않을 것이니, 필경 원심은 심리를 다하지 못한 나머지민법 제756조 제1항 "사무집행에 관하여"에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 논지는 이점에 관하여 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
보증채무 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김일환
【피고, 상고인】 서울특별시 농업협동조합
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 28. 선고 70나1143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 소외1이 피고조합의 시흥동 예금취급소 소장의 직에 재직한 사실이 있는 피고조합의 피용자였던 사실과소외 1이 피고조합의 시흥동 예금취급소 소장으로 근무하던 기간중에 소외 흥신산업사소외 2의 요청에 의하여 원판시와 같은 수표 3매에 지급보증서를 첨부하여서 그 수표금들의 지급을 보증하였던 행위는 농업협동조합 중앙회의 사전승인이 없었고 또 피고조합의 자기앞수표에 의하지 않고 지급보증을 하였을 뿐 아니라, 예금취급소 소장의 통상적인 영업행위에 속하지도 않은 것이었다는 사실을 확정함으로써, 그 지급보증 자체의 법적인 효력을 부정한 다음,소외 1의 위와 같은 지급보증서 발행행위는 예금취급소 소장의 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 있을 뿐 아니라 그것이 외형상으로는 직무집행행위와 유사하여 거래상 그의 직무범위에 속하는 행위로 보여지는 것이었다는 취지로 판시함으로써 피고는 위 소외인의 사용자로서 소외인이 위 지급보증서를 발행하여 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였음이 뚜렷하며, 기록에 비추어 볼지라도 원판결의 위와 같은 판시내용에 법리를 오해하여 사실인정을 잘못하였다거나 이유불비 등의 위법이 있었음을 찾아볼 수 없으므로 소론의 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

농협 예금취급소장이 타인의 요청에 따라 수표에 지급보증서를 첨가하여 그 수표금의 지급을 보증한 행위는 그 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 있을 뿐만 아니라 외형상 직무집행행위와 유사하여 그로 인하여 타인에게 가한 손해를 농협은 사용자로서의 배상책임이 있다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고 재심피고 겸 피상고인】 조상익
【피고 재심원고 겸 상고인】 정연임
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 9. 24. 선고 70나311 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고) 소송대리인들의 각 상고이유에 대하여 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 원판결 적시의 증거와 원고(재심피고)피고간에 다툼이 없는 사실로서 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 원고는 피고와 소외1을 상대로 본건 목적물 전체에 대한 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 계속 중 1968.4.4 법정에서 원고는 피고와소외 1의 소송대리인 변호사 최병해와의 사이에 본건의 법정화해를 한 바, 피고는 위 변호사 최병해에게 소송대리를 위임한 바 없으므로 그 화해는 무권대리행위로서 무효라는 피고주장에 부분한 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없고, 오히려 원판시의 증거로써 피고는 피고의 동생인 소외1과 피고의 남편인 소외2와 같이 변호사 최병해 사무소에 가서 최병해 변호사에게 소송상의 화해에 관한 권한을 포함한 소송대리를 위임하였다는 사실을 인정할 수 있다고 판시하였는 바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정에 위법이 있다할 수 없은즉, 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 소론과 같은 모순이 있다고도 할 수 없고, 가사 갑 제3호증과 4호증이 소론과 같이 소송제기 후에 작성된 것이라 하더라도 그와같은 사실만으로서는 증거능력이 없다할 수 없고, 그 기재내용을 신용하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한, 이를 위법이라 할 수 없는 바, 위에서 말한 바와 같이 원심은 위의 증거를 다른 증거와 종합하여 위에서 말한 바와 같은 사실을 적법히 인정하였으니 제소 후에 작성된 문서를 증거로 하였음은 위법이라는 취지의 논지 역시 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 파고다아케이트
【피고, 피상고인】 서울종로구청장
【원 판 결】서울고등 1970. 9. 1. 선고 69구78 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나지방세법 제1조제2조제5조 제58조의 각 규정에 의하면 도세에 해당하는 서울특별시의 취득세부과처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 서울특별시장에게 재조사의 청구를 할 수 있고 서울특별시장은 재조사청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야 하며, 위 기간내에 그 결정의 통지가 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 위기간이 경과한 날 또는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 내무부장관에게 심사의 청구를 할 수 있도록 규정되어 있으므로 서울특별시는 국무총리의 직속하에 둔다는 서울특별시 행정에 관한 특별조치법의 규정이 있다하여 위 지방세법의 적용을 배제할 수는 없다 할 것이니, 원심이 위와 같은 취지 견해에서 이 사건에 있어서의 심사청구서에 비록 국무총리 및 내무부장관 양명앞으로 표시되어 있다하더라도 심사권자인 내무부장관에게 심사청구를 한 것으로 볼 것이라고 하였음은 정당하고, 심사결정권자를 그릇 확정한 위법있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 앞에서 본바와 같이지방세법 제58조의 제2항 및제3항에 의하면 서울특별시장은 재조사의 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야하며, 위 기간내에 그 결정의 통지가 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 위 기간이 경과한 날 또는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 내무부장관에게 심사의 청구를 할 수 있도록 되어 있고제5항에 의하면 내무부장관은 심사청구를 받은 날로부터 30일 이내에제2항의 규정에 준하여 결정을 하여야 한다고 규정되어 있으므로 위 30일의 기간내에 내무부장관의 심사결정의 통지가 없는 경우에는제2항에 정하는 기간(30일)내에 결정(재조사청구에 관한 결정)의 통지가 없을 때에는 청구의 신청은 기각된 것으로 간주한다는제9항의 규정에 따라 그 심사청구는 기각된 것으로 간주한다고 보아야 할 것이고,제12항에 위 부과처분 등에 대한 행정소송은제5항의 규정에 의한 심사결정의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다 함은 심사청구를 받은 내무부장관이 30일 이내에 심사청구기각결정의 통지를 하면 그 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 그 통지가 없어 심사청구가 기각된 것으로 간주되면 그 간주된 날로부터 30일 이내에 행정소송을 제기하도록 규정되어 있는 취지로 해석하여야 할 것이니, 원심이 이와같은 견해로서 원고가지방세법 제58조 제5항에 정해진 기간내에 내무부장관의 심사결정의 통지를 받지 못하여 원고의 심사청구는 결국 심사청구를 한날인 1968.12.4부터 30일이 경과하므로서 기각된 것으로 간주되므로 그 기각된 것으로 간주된 날로부터 30일 이내에 제기하여야 할 행정소송인 이 사건 처분의 취소청구소송을 그 제기기간을 경과한 뒤인 1969.4.3에 제기하였음은 제소기간을 준수치 아니한 부적법한 것이라고 판단하였음은 정당하고, 지방세법을 오해하여 제소기간 산출의 시기를 잘못 인정한 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

가. 서울특별시는 국무총리의 직속하에 둔다는 서울특별시 행정에 관한 특별조치법의 규정이 있다하여지방세법 제1조,제2조,제58조의 적용을 배제할 수는 없다.
나.지방세법 제58조 제12항에서 "지방세의 부과처분 등에 대한 행정소송은같은법조 제5항의 규정에 의한 심사결정의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다"는 규정에 대한 해석.

가. 서울특별시를 국무총리직속하에 둔다는 서울특별시행정에 관한 특별조치법의 규정이 있다 하여 본법의 적용을 배제할 수는 없는 것이므로 심사권자는 내무부장관이다.
나.본조 제12항에서 지방세의 부과처분 등에 대한 행정소송은같은 법조 제5항의 규정에 의한 심사결정의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다 함은 심사청구를 받은 내무부장관이 30일내에 기각결정의 통지를 하면 그 날부터, 30일 이내에 그 통지가 없어 기각된 것으로 간주되면 그 간주된 날부터 30일내에 행정소송을 제기하도록 규정한 지침이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고(재심피고), 상고인】 원고(재심피고)
【피고(재심원고), 피상고인】 피고(재심원고)
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1970. 10. 6. 선고 69나497 판결
【주 문】
 상고를 각하한다.
 상고 소송비용은 원고(재심피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,
제1심 판결을 취소하여 사건을 제1심법원에 환송한다는 항소심판결은 그 항소심의 입장에서 본다면 그 환송판결로서 사건이 그 심급의 계속에서 이탈하게 되는 것이나, 그 사건 자체의 본안으로서는 다시 제1심 법원의 판결을 받아보고, 이에 대하여 불복이 있는 경우에는 또다시 항소를 할 수 있게 되므로 그 사건의 본안으로서는 위 환송판결로서 종결되었다고는 할 수 없는 것으로써, 위 환송판결은 결국 중간판결이라 아니할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 독립하여 불복상고를 할 수 없는 것이라 함이 종전부터의 당원의 판례(1965.11.30. 선고 65다1883 판결, 1963.3.21. 선고 63다63 판결, 1962.4.26. 선고 4294민상1601 판결)로 하는 바이며, 아직도 위 판례를 변경할 필요가 없다고 인정하는 바, 본건에 있어서 원심이 제1심 판결 및 동 법원이 1968.7.2에 작성한 68가1896호 사건에 관한 인낙조서를 모두 취소하고 사건을 부산지방법원에 환송하는 판결을 하였음이 기록상 명백한 바인데, 이에 대하여는 독립상고를 할 수 없음이 위에서 설시한 바와 같다할 것임에도 불구하고 원고(재심피고)가 그 원심판결에 대하여 상고를 하였던 것인즉, 이 상고는 부적법한 것이라 아니할 수 없으며, 그 흠결은 보정할 수 없는 것이므로 상고이유에 대한 판단의 필요없이 상고를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 염덕룡
【피고, 피상고인】 재단법인 대구혜육원
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1970. 9. 24. 선고 70나82 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 본건 대지 268평은 원래 대구시(상세지번 생략) 전 515평 중의 일부였던 바, 원고는 농지개혁법시행당시 위의 전 515평을 경작자로서 분배를 받아 상환을 하던 중 1956.2월 그 중의 일부인 본건 토지 268평을 특정하여 소외 박병훈에게 매도하고 위 박병훈은 그 중 본건 대지를 1956.5.4 피고에게 매도하면서 그 당시는 아직 분할되기 전이므로 이를 약 200평으로 목측하여 그 대금을 310,000환(그 당시의 화폐)으로 정하되 실지측량을 한 결과 그 평수에 증감이 있을 때에는 평당 금 1,500환씩으로 계산하여 그 대금을 지급하거나 또는 이를 반환하기로 약정하고 그 대금을 지급하였는바, 실지측량을 한 결과 68평이 더 증가되었으므로 1956.5.15 금 39,000환, 1963.11.12 금 6,300원을 각 추가지급하고, 1964.1.14 원고와 피고 및 위 박병훈 3인의 중간생략 등기의 합의에 의하여 본건 토지를 분할하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하고 위와 배치된 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 조처에 위법이 있다할 수 없으므로, 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 논지는 이유없고, 기록을 검토하여도 원심이 소론의 갑 제3호증은 원고주장을 인정하기에는 부족하다고 판시하였음에 위법이 있다고 단정할 자료로서는 부족하고, 을 제2호증에 소론과 같은 기재부분이 있기는 하나 그 점만으로서는 원심이 위에서 말한 바와 같이 본건 대지가 피고에게 적법히 매도되었다는 사실인정을 위법이라고 단정할 자료로서는 부족하다고 아니할 수 없으므로 결국 원심의 사실인정을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다.
 그리고 농지분배를 받은 자가 그 상환을 완료하기 전에 그 농지를 타인에게 매도하여 현실적으로 인도까지 완료한 때에는 그 매매는 농지개혁법에 의하여 무효라 할 것이나 그후 그 상환이 완료된 후에 매도인인 수분배자가 그 매수인에게 대하여 새로운 물권변동의 의사를 표시한 것이라고 보여지는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 결국 유효라고 해석하여야 할 것인바(1967.4.18. 선고 67다280사건 판결 참조), 본건에 있어서 원심이 적법히 인정한 바에 의하면, 위의 전 515평에 대한 상환이 완료된 후에 그 수분배자인 원고와 그 중의 일부를 매수한 소외 박병훈 및 그로부터 다시 매수한 피고3인의 합의에 의하여 원고로부터 피고에게 직접 소유권이전등기를 하기로 약정하고 그 약정에 따라 피고명의로 소유권이전등기를 하였다는 것이므로, 위의 같은 합의로써 수분배자인 원고는 그 수분배농지의 상환이 완료된 후에 본건 토지에 관한 물권변동의 새로운 의사표시를 한 것이라고 해석 못할 바 아니므로, 원심이 피고명의의 소유권이전등기를 유효라고 판단한 결론은 결국에 있어서 정당하다 할 것인즉, 위와 반대된 견해로써 원판결을 공격하는 논지는 결국 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기

상환완료 전에 현실인도를 한 농지매매는 무효라 하더라도 그 상환완료 후에 매도인인 수분배자와 매수인간의 약정에 따라 이루어진 매수인 명의의 소유권이전등기는 원인무효라 할 수 없다.

상환완료 전에 현실인도를 한 농지매매는 무효라 하더라도 그 상환완료 후에 매도인이 수분배자와 매수인 간의 약정에 따라 이루어진 매수인 명의의 소유권이전등기는 위 약정으로 물권변동의 새로운 의사표시를 한 것이라 볼 것이므로 원인무효라 할 수 없다.
공정증서원본불실기재등 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【원심판결】 제1심 춘천지방, 제2심 춘천지법 1970. 9. 9. 선고 70노2619 판결
【이 유】 변호인의 상고이유 1점을 보건대,
형법 제228조에서 말하는 공정증서란 구 형법에서와 같이 (권리의무에 관한 공정증서)라고 하지 않고, 단순히(공정증서)라고만 표시하였다 하여도 이는 권리의무에 관한 것을 전제로 하여 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이라 할 것이므로 사실증명에 관한 것은 이에 포함되어 있지 않다고 해석함이 상당할 것이고, 또 토지대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이요, 그 등재로 인해서 어떠한 권리가 부여된다거나 변동 또는 상실되는 효력이 생기는 것은 아니라고 함이 당원의 견해(대법원 1968.7.31. 선고 68누41 판결 참조)로서 이 견해는 토지대장이 공정증서가 아니라는 전제에서 나온 것이라 할 것이므로 공무원이 지적법에 의거하여 토지대장에 소유권자 등 일정한 사항을 기입하였다 하여도 그 토지대장이 공문서는 될지언정 권리 의무관계를 증명하는 이른바 공증력이 있는 공문서라고는 볼 수 없다고 풀이하여야 할 것이다.
 그렇다면 원심이 본건에 있어 6.25사변으로 소실된 본건 토지대장을 복구할 때에 피고인은 그 소유권이 없음에도 불구하고, 소유권자인 것 같이 가장하고 그 명의로 허위신고를 하여 그런 사정을 모르는 춘천시 직원으로 하여금 토지대장 원본에 그와 같이 불실한 사실을 기재케 하고 이를 동소에 비치케 하여 행사하였다는 사실을 인정하고 이를 공정증서원본불실기재 동 행사죄로 다스린 것은 위 설시에 따라 위법이라 할 것이고 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이다.

대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

본조에서 말하는 공정증서는 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이고 사실증명에 관한 것은 이에 포함되지 않는 것으로 해석함이 상당할 것이므로 권리의무에 변동을 주는 효력이 없는 토지대장은 위의 공정증서에 해당되지 않는다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울형사지방 1970. 10. 1. 선고 70노2242 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 이 사건 범죄사실로서 원심판결 판시의 부정청탁을 알선하여 달라는 취지에서 피고인에게 공여된 금원 중 피고인이 수수한 것이 금 55만원에 해당한 것으로 인정하고 위와같은 피고인이 뇌물로 받은 것 중에서 금 450,000원은 이미 소비하여 몰수불능이라는 사실을 인정하는 취지이므로 피고인으로부터 이를 추징하는 원심판결은 정당한 것이라고 할 수밖에 없는 것이며, 피고인이 수수한 뇌물 중에서 그 후에 이를 소비하는 방법으로 다른 사람에게 피고인의 비위사실을 무마하여 달라는 취지에서 이를 제공한 것이 있다거나 또는 피고인 과 같이 공무에 종사하는 자들을 위한 숙식비나 차량운영비에 충당한 사실이 있다고 하더라도 피고인이 수수한 뇌물인 이상, 피고인으로부터 이를 추징하는 것을 위법이라고 할 수 없다.
 피고인으로 부터 금450,000원 전액을 추징함은 부당하다는 상고 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

뇌물로 받은 금원을 가령 그 후 다른 곳에 뇌물로 제공하였거나 공무에 종사하는 자들의 숙식비나 차량운영비에 충당한 사실이 있다고 하더라도 그것은 소비하는 방법에 지나지 아니하여 피고인으로부터 이를 추징하는 것은 정당하다.
갑종근로소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 호문사
【피고, 상고인】 을지로세무서장
【원 판 결】서울고등 1969. 11. 4. 선고 69구229 판결
【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결이 그것이 증거에 의하여 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고는 원고회사의 1967.7.1.부터 1968.6.30.까지의 사업년도를 법인소득에 대한 법인세과세표준액을 결정함에 있어, 원고회사가 비치 한 장부나 증빙서류만으로는 당해사업년도분의 정당한 소득계산을 할 수 없다고 인정하여, 당해사업년도분의 법인소득을 정부가 추계결정하고 위 추계결정한 금액과 이보다도 적은 원고회사의 신고금액과의 차액인 금426,467원에 대하여는법인세법시행령(1967.12.30 공포, 대통령령 제3319호, 1968.1.1부터 시행) 제83호 제2항 제2호(다)의 규정을 적용하여 이들 원고회사의 대표자 개인에 대한 상여로 보고, 이 상여에 대한 갑종근로소득세금 102,375원을 원천징수 의무자인 원고회사로부터 징수하기 위하여 이 사건 1969.1.23.자 과세처분을 한 사실을 알 수 있다. 그러나법인세법제33조 제5항(이 조항은 1968.12.17 공포, 법률 제2050호에 의하여 당시의법인세법 제33조의 제4항으로 신설되어 1969.1.1부터 시행되었으며, 그후 1969.7.31.공포, 법률 제2125호로써같은법 제33조 제5항으로 변경되어 현재에 이른다)의 규정이 시행된 일자인 1969.1.1 전에 있어서는 정부가 법인세의 과세를 위하여 법인소득을 추계결정할 경우, 그 추계금액과 이 보다도 적은 법인의 신고금액과의 차액을 당해법인의 대표자 개인에 대한 상여로 보고 처리할 수 있다는 명령을 제정할 수 있는 법률상의 근거는 없는 바이니, 피고가 한 이 사건 과세처분의 전제가 되는 위법인세법 시행령 제83조 제2항 제2호 (다)의 규정은 법인세법에 아무런 근거없이 제정된 것이라고 보지 않을 수 없으며, 이는 적어도 1969.1.1 전에 있어서는 조세법률주의에 위배되는 무효한 조문이라고 하지 않을 수 없다(논지는 이 사건 과세처분은같은 시행령 제83조 제2항 제3호의 규정에 의한 것이라고 주장하나, 피고의 이 사건 과세처분은 이미 위에서 본바같은 시행령 제83조 제2항 제2호(다)의 규정에 의한 것임이 명백할 뿐만이 아니라, 소론제83조 제2항 제3호의 규정 역시 위법인세법 제33조 제5항의 규정이 시행된 일자인 1969.1.1전에 있어서는 법률상의 근거가 없는 무효한 규정이라고 할 것이다). 논지는 위법인세법 시행령 제83조는법인세법(1967.11.29 공포법률 제1964호, 1968.1.1.부터 시행) 제21조의 위임에 의하여 제정된 것이니, 동 시행령 조항은 공포시행 당시부터 법률에 근거를 둔 유효한 규정이라고 주장하나, 소론법인세법 제21조는 단순히 법인의 소득금액 계산에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 규정할 것을 위임한 규정임에 불과한 것이고, 앞에서 본 시행령 조항처럼 그 차액 소득금액에 대한 처분방법을 대통령령으로 규정하도록 위임한 규정이라고는 볼 수 없다. 과연이면 피고가 1969.1.1 전에 이미 종료된 원고회사의 사업년도(1967.7.1부터 1968.6.30 까지)의 분에 관하여 원고회사가신고한 소득금액과 정부추계결정금액과의 차액을 위법인세법 시행령 제83조제2항 제2호 (다)의 규정에 의거하여 원고회사의 대표자 개인에 대한 상여로 보고, 이 사건 과세처분을 하였음은 위법이라고 하지 않을 수 없으니, 같은 견해아래 이 사건 원고의 청구를 받아드린 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 법인세법이나 그 시행령에 관한 해석을 그릇하였다거나 또는 심리미진, 이유모순의 위법사유 없다.

대법관 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표

법인세법 시행령(1967.12.30 공포, 대통령령 제3319호) 제83조 제2항 제2호 (다)의 규정은 법인세법에 아무런 근거없이 제정된 것이며,법인세법 제33조 제5항의 규정이 시행된 1969.1.1 전에 있어서는 조세법률주의에 위배된 무효의 규정이다.

법인세법 시행령(1967.12.30 공포, 대통령령 제3319호) 제83조 제2항 제2호 (다)의 규정은 법인세법에 아무런 근거없이 제정된 것이며,법인세법 제33조 제5항의 규정이 시행된 1969.1.1 전에 있어서는 조세법률주의에 위배된 무효의 규정이다.
토지대장원부등재처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 안석영
【피고, 피상고인】 광주군수
【원 판 결】서울고등 1970. 9. 1. 선고 70구167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 임야대장에 소유관계를 등재한다고 하여 등재된 자에게 소유권을 주거나 있게 하는 효력이 생기는 바는 아니니, 그 등재행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보기 어렵다함이당원의 판례(68.7.31 선고 68누41 판결)이므로 원심이 같은 취지로 원고의 청구를 부적법한 것으로 인정한 조치는 옳고, 이와 반대의 견해로 원심판결을 비의하는 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【출원인, 상고인】 금영락
【상대방, 피상고인】 특허국장
【원 심 결】특허국
【주 문】
 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인 변리사 전기선의 상고이유(동 변호사 주운화의 보충이유 포함)에 대하여 판단한다.
실용신안법 제28조가특허법 제113조 제2항을 준용하고 있는 만큼 실용신안의 고안에 관한 심결에는 이유를 붙여야 하는 것인 바, 원심은 본건 고안의 신규성에 관하여 그 심결이유의 모두에서 그것이 1967.11.30 출원되었다가 1968.5.15.자로 거절사정된 그 판시와 같은 구성으로 된 방습 성냥갑의 구조에 관한 고안이었다는 사실을 인정한 후 그 이유중단에서는 출원인의 1966년 실용신안출원 제1105호 고안에 관하여 그것이 1966.4.27 출원되었다가1967.7.5 자로 거절사정되어 그 사정이 확정된 고안이었다는 사실을 인정하였을 뿐, 그 고안의 내용이나 그 고안의 작용 또는 효과를 본건 고안의 그것들과 대비고찰한 결과에 관하여는 아무런 판시도 없이 그 고안을 본건 고안 중 "격리판 하단에 V자형 탄편을 착설한다"는 부분을 제외한 나머지 부분과 기술사상이 동일한 것이었던 것 같이 단정하고 또 일본실용신안 제29류 A-D공번소 29-13894의 고안내용이나 그 작용효과에 관하여도 아무런 설시가 없이(기록에 첨부된 갑 제1호증에 의하여 그 설시가 있었던 것이었다고는 할 수 없다) 본건 고안중의 위 V자 탄편을 착설한 부분의 기술사상은 위 일본실용신안의 고안 중 압축장치에 관한 기술사상과 동일한 범주에 속하는 것이었다고 단정하였고, 이어 그 이유의 후단에서 출원인이 위 출원 제1105호 고안을 그가1966.4.5부터 현재까지 사용하고 있는 그의 상표등록 제13398호인 돈표상표가 아직 상표출원 제1289호로 출원중이었고 본건 고안은 아직 출원도 되기 전인 시기에 그가 제조판매하던 성냥갑에 첨부하여 오던 돈표상표를 표시하는 지편에 그 상표가 출원 제1289호로 출원중이고 그 성냥갑에 관한 고안이 신안등록출원 제1105호로 출원중이라는 것을 부기하여 시중에 출회시키었다는 사실(위 부기만으로서는 그 성냥갑이 전시 출원 제1105호 고안과 동일한 내용의 제품이었다고도 할 수 없다)을 인정함으로써 결국 본건 고안은 출원전에 공지공용에 속한 기술사상이었으니 그 출원을 신규성이 없는 것이었다 하여 이에 대한 등록을 거절한 사정을 정당하였다고 판시하였던 것이니, 그 심결을 본건 고안의 작용과 효과에 관한 심리를 다하지 못하였고, 또 그 고안의 공지공용에 관한 단정에 합리적인 이유를 붙이지 않은 위법을 면치 못할 것이었다고 않을 수 없으므로 그와같은 위법을 논란하는 소론의 논지는 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1970. 9. 17. 선고 70노295 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,
 기록에 의하면 검사는 본래적 공소사실로서 피고인은 1969.10.31. 01:30경 부산시(상세주소 생략) 소재 피해자공소외인의 집문앞에서 직경 약 10센치미터 가량의 돌 1개를 집어들고 피해자공소외인과 그 가족들이 자고있는 방앞 출입문의 유리창을 향하여 집어던져 그 돌이동 유리창을 깨고 반쯤 열려진 그 집 방안으로 날아들게 하여서공소외인으로 하여금 놀라게 하여 심장내 섬유소성 응고물질에 인한 심장마비로 즉시 동소에서 사망케 한 것이라는 폭행치사 사실로 공소제기를 하고, 1심 변론종결이후에 이르러 예비적으로 피고인이 위와같이 돌을 집어 던져 그 돌이 방안으로 날아들게 하여서공소외인으로 하여금 놀라게 하는 폭행을 한 것이라는 야간폭행 사실을 기소하였음이 명백한 바(기록 제51장), 이에 대하여 원심은 공판절차에서 아무런 조처도 취하지 아니하였을 뿐 아니라, 원판결 이유에 있어서도 본래적 공소사실만을 적시하고 그 사실을 인정할 증거없으므로 폭행을 가한 여부는 가릴 것 없이 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 것에 돌아가므로 무죄를 선고한 1심판결은 정당하다고 판시함에 그치고 달리 그러한 폭행 공소사실은 본래적 공소사실에 포함되어 있는 것으로 보고 판단한 취지도 찾아 볼 수 없다.
 그러나 위와같은 검사의 예비적 공소제기는 공소장에 기재한 공소사실 및 적용법조를 추가한 것으로 볼 수 있으므로 모름지기 원심법원은 이를 허가 또는 불허가하는 조처를 취하고 그 예비적 공소사실이 본래적 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 것이라 하여 허가하는 경우에는 심판대상으로 하여야 할 것인데도 불구하고 전혀 불문에 붙인 채 판결에 이르렀음은 결국 공소장 변경에 관한 법리를 간과하여 심리를 미진한 잘못있는 경우에 해당하고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 검사의 상고 이유에 대한 판결을 필요로 할것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

검사의 예비적 공소제기는 공소장에 기재한 공소사실 및 적용법조를 추가한 것으로 볼 수 있으므로 법원은 이에 대한 허가여부의 조처를 취하고 허가하는 경우에는 심판대상으로 삼아야 함에도 불구하고 아무런 조처를 취하지 아니한 위법이 있는 사례.

검사의 예비적 공소제기가 있는 때에는 공소장에 기재한 공소사실 및 적용법리를 추가한 것으로 볼 수 있으므로 법원으로서는 이에 대한 허가여부의 조처를 취하여야 하고 이를 허가하는 경우에는 심리대상으로 삼아야 하는 것이므로 이행치사의 본위적 공소 후에 이행의 예비적 공소를 추가하였음에도 그 예비적 공소를 전혀 불문에 붙인 것은 잘못이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 황정옥
【피고, 상고인】 유정남
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 7. 선고 69나607 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 보건대,
 논지는 피고가 공시송달절차로서 확정된 본건 1심판결에 대하여 그 법정기간내에 항소를 하지 못한 것은 피고가 본건 계쟁부동산의 등기부상 변경주소지인 서울(상세주소 생략)에 엄연히 거주하고 있었음에도 불구하고 어떠한 탓인지 이 주소로 송달된 소송서류가 송달불능이 된 것이므로 피고에게는 그 항소기간을 준수하지 못한 책임이 없는데도 불구하고 원심은 부당하게도 피고의 그 항소 추완신청을 배척하였다고 한다. 그러나 기록에 의하면 1심법원은 본건 솟장부본과 기일소환장을 위 주소지로 피고에게 송달하였다가 그 소재와 주소불명으로 송달이 불능이 되자 원고에게 그 주소보정을 명한 후 원고가 위와같이 피고는 당시 위 주소지에 거주하였으나 주민등록이 없다고 하는 소관동장 증명서를 첨부하여 공시송달신청을 하였으므로 1심 재판장은 피고에 대한 본건 소송서류를 공시송달로 할 것을 허가하고 이에 따라 위 서류는 공시송달절차로서 송달되어 소송이 진전되고 1심판결도 공시송달로서 확정되었음이 분명하다. 그렇다면 위 공시송달은 그 요건을 구비한 것으로 1심 재판장의 명령에 의하여 그 절차가 진행된 이상, 그 판결송달의 효력은 적법하게 발생하였다 할 것이고, 피고가 그 주소지에 거주하였다고 하는 주장만으로서는 피고가 그 항소기간을 준수하지 못한 책임이 없다 할 수 없을 것이므로 이러한 견지 밑에서 나온 원판결 이유는 정당하고 기록을 검토하여도 그 판단에는 아무 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

피고에 대한 기일소환장을 본건 부동산의 등기부상 주소지로 송달하였다가 그 주소와 소재불명으로 송달불능이 되자 적법한 공시송달절차로서 소송이 진행되어 판결도 위 공시송달로서 확정되었다면 피고가 위 주소지에 거주하였으나 어떠한 탓인지 소송서류가 송달불능이 되었다는 것만으로는 피고가 그 항고기간을 준수하지 못한 책임이 없다 할 수 없다.
등록상표권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 에리옷.이.보스
【피심판청구인, 상고인】 부산정기주식회사
【원 심 결】특허국
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 무효심판청구의 제척기간이 경과된 등록상표권자 상호간에서 그 일방이 타방을 상대로 하여 그의 상표가 자기상표의 권리범위에 속한다는 취지의 확인을 구하는 심판사건의 확인심결이 확정된 경우에는 상대방의 등록상표를 등록된 자기상표의 지정상품에 사용하여도 상대방으로부터 그 불사용을 청구받지 않게 된다는 이익이 있는 것이므로, 그 권리범위확인청구는 이해관계없는 자에 의한 실익이 없는 청구였다고는 할 수 없다는 것이 당원판례의 견해(1963.8.31 선고 63후18 판결 참조)이니 만큼, 원심결이 확정한 바와 같이 피심판청구인의 이미 무효심판청구의 제척기간이 경과된 지정상품을 제38류 재봉기 및 그 부속품으로 하는 등록 제7993호의 상품인 영문자 "SINCO" (1963.5.31 출원 그 해 6.28등록)를 표시한 표장((가)호 표장)을 심판청구인의 선출원 선등록상표인 역시 지청상품을 제38류 재봉기 등으로 하는 등록 제924호의 상표인 영문자 "SINGER"(1955.8.3 출원 그 해 8.31 등록 1965.5.10 경신등록)의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 본건 심판청구에 대하여 그것이 전술한 바와 같이 이미 무효심판청구의 제척기간이 경과된 상품권자인 피심판청구인이 그의 위 등록상표를 사용한 그 지정상품의 표장을 대상으로 하는 것이었은즉, 그 청구는 이해관계없는 자에 의한 실익이 없는 것이었다고 주장하는 피심판청구인의 본안전항변을 원심이 위 당원판례의 견해와 같은 판시로써 배척한 조치를 정당하였다고 할 것이므로(원심결의 이유 중상표법 제5조 제1항 내지제8호는 공익을 위한 규정들이었으니 그 각호에 해당되는 상표에는 무효심판청구의 제척기간에 관한 규정은 적용되지 않는다는 취지를 판시한 부분은 독단적인 견해에 지나지 않는다고 할 것이었으나 그 판시내용이 원심결의 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없다) 이점에 관한 소론 제1점의 논지 이유없다.
 2. 그리고 원심결이 심판청구인의 전시 선등록상표인 "SINGER"와 피심판청구인의 전시 후등록상표인 "SINCO"를 그 외관과 관념 및 칭호에 걸쳐 그 판시와 같이 상호대비한 끝에 그중 외관과 관념은 양자가 서로 다르나 칭호에 있어서는 거래사회의 통념으로나 경험칙에 비추어 양자를 유사하다고 할 것이었다 하여 결국 피심판청구인이 그의 위 상표 "SINCO"를 표시한 전시(가)호 표장을 심판청구인의 위 상표 "SINGER"의 권리범위에 속하는 것이었다고 단정한 조치에도 소론 제2점에서 주장하는 바와 같은 위법들이었다고는 인정되지 않는 바이니, 그 조치를 논난하는 위 논점의 논지를 이유없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
업무상 과실 치사 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 천안지원, 제2심대전지방 1970. 7. 24. 선고 69노528 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원심 법정에서의 피고인의 진술 및 제1심증인공소외인의 제1심법정에서의 일부 증언내용을 종합하면 자간증 있는 산부에게도 출혈이 심하면 수혈을 할 수 있는 것이고 반드시 수혈을 해서는 안되는 것은 아니며, 피고인 자신도 당시 피해자가 출혈이 심하지 않아서 수혈을 하지 않았다는 것이고, 검사작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서 중 당시 피해자를 출산시킬 때 동인의 자궁으로부터 약 1200씨씨 가량 출혈이 있었다는지의 진술기재부분이 있고, 그 정도의 출혈이 있으면 일반적으로 사망에 이를 수도 있는 것인 점, 따라서 임산부의 출혈과다로 인한 사망을 미연에 방지하기 위하여 피고인은 의사로서 마땅히 분만후의 산모의 출혈상태를 세심하게 살펴서 수혈에 관한 제반조치를 취하여야 할 주의의무가 있는 것이고, 일건증거에 의하면 피고인은 수혈에 관한 아무런 조치를 취하지 않은 사실을 인정할 수 있다고 설시하여 설령피해자에게 사망을 예견할 수 있는 정도의 출혈이 있었다고 가정하더라도 피해자는 자간증 환자로서 일반적으로 수혈을 하여서는 아니되므로 피고인에게 수혈을 할 주의의무를 인정할 수 없는 것이라는 변호인의 항소이유를 배척한 다음, 이 사건 피해자에게 다량의 출혈이 있게 되었으므로 의사로서는 분만 중 혹은 분만 후의 산모의 출혈상태를 세심하게 살펴서 출혈이 과다하면 수혈을 하거나 프라스마액을 다량으로 주입하여 만약의 경우 출혈이 심함으로써 발생할지도 모를 산모의 사망을 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 수혈에 관한 아무런 조치도 취하지 않은 결과 마침내 1968.6.27. 16:10경 동 피해자는 계속 출혈로 인하여 실혈을 이르켜 사망한 것이라는 제1심판결 판시사실을 그대로 인용하였다.
 그러나 원심판결의 위와같은 이유설시만으로서는 자간증있는 산부에게도 출혈이 심하면 수혈을 할 수도 있다는 것뿐이고, 이 사건 피해자의 경우와 같은 구체적인 사정하에서(자간증으로 경련이 있었다는 점, 혈압정도, 출혈정도 등의 이 사건에 있어서의 구체적인 사정) 의학상 반듯 수혈을 하였어야 한다는 것은 아니며 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여보아도 자간증 환자에게도 일반적으로 출혈이 과다하면 수혈을 하여야만 하는 것이라고 단정할 증거는 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 사건과 같은 구체적인 사정하에서 자간증환자인 피해자에게 반드시 수혈을 하였어야 한다고 단정할 자료도 찾아 볼 수 없다.
 그렇다면 원심의 위와 같은 이유설시만으로서는 자간증 환자인 이 사건 피해자의 진료를 담당한 피고인에게 반드시 수혈을 하였어야만 할 주의의무가 있다고 단정할 수는 없다할 것이니, 원심은 이사건과 같은 구체적인 사정하에서도 자간증 환자인 피해자에게 의학상 반드시 수혈을 하여야만 하는 것인지의 여부를 심리판단하지 않고 피고인에게 이 사건에 있어서 수혈을 하여야할 업무상의 주의의무를 해태한 과실이 있다고 판단한 잘못이 있어 원심판결에는 업무상의 과실에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였다거나 아니면 이유불비의 위법이 있다고 할 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미친 것임이 분명하니 다른 상고 논지에 대한 판단을 할것 없이 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

자간증환자에게 의학상 반드시 수혈을 하여야만 하는 것인지를 확인하지 아니한 채 다만 수혈을 할 수도 있다는 일반적인 사실만 들어 그 구체적인 사정하에서 필요여부를 심리판단하지 않은 채 수혈을 하지 않은 것에 업무상 주의의무를 해태한 과실있다고 판단한 것은 잘못이다.
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 보병 11사단, 제2심육군고등 1970. 8. 11. 선고 70노507 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 육군고등 군법회의에 환송한다.

【이 유】 원판결이 인용한 제1심 판결의 1에 판시된 사실인 육군 제11사단 9연대 3대대 10중대 소속인 피고인(일병 군번(군번 생략))은 "음주를 함에는 소속 중대장의 사전 허가를 받고 음주허가증을 소지하여야 한다"는 사단장의 명령이 있은 사실을 알았음에도 불구하고 음주허가증을 소지함이 없이 1970.3.3.18:00경 강원도 홍천군 남면시동 1구 소재 백마강 주점에서 탁주 3되, 하사공소외인의집에서 샴펜 4홉들이 3병을 분음함으로써 위 사단장의 정당한 명령에 위반하였다는 취지의 사실에 관하여 직권으로 심안하건대군형법 제47조의 합헌성에 관한당원판례 (1969.2.18. 선고 68도1846 판결 참조)에 의하면 동조소정의 "정당한 명령"은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 발하는 것이라고 풀이되는 바, 위 판시 중의 사단장의 음주에 관한 명령은 그 명령 내용인 사항의 성질상 위 판례에서 말하는 통수작용상 필요하고도 중요한 사항에 관한 것이었다고는 인정되지 않는 바이니, 원판결이 그 명령을 위군형법 제47조 소정의 "정당한 명령"이었다하여 피고인의 위 판시와 같은 음주행위를 동조에 위반되는 행위였다고 단정한 조치는 그 법조에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이다.
 그러므로 피고인의 위 설시와 같은 사실과 제1심 판결의 2에 판시된 상관에 대한 폭행사실을 경합범관계에 있는 범죄로 인정하고 그 판시와 같이 경합 가중함으로써 피고인에 대하여 징역 1년6월을 선고한 원판결을 국선변호인의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 위와같은 위법에 의하여 그 전부가 파기를 면치 못 할 것이 있는즉, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라군법회의법 제439조 제2항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

음주를 함에는 소속 중대장의 사전허가를 받아야 한다는 명령 따위는 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가군형법 제47조로서 위임한 통수작용상 필요하고도 중요한 구체성 있는 특정사항에 관한 것으로 형벌의 실질적 내용을 가진 것이라고는 볼 수 없다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1970. 8. 26. 선고 70노1617 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
형사소송법 제229조 제1항에 의하면 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로 위 고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고, 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고, 위 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 고속장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다 할 것인 바, 기록에 의하면 고소인공소외인은 1970.1.12 본건 간통고소를 하면서 서울가정법원에 이혼심판청구(70도90)를 하였으나 1970.5.15 자로 솟장이 각하되어 종결된 사실을 인정할 수 있고 위 솟장각하의 효력은 앞에서 본바와 같이 최초부터 이혼심판청구의 소를 제기하지 아니한 것과 같아 그 각하일자가 형사사건의1심 판결선고 이후라 하더라도공소외인의 피고인에 대한 본 건 간통고소는 소급하여 효력을 상실하게 되고 그 고소가 유효조건을 상실한 이상, 검사의 피고인에 대한 간통공소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로 원심이 위와같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 원판결에는 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 잘못도 없고, 고소에 대한 취소와 무효의 법리오해 및 친고죄에 있어서 고소에 대한 법리오해의 위법도 있다할 수 없으므로 논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

간통고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있고 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 솟장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다.

간통의 고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 조건으로 하는 것이므로 고소당시 이혼소송을 제기하였다 할지라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같아서 그 간통고소는 비록 제1심 판결 선고 후라 할지라도 소급하여 그 효력을 상실하게 된다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산시장
【원 판 결】대구고등 1970. 3. 25. 선고 69구30 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유를 살피건대,
 원판결은 증거에 의하여 원고가 부산시 영도구청 건설과장으로 재직중이던 1967.9월경 영도구청 관내에 거주하는 소외1,2으로부터 동인 등이 거주하는 동리앞 도로상에 아스팔트 포장공사가 되도록 부산시 도로포장사업소장소외 3에게 부탁하여 달라는 청탁을 받아 1967.10월경소외 3에게 위의 부탁을 한 다음, 1967.11.1소외 1,2으로부터 그 알선의 사례조로 준다는 정을 알면서 동인 등이 제공하는 액면 10만원 보증수표 2장을 수령하여 그 중1장은소외 3에게 교부하고, 나머지 1장은 원고가 소비하고, 이로 인하여 원고는 증뇌물전달죄로 벌금 5만원의 확정판결이 있은 사실을 인정하였음에도 불구하고 원고는 약 25년간 지방공무원으로서 별다른 사고없이 성실히 근무한 사람이고, 위 비위사실을 범하게된 동기가 영도구청 관내의 주민이 원고를 찾아와서 간곡히 부탁하는 것을 관내의 건설사업을 추진한다는 의욕도 있어서 이를 거절하지 못한데 있었고, 원고가 소비한 돈 10만원에 대하여도 그 중 7만원을소외 3에게 교부하였으나 동인의 거절로 제공하지 못한 사실이 인정되고 또 원고가 그 직무를 이용하여 돈을 수수한 것도 아닌바, 위와 같은 사정을 종합하면 위의 비위사실로서 징계처분 중 가장 중한 파면을 선택한 처분은 피고가 재량권을 심히 일탈하여 한 처분으로서 위법하다고 볼 것이라고 판단하였다.
 그러나 지방공무원의 징계에 있어서 어떠한 징계의 종류를 택하는가는지방공무원법 제69조제70조에 의하여 자유재량에 속한다 할 것이요, 이 재량이 정당한 범위를 일탈한 경우가 아니면 이 재량처분에 대하여는 법원은 그 적부의 판단을 할 수 없는 것이라 할 것인 바, 위 원판결 인정 사실에 의하면 원고는 부산시 영도구청의 건설과장으로서 주민들의 청탁을 받아 같은 부산시 직원인 부산시 도로포장사업소장소외 3에게 도로포장공사의 청탁을 하고 그 사례조로 준다는 정을 알면서 20만원 보증수표를 받아 그중 10만원은소외 3에게 그 직무에 관하여 뇌물로 공여하고 나머지 10만원은 원고가 소비하여 이로 인하여 증뇌물전달죄로 벌금 5만원에 처형되었다는 것으로서 이는 공무원의 품위를 심히 손상하는 행위를 하였다 할 것으로서 원판결 설시와 같은 정상이 있다하더라도 그것만으로서 피고가 원고에게 대하여 이건 파면처분을 할 것이 재량권의 정당한 범위를 일탈한 위법이 있다고는 볼 수 없음이 분명하고, 원판결은지방공무원법 제69조,제70조 규정의 법리를 오해한 잘못이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다.
 그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

지방공무원의 징계에 있어서 그 어떠한 종류를 택하는가는지방공무원법 제69조,제70조에 의하여 자유재량에 속한다 할 것이요 이 재량의 정당한 범위를 일탈하는 경우가 아니면 이 재량처분에 대하여는 법원이 그 적부의 판단을 할 수 없다.