평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】대전고등법원청주재판부,2023누50715,2심-대법원,2024두53659,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 최초 2021. 7. 29. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2018. 1. 11.부터 2018. 11. 1.까지 ○○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○○’이라 한다)의 ○○○○○○○○ 신축공사 현장에서 전기내전공으로 근무하던 중 2019. 6. 5. ‘좌측 및 우측 주관절 내측 상과염, 좌측 척골 신경 압박 증후군’ 진단을받고, 위 상병을 업무상 재해로 인정받아 요양하였다.
 나. 피고는 최초 원고에게 원고의 근로기준법상 평균임금을 101,902원 17전으로 산정하여 보험급여를 지급하였다가, 2021. 3. 18. 원고로부터 평균임금 산정 특례 신청을 받고 위 액수보다 높은 산업재해보상보험법(이하, ‘산재보험법’이라 한다)상 특례임금인107,463원 99전으로 평균임금을 정정하여 차액분을 지급함으로써 2021. 12. 8.을 기준으로 원고에게 휴업급여 합계 69,091,830원을 지급하였다.
 다. 원고는 2021. 6. 11. 피고에게 ‘○○○○○에서 약 10개월을 근무하여 상용근로자로 보아야 하므로, 통상근로계수 적용제외 대상이고, 근로계약서에 대한 설명을 듣지 못하는 등의 사유로 포괄일당을 정한 근로계약이 무효이므로 일당인 150,000원 전액이 통상임금으로 산정되어야 한다’고 주장하면서, 평균임금 정정신청 및 보험급여(휴업급여) 차액 청구를 하였으나, 피고는 2021. 7. 29. ‘원고의 근로계약이 유효한 것으로 판단되어 일당 중 연장근로수당, 휴일근로수당, 유급주휴수당, 연차수당, 퇴직금을 제외한 기본급 79,245원을 원고의 통상임금으로 산정하고, 이를 근로기준법상 평균임금 및 산재보험법상 특례임금과 비교하여 최종적으로 가장 높은 임금인 산재보험법상 특례임금(107,463.99원)을 원고의 평균임금으로 산정하였으므로 기존에 산정한 평균임금을 정정하여야 할 사유가 없다’는 이유로 위 청구를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 심사청구를 하였으나 2022. 1. 심사청구 기각 결정을 받았고, 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2022. 11. 18. 재심사청구도 기각되었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고 주장의 요지
 원고의 근로계약은 아래와 같은 이유에서 포괄임금 약정에 해당하여 무효이므로, 피고는 원고에게 일당 150,000원 전액과 식대 15,000원을 포함한 금액1)을 통상임금으로 보아 기존에 일당 중 기본급만을 통상임금으로 보는 전제 하에 계산하여 기지급한 보험급여액과의 차액을 지급할 의무가 있다.
 1) 원고가 근무한 사업장은 근로시간 산정이 어려운 경우에 해당하지 않고, 원고는 포괄임금 약정에 동의를 한 바 없다.
 2) 원고가 반차를 사용할 경우 일당의 절반액인 75,000원을 받는 등 실제 임금지급은 포괄임금 약정과 상이하였다. 또한 위 약정에 따르면 원고의 휴가권을 박탈하는 등 원고에게 불이익하다.
 나. 인정사실
 1) 원고와 ○○○○ 주식회사 사이에 2018. 1. 11. 작성된 근로계약서(이하 ‘이사건 근로계약’이라 한다)의 주요 내용은 아래 표 기재와 같다.
 
 
 
 
 근로계약서(일당)
 ？ 근로의 장소 및 직종: ○○○○○○○○ 신축공사 현장, 전기
 ？ 근로계약(고용)기간: 2018. 1. 11.부터
 ？ 임금의 산정: 을(원고, 이하 같다)의 임금은 시간급에 법정 1일 근로시간을 곱하여 일급을 지급하는 것을 원칙으로 한다. 다만 을이 원하는 경우에 한하여 1일 9시간, 월 28일 근로 시 발생될 법정수당을 미리 포함한 아래의 포괄일당에 출역공수(1일 9시간 기준 공수, 이후 3시간 연장근로수당 0.5 공수 추가)를 곱하여 일급을 산정 지급한다(단 출역공수는 근태기록을 근거로 계산하며, 1일 출역공수 미달 시 부족시간은 일당에서 제외한다).
 법정수당 및 퇴직금이 미리 포함된 포괄일당*출역공수 방식에 을은 동의하며, 근태기록을 근거로 출력공수를 계산하는 것에 동의함
 1516_청주지방법원_2023구합50702_01.jpg
 ？ 퇴직금의 지급: 포괄일당에 포함된 을의 퇴직금은 아래와 같은 근로자의 요청에 따라 별도 지급한다. 매월 지급받기를 원함(원고 서명)
 
 
 
 
 2) ○○○○ 주식회사 측에 따르면 원고의 소정 근로시간은 07:00부터 17:00까지(9시간)이고, 휴게시간은 점심 12:00~13:00(1시간)이다.2) 원고의 2018. 1.부터 2018. 11.까지의 월별 근무일수 및 출역일수(지급액/일당 150,000원)는 아래 표 기재와 같다.
 1516_청주지방법원_2023구합50702_02.jpg 3)
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 각 증거, 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 다. 판단
 1) 근로계약의 성질 및 효력 여부
 가) 관련 법리
 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우에는 포괄임금제에 해당하지 아니한다. 그리고 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579, 233586 판결 등 참조).
 또한 단체협약이나 취업규칙 및 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자사이에 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 참조).
 나) 구체적 판단
 앞서 든 각 증거 및 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 근로계약은 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등 각종 수당을 세부항목으로 나누어 지급하도록 정하고 있으므로 포괄임금제에 해당한다고 보기 어렵고, 근무일자, 현장 상황, 공종에 따라 불규칙한 공사현장 일용직근로자의 특성을 반영하여 매번 근로자별로 법정수당을 계산하여 지급하는 대신 사전합의를 전제로 기본급과 연장·휴일근로수당 및 불규칙하게 발생하는 유급주휴수당, 연차수당을 합산하여 보수를 지급하는 형태의 계약으로 판단되는 점, ② 위와 같이 법정수당을 미리 포함된 포괄일당 지급 방식에 동의한다는 내용의 원고의 서명이 있는 이상 원고가 이에 동의하지 않았다고 볼 수 없는 점, ③ 원고와 같이 외부에서 근무하는 공사현장의 일용직 근로자는 근무시간과 휴게시간4)을 정확하게 산정하기 어려운 근로형태와 업무의 성질을 가지고 있어, 시·종업시간만으로 근로시간을 산정하기가 곤란한 특성이 고려되어야 하는 점, ④ 이 사건 근로계약은 포괄일당에 출역공수(1일 9시간기준 공수)를 곱하여 산정된 금액을 일급으로 지급하도록 규정하면서도, 이후 3시간 연장근로마다 0.5 공수를 추가한다고 규정하여 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로하는 합의가 있었다고 볼 수는 없는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 원고의 근로계약은 포괄임금제에 따른 근로계약이 아니라 불규칙한 연장근로, 휴일근로 등에 대한 사전 합의를 전제로 기본급과 각종 수당을 합산하여 보수를 지급하는 형태의 계약으로판단된다. 따라서 이 사건 근로계약이 포괄임금 약정에 해당하여 무효라는 원고의 이부분 주장은 이유 없다.
 2) 기본급 을 제외한 일당에 식대를 포함한 금액을 원고의 통상임금으로 인정할수 있는지 여부
 가) 관련 법리
 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적？일률적？고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다224739 판결 등 참조).
 나) 구체적 판단
 통상임금이란 “근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액”으로(근로기준법 시행령 제6조 제1항), 근로기준법상 연장·야간·휴일근로수당및 주휴수당, 연차수당 등을 산정하는 기준임금으로 기능한다.
 기본급을 제외한 일당의 경우, 앞서 살펴본 바와 같이 원고에게 지급된 일당에 연장·휴일근로수당, 유급주휴수당, 연차수당 등이 포함되어 있다고 인정하는 이상 위 수당 부분을 포함한 위 일당 전액이 통상임금에 해당한다는 원고의 주장은 위와 같은 통상임금의 정의(소정근로 또는 총 근로에 대한 것)와 기능(각종 수당 등을 산정하는 기준임금)에 비추어 그 자체로 받아들일 수 없다. 또한 포괄임금제 방식의 임금지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있는바(대법원 2010. 5. 13.선고 2008다6052 판결 등 참조) 만약 이 사건 근로계약이 포괄임금약정에 해당하여 무효라고 하더라도, 일당에 포함된 각종 수당이 근로기준법에 따른 액수에 미달하는경우 사용자에게 그 차액을 추가로 지급할 것을 청구할 수 있을 뿐, 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것이 허용되지 않는 경우에 해당한다는 이유로 일당에 포함되어 기지급된 각종 수당이 수당으로서의 성격을 잃게 되는 것은 아니다.
 식대의 경우, 원고의 주장에 따르더라도 출근일에 한하여 개인카드를 사용하는 방식으로 조식, 중식, 석식 등 3회까지 공사현장 내 구내식당을 이용하거나 다른 물품(빵, 음료 등)을 구입할 수 있었다는 것인데, 이는 실제 근로일 혹은 출근 일수에 따라 식대를 차등 지급한 것으로서 달리 최소한의 일정액이 지급될 것이 확정되어 있다는 사정이 보이지 않는 이상 생활보조적·복리후생적으로 지급되는 성격의 기타금품에 불과할 뿐 통상임금에 포함되어야 할 금원이라고 볼 수 없다.
 결국 원고의 통상임금액이 피고가 산정한 평균임금을 초과하지 아니함은 계산상 명백하다.
 3.결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 재판장 판사 재판장 판사
 판사 판사1
 판사 판사2