해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 김영삼)
【원심판결】 부산고등법원 1994.4.21. 선고 93나10156 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 가. 제1점에 대하여
 (1) 원심은 그 거시증거에 의하여, 원고는 1988.6.25. 피고 회사에 입사하여 생산부 기공과에 근무하면서 1989.11.1.부터 교육선전부장의 직책을 맡고 있던 중 1989.12.16. 상사에게 항명, 욕설, 협박을 하고 생산현장을 돌며 정상조업을 방해하였다는 등의 사유로 정직 2개월의 징계처분을 받았고, 재심절차에서 그 처분이 확정된 사실, 피고 회사가 정직기간 만료일인 1990.2.15. 원고에게 정상출근을 촉구하자 원고는 노동조합을 통하여 형사입건되어 수배중이어서 출근할 수 없다는 이유로 휴직처리를 요청하였고, 피고 회사는 이를 거부하고 같은 달 20. 재차 출근을 촉구한 사실, 피고 회사의 단체협약 제30조에는 "무계결근이 계속 3일 이상일 때"를 해고사유로 하고, 그 해고의 경우 근로기준법 제27조의2 소정의 해고예고를 하도록 규정하고 있으나, 같은 해고사유로서 "고의 또는 중대한 과실로 회사의 위신을 추락시키거나 사회적 물의를 일으킨 경우" 등을 포함하고 있고, 취업규칙 제41조에는 "무계결근이 계속 3일 이상일 때"의 해고사유는 포함되지 않고 "기구개편으로 인원감축을 단행할 때" 등의 해고사유와 그 절차만을 규정하고 있는 사실, 피고 회사는 1990.2.26. 원고가 3일 이상 무단결근하였다는 이유로 취업규칙 제41조, 단체협약 제30조에 따라 징계절차를 거치지 않고 원고를 해고한 사실을 인정하고, 그러한 사실인정에 기해 "3일 이상의 무계결근"은 단체협약과 취업규칙에 규정된 퇴직사유에는 해당되지 않고, 단체협약 제30조는 해고사유로서 "3일 이상의 무계결근"과 함께 "징계해고처분을 받은 경우"를 병렬적으로 규정하고 있으나, 위 규정 중에는 "고의 또는 중대한 과실로 회사의 위신을 추락시키거나 사회적 물의를 일으킨 경우" 등과 같이 단체협약과 취업규칙의 전체규정 취지에 비추어 해당 근로자에게 소명의 기회를 주어 사실을 규명한 다음 징계절차에 의하여 근로자를 해고할 것을 예정하고 있는 사유도 포함되어 있고, 위 취업규칙은 "정당한 사유 없이 무계출결근이 빈번한 자"를 징계사유의 하나로 규정하고 있으므로, 이러한 사정을 종합하면, "3일 이상의 무계결근"에 해당하는 경우에도 징계절차를 거치도록 규정한 취지라고 보아야 하고, 따라서 그러한 절차 없이 행해진 이 사건 해고처분은 무효라고 판시한 후, 나아가 원고에 대한 징계해고가 무효인 이상 피고 회사와 원고 사이의 고용계약관계는 여전히 유효하게 존속한다 할 것이지만, 원고는 수사기관의 수배를 받아 계속 피신해 있던 중 1991.11. 구속 수감되고 1992.4.28.에야 출소한 것이어서, 그때까지는 원고의 사정에 의하여 피고 회사에게 근로를 제공하지 못한 것이므로 해고일로부터 출소일까지의 임금청구부분은 이유 없고, 피고 회사는 원고에게 1992.5.1.부터 복직시킬 때까지만 임금상당액을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있다. 
 (2) 특정사유가 단체협약이나 취업규칙 등에서 징계해고사유와 통상해고사유의 양쪽에 모두 해당하는 경우뿐 아니라 징계해고사유에는 해당하나 통상해고사유에는 해당하지 않는 경우에도, 그 사유를 이유로 징계해고처분의 규정상 근거나 형식을 취하지 아니하고 근로자에게 보다 유리한 통상해고처분을 택하는 것은, 근로기준법 제27조 제1항에 반하지 않는 범위 내에서 사용자의 재량에 속하는 적법한 것이다. 
그러나 근로자에게 변명의 기회가 부여되지 않더라도 해고가 당연시될 정도라는 등의 특별한 사유가 없는 한, 징계해고사유가 통상해고사유에도 해당하여 통상해고의 방법을 취하더라도 징계해고에 따른 소정의 절차는 부가적으로 요구된다고 할 것이고, 나아가 징계해고사유로 통상해고를 한다는 구실로 징계절차를 생략할 수는 없는 것이니, 절차적 보장을 한 관계규정의 취지가 회피됨으로써 근로자의 지위에 불안정이 초래될 수 있기 때문이다. 
 이 사건에서 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면, "3일 이상의 무계결근"을 징계해고사유로 보아 소정의 징계절차를 요한다고 본 원심의 인정판단은 옳고, 소론과 같이 피고 회사가 위 징계해고사유에 대하여 통상해고사유를 규정한 취업규칙 제41조를 적용하여 원고를 통상해고하였다고 하더라도 피고 회사로서는 징계절차를 거쳐야 하는 만큼 그러한 절차를 생략한 피고 회사의 이 사건 해고처분은 무효이므로, 결국 원심의 판단은 정당하며, 원심판결에 소론과 같은 해고에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 나. 제2점에 대하여
단체협약 등에서 징계에 특별한 절차를 요하는 것으로 규정되어 있는 경우, 그러한 절차는 실체적 징계사유의 존부, 부당노동행위에의 해당여부를 불문하고 사용자가 하는 징계처분의 유효요건이라는 것이 당원의 판례로서(당원 1986.7.8. 선고 85다375, 85다카1591 판결; 1992.9.25. 선고 92다18542 판결; 1993.10.22. 선고 92다49935 판결 등 참조), 이에 반하는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 이유가 없다. 
 2. 원고의 상고이유를 본다. 
 가. 제1점에 대하여
사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이지만(당원 1989.5.23. 선고 87다카2132 판결; 1991.6.28. 선고 90다카25277 판결; 1992.12.8. 선고 92다39860 판결; 1992.3.31. 선고 90다8763 판결 참조), 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것이 아니므로, 그 기간 중에는 임금을 청구할 수는 없다 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 이 사건 해고처분 이전부터 수사기관의 수배를 피해 다니다가 1991.11. 구속되었고, 1992.4.28. 교도소에서 출소한 것이어서, 이 사건 해고처분시부터 위 출소시까지는 애당초 원고가 근로의 제공을 할 수 없는 처지였기 때문에 수령지체의 문제는 생길 수 없는 것이어서 원고의 그 기간 동안의 임금청구를 배척한 원심의 조치에 이행불능 및 수령지체에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 나. 제2점에 대하여
 1992.4.부터 적용되는 기본급에 대하여 재협상 결과 750원이 더 인상되었다는 점이나, 1992.5.1.이후 다른 근로자들이 실제 연장근로하였다는 점 등은 모두 원고에게 입증책임이 있고 이 사건에서 논지가 주장하는 석명의무가 있다고 볼 수도 없다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 징계해고사유로 통상해고를 할 수 있는지, 그 경우 징계절차를 생략할 수 있는지 여부
나. 단체협약 등에서 징계에 특별한 절차를 요하는 것으로 규정되어 있는 경우, 그러한 절차가 징계처분의 유효요건인지 여부
다. 해고가 무효인 경우, 사용자의 귀책사유 없이 근로제공을 하지 못한 기간 중의 임금도 청구할 수 있는지 여부

가. 특정사유가 단체협약이나 취업규칙 등에서 징계해고사유와 통상해고사유의 양쪽에 모두 해당하는 경우뿐 아니라 징계해고사유에는 해당하나 통상해고사유에는 해당하지 않는 경우에도, 그 사유를 이유로 징계해고처분의 규정상 근거나 형식을 취하지 아니하고 근로자에게 보다 유리한 통상해고처분을 택하는 것은, 근로기준법 제27조 제1항에 반하지 않는 범위 내에서 사용자의 재량에 속하는 적법한 것이나, 근로자에게 변명의 기회가 부여되지 않더라도 해고가 당연시될 정도라는 등의 특별한 사유가 없는 한, 징계해고사유가 통상해고사유에도 해당하여 통상해고의 방법을 취하더라도 징계해고에 따른 소정의 절차는 부가적으로 요구된다고 할 것이고, 나아가 징계해고사유로 통상해고를 한다는 구실로 징계절차를 생략할 수는 없는 것이니, 절차적 보장을 한 관계규정의 취지가 회피됨으로써 근로자의 지위에 불안정이 초래될 수 있기 때문이다. 
나. 단체협약 등에서 징계에 특별한 절차를 요하는 것으로 규정되어 있는 경우, 그러한 절차는 실체적 징계사유의 존부, 부당노동행위에의 해당 여부를 불문하고 사용자가 하는 징계처분의 유효요건이다. 
다. 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이지만, 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것이 아니므로, 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다.