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상습사기·건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 홍순표
【원심판결】대전지방법원 1983.3.16 선고 82노527 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 판시내용과 같은 피고인의 피해자 신희성, 같은 윤병석, 같은 문규백, 같은 이종화에 대한 각 사기범죄사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 소론 김남기, 배응규, 박덕환 및 박기원의 각 증언중 그 판시사실과 저촉되는 부분은 믿지 아니하고 배척한 취지임이 분명한 바, 위 사실인정과 그 증거취사과정에 소론과 같이 심리미진으로 인한 이유모순 내지 채증법칙 위반의 위법이 없다.
민사상의 금전대차 관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수 없는 것임은 소론과 같으나 이 사건에서와 같이 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정하기에 넉넉한 것이다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김 구남
【원심판결】서울고등법원 1983.5.10 선고 83노123, 83감노33 판결
【주 문】
 피고사건에 관한 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.
 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 줄여 쓴다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 피고사건에 관하여,
 원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결이 들고있는 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고, 기록을 살펴보아도 그 성립의 진정함이 인정되는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중의 피고인의 자백이 고문 등으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 사정도 없으므로 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 보호감호 청구사건에 관하여,
 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면 피고인은 1973.5.25 대전지방법원 천안지원에서 절도죄 등으로 징역 10월을, 1974.8.23 청주지방법원에서 같은 죄로 징역 1년을, 1976.7.16 대전지방법원 천안지원에서 같은 죄로 징역 1년을, 1978.6.22 대전지방법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을, 1980.12.4 대전지방법원 천안지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년을 각 선고받고, 그 형의 집행을 각 종료한 자인데 상습으로 그 판시와 같은 절도의 범죄사실을 저질렀다 하여사회보호법 제5조 제1항 제1호를 적용하여 피고인을 보호감호 10년에 처하고 있다.
 그러나사회보호법시행령 제2조는법 제5조 제1항 제1호 및제2항 제1호에 규정된 형기는 다음에 의한다 하고제2호에형법 제37조 전단 및제40조의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄가 경합되어 있고, 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때에는 선고된 형의 2분의 1을 형기로 하되, 경합된 동종 또는 유사한 죄중 가장 중한 죄에 정한 형의 장기를 초과할 수 없다고 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 제1심이 채택한 검찰주사보 이완옥 작성의 피고인에 대한 전과조사서와 기록에 편철된 동인 작성의 판결등본의 각 기재에 의하면 피고인이 1973.5.25 대전지방법원 천안지원에서 선고받은 징역 10월의 형은 사기죄(형법 제347조 제1항)와 절도죄(형법 제329조)의 경합범으로 처벌받은 것임을 알 수 있으니 이와 같은 경우에는사회보호법 제5조 제1항 제1호에 규정된 형기는 위의같은법시행령 제2조 제2호에 의하여 이를 정하여야 할 것이다. 그런데사기죄가 이 사건 피고사건의 범죄사실과 같은 절도의 죄와는 같은 법 소정의 동종 유사한 죄라고 할 수 없고, 사기죄에 정한 형이 절도죄에 정한 형보다 중함은 위 형법의 해당법조의 규정에 의하여 명백하니 위 시행령의 규정에 의하여 그 선고된 형의 2분의 1을 형기로 하여 계산하면 위에서 본 피고인이 실형을 받은 형기의 합계는 4년 11월로서같은 법 제5조 제1항 제1호 소정의 5년에 이르지 못함이 분명하다. 그러함에도 불구하고 원심이 피고인을 같은 법조를 적용하여 보호감호 10년에 처한 제1심 판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였음은 필경 같은 법조의 형기에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 상고이유를 판단할 것 없이 감호청구부분에 대한 원심판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 3. 그러므로 피고사건에 대한 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하되, 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 용천사
【피고, 상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】서울고등법원 1983.4.14 선고 82구510 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은이 사건 건축물은 부엌과 불당으로 구성된 사찰로서 도시계획법상의 공원용지내에 위치하고 있기 때문에 건축법의 각 규정에 의하여 기존건물에 대한 일체의 증축이나 개축이 허용되지 아니하여 오다가 1982.3.29 서울특별시장은 산하구청에 대하여 기존사찰에 한하여 그 유지관리상 필요한 최소한의 개·보수를 허용하여 주라는 지시를 하였고 원고도 이에 따라 같은해 6.11 이 사건 건물에 대하여 개·보수신고를 관할 동장에게 한 후 이를 수리하던중 그 건물이 너무 노후하여 붕괴의 위험성이 엿보이자 이 사건 건물중 불당부분에 대하여는 기존의 토담벽과 지붕을 전부 헐고 세멘부록크로 벽을 쌓고 세멘트 기와를 덮어 이를 개축한 건물로서 결국 위 지시사항을 어기고 따라서건축법 제5조에 위반된 건축물임을 인정하고 한편 이 사건 기존건물은 1920년대에 건립된 낡은 건물로서 평소에도 도괴의 우려가 있었으나 공원용지내에 위치하고 있어 개축허가가 불가능하였고 원고가 위 개·보수신고를 하고 수리하던 중 붕괴의 위험성이 있어 어쩔 수 없이 이 사건 건축물을 개축하기에 이른 사실, 위 개축건물은 원래의 건물과 그 위치가 같고 도시미관상으로나 위생상으로 보아도 현재의 건물이 원 건물보다 더 적합한 사실을 인정하고 이러한 사실에 비추어 보면, 위 건축물이 무허가 건축물이란 사실만으로행정대집행법 제2조 소정의 위 건축물을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로는 볼 수 없고,달리 이를 방치함이 심히 공익을 해한다고 인정할만한 증거가 없으니 이 사건 계고처분은 위법하다고 판단하고 있는바 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고 거기에 소론의 건축법이나 계고처분의 요건에 관한 법리오해 또는 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

이 사건 건축물이 도시계획법상 공원용지내에 위치하고 있어서 유지관리상 필요한 최소한의 개·보수만을 허용한 지시사항을 어기고 불당부분을 개축함으로써건축법 제5조에 위반하였더라도, 개·보수 신고후 수리중 붕괴의 위험이 있어서 개축하기에 이른 것으로 기존건물과 그 위치가 같고 도시미관상, 위생상으로도 현재의 건물이 더 적합한 사실에 비추어 보면 동 건축물이 무허가 건축물이란 사실만으로행정대집행법 제2조 소정의 동 건축물을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍재철(일명:홍계철)
【피고, 상고인】 이귀례 소송대리인 변호사 김수
【원심판결】광주지방법원 1983.2.17 선고 82나372 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 증거들을 모두어 소외 국송휴가 1981.12.1 장차 피고로부터 반환받을 약정전세금중 200만원의 반환채권을 원고에게 양도하고 같은날 그 양도사실을 피고에게 통지하는 내용의 통지서(갑 제2호증의 1)를 작성하여 원고에게 교부하면서 그 발송을 의뢰하였고, 원고가 그 의뢰에 따라 위 통지서를 내용증명 우편으로 피고에게 발송하여 그 다음날인 12.2 피고의 가정부 이경순이 피고의 집에서 우편배달부로부터 이를 수령하면서 그 수령의 뜻으로 피고와 동거하던 피고의 조카 소외 유미숙의 도장을 우편배달부가 제시한 서류에 찍어준 사실을 확정한 다음, 소외 이경순이 우편배달부로부터 원고 주장의 채권양도통지서가 들어있는 우편물을 수령하고 우편배달부에게 도장을 찍어준 직후 한집에 거주하던 채권양도인인 소외 국송휴가 위 우편물을 보고 가져가 버렸으므로 원고 주장의 채권양도 통지는 피고에게 도달된바 없다고 다투는 피고의 주장에 대하여, 채권양도와 같은 준법률행위의 도달에 있어서는 의사표시의 경우와 마찬가지로 사회관념상 그 상대방이 일반적으로 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌을 때에 상대방에 도달하였다고 볼 것이고, 반드시 그 상대방이 위 통지를 현실적으로 수령하거나 알았을 것을 필요로 하지 아니하므로 피고와 동거하는 가정부인 소외 이경순이 채권양도통지서를 수령함으로써 그 통지가 피고에게 도달하여 효력을 발생하였다고 볼 것이고, 그 직후에 통지명의자인 소외 국송휴가 회수하여 현실적으로 피고가 이를 수령한 바 없다 하더라도 일단 발생한 통지의 효력을 좌우할 수 없다라고 판단하여 배척하였다.
 생각컨대,채권양도의 통지는 양도인이 채무자에게 자기의 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 통지하는 것으로서 그 통지가 채무자에게 도달됨으로써 효력을 발생하는 것이고 여기에 도달이라 함은 사회관념상 채무자가 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다고 인정되는 상태를 지칭한다고 해석되므로 원심판시 이유대로 원판시 채권양도의 통지를 피고가 현실적으로 수령하였다거나 그 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요로 하지 않는다 할 것이나 피고가 주장하고 있는 바와 같이 원판시 채권양도통지서가 들어있는 우편물을 피고의 가정부인 소외 이경순이 수령한 직후, 한집에 거주하고 있던 채권양도 통지인인 소외 국송휴가 그 우편물을 바로 회수해 버렸다면 그 우편물의 내용이 무엇이었는지를 소외 이경순이 알고 있었다는 등의 특별한 사정이 없었던 이상 그 통지를 받아야 할 피고로서는 채권양도의 통지가 있었는지 여부를 알 수 없었던 상태였다 할 것이니 원판시 채권양도의 통지는 사회관념상 채무자인 피고가 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌던 것이라고는 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 그 통지는 피고에게 도달되었던 것이라고 볼 수 없을 것이다. 기록에 의하면 채권양도 통지인인 소외 국송휴는 피고 부재중에 원판시 채권양도 통지에 관한 우편물을 수령한 소외 이 경순이 그 우편물을 바로 건네주자 자기에게 온 것이라고 말하면서 가져간 사실만 인정될 뿐(원심증인 이경순의 증언) 소외 이경순이 그 우편물의 내용이 무엇이었는가를 알았다는 등의 특별사정이 있었음을 인정할만한 자료가 없다. 결국 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 채권양도 통지의 효력을 다투는 피고의 주장을 배척한 점에는 심리를 다하지 아니한 허물이 있거나 채권양도 통지의 효력발생 요건인 도달에 관한 법리오해의 위법이 있다 않을 수 없고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당된다 하겠으므로 상고논지 이유 있다.
 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 채권양도의 통지와 같은 준법률행위의 도달은 의사표시와 마찬가지로 사회관념상 채무자가 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌을 때를 지칭하고, 그 통지를 채무자가 현실적으로 수령하였거나 그 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요하지 않다.
나. 채권양도의 통지서가 들어 있는 우편물을 채무자의 가정부가 수령한 직후 한집에 거주하고 있는 통지인인 채권자가 그 우편물을 바로 회수해 버렸다면 그 우편물의 내용이 무엇인지를 그 가정부가 알고 있었다는 등의 특별한 사정이 없었던 이상 그 채권양도의 통지는 사회관념상 채무자가 그 통지내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 것이라고 볼 수 없으므로 그 통지는 피고에게 도달되었다고 볼 수 없을 것이다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김창복 외 3인
【피고, 상고인】 주식회사 동남교통 소송대리인 변호사 임채홍
【원심판결】서울고등법원 1983.3.11 선고 82나3801 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고는 1981.4.30자 피고 회사의 이사회나 동년 6. 5자 임시주주총회에서 원판시 이건 준소비대차계약을 무효화하기로 결의하였으므로 원고들의 청구는 실당하다고 다투므로 보건대 그 진정성립이 인정되는 을 제 2 호증, 을 제 3 호증의 기재에 의하면 피고주장 각 일자에 피고 회사의 이사회와 임시주주총회가 개최되었고 거기에서 위 준소비대차계약의 처리에 관한 문제가 논의된 적이 있기는 하나 그것을 무효로 하기로 결의하였다고 볼만한 점 찾아 볼 수 없을 뿐더러 가사 피고 주장대로 그러한 결의가 있었다 하더라도 원고들이 그 결의에 동의하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없는 이 사건에서 피고 회사는 원고들에게 위 준소비대차계약이 효력이 없음을 다툴 수 없다고 할 것이므로 이점 피고의 항변 역시 이유없다고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하면 피고는 1심 제1차 변론에서 진술한 1982.3.2자 접수 답변서에 의하여 1981.4.30자 피고회사 이사회와 1981.6.5자 피고회사 주주총회에서 위 차용증서를 무효로 하기로 결의하고 전부 피고 회사에 반납하기로 결의된바 있고 그후 원고 김창복, 유봉용, 오용화는 그들이 가지고 있던 차용증서를 피고 회사에 반납하였으며 원고 김제현은 그 차용증서를 반납하기로 피고와 약정하고 다만 그 당시 찾지 못했으니 찾아지는 대로 반납하기로 약정함으로써 원고들이 그 차용증서에 기재된 이건 청구권을 포기한 것이라는 취지의 주장과 1심 제3차 변론에서원고들 제출의 차용증서는 피고가 변제하지 않기로 하고 피고가 회수한 것이라는 주장을 하고 있고, 갑 제1,2,3호증(각 차용증서)원본을 피고가 소지하고 있는 사실은 기록상 명백하다.
그렇다면 원심으로서는 이건 차용증서를 피고가 소지하게 된 이유가 무엇인지를 밝혀보아 피고의 위 주장중 청구권포기 주장부분에 대하여 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심판결에 의하여도 이점에 관하여 원심이 이를 심리판단한 흔적을 찾아볼 수 없다.
 뿐만 아니라 기록에 의하면 원심이 채택한 을 제3호증(임시주주총회 의사록)의 기재내용(특히 일동, 70만원 발행건 회수하는 것으로 원칙을 결정하다라는 부분)과 원심이 배척하지 아니한 1심 증인 김정엽의 증언부분은 피고의 위 주장사실에 부합하는 것임을 알 수 있는 바 원심은 이들 증거들에 대하여 아무런 언급을 함이 없이 피고의 항변사실을 인정할 증거없다고 하여 피고의 항변을 배척하고 있다.
 원심이 피고 주장중 청구권포기 주장부분에 대하여 심리판단도 아니하고 또 피고 주장사실에 부합하는 위 증거들에 대하여 배척도 아니하고 피고의 항변을 위해서 본 바와 같은 이유만으로 배척한 것은 판결에 영향을 미친 판단유탈, 심리미진, 채증법칙위배의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

준소비대차에 의한 대여금청구사건에 있어 원고가 청구권을 포기하였다고 피고가 항변하고 있고, 피고가 그 차용증서 원본을 소지하고 있는 이상 원심으로서는 그 차용증서를 피고가 소지하게 된 이유가 무엇인지를 밝혀 보아 피고의 항변에 대하여 심리판단하여야 할 것이다.
전화가입권압류처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 남상원
【피고, 피상고인】 성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.5.2 선고 82구790 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1979.1.9 소외 차정백으로부터 이 사건 전화가입권을 매수하였으나 그 명의변경절차를 이행하여 주지 아니하여1979.1.27 서울민사지방법원 79카1731호로 위 전화가입권에 대한 처분금지가처분 결정을 받아 1979.1.30 그 가처분집행이 되고 그 본안소송을 제기하여 1980.12.23 승소판결을 받아 1981.2.12 위 전화가입권의 명의를 원고명의로 변경한 사실, 한편 피고는 1980.11.19 위 소외인에 대한 1979년도 수시분 종합소득세 및 방위세 합계 금 1,694,943원의 체납국세의 징수를 위하여 위 전화가입권의 압류처분을 하여 1980.11.21 그 압류집행이 된 사실을 각 인정한 후, 원고의 위 압류처분이 무효라는 이유로서 내세우는 (가) 위 압류처분은국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정에 저촉된다는 주장에 대하여는 원고가 위 법조 소정의 전세권, 질권, 저당권에 의하여 담보되는 채권을 가지고 있지 아니함이 그 주장 자체에 의하여 명백하다 하여 받아들이지 아니하고 (나)피고가 위 압류처분을 함에 있어국세징수법시행령 제39조의 규정에 의한 압류의 통지를 당해 가압류·가처분 법원, 집행공무원 또는 강제관리인에게 통지한 바 없으므로 무효라는 주장에 대하여는 가사 그러한 통지를 아니 하였다하더라도 그것만으로 위 압류처분이 당연무효라고는 볼 수 없다 하고 또 (다) 위 압류처분은국세징수법 제53조 제1항 제3호의 규정에 위배되어 무효라는 주장에 대하여는 위 조항에 의하면, 제3자가 체납자를 상대로 소유권에 관한 소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 사실을 증명한 때에는 세무서장은 그 압류를 해제하여야 한다고 규정하고 있으나 위 규정은같은법 제35조의 체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인하여 그 집행에 영향을 받지 아니한다는 규정과 비추어 보면, 민사소송의 결과 압류된 재산이 압류 당시 제3자의 소유라는 사실이 확정된 경우에는 체납자의 소유라고 보고 한 압류집행은 위법한 것이 되므로 그 압류는 해제하여야 한다는 취지로서 이 사건에서와 같이 원고가 피고의 압류처분 이전에 전화가입권자인 위 차정백을 상대로 가처분하였음에 불과하고 피고의 압류처분 이후에 차정백을 상대로 한 전화가입권 명의변경절차이행 청구소송에서 승소한 것에 지나지 않으니 이는 압류해제의 요건에 해당하지 아니하여, 피고의 위 압류처분이 무효로 될 여지가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 판단은 충분히 긍인되고 거기에 소론의 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 논지는 독자의 견해에서 원심판결을 비난하는데 불과하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 세무서장이 압류처분을 함에 있어서국세징수법시행령 제39조의 규정에 의한 압류의 통지를 당해 가압류·가처분법원·집행공무원 또는 강제관리인에게 통지한 바 없더라도 그것만으로 위 압류처분이 당연무효라 할 수 없다.
나. 체납국세의 징수를 위한 압류처분 이전에 전화가입권에 대하여 가처분을 한 매수인이 압류처분 이후에 체납자에 대한 전화가입권 명의변경 절차이행 청구소송에서 승소한 경우라도국세징수법 제35조에 비추어 볼 때동법 제53조 제1항 제3호 소정의 압류해제의 요건에 해당하지 아니하여 동 압류처분이 무효로 될 여지없다.
영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김종수
【피고, 피상고인】 광주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1981.11.17 선고 80구18 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 과세기간동안에 시행된구 영업세법시행령(1975.9.24 대통령령 제7827호) 제11조 제1항에 의하면 영리를 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 토지 또는 건물을 취득하고, 2회 이상 판매하는 부동산매매의 영업을 영업세과세의 대상이 되는 부동산업에 해당하는 것으로 규정하고 있고구 영업세법 제4조 제1항 제3호에 의하면 영업세의 과세기간을 개인의 경우 1년을 2기로 나누어 1월 1일부터 6월 말일까지를 제1기로, 7월 1일부터 12월 말일까지를 제2기로 한다고 규정되어 있는바, 과세요건의 규정은 조세법률주의의 원칙상 엄격하게 해석되어야 하므로위 시행령 제11조 제1항에서 말하는 부동산업에 해당하는 것은 동일 과세기간중에 영리를 목적으로 토지 또는 건물을 1회 이상 취득하고, 2회 이상 판매한 경우에 한한다고 보아야 할 것이며, 영리를 목적으로 1회 이상 토지 또는 건물을 취득하고 2회 이상 판매한 사실이 있다 하더라도 그 취득과 판매가 동일 과세기간 중에 이루어진 것이 아닌 경우는 1과세기간중의 영업행위라고 볼 수 없기 때문에 거기에서 말하는 부동산업에 해당하지 아니한다할 것이고(당원 1981.11.24 선고 81누46 판결), 또한같은 규정은 2회 이상의 판매라고 규정하여 동일 과세기간 중에 이루어진 판매행위의 회수를 과세요건으로 삼고 있고, 한편 판매의 대상이 된 부동산의 개수에 따라 판매행위의 회수를 정한다는 규정도 없으므로 동일 과세기간 중에 2회 이상의 판매행위가 있었는가의 여부는 판매행위의 회수에 따라 판단되어야 하며 1회의 판매행위에 의하여 판매된 부동산의 개수가 2개 이상이라 하여 2회 이상의 판매행위라고 보아 이를 부동산업에 해당하는 것으로 해석할 수는 없다 할 것이다. 돌이켜 이 사건을 보건대 원심은 피고의 1977년도 수시분 개인영업세부과처분에 관하여는 광주시가 1976.8.30 원고 소유의 원판결첨부 별지목록(1) 기재의 토지·건물을 수용하기전 6개월내에 원고의 그 판시와 같은 토지·건물에 관한 1회 이상의 취득이 있었고, 피고의 1977년도 제1기분 개인영업세부과처분에 관하여는 광주시가 1977.6.25 원고 소유의 원판결첨부 별지목록(2) 기재의 토지·건물을 수용하기전 6개월내에 원고의 그 판시와 같은 토지·건물에 관한 1회 이상의 취득이 있었다는 사실을 확정한 다음 위 각 부동산의 취득과 수용으로 인한 손실보상금의 수령을 영리를 목적으로 한 부동산에 관한 영업행위라고 보고한 위 손실보상금에 대한 피고의 각 영업세부과처분을 적법하다고 판단하였으나, 원고는 1977년도 수시분 및 1977년도 제1기분 영업세의 각 과세기간중 각각 단1회의 수용처분에 의하여 수개의 부동산을 수용당하였을 뿐 2회 이상의 수용처분을 받은 바는 없음이 원판결이 확정하고 있는 사실에 의하여 분명하므로구 영업세법시행령 제11조 제1항에서 말하는 부동산업을 한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 1977년도 수시분 개인영업세가 부과된 원고의 부동산취득과 피수용은 그 취득과 피수용의 시기가 6개월내에 속하기는 하나 동일 과세기간중에 이루어진 것도 아니다.
 결국 원심판결에는구 영업세법시행령 제11조 제1항의 해석을 그르쳐 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지 이유있다 하여 나머지 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가.구 영업세법시행령(1975.9.24 대통령령 제7827호) 제11조 제1항 소정의 부동산업의 의미
나. 동일 과세기간 중에 1회의 판매행위에 의해 수개의 부동산을 판매한 경우구 영업세법시행령(1975.9.24 대통령령 제7827호) 제11조 제1항 소정의 부동산업에 해당하는지 여부

가.구 영업세법시행령(1975.9.24 대통령령 제7827호) 제11조 제1항에서 말하는 부동산업에 해당하는 것은 동일 과세기간중에 영리를 목적으로 토지 또는 건물을 1회 이상 취득하고, 2회 이상 판매한 경우에 한하며, 그 취득과 판매가 동일 과세기간중에 이루어진 것이 아닌 경우는 1과세기간중의 영업행위라고 볼 수 없으므로 거기에서 말하는 부동산업에 해당하지 않는다.
나.구 영업세법시행령(1975.9.24 대통령령 제7827호) 제11조 제1항의 동일 과세기간중에 2회 이상의 판매행위가 있었는가의 여부는 판매행위의 회수에 따라 판단되어야 하며 1회의 판매행위(이 사건의 경우에는 수용처분)에 의하여 판매된 부동산의 개수가 2개 이상이라 하여 2회 이상의 판매행위라 할 수 없으므로 동령 소정의 부동산업에 해당하지 않는다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김이성
【피고, 상고인】 유청자
【원심판결】광주고등법원 1983.1.27 선고 82나513 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 피고가 원고에 대한 금 46,000,000원의 약정금 채무를 담보하기 위하여 피고 소유의 전북 완주군 울진면 상운리 149의 1 대 5,040평방미터 및 그 지상 철근콘크리트조 스라브즙 평건 양반장 건평 817평방미터와 같은리 149의 11 전 1,958평방미터에 근저당권을 설정하고 원고가 그 실행으로 경매신청을 하여 진행중이던 1981.5.26 원·피고는 원고가 피고의 협조(경락허가결정에 대한 이의나 항고를 하지 아니하는 것)를 얻어 위 부동산을 경락취득하게 되면 피고의 위 채무를 면제하고 또 피고에게 피고의 주택구입자금으로 금 10,000,000원을 지급하기로 약정하여 원고가 위 부동산을 경락받은 같은해 7.18 위 금원중으로 금 1,000,000원을 우선 지급하였다고 하는 채무면제 주장에 대하여 이에 부합되는 증거를 믿을 수 없다하여 피고의 위 주장을 배척하였다.
 2. 기록에 의하면 원고는 1982.6.11 의 제1심 9차변론에서 피고에게 1981.7.18 금 1,000,000원을 지급한 사실을 자인하고 있음이 분명하다.
 생각컨대,피고로부터 돈을 받아야 할 채권자인 원고가 피고에게 위와 같이 금 1,000,000원을 지급한다는 것은 여기에 필시 무슨 곡절이 있다는 것이 명료한 바이니, 이 금원 수수의 경위를 면밀하게 살펴보는 것이 위 피고 주장인 채무면제 여부를 가려보는 관건이 될 것임은 말한 나위도 없는데도 불구하고 원심은 여기에 대한 심리를 한 흔적을 기록상 찾아볼 수 없다. 만일에 원고가 금 1,000,000원을 피고에게 지급하여야 할 다른 사정이 없다고 할진대 피고의 채무면제 주장에 부합되는 증인 송준의, 송형노 및 김경주의 각 증언을 취신하는 것이 우리의 경험칙에 합당하다고 할 것이니 원심의 위와 같은 조치는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

채권자가 근저당권 실행과정에서 채무자에 대하여 채무면제와 일정금액의 지급을 약정하였다고 채무자가 주장하고 또 실제로 채권자가 일정금액을 채무자에게 지급하였다고 자인하는 경우, 돈을 받아야 할 채권자가 채무자에게 금원을 지급한 것은 필시 무슨 곡절이 있을 것이고 만일 지급할 다른 사정이 없다면 위 채무자의 채무면제 주장에 부합되는 관계증언을 취신하는 것이 경험칙에 합당하다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울고등법원 1982.10.29 선고 82노1212 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】위 특별조치법제13조제1항 제1호
 원심판결 이유에 의하면, 원심은피고인이 이 사건 토지의 원래 소유자였던 공소외 김종호로부터 이를 피고인 소유토지와 교환취득하였음에도 이 사건 토지의 등기명의를 피고인 앞으로 이전하기 위하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977.12.31 법률 제3094호, 이하 특별조치법이라고한다)이 정하는 절차에 따라 피고인이 공소외 박익규로부터 매수한 양 확인서를 발급받아 등기한 사실을 확정한 후, 피고인의 위 소위를위 특별조치법 제13조제1항 제1호의 허위의 방법으로 확인서를 발급받은 경우에 해당한다고 판시하고 있는바, 기록을 통하여 원심의 위 조처를 살펴보면 정당하고, 설사 위와 같은 피고인의 소위에 의해 등기부상의 표시가 실체관계에 부합하게 되었다 할지라도위 특별조치법 제13조 제1항 제1호 및제4호의 규정한 죄의 성립에는 아무 소장이 없다할 것이니(당원 1971.11.30 선고 71도1844 판결 참조) 반대의 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 채택될 수 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

(갑)으로부터 교환취득한 토지임에도 (을)로부터 매수한 양 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 한 경우에는 설사 등기부상의 표시가 실체관계에 부합하게 되었다 할지라도부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제1호에 규정한 죄가 성립한다.
약사법위반·명예훼손·상해 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이석선
【원심판결】대전지방법원 1983.3.16 선고 82노1316 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 " 피고인은 피해자와 과거에 시비를 한 일이 있어 평소 감정이 좋지 않던 중 공소외1과 공모하여 1982.7.16. 13:00경 피고인의 집에 동리 주민인 이종필, 박병태, 양태문 등이 모여있는 자리에서피해자의 부 망공소외 2가 6.25당시 부역하여 수복후 학살되는 등 동인의 집안이 부역자 집안임을 은근히 시사하여 '피해자 그 자식이 죽을려고 환장했는지 글쎄 김일성이 밑에 김정일이가 있고,망 공소외 2 밑에피해자가 있다고 말하고 다닌다.'라고 공연히 허위사실을 적시하여 동피해자의 명예를 훼손한 것" 이라는 명예훼손죄의 공소사실에 대하여피해자가 전에 동리 주민에게 " 김일성이 밑에 김정일이 있고망 공소외 2 밑에피해자가 있다." 는 등의 말을 하고 다닌 적이 있었다는 사실 및 1982.7.16. 13:00경 피고인이 본건과 같은 이야기를 하게 된 경위는 피고인이 그 전에 그 누나공소외 1에게피해자가 위와 같은 이야기를 하더라고 이야기를 한 적이 있는데 위 일시에공소외 1이 이종필, 박병태, 양태문이 있는 자리에서피해자가 전에 위와 같은 이야기를 하였으며 이는 피고인으로부터 들었다고 하는 말을 들은 위 이종필 등 이 피고인을 불러 이를 확인하자 피고인이 그 확인요구에 의하여 그와 같은 말을 하게 되었다는 사실을 증거에 의하여 인정하고, 피고인의 위 소위는 허위사실 적시 명예훼손죄는 구성하지 아니하나 사실적시 명예훼손죄가 된다하여 유죄로 인정하고 있다.
 그러나허위사실적시 명예훼손이든, 사실적시 명예훼손이든 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 주관적 요소로서 타인의 명예를 훼손한다고 하는 고의와 객관적 요소로서 사람의 사회적 평가를 저하시키는데 충분한 구체적 사실의 적시 행위를 요한다 할 것인 바 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하더라도 피고인이 위와 같은 사실을 발설하게 된 경위는 위 박 종만이 과거에 그와 같은 말을 하고 다닌 적이 있었느냐는 이종필 등의 확인요구에 대답을 하는 과정에서 나오게 되었다는 것이니 그 발설내용과 동기에 비추어 피고인이위 박종만의 명예를 훼손한다는 범의하에 그와 같은 말을 하였다기 보다는동 박 종만이 그런 말을 하고 다니는 것을 우려하는 뜻에서 한 것이라고 보는 것이 더욱 합리적일 뿐더러 질문에 대한 단순한 확인대답이 명예훼손에서 말하는 사실적시라고도 할 수 없고기록을 살펴보아도 피고인이 공소외1과 공모하여피해자의 사회적 평가를 저하한다는 사실의 인식하에 위와 같은 말을 하였다고 단정할 자료도 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 위 명예훼손 부분에 대하여 유죄로 인정하였음은 명예훼손죄에 있어서의 범의나 사실적시에 관한 법리를 오해하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 변호인의 상고이유에 대하여는 판단할 것도 없이 원심판결은 유지될 수 없고, 위 명예훼손죄는 원심이 유죄로 인정한 약사법위반 및 상해죄와형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하지 않을 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

명예훼손내용의 사실을 발설하게 된 경위가 그 사실에 대한 확인요구에 대답하는 과정에서 나오게 된 것이라면 그 발설내용과 동기에 비추어 명예훼손의 범의를 인정할 수 없고 또 질문에 대한 단순한 확인대답이 명예훼손의 사실적시라고 할 수 없다.
행정처분(부가가치세부과처분)취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김병수 소송대리인 변호사 정지철
【피고, 피상고인】 의성세무서장
【원심판결】대구고등법원 1982.5.11 선고 81구88 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여,
부가가치세법 제12조 제1항 제1호는 가공되지 아니한 식료품으로서 대통령령이 정하는 것은 부가가치세를 면제하는 것으로 규정하고,동법시행령 제28조 제1항은 " 가공되지 아니하거나 탈곡, 정미, 정맥, 제분, 정육, 건조, 냉동, 염장, 포장 기타 원생산물의 본래의 성질이 변하지 아니하는 정도의 1차 가공을 거쳐 식용에 공하는 것" 을 미가공식료품의 범위로 규정하고 있는 바,원심은 팥과 양대를 세척, 분쇄하여 삶은 후 여과기로 걸르고 다시 압력을 가하여만든 원고의 이 사건 앙금의 원료(이하 이 사건 제품이라 한다)는 이미 위 원생산물의 본래의 성질이 변경된 것이므로 이를 부가가치세가 면제되는 " 미가공식료품" 이 아니라고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 조처를 기록과 대조하여 살펴보면 정당하고, 거기에 부가가치세법이나 동법시행령의 위 조문의 해석을 그르친 위법은 없으며, 이 사건제품이동법시행규칙 제10조 소정의 동 규칙 별표 1에 규정하는 미가공식료품 분류표상의 두분 또는 전분이라고 볼 근거도 없으므로 논지는 이유없다.
 상고이유 제2, 3점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건제품을 제조공급하면서 면세사업자로 등록하게 된 연유가 피고 소속직원의 권유에 의한 것임을 인정할 증거가 없고, 오히려 원고 스스로가 이 사건 제품을 두분 내지 전분으로서 부가가치세 면세재화라고 단정하여 그 면세사업자로 등록을 하고 피고도 원고가 두분 내지 전분을 제조공급하는 것으로 착각하여 부가가치세를 부과하지 아니하였다는 판단아래 피고의 이 사건 부과처분은 소급과세금지의 원칙에 위배한 것으로 볼 수 없다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.
 기록에 의하여 원심의 위 사실인정을 살펴보면 정당하고 거기에 채증법칙을 어긴 위법은 없으며, 사실관계가 위와 같다면 피고의 이 사건 부과처분이 신의성실의 원칙에 위배하였다고도 볼 수 없으니 결국 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

팥과 양대를 세척·분쇄하여 삶은 후 여과기로 걸르고 다시 압력을 가하여 만든 앙금의 원료는 이미 위 원생산물의 본래의 성질이 변경된 것이므로 이는 부가가치세가 면제되는부가가치세법 제12조 제1항 제1호,동법시행령 제28조 제1항 소정의 미가공식품에 해당되지 아니한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김교선
【피고, 상고인】 성남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.2.8 선고 82구155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 본건 자산을 원고가 소외 김규배에게 1980.8.21에 매도하고 당일 계약금과 중도금 일부를 수령하고 그달 28. 잔금을 수령한 사실을 단정하였는바, 기록에 의하여 살피건대, 그 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.소득세법 제27조에 따르면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 댓가의 일부를 영수한 날로 한다고 규정하고 있는바, 그렇다면 본건 자산양도에 관하여 양도차익을 계산함에 있어서는 위에 본 바에 따라 그 양도시기는 중도금을 수령한 1980.8.21이라고 할 것이며 이 이치는 원고가 본건 양도에 있어 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 아니한 경우도 마찬가지라 할 것이며 그런 신고가 없다 하여 등기부상 이전등기를 한 날을 양도시기로 볼 것이 아님이 당원의 판례(1981.3.10 선고 80누303 판결 참조)로 하는 바이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 반대의 취지로 나온 소론은 채택할 바 못된다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

소득세법 제27조에 따르면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날로 한다고 규정하고 있으므로 자산양도인이 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우에도 그 양도시기는 중도금을 수령한 날이라고 하여야 하며 등기부상 이전등기를 한 날을 양도시기로 볼 것은 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 고대승 소송대리인 변호사 이금원
【피고, 피상고인】 박진규
【원심판결】광주고등법원 1983.2.17 선고 82나511 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 원고와 피고가 이 사건 토지의 매매계약을 한 것은 군산시의 국민주택건립계획에 따라 이 사건 토지 위에 연립주택을 건립하려고 하였던 것이므로 원고와 피고는 매매계약을 체결함에 있어 군산시로부터 연립주택건축허가를 얻지 못하면 이 매매계약은 해제되는 것으로 약정하였던 바, 그후 이 토지는 군산시로부터 연립주택건축지구로 책정받아 원·피고는 그 건축허가신청을 하였으나 입주희망자가 적어 부득이 이 건축 허가신청을 포기하기에 이르러 위 해제조건의 성취로 이 매매계약은 해제된 것이라는 원고 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 갑 제5호증의 2,3,5,6,7, 을 제1호증 및 을 제4호증의 기재와 원심증인 이 청구의 증언부분은 받아들이지 아니하고 달리 원고 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 이를 배척하였다.
 2. 그러나 원심이 배척한 위 여러 증거 외에도 갑 제5호증의 4의 기재와 제1심 증인 최환용, 동 채용석의 증언에 의하더라도 이 사건 국민주택건립계획은 군산시가 전라북도에서 자금을 배정받아 건축업자들로 하여금 국민주택 170동을 건축하려던 것이었는데 그후 이의 입주희망자가 없어 군산시에서는 건축허가를 신청한 원·피고를 비롯한 건축업자들의 포기각서를 받아 전라북도에서 배정된 건축자금을 반환하기에 이른 사정이 인정되어 이 갑 제5호증의 4기재와 위 최한용 및 채용석의 각 증언에 원심이 배척한 증거를 모아보면이 사건 토지매매계약은 이 국민주택건설을 위한 것으로 그 매매계약에 앞서 원·피고간에 이루어진 협의에 의하여 연립주택건축허가를 필할 때 매매계약이 성립하고 건축허가신청이 불허가 되었을 때에는 이를 무효로 한다고 약정하였을 뿐만 아니라 원고의 이 사건 건축허가신청의 포기가 원고 자의에 의한 것이 아니라 군산시가 그 건축자금을 전라북도에 반환하는데 따른 부득이한 것이라는 사정을 인정하기에 넉넉함에도 불구하고 위 갑 제5호증의 4의 기재와 최한용, 채용석의 각 증언에는 아무런 판단도 하지 아니한 채, 수긍할 만한 이유의 설시나 대비증거 없이 이 사건 매매계약은 해제조건부 계약인데 그 조건의 성취로 해제된 것이라는 원고 주장에 부합하는 위 각 증거를 받아들이지 아니한다고 배척한 원심조치에는 판결에 영향을 미침이 명백한 증거판단의 유탈과 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 한편 일건기록에 의하면 원고는 제1심에서는 피고의 계약위반을 들어 매매계약금의 배액인 금 10,000,000원의 상환을 구하였다가 항소심인 원심에 이르러 그 청구의 취지와 원인을 예비적으로 추가변경하여 원·피고간의 이 사건매매계약이 해제조건의 성취로 해제되었다는 것을 원인사실로 하여 매매계약금 금 5,000,000원의 반환을 구하였음이 명백한 바 원심은 원래의 주위적 청구에 대하여서는 아무런 판단도 하지 아니하고 예비적 주장사실에 대하여 위와 같은 판단만을 한 채 원고의 항소를 기각하여 결국 원심판결은 원고의 주위적 청구에 관하여는 판결주문만이 있고 그 이유의 설시가 없으며, 예비적 청구에 관하여는 판결주문은 없고 그 이유기재만이 있는 꼴이 되어 판단의 유탈과 이유불비의 위법이 현저하다 하겠다.
 4. 결국 원심판결은 그 파기를 면할 수 없다 하겠으므로 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

주택건설을 위한 원·피고간의 토지매매계약에 앞서 양자간의 협의에 의하여 건축허가를 필할 때 매매계약이 성립하고 건축허가 신청이 불허되었을 때에는 이를 무효로 한다는 약정 아래 이루어진 본건 계약은 해제조건부계약이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이용강
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.3.10 선고 82구130 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
부동산을 전혀 양도한 사실이 없는 사람에게 부동산을 양도한 사실이 있는 것으로 오인하고 양도소득세를 부과하였다면 그 부과처분은 착오에 기한 행정처분으로서 그 표시된 내용이 중대하고 명백한 하자가 있다 할 것이어서 당연무효라고 함이 당원의 견해인바(당원 1982.10.26. 선고 81누69;1980.12.23 선고 80누393 각 판결 참조) 원심이 위와 같은 취지에서 부동산을 양도한 사실이 없는 원고에 대한 이 사건 과세처분은 당연무효라고 판시하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절하지 못하다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 원고가 이 사건 부동산을 양도한 사실이 없다고 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였다거나 심리를 미진한 위법은 찾아볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

부동산을 양도한 사실이 없음에도 세무당국이 부동산을 양도한 것으로 오인하여 양도소득세를 부과하였다면 그 부과처분은 착오에 의한 행정처분으로서 그 표시된 내용에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효이다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 금성방재공업주식회사
【피고, 상고인】 주식회사 만모수 소송대리인 변호사 양 경식
【원심판결】서울고등법원 1983.2.22 선고 82나3387 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 소외 보정물산주식회사에 대한 금 3,289,000원의 수표금채권의 집행보존을 위하여 1979.11.1 동 소외 회사가 피고에 대한 금 3,500,000원의 공사금채권중 금 3,289,000원의 채권가압류명령을 받은 다음 1980.6.18 채권압류명령을 받고 이어 1981.9.29 채권전부명령을 득하였고 한편 소외 김용백은 위 회사에 대하여 금 5,180,000원의 약속어음금채권의 집행으로 1979.12.12 위 소외 회사의 피고에 대한 위 공사금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받아 피고에 대하여 전부금청구소송을 제기하였으나 위와 같이 압류가 경합되었다는 이유로 청구기각이 되자 다시 1980.6.24 위 압류채권에 대한 추심명령을 득하여 추심금청구소송을 제기 진행중 항소심에서 그 청구액을 금 1,804,389원으로 감축하여 1981.7.15 감축된 금액의 한도에서 승소의 확정판결을 받아 이를 추심한 사실을 확정한 다음 원고의 이건 전부명령이 피고 주장과 같이 피압류채권에 대한 압류가 경합된 상태에서 발해진 것이어서 무효인가에 관하여 보건대 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 위 금 3,500,000원의 공사금채권에 관하여 원고는 금 3,289,000원 소외 김용백은 금 5,180,000원을 청구채권으로 하여 각 채권압류명령을 받아 압류의 경합이 있었던 것은 앞서 본바와 같으나 그후 위 소외인은 청구금액을 3,500,000원으로 하여 위 피압류채권에 대한 추심명령을 받은 뒤 청구금액을 1,804,389원으로 감축함으로써 나머지 금 1,695,611원에 대하여는 소송상 청구를 포기한 결과가 되어 피압류채권중 금 1,695,611원에 대한 압류는 실효되었다 하겠고 따라서 원고의 이 사건 전부명령에 의하여 피압류채권중 금 1,695,611원은 유효하게 전부되었다 하겠다고 결론지었다.
 2. 위에서 본바와 같이 소외 김용백은 피고에 대한 금 5,180,000원의 어음금채권의 집행으로 피고의 위 소외 회사(제3채무자)에 대한 금 3,500,000원의 공사금채권을 압류하였음이 분명하며(을 제1호증 참조) 이 점은 원심판결도 인정하고 있는 터이니 위 압류는 공사금채권 금 3,500,000원을 한도로 위 청구금액인 금 5,180,000원의 전체를 위한 것이므로 위 김용백이 추심명령을 받은 금 3,500,000원 뿐 아니라 이를 공제한 나머지 청구액 금 1,680,000원을 위하여도 압류의 효력이 지속된다고 할 것이다.
 그리고소송상 청구금액을 감축한다는 것은 소의 일부취하를 뜻하는 것이니 취하된 부분의 청구를 포기하였다고는 볼 수 없고 더우기민사소송법 제573조에 의하면 채권자는 추심명령에 의하여 취득한 권리를 포기하려면 법원에 서면으로 신고하여야 하고 법원서기관 등은 그 등본을 제3채무자와 채무자에게 송달하도록 규정하고 있는데 기록상 이런 절차를 밟았다고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 위 김용백이 추심금 3,500,000원의 청구소송중 그 청구액을 금 1,804,389원으로 감축하였다 하여 곧 잔여추심할 금 1,695,611원을 포기하였다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 위에서 본 공사금 3,500,000원에 대한 채권압류는 추심하고 남은 금 1,695,611원에 대하여도 그 효력을 지속한다고 할 것이니 압류가 경합된 상태에서 발부된 원고의 본건 전부명령은 효력이 없다고 할 것이다(당원 1965.5.18 선고 65다325 판결 참조).
 그럼에도 불구하고 소외 김용백이 한 위 압류의 효력은 압류채권등 금 1,695,611원에 대하여는 실효되고 따라서 이에 대한 전부명령이 유효하다고 한 원심판결은 압류 및 추심권리포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 한다.
 여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창

가. 압류채권에 대한 추심명령을 받아 추심금청구소송을 제기, 진행중 청구금액을 감축한 것은 소의 일부취하를 뜻하는 것이고 취하된 부분의 청구를 포기하였다고는 볼 수 없으며, 위 채권압류는 추심하고 남은 잔여채권에 대하여 그 효력을 지속하는 것이다.
나. 압류가 경합된 상태에서 발부된 전부명령은 효력이 없다 할 것이다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 최복선 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 피상고인】 최승희
【원심판결】대구고등법원 1983.2.22 선고 81나1426 판결
【주 문】
 원심판결의 피고에 대한 원고 패소부분중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 소외 망 최응용으로부터 그 생전에 원심판결 첨부목록 2 및 4 기재부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 증여받았음을 전제로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한 주위적 청구에 대하여 위 주장과 같은 증여사실을 인정할만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심조치에 수긍이 가고 소론과 같이 증거취사를 그릇친 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 2. 다음에 원심은 원고의 소외 망 최응용의 공동재산 상속인의 1인으로서 그 상속분인 1/14의 범위 내에서 이 사건 부동산에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구한 예비적 청구에 대하여 위 각 부동산에 대한 피고 최승희 명의의 소유권이전등기가 위조 내지 허위 작성된 서류에 의하여 마쳐진 무효의 등기라는 사실에 부합하는 취지의 각 증언 및 당사자 본인신문결과는 믿지 아니하고 갑 제 3 내지 5호증의 기재만으로 이를 인정하기에 미흡하며 달리 증거가 없다하여 위 피고명의 등기가 무효임을 이유로한 위 예비적 청구를 배척하였다.
 그러나사망자 명의의 등기신청에 의하여 마쳐진 등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로 그 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 입증할 책임이 있다고 할 것인바, 기록(호적등본과 등기부등본)에 의하면 이 사건 부동산은 원래 원고와 위 피고의 피상속인인 소외 망 최응용 소유의 부동산으로서 동인 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 것인데 동인이 1981.4.21 사망한 후에 그달 29자로 위와 같이 위 피고 명의로 1980.12.15자 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐진 사실이 분명하므로, 위 피고 명의의 등기는 위 최응용 사망 후에 망인 명의의 등기신청에 의하여 마쳐진 등기라고 볼 수밖에 없는 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 입증책임을 전도하여 위 등기가 무효라고 볼 만한 증거가 없다고 판단하여 원고의 주장을 배척하였으므로 이는 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결의 피고 최승희에 대한 원고 패소부분중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하고 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

전소유자가 사망한 이후에 그 명의의 신청에 의하여 이루어진 이전등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로 그 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 입증할 책임이 있다.
면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 광주전매지청장 소송대리인 변호사 최봉수
【원심판결】광주고등법원 1981.12.29 선고 81구41 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유(제출기간내 지난후에 제출된 각 상고이유 보충이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 피고는 원고가 (1) 1980.5.14. 16:30경 소외 박구철 등과 함께 광주지청 노조지부장실에 몰려가 지부장 소외 은희국에게 장성전매서 소속 기능직 김덕진을 벌교전매서로 전보발령된 것에 항의하여 소란을 피움으로서 직원간의 파벌의식을 조장하고 위계질서를 문란케 하였고 (2) 담배매도업무에 종사하면서 1980.12.중 3회에 걸쳐 담배소매인 이백주(최정범 명의로 소매)에 대한 매도전표를 허위작성하여 금 51,500원을 착복하려다가 위 이백주의 항의를 받고 되돌려 준 사실이 있고 (3) 1979.4.30 기준의 광주전매서 기능직 8등급의 근무성적 평정에서 최하위인 23점, 1980.4.30 기준의 같은 근무성적 평정에서 같은 23점을 받은 사실이 있다하여 위 세가지 사실을 이유로 하여, 원고는 공무원으로서 담당직무에 전념하여 사무의 적정을 판단할 수 있는 능력이 결핍되어 직무수행능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 대에 해당한다하여,국가공무원법 제70조 제1항 제2호에 의하여 직권면직 처분한 사실을 인정한 후, 원심이 심리한 바에 의하면, 위 직권면직사유 (1), (2)항 사실은 그 진상이, 원고는 소외 박구철이 노조지부장실에서 소외 은희국과 시비할 때 위 박구철을 제지한 사실이 있을 뿐이고 또 원고가 위 매도전표를 허위 작성하여 금원을 착복하려 하였다고 볼 증거는 없고 다만 당시 담배소매상들에게 담배를 매도할 때 원고는 담배소매 상인들로부터 담배대금을 받고 담배주문 및 매도전표를 같은 근무조인 소외 문영신에게 넘기면 동 문영신이 위 전표를 받아 소매인들에게 담배를 교부하는데 동인의 사무착오로 두 차례에 걸쳐서 위 이백주에게 합계 금 51,500원 상당의 담배를 인도하지 못하고 있던 중 위 이백주의 전화를 받고 현금 51,500원을 반환할 사실을 인정할 수 있을 뿐이며 (3)항 사실에 대하여는 원고가 피고 주장과 같은 근무성적 평정을 받은 사실은 인정할 수 있으나 그 거시의 증거에 의하여,원고는 기능직 공무원으로서 장기간 성실하게 근무하여 왔으며 1979.3.10에는 광주시장의 표창과 같은 달 22에는 피고로부터 능률적인 직무수행을 하였다는 이유로 표창까지 받은 사실을 인정, 위 근무성적 평정만으로 원고가국가공무원법 제70조 제1항 제2호 소정의 직무수행능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 경우에 해당한다고는 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 위 사실을 확정함에 있어서 거친 채증과정에 아무런 잘못도 없어 사실오인의 위법이 없으며 그밖에 원심의 판단에는 징계처분의 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 원심판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

원고에 대한 이 사건 3가지 직권면직 사유중 근무성적평정에서 최하위를 받은 사실 외에 다른 2가지 사유가 인정되지 않는다면 공무원으로서 장기간 성실하게 근무하여 왔고 또 시장과 피고(광주전매청장)로부터 표창까지 받은 원고에 대해 위 사유만으로국가공무원법 제70조 제1항 제2호 소정의 직무수행능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 경우에 해당한다 하여 직권면직처분을 함은 부당하다.
절도등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【제1심】 서울지방법원 남부지원(83고합230 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
관할위반 제1심판결선고전 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.
압수된 주민등록증 1매(증 제1호)중 변조된 사진부분을 폐기한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는 첫째 이 사건 원심법원인 서울지방법원 남부지원은 당초 이 사건을 단독사건으로 접수처리하여 같은 지원의 단독판사가 이를 심리판결하였는데 동 판결에 대하여 검사만이 불복항소하자 서울형사지방법원 항소부에서는 원심의 관할인정이 법률에 위반된 것이라는 이유로 위 판결을 파기하고 이 사건을 다시 관할법원인 원심법원에 이송하므로써 동 법원이 이를 다시 제1심법원으로서 심리판결하게 되어 결과적으로 피고인은 법원의 사물관할 인정의 잘못으로 장기간 미결구금된 상태에 있게되어 헌법이 보장한 신속한 재판을 받을 권리를 침해당하였으니 원심의 소송절차는 헌법에 위배된 위법한 것이라는 취지이고, 둘째 피고인은 서울지방법원 남부지원 단독판사가 이 사건을 심리판결하였을 때에는 징역 1년 6월을 선고받았는데 위와 같이 관할인정 잘못으로 위 판결이 파기된 후 이 사건을 이송받은 원심은 피고인에게 징역 3년의 형을 선고하였으니 원심판결은 불이익변경금지원칙에 위배된 위법한 판결이라는 취지이고, 셋째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 이 사건 죄명 등에 비추어 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 항소이유 첫째점, 둘째점을 함께 살펴보건대 일건기록에 의하면 피고인 주장대로 이 사건이 당초 서울지방법원 남부지원 단독판사가 심리판결하였고 검사의 항소로 서울형사지방법원 항소부에 이심되었다가 관할인정이 법률에 위배된 것이라는 이유로 위 판결이 파기되고 관할법원인 원심법원에 이 사건이 이송되어 원심법원이 1심법원으로서 이를 심리판결한 사실 및 그동안 피고인이 미결구금되어 있었던 사실은 명백하나 위와 같은 사유로 피고인의 미결구금상태가 계속되고 그러한 사정하에서 원심절차가 이루어졌다 하여 이를 가지고 신속한 재판을 받을 권리를 침해한 위법한 것이라고는 볼 수 없으므로 위 항소논지는 이유없고,
다음 불이익변경금지원칙은 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여만 적용되는 것이고(관할위반 제1심판결에 대하여는 검사가 항소하였다) 또한 관할인정이 법률에 위배됨을 이유로 원심판결을 파기한 때에는 이 사건을 이송받은 법원은 제1심법원으로서 새로 심리를 개시하여야 하는 것이므로 이 경우 앞서본 바와 같은 불이익변경금지원칙이 적용될 여지는 전연 없는 것이므로 결국 위 각 항소논지는 받아들일 수 없다.
다음 위 양형부당의 항소이유에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이점에서 피고인 및 그 변호인의 항소논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못하므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】판시 제1 및 제3소위는 각 형법 제329조에, 판시 제2소위중 공문서변조의 점은 동법 제225조에, 변조공문서행사의 점은 동법 제229조, 제225조에 각 해당하는 바, 판시 각 절도죄에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고, 위 수죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 범정이 가장 중한 판시 변조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하며, 동법 제57조에 의하여 관할위반 제1심판결선고전 구금일수중 150일을 위 형에 산입하고, 압수된 주민등록증 1매(증 제1호)중 변조된 사진부분은 판시 공문서변조의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로 동법 제48조 제1항 제2호, 제3항에 의하여 그 변조부분을 폐기하기로 한다. 
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 천경송(재판장) 김창수 김명길

원심인 제1심의 관할인정이 법률에 위배됨을 이유로 원심판결을 파기한 때에는 이 사건을 이송받은 법원은 제1심법원으로서 새로 심리를 개시하여야 하므로 이 경우는 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김강영
【원심판결】서울고등법원 1983.5.12 선고 82노3425, 82감노908 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 35일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여,
 제1심 판결 적시의 증거에 의하면, 피고인에 대하여 그 판시와 같은 상습절도 사실을 인정하기에 충분하므로 이를 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 국선변호인의 상고이유에 대하여,
사회보호법 제5조 제1항 및제20조의 규정에 의하면 사건이 보호요건에 해당한다고 인정된 경우에는 법원은 감호대상자에게 10년의 보호감호에 처하여야 하고감호기간의 양정에 법원의 재량을 인정하는 규정이 없으며, 또 보호감호처분을 형벌이라고 할 수 없어형법 제53조의 규정이 적용될 수도 없으니 보호감호의 기간을 정함에 있어 작량감경을 하지 아니하였다 하여 잘못이 있다 할 수 없다함이 당원의 판례(1982.7.13 선고 82도1280, 감도250 판결 참조)이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

보호감호기간의 양정에는 법원의 재량을 인정하는 규정이 없고 또 보호감호처분을 형벌이라고 할 수 없어서형법 제53조의 규정이 적용될 수도 없으니 보호감호의 기간을 정함에 있어 작량감경할 수 없다.
개인영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김용택
【피고, 상고인】 의정부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.2.4 선고 81구126 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
구 영업세법시행령 제2조 제3호의 (아) 및부가가치세법 제12조 제1항 제13호,같은법시행령 제35조 제1호 (라)의 규정에 의하면 일의 성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 자유직업 또는 용역은 영업세나 부가가치세 과세대상인 영업 또는 용역의 범위에 포함되지 아니하는 바, 위에서 " 일시적" 이라 함은 성취한 한가지 일의 성과에 대응하여 일회적인 수당 또는 대가를 지급함을 의미하는 것에 지나지 아니하므로 위와 같은 일의 처리를 계속하여 위임받아 그 일의 성과에 대응한 일회적인 수당 또는 대가를 계속하여 지급받는 자유직업이나 용역의 경우에도 영업세 또는 부가가치세를 부과할 수 없다고 보아야할 것이다.이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 미국에 있는 허리우드 다이아먼드교역사의 한국지사와 업무계약을 맺고 주한미군 등을 상대로 다이아먼드반지 기타 장신구의 매수를 권유하여 주문을 받게되면 주문서를 한국지사를 통하여 미국 교역사에 송부하고 매매가 성립되면 위 교역사로부터 원고의 주문성과에 상응한 수당을 한국지사를 통하여 받아왔다는 것이니,위와 같은 사실관계에 비추어 보면 원고는 위 교역사를 위하여 타인으로부터 상품의 구매신청을 받아주고 그 일의 성과에 따라 일시적인 대가를 지급받아 온 이른바 자유직업에 종사한 것이라고 볼 것이어서 원고의 위 수입은 각 그 발생당시에 시행되던구 영업세법시행령 제2조 제3호의 (아) 및부가가치세법 제12조 제1항 제13호,같은법시행령(1976.12.31 공포 대통령령 제8409호) 제35조,소득세법시행령 (1976.12.31 개정 대통령령 제8351호) 제38조 제13호,부가가치세법시행령 제35조 제1호(타)에 규정된 면세대상에 해당한다고 할 것이므로(당원 1983.6.14 선고 82누103 판결 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

미국회사의 한국지사와 업무계약을 체결하고 주한미군들을 상대로 다이아먼드 반지등의 장신구의 매수를 권유하여 매매가 성립되면 주문성과에 따라 수당을 지급받는 것은 일의 성과에 대응한 일회적인 수당 또는 대가를 계속하여 지급받는 자유직업에 종사한 것이라고 봄이 타당하므로 이는구영업세법시행령 제2조 제3호의 (아) 및부가가치세법 제12조 제1항 제13호,동법시행령 제35조 제1호 (타)에 규정된 면세대상에 해당된다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1983.3.22 선고 83노130,83초32 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 살피건대,피고인은 공소외 정철이의 소개에 의하여 공소외 이정희로부터 금 5,000,000원을 차용하기 위하여 본건에서 문제로 된 주택부금증서와 정기예금증서를 그 담보로 제공하였던 바 동 이정희는 이들 증서를 다시 공소외 손현순에게 담보제공하여 금 5,000,000원을 차용하여 동 금원을 위 정철이에게 교부하였던 것인데 그런 사정을 모르고 있던 피고인은 위 이정희에게 금원을 대여하여 주던지 아니면 담보물의 반환을 요구하자 위 이정희는 정철이와 3자 합석하여 해결하자고 시일만 천연하기에 피고인이 자구책으로 위 증서들의 분실신고를 하여 주택부금증서의 재교부를 받고 정기예금은 해약하여 동 기재 금원 3,000,000원을 인출한 점을 알 수 있다. 이러한 취지에서 공소외 손현순과 피고인간에는 무슨 신임관계가 있다할 수 없을 뿐 아니라 피고인이 동 손현순을 위하여 위 증서들의 담보가치를 그대로 유지하여야 할 의무가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 채증법칙 위배나 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그리고 소론이 들고있는 유승종, 이정희, 유영규 및 김상원의 각 진술 내지 증언에서 말하는 가락아파트 추첨된 2매는 본건 금 5,000,000원의 차용관계와는 아무상관이 없는 피고인과 위 정철이간의 거래에 관한 것임이 또한 기록상 뚜렷한 바이니 이들이 본건 공소사실을 단정할 자료는 되지 못한다고 할 것이다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

차주가 중개인의 소개로 대주로부터 소정의 금원을 차용하기 위하여 대주에게 담보로 제공한 주택부금증서 및 정기예금증서를 대주가 제3자에게 담보제공하고 위 금원을 중개인에게 교부하였던 바 이러한 사정을 모르는 차주가 대주에게 위 금원을 대여하여 주던지 담보물의 반환을 요구하였으나 대주가 이를 지체하므로 차주는 위 증서들의 분실신고를 하여 주택부금증서를 재교부받고 정기예금을 해약하여 소정 금원을 인출한 이상, 위 제3자와 차주 사이에는 신임관계가 없으며 차주는 위 증서들의 담보가치를 유지해야 할 의무가 없다.
자격모용사문서위조·자격모용사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들 모두)
【변 호 인】 변호사 장준택
【원심판결】서울형사지방법원 1982.11.16 선고 82노4049 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국제개발주식회사의 전 대표이사 한인향이 1976.8.3 경기신문지상을 통하여 의안을 임원개선의 건, 일시를 같은해 8.15.18:00. 장소를 인천시 남구 학익동 270번지로 하여 임시주주총회 소집공고를 하였다가 1976.8.6에 이르러 같은 신문지상을 통하여 소집일을 같은해 8.16.09:00로 변경 공소한 사실, 이에 따라 1976.8.16.09:00 인천시 남구 학익동 270 소재 학익시장 건물 옥상에서 국제개발주식회사 총 주식수 2,000주의 과반수 주주들이 참석하여 당시 그 회사 대표이사이던 한인향이 임시주주총회의 성립을 선언하자 주주들이 대표이사인 한인향에게 회사재산을 마음대로 처분하였다고 항의하게 되고 그때 마침 갑자기 소나기가 내려 위 건물 옥상에 있던 위 한인향과 주주들이 옥상과 문하나 사이로 바로 인접한 같은 건물내 송죽다방으로 회의장소를 옮기게 된 사실, 그때 옥상에 참석하지 아니하고 다방에 앉아 있던 주주들 마저 합세하여 한인향에 대하여 회사재산처분에 대하여 항의를 하게 되었고 그 처지가 불리한 것으로 판단한 위 한인향과 이사 손기열은 아무런 말없이 그 회의장소에서 퇴장하여 버려 회사의 이사들이 없는 상태이었으나 회사의 총 주식수의 과반수 주주들이 계속 다방에 머물고 있게 되어 그들 주주들의 전원 동의로 10:30경 피고인1을 임시의장으로 선출하여 임시주주총회를 진행하여 당일의 의안대로 출석한 주주들의 과반수이상의 찬성에 의하여 당시 대표이사 한인향과 이사 전원을 해임하고 피고인들과 공소외 이변용을 이사로 선임하는 결의를 하고 이어 이사회를 개최하여 이사 전원의 찬성으로 대표이사에 피고인1이 선출되었으며 이에 따라 이건 임시주주총회 회의록, 이사회 회의록이 작성되고 또한 이사 및 대표이사 변경등기를 한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 비추어1976.8.16.09:00에 개회선언된 임시주주총회에서 의안에 대한 심의도 하지 아니한 채 법률상으로나 사실상으로 의사를 진행할 수 있는 상태에서 주주들이 당시 대표이사에 대하여 회사경영에 대한 책임을 묻기에 이르자 주주들의 의사에 반하여 의장인 대표이사나 이사가 회의장을 자진하여 나가버렸다고 할 것이어서 이러한 경우 임시주주총회가 폐회되었다거나 그 총회가 종결되었다고 할 수는 없으며, 설령 당시 대표이사인 한인향이 옥상이나 다방에서 자기 독단으로 폐회선언을 하고 회의장을 퇴장하였다고 하더라도 위 한인향은 의장으로서 적절한 의사운영을 하여 의사일정의 전부를 종료케 하는 등의 직책을 포기하고 스스로 그의 권한 및 권리행사를 하지 아니하였다고 보아야 할 것인 즉 그곳에 있던 주주들에 의한 이건 임시주주총회의 결의는 적법하다 할 것이고 그 결의에 따라 선임된 이사회에서 결의된 사항이나 그 각 결의사항에 따라 등기한 내용이 자격모용 사문서작성, 동행사죄나 공정증서원본불실기재, 동행사죄에 해당할 여지가 없다는 취지로 판단하고 있다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단조치는 정당하게 시인되니 위 임시주주총회가 전 대표이사 한인향에 의하여 유효하게 종결된 후 일부 주주가 멋대로 주주총회를 열어 임원개선의 결의를 한데 지나지 않는다는 전제하에 피고인들을 이사로 선임한주주총회는 존재하지 않는다는 이유를 내세워 원심판결이 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없고, 또한 주주총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집의 절차를 거쳐 소집되고 적법하게 성립되어 개회된 이상 그 결의방법의 하자는 단순한 " 주주총회결의 취소의 소" 의 사유에 지나지 않는다 할 것인 즉(상법 제376조 참조) 원심이 피고인정진관은 주주명부상의 주주가 아니어서 의결권을 행사할 수 없음에도 불구하고 의결권을 행사하였으니 동피고인이 의결권을 행사한 주식수를 제외하면 외결정족수에 미달하여 위 임시주주총회의결의가 당연무효라는 주장에 관하여 심리판단을 하지 아니하였다 하더라도 위와 같은 사유는 주주총회결의방법이 법령 또는 정관의 규정에 위반하는 경우에 해당하여 결의취소의 소의 사유에 해당함에 불과하다 할 것이어서 판결에 영향이 없다할 것이므로 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지 역시 이유없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 대표이사 및 이사가 퇴장한 후 임시의장을 선출하여 속행된 임시주주총회에서 한 결의의 효력
나. 의결권 없는 자가 의결권을 행사한 사유가 주주총회결의 취소의 소의 원인에 해당여부

가. 개회선언된 임시주주총회에서 의안에 대한 심사도 아니한 채 법률상으로나 사실상으로 의사를 진행할 수 있는 상태에서 주주들의 의사에 반하여 대표이사나 이사가 자진하여 퇴장한 경우 임시 주주총회가 개회되었다거나 종결되었다고 할 수는 없으며, 설령 당시 대표이사가 독단으로 개회선언을 하고 퇴장하였더라도 의장으로서 적절한 의사운영을 하여 의사일정의 전부를 종료케 하는 등의 직책을 포기하고 그의 권한 및 권리행사를 하지 아니하였다고 볼 것이니 그 당시 회의장에 남아있던 총 주식수의 과반수 이상의 주주들이 전 주주의 동의로서 임시의장을 선출하여 진행한 임시주주총회의 결의는 적법하다.
나. 주주총회가 적법하게 소집되어 개회된 이상 의결권없는 자가 의결권을 행사하였으며 동인이 의결권을 행사한 주식수를 제외하면 의결정족수에 미달하여 총회결의에 하자가 있다는 주장은 주주총회 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하는 경우에 해당하여 결의취소의 사유에 해당한다.
횡령·공무상표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 선남식
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.3.27 선고 79노4037 판결
【주 문】
 원심판결중 공무상 비밀표시무효의 점은 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
 나머지 상고는 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 공무상 비밀표시무효의 점에 대하여,
공무상 비밀표시무효죄를 규정한형법 제140조 제1항의 「……기타 방법으로 그 효용을 해한 자」라 함은 강제집행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 의미한다 할 것이고, 집행의 난이는 주로 객관적인 외형에 의하여 판단되어야 하고 특별한 사정이 없는 한 채무자의 의도를 중시할 것이 아니라고 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면, 집달관이 그의 점유를 옮기고 압류표시를 한 다음, 피고인에게 보관을 명한 이건 물건들을 집달관이나 채권자 몰래 야간에 원래의 보관장소로부터 상당한 거리에 있는 다른 장소로 이동시킨 것이 분명하다 할 것이므로, 이러한 경우에는 설사 피고인이 집행을 면탈할 목적으로 위 물건들을 이동시킨 것이 아니라 하여도 집행을 현저히 곤란하게 한 경우에 해당한다 할 것임에도원심이 원래 보관장소에서는 사업운영이 어려웠던 사정이 있었다는 점만으로 피고인의 위 소위에 대하여 무죄를 선고한 조치에는 공무상 표시무효행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 2. 횡령의 점에 대하여,
 원심은동산 양도담보의 경우에는 대내적으로 그 목적물의 소유권은 여전히 채무자에게 남아있고 채권자에게는 담보의 목적범위내에서만 그 권리가 이전되는 것으로 볼 것이므로 채무자가 그 채무의 변제를 위하여 이를 처분하여도 그 행위자체를 횡령이라고 볼 수 없다는 전제아래, 이 건에서도 이건 물건들의 소유권이 대내적으로도 채권자인 문운용에게 귀속되었다고 볼 자료가 없으므로 이건 물건을 원래 있던 장소로부터 다른 장소로 옮겼다는 사실만으로 바로 피고인이 위 물건들을 횡령한 것이라고 볼 수 없다하여 무죄를 선고하였는바, 기록과 대조하여 보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 횡령의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없어 논지는 이유없다.
 그러므로 공무상 비밀표시무효의 점은 파기하여 그 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하고 횡령의 점에 대한 상고는 이유없어 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. 집달관이 그 점유를 옮기고 압류표시를 한 다음 피고인에게 보관을 명한 물건들을 집달관이나 채권자 몰래 야간에 원래의 장소로부터 상당한 거리에 있는 다른 장소로 이동시킨 것은 피고인이 집행을 면탈할 목적으로 이동시킨 것이 아니라 하여도 객관적 외형에 비추어 볼 때 집행을 현저히 곤란하게 한 경우에 해당하므로형법 제140조 제1항의 「…… 기타 방법으로 그 효용을 해한 자」에 해당한다.
나. 동산양도담보의 경우에는 대내적으로 그 목적물의 소유권은 여전히 채무자에게 남아 있고 채권자에게는 담보의 목적범위내에서만 그 권리가 이전되는 것으로 볼 것이므로 채무자가 그 채무의 변제를 위하여 이를 처분하거나 그 보관장소를 옮겼다 하여도 그 행위 자체를 횡령이라고 볼 수 없다.
보호감호(특정범죄가중처벌등에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김기홍
【원심판결】대구고등법원 1983.4.1 선고 82노1957,82감노465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은피감호청구인이 최종전과의 형집행을 종료한 후 이 사건 범행을 저지르기까지 5년 7개월동안 재범을 하지 아니하고 노동에 종사하여 왔으며 이 사건 범행의 동기에 절박한 점이 있고 그 수단방법과 피해액으로 보아 사안이 비교적 경미하며 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 엿보이는 점 등에 비추어 재범의 위험성이 없다고 판단하고있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같이 사회보호법상 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피감호청구인이 최종전과의 형집행을 종료한 후 5년 7개월동안 재범을 하지 아니하고 노동에 종사하여 왔으며 이 사건 범행동기에 절박한 점이 있고 그 수단방법과 피해액으로 보아 사안이 비교적 경미하고 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 엿보이는 점등에 비추어 재범의 위험성이 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 정창훈
【원심판결】서울고등법원 1982.7.30 선고 81노3473 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인1에 대한 제1심 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없고, 원심판결에 사실오인이 있다는데 귀착되는 주장들은 이 사건의 경우 형사소송법상 적법한 상고이유가 될 수 없으며,또 논지가 들고 있는 일반사면령은 " 1980.12.29 이전에 징계처분을 받은 전, 현직 공무원 및 징계사유에 해당하는 비위를 범한 공무원은 이를 사면한다" 는 것으로서 징계법규에 의한 징계 또는 징벌의 면제만을 내용으로 할 뿐이고, 피고인의 경우와 같이 형사상의 범죄를 소범한 자에 대하여서까지 사면한다는 것은 아니다. 논지는 이유없다.
 2. 피고인2 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 기록에 대조하여 원심판결 및 그 인용한 제1심 판결을 검토하여 보면, 그 거시의 증거들을 종합하여피고인강문경은 1980.12. 초순경 원심 공동피고인고윤국으로부터 1981년도 잡급직 양성화에 관하여, 서울역 그릴소속 식당직 87명 모두가 기능직으로 전직할 수 있도록 인원할당 및 등급조정을 잘 해주고 그 양성화작업 진행상황을 수시로 알려 달라는 부탁을 받고 1981.1. 초순 일자미상경 전화로위 고윤국에게 위 식당직인 기능직, 전직정원이 현재원 87명을 포함 93명으로 확정되고 등급도 기능직 8등급이 들어 있어 잘 되었다는 취지로 알려주었고, 그 다음날 14:00경 중앙청 구내지하다방 이(E)홀 입구 복도코너에서위 고윤국으로부터 그 사례금 및 위 전직이 확실하고 신속하게 진행되도록 계속 노력하여 달라는 명목으로 자기앞수표 100,000원권 10매, 현금 2,000,000원, 합계 금 3,000,000원을 교부받은 사실 및 당시 피고인강문경은 총무처 행정관리국 조직2과 2계장으로서, 철도청 소속 잡급직인 서울역 그릴소속 식당직에 대한 기능직 양성화 작업에 관련하여, 그 인원할당 및 등급조정에 관한 철도청의 직제개정안을 심사하고, 다시 총무처의 총괄과의 심사를 거쳐 경제기획원에 예산협의차 회부되어 경제기획원의 심사가 끝난 다음, 그 직제개정안이 확정되어 총무처에 회송하면 그것을 기초하여 직제개정안 작성에 관한 대통령령의 개정준비작업을 하여 법제처에 회부하는 일련의 사무를 담당하고 있었으며, 위 합계 금 3,000,000원은 위 직무와 관련하여 교부받은 것으로 인정하고 피고인 강문경을 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론의 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 1981.1.31 대통령령 제10194호의 일반사면령은 " 1980.12.29 이전에 징계처분을 받은 전·현직 공무원 및 징계사유에 해당하는 비위를 범한 공무원은 이를 사면한다" 는 것으로서 징계법규에 의한 징계 또는 징벌의 면제만을 내용으로 할 뿐이고, 형사상의 범죄를 소범한 자에 대해서까지 사면한다는 것은 아니다.
나. 철도청소속 잡급직에 대한 기능직 양성화작업에 관련하여 그 인원할당 및 등급조정에 관한 철도청의 직제개정안을 심사하고, 확정되어 회송된 그것에 기초하여 직제개정안에 관한 대통령령의 개정준비작업을 하여 법제처에 회부하는 일련의 사무를 담당하는 총무처 계장이 철도청소속 잡급직원에게 그 양성화작업 진행상황을 알려주고 그 사례금 및 위 전직이 확실하고 신속하게 진행되도록 계속 노력하여 달라는 명목으로 금원을 교부 받았다면 직무와 관련하여 금원을 교부받은 것이다.
상습절도 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.12.2 선고 82노4999 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심판시의 소론 확정판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실이 피고인의 절도의 습벽에서 비롯된 것이라고 판단한 원심의 조처는 수긍할 수 있고, 또 위확정판결은 엄격한 의미에서의 범죄사실과는 구별되는 것이어서 피고인의 자백만으로서도 이를 인정할 수 있다 할 것이므로(더우기 소론이 지적한 바와 같이 비록 적법한 증거조사를 거치지는 아니하였으나 위 확정판결의 존재를 회보한 전언통신문까지 있다) 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙 위배와 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
범인은닉·장물취득 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주고등법원 1983.4.28 선고 83노99 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 범인은닉의 점
형법 제151조에 규정된 범인은닉죄의 보호법익은 벌금이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자에 대한 수사 및 재판 등의 국가권력작용으로서 그 행사를 방해하는 자를 처벌하고자 하는 것이므로 동조에서 죄를 범한 자라 함은 반드시 공소제기가 되거나 유죄의 판결을 받은 자 뿐만 아니라 범죄의 혐의를 받아 수사중인 자도 포함한다고 해석할 것인바,원심이 유지한 1심 판결채용의 증거에 의하면피고인은 원심 공동피고인송석수가 1982.5.경 소매치기 범행을 저지르고 특수절도혐의로 전주경찰서에서 수배중인 자임을 인식하면서도 동인을 피고인 집에 투숙케 하여 체포를 면하게 한 사실이 인정되므로, 피고인의 위 소위에 대하여 범인은닉죄를 적용한 1심 판결을 유지한 원심조치는 정당하고이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 장물취득의 점
 원심이 유지한 1심 판결이유에 의하면 1심은 피고인이 1982.7.23경부터 그해 8.17까지 사이에 원심공동피고인이 가져온 현금이 소매치기 식으로 절취한 장물이라는 정을 알면서도 동인으로부터 2회에 걸쳐 75,000원을 교부받아 장물을 취득한 사실을 인정하고 피고인을 장물취득죄로 처단하고 있다.
 그러나 위 금원이 장물인지의 여부에 관하여 보건대, 위 1심 판결이 인정한원심공동피고인의 범죄사실은 (1) 1982.5.18 피해자 김혜영의 현금 1,000원과 예금통장 7점이 들어 있는 지갑을 절취하고, (3) 1982.8.19 피해자 김인아의 현금 손지갑을 절취하다가 피해자 김영택에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 위 피해자에게 상해를 가하였다는 두가지 사실 뿐이며, 그 밖에원심공동피고인이 1982.7.23부터 그해 8.14경까지 도합 6차례에 걸쳐 타인의 금원을 절취(소매치기)하였다는 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없다고 판단하고 있는바, 위 (1) 범죄사실에 절취한 금품은 범행현장에서 피해자에게 돌려주어 압수되었음이 기록상 명백하고(1982.형 제14846 불기소사건 기록 10,17,18,25,43정 참조), 위 (2) 범죄사실은 피고인이원심공동피고인로부터 장물인 판시 금원을 받았다는 기간후의 범행임이 판시사실 자체에 의하여 명백하므로, 결국 피고인이원심공동피고인로부터 취득한 판시 금원은원심공동피고인의 판시 각 범죄행위로 인하여 생긴 장물은 아님이 분명하다고 하겠다.
 그 밖에 1심 거시증거를 살펴보아도 피고인이원심공동피고인로부터 받은 이 사건 금원이 장물이라는 사실을 인정할 자료는 전혀 없음에도 불구하고 1심이 피고인에 대하여 장물취득죄의 성립을 인정하고 원심 또한 이를 간과하였음은 필경 증거없이 사실을 인정한 위법이 있어 이 점에 관한 논지는 이유있다고 할 것인바, 1심 판결은 범인은닉죄와 장물취득죄를 경합범으로 처단하여 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하지 않을 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

형법 제151조에서 죄를 범한 자라 함은 반드시 공소제기가 되거나 유죄의 판결을 받은 자 뿐만 아니라 범죄의 혐의를 받아 수사중인 자도 포함되므로 경찰에서 수배중인 자임을 인식하면서 동인을 투숙케 하여 체포를 면하게 한 경우에는 범인은닉죄가 성립한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 안사선
【피고, 상고인 겸 피상고인】 성동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.2.28 선고 82구648 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인들의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고에 대하여,
 기록에 의하여 살피건대, 원심판결이 원고는 그가 대표이사로 있는 키티산업주식회사에 본건 부동산을 싯가표준액의 5분의 1에도 미달하는 저렴한 가격으로 매도하여 조세의 부담을 부당하게 감소케 하였다는 사실을 인정한 조치를 수긍할 수 있고 그 사실인정에 무슨 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 부당행위 계산 부인의 법리오해가 있다고도 할 수 없다.
 소론은소득세법 제55조 제1항에 규정된 부당행위 계산은동법 제2항에 규정된 경우에 한하는 것같이 주장하나 동조의 규정을 살펴보면제1항과제2항은 규제사항을 달리하고 있음을 알 수 있으니 소론은 채택할 바 못된다.
 2. 피고의 상고에 대하여,
 본건 당시의소득세법 제23조 제2항은 양도소득금액은 당해 자산의 양도로 인하여 발생한 총 수입금(양도가액)에서 필요경비를 공제한 양도차익에서 다시 90만원의 양도소득공제액을 공제한 금액으로 한다고 규정하고 있으므로여러 자산을 일괄 양도한 경우에는 당해 자산마다 90만원의 양도소득공제액을 공제한다는 것으로 해석되니 원심판결이 이와 같은 취지로 본건 토지와 건물의 양도소득금액을 계산함에 있어 각각 금 90만원의 양도소득공제액을 공제하였음은 정당하며 반대의 견해로 양도자산이 몇개이든 간에 단한번 90만원의 양도소득공제액만 공제하여야 한다는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 각 상고인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(변경:뇌물수수·알선뇌물수수)·변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박찬, 이상희
【원심판결】대구고등법원 1982.3.19 선고 81노498 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인1에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고인2, 3의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 피고인1의 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 피고인1은 경상북도 교육위원회 사회체육과 보건계에 근무하는 지위를 이용하여 대구시에 카바레 영업허가를 신청한 공소외인을 당시 경상북도 보건과 식품위생계에서 유흥업소 허가 및 지도 감독사무를 취급하던피고인 2에게 소개시킨 후 이건 카바레영업허가에 있어서의 편의제공과 허가후의 영업의 지도 감독시에 잘 보아 달라는 청탁을 하고 그 청탁의 대가로 양복상품권 1매 및 수십차례에 걸쳐 향응을 제공받은 사실을 인정하고,형법 제132조의 알선수뢰죄로 처단하였다. 그런데형법 제132조의 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 " 공무원이 그 지위를 이용하여" 라 함은 당해 직무를 처리하는 공무원과 직접, 간접의 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우를 말한다고 할 것이고 단지 공무원의 신분만 있으면 족하다고는 할 수 없는 것인바, 기록에 의하면 피고인정유섭은 경상북도 교육위원회사회체육과 보건계에 근무하는 지방보건기사로서 도내 아동의 급식과 아동 및 교원의 신체검사에 관한 업무를 담당하고 있었고,상피고인 정범권은 경상북도 보건사회국 보건과 식품위생계에 근무하는 지방행정 주사보로서 카바레영업허가 업무를 담당하는 대구시 등의 환경위생과 식품위생계를 감독하고 그 영업허가에 앞서 타당성 유무를 조사하여 사전승인을 하는 업무를 담당하고있었음이 인정되어, 피고인정유섭은상피고인 정범권과 직무상 아무런 연관관계가 없을 뿐 아니라상피고인 정범권에게 법률상이나 사실상 어떠한 영향력을 줄 수 있는 지위에 있다고 볼 아무런 자료도 발견되지 아니하므로 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다고 할 수 없는 것인데도원심이 피고인1이피고인 2와 직무상 직접, 간접의 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 어떠한 영향력을 줄 수 있는 지위에 있는가의 점에 관하여는 아무런 설시도 없이 이 사건 청탁행위를 가리켜 그 지위를 이용하여 한 것이라고 단정하고 이를 알선수뢰죄에 문의하였음은 심리미진 내지 알선수뢰죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 논지는 이유있다.
 2. 피고인2의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 경상북도지사는 카바레의 영업허가에 관한 권한을 이 사건 당시 이미 대구시장등 시장, 군수에게 위임하고 있었음은 소론과 같으나 한편 경상북도지사는 1979.10.17자 보건사회부장관의 " 도지사는 식품접객 영업의 허가관리에 철저를 기하고 각 시·도별 허가기준을 설정하여 허가 관리하도록 하라" 는 지시에 따라 1979.12.8자 경상북도 고시 제366호로서 식품접객업소의 영업허가기준을 고시하고 시장, 군수는 카바레는 원칙적으로 신규허가를 하지 아니하되, 예외적으로 허가할 경우에는 도지사의 사전승인을 받은 후 허가하도록 조치된 사실이 인정되고, 피고인2는 이 사건 당시 도지사의 카바레영업허가 사전승인에 관한 업무를 관장하던 경상북도 보건사회국 보건과 식품계에 근무하고 있었다는 것이므로 같은 피고인이 카바레의 영업허가의 편의 및 그 사후의 지도 감독시에 잘 보아 달라는 청탁을 받고 금품 및 향응을 받았다면 이는 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 같은 피고인의 이 사건 범행이 수뢰죄에 해당한다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 3. 피고인3의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인3에 대한 판시 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론의 채증법칙을 위배한 위법이나 변호사법 위반죄의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 원심판결중 피고인1에 관한 부분을 파기환송하고, 피고인2, 3의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

도교육위원회 사회체육과 보건계에서 아동급식과 아동 및 교원의 신체검사에 관한 업무를 담당하는 지방보건기사는 도 보건사회국에서 카바레 영업허가업무를 담당하는 시 등의 환경위생과 식품위생계를 감독하고 그 영업허가에 앞서 사전승인하는 업무를 담당하는 지방행정주사보와 직접·간접의 연관관계도 없을 뿐만 아니라 법률상이나 사실상 어떠한 영향력을 줄 수 있는 지위에 있지 않은 이상 단지 공무원의 신분을 가졌다는 사실만으로는 공무원이 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다고 할 수 없다.
대부국유임야양여거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 내광리 산림계
【피고, 피상고인】 산림청장 소송대리인 변호사 김동정
【원심판결】서울고등법원 1983.4.7 선고 82구937 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 행정기관이 공권력의 보유자로서의 우월적 의사주체로서 국민에 대하여 특정한 법률행위를 하는 것이 아니고, 단순히 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위는 오로지 일반사법상의 효과로서 규율되어야 할 것이고 이를 가지고 공법상의 효과를 가져오는 행정처분이라고 할 수는 없는 것인바 원심판결에 의하면, 원고는 1959.6.9 소관지사로부터 이 사건 불요존 국유임야에 대하여 조림을 위한 대부를 받음에 있어 피고는 원고가 조림에 성공하면 이를 원고에게 무상으로 양여하기로 하였는데, 원고는 그때부터 조림에 노력하여 조림에 성공을 한 후 1982.6.9 피고에게 이건 임야의 무상양여신청을 하였으나 이를 거부하였으므로 그 거부처분의 취소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 이 건과 같은국유재산의 관리청이 국유잡종재산을 대부하거나 무상양여하는 것은 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 해당하고 공권력을 가진 우월적 지위에서 하는 행정행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않는다는 이유로 소를 각하하고 있는바, 소론이 지적하는 산림법의 관계규정에 의하더라도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하게 수긍이 되고, 소론과 같이 원고와 같은 산림계 또는 지방자치단체가 국가로부터 조림의 목적으로 산림의 대부를 받은 경우에는 개인의 경우와는 달리 공법상의 법률관계로 보아야 한다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 바 못되고, 위와 같은 산림의 무상양여 행위가 사법상의 법률관계에 지나지 않는다 하더라도 그 양여 신청을 거부하는 경우 민사소송에 의하여 그 분쟁을 해결할 수 있다 할 것이므로 이를 가지고 헌법상의 재판청구권이 박탈되는 것이라고는 할 수 없으며 그 밖에 원심판결에 공법상의 법률관계에 관한 해석을 잘못한 위법은 발견되지 아니하므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

국유재산의 관리청이 국유잡종재산을 대부하거나 무상양여하는 것은 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 해당하고 공권력을 가진 우월적 지위에서 하는 행정행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다.