대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김주형)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나44115 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 사실인정과 판단
 원심은 그 판시와 같이, 원고가 원심 공동피고 3의 연대보증 아래 1993. 11. 22. 제1심 공동피고인 순흥안씨 감찰공 후사복시정공 신양종중(이하 '소외 종중'이라고만 한다)에게 금 200,000,000원을 이자 연 27%(그 뒤 1994년 6월경부터 월 2.5%로 변경하였다), 변제기 1994. 5. 21.로 정하여 대여(이하 '이 사건 대여금'이라고 한다)한 사실과 위 원심 공동피고 3은 1998. 8. 17. 그의 처인 피고에게 같은 해 8월 16일 증여를 원인으로 하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 사실을 각 인정한 다음, 원심 공동피고 3이 원고에 대하여 이 사건 대여금의 연대보증채무를 부담하고 있었음에도 불구하고 유일한 재산인 이 사건 부동산을 그의 처인 피고에게 증여한 것은 채권자인 원고를 해할 의사로 이루어진 것이라고 할 것이므로, 원심 공동피고 3과 피고 사이의 이 사건 부동산에 대한 증여계약은 사해행위로서 취소되어야 하고 이를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기는 말소되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 소외 종중은 원고 앞으로 1996. 5. 21. 소외 종중 소유의 충남 논산군 (주소 1 생략) 임야 101,553㎡ 중 200/225 지분 및 (주소 2 생략) 임야 209,950㎡ 중 4/5 지분과 (주소 3 생략) 임야 169,488㎡ 중 4/5 지분(이하 '이 사건 종중 지분'이라고 한다)에 관하여 채권최고액을 금 260,000,000원으로 한 근저당권설정등기(○○리 임야는 2순위, △△리 각 임야는 각 1순위)를 마쳐주고, 같은 날 이 사건 종중 지분에 대하여 채권최고액을 금 220,000,000원으로 한 근저당권설정등기(○○리 임야는 3순위, △△리 각 임야는 각 2순위)를 추가로 마쳐준 사실, 1999. 9. 20. 현재 위 담보 부동산 중 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 두 필지 임야에 대한 종중 지분의 시가는 금 690,614,808원인 사실을 인정하고 나서, 위 인정 사실에 의하면, 원고가 이 사건 종중 지분에 관하여 설정한 각 근저당권 채권최고액의 합계액이 이 사건 증여 당시 이 사건 대여금 채무의 원리금을 초과하고(이 사건 증여 이후 이 사건 종중 지분의 시가가 급격히 상승하였다고 인정할 아무런 자료가 없으므로 이 사건 증여 당시에도 위 두 필지에 임야에 대한 종중 지분의 시가는 위 채권최고액을 넘는다고 인정할 수 있다), 채권자인 원고에게 우선변제권이 확보되어 있다면 연대보증인이 그의 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 한 경우에도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 할 것이므로, 원고는 채권자취소권의 행사로 연대보증인 원심 공동피고 3이 피고에게 한 증여를 취소할 수 없다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 가. 변론주의 위배 주장에 대하여 
 기록에 의하면, 피고는 제1심과 원심에서 주채무자인 소외 종중이 원고를 위하여 그 소유의 부동산에 관하여 이 사건 대여금의 원리금보다 훨씬 많은 금액을 채권최고액으로 한 근저당권을 설정하였으므로 원고의 채권자취소권 행사는 허용될 수 없다는 취지로 주장하고 있음이 분명하므로(1999. 4. 1. 제1심 변론기일에서 진술된 피고 대리인의 1999. 3. 29. 자 준비서면 및 1999. 11. 11. 원심 변론기일에서 진술된 1999. 11. 9. 자 준비서면), 원심이 피고가 주장하지 아니한 사항을 주장한 것으로 정리하고 이를 이유로 판단하였다는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 나. 법리오해 및 채증법칙 위반 주장에 대하여 
주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이니, 이와 같은 취지를 그 판단의 전제로 삼은 원심의 조치는 옳다. 그러나 원심이 원고가 소외 종중 소유 부동산에 대하여 우선 변제적 효력이 확보된 근저당권의 채권최고액의 합계가 금 480,000,000원으로서 이 사건 증여 당시 이 사건 대여금 채무의 원리금인 금 386,712,328원을 초과한다는 이유로 이 사건 증여가 사해행위로 되지 아니한다고 판단하였음은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 소외 종중은 1993. 11. 22. 원고로부터 이 사건 대여금 채무인 금 200,000,000원을 차용한 후 1995. 9. 21.(원심의 1996. 5. 21.은 명백한 오기가 아니면, 증거에 의하지 아니한 잘못된 사실인정으로 보인다) 위 채권의 공동담보를 위하여 이 사건 각 임야의 종중 지분에 대하여 채권최고액 금 260,000,000원, 1993. 11. 24. 근저당권 설정계약을 원인으로 하는 원고 명의의 근저당권설정등기(이하 '제1차 근저당권'이라고 한다)를 마쳐 준 사실(다만 ○○리 임야에 대하여는 1996. 5. 21. 위 근저당권설정등기가 말소되었다가 다시 같은 날 같은 순위의 추가 근저당권설정등기가 이루어졌다), 1995. 12. 26. 무렵 원고가 소외 종중 및 그 대표자인 소외인에게 금 150,000,000원을 추가로 대여해 주고 1996. 5. 21. 소외 종중이 이 사건 각 임야의 종중 지분에 대하여 다시 채권최고액 220,000,000원, 같은 해 5월 15일 근저당권 설정계약을 원인으로 하는 원고 명의의 근저당권설정등기(이하 '제2차 근저당권'이라고 한다)를 마쳐 준 사실 및 이 사건 증여 당시 이 사건 대여금 채무의 원리금은 합계 금 386,712,328원인 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실 특히 이 사건 제2차 근저당권의 설정계약, 채권최고액과 순위 등에 비추어 보면, 1996. 5. 21. 설정된 이 사건 제2차 근저당권이 과연 1995. 12. 26. 무렵의 금원 대여와는 무관하게 이 사건 대여금 채권만을 담보하기 위하여 추가로 설정된 것인지 의문을 갖지 않을 수가 없다.
 그렇다면 원심이 이 사건 대여금 채무를 담보할 수 있는 우선변제적 효력이 확보된 금액을 금 480,000,000원이라고 인정하기 위하여는 제2차 근저당권이 담보하는 피담보채권의 범위 등에 대하여 더 심리하여 보아야 했을 것이고, 만약 위 1996. 5. 21. 설정된 제2차 근저당권이 앞서의 이 사건 대여금 채권을 담보하기 위하여 추가로 설정된 것이 아니라 그 후 원고가 소외 종중 등에게 1995. 12. 26. 무렵 새로 대여한 금원의 담보를 위한 것이었다면, 이 사건 대여금을 담보하기 위하여 설정된 근저당권의 우선변제적 효력이 확보된 금액은 금 260,000,000원에 불과하여 앞서 본 증여 당시의 채무원리금에 미치지 못하게 될 것이고, 제1차 근저당권과 제2차 근저당권이 함께 이 사건 대여금 채무와 1995. 12. 26. 무렵의 새로운 대여금 채무를 담보하는 것으로 보더라도, 위 각 채무원리금의 합계는 채권최고액의 합계인 금 480,000,000원을 초과함이 명백하므로, 어느 경우에나 이 사건 증여 당시의 채무원리금에서 채권최고액을 공제한 나머지 부분에 대하여 채권자를 해하는 사해행위가 성립할 여지가 있다고 할 것이다.
 그럼에도 원심이 원고가 이 사건 종중 지분에 관하여 2차례에 걸쳐 채권최고액 합계 금 480,000,000원의 근저당권을 설정함으로써 담보되는 채권최고액이 채무액을 초과하여 채권자에게 우선변제권이 확보되었다고 본 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고는 그 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 이규홍 손지열(주심)

주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 연대보증인이 자신의 유일한 재산을 처분한 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극)

주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 한다.