직업안정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 1999. 6. 2. 선고 99노714 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 서울지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 직업안정법(1999. 2. 8. 법률 제5884호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제4조 제6호에 의하면, 모집이란 근로자를 고용하고자 하는 자가 취직하고자 하는 자에게 피용자가 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하므로, 법 제32조에서 금지하는 금품 등 수령행위의 당사자로 규정된 근로자를 고용하고자 하는 자와 응모자는 고용관계가 성립하면 사용자와 그의 근로자가 되는 자라고 할 것이고, 여기에서 말하는 근로자란 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자를 의미하고, 고용이란 그와 같이 사용자가 근로자를 사용하는 관계를 의미한다.
 원심판결 이유에 의하면, 특수주간지인 환경신문을 발행하는 공소외 1 신문사의 대표이사인 피고인이 공소외 2를 위 신문사 ○○지사 지사장으로 고용하는 등 공소장 기재의 12명을 위 신문사의 직원으로 고용하면서 그들로부터 보증금 명목으로 공소장 기재의 각 금원을 교부받아 법 제32조의 규정을 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심에 대하여, 원심은 제1심이 채택한 증거를 종합하여 위 신문사와 위 12명의 지사장과 사이에 지사설치약정을 함에 있어 위 신문사 명의의 사원증을 발급해 주었고, 지사에서 채용하는 사원에 대해서도 지사장의 추천에 따라 심사 후 그 직위를 업무과장, 업무차장, 업무부장, 기자 등으로 분류하여 사원증 또는 기자증을 발급해 준 사실, 위 12명으로부터 지대보증금 명목으로 금원을 받아 위 신문사의 운영비로 사용해 왔으며 위 12명은 유가지(有價紙)의 판매 외에 위 신문사의 이름으로 광고 등을 수주해 온 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면 피고인과 위 12명간의 각 지사설치약정은 고용관계를 내포하고 있어 단순한 사업계약으로는 볼 수 없고, 피고인이 그들로부터 지급받은 금원이 지대보증금이고 그 계약이 해지되는 경우 반환하여야 할 성질의 것이라 하더라도 위 법조가 금하고 있는 금품 기타 이익을 받았다고 못 볼 바 아니라고 하여 제1심의 결론을 유지하고 있다.
 그러나 기록과 대조하여 보면 위 12명이 위 신문사와 고용관계에 있다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
 우선 사원증에 관하여 보면, 위 12명은 동일한 내용의 지사설치약정을 하였으나 지사장 혹은 부장 등 서로 다른 직위로 발급되었고, 위 신문사와 직접 근로계약 등을 체결함이 없이 지사장이 지사에서 채용한 자에 대하여도 발급되었으며, 또 사원증이 발급되었다고 하여 지사 채용자들에 대한 보수를 위 신문사가 부담하는 것으로 보이지 아니하는 점에서 위 12명이 발급받은 사원증이 그들과 위 신문사간의 실제관계를 그대로 표상하고 있다고 보기는 어렵다.
 그리고 피고인은 위 12명(이하 '지사장'이라고 한다)과 지사장은 지정구역에서 본사에서 공급하는 신문을 판매하고 광고를 수주하되, 신문대금 중 약정한 유가지 부수의 50% 해당액과 광고료 중 소정의 기준에 의한 금액만을 본사에 납입하고 그 각 나머지는 지사장의 수입으로 하기로 하는 내용 등의 지사설치약정을 하였는데, 이와 같이 지사장이 새로 담당하게 된 신문판매 및 광고수주 업무에 관하여 위 약정서에는 지사장은 성실히 부수성장에 최선의 노력을 하여야 하고(제2조), 지사장의 영업성적이 불량하다고 인정되면 해약할 수 있다(제8조 제2호)고 되어 있을 뿐 위 각 업무수행의 방법과 절차, 위 신문사의 지휘, 감독권한에 관한 규정은 없고, 위 신문사가 지사의 영업성적을 문제삼아 지사설치약정을 해약한 적이 있다거나 현실적으로 지사장의 업무를 구체적으로 지휘, 감독하였다고 볼 만한 자료도 찾아 볼 수 없으며(광고료수입은 미미하여 신문대금을 주된 수입으로 하고 있는 위 신문사는 이 신문대금을 안정적으로 확보하기 위하여 지사장이 송금하여야 할 신문대금을 지사의 신문판매부수의 증감에 관계없이 미리 일정한 금액으로 약정하고 있기 때문에 적극적으로 지사장의 영업활동을 독려할 필요까지는 없어 보인다), 뿐만 아니라 위 각 업무는 그 성질상 반드시 지사장 자신이 직접 수행할 필요는 없고 실제로 일부 지사장은 다른 사람을 채용하여 위 업무에 사용하고 있으며, 위 약정은 지사장이 자기의 계산하에 다른 종류의 업무에 종사하는 것을 금하고 있는 것도 아니다.
 이러한 지사설치약정의 내용과 지사장의 업무수행행태 등에 비추어 보면, 지사장이 위 신문사의 이름으로 행하고 있다고 하더라도 그의 신문판매 및 광고수주활동은 위 신문사에 고용된 근로자로서 제공하는 근로라기보다는 독립적인 자신의 사업으로 수행하는 것이라고 볼 여지가 더 많다.
 다만 지사장인 공소외 3, 공소외 4에 대하여 기록에 편철된 위 신문사 발행의 1998. 11. 5. 자 및 1998. 10. 22. 자 신문(그 각 11면)은 기사의 서두 혹은 말미에서 "보령=공소외 3", "대구 공소외 4"라고 표현하고 있고, 공소외 5는 자신이 지사장 겸 기자라고 진술하고 있어 이들이 취재에 관여하고 있을 가능성을 배제할 수 없으므로, 지사장의 지위를 최종적으로 판단함에 있어서는 지사장이 실제로 취재업무를 행하고 있는지, 그것이 위 신문사에 대한 본래의 의무인지, 그 대가관계 등을 더 밝혀 위 신문사에 대한 종속성 여부를 따져 보아야 할 것이다.
 따라서 원심이 그 인정 사실만으로 위 12명을 위 신문사에 고용된 근로자라고 단정한 것은 위 지사설치약정의 해석에 관한 법리를 오해하거나 위 신문사와 위 12명간의 실질적인 관계에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

[1] 구 직업안정법 제32조 소정의 '근로자를 고용하고자 하는 자'와 '응모자'의 의미
[2] 신문사 대표이사가 지사장이 되고자 하는 자와 신문구독료와 광고료의 일정액을 본사에 송금하고 나머지는 지사장의 수입으로 하는 내용의 지사설치약정을 체결하면서 일정 금원을 지대보증금 명목으로 받고 사원증을 발급해 주는 한편 지사에서 채용하는 사원에 대하여도 그 직위를 분류하여 사원증 또는 기자증을 발급해 준 사정만으로는 그 지사장을 신문사에 고용된 근로자라고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 구 직업안정법(1999. 2. 8. 법률 제5884호로 개정되기 전의 것) 제4조 제6호에 의하면, 모집이란 근로자를 고용하고자 하는 자가 취직하고자 하는 자에게 피용자가 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하므로, 같은 법 제32조에서 금지하는 금품 등 수령행위의 당사자로 규정된 근로자를 고용하고자 하는 자와 응모자는 고용관계가 성립하면 사용자와 그의 근로자가 되는 자라고 할 것이고, 여기에서 말하는 근로자란 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자를 의미하고, 고용이란 그와 같이 사용자가 근로자를 사용하는 관계를 의미한다.
 [2] 신문사 대표이사가 지사장이 되고자 하는 자와 신문구독료와 광고료의 일정액을 본사에 송금하고 나머지는 지사장의 수입으로 하는 내용의 지사설치약정을 체결하면서 일정 금원을 지대보증금 명목으로 받고 사원증을 발급해 주는 한편 지사에서 채용하는 사원에 대하여도 그 직위를 분류하여 사원증 또는 기자증을 발급해 준 사정만으로는 그 지사장을 신문사에 고용된 근로자라고 단정할 수 없다고 한 사례.