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종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 1998. 10. 21. 선고 97구51249 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 및 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제57조 제4항 제7호에 의하면, 인적 용역의 제공에 의한 사업소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기는 약정에 의하여 용역에 대한 대가의 지급일로 정하여진 날로 하되 다만 지급일이 정하여지지 아니한 때에는 그 인적 용역의 제공을 완료한 날로 한다고 규정하고 있으므로, 변호사가 사건을 수임하면서 착수금을 정하고 그 지급일을 약정하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 약정한 지급일에 위 착수금 상당의 소득이 발생하였다고 볼 것이고, 그 후 착수금 채권에 관하여 소멸시효가 완성되었다면 그 시효완성일이 속하는 과세연도에 대손금으로 필요경비에 산입할 수 있는지 여부만이 문제된다고 할 것이다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87누46 판결, 1998. 5. 8. 선고 98두3341 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거를 종합하여 원고는 1991년경 소외인 등으로부터 서울민사지방법원 90가합74747호 및 91가합21799호 사건의 소송대리를 위임받고 1991. 4. 6. 착수금으로 건당 5,000,000원씩 도합 10,000,000원을 지급받기로 약정한 사실을 인정한 다음, 비록 원고가 착수금으로 실제 지급받은 금액이 3,000,000원뿐이라고 하더라도 위 약정기일에 나머지 7,000,000원의 소득이 발생할 권리가 그 실현가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었다고 보아야 할 것이며, 그 후 위 7,000,000원의 채권에 관하여 소멸시효가 완성되었다는 사정만으로는 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 명백하다고 할 수 없다고 판단하고, 위 7,000,000원의 채권이 소송의뢰인의 무자력 등으로 회수불능이라는 원고의 주장을 증거가 부족하다는 이유로 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배에 의한 사실오인, 소득의 발생에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 및 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제57조 제4항 제7호에 의하면, 인적 용역의 제공에 의한 사업소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기는 약정에 의하여 용역에 대한 대가의 지급일로 정하여진 날로 하되 다만 지급일이 정하여지지 아니한 때에는 그 인적 용역의 제공을 완료한 날로 한다고 규정하고 있으므로, 변호사가 사건을 수임하면서 착수금을 정하고 그 지급일을 약정하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 약정한 지급일에 위 착수금 상당의 소득이 발생하였다고 볼 것이고, 그 후 착수금 채권에 관하여 소멸시효가 완성되었다면 그 시효완성일이 속하는 과세연도에 대손금으로 필요경비에 산입할 수 있는지 여부만이 문제된다.
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 조영일)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 2000. 2. 16. 선고 99나35296 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있음은 상고이유의 주장과 같다.
 그러나 이 사건에서 보면, 소외인은 자신의 소유였던 이 사건 부동산을 피고에게 처분하기 이전에 원고가 주식회사 국민은행(아래에서는 '국민은행'이라 한다)에 대하여 주식회사 청공산업기계(아래에서는 '청공산업기계'라 한다)의 대출금채무를 대위변제하게 될 경우 청공산업기계가 원고에 대해 부담하게 될 구상금채무를 연대보증하여 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권의 발생의 기초가 되는 법률관계가 이미 성립되어 있고, 청공산업기계가 어음교환소로부터 거래정지처분을 받은 시점보다 불과 20여일 남짓 이전에 소외인이 이 사건 부동산을 피고에게 처분하였으며, 그 후 원고가 국민은행에 대하여 청공산업기계의 대출금채무를 대위변제함으로써 청공산업기계에 대한 구상금채권 및 이에 따른 그 연대보증인인 소외인에 대한 그 보증채권이 현실적으로 발생하였다고 하더라도, 원고는 소외인이 이 사건 부동산을 피고에게 매도한 1996. 6. 28.로부터 11개월 남짓 지난 1997. 6. 13.에 이르러서야 위 대출금채무를 대위변제하여 청공산업기계에 대한 구상금채권을 취득하였으며, 소외인이 이 사건 부동산을 피고에게 매도할 당시의 청공산업기계의 재정상태에 대하여는 아무런 자료가 없으므로, 위와 같은 사정만으로는 보증채무자인 소외인이 이 사건 부동산을 피고에게 매도할 당시 채권자인 원고의 구상권 행사가 임박하였다거나 장차 원고가 구상권을 행사하게 되는 사태가 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보기는 어려우므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 채권자취소권에 관한 법리오해 또는 판례위반 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담

[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건
[2] 채무자의 보증인에 대한 구상채무를 연대보증한 자가 채무자 부도 이전에 그 소유의 부동산을 제3자에게 매도한 사안에서, 매도 후 상당기간 뒤에 구상채권이 발생하였고 매도 당시 주채무자의 재정 상태에 대한 입증이 없으므로, 채권자취소권의 피보전채권인 구상채권이 성립할 고도의 개연성이 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. 
[2] 채무자의 보증인에 대한 구상채무를 연대보증한 자가 채무자 부도 이전에 그 소유의 부동산을 제3자에게 매도한 사안에서, 매도 후 상당기간 뒤에 구상채권이 발생하였고 매도 당시 주채무자의 재정 상태에 대한 입증이 없으므로, 매도 당시 채권자의 구상권행사가 임박하였다거나 장차 채권자가 구상권을 행사하게 되는 사태가 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보기는 어렵다고 한 사례.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 송영욱 외 2인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 허정훈)
【원심판결】 서울지법 1999. 9. 1. 선고 98나15490 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1995. 9. 29. 소외 현화토건 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)와 사이에, 피고들의 연대보증 아래, 거래기간을 1996. 9. 29.까지로, 여신과목을 '할인어음'으로 하는 금 3억 원의 여신한도거래약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 체결하고, 소외 회사에 이 사건 어음을 할인하여 준 사실을 인정한 다음, 첫째 피고들이 연대보증한 것은 일반 상거래에 수반하여 유통되는 이른바 진성어음(상업어음)의 할인으로 인한 채무인데 원고가 소외 회사에게 할인하여 준 이 사건 어음은 소외 주식회사 세정주철이 자금융통의 목적으로 소외 회사에게 발행한 융통어음이므로 이 사건 어음할인으로 인한 채무는 피고들의 연대보증의 범위에 속하지 아니하고, 둘째 그렇지 않다 하더라도 원고 은행 남영동지점의 담당직원과 소외 회사가 통모하여 할인어음 거래의 형식을 가장하여 일반 대출을 하여 준 것이거나 융통어음에 불과한 이 사건 약속어음을 진성어음인 양 기망하여 피고들로 하여금 이 사건 연대보증계약을 체결하게 한 것이어서 이를 취소한다는 피고들의 주장에 대하여 이에 부합하는 증거들은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또 융통어음의 할인을 금하는 원고 은행의 할인어음 취급요령은 원고 은행의 내부기준으로 단속규정에 지나지 않고 효력규정이라 볼 수 없어 위 규정에 위반하였다 하여 어음할인대출의 사법상의 효력까지 부인할 수는 없다는 이유로, 피고들의 위 주장을 모두 배척하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 인용하였음을 알 수 있다.
 2. 일반적으로 어음할인 거래는 타인이 발행한 상업어음을 할인취득자에게 배서 양도하는 방법에 의하는 것이 통상적이라 할 수 있으나, 어음할인 거래에 관한 기본 약정서인 여신한도거래약정서에 거래방법을 제한하는 규정이나 보증인의 보증범위가 주채무자의 상업어음의 거래로 인한 채무만으로 한정된다는 규정이 없고, 또 이와 같은 내용의 특약을 별도로 한 바도 없다면, 금융기관의 내부규정인 할인어음취급요령에서 융통어음의 할인을 금지하고 있다 하더라도, 주채무자와 금융기관이 융통어음임을 알면서 서로 공모하여 어음거래를 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 보증인이 금융기관에 대하여 부담하는 보증책임의 범위가 제3자가 발행한 상업어음의 할인거래로 인한 주채무자의 채무에 한정되는 것은 아니라고 해석할 것인바(대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1836 판결, 1997. 6. 24. 선고 97다5428 판결 등 참조), 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하였거나, 기망 내지 착오에 의한 의사표시, 어음할인 거래의 대상, 여신한도거래약정의 의사해석, 신의칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

일반적으로 어음할인 거래는 타인이 발행한 상업어음을 할인취득자에게 배서 양도하는 방법에 의하는 것이 통상적이라 할 수 있으나, 어음할인 거래에 관한 기본 약정서인 여신한도거래약정서에 거래방법을 제한하는 규정이나 보증인의 보증범위가 주채무자의 상업어음의 거래로 인한 채무만으로 한정된다는 규정이 없고, 또 이와 같은 내용의 특약을 별도로 한 바도 없다면, 금융기관의 내부규정인 할인어음취급요령에서 융통어음의 할인을 금지하고 있다 하더라도, 주채무자와 금융기관이 융통어음임을 알면서 서로 공모하여 어음거래를 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 보증인이 금융기관에 대하여 부담하는 보증책임의 범위가 제3자가 발행한 상업어음의 할인거래로 인한 주채무자의 채무에 한정되는 것은 아니다.
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 전원)
【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장
【보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 사회복지법인 (소송대리인 변호사 이석범)
【원심판결】 서울고법 1999. 2. 4. 선고 97구27505 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】피고 소송수행자의 상고이유와 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다)의 소송대리인의 상고이유 중 제2의 다의 점을 함께 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들에 대한 이 사건 직권면직처분이 내려질 당시에 시행중이던 참가인의 신 운영규정은 그 이전에 시행되었던 구 운영규정과 달리 징계와 면직처분을 종전의 '인사복무'에 관한 장에서 떼어 별도로 '징계'에 관한 장에서 규정하고 있어서 구 운영규정과 차이가 있음을 인정한 다음, 참가인이 원고들에 대하여 내세우는 직권면직사유는 원고들이 참가인의 주장과 같은 원심판시 [별지 2] 각 가항 기재 사유로 '직무수행에 있어 능력이나 소양이 현저하게 부적정하다고 인정될 때'에 해당된다는 것으로서 실질적으로는 징계사유에 해당되는 것인바, 그러한 혐의사실이 원고들에게 변명의 기회가 부여되지 않더라도 직권면직이 당연시될 정도로 뚜렷한 것이 아닌 이상 신 운영규정(제28조 나항)이 규정하고 있는 징계의 절차, 즉 원고들에게 진술의 기회를 부여하는 절차를 거쳐 직권면직처분이 행하여졌어야 할 것이며, 신 운영규정상 직권면직이 '징계'의 장(章)에 규정되어 있는 점에서도 더욱 그러하다 할 것이므로, 진술기회 부여 절차를 거치지 아니하고 이루어진 참가인의 원고들에 대한 직권면직처분은 정당한 절차에 따르지 아니한 것으로서 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 취업규칙 등에 면직처분과 징계처분이 따로 규정되어 있으면서도 면직처분에 관하여는 일반의 징계처분과 달리 아무런 절차규정도 두고 있지 아니하고 그 면직사유가 동일하게 징계사유로 규정되어 있는 것도 아니라면, 사용자가 면직처분을 함에 있어 일반의 징계절차를 거쳐야 한다고 할 수 없고(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다35350 판결 참조), 이는 면직사유가 실질적으로 징계사유로 보여지는 경우에도 달리 해석할 것은 아니다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다42082 판결 참조).
 기록에 비추어 살피건대, 취업규칙의 성질을 갖는 참가인의 신 운영규정의 관계조항을 보면, 제28조 가항에는 징계사유에 관하여 '복무규정을 위반하거나 직무를 태만히 하여 시설운영에 지장을 초래하거나 시설의 재산상 피해를 끼쳤을 때, 원생을 학대 또는 구박하는 등 인권을 침해하였거나 물의를 야기하였을 때, 종사자 상호간 시기 반목 등과 싸움 등으로 물의를 야기하였을 때, 불미스러운 행위로 시설의 명예를 대외적으로 훼손시켰을 때'라고 규정하고 있고, 제28조 나항에는 징계절차에 관하여 "징계처분시에는 충분한 소명자료가 있어야 하며 징계처분 대상자의 진술기회를 주어야 한다."라고 규정하고 있으며, 제29조에는 징계의 종류에 관하여 '경고, 감봉, 권고사직(파면)'을 규정하고 있고, 이와는 별도로 제30조에는 직권면직사유에 관하여 '신체 및 정신장애로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때, 직무수행에 있어 능력이나 소양이 현저하게 부적정하다고 인정될 때'라고 규정하고 있으며, 직권면직절차에 관하여는 따로 규정을 두고 있지 않은 사실을 알 수 있는바, 위 징계사유와 직권면직사유는 별개의 사유이고 위 징계절차와 직권면직절차 역시 별개의 절차임이 분명하며, 위 직권면직사유에 관한 제30조 규정을 '제5장 징계'에 두었다고 하더라도 위 각 규정의 해석상 직권면직처분을 징계처분의 일종으로 볼 수는 없으므로, 참가인은 원고들에 대하여 징계절차와는 관계없이 진술의 기회를 부여하지 아니하고 직권면직처분을 할 수 있다 할 것이다(원심이 들고 있는 대법원 판결의 설시 부분은 이 사건과 사안을 달리한 것에 대한 것으로 이 사건에 원용하기에는 적절한 것이 아니다).
 그럼에도 불구하고, 원심이 참가인의 원고들에 대한 직권면직처분은 징계의 절차, 즉 원고들에게 진술의 기회를 부여하는 절차를 거치지 아니하여 위법하다고 판단한 것은 참가인의 운영규정의 해석을 그르치거나 직권면직처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고와 참가인의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유의 점에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

취업규칙 등에 면직처분과 징계처분이 따로 규정되어 있으면서도 면직처분에 관하여는 일반의 징계처분과 달리 아무런 절차규정도 두고 있지 아니하고 그 면직사유가 동일하게 징계사유로 규정되어 있는 것도 아닌 경우, 사용자가 면직처분을 함에 있어 일반의 징계절차를 거쳐야 하는지 여부(소극)

취업규칙 등에 면직처분과 징계처분이 따로 규정되어 있으면서도 면직처분에 관하여는 일반의 징계처분과 달리 아무런 절차규정도 두고 있지 아니하고 그 면직사유가 동일하게 징계사유로 규정되어 있는 것도 아니라면, 사용자가 면직처분을 함에 있어 일반의 징계절차를 거쳐야 한다고 할 수 없고, 이는 면직사유가 실질적으로 징계사유로 보여지는 경우에도 달리 해석할 것은 아니다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 태평동 제2재건축주택조합
【피고, 상고인】 대한주택공사 (소송대리인 변호사 유재복)
【원심판결】 대전고법 1999. 10. 7. 선고 99나470 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용을 피고의 부담으로 한다

【이 유】상고이유를 판단한다.
피고가 피고 소유의 아파트를 이미 제3자에게 분양하여 그의 일부 잔대금 청산이 완결될 때까지만 그의 소유권을 보유하고 있는 상태라고 하더라도 그의 소유권보존등기가 아직 피고 명의로 남아 있는 이상 피고는 대외적으로 그 아파트의 처분권을 갖고 있는 적법한 소유자라고 할 것이고, 집합건물의소유및관리에관한법률(아래에서는 '법'이라고 쓴다) 제48조에 정한 매도청구권은 대외적인 법률상의 처분권을 갖고 있는 등기부상 소유자에게 행사하여야 할 것이므로 원고가 이 사건에서 피고를 상대방으로 삼아 매도청구권을 행사한 것은 적법하며, 그로 인하여 피고가 수분양자들에 대해 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하게 된다고 하더라도 그 매도청구권의 행사가 부동산등기특별조치법이나 사회질서에 반하거나 신의성실의 원칙에 위반한다고 할 수는 없다.
법 제47조, 제48조에 의하여, 일정한 경우 구분소유자의 4/5 이상의 다수에 의하여 구분소유관계에 있는 건물을 철거하고 그의 대지를 구분소유권의 목적이 될 신 건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있고, 재건축 결의에 찬성한 구분소유자 등은 재건축에 참가하지 아니하는 구분소유자에 대하여 구분소유권과 대지사용권을 매도할 것을 청구할 수 있는바, 이는 수인이 구분소유하고 있는 1동의 건물에 관하여 재건축이 필요하게 된 경우에 그 건물이 물리적으로 일체불가분인 점에 근거하여, 다수결 원리에 의하여 구분소유권의 자유로운 처분을 제한하여 건물 전체의 재건축을 원활하게 하기 위한 것이므로, 하나의 단지 내에 여러 동의 건물이 있고 그 대지가 건물 소유자 전원의 공유에 속하여 단지 내 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에는 각각의 건물마다 그 구분소유자의 4/5 이상의 다수에 의한 재건축결의가 있어야 하고(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다41868 판결), 그와 같은 경우에 일부 건물에 재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 건물에 재건축결의의 요건을 갖추었다면 그 나머지 건물에 대하여는 적법한 재건축결의가 있었다고 볼 것이므로 그 나머지 건물의 구분소유자 중 재건축결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다.
 기록에 의하니, 이 사건 아파트 건물 21개동, 상가건물 1개동, 유치원 1개동이 건립되어 있는 이 사건 토지는 유치원건물의 부지를 제외하고는 원고 조합원들 및 피고 등의 공유이고, 피고가 소유하는 각 아파트가 속해 있는 ○○○동의 재건축 동의율은 97%, △△△동의 재건축 동의율은 96%인 사실을 알 수 있으므로, 비록 상가건물과 유치원건물에 대하여 재건축에 필요한 결의요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 ○○○동, △△△동에 관한 피고에 대한 매도청구권 행사는 적법하다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원고 조합의 피고에 대한 매도청구권 행사가 적법하다고 보아 원고 청구를 인용한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 재건축결의 및 매도청구권에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

[1] 아파트를 이미 제3자에게 분양하였으나 일부 잔대금 청산이 완결되지 않아 그 소유권보존등기가 아직 분양자 명의로 남아 있는 경우, 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 소정의 매도청구권의 상대방(=분양자)
[2] 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우, 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 재건축결의는 각각의 건물마다 있어야 하는지 여부(적극) 및 여러 동의 건물 중 일부 동에 대해서만 재건축결의의 요건을 갖춘 경우 그 일부 동의 재건축결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대한 매도청구권 행사가 가능한지 여부(적극)

[1] 아파트 분양자가 분양자 소유의 아파트를 이미 제3자에게 분양하여 그의 일부 잔대금 청산이 완결될 때까지만 그의 소유권을 보유하고 있는 상태라고 하더라도 그의 소유권보존등기가 아직 분양자 명의로 남아 있는 이상 그 분양자는 대외적으로 그 아파트의 처분권을 갖고 있는 적법한 소유자라고 할 것이므로, 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조에 정한 매도청구권은 대외적인 법률상의 처분권을 갖고 있는 등기부상 소유자인 분양자에게 행사하여야 하며, 그로 인하여 분양자가 수분양자들에 대해 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하게 된다고 하더라도 그 매도청구권의 행사가 부동산등기특별조치법이나 사회질서에 반하거나 신의성실의 원칙에 위반한다고 할 수는 없다.
[2] 하나의 단지 내에 여러 동의 건물이 있고 그 대지가 건물 소유자 전원의 공유에 속하여 단지 내 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에는 각각의 건물마다 그 구분소유자의 4/5 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있어야 하고, 그와 같은 경우에 일부 건물에 재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 건물에 재건축결의의 요건을 갖추었다면 그 나머지 건물에 대하여는 적법한 재건축결의가 있었다고 볼 것이므로 그 나머지 건물의 구분소유자 중 재건축결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있다.
낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【재항고인】 제석관광 주식회사 (소송대리인 변호사 도승환 외 1인)
【원심결정】 제주지법 2000. 2. 2. 자 99라54 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유 및 기간이 지난 후에 제출된 재항고이유 보충서의 기재 중 재항고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
민사소송법 제633조 제6호는 경락에 관한 이의사유의 하나로서 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 경우를 들고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가 방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 저렴하다는 사유만으로는 여기에 해당한다고 볼 수 없을 것이지만, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우라면 그로써 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 봄이 상당하다(대법원 1995. 7. 12. 자 95마453 결정 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 부동산에 대한 감정평가 금액과 최저경매가격의 결정, 위 부동산에 설정된 근저당권들의 성립시기와 채권최고액 등에 관한 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 나타난 위 근저당권들의 채권최고액의 합계액이 위 감정평가 금액의 수배에 달하고 있는 점 등 판시와 같은 사정들을 감안할 때, 이 사건 감정평가는 감정평가의 일반적 기준에 현저하게 반하거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 보이므로 이를 참작하여 최저경매가격을 정한 집행법원의 결정에는 중대한 하자가 있다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없으며, 이 사건 부동산에 설정된 근저당권들의 채권최고액은 비단 이 사건 부동산의 담보가치만을 파악하여 정해진 것이 아니라 이 밖에 추가 담보로 제공된 다른 부동산의 담보가치나 당시 진행 중이던 호텔 증축공사에 의하여 시공된 부분으로서 사실상 같은 담보 목적으로 양도된 건물 기성 부분에 대한 담보가치까지 아울러 고려하여 정해진 것이라는 등 재항고이유에서 들고 있는 여러 가지 사정들을 감안하더라도 위와 달리 볼 것이 아니다. 
 재항고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

[1] 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는 경우
[2] 경매부동산에 설정된 근저당권들의 채권최고액의 합계액이 감정인의 경매부동산에 대한 감정평가 금액의 수배에 달하고 있는 점 등에 비추어 그 감정평가는 감정평가의 일반적 기준에 현저하게 반하거나 사회통념상 현저하게 부당하여 이를 최저경매가격으로 정한 집행법원의 결정에 중대한 하자가 있다고 한 사례

[1] 민사소송법 제633조 제6호는 경락에 관한 이의사유의 하나로서 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 경우를 들고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 저렴하다는 사유만으로는 여기에 해당한다고 볼 수 없을 것이지만, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우라면 그로써 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 봄이 상당하다. 
[2] 경매부동산에 설정된 근저당권들의 채권최고액이 추가 담보로 제공된 다른 부동산의 담보가치나 사실상 같은 담보 목적으로 양도된 건물 기성 부분에 대한 담보가치까지 아울러 고려하여 정해진 것이라는 등의 사정들을 감안하더라도 경매부동산에 설정된 근저당권들의 채권최고액의 합계액이 감정인의 경매부동산에 대한 감정평가 금액의 수배에 달하고 있는 점 등에 비추어 그 감정평가는 감정평가의 일반적 기준에 현저하게 반하거나 사회통념상 현저하게 부당하여 이를 최저경매가격으로 정한 집행법원의 결정에 중대한 하자가 있다고 한 사례.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이보영 외 1인)
【피고, 피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】 대구고법 1998. 4. 2. 선고 97구5504 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점 및 제2점에 관하여
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조는 "자산의 양도차익을 계산함에 있어서 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다."고 규정하고, 구 소득세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12994호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제53조 제1항은 "법 제27조에 규정하는 취득시기와 양도시기는 다음 각 호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 한다."고 규정함으로써 대금청산일을 원칙적인 자산의 양도시기로 보고 있다.
주식회사의 발기설립의 경우에 현물출자에 의한 주식의 인수로써 주식인수인이 된 자는 현물출자이행의 의무를 부담하는 한편 설립중의 회사의 사원이 되었다가 현물출자가 이행되고 현물출자에 관한 사항과 현물출자의 이행에 관하여 검사인의 검사를 받는 등 제반절차를 마쳐 설립등기를 하였을 때에 주주의 지위로 전환되는바, 주식회사 발기설립시의 현물출자는 궁극적으로 주주 지위의 취득을 반대급부를 하는 것으로서 주주의 지위를 취득하게 되는 설립등기시에 반대급부의 전부 이행이 있다고 볼 수 있으므로, 대금청산일에 상응하는 설립등기시를 양도소득세의 양도차익 계산에 있어서 양도시기로 보아야 할 것이다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원고는 소외 선미산업 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)를 설립하는 과정에서 1990. 8. 11. 자신이 맡고 있는 발기인 대표와의 사이에 현물출자계약서를 작성한 뒤, 1990. 8. 31. 소외 회사의 발기인들과 함께 정관을 작성하는 한편, 서면으로 주식을 인수하고 위 현물출자의 대상인 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 발기인 대표에 교부하였고, 소외 회사의 발기인들은 1990. 10. 31. 위 정관에 대하여 공증인의 인가를 받고 1990. 11. 7. 위 소외 회사의 설립등기를 마쳤다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이와 같은 경우에 원고의 현물출자로 인한 자산의 양도시기는 소외 회사의 설립등기를 마친 1990. 11. 7.이라고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건에서 현물출자에 의한 자산의 양도시기를 주식인수인의 지위를 취득한 시점이라고 한 것은 앞서 본 법리에 배치되고, 나아가 원심이 소외 회사의 정관이 공증인의 인증을 받아 효력이 생긴 1990. 10. 31.에 비로소 원고가 주식인수인의 지위를 취득하게 되었다고 판단한 것 또한 수긍하기 어려우나, 피고가 이 사건 부동산의 양도가액을 산정함에 있어서 적용한 개별공시지가는 1990. 9. 1. 이후 양도분부터 적용되는 것이므로, 원심과 같이 이 사건 부동산의 양도시기를 위 1990. 10. 31.이라고 본다 하더라도 양도소득세의 양도차익 계산에 있어서 원고 주장의 배율방법이 아닌 개별공시지가가 적용되어야 한다는 결론에는 아무런 영향이 없는 것이니, 원심의 위와 같은 법리오해의 위법은 판결 결과에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 결국 이유 없는 것으로 귀착된다.
 2. 제3점에 관하여
 원심은 제척기간이 임박한 시점에 이르러서야 과세처분을 하였다고 하여 이를 두고 신의칙에 반한다고 할 수는 없다는 이유로 이 사건 처분이 신의칙에 위반된다는 원고의 주장을 배척하였는바, 과세관청으로서는 제척기간 내에는 언제든지 과세처분이 가능한 것이므로 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

주식회사의 발기설립의 경우에 현물출자에 의한 주식의 인수로써 주식인수인이 된 자는 현물출자이행의 의무를 부담하는 한편 설립중의 회사의 사원이 되었다가 현물출자가 이행되고 현물출자에 관한 사항과 현물출자의 이행에 관하여 검사인의 검사를 받는 등 제반절차를 마쳐 설립등기를 하였을 때에 주주의 지위로 전환되는바, 주식회사 발기설립시의 현물출자는 궁극적으로 주주 지위의 취득을 반대급부를 하는 것으로서 주주의 지위를 취득하게 되는 설립등기시에 반대급부의 전부 이행이 있다고 볼 수 있으므로, 대금청산일에 상응하는 설립등기시를 양도소득세의 양도차익 계산에 있어서 양도시기로 보아야 한다.
위헌제청신청 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【신 청 인】 주식회사 현대상호신용금고 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 김응조 외 1인)
【주 문】
신청인의 위헌제청신청을 각하한다.

【이 유】헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있고, 제68조 제2항은 제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있고 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다고 규정하고 있으며, 제69조 제2항은 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판은 위헌법률심판의 제청신청이 기각된 날로부터 14일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면 당사자가 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 된다는 이유로 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하였다가 그 신청이 기각되면 14일 이내에 헌법소원심판을 제기하여야 하고 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유로 다시 위헌여부심판의 제청신청을 할 수 없는 것이라고 할 것이다(대법원 2000. 4. 11. 자 98카기137 결정 참조).
 기록에 의하면, 신청인은 수원지방법원 성남지원 98가합1696(본소), 98가합3548(반소) 사건의 진행 중에 그 재판의 전제가 되는 사립학교법 제28조 제2항, 제51조는 부동산 공시제도의 효용과 거래의 안전을 해치고 사립학교 경영자의 재산을 매수하거나 담보로 취득한 제3자의 재산권을 본질적으로 침해하고 있어 과잉금지의 원칙에 위배되어 위헌이라고 주장하면서 1998. 8. 19. 위 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하였다가 같은 해 10월 1일 기각되었는데, 다시 그 상고심 소송절차에서 대법원에 같은 이유를 들어 위 법 조항이 위헌이라고 주장하면서 이 사건 위헌제청신청을 하였음이 명백하므로 결국 이 사건 위헌제청신청은 같은 사건의 소송절차에서 동일한 사유로 다시 한 것으로 부적법하다.
 그러므로 신청인의 이 사건 위헌제청신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

제1심에서 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 후 상고심에서 동일한 사유로 다시 위헌여부심판의 제청신청을 한 경우, 헌법재판소법 제68조 제2항에 위배되어 부적법하다고 한 사례

제1심에서 재판의 전제가 되는 사립학교법 제28조 제2항, 제51조가 부동산 공시제도의 효용과 거래의 안전을 해치고 사립학교 경영자의 재산을 매수하거나 담보로 취득한 제3자의 재산권을 본질적으로 침해하고 있어 과잉금지의 원칙에 위배되어 위헌이라는 이유로 위헌여부심판의 제청신청을 하였다가 기각된 후 다시 상고심에서 동일한 사유로 위헌심판제청신청을 한 경우, 헌법재판소법 제68조 제2항에 위배되어 부적법하다고 한 사례.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김선호
【원심판결】 인천지법 2000. 3. 30. 선고 99노2792 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 10월에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다. 다만 이 재판 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 변호인의 상고이유의 요지는, 피고인에게는 기망의 의사가 없었음에도 불구하고 피고인에게 기망의 의사가 있었다고 인정한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.
 살피건대, 피고인은 이 사건 제1심판결에 대하여 항소기록접수통지를 받고서도 적법한 기간 내에 항소이유를 제출하지 아니하고 항소장에도 항소이유를 기재하지 아니하였으나, 원심은 직권으로 제1심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 10월, 집행유예 2년을 선고하였는바, 피고인으로서는 항소를 하지 아니한 경우와 마찬가지로 사실오인 및 채증법칙 위반을 원심판결에 대한 상고이유로 삼을 수 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 직권으로 판단한다.
 원심판결 이유의 기재에 의하면 원심은, 제1심판결을 파기하여 여전히 피고인을 유죄로 인정하면서 그 이유에서 집행유예에 관한 부분을 추가하는 것을 제외하고는 제1심판결에 기재한 법령의 적용을 그대로 인용하고 있다. 그러나 형사소송법 제323조 제1항은 '형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다.'고 하고, 같은 법 제369조는 '항소법원의 재판서에는 항소이유에 대한 판단을 기재하여야 하며 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용할 수 있다.'고 하고 있으므로, 항소심 판결에서 제1심판결에 기재한 범죄될 사실과 증거의 요지는 인용할 수 있으나 법령의 적용은 인용할 수 없다 할 것이어서, 원심판결 이유 중 위와 같이 법령의 적용을 인용한 부분은 법률상 근거가 없는 것으로서 아무런 효력이 없고, 따라서 원심판결에는 형사소송법 제323조 제1항을 위반하여 집행유예에 관한 부분을 제외하고는 법령의 적용을 전혀 명시하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.
 그렇다면 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 파기를 면하지 못할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로, 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결을 하기로 한다.
 3. 피고인은 이 사건 제1심판결에 대하여 항소기록접수통지를 받고도 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았고 항소장에도 항소이유의 기재가 없으나, 피고인은 이 사건 이전에 별다른 전과가 없고 제1심판결 선고 후에 피해자와 합의하는 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건을 참작하면 제1심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 형사소송법 제364조 제2항제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
 가. 범죄사실 및 증거의 요지 
 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 나. 법령의 적용
 피고인의 판시 각 행위는 각 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 더 무거운 판시 제2의 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입하며, 피고인은 이 사건 이전에 별다른 전과가 없고 피해자와 합의하는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로, 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

형사소송법 제323조 제1항은 '형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다'고 하고, 같은 법 제369조는 '항소법원의 재판서에는 항소이유에 대한 판단을 기재하여야 하며 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용할 수 있다'고 하고 있으므로, 항소심 판결에서 제1심판결에 기재한 범죄될 사실과 증거의 요지는 인용할 수 있으나 법령의 적용은 인용할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장호)
【피고, 피상고인】 부산광역시 동래구 (소송대리인 변호사 이인수)
【원심판결】 부산지법 1999. 12. 30. 선고 99나6972 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 법률상 원인 없이 이 사건 부동산을 도로로 점유·사용함으로써 얻게 된 부당이득의 범위에 관하여 국가 또는 자치단체가 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되고 있던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황인 도로로 제한 받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 토지의 부당이득액을 산정함에 있어 그 요소가 되는 기대이율(임료율)은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정하여야 한다고 전제하면서, 위와 같은 방식으로 이 사건 부동산의 기초가격과 기대이율을 결정하였다는 제1심 감정인 소외인의 감정결과를 믿어 이를 기초로 이 사건 부당이득금을 산정하였다.
 그런데 위와 같이 당해 부동산의 기초가격에다 그 기대이율을 곱하는 이른바 적산법에 의한 방식으로 임료를 산정함에 있어 기대이율이란 임대할 부동산을 취득함에 있어 소요되는 비용에 대한 기대되는 이익의 비율을 뜻하는 것으로서 원칙적으로 개개 토지의 소재지, 종류, 품등 등에 따라 달라지는 것이 아니고, 원심 판시와 같이 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정되어지는 것이며, 따라서 위와 같은 방식에 의한 임료 산정시 이미 기초가격이 구체적인 개개의 부동산의 실제 이용상황이 참작되어 평가·결정된 이상 그 기대이율을 산정함에 있어서 다시 위 실제 이용상황을 참작할 필요는 없는 것이다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다62515 판결 참조).
 그러나 원심이 채택한 위 감정인 작성의 감정서 기재에 의하면, 이 사건 토지의 기대이율을 그 실제이용 상황이 대지일 경우에는 7%, 도로일 경우에는 1%, 실제이용상황은 도로이나 지목이 대지일 경우에는 3%라고 하는 한편 각 경우에 따라 그 기초가격도 달리 정하고 있고, 그 기대이율 산정시 참작하여야 할 제반 요소 등에 대한 합리적인 설명도 하지 않고 있다.
 위와 같이 위 감정결과가, 이미 기초가격 산정시 참작이 되어 기대이율의 산정시에는 고려할 필요가 없는 이 사건 부동산의 실제 이용상황에 따라 심한 편차가 나도록 기대이율을 산정하면서도 그에 대한 아무런 합리적인 설명도 하지 않고 있어 이를 그대로 믿기 어렵다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 같은 감정결과가 나오게 된 경위 등에 대하여 좀더 따져보지도 않은 채 이를 채택하여 임료 상당의 이 사건 부당이득금을 산정하고 만 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)

국가 또는 자치단체가 도로관리청 또는 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 부동산의 기초가격에다 기대이율을 곱하는 이른바 적산법에 의하여 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정함에 있어 기대이율의 의미 및 그 결정요소

국가 또는 자치단체가 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우, 당해 부동산의 기초가격에다 그 기대이율을 곱하는 이른바 적산법에 의한 방식으로 임료를 산정함에 있어 기대이율이란 임대할 부동산을 취득함에 있어 소요되는 비용에 대한 기대되는 이익의 비율을 뜻하는 것으로서 원칙적으로 개개 토지의 소재지, 종류, 품등 등에 따라 달라지는 것이 아니고, 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부료율 등을 참작하여 결정되어지는 것이며, 따라서 위와 같은 방식에 의한 임료 산정시 이미 기초가격이 구체적인 개개의 부동산의 실제 이용상황이 참작되어 평가·결정된 이상 그 기대이율을 산정함에 있어서 다시 위 실제 이용상황을 참작할 필요는 없다.
부당이득금반환 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
1.원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1.기초사실

다음 사실은 갑제 1,8,11호중의 각 1,2,갑제 2호증의 1 내지 3,갑제 9,10호증의 각 기재와 원섬증인신수철의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고,달리 반증이 없다.
① 원고 회사1)는아파트를 신축할 목적으로 1991.3. 6.소외 한광택,한영수,한성희,한정택과국토이용관리법상의 토지거래허가구역내의 토지인 위 소외인틀 소유의 서산시석남동 70의 13임야 2,279m‘,같은 동 70의 14임 야 1,894m' ,같은 동 70의 15임야 2,411m' ,같은 동 70의 17엄야 1,663m'( 이하 위 4필지의 임야를 이 사건 각 임야라 한다)에 대하여 대금을 1,372,000,000원으로 정하여 매매계약을 체결하고, 원고 회사가 위 소외인들에게 계약 당일 계약금 130,000,000원, 1991.3. 29. 중도금 656,000,000원,1991.6. 13. 잔대금 586,000,000원을 각 지급하되, 위 소외 인들은 원고 회사가 요구할 때에는 소유권이전동기 경료시기를 1년간 연기하여 주기로 하였고,국토이용관리법상의 토지거래허가에 관하여는 위 소외인들이 그 허가에 필요한 서류를 갖추어 주면 원고 회사의 책임하에 허가를 받기로 약정하였다.
② 그후 원고 회사는 위 소외인들에게 1991.6. 29.까지 위 매매대금을 전액 지급하였고,그 무렵 위 소외인들로부터 이 사건 각 엄야에 관한 국토이용관리법상의 토지거래허가 및 소유권이전동기등에 필요한 제반서류를 교부받았으며, 1991.7. 25.서산시장에게 이사건 각 임야의 취득에 따른 취득세로 금 27,440,000원을 자진신고하고 납부하였다.
③ 그런데, 원고 회사는 이 사건 각 임야상에 아파트를 건립하기 위하여서산시장에게 이 사건 각 엄야의 형질변경허가를 신청하였으나, 1993. 3. 6. 불허가 처분을 받은 데이어 1994. 5. 6. 토지거래계약허가신청도 이 사건 각 임야가 주거지 전환이 불가능하여 아파트를 건축할 수 없다는 이유로 불허가 처분을 받아 소유권이전동기를 경료 하지 못하였다.
④ 그러던중, 위 소외인들은 1995. 3. 28. 원고 회사가 이 사건 각 임야의 소유권이전등기를 경료하여 가지 않음에 따라 위 소외인들이 위 임야의 제세공과금을 부당하게 부담하고 있다며, 원고 회사를 상대로 이 사건 각 임야에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전둥기를 경료하여 가라는 취지의 서울지방법원 95가합6808호 소유권이 전등기소송을 제기하여, 원고 회사와 위 소외인들은 위 소송이 계속중이던 1995. 5.25. 위 매매계약을 무효화하기로 합의를 하고, 위 소외인들이 원고 회사에게 위 매매대금 1,372,000,000원을 연대하여 반환하되, 원고 회사는 그 채권을 원고 회사의 이사인소외 홍명희에게 양도하고 위 소외인들은 이 사건 각 임야에 관하여 근저당권자는 위홍명희, 채권최고액은 위 금 1,372,000,000 원으로 하는 근저당권설정등기절차를 경료하여 주기로 하는 재판상 화해를 하였다.
2. 원고 회사의 주장에 관한 판단

가.원고 회사의 주장

원고 회사는, 국토이용관리법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 토지거래허가를 받을 것을 전제로 매매계약을 체결한 경우 그 매매계약은 그 허가를 받기 전까지는 유동적 무효의 상태에 았다가 허가를 받지 못하였을 경우에는 확정적으로 무효가 되는 것 인데, 앞에서 본 바와 같이 원고 회사는 위 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받지 못하여 이 사건 각 임야를 취득하지 못하였는바, 원고 회사가서산시장에게 자진신고납부한 위 취득세 상당액은 피고가 이를 부당이득한 것이라고 주장한다.
나.판 단

그러므로 먼저 피고가 취득세 징수로 인한 이득의 귀속 주체인지에 관하여 살피건대,지방세법(1991.12. 14. 법률 제4415 호로 개정되기 이전의 것, 이하 ’법’이라줄여 쓴다) 제5조의 2는 취득세를 도세로 규정하고 있고, 다만법 제53조및구 지방세법시행령(1991.12. 31.대통령령 제 13536호로 개정되기 전의 것) 제41조에서 시?군이 시?군의 비용부담하에 시?군 내의 도세를 징수하여 도에 납부할 의무를 지고, 도는 시?군이 도세를 징수하여 도에 납입한 도세징수금의 100분의 30 에 해당하는 징수교부금을 그 처리비로 당해 시?군에 교부하도록 규정하고 있는바, 위의 관계 규정을 종합하여 보면, 시?군이 취득세를 자진 신고.납부받아 도에 납입하는 것은 도의 사무 처리에 불과하여 시 ?군이 취득세를 신고 납부받았다고 하더라도 이로 인하여 이득을 얻는 주체는 도이고 시 ??군은 아니라고 할 것이고, 다만 그 이득을 얻은 도는 납입받은 취득세징수금의 100분의 30을 그 처리비로 시 ?군에 교부할 뿐이므로, 원고의 이 사건 취득세 자진 신고 납부로 언하여 이득을 얻은 지방자치단체는 도인 충청남도이지 시 ?군인 피고라고는 할 수 없다고 할 것이다.
따라서, 취득세 징수로 인한 이득의 귀속 주체가 피고임을 전제로 한 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하여 원고의 이 사건 항소는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주석

1)원고 회사의 상호는 원래장산개발 주식회사였는데 1994. 12 23현진종합건설 주식회사로 변경되었다가 1995 8. 21.안형종합건설 주식회사로 변경되었고 다시 1995. 9. 5. 현재의 상호인정안건설 주식회사로 변경되었다.

시, 군이 취득세를 자진신고납부 받아 도에 납입하는 것은 도의 사무처리에 불과하며 조세 납부에 의한 이득의 주체는 도인 것인 바, 00시장을 피고를 부당이득의 귀속주체로 보아 반환을 청구한 이상 이를 받아들일 수 없다.
중재판정취소 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 성림산업진흥 주식회사 (소송대리인 변호사 장상재)
【피고, 피상고인】 주식회사 미라보건설 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1998. 9. 25. 선고 98나9351 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
구 중재법(1999. 12. 31. 법률 제6083호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조는 중재판정에 대하여 집행판결을 한 후에는 같은 법 제13조 제1항 제5호의 사유(민사소송법 제422조 제1항 제4호 내지 제9호에 해당하는 사유가 있을 때)를 이유로 한 경우에 한하여 중재판정 취소의 소를 제기할 수 있다고 규정함으로써 집행판결 후의 중재판정 취소사유를 제한하고 있으므로, 집행판결이 선고된 후에 구 중재법 제13조 제1항 제1호 내지 제4호의 사유를 이유로 제기된 중재판정 취소의 소는 부적법하고, 이는 중재판정 취소의 소가 집행판결의 청구 이전에 제기되었다 하여 달리 볼 것이 아니다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고를 피신청인으로 하여 신청한 대한상사중재원 중재 제96111-0059호 공사금청구사건에서 대한상사중재원이 공사의 완료 여부 및 공제금 등에 관한 판단에 이유를 붙이지 아니하였다는 원고의 주장에 대하여 서울지방법원 1998. 1. 16. 선고 97가합31699, 55022호로서 그 중재판정에 대한 집행판결이 선고되어 확정된 이상 이와 같은 사유는 더 이상 중재판정 취소의 소의 사유가 되지 아니하고, 따라서 이를 이유로 한 중재판정 취소의 소는 부적법하다는 취지로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 집행판결 후의 중재판정 취소의 소에 관한 구 중재법의 규정에 따른 것으로 정당하고, 거기에 중재판정 취소의 소의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
 2. 제2점에 대하여
구 중재법 제15조 단서는, 집행판결을 한 후에는 제13조 제1항 제5호의 사유를 이유로 한 경우에도 당사자가 과실 없이 집행판결 절차에서 그 취소의 이유를 주장할 수 없었다는 것을 소명한 때에 한하여 비로소 중재판정 취소의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이 단서의 사유 즉 과실 없이 집행판결 절차에서 그 취소의 이유를 주장할 수 없었다는 점에 대한 원고의 소명이 없는 이상 중재판정 취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 할 것이고, 또 소명이 없는 경우 법원이 그 소명을 촉구하는 석명을 하여야 하는 것도 아니다.
 같은 취지에서, 비록 이 사건 중재판정에 민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 말하는 판단유탈의 사유가 있다 할지라도, 원고가 과실 없이 집행판결 절차에서 이를 주장할 수 없었다고 볼 아무런 소명자료가 없으므로, 이 사건 중재판정 취소의 소는 부적법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 석명권의 불행사 및 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못 등이 있다고 할 수 없다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다.
 원고는 그 밖에도, 중재절차에서 증인 소외인의 허위진술이 증거로 되었다는 원고의 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 아니하였다고 주장하나 기록에 의하면, 소외인은 이 사건 중재절차에서 증인으로 증언한 바 없을 뿐만 아니라, 원고로서도 이 사건 중재판정에 이유를 붙이지 아니하거나 판단유탈의 잘못이 있다는 종전의 주장을 되풀이하면서 이를 뒷받침하기 위하여 원심 제4차 변론기일에서 비로소 위와 같은 사정을 내세운 것에 불과할 뿐, 이를 새로운 중재판정 취소의 사유로서 주장한 것으로는 보이지 아니하므로, 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 볼 것 없이 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이돈희 송진훈(주심)

[1] 구 중재법 제13조 제1항 제1호 내지 제4호를 사유로 한 중재판정취소의 소 계속중 그 중재판정에 대한 집행판결이 선고되어 확정된 경우, 그 중재판정취소의 소의 적법 여부(소극)
[2] 중재판정에 대한 집행판결 후의 구 중재법 제13조 제1항 제5호를 사유로 한 중재판정취소의 소에 있어서 같은 법 제15조 단서 소정의 '당사자가 과실 없이 집행판결절차에서 그 취소의 이유를 주장할 수 없었다는 것을 소명'하지 않은 경우, 그 중재판정취소의 소의 적법 여부(소극) 및 법원이 그 소명을 촉구하는 석명의무를 부담하는지 여부(소극)

[1] 구 중재법(1999. 12. 31. 법률 제6083호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조는 중재판정에 대하여 집행판결을 한 후에는 같은 법 제13조 제1항 제5호의 사유(민사소송법 제422조 제1항 제4호 내지 제9호에 해당하는 사유가 있을 때)를 이유로 한 경우에 한하여 중재판정 취소의 소를 제기할 수 있다고 규정함으로써 집행판결 후의 중재판정 취소사유를 제한하고 있으므로, 집행판결이 선고된 후에 같은 법 제13조 제1항 제1호 내지 제4호의 사유를 이유로 제기된 중재판정 취소의 소는 부적법하고, 이는 중재판정 취소의 소가 집행판결의 청구 이전에 제기되었다 하여 달리 볼 것이 아니다. 
[2] 구 중재법(1999. 12. 31. 법률 제6083호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 단서는 집행판결을 한 후에는 제13조 제1항 제5호의 사유를 이유로 한 경우에도 당사자가 과실 없이 집행판결 절차에서 그 취소의 이유를 주장할 수 없었다는 것을 소명한 때에 한하여 비로소 중재판정 취소의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이 단서의 사유 즉 과실 없이 집행판결 절차에서 그 취소의 이유를 주장할 수 없었다는 점에 대한 원고의 소명이 없는 이상 중재판정 취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 할 것이고, 또 소명이 없는 경우 법원이 그 소명을 촉구하는 석명을 하여야 하는 것도 아니다.
부동산소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽창욱)
【원심판결】 서울고법 1999. 11. 18. 선고 99나20492 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여, 건설부장관은 1973. 12. 1. 구 주택개량촉진에관한임시조치법(1973. 3. 5. 법률 제2581호로 제정되어 1981. 12. 31.까지 효력을 가진 한시법이다. 이하 '임시조치법'이라 한다) 제2조의 규정에 의거하여 건설부고시 제470호로 원고 소유이던 원심판결 별지 목록 기재 각 임야(이하 '이 사건 각 임야'라 한다)가 포함된 서울 관악구 (주소 생략) 일대 172,300㎡에 관하여 주택개량을 위한 재개발구역인 봉천 제3지구로 지정고시를 하고, 1974. 11. 27. 및 1976. 3. 2. 이 사건 각 임야에 관하여 양여를 원인으로 한 피고 명의의 각 소유권이전등기를 경료하여 주었는데 피고가 위 재개발사업의 시행기간이 경과하도록 그 사업을 착수하지 아니하자 건설부장관은 1982. 4. 26. 건설부고시 제155호로 이 사건 각 임야가 포함된 (주소 생략) 일대 42,730㎡를 위 재개발구역에서 제외하여 봉천 제3지구 재개발구역을 (주소 생략) 일대 137,525㎡로 변경 고시함으로써 이 사건 각 임야에 관한 재개발구역의 지정을 취소한 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 임야는 임시조치법 제5조 제1항의 적용을 받는 토지로서 그 소유권은 위 재개발구역 지정고시일에 피고에게 이전되었다가 재개발구역 지정취소에 따라 그 소유권이 원고에게 환원되었다고 판단한 후, 건설부장관의 위 재개발구역 변경고시(지정취소)는 한시법인 임시조치법의 실효 후에 한 것으로 효력이 없다는 피고의 주장에 대하여 재개발구역 변경에 따른 이 사건 각 임야에 관한 소유권의 환원은 위 지정취소로 말미암아 임시조치법 제5조가 정한 무상양여의 원인이 소멸함에 따라 당연히 발생하는 것이니만큼, 재개발구역의 지정취소가 임시조치법 및 같은법시행령의 시행기간이 지난 후에 있었다 하여 달리 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 2. 구 도시재개발법(1982. 12. 31. 법률 제3646호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제5조 제5항, 제7항, 부칙 제2항, 구 도시계획법(1982. 12. 31. 법률 제3642호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제12조등의 규정 내용을 종합하여 보면, 임시조치법이 그 시행기간의 경과로 실효되어도 시행 당시 그 법에 의하여 이루어진 재개발구역 지정이 근거 법령의 실효로 그 효력을 잃는 것은 아니고, 도시계획으로 도시재개발법에 의한 재개발구역이 지정된 것으로 간주되어 존속하며, 후에 그 지정이 취소되는 등 도시계획사업으로서의 재개발사업의 내용이 변경될 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 피고가 위 재개발구역을 지정할 때 정한 사업계획의 시행기간까지 위 사업을 착수하지 아니하자 건설부장관이 1982. 4. 26. 건설부고시 제155호로 위 구 도시재개발법 제4조, 구 도시계획법 제12조에 근거하여 도시계획을 변경하는 방식으로 이 사건 각 임야에 대한 재개발구역 지정을 취소하였음을 알 수 있고, 위 재개발구역 지정취소에 의하여 이 사건 각 임야는 그 소유권이전의 원인이 소멸됨으로써 법률상 당연히 그 소유권이 원래의 소유자인 원고에게로 환원되었다고 할 것이고, 임시조치법이 실효된 후에 이 사건 각 임야가 다시 재개발구역으로 지정되었다 하더라도 임시조치법 제5조의 규정과 같은 특별규정이 존재하지 않는 이상 그 소유권을 다시 피고가 취득하게 되었다고는 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 토지에 관한 재개발구역의 지정취소가 실효된 임시조치법에 기하여 이루어진 것임을 전제로 하여, 원심판결에 한시법인 임시조치법의 법률 적용을 잘못한 위법이 있다는 피고의 상고이유에 관한 주장은 이유 없다 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

[1] 한시법인 구 주택개량촉진에관한임시조치법 실효 후 그 시행 당시 그 법에 의하여 이루어진 재개발구역 지정이 근거 법령의 실효로 효력을 잃는지 여부(소극) 
[2] 구 주택개량촉진에관한임시조치법의 실효 후 구 도시재개발법 및 구 도시계획법에 의하여 재개발구역의 지정이 취소된 경우, 법률상 당연히 그 토지소유권이 원소유자에게 환원되는지 여부(적극)

[1] 구 도시재개발법(1982. 12. 31. 법률 제3646호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제5조 제5항, 제7항, 부칙 제2항, 구 도시계획법(1982. 12. 31. 법률 제3642호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제12조 등의 규정 내용을 종합하여 보면, 구 주택개량촉진에관한임시조치법(1973. 3. 5. 법률 제2581호, 실효)이 그 시행기간의 경과로 실효되어도 시행 당시 그 법에 의하여 이루어진 재개발구역 지정이 근거 법령의 실효로 그 효력을 잃는 것은 아니고, 도시계획으로 구 도시재개발법(1982. 12. 31. 법률 제3646호로 개정되기 전의 것)에 의한 재개발구역이 지정된 것으로 간주되어 존속하며, 후에 그 지정이 취소되는 등 도시계획사업으로서의 재개발사업의 내용이 변경될 수 있다. 
[2] 구 주택개량촉진에관한임시조치법(1973. 3. 5. 법률 제2581호, 실효) 제2조 및 제5조 제1항의 규정에 의하여 토지가 재개발구역으로 지정되어 지방자치단체에 소유권이 이전되었으나 그 지방자치단체가 사업계획의 시행기간까지 재개발사업을 착수하지 아니하자 건설부장관이 구 주택개량촉진에관한임시조치법(1973. 3. 5. 법률 제2581호, 실효)의 시행기간 도과 후 구 도시재개발법(1982. 12. 31. 법률 제3646호로 개정되기 전의 것) 제4조, 구 도시계획법(1982. 12. 31. 법률 제3642호로 개정되기 전의 것) 제12조에 근거하여 그 토지에 대한 재개발구역 지정을 취소한 경우, 그 재개발구역 지정취소에 의하여 그 토지는 그 소유권이전의 원인이 소멸됨으로써 법률상 당연히 그 소유권이 원래의 소유자에게로 환원된다.
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 성창경금속 주식회사 (소송대리인 변리사 이승초 외 1인)
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사 남선 알미늄
【원심심결】 특허청 항고심판소 1997. 10. 21. 자 96항당57 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 특허법 제163조에 정한 일사부재리의 원칙에 해당하는지 여부는 심판의 청구시가 아니라 그 심결시를 기준으로 판단되어야 하는 것이므로, 일사부재리의 원칙은 어느 심결의 확정등록이 있거나 판결이 확정된 후에 청구되는 심판에 대하여만 적용되는 것은 아니고, 심결시를 기준으로 하여 동일사실 및 동일증거에 의한 심결의 확정등록이 있거나 판결이 확정된 경우에는 그 심판의 청구시기가 확정된 심결의 확정등록이나 판결의 확정 전이었는지 여부를 묻지 않고 적용되는 것이다.
 2. 원심심결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 심판청구와 사건 외 94당1648호 심판청구(이하 '사건 외 심판'이라 한다)를 동일사실 및 동일증거에 의한 것으로 보고, 그 중 사건 외 심판에 대하여 심결(심판청구 기각의 심결)이 확정되어 그 등록까지 되었으므로, 이 사건 심판청구는 특허법 제163조에 정한 일사부재리의 원칙에 위배되는 부적법한 청구로서 각하되어야 한다고 하여 제1심심결을 파기하고, 심판청구를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 일사부재리의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이돈희 송진훈(주심)

특허법 제163조에 정한 일사부재리의 원칙에 해당하는지 여부는 심판의 청구시가 아니라 그 심결시를 기준으로 판단되어야 하는 것이므로, 일사부재리의 원칙은 어느 심결의 확정등록이 있거나 판결이 확정된 후에 청구되는 심판에 대하여만 적용되는 것은 아니고, 심결시를 기준으로 하여 동일사실 및 동일증거에 의한 심결의 확정등록이 있거나 판결이 확정된 경우에는 그 심판의 청구시기가 확정된 심결의 확정등록이나 판결의 확정 전이었는지 여부를 묻지 않고 적용되는 것이다.
선박매몰·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2000.06.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안용득 외 1인
【원심판결】 부산고법 1999. 10. 6. 선고 99노224 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보니, 원심이, 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 공모하여 판시와 같은 방법으로 판시 선박매몰, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 범행을 저질렀다고 하여 그 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 없다.
 상고이유의 이 주장들을 받아들이지 아니한다.
 그리고 선박매몰죄의 고의가 성립하기 위하여는 행위시에 사람이 현존하는 것이라는 점에 대한 인식과 함께 이를 매몰한다는 결과발생에 대한 인식이 필요하며, 현존하는 사람을 사상에 이르게 한다는 등 공공의 위험에 대한 인식까지는 필요하지 않고, 사람의 현존하는 선박에 대해 매몰행위의 실행을 개시하고 그로 인하여 선박을 매몰시켰다면 매몰의 결과발생시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시켰다고 하더라도 선박매몰죄의 기수로 보아야 할 것이지 이를 미수로 볼 것은 아니다. 
 따라서, 이 사건에서 직접 범행을 한 공소외 2 등이 사람이 현존하는 선박이 매몰하게 될 것이라는 점에 대한 인식을 가지고 그 범행에 나아간 이상 피고인의 행위를 선박매몰죄 공동정범의 기수로 본 원심의 판단은 옳기에 그 판단과 다른 견해에서 선박매몰죄의 기수범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하는 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

선박매몰죄의 고의가 성립하기 위한 인식의 정도 및 사람의 현존하는 선박에 대해 매몰행위의 실행을 개시하여 선박을 매몰시켰으나 그 결과발생시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시킨 경우, 선박매몰죄의 기수로 볼 것인지 여부(적극)

선박매몰죄의 고의가 성립하기 위하여는 행위시에 사람이 현존하는 것이라는 점에 대한 인식과 함께 이를 매몰한다는 결과발생에 대한 인식이 필요하며, 현존하는 사람을 사상에 이르게 한다는 등 공공의 위험에 대한 인식까지는 필요하지 않고, 사람의 현존하는 선박에 대해 매몰행위의 실행을 개시하고 그로 인하여 선박을 매몰시켰다면 매몰의 결과발생시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시켰다고 하더라도 선박매몰죄의 기수로 보아야 할 것이지 이를 미수로 볼 것은 아니다.
항소기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2000.06.20 / 시행일:

【재항고인, 피고인】 피고인
【원심결정】 서울지법 2000. 4. 18. 자 2000노1808 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 재항고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 피고인의 항소에 대하여 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 제1심판결에 직권조사사유에 해당하는 위법사유도 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각하였는바, 기록에 의하여 살펴본즉 원심의 위와 같은 결정은 옳게 수긍이 가고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 발견할 수 없다.
피고인은 항소이유서 제출기간 내인 2000. 3. 6. 피고인이 수감 중이던 영등포구치소에 항소이유서를 제출하였으므로 그 법정기간을 준수하였다는 취지에서 원심결정의 취소를 구하나, 항소이유서에 관하여는 형사소송법 제344조 제1항의 규정이 적용되지 아니하고 달리 특별한 규정도 없으므로 항소이유서는 제출기간 내에 항소법원에 제출 접수되어야 하고 교도소장 또는 구치소장 및 그 직무를 대리하는 자에게 제출 접수되었다고 하더라도 이를 제출기간 내에 항소법원에 제출한 것으로 간주할 수는 없으므로(대법원 1963. 5. 2. 자 63로5 결정, 1967. 5. 20. 자 67모24 결정, 1984. 10. 11. 자 84모57 결정 등 참조), 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하고, 재항고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

피고인은 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 수감 중이던 구치소에 항소이유서를 제출하였으므로 그 법정기간을 준수하였다는 취지에서 항소심결정의 취소를 구하나, 항소이유서에 관하여는 형사소송법 제344조 제1항의 규정이 적용되지 아니하고 달리 특별한 규정도 없으므로 항소이유서는 제출기간 내에 항소법원에 제출 접수되어야 하고 교도소장 또는 구치소장 및 그 직무를 대리하는 자에게 제출 접수되었다고 하더라도 이를 제출기간 내에 항소법원에 제출한 것으로 간주할 수는 없다.
화의개시 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.19 / 시행일:

【특별항고인】 주식회사 미광건설 (소송대리인 변호사 김용대)
【원심결정】 대구지법 2000. 3. 4. 자 99거7 결정
【주 문】
특별항고를 기각한다.

【이 유】특별항고 이유를 판단한다.
화의는 기본적으로 채권의 내용을 변경하는 것으로서 변경된 내용이 이행될 수 있는가의 여부는 화의절차가 진행되기 위한 본질적 요건이므로 채무자가 제시한 화의조건의 이행이 객관적으로 불가능하다고 인정되거나 그 이행가능성에 상당한 의심이 있는 때에는 화의법 제18조 제5호에 의하여 그 화의개시신청을 기각함이 상당한바, 그 때 화의조건의 이행가능성 여부를 판단함에 있어서는 파산원인이 발생하기에 이른 경위, 화의결정 당시의 채무자의 자산과 부채의 불균형의 정도, 사업의 종류에 의한 수익성의 정도 및 확실성, 경제적 신용의 획득 가망성, 인적·물적 담보의 유무 및 그의 담보가치, 화의절차에 의하지 아니하고 행사되는 채권의 액, 별제권자의 동향 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 8. 9. 자 99그32 결정 참조).
 원심결정 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 화의개시신청에 이르게 된 경위, 채무자 회사의 현황, 향후 채무자 회사의 운전자금 조달 가능성, 사업수행 능력 및 장래의 수익성 등에 비추어 채무자 회사가 제공한 이 사건 화의조건은 그 이행가능성이 희박하다고 판단하여 이 사건 화의개시신청을 기각한 조치는 수긍이 가고, 거기에 이 사건 화의조건의 이행가능성에 관한 판단을 잘못하였거나 화의개시의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 특별항고 이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

채무자가 제시한 화의조건의 이행이 객관적으로 불가능하거나 그 이행가능성에 상당한 의심이 있는 경우, 화의개시신청을 기각하여야 하는지 여부(적극) 및 화의조건의 이행가능성 여부를 판단함에 있어 고려하여야 할 사정

화의는 기본적으로 채권의 내용을 변경하는 것으로서 변경된 내용이 이행될 수 있는가의 여부는 화의절차가 진행되기 위한 본질적 요건이므로 채무자가 제시한 화의조건의 이행이 객관적으로 불가능하다고 인정되거나 그 이행가능성에 상당한 의심이 있는 때에는 화의법 제18조 제5호에 의하여 그 화의개시신청을 기각함이 상당한바, 그 때 화의조건의 이행가능성 여부를 판단함에 있어서는 파산원인이 발생하기에 이른 경위, 화의결정 당시의 채무자의 자산과 부채의 불균형의 정도, 사업의 종류에 의한 수익성의 정도 및 확실성, 경제적 신용의 획득 가망성, 인적·물적 담보의 유무 및 그의 담보가치, 화의절차에 의하지 아니하고 행사되는 채권의 액, 별제권자의 동향 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
부동산중개업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.06.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2000. 1. 27. 선고 99노4393 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 부동산에 대하여 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선을 업으로 하는 것도 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 중개업에 해당한다고 할 것이고(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도485 판결, 1996. 9. 24. 선고 96도1641 판결 참조), 그와 같은 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선이 금전소비대차의 알선에 부수하여 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1641 판결 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심의 채용증거를 종합하여, 피고인이 금원대여를 중개하는 업을 하면서 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항에 의한 당국의 허가를 받지 아니하고 금원대여에 수반되는 부동산의 담보설정 등 권리의 득실, 변경에 관한 행위를 함께 중개한 사실을 유죄로 인정하고, 구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호에 의하여 처벌한 제1심판결을 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 부동산에 대하여 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선을 업으로 하는 것이 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 중개업에 해당하는지 여부(적극) 및 그 알선행위가 금전소비대차의 알선에 부수하여 이루어진 경우에도 위 중개업에 해당하는지 여부(적극)

타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 부동산에 대하여 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선을 업으로 하는 것도 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 중개업에 해당하며, 그와 같은 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선이 금전소비대차의 알선에 부수하여 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.06.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 2000. 3. 23. 선고 99노8606 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 손해사정인의 업무범위에 관한 점에 대하여
 손해사정인은 손해발생사실의 확인, 보험약관 및 관계 법규 적용의 적정 여부 판단, 손해액 및 보험금의 사정과 기타 손해사정에 관하여 필요한 사항을 그 업무로 하고 있는바(보험업법 제204조의4 참조), 손해사정인이 그 업무를 수행함에 있어 보험회사의 요청에 따라 손해사정보고서의 기재 내용에 관하여 그 근거를 밝히고 타당성 여부에 관한 의견을 개진하는 것이 필요할 경우가 있다고 하더라도, 금품을 받거나 보수를 받기로 하고 교통사고의 피해자측과 가해자가 가입한 자동차보험회사 등과 사이에서 이루어질 손해배상액의 결정에 관하여 중재나 화해를 하는 것은 위와 같은 손해사정인의 업무범위에 속하는 손해사정에 관하여 필요한 사항이라 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1994. 5. 10. 선고 94도563 판결 참조).
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심의 채용증거들을 종합하여, 피고인이 변호사가 아님에도 불구하고 공소외인과 공모하여, 손해사정업무를 빙자하여 교통사고 피해자와 보험회사간의 화해에 관여하여 34회에 걸쳐 그 대가로 피해자가 보험회사로부터 받은 합의금의 10% 정도에 해당하는 합계 금 48,550,000원을 수수료로 지급받고, 14회에 걸쳐 합의금의 약 10%를 수수료로 교부받기로 약속하고 합의절차를 진행하는 방법으로 일반의 법률사건에 관하여 화해에 관한 법률사무를 취급한 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 보험업법 제204조의4 소정의 손해사정인의 업무범위에 관한 법리 및 변호사법 제90조 제2호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 추징에 관한 점에 대하여
 원심판결 이유와 원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심의 채용증거들을 종합하여 피고인이 공소외인과 공모하여 의뢰인으로부터 받은 수수료 합계 금 48,550,000원 중 80%를 취득하였다고 인정하여, 금 38,840,000원을 추징한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하였거나 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

손해사정인이 금품을 받거나 보수를 받기로 하고 교통사고의 피해자측과 가해자가 가입한 자동차보험회사 등과 사이에서 이루어질 손해배상액의 결정에 관하여 중재나 화해를 하는 것이 손해사정인의 업무범위에 속하는 손해사정에 관하여 필요한 사항인지 여부(소극)

손해사정인이 그 업무를 수행함에 있어 보험회사의 요청에 따라 손해사정보고서의 기재 내용에 관하여 그 근거를 밝히고 타당성 여부에 관한 의견을 개진하는 것이 필요할 경우가 있다고 하더라도, 금품을 받거나 보수를 받기로 하고 교통사고의 피해자측과 가해자가 가입한 자동차보험회사 등과 사이에서 이루어질 손해배상액의 결정에 관하여 중재나 화해를 하는 것은 손해사정인의 업무범위에 속하는 손해사정에 관하여 필요한 사항이라 할 수 없다.
상소권회복청구기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2000.06.15 / 시행일:

【재항고인(피고인)】 재항고인(피고인)
【원심결정】 수원지법 2000. 5. 15. 자 2000로7 결정
【주 문】
재항고를 기각한다. 재항고 이후의 구금일수 중 27일을 상소권회복대상판결의 형에 산입한다.

【이 유】징역형의 실형이 선고되었으나 피고인이 형의 집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해 듣고 또한 판결주문을 제대로 알아들을 수가 없어서 항소제기기간 내에 항소하지 못한 것이라면 그 사유만으로는 형사소송법 제345조가 규정한 '자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소하지 못한 경우'에 해당된다고 볼 수 없다(대법원 1987. 4. 8. 자 87모19 결정 참조).
 이 사건에서 피고인(재항고인, 아래에서는 '피고인'이라 쓴다)은 2000. 3. 7. 수원지방법원에서 횡령죄로 징역 8월을 선고받았음에도 그 징역형의 집행유예 판결이 선고된 것으로 잘못 듣고 항소를 하지 아니하였음을 들어 항소권회복청구에 나아온 것임이 기록상 분명하다.
 그러므로 피고인의 이 사건 청구가 항소권회복청구 사유에 해당하지 않는다고 보아 피고인의 항고를 기각한 원심결정은 위의 법리에 비추어 정당하고 거기에 헌법·법률·명령 또는 규칙위반의 잘못이 없으므로 이 사건 재항고를 기각하며, 재항고 이후의 구금일수 중 27일을 상소권회복대상인 제1심판결의 형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.

대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

징역형의 실형이 선고되었으나 피고인이 형의 집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해 듣고 또한 판결주문을 제대로 알아들을 수가 없어서 항소제기기간 내에 항소하지 못한 경우, 형사소송법 제345조 소정의 '자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소하지 못한 경우'에 해당되는지 여부(소극)

징역형의 실형이 선고되었으나 피고인이 형의 집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해 듣고 또한 판결주문을 제대로 알아들을 수가 없어서 항소제기기간 내에 항소하지 못한 것이라면 그 사유만으로는 형사소송법 제345조가 규정한 '자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소하지 못한 경우'에 해당된다고 볼 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재){인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)방조}} (형사, 대법원)
공포일: 2000.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 
【변 호 인】 변호사 허은도 
【원심판결】서울고법 2000. 1. 27. 선고 99노2879 판결 
【주 문】
 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 제1심 판결선고 전의 구금일수 56일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 

【이 유】 1. 원심이, 피고인이 원심 공동피고인공소외 1의 원심 판시 알선수 재의 범행에 개입하여 도움을 주어 이를 용이하게 하였다고 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위가공소외 1의 범행에 대한 방조에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 및 방조죄에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다.
 2. 원심이 인정한 사실관계에 의하면,공소외 1이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여공소외 2로부터 현금 4억 원을 수수하고 그 중 7,000만 원을 임의로 사용하였다가 다른 돈으로 이를 메꾸어공소외 2로부터 받아 가지고 있던 나머지 3억 3,000만 원과 합하여 총 4억 원을 피고인에게 교부하면서공소외 2에게 다시 돌려주라고 하였으나, 피고인이 이를 반환하지 않고 임의로 유용하였다는 것이다.
 사실관계가 위와 같다면, 비록 피고인과공소외 1이 공범관계에 있지만공소외 1이 피고인에게 위 금전을 교부한 것은 공범 사이에서의 이득의 분배가 아니고, 한편 피고인이 위 금전을 사용함으로써 이득을 얻었다 하더라도 이는 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이득이 아니라 이를 유용한 또 다른 행위의 결과에 불과한 것이므로, 결국 이미 소비되어 몰수가 불가능한 위 4억 원은 모두공소외 1로부터 추징하여야 하고, 피고인으로부터는 그 일부라도 추징할 수는 없다(대법원 1989. 2. 28. 선고 88도2405 판결 참조).
 그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 3억 3,000만 원을 추징하였으니 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적한 이 부분 상고이유는 이유가 있고, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 
 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 다음과 같이 직접 판결한다. 
 먼저, 피고인의 항소이유의 요지는, 제1심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인과 추징에 대한 법리오해의 위법이 있고, 그 선고한 형이 너무 무겁다는 것인바, 살펴보니 제1심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반의 위법이 없으나, 피고인으로부터 3억 3,000만 원을 추징한 데에는 추징의 법리를 오해한 위법이 있고, 또한 그 형이 너무 무거워 부당한 위법이 있으므로, 결국 이를 지적한 이 부분 항소이유는 이유가 있어형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 다음, 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결과 같으므로형사소송법 제399조,제369조에 의하여 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 행위는 포괄하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조,형법 제32조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 선택하고, 종범이므로형법 제32조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상의 감경을 하여 그 형기범위 내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조에 의하여 제1심 판결선고 전의 구금일수 56일을 위 형에 산입하며, 피고인에게는 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담

[1]특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선행위자가 알선의뢰자에게 반환하라고 준 돈을 알선수재의 공범이 임의로 소비하였을 경우 추징의 상대방
[2] 알선수재의 방조범에게 징역형의 집행유예 및 추징을 선고한 원심판결 중 추징 부분에 관하여 파기사유가 있어 원심판결 전체를 파기하고 자판한 사례
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배재철)
【피고, 피상고인】 성원건설 주식회사
【원심판결】 서울지법 1999. 9. 2. 선고 99나37084 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제32조는 사업주체와 주택을 공급받고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 주택의 공급조건·방법 및 절차 등에 따라 주택을 건설·공급하거나 주택을 공급받아야 한다고 규정하고 있고, 구 주택공급에관한규칙(1996. 6. 29. 건설교통부령 70호) 제26조 제4항은 사업주체가 아파트인 분양주택을 공급하는 경우에는 중도금을 옥상층의 철근배치가 완료된 때를 기준으로 전후 각 2회 이상 분할하여 지급받도록 규정하고 있으며, 같은 법 제51조 제2의3호는 같은 법 제32조를 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있었으나, 주택공급계약이 같은 법 제32조, 같은 규칙 제26조 제4항에 위반되었다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다(대법원 1995. 11. 7. 선고 94다1890 판결, 1996. 7. 26. 선고 95다55351 판결, 1997. 10. 10. 선고 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 판결 등 참조).
 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 규칙 제26조 제4항에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 위 규칙에 의하면, 사업주체가 입주자를 모집하고자 할 때에는 시장 또는 군수로부터 착공확인 또는 공정확인을 받은 다음(제7조 제5항), 입주자모집공고안에 대한 승인신청을 받도록 되어 있고(제8조 제1항, 제2항), 입주자모집공고에는 분양가격 및 임대보증금, 임대료와 청약금, 계약금, 중도금 등의 납입시기 및 납부방법, 입주예정일을 정하도록 규정되어 있다(제8조 제4항 제5호, 제14호). 또한 입주예정일은 입주자모집공고에서 정한 최초 공급계약개시일부터 기산하여 10층 이하인 때에는 15개월의 범위 내에서, 11층 이상인 때에는 15개월에 10층을 넘는 매층당 2개월을 더한 기간의 범위 내에서 정하여야 하며(제25조), 사업주체와 계약을 체결한 자가 중도금을 기한 내에 납부하지 아니한 경우 계약시 정한 금융기관에서 적용하는 연체금리의 범위 안에서 정한 연체요율에 따라 산출하는 연체료를 납부할 것과 해약조건 등을 정할 수 있고(제27조 제3항), 사업주체가 입주자모집공고에서 정한 입주예정일 내에 입주를 시키지 못한 경우에는 실입주개시일 이전에 납부한 입주금에 대하여 입주시 입주자에게 제3항의 규정에서 정한 연체요율을 적용한 금액을 지체상금으로 지급하거나 주택잔금에서 해당액을 공제하여야 하며(제27조 제4항), 사업주체와 주택을 공급받는 자가 체결하는 주택공급계약서에는 입주예정일, 입주금과 그 납입시기, 연체료의 산정 및 납부방법, 지체상금의 산정 및 지급방법 등을 정하도록 규정되어 있다(제27조 제5항).
 위 규칙의 관련 규정과 기록을 함께 검토하여 보면, 원·피고 사이에 체결된 이 사건 분양계약상의 중도금 납입시기와 연체료의 산정 및 납부방법에 대한 약정은 위 규칙에 따른 것으로 정당하다 할 것이고(위 규칙은 1997. 7. 18. 건설교통부령 109호로 개정되면서 제26조 제6항으로 "사업주체는 분양주택의 공정이 제4항 각 호의 1에 달한 이후의 첫회 중도금을 받고자 하는 때에는 감리자로부터 건축공정이 제4항 각 호의 1에 달하였음을 확인하는 건축공정확인서를 발급받아 이를 시장 또는 군수에게 제출한 후 입주자에게 납부통지를 하여야 한다."는 규정이 신설되었으나, 위 신설규정은 부칙 제2항에 따라 개정규칙 시행 후 최초로 입주자모집공고의 승인을 신청하는 분부터 적용되므로 이 사건 분양계약에는 적용되지 아니한다.), 피고가 분양계약 이후 건축공정을 지체하여 중도금의 절반이 넘는 제4차 중도금 지급시기에 분양아파트 옥상층의 철근배치를 완료하지 못하였다는 사정만으로 위 약정이 불공정하여 무효로 된다고는 볼 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 분양계약상의 중도금 납입시기와 연체료 산정 및 납입방법에 대한 약정이 위 규칙에 위반되어 약관의규제에관한법률 소정의 고객에게 불리한 조항으로서 무효라는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 바와 같은 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제32조는 사업주체와 주택을 공급받고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 주택의 공급조건·방법 및 절차 등에 따라 주택을 건설·공급하거나 주택을 공급받아야 한다고 규정하고 있고, 주택공급에관한규칙 제26조 제4항은 사업주체가 아파트인 분양주택을 공급하는 경우에는 중도금을 옥상층의 철근배치가 완료된 때를 기준으로 전후 각 2회 이상 분할하여 지급받도록 규정하고 있으며, 같은 법 제51조 제2의3호는 같은 법 제32조를 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있었으나, 주택공급계약이 같은 법 제32조, 같은 규칙 제26조 제4항에 위반되었다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다.
사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·업무상횡령(인정된죄명:사기) (형사, 대법원)
공포일: 2000.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 부산지법 2000. 1. 20. 선고 99노1241 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 검사의 상고이유에 대한 판단
 원심은, 피고인이 이 사건 정기문중총회 회의록을 임의로 작성하고는 종중원들을 찾아다니면서 서명, 날인을 받았는데, 이 때 종중원들에게 이 사건 임야의 등기, 매도권한을 피고인에게 일임하고 매도금액 3분의 1을 문중에 반납하고 나머지를 피고인에게 소송대행비용으로 준다는 위 회의록의 내용 등에 관하여 제대로 알려 주지 아니한 채, 단지 이 사건 임야에 관하여 문중 명의로 소유권이전등기를 하는 데 필요하다는 정도로만 얘기하면서 서명, 날인을 받은 사실을 인정한 다음, 문서명의자인 문중원들이 자신의 의사로 직접 서명, 날인을 한 이상 피고인의 묵비나 기망으로 인하여 종중원들이 총회록의 내용을 오해하였다고 하여 위조가 되는 것은 아니며, 피고인이 문중원들을 생명있는 도구로 이용하여 범행을 한 것이라고 볼 수도 없다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 왜냐하면, 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다고 할 것이므로(대법원 1976. 7. 13. 선고 74도2035 판결, 1992. 3. 31. 선고 91도2815 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 피고인의 이 사건 사문서위조 및 동행사의 점에 관한 공소사실은 유죄라고 보아야 할 것이기 때문이다.
 그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 정당하다고 유지한 원심판결에는 사문서위조죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다.
 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되므로, 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동행사, 사기의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결 등 참조). 
 그러므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

[1] 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우에는 서명·날인이 정당히 성립된 경우에도 사문서위조죄가 성립하는지 여부(적극)
[2] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나, 검사의 상고만 이유 있는 때의 파기 범위

[1] 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다.
[2] 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 진형균)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율곡종합법률사무소 담당변호사 이관형 외 2인)
【원심판결】 춘천지법 2000. 1. 28. 선고 99나3284 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다. 
채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 하는 것인바(민법 제406조 제2항), 여기에서 취소원인을 안다고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 한다고 할 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고가 1997. 6. 21. 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하면서 첨부한 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에 1997. 5. 21. 설정계약을 원인으로 한 피고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실은 인정되나, 갑 제6호증(재산조사 및 관리상황표)의 기재만으로는 원고가 위 가압류신청 당시 이 사건 부동산이 채무자인 소외인의 유일한 재산이었고 소외인과 피고가 채권자를 해할 의도로 이 사건 부동산에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결하였다는 사정을 알았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 이 사건 소 제기일인 1998. 8. 3.로부터 1년 이전에 이미 사해행위의 취소원인을 알고 있었음을 전제로 하는 피고의 위 본안전항변은 이유 없다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

[1] 채권자 취소소송의 제소기간의 기산점
[2] 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다고 한 사례

[1] 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 하는 것인바, 여기에서 취소원인을 안다고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 한다.
[2] 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다고 한 사례.