특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2004.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 6인 
【상 고 인】 피고인 4, 7 및 검사(피고인 1 내지 6에 대하여)
【변 호 인】 법무법인 두우 담당변호사 백윤기 외 3인
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 20. 선고 2003노727 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 4의 상고에 대한 판단
상법 제628조 제1항은 발기인이나 이사 등 회사 측 행위자의 납입가장행위를 처벌하는 조항이고 같은 조 제2항에서 규정하는 ‘제1항의 행위에 응한다.’라는 것은 주금납입취급기관으로 지정된 금융기관의 임직원이 발기인이나 이사 등 회사 측 행위자의 부탁을 받고 주금의 입출금 및 주금납입증명서 발급업무를 해주는 것을 의미하는 것인바, 주금납입취급기관의 임직원이 회사 측 행위자의 부탁을 받고 실제 처음부터 주금이 입금된 사실조차 없는데도 허위로 납입증명서를 발급해 주거나 주금 자체를 대출해주는 경우뿐만 아니라 제3자로부터 차용한 돈으로 주금을 납입하여 주금납입증명서를 발급받은 다음 즉시 주금을 인출하여 차용금의 변제에 사용하는 방식으로 납입을 가장한다는 사정을 알면서 그 주금의 입출금 및 주금납입증명서 발급업무를 해주기로 회사 측 행위자와 통모한 경우에도 같은 조 제2항의 응납입가장죄가 성립한다고 할 것이다. 
 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 4에 대한 응납입가장의 점에 관하여, 판시 각 회사의 대표이사 및 사채업자들이 공모하여 납입을 가장한다는 사정을 알고서 은행의 담당직원으로 하여금 각 그 주금의 입·출금 및 주금납입보관증명서의 발급 등의 업무를 맡아서 처리하게 한 행위를 응납입가장죄로 처단하고, 나아가 판시 각 회사의 대표이사 및 사채업자들과 공모하여 상업등기부에 발행주식의 총수 및 자본의 총액에 대한 허위사실의 등기를 경료하게 하고 그 상업등기부를 비치하게 한 행위를 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로 처단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 응납입가장죄에 관한 법리를 오인하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 피고인 7의 상고에 대한 판단
 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 7에 대한 납입가장, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여, 사채업자인 공소외 1과 공모하여 그로부터 10억 원을 빌려 유상증자금을 입금시키고 이에 대한 주금납입금보관증명서를 발급받은 후 이를 전액 인출하여 이를 공소외 1에게 반환하였고 이를 회사를 위하여 사용하였다고 할 수 없다고 보아 납입가장죄, 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄로 처단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 납입가장죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 검사의 상고에 대한 판단
 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여
주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 발급받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조). 
 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여, 그 채용 증거들에 의하면 위 피고인들이 사채업자 및 은행의 지점장 및 부지점장들로서 원심 공동피고인 등 회사 대표이사들의 요청에 의하여 주금납입금을 대여하거나 회사의 은행계좌로 주금을 납입하는 절차를 취하고 이에 따른 주금납입증명서를 발급하여 준 것으로 인정될 뿐이고 달리 원심 공동피고인 등 회사 대표이사들의 횡령행위에 적극 가담하거나 이를 공동으로 영득하였다고 볼 만한 증거가 없으므로 위 피고인들에 대하여 횡령죄로 처단할 수는 없다고 판단함으로써, 앞서 본 법리와 같은 취지에서 무죄를 선고한 제1심판결과는 그 이유를 달리하였으나 결론적으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리에 의하면 원심 공동피고인 등 회사 대표이사들이 주금상당액을 인출한 행위에 대하여 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없고, 따라서 위 피고인들이 그 행위에 적극 가담하였거나 이를 공동으로 영득하였는지의 여부를 불문하고 위 피고인들에 대하여도 업무상횡령죄로 처단할 수는 없으므로, 원심의 조치는 결과적으로 옳다고 할 것이다. 
 이와 같이 상법상 납입가장죄와 별도로 업무상횡령죄가 성립함을 전제로 하여, 원심판결에 공모공동정범에 대한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 등의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 
 나. 위계공무집행방해의 점에 관하여
 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5에 대한 위계공무집행방해의 점에 관하여, 그 채용 증거를 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실관계를 종합하면 피고인 1로서는 2002. 7. 11. 자 납입가장의 경우에도 또다시 종전과 같은 소란이 생기거나 그 밖에 다른 가압류결정 등이 있을 것을 염려하여 주금을 일찍 출금해 달라고 공소외 2와 피고인 5에게 부탁하게 된 것으로 보일 뿐 위 피고인들이 입금 전이나 입금 후 출금 전에 이 사건 당해 가압류결정이 내려진 사실을 알았다고 인정할 수 있는 증거가 없고, 그 전의 납입가장 당시 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고만 한다)의 채권자들이 은행에서 소란을 피웠다거나 이 사건 유상증자가 공시되었다는 사정만으로는 위 피고인들이 이 사건 당해 가압류를 당연히 예상하였다고 보기도 어려우므로, 우선 그 점에서 위 피고인들에게 이 사건 당해 가압류집행업무를 방해한다는 고의가 있다고는 할 수 없고, 또한 공소외 4, 공소외 5 등이 가압류결정문을 송달하기 위해 우리은행 2층에 들어간 시각이 08:36경인데 그 때는 이미 공소외 2가공소외 3 회사의 법인계좌에 있는 60억 원을 인출하여 공소외 6의 계좌로 입금한 뒤이므로 가압류의 대상인 예금채권이 존재하지 아니하였고, 공소외 2가 공소외 4, 공소외 5 등이 우리은행 2층에 들어오기 전에공소외 3 회사 법인계좌에서 공소외 6 또는 피고인 1의 계좌로 이체한 행위가 공소외 4, 공소외 5 등의 오인·착각·부지를 이용한 위계행위라고 볼 수도 없다는 이유로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 다. 피고인 6에 대한 공소사실에 관하여 
 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 6에 대한 납입가장, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여, 검사가 작성한 원심 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재나 2001. 12. 20. 당시 피고인 6이 공소외 3 회사의 대표이사이었다는 사정만으로는 피고인 6이 2001. 12. 20. 자공소외 3 회사의 납입가장 사실을 알았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)

[1] 은행직원이 이른바 견금방식에 의한 가장납입인 사정을 알면서 그 주금의 입출금 및 주금납입증명서 발급업무를 해주기로 회사 측 행위자와 통모한 경우, 상법 제628조 제2항의 응납입가장죄가 성립하는지 여부(적극)
[2] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 상법상 납입가장죄의 성립 외에 업무상횡령죄의 성립 여부(소극)

[1] 상법 제628조 제1항은 발기인이나 이사 등 회사 측 행위자의 납입가장행위를 처벌하는 조항이고 같은 조 제2항에서 규정하는 ‘제1항의 행위에 응한다’라는 것은 주금납입취급기관으로 지정된 금융기관의 임직원이 발기인이나 이사 등 회사 측 행위자의 부탁을 받고 주금의 입출금 및 주금납입증명서 발급업무를 해주는 것을 의미하는 것인바, 주금납입취급기관의 임직원이 회사 측 행위자의 부탁을 받고 실제 처음부터 주금이 입금된 사실조차 없는데도 허위로 납입증명서를 발급해 주거나 주금 자체를 대출해주는 경우뿐만 아니라 제3자로부터 차용한 돈으로 주금을 납입하여 주금납입증명서를 발급받은 다음 즉시 주금을 인출하여 차용금의 변제에 사용하는 방식으로 납입을 가장한다는 사정을 알면서 그 주금의 입출금 및 주금납입증명서 발급업무를 해주기로 회사 측 행위자와 통모한 경우에도 같은 조 제2항의 응납입가장죄가 성립한다.
 [2] 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 발급받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다.