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상습폭행·폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행)(인정된죄명:상습폭행·존속폭행) (형사, 대법원)
공포일: 2018.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 2017. 6. 28. 선고 2016노3120, 2017노1341 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 폭행죄의 상습성은 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 하고, 단순폭행, 존속폭행의 범행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그중 법정형이 더 중한 상습존속폭행죄에 나머지 행위를 포괄하여 하나의 죄만이 성립한다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2016도13885 판결 참조).
그리고 상습존속폭행죄로 처벌되는 경우에는 형법 제260조 제3항이 적용되지 않으므로, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 공소를 제기할 수 있다(대법원 1965. 1. 26. 선고 64도687 판결 참조).
 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 상습으로 공소외 1을 폭행하고, 어머니인 공소외 2를 존속폭행하였다’는 부분을 상습폭행과 존속폭행의 2개 행위로 파악하여, 피고인에게 단순폭행의 습벽이 인정된다는 이유로 상습폭행 부분을 유죄로 인정하면서도 존속폭행의 습벽까지는 인정할 증거가 없다는 이유에서 상습존속폭행은 성립할 수 없고 존속폭행만 성립할 수 있다고 전제한 다음, 피해자 공소외 2가 제1심판결 선고 전에 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다는 이유로 존속폭행 부분에 대하여 주문에서 공소기각을 선고하였다.
 3. 그러나 앞서 살펴본 법리에 비추어 볼 때, 피고인에게 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽이 있고 이러한 습벽에 의하여 단순폭행, 존속폭행 범행을 저지른 사실이 인정된다면 단순폭행, 존속폭행의 각 죄별로 상습성을 판단할 것이 아니라 포괄하여 그중 법정형이 가장 중한 상습존속폭행죄만 성립한다고 볼 여지가 있다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 일부 공소사실에 대하여 공소기각을 선고하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제264조, 폭행죄의 상습성, 죄수 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장에 상고이유를 적지 않았고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유를 기재하지 않았다.
 그러나 원심판결 중 공소기각 부분이 파기되어야 하는 이상, 이 부분과 포괄일죄 관계에 있는 상습폭행 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 4. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)

[1] 폭행죄의 ‘상습성’의 의미 및 상습성 유무를 판단하는 방법 / 단순폭행, 존속폭행의 범행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그 죄수(=상습존속폭행죄의 포괄일죄) / 상습존속폭행죄로 처벌되는 경우, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는지 여부(적극)
[2] 피고인이 상습으로 甲을 폭행하고, 어머니 乙을 존속폭행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽이 있고 이러한 습벽에 의하여 단순폭행, 존속폭행 범행을 저지른 사실이 인정된다면 단순폭행, 존속폭행의 각 죄별로 상습성을 판단할 것이 아니라 포괄하여 그중 법정형이 가장 중한 상습존속폭행죄만 성립할 여지가 있는데도, 이와 달리 보아 일부 공소사실에 대하여 공소기각을 선고한 원심판결에 형법 제264조, 폭행죄의 상습성, 죄수 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 폭행죄의 상습성은 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 하고, 단순폭행, 존속폭행의 범행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그중 법정형이 더 중한 상습존속폭행죄에 나머지 행위를 포괄하여 하나의 죄만이 성립한다고 봄이 타당하다.
 그리고 상습존속폭행죄로 처벌되는 경우에는 형법 제260조 제3항이 적용되지 않으므로, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 공소를 제기할 수 있다.
[2] 피고인이 상습으로 甲을 폭행하고, 어머니 乙을 존속폭행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽이 있고 이러한 습벽에 의하여 단순폭행, 존속폭행 범행을 저지른 사실이 인정된다면 단순폭행, 존속폭행의 각 죄별로 상습성을 판단할 것이 아니라 포괄하여 그중 법정형이 가장 중한 상습존속폭행죄만 성립할 여지가 있는데도, 이와 달리 상습폭행과 존속폭행의 2개 행위로 파악하여, 피고인에게 단순폭행의 습벽이 인정된다는 이유로 상습폭행 부분을 유죄로 인정하면서도 존속폭행의 습벽까지는 인정할 증거가 없다는 이유에서 상습존속폭행은 성립할 수 없고 존속폭행만 성립할 수 있다고 전제한 다음, 乙이 제1심판결 선고 전에 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다는 이유로 존속폭행 부분에 대하여 주문에서 공소기각을 선고한 원심판결에 형법 제264조, 폭행죄의 상습성, 죄수 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
임금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2018.04.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김기덕 외 2인)
【피고, 항소인】 한국공항공사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최병문 외 2인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2017. 8. 18. 선고 2016가합109360 판결
【변론종결】2018. 3. 13.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고 1에게 1,010,360원, 원고 2에게 2,903,410원, 원고 3에게 3,363,220원, 원고 4에게 113,660원 및 각 이에 대하여 별지 ‘원고별 퇴직일자표’의 ‘퇴직일자’란 기재 각 일자로부터 14일이 지난 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결 중 “원고 1에게 991,960원, 원고 2에게 2,224,570원, 원고 3에게 1,991,050원, 원고 4에게 113,600원 및 각 이에 대하여 별지 ‘원고별 퇴직일자표’의 퇴직일자란 기재 각 일자로부터 14일이 지난 다음날부터 2017. 8. 18.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원”을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다(피고는 제1심판결 중 ‘원고들의 퇴직금 및 그 지연손해금’에 관한 부분에 한하여 항소하였다).
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제10면 제15행의 “점”과 “등” 사이에 아래 제2항의 내용을 추가하는 외에는, 제1심판결의 이유 중 ‘원고들의 퇴직금 및 그 지연손해금’에 관한 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
2. 추가하는 부분
 『⑤ 피고의 직원 보수는 기본연봉, 연봉외 급여, 성과급 및 성과연봉으로 구성되는데, 경영평가성과급은 자체평가성과급과 함께 성과급에 해당하고 실제 근무일수에 따라 일할 계산하여 지급되는 것을 원칙으로 하고 있는 등 근로의 대가인 임금에 해당한다고 보아야 하는 점, ⑥ 경영평가성과급은 전년도 피고의 경영실적평가 결과에 따른 지급률에 대하여 내부 경영실적평가 결과를 반영하여 지급액이 결정되는 것으로서 매년 원고들에게 예외 없이 지급되어 왔으므로, 경영평가성과급의 최저지급율과 최저지급액이 정해져 있지 않고 그 지급액이 매년 새로이 결정된다고 하여, 경영평가성과급이 일시적으로 지급되는 것이라거나 그 지급사유의 발생이 불확정적이라고 볼 수는 없는 점, ⑦ 앞서 본 것처럼 경영평가성과급이 취업규칙에 해당하는 피고의 직원연봉규정 등에 의하여 피고에게 지급의무가 지워져 있고 평균임금 산출 기초에 포함되어 있는 이상, 설령 피고가 기획재정부의 2012년도 공기업·준정부기관 예산편성지침에 따라 경영평가성과급을 퇴직금 산정 기준이 되는 평균임금에서 제외하여 왔고 이에 피고의 직원들이 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 경영평가성과급이 평균임금에 포함되지 않는다고 할 수는 없는 점』
3. 결론
 그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다.
[별지 생략]

판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표
아동반환청구(헤이그협약) (가사, 대법원)
공포일: 2018.04.17 / 시행일:

【청구인, 재항고인】 
【상대방, 피재항고인】 
【사건본인】 
【원심결정】 서울가법 2017. 10. 18.자 2017브30068 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 재항고비용은 청구인이 부담한다.

【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유 보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
「국제적 아동탈취의 민사적 측면에 관한 협약」(이하 ‘협약’이라 한다)과 그 이행 법률인 「헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 아동의 대한민국으로의 불법적인 이동 또는 유치로 인하여 협약에 따른 양육권이 침해된 경우 법원에 아동의 반환을 구할 수 있고(법 제12조 제1항), 법원은 아동의 복리를 최우선으로 고려하여 신속하게 처리하여야 한다(법 제3조).
한편 법원은 아동의 불법적인 이동 등으로 양육권이 침해된 경우에도 법 제12조 제4항 제3호에서 정한 “아동의 반환으로 인하여 아동이 육체적 또는 정신적 위해에 노출되거나 그 밖에 견디기 힘든 상황에 처하게 될 중대한 위험이 있는 사실”이 있을 경우에는 반환청구를 기각할 수 있다(법 제12조 제4항).
법 제12조 제4항 제3호의 반환예외사유는 아동의 신속한 반환으로 인하여 오히려 아동의 구체적이고, 개별적인 복리가 침해되어 발생할 위해를 방지하기 위한 것으로, 그 해석에 있어서는 아동의 권익이 일방 부모의 양육권이나 절차의 신속성 등보다 우선하여 고려되어야 한다.
따라서 중대한 위험에는 청구인의 아동에 대한 직접적인 폭력이나 학대 등으로 아동의 심신에 유해한 영향을 미칠 우려가 있는 경우뿐만 아니라 상대방인 일방 부모에 대한 잦은 폭력 등으로 인하여 아동에게 정신적 위해가 발생하는 경우와 상거소국에 반환될 경우 오히려 적절한 보호나 양육을 받을 수 없게 되어 극심한 고통을 겪게 되는 경우를 포함한다.
반환청구를 받은 법원은 위와 같은 사정 이외에도 그 위험의 정도와 반복될 우려가 있는지 여부, 아동의 반환 전후 양육에 관한 구체적 환경, 반환이 아동에게 미칠 심리적, 육체적 영향 등 기타 일체의 사정을 종합적으로 검토하되 청구인과 상대방의 양육권 등을 고려하여 아동에 대한 최선의 이익이 무엇인지와 반환이 오히려 아동의 복리에 심각한 침해가 되는지 여부를 판단하여야 한다.
 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여, 청구인이 상대방을 수차례 폭언과 폭행을 하고 사건본인 1은 위 폭행을 목격하여 정신적 고통을 겪었으며, 사건본인들만 또는 사건본인 2만 일본으로 돌아갈 경우 그와 같은 분리가 오히려 사건본인들에 대한 심리적 고통을 줄 우려가 있다는 점 등의 사정을 고려하여 사건본인들이 반환될 경우 중대한 위험이 있다고 보아 청구인의 청구를 기각한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 중대한 위험 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 조재연(재판장) 고영한 김소영(주심) 권순일

아동의 대한민국으로의 불법적인 이동 또는 유치로 양육권이 침해되어 법원에 아동의 반환을 구한 경우, 반환예외사유로 정한 헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제4항 제3호의 ‘중대한 위험’에 상대방인 일방 부모에 대한 잦은 폭력 등으로 인하여 아동에게 정신적 위해가 발생하는 경우와 상거소국에 반환될 경우 적절한 보호나 양육을 받을 수 없게 되어 극심한 고통을 겪게 되는 경우가 포함되는지 여부(적극) 및 반환청구를 받은 법원이 고려하여야 할 사항

「국제적 아동탈취의 민사적 측면에 관한 협약」(이하 ‘협약’이라 한다)과 그 이행 법률인 「헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 아동의 대한민국으로의 불법적인 이동 또는 유치로 인하여 협약에 따른 양육권이 침해된 경우 법원에 아동의 반환을 구할 수 있고(법 제12조 제1항), 법원은 아동의 복리를 최우선으로 고려하여 신속하게 처리하여야 한다(법 제3조).
 한편 법원은 아동의 불법적인 이동 등으로 양육권이 침해된 경우에도 법 제12조 제4항 제3호에서 정한 “아동의 반환으로 인하여 아동이 육체적 또는 정신적 위해에 노출되거나 그 밖에 견디기 힘든 상황에 처하게 될 중대한 위험이 있는 사실”이 있을 경우에는 반환청구를 기각할 수 있다(법 제12조 제4항).
법 제12조 제4항 제3호의 반환예외사유는 아동의 신속한 반환으로 인하여 오히려 아동의 구체적이고, 개별적인 복리가 침해되어 발생할 위해를 방지하기 위한 것으로, 그 해석에 있어서는 아동의 권익이 일방 부모의 양육권이나 절차의 신속성 등보다 우선하여 고려되어야 한다.
 따라서 중대한 위험에는 청구인의 아동에 대한 직접적인 폭력이나 학대 등으로 아동의 심신에 유해한 영향을 미칠 우려가 있는 경우뿐만 아니라 상대방인 일방 부모에 대한 잦은 폭력 등으로 인하여 아동에게 정신적 위해가 발생하는 경우와 상거소국에 반환될 경우 오히려 적절한 보호나 양육을 받을 수 없게 되어 극심한 고통을 겪게 되는 경우를 포함한다.
 반환청구를 받은 법원은 위와 같은 사정 이외에도 그 위험의 정도와 반복될 우려가 있는지 여부, 아동의 반환 전후 양육에 관한 구체적 환경, 반환이 아동에게 미칠 심리적, 육체적 영향 등 기타 일체의 사정을 종합적으로 검토하되 청구인과 상대방의 양육권 등을 고려하여 아동에 대한 최선의 이익이 무엇인지와 반환이 오히려 아동의 복리에 심각한 침해가 되는지 여부를 판단하여야 한다.
소송비용액확정 (민사, 울산지방법원)
공포일: 2018.04.17 / 시행일:

【신청인, 항고인】 신청인 (소송대리인 변호사 김정일)
【피신청인, 상대방】 주식회사 케이비손해보험 (소송대리인 변호사 손영섭)
【제1심결정】 울산지법 2017. 4. 25.자 2017카확3 결정
【주 문】
 1. 제1심결정을 다음과 같이 변경한다.
 2. 위 당사자들 사이의 울산지방법원 2015가단11464 손해배상(자) 사건 판결에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 8,587,000원임을 확정한다.

【이 유】 1. 항고이유의 요지
 신청인은 감정에 관한 비용으로 법원 예납금뿐만 아니라 ○○○○○○○○병원에 직접 입원비 등을 지출하였음에도, 이를 소송비용액에 산입하지 아니한 제1심결정은 부당하다.
 2. 판단
 가. 항고이유에 대한 판단
 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 본안 사건[울산지방법원 2015가단11464 손해배상(자) 사건]에서 법원은 신청인이 신청한 신체감정신청을 채택하였고, 이에 따라 ○○○○○○○○병원 정신건강의학과, 성형외과, 정형외과에서 신청인에 대한 감정이 이루어진 사실, 신청인은 위 감정을 위하여 2015. 9. 22.경 ○○○○○○○○병원에 내원하였고, 2015. 10. 2.부터 같은 해 10. 16.까지 정신감정의학과 병동에 입원하여 감정을 위한 각종 검사를 받은 사실, 신청인은 위 입원비 등으로 ○○○○○○○○병원에 5,116,690원을 지급한 사실이 인정된다.
 살피건대, 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 법원의 명에 따른 예납금액 외에 그 감정을 위하여 당사자가 직접 지출한 비용이 있다 하더라도 이는 감정비용에 포함되는 것으로서 소송비용에 해당하고, 당사자가 소송비용으로 지출한 금액은 소송비용확정의 절차를 거쳐 상환받을 수 있는바(대법원 2010. 6. 3.자 2010마218 결정 참조), 신청인이 법원의 감정을 위하여 직접 지출한 비용인 위 5,116,690원은 이 사건 소송비용에 포함된다고 할 것이다.
 나. 소송비용액의 계산
 신청인이 지출한 위 5,116,690원을 소송비용에 포함하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액을 다시 산정하면, 별지 계산서 기재와 같이 8,587,015원이 된다.
 3. 결론
 그렇다면 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 8,587,000원(100원 미만 버림)으로 확정되어야 할 것인바, 제1심결정은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 신청인의 이 사건 항고를 받아들여 제1심결정을 변경하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[[별 지] 소송비용계산서: 생략]

판사 김태규(재판장) 김동석 이상욱

본안 사건에서 법원이 甲의 신체감정신청을 채택함에 따라 乙 병원에서 甲에 대한 감정이 이루어졌는데, 甲이 乙 병원에 입원하여 감정을 위한 각종 검사를 받고 입원비 등을 乙 병원에 지급하였으나, 소송비용액확정 결정에서 甲이 지출한 입원비 등을 소송비용액에 산입하지 아니한 사안에서, 甲이 법원의 감정을 위하여 직접 지출한 입원비 등은 소송비용에 포함된다고 한 사례

본안 사건에서 법원이 甲의 신체감정신청을 채택함에 따라 乙 병원에서 甲에 대한 감정이 이루어졌는데, 甲이 乙 병원에 입원하여 감정을 위한 각종 검사를 받고 입원비 등을 乙 병원에 지급하였으나, 소송비용액확정 결정에서 甲이 지출한 입원비 등을 소송비용액에 산입하지 아니한 사안이다.
 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 법원의 명에 따른 예납금액 외에 감정을 위하여 당사자가 직접 지출한 비용이 있다 하더라도 이는 감정비용에 포함되는 것으로서 소송비용에 해당하고, 당사자가 소송비용으로 지출한 금액은 소송비용확정의 절차를 거쳐 상환받을 수 있으므로, 甲이 법원의 감정을 위하여 직접 지출한 입원비 등은 소송비용에 포함된다고 한 사례이다.
가족관계등록공무원의처분에대한불복신청 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2018.04.13 / 시행일:

【신청인, 항고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 해람 담당변호사 김도윤 외 6인)
【피신청인, 피항고인】 서울특별시 서초구청장
【제1심결정】 서울가법 2017. 8. 10.자 2017호기1135 결정
【주 문】
 1. 이 사건 항고를 기각한다.
 2. 제1심결정 중 당사자표시 란의 피신청인 표시를 “서울특별시 서초구청”에서 “서울특별시 서초구청장”으로 경정한다.

【신청취지 및 항고취지】 제1심결정을 취소한다. 피신청인은 신청인이 2017. 4. 12. 한 신청외 1과 신청외 2의 이혼신고를 수리하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 이 사건 기록에 의하면, 신청외 1과 신청외 2는 2016. 3. 21.경 혼인신고를 마친 사실, 이들 사이의 이혼소송[서울가정법원 2016드단23666(본소), 2016드단34338(반소)]에서 2016. 11. 30. 변론이 종결되었고 2016. 12. 14. 이혼판결(이하 ‘이 사건 이혼판결’이라 한다)이 선고되었으며, 이 사건 이혼판결은 2017. 1. 27. 형식적으로 확정된 사실, 신청외 1은 이 사건 이혼판결의 항소기간 도과 전인 2017. 1. 20.경 사망한 사실, 신청외 1의 모친인 신청인은 2017. 4. 12. 이 사건 이혼판결이 확정되었다고 주장하면서 피신청인에게 신청외 1과 신청외 2의 이혼신고(이하 ‘이 사건 이혼신고’라 한다)를 하였으나, 피신청인은 신청외 1이 사망하여 가족관계등록부가 폐쇄되었다는 이유로 이 사건 이혼신고를 수리하지 않은 사실을 인정할 수 있다.
 2. 신청인의 주장
 이 사건 이혼판결은 항소되지 아니한 채 그대로 확정되었고 별도의 소송종료선언도 없었으므로, 변론종결일인 2016. 11. 30. 소급적으로 혼인관계가 해소된 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 이혼신고는 수리되어야 한다.
 3. 판단
 가. 재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송계속 중 부부의 일방이 사망한 경우에는 상속인이 그 소송절차를 수계할 수 없음은 물론이며 그런 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정이 없으므로, 이혼소송은 청구인이 사망함과 동시에 당연히 종료되고(대법원 1985. 9. 10. 선고 85므27 판결), 원심판결 선고 후 상소심에서 하는 소송종료선언은 이미 선고된 원심판결의 효력이 당사자의 사망으로 인하여 상실되었고 소송절차가 종료되었음을 확인하는 판결에 불과하다. 또한 재판상 이혼청구를 인용한 확정판결은 혼인을 그 판결확정 시로부터 장래에 향하여 종료·해소시키는 효력이 있다.
 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 신청외 1이 이 사건 이혼판결의 항소기간 만료 전에 사망함으로써 신청외 1과 신청외 2 사이의 이혼소송은 당연히 종료되고 이 사건 이혼판결 또한 확정되었다고 볼 수 없으므로, 피신청인이 신청외 1의 사망으로 가족관계등록부가 적법하게 폐쇄되었다는 이유로 신청인의 이혼신고를 수리하지 않은 것은 적법하다고 할 것이어서, 신청인의 주장은 이유 없다.
 4. 결론
 그렇다면 이 사건 신청은 이유 없어 각하할 것인바, 제1심결정은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 이 사건 항고를 기각하되, 제1심결정 중 당사자표시 란의 피신청인 표시를 “서울특별시 서초구청”에서 “서울특별시 서초구청장”으로 경정하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이은애(재판장) 이동희 박상인

甲이 이혼판결 항소기간 도과 전에 사망하였음에도 甲과 乙의 이혼판결이 형식적으로 확정되었는데 그 후 甲의 모친이 甲과 乙의 이혼신고를 하였으나, 甲이 사망하여 가족관계등록부가 폐쇄되었다는 이유로 이혼신고가 수리되지 않은 사안에서, 관할 구청장이 甲의 사망으로 가족관계등록부가 적법하게 폐쇄되었다는 이유로 甲의 모친의 이혼신고를 수리하지 않은 것은 적법하다고 한 사례

甲이 이혼판결 항소기간 도과 전에 사망하였음에도 甲과 乙의 이혼판결이 형식적으로 확정되었는데 그 후 甲의 모친이 甲과 乙의 이혼신고를 하였으나, 甲이 사망하여 가족관계등록부가 폐쇄되었다는 이유로 이혼신고가 수리되지 않은 사안에서, 재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송계속 중 부부의 일방이 사망한 경우에는 상속인이 소송절차를 수계할 수 없음은 물론이며 그런 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정이 없으므로, 이혼소송은 청구인이 사망함과 동시에 당연히 종료되고, 원심판결 선고 후 상소심에서 하는 소송종료선언은 이미 선고된 원심판결의 효력이 당사자의 사망으로 인하여 상실되었고 소송절차가 종료되었음을 확인하는 판결에 불과한 점 등에 비추어, 甲이 이혼판결의 항소기간 만료 전에 사망함으로써 甲과 乙 사이의 이혼소송은 당연히 종료되고 이혼판결 또한 확정되었다고 볼 수 없으므로, 관할 구청장이 甲의 사망으로 가족관계등록부가 적법하게 폐쇄되었다는 이유로 甲의 모친의 이혼신고를 수리하지 않은 것은 적법하다고 한 사례.
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 부산지방법원)
공포일: 2018.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 소창범(기소), 박경세(공판)
【변 호 인】 변호사 박주영(국선)
【원심판결】 부산지방법원 2017. 11. 24. 선고 2017고단4484 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
 피고인의 소변에 대한 압수수색검증영장 집행이 위법하다. 따라서 피고인의 소변 및 모발, 그리고 그에 기초하여 수집된 증거들은 위법수집증거 또는 위법수집증거의 2차적 증거로서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.
나. 양형부당
 원심의 형(징역 1년 및 추징)이 너무 무겁다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대하여
 1) 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수수색검증에 준용되는 제120조 제1항은 ‘압수수색영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다’고 규정하고 있고, 제140조는 ‘검증을 함에는 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘의 발굴, 물건의 파괴 기타 필요한 처분을 할 수 있다’고 규정하고 있는바, 여기서 ‘필요한 처분’이라 함은 압수, 수색, 검증을 함에 있어 사전에 또는 집행 도중에 압수, 수색, 검증을 원활하게 하고 그 집행을 확보하기 위하여 필요한 처분이라고 해석함이 상당하고, 필요한 처분인지 여부는 압수수색검증을 하는 사유, 압수수색검증과의 관련성, 긴급성 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 한다. 
 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 비추어 보면, 피고인에 대한 압수수색검증영장의 집행은 압수수색검증을 하는 사유, 압수수색검증과의 관련성, 긴급성 등 제반사정을 종합하여 볼 때 영장 집행을 위한 필요한 처분으로서 영장의 집행을 위한 범위 내에서 상당한 방법으로 이루어진 것이므로 적법하다. 
 ① 수사기관에서는 피고인이 2017. 8. 초순경 필로폰을 투약하였다는 제보자의 진술내용에 따라 2017. 8. 10. 부산지방법원 판사로부터 압수수색검증영장을 발부받았다. 
 ② 위 영장에 의하여 압수할 물건으로 ‘피의자의 소변 30cc, 모발 약 80수, 마약류, 마약류 사용 또는 거래 위한 도구, 피고인이 소지하고 있는 휴대폰’이, 수색검증할 장소, 신체 또는 물건으로 ‘피고인의 소지품, 피고인의 주민등록상 주소지, 피고인의 실제 주거지, 그 밖에 피고인이 전속적으로 점유 또는 관리하고 있는 실제 거주지, 소재 발견지, 피고인이 전속적으로 운행하는 차량’이 각 기재된 사실이 인정된다. 
 ③ 수사기관은 2017. 8. 28. 11:10경 위 압수수색검증영장의 집행을 위하여 피고인의 실제 주거지인 부산 해운대구 (주소 생략), 4층을 수색하여 위 장소에서 사용한 흔적이 있는 주사기 총 4개를 증거물로 압수하였다. 
 ③ 수사기관은 같은 기회에 피고인에게 위 영장에 의하여 소변 및 모발을 제출할 것을 요구하였으나 피고인이 약 3시간 이상 이를 완강히 거부하고 자해하여 위 영장의 집행에 항거하였다. 
 ⑤ 수사기관은 같은 날 15:30경 피고인의 자해를 방지하기 위해 피고인에게 수갑과 포승을 채우고 강제로 ○○의료원 응급실로 이동하여 위 영장의 집행에 응하도록 요구하였으나, 피고인이 이를 계속 거부하여 응급구조사의 소변 강제 채취를 통해 피고인의 소변을 압수하였다. 압수한 피고인의 소변을 간이검사한 결과 필로폰 양성반응이 확인되어 같은 날 16:00 피고인을 부산지방경찰청 마약수사대로 인치 후 피고인의 모발을 채취하여 압수하였다.
 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 대하여
 원심이 양형의 이유에서 설시한 유리한 정상(단순 투약 등) 및 불리한 정상(동종 누범 등)을 포함하여 피고인의 연령·성행·지능·환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 볼 때, 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나 이를 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정을 찾아볼 수 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
 따라서 원심의 양형은 적절하므로, 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종수(재판장) 윤소희 박병주
수용재결취소등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2018.04.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 경기도지방토지수용위원회
【제1심판결】 수원지방법원 2017. 9. 7. 선고 2017구합64270 판결
【변론종결】2018. 3. 16.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2017. 2. 17. 원고에 대하여 한 수용재결을 취소한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결의 2면 8행의 ‘주식회사 하남마블링시티’를 ‘하남마블링시티개발 주식회사’로 고쳐 쓰고, 원고가 당심에서 추가로 주장하는 사항에 관하여 아래에서 추가 판단하는 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
 [추가로 판단하는 부분] 
 가. 원고의 주장 요지
 1) 피고는 원고 소유의 하남시 (주소 1 생략) 임야 45,198㎡ 중 일부에 송전탑을 설치하는 것을 전제로 이 사건 수용 부분을 수용하였으나 원고 소유의 이 사건 수용 부분을 경유하지 않고 사업시행자 소유의 토지에 송전탑을 설치하는 방법으로도 얼마든지 이 사건 사업을 시행할 수 있다. 따라서 이 사건 재결은 이 사건 사업 목적의 정당성, 침해의 최소성, 공익과 침해되는 사익과의 비교형량을 잘못한 절차상의 하자가 있으므로 취소되어야 한다.
 2) 피고는 이 사건 재결로 이 사건 사용 부분에 관하여도 정당하게 그 사용권을 취득하였다고 주장한다. 그러나 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 수용과 사용의 개념을 엄격하게 구분하고 있는데 이 사건 재결에는 수용한다고만 되어 있을 뿐 사용에 대한 내용은 없으므로 이 사건 재결은 이 사건 수용 부분에 대해서만 그 효력이 있고, 이 사건 사용 부분에 대해서는 그 효력이 없다.
 나. 판단
 1) 행정소송법 제19조는 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 제기할 수 있는데, 원고가 주장하는 송전탑 설치 방법에 있어서의 잘못은 재결자체의 고유한 위법이라 보기 어려우므로 원고의 위 부분 주장은 이유 없다.
 2) 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사업인정고시에 의하여 당초 원고 소유이던 이 사건 토지에서 이 사건 수용 부분은 전기공급설비(철탑) 부지로, 이 사건 사용 부분은 선하부지로 각각 편입된 사실, 이 사건 사업인정고시의 토지조서에 전기공급설비(철탑)에 이 사건 수용 부분이, 선하부지에 이 사건 사용 부분이 각 편입된다고 기재되어 있는 사실, 이 사건 사용 부분은 송전선로 자체의 면적 및 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 각각 3m 이내 지역의 면적을 합친 것이고, ‘송·변전설비 주변지역의 보상 및 지원에 관한 법률’상 재산적 보상지역에 편입된 2,568㎡는 송전선로 양측 가장 바깥선으로부터 각각 3m에서 13m까지 지역의 면적을 합친 것인 사실, 이 사건 재결서에 이 사건 사용 부분에 대한 손실보상금으로 202,488,600원, 이 사건 수용 부분에 대한 손실보상금으로 324,843,000원이 각 정해진 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 사용 부분의 면적(3,603㎡)이 이 사건 수용 부분(1,558㎡)의 면적보다 넓음에도 보상금은 이 사건 수용 부분이 더 많은 점, 송전선의 설치로 선하부지로 편입된 이 사건 사용 부분의 지상 26m~61m만 송전선로 이용에 사용되는 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 재결서의 주문과 이유에 이 사건 사용 부분과 수용 부분을 구체적으로 구분하지 않고 모두 ‘수용’이라고만 기재하였더라도 이 사건 사용 부분에 대한 재결은 수용재결이 아니라 사용재결이라 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
2. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한창훈(재판장) 김상우 원익선
자의성과본의변경허가 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2018.04.13 / 시행일:

【청구인 겸 사건본인, 항고인】 청구인 겸 사건본인 (소송대리인 변호사 이현곤 외 1인)
【제1심심판】 서울가법 2017. 3. 24.자 2017느단50134 심판
【주 문】
 1. 이 사건 항고를 기각한다.
 2. 항고비용은 항고인이 부담한다.

【청구취지 및 항고취지】 제1심심판을 취소한다. 청구인 겸 사건본인(이하 ‘청구인’이라 한다)의 성을 “윤(尹)”으로, 본을 “파평(坡平)”으로 변경할 것을 허가한다.
【이 유】 1. 청구인의 주장
 청구인은 가족관계등록부상 청구인의 부(父)이던 망 소외인과 사이의 친생자관계부존재확인판결이 확정된 2016. 3.경까지 파평(坡平) 윤(尹)씨로 약 50년 동안 살아 왔으나, 위 친생자관계부존재확인판결의 확정으로 현재와 같이 성·본이 바뀌게 되어 청구인과 그 가족들이 여러 가지 불편함을 겪고 있다. 청구인의 경우처럼 이미 성년이 된 후 가족관계등록부상 부(父)와의 친생자관계부존재확인판결이 확정되었다는 이유로 일률적으로 모(母)의 성과 본을 따르도록 하는 관련 법규는 개인의 존엄성과 인격권을 침해하는 것이고, 자(子)인 청구인의 복리에도 반한다고 할 것이며, 청구인의 친모도 성·본 변경에 동의하고 있다. 따라서 청구인의 성과 본을 청구인이 종래 사용하던 것으로 변경하여야 한다.
 2. 판단
 가. 성년의 성과 본의 변경을 허가할지 여부를 판단함에 있어서는 그 의사뿐만 아니라 성과 본의 변경으로 인한 여러 이익과 불이익 등을 함께 고려하여 신중하게 판단하여야 할 것이다.
 나. 살피건대, 친생자관계부존재확인소송의 목적과 취지, 가족관계등록제도가 가지는 신분관계의 공시기능과 그 중요성 등에 비추어 청구인이 주장하는 사유만으로는 부(父)와의 친생자관계가 부정된 자(子)에 관하여 별도로 출생신고를 하도록 하여 모(母)의 성과 본을 따르도록 하고 있는 현행 친자관계의 판결에 의한 가족관계등록부 정정절차 예규(가족관계등록예규 제300호) 등이 위헌이라고 볼 수 없는 점, 친생자관계부존재확인소송은 부(父) 또는 모(母)와 자(子) 사이의 진실한 친자관계 여부를 확정하는 소송으로서 친족·상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고 공익에도 관련되는 중요한 것인바(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009므4198 판결 등 참조), 친생자관계부존재확인판결 확정 전과 동일한 성과 본의 변경을 허용하는 것은 친생자관계부존재확인소송의 중요성을 고려하여 그 후속조치로서 가족관계등록부를 폐쇄한 후 새로이 출생신고를 하도록 한 위 예규의 취지에 명백히 반하는 것으로 보이는 점, 청구인이 모(母)의 성과 본을 따른 현재의 성과 본을 과거의 것으로 변경하지 않을 경우 현재 및 장래 가정생활이나 사회생활 등에 있어 큰 어려움을 겪을 것이라는 뚜렷한 근거는 없는 점, 청구인이 위 친생자관계부존재확인판결에 의하여 친생자관계가 부정된 망 소외인과 같은 성과 본으로 변경하고 친생자관계부존재확인판결 확정 전과 동일하게 생활할 경우 위 친생자관계부존재확인소송을 통하여 진실한 친자관계를 확정한 망 소외인의 자녀 등 친족의 의사에 명백히 반하는 것으로 추인되는 점, 성과 본은 원칙적으로 부계(父系) 또는 모계(母系)의 혈연관계에 따라 부여되므로 가족관계등록부상 성과 본은 부계(父系) 또는 모계(母系)의 혈통을 외관상 나타내는 기능을 가지고 있고, 우리나라의 관습법상 공동선조의 성과 본을 같이 하는 후손을 구성원으로 하는 종중이 형성되어 활동하고 있어서, 자의 성과 본을 변경하는 경우 계부나 양부, 어머니의 성과 본이 아닌 제3자의 성과 본으로의 변경은 궁극적으로 자의 복리에 바람직하지 않은 점, 그 밖에 성·본 변경 제도의 취지 등을 종합하여 보면, 청구인의 성과 본을 변경하는 것이 청구인의 복리를 위하여 반드시 필요하다고 인정되지 않는다.
 3. 결론
 그렇다면 제1심심판은 정당하므로, 주문과 같이 결정한다.

판사 이은애(재판장) 이동희 박상인

甲이 가족관계등록부상의 부(父)와 친생자관계부존재확인판결이 확정될 때까지 약 50년 동안 살아 왔으나, 친생자관계부존재확인판결의 확정으로 성·본이 모(母)의 성과 본으로 바뀌게 되어 불편함을 겪고 있다는 이유로 甲의 성과 본을 甲이 종래 사용하던 것으로 변경하여야 한다고 주장한 사안에서, 甲의 성과 본을 변경하는 것이 甲의 복리를 위하여 반드시 필요하다고 인정되지 않는다는 이유로 甲의 주장을 배척한 사례

甲이 가족관계등록부상의 부(父)와 친생자관계부존재확인판결이 확정될 때까지 약 50년 동안 살아 왔으나, 친생자관계부존재확인판결의 확정으로 성·본이 모(母)의 성과 본으로 바뀌게 되어 불편함을 겪고 있다는 이유로 甲의 성과 본을 甲이 종래 사용하던 것으로 변경하여야 한다고 주장한 사안에서, 친생자관계부존재확인소송의 목적과 취지, 가족관계등록제도가 가지는 신분관계의 공시기능과 중요성 등에 비추어 甲이 주장하는 사유만으로는 부(父)와의 친생자관계가 부정된 자(子)에 관하여 별도로 출생신고를 하도록 하여 모(母)의 성과 본을 따르도록 하고 있는 현행 친자관계의 판결에 의한 가족관계등록부 정정절차 예규(가족관계등록예규 제300호) 등이 위헌이라고 볼 수 없는 점, 친생자관계부존재확인소송은 부(父) 또는 모(母)와 자(子) 사이의 진실한 친자관계 여부를 확정하는 소송으로서 친족·상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고 공익에도 관련되는 중요한 것인바, 친생자관계부존재확인판결 확정 전과 동일한 성과 본의 변경을 허용하는 것은 친생자관계부존재확인소송의 중요성을 고려하여 그 후속조치로서 가족관계등록부를 폐쇄한 후 새로이 출생신고를 하도록 한 위 예규의 취지에 명백히 반하는 것으로 보이는 점, 그 밖에 성·본 변경 제도의 취지 등을 종합하여 보면, 甲의 성과 본을 변경하는 것이 甲의 복리를 위하여 반드시 필요하다고 인정되지 않는다는 이유로 甲의 주장을 배척한 사례.
등록취소(상)·등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2018.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 예랑 (소송대리인 법무법인 민후 담당변호사 김경환 1인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 정인영 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2017. 10. 20. 선고 2017허2543, 2550 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 특허법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 관하여
 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사정을 알 수 있다.
 (1) 주식회사 예랑세라믹(이하 ‘예랑세라믹’이라 한다)은 2016. 8. 10. 상표권자인 피고로부터 이 사건 등록상표 1[“”, (상표등록번호 1 생략)]과 이 사건 등록상표 2[“”, (상표등록번호 2 생략)]의 전용사용권을 설정받아 식기 및 도자기 제품의 카탈로그 등에 “”(이하 ‘실사용상표’라 한다)을 사용하였다.
 (2) 주식회사 예랑앤코(이하 ‘예랑앤코’라 한다)는 2007년경부터 식기 및 도자기 제품 등에 “”(이하 ‘대상상표’라 한다)를 사용하여 실사용상표가 사용될 당시 대상상표가 수요자들에게 특정인의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것으로 어느 정도 알려졌다.
 나. 그렇다면 ‘’이 요부인 실사용상표는 이 사건 등록상표 2와 호칭이 동일하여 전체적으로 유사하므로, 이 사건 등록상표 2의 전용사용권자인 예랑세라믹이 실사용상표를 사용한 것은 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조 제1항 제8호에 규정된 ‘등록상표와 유사한 상표를 사용’한 것으로 보아야 한다. 그리고 위 조항이 등록상표를 변형하였을 것을 요건으로 규정한 것은 아니므로, 위와 같이 보는 데에 반드시 등록상표를 변형하여야만 하는 것은 아닐 뿐만 아니라 실사용상표도 이 사건 등록상표 2의 변형이라고 볼 수 있다.
 다. 그런데도 원심은 실사용상표가 이 사건 등록상표 1만을 변형한 것으로 보이고 이 사건 등록상표 2를 대상상표와 유사하게 보이도록 변형한 것으로까지 보기는 어렵다는 이유로 이 사건 등록상표 2는 실사용상표와 유사하지 아니하여 구 상표법 제73조 제1항 제8호에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 구 상표법 제73조 제1항 제8호의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 피고의 상고이유에 관하여
 원심은 피고가 대상상표의 사용자인 예랑앤코의 실질적 경영자라고 단정하기는 어려울 뿐만 아니라, 예랑앤코가 피고 및 예랑세라믹과는 별개의 법인격체로서 피고나 예랑세라믹이 대상상표에 관한 예랑앤코의 권리를 승계하였음을 인정할 증거가 부족하여 대상상표는 실사용상표와의 관계에서 타인의 상표에 해당하므로, 이 사건 등록상표 1은 구 상표법 제73조 제1항 제8호에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 구 상표법 제73조 제1항 제8호의 해석·적용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 결론
 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결 중 원고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 이유 없어 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

甲 주식회사가 상표권자인 乙로부터 등록상표 “” 등의 전용사용권을 설정받아 식기 및 도자기 제품의 카탈로그 등에 실사용상표인 “”을 사용하였는데, 丙 주식회사가 乙을 상대로 등록상표가 丁 주식회사가 사용하고 있는 대상상표 “”와의 관계에서 구 상표법 제73조 제1항 제8호에 해당한다는 이유로 상표등록취소를 구한 사안에서, ‘’이 요부인 실사용상표가 등록상표와 호칭이 동일하여 전체적으로 유사하므로 등록상표의 전용사용권자인 甲 회사가 실사용상표를 사용한 것은 위 조항에 규정한 ‘등록상표와 유사한 상표를 사용’한 것으로 보아야 하고, 실사용상표가 등록상표의 변형이라고 볼 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
물품대금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2018.04.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 강음시양명플라스틱유한회사 외 3인 (소송대리인 경인법무법인 담당변호사 이덕모)
【피고, 피항소인】 한미실업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 현 담당변호사 이준섭)
【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2017. 11. 9. 선고 2016가합102329 판결
【변론종결】2018. 3. 22.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는, 원고 강음시양명플라스틱유한회사에게 9,400,000원, 원고 천진시온형종이박스유한회사에게 2,700,000원, 원고 천진선우전자유한회사에게 1,900,000원, 원고 서봉(천진)전자유한회사에게 1,000,000원 및 각 이에 대하여 2016. 2. 1.부터 이 판결 확정일까지는 연 5.6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 11.2%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 제1심판결 ‘3. 본안전 항변에 관한 판단’ 부분 중 ‘다. 판단’ 항을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 고쳐 쓰는 부분
『다. 판단
 1) 피고가 대한민국 법인이고, 피고의 주된 사무소가 대한민국 부산광역시 해운대구에 소재하고 있기는 하다. 
 2) 그러나 이 사건은 원고들이 피고와의 거래 관계를 이유로 물품 대금을 청구하고 있는 것이 아니라, 소외 회사와 이 사건 물품공급계약을 체결하고 물품을 공급하였으나 물품 대금을 지급받지 못하였다는 이유로 소외 회사의 1인 주주인 피고에게 중국 공사법 규정에 따른 연대책임을 묻는 것이다. 따라서 이 사건에서 일차적으로 분쟁이 되는 사안은 소외 회사의 원고들에 대한 미지급 물품 대금채무의 존재 및 그 액수 등이고, 피고가 소외 회사의 물품 대금채무에 대하여 중국 공사법상 소외 회사와 연대책임을 부담하는지 여부는 이차적인 쟁점일 뿐이다. 그러므로 원고들과 소외 회사의 이 사건 물품공급계약에 따른 미지급 물품 대금과 관련한 분쟁 및 그 당사자들인 원고들과 소외 회사가 대한민국과 실질적 관련성이 있는지에 관하여 보건대, 제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이를 인정하기 어렵다. 
 ① 이 사건 물품공급계약의 당사자인 원고들과 소외 회사는 모두 중국에 본점을 두고 있는 중국 회사로서 대한민국에 그 지점이나 영업소를 두고 있지도 않다. 
 ② 이 사건 물품공급계약은 중국에서 체결되었고, 원고들은 중국에서 소외 회사에 물품을 공급하였으며, 소외 회사 역시 중국 은행을 통하여 송금하는 방법으로 원고들에게 물품 대금을 지급해오는 등 계약의 체결 및 이행 등이 모두 중국에서 이루어졌다. 
 ③ 이 사건 물품공급계약서를 비롯하여 계약과 관련한 각종 통지서, 영수증, 입금전표, 채권·채무확인서 등도 중국어로 작성되었다.
 ④ 기록에 나타나는 여러 자료를 종합하여 보더라도, 원고들과 소외 회사의 이 사건 물품공급계약에 따른 물품 대금과 관련한 분쟁에 관하여 대한민국 내에 민사소송법 제7조부터 24조에서 정한 특별재판적을 인정하기도 어렵다. 
 ⑤ 오히려 위 사안과 관련해서는 공급 물품의 하자, 이로 인한 대금 감액, 손해배상청구 등 소외 회사의 여러 주장과 항변 등이 제기될 수 있고, 이러한 심리에 필요한 중요한 증거방법은 대부분 중국에 있다는 점을 고려하면, 재판의 적정, 신속, 효율 등의 면에서 중국 법원에 국제재판관할을 인정하는 것이 국제재판관할 배분의 이념에 부합한다.
 3) 원고들은 이 사건 물품공급계약의 당사자인 소외 회사를 상대로는 소를 제기하지 않은 채 곧바로 소외 회사의 1인 주주인 피고만을 상대로 이 사건 소를 제기하면서 피고가 대한민국 회사이고 그 주된 사무소가 대한민국 부산광역시 해운대구에 있으므로 대한민국 민사소송법의 토지관할 규정에 따라 대한민국 법원에 국제재판관할권이 있다는 취지로 주장한다. 그러나 원고들이 소외 회사를 배제한 채 피고만을 상대로 이 사건 소를 제기하였더라도, 이 사건에서 우선적으로 분쟁이 되는 사안은 이 사건 물품공급계약에 따른 소외 회사의 원고들에 대한 물품 대금채무의 존재 및 그 액수 등이고 그 당사자들인 원고들과 소외 회사는 모두 중국 회사로서 대한민국과 실질적 관련성이 있다고 볼 수 없다. 
 4) 원고들은 피고를 상대로 중국 법원에 소를 제기하더라도 피고가 응소하지 않을 가능성이 있고 중국 법원에서 승소판결을 받더라도 그 판결로는 피고의 대한민국 내 재산에 대한 집행을 승인받지 못할 우려가 있으므로 대한민국 법원에 국제재판관할이 인정되어야 한다는 취지로도 주장한다. 그러나 원고들은 피고 회사는 물론 소외 회사에 대하여도 중국 법원에 소를 제기한 사실이 없다. 중국 법원에 소외 회사 또는 피고를 상대로 소를 제기해보지도 않은 상태에서 피고가 응소하지 않을 가능성이 있다는 원고들의 우려만으로 이 사건에 관하여 대한민국 법원에 국제재판관할을 인정하는 것이 원고의 권리구제를 위해 필요하다거나 당사자 사이의 공평, 재판의 적정, 신속을 꾀한다는 이념에 합치한다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 위와 같이 대한민국과 실질적 관련성이 없는 원고들과 소외 회사 사이의 물품공급계약에 따른 분쟁에 대하여 소외 회사의 주주가 대한민국 회사이고 그 주된 사무소가 대한민국에 있다는 우연한 사정만으로 대한민국 법원에 국제재판관할권을 인정하는 것은 당사자들의 재판관할에 관한 예측가능성을 침해할 수 있다. 
 5) 따라서 이 사건 소에 관하여 대한민국 법원에 국제재판관할권이 있다고 인정할 수 없다. 피고의 본안전 항변은 이유 있다.』
3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 한다. 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다. 

판사 윤강열(재판장) 유정우 이 성
등록부정정 (가사, 춘천지방법원)
공포일: 2018.04.12 / 시행일:

【신청인, 항고인】 신청인
【사건본인】 사건본인
【제1심결정】 춘천지방법원 2017. 10. 19.자 2017호기137 결정
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【신청취지 및 항고취지】 제1심 결정을 취소한다. 사건본인(한자성명 1 생략)의 가족관계등록부 중 가족사항란의 “부 신청인(李鉉揆, 000000-0000000), 모 신청외 2[(영문명 생략), 국적 중화인민공화국 000000-0000000]”로 등재하고, 사건본인의 성을 “○○○○”에서 “△△△△” 로 변경하는 것을 허가한다.
【이 유】1. 기초사실
 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 소명된다.
 가. 신청인은 신청외 1과 법률혼 관계에 있던 중 중화인민공화국인인 신청외 2와 교제하게 되었고, 2007. 11. 27. 신청인과 신청외 2 사이에서 사건본인이 태어났다. 
 나. 신청인과 신청외 2는 신청외 2의 지인인 신청외 4에게 부탁하여 2007. 12. 6. 사건본인이 신청외 3과 신청외 4 사이에 태어난 딸인 것처럼 출생신고를 하였다.
 다. 신청인은 2014. 7. 19. 신청외 1과 이혼하였고, 2014. 8. 12. 신청외 2와 혼인신고를 마쳤다.
 라. 신청인의 청구에 따라, 수원지방법원 평택지원은 2015. 5. 27. ‘사건본인과 신청외 3, 신청외 4 사이에 각 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다’는 판결을 선고하였고(2014드단3418호), 수원지방법원은 2015. 2. 6. ‘신청인과 사건본인 사이 및 신청외 2와 사건본인 사이에 각 친생자관계가 존재함을 확인한다’는 판결을 선고하였으며(2014드단12055), 위 각 판결이 확정되었다.
2. 판단
 가. 신청인은, 사건본인이 신청인과 신청외 2 사이에서 태어난 혼인 외의 자이므로 사건본인의 가족관계등록부 상 부모의 성명을 신청인 및 신청외 2로 정정하고, 사건본인의 성(姓)을 신청인과 같은 것으로 정정하여야 한다고 주장한다. 
 나. 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제104조는 가정법원의 허가에 의한 가족관계등록부의 정정신청에 관하여, 제107조는 확정판결에 의한 가족관계등록부의 정정신청에 관하여 각각 규정하고 있다. 법원의 허가에 의한 가족관계등록부의 정정은 그 절차의 간이성에 비추어 정정할 사항이 경미한 경우에 허용되는 것이므로, 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 대하여는 법 제107조에 따라 확정판결에 의하여만 가족관계등록부의 정정신청을 할 수 있다(대법원 1993. 5. 22.자 93스14, 15, 16 결정 등 참조). 
 그런데 이 사건 신청 중 사건본인 부모의 성명을 진정한 것으로 정정하여 달라는 신청은 사건본인에게 친족법상, 상속법상 중대한 영향을 미치는 것으로서 가사소송법 제2조에 규정된 사항에 해당하므로, 이에 관하여 가정법원의 허가를 받아 가족관계등록부를 정정할 수는 없다. 
 나아가 사건본인의 성은 신청인이 사건본인을 인지(認知)하게 되면 그 신고에 의하여 비로소 정정될 것인데(구 호적선례 제3-624호 참조), 신청인이 사건본인을 인지하였음을 소명할 자료가 없다.
 결국 신청인의 주장은 모두 이유 없다.
 다. 신청인은, 사건본인이 국적법 제2조 제1항 제1호에 따라 출생에 의해 대한민국 국적을 취득하였다면서, 사건본인이 외국인임을 전제로 하여 외국인에 대한 인지절차 등을 거쳐 사건본인에 대한 가족관계등록부 정정신청을 하도록 하는 것은 잘못이라고도 주장하므로, 이에 관하여 본다.
국적법 제2조 제1항 제1호는 출생 당시에 부(父)또는 모(母)가 대한민국의 국민인 자는 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한다고 규정하고 있다. 또한 국적법 제3조 제1항은 대한민국의 국민이 아닌 자로서 대한민국의 국민인 부 또는 모에 의하여 인지된 자가 대한민국의 민법상 미성년이고, 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민일 것이라는 요건을 모두 갖춘다면 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국 국적을 취득할 수 있다고 규정하고 있다. 
 이와 같이 국적법은 출생에 의한 국적 취득과 인지에 의한 국적 취득을 별도로 규율하고 있다. 또한 혼인 외의 자의 경우 모와의 관계에서는 출산과 동시에 친자관계가 발생하지만, 친부(親父)와의 관계에서는 인지 없이는 법률상 친자관계가 발생하지 않는다(대법원 1966. 11. 29. 선고 66다1251 판결, 대법원 1984. 9. 25. 선고 84므73 판결 등 참조). 이러한 점에 비추어 보면, 국적법 제2조 제1항 제1호에 따라 부가 대한민국의 국민임을 이유로 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하기 위해서는 부와 사이에 자연적 혈연관계가 있다는 것만으로는 부족하고, 법률상 친자관계가 인정되어야 한다.
 이에 따라 한국인과 외국인 사이에서 출생한 자녀에 대한 출생신고 처리방법을 정하고 있는 대법원 가족관계등록예규 제429호(2015. 2. 1. 시행)는, 한국인 남자와 외국인 여자 사이의 혼인 외의 출생자의 경우 부의 출생신고만으로 가족관계등록부를 작성할 수 없고, 그 자가 미성년인 경우 외국인에 대한 인지절차에 따라 부가 인지신고를 한 다음 자녀가 국적법에 따라 법무부장관에게 신고함으로써 국적을 취득한 후 그 통보가 된 때 가족관계등록부를 작성할 수 있다고 규정하고 있다(제1. 가목). 이 예규 역시 국적법 제2조 제1항 제1호의 ‘부’가 ‘법률상 친자관계에 있는 부’임을 전제로 규정된 것으로서, 신청인의 주장과 같이 헌법 또는 상위법령을 위반한다고 할 수 없다.
4. 결론
 제1심 결정은 정당하므로 이 사건 항고는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지 생략]

판사 김현미(재판장) 정아영 이주일
옥외집회금지통고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2018.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 전국농민회총연맹 (소송대리인 변호사 김상은 외 2인)
【피고, 피상고인】 서울종로경찰서장
【원심판결】 서울고법 2017. 10. 18. 선고 2017누47115 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 법률상 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다(대법원 1995. 7. 11. 선고 95누4568 판결 등 참조). 다만 행정처분 자체의 효력기간 경과, 특정기일의 경과 등으로 인하여 그 처분을 취소하여도 원상회복이 불가능해 보이는 경우라도, 같은 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 같은 사유로 위법한 처분이 반복될 위험이 있어 행정처분의 위법성을 확인하거나 불분명한 법률문제를 해명할 필요가 있는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 참조).
 2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 ‘농정파탄 국정농단 박근혜정권 퇴진’을 목적으로 하여 2016. 11. 22. 피고에게 ‘2016. 11. 25.(금)부터 같은 달 30일(수)까지 서울 종로구에 있는 세종로 공원 앞에서 약 800명이 참가하는 옥외집회를 개최하겠다’는 취지의 신고서를, 2016. 11. 23. ‘2016. 11. 25. 세종로 공원 앞에서부터 신교동 교차로에 이르기까지 진행 방향 1개 차로를 통하여 800여 명이 함께 행진하는 시위를 개최하겠다'는 취지의 신고서를 각각 제출하였다.
 나. 원고는 위 각 신고서에 원고와 연대(連帶) 단체 소속 회원 800명이 참가할 예정이고, 방송차, 깃발, 현수막, 선전물 등을 사용하고 유인물을 배포하며 구호를 외치고 노래를 제창하는 방법으로 집회·시위를 하겠다고 기재하였다.
 다. 원고 소속 전봉준투쟁단은 농기계 상경 투쟁을 위하여 2016. 11. 15.부터 트랙터, 화물차를 이용한 전국 순회행진을 시작하였고, 일부 농민들도 이 사건 집회 및 시위에 참여하기 위하여 농기계, 화물차를 운전하여 위 순회행진에 합류하였다. 언론에서는 1,000여 대의 농기계와 화물차가 2016. 11. 25. 광화문에 집결하고 다음 날부터 열리는 촛불집회에 참가할 예정이라고 보도하였다.
 라. 피고는 2016. 11. 24. 원고에게 ‘언론보도 등에 의하면 1,000대 이상의 농기계와 화물차가 이 사건 집회 및 시위 장소에 집결할 것으로 예상되고, 위 집결이 집회 및 시위 장소와 그 주변 도로의 교통 소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 것이 명백하다’는 이유로 이 사건 집회 및 시위를 금지한다고 통고하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
 마. 경찰은 2016. 11. 25.경 경부고속도로 양재 IC 등에서 이 사건 집회 및 시위에 참가하기 위하여 이동 중인 트랙터와 화물차를 차단하였고, 이 과정에서 일부 농민들은 화물차를 운전하거나 대중교통을 이용하여 이 사건 집회 및 시위 장소로 이동하였다.
 바. 원고는 이 사건 소를 제기하면서 법원에 이 사건 처분에 대한 집행정지를 신청하였고, 서울행정법원은 2016. 11. 25. 일부 인용 결정을 하면서도, 세종로공원 앞 도로에 참가자의 화물차량과 트랙터, 그 밖의 농기계 등 중장비(방송용 차량 1대 제외)를 주·정차하는 방법의 시위와 행진 구간에서 화물차량과 트랙터, 그 밖의 농기계 등 중장비(방송용 차량 1대 제외)를 운행하는 방법의 시위는 여전히 금지하였다.
 사. 박근혜 전 대통령은 2017. 3. 10. 헌법재판소에서 파면 결정(헌법재판소 2016헌나1 결정)을 받아 대통령직에서 물러났다.
 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분은 기간의 경과로 그 효과가 소멸하였으므로 이를 취소하더라도 원상회복이 불가능하고, 원고와 피고 사이에서 이 사건 처분과 같은 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 그 위법성을 확인하거나 불분명한 법률문제를 해명할 필요가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 그 취소를 구할 이익이 없어 부적법하다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 소의 이익에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

위법한 행정처분을 취소하더라도 원상회복이 불가능한 경우, 취소를 구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 처분을 취소해도 원상회복이 불가능한데도 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우
인가공증인인가신청반려처분취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2018.04.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 법무법인 서산
【피고, 피항소인】 법무부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최상철 외 1인)
【제3자소송참가인】 제3자소송참가인
【제1심판결】 서울행정법원 2017. 11. 10. 선고 2017구합64996 판결
【변론종결】2018. 3. 22.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 소송참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2017. 5. 18. 원고에게 한 인가공증인 인가신청 반려처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심판결서 이유의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결서 이유의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
2. 결론
 제1심판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 문용선(재판장) 문주형 이수영
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2018.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 금오제일신용협동조합 (소송대리인 변호사 박재현)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고법 2017. 9. 27. 선고 2017나22378 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12961호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농어업경영체법’이라 한다) 제16조는, 제1항에서 협업적 농업경영을 통하여 생산성을 높이고 농산물의 출하·유통·가공·수출 등을 공동으로 하려는 농업인 등은 5인 이상을 조합원으로 하여 영농조합법인을 설립할 수 있다고 하면서, 제3항과 제7항에서 영농조합법인은 법인으로 하되 영농조합법인에 관하여 위 법에서 규정한 사항 외에는 민법 중 조합에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있다. 그리고 이러한 규정은 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9620호로 제정된 것) 부칙 제3조에 의하여 위 법 제정 전에 설립된 영농조합법인의 경우에도 그대로 적용된다.
영농조합법인과 그 대표이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 구 농어업경영체법 등에 특별히 규정된 것이 없으므로, 민법 중 조합에 관한 규정을 준용하여야 한다. 민법 제709조에 의하면, 조합계약으로 업무집행자를 정하였거나 또는 선임한 때에는 그 업무집행조합원은 조합의 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 조합을 위하여 모든 행위를 할 대리권이 있는 것으로 추정된다. 또한 민법 제124조는, 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하지 못한다고 규정하고 있는데, 본인과 대리인 간의 이해의 충돌이 있는 때에도 위 규정이 적용된다. 이러한 규정에 비추어 보면, 영농조합법인과 그 대표이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여 대표이사는 대리권이 없다. 그럼에도 대표이사가 민법 제124조를 위반하여 영농조합법인을 대리한 경우에 그 행위는 무권대리행위로서 영농조합법인에 대하여 효력이 없다.
 2. 원심은, ① 섬백리향영농조합법인(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)이 협업적 농업경영을 통한 조합원의 소득증대 등을 도모할 목적으로 구 농업·농촌기본법(2007. 12. 21. 법률 제8749호로 전부 개정되고 명칭이 농업·농촌 및 식품산업 기본법으로 변경되기 전의 것) 제15조에 따라 2007. 10. 19. 설립된 사실, ② 이 사건 법인은 2013. 3. 11. 그 대표이사인 소외 1의 남편이자 이사인 소외 2의 피고에 대한 채무를 연대보증하고, 그 연대보증채무를 담보하기 위하여 이 사건 법인 소유의 이 사건 토지를 담보로 제공하는 내용의 이 사건 근저당권 설정계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.
 그런 다음 원심은 아래와 같은 이유로, 이 사건 근저당권 설정계약은 적법한 대표권 없는 자에 의하여 체결된 것으로서 무효라고 판단하였다. 즉, 위 계약 체결 당시 이 사건 법인의 이익과 대표이사인 소외 1의 개인적 이익이 충돌하여, 소외 1에게 선량한 관리자로서의 의무 이행을 기대하기 어려우므로, 위 계약 체결은 이익이 상반하는 행위에 해당한다. 따라서 소외 1은 이 사건 법인을 대표할 권한이 없고, 위와 같은 근저당권 설정계약을 체결하기 위해서는 민법 제64조 규정에 의하여 법원이 선임하는 특별대리인이 이 사건 법인을 대표하였어야 한다. 그런데 특별대리인이 선임되지 아니한 채 소외 1이 이 사건 법인을 대표하여 피고와 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권 설정계약은 민법 제709조, 제124조가 적용되어 무권대리행위가 된다고 보아야 한다. 이와 달리 원심은 민법 제64조가 적용되어 무권대표행위가 된다고 보았다. 그러나 이러한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

영농조합법인과 대표이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여 대표이사에게 대리권이 있는지 여부(소극) 및 대표이사가 민법 제124조를 위반하여 영농조합법인을 대리한 행위가 영농조합법인에 대하여 효력이 있는지 여부(소극)

구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12961호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농어업경영체법’이라 한다) 제16조는, 제1항에서 협업적 농업경영을 통하여 생산성을 높이고 농산물의 출하·유통·가공·수출 등을 공동으로 하려는 농업인 등은 5인 이상을 조합원으로 하여 영농조합법인을 설립할 수 있다고 하면서, 제3항과 제7항에서 영농조합법인은 법인으로 하되 영농조합법인에 관하여 위 법에서 규정한 사항 외에는 민법 중 조합에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있다. 그리고 이러한 규정은 구 농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9620호로 제정된 것) 부칙 제3조에 의하여 위 법 제정 전에 설립된 영농조합법인의 경우에도 그대로 적용된다.
 영농조합법인과 대표이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 구 농어업경영체법 등에 특별히 규정된 것이 없으므로, 민법 중 조합에 관한 규정을 준용하여야 한다. 민법 제709조에 의하면, 조합계약으로 업무집행자를 정하였거나 또는 선임한 때에는 업무집행조합원은 조합의 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 조합을 위하여 모든 행위를 할 대리권이 있는 것으로 추정된다. 또한 민법 제124조는, 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하지 못한다고 규정하고 있는데, 본인과 대리인 간의 이해의 충돌이 있는 때에도 위 규정이 적용된다. 이러한 규정에 비추어 보면, 영농조합법인과 대표이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여 대표이사는 대리권이 없다. 그럼에도 대표이사가 민법 제124조를 위반하여 영농조합법인을 대리한 경우에 그 행위는 무권대리행위로서 영농조합법인에 대하여 효력이 없다.
무급휴직무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2018.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 윤인섭)
【피고, 상고인】 주식회사 팜한농(변경 전 상호: 동부팜한농 주식회사) (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 전용희 외 2인)
【원심판결】 부산고법 2015. 3. 25. 선고 2014나3818 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 원고 3의 소를 각하한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.
원고 3과 피고 사이의 소송총비용은 각자 부담하고, 나머지 원고들과 피고 사이의 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제 1, 2, 3점에 관하여
 가. 근로기준법 제23조 제1항은 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 휴직을 하지 못한다고 규정하고 있다. 그러므로 회사가 경영상의 필요를 이유로 휴직의 인사명령을 한 경우 이것이 정당한 이유가 있는 때에 해당하는지 여부는 그 휴직명령 등의 경영상 필요성과 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익을 비교·교량하고, 휴직명령 대상자 선정의 기준이 합리적이어야 하며, 근로자가 속하는 노동조합과의 협의 등 그 휴직을 명하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두10440 판결 참조).
 나. 이러한 법리에 비추어 보면 원심이 이 사건 무급휴직처분이 정리해고의 일환으로 실시된 것이라는 이유로 근로기준법 제24조의 정리해고의 요건에 따라 그 정당성 여부를 판단해야 한다고 본 부분이나 피고가 이 사건 무급휴직처분을 하게 된 경위 및 노동조합과 협의를 거쳤다는 점 등을 충분히 고려하지 않은 채 울산공장 전체가 아니라 인산공장 근로자들 중에서 그 대상자를 선정하였음만을 이유로 이 사건 무급휴직처분의 대상자 선정이 합리적이거나 공정하지 않다고 단정한 부분은 옳지 않다.
 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피고의 단체협약은 피고가 무급휴직의 사유와 기간을 임의로 판단하거나 정할 수 있을 뿐만 아니라 피고의 판단에 따라 근로관계의 종료에까지 이를 수 있도록 규정하고 있는 점, 이 사건 무급휴직처분의 경우 개별 근로자의 사정에 의한 휴직이 아니라 피고의 경영합리화 조치에 따른 것이므로 원칙적으로 근로기준법 제46조에 따라 휴업수당이 지급되어야 하는데 피고는 근로자의 동의 없이 이를 무급으로 처리한 점, 피고는 2013. 7. 1. 휴직기간을 6개월로 정하여 이 사건 무급휴직처분을 하였다가 이후 일방적으로 두 차례에 걸쳐 휴직기간을 4개월 더 연장한 점 등을 감안하면, 이 사건 무급휴직처분의 경영상 필요의 정도에 비추어 보아도 그로 인해 원고들이 받게 된 신분상·경제상 불이익이 현저히 크므로 이 사건 무급휴직처분은 사용자의 정당한 인사권의 범위를 넘은 것으로 볼 수 있다.
 그렇다면 이 사건 무급휴직처분이 무효라고 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 원심의 앞서 본 잘못은 판결 결과에 영향이 없으므로, 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.
 2. 상고이유 제4점에 관하여
근로자에 대한 휴직명령의 무효확인을 구하는 소의 소송계속 중 이미 회사의 인사규정에 의한 당연퇴직사유인 정년을 지났다면 설령 휴직명령이 무효로 확인된다고 하더라도 근로자로서는 회사의 근로자로 더 이상 근무할 수 없으므로 휴직명령 무효확인의 소는 확인의 이익이 없다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다32890 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고 3는 이 사건 원심 변론종결일 이전인 2014. 12. 31.경 이미 정년이 도래하였음이 명백하므로, 원고 3의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 보아야 한다. 따라서 원심판결 중 이 부분은 그대로 유지될 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고 3에 대한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 확정된 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 때에 해당하므로 민사소송법 제437조에 따라 종국판결을 하기로 한다. 제1심판결 중 원고 3에 대한 부분을 취소하고 원고 3의 소를 각하하며, 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 소송총비용 및 상고비용의 부담에 관한 사항을 정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

[1] 회사가 경영상의 필요를 이유로 한 휴직의 인사명령이 정당한 이유가 있는지 판단하는 방법
 [2] 근로자에 대한 휴직명령의 무효확인을 구하는 소의 소송계속 중 회사의 인사규정에 의한 당연퇴직사유인 정년이 지난 경우, 휴직명령 무효확인의 소의 확인의 이익이 있는지 여부(소극)
정정무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2018.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변리사 김종수 외 1인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 외 1인)
【원심판결】 특허법원 2016. 5. 12. 선고 2015허7209 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제136조 제1항, 제3항은, 특허권자는 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하지 아니하는 범위 내에서 명세서 또는 도면에 대하여 정정심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지는 특허청구범위 자체의 형식적인 기재뿐만 아니라 발명의 상세한 설명을 포함하여 명세서와 도면 전체에 의하여 파악되는 특허청구범위의 실질적인 내용을 대비하여 판단하여야 한다. 만약 특허청구범위의 정정이 특허청구범위의 감축에 해당되고, 그 목적이나 효과에 어떠한 변경이 있다고 할 수 없으며, 발명의 상세한 설명 및 도면에 기재되어 있는 내용을 그대로 반영한 것이어서 제3자에게 예기치 못한 손해를 끼칠 염려가 없는 경우에는, 특허청구범위의 실질적인 변경에 해당되지 아니한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008후1081 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012후627 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 가. 이 사건 정정은 명칭이 “교체용 신축이음 누수방지 장치”인 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)을 대상으로 하여 특허청구범위 제1항의 ‘고정홈’을 ‘내측으로 상향경사가 상부에 형성된 고정홈’으로 정정하고 있다. 이 사건 정정에 따른 특허청구범위의 형식적인 기재는 고정홈의 형상을 구체적으로 한정한 것으로서 특허청구범위의 감축에 해당한다.
 나. 그리고 이 사건 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명에 ‘교량의 모든 누수를 완벽히 방지’하는 효과가 있다고 기재되어 있고, 가장 기본적이고 대표적인 도면인 도면 3, 4에는 ‘내측으로 상향경사가 상부에 형성된 고정홈’의 형상이 그려져 있다. 이 사건 특허발명이 속한 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 위와 같은 발명의 상세한 설명과 도면으로부터 ‘슬래브 내측의 누수가 고정홈 내부로 유입되는 것을 차단하는 효과’가 있음을 충분히 파악할 수 있고, 이러한 효과는 이 사건 정정으로 새롭게 발생한 효과라고 보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 정정 전후로 발명의 목적이나 효과가 달라지지 않고, 발명의 상세한 설명과 도면에 기재되어 있는 내용을 그대로 반영한 것에 불과하여 제3자에게 예상하지 못한 손해를 입힐 염려가 있다고 볼 수도 없다.
 다. 따라서 이 사건 정정은 특허청구범위를 실질적으로 변경한 경우에 해당되지 아니한다. 그런데도 원심은 이 사건 정정으로 인하여 이 사건 특허청구범위 제1항이 실질적으로 변경되었다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 정정에서 특허청구범위의 실질적 변경 여부 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

구 특허법 제136조 제1항, 제3항에서 정한 특허청구범위의 정정이 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지 판단하는 기준 및 특허청구범위의 정정이 특허청구범위의 실질적인 변경에 해당하지 않는 경우
업무상횡령·건축법위반·국토의계획및이용에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2018.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김종석 외 1인
【원심판결】 청주지법 2018. 1. 12. 선고 2017노1246 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 원심은 판시와 같은 이유로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재 행위에 대하여 공소외 1이 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4와 공모하였다거나 피고인이 위 공소외 2 등 외에 공소외 1과도 공모하였다고 인정하기 부족하다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하고, 이에 관한 검사의 사실오인 주장을 받아들이지 아니하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
 2. 직권으로 보건대, 이 사건 공소사실 중 무허가 건축으로 인한 건축법 위반의 점과 군관리계획 결정 없는 기반시설 설치로 인한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반의 점은 하나의 건물 증축행위라는 사회관념상 1개의 행위를 대상으로 한 것으로, 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있다. 따라서 원심이 위 두 죄를 실체적 경합범 관계에 있다고 본 제1심판결의 법령적용을 그대로 유지한 것은 잘못이다. 그러나 위 두 죄와 실체적 경합범 관계에 있고, 형이 중한 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 처단형을 정한 이 사건에서는, 결과적으로 처단형의 범위에 아무런 차이가 없으므로, 원심의 이러한 죄수 평가의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7335 판결 등 참조).
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

피고인 등이 공모하여, 관할관청의 허가 없이 종교시설인 건축물을 증축하고, 이러한 방법으로 군관리계획의 결정 없이 기반시설을 설치하였다는 건축법 위반 및 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 공소사실이 각 유죄로 인정된 사안에서, 위 두 죄는 하나의 건물 증축행위라는 사회관념상 1개의 행위를 대상으로 한 것으로서 상상적 경합범 관계에 있으므로, 원심이 위 두 죄를 실체적 경합범 관계에 있다고 본 것은 잘못이나 이러한 죄수 평가의 잘못이 판결 결과에는 영향이 없다고 한 사례
특수절도·사기·여신전문금융업법위반·특수절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 2018.04.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 송현영 외 1인
【원심판결】 인천지법 2018. 1. 12. 선고 2017노3540, 3774 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 금융회사의 지배구조에 관한 법률(이하 ‘금융사지배구조법’이라 한다) 제32조는 최대주주의 자격 심사 등에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 금융위원회는 해당 조항의 적용을 받는 금융회사의 최대주주 중 최다출자자 1인(이하 ‘적격성 심사대상’이라 한다)에 대하여 대통령령으로 정하는 기간마다 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 조세범 처벌법 및 ‘금융과 관련하여 대통령령으로 정하는 법령’을 위반하지 아니하는 등 대통령령으로 정하는 요건(이하 ‘적격성 유지요건’이라 한다)에 부합하는지 여부를 심사하여야 한다(제1항). 금융위원회는 제1항에 따른 심사 결과 적격성 심사대상이 적격성 유지요건을 충족하지 못하고 있다고 인정되는 경우 해당 적격성 심사대상에 대하여 해당 금융회사의 경영건전성을 확보하기 위한 일정한 조치를 이행할 것을 명할 수 있다(제4항). 금융위원회는 제1항에 따른 심사 결과 ‘적격성 심사대상이 제1항에 규정된 법령의 위반으로 금고 1년 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 경우’ 등 일정한 경우 법령 위반 정도를 감안할 때 건전한 금융질서와 금융회사의 건전성이 유지되기 어렵다고 인정되면 해당 적격성 심사대상이 보유한 금융회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 10 이상에 대하여는 의결권을 행사할 수 없도록 명할 수 있다(제5항). 제1항에 규정된 법령의 위반에 따른 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조에도 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다(제6항).
금융사지배구조법 제32조 제1항의 적격성 심사 규정은 적격성 심사대상에 대한 주기적인 적격성 심사를 통하여 건전한 금융질서와 금융회사의 경영건전성을 유지하는 것을 그 입법 목적으로 한다고 볼 수 있다. 이러한 입법 목적에 비추어 금융사지배구조법 제32조 제6항의 분리 심리·선고 규정은 피고인이 제1항의 적격성 심사대상에 해당하는 경우에만 적용되는 규정이라고 보는 것이 타당하다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017도21120 판결 참조).
 2. 이 사건 공소사실에는 여신전문금융업법 위반죄가 포함되어 있는데, 금융사지배구조법 시행령 제27조 제3항, 금융사지배구조법 제2조 제7호, 금융사지배구조법 시행령 제5조 제29호에 따르면, 여신전문금융업법은 금융사지배구조법 제32조 제1항에 규정된 ‘금융과 관련하여 대통령령으로 정하는 법령’에 해당한다.
 그런데 이 사건 기록에는 피고인들이 금융사지배구조법 제32조 제1항의 적격성 심사대상에 해당한다고 볼 수 있는 자료가 나타나 있지 않다.
 위와 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 이 사건 공소사실 중 여신전문금융업법 위반죄와 다른 죄를 분리 심리·선고하지 않은 원심의 판단에 금융사지배구조법 제32조 제6항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

금융회사의 최대주주 중 최다출자자 1인에 대한 적격성 심사 규정인 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제32조 제1항의 입법 목적 / 위 조항에 규정된 법령을 위반한 죄와 다른 죄의 경합범을 분리 심리하여 따로 선고하도록 규정한 같은 조 제6항은 피고인이 같은 조 제1항의 적격성 심사대상에 해당하는 경우에만 적용되는 규정인지 여부(적극)
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2018.04.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울동부지법 2017. 8. 16. 선고 2016나27582 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조는 명의신탁약정(제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제2항 본문)을 무효라고 하면서, 제2항 단서에서 ‘다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 정하고 있다.
부동산실명법 제4조 제2항 단서는 부동산 거래의 상대방을 보호하기 위한 것으로 상대방이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 채 물권을 취득하기 위한 계약을 체결한 경우 그 계약과 그에 따른 등기를 유효라고 한 것이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2012다202932 판결 등 참조). 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우 그 계약과 등기의 효력은 매매계약을 체결할 당시 매도인의 인식을 기준으로 판단해야 하고, 매도인이 계약 체결 이후에 명의신탁약정 사실을 알게 되었다고 하더라도 위 계약과 등기의 효력에는 영향이 없다. 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 우연한 사정으로 인해서 위와 같이 유효하게 성립한 매매계약이 소급적으로 무효로 된다고 볼 근거가 없다. 만일 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 사정을 들어 매매계약의 효력을 다툴 수 있도록 한다면 매도인의 선택에 따라서 매매계약의 효력이 좌우되는 부당한 결과를 가져올 것이다.
 2. 원심판결에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 2015. 9. 23. 피고로부터 그 소유의 제1심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 1억 5,000만 원에 매수하기로 하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 같은 날 피고에게 계약금 1,500만 원을 지급하면서 잔금 1억 3,500만 원은 2015. 10. 13. 지급하되 그중 8,000만 원은 피고의 전세보증금 반환채무를 승계하기로 약정하였다.
 나. 원고의 딸인 소외인은 자신의 이름으로 이 사건 매매계약을 체결할 경우 생애최초 주택구입에 따른 혜택을 잃어버리게 되는 점을 감안하여 원고의 이름으로 이 사건 매매계약을 체결하였다. 원고는 이 사건 매매계약 당시 피고에게 위와 같은 사정을 말하지 않았다. 소외인은 이 사건 매매계약 체결 시 원고와 함께 참석하였고, 원고는 소외인의 신한은행 계좌에서 출금한 1,500만 원을 계약금으로 지급하였다.
 다. 이후 피고는 2015. 10. 7. 원고에게 이 사건 부동산이 재건축 대상에 해당하게 된 사정변경을 이유로 이 사건 매매계약의 해제를 통지하면서 그 이행을 거절하였다. 원고는 피고에게 매매계약 체결의 경위를 설명하던 중 소외인을 위하여 원고의 이름으로 이 사건 매매계약을 체결하게 되었다고 말하였다.
 라. 원고는 잔금 지급일인 2015. 10. 13. 잔금 1억 3,500만 원에서 원고가 승계하기로 약정한 전세보증금 8,000만 원을 뺀 나머지 5,500만 원을 피고 앞으로 변제공탁하였다.
 3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 매매계약 체결 시에는 원고와 딸 소외인 사이의 명의신탁약정 사실을 알지 못한 채 원고와 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약은 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라 유효하다. 피고가 이후 위와 같은 명의신탁약정 사실을 알았는지 여부는 이러한 결론에 영향이 없다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 같은 취지의 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제4조 제2항의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 4. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우, 계약과 등기의 효력을 판단하는 기준(=매매계약을 체결할 당시 매도인의 인식) / 이때 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 이유로 위 계약과 등기가 무효로 되는지 여부(소극)

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서는 부동산 거래의 상대방을 보호하기 위한 것으로 상대방이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 채 물권을 취득하기 위한 계약을 체결한 경우 그 계약과 그에 따른 등기를 유효라고 한 것이다. 명의신탁자와 명의수탁자가 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 부동산에 관한 매매계약을 체결하는 경우 그 계약과 등기의 효력은 매매계약을 체결할 당시 매도인의 인식을 기준으로 판단해야 하고, 매도인이 계약 체결 이후에 명의신탁약정 사실을 알게 되었다고 하더라도 위 계약과 등기의 효력에는 영향이 없다. 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 우연한 사정으로 인해서 위와 같이 유효하게 성립한 매매계약이 소급적으로 무효로 된다고 볼 근거가 없다. 만일 매도인이 계약 체결 이후 명의신탁약정 사실을 알게 되었다는 사정을 들어 매매계약의 효력을 다툴 수 있도록 한다면 매도인의 선택에 따라서 매매계약의 효력이 좌우되는 부당한 결과를 가져올 것이다.
조세범처벌법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등) (형사, 대법원)
공포일: 2018.04.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비상상고인】 검찰총장
【원 판 결】 광주고법 2015. 12. 17. 선고 2014노385, 2015노499 판결
【주 문】
 원판결 중 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예한 부분을 파기한다.

【이 유】 비상상고이유를 판단한다.
형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다. 형법 제39조 제1항에 따라 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 규정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함된다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결 참조).
 원판결 이유와 기록에 의하면, 피고인이 2013. 2. 13. 광주고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 등으로 징역 6년을 선고받고 2013. 2. 21. 그 판결이 확정된 사실, 원판결이 피고인에 대하여 징역 1년 6월을 선고하면서 벌금형의 선고를 유예한 사실, 원판결 중 피고인에 대한 각 공소사실은 모두 위 판결 확정 전에 범한 죄를 내용으로 하는 사실, 원판결은 위 확정판결과 동시에 판결할 경우와의 형평을 피고인에게 유리한 양형요소로 고려한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 따라 위 사실관계를 살펴보면, 원판결의 공소사실이 위 판결 확정 전에 범한 죄를 내용으로 하더라도, 위 확정판결의 형은 형법 제59조 제1항 단서에서 규정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 해당하므로, 원판결에서 피고인에 대하여 형의 선고를 유예할 수 없다. 그런데도 원판결이 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예한 것은 그 심판이 법령에 위반된 경우에 해당한다.
 따라서 형사소송법 제446조 제1호 본문에 따라 원판결 중 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예한 부분을 파기하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형

형법 제39조 제1항에 따라 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우, 형법 제37조 후단에 규정된 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 선고유예의 예외사유로 규정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 포함되는지 여부(적극)
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2018.04.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변리사 남건필 외 2인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2015. 6. 19. 선고 2014허7066 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 청구범위는 특허출원인이 특허발명으로 보호받고자 하는 사항을 기재한 것이므로, 신규성·진보성 판단의 대상이 되는 발명의 확정은 청구범위에 기재된 사항에 의하여야 한다. 다만 청구범위에 기재된 사항은 발명의 설명이나 도면 등을 참작하여야 그 기술적인 의미를 정확하게 이해할 수 있으므로, 청구범위에 기재된 사항은 그 문언의 일반적인 의미를 기초로 하면서도 발명의 설명 및 도면 등을 참작하여 그 문언에 의하여 표현하고자 하는 기술적 의의를 고찰한 후 객관적·합리적으로 해석하여야 한다. 그러나 발명의 설명 및 도면 등을 참작한다고 하더라도 발명의 설명이나 도면 등 다른 기재에 의하여 청구범위를 제한하거나 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011후3230 판결 참조).
 2. 이 사건 출원발명(출원번호 생략)은 명칭이 “오브젝트 면의 깊이 정보를 산출하는 장치”로서, 일정한 패턴을 갖는 빛을 대상물(오브젝트)에 비추어 빛이 왜곡되는 모습을 영상으로 측정하여 대상물과의 거리 또는 대상물의 면(面)의 깊이를 계산하는 기술과 관련된 발명이다.
 이 사건 출원발명의 청구범위 제1항(2013. 12. 2. 보정된 것, 이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라고 한다) 중, ① 원심 판시 구성요소 1-1은 ‘상기 패턴 생성부는 상기 면적을 가지는 패턴에 국부적인 위상 또는 진폭 변화를 부여하고’ 부분이고, ② 원심 판시 구성요소 1-2는 ‘상기 패턴 생성부는 투과성 혹은 반사성 재질을 포함하고 각 부분별 두께의 차이, 또는 각 부분별 굴절률, 투과율 또는 반사율의 차이를 가진 패턴 생성자를 포함하고’ 부분이며, ③ 원심 판시 구성요소 1-3은 ‘상기 패턴 생성자는 상기 패턴을 변형시키기 위하여 상기 패턴 생성자의 상기 부분별 두께, 각 부분별 굴절률, 투과율 또는 반사율을 변형시키는’ 부분이다.
 3. 원심은 아래와 같은 이유 등을 들어 통상의 기술자가 원심 판시 비교대상발명으로부터 이 사건 제1항 발명의 구성요소 1-2는 쉽게 도출할 수 있으나, 구성요소 1-3은 쉽게 도출할 수 없어 이 사건 제1항 발명의 진보성이 부정되지 않는다고 판단하였다.
 (1) 비교대상발명의 ‘광변조 장치’를 이 사건 출원발명의 패턴 생성자와 대비하면, 일정한 패턴을 갖는 빛인 구조광(structured light)을 생성하는 것만 개시하고 있을 뿐, 더 나아가 이미 생성된 구조광을 변경시키기 위하여 광변조 장치의 각 부분별 두께, 굴절률, 투과율 또는 반사율을 변형시키는 것을 시사 또는 암시하고 있지 않다.
 (2) 달리 통상의 기술자가 대상물에 그 특성에 맞지 않는 패턴의 구조광을 투사하는 경우 대상물의 면의 깊이 정보를 정확히 산출할 수 없다는 문제점을 인식하여 대상물의 특성에 맞추어 구조광의 패턴을 변형시켜야 한다는 착상을 쉽게 할 수 있었다고 인정할 만한 사정도 없다.
 (3) 이 사건 출원발명의 명세서에는 패턴 생성자가 변하지 않는 고정형과 변하는 가변형이 모두 기재되어 있으나, 이 사건 제1항 발명 중 구성요소 1-3의 패턴 생성자는 패턴을 변형시키기 위하여 각 부분별 두께, 굴절률, 투과율 또는 반사율을 변형시킬 수 있다고 한정되어 있어 구성요소 1-3의 패턴 생성자에는 가변형만 포함된다.
 4. 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 청구범위 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2018.04.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 광주고법 2016. 12. 8. 선고 2016노419 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단
형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤다거나 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 1에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심판결의 법령위반 등 사유에 관한 구체적인 주장 없이 단순히 원심의 사실인정만을 다투거나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단
 원심의 양형판단에 양형의 기초사실에 관하여 심리를 다하지 않거나 양형 재량의 합리적 한계를 벗어난 잘못이 있다는 주장은 결국 양형부당의 주장에 해당한다. 위에서 보았듯이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 2에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장이나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
 3. 피고인 3의 상고이유에 관한 판단
 (1) 공직선거법상 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말한다. 이러한 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 위와 같이 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다.
특히, 공직선거법이 선거일과의 시간적 간격에 따라 특정한 행위에 대한 규율을 달리하고 있는 점과 문제가 된 행위가 이루어진 시기에 따라 동일한 행위라도 선거인의 관점에서는 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있는 점 등에 비추어, 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 시기·장소·방법·모습 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조).
 (2) 원심은, ① ○○산악회 행사에 참가자들을 모집·동원한 방식, ② 산악회의 통상적인 산행에 비하여 매우 이례적인 행사의 구성과 진행, ③ 특히 공소외인을 위하여 별도로 진행된 ‘대화의 시간’ 순서의 방식과 발언내용, ④ 당시 공소외인의 정치인으로서의 인지도 등 여러 사정을 고려할 때 ○○산악회를 통한 산악회 행사 등의 행위가 객관적인 사정에 비추어 당시 선거인들의 관점에서 제20대 국회의원 선거에서 공소외인의 당선을 도모한다는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이르렀다고 보아, 공직선거법에서 말하는 ‘선거운동’에 해당한다고 판단하였다. 나아가 원심은 ○○산악회의 조직과 운영, 피고인 3의 참가자 모집과 인솔 등의 사정을 종합하여 피고인 3이 위와 같은 ○○산악회의 활동에 공모·가담한 사실이 인정된다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 선거운동에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 (3) 위에서 보았듯이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인 3에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
 4. 결론
 피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙