부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.05.28 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 
【피고,피상고인겸상고인】 파주군 (소송대리인 변호사 전문영)
【원심판결】 서울고법 1995. 12. 22. 선고 95나6252 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】(1) 원고들의 상고이유(기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심은, 거시 증거를 종합하여, 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지라 한다) 중 제1토지에 관하여는 1984. 12. 13.자로, 제2토지, 제3토지에 관하여는 1973. 1. 15.자로 원고 1 앞으로 각 소유권이전등기가 되었다가, 위 이 사건 토지 전부에 관하여 1993. 7. 26.자로 원고 2 앞으로 소유권이전등기가 된 사실, 이 사건 토지는 원래 밭이었는데 6·25사변 때 영국군이 인근에 주둔하여 통행로를 개설하였다가 그 후 영국군이 철수한 뒤에도 피난민들이 왕래하게 되면서 자연적으로 노폭 약 15m의 도로가 형성되어 공중의 왕래가 빈번한 도로로 사용되어 오던 중 이 사건 토지를 포함한 위 도로는 1974. 9. 16. 도시계획법 제12조에 의한 경기도 고시 제294호로 이 사건 토지가 도시계획구역에 포함되는 도로개설 예정지로 결정고시되고, 그 후 경기도에 의해 수차에 걸쳐 부분적인 콘크리트 포장공사가 시행되었으며, 1977년에 주민들이 소도읍가꾸기 사업을 추진하자 피고가 군비와 도비로 그 사업비 일부를 지원하고 직접 사업시행자가 되어 이 사건 토지를 포함한 인근의 시가지도로 상에 아스팔트로 덧씌우는 도로포장공사와 인도 및 보도블럭 설치공사를 하고 그 지하에 하수도시설을 하였으며, 한편 위 제2토지와 제3토지를 통과하는 도로는 1981년경 제37번 국도의 일부로 편입되었으나(기록 388정에 의하면 제3토지는 위 국도로 편입되지 아니하였음을 알 수 있으므로 이는 착오에 의한 기재로 보인다.), 그 이후에도 이 사건 토지 상의 도로 전부에 대하여 피고 군이 이를 직접 또는 국가로부터 위임을 받아 사실상 전적인 관리를 하고 있고, 위 도로는 현재 피고 군 적성면 소재지에서 가장 번화한 도로가 되어 있는 사실을 인정한 다음, 타인의 토지를 점유사용함으로써 얻은 이익은 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 본래의 용법에 따라 사용하는 경우의 임료 상당액이라 할 것이고, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에 있어 그 점유사용으로 인한 임료 상당 부당이득액의 산정을 위한 토지의 기초가격은, 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가한 가격을 기준으로 하여 산정하여야 한다고 전제하고, 이 사건 토지는 6·25사변 때부터 자연적으로 형성된 사실상의 도로였다가 피고가 1977년경 포장공사 등을 시행한 이후 사실상의 지배주체로서 이를 점유하게 된 것이므로 이 사건 토지의 임료는 도로인 현황대로 감정평가한 가격을 기초로 하여 산정하여야 한다고 판단하였다. 
국가 또는 자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되고 있던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한 받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 할 것이라고 함이 당원의 확립된 견해이고( 당원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결 참조), 한편 토지의 부당이득액을 산정함에 있어 그 요소가 되는 기대이율(임료율)은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반 시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정하여야 할 것인바( 당원 1994. 6. 14. 선고 93다62515 판결 참조), 원심이 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 도로인 현황에 따라 감정평가한 기초가격에 기대이율을 3%로 보아 산출한 액수로 부당이득액을 산정하였음은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 사실오인, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 (2) 피고의 상고이유를 본다.
 원심은 이 사건 제2, 제3토지는 국도의 일부이므로 피고에게는 그 점유사용으로 인한 이득이 없다는 취지의 피고 주장에 대하여, 위에서 인정한 사실관계에 비추어 위 각 토지가 국도의 일부로 편입되어 있기는 하지만 피고가 국가 등으로부터 위 도로의 관리유지를 위임 받아 사실상 전적인 관리를 하면서 주민들의 통행로로 제공하고 있는 이상, 피고가 위 도로를 관리하고 있는 것이 오로지 국가를 위해서만 하는 것이라고 볼 수는 없고 이는 피고에게도 이익이 된다고 하여 이를 배척하였다.
 그런데 기록을 살펴보아도 국도에 편입된 이 사건 제2토지(제3토지가 국도에 편입되지 아니하였음은 위에서 본 바와 같음)에 관하여 국가가 피고에게 그 관리유지를 위임하였음을 엿볼 수 있는 자료를 찾아볼 수 없으므로 원심이 피고가 국가로부터 위 토지에 관한 관리유지를 위임받았다고 인정한 것은 잘못이라고 할 것이나, 앞서 본 사실관계와 기록에 첨부된 자료에서 보는 바와 같이 피고가 1977.경부터 사실상의 지배주체로서 점유·관리하여 오던 기존의 도로인 이 사건 제2토지에 대하여 국가가 1981. 3. 14.경 위 토지에 관하여 도로법에 의한 일반국도로의 노선인정 공고 및 도로구역 결정 고시를 함으로써 도로설정이 되었음에도 그 이후 피고의 점유·관리행위가 계속된 경우에, 국가가 위와 같은 도로설정행위로써 사실상 지배주체인 피고 군의 점유관리를 배제할 의사가 있었다고 보여지는 등 특별한 사정이 없는 한 국가의 도로설정 행위 이후에도 여전히 도로의 유지관리를 담당하고 있는 피고 군의 점유는 계속된다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원심의 앞서와 같은 잘못은 판결에 영향을 미칠 사유가 되지 못한다고 할 것이어서, 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 결국 정당하고 논지는 이유 없음에 돌아간다. 
 (3) 그러므로 원고들 및 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

[1] 국가 또는 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 부당이득액 산정의 기초가격과 기대이율
[2] 일반국도로 노선인정 공고 및 도로구역 결정 고시가 있은 경우, 그 도로의 유지·관리를 담당하는 지방자치단체의 사실상의 점유가 배제되는지 여부(소극)

[1] 국가 또는 자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되고 있던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한 받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 토지의 부당이득액을 산정함에 있어 그 요소가 되는 기대이율(임료율)은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정하여야 한다.
 [2] 국가가 도로법에 의한 일반국도로의 노선인정 공고 및 도로구역 결정 고시를 함으로써 도로설정이 되었음에도 그 이후 지방자치단체의 점유관리행위가 계속된 경우에, 국가가 그와 같은 도로설정 행위로써 사실상 지배주체인 지방자치단체의 점유관리를 배제할 의사가 있었다고 보여지는 등 특별한 사정이 없는 한, 국가의 도로설정 행위 이후에도 여전히 도로의 유지·관리를 담당하고 있는 지방자치단체의 점유는 계속된다고 봄이 상당하다.