손해배상(기)등 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이병길) 
【피 고】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 함영주) 
【변론종결】2006. 11. 30.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 20,000,000원 및 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고가 발행하는 스타상품권에서 소외 1의 초상과 서명을 삭제하지 아니하고는 스타상품권을 발행하여서는 아니 된다.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 사실들은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 제4호증(가지번호 포함), 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 소설가 소외 1(1942. 5. 사망)의 상속인 중 1인이고, 피고 회사는 상품권발행업 등을 목적으로 하는 회사이다.
 나. 피고 회사는 2004. 12. 17.경부터 2006. 2. 23.경까지 소외 1의 초상 및 서명, "단편소설 ‘메밀꽃 필 무렵’"이라는 문구 및 ‘소외 1(소외 1/1907~1942) 한국의 소설가, 호 (생략)’이라는 간단한 설명을 전면에 기재한 스타상품권(소위 문화상품권의 일종이다) 5,000원권 55,000장, 10,000원권 58,255장(이하 ‘이 사건 상품권’이라 한다)을 발행하였다.
 다. 이 사건 상품권은 영화관, 주유소, 서점, 놀이동산, 백화점 등의 업종 중 지정된 업체에서 사용할 수 있다. 
 2. 원고의 청구에 관한 판단
 가. 소외 1의 인격권 침해 및 명예훼손으로 인한 손해배상청구에 관한 판단
 (1) 원고는, 피고 회사가 소외 1의 상속인인 원고의 허락 없이 임의로 소외 1의 초상 및 서명 등을 이 사건 상품권에 사용하였고 특히 이 사건 상품권을 성인오락실의 경품용으로 제공함으로써 소외 1의 인격권을 침해하고 그의 명예를 훼손하였으므로 그로 인한 손해를 배상하여야 한다고 주장한다. 
 (2) 살피건대, 피고 회사가 임의로 소외 1의 초상 및 서명 등을 이 사건 상품권에 사용한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 상품권이 성인오락실의 경품용으로 사용되었다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 이 사건 상품권에는 소외 1의 초상 및 서명을 게재한 후 그를 소설가로 소개하면서 그의 대표적인 작품인 ‘메밀꽃 필 무렵’을 기재하여 위 상품권을 사용하는 사람들에게 소외 1 및 그의 작품 등을 알리는 효과가 있으며, 또한 이 사건 상품권 뒷면에는 상품권의 사용처로 극장이나 서점, 주유소, 음식점 등을 표시하고 있는바, 비록 상품권의 속성상 상업적 용도에 사용되는 것이기는 하나 그 구체적 사용 용도 등에 비추어 보면 이 사건 상품권의 전면에 소외 1의 초상을 게재하고 그의 서명 및 ‘메밀꽃 필 무렵’이라는 대표작을 기재한 행위가 소외 1의 인격권을 침해하거나 그의 명예를 훼손하였다고 보기는 어려우므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 소외 1의 초상권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 판단
 (1) 원고는, 피고 회사가 이 사건 상품권에 소외 1의 초상을 임의로 사용함으로써 소외 1의 초상권을 침해한바, 그로 인한 손해를 배상하여야 한다고 주장한다.
 (2) 초상권이라 함은 개인의 동일성을 파악할 수 있게끔 하는 모든 가시적인 개성들, 즉 자신의 얼굴이나 용모 또는 신체적인 특징 등에 대해 그 개인이 가지는 일체의 이익을 내용으로 하는 권리라고 할 수 있고, 그 구체적 내용으로 ① 함부로 얼굴을 촬영당하지 않을 권리, 즉 촬영거절권으로서의 초상권, ② 촬영된 초상 사진, 작성된 초상의 이용거절권으로서의 초상권, ③ 초상의 이용에 대하여 초상 본인이 가지는 재산적 이익, 즉 재산권으로서의 초상권 등으로 구분될 수 있으며, ③의 권리가 재산권에 가까운 데 비해 ①, ②의 권리는 인격권적 권리라고 할 수 있을 것이다(③의 권리는 아래 다항에서 보는 퍼블리시티권의 일부라고 볼 수 있다).
 (3) 이 사건의 경우, 피고 회사가 이미 작성된 소외 1의 초상을 본인의 승낙 없이 사용한바, 이는 이용거절권으로서의 초상권 침해 문제에 해당한다고 할 것이므로 먼저 사자에 대하여 초상권을 인정할 수 있는지에 관하여 보기로 한다. 
 살피건대, 인격권으로서의 초상권은 일신전속적 권리라고 할 것이어서 사자는 원칙적으로 그 권리 주체가 될 수 없고, 가사 일정한 경우 사자의 초상권이 인정될 수 있다고 보더라도 살아있는 사람의 초상권과 달리 그 보호범위를 제한적으로 인정하여야 할 것인데, 유사한 성격의 권리인 저작인격권의 경우 저자의 사후 그의 명예를 훼손하는 정도에 이르는 행위를 금지하는 방법으로 보호되고 있는 점( 저작권법 제14조 제2항 참조) 등에 비추어 볼 때 사자의 초상권도 사자의 초상을 사용한 것이 그 명예를 훼손하는 정도에 이른 경우에만 제한적으로 인정될 수 있다고 할 것인바(명예훼손 정도에 이르지 못한 경우에도 퍼블리시티권에 의한 보호가 가능하므로 불합리한 결과가 되지는 아니한다), 이 사건의 경우 이 사건 상품권의 사용처나 기재 내용 등에 비추어 피고 회사가 이 사건 상품권에 소외 1의 초상을 게재한 것이 소외 1의 명예를 훼손하는 정도에 이르지 않았음은 이미 위에서 살펴본 바이므로 이 부분 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 퍼블리시티권의 침해로 인한 손해배상청구에 관한 판단
 (1) 원고의 주장의 요지
 원고는, 피고 회사가 소외 1의 초상 및 ‘메밀꽃 필 무렵’이라는 문구를 임의로 이 사건 상품권에 사용한 것은 소외 1의 초상이 갖는 경제적 이익에 관한 배타적 권리, 즉 퍼블리시티권을 침해한 것이므로, 피고 회사는 소외 1의 퍼블리시티권의 상속인인 원고에게 위 침해로 인한 손해배상을 지급하여야 한다고 주장한다.
 (2) 퍼블리시티권의 인정 여부
 소위 퍼블리시티권(Right of Publicity)이라 함은 사람이 그가 가진 성명, 초상이나 기타의 동일성(identity)을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 말한다고 할 것이다.
 이러한 권리에 관하여 우리 법에 명문의 규정은 없으나, 대부분의 국가가 법령 또는 판례에 의하여 이를 인정하고 있는 점, 이러한 동일성을 침해하는 것은 민법상의 불법행위에 해당하는 점, 사회의 발달에 따라 이러한 권리를 보호할 필요성이 점차 증대하고 있는 점, 유명인이 스스로의 노력에 의하여 획득한 명성, 사회적인 평가, 지명도 등으로부터 생기는 독립한 경제적 이익 또는 가치는 그 자체로 보호할 가치가 충분한 점 등에 비추어 해석상 이를 독립적인 권리로 인정할 수 있다고 할 것이다.
 또한, 이러한 퍼블리시티권은 유명인뿐 아니라 일정한 경우 일반인에게도 인정될 수 있으며, 그 대상은 성명, 사진, 초상, 기타 개인의 이미지를 형상화하는 경우, 특정인을 연상시키는 물건 등에 널리 인정될 수 있다.
 결국, 퍼블리시티권의 대상이 초상일 경우 초상권 중 재산권으로서의 초상권과 동일한 권리가 된다.
 (3) 퍼블리시티권의 상속성 및 존속기한
 퍼블리시티권이 상속될 수 있는지에 관하여 보건대, 퍼블리시티권은 인격권보다는 재산권에 가까운 점, 퍼블리시티권에 관하여는 그 성질상 민법상의 명예훼손이나 프라이버시에 대한 권리를 유추적용하는 것보다는 상표법이나 저작권법의 규정을 유추적용함이 상당한데 이러한 상표권이나 저작권은 상속 가능한 점, 상속성을 부정하는 경우 사망이라는 우연적 요소에 의하여 그 재산적 가치가 크게 좌우되므로 부당한 결과를 가져올 우려가 큰 점 등에 비추어 상속성을 인정함이 상당하다.
 또한, 이러한 퍼블리시티권이 명문의 규정이 없는 권리이기는 하나 무한정 존속한다고 해석할 경우 역사적 인물을 대상으로 하는 상업적 행위가 대부분 후손들의 동의를 필요로 하게 되어 불합리한 결과를 가져올 뿐 아니라 현실적으로 상속인을 찾아 그러한 동의를 얻기도 사실상 불가능한 점, 본인의 사망 후 시간의 흐름에 따라 사자의 성명이나 초상을 자유로이 이용할 수 있도록 하여야 할 공공의 이익도 상당한 점 등에 비추어 그 존속기간을 해석으로나마 제한할 수밖에 없다고 할 것이다.
 그 방법으로는 퍼블리시티권과 가장 성격이 유사한 권리의 존속기간을 참조할 수밖에 없다고 할 것인바, 퍼블리시티권은 현행법상의 제 권리 중 저작권과 가장 유사하다고 할 수 있고, 저작권법 제36조 제1항 본문은 저작재산권의 보호기간을 저자의 사망 후 50년으로 규정하고 있으므로 이를 유추적용하여 퍼블리시티권의 존속기한도 해당자의 사후 50년으로 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 (4) 판 단 
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 의하면 피고 회사가 이 사건 상품권을 최초로 발행할 당시 소외 1이 사망한 때로부터 약 62년이 경과하였으므로 결국 그 시점에서 소외 1의 퍼블리시티권은 더이상 독점적 권리로서 보호될 수 없었다고 보아야 할 것이어서 원고의 이 부분 청구 역시 받아들일 수 없다.
 라. 원고의 명예훼손으로 인한 손해배상청구에 관한 판단 
 원고는, 선친인 소외 1의 작품 수집과 발간, 문학사적 의미의 탐구와 연구에 일생을 바쳐왔는데 피고 회사가 원고의 동의 없이 무단으로 이 사건 상품권에 소외 1의 초상과 서명 등을 사용함으로써 지인들로부터 선친을 상업적으로 이용하여 경제적 이익을 취하였다는 오해를 받게 된바, 그로 인하여 자신의 명예가 훼손되었다고 주장한다. 
 살피건대, 피고 회사가 원고의 동의 없이 소외 1의 초상 등을 이 사건 상품권에 이용한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이로 인하여 원고의 명예에 구체적으로 어떠한 훼손을 주었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
 마. 초상 등의 사용금지 청구에 관한 판단
 원고는, 피고 회사가 발행하는 상품권에서 소외 1의 초상과 서명을 삭제할 것을 구하나, 소외 1의 초상이나 서명 등에 관한 퍼블리시티권의 존속기한이 도과하였음은 이미 위에서 살펴본 바이므로 위 퍼블리시티권이 존속함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 3. 결 론 
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용석(재판장) 이재신 남세진

[1] 사자(死者)의 초상권이 인정되는 경우 
[2] 상품권 발행업체가 이미 사망한 유명 소설가의 초상을 상속인의 승낙 없이 상품권에 게재한 것이 그 상품권의 사용처나 기재 내용 등에 비추어 사자(死者)의 명예를 훼손하는 정도에 이르지 않아 초상권의 침해를 인정할 수 없다고 한 사례
[3] 퍼블리시티권(Right of Publicity)이 우리 법의 해석상 독립적인 권리로 인정될 수 있는지 여부(적극) 및 인정되는 소재(素材) 
[4] 퍼블리시티권이 상속되는지 여부(적극) 
[5] 퍼블리시티권의 존속기간(=해당자의 사후 50년) 
[6] 사자(死者)의 초상 등이 게재된 상품권이 사망 후 약 62년이 경과한 때 발행되었다면 그 시점에 위 사자(死者)의 퍼블리시티권은 더 이상 독점적 권리로서 보호될 수 없었다고 본 사례

[1] 인격권으로서의 초상권은 일신전속적 권리라고 할 것이어서 사자(死者)는 원칙적으로 그 권리 주체가 될 수 없고, 설령 일정한 경우 사자(死者)의 초상권이 인정될 수 있다고 보더라도 살아있는 사람의 초상권과 달리 그 보호범위를 제한적으로 인정하여야 할 것인데, 유사한 성격의 권리인 저작인격권의 경우 저자의 사후 그의 명예를 훼손하는 정도에 이르는 행위를 금지하는 방법으로 보호되고 있는 점( 저작권법 제14조 제2항 참조) 등에 비추어 볼 때 사자(死者)의 초상권도 사자(死者)의 초상을 사용한 것이 그 명예를 훼손하는 정도에 이른 경우에만 제한적으로 인정될 수 있다. 
[2] 상품권 발행업체가 이미 사망한 유명 소설가의 초상을 상속인의 승낙 없이 상품권에 게재한 것이 그 상품권의 사용처나 기재 내용 등에 비추어 사자(死者)의 명예를 훼손하는 정도에 이르지 않아 초상권의 침해를 인정할 수 없다고 한 사례. 
[3] 소위 퍼블리시티권(Right of Publicity)이라 함은 사람이 그가 가진 성명, 초상이나 기타의 동일성(identity)을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 말하는데, 이러한 권리에 관하여 우리 법에 명문의 규정은 없으나 대부분의 국가가 법령 또는 판례에 의하여 이를 인정하고 있는 점, 이러한 동일성을 침해하는 것은 민법상의 불법행위에 해당하는 점, 사회의 발달에 따라 이러한 권리를 보호할 필요성이 점차 증대하고 있는 점, 유명인이 스스로의 노력에 의하여 획득한 명성, 사회적인 평가, 지명도 등으로부터 생기는 독립한 경제적 이익 또는 가치는 그 자체로 보호할 가치가 충분한 점 등에 비추어 해석상 이를 독립적인 권리로 인정할 수 있다. 또한, 이러한 퍼블리시티권은 유명인 뿐 아니라 일정한 경우 일반인에게도 인정될 수 있으며, 그 대상은 성명, 사진, 초상, 기타 개인의 이미지를 형상화하는 경우 특정인을 연상시키는 물건 등에 널리 인정될 수 있고, 퍼블리시티권의 대상이 초상일 경우 초상권 중 재산권으로서의 초상권과 동일한 권리가 된다.
[4] 퍼블리시티권은 인격권보다는 재산권에 가까운 점, 퍼블리시티권에 관하여는 그 성질상 민법상의 명예훼손이나 프라이버시에 대한 권리를 유추적용하는 것보다는 상표법이나 저작권법의 규정을 유추적용함이 상당한데 이러한 상표권이나 저작권은 상속 가능한 점, 상속성을 부정하는 경우 사망이라는 우연적 요소에 의하여 그 재산적 가치가 크게 좌우되므로 부당한 결과를 가져올 우려가 큰 점 등에 비추어 상속성을 인정함이 상당하다.
[5] 퍼블리시티권이 명문의 규정이 없는 권리이기는 하나 무한정 존속한다고 해석할 경우 역사적 인물을 대상으로 하는 상업적 행위가 대부분 후손들의 동의를 필요로 하게 되어 불합리한 결과를 가져올 뿐 아니라 현실적으로 상속인을 찾아 그러한 동의를 얻기도 사실상 불가능한 점, 본인의 사망 후 시간의 흐름에 따라 사자(死者)의 성명이나 초상을 자유로이 이용할 수 있도록 하여야 할 공공의 이익도 상당한 점 등에 비추어 그 존속기간을 해석으로나마 제한할 수밖에 없고, 그 방법으로는 퍼블리시티권과 가장 성격이 유사한 권리의 존속기간을 참조할 수밖에 없는데, 퍼블리시티권은 현행법상의 제 권리 중 저작권과 가장 유사하다고 할 수 있고, 저작권법 제36조 제1항 본문은 저작재산권의 보호기간을 저자의 사망 후 50년으로 규정하고 있으므로 이를 유추적용하여 퍼블리시티권의 존속기한도 해당자의 사후 50년으로 해석함이 상당하다. 
[6] 사자(死者)의 초상 등이 게재된 상품권이 사망 후 약 62년이 경과한 때 발행되었다면 그 시점에 위 사자(死者)의 퍼블리시티권은 더 이상 독점적 권리로서 보호될 수 없었다고 본 사례.