국립묘지안장비대상결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 국립대전현충원장
【원심판결】 대전고법 2015. 8. 28. 선고 2015누10023 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여 
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(이하 ‘국립묘지법’이라 한다) 제10조는 안장 대상의 선정 등과 관련된 사항을 심의하기 위하여 국가보훈처에 안장대상심의위원회(이하 ‘심의위원회’라 한다)를 두도록 규정하고 있고, 구 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령(2016. 5. 3. 대통령령 제27124호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국립묘지법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항 단서는 회의에 부치는 안건의 내용이 경미하거나 회의를 소집할 시간적 여유가 없는 경우에는 서면으로 의결할 수 있도록 규정하고 있다. 나아가 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정(이하 ‘운영규정’이라 한다) 제5조 제2항은 “심의위원회 위원장은 소집회의의 개최가 어렵다고 판단하는 경우나 회의를 소집할 시간적 여유가 없는 경우에는 서면회의로 개최할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
 원심은, (1) ① 원고의 아버지인 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)이 2013. 10. 19. 사망하자 원고는 2013. 10. 20. 피고에게 안장희망일을 2013. 10. 22.로 하여 국립묘지 안장신청을 하였고, 피고는 망인에게 문제 사유가 발견되었다는 이유로 2013. 10. 21. 원고에게 이 사건 신청이 안장심의대상임을 안내하였으며, 원고와 유가족들은 같은 날 피고에게 안장을 구하는 탄원서를 제출한 사실, ② 피고는 2013. 10. 22. 심의위원회에 위 탄원서 등을 첨부하여 심의를 의뢰한 사실, ③ 심의위원회는 통상 3주에 1번씩 소집회의를 개최하는데 2013. 10. 16. 이미 소집회의를 개최하였고 다음 소집회의를 2013. 11. 6.로 예정하고 있었으므로, 망인의 장례일정을 감안하여 서면심의로 진행하기로 결정한 사실 등을 인정한 후, (2) 안장 신청 당시 망인의 장례식 일정, 유족들의 태도, 심의위원회의 소집회의 개최 일정, 심의위원회가 서면심의로 진행하기로 결정한 사유 등에 비추어 보면, 심의위원회가 ‘회의를 소집할 시간적 여유가 없는 경우’에 해당함을 이유로 망인의 안장에 관하여 서면심의한 것에 절차상의 하자가 없다고 판단하였다.
 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 관련 법령에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 심의위원회의 서면심의 사유에 관한 법리를 오해하거나 관련 법령을 잘못 적용하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여 
 가. (1) 국립묘지법 제5조 제1항 각호에서 정한 사람의 유골이나 시신은 유족이 원하지 아니하는 경우를 제외하고는 국립묘지에 안장하지만 이에 불구하고 제5조 제4항 각호에서 정한 사람은 국립묘지에 안장할 수 없는데, 제5조 제4항 제5호는 ‘심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람’을 국립묘지에 안장할 수 없는 사람으로 규정하고 있다. 이에 따라, 국립묘지법 제5조 제1항 제1호 (라)목이 정한 바와 같이 무공훈장을 수여받은 사람이 사망한 경우에 그 망인은 그 자체만으로 국립묘지 안장 대상자의 요건을 갖추었다고 할 수 있으나, 심의위원회가 ‘국립묘지의 영예성을 훼손한다’고 인정하는 예외적인 경우에는 국립묘지에 안장할 수 없다.
 그리고 심의위원회 회의는 위원 8명 이상의 출석으로 개의하고, 출석위원의 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한다(국립묘지법 시행령 제9조 제1항).
 (2) 이에 따라 국립묘지법 제10조 제1항 제3호는 심의위원회로 하여금 안장 대상자의 ‘제5조 제4항 제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부’를 심의하도록 규정하고 있고, 나아가 운영규정 제4조 제1항 제4호 역시 심의위원회가 심의·의결하는 사안의 하나로 ‘영예성 훼손 여부’를 열거하고, 운영규정 제4조 제3항은 ‘영예성 훼손 여부’를 판단하는 데에 참작해야 하는 여러 정상참작 사유를 규정하고 있다. 이러한 규정들의 문언에 의하면, 국립묘지법 제5조 제4항 5호의 사유와 관련하여 심의위원회가 심의·의결하여야 하는 대상은 ‘망인의 영예성 훼손 여부’임이 분명하다. 
 (3) 또한, 국립묘지 안장 대상자 결정에 관한 심의위원회의 심의대상은 국립묘지법 제10조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제3호의2에 열거되어 있는데, 국립묘지법 제10조 제1항 제3호와 나머지 경우는 그 성격이 다르다. 
 즉, 위 제1호, 제2호, 제3호의2에 해당하는 사람은 해당 자격에 관하여 대통령령이 정한 요건을 갖추었는지의 여부 등에 관한 심의위원회의 심의 및 결정이 필요하므로 그 안장 대상 해당 여부는 법률에 따라 당연히 정해지는 것이 아니라 심의위원회의 결정에 따라 형성된다고 볼 수 있으며, 이에 따라 ‘안장 대상 해당 여부’ 자체를 심의위원회의 심의·의결대상으로 삼고 있다.
 반면, 위 제3호는 국립묘지법 제5조 제1항이 정한 일정한 요건을 갖추어 원칙적으로 안장 대상자가 될 수 있는 사람을 대상으로 하여 ‘국립묘지의 영예성 훼손 여부’를 심의·의결하여 그 훼손이 인정될 경우에 예외적으로 안정대상자에서 배제하도록 한 것으로서, 이에 따라 운영규정 제4조 제1항 제4호는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람이나 그 밖에 국가보훈처장 등이 심의위원회에서 심의가 필요하다고 인정하는 경우’에 그로 인한 ‘영예성 훼손 여부’를 심의위원회가 심의·의결하도록 규정하고 있다. 
 따라서 국립묘지법은 이러한 위 각호 규정들의 성격 차이를 고려하여 심의위원회의 심의·의결 대상을 달리 정한 것으로 보이며, 이처럼 국립묘지법이 정한 해당 의결 대상에 대하여 국립묘지법 시행령 제9조 제1항의 의결정족수를 갖춘 경우에 그에 대한 의결이 있었다고 봄이 타당하다. 
 (4) 그리고 만일 위와 달리 국립묘지법 제10조 제1항 제3호의 경우에도 심의위원회가 국립묘지법에서 정한 ‘국립묘지의 영예성 훼손 여부’가 아니라 ‘안장 대상 여부’를 의결대상으로 임의로 정할 수 있다고 보면, 그 의결대상에 위 의결정족수 규정이 적용되는 결과 ‘안장 대상 부정’ 의견, 즉 ‘영예성 훼손 인정’ 의견이 출석위원의 3분의 1을 넘기만 하여도 망인의 안장 대상자 지위가 배제됨에 따라, ‘국립묘지의 영예성 훼손 여부’를 의결 대상으로 정하고 출석위원의 3분의 2 이상의 찬성으로 영예성의 훼손이 인정될 경우에 한하여 안정 대상에서 배제되는 것과 비교하여 심한 불균형이 발생하므로, 이러한 심의·의결 대상의 임의적인 선택에 따라 안장 여부의 결론이 달라지는 결과는 허용될 수 없다. 
 (5) 결국 위와 같은 국립묘지법령의 문언과 형식, 내용, 취지 등을 종합하여 보면, 심의위원회가 무공훈장을 수여받아 국립묘지법 제5조 제1항 제1호 (라)목의 안장 대상 요건을 갖춘 망인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는지 여부를 심의할 경우에, 그 의결대상은 망인의 ‘안장 대상 해당 여부’가 아니라 ‘국립묘지의 영예성 훼손 여부’이고, 심의위원회는 ‘국립묘지의 영예성 훼손’에 대하여 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하여야 한다.
 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 망인은 6·25 전쟁에 공군 조종사로 참전하여 충무무공훈장을 받았으나, 공군 준장이던 1972. 3. 23. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(알선수뢰)죄 등으로 공군고등군법회의에서 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 그 무렵 위 판결이 확정되어 1972. 4. 9. 제적되었다.
 (2) 피고는 원고의 안장신청을 받고 2013. 10. 22. 심의위원회에 망인의 전과로 인한 영예성 훼손이 인정되는지 여부에 관한 심의를 의뢰하였다.
 (3) 심의위원회는 2013. 10. 22. 안건 명을 “국가보훈처장이 심의가 필요하다고 인정하는 경우(특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 알선수뢰, 이탈자비호)로서 국립묘지 안장 대상 여부 판단”으로 기재한 심의의결서를 심의위원들에게 송부하여 ‘여(與)’ 또는 ‘부(否)’의 의견이 표시된 의견을 취합하는 방식의 서면회의를 개최하였는데, 심의위원 10인이 참여하여 심의·의결한 결과 ‘여’ 의견이 4인, ‘부’ 의견이 6인으로 집계되자, 심의위원회는 결정내용을 ‘안장 비대상’으로 기재한 심의결정서를 작성하여 피고에게 통보하였다.
 (4) 피고는 심의결정서에 따라 2013. 10. 23. 원고에게 망인이 국립묘지 안장 비대상자로 결정되었다는 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 
 다. 이와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 심의위원회가 무공훈장을 받은 망인을 제5조 제4항 제5호에 따라 국립묘지 안장 비대상자로 결정하기 위해서는 ‘망인의 국립묘지 영예성 훼손 여부’에 관하여 출석위원 10명 중 3분의 2 이상에 해당하는 7인 이상의 찬성으로 그 훼손 인정을 의결하였어야 한다. 그런데 심의위원회는 ‘망인의 안장 대상 여부’를 안건으로 하여, 국립묘지의 영예성 훼손을 긍정하는 취지에서 그 안장에 반대하는 의견이 6명에 불과함에도 망인을 안장 비대상자로 결정하였다. 따라서 이 사건 처분에는 국립묘지법 시행령 제9조 제1항에서 정한 의결정족수를 지키지 아니한 절차상 위법이 인정되므로, 이 사건 처분은 위법하다.
 라. 그럼에도 이와 달리 원심은, 무공훈장을 받은 망인에 대하여 심의위원회가 안건을 ‘국립묘지 안장 대상 여부’로 정하여 심의·의결하는 경우에는 출석위원 3분의 2 이상이 안장을 찬성하여야 국립묘지에 안장할 수 있다고 보아, 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 국립묘지법령에서 정한 심의위원회의 의결대상 및 의결정족수 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

국립묘지 안장대상심의위원회가 무공훈장을 수여받아 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제1항 제1호 (라)목의 안장 대상 요건을 갖춘 망인이 국립묘지의 영예성을 훼손하는지 여부를 심의할 경우, 의결 대상(=국립묘지의 영예성 훼손) 및 의결정족수(=출석위원 3분의 2 이상)