저당권설정등기등말소(본소)·근저당권설정등기등말소회복(반소)청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1985.05.31 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) 1
【원고, 피항소인】 원고 2
【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 서울신탁은행
【제1심】 제주지방법원(82가합135 판결)
【주 문】
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고(반소원고)는 원고(반소피고) 1에게 별지목록기재 제1, 2, 4호 부동산들에 관하여, 제주지방법원 서귀포등기소 1982. 12. 21. 접수 제27674호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 원고(반소피고) 1의 나머지 청구와 원고 2의 청구를 모두 기각한다.
4. 이 사건 반소를 각하한다.
5. 소송 총비용중 원고(반소피고) 1과 피고(반소원고) 사이에서 생긴 본소 비용 부분은 이를 3분하여 그 2는 피고(반소원고)의, 나머지 1은 원고(반소피고) 1의 각 부담으로 하고, 원고 2와 피고 사이에서 생긴 본소 비용부분은 모두 원고 2의 부담으로 하며, 원고(반소피고) 1과 피고(반소원고) 사이에서 생긴 반소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【본소청구의 취지】피고(반소원고)는 원고(반소피고) 1에게, 주문 제2항 및 별지목록기재 제3호 부동산에 관하여 제주지방법원 서귀포등기소 1981. 9. 18. 접수 제56872호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고는, 원고 2에게 별지목록기재 제5, 6호 부동산들에 관하여, 위와 같은 등기소 1981. 9. 18. 접수 제56872호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이 유】1. 이 사건 기초가 되는 사실
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 6(각 등기부등본), 제2호증(결정), 제3호증의 1, 2, 3(각 등기부등본), 을 제1, 2호증(각 등기권리증), 제5호증의 1 내지 5(각 등기부등본), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3, 4호증(각 문답서)의 각 기재내용과 원심증인 소외 2, 소외 1(각 뒤에서 채용하지 아니하는 부분은 제외), 당심증인 소외 3의 각 증언 및 원심에서의 형사기록(뒤에서 채용하지 아니하는 부분은 제외), 경매신청사건 기록, 각 등기신청서류 검증과 현장검증의 각 결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 별지목록기재 제1, 2, 3, 4호 부동산들(이하 이 사건 제1, 2, 3, 4호 부동산이라고 한다)은 원래 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 1의 소유이고, 동 목록기재 제5, 6호 부동산들(이하 이 사건 제5, 6호 부동산이라고 한다)은 원고 2의 소유인데, 원고들은 1981. 9. 17. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)와의 사이에, 소외 삼온종합식품주식회사가 피고에 대하여 현재 부담하거나 장래 부담하게 될 모든 채무중 금 400,000,000원의 범위 안에서 이를 담보하기 위하여 이 사건 제1 내지 6호 부동산에 관한 공동근저당권설정계약 및 원고 1 소유인 이 사건 제1, 2호 부동산에 관한 각 지상권설정계약을 체결한 다음, 동월 18. 그 각 설정계약에 따라 본소 또는 반소 각 청구의 취지 기재와 같이 이 사건 제1 내지 6호 부동산에 관하여 피고명의로 제주지방법원 서귀포등기소 동일 접수 제56872호로 채권최고액 금 400,000,000원, 채무자 위 소외회사로 한 각 근저당권설정등기 및 원고 1 소유인 이 사건 제1, 2호 부동산에 관한 위와 같은 등기소 동일접수 제56873호로 각 지상권설정등기를 마치어 준 사실, 그런데 당시 위 소외회사는 피고에 대하여 약 금 980,000,000원의 채무를 부담하고 있다가, 그 후 1981. 10. 12. 위 소외회사가 어음 교환소로부터 거래정지처분을 받아 피고에 대한 채무에 관한 기한의 이익을 상실하게 됨으로써 피고의 신청으로 제주지방법원으로부터 1982. 3. 23. 이 사건 제1 내지 6호 부동산에 대한 임의경매개시결정을 받아 그 경매절차진행중 이 사건 제3, 5, 6호 부동산에 관하여는 동 법원의 동년 12. 19.자 경매절차정지가처분결정에 의하여 그 경매절차가 정지되었으나, 이 사건 제1, 2, 4호 부동산에 관하여는 동 법원의 동년 7. 19.자 피고에 대한 경락허가결정이 있은 다음, 그 경매절차가 종료됨으로써 동 법원의 촉탁에 의하여 그 경락을 원인으로 한 주문 제2항 기재와 같은 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마치어 짐과 함께 반소 청구의 취지기재와 같이 그 각 근저당권설정등기 및 그 중의 이 사건 제1, 2호 부동산에 관한 각 지상권설정등기가 말소되는 한편 그 경매절차의 종료로 인하여, 위 소외회사의 피고에 대한 채무중 137,001,276원의 원리금 상당액만 소멸됨으로써, 그 잔존채무액은 약 금 840,000,000원인 사실, 다른 한편, 이 사건 제3, 5호 부동산은 공부상 그 지목이 과수원으로 되어 있는 바와 같이 실제로도 감귤나무가 심어져 있는 과수원이고, 이 사건 제1, 2호 부동산은 공부상 그 지목이 임야로 되어 있으나, 실제로는 이 사건 제1호 부동산에는 약12년생의 온주 밀감나무 약 1,200그루가, 이 사건 제2호 부동산에는 약 15년생의 온주 밀감나무 약 3,000그루가 각 심어져 있는 과수원으로 조성되어 있으며, 위의 이 사건 제1, 2, 3, 5호 부동산은 농지개혁법 시행이전부터 그 지목이 전으로서 1974년경 과수원으로 조성되어 계속하여 농지로 이용되어 왔고, 이 사건 제4, 6호 부동산은 저장고 또는 관리사로서 농지 경영에 직접 필요한 시설로 당해 몽리 농지에 부속되는 공작물인 사실은 인정할 수 있고, 당원이 채용하지 아니하는 위 증인 소외 2, 소외 1의 각 증언 일부 및 원심에서의 형사기록 검증결과 일부외에는 위 인정에 방해가 되는 증거가 없다.
2. 본소 청구에 대한 판단
가. 소유권이전등기말소청구 부분에 대한 판단
위 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 제1, 2, 4호 부동산은 원래 원고 1의 소유로서, 이 사건 제1, 2호 부동산은 농지개혁법 시행이전부터 계속하여 농지로 이용되어 왔고, 이 사건 제4호 부동산은 그 몽리 농지에 부속되는 공작물인데, 농가가 아닌 피고가 경락받아 피고 명의의 그 각 소유권이전등기가 마치어진 것인바, 그러하다면 농지개혁법상 농가가 아니면 농지 또는 농지 부속시설의 소유권을 취득할 수 없는 법리이므로 그 경락은 무효라 할 것이고, 따라서 이 사건 제1, 2, 4호 부동산에 관한 피고 명의의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기들로서 말소되어야 할 것인즉, 이를 구하는 원고 1의 이 사건 청구부분은 나머지 주장 사실에 들어가 판단할 필요없이 이 점에 있어 이유있다 할 것이다.
나. 근저당권설정등기말소청구 부분들에 대한 판단
위 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고 1 소유의 농지인 이 사건 제3호 부동산과 원고 2 소유의 농지 또는 농지 부속시설인 이 사건 제5, 6호 부동산에 관하여 피고 명의의 각 근저당권설정등기가 마치어져 있는 바, 원고들 소송대리인은 농지담보법 제3조, 동법시행령 제1조에 정한 농지 저당기관이 아닌 피고가 그 각 저당권을 취득하였으므로 이는 강행 규정인 동 규정들에 위배되어 이 사건 제3, 5, 6호 부동산에 관한 피고 명의의 각 근저당권설정등기는 원인무효의 등기라고 주장하지만, 동 규정에 정한 농지저당기관이 아니라고 하여 민법에 의한 농지저당권의 취득까지 금지되는 것이 아님은 동법 제3조 단서의 규정 취지에 의하여 분명하고, 동조 본문의 규정에 의하더라도 농지저당기관이 아니면 동법의 적용을 받을 수 없다는 취지일 뿐 민법의 적용이 전면적으로 배제된다는 취지도 아닐뿐만 아니라 위 제1항에서 든 증거들에 의하면 피고 명의의 각 근저당권설정등기는 농업자금에 관한 채무의 담보를 위한 것이 아니라, 위 제1항에서 본 소외회사의 사업자금에 관한 채무의 담보를 위하여 민법에 의하여 마치어진 등기로써 농지담보법이 적용될 수 없는 것이므로 이유없다 할 것이다. 
또한 원고들 소송대리인은, 원래 이 사건 제1 내지 6호 부동산에 대한 공동 근저당권의 설정은 이른바 견질담보에 의한 것으로서 위 소외회사가 가진 미화 320,000달라의 수출신용장과 함께, 이 사건 제1 내지 6호 부동산을 담보로 제공하면 피고가 위 소외 회사에게 금 200,000,000원을 수출금융자금조로 대부하여 주기로 하고, 바로 그 장래채권의 담보를 위하여 피고명의의 각 근저당권설정등기를 마치어 준 것인데, 당초 그 수출금융자금이 대부되면 원고들과 위 소외회사가 이를 분할 사용하기로 약정하였고, 피고도 그 사실을 알고 있었으며, 그와 같은 수출금융자금의 분할사용은 금지된 사항이어서 나중에 문제가 생길 것을 염려하여 그 담보권은 실행하지 아니하기로 약정하였고, 또한 피고가 그 후 위 약정의 대부금을 대부하여 주지아니하였는 바 원고들과 피고 사이의 근저당권설정계약은 허위 표시로서 당초부터 무효이거나 그렇지 않다면 원고들의 그 계약체결에 관한 동기에 착오아니면 피고나 위 소외 회사측의 사기에 의하여 체결된 계약으로써 이를 취소한다라는 취지의 주장을 하지만, 위 제1항에서 채용하지 아니한 증거들 외에는 이를 인정할 수 있는 증거가 없으므로 이유없다 할 것이다.
그리고 원고들 소송대리인은 이 사건 제3, 5, 6호 부동산에 관한 피고의 근저당권은 그 존속기간의 정함이 없을 뿐만 아니라, 그 근저당권설정계약 체결 당시의 사정이 변경되어 채무자인 위 소외회사의 신용상태가 현저히 악화됨으로써 위 소외 회사에 대한 원고들의 구상금 채권의 확보가 심히 곤란하게 되었으므로 그 근저당권설정계약을 해지한다는 취지의 주장을 하지만, 그렇다고 할지라도, 위 제1항에서 인정한 바와 같이, 위 소외회사의 피고에 대한 채무가 아직 잔존하고 있는 이상 위 주장의 해지는 허용될 수 없다고 보아야 할 것이므로 이유없다 할 것이다.
그러하다면 이 사건 제3호 부동산에 관한 피고 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고 1의 이 사건 청구 부분과 이 사건 제5, 6호 부동산에 관한 피고 명의의 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고 2의 이 사건 청구는 모두 이유없다 할 것이다.
3. 반소에 대한 판단
위 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 원고 1 소유인 이 사건 제1, 2, 4호 부동산에 관하여는 피고 명의의 각 근저당권설정등기 또는 지상권설정등기가 마치어졌다가 피고의 경락으로 인하여 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마치어 짐으로써, 경매 법원의 촉탁에 의하여, 그 각 근저당권설정등기 또는 지상권설정등기가 말소된 바이고 한편 원고 1이 피고 명의의 위 각 소유권이전등기가 원인무효라하여 이의 각 말소를 청구하고 있는 바, 피고 소송대리인은 원고 1의 그 청구가 인용될 것을 정지조건으로 하여 예비적으로 그 말소된 각 근저당권설정등기 또는 지상권설정등기의 회복등기절차의 이행을 당심에 이르러 구하고 있지만 위와 같이 된 경우, 원고 1의 위 청구가 인용되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기라 하여 말소될 때에는 결국 피고 명의의 그 각 근저당권설정등기 또는 지상권설정등기는 말소되지 아니할 것을 말소한 결과가 되므로 이때에는 피고의 신청 또는 등기공무원의 직권으로 그 등기의 회복등기를 하여야 할 것이므로 그 회복등기는 소구할 이익이 없다고 보아야 할 뿐만 아니라, 당심에서 제기된 이 사건 반소에 관하여 원고 1 소송대리인이 즉시 이에 부동의 하였음이 기록상 명백하므로 이 사건 반소는 그 어느모로 보나 부적법하다 할 것이다.
4. 결론
그러하다면, 원고들의 이 사건 본소 청구중 원고 1의 청구는 위 제2항 "가"호에서 인정한 범위 안에서 이유있어 인용하되, 그 나머지 청구와 원고 2의 청구는 위 제2항 "나"호에서 본 바와 같이 모두 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 변경하고, 당심에서 제기된 이 사건 반소는 부적법하여 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제92조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박영식(재판장) 김상기 조병직

1. 농지담보법상의 농지저당기관이 아니라고 하여도 민법에 의한 농지저당권의 취득까지 금지되는 것이 아니고, 농지담보법 제3조 본문은 동법에 정한 농지저당기관이 아니면 동법의 적용을 받을 수 없다는 취지일 뿐, 민법의 적용이 전면적으로 배제된다는 취지는 아니다. 
2. 원고 소유의 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다가 피고의 경락으로 피고 명의의 소유권이전등기가 경료됨으로써 경매법원의 촉탁에 의하여 피고명의의 위 근저당권설정등기가 말소된 다음, 원고가 경락으로 인한 피고명의의 위 소유권이전등기가 원인무효라고 하여 그 말소를 청구함에 대하여 피고가 원고의 위 청구가 인용될 것을 정지조건으로 하여 예비적으로 그 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 반소는 소의 이익이 없다.