입주권확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.07.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 에스에이치공사 (소송대리인 변호사 고승덕)
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 1. 15. 선고 2007구합27134 판결
【변론종결】2008. 5. 28.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 6. 5. 원고에 대하여 한 은평뉴타운 분양아파트 전용면적 60㎡ 입주권 공급대상자 결정처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 서울특별시장은 2002. 10. 23. 보도자료와 언론 발표를 통하여 서울 은평구 진관내ㆍ외동, 구파발동 일대의 개발제한구역 중 3,593,000㎡에 대하여 사업시행자를 피고로 하여 도시개발법에 의한 은평뉴타운 개발사업을 추진할 계획이라고 발표하였고, 2002. 11. 25.경에는 도시개발구역지정을 위한 주민 의견수렴과 공청회 등의 절차 및 개발계획수립에 장기간이 소요될 것으로 예상하여 부동산 투기 및 위장전입 등을 방지하기 위한 목적에서 피고와 함께 서울특별시 공고 제2002-1330호로 서울시보와 일간신문을 통하여 은평뉴타운 개발사업을 포함한 강북지역 뉴타운 개발사업의 이주대책 기준일을 2002. 11. 20.(이하 ‘이 사건 이주대책 기준일’이라 한다)로 정하여 공고하였다.
 나. 그 후 건설교통부장관은 2003. 12. 30. 건설교통부 관리 제58420-1734호로 서울 은평구 진관내ㆍ외동, 구파발동 일대 3,593,000㎡를 은평뉴타운 도시개발구역으로 지정·승인하였고, 이에 따라 서울특별시장은 2004. 2. 25.구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시개발법’이라 한다) 제3조,제4조,제9조 제1항에 의하여 서울특별시 고시 제2004-58호로 위 일대 토지 중 3,495,248㎡를 사업구역으로, 피고를 사업시행자로 하는 은평뉴타운 도시개발구역지정 및 개발계획승인을 고시하였다.
 다. 피고는 2004. 10. 19.도시개발법 제23조,구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제78조,같은 법 시행령(2006. 3. 24 대통령령 제19409호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 등의 관련규정에 따라 아래의 내용 등이 포함된 ‘은평뉴타운 도시개발구역 이주대책기준’(이하 ’이 사건 이주대책기준‘이라 한다)을 공고하였다.
이주대책기준
 ○ 기준일(서울특별시 공고 제2002-1330호) : 2002. 11. 20.
구 분은평뉴타운 이주대책기준자기토지상 주택 소유자기준일 이전부터 사업구역 내 자기 토지상 주택을 소유하고 협의계약 체결일(협의자) 또는 수용재결일(미협의자)까지 당해 주택에 계속 거주한 자에게는 사업구역 내 전용면적 60㎡ 이하의 분양아파트를 공급한다. 단, 보상에 협의하고 자진 이주한 자에게는 사업구역 내 전용면적 85㎡ 이하 분양아파트를 공급한다.기준일 이후부터 보상계획 공고일 현재 주택 소유자기준일 이후 취득하여 보상계획공고일 현재 사업구역 내 주택을 소유하고 협의계약체결일(협의자) 또는 수용재결일(미협의자)까지 당해 주택에 계속 거주하며 보상에 협의하고 자진 이주한 자로서 전세대원이 기준일 이전부터 보상계획공고일까지 사업구역 내 주택 외에 무주택자인 경우 전용면적 60㎡ 이하 분양아파트를 공급한다. 단, 보상에 협의를 하지 않거나 자진이주 하지 않은 자는 전용면적 60㎡ 이하의 공공임대아파트를 공급한다.
 라. 한편, 원고는 2003. 7. 12.소외인으로부터 서울 은평구 구파발동(이하 생략)(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 매수하여 2003. 7. 30. 소유권이전등기를 경료한 후 위 주택에서 거주하다가 2006. 6. 27. 피고의 보상협의에 응하고 자진 이주하였다.
 마. 원고는 2006. 6. 27. 피고에게 원고를 이주대책대상자(분양아파트 공급)로 선정하여 달라고 신청하였는데, 피고는 2007. 6. 5. 이 사건 이주대책기준을 근거로 원고가 전용면적 60㎡의 분양아파트 공급대상자에 해당한다는 심사결과를 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8, 10호증, 을제1 내지 4호증, 을 제5호증의 1 내지 3, 을제7호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 피고가공익사업법 제78조,같은 법 시행령 제40조 제3항 제2호에서 정한 이주대책 기준일인 지구지정 고시일을 기준일로 하지 않고, 법령상의 아무런 근거도 없이 사업지구 지정권자가 아닌 피고 명의로 발표한 서울특별시 공고에 근거하여 이주대책 기준일을 정한 것은 타당성과 합리성이 결여된 것으로서 위법할 뿐만 아니라, 2003. 12. 1.부터 시행된 건설교통부장관의 도시개발업무처리치침을 소급적용한 점에서도 위법하므로, 그에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.
 (2) 피고는 은평뉴타운 사업구역을 지정하면서도시개발법 시행령 제9조의2(주민의 의견청취),제10조(공청회) 제2항에 규정된 ‘2 이상의 일간신문에 공고하고, 14일 이상 일반인이 공람할 수 있도록 하는 절차’를 거치지 아니하였으므로, 이에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 이 사건 이주대책기준 중 원고와 관련된 부분이 위법한지 여부
 ㈎도시개발법 제23조에 의하여 도시개발사업에도 적용되는공익사업법 제78조 제1항은 이주대책대상자에 대한 이주대책의 수립·실시를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따른같은 법 시행령 제40조 제3항 제2호는 '공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날‘을 기준으로 하여 그 이후에 건축물의 소유권을 취득하여 거주하여 온 사람들을 이주대책대상자에서 제외되는 것으로 규정하고 있는바, 이는 소극적으로 그 이전에 건축물의 소유권을 취득하여 거주하여 온 사람들이 이주대책대상자에 포함되는 것으로 구별하고 있는 점에서 이주대책 기준일을 정한 규정에 관한 규정이라고 할 것이다(헌법재판소 2005. 5. 26.자 2004헌마62 결정 참조). 따라서 아래에서는 서울특별시장과 피고가 은평뉴타운 도시개발구역지정 이전인 2002. 11. 25. 공고한 이주대책 기준일이공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호에서 규정한 '공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날'에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
 ㈏ 이 사건 이주대책 기준일에 대한 공고가 있은 2002. 11. 25. 당시 시행되던구 도시개발법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되어 2003. 1. 1.자로 시행되기 전의 것) 제23조는 “시행자는 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법이 정하는 바에 따라 도시개발사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 자에 관한 이주대책 등을 수립·시행하여야 한다.”고 규정하고 있었는데,구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법{법률 제6656호(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률) 부칙 제2조에 의하여 2003. 1. 1.자로 폐지되기 전의 것} 제8조,같은 법 시행령(대통령령 17854호 부칙 제2조에 의하여 2003. 1. 1.자로 폐지되기 전의 것) 제5조 제5항,같은 법 시행규칙(건설교통부령 344호 부칙 제2조에 의하여 2003. 1. 1.자로 폐지되기 전의 것) 제27조의2 제3항은 “허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자(시행령 제5조 제5항), 타인이 소유하고 있는 건물에 거주하는 세입자(시행규칙 제27조의2 제3항 제1호), 건물의 소유자 중 당해 건물에 계속하여 거주하고 있지 아니한 자(같은 항 제2호)”를 이주대책대상자에서 제외한다고 규정하고 있었을 뿐 이주대책 기준일을 별도로 규정하고 있지는 않았고, 지정권자 또는 사업시행자가 이주대책 기준일을 별도로 공고할 수 있다는 규정도 두고 있지 않았다(도시개발법 제5조,같은 법 시행령 제25조 등 도시개발법령의 위임에 따라 도시개발사업의 시행상 필요한 세부적인 사항을 정하고 있는 건설교통부의 도시개발업무처리지침은 2003. 12. 1. 개정되면서 2-8-13-3.항 단서로 “도시개발구역 지정권자가 투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 이주대책 기준일을 별도로 정하여 공고할 수 있다.”는 규정을 신설하였을 뿐이다).
 ㈐ 그렇다면, 서울특별시장과 피고가 2002. 11. 25.경 공고한 이 사건 이주대책 기준일은 관계법령상의 근거가 있는 것이 아니어서공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호에서 규정한 '공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날'에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 이주대책 기준일을 기준으로 이주대책대상자에 포함되는지 여부를 결정하는 것은위 공익사업법 시행령 제40조 제3항에 위반되어 위법하다고 할 것이다.
 ㈑ 그런데 이 사건 이주대책기준은, 원고와 같이 사업구역 내에 주택을 소유한 사람들에 대하여 이 사건 이주대책 기준일을 기준으로 하여 이주대책대상자에 포함되는지 여부를 결정하지는 않고(즉, 이 사건 이주대책 기준일이 사업구역 내에 주택을 소유한 사람들에 대하여 이주대책대상자에 포함되는지 여부를 결정하는 기준으로 사용되지는 않았다), 다만 원칙적인 전용면적 60㎡ 이하의 분양아파트(일정한 경우에는 전용면적 85㎡ 이하의 분양아파트) 공급대상자인지 아니면 사업구역 내 주택 외에 무주택자일 것을 조건으로 한 전용면적 60㎡ 이하의 분양아파트(일정한 경우에는 전용면적 60㎡ 이하의 공공임대아파트) 공급대상자인지 여부를 결정하도록 정하고 있을 뿐이므로, 아래에서는 이 사건 이주대책 기준일을 기준으로 사업구역 내에 주택을 소유하는 사람들을 위와 같이 차별하는 내용의 이 사건 이주대책기준이 위법한지 여부에 관하여 살펴본다. 
 ㈒ 공익사업법은 이주대책의 구체적인 요건·절차·내용·효과 등에 대하여는 직접 규정하지 아니한 채 이를 대부분 사업시행자의 처분에 맡기고 있으므로, 사업시행자는 구체적인 이주대책을 수립·실시함에 있어 이주택지의 수량이나 그 공급대상자의 선정 등에 관하여 재량을 가진다고 할 것이고, 따라서 그러한 이주택지 공급대상자의 선정을 위하여 필요한 기준을 설정하는 것 역시 사업시행자의 재량에 속한다고 할 것이므로, 그와 같이 설정된 기준은 그것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 할 것이다(대법원 1999. 7. 23. 선고 97누17025 판결,대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두7222 판결 등 참조).
 ㈓ 이 사건에서 보면, 앞서 본 바와 같이 서울특별시장이 이 사건 이주대책 기준일로 공고된 2002. 11. 20.에 앞서 미리 2002. 10. 23. 보도자료와 언론 발표를 통하여 이 사건 은평뉴타운 개발사업계획을 발표하였고, 그 후 2002. 11. 25.에는 피고와 서울특별시장이 도시개발구역지정 및 개발계획수립에 장기간이 소요될 것으로 예상하여 부동산 투기 및 위장전입 등을 방지하기 위한 목적에서 이 사건 이주대책 기준일을 일간신문 등을 통하여 공고함으로써 그 무렵 이 사건 은평뉴타운 개발사업의 내용과 이주대책 기준일이 널리 알려진 점에 비추어 보면, 이 사건 이주대책 기준일을 기준으로 사업구역 내에 주택을 소유하는 사람들을 위와 같이 차별하는 내용의 이 사건 이주대책기준이 객관적으로 합리성이나 타당성을 결여하여 위법하다고 할 수는 없다.
 ㈔ 따라서 이 사건 이주대책 기준에 근거한 이 사건 처분은 적법하고, 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 
 (2) 도시개발구역지정 절차상의 하자로 인한 이 사건 처분의 위법 여부
 설령 이 사건 도시개발구역지정 절차에 원고가 주장하는 바와 같은 하자가 있다고 하더라도 그와 같은 하자만으로는 이 사건 도시개발구역지정 전체를 당연무효라고 볼 수 없어 이 사건 도시개발구역지정은 이미 불가쟁력이 발생하였다고 보아야 할 것이므로, 원고 주장의 도시개발구역지정 절차상의 하자가 이 사건 처분에 영향을 미쳐 이 사건 처분이 위법하게 된다고 할 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조병현(재판장) 윤강열 조윤희