손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.05.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 (교회명 생략)교회 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 강인상 외 2인)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 
【제1심판결】 서울남부지법 2009. 12. 31. 선고 2009가합137 판결
【변론종결】2011. 4. 21.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송총비용은 김명찬(000000-0000000)이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지 : 피고들은 각자 원고(이하 ‘원고 교회’라 한다)에게 982,260,000원 및 이에 대한 2010. 11. 4.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고 교회는 제1심에서 피고들이 2006. 4.부터 2009. 6.까지 사이에 권한 없이 원고 교회의 자금을 인출하여 피고 1에게 담임목사생활비 등의 명목으로 134,806,530원을 지급하고, 타 교단에 교단납부금 명목으로 24,609,804원을 지급하고, 자신들의 소송비용으로 39,177,240원을 사용하였기에 피고들은 각자 원고 교회에게 불법행위로 인한 손해배상금으로 합계 198,593,610원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 손해배상청구를 하다가, 당심에서 피고들이 2006. 5. 1.부터 2010. 8. 31.까지 원고 교회 소유의 건물을 권한 없이 점유·사용함으로 인하여 982,260,000원 상당의 부당한 이득을 얻었다고 주장하면서 부당이득의 반환을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다). 
항소취지 : 제1심판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 금 198,593,610원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 제1교단 지교회 시기 (1972년 ~ 2002년)
(교회명 생략)교회(이하 ‘제1교단’이라 한다)는 소외 2 목사가 1963년경 설립하였고, 원고 교회는 1972. 12. 13.경 설립되어 2002년경까지 제1교단의 지교회로 운영되었다. 
 나. 제2교단 지교회 시기 (2002년 ~ 2006년)
 (1) 제1교단을 이끌던 소외 2, 소외 3, 소외 4 목사 사이에 제1교단 운영을 둘러싼 분쟁이 생겨 2001년 소외 3, 소외 4 목사는 제1교단과 같은 이름으로 새로운 교단을 설립하였다[이하 ‘제2교단’이라 한다. 제2교단은 2007. 5. 31. 대한예수교장로회총회규칙을 제정하고, 2007. 9. 17. 명칭을 ‘(교단명 생략)’으로 변경하였다. 제2교단의 소외 3 목사는 제1심 공동원고였던 학교법인 ○○학원의 대표자이다. 원고 교회의 건물과 토지는 원고 교회의 소유이나 위 학교법인의 종합대학 승격을 위해 위 학교법인 앞으로 명의신탁되었다]. 
 (2) 제1교단이 2002. 6. 당시 원고 교회의 담임목사대행의 직무를 수행하던 피고 1을 대구에 있는 교회로 내보내고, 소외 5를 원고 교회의 새로운 담임목사로 파견하자, 원고 교회는 2002. 6. 29. 제1교단 탈퇴 및 제2교단 가입결의를 한 후 그에 따라 제1교단에서 탈퇴하고, 제2교단에 가입하였으며, 제2교단은 2002. 7. 피고 1을 원고 교회의 담임목사로 파견하여 2006년경까지 원고 교회는 제2교단의 지교회로 운영되었다. 
 다. 제1교단 지지자들과 제2교단 지지자들의 대립 (2006년 이후)
 (1) 제2교단은 2006. 3. 23. 피고 1이 집사 소외 6에게 상해를 가하였다는 이유로 피고 1을 조사위원회에 소환한 후 원고 교회에 대한 감사를 실시할 것을 통지하였다. 
 (2) 이에 피고들을 포함한 원고 교회 교인들의 다수(이하 ‘제1교단 지지자들’이라 한다)는 2006. 4. 2. 공동회의를 열어 제2교단 탈퇴 및 위 학교법인 명의로 된 교회 건물과 토지의 반환청구를 결의하였고, 피고 1은 같은 날 제2교단에 교단탈퇴를 통지하였다. 
 (3) 다음날 제2교단은 피고 1을 담임목사직에서 해임하고 제2교단의 목사직에서 제명하기로 결의하고, 2006. 5. 8. 소외 7을 원고 교회의 담임 목사로 파견하였으나, 소외 7은 제1교단 지지자들의 거부로 원고 교회 건물에서 목사로서의 직무를 수행하지 못했고, 피고 1이 원고 교회의 목사역할을 계속 수행하였다. 
 (4) 제1교단 지지자들은 2006. 11. 5. 제직회의를 열어 제2교단의 탈퇴 및 제1교단의 재가입을 결의하고, 교인들 103명의 서면동의를 얻어 2006. 11. 6. 제1교단에 교단가입신청을 하였다.
 (5) 이에 대해 제2교단은 2006. 11. 6. 소외 1을 원고 교회의 담임목사로 파견하였으나, 소외 1 또한 제1교단 지지자들의 방해로 원고 교회 건물에서 목사로서의 직무를 수행하지 못했고, 이에 소외 1은 원고 교회 건물 외부의 건물을 임시예배당으로 정하여 제2교단을 지지하는 원고 교회 신도들(이하 ‘제2교단 지지자들’라 한다. 이들은 제1교단 지지자들에 비해 소수이다)을 상대로 목사역할을 수행하였다. 
 (6) 제1교단 지지자들은 제1교단으로부터 공동회의 개최승인을 받아 2006. 11. 19. 공동회의를 개최하여 제2교단 탈퇴결의를 다시 하였고(이하 ‘2006. 11. 19.자 공동회의’라 한다), 2007. 4. 22. 공동회의를 개최하여 제2교단 탈퇴 및 제1교단 가입결의를 다시 하였다(이하 ‘2007. 4. 22.자 공동회의’라 한다).
 라. 관련 소송
 원고 교회를 대표한 소외 1은 피고 1을 상대로 서울북부지방법원 2007가합1306호로 담임목사권한부존재확인의 소를 제기하여 2007. 7. 13. 소각하 판결을 선고받았으나, 2008. 9. 25. 항소심인 서울고등법원 2007나77479호 사건에서 "제2교단이 2006. 4. 3. 피고 1을 담임목사직에서 해임하고 2006. 5. 28. 소외 7을, 2006. 11. 6. 소외 1을 원고 교회의 담임목사로 파송하였는바, 피고 1에 대한 해임 결정은 제2교단 내부규정에 따른 불복절차를 거쳐 취소, 변경되기 전까지는 존중되어야 할 것이므로, 피고 1은 위 해임통보를 받은 이후부터 원고 교회의 담임목사직을 상실하여 공동회의를 소집할 권한이 없고, 소외 7, 소외 1만이 공동회의의 적법한 소집권한을 가지며, 따라서 2006. 11. 19.자 공동회의와 2007. 4. 22.자 공동회의에서 설령 3분의 2 이상의 교인들의 교단변경결의가 있었더라도, 위 공동회의들이 피고 1에 의해 소집된 이상 위 공동회의들에서 이루어진 결의들은 중대한 하자를 갖는 것이어서 무효이고, 따라서 원고 교회는 여전히 제2교단 소속이고, 원고 교회의 담임목사는 제2교단에서 파송한 목사들이다."는 이유로 원고 교회 승소판결을 선고받았고, 이는 2009. 1. 5. 확정되었다. 
 2. 이 사건 소송의 경과
소외 1은 2009. 1. 원고 교회의 대표자의 자격으로, 피고들이 2006. 4.부터 2009. 6.까지 사이에 권한 없이 원고 교회의 자금을 인출하여 피고 1에게 담임목사생활비 등의 명목으로 134,806,530원을 지급하고, 제1교단에게 교단납부금 명목으로 24,609,804원을 지급하고, 자신들의 소송비용으로 39,177,240원을 사용하였기에 피고들은 각자 원고 교회에게 불법행위로 인한 손해배상금으로 합계 198,593,610원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하면서 손해배상청구를 하였다. 
 이에 대하여 제1심법원은 2009. 12. 31. "교회의 재산은 구성원인 교인들의 총유에 속하는 것이고, 이 사건 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 소 또는 부당이득을 원인으로 한 반환청구의 소는 권리능력 없는 사단인 원고 교회가 그 총유재산인 원고 교회 소유의 재산에 대한 보존행위로 하는 것으로서 정관 기타 규약이 달리 정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 사원총회에 해당하는 원고 교회의 공동의회의 결의를 거쳐야 하는데, 제1심소송의 변론종결일까지 원고 교회가 이 사건 소 제기에 관한 공동의회의 결의를 하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다."는 이유로 소각하 판결을 하였다. 
 그러자 소외 1은 제2교단 지지자들 65명에게만 공동회의 소집통지를 하고 2010. 1. 17. 위 임시예배당에서 제2교단 지지자들만이 참석한 가운데 공동회의를 개최하여 ① 교회 명칭을 기존 교회 명칭으로 유지하고, ② 원고 교회가 (교단명 생략)(제2교단)에 속한 교회임을 확인하고, ③ 현재 교회 건물 및 토지를 점유하고 있는 피고들과 피고들이 세운 교회에 대하여 건물 및 토지인도소송을 제기하고(이하 ‘안건3호’라 한다), ④ 향후 원고 교회 재산에 관한 모든 권리행사(소제기 등 소송관련 행위 포함)를 담임목사에게 위임한다(이하 ‘안건4호’라 한다)는 안건들을 65명 중 48명 또는 49명의 찬성으로 의결하였다. 
 그리고 소외 1은 2010. 11. 4. 원고 교회의 대표자의 자격으로, 피고들이 2006. 5. 1.부터 2010. 8. 31.까지 원고 교회 소유의 건물을 권한 없이 점유·사용함으로 인하여 982,260,000원 상당의 부당한 이득을 얻었다고 주장하면서 피고들을 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것으로 이 사건 소의 청구취지 및 청구원인을 변경하였다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 5 내지 10호증, 16 내지 20호증, 을 2, 11, 12, 16, 17, 18, 20, 21, 22호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 3. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
 가. 2010. 1. 17.자 공동회의에서 이 사건 소제기에 대한 추인의결이 있었는지 여부
 원고 교회는 2010. 1. 17.자 공동회의에서 원고 교회의 교인들의 3분의 2 이상이 이 사건 소송을 추인하였으므로 공동회의의 결의 없이 제기한 이 사건 소는 이제 적법한 것이 되었다는 취지로 주장한다.
민사소송법 제60조가 ‘소송행위의 권한 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자가 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다’고 하고 있으므로, 유효한 소송행위의 추인이 되기 위해서는 소송행위를 할 수 있는 정당한 당사자가 권한이 없는 자가 한 흠결 있는 과거의 소송행위를 인식한 후 그것을 유효한 것으로 인정한다는 의사표시를 하여야 할 것인데, 갑 47호증의 1 내지 65, 갑 53호증의 기재에 의하면 원고 주장의 2010. 1. 17.자 공동회의의 개최통지서는 물론이거니와 공동회의 중에도 이 사건 소송에 관하여는 일체 언급이 이루어지지 않은 사실이 인정되고, 안건3호는 ‘최대한 짧은 시간 내에 본 성전에 들어갈 수 있도록’ 피고들을 상대로 교회 건물 및 토지의 인도를 구하는 소를 공동회의 후 제기하겠다는 것인 점, 안건4호는 ‘향후’ 원고 교회 재산에 관한 권리행사를 담임목사에게 위임한다는 것인 점을 더하여 보면, 대표권이 흠결된 이 사건 제소에 대한 원고 교회의 추인의결이 위 2010. 1. 17.자 공동회의에서 이루어졌다는 원고의 주장은 이를 인정하기 어렵다. 
 나. 2010. 1. 17.자 공동회의의 개최가 적법하게 통지되었고, 의결정족수를 충족하였는지 여부
 (1) 원고 교회의 주장
 원고 교회는, 제1교단 지지자들이 2006. 11. 19. 또는 2007. 4. 22. 원고 교회를 탈퇴하기로 결의한 후 원고 교회를 탈퇴하였기에 이들은 더 이상 원고 교회 소속 교인들이 아니고, 따라서 2010. 1. 17.자 공동회의의 소집통지를 65명의 제2교단 지지자들에게 한 것은 적법하고, 또한 이들 중 3분의 2 이상의 찬성으로 이루어진 안건3, 4호에 대한 의결도 적법하다고 주장한다.
 (2) 피고들의 주장
 이에 대하여 피고들은 자신들을 포함한 제1교단 지지자들이 원고 교회를 탈퇴한 것이 아니라 제2교단의 탈퇴와 제1교단으로의 가입을 결의하였을 뿐이므로 제1교단 지지자들은 여전히 원고 교회에 소속된 교인들이라고 주장한다.
 (3) 교단탈퇴(변경)와 교회탈퇴의 구별
 교회 교인들 중 3분의 2 이상의 결의로서 종전 교회의 교인들의 지위는 계속 유지한 채 기존에 소속되었던 교단에서 탈퇴하고 새로운 교단에 가입하는 경우에 교회의 교단변경이 생기게 되고, 또한 교회 교인들의 일부가 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 기존과는 다른 교단에 가입하는 경우에도 교단변경이 생기게 되는데, 후자를 특히 ‘교회탈퇴’라고 부른다.
 따라서 교단변경의 결의가 있는 경우, 그것이 유효한 교단변경의 결의라면 교회는 유지된 채 교단만이 변경되는 결과가 되나, 효력이 없는 교단변경의 결의일 경우, 그 결의의 내용에 따라 교단변경결의에 찬성한 일부 교인들은 기존 교회의 교인들로 여전히 남아 있을 수도 있고(교단변경을 시도하였으나 그 목적을 달성하지 못한 경우), 기존 교회에서 탈퇴하여 신설 교회의 교인이 될 수도 있다(교회탈퇴결의인 경우).
 따라서 효력이 없는 교단변경결의에 찬성한 일부 교인들의 신분이 문제가 되는바, 이는 물론 법률행위의 해석의 문제이지만, ① 교회탈퇴가 인정될 경우 신설교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 되는데( 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결), 교인의 총유재산에 대한 권리도 보호받아야 하고, 교인들의 집회와 의사표현의 자유는 교회 내에서도 존중되어야 할 것이므로, 교단변경결의의 의사에 교회탈퇴결의의 의사가 포함되어 있다고 안이하게 인정하여 해당 교인들을 기존 교회에서 축출하는 것은 교인들의 재산권과 표현의 자유를 침해하는 결과를 낳을 수 있는 점, ② 더욱이 신도들의 헌금으로 교회 건물과 부지를 마련하고, 이를 주수입원으로 하여 운영되는 교회가 교단을 선정하고 그 교단에서 파송된 목사를 교회의 담임목사로 삼는 경우, 교회의 교단선정의 의사는, 교회가 선정한 교단과 그 소속 목사에게 종속되어 그로부터 지시·감독을 받겠다는 것이 아니라, 교인들의 신앙생활에 도움과 지원을 받으려는 것이 주된 것이라고 할 것이므로, 교인들 중 3분의 2 이상이 교단변경결의를 하였는데 거기에 절차적 하자가 있었다면 절차적 하자를 추완할 기회를 주어 적법한 의사결정의 기회를 다시 부여함이 합당할 것임에도, 이를 행하지 않고 그 교단변경결의를 교회탈퇴결의로 보아 대다수의 교인들의 교인자격을 부정하고 기존 교단을 지지하는 소수의 교인들에게 교회의 모든 권리를 귀속시키는 것은 교회의 교단선정의 의사에 반하는 결과를 낳을 수 있는 점, ③ 원고 교회와 같이 교단변경결의나 공동회의에 관한 정관을 갖고 있지 않은 교회에 기존 교단의 자치규범이 구속력을 갖는다고 볼 경우, 기존 교단의 자치규범에 기존 교단의 허락 없이는 교단변경결의에 관한 공동회의를 개최할 수 없도록 되어 있다면, 교회의 교인들의 교단변경결의는 사실상 불가능하게 될 수도 있는데, 이럴 경우 교회의 교인들 중 3분의 2 이상의 교단변경결의가 있었음에도 이를 절차적 하자를 들어 무효라고 하고 이들이 교단변경결의를 한 것을 교회탈퇴결의를 한 것으로 인정해 버린다면 이는 교회의 존립을 위태롭게 할 수도 있는 점(특히 담임목사의 임명 및 해임권한을 갖고 있는 기존 교단이 즉시 교단변경에 찬성하는 기존의 담임목사를 해임하고 새로운 담임목사를 파견한 후 교단변경결의를 한 교인들을 교회에서 탈퇴하였다고 하여, 기존 교단을 지지하는 소수 교인들만을 상대로 공동회의를 개최하여 교회재산에 관한 관리·처분권을 기존 교단에게 위임하는 취지의 의결을 하는 경우에는 이는 교회재산을 형성한 대다수의 교인들의 재산권을 부당하게 박탈하는 결과가 된다) 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 무효인 교단변경결의를 한 교인들도 기존 교회의 교인으로서의 지위를 유지하고 있다고 보아야 함이 상당하다. 
 (4) 교단탈퇴결의인지 교단탈퇴 및 교회탈퇴결의인지 구별 기준
 교단변경에 찬성한 교인들이 종전 교회에서 탈퇴하였다고 평가할 수 있을지 여부는 법률행위 일반의 해석 법리에 따라, 교회를 탈퇴한다는 취지의 의사표시를 하였는지 여부, 종전 교회가 따르던 교리와 예배방법을 버리고 다른 교리와 예배방법을 추종하게 되었는지 여부, 종전 교회와 다른 명칭을 사용하거나 종전 교회의 교리 등을 따르기를 원하는 나머지 교인들을 의도적으로 배제한 채 독립한 조직을 구성하거나 종전 교리를 따르지 않는 새로운 목사를 추대하여 그를 중심으로 예배를 보는 등 종전 교회와 별도의 신앙공동체를 형성하였다고 볼 수 있는지 여부, 스스로 종전 교회와 다른 조직임을 전제로 하는 주장이나 행위 등을 하여 왔는지 여부, 교단변경에 이르게 된 경위, 즉 단순히 종전 교회의 소속 교단만을 변경하는 데 그치겠다는 의사에서 결의에 나아간 것인지 아니면 만약 교단변경의 결의가 유효하게 이루어지지 아니하여 종전 교회의 소속 교단이 그대로 유지된다면 종전 교회에서 탈퇴하겠다는 의사를 갖고서 결의에 나아간 것인지 여부, 교단변경결의가 유효하게 이루어지지 아니하는 경우 교회재산의 사용수익권을 잃는 것을 감수하고서라도 새로운 교회를 설립할 것인지 아니면 사용수익권을 보유하면서 종전 교회에 남을 것인지 사이에서 교인들이 어떠한 선택을 하였다고 볼 것인지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다67665, 67672 판결). 
 (5) 이 사건의 경우
 이 사건에서 먼저 제1교단 지지자들이 원고 교회와 별도의 신앙공동체를 형성한 것인가에 관하여 보면, 위 기초 사실에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 제1교단 지지자들은 원고 교회를 탈퇴한다는 취지의 의사표시를 한 바 없고, 제2교단에서 탈퇴하고 제1교단에 가입하겠다는 의사표시만을 한 점, ② 제1교단 지지자들은 원고 교회가 따르던 교리와 예배방법을 버리고 다른 교리와 예배방법을 추종한 적이 없고, 교단변경도 종전에 원고 교회가 30년간 소속되어 있던 제1교단에 재가입을 하겠다는 것이었고, 제1, 2교단은 기독교 교단들 중에서 서로 가장 유사한 교리를 갖고 있는 교단들인 점, ③ 제1교단 지지자들이 원고 교회와 별도의 명칭을 사용한 적이 없었던 점, ④ 원고 교회의 교인들 사이에 어느 목사를 따를 것인가에 관한 의견대립은 있으나, 근본적인 교리문제로 인한 충돌은 없었던 것으로 보이는 점, ⑤ 제1교단 지지자들은 2002년경부터 원고 교회의 담임목사로 있던 피고 1을 목사로 계속 유지한 채 신앙활동을 하였던 점을 살펴보면, 제1교단 지지자들이 원고 교회와 별도의 신앙공동체를 형성하였다고는 보기 어렵다. 
 다음으로 제1교단 지지자들이 원고 교회와 다른 조직임을 전제로 하는 주장과 행위를 하였는가에 관하여 보건대, 제1교단 지지자들이 제2교단의 해임통지에도 불구하고 피고 1을 원고 교회의 목사로 삼고, 제2교단에서 새로 파견된 목사들이 원고 교회로 들어가려고 하는 것을 막은 사실이 있음은 앞에서 인정한 바와 같으나, ① 원고 교회가 제1, 2교단 중 어느 교단 소속인가에 따라 원고 교회 및 소속 교인들의 신앙생활에 본질적인 변화가 생기는 것은 아닌 것으로 보이는 점, ② 제1교단 지지자들의 위 출입저지행위는 원고 교회의 목사이기를 희망하는 자와 그렇지 않은 자에 대한 제1교단 지지자들의 의사표시의 한 방법으로 볼 수 있는데, 교인들이 자신들이 선택한 교단에 대하여, 교단이 파견한 목사의 적부에 관한 의사표시를 하는 것이 금지된다고 볼 어떠한 근거도 없는 점(다만 그 의사표시의 방법이 민사 또는 형사책임의 대상이 될 수도 있음은 별론으로 한다) 및 ③ 제1교단 지지자들은 원고 교회 전체 교인 수의 3분의 2 이상의 교단변경결의가 수차례 있었기에 제2교단의 탈퇴 및 제1교단으로의 재가입이 유효하다고 생각했던 것으로 보이는 점을 감안하면, 제1교단 지지자들이 스스로를 원고 교회의 소속 교인들이 아니라 원고 교회와 별개로 구성된 조직의 구성원들이라고 생각하고서 위와 같이 출입방해행위들을 한 것으로는 보기 어렵다. 
 다음으로 교단변경에 이르는 경위에 관하여 보건대, 제1교단 지지자들이 교단변경결의가 유효하게 이루어지지 않으면 원고 교회에서 탈퇴하고, 원고 교회의 건물과 재산의 수익권을 잃는 것을 감수하고 새로운 교회를 설립할 의사로 결의를 하였음은 인정할 아무런 증거가 없고, 위 기초 사실에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 제1교단 지지자들이 원고 교회의 교리나 예배 방법을 반대하였다기보다는 교회 운영과 관련하여 피고 1과 소외 6 집사 등 사이에 반목이 계속되면서, 그리고 교회 건물과 토지의 소유권회복과 관련하여 제2교단과의 갈등도 깊어지면서 교단변경결의에 이르게 된 것으로 보이는 점, ② 총회의 소집절차의 적법성에는 의문이 있지만, 원고 교회의 교단을 제1교단으로 변경하자는 결의에 찬성한 원고 교회 교인들의 수가 당시의 전체 신도수의 3분의 2를 넘었거나 적어도 과반수 이상이었던 것으로 보이는 점(을 4호증의 기재에 의하면, 2006. 4. 4.에는 전체교인 186명 중 135명이 찬성을, 2006. 4. 16.에는 186명 중 127명이, 2006. 11. 19.에는 140명 중 115명이, 2007. 4. 22.에는 160명 중 129명이 제2교단 탈퇴 및 제1교단 가입에 찬성을 한 것으로 보인다), ③ 탈퇴 및 가입결의의 절차의 위법성이 문제가 되자 제1교단 지지자들이 수년에 걸쳐 수차례 제2교단 탈퇴 및 제1교단 가입 결의를 반복한 점에 비추어, 제1교단 지지자들이 30여 년의 역사를 가진 원고 교회를 탈퇴하려는 의도에서 교단변경을 결의하였다기보다는 적법한 절차에 따라 소속 교단의 변경만을 의도한 것으로 보이는 점, ④ 원고 교회가 2002년에 다수 교인들의 찬성에 의하여 제1교단을 탈퇴하고 제2교단으로 교단변경을 한 바 있고, 따라서 제1교단 지지자들은 마찬가지로 다수 교인들의 찬성으로 제2교단을 탈퇴하고 제1교단으로 교단변경을 한 것이 적법하다고 생각했고, 이에 따라 후속조치의 일환으로 제1교단에 재가입한 것으로 보이는 점, ⑤ 제1교단 지지자들은 2007. 4. 22. 원고 교회 정관을 만들었는바(을 10호증), 규약 4조에 제1교단 소속임을 밝히고 있는 것 외에는 제2교단 지지자들을 배제하는 규정을 두고 있지 않고, 규약 48조에는 ‘교단 가입 및 탈퇴는 공동회의에서 등록교인 3분의 2 이상 찬성으로 결의한다’는 규정까지 두고 있는 점, ⑥ 제1교단 지지자들이 교단변경결의 후에도 원고 교회에 부과되는 각종 세금을 납부하고 있는 점, ⑦ 원고 교회의 2006. 11. 16.자 공동회의와 2007. 4. 22.자 공동회의의 교단변경결의의 효력의 유·무효가 직접 소송의 대상이 된 적이 없었던 점(피고 1에 대한 위 담임목사권한부존재확인의 소송의 제2심판결의 이유에 2006. 11. 19.자 공동회의와 2007. 4. 22.자 공동회의의 교단변경결의는 소집절차상의 중대한 하자로 인하여 정족수에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 무효라는 판단이 나올 뿐인데, 이 판결은 2009. 1.이 되어서야 확정되었다), ⑧ 제1교단 지지자들이 제2교단이 파송한 목사를 원고 교회의 목사로 인정하지 않는 행태를 보이고 있으나, 이는 수년간 교단변경결의가 유효한 것으로 믿어 온 것에 기인하는 것으로 보이는 점(만약 교단이 파견한 목사가 교단 소속 교회의 다수의 교인들에 의하여 거부되고 있다면, 신앙의 자유의 원칙에 입각하여, 교단은 교회의 교인들에게 자신이 파견한 목사를 무조건 받아들일 것을 요구할 것이 아니라, 교회의 의사가 무엇인지, 즉 교회 교인들의 3분의 2 이상의 의사가 무엇인지를 확인한 후 목사를 교체할지, 교회와의 교단·지교회 관계를 유지할지를 결정하면 될 것이다)들을 종합하여 보면, 제1교단 지지자들의 2006. 11. 19.자 공동회의와 2007. 4. 22.자 공동회의의 의결이 교단변경결의를 넘어서서 교회탈퇴결의에까지 이른 것이었음을 인정할 수 없다. 
 다. 소결론
 따라서 원고 교회 주장의 2010. 1. 17.자 공동회의에서는 이 사건 소제기에 대한 원고 교회의 추인의결이 없었다고 할 것이고, 가사 추인의결이 있었다고 하더라도 위 공동회의는 원고 교회의 교인들인 제1교단 지지자들을 배제하고 소집되었고, 제1교단 지지자들의 수에 비추어 의결정족수도 충족하지 못한 것임이 명백하므로 이는 효력이 없는 추인의결이라 할 것이다(결국, 원고 교회를 둘러싼 분쟁은, 제1교단 지지자들을 원고 교회에서 제거하는 방법을 통해서가 아니라, ‘제1, 2교단 지지자들을 포함한 원고 교회 소속 교인들 전원’을 참가대상으로 하고, ‘교단변경에 대한 찬반투표와 그 결과에 대한 승복’을 안건으로 하는 공동회의의 개최와 의결을 통해 이루어져야 할 것이다).
 4. 결론
 그렇다면 당심에서 교환적으로 변경된 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여(구소인 피고들에 대한 손해배상청구의 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다) 주문과 같이 판결한다.

판사 김창보(재판장) 김진철 이영창

[1] 민사소송법 제60조에 따른 ‘소송행위 추인’의 요건 
[2] 교회 교인들 중 3분의 2 이상이 교단변경결의를 하였으나 절차적 하자가 있는 경우, 무효인 교단변경결의에 찬성한 교인들이 기존 교회의 교인 지위를 상실하는지 여부(원칙적 소극)
[3] 교회 교인들 중 과반수 내지 3분의 2 이상의 찬성으로 교단변경결의를 하였으나 위 결의가 소집절차상 중대한 하자로 무효인 사안에서, 교단변경결의가 교회탈퇴결의에 이르렀다고 볼 수 없으므로, 다수의 교인을 배제하고 기존 교단을 지지하는 소수 교인들만을 상대로 공동회의를 개최하여 한 의결은 무효라고 한 사례

[1] 민사소송법 제60조에 따른 유효한 소송행위의 추인이 되기 위해서는 소송행위를 할 수 있는 정당한 당사자가 권한이 없는 자가 한 흠결 있는 과거의 소송행위를 인식한 후 그것을 유효한 것으로 인정한다는 의사표시를 하여야 한다. 
[2] 교회 교인들 중 3분의 2 이상의 결의로 종전 교회 교인들의 지위는 계속 유지한 채 기존에 소속되었던 교단에서 탈퇴하고 새로운 교단에 가입하는 경우 교회의 교단변경이 생기게 되고, 또한 교인들의 일부가 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 대표자를 선정하고 기존과는 다른 교단에 가입하는 경우에도 교단변경이 생기게 되는데, 후자를 ‘교회탈퇴’라고 한다. 따라서 교단변경결의가 있는 경우, 그것이 유효한 교단변경결의라면 교회는 유지된 채 교단만이 변경되는 결과가 되나, 효력이 없는 교단변경결의일 경우, 결의 내용에 따라 교단변경결의에 찬성한 일부 교인들은 기존 교회 교인들로 여전히 남아 있을 수도 있고(교단변경을 시도하였으나 그 목적을 달성하지 못한 경우), 기존 교회에서 탈퇴하여 신설 교회 교인이 될 수도 있다(교회탈퇴결의인 경우). 이때 효력이 없는 교단변경결의에 찬성한 일부 교인들의 신분이 문제가 되는데, 이는 법률행위의 해석의 문제이지만, ① 교단변경결의 의사에 교회탈퇴결의 의사가 포함되어 있다고 안이하게 인정하여 해당 교인들을 기존 교회에서 축출하는 것은 교인들의 재산권과 표현의 자유를 침해하는 결과를 낳을 수 있는 점, ② 교인들 중 3분의 2 이상이 교단변경결의를 하였는데 거기에 절차적 하자가 있었다면 절차적 하자를 추완할 기회를 주어 적법한 의사결정의 기회를 다시 부여함이 합당함에도, 교단변경결의를 교회탈퇴결의로 보아 대다수 교인들의 교인자격을 부정하고 기존 교단을 지지하는 소수 교인들에게 교회의 모든 권리를 귀속시키는 것은 교회의 교단선정의 의사에 반하는 결과를 낳을 수 있는 점, ③ 교단변경결의나 공동회의에 관한 정관을 갖고 있지 않은 교회에 기존 교단의 자치규범이 구속력을 갖는다고 볼 경우, 기존 교단의 자치규범에 기존 교단의 허락 없이는 교단변경결의에 관한 공동회의를 개최할 수 없도록 되어 있다면, 교회 교인들의 교단변경결의는 사실상 불가능하게 될 수도 있는데, 이럴 경우 교회 교인들 중 3분의 2 이상의 교단변경결의가 있었음에도 절차적 하자를 들어 무효라고 하고 교단변경결의를 교회탈퇴결의로 인정해 버린다면 교회 존립을 위태롭게 할 수도 있는 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 무효인 교단변경결의를 한 교인들도 기존 교회 교인의 지위를 유지하고 있다고 보아야 한다.
[3] 교회 교인들 중 과반수 내지 3분의 2 이상의 찬성으로 교단변경결의를 하였으나 위 결의가 소집절차상의 중대한 하자로 무효인 사안에서, 결의에 찬성한 교인들이 기존 교회와 별도의 신앙공동체를 형성하였다거나 기존 교회와 다른 조직임을 전제로 하는 주장과 행위를 하였다고 볼 수 없고, 나아가 교단변경에 이르게 된 경위 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 교단변경결의가 교회탈퇴결의에 이르렀다고 볼 수 없으므로, 다수의 교인을 배제하고 기존 교단을 지지하는 소수 교인들만을 상대로 공동회의를 개최하여 한 의결은 무효라고 한 사례.