성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간)ㆍ성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)인정된죄명:성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)ㆍ성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행) (형사, 대법원)
공포일: 2017.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 남성태 외 2인
【원심판결】 대전고법 2016. 10. 20. 선고 (청주)2016노53 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 관하여
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 검사의 상고이유에 관하여
 가. 공소장변경의 허가요건인 공소사실의 동일성 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것으로, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조).
일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 것이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르다 하여 공소장변경의 절차를 요하는 것은 아니다. 다만 범죄의 시일이 그 간격이 길고 범죄의 인정 여부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있으므로 이러한 경우에는 공소장변경의 절차를 밟아야 할 것인데, 이와 같이 범죄의 일시를 달리하는 변경 전후 공소사실 사이의 동일성 여부는 두 공소사실의 양립 가능성 등 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계와 규범적 요소를 종합하여 구체적 사실관계 하에서 판단하되, 공소장변경제도의 취지가 국가형벌권의 적정한 행사 확보 및 피고인의 방어권보장에 있음을 아울러 고려하여야 할 것이다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도1166 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 피해자는 경찰에서 피해 진술을 할 당시 피고인으로부터 세 번째 피해를 당한 시점이 할머니인 공소외 1과 함께 피고인이 운영하는 충북 괴산군 (주소 생략)에 있는 ○○주유소에 옥수수 장사를 하러 갔을 때라고 일관되게 진술하였다. 다만 피해자는 그 날짜를 정확히 특정하지 못한 채 2015. 8.경 여름방학 했을 때라고 진술하였고, 수사관이 보여준 달력을 보고 할머니가 옥수수 장사를 시작한 때가 2015. 8. 20.인가 24일부터였던 것 같다고 진술하였다가 다시 피해를 입은 때가 2015. 8. 22. 토요일 또는 2015. 8. 23. 일요일 밤이라고 진술하였다.
 (2) 검사는 이러한 피해자의 진술을 토대로 공소장의 제3항 기재 범죄 일시를 “2015. 8. 22.~24. 22:00~23:00경”으로 특정하여 공소를 제기하였다.
 (3) 피고인은 수사기관에서 피해자가 2015. 8.경에는 위 ○○주유소에서 잠을 자고 간 적이 없고, 2015. 7. 19.경에는 잠을 자고 간 적이 있다고 진술하였고, 증인 공소외 2는 제1심에서 피해자의 할머니인 공소외 1이 2015. 8. 12.경 옥수수 장사를 그만두었다고 증언하였으며, 2015. 8.경 피고인과 연인관계에 있었던 증인 공소외 3은 제1심에서 2015. 8. 23. 일요일 새벽에 피고인이 안산으로 위 증인을 데리러 와 2015. 8. 24. 오후까지 피고인과 함께 있었다고 증언하였으며, 그 증거로 원심에 2015. 8. 24. 18:08경 시흥시에서 피고인과 위 증인이 함께 찍은 사진을 제출하였다.
 (4) 이에 검사는 2016. 8. 30. 원심에 제출한 공소장변경 허가신청서를 통하여 공소장의 공소사실 제3항 기재 범죄사실 중 범행 일시만을 “2015. 8. 22.~24. 22:00~23:00경”에서 “2015. 7. 17.~2015. 8. 12.경 시간불상경”으로 변경하여 달라고 신청하였다.
 (5) 원심은 2016. 9. 22. 제5회 공판기일에서 검사의 위 공소장변경 허가신청을 불허하고 변론을 종결한 후 공소사실 제3항 기재 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 다. 위 인정 사실에 나타난 이 부분 공소사실 변경의 경위와 내용에 의하면, 변경 전 공소사실과 검사가 변경허가를 신청한 공소사실은 피해자가 할머니인 공소외 1과 함께 ○○주유소에 옥수수 장사를 하러 갔을 때라는 점에는 일치하고, 양 공소사실의 내용에 의하더라도 범행 장소, 범행의 경위나 방법, 피해자가 입은 피해의 내용 등이 동일한 점, 변경 전 공소사실은 10세의 어린 나이인 피해자의 불명확한 진술에만 의존한 것인 데 비하여, 검사가 변경하려는 공소사실은 관련 증인들의 진술과 피고인의 알리바이 주장을 반영하여 그 주장과 모순되지 않도록 범죄 일시를 수정한 것일 뿐 당초 공소사실 외에 별도로 이루어진 피해자에 대한 강간미수 행위를 새로 공소사실에 추가하는 취지로 변경하는 것이 아닌 점 등을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계와 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 변경 전·후의 공소사실은 공소사실의 동일성이 인정되므로 원심으로서는 검사의 위 공소장변경을 허가하고, 변경된 공소사실의 인정 여부에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심이 공소장변경이 허용될 수 없다고 본 것은 공소장변경에 있어서 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결의 결론에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 파기의 범위
수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 등 참조).
 위에서 본 바와 같이 원심에서 유죄로 인정한 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 원심의 무죄 부분에 대한 검사의 상고이유가 이유 있으므로 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일

[1] 공소장변경의 허가요건인 공소사실의 동일성 여부를 판단하는 기준
[2] 범죄 일시의 변경과 공소장변경의 필요 여부 및 범죄의 일시를 달리하는 변경 전후 공소사실 사이의 동일성 여부를 판단하는 기준
[3] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나, 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 때의 파기 범위