성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·강제추행·폭행·부착명령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 김영태
【변 호 인】 변호사 정득성(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 2. 5. 선고 2009고합1290, 2009전고6(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 징역 1년 6월에 처한다.
 피고인에 대한 열람정보를 5년간 열람에 제공한다.
 이 사건 부착명령청구를 기각한다.

【이 유】1. 피고사건 부분
 가. 항소이유의 요지
 (1) 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)
 (가) 사실오인
 피고인은 피해자공소외 3,1,2를 강제추행하거나 피해자공소외 4를 폭행한 사실이 없음에도 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인한 위법이 있다.
 (나) 양형부당
 원심의 양형(징역 3년)이 너무 무거워서 부당하다.
 (2) 검사
 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다.
 나. 판단
 (1) 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 피고인이 피해자공소외 3,1,2를 강제로 추행하고 피해자공소외 4를 폭행한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 누범기간에 이 사건 범행을 저지른 점, 피해자들과 전혀 합의가 이루어지지 않은 점 등은 인정되나, 피고인이 성폭력 전과는 없는 점, 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 추행의 정도가 비교적 경미한 점, 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 위 주장은 이유 있고, 검사의 위 주장은 이유 없다.
2. 부착명령사건 부분
 가. 항소이유의 요지
 (1) 피고인
 이 사건 13세 미만의 미성년자에 대한 강제추행은 일회성에 불과하고 그러한 전과가 없는 점에 비추어 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없으므로 위치추적 전자장치(이하 ‘전자장치’라 한다)의 부착명령은 부당하다.
 (2) 검사
 피고인은 10여 회의 폭력 전과가 있고 누범기간 중에 이 사건 범행을 저질렀으며, 어린 나이의 아동들을 성적 대상으로 삼아 강제추행하는 범행을 저질렀음에도 잘못을 뉘우치지 않고 계속 범행을 부인하는 점을 고려해 보면 재범의 가능성이 매우 높다 할 것이므로 그러한 재범의 위험성의 정도에 비추어 전자장치 부착명령 2년은 피해자들의 보호로는 미흡하다.
 나. 판단
 (1) 부착명령청구 원인사실의 요지 및 원심의 판단 
 검사는, 피고인이 2009. 10. 14. 09:00경 서울 관악구 봉천동(지번 생략)에 있는공소외 4의 집에서 옷정리를 하고 있는공소외 4의 딸인 피해자공소외 1(여, 12세),공소외 2(여, 10세)에게 팬티만 입고 접근하여 손으로 자신의 성기를 만지며 자신의 팬티를 내린 후 차례로 피해자들의 손을 강제로 끌어당겨 피고인의 성기를 만지게 하려고 하였으나 피해자들이 이를 피하자 피고인의 손으로공소외 1의 음부와 엉덩이를 만지고, 계속하여공소외 2의 엉덩이를 만져 피해자들을 강제로 추행하였고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 피고인에 대하여특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제5조 제1항 제4호에 의하여 전자장치의 부착명령을 청구하였고, 이에 대하여 원심은 피고인에게 2년 동안 전자장치의 부착을 명하였으며특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제9조의2 제1항 제1호 내지제4호의 준수사항을 부과하였다.
 (2) 당심의 판단
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호에 따라 전자장치의 부착명령을 하기 위해서는 13세 미만의 자에 대하여 성폭력범죄를 저지름과 아울러 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되어야 하는데, 여기서 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨트릴 상당한 개연성이 있다는 것을 의미하고, 그 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하며, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단으로서 판결시를 기준으로 하여야 한다. 또한 전자장치 부착명령은 형벌은 아니지만 피부착명령청구자에게 불리한 처분이므로 그 요건을 엄격하게 해석하여야 한다.
 이 사건에 관하여 보건대, 피고인에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(KSORAS) 결과에 따르면 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 ‘상’ 수준에 해당하여 재범가능성이 높다고 평가되었으나, 피고인은 성폭력 전과가 전혀 없는 점, 피해자들과 함께 있는 기회가 여러 차례 있었음에도 처음 우발적으로 이 사건 강제추행의 범행을 저지른 것으로 보이고 13세 미만인 피해자공소외 1,2에 대한 강제추행은 같은 현장에서 연이어 발생한 것으로 단 1회에 불과한 점, 피고인이 위 피해자들의 손을 끌어당겨 피고인의 성기를 만지게 하려고는 하였으나 손을 빼려는 피해자들을 억압하여 강제로 성기를 만지게까지는 하지 않았고 피해자들이 입고 있는 바지 위로 엉덩이와 음부를 건드린 것으로서 그 유형력의 행사나 추행의 정도가 경미한 점 등을 종합하면, 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다.
 따라서 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 함에도 원심은 사실을 오인하거나 재범의 위험성에 대한 법리를 오해하여 피고인에 대한 전자장치의 부착을 명한 위법을 범하였다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있고, 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제35조에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 제2면 제10행의 ‘2009. 10. 13.’ 다음에 ‘09:00경’을 추가하고, 제3면 제6행의 ‘머리와 발’을 ‘머리’로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택),구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법으로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제3항,형법 제298조(13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 징역형 선택),형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조[다만, 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 대하여는형법 제42조 단서의 제한 내에서]
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조,제42조 단서[형 및 범정이 가장 무거운 피해자공소외 2에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(앞서 본 피고인에게 유리한 정상 참작)
1. 열람명령
구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부개정되기 전의 것) 제37조 제1항 제1호
【부착명령청구 기각 부분】 피고인에 대한 전자장치 부착명령청구 원인사실의 요지는 제2의 나. (1)항 기재와 같은바, 앞서 본 바와 같이 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 만한 증거가 없어 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로,구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 제1호에 의하여 이를 기각한다.

판사 최재형(재판장) 최병률 김정곤