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대출금지급 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김헌원 소송대리인 변호사 이재후
【피고, 상 고 인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식, 황의인
【원심판결】서울고등법원 1986.8.21 선고 86나285 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼없는 사실 및 적법하게 채택한 증거들에 의하여 원고가 1985.2.5 피고의 반포남지점 지점장실에서 그 지점장 이한규의 입회아래 백오현에게 원고소유의 원심판시 부동산을 대금 150,000,000원에 매도하는 내용의 계약을 체결하는 한편, 위 이한규는 피고를 대리하여 그 자리에서 백오현과 사이에 위 부동산을 담보로 제공받고 금 150,000,000원을 대출하여 주기로 약정하면서, 위 이한규는 원고 및 백오현과 사이에 백오현에게 대출하기로 한 위 금원을 백오현이 원고에게 지급할 위 부동산매매대금으로 그달 20까지 원고에게 직접 지급하되 그 구체적인 지급방법으로 원고가 그 자리에서 위 지점에 개설한 원고명의의 보통예금계좌에 위 금원을 입금시켜 주기로 약정한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 논리칙과 경험칙에 반하여 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법을 찾아볼 수 없다.
 2. 제2점에 관하여,
지배인의 어떤 행위가 영업주의 영업에 관한 것인가의 여부는 지배인의 행위당시의 주관적 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단되어야 할 것인바, 피고는국민은행법 제18조 제1항 제4호의 규정에 의하여 자금의 대출을 그 업무의 하나로 하고 있고, 위 반포남지점의 지점장인 이한규는 피고의 지배인으로서 위 지점의 영업에 관한 포괄적인 대리권을 가진다 할 것이므로 위 인정과 같이 이한규가 원고 및 백오현과의 합의에 따라 백오현에게 대출하기로 한 금원을 원고에게 직접 지급하기로 약정한 것은 피고의 업무의 하나인 "자금의 대출"에 부수되는 행위로서 피고의 업무 내지 이한규가 위 지점장으로서 가지는 대리권의 범위에 속한다 할 것이고, 따라서 이한규가 한 위 약정은 그 객관적, 추상적 성질에 비추어 피고의 영업에 관한 것이라고 할 것이다.
 다만지배인의 어떤 행위가 그 객관적 성질에 비추어 영업주의 영업에 관한 행위로 판단되는 경우에도 지배인이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 또는 그 대리권에 관한 제한에 위반하여 한 행위에 대하여는 그 상대방이 악의인 경우에 한하여 영업주는 그러한 사유를 들어 상대방에게 대항할 수 있다 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이한규가 한 위 약정이 그 객관적 성질에 비추어 영업주의 영업에 관한 것이고, 또한 원고가 위 약정당시 이한규가 피고의 영업에 관하여 할 의사없이, 또는 피고의 내규등에 의하여 그 대리권에 관한 제한내지 금지에 위반하여 위 약정을 하였다는 사정을 알았다고 볼 아무런 자료가 없으므로 피고는 그러한 사유를 들어 원고에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 대리권의 범위에 관한 법리오해나 증거판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식

가. 지배인의 행위가 영업주의 영업에 관한 것인가의 여부는 지배인의 행위당시의 주관적 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단되어야 한다.
나. 지배인의 행위가 그 객관적 성질에 비추어 영업주의 영업에 관한 행위로 판단되는 경우에도 지배인이 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 또는 그 대리권에 관한 제한에 위반하여 한 행위에 대하여는 그 상대방이 악의인 경우에 한하여 영업주는 그러한 사유를 들어 상대방에게 대항할 수 있다.
부동산소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 (망)
【원고보조참가인】 청송심씨 절충장군 산하종중원고 및 원고보조참가인의 소송대리인 변호사 심종석
【피고, 상 고 인】 
【원심판결】서울고등법원 1985.4.29 선고 84나2518 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 부재자의 생사가 일정기간동안 분명하지 아니하여 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법원에서 실종선고를 받은 때에는 그 실종기간이 만료하는 때에 사망한 것으로 보는 것인바, 소송계속중에 당사자가 사망한 때에는 그 당사자에게 소송대리인이 선임되어 있지 아니하는 한 소송절차는 중단되고 이 경우에는 상속인, 상속재산관리인, 기타 법률에 의하여 소송을 속행할 수 있는 자가 소송절차를 수계하여야 하며 소송절차의 중단중에는 소송수계인에 의하여 적법한 소송수계가 있을 때까지 소송절차가 정지되어 그 기간중에는 유효한 소송행위를 할 수 없는 것이고,부재자의 재산관리인에 의하여 소송절차가 진행되던중 부재자 본인에 대한 실종선고가 확정되면 그 재산관리인으로서의 지위는 종료되는 것이므로 그 경우에도 상속인 등에 의한 적법한 소송수계가 있을 때까지 소송절차가 중단되는 법리는 다를 바 없다 할 것이다(당원 1983.10.25. 선고 83다카850 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 소송은 법원에 의하여 부재자재산관리인으로 선임된 소외인이 그 부재자 재산관리권에 기하여 그 보존행위로서 이 사건 소송을 제기하여 1984.5.25 그 제1심판결이 선고되었고, 위 제1심판결에 대하여 피고들이 항소를 제기하여 항소심인 원심법원에 그 소송이 계속되어 있던 1984.7.1청주지방법원 83느164호로 부재자에 대하여 실종선고가 되고, 같은 해 7.28 위 실종선고가 확정되어 사망간주됨으로써소외인의부재자에 대한 부재자재산관리인으로서의 지위가 종료되었음에도불구하고(그후 1985.514 대전지방법원 공주지원에서 위 부재자재산관리인선임이 취소되었다), 원심에서는 원고에게 소송대리인이 선임되어 있지 아니한 이 사건 소송에서부재자의 상속인등에 의한 소송절차의 수계가 없었음에도 불구하고 이미부재자의 재산관리권을 상실한소외인에 의하여 소송절차가 진행된 결과 1985.4.29 원심판결이 선고되었음이 분명하다.
 그렇다면 원심판결은 소송절차의 중단중에 진행된 소송행위에 의하여 이루어진 판결로서 위법임을 면할 수 없고 이는 결국소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승

부재자의 재산관리인에 의하여 소송절차가 진행되던중 부재자 본인에 대한 실종선고가 확정되면 그 재산관리인으로서의 지위는 종료되는 것이므로 상속인등에 의한 적법한 소송수계가 있을 때까지는 소송절차가 중단된다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1986.8.8 선고 84노6376 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 증거들을 신빙성이 없다하여 배척한 뒤 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 되지 않는다하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 있다할 수 없다.
무고죄에 있어서의 신고는 신고사실이 허위임을 인식하거나 진실하다는 확신없이 신고함을 말하는 것이며 따라서 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립되지 아니하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 어떠한 위법사유 있다할 수 없다. 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식

무고죄에 있어서의 신고는 신고사실이 허위임을 인식하거나 진실하다는 확신없이 신고함을 말하는 것이며 따라서 객관적 사실과 일치하지 않는 것이라도 신고자가 진실이라고 확신하고 신고하였을 때에는 무고죄가 성립되지 아니한다.
공매대금배분처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 현순구 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김경철
【피고, 피상고인】 개포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.10.7 선고 86구111 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세기본법 제35조 제1항 제3호,같은법시행령 제18조에 의하면 상속세등 국세의 납부기한으로부터 1년전에 설정된 저당채권 등은 국세채권에 우선하되 다만 담보로 제공된 그 재산에 대하여 부과된 상속세등 국세는 저당권 등의 설정이 그 국세의 납부기한으로부터 1년전에 설정된 것이라도 저당채권등 보다 우선하도록 규정하고 있는데 여기서 말하는 그 재산에 대하여 부과된 상속세란 상속세 총액중에서 공매재산의 상속재산 전체에 대한 평가액 비율 상당액만을 가르킨다 할 것이다.
 왜냐하면 위 법조의 규정취지는 국세징수의 확보와 담보채권자의 보호를 아울러 조정하려는데 있으므로 만일 상속재산 전체에 대한 상속세 총액이 저당권등에 우선한다고 하면 상속재산중 어느 재산을 먼저 공매하느냐에 따라 그 공매재산에 이미 설정되었던 저당권 등이 언제 설정된 것인가를 묻지 않고 그 저당권등에 우선하여 상속세 전액이 공매대금에서 우선 징수되므로 상속세 총액이 그 재산의 공매대금보다 많은 경우에는 저당채권자 등은 전혀 보호받지 못하게 되어 저당권 등의 효력을 부당하게 침해하는 결과가 될 뿐만 아니라 상속세 납세의무자와 과세관청이 짜고서 저당채무의 변제를 면하기 위하여 저당권 등이 설정되어 있지 않은 부동산이 있음에도 이를 공매하지 아니하고 저당권등이 설정된 부동산을 공매하여 저당채권자에게 뜻하지 않은 손해를 입게하므로써 담보에 의한 거래의 안전마저 불안하게 되는 결과를 가져오겠지만 한편 상속세 총액중 저당재산의 상속재산 전체에 대한 평가액 비율상당의 금액만을 저당권 등에 우선하여 배분하게 되면 다른 상속재산의 공매에 의하여 나머지 상속세 채권을 실현할 수 있게 되어 결과적으로는 상속세 채권의 실현을 확보하면서도 제3자의 저당권침해를 상속세 채권의 실현에 필요한 최소한도에 그치게 할 수 있기 때문이다.
 그리고 이와 같은 해석이 상속세법 제1조, 제2조 제1항의 규정에 위배되는것이 아니다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 공매재산에 대한 공매대금 배분에 있어서 그 공매대금중 체납처분비를 제외한 나머지 공매대금에서 이 사건 상속세 총액중공매재산의 상속재산 전체에 대한 평가비율 상당액만이 이 사건 저당채권에 우선한다고 판시하여 피고의 이 사건 공매대금 배분처분을 옳게 받아들인 것은 정당하므로 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이명희 윤관

국세기본법 제35조 제1항 제3호,같은법시행령 제18조에 의하면 상속세등 국세의 납부기한으로부터 1년전에 설정된 저당채권 등은 국세채권에 우선하되 다만 담보로 제공된 그 재산에 대하여 부과된 상속세 등 국세는 저당권 등의 설정이 그 국세의 납부기한으로부터 1년전에 설정된 것이라도 저당채권 보다 우선하도록 규정하고 있는데 여기서 말하는 그 재산에 부과된 상속세란 상속세 총액중에서 공매재산의 상속재산 전체에 대한 평가액 비율 상당액만을 가르킨다.
담장설치신고반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 동작구청장
【원심판결】 서울고등법원 1986.9.22 선고 86구257 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여,
원심은 건축법등 관계법령에 의하여 서울특별시장의 건축관계신고를 받을 권한은 구청장에게 위임되었으므로 구청장의 위 권한을 건축신고 처리방침 시달공문에 첨부된 처리요령에 따라 동장에게 위임한 것은 법적인 근거없이 행정편의를 위한 내부위임에 해당하는 것으로써 동장으로서는 위임을 한 상급관청인 구청장의 명의와 책임에서만 행정처분을 하여야 한다고 전제하고 원고의 담장축조 신고에 대하여 사당 제4동장이 그 명의로 위 신고반려처분을 한 것은 무효의 처분이며 이를 가르켜 피고구청장의 처분이 있다할 수 없다고 하여 원고의 반려처분취소청구를 배척하였다.
원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동

건축법 등 관계법령에 의하여 서울특별시장의 건축관계 신고를 받을 권한은 구청장에게 위임되었으므로 구청장의 위 권한을 건축신고처리방침 시달 공문에 첨부된 처리요령에 따라 동장에게 위임한 것은 법적인 근거없이 행정편의를 위한 내부위임에 해당하는 것으로서 동장으로서는 위임을 한 상급관청인 구청장의 명의와 책임하에서만 행정처분을 하여야 하고 동장이 그 명의로 담장축조신고반려처분을 한 것은 무효의 처분이며 이를 가리켜 구청장의 처분이 있다 할 수 없다.
취임승인취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 신도환 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 피상고인】 남부교육구청장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】서울고등법원 1985.11.23 선고 84구1194 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민법상 비영리법인의 이사회결의가 법령 또는 정관이 정하는 바에 따른 정당한 소집권자가 아닌 자에 의하여 소집되고 적법한 소집절차도 없이 개최되어 한 것이라면 그 결과가 설사 적법한 소집통지를 받지 못한 이사가 출석하여 반대의 표결을 하였던들 이사회결의의 성립에 영향이 없었다고 하더라도 그 이사회결의는 당연무효라고 할 것이다.(당원 1968.12.9. 자 68마1283 결정). 또당연무효인 이사회의 결의에 의하여 선임된 이사에 대한 주무관청의 이사취임승인처분은 그 행정처분에 중대한 하자가 있는 경우이므로 이에 대하여 법령에 특별히 취소사유로 규정하고 있지 아니하여도 행정청은 스스로 이를 취소할 수 있다 할 것이다(당원 1982.7.27. 선고 81누271 판결;1962.3.15. 선고 4294행상131 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 재단법인 한국유도원의 상무이사 김위생이 이사장인 소외 배종열로부터 해외출장중에 이사회를 소집할 필요가 있을 때에는 이사장의 직무를 대행하도록 위임받았는데 정관 제21조, 제17조 제3항의 규정등으로 미루어 이와 같은 직무대행은 이사장이 장기간 해외출장 중이고 귀국일자를 쉽사리 예상할 수 없어 긴급안건을 제때에 심의하지 못하게 됨으로써 법인의 정상적인 업무수행에 차질을 빚는 등의 사태발생을 막기 위하여 부득이한 경우에 한하여 할 수 있다 할 것이므로 정관에 이사 또는 감사중에 결원이 생길 때는 2월 이내에 이를 보충하여야 한다고 규정하고 있어 이사들의 임기가 109일씩이나 남아 있었고 이사장의 해외출장도 1주일 정도로 예정되어 있어서 이와 같은 형편에서는 스스로 이사회를 소집할 부득이 한 사유가 없다 할 것인데도 위 김위생이 제34차 이사회를 1984.3.8. 16:00에 소집할 것을 이사들에게 통지함에 있어서 위 배종열이 위 이사회개최일 이전에 귀국할 예정임을 알고 있었음에도 해외출장중인 1984.2.28 다른 이사들에게는 정관이 정하는 바에 따라 이사회소집 통지를 하면서도 위 배종열에게는 그해 3.4-5경 그의 비서에게, 이사회개최 당일오전에는 위 배종열 본인에게 각 전화로 이사회를 소집한다는 사실만을 통지한 채 위 배종열 및 이사 김말태의 출석없이 제34차 이사회를 주재하여 그 이사회에서 1984.6.25 임기가 만료되는 원고들을 다시 이사로 선임할 것을 출석이사 7명의 전원일치로 결의하고 이에 따라 1984.5.4 주무관청인 피고가 원고들에 대한 이사취임승인을 한 사실을 확정하고 나서 앞에서 본 취지에서 위 이사회의 소집은 상무이사에게 위임된 소집권한을 벗어난 것일 뿐만 아니라 이사장에 대한 소집절차도 적법하지 아니하며 이사회개최 당일에는 정관상 이사회의 의장인 이사장이 국내에 있었으므로 상무이사에게는 이사회를 주재할 권한마저 없었으므로 위 이사회는 어느모로 보나 당연무효이고, 이에 따른 피고의 원고들에 대한 이사취임승인처분은 중대한 하자가 있는 행정처분이라 할 것이어서 피고가 스스로 한 이 사건 이사취임승인취소처분은 정당하다고 판시하고 있는바, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다할 수 없다.
 그리고 이 사건 이사취임승인취소처분이 하자있는 행정처분을 스스로 취소한 것이어서 공익법인의 설립실운영에 관한 법령에의 적용이 배재된다고 본원심의 판단도 정당하게 수긍이 간다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이명희 윤관

가. 민법상 비영리법인의 이사회결의가 법령 또는 정관이 정하는 바에 따른 정당한 소집권자가 아닌 자에 의하여 소집되고 적법한 소집절차도 없이 개최되어 한 것이라면 그 결과가 설사 적법한 소집통지를 받지 못한 이사가 출석하여 반대의 표결을 하였던들 이사회결의의 성립에 영향이 없었다고 하더라도 그 이사회결의는 당연무효라 할 것이다.
나. 당연무효인 이사회의 결의에 의하여 선임된 이사에 대한 주무관청의 이사취임승인 처분은 그 행정처분에 중대한 하자가 있는 경우이므로 이에 대하여 법령에 특별히 취소사유로 규정하고 있지 아니하여도 행정청은 스스로 이를 취소할 수 있다 할 것이다.
도로운송차량법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1985.5.9 선고 84노1818 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 속칭 딸딸이는 농업기계인 경운기를 밭갈이, 양수, 탈곡, 운반에 더 효율성이 있도록 개조한 것으로 1975.5.1자로 특허국에 농사 작업차로 의장등록된 고안에 따라 제작되었으며 피고인도 자신이 관리하는 목장일중 목초지경작이나 퇴비운반 등에 사용할 목적으로 구입하여 목장 내에서 주로 사용해 온 사실을 인정한 다음 위 용구가 그 기능상 불가피하게 도로상을 이동하는 경우가 있다 할지라도 위 용구의 본질적인 기능과 구조로 볼 때에는농업기계화촉진법 제2조에서 말하는 농업기계로 보아야 하고 도로운송차량법과 도로교통법상의 자동차로 볼 수 없으므로 이 사건 용구가 도로운송차량법과 도로교통법상의 자동차임을 전제로 한 이 사건 공소사실은 모두 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 도로운송차량법이나 도로교통법위반에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 정기승 황선당

속칭 딸딸이는 농업기계인 경운기를 밭갈이, 양수, 탈곡, 운반에 더 효율적이 있도록 개조한 것으로 그 기능상 불가피하게 도로상을 이동하는 경우가 있다 할지라도 위 용구의 본질적인 기능과 구조로 볼 때에는농업기계화촉진법 제2조에서 말하는 농업기계로 보아야 하고 도로운송차량법과 도로교통법상의 자동차로 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 염우권
【피고, 피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1986.9.3 선고 85구306 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
저당권실행을 위한 임의경매는 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로서 경락인은 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로소득세법 제4조 제1항 제3호,제3항의 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당되는 것이며 양도소득의 대상은 경락대금이고 이는 물건소유자에게 귀속되는 것이므로 물상보증인이국세기본법 제14조 제1항에서 말하는 거래귀속의 명의자에 불과하다고 할 수 없으며, 또한 물상보증인의 주채무자에 대한 대위변제에 의한 구상권은 대금납부후 담보권자에게 대금교부가 되어짐으로써 그 대위변제적 효과로서 발생하는 것이고 경매의 대가적 성질을 가지는 것이 아니기 때문에 구상권의 행사가 사실상 불능이라고 하더라도 그러한 사정은 양도소득의 성부에 아무 영향이 없는 것이다(당원 1986.3.25 선고85누968 판결).
 원심은 원고 소유의 판시 부동산은 소외 일신전기공업주식회사의 소외 주식회사 한국상업은행에 대한 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정해 주었는데 위 채무자가 채무의 이행을 지체하자 위 채권자가 이 사건 부동산을 임의경매를 신청하고 소외 정순용, 박효봉 앞으로 대금 58,289,760원에 경락되고 그 대금이 납부되어 소외인들 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로 피고는 위 경락에 인한 소유권이전을소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호,제3항의 규정에 의한 자산의 양도로 보고 판시 세금을 부과고지한 사실은 적법하다고 단정하였는 바, 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 여기에국세기본법 제14조,소득세법 제4조 제1항 제3호,제7조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후

가. 임의경매에 의한 부동산소유권의 이전이 양도소득세과세대상인 자산의 양도에 해당되는지 여부(적극)
나. 물상보증인 소유 부동산이 경매되고 주채무자에 대한 구상권 행사가 사실상 불가능한 경우, 양도소득의 성부

가. 저당권실행을 위한 임의경매는 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로서 경락인은 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로소득세법 제4조 제1항 제3호,제3항의 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당된다.
나. 임의경매에 의하여 물상증인 소유 부동산의 소유권이 이전된 경우, 양도소득의 대상은 경락대금이고 이는 물건소유자에 귀속되는 것이므로 물상보증인이국세기본법 제14조 제1항에서 말하는 거래귀속의 명의자에 불과하다고 할 수 없으며, 또한 물상보증인의 주채무자에 대한 대위변제에 의한 구상권은 대금 납부후 담보권자에게 대금교부가 되어짐으로써 그 대위 변제적 효과로서 발생하는 것이고 경매의 대가적 성질을 가지는 것이 아니기 때문에 구상권의 행사가 사실상 불능이라고 하더라도 그러한 사정은양도소득의 성부에 아무 영향이 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이수열 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상 고 인】 한강세무세장
【원심판결】서울고등법원 1986.10.31 선고 85구1348 판결
【주 문】
 상고를 기각한다,
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
채무담보의 목적으로 자산의 소유권을 이전한 것만으로는 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도로 볼 수 없는 것인바, "채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도한 경우에 다음 각호의 요건을 갖춘 계약서의 사본을 과세표준확정 신고서에 첨부한 때에는 양도로 보지 아니한다"는소득세법시행령 제45조 제1항의 규정은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고, 과세표준확정신고를 하지 아니하거나 그 신고를 하더라도 신고서에 동항 소정의 요건을 갖춘 계약서 사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지라고는 해석되지 아니한다.
 그러므로 원심이 원고로부터 소외 최종직 앞으로의 이 사건 소유권이전청구권 보전의 가등기에 기한 본등기가 채무담보의 목적으로 경료된 것임을 적법하게 확정한 후, 위와 같은 취지에서 과세표준확정신고서에위 시행령 제45조 제1항 소정의 계약서 사본을 첨부하여 제출한 바 없다고 하여도 채무담보를 위한 양도라고 인정함에 장애가 안된다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호

가. 채무담보의 목적으로 자산의 소유권을 이전한 것만으로는 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도로 볼 수 없다.
나.소득세법시행령 제45조 제1항의 규정은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고, 과세표준확정신고를 하지 아니하거나 그 신고를 하더라도 신고서에 동항 소정의 요건을 갖춘 계약서 사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야한다는 취지라고는 해석되지 아니한다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오세도 외 1인
【원심판결】대구지방법원 1986.12.5 선고 86노553 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1984.3.22. 14:00경 대구지방법원 김천지원에서 그법원 83가단290호 원고 이만수, 피고 김재균 간의 소유권이전등기청구소송 사건에 관하여 증인으로 출석, 선서한 다음 약 20년전 위 김재균의 부친인 망 김만용 집에서 위 이만수가 위 김만용에게 땅 값이라면서 금 10,000원을 주는 것을 우연히 목격한 것 뿐임에도 "1964.8.23 구미시 원평동 114의 4 대지 19평방미터를 위 이만수가 위 망 김만용으로부터 대금 10,000원에 매입하는 것을 내용으로 하는 매매계약을 체결할 때 입회한 사실이 있다"는 취지의 허위증언을 하므로써 위증한 것이라는 이 사건 공소사실을 그대로 인정한 제1심판결을 유지하면서 그 증거로는 피고인의 공판정에서의 판시사실에 들어맞는 진술, 제1심증인 김재균, 박태구의 각 증언과 검사 및 사법경찰리작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 사법경찰리작성의 김재균, 황기석, 박태구, 김재식, 김수식 등에 대한 각 진술조서 등을 들고 있다.
 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 약 20년전쯤 일자미상 오전에 구미장에 갔다가 공소외 김재균의 아버지 되는 공소외 망 김만용이 경영하는 주점에 술을 마시러가니 그때 마침 공소외 이만수가 집터 땅값이라면서 금 10,000원 뭉치를 위 김 만용에게 주는것을 목격한 일이 있었고, 그 뒤에는 위 이만수가 이 사건 토지를 1970년경까지 타작마당으로 사용하다가 그후 그곳에 가건물을 지어 창고로 사용하였고 1977년경 도시계획으로 위 가건물이 철거되자 1980년경 다시 창고를 만들어 그안에 방 1칸과 점포를 지어 현재에 이르고 있으며 위 이만수의 집 바로 옆에 위 김만용의 아들인 공소외 김재균의 집이 같이 붙어 있으나 이 사건 토지를 놓고 그간에 서로 다툰 일이 없어 이러한 사실로 미루어 보아 위 이만수가 위 김만용으로부터 이 사건 토지를 매수한 것이 틀림없는 것으로 알고 위 일시경위 사건의 법정에서 위 이만수의 소송대리인 묻는 대로 대답하였을 뿐이고 그시 허위의 공술을 하고자 하는 범위가 없었다고 그 범행을 극구 부인하고 있는 바, 피고인의 위와 같은 진술외에 원심이 유죄인정의 증거로서 채택거시한 그밖의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, (1) 증인 박태구의 경찰 및 제1심 법정에서의 진술도 피고인의 위 변소에 들어맞고, (2) 참고인 김재균, 황기석, 김재석, 김수식의 경찰에서의 각 진술에 의하더라도, 피고인이 이 사건 증언을 함에 있어 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 인정할 자료가 될 수 없다 할 것이다.
증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지의 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단되어야 할 것이다(당원 1983.3.22 선고 83도64 판결;1987.2.10 선고 86도2584 판결).
 이 사건 수사기록 10정에 편철된 피고인에 대한 증인 신문조서의 기재에 의하면, 피고인이 1984.3.22. 14:00 대구지방법원 김천지원에서 "이 사건 대지에 관한 매매계약시 입회한 사실이 있다"고 진술한 것으로 기재되어 있으나, 그 바로 앞부분에 원고가 소외 망 김만용으로부터 이 사건 토지를 당시 대금 10,000원에 매수하여 그 대금전액을 지불한 사실을 안다는 취지의 진술기재가 되어 있으며 또 이미 앞에서 본 바와 같이 피고인의 이 사건에서의 일관된 진술이 약20년전 어느 오전에 구미장에 갔다가 위 김만용의 주점에 술을 한잔하기 위하여 우연히 들러 위 이만수가 집터 땅값이라면서 금 10,000원을 위 망 김만용에게 건네주는 것을 목격한 일이 있을 뿐만 아니라 그후 이 사건 대지를 위 이 만수가 타작마당으로 사용하고 또 그 위에 가건물 내지 창고등을 지어 사용하는데도 그에 이웃한 위 망 김만용이나 그의 아들인 위 김재균이 이 사건 대지에 대하여 그 소유권을 주장하는 등 이의를 제기하여 다툰 일이 없다는 것이고 또한 위 망 김만용의 처인 참고인 이영석의 경찰에서의 진술에 의하더라도 위 이만수로부터 이 사건 대지에 관한 자료도 받은 일이 없다는 것이고 보면, 피고인이 이 사건 증언에서 "매매계약시 입회하였다"는 뜻은 "매매대금 주는 것을 보아 그 매매있었음을 안다"는 취지의 진술이지 그것이 굳이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 보기는 어렵지 아니한가 의문이 간다.
 원심이 이 점에 관하여 더 심리하여 보지도 아니한 채 앞서 본 증거만으로 그 범의가 있다고 보아 만연히 피고인을 유죄로 인정하였음은 채증법칙위배나 심리미진 또는 위증죄의 법리를 오해하여 그 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호
폭력행위등처벌에관한법률위반,특수강도,강간미수,특수절도,향정신성의약품관리법위반,범인은닉,명예훼손,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인 겸 피감호청구인들
【변 호 인】 변호사 변정일
【원심판결】광주고등법원 1986.12.5 선고 86노644,86감노63 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 겸 피감호청구인들 및 변호인의 상고이유에 관하여,
원심이 적시한 증거와 1심판결 이유에 설시된 각증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 피고인들에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 관하여,
 가. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고인들에 대한 판시 공소사실에 관하여 이에 부합하는 증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 배척하고 그외 유죄로 인정할 증거없다하여 피고인들에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 나. 원심이폭력행위등처벌에관한법률 소정의 범죄단체를 같은법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 조직화된 결합체를 말하고, 그 단체에는 이를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추어져야 할 것이고 동조 소정의 범죄집단구성죄는 같은법에서 규정하고 있는 폭력등 범죄의 실행을 공동의 목적으로 한 다수 자연인의 결합체를 의미하는 것으로 같은법 소정의 단체와는 달라서 계속적일 필요는 없고 다수자가 동시에 동일장소에 집합되어 있고 그 조직의 형태가 위 법조에서 정하고 있는 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있을 정도로 결합체를 이루고 있어야 성립한다고 전제한 다음 확정한 사실에 비추어 피고인들은 이러한 범죄단체 또는 범죄집단 구성을 하였다고 인정할 증거가 없다고 판시한 것은 정당하고 이에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 다. 원심은 피감호청구인들은 과거 20대 초반시절같은 범죄의 전력이 몇차례 있었지만 그 마지막 처벌을 받은 후로는 각 이 사건에 이르기까지의 상당한 기간동안 과거의 잘못을 뉘우치고 일정한 생업에 종사하며 원만한 가정 및 사회생활을 영위하여 왔었고, 과거의 범죄전력이나 이 사건 범죄의 내용 모두 그사안이 비교적 경미한 것으로 보여질 뿐더러 이 사건의 일부 피해자들도 위 피감호청구인들의 처벌을 원하지 아니하고 있고 그들 자신들도 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 사실등을 적법하게 인정한 다음 이 사건 피해자들이나 위 피감호청구인들과 공범관계에 있지만 소추되지 아니한 다른 사람들의 신분과 성향 및 그들과 위 피감호청구인들과의 관계, 이 사건 범행의 동기와 과정, 그후의 정황 및 위 피감호청구인들의 연령, 가족관계, 직업, 사회활동 관계등 이 사건에 나타난 모든 사정을 보태어 종합 참작하여 보면 그 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다고 판단하였음은 정당하고 여기에사회보호법 제5조 제2항 제2호의 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 따라서 피고인 겸 피감호청구인들 및 검사의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후

폭력행위등처벌에관한법률 소정의 범죄단체는 같은법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체를 말하고, 동조 소정의 범죄집단은 같은법에서 규정하고 있는 폭력등 범죄의 실행을 공동목적으로 한 다수 자연인의 결합체를 의미하는 것으로 같은법 소정의 단체와는 달라서 계속적일 필요는 없고 다수자가 동시에 동일장소에 집합되어 있고 그 조직의 형태가 위 법조에서 정하고 있는 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있을 정도로 결합체를 이루고 있어야 한다.
환지청산금교부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정오
【피고, 상 고 인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】서울고등법원 1985.10.24 선고 83구964 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,토지구획정리사업에 있어서의 환지청산금교부처분도 환지계획에 따른 환지처분에 포함되는 것이므로 환지처분이 확정된 후에는 별도로 환지청산금교부처분을 할 수 없다 할 것이고 따라서 이때의 환지청산금교부처분은 청산금의 지급결정도 없이 환지가 확정되므로써 토지소유자가 입은 청산금상당의 손해배상액을 결정한 것에 불과한 것이어서 이를 가지고 사법적 심사의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다 할 것이다.
 왜냐하면, 환지청산금교부처분은 토지구획정리사업의 시행지구내의 토지중 환지를 정하거나 그 대상에서 제외한 경우에 그 과부족분에 대하여 금전으로 청산하는 처분이고 그 처분을 할 것인지의 여부는 환지계획에서 정하여지는 것이고(토지구획정리사업법 제46조 제2항 제3호) 청산금교부처분을 하기로 한 토지에 대하여는 환지처분시에 청산금을 결정하여 공고하도록 되어 있고(같은법 제62조 제5항) 환지처분은 환지계획에서 정한 사항을 토지소유자에게 통지하고 공고하므로써 확정되는 것이므로 불환지처분과 함께 당연히 하여야 할 청산금교부처분을 하지 아니한 채 환지처분공고를 하였다면 결국 청산금의 지급결정도 없이 환지처분이 확정되었다 할 것이고, 따라서 환지확정후에는 새로이 청산금교부처분은 할 수 없게 되기 때문이다.
 따라서 원심이 확정한 바와 같이 피고시가 판시 토지구획정리사업을 시행함에 있어서 그 지구내의 토지인 원고소유의 판시 토지가 당시에 시행되던토지구획정리사업법(1966.8.3. 법률 제1822호) 제53조 제2항 후단에 해당한다 하여 환지를 지정하지 아니한 채 1970.2.5 수립한 환지계획에 따라 사업을 시행시켜 1982.4.3 환지처분공고를 하였고 피고시가 위 처분공고후인 1983.6.10 판시금액을 위 토지에 대한 환지청산금으로 교부하기로 결정한 것이라면 위 환지청산금교부결정은 결국 원고에게 청산금의 지급결정도 없이 환지처분을 확정하므로써 원고가 입게 될 청산금 상당의 손해배상액을 결정한 것에 불과하여 사법심사대상인 행정처분이라고는 할 수 없다 할 것이므로 원심으로서는 원고의 이 사건 소를 부적법한 것으로 각하하였어야 할 것이다.
 그런데도 원심이 이 사건 환지청산금교부처분을 행정처분으로 보고 그 처분내용의 당부를 심리하여 그 취소를 명한 것은 환지청산금교부처분의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 하지 않을 수 없다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이명희 윤관

토지구획정리사업법에 있어서의 환지청산금교부처분도 환지계획에 따른 환지처분에 포함되는 것이므로 환지처분이 확정된 후에는 별도로 환지청산금교부처분을 할 수 없다 할 것이고 따라서 이때의 환지청산금교부처분은 청산금의 지급결정도 없이 환지가 확정됨으로써 토지소유자가 입은 청산금 상당의 손해배상액을 결정한 것에 불과한 것이어서 이를 가지고 사법적 심사의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤소훈 소송대리인 변호사 김홍근
【피고, 상 고 인】 반포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.4.9 선고 84구705 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면, 원고가 이 사건 임야소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 피고주장과 같이 소외 대창관광주식회사로부터 원고가 이를 증여받은 사실을 인정하기 어렵고 원고의 형으로서 위 회사의 실질적인 1인주주인 소외 윤경훈으로부터 명의신탁을 받은 것이라고 인정한 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다할 수 없다. 한편 위 명의이전 당시에 시행되던구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2에서 규정하는 신탁재산의 증여의제는 재산에 대하여 신탁을 설정한 경우에신탁법 제3조의 규정에 의하여 신탁재산인 사실을 등기 또는 등록하지 아니하는 경우 등에 있어서 수탁자의 명의로 등기등록된 수탁재산은 당해 등기등록을 한 날에 위탁자가 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 간주하는 것으로서소유권의 명의만이 이전되는 소위명의신탁은신탁법 제1조 제2항에 규정하는 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없으므로신탁법 제3조의 규정에 따라 이를 등기하지 않았다 하더라도 그 재산을위 상속세법 제32조의 2에 의하여 증여된 것이라고 볼 수 없을 것인 바(당원 1983.7.26. 선고 83누192 판결 참조), 원심이 이와 같은 취지에서위 같은법 제32조의 2를 적용하지 아니한 조처는 타당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 김달식

소유권의 명의만이 이전되는 소위 명의신탁은신탁법 제1조 제2항에 규정하는 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없으므로 신탁법 제3조의 규정에 따라 이를 등기하지 않았다 하더라도 그 재산을구 상속세법 (1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2에 의하여 증여된 것이라고 볼 수 없다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 동산유지공업주식회사 관리인 박영태 소송대리인 변호사 황의채
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제주지방법원 1986.4.18 선고 86나7 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고가애경상사라는 상호로 영업을 하여 오다가 1980.2.경 그의 사위인소외인에게 상호를 포함한 영업일체를 양도하였는데 그후소외인이 영업상 대금결제에 필요하다고 간청하여 그때마다 피고가 자기명의의 당좌수표나 약속어음을 스스로 작정 발행하여소외인에게 교부하였는바 피고가 1982.2.경 자궁암으로 서울대학교 부속병원에 입원 또는 통원가료를 받게 되어 인장의 보관을 소홀히한 틈을 타서소외인이 피고의 인장을 도용하여 이 사건 당좌수표를 위조한 사실을 인정한 다음 피고가소외인에게 수표발행의 대행권이나 대리권을 수여한 사실이 없으므로소외인의 행위는 권한을 넘은 표현대리에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 그러나 원심이 확정한 바와 같이피고가 그 사위인정문권에게 같은 상호를 사용하여 영업을 계속하게 하면서 피고의 당좌거래를 이용하여 대금결제를 하도록 하였고 뿐만 아니라 제1심법원의 사실조회에 의한 회보에 의하면 영업을 양도한 이후에도 피고명의의 당좌수표 및 약속어음 20여장이정문권으로부터 원고에게 물품대금으로 교부되어 그 대부분이 결제되었음을 알 수 있는바 이러한 사정을 종합하여 볼 때 피고는 원고로 하여금정문권이 피고명의의 수표를 사용할 권한이 있다고 믿게 할 만한 외관을 조성하였다 할 것이고 이와 같은 외관을 가지고서정문권의 수표위조행위는 대리권수여의 표시에 의한 표현대리에 해당한다고 할 것이다.
 원심은 피고가 원고에게 수표발행의 권한을 수여한 일이 없으므로 피고의 행위는 권한을 넘은 표현대리에 해당하지 않는다고 판단하였으나 원고주장의 요지는소외인에게 그 명의의 수표를 사용하게 한 이상소외인이 발행한 피고 명의의 수표에 대하여 지급책임을 면할 수 없다는 것이니 이 주장은 반드시 권한을 넘은 표현대리라는 취지만이 아니고 표현대리를 광범위하게 주장한 취지라고도 볼 수 있으므로 원심으로서는 대리권수여의 표시에 의한 표현대리에 해당하는지 여부에 대하여서도 심리판단하여야 할 것이다. 원심이 이 점에 관한 심리판단을 소홀히 함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였으므로소송촉진등에 관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이니 논지는 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승 오성환 박우동

갑이 자기의 사위인 을에게 상호를 포함한 영업일체를 양도하여서 동일상호를 사용하여 영업을 계속하게 하는 동안 자기의 당좌거래를 이용하여 대금결제를 하도록 하였고 또 영업을 을에게 양도한 이후에도 자기명의의 당좌수표 및 약속어음 20여장이 을로부터 병에게 물품대금으로 교부되어 그 대부분이 결제되었다면 갑이 병으로 하여금 을이 갑명의의 수표를 사용할 권한이 있다고 믿게 할 만한 외관을 조성하였다 할 것이고 이와같은 외관을 가지고서 을이 갑의 인장을 남용하여 수표를 위조한 행위는 대리권수여표시에 의한 표현대리에 해당한다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상 고 인】 대구직할시 소송대리인 변호사 정지철
【원심판결】 대구지방법원 1986.4.16. 선고 85나992 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1962.7.31.부터 1983.1.5.까지 피고시 관내 동장으로 재직하다가 퇴직할 때 피고시로부터 원고가 공무원연금법 소정의 기여금을 납부한 기간인 1970.3월부터 1983.1월까지의 재직기간을 기준으로 한 퇴직금만을 지급받은 사실을 인정한 다음 원고는 지방공무원법상의 별정직공무원으로서 공무원연금법의 적용대상자이나 원고가 1970. 2월 이전의 재직기간에 대하여는 위 법 소정의 소급기여금을 납부하지 아니하였으므로 위 기간을 위 법 소정의 퇴직금산정의 기초가 되는 재직기간에 합산할 수는 없다 할 것이나 지방공무원이라 하더라도 공무원연금법의 적용을 받지 아니하는 범위에서는 근로기준법상의 퇴직금규정의 적용을 받는다고 판단하여 1970.2월 이전의 재직기간에 대하여 위 법 제28조의 규정에 정한 퇴직금의 지급을 명하고 있다.
 살피건대, 근로기준법 제10조에 의하면, 위 법은 모든 사업 또는 사업장에 적용되고, 위 법 제11조에 의하면, 위 법은 국가, 서울특별시, 부산시, 도, 시, 군, 읍, 면 기타 이에 준할 것에 대하여도 적용되고, 위 법 제14조에 의하면, 위 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있으므로 국가 또는 지방공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 위 법 제14조 소정의 근로자라 할 것이므로 그들에 대하여도 원칙적으로 근로자의 퇴직금에 관한 규정인 위 법 제28조가 적용된다고 해석된다.
 그러나 국가 및 지방공무원의 퇴직금지급에 관하여는 공무원연금법이 제정되어 이를 규정하고 있으므로 지방공무원인 원고의 퇴직금지급에 관하여는 득별한 사정이 없는 한 위 법의 규정에 따라야 하고 근로기준법의 적용은 배제된다 할 것이다.
 다만 원고가 소급기여금을 납부하지 아니하여 공무원연금법 소정의 퇴직금을 지급받지 못한 1970.2월 이전의 재직기간에 대하여는 위 법의 적용이 배제되었으므로 모든 근로자의 퇴직금에 관한 원칙규정인 근로기준법 제28조가 적용되어야 하지 않을까하는 의문이 생길 수 있으나 원고의 재직기간의 계산 또는 재직기간의 합산방법, 소급기여금 미납부의 효력등은 공무원연금법 제23조, 제24조 등 관련규정의 적용 및 해석에 따라 판단, 결정되어야 하고, 그 결정에 이의가 있을 때는 위 법 제80조의 규정에 따라 공무원연금급여재심위원회에 심사를 청구하여 구제를 받아야 할 것이므로 위 합산되지 아니한 재직기간에 대하여 위 법의 적용이 배제되었다고 단정할 수 없고, 따라서 근로기준법 제28조의 적용은 배제된다 할 것이다.
 결국 원심이 위 합산되지 아니한 재직기간에 대하여 공무원연금법의 적용이 배제되었음을 전제로 근로기준법 제28조의 규정을 적용하여 퇴직금의 지급을 명한 것은 근로기준법과 공무원연금법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 관한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후

가. 국가 및 지방공무원의 퇴직금지급에 관하여는 공무원연금법이 제정되어 이를 규정하고 있으므로 지방공무원인 동장의 퇴직금 지급에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 위법의 규정에 따라야 하고 근로기준법의 적용은 배제된다.
나. 공무원의 재직기간의 계산 또는 재직기간의 합산방법, 소급기여금 미납부의 효력 등은 공무원연금법 제23조, 제24조 등 관련 규정의 적용 및 해석에 따라 판단, 결정되어야하고, 그 결정에 이의가 있을 때는 위 법 제80조의 규정에 따라 공무원연금급여재심위원회에 심사를 청구하여 구제를 받아야 할 것이므로, 소급기여금을 납부하지 아니하여 공무원연금법 소정의 퇴직금을 지급받지 못한 재직기간에 대하여도 위 법의 적용이 배제되었다고 단정할 수 없고, 따라서 근로기준법 제28조의 적용은 배제된다.
갑종근로소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 미건개발주식회사
【피고, 피상고인】 을지로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.11.18 선고 85구990 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
법인이 매출사실이 있음에도 그 매출액을 장부에 기재하지 아니하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 제품매입비등 원가상당액을 포함한 그 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 한다 함이 당원의 판례이고(당원 1983.6.14 선고 82누471 판결 ; 1984.2.28 선고 83누381 판결; 1986.9.9 선고 85누556 판결등 참조), 이 경우 매출누락액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별사정은 이를 주장하는 법인측에서 입증하여야 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 매출누락분에 대한 타일 매입비 등은 실수요자가 매입처에 직접 지급하였거나 아니면 원고를 통하여 그 매입처에 지급된 것에 불과하여 원고는 이로 인하여 아무런 소득을 얻은 바 없고, 또 이는원고법인의 자금으로 매입한 것이 아니라는 취지의 소론 원고주장에 부합하는 증거들을 각 배척한 다음, 판시 매출누락금 전액을 원고법인의 대표이사에 대한 상여로 인정처분한 피고의 조처를 적법하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴 보아도 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승

법인이 매출사실이 있음에도 그 매출액을 장부상에 기재하지 아니하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 제품매입비 등 원가상당액을 포함한 그 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하고 이 경우 매출누락액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별사정은 이를 주장하는 법인측에서 입증하여야 한다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 하기하라쮸
【피심판청구인, 상고인】 안종우 소송대리인 변리사 홍재일
【원심심결】 특허청 1985.12.27. 자 1984년항고심판(당)제258호 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다.
의장법 제53조에 의하여 준용되는특허법 제116조 제6항에 의하면 심판장은 증거조사나 증거보전을 하였을 때에는 그 결과를 당사자 등에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있는 바, 위 규정은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 아니하면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 이른바 강행규정이라고 해석된다(당원 1979.11.13. 선고 79후26 판결;1984.2.28. 선고 81후 10 판결등 참조).
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원의장과 갑 제7호증(일본의장공보 제553238호)의 인용의장을 비교하여 볼때 본원의장은 출원전 공지된 위 인용의장과 동일, 유사하여 무효라고 판단하고 있다.
 그런데 기록에 의하면, 위 갑 제7호증은 심판청구인이 항고심판 청구후에 제출한 증거임이 명백하므로 원심으로서는의장법 제53조,특허법 제116조 제6항에 의하여 그 부본을 피심판청구인에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서 제출의 기회를 주었어야 할 것임에도 불구하고 기록을 살펴보아도 원심에서 위 절차를 밟은 흔적을 찾아볼 수 없으니 위 규정을 준수하지 아니한 원심결은 위법하다 할 것이어서 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 그만둔 채 원심심결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식

의장법 제53조에 의하여 준용되는특허법 제116조 제6항에 의하면 심판장은 증거조사나 증거보전을 하였을 때에는 그 결과를 당사자 등에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있는 바, 위 규정은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 아니하면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 강행규정이라고 해석된다.
제2차납세의무자지정처분등취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 서울세관장
【원심판결】 서울고등법원 1986.7.11 선고 85구1148 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유에 대하여,
 원심이 그 증거에 의하여 부산세관장이 원고들에 대하여 신흥물산주식회사의 과점주주로 인정하고 위 회사가 체납한 국세의 제2차 납세의무자로 지정하여 이 사건 1975년도 귀속직물세 등에 대한 부과처분을 한 후 원고들 주소지 관할세관인 피고에게 이를 인계하자 피고가 위 조세채권에 기하여 부동산을 압류처분한 사실, 그리고 원고들에 대한 납세고지서는 적법하게 송달된 사실을 확정한 다음 원고들이 제2차 납세의무자로 지정 과세처분을 한 부산세관장을 피고로 하지 않고 압류처분을 한 피고를 상대로 위 과세처분의 취소를 구하고 있으니 그 부분의 소는 부적법하고 나아가 납입고지서의 송달이 적법할 뿐만 아니라 부과처분의 취소를 구하는 소에 대하여 위와 같이 각하하는 이상 그 부과처분은 그대로 존속하므로 부과처분이 무효 또는 취소됨을 전제로 하여 압류처분의 취소를 구하는 부분 또한 이유 없다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동

제2차 납세의무자로 지정 과세처분이 있은 후 위 납세의무자 주소지 관할세관에 이를 인계하자 그 인계받은 세관장이 위 조세채권에 기하여 부동산을 압류처분을 한 경우 압류처분을 한 세관장을 상대로 위 과세처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김민교
【피고, 상 고 인】 이만수 소송대리인 변호사 김현채
【원심판결】서울고등법원 1986.9.8 선고 85나1721 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1979.11.9경 피고로부터 피고 소유의 이 사건 토지에 관하여 매매대금은 금 22,000,000원으로 하되, 원고가 피고명의로 건축허가를 받아 원고의 비용으로 이 사건 토지위에 건물을 신축한 후 대지와 건물을 일괄처분하여 정산하기로 약정하여 이를 매수하였다고 사실인정을 하고 있다.
 그런데 원심의 인정과 같이 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 금 22,000,000원에 매수하였다면 그 대금의 지급시기 및 방법들을 언제 어떠한 방법으로 지급할 것이냐 하는 문제만 남게 되므로 구태여 건물신축후 대지와 건물을 일괄처분하여 정산하기로 약정할 필요가 없을 것이고, 토지와 그 지상건물을 일괄처분하여 토지대금을 정산하기로 한 것이라면 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 대금 22,000,000원으로 정하여 매수하였다고 인정할 수 없음은 경험칙과 논리칙에 비추어 명백하다.
 그렇다면 원심의 위 사실인정은 필경 경험칙과 논리칙에 반하여 그 자체 이유모순의 잘못을 저지르고 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 토지위에 원고가 피고명의로 건물신축허가를 받아 일체의 자재를 공급하고 목수인 소외 강진석에게 평당 70,000원씩으로 계산하여 노무도급을 주는등 원고의 모든 부담으로 이 사건 건물을 1980.2.경 완공한 사실을 인정하고, 이에 반하는 증거들을 믿을 수 없다하여 배척한 다음, 이 사건 건물은 원고가 편의상 토지소유 명의인인 피고명의로 건축허가를 받아 원고가 자재와 자금을 부담하여 신축함으로써 원시적으로 그 소유권을 취득하였다고 보아야 할 것이라고 판단하고 있다.
 그러나 원심의 인정과 달리 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 매수한 것이 아니라면, 피고명의로 건축허가를 받은 것을 가리켜 반드시 편의상 피고가 토지소유 명의인이기 때문에 피고명의로 그 건축허가를 받았다고 단정할 수도 없을뿐만 아니라 원심이 배척하지 아니한 을 제6호증의 1 내지 5(각 월세계약서)의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물완공후 1982.7.9까지 수차에 걸쳐 피고의 모 소외 이월화 또는 피고 이만수 자신이 이 사건 건물의 소유자로서 그 일부씩을 타에 임대하여준 바 있는 사실을 인정할 수 있고, 또 건물신축후에 대지와 건물을 일괄처분하여 정산하기로 원·피고사이에 약정하였다면 오히려 이 사건 건물은 그 부지소유자로서 건축허가명의자인 피고에게 그 소유권을 원시적으로 귀속시키고, 원고가 부담한 공사비는 그 대지와 건물을 일괄처분하여 정산하기로 약정한 것이라고 풀이될 여지도 없지 아니하므로 원심으로서는 더 나아가 이 점에 관하여 심리하여 밝혀 보았어야 할 것이고, 또 이 사건 건물의 건축허가명의를 피고로 하게 된 경위에 관하여 밝혀보지 아니함으로써 심리미진의 잘못을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 또한 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승
건축허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 황철
【피고, 피상고인】 전주시장
【원심판결】광주고등법원 1986.1.23 선고 85구71 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1)제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 1985.3.26자 이 사건 건축허가처분에 대하여 원고는 같은해 5.14 위 행정처분이 있은 것을 알고서도 같은해 7.26 소원을 제기하였으니 위 소원은 이 사건에 적용될구 소원법 제3조가 규정하는 행정처분이 있은 것을 안 날로부터 1월 이내, 행정처분이 있은 날로부터 3월 이내의 기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하고, 따라서 적법한 소원을 거치지 아니한 채 제기된 원고의 이 사건 주위적 청구에 관한 소는 부적법하다고 판단하였는바, 원심판결을 기록에 비추어 검토하건대 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은피고에 대하여 이 사건 신축건물의 준공처분을 하여서는 아니된다는 내용의 부작위를 구하는 원고의 예비적청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다는 취지로 판단하였는바, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 행정쟁송에 관한 법리오해, 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 김형기 윤관
위증,무고 (형사, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 방예원
【원심판결】부산지방법원 1985.11.14 선고 85노1997 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다(변호인의 각 상고이유서 보충서는 그 제출기간이 도과된 뒤에 낸 것이므로 피고인의 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).
 1. 먼저 무고의 점에 관하여 보건대,무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 것으로서 그 신고사실은 진실이라는 확신없는 사실을 신고함으로써 족하다. 원심이 유지한 제1심판결 이유에서 설시된 증거를 종합하면 원심이 인정한 임대차계약이 해제됨에 따라 정산금을 해결하기 위하여 임차인측인 도용복, 김순금, 강점희 등이 자기의 채권을 확보하기 위하여 이들을 피하는 피고인을 수회 찾아가 그 정산금 해결을 요구한 사실은 인정할 수 있으나 그 해결을 요구하는 과정에서 도용복 측에서 2차에 걸친 통고서도 발송하였고 피고인도 1981.4.15까지 모든 것을 해결하여 주겠다고 각서까지 써준 사정을 알아볼 수 있으므로 피고인이 고소한 내용처럼 욕설과 협박을 가하므로 인하여 외포된 피고인으로부터 정산금조로 금 52,893,024원의 약속어음을 갈취한 것이라거나 비품명세서에도 없는 물품을 있는 것처럼 속여 금원을 편취한 것이라고는 보여지지 아니하고, 그후 합동법률사무소에서 동성실업대표이사 장철이 명의의 약속어음 액면 32,242,600원과 동성효성맨션 708호, 808호 2동을 담보공증을 한 것이 공증장소가 합동법률사무소라는 점에 비추어 볼 때 위 장철이를 외포시켜 갈취한 것이라고도 할 수 없으려니와 공소외 강기홍이 위 동성실업에서 이사, 부사장 등으로 근무할시 동성효성맨션아파트 건립자금을 마련하기 위하여 어음을 할인하는 업무까지 맡아오던 중 위 강기홍자신도 타인의 명의로 아파트자금을 대여하게 되어 피고인이 차용한 금원이 퇴사시에 금 56,648,000원까지 되었는데 강기홍이 위 아파트 402호 분양대금 8,000,000원중 500,000원과 위 아파트 803호 분양계약 금 1,000,000원은 모두 피고인과의 합의하에 위 대여금의 변제에 충당하기로 한 것이고, 퇴사시 회사소유인 포니승용차 1대 역시 대금을 정하지 아니한 채 위 차용금의 변제에 충당하기로 합의한 사실 및 그외 원심설시의 사실들을 인정할 수 있으므로 원심이 피고인의 소위를 같은 취지에서 무고죄로 의율하였음은 정당하다. 원심이 각 무고의 범죄사실을 인정함에 소론과 같은 경험칙 내지 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 무고죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 2. 다음 위증죄에 관하여 보건대위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것으로 그 공술이 기억에 반하는 진술이면 족하고 그것이 당해 사건의 요증사실이거나 재판의 결과에 영향을 미친 여부는 위증죄의 성립에 아무 관계가 없다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거들을 기록과 대조하여 보아도 원심이 인정한 피고인의 그 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 피고인의 소위를 위증죄로 의율하였음은 위 법리에 비추어 정당하고 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 위증죄에 관한 법리오해의 위법이 없다(다만 피고인은 위 강기홍이가 피고인 및 주식회사 동성주택을 상대로 한 대여금 청구소송에서 이 사건 공소사실 제3항에서 문제된 대여금 56,048,000원에 관하여 주식회사 동성주택이 부담할 채무가 아니라고 판시한 판결문 사본을 탄핵 증거로 제출하고 있으나 위 판결문은 위에서 본 증거들에 비추어 보면 원심이 인정한 위증죄의 성립을 조각할 증거로 하기에는 미흡하다) 논지 역시 모두 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후

가. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분, 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소, 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 것으로서 그 신고사실은 진실이라는 확신없는 사실을 신고함으로써 족하다.
 나. 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때 성립하는 것으로 그 공술이 기억에 반하는 진술이면 족하고 그것이 당해 사건의 요증사실이거나 재판결과에 영향을 미친 여부는 위증죄의 성립에 아무 관계가 없다.
견책처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 
【피고, 피상고인】 울산세관장
【원심판결】대구고등법원 1986.7.16 선고 85구292 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 관세청장은 1983.12.21 감정 1275.21-4389호로서 당시 시행중이던관세법(1983.12.9 법률 제3606호로 개정되기 전의 법률) 제9조의7에 근거하여 수입물품 중 영지버섯에 대하여는 1984.1.4자 수입신고분부터 별도지시가 있을 때까지 거래가격에 의한 평가를 정지하고 1킬로그램당 일화 93,600엔을 적용하도록 하라는 지시공문을 산하 각 세관에 시달한 바 있었는데 당시 부산세관 영도출장소에 근무하던 원고도 그 무렵 부산세관장 앞으로 하달된 위의 지시공문을 열람하고 영지버섯이 위와 같이 평가정지 품목으로 지정된 사실을 알았음에도 불구하고 그후 원고가 부산세관 수입1과 소속 평가전담반의 일원으로 근무하면서 소외 김종규로부터 수입신고된 이 사건 영지버섯 200킬로그램에 대한 관세를 산정함에 있어서는 부주의와 경솔로 영지버섯이 평가정지품목에서 해제되었다고 속단한 나머지 관세청장의 지시가격의 1/30에도 못미치는 신고가격을 그대로 적용하여 과세처리한 사실을 인정한 다음 논지가 지적하고 있는 갑 제4호증 공문(수입물품표준가격표준가격자료)은 영지버섯에 대한 평가정지를 시달한 위의 지시를 철회하는 취지가 아니므로 위 인정사실을 좌우할 증거가 되지 아니한다고 판단하고 있는바, 기록을 검토하여 보면 위와 같은 원심의 증거취사 및 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 그리고 사실관계가 위와 같다면 원고의 소론과 같은 사후의 관세추징조치를 감안한다 하더라도세관의 과세가격평가 전담반원인 원고가 관세청장의 지시공문을 숙지하지 못하고 그 지시에 배치되는 업무처리를 한 소위는 공무원으로서 그 직무를 성실하게 수행할 임무를 위배한 것이라고 아니할 수 없고 또한 원고가 소론 "전란삭제"공문을 보고 위의 평가정지 지시가 철회된 것으로 착각을 하였다면 동 지시공문의 내용을 제대로 파악하지 못한 그 자체가 원고의 불성실한 근무자세에 기인된 것이라고 아니할 수 없을 뿐더러 원고의 위의 관세추징처분이 소론과 같이 소외 김종규의 제소로 취소되었다고 하더라도 그와 같은 사정이 있다하여 법령에 근거한 관세청장의 평가정지 지시를 위법한 직무명령이라고 할 수는 없으므로 원심이 같은 견해 아래 원고의 위와 같은 불성실한 직무집행 행위를국가공무원법 제78조 제1항 제2호 소정의 징계사유에 해당한다고 판단한 조처는 정당하고거기에 국가공무원법상의 징계사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이병후 황선당

세관의 과세가격평가 전담반원이 관세청장의 지시공문을 숙지하지 못하고 그 지시에 배치되는 업무처리를 한 소위는 공무원으로서 그 직무를 성실하게 수행할 임무를 위배한 것으로 이는국가공무원법 제78조 제1항 제2호 소정의 징계사유에 해당한다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【피고, 피상고인】 서부산세부서장
【원심판결】대구고등법원 1985.12.13 선고 85구101 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법 제51조 제1항은 거주자의 각 년도의 총수입액과 필요경비의 귀속년도는 그 총수입액과 필요경비가 확정되는 날에 속하는 년도로 한다고 규정함으로써 손익의 귀속시기에 관하여 권리의무확정 주의를 채택하고 있고같은법 제31조 제1항,제2항, 기업회계기준 제87조의 각 규정을 보면 수입비용대응의 원칙에 따라총수입액에 대응하는 필요경비를 계산함에 있어서 그 필요경비중에 사업용 고정자산의 멸실 등으로 인한 특별손실이 포함되는 경우에는 그 특별손실은 경상손익과는 달리 멸실된 자산가액 자체가 아니라 멸실된 자산가액에서 손해배상이나 보험료등 그 자산가액을 직접 전보하는 대체수입액을 공제한 나머지 금액이라고 할 것이므로 사업용 고정자산의 멸실로 인하여 얻을 수 있는 손해배상금등 대체수입의 존부나 범위가 확정되지 아니하였다면 필요경비에 산입할 자산멸실로 인한 손실의 범위도 확정할 수 없다 하겠고 따라서 이와 같은 경우에는 그 자산의 멸실로 인한 손실을 당해년도의 필요경비에 계상할 수 없고 다만 그 손실이 확정되는 년도의 필요경비에 계상할 수 있을 뿐이라 할 것이다.
 그리고 이와 같은 해석이같은법 제8조가 정하는 과세기간 일년주의나 기업회계원칙 내지는 관습에 위배되는 것이라고 할 수 없다 하겠다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 1982.12.19 원고 소유의 이 사건 선박이 일본국 선박과의 충돌로 인하여 침몰된 사실과 그 침몰사고는 일본국 선박의 과실에 기인한 것이라면 원고는 그 선박의 소유자에 대하여 손해배상청구권을 갖게 되었는데도 그해에는 위 손해배상청구권이 실행되지 아니하여 그 채권의 존부 및 범위가 전혀 확정되지 아니한 데다가 위 선박침몰로 인하여 선박공제조합으로부터 지급받을 수 있는 어선 보통공제금 7,000만원도 위 손해배상금액에 따라 그 지급여부가 결정되도록 되어 있어서 원고 스스로 그 지급신청도 하지 아니한 사실등을 확정한 다음 앞에서 본 바와 같은 취지에서위 선박침몰로 인한 손실은 그 손해가 1982년도에는 확정되지 아니하여 당해년도의 필요경비에 계상할 수 없는 경우에 해당한다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
 그밖의 주장은 모두가 사업용 고정자산이 멸실된 경우에 그 자산가액 전체가소득세법 제31조 제1항에서 말하는 총수입금액에 대응하는 손실로 확정되었거나 이 사건 선박침몰에 따른 대체수입액이 확정되었음을 전제로 하는 것들이어서 받아들일 수가 없다.
 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이명희 윤관

가. 총수입액에 대응하는 필요경비를 계산함에 있어서 그 필요경비중에 사업용 고정자산의 멸실 등으로 인한 특별손실이 포함되는 경우에는 그 특별손실은 경상손익과는 달리 멸실된 자산가액 자체가 아니라 멸실된 자산가액에서 손해배상이나 보험료 등 그 자산가액을 직접 전보하는 대체수입액을 공제한 나머지 금액이다.
나. 사업용 고정자산의 멸실로 인하여 얻을 수 있는 손해배상금 등 대체수입의 존부나 범위가 확정되지 아니하였다면 필요경비에 산입할 자산멸실로 인한 손실의 범위도 확정할 수 없다 하겠으므로 이와 같은 경우에는 그 자산의 멸실로 인한 손실을 당해 연도의 필요경비에 계상할 수 없고 다만 그 손실이 확정되는 연도의 필요경비에 계상할 수 있을 뿐이어서 선박침몰로 인한 손해배상 채권의 존부 및 범위가 확정되지 아니하였다면 선박침몰로 인한 손실은 당해 연도의 필요경비에 계상할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.03.24 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 오부식 소송대리인 변리사 서상욱
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1986.4.30 자 1985년항고심판절제388호 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다.
의장법상의 의장은 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합이 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것으로서 물품을 떠나서는 존재할 수 없고 물품과 일체 불가분의 관계에 있으므로 물품에 동일성이 없을 때에는 그 물품의 표현인 의장 또한 유사성이 없다고 보아야 할 것인바, 물품의 동일성 여부는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래통념상 동일종류의 물품으로 인정할 수 있는지의 여부에 따라 결정해야 할 것이다(당원 1985.5.14. 선고 84후110 판결 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 출원의장은 횡파이프와 종파이프를 수직으로 연결고정시켜 사용되는 침대나 탁자등의 가구류에 사용되는 것으로 "T"자로 연결된 연결부의 미동을 방지할 수 있도록 하기 위한 것임에 반하여 인용의장은 호상(弧狀)단면을 가진 판(板)용수철과 원형단면을 가진 지승체(支承體, 管)를 열십자로 개장(介裝)하여 판용수철과 지승체와의 안정을 얻기 위한 것임을 알 수 있다.
 따라서이 사건 출원의장은 침대나 탁자등의 가구류에 사용되는 것이므로 원심으로서는 인용의장이 가구류에 사용되는 것인지 여부(출원인은 인용의장이 자동차류에 사용된다고 주장하고 있음)와 그 용도, 기능, 재질 등에 비추어 이 사건 출원의장과 인용의 장이 거래통념상 동일종류의 물품에 관한 것인지 여부를 심리판단해야 할 것이고, 만약 인용의장이 적어도 가구류에 관한 것이 아니라면 이 사건 출원의장과 인용의장이 표현할 물품은 거래통념상 동일종류의 물품이라고 볼 수 없다 할 것이다.
 원심이 위와 같이 심리를 게을리 한 채 만연히 이 사건 출원의장과 인용의장이 유사물품에 관한 것이라고 판단한 것은 의장이 표현된 물품의 동일성에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심심결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식

가. 의장법상의 의장은 물품의 형태, 모양이나 색채 또는 이들의 결합이 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것으로서 물품을 떠나서는 존재할 수 없고 물품과 일체 불가분의 관계에 있으므로 물품에 동일성이 없을 때에는 그 물품의 표현인 의장 또는 유사성이 없다고 보아야 할 것인 바, 물품의 동일성 여부는 물품의 용도, 기능등에 비추어 거래통념상 동일종류의 물품으로 인정할 수 있는지의 여부에 따라 결정해야 한다.
나. 출원의장이 침대나 탁자등 가구류에 사용되는 것이라면 인용의장이 가구류에 사용되는 것인지의 여부와 그 용도, 기능, 재질 등에 비추어 출원의장과 인용의장이 표현한 물품은 거래통념상 동일종류의 물품에 관한 것인지 여부를 심리판단하여야 할 것이고 만일 인용의장이 적어도 가구류에 사용되는 것이 아니라면 출원의장과 인용의장이 표현할 물품은 거래통념상 동일종류의 물품이라 볼 수 없다.
친생자관계부존재확인청구사건 (가사, 서울고등법원)
공포일: 1987.03.23 / 시행일:

【청구인 항소인】 청구인
【피청구인 피항소인】 피청구인
【원심판결】 제1심 서울가정법원(86드4285 판결)
【주 문】
 원심판을 취소한다.
 청구인과 피청구인 사이에 친생자관계가 부존재함을 확인한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(주민등록표등본)의 기재에 의하면, 청구인과 청구외 1(1950.5.25.생)은 1974.12.13.에 혼인신고를 한 부부인 사실, 청구외 1은 청구인과 혼인중이던 1982.9.14. 피청구인을 출산하여 청구인의 친생자로 호적에 등재되어 있는 사실, 청구인과 위 청구외 1은 1985.7.24. 협의이혼한 사실을 인정할 수 있고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(진단서), 갑 제4호증(확인 및 각서), 갑 제5호증(보험진료권), 갑 제6호증(양친가정조사증명서)의 각 기재에 원심증인 한호실의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 청구인은 원래 남성불임증(무정자증)환자로 생식이 불능인 사실, 그리하여 청구인은 친생자의 출산을 단념하고 1979.8.28. ○○복지회에서 현재 장남으로 호적상 등재되어 있는 청구외 2(원명 (생략) 1979.8.24.생)를 입양한 사실, 위 청구외 1은 청구외 3과 불륜관계를 맺어 위 피청구인을 출생한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 피청구인은 청구인과 청구외 1의 혼인 중 포태된 자이기는 하나 청구인의 친생자로서의 추정을 받을 수 없다고 할 것이다. 
 그렇다면, 청구인과 피청구인 사이에는 친생자관계가 부존재함이 분명하므로 이의 확인을 구하는 청구인의 청구는 이유있어 인용하여야 할 것인 바(청구인의 자로 추정된다는 이유로) 이와 결론을 달리한 원심판은 부당하고, 청구인의 항소는 이유있어 원심판을 취소하고 청구인의 청구를 인용하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피청구인의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 조병직 박장우
등기공무원처분에대한결정 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.20 / 시행일:

【신 청 인】 장타관 소송대리인 변호사 서윤홍
【원심결정】대구지방법원 1987.1.9 자 86라100 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 먼저비송사건에 대하여는소송촉진등에관한특례법 제3장 제13조는 적용되지 아니하므로 이 사건 재항고허가신청서를 재항고장으로 재항고허가신청이유서를 재항고이유서로 보고 처리한다.
 2.예고등기의 원인이 된 소유권이전등기회복청구소송에서 그 승소판결이 확정되었다 하더라도 이 판결에 의한 회복등기가 이루어지지 아니한 이상 위 예고등기는 말소될 수 없다 할 것이므로 위 확정판결에 의한 회복등기가 이루어지지 아니한 상태에서 예고등기만의 말소를 구하는 신청은부동산등기법 제55조 제2호가 규정하는 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당되어 등기공무원은 위 등기신청을 각하할 수 밖에 없고, 이와 같은 법리는 위 승소판결을 받은 그 판결의 원고가 판결에 따른 회복등기를 할 실익이 없어 그 등기를 하지 아니하는 경우에도 등기공무원이 가지는 형식적 심사권이나 예고등기를 인정하는 제도의 취지에 비추어 볼 때, 이는 그대로 적용된다고 할 것이니같은 취지에서 이 사건 등기신청을 각하한 등기공무원의 처분을 유지하고 있는 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순을 찾아볼 수 없고 이외 결론을 달리하는 나머지 소론은 채택할바 못되므로 논지는 이유가 없다.
 또한 기록에 의하면, 이 사건에서 재항고인의 소유권이전등기는 회복되어야 할 소외 최원섭 명의의 소유권이전등기에 기초하는 것이므로 재항고인의 입장에서도 위 최원섭 명의의 소유권이전등기는 어차피 회복되어야 하고 그 회복등기가 이루어질 때까지는 위 예고등기가 계속 존속되어야 할 필요도 없지 아니하다 할 것이다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가.소송촉진등에관한특례법 제13조의 비송사건에서의 적용여부
나. 예고등기의 원인이 된 소유권이전등기회복청구소송의 확정판결에 따른 회복등기가 이루어지지 않은 경우, 동 예고등기의 말소가부

가. 비송사건에 대하여는소송촉진등에관한특례법 제13조는 적용되지 아니한다.
나. 예고등기의 원인이 된 소유권이전등기회복청구소송에서 그 승소판결이 확정되었다 하더라도 이 판결에 의한 회복등기가 이루어지지 아니하는 이상 위 예고등기는 말소될 수 없다 할 것이므로 위 확정판결에 의한 회복등기가 이루어지지 아니한 상태에서 예고등기의 말소만을 구하는 신청은부동산등기법 제55조 제2호가 규정하는 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당되어 등기공무원은 위 등기신청을 각하할 수 밖에 없고 이와 같은 법리는 승소판결을 받은 위 소송의 원고가 판결에 따른 회복등기를 할 실익이 없어 그 등기를 하지 아니하는 경우에도 그대로 적용된다.
살인피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1987.03.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 대전지방법원 천안지원(86고합84 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수 중 90일을 원심판결의 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은 피고인의 이 사건 행위는 피고인 처 공소외 1에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 행위로서 형법상 긴급피난에 해당하거나 아니면 처에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 방위행위가 정도를 초과한 이른바 과잉방위로서 불안스러운 상태하에서 흥분 또는 당황으로 인한 것이므로 위법성이 조각되거나 책임이 감면되어야 함에도 불구하고 원심이 이에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 
 그 제2점은, 피고인은 이 사건 범행당시 술에 만취되어 심신장애의 상태에 있었는데도 원심은 그렇지 아니한 것으로 보아 피고인을 처벌하였으니 원심판결에는 심신장애의 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며,
 그 제3점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인의 가족은 이 사건이 있기 2년 전부터 피해자의 집에 세들어 살면서 피고인의 처 공소외 1이 위 집주인인 피해자에게 약 200만원의 빚을 지게 되었는데 피고인의 가족이 위 부채를 청산하지 아니한 채 집주인 몰래 위 사건 다음날 다른 집으로 이사를 가려고 계획한 것을 알고 위 사건발생 당일 09:00경 위 피해자가 피고인의 처 공소외 1에게 심하게 추궁을 하며 이사를 못 가게 제지하자 두 여자가 서로 머리채를 잡고 욕설을 하는 등 심하게 다투다가 피고인과 피해자의 남편 공소외 2의 만류로 겨우 진정이 된 사실, 그 후 피고인은 이와 같은 분쟁에 속이 상하고 셋방살이의 설움을 절감한 나머지 혼자서 밖에 나가 2홉들이 소주 한병을 마시고 피고인의 처가 경영하는 옷가게 등지를 들러서 그날 15:20경 이 사건 장소인 피해자의 집으로 돌아와 부엌에서 길이 약 17센티미터 되는 칼을 꺼내어 우측 양말속에 감추고 피해자 가족이 거처하는 안방으로 들어가는 현관 유리문을 깨뜨리자 피해자가 그 남편과 함께 안방에서 텔리비젼을 시청하다가 위 유리 깨어지는 소리를 듣고 안방문을 열고 현관 마루로 나오고 그 뒤에 피해자의 남편 공소외 2가 따라 나오는 순간 피고인은 다짜고짜 위 칼을 오른손으로 빼어 들고 마주 다가오는 피해자의 왼쪽 가슴 심장부위를 10센티미터 가량의 깊이로 세게 찔러 그날 16:00경 그녀를 병원으로 옮기던 중 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있다. 
 어느 행위가 긴급피난에 해당하여 위법성이 조각되려면 첫째, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 존재하여야 하고, 둘째, 피난행위가 상당성을 가져야 할 것인 바, 위에서 인정되는 사실관계에 의하면 이 사건의 경우에 있어서는 피고인이나 그의 처 공소외 1의 신체·명예 등 법익에 대한 현재의 위난이 있다고 할 수 없고 또 그 피난행위가 상당성이 있다고도 볼 수 없으므로 긴급피난이 성릴 될 여지가 없다. 
 또 과잉방위의 성립여부에 관하여 보건대, 과잉방위란 정당방위의 다른 요건은 갖추고 있되 다만 방위행위가 그 상당성의 정도를 벗어난 경우에 성립하는 바 비록 이 사건 행위가 피고인이 자기 처의 신체·명예에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 의도에서 나온 것이라고 하더라도 위 침해가 급박한 상태에 있거나 막 이루어졌거나 아직 계속되고 있지는 아니하여 현재의 침해라고 할 수 없고 피고인이 자기 처와 피해자 사이의 위와 같은 정도의 싸움을 이유로 그 몇시간 후에 위 피해자를 찾아가 다짜고짜 그녀의 심장부를 칼로 찌른 행위는 도저히 이를 방위행위라고 보기 어렵고 오히려 새로운 공격행위라고 보아야 할 것이므로 피고인의 위 행위는 정당방위에 해당하지 아니함은 물론 방위행위가 그 상당성 정도를 벗어난 이른바 과잉방위 또는 초과방위에도 해당하지 아니한다 하겠고 따라서 피고인의 이 사건 행위가 과잉방위의 경우로서 불안스러운 상황하에서 흥분 또는 당황으로 인한 때에 해당하여 책임이 조각된다는 논지도 이유없음에 돌아간다
 결국 피고인 및 그 변호인의 위 항소이유 제1점은 어느모로 보나 받아들일 수 없다.
 다음 항소이유 제2점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 피고인이 이 사건 범행당시 술에 약간 취하여 있었기는 하나 이로 인하여 심신장애의 상태에 있지는 아니한 것으로 보이며, 달리 이 점에 관하여 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 사유없으므로 위 항소이유는 받아들이지 않는다.
 끝으로 항소이유 제3점에 관하여 보건대, 이 사건에 나타나는 앙형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인의 이점 항소이유도 받아들일 수 없다.
 따라서 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 항소제기후 이 판결선고전 구금일수 중 90일을 원심판결의 본형에 산입한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이철환(재판장) 오행남 손기식

1. 어느 행위가 긴급피난에 해당하여 위법성이 조각되려면 첫째, 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 존재하여야 하고 둘째 피난행위가 상당성을 가지고 있어야 한다.
2. 과잉방위란 정당방위의 다른 요건은 갖추고 있되 다만 방위행위가 그 상당성의 정도를 벗어난 경우에 성립하는 것인 바, 싸움을 이유로 그 몇 시간 후에 피해자를 찾아가 다짜고짜 심장부를 칼로 찌른 행위는 방위행위라고 보기 어렵고 오히려 새로운 공격행위라고 보아야 할 것이므로 위 행위는 정당방위는 물론 과잉방위에도 해당하지 않는다.
손해배상청구사건 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1987.03.19 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 피고는 원고에게 돈 2,652,640원과 이에 대한 1986.3.12.부터 1987.3.19.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 따른 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 3,652,640원과 이에 대한 1985.8.4.부터 소장부본송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고가소외인으로부터 수급한 천안시(상세번지 생략) 지상 폐수처리시설공사 중 토목공사를 피고가 1984.9.15.경 원고로부터 대금 4,500,000원에 다시 하도급받아 그 공사를 완료하고 그 공사금을 수령하였으나 시공상의 잘못으로 폐수장벽이 무너지는 등의 하자가 발생한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 원고의 위와 같은 주장을 피고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고, 증인 임수부의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 3,5(각 간이세금계산서), 갑 제4호증의 1(도급계약서) 2,3(각 영수증), 증인소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(확인서), 갑 제3호증(간이세금계산서), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1,2,4(각 간이세금계산서)의 각 기재와 같은 증인들의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 위 하자 중 피고가 보수한 부분을 제외한 나머지 부분을 보수하기 위하여 철근, 시멘트 및 레미콘 등의 건자재와 소외 임수부등의 작업자를 투입하는 등 합게 돈 3,652,640원의 비용을 들여 그 보수공사를 마친 사실, 원고는 스스로 보수한 하자부분에 관하여 그 보수청구에 갈음하여 원고가 지출한 위 금액상당의 손해배상을 청구하는 내용의 내용증명서를 1986.3.11. 피고에게 발송하였고 그 내용증명은 그 무렵 피고에게 도달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 자신이 수급한 위 토목공사의 하자보수를 위하여 원고가 지출한 위 공사비 상당의 손해금 3,652,640원과 이에 대하여 그 배상채무이행을 최고한 다음날인 1986.3.12.부터 (원고는 1985.8.4.부터의 지연손해금 지급을 구하나 1986.3.11. 이전에 위 배상채무의 이행을 최고하였음을 인정할 아무런 자료가 없다)완제일까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 그런데 피고는, 원고와 위 토목공사에 관한 하도급계약을 체결할 당시 피고가 그 공사로 손해를 보는 경우 원고가 이를 보전해 주기로 약정한 바 있었는데 피고는 위 하자보수에 따른 손해 이외에 위 공사의 시행만으로도 돈 1,600,000원의 손해를 입었으므로 위 약정에 따라 그 금액만큼은 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변하나, 그 주장과 같은 특약이 있음을 인정할 아무런 증거가 없다.
 피고는, 또 피고가 위 하자의 보수를 위하여 돈 2,900,000원 상당의 건자재와 인원을 투입하였으므로 그 금액만큼은 원고의 청구금액에서 공제되어야 한다고 항변하나, 원고의 청구금액은 피고가 시행한 하자 보수부분 이외에 원고가 직접 시공한 부분의 공사비임은 앞서 본 바와 같으므로 위 항변도 배척을 면할 수 없다.
 피고는 다시 위 토목공사의 설계와 감독은 원고가 한 것이서서 위와 같은 하자발생에는 원고의 감독태만도 기여한 것이므로 이러한 원고의 잘못도 위 손해액의 배상범위를 정함에 있어 참작되어야 한다고 항변하나, 피고가 위 토목공사전부를 하수급하였음은 앞서 본 바와 같아서 피고는 원고의 감독여부와 관계없이 자신의 책임하에 그 공사를 완성하여야 하는 것이고 달리 위 하자발생이 설계상의 잘못에 기인한 것임을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 피고의 위 항변도 받아들일 수 없다.
 다만 앞서 나온 각 증거에 의하면, 원고는소외인으로부터 위 토목공사를 대금 6,000,000원에 수급한 다음 그 공사에 소요되는 적정비용을 감안하지 아니한 채, 피고에게 대금 4,500,000원에 다시 하도급주어 피고가 그 공사비 범위내에서 시공하려다가 위와 같은 하자있는 공사를 하게 된 사정을 엿볼 수 있고 앞서 인정한 손해의 발생에는 적정공사비를 감안하지 아니한 원고의 위 잘못도 기인한다 할 것이니, 이를 감안하면 피고가 원고에게 배상할 손해는 돈 2,652,640원으로 정함이 상당하다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 돈 2,652,640원 및 이에 대한 1986.3.12.부터 이 판결선고일인 1987.3.19.까지는 민법소정 연 5푼(원고는 소장부본송달 다음날부터는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함은 상당한 것으로 인정되므로 받아들이지 아니한다), 그 다음날부터 완제일까지는 위 특례법 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조를, 가집행선고에 관하여는위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 부구욱

하도급자가 수급한 원 공사 중 일부를 다시 하도급줌에 있어 그 공사에 소요되는 적정비용을 감안하지 아니한 채 공사비를 정하고 하도급자가 그 공사비범위내에서 시공하려다 하자있는 공사를 하게 된 경우 하도급자의 하자보수에 갈음한 손해배상청구에는 위와 같이 적정공사비를 책정하지 아니한 잘못을 감안하여야 한다.
등기공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1987.03.18 / 시행일:

【재항고인】 김경태 외 3인 재항고인들 소송대리인 변호사 김기열
【원심결정】서울민사지방법원 1987.2.6 자 86라651 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
등기공무원의 처분이 부당하다고 하여부동산등기법 제178조에 의하여 이의신청을 할 수 있는 자는 등기상 직접적인 이해관계를 가진 자에 한한다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 재항고인들은 이 사건 등기공무원의 처분대상이던 등기의 신청인도 아니고 다만 이 사건 등기공무원의 처분으로 보존등기가 된 토지의 대장상 소유자로 등재되어 있던 소외 망 김상준의 상속인들에 지나지 아니하여 위 처분에 관하여 등기상의 직접적인 이해관계가 있다고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 등기공무원의 처분에 대한 이의신청권자에 관한 법리오해등의 위법있다 할 수 없다.
 견해를 달리하여 원심결정을 탓하는 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식

등기공무원의 처분이 부당하다고 하여부동산등기법 제178조에 의하여 이의신청을 할 수 있는 자는 등기상 직접적인 이해관계를 가진 자에 한한다 할 것이므로 등기의 신청인도 아니고 다만 등기공무원의 처분으로 보존등기가 된 토지의 대장상 소유자로 등재되었던 자의 상속인들은 등기상 직접적인 이해관계가 있다고 볼 수 없다.
변호사자격등록거부이의신청기각처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1987.03.18 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 법무부장관
【주 문】
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고의 1986.9.4,자 행정심판기각의 재결은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 1. 원고의 주장은 다음과 같다.
 원고는 변호사로서 개업하기 위하여변호사법 제7조 제1항,제2항에 따라 1986.3.6. 소외 대한변호사협회 (이하 "협회"라고만 한다)에 등록을 신청하였다. 위 협회는 원고에게 변호사의 자격이 있음을 인정할 수 없다는 이유로 같은달 20. 이를 거부하였으므로, 원고는같은법 제8조 제3항에 따라 1986.4.12. 피고에게 이의를 신청하였다.
 그런데 피고도 동일한 이유로 이의신청을 기각하였으므로 원고는 기각처분에 대하여 같은해 7.14. 행정심판법에 의한 행정심판을 제기하였고, 피고는 동일한 이유로 1986.9.4. 행정심판을 기각하는 재결을 하였으므로 위 행정심판 재결의 취소를 구한다는 것이다
 2. 살피건대,행정소송법 제19조의 규정에 의하면, 취소소송은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 대상으로 하게 되어 있으나, 다만 그 후단에 해당되는 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한정하고 있다.
 그런데 원고는 행정심판청구를 기각한 피고의 재결을 취소소송의 대상으로 하고 있고, 그 청구원인은 재결자체에 고유한 위법성을 들고 있는 것이 아니라, 재결의 판단내용이 위법하다는 것임은 이미 위에서 본 바와 같다.
 따라서 원고의 이 소송은 행정소송을 제기할 수 없는 행정행위를 대상으로 하고 있어 더 따져 볼 것도 없이 위법하다 할 것이다.
 3. 그렇다면, 원고의 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성일(재판장) 심명수 양삼승 김성일

재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한정하고 있으므로 행정심판청구를 기각한 재결의 판단내용이 위법하다는 것을 청구원인으로 삼아 그 재결의 취소를 구하는 이 사건 행정소송은 부적법하므로 각하되어야 한다.
사설강습소에관한법률위반피고사건 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1987.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심부산지방법원 (86고단1706 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건은 먼저 즉결심판절차에 회부되었다가 판사의 송치명령에 따라 검찰에 송치되었는데 검사가 그대로 사건기록만을 법원에 송부한데 불과한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 원심법원은 공소기각의 판결을 하였어야 함에도 불구하고 실체판단까지 나아가 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 위법하다는 것이다.
 살피건대, 기록에 의하면 이 사건은 즉결심판절차에 회부되었다가 판사의 송치명령에 따라 검찰에 송치되었는데 검사가 그대로 사건기록만을 법원에 송부한 것에 지나지 않는 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 검사가 법률의 규정에 따라 공소장을 작성하여 법원에 제출한 것이 아니어서 (따라서 검사가 구두로 공소를 제기한 것으로 보인다) 공소제기의 방식에 있어서 중대한 하자가 있다고 할 것이고, 따라서 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 일반하여 무효인 때에 해당하므로 원심으로서는 공소기각의 판결을 하였어야 함에도 불구하고 실체판단까지 나아가 피고인에 대하여 무죄를 선고한 위법을 저질렀다고 할 것인즉 검사의 항소는 이유있다고 할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 주무관청에 등록하지 않고서 1985.10.22.부터 1986.2.20.까지 부산 동래구(상세번지 및 건물명 생략)빌딩 4층에서(명칭 생략)무도협회 동래지부라는 간판을 걸고 약 20명의 회원을 모집하여 1인당 월 금 8만 원에서 금 10만 원의 교습비를 받고 다수인에게 예능인 사교춤을 교습한 것이라고 함에 있는 바, 이 사건은 파기이유에서 설시한 바와 같이 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 신영길(재판장) 정희장 임경윤

즉결심판절차에 회부되었다가 판사의 송치명령에 따라 검찰에 송치된 사건에 대하여 검사가 사건기록만을 그대로 법원에 송부한 경우에는 검사가 법률의 규정에 따라 공소장을 작성하여 법원에 제출한 것이 아니어서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.