가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2002.12.27 / 시행일:

【채권자, 피상고인】 채권자 (소송대리인 명동 법무법인 담당변호사 김기홍)
【채무자, 상고인】 채무자 (소송대리인 변호사 좌진수)
【원심판결】 수원지법 2002. 6. 21. 선고 2001나15566 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 채무자의 부담으로 한다.

【이 유】건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 등 참조), 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다.
 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 채권자와 채무자를 비롯한 원심 판시의 이 사건 점포의 수분양자들은 분양회사와의 분양계약체결 당시 입점일로부터 1년의 기간동안은 이 사건 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였고, 그 이후로도 계속하여 채무자를 포함한 수분양자들이 자치적으로 상가번영회를 구성하고 상가번영회의 회칙을 정함으로써 위와 같은 업종제한 등의 의무를 수인함에 동의하였다고 봄이 상당하며, 채무자가 위와 같은 동의를 한 후에 상가번영회에서 탈퇴하는 등 이와 다른 의사표시를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 할 것이다. 
 그렇다면 원심이 채권자의 청구를 인용하였음은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다.
 다만, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다49687, 49694 판결, 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결 등 참조), 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.
 또한, 집합건물법 제29조 제1항에 의하면, 관리단규약의 설정은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어야 하고, 같은 법 제37조 제1항에 의하면, 그 의결권은 같은 법 제12조에 의한 지분비율에 의하도록 되어 있는바, 기록에 의하면, 원심 판시의 임시총회가 개최된 2000. 10. 2. 현재 이 사건 상가 중 35개의 점포는 이 사건 상가를 건축한 소외 주식회사 주은산업과 주식회사 청설종합건설(이하 '분양회사'라고 한다)의 공동명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 분양되지 않은 채 있으므로, 분양회사가 입주자는 아니더라도 구분소유자에서 제외되어야 할 아무런 근거가 없고 분양회사와 그 소유의 지분비율이 관리단규약 설정시의 구분소유자 및 의결권산정에서 제외될 수는 없다고 할 것이므로, 이를 제외한 나머지 수분양자들과 그들만의 지분비율에 의하여 의결된 관리규약은 그 명칭에도 불구하고 이 사건 상가에 관한 집합건물법상의 유효한 관리단규약이라고는 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 상가건물 중 미분양된 점포가 많은 경우에는 일단 분양된 점포의 입점자들만으로 관리단이 구성될 수 있다는 전제하에 이 사건 상가관리규약이 집합건물법상의 적법한 결의에 의한 관리단규약으로써 채무자에게 효력이 미친다고 판단하였음은 집합건물법상의 관리단과 관리단규약에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 채권자의 청구를 인용한 결론에 있어서 정당하여 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

[1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자나 그 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극) 및 분양계약에서 약정한 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 후 이와 다른 의사표시나 행위를 하는 것이 신의칙에 위배되는지 여부(적극)
[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항 소정의 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체인지 여부(적극) 및 집합건물의 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 관리단의 구성원이 되는지 여부(적극)

[1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자나 그 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며, 일단 위와 같은 동의를 한 이후 나중에 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.
[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다."고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.