점포인도등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.04.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김시현)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 6. 선고 2007나8640 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 민법 제706조에서는 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 조합의 업무집행자를 선임하고 조합원 과반수의 찬성으로 조합의 업무집행방법을 결정하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 조합원은 조합원의 출자가액이나 지분이 아닌 조합원의 인원수를 뜻한다. 다만, 위와 같은 민법의 규정은 임의규정이므로, 당사자 사이의 약정으로 업무집행자의 선임이나 업무집행방법의 결정을 조합원의 인원수가 아닌 그 출자가액 내지 지분의 비율에 의하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 그 정한 바에 따라 업무집행자를 선임하거나 업무집행방법을 결정하여야만 유효하다. 
 이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 조합의 조합원들 간에 조합원 지분 3분의 2 이상의 찬성으로 업무집행자를 선임하고 그 지분 과반수의 찬성으로 업무집행방법을 결정하기로 한다는 별도의 합의가 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 민법 제706조에 의하여 그 업무집행자는 조합원 인원수의 3분의 2 이상 찬성으로 선임하고 그 업무집행방법은 조합원 인원수의 과반수 찬성으로 결정하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 업무집행조합원 선임 등의 요건에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 소외 1, 소외 2, 소외 3, 피고 1 등 4명이 2000. 1. 15. 이 사건 조합의 조합계약을 체결하면서 ‘동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다’고 약정한 사실, 그 후 원고 1이 소외 1, 소외 2의 지분을, 원고 2가 소외 3의 지분을 소외 4를 거쳐 각 양도받고, 피고 2가 피고 1의 지분을 양도받았다가 다시 그 지분 중 1/2을 피고 1에게 양도함으로써 그 조합원이 원·피고들 4명으로 변경된 사실, 그런데 피고들이 그 판시와 같은 경위로 원고들을 배제한 채 독자적으로 이 사건 조합을 운영하자 원고들은 2005. 10. 10. 원고 1을 업무집행자로 선임하고 그에 따라 원고 1이 그 사업장을 인계받아 운영하는 것으로 업무집행방법을 변경한 사실(이하 위 선임 및 변경을 포괄하여 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 인정한 다음, 조합원 4명 중 2명만의 찬성으로 이루어진 이 사건 결정은 민법 제706조가 정하는 요건을 충족하지 못하여 부적법하다고 판단하고 이 사건 결정이 유효함을 전제로 한 원고들의 청구를 기각하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 우선 이 사건 조합은 앞서 본 바와 같이 그 조합계약에 ‘동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다’는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 두고 있는데, 이와 같이 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 없더라도 자신의 지분 전부를 일체로써 제3자에게 양도할 수 있으나, 그 지분의 일부를 제3자에게 양도하는 경우까지 이 사건 약정에 의하여 당연히 허용되는 것은 아니다. 왜냐하면, 민법 제706조에 따라 조합원 수의 다수결로 업무집행자를 선임하고 업무집행방법을 결정하게 되어 있는 이 사건 조합에 있어서는 조합원 지분의 일부가 제3자에게 양도되면 조합원 수가 증가하게 되어 당초의 조합원 수를 전제로 한 조합의 의사결정구조에 변경이 생기고 나아가 소수의 조합원이 그 지분을 다수의 제3자들에게 분할·양도함으로써 의도적으로 그 의사결정구조에 왜곡을 가져올 가능성도 있으므로, 조합원 지분의 일부 양도를 명시적으로 허용한 것이 아니라 단지 조합원 지분의 양도가능성을 개괄적으로 인정하고 있을 뿐인 이 사건 약정만으로 조합계약 당시 조합원들이 위와 같은 의사결정구조의 변경 또는 왜곡의 가능성을 충분히 인식하고 이를 용인할 의사로써 그 지분 일부의 양도까지 허용하였다고 볼 수는 없기 때문이다. 따라서 이 사건 조합의 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있는 등 특별한 사정이 있어야만 그 지분의 일부를 제3자에게 유효하게 양도할 수 있다고 보아야 하고, 이와 같이 조합원 지분의 일부가 적법하게 양도된 경우에 한하여 양수인은 그 양도비율에 따른 자익권(이익분배청구권, 잔여재산분배청구권 등) 외에 양도인이 보유하는 공익권과 별개의 완전한 공익권(업무집행자선임권, 업무집행방법결정권, 통상사무전행권, 업무·재산상태검사권 등)도 취득하게 된다. 
 그런데 기록에 의하면, 피고들 간에 이루어진 위와 같은 조합원 지분의 일부 양도와 관련하여 원고들이 피고들을 상대로 그에 따른 새로운 조합계약의 체결을 요구하거나 그 인원수가 아닌 지분 비율에 의한 의결권 행사를 전제로 동업자회의 참석을 요구하였다가 이를 거부당한 사실이 있을 뿐, 위와 같은 지분의 일부 양도에 대하여 원고들이 동의하는 등의 사정이 있었다고 볼 자료가 없다. 만약 사정이 그와 같다면 위 지분의 일부 양도는 부적법하므로 피고들의 조합원 지위는 여전히 그 양도인인 피고 2에게만 귀속되어 있고(원심 판시와 같이 피고들 간에 이루어진 일련의 지분 양도를 피고 1이 피고 2에게 그 지분 일부를 양도한 것으로 본다면 피고 1에게만 그 조합원 지위가 귀속되어 있다고 볼 수 있다), 따라서 이 사건 결정 당시 이 사건 조합의 조합원 수는 원고들을 포함하여 3인에 불과한 셈이 되어, 조합원 3명 중 2명의 찬성으로 이루어진 이 사건 결정은 적법하다고 보아야 한다.
 그렇다면 원심에는 조합원 지분의 일부 양도에 관한 법리를 오해하여 피고들 간의 위 지분 일부 양도가 적법·유효하게 이루어진 것인지에 관하여 심리를 다하지 아니한 채 그 유효함을 전제로 이 사건 결정 당시의 조합원 수가 원고들과 피고들 4명이라고 쉽게 단정하고서 이 사건 결정은 민법 제706조의 요건을 충족하지 못하여 부적법하다고 판단한 잘못이 있고, 이러한 원심의 잘못은 업무집행조합원의 지위에서 이 사건 소를 제기한 원고 1의 청구 부분에 관한 판결에 영향을 미친 것으로 볼 수 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 위와 같은 범위 내에서 이유 있다.
 3. 한편, 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 청구원인으로 "원고들은 이 사건 조합의 조합재산에 대하여 79%의 지분을 가진 지분권자들이고 또 이 사건 결정에 의하여 원고 1을 업무집행조합원으로 선임하였으므로, 원고들의 지분을 부인하면서 원고들을 배제한 채 이 사건 조합의 사업을 독자적으로 운영하고 있는 피고들에 대하여 이 사건 사업장에서의 퇴거와 그 인도 등을 구한다"고 주장하였음을 알 수 있는바, 이러한 원고들의 청구에는 새로운 업무집행조합원 선임에 따라 업무집행방법을 변경하기로 한 이 사건 결정의 이행을 구하는 취지 외에 이와 선택적으로 조합재산의 합유지분권자 지위에서 보존행위로서 그 배타적 점유·사용의 배제를 구하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있다.
 그런데 민법상 조합의 재산은 조합원의 합유에 속하고, 합유물의 지분권자가 다른 합유자와 협의 없이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 합유자는 각자 합유물의 보존행위로서 합유물에서의 퇴거 또는 합유물의 인도를 구할 수 있으므로(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23178 판결 등 참조), 원심으로서는 위와 같은 보존행위 주장의 당부에 대하여도 심리·판단하였어야 함에도 그 판결에 이에 대한 아무런 이유도 밝히지 아니한 채 이 사건 결정이 부적법하다는 이유만을 들어 원고들의 이 사건 청구를 배척한 잘못이 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

[1] 조합의 업무집행자 선임 등의 의결정족수를 정한 민법 제706조에 규정된 ‘조합원’의 의미(=조합원의 인원수) 및 위 규정이 임의규정인지 여부(적극)
[2] 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우, 그 지분 일부의 양도도 허용되는지 여부(원칙적 소극)

[1] 민법 제706조에서는 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 조합의 업무집행자를 선임하고 조합원 과반수의 찬성으로 조합의 업무집행방법을 결정하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 조합원은 조합원의 출자가액이나 지분이 아닌 조합원의 인원수를 뜻한다. 다만, 위와 같은 민법의 규정은 임의규정이므로, 당사자 사이의 약정으로 업무집행자의 선임이나 업무집행방법의 결정을 조합원의 인원수가 아닌 그 출자가액 내지 지분의 비율에 의하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 그 정한 바에 따라 업무집행자를 선임하거나 업무집행방법을 결정하여야만 유효하다.
[2] 조합계약에 ‘동업지분은 제3자에게 양도할 수 있다’는 약정을 두고 있는 것과 같이 조합계약에서 개괄적으로 조합원 지분의 양도를 인정하고 있는 경우 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 없더라도 자신의 지분 전부를 일체로써 제3자에게 양도할 수 있으나, 그 지분의 일부를 제3자에게 양도하는 경우까지 당연히 허용되는 것은 아니다. 왜냐하면, 민법 제706조에 따라 조합원 수의 다수결로 업무집행자를 선임하고 업무집행방법을 결정하게 되어 있는 조합에 있어서는 조합원 지분의 일부가 제3자에게 양도되면 조합원 수가 증가하게 되어 당초의 조합원 수를 전제로 한 조합의 의사결정구조에 변경이 생기고, 나아가 소수의 조합원이 그 지분을 다수의 제3자들에게 분할·양도함으로써 의도적으로 그 의사결정구조에 왜곡을 가져올 가능성도 있으므로, 조합원 지분의 일부 양도를 명시적으로 허용한 것이 아니라 단지 조합원 지분의 양도가능성을 개괄적으로 인정하고 있을 뿐인 위 약정만으로 조합계약 당시 조합원들이 위와 같은 의사결정구조의 변경 또는 왜곡의 가능성을 충분히 인식하고 이를 용인할 의사로써 그 지분 일부의 양도까지 허용하였다고 볼 수는 없기 때문이다. 따라서 그러한 조합의 조합원은 다른 조합원 전원의 동의가 있는 등 특별한 사정이 있어야만 그 지분의 일부를 제3자에게 유효하게 양도할 수 있고, 이와 같이 조합원 지분의 일부가 적법하게 양도된 경우에 한하여 양수인은 그 양도비율에 따른 자익권(이익분배청구권, 잔여재산분배청구권 등) 외에 양도인이 보유하는 공익권과 별개의 완전한 공익권(업무집행자선임권, 업무집행방법결정권, 통상사무전행권, 업무·재산상태검사권 등)도 취득하게 된다.