병역법위반 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2019.04.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 전우진(기소), 이승우(공판)
【변 호 인】 변호사 손한서
【원심판결】 대전지방법원 서산지원 2018. 8. 9. 선고 2017고단1102 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 면소.

【이 유】1. 항소이유의 요지: 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 10개월, 집행유예 3년)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 가. 검사의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 나. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 병역의무자로서 국외여행의 허가를 받은 경우 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지, 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 병무청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받아야 한다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 1992. 7. 29.경 미국으로 출국한 후 계속적으로 연장허가를 받아 미국에 거주하던 중, 2002. 12. 31.경 허가기간이 만료되어 기간 만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받아야 함에도 이를 받지 아니한 채 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니하였다.
 다. 관련 법리
구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제70조 제3항은 병역의무자가 국외여행의 허가를 받고 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 한다고 정하고, 제94조는 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다고 정하고 있다. 따라서 병역의무자가 국외여행 중 갑작스러운 사고나 질병의 발생 등 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 귀국할 수 없게 된 경우와 같이 ‘정당한 사유’가 있는 경우에는 허가된 기간 내에 귀국하지 않았다는 이유로 처벌받지 않지만, 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 기간연장허가를 받지도 않고 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 경우에는 위 규정에 따라 처벌받는다. 이때 정당한 사유가 있는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 허가된 기간 내 귀국하지 않은 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도618 판결).
 라. 인정사실
 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ① 피고인은 (생년월일 생략) 순천시에서 출생하였다.
 ② 피고인은 순천시 (주소 생략)에 주소를 두고 중학교에 재학 중이던 1992. 7. 29. 유학을 목적으로 미국으로 출국하였다.
 ③ 피고인은 제1국민역에 편입되는 것과 관련하여 18세가 될 무렵인 1994. 11. 29.경 1995. 1. 1.부터 1995. 10. 31.까지 국외여행 기간연장허가를 받았는데(증거기록 제50, 52쪽), 당시 피고인의 모인 공소외 1과 외조부인 공소외 2 등이 피고인을 위하여 제출한 귀국보증서에는 "병무청장이 허가한 국외여행기간 또는 국외체재연장기간 내에 반드시 귀국시킨다. 허가기간 내에 귀국하지 아니할 경우 아래의 보증인이 아닌 국외여행자의 호주와 부모에게 다음의 행정제재가 됨을 알리고, 또한 보증인은 병역법 제95조의 규정에 의한 과태료 납부와 국외여행제한, 융자대출억제, 관허업의 인·허가 억제 등 행정제재를 받게 된다. 보증인에게 3,000만 원 이하의 과태료 부과. 귀국보증기간은 보증 당시의 허가일로부터 5년 범위 내에서 체재연장을 허가한 기간까지로 한다."고 기재되어 있었다(증거기록 제44쪽).
 ④ 피고인은 그 후 1995. 9. 19.경 1995. 11. 11.부터 1996. 10. 31.까지(증거기록 제32, 42쪽), 1996. 9. 16.경 1996. 11. 1.부터 1998. 10. 31.까지(증거기록 제26, 27쪽), 1998. 10. 8.경 1998. 11. 1.부터 2000. 11. 30.까지(증거기록 제20, 23쪽), 2000. 12. 18.경 2000. 12. 1.부터 2002. 12. 31.까지(증거기록 제16쪽) 각 국외여행 기간연장허가를 받았는데, 최후의 허가 시에는 공소외 2와 공소외 3이 피고인의 보증인으로서 귀국보증서를 작성하여 제출하였다(증거기록 제7쪽).
 ⑤ 피고인의 대한민국내 주소지를 관할하는 광주전남지방병무청장은 2003. 1. 10.경 및 2003. 2. 10.경 두 번에 걸쳐 피고인의 귀국보증인인 공소외 2와 공소외 3에게 국외여행자 미귀국통지서를 송부하였다(증거기록 제56, 58, 60, 62쪽).
 ⑥ 광주전남지방병무청장은 2003. 4. 11.경 순천경찰서장에 대하여 피고인을 병역법 제94조 위반을 이유로 고발하였는데, 당시 고발장에 기재한 범죄사실은 ‘국외여행허가 기간 만료 후 미귀국’이었다.
 ⑦ 피고인은 2017. 4. 18. 대한민국에 입국하였다. 
 마. 판단
 1) 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 병역법위반 범죄는 국외여행허가를 받은 자가 그 허가기간 만료일 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받지 아니한 경우 그 허가기간 내 귀국하지 아니함으로써 곧바로 범죄가 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라고 보아야 하는바(대법원 1963. 12. 12. 선고 63도254 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결, 2013. 7. 25. 선고 2012도15057 판결 등 참조), 결국 피고인의 범행은 피고인의 최종 국외여행허가기간 만료일인 2002. 12. 31.경 종료하였다 할 것이므로, 피고인에게는 별지 ‘관련 법령’ 기재와 같은 구 병역법(2002. 12. 26. 법률 제6809호로 개정되어 2003. 3. 27. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제94조, 제70조 제3항(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)이 적용되고, 이 사건 처벌규정에 따른 피고인의 병역법위반죄(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)에 대한 공소시효는 그 범행의 종료일인 2002. 12. 31.부터 진행한다고 봄이 상당하다.
 ① 이 사건 처벌규정은 ‘정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 아니한 사람’은 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 위 규정이 허가기간 내에 귀국하지 아니하는 것을 범죄의 구성요건으로 하고 있을 뿐, 허가기간 이후에 귀국하지 아니하는 것까지 범죄의 구성요건으로 하고 있다고 볼 수 없음은 그 문언상 명백하다.
 ② 공소시효는 범죄행위가 종료된 후 일정한 기간이 경과함에 따라 공소권이 소멸하는 제도이다. 이러한 공소시효 제도는 시간의 경과로 인하여 범죄의 사회적 관심이 미약해져 가벌성이 감소하고 범인이 장기간 도피생활을 하면서 정신적 고통을 받은 점과 증거가 산일되어 공정한 재판을 하기 어렵다는 점 등을 근거로 하여 범인이 범죄 후 일정한 기간 기소되지 아니함으로써 형성된 사실상의 상태를 존중하여 법적 안정을 도모하고 형벌권의 적정을 기하려는 데 그 존재이유가 있다고 할 것이고, 대다수 국가에서 형사시효의 하나로 이 제도를 채택하고 있다(헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2001헌바22 결정). 한편 형사소송법은 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 이래 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다’는 규정(형사소송법 제253조 제3항)을 두고 있다. 그런데 만약 검사 측 주장과 같이 이 사건 범죄에 관한 공소시효가 일괄적으로 국외여행의 종료시부터 기산하여 진행한다고 볼 경우(증거기록 제35쪽 참조), 형사소송법의 입법자가 공소시효 제도 및 공소시효 정지 규정을 마련해 둔 의도를 저해하게 된다.
 ③ 앞서 본 관련 법리에 나타난 대법원의 판결 요지에 따르면, 이 사건 처벌규정상의 ‘정당한 사유’는 허가된 기간 내 귀국하지 않은 때를 기준으로 판단하여야 한다고 하는바, 그렇다면 이 사건 범죄 역시 허가된 기간 내 귀국하지 않은 때 종료되었다고 봄이 타당하다. 
 ④ 피고인의 국외여행 기간연장허가서 등에 첨부된 귀국보증서에는 ‘국외여행자가 허가기간 내에 귀국하지 아니할 경우 국외여행자의 호주와 부모, 보증인 등에 대하여 행정제재가 된다’는 취지의 안내가 기재되어 있다. 그렇다면, 이와 같이 국외여행자가 귀국하지 않고 그에 대한 허가기간이 만료한 때 국외여행자의 범죄행위가 완성되어 종료하였기 때문에 같은 시점에 그의 호주와 부모, 보증인 등에 대하여 행정제재가 이루어지게 되는 것이라고 봄이 상당하다. 
 ⑤ 공소시효는 범죄가 종료한 때로부터 진행하는 것이고(형사소송법 제252조 제1항 참조), 범죄의 종료시와 공소시효 진행의 기산점이 달라진다고 볼 수 없다.
 2) 이 사건 범죄는 이 사건 처벌규정에 의하여 그 법정형이 3년 이하의 징역에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2004. 1. 20. 법률 제7078호로 개정되기 전의 것) 제249조 제5호에 의하여 그 공소시효가 3년이다. 
 그런데 이 사건 범죄에 관한 공소는 범죄행위가 종료된 때로부터 이미 약 15년이 경과된 2017. 12. 28.에 제기되었음이 이 사건 기록상 명백하다(별론으로, 피고인에 대하여 구 병역법 제83조 제2항 제9호의 규정에 의한 귀국명령이 있었다는 점 내지 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다는 점에 관한 아무런 증명이 없다).
 그렇다면 이 사건 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 한다.
3. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 나.항 기재와 같은바, 이는 제2의 마.항에서 본 바와 같이 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에 대하여 면소를 선고한다.
[별지 생략]

판사 송선양(재판장) 김다슬 박성수