담배제조업허가신청거부처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2007.05.02 / 시행일:

【원 고】 한국담배 주식회사 (소송대리인 변호사 한강현외 2인)
【피 고】 재정경제부장관
【변론종결】2007. 4. 4.
【주 문】
1. 피고가 2005. 6. 28.(소장 청구취지 기재의 “2006. 4. 25.”은 오기로 보인다) 원고에 대하여 한 담배제조업허가신청 거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】주문과 같다. 
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2호증, 갑3호증의 2의 각 기재에 의하여 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 2001. 8. 17. 담배 및 담배관련 제품 제조판매업을 목적으로 설립된 법인으로서 2005. 6. 1. 피고에게 담배제조업 허가신청을 하였다.
 나. 피고는 2005. 6. 28. 원고의 자본금이 약 35억 원(자본전입절차에 따라 약 74억 원의 무상증자가 이루어질 경우 자본금은 약 109억 원)으로서담배사업법 제11조 및같은 법 시행령 제4조 제1항에서 정한 허가기준 중 ‘300억 원 이상의 자본금’ 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 담배제조업허가신청을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
 2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 피고가 이 사건 처분의 근거로 내세우는담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)의 ‘300억 원 이상의 자본금’ 기준은, ① 그 기준이 지나치게 높아 새로이 담배제조업을 하고자 하는 자에게 일종의 진입장벽으로 작용한다는 점에서헌법 제15조에서 규정하고 있는 직업선택의 자유를 침해할 우려가 있고, ② 자본금이 300억 원 미만인 중소기업의 담배제조업을 아무런 합리적 근거도 없이 제한한다는 점에서헌법 제11조에서 규정하고 있는 평등의 원칙에 위반되며, ③ 나아가 중소기업의 경제활동을 본질적으로 침해함으로써 중소기업 보호·육성에 관한헌법 제123조에 반하므로 이 사건 시행령 조항은 위헌적인 법령이라고 할 것이고, 나아가 자본금을 지나치게 높게 규정하여 중소민간기업의 시장진입을 애초부터 불가능하게 함으로써 담배제조시장에 독점권을 폐지하고 자유로운 경쟁체제를 도입하고자 하는 담배사업법의 취지에 반하므로 수권법률인 담배사업법의 내용상 한계를 일탈한 무효인 규정이라고 할 것이고, 따라서 위와 같은 위헌, 위법적인 법령에 근거한 이 사건 처분은 당연히 취소되어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2, 4, 5호증, 갑 6호증의 1, 2, 갑7호증, 을1, 2호증, 을3호증의 2의 각 기재 및 증인 권기정, 전수봉, 민경서의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 (1) 이 사건 시행령 조항의 목적과 입법 경위
 (가)구 담배사업법(2001. 4. 7. 법률 제6460호로 개정되기 전의 것) 제11조는 제조담배는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 한국담배인삼공사만이 이를 제조한다고 규정하여 한국담배인삼공사(2002. 12.경 주식회사 케이티앤지로 상호를 변경하였다, 이하 ‘KT＆G’라고 한다)의 국산담배 제조·판매의 독점권을 인정하고 있었다.
 (나) 구 담배사업법이 2001. 4. 7. 법률 제6460호로 개정되고 구 담배사업법 시행령이 2001. 6. 30. 대통령령 제17267호로 개정되면서 담배사업에 관한 독점제가 폐지되고 허가제가 도입되었다.
 (다) 위와 같이 담배사업에 허가제를 도입된 것은, KT＆G를 민영화하고 담배제조의 독점을 해소하여 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하고, 이를 통하여 국제경쟁력 향상, 민간부분의 사업참여기회 확대, 민간기업간의 경쟁을 통한 담배의 품질 향상을 도모하고자 함에 그 취지가 있다.
 (라)담배사업법 제4조 제1항에 담배제조업 허가기준을 둔 목적은 담배산업이 국민건강과 직결되는 것으로서 군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것이고, 자본금 규모를 300억 원 이상으로 한 것은 시설기준인 연간 50억개비 이상의 담배를 제조할 수 있는 시설로서 일관공정을 갖춘 시설을 갖출 때 소용되는 비용을 추산한 것이고, 잎담배 재배농가와의 신뢰관계, 담배가격의 대부분이 세금인 점을 고려하여 재무적 안정을 기할 수 있는 적정규모의 자본금을 규제하기 위해서다.
 (2) 원고의 담배제조업허가를 위한 제반 준비행위
 (가) 원고는 2001. 5.경 충북 음성군 생극면 오생리 38-1 임야 2,460㎡ 및 같은 리 37-1 임야 6,197㎡ 지상에 있는 건물(공장)들을 경락받은 후 2001. 8. 20. 및 2001. 11. 6. 위 오생리 38-1 임야 2,460㎡ 및 같은 리 37-1 임야 6,197㎡를 각 매수한 다음, 그 지목을 공장용지로 변경하고 기존건물에 새로운 건물을 신축하여 총 대지면적 8,657㎡, 연면적 2,834.6㎡, 건축면적 1,469㎡인 건물 3동(가동, 나동, 다동)을 보유하게 되었는데, 가동 건물은 철골철근 콘크리트조 평슬래브 2층 공장(공장/창고) 연면적 2,095㎡이고, 나동 건물은 철근 콘크리트조/철골조 평슬래브 3층 공장(연구실) 연면적 538㎡이며, 다동 건물은 경량철골조 홀강판 1층 공장(창고) 201.6㎡이다. 
 (나) 원고는 2001. 10.경 궐련기 11대, 각초공급기 11대, 필터접착기 12대, 충진기 11기, 궐련투입기 5대, 갑포장기 5대, 셀로판 포장기 5대, 포 포장기 3대, 갑담배 정렬기 3대, 절각기 1대 등을 현물출자받아 이를 위 다동 건물 등에 설치하여 궐련제조에서 제품포장에 이르는 제조시설을 확보하였고, 위 기계시설에 의하여 표준형 담배제품을 연간 5,068,800,000개비(궐련기 1대당 2,000개비/분, 생산효율 80%, 1일 2교대 16시간 작업, 연간가동일 300일 기준) 생산할 수 있는 생산능력을 갖추게 되었다.
 (다) 원고는 2001. 12. 12.경까지 서울, 광주, 인천, 대구, 대전, 부산에 지점을 설치하였고, 2003. 10.경 기능성 담배를 새로운 상품으로 등록하였으며, KT＆G 등의 담배제조 및 품질관리분야에서 근무한 경력을 가진 사람들을 경영진, 기술진으로 영입하여 생산기술인력들을 확보하였다.
 (라) 원고는 설립 이후 몇차례에 걸쳐 자본금을 변경하여 이 사건 처분 당시에는 자본금 3,521,810,000원, 자본잉여금 7,396,330,000원, 합계 10,918,140,000원의 자기자본을 가지게 되었고, 위 자본잉여금을 자본금에 전입하는 절차(무상증자절차)를 진행중에 있었다.
 (3) 국내 담배산업의 현황
 (가) 국내 담배시장은 그 규모가 세계 10위권 내에 들어갈 정도로 비교적 큰 시장이고, 국내 전체 성인흡연율은 약 37%로서 세계적으로 높은 편이다.
 (나) 우리나라에서 2001. 4.경 담배제조에 관한 KT＆G의 독점제가 폐지되고 허가제가 도입되면서 세계 1, 2위인 B.A.T.와 Phillip Morris 등 외국담배회사들은 2003. 10.경 및 2002. 11.경 국내에 담배제조공장을 설립하고 던힐, 말보로 등 담배제품들을 생산·판매하면서 국내 담배시장에서 점유율을 점차 확대하는 양상이고, 일본담배회사인 JT는 KT＆G와 합작하여 담배를 생산·판매하고 있다.
 (다) 담배제조업에 대한 허가제가 시행된 이래 국내 민간기업 중 담배제조업허가를 받은 기업이 없다가 최근 우리담배 주식회사가 담배제조업허가를 받았다.
 (4) 담배산업 규제에 관한 각국의 입법례
 (가) 미국의 경우
 미국은 기존부터 담배제조업의 신규진입에 대한 허가제를 운영하고 있으나 우리나라와 같은 시설 및 자본금 규모에 의한 진입규제는 없다. 미국에서 담배제조업에 진입하기 위하여는, ① Health and Human Service국에 허가신청서와 보증금(bond)을 제출하여야 하는데 위 보증금은 담배제조업허가를 받은 업체가 정부에 납부하게 될 세금 등을 지급보증하기 위하여 설치된 제도로서 원칙적으로 일반담배제품을 제조하는 경우 보증금의 상한액은 각 공장별로 25만달러 정도이고, ② 담배제조업자가 조세수입을 보호하는데 적정한지 등에 대한 자격심사와 공장의 안전성 등을 위한 공장요건을 명시하고 있으며, ③ 3%의 시장점유율을 초과하는 어떤 회사라도 MSA(Master Settlement Agreement, 1998.경 미국 내 대부분의 주정부와 미국의 5대 담배제조회사 사이에 체결된 협약)에 따라 부담금을 지불하여야 하는데, MSA는 청소년의 흡연감소를 위한 정책을 진전시키고 공중보건증진을 위하여 상당한 기금을 조성하는 것을 주된 내용으로 하고 있으며 미국 내 담배제조회사들의 시장점유율 등 기업규모에 따라 부담금 액수를 달리 정하고 있다.
 (나) 프랑스의 경우
 프랑스에서는 1995.경 담배전매회사가 민영화된 뒤 누구든지 담배제조를 할 수 있고, 시설 및 자본금 규모 등에 의한 진입규제는 없다. 다만, 신원을 확인받아 번호를 부여받고 세무서에 일정금액을 담보로 제공하여야 하는 제한이 따른다.
 (다) 호주(Austrailia), 독일, 스페인 등의 경우
 위 나라들에서도 담배제조업에 있어서 시설 및 자본금 규모에 의한 진입규제는 없고, 다만 조세목적으로 세무당국의 허가를 받아야 하던지, 제조설비를 운영할 수 있는 전문기술을 가지고 있어야 하던지 등의 규제가 있거나 광고를 제한하거나 청소년의 흡연으로부터의 보호규정을 통하여 간접적으로 담배제조업의 신규진입을 억제할 뿐이다. 또한, 세계 각국에서는 국민의 건강증진이라는 보건정책차원에서 담배의 광고규제, 청소년의 흡연규제, 간접흡연 규제, 건강경고문구의 삽입 및 성분·첨가물에 대한 규제가 확대되는 경향이 있다. 
 (라) 일본의 경우
 일본의 담배제조업은 일본담배산업 주식회사(Japan Tabacco Inc.)가 독점하도록 법제화되어 있다.
 (5) 다른 산업에 있어서 자본금에 의한 신규진입규제 
 (가) 주류제조업의 경우 
주세법 제6조(주류제조면허)는 주류를 제조하고자 하는 자는제4조의 규정에 의한 주류의 종류별로 주류제조장마다 대통령령이 정하는 시설기준 기타 요건을 갖추어 관할세무서장의 면허를 받아야 한다고 규정하고 있으므로, 시설기준 이외에 별도로 자본금을 면허의 요건으로 하고 있지 않다.
 (나) 증권업의 경우
증권거래법 제28조(허가),제32조(허가의 요건),같은 법 시행령 제14조(증권회사의 자본금)에는 증권회사의 허가요건으로서 인적, 물적 설비를 갖출 것을 요구하고 있고 최저자본금을 증권회사가 영위하는 영업의 종류에 따라 20억～500억으로 정하고 있다.
 (다) 보험업의 경우
보험업법 제6조(허가의 요건 등),제9조(자본금 또는 기금)에는 보험회사의 허가요건으로서 인적, 물적 설비를 갖출 것을 요구하고 있고, 최저자본금을 300억 원으로 정하고 있다.
 (라) 그 밖의 산업의 경우
 은행업의 경우은행법 제9조에 시중은행은 1,000억 원 이상, 지방은행은 250억 원 이상의 최저자본금을 요구하고 있고, 골재채취업의 경우골재채취법 제14조,같은 법 시행령 제19조 제2항 [별표 1]의 규정에 골재채취업의 등록요건으로서 물적시설과 기술인력을 확보할 것을 요구하고 있고 골재채취업의 종류 및 법인(또는 개인)인지에 따라 1억 원～30억 원의 최저자본금을 요구하고 있으며, 건설업의 경우건설산업기본법 제10조,같은 법 시행령 제13조 제1항 제1호 [별표 2]의 규정에 건설업의 등록기준으로서 기술능력과 시설장비를 갖출 것을 요구하고 있고 업종 및 법인(또는 개인)인지에 따라 최저자본금을 24억 원까지 요구하고 있다.
 (6) 연구기관 등의 기업평가 및 의견
 (가) 한국산업개발연구원의 원고에 대한 기업평가
 한국산업개발연구원은 2004. 11.경 담배제조업 허가기준 완화와 관련된 민원을 제기받은 국무총리실의 요청에 의하여 원고에 대한 기업평가를 하였는데, 그 평가보고서에는 KT＆G의 민영화 이후 국내의 경쟁여건이 크게 달라지고 있고 외국대기업들이 조건부 허가 등을 얻고 국내시장에 침투하여 담배산업의 환경이 크게 달라지고 있으며 최근 담배수출의 증가와 외국업체들의 막강한 시장진입으로 국내담배산업의 국제경쟁력강화가 시급한 과제로 제기되고 있음에도 불구하고 정부는 아직도 규제중심의 행정조치로 민간기업들의 담배산업진출을 과도하게 제한하고 있는 상황이고, 원고는 수년간에 걸쳐 KT＆G의 민영화에 대비하여 담배제조를 준비하여 왔고 인적자원, 기술력, 시설, 입지조건, 마케팅면에서 강점요인을 갖추고 있어 담배제조허가를 받은 시점에서 본격적으로 담배생산에 착수될 경우 내수 및 수출면에서 국내담배산업발전에 크게 기여할 것으로 보이며 원고에 대한 담배제조업 허가시 다른 기업들의 출자가 예상되어 자본력, 기술력 등이 건실한 중견기업으로 발전될 전망이 있으며, 결론적으로 국민경제의 효율화와 국제경쟁력의 제고, 민간기업의 건전한 경쟁촉진 및 기술과 자원배분의 효율화와 민간부분의 사업기회 확대가 절실히 요망되는 우리의 현실에서 담배산업도 건전한 경쟁 아래 육성되어야 한다는 점에서 담배제조업의 허가기준을 완화하는 것이 바람직하다는 의견을 제시하고 있다.
 (나) 신우회계법인의 원고에 대한 기업가치평가
 신우회계법인은 2004. 10. 7.경 재정경제부로부터 원고의 자산, 부채에 대한 실사를 하여 순자산가액을 산출하라는 요청을 받고 원고에 대한 재무상태를 실사하였는데, 그 실사결과 원고의 총자산은 10,549,939,147원, 총부채는 537,352,794원, 순자산(자기자본)은 10,012,586,353원으로 평가되었고, 자산 중 기계장치의 평가금액은 8,218,140,000원인데 이는 2002.경 감정평가법인에서 평가한 금액에 감가상각을 하지 않은 상태에서의 금액이며, 원고에 대한 미래의 현금흐름을 기준으로 한 기업가치는 25%의 할인율을 적용한 상태에서 11,460,000,000원으로 평가되었다.
 (다) 서울대학교 행정대학원의 담배제조업 허가요건 적정성에 관한 연구
 서울대학교 행정대학원은 재정경제부로부터 담배제조업 허가요건의 완화 여부 및 그 적정수준의 결정을 위한 연구요청을 받고 2004. 12. 14.경 연구보고서를 작성하였다.
 이 보고서에는 현행 담배제조업 허가요건의 문제점으로서, ① 경쟁정책적 차원에서 신규진입의 억제를 위한 규제의 경제적 근거가 빈약하다. 즉 대부분의 국가에서는 자본 및 시설규모에 대한 허가요건으로 신규진입을 차단하는 경우는 없고, 시장경쟁원리에 의하면 시장에서는 수요자의 판단에 의하여 기업의 생존 여부가 결정될 뿐이고 시장진입은 오로지 기업과 투자자의 판단에 의하여 결정되면 도산의 책임 역시 기업과 투자자에게 귀속되어야 하며 자본이나 시설규모에 의하여 기업의 생존 여부를 판단할 수 없고, ② 담배산업에 신규진입하는 기업이 생산할 제품은 담배소비자의 상품선택의 폭을 넓혀 줄 수 있고 소비자의 다양한 기호를 충족하여 줄 수 있는데 신규진입을 미리 차단하는 것은 소비자의 권리를 경시하는 것이며, ③ 담배제조업 허가요건에서 무엇보다도 중요하게 고려되어야 할 것은 신규진입에 따라 발생할 수 있는 국민보건적 위해를 어느 정도 방지할 수 있는지에 대한 것인데 현행 담배제조업 허가요건은 국민보건적 차원에 근거하여 도출된 기준이라고 보기 힘들다는 점을 들고 있다.
 그리고 담배제조업의 신규진입을 위한 허가요건을 검토하기 위하여는, 담배제조업체의 난립으로 인한 기업간 경쟁의 심화, 판촉활동의 강화, 가격·비가격경쟁이 촉발될 가능성이 높고, 불법·탈법적인 판촉방법을 동원하여 개인들의 담배소비에 큰 영향을 미칠 수 있기 때문에 국내 흡연율 등 보건적 측면에서 국민건강에 미치는 영향을 파악하는 것이 무엇보다도 중요하고, 담배소비가 큰 나라들을 대상으로 분석하여 볼 때 담배제조업체의 수가 증가할수록 국민의 흡연율이 크게 증가하고 있어 담배제조업체의 수의 증가는 담배소비량을 증가시켜 국민보건에 악영향을 줄 수 있으며, 신규담배기업의 진입으로 인한 조세나 기금 증가분 등의 사회적 편익보다 의료비용 등 사회적 비용의 증가가 훨씬 크므로 사회경제적으로 부정적인 영향을 초래하므로, 국민보건 및 건강증진차원에서 담배제조업 허가요건을 고려한다면 우리나라도 미국의 보증금제도나 MSA와 같은 제도의 도입이 필요하다는 의견을 제시하고 있다.
 (라) 경영전략연구소의 제조독점 폐지와 국내담배산업의 발전방안
 경영전략연구소는 2001. 3.경 ‘제조독점 폐지와 국내담배산업의 발전방안’이라는 제목의 연구보고서를 작성하였는데, 이 보고서에는 정부의 보건정책 목표의 달성과 담배산업의 건전한 발전, 군소업체 난립으로 인한 폐해방지 등을 위하여 담배제조 허가기준이 필요하고, 그 허가기준으로는 ① 제조시설 기준과 ② 자본금 기준이 가장 적절한 담배제조업 허가기준으로서 고려되어야 하고 ③ 원료 잎담배 수입에 대한 기준이 보완책으로서 고려되어야 하며, 제조시설기준으로는 궐련 연간 100억 개비 이상을 생산할 수 있는 제조시설, 자본금 기준으로서 500억 원 이상의 자본금을 확보하도록 하는 방안을 제시하면서 제조시설 기준은 군소업체 난립에 따른 담배소비 증가를 막기 위하여 필요한 것이며, 자본금 기준은 영세한 업체들이 경쟁력의 열세와 영업능력의 부족으로 상당 기간 동안 수익을 내지 못할 가능성으로 인한 파산의 위험, 최근 담배산업에서의 소송의 급증 등으로 보상비용 확보차원에서 도입할 필요가 있다는 의견을 제시하고 있다.
 (마) KT＆G의 의견
 KT＆G는 2001. 3.경 재정경제부에 제출한 ‘국내 담배제조업 허가기준 검토’라는 의견서에서 담배산업은 흡연과 건강문제와 관련하여 국민건강보호차원에서 각국 보건당국에 의한 엄격한 규제가 가해지고 있고, 담배산업규제는 통상협상차원을 넘어 자국 정부의 고유권한으로 인정되고 있으며, 최근 WTO에서는 담배소비억제를 위한 담배규제협약 제정을 추진중에 있어 그 규제강도가 더욱 심화될 전망이고, 담배제조업의 허가기준으로는 연간 100억 개비를 생산할 수 있는 생산시설과 500억 원 이상의 자본금을 의무화하여야 한다고 의견을 제시하고 있다.
 라. 판 단
 (1) 직업선택의 자유 침해 여부
 (가) 직업선택의 자유의 의미와 성격
헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유로이 선택하고 이에 종사하는 등 직업에 관한 종합적이고 포괄적인 자유를 말하고, 직업결정의 자유, 직업수행의 자유, 영업의 자유, 기업의 자유 등을 포함하고 있어 이러한 영업 및 기업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나가 자유롭게 경쟁에 참여할 수 있으며, 경쟁의 자유는 기본권의 주체가 직업의 자유를 실제로 행사하는 데에서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의하여 보장되고 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업활동을 할 수 있는 자유를 의미한다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 결정 참조).
 (나) 직업선택의 자유의 제한과 한계
 직업선택의 자유는헌법 제37조 제2항에 의하여 법률로써 제한할 수 있으나 그와 같이 제한하는 경우에도 그 제한이 공익상의 충분한 이유로 정당화되고, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하기에 적정해야 하며, 입법목적을 달성하기 위하여 똑같이 효율적인 수단 중에서 기본권을 되도록 적게 침해하는 수단을 사용하여야 하고, 침해의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하여 양자 사이에 적정한 비례관계가 이루어져야 한다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 결정 참조).
 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 시행령 조항은 담배제조를 하고자 하는 자에게 최저자본금 300억 원의 요건을 갖출 것을 요구함으로써 직업선택의 자유 중 직업결정의 자유, 기업의 자유, 경쟁의 자유를 제한하고 있고, 그 침해의 정도가 단순한 직업수행의 자유보다 크다고 할 수 있으므로, 보다 엄격한 과잉금지원칙이 적용되어야 할 것이다.
 (다) 과잉금지원칙의 위배 여부 
 ① 목적의 정당성
 이 사건 시행령 조항의 입법목적은 담배산업이 국민건강과 직결되는 것으로서 군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것이고, 담배가격의 대부분이 세금인 점, 최근 급증하고 있는 담배 관련 소송을 고려하여 재무적 안정을 기할 수 있는 적정규모의 자본금을 설정하기 위한 것이므로, 그 입법목적 자체는 정당하다고 보여진다.
 ② 방법의 적절성
 국가가 어떠한 목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으로서 가능하다고 판단할 경우도 있고 다른 여러 가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로 목적 달성에 필요한 유일의 수단선택을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없다. 그러나 그렇다고 하더라도 기본권을 제한하는 방법은 최소한 그 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절하여야 한다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌마614 결정 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, ㉮ 먼저 이 사건 시행령 조항의 입법목적 중 “군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것”이라는 관점에서 보면, 여러 기업들이 시장에 진입하면 기업 간 경쟁의 심화, 판촉활동의 강화, 가격·비가격경쟁이 촉발될 가능성이 높고, 불법·탈법적인 판촉방법을 동원하여 개인들의 담배소비에 영향을 미쳐 담배소비가 증가될 수는 있으나, 위와 같은 목적은 담배에 대한 광고규제, 청소년 흡연의 규제, 간접흡연 규제, 건강경고문구의 삽입 및 성분·첨가물에 대한 규제 등을 통하여 보다 효과적으로 달성될 것으로 보여지고, ㉯ “세금징수, 급증하고 있는 담배관련 소송 등에 필요한 재무적 안정을 기하기 위한 것”이라는 관점에서 보면, 이는 이 사건 시행령 조항과 같은 최저자본금 규정에 의하여 궁극적으로 해결될 수는 없고 미국의 보증금제도 등과 같은 제도를 통하여 해결하는 것이 더 효과적이라고 보여지며, 나아가 다른 여러 나라에서도 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 담배산업에 대한 여러 규제를 하고 있지만 자본금 규모를 통하여 규제하는 입법례를 거의 찾아 볼 수가 없으므로, 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 담배제조업체의 최저자본금을 설정하는 것은 적절한 수단이라고 보여지지 아니한다.
 ③ 피해의 최소성
 이 사건 시행령 조항의 입법목적을 달성하기 위하여 담배제조업체의 최저자본금을 통하여 규제하는 것이 적절한 수단이 아니라는 점은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 시행령 조항에 의하여 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있다고 하더라도 자본금 300억 원 이상을 요구하는 규정은 지나치게 과대하여 민간중소기업들이 이 사건 시행령 조항의 시행 이래 오랫동안 담배제조업 허가를 받지 못하다가 최근에 이르러서야 1곳이 허가를 받을 정도로 담배제조업의 진출을 거의 원천적으로 봉쇄되고 있으므로, 기본권침해의 최소성 원칙에도 어긋나는 방법이라고 할 것이다.
 ④ 법익의 균형성 
 앞서 본 바와 같이 이 사건 시행령 조항으로 달성하고자 하는 목적인 공익은 다른 수단들에 의하여 더 효과적으로 달성할 수 있는 반면에, 자본금 요건을 정한 이 사건 시행령 조항으로 인하여 민간중소기업의 담배제조업 진출이 거의 원천적으로 봉쇄되고 있으므로 직업선택의 자유 중 직업결정의 자유, 기업의 자유, 경쟁의 자유에 대한 침해의 정도가 크다고 할 수 있고, 따라서 이 사건 시행령 조항으로 보호하려고 하는 공익과 기본권의 침해 사이에 현저한 불균형이 있다고 할 것이다.
 (라) 소결론
 따라서 이 사건 시행령 조항은 과잉금지원칙을 위배하여 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해한다고 할 것이다. 
 (2) 평등의 원칙 및 중소기업 보호·육성의무 위반 여부
 (가)헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에서 평등하다고 규정하여 평등권을 보장하고 있는데 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법을 입법하고 적용함에 있어서 불합리한 차별대우를 하여서는 아니된다는 것이므로 그 차별이 합리적인 근거를 갖는 것이라면 허용되는 것이고(헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 93헌마159 결정 참조),헌법 제123조 제3항은 중소기업의 보호를 국가경제의 정책적 목표로 명문화하고 있고 이는 대기업과의 경쟁에서 불리한 위치에 있는 중소기업의 지원을 통하여 경쟁에서의 불리함을 조정하고 가능하면 균등한 경쟁조건을 형성함으로써 대기업과의 경쟁을 가능하게 해야 할 국가의 과제를 담고 있으며, 여기서의 중소기업의 보호는 넓은 의미의 경쟁정책의 한 측면을 의미하므로 중소기업의 보호는 원칙적으로 경쟁질서의 범주 내에서 경쟁질서의 확립을 통하여 이루어져야 하고 중소기업의 보호란 공익이 자유경쟁질서 안에서 발생하는 불리함을 국가의 지원으로 보완하여 경쟁을 유지하고 촉진시키려는 데 그 목적이 있다고 할 것이다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 결정 참조).
 (나) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 시행령 조항으로 인하여 담배제조업에 진입하고자 하는 민간중소기업들이 이 사건 시행령 조항의 시행 이래 담배제조업의 진출을 거의 원천적으로 봉쇄당하고 있어 이로 인하여 과거 국산담배제조를 독점하여 온 KT＆G에게 기존의 독점권과 비슷한 특혜를 계속 부여하거나 외국의 거대 담배회사들만이 시장에 진입할 수 있게 되었으므로, 이는 민간중소기업들을 대기업인 KT＆G나 국내에 진출하여 있는 외국담배회사인 B.A.T., Phillip Morris, JT 등에 비하여 담배제조업 진입에 있어서 지나치게 차별하고 있다고 할 것이고, 위와 같은 차별적 취급으로 인하여 앞서 본 바와 같이 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 점, KT＆G를 민영화하고 담배제조의 독점을 해소하여 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하고 이를 통하여 국제경쟁력의 향상, 민간부분의 사업참여기회확대, 민간기업간의 경쟁을 통한 담배의 품질향상을 도모함에 담배제조업허가제를 도입한 취지가 있는 점 등에 비추어 보면, 이러한 차별은 정당화할 합리적인 근거가 없다고 할 것이므로 헌법상 평등의 원칙에 위반된다고 할 것이고, 나아가 대기업과의 경쟁에서 불리한 위치에 있는 중소기업의 지원을 통하여 경쟁에서의 불리함을 조정하고 가능하면 균등한 경쟁조건을 형성함으로써 대기업과의 경쟁을 가능하게 해야 할 과제가 있음에도 불구하고 중소기업의 시장진입을 과도하게 규제함으로써 오히려 독과점을 초래하고 자유경쟁질서를 후퇴시킨다는 점에서헌법 제123조 제3항에서 규정하고 있는 중소기업의 보호·육성의무에 위반된다고 할 것이다.
 (3) 이 사건 시행령 조항이 담배사업법의 내용상 한계를 일탈하였는지 여부
 (가)헌법 제75조는 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지, 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적, 체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토함을 요한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결 등 참조)
 (나) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 시행령 조항은 담배제조업 허가기준의 하나로서 자본금 300억 원 이상을 요구하고 있는데, 그 입법목적이 군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하기 위한 것이고, 담배가격의 대부분이 세금인 점, 최근 급증하고 있는 담배관련 소송을 고려하여 재무적 안정을 기할 수 있는 적정규모의 자본금을 설정하기 위한 것인 점, 위와 같은 입법목적을 살리기 위한 자본금의 대강을 수권법률인 담배사업법에 미리 예측하여 규정하기 어려운 점, 담배는 이를 과도하게 소비하면 소비자의 건강을 해침은 물론 제3자에게도 피해를 줄 뿐만 아니라 의료비용 등 사회적 비용을 증가시키므로 먼저 국민보건이라는 공익을 위하여, 그리고 국가의 재정확보를 위한 목적으로 이를 규제할 필요가 있고 세계 각국에서도 담배산업에 대하여 국민보건 및 재정확보를 위하여 규제를 하는데 특히 국민보건 측면에서 광고를 통하여 담배소비를 조장하는 효과를 제한·방지하기 위한 광고의 규제, 청소년의 흡연 규제, 간접흡연규제, 허가 또는 면허제의 시행 등 다양한 규제를 하고 있는 것과 같이 폭넓은 입법형성의 자유를 가지고 있는 점, 담배사업법 및 그 시행령의 전반적인 규정체계를 고려하여 보면 위임조항인담배사업법 제11조의 내재적인 위임의 범위나 한계를 확정할 수 있을 뿐만 아니라, 담배제조업의 허가는 금지된 영업의 자유를 회복시켜 주는 것으로서 그 허가기준을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵고 전문적 능력이 요구되는 점 등을 종합하여 보면 수권법률인담배사업법 제11조에 더 구체적인 허가기준을 정하지 아니하였다고 하더라도 포괄적 위임에 해당한다고 할 수는 없다.
 그런데담배사업법 제11조의 위임에 따라 그 시행령에 담배제조업의 허가기준을 정함에 있어서 담배제조의 독점을 해소하여 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하고, 이를 통하여 국제경쟁력 향상, 민간부분의 사업참여기회 확대, 민간기업간의 경쟁을 통한 담배의 품질 향상을 도모한다는 허가제의 도입 취지를 벗어나서는 아니된다고 하는 내재적인 한계가 있으므로 담배제조업의 허가기준으로서 최저자본금 규모를 정함에 있어서 충분한 자료를 수집하고 연구를 거쳐 구체적이고 합리적인 근거를 제시하여야 할 것인바, 이 사건 시행령 조항의 시행으로 인하여 다른 나라들의 입법례나 진입규제를 위하여 자본금 규정을 두고 있는 다른 산업관계 법령에 비하여 지나치게 과대하여 민간중소기업들의 담배제조업 진출이 거의 원천적으로 봉쇄되고 있다고 할 것이고 이로 인하여 과거 국산담배제조를 독점하여 온 KT＆G에게 기존의 독점권과 비슷한 특혜를 계속 부여하는 불합리한 결과를 초래하고 있는 점, 앞서 본 경영전략연구소의 보고서나 KT＆G의 의견서는 담배제조업의 허가기준으로서 최저자본금 500억 원 이상의 의견을 제시하고 있으나 최저자본금 500억 원의 산출근거를 왜 KT＆G의 영주 신공장의 추정 투자비용으로 하여야 하는지 대한 합리적이고 타당한 설명이 없을 뿐만 아니라 구체적 내역에 대한 근거가 추상적이며(예를 들어 왜 부지는 80,000평, 공장시설은 600,000㎡, 자동화 창고시설은 4,600㎡, 관리후생시설은 5,700㎡가 필요하고 제조시설의 설치에 약 687억 원이 드는지 등에 대한 설명이 부족하다), 피고의 자본금 산출근거(을5호증) 및 산업연구원 산업경쟁력실의 연구보고서(을6호증)도 최저자본금 300억 원을 산출하게 된 구체적인 내역에 대한 근거가 매우 빈약한 점, 반면에 세계 각국의 입법례에서 보듯이 독점제를 채택하고 있는 일본을 제외하고 최저자본금의 규정에 의하여 신규진입을 규제하는 예는 거의 없고, 담배제조업 허가제의 도입 취지는 최저자본금 등에 의한 규제보다는 미국의 보증금제도, 광고의 규제, 청소년의 흡연 규제, 간접흡연규제 등에 의하여 보다 효과적으로 달성될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시행령 조항은 담배제조의 독점을 해소하여 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하고, 국제경쟁력 향상시키며, 담배의 품질을 향상시킨다는 담배제조업 허가제 도입의 취지에 반하여 그 수권법률인담배사업법 제11조의 내재적인 한계를 일탈하였다고 할 것이다.
 (4) 소결론
 따라서 합리적이고 타당한 입법근거를 결여한 이 사건 시행령 조항은 헌법상 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하고 평등의 원칙 및 국가의 중소기업보호·육성의무에 위반하였을 뿐만 아니라, 수권법률인담배사업법 제11조의 내재적인 한계를 일탈하였으므로 무효라고 할 것이고, 위와 같은 위헌·위법한 위임명령에 근거한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용찬(재판장) 최석규 김태건

[1] 담배제조업허가의 기준으로 최저자본금이 300억 원 이상일 것을 규정하고 있는담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호가 헌법상 직업선택의 자유, 평등의 원칙 및 중소기업보호·육성의무를 위반하여 무효인지 여부(적극)
[2] 담배제조업허가의 기준으로 최저자본금이 300억 원 이상일 것을 규정하고 있는담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호가 모법인담배사업법 제11조의 내재적 한계를 일탈하여 무효인지 여부(적극)

[1] 담배제조업허가의 기준으로 자본금이 300억 원 이상일 것을 규정하고 있는담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호의 입법목적은, 담배산업이 국민건강과 직결되는 것으로서 군소생산업체의 난립을 방지하여 담배소비의 증가를 억제하고 국민건강을 저해하는 제품생산을 예방하며, 담배 관련 세금·최근 급증하고 있는 담배 관련 소송을 고려하여 재무적 안정을 기할 수 있는 적정규모의 자본금을 설정하려는 데 있지만, 위와 같은 입법목적은 담배에 대한 광고규제, 청소년 흡연의 규제, 간접흡연 규제, 건강경고문구의 삽입, 성분·첨가물에 대한 규제 및 미국의 보증금제도 등과 같은 제도를 통하여 해결하는 것이 더 효과적이라고 보이고, 최저자본금 규모를 통하여 담배산업을 규제하는 입법례를 거의 찾아 볼 수가 없으므로, 최저자본금의 규정을 통한 진입규제는 그 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 규정이 요구하는 최저자본금 300억 원은 지나치게 과다하여 민간중소기업들의 담배제조업의 진출을 거의 원천적으로 봉쇄하고 있으므로, 위 조항은 기본권침해의 최소성 원칙과 과잉금지원칙을 위배하여 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해한다. 또한, 위 시행령 조항으로 민간중소기업들의 담배제조업 진출이 봉쇄됨으로써 과거 국산담배제조를 독점하여 온 주식회사 케이티앤지에게 기존의 독점권과 비슷한 특혜를 계속 부여하거나 외국의 거대 담배회사들만이 시장에 진입할 수 있게 되었으므로, 이는 민간중소기업들을 대기업인 주식회사 케이티앤지나 국내에 진출한 외국담배회사들에 비하여 담배제조업 진입에 있어서 지나치게 차별하는 규정이고, 이러한 차별을 정당화할 합리적인 근거도 없으므로 헌법상 평등의 원칙에 위반되며, 나아가 대기업과의 경쟁에서 불리한 위치에 있는 중소기업의 지원을 통하여 경쟁의 불리함을 조정하고 가능하면 균등한 경쟁조건을 형성함으로써 대기업과의 경쟁을 가능하게 해야 할 과제가 있음에도 불구하고 중소기업의 시장진입을 과도하게 규제함으로써 오히려 독과점을 초래하고 자유경쟁질서를 후퇴시킨다는 점에서헌법 제123조 제3항에서 규정하고 있는 중소기업의 보호·육성의무를 위반하여 무효인 규정이다.
[2]담배사업법 제11조의 위임에 따라 그 시행령에 담배제조업의 허가기준을 정하는 데에는 담배제조의 독점을 해소하고 신규진입을 통한 경쟁여건을 조성하여 담배의 품질 향상을 도모한다는 담배제조업허가제의 도입 취지를 벗어나서는 안 되는 내재적인 한계가 있는바, 담배제조업의 허가기준으로 자본금이 300억 원 이상일 것을 정하고 있는담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호는, 지나치게 과다한 자본금의 요구로 민간중소기업들의 담배제조업 진출을 봉쇄하고 과거 국산담배제조를 독점하여 온 주식회사 케이티앤지에게 기존의 독점권과 비슷한 특혜를 계속 부여하는 불합리한 결과를 초래하고 있는 점, 위 최저자본금 산정에 관한 합리적이고 타당한 근거가 제시되지 못하고 있는 점, 담배제조업 허가제의 도입 취지는 최저자본금 등에 의한 규제보다는 미국의 보증금제도, 광고의 규제, 청소년의 흡연 규제, 간접흡연규제 등에 의하여 보다 효과적으로 달성될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 담배제조업 허가제 도입의 취지에 반하여 그 수권법률인담배사업법 제11조의 내재적인 한계를 일탈하였으므로 무효라고 할 것이다.