고용보험 피보험자격취득취소처분 취소의 소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】부산고등법원,2023누23149,2심
【주문】1. 피고가 2022. 5. 2. 원고에게 한 고용보험 피보험자격취득 취소처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2020. 1. 10. ○○○○○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에 입사하여 운영이사(상임이사)로 근무하다가 2022. 3. 18. 퇴직한 사람이다.
 나. 원고는 이 사건 회사에서 퇴직한 이후 2022. 4. 1. 실업급여 수급을 위하여 부산지방고용노동청 양산지청장에게 고용보험수급자격 인정신청서를 제출하였다. 부산지방고용노동청 양산지청장은 원고의 위 신청과 관련하여 2022. 4. 4. 피고에게 원고의 고용보험 피보험자격(근로자성) 인정 여부에 대한 확인 요청을 하였는데, 피고는 2022.
 4. 29.경 부산지방고용노동청 양산지청장에게 ‘원고와 이 사건 회사와의 사용종속관계를 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 근로자성을 불인정한다.’는 취지로 회신하였다.
 다. 이에 부산지방고용노동청 양산지청창은 2022. 5. 2. 원고에게 다음과 같이 원고의 고용보험 수급자격을 불인정한다는 내용의 통지를 하였다.
 
 
 
 
 [고용보험 수급자격 불인정 통지 발췌]
 ○ 귀하의 고용보험 피보험자격(근로자성)에 대한 확인을 근로복지공단에 요청한 결과, 귀하는 이 사건 회사 법인등기부에 이사로 등재되어 법인의 주주총회 등에서 정한 임용,실질적 인사, 노무 등의 회사경영에 관하여 책임이 있고, 근로계약이 아닌 회사 임원으로서 상임이사 경영계약을 체결하였으며, 임시 주주총회에 참석하여 의안에 대한 발언권을 가진 후 이에 서명, 날인한 것이 정기 주주총회 의사록에서 확인되는 점 등 사용종속관계를 인정하기 어렵다고 판단되어 근로자성을 불인정하고 피보험자격 취득이 취소됨을 회신 받았습니다.
 ○ 이에 귀하의 고용보험 실업급여 수급자격이 불인정됨을 알려드리며, 기타 문의사항이 있을 경우 우리 센터로 연락하여 주시기 바랍니다.
 
 
 
 

 라. 피고 또한 같은 날 원고에게 다음과 같이 원고의 고용·산재보험 피보험자격(근로자성) 불인정에 따라 그 자격 취득을 취소한다는 내용의 통지(이하 아래 제3항에서는‘이 사건 통지’라 하고, 나머지 항에서는 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.
 
 
 
 
 
 [고용·산재보험 피보험자격(근로자성) 불인정에 따른 취득 취소 알림 발췌]귀하의 근로자성 인정 여부와 관련하여 관련(확인)자료 등을 종합적으로 검토한 결과, 귀하는 이 사건 회사의 업무분장에 의한 업무 수행 및 대표이사의 업무 지시에 따른 업무를수행하는 등 일부 사용종속관계가 있는 것으로 볼 수 있으나,
 ○ 귀하의 소속 사업장인 이 사건 회사 법인등기부에 이사로 등재된 자로서, 법인의 주주총회 등에서 정한 임용, 실질적 인사, 노무 등의 회사경영에 관하여 책임이 있는 점,
 ○ 귀하의 소득에 대해 근로소득원천징수를 한 것으로는 확인되나, 대표이사와 일반 근로관계에 따른 근로계약이 아닌 회사 임원으로서의 ‘상임이사경영계약’을 체결한 점
 ○ 임시주주총회(2022. 1. 19. 개최) 등에 참석하여 ‘의안에 대하여 발언권’을 가진 후 이에 서명·날인한 것이 정기주주총회 의사록에서 확인되는 점 등 사용종속관계를 인정하기 어려운 것으로 확인됩니다.이에 귀하는 사업주의 지휘·감독 하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 근로자라기보다 법인의 임원으로서 ‘사용자(사업경영담당자 또는 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자)’의 지위에 있는 자로 봄이 타당하다고 판단되어 근로자성을 불인정하고 피보험자격 취득(상실 포함)을 취소하고 2020. 1. 10.~2022. 3. 18. 기간동안 납부한 보험료에 대해서는 징수의무자(사업주)를 통해 반환할 예정임을 알려드립니다.
 
 
 
 
 
 마. 원고는 2022. 5. 27. 이 사건 처분의 취소를 구하는 심사청구를 제기하였으나 기각 결정을 받았고, 2022. 9. 5. 고용보험심사위원회에 재심사청구를 하였으나 위 위원회는 2022. 12. 26. 원고의 재심사청구를 기각하는 재결을 하였다.
 [인정근거]다툼없는사실,갑제1,2,6호증,을제1,3호증의각기재,변론전체의취지
 2. 원고의 주장
 이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다.
 가. 처분사유의 위법원고는 이 사건 회사의 운영이사로서 등기이사의 지위에 있기는 하였지만, 이 사건회사에서의 재직기간(이하 ‘이 사건 재직기간’이라 한다) 이 사건 회사의 다른 직원들과 동일하게 출·퇴근과 근무시간에 제약을 받는 등 사용자의 지휘·감독에 따른 근로를제공하여 왔다. 따라서 원고는 고용보험법상 피보험자격이 인정되므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 재량권의 일탈·남용
 1) 평등의 원칙과 행정의 자기구속원칙 위반이 사건 회사의 모회사인 ○○○○○○는 물론이고 이 사건 회사와 동일 내지 유사한 서비스를 제공하는 다른 회사들의 경우 원고와 같이 상임이사의 지위에 있던 직원들의 고용보험법상 피보험자격이 인정되어 해당 직원들이 실업급여를 수령한 점, 더욱이 이 사건 회사에서 원고와 같은 지위에 있던 기획이사(상임이사) 서행원 또한 고용보험법상 피보험자격이 인정되어 실업급여를 수령한 점 등에 비추어 보면, 이 사건처분은 평등의 원칙과 행정의 자기구속원칙을 위반한 것으로 위법하다.
 2) 신뢰보호원칙 위반피고는 2020. 1. 10.경 원고의 고용보험 가입자격을 승인하였고, 그에 따라 원고는 이 사건 재직기간에 원고 부담분에 상응하는 보험료를 성실히 납부한 점, 그럼에도피고는 그로부터 약 2년 4개월이 지난 2022. 5. 2.이 되어서야 비로소 원고의 고용보험법상 피보험자격을 부인하는 이 사건 처분을 한 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 원고의 정당한 신뢰를 위반한 것으로서 신뢰보호의 원칙을 위반하여 위법하다.
 3. 피고의 본안전항변에 대한 판단
 가. 본안전항변 요지피고가 2022. 5. 2. 원고에게 한 고용보험 피보험자격취득 취소 통지는 피고가 내부적으로 부산지방고용노동청 양산지청장에게 회신한 원고의 고용보험 수급자격 취소에관한 내용을 그대로 원고에게도 알리는 사실 내지 관념의 통지에 불과하다. 따라서 피고의 위 통지로 인하여 원고의 실질적인 권리·의무에 변동을 초래한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 통지는 항고소송의 대상이 되는 처분성이 인정되지 않고 그 처분의 주체또한 피고가 아닌 부산지방고용노동청 양산지청장이라고 보아야 한다.
 나. 판단
 1) 관련 법리항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조
 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 등 참조).
 2) 구체적 판단
 가) 위 제1항의 [인정근거]에서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는다음과 같은 사정, 즉 ① 고용보험은 실업급여 청구를 위한 전제가 되므로 고용보험관계 소멸 여부는 가입자의 권리, 의무에 중대한 변화를 발생시키는 점, ② 피고도 인정하고 있는 바와 같이 고용보험법 제17조에서 정한 피보험자였던 사람의 확인 요청에따른 피보험자격의 확인의 경우 그 처분성이 인정되는데, 비록 피고가 부산지방고용노동청 양산지청장의 확인 요청에 따라 직권으로 원고의 피보험자격을 취소하였다고 하더라도 그러한 내용이 원고에 통지됨으로써 마찬가지로 고용보험관계의 소멸이 이루어진 이상 이 사건 통지의 처분성만을 배제할 만한 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점,③ 피고 또한 원고에게 이 사건 통지를 하면서 피보험자였던 사람이 직접 확인 요청을한 경우와 동일하게 ‘이 사건 처분을 통보받은 날로부터 90일 이내에 심사청구를 통해이의제기할 수 있음을 알려드린다.’는 내용으로 고용보험법 제87조에 따른 불복절차를안내한 점, ④ 고용보험심사위원회에서도 이 사건 통지의 처분성이 인정된다는 전제하에 이 사건 통지의 적법 여부에 관한 판단을 한 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 이 사건 통지는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하고, 그 처분의주체는 피고라고 보는 것이 타당하다.
 나) 따라서 피고의 본안전항변은 받아들이지 않는다.
 4. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단
 가. 관계 법령[별지] 관계 법령 기재와 같다.
 나. 이 사건 처분사유의 위법 여부
 1) 관련 규정과 법리
 가) 고용보험법에서 말하는 ‘피보험자’란 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 ‘보험료징수법’이라 한다)에 따라 고용보험에 가입되거나 가입된 것으로 보는 근로자이고(제2조 제1호), 보험료징수법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법에 따른 근로자를 의미하므로(제2조 제2호), 원고가 고용보험의 피보험자로서 고용보험법상 수급자격을 인정받기 위해서는 근로기준법상의 근로자에 해당하여야 한다.
 나) 한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
 다) 또한 회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).
 2) 구체적 판단
 가) 을 제1 내지 제5호증의 각 기재에 따르면, ① 원고가 이 사건 회사의 주주총회에서 등기이사로 선임되었고, 원고의 보수 한도 또한 주주총회에서 의결된 후 이사회에서 원고의 세부 보수를 결정한 사실, ② 원고가 이 사건 회사와 상임이사 경영계약을체결한 다음 상임이사의 지위에서 이 사건 회사에서 근무한 사실, ③ 위 경영계약서 제
 4조 제1항에 따르면, “상임이사는 사장을 보좌하고, 회사의 경영기획과 사업운영의 최고경영자로서 회사의 경영활동을 관리한다.”고 규정하고 있는 사실, ④ 원고가 2022. 1.
 19.경 이 사건 회사의 임시주주총회에 참석하여 ‘2022년 이사 및 감사 보수한도’에 관한안건의 의사록에 서명한 사실, ⑤ 이 사건 회사에 취업규칙 외에도 원고와 같은 임원에게 적용되는 임원복무관리지침(이하 ‘이 사건 임원복무관리지침’이라 한다)이 별도로 존재하는 사실 등이 인정되기는 한다.
 나) 그러나 다른 한편, 위 제1항 기재 처분의 경위, 위 제1항의 [인정근거]에서든 증거들, 갑 제3, 4, 5, 7호증, 을 제2, 5호증의 각 기재, 이 법원의 대전지방고용노동청, 이 사건 회사에 대한 각 사실조회회신 결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 고용보험법상 피보험자격이 인정되는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하다.① 이 사건 임원복무관리지침에 따르면, “임원의 근무시간은 1일 8시간(09시부터 18시), 주 40시간(주5일 근무)을 원칙으로 한다(임원복무관리지침 제10조 제1항).”고규정하고 있고, “휴게시간은 12시부터 13시까지 1시간으로 하되, 자유로이 이용할 수있다. 단, 필요하다고 인정할 때에는 시간을 변경할 수 있다(임원복무관리지침 제10조
 제2항).”고 함으로써 근로기준법 제50조의 내용과 동일하게 임원의 근로시간을 규정하고 있다. 비록 같은 지침 제10조 제3항에서는 위 규정에도 불구하고 임원의 근무시간을따로 정하여 시행하는 것이 가능하도록 규정하고 있지만, 그러한 경우에도 원고 자신이아닌 사장이 정하는 경우에만 시행이 가능한 것이므로, 원고에게 이 사건 회사에서의근무시간에 별다른 재량이 부여되어 있다고 보기 어렵다.② 이 사건 임원복무관리지침 제12조에서는 임원의 휴가를 ‘연차휴가, 특별휴가,공가, 병가’로 구분하면서 휴가 일수 등에 관해서 상세하게 규정하고 있는데, 특히 같은지침 제12조 2항에서 정하고 있는 임원의 연차유급휴가에 관한 내용은 계속 근로연수 매2년에 대한 가산 유급휴가를 포함하여 근로기준법 제60조의 내용과 실질적으로 동일하다.③ 이 사건 임원복무관리지침 제5조에서는 “임원은 사장의 허가 또는 정당한이유 없이 근무지를 이탈하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 같은 지침 제14조에서는 “임원이 출장, 휴가, 외출 등을 하고자 하는 경우 출장보고서와 근무상황부 등을 활용하여 사장의 허가를 득하여야 한다. 단, 사장은 자율적으로 시행하되, 근무상황부에그 내용을 기록하여야 한다.”고 규정하고 있다. 위 규정 등에 따르더라도 이 사건 회사에서의 대표이사만이 근무시간과 근무장소에 대한 자율성을 가질 뿐, 원고와 같은 상임이사의 경우 이 사건 회사에서 대표이사의 지휘·감독 하에 근무시간과 근무장소가구속되었던 것으로 보인다.④ 이와 관련하여 실제로 원고는 이 사건 재직기간에 ‘휴가 기간 또는 일시’,‘사유 또는 용무’ 등을 상세히 기재한 근무상황부를 작성하여 그 휴가 등의 사용에 관하여 매번 대표이사의 결재를 받았던 것으로 보인다.⑤ 이 사건 임원복무관리지침의 적용 대상은 이 사건 회사의 대표이사와 상임이사들인 원고, 서행원이었던 것으로 보이는데, 피고가 원고의 근로자성을 확인·조사하는 과정에서 이 사건 회사 측에서 작성한 문답서 등에 따르면, 원고와 서행원은 이 사건 회사의대표이사에게 업무를 보고하고 대표이사의 업무지시에 따라 구체적인 업무수행을 하는 등(이 사건 회사에 대한 사실조회사항 제5항, 고용보험 근로자성 확인 문답서 제7항) 사용자인 이 사건 회사가 원고의 업무수행 과정에도 상당한 지휘·감독을 하였던 것으로 보인다.⑥ 그리고 비록 원고의 보수 한도가 주주총회에서 의결되기는 하였지만, 실질적인 세부 보수의 내용을 살펴보면, 원고에게 이 사건 회사의 다른 직원들 또한 지급받은 것으로 보이는 연 1회의 성과급이 지급된 것을 제외하고는 원고는 이 사건 회사에서 근로제공의 대가로 기본급 명목의 임금만을 지급받았던 것으로 보이고, 이 사건회사 또한 원고가 근로자임을 전제로 근로소득세를 원천징수하였다.⑦ 이 사건 회사에서 원고와 실질적으로 동일한 지위에 있던 상임이사(기획이
 사)인 서행원은 고용보험법상 피보험자격이 인정되어 실업급여를 수령하였던 것으로보인다. 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 회사와 사용·종속관계에 있었다고 보이는여러 사정들에다가 원고와 서행원이 이 사건 회사에서 수행한 업무 내용에 별다른 차이점을 확인할 수 없다는 점에서 이 사건 회사에 대한 관계에서 원고의 근로자성을 서행원과 달리 취급할 합리적인 이유 또한 찾을 수 없다.
 다. 소결론결국 앞서 본 사정을 종합하면, 이 사건 회사에 대한 관계에서 원고의 근로자성이 인정되지 않음을 전제로 이루어진 이 사건 처분의 근거가 상실된 이상 원고의 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하므로, 취소되어야 한다.
 5. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 재판장 판사 재판장 판사
 판사 판사1
 판사 판사2