업무상배임 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2018.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【항 소 인】 검사
【검 사】 허성환(기소), 박지영, 우만우, 김병철(공판)
【변 호 인】 변호사 최운희 외 2인
【원심판결】 인천지방법원 부천지원 2016. 8. 18. 선고 2014고단3023 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들을 각 징역 1년에 처한다.
 다만, 피고인들에 대하여 이 판결 확정일로부터 각 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 원심의 소송비용 중 증인에 관한 비용은 피고인들이 연대하여 부담하고, 원심과 당심의 국선변호인에 관한 비용은 피고인 1이 부담한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심의 무죄 판결은 사실의 오인과 법령의 위반이 있어 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다는 것이다.
2. 원심의 판단
 무죄로 결론지은 원심법원은, 반출된 ○○○○ 관련 자료들이 피해자 주식회사 ○○○○(이하 ‘피해자 회사’라 약칭한다)의 ‘영업상 주요한 자산’에 해당한다는 사실이 충분히 증명되지 아니하였다고 판시하면서 다음과 같은 3가지 이유를 제시하였다:
 ① ○○○○는 방사선과 투시영상을 이용한 치과용 진단 및 처치 장치, 즉 치과치료 중 실시간으로 환자의 구강 엑스레이 영상을 촬영하여 확인할 수 있게 해주는 장치인바, 이러한 장치에 대해서는 이미 2003. 4. 8.자로 미국특허공보(US6,543,936)에 그 본질적 기능과 구성, 그 구현을 위하여 필요한 부품의 예시가 모두 공개되었다[위 공개내용과 기록에 나타난 ○○○○의 기능·구성을 비교하면, 이미지센서에 추가적으로 반사경이 사용된 정도(이 역시 중요한 차이라고 보이지는 아니한다)를 제외하고는, 대동소이하다]. 또한 ○○○○의 본질적 기능과 구성(소프트웨어 포함), 핵심부품의 기능과 구조(도면) 등에 대하여도, 피해자 회사 대표 공소외 1의 특허출원이 기각됨으로써 2009. 11. 25.자로 대한민국특허청 공개특허공보에 모두 공개되었다. 이와 같이 방사선과 투시영상을 이용한 치과용 진단 및 처치 장치의 본질적 기능과 구성, 부품에 대한 설명이 공개되어 있는 이상, 이에 기반하여 현재의 기술수준에 맞는 해당 기능의 부품을 추적하여 찾아낸 후 이를 위와 같은 기능을 구현할 수 있도록 조립, 디자인하는 것은, 관련분야에 종사하는 기술자에게는 그리 어려운 일이 아니다.
 ② ○○○○는 이미 2009년경부터 시판되어 상당량 판매된 제품으로서 시중에서 어렵지 않게 구할 수 있고, 그에 사용된 부품들 역시 모두 기성품으로서, 분해하여 그 세부 품목을 알 수 없도록 따로 몰딩처리를 한 것도 없으며, 조립에 특별한 노하우가 필요한 것도 아닌바(이는 피해자도 인정하고 있다), 이를 분해하여 사용 부품과 조립방법 등을 파악, 즉 역설계하는 것도 관련분야에 종사하는 기술자에게는 그리 어려운 일이 아니다.
 ③ 위와 같은 방법을 통해 유사제품의 구조, 부품 등이 확정되는 경우, 굳이 반출된 이 사건 ○○○○의 기술문서 등을 참고하지 아니하고도, 식품의약품안전청 등에서 제공하는 양식과 가이드라인 등을 이용하여 해당 기술문서 등을 용이하게 작성할 수 있을 것이다(○○○○의 위 기술문서 등 역시 위 양식과 가이드라인 등을 이용하여 작성한 것이다).
3. 당심 법원의 판단
가. 법리
 근로자가 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 유출·반출시에 업무상배임죄의 기수가 성립한다.
 사용자가 비밀로 정하여 통제·관리를 한 영업비밀이 아니라고 하더라도, 그 자료나 정보가 불특정 다수의 사람들에게 공개되지 아니하였고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여서 제작 또는 취득한 것이며 영업활동에 필수적이어서 주요 자산이라고 평가할 만한 정도라면, 근로자가 이처럼 영업상 주요한 자산을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출한 행위는 타인의 사무를 처리하는 자로서의 업무상의 임무에 위배한 행위로써 재산상의 이익을 취득하고 사용자에게 손해 또는 손해발생의 위험을 가한 것이니 그 유출시 또는 반출시에 업무상배임죄 기수가 성립한다.
 그런데 사용자와의 근로계약관계가 종료된 근로자가 퇴사 후 다른 곳에 취업하는 등으로 근로권을 향유하고 자신의 행복과 이익을 추구하는 과정에서, 퇴사 이전까지 적법하게 학습 내지 습득하여 기억하게 된 정보를 이용하는 것은 헌법상 기본권인 직업선택의 자유 내지 영업의 자유의 범위 내에서 보장되어야 하는 측면이 있어 섣불리 업무상배임죄의 배임행위로 보기 어렵다. 구체적, 명시적 계약으로써 경업금지를 정하는 것은 별개의 민사 문제이다. 반면에, 근로자가 사용자 소유의 문서(전자문서 포함)를 사용자의 허가 없이 반출하는 것은 그 자체로 위법성을 띠고 있으므로 배임행위로 보아야 하는 경우가 많을 것이다.
 한편, 타인의 사무를 처리하는 자가 아닌데도 수익자가 업무상배임죄의 공동정범이라고 인정하려면 소극적으로 편승하거나 업무상배임죄의 기수 시점 이후에 가담하는 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로써 기수 이전에 적극 가담할 것을 필요로 한다. 회사직원이 퇴사한 후에는 특별한 사정이 없는 한 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하기 때문에, 제3자가 그 직원과의 공동정범이라고 인정되기 어렵다는 점을 고려해야 한다.
나. 영업상 주요 자산인지 여부
 결론적으로, 원심의 무죄 판단을 수긍할 수 없다. 원심과 당심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계와 그에 터잡은 법리 판단을 근거로, 공소사실에 대한 검사의 증명은 충분하다.
 먼저 공소외 1, 공소외 2의 ○○○○ 연구개발 과정을 살펴본다: 피해자 회사는 2002. 10. 설립되었고, 대표이사는 공소외 1의 동생인 치과의사 공소외 2이었다. 공소외 1은 2003. 9. 위 회사에 합류하였고 연구개발을 주도하였다. 피해자 회사는 약 5~6명의 연구인력을 갖추고 본격적인 제품개발을 하여 2005. 5. 제1차 모델인 ○○○○□□□를 출시하였고, 2007년 개량 모델을 출시하였으며, 2009. 6. ○○○○△△△ 모델을 출시하였다. ○○○○△△△를 출시하기까지는 6년 남짓한 연구개발 기간이 소요되었고, 회사 운영과 연구개발 등에 총비용 34억 원 남짓 지출되었으며, 총 판매량은 약 120대이다. 1차 모델을 출시한 2005년에 신기술인증, 산업자원부장관상을 받기도 하였다.
피고인 1은 피해자 회사의 영업판촉 담당 팀장이었고, 피고인 2는 2009. 12.에야 입사한 생산·AS 담당이었다. 이들은 제조 기술의 연구개발에는 기여한 바 없다. 의료기기 분야에서 근무하였던 경력도 없다. 공소외 1(주요 개발자)과 그의 동생 공소외 2(치과의사) 그리고 이들이 지휘감독한 위 연구인력들이 ○○○○ 연구개발을 하였다.
 그런데 피해자 회사는 피고인들의 이 사건 범행과는 무관하게, 이미 2011. 11.경부터 매출부진 탓으로 인하여 경영난을 겪었고, 2012. 10. 26. 세무서에 폐업신고를 하였다. 2012. 10. 23. 위 회사의 대표이사가 된 공소외 1은 2013. 3. ‘◇◇◇◇◇’라는 상호로 재창업을 하였다. 이로써 피해자 회사를 승계하였다. 중소기업진흥공단의 지원 자금의 1차분 1억 5,000만 원도 받았다. 그런데 피고인들이 모방제품인 ☆☆☆☆☆를 2013. 7. 출시하는 바람에 타격을 받았다. 피고인들은 2013. 8. ~ 2014년말의 기간에 ☆☆☆☆☆를 판매하였는데, 총 16~17대를 판매하여 4~5억 원의 매출을 올렸다.
 원심이 다루었던 쟁점들에 관하여, 이하에서 차례로 살펴본다.
1) 이 사건 미국특허 US 6,543,936는 2001. 4. 24. 출원되고 2003. 4. 8. 공고되었다. 반면에, 피해자 회사의 대표이사 공소외 2는 ‘엑스레이를 이용한 구강 내 투시장치’를 2002. 8. 21. 실용신안 출원하여 2003. 1. 3. 공고되었다. 공소외 1은 ○○○○□□□라는 1차 모델을 출시한 2005. 5.보다 나중인 2006년에야 미국특허를 인지하였다. 미국특허권자 공소외 3은 한국의 위 1차 모델 ○○○○에 관하여 인지하게 되어 2006. 8. 공소외 1에게 먼저 연락한 것이다. 이때 ○○○○ 1차 모델은 이미지센서가 구강 안에 위치하는 intraoral 방식이었고, 미국특허는 구강 밖에 위치하는 extraoral 방식이었다. 미국특허권자는 공소외 1에게 구강 외 방식을 권하였다. 그 후 피해자 회사는 2007. 1.부터 구강 외 투시 방식의 제품을 연구개발하여 앞서 설시한 바와 같이 개량 모델(extraoral)을 출시하였다. 이처럼 미국특허가 ○○○○ 개발 과정에 참고가 되었고 일정한 영향을 준 사실은 인정된다.
2) 그러나 미국특허에 치과투시장비의 구현을 위하여 필요한 주요 부품의 예시가 공개되어 있다고 보는 것은 잘못이다. 미국특허에 개시된 부품 참고 데이터들을 하나씩 검토하여 본다:
 첫째, 고전압 발생장치의 사양이 35~80kV, 3~10mA로서 전압과 전류의 각 범위(range)만 제시되었고 값이 특정된 것이 아니다. 반면에 ○○○○는 60kV, 0.1~1mA로 비교적 특정된 값을 찾아서 적용하였다.
 둘째, 미국특허가 감광물질막에 대해서는 Kodak 社의 Lanex라고 구체적으로 제시하였는데 다만 그것이 왜 최적인지는 제시되어 있지 아니하다. 반면에 ○○○○는 여러 회사들의 약 7종의 제품들을 비교 시험함으로써 치과의사 공소외 2의 판단 하에 가장 적합한 부품을 지정하여 사용하였다.
 셋째, 미국특허는 광섬유 어셈블리에 관하여 그 형상이 cone인지 plate인지 특정하지 아니하였으며, “광섬유 어셈블리의 출력부와 이미지증폭 어셈블리(광증폭장치 내지 광증폭관)의 입력부 사이에 광학렌즈를 둘 수 있다.”고만 하였을 뿐이고 렌즈 유무의 장단점과 그 렌즈가 볼록인지 오목인지 여부 등의 최적 조건을 특정하지 아니하였다. 반면에 ○○○○는 중국 Landyard 社, 센젠레이저 社 등과 협력 하에 최적의 방식을 찾기 위한 여러 차례의 시험을 거쳐서, cone 모양이고, 입력이 60mm, 출력이 18mm인 광각 광섬유 렌즈(FOT, fiber optic taper)로 한다고 특정하였고, 광학렌즈는 사용하지 않기로 하였다.
 넷째, 미국특허에는 광섬유(fiber optic)의 종류를 결정짓는 분류기준이 되는, 굵기, EMA 처리여부 등 여러 가지의 세부 사양들에 관하여 특정하지 아니하였다. 반면에 피해자 회사는 중국 센젠레이저 社에 개발비를 지급하고 협조를 받아서 이를 찾았다.
 다섯째, ○○○○는 미국특허 공고보다 앞선 시기에 이미 광증폭장치를 부품으로 사용한다고 해놓았다(앞서 언급한 실용신안 참조).
 여섯째, 미국특허는 광증폭장치(IIT, Image Intensifier Tube)로서 Proxitronic 社의 BV-40를 제시하였는데 이는 직경이 40mm라고 제시한 것일 뿐이고 세부사양은 아니다. 반면에 ○○○○는 포토니스(PHOTONIS) 社의 제품군을 소개한 product guide book 중에서 약 5가지 모델을 구입하여 시험한 후 XX1614/P라는 부품 세부사양을 선택하였다. 부품을 인터넷에서 쉽게 구매할 수 있다는 변호인의 주장은 수긍이 가지만, 그에 앞서 그러한 최적의 부품 세부사양을 찾는 일은 쉽지 아니하다.
 이상의 여러 관찰을 종합하면, 피해자 회사의 공소외 1 등이 ○○○○ 제품의 생산에 필요한 주요 부품들을 특정하는 데 상당한 시간, 노력, 비용을 들였다고 인정된다. 원심 전문심리위원 공소외 4의 견해로서 미국특허에 주요 부품의 ‘예시’가 모두 공개되었다는 것(공945), ○○○○ 장치는 기존 공지기술의 단순 설계변경 정도에 불과하다고 하는 것(공940)은 섣불리 수긍하기 어렵다. ○○○○ 특허출원에 대하여 진보성 흠결을 이유로 특허등록을 거절한 2011. 8. 22.자 특허심판원 심결이 있었지만(수4-492) 그러한 특허심판에서의 쟁점이나 관점이, 영업상 주요 자산인지 여부를 판단하여야 하는 이 사건의 쟁점, 관점과 동일하지는 아니하므로 주의를 요한다.
3) 전항에서 살펴본 이유로 인하여, 공소외 1이 미국특허를 알았다고 하더라도 그로부터 ○○○○ 실제 제품을 제조하는 것이 단순용이한 것은 아니었다. 반면에 피고인들이 ☆☆☆☆☆ 제품을 개발함에 있어서는, 피고인들이 ○○○○ 기술문서(수1-305) 뿐만 아니라 실제 ○○○○△△△ 제품까지도 입수하였고 제품을 분해하여 부품들의 세부사양을 알아냈다(수3-457). 이렇게 하여 유사 부품을 확보함으로써 ○○○○를 모방하여 ☆☆☆☆☆ 시제품을 제조하는 것은 용이하였다고 경험칙상 인정된다.
4) 공소외 1의 특허출원기각 관련 2009. 11. 25.자 공개특허공보 2건에는 ○○○○의 본질적 기능과 구성, 핵심부품의 기능과 구조(도면)이 공개되어 있는 것은 사실이다. 하지만 위 공개특허공보들에는, 제품 생산에 필요한 부품 세부사양 데이터가 아무 것도 개시되어 있지 아니하다(공232, 240). 그리고 영상 디스플레이를 제어하는 소프트웨어는 정지, 캡처, 저장, 반전, 밝기조절, 명암조절, 회전 등의 다양한 기능이 구현되어 있는데, 그 소스 코드가 개시된 바 없음은 물론이다. 부품 세부사양과 소스 코드는 불특정 다수인에게 공개되어 있지 아니한 정보, 자료인 것이다.
5) ○○○○ 제품을 분해하여 부품 세부사양과 조립방법 등을 파악하고 역설계하는 것이 원심판결의 ②항처럼 관련 분야의 통상의 기술자에게 그리 어렵지 아니한 것은 사실이다. 조립 자체는 특별한 노하우가 필요하지 아니한 것도 사실이다. 하지만, ○○○○ 제품에 분해방지(이른바 몰딩) 처리를 하지 아니하였다고 하여, 곧바로 부품들의 세부사양이라는 정보가 영업상 주요 자산으로서의 성질을 잃어버리게 되는 것은 아니다. 첫째, 피해자 회사가 연구개발을 위하여 상당한 시간과 노력과 비용을 들였다는 앞서 본 바와 같은 사실과 그 결과물의 가치 및 보안 필요성을, 피고인 1, 피고인 2는 오래 근무했기에 몰딩(분해방지) 처리 없이도 이미 충분히 인식하고 있었기 때문이다. 둘째, 몰딩을 하지 아니하였다는 이유로 피해자 회사가 부품 세부사양을 불특정 다수인에게 공개해놓았다고 말할 수는 없기 때문이다. 셋째, ○○○○ 제품이 3천만 원 넘는 고가의 의료장비이고 판매량이 불과 120여대였다는 점을 고려하면 “시중에서 어렵지 않게 구할 수 있다.”고 단정한 것은 수긍하기 어렵다. 피해자 회사는 판매했던 제품들의 소재와 이력을 관리할 수 있고 이 사건에서도 피고인들의 역설계 행위가 있었음을 조기에 탐지하였다.
6) 원심판결의 ③항 “구조와 부품이 확정되는 경우, 굳이 반출된 이 사건 ○○○○의 기술문서 등을 참고하지 아니하고도, 식품의약품안전처가 제공하는 양식과 가이드라인을 이용하여 기술문서를 용이하게 작성할 수 있을 것”이라는 부분도 수긍할 수 없다. 선결 문제에 해당하는, 부품 세부사양을 확정하는 것 자체가 상당한 연구개발이 없었으면 안되는 일이었음을 앞서 설시한 ○○○○ 개발과정에서 살펴보았다.
 원심의 전문심리위원은, 굳이 이 사건 ○○○○의 기술문서 등을 참고하지 아니하고도 “식약청의 [진단용 엑스선 촬영장치] 및 [이미지 인텐시화이어 엑스선 투시촬영장치]의 기준 규격서, [치료기기분야 기술문서 길라잡이 모음]을 참조하고, 사용 부품의 데이터를 이용하여 관련 분야의 통상의 기술자라면 ☆☆☆☆☆ 기술문서를 작성하는 데 어려움이 없을 것으로 판단됨.”이라고 의견서에 기재하였다(공946).
 이러한 전문심리위원의 견해는 수긍할 수 없다. 전문심리위원이 의견서에 기재하면서 “사용 부품의 데이터를 이용하여”라고 전제를 명시하였으니, ○○○○ 제품에 사용된 부품들의 데이터(세부사양)를 알고 활용한다는 전제에서 의견을 낸 것에 불과하다고 보인다. 반대로 만약 그 부품 데이터를 입수하지 못한 상태였다면 피고인들이 상당한 어려움을 겪었을 개연성이 높다. 더욱이, 위와 같이 다른 자료를 참조함으로써 ☆☆☆☆☆ 기술문서야 쉽게 만들 수 있었다고 하더라도 ☆☆☆☆☆ 실제 제품 생산까지도 쉽게 할 수 있는 것은 아니다. 일부 주요부품은 기술문서에 세부사양이 수록되어 있지 않았고 제품 생산을 위해서는 그러한 부품도 세부사양이 필요하기 때문이다. 피고인들은 ○○○○ 기술문서 뿐만 아니라 치과투시장비의 설계 및 제조에 필요한 모든 부품의 데이터 자료, 소프트웨어의 프로그램 소스코드, 작업표준서 등을 모두 반출하였고 ☆☆☆☆☆ 설계·생산에 참고 내지 활용하였다. 반출한 전체 정보·자료 중에서 ‘기술문서’에 한정하여 영업상 주요 자산인지 여부를 판단하여서도 아니된다.
7) 이상의 검토를 종합하면, 피해자 회사의 공소외 1 등이 연구개발을 위하여 상당한 시간과 노력과 비용을 들였고, 그 결과물인 부품 상세정보 등이 망라되어 포함된 자료는 불특정 다수인에게 공개되어 있지 아니하며 영업에 필수적인 정보이므로 영업상 주요 자산이다. 피고인 1, 피고인 2는 회사의 직원으로서 이를 쉽게 입수할 수 있는 지위에 있음을 기화로 이를 입수하여 반출한 것이다. 피해자 회사가 경영난으로 직원들에게 퇴사권유를 하는 상황이었다는 이유로는, 직원들의 위와 같은 무단반출 행위가 정당화되지 아니한다. 국내외에서 빠르게 진행되는 치열한 시장경쟁에 임하면서 피고인들은 그러한 ○○○○ 부품들의 세부사양을 참고하고 다수의 기존 문서들의 양식과 내용을 활용하였으니, 개발기간을 단축하고 개발비용을 절감할 뿐만 아니라 식약처 의료기기제조품목 허가를 받기까지 필요한 시간과 노력을 절약함으로써 경쟁사(실제의 또는 잠재적인)보다 상당한 우위를 점할 수 있었다.
다. 추가 쟁점 사항들
1) 피고인 3의 주장은, 피고인 1, 피고인 2가 2012. 3.말 퇴사하면서 반출한 시점에 이미 업무상배임죄 기수 성립하였다면 그 후에는 피고인 3이 공동정범이 될 수 없다는 것, 설령 이익을 받았다 하더라도 사후적으로 소극적으로 편승하였을 뿐이라는 취지 등이다. 피고인들 3인이 함께 모인 날은 2012. 4. 11.인 사실은 인정된다. 
 그러나 피고인 1, 피고인 2의 검찰 진술처럼 2012. 3. 중순 무렵에 피고인 3과 피고인 1 사이에서 “회사를 창립해서 함께 치과투시장비를 개발하자.”는 의사연락이 이루어지고 피고인 1이 피고인 2에게 이를 전달하여 3자 사이에 순차로 의사연락이 이루어짐으로써 공모관계가 발생하였다고 여겨진다(수3-411, 수3-298). 그들이 퇴사하기 이전의 시기이며, 피고인 3은 적극 가담하였다고 인정된다. 피고인 2는 퇴사 이전인 2012. 2. 1.부터 같은 해 3. 22.까지 여러 차례에 걸쳐서 기술문서, 품질절차서 등 많은 양의 전자문서를 엑세스하였다. 회사의 업무용컴퓨터에 저장되어 있던 것들을 복사한 것이다. 더욱이, 2012. 4. 11. 처음으로 대화했다는데 그것을 믿고 피고인 3이 과연 불과 3주 뒤인 5월초부터 본격적으로 회사를 설립하고(공소외 7 회사), 공장을 임차하는 등의 거액의 투자를 급하게 진행할 수 있었겠는가 하는 점도 고려한다. 피고인 3은 2012. 3. 공소외 2로부터 회사 인수 제의를 받았으나 거절하였다. 다른 방법을 모색했음직하다. 피고인 1(당시 팀장)과 피고인 2는 이미 2012. 2. 5. “팀장님 고마 피고인 3한테 갖다 줍시다.”라는 등의 농담조 대화를 나눈 적도 있었고(공517, 544), 회사가 기울었고 퇴사가 임박했으니, 기존 거래처 피고인 3의 위 제안에 대한 거부감이 낮았을 것으로 보인다.
2) 피고인 2는, 퇴사한 이후에 비로소 피고인 1의 제안 연락을 받았기 때문에 퇴사 당시에는 아무런 배임 고의가 있을 수 없었다고 주장한다. 피고인 2, 피고인 1은 보안준수서약서 또는 비밀유지서약서를 쓴 적이 없고 업무자료 반출에 관한 회사 규정이 마련된 바는 없는 것이 사실이다. 그렇지만, 공소외 1로부터 중요한 회사 기술이라는 언급을 들었고, “국가정보원이 관심 가질 정도이니 보안유지를 해야 한다.”는 언급도 들었다. 오랫동안 근무한 그들은 ○○○○ 설계 및 제조에 필요한 각 부품의 데이터 자료 등이 회사의 소유이고, 반출하여 무단 사용하는 것은 제한됨을 잘 알고 있었을 것이라고 인정된다. 피고인 1, 피고인 2가 퇴사시에 영업상 주요한 자산인 위 자료를 반환하거나 폐기하여야 할 의무가 있었으며, 위 피고인들은 퇴사시에 이를 위반한 것이었다. 설령 회사직원이 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위 자체는 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도, 퇴사시에는 (보안준수서약서·비밀유지서약서는 아니라도) 고용계약에 따른 부수적 의무 또는 신의칙상 영업상 주요한 자산인 자료를 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있는데도 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하고 계속 보관하거나 경쟁업체에 유출하였다면, 이러한 행위는 퇴사시에 업무상배임죄가 성립한다.
3) 앞서 판결확정된 2012. 2.말 사기, 절도 사건을 살펴보면 피해자 회사가 피고인 1, 피고인 2의 ○○○○△△△ 데모기기 1대 절취 범행의 피해자였기도 하지만, 다른 측면에서는 피고인 3이 상피고인 1, 상피고인 2의 사기 범행의 피해자였기도 하다. 데모기기를, 치과에서 사용되던 중고기기라고 피고인 3에게 거짓말하여 판매한 사기범행이다. 2012. 2.말경의 이러한 범행에 대하여 피고인 1, 피고인 2는 자백하였고 징역형의 집행유예 판결이 확정되었는데, 그 확정판결이 인정한 사실과 대비하여, 피고인 3도 2012. 3. 이후의 업무상배임죄 공범이라는 사실인정에 대하여 자세히 살펴보면, 반드시 모순되는 논리관계나 상충되는 관계는 아님을 알 수 있다. 피고인 3이 문제 삼았던 것은 아니며 그도 피의자 신분이었던 점(공소외 1이 고소하고 문제 삼은 사건이다), 피고인 1, 피고인 2는 자백했었고 항소하지도 아니했었던 점(검사항소기각), 피고인 3과 조기 합의된 점 등을 고려한다(사기범행이 있었다지만 곧이어 만나서 우호적인 식사를 하기도 하였다).
4) 피고인들은, 피해자 회사가 사실상 폐업한 상태였기 때문에 손해발생의 위험조차 없었다고 주장한다. 공소외 1이 2012. 1. 영업부진으로 인하여 회사를 정리하겠다고 말한 사실은 인정된다(공336). 그러나 피해자 회사가 폐업신고를 한 시점은 피고인들의 영업상 주요 자산의 반출(2012. 3.)보다 훨씬 나중인 2012. 10. 26.이다. 공소외 1이 2013. 3. ‘◇◇◇◇◇’라는 상호로 재창업을 하고 피해자 회사를 승계하였으며 중소기업진흥공단의 지원 자금 1억 5,000만 원도 받았다는 후속 경위를 보더라도, 피해자 회사가 손해를 입었다는 공소사실에 대하여 검사의 증명은 충분하다.
4. 결론
 그렇다면 검사의 항소이유는 타당하므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음의 이유로 주문과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】피고인 1, 피고인 2는 2014. 4. 17. 인천지방법원 부천지원 판결로 사기죄, 절도죄로 징역 6개월의 집행유예 2년을 각각 선고받았고, 위 판결은 2014. 12. 27. 확정되었다.
 ① 피고인 1은 2006년경부터 2012. 3. 31.경까지 치과투시장비를 제조·판매하는 회사인 피해자 주식회사 ○○○○의 영업담당으로 재직하면서 영업 업무 전반을 담당했던 사람이다.
 ② 피고인 2는 2009. 12. 1.경부터 2012. 3. 31.경까지 피해자 회사의 과장으로 재직하면서 생산, A/S, 장비설치 등의 업무를 담당했던 사람이다.
 ③ 피고인 3은 치과의사로서 2009년경부터 피해자 회사가 생산한 치과용 투시장비인 ‘○○○○△△△’를 사용하던 중 피고인 1, 피고인 2가 퇴사한 직후인 2012. 5.경부터 피고인 1, 피고인 2와 함께 치과용 투시장비 제조업체인 ‘공소외 7 회사’라는 회사를 설립하여 운영하였다.
피고인 1, 피고인 2는 2012. 3.경 피해자 회사가 판매부진으로 인하여 경영난에 빠져 위 회사를 퇴직하게 되자 퇴직 이후에도 위 회사의 기술과 자료를 참고자료로 활용하기로 마음먹고, 피고인 3은 피고인 1을 통하여 피고인 2에게 같이 일할 것을 제안하였다. 이에 피고인들은, 위 기술과 자료를 활용하여 ○○○○와 동일한 제품을 만드는 새로운 회사를 설립하기로 마음먹고, 피고인 2가 2012. 3.경 ○○○○△△△의 설계·제조에 필요한 자료, 식약처의 제조품목허가에 필요한 자료를 가지고 나오면, 치과투시장비 제조회사를 설립하여 복제품을 개발한 후 이를 생산·판매하고 그 이익을 취득하기로 공모하였다.
피고인 2는 위와 같은 공모에 따라, 피해자 회사의 직원으로서 위 회사에서 영업상 주요 자산으로 관리하고 있는 자료들을 함부로 반출하지 아니하고 퇴사 시에는 그 자료를 회사에 반환하거나 폐기할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 퇴사 직전인 2012. 3.말경 피해자 회사가 생산하는 치과투시장비의 설계 및 제조에 필요한 각 부품의 데이터 자료, 설계·제조 및 식약청의 제조품목허가 과정에서 필수적인 의료기기 기술문서, 품질규정, 품질절차서, 위 장비를 구동하는 소프트웨어의 프로그램 소스코드, 작업표준서 등을 자신의 웹하드에 저장하는 방법으로써 가지고 나왔다.
 그 후 피고인들은 2012. 5. 김포시에 ‘공소외 7 회사’라는 회사를 설립한 후 공장을 임차하고, 그때부터 위와 같이 피고인 2가 피해자 회사에서 반출한 자료들을 이용하여 모방제품을 만들고, 피해자 회사에서 반출한 자료를 이용하여 식약처 제조품목허가 절차를 진행하였으며, 2013. 7. 18. 식약처에서 의료기기제조품목허가를 받은 후 그 무렵부터 위 모방제작한 치과투시장비를 판매하였다.
 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 액수 미상의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에게 액수 미상의 손해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 1, 공소외 4의 일부 법정진술
1. 원심 공판조서에 첨부된 증인 공소외 1, 피고인 1, 피고인 2, 공소외 5, 공소외 6의 각 진술녹음
1. 절취자료리스트(의료기기 기술문서 등 심사의뢰서, 품질경영계획서, 프로그램소스, 도면, 작업표준서 등), 기술문서 37매, 품질경영계획서 24매, 프로그램 소스 3매, 도면 시트 4매, 작업표준서 9매, 품질규정 4매, 품질매뉴얼 3매, 신제품개발계획서 5매(대외비), 독일 광증폭기 부품사양 2매, 광섬유 거래선 정보 1매, 유니트 전자메일 정보, 품목 상세정보
1. 문서관리규정, 설계관리규정
1. 피고인들에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피고인 3은 형법 제33조 본문), 각 징역형 선택
1. 경합범의 처리
피고인 1, 피고인 2: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 소송비용
형사소송법 제186조 제1항 본문, 제187조
【양형의 이유】 피고인들의 죄책이 결코 가볍지 아니하다. 피해자 회사가 장기간에 걸쳐 거액을 투입하여 개발한 전문의료기기인 치과투시장비에 관한 영업상 주요 자산을 반출함으로써, 피고인 1, 피고인 2는 직원으로서의 임무를 저버리는 배임행위를 하였고, 피고인 3은 적극 가담하였다. 비록 업무상배임죄 성립 이후의 사정이기는 하지만, 피해자 회사가 나중에 재기하는 데 타격을 가하는 추가 피해를 입혔다는 점도 양형에 반영할 수 있다.
 다만, 자료 반출 및 퇴사 당시에 피해자 회사가 이미 매출이 없는 빈사상태에 빠져 있었기에 피해 규모가 크다고는 볼 수 없다. 그리고 위 회사가 그러한 상태였던 것 자체는 피고인들의 탓이 아니다. 피고인 1, 피고인 2의 경우 사실상 실직 상태에 처한 이후 가족을 부양해야 하는 가장으로서 이 사건 범행에 이르게 된 경위도 참작할 필요가 있다.
 또한 피고인 3은 아무런 범죄전력이 없는 초범이다. 피고인 1, 피고인 2의 전과는 앞서 언급한 확정판결 1건 뿐인데, 이 사건 범행은 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 그와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정할 필요도 있다.
 그 밖에 이 사건 변론 과정에 나타난 피해자의 의사(피해자 회사의 대표이사 공소외 1은 피고인들에 대하여 엄벌을 바란다는 취지의 진술을 하지는 아니하였다), 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 홍창우(재판장) 오현석 정유미