부당이득금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 2020.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 오마이홀딩스(변경 전 상호: 주식회사 오마이트립) (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 유지원 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 보인 담당변호사 천창수)
【원심판결】 서울남부지법 2020. 6. 25. 선고 2019나55321 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심의 판단
 원고는, 주식회사 비코트립(이하 ‘비코트립’이라고 한다)이 피고에 대하여 2015. 11. 4. 이전에 취득한 근로계약상 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권(이하 ‘이 사건 손해배상채권’이라고 한다)을 2015. 11. 4.자 영업양도(이하 ‘이 사건 영업양도’라고 한다)에 수반된 근로계약인수의 효과에 따라 승계취득하였다는 권원과 이 사건 영업양도에 수반된 개별 채권양도의 효과에 따라 승계취득하였다는 권원을 선택적으로 주장하면서, 일부 청구로서 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였다.
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 손해배상채권이 이 사건 영업양도 대상인 개별 채권에 포함되지 않았거나 이 사건 영업양도계약상 이를 양도 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있었고, 가사 이 사건 손해배상채권이 이 사건 영업양도계약상 개별 채권양도 대상에 포함되었다고 보더라도 개별 채권양도에 관한 대항요건을 갖추지 못하였다고 판단하여, 원고의 이 사건 손해배상채권에 관한 승계취득 주장을 모두 배척하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
 가. 계약당사자로서 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권·채무의 이전 외에 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서, 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고, 계약인수 후에는 양도인의 면책을 유보하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 잔류당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸하지만, 이러한 계약인수는 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 합의에 의한 삼면계약으로 이루어지는 것이 통상적이며 관계당사자 3인 중 2인의 합의가 선행된 경우에는 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하여야 그 효력이 생긴다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88303 판결 등 참조).
이러한 계약인수가 이루어지면 그 계약관계에서 이미 발생한 채권·채무도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 인수인에게 이전된다. 계약인수는 개별 채권·채무의 이전을 목적으로 하는 것이 아니라 다수의 채권·채무를 포함한 계약당사자로서의 지위의 포괄적 이전을 목적으로 하는 것으로서 계약당사자 3인의 관여에 의해 비로소 효력을 발생하는 반면, 개별 채권의 양도는 채권양도인과 양수인 2인만의 관여로 성립하고 효력을 발생하는 등 양자가 그 법적인 성질과 요건을 달리하므로, 채무자 보호를 위해 개별 채권양도에서 요구되는 대항요건은 계약인수에서는 별도로 요구되지 않는다. 그리고 이러한 법리는 상법상 영업양도에 수반된 계약인수에 대해서도 마찬가지로 적용된다.
 나. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 비코트립은 2015. 11. 18. 무렵 같은 해 11. 4. 설립된 원고와 항공권 발권대행 사업 부문에 관하여 영업양도계약을 체결하였고 그 주요 내용은 다음과 같다.
 ① 영업양수도 대상 자산
 항공권 발권대행 사업과 관련하여 필요하거나 또는 이를 영위하기 위하여 양도인이 소유하거나 사용하고 있는 유형 및 무형자산으로서 아래 열거된 자산 일체를 양수인에게 양도한다.
 유형자산, 지적재산권, 채권(양도인이 본건 사업과 관련하여 제3자에 대해 보유하고 있는 매출채권, 기타 채권, 권리 일체), 영업권 및 고객관계, 사업 관련 장부 등
 ② 양수도 제외 자산
 아래 기재된 자산은 양수도 대상에서 제외하며, 양도인이 계속 보유한다.
 모든 현금 및 현금성 자산, 주식, 국·공채 등 채권 및 기타 유통증권을 포함한 모든 유가증권, 본건 영업과 관련하여 거래종결일까지 발생한 이연법인세 자산, 양도인이 보유하는 양도인의 자회사들의 주식 및 기타 다른 사업체에 대한 모든 지분, 본건 사업 이외에 양도인의 다른 사업 운영을 위하여 사용되거나 이러한 사용을 위하여 보유하고 있는 지적재산권, 양도인이 당사자인 계약 중 본건 사업 이외에 양도인의 다른 사업 운영과 공통적으로 관련되는 계약
 ③ 양수도 대상 부채
 본건 사업과 관련하여 양수도 완결일 전에 발생한 부채로서, 양수도 완결일 당시에 확정되는 부채
 ④ 양수도 대상 계약
 양도인은 본건 사업에 필요하거나 본건 사업과 관련하여 양도인이 고객, 거래처 기타 제3자와 체결한 일체의 서면 또는 구두계약(영업계약, 보험계약, 근로계약을 포함하되 이에 한정되지 아니함) 일체를 양수인에게 양도한다(양도의 방법에 대해서는 당사자들이 별도로 협의하는 바에 따름).
 ⑤ 승계 대상 근로자
 양도인은 양도인의 근로자 중 피고를 포함한 근로자에 대한 사용자로서의 모든 권리의무를 양수인에게 이전하고, 양수인은 이를 승계한다.
 승계 대상 근로자에 대한 근로조건은 양수도 완결일 현재 양도인이 승계 대상 근로자에게 시행하고 있는 근로조건과 동일한 것으로 하고, 양수인의 근로관계 승계를 위하여 양도인은 승계 대상 근로자가 양수도 완결일자로 양도인 회사에서 자의로 퇴직하고, 양수인 회사에 입사하도록 한다.
 (2) 원고와 피고는 이 사건 영업양도계약에 따라 2016. 3. 1., 근로계약 개시일을 2009. 10. 19.로 소급하여 비코트립에서와 동일한 근로조건으로 연봉근로계약서를 작성하였다.
 (3) 한편 피고는 비코트립과의 근로계약에 따라 비코트립의 항공권 구매대행 업무를 담당하면서, 2010. 10. 무렵부터 2015. 11. 무렵까지 사이에 비코트립의 고객 또는 거래처가 항공권 구매대행을 의뢰하고 송금한 돈을 피고 명의의 개인 계좌로 입금받아 개인 용도로 사용하였다.
 다. 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴보면 다음과 같이 판단된다.
 (1) 이 사건 영업양도에 수반된 근로계약의 인수 대상에 피고와의 근로계약이 포함되었고, 잔류당사자인 피고가 이 사건 영업양도를 인식하고 비코트립에서 퇴사한 이후 원고와 종전 근로계약상 근로조건과 동일한 조건으로 근로계약을 체결하면서 근로계약기간을 종전 근로계약상 근로기간으로 소급하여 작성하는 방법으로 근로계약의 인수를 승낙하였으므로, 인수인인 원고에게 사용자지위가 이전될 뿐만 아니라 그 근로계약관계를 기초로 하여 이미 발생한 이 사건 손해배상채권도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이전되고, 개별 채권양도에 관한 대항요건을 별도로 갖출 필요는 없다.
 (2) 또한, 이 사건 영업양도계약상 근로계약을 기초로 한 이 사건 손해배상채권을 인수 대상에서 배제하기로 정한 바가 없고, 이 사건 영업양도 당시 존재하는 현금 및 현금성 자산을 양도 제외 대상으로 정하고 있을 뿐이며, 이 사건 손해배상채권을 이 사건 영업양도 당시 존재하는 현금 및 현금성 자산이라고 볼 수 없음은 명백하다.
 (3) 따라서 원고는 이 사건 영업양도에 수반된 근로계약 인수의 효과로서 이 사건 손해배상채권을 취득하였다고 볼 여지가 있다.
 라. 그런데도 원심은, 원고가 이 사건 영업양도에 수반된 근로계약 인수에 따라 이 사건 손해배상채권을 취득하였는지 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채 이 사건 영업양도에 수반된 개별 채권의 양도가 있어야만 원고가 이 사건 손해배상채권을 행사할 수 있다는 전제에서, 이 사건 손해배상채권이 이 사건 영업양도계약상 개별 채권양도의 대상에 포함되었는지 여부와 그 채권양도의 대항요건을 갖추었는지, 양도 배제의 특약이 있는지 여부만을 심리하여 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 요건사실에 관한 판단을 누락하고 영업양도에 수반된 계약인수의 효과에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민유숙(재판장) 김재형 이동원 노태악(주심)

[1] 계약당사자로서 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수의 효력이 발생하기 위한 요건 / 이러한 계약인수가 이루어지면 계약관계에서 이미 발생한 채권·채무도 인수인에게 이전되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 개별 채권양도에서 요구되는 대항요건을 별도로 갖추어야 하는지 여부(소극) / 이러한 법리는 상법상 영업양도에 수반된 계약인수에 대해서도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)
[2] 甲 주식회사가 乙 주식회사와 항공권 발권대행 사업 부문에 관한 영업양도계약을 체결하면서 丙을 포함한 근로자에 대한 사용자로서의 모든 권리의무를 乙 회사에 이전하기로 하였고, 이에 따라 乙 회사와 丙이 甲 회사에서와 동일한 근로조건으로 연봉근로계약서를 작성하였는데, 위 영업양도가 있기 전에 丙이 甲 회사의 항공권 구매대행 업무를 담당하면서 甲 회사의 고객 등이 송금한 돈을 개인 용도로 사용하였고, 이에 乙 회사가 甲 회사의 丙에 대한 손해배상채권을 승계취득하였다고 주장하며 丙을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 乙 회사는 영업양도에 수반된 근로계약 인수의 효과로서 위 손해배상채권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 계약당사자로서 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권·채무의 이전 외에 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서, 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고, 계약인수 후에는 양도인의 면책을 유보하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 잔류당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸하지만, 이러한 계약인수는 양도인과 양수인 및 잔류당사자의 합의에 의한 삼면계약으로 이루어지는 것이 통상적이며 관계당사자 3인 중 2인의 합의가 선행된 경우에는 나머지 당사자가 이를 동의 내지 승낙하여야 그 효력이 생긴다.
이러한 계약인수가 이루어지면 계약관계에서 이미 발생한 채권·채무도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 인수인에게 이전된다. 계약인수는 개별 채권·채무의 이전을 목적으로 하는 것이 아니라 다수의 채권·채무를 포함한 계약당사자로서의 지위의 포괄적 이전을 목적으로 하는 것으로서 계약당사자 3인의 관여에 의해 비로소 효력을 발생하는 반면, 개별 채권의 양도는 채권양도인과 양수인 2인만의 관여로 성립하고 효력을 발생하는 등 양자가 법적인 성질과 요건을 달리하므로, 채무자 보호를 위해 개별 채권양도에서 요구되는 대항요건은 계약인수에서는 별도로 요구되지 않는다. 그리고 이러한 법리는 상법상 영업양도에 수반된 계약인수에 대해서도 마찬가지로 적용된다.
[2] 甲 주식회사가 乙 주식회사와 항공권 발권대행 사업 부문에 관한 영업양도계약을 체결하면서 丙을 포함한 근로자에 대한 사용자로서의 모든 권리의무를 乙 회사에 이전하기로 하였고, 이에 따라 乙 회사와 丙이 甲 회사에서와 동일한 근로조건으로 연봉근로계약서를 작성하였는데, 위 영업양도가 있기 전에 丙이 甲 회사의 항공권 구매대행 업무를 담당하면서 甲 회사의 고객 등이 송금한 돈을 개인 용도로 사용하였고, 이에 乙 회사가 甲 회사의 丙에 대한 손해배상채권을 승계취득하였다고 주장하며 丙을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 영업양도에 수반된 근로계약의 인수 대상에 丙과의 근로계약이 포함되었고, 잔류당사자인 丙이 영업양도를 인식하고 甲 회사에서 퇴사한 이후 乙 회사와 종전 근로계약상 근로조건과 동일한 조건으로 근로계약을 체결하면서 근로계약기간을 종전 근로계약상 근로기간으로 소급하여 작성하는 방법으로 근로계약의 인수를 승낙하였으므로, 인수인인 乙 회사에 사용자지위가 이전될 뿐만 아니라 근로계약관계를 기초로 하여 이미 발생한 위 손해배상채권도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 乙 회사에 이전되고, 개별 채권양도에 관한 대항요건을 별도로 갖출 필요는 없으므로, 乙 회사는 영업양도에 수반된 근로계약 인수의 효과로서 위 손해배상채권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.