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집회및시위에관한법률위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 권순향
【변 호 인】 변호사 정남순
【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 7. 20. 선고 2010고단3517 판결
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 이 사건 금지통고는 다음과 같은 점에서 재량권을 남용한 것으로 위법하므로, 금지통고된 집회를 주최한 피고인의 행위는 죄가 되지 아니한다.
 ① ○○○○○○○ 서울시협의회가 ‘시민 질서의식 계도’를 목적으로 먼저 신고한 집회는 뒤에 신고된 이 사건 집회와 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되지 아니하고, 위 각 집회는 집회개최장소와 그 진행방식에 있어서 상호 충돌할 가능성이 없었다.
 ② 먼저 신고된 위 집회는 개최될 가능성이 사실상 없었고, 실제로 개최되지도 않았다는 점에서 보호할 필요성이 없었음에도, 위 집회를 이유로 이 사건 금지통고를 한 것은 집회의 자유에 대한 중대한 침해에 해당한다.
 ③ 행정절차법 제40조 제2항, 제3항은 형식상의 요건에 적합하지 않은 신고서가 제출된 경우 행정청으로 하여금 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하도록 규정하고 있는바, 서울남대문경찰서장이 피고인에게 먼저 신고된 위 집회의 취하서를 받아올 기회를 부여하지 않은 것은 행정절차법의 입법취지에 위배되는 것으로 기본권의 최소 침해의 원칙에도 반한다.
 ④ 피고인은 이 사건 금지통고에 대한 이의신청의 재결결과를 통보받지 못하여 재결의 적법여부에 대하여 다툴 기회를 보장받지 못하였다.
 나. 검사
 원심의 형(벌금 200만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
 가. 피고인의 항소이유에 대한 판단
집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제6조, 제8조, 제9조는 옥외집회를 주최하려는 자는 관할경찰관서장에게 신고서를 제출할 것을 요구하고 있고, 관할경찰관서장은 집회의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되면 뒤에 접수된 집회에 대하여 그 집회의 금지를 통고할 수 있으며, 집회의 주최자는 관할경찰관서장의 부당한 금지통고에 대하여 이의신청과 행정소송 등을 통하여 집회의 권리를 행사할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 바와 같이 금지통고를 받은 이 사건 집회가 먼저 신고된 집회와 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되지 아니한다거나 위 각 집회 상호간에 충돌할 가능성이 없었다거나 먼저 신고된 위 집회를 보호할 필요성이 없었다고 하더라도, 이 사건 금지통고가 취소되었거나 먼저 접수된 위 집회신고가 취하되지 아니한 이상, 금지통고된 이 사건 집회를 주최한 피고인의 행위가 죄가 되지 않는다고 할 수 없다. 
 또한, 행정절차법 및 집시법의 관련규정에 비추어 보더라도, 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 집회 신고를 받은 관할경찰관서장에게 뒤에 신고된 집회의 주최자로 하여금 먼저 신고된 집회의 취하서를 받아올 수 있는 기회를 부여할 의무가 있다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 관할경찰관서장이 그와 같은 기회를 부여하지 않은 채 금지통고를 하였고 하더라도 이 사건 금지통고가 재량권을 남용하여 위법한 것이 된다고 볼 수 없다. 
 나아가, 집시법 제9조는 금지 통고를 받은 집회 주최자가 바로 위의 상급경찰관서장에게 이의신청을 한 경우 이의신청을 받은 경찰관서장으로 하여금 이의신청을 접수한 때부터 24시간 이내에 재결을 할 것을 요구하고, 이 경우 접수한 때부터 24시간 이내에 재결서를 발송하지 아니하면 금지 통고는 소급하여 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이의신청을 받은 바로 위의 상급경찰관서장이 이의신청을 접수한 때부터 24시간 이내에 재결서를 발송한 이상, 집회 주최자가 현실적으로 재결결과를 통보받지 못하였다고 하더라도 이의신청의 대상이 된 금지통고가 위법하게 된다거나 그 효력이 없다고 볼 수 없다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2009. 6. 26. 17:20경 공소외인을 통하여 서울남대문경찰서의 바로 위의 상급경찰관서의 장인 서울지방경찰청장에게 이 사건 금지통고에 대한 이의신청서를 제출한 사실, 이에 대하여 서울지방경찰청장은 2009. 6. 27. 각하재결을 하여 같은 날 10:59경 이를 등기우편의 방법으로 발송한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 위 재결결과를 통보받지 못하였다고 하더라도 이 사건 금지통고가 위법하게 된다거나 그 효력이 없다고 볼 수 없다. 
 따라서, 피고인의 항소이유의 주장은 이유 없다.
 나. 검사의 항소이유에 대한 판단
 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 고려하여 보면, 검사가 항소이유로 내세우는 사정을 고려하더라도 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다.
 따라서, 검사의 항소이유의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 따라서, 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이창형(재판장) 이성율 배온실
채무부존재확인·보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 롯데손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 인앤인 담당변호사 경수근 외 2인)
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 서울서부지법 2011. 4. 21. 선고 2010나8864, 8871 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상법 제670조는 “당사자간에 보험가액을 정한 때에는 그 가액은 사고발생시의 가액으로 정한 것으로 추정한다. 그러나 그 가액이 사고발생시의 가액을 현저하게 초과할 때에는 사고발생시의 가액을 보험가액으로 한다.”고 규정하고 있을 뿐 당사자간에 정한 보험가액이 사고발생시의 가액을 현저하게 초과한 원인에 대하여 한정하고 있지 아니하다. 따라서 당사자간에 정한 보험가액이 사고발생시의 가액을 현저하게 초과하는 이상, 보험계약을 체결할 당시 보험계약의 목적의 가액을 현저하게 초과하여 보험가액을 정함으로써상법 제669조 제1항에 의하여 보험료와 보험금액의 감액을 청구할 수 있는 경우이거나, 보험자의 고의나 과실에 의하여 그와 같이 보험가액이 정하여진 경우에도상법 제670조에 의하여 사고발생시의 가액을 보험가액으로 보아야 한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 보험계약 당시 2,673만 원으로 정해진 피보험차량의 가액은 그 상급품을 기준으로 하더라도 시세인 1,000만 원을 현저하게 초과한다고 할 것이므로, 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 사고발생 당시의 피보험차량의 실제 가액인 1,000만 원을 한도로 이 사건 보험계약에 따른 차량포괄담보 보험금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나상법 제670조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

[1] 당사자 사이에 정한 보험가액이 사고발생 시의 가액을 현저히 초과하는 경우, 그 초과 원인에 상관없이상법 제670조에 의해 사고발생 시의 가액을 보험가액으로 보아야 하는지 여부(적극)
[2] 보험계약 당시 당사자 사이에 정한 피보험차량의 가액이 사고발생 당시 상급품을 기준으로 한 시세를 약 2.7배 초과한 사안에서, 보험계약 당시 정한 피보험차량 가액이 사고발생 당시의 시세를 현저히 초과하므로 보험자는 그 시세를 한도로 보험금 지급의무가 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【피고(반소원고), 재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 이영대 외 4인)
【원심명령】 서울고법 2011. 6. 10. 자 2011나38921, 38938 명령 
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 판단한다. 
 1. 민사소송의 당사자는 민사소송법 제396조 제1항에 의하여 판결정본이 송달된 날부터 2주 이내에 항소를 제기하여야 한다. 한편 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 때에는 민사소송법 제93조에 의하여 각자가 당사자를 대리하게 되므로, 여러 사람이 공동으로 대리권을 행사하는 경우 그 중 한 사람에게 송달을 하도록 한 민사소송법 제180조가 적용될 여지가 없어, 법원으로서는 판결정본을 송달함에 있어 여러 소송대리인에게 각각 송달을 하여야 하지만, 그와 같은 경우에도 소송대리인 모두 당사자 본인을 위하여 소송서류를 송달받을 지위에 있으므로 당사자에 대한 판결정본 송달의 효력은 결국 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때 발생한다고 할 것이다. 따라서 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우 항소기간은 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때부터 기산된다. 
 위 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 재항고인이 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달된 2011. 4. 11.부터 2주가 경과한 후인 2011. 4. 27. 항소장을 제출하였음을 이유로 한 원심의 항소장각하명령은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다. 
 2. 항소인이 추완항소임을 명백히 하지 아니한 이상 법원이 항소각하판결을 하기 전에 반드시 그 추완사유의 유무를 심리하거나 이를 주장할 수 있는 기회를 주어야 하는 것은 아니다(대법원 1981. 6. 23. 선고 80다2315 판결 참조). 
 위 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 재항고인이 항소장을 제출하면서 소송행위의 추완임을 명백히 주장하지 아니하였을 뿐만 아니라, 기록상 추완사유가 존재한다고 볼 여지도 없으므로, 원심이 항소장각하명령을 하기 전에 추완사유의 유무를 심리하여 판단하지 않았다고 하더라도 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다. 
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우 항소기간 기산점(=소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때)
[2] 추완항소임을 명백히 하지 아니한 경우 법원이 항소각하판결을 하기 전에 반드시 추완사유의 유무를 심리하거나 이를 주장할 수 있는 기회를 주어야 하는지 여부(소극)

[1] 민사소송의 당사자는 민사소송법 제396조 제1항에 의하여 판결정본이 송달된 날부터 2주 이내에 항소를 제기하여야 한다. 한편 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 때에는 민사소송법 제93조에 의하여 각자가 당사자를 대리하게 되므로, 여러 사람이 공동으로 대리권을 행사하는 경우 그 중 한 사람에게 송달을 하도록 한 민사소송법 제180조가 적용될 여지가 없어 법원으로서는 판결정본을 송달함에 있어 여러 소송대리인에게 각각 송달을 하여야 하지만, 그와 같은 경우에도 소송대리인 모두 당사자 본인을 위하여 소송서류를 송달받을 지위에 있으므로 당사자에 대한 판결정본 송달의 효력은 결국 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때 발생한다. 따라서 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우 항소기간은 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때부터 기산된다. 
[2] 항소인이 추완항소임을 명백히 하지 아니한 이상 법원이 항소각하판결을 하기 전에 반드시 추완사유의 유무를 심리하거나 이를 주장할 수 있는 기회를 주어야 하는 것은 아니다.
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 26. 선고 2008노1923 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 형법 제39조 제1항은 "경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다."고 정하고 있으므로, 형법 제37조의 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)에 대하여 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있고, 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 참조). 그렇지만 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하라는 위 조항의 취지에 비추어 볼 때 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원의 재량이 무제한적이라 할 수는 없으므로, 후단 경합범에 해당한다는 이유만으로 특별히 형평을 고려하여야 할 사정이 존재하지 아니함에도 위 조항 후문을 적용하여 형을 감경 또는 면제하는 것은 오히려 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞지 아니할 뿐만 아니라 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형이 될 수 없어 허용될 수 없다. 따라서 위 조항 후문의 ‘감경’ 또는 ‘면제’는 판결이 확정된 죄의 선고형에 비추어 후단 경합범에 대하여 처단형을 낮추거나 형을 추가로 선고하지 않는 것이 형평을 실현하는 것으로 인정되는 경우에만 적용할 수 있다고 봄이 상당하다. 이때 위 조항 후문을 적용하여 후단 경합범 자체에 대한 처단형을 낮추어 선고형을 정하는 경우, 그러한 조치가 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞는 정당한 것인지 여부는 판결이 확정된 죄의 선고형과 후단 경합범에 대하여 선고할 형의 각 본형을 기준으로 판단하되, 후단 경합범에 대한 형의 집행을 유예하는 등 다른 처분을 부과할 경우에는 그 처분을 비롯한 관련 제반 사정을 종합하여 전체적, 실질적으로 판단하여야 할 것이다. 
 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 징역 2년에 집행유예 3년에 처하는 판결이 확정된 군무이탈죄(법정형 2년 이상 10년 이하의 징역) 등과 후단 경합범의 관계에 있는 피고인의 이 사건 강도상해죄(법정형 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역)에 대하여, 형법 제39조 제1항이 정한 법률상 감경과 작량감경을 하여 산출한 처단형 범위 내인 징역 3년으로 형을 정하고 그 형의 집행을 유예한 판결을 선고한 조치는, 선고된 각 본형의 합계, 집행유예의 실효 가능성 및 이 사건 강도상해죄 범행 당시 피고인의 연령(만 18세) 등 이 사건 강도상해죄와 관련된 제반 사정에 비추어 볼 때 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려한 것으로 볼 수 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제39조 제1항과 형법 제62조 제1항의 해석·적용에 관하여 법령을 위반한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

[1] 형법 제39조 제1항 후문을 적용하여 형을 감경 또는 면제하기 위한 요건 및 형법 제39조 제1항 전문에서 정한 ‘형평을 고려하여’의 판단 기준
[2] 이미 판결이 확정된 ‘군무이탈죄 등’과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 ‘강도상해죄’에 대하여 원심법원이 형법 제39조 제1항의 법률상 감경을 하고 거듭 작량감경을 하여 산출한 처단형 범위 내에서 형을 정하고 그 집행을 유예한 사안에서, 원심의 조치가 두 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한 것으로 볼 수 있어 정당하다고 한 사례

[1] 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하라는 형법 제39조 제1항 취지에 비추어 볼 때 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원의 재량이 무제한이라 할 수는 없으므로, 후단 경합범에 해당한다는 이유만으로 특별히 형평을 고려하여야 할 사정이 존재하지 아니함에도 형법 제39조 제1항 후문을 적용하여 형을 감경 또는 면제하는 것은 오히려 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞지 아니할 뿐만 아니라 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형이 될 수 없어 허용될 수 없다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문의 ‘감경’ 또는 ‘면제’는 판결이 확정된 죄의 선고형에 비추어 후단 경합범에 대하여 처단형을 낮추거나 형을 추가로 선고하지 않는 것이 형평을 실현하는 것으로 인정되는 경우에만 적용할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이때 형법 제39조 제1항 후문을 적용하여 후단 경합범 자체에 대한 처단형을 낮추어 선고형을 정하는 경우, 그러한 조치가 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞는 정당한 것인지는 판결이 확정된 죄의 선고형과 후단 경합범에 대하여 선고할 형의 각 본형을 기준으로 판단하되, 후단 경합범에 대한 형의 집행을 유예하는 등 다른 처분을 부과할 경우에는 그 처분을 비롯한 관련 제반 사정을 종합하여 전체적, 실질적으로 판단하여야 한다.
[2] 이미 징역 2년에 집행유예 3년에 처하는 판결이 확정된 군무이탈죄(법정형 2년 이상 10년 이하의 징역) 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 강도상해죄(법정형 무기징역 또는 7년 이상의 유기징역)에 대하여 원심법원이 형법 제39조 제1항의 법률상 감경을 하고 거듭 작량감경을 하여 산출한 처단형 범위 내인 징역 3년으로 형을 정하고 그 집행을 유예한 사안에서, 선고된 각 본형의 합계, 집행유예의 실효 가능성 및 강도상해죄와 관련된 제반 사정에 비추어, 원심의 조치는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려한 것으로 볼 수 있어 정당하다고 한 사례.
용역비·용역비 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 신화빌딩관리 주식회사 (소송대리인 변호사 김창수 외 1인)
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 2. 13. 선고 2006나39692, 2007나66325 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
집합건물의 관리단 등 관리주체의 불법적인 사용방해행위로 인하여 건물의 구분소유자가 그 건물을 사용·수익하지 못하였다면, 그 구분소유자로서는 관리단에 대해 그 기간 동안 발생한 관리비채무를 부담하지 않는다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결 참조).
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 집합건물인 신화빌딩의 관리단과 위·수탁관리계약을 체결하고 이 사건 집합건물을 관리해 온 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)로부터 이 사건 지하상가 20개 점포(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 임차하여 안마시술소를 운영하려는소외인의 안마시술소 설치공사를 방해한 행위는 구분소유자인 피고 또는 임차인인소외인의 권리를 침해하는 불법행위에 해당한다고 전제한 다음,소외인이 2006. 12. 21. 피고에게 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 해지한다고 통보하여 그 무렵 위 임대차계약이 해지되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 임대차계약이 해지된 다음달인 2007. 1.부터는 피고가 이 사건 점포를 다른 용도로 사용·수익할 수 있는 상태가 되었다고 봄이 상당하고, 따라서 피고는 2007. 1.부터는 원고에게 이 사건 점포에 관한 관리비를 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 손해배상에서의 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 이 사건 연체료율 규정의 제정 경위에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 연체료율 규정이 제1관리규약이 정하는 바에 따라 대표위원회가 정한 관리비 징수에 관한 세부사항규정으로서 유효하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 관리규약의 유효성 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 집합건물에 대한 관리규약의 설정·변경 또는 위임의 한계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

[1] 집합건물의 구분소유자가 관리단 등 관리주체의 불법적인 사용방해행위로 건물을 사용·수익하지 못한 기간 동안 발생한 관리비채무를 부담하는지 여부(소극)
[2] 집합건물 관리단과 위·수탁관리계약을 체결하여 집합건물을 관리해 온 甲 주식회사가 구분소유자인 乙에게서 수개의 점포를 임차하여 안마시술소를 운영하려는 임차인 丙의 안마시술소 설치공사를 방해함에 따라 결국 임대차계약이 해지된 사안에서, 위 방해행위가 乙과 丙의 권리를 침해하는 불법행위에 해당한다고 전제한 다음, 임대차계약이 해지된 다음달부터 乙이 점포들을 다른 용도로 사용·수익할 수 있는 상태가 되었다고 보아, 乙은 그때부터 甲 회사에 관리비를 지급할 의무가 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
특수절도미수(인정된죄명:절도미수)·절도·건조물침입 (형사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 성승용
【원심판결】 수원지법 2011. 5. 26. 선고 2011노1748 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이 사건 특수절도미수죄의 공소사실은, “피고인과 성을 알 수 없는공소외 1은 2010. 11. 3. 1 : 00경 수원시 팔달구 고등동(지번 생략) 주택 신축공사 현장에 있는 컨테이너 박스 앞에 이르러, 성을 알 수 없는공소외 1은 망을 보고, 피고인은 컨테이너 박스 앞에 놓여 있던 노루발못뽑이(일명 빠루)를 이용하여 컨테이너 박스의 출입문의 시정장치를 부수고 안에 들어가 피해자공소외 2 소유의 재물을 절취하려 하였으나 문 부수는 소리를 듣고 달려나온 피해자에게 발각되어 체포됨으로써, 피고인과 성을 알 수 없는공소외 1은 합동하여 피해자의 재물을 절취하려다가 미수에 그쳤다.”는 것이다.
 원심은, 이 부분 공소사실에는형법 제342조,제331조 제2항의 특수절도미수죄만 포함되어 있음을 전제로, 피고인이 이 부분 공소사실을 자백하고 있으나, 이 사건 범행이 발각될 당시 피고인 외에 다른 사람은 전혀 보지 못하였다는 피해자의 수사기관에서의 진술이나 피고인의 자백을 일부 재현한 것에 불과한 수사보고서에 첨부된 현장사진은 피고인의 자백을 보강할 만한 증거가 될 수 없으므로,형사소송법 제310조에 의하여 피고인의 자백은 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하면서, 다만 이 부분 공소사실에는 절도미수죄의 공소사실이 포함되어 있다는 이유로 동일한 공소사실 범위 내에 있는 절도미수죄만을 유죄로 인정하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 먼저 이 사건 특수절도미수죄의 공소사실에는 그 기재 내용에 비추어형법 제342조,제331조 제2항의 특수절도미수죄 외에형법 제342조,제331조 제1항의 특수절도미수죄도 포함되어 있다 할 것임에도 불구하고, 이 부분 공소사실에형법 제342조,제331조 제2항의 특수절도미수죄만 있는 것으로 보아형법 제342조,제331조 제1항의 특수절도미수의 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 다음으로형법 제342조,제331조 제2항의 특수절도미수죄에 관하여 본다.
자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족한 것으로서, 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2343 판결 등 참조).
 그런데 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피해자공소외 2는 2010. 11. 3. 1:00경 집에서 잠을 자고 있던 중 집 앞에 있는 컨테이너 박스 쪽에서 쿵쿵하는 소리가 들려 그쪽에 가서 노루발못뽑이로 컨테이너 박스 출입문의 시정장치를 부수는 피고인을 현행범으로 체포하였다고 수사기관에서 진술한 사실, 수사보고서에 첨부된 현장사진에는 범행에 사용된 노루발못뽑이와 손괴된 쇠창살의 모습이 촬영되어 있는 사실, 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 성을 알 수 없는공소외 1이 시켜 노루발못뽑이로 컨테이너 박스 출입문의 시정장치를 부수고 들어가 재물을 절취하려고 하였고, 성을 알 수 없는공소외 1은 망을 보았다는 취지로 이 부분 공소사실을 인정하는 진술을 유지한 사실 등을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인을 현행범으로 체포한 피해자공소외 2의 수사기관에서의 진술과 앞서 본 현장사진이 첨부된 수사보고서는 피고인의 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 보강증거가 된다고 할 것임에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 한편 상고심에서 선임된 피고인의 국선변호인은 양형부당 취지의 상고이유서를 제출하였으나 피고인은 상고제기기간 내에 원심법원에 상고장을 제출하지 않았으므로, 그 상고이유의 주장은 판단할 필요가 없다.
 따라서 원심판결 중 특수절도미수죄 부분은 위법하여 파기되어야 하고, 원심에서 유죄로 인정한 절도미수죄도 그와 일죄의 관계에 있으므로 파기되어야 하며, 그 파기되는 부분은 피고인에 대한 원심판결의 나머지 유죄 부분과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부가 파기되어야 한다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

[1] 피고인이 甲과 합동하여 야간에 절취 목적으로 공사 현장 컨테이너 박스 출입문 시정장치를 부수다가 체포되어 미수에 그쳤다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 공소사실에는형법 제342조,제331조 제2항의 특수절도미수죄 외에 야간주거침입손괴에 의한형법 제342조,제331조 제1항의 특수절도미수죄도 포함되어 있는데 원심이 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법하다고 한 사례
[2] 자백에 대한 보강증거의 정도
[3] 피고인이 甲과 합동하여 乙의 재물을 절취하려다가 미수에 그쳤다는 내용의 공소사실을 자백한 사안에서, 피고인을 현행범으로 체포한 乙의 수사기관에서의 진술과 현장사진이 첨부된 수사보고서가 피고인 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 보강증거가 되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
여객자동차운수사업법위반 (형사, 제주지방법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 손명지
【변 호 인】 변호사 송호철(국선)
【주 문】
 피고인을 벌금 200,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인(항소심판결의 피고인 1)은 공소외 1 주식회사를 운영하면서 여행알선업에 종사하는 사람이다.
 피고인은 2010. 4. 19.경 제주시 (이하 생략)에 있는 위 여행사 사무실에서 공소외 2 주식회사의 대리인 자격으로 공소외 2 주식회사의 자동차 대여업무에 관하여 공소외 3과 (차량번호 1 생략) 베르나 소나타 승용차를 48시간 동안 대여하는 계약을 체결하면서 공소외 2 주식회사가 신고한 대여약관 요금 94,000원이 아닌 65,800원으로 계약을 체결하였고, 공소외 2 주식회사는 위 계약 내용에 따라 위 공소외 3에게 위 승용차를 대여하면서 65,800원을 수금하여 신고한 대여약관을 이행하지 아니한 것을 비롯하여, 그 때로부터 2010. 4. 19.까지 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 신고한 대여약관을 이행하지 아니하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 공소외 4에 대한 경찰진술조서
 1. 고발장, 각 임대차계약서
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 여객자동차 운수사업법 제92조 제9호, 제31조 제1항
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
[별지 생략]

판사 김종석
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인들의 상고이유에 관한 주장은상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유 없으므로, 위법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 경방 (소송대리인 법무법인 의림 담당변호사 오수환)
【원심판결】 서울고법 2011. 4. 22. 선고 2009나121530 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 (1)민사소송법 제211조 제1항에 의하면, 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에는 법원이 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 판결을 경정할 수 있는바, 판결의 경정은 시기적으로 제한이 없고, 상소에 의하여 사건이 상소심에 이심된 경우에는 상소심도 원판결을 경정할 수 있으며(대법원 1984. 9. 17.자 84마522 결정 등 참조),판결이 경정되면 당초의 원판결과 일체가 되어 처음부터 경정된 내용의 판결이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로민사소송법 제415조의 불이익변경금지의 원칙은 경정된 판결을 기준으로 하여 적용된다.
 (2) 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결의 명백한 계산상 잘못을 바로잡는 취지에서 제1심판결의 주문과 이유 중에 나타난 오류들을 경정함과 아울러 그와 같이 경정된 제1심판결을 기준으로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경한 조치는 정당하고, 거기에 판결경정이나 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항이라고 할 것인바, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 사정들을 들어 피고의 책임을 50%로 제한한 조치가 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 수 없고, 거기에 심리미진이나 과실상계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망
【피고, 상고인】 망
【원심판결】 서울고법 2009. 9. 2. 선고 2008나112911 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1.상속회복청구의 소는 상속을 원인으로 소유권을 취득하였다고 주장하는 사람이 참칭상속인을 상대로 침해된 상속권의 회복을 구하는 것으로서, 참칭상속인이란 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 사람을 말하는바, 소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하므로, 등기원인이 상속이 아닌 매매, 증여 등 다른 원인으로 되어 있다면 소유권이전등기를 한 등기명의인이 공동상속인 중의 1인이라고 하더라도 참칭상속인이라고 할 수 없고(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결,대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다7898 판결 등 참조),일단 적법하게 공동상속등기가 마쳐진 부동산에 관하여 상속인 중 1인이 자기 단독명의로 소유권이전등기를 한 경우 다른 상속인들이 그 이전등기가 원인 없이 마쳐진 것이라 하여 말소를 구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당하지 아니하여민법 제999조 제2항이 정하는 소의 제기에 관한 제척기간이 적용되지 아니한다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2443 판결 참조).이는 상속권이 침해되었음을 이유로 그 회복을 구하는 것이 아니라 상속으로 일단 취득한 소유권이 그 후 위법하게 침해되었다는 이유로 소유권의 회복을 구하는 것이기 때문이며, 공동상속등기와 그에 이은 이전등기 사이의 시간적 간격이 짧다거나 공동상속등기와 이전등기가 상속인 중 1인에 의하여 동일한 기회에 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 소가 상속회복청구의 소로서 제척기간이 경과한 후에 제기되어 부적법하다는 피고들의 항변에 대하여, 이 사건 부동산에 관하여 1974. 12. 30. 이 사건 상속인들 공동명의로 적법하게 상속등기가 마쳐졌다가 다음날소외 3 단독명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으므로,소외 3이 등기부의 기재상 상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 할 수 없어 참칭상속인에 해당하지 않는다는 이유로 피고들의 위 항변을 배척하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정한 판시의 사실에 기초하여, 이 사건 상속인들이 ‘장남인소외 3이 망소외 4의 모든 채무를 책임지고 변제하는 대신 이 사건 부동산을 단독 상속하기로 하는 협의’를 하였으므로소외 3 명의의 등기는 상속재산분할협의에 기한 유효한 등기라는 피고들의 주장을 배척하였는바, 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.
 3.부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 자주점유의 추정이 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).나아가 등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고, 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데 과실이 없음을 말한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건 부동산에 관한소외 3의 점유는 악의의 무단점유에 해당하여 자주점유의 추정이 깨어졌고,소외 2는 이 사건 일부 부동산을 점유함에 있어 일부 지분이 다른 상속인들의 소유임을 알았거나 적어도 이를 알지 못한 데 과실이 있었다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 취득시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 공동상속인 중 1인 명의로 상속재산에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌으나 등기부상 등기원인이 매매, 증여 등 다른 원인으로 기재되어 있는 경우, 등기명의인을 참칭상속인이라고 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 적법하게 공동상속등기가 마쳐진 부동산에 관하여 상속인 중 1인이 자기 단독명의로 소유권이전등기를 한 경우, 다른 상속인들이 그 이전등기의 말소를 구하는 소가 상속회복청구의 소에 해당하여민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용되는지 여부(소극)
[3] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨지는지 여부(적극) 및 등기부취득시효의 요건으로서 점유 개시에 대한 ‘무과실’의 의미
보상금증액 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 경기도 (소송대리인 변호사 박준석)
【원심판결】 서울고법 2011. 1. 13. 선고 2010누24496 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
수용대상 토지의 이용상황이 일시적이라거나 불법형질변경토지라는 이유로 본래의 이용상황 또는 형질변경 당시의 이용상황에 의하여 보상액을 산정하기 위해서는 그와 같은 예외적인 보상액 산정방법의 적용을 주장하는 측에서 수용대상 토지가 불법형질변경토지임을 증명하여야 한다. 그리고 수용대상 토지가 불법형질변경토지에 해당한다고 인정하기 위해서는 단순히 수용대상 토지의 형질이 공부상 지목과 다르다는 점만으로는 부족하고, 수용대상 토지의 형질변경 당시 관계 법령에 의한 허가 또는 신고의무가 존재하였고 그럼에도 허가를 받거나 신고를 하지 않은 채 형질변경이 이루어졌다는 점이 증명되어야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두6939 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 이 사건 토지는 1966년경 촬영된 항공사진상 목죽이 집단적으로 생육하고 있는 부분과 전으로 이용된 이 사건 개간 부분 등으로 구분되는 사실, 이 사건 수용재결 당시에도 이 사건 개간 부분은 ‘개간된 잡종지 상태의 전’으로 이용되고 있었던 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 개간이 이루어진 당시의 법령을 기준으로 할 때 허가 없이 불법으로 형질변경되었다는 점에 대한 피고의 증명이 없으므로, 결국 이 사건 토지 중 개간 부분은 보상액 산정의 원칙에 따라 가격시점의 현실적 이용상황인 ‘전’을 기준으로 평가하여야 할 것이고, 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 토지에 대한 원고들 각자의 지분에 대한 제1심 감정액(이 사건 토지 중 개간 부분을 ‘전’으로 본 경우)과 재결감정액의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지 중 개간 부분이 일시적으로 경작을 하지 아니하여 잡종지 상태에 있다고 하더라도 본래의 이용상황인 ‘전’을 기준으로 평가하여야 한다는 취지에서 한 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나,구 임산물단속에 관한 법률(1961. 6. 27. 법률 제635호로 제정된 것) 제2조,같은 법률 부칙 제2항,구 산림법(1961. 12. 27. 법률 제881호로 제정된 것) 제9조 및 수용대상 토지가 불법형질변경토지라는 점의 증명책임 등에 관한 법리를 오해하거나, 석명의무 위반, 심리미진, 이유모순, 이유불비, 판단누락 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

[1] 수용대상 토지의 이용상황이 일시적이라거나 불법형질변경토지라는 이유로 본래의 이용상황 또는 형질변경 당시의 이용상황에 의한 보상액 산정방법을 적용하는 경우, 수용대상 토지가 불법형질변경토지라는 사실에 관한 증명책임자 및 수용대상 토지가 불법형질변경토지에 해당한다고 인정하기 위한 증명의 정도
[2] 사업시행자가 고속도로건설공사를 위해 甲 소유의 임야를 수용재결하면서 토지 전체의 이용상황을 임야로 평가하여 보상액을 산정하자, 甲이 수용대상 토지의 개간한 부분에 대해서는 현실적인 이용상황에 따라 평가해야 한다고 주장한 사안에서, 개간 당시 법령을 기준으로 불법 형질변경되었다는 사업시행자의 증명이 없으므로 개간 부분은 현실적 이용상황인 ‘전’을 기준으로 평가해야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울축산기업조합 새마을금고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 장영기 외 1인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 3. 선고 2009나77541 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 동일인 여신한도 제한에 관한 업무방법서 등 규정의 적용을 잘못하였다는 상고이유에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원고의 업무방법서 제1장 총칙 제1절 통칙 제10조 동일인 여신한도에 의하면, 업무방법서 제10조 제3항 및 원고의 정관 제49조 제2항의 규정에 의한 동일인 기준은 1. 동일세대원, 2. 배우자 및 직계존비속, 3. 동업자 및 그 직원, 4. 채무자가 법인인 경우 당해 법인의 임직원, 5. 채무자가 임원인 경우 당해 법인을 포함하지만(제6항), 제6항의 규정에 불구하고 신용대출인 경우 3,000만 원 이하일 것에 해당하고 채무자가 생계능력이 있는 자인 경우에는 이를 동일인으로 보지 아니하는(제7항 제2호) 사실을 알 수 있다.
 따라서 원고의 업무방법서 제10조 제7항 제2호는 그 문언상 배우자에 대한 신용대출이 3,000만 원 이하에 해당하고 나아가 그 배우자가 독립한 생계능력이 있는 경우에는 그 배우자에 대한 신용대출을 본인에 대한 관계에서 동일인에 대한 대출로 보지 않는다는 취지의 규정임이 분명하다. 그렇다면소외 1에 대한 신용대출이 3,000만 원 이하의 대출이어서 그 자체로 동일인 여신한도를 위반한 대출에 해당하지 아니한다는 이 부분 상고이유 주장은 원고의 업무방법서의 문언에 반하는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 나. 이 부분 상고이유 중소외 2에 대한 대출에 관한 주장들과소외 1에 대한 대출이 독립된 생계능력을 가진 자에 대한 보증대출이므로 동일인 여신한도를 위반한 신용대출이 아니라는 주장은 모두 상고이유서 제출기간 경과 전 제출된 상고이유서에 기재된 상고이유가 아니라 상고이유서 제출기간 경과 후의 2010. 12. 2.자 상고이유보충서에서 처음 개진된 것으로서 당초의 상고이유를 보충한 것이거나 직권조사사항에 관한 것이 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 변론주의를 위반하였다는 상고이유에 관하여
 기록에 의하면, 원고는 피고가 원고의 임원으로서 법령, 정관 및 업무방법서에 따라 직무를 성실하게 수행하여야 할 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 법령 등을 위반하여 또는 다른 제1심 및 원심공동피고들과 공모하여 부당대출행위를 하였다고 주장하였거나(소장 참조), 원고 회원들의 예탁금을 성실한 관리자의 주의를 가지고 관리하면서 불법·부당대출이 실행되지 않도록 관리·감독할 의무를 위반 내지 방기하였다고 주장하였으므로(원고의 2009. 2. 2.자 준비서면 참조), 원고는 피고가 임원으로서 과실에 의한 손해배상책임을 진다는 주장도 함께 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 원고의 비상근임원으로서 고의 또는 중대한 과실로 부당대출을 하였음을 이유로 손해배상책임을 인정한 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 변론주의원칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 비상근 임원의 고의 또는 중과실에 관한 법리오해의 상고이유에 관하여
구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제1항은 “이사장은 금고를 대표하고, 금고의 업무를 통할한다.”고 규정하고 있고,제23조 제1항은 “금고의 임원은 이 법, 이 법에 의하여 발하는 명령과 정관·규정 및 총회와 이사회의 의결을 준수하고 금고를 위하여 성실히 그 직무를 수행하여야 한다.”,같은 조 제2항은 “임원이 그 직무를 수행함에 있어서 고의 또는 과실(비상근 임원의 경우에는 고의 또는 중대한 과실)로 금고에게 끼친 손해에 대하여는 연대하여 손해배상의 책임을 진다.”고 규정하고 있다. 따라서새마을금고의 업무를 통할하는 비상근 이사장은 새마을금고의 모든 업무를 수행함에 있어 당해 업무가 불법·부당함을 알았거나 조금만 주의를 기울였다면 새마을금고의 장부나 대출 관련 서류 등에 의하여 불법·부당한 업무임을 알 수 있었을 것임에도 그러한 주의를 현저히 게을리 함으로써 이사장의 임무를 해태한 데에 중대한 과실이 있는 경우에는 새마을금고에 대하여 손해배상책임을 진다고 할 것이고(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005다23445 판결 참조),새마을금고 임원으로서의 지위가 비상근, 무보수, 명예직으로 전문가가 아니고, 그 사무처리방식이 형식적이었다고 하더라도 그러한 사유만으로는 법령이나 정관에서 정하고 있는 임원으로서의 주의의무를 면할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다40293 판결,대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다248 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심이 원고의 비상근 이사장으로서 비전문가인 피고가 대출업무를 수행함에 있어 고의 또는 중대한 과실로 임무를 해태하여 손해배상책임을 진다고 본 조치는 앞서 본 법리를 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 비상근 임원의 고의 또는 중대한 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

새마을금고 이사장이 불법·부당대출과 관련하여 금고에 대하여 손해배상책임을 지는 경우 및 임원의 지위가 비상근, 무보수, 명예직이고 사무처리방식이 형식적이었다는 사유만으로 임원으로서 주의의무를 면하는지 여부(소극)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) (형사, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 부산고법 2009. 4. 15. 선고 2009노100 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 "영리의 목적으로 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 및 제5항의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다."고 하면서, 제1호에서 "세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 ‘공급가액등의 합계액’이라 한다)이 50억 원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다."고 규정하는 한편, 제2호에서 "공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다."고 규정하고 있다. 한편 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제11조의2 제4항은 "부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표·매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다."고 하면서, 제1호에서 "부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위"를, 제2호에서 "소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 계산서를 교부하거나 교부받은 행위"를, 제3호에서 "부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위"를, 제4호에서 "소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 매출·매입처별계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위"를 규정하고 있다.
 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 수수한 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표나 매출·매입처별계산서합계표를 제출한 때에 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나, 이 사건 법률조항은 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 합산한 금액이 이 사건 법률조항 소정의 금액 이상인 때에는 이 사건 법률조항 위반의 1죄만이 성립한다. 따라서 이 사건 법률조항 소정의 ‘공급가액등의 합계액’을 산정함에 있어서는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 소정의 세금계산서와 같은 항 제3호 소정의 매입처별세금계산서합계표상의 공급가액을 합산하여야 할 것이다. 
 원심이 위와 같은 취지에서, 피고인들이 영리의 목적으로 실물거래 없이 2006. 8. 31.부터 2006. 12. 30.까지 공소외 주식회사로부터 공급가액 합계 2,030,914,071원 상당의 세금계산서 6장을 교부받고, 2007. 4. 하순경 공소외 주식회사로부터 1,038,872,726원 상당의 유류를 공급받은 것처럼 2007년도 1기 매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하였다는 이 사건 범죄사실이 포괄하여 구 특가법 제8조의2 제1항 제2호 위반의 죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 이 사건 법률조항 소정의 ‘공급가액등의 합계액’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

[1] 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 각 호 위반죄와 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 위반죄의 죄수 관계
[2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 규정한 ‘공급가액등의 합계액’ 산정 방법(=구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호에서 정한 세금계산서와 같은 항 제3호에서 정한 매입처별세금계산서합계표상 공급가액의 합산액)

[1] 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 수수한 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표나 매출·매입처별계산서합계표를 제출한 때 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항은 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항의 행위와 합쳐 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 합산한 금액이 구 특가법 제8조의2 제1항에서 정한 금액 이상인 때에는 구 특가법 제8조의2 제1항 위반의 일죄만이 성립한다.
[2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서 규정한 ‘공급가액등의 합계액’을 산정할 때에는 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제1호에서 정한 세금계산서와 같은 항 제3호에서 정한 매입처별세금계산서합계표상의 공급가액을 합산하여야 한다.
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 하이닉스 반도체 (소송대리인 특허법인 아주양헌 담당변리사 정은섭 외 1인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2009. 11. 20. 선고 2009허4346 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.구「특허법」(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제173조,제174조 제1항,제51조 제1항,제47조 제1항 제3호,제4항 제2호에 의하면, 특허거절결정에 대하여 불복심판을 청구하면서 하는 명세서 또는 도면의 보정은 ‘보정 후 특허청구범위에 기재된 사항이 특허출원을 한 때에 특허를 받을 수 있을 것’이라는 요건을 충족하여야 하고, 특허청 심사관은 그 심사전치절차에서 그 보정이 위 요건을 충족하지 못하는 때에는 결정으로 그 보정을 각하하여야 한다. 그런데구「특허법」제47조 제4항 제2호의 취지는, 특허청 심사관이 위 요건을 충족하지 못한 보정에 대하여는 바로 보정각하결정을 할 수 있도록 하여 보정으로 새로이 발생되는 거절이유 등에 대하여 거절이유 통지와 또 다른 보정이 반복되는 것을 배제함으로써 심사절차의 신속한 진행을 도모하기 위한 것이다. 따라서 위 규정은 보정된 청구항이 통지된 거절이유를 여전히 해소하지 못한 경우와 통지된 거절이유는 해소하였으나 보정으로 인하여 보정된 청구항에 새로운 거절이유가 발생한 경우에만 적용될 뿐, 특허출원인의 절차적 이익을 보장하려는구「특허법」제63조의 거절이유통지 제도의 취지상 보정 이전부터 이미 특허청구범위에 기재되어 있었던 사항으로서 특허출원인이 그에 대한 거절이유를 통지받지 못한 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 상당하다.
 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 명칭을 “내부전압 검출 회로 및 이를 이용한 내부전압 발생장치”(출원번호 제2007-16184호)로 하는 이 사건 출원발명에 관한 거절결정에 대하여 불복심판을 청구하고 2008. 9. 5.자 보정(이하 ‘이 사건 보정’이라 하고, 이 사건 보정 전후로 구분하여 이 사건 출원발명의 특허청구범위 제1항을 ‘보정 전 제1항 발명’ 및 ‘보정 후 제1항 발명’이라 하며, 나머지 청구항도 같은 방식으로 부른다)을 신청하였는데, 보정 후 제1항 발명은 보정 이전부터 특허청구범위에 기재되어 있었던 보정 전 제7항 발명과 동일하고, 특허청 심사관이 보정 전 제7항 발명에 대해서는 특허출원인인 원고에게 비교대상발명에 비하여 진보성이 없다는 거절이유를 통지한 바가 없음을 알 수 있다.
 이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 보정 후 제1항 발명은 보정 이전부터 이미 특허청구범위에 기재되어 있었던 사항으로서 특허출원인이 그에 대한 거절이유를 통지받지 못한 경우에 해당하므로, 보정 후 제1항 발명에 대하여구「특허법」제47조 제4항 제2호의 위반을 이유로 이 사건 보정을 각하한 결정은 부적법하다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 거절이유통지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1]구 특허법 제47조 제4항 제2호의 취지 및 보정 이전부터 이미 특허청구범위에 기재되어 있었던 사항으로서 특허출원인이 그에 대한 거절이유를 통지받지 못한 경우에 위 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)
[2] 甲이 명칭을 “내부전압 검출 회로 및 이를 이용한 내부전압 발생장치”로 하는 출원발명의 거절결정에 대하여 불복심판을 청구하면서 보정을 신청하였으나 특허청 심사관이 보정 각하결정을 한 사안에서, 보정 후 출원발명의 특허청구범위 제1항 발명에 대하여구 특허법 제47조 제4항 제2호 위반을 이유로 보정을 각하한 결정은 부적법하다고 한 사례
계속도로점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 일산서구청장
【원심판결】 서울고법 2011. 4. 8. 선고 2010누35564 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
도로법 제38조 제1항 본문은 “도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고,제41조 제1항은 “관리청은제38조에 따라 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다.”고 규정하고 있다. 또한도로법 제42조는 점용료를 감면할 수 있는 경우를 한정적으로 열거하고 있는데, 후발적 감면사유로 “재해나 그 밖의 특별한 사정으로 본래의 점용 목적을 달성할 수 없는 경우”(제2호)만을 규정하고 있을 뿐, 그 외의 사유로 도로를 점용하지 아니한 경우를 점용료 감면사유의 하나로 열거하고 있지 않다. 위와 같은 관련 규정들을 종합적, 체계적으로 해석하면,도로법 제41조 제1항에서의 ‘제38조에 따라 도로를 점용하는 자’는제38조에 의한 허가를 받아 도로를 점용할 권리를 가진 자를 의미한다고 보는 것이 타당하다.
 한편도로법 시행령 제43조 제5항은 “관리청은법 제84조에 따라 도로점용허가를 취소한 경우 또는 도로점용허가를 받은 자가 도로를 점용하지 아니하거나 점용기간을 단축하게 된 경우에는 이미 징수한 점용료 중 그 취소 등의 사유로 점용하지 아니하게 된 기간분의 점용료를 반환하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 위 규정은도로법 제84조에 따른 처분이나 명령으로 인하여 점용권자가 도로를 점용하지 아니하게 되거나 점용기간을 단축하게 된 경우에만 적용된다고 해석함이 상당하고, 그 외의 사유로 점용권자가 도로를 점용하지 않거나 점용기간을 단축하게 된 경우까지 위 규정에 따른 점용료 반환의무가 발생한다고 볼 수는 없다.
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 업무시설 및 근린생활시설의 신축을 위하여 피고로부터 도로점용허가를 받았으나 건축경기가 악화되는 등 부득이한 사정으로 착공을 하지 못하여 이 사건 도로를 점용하지 아니하였으므로 원고에게 도로점용료를 부과한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장하였음을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고의 위 주장과 같은 사유만으로는 원고에게 점용료 납부의무가 없다거나 피고의 이 사건 점용료 부과처분이 위법하다고 볼 수 없다.
 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 원고의 위 주장을 배척한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에도로법 제41조 제1항 등의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철

[1]도로법 제41조 제1항에서 정한 ‘제38조에 따라 도로를 점용하는 자’의 의미
[2]도로법 제84조에 따른 처분이나 명령으로 점용권자가 도로를 점용하지 않게 되거나 점용기간을 단축하게 된 경우 외의 사유로 점용권자가 도로를 점용하지 않거나 점용기간을 단축하게 된 경우에도도로법 시행령 제43조 제5항에 따른 점용료 반환의무가 발생하는지 여부(소극)
[3] 업무시설 및 근린생활시설의 신축을 위하여 행정청으로부터 도로점용허가를 받은 甲이 건축경기 악화 등 부득이한 사정으로 착공하지 못하여 점용허가받은 도로를 실제로 점용한 사실이 없다는 이유로 도로점용료 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 사안에서, 甲이 실제로 위 도로를 점용하지 않았다는 사유만으로 점용료 납부의무가 없다거나 행정청의 점용료 부과처분이 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례
도로점용료부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.09.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 서일석유 주식회사 (소송대리인 변호사 이향열)
【피고, 피항소인】 인천광역시 남동구청장
【제1심판결】 인천지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010구합5251 판결
【변론종결】2011. 7. 13.
【주 문】
1. 원고 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 3. 15. 원고에게 한 도로점용료 2,162,160원 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는, 별지 ‘관계 법령’을 이 판결 말미 ‘관계 법령’으로 바꾸고, 3쪽 10째줄 중 ‘없다 할 것인바’ 다음에 ‘(대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두947 판결 참조)’를 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같다.행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
2. 결론
 원고 항소를 기각한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 김문석(재판장) 김동현 정석종
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울행정법원)
공포일: 2011.09.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 양천세무서장
【변론종결】2011. 8. 24.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고가 2009. 12. 1. 원고에 대하여 한 양도소득세 73,296,720원의 부과처분을 취소한다. 
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 1970. 8. 4. 서울 관악구 (주소 생략) 잡종지 453㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 취득하여 보유하다가 이 사건 토지가 2007. 10. 18. 임의경매로 매각되었고, 원고는 이 사건 토지의 양도에 대한 양도소득세를 신고하지 않았다. 
 나. 피고는 이 사건 토지가 잡종지로서 비사업용 토지에 해당된다고 보아 장기보유특별공제를 배제하고 60%의 중과세율을 적용하여 2009. 12. 1. 원고에게 2007년 귀속 양도소득세 73,296,720원을 부과, 고지하는 이 사건 처분을 하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7, 12호증, 을 제1호증의 각 기재 
 2. 처분의 적법 여부 
 가. 원고의 주장 
 (1) 이 사건 토지의 지목은 잡종지이나, 사실상 현황은 임야이므로 비사업용토지 여부를 판단할 때는 임야로 보아야 한다.
 그런데, 원고는 이 사건 토지를 2006년 12월 31일 이전에 20년 이상을 소유하다가 2009년 12월 31일 이전에 양도하였으므로, 이 사건 토지는 구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제104조의3 제2항, 구 소득세법 시행령 (2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제168조의14 제3항 제2호에 의하여 비사업용 토지에 해당하지 아니한다.
 또한, 이 사건 토지는 공원지역으로 지정되어 있지는 않지만 인근에 관악산 도시자연공원이 있는 등 실제로 도시자연공원으로 이용되고 있으므로, 법 제104조의3 제1항 제2호 가목, 시행령 제168조의9 제1항 제5호 소정의 도시공원 안의 임야로서 비사업용 토지에 해당하지 않는다. 
 (2) 원고가 여러 차례 이 사건 토지에 관하여 개발신청을 하였으나, 이 사건 토지가 자연녹지지역 안에 있다는 이유로 번번이 관악구청에 의해 개발신청이 반려되었고, 이 사건 토지는 공공시설용 토지로서 관악구 조례에 의하여 50% 세액감면을 받은 적도 있으므로, 이 사건 토지는 시행령 제168조의14 제1항 제1호 소정의 “토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지” 또는 같은 항 제3호 소정의 “그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황·취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 재정경제부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지”에 해당하여 비사업용 토지에 해당하지 않는다. 
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 인정사실
 (1) 이 사건 토지는 1966. 4. 29. 자연녹지지역으로 지정되었고, 관악산 도시자연공원지역과 접하고 있으며, 원고가 취득할 당시 지목은 대지였으나, 관악구청의 직권조사에 의하여 1978. 5. 15. 잡종지로 지목이 변경되었다.
 (2) 원고는 2006. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하려던 소외인과 함께 이용목적을 자재창고 건축으로 하여 관악구청장에게 이 사건 토지에 관한 토지거래계약허가를 신청한 적이 있는데, 당시 관악구청장은 이 사건 토지의 한쪽 면은 절개지(옹벽)이고, 토지 안에는 부분적으로 큰 경사면이 있으며, 빗물받이가 설치되어 있어 자재창고 신축으로 사용함이 부적정하고, 형질변경 등 개발행위허가를 선행 후 그 결과에 의거 허가처리함이 상당하다는 이유로, 2006. 5. 4. 이 신청을 불허가하였고, 원고가 관악구청장에게 이 사건 토지에 대한 개발행위허가를 신청한 적은 없다. 
 (3) 이 사건 토지의 가운데 부분에는 등산로와 배수로가 있고, 그 남쪽과 북쪽으로 급경사면이 있는데, 급경사면은 모두 잡초와 넝쿨식물로 뒤덮여 있으며, 이 사건 토지의 남쪽 경계면 부근에는 어린 소나무 4그루가 식재되어 있고, 이 사건 토지의 서쪽 경계 부근에는 느티나무로 보이는 나무가 있다. 
[인정근거] 갑 제2, 5, 10호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과, 이 법원의 관악구청장에 대한 사실조회결과
 라. 판단
 (1) 먼저, 이 사건 토지의 현황이 임야라는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지는 등산로, 배수로, 잡초 및 넝쿨식물로 뒤덮인 급경사면으로 이루어져 있고, 이 사건 토지의 경계 부근에 나무 몇 그루가 있기는 하나, 그것만으로는 이 사건 토지의 현황이 임야라고 볼 수 없으므로, 원고의 위 부분 주장은 이유 없다. 
 (2) 다음으로, 이 사건 토지가 “토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지”에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 신청한 토지거래계약허가신청이 불허가되었다는 것만으로는 이 사건 토지가 “토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지”에 해당한다고 볼 수 없고, 갑 제14, 18호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 그리고, 이 사건 토지가 “그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황·취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 재정경제부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지”에 해당하기 위하여는, 이 사건 토지가 구 소득세법 시행규칙 (2009. 4. 14. 기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것) 제83조의5 제1항 각호 중 하나에 해당하여야 하나, 이를 인정할 증거가 전혀 없으므로, 원고의 위 부분 주장 또한 이유 없다.
 (3) 따라서, 이 사건 토지가 비사업용 토지에 해당하는 것을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 위 주장들은 모두 이유 없다. 
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관련법령 생략]

판사 조민석
여객자동차운수사업법위반 (형사, 제주지방법원)
공포일: 2011.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 김진희
【변 호 인】 변호사 강상수
【주 문】
 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】【범죄사실】 자동차대여사업자는 자동차의종류, 대여요금 등 대여약관을 정하여 시장 및 도지사에게 신고하고 이를 이행하여야 한다.
피고인(항소심판결의 피고인 2)은 공소외 5 주식회사 여행사를 운영하면서 여행알선업에 종사하는 사람으로서 공소외 6 주식회사의 렌트카사업부문의 판매대행자이다.
 피고인은 2010. 4. 19.경 피고인이 운영하는 위 공소외 5 주식회사 여행사의 인터넷 홈페이지(인터넷주소 생략)를 통하여 공소외 7과 위 ○○렌트카△△지점 소속의 (차량번호 2 생략) NF소나타 승용차를 2010. 4. 19. 12:00경부터 같은달 20. 12:00경까지 임대한다는 내용의 자동차임대차계약을 체결하면서 신고한 대여약관 요금 69,000원이 아닌 44,200원을 입금받아 그 중 37,950원을 위 ○○렌트카△△지점에게 지급하고, 위 ○○렌트카△△지점은 위 계약 내용에 따라 위 NF소나타 차량을 공소외 7에게 대여하였다.
 이로써 피고인은 자동차대여사업자의 대리인으로서 신고한 자동차대여약관을 위반하여 자동차대여행위를 하였다.
【증거의 요지】 1. 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재
 1. 공소외 8, 9에 대한 각 경찰 진술조서
 1. 고발장
 1. 각 수사보고
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
여객자동차운수사업법 제92조 제9호, 제31조 제1항
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항 (1일 50,000원 환산)
 1. 선고유예할 형
 벌금 30만 원
 1. 선고유예
형법 제59조 제1항(이 사건의 발생경위 등을 참작)

판사 이용우
소송 비용액 확정 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.09.23 / 시행일:

【신청인, 항고인】 주식회사 한신상호저축은행 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 박현욱 외 1인)
【피신청인, 상대방】 센추리개발 주식회사
【제1심결정】 서울중앙지방법원 2011. 6. 21.자 2011카확1150 결정
【주 문】
제1심 결정을 다음과 같이 변경한다.
신청인과 피신청인 사이의서울중앙지방법원 2008가합84293,서울고등법원 2010나61405,대법원 2010다94298 사건의 각 판결에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 94,641,370원임을 확정한다.

【이 유】1. 기초사실
 기록에 의하면 다음 각 사실이 소명된다.
 가. 소송비용액확정결정 대상사건의 경과
 (1) 신청인은 2008. 8. 28. 피신청인을 상대로 30억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는서울중앙지방법원 2008가합84293 대여금 청구의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2010. 5. 26. 신청인의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.
 (2) 신청인은서울고등법원 2010나61405호로 항소하였는데, 위 법원은 2010. 10. 22. 지연손해금의 일부를 제외한 나머지 부분에 대한 신청인의 항소를 전부 인용하고 소송총비용은 피신청인이 부담하라는 판결을 선고하였다.
 (3) 이에 대하여 피신청인은대법원 2010다94298호로 상고하였으나, 대법원은 2011. 2. 24. 상고를 기각하고 상고비용은 피신청인이 부담하라는 판결을 선고하였다.
 (4) 신청인은 위 각 심급에서 법무법인 태평양(이하 ‘태평양’이라 한다)을 소송대리인으로 선임하였는데, 2008. 8.경 신청인과 태평양 사이에 체결된 약정서에 의하면, 각 심급마다 1,000만 원의 착수금(부가가치세 별도)을 지급하기로 하되 위 소송을 통하여 최종적으로 회수되는 금액의 10%(부가가치세 별도)를 성공보수로 지급하기로 되어 있다. 신청인은 위 약정서에 따라 태평양에게, 1심 착수금으로 2008. 9. 2.경 1,100만 원, 2심 착수금으로 2010. 6. 24.경 1,100만 원, 성공보수금으로 2010. 12. 23.경 3억 5,200만 원을 각 지급하였다. 한편 신청인은 2010. 12.경 태평양과 사이에 3심 착수금을 3,000만 원(부가가치세 별도)으로 하되 성공보수금은 종전 약정에 따르기로 하는 내용의 약정을 새로 체결하였고, 이에 따라 2010. 12. 22.경 태평양에게 3심 착수금 3,300만 원을 지급하였다.
 나. 제1심 결정의 경과
 (1) 신청인은 2011. 3. 14. 피신청인을 상대로 하여서울중앙지방법원 2011카확1150호로 대상사건에 관한 소송비용액확정신청을 하였고, 위 법원 소속 사법보좌관은 2011. 4. 12. 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 별지1 소송비용계산서 기재와 같이 83,341,370원임을 확정하는 결정을 하였다.
 (2) 신청인이 위 결정에 대하여 이의신청을 하자, 위 사법보좌관은 2011. 4. 29. 재도의 고안으로서 위 결정을 취소하고 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 별지2 소송비용계산서 기재와 같이 94,641,370원임을 확정하는 결정을 하였다.
 (3) 이에 피신청인이 위 2011. 4. 29.자 결정에 대하여 이의신청을 하자, 제1심 법원은 2011. 6. 21. 위 결정을 취소하고 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 다시 별지1 소송비용계산서 기재와 같이 83,341,370원임을 확정하는 제1심 결정을 하였다.
2. 항고이유의 요지
 신청인이 태평양에게 지급한 위 3억 5,200만 원은 대상사건 2심만에 대한 성공보수가 아니고 전체 사건에 대한 성공보수이므로, 대상사건 1심에서 신청인이 지출한 변호사비용을 계산함에 있어 착수금 1,100만 원뿐 아니라 위 성공보수 중 1심에 해당하는 부분까지 포함시켜야 하고, 「변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙」(이하 ‘보수규칙’이라 한다)에 따라 계산된 대상사건 1심의 변호사보수 2,230만원은 성공보수까지 포함한 변호사보수의 범위 내이므로 위 2,230만 원이 1심 변호사보수로 인정되어야 하는데, 제1심 결정은 대상사건 1심에서 신청인이 지출한 변호사비용을 1,100만 원뿐인 것으로 보아 위 1,100만 원만을 1심 변호사보수로 인정한 잘못이 있다.
3. 판단
 살피건대, 앞서 본 바와 같이, 신청인이 태평양에게 대상사건 전 심급에 관한 소송수행을 위임하면서 대상사건의 성공보수를 각 심급마다 따로 정하지 아니하고 “최종적으로 회수되는 금액의 10%(부가가치세 별도)”로 정한 점, 실제로 태평양이 대상사건 전 심급에서 신청인의 소송대리인으로 선임되어 소송을 수행한 점 등에 비추어 볼 때, 위 성공보수는 그 지급시기 또는 각 심급에서의 승·패소에 관계없이 최종적으로 승소한 경우 전체 심급에 대한 성공보수라고 봄이 상당하다. 또한 이 경우 대상사건의 소송비용액을 확정하기 위하여 성공보수금을 변호사보수에 산입함에 있어서는 이를 각 심급별로 균분함이 상당하다고 할 것이다. 
 따라서 대상사건 1심에서 신청인이 실제 지출한 변호사비용은 128,333,333원으로 보아야 하고, 보수규칙에 의한 변호사보수 2,230만 원은 위 금액의 범위 내이므로 위 2,230만 원을 대상사건 1심 변호사보수로 인정하여야 할 것인바, 제1심 결정 중 위와 같이 잘못된 부분을 바로잡아 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액을 다시 계산하면 별지2 소송비용계산서 기재와 같다.
4. 결론
 그렇다면, 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 94,641,370원으로 확정하여야 할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이종오(재판장) 김유범 임기환
손해배상(기) (민사, 대전고등법원)
공포일: 2011.09.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 학교법인 원광학원 (소송대리인 변호사 조재돈)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대전지방법원 2011. 2. 17. 선고 2009가합12447 판결
【변론종결】2011. 8. 17.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1,000,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용대(재판장) 유선주 정택수
보험업법 위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 정광수
【변 호 인】 법무법인 천지인 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 7. 7. 선고 2010고단4307 판결
【주 문】
 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인들이 근무한 공소외 1 주식회사나 공소외 3 주식회사는 은행과 같이 예금을 통해 재원을 마련한 것이 아니라, 위험보장의 목적으로 다수의 채무자들로부터 지급보증 금액의 일정 비율을 수수료로 수수함으로써 기금을 조성하고 그 기금으로 채무불이행이 발생한 채권자의 손해를 보상할 것을 약속한 경우에 해당하므로 보증보험업을 영위하였다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 피고인들의 각 지급보증서 발급행위가 금융기관의 지급보증으로 볼 여지가 있다는 이유로 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 원심의 판단
 원심은 다음과 같은 사정에 비추어 피고인들이 발급한 각 지급보증서에 보험이라는 명칭이 사용되지 아니하여 제3자가 이를 ‘지급보증보험’이라고 착오를 일으킬 우려가 있다고 보기 어렵고, 피고인들의 각 지급보증서 발급행위는 금융기관이 지급보증의 방법으로 발행하는 지급보증서의 발급행위라고 볼 여지가 있어서, 피고인들이 보증보험업을 영위하였다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고하였다.
 가. 공소외 1 주식회사는 해산간주되었다가 2009. 7. 16.경 그 목적에 ‘여신전문금융업, 신용카드업의 부대업무, 연불판매업무, 신용대출 또는 담보대출업무, 어음할인업무, 기업이 물품 및 용역의 제공에 의하여 취득한 매출채권의 양수관리 회수업무, 위 각 업무와 관련된 신용조사 및 부수업무, 위 각 업무와 관련하여 보유한 채권 또는 이를 근거로 하여 발행한 유가증권의 매입, 양도, 매출, 발행 업무 및 지급보증업무 등’을 추가하여 회사계속되었고, 공소외 3 주식회사는 1998. 4. 17. 공소외 1 주식회사의 위 목적과 마찬가지로 그 목적을 추가하였는바, 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사는 모두 그 목적 중 ‘지급보증업무’를 명시하였다. 
 나. 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사가 발급한 각 지급보증서의 항목을 보면, 채권자 또는 보증처, 보증인, 채무자, 피보증채무의 내용, 보증금액, 보증기간, 피보증채무의 청구기간, 피보증채무의 청구장소, 담보내용 등으로 나누어져 있는데, 그 항목 및 그 내용 중 ‘보험’이라는 명칭이 전혀 사용되지 아니하였다.
 다. 지급보증은 금융회사의 거래자가 거래 상대방에게 부담하고 있는 채무의 지급을 금융회사가 보증하고, 대신 금융회사에 수수료를 지급하는 계약인데, 은행법상의 은행을 비롯한 금융기관은 그 고유 업무와 아울러 부수적인 업무의 하나로서 지급보증업무를 수행하고 있고, 그 중 일부 금융기관의 지급보증서 내용을 보면, 피고인들이 발급한 지급보증서와 유사한 형식을 갖추고 있다.
3. 당심의 판단
 살피건대, 은행법 제2조 제6호는 ‘지급보증이란 은행이 타인의 채무를 보증하거나 인수하는 것을 말한다‘고 규정하고, 같은 조 제7호는 ’신용공여란 대출, 지급보증 및 유가증권의 매입(자금지원적 성격인 것만 해당한다), 그 밖에 금융거래상의 신용위험이 따는 은행의 직접적, 간접적 거래를 말한다.‘고 규정하고 있으며 제27조의2 제2항 제1호는 은행이 신고를 하지 아니하고 운영할 수 있는 부수업무로 ’채무의 보증‘을 규정하고 있다. 또한 여신전문금융업법 제2조 18호에서도 ’신용공여란 대출, 지급보증 또는 자금 지원적 성격의 유가증권의 매입, 그 밖에 금융거래상의 신용위험이 따르는 여신전문금융회사의 직접적·간접적 거래로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.‘라고 규정하여 지급보증을 여신업무의 하나로서 규정하고 있다.
 따라서 검사의 주장과 같이 금융기관의 지급보증은 반드시 예금이 그 재원이 되어야 한다고 한정할 수 없으며(여신전문금융회사의 재원 마련 방법은 은행과 같이 예금이 아니다), 보험회사의 보증보험과 금융기관의 지급보증은 보험회사 또는 금융기관이 채무자와의 계약에 따라 채무자로부터 일정한 돈(보증료 또는 보험료)을 받고 일정기간 동안 채무자의 채무를 보증한다는 점에서 차이가 없다. 결국 보험회사의 보증보험과 금융기관의 지급보증은 계약의 형식과 내용, 보증료 또는 보험료의 결정 방식, 계약자의 인식 등에서만 차이가 있다고 할 것인바, 원심이 든 위와 같은 사정들에 의하면 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사의 지급보증서 발급행위를 보험회사의 보증보험 영업이라고 단정할 수 없고, 오히려 금융기관의 지급보증에 유사한 것으로 보일뿐이며, 나아가 피고인들이 보증보험업무를 한다는 인식이 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 검사의 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 양현주(재판장) 유승원 조서영
가압류취소 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.21 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 
【피신청인, 상대방】 
【원심결정】 수원지법 2011. 5. 31.자 2011라673 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 가압류결정이나 가처분결정에 대한 이의신청은 그 결정에 대한 소송법상의 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로, 그 소송절차의 주체인 소송당사자(또는 그의 일반승계인이나 소송에 참가한 특정승계인)만이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1967. 5. 2. 선고 67다267 판결,대법원 1970. 4. 28. 선고 69다2108 판결 등 참조).
 그러나민사집행법 제301조에 의하여 가처분절차에도 준용되는같은 법 제287조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나같은 조 제2항 및제3항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는같은 법 제288조 제1항에 따라 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리라고 할 것이므로, 이는 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다(대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정 참조).
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는신청외 1로부터신청외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실,신청외 1은신청외 2를 상대로 위 이전등기말소 청구소송을 제기하여 2008. 7. 10. “신청외 2는신청외 1로부터 10,000,000원을 지급받음과 동시에 위 이전등기의 말소등기절차를 이행하라”는 내용의 일부승소 확정판결을 받은 사실, 그러나 그에 따른 말소등기가 이루어지지 아니하고 있는 사이에 피신청인이신청외 2를 상대로 청구금액을 55,750,00원으로 한 이 사건 가압류 결정을 얻고 2010. 7. 5. 그 기입등기가 마쳐진 사실, 한편 재항고인은신청외 1을 상대로 이전등기 청구소송을 제기하여 2011. 3. 18. 승소확정판결을 얻은 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인은신청외 1에 대하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 있을 뿐 아직 그 등기를 마치는 등으로 소유권을 취득한 것은 아니므로 재항고인이 독립한 지위에서 사정변경 등을 이유로 직접 피신청인에 대하여 이 사건 가압류의 취소를 구할 수는 없다고 할 것이나,신청외 1을 대위하여 사정변경을 이유로 이 사건 가압류의 취소를 구할 당사자적격은 있다고 할 것이다. 그러나 위와 같이 이 사건 가압류가 있기 전에신청외 1이신청외 2를 상대로 그 이전등기의 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받았거나 재항고인이신청외 1을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받았다는 등의 사정만으로는 이 사건 가압류를 취소할 사정변경이 생긴 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 재항고인의 이 사건 신청은 받아들일 수 없는 것이다.
 원심이 재항고인은 이 사건 가압류의 취소를 구할 자격이 없다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 재항고인의 이 사건 신청은 위에서 본 바와 같이 받아들일 수 없는 것이므로 원심결정은 결과적으로 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1] 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 제소기간의 도과를 이유로 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리 또는 사정변경에 따른 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리가 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 甲이 乙을 상대로 이전등기말소의 소를 제기하여 일부승소 확정판결을 받았으나 그에 따른 말소등기가 이루어지지 아니하고 있는 사이에 丙이 乙을 상대로 가압류 결정을 얻고 그에 따른 기입등기가 마쳤졌는데, 丁이 甲을 상대로 이전등기 청구소송을 제기하여 승소확정판결을 얻은 사안에서, 丁이 甲에 대하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 있을 뿐 아직 소유권을 취득한 것은 아니므로 丁이 독립한 지위에서 사정변경 등을 이유로 직접 丙에 대하여 가압류의 취소를 구할 수는 없고, 甲을 대위하여 사정변경을 이유로 가압류의 취소를 구할 당사자적격은 있다고 할 것이나, 가압류가 있기 전에 甲이 乙을 상대로 이전등기의 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받았거나 丁이 甲을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받았다는 등의 사정만으로는 가압류를 취소할 사정변경이 생긴 경우에는 해당하지 않는다고 한 사례
상표법 위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2011.09.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 정재신
【변 호 인】 변호사 유현재
【원심판결】 인천지방법원 2011. 4. 29. 선고 2010고정3307 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인들은 세계적으로 주지·저명성을 가지고 있는 상표인 버버리 리미티드사의 체크무늬를 이용하는 방법으로 셔츠를 생산하여 일반인들로 하여금 본건 셔츠가 버버리 사에서 제작된 것으로 오인하도록 한 것인바, 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 판단
 가. 원심의 판단
 1) 이 사건에서 피고인이 본건 표장을 상표로서 사용한 것인지에 관하여 살피건대, 현품사진 및 상표등록원부(등록번호 1 생략)(대법원판결의 등록번호 생략)에 의하면 버버리 상표와 본건 표장은 전자가 후자에 비해 약간 더 붉은 기운을 띄는 등 색채 면에서는 차이점이 있긴 하나, 검은 선 및 붉은 선의 교차형태, 개수, 배열순서가 동일하여 그 전체적인 외관에 있어서는 일견 일반 소비자에게 상품 출처의 혼동을 일으킬 수 있을 정도의 유사점은 인정된다.
 2) 그러나, 앞서 본 증거 및피고인 1에 대한 경찰 피의자신문조서, 피고인이 제출한 증거들[(가)호 표장의 사진 1부, (가)호 표장의 상표등록(등록번호 2 생략)의 등록원부]에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들 즉, ①피고인 1은 SYMBIOSE(심비오즈) 상표에 대하여 그 지정상품을 남방셔츠 등으로 하여 상품등록번호(등록번호 2 생략)로 상표등록을 마치고, 그 상표를 수사기관에 의해 압수된 남방셔츠(이하 ‘이 사건 남방셔츠‘라고 한다)의 목 뒤쪽 내측 및 가슴주머니 부위에 각 ’SYMbiose‘ 및 ’SYMBIOSE‘라고 표시하여 자신의 등록상표를 그 지정상품에 사용함으로써 그 출처를 명시한 점(위 2가지 종류의 표시는피고인 1의 등록상표와 정확하게 일치하지는 않으나 거래 사회 통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 형태에 해당하는 것으로 보인다), ② 일반 소비자로서는 남방셔츠의 경우 가슴주머니 등에 부착된 상표에 의하여 그 상품의 출처를 구별하는 것이 통례라고 할 것이므로, 앞서 언급한 유사점에도 불구하고 일반 소비자들에게 위 남방셔츠와 버버리 리미티드사의 제품 간 혼동을 초래할 것으로 상정하기는 어려운 점, ③ 한편피고인 1은 이 사건 남방셔츠에 장당 25,000원을 판매가격으로 책정한 점(피고인 1은 실제로 이를 1장당 3,000원 가량에 판매하기 위해 수입한 것이라고 수사기관에서 진술하였다), ④피고인 1은 수사기관에서 버버리 리미티드사가 위와 같은 체크무늬를 이용하여 머플러 등을 판매한 것은 알고 있었으나, 그 문양을 상표로까지 등록해놓았을 줄은 몰랐다고 진술하는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 위 남방셔츠의 상품 출처를 표시하기 위한 수단으로써 사용하였다고 하기보다는 심미적 효과를 위하여 버버리 리미티드사의 상표와 유사한 도형 및 문양을 의장적으로 사용한 것에 불과하다고 보여지므로 피고인들의 행위로 인해 버버리 리미티드사의 상표권이 침해되었다고 할 수는 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 나. 당심의 판단
 살피건대, 이 사건 증거들을 기록과 대조하여 면밀히 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단을 토대로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 따라서 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종수(재판장) 남기정 김미진
위계공무집행방해 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2011.09.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김지윤
【주 문】
피고인들은 각 무죄.
피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 공소사실의 요지
피고인 1은공소외 1 주식회사의 투자자로서 2010. 2. 25.부터 2010. 5. 20.까지 위 회사의 대표이사로 등재되어 있었다.
 2010. 5. 18.경공소외 1 주식회사의 실질적인 운영자인공소외 2가공소외 3에게 소금 4만 포대를 매도하기로 하는 계약을 체결하자, 피고인들은공소외 1 주식회사의 소금을 확보하여피고인 1의 투자금을 회수할 목적으로, 사실은공소외 1 주식회사와피고인 2 사이에 매매계약을 체결한 사실이 없음에도, 마치공소외 1 주식회사가 먼저피고인 2에게공소외 1 주식회사 소유의 소금을 매도한 것처럼 허위의 매매계약서 및 영수증을 작성하여 법원에공소외 1 주식회사 소유의 소금에 대한 처분금지가처분을 신청하기로 공모하였다.
 피고인들은 2010. 5. 26.경 서울 강남구 역삼동에 있는공소외 1 주식회사 사무실에서공소외 3의 매매계약 체결일자보다 앞선 2010. 5. 7.자로공소외 1 주식회사가피고인 2에게 천일염 17만 포대를 1,350,795,500원에 매도한다는 내용의 매매계약서 및공소외 1 주식회사가피고인 2로부터 계약금 명목으로 350,795,500원을 받았다는 내용의 영수증을 각 작성한 다음 2010. 6. 1.경 광주지방법원 목포지원에서피고인 2가공소외 1 주식회사를 상대로 유체동산처분금지가처분을 신청한위 법원 2010카합132 사건의 증거로 위와 같이 작성한 허위의 매매계약서와 영수증을 제출하여 2010. 6. 8. 위 가처분신청이 인용되게 하였다.
 이로써 피고인들은 공모하여 위계로써 법원의 가처분결정에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
2. 판 단
 법원의 처분금지가처분이란 신청인의 강제집행시까지 다툼의 대상이 되는 계쟁물에 대한 법률적·사실적 변경이 생기는 것을 방지하고자 그 현상을 동결시키는 보전처분으로서 그 절차에 있어 긴급성과 상대방에 대한 밀행성을 요구하고, 잠정적인 효과를 가져올 뿐, 계쟁물에 대한 법률관계의 존부를 확정적으로 판단하는 것이 아니므로(그런 의미에서 권리관계를 변동시키는 형성적인 효력을 가지는 행정청의 인·허가처분과는 성질을 달리 한다), 일단 처분금지가처분이 고지되어도 상대방이 그 즉시 이의신청이나 취소신청을 통하여 그 효력을 다툴 수 있고, 위 신청에 대한 법원의 결정에 대하여도 즉시항고를 통하여 불복할 수 있는 길이 마련되어 있다. 
 처분금지가처분 결정의 위와 같은 절차구조와 그 효과에 비추어 보면, 피고인들의 공소사실 기재와 같은 행위로 인하여 법원의 가처분결정 업무의 적정성이 침해되었다고 볼 여지는 있으나 법원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 할 수는 없으므로, 피고인들의 기만적인 행위로 인하여 잘못된 가처분결정이 내려졌다는 이유만으로 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지는 않는다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도312 판결 등 참조).
 따라서 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인들의 행위가 법원의 구체적인 직무집행을 현실적으로 방해할 정도에 이르렀다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고,형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정원