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해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】서울고등법원 1983.3.15. 선고 82구581 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유(제출기간이 지난후에 제출된 상고추가이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 서울특별시 마포구청 주택과에서 무허가건물 단속업무를 담당하고 있으면서 그 효과적인 단속을 위하여는 항측도면이 필요하여 서울특별시건설관리국 주택개량과의 항측판독담당자로 근무하던 소외 심귀선에게 자주 들러 항측도면에 관하여 협조를 받아 오던중 1982.2.13. 11:00경 항측기본도 30매의 복사를 동 소외인에게 부탁하면서 그 사례조 및 유대강화의 명목으로 금 100,000원을 교부한 사실을 인정한 다음 원고의 위 금원수수행위는지방공무원법 제53조 제 1 항 소정의 공무원으로서의 청렴의무에 위배되는 행위로서같은법 제69조 제 1 항의 규정에 의하여 징계사유에 해당하고, 원고의 근무성적 등 정상을 참작하더라도 원고의 위 비행의 내용에 비추어 볼때 피고의 원고에 대한 이 사건 해임처분은 적절하다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인으로 인한 징계재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

구청 주택과에서 무허가건물 단속업무를 담당하던 원고가 효과적인 단속을 위하여 항측도면이 필요하여 서울특별시 건설관리국 주택개량과의 항측판독담당자에게 항측기본도의 복사를 부탁하면서 그 사례조 및 유대강화 명목으로 금 10만원을 교부하였다면 이는 지방공무원법 소정의 청렴의무에 위반되어 이에 대해 피고가 해임처분을 한 것은 원고의 근무성적을 참작하더라도 징계양정상 적절하다.
강도상해ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【피고인겸, 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 최재경
【원심판결】서울고등법원 1984.7.10. 선고 84노733,84감노138 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 검토하건대, 원심판결 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 과정에 거친 증거취사에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 검찰에서의 피고인 및 원심공동피고인의 자백이 허위라는 것이나 그렇게 단정할만한 자료가 없다. 채증법칙 위배를 들고 나온 소론은 이유없고 사실오인을 주장하는 소론은 이 사건에서 적법한 불복사유로 되지 아니함이형사소송법 제383조의 규정에 뚜렷하므로 이점 또한 채택할 바 못된다.
 그리고 기록에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인들과 공소외1이 소매치기할 것을 공모하고 만일을 대비하여 각 식칼 1자루씩을 나누어 가진후 합동하여 피해자 이영희의 손지갑을 절취하였으나 그 범행이 발각되자 두 갈래로 나누어 도주중 원심공동피고인은 피해자 송남종과 김종호의, 피고인과 공소외 1은 피해자 김종용과 김연수의 각 추격을 받게되자 체포를 면탈할 목적으로 각 소지중인 식칼을 위 추격자들을 향하여 휘두리고원심공동피고인은 길에 있던 벽돌을 위 송남종에게 던져서 상해를 가하였다는 점을 수긍할 수 있으니이 사건의 경우에 있어서는 피고인이문규가 위와 같이 공범자인오세옥, 이영호와 공모 합동하여 소매치기를 하고 발각되어 도망할 때에위 오세옥이 그를 추격하는 피해자 송남종에게 체포되지 아니하려고 위와 같이 폭행할 것을 전연 예기하지 못한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 그 폭행의 결과로 발생한 상해에 관하여 원심이 피고인이문규에 대하여도형법 제337조,제335조의 강도상해죄가 성립한다고 판단한 조치는 정당하다고할 것이다.
 감호사건 부분에 관하여 아무런 불복이유의 개진이 없다.
 그러므로 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수의 1부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

특수절도의 범인들이 범행이 발각되어 각기 다른 길로 도주하다가 그중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 때에는, 나머지 범인도 위 공범이 추격하는 피해자에게 체포되지 아니하려고 위와 같이 폭행할 것을 전연 예기하지 못한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 그 폭행의 결과로 발생한 상해에 관하여형법 제337조,제335조의 강도상해죄의 책임을 면할 수 없다.
강간치상ㆍ특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김문희, 장경찬
【원심판결】서울고등법원 1984.6.26. 선고 84노493 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제1, 2점에 대하여,
 제1심 판결이 채용한 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시사실을 인정하기에 충분하므로 이를 유지한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 변호인의 상고이유 제3점에 대하여,
형사소송법 제314조에 이른바 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때라고 함은 그 진술을 요할 자가 주소지를 떠나 그 소재를 알 수 없어 이를 공판기일에 출석하게 할 수 없으므로 인하여 공판기일에 진술할 수 없는 경우도 이에 포함된다고 봄이 상당하다 할 것인바(당원 1971.5.24. 선고 71도587 판결 참조)기록에 의하여 살펴보면, 원심이 유지한 제1심 법원이공소외인을 증인으로 채택하여 소환하였으나 주소불명으로 송달불능되었을 뿐 아니라 직권으로 동인에 대한 소재탐지를 소할경찰서장에게 의뢰한데 대한 회답서의 기재에 의하여 동인이 그 주소지를 떠나 소재불명이 되었음을 확인하 다음 위 증인이 공판기일에 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 인정하고 또 동인의 진술을 기재한 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 진술조서는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술 또는 작성된 것이라고 인정한 취지에서 이를 이 사건 범죄사실을 인정한 증거로 채용한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 1부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

형사소송법 제314조의 이른바 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때라고 함은 그 진술을 요할 자가 주소지를 떠나 그 주소를 알 수 없어 이를 공판기일에 출석하게 할 수 없으므로 인하여 진술할 수 없는 경우도 이에 포함된다 할 것이다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한성우
【피고, 상고인】 서울 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.3.9. 선고 83구647 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거들을 종합하여 원고는 서울 동작구 흑석동38의 25 및 38의26 양지상에 걸쳐 건립된 주택 1동과 같은동 50의 2 지상에 건립된 건물 1동을 소유하고 있다가 1978.9.26 그중 위 38의 25 및 38의 26 대지와 그 지상주택 1동을 소외 최정숙에게 양도한 사실, 위 양도당시 원고의 또 다른 소유건물인 위 50의 2 지상건물은 그 구조가 2층으로 되어 있고 가옥대장상 그 용도가 주택으로 기재되어 있어도 실지로는 주택시설은 일체없는 건물로서 1층의 일부는 소외 한기웅이 1963.9.2부터 한성건재라는 상호로 현재까지 건재업을 경영하고 있고, 1층의 나머지 부분은 소외 구회민이 1967.5.1부터 현재까지 순천집이라는 옥호로 음식점을 경영하는 점포이고, 위 건물 2층은 소외 김순득이 1977.3.부터 1978.9.까지 그 전부를 상표가공 공장으로 각 사용하고 있는 사실을 인정하고 나서 그렇다면 원고가 위 38의 25 및 38의 26 대지와 그 지상주택을 위와 같이 양도할 당시에는 위 50의 2 지상건물은 그 전체가 주택이 아니었다 할 것이니 위 건물이 주택이었음을 전제로 하여 위 양도당시 원고가 1세대 1주택 요건에 해당하지 아니한다고 보고 원고에게 한 이 사건 양도소득세등 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판시하였다.
 2. 원심의 증거취사와 사실인정 과정을 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없고,위 양도당시에 시행되던소득세법 제 5 조 제 6 호 (자)목,동시행령 제15조 제 1 항 소정의 주택은 건물공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물을 의미한다 할 것이니(당원 1983.11.22. 선고 81누322 판결 참조) 같은 취지에서 판단한 원심은 정당하므로 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

소득세법 제 5 조 제 6 호 (자)목,구 소득세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호로 개정되기 전) 제15조 제 1 항 소정의 주택은 건물공부상의 용도 구분에 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물을 의미한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 피츠버그 코오닝 코포레이숀 소송대리인 변리사 남상육, 남상선
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1982.7.15. 고지 1980년 항고심판(절)제978호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.상표법 제 8 조 제 1 항은 상표등록을 받을 수 없는 경우를 규정하여 그제 3 호에 그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 규정하고 있는 바 여기에 열거된 내용을 표시하는 표장은 이른바 기술적 표장을 말하며 상품의 특성을 기술하는 목적으로 표시되어 있어 이러한 표장은 상품거래에 있어서 일반적으로 사용하는 경우가 많은 표시이므로 자타상품 식별의 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐 아니라 가사 자타상품의 식별기능이 있다고 하더라도 상품거래상 누구에게나 필요한 표시이기에 어느 특정인에 한하여 독점적으로 사용시킨다는 것은 공익상으로 보아 타당성이 없기 때문에 위와 같이 규정하고 있다고 볼 것이다(당원 1983.12.13. 선고 83후4 판결 참조).
 2.본원상표인 Foamglas는 유리섬유로 된 기공성건축전용재료, 유리섬유로 된 건축재료, 유리섬유로 된 구축전용재료, 벽판자, 마루판자등(상품구분 33류)을 지정상품으로 하고 있고 건축재료인 기포유리의 뜻을 가진 Foamglass와는 일응 구별되는 것이나 본원상표인 Foamglas는 Foamglass와 그 칭호, 외관이 비슷하여 거래자나 수요자간에 양자를 혼동, 오인하게 할 개연성이 농후하다고 할 것이어서 이는 지정상품의 재료, 용도등을 보통으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 것이고 본원상표가 여러나라에 등록되어 있어서 저명하다고 하지만 다른 나라에 등록되었다 하여 우리상표법상 등록요건을 모두 갖추었다 할 수 없으며(당원 1980.5.27. 선고 79후93 판결참조) 일반수요자가 사전을 찾아보고서야 비로소 Foamglass가 기포유리로서 인식된다고 하더라도 결국 위 문자가 가지는 뜻의 객관성은 이를 부정할 수 없는 것이므로 이러한 취지에서 한 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 상표법의 법리오해나 심리미진, 이유불비의 위법이 없으며 소론 판례는 구체적인 사실관계를 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

본원상표인 “Foamglas" 는 유리섬유로 된 기공성 건축용전용 재료, 유리섬유로 된 건축재료, 유리섬유로 된 구축전용재료, 벽판자, 마루판자등(상품구분 33류)을 지정상품으로 하고 있어 건축재료인 기포유리의 뜻을 가진 Foamglass와는 일응 구별되기는 하나 그 칭호, 외관이 비슷하여 거래자나 수요자간에 양자를 혼동, 오인하게 할 개연성이 농후하다고 할 것 이어서 이는 지정상품의 재료, 용도 등을 보통으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 것이므로 등록요건을 모두 갖추었다고 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정효숙 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.5.3. 선고 83구582 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
이 사건 양도당시에 시행되던소득세법(1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호와같은법시행령 제94조 제1항 제1호에 의하면, 양도소득세의 양도차액을 계산하기 위한 필요경비인 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액은같은령 제86조 제1항을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액으로 산출하도록 되어 있고,같은령 제86조 제1항 제3호는 자기가 매입 또는 건설, 제작하지 않은 자산취득가액은 취득당시의 정상가액으로 한다고 규정하고 있으므로 위 규정들의 취지에 의하면 이 사건 제1토지와 같이 증여로 취득한 경우에는 그 취득에 소요된 실지거래가액은 증여 당시의 정상가액이 되는 것이라 할 것인바, 원심은 이 사건 제1토지인 서울 서대문구 수색동 104의 4, 대 24평에 관한 양도소득세의 양도차액을 계산하기 위한 필요경비인 당해 토지의 취득에 소요된 실지거래가액을 산정함에 있어서 원고가 위 토지를 증여받아 취득한 1977.3.10 당시의 정상가액은 위 토지와 서로 인접하고 주위환경이나 제 여건이 같고 지면이나 사용가치도 대략 동일한 제2토지인 같은동 104의 3 대 12평이 1977.5.10에 평당 금 13,000원에 매도된 사실에 비추어 특단의 사정이 없는 한 평당 13,000원이 되어 도합 금 3,120,000원 상당이라 봄이 상당하다 하여 피고가 위 토지의 취득가액이 불분명한 경우로 보아 기준시가에 따라 그 취득가액을 산정하여 세액을 산출부과한 이 사건 처분을 위법하다고 판단한 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 이러한 취득가액 산정에 소론의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여, 원고가 이 사건 토지 도합 80평을 취득한 후, 소외 서부흥업주식회사에 금 8,000,000원에 매도하였고, 위 매매대금은 매매당시의 위 토지의 시가에 상응한 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위 인정판단은 정당하고, 거기에 소론의 채증법칙을 위배하여 양도 및 취득가액 인정에 관한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철
치료감호(살인ㆍ살인미수) (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 장영철
【원심판결】대구고등법원 1984.6.7. 선고 83감노259 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심감정인 이죽내가 작성한 피감호청구인에 대한 정신감정서의 기재에 의하면, 이 사건치료감호청구원인이 된 피감호청구인의 범행은 피감호청구인의 정신질환으로 인한 것이기는 하나 범행후 위 감정당시로서는 정신분열등 정신질환을 시사하는 증상은 발견되지 아니하고 다만 기능저하에서 결과되는 이해의 감소나 의사소통의 부적절함을 엿볼 수 있는 정신박약자일 뿐임이 인정되어 정신질환이 인정되지 않는다면 그로 인한 재범의 위험성이 있다고 할 수 없으므로 같은 취지에서 치료감호청구를 기각한 제1심판결을 유지한 원심조치는 정당하다 할 것이고 이에 소론과 같은 치료감호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

치료감호청구의 원인이 된 범행이 정신질환으로 인한 것이라 하여도 범행후의 감정당시에는 정신분열등 정신질환을 시사하는 증상은 발견되지 아니하고 다만 기능저하에서 결과되는 이해의 감소나 의사소통의 부적절함을 엿볼 수 있는 정신박약자일 뿐 정신질환이 인정되지 않는다면 그로 인한 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송재옥
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.4.17. 선고 83구522 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고 이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서원고는 이 사건 세무조사당시 진료 일지와 진료기록부 등을 작성비치하고 있어 이에 터잡아 세무공무원이 질문조사를 하였더라면 원고의 수입 및 소득금액을 파악할 수 있었음에도 불구하고 피고의 세무공무원은 수입지출상황을 일목요연하게 알아볼 수 있는 장부 등의 제시만 요구하고 원고가 이를 제시 못하자 실지조사도 아니한 채 곧바로 추계결정을 하였음은 실사미진의 위법이 있다고 할 것이며 원고 영업소와는 그 위치나 시설규모 등 그 업황에 있어 차이가 있는 소외 이태호, 박병식의 업황에 기초하여 동업자 권형방법에 의한 추계방법으로 한 본건 과세처분은 합리적이고 타당성 있는 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시하였다. 기록을 검토하건대 그 조치에 수긍이 가며 소론과 같은 채증법칙 위배나 동업자권형에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

작성비치된 진료일지와 진료기록부 등에 터잡아 질문조사를 하였더라면 수입 및 소득금액을 파악할 수 있었음에도 수입지출 상황을 일목요연하게 알아볼 수 있는 장부의 제시를 못한다 하여 실지조사도 아니한 채 곧바로 추계결정을 하였다면 이는 실사미진의 위법이 있다 할 것이며 영업소의 위치나 시설 규모 등 그 업황에 있어 차이가 있는 타인의 업황에 기초하여 동업자 권형방법에 의한 추계방법으로 과세처분을 하였다면 이는 합리적이고 타당성있는 것이라고 볼 수 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1984.6.4. 선고 84노1924 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그가 인용한 제1심판결이 거시한 증거에 의하여 원판시와 같은 사실을 인정하고 그와 같은 사실관계에서는 피고인이 피해자가 적재함과 차체사이에 끼어 들리라고는 예상하기 어려위 이 사건 사고가 피고인의 과실에 인한 것이라고 단정할 수 없고 그 밖에 범죄의 증명이 없다고 하여 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하고 있는바, 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 기록과 대조하여 살펴보아도 정당하고 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 없으며, 기록에 의하면 소론과 같이판시 차량의 운전석과 적재함 사이에 유리가 있어 후방 주시가 가능한 사실은 엿보이나 원심인정과 같이 사고장소에는 주울 쓰레기도 없으려니와 지상 95센치미터 높이의 차체 위로서 고의로 뛰어 오르기 전에는 위 차량과 별다른 관계없이 쓰레기를 줍는 사람들이 접근할 이유와 필요성이 없는 곳이라면 판시와 같은 사고발생은 예견하기 어렵다할 것이므로 다른 사정이 없는 이 사건에 있어 피고인이 그와 같은 적재함 사이의 차체를 확인하지 않고 담프기어를 내렸다하여 업무상 주의의무를 태만히 한 과실이 있다고는 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

덤프트럭의 운전석과 적재함 사이에 유리가 있어 후방 주시가 가능하다 하더라도 사고장소인 쓰레기하치장에 다른 주울만한 쓰레기도 없었고 사고지점이 95센티미터 높이의 차체위로서 고의로 뛰어 오르기 전에는 위 차량과 관계없이 쓰레기를 줍는 사람들이 접근할 이유와 필요성이 없는 곳이었다면 피해자가 위 차체와 적재함 사이에 끼어들어 사고가 발생하리라고 예견하기 어렵다 할 것이므로 그와 같은 적재함 사이의 차체를 확인하지 않고 덤프기어를 내렸다 하여 그 운전사에게 업무상 주의의무를 태만히 한 과실이 있다고 할 수는 없다.
혼인무효 (가사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1984.5.29. 선고 83르174 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여청구인과 피청구인은 1966.3.12 결혼식을 거행한 후 동거하면서 그들 사이에 딸경아를 출산하고, 청구인이 1968.5.15 태국으로 유학을 떠나면서 승려라는 신분상 결혼사실이 알려질 경우 유학에 지장이 있다는 이유로 혼인신고는 청구인의 유학기간이 끝나는 8년 후에 하기로 합의한 사실 피청구인은 청구인이 유학을 떠난 후 8년이 지나도 돌아오지 아니하고 또 딸의 취학관계로 1976.7.16 시모와 상의하여 청구인이 두고간 인장으로 이 사건 혼인신고를 마치고, 이 사실을 시동생을 통하여 청구인에게 알린 사실, 청구인은 그 후 이에 대한 아무런 이의가 없다가 1983.11. 이 사건 심판청구에 이른 사실을 각 인정하고, 위와 같은 사실관계에서볼 때, 청구인에게는 결혼 당시는 물론이고 위 혼인신고 당시에도 그 혼인의 의사가 계속 존재하고 있었다고 할 것이고 달리 청구인이 그 혼인 의사를 철회하여 위혼인신고 당시 청구인에게는 혼인의 의사가 없었다고 보여지지는 아니하므로 비록 위 혼인신고가 피청구인이 청구인 부재중에 일방적으로 한 것이라 하여도 이는 당사자간에 혼인의 합의에 기초하는 것으로 유효하다고 판단하고 있다.
 살피건대, 원심이 이와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 위 인정사실을 전제로 한 판단 또한 정당하고 거기에 아무런 위법도 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

결혼식을 하고 동거하면서 딸까지 출산하였으나 청구인이 승려라는 신분상 결혼사실이 알려질 경우, 유학에 지장이 있다하여 혼인신고만은 유학이 끝나는 8년 후에 하기로 합의하였는데, 청구인이 유학을 떠난지 8년이 지나도 돌아오지 아니하여 딸의 취학관계로 시모와 상의하여 청구인이 두고간 인장으로 혼인신고를 마치고, 이 사실을 시동생을 통해 청구인에게 알렸으나 청구인이 아무런 이의를 한바 없었다면 청구인에게는 결혼당시는 물론, 위 혼인신고당시에도 그 혼인의 의사가 계속 존재하고 있었다 할 것이므로 위 혼인신고는 비록 피청구인이 청구인부재중에 일방적으로 한 것이라 하여도 당사자간의 혼인의 합의에 기초하는 것으로 유효하다고 볼 것이다.
점유권및경작권부존재등 (민사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김은주 외 1인 소송대리인 변호사 이학천
【피고, 상고인】 이동열 소송대리인 변호사 서정환
【원심판결】수원지방법원 1983.12.23. 선고 83나248 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 성립에 다툼이 없는 을 제9호증의 4, 을 제12호증의 3 및 을 제11호증의 각 일부기재와 원심증인 김학목의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 농지등 수필지의 토지를 분배받은 소외 지성옥이가 이의 상환도중 이 사건 농지는 천수답인 박토로서 경작을 할 수 없었던 탓으로 일자미상경 이에 대한 수분배권을 포기하여 그에 따른 상환곡을 더 이상 납부하지 아니하였고 다만 포기하지 아니한 농지에 대한 상환곡만 납부함으로써 이 사건 농지를 다시 정부에 반환하였으며 그후 이 사건 농지는 다시 분배되지 아니한 채 오늘에 이르게 된 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 있다.
 2. 그러나농지개혁법의 시행에 따라 국가에 매수된 농지로서 이미 분배된 농지중농지개혁법 제19조 제 1 항에 의하여 정부에 반환된 농지라 함은농지개혁법시행규칙 제52조의 소정절차를 밟아서 정부에 반환된 것을 말하는 것으로(당원 1977.1.11 선고 76다1407 판결 ;1981.7.28 선고 81다카100 판결 참조)단지 수분배자가 이러한 반환절차를 밟음이 없이 사실상 경작을 포기하고 상환이 완료되지 아니한 상태로 남아 있는 토지는 이에 해당되지 아니한다고 할 것이다.
 3. 원심판결이 거시한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 위 을 제9호증의 4, 을 제11호증, 을 제12호증의 3의 각 기재내용과 원심증인 김학목의 증언만으로는 이 사건 농지가위 시행규칙 제52조의 소정절차를 밟아서 정부에 반환된 사실을 인정할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 농지가 정부에 반환된 농지라고 인정하였음은 심리미진 및 채증법칙위반과 분배농지로서 정부에 반환된 농지에 대한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

농지개혁법의 시행에 따라 국가에 매수된 농지로서 이미 분배된 농지중농지개혁법 제19조 제 1 항에 의하여 정부에 반환된 농지라 함은농지개혁법시행규칙 제52조의 소정절차를 밟아서 정부에 반환된 것을 말하는 것으로 단지 수분배자가 이러한 반환절차를 밟음이 없이 사실상 경작을 포기하고, 상환이 종료되지 아니한 상태로 남아있는 토지는 이에 해당되지 아니한다.
강간 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김정구
【원심판결】 대구고등법원 1983.5.24. 선고 84노94판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면,이 사건 공소사실은 피고인이 1982.3.19. 19:30경 경남 밀양읍 내이동소재 밀양군 농지개량조합 내이양수장옆 제방에서 학교에서 귀가하는백명옥(14세)의 멱살을 잡아 부근 비닐하우스안으로 끌고 들어가 옷을 벗지 않으면 목을 졸라 죽인다고 협박하여 항거불능케 한 후 옷을 전부 벗고 눕게하고는 강간을 하였다는 것이고 피고인이 위 사건 직후 1982.3.20 부산지방법원 밀양지원에서 경범죄처벌법위반으로 즉결심판을 받고 확정된 범죄사실의 내용은 피고인이 위 일시 장소에서 지나가는위 백 명옥을 따라가면서 손목을 잡고 욕설을 하며 진로를 방해하는 등 공포심과 혐오감을 주게 하였다는 것이다. 사실이 그러하다면 위 두개의 범죄사실의 기초되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 보는 것이 상당하다.같은 견해에서 피고인에 대하여 면소를 선고한 제 1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

본건 공소사실은 피고인이 1982.3.19. 19:30경 경남 밀양읍 내이동 소재 내이양수장옆 제방에서 피해자(14세)의 멱살을 잡아 부근 비닐하우스안으로 끌고 들어가 옷을 전부 벗고 눕게 하고는 강간을 하였다는 것이고 피고인이 본건 직후인 1982.3.20 부산지방법원 밀양지원에서 경범죄처벌법위반으로 즉결심판을 받고 확정된 범죄사실의 내용은 피고인이 위 일시 장소에서 지나가는 위 피해자를 따라가면서 손목을 잡고 욕설을 하며 진로를 방해하는등 공포심과 혐오감을 주게 하였다는 것이라면 위 두개의 범죄사실의 기초되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 보는 것이 상당하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 천정식
【피고, 상고인】 울산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1983.12.6. 선고 82구264 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유 제 1 점에 관한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 1980.7.1 소외 이오복이 소외 이진경으로부터 금 4,500,000원을 차용함에 있어 그 담보로 원고 소유인 이 사건 부동산에 관하여 위 이진경 명의의 가등기를 경료해주면서 위 이오복이 그 변제기까지 이를 변제하지 못하면 담보의 목적으로 위 가등기에 기한 본등기를 위 이진경앞으로 경료해주기로 약정하였는데, 위 이오복이 그 변제기까지 위 채무를 변제하지 못하므로 위 이진경은 위 약정에 따라 이 사건 부동산에 관하여 일단 자기명의로 소유권이전 본등기를 경료한 다음 1981.3.20 이를 다시 동인의 소외 권오필에 대한 대여금 채무의 양도담보로서 위 권오필 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주자 원고는 같은해 6.27 위 이오복을 대위하여 위 이진경에게 그 차용원리금을 모두 변제하였고, 위 이진경은 그 금원으로 동인의 위 권오필에 대한 채무를 변제하고 나서 원고 및 위 이진경, 권오필 등 3자는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 원고앞으로 직접 환원해주기로 약정함에 따라 같은해 6.30 원고가 그 소유권이전등기를 위 권오필로 부터 경료받은 사실을 인정하고 있는 바, 원심의 증거취사와 사실인정 과정을 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인의 위법이 없다.
 2. 동 상고이유 제 2 점에 관한 판단
소득세법시행령(1980.7.11 대통령령 제9960호) 제45조 제 1 항에는 채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도한 경우에 동항 각호 소정의 요건을 갖춘 계약서사본을 과세표준확정신고서에 첨부한 때에는 양도로 보지 아니한다.동 제2항에는위 제 1 항의 담보에 관한 계약을 체결한 후 동항의 요건에 위배되거나 채무불이행으로 인하여 변제에 충당된 때는 그 때에 양도한 것으로 본다라고 각 규정되어 있는바,위 제45조 제1항의 규정은 납세의 무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고 과세표준확정신고서에 동항 각호 소정의 요건을 갖춘 계약서사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지라고는 해석되지 아니하고(당원 1983.5.24 선고 83누120 판결 참조), 또동 제 2 항은 자산의 양도가 채무의 변제를 담보하기 위하여 이루어진 경우라도 담보권자가 담보된 자산을 환가 처분하여 피담보채무의 변제에 충당하였을 경우에는 양도소득세 과세대상인 양도에 해당한다는 취지이나 이 사건에 있어 원심이 적법히 확정한 위 사실관계에 의하면 이 사건 부동산을 원고로부터 담보로 제공받은 담보권자인 위 이진경이가 자신의 채무의 담보를 위하여 그 담보물을 제 3 자에게 다시 담보제공하였다가 원고로부터 그 차용원리금 채무를 모두 변제받고는 이를 원고에게 되돌려 주었다는 것이니 이와 같이 담보권자가 그 담보물을 제 3 자에게 다시 담보 제공한 적이 있다는 사유만 가지고서는 위에서 말하는 변제에 충당된 경우에 해당된다고 볼 수 없다 할 것이다.
 따라서 원심이 원고로부터 위 이진경앞으로 경료된 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 채무담보의 목적으로 경료된 것임을 적법히 확정한 후 이는 양도소득세 과세대상인 양도로 볼 수 없다고 판단하였음은 결국 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위 시행령에 관한 법리오해등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가.소득세법시행령(1980.7.11 대통령령 제9960호) 제45조 제1항 규정의 취지
나. 담보권자가 담보물을 제2자에게 다시 담보로 제공하였다가 원리금 채무를 변제 받고 소유자에게 되돌려 준 경우에위 시행령 제45조 제2항 소정의 변제에 충당한 때에 해당하는지 여부(소극)

가.소득세법시행령(1980.7.11 대통령령 제9960호) 제45조 제 1 항의 규정은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 설정기준을 정한 것에 불과하고 과세표준확정신고서에 동항 각호 소정의 요건을 갖춘 계약서사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지는 아니다.
 나. 담보권자가 자신의 채무담보를 위하여 그 담보물을 제 3 자에게 다시 담보로 제공하였다가 소유자로부터 그 원리금채무를 모두 변제받고 3인합의에 의해 위 제 3 자로부터 소유자 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료해 주었다면 담보권자가 담보물을 제 3 자에게 다시 담보 제공한 적이 있다는 사유만 가지고서는위 시행령 제45조 제 2 항 소정의 변제에 충당된 경우에 해당된다고 볼 수 없다.
사문서위조ㆍ사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1983.12.15. 선고 83노1236 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이건 공소사실을 모두 인정하면서도이건 피해자 변윤우, 김하량이 선산군 농업협동조합장 김성헌의 위 조합에 대한 채무 금 1,000만원에 관하여 연대보증인이 될 것을 허락하고 이에 필요한 문서를 작성하는 데 쓰일 인감도장과 인감증명서 (대출보증용)를 동인에게 건네준 취지는 채권자인 위 조합에 대한 동액의 채무를 부담하겠다는 내용이 담긴 이건 문서를 작성하도록 허락한 것으로 보고 (대법원 1983.6.28. 선고 83도513 판결을 인용하였음)이 건의 차용금증서에 위 피해자들을 연대보증인으로 하지 않고 차주 (각 금500만원)로 한 것인바 그 문서는 정당한 권한에 기하여 그 권한의 범위안에서 적법하게 작성된 것으로 보아 피고인의 소위는 그 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착한다는 이유로 무죄를 선고한 것이다.기록에 의하여 살피건대, 원심조처는 위에서 보아온 것처럼 대법원판결에 따른 것임이 확실하고 거기에 소론과 같은 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 없고 또 이 건은 위 대법원판례의 사안과는 다르다는 주장도 받아들일 수 없어 논지는 이유없다.
 따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

피해자들이 일정한도액에 관한 연대보증인이 될 것을 허락하고 이에 필요한 문서를 작성하는데 쓰일 인감도장과 인감증명서(대출보증용)를 채무자에게 건네준 취지는 채권자에 대해 동액상당의 채무를 부담하겠다는 내용의 문서를 작성하도록 허락한 것으로 보아야 할 것이므로 비록 차용금증서에 동 피해자들을 연대보증인으로 하지 않고 직접 차주로 하였을 지라도 그 문서는 정당한 권한에 기하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1984.2.9. 선고 83구475 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 순경으로서 성북경찰서 수사과 조사계 근무당시 소외 오혜명이 소외1, 2를 상대로 한 진정사건을 조사처리하는 과정에서 피진정인소외 1을 단 한번도 출석시켜 조사를 하지 않는 편파적 수사를 하여 1982.11.12 소외2와 3을을 공갈현행범으로서 사전영장도 없이 수갑을 채워 체포하므로서 직권을 남용하였고 그 결과 등기서류를 진정인 오혜명측이 받도록 편의제공을 함으로써 소외1에게 재산상의 손해를 가했으며 피해액이 금 6,500,000원이나 되는 공갈현행범을 검거하고도 경찰국장에 보고를 하지 아니하였으며 같은해 12.15 상사의 결재까지 받은 신병지휘 품신서를 기록에 철하지 아니하고 손괴하였고 이건 진정사건을 조사하여 공갈죄로 기소의견으로 검찰에 송치하였으나 검찰에서 무혐의 불기소처분이 되므로서 민사사건에 개입, 청탁수사, 편파적 수사를 하였으며 피의자소외 1, 2에 대하여 같은해 11.12 범죄인지 보고서를 작성보고하고도 그날 범죄접수부에 등재하지 아니하고 18일이 지난 같은해 11.30에 등재하여 직무를 소홀히 한 사실을 인정한 다음 위 오혜명과소외 1간의 민사분쟁에 경찰관이 개입하여 위 오혜명에게 유리하게 사건을 해결하고 위 오혜명이소외 1에 대한 보상금으로 동인에게 임의 교부하려고 하였던 금원(1,000,000원 내지 2,000,000원)마저도 받지 못하게 하므로서 민원을 야기하고 경찰의 위신을 손상시킨 비위를 저질렀으니 이는국가공무원법 제78조 제 1 항 제1,2,3호에 해당하고 또 원고가 1968.9.27 순경으로 임명된 이래 이건 파면처분을 받을 때까지 14년 6개월여동안 징계를 받은 사실이 없이 수회에 걸친 공로표창을 받은 사실만으로는 이건 징계처분이 재량권을 남용하였다고 인정할만한 자료가 되지 못한다고 판단하였는바 기록에 의하여 살피건대, 원심의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 재량권 일탈에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

민사분쟁이 얽힌 진정사건을 조사처리하는 수사경찰관인 원고가 조사과정에서 피진정인을 단 한번도 출석시켜 조사를 하지 않는 편파적 수사를 하고 피진정인을 사전영장도 없이 수갑을 채워 체포함으로써 직권을 남용하였고 그 결과 등기서류 등을 진정인이 받도록 편의제공함으로써 피진정인에게 재산상의 손해를 가하는 등 민사분쟁에 개입하여 진정인에게 유리하게 사건을 해결하여 민원을 야기하고 경찰의 위신을 손상한 행위에 대하여국가공무원법 제78조 제 1 항에 해당한다 하여 피고가 파면처분한 조치는 비록 원고가 그 때까지 수차에 걸쳐 공로표창을 받으며 14년 6개월여 동안 경찰관으로 복무해 온 사실을 참작하더라도 징계재량권을 남용하였거나 일탈하였다고 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 김병헌
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.2.10. 선고 82구943 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제 1 점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 이 사건 부과처분당시 원고의 사실상의 주소지는 서울 강남구 방배동 593의 18인데 원고가 원고 자녀들의 학교문제 등 생활편익을 위하여 원고와 처 및 자녀 등 4인의 주민등록을 1977.2.8 이래 지금까지 원고의 친구인 소외 김영하의 거주지인 강남구 반포동 978 반포아파트 엘동 304호로 이전해 놓은 사실, 피고는 원고의 위 사실상의 주소지를 전화번호부에 의하여 확인하고 당초 이 사건 부과처분에 있어서 원고의 사실상의 주소지로 납세고지서를 등기우편으로 발송하였으나 반송되어 오자 피고는 원고 및 원고 가족의 주민등록표상의 주소지를 알아내어 원고의 위 주민등록상의 주소지로 1982.3.24 피고 세무서의 담당직원이 직접가서 그곳에 거주하던 위 김영하의 처인 소외 김동희(1926년생)에게 납세고지서를 건네주고 수령증을 교부받은 사실을 인정하고 위와 같이원고가 자녀들의 학교문제 등 생활상의 편익을 위하여 1977.2.8 이래 지금까지 원고의 친구인 김영하의 주소지로 주민등록을 옮겨 놓았다면 주민의 거주관계를 파악하고 상시로 인구의 동태를 명확히 하여 행정사무의 적정하고 간이한 처리를 도모함을 목적으로 하는 주민등록법의 목적과 원고가 위와 같은 목적으로 주민등록을 옮겨 놓은 점을 아울러 생각하면 원고는 원고의 주민등록지상에 거주하는 김영하나 그의 처에게 사회생활상의 필요에 의하여 원고에게 발송되는 우편물의 수령권한을 위임하였다고 봄이 상당하고 따라서 이 사건 납세고지서가 1982.3.24 원고의 주민등록지 주소에서 송달된 이상 그날 원고에게 송달된 것으로 보아야 한다고 판시하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 과세처분의 송달에 관한 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 제 2 점에 대하여
 원심판결은 그 이유에서 서울 강남구 영동 1지구 29구획 1호 체비지 256평 및 같은 구획 2호 체비지 366.7평은 1980.4.17 주식회사 서울신탁은행이 영동개발주식회사로부터 매수취득하여 1981.5.7 같은 구획 1호 체비지 622.7평으로 합필되었는데 (후에 서울 강남구 역삼동 835의 24 대 622.3평으로 환지확정되어 1982.3.24 위 은행앞으로 소유권이전등기가 경료되었다) 원고는 위 은행이 위와 같이 매수하기 훨씬 전인 1971.4.14 합필되기 전의 같은 구획 2호 체비지 366.7평(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 서울특별시로부터 매수취득하였다가 1976.8.10 소외 문희선에게 양도하였으며 위 양도에 관하여 당시의소득세법 제95조 및제100조에 따른 양도차익예정신고 및 과세표준확정신고를 하지 아니한 사실, 피고는 위와 같이 원고가 이 사건 부동산이 합필되기 전의 같은 구획 2호 체비지 366.7평만 양도하였는데 합필된 후의 같은 구획 1호 체비지 622.7평 전부를 양도하였다고 인정하고서 원고가 위 각 신고를 하지 아니하여 실지거래가액을 알 수 없으므로 양도당시의소득세법 제23조 제 5 항,제45조 제 1 항 제 1 호,동법시행령 제170조 제 3 항에 따라 시가표준액에 의한 양도 및 취득가액을 적용하여 원심판결 별지 제1세액산출표 기재와 같은 계산근거로 1982.3.24양도소득세 금 6,831,225원 및 방위세 금 1,366,244원의 부과처분을 한 사실을 인정하고피고가 위와 같이 위 체비지 622.7평 전부를 원고가 양도하였다고 인정하고 이를 과세대상 부동산으로 삼은 것은 원고가 양도하지 아니한 부분이 포함되어 있어 잘못된 것이기는 하지만 그 중에는 실제로 원고가 양도한 이 사건 부동산도 포함되어 있으므로 이 사건 부과처분은 이 사건 부동산 366.7평 부분에 대하여는 적법 유효하다 할 것이고 다만 나머지 체비지 256평에 대한 부분은 위법하다 할 것이라고 판시하고 있는바 원심의 위 조치 역시 타당하다고 인정되고 거기에 소론과 같은 과세처분의 무효에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 친구의 주소지에 주민등록을 옮겨 놓은 경우 그 친구나 가족에게 우편물 수령권한을 위임한 것으로 볼 수 있는지 여부
나. 양도하지 아니한 부분도 포함된 양도소득세 등의 부과처분의 효력

가. 원고가 자녀들의 학교문제 등 생활상의 편익을 위하여 친구인 (갑)의 주소지로 5년 이상 주민등록을 옮겨 놓았다면 주민등록제도의 목적이나 원고가 위와 같이 주민등록을 옮겨놓은 목적 등에 비추어 원고는 원고의 주민등록지상에 거주하는 위 (갑)이나 그의 처에게 사회생활상의 필요에 의하여 원고에게 발송되는 우편물의 수령권한을 위임하였다고 봄이 상당하다.
 나. 원고가 합필전의 토지일부만을 양도하였음에도 과세관청이 위 합필된 토지 전부를 양도하였다고 보고 이를 과세대상 부동산으로 삼은 것은 원고가 양도하지 아니한 부분이 포함되어 잘못된 것이기는 하지만 그 중에는 실제로 원고가 양도한 부동산도 포함되어 있으므로 위 부과처분은 원고가 양도한 부분에 대하여는 적법유효하다.
사문서위조교사ㆍ위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1984.3.30. 선고 84노79 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 소론이 들고 있는검사작성의 김한규, 권영해 및 제갈태랑에 대한 각 진술조서에 관하여 " 공판정진술과 배치부분 부동의" 라고 피고인의 의견진술이 있는 것으로 증거목록에 기재되어 있다.
이런 경우는 조서내용의 특정부분에 대하여 증거로 함에 동의한다는 특별한 사정이 있는 때와 달리 그 조서를 증거로 함에 동의아니한다는 취지로 해석할 것이다. 그러므로 원심판결이 위 진술조서들은 원진술자들이 공판기일에서 그 성립이 진정한 것임을 인정한 바 없다하여 증거능력이 없다고 한 조치는 정당하며 동 조서들에 대하여 다른 공동피고인이 증거로 함에 동의하였다 하여 동의하지 아니한 피고인과의 관계에 있어서도 증거능력이 있다고 함은 독자적인 견해에 불과하여 채택할 바 못된다.
 그리고 증거능력이 없는 위 진술조서들의 기재내용을 들고 채증법칙 위배라고 원판시를 비난하는 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

검사작성의 피고인아닌 자에 대한 진술조서에 관하여 피고인이 공판정 진술과 배치되는 부분은 부동의한다고 진술한 것은 조서내용의 특정부분에 대하여 증거로 함에 동의한다는 특별한 사정이 있는 때와는 달리 그 조서를 증거로 함에 동의하지 아니한다는 취지로 해석하여야 한다.
양도소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1984.10.08 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부천세무서장
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1983. 4. 16.자로 원고에 대하여 한 1983년도 수시분 양도소득세 금 2,560,480원과 그 가산금 금 256,048원 및 방위세 금 256,048원과 그 가산금 금 25,604원의 부과처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】원고가 전북 완주군(이하 생략) 답 1,640평방미터, 같은 곳 1212의13 답 1,025평방미터, 같은곳 1212의 12 답 860평방미터 같은곳 1212의 10 답 1,193평방미터 및 같은곳 1212의 11 답 846평방미터 도합 5,564평방미터를 소유하고 있다가 이를 소외1에게 매도한 뒤 소외2로부터 같은군 구이면(이하 생략) 전 803평방미터, 같은곳 466의 2 전 2,456평방미터 및 같은곳 338의 2 전 3,838평방미터 도합 7,097평방미터를 매수한 사실, 피고가 위 토지의 양도에 관하여 청구취지에 기재한 바와 같은 양도소득세 및 방위세의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 위 토지의 양도는 농지를 매도하고 그로부터 1년이내에 매도한 면적을 초과한 경작지를 매수하여 대토한 경우에 해당하므로 위 양도에 관하여는 양도소득세 및 방위세가 면제되는 것임에도 불구하고 피고가 위 과세처분을 한 것은 위법 부당하므로 취소되어야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 농지의 매도일로부터 1년이 경과한 후에 새로운 토지를 취득한 것이고 대토로 취득하였다는 토지는 토지대장상으로만 전으로 등재되어 있을 뿐 실제로 경작에 사용되고 있는 토지가 아니며, 원고는 위 각 농지의 취득시는 물론 양도시에도 농지소재지에 거주하며 이를 자경한 사실이 없으므로 위 토지의 양도는 양도소득의 비과세대상인 농지의 대토에 해당하지 아니하는 것이라고 다투므로 살피건대,소득세법 제5조 제6호 (차)목은 대통령령이 정하는 경우에 해당하는 농지의 대토로 인하여 발생하는 소득은 이를 비과세소득으로 규정하고,동법시행령 제14조 제7항은 위법 소정의 농지의 대토를”…경작상의 필요에 의하여 대토하는 농지에 있어서 다음 각호의 요건을 갖춘 경우를 말한다. 1. 종전 농지의 양도일로부터 1년내에 다른 농지를 취득한 때, 2. 새로 취득하는 농지의 면적이 양도하는 농지의 면적 이상이거나 그 가액이 양도하는 농지가액의 1/2이상인 때”라고 규정하고 있는바, 위 법 및 위 법시행령이 규정하는 경작상의 필요에 의하여 대토하는 농지라 함은 농지소유자가 자기 스스로 이를 경작하는 자경농지를 경작상의 필요에 의하여 양도하고 이에 상응하는 다른 농지를 취득하는 경우를 지칭하는 것이고, 타인으로 하여금 대리경작하게 하거나 위탁 경작하게 하는 등의 방법으로 경작하다가 이를 처분하고 다른 농지를 구입하는 때에는 대토할 경작상의 필요가 있다고 보여지지 아니하여 위 법 소정의 대토에 해당하지 아니하는 것으로 볼 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증 내지 8호증의 각 1, 2(각 등기부등본), 갑 제10호증의 1(매매계약서), 을 제1호증의 4(주민등록표 등본), 증인 홍영춘의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10호증의 2(매매계약서)의 각 기재에 같은 증인의 일부증언(다만 뒤에 믿지않는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 종전부터 전주시에 거주하며 남편과 자녀와 더불어 살면서 1978. 8.경(소재명 생략) 농지를 매수하여 타인으로 하여금 이를 경작시켜 오다가 위와 같이 1979. 7. 24. 이를 소외1에게 금 12,380,000원에 매도하고, 그 후 1980. 7. 1. 원고 자신은 서울에 거주하면서 소외3으로부터 위(지명 생략)리 소재 토지를 금 2,790,000원에 매수한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 홍영춘의 증언부분은 믿지 아니하고 달리 반증없으므로 원고의 이 사건 농지의 매도는 피고의 다른 주장에 관한 판단을 거칠것 없이 양도소득세 비과세대상인 농지의 대토에 해당되지 아니함이 명백하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 농지의 매매가 소득세법상 비과세 대상인 농지의 대토에 해당됨을 전제로 한 원고의 청구는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이한구(재판장) 박주봉 김인수

소득세법 제5조 제6호 (차)목 및동법시행령 제14조 제7항이 규정하는 경작상의 필요에 의하여 대토하는 농지라 함은 농지소유자가 자기 스스로 이를 경작하는 자경농지를 경작상의 필요에 의하여 양도하고 이에 상응하는 다른 농지를 취득하는 경우를 지칭하는 것이고, 타인으로 하여금 대리경작하게 하거나 위탁경작하게 하는 등의 방법으로 경작하다가 이를 처분하고 다른 농지를 구입하는 때에는 대토할 경작상의 필요가 있다고 보여지지 아니하여 위 법 소정의 대토에 해당하지 아니한다.
회사정리개시결정 (민사, 대법원)
공포일: 1984.10.05 / 시행일:

【신청인 겸 사건본인】 주식회사 명성
【신 청 인】 김철호 신청인들 대리인 변호사 이상혁
【원심결정】서울고등법원 1984.4.17. 자 84라38 결정
【주 문】
 재항고허가신청을 모두 각하한다.

【이 유】 살피건대, 회사정리절차는 정리회사를 둘러싼 법률관계를 확정하고 회사를 정리, 재건하는 것을 목적으로 하는 일련의 절차로서 그 절차의 각 단계에 따라서 법원이 관여하는 방법이 동일하지 않으므로 회사정리사건을 전체로서 소송사건인지 또는 비송사건인지를 한마디로 단언하기는 어려우나,정리절차의 개시신청에 대한 결정을 함에 있어서 법원은 개시결정이 다수 이해관계인의 이익을 조정하고 기업을 정리, 재건하기 위한 것이기 때문에 정리의 가망, 신청의 성실성등회사정리법 제38조 각호 소정의 사유를 판단하지 않으면 안되고 그 판단을 위해서 법원의 합목적적 재량을 필요로 하고 또 경제사정을 감안하여 유효적절한 조치를 강구하지 않으면 안되므로 절차의 간이 신속성이 요구되므로 정리절차의 개시결정절차는 비송사건으로 볼 것이다.
 따라서,회사정리법 제8조가 정리절차에 관하여 동법에 따로 규정이 없는 때에는 민사소송법을 준용한다고 규정하였다 하여 위의 개시결정절차가 민사소송사건으로 탈바꿈 한다고 볼 수는 없다. 그런데, 비송사건에 관한 재항고사건에는 민사소송에 관한 특례를 규정한소송촉진등에관한특례법 제13조의 규정은 적용되지 않는다고 할 것이니(당원 1982.2.25 자 82마카1 결정,1983.8.1 자 82마카77 결정 참조) 본건 재항고허가신청은 부적법하고 또 이 흠결은 보정될 성질의 것이 아니니 각하를 면할 수 없다. (신청인들은 따로 재항고를 제기하고 있다).
 그러므로 신청인들의 허가신청을 모두 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가. 회사정리절차개시신청에 대한 결정을 함에 있어서 법원은 개시결정이 다수 이해관계인의 이익을 조정하고 기업을 정리, 재건하기 위한 것이기 때문에 정리의 가망, 신청의 성실성 등회사정리법 제38조 각호 소정의 사유를 판단하지 않으면 안되고 그 판단을 위해서 법원의 합목적적 재량을 필요로 하고 또 경제사정을 감안하여 유효적절한 조치를 강구하지 않으면 안되므로 절차의 간이 신속성이 요구되므로 정리절차의 개시결정 절차는 비송사건으로 봄이 상당하다.
나. 비송사건에 관한 재항고 사건에는 민사소송에 관한 특례를 규정한소송촉진등에관한특례법 제13조의 규정은 적용되지 않는다.
손해배상청구사건 (민사, 인천지방법원)
공포일: 1984.10.04 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 인천직할시
【주 문】
원고들의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고들에게 각 돈 4,372,000원 및 이에 대한 소장송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라는 판결 및 가집행선고
【이 유】원고들 소유인 경기도 시흥군 금이리 산 19 임야 28,860평방미터, 같은 번지의 1 임야 9,821평방미터, 같은리 20 임야 19,835평방미터, 같은 번지의 1 임야 19,537평방미터와 소외 대한민국 소유인 인천 북구 계산동 산 59의 12 임야 12정 3 단 4 무보중 37,020분의 4,372(4,372평, 이하 이 사건 국유림이라 한다)에 대하여 1982. 1. 25. 원고들과 소외 대한민국 국방부장관과의 사이에 교환계약이 체결되어 같은해 2. 13. 각 소유권이전등기가 이루어진 사실, 위 계약이 체결되기 전 국방부장관의 의뢰를 받은 한국감정원이 위 원고들의 임야중 금이리 산 20의 임야는 평당 2,400원, 나머지는 평당 2,600원으로 각 평가하고, 이 사건 국유림에 대하여는 평당 12,000원으로 감정평가한 사실, 이 사건 국유림이 도시계획상 자연녹지내 풍치지구임에도 불구하고 위 감정평가의 기초자료가 된 피고시 북구청장 발행의 부지증명원에는 주거지역내 풍치지구로 잘못 기재되었던 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고들은 이 사건 국유림은 도시계획상 자연녹지내 풍치지구에 편입된 토지여서 그에 따라 감정하면 평당 10,000원에 불과한데 피고산하 북구청장 발급의 부지증명원에 주거지역내 풍치지구로 잘못 기재됨으로써 한국감정원이 이를 참작하여 평당 12,000원으로 감정평가하였고, 그 감정평가에 기초하여 이 사건 교환계약이 이루어진 것이니 원고들은 결국 그 차액인 합계 돈 8,744,000원(4,372평×2,000원)의 손해를 입은 셈이 되므로 피고는 그 산하 북구청소속 관계직원이 위와 같이 부지증명을 잘못 발급함으로 인한 원고들의 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증의 2, 3(각 등기권리증), 같은 호증의 4(감정의뢰에 대한 회보), 같은 호증의 5(감정평가서), 같은 호증의 6, 7(각 부지증명원), 같은 호증의 8(토지유지비준등급 관련사항), 같은 호증의 9(토지유지비준등급증명원), 같은 호증의 10(국유재산교환에 관한 사항), 같은 호증의 11(토지등급 수정청원서), 같은 호증의 12, 13(진정서 처리결과 통지 및 결과), 같은 호증의 14(진정서), 같은 호증의 15(토지등급수정에 관한 회시), 갑 제3호증의 1(부동산과세시가표준액표), 같은 호증의 2(토지등급표), 을 제1호증(진정회신), 을 제2호증의 1(사실조회회신), 같은 호증의 2(감정의뢰에 대한 회보), 같은 호증의 3, 4(각 감정평가서)의 각 기재와 증인 안충석, 유원수의 각 증언에 변론의 전취지를 모아 보면 이 사건 국유림을 자연녹지내 풍치지구로 하여 감정을 할 경우 그 평당가격이 10,000원이 되는데 이건 교환계약이 체결되기 전인 1982. 1. 7. 국방부장관의 의뢰를 받은 한국감정원의 위와 같이 잘못 발급된 부지증명에 의거 이 사건 국유림을 도시계획상 주거지역중의 일부로 간주하고 부근지대의 상황, 효용성, 인근지 시세등을 참작하여 위와 같이 평당 12,000원으로 평가하고, 이것에 기초하여 이 사건 교환계약이 이루어진 사실은 이를 인정할수 있으나, 위와 같은 한국감정원의 감정결가는 국방부장관이국유재산법 제34조,같은법시행령 제37조등 관계규정에 따라 이 사건 국유림의 처분가격 등을 결정하기 위한 참작자료에 불과한 것으로서 이 사건 교환계약의 당사자인 원고들이나 국방부장관 그 어느쪽도 기속하는 것이 아니며. 국유재산과 사유재산의 교환은 대등한 당사자 사이의 사법상의 계약으로서 교환목적물의 가격의 동일유사성은 반드시 그 요건이 아니라 할 것이므로 원고들과 국방부장관과의 사이의 자유로운 의사에 기하여 이 사건 교환계약이 이루어진 이상, 교환목적물의 감정가격에 약간의 하자가 있었다하여 원고들에게 손해가 발생하였다고 단정할 수 없다 할 것이고, 나아가 위 교환계약에 있어서 이 사건 국유림이 주거지역내 풍치지구로 계약상 표시되었다거나 그것을 계약의 내용으로 한 바 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이니 부지증명을 잘못 발급함으로 인하여 이 사건 교환계약의 효력에 영향을 미칠만한 어떠한 하자가 있다고도 볼 수 없다.
그렇다면 원고들과 소외 대한민국 국방부장관과의 사이의 이 사건 교환계약은 적법히 이루어진 것이고, 이로 인하여 원고들에게 어떠한 손해가 있었다고 볼 수 없으므로 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유지담(재판장) 송송찬 김희태

구청장이 잘못 발급한 부지증명을 기초로 감정가격이 결정되고 위 감정가격에 기하여 국유지와 사유지간의 교환계약이 이루어졌다 하더라도 위 감정결과는 국방부장관이국유재산법 제34조,동법시행령 제37조등 관계규정에 따라 국유지의 처분가격등을 결정하기 위한 참작자료에 불과한 것으로 위 교환계약의 당사자 어느 쪽도 기속하는 것이 아니며 국유지와 사유지간의 교환은 대등한 당사자사이의 사법상 계약으로서 교환목적물의 가격의 동일성, 유사성은 반드시 그 요건이 되는 것은 아니므로 교환계약이 자유로운 의사에 기하여 이루어진 이상 교환목적물의 감정가격에 약간의 하자가 있었다하여 당사자에게 어떤 손해가 발생하였다고 단정할 수 없다.
체당금청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1984.09.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 제일은행
【피고, 항소인】 조남직
【제1심】 서울민사지방법원(84가단186 판결)
【주 문】
1. 원판결중 아래 지급을 명하는 부분을 넘는 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고는 원고에게 금 287,408원 및 이에 대한 1983. 12. 28.부터 완제일까지 연 1할 8푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송 총비용은 이를 10분하여 그 1은 피고의 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 3,573,883원 및 이에 대한 1983. 12. 28.부터 완제일까지 연 1할 8푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(은행신용카드 입회신청서 및 회원규약), 갑 제2호증(연체대출정리카드)의 각 기재, 원심증인 박성래의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 장원형이 1982. 5. 1. 원고가 운영하는 은행 신용카드의 회원으로 가입하여, 발급받은 신용카드로 은행신용카드 가맹점포로부터 물품을 신용구입하고, 그 대금은 가맹점의 청구에 따라 원고가 우선지급하되(원고는 이때 그 대금을 위 장원형에 대한 대출금으로 처리한다), 회원인 위 소외인은 그 달의 구입대금을 다음달 27일까지 원고에게 입금, 결제하는 방식의 거래를 개시한 사실, 위 소외인은 1983. 3.부터 카드이용대금을 원고에게 납입하지 아니하기 시작하여 1983. 7. 22.에는 그 대금이 3,278,003원에 이른 사실, 소외인이 소정기일내에 위 대금을 납입하지 아니하는 때에는 그 다음날부터 금융단 협정이율에 따른 지연손해금을 부가하여 지급하여야 하는데 위 거래당시의 금융단 협정이율은 연 1할 8푼인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며 피고가 원고와 위 장원형 사이의 이건 신용카드 이용계약 당시 위 장원형을 위하여 카드이용대금을 연대보증한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
원고는 피고가 위 장원형을 위하여 원고에 대한 카드이용대금 채무 전액을 연대보증하였다고 주장하면서 위 1983. 12. 27. 현재의 미납대금 및 지연손해금으로 금 3,573,883원의 지급을 구함에 대하여 피고는 원고가 위 장원형과 신용카드 이용계약을 함에 있어서 신용카드의 월간사용한도액을 금 400,000원으로 제한한바 있고 피고도 원고가 위 범위내에서만 카드이용을 허용할 것으로 믿고 연대보증을 한 것이니 위 범위를 초과하는 부분에 대하여는 보증책임이 없다는 취지로 다투고 있으므로 살피건대, 위 갑 제1호증의 2(회원규약), 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(은행신용카드 업무취급요령)의 각 기재내용에 의하면 은행신용카드회원은 은행이 정하는 한도액의 범위내에서만 카드를 이용할 수 있고(회원규약 제6조) 그 한도액은 위 소외인과 같은 일반회원의 경우 월간 400,000원으로 정하여진 사실을 인정할 수 있으니 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 한도액의 범위내에서만 보증책임을 질 의사로 이 사건 연대보증에 이르렀다 할 것이고 달리 위 한도액을 넘는 부분에 대해서까지 보증하였다는 점을 인정할 자료가 없으니 피고는 위 장원형의 카드이용대금중 위 월간한도액의 범위내에서만 그 보증책임을 부담한다 할 것이다.
그러므로 피고가 원고에 대하여 부담할 보증채무액에 관하여 보건대, 위 갑 제2호증의 기재에 의하면 위 장원형의 물품구입대금은 1983. 3.에 147,408원, 같은해 4. 1,011,797원, 같은해 5.에 2,495,069원(실제로는 그 전월에 구입한 대금이다)임을 인정할 수 있으니 이를 앞서 본 월간사용한도액 금 400,000원 범위로 한정하면 피고의 보증책임의 범위는 금 947,408원(147,408원＋400,000원＋400,000원)이라 할 것인데 위 갑 제2호증의 기재에 의하면 소외 장원형이 1983. 6. 1.부터 같은해 7. 22. 사이에 연체대금중 합계 금 660,000원을 원고에게 변제한 사실을 인정할 수 있는바 카드이용 대금 전부가 이미 이행기가 도래하였음은 앞서 본 바와 같으므로 당사자 사이에 다른 의사가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 변제금은 법정변제충당의 법리에 따라 위 장원형에게 변제이익이 많은 피고의 보증범위내의 위 대금의 변제에 충당되었다고 볼 것이므로 결국 피고의 원고에 대한 보증채무금은 금 287,408원(947,408원-660,000원)이라 할 것이다.
피고는 신용카드회원이 대금결제를 태만히 하는 경우에는 계약을 해지하는등 손해를 줄일 수 있었음에도 불구하고 위 장원형의 신용카드사용을 방치한 결과 위와 같은 대금연체에 이른 것은 원고의 과실로 인한 것으로서 피고의 책임이 경감 또는 면제되어야 한다는 취지의 항변을 하나 위 갑 제2호증의 기재에 의하면 소외 장원형이 대출금을 연체하기에 이른 것은 1983. 3.부터 3개월간이며 그후 일부를 변제하기도 하였고 원고가 1983. 4. 4.경 내부적으로 거래정지를 결정하였으나 위 소외인을 만나지 못하여 카드를 회수하지 못한 사이에 소외인이 다량의 물건을 구입한 사실을 인정할 수 있으니 위 같은 사정만으로는 원고가 계약을 해지하는 등의 조치를 취하지 아니한데 그 어떤 잘못이 있다고 볼 수 없어 위 항변은 이유없다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 보증금 287,408원 및 이에 대한 변제기 이후로서 원고가 구하는 1983. 12. 28.부터 완제일까지 금융단협정이율에 따른 연 1할 8푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바 원판결중 위 인정범위를 넘어 지급을 명한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제92조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이익우(재판장) 신영철 이교림

은행신용카드 회원규약, 은행신용카드 업무취급요령등에 은행신용카드 회원은 은행이 정하는 한도액 범위내에서만 카드를 이용할 수 있고 일반회원의 월간한도액이 40만원으로 정해졌다면 카드 이용대금의 연대보증인은 특별한 사정이 없는한 카드 이용대금중 월간 한도액범위내에서만 그 보증책임을 부담한다.
매매대금청구사건 (민사, 전주지방법원정주지원)
공포일: 1984.09.28 / 시행일:

【원 고】 조수업
【피 고】 박성우
【주 문】
피고는 원고에게 금 4,342,000원 및 이에 대한 1983. 4. 9.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 8,374,000원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】원고가 1982. 3. 30. 피고에게 정주시 상동 305 전 702평과 같은동 301 전 837평 합계 1,539평의 토지(이하 이 사건 토지라 한다)를 피고에게 매도하고, 피고는 원고에게 계약당일 계약금 5,000,000원을 지급하는 등 현재까지 합계 금 65,773,000원을 지급하고 잔대금 완급전에 원고가 피고에게 소유권이전등기를 경료하여 주기로 한 당초의 약정에 따라 이 사건 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 피고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
원고는 당초 위 매매계약체결시 이 사건 토지의 매매대금을 금 74,147,000원으로 피고와 약정하였는데 피고가 위 대금중 위와 같이 65,773,000원만 지급하였을 뿐이므로 잔대금 8,374,000원의 지급을 구한다고 주장하고, 피고는 위 매매계약당시 이 사건 토지 합계 1,539평중 일반건축이 가능한 부분(정상면적)을 1,274평으로 보아 이 부분은 평당 금 53,000원씩으로 결가하고 일반건축이 불가능한 부분(도시계획면적)을 265평으로 보아 이 부분을 평당 25,000원씩으로 결가하여 일응 매매대금을 합계 금 74,147,000원으로 약정하였던 것이나 그 후에 실제건축을 하려고 하니 이 사건 토지에는 도시계획 면적외에 학교부지시설 녹지 144평이 포함되어 있고 이 부분에는 학교시설외의 일반건축은 불가능하므로 위 144평을 평당 53,000원씩 결가하지 않고 평당 25,000원씩 계산하면 현재 잔대금 4,342,000원이 미지급된 셈이므로 원고의 이 사건 청구중 이를 초과하는 부분의 청구에는 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서), 을 제2호증(등기부등본), 을 제3호증, 을 제5호증의 1, 2, 3 (각 토지대장등본), 을 제4호증(부지증명)의 각 기재, 증인 정재환의 증언, 당원의 검증결과, 감정인 김윤수의 감정결과, 당원의 사실조회에 대한 정주시장의 회보결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고는 위 매매계약 당시 이 사건 토지 1,539평중 일반건축이 가능한 면적을 1,274평, 일반건축이 불가능한 면적을 265평으로 어림잡고 전자를 평당 53,000원, 후자를 평당 25,000원씩으로 계산하여 매매대금을 일응 합계 금 74,147,000원으로 산출한 사실, 이 사건 토지에는 별지도면 “가”표시부분 115평, 같은도면 “나”표시부분 184평 합계 299평의 도시계획면적이 있고(갑 제1호증에 기재된 265평보다 벌써 33평초과), 같은 도면 “다”표시부분 144평(이 사건 토지중 정주시 상동 305에서 1982. 6. 11. 같은동 305의 5가, 305의 5에서 같은날 305의 14가, 위 305의 14에서 1983. 8. 23. 같은동 305의 16이 각 분할되었는데 위 “다”부분 144평의 지번이 곧 같은동 305의 16이다)은 1981. 5. 4. 전라북도 고시 제116호로 지정된 학교부지시설 녹지로서(동신국민학교와 담을 경계로 하고 있다) 학교부지시설 녹지에는 학교시설외의 일반건축은 금지되어 있는 사실, 피고는 이 사건 토지에 주택을 건축하여 타에 매도할 목적으로 원고로부터 이를 매수하면서 주택 청약자들로부터의 자금융통의 편의를 위하여 토지잔대금 지급 이전에 소유권이전등기를 경료받기로 원고와 특약하여 위와 같이 대금지급이전에 소유권이전등기를 경료받은 사실등을 각 인정할 수 있고, 갑 제2호증(부지증명)의 기재와 증인 오세영의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증 없는바, 위 인정사실을 종합하건대 토지소유자가 주택건축업자에게 토지를 매도하면서 주택건축이 가능한 토지부분과 불가능한 토지부분으로 나누어 평당가격에 차등을 두어 매매대금을 산정하고 주택업자에게 자금융통의 편의를 도모해 주기 위하여 잔대금지급이전에 소유권이전등기까지 경료하여 주는등 신뢰관계에 바탕을 둔 매매계약에 있어서 후에 정확한 측량결과 건축가능, 불가능면적에 증감이 있으면 그 증감된 내용에 따라 매매대금도 증감된다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 계약당시보다 일반건축 불가능면적이 최소한 144평 이상 증가된 이 사건에 있어서 위 144평을 평당 53,000원씩이 아닌 25,000원씩으로 계산함으로써 원고 주장의 잔대금 8,374,000원중 금 4,342,000원에 한하여 지급의무가 있을 뿐이라는 피고의 위 주장은 이유있다.
그렇다면 피고는 원고에게 금 4,342,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1983. 4. 9.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지청구는 이유없어 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조를 가집행의 선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조희래(재판장) 송기영 박춘기

토지소유자가 주택건축업자에게 토지를 매도하면서 주택건축이 가능한 토지부분과 불가능한 토지부분으로 나누어 평당가격에 차등을 두어 매매대금을 산정하고 주택업자에게 자금융통의 편의를 도모해 주기 위하여 잔대금지급 이전에 소유권이전등기까지 경료하여 주는등 신뢰관계에 바탕을 둔 매매계약에 있어서 후에 정확한 측량결과 건축가능, 불가능면적에 증감이 있으면 그 증감된 내용에 따라 매매대금도 증감된다고 해석함이 상당하다.
분묘이굴청구사건 (민사, 전주지방법원정주지원)
공포일: 1984.09.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 전북 고창군(상세지번 생략) 묘지 45평 중 별지도면표시 ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅎ, ㅍ ㄱ´, ㄴ´, ㄷ´, ㄹ´, ㅁ´, ㅂ´, ㅅ´, ㅈ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 13평방미터 위에 있는 분묘 1기를 발굴하고, 같은도면표시 ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅅ´, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 1평방미터 위에 있는 상석 1개를 철거하고, 위 (가), (나)부분토지 14평방미터를 인도하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】전북 고창군(상세지번 생략) 묘지 45평이 원고의 소유(공유)인 사실, 피고가 위 토지중 별지도면표시 ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㄱ´, ㄴ´, ㄷ´, ㄹ´, ㅁ´, ㅂ´, ㅅ´, ㅈ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 13평방미터 위에 분묘 1기와 같은도면표시 ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅅ´, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 1평방미터 위에 있는 상석 1기를 각 소유하면서 위 토지 합계 14평방미터를 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
원고는 위 토지의 소유권에 터잡아 피고에 대하여 위 분묘 1기의 발굴과 상석 1기의 철거 및 위 토지 14평방미터의 인도를 구함에 대하여, 피고는 위 토지 14평방미터에 관하여 지상권 유사의 물권인 이른바 분묘기지권을 취득하였으니 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제 1, 2, 3호증의 각 1, 2(각 족보표지 및 내용), 을 제4호증(확인서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 당원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 분묘는 피고의 4대조인망 소외 2의 묘로서 위 망인은 1880. 2. 5. 사망하자 그 무렵 후손들이 위 망인의 분묘를 위 토지의 별지도면표시 (가)부분에 설치하고 봉분을 만들어 그 이래 평온, 공연하게 위 부분을 점유하여 온 사실, 피고는 위 분묘를 수호관리하던 선대가 사망하자 그 호주상속인으로서 현재 위 분묘를 수호관리하고 있는 사실, 피고는 1983. 2. 11. 위 분묘 전면 별지도면표시 (나)부분에 상석 1기를 설치하여 이를 관리하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인소외 3의 증언은 믿을 수 없고 달리 반증없으니, 위 인정사실에 의하면 피고의 선대가 1880. 2. 경망 소외 2의 분묘를 위 토지부분에 설치한 이래 이를 평온, 공연하게 점유하여 20년이 경과한 즈음에 벌써 취득시효가 완성됨으로써 피고의 선대는 위 토지에 관하여 위 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위내에서 지상권 유사의 물권인 이른바 분묘기지권을 취득하였다 할 것이고, 피고의 선대의 사망으로 피고가 위 권리를 승계하였으며, 위 상석 1기는 위 분묘의 수호와 관리를 위하여 위 분묘기지권에 터잡아 설치되었다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유있다.
그렇다면 피고에게 위 토지 14평방미터 부분의 적법한 점유권원이 없음을 전제로 위 분묘 1기의 발굴과 상석 1기의 철거 및 토지 14평방미터의 인도를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조희래(재판장) 송기영 박춘기

타인소유 토지에 분묘를 설치하여 이를 평온, 공연하게 20년간 점유하면 그 토지에 관하여 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위내에서 토지권 유사의 물권인 이른바 분묘기지권을 취득한다 할 것이고, 그 후 분묘 앞면에 접속하여 상석 1기를 설치하면 이 역시 분묘기지권의 범위내에 속하는 권리의 행사라 하겠으므로 토지소유자는 위 상석의 철거를 구할 수 없다 할 것이다.
식품접객업소영업정지처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1984.09.28 / 시행일:

【원 고】 박주수외 2인
【피 고】 부산직할시 동구청장
【주 문】
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1984. 7. 11. 원고들에 대하여 한 1984. 7. 23.부터 같은해 8. 6.까지의 식품접객업소 영업정지처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】이 사건 소외 적법여부에 관하여 본다.
행정청 또는 그 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송 이른바 항고소송에 있어서는 현재하는 위법한 행정행위의 취소를 구하는 것이므로 이를 취소하여야 할 구체적 이익이 있어야 하고, 행정행위가 있은 이후에 발생한 사정 또는 시일의 경과에 의하여 그 행정행위가 실질적으로 존재할 의의 내지 효력을 상실한 경우에는 이의취소를 구할 이익이 없다고 할 것인바 일건기록에 의하면 피고가 원고에 대하여 한 1984. 7. 11.자 이건 행정처분은 1984. 7. 23.부터 같은해 8. 6.까지의 유흥음식점영업정지처분으로서 그 영업정지기간이 이미 경과하였으므로 특단의 사정이 없는 한 이를 취소할 이익이 없게 되었다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 소는 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김병찬 조건오

항고소송에 있어서는 현재하는 위법한 행정행위의 취소를 구하는 것이므로 이를 취소하여야 할 구체적 이익이 있어야 하고 행정행위가 있는 이후에 발생한 사정 또는 시일의 경과에 의하여 그 행정행위가 실질적으로 존재할 의의 내지 효력을 상실한 경우에는 이의 취소를 구할 이익이 없다고 할 것인바 피고가 원고에 대하여 한 1984. 7. 11.자 이 건 행정처분은 1984. 7. 23.부터 같은해 8. 6.까지의 유흥음식점업 영업정지처분으로서 그 영업정지기간이 이미 경과하였으므로 특단의 사정이 없는 한 이를 취소할 이익이 없게 되었다고 할 것이다.
상소권회복청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1984.09.28 / 시행일:

【재항고인】 
【변 호 인】 변호사 최승민, 최휴섭
【원 결 정】서울형사지방법원 1983.12.5. 자 83도15 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인과 그 변호인의 재항고이유 및 재항고보충이유를 함께 본다.
 기록에 의하면, 재항고인인 피고인에 대한 사문서변조, 동행사 피고사건(서울형사지방법원 81고단 874사건)의 1심 법원은 피고인에게 공판기일 소환장을 송달함에 있어 공소장에 피고인의 주거로 기재된 서울 중구(이하생략)으로 표시하여 제 1 차 공판기일 소환장을 우편송달하였으나 이사간곳 불명으로 송달불능이 되자 다시 피고인의 근무처인 원주시소재 원주관광호텔로 표시하여 제 2 차 공판기일 소환장을 우편송달하였으나 역시 같은 이유로 송달불능이 됨에 따라 위 주거지 관할경찰서에 피고인의 소재 탐지를 촉탁하고 그 소재를 파악할 수 없다는 회보를 받고서는 1983.4.22 피고인에 대한 소송서류를 공시송달할 것을 명하여 그 날자로 이를 공시송달한 후 같은 해 6.16소송촉진등에 관한 특례법 제23조의 규정에 따라 피고인의 진술없이 공판절차를 진행하여 같은 달 23 피고인을 징역 6월에 처하는 판결을 선고하고 같은 달 30 판결등본을 공시 송달하였다.
 그러나공시송달은 피고인의 주거 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고, 피고인의 주거, 사무소, 현재지등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없다 할 것인바, 수사기록 제198면에 편철된 피고인의 주민등록등본의 기재에 의하면, 피고인의 주소가 서울 성북구안암동4가 41의 1로 표시되어 있음을 엿볼 수 있으므로 1심법원으로서는 그 주소로 다시 소송서류를 송달하여 보아야 할 것임에도 불구하고 이에 나아가지 아니하고 만연히 위와 같이 공시송달의 방법을 취하므로써 피고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 인하여 위 피고사건의 판결에 대하여 항소제기기간내에 항소를 하지 못한 것이라 할 것이고 따라서 원심이 재항고인의 이 사건 상소권회복의 청구를 이유없다 하여 배척한 조치는형사소송법 제63조 제 1 항,제345조의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 재항고이유에 대한 판단을 할 것없이 원결정을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

가. 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고, 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없다.
 나. 공시송달의 요건이 갖추어지지 않았음에도 일심법원이 피고인의 소환을 공시송달의 방법으로 하고 피고인의 진술없이 공판절차를 진행하여 판결이 선고되고 동 판결 등본이 공시송달되었다면 피고인은 자기가 책임 질수 없는 사유로 인하여 동 판결에 대하여 항소제기기간내에 항소를 하지 못한 것이라 할 것이므로 상소권회복 청구를 할 수 있다.
강제집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 1984.09.28 / 시행일:

【특별항고인】 이세영
【상대방, 신청인】 송원형
【원 결 정】대전지방법원 강경지원 1984.5.14. 자 84카269 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 강경지원 합의부에 환송한다.

【이 유】 특별항고이유를 판단한다.
 (1)일반으로 집행력있는 채무명의에 기하여 채권의 압류 및 전부명령이 집행절차상 적법하게 발부되어 채무자 및 제 3 채무자에게 적법하게 송달된 경우에는민사소송법 제564조에 의하여 집행채권에 관하여 변제의 효과가 발생하고 그때에 집행채권에 대한 강제집행절차는 종료하는 것이고 채권자는 재차 동일 채무명의에 기하여 강제집행을 할 수 없게 되는 것이므로 채권전부명령이 제 3 채무자에게 적법하게 송달되어 종료된 후에는 그 전부명령의 기본이 된 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 허용될 수 없다 할 것이다.
 (2) 그런데 기록에 의하면 이 사건 채권전부명령이 원심결정이 있기 전에 이미 발부되었음이 뚜렷하고 위 전부명령은 그 시경 제 3 채무자에게 송달된 것으로 엿보여 지는데도 원심은 위 전부명령이 제 3 채무자에게 적법하게 송달된 여부 및 따라서 강제집행이 종료되었는지의 여부의 점에 관하여는 심리 확정함이 없이 청구이의의 소의 제기에 수반한 이 사건 강제집행정지신청을 인용하였음은 위법하다 아니할 수 없고 논지는 결국 이유있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

일반적으로 집행력있는 채무명의에 기하여 채권의 압류 및 전부명령이 집행절차상 적법하게 발부되어 채무자 및 제 3 채무자에게 적법하게 송달된 경우에는민사소송법 제564조에 의하여 집행채권에 관하여 변제의 효과가 발생하고 그때에 집행채권에 대한 강제집행 절차는 종료하는 것이고 채권자는 재차 동일채무명의에 기하여 강제집행을 할 수 없게 되는 것이므로 채권전부명령이 제 3 채무자에게 적법하게 송달되어 종료된 후에는 그 전부명령의 기본이 된 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 허용될 수 없다.
성포기 (가사, 대법원)
공포일: 1984.09.27 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】수원지방법원 1983.11.28 자 83브17 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 재항고인의 성인 박은 그 부인재항고외 1의 성을 따른 것으로서 현행법상 그 성을 포기할 수는 없다는 이유로 원심이 이건 신청을 기각한 제1심 결정을 유지하였음은 정당하고 그밖에 원심결정에호적법 제128조비송사건 절차법 제24조에 의하여 준용되는민사소송법 제412조에서 정한 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1984.09.27 / 시행일:

【재항고인】 이수우
【원 결 정】부산지방법원 1984.3.30. 자 84라29 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 권리재항고이유를 판단한다.
 재항고이유의 요지는, 원심결정에는 이 사건 경매절차의 이해관계인인 재항고인에 대한 경매기일통지의 적법여부를 판단함에 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다는 것이나, 이러한 사유는소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 준용되는같은법 제11조 제1항 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
 2. 허가재항고이유를 판단한다.
경매법 제30조 제2항에 의하면, 경매기일을 경매절차의 이해관계인에게 통지하여야 하고,같은법 제33조에 의하여 준용되는민사소송법 제633조 제1호의 규정에 의하면, 위와 같은이해관계인에 대한 통지없이는 그 경매절차의 집행을 속행할 수 없는 것이고, 이를 무시한 채 경매절차를 속행한 경우에는 경락허가에 대한 이의사유가 됨은 물론 경락허가 결정에 대한 항고이유로 된다 할 것이다.
 기록에 편철된 제1차 경매기일(1983.12.5. 10:00)에 대한 우편송달보고서(75면)의 기재에 의하면 이 사건 경매절차의 이해관계인인 재항고인에 대한 제1차 경매기일통지는 " 이수우의 모친으로 보인다" 는 동거자에게 유치 송달된 사실을 엿볼 수 있으나 재항고인이 항고이유서에 첨부하여 제출한 세대별 주민등록표(100면)의 기재에 의하면, 재항고인의 동거자로서는 그 모가 등재되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있어 경매법원의 재항고인에 대한 제1차 경매기일통지가 적법하게 되었는지 의심의 여지가 있고 재항고인이 이 점을 항고이유로서 다투고 있음이 기록상 명백하므로 원심으로서는 이 점을 명백히 밝혀보아 사실이 그러하다면 제2차 경매기일에 최저경매가격을 저감하여 경락허가 결정을 하여서는 아니됨에도 불구하고 제1차 경매기일이 적법하게 송달되지 아니하였다 하더라도 재항고인이 다툰바 없고 그후 제2차 경매기일을 적법하게 통지하여 경매를 실시한 이상 제2차 경매기일에서의 경매절차를 속행하지 못할 사유에 해당되지 아니한다고 판시하여 재항고인의 항고를 배척한 원심결정에는 제1차 경매기일통지의 적법여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

경매법 제30조 제2항에 의하면 경매기일을 이해관계인에게 통지하여야 하고동법 제33조에 의하여 준용되는민사소송법 제633조 제1호의 규정에 의하면 위와 같은 이해관계인에 대한 통지없이는 그 경매절차를 속행할 수 없는 것이고 이를 무시한 채 경매절차를 속행한 경우에는 경락허가에 대한 이의사유가 됨은 물론 경락허가결정에 대한 항고 이유로 된다.
부당이득금반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1984.09.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 이승우
【피고, 피항소인】 주식회사 부산은행
【제1심】 부산지방법원(84가합687 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 돈 13,500,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】소외 최동관의 소유이던 부산 남구 대연동 1219의 236 대 162평방미터 및 위 지상 조표 제23769호 브록크조 스라브가 2층건 주택 1동 건평 24평, 2층평 12평, 지하평 4평 6홉에 관하여 부산지방법원 1978. 9. 14. 접수 제80142호로 채권최고액 돈 9,000,000원, 채무자 최동관, 근저당권자 피고은행으로 된 선순위 근저당권설정등기 및 같은 법원 1981. 9. 9. 접수 제31262호로 채권최고액 돈 60,000,000원, 채무자 이원우, 근저당권자 피고은행으로 된 후순위 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었는데, 위 최동관이 위 선순위 근저당권으로 담보된 채무 돈 5,050,000원 및 이에 대한 1982. 7. 1.부터 연 1할 8푼의 비율에 따른 이자의 지급을 지체하였다는 이유로 피고은행은 같은 법원에 위 대지 및 건물에 대한 임의경매를 신청하고1982. 11. 6. 같은 법원 82타13376호로 경매개시결정되어 그 경매절차가 진행된 결과 소외 박승문이 1983. 6. 15. 이를 대금 19,086,000원에 경락받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는, 원고가 1977. 9. 21. 위 최동관으로부터 위 대지 및 건물을 임차보증금 5,000,000원, 기간 1년으로 정하여 임차하고 같은해 11. 5. 위 건물에 입주하여 같은해 12. 26. 그 전입신고를 마친 다음 위 임대차 계약을 계속 갱신하여 오면서 그 임차보증금으로 위 돈 5,000,000원 외에 1980. 10. 20. 돈 3,000,000원, 1979. 10. 22. 돈 2,000,000원, 1980. 9. 20. 돈 3,500,000원을 각 추가로 지급하였는데, 원고의 위 임차보증금 13,500,000원의 반환채권은 주택임대차보호법의 규정에 따라 같은법 시행후인 1981. 9. 9. 이루어진 피고은행의 위 후순위 근저당권으로 담보된 채권보다 우선하는 채권이라 할 것이므로 피고 은행으로서는 위 대지 및 건물의 경락대금에서 위 선순위 근저당권으로 담보된 채권을 우선 배당받은 후 원고의 위 임차보증금을 공제하고 그 나머지를 위 후순위 근저당권으로 담보된 채권에 배당받아야 할 것임에도 위 임차보증금을 공제하지 아니하고 위 경락대금 전부를 배당받음으로써 위 돈 13,500,000원을 부당이득하였으니 그 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대,주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정은 같은법의 규정에 따라 대항요건을 갖춘 임차권에 제3자에 대한 대항력을 부여한다는 취지를 규정한 것에 불과하고 그 임대차 목적물의 경락대금등에서 임차보증금을 우선 변제 받을 수 있는 권리를 부여하는 취지를 규정한 것은 아니라 할 것이니, 대항요건을 갖추었다 하여 그 임차권에 우선변제권이 있음을 전제로 하는 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 주장 자체에 있어 이유없다.
그렇다면, 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 성기창 이영석

주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정은 동법의 규정에 따라 대항요건을 갖춘 임차권자에게 제3자에 대한 대항력을 부여한다는 취지를 규정한 것에 불과하고 그 임대차 목적물의 경락대금에서 임차보증금을 우선변제받을 수 있는 권리를 부여하는 취지를 규정한 것은 아니다.
대여금청구사건 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1984.09.26 / 시행일:

【원 고】 임흥선
【피 고】 김순삼
【주 문】
1. 피고는 원고에게 돈 5,301,579원 및 이에 대한 1983. 5. 13.부터 1983. 12. 15.까지는 연 4할, 1983. 12. 16.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 10등분하여 그 9는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 돈 5,868,000원 및 이에 대한 1983. 5. 13.부터 1983. 12. 15.까지는 연 4할, 1983. 12. 16.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고.
【이 유】각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(약속어음 표면 및 이면), 을 제1호증의 3(의견서), 같은 호증의 7, 8, 12, 15(각 진술조서), 같은 호증의 13, 16, 17, 18(각 피의자신문조서)의 각 기재내용과 증인 황종욱의 증언(다만, 을 제1호증의 13 및 18의 각 기재와 증인 황종욱의 증언중 뒤에 믿지 아니하는 부분은 제외한다)을 종합하면, 원고는 1983. 2. 26. 피고에게 돈 5,868,000원을 이자는 월 6푼, 반환시기는 1983. 5. 12.로 정하여 대여하기로 하고, 월 6푼의 비율에 의한 반환시기까지의 선이자로 돈 1,020,000원을 뺀 돈 4,848,000원을 교부한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 을 제1호증의 13, 18의 일부기재와 증인 황종욱의 일부증언은 믿지 아니하며, 을 제1호증의 9(지불각서)의 기재는 위 인정에 방해되지 아니하고 그밖에 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없다.
위 소비대차계약에 있어서의 대여원금에 관하여 살피건대, 위 계약시의 이자제한법에 따른 제한최고이율인 연 4할을 초과한 선이자약정부분은 당연무효이어서 위 명목 대여금인 5,868,000원을 대여원금으로 볼 수 없으므로, 제한최고이율에 의한 선이자만을 인정하고 정당한 대여원금을 산출하여 보면, 별지기재 계산과 같이 돈 5,301,579원이 됨은 계산상 명백하다.
그렇다면, 피고는 원고에게 돈 5,301,579원 및 이에 대하여 그 반환시기 이후인 1983. 5. 13.부터 1983. 12. 15.까지는 이자제한법 및이자제한법 제1조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(1980. 1. 12. 대통령령 9714호)이 정하는 제한이율범위내인 연 4할의, 1983. 12. 16.부터 완제일까지는 이자제한법 및이자제한법 제1조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(1983. 12. 16. 대통령령 11280호)이 정하는 제한이율범위내인 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 약정이자 상당의 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 범위안에서 정당하여 이를 받아들이고 나머지는 부당하여 이를 받아들이지 아니하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조를, 가집행의 선고에 관하여는같은법 제199조,소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이보헌(재판장) 유원석 이홍철

소비대차계약때에 대여금에서 이자제한법상의 제한최고이율을 초과하여 선이자를 공제한 경우에는, 위 법상의 제한이자만을 정당한 선이자로 인정하고 정당한 대여원금을 산출하여야 할 것인바, 그 방식은 대여원금＝현실교부금/1-(제한이율×대여기간)이라고 함이 상당하다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1984.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이영현
【피고, 상고인】 김수기
【원심판결】서울고등법원 1983.8.23. 선고 82나3568 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 1981.4.3 피고로부터 그가 건축중이던 이 사건 3층 아파트 에이(A)동 303호와 그에 대한 대지 지분을 대금 8,000,000원에 매수하는 계약을 체결하고 그 대금 중 4,000,000원을 지급하였으나 이 사건 아파트의 건축공사가 부실하여 관계 당국으로부터 공사중지명령이 내려져 건축공사가 중단된 채 방치되어 있었던 관계로 같은 해 6.1 원고가 피고로부터 위 아파트를 현상대로 인도받아 나머지 공사를 마친 다음 원고의 소유로 하기로 약정하고 위 아파트를 인도받아 원고의 비용으로 완공한 사실을 확정하고 나서 이 사건 아파트는 원고가 이를 건축함에 의하여 그 소유권을 원시취득한 것이라는 취지로 판시하고 있다.
 그러나원고가 이 사건 아파트를 건축함에 의하여 그 소유권을 원시취득한 것이라고 하기 위하여는 원고가 아직 사회통념상 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추지 못한 정도의 아파트를 넘겨받아 이를 건물로 완성하였음을 필요로 한다고 할 것인데 원고가 피고로부터 이 사건 아파트를 넘겨받을 당시의 건축정도를 심리하여 확정하지 아니한 채 원고가 자신의 비용을 들여 공사를 완성한 사실만 가지고 원고가 이 사건 아파트를 건축함에 의하여 그 소유권을 원시취득하였다고 판시한 원심의 조처는 결국 건물소유권의 원시취득에 관한 법리를 오해하였거나 그에 대한 심리를 다하지 아니하고 판결이유를 제대로 갖추지 아니한 잘못을 저질러 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이어서 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이와 같은 취지를 포함하는 논지는 이유있다.
 그리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

미완성의 아파트를 인도받아 건축함에 의하여 그 소유권을 원시취득한 것이라고 하기 위하여는 아직 사회통념상 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추지 못한 정도의 아파트를 넘겨 받아 이를 건물로 완성하였음을 필요로 한다.