도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2013.07.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김호삼(기소), 이재덕(공판)
【변 호 인】 변호사 김용주(국선)
【원심판결】 서울남부지방법원 2012. 12. 13. 선고 2012고합841 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 원심이 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 공소장변경에 따른 원심의 파기 
 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 이 법정에서 공소사실을 “피고인은 2012. 4. 12. 광주지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 9. 21. 그 판결이 확정되었다. 피고인은 (차량번호 생략) 다이너스티 승용차량 운전자이다. 피고인은 2012. 5. 29. 05:21경 호남고속도로 천안방향(상행선) ○○○휴게소 내에서 발생한 폭행 사건을 조사 중이던 △△경찰서□□파출소 소속 경위 공소외 1로부터 폭행 피해자 공소외 2(52세, 여)의 진술과 피고인에게서 술 냄새가 나고, 횡설수설하며, 웃옷을 벗는 등 술에 취한 상태에서 운전하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있어, 같은 날 06:10경 △△경찰서□□파출소 내에서 음주측정기로 음주측정에 응할 것을 요구받았으나 ‘나는 음주운전한 사실이 없고, 후배가 대신 ○○○휴게소까지 운전해 주었는데 인적사항은 알려줄 수 없다’고 하면서 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 아니하고, 이어서 위 사건에 관한 추가 조사를 위하여 △△경찰서로 함께 가서 경찰서 본관 입구에서 음주측정에 응할 것을 다시 요구받고, 경찰서 민원동에 있는 교통조사계 사무실에서 1차 09:06경, 2차 09:21경, 3차 09:33경 등 3회에 걸쳐 음주측정기로 음주측정에 응할 것을 계속하여 요구받았으나 위와 같이 음주운전한 사실이 없다고만 하면서 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 아니하였다.”로 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다. 
 따라서 원심판결에는 이러한 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기한다.
 3. 변경된 공소사실에 대한 판단
 가. 당심에서 변경된 이 사건 공소사실의 요지
 위 2항의 해당 부분 기재와 같다. 
 나. 판단
 피고인과 변호인은, 피고인이 본건에서 △△경찰서로 임의동행할 당시 경찰관으로부터 폭행사건 조사를 위해 임의동행을 요구받아 동행하였는데 △△경찰서에서 갑자기 음주측정을 위해 교통조사계로 가자고 하여 거부하였더니 경찰관들이 억지로 교통조사계로 끌고 들어가 음주측정을 요구하여 음주측정을 거부하게 되었는바, 경찰관들의 이러한 조사방법은 위법한 것이어서 관련 증거들은 증거능력이 없고 이에 따라 이 사건 공소사실에 대해 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있다. 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다. 따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도8890 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심에서 추가로 제출된 증거들에 의하면, △△경찰서□□파출소 소속 경찰관 2명이 2012. 5. 29. 05:21경 호남고속도로 상행선 ○○○휴게소 내에서 폭행을 당했다는 112신고를 접하고 현장에 출동한 사실, 현장에는 시동과 전조등이 켜져 있는 다이너스티 승용차 앞에서 피고인이 웃옷을 벗은 상태로 여성의 머리채를 잡아 흔들고 있었던 사실, 출동한 경찰관들은 피고인과 피해 여성에게 누가 피해자이고 가해자인지 알 수 없으니 그 조사를 위해 파출소로 임의동행할 것을 요구하면서 자유로이 퇴거가능하고 불리한 진술에 응하지 않아도 된다는 점을 고지한 사실, □□파출소에서 조사 담당 경찰관은 폭행사건을 조사하던 중 피해 여성으로부터 피고인이 음주운전을 한 것으로 의심되는 진술을 듣고 임의동행한 경찰관 중 1인에게 그 사실을 알렸고 그 경찰관은 피고인을 상대로 음주측정을 요구하였는데, 피고인은 음주운전한 사실이 없고 후배가 운전한 것이라고 하면서도 후배의 인적사항과 연락처를 알려달라는 경찰관의 요청을 거절하면서 음주측정을 거부한 사실, 경찰관들은 폭행사건만을 조사 후 피고인에게 폭행사건에 대한 추가조사를 위해 △△경찰서까지의 임의동행을 요구하였고 피고인은 경찰관들을 따라 △△경찰서로 동행한 사실, △△경찰서 폭력계 담당 경찰관은 인계된 서류 검토 후 동행한 경찰관들에게 음주부분을 수사하라고 통보한 사실, 동행 경찰관들이 피고인에게 교통조사계로 가자고 권유하였으나 피고인은 음주운전을 안 했는데 왜 나에게 음주측정을 요구하느냐면서 교통조사계 사무실로의 동행을 거절한 사실, 이에 동행 경찰관들이 피고인의 팔을 잡아당기며 교통조사계 사무실로 이끌었고 피고인은 교통조사계 사무실에서 담당 경찰관으로부터 음주측정을 요구받았으나 3차에 걸쳐 음주측정을 거부한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실들을 종합하면, 본건의 경우 피고인에 대하여 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 퇴거할 수 있었음이 객관적 사정에 의하여 입증되었다고 보기 어렵기 때문에 피고인에 대한 임의동행은 적법하다고 보기 어렵고, 위법한 임의동행 상태에서 한 음주측정요구는 위법한 수사라고 볼 수밖에 없으므로 그러한 요구에 관련된 주취운전자 정황진술보고서, 주취운전자적발보고서 등의 증거 또한 적법한 절차에 따르지 않은 증거로서 그 증거능력을 인정할 수 없다. 또한 이에 기초하여 수집된 2차적 증거 역시 형사소송법 제308조 제2항에 규정된 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거에 해당한다고 할 것이므로 유죄의 증거로 삼을 수 없으며, 피고인이나 변호인이 이들을 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 3. 14. 선고 3010도2094 판결 참조), 결국, 나머지 현장출동사진이나 공소외 2에 대한 경찰 진술조서 등만으로는 본건 음주측정거부의 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다. 
 그렇다면 당심에서 변경된 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 김동오(재판장) 정상규 권오석