근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2002.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정춘용)
【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행
【피고보조참가인】 경기신용보증재단 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 정재형 외 1인)
【원심판결】 서울지법 2001. 12. 20. 선고 2001나32457 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외인은 1997. 1. 9. 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1996. 12. 30. 설정계약을 원인으로 하여 채무자는 소외인, 채권최고액은 3,600만 원으로 된 이 사건 근저당권설정등기를 피고에게 경료해 준 사실, 원고는 1997. 7. 12. 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하고 이를 원인으로 하여 같은 해 8. 13. 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외인은 피고로부터 이 사건 근저당권설정 이전인 1996. 6. 14. 3,000만 원을 대출받았고, 이 사건 근저당권설정 직후인 1997. 1. 18. 3,000만 원을 대출받았으며, 원고에게 소유권이 이전된 후인 1998. 4. 17. 3,000만 원을 대출받았고, 나아가 2000. 8. 9. 당시까지 피고에 대하여 부담하고 있던 신용카드 연체대금이 10,646,780원에 달한 사실, 그런데 원고는 소외인을 대위하여 피고에게 1999. 12. 21. 소외인의 피고에 대한 위 대출금 3,000만 원을, 2000. 8. 9. 소외인의 피고에 대한 위 신용카드 연체대금 10,646,780원을 각 변제한 사실을 인정한 다음, 이 사건 근저당권이 포괄근저당권인 이상 그 피담보채무에는 위에서 본 3건의 대출금채무와 위 신용카드 연체대금이 모두 포함되기는 하지만 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 자가 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구하는 경우 그 부동산으로 담보되는 채권액은 결산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이라는 전제하에, 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 후에 채무자인 소외인을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권의 채권최고액인 3,600만 원을 초과하여 합계 40,646,780원(3,000만 원＋10,646,780원)을 변제하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
 가. 채증법칙 위배 주장에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제2호증(확인서)의 기재 등을 토대로, 1999. 12. 21. 자 3,000만 원을 변제한 것은 원고라고 인정하면서, 위 금 3,000만 원을 원고가 대위변제한 것이 아니라 소외인이 변제한 것이라는 피고의 주장을 배척하였는바, 위 갑 제2호증은 소외인의 피고에 대한 대출금채무 중 1997. 1. 18. 자 대출금채무 3,000만 원이 변제되었다는 것을 피고 은행 중화동지점에서 확인해 준 것에 불과할 뿐이고 그 밖에 원심이 거시한 나머지 증거들은 위 변제의 주체가 누구인가와는 전혀 관계가 없는 증거들인데, 원고의 대위변제 여부에 따라 피고의 이해관계가 크게 좌우될 수 있어 피고가 그 변제의 주체에 관하여 적극적으로 다투고 있는 이 사건에 있어서, 이들 증거만으로는 과연 위 변제를 한 자가 원고인지, 아니면 소외인인지 여부가 분명하게 밝혀졌다고 보기에는 아직 부족하다고 할 것이므로, 이처럼 부족한 증거들만으로 원고의 대위변제사실을 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 나. 피담보채무 확정 여부에 관하여
근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다(대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결, 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 등 참조).
 그리고 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다고 볼 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 참조).
 이 사건 근저당권설정계약서(을 제2호증)의 기재에 의하면, 소외인과 피고는 1996. 12. 30. 이 사건 근저당권설정계약을 체결하면서 근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지는 아니하되, 계약일로부터 3년이 경과하면 설정자인 소외인은 계약해지의 의사표시를 할 수 있고 그 해지의 의사표시가 근저당권자인 피고에게 도달한 날로부터 45일이 경과하면 해지의 효력이 발생하며 이 때 피담보채무가 확정된다고 약정(위 계약 제1조 제4호)한 사실을 인정할 수 있으므로, 소외인은 위 근저당권설정계약일인 1996. 12. 30.로부터 3년이 경과하면 언제든지 위 계약을 해지할 수 있고 그 해지의 의사표시가 피고에게 도달한 때로부터 45일이 지나면 피담보채무가 확정될 수 있을 것이며, 이 사건 부동산을 취득한 원고도 소외인의 채무를 일부 대위변제하는 등의 기회에 소외인의 이러한 해지권한을 원용하여 위 계약을 해지하는 명시적·묵시적 의사표시를 하고 그로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이다.
 따라서 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소청구를 하고자 한다면 소외인 또는 원고가 위 약정에 따라 이 사건 근저당권설정계약을 해지하여 그 피담보채무를 확정시킨 바 있었는지 여부, 만일 피담보채무가 확정되었다면 그 시기 및 확정시점에서의 피담보채무의 수액, 그리고 원고가 그에 대하여 전액 대위변제를 하였는지 여부 등이 밝혀져야 할 것임에도, 이 점에 관하여 아무런 심리를 해 봄이 없이 단순히 원고가 대위변제한 총액이 이 사건 근저당권의 채권최고액을 초과하였다는 사실만을 가지고 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명한 원심판결에는 근저당권의 피담보채무의 확정 여부 및 확정시기 등에 관한 법리를 오해하여 그에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
 다. 원고가 소외인의 채무를 인수하였는지에 관하여
저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다.
 따라서 원고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 약정한 매매대금에서 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당의 매매대금을 공제하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 소외인의 피담보채무를 인수하여 피고에 대한 관계에서 저당부동산 제3취득자에서 채무자의 지위로 바뀐 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

[1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기
[2] 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 제3취득자가 원용할 수 있는지 여부(적극) 및 근저당부동산의 제3취득자가 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 보아 근저당권의 피담보채무가 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된 것으로 볼 수 있는 경우
[3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우 민법 제364조를 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 저당권설정자와 제3취득자가 매매계약을 체결하면서 매매대금에서 피담보채무를 공제한 잔액을 수수한 경우 제3취득자가 피담보채무를 인수한 것으로 보아 민법 제364조 소정의 저당권소멸청구권을 상실하는지 여부(소극)

[1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이며, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권의 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.
[2] 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 근저당권설정계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있다고 할 것인데, 제3취득자가 명시적인 해지의 의사표시를 하지는 아니하였지만 근저당권자에게 저당목적 부동산을 취득하였음을 내세우면서 앞으로 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권의 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.
[3] 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그 때부터는 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조의 규정은 적용될 여지가 없을 것이다. 다만, 민법 제364조를 둔 취지가, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고서도 저당권자에 대한 피담보채무를 변제하지 않는 경우에 저당권의 실행으로 말미암아 제3취득자의 권리가 상실될 위험이 있으므로, 제3취득자로 하여금 대가 전액을 저당권설정자에 대하여 지급하고 다시 저당권설정자가 그 피담보채무를 변제하게 할 것이 아니라 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하게 함으로써 제3취득자의 보호를 도모하고자 한 것이라는 점을 감안해 볼 때, 저당부동산에 관한 매매계약을 체결하는 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만을 가지고 언제나 매수인이 매도인의 저당채권자에 대한 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자는 채권자에 대한 관계에서 제3취득자가 아니라 채무자와 동일한 지위에 놓이게 됨으로써 저당부동산의 제3취득자가 원래 행사할 수 있었던 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없고, 오히려 이러한 매매대금 지급방법상의 약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에서는 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 매도인에게 지급하는 것이 아니라 채권자에게 직접 지급하기로 하여 그 매매목적 부동산에 관한 저당권의 말소를 보다 확실하게 보장하겠다고 하는 취지로 그런 약정을 하게 된 것이라고 볼 것이다.