부정당업자입찰참가자격제한처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2018.06.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 혜성산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 우공 담당변호사 이명의)
【피고, 피항소인】 조달청장
【제1심판결】 대전지법 2017. 5. 31. 선고 2016구합105281 판결
【변론종결】2018. 5. 16.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2016. 10. 20. 원고에 대하여 한 부정당업자 입찰참가자격 제한처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
 4. 주문 제2항 기재 처분은 이 사건 상고심판결 선고 시까지 그 집행을 정지한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문 제1 내지 3항과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 8, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 4, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 연결의자의 제조 및 판매업, 철제가구의 제조 및 판매업 등을 영위하는 주식회사이다.
 나. 피고는 2013. 8. 30. 원고가 생산한 고정식 연결의자(1070D, HS1081D)를 구 「조달사업에 관한 법률」(2016. 1. 27. 법률 제13817호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘조달사업법’이라 한다) 제9조의2, 그 시행령(2014. 11. 4. 대통령령 제25680호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘조달사업법 시행령’이라 한다) 제18조에 따라 우수조달물품으로 지정하였다(지정번호 제2013166호, 이하 ‘이 사건 우수조달물품’이라 한다).
 다. 원고는 2014. 7. 10. 피고와 사이에, 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되어 2016. 9. 3. 시행되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제7조 제1항 단서, 그 시행령 제26조 제1항 제3호 (바)목에 따라 이 사건 우수조달물품을 수요기관인 각 지방자치단체에 납품하는 내용의 물품구매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.
 라. 그 후 피고는 2016. 10. 20. 원고에 대하여 원고가 이 사건 계약에 따라 수요기관에 납품한 고정식 연결의자가 우수조달물품이 아닌 일반제품이라는 이유로 국가계약법 제27조 제1항 제1호에 따라 3개월간 입찰참가자격을 제한하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자들 주장의 요지
 1) 원고
 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.
 가) 원고가 수요기관인 각 지방자치단체에 이 사건 우수조달물품이 아닌 제품을 납품한 것은 사실이다. 그러나 각 지방자치단체는 원고에게 우수조달물품보다 품질이 더 뛰어난 프리미엄급 의자를 요구하였고 원고가 이를 승낙함으로써, 이 사건 계약은 우수조달물품이 아닌 프리미엄급 의자를 납품하는 내용으로 변경되었다. 따라서 원고가 수요기관에 이 사건 우수조달물품을 납품하지 않았다고 하여 이 사건 계약을 이행함에 있어서 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 하였다고 할 수 없다.
 나) 설령 그렇지 않더라도, 원고가 우수조달물품을 납품하지 않은 경위, 이 사건 처분으로 원고는 전 공공기관의 입찰에 참가할 수 없고, 우수조달물품 지정도 취소되면, 공공조달로 대부분의 매출을 달성하는 원고와 원고 직원들의 생계가 곤란해지는 등의 사정을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
 2) 피고
 피고가 엄격한 심사를 거쳐 우수조달물품으로 지정하면, 그 생산자에겐 경쟁입찰이 아닌 수의계약을 통해 공공기관에 납품이 가능한 혜택이 부여된다. 그런데 원고는 이 사건 우수조달물품이 아닌 일반제품을 수의계약을 통해 공급하였다. 원고와 같은 계약 외의 거래를 용인하면 수의계약으로 우수조달물품 외의 물품을 공급할 수 있게 되어 우수조달물품 지정 취지에 어긋난다. 원고는 자신이 공급한 제품이 이 사건 우수조달물품보다 우수한 프리미엄급 제품이라고 주장하나, 이 사건 우수조달물품에 적용된 특허기술도 빠진 제품을 공급한 것이므로, 이 사건 처분은 적법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거와 갑 제9, 17, 19, 20, 22, 23, 24, 28, 29, 31호증, 을 제5, 6, 7, 18호증의 각 기재 및 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.
 1) 이 사건 계약은 공급자와 수요자 사이에 이루어지는 것이 아니라, 공급자인 원고와 피고 사이에 이루어지고, 원고는 수요자에게 그 계약에 따른 이행을 하며, 피고는 계약체결업무의 대가로 수요자로부터 일정 수수료를 받게 된다.
 2) 문화체육관광부는 2013. 7.경 지역발전정책의 일환으로 개봉관이 없는 전국 기초지방자치단체에 최소 20개의 ‘작은 영화관’ 건립을 추진하면서 2015년까지 그 지원계획을 밝혔는데, 지원규모는 관람의자 1석당 33만 원씩 100석 합계 3,300만 원 정도였다.
 3) 영월군, 진안군, 장흥군, 고령군, 고흥군, 합천군 등 지방자치단체 담당자들은, 서로 간에 관리 용이성이나 편의성 등이 고려된 적절한 물품에 관한 의견을 나누다가 조달품목에 등재되지 않는 프리미엄 의자가 적절하다는 의견이 모아졌다. 그런데 경쟁입찰을 거칠 경우 공고기간 등이 소요되어 예정된 공사기간을 맞추기 어려워 원고에게 예산에 맞추어 프리미엄급 관람의자의 공급을 원한다면서 원고에게 조달품목이 아닌 이른바 프리미엄급 제품의 납품을 요구하였다. 원고는 자신이 우수조달품목을 등록한 업체라서 수의계약이 가능하다는 취지로 조언해 주었다.
 4) 원고는 수요자인 지방자치단체의 요구에 부응하여 그 무렵부터 2016. 5.경까지 극장식 의자(HS1080SL-WA, HS108SL-FA, HS1070P, 이하 ‘이 사건 공급제품’이라 한다)를 수요기관에 납품하였다. 한편 피고가 원고에게 요구한 납품요구서에는 이 사건 우수조달물품 중 단가 35만 원인 의자(고정식 연결의자, HS1081D, 550 × 780 × 1030㎜, 이 사건 계약서에 첨부된 목록 순번 27번)가 납품요구대상인 것으로 기재되어 있다.
 5) 이 사건 공급제품은 이 사건 우수조달물품과 비교하여 좌석 폭이 넓고, 의자에 앉을 때 소리나 진동이 발생하지 않으며, 착석감이 좋고 마무리가 천이 아닌 가죽으로 되어 있어 청결상태 유지가 용이하여 가격도 개당 약 40만 원이 넘는다. 반면 이 사건 우수조달물품에 적용된 특허기술[연결식 의자용 시트 반전장치, (특허등록번호 생략)]은 ‘좁은 영화관에서 자동으로 접히는 기술’ 등인데 이 사건 공급제품이 설치된 곳은 공간이 넓어 굳이 위 기술이 적용될 필요가 없었다.
 6) 이 사건 계약의 내용이 되는 물품구매계약 일반조건 제13조 제1항은 ‘모든 물품의 규격은 계약상 명시된 규격명세, 규격번호 및 발주기관이 제시한 견품의 규격을 충족하여야 하며, 구매목적에 맞는 신품이어야 한다’고 규정하고 있고, 품질관리 특수조건 제3조 제1항도 계약상 제반조건과 품질조건 등을 충족시켜야 한다고 규정하고 있다. 한편 물품구매(제조)계약 추가 특수조건(이 조건은 이 사건 계약에는 적용되지 않는다) 제24조에서는 ‘지정받은 우수조달물품 규격과 상이한 제품을 납품하여서는 아니 된다’고 규정하고 이를 어길 경우 제22조 제1항 제16호에 따라 1월 이상 12월 이하의 범위에서 거래를 정지할 수 있다고 규정하고 있는데, 위와 같은 제재를 가할 수 있는 사유로 그 제9호에 ‘계약을 이행함에 있어서 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 경우’가 따로 규정되어 있다.
 7) 피고가 우수조달물품을 지정·관리하기 위하여 마련한 「우수조달물품 지정관리 규정」(조달청 고시 제2013-3호) 제19조 제1항 제3호는 ‘기타 중대한 계약불성실 이행 등의 사유가 발생한 때’를 계약의 해지사유로 규정하고 있고, 그 제21조 제1항 제4호는 ‘기타 우수제품 및 계약관리에 상당한 곤란을 초래한 경우’에 경고조치를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 제22조 제1항 제10호는 ‘부정당업자로 제재를 받은 경우’에 지정취소를 할 수 있다고 규정하고 있다. 그 밖에 경고조치나 지정효력 정지조치 또는 지정취소 등의 제재를 할 수 있는 경우로서, 이 사건과 같이 우수조달물품 외에 다른 물품을 공급한 경우를 명확히 제재사유로 규정하고 있는 내용은 없다.
 라. 판단
 1) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 계약은 당사자가 원고와 피고이고, 수요기관인 지방자치단체는 그 계약상 수익자에 불과한 제3자를 위한 계약임을 알 수 있는바, 수요기관인 각 지방자치단체가 이 사건 계약 내용을 임의로 변경할 수는 없으므로, 원고가 이 사건 계약을 위반한 것은 분명하다. 더구나 원고는 더 우수한 사양의 제품을 공급받기를 원하는 지방자치단체 담당자에게 이 사건 공급물품도 수의계약이 가능하다는 취지로 조언해 주기도 하였다. 원고로서는 시간이 걸리더라도 이 사건 공급물품에 대하여도 우수조달물품 지정을 받거나(다만 피고는 특허기술이 적용되지 않아 불가능하다는 입장이다) 지방자치단체에 사정을 설명하였어야 한다. 그럼에도 그 절차 없이 임의로 이 사건 계약 내용과 다른 물품을 공급한 것은, 지방자치단체의 요구가 있었고 이 사건 공급물품이 이 사건 우수조달물품보다 고사양, 고가라고 하더라도 궁극적으로 원고의 영리를 위한 선택이었다는 비난을 피하기 어렵다. 또한 이 사건과 같이 수의계약을 체결한 중소기업자가 수요기관과 협의하여 우수조달물품이 아닌 일반제품을 납품하는 것을 허용할 경우, 그 납품된 물품을 생산하는 다른 중소기업자 등은 국가기관 등에 위 물품을 납품할 기회가 제한되어 부당하다는 피고의 지적도 일리가 있다.
 2) 그러나 원고가 이 사건 처분과 같은 제재를 받아야 하는지에 관하여는 다음과 같은 점에서 의문이 있다.
 가) 우선 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 규정이 이 사건에서 원고의 행위를 충분히 예정하고 있는 것으로 보이지 않는다.
 피고는 원고의 이 사건 공급제품의 공급행위가 국가계약법 제27조 제1항과 그 시행령 제76조 제1항 제1호의 ‘계약을 이행함에 있어서 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자’에 해당하고, 그 제재기준에 관한 규정인 그 시행규칙 제76조 [별표 2] 제3호 (나)목에서 ‘설계서상의 기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 등 부정한 시공을 한 자’에 해당한다고 보고 있다. 위 시행령 제1항 제1호에서 제재 사유로 들고 있는 내용 중 이 사건에 그나마 적용할 수 있는 ‘부당’은 ‘설계서나 규격서와 달리 구조물 내구성 연한의 단축, 안전도의 위해를 가져오는 시공·제조’를 의미하고, ‘부정’이라 함은 ‘설계서, 규격서상의 기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 부정한 행위’를 말한다. 피고의 풀이도 이와 같다(2017. 10. 24.자 준비서면 10쪽).
 그런데 원고가 공급한 이 사건 공급제품은 이 사건 계약상 이 사건 우수조달물품과 비교할 때, 내구성이 단축되거나 안전도의 위해를 가져오지 아니할 뿐만 아니라 기준규격보다 사양이 낮기는 커녕 더 높은 사양이다. 피고는 이 사건 공급제품에는 이 사건 우수조달제품에 적용된 특허기술이 없으므로 그 사양이 낮다는 취지로 주장하나, 특허기술이 적용된다고 하여 반드시 고사양이라고 단정하기는 어렵고, 이 사건의 경우에서와 같이 넓은 공간을 가진 수요자에게, 좁은 공간에서 효용이 큰 이 사건 우수조달제품에 적용된 특허기술은 오히려 불필요할 뿐이다. 즉, 원고의 행위는 위 제재규정에 들어맞지 않는다. 피고는 위 시행규칙 [별표 2] 제3호 (나)목의 문언 중에 있는 ‘등’이라는 표현으로 원고의 행위를 포섭할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 위 ‘등’이 그 밖의 다른 행위를 포함한다고 하더라도 그 이전 문언과 대등한, 즉 ‘기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 행위’와 대등한 정도의 것을 포함하지 ‘기준규격보다 높은 다른 자재를 쓰는 행위’까지 포함한다고 풀이하는 것은, 위 규정이 기본적으로 제재를 가하는 규정임에 비추어 볼 때, 받아들이기 어려운 확장해석이다.
 한편 이 사건 계약에는 적용되지 않는 것이기는 하나, ‘물품구매(제조)계약 추가 특수조건’에는 ‘지정받은 우수조달품의 규격과 상이한 제품을 납품’하는 경우를 거래정지 사유로 정해 두고 있어, 국가계약법령이나 그 시행규칙에 이를 추가하여 규정하여 제재 대상임을 명확히 하는 입법기술이 불가능하거나 불필요한 것도 아니다.
 즉, 원고의 이 사건 계약과 같은 행태가 우수조달물품 지정 취지를 몰각시킬 우려가 있다는 것이 피고의 주장이지만, 그렇다고 그에 대하여 사업자에게 치명적일 수 있는 제재를 가하려면 분명한 근거가 있어야지 문언의 의미를 함부로 확대하여 해석하기는 곤란하다.
 나) 더구나 원고의 행위가 입법 취지를 몰각한 것으로 보이지는 않는다. 원고가 우수조달물품이 아닌 다른 물품을 요구하는 수요자를 설득하지 못하고 그에 부응한 측면이 있지만, 그 목적이나 경위가, 국가계약법에서 경쟁입찰을 원칙으로 하고, 조달사업법에서 우수조달물품을 지정하여 예외적으로 수의계약이 가능하도록 한 취지를 해치려 한 것으로는 보이지 않는다. 따지고 보면, 자유경제질서 아래에서는 계약의 상대방과 계약의 목적물, 계약의 내용 등을 계약당사자가 정하는 계약자유가 원칙이다. 다만 공공기관의 경우 절차의 투명성이나 예산낭비적 요소 방지 등 공공성을 위하여 국가계약법에서 정한 절차, 즉 경쟁입찰 절차에 따르도록 하고 있고, 위와 같은 공공성을 해칠 우려가 없거나 더 높이 추구할 가치가 있을 경우 수의계약을 체결할 수 있도록 길을 열어두고 있다. 마치 공공기관과 수의계약을 체결하도록 허용하는 것이 대단한 시혜인 것으로 그 길을 좁게만 보려는 것은 주객이 전도된 것이다. 특허기술이 불필요한 곳에까지 굳이 특허기술이 적용된 제품 공급을 강제하는 것은 오히려 예산낭비를 조장할 우려가 있으니, 그와 같은 강제가 우수조달물품 지정의 취지는 아닐 것이다. 물론 조달계약은 공급자와 피고가 계약당사자가 되고 수요자는 마치 제3자를 위한 계약에서 수익자와 유사한 지위를 가지게 되는 특성이 있기는 하지만, 공급받는 물건의 대가는 결국은 수요자가 피고에게 지급하고 피고는 거기에서 일정한 수수료를 제외한 나머지를 공급자에게 지급하는 구조이니 입법의 취지가 훼손되지 않는다면 수요자의 의사도 존중될 필요가 있다. 이 사건에 돌아와 보더라도, 원고가 수요자의 요구에 부응하여 이 사건 우수조달물품보다 더 고사양의 물품을 공급하는 과정에서 절차의 투명성이 훼손되지도 않았고, 예산낭비적 요소도 발생하지 않아 국가계약법이나 조달사업법의 입법 취지를 크게 훼손한 것으로 보이지 않는다. 사정이 이러함에도 그 책임을 온전히 공급자인 원고에게만 물어, 위에서 본 바와 같이 다소 불분명한 근거 규정을 가지고 이 사건 처분과 같은 중한 제재를 가하는 것은 너무 가혹해 보인다.
 다) 원고는 연 매출 147억 원 정도의 중소기업으로 47명의 근로자를 고용하고 있는데, 이 사건 처분으로 상당 기간 사업상 어려움이 초래될 것이 예상된다.
 3) 위 사정에서 나타난 원고의 위반행위 내용, 위반의 정도, 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 공익상 필요와 원고가 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정에 비추어 볼 때, 원고의 행위로 침해된 공익의 정도에 비하여 원고가 이 사건 처분으로 입게 될 불이익이 훨씬 크다고 판단되므로, 결국 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 봄이 타당하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것이나, 제1심판결은 이와 결론을 달리하였다. 이에 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분 또한 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 아울러 기록에 의하면, 이 법원이 이 사건 처분을 취소하는 판결을 함에도 불구하고 이 사건 처분의 효력이 이 사건 상고심판결 선고 시까지 유지된다면 이 사건 처분의 집행으로 말미암아 원고에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있으므로, 이를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 달리 집행정지로 말미암아 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 사정이 보이지 않는다. 이 사건 처분은 이 사건 상고심판결 선고 시까지 직권으로 그 집행을 정지한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 최창영(재판장) 기우종 이흥주

甲 주식회사가 조달청장과 우수조달물품으로 지정된 고정식 연결의자를 수요기관인 지방자치단체에 납품하는 내용의 물품구매계약을 체결한 후 각 지방자치단체에 지정된 우수조달물품보다 품질이 뛰어난 프리미엄급 의자를 납품하였는데, 조달청장이 ‘甲 회사가 위 계약에 따른 우수조달물품이 아닌 일반제품을 납품하였다’는 이유로 3개월간 입찰참가자격을 제한하는 처분을 한 사안에서, 甲 회사의 행위로 침해된 공익의 정도에 비하여 甲 회사가 위 처분으로 입게 될 불이익이 훨씬 크므로 위 처분은 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 한 사례

甲 주식회사가 조달청장과 우수조달물품으로 지정된 고정식 연결의자를 수요기관인 지방자치단체에 납품하는 내용의 물품구매계약을 체결한 후 각 지방자치단체에 지정된 우수조달물품보다 품질이 뛰어난 프리미엄급 의자를 납품하였는데, 조달청장이 ‘甲 회사가 위 계약에 따른 우수조달물품이 아닌 일반제품을 납품하였다’는 이유로 3개월간 입찰참가자격을 제한하는 처분을 한 사안이다.
 甲 회사가 위 계약을 위반한 것은 분명하지만, 甲 회사가 공급한 제품은 계약에 따른 우수조달물품과 비교할 때 내구성이 단축되거나 안전도의 위해를 가져오지 아니할 뿐만 아니라 기준규격보다 더 높은 사양이어서 조달청장이 처분의 근거로 삼은 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2016. 3. 2. 법률 제14038호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항과 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 9. 2. 대통령령 제27475호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제1호의 ‘계약을 이행함에 있어서 부실·조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자’에 해당하거나 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(2016. 9. 23. 기획재정부령 제573호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 [별표 2] 제3호 (나)목의 ‘설계서상의 기준규격보다 낮은 다른 자재를 쓰는 등 부정한 시공을 한 자’에도 해당한다고 볼 수 없는 점, 甲 회사가 수요자의 요구에 부응하여 우수조달물품보다 더 고사양의 물품을 공급하는 과정에서 절차의 투명성이 훼손되지도 않았고, 예산낭비적 요소도 발생하지 않아 구 국가계약법이나 구 조달사업에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13817호로 개정되기 전의 것)의 입법 취지를 크게 훼손한 것으로 보이지 않는 점 등 甲 회사의 위반행위 내용, 위반의 정도, 위 처분에 의하여 달성하려는 공익상 필요와 甲 회사가 입게 될 불이익 및 제반 사정에 비추어 볼 때, 甲 회사의 행위로 침해된 공익의 정도에 비하여 甲 회사가 위 처분으로 입게 될 불이익이 훨씬 크므로 위 처분은 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 한 사례이다.