절도·국외이송약취·피약취자국외이송 (형사, 대전고등법원)
공포일: 2010.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이경수
【변 호 인】 변호사 성정모(국선)
【원심판결】 대전지방법원 공주지원 2010. 7. 28. 선고 2010고합24 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 또는 법리오해
 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 2008. 9. 3.경 남편인 공소외 1의 의사에 반하여 아들인 피해자 공소외 2(1세)를 베트남으로 데리고 간 행위는 공소외 2의 보호감독자인 공소외 1의 감호권을 침해한 행위로서 국외이송약취죄 및 피약취자국외이송죄를 구성한다고 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 모두 무죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 미성년자약취죄에 있어서의 보호법익에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심의 양형(벌금 1,500,000원)은 너무 가벼워서 부당하다
2. 판단
 가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대하여
 1) 이 사건 공소사실 중 국외이송약취 및 피약취자국외이송의 점의 요지
 피고인은 2006. 2. 16. 대한민국 국적의 공소외 1과 혼인하여 대한민국 내에서 거주하던 중 2007. 8. 12. 위 공소외 1과 사이에 피해자인 아들 공소외 2(1세)를 출산한 베트남 국적의 사람인바, 2008. 9. 3.경 천안시 (이하 주소 생략) 피해자의 주거지에서 한국생활에 답답함을 느낀 나머지 피해자를 데리고 베트남으로 떠나버리겠다는 마음에서 공소외 1의 의사에 반하여 피해자를 위 주거지에서 데리고 나와 국외에 이송할 목적으로 피해자를 약취하고, 같은 날 인천국제공항에서 피해자를 데리고 비행기에 탑승한 후 베트남으로 입국하여 약취된 피해자를 국외에 이송하였다.
 2) 원심의 판단
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 나타난 피고인이 피해자를 데리고 베트남으로 출국하게 된 경위, 생후 1년이 막 지난 피해자의 당시 연령, 베트남으로 출국한 이후의 피해자의 양육 상태와 피고인의 양육자 지정 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 데리고 베트남으로 출국한 행위를 가리켜 피고인이 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자신의 사실상 지배하에 옮기는 약취행위를 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고하였다. 
 3) 이 법원의 판단
 가) 관련 법리
 미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결 참조).
 나) 판단
 (1) 인정사실
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 (가) 피고인은 베트남 국적의 사람으로서 2006. 2. 16. 공소외 1과 혼인신고를 하고, 2006. 4. 30. 입국하였으며, 2007. 8. 12. 피해자 공소외 2를 출산하였다.
 (나) 피고인은 공소외 1과 함께 살면서 공소외 1로부터 학대받거나 가혹행위를 당한 적은 없으나, 평소 공소외 1이나 시집 식구들이 자신이 외국인이라는 이유로 한국인에게는 시키지 않는 일을 시키는 등 차별하고 무시한다는 생각을 갖고 있었다.
 (다) 그러던 중 피고인이 2008. 8. 30.경 수원에 거주하는 친구집에 놀러 가 그곳에서 늦게까지 머물다 당일 천안행 버스를 놓치는 바람에 다음날 귀가하게 되자 공소외 1로부터 며칠 동안 집을 나가라는 말을 들었다.
 (라) 이에 피고인은 공소외 1이 자신을 돈을 주고 사왔는데 이제 필요 없다고 생각하는 것 같아 자존심이 상한 데다 국내에는 갈 곳이 없자 아들인 피해자를 데리고 친정인 베트남으로 돌아갈 것을 결심하였다.
 (마) 이어 피고인은 항공권을 예약하고 2008. 9. 3. 남편인 공소외 1이 직장에 출근한 사이 원심 판시 범죄사실과 같이 공소외 1의 예금통장에서 돈을 인출한 다음 태어난지 만 13개월이 채 안된 피해자를 데리고 베트남으로 떠났다.
 (바) 그 후 피해자는 현재까지 피고인의 베트남 친정집에서 양육하고 있다.
 (사) 한편, 피고인은 공소외 1의 양육비를 벌기 위하여 2008. 9. 17. 혼자 입국하였고, 피고인과 공소외 1은 2010. 5. 13. 협의이혼의사확인을 받으면서 피해자에 대한 양육자를 피고인으로 정하였다.
 (2) 약취행위의 성부
 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 남편인 공소외 1과 헤어져 베트남으로 돌아갈 것을 결심한 때는 피해자가 태어난지 만 13개월이 채 안되었으므로 피해자에게는 아버지보다 어머니의 손길이 더 필요했던 시기라고 볼 수 있는 점, ② 당시 피해자의 아버지인 공소외 1은 직장을 다니고 있었으므로 피고인이 없는 상황에서 공소외 1 혼자 피해자를 양육한다는 것은 사실상 어려웠을 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 아들인 어린 피해자를 집에 혼자 두고 나가는 것이 오히려 친권자로서의 보호·양육의무를 방기하는 행위로서 비난받을 행위로 평가될 수도 있는 점, ④ 피해자가 비록 한국이 아닌 베트남에서 양육되고 있기는 하나 그곳은 피해자의 외갓집이므로 피해자가 한국에서 어머니인 피고인 없이 양육되는 것보다 불리한 상황에 처한 것이라고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 남편인 공소외 1과 사전 협의 없이 아들인 피해자를 베트남으로 데리고 간 행위는 비록 피해자의 다른 보호감독자인 공소외 1의 감호권을 침해한 것이라고 볼 수는 있으나 그로 인하여 미성년자인 피해자 본인의 이익을 침해하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인의 위 행위가 미성년자에 대한 약취행위에 해당한다고 볼 수는 없다.
 다) 결론
 따라서, 피고인의 행위가 약취행위에 해당함을 전제로 한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지는 않으므로, 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대하여
 피고인이 남편인 공소외 1 몰래 예금통장을 가지고 나와 돈을 인출한 행위는 절도죄로서 비난받아 마땅하나, 한편, 피고인은 아들인 공소외 2의 양육을 위하여 필요하다고 생각하는 돈만큼 공소외 1의 예금통장에서 1,130만 원을 인출하였고 그 중 170만 원은 공소외 1의 통장에 다시 입금한 점, 나머지 피해금액인 960만 원도 나중에 공소외 1과 협의이혼을 하면서 공소외 2에 대한 양육비로 지급된 것으로 협의한 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점, 피고인은 국내에서 취업하여 얻은 수입으로 공소외 2를 양육하려고 하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심의 양형이 부당하게 가볍다고 보이지는 않으므로, 검사의 양형부당 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동원(재판장) 이성기 김성률