휴업급여부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2018누50972,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2016. 10. 25. 원고에 대하여 한 휴업급여부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2006. 9. 1.부터 2014. 11. 24.까지 주식회사 ○○○○○(이하 ‘소외 회사’라 한다)에서 근무하였다.
나. 피고는 2016. 9. 5. 원고에 대하여 아래와 같은 내용으로 요양승인을 하였다.

○ 재해발생일: 2014. 3. 10.
○ 승인상병: 아래허리통증(허리 부위, 허리엉치 부위), 추간판 전위로 인한 허리통증, 제
4-5요추 추간판탈출증, 제5요추-제1천추 추간판탈출증(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)
○ 요양기간: 2014. 3. 10. ~ 2014. 6. 9.

다. 원고는 2016. 9. 21. 피고에게 2014. 4. 1.부터 2014. 6. 9.까지의 휴업급여를 청구하였고, 피고는 2016. 10. 7. 원고에게 위 기간의 휴업급여를 지급하였다.
라. 원고는 2016. 10. 12. 피고에게 2014. 6. 10.부터 2016. 3. 27.까지(이하 ‘이 사건 청구기간’이라 한다)의 휴업급여를 청구하였으나, 피고는 2016. 10. 25. 원고에 대하여 휴업급여부지급처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제9, 13, 20호증, 을 제1, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 청구기간에 이 사건 상병과 관련하여 요양하고, 소외 회사에서 수행하던 업무를 계속할 수 없어 휴직을 하였다가 결국 퇴사하였는바, 이 사건 청구기간은 원고가 요양으로 취업하지 못한 기간에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 내려진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 인정 사실
1) 원고는 2011. 5. 23. 소외 회사에서 근무하던 중 허리에 통증을 느끼고, 같은 날 한의사 소외1이 운영하는 ○○한의원에서 치료를 받았다.
2) 원고는 2011. 7. 9. ○○○○병원에서 요추 제4-5번 추간판탈출증이라는 진단을 받았다.
3) 원고는 2014. 2.경부터 휴직 상태에 있다가 2014. 11. 24. 소외 회사를 퇴사하였다[원고는 2013. 5.경부터 소외 회사에서 일을 하지 못하였다는 취지로 주장하나(원고의 2017. 11. 22.자 준비서면 참조), 갑 제16호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려, 원고가 갑 제3호증으로 제출한 의사소견서에는 “작업량이 집중되는 2013년 3-4월과 10-11월에는 주 6일 작업을 하는 과정에서 증상이 더욱 심해져 2014년 2월 10일 후 휴직 상태입니다.”라고 기재되어 있을 뿐이다].
4) 원고는 2014. 3.경 피고에게 이 사건 상병에 대한 요양급여를 신청하였다. 당시 첨부된 한의사 소외1 작성의 산업재해보상보험 소견서(갑 제14호증)에는 아래와 같이 기재되어 있다.

○ 재해 후 최초 진료개시: 2011년 5월 23일(16:25)
○ 본원에 최초 도착일시: 2011년 5월 23일(16:10)
○ 재해자가 의료기관에 진술한 재해 경위: 직장에서 하루 12시간 동안 20㎏ 이상의 물건을 들어 올려 쌓는 도중 허리통증이 왔고, 2011년 7월 9일 MRI 촬영 결과 디스크 판정받았다고 진술함(규정상 2명이 하는 업무를 혼자서 초과근무했던 것이 무리가 됐다고 하심)
○ 재해로 인한 최초 증상: 2011년 5월 23일 14:00 최초 발생, 허리가 아파서 일어나고 구 부리는 자세를 전혀 할 수 없다.
○ 현재 환자가 호소하는 증상: 조금만 허리를 무리하게 사용하면 수 시간씩 요통이 발생한다.
○ 상병 상태에 대한 종합소견: 상기 환자는 평소 요통이 자주 발생하지 않은 상태에서, 직장 내 무리한 작업환경으로 인해 만성요통 및 추간판탈출증이 발병한바, 추후에도 안정치료
요망됨
○ 통원 예상기간: 2014년 3월 10일 ~ 2014년 6월 9일(12주)
사유: 요통 및 디스크 병변으로 인해 현재도 조금만 무리해도 일상생활이 어려운 상태가 지속된 관계로 향후 약 3개월 정도의 안정가료가 요망됨
취업치료여부: 취업치료 불가능, 향후 3개월 후 가능성 재판단

그러나 피고는 2014. 7. 1. 원고에 대하여 요양불승인처분을 하였다. 원고는 이 법원 2015구단51999호로 위 2014. 7. 1.자 요양불승인처분의 취소를 구하는 소를 제기 하였고, 이 법원은 2016. 7. 5. ‘피고는 위 2014. 7. 1.자 요양불승인처분을 취소한다’는 내용이 포함된 조정권고를 하였으며, 피고는 위 조정권고를 받아들여 2016. 9. 5. 위 제1. 나.항 기재와 같이 이 사건 상병에 대한 요양을 승인하였다.
5) 원고는 2016. 3. 28. 주식회사 ○○○에 취업하였다.
6) 피고는 2016. 9.경 이 사건 상병의 발병일을 “2014. 3. 10.”에서 “2011. 5. 23.” 로 변경하기로 하였고, 2016. 10. 7. 원고에게 휴업급여를 지급하면서 그 통지서(갑 제 13호증)에 재해발생일을 “2011. 5. 23”로 기재하였다.
7) 원고가 ○○○○병원에서 요추 제4-5번 추간판탈출증이라고 진단을 받은 2011. 7. 9.부터 이 사건 청구기간의 말일인 2016. 3. 27.까지 ○○한의원 등의 의료기관에서 이 사건 상병과 관련하여 물리치료 등을 받은 내역은 아래와 같다(치료를 받은 날짜에‘○’표시를 하였다).

년월일12345678910111213141516
171819202122232425262728293031
20117○○○○○
○○
8○○
○○○○○○○○○○
9○○○○○○○
○○
10○○○
○○○
11○○○○

12○
○○○
12345678910111213141516
171819202122232425262728293031
20121○○○
○○○○○
2○○

3○○○

4○○○

5○○○○○
○
6○○○○○○○
○○○○
7○○○○
○○○○○○
8○○
○○○○○
9○○○
○○
10○○○○
○○○○○○○○○○
11○○○○○○○
○○○○
12○○○○○
○○○○
12345678910111213141516
171819202122232425262728293031
20131○○○○○
○○○○○○
2○○○○
○○○
3○○

4○○○○
○○○○○○
5○○○○○
○○○○○
6○○○○
○○○
7○○○
○○
8○○
○
9○○
○
10○○○
○○○
11○○
○○○
12○○○○
 
12345678910111213141516
171819202122232425262728293031
20141○○○○○○○
○○○○○
2○○○

3○○○
○○○○○
4○○○○○○
○○○○
5○
○○○○○○
6○○○○
○
7○

8 
 
9 

10

11○
○○○○○○○○○
12○○

12345678910111213141516
171819202122232425262728293031
20151 
○○○○
2○○○

3

4
○○○○○○○○○○○○
5○○○○○○○○○○○
○
6○

7
○
8

9

10

11

12

12345678910111213141516
171819202122232425262728293031
20161

2

3

8) 이 법원으로부터 진료기록감정촉탁을 의뢰받은 ○○의료원 소속 신경외과 전문의는 아래와 같은 의학적 소견을 제시하였다.
○ 원고는 제4-5요추간, 제5요추-제1천추간의 추간판탈출과 퇴행성 변성이 있어 허리에 부담이 되는 이전의 업무는 하지 못했을 것으로 추정된다.
○ 원고의 주 증상이 주관적인 통증과 저림증상이므로 객관적인 근거를 댈 수 없는 경우로 보인다. 요추부 MRI 소견상 그리 심하지 않은 추간판탈출의 소견이므로 근거는 없으나 자문의의 임상 경험치로 추정하자면 발병 후 6개월 정도의 대증치료 후 허리에 부담이 되지 않는 일반적인 업무는 가능했으리라 추정된다.
【인정 근거】 갑 제2, 3, 4, 7, 10, 11, 13, 14, 15, 20호증, 을 제7호증, 제8호증의 1, 2, 3, 제10, 11, 12호증의 각 기재, 이 법원의 ○○의료원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 법리
산업재해보상보험법 제52조는 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하도록 규정하고 있다. ‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라 함은 근로자가 업무상 부상이나 질병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 지급받지 못한 기간을 의미하는 것 이라고 해석되므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상이나 질병을 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함되나(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 근로자가 입은 업무상 부상이나 질병의 정도, 부상이나 질병의 치유과정 및 치유상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업하지 아니하였다고 하더라도 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10601 판결 참조).
따라서 근로자가 업무상 부상이나 질병의 내용에 비추어 재해 이전에 종사하던 동일 또는 유사한 직종에 취업할 수 없었거나, 그 밖에 근로자의 개인적 사정이나 현실적 취직의 곤란 등의 사유로 인해 실제 취업을 하지 않았거나 할 수 없었다 할지라도, 상병의 정도, 치유과정이나 치유상태, 요양방법, 노동능력의 상실 정도 등 제반 사정에 비추어 보아 일반적으로 취업이 가능한 상태에 있었다면 그 기간은 휴업급여의 지급대상이 되는 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라 볼 수는 없다.
2) 이 사건의 경우
위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 청구기간 중 요양을 하느라 어떠한 직종에도 취업할 수 없었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 원고는 2011. 7.경부터 이 사건 상병과 관련한 물리치료 등을 받아 왔다. 그럼에도 원고는 2014. 2.경에야 비로소 휴직을 하였다. 이는 원고가 2011. 7.경부터 2014. 2.경까지 물리치료 등을 받기는 하였으나, 소외 회사에서의 근무가 전혀 불가능하지는 않았기 때문이라고 보인다.
② 원고는 2014. 2.경 소외 회사를 휴직하여 그 이후부터는 별다른 일을 하지 않았고, 간헐적으로만 물리치료 등을 받았던 점에 비추어, 이 사건 상병이 더 악화된 것 으로는 보이지 않는다. 원고는 2014. 7.에는 단 한 차례(2014. 7. 2.)만 병원치료를 받았고, 2014. 8., 9., 10., 2015. 3. 그리고 2015. 8.부터는 병원치료를 받지 않았다.
③ 원고가 2011. 5. 23. 이 사건 상병과 관련한 증상으로 병원에 내원하여 진료를 받는 점과 그 이후의 치료 경과에 비추어 볼 때, 이 사건 상병은 위 무렵 발병하였다 고 보인다. 그런데 법원 감정의는 원고의 추간판탈출증은 요추부 MRI 소견상 그리 심하지 않은 상태로 이 사건 상병이 발병한 때로부터 6개월 정도의 대증치료를 받은 후 에는 허리에 부담이 되지 않는 일반적인 업무는 가능했을 것으로 추정된다는 의학적 소견을 제시하였다(원고는 피고가 이 사건 상병의 발병일과 관련하여 요양승인 당시에는 “2014. 3. 10.”로 하였다가 2016. 10. 7. 휴업급여를 지급하면서는 “2011. 5. 23.”로 변경하였는데, 이러한 상병 발병일의 변경은 별도의 행정처분이고, 원고에게 불이익한 내용을 담고 있음에도 임의로 위와 같이 변경한 것은 위법하다고 주장하나, 피고가 이 사건 상병의 발병일을 위와 같이 변경하였다고 하더라도 이를 별도의 행정처분이라고 는 볼 수 없고, 이는 요양승인이나 휴업급여의 지급과 관련한 피고의 내부적 의견에 불과하다).
④ 발행일이 이 사건 청구기간 내에 있는 진단서(갑 제4, 5호증)에는 원고가 한 달 또는 두 달 이상의 재활치료가 필요한 상태라는 취지로 기재되어 있으나, 위 각 진단서는 최종적인 진단결과에 의하여 발급된 것이 아니라 임상적 추정에 의한 것이다.
따라서 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1