행정대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 창원시장 (소송대리인 변호사 조종만)
【원심판결】 부산고법 2009. 11. 20. 선고 2009누3422 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 그 판시와 같이 창원시 중동 등 일원의 토지 396,076㎡에 대한 토지구획정리사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)이 2000. 6. 29. 도시계획법에 따른 도시계획으로 결정되고, 이어 창원시장인 피고를 사업시행자로 하여 그 사업시행인가가 이루어진 사실, 피고는 이 사건 사업의 환지예정지를 지정하고 2002. 10. 1. 이를 토지소유자들에게 통지한 사실, 원고들은 이 사건 사업에 편입되는 건축물 등 지장물의 소유자 또는 임차인으로서 2003. 1. 3. 이후 10여 차례에 걸쳐 피고로부터 원고들의 지장물(이하 ‘이 사건 지장물’이라 한다)에 관한 보상협의 및 자진이전을 요구받았으나 여러 선결조건을 내세우면서 그 요구에 응하지 아니한 사실, 이에 피고는 2008. 9. 5. 원고들에게 이 사건 지장물의 이전에 대한 대집행을 계고하고 2008. 10. 2. 그 계고를 독촉하였으나, 원고들이 이 사건 지장물을 이전하지 아니하자 2008. 11. 4.과 2009. 5. 29. 원고들에게 그 대집행영장을 각 통지한 사실(이하 2008. 9. 5.자 대집행계고를 ‘이 사건 계고처분’이라 하고, 2009. 5. 29.자 대집행영장통지를 ‘이 사건 통지처분’이라 한다)을 인정한 다음, 이 사건 사업에 적용되는 구 토지구획정리사업법(법률 제6252호로 2000. 7. 1. 폐지되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)에는 원고들에게 이 사건 지장물의 이전 또는 제거의무를 부과할 수 있는 근거규정이 없으므로 이 사건 각 처분은 행정대집행의 요건을 갖추지 못하여 위법하다는 원고들의 주장에 대하여,법 제40조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서는 사업시행자가 환지예정지를 지정하는 경우 필요한 때에는 시행지구 안에 있는 건축물 등 및 장애물 등을 이전하거나 제거할 수 있도록 규정하고 있으므로, 피고는 이 사건 사업의 환지예정지를 지정함에 따라 이 사건 조항에 의하여 그 시행지구 안에 있는 이 사건 지장물을 이전하거나 제거할 수 있고 이에 따라 원고들은 이 사건 지장물을 이전·제거할 의무를 부담한다고 보아, 위 주장을 배척하고 이 사건 각 처분을 적법한 것으로 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
행정대집행법 제2조는 대집행의 대상이 되는 의무를 ‘법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위’라고 규정하고 있으므로, 대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결 참조).
 따라서 피고가 이 사건 계고처분을 하기 위하여는 그 전제로서 원고들이 이 사건 지장물의 이전의무를 부담하여야 하고 원고들의 그러한 의무는 법령에 의하여 직접 부과된 것이거나 법령에 근거한 피고의 행정처분에 의하여 부과된 것이어야 한다.
 그런데, 피고가 이 사건 계고처분의 근거 법령으로 삼은 이 사건 조항은 “시행자는제56조 제1항의 규정에 의하여 환지예정지를 지정하는 경우,제58조 제1항의 규정에 의하여 종전의 토지에 관한 사용 또는 수익을 정지시키는 경우나 공공시설의 변경 또는 폐지에 관한 공사를 시행하는 경우에 필요한 때에는 시행지구 안에 있는 건축물 등 및 장애물 등을 이전하거나 제거할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐이어서, 건축물 등의 소유자 또는 점유자에게 직접 그 이전 또는 제거의무를 부과하는 규정이 아님은 법문상 명백하다.
 나아가, 이 사건 조항은 사업시행자로 하여금 사업의 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 시행지구 안에 있는 건축물 등을 이전하거나 제거할 수 있도록 규정하고 있으나 사업시행자가 건축물 등의 소유자 또는 점유자에 대하여 그 이전 또는 제거를 명할 수 있는 것으로는 규정하고 있지 아니한 점, 한편 사업시행지구 안에 있는 건축물 등이법 제39조의 규정에 위반하여 설치된 위법 건축물 등일 경우에는법 제39조 제3항에서 그 소유자 또는 점유자에게 이전 또는 원상회복이나 기타 필요한 조치를 명할 수 있도록 따로 규정하고 있는 점, 이 사건 조항의 취지는 사업의 시행에 장애가 되는 위법 상태를 시정하려는 것이 아니라 사업의 목적 달성에 필요한 상태를 적극적으로 실현하려는 데 있으므로 이 사건 조항에 의한 건축물 등의 이전 또는 제거에 소요되는 비용은 사업에 필요한 비용으로서법 제72조에 따라 사업시행자가 부담한다고 해석되는 점, 따라서 사업시행자가 이 사건 조항에 근거하여 건축물 등의 소유자 또는 점유자에게 그 이전 또는 제거를 명함으로써 그러한 비용을 부담시킬 수 있다고 본다면 부당한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 조항은 사업시행자에게 직접 건축물 등을 이전하거나 제거할 수 있는 권능을 부여하는 규정일 뿐, 사업시행자에게 건축물 등의 소유자 또는 점유자에 대하여 그 이전 또는 제거를 명할 수 있는 권능까지 부여하는 규정이라고 할 수 없다.
 이와 같이 이 사건 조항은 원고들에게 직접 이 사건 지장물의 이전의무를 명하는 법령이 아닐 뿐 아니라, 피고가 원고들에게 그러한 의무를 명할 수 있는 근거 법령이 될 수도 없다. 한편 원심 판시와 같이 피고가 원고들에게 여러 차례 이 사건 지장물의 자진이전을 요구해 왔다 하더라도 이를 이 사건 지장물의 이전을 명한 피고의 행정처분이라고 볼 수 없으며, 달리 기록상 피고가 이 사건 조항이 아닌 다른 법령에 근거하여 적법하게 위와 같은 행정처분을 하였다고 볼 자료도 없다.
 그렇다면, 이 사건 계고처분은 원고들에게행정대집행법 제2조가 정한 바에 따라 명령된 이 사건 지장물 이전의무가 없음에도 그러한 의무의 불이행을 사유로 행하여진 것이어서 위법하고, 이 사건 통지처분 또한 위와 같이 위법한 이 사건 계고처분을 전제로 행하여진 것이므로 위법하다. 그런데도 이와 달리 보아 이 사건 각 처분을 적법한 것이라고 한 원심 판단에는 이 사건 조항의 해석을 그르치고 행정대집행의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 대집행계고처분을 하기 위한 요건
[2] 행정청이 토지구획정리사업의 환지예정지를 지정하고 그 사업에 편입되는 건축물 등 지장물의 소유자 또는 임차인에게 지장물의 자진이전을 요구한 후 이에 응하지 않자 지장물의 이전에 대한 대집행을 계고하고 다시 대집행영장을 통지한 사안에서, 위 계고처분 등은행정대집행법 제2조에 따라 명령된 지장물 이전의무가 없음에도 그러한 의무의 불이행을 사유로 행하여진 것으로 위법하다고 한 사례