상해·건조물침입 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2023.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 임아랑(기소), 나혜윤(공판)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2022. 12. 20. 선고 2022고정929 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 이 사건 공소사실 중 2021. 9. 7. 건조물침입의 점은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해)
 가. 피고인은 피해자가 피고인의 딸이 미국 유학 중 조울증이 발병하게 된 것에 결정적인 원인을 제공하였기 때문에 딸의 발병 원인 및 향후 치료 등을 논의하기 위하여 이혼한 전 배우자의 동생인 피해자를 찾아간 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실과 별개의 사건에 관한 접근금지가처분 결정을 고려하여 이 사건 공소사실 중 건조물침입죄 부분을 유죄로 인정하였는바, 위 가처분은 피해자가 피고인의 권리행사를 방해하려는 목적으로 신청한 것이므로, 피고인의 행위는 건조물침입에 해당하지 아니한다.
 나. 피해자가 먼저 피고인을 도발하여 피고인이 피해자를 폭행하게 된 것인데도 불구하고, 피해자가 수사기관에 제출한 CCTV 영상 자료는 그러한 부분이 제대로 드러나지 않는 등 피해자에게 유리한 부분만을 편집하여 제출한 것이다. 또한 피해자는 원심 제4회 공판 증인신문과정에서 피고인이 피해자를 때리기 전 피해자가 피고인에게 어떤 행동을 했느냐는 변호인의 물음에 기억이 나지 않는다고 하는 등 위증을 하였음에도 위 증거들을 채택하여 유죄인정의 근거로 삼았다.
 다. 따라서 피고인을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2. 이 사건 공소사실 중 2021. 9. 7. 건조물침입의 점에 대한 판단
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2021. 9. 7. 16:05경 서울 서초구 (주소 생략)에 있는 피해자 공소외인이 근무하는 변호사 사무실에 이르러, 피고인으로 하여금 위 피해자에게 100m 이내로 접근하지 말 것을 명하는 법원의 결정이 있는 등 피해자가 피고인이 피해자를 방문하는 것을 싫어하는 것을 알고 있음에도 임의로 피해자의 사무실 안으로 들어 가 위 사무실에 침입하였다.
 나. 관련 법리
 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도5659 판결 등 참조).
 다. 구체적 판단
 1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ① 서울동부지방법원 2009카합876호 접근금지가처분 사건에서 2009. 6. 1. 피고인에 대하여 피해자 공소외인이 거주하는 주택, 업무를 보는 사무실 등에 출입하거나 피해자의 의사에 반하여 피해자로부터 100m 이내로 접근하여서는 아니되고, 피해자에게 면담을 요구하는 등의 방법으로 피해자의 평온한 생활 및 업무를 방해하여서는 아니된다는 취지의 가처분결정이 내려졌다.
 ② 피해자는 위 가처분결정에 기하여 서울동부지방법원 2009카기1631호 간접강제 사건에서 2010. 3. 22. 피고인은 피해자가 거주하는 주택이나 업무를 보는 사무실에 출입하거나 피해자의 의사에 반하여 피해자로부터 100m 이내에 접근하거나 또는 피해자에게 면담을 요구하는 등의 방법으로 피해자의 평온한 생활 및 업무를 방해하는 행위를 할 때마다 1회에 10만 원을 피해자에게 지급하라는 취지의 간접강제 결정을 받았다.
 ③ 피해자가 근무하는 법무법인 ○○ 사무실(이하 ‘이 사건 사무실’이라 한다)은 법률 상담을 하러 오는 고객이 관리자의 승낙 아래 자유롭게 드나드는 건조물로서 고객을 응대할 수 있는 상담실 등이 구비되어 있다.
 ④ 피고인은 2021. 9. 7. 16:05경 이 사건 사무실에 들어와 법무법인 ○○의 안내직원에게 피해자를 만나겠다고 하였고, 그 후 직원의 안내를 받아 상담실에서 대기하였다. 대표변호사실에 있던 피해자는 다른 직원인 공소외 2로부터 피고인이 찾아 왔다는 보고를 받고 피고인을 돌려보내라고 지시하였고, 피고인은 공소외 2와의 실랑이 끝에 자발적으로 위 사무실에서 나갔다. 
 2) 이 사건 사무실과 같이 일반인의 출입이 허용된 건조물에 관리자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않고, 통상적인 출입방법인지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 한다. 당시 피고인의 이 사건 사무실 출입행위가 설령 피해자의 의사에 반하는 것이라고 하더라도, 피고인은 출입과정에서 별다른 제지 없이 평온·공연하게 직원의 안내에 따라 이 사건 사무실 내의 상담실까지 들어가 피해자를 기다렸다. 따라서 이후 발생하는 추가적인 사정에 따라서 퇴거불응죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하더라도 건조물침입죄가 성립할 여지는 없다. 
 그렇다면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자의 사무실에 들어갔을 당시 건조물의 사실상의 평온상태가 침해되었는지 여부에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 건조물침입에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
3. 이 사건 공소사실 중 2021. 11. 1.자 건조물침입 및 상해의 점에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 살피건대, 이 사건 공소사실 중 2021. 11. 1.자 건조물침입 및 상해의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.
 가. 앞서 살핀 법리에 의하면 건조물침입죄의 성부 판단에 있어서 ‘거주자의 의사’는 행위자가 건조물에 들어가는 행위가 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 주된 평가요소라고 할 수는 없으나, 고려할 여러 요소 중 하나에는 해당한다.
앞에서 본 바와 같이 피해자는 서울동부지방법원으로부터 피고인에 대한 접근금지가처분결정 및 이에 기한 간접강제결정을 받았는바, 이는 건조물 거주자의 의사를 판단하는데 중요한 자료가 된다. 또한 피고인이 2021. 9. 7. 피해자를 찾아갔을 때에도 피해자는 피고인의 면담 요구를 거절하고 만나지 않은 채 그대로 돌려 보내기도 하였다. 따라서 피고인이 이 사건 사무실에 들어간 것은 피해자의 명시적 의사에 반한다고 봄이 상당하다.
 나. 한편 피고인은 2021. 9. 7.과는 달리 2021. 11. 1. 15:30경에 이 사건 사무실로 피해자를 찾아갔을 때에는 안내 직원을 거치지 않고 곧바로 피해자가 근무하는 대표 변호사실까지 들어갔다. 피고인은 종전 방문시 피해자의 면담 거절로 결국 피해자와 만날 수 없었기 때문에 재차 방문하여 피해자의 의사와 관계 없이 반드시 피해자와 만나기 위하여 안내 직원을 거치지 않은 채 곧바로 피해자가 근무하는 대표 변호사실까지 들어간 것으로 보인다. 그렇다면 이는 통상적인 변호사 사무실의 출입방법에 해당한다고는 보기 어렵고, 주거의 사실상 평온을 깨뜨리는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
 다. 피고인은 피고인의 딸에게 조울증이 발병하게 된 원인 및 이에 대한 치료 등을 논의하기 위하여 피해자를 찾아간 것이라고 주장하나, 이러한 사정만으로는 피해자의 의사에 반하여 통상적이지 않은 방법으로 피해자의 사무실에 출입하고 나아가 피해자에게 상해를 가한 것이 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수도 없다.
 라. 또한 피고인은 피해자가 피고인의 권리행사를 방해하려는 목적으로 위 가처분결정을 받은 것이라고 주장하나, 그러한 사정만으로는 피고인이 위 가처분결정을 위반할 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵고, 이는 가처분에 대한 이의절차 등을 통하여 별도로 다툴 문제이지 형사법원에서 판단할 것이 아니다.
 마. 한편 이 사건 범행 당시의 CCTV 영상이 피해자에게 유리하게 편집되었다고 볼 정황도 보이지 아니하고, 나아가 위 영상에 의하면 피해자가 피고인을 도발한 것으로도 보이지 아니한다. 설령 피고인의 주장과 같이 피해자가 피고인의 등을 밀었다거나 화분 옆 탁자로 쓰러지면서 피고인의 손가락을 물었다고 하더라도 이는 상해 등 범죄 성립과는 무관한 사정에 불과하다. 또한 피해자가 원심 증인신문과정에서 피고인이 상해를 가하기 전에 먼저 피고인에게 어떤 행동을 하였느냐는 변호인의 물음에 기억이 나지 않는다고 답변한 것을 두고 위증이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 위 질문은 범죄 성립과 직접 관련이 없는 범행 동기에 관한 것에 불과하다.
4. 결론
 그렇다면 원심판결 중 2021. 9. 7.자 건조물침입의 점에는 위와 같은 파기 사유가 있고, 이 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】1. 건조물침입
 피고인은 2021. 11. 1. 15:30경 서울 서초구 (주소 생략)에 있는 피해자 공소외인이 근무하는 변호사 사무실에 이르러, 피고인으로 하여금 위 피해자에게 100m 이내로 접근하지 말 것을 명하는 법원의 결정이 있는 등 피해자가 피고인이 피해자를 방문하는 것을 싫어하는 것을 알고 있음에도 임의로 피해자의 사무실 안으로 들어 가 위 사무실에 침입하였다.
2. 상해
 피고인은 위 제1항 기재 일시, 장소에서, 위 제1항과 같이 피해자 공소외인(남,60세)이 운영하는 사무실에 들어간 다음, 피해자에게 대화를 하자고 요청했으나 사무실에서 나가달라는 말을 듣자 화가 나, 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 수회 때리고, 입으로 피해자의 이마 부위를 깨무는 등 피해자에게 약 21일간의 치료가 필요한 안면부 타박상 등을 가하였다.
【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제319조 제1항(건조물침입의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 의사에 반한다는 것을 알면서도 건조물에 침입하여 상해를 가한 것으로서 죄책이 가볍지 않고, 피해자로부터 용서받지도 못하였다.
 다만 피고인은 벌금형을 초과하는 처벌을 받은 전력은 없는 점, 범행 동기나 경위에 다소나마 참작할만한 사정이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄부분】 피고인에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항과 같은바, 이는 제2의 다.항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조의 제2항 단서에 의하여 무죄 부분의 요지를 공시하지 아니한다.

판사 김익환(재판장) 김봉규 김진영