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물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 국제종합기계주식회사 소송대리인 변호사 김기섭 외 2인
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.20. 선고 89나10946 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1은 원고와 대리점계약을 체결하여 1981.11.4.부터 1985.12.27.경까지 원고의 평택대리점인 아세아흥업소를 경영하면서 원고의 제품인 농기계 등의 판매·수금업무에 종사하여 왔는데, 원고와 피고 1 사이에서는 동 피고가 원고에게 직접 물품대금의 지급의무를 부담하기로 하였고 물품대금을 지급하는 경우 언제 누구에게 판매한 물품대금의 변제라고 특정하지 아니한 채 기존의 총 물품대금채무 중 먼저 발생하여 이행기가 먼저 도래한 채무의 변제를 위하여 외상대금을 지급하여 왔으며, 원고 회사 역시 피고 1로부터 지급받은 외상대금을 같은 방식으로 먼저 매출된 것의 변제에 충당하여 거래장부를 정리하는 소위 선입선출방식으로 하여 온 사실, 이에 따라 피고 1은 1984.2.29. 당시의 미수금채무 금 626,826,529원을 1984.3.1.부터 1985.4.30.까지 모두 변제한 사실을 인정하고 그 대금이 누구에 대한 물품판매대금인가에 의하여 변제에 충당하는 이른바 특정방식에 의하여 정리되었다는 원고의 주장을 배척하였다.
 원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 석명권 불행사의 위법을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 원고와 피고 1이 1981.1 대리점계약을 체결함에 있어서 대리점계약은 모든 채무를 담보하기 위한 물적 담보인 근저당권설정등기가 완료되고 보증금을 예치한 후 원고와 피고 및 연대보증인이 서명날인한 날로부터 1년간 유효하며 쌍방으로부터의 해약의 의사표시가 없는 한 자동연장되도록 규정되어 있었으나 원고와 피고 1간의 위 대리점계약은 유효기간인 1년이 지나면 자동연장된 것이 아니고 매년 대리점계약을 갱신하여 왔고, 그때마다 피고 1이 새로운 보증인을 내세워 원고는 새로운 보증인과 연대보증계약을 체결하여 왔으며, 이에 따라 1983.3.20. 위 대리점계약을 갱신할 때 그때까지의 연대보증인 소외 1, 소외 2는 제외되고 피고 2와 소외 3이 연대보증을 하였고 그후 1년이 지난 1984.3.1. 갱신계약을 체결할 때는 소외 2, 소외 4가 연대보증인으로 서명날인 하였다는 것이다.
위와 같은 사정 아래에서는 피고 2와 위 소외 3의 연대보증은 1983.3.20.부터 1년간, 즉 원고와 피고 1 간에 1984.3.1. 대리점계약이 갱신되고 소외 2, 소외 4가 새로이 연대보증인이 된 1984.3.1.까지의 간에 발생한 채무를 연대보증한 것으로 보아야 할 것이지 위 소외 2, 소외 4와 함께 원고와 피고 1 간의 대리점계약이 존속할 때까지의 채무를 연대보증한 것으로 볼 수는 없을 것이다.
 소론 대법원판결은 그 사안이 이 사건과는 같지 않으므로 여기에 적용될 수는 없을 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

연대보증계약이 포함된 대리점계약이 해약의 의사표시가 없는 한 자동연장되도록 규정되어 있으나 실제로는 매년 대리점계약을 갱신하고 그때마다 새로운 연대보증계약을 체결하여 온 경우 중간에 보증계약을 맺은 연대보증인의 보증기간.

갑회사와 을이 1981.1. 대리점계약을 체결함에 있어서 대리점계약은 갑, 을 및 연대보증인이 서명날인한 날로부터 1년간 유효하며 쌍방으로부터의 해약의 의사표시가 없는 한 자동연장되도록 규정되어 있었으나 위 대리점계약은 실제로는 자동연장된 것이 아니고 매년 대리점계약을 갱신하여 왔고, 그때마다 을이 새로운 보증인을 내세워 갑회사는 새로운 보증인과 연대보증계약을 체결하여 온 경우에는 1983.3.20. 대리점계약을 갱신할 때 새로 연대보증인이 된 병은 대리점계약이 갱신되고 다른 사람이 새로이 연대보증인이 된 1984.3.1.까지의 간에 발생한 채무를 연대보증한 것으로 보아야 한다.
부동산명의인표시변경등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국기독교장로회 새한교회 소송대리인 변호사 이세중
【피고, 피상고인】 새하늘장로교회 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 윤종수
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.29. 선고 89나48996,49005 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(2), (3)점을 함께 본다.
 원심판결이 인용한 제1심판결의 판시이유에 의하면, 원심은 종래의 한국기독교장로회 새한교회는 한국기독교장로회 경인노회 소속의 지교회로서 소속 교인들의 헌금으로 1982.11.10. 이 사건 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 지상에 이 사건 교회 예배당건물을 신축하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였는데, 판시와 같은 경위를 거쳐 위 교회의 부목사로 재임하였던 소외인을 추종하는 교인들은 1988.7.3. 공동결의에 의하여 한국기독교장로회 경인노회를 탈퇴하고 교회명칭도 새하늘장로교회로 변경한 사실을 인정한 후, 종래의 위 새한교회는 종래의 한국기독교장로회 경인노회에 소속하기를 바라고 거기에 남아 있는 교인들이 구성원이 된 원고 교회와 위 소외인을 추종하는 교인들이 구성원이 된 피고 교회의 2개로 분열되었다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 이 사건 토지와 건물은 특별한 사정이 없는 한 분열당시의 교인들의 총유에 속한다고 할 것이므로 그 보존행위에는 그 교인총회의 결의가 있어야 할 것인데, 이와 같은 총회의 결의가 있었다는 점에 관한 원고의 주장 입증이 없는 한 종래의 위 새한교회의 일부 교인 및 새로운 교인이 포함된 원고로서는 이 사건 토지와 건물에 관한 등기명의인 표시변경등기의 말소청구를 할 수 없다고 판시하고 있다.
교회가 2개의 교회로 분열된 경우 교회재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속한다 할 것이고(1980.12.9. 선고 80다2045,2046 판결; 1985.2.8. 선고 84다카730 판결; 1987.10.26. 선고 85다카1320 판결; 1989.6.27. 선고 88다카21975 판결 등 참조) 총유재산의 관리와 처분은 총회의 결의에 의하여야 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 종래의 새한교회가 분열될 당시의 교인들의 결의가 없었다고 하여 이 사건 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하고 이와 반대의 견해에 서서 원심을 비난하는 논지는 이를 받아 들이지 않는다.
 상고이유 제(1)점을 본다.
 논지는 종래의 새한교회 명의로 된 이 사건 소유권이전등기와 소유권보존등기는 원래 교인들의 결의에 의하여 이루어진 것으로 적법한 등기인데 반하여 피고들은 위 새한교회를 탈퇴한 순간에 위 교회의 교인자격을 상실하였을 뿐만 아니라 설사 이 사건 토지와 건물이 2개의 교회로 분열될 당시 교인들의 총유에 속한다고 할지라도 그들 총회의 결의없이 피고가 단독으로 그 명의로 등기명의인 표시를 변경한 것은 위법하다는 주장에 대하여 판단유탈을 하였다는 것인 바, 앞에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 토지와 건물은 종래의 새한교회가 분열될 당시 교인들의 총유에 속하고 그 권리의 행사에는 교인 총회결의가 있어야 할터인데 그와 같은 결의가 없어서 이 사건 원고의 청구를 배척하는 이 사건에서 위와 같은 주장은 원심의 판결결과에 영향을 미친다고 할 수 없을 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

교회가 2개로 분열될 당시 교인들의 총유재산에 관한 관리처분결의가 없는 경우 종래 교회의 일부 교인 및 새로운 교인이 포함된 원고 교회의 종래 교회 총유 부동산에 관한 등기명의인표시등기말소청구의 당부(소극).

교회가 2개로 분열된 경우 교회재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속한다 할 것이고, 총유재산의 관리와 처분은 총회의 결의에 의하여야 할 것이므로 원심이 종래의 교회가 분열될 당시의 교인들의 결의가 없었다고 하여 종래 교회의 일부 교인 및 새로운 교인이 포함된 원고 교회의 종래 교회 총유의 부동산에 관한 등기명의인표시변경등기말소청구를 배척한 조치는 정당하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.12. 선고 90노1356 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】검사가 보강증거로서 제출한 증거의 내용이 피고인과김재석이 현대자동차 춘천영업소를 점거했다가김재석이 처벌받았다는 것이고, 피고인의 이건 자백내용은 현대자동차 점거로김재석이 처벌받은 것은 학교측의 제보 때문이라 하여 피고인이 그 보복으로 위 학교총장실을 침입 점거했다는 것인바, 검사가 보강증거로서 제출한 위 각 증거는 공소사실의 객관적 부분인 주거침입, 점거 사실과는 관련이 없는 범행의 침입동기에 관한 정황증거에 지나지 않으므로 그 각 증거와 피고인의 자백을 합쳐보아도 총장실침입이란 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라 인정하기에 족하다고 볼 수 없으므로 검사 제출의 위 각 증거는 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다.
 따라서 보강증거가 없다 하여 위 공소사실에 대해 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못이 있다 할 수 없다. 상고는 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

검사가 보강증거로서 제출한 증거의 내용이 피고인과 공소외 갑이 현대자동차 춘천영업소를 점거했다가 갑이 처벌받았다는 것이고, 피고인의 자백내용은 현대자동차 점거로 갑이 처벌받은 것은 학교측의 제보 때문이라 하여 피고인이 그 보복으로 학교총장실을 침입점거했다는 것이라면, 위 증거는 공소사실의 객관적 부분인 주거침입, 점거사실과는 관련이 없는 범행의 침입동기에 관한 정황증거에 지나지 않으므로 위 증거와 피고인의 자백을 합쳐 보아도 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라 인정하기에 족하다고 볼 수 없으므로 검사 제출의 위 증거는 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다.
입찰참가자격제한처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.12.06 / 시행일:

【재항고인】 서울특별시 성동구청장
【상 대 방】 주식회사 일부조합건설
【원 결 정】 서울고등법원 1990.5.29. 자 90부102 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 입찰참가자격제한처분의 집행으로 인하여 상대방(신청인)에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정하여 이 사건 처분의 효력정지를 명한 원심의 조치는 수긍이 가고 소론의 주장사유만으로는 이 사건 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 또행정처분의 효력정지신청사건에서는 그 행정처분 자체의 적법여부를 판단하는 것이 아니므로 이 사건 처분이 기속행위인지의 여부는 그 효력정지결정에 대한 재항고사유가 될 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한
강간치상 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1990.12.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(90고합430 판결)
【주 문】
 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 자신이 당시 피해자 공소외 1과 성관계를 가진 것은 사실이지만 피해자에게 폭력을 행사한 적은 없고, 또한 원심공동피고인이던 원심공동피고인과 피해자의 강간을 공모한 적이 없으므로 원심판시의 범죄를 저지른 적이 없고, 가사 피고인이 강간사실이 인정된다고 하더라도 피해자가 당시 입은 외음부찰과상은 원심공동피고인의 강간해위에 의한 것이지 피고인의 행위에 의하여 입은 상처가 아니며, 백보를 양보하여 그 상처의 원인 제공자가 위 두 사람 중 어느 한 사람이라고 하더라도 이 사건은 그 중 누구인지가 불명한 경우이고, 강간치상죄에 동시범의 처벌에 관한 특례를 규정한 형법 제263조가 적용될 수는 없다 할 것이므로 피고인에게 강간죄가 적영되는 것은 별론으로 하더라도 강간치상죄가 적용될 수는 없다 할 것이므로 피고인을 강간치상죄로 처벌한 원심판결에는 사실을 오인하거나 동시범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 
 그 제2점을, 설령 피고인에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 위 사실오인 및 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피고인과 원심공동피고인은 친구 사이로 평소 피고인은 원심공동피고인이 서울 (상세주소 생략) 소재 집에서 경영하는 ○○수리가게에 가끔씩 놀러가곤 하였고, 이 사건 당일인 1990.7.12. 20:00경에도 위 가게에 놀러가 있었는데 원심공동피고인이 그 무렵 피해자 공소외 1을 마을버스 정류장에서 만났다며 데리고 와 셋이서 함께 이런저런 이야기를 하고 있었던 사실, 그런지 얼마후 원심공동피고인이 전화로 미싱수리의뢰를 받고 그 수리를 위하여 가게 밖에 나갔다 오고, 이번에는 피고인이 친구를 만나러 위 가게를 나가게 되자 원심공동피고인은 피해자를 강간하기로 마음먹고, 맥주를 사다가 3잔 가량을 피해자에게 억지로 먹이고 같은 날 23:00경 술에 취한 피해자를 가게 방안으로 끌고 들어가 피해자의 입과 손을 수건으로 묶어 그 반항을 억압한 다음 옷을 벗기고 1회 간음하여 피해자를 강간한 사실, 그 무렵 피고인이 친구를 만난 뒤 위 가게로 돌아와 다시 세사람이서 이야기하던 중 원심공동피고인이 화장실에 간다며 위 가게에서 나가자 피고인이 위와 같이 강간을 당하여 항거불능상태에 있는 피해자를 1회 간음한 사실, 피해자가 위 각 강간행위로 인하여 약 1주간의 치료를 요하는 회음부(외음부)에 3시, 6시 방향으로 경증의 찰과상을 입은 사실은 인정할 수 있으나, 일건기록을 살펴보아도 위 상처가 누구의 간강행위로 인하여 생긴 것인가를 인정할 자료가 없어 피해자의 상처가 피고인의 위 강간행위로 인하여 생긴 것이라고 단정하기는 어렵고 위 두사람이 피해자를 강간하기로 공모하였다고 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 
 그런데 원심은 검사가 피고인과 원심공동피고인이 공동하여 피해자를 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 외음부찰과상을 입게 한 것이다라고 위 두 사람을 강간치상죄의 공동정범으로 기소한 데 대하여 의 두사람이 위 강간범행을 공모하였다고 인정할 증거가 부족하고, 위 상처가 누구의 강간행위로 인한 것인지 판명되지 아니한다는 이유로 형법 제263조에 의하여 위 두사람의 위 각 행위에 대하여 각 형법 제301조, 제297조, 제30조를 적용하여 처단하였으나 결국 피고인에 대한 (강간)치상의 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당하고, 또 한편 강간치상죄에 대하여는 상해죄의 동시범의 처벌에 관한 특례를 인정한 형법 제263조가 적용되어서는 아니된다 할 것이므로 피고인에 대해서는 단지 강간죄로 처벌할 수있음에 그친다 할 것임에도 불구하고, 피고인에게 강간치상죄의 책임을 지운 원심판결에는 증거없이 사실을 인정하였거나 강간치상죄 및 형법 제263조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 위 주장 중 이를 지적하는 논지는 이유있다. 
 따라서 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 원심공동피고인과 공동하여 1990.7.12. 23:30 경 원심공동피고인 경영의 ○○수리가게 안에서 먼저 원심공동피고인이 피고인이 없는 틈을 타 피해자 공소외 1에게 맥주 3잔을 강제로 마시게 한 뒤 술에 취한 피해자를 위 가게 방안으로 끌고 들어가 그녀의 입과 손을 수건으로 묶어 항거불능케 한 다음 옷을 벗기고 1회 간음하여 동녀를 강간하고, 계속하여 밖에 나갔다가 그 무렵 돌아온 피고인은 원심공동피고인이 자리를 피해주자 위와 같이 강간을 당하여 항거불능상태에 있는 피해자를 1회 간음하여 동녀를 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 외음부찰과상을 입게 한 것이다라고 함에 있고, 앞에서 판단한 바와 같이 피고인에게 위 강간치상죄에 있어서 그 치상의 점에 대한 증명이 없으므로 피고인을 강간죄로 의율하여야 할 것이나, 한편 강간죄는 고소가 있어야 논할 사건으로서 공판기록 25정에 편철된 고소취소장에 의하면 고소인 공소외 1 및 그 법정대리인 친권자 모 공소외 2는 이 사건 공소제기 이후 원심판결선고 이전인 1990.8.14. 그 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정용인(재판장) 이홍권 변종춘

피고인이 공소외 갑 및 그로부터 강간당한 피해인 을과 함께 이야기하던 중 을과 단 둘이 있게 되자 갑으로부터 당한 강간으로 항거불능의 상태에 있던 을을 다시 강간함으로써 을이 회음부 찰과상을 입게 되었다 하더라도 피고인과 갑이 강간을 공모 하였음을 인정할 만한 증거가 없고 위 상처가 누구의 강간행위로 인하여 생긴 것인지를 인정할 자료가 없다면 치상의 공소사실에 대하여는 그 증명이 없는 때에 해당하고 강간치상죄에 대하여는 상해죄의 동시범 처벌에 관한 특례를 인정한 형법 제263조가 적용되지 아니하는 것이므로 피고인은 단지 강간죄로 밖에 처벌할 수 없다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.06 / 시행일:

【재심청구인, 피고인】 재심청구인
【재심대상판결】 대법원 1989. 3. 14. 선고 88도1463 결정
【주 문】
 재심청구를 기각한다.

【이 유】 재심청구이유를 본다.
 1. 재심대상판결은 '형법 제241조 소정의 간통죄가 신체의 자유를 규정한헌법 제12조 제1항에 위반한다고는 볼 수 없고,고소인공소외인의 이 사건 고소는 원심판시와 같이 이 사건 공소사실을 특정하고 있는 이상 적법한 고소이며그 밖에 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진과 채증법칙 위반의잘못은 없다'는 이유로 재심청구인(피고인)의 상고를 기각한 것이다.
 2. 형사재판에 있어서의 재심은 형사소송법(이하법이라고 한다) 제420조 각호의1에 해당하는 사유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대한 재심청구는 그확정판결 자체에 법 제421조 제1항 소정의 사유, 즉 법 제420조에 정한 사유중 제1호, 제2호, 제7호의 사유가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이다(당원 1976. 3. 24. 자 75소4 결정; 1987. 5. 27. 자 87재도4 결정 각 참조)
 3. 그런데 재심대상판결은 증거에 의하여 사실인정을 하지 않고 그 원심판결에 법령위배가 없음을 이유로 재심청구인의 상고를 기각한 것이다.
 그러므로 재심청구인은 법 제420조 제1호 소정의 재심사유가 있음을 이유로하여 위와 같은 재심대상 판결에 대한 적법한 재심사유로 삼을 수가 없는 것이고, 재심청구인이 재심청구이유에서 주장하는 사유가 여기에 해당한다고 할수 없다.
 또한 재심청구인이 주장하는 사유가 법 제420조 제7호 소정의 공무원이 그직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명되거나 법 제422조에 의하여 확정판결에 대신하는 증명할 것을 요건으로 하는 재심사유에 해당한다고할 수도 없다. 따라서 논지는 모두 이유없다.
 4. 그러므로 이 사건 재심청구를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

상고를 기각한 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에 형사소송법 제421조 제1항 소정의 사유, 즉 같은법 제420조에 정한 사유 중 제1호, 제2호, 제7호의 사유가 있는 경우에 한하여 허용되는 것인바, 원심판결에 법령위배가없음을 이유로 상고를 기각한 재심대상판결에 대하여 같은법 제420조 제1호소정의 재심사유가 있다는 것은 적법한 재심사유로 삼을 수가 없는 것이다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.06 / 시행일:

【재심청구인, 피고인】 
【재심대상판결】 대법원 1989.3.14. 선고, 88도1463 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.

【이 유】 재심청구이유를 본다.
 1. 재심대상판결은 '형법 제241조 소정의 간통죄가 신체의 자유를 규정한헌법 제12조 제1항에 위반한다고는 볼 수 없고, 고소인 B의 이 사건 고소는 원심판시와 같이 이 사건 공소사실을 특정하고 있는 이상 적법한 고소이며 그 밖에 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진과 채증법칙 위반의 잘못은 없다'는 이유로 재심청구인(피고인)의 상고를 기각한 것이다.
 2. 형사재판에 있어서의 재심은형사소송법(이하 법이라고 한다) 제420조 각 호의1에 해당하는 사유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에법 제421조 제1항 소정의 사유, 즉법 제420조에 정한 사유중제1호,제2호,제7호의 사유가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이다(당원1976.3.24.자 75소4 결정;1987.5.27. 자 87재도4 결정각 참조)
 3. 그런데 재심대상판결은 증거에 의하여 사실인정을 하지 않고 그 원심판결에 법령위배가 없음을 이유로 재심청구인의 상고를 기각한 것이다.
 그러므로 재심청구인은법 제420조 제1호 소정의 재심사유가 있음을 이유로하여 위와 같은 재심대상 판결에 대한 적법한 재심사유로 삼을 수가 없는 것이고, 재심청구인이 재심청구이유에서 주장하는 사유가 여기에 해당한다고 할 수 없다.
 또한 재심청구인이 주장하는 사유가법 제420조 제7호 소정의 공무원이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명되거나법 제422조에 의하여 확정판결에 대신하는 증명할 것을 요건으로 하는 재심사유에 해당한다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.
 4. 그러므로 이 사건 재심청구를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

상고를 기각한 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에형사소송법제421조 제1항 소정의 사유, 즉같은법 제420조에 정한 사유 중제1호,제2호,제7호의 사유가 있는 경우에 한하여 허용되는 것인바, 원심판결에 법령위배가 없음을 이유로 상고를 기각한 재심대상판결에 대하여같은법 제420조 제1호소정의 재심사유가 있다는 것은 적법한 재심사유로 삼을 수가 없는 것이다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.06 / 시행일:

【재심청구인, 피고인】 피고인
【재심대상판결】 대법원 1989. 3. 14. 선고 88도1463 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.

【이 유】 재심청구이유를 본다.
 1. 재심대상판결은 '형법 제241조 소정의 간통죄가 신체의 자유를 규정한 헌법 제12조 제1항에 위반한다고는 볼 수 없고, 고소인의 이 사건 고소는 원심판시와 같이 이 사건 공소사실을 특정하고 있는 이상 적법한 고소이며 그 밖에 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진과 채증법칙 위반의 잘못은 없다'는 이유로 재심청구인(피고인)의 상고를 기각한 것이다.
 2. 형사재판에 있어서의 재심은 형사소송법(이하 법이라고 한다) 제420조 각 호의1에 해당하는 사유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에 법 제421조 제1항 소정의 사유, 즉 법 제420조에 정한 사유중 제1호, 제2호, 제7호의 사유가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이다(당원1976.3.24. 자 75소4 결정; 1987.5.27. 자 87재도4 결정각 참조)
 3. 그런데 재심대상판결은 증거에 의하여 사실인정을 하지 않고 그 원심판결에 법령위배가 없음을 이유로 재심청구인의 상고를 기각한 것이다.
 그러므로 재심청구인은 법 제420조 제1호 소정의 재심사유가 있음을 이유로하여 위와 같은 재심대상 판결에 대한 적법한 재심사유로 삼을 수가 없는 것이고, 재심청구인이 재심청구이유에서 주장하는 사유가 여기에 해당한다고 할 수 없다.
 또한 재심청구인이 주장하는 사유가 법 제420조 제7호 소정의 공무원이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명되거나 법 제422조에 의하여 확정판결에 대신하는 증명할 것을 요건으로 하는 재심사유에 해당한다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.
 4. 그러므로 이 사건 재심청구를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

상고를 기각한 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에 형사소송법제421조 제1항 소정의 사유, 즉 같은법 제420조에 정한 사유 중 제1호, 제2호, 제7호의 사유가 있는 경우에 한하여 허용되는 것인바, 원심판결에 법령위배가 없음을 이유로 상고를 기각한 재심대상판결에 대하여 같은법 제420조 제1호소정의 재심사유가 있다는 것은 적법한 재심사유로 삼을 수가 없는 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1990.12.05 / 시행일:

【원고(재심원고,항소인)】 원고(소송대리인 변호사 김동규)
【피고(재심피고,피항소인)】 피고 1 외 1인(소송대리인 변호사 김영삼)
【재심대상판결】 서울고등법원 1983. 10. 26. 선고 83나529 판결
【주 문】
 이사건 재심의 소를 각하한다.
 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 원고(재심원고)에게, 피고(재심피고) 1은 경기 고양군 ○○읍△△리 산4의1 임야1정1단9무보에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 1967. 7. 12. 접수 제25380호로 마친 소유권이전등기의, 같은리 16의1 전628평방미터에 관하여 같은등기소 1979. 9. 10. 접수 제39707호 및 같은등기소 1968. 12. 31. 접수 제62956호로 각 마친 소유권이전등기의, 같은리 16의ㅣ5 전1,709평방미터에 관하여 같은등기소 1979. 10. 22. 접수 제47190호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고(재심피고) 2는 같은리 산4의1 임야1정1단9무보 및 같은리 산4의5 임야4무보에 관하여 같은등기소 1967. 7. 12. 접수 제25381호로 마친 소유권이전등기의, 같은리 16의11 전231평에 관하여 같은등기소 1972. 3. 11. 접수 제10475호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고(재심피고)들의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 원고(재심원고)가 피고(재심피고)들을 상대로 하여 서울민사지방법원 82가합2499로서 청구취지기재 토지들에 관한 피고(재심피고)들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 1982. 12. 24. 위 법원에서 원고(재심원고) 패소판결이 선고되었고, 이에 대하여 원고(재심원고)가 서울고등법원 83나529로서 항소하였으나 1983. 10. 26. 항소기각되어 같은해 11. 18. 위 판결이 확정된 사실은 당원에 현저한 사실이고, 청구취지기재 토지들 중 경기 고양군 ○○읍△△리 산4의1 임야1정1단9무보가 같은지번의 임야8단4무보(8,331평방미터)와 같은리 16의13 공장용지3,710평방미터로 분할 및 변경되고 같은리 산4의5 임야4무보가 같은리 16의10 전416평방미터로 변경된 사실은 각 성립에 다툼이 없는 갑제15호증의 2,4,5(각 등기부등본)의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다. 
 원고(재심원고)는 이사건 재심청구원인으로서, 재심대상판결이 증거로 인용한 을제1호증(부동산매매계약서)은 원고(재심원고)가 피고(재심피고) 1을 상대로 제기한 사문서위조등의 고소사건에서 서울지방검찰청 의정부지청의 수사결과 위조된 문서임이 드러났으나 공소시효완성으로 인하여 공소권이 없다는 이유로 불기소결정됨으로써 증거흠결 이외의 사유로 유죄의 확정판결을 받을 수 없게 되었으므로 위조된 위 을제1호증이 증거가 된 재심대상판결에는 민사소송법 제422조제1항제6호, 제2항 후단 소정의 재심사유가 있다는 취지로 주장하는 바, 재심대상판결에서는 원고(재심원고)의 주장사실에 대한 반증 또는 부가사실을 인정하는 증거로 위 을제1호증을 인용하고 있음이 분명하므로 먼저 직권으로 이사건 재심의 소의 적법여부에 관하여 살피기로 한다. 
민사소송법 제426조제3항, 제4항은 재심의 사유가 재심대상판결 확정전에 생긴 때에는 그 판결확정일부터, 재심의 사유가 재심대상판결 확정후에 생긴 때에는 그 사유가 발생한 날로부터 각 5년이 경과한 때에는 재심의 소를 제기하지 못하도록 규정하고 있고 위 기간은 당사자 사이에 일어나는 법적 불안상태를 막기 위하여 마련한 제척기간이라 할 것이므로 같은법 제422조제1항제6호, 제2항 후단에 기한 재심의 소의 제척기간은 위 규정에 따라 피의자의 사망, 공소권의 시효소멸, 사면 등의 사실이 재심대상판결 확정전에 생긴 때에는 그 판결확정시부터 기산하여야 하고 그때부터 5년이 경과된 후에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 보아야 할 것인 바, 각 성립에 다툼이 없는 갑제11호증(사건처분결과통지), 갑제23호증(불기소사건기록표지), 갑제24호증의 1(사건송치), 3(의견서), 갑제25호증(고소장), 갑제28호증의 1(사건송치), 3(의견서), 갑제35호증(진술조서), 갑제36호증(민원사건종합수사보고)의 각기재를 종합하면 원고(재심원고)는 피고(재심피고) 1을 상대로 1982. 11.경 위 피고가 위 을제1호증을 위조하였다는 등의 내용으로 고소를 제기한 결과 1983. 2. 28. 서울지방검찰청 의정부지청에서 공소시효완성으로 인하여 공소권이 없다는 이유로 불기소결정되고, 1990. 1. 16. 같은 내용등으로 다시 고소를 제기하였으나 1990. 4. 16. 같은 지청에서 1964. 4.경 공소시효완성으로 인하여 공소권이 없다는 이유로 불기소결정된 사실을 인정할 수 있을 뿐 아니라, 원고(재심원고)가 위조되었다고 주장하는 위 을제1호증은 1959. 4. 3.자의 부동산매매계약서로서 가사 위 매매계약서가 원고(재심원고)의 주장과 같이 위 피고에 의하여 위조된 문서이고 그 범행일시가 위 매매계약서를 이용하여 소유권이전등기를 마친 1967. 7. 12.경이라고 한다 하더라도 위 피고의 위 사문서위조등죄에 대한 공소권은 특별한 사정이 없는 한 늦어도 이사건 재심대상판결이 확정(1983. 11. 18.)되기 이전인 1972. 7. 12.경까지 시효소멸되었음이 분명하다. 
 그렇다면 이사건 재심의 소의 제척기간은 위 재심대상판결확정일인 1983. 11. 18.부터 기간하여야 할 것인데, 원고(재심원고)는 재심대상판결 확정일로부터 5년이 훨씬 경과한 1990. 5. 18.에 이르러 이사건 재심의 소를 제기하였음이 명백하므로 이사건 재심의 소는 민사소송법 제426조제3항이 정하는 5년의 제소기간을 도과한 부적법한 소라 할 것이다. 
 따라서 원고(재심원고)로부터 다른 재심사유에 관한 주장이 없는 이사건에 있어서, 이사건 재심의 소는 재심의 소로서의 적법요건을 갖추지 못한 소라 할 것이므로 재심사유의 존부 및 본안에 관하여는 더 나아가 판단할 필요없이 이를 각하하고, 재심소송비용은 패소자인 원고(재심원고)의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 오상현 최은수
소송이송 (민사, 대법원)
공포일: 1990.12.04 / 시행일:

【재항고인】 성업공사
【원 심】 광주고등법원 1990.10.18. 자 90라10 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심은이 사건 본안인 부동산소유권이전등기청구사건과 그 이전등기를 구하는 부동산에 관한 가처분이의사건에 대해 별개의 법원에서 각기 재판한다는 사유만으로는 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있다고 할 수 없고달리 그 필요성이 있음을 소명할 만한 자료가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에민사소송법 제25조에 규정된 관할의 지정에 관한 법리오해의 위법이나 달리 채증법칙에 위반하여 사안을 그릇판단한 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 김상원 김주한

부동산소유권이전등기청구사건과 그 이전등기를 구하는 부동산에 관한 가처분이의사건에 대해 별개의 법원에서 각기 재판한다는 사유만으로는 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있다고 할 수 없다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1990.12.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1989.4.20. 선고 88노409 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제1 내지 3점을 본다.
위탁자로부터 특정용도에 사용하도록 위탁받은 금원을 수탁자가 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 소비한 경우에는 횡령죄를 구성하는 것인 바, 원심이 이 사건에서 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자 안원길로부터 산재보험료 지불을 의뢰받아 그 보험료 불입금 15,000,000원을 보관중 임의로 피고인의 사업자금 등으로 소비하였다는 것이고, 기록에 의하여 살펴보아도 위와 같은 원심의 사실인정에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없으므로 원심이 피고인을 횡령죄로 의율한 조치는 정당하다.
 피고인이 소론과 같이 위 안원길에 대하여 주식매매잔대금 채권을 가지고 있었다고 하여도 횡령죄의 성립에는 아무런 소장이 없으므로 논지는 이유없다.
 또 원심거시 증거에 의하면, 피고인은 위 금원의 위탁취지를 알고도 위와 같이 금원을 임의 소비한 사실이 인정되므로 횡령의 범위가 없었다거나 정당행위라는 변명은 이유없음이 명백하여 원심판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제4점을 본다.
 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1990.11.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 동부지원(90고합193 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 미용문신은 질병의 예방, 치료행위의 어느것에도 해당되지 아니하므로 이를 가리켜 의료행위라고는 할 수 없을 것임에도 원심은 이를 의료행위로 인정하여 피고인을 보건범죄단속에관한특별조치법에 의율, 처단하고 있으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 의료행위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 둘째 가사 피고인의 미용문신행위가 의료행위로 인정된다고 하더라도 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 법리오해의 주장에 대하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 미용문신은 눈썹이나 입술 등 문신할 부위를 마취한 후 연필로 문신 모양을 그리고 작은 붓을 사용하여 문신염색약을 그곳에 바른 다음 1분에 2천 내지 5천회 정도 돌아가는 바늘이 달린 문신성형기구를 작동시켜 문신모양대로 피부에 상처를 내어 그 상처를 통해 문신염색약이 피부에 스며들게 하여 채색을 시키는 소위 색소침윤술을 말한다 할 것이니 눈썹 등 눈주위의 근육 및 신경조직, 피부조직 등 인체의 생리구조에 대한 전문지식이 없는 자가 이를 행할 때 특히 문신부위의 피부를 통한 감염으로 인하여 국소 및 전신감염증, 색소에 대한 과민반응으로 인한 피부염, 알레르기성육아종 등 인체에 위해를 발생케 할 우려가 있다 할 것이므로 피고인의 이 사건 미용문신행위를 무면허의료행위로 본 원심판단은 정당하고, 거기에 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 다음 피고인의 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고 인정할 사유가 없으므로 결국 피고인의 변호인의 위 주장은 이유없다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김형선(재판장) 서희종 조용호

이 사건 미용문신의 방법은 눈썹이나 입술 등 문신할 부위를 마취한 후 연필로 문신모양을 그리고 작은 붓을 사용하여 문신염색약을 그곳에 바른 다음 1분에 2,000 내지 5,000회 정도 돌아가는 바늘이 달린 문신성형기구를 작동시켜 문신모양대로 피부에 상처를 내고 이를 통하여 문신염색약이 피부에 스며들게 하여 형색을 시키는 소위 색소침윤술로서 눈썹 등 눈 주의 근육 및 신경조직, 피부조직 등 인체의 생리구조에 대한 전문지식이 없는 자가 이를 행할 경우 문신부위의 피부를 통한 감염으로 인한 국소 및 전신감염증, 색소에 대한 과민반응으로 인한 피부염, 알레르기성 육아종등 인체에 위해를 발생하게 할 우려가 있으므로 위 미용문신을 만드는 행위는 의료행위로 보아야 한다.
부동산중개업법위반 (형사, 춘천지방법원원주지원)
공포일: 1990.11.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인은 무죄.

【이 유】 이 사건 공소사실은 "피고인은 부동산중개인으로 1987.5.14. 원주시장으로부터 부동산중개업 허가를 득하여 원주시(상세주소 및 생략)에서 "(상호 생략)부동산"이라는 상호로 토지 기타 중개대상물에 대하여 거래당사자간 매매 등의 알선, 중개를 업으로 해오던 자인바, 중개업자는 중개의뢰인과 부동산 등 매매를 직접 거래하여서는 아니됨에도 불구하고, 1988.8.5.경서울 거주공소외 1이 그 소유인 원주시(상세지번 생략)소재 전 516평방미터를 비롯하여(상세지번 생략) 소재 임야 1,686평방미터,(상세지번 생략)소재 임야 1,587평방미터,(상세지번 생략)소재 임야 992평방미터,(상세지번 생략)소재 임야 397평방미터,(상세지번 생략)소재 임야 1,785평방미터 등 총 6필지, 6,963평방미터를 매도코자 함을 알고 이를 금 520만원에 매입하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 필한 다음 그중 산292, 293, 294, 295, 296 소재 임야 5필지를 불과 나흘만인 같은 달 9. 공소외2,3,4,5,6에게 각 매도하여 그 시경 그들에게 소유권이전등기를 각 경료해 주고,(상세지번 생략)소재 전516평방미터는 1989.6.20.(상세주소 생략) 공소외7에게 매도하여 같은 달 28. 자로 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 위 직접거래금지규정을 위반한 것이다"라고 함에 있고, 검사는 위 공소사실에부동산중개업법(법률 제3676호) 제38조 제1항,제15조 제5호를 의율하고 있는바, 위 각 규정은 부동산중개업자 및 중개보조원(이하 부동산중개업자 등이라 약칭한다)에게 중개의뢰인과 직접거래행위를 금지하고 있으며 이를 위반하였을 경우의 법칙에 관하여 규정하고 있다. 그러므로 살피건대, 부동산중개업자를 포함한 모든 국민은 사적자치의 원칙상 계약의 일방 당사자가 될 수 있는 계약체결의 자유가 있다 할 것인데 한편으로 부동산중개업법은 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자 등의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여함을 목적으로 제정되어 위 규정과 같은 일정한 경우에는 사적자치의 원칙을 제한하고 있는바, 위와 같은 제반사정을 고려하여 위 각 규정을 해석하여 보면, 위 각 규정은 일정한 수수료를 받고 부동산중개대상물에 대하여 매매, 교환 등 권리의 득실, 변경에 관한 행위의 알선, 중개를 업으로 하는 부동산중개업자 등이 그 업무와 관련하여 얻게된 중개대상물인 부동산에 대한 정보를 이용하여 중개의뢰인에게 불이익한 거래를 하게 하거나 그 본연의 업무에서 벗어난 부동산 투기행위를 함으로써 부당한 이득을 취하고 부동산거래질서 나아가 국민경제질서를 문란시키는 것을 방지하는 데 그 목적이 있다 할 것이어서위 부동산중개업법 제15조 제5호에서 금지되는 거래행위는 당해 거래의 중개를 의뢰한 자와 직접 그 중개를 의뢰받은 부동산중개업자 등 사이의 거래행위일 뿐이고, 부동산중개업자 등이 다른 중개업자의 알선 또는 중개로 일반 당사자와 체결하는 거래행위까지 포함되는 것은 아니라고 할 것이다.
 한편, 이 사건에서 검사가 증거로 제출한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서,공소외 8에 대한 진술조서의 각 진술기재와 피고인 및공소외 7 작성의 각 진술서 및 기록에 편철된 각 등기부등본, 매매계약서의 각 기재에 피고인의 이 법정에서의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 부동산중개업자이기는 하나공소외 1로부터 직접 공소장 기재의 각 부동산을 중개의뢰받아 매입한 것이 아니고 평소 교류가 있던(상호 생략)부동산의공소외 8의 중개로 위 각 부동산을 산소자리로 공소장 기재와 같이 매입하였다가 부적절하다고 판단되어(상세지번 생략)소재 전516평방미터를 제외한 나머지 부동산들은 역시공소외 8의 중개로 공소장 기재와 같이 타에 매도하고,(상세지번 생략)소재 전 516평방미터는(상호 생략)부동산의공소외 9의 중개로 공소장 기재와 같이 타에 매도하였을 뿐인 사실이 인정된다.
 그렇다면, 피고인에게 인정된 위 각 사실은위 부동산중개업법 제38조 제1항,제15조 제5호에서 금지하는 행위에는 속하지 아니한다고 할 것이므로 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김용직

부동산중개업법 제15조 제5호의 규정은 부동산중개업자 등이 그 업무와 관련하여 얻게 된 중개대상물에 대한 정보를 이용하여 중개의뢰인에게 불이익한 거래를 하게 하거나 그 본연의 업무에서 벗어난 투기행위를 함으로써 부당한 이득을 취하고 부동산 거래질서를 문란하게 하는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있다 할 것이므로 위 법조항이 금지하는 거래행위에는 거래의 중개를 의뢰한 자와 직접 그 중개를 의뢰받은 부동산중개업자 등 사이의 거래행위만이 포함될 뿐, 다른 중개업자의 알선 또는 중개로 부동산중개업자와 일반 당사자 사이에 이루어지는 거래행위까지 포함되는 것은 아니다.
파양 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1990.11.28 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
 1. 청구인과 피청구인은 파양한다.
 2. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제1항과 같다.
【이 유】 공문서이므로 각 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(주민등록표등본), 공성부분은 진정성립이 추정되고 사성부분은 심리의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(입양신고서)의 각 기재에 의하면, 청구인은 대한민국 국민이고, 피청구인은 미합중국 테네시(Tennessee)주 태생의 미합중국 국민으로서 1977.6.4. 청구인이 피청구인의 양자로 입양된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 우선 대한민국 국민인 청구인이 미합중국 국민인 피청구인을 상대로 파양을 구하는 이 사건에 적용될 준거법에 관하여 살펴보면,섭외사법 제21조 제2항은 파양은 양친의 본국법에 의한다고 규정하고 있어 일응은 양친인 피청구인의 본국법인 미합중국 테네시주법이 이 사건에 적용될 준거법이 되나 위 법은 파양을 인정하지 아니하므로 위 법을 준거법으로 하는 이상 청구인과 피청구인간의 파양은 허용될 수 없는데 아래에서 보는 바와 같이 청구인은 자신이 피청구인의 양자로 입양된 사실은 알지 못하고 있었다가 최근에야 이를 알게 되었고 피청구인을 만난 사실도 없을 뿐 아니라 입양 이후 현재까지 피청구인은 청구인에게 아무런 소식도 전하지 아니하고 있는 등 양친으로서 청구인을 돌본 바도 전혀 없어 청구인과 피청구인간에는 실질적인 양친자관계가 전혀 존재하지 아니하고 또한 양자인 청구인이 그 관계의 청산을 간절히 바라고 있음에도 미합중국 테네시주법을 적용하여 청구인에게 이러한 형식적인 양친자 관계의 존속을 강요하는 것은 입양제도가 양자의 복지를 그 목적으로 하는 제도라는 점에 비추어 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것이라고 아니할 수 없으므로섭외사법 제5조의 규정에 따라 이 사건에 대하여는 외국법인 양친의 본국법 즉 미합중국 테네시주법을 적용하지 아니하고 법정지법인 대한민국법을 적용함이 상당하다고 할 것이다.
 앞서 본 각 증거와 증인청구외 1의 증언에 심리의 전취지를 종합하면, 청구인은 망 청구외2와청구외 3 사이에서 출생한 혼인외의 자인데 청구인이 8세가 되던 1972. 경청구외 2와청구외 3이 모두 사망하게 되자 경기도 송탄시 엔젤라보육원으로 보내져 그 곳에서 성장한 사실, 청구인은 위 보육원을 나와 혼자서 생활하다가 1989.1.7. 혼인신고를 하려고 호적을 열람해 보고서야 비로소 청구인인 위 보육원에서 생활하고 있던 1977.6.4. 자신이 피청구인의 양자로 입양된 사실을 알게 되었는데, 청구인은 피청구인을 만난 사실도 없었을 뿐 아니라 피청구인이 누구인지도 아는 바 없고 다만 청구인이 위 보육원에 있을 때 보육원 원장에 의해서 입양되었을 것으로 짐작만 될 뿐인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 그렇다면 위 인정사실은민법 제905조 제5호 소정의 재판상 파양사유에 해당하므로 피청구인과의 파양을 구하는 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있어 이를 인용하고, 심판비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 이융웅(심판장) 주한일 조수정

대한민국 국민인 양자가 미합중국 국민인 양친을 만난 일 조차 없고 양친 역시 양자를 전혀 돌보지 아니하는 등 그들 사이에 실질적인 양친자관계가 전혀 존재하지 아니할 뿐 아니라 양자가 그 관계의 청산을 간절히 바라고 있는 이 사건에 있어서섭외사법 제21조 제2항에 따른 그들 사이의 파양에 관한 준거법으로서 파양을 인정하지 아니하는 미합중국 테네시주법을 적용하여 양자에게 형식적인 양친자관계의 존속을 강요하는 것은 우리나라의 선량한 민속 기타 사회질서에 위반되는 결과가 되므로섭외사법 제5조에 따라 위 법을 적용하지 아니하고 법정지법인 우리나라 법률을 적용함이 상당하다.
위헌제청신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울고등법원 1990.8.17 자 90카106 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 재항고인이 소론과 같이 위헌이라고 주장하는 건축법 제53조의3, 구 소송촉진등에관한특례법 제11조, 제12조, 위 특례법시행규칙, 제2조, 제9조, 제11조, 제15조의 규정 등은 재항고인이 원고가 된 원심의 본안소송인 원심 89재나480호 사건의 재판에 있어서 그 재심의 소가 재심의 요건을 구비하지 못하여 소각하의 판결을 받을 것이 명백하였던 만큼 위 재판의 전제가 되는 법률이 아니었다 할 것이니 원심이 같은 취지에서 위 법률들의 위헌여부를 심판하도록 헌법재판소에 제청할 수 없는 것이라고 판단하였음은 정당하고 또 민사소송법 제192조 제1항이 소론과 같은 위헌의 규정이라고 볼 수 없으며 원심결정에 소론과 같은 판단유탈이 있다 할 수 없고 그밖에 원심결정이 민사소송법 제412조에 해당하는 사유 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

재심의 소가 재심의 요건을 구비하지 못하여 소각하의 판결을 받을 것이 명백한 경우에는 그 본안의 전제가 되는 법률이 위헌이라고 주장하더라도 그 법률은 위 재판의 전제가 되는 법률이 아니라고 할 것이므로 법원은 위 법률의 위헌 여부를 심판하도록 헌법재판소에 제청할 수 없다.
항소장각하 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울민사지방법원 1990.9.27. 선고 90라473 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
송달받을 자의 송달장소가 폐문되어 송달을 받을 수 있는 사람(교부송달이나 보충송달을 받을 사람)이 모두 부재중인 때에는 교부송달은 물론이고 보충송달이나 유치송달도 할 수 없는 것이어서 이러한 경우에는 민사소송법 제173조의 우편송달을 할 수 있는 것이므로 이 사건에서와 같이 우편집배인의 2회에 걸친 배달에도 불구하고 각 폐문부재로 반송되어온 판결정본을 원명령법원이 등기우편에 의한 발송송달로 그 송달을 시행한 것은 적법하다.
 그리하여 위 송달의 시행에 의하여 그 제출기간이 도과한 이 사건 항소장을 각하한 명령을 정당하다 하여 유지한 원심결정은 옳고 거기에 민사소송법 제412조 소정의 해당사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 정만조
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 권종근
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.13. 선고 89나40954 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 본다.
어음시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 어음채무자가 시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 족하고 반드시 기존어음에 개서하거나 새로운 어음을 발행·교부함을 요하지 아니하며, 또 채무승인에 관한 문서가 작성되어 있지 않다고 하여 채무승인을 인정할 수 없는 것은 아니다.
 이 사건에서 원심이 취사한 증거내용을 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 약속어음 2매의 발행 및 공증경위와 그 발행인인 망 소외인이 그후 1988.2.월경까지 여러 차례 피고가 귀국할 때마다 피고에게 이 사건 예탁금에 관하여 한 언질내용 등에 관한 원심의 사실인정과 그 사실에 의하여 위 망인이 이 사건 약속어음금 채무를 승인하였고 피고의 그 어음상의 청구권에 대한 소멸시효가 위 채무승인으로 중단되었다고 본 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙위반과 심리미진으로 사실을 오인하거나 법령해석을 그르친 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

어음시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 어음채무자가 시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 족하고 반드시 기존 어음에 개서하거나 새로운 어음을 발행, 교부함을 요하지 아니하며, 또 채무승인에 관한 문서가 작성되어 있지 않다고 하여 채무승인을 인정할 수 없는 것은 아니다.
해직공무원보상금지급거절처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 국방부장관
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.24. 선고 89구8769 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원고가 직장예비군 중대장직에서 해임되던 당시 시행되던 향토예비군설치법(1975.7.26. 법률 제2782호로 개정된 것) 제3조 제1항, 제2항, 같은법시행령(1978.9.13. 대통령령 제9158호로 개정된 것) 제5조 제2항, 제6항, 같은법시행규칙(1978.9.14. 국방부령 제303호로 개정된 것) 제10조 제1항, 제2항, 제4항, 제12조 제1항의 각 규정들을 종합하여, 원고가 1980.8.10. 직장예비군 중대장에서 해임될 당시의 직장예비군 부대의 지휘관은 기본적으로 당해 직장의 사원 신분을 가진 예비군대원으로서 당해 직장의 장과 근로계약을 맺고 그로부터 근로의 대가인 임금을 지급받는 자이므로 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법에 정한 해직공무원이라고 볼 수는 없고, 원고가 위 회사에 입사할 당시 위 회사의 직장예비군대장 요원으로 입사하고 위 각 법령에 의하여 수임군부대의 장에 의하여 직장예비군 중대장으로 임명되어 소속 예비군대원을 지휘·통솔하고 관계법령에 규정된 임무를 수행하며 근무하던 중 수임군부대장으로부터 예비군 중대장직에서 해임당하고 이로 말미암아 위 회사를 퇴사하였다 할지라도 그와 같은 사정만으로 원고가 위 특별조치법 소정의 보상대상자인 해직공무원에 해당하게 된 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로 같은취지의 원심의 판단은 정당하고 원심의 판단에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

구 향토예비군설치법(1975.7.26. 법률 제2782호로 개정된 것)상 직장예비군중대장 요원으로 회사에 입사하여 수임군부대장으로부터 직장예비군 중대장으로 임명받은 자가 예비군중대장직에서 해임당하여 회사를 퇴사하게 된 경우 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 소정의 해직공무원에 해당하는지 여부(소극)

구 향토예비군설치법(1975.7.26. 법률 제2782호로 개정된 것)상 직장예비군부대의 지휘관은 기본적으로 당해 직장의 사원 신분을 가진 예비군 대원으로서 당해 직장의 장과 근로계약을 맺고 그로부터 근로의 대가인 임금을 지급받는 자이므로 직장예비군중대장 요원으로 회사에 입사한 자가 관계법령에 따라 수임군부대의 장에 의하여 직장예비군 중대장으로 임명되어 소속 예비군대원을 지휘통솔하고 관계법령에 규정된 임무를 수행하며 근무하던 중 수임군부대장으로부터 예비군 중대장직에서 해임당하고 이로 말미암아 위 회사를 퇴사하였다 할지라도 그와 같은 사정만으로 1980년해직공무원보상등에관한특별조치법 소정의 보상대상자인 해직공무원에 해당하게 된 것으로 볼 수 없다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 정현식
【원심판결】 서울형사지방법원 1990.8.22. 선고 90노1668 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결의 채택증거에 의하면, 피고인들에 대한 그 간통범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 한편 원심이 확정한 바와 같이고소인이 이 사건 간통 후인 1989.3.9. 피고인윤완재에게 그가 한달 후까지 금1,000,000원을 지급하고 고소인의 영업장소 근처에 나타나지 아니하면 피고인들의 이 사건 간통행위를 없었던 것으로 하여 줄 수도 있다고 말하였으나위 윤완재가 같은 해 4.10.경 고소인에게 금 500,000원을 지급하려 하자 고소인이 이를 거절한 사실이 있었다거나 또는 고소인과 피고인이은자가 이 사건 간통 후에도 일시 동거한 사실이 있었다는 것만으로는 고소인이 이 사건 간통행위를 유서하였다고 볼 수는 없다할 것이므로 원심이 같은 취지에서 고소인이이 사건 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 또는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

고소인이 이 사건 간통 후 피고인에게 한달 후까지 금 1,000,000원을 지급하고 고소인의 영업장소 근처에 나타나지 아니하면 피고인의 간통행위를 없었던 것으로 하여 줄 수도 있다고 말하였으나 피고인이 고소인에게 금 500,000원을 지급하려 하자 고소인이 이를 거절한 사실이 있었다면 고소인이 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인 겸 상고인】 부천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.30. 선고 89구11772 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 (1) 구 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제5호의 규정이 조세법률주의에 위반되는 무효의 규정이라고 할 수 없는 것이므로(당원 1990.7.27. 선고 90누3768 판결 참조) 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 이 사건 1983년 귀속분부터 1986년 귀속분의 양도소득세와 방위세에 관련된 원고의 토지거래를 살펴보면 원고는 광범위한 지역에서 농지, 대지들을 포함하여 여러차례의 토지를 구입하여 짧게는 불과 21일부터 길게는 1년 6개월이라는 비교적 단기간 내에 많은 양도차익을 남기고 전매하였으며 그 농지들은 원고가 스스로 농업으로 전업하였다고 주장하는 1985.6. 이전에 이미 양도하였거나 원고의 주거지에서는 멀리 떨어진 곳에 있는 과수원 등으로 원고가 이를 자신의 책임과 계산으로 경작하였다고 볼 자료도 없는 점, 이외에도 원고는 가족들과 주민등록을 분리하여 혼자서 주민등록을 전전해 왔고 이 사건에서 문제된 토지 외에도 여러 곳의 부동산투기가 성행하는 지역에서 토지를 구입, 전매하는 일을 반복해 온 점 등을 인정하였는 바, 기록에 대조하여 보면 원심의 사실인정의 과정에서 거친 증거의 취사선택은 수긍되고 거기에 소론의 채증법칙위반이나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수는 없으며 원심이 설시한 사실을 종합하면 위 각 토지거래는 모두 구 국세청훈령 제72조 제3항 제1호 및 제3호에 준함이 객관적으로 명백하다 할 것이니 원심이 이를 같은 조항 제5호의 투기거래라고 판단한 조치는 옳다고 할 것이다. 논지 이유없다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호의 규정은 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라 할 것이므로(당원 1990.5.8. 선고 89누8149 판결; 1990.7.27. 선고 90누3768 판결 참조) 이 규정을 근거로 하여 조세의 부과처분을 할 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

가. 구 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제5호의 유효 여부(적극)
나. 광범위한 지역에서 농지 등을 여러차례 구입하여 단기간에 많은 양도차익을 남기고 전매한 것이어서 전항의 규정 소정의 투기거래라고 본사례
다. 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호의 유효여부(소극)

가. 구 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호로 개정되기 전의것) 제72조 제3항 제5호의 규정이 조세법률주의에 위반되는 무효의 규정이라고 할 수 없다.
나. 원고가 광범위한 지역에서 농지 등을 여러차례 구입하여 짧게는 21일부터 길게는 1년 6개월이라는 비교적 단기간 내에 많은 양도차익을 남기고 전매하였으며, 위 농지 등을 자신의 책임과 계산으로 경작하였다고 볼 자료가 없고, 가족들과 주민등록을 분리하여 혼자서 주민등록을 전전해 왔다면, 위 각 토지거래는 모두 구 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항 제1호 및 제3호에 준함이 객관적으로 명백하다고 할 것이니 원심이 이를 같은 조항 제5호의 투기거래라고 판단한 조치는 옳다.
다. 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호의 규정은 조세법률의무의 원칙에 위배되는 무효의 규정이다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 민척기
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 남상선
【원 심 결】 특허청 1990.2.28.자 88항당96 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심결은 그 이유에서 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 법률) 제9조 제1항 제8호 및 제7호의 규정을 적용하여 이 사건 등록상표는 무효사유에 해당한다고 판단하고 있는바, 기록에 의하면 위 제9조 제1항 제8호 소정사유는 당사자가 이 사건 상표등록무효심판 및 항고심판 절차에서 등록무효사유로 주장한 사실이 없는데도 원심결이 직권으로 심리하여 이를 적용하였음이 명백하다.
위 제9조 제1항 제8호는 상표권이 소멸한 날로부터 또는 상표등록을 무효로 한다는 심결이 있었을 때에는 그의 확정일로부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있고, 이 규정의 취지는 선출원등록상표가 실효된 뒤에도 1년간 정도는 수요자사이에 그 상표에 관한 기억과 신용이 남아 있어 상품출처에 관한 혼동을 일으킬 우려가 있다는 것과 아울러 그 선출원 등록권리자에게 권리회복의 기회를 주려는 데에 그 취지가 있으므로, 선출원 등록상표에 대한 무효심결이 확정된 후 1년 안에 동일 또는 유사상표를 출원등록한 경우만이 아니라 이 사건과 같이 선출원등록상표와 동일 또는 유사상표를 출원하여 등록이 된 후에 선출원등록상표에 대한 무효심결이 확정된 경우에도 특단의 사정이 인정되지 않는 한 위 규정이 적용된다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 위 제9조 제1항 제8호의 적용여부 및 그 요건 해당여부는 이 사건 등록무효심판청구의 당부를 판단하는 주요한 이유가 되므로 원심결이 직권으로 이를 심리하여 심결이유로 삼으려면 먼저 상표법 제51조, 특허법 제119조의 규정에 의하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주었어야 할 것임에도 불구하고 기록상 당사자에게 의견진술의 기회를 준 흔적이 전혀 없는 바, 위 규정은 당사자의 이익보장 뿐만 아니라 심판의 적정과 공정성을 유지하려는 공익적 필요에서 설정된 강행규정이므로(당원 1983.10.11. 선고 83후47 판결 참조) 이에 위반한 원심결은 위법하여 도저히 유지될 수 없고 이 점 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

선출원등록상표와 동일 또는 유사상표를 출원하여 등록된 후에 선출원등록상표에 대한 무효심결이 확정된 경우 후출원상표등록의 유효여부(소극)
나. 상표등록무효심판청구의 당부를 판단함에 있어서 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 않고 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제8호의 적용여부 및 그 요건 해당여부를 직권으로 심리하여 이를 이유로 삼은 심결의 적부(소극)

가. 선출원등록상표가 실효된 뒤 1년 안에 동일 또는 유사상표로서 동일 또는 유사한 지정상품에 사용하는 상표를 등록받을 수 없도록 한 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제8호의 규정은 선출원등록상표와 동일 또는 유사상표를 출원하여 등록이 된 후에 선출원등록상표에 대한 무효심결이 확정된 경우에도 특단의 사정이 인정되지 않는 한 적용된다고 보아야 할 것이다.
나. 상표등록무효심판 청구의 당부를 판단함에 있어서 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제8호의 적용여부 및 그 요건 해당여부를 직권으로 심리하여 심결이유로 삼으려면 먼저 같은 법 제51조, 구 특허법 제119조의 규정에 의하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주었어야 할 것이고, 위 규정은 당사자의 이익보장 뿐만 아니라 심결의 적정과 공정성을 유지하려는 공익적 필요에서 설정된 강행규정이므로 당사자에게 의견진술의 기회를 준 흔적이 없는 원심결은 위법하여 유지될 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이장원 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 피상고인】 이임원
【원심판결】 마산지방법원 1990.5.25. 선고 89나3746 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 경남 밀양군 무안면 무안리 818의29 대 30평(99평방미터, 갑제5,11호증에 비추어 보면 이는 도로의 오기로 보인다), 같은 리 818의30 대 27평, 같은 리 818의31 대 21평, 같은 리 813의7 대 36평, 같은리 813의 대 161평등 5필지의 토지를 금 6,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였다고 확정하고, 나아가 성립에 다툼이 없는 갑제2호증(부동산매매계약서)의 기재 및 제1심증인소외 1, 원심증인 이필갑의 각 증언과 제1심의 현장검증결과에 변론의전취지를 종합하면, 위 매매계약당시 그 대상이던 위 토지들을 무더기로 피고가 원고에게 매도하면서, 등기부상으로는 피고 앞으로 전부 소유권이전등기가 경료되어 있었지만 위 813의8 대161평에 대한 532분의 166 지분(50평 2홉 상당부분)과 위 813의7 대 36평은 소외 배종호가 소유하고 있어서 이를 제외하여 매매계약을 체결하고, 후일 분쟁의 소지를 없애기 위하여 계약서에 “전기내용평수 중 배종호가 소유하고 있는 경계선으로부터 남쪽편으로 매입함을 상호 계약함”이라는 단서 조항을 삽입한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
 2. 원심이 들고 있는 갑제2호증(매매계약서)을 살펴보면, 토지의 소재지란에 위 818의29, 30, 위 813의8, 7, 위 818의31 순서로 5필지의 토지와 그 전평수, 그리고 도단즙 건물 2동이라고 기재되어 있고, 그 다음에 대금(금 6,000,000)이 표시되고, 계약금과 잔금지급에 관한 기재가 있는바, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위 5필지의 토지 전부와 2동의 도단즙 건물이 일단 매매의 대상이 된 것이라고 하겠다.
 위 매매계약서에는 이어서 “전기 내용 평수 내에서 배종호씨가 소유하고 있는 경계선으로부터 남쪽편으로 매입함을 상호계약함...”이라고 기재되어 있는데, 위 계약서의 기재만 가지고는 그 의미가 무엇인지 분명하지가 않다.
 3. 나아가 기록을 살펴보면, 성립에 다툼이 없는 갑제12호증(약식명령)에 의하면 제1심증인소외 1은 제1심에서 한 위의 증언이 위증이었다는 이유로 1990.4.6. 약식명령에 의하여 벌금 300,000원에 처하여진 것으로 되어 있는데, 원심은 갑제12호증에 대한 증거판단을 함이 없이 위소외 1의 증언을 취신하였다. 원심증인 이필갑 진술은 위 매매에서 제외되었다는 부분의 토지를 소외 배종호로부터 매수하였다는 것이나, 이 사건 매매계약서(갑 제2호증) 중위와 같은 단서조항의 의미를 알고 있지 아니하며, 이를 원고가 피고로부터 매수한 사실이 없는지도 모른다는 것으로서 위 이필갑의 증언만으로는 위와 같은 사실을 인정하기에 미흡한 것이며, 제1심의 검증결과 또한 같다.
 성립에 다툼이 없는 갑제3호증(판결)과 갑제12호증(약식명령)의 기재에 의하면, 이 사건 매매계약서에 기재된 위와 같은 단서조항은 같은 리 818의29 도로 99평방미터(30평)에 관한 것이라고 되어 있고, 그 의미도 위 30평의 29 도로 99평방미터 중 인접한 소외 강신율 소유의 건물이 12평방미터를 침범하여 건축된 사정을 양해하고 하자담보책임 등 어떠한 의의를 제기하지 아니한다는 취지이지, 그 나머지 부분만을 매도한다는 의미는 아니라고 되어 있다.
 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의3,4(등기부등본)의 기재에 의하면 위 813의7 대지는 소외 조상종 소유로 되어 있다가 1982.3.26. 소외 이필갑에게 이전등기된 것으로 되어 있지 피고나 소외 배종호 명의로 등기되어 있었던 것이 아니며, 갑제1호증의1(등기부등본)을 보면 위 813의8 토지는 원래 소외 배종옥 소유로 등기되어 있었고, 갑제8호증(양곡가공공장 실태조사서)의 기재 내용에 의하면 위 818의8에 소재하고 있는 조상종 경영의 양곡가공공장(동부정미소)은 대지가 300평, 공장건물이 50평, 원료창고가 30평으로 되어 있다.
 그리고 성립에 다툼이 없는 갑제6호증(지적도)과 감정서에 첨부된 도면에 의하면, 위 토지 중 813의7,8 토지와 818의29,30,31 사이에 구거가 있으며, 818의29쪽에 대로와 통하는 도로가 있는 것으로 보인다.
 원심이 인정한 바에 따른다면 위 813의7 대 36평은 처음부터 매매의 목적이 아니었고, 위 813의8 대 161평 중 50.2평을 제외하고 110.8평만을 목적이 되었다는 것이 되는데, 매매계약서에 위 813의7 토지가 표시된 이유가 심리되어 있지 아니하고, 전체 토지 중 매매의 목적으로 된 부분의 토지의 대강의 면적이라도 표시되어 있지 않는 이유도 불분명하다.
 위 갑제6호증(지적도)에 의하면 위 813의7 토지는 피고가 주장하는 경계선으로부터 훨씬 북쪽에 위치하고 있어 이것이 피고가 주장하는 경계선과 걸쳐있다거나 그 남쪽에 있다고 오인될 우려도 없어 보인다.
 또 원고가 매수한 건물 2동이 어디에 위치하여 있었고, 그 대지의 이용관계나 범위는 어떠했는지, 매매계약 당시 위 813의8 대지상에 어떠한 경계표시가 있었는지 여부도 불분명하다.
 5. 사실심으로서는 위 5필지의 토지의 소유 및 이용관계, 등기부상 소유자와의 관계, 소외 배종호의 토지소유상황 및 그 이용관계, 매매의 목적이 된 건물의 위치 및 그 대지의 이용관계와 범위, 원·피고 가 이 사건 토지를 매매한 목적과 그 경위, 갑제3호증(판결), 갑제12호증(약식명령)에 적시된 사실의 진실여부 등을 좀더 심리하여 그 사실관계를 확정한 후, 원고 주장의 당부를 판단하여야 할 것이다.
 6. 따라서 원심판결에는 심리를 미진하고 증거에 대한 판단을 유탈하였으며 이유불비 아니면 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만
농지전용허가불허처분위법확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 전라북도지사
【원심판결】 광주고등법원 1990.2.20. 선고 89구427 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거에 의하여 원고가 이 사건 농지에 대하여 건축자재용 토석채취 및 생산을 위한 시설물설치를 목적으로 하여 신청한 농지전용허가신청에 대해 피고가 그 판시와 같은 이유로 각 불허한 사실과 이 사건 농지는 경지정리사업의 결과 집단화가 완료된 절대농지의 일부이고 이 사건 농지에 관하여 농지전용허가를 할 경우 집단화된 주위의 농지에 농업용수를 공급하는 농수로, 갑문, 수문 등의 농지개량시설이 손괴될 우려가 있으며, 원고가 채취하고자 하는 사암의 품질이나 매장량이 확실하게 밝혀져 있지 아니한 사실 등을 인정하였는바, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 농지의보존및이용에관한법률에 농지의 전용을 적절히 규제하여 이의 보존을 도모하고 그 이용도를 높여 농업생산력의 증진에 기여함을 목적으로 하여 농지전용을 엄격히 제한하고 있는 것에 비추어 보아 피고가 한 이 사건 농지전용허가불허처분은 농지의보존및이용에관한법률 제4조 제1항, 같은법시행령(1989.7.21. 법률 제12761호로 개정되기 전의 것) 제3조 제9호, 같은법시행규칙 제6조 제1항 제3호, 제6호, 제8호의 각 규정의 취지에 합치하는 적법한 처분이라 할 것이고, 그 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것으로는 보여지지 아니하므로 이러한 취지에서 원심이 피고의 불허처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 기록에 의하면, 피고가 이 사건 불허처분을 함에 있어서 이 사건 농지가 절대농지라는 이유만으로 불허한 것은 아니고, 또한 피고가 보완을 요구하지 아니하고 바로 불허한 것은 그 보완의 필요가 없다고 판단한 조치로 보이는 바, 소론과 같이 피고가 이 사건 불허처분을 하기 전에 원고에게 그 신청의 보완을 요구하지 않았다거나 직권으로 다른 공인기관에 그 매장된 암석의 품질, 매장량 등을 감전의뢰하여 조사하지 않았다고 하여 피고의 불허처분이 위법하다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

원고가 건축자재용 토석채취 및 생산을 위한 시설물설치를 목적으로 하여 농지전용허가신청을 한 이 사건 농지가 경지정리사업의 결과 집단화가 완료된 절대농지의 일부이고 농지전용허가를 할 경우 집단화 된 주위의 농지에 농업용수를 공급하는 농수로, 갑문, 수문 등의 농지개량시설이 손괴될 우려가 있으며, 원고가 채취하고자 하는 사암의 품질이나 매장량이 확실하게 밝혀져 있지 아니하다면, 이 사건 농지전용허가불허처분은 농지의보전및이용에관한법률 제4조 제1항, 같은법시행령(1989.7.21. 법률 제12761호로 개정되기 전의 것) 제3조 제9호, 같은법시행규칙 제6조 제1항 제3호, 제6호, 제8호의 각 규정의 취지에 합치하는 적법한 처분이라 할 것이고, 그 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것으로는 보여지지 않는다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지방법원 1990.2.15. 선고 89노720 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소사실기재의 채무는 설시의 이유로 신의칙상 피고인이 피해자 장명준에게 고지할 의무가 있다고 보기 어렵고 또 피고인이 적극적으로 위 사실을 은폐한 것이 아니고, 위 피해자가 그러한 사정을 알았더라면 이 사건 차량매매계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 없으니 피고인이 위 피해자를 기망하였다고 할 수 없다고 판단하고, 피고인이 이 사건 차량을 매도함에 있어 그 대금을 편취할 범의가 있음에 부합하는 거시증거들을 믿을 수 없고, 달리 그 증거가 없다하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 기록에 의하여 살펴보면,지입회사인 공소외 신한흥업주식회사는 지입차량에 대한 각종 부담금(제세공과금, 과징금, 할부금 등)을 회사에서 일단 부담하고 차량의 정기검사 때 지입차주에게 알려 지입료와 함께 이를 변상하고 있으며, 이 경우에 지입회사는 체납채무를 납입하지 아니하면 정기검사를 거부하고, 또한 지입차량의 매매시에 연체채무가 완납되거나 이를 매수인이 인수하는 경우에만 지입차주의 변경을 허용하여 주는 것이 통례로 되어 있음을 알수 있는바, 이러한 사정에 위 각종 연체채무액이 이 사건 차량의 총매매대금인 710만원에 비하여 상당히 고액인 300만원 이상에 이르렀음을 함께 고려할 때 비록 이 사건 연체채무가 피고인이 지입회사에 대하여 부담하고 있는 개인적인 채무로서 그 스스로 변제할 책임이 있는 것이라고는 하나, 만일 피고인이 위 채무를 회사에 변제하지 아니하면 회사에서는 매수인인 장명준으로의 지입차주변경을 인정하지 아니할 것이고 또한 장차 정기검사기일(이 사건의 경우는 1987.4.23.)이 닥쳐와도 그 수속 및 절차를 취하여 주지 아니함으로써 동인은 이 사건 거래의 목적인 이 사건 차량에 대한 지입차주로서의 지위의 취득 및 그 권리행사에 지장을 받게 될 것이고, 한편 동인으로서는 위와 같은 채무의 존재를 알았더라도 위와 같은 장애를 무릅쓰고서 이 사건 차량을 매수하였을 것으로는 경험칙상 인정되지 아니하므로, 만일 피고인이 위 채무내용에 관하여 이를 알고 있었다면 피고인으로서는 위와 같은 채무의 존재를 매수인에게 고지할 의무가 있다고 할 것이다. 이 점에서 원심이 설시의 이유로 이를 고지할 의무가 없다고 판단한 것은 사기죄에 있어서의 고지의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 소론에는 수긍이 간다. 그러나 한편법률상 고지의무 있는 자가 그 사실의 내용을 구체적으로 알지 못하기 때문에 고지하지 아니한 것이라면 고지의무위반의 죄책을 물을 수 없다 할 것인바(당원 1985.4.9. 선고 85도17 판결 참조), 기록에 의하면, 이 사건 차량의 실제운행은 원래 피고인의 동생인공소외 1이 하다가 이 사건 매매당시에는 그 동생인공소외 2에게 맡겨 동인이 이를 운행하였을 뿐피고인은 당시 학생신분으로 아직 운전면허도 없었기 때문에 그 운행에 관여하지 아니하고 있었던 관계로 회사에 대한 연체채무가 얼마인지 이를 자세히 알 수 없어서 매도당시에도 중개인 정상기에게 지입회사에 대한 연체채무를 직접 알아보라고 하면서 회사 전화번호까지 알려주어 동인이 지입회사에 이를 알아보게 한 사실 등을 알 수 있으니 피고인이 위 사실을 알면서도 위 장명준에게 이를 고지하지 아니함으로써 그를 기망하였다고는 볼 수 없으므로 사기죄의 죄책을 지울 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 원심판결에 위와 같은 잘못이 있다하더라도 피고인에게 이 사건 사기죄의 죄책을 지울 수 없다고 본 결론은 정당하므로 위 잘못은 원심의 판결결과에 영향을 미친것은 아니라 할 것이다.
 그리고 기록에 의하면, 과징금 미납으로 인한 춘천시장으로부터의 압류는 회사전체차량에 대하여 있은 것으로 이 사건 계약이 있기 전인 1987.3.31. 회사측에서 이미 과징금을 납부하여 이 사건 매매당시에는 압류등록이 말소될 운명에 있었고 그 후 실제로 1987.7.23. 압류가 해제되었음을 알 수 있으므로 피고인이 이를 고지하지 아니하였다 하여 장명준을 기망하였다고는 할 수 없을 것인 즉, 이 부분에 관한 원심의 결론도 당당한 것으로 수긍이 간다.
 결국, 원심이 사기죄의 고지의무에 관한 법리오해의 잘못을 저질렀다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 지입차량을 매매함에 있어서 매도인인 지입차주가 지입회사에 대한 연체채무액을 알고 있는 경우 이를 매수인에게 고지한 의무가 있는지 여부(적극)
나. 매도인인 지입차주가 지입회사에 대한 연체채무액을 자세히 몰라 매수인에게 이를 고지하지 아니한 것이므로 사기죄의 죄책을 지울 수 없다고 한 사례

가. 지입회사는 지입차량에 대한 체납채무를 납입하지 아니하면 정기검사를 거부하고, 또한 지입차량의 매매시에 연체채무가 완납되거나 이를 매수인이 인수하는 경우에만 지입차주의 변경을 허용하여 주는 것이 통례로 되어 있는 점과 이 사건 지입차량의 총매매대금인 710만원에 비하여 회사에 대한 연체채무가 상당히 고액인 300만원 이상인 점을 고려할 때 매수인으로서는 위와 같은 채무의 존재를 알았더라도 위 차량을 매수하였을 것으로는 경험칙상 인정되지 아니하므로 만일 지입차주가 위 채무내용에 관하여 이를 알고 있었다면 그 채무의 존재를 매수인에게 고지할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 법률상 고지의무 있는 자가 그 사실의 내용을 구체적으로 알지 못하기 때문에 고지하지 아니한 것이라면 고지의무위반의 죄책을 물을 수 없다 할 것인바, 지입차량의 운행에 관여하지 아니하여 지입회사에 대한 연체채무액을 자세히 알 수 없어 지입차량 매도 당시 중개인에게 지입회사에 대한 연체채무를 직접 알아보라고 하면서 회사 전화번호까지 알려주었다면 매도인이 연체채무액이 다액임을 알면서도 매수인에게 이를 고지하지 아니함으로써 그를 기만하였다고는 볼 수 없으므로 사기죄의 죄책을 지울 수는 없다.
일반목욕장영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김석주
【피고, 상고인】 부산직할시 부산진구청장
【원심판결】 부산고등법원 1990.4.18. 선고 89구1582 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공중위생법 제23조 제1항(1990.1.13. 법률 제4217호로 개정되기 전의 것)은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여 동조 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 위 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지, 위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니므로 위 법 제23조 제1항에 의한 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 법의 규정 및 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여아 할 것이다(당원 1989.12.22. 선고 89누5133 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1989.7.1. 피고로부터 일반목욕장영업허가를 받고도 위 목욕장의 정문입구에 남·여 사우나라고 기재한 아크릴 간판을 부착하고 위 남탕과 여탕의 출입구 벽면에도 사우나 목욕표시를 하였으며, 일반목욕장영업허가증과 요금표를 게시하지 아니하고 ○○레포츠 서면센타의 휘트니클럽회원이 동반하는 알반인 1명에 한하여 일반목욕요금 1,000원을 훨씬 상회하는 6,000원을 받는 대가로 위 레포츠센타의헬스시설 등의 부대시설을 연계사용토록 허용함으로써 특수목욕장 영업과 복합목욕장 영업을 하여 오다가, 그러한 행위가 1989.7.18.과 같은 달 21.에 피고 산하 위생감시원에게 각기 적발되어 그때마다 구두로 경고를 받고도 같은 방법으로 영업을 계속하기에 이르자, 피고는 그 해 7.29.에 그 위반행위에 관한 청문회를 열어 원고측에 변명의 기회를 준 후 그 해 8.2.위 영업허가를 취소한다는 처분을 한사실을 인정하고 나서 위 영업허가후 원고의 실제 영업기간이 1개월 밖에 안되는 데다 그 기간중 시정지시받은 것이 2회에 그치며, 위 시설에 소요된 다대한 자본과 월유지비 소요도 그 판시와 같이 무척 크다는 점을 고려하면서, 위 법규위반에 의한 공익에의 침해 정도와 그 처분으로 원고, 위 클럽회원 및 일반공중이 겪을 불이익 정도를 비교, 교량하면 위 법조 소정의 가능한 행정처분인 6월 이내의 기간동안의 영업정지, 패쇄명령, 영업허가취소처분 중 가장 무거운 영업허가의 취소처분을 과함은 지나치게 무거운 것이라고 판단되어 위 영업허가취소처분은 재량권행사의 한계를 벗어난 것이라고 판시하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 재량권일탈에 관한 법리오해의 위법이 없으니, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 공중위생법위반행위에 대한 처분에 있어서 같은법시행규칙 제41조 별표 7 행정처분 기준의 기속력 유무(소극)
나. 일반목욕장 영업허가를 받은 후 1개월간 특수목욕장 영업과 복합목욕장영업을 계속한 자에 대한 영업허가취소처분이 재량권 일탈이라고 본 사례

가. 구 공중위생법 제23조 제1항(1990.1.13. 법률 제4217호로 개정되기 전의 것)은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 위 시행규칙의 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지, 위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다.
나. 원고가 일반목욕장 영업허가를 받고도 목욕장의 정문입구에 남·여 사우나라고 기재한 간판을 부착하고 출입구 벽면에도 사우나 목욕표시를 하였으며, 일반목욕장영업허가증과 요금표를 게시하지 아니하고 ○○레포츠센타의 회원이 동반하는 일반인 1명에 한하여 일반 목욕요금 1,000원을 휠씬 상회하는 6,000원을 받는 대가로 위 센타의 헬스시설 등 부대시설을 연계사용토록 허용함으로써 특수목욕장 영업과 복합목욕장 영업을 하여 오다가, 위생감시원에게 적발되어 구두로 경고를 받고도 같은 방법으로 영업을 계속하였다고 하더라도, 영업허가 후 원고의 실제영업기간이 1개월 밖에 안되는 데다 그 기간 중 시정지시받은 것이 2회에 그치며, 위 시설에 소요된 다대한 자본과 월유지비 소요도 무척 크다는 점을 고려하면서, 위 법규위반에 의한 공익에의 침해 정도와 이 사건 영업허가취소처분으로 원고, 위 클럽회원 및 일반공중이 겪을 불이익 정도를 비교, 교량하면, 구 공중위생법 제23조 제1항(1990.1.13. 법률 제4217호로 개정되기 전의 것) 소정의 가능한 행정처분 중 가장 무거운 영업허가의 취소처분을 과함은 지나치게 무거운 것이어서 재량권 행사의 한계를 벗어난 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2인
【원고, 피상고인】 원고 4 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 최장락
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 부산고등법원 1990.7.12. 선고 89나10944 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 및 피고들의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2가 매형인 망 소외 1을 길 안내자로 옆에 태우고 판시 사고차량을 운전하여 누나인 소외 2를 주거지인 장승포읍까지 데려다 주고 창원시로 돌아가다가 이 사건 사고에 이른 사실을 인정한 다음, 이와 같이 길 안내를 위하여 차량에 동승한 사실만으로 위 망인이 판시 사고차량의 운행을 지배, 관리할 수 있는 지위에 있다 할 수 없다고 판시하여, 피고들의 면책주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 그와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 자동차손해배상보장법상의 자동차운행자에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 피고 2는 경험부족으로 운전이 미숙한데도 불구하고 이 사건 사고당시 가로등이 없는 야간 국도상을 과속으로 질주하고 있어 사고발생의 위험성이 예상되고 있었으므로, 길 안내를 위하여 동승한 위 소외 망인으로서는 위 피고에게 속도를 줄이고 전방을 잘 살펴 진행하도록 주의를 환기시키고 안전운행을 촉구하는 등 조치를 취하여 사고발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 과속운전을 제지하지 아니하고 있다가 이 사건 사고에 이른 사실을 인정한 다음, 위 소외 망인의 그와 같은 과실은 이 사건 사고발생의 한 원인이 되었으므로 피고들의 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하되 그 비율은 20퍼센트 정도로 봄이 상당하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 과실상계에 관한 법리오해의 잘못이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 위 소외 망인이 근무하던 삼성중공업주식회사에는 사원들에 대하여 업무처리 능력이나 근무성적 등을 참조하여 연간 1호봉씩 정기승급시키는 제도가 마련되어 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고당시 위 회사의 ○○○○팀 담당과장으로 근무하던 위 소외 망인이 이 사건 사고로 사망하지 아니하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 급여규정에 따라 정기승급을 하였을 것이라고 판시하여, 그 이후는 인상조정된 급료를 기준으로 하여 이 사건 일실이익을 산정하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 그와 같은 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 손해배상의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지 또한 이유 없다.
 4. 그러므로 원고들 및 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

가. 길 안내를 위하여 동승한 사람이 차량의 운행을 지배, 관리할 수 있는 지위에 있는지 여부(소극)
나. 운전이 미숙한 자동차 운전자가 야간에 과속운전함에도 이를 제지하지 아니한 동승자의 과실을 20%로 보아 과실상계한 사례
다. 정기승급제도가 있는 회사의 회사원의 사망과 승급일 이후의 승급된 급료를 기준으로 한 일실수익의 산정

가. 길 안내를 위하여 동승하였던 사람이 교통사고로 사망한 경우 동승한 사실만으로 위 망인이 사고차량의 운행을 지배, 관리할 수 있는 지위에 있다 할 수 없다.
나. 운전이 미숙한 자동차 운전자가 야간에 가로등이 없는 국도상을 과속으로 질주하여 사고발생의 위험성이 예상되는데도 길 안내를 위하여 동승한 사람이 운전자에게 속도를 줄이고 전방을 잘 살펴 진행하도록 주의를 환기시키고 안전운행을 촉구하는 등 조치를 취하지 아니하고 있다가 교통사고가 일어나 동승자가 사망한 경우 망인의 과실비율을 20% 정도로 보아 과실상계한 조치는 상당하다.
다. 망인이 근무하던 회사가 사원들에 대하여 업무처리능력이나 근무성적 등을 참조하여 연간 1호봉씩 정기승급시키는 제도를 마련하고 있는 경우에는 사고당시 위 회사의 과장으로 근무하던 망인이 사고로 사망하지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 급여규정에 따라 정기승급을 하였을 것이므로, 그 이후는 인상조정된 급료를 기준으로 하여 일실이익을 산정한 조치는 옳다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 1 외 1인
【심판청구인들】 소송대리인 변리사 김용인 외 1인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 하문수 소송대리인 변호사 김진우 외 1인
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1990.1.31. 자 88항당236 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유(와 이에 관계 있는 상고이유보충서 부분 포함) 제1,2점에 대하여
 원심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 상표 "영어 실력기초"를 구성하고 있는, "영어", "실력", "기초" 등의 단어는 특별현저성이 결여된 기술적 표장에 불과한 것으로서, 이 사건 상표는 그 지정상품과 관련지어 볼 때 "영어실력을 향상시키는 기초적인 영어참고서"로 인식되어지므로, 상표법 제8조 제1항 제3호에 해당되어 같은법 제46조 제1호에 의하여 무효라고 하고, 이 사건 상표의 등록을 거절한 사정에 대한 항고심판소에서 이 사건 상표가 단순한 성질(품질)만을 표시하는 것이라고 볼 수 없다고 하여 위 등록을 거절한 원사정을 파기한 1979년 항고심판(절) 제932호 심결은 상표등록출원에 대한 심사의 연장으로서 당사간의 무효심판과는 별도의 심판이므로 이 사건 무효심판이 위 거절사정불복 항고심판의 심결에 기속되지 않으며, 피심판청구인이 주장하는 바와 같이 이 사건 상표와 유사한 상표가 등록된 사례가 있다고 하더라도 상표의 등록심사나 무효심판은 개별사안에 따라 개별적으로 판단되는 것이라고 하여 거시된 사례들은 이 사건 상표의 경우에는 적용하기가 부적합하다는 취지로 판단하고 있는바, 이와 같은 원심의 판단은 옳고, 여기에 소론과 같은 상표의 특별현저성 및 국가의사결정에 대한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 같은 제3점에 대하여
 원심은 상표법 제8조 제2항의 규정에 의하여 지정상품의 성질만을 표시하는 상표가 등록되기 위하여는 그러한 상표가 수요자에게 인식된 것만으로는 부족하고, 그러한 상표가 누구의 상표인가가 수요자에게 현저히 인식되어야 한다고 전제한 다음, 이 사건 상표의 지정상품인 "영어 실력기초"가 1958년부터 1973년까지 약 70만부나 판매되었으며, 그 후에도 출원시까지 계속 판매 되어, 이 사건 상표는 수요자간에 현저히 알려졌지만, 이 사건 상표의 출원인 1이 위 "영어 실력기초"의 저자인 심판청구인 1로부터 그 저작권을 양수한 1973.5.31.부터 이 사건 상표의 등록출원일인 1979.1.26.까지는 불과 5년 8개월 정도에 불과하여 이 사건 상표가 위 참고서의 상표로서 사용한 위 출원인 1에게 속한다는 것은 잘 인식되지 아니하는 것이며, 또한 서적의 저작권자가 저자나 출판사와 다른 경우 수요자들은 그 서적을 저자 또는 출판사와 연관하여 인식하는 것이 일반적이며, 표시에 표시조차 되어 있지 아니한 별도의 저작권자와 연관하여 인식하지 아니하는 것이 통상의 경험법칙이라고 할 것이데, 이 사건 상표가 출원되기 이전에 발행된 "영어 실력기초"의 표지나 그 뒷면에 발행인 등 표시부분에 저자인 심판청구인 1이나 출판사인 학연사만이 표기되어 있을 뿐, 위 출원인 1은 전혀 표시되어 있지 아니하므로, 수요자가 위 책이 위 출원인 1에 의하여 제작되는 것으로 인식할 수 없을 뿐만 아니라, 이 점을 인정할 증거도 없다고 하여, 이 사건 상표가 상표법 제8조 제2항에 해당하지 아니한다는 취지로 판단하고 있다.
 그러나, 위 상표법 제8조 제2항에 의하여 상표가 등록되기 위하여는 출원전에 상표로서 사용한 결과 수요자가 당해 상표를 누구인가의 상품표지로 승인하고 있으면 족한 것이고, 구체적으로 특정인의 성명이나 명칭까지 인식하여야만 하는 것은 아니다.
 그런데 기록에 의하면, 원심결이 적절하게 지적한 바와 같이 이 사건 상표는 상당한 기간동안 위 심판청구인 1이 저작한 위 영어참고서의 상표로서 사용되어 수요자간에 현저하게 알려졌음을 알 수 있고, 비록 일반적으로 수요자들은 서적을 저자 또는 출판사와 연관하여 인식하는 것이라고 하더라도, 그 서적은 저자이든 그 저자로부터 저작권을 양수한 자이든 간에 그 서적을 적법하게 제작, 판매할 수 있는 저작권자에 의하여 제작되는 것이고, 또 그 서적의 상표가 그러한 저작권자에 속한다는 것은 수요자에게 당연한 것으로 받아들여지는 것이라고 할 것이므로, 위와 같이 이 사건 상표가 수요자간에 위 심판청구인 1이 저작한 영어참고서의 제호 내지 상표로서 인식되고, 또한 위 출원인 1이 위 참고서의 저작권을 위 심판청구인 1로부터 양수한 이상, 이 사건 상표는 위 상표법의 규정에 의하여 적법하게 등록을 받을 수 있는 것이고, 따라서 원심이 이 사건 상표가 위 상표법 규정에 해당하지 아니한다고 본 것은 위 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없어 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 영어참고서를 지정상품으로 한 등록상표 "영어 실력기초"를 구성하고 있는, "영어", "실력", "기초" 등의 각 단어는 특별현저성이 결여된 기술적 표장에 불과한 것으로서, 위 상표는 그 지정상품과 관련지어 볼 때 "영어 실력을 향상시키는 기초적인 영어참고서"로 인식되어지므로, 구 상표법 제8조 제1항 제3호에 해당되어 같은 법 제46조 제1호에 의하여 무효이다.
나. 이 사건 상표의 등록을 거절한 사정에 대한 항고심판에서 이 사건 상표가 단순한 성질(품질)만을 표시하는 것이라고 볼 수 없다고 하여 원사정을 파기한 심결은 상표등록출원에 대한 심사의 연장으로서 당사자간의 무효 심판과는 별도의 심판이므로 이 사건 무효심판이 위 거절사정불복 항고심판의 심결에 기속되지 않는다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고(재심원고), 준재심신청인】 원고(재심원고)
【피고(재심피고), 준재심피신청인】 피고(재심피고)
【피고보조참가인】 한국외환은행
【준재심대상결정】 대법원 1989. 11. 28. 자 89다카21316 결정
【주 문】
 준재심신청을 기각한다.

【이 유】 원고(준재심신청인, 이하 원고라 한다)의 준재심신청이유(보충이유 포함)를 본다.
민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 판단유탈이라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격, 방어방법으로 당연히 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고, 직권조사사항에 대한 판단유탈은 당사자가 그 조사를 법원에 촉구한 경우에 한하여 재심사유가 될 수 있는 것인바, 준재심대상결정의 이유설시를 원고의 상고허가신청이유와 대비하여 살펴보아도 위에서 설시한 바와 같은 판단유탈이 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 사건 준재심신청은 이유 없다.
 그러므로 준재심신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 판단유탈이라 함은 소송상 적법하게 제출한 공격, 방어방법으로 당연히 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하고, 직권조사사항에 대한 판단유탈은 당사자가 그 조사를 법원에 촉구한 경우에 한하여 재심사유가 될 수 있다.