독점규제및공정거래에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[피고인1에대하여일부인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령·일부예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·피고인2에대하여인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부인정된죄명:업무상배임)·업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2022.09.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인
【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사
【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 4인
【원심판결】 서울고법 2019. 12. 11. 선고 2018노365 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반, 각 업무방해 부분, 피고인 주식회사 엠피대산에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고 및 검사의 나머지 상고를 각 기각한다. 원심판결 제119쪽 제17행의 "별지 범죄일람표 1"을 "별지 범죄일람표 1-(2)"로, 같은 쪽 제18행 "4,803,217,213원"을 "4,711,517,497원"으로, 같은 쪽 제20행 "5,710,772,163원"을 "5,619,072,447원"으로 각 경정한다.

【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 1의 각 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유 중 피고인 1, 피고인 주식회사 엠피대산(그 상호가 ‘주식회사 엠피그룹’이었다가 2021. 6. 23. 현재의 상호로 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 불문하고 ‘엠피그룹’이라 한다)에 대한 각 부당지원행위로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분에 관하여
 가. 공소사실 요지
 사업자는 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등 자산 또는 상품·용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위, 다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 역할이 없거나 미미한 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 부당하게 지원하는 행위를 하여서는 아니 된다.
 1) 피고인 1
 피고인은 2005. 11. 무렵부터 2016. 4. 무렵까지 자신이 운영하는 엠피그룹이 피자치즈, 체다치즈 등을 공급받음에 있어 매일유업 주식회사(이하 ‘매일유업’이라 한다) 등으로부터 직접 공급받을 수 있음에도 불구하고, 거래상 아무런 역할을 하지 않는 주식회사 씨케이푸드(이하 ‘씨케이푸드’라 한다)를 거래단계에 추가하여 공급받음으로써 씨케이푸드와 피고인 2로 하여금 공소사실 기재와 같은 유통이윤을 취득하게 하여 부당하게 지원하였다.
 피고인은 2014. 1. 무렵부터 2016. 10. 무렵까지 자신이 운영하는 엠피그룹이 피자치즈 등을 공급받음에 있어 매일유업 등으로부터 직접 공급받을 수 있음에도 불구하고, 거래상 아무런 역할을 하지 않는 주식회사 장안유업(이하 ‘장안유업’이라 한다)을 거래단계에 추가하여 공급받음으로써 장안유업과 피고인 2로 하여금 공소사실 기재와 같은 유통이윤을 취득하게 하여 부당하게 지원하였다(이하 씨케이푸드 및 장안유업에 대한 위 각 지원행위를 통틀어 ‘이 사건 지원행위’라 한다).
 2) 피고인 엠피그룹
 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다.
 나. 관련 규정 및 법리
 1) 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항은 "사업자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서, 불공정거래행위의 한 유형으로 제7호에서 부당지원행위, 즉 ‘부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’를 규정하고 있다. 구 공정거래법상 부당지원행위의 유형 중 ‘부당한 자산·상품 등 지원행위’는 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다[구 공정거래법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (나)목].
구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다)은 부당지원행위의 성립요건을 종전의 ‘현저히 유리한 조건’에서 ‘상당히 유리한 조건’으로 변경하여 완화하는 한편[제23조 제1항 제7호 (가)목], 부당지원행위의 한 유형으로서 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’를 신설하였다[같은 호 (나)목]. ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’라 함은 사업자가 다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 부당하게 거래상 역할이 없거나 미미한 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 행위, 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하면서 그 특수관계인이나 다른 회사에 거래상 역할에 비하여 과도한 대가를 지급하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다[개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (나)목, 제3항, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되고, 2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (라)목]. 신설된 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’는 구 공정거래법상 부당지원행위 개념에 포함되던 것을 입법자가 특별히 강조하여 구체화하기 위하여 개정 공정거래법에 별도의 행위유형으로 규정한 것이다. 위 개정 조문은 공포 후 6개월이 경과한 2014. 2. 14.부터 시행하되, 위 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 종전의 규정을 적용하고, 위 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 위 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다[부칙(2013. 8. 13.) 제1조, 제2조 제1항, 제2항].
 2) 구 공정거래법상의 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 개정 공정거래법상의 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 부당한 거래단계 추가 등 행위에서 ‘다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지는 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 그리고 여기서 급부와 반대급부가 현저히 또는 상당히 유리한지를 판단하는 기준이 되는 ‘정상가격’은, 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결 참조).
 3) 한편 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도321 판결 등 참조).
 다. 판단
 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 이 사건 지원행위는 ‘현저한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’로서 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호에서 금지하는 부당지원행위의 행위 요건을 충족한다고 봄이 타당하다.
 ① 피고인 엠피그룹은 이 사건 지원행위 전후로 치즈 제조업체인 매일유업이나 주식회사 굿타임과 피자치즈, 체다치즈를 직접 거래하였고, 피고인 엠피그룹과 유사한 사업을 영위하는 다른 사업자들도 대체로 매일유업 등과 치즈를 직접 거래하여 왔는데, 매일유업 등이 피고인 엠피그룹과 직접 거래하는지 씨케이푸드, 장안유업을 거쳐서 거래하는지에 관계없이 매일유업 등의 치즈 판매가격은 동일한 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 엠피그룹이 씨케이푸드, 장안유업을 배제한 채 매일유업 등과 직거래를 했을 경우 형성되었을 가격을 이 사건 지원행위와 관련한 정상가격으로 추단할 수 있는바, 피고인 엠피그룹은 씨케이푸드, 장안유업에 치즈 납품대금으로 위와 같이 매일유업 등과 직거래를 했을 경우 형성되었을 가격보다 높은 가격을 지급하였다.
 ② 피고인 엠피그룹은 매일유업 등으로부터 직접 치즈를 공급받을 수 있었음에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 씨케이푸드, 장안유업을 거쳐서 공급받았다. 이 사건 지원행위로 인하여 씨케이푸드는 합계 약 47억 원, 장안유업은 합계 약 9억 원에 이르는 유통이익을 얻었다. 또한 피고인 엠피그룹은 씨케이푸드에 이 사건 지원행위로 인한 치즈 납품대금으로 2005. 11. 무렵부터 2016. 4. 무렵까지 약 10년 5개월 동안 합계 약 1,021억 원을 지급하였는데, 이는 같은 기간 동안 씨케이푸드 매출액의 대부분을 차지한 것으로 보인다. 피고인 엠피그룹은 장안유업에 이 사건 지원행위로 인한 치즈 납품대금으로 2014. 1. 무렵부터 2016. 10. 무렵까지 약 2년 9개월 동안 합계 약 177억 원을 지급하였는데, 이 사건 지원행위가 이루어기 이전인 2013년도와 비교하여 볼 때 2014년도 및 2015년도의 매출액은 약 1.6~1.8배, 영업이익은 약 1.6배, 당기순이익은 약 7.7~9배 증가하였다.
 ③ 설령 지원객체인 씨케이푸드 및 장안유업이 속한 시장에서 이 사건 지원행위가 차지하는 비중이 크지 않다고 하더라도, 그것만으로 곧바로 이 사건 지원행위가 ‘현저한 규모의 거래’에 해당하지 않는다고 단정할 것은 아니다. 왜냐하면, 부당지원행위를 금지하는 규정의 입법 취지는, 경제력 집중을 방지함과 아울러 효율성이 낮은 부실기업이나 한계기업을 존속케 함으로써 당해 시장에서 경쟁자를 부당하게 배제하거나 잠재적 경쟁자의 신규 시장진입을 억제하는 등으로 공정한 거래질서를 저해하는 것을 막고자 하는 데에 있다. 따라서 앞서 본 사정에 비추어 이 사건 지원행위의 거래물량만으로도 지원객체인 씨케이푸드 및 장안유업의 사업개시 또는 사업유지를 위한 최소한의 물량을 초과할 정도의 거래규모가 확보되어 지원객체의 사업위험이 제거되었다고 볼 수 있는 이상, 이 사건 지원행위는 ‘현저한 규모의 거래’에 해당한다.
 2) 앞서 본 바와 같이 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (가)목은 부당지원행위의 성립요건을 종전의 ‘현저히 유리한 조건’에서 ‘상당히 유리한 조건’으로 변경하여 완화한 것이고, 같은 호 (나)목의 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’는 구 공정거래법하에서도 부당지원행위에 해당하던 것을 입법자가 특별히 강조하여 구체화하기 위하여 개정 공정거래법에 별도의 행위유형으로 규정한 것이다. 따라서 만약 피고인 1의 이 사건 지원행위가 앞서 본 바와 같이 ‘현저한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’로서 부당지원행위의 행위 요건에 해당할 뿐만 아니라 부당성(공정거래저해성) 요건도 충족되어 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위에 해당한다면, 이는 ‘상당한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’로서 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (가)목의 부당지원행위에 해당하고, ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’로서 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (나)목의 부당지원행위에도 해당한다.
 3) 이처럼 피고인 1의 이 사건 지원행위가 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 및 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호에 따라 법 개정 전후의 전체 기간에 걸쳐 처벌대상이 되는 것으로서 포괄일죄에 해당한다면, 이는 2016. 4. 또는 10월 행위종료 시의 법인 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호로 처벌하여야 하고, 개정 공정거래법 부칙(2013. 8. 13.) 제2조 제2항의 "이 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다."라고 규정하고 있다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.
 4) 그런데도 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 부당지원행위의 ‘현저한 규모의 거래’에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
 2. 검사의 상고이유 중 피고인 1, 피고인 엠피그룹에 대한 각 사업활동방해로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분에 관하여
 가. 공소사실 요지
 1) 피고인 1
 피고인은 피고인 3, 피고인 4와 함께, 2016. 7. 말 무렵 엠피그룹의 우월적 지위를 이용하여 주식회사 동원홈푸드(이하 ‘동원홈푸드’라 한다), 주식회사 동원에프앤비(이하 ‘동원에프앤비’라 한다)로 하여금 (상호명 1 생략)에 소스, 치즈 공급을 하였고, 2016. 9. 22. (상호명 1 생략)의 대표인 공소외 1을 상대로 허위사실로 형사고소를 하였으며, 2017. 1.~2월 무렵 공소외 1이 운영하는 (상호명 1 생략)○○○점 및 공소외 2가 운영하는 (상호명 1 생략)△△점 인근에 (상호명 2 생략) 직영점을 보복출점하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 각 행위’라 한다). 이로써 피고인은 부당한 방법으로 (상호명 1 생략)의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하였다.
 2) 피고인 엠피그룹
 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다.
 나. 관련 규정 및 법리
개정 공정거래법 제23조 제1항 제5호, 개정 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제8호 (라)목이 정한 ‘기타의 사업활동방해’에 해당하려면 사업자의 행위가 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 경우이어야 한다.
이때 ‘부당성’의 유무는, 해당 사업자의 시장에서의 지위, 사용된 방해 수단, 그 수단을 사용한 의도와 목적, 사용된 수단과 관련한 법령의 규정 내용, 문제 된 시장의 특성, 통상적인 거래 관행, 방해 행위의 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두40227 판결 등 참조).
 다. 판단
 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 이 사건 각 행위는 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위로서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다고 봄이 타당하다.
 ① 피고인 1이 운영하는 피고인 엠피그룹은 ‘(상호명 2 생략)’이라는 상호로 피자 등을 제조, 판매하는 가맹점을 모집하고 관리하는 운용본부이다. ‘(상호명 2 생략)’은 국내 일반음식점 시장에서 상당한 점유율을 가진 반면, ‘(상호명 1 생략)’은 종래 (상호명 2 생략)의 가맹점사업자 겸 가맹점사업자협의회 회장이었던 공소외 1이 피고인 엠피그룹과의 가맹계약을 해지한 다음 설립한 새로운 피자 브랜드로 이 사건 각 행위 당시 시장 내 점유율이 미미한 수준이었다.
 ② 공소외 1은 ‘(상호명 1 생략)’의 설립을 준비하면서 (상호명 1 생략)에서 사용할 치즈는 동원에프앤비의 제품을, 소스는 동원홈푸드 제품을 각 사용하기로 계획하였다. 그런데 피고인 1 측은 피고인 엠피그룹의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 동원홈푸드 측에 위 소스와 치즈가 (상호명 1 생략)으로 납품되지 않도록 해달라고 요청하였고, 결국 동원홈푸드의 요청에 따라 주식회사 씨유푸드(이하 ‘씨유푸드’라 한다)는 (상호명 1 생략)에 위 소스와 치즈의 공급을 중단하였다. 당시 공소외 1이 2016. 7. 무렵부터 자신이 설립한 ‘더유니온’이라는 구매법인을 통해 동원에프앤비의 치즈를 씨유푸드로부터 구매하여 일부 (상호명 2 생략) 가맹점사업자들에게 납품하였고, 이에 피고인 1 측으로서는 위와 같은 치즈 사입이 가맹계약 위반임을 들어 (상호명 2 생략) 가맹점사업자들에 대한 위 치즈의 공급을 중단할 필요가 있었다고 하더라도, ‘(상호명 2 생략) 가맹점사업자들’에게 위 치즈를 공급받지 않도록 하는 것을 넘어 ‘(상호명 1 생략)’에 위 치즈와 소스가 공급되지 않도록 할 만한 합리적인 사유를 찾을 수 없다.
 ③ 이에 더하여 피고인 1은, 피고인 엠피그룹이 가맹점사업자들에게 납품할 치즈를 매일유업 등으로부터 직접 공급받지 않고 씨케이푸드 등을 거쳐 공급받음에 따라 씨케이푸드 등에 귀속된 유통이익만큼 가맹점사업자들에게 비싸게 납품한 것이 사실임에도 불구하고, 이를 알린 (상호명 1 생략)의 대표 공소외 1을 ‘허위사실 적시 명예훼손죄’ 등 혐의로 고소하였다. 또한 피고인 1은 공소외 1, 공소외 2가 (상호명 1 생략)○○○점, △△점을 각 개설하자, 그 직후에 그와 매우 인접한 거리에 (상호명 2 생략)○○○ 직영점, △△ 직영점을 각 설치하였다. 여기에 이 사건 각 행위가 이루어진 경위, (상호명 2 생략)과 (상호명 1 생략)의 시장에서의 지위 등을 고려하면, 전국 시장 단위에서 상당한 지위를 점하고 있는 (상호명 2 생략)을 운영하는 피고인 엠피그룹이 소규모 경쟁사업자인 (상호명 1 생략)을 표적으로 삼아 일련의 이 사건 각 행위를 한 것은, (상호명 1 생략)과 공정하고 자유로운 경쟁을 하기 위한 것이라기보다 (상호명 2 생략)의 가맹점사업자들이 공소외 1과 같이 가맹계약을 해지하고 집단 이탈하는 것을 방지하고자 한 데에 주된 의도와 목적이 있었던 것으로 볼 수밖에 없다.
 ④ (상호명 1 생략)은 이 사건 각 행위로 인하여 사업 초기 단계에 피자에 사용할 소스와 치즈의 공급이 중단됨에 따라 제품 개발 및 설립이 지연되고 매장의 운영이나 가맹점사업자의 모집이 어려워지는 등 사업활동이 현저히 곤란하게 되었거나 장차 곤란하게 될 가능성이 있었다.
 2) 그런데도 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 ‘기타의 사업활동방해’ 중 ‘다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위’ 및 부당성에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
 3. 검사의 나머지 상고이유에 관하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 허위 유통이윤 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령), 광고비 횡령 또는 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 차명관리 가맹점에 대한 로열티 미수령 및 파견 직원 급여 미수령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 차명관리 가맹점 중 □□점, ◇◇점, ☆☆점, ▽▽점 권리금 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 신주인수권 저가 매도로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 각 업무방해 부분, 피고인 2에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분 및 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에서 재물의 타인성, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서 임무 위배 및 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 검사는 피고인들에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.
 4. 피고인 1의 상고이유에 관하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 허위 유통이윤 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 공소외 3, 공소외 4에 대한 가공급여 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령), 차명관리 가맹점 중 ▷▷점 권리금 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 유죄로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서 임무 위배 및 손해, 포괄일죄, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에서 공동정범의 성립, 불고불리의 원칙 및 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 5. 피고인 2의 상고이유에 관하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 유죄로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서 임무 위배 및 손해, 포괄일죄 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 6. 파기의 범위
 위에서 본 이유로 원심판결의 피고인 1에 대한 무죄 부분 중 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분, 피고인 엠피그룹에 대한 부분은 각 파기되어야 한다. 그런데 피고인 1에 대한 각 업무방해 부분은 사업활동방해로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분과 상상적경합 관계에 있고, 피고인 1에 대한 유죄 부분은 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다.
 7. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반, 각 업무방해 부분, 피고인 엠피그룹에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고 및 검사의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

[1] 2013. 8. 13. 개정 전의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 2013. 8. 13. 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 부당한 거래단계 추가 등 행위에서 ‘다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지를 판단하는 방법 / 여기서 급부와 반대급부가 현저히 또는 상당히 유리한지를 판단하는 기준이 되는 ‘정상가격’의 의미
 [2] 법 개정 전후에 걸친 포괄일죄에 대한 법령 적용
 [3] 2013. 8. 13. 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제5호, 2014. 2. 11. 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제8호 (라)목이 정한 ‘기타의 사업활동방해’에 해당하기 위한 요건 및 이때 ‘부당성’의 유무를 판단하는 방법

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항은 "사업자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서, 불공정거래행위의 한 유형으로 제7호에서 부당지원행위, 즉 ‘부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’를 규정하고 있다. 구 공정거래법상 부당지원행위의 유형 중 ‘부당한 자산·상품 등 지원행위’는 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다[구 공정거래법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (나)목].
 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다)은 부당지원행위의 성립요건을 종전의 ‘현저히 유리한 조건’에서 ‘상당히 유리한 조건’으로 변경하여 완화하는 한편[제23조 제1항 제7호 (가)목], 부당지원행위의 한 유형으로서 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’를 신설하였다[같은 호 (나)목]. ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’라 함은 사업자가 다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 부당하게 거래상 역할이 없거나 미미한 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 행위, 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하면서 그 특수관계인이나 다른 회사에 거래상 역할에 비하여 과도한 대가를 지급하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다[개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (나)목, 제3항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되고, 2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (라)목]. 신설된 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’는 구 공정거래법상 부당지원행위 개념에 포함되던 것을 입법자가 특별히 강조하여 구체화하기 위하여 개정 공정거래법에 별도의 행위유형으로 규정한 것이다. 위 개정 조문은 공포 후 6개월이 경과한 2014. 2. 14.부터 시행하되, 위 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 종전의 규정을 적용하고, 위 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 위 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다[부칙(2013. 8. 13.) 제1조, 제2조 제1항, 제2항].
 구 공정거래법상의 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 개정 공정거래법상의 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 부당한 거래단계 추가 등 행위에서 ‘다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지는 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 그리고 여기서 급부와 반대급부가 현저히 또는 상당히 유리한지를 판단하는 기준이 되는 ‘정상가격’은, 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다.
 [2] 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다.
 [3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제5호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되고, 2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제8호 (라)목이 정한 ‘기타의 사업활동방해’에 해당하려면 사업자의 행위가 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 경우이어야 한다.
 이때 ‘부당성’의 유무는, 해당 사업자의 시장에서의 지위, 사용된 방해 수단, 그 수단을 사용한 의도와 목적, 사용된 수단과 관련한 법령의 규정 내용, 문제된 시장의 특성, 통상적인 거래 관행, 방해 행위의 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.