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대지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인겸, 피상고인】 김동원 소송대리인 변호사 이영태
【피고, 반소원고, 피상고인겸, 상고인】 진주시 소송대리인 변호사 문양
【피고보조참가인】 김덕수 외 2인
【원 판 결】 대구고등법원 78.1.11. 선고 76나933,934 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용의 부담은 각기 상고로 생긴 것을 각 상고인에게 돌린다.

【이 유】 (1) 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1, 2점 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 원고가 이 사건 토지를 피고 보조참가인들의 어머니인 소외 제성원으로부터 매수하여 대금을 완급한 사실을 인정하고 피고 보조참가인 김덕수 명의로 소유권보존등기를 함에 있어 설시와 같은 절차상의 하자가 있다 하여도 원고 앞으로의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 조치는 정당하고 논지가 지적하는 송정외에서 한 피고의 인영검증 신청은 원고 소송대리인이 변론에서 그입증취지를 인정하고 있으니 원심이 이를 채택하지 아니한 조치에 잘못이 없고 또한 원심증인 서정실의 증언은 배척한 취지로 못볼바 아니니 원판결에 소론 증거판단유탈이나 채증법칙 위반, 이유불비, 심리미진의 위법이 없다.
 그리고 이 사건 부동산에 관한 피고 보조참가인 김덕수의 상속분이 소론과 같다 하여도 원고가 위 김덕수의 피상속인으로부터 위 부동산을 직접 매수하였다는 원심인정 사실관계 아래서는 위 김덕수의 소유명의를 거쳐 원고 앞으로 이루어진 소유권이전등기가 실체적권리관계에 부합된다는 원판결 판단에 영향을 미치는 것이 아니므로 원판결에 소론 상속분에 관한 법리오해가 있다는 논지역시 이유없다.
 제3점
 매립, 석축등 공사로 말미암아 토지소유자가 법률상 원인없이 토지이용가치가 증대됨으로서 얻은 이득이 그 토지 공사자의 손실이라고 보아지는 그 공사당시의 공사비를 초과하는 경우에는 선의의 수익자인 토지소유자는 그 손실상당의 이익만을 반환할 의무가 있다 할 것이므로 (당원 ’74.7.26 선고 73다1637 판결 참조) 같은 취지에서 피고가 지급한 공사비상당 금액의 반환을 인정한 원판결은 정당하고 거기에 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하기어렵다.
 제4점
 기록에 의하면 피고는 본건 토지를 포함한 대지 도합 7,737평 6홉을 진주망경국민학교의 학교부지로 사용하면서 그 위에 24학급을 수용하는 교사를 축조하고 그 운동장은 약 6,000평 정도되는 사실이 인정되며 교사와 운동장의 위치로 보아 원고가 철거를 구하는 건물부분 (건평 : 위 교사의 약 10/1정도)과인도를 구하는 대지(전체부지의 약 5/1정도)를 제외한 나머지 부분만으로도 위 국민학교를 유지·경영하는데 큰 지장이 없음을 엿볼 수 있고 한편 원심 인정사실과 기록에 의하면 원고는 위 국민학교가 세워지기 훨씬 전에 이건 토지를 매수하였음이 명백한바, 위 국민학교가 공공시설물이라 하더라도 이와 같은 사실관계 아래서는 원고의 이 사건 청구가 소론과 같이 공공복리에 위반함이 크다는 이유만으로서 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이니 원심이 피고의 권리남용의 항변을 배척하면서 설시한 이유는 미흡한 점이 없지 않으나 그 결론은 정당하고 논지가 지적하는 당원판례(’78.2.14. 선고 77다2324,2325 판결)는 본건과 사실관계를 달리하는 것이어서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 (2) 원고 (반소피고) 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 유지이던 것을 피고가 그 부근의 토지와 함께 매립하여 위 국민학교 부지로 조성하는데 공사비로 설시 금액을 소비한 사실을 확정하고 위 매립공사로 인하여 이 사건 토지의 가격이 상승되므로써 토지소유자인 원고가 이익을 얻었으니 원고는 위 공사비용 상당액을 피고에게 반환하여야 한다고 판시하였는 바, 기록에 의하여 검토하여보니 원심의 사실인정과정은 정당히 시인되고 거기에 소론 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며 또한 원판결 취의는 원심이 원고를 선의의 수익자로 보고 그 이득반환의 범위를 정하고 있음을 알 수 있으니 원심인정사실과 반대되는 사실을 전제로 원판결에 부당이득의 반환범위를 잘못 해석한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그밖의 논지는 원심이 적법하게 배척한 증거를 내세워 원심의 사실인정을 공격하는 것이어서 채용할 수 없다.
 (3) 결론
 그러므로 각 상고는 모두 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

국민학교부지인도등의 청구가 그 인도를 구하는 대지를 제외한 나머지 부분만으로도 국민학교를 유지·경영하는데 큰지장이 없고 국민학교가 세위지기 휠씬 전에 원곡가 토지를 매수하였음이 명백한 사실관계 아래서는 위 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 박종배
【원 판 결】 대전지방법원 1978.7.5. 선고 77노1274 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 1971.1. 중순경 공소외인으로부터 그를 징집 면제하여 주기로 하여 금 400,000원을 받고 1973.12.21. 충남 병무청장으로부터 하달된 위 공소외인에 대한 현역병입영영장을 그에게 전달하지 아니하고 위 공소외인이 무단 전출하여 주소불명으로 영장전달이 불능이라는 이유를 붙여 동 영장을 동 병무청에 반환하는 등 하여 그 판시와 같이 공소외인으로 하여금 1977.1.1.자로 보충역에 편입케 한 것이라는 취지의 사실을 인정하고 피고인의 위 소위에 대하여 병역법 제90조를 적용 처단한 제1심 판결을 유지하고 피고인의 위 소위는 병사사무를 담당하는 자가 사위행위에 의하여 공소외인으로 하여금 보충역에 편입케 하여 현역병입영을 모면케 한 것으로서 동 법조 소정의 병역 의무자에 대하여 징집면제를 받게 한 경우에 해당한다고 판단하고 있다. 
 그러나 피고인이 공소외인으로 하여금 위와 같은 경위로 위와 같이 보충역에 편입되게 하였다 하여 그것 만으로서는 비록 결과적으로 위 공소외인이 병역법 제29조에 해당 되지 아니하여 동인에게 보궐입영을 명할 수 없는 경우라 하더라도 동인에게 동법 제90조 소정의 소위 동법에 규정한 징집면제의 처분을 받게 하였다고 할 수 없다 할 것인바, 그렇다면 원심이 위와 같이 피고인이 공소외인으로 하여금 보충역에 편입되게 한 행위를 동법 제90조로 의률 하였음은 위 제90조의 징집면제의 처분을 받게 한 소위에 관한 법리를 오해하여 그 법률적용을 잘못한 위법을 저질렀다고 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 그 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

병사담당공무원이 현역의무자를 징집면제하여 줄 목적으로 현역병영영장을 전달하지 아니하여 현역의무자를 보충역에 편입되게 하였다 하여도 그것만으로서는 병역법 제90조 소정의"사위의 방법으로 징집면제의 처분을 받게 한" 경우에 해당하지 아니한다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍원탁 소송대리인 변호사 김진억, 유록상
【피고, 상고인】 성북세무서장 소송수행자 편현범
【원심판결】 서울고등법원 1978.5.17. 선고 77구474 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심은방위세법 제4조 제1항 제2호의 “소득세법의 규정에 의한 소득세산출세액에서 동법의 규정에 의한 세액공제를 한 소득세액”을 과세표준으로 계산할 때에동법 제4조 제2항의 규정이 적용되어 소득세가 감면된 부분이 있어도 그 소득세가 부과된 것으로 보는 것은 비단 소득세산출세액 계산에 한정되는것이 아니라, 소득세법의 규정에 의한 공제세액을 계산할 때에도 마찬가지로 그 감면된 소득세가 부과된 것으로 보아야 된다라는 취지로 판시하고 있다.
이러한 원심판단은 정당하고 여기에 방위세법과 소득세법의 해석·적용을 잘못한 위법이 없다.
 위에서 본 바와 같은 원심판단은 방위세법의 관계규정을 확대해석하였거나 유추해석한 취지는 아니다. 따라서 피고가소득세법 제71조와동법시행령 제122조 제1항 제1호의 규정에 의하여 이사건에서 위의 공제세액을 계산함에 있어서 소득세가 감면되는 배당소득금액을 공제한 배당소득금액이 종합소득금액에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한 것(합산된 배당소득금액)을 기준으로 과세한 처분은 위법이라 할 것이다. 논지 이유없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

방위세법 제4조 제2항에 의하여 소득세가 감면된 부분이 있어도 그 소득세가 부과된 것으로 보는 것은 비단 소득세산출세액계산에 한정되는 것이 아니라 소득세법상의 규정에 의한 공제세액을 계산할 때에도 마찬가지로 그 감면된 소득세가 부과된 것으로 보아야 된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김성근 소송대리인 변호사 임수성
【피고, 피상고인】 이용수 소송대리인 변호사 장남수
【원심판결】대구고등법원 1978.7.27. 선고 77나710 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 1971.4.29. 부산중구 수정동 1189의3 대621평 6홉을 대금 4,100,000원에 부산시로부터 매수한 소외 임영근으로부터 피고가 그 명의로 매수하되 동시에 원·피고사이에 있어 그 대금 및 비용을 균등하게 부담하고 같은 권리자로서 위 재산을 보존키로 하고 협의에 의하여서만 매도할 수 있고 그 손익을 반분키로 하는 동업계약을 체결하여 피고명의로 위부동산을 취득한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위의 부동산은 원·피고가 각 출자하여 공동의 사업을 영위할 것을 상약하므로서 성립된 민법상의 조합계약에 따라 조합원인 원고 및 피고의 합유에 속한게 된 것이니 조합의 해산청구, 조합원의 탈퇴 또는 제명, 조합계약에서 정한 사유의 발생, 총조합원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공불능등에 의하여 조합관계가 종료되었다는 등의 사정이 엿보이지 아니하는 본건의 경우 조합원의 출자의무이행 완료여하에 불구하고 조합관계가 존속하고 있다 할 것이므로 당사자의 나머지 주장에 대한 판단을 가할 필요도 없이 위 부동산이 원고 및 피고의 공유임을 전제로 그 분할을 구하는 원고의 청구는 부당하다고 판시하고 있다.
 그러나 원고 및 피고가 본건 토지를 위와 같이 그 대금 및 비용은 균등하게 부담하고 같은 권리자로서 위 재산을 보존키로 하며 협의에 의하여서만 매도할 수 있고 그 손익을 반분키로 한 약정이 원심판단과 같이 민법상 조합계약에 해당되며 따라서 본건 토지는 조합원인 원·피고의 합유에 속한다 할지라도 위 조합은 원고와 피고 2명으로 구성된 조합이고 위와 같이조합원이 단지 2명인 경우에 그 1인이 탈퇴하고 그 해산을 청구하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 이는 조합의 해산사유가 된다 할 것인바 기록에 의하면 원고는 피고와 공동으로 출자하여 본건 토지를 매수하였으니 본건 토지는 원·피고의 공유라고 주장하고 원고가 그 소유지분에 해당되는 토지부분의 분할을 청구하고 있음이 분명한 본건에 있어서 설사 원·피고간의 본건 토지에 대한 위의 약정을 구태어 원심과 같이 민법상 조합계약이라고 본다 하더라도조합원이 되는 원고의 나머지 조합원인 피고에 대한 본건 토지분할 청구는 원고가 위 조합을 탈퇴하고 그 해산을 구함과 동시에 위 조합관계의 종료에 따라 조합재산인 본건 토지의 분할을 청구하고 있는 것이라고도 볼 수 있는 것임에도 불구하고 원심이 원·피고 사이의 위조합계약이 여전히 존속하고 있으며 그 재산인 본건 토지는 원·피고의 합유에 속한다 하여 원고의 청구를 기각하였음은 원고의 본건 주장취지를 잘못 해석하였거나 이에 대한 심리미진의 위법을 저지름과 동시에 민법상 조합계약에 있어 조합의 탈퇴 및 해산사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없으므로 원심판결은 이점에서 파기를 면치 못하고 이를 논난하는 취지로 보여지는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

조합원이 단지 2명인 경우에 그 1인이 남은 1인에 대한 조합재산인 토지의 분할청구는 조합을 탈퇴하고 그 해산을 구함과 동시에 위 조합관계의 종료에 따라 조합재산의 토지의 분할을 청구하고 있는 것이라고 볼 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 이는 조합의 해산사유가 된다.
공작물철거 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 재심원고】 유인호
【피고, 재심피고】 양덕리 수리계
【확정 판결】 대법원 1978.7.11. 선고 78다654 판결
【주 문】
 재심소를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 원고는 상고이유로서 원심판결은당원 1959.12.24. 선고 4292민상759 판결에 상반되는 판시를 하였다는 기재가 있음에도 불구하고당원 1978.7.11. 선고 78다654 판결(확정 판결)은 이에 대하여 이 사건은 소송물가격이 금 5,600원이어서 이는 소액사건심판법 소정의 소액사건이므로동법 제3조 각호의 1에 해당되는 사유가 있는 경우에 한하여 이를 이유로 상고를제기할 수 있는 것인바 논지사유는 원심판결에동법 제3조 각호의 1의 어느 것에도 해당되는 사유가 없음이 명백하므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다할 것이니 논지는 모두 이유없다 하여 상고를 기각하였음이 뚜렷하다.
 과연 그렇다면 위 당원의 확정 판결은 상고이유로서는 주장한 판례상반이란 점에 판단을 아니한 것에 귀착되어 여기에는민사소송법 제422조 제1항 제9호에 규정된 판단유탈의 재심사유가 있다 할 것이다.
 2. 그러므로 원심판결에 소론과 같은 판례에 상반되는 판단이 있는가 여부를 보기로 한다.
 원심판결은 원고는 그 소유의 본건 토지중 1부에 대하여 피고 수리계가 양수장을 설치할 목적으로 상용케 하여 피고 수리계가 여기에 양수장을 설치 사용하고 있는 사실을 단정한 다음 기한의 약정이 없는 위 사용대차에 있어 원고는 1976.11.6 동 계약을 해제하였으며 아니라도 이 사건 솟장부본의 송달로서 해지의 의사표시를 하는 것이라는 취지의 원고 주장에 대하여 기한의 정함이 없는 사용대차에 있어 대주는 동 대여목적물의 사용수익에 족한 기간이 경과한 후에라야 동 계약을 해지할 수 있다 할 것인데... 위 사용대차계약이 체결된 것은 1975.12. 중순경임을 인정할 수 있으므로 그로부터 불과 11개월 또는 1년 2개월밖에 경과하지 아니한 1976.11.6.이나 이사건 솟장부본이 피고에 송달된 날임이 기록상 명백한 1977.2.15.에 위 계약을 해지하였드라도 위와같은 기간만으로는 위 토지의 사용목적에 비추어 사용수익에 족한 기간이 경과하였다고 볼 수 없으므로 피고의 위 계약해지는 부적법한 것으로서 그 효력을 발생할 수없다는 제1심 판결을 그대로 인용하였다. 그리고 상고이유에 지적한당원 1959.12.24. 선고 4292민상759 판결은 사용대차계약에 있어서 차용물의 반환시기를 정하지 아니하였을 때에는 대주는 언제든지 그 반환을 청구할 수 있는 것이고 차 청구가 있은 이후에 차주가 계속 차용물을 사용하는 것은 불법점유에 해당한다고 판시하였음은 상고 소론과 같다.
민법 제613조 제2항은 시기의 약정이 없는(사용대차의) 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료한 때에 반환하여야 한다. 그러나 사용수익에 족한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해제할 수 있다고 규정하고 있는데 이 취지는사용대차에 있어 기간의 약정이 없는 경우는 차주는 그 사용대차계약 또는 사용대차목적물의 성질에 따른 사용수익이 종료된 때에는 목적물을 반환하여야 하나 현실로 사용수익이 종료하지 아니하여도 사용수익에 족한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 사용대차계약을 해지할 수 있다는 것으로 풀이된다.
 위 당원 판례는 구 민법때의 것이 기는 하나 그 전후문맥과 위 민법규정과구 민법 제579조 제3항 등을 아울러 볼 때 사용대차에 있어 기간의 약정도 없고 또 계약에서 사용목적을 정하지 아니한 경우에 관한 것으로 해석되고 본건과 같이 사용대차계약에서 양수장 설치의 사용목적을 정하고 있는 경우에는 적절할 것이라 할 수 없음이 명백하니 원심판결이 위 당원판례에 상반되는 판단을 한 것이라 할 수 없으니 동 상고 소론은 채택할 바 못된다 할 것이다.
 그러므로 위 확정 판결에서 판례 상반이란 점에 판단을 유탈하였다 하여도 상고를 기각한 결론은 정당하다 할 것이니 이 점에 관한 재심소론은 이유없다.
 3.소액사건심판법 제3조 1호는 상고사유로서 법률, 명령, 규칙 또는 처분의 헌법 위반여부와 명령, 규칙 또는 처분의 법률 위반여부에 대한 판단이 부당한 때 상고할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이는 원판결이 하위법규 내지 처분의 상위법인 헌법 또는 법률에 위반되는 여부의 판단을 하였을 경우 그 판단이 부당하다고 볼 때 상고이유로 삼아 상고를 제기할 수 있다는 것이고 또소액사건심판규칙 제2조는 상고 또는 재항고이유서는법 제3조 각호에 해당되는 사유만을 구체적으로 명시하여야 하며 이밖의 사유를 기재한 때에는 기재하지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있다.
 그런데 상고이유 제6항에 보면 원심판결은민법 제387조 제2항,제635조의 규정을 참작 아니하였고 기간의 약정이 없는 임대차의 경우에는 대주의 해지권을 인정하고 있는 터이니 사용대차의 경우도 유추하여 해지통고후 동조 소정 기간경과로 적법히 해제되었다고 볼 것임에도 불구하고 이에 대한 판단이 없다고 주장하고 있으나 이 소론은 앞에서 본 상위법 위반여부에 관한 판단의 부당을 논난하는 것이 아닐 뿐아니라 원심판결에는 상위법 위반여부에 관한 판단을 한 바 없음이 명백하므로 이 점은 적법한 상고이유라 할 수 없으니위 규칙 제2조의 취지에 따라 판단할 필요가 없는 것이라 하겠으니 재심소론 제2점은 재심사유에 해당한다고 볼 수 없다.
 이상의 이유로서 본건 재심청구는 이유없어민사소송법 제430조에 의하여 재심소를 기각하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
납세의무자지정고지처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사제일수퍼체인
【피고, 상고인】 서부세무서장 소송수행자 최도용, 김장근, 정승영, 민병희
【원심판결】 서울고등법원 1978.2.28. 선고 76구801 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1974.12.10. 소외 최동섭과 동인이 경영하던 서오슈퍼마켓내의 시설물, 상품 및 비품일체(단 상품가치를 상실한 상품은 제외)를 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 맺고(다만 계약서자체는 점포매매계약서라 되어 있고 동 계약서 제6조에는 위 시설물등의 매매이외에도 영업권의 인수에 관하여 상품의 재고조사가 끝난 시점에 원고가 영업권을 인수하는 것으로 규정하고 있다) 위 슈퍼마켓 매장 건평 80평에 대한전세계약을 체결하였다가 1975.2.25.에 이르러 다시 위 최동섭과 위 점포건물 및 그 대지를 대금 15,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 맺고 그 무렵 위의 각 매매계약에 따라 대금관계의 결재를 마친 뒤 동년 12.29. 위 건물에 원고회사의 서오지점을 설치하고(1975.1.10. 지점등기) 이곳에서 동일한 종목의 판매업 영업을 하여온 사실, 소외 최동섭은 피고가 1975.3. 동인에게 부과처분한 1975년도 수시분 개인영업세 450,484원 및 사업소득세 1,435,067원을 납부하지 아니한 채 원고와 위 매매계약을 맺었는데 위의 각 매매계약당시 원고와 위 소외인 사이에 위 세금문제에 관하여 아무런 논의도 없었을 뿐 아니라 원고가 위 최동섭의 외상대금채권 또는 기타 채무를 인수하거나 동인의 경영하던 위 업소의 고용원등을 원고가 계속하여 고용하기로 약정한 바도 없으며 오히려 원고는 위 업소내에 있던 시설물, 비품 및 재고상품과 그 건물 및 대지등을 개별적으로 매수하고 새로이 원고회사 서오지점 명의의 영업감찰을 교부받아 영업을 개시하게 된 사실을 인정한 다음 이 인정 사실에 의하면 원고는 전 영업자인 소외 최동섭으로부터 영업장내의 시설물, 비품, 재고상품과 그 건물 및 대지등을 개별적으로 매수하였다고 인정될 뿐 전 영업자인 위 최동섭으로부터 영업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계하였다고 보기 어렵다고 단정하여 피고의 원고에 대한 제2차 납세의무자로 지정하여 원고에게 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다 하여 그 취소를 명하였다.
 2.국세기본법 제41조에 규정된 제2차 납세의무있는 사업양수인을같은법 시행령 제22조가 정의하기를법 제41조의 사업양수인이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리.의무(미수금과 미지급금에 관한 것을 제외)를 포괄적으로 승계한 자를 말한다고 하고 있다.
여기에 말하는 포괄적 승계라는 것은 사업의 양도.양수에 있어 매매 등 양도계약이 그 대상 목적에 따라 별도로 이루어졌다 하여도 어느 한 사업장의 사업 전부에 관하여 행하여졌다면 이는 포괄적으로 승계한 것에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 위 원판시에서 본 바와 같이 원고가 소외 최동섭으로부터 그가 경영하던 서오슈퍼마켓의 시설물, 상품 및 비품일체를 매수하고 또 영업권을 인수하고 나아가 점포 건물을 일단 임차하였다가 후에 그 대지, 건물을 매수하여 같은 장소에서 동종의 영업을 하였다면 다른 사정이 없는 한 위 동조에서 말하는 사업양수인으로 봄이 타당하다 할 것이니 원고를 위 최동섭의 제2차 납세의무자로 지정한 피고의 처분은 상당하다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심판결은 원고와 위 최동섭간의 위 각 매매계약에 있어 최동섭에 부과된 세금에 관한 논의가 없었고 외상대금채권 또는 기타 채무를 인수하거나 종전 고용원등을 계속 고용하기로 약정한 바 없다는 점을 들어 동조에서 말하는 사업양수인으로 볼 수 없다고 단정하고 있으나 이런 사실들은 위 법령의 취지로 보아 사업양수인으로 인정하는데 아무런 장애사유로 될수 없다.
 그렇다면 견해를 달리하여 원고를 사업양수인으로 볼 수 없다는 전제에서 원고의 본건 청구를 인용한 원심판결은 사업양수인의 법리를 오해한 위법이있다 할 것이니 이점을 논난하는 소론의 논지 이유있다고 할 것이니 원심판결은 파기를 면할 수 없다(기록에 의하면 원고는 원판결 주문에서 취소를 명한 과세처분외에 금 1,578,573원의 사업소득세 및 금 495,532원의 개인영업세의 부과처분의 취소를 구하고 있음이 분명한데...기록 97면 참조...원심은 여기에 아무런 판단이 없다).
 이상의 이유로써 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

국세기본법상 제22조 납세의무있는 사업양수인이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리·의무를 포괄적으로 승계한 자를 말하는 것으로 사업의 양도·양수에 있어서 한 사업장의 사업 전부에 관하여 행하여졌다면 이는 포괄적으로 승계한 것에 해당하여 제2차 납세의무있는 사업양수인으로 봄이 타당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 송태임 외 2인 원고(3)은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 송태임 원고들 소송대리인 박찬일
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 문재봉, 김재수, 김동진, 이상기
【원심판결】광주고등법원 1978.6.28. 선고 77나33 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 예비군무기탄약관리규정 9조 (갑 9호의 2)에 의하면 무기의 손질은 무기고 관리책임자의 부책하에 방위소집자를 동원하여 실시하되 경찰관 1명과 예비군지휘관 1명의 공동입회하에 하게 되어 있으며 입회관은 무기손질이 끝난 때에는 이를 회수하여 총가에 진열한 후 격발여부를 확인하는 등 안전조치를 취하도록 되어 있는데 박원배가 무기손질지시만 하고 경찰관을 입회시키지도 않은채 그 자신도 현장감독을 하지 않고 현장을 떠난 사실은 인정된다고 판시한 후, 그러나 박원배가 위 무기탄약관리규정에 위배하였다는 사실만으로써 본건 총기사고발생을 일반적으로 예견할 수 없으므로 망 김순기의 사망과 박원배의 위 규정위배의 잘못과의 관계는 특별한 사정으로 인한 손해에 지나지 않는다고 할 것인데 위 박원배가 망 최종환에게 총기손질을 시킬 당시 본건과 같은 자살사고의 결과의 발생을 예견하였다거나 또는 예견할 수 있었던 것이라는 사정이 있었다고 볼만한 하등의 자료가 없으므로 위 박원배의 무기탄약관리규정 위배행위 와 본건 사고발생과는 소위 법률상 상당인과관계가 있다고 볼 수 없으므로 그 결과에 대한 책임을 피고에게 돌릴 수 없다는 취지로 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 무기고의 부책임자인 박원배가 최종환등 방위병에게 무기손질을 시킴에 있어서예비군무기탄약관리규정 제9조에 위반하였음이 기록상 명백하고 이와 같은 규정위반이 있는 경우에는 본건과 같은 사고가 발생할 수 있음은 일반적으로 예견할 수 있다 할 것이므로 위박원배의 총기취급규정 위배와 본건 피해자 김순기의 사망간에는 법률상 인과관계가 있다고 아니할 수 없을 것임에도 불구하고 망 김순기의 사망이 위 박원배의 총기취급규정위반행위와의 관계에서 특별사정으로 인한 손해에 지나지 않는다는 취지로 판단한 조처는 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이니 이점에 대한 논지는 그 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양창덕 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 양택춘
【피고, 상고인】 최영기
【원 판 결】서울민사지방법원 1978.8.11. 선고 77나1254 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 본건 가해자인 소외 최기태(피고의 아들임)는 원심판결 설시의 본건 사고당시에 만 14세 2개월된 (1961.4.19. 생) 소년으로서 중학교 3학년에 재학중이었는데 1975.6.17. 21 : 00경 그 주소지 동네 콘크리트로 된다리 위에서 원고는 소외 정구형과 1조가 되고 위 최기태는 소외 조규태와 다른 1조가 되어 각기 한사람씩 대결하는 소위 태그매치 방식의 레스링 놀이를 하게 되었고 그 레스링 놀이에서 원고와 위 소외 조규태가 어울려 레스링을 하던 중 동 소외인이 원고의 밑에 깔리게 되자 동교량 난간에서 이를 보고 있던 위 최기태가 위 조규태를 구원하기 위하여 오른발로 원고의 등을 예고없이 갑자기 밀어버리므로써 원고가 동콘크리트 교량 바닥에 얼굴을 부딛쳐 치아 5개가 탈락되는 상해를 입게 된 사실을 인정하고 그렇다면 본건의 경우에 있어서가해자가 14년2개월된 중학생이라고는 하나 사고 당시가 야간이고 동 레스링을 한 장소가 다치기쉬운 콘크리트로 된 다리의 맨바닥이었으며 그러한 맨바닥 위에서 얼굴을 지면으로 향하여 엎드려 있는 피해자를 갑자기 아무런 예고없이 발로 밀어버린 위 소외 최기태의 소위는 다른 사정이 없는 한 불법행위의 책임을 변식할 수 있는 지능을 가진 사람의 행위라고 볼 수는 없는 것이므로 결국 가해자의 아버지인 피고는 그 보호감독자로서의 주의의무를 해태하지 아니하였음을 주장입증하지 못한 본건에 있어서 가해자의 과실행위로 인하여 원고에게 가한 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 살피건대 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 거기에 소론 채증법칙 위배의 위법이나 심리미진의 위법있음을 단정할 수 없고 원심판결에 소론 미성년자의 불법행위책임의변식능력이나 감호의무 해태등에 관한 법리오해의 위법이 없으며 논지지적의 본원판결은 본건에 적절한 것이되지 못하여 원판결에 소론 대법원 판결 취지에 위배된 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조

사고 당시 가해자가 14년 2개월 된 중학생이라고는 하나 사고당시가 야간에 레스링 놀이를 한 장소가 다치기 쉬운 콘크리트로 된 다리의 맨바닥이었으며 그러한 맨바닥 위에서 얼굴을 지면으로 향하여 엎드려 있는 피해자를 갑자기 아무런 예고없이 발로 밀어버렸다면 다른 사정이 책임을 변식할 수 있는 지능을 가진 사람의 행위라고 볼 수 없다.
사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대전지방법원 1976.11.10. 선고 74노161 판결
【주 문】
상고를기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 유지하고 있는 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 그 채택한 증거에 의하여 천안시 ○○동 83대 255평은 망 공소외인의 소유인데 천안시의 도시계획사업의 실시로 1955.9.10. 천안시 ○○동 17, 18, 19 세필의 토지(도합 208평)가 위 토지에 대한 환지예정지로서 지정된 뒤 그 환지확정전인 1958.3.월경 피고인이 위 공소외인으로부터 위 토지 255평에 대한 환지예정지 208평을 대금 10만환에 매수함에 있어 환지확정 후 매매목적물의 평수에 과부족이 있을 경우에는 매매당사자들 간에 정산하기로 하고 그 환지예정지에 대한 소유권이전의 방법으로서 종전 토지인 위 대 255평에 관하여 피고인 앞으로의 소유권이전등기를 경료 하였으며 환지확정 후 사업시행자인 천안시와 간에 생기는 정산문제에 관하여는 달리 특약을 하지 아니한 사실, 위 매매당시 매도인인 위 공소외인은 환지확정 후 발생할 보상청구권에 대하여는 별로 신경을 쓰지 아니하는 한편 법률을 잘 모르는 까닭에 보상청구권이 있는지 조차 모르고 막연히 도시계획에 편입된 도로부분 따위는 보상 없이 소유권을 상실하는 정도로 생각하였으므로 그 보상청구권을 포기한 상태에 있었던 사실, 그 후 위 토지에 대한 환지가 확정된 뒤1968.4.11. 피고인이 천안시를 상대로 위 토지의 환지로 인하여 감소된 평수에 따른 보상금 7,839,742원의 지급을 구하는 내용의 소송을 대전지방법원 천안지원에 제기한 사실을 인정하고 나서 매도인인 위 공소외인이 환지확정시 생기는 보상청구권을 포기하였고 피고인의 환지확정에 따른 재산상 손해는 매도인과 해결하기로 하였다 하더라도 법적으로 환지에 따른 보상청구권은 대인적인 권리가 아니라 환지처분의 대상이 된 토지소유권의 일부가 되는 권리이므로 매매당사자간에 그러한 특약이 있었다 하여 제3자인 사업시행자에 대하여 환지확정시 소유권자인 피고인이 그 권리를 행사함에 아무런 소장이 있을 수 없고 환지예정시 종전 토지의 소유자가 그 보상금청구권을 포기하였다 하더라도 환지확정시의 소유권자에 대항할 수는 없으며 피고인이 사업시행자인 천안시에 대하여 보상청구권을 포기하였다던가 종전 토지소유자의 청구권 포기행위를 인정하였다던가 하는 사실을 발견할 수 없는 이건에 있어서 천안시는 피고인에게 환지확정에 따른 정산금을 지급하여야 할 책임이 있는 것이며 이러한 피고인의 이득행위는 환지된 토지의 매매당사자간에 있어 부당이득을 반환한다던지 하는 별도의 문제로 해결되어야 할 성질의 것이므로 피고인이 천안시를 상대로 위에서 본 바와 같은 보상금청구소송을 제기하였다 하여 법원을 기망하여 재물을 편취하려 한 것이라고 볼 수 없고 달리 편취의점에 관한 증거를 찾아볼 수 없다 하여 피고인에 대한 이 사건 사기미수의 공소사실에 관하여 무죄를. 선고하고 있는 바 제1심이 위 사실을 인정하기 위하여 채택한 증거를 기록과 대조하면 위 인정사실은 능히 시인되고 거기에 채증법칙이나 경험칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며 제1심의 위에서 본 판단조처 역시 정당하고 거기에 사기죄의 법리를 오해한 위법사유가 없을 뿐만 아니라 기타 다른 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 논지 이유없다. 
 그러므로 형사소송법 제390조, 제399조, 제364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

갑(甲)이 을(乙)로부터 환지확정전 환지예정지를 매수한 경우 환지확정시 소유권자인 갑(甲)이 제3자인 사업시행자에 대하여 보상청구권을 행사할 수 있고 환지예정시에 종전 토지소유자가 그 보상금 청구권을 포기하였다 하더라도 이를 갑(甲)이 인정한 사실이 없다면 갑(甲)이 사업시행자를 상대로 보상금청구소송을 제기하여도 소송사기가 되지 아니한다.
물적납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이철규 외 2인 소송대리인 변호사 이운상
【피고, 상고인】 종로세무서장 소송수행자 김장근, 김한겸, 정승영, 이민기
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.30. 선고 77구238 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 원고들이 소외 이광수 소유의 이건 부동산에 관하여 1976.2.9.자로 같은 날 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 한 후 동년 7.7. 원고들 명의로 위 가등기에 기한 본등기 절차를 경료한 사실과 피고는 위 등기가 위 이광수의 원고들에 대한 채무를 담보하기 위하여 본건 부동산을 양도담보로 제공한 경우에 해당한다고 보고 위 이광수가 체납한 원심 인정의 입장세, 방위세, 동 가산금에 대한 물적납세의무자라 하여 원고들에게 위 체납세금등을 납부하라는 부과처분을 한 사실을 인정한 다음 갑 1호증, 을 5, 6호증의 기재에 의하면 피고는 위 이광수가 체납한 위 세금등에 대한 제2차 납세의무자를 원고들로 기재하고 원고들에 대하여 이를 납부하라는 내용의 납부통지서를 발송하고 있는바 이는 피고가국세징수법 12조에 따른 제2차납세의무자에 대한 부과통지서 용지를 그대로 사용한 듯 하기는 하나 위 납부통지서는 원고들에 대한 조세부과처분에 해당한다고 보여지므로 결국 피고는 제2차 납세의무없는 원고들에게 대하여 부과처분을 하였으므로 취소되어야 한다는 취지로 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 사실 및 기록에 나타난 증거자료에 의하면 피고는 납세의무자인 위 이광수가 원고들에 대한 채무를 담보하기 위하여 이건 부동산을 원고들에게 양도 담보로 제공한 경우에 해당한다고 보여지므로 피고는국세기본법 42조에 의하여 위 이광수의 이건 체납세금을 위 양도담보 재산으로써 징수할 수 있고 그 징수절차는국세징수법 13조에 의하여동법 12조인 제2차 납세의무자에 대한 납부고지절차를 중용하여 양도담보권자인 원고등에게납부의 고지를 하도록 규정되어 있는바 이 사건에 있어서 피고가 원고등에게 한 이건 납부고지 절차를 살펴보니 피고는 원심이 설시한대로국세징수법 12조에 따른 제2차 납세의무자에 대한 부과통지서 용지를 그대로 사용하였음을 알 수 있는바, 피고로서는국세징수법 13조에 물적 납세의무자에 대한 납부고지절차는동법 12조의 제2차 납세의무자에 대한 납부고지절차를 준용하라고 규정되었다 하여도 제2차 납세의무자에 대한 납부고지 용지를 사용할 경우에는 양자가 명확히 구분될 정도로 용어등을 정정 사용하여야 할 터인데 조잡한 사무집행으로“제2차 납세의무자”라는 부동문자를 물적 납세의무자로 정정하지 아니하고 “국세징수법 29조를국세징수법 13조,12조로 정정하지 아니한 채 그대로 사용한 흠이 있기는 하나 “귀하는국세징수법 13조의 규정에 의하여...물적 납세의무자로 되었으므로”라는 기재가 있는 점으로 보아 피고는 원고등에게국세기본법 42조와국세징수법 13조에 따라서 납세의 무자 이광수에 대한 물적 납세의무자가 되었음을 통지하고 납부의 고지를 하였음이 분명하고이 납부통지서가 원고들을 제2차 납세의무자로 보고 부과처분을 한 것으로는 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는국세징수법 13조의 법리를 오해하고 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

물적 납세의무자에 대하여 제2차 납세의무자라는 부동문자를 물적 납세의무자로 정정하지 아니하고국세징수법 제29조를국세징수법 제13조,제12조로 정정하지 아니한 채 납부의 고지를 한 경우라도 “국세징수법 제13조의 규정에 의하여 물적 납세의무자로 되었으므로”라는 기재가 있는 점으로 보아 납세의무자에 대한 물적 납세의무자가 되었음을 통지하고 납부의 고지를 한 것으로 보아야 한다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 (사선)변호사 한정수, 김인규
【원 판 결】 부산지방법원 1978.7.19. 선고 78노2042 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인 한정수와 피고인 본인의 상고이유를 함께 본다(변호인 김인규의 상고이유서 기재사실은 상고이유서 제출기간 도과후의 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 참작한다).
 원심은 피고인이 공소외 1 소유의 부산 부산진구 (주소 생략) 대지 62평에 관하여 피해자인 공소외 2의 대여금 550만원과 피고인의 대여금 150만원의 담보로 공소외 2와 피고인 양인 명의로 등기할 것을 피고인 단독명의로 소유권이전등기하여 보관함을 기화로 동 대지에 관하여 (1) 1973.11.10 공소외 3으로부터 금 50만원을 차용하면서 동 일자로 공소외 3 앞으로 가등기를 경료해주고, (2) 1974.2.15 공소외 4로부터 금 200만원을 차용하고 동일자로, 동인 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주고, (3) 1974.4.1 공소외 5로부터 금 120만원을 차용하면서 동일자로 동인 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주고, (4) 1974.7.12 공소외 6으로부터 금 200만원을 차용하면서 동일자로 동인앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주어서 각 횡령한 것이라는 공소사실에 대하여, 이 사건의 경우와 같이 타인의 재물을 보관하는 자 또는 타인과 재물을 공유하는 자가 소유자 또는 타 공유자의 승락을 받지 아니하고 일시적으로 또 상대방을 달리하면서 보관받은 또는 공유하는 재물을 여러차례 담보물로 제공하는 영득의사의 실현행위가 있을 때에는 그 수개의 행위는 경합범관계에게 있는 것이라고 할 것이고 본건의 경우에 본건 공소사실과는 별도의 사실인 피고인이 1974.2.8 공소외 7로부터 금 300만원을 차용하고 그 담보로서 본건 대지에 관하여 동인명의로 가등기를 경료하여 준 소위에 대하여 피고인이 1975.2.27 횡령죄로 유죄 판결을. 선고받아 그 무렵 동 판결이 확정된 사실이 있다고 하더라도 동 확정 판결이 있은 사실과 본건 범죄사실과는 모두 경합범관계에 있는 것이므로 기판력은 본건 범죄사실에 미치지 아니하고 수개의 행위 중 일부가 불가벌적사후행위가 되는 것도 아니라고 하여 모두 유죄로 인정하였다. 
 살피건대 위 (1) 사실은 1973.11.10 공소외 3으로부터 금원을 차용하고 동인 앞으로 본건 대지에 관하여 가등기를 경료하여 주었다는 것인바, 기록을 검토하여 보아도 원심이 동 사실을 인정한 조처에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없고 피고인이 공소외 3 앞으로 본건 대지에 관하여 가등기를 경료하여 줌으로써 횡령죄가 성립하였고 그후 상당한 기간이 경과한 1974.2.7 동 가등기를 말소하여 소유권에 대한 침해를 회복한 후 다시 1974.2.8 공소외 7에게 가등기를 경료하여 다시 횡령행위를 한 사실이 기록상 명백하므로 원심이 확정 판결이 있은 횡령죄와는 별도로 피고인의 위 (1)의 소위가 별개의 횡령죄를 구성한다고 판단하였음은 정당하고 위 (1)의 행위가 확정 판결을 받은 횡령행위에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다는 소론 법리오해의 논지는 이유없고 또한 피고인이 위 대지를 김상택에게 담보로 제공하고 동인 앞으로 가등기를 경료하므로써 횡령행위가 기수에 이르렀다고 할 것이니 피고인이 그 후에 그 채무를 변제하고 그 가등기를 말소하였다고 하여 중지미수에 해당하는 것도 아니라고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 위 가등기 말소행위가 중지미수에 해당한다는 소론 법리오해의 논지도 이유없으며 원심이 피고인의 위 (1)의 소위를 유죄로 인정한 조처에 소론 심리미진, 일사부재리원칙 위배, 불가벌적사후행위에 관한 법리오해, 공소권의 남용 내지는 공소제기의 법리오해의 위법이나 그밖의 법리오해의 위법있음을 인정할 수 없다. 
그러니 위 (1) 사실에 대한 상고논지는 모두 이유없다.
 그러나 위 (2), (3), (4)의 각 사실에 관하여 보건대, 횡령죄는 상태범이므로 횡령행위의 완료후에 행하여진 횡령물의 처분행위는 그것이 그 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위내의 것이라면 소위 불가벌적사후행위로서 별개의 별죄를 구성하지 않는 것이라고 할 것인바, 본건의 경우 피고인이 공유자(공소외 2)의 승락을 받지 아니하고 1974.2.8 공소외 7로부터 금 300만원을 차용하고 그 담보로 본건 대지에 관하여 동인 명의로 가등기를 경료하여 줌으로써(확정 판결이 있은 범죄사실로서) 그때에 이미 본건대지에 관하여 횡령죄가 완성되었다고 할 것이고 그 횡령행위 완성후인 1974.2.15, 1974.4.1과 1974.7.12에 각하여진 피고인의 위 (2), (3), (4)의 각 소위는 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적사후행위로서 별도로 횡령죄를 구성한다고 볼 수 없을 것이다. 
 그러니 원심이 위 (2), (3), (4)의 피고인의 각 소위가 별도로 횡령죄를 구성한다고 판단하였음은 불가벌적사후행위에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이고 이 위법이 원판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것인 즉 원판결은 이점에서 파기를 면하지 못할 것이고 따라서 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 위 (2), (3), (4) 사실에 관한 나머지 상고논지에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조

가. 타인의 재물을 공유하는 자가 공유자의 승낙을 받지 않고 공유대지를 담보에 제공하고 가등기를 경료한 경우 횡령행위는 기수에 이르고 그후 가등기를 말소했다고 하여 중지미수에 해당하는 것이 아니며 가등기말소 후에 다시 새로운 영득의사의 실현행위가 있을 때에는 그 두개의 횡령행위는 경합범 관계에 있다.
나. 횡령죄는 상태범이므로 횡령행위의 완료후에 행하여진 횡령물의 처분행위는 그것이 그 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라면 새로운 법익의 침해를 수반하지 않은 이른바 불가벌적사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김덕문 소송대리인 변호사 주운화, 강장환
【피고, 상고인】 서부세무서장 소송수행자 최도용, 김장근, 정승영, 한호세
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.3. 선고 77구343 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자 최도용의 상고이유에 대하여 판단한다.
농지개혁법 제14조에서 “본법을 시행함에 있어서 일체의 등록세, 부동산취득세 또는 이득세등을 면제한다”고 규정하고 있는 것이 원심이 판단한 바와 같이 등록세, 부동산취득세는 물론 상속인이 농지분배에 따른 수분배권을 상속하는 경우에 있어서의 상속세까지도 면제한다는 취지를 규정한 것이라고 본다하더라도, 본건 과세 이전인 1966.1.1.부터 시행된조세감면규제법 부칙 제2항에 의하면 “이 법 시행당시 이 법과제2조 각호에게 기하는 법률 이외의 법률에 규정된 조세감면에 관한 조항은 이 법 시행과 동시에 그 효력을 상실한다”고 규정하고 있고, 그 법과 그법 제2조에 게기한 법률중에는 농지개혁법에의한 등기의 경우에 있어서의 등록세와 농지개혁법에 의하여 취득한 농지에 대한 부동산취득세가 면제된다고 규정되고 있을 뿐, 본건과 같은 경우에 있어서의 상속세가 면제된다고 한 규정은 없으므로,농지개혁법 제14조에서의 위이외의 감면규정도 그 효력을 상실한 것이라고 보지 않을 수 없다.
 그리고 원심이 판단한 바와 같이, 본건에서 원고는 피상속인이농지개혁법에 의하여 분배받은 이 사건 농지에 관하여 그 상환완료전의 상태에서 이 농지에 대한 경작권 내지는 장차 상환을 완료하여 소유권을 취득할 수 있는 지위를 상속한 것에 불과하고 따라서 아직 그 소유권을 상속한 것이라고 볼 수는 없다고 한다 하더라도, 원고가 상속한 것이 하나의 재산권으로 볼 수 있는 이상 소유권을 상속한 경우와는상속세법 제10조에서 정한 상속재산가액 평정에 있어 그 차이가 있음에 불과하다 할 것이므로, 이로써 상속세의 부과대상이 되지 않는 다고 단정될 근거는 되지 못한다할 것이다.
 그렇다면 원심이 위와 같은 점에 유의하지 아니하고 피고에 의한 본건 상속세 부과처분이 전부 위법하다 하여 이를 취소하였음은 결국 상속세법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점 피고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

농지개혁법에 의하여 분배받은 농지에 관하여 그 상환완료전의 상태에서 상속한 것이 소유권의 상속이라고 볼 수는 없다 하더라도 하나의 재산권으로 볼 수 있는 이상 상속세의 부과대상이 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손길웅 소송대리인 변호사 김동섭
【피고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 이돈명
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.14. 선고 77나152 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제2점에 대하여,
 원심은 그 채용의 증거를 종합하여 피고 은행이 소외 태왕산업주식회사 명의의 이건 신용장과 그에 따른 선적서류를 매입하기 위하여 접수한 일자가 1972.11.15이라고 인정한 조치를 기록에 대조하여 정사하여도 거기에 하등 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원판결에 의하면 원심은 소외 태왕산업회사는 이건 신용장의 선적기일인 1972.10.31.에 각 신용장 조건대로 하자없이 그 선적을 마치 고 신용장 매입에 필요한 제반서류를 갖추어 매입유효기일인 같은 해11.15.에 피고은행에 제출하여 그 매입의뢰를 함으로써 피고 은행도 이를 할인 매입하였음에도 불구하고 피고 은행은 그 유효매입기일이 5일이나 경과한 뒤인 같은 해 11.20.에야 비로소 위 신용장상의 매입은행인 소외 제일은행에 선적서류를 제시하여 그 재매입을 의뢰함으로써 이건 신용장의 발행은행인 파키스탄국 하비브은행은 위 신용장에 의한 선적서류의 매입이 그 유효매입기일을 도과한 이른바 스테일 비·엘 또는 지연제출이라는 이유로 그 수출대전의 지급을 거절한 사실을 인정하고 나서 피고 은행은수출업자로 하여금 신용장 개설은행으로부터 정확하게 수출대전의 지급결제를 받을 수 있도록(환어음이 인수, 지급되도록) 신용장에 지정된 매입은행에 그 매입유효기일내에 재매입절차를 취하여야 할 의무가 있다고 할 것인데 위 의무를 태만히 하여 재매입절차를 부당하게 지연시켜 위 신용장의 유효매입기일이 5일이나 경과된 후에 소외 제일은행에 재매입절차를 취함으로서 결국 위 신용장 개설은행인 소외 하비브은행에 의하여 수출대전의 지급결제가 거절되므로서 소외 태왕산업주식회사로 하여금 수출대전상당의 손해를 입게 한 것으로 피고 은행은 이 손해를 위 소외 회사에게 배상할 의무가 있다고 판시하고 있는 바, 위 하비브은행이 지급결제를 거절하는 이유로서 스테일 비·엘 또는 지연제출이라는 사유를 내세우고 있어서 위 거절사유는 위 둘 또는 그중 어느 하나에 해당된다는 것이 명백하고 원심은 위 사유중 지연제출에 이건 거절의 사유가 있는 것으로 인정하였는데 기록에 의하면 동 인정은 이를 시인못할 바가 아니니 스테일 비·엘이 된 이유에 대하여 원심판결이 아무런 판시를 하지 아니하였다고 하여 이유불비 또는 이유모순이 된다고는 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
 제1점에 대하여,
 기록에 의하면 원고는 피고가 소의 태왕산업회사로부터 원판결 판시의 신용장, 솟장, 포장명세서, 항해증명서, 선하증권 및 위 태왕산업회사 발행의 하비브은행을 지급인으로 하여 발행한 환어음등 신용장 매입에 필요한 제반서류를 갖추어 그 매입의뢰를 받아 수수료 및 할인료를 받고 동 할인한 금액을 지급한 후 피고는 위 신용장의 유효기간을 도과하여 위 신용장상의 매입은행으로 지정된 소외 제일은행이 매입절차를 지연시키므로서 피고의 위 소외 태왕산업회사에 대한 위 할 인매입에 따르는 매입유효기한내에 재매입절차를 취하여야 할 채무를 불이행하여서 그로 인하여 위 소외 태왕산업회사는 이건 성냥수출대전의 지급을 거절당하게 되어 이건 손해를 받게 되었다고 하며 원고는 동 소외 태왕산업회사로부터 위 손해배상청구권을 양도받았다고 하고 이건 청구를 하는 것이고 결코 위 태왕산업회사가 피고에게 변제한 위 신용장의 매입대전 및 그의 지연손해금의 반환을 구하는 것이 아님이 명백하므로 비채변제에 관한 주장에 대한 판단을 유탈하였다는 논지는 이유없음에 돌아간다고 할 것이나 기록에 의하면 피고 소송대리인은 원심 9차 변론기일에서 1978.1.19.자 준비서면에 의하여 진술하였는바 이에 의하면 위 소외 태왕산업회사의 피고은행에 대한 손해배상청구권이 계약불이행으로 인한 손해배상채권이라고 한다면 이건 신용장 매매계약은 상행위이고 따라서 그로인한 이건 손해배상청구채권도 상법의 적용을 받는 것이므로 이건 채권은 1977.11.15.에 5년의 상사시효기간이 만료되어 시효소멸되었다고 할 것인데 그 이후 인 1977.11.21.자로 이건 청구를 하는 것은 부당하다고 주장하고 있음이 명백한데 원심판결에 의하면 원심은 피고의 위 소멸시효에 관한 위 각 점에 대한 주장이 과연 모두 정당한 것인지 그 당부에 관해서 전혀 심리판단을 한 흔적을 찾아볼 수 없으니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 이건 상고는 이유있으므로민사소송법 제400조,제406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

신용장 매입의뢰를 받은 은행은 신용장 개설은행으로부터 정확하게 수출대전의 지급결제를 받을 수 있도록 신용장에 지정된 매입은행에 그 매입유효기일내에 재매입절차를 취하여야 할 의무가 있으므로 이를 게을리하여 발생한 손해에 대하여는 이를 배상할 책임이 있다.
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사천우사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 남부세무서장 소송수행자 정승영 외 3인
【원 판 결】 서울고등법원 1978.4.18. 선고 77구368 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 소론과 같이 원고가 피고로부터 이사건 물품에 관하여 수출처를 소외 유니버살 엑스포트 주식회사로 하는 수출용 면세반출승인을 받고 동 소외회사에 위 물품을 인도하였는데 동 소외회사는 반입된 물품전량을 수출입허가를 받은 외국인 전용 면세물품판매점에서 국내 비거주자들에게 판매한 사실을 인정한 다음 이와 같이 비록반입자인 소외회사가 원고에 대한 면세반출승인의 수출조건을 위반하여 국내에서 위 물품을 비거주자 또는 주한외교관들에게 외화를 받고 판매하였다 하더라도 그 판매물품들에 대하여는물품세법 제11조 제1항 제7호에 의하여 물품세가 면제되는 것이므로결국 어차피 면세된 물품에 대하여 물품세를 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다는 취지로 판단하고 있는 것이요 이는 법률의 규정에 따른 정당한 판단이라 할 것이고 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법있다 함은 맞지 아니하여 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 소론물품세법시행규칙 제7조의 5제3항 단서중물품세법 제11조 제1항 제7호에 해당하여 면세승인을 하는 경우 붙인 조건을 이행하지 아니하여 해당 물품세를 징수한다 함은 원심에서 주장하지 도 아니한 새로운 사실주장에 관한 것이므로 이를 들고 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 이 사건 물품이 해외로 수출되지 않고 국내에서 판매된 사실이 인정된 이 사건에 있어서 원심이 원고의 수출증명제출기간이 도래하기 이전에 그 증명미제출을 이유로 한 피고의 본건 과세처분은 부당하다고 하였음은 이유설시로서는 적절하지 못한 점 있기는 하나 위에서 본바 이사건 과세처분이 위법하다는 원판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이므로 논지는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

수출용 면세반출승인을 받은 물품의 반입회사가 면세반출승인의 수출조건을 위반하여 국내의 외국인 전용 면세물품판매점에서 위 물품을 비거주자 또는 주한외교관들에게 외화를 받고 판매한 경우에도 그 판매물품한 경우에도 그 판매물품들에 대하여는물품세법 제11조 제1항 제7호에 의하여 물품세가 면제되는 것이므로 결국 면세된 물품에 대한 물품세를 과세할 수 없다.
부정수표단속법위반등·사기·상법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한봉세
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1978.4.7. 선고 76노1897 판결
【주 문】
 (1) 원심판결 중 부정수표단속법위반 및 상법위반의 죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
 (2) 검사의 상고(사기죄부분)를 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 상고이유를 본다.
 원심거시증거 및 설시이유를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 피고인에 대한 공소사실 중 사기의 점에 관하여 그 판시와 같은 이유에서 이를 인정할 증거없다 하여 무죄를. 선고한 조처는 정당하다 시인되고, 그 조처과정에 소론주장과 같이 심리를 미진하였다거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 볼 수 없다.
 소론은 결국 원심이 적법히 판시한 바와 같이 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하여 증거로 할 수 없거나, 또는 전문증거로서 증거능력이 없거나 유죄인정증거로 삼기에 미흡한 그 주장증거를 전제로 하여 원심과 다른 독자적 증거판단을 근거로 하는 견해여서 받아들일 바 못되므로 논지는 모두 이유없다.
 (2) 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결에 의하면 원심은 피고인이 1973.6.27 부터 공소외 1 주식회사의 대표이사로 있었다는 전제아래 피고인을 상법 제622조 소정의 특별배임죄로 의율처단하고 있다. 
 그러나 상법 제622조 소정의 특별배임죄의 주체는 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자라야 할 것 인 바(대법원 1978.5.9. 선고 77노3751 판결 참조) 기록에 의하면 원심이 적법히 인정한 바와 같이 위 회사의 원시주주는 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등 8인이었던 사실과 위 회사는 현재까지도 주권을 발행하고 있지 않는 사실을 알 수 있다. 
 그런데 피고인을 위 회사의 이사로 선출하였다는 위 회사의 1973.6.27 자 임시주주총회 의사록에 의하면 주주 공소외 10(주식수 5,500주), 공소외 11(주식수5,000주), 피고인(주식수 3,250주)이 출석하여 피고인을 이사로 선출한 것으로 되어 있고, 같은 날자 위 회사 의사록에는 이사 공소외 12, 동 공소외 13, 동 공소외 14, 동 피고인이 출석하여 피고인을 대표이사로 선출한 것으로 되어 있으나 실은 위 임시주주총회나 이사회는 전혀 개최된바 조차 없음에도 불구하고, 위조된 위 각 의사록에 기하여 피고인은 위 회사 대표이사로 선임된 양 대표이사 명의변경등기가 경료된 사실을 충분히 엿볼 수 있는 바, 사실이 그와 같다면 위 임시주주총회에 참석한 것으로 되어있는 공소외 12, 공소외 15, 피고인 등이 위 회사 주식을 타로부터 양도받았다 하더라도, 이는 주권발행전의 양도로서 이는 위 회사에 대한 관계에서 무효이므로 그들은 위 회사의 주주라고 할 수도 없으며 위 임시주주총회나 이사회가 적법히 개최된 바도 없어 위 각 결의는 위 회사에 대한 관계에서 부존재한 결의로서 위 각 결의로서는 피고인은 위 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자라고 인정할 수 없다 할 것이니, 피고인의 이와 같은 소위에 대한 다른 범죄가 성립됨은 별론으로 하고 피고인은 상법 제622조 소정의 특별배임죄의 주체로서 적법한 이사나 대표이사가 될 수 없다 할 것이므로 특별배임죄로는 다툴 수 없다 할 것이다. 
 그렇다면 원심이 피고인의 본건 소위를 동법의 특별배임죄로 의율처단하였음은 채증법칙을 어기거나 위 법조 소정의 특별배임죄의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논난하는 취지의 논지는 이유있다 할 것이니 다른 상고이유를 살필것 없이 원심판결중 상법위반의 점은 파기를 면치 못한다 할 것인바, 피고인에 대하여 유죄로 인정된 부정수표단속법 위반의 점은 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 이 부분(사기의 점은 제외)도 아울러 파기함이 상당하다 할 것이다. 
 그러므로 검사의 사기의 점에 대한 상고를 기각하고, 원심판결 중 상법 위반( 상법 제622조 제1항) 및 부정수표단속법 위반 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조
반공법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(72고합673 판결)
【주 문】
 원심판결은 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 망 B가 북괴에서 남파된 대남공작원이라는 정을 몰랐고 이사건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데, 원심은 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 공소범죄사실에 부합하는 기재를 증거로 하여 피고인을 유죄로 인정하였는 바, 이는 허위로 자백한 것이므로 임의성이 없는 것이니 증거능력이 없어 유죄의 자료로 할 수 없는 것이고, 또 그 조사당시 피고인은 정신분열상태에 있었으므로 그때 피고인이 범행을 자백하는 진술을 하였더라도 이는 사리에 맞지 않는 믿을 수 없는 허위진술이며, 뿐만 아니라 동 신문조서는 피고인의 망 B가 북괴에서 남파된 대남공작원이라는 정을 알았다는 점에 대한 유일한 증거이므로 이를 유죄의 증거로 할 수 없는 것이었으니, 필경 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률위반 및 사실오인과 더불어 법률적용을 잘못한 위법이 있다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 및 그 변호인의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 공소외 B가 북한에서 남파된 대남공작원이라는 사실을 알면서,
 (1) 1968.10. 일자 미상 19:00경 피고인의 모친이 경영하는 서울 서대문구 C 소재 D식당에서 위 B와 접선하여 반 국가단체의 지령을 받은 자와 회합하고,
 (2) 1969.7. 하순 12:00경 서울 서대문구 E 소재 F병원 제712호실에서 그곳에 입원하고 있던 위 B에게 입원비에 보태쓰라고 금 2,000원을 주어, 반국가단체의 지령을 받은 자에게 편의를 제공하였다는 취지의 사실을 인정하고, 피고인을 반공법 제5조 제1항과 제7조로서 다스리고 있다.
 그러나, 원심이 거시하고 있는 증거를 종합하여 볼 때, 위 B는 6.25사변전에 좌익활동을 하다가 체포되어 개성교도소에서 복역중 사변으로 탈옥을 하였고, 그후 잔형집행을 위하여 수감되었다가 형의 집행정지 처분을 받았던 자라는 것은 이를 알 수 있지만, 원심이 사실인정의 자료로 삼고 있는 원판결 적시의 각 진술이나 진술기재만으로는 과연 위 B가 원심에서 인정한 바와 같이 북한에서 남파한 대남공작원으로서반공법 제5조 제1항 소정의 "반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자"이고 또같은 법 제7조 소정의 "반공법 또는 국가보안법의 죄를 범한 자"이었다고 단정하기에는 미흡하다고 아니할 수 없고,달리 이를 인정할만한 자료도 없다.
 그리고, 반공법은 그 제1조에 명시되어 있는 바와 같이 국가의 안전을 위태롭게 하는 공산계열의 활동을 봉쇄하자는 것이 그 목적이므로 공산계열과의 단순한 대면이나 또는 그들의 목적수행을 위한 활동과는 아무런 관련이 없이 전연 다른 의도하에서의 모임이나 순수한 인도적인 의미에서의 도움은 반공법 제5조 제1항 소정의 회합죄나 제7조 소정의 편의제공죄에 해당하지 않는다고 할 것인 바(대법원 1968.7.30. 선고 68도754 판결과1969.9.23. 선고 69도 1343 판결 참조), 이사건에 있어서 원심판결은 반공법 제5조 제1항의 점에 관하여 피고인이 단순히 위 B와 접선하여 회합하였다고만 판시하고 회합의 내용에 관하여 아무런 언급이 없어 그 회합이 그들의 목적수행을 위한 활동과 어떠한 관련이 있었는지 알길이 없고, 또 같은 법 제7조의 점에 관하여는 원심판결 자체에 있어서도 피고인은 피고인이 입원하고 있는 위 B에게 입원비에 보태쓰라고 금 2,000원을 주었다는 것이며, 원심이 거시한 증거들에 의하면 위 B는 1969.6. 초순경부터 위암으로 입원하였다가 같은해 8.9.에 그 병원에서 사망하였음을 알 수 있고, 달리 피고인의 위 금전교부가 B의 공산계열로서의 목적수행을 위한 활동과 관련이 있었던 것이라고 볼 만한 자료가 없어, 이는 피고인이 자기 모친을 통하여 그전부터 알고 있었던 위 B에게 대한 순수한 인도적 의미에서의 도움에 지나지 않았다고 볼 여지가 있다.
 따라서 피고인에 대한 본건 반공법위반의 점은 그 증명이 없음에 돌아간다 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여반공법 제5조 제1항과같은법 제7조를 적용한 것은 증거판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법을 범하였음이 명백하므로 피고인의 항소이유는 이유있으므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 본건 공소사실의 요지는 앞에 설시한 바와 같은 바 살피건대, 전시 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 위 B가 북한에서 남파된 대남공작원으로서 반공법 제5조 제1항 소정의 반공법 또는 국가보안법의 죄를 범한 자라고 단정할 아무런 증거가 없다.
 따라서 이를 전제로 한 피고인등에 대한 본건 공소사실은 그 증명이 없음에 귀착되어형사소송법 제325조 후단을 적용하여 무죄를 선고하는 것이다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 정상학 가재환

공산계열과의 단순한 대면이나 그들의 목적수행을 위한 활동과는 아무런 관련없이 전연 다른 의도하에서의 모임이나 순수한 인도적인 의미에서의 도움은 반공법 제5조 소정의 회합죄나 제7조 소정의 편의제공죄에 해당하지 않는다.
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 (국선)변호사 이재성
【원 판 결】 서울고등법원 1978.6.23. 선고 76노787 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울고등검찰청 검사 이용식의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시 증거들에 의하여 배문고등학교 교사인 피고인이 공소 일시·장소에서 동교3학년 학생인 피해자 공소외인이 민방공훈련에 불참하였다는 이유를 들어 주의를 환기시킴에 있어 왼쪽 뺨을 한번 살짝 때린 사실이 있고 (이 점에서 원심은 원심이 인정한 사실과는 그 정도에서 차이가 있는 "피고인이 주먹으로 피해자의 왼쪽 뺨을 1회 구타하는 등의 폭행을 가하였다"는 공소사실을 배척하고 있다.), 이 순간 피해자가 뒤로 넘어지면서 머리를 지면에 부딪혀 우측 측두골부위에 선상골절상을 입고 지주막하출혈 및 뇌좌상을 일으켜 사망한 것은 사실이나, 피해자가 위와 같이 뒤로 넘어진 것은 피고인으로부터 뺨을 맞은 탓이 아니라 그 피해자의 원심판시와 같은 평소의 허약상태에서 온 급격한 뇌압상승 때문이었고, 또 위 사망의 원인이 된 측두골 골절이나 뇌좌상은 보통 사람의 두개골은 3내지 5미리미터인데 비하여 피해자는 0.5미리 밖에 안되는 비정상적인 얇은 두개골이었고 또 뇌수종이 있었던데 연유한 것이라는 사실과, 피고인은 이 피해자가 다른 학생에 비하여 체질이 허약함은 알고 있었으나 위와 같은 두뇌의 특별이상이 있음은 미쳐 알지 못하였던 것이라고 인정하고 있다.
 원심판결을 기록에 의하여 대조검토하면 원심이 위와 같은 사실인 정과정에서 거친 증거취사는 적법하여 여기에 채증법칙의 위배가 있다고 할 수 없고, 원심이 확정한 사실관계가 위와 같은 이상 피고인의 소위와 피해자의 사망 간에는 이른바 인과관계가 없는 경우에 해당하거나, 또는 피고인으로서는 본건 사망의 결과발생에 대한 예견가능성이 없었다고 인정한 원심판단은 정당한 것으로 보여 여기에 소론과 같은 인과관계와 결과적가중범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 상고이유에서 지적하고 있는 본원판례는 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 
 그러므로 논지는 그 이유없음에 돌아간다 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

고등학교 교사가 제자의 잘못을 징계코자 왼쪽 뺨을 때려 뒤로 넘어지면서 사망에 이르게 한 경우 위 피해자는 두께 0.5미리밖에 안되는 비정상적인 얇은 두개골이었고 또 뇌수송을 가진 심신허약자로서 좌측 뺨을 때리자 급성뇌성압 상승으로 넘어지게 된 것이라면 위 소위와 피해자의 사망 간에는 이른바 인과관계가 없는 경우에 해당한다.
보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼신산업주식회사 소송대리인 변호사 김창욱
【피고, 상고인】 한국외환은행 소송대리인 변호사 장수길, 이기섭
【원 판 결】 서울고등법원 ’78.4.21. 선고 77나2893 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 제1점
 대외거래를 하고자 하는 자가 무신용장 인수·인도조건으로 수입하기 위하여외국환관리법 제7조의2에 따라 은행에 미리 제공한 수입담보금을 대외지급 불필요를 원인으로 반환을 구하는 경우, 그 담보물을 맡은 은행을 상대로 하여야 옳다고 여겨짐은,동법 제33조와 외국환관리규정에 의하여 인정되기 때문이므로 원심이 같은 취지에서 담보물을 제공한 원고가 이를 예치한 피고은행을 걸어 일으킨 소송을 상대를 잘못잡은 흠이 없다는 취지로 판단하였음은 옳다. 그러므로 이와 반대의 견해에선 논지는 이유없다.
 제2, 3, 4점
외환관리법 제7조의2와 ‘당해 거래에 대한 대외지급에 불필요한 경우’를 수입담보금의 환급요건으로 규정한외환관리규정 제10-11조의 규정 및동법 제1,2조가 동법에 의한 제한을 차차 완화하려는 방침까지를 특히 규정한 입법취지에, 우리나라의 작금의 현황이 외화보유고가 늘어 형편이 피인 오늘에 외화사정을 보태어서 헤아려보면, 본건에서원고 회사가 수입을 마친 원목에 대한 대금지급 기일을 못지키고 넘겨 허가정지를 당한 일은 있었으나 당국이 그 담보금을 국고에 귀속시킴이 없던 중, 원고가 소외 재외수출회사에게서 원목수입대전 전액(462,208.50달라)의 추심권의 포기를 받은 바 있다는 것이라면, 그리고 당국이 할 수 있었던 국고귀속조치를 수년이 지날 때까지 밟지 않았다면, 원고가 예치한 수입담보금은 반환할 요건이 생긴 것이라 하리니 이 청구를 인용한 원판결 판단은 옳으며, 거기에 소론 위법 사유(담보금의 환급사유 오인, 민사재판권의 한계일탈, 이유모순, 이유불비)가 있다고 할 수 없다.
 논지도 이유없다.
 그러므로 일치한 의견으로 주문처럼 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

외국환관리법 제7조의2에 따라 은행에 수입담보금을 예치했던 회사가 수입을 마친 원목에 대한 대금지급기일을 못지키고 넘겨 허가정지를 당한일은 있었으나 그후 소외 재외수출회사로부터 원목수입대전 전액의 추심권의 포기를 받은 사실이 있고 당국이 할 수 있었던 국고귀속조치를 수년이 지날 때까지 밟지 않았다면 원고가 예치했던 수입담보금은 반환할 요건이 생긴 것이다.
법인세할 주민세의 과세표준 확정시기 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1978.4.12. 선고 77구440 판결
【심급】
3심
【세목】
주민세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
법인세할 주민세는 법인세액을 과세표준으로 하여 부과하는 지방세이므로, 그 과세표준의 확정은 우선 법인세로서 부과하여야 할 소득이 존재함을 이유로하여 법인세법의 규정에 의하여 법인세의 확정결정에 따라야 할것인데, 원심이 본건 법인세할 주민세의 산정을 개정전의 지방세법 (1973.3.12 법률 제2593호, 1974.12.27 법률 제2743호로 일부 개정)에 의하여야 할것인지 개정후의 지방세법 (1976.12.31 법률 제2945호, 1977.1.1부터 시행)에 의하여야 할 것인지는 법인세할 과세요건의 충족시기 즉 법인세의 확정결정 시기를 기준으로 하여야 한다는 전제아래,

이 사건에 있어 법인세할 주민세의 과세물건인 법인세액의 확정결정 시기가 1976.12.31 이전에 있었던 사실이 인정된다하여 당시 시행된 구「지방세법」제72조제2항의 세율인 100분의 5를 적용하여 그 세액을 산정하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법사유가 없다.
그러므로 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

법인세할 주민세는 법인세액을 과세표준으로 하여 부과하는 지방세이므로 그 과세표준의 확정은 우선 법인세로서 부과하여야 할 소득이 존재함을 전제로 하여 법인세법의 규정에 의한 법인세의 확정결정에 따라야 한다.따라서 이와 같은 전제에서 한 처분은 적법하다
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍승만
【피고, 피상고인】 피고
【독립당사자참가인, 상고인】 남서지역개발주식회사 소송대리인 변호사 김섭
【원 판 결】 서울고등법원 1977.6.8. 선고 76나1498 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 독립당사자참가인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 당사자참가인 주장과 같이 원심판결 설시의 본건 부동산이 원래 소외 대원밀교본부의 소유였고 동대원밀교본부가 본건 부동산을 당사자참가인에게 양도한 것이라고 가정하더라도 본건 부동산에 관하여 당사자참가인 명의로 소유권이전등기를 경료하지 못하였음이 당사자참가인의 주장자체에 의하여 명백하다고 본 원심의 조처에 위법있음을 기록상 찾아볼 수 없는 본건에 있어서는 당사자참가인이 본건 부동산의 소유권을 취득한 것은 아니라고 할 것이니, 당사자참가인이 원·피고를 상대로 본건 부동산의 소유권의 확인을 구하고 피고를 상대로 본건 부동산에 관하여 신탁해지로 인한 소유권이전등기절차의 이행과 본건 부동산의 명도를 청구하는 것은 민사소송법 제72조 소정의 소송의 목적의 전부나 일부가 자기(당사자참가인)의 권리임을 주장하는 경우에 해당하지 아니하여 당사자 참가로서의 요건을 구비하지 못한 것이라고 할 것이니 같은 취지에서 원심이 당사자참가인의 참가신청을 부적법하다 하여 각하하였음은 정당하고 피고가 위 소외 대원밀교 본부로부터 본건 부동산을 명의신탁 받은 여부나 그 밖의 논지지적 사실의 진부가 위 이론에 영향을 줄 수도 없는 것이라고 할 것이니 원심판결에 소론 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 제2, 3점에 대하여,
당사자참가인이 제1심 판결선고 후 적법한 항소기간 내에 당사자참가신청과 동시에 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 당사자참가인의 본위적청구의 소가 원심에 계속 중에 있었는데도 원심이 당사자참가인이 예비적으로 구한 소론의 본건 추가적청구가 항소기간 경과 후에 하여졌다는 이유만으로서 본건 추가적청구를 배척하였음이 잘못임은 소론과 같다.
 그러나 본건 부동산이 소외 대원밀교본부의 소유였고 동 대원밀교본부가 본건 부동산을 피고에게 명의신탁한 후에 이를 당사자참가인에게 양도하였다고 가정하더라도 본건 부동산에 관하여 당사자참가인 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않았음이 당사자참가인의 주장자체에 의하여 명백한 본건에 있어서는 위 상고논지 제1점에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 당사자참가로서의 요건을 갖추지 못하여 원·피고를 상대로 소론의 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권의 부존재확인과 피고에 대하여 본건 부동산에 관한 신탁해지로 인한 소유권이전등기절차의 이행 및 원심판결 설시의 본건 건물의 명도를 청구하는 것도 부적법한 것이라고 할 것이니 원심이 소론의 추가적청구를 부적법한 것이라고 하여 배척한 원심판결은 결과에 있어서 정당함에 귀착되고 따라서 원심판결의 결과에 영향을 미칠 소론 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.
 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조

당사자참가인 제1심판결선고 후 적법한 항소기간내에 당사자참가신청과 동시에 제1심판결에 대하여 항소를 제기하여 당사자참가인의 본위적청구의 소가 원심에 계속중에 있는 경우 예비적으로 구한 추가적청구가 항소기간경과 후에 하여졌다는 이유만으로서 추가적청구를 배척할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 김진완
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1978.9.14 선고 78노921 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체라 함은, 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 조직화된 결합체를 말한다고 할 것이고, 따라서 단순한 다수인의 집합과는 달라 그와 같은 단체에는 이를 주도하는 최소한의 통솔체제가 갖추어져야 할 것인 바(대법원 1976.4.13 선고 76도340 판결 참조), 원심판결 이유설시에 의하면 피고인 및 그 공범자인공소외 1,2,3,4 등이 한 이건 소위는 그 판시와 같이 타인의 금품을 갈취할 것을 모의하면서 그 방법 및 실행행위의 분담을 정한데 불과한 것이여서 이를 가지고 위와 같은 범죄단체를 조직한 것이라고는 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록을 살펴보아도 원심판결의 위와 같은 판단에는 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없으며 소론 적시와 같은 법리오해의 잘못도 없다.
 논지는 이유없다.
 이어 이 상고는 이를 기각하기로 하고형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준

폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 “범죄를 목적으로 하는 단체”라 함은 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 조직화된 결합체를 말한다.
대통령긴급조치제9호위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 김동환
【원 판 결】 서울고등법원 1978.7.20. 선고 78노612 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점 내지 제4점을 함께 판단한다(피고인은 소정기간 내에 상고이유서를 제출한 바 없다).
 원심이 인용한 1심 판결이유에 의하면 1심은 피고인은 그 판시와 같이 말을 하므로서 마치 현재 수행중에 있는 서정쇄신이 구두선에 그치고 부정부패가 만연한 양으로 그러한 유언비어를 날조하여 그 유언비어를 발설하여 사실을 왜곡전파하였다는 취지의 사실을 인정하고 피고인이 그와 같이 사실을 왜곡전파한 행위에 대하여 긴급조치 제9호 7항, 1항 가호를 적용하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고 또 위 원판결에 심리미진이나 이유불비의 위법이 없으며 위 1심 판결이유와 기록에 의하면 피고인이 위와 같이 그 유언비어를 발설할 때 그 차안에 그 말을 들을 수 있는 상태에 놓인 사람은 위 1심판시 공소외 1외에 운전수인 공소외 2, 가수 공소외 3도 있었던 사실이 명백하여 피고인이 위 유언비어를 발설하므로서 사실을 왜곡전파하였다고 할 것이니 이러한 취지의 위 1심 판결은 정당하고 거기에 위 긴급조치 제9호 1항 가호의 법리를 오해한 위법이 없고,또 위 원심의 법률적용에 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다. 
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 성균관 소송대리인 변호사 이대식
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송수행자 최경락, 민욱현
【원심판결】 서울고등법원 1978.7.26. 선고 78구133 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 원고는 1977.9.23. 피고로부터 본건 지방세의 부과고지를 받고 같은 해 10.14. 재조사청구를 경유기관인 피고에게 제출하였던바 피고는 이를 재결기관인 서울특별시장에게 송부하여 동 시장은 이를 같은 해 10.26. 접수하고 동 시장은 같은 해 11.23. 결정 기간연장을 하여 원고는 동 통지를 같은 해 11.26.에 수령한 사실과 동 시장은 같은 해 12.30. 재조사청구를 기각하는 결정을 하고 원고는 1978.1.4.에 그 송달을 받고서 같은 해 1.16. 경유기간인 위 동 시장에게 심사청구를 제출한 사실을 인정한 다음 위 결정기간연장통지는 재조사청구에 대한 30일의 결정기간이 경과된 후에 원고에 도달되었으므로 아무런 효력이 발생할 수 없는 것이니 30일의 결정기간(1977.11.25.까지)의 경과로 재조사청구는 기각된 것으로 간주되므로 원고는 11.26.부터 기산하여 15일(1977.12.10.까지)내에 심사청구를 하여야 함에도 불구하고 위와같이 그 기간이 경과한 1978.1.16.에야 비로소 심사청구서를 제출하였음은 적법한 전치절차를 거친 것이라 볼 수 없다 하여 본건 소를 각하한다고 판시하였다.
기록에 의하여 상고이유서 기재와 당원에서 조사한 바에 의하면 본 재결기관인 서울특별시장은 1977.11.2(11.4. 원고접수) 본건 재조사 청구에 대하여 10일간의 기간을 정하여 임대차계약서, 납세번호증사본을 보정할 것을 요구한 사실과 갑 제4호증의 2에 의하여 원고는 위 흠결사항을 보정하였음을 짐작할 수 있다.
지방세법시행령 제46조의2 제2항에 따르면 보정기간은 결정기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으니 앞에서 본 바와 같은 보정요구사실이 인정된다면 재조사청구에 대한 재결기관이 정한 보정기간은 결정기간에 산입하지 아니하기 때문에 위 재조사에 대한 결정기간은 1977.12.5.(30+10)에 만료된다 할 것이므로 원고에게 같은 해 11.26. 도달한 기간연장통지는 유효하다고 할 것이다. 그렇다면 재조사청구에 대한 결정기간은 45일(지방세법 제58조 제6항) 더 연장되기 때문에 재결기관인 동 시장은 1978.1.19.까지 그 결정을 할 수 있다할 것이니 동 시장이 1977.12.30. 결정을 하고 1978.1.4. 이의 송달을 받은 원고가 1978.1.16.심사청구를 하였음은 전심절차를 이천함에 있어 아무런 잘못이 없는 적법한 것이라 아니할 수 없다.
위의 보정요구에 관한 사실이 당심에 이르러 비로소 밝혀진 것이기는 하나 행정소송에 있어 전심절차의 이천여부는 직권조사사항에 해당하는 것이므로 상고심에서도 이를 조사할 수 있다 할 것이니 이점에 관한 소론은 이유있은 즉 소가 부적법하다는 원심판결은 파기를 면할 수 없고 본안에 관한 심리를 하게하기 위하여 사건을 원심에 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

재산세등 부과처분에 대한 재조사청구에 대하여 재결기관의 보정요구에 관한 사실이 상고심에 이르러 비로소 밝혀진 경우에도 행정소송에 있어 전심절차의 이행여부는 직권조사사항에 해당하므로 상고심에서 이를 조사할 수 있다.
건물철거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.11.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 한국상업은행
【피고, 항소인】 정종래
【원심판결】제1심 수원지방법원(75가합613 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 수원시 상광교동 224 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 26평 4홉을 철거하고 그 부지를 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 청구취지기재 건물(이하 이건 건물이라 한다)이 피고의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부등본)의 기재에 의하면 이건 건물이 들어서 있는 부지인 수원시 상광교동 224 임야 6,694평(토지대장상 224의 1, 잡종지 6,389평)은 원래 소외 망 이필영의 소유였는데 원고가 1968.6.29. 위 이필영과 간에 체결한 채권자 원고, 채권최고액 금 1,300만원, 채무자 소외 우진물산주식회사로 된 근저당권설정계약에 기하여 그해 7.2.자로 위 토지에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다가 원고의 임의경매신청에 의하여 경매가 진행되어 1971.2.27 서울지방법원 수원지원의 경락허가 결정으로 1971.4.21.자로 원고 앞으로 위 경락허가 결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 원고의 소유인 사실을 인정할 수 있다.
 원고소송대리인은 이건 청구원인 사실로서, 피고는 아무런 권원없이 원고소유인 위 설시 토지부분 지상에 건립된 이건 건물을 소유하고 그 건물 부지를 점거하고 있으므로 그 건물의 철거와 그 지상 부지의 인도를 구한다고 주장함에 대하여, 피고소송대리인은 이건 건물은 원래 위 소외 이필영이가 1949.4.경에 건축한 건물로서 원고와 위 이필영의 소유였으나 그후 피고가 1970.5.10.에 위 이필영으로부터 금 700,000원에 매수하여 그해 6.3자로 피고앞으로 소유권보존등기를 마쳤는데 그 뒤인 1971.2.27.에 원고가 이건 건물부지인 위 설시토지를 경락취득하므로서 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달리 되었는 바 따라서 피고는 이건 건물 부지에 관하여민법 제366조에 의한 법정지상권을 취득하였다 할 것이어서 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 다투고, 위와 같은 피고의 항변에 대하여 원고의 위 토지에 관한 위 설시 근저당권설정등기와 동시에 원고명의로 지상권설정등기까지 마친바 있으니 그 지상권설정 이후에 이건 건물을 소유하게 된 피고는 위 토지가 경매에 의하여 소유권자를 달리하게 되었다 한들 원고가 이미 등기된 지상권을 가지고 있는 이상, 그 건물 소유를 위한 별개의 법정지상권을 이중으로 취득할 수 없는 것이니 피고 소송대리인의 위 항변은 실당한 것이라고 다툰다.
 그러므로 살피건대, 앞서 본 갑 제1호증의 1, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(등기부등본)의 각 기재와 환송전 당심증인 이필자의 증언, 환송전 당심의 현장검증결과를 종합하여 보면 위 토지상에는 이건 건물 1동만이 있을 뿐이고 원고는 앞서본 근저당권설정계약과 동시에 위 이필영과 동일자로 원인 1968.6.29. 지상권설정계약, 설정목적 목조건물의 소유, 범위 토지전부, 존속기간 1968.6.29.부터 1983.6.28.까지 15개년, 지상권자 원고로 한 지상권설정등기를 1968.7.2.자로 마친 사실은 인정되나 한편 위 증거에 의하면 이건 건물은 1949.4.경에 소외 이필영이가 건축하여 소유하다가 1970.5.10. 피고가 이를 매수하여 그해 6.3.자로 피고명의로 소유권본존등기를 경료하였고 원고는 그후인 1971.2.27.에 이건 토지를 경락취득하였음을 알 수 있는 바, 따라서 위와 같이 소외 망 이필영이가 원고에게 위 토지에 관하여 위 설시와 같은 지상권을 설정하여 주었더라도 근저당권 설정당시에 이건 건물이 이미 건립되어 있었고 이미 존재하던 이건 건물에 관하여 건물소유자인 위 소외인이 이를 철거하기로 약정하는 등의 특별한 사유의 입증이 없는 본건에 있어서 위 토지에 대한 경매로 인하여 원고가 토지소유자가 되므로써 그때 원고가 가지고 있던 위 설시 지상권도 소멸하였다 할 것이므로(대법원 1977.7.12. 선고 76다1078,1079 판결 참조) 원고는 지상권자로서의 지위는 상실하였다 할 것이며, 이건과 같은 경우 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 소유자를 달리하게 된 때에 해당한다 할 것이므로 토지소유자인 원고는 건물 소유자인 피고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이므로 피고는 이건 토지중 건물 부지에 대하여민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것인 즉, 위 설시와 같은 피고의 항변은 정당하고 원고의 본소청구는 실당함에 귀착한다고 보겠다.
 그렇다면 원고가 피고에게 이건 건물의 철거와 부지 인도를 구하는 다른 주장 입증이 없이 단지 위 토지를 경락 취득한 소유자임을 전제로 한 이건 청구는 실당하므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 당원과 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용하였으므로 부당하고 피고의 항소는 정당하여 원판결을 취소하고 원고의 본소청구를 기각하기로 하고 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이병후(재판장) 정동윤 송기방

토지에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기가 각 경료된 후에 그 토지위에 있는 건물의 소유권을 취득한 자는 경매에 의하여 토지의 소유권을 취득한 위 같은 근저당권자에 대하여 법정지상권을 주장할 수 있는지의 여부

소외 망 이영필이가 1949.4. 그의 소유인 「본건 토지」위에「본건건물」을 건축하였고, 원고와 위 망인과의 계약에 따라 원고를 근저당권자 및 지상권자로 하는 본건 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기가 1968.7.2.자로 각 경료되었으며 피고가 그후 위 망인으로부터 본건 건물을 매수하여 1970.6.3.자로 소유권보존등기를 경료하였는데 원고가 1971.2.27. 경락에 의하여 본건 토지의 소유권을 취득하게 된 경우 근저당권설정 당시 이미 존재하던 본건 건물에 관하여 건물 소유자였던 소외 망인이 이를 철거하기로 약정하는 등 특별한 사유가 없는 한 원고가 경매로 인하여 본건 토지의 소유자가 됨으로써 그가 가지고 있던 지상권은 소멸하였다 할 것이므로 본건 건물의 소유자인 피고는 본건 토지에 관하여 법정지상권을 취득한다 할 것이다.
부동산강제경매신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.15 / 시행일:

【재항고인】 김기윤 소송대리인 변호사 양회경
【원 결 정】 서울민사지방법원 1978.8.30. 자 78라31 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고이유를 판단한다.
 원결정 이유에 의하면 원심은 재항고인의 본건 강제경매신청은 그 목적부동산에 관하여위 법원 76라3456호로 선행중인 임의경매신청사건의 경락허가결정일 이후에 한 것이므로 부적법한 것이라 하여 이를 각하한 제1심 결정을 유지하고 있다.
 그러나 임의경매절차가 선행중인 부동산에 관하여 강제경매신청을 한 본건에 있어서는 위 임의경매절차에 있어서의 경락인이 그 경락대금을 납부하여 위 부동산의 소유권을 취득하기에 이르기까지는 위 선행중인 임의경매절차는 취소되는 등의 경우도 있을 수 있어 그러한 경우에는 위 강제경매신청사건의 기록을 위 임의경매사건의 기록에 첨부한 때에 그 강제경매개시결정이 있은 것과 같은 효력을 얻을 수 있다 할 것이니 위임의경매 절차에 있어서 그 경락대금 납부전까지 강제경매신청이 있고 또 그 강제경매개시결정의 요건을 구비하고 있다면 그 강제경매신청을 각하할 것이 아니라 그 강제경매신청기록을 위 선행의 임의경매사건의 기록에 첨부함이 타당하다고 할 것인바 그렇다면 원심이 이에 나아가지 아니하고 위 임의경매사건의 경락허가결정일 후 그 경락대금 납부전(기록에 의하면 그 경락허가결정의 확정전이다)에 행하여진 본건 강제경매신청을 위와 같이 위 임의경매사건의 경락기일후의 강제경매신청이라는 이유로 부적법하다 하여 각하한 제1심 결정을 유지한 조치는 위 강제경매신청 및 그에 있어서의 기록첨부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이므로 논지는 이유있다.
 따라서 원결정을 파기하고 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김형주 소송대리인 변호사 박현각
【피고, 상고인】 의정부세무서장 소송수행자 김장근, 최도영, 안병길, 정승영
【원 판 결】 서울고등법원 1977.9.21. 선고 77구8 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담하라.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 피상고인이 만든'써클라인'으로 불리우는 형광등은 길게 늘어뜨리는 전기기구인 점에서는 특별과세대상 전기기구인 '벤단트'와 비슷하지만 후자는 광원을 효과있게 높이기 위하여 전구의 외곽을 유리같은 것으로 덧대는 등 꾸며 보기에 멋지게 만든 사치적, 장식용 소비성향있는 기구인데 반하여 전자인 '써클라인'은 보통 형광등과 기본구조가 같고, 실용성 위주로 고안된 것이어서 전자를 후자의 범주에 넣을 수 없는 것이라고 하여 전자를 후자로 보아 과세한 처분은 위법하다는 취지로 판단하고 있음은 옳게 시인되며, 이와 반대의 견해에서 양자가 동일하다는 전제로서 원판결을 나무라는 논지는 채용할 길이 없으니 원판결에 소론 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

“써클라인”으로 불리우는 형광등은 길게 늘어뜨리는 전기기구인 점에서는 특별과세대상 전기기구인 “벤단트”와 비슷하지만 사치적 장식용 기구가 아니고 보통 형광등과 기본구조가 같고 실용위주로 고안된 것이어서 전자를 후자의 범주에 넣을 수 없다.
주주총회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 이광세 외 5인 소송대리인 변호사 이용찬
【피고, 피상고인】 영천시장주식회사
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.24. 선고 78나205 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 그 채택한 증거를 종합하여 피고회사는 1963.5.16. 원고 이광세, 소외 망 양호석등 8명이 발기하여 원고 이광세가 213주, 소외 김성복이 150주, 위 양호석과 소외 망 홍순명이 19주와 49주를 각 인수하고 피고회사 점포임차인들이 인수하는 등 총주식 1,207주를 인수하여 주금을 납입하고 그후 1964.6.15과 1965.8.20. 다시 신주 100주와 4주를 각 발행, 원고 이광세가 인수하였는 바, 주권은 원고 이광세에게 100주를 발행하였을 뿐 그 나머지는 설립당시나 신주발행시 주식 인수인들에게 주권을 발행.교부하지 아니하였던 사실을 확정하고 그후 주주들이 타인에게 주식을 양도하였다 하더라도 이는 주권발행전의 양도로서 무효라 할 것이고, 또한 피고회사에 양도하였다 하더라도 특별한 사정이 없는한 무효라 할 것이므로 본건 주주총회 당시에도 피고회사 주주는 원시주주들이 었다고 전제한 다음 본건 주주총회 당시 주주들에게 전혀 소집통지를 하지 아니하였다는 원고들의 주장에 대하여 설시하기를 본건 주주총회당시 원시주주로 원고 이광세가 317주, 소외 망 양호석이가 19주, 김성복이 150주, 소외 망 홍순명(1970사망)의상속인들이 49주, 기타 발행인들이 최소한 1주 이상의 주주들이었던 점만 인정될 뿐 그밖의 원시주주등이 누구였는지는 알 수 없고 또한 본건 주주총회당시 원시주주이던 위 이광세, 양호석, 김성복 및 홍순명의 상속인들에게 소집통지가 없어 그들이 참석하지 아니한 사실만 인정될 뿐, 나머지 원시주주들에게 소집통지가 없었다는 원판시 증거는 믿지 아니하고 달리 증거없다는 이유로 본건 주주총회결의부존재확인을 구하는 원고들의 청구를 배척하였다.
 그러나주주의 전부 또는 대부분의 주주에게 소집통지를 발송하지 아니하고 개최된 주주총회는 특별한 사정이 없는한 그와 같은 총회는 그 성립과정에 있어 그 하자가 너무나도 심한 것이어서 사회통념상총회자체의 성립이 인정되기어렵다고 봄이 상당하다 할 것인바, 본건에서 원고들의 주장은 본건 총회는 원고들을 비롯한 정당한 주주 전원에게 소집통지를 발송하지 아니한 채 개최되었고, 그 때문에 원고들은 본건 총회에 참석하지 못하였다는데 있고, 원심도 본건 총회당시 원시주주로서 원고 이광세, 소외 망 양호석, 동 망 홍순명기타 발행인들이라고 한 다음, 위 이광세, 양호석, 홍순명 등에게 소집통지를발송하지 아니한 사실을 확정하였다.
 그렇다면 원심은 피고 회사에게 소집통지의 방법은 어떠한 방법에 의하였는지 또 원시주주라고 하는 발행인 8명의 그 나머지 사람들은 과연 몇명이었으며, 그들에게는 전부 소집통지를 발송하였는지의 여부를 심리하였어야 할 것이고, 또 정당하게 소집통지를 할 수 있는 권한있는 자에 의하여 통지를 한 것인지의 여부도 아울러 알아본 연후에 판단을 하였어야 할 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본 바와 같이 입증책임이 전부 원고들에게 있는 것임을 전제로 한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 아니면 주주총회성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

주주의 전부 또는 대부분의 주주에게 소집통지를 발송하지 아니하고 개최된 주주총회는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 총회는 그 성립과정에 있어 하자가 너무나도 심한 것이어서 사회통념상 총회 자체의 성립이 인정되기 어렵다고 봄이 상당하다.
음란물건제조·약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【원 판 결】 서울형사지방법원 78.7.20. 선고 78노2065 판결
【주 문】
 검사와 피고인2의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 제 1, 검사의 상고이유에 관하여,
 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건에서 문제가 된 “해면체비대기”는 그 구조와 작용방법으로 미루어 보면 남자의 성기(음경)를 크게 늘구는데에 쓰려고 만든 도구(장치)라는 것이고, 이에 대한 원심판단은 음란한 물건으로 볼 수 없다는 취지의 설시이다.
 기록과 증거물에 의하여 보면해면체비대기는 일부에 음경을 넣게는 되어있으나 원통으로 되어 있어 음경을 연상케 함도 없고, 그 전체에서 성에 관련된 어떤 뜻이 나온다고도 인정될 수 없으니, 그 기구자체가 성욕을 자극, 흥분 혹은 만족시키게 하는 음란물건이라고 할 수 없다 하리니 원판결이 음란물건으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 짐짓옳다. 그리고 피고인3에 대한 논지는 원심법관의 전권행사를 비의하는데 불과하다.
 논지는 어느 것이나 채용할 길이 없다.
 제 2, 피고인2의 상고이유에 대하여,
 본건 해면체비대기가 기구의 일종임은 원판결이 인정한 바와 같으므로약사법 제 2 조 4항에 비추어 의약품이 아님이 분명하다고 하리니, 이런 기구를 과대광고하며 첨부문서에 “단소, 포경, 몽정등”을 해결할 수 있다는 취지를 밝혀 마치 의학적효과가 있는 것으로 오인시키고 이를 원설시와 같이 230개나 개에 5,000-13,000원에 판 사실이 있다면, 약사법에 저촉되나니 같은 취지의 원판결 판단은 옳고 거기에 법리오해가 없으며 본건에서는 사실오인, 양형부당은 상고의 적법이유가 되지 못한다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원