범인도피교사 (형사, 대법원)
공포일: 2023.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 쌍방
【변 호 인】 변호사 박규철 외 1인
【원심판결】 인천지법 2023. 6. 23. 선고 2023노785 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 관한 판단
 원심의 증거선택 및 증명력에 관한 판단 내지 이에 기초한 사실인정은 채증법칙을 위반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다. 따라서 채증법칙 위반, 법리오해 등을 내세우며 원심의 증거선택 및 증명력에 관한 판단 내지 이에 기초한 사실오인을 탓하는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 한편 검사는 피고인들에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 
 2. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단
 가. 쟁점 공소사실의 요지
 피고인들은 2019. 6.경 공소외 1을 살해한 후 2019. 11.경 공소외 1 명의의 사망보험금을 편취하려다 미수에 그쳤다는 등의 범죄사실로 검찰 수사를 받고 있었고, 2021. 12. 13. 인천지방검찰청에서 조사를 받은 직후 처벌을 피할 목적으로 도주를 결심하였다. 피고인들은 공소외 2에게 은신처를 구해달라는 취지의 요청을 하였고, 공소외 2, 공소외 3은 그 요청을 수락하여 피고인들의 도피를 돕기로 마음먹었다. 위와 같은 교사에 따라 공소외 3은 2022. 1. 3.경과 2022. 2. 25.경 각 오피스텔의 임대차계약을 체결하고, 공소외 2는 보증금 및 임대료를 제공하여 피고인들을 위한 도피·은닉 장소를 마련해주고, 공소외 2, 공소외 3은 2022. 2. 25.경부터 같은 달 26일경까지 승용차를 이용하여 피고인들이 사용하던 생활용품 등을 싣고 피고인들이 새로운 도피·은닉 장소로 이사하도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하도록 교사하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 판시와 같은 이유를 들어 쟁점 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 다. 대법원의 판단
 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
 1) 형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조).
 한편 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않으므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 않으며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 등 참조). 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결 참조). 
 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면 다음 사실이 인정된다.
 가) 공소외 2는 수사기관에서 피고인 1과 10대 후반부터 알고 지낸 친구 사이이고, 피고인 2와는 20대 후반부터 알게 되었으며, 2021. 10.경 출소한 이후 피고인들과 자주 만나 어울려 놀았다고 진술하였다. 
 나) 공소외 2는 피고인들의 부탁을 받고 평소 알고 지내던 동생인 공소외 3을 통하여 피고인들이 은닉할 수 있는 오피스텔에 관한 임대차계약을 체결하여 주고 피고인들이 그곳에 머무를 수 있도록 하였다. 
 다) 공소외 2, 공소외 3은 피고인들이 한곳에 오래 머물러 체포될 것을 우려하자 다른 오피스텔에 관한 임대차계약을 체결하여 주고 승용차 2대를 이용하여 피고인들이 새로운 은닉처로 이사하는 것을 도와주었다. 
 3) 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인들이 수사를 피하기 위하여 친구 공소외 2나 공소외 2를 통하여 공소외 3에게 요청하여 은신처를 제공받고 그들이 운전하는 승용차를 타고 다른 은신처로 이동한 행위는 통상적 도피의 범주로 볼 여지가 충분하여 방어권을 남용하였다고 단정하기 어렵다.
 가) 행위자들은 친분관계 때문에 피고인들을 도와준 것으로 보이고 조직적인 범죄단체를 갖추고 있다거나 도피를 위한 인적, 물적 시설을 미리 구비한 것은 아니었다.
 나) 증거가 발견된 시기에 도피했다거나 도피생활이 120일간 지속되었다는 것, 수사상황을 공유하고 대책을 논의하였던 것, 변호인을 선임하려고 했다는 것, 일부 물건을 은폐하려고 했다는 것 등은 통상적인 도피행위 범주에 포함된다고 보이고 이러한 사정만으로 형사사법에 중대한 장해를 초래했다고 보기도 어렵다.
 다) 공소외 2 등이 제공한 도움의 핵심은 은신처 제공과 은신처를 옮기기 위한 이사행위 등으로 수사기관을 적극적으로 속이거나 범인의 발견·체포를 곤란 내지 불가능하도록 적극적 행위를 한 것은 아니어서 이를 통상적 도피가 아니라고 단정하기 어렵다.
 4) 그럼에도 원심은 쟁점 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 범인도피교사죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 3. 파기의 범위
 앞서 본 것과 같은 이유로 피고인 1에 대한 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심판결 중 이유무죄 부분은 파기 부분과 일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로 결국 피고인 1에 대한 부분이 전부 파기되어야 한다. 그리고 위 파기이유는 공동피고인인 피고인 2에 대하여도 공통되므로 형사소송법 제392조의 규정에 따라 피고인 2에 대한 부분도 함께 파기되어야 한다.
 4. 결론
 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 오경미(재판장) 김선수(주심) 노태악 서경환

[1] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미
 [2] 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위가 도피행위의 범주에 속하는 경우 처벌되는지 여부(소극) 및 이때 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당하더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 범인이 타인으로 하여금 허위 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 행위와 같이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 경우, 범인도피교사죄에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 방어권 남용 여부의 판단 기준