평균임금정정불승인처분취소등 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2016누61985,2심-대법원,2017두42217,3심
【주문】1. 피고가 2015. 9. 30. 원고에 대하여 한 평균임금 정정불승인 및 보험급여차액부지급 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2002. 12. 12. ○○○○○○○에 입사하여 근무하던 중 2003. 11. 29. 업무상 재해를 당하여 산재 요양을 받았다.
나. 피고는 2004. 12. 2.경 원고가 재해발생일 이전 3개월 동안(2003. 8. 29. ~ 2003. 11. 29.) ○○○○○○○으로부터 3,409,364원의 임금을 지급받은 것으로 보아 아래 계산내역과 같이 원고의 평균임금을 37,058,30원으로 결정하였다.
1) 재해발생일 이전 3개월 동안의 급여와 수당 등 : 3,033,000원(= 아래 ①+②+③+④)
① 2003. 8. 29 ~ 2003. 8. 31. : 73,935원
② 2003. 9. 1. ~ 2003, 9. 30. : 1,089,500원
③ 2003. 10. 1. ~ 2003. 10. 31. : 1,004,000원
④ 2003. 11. 1. ~ 2003. 11. 28. : 865,565원
2) 재해발생일 이전 3개월 동안의 상여금
재해발생일 이전 1년 동안의 상여금 1,440,000원×92일/352일 = 376,364원
3) 평균임금
임금총액 3,409,364원(= 3,033,000원 + 376,364원) ÷ 92일 = 37,058.30원
다. 원고는 2015. 9. 15. 피고에게 평균임금정정 및 보험급여 차액 청구를 하였으나, 피고는 2015. 9. 30. 원고에게 원고의 평균임금은 2003. 11. 29. 이전 3개월간의 급여와 상여금을 기준으로 산정되어 적법하다는 이유로 원고의 평균임금정정 및 보험급여 차액 청구를 불승인(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 상여금 관련
원고는 2002. 12. 12. ○○○○○○○과 사이에 상여금 400%(1년에 288만원)를 받는 조건으로 근로계약을 체결하였으므로, 재해발생일 이전 3개월 동안의 상여금은 72만원(= 288만원×3/12)으로 산정되어야 함에도 376,364원으로 과소산입되었다.
2) 연차휴가수당 관련 평균임금 산정시 원고의 연차휴가수당이 산입되지 않았다.
나. 관계법령
■ 근로기준법
제2조(정의)
(1) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
다. 판단
1) 상여금 관련 주장에 대하여
(가) 관련법리
상여금이 임금후불적 성질의 것인지 또는 은혜적, 포상적 성질의 것인지는 획일적으로 분류할 수 없는 것이기는 하나, 상여금 명목의 금원이 근로자들에게 불확정적이고 일시적으로 지급되는 것이 아니라 계속적 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 근로자에 대한 근로의 대상으로 지급되는 임금의 성질을 가지는 것으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카342 판결, 1982. 11. 23. 선고 81다카1275 판결, 1998.1. 20. 선고 97다18936 판결, 2002. 6. 11. 선고 2001다16722 판결 등 참조).
그리고 연중에 입사하였다가 같은 연중에 평균임금 산정사유가 발생하였고 상여금의 수액이 실근로일수에 따라 가변적인 기본임금에 연동되어 있어 당해년도의 상여금 총액을 확정적으로 예상할 수 없는 사건과 같은 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 평균임금 산정기간에 해당하는 원고의 정확한 상여금은 각 분기별로 실제 지급받은 상여금을 평균임금 산정기간별로 별도로 일할 계산하여 이를 합산하는 방식에 따라 산정하는 것이 합리적이라고 할 것이다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000두9717 판결 참조).
근로의 대가로 지급되던 상여금은 근로자의 퇴직전 3개월 사이에 실제로 지급받았건 또는 받지 못하였건 이를 불문하고 그 1년분을 월로 나눈 3개월분 해당액을 근로자 의 퇴직금 산정의 기초인 평균임금의 계산에 포함시켜야 한다(대법원 1978. 2. 14. 선 고 77다1321 판결 참조).
(나) 판단
갑 제2, 4호증의 각 기재 및 이 법원의 주식회사 ○○에 대한 사실조회결과에 변 론 전체의 취지를 종합하면, (1) 주식회사 ○○이 원고와 근로계약시 상여금을 기본급 기준으로 연 400%를 지급하기로 약정하였고, 다른 직원들에 대해서도 연 4회(구정, 중간, 추석, 연말)에 걸쳐 기본급의 ''400%를 상여로 지급해온 사실, 원고는 2002. 12.12. 입사한 이후 2003. 7. 31. 및 2003. 9. 9. 상여금으로 각 716,400원을 지급받았고,2003. 11. 29. 업무상 재해를 당한 이후 2003. 12. 30. 716,400원, 2004. 1. 20. 716,760원을 각 상여금으로 지급받은 사실을 인정할 수 있다.
살피건대, 앞서든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 비록 평균임금 산정사유 발생일 이후에 지급된 상여금이라도, 평균임금 산정기간 내에 제공한 근로의 대가로 지급된 것이라면 평균임금의 계산에 포함시키는 것이 타당하다 할 것이다. 따라서 원고가 업무상 재해를 당한 이후 2003. 12. 30. 및 2004. 1. 20. 지급된 상여금의 일부는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되어야 하고, 이와 다른 전제에서 위 상여금을 임금총액에서 제외하여 산정한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
① 원고가 2003. 12. 30. 및 2004. 1. 20.에 지급받은 상여금은 평균임금 산정사유 발생일에는 아직 지급되지 않았으나, 근로계약에 의하여 계속적 · 정기적으로 지급되어 왔고, 연말상여 및 구정상여로서 향후 지급받을 것이 확정되어 있었으며, 실제로 원고에게 지급되었다.
② 원고는 2002. 12. 12. 입사하여 2003. 11. 29. 업무상 재해일까지 약 1년간 근무 하였고, 원고가 2003. 12. 30. 및 2004. 1. 20.에 지급받은 상여금의 일부는 평균임금 산정기간 종에 제공한 근로에 대한 대가로 보인다.
③ 평균임금 산정기간에 해당하는 원고의 정확한 상여금은 각 분기별로 실제 지급받은 상여금을 평균임금 산정기간별로 별도로 일할 계산하여 이를 합산하는 방식에 따라 산정하는 것이 합리적이라고 할 것인데, 1년 미만의 근무라도 연간 총상여금 중 해당근무기간에 상응하는 상여금을 산출한 다음 이를 평균임금 산정기간별로 별도로 일할 계산하여 합산하는 방법으로 산정하는 방법이 가능할 것으로 보인다.
④ 상여금의 경우 상여금이 실제로 지급된 날이 평균임금 산정기간 내에 들어가 있다고 하여 이를 평균임금 산정을 위한 임금총액에 그대로 포함시키지 않고 연간 총지급액을 3개월분으로 나누어 평균임금에 산입하고 있는데, 위와 같은 산입방법은 평균 임금 산정기간 내에 상여금이 지급되었는지 여부에 따라 평균임금 액수가 차이가 나는 것을 방지하고 1년간 지급된 총상여금을 3개월분으로 환산하여 균등한 평균임금을 산정하기 위한 것으로 보인다. 이러한 취지는 1년 미만 근무한 경우에도 적용된다고 보는 것이 합당하고, 평균임금 산정기간 동안에 제공한 근로의 대가로 지급된 상여임에도 평균임금 산정사유 발생일 이후에 지급되었다는 이유로 이를 평균임금의 계산에 포함시키지 않는 것은 위와 같은 평균임금의 취지에 반하는 것으로 보인다.
2) 연차휴가수당 관련 주장에 대하여
근로기준법이 규정하는 연차휴가수당은 근로자가 1년간을 계속 근로한 경우 개근 또는 9할 이상 출근하였을 때에 비로소 지급받을 수 있는 것으로서 다른 특별한 정함이 없는 이상 연차휴가는 1년간의 근로에 대한 대가라 할 것이고, 그 연차휴가수당도 개근 또는 9할 이상을 출근한 1년간의 근로를 마침으로써 확정되는 것이므로 1년 미만의 근로에 대하여는 연차휴가를 주거나 연차휴가수당을 지급할 수 없는 것이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다14826 판결 참조).
퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전 해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 근로기준법 제60조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당청구권이 발생하였다고 하더라도 그 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입되며, 근로자가 연차유급휴가권 발생의 기준이 되는 시점을 기준으로 그 이전 1년간의 근무를 채우지 못하고 퇴직한 경우 그 기간 중의 근무일수가 연차유급휴가를 받을 수 있는 출근일수에 미달한다면 그 근무일수에 상당 하는 연차휴가수당청구권이 발생하지 아니하므로 평균임금 산정의 기준이 되는 임금총액에 산입될 연차휴가수당은 없다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다32631 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원고는 2002. 12. 12. ○○○○○○○에 입사하여 2002년에 1년간 근로를 마친 사람이 아니어서 평균임금 산정사유 발생일인 2003. 11. 29.을 기준으로 연차휴가수당청구권이 발생하였다고 볼 수 없으므로, 피고가 평균 임금 산정시 원고의 연차휴가수당이 산입하지 않은 것은 적법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1