성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)[일부인정된죄명성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)]·치료감호·부착명령·치료명령 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2013.09.13 / 시행일:

【피고인 겸 피치료감호청구인, 피부착명령청구자, 치료명령피청구자】 
【검 사】 김민정(기소), 이세원(공판)
【변 호 인】 변호사 김훈태(국선)
【주 문】
피고인을 징역 7년에 처한다. 
피치료감호청구인을 치료감호에 처한다.
피부착명령청구자에 대하여 20년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.
피부착명령청구자에 대하여 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한다.
치료명령피청구자에 대하여 5년간 성충동 약물치료를 명한다. 

【이 유】【범죄사실】[범죄전력]
 피고인 겸 피치료감호청구인, 피부착명령청구자, 치료명령피청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 1994. 2. 24. 창원지방법원에서 강간치상죄 등으로 징역 4년을 선고받아 1997. 12. 13. 부산교도소에서 그 형의 집행을 종료하였고, 2004. 3. 18. 부산고등법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄 등으로 징역 10년을 선고받아 2004. 5. 28. 위 판결이 확정되었다. 
[범죄사실]
 1. 피고인은 2003. 7. 11. 16:20경 대전 동구 (주소 1 생략)에 있는 피해자 공소외 2(여, 14세)의 집에서, 피해자가 하교하는 것을 보고 피해자를 강간할 것을 마음먹고 피해자를 뒤따라가 피해자의 집에 이르러 그곳 현관문을 두드리며 피해자에게 “집 보러 왔어요, 어른 안 계세요.”라고 말을 해 피해자로 하여금 현관문을 열도록 하였다. 
 피고인은 피해자가 문을 열자 한 손으로 피해자의 얼굴을 가리고 밀치면서 피해자의 집안으로 침입하여 피해자를 방안으로 끌고 가 방바닥에 넘어뜨린 다음 그곳 옷장에 있던 넥타이로 피해자의 양손을 뒤로 묶어 피해자의 반항을 억압한 후 주방에서 위험한 물건인 식칼(길이 미상)을 가져와 피해자의 등 부위에 들이대며 피해자의 집 옆에 있는 빈집으로 피해자를 끌고 갔다.
 계속하여 피고인은 그곳 방안에 피해자를 넘어뜨린 후 피해자에게 “네가 어느 학교에 다니는지 알고, 네 동생도 알고 있고, 학교가 몇 시에 끝나는지도 알고 있어! 그러니깐 신고하면 네 가족을 싹 다 죽여 버릴 거야! 신고 하지마! 소리 지르지마!”라고 협박한 후 피해자가 입고 있던 반바지와 팬티를 모두 벗기고 피해자의 위로 올라타 피해자를 1회 간음하였다.
 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 강간하였다. 
 2. 피고인은 2003. 9. 23. 15:30경 마산시 회원구 (주소 2 생략)에 있는 피해자 공소외 1(여, 11세)의 집에 이르러, 피해자를 강간할 것을 마음먹고 피해자의 집안으로 침입하여 피해자의 가족이 있는지 확인한 후 그곳 옷장에 있던 넥타이로 피해자의 손과 발을 묶어 피해자의 반항을 억압한 후 피해자가 입고 있던 바지와 팬티를 모두 벗기고 피해자의 위에 올라타 피해자를 1회 간음하여 강간하였다.
[치료감호 원인사실]
 피고인은 성적가학증 등 성적 성벽이 있는 정신성적 장애자로서 판시 범죄사실 기재와 같이 아동·청소년을 상대로 성폭력범죄를 저질러 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있다. 
[부착명령 원인사실]
 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 다시 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되며, 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 사람으로서, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 
[치료명령 원인사실]
 피고인은 성적가학증 등 성적 성벽이 있는 정신성적 장애자에 해당하고, 정신건강의학과 전문의의 감정에 의하여 성적 이상 습벽으로 인하여 자신의 행위를 통제할 수 없다고 판명된 성도착증 환자로서, 판시 범죄사실 기재와 같이 아동·청소년을 상대로 성폭력범죄를 저질렀고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 2, 공소외 4의 각 법정진술
1. 공소외 2, 공소외 4에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 감정의뢰, 각 감정의뢰회보, 감정서
1. DNA 일치자 확인에 따른 사건처리내역등 확인요청, DNA 일치자 명단, DNA 일치자와 관련된 사건의 처리여부 확인, DNA 대조결과 일치자 현황, 각 DNA 신원확인정보 검색결과 통보, DNA 신원확인정보 데이터베이스 검색결과 통보서
1. 수사보고서(피해자 진술조서 불응), 수사보고서(DNA 재감정 의뢰 불요), 수사첩보보고서, 발생보고서, 내사보고(피해자 병원치료 진료확인서 첨부), 진료확인서, 진료기록부
1. 현장임장일지사본, 수사보고서(범행장소 및 당시 피의자의 주거지 지도), 지도
1. 판시 전과 : 개인별 수감/수용현황, 수사보고서(전과 판결문 첨부), 각 판결문, 주민 및 범죄경력자료조회서 
1. 판시 치료의 필요성, 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성, 성도착증 : 위 각 증거들 및 부착명령청구 전 조사서, 정신감정서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 1992년 6월경 12세의 여아를 상대로 헬멧으로 수 회 머리를 때린 후 인근 숲 속으로 끌고 가 강간하고 상해를 가하여 강간치상죄 등으로 징역 4년을 선고받은 전력이 있고, 2003. 4.경부터 2003. 8.경까지 4개월 사이에 집중적으로 11세의 여자 어린이 3명, 12세의 여자 어린이 1명, 18세의 여자 청소년 1명을 상대로 반복하여 성폭력범죄를 저질러 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄 등으로 징역 10년을 선고받은 전력이 있는 점, ② 특히 위 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄 등의 범죄사실은, 피고인이 학교수업을 마치고 귀가하는 피해자들을 뒤따라가 피해자 혼자 있는 집에 침입하거나 인근 빈집으로 끌고 가 피해자들을 끈이나 넥타이로 묶고 강간하거나 추행한 것으로, 이 사건의 판시 범행과 그 대상 및 수법 등이 매우 유사한 점, ③ 피고인은 이 사건을 포함하여 13세 미만의 여아를 상대로 6회에 걸쳐 강간, 강제추행 내지 유사성행위를 하였고(그 외에도 14세, 18세의 피해자들을 각 강간하여 총 8회에 걸쳐 성폭력범죄를 저질렀다), 모든 범행과정에서 끈이나 넥타이로 피해자들을 묶은 다음 강간 또는 추행하였으며, 그중에는 끈으로 11세 여아의 양손을 묶고 위 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하거나 11세 여아의 음부에 남성 성기모형 성기구를 넣어 상해를 가한 적도 있는 등 가학적인 범행 수법을 사용하여 성폭력범죄를 저지른 점, ④ 피고인에 대한 정신감정 결과, 피고인이 자신의 욕구를 충족하기 위해 타인의 복지나 욕구에 무관심하고 즉각적이고 충동적인 행동 양상을 보이고 있으며, 나이 어린 아동·청소년에 대한 강한 성적 충동과 욕구를 가진 것으로 확인되는 점, ⑤ 위 정신감정 및 청구전조사를 위한 면담에서, 피고인은 “초등학교 때부터 음란물, 성매매 등의 경험으로 부적절하게 성에 노출되었고, 지병인 천식 때문에 정신기능이 약해서 인내심이 없고 자신을 다스릴 능력도 없어진 것 같으며, 피고인이 20세 이후 10대 초반의 미성년자인 피해자들을 상대로 각 강간범행을 할 때는 외롭고 힘들어서 스트레스가 높을 때인데 성욕을 절제할 수 없어 다루기 쉬운 아동인 피해자들을 상대로 강간 범행을 저지르게 되었다.”는 취지로 진술하여, 범행 당시 자신의 행위를 스스로 통제할 수 없었다고 스스로 인정하고 있는 점, ⑥ 피고인에 대한 재범위험성 평가 결과 재범위험성이 상당히 높은 수준으로 나타난 점 등과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기나 경위, 범행횟수, 성에 대한 인식 및 태도 등을 종합하면, 피고인은 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고, 성도착증, 성폭력범죄의 습벽 및 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2010. 4. 15.) 제4조, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 ‘성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항, 형법 제297조[특수강간의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따른다], 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조(주거침입강간의 점, 유기징역형 선택, 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따른다)
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[이 사건 각 범죄와 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄 등 상호간]
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 
1. 치료감호
치료감호법 제12조, 제2조 제1항 제3호
1. 부착명령
구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제1호, 제5조 제1항 제1호, 제3호, 제4호
1. 준수사항 부과
구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제2호, 제3호, 제4호
1. 치료명령
성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제8조 제1항, 제4조 제1항
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】1. 주장의 요지
 가. 피고인은 피해자를 강간한 사실은 있으나, 당시 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 식칼을 휴대하여 피해자를 강간한 것은 아니다.
 나. 피고인은 판시 범죄사실 제2항 기재 일시에 군산시 소재 친척 집에 있었고, 판시 범죄사실 제2항 기재 강간 범행(이하 ‘이 사건 제2 범행’이라고 한다)을 저지른 사실이 없다. 
 다. 예비적으로, 수사기관은 2003년경 피고인에 대하여 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상) 등 사건의 수사 시에 이 사건 제2 범행을 이미 파악하고 있었음에도 위 사건의 기소대상에서 누락시켰다가 뒤늦게 피고인의 형기가 종료할 시점에 다시 이 사건 제2 범행에 대하여 공소를 제기하였고, 이는 피고인으로 하여금 동시에 재판을 받지 못하게 하는 불이익을 받게 한 것으로 공소권을 남용한 경우에 해당한다. 
 라. 이 사건 각 범행은 공소시효가 완성되었다. 
2. 판단
가. 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 식칼로 피해자 공소외 2를 협박한 사실이 없다는 주장에 대하여
 살피건대, 피해자 공소외 2는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, “범행 당시 피고인이 피해자의 집 안으로 침입하여 피해자를 방안으로 끌고 가 넥타이로 양 손목을 뒤로 묶은 다음 바로 부엌으로 가서 식칼을 가지고 와 피해자를 협박하였다. 당시 피고인이 넥타이로 손을 묶고 이불로 얼굴을 감쌌던 것 같으나, 피해자는 피고인이 피해자의 손을 넥타이로 묶은 후 부엌으로 가는 것을 보았고 부엌 싱크대 문이 열리는 소리를 들었으며 그 후 피고인이 피해자 옆으로 와 직접 식칼을 보여주었기 때문에 범행 당시 사용된 식칼이 피해자의 집에 있던 식칼인 것을 알았다. 피고인은 한 손에 식칼을 들고 피해자에게 와서 피해자를 끌고 부엌 쪽으로 갔는데 그때 피해자의 동생이 현관문을 두드리며 피해자를 부르자 피고인이 식칼을 피해자의 옆구리 쪽에 갖다 대면서 조용히 하고 만약 소리를 지르면 피해자와 동생을 다 죽여버리겠다고 협박하였다. 그 후 피고인은 식칼을 피해자의 등 쪽에 대고 부엌문을 통해 피해자의 집 옆에 있는 빈집으로 피해자를 끌고 갔다. 피고인은 빈집에서 피해자 옆에 식칼을 두고 성폭행을 하였고, 당시 식칼은 피고인이 언제든지 손으로 잡을 수 있도록 피해자의 왼편 옆구리 부위 바닥에 놓아두었다.”라고 진술하여, 피해자가 식칼을 보게 된 경위, 피고인이 식칼로 위협한 부위와 협박 내용, 강간 당시의 상황에 대한 중요 부분을 구체적이고 일관되게 진술하고 있고, 위 진술 내용은 실제로 발생한 사실이 아니거나 경험해보지 않았다면 진술할 수 없는 매우 상세한 내용으로서 피해자의 진술 경위, 진술 태도, 내용 등에 비추어 신빙성이 높다. 이러한 피해자의 진술과 그 밖의 증거들에 의하여 인정되는 사건 당시의 정황에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 위험한 물건인 식칼로 피해자를 협박하고 위 식칼을 지닌 채 피해자를 강간한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
나. 피고인이 이 사건 제2 범행을 저지른 사실이 없다는 주장에 대하여
 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피해자의 질 내용물에서 검출된 유전자형이 피고인의 DNA와 일치한다는 유전자감정 결과, 이러한 유전자감정 결과의 신뢰성, 이 사건 피해 신고 경위, 피해자의 치료 내역, 목격자 공소외 4의 진술 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 제2 범행을 저질렀음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 1) 유전자 감정결과 및 그 신뢰성
 ① 과학적 증거방법인 DNA 분석을 통한 유전자검사 결과는, 충분한 전문적인 지식과 경험을 지닌 감정인이 적절하게 관리·보존된 감정자료에 대하여 일반적으로 확립된 표준적인 검사기법을 활용하여 감정을 실행하고, 그 결과의 분석이 적정한 절차를 통하여 수행되었음이 인정되는 이상 높은 신뢰성을 지닌다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5888 판결 등 참조). 
 ② 피해자 공소외 1은 사건 직후인 2003. 9. 23. 15:38경 직접 112에 이 사건 피해 신고를 하고, 곧바로 피해자의 부모와 함께 병원으로 가 2003. 9. 23. 16:00경 피해자의 질 내에 있는 내용물 등을 채취하였으며, 마산동부경찰서 소속 공소외 3 경장은 피해자 측으로부터 위 피해자의 질 내용물 등을 수거하여 국립과학수사연구소에 감정의뢰하였다.
 ③ 국립과학수사연구소의 유전자감정 결과, 피해자의 질 내용물에서 정액 양성반응이 나왔고, 이후 피해자의 질 내용물에서 검출된 유전자형을 대검찰청이 관리하는 DNA 신원확인정보 데이터베이스와 대조한 결과 위 유전자형은 피고인의 DNA와 일치하였다(한국인 중 피고인 아닌 다른 사람이 위와 동일한 유전자형을 가지고 있을 확률은 6.33 × 명당 1명에 불과하다). 피해자의 질 내용물에서 피고인과 피해자의 DNA 이외에 다른 사람의 유전자형은 검출되지 않았다. 
 ④ 피해자의 질 내용물 등 감정자료를 채취하는 과정에서 조작이나 오류를 의심할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 점, 위 채취된 감정자료로부터 검출된 유전자형을 분석하는 과정에서 적정한 절차를 거치지 않았다고 볼만한 특별한 사정 역시 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피해자의 질 내용물에서 검출된 유전자형이 피고인의 DNA와 일치한다고 신뢰할 수 있다. 
 2) 피해 신고 경위, 목격자 공소외 4의 진술 및 피해자의 치료 내역
 ① 피해자 공소외 1은 사건 직후인 2003. 9. 23. 15:38경 직접 112에 이 사건 피해 신고를 하였고, 피해자의 신고를 받고 출동한 마산동부경찰서 소속 공소외 3 경장 등은 범행 현장인 마산시 회원구 (주소 2 생략) 소재 피해자의 주거지에서 현장 감식 및 주변 탐문 수사를 하였으며, 피해자의 부 공소외 4는 수사기관의 연락을 받고 집으로 오게 되었다. 
 ② 피해자의 부 공소외 4는 수사기관과 이 법정에서 “2003. 9. 23. 당시 파출소의 연락을 받고 집에 도착하였는데, 집 안에 피해자는 없었고, 큰방에 이불이 그대로 깔린 상태에서 피해자의 팬티가 벗겨져 있고 옷장에 넣어둔 자신의 넥타이 등이 바닥에 떨어져 있는 것을 보았으며, 범인의 신발자국도 보았고, 그 직후 피해자를 데리고 ○○○병원에 가서 치료를 하고 위 병원에서 피해자의 질 내에 있는 정액 등을 채취하였다.”라고 진술하였다. 
 ③ 실제 ○○○병원의 진료 내역에는 피해자가 사건 당일인 2003. 9. 23. ○○○병원에서 치료를 받은 기록이 있고, 위 피해자의 진료확인서 병명란에는 ‘추정된 강간 및 농락 후 검사 및 관찰’이라고 기재되어 있으며, 피해자를 상대로 처녀막 검사, 냉검사, 정액검사 등을 한 것으로 기록되어 있다. 
 3) 그 밖에 피고인이 주장하는 알리바이 등의 사정은 이를 인정할 만한 자료가 없고, 이 사건의 경우 만 11세(1993. 2. 13.생)에 불과한 피해자의 질 내용물에서 피고인의 정액이 검출된 것으로, 사건 당시 피해자의 연령, 사건이 일어난 장소, 사건 전후 의 상황, 사건 당일 피해자의 치료 내역 등을 모두 고려해 볼 때, 피해자가 이 사건 강간 범행이 아닌 다른 경로로 피고인과 성적인 접촉을 하였을 가능성은 극히 낮아 보인다. 
다. 공소권 남용 주장에 대하여
 1) 공소가 종전 사건의 판결 선고 전에 제기되지 아니하여 피고인이 관련사건과 병합하여 재판을 받지 못하게 된 불이익을 받게 되었다고 하더라도 그것이 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법으로 인한 것으로 볼 수 없다면, 그 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도1273 판결 등 참조).
 2) 기록에 의하면, 마산동부경찰서는 2003년경 이 사건 제2 범행을 수사할 당시 피해자 공소외 1의 질 내용물에서 검출된 남성의 유전자형이 창원서부경찰서, 부산북부경찰서에서 수사 중인 강간 사건(위 확정판결의 일부 범행)에서 검출된 남성의 유전자형과 동일하다는 국립과학수사연구소의 유전자감정결과를 회신받은 사실은 인정된다.
 그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 유전자감정결과 회신에는 위와 같은 내용만 기재되어 있었을 뿐 피해자 공소외 1의 질 내용물에서 검출된 남성의 유전자형이 피고인의 DNA와 일치한다거나 다른 수사기관에서 수사 중인 각 강간 사건의 범인이 피고인이라고 특정되지 않은 상태였던 점, ② 당시에는 각 수사기관과 국립과학수사연구소가 각자의 관할 구역 내 정보만 가지고 있을 뿐 수사기관 간, 수사기관과 국립과학수사연구소 사이의 DNA 신원확인정보 공유 등 업무협조 체계가 제대로 이루어지지 않아, 각 수사기관에서 피해자별로 별도로 수사를 진행하였던 점, ③ 이 사건 제2 범행을 수사하던 수사기관은 2012년 9월경 피해자 공소외 1의 질 내용물에서 검출된 범인의 유전자형이 피고인의 유전자형과 일치한다는 회신을 받고 그 무렵 수사를 개시하여 이 사건 제2 범행에 대한 추가조사를 거친 후 2013. 2. 20. 이를 기소하게 된 점, ④ 피고인은 위 확정판결의 각 범행에 대한 수사 당시에 위 확정판결의 다른 범행과는 달리 이 사건 제2 범행에 대하여는 언급한 적이 없었던 것으로 보이고, 피고인이 위 수사 당시에 수사기관에 이 사건 제2 범행을 스스로 밝히고 함께 수사하여 줄 것을 요청하였음에도 검사가 자의적으로 이 사건 제2 범행에 대한 수사를 회피하고 공소를 제기하지 아니하였다가 뒤늦게 이 사건 제2 범행에 대한 수사를 개시하고 기소를 하였다고 인정할 만한 자료가 없는 점, ⑤ 형법은 제39조 제1항에서 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하고 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있고, 검찰도 이를 감안하여 형법 제37조 후단의 경합범으로 이 부분 공소를 제기하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소제기가 검사가 어떠한 의도를 가지고 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로는 볼 수 없으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 
라. 공소시효 완성 주장에 대하여
 살피건대, 판시 범죄사실 제1항 기재 범행(이하 ‘이 사건 제1 범행’이라고 한다)은 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항에 따라, 이 사건 제2 범행은 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항에 따라 각 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역이고, 그 공소시효의 기간은 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제2호에 의하여 10년이다.
 그런데 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 시행된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 공소시효 혹은 그 기산일에 관한 특례조항을 두어, ‘미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 형사소송법 제252조 제1항에도 불구하고 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행하고(제21조 제1항), 디엔에이(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 때에는 공소시효가 10년 연장되고(같은 조 제2항), 13세 미만의 사람에 대하여 강간죄 등을 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 형사소송법 제249조부터 제253조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다(같은 조 제3항)’고 규정하고 있고, 위 법률 부칙(2012. 12. 18.) 제3조는 ‘이 법 시행 전 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 제21조의 개정규정을 적용한다’고 규정하고 있다.
 이 사건 각 공소사실에 대하여는 위 법이 시행된 2013. 6. 19. 당시 위 각 범행행위가 종료된 때부터 10년의 공소시효가 경과하지 않았음이 역수상 명백하므로, 이 사건 제2 범행의 경우 위 법률 부칙 제3조 및 위 법 제21조 제3항에 의하여 공소시효의 적용 자체가 배제되고, 이 사건 제1 범행의 경우 위 법 부칙 제3조 및 위 법 제21조 제2항에 의하여 공소시효가 10년 연장되고 위 법 부칙 제3조 및 위 법 제21조 제1항에 의하여 피해자 공소외 2가 성년에 달한 날인 2008. 8. 15.부터 20년의 공소시효가 진행되므로, 이 사건 공소제기일인 2013. 2. 20.에는 아직 공소시효가 완성되지 않았다 할 것이다. 
 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
【양형의 이유】 피고인은 2003년 4월경부터 8월경까지 사이에 저지른 성폭력범죄로 2004. 3. 18. 징역 10년을 선고받아 2004. 5. 28. 위 판결이 확정되어 현재 부산교도소에서 그 형의 집행 중이고, 2013. 11. 4. 출소를 앞두고 있다. 이 사건 각 범행은 피고인이 2003년 7월, 9월경 저지른 성폭력범죄로, 위 판결이 확정된 죄와 범행 시기, 대상 및 수법 등이 유사하고, 위 확정판결의 각 범행에 대한 수사 당시에 국립과학수사연구소의 유전자감정결과까지 회신받은 상태였기 때문에, 그 당시 각 수사기관 간의 업무협조, DNA 신원확인정보 공조 등이 원활히 이루어졌다면 이 사건 각 범행 또한 위 확정판결의 각 범행과 함께 조사되어 동시에 판결이 이루어졌을 가능성이 있다. 그럼에도 당시 각 수사기관 간 업무협조 체계의 미비 등으로 인해 그로부터 9년가량이 지나 피고인이 형기 종료를 얼마 앞두지 않은 2013년 2월경에야 이 사건 공소가 제기되었다. 장기간의 수감생활을 마치고 정상적으로 사회에 복귀할 수 있으리라는 피고인의 희망과 기대를 전혀 무시할 수 없고, 법률도 판결이 확정되지 아니한 죄에 대해서는 그 죄와 이미 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정하고 있다는 점을 고려하면, 위와 같은 이 사건 범행 시기, 공소제기 시점, 확정판결의 내용 등은 피고인에 대한 정상참작의 사유로 인정할 수 있다. 
 그러나, 이 사건 각 범행은 피고인이 피해자 공소외 2의 주거에 침입하여 넥타이로 피해자의 양손을 묶고 흉기인 식칼로 피해자를 위협하여 피해자를 강간하고, 그 후 피해자 공소외 1의 주거에 침입하여 넥타이로 피해자의 손과 발을 묶은 다음 피해자를 강간한 것으로, 사건 당시 피해자들의 나이는 14세, 11세에 불과하여, 범행 경위, 범행 수법, 피해자들의 나이 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피고인은 1994년 12세 여아를 상대로 성폭력범죄를 저질러 강간치상죄 등으로 징역 4년을 선고받아 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 성적 정체성 및 가치관을 형성할 시기에 있는 나이 어린 아동을 자신의 성적 욕구 해소의 대상으로 삼아 가학적인 방법을 사용하여 이 사건 특수강간 범행과 주거침입 강간 범행을 저질렀다는 점에서 그 죄책이 더욱 무거운 점, 피고인의 행위로 인하여 피해자들은 극심한 육체적 고통과 쉽게 치유되기 어려운 정신적 상처를 받았을 것으로 보이고, 10여 년이 지난 현재까지도 피해자들은 상당한 정신적 고통을 겪고 있는 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 진심으로 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여는 그 행위에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 
 이러한 여러 사정과 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 
[별지 생략]

판사 신종열(재판장) 이고은 이준구