공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2014.01.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 이재화 외 1인
【원심판결】 서울고법 2013. 5. 2. 선고 2013노120 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 관하여
 가. 공소외 1에 대한 선거관리위원회 문답서의 증거능력에 대하여
헌법 제12조는 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언하고 제2항에서 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하고 있다. 이는 형사책임과 관련하여 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하고 인간의 존엄성과 가치를 보장하려는 데에 그 취지가 있다. 그러나 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 도출된다고 할 수는 없고, 이를 인정하기 위해서는 입법적 뒷받침이 필요하다.
구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제272조의2에서 선거범죄 조사와 관련하여 선거관리위원회 위원·직원이 관계자에게 질문·조사를 할 수 있다고 규정하면서도 진술거부권의 고지에 관하여는 별도의 규정을 두지 않았고, 수사기관의 피의자에 대한 진술거부권 고지를 규정한 형사소송법 제244조의3 제1항이 구 공직선거법상 선거관리위원회 위원·직원의 조사절차에 당연히 유추적용된다고 볼 수도 없다. 한편, 2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정된 공직선거법은 제272조의2 제7항을 신설하여 선거관리위원회의 조사절차에서 피조사자에게 진술거부권을 고지하도록 하는 규정을 마련하였으나, 그 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있어 그 시행 전에 이루어진 선거관리위원회의 조사절차에 대하여는 구 공직선거법이 적용된다. 결국, 구 공직선거법 시행 당시 선거관리위원회 위원·직원이 선거범죄 조사와 관련하여 관계자에게 질문을 하면서 미리 진술거부권을 고지하지 않았다고 하여 단지 그러한 이유만으로 그 조사절차가 위법하다거나 그 과정에서 작성·수집된 선거관리위원회 문답서의 증거능력이 당연히 부정된다고 할 수는 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 경기도선거관리위원회 직원인 공소외 2, 3 등이 구 공직선거법에 따라 공소외 1을 조사하면서 작성한 선거관리위원회 문답서의 증거능력을 다투는 피고인의 주장을 모두 배척하고 그 증거능력을 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것일 뿐만 아니라, 기록에 의하더라도 경기도선거관리위원회 직원 등이 공소외 1로 하여금 피고인에게 선거운동의 대가로 금품을 요구하도록 교사하고 이 사건 공소사실에 부합하는 내용으로 허위 진술을 하도록 유도하거나, 공소외 1의 진술을 선별적으로 발췌하여 문답서에 기재하는 등으로 공소외 1에 대한 선거관리위원회 문답서를 조작 내지 왜곡하였다고 볼 아무런 자료를 찾아볼 수 없는 이상, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
 나아가 원심이, 공소외 1에 대한 선거관리위원회 문답서가 형사소송법 제312조 제3항에 규정된 서류에 해당한다는 전제에서 공소외 1과 공범관계에 있는 피고인이 그 내용을 부인한 이상 증거능력이 부정되어야 한다는 피고인의 주장을 배척하고, 형사소송법 제313조 제1항 본문에 따라 위 문답서의 증거능력을 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 선거관리위원회 문답서의 증거능력 인정요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 나. 선거운동 관련 금품 제공 여부에 대하여
 원심은, 공소외 1이 경기도선거관리위원회에서 조사를 받으면서 ‘피고인이 200만 원 내지 300만 원 정도의 월급을 줄 테니 도와달라’고 말하여 그렇게 하기로 하고 피고인을 위해 선거운동을 하였다고 진술한 점, 공소외 1이 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원 선거의 수원시 을 선거구에 출마한 피고인을 위하여 2011. 6.경부터 2012. 4.경까지 지인들을 상대로 당내 경선을 위한 모바일 경선 선거인단 등록을 권유하고, 자신의 축구계 인맥을 이용하여 피고인으로 하여금 축구대회에서 축사를 할 수 있도록 하는 등 피고인을 위한 선거운동을 한 점, 공소외 1은 피고인의 지지를 호소하기 위해 자신이 식대를 부담하면서 지인들에게 식사를 대접하고 그 식비 영수증에 같이 식사한 사람 등을 기재하여 정리하여 둔 점, 피고인은 공소외 1을 자신의 지역사무소에 유급사무원으로 채용하면서도 담당업무, 근로조건, 급여 등에 관하여 공소외 1과 의논한 적이 없고, 그 지역사무소 사무원인 공소외 4는 공소외 1이 어떤 일을 하는 사람인지 전혀 모른다는 취지로 진술한 점, 피고인은 선거관리위원회에 제출하여야 한다며 요구한 주민등록등본의 제출과 근로계약서의 작성에 공소외 1이 협조하지 아니하였는데도 공소외 1에게 2012. 6.분 및 2012. 7.분 급여를 각 지급한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 선거사무원으로 신고하지 아니한 채 선거운동을 한 공소외 1에게 400만 원의 금품을 제공하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 관하여
 가. 녹음파일 등의 증거능력에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1이 공소외 5와의 대화를 녹음한 파일, 선거관리위원회 직원이 공소외 1과 피고인, 공소외 6 등과의 전화통화 녹음파일을 복사한 파일의 증거능력을 배척하고, 나아가 그 파일을 근거로 한 녹취록, 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서, 공소외 1의 법정진술도 모두 증거능력이 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선거관리위원회의 선거범죄 조사권, 위법수집증거배제의 법칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 나. 기부행위 약속의 점에 대하여
 원심은, 피고인이 공소외 1에게 ▷▷호텔 사우나 할인권의 제공을 약속하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유를 들어 범죄의 증명이 부족하다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 피고인의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1] 헌법 제12조에서 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하고 있는 취지 및 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 도출되는지 여부(소극)
[2] 피조사자에 대한 진술거부권 고지 규정이 신설되기 전의 구 공직선거법 시행 당시 선거관리위원회 위원·직원이 선거범죄 조사와 관련하여 관계자에게 질문을 하면서 미리 진술거부권을 고지하지 않은 경우, 조사절차가 위법한지 여부(소극) 및 그 과정에서 작성·수집된 선거관리위원회 문답서의 증거능력 유무(적극)

[1] 헌법 제12조는 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언하고, 제2항에서 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하고 있다. 이는 형사책임과 관련하여 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하고 인간의 존엄성과 가치를 보장하려는 데에 그 취지가 있다. 그러나 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 도출된다고 할 수는 없고, 이를 인정하기 위해서는 입법적 뒷받침이 필요하다.
[2] 구 공직선거법(2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제272조의2에서 선거범죄 조사와 관련하여 선거관리위원회 위원·직원이 관계자에게 질문·조사를 할 수 있다고 규정하면서도 진술거부권의 고지에 관하여는 별도의 규정을 두지 않았고, 수사기관의 피의자에 대한 진술거부권 고지를 규정한 형사소송법 제244조의3 제1항이 구 공직선거법상 선거관리위원회 위원·직원의 조사절차에 당연히 유추적용된다고 볼 수도 없다. 한편 2013. 8. 13. 법률 제12111호로 개정된 공직선거법은 제272조의2 제7항을 신설하여 선거관리위원회의 조사절차에서 피조사자에게 진술거부권을 고지하도록 하는 규정을 마련하였으나, 그 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있어 그 시행 전에 이루어진 선거관리위원회의 조사절차에 대하여는 구 공직선거법이 적용된다. 결국 구 공직선거법 시행 당시 선거관리위원회 위원·직원이 선거범죄 조사와 관련하여 관계자에게 질문을 하면서 미리 진술거부권을 고지하지 않았다고 하여 단지 그러한 이유만으로 그 조사절차가 위법하다거나 그 과정에서 작성·수집된 선거관리위원회 문답서의 증거능력이 당연히 부정된다고 할 수는 없다.