저작인접권등부존재확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.06.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 예전미디어 (소송대리인 변호사 전문영)
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2012. 6. 14. 선고 2012가합37 판결
【변론종결】2013. 5. 29.
【주 문】
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다.
 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
피고에게 별지 목록 기재 음악저작물에 대한 음반의 복제권·배포권·대여권·전송권 등 저작인접권으로 인정된 모든 권리가 존재하지 아니함을 확인한다는 판결.
항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 사안의 개요와 전제된 사실관계
 가. 사안의 개요
 이 사건은 별지 목록 기재 음반(이하, ‘이 사건 음반’이라 한다)에 수록된 음악을 작사·작곡·편곡하고, 음반 녹음과정에서 직접 노래를 부르거나 연주를 하는 등으로 음반 제작에 관여한 원고가 음반 제작에 필요한 자금 등을 제공하고 완성된 음반을 발매하여 판매한 소외 1(대판:소외인)로부터 음반에 대한 권리를 차례로 양수받았다는 피고에 대하여 음반에 대한 복제권·배포권·대여권·전송권 등 저작인접권으로 인정된 모든 권리가 음반을 제작한 원고에게 귀속된다고 주장하면서 피고에게 음반에 대한 복제권·배포권·대여권·전송권 등 저작인접권으로 인정된 모든 권리가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 사안이다.
 제1심판결은 원고의 청구 중 음반에 대한 녹음한 사람(음반제작자)의 지위에서 갖는 복제권·배포권·대여권·전송권의 부존재 확인을 구하는 부분을 받아들이고, 실연권 등 나머지 저작인접권 부존재의 확인을 구하는 부분을 확인이 이익이 없다는 이유로 각하하였으며, 피고가 그 패소 부분에 불복하여 항소를 제기하였다(이 법원의 심리 판단할 대상은 이 사건 음반에 대한 녹음을 한 사람의 지위에서 갖는 복제권·배포권·대여권·전송권의 부존재 확인청구 부분에 한정된다).
 나. 전제된 사실관계
 【증거】갑1, 2, 5, 갑6의 1, 2, 갑7, 갑12의 3, 4, 5, 7 내지 26, 32, 33, 37, 38, 39, 을1, 3, 을8, 증인 소외 2에 변론 전체의 취지
 ⑴ 당사자
 원고는 1958년 무렵 ‘▽▽▽▽ 기타 멜로디 경음악 선곡집’이라는 음반을 녹음한 이래 대중음악을 작사, 작곡, 편곡, 연주하거나 직접 그 음악을 부르는 방법으로 약 45개의 음반을 만드는데 참여한 작사·작곡가 겸 연주가인 가수이고, 피고는 음반 제작과 판매를 목적으로 하는 회사이다.
 ⑵ 이 사건 음반에 관한 원반(마스터 음반)의 제작과 비용부담
 ㈎ 이 사건 음반의 원반은 모두 1968년 무렵부터 1987. 7. 1. 이전까지 사이에 녹음되어 만들어졌다.
 ㈏ 이 사건 음반의 원반에 수록된 악곡은 대부분 원고가 직접 작사, 작곡, 편곡한 것으로서 원고가 이 사건 음반의 원반을 녹음할 당시에 원고가 구성한 밴드(악단)가 악곡을 직접 연주하거나 원고가 직접 노래를 부르는 방법 등으로 원반을 제작하는데 직접 관여하였다.
 ㈐ 소외 1(대판:소외인)는 “○레코드”라는 상호로 음반사를 운영하면서 원고의 악곡들을 수록하여 녹음한 이 사건 음반의 원반을 만드는 과정에서 원고에게 악곡을 연주하여 녹음하는 데 필요한 녹음실을 제공하는 등 원반을 제작함에 필요한 원반의 제작비용을 모두 부담하였고, 이처럼 만든 원반을 복제하여 음반을 배급하여 판매하였다.
 ⑶ 피고의 이 사건 음반에 관한 원반권(저작권)의 양수
소외 1(대판:소외인)은 1993. 7. 10. 이 사건 음반의 원반을 포함하여 제작한 모든 음반의 원반에 대한 복제·배포권을 포함한 저작에 관한 모든 권리를 소외 2에게, 소외 2는 1993. 9. 12. ㈜에스케이씨에, ㈜에스케이씨는 1996. 8. 1. 피고에게 이를 차례로 양도하였다.
 2. 이 사건의 쟁점
 가. 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전면 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 당시 만들어진 음반에 대한 권리의 성질
 나. 이 사건 음반에 대한 녹음한 사람으로서 갖는 복제권·배포권·대여권·전송권이 피고에게 귀속되었는지 
 다. 이 사건 음반에 대한 저작권이 저작권 존속기간이 만료되었는지 여부
 라. 이 사건 음반에 관한 저작권 양도에 원고의 동의가 필요한지 여부
 3. 이 법원의 판단
 가. 구 저작권법 당시 만들어진 음반에 대한 저작권법에 정해진 권리의 내용
 [원고의 주장]
 원고는 1987. 7. 1. 이전에 제작된 음반에 대해서는 구 저작권법에 따른 저작권만 인정될 뿐이고, 현행 저작권법에서 정하고 있는 저작인접권으로서 음반제작자로의 권리가 인정되지 않는다고 주장한다.
 [판단]
 ⑴ 구 저작권법은 악곡, 악보, 가창 외에 음반을 저작물의 하나로 들고 있었고(2조), 저작자는 저작물을 복제하여 배포할 수 있는 발행권을 가진다고 정하고 있었을 뿐(8, 18조), 음반제작자의 권리에 관하여 아무런 규정을 두지 않았다. 그러나 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전면 개정되어 1987. 7. 1. 시행된 저작권법(이하, ‘1987년 저작권법’이라 한다)에서 음반은 음이 유형물에 고정된 것으로서 음을 음반에 맨 처음 고정한 자를 음반제작자라고 정의하고(2조 6, 7호), 음반은 저작인접권으로서 보호를 받으며(61조 2호), 음반제작자는 저작인접권으로서 음반을 복제·배포할 권리를 갖고(67조), 방송사업자가 판매용 음반을 사용하여 방송하는 경우에는 그 음반제작자에게 상당한 보상을 하도록 규정하였다(68조 1항). 따라서 구 저작권법에 따라 녹음물인 음반은 저작물로서 보호되고 있다가 1987년 저작권법의 전면개정에 있어 저작인접권으로 옮겨지게 되었다. 한편 1987년 저작권법 부칙 2조 2항 1호에서 ‘종전의 규정에 의한 저작물로서 구 저작권법 2조의 규정에 의한 연주, 가창, 연출, 음반 또는 녹음필름은 종전의 규정에 의한다.’고 규정함으로써 1987년 저작권법 시행 이전에 제작된 음반에 대하여는 저작권법의 전면 개정에도 구 저작권법에 따라 음을 처음으로 기계적으로 재생하는 음반(원반)에 녹음한 사람이 여전히 저작권을 가진다고 해석된다. 
 ⑵ 관련 법령의 규정과 앞서 본 전제사실에 의하면, 구 저작권법은 음(악곡)을 고정한 음반에 대해서는 저작인접권인 음반제작자의 권리로서가 아니라 음반 그 자체를 저작물의 하나로서 보호하고 있었고, 이 사건 음반의 원반은 모두 1987. 7. 1. 이전에 녹음되어 제작된 것이므로 구 저작권법이 적용되어 악곡을 기계적으로 재생하는 음반에 녹음한 사람이 이 사건 음반에 대한 음반제작자의 권리를 가지는 것이 아니라 구 저작권법에 따라 이 사건 음반의 원반에 대하여 저작권(주로 복제·배포권이 문제 된다)을 가진다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
 나. 이 사건 음반에 대한 녹음한 사람으로서 갖는 복제권·배포권·대여권·전송권이 피고에게 귀속되었는지 여부
 [피고의 주장]
 피고는, 소외 1(대판:소외인)이 원고에게 악곡을 만들게 하거나 소외 1(대판:소외인)의 비용으로 악곡이 수록된 음반을 기획·제작하여 배급하였으므로 이 사건 음반을 녹음한 제작자는 소외 1(대판:소외인)이고, 소외 1(대판:소외인)로부터 이 사건 음반의 저작권에 관한 모든 저작재산권을 차례로 양수한 피고가 이 사건 음반에 관하여 저작재산권자로서 복제권·배포권·대여권·전송권(현행법에 정해진 음반제작자의 지위에서 갖는 권리와 실질적으로 마찬가지이다)을 가진다는 취지로 주장한다(구 저작권법이 적용되는 이 사건 음반에 관해서는 현행 저작권법에 정해진 저작인접권이 인정되지 않음은 분명하므로 피고의 주장을 이처럼 선해한다).
 [원고의 반론]
 원고는, 이 사건 음반에 수록된 모든 악곡을 작사, 작곡, 편곡하였고, 녹음과정에서도 원고가 구성한 밴드가 그 음반의 악곡을 직접 연주하였고, 이 사건 음반 중 일부에 대하여는 원고가 직접 노래를 불렀으며, 노래를 부르지 않은 악곡도 원고가 가수를 선정하여 그 가수에게 맞는 곡을 작사, 작곡한 후 이를 부르게 하는 등 음반 제작의 모든 과정을 총괄하여 지휘하였으므로 원고가 이 사건 음반에 대한 저작권자로서 복제권·배포권·대여권·전송권(현행법에 정해진 음반제작자의 지위에서 갖는 권리)을 가진다는 취지로 다툰다(원고의 주장도 역시 이 사건 음반에 관한 저작권자로서의 권리가 원고에게 귀속한다는 취지로 선해한다).
 [판단]
 ⑴ 증거(갑 1, 2, 갑12의 3, 4, 5, 7에서 26, 32, 33, 37, 38, 39, 갑15, 을1, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 을12에서 17의 1, 2, 을 18, 을19의 1, 2, 을23, 을24의 1, 2, 증인 소외 2)에 변론 전체 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ㈎ 소외 1(대판:소외인)은 ○레코드라는 상호로 1960년대 후반부터 음반 관련 사업을 하고 있었다.
 ㈏ 소외 1(대판:소외인)은 원고와 원고가 구성한 밴드를 비롯하여 이른바 ‘원고 사단’으로 불리던 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8뿐만 아니라 소외 9, 소외 10의 음반을 녹음한 다음 상품으로서 판매용 음반을 만들어 팔았다.
 ㈐ 이 사건 음반에 수록된 악곡 대부분이 원고가 작사, 작곡, 편곡한 것이고, 이 사건 음반 중 별지 목록 순번 1, 2, 20, 21, 27번 음반에 수록된 일부 악곡은 다른 사람이 작사, 작곡하였다(원고는 제1심 2회 변론기일에서 이 부분 곡에 대해서는 청구취지에서 제외하는 것으로 청구취지를 감축하였다). 소외 1(대판:소외인)은 이 사건 음반에 관한 원반을 제작하기 위해서 원고에게 작사비와 작곡비를 일부 미리 지급하기도 하였다.
 ㈑ 이 사건 음반의 원반을 녹음할 당시 원고가 구성한 밴드가 악곡을 연주하기도 하고 원고가 직접 노래를 부르기도 하였으나 악곡 녹음에 필요한 녹음실은 소외 1(대판:소외인)이 제3자로부터 직접 임차하고 그 비용을 부담하는 등 원반을 녹음하거나 제작함에 필요한 모든 제작비용을 부담하였다. 그리고 소외 1(대판:소외인)이 녹음과정에 참석하여 음악과 관련한 의견을 밝히기도 하였다. 
 ㈒ 소외 1(대판:소외인)은 음반의 녹음이 끝나면 녹음실로부터 원반을 건네받아 LP(Long Playing Record) 음반에 수록되는 악곡의 개수나 시간을 맞추기 위하여 녹음된 악곡의 전주나 간주 부분 또는 후렴 부분을 잘라내어 악곡의 시간을 LP 음반에 맞추어 조정하는 작업을 하였다.
 ㈓ 소외 1(대판:소외인)은 원반을 기초로 상품으로 만든 음반을 소비자에게 팔기 전에 임시로 편집하여 만든 데모음반을 만들어 방송국 PD나 음반 도매상에게 보여주고 그들로부터 앞으로 판매할 예정인 음반에 대한 평가나 의견을 듣기도 하였다. 
 ㈔ 소외 1(대판:소외인)은 별지 목록 순번 9 음반에 수록된 소외 5가 부른 “△△ △△△”를 원고의 원곡과 다르게 다른 사람에게 편곡을 맡겨 음반에 녹음하여 수록하는 등 음반의 상업성을 추구하면서 원고의 의도와 달리 음반을 제작을 기획하기도 하였다.
 ㈕ 소외 1(대판:소외인)은 구 음반에 관한 법률(1991. 3. 8. 법률 4351호로 폐지)에서 규정한 음반사 등록요건을 갖추지 못하여 음반사(□□, ◇◇◇◇, ☆☆☆ 등)를 통해 이 사건 음반을 팔았고, 별지 목록 순번 13에서 17, 19에서 23 음반과 같이 음반 표지에 'KLS'로 시작하는 일련번호를 표시하기도 하였다.
 ㈖ 이 사건 음반 중에는 그 표지에 ‘원고 작사·작편곡’, 원고 작편곡‘, '원고 작곡집’, ‘원고 작편곡집’이라고 표시된 것도 있으나, 원고를 음반을 녹음한 음반제작자로 표시하지는 않았다.
 ⑵ 소극적 확인의 소에서 원고가 먼저 소송물인 권리나 법률관계(청구)를 특정하여 권리 등의 발생원인사실을 부정하는 주장을 하는 경우에 그것은 청구원인의 주장이 아니고 피고의 항변사실의 선행부인에 해당하므로 피고가 권리 등의 발생원인사실을 주장하고 입증하여야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결 참조). 따라서 소외 1(대판:소외인)로부터 음반에 대한 권리를 적법하게 차례로 양수받았다고 주장하는 피고가 ① 소외 1(대판:소외인)이 이 사건 음반에 관한 저작권자로서 저작재산권을 갖고 있던 사실(저작권의 발생원인사실), ② 피고는 소외 1(대판:소외인)로부터 이 사건 음반에 관한 저작재산권을 차례로 양수받은 사실을 주장하고 입증하여야 한다.
 한편 음반제작자를 음을 음반에 맨 처음 고정한 자라고 규정한 1987년 저작권법과 달리 구 저작권법은 음반을 저작물 중 하나로 예시하여 규정하면서도 음반에 관한 저작권을 가지는 자에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않았다. 그러나 구 저작권법이 음반 그 자체를 저작물의 하나로 보호하고 있었으므로 구 저작권법의 적용시점에 다른 사람의 저작물에 해당하는 음원 등의 악곡을 기계적으로 재생하는 음반에 적법하게 녹음한 사람에게는 그 악곡의 저작권과 별도로 그 음반에 대하여 새로운 저작권이 발생한다고 보아야 한다. 여기서 음반 그 자체의 저작권자는 물리적인 녹음행위에 종사한 사람이 아니라 자기의 계산과 책임으로 녹음한 사람으로서 일반적으로 원반(마스터 테이프) 제작 당시에 악곡의 녹음에 필요한 비용을 부담한 사람이 이에 해당한다고 해석함이 타당하다.
 위 인정사실에 의하면, 소외 1(대판:소외인)이 원고에게 악곡을 만들거나 노래를 부른 대가를 일부 지급하였고, 제3자로부터 악곡을 녹음함에 필요한 녹음실을 임차하여 원고에게 제공하는 등 이 사건 음반의 원반을 제작하는 과정에 필요한 모든 제작비용을 부담하였으며, 이처럼 처음 녹음된 원반을 소지하면서 이를 가지고 음반회사와 계약을 맺고 상품인 판매용 음반을 만들어 음반회사를 통하여 소비자들에게 판매하였다. 그러므로 이 사건 음반의 저작권자는 음반에 수록된 악곡을 작사, 작곡, 편곡하거나 녹음과정에서도 악곡을 직접 연주하거나 노래를 부른 원고가 아니라 원반을 제작할 당시에 악곡의 녹음에 필요한 모든 제작비용을 부담하면서 자기의 계산과 책임으로 녹음한 사람에 해당하는 소외 1(대판:소외인)이고, 소외 1(대판:소외인)은 음반 그 자체의 저작권자로서 음반을 복제·배포할 수 저작권을 가진다. 그 후 피고가 소외 1(대판:소외인)로부터 이 사건 음반의 저작에 관한 모든 권리(이른바 원반권)를 양수받았으므로 이 사건 음반에 대한 저작재산권은 피고에게 귀속되었다. 피고의 주장은 이유 있다.
 다. 이 사건 음반에 대한 저작권의 존속기간이 만료되었는지 
 [원고의 주장]
 원고는 소외 1(대판:소외인)이 이 사건 음반에 대하여 최초 저작권을 가진다고 하더라도 이 사건 음반을 소외 1(대판:소외인)이 대표자인 ○레코드 공사, ◎◎◎레코드 공사 등 명의로 발매하여 구 저작권법에 따라 음반 발매일로부터 30년이 지나면 저작권이 소멸하므로 피고가 소외 1(대판:소외인)로부터 차례로 양수한 저작권도 존속기간이 만료되었다는 취지로 주장한다. 
 [판단]
 ⑴ 증거(갑12의 3, 4, 5, 7에서 26, 32, 33, 37, 38, 39, 을15, 21의 1, 2, 을24의 1, 증인 소외 2)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ㈎ 소외 1(대판:소외인)은 ○레코드라는 음반사를 운영하면서 음반을 제작하여 판매하였으나 음반사 등록 요건을 갖추지 못하여 등록된 음반사인 □□, ◇◇◇◇, ☆☆☆ 등의 음반사를 통해 이미 녹음한 원반을 기초로 판매용 음반을 복제한 후 이 사건 음반을 판매하였다. 이 사건 음반의 표지에 □□, ◇◇◇◇, ☆☆☆ 등의 음반사가 표시되어 있으나, □□, ◇◇◇◇, ☆☆☆ 등의 음반사가 이 사건 음반 제작에 직접 관여하지는 않았다.
 ㈏ 소외 1(대판:소외인)은 2008년 이후에 사망하였다.
 ⑵ 구 저작권법 30조 1항에 따르면 저작권은 저작자가 생존하는 동안과 사후 30년간 존속하고(30조 1항), 관공서, 학교, 회사 또는 기타 사회단체가 저작자로서 발행 또는 공연한 저작물의 저작권은 발행 또는 공연한 날부터 30년간 존속하며(33조), 저작권의 존손 기간을 계산하는 경우에 저작자가 사망한 해 또는 저작물을 발행 또는 공연한 때의 다음 해부터 기산한다고 정하고 있었다(39조). 한편 1987년 전면 개정된 저작권법은 저작인접권에 관한 규정을 신설하면서, 그 보호기간은 음반의 경우 그 음을 맨 처음 그 음반에 고정한 때의 다음 해부터 기산하여 20년간으로 정하였고(70조), 위 법 시행 이전에 종전의 규정에 의하여 공표된 음반은 저작물로서 위 법 시행일(1987. 7. 1.)을 기준으로 저작권이 소멸하지 않은 저작물에 대하여 종전의 규정에 의한 보호기간이 위 법에 의한 보호기간보다 긴 때에는 종전의 규정에 의하도록 정하였다(부칙 3조). 따라서 1987. 7. 1. 이후에 공표된 음반에만 1987년 저작권법상의 저작인접권 보호기간이 적용되고, 그 전에 공표된 음반에 관한 저작권의 존속기간은 여전히 구 저작권법의 규정이 적용된다.
 ⑶ 위 인정사실에 의하면, 비록 이 사건 음반 표지에 □□, ◇◇◇◇, ☆☆☆ 등의 음반사가 표시되어 있으나, 음반 표지에 표시된 음반사가 저작자로서 저작권을 가지는 것이 아니라 이 사건 음반의 원반을 실제 녹음한 소외 1(대판:소외인)이 저작자로서 저작권을 가진다. 구 저작권법에 따른 저작권은 저작자가 사망한 다음 해부터 30년까지 존속하는데 저작자인 소외 1(대판:소외인)이 2008년 이후에 사망하였으므로 이 사건 음반에 관한 저작권이 여전히 존속하는 것은 역수상 분명하다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 
 라. 이 사건 음반에 관한 저작권 양도에 원고의 동의가 필요한지 여부
 [원고의 주장]
 원고는, 소외 1(대판:소외인)이 이 사건 음반의 저작권자에 해당한다고 하더라도 원고의 동의 없이 이 사건 음반에 관한 권리를 양도하였다면 그로부터 차례로 저작재산권을 양수한 피고가 원고에게 이 사건 음반에 대한 저작권을 행사할 수 없다는 취지로 주장한다.
 [판단]
 구 저작권법은 악곡, 악보, 가창 외에 음반을 저작물의 하나로 규정하고(2조), 저작자는 저작물을 복제하여 배포할 수 있는 발행권을 가지며(8, 18조), 저작권은 그 전부 또는 일부를 양도할 수 있다고 정하고 있었고(42조 1항), 저작권의 양도에 별다른 제한을 두고 있지 않았다. 
 이 사건에서 보면, 이 사건 음반을 제작한 소외 1(대판:소외인)은 구 저작권법에 따라 이 사건 음반 그 자체에 대하여 저작자로서 저작권을 가진다. 그리고 이 사건 음반에 수록된 악곡을 작사, 작곡하고 이를 실제로 부름으로써 음반과 별도로 악곡에 대한 저작권을 가진다고 볼 수 있는 원고의 동의 없이도 적법하게 녹음한 음반에 대한 저작재산권을 자유로이 양도할 수 있다. 이와 달리 악곡의 저작권자 동의 없이는 음반의 녹음으로 취득하게 된 음반에 대한 저작권을 양도할 수 없음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 4. 결론
 그렇다면 소외 1(대판:소외인)이 이 사건 음반을 녹음한 사람으로서 가진 저작재산권은 차례로 피고에게 양도되어 이 사건 음반에 대한 복제권·배포권·대여권·전송권 등의 저작재산권은 피고에게 귀속되었다. 원고가 이 사건 음반을 녹음한 사람은 소외 1(대판:소외인)이 아니라 원고 자신임을 전제로 이 사건 음반 그 자체에 대한 저작권이 원고에게 귀속하였음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다(그뿐만 아니라 저작권법 54조에 정해진 저작재산권의 양도를 등록하지 아니하면 대항할 수 없는 제3자라 함은, 저작재산권의 권리변동에 대하여 등록의 흠결을 주장하는 정당한 이익을 가진 사람을 말하는 것이므로 피고의 주장이 진실이고, 원고의 주장이 진실이 아니라면 원고는 무권리자이며, 다툼이 있는 이 사건 음반에 관하여 정당한 이익이나 권리를 가지지 아니한다. 따라서 피고가 저작재산권의 양수에 관하여 등록을 하였는지는 이 사건의 결론에 영향이 없다). 이와 결론을 달리하여 이 부분 원고의 청구를 받아들인 제1심판결 중 피고 패소 부분은 부당하므로 이 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
[별지 음반 목록 생략]

판사 이균용(재판장) 박재우 정윤형