폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반·미성년자약취·폭행·직업안정법위반·특수절도·절도 (형사, 광주고등법원)
공포일: 2001.08.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 제 1원심판결： 광주지법 2001. 4. 26. 선고 2000고합540, 595, 2001고합29, 42, 107(병합) 판결, 제2원심판결： 광주지법 2000. 12. 21. 선고 2000고단4421 판결
【주 문】
제1원심판결을 파기한다.
피고인 1을 판시 제2의 나의 죄에 대하여 징역 4월에, 판시 제2의 가, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 죄에 대하여 징역 2년 6월에 각 처한다.
피고인 1에 대하여 제1원심판결 선고 전의 구금일수 175일을 판시 제2의 가, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 죄에 대한 위 형에 산입한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 범죄단체 구성으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 각 무죄.
피고인 2의 제2원심판결에 대한 항소를 기각한다.
이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 245일을 피고인 2에 대한 제2원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】1. 피고인들의 항소이유의 요지
가. 피고인들
(1)사실오인(제1원심판결의 판시 범죄단체 구성으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여)
(가)피고인 1：광주 서구 C에 있는 D터미널 부근에서 포장마차를 운영하던 중 위 포장마차 영업을 도와주던 피고인 2를 비롯한 원심공동피고인 1, 2, 3 등 원심공동피고인들(원심에서 동인들은 모두 가정지원송치 결정을 받았다)과 함께 광주, 전남의 여러 지역에 구두닦이센터와 포장마차를 설치하여 운영하거나 노래방의 여종업원을 소개하는 사업을 하려고 계획한 사실이 있을 뿐, 'A파'라고 하는 폭력범죄를 목적으로 하는 단체를 조직하여 그 단체의 수괴로 활동한 사실은 없음에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다.
(나)피고인 2：상피고인 1이 운영하는 포장마차에서 종업원으로 일한 사실이 있을 뿐 상피고인과 공모하여 범죄단체를 조직하거나 그 단체의 부두목으로 활동한 사실은 없음에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다.
(2)양형부당
피고인 1은 포장마차 등을 운영하면서 성실하게 살아오던 중 직업이 없는 청소년들을 모아서 구두닦이나 포장마차 등의 사업을 해보려는 과정에서 이 사건 각 범행을 저지르게 된 점, 피고인 2는 경제적으로 어려운 나머지 순간적인 물욕을 이기지 못하여 이 사건 각 범행을 저지르게 된 점, 피고인들 모두 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인들에 대한 원심판결들의 각 형량은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(피고인 1에 대하여)
피고인 1은 자신의 사리사욕을 위하여 30여 명의 비행청소년들을 조직원으로 확보하여 범죄단체를 구성하였을 뿐만 아니라 그 단체의 유지 및 활동의 일환으로서 위 단체에서 탈퇴하려는 조직원들에게 폭력을 행사하는 등 그 죄질이 좋지 아니하고, 범행 후에도 자신의 잘못을 뉘우치지 않은 채 범행을 부인하면서 원심공동피고인들에게 범행의 부인을 사주하는 등 개전의 정이 없는 점 등에 비추어 볼 때 위 피고인에 대한 원심판결의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
가. 피고인들의 사실오인 주장에 관하여
(1)공소사실의 요지
피고인들은 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 공소외 1, 망 공소외 2와 공모하여 1999. 11.경부터 광주 서구 C 소재 D터미널 부근의 피고인 1이 경영하던 E 포장마차에서 피고인 1은 비행청소년들인 피고인 2, 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 공소외 2 등을 위 포장마차의 종업원으로 고용하여 아르바이트를 시키면서 동인들 및 동인들과 친분이 있는 비행청소년들과 자주 접촉하여 친분을 쌓아 오던 중 위 지역에 F백화점과 D터미널이 들어서 사람의 왕래가 잦고, 그 주변이 주점과 식당, 노래방, 모텔 등이 다수 들어서 신흥상권이 형성되자, 자신의 지시에 맹목적으로 복종할 수 있는 10대 비행청소년을 주축으로 하는 신흥 폭력조직을 결성한 후, 이들 유흥가에 여자 종업원을 공급하는 속칭 '보도사업'과 그 일대 '무허가 포장마차'를 장악하여 그 자금력으로 조직을 확장하고, 광주·전남지역의 기존 폭력조직과의 경쟁과 폭력행위를 일컫는 속칭 '전쟁'을 통해 기존 폭력조직을 제압하여 흡수함으로써 광주·전남지역에서 유일한 통합 폭력조직을 결성한다는 목표 하에, 2000. 5. 초 일자불상 14:00경 위 G 소재 건물에 있는 H 사무실에서, 위 사무실을 연락거점으로 삼아 주된 활동무대를 위 C 소재 D터미널 및 F백화점 일대 유흥가로 하고, 조직의 편성에 있어서 중앙본부에 두목과 부두목, 진상조 행동대장 각 1인으로 하고, 광주의 동구, 북구, 남구, 서구, 광산구, 전남의 화순군, 담양군, 장성군, 함평군, 나주시, 여수시, 완도군, 해남군, 영암군, 순천시, 고흥군, 장흥군, 광양시, 곡성군, 강진군, 목포시, 여천군과 전북의 진안군, 장수군, 정읍시, 임실군, 익산시, 남원시, 부안군, 무주군, 전주시, 김제시, 군산시, 고창군, 순창군과 경남의 진주시 등 37개 시·군에 각 지역보스를 두고 그 지역보스 아래 행동대장 1명과 6명의 행동참모를 두되, 각 지역 보스 밑에 조직원을 가입시켜 최소 200∼300명의 조직원을 거느리는 속칭 'A파'를 결성하여, 두목인 피고인 1이 위 각 지역보스를 통해 하부 조직원들에게 지시를 하달하고, 지역보스들과 조직원들은 그 지시를 일사불란하게 시행하기로 하되, 지역보스들은 두목인 피고인 1의 지시에 무조건 복종하고 24시간 연락체계를 유지하며 수사기관이나 타 조직에 대하여 A파의 비밀을 지키며 조직을 이탈할 때에는 오른손 새끼손가락을 잘라야 목숨을 부지할 수 있다는 취지의 지역보스 조직령을 준수하여야 하며, 조직원들은 대체로 나이와 가입순서에 따라 조직내 서열을 정하여 선배 조직원들을 만났을 때에는 5m 이내까지 빠른 걸음으로 달려와 90도로 인사를 함으로써 예우를 갖춰야 하며 수사기관에서 조직의 비밀에 대하여 발설해서는 안되며 조직 선배의 지시에 무조건 따라야 하는 등의 조직원 경계령을 준수하여야 하는 등의 행동강령을 마련하고, 2000. 11. 말경 내지 같은 해 12. 초순경 I파 조직원들이 운영하는 광주 동구 J 소재 K 나이트클럽을 습격하여 언론에 'A파'의 등장을 알려 위 C 일대 유흥가의 장악과 이를 통한 폭력조직의 확대를 도모하기로 모의한 후, 기존 폭력조직과의 '전쟁'에 대비하여 광주 서구 C 소재 주택가에 합숙소를 마련하여 조직원들을 합숙시키고, 위 H 사무실에 낫과 톱, 쇠파이프 30여 개(길이 약 80m 가량)를 항시 비치하고, 피고인 1 소유의 승용차 트렁크에 쇠파이프(길이 약 80m 가량)를 싣고 다니는 등의 지휘통솔체계를 확립한 후, 피고인 1은 중앙본부 두목으로, 피고인 2는 중앙본부 부두목으로, 공소외 1은 중앙본부 행동대장으로, 원심공동피고인 1은 광주 북구 지역보스로, 원심공동피고인 2, 3, 4, 공소외 2는 각 행동대원으로 활동함으로써 폭력범죄단체인 'A파'를 결성하였다.
(2)원심의 판단
이에 대하여 원심은 피고인들의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술, L, M, N의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술, 공소외 1, O의 경찰에서의 각 진술, 원심공동피고인 5, 공소외 1 작성의 각 진술서 사본의 각 기재, A파의 조직령, 조직원경계령, 조직발대식순위 등의 문서(증 제1 내지 9호)의 각 기재 등을 증거로 채택하여 피고인들의 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(3)당원의 판단
폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적 하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직화된 결합체를 의미한다 할 것이고(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2936 판결 등 참조), 나아가 그 수괴에 대한 법정형이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역, 단순가입자라도 2년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있는 점에 비추어 보면, 이는 폭력범죄단체가 구성되는 경우 그들의 폭력범죄가 상습적, 직업적으로 자행될 우려가 농후하며 또 다중심리의 작용으로 범죄의 방법이나 결과가 흉포화, 지능화, 대형화되는 등으로 사회적으로 악영향을 미칠 수 있으므로 이를 미연에 방지하기 위한 것이라 할 것이고, 따라서 폭력범죄단체로 인정하여 처단하기 위하여는 일정한 범죄를 저지르거나 준비하는 과정에서 단순히 여러 명의 공범이 가담하였다는 정도를 넘어서 그들이 일정한 통솔체계에 따라 일사불란하게 행동하고 계속적으로 범행을 계획하고 실행할 우려가 있을 정도로 유기적인 결합체를 이룬 경우라야 할 것이다.
그러므로 피고인들이 과연 이 사건 공소사실 기재와 같이 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 공소외 1, 망 공소외 2 등과 공모하여 위에서 본 바와 같은 폭력행위등처벌에관한법률 제4조에서 정한 범죄를 목적으로 하는 단체를 조직한 사실이 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
(가) 인정 사실
기록상의 증거들에 의하면 아래의 사실들을 인정할 수 있다.
①피고인 1은 1997. 9. 무렵부터 광주 서구 C에 있는 D터미날 부근에서 'E'라는 이름의 포장마차를 운영하여 왔는데, 1999. 12. 무렵부터 그 인근에 사는 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 망 공소외 2 등에게 위 포장마차에서 아르바이트를 시키면서 동인들의 학교 친구들이나 선후배 등이 위 포장마차에 찾아오면 음식을 주는 등으로 접촉하는 과정에서 상당수의 청소년들과 친분을 쌓게 되었다.
②또한, 피고인 1은 노래방에 여종업원을 소개하는 직업소개업도 운영할 목적으로 2000. 4. 무렵 위 포장마차 부근에 'H'라는 상호로 무허가 직업소개소를 개설한 후 제1원심판결 판시 제2의 가항 기재와 같이 직업소개사업을 운영하여 왔는데, 위와 같이 포장마차를 운영하면서 알게 된 공소외 1을 위 직업소개소의 종업원으로 고용하여 사무실 청소 등의 잡일을 시켰다{수사기관에서 위 A파의 행동대장으로 지목한 공소외 1은 어렸을 때부터 간질을 앓고 있고 정신지체 수준에 가까운 지적능력과 사회적, 도덕적 판단력의 부족에 기인하는 행동장애 등의 진단을 받아 1992년 무렵부터 이 사건 당시까지 정신과병원에서 통원치료를 받고 있던 자로서, 동인의 어머니인 공소외 3의 진술에 의하면, 공소외 1은 2000. 8. 무렵 혼자서 헛소리를 하고 입에 거품을 품는 등의 증상을 보이고 있었고 평소에도 다른 사람들이 있는지 여부를 가리지 않고 그 어머니인 공소외 3에게 1,000원만 달라고 하여 담배를 사서 피우는 등의 행동을 자주 하였으며, 또한 공소외 3에게 피고인 1 운영의 위 직업소개소에 놀러 다니는 이유에 대하여 그 곳에 가면 점심을 사주기 때문에 한 번씩 간다고 말하였다는 것이다(2001노268 공판기록 458쪽)}.
③그러던 중 피고인 1은 2000. 5. 초순 무렵 위와 같이 알게 된 청소년들과 함께, 보다 쉽게 돈을 벌 수 있는 사업으로서 광주, 전남 지역을 대상으로 노래방에 여종업원을 공급하는 속칭 '보도사업'과 포장마차 및 구두닦이 센터 운영 등을 주목적으로 하는 조직을 결성할 계획을 세운 다음, 자신이 운영하는 위 직업소개소의 상호를 본떠 조직의 이름을 'A파'로 정하고 그 조직의 체계를 잡아야 한다는 생각에서 자신이 읽어본 폭력소설의 내용 등을 참고로 하여 조직령, 조직원경계령, 지역보스조직령(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 191-198쪽) 등의 행동강령과 그외 관련 문서들을 작성하였는데, 위 조직령은 조직원으로서 조직 및 선배의 명령에 절대 복종하면서 그에 따라 행동하고 조직이 위험에 처하였을 때는 절대적으로 이를 보호하며 조직의 모든 사업에 맡은 바 소임을 다한다는 등의 내용이고, 위 조직원경계령은 조직을 위해서 생사를 같이하고 절대로 비밀을 발설하지 아니하며 선배 조직원을 만났을 때는 5m 이내까지 빠른 걸음으로 달려와 90°로 인사를 함으로써 예우를 갖춘다는 등의 내용이며, 위 지역보스조직령은 지역보스들과 조직원들은 중앙본부(피고인 1)의 지시에 무조건 복종하고 24시간 연락체계를 유지하며 수사기관이나 타 조직에 대하여 A파의 비밀을 지키고 조직을 이탈할 때는 오른손 새끼손가락을 잘라야 목숨을 부지할 수 있다는 등의 내용이다.
④그 후 피고인 1은 2000. 5. 초순 무렵 위 H 사무실에서 원심공동피고인 1, 2, 3, 4, 공소외 1, 망 공소외 2 등에게 위 A파의 결성에 관한 자신의 계획을 말하고 동인들을 위 조직에 가입하게 하여 자신이 구상한 조직 체계에 따라 지역 행동대장 등의 직책을 부여하였고(이 사건 공소사실의 기재에 의하면 피고인 1이 2000. 5. 초순 무렵 원심공동피고인 1 등과 조직의 체계와 행동강령을 정하는 등으로 결성대회를 가진 것으로 되어 있으나, 기록상의 증거들에 의하면 피고인 1은 혼자서 조직의 이름과 그 체계, 행동강령 등을 구상하여 정해 놓은 다음 2000. 5. 초순 무렵 위와 같이 원심공동피고인 1 등을 모이게 하여 그 자리에서 자신의 계획을 말하고 조직에의 가입을 권유한 것으로 보인다), 그 뒤 원심공동피고인 1 등의 소개로 원심공동피고인 5, 6, 7, 8 등을 만나게 되자 동인들에게도 위 조직에 가입하면 돈을 벌 수 있다는 등으로 권유하여 위 A파에 가입하게 하였는데, 위 구성원들은 친구나 선·후배 사이로서 서로 이미 알고 있는 경우가 대부분이었다.
⑤한편, 피고인 2는 1998. 5. 무렵 중학교 3학년을 중퇴한 후 약 3개월 동안 피자집 배달원, 신문배달원 등을 한 이외에는 특별한 직업 없이 놀고 있던 자로서, 2000. 2. 무렵 특수절도죄 등으로 구속 수감되어 있으면서 공소외 1을 알게 된 후 2000. 3. 무렵 출소하여 같은 해 5월 중순 무렵 공소외 1의 소개로 위 H 사무실에서 피고인 1을 처음 만났고, 그 자리에서 피고인 1로부터 광주 광산구 지역보스를 맡아달라는 제의를 받고 이를 승낙하였으나, 그 후 어떠한 조직활동도 하지 않고 있던 상태에서 2000. 10. 23. 제2원심판결 판시 특수절도죄 등으로 구속되었다{수사기관에서는 피고인 2를 위 조직의 중앙본부 부두목으로 지목하고 있으나, 동인의 진술에 의하면 광산구의 지역보스를 제안받고 승낙한 사실은 있으나 그 후로 구속되었기 때문에 부두목의 직책을 제안받은 사실도 없고 그러한 사실도 전혀 모르고 있으며 자신이 여전히 광산구 지역보스인 것으로만 알고 있다는 것이다(2000형제61726 수사기록 112쪽)}.
⑥위와 같이 가입한 구성원들 중 공소외 1 및 피고인 2를 제외하고는 대부분 18세 이하의 학생들이고, 또한 그 가입방식에 있어서도 특별한 절차나 의식이 있었던 것이 아니라 단순히 그 전에 가입한 구성원들의 소개로 위 H의 사무실 또는 E 포장마차에서 피고인 1을 만나 인사를 함으로써 위 조직에 가입하거나 직책을 맡는 것으로 취급되었으며(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 338, 358-359, 384, 400쪽；다만 위 구성원들 중 원심공동피고인 1, 공소외 1, 망 공소외 2 등 3인은 자신들의 성명, 주소, 전과기록, 연락처 등의 신상기록과 함께 위 A파에 가입한다는 내용을 기재한 '조직원날인'이라는 명칭의 문서를 작성, 날인한 사실이 있으나, 이는 피고인 1이 위 원심공동피고인 1 등의 도움을 받아 위 조직령 등을 컴퓨터로 정리하면서 비밀이 새나갈 것을 우려하여 동인들로부터 위 문서를 받아둔 것이고, 그 후 다른 구성원들에게는 위와 같은 문서를 작성하게 하지도 않았다), 구성원들간의 서열도 특별히 정해진 바 없이 단순히 나이순에 따라 선·후배로 호칭되었다.
⑦위 A파의 구성원들은 그 조직에 가입한 인원수나 그 이름들을 정확히 모른 채(동인들의 진술에 의하면 조직원수가 40 내지 50명 정도라고 들어 알고 있다는 것뿐이다) 약 15명 정도의 구성원들만을 알고 있을 뿐이고(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 280, 301, 322, 338, 359, 385, 401쪽), 더구나 위 조직령, 조직원경계령 등의 행동강령은 물론이고 위 조직의 부두목이나 행동대장 등의 신원도 정확히 알지 못할 뿐만 아니라, 부두목이라는 피고인 2와 행동대장이라는 공소외 1의 얼굴을 알고 있는 구성원도 초기에 위 조직에 가입한 원심공동피고인 1, 2, 3, 5 등 4, 5명에 불과하고 나머지 구성원들은 그들의 얼굴조차 모르고 있었으며, 특히 수사기관에 위 A파의 결성 사실을 제보한 것으로 보이는 공소외 M, N은 피고인 2를 위 조직의 행동대장으로 알고 있었다(위 수사기록 1권 154, 171쪽).
⑧또한, 피고인 1이 당초 구상한 조직의 편성(위 수사기록 1권 199, 200쪽)에 의하면 중앙본부를 중심으로 하여 광주와 전남, 전북 등지의 30여 개 지역에 하부조직을 두어 각 행동대장(지역보스)과 조직원을 별도로 구성하는 것으로 되어 있으나, 피고인 1이 이 사건으로 구속될 당시까지 지역 행동대장이 정해진 곳은 광주 서구(원심공동피고인 5) 및 북구(원심공동피고인 1), 전남 담양(공소외 4) 등 3곳이고 그 이외의 지역에 대하여는 지역 행동대장조차 정해지지 않았으며(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 280, 301쪽), 위와 같이 행동대장이 정해진 지역의 경우에도 그 곳에서 어떠한 조직활동이 이루어지지는 아니하였다(지역 행동대장으로 가입하였다는 원심공동피고인 5는 가입 당시 18세로서 고등학교 2학년을 중퇴하여 놀고 있던 자이고, 원심공동피고인 1은 가입 당시 16세로서 중학교 3학년에 재학중이었다).
⑨피고인 1은 2000. 10. 초순 무렵 광주 서구 C에 있는 음식점에서 약 10여 명의 구성원들과 함께 회식을 가진 것을 비롯하여 자신의 자금으로 일부 구성원들에게 식사나 술을 사주는 등으로 음식점에서 2, 3회 정도 모임을 가졌으나 조직의 간부급들이 위 모임에 참석한 것은 아니었고, 한편 위 구성원들 중 공소외 4, 원심공동피고인 6 등 1, 2명이 피고인 1이 얻어준 방에서 기거한 적은 있으나 교대로 약 1개월 남짓 기거한 정도였다(피고인 1은 피고인 2가 위 포장마차에서 일하겠다고 하므로 월세 8만 원의 방을 임차하여 주었다가 동인이 2000. 10. 23. 구속되자 그 후 남은 계약기간 동안 공소외 4, 원심공동피고인 6 등에게 위 방을 사용하게 한 것으로 보이는데, 위 방의 크기나 위치, 사용기간 등에 비추어 볼 때 위 방을 구성원들의 합숙 등 집단생활을 위하여 사용하지는 아니한 것으로 보인다).
⑩위 구성원들은 A파에 가입한 이후에도 유흥업소 등을 상대로 조직의 활동자금을 마련하는 등의 조직활동을 위한 역할이나 임무를 부여받은 바 없이 단순히 서로 어울려 심야에 피씨방, 당구장, 오락실 등지를 배회하면서 시간을 보내다가 때때로 피고인 1 등으로부터 연락이 오면 위 포장마차로 가서 피고인 1을 만나는 정도의 활동만을 하였다(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 284, 302-303, 326, 340, 361쪽).
⑪피고인 1은 2000. 6. 무렵 위 포장마차를 하기 이전에 건축업에 종사하면서 모아둔 쇠파이프 30여 개와 낫, 톱 등을 가져와 위 H 사무실과 자신의 승용차에 보관하여 두었는데, 2000. 8. 무렵 위 공소외 2가 피고인 1의 아들인 공소외 5의 승용차를 훔쳐 운전하고 가다가 교통사고로 사망한 사건과 관련하여 경찰서에서 조사를 받은 직후 불안감을 느껴 그 무렵 원심공동피고인 2, 3으로 하여금 위 흉기들을 모두 버리게 하였다(그동안 위 구성원들이 위와 같은 흉기를 소지하거나 사용한 바 없고, 대부분의 구성원들은 위 흉기들을 본 사실조차 없다).
⑫한편, 피고인 1은 2000. 8. 하순 무렵 위 H를 통하여 다방 종업원으로 소개한 피해자 1이 취업하지 않고 도망하자 원심공동피고인 2, 3(동인들은 위 조직원날인이라는 문서에 서명, 날인한 바도 없다)에게 지시하여 위 피해자를 데려오게 한 다음 폭행을 가하였고(원심 판시 제2의 라항), 2000. 9. 중순 무렵 공소외 P가 2000. 5. 초순 무렵 병원비가 필요하다고 하면서 금 150만 원을 빌려간 후 약정한 변제기일이 지나도록 위 돈을 갚지 않은 채 피해 다니자 위 원심공동피고인 1, 4, 5 등에게 위 돈을 받아오라고 지시하여 동인들이 위 P의 집으로 찾아가 동인의 처인 피해자 O를 협박하였으며(원심 판시 제2의 마항), 2000. 10. 24. 및 같은 달 28. 두 차례에 걸쳐 원심공동피고인 5 등과 공동하여, 원심공동피고인 1, 2, 3이 피고인 1로부터 받아 보관 중이던 금 100만 원을 가지고 도주하자 동인들을 잡아와 폭행을 가하는 등 위 구성원들과 함께 범행을 저지른 사실이 있다{한편 원심공동피고인 1, 2, 3 등은 피고인 1로부터 위와 같이 폭행을 당한 후 '피고인 1의 돈 100만 원을 절취하여 탕진하였고, 피고인 1의 설득에도 불구하고 이를 갚지 않았으며, 이후 어떠한 처벌도 감수하겠다.'는 내용의 각서를 작성, 교부하였다(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 206, 207, 210쪽)}.
⑬피고인 1은 2000. 9. 초순 무렵 원심공동피고인 2, 3, 4가 광주 동구 J에 있는 K 나이트클럽에 놀러 갔다가 입구에서 그 곳의 지배인과 시비가 붙어 들어가지 못하고 있던 중 광주시내의 폭력조직인 'I파'의 조직원들 20여 명으로부터 집단으로 폭행을 당하는 사건이 발생하자 위 A파의 구성원들에게 2000. 11. 말 무렵 내지 같은 해 12. 초순 무렵 위 나이트클럽을 습격하자고 말하였으나, 그 후 위 습격을 위하여 구체적인 계획을 세우거나 이를 실행한 바는 없다{피고인 1의 진술에 의하면 위 폭행사건이 발생한 후 구성원들이 당장 보복을 하자고 하므로 적당한 때를 보아 위 나이트클럽을 습격하자고 말하였는데 그 시기를 정하지 않으면 자신을 무능력하고 추진력 없는 두목으로 볼 것 같아 막연하게 2000. 11. 말 무렵 내지 같은 해 12. 초순 무렵으로 습격 시기를 정하였다는 것이다(2000형제58716, 60937 수사기록 2권 732쪽)}.
(나) 판 단
위 인정 사실들에 의하면 피고인 1이 'A파'라는 폭력범죄단체의 결성을 계획하고 피고인 2와 원심공동피고인 1 등 약 15명을 구성원으로 가입시키는 등으로 자신의 계획을 일부 실행에 옮겼을 뿐만 아니라 일부 구성원들이 조직폭력배와 같은 형태를 보이면서 폭력을 행사한 것으로 인정되고, 또한 피고인들 및 원심공동피고인들도 수사기관에서 'A파'라는 폭력범죄단체를 구성하거나 가입한 바 있다는 취지로 진술을 한 바 있기는 하다(다만, 위 자백은 조직폭력계에서 일반적으로 알려진 상식적인 사항에 관하여 조사관의 추궁에 따라 이루어진 것으로 보인다).
그러나 위 인정 사실에서 본 바와 같이, 위 A파의 구성원은 피고인들을 포함하여 약 15명에 불과한 데다가{이 사건 수사과정에서는 구성원의 수가 약 40-50명 정도인 것으로 조사되었고, 이는 피고인 1이 이 사건으로 구속되면서 압수당한 전화번호부수첩(2000형제58716, 60937 수사기록 1권 211-221쪽)의 기재에 근거한 것으로 보이는데, 위 수첩은 피고인 1이 위 포장마차에서 종업원으로 일한 적이 있는 청소년들 또는 그 친구들의 이름을 정리해 놓은 것으로서, 수사기관에서 위 A파의 구성원으로 적시한 사람들 중 Q, R, S, T, U, V, N, W, X, Y 등은 위 포장마차에서 일한 적이 있는 자들이고, Z, AA, AB, AC, M 등은 위 N의 친구들이며, AD는 위 피고인의 아들이고, AE는 AD의 친구이며, 그 외 AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT 등은 아직 조직에 가입하지 아니한 자들로서 다만 피고인 1이 조직원으로 편입시키려고 마음먹고 있었던 단계에 있었음을 알 수 있는바(위 수사기록 1권 618쪽), 이러한 점 등에 비추어 볼 때 위 조직의 실제 구성원은 약 15명 정도인 것으로 보인다} 피고인들 및 위 공소외 1을 제외한 나머지 사람들은 대부분 미성년자로서 학생들이거나 특별한 직업 없이 놀고 있는 자들이고, 또한 구성원들 사이에 안면을 모르는 경우도 상당수 있으며 서로간에 위계질서에 관한 인식도 희박한 것으로 보이는 점, 조직에의 가입방식에 특별한 절차나 의식이 있었던 것이 아니고, 위 조직에서 개최하였다는 단합대회라는 것도 피고인 1이 일부 구성원들에게 식사나 술을 사준 정도에 불과한 점(2000. 10. 초순 무렵 약 10여 명의 구성원들이 모여 회식을 한 이외에는 위 피고인이 수시로 위 포장마차 등을 찾아오는 2, 3명의 구성원들에게 식사나 술을 사준 것이 전부이고, 또한 위와 같이 모임에 참석한 구성원들이 조직의 간부급인 것도 아니다), 조직의 행동강령이니 행동수칙 등이 정해져 있기는 하였으나 이는 피고인 1이 폭력소설의 내용을 본떠 작성한 것으로서 이를 구성원들에게 주지시키거나 교육시킨 바 없고, 위 인정 사실에서 본 바와 같은 경위로 작성된 조직원날인이라는 문서도 위 원심공동피고인 1, 공소외 1, 망 공소외 2 등 3명으로부터만 받았을 뿐 그 외 다른 구성원들에 대하여는 이를 작성케 한 바 없으며, 또한 구성원들의 전부 또는 대부분이 합숙생활을 한 사실도 없는 점, 피고인 1이 일부 구성원들과 공모, 공동하여 피해자 원심공동피고인 1, 2, 3을 상대로 저지른 위 각 범행은 이른바 범죄단체를 배경으로 하는 이권다툼 또는 조직의 경제적 이익을 위한 것으로 보이지 아니하고 단지 피고인 1과 해당 피해자들과의 사이에 발생한 개인적인 분쟁을 해결하기 위한 폭력행위 등으로만 인정될 뿐이고, 그 밖에 위 조직에 가입하였다는 구성원들이 하였던 활동이라고는 피씨방, 당구장, 오락실 등지를 어울려 돌아다니는 정도이었고 특별히 조직적인 폭력 또는 단체의 위력을 행사한 흔적을 발견할 수 없는 점, 위 구성원들은 몇 차례 회식을 하는 등으로 모임을 가졌지만 그 모임에 소요되는 모든 비용은 피고인 1 개인이 부담하였을 뿐 달리 조직의 활동자금을 마련할 방도도 특별히 없었고, 또한 범죄단체의 운영에 필수적이라 할 수 있는 자금의 조달방법이나 역할분담에 따른 활동내역 등에 관하여서도 이를 알아볼 만한 아무런 자료도 없는 점, 조직의 행동대장이라는 위 공소외 1은 어렸을 때부터 간질을 앓고 있고 정신지체 수준에 가까운 지적능력과 사회적, 도덕적 판단력의 부족에 기인하는 행동장애 등의 진단을 받아 정신과병원에서 통원치료를 받고 있던 자인 점 등에 비추어 볼 때, 비록 피고인 1에게 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체를 구성할 의도가 있었다 하더라도 위 A파라는 조직이 장차 범죄단체로서 본격적인 조직을 갖추게 될 모체로 볼 여지는 없지 아니하나 현재의 규모나 성격으로 보아서는 피고인 1 운영의 위 E 포장마차 등에서 종업원으로 일하던 자들 및 그 친구들 약 15명이 무리를 지어 몰려다니며 세를 과시하기 위하여 결성한 우범 청소년들의 모임이거나, 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에까지는 이르지 못한 태동단계에 있는 모임에 불과할 뿐 계속적인 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
(다) 소결론
위와 같이 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 폭력범죄단체인 'A파'를 구성하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니, 피고인들의 위 주장은 이유 있다.
나. 피고인 2의 제2원심판결에 대한 양형부당 주장에 관하여
위 피고인은 특수절도죄 등으로 소년보호처분을 받은 전력이 있고 2000. 3. 29. 광주지방법원에서 특수절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 그 집행유예기간 중에 있으면서도 또다시 불과 1개월 남짓 사이에 특수절도 및 절도의 범행을 8회에 걸쳐 반복하여 저질렀을 뿐만 아니라 그 범행수법 또한 매우 전문적이고 대담하다는 점에서 그 죄질과 범정이 좋지 아니하고, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 전과, 이 사건 각 범행의 동기 및 수단과 결과, 피해 정도, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 검토하여 보면, 위 피고인이 주장하는 모든 정상을 감안한다 하더라도 원심의 형량은 적정하다고 인정되므로, 위 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고인들의 제1원심판결에 대한 항소는 이유 있으므로 피고인 1 및 검사의 각 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 피고인 2의 제2원심판결에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 245일을 위 피고인에 대한 제2원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
당원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 제1원심판결 범죄사실 중 제2의 아항 3, 4행의 "'A파' 조직원 생활에 환멸을 느낀 나머지 조직을 이탈하기 위해 조직원 활동자금" 부분 및 제2의 자항 3, 4행의 "'A파' 조직원 생활에 환멸을 느끼고 조직을 탈퇴하기 위하여 조직" 부분을 모두 "피고인 1의 돈"으로 각 변경하는 이외에는 원심 판시 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
직업안정법 제47조 제1호, 제19조 제1항(판시 각 무자격직업소개의 점을 포괄하여, 징역형 선택), 각 형법 제260조 제1항(판시 피해자 AU, AV에 대한 각 폭행의 점, 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제1항(판시 야간 주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제287조, 형법 제30조(판시 미성년자약취의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항, 제30조(판시 야간 공동협박의 점, 징역형 선택), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(판시 야간 공동상해의 점, 징역형 선택), 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항(판시 각 공동 폭행의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피해자 AU에 대한 폭행으로 인한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 민사소송법위반죄 상호간)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제2의 가, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 죄 중 형이 가장 무거운 판시 제2의 아의 피해자 원심공동피고인 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
무죄부분
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 제1원심판결의 판시 범죄단체 구성으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점의 요지 및 이를 인정할 만한 증거가 없음은 앞서 파기사유에서 본 바와 같으므로, 이 부분 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 김진권(재판장) 김재영 최승욱

비록 피고인에게 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체를 구성할 의도가 있었다 하더라도 A파라는 조직이 장차 범죄단체로서 본격적인 조직을 갖추게 될 모체로 볼 여지는 없지 아니하나 현재의 규모나 성격으로 보아서는 피고인 운영의 포장마차 등에서 종업원으로 일하던 자들 및 그 친구들 약 15명이 무리를 지어 몰려다니며 세를 과시하기 위하여 결성한 우범 청소년들의 모임이거나, 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에까지는 이르지 못한 태동단계에 있는 모임에 불과할 뿐 계속적인 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체라고 보기는 어렵다고 한 사례.