저작권침해금지등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.06.20 / 시행일:

【원 고】 썬양왠류쑤칸파싱 요우시엔꽁쓰(소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김윤희)
【피 고】 주식회사 위즈덤하우스외 8인 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 문건영)
【변론종결】2008. 5. 16.
【주 문】
1. 피고들은,
 가. 별지 목록 기재 서적의 복제, 제작, 반포, 판매, 전시, 소지를 하거나 이를 피고들이 운영하는 인터넷 사이트에 게재하거나 인터넷을 통하여 전송하여서는 아니 되고,
 나. 피고들의 각 사무실, 공장, 창고, 판매점포, 대리점에 보관, 전시, 진열하고 있는 별지 목록 기재 서적의 완성품, 반제품, 시작품, 부분품과 별지 목록 기재 서적에 대한 광고선전물, 포장용기, 포장물을 폐기하라.
2. 원고에게, 피고 주식회사 위즈덤하우스는 300,423,288원, 피고 주식회사 위즈덤하우스를 제외한 나머지 피고들은 피고 주식회사 위즈덤하우스와 각자 위 금원 중 각 2,000,000원 및 이에 대하여 2007. 6. 8.부터(다만, 피고 주식회사 알라딘커뮤니케이션 및 주식회사 리브로는 각 2007. 6. 9.부터) 2008. 6. 20.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
3. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
4. 소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주문 제1항 및 원고에게 피고 주식회사 위즈덤하우스는 700,987,672원, 피고 위즈덤하우스를 제외한 나머지 피고들은 피고 주식회사 위즈덤하우스와 각자 위 금원 중 각 39,430,556원 및 이에 대하여 소장 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 이 사건 중문서적의 출판 경위
 (1) 중국인인소외 1과소외 2는 일상 생활에서 잔잔한 감동을 주는 이야기 99가지{그 중 상당수는 기존의 미담(美談) 등 소재를소외 1,소외 2가 정리한 것이고, 일부 이야기들은소외 1이 스스로 창작한 것이다}를 모은 후, 이야기별로 서두에 간단한 서문과 말미에 독자들에 대한 제언을 추가하여, 2003년경 ‘一生要做的99件事’(일생에 해야 할 99가지 일)이라는 제목의 중문서적(이하 ‘이 사건 중문서적’이라 한다)을 저술하였다.
 (2)소외 1과소외 2는 2003. 5. 20.경 이 사건 중문서적에 관한 자신들의 복제권, 발행권, 번역권 기타 저작재산권을 원고에게 양도하였는데,소외 1과 원고 사이의 구체적인 계약 내용은 아래와 같다(소외 2와 원고 사이의 계약 내용 역시 동일하다).
 ①소외 1은 계약 유효기간 내에 이 사건 중문서적에 대하여 전 세계에서 향유하고 있는 복제권(復製權), 발행권(發行權), 출조권(出租權), 전람권(展覽權), 표연권(表演權), 방영권(放映權), 광파권(廣播權), 정보통신망 전파권(信息網絡傳播權), 섭제권(攝制權), 개편권(改編權), 번역권(飜譯權), 휘편권(匯編權) 및소외 1이 향유해야 하는 기타 권리를 원고에게 양도한다(제1조).
 ②소외 1은 제1조에 규정한 원고에게 양도하는 권리를 가지고 있음을 보증한다(제3조 1문).
 ③ 계약 유효기간 내에소외 1은 제1조에 약정한 권리를 제3자에게 사용하도록 하여서는 안된다(제6조 전단).
 ④소외 1은 원고의 직원이므로 원고의 회사규정대로 임금과 상여금 형식으로 저작권 양도대금을 지급한다(제8조 3문).
 ⑤ 본 계약의 계약기간은 20년으로서 2003년 5월 20일부터 2023년 5월 19일까지이다(제13조).
 (3) 원고는 2003. 7.경 중국 북경 소재 북경공업대학출판사(이하 ‘북경출판사’라고 한다)와 사이에 이 사건 중문서적에 대한 출판계약을 체결하였는바, 구체적인 계약 내용은 아래와 같다.
 ① 본 책(이 사건 중문서적)은 원고가 원고(原稿)를 의뢰하고 북경출판사가 출판한다. 원고는 작자를 대표하여 본 책의 저작권을 향유하고 있으며, 북경출판사는 5년간 독점적으로 본 책의 출판권을 향유한다(제1조).
 ② 본 책의 원고료는 원고가 작자에게 지불한다(제4조).
 ③ 본 책이 출판된 후 북경출판사가 신화서점계열에서의 발행을 담당하고, 원고는 일반 서점에서만 발행할 수 있다(제6조).
 ④ 북경출판사는 우선 8,000권을 발행하며, 정가의 35%로 인쇄소와 결산하고, 재발행할 경우 정가의 32%로 인쇄소와 결산한다. 원고가 판매하기로 하는 책의 인쇄 및 제본비용은 원고가 직접 인쇄소와 결산한다(제7조).
 ⑤ 본 계약을 체결하면서 원고는 우선 북경출판사에게 출판물대금 15,000원(인민폐)을 지급한다(제8조).
 (4) 북경출판사는 2003. 8.경소외 1·2를 편저자로, 자신을 출판자·발행자로 하여 이 사건 중문서적 제1판을 중국에서 발행하였으며, 이후 이 사건 중문서적은소외 2를 제외하고소외 1만을 편저자로 수정한 채 현재에 이르기까지 계속하여 중국 내에서 발행·판매되고 있다.
 나. 이 사건 번역서적의 출판 경위
 (1) 피고 주식회사 위즈덤하우스(이하 ‘피고 위즈덤’이라 한다)는 2003년 말경 중국에서 이 사건 중문서적을 접한 후, 이 사건 중문서적을 대한민국에서 번역·출판하기 위하여 북경출판사에 연락을 취하였다. 그 후 피고 위즈덤은 2003. 11. 13. 북경출판사와 사이에 이 사건 중문서적에 대하여 ‘판권 사용허가 계약’을 체결하였는바, 그 구체적인 내용은 아래와 같다.
 ① 북경출판사는 피고 위즈덤에게 이 사건 중문서적에 관하여, 한국어를 사용하여, 서면 형식으로, 한국 내에서의 출판·발행에 관한 독점적인 권리를 부여한다(제1조).
 ② 북경출판사는 본 계약에서 피고 위즈덤에게 한국어로 번역하여 작품을 출판하는 합법적인 권리와 인세, 각 항목의 보수를 받을 권리가 있음을 보증한다(제2조).
 ③ 피고 위즈덤은 북경출판사에게 아래 금액의 지급에 동의한다 : 일시금으로 반환하지 않는 판세 미화 1,500달러, 그 중 세금과 비용은 제하지 않으며, 세금과 기타 비용은 피고 위즈덤이 부담한다(제5조).
 ④ 피고 위즈덤은 아래 내용을 매 책의 판권 표시면에 명시함에 동의한다(제8조 제1항).
 一生要做的99件事
 Copyright@2003 by소외 1소외 2
 Original edition published by 2003 北京工業大學出版社
 All rights reserved
 Korean translation copyright@藝談 china出版社
 ⑤ 피고 위즈덤은 작자의 이름 “소외 1소외 2 編著”를 매 책의 제목 페이지와 모든 광고의 잘 보이는 곳에 표기할 것을 보증한다(제8조 제2항).
 ⑥ 본 계약은 체결한 날부터 5년 동안 유효하며, 본 계약의 권리는 2008년 11월 13일이 되면 자동적으로 북경출판사에게 환수된다(제11조).
 (2) 피고 위즈덤은 ① 이 사건 중문서적에 실려 있는 99가지의 이야기 중 45가지를 선별하여소외 3을 통해 번역하고, ② 이 사건 중문서적에 실려 있지 않은 4가지 이야기를(19, 20, 28, 35번째 이야기) 추가하고, ③ 이야기별로 말미에 짧은 감상(피고 위즈덤의 고용 작가가 저술하였음)을 덧붙이고 삽화를 넣어 책을 완성한 후, 2004. 12. 20. “살아 있는 동안 꼭 해야 할 49가지”라는 제목으로 초판을 발행하였고(이하 ‘이 사건 번역서적’이라 한다), 피고 위즈덤을 제외한 나머지 피고들(이하 ‘나머지 피고들’이라 한다)은 피고 위즈덤으로부터 이 사건 번역서적을 공급받아 서점, 인터넷 등을 통하여 일반 독자들에게 판매하였다.
 (3) 이 사건 번역서적은 출판과 동시에 독자들로부터 큰 호응을 얻어 www.yes24.com 등에서 ‘2005 네티즌 선정 올해의 책’으로 선정되었고, 2007. 2. 20.에는 이 사건 번역서적의 2판 36쇄가 발행되는 등 현재까지 100만 권 이상 판매되었다.
 (4) 한편, 이 사건 번역서적에 대한 독자들의 반응에 고무된 피고 위즈덤은 대한민국 외에 아시아의 다른 지역에서도 이 사건 중문서적을 번역·출판할 계획을 세우고 2005. 2. 15. 북경출판사와 사이에 이 사건 중문서적에 대하여 ‘저작권 사용허락 계약’을 체결하였다(그 구체적인 내용은 2003. 11.경 체결한 ‘판권 사용허가 계약’과 거의 같다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 19, 20, 21, 23, 33, 35, 36호증, 을 제1, 3, 4, 10, 76호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자 주장의 요지
 가. 원고 주장의 요지
 원고는 이 사건 중문서적의 저작재산권자인바, 피고 위즈덤은 원고의 허락 없이 이 사건 중문서적을 한국어로 번역한 이 사건 번역서적을 대한민국에서 출판하였고, 나머지 피고들은 이 사건 번역서적을 피고 위즈덤으로부터 공급받아 일반 독자들에게 판매하였는바, 이는 이 사건 중문서적에 관한 원고의 저작재산권을 침해하는 행위에 해당하므로 그 침해의 정지 및 이로 인하여 원고가 입은 손해의 배상을 구한다.
 나. 피고들 주장의 요지
 (1) 이 사건 중문서적은 기존에 존재하는 흔한 이야기들을 단순히 수집하여 수록한 후소외 1과소외 2가 간단한 감상들을 추가한 것에 불과하므로 수록된 개별 이야기들은 창작성이 없을 뿐만 아니라소외 1,소외 2가 그 저작자라고 볼 수도 없고, 나아가 피고 위즈덤은 이 사건 중문서적 중 서문, 제언을 제외하고 개별 이야기 부분만을 번역·출판하였으므로, 원고의 저작재산권을 침해한 것이 아니다. 또한, 이 사건 중문서적 자체도 그 소재의 선택 및 배열에 창작성이 없어 편집저작물에 해당하지 않는다.
 (2) 북경출판사는 원고와의 계약에 의하여 이 사건 중문서적의 해외 번역·출판을 허락할 권한을 가지고 있고, 피고 위즈덤은 북경출판사로부터 적법하게 이용허락을 받아 이 사건 번역서적을 출판하였으므로, 원고의 저작재산권을 침해하지 않았다.
 (3) 북경출판사에게 이 사건 중문서적에 대한 해외 번역·출판을 허락할 권한이 인정되지 않는다고 하더라도, 원고는 북경출판사에게 이용허락을 대리할 권한이 있음을 표시하였을 뿐만 아니라 피고 위즈덤은 북경출판사에게 대리 권한이 없음을 알지 못하였고 알 수도 없었으므로,민법 제125조의 표현대리가 성립한다.
 (4) 원고는 피고 위즈덤에 의한 이 사건 번역서적의 출판 사실을 알았음에도 불구하고 북경출판사나 피고 위즈덤에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않아, 북경출판사의 이용허락 행위를 묵시적으로 승낙 내지 추인하였다.
 (5) 저작재산권에 대한 침해가 인정된다 하더라도 피고들에게 침해에 대한 고의, 과실이 있었다고 할 수 없으므로 불법행위책임이 인정되지 않고, 설사 불법행위책임이 인정된다 하더라도 원고는 피고 위즈덤이 북경출판사에게 이용허락 대가로서 지급한 일정 금액 이상의 이익을 얻었을 것이라고는 보기 어려우므로 손해액은 그 범위 내로 제한되어야 한다.
 3. 판 단
 가. 국제재판관할에 관하여
 이 사건은 중국에서 설립된 법인인 원고가 대한민국에서 설립된 법인들을 피고로 하여 중국 어문저작물에 관한 저작재산권에 기초하여 침해정지 및 손해배상을 청구하는 사건으로서, 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당하므로 국제재판관할이 문제되므로 보건대, 피고들의 본점 소재지가 대한민국 내인 점, 이 사건 중문서적에 대한 번역, 출판 및 배포 등의 행위가 대한민국 내에서 이루어진 점, 원고가 스스로 대한민국 법원에 이 사건 소를 제기하였고 피고들이 이의 없이 응소한 점을 고려할 때, ‘당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우’에 해당하므로(국제사법 제1조 제1항) 대한민국 법원에 국제재판관할이 인정된다.
 나. 준거법에 관하여
 (1) 먼저 이 사건의 대상인 법률관계의 성질을 국제사법적 관점에서 살펴보건대, 원고는 자신의 저작재산권이 침해됨을 원인으로 하여 그 침해행위의 정지, 침해물건의 폐기 및 침해로 인한 손해배상을 구하고 있는바, 침해행위의 정지 및 침해물건의 폐기 청구는 저작재산권의 준물권적·대세적 효력에 기초한 것으로서 물권에 있어서의 방해배제청구권에 대응하는 성격이 있는 반면, 손해배상청구는 저작재산권의 침해로 인한 불법행위로서의 성격을 가지고 있어 위 청구들의 법률관계 성질들이 동일하다고 보기는 어려운 면이 있으나, ① 지적재산권의 침해는 일반 불법행위와는 다른 특수한 성격이 있음을 고려하여 국제사법이 불법행위에 관한 준거법 규정(제32조) 이외에 ‘지적재산권의 보호’에 관한 법률관계에 적용될 준거법 규정(제24조)을 별도로 둔 점, ② 침해정지청구와 손해배상청구는 공통적으로 지적재산권의 침해행위에 대하여 저작재산권자의 권리를 보호하기 위한 구제수단으로서의 성격을 가지고 있는 점, ③ 지적재산권의 보호에 관하여 요구되는 보호수단에 따라 상이한 준거법을 적용하는 것은 지적재산권의 보호에 관하여 준거법의 통일을 의도한 국제사법의 입법취지에 어긋나는 점 등을 고려할 때, 지적재산권의 침해를 원인으로 한 침해정지 및 손해배상청구는 모두 ‘지적재산권의 보호’에 관한 법률관계로서 원칙적으로국제사법 제24조에 의해 그 준거법을 ‘침해지법’으로 정함이 상당하다(‘지적재산권의 침해로 인한 불법행위’의 준거법은국제사법 제24조에 의해 그 침해지법이 된다고 판시한대법원 2004. 7. 22. 선고 2003다62910 판결 참조).
 (2) 다만,국제사법 제24조는 지적재산권에 관한 국제조약에 준거법에 관한 규정이 없는 경우를 대비한 보충적 성격의 규정이므로, 국제조약에 이 사건에서 문제된 법률관계에 적용될 준거법에 관한 규정이 있는 경우에는 그에 따라 준거법을 결정하여야 할 것인데, 대한민국과 중국은 모두베른협약의 가입국이고, 이 사건 중문서적은 베른협약 제1조 및 제2조 제1항의 ‘문학적·예술적 저작물(literary and artistic works)’에 해당하며, 베른조약 제5조 제2항 제2문은 “저작자의 권리에 대한 보호의 범위와 이를 보호하기 위하여 주어지는 구제의 수단은 오로지 보호가 요구된 국가의 법률에 의해규율된다.”라고 하여 저작재산권의 보호에 있어서의 준거법에 관해 규정하고 있으므로, 저작재산권의 보호에 관해서는 베른협약 제5조 제2항에 의하여 준거법을 결정하여야 한다{나아가 위 3.나.(1)항에서 살펴본 것과 같은 논거에서, 베른협약 제5조 제2항의 ‘보호하기 위하여 주어지는 구제의 수단’에는 저작재산권에 기한 침해정지청구와 손해배상청구가 모두 포함되는 것으로 해석함이 상당하다}.
 (3) 한편, 베른협약 제5조 제2항에 규정된 ‘보호가 요구된 국가(the country where protection is claimed)’라 함은 ‘그 영토 내에서의 보호가 요구되고 있는 국가’, 즉 ‘보호국’을 의미하며, 특히 저작재산권의 침해 문제에 관련해서는 ‘그 영토 내에서의 침해행위에 대하여 보호가 요구되고 있는 국가’, 즉 ‘침해지국’을 의미하는바(국제사법 제24조 역시 이러한 입장을 재확인하는 취지라 할 것이다), 이 사건에서 원고는 자신의 저작재산권에 대한 침해행위가 대한민국 영토 내에서 발생하였음을 주장하며 이에 대한 보호를 요구하고 있으므로, 결국 대한민국의 법률이 보호국법이자 침해지국법으로서 이 사건에 적용될 준거법이된다.
 다. 이 사건 중문서적이 대한민국 저작권법에 의해 보호되는 저작물인지 여부
구 저작권법 제3조 제1항은 “외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다.”라고 규정하고 있고(현행 저작권법도 동일하다), 우리나라와 중국은 모두 베른협약에 가입한 동맹국(a country of the Union)이다. 그런데 ① 이 사건 중문서적은 중국인인소외 1,소외 2가 저작한 저작물로서, 동맹국인 중국에서 최초로 발행되었으므로(first published in a country of the Union) 중국을 본국(the country of origin)으로 하고(베른협약 제5조 제4항 a호), ② 저작자는 베른협약에 의해 보호되는 저작물에 관하여 본국 이외의 동맹국에서 각 법률이 현재 또는 장래에 자국민에게 부여하는 권리 및 베른협약이 특별히 부여하는 권리를 향유하며(베른협약 제5조제1항), ③ 중국 저작권법이 대한민국 국민의 저작물을 보호대상에서 제외하는 어떠한 규정을 두고 있지도 않으므로(저작권법 제3조 제3항 및 중국 저작권법제2조 참조), 이 사건 중문서적은 대한민국의 저작권법에 의해 보호된다.
 라. 이 사건 중문서적의 창작성 여부
 (1) 피고들은, 이 사건 중문서적에 수록된 개별 이야기들은 기존에 이미 존재하던 이야기를소외 1,소외 2가 단순히 수집하여 수록한 것에 불과하므로 저작권법에 의하여 보호될 정도의 창작성이 없다고 주장한다.
 (2) 그러나 ① 이 사건 번역서적 중 14, 24, 40, 42, 45, 46번째 이야기는 이 사건 중문서적 중소외 1이 스스로 창작한 이야기를 번역하여 수록한 것인바, 위 이야기의 경우 창작성이 인정되고, ② 그 이외의 이야기의 경우, 비록소외 1,소외 2가 기존에 존재하던 이야기를 소재로 하였다고 하더라도, 이 사건 중문서적에 이야기를 수록하는 과정에서 단어, 문장 및 문체 등을 전반적으로 다듬고 조절하여 기존의 이야기와 구체적인 표현에서 차이가 있어 충분히 그 창작성이 인정되며, ③ 을 제3, 12, 25 내지 71호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이 사건 중문서적의 개별 이야기가 기존의 이야기와 그 표현에 있어서 실질적으로 동일하여 창작성이 부정된다고 보기 어렵다.
 (3) 나아가소외 1,소외 2는 ‘일생에 하여야 할 일’이라는 큰 주제 아래 이에 적합한 이야기들을 선택한 후, 독자적인 기준에 의해 배열하여 하나의 책을 만들어 낸 것으로서 그 소재의 선택, 배열 및 구성에 있어 창작성이 인정되므로, 수록된 개별 이야기와는 별도로 이 사건 중문서적 자체도 편집저작물(저작권법 제6조 제1항)에 해당한다.
 마. 이 사건 번역서적의 출판이 원고의 저작재산권 침해행위에 해당하는지 여부
 (1) 앞서 기초 사실에서 본 바와 같이 원고는 저작자인소외 1,소외 2로부터 이 사건 중문서적에 대한 번역권(飜譯權, 대한민국 저작권법상 2차적저작물 작성권의 일종이다)을 양도받았고, 한편 피고 위즈덤은 원고로부터 허락을 받지 않고 이 사건 중문서적의 출판권자인 북경출판사의 허락만 받은 채 그 중 45개의 이야기를 선별한 후 이를 번역·출판하였는바, 특별한 사정이 없는 한 이는 이 사건 중문서적 중 45개 이야기 각각에 관한 원고의 2차적저작물 작성권(번역권)을 침해하는 행위에 해당한다.
 (2) 다만, 원고는 이 사건 중문서적 자체가 편집저작물에 해당함을 이유로 개별 이야기들 이외에 이 사건 중문서적 자체에 대한 저작권 침해 역시 주장하고 있으나, 피고 위즈덤이 이 사건 중문서적에 실려 있는 이야기들을 전부 번역·출판하지는 않은 점, 이야기를 배열하는 순서에 있어서도 이 사건 중문서적과 이 사건 번역서적은 큰 차이를 보이는 점을 고려할 때, 이 사건 번역서적이 이 사건 중문서적의 소재 선택, 배열이나 구성을 그대로 이용하였다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 바. 피고들의 주장에 대한 판단
 (1) 북경출판사에게 해외 번역·출판 허락 권한이 인정되는지 여부
 (가) 피고들은, 북경출판사가 원고로부터 이 사건 중문서적에 대한 독점적인 출판권을 허락받았는데 이에는 이 사건 중문서적을 제3자가 외국어로 번역·출판하는 것을 허락할 권한도 포함되어 있다고 주장한다.
 (나) 그러므로 살피건대, ① 중국 저작권법은 복제권(復製權)·배포권(발행권, 發行權1)과 번역권(飜譯權)을 별개의 독립된 권리로서 규정하고 있고(중국 저작권법 제10조 제5호, 제6호,제15호), ② 원고와 북경출판사 사이의 출판계약에 의하면, 북경출판사는 단지 이 사건 중문서적에 대한 ‘독점적인 출판권’만을 가지면서 이 사건 중문서적을 단지 ‘신화서점계열’의 서점에서만 발행할 수 있고, 일반 서점에서의 발행은 원고가 담당하도록 규정되어 있으며, ③ 그 외 원고가 북경출판사와 출판계약을 체결하게 된 경위 및 그 출판계약의 성격(원고가 북경출판사에게 오히려 출판물 대금으로서 일정 금액을 지급하고, 저작자에게 지급할 원고료 역시 원고가 부담하며, 일반 서점에의 서적 공급은 원고가 직접 담당하는 점, 정부로부터 인가받은 출판기관에 의해서만 출판이 가능한 중국 출판제도의 특징 등을 고려하면, 위 출판계약은 사실상 ‘출판위탁계약’의 성격을 가지는 것으로 보인다)에 비추어 보면, 원고가 북경출판사와의 출판계약상의 내용을 넘어서 북경출판사에게 해외 번역·출판 이용허락에 대한 권한까지 부여한 것으로는 보기 어렵고, 을 제80 내지 82호증의 각 기재, 증인소외 4,소외 5의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 또한, 을 제5 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인소외 4의 증언만으로는 출판사가 해외에서의 출판을 허락할 권한도 갖는 것이 중국 출판업계에서의 일반적인 관행이라고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 설사 그러한 관행이 있다 하더라도 이 사건에서 원고는 북경출판사에게 오직 중국 내(특히 신화서점계열 서점에 한정하여)의 독점적인 출판(복제 및 배포)을 허락하였을 뿐이므로, 이 점에서도 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 표현대리의 성립 여부
 (가) 피고들은, 가사 북경출판사에게 이 사건 중문서적의 해외 번역·출판을 허락할 권한이 없다고 하더라도, 이 사건 중문서적에 출판사로서 북경출판사만이 기재되어 있고 이는 원고가 해외 번역·출판 허락의 대리 권한을 북경출판사에게 수여하였음을 표시한 것이므로,민법 제125조의 표현대리가 성립한다고 주장한다.
 (나) 그러나 ① 북경출판사와 피고 위즈덤 사이에 체결된 이용허락 계약에 의하면 북경출판사는 원고의 대리인으로서가 아니라 자신이 이용허락을 할 권한을 가지는 권리자로서 피고 위즈덤에 대하여 이용을 허락한 것이므로 북경출판사의 이용허락 행위를 대리행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라, ② 외국 서적을 대한민국 내에서 출판할 때 외국 출판사를 상대로 이용허락 계약을 체결하는 것이 출판계의 관행이라거나, 이 사건 중문서적에 출판사로서 북경출판사만이 기재되어 있다는 등의 사정만으로는 이 사건에서 원고가 북경출판사에게 대리권을 수여함을 표시하였다고 보기도 어려우므로(피고들의 주장에 따른다면, 출판사가 기재되어 있는 모든 서적의 경우 그 출판사와 계약을 체결하기만 하면 표현대리가 성립하게 되어 저작재산권자의 권리가 유명무실해진다), 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.
 (3) 북경출판사의 이용허락에 대하여 원고의 묵시적인 승낙 내지 추인이 있었는지 여부
 (가) 피고들은, 피고 위즈덤이 북경출판사로부터 이용허락을 받아 이 사건 번역서적을 출판한 사실을 원고가 알았으면서도 어떠한 이의를 제기하지 아니하였는데, 이는 북경출판사의 이용허락 행위를 묵시적으로 승낙 내지는 추인한 것이라고 주장한다.
 (나) 위에서 살펴보았듯이, 북경출판사는 자신에게 이 사건 중문서적에 대한 해외 번역·출판을 허락할 권한이 있다고 하면서 권리자의 지위에서 피고 위즈덤과 이용허락 계약을 체결하였는바, 이는 무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름 또는 권리로서 처분한 경우에 해당한다. 이 경우 권리자 본인은 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고 이 경우 그 효력은 권리자 본인에게 발생하는 것이지만, 이와 같은 소위 ‘무권리자의 처분행위에 대한 추인’은 본인이 무권리자의 처분행위의 효력 발생을 원할 경우 사적 자치의 원칙에 따라 본인의 의사를 존중하여 처분행위의 효력을 본인에게 귀속시키는 법리인바, 단순히 본인이 처분행위의 존재를 알고서도 이에 대해 아무런 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로는 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인하였다고 보기 어렵고, 이 사건에서 원고의 묵시적인 추인행위가 있었음을 인정할만한 다른 사정도 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 사. 침해정지 청구에 관한 판단
 위에서 살펴본 바와 같이, 피고 위즈덤은 원고로부터 허락을 받지 않고 이 사건 중문서적에 실려 있는 이야기 중 45개를 선별한 후 이를 번역·출판하였고, 나머지 피고들은 이 사건 번역서적을 피고 위즈덤으로부터 공급받아 일반 독자들에게 판매하고 있는바, 이는 이 사건 중문서적 중 45개 이야기 각각에 관한 원고의 2차적저작물 작성권(번역권)을 침해하는 행위에 해당하고, 한편 이 사건 번역서적에는 이 사건 중문서적에 실려있지 않은 이야기 4개 및 피고 스스로 추가한 감상, 삽화 등의 부분이 포함되어 있기는 하나, 이 사건 번역서적의 핵심은 피고 위즈덤이 번역하여 수록한 45개 이야기 부분이고 피고 위즈덤이 추가한 부분이 이 사건 번역서적에서 차지하는 비중은 매우 낮다고 할 것이어서 그 부분만을 제외하고 침해의 정지를 명하는 것은 부적당하므로, 결국저작권법 제123조(구 저작권법 제91조)에 의하여 피고들은 ① 이 사건 번역서적의 복제, 제작, 반포, 판매, 전시, 소지를 하거나 이를 피고들이 운영하는 인터넷 사이트에 게재하거나 인터넷을 통하여 전송하여서는 아니 되고, ② 피고들의 각 사무실, 공장, 창고, 판매점포, 대리점에 보관, 전시, 진열하고 있는 이 사건 번역서적의 완성품, 반제품, 시작품, 부분품과 이 사건 번역서적에 대한 광고선전물, 포장용기, 포장물을 폐기하여야 할 의무가 있다.
 아. 손해배상청구에 관한 판단
 (1) 손해배상책임 인정 여부
 (가) 피고 위즈덤은 원고의 허락 없이 이 사건 중문서적을 번역·출판함으로써 원고의 저작재산권을 위법하게 침해하였고, 한편 이 사건 중문서적의 표지에소외 1이 편저자로서 명시되어 있음에도 불구하고 피고 위즈덤은 저작자인소외 1 혹은 저작재산권자인 원고에게 어떠한 연락도 취해보지 않은 채 단지 이 사건 중문서적에 출판사로 기재되어 있는 북경출판사에게만 접촉하여 이용허락 계약을 체결하였는바, 피고 위즈덤은 전문적인 출판업자로서 저작재산권 문제에 대하여 더욱 세심한 주의를 기울일 의무가 있다는 점을 고려할 때 피고 위즈덤에게는 번역계약 체결시 저작재산권의 귀속관계를 충분히 조사해보지 않은 과실이 인정된다 할 것이므로, 피고 위즈덤은 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다.
 (나) 한편, 나머지 피고들은 피고 위즈덤으로부터 이 사건 번역서적을 단순히 공급받아 판매하였으므로 그 자체로 침해행위에 대한 고의·과실이 인정된다고 보기 어려우나, 원고가 이 사건 번역서적이 원고의 저작재산권을 침해하는 것임을 주장하면서 판매, 소지 행위를 중지하여 줄 것을 내용증명 서면(갑 제11 내지 18호증)으로써 요구한 2006. 10. 20.경 이후에는 이 사건 번역서적의 판매행위에 관한 고의 또는 과실이 인정될 것이므로, 그 시점 이후부터 피고 위즈덤과 공동으로 불법행위책임을 부담한다.
 (2) 손해액에 관한 판단
 (가)구 저작권법 제93조 제2항(저작권법 제125조 제2항)에 의하면 저작재산권자는 침해행위에 대한 손해배상을 청구하는 경우 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’을 손해액으로서 청구할 수 있는바, 서적의 출판에 있어서 서적의 저작재산권자는 통상적으로 이용허락 계약에 의하여 해당 서적의 판매부수에 따른 인세 상당의 금액을 받을 수 있는 것으로 봄이 상당하고, 이는 외국서적을 한국어로 번역하여 출판하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
 (나) 이에 대하여 피고들은, 피고 위즈덤이 북경출판사와 사이에 인세 방식이 아닌 정액·일시불 방식으로 이용허락 계약을 체결하였는데, 이는 피고 위즈덤이 원고와 계약을 체결하였다 하더라도 마찬가지였을 것이므로 위 금액이 손해액 산정의 기준이 되어야 한다는 취지로 주장하나, 단순히 피고 위즈덤이 북경출판사와 정액·일시불 방식으로 계약을 체결하였다는 사정만으로 원고 역시 위 금액만을 통상 받을 수 있었을 것이라고 볼 수는 없고, 중국 측과의 서적 번역계약 체결시 정액·일시불 방식이 관행이라는 점에 관해서는 을 제14(가지번호 포함), 80호증의 각 기재, 증인소외 4의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며(오히려 증인소외 4는 중국 측과의 번역계약 체결시에도 인세 형식을 취하는 경우가 있고, 최근에는 중국에서 인세에 대한 개념이 많이 향상되었다는 취지로 증언하였다) 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (다) 또한 피고들은, 이 사건 번역서적이 독자들로부터 큰 호응을 얻을 수 있었던 것은 피고 위즈덤의 탁월한 광고 및 판매전략 등에 기인한 바 크므로 피고 위즈덤의 이익액을 전부 원고의 손해액으로 추정할 수 없다는 취지로도 주장하나, 원고가구 저작권법 제93조 제2항(저작권법 제125조 제2항)에 따른 통상사용료 상당 금액을 청구하는 이 사건에서 위와 같은 사유는 감액 사유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 통상적으로 인세는 서적의 판매부수에 비례하여 지급받는 것이므로 당사자 사이의 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 우수한 광고 및 판매전략으로 인하여 판매부수가 증가하였다 하더라도 이를 인세의 감액 사유로 삼을 수도 없는 것이므로, 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.
 (라) 한편, 원고는 통상사용료 상당액에 관하여 ① 피고 위즈덤에 대해서는 이 사건 번역서적의 정가를 8,800원, 인세율을 10%, 이 사건 번역서적의 판매부수를 140만 권으로 하여 계산한 1,232,000,000원(= 8,800원 × 10% × 1,400,000권)을 주장하며, 다만 그 중 700,987,672원{인세율을 7%, 판매부수를 1,137,967권으로 하여 계산한 것이며, 위 판매부수는 피고들이 2005. 1. 1.경부터 2008. 4. 31.경까지 실제 판매하였음을 자인하는 것으로서, 이북(e-book) 및 양장본 형태의 것은 포함되지 않음}을 일부 청구로서 구하고, ② 나머지 피고들에 대해서는 원고의 이 사건 번역서적 판매기간(2004. 12. 20.부터 2008. 4. 20.까지 40개월) 중 위 피고들의 책임 기간(2006. 10. 20.부터 2008. 4. 20.까지 약 18개월)이 차지하는 비율(18/40)에 의해 산정한 금액을 위 피고들이 각자 균등하게 부담함을 전제로 하여, 나머지 피고들에게 각 69,300,000원(= 1,232,000,000원 × 18개월/40개월 × 1/8)을 주장하며, 다만 그 중 각 39,430,556원(피고 위즈덤에 대한 일부 청구액인 700,987,672원을 기준으로 계산한 금액으로서, 700,987,672원 × 18개월/40개월 × 1/8)을 일부 청구로서 구하고 있다.
 (마) 우선 피고 위즈덤에 대한 청구액에 관하여 살피건대, 변론 전체의 취지에 의하면 외국 서적의 국내 번역·출판계약에 있어서 인세율은 일반적으로 7% 내외에서 정하여진다고 인정되나, 다만 이 사건에 특유한 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 번역서적은 이 사건 중문서적 전체를 번역한 것이 아니라 그 중 절반 정도인 45개의 이야기만을 선별하여 피고 위즈덤이 자체적으로 정한 순서에 의하여 번역·수록한 것이며, 그 이외에 피고 위즈덤이 이야기 4개와 개별 이야기에 부가되는 감상 및 삽화 등을 추가하여 책을 완성한 점을 고려할 때, 이 사건 번역서적과 같은 형태의 출판의 경우 일반적인 번역 서적 인세율보다 낮은 3%를 통상적인 인세율로 봄이 상당하고, 한편 피고 위즈덤의 실제 판매부수에 관하여는 위 피고가 자인하는 수량 이상이 판매되었음을 인정할만한 구체적인 자료가 없으므로, 결국 위 인세율(3%) 및 판매부수(1,137,967권)에 의해 계산하면 원고의 손해액은 300,423,288원(= 8,800원 × 3% × 1,137,967권) 및 이에 대한 지연손해금이 된다고 할 것이다.
 (바) 다음으로 나머지 피고들에 대한 청구액에 관하여 살피건대, 피고 위즈덤이 스스로 밝힌 이 사건 번역서적 전체에 대한 매출 내역 이외에 나머지 피고들이 2006. 10. 20.경 이후에 각자 몇 부를 판매하였는지에 관해서는 이를 구체적으로 알 수 있는 자료가 없고, 이 사건 번역서적이 매월 동일한 수량으로 판매되었다고 보기도 어려우므로, 원고의 주장과 같이 단순히 전체 판매기간 중 침해기간이 차지하는 비율에 의해 2006. 10. 20. 이후의 매출액을 산정할 수는 없는 바, 이처럼 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해액을 산정하기 어려운 경우 법원은 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있으므로{저작권법 제126조(구 저작권법 제94조)} 살피건대, 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 위즈덤이 스스로 밝힌 매출 내역에 의하면 2006. 10.경부터 2008. 4.경까지 이 사건 번역서적의 판매부수는 총 56,170권으로서 2004. 12. 20.부터 2008. 4. 20.까지 총 판매부수의 약 5% 정도(≒ 56,170권 / 1,137,967권)인 점, ② 나머지 피고들은 모두 상당한 규모의 온라인·오프라인 서점을 운영하고 있는바, 나머지 피고들이 각자 판매한 구체적인 부수는 서로 큰 차이가 없을 것으로 보이는 점을 고려할 때, 피고 위즈덤이 부담하는 손해액 중 나머지 피고들이 피고 위즈덤과 각자 부담하여야 할 손해액은 각 200만 원(≒ 300,423,288원 × 5% × 1/8) 및 이에 대한 지연손해금으로 정함이 상당하다.
 (3) 소결론
 따라서 원고에게 피고 위즈덤은 300,423,288원, 나머지 피고들은 피고 위즈덤과 각자 위 금원 중 각 2,000,000원 및 이에 대하여 소장 송달일 다음 날인 2007. 6. 8.부터(다만, 피고 주식회사 알라딘커뮤니케이션 및 주식회사 리브로는 각 2007. 6. 9.부터) 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2008. 6. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 양재영(재판장) 하상익 이혜란

[1] 지적재산권의 침해를 원인으로 한 침해정지 및 손해배상청구의 준거법(=침해지법)
[2] 베른협약에 따라 중국 저작물도 한국 저작권법에 의한 보호대상이 되고, 중국 내에서 저자와 출판위탁계약을 맺은 회사와 계약을 맺고 국내에서 출판하였다고 하더라도 저자로부터 해외 번역·출판에 대한 권한을 부여받지 않은 이상 저작재산권의 침해가 된다고 판단한 사례
[3] 서적의 저작재산권자가구 저작권법 제93조 제2항에 의하여 청구할 수 있는 손해액의 범위 및 외국서적을 한국어로 번역하여 출판하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 지적재산권의 침해를 원인으로 한 침해정지 및 손해배상청구는 모두 ‘지적재산권의 보호’에 관한 법률관계로서 원칙적으로국제사법 제24조에 의해 그 준거법을 ‘침해지법’으로 정함이 상당하다.
[2] 베른협약에 따라 중국 저작물도 한국 저작권법에 의한 보호대상이 되고, 중국 내에서 저자와 출판위탁계약을 맺은 회사와 계약을 맺고 국내에서 출판하였다고 하더라도 저자로부터 해외 번역·출판에 대한 권한을 부여받지 않은 이상 저작재산권의 침해가 된다고 판단한 사례.
[3]구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제93조 제2항에 의하면 저작재산권자는 침해행위에 대한 손해배상을 청구하는 경우 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’을 손해액으로서 청구할 수 있는바, 서적의 출판에 있어서 서적의 저작재산권자는 통상적으로 이용허락 계약에 의하여 해당 서적의 판매부수에 따른 인세 상당의 금액을 받을 수 있는 것으로 봄이 상당하고, 이는 외국서적을 한국어로 번역하여 출판하는 경우에도 마찬가지이다.