토지소유권보존등기말소등·가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2003.08.22 / 시행일:

【원고, 신청인, 상고인 겸 피상고인】 원고(신청인) 1 외 3인 (소송대리인 변호사 강재현)
【피고, 피신청인, 피상고인 겸 상고인】 피고(피신청인) 1 (소송대리인 변호사 신종윤)
【피고, 피신청인, 피상고인】 피고(피신청인) 2 (소송대리인 변호사 신종윤)
【원심판결】 창원지법 2001. 3. 13. 선고 99나11544, 11551 판결
【주 문】
원심판결 중 원고(신청인)들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(피신청인) 1의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원고(신청인, 이하 '원고'라고만 한다)들의 상고에 대하여
 가. 원심 판단의 요지 
 원심은 채택 증거에 의하여, 소외 1의 사망 후 재혼한 처인 소외 2가 그녀의 소생인 원고 4를 데리고 집을 나가버리고 소외 1과 그 부모가 살던 집에 소외 1의 어머니인 소외 3과 전처 소생 세 딸 중 막내인 원고 3만 남게 되자 소외 1의 남동생인 피고(피신청인, 이하 '피고'라고만 한다) 1은 큰집(소외 1이 살던 집)으로 들어가 어머니 소외 3을 모시고 조카딸인 원고 3을 데리고 살면서 그 때부터 소외 1이 남겨 놓은 집과 토지(대지, 전답, 임야) 등 재산 일체를 관리하게 되었는데, 원고 3이 1966.에 결혼을 하고 그 해 10.경 시집으로 가게 됨에, 원고 3에게 재산을 나누어 주는 조로 피고 1이 10만 원 가량의 돈을 마련하여 원고 3에게 주고 소외 1의 상속재산 중 경남 고성군 (주소 1 생략)의 답 1,200㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 등 3필지의 토지에 대하여 1967. 2. 4. 매도인을 원고 3과 소외 3으로 하고 매수인을 피고 1로 한 토지매도증서를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 피고 1이 원고 3 몫으로 돈 10만 원을 주고 소외 3과 원고 3으로부터 이 사건 토지를 매수하여 토지매도증서를 작성한 이상, 피고 1 나름대로는 자신의 소유로 생각하고 경작하여 온 것으로 인정되고, 따라서 그의 점유는 자주점유이어서 시효취득의 요건을 갖추고 있다고 할 것이므로, 이 사건 토지에 관하여는 소유권의 시효취득이 성립하였다고 판단하였다.
 나. 상고이유에 대한 판단
 (1) 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 원심이 든 증거들 중 갑 제44호증의 1이 피고 1이 소외 3, 원고 3으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 작성하였다는 문서인 토지매도증서의 사본이다.
 그런데 ① 피고 1은 이 사건 제1심 제4차 변론기일에서 1998. 6. 23. 자 준비서면을 통하여 원고 3으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 친삼촌과 조카이다 보니 계약서와 영수증은 작성한 사실이 없다고 진술하는 한편(기록 778면), 이 사건에서 원심 변론종결일에 이르기까지 위 토지매도증서를 증거로 제출한 바 없고, ② 원고 3은 수사기관에서 위 토지매도증서의 작성사실을 부인하였고, 원고들은 이 사건 원심에서 피고 1이 임의로 토지매도증서를 작성하였다고 진술하면서 그 입증자료로 수사기록 중 피고 1에 대한 피의자신문조서에 편철되어 있는 것으로서 소외 3 및 원고 3으로부터 이 사건 토지 외 2필지의 부동산을 매수하였다는 내용이 기재된 토지매도증서사본(갑 제44호증의 1)을 증거로 제출하였는바, 위와 같은 제출 경위에 비추어 볼 때, 원고들이 원심법원에 갑 제44호증의 1을 제출한 취지는 피고 1이 위 서류를 임의로 작성하였다는 사실을 입증하기 위한 것일 뿐, 거기에 기재된 사상이나 내용을 증거로 하려는 취지에서 서증으로 제출한 것이 아님을 알 수 있을 뿐만 아니라, ③ 모든 기록에 의하여도 위 문서의 진정성립을 인정할 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.
 그리고 이 점에 관한 다른 증거들은 피고 1 본인의 수사기관에서의 진술이거나 피고 1로부터 매수사실을 들었다거나 피고 1이 해당토지를 경작하였으므로 그의 소유인 것으로 알고 있다는 등의 진술이어서 믿을 만한 증거들이 되지 못한다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 위 문서의 진정성립이 인정된다고 판단하고 그 문서의 기재와 신빙성 없는 다른 증거들에 의하여 이 사건 토지에 대한 매도증서 작성사실을 인정하고 말았으니, 거기에는 채증법칙에 위반하여 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이다. 
 (2) 한편, 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이고, 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우 이것이 인정되지 않는다는 이유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수는 없다 할 것이나(2000. 5. 26. 선고 99다59757 판결 등 참조), 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어지는 것이고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조), 점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조).
 그런데 피고들의 주장 자체에 의하더라도 피고 1이 이 사건 토지를 점유하기 시작할 무렵에 이 사건 토지가 그의 형이자 원고들의 피상속인인 망 소외 1의 소유인 사실을 알고 있었다는 것이고, 여기에 더하여 피고들이 주장하는 이 사건 토지의 매수사실까지 인정되지 않는다면 이로써 자주점유의 추정을 번복할 만한 외형적·객관적인 사정은 입증되었다고 볼 여지가 크다고 할 것이다.
 사정이 이러하다면 원심으로서는 피고 1의 이 사건 토지에 대한 점유가 외형적·객관적으로 보아 권원의 성질상 자주점유인지 타주점유인지 여부에 관하여 좀 더 심리를 하여 보았어야 함에도, 이에 이르지 않고 자주점유의 추정이 번복되었다는 원고들의 주장을 받아들이지 아니하고 피고들의 시효취득 항변을 인용하였으니, 원심은 자주점유 추정의 번복에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고 1의 상고에 대하여 
피고 1이 제출한 상고이유서는 이 사건 소송기록 접수통지서가 위 피고에게 송달된 2001. 4. 30.로부터 20일이 경과한 같은 해 5. 22.에야 비로소 제출되었음이 명백하고, 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로, 위 피고의 상고는 민사소송법 제429조에 의하여 기각되어야 할 것이다.
 3. 본안사건과 가처분에 대한 이의 사건의 병합에 대하여
통상의 민사사건과 가처분에 대한 이의사건은 다른 종류의 소송절차에 따르는 것이므로 변론을 병합할 수 없는 것인데, 원심은 두 사건의 변론을 병합하여 하나의 판결을 선고한 위법이 있다. 그러나 위와 같은 절차상의 위법은 절대적 상고이유에 해당되지 아니하므로 이 사건 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 파기사유가 되는바, 원고들 패소 부분에 대하여 위에서 본 바와 같은 파기사유가 있는 외에 피고 1 패소 부분에 대하여는 위와 같은 병합으로 인하여 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
 그러나 향후 위와 같은 위법이 되풀이 되는 것을 막기 위해서 원심이 두 사건의 변론을 병합하여 하나의 판결을 한 것은 잘못된 것이라는 점을 지적하여 둔다.
 4. 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이고, 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우 이것이 인정되지 않는다는 이유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수는 없다 할 것이나, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정은 깨어지는 것이고, 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 보아야 한다.
[2] 통상의 민사사건과 가처분에 대한 이의사건은 다른 종류의 소송절차에 따르는 것이므로 변론을 병합할 수 없다.