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공문서위조,동행사,공무원자격사칭,공갈미수피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.06.27 / 시행일:

【피 고 인】 신천식
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 성북지원(75고합7,57 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 본형에 산입한다.
 압수된 과표기준조사서 3매(증 제1호)와 신천식의 실인 1개(증 제3호)는 몰수한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 과표기준조사서 3매(증 제1호)를 위조한 일이 없을뿐더러 가사 그것을 피고인이 위조하였다고 하더라도 위와 같은 문서는 어느 관공서에서도 사용되지 아니하는 것이므로 공문서위조죄를 구성하지 아니한다 할 것인데도 원심이 피고인을 공문서위조죄롤 인정하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법률위반의 잘못이 있고, 둘째 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인이 본건 과표기준조사서 3매를 위조한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 위 사실오인의 주장은 이유없고, 또 위조된 문서가 일반인으로 하여금 공문서 또는 공무원의 직무권한내에서 작성된 것으로 믿게 할 수 있는 형식과 외관을 갖추고 있는 경우에는 설령 이러한 문서가 공무소에서 사용되지 아니하는 경우에도 공문서위조죄를 구성한다함이 법리인바, 본건의 경우 위 과표기준조사서는 도봉세무서에서 사용되는 공문서가 아님은 참고인 임호혁의 경찰에서의 진술내용(수사기록 27정)에 비추어 명백하나 위 위조문서는 일반인으로 하여금 도봉세무서장이 그 직무권한내에서 작성한 것으로 믿게할 수 있는 형식과 외관을 갖추고 있음은 위 문서 자체(증 제1호)에 의하여 명백하다 할 것이어서 위 법률위반의 주장도 이유없다.
 다음 검사의 항소이유에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 전과, 본건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소이유 둘째점에 대한 판단을 할 것도 없이 검사의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 제1 내지 6 각 사기의 점은형법 제347조 1항에, 제7 공문서위조의 점은같은법 제225조에, 제8,9소위중 각 공문서위조의 점은같은법 제225조에, 각 위조공문서행사의 점은같은법 제229조,제225조에, 각 공무원자격사칭의 점은같은법 제118조에, 각 공갈미수의 점은같은법 제352조,제350조 1항에 각 해당하는바, 판시 사기죄, 공무원자격사칭 및 공갈미수죄에 대하여는 각 소정형중 징역형을 각 선택하고, 판시 누범에 해당하는 전과가 있으므로같은법 제35조에 의하여 각 누범가중을 하고, 위 수죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 1항 2호,제50조에 의하여 가장 중한 죄인 판시 제8의 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합가중을 하되같은법 제42조 단서의 제한에 따른 형기의 범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 형에 산입하여, 압수된 과표기준조사서 3매(증 제1호)와 신천식의 실인 1개(증 제3호)는 본건 범행에 제공되었거나 본건 범행으로 인하여 생긴 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 1항에 의하여 이를 몰수한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

위조된 문서와 같은 공문서가 실제로 공무소에서 사용되지 않는다 하더라도 일반인으로 하여금 공무원이 그 직무권한내에서 작성한 것으로 믿게 할 수 있는 형식과 외관을 갖추고 있다면 공문서위조죄의 객체가 된다.
상해치사(예비적으로폭력행위등처벌에관한법률위반)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.06.26 / 시행일:

【피 고 인】 김창수
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(74고189 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인의 항소이유의 요지(항소이유서 제출기간도과후에 제출된 피고인의 항소이유서는 기간내에 제출된 항소이유를 보충하는 한도에서만 판단한다)는 첫째, 피고인은 피해자인 망 처 임갑순이 행실이 바르지 못하여 동 피해자와 시비중에 동 피해자의 비장이 파열된 사실만이 있을 뿐이고, 그 상처는 피해자의 사망과는 인과관계가 없음에도 불구하고, 원심은 검사의 주된 공소사실을 받아들여 유죄로 인정하였으니 원심판결은 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에 대하여 과한 형의 양정은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 먼저 동 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심은 본건 피해자의 사인의 점을 인정하기 위하여 들고 있는 증거로서 검사가 작성한 이기주, 동 김영하에 대한 각 진술조서를 내세우고 있는바, 위 이기주에 대한 진술조서를 보면, 동 이기주는 비장파열은 심한 외상으로 발생되며, 피해자의 비장파열은 완치되었는데, 그 수술후에 장폐쇄증이 후유증으로 생기고 장폐쇄증 수술후에 장관피부누공이 합병증으로 유발되어 그로 인하여 사망하였는데 일반적으로는 비장파열치료의 후유증은 생기지 아니하나 본건의 경우와 같이 간혹 일어날 수 있으며, 그 원인이 시술의 잘못에 있는지 여부는 분간못하겠다고 진술하고 있으며, 위 김영하에 대한 진술조서를 보면, 동 김영하는 이사건 피해자는 장관누공을 치료하기 위하여 수술을 하였는데 수술후에 심부전증, 폐부종등으로 사망하였고, 비장뿐만 아니라 장의 어떤 부위도 수술하는 경우에는 장폐쇄증의 병발이 있을 수 있는 것이며, 장폐쇄증이 오면, 일반적으로 장에 구멍을 뚫어서 시행하는 것과 유착되는 것을 떼어놓는 경우가 있다고 말하고 있다.
 이상 각 진술을 종합하면, 본건 피해자는 처음 비장파열이라는 상해를 입어 그 치료를 위한 수술을 받아 그 상처는 완치되었는데 그 수술의 후유증으로 장폐쇄증을 병발하고 이를 치료하기 위한 제2차 수술에서 또다시 장관피부누공이 합병증으로 생겨 사망하였고, 비장파열의 수술을 받는다하여 장폐쇄증이 발행하지 아니하나 간혹 발생할 수도 있으나 본건의 경우는 의사의 시술잘못에 기인한 여부는 분간할 수 없다는 것으로 풀이된다.
 그렇다면 본건 비장파열이라는 외상이 치사의 원인인 장폐쇄 내지는 장관누공의 발생과는 인과관계가 있다고 보기에 미흡하고 달리 이점 인과관계있음을 인정할 증거없음에도 불구하고 원심판결이 위에서 본 증거를 들어 본건 외상이 피해자의 사망에 관하여 인과관계가 있다고 판시한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다고 아니볼 수 없다.
 따라서 이 점에서 피고인의 항소는 이유있으므로 나머지 항소이유는 따져볼 필요없이 원심판결은 파기를 면치못한다 할 것이다.
 그러므로형사사송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실)
 피고인은 1970.1.17. 서울형사지방법원에서 사기죄로 징역 8월의 선고를 받고 안양교도소에서 복역타가 동년 4월 초순경 만기출소한 자인바, 1971.6.초순 23:00경 서울 관악구 흑석 1동 산 39의3 소재 피고인의 집 안방에서 피고인의 처 임갑순(37세)가 옆에 자고 있는 둘째 아들 김성현(17세)를 부둥켜 안고 자고있는 것을 보고 격분하여 부엌에 있는 물을 떠 끼얹고 방옆에 있는 위험한 물건인 목봉(속칭 곤봉이라는 운동기구)를 들고 동녀의 등과 허리 부위를 5,6회 가량 강타하여 동녀에게 입원 가료미상의 비장파열상을 가한 것이다.
 (증거의 요지)
 1. 원심 및 당시(환송전후) 법정에서의 피고인의 판시사실에 부합하는 진술
 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 검사작성의 이기주에 대한 진술조서중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰관사무취급이 작성한 김성희, 이옥선에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰관사무취급이 작성한 검증조서중 판시사실에 부합하는 검증결과기재
 1. 치안국장이 작성한 피고인에 대한 신원조회서중 판시 전과사실이 있다는 기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시소위는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,형법 제257조 제1항에 해당하는 바, 피고인은 판시전과가 있으므로형법 제35조에 의하여동법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중하고, 피고인은 또한 본건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로동법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
 주된 공소사실의 요지는 피고인이 판시와 같이 피해자에게 비장파열상을 가하고 이를 치료하기 위한 수술후유증으로 장폐쇄증 피부장관누공등의 병발증을 일으킴으로서 동녀로 하여금 피부장관누공으로 인하여 동년 12.30.경 서울 중구 명동 2가 1 소재 카톨릭 대학 의과대학 제1부속 성모병원에서 사망에 이르게 한 것이라 함에 있는바, 위 파기이유에서 본 바와 같이 이를 인정할 증거없으므로 무죄를 선고할 것이나 판시와 같이 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 주문에 이점 무죄선고를 부치지 아니하기로 한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 노승두 이재후
부당이득금반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.06.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김경석
【피고, 항소인】 삼화택시주식회사
【원심판결】제1심 대구지방법원(74가합400 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 2,000,000원 및 이에 대한 1974.6.12.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 2,050,000원 및 이에 대한 1973.10.15.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 원심증인 이강한의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1·2, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증, 동 제11 내지 14호증의 각 기재내용과 위 증인 이강한의 증언 및 원심증인 이수하의 일부증언(뒤에서 믿지않는 부분제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 고만칠은 1973.1.19. 피고회사의 대표이사로 취임하였다가 동년 10.2. 대표이사직을, 동년 12.11. 이사직을 각 사임하고, 동년 10.2. 그 형되는 소외 고만성이 피고회사의 대표이사로 취임하여 동일 그 등기를 경료하고, 동년 12.11. 위 고만성 역시 사임하고 동일 소외 서상태가 피고회사의 대표이사로 취임하여 동년 12.14. 그 등기를 경료한 사실과 위 고만칠은 위와 같이 동년 10.2. 피고회사의 대표이사직을 사임하였으나 피고회사의 묵인아래 이후에도 계속하여 피고회사 대표이사의 명칭을 사용하여 피고회사의 제반업무를 처리하여 오던중 동년 10.4. 그 정을 모르는 원고에게 피고회사 대표이사의 명칭으로 피고회사 주식 4,992주를 대금 7,000,000원에 매도하고 동일 금 1,500,000원, 동월 10.과 동월 13. 2회에 걸쳐 금 500,000원 합계금 2,000,000원을 그 대금 일부조로 원고로부터 수령하여 이를 소외 주식회사 대구은행 원대동지점의 피고회사 당좌예금구좌에 입금하여 피고회사를 위하여 사용한 사실을 인정할 수 있으므로 피고회사는상법 제395조에 의하여 위 고만칠이 피고회사를 대표하여 한 행위에 대하여도 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 면할 수 없다할 것인바 위 고만칠이 피고회사를 대표할 권한이 없다는 사실을 원고가 알고 있었다는 점은 피고가 아무런 주장입증도 하는바 없음으로 피고회사는 그 책임을 면할 수 없다할 것이다. 그리고 위에서 본 증거에 의하면 그후 피고회사는 자기 주식을 소유한바 없고, 원고에 대하여 위 주식매매계약에 따른 채무이행을 할 수 없게 된 관계로 원고의 수회에 걸친 최고에도 불구하고 미리 그 채무의 이행을 거절하여 온 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 증인 이수하의 일부증언과 당심증인 이봉광, 동 장응희의 각 증언은 이를 믿지 아니하는 바이고, 을 제1 내지 4호증, 동 제5호증, 동 제6호증, 동 제8호증의 각 기재내용은 위 인정에 장애가 되지아니하고 그밖에 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없다.
 그렇다면 원·피고사이의 위 주식매매계약은 이건 솟장부본송달일임이 기록상 명백한 1974.6.11.에 적법히 해제된 것이라고 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 위 금 2,000,000원 및 이에 대한 동년 6.12.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 그 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지는 부당하여 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조 단서를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

대표이사직을 사임하였으나 이사직을 사임하기전에 회사의 묵인아래 계속하여 대표이사의 명칭을 사용하여 회사의 업무를 처리하던중 대표이사명칭으로 선의의 제3자에게 회사주식을 매도하고 대금일부를 수령하였다면 회사는 그 대표이사의 명칭을 사용한 자의 위 행위에 관하여 선의의 제3자에 대한 책임이 있다.
상습야간주거침입절도,강도상해,도주피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.06.26 / 시행일:

【피 고 인】 황재곤
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 춘천지방법원 강릉지원(74고합78, 75고단18, 74고단749(병합) 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 7년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다.
 압수된 춘천지방검찰청 강릉지청 1974.압제933호의 증 제1,2호(쌍금반지 1개, 황금목걸이 1개), 증 제3,4,5호(500원권 지폐 3매, 100원권 지폐 2매, 10원 동전 4개)를 피해자 김형권에게, 동 증 제6호(털잠바 1벌)를 피해자 김용택에게, 춘천지방검찰청 강릉지청 1975.압제23호의 증 제1호(잠바 1점), 증 제2호(밍크모포 1매), 증 제3호(군용모포 1매), 증 제7호(금반지 1개)를 피해자 성명불상자에게 각 환부한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 원심은 피고인에게 공소장부본을 송달하지 아니하여 피고인이 공소사실과 적용법조도 알지 못한채 공판절차를 진행하여 판결을 선고한 위법을 범하였고, 둘째 피고인은 원심판시 범죄사실중 강도상해의 범행을 저지른 일이 없고, 단순절도에 불과한 것이었음에도 불구하고 강도상해공소사실을 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 셋째 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이며 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대,
 원심공판기록 8페이지 송달증서에 의하면 원심 74고합78 사건의 공소장부본은 피고인에게 송달된 사실을 인정할 수 있고, 원심 75고단18 사건의 공소장부본에 관하여는 기록상 피고인에게 동 부본이 송달된 흔적을 찾아볼 수 없으나 피고인은 원심 공판과정에서 이에 대하여 아무런 이의도 제기하지 아니하고 심리에 응하였음이 기록상 분명하므로 원심이 일부 공소장부본을 송달하지 아니한 위법을 범하였다 하더라도 그 잘못은 이미 치유된 것이라 할 것이므로 이점 항소이유는 받아들일 수 없다.
 나아가 직권으로 살피건대, 피고인의 원심 공판정에서의 진술과 원심이 적법한 증거조사를 거친 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 사법경찰관사무취급이 작성한 김춘월과 김천수, 한원희에 대한 각 진술조서기재, 의사 김태규 작성의 김천수에 대한 상해진단서의 기재에 의하면, 원심판시의 피고인에 대한 강도상해와 도주의 범행을 충분히 인정할 수 있으나 원심판결을 보면 위 범행들에 대한 증거로 피고인의 원심법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재를 들고 있을뿐 위 나머지 증거들은 이를 증거로 채택하지 아니하여 결국 원심은 보강증거없이 피고인의 자백진술만으로 위 범죄사실을 인정하였으니 원심판결에는 이 점에서 판결에 영향을 미친 이유불비의 위법이 있다할 것이고, 위 범죄사실은 피고인에 대한 원심판시의 다른 범죄사실과 경합범관계로 처단된 것이므로 피고인과 변호인의 사실오인과 양형부당의 주장을 판단할 필요없이형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 피고인에 대한 전과 및 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 증거로서 사법경찰관사무취급이 작성한 김춘월, 김천수, 한원희에 대한 각 진술조서와 의사 김태규작성의 김천수에 대한 상해진단서를 보태는 이외에 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시소위중 상습야간주거침입절도의 점은형법 제332조,제330조, 강도상해의 점은동법 제337조,제335조에, 도주의 점은동법 제145조 제1항에 각 해당하는바 강도상해죄에 있어서는 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 누범이 되는 전과가 있으므로동법 제35조,제42조 단서에 의하여 각 누범가중을 하고, 위 수죄는동법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조,제42조 단서에 의하여 형이 가장 중한 강도상해죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 85일을 위 형에 산입하여,형사소송법 제333조에 의하여 압수된 춘천지방검찰청 강릉지청 1974압제933호의 증 제1 내지 5호를 피해자 김형권에게, 동 제6호를 피해자 김용택에게, 동 지청 1975압제23호의 증 제1,2,3,7호를 피해자성명 명불상자에게 각 환부하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

피고인에 대하여 공소장부본을 송달함이 없이 심리를 개시하였다 할지라도 피고인이 공판과정에서 이에 대한 이의를 제기함이 없이 심리에 응한 이상 위와 같은 절차상의 하자는 치유된다 할 것이다.
예금및손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.06.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 1인 
【피고, 피항소인】 ○○시 농업협동조합
【원심판결】 제1심 부산지방법원(73가합1189 판결)
【주 문】
 원고등의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고등의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고들에게 각 금 5,000,000원 및 이에 대한 1970.9.6.부터 완제에 이르기까지 연 9푼 6리의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 원고등 소송대리인은 원고등은 피고조합산하 부산 대신동 예금취급소 소장 소외 1이 그 하수인인 소외 2를 시켜 피고조합에 새생활예금을 권유해왔으므로 원고 2는 1970.9.3. 원고 1은 그달 5 각 금 5,000,000원씩을 이자 연 9푼 6리, 거치기간 1개월로 정하여 위 예금취급소에 새생활예금으로 예치하게 하였던 바 소외 1은 원고등에게 새생활예금증서까지 발행하고도 위 금원을 정식으로 예금하지 아니하고 소외 3 주식회사에 빌려 주어 원고등으로 하여금 피고조합에 예금청구를 할 수 없게 한 바 피고는 소외 1의 사용자로서 그가 그 직무집행에 관하여 원고등에게 입게한 위 돈 상당의 손해를 배상할 의무있다고 주장하고, 피고소송대리인은 원고등이 위 사실을 당초부터 알고 소외 1에게 돈을 맡겼으니 이는 소외 1의 직무집행과 관계되는 것이 아니라고 주장하므로 살피건대, 갑 제1호증의 1,2의 기재내용에 의하면 이건 새생활예금증서에 원고등의 기명이 되어 있지아니하고 그외 원고등 소송대리인이 낸 모든 증거에 의하더라도 원고등이 직접 위 돈을 위 예금취급소에 예지한 것이 아님은 물론 소외 2가 소외 1의 하수인으로서 원고등으로부터 새생활예금명목으로 위와 같은 돈을 받아갔다고 볼 자료가 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1-6, 을 제2호증의 1-8, 을 제3호증의 1-31, 을 제4호증의 1-30, 을 제5-7호증, 을 제8호증의 1-6의 각 기재 내용에 원심 및 당심증인 소외 2, 당심증인 소외 1의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합해보면, 원고등이 위 주장일자에 각 5,000,000원씩을 소외 2에게 맡겨주어 소외 2를 통하여 피고조합 대신동 예금취급소장 소외 1발행명의의 5,000,000원짜리 무기명의 새생활예금증서와 함께 월 4.5푼의 이자를 각각 받았으나 소외 2는 소외 1의 하수인 역할을 한 것이 아니고 소외 3 주식회사로부터 보수를 받고 그 회사의 자금조달을 위하여 그의 친지등으로부터 자금을 끌어모우는 역활을 담당하여 1970.8.6.부터 그해 9.5.까지 사이에 원고등 20명가량으로부터 각 5,000,000원내지 1,000여만 원씩 합계 259,000,000원을 모아드려, 당시 소외 3 주식회사의 부탁으로 소외 2가 모아온 돈에 대하여는 그 요구에 따라 위 예금취급소장명의의 정기예금증서나 새생활예금증서를 발급하고 월 4.5푼 내지 5.5푼의 이자를 준 나머지를 위 회사에 주는 역할을 담당한 동 예금취급소장 소외 1에 주면서 전주인 원고등의 이름을 밝히지 아니하고 마치 자기가 빌려온 돈인 것 같이 가장하고 무기명의 예금증서를 받아 전주에게 줌으로서 위 예금증서는 피고조합의 예금취급규칙에 따른 정식예금신립서에 의하여 예금원장에 기입하고 발행한 것이 아닌 사실이 인정되므로 위 예금증서는 허위의 것이지만 가사 진정한 것이라 하더라도 그것은 원고등이 피고조합으로부터 받은 것이 아니므로 비록 원고등이 소외 2에게 위 인정과 같이 돈을 맡기고 동인으로부터 위 예금취급소장 소외 1발행명의 예금증서를 받았다 해도 그것은 무기명인데다가 소외 2가 예금주의 이름을 밝히지 아니한 이상 원고등은 소외 2에게 돈을 빌려주고 동인이 예금한 것 밖에 되지 아니하므로 원고등이 직접 피고조합에 대하여 예금을 청구할수 없으므로 그 예금이 무효라 하여 피고의 피용자의 불법행위로 인한 사용자책임을 피고에게 소구할 수는 없는 이치라 할 것이다. 
 가사 소외 2가 소외 1의 하수인으로서 원고등에게 전시와 같은 금원을 받아 새생활예금을 하는 것같이 가장하고, 그 돈을 소외 3 주식회사로 빼돌렸다 하더라도 그것은 소외 1이 피고의 피용자로서 한 행위이기는 하나 소외 1이 그러한 사무집행을 할 권한이 있다고 볼 자료가 없고 외관상 그 사무집행에 관하여 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 그 사무집행에 관하여한 것과 같이 피해자를 보호하자고 하는 외관이론 또는 외관표준설이라 하는 것은 선의의 피해자를 보호하기 위한 이론이고 그것이 피용자의 사무집행에 관한 것이 아니라는 사실을 아는 악의의 자나 악의에 준할 중대한 과실이 있는 자까지 보호하려함이 아님이 명백한데 이건에 있어서는 위에든 증거에 의하면 원고등이 전시와 같이 소외 2에게 돈을 맡기면서 월 4.5푼의 이자가 나오는 이유가 그 돈이 소외 3 주식회사의 자금으로 들어가는 까닭에 동 회사에서 시중이자를 무는 것이라는 사실과 아울러 그 지급을 보증하기 위하여 소외 3 주식회사의 주선으로 소외 1이 비밀리에 위 예금취급소장명의로 예금증서를 발행하여 준다는 사실을 소외 2로부터 듣고 그 사실을 잘 알면서 동인에게 돈을 맡긴 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심에서의 증인 소외 2의 증언은 당심에서의 동 증인의 증언 및 그외 위에 열거한 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 이에 반하는 증거없으므로 원고등의 이건 청구는 어느모로 보나 이유없어 기각할 것인바 원판결은 결론이 같고 원고등의 이건 항소이유없는 것이 되어 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 원고등이 부담함이 상당하여 이에 주문과 같이 판결한다. 

판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상

피용자의 행위가 사용자의 사무집행에 관한 것이 아니더라도 외관상 그 사무집행에 관하여 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 그 사무집행에 관하여 한 것과 같이 피해자를 보호하려고 하는 외관이론 또는 외관표준설이라 하는 것은 그것이 피용자의 사무집행에 관한 것이 아니라는 사실을 아는 악의의 자나 악의에 준할 중대한 과실이 있는 자까지 보호하려는 것은 아니다.
을종근로소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이수원
【피고, 상고인】 부산진세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1974.6.20선고 73구63 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 과세대상기간 당시 시행중이던 구법인세법 제4조 4호에 의하면 갑종근로소득이라 함은 근로의 제공으로 인하여 받은 봉급, 급료, 보수, 세비, 임금, 수당, 상여, 연금 또는 퇴직금과 이에 유사한 성질의 급여 (이하 급여라 한다)로서 을종근로소득에 속하지 아니하는 근로소득이라고 규정하고 있는 바 원심은 이에 터 잡아 소외 대명모방주식회사가 그 소유이던 (주소 1 내지 4 생략) 동 대지 13,947평중 200분의 22 지분소유권(양도 당시의 시가 67,044,902원 상당)을 같은 회사 주주인 원고에게 무상으로 양도하였다 하더라도 같은 법인세법 제16조 8호, 13호, 제20조 및 같은법 시행령 제31조,제94조 2항 1호, 2호(특히 본건은 위 94조 2항 2호 (나)에 해당한다)의규정에 비추어 원고가 소외 회사의 단순한 주주라는 사실만 주장 입증하였을 뿐 이고 당시 그 임원 또는 사용인으로서 같은 회사에 어떠한 근로를 제공하고 그 대가로 본건의 토지를 양도받은 것인지에 대하여는 아무런 주장이나 입증이 없는 이 사건에 있어서 원고의 위 토지 취득이 증여 내지 소득세법 또는 법인세법상의 배당을 받은 것이라고 보아 이에 대하여 과세함은 정당할 것이나 앞에서 본 바와 같은 갑종근로소득이라고 보아 이에 대하여 과세할수는 없다는 취지의 전제아래 피고가 원고에게 부과한 이 사건 을종근로소득세의 부과처분을 취소한 조치는 정당하고 반대의 견해에서 이를 비의하는 상고논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관 전원일치의 의견으로 부문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

구법인세법 시행 당시 주식회사가 그 소유이던 부동산지분소유권을 같은 회사 주주인 원고에게 무상으로 양도하였다 하더라도 같은 법인세법 16조 8호,13조 및 같은법 시행령 31조, 94조 2항 1호, 2호의 규정에 비추어 원고가 동회사의 단순한 주주일 뿐이고 당시 그 임원 또는 사용인으로서 동회사에 어떠한 근로를 제공하고 그 대가로 위 부동산을 양도받은 것이 아닌 이상 을종근로소득세의 부과처분 대상은 되지 아니한다.
사문서위조·사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 C
【변 호 인】 변호사(사선) D
【원 판 결】 서울형사지방법원 1974.11.27 선고 73노4741 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결은 피고인은 영화각본 작가 E의 인장이 찍혀있는 "A"라는 제명의 영화각본으로 영화제작할 것을 승락한다는 취지의 동 작가의 영화제작승낙서 용지에 행사할 목적으로 위 E의 승락없이 그 용지의 작품 제명란의 "A"라는 기재부분에 흰종이를 붙이고 그 위에 "B"라고 기재한 다음 작자의 주소, 성명란에 "서울특별시 용산구 F, E"라 기재하여서 위 E가 자기가 저작한 영화 'B'의 각본으로 영화제작할 것을 승낙한다는 취지로 된동인 명의의 영화제작승낙서를 위조하고 그 판시와 같이 행사한 사실을 인정하고 이는 위 E가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖춘 것으로서 일반인이 진정한 사문서를 오신하기에 충분하니 위 승낙서에 붙인 백지의 사이에 개인을 압날한 사실이 없고 새로이 원작자의 인장을 사용한 사실이 없다 하더라도 사문서위조, 동 행사죄가 성립한다고 판시하였음은 정당하고 거기에 소론 사문서위조죄의 법리를 오해한 잘못은 있지 아니하며 또 원심 법관의 사실인정과 증거취사판단에 관한 전권사항을 비의하는데 불과하는 나머지 상고이유도 채용할 길이 없다.
 이상 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

이미 작성된 영화각본작가의 영화제작승낙서용지의 작품 제명란에 흰 종이를 붙이고 작품제명을 변경기재한 다음 작자의 주소, 성명을 기재하여 이를 검열당국에 제출한 경우에 사문서위조, 동 행사죄의 성부

영화각본작가의 인장이 찍혀있는 "A"라는 제명의 영화각본으로 영화제작할 것을 승낙한다는 취지의 영화제작승낙서 용지에 행사할 목적으로 위 작가의 승낙없이 그 용지의 작품 제명기재 부분에 흰종이를 붙이고 그 위에 "B" 라고 기재한 다음 작자의 주소, 성명을 기재하고 이를 검열당국에 제출하였다면 승낙서에 붙인 백지의 사이에 개인을 압날한 사실이 없고 새로이 원작자의 인장을 사용한 사실이 없다 하더라도 사문서위조, 동 행사죄가 성립한다.
국세환부금가산지급결정확인 (세무, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 금성방직주식회사
【피고, 피상고인】 수원세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1974.1.29. 선고 73구317 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단,
 제1점에 대하여,
 논지는 피고의 본건 과오납 결정은 그 결정의 상대방인 원고에게 고지되지 아니하여 효력이 발생하지 아니하였으므로 이 국세환부금 결정이 있는 것을 전제로 하는 본건 충당처분도 당연이 효력이 없는 것이라고 함에 있는 바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고는 위 과오납금 처리과정에 있어서 원고법인을 권리자로 하는 과오납 결정 및 과오납금을 환부할 경우에 있어서 피고의 담당직원이 원고에게 그 사유가 발생할 때마다 적법하게 이를 고지하였다고 하는 것이므로 원고가 위 과오납금 결정의 고지를 받지 아니하였음을 전제로 하는 논지는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 국세징수법시행령에 의하면 납세의 고지 독촉과 체납처분에 관한 통지는 서류로서 등기우편의 방법에 의하여 하도록 되어 있으나 본건 과오납금에 관한 통지는 이에 해당하지 아니하므로 적당한 방법으로 상대방에게 도달되면 족하다 할 것이라고 설시하고 있는 바, 이러한 원심의 판단은 정당하고 여기에 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 또한 원심은 피고가 본건 과오납금에 대하여 충당을 할 때까지 이자의 계산을 하지 아니한 것은 피고가 자인하고 있고, 이는 위법을 면치 못할 것이나 권리자인 원고는 국세징수법제99조, 제100조에 의하여 그 이자를 청구할 권리가 보장되어 이로 인한 원고의 권리침해는 회복될 수 있으므로 동 위법은 피고의 위 각 충당결정을 무효화시키는 사유에 해당된다고 볼 수 없다 (피고는 그후 1970.11.28 과오납환부금에 대한 이자계산을 하여 그 전액을 원고의 다른 국세에 충당하였다)고 판단하고 있는 바 원심의 이러한 설시는 정당하고 여기에 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 제3점에 대하여,
 원고가 원심 변론종결전에 본건의 청구를 행정처분(환부금 충당처분)의 무효확인을 구하는 소송으로 변경하여 원심이 위 변경된 청구취지에 대하여 판단을 하고 있는 본건에 있어서 본건 기록의 표지에 "국세환부금 가산지급 결정확인"으로 기재된 사건명까지 변경표지하지 아니 하였다 하여 이것이 판결결과에 영향을 미치는 위법이 된다고 볼 수 없으니 이점 논지 또한 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

과오납금에 대하여 충당을 할 때까지 이자의 계산을 하지 아니한 위법이 있다 하더라도 권리자는 국세징수법 제99조, 제100조에 의하여 그 이자를 청구할 권리가 보장되어 이로 인한 권리자의 권리침해는 회복될 수 있으므로 그 위법은 충당결정을 무효화시키는 사유는 되지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인겸상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 황성수
【피고, 상고인겸피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 안준기, 신태악
【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.5 선고 73나2564 판결
【주 문】
 원고의 상고와 피고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고들의 상고로 생긴 부분은 피고들의 각 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 황성수의 상고이유 제1점과 제2점에 대하여 판단한다.
 원심이 든 각종 증거와 변론의 전취지에 의하면, 이 사건 차량운전사고에 있어서는 원고시가 평소 그 운전수인 소외 1에 대하여 감독 또는 안전운행에 관한 교육을 소홀히 하여 사고를 미연에 방지하지 못한 과실도 있는 것이라는 원심의 인정사실을 긍인할 수 없는 바아니므로 원심이 이 점에 관하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없고 원판결에 첨부된 별표 기재 내용을 검토하면 원고시의 각 지출금액(손해액)과 피고들의 보증책임액 사이에는 각각 2.5:1의 비율이 유지되고 있음이 계산상 명백하므로 원심이 소론과 같이 피고들의 보증책임액을 정함에 있어 일정한 기준없이 재량권을 남용한 위법을 범하였다고 할 수도 없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 원판결을 기록에 의하여 검토하여 보아도 원고시가 피고들에 대한 이 사건 신원보증채권의 집행보전을 위하여 피고들의 부동산을 가압류함에 있어 소요한 소론 인지대, 송달료 및 등록세와 변호사 위임비용등이 피신원보증인인 소외 1의 이 사건 직무상과실과 상당인과관계의 범위 내에 있는 손해라고 볼 아무런 자료를 찾아 볼 수가 없으므로 같은 취지의 원판결 판단은 정당하고 반대의 견해에 입각하여 원심이 손해배상액의 범위와 가압류의 법리를 오해하였다는 소론 논지 또한 그 이유 없는 것이 된다 할 것이다.
 피고들 소송대리인 변호사 안준기 및 피고 2 소송대리인 변호사 신태악의 상고이유를 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 피고들은 원고 시 산하 성북구청 소속 분뇨차 운전수 소외 1의 신원보증인이고 원고는 위 소외 1의 원판시 과실로 인한 차량전복사고로 말미암아 원심이 인정한 바와 같은 피해보상의 손해를 입었다는 사실을 인정한 다음 이 사건 사고는 피해자 소외 2를 위시한 피고시의 공무원들이 짜고서 한 불법적인 사사로운 자동차 운행 행위의 결과로서 공무집행중에 일어난 것이 아니라는 피고들의 항변에 대하여는 이를 수긍할 아무런 자료가 없다고 하여 배척하고 있는 바, 원심의 위 판단과정을 기록에 대조하여 검토하여 볼 때, 그 채택증거들에 의하여 위 인정사실이 긍인되는 바이므로 원심이 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하는 등 사실을 오인하였다거나 심리미진의 위법을 범한 것이라고 할 수는 없다.
 그리고 소론 제1심에서의 형사기록 검증결과로서는 원고시가 사고지점의 보호를 소홀히 관리한데 기인하여 이 사건 사고가 발생한 것이라고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하고 또 증인 소외 3의 증언은 원심이 적법히 이를 배척하고 있는 바이다.
 논지는 원심이 인정한 것과는 다른 사실을 전제로 하는 것으로서 모두 그 이유 없는 것이 된다 할 것이다.
 그러므로 원고의 상고와 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

신원보증채권의 집행보전을 위하여 신원보증인의 부동산을 가압류함에 있어 소요한 인지대, 송달료 및 등록세와 변호사 위임비용등은 피신원보증인의 직무상 과실과 상당인과관계의 범위내에 있는 손해라고 볼 수 없다.
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【당사자참가인, 상고인】 당사자참가인
【원심판결】 부산지방법원 1975.2.5 선고 74나441,442 판결
【주 문】
 피고의 상고를 기각한다.
 당사자참가인의 상고를 각하한다.
 각 상고비용은 그 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 당사자참가인의 상고에 대한 판단,
 기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 문제로 된 건물이 원고의 소유임을 전제로 하여 피고에 대하여 그 명도를 구하고, 한편 당사자참가인은 위 건물이 당사자참가인의 소유임을 전제로 하여 원고와 피고에게 그 건물의 소유권이 당사자참가인에게 있다는 확인을 구하고 아울러 피고에 대하여 그 명도를 구하였다.
 제1심법원은 위 건물이 원고의 소유라고 인정하여 원고의 피고에 대한 청구를 인용하는 한편 당사자참가인의 원, 피고에 대한 청구는 전부 이를 기각한다는 판결을 하였다. 그런데 이 제1심판결에 의하여 그 청구가 전부 배척된 당사자참가인은 이 판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하였고(부대항소도 하지 아니하였다) 원고 청구에 있어 패소한 피고만이 항소를 제기한 바, 피고의 항소장에 의하면 원고만을 피항소인으로 표시하고 또 그 항소취지로서는 '원판결을 취소한다. 원고의 본소 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다'라고 기재되어 있으며 이 항소장이 원심에서 그대로 진술되어 유지되어 왔다. 이리하여 원심은 제1심판결중 피고가 불복한 피고 패소부분만을 심판대상으로 하여 심리한 결과 위 건물이 원고의 소유임을 인정하여 그 판결에서 당사자를 원고(피항소인), 피고(항소인), 당사자참가인으로 표시하고 주문으로 "항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다"라고 기재하여 이를 선고하였다. 그렇다면 이 원심의 판결은 당사자참가인의 처지에서 볼 때자기가 불복을 하지 아니하였던 제1심판결에서 보다 자기에게 더 불리한 판결이라고는 볼 수 없음이 명백하니 당사자참가인은 이 원심판결에 대하여는 불복하여 상고를 제기할 이익이없다 할 것이다. 따라서 이 사건 당사자참가인의 상고는 그 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 결국 부적법하다 하여 각하를 면치 못할 것이다.
 (2) 피고의 상고이유에 대한 판단,
 기록을 살펴보아도 원심판결이 이건 건물이 원고의 소유이며, 이를 점유하고 있는 피고에 있어 그 정당한 점유 권원에 관한 주장과 입증이 없다 하여 원고의 피고에 대한 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지한 조치에 위법사유 있음을 찾아 볼 수 없으니 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없어 상고는 기각을 면치 못할 것이다.
 이에 각 상고비용은 패소자들의 각 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

당사자참가소송에서 제1심법원이 원고의 피고에 대한 청구를 인용하고 당사자참가인의 원,피고에 대한 청구를 전부 기각하는 판결을 하였는데 당사자참가인은 제1심판결에 대하여 아무런 불복을 하지아니하고 패소한 피고만이 항소를 제기하였으나 항소심에서 항소기각판결이 선고된 경우에 당사자참가인은 위와 같은 항소심판결에 대하여는 불복하여 상고를 제기할 이익이 없다.
사법서사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.11.15. 선고 74노5248 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사장 대리검사 이찬국의 상고이유를 판단한다.
사법서사법 제12조 제2항 소정의 “사법서사는 당사자 일방의 위촉을 받아 취급한 사건에 관하여 상대방을 위하여 서류를 작성하지 못한다. 그러나 당사자 쌍방의 동의가 있는 경우에는 예외로 한다”라는 규정은 상대방이 있는 동일사건에 관하여는 당사자의 이해가 상반되는 것이 통례인 까닭에 쌍방의 동의가 없는 이상 당사자 일방의 위촉을 받아 취급한 동일사건에 관하여 상대방을 위하여 서류를 작성하는 것은 공정을 잃을 위험이 있으므로 이를 개괄적으로 금지하고 있는 취지라고 할 것인 바, 원심이 유지하고 있는 제1심판결이 위와 같은 해석에 입각하여 이 사건 공소사실에 있어서와 같이 사법서사인 피고인이 공소사실 기재의 근저당권설정계약에 관하여 그 계약당사자들중의 일부당사자 즉 근저당권설정자인 윤정후, 이기택과 채무자인 주식회사 동선합판상사의 위촉을 받아 채권자겸 근저당권자를 태창목재주식회사로 한 근저당권설정계약서를 작성함에 있어 비록 위 채권자겸 근저당권자의 동의가 없었다고 할지라도 이는 위 법조 소정의 “당사자 일방의 위촉을 받아 취급한 사건에 관하여 상대방을 위하여 서류를 작성”한 경우에 해당되지 아니한다고 판단하고 이를 유지한 조처는 정당하여 여기에사법서사법 제12조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 위와 다른 견해의 상고 논지는 그 이유 없는 것이 된다 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

사법서사법 12조 2항의 소정의 “사법서사는 당사자 일방의 위촉을 받아 취급한 사건에 관하여 상대방을 위하여 서류를 작성하지 못한다. 그러나 당사자 쌍방의 동의가 있는 경우에는 예외로 한다” 라는 규정은 상대방이 있는 동일사건에 관하여는 당사자의 이해가 상반되는 것이 통례인 까닭에 쌍방의 동의가 없는 이상 당사자 일방의 위촉을 받아 취급한 동일사건에 관하여 상대방을 위하여 서류를 작성하는 것은 공정을 잃을 위험이 있으므로 이를 개괄적으로 금지하고 있는 취지이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 고석태
【피고, 피상고인】 피고 1 소송대리인 변호사 황동준
【피고, 상고인】 피고 2 소송대리인 변호사 이영환
【원 판 결】 서울고등법원 1974.10.16 선고 74나44 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 2 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점,
 자주점유의 내용인 소유의 의사로 점유한다 함은 부동산에 대하여 소유자와 동일한 지배를 할 의사로 점유함을 말하는 것이고 점유자가 그 부동산의 소유자라고 믿고 있음을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이니 피고 1이 원판시와 같은 위법한 절차에 의하여 형식적으로 확정된 판결에 의하여 원심 별지3목록의 토지를 동 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다 하여 동 피고에게 소유의 의사가 없었다고 할 수 없고 원판결이 적시한 증거에 의하면 피고 1은 1948.4.5에 이건 토지에 식수를 하고 동 부동산 전부 중 1/2지분에 대하여는 자주점유 나머지 1/2대하여는 타주점유로써 평온 공연하게 점유 관리한 사실을 엿볼 수 있으므로 동 토지의 1/2지분에 대하여는 20년이 경과한 1968.4.5에 이를 시효취득하였다 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 원심이 소유의 의사로 점유한 사실을 인정한 점에 소론의 위법사유가 없으니 논지는 이유 없다.
 제2점,
 시효로 부동산의 지분권을 취득하였음을 주장하는 당사자가 그 전체의 토지중 자기의 지분에 해당하는 특정부분을 시효취득한 것으로 주장하는 경우에는 그 특정지역이 동인의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 충분한 객관적 증표가 계속 존재하여야 함은 소론과 같으나 이건에 있어서와 같이 위 3목록 토지의 1/2지분에 대하여는 자주점유로 나머지 1/2지분에 대하여는 타주점유로 전 토지를 점유하여 왔음을 이유로 그 1/2의 지분권을 시효로 취득하였다고 주장하는 경우에는 특정된 토지부분의 취득을 주장하는 것이 아니고 1/2지분권의 시효취득을 주장하는 것이므로 논지와 같이 객관적 증표가 계속 존재할 필요는 없다 할 것이니 논지는 이유 없다.
 다음 피고 2 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 피고 2의 이건 원판시의 1, 2목록 부동산의 시효취득 주장에 대하여 부동산에 관하여 등기부상 소유자로 등기되어 있는 사실이 곧 부동산을 점유하는 것을 의미하는 것은 아니므로 10년간 위 피고 2 명의로 등기되어 있는 사실만으로 시효취득하였다고 할 수 없고 동 피고의 전거증으로도 10년간 점유했다고 인정할 자료가 없다는 취지로 판시하고있다.
 그러나 1심의 검증기록중 증인 소외인에 대한 증인심문조서의 기재및 원심의 증인 소외인에 대한 증인심문조서의 기재 및 위 1심의 검증기록중 증인이 의관의 진술조서등을 종합하면 피고 2의 준비서면(1974.8.12자 원심8차변론기일 진술)에서 주장한대로 동 기간점유를 계속한 사실을 넉넉히 알수 있음에도 불구하고 위 증거자료등에 대한 판단도 없이 점유사실을 인정할 자료가 없다고 이건 시효취득의 주장을 배척한 조치는 채증법칙에 위배한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유 있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 피고 2의 패소부분을 파기환송하기로 하고, 원고의 상고는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

시효로 부동산의 지분권을 취득하였음을 주장하는 당사자가 그 전체의 토지 중 자기의 지분에 해당하는 특정부분을 시효취득한 것으로 주장하는 경우에는 그 특정부분이 동인의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 충분한 객관적 증표가 계속 존재하여야 하나 토지의 1/2지분에 대하여는 자주점유로 나머지 1/2지분에 대하여는 타주점유로 전 토지를 점유하여 왔음을 이유로 그 1/2의 지분권을 시효로 취득하였다고 주장하는 경우에는 객관적 증표가 계속 존재할 필요는 없다.
급료등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 김해군어업협동조합
【원 판 결】부산지방법원 1974.12.11 선고 74나383 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 피고에 대하여 급료미불금 113,047원, 대여금 150,000원 도합금 263,047원의 채권을 가지고 있는데 한편 피고는 원고가 피고조합의 사업계장으로 있는 동안 위탁수수료 금 278,832원과 업무추진비26,500원 도합 305,332원을 횡령하여 동액상당의 손해배상채권을 가지고 있다는 사실을 인정한 후, 피고의 상계항변에 응하여 원고의 피고에 대한위 금 263,047원의 채권은 그 대등액에 있어서 상계되었다고 설시하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
 원심의 위 사실인정과정을 기록에 의하여 대비하여 볼 때, 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있음을 발견할 수 없고 을 제1호증(판결)의 기재내용과 상치되는 갑 제1호증(공소장)중의 횡령금액 기재부분은 원심이 증거로 채택하고 있지 않음이 원판시에 의하여 명백한 바이고, 소론과 같이 피고가 위 손해배상채권에 관하여 원고를 상대로 하여 별도로 소송을 제기하여 법원에 계속중에 있는 것이라 하더라도 이 사건에 있어서 피고가 그손해배상채권에 기하여 상계항변을 하는데 방해가 되는 것이라고 할 수는 없으며(대법원 1965.11.30. 선고 63다848 판결 참조) 고의의 불법행위자가 피해자의 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상상계하는 것이 금지되고 있을 뿐이 사건에 있어서와 같이 피해자인 피고 조합이 이를 자동채권으로 하여 상계하는 것까지 금지되는 것이 아님은민법 제496조의 문언과 취지에 비추어 분명하므로 이와 반대되는 견해에서 원판결을 비의하는 논지도 그 이유가 없다.
 따라서 이 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
대여금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 ○○군 농업협동조합
【피고, 항소인】 피고
【환송판결】 대법원(1974.11.12. 선고 74다533 판결) 
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구(당심에서의 확장청구포함)를 기각한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 529,114원 및 이에 대하여 1969.2.16.부터 1972.1.16.까지는 연 3할 6푼 5리, 1972.1.17.부터 같은 해 8.2.까지는 연 3할 1푼 2리, 같은 해 8.3.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라(당심에서 청구확장).
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】소외 1이 1965.3.11. 원고조합으로부터 유 엔(U.N)군부대에 납품할 청정소채의 판매위탁전도자금조로 금 610,000원을 빌림에 있어서 피고가 연대보증을 한 사실 및 소외인이 유엔군부대로부터 받은 소채대금 1,552,584원 42전이 농업협동조합중앙회를 거쳐 원고조합에 송금된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 그런데 피고는 위 송금된 돈으로써 원고의 소외인에 대한 차용원리금변제에 우선 충당하겠금 약정되어 있고 실제 그것이 충당 변제되여 채무가 전부 소멸한 것이라고 주장함에 대하여 원고는 소외인과 원고간에 원고조합이 송금되어 오는 소채대금에서 원리금 기타 비용을 우선 상환받겠금 약정된 바는 있지만 이는 원고의 채권확보를 위한 것일뿐 그 약정이 채권자인 원고와 채무자인 소외인과의 의사여하를 막론하고 필요적으로 상환된다는 것은 아니고 당사자의 의사에 따라 변경될 수 있는 것이므로 앞서의 농협중앙회에서 보내온 소채대금은 원고와 소외인간의 별도 약정에 따라 1965.4.3.부터 1966.10.4.까지 사이에 계속 소채군납사업을 위하여 열세번에 걸쳐 빌린돈 1,371,000원에 대한 원리금변제에 충당되고 또 일부는 소외인에게 그대로 교부된 것이고, 이사건 문제의 610,000원의 원금변제에 충당된 것은 돈 80,886원에 불과하므로 그 잔여금의 지급을 구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고가 그 이름밑의 인영을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 2호증,원, 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 1,3호증의 각 기재와 당심증인 소외 3, 원, 당심증인인 소외 4의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고가 연대보증하여 소외 1이 원고로부터 차용하는 판매위탁전도자금은 소외 1이 농협중앙회에 위탁판매하는 소채대전에서 우선변제하며 그를 확보키 위하여 그 대금수령권을 원고에게 양도하는 약정이 되어있고 피고는 이러한 우선변제의 특약아래 위 차용금에 대한 연대보증을 한 사실 및 위 소채대금이 원고조합에 송금된 당시의 소외인의 차용원리금이 그 범위내인 사실을 인정할 수 있고, 반증없으므로 원고주장과 같은 위 특약의 변경이 있었다 하더라도 이를 피고가 동의 내지 승인하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어 채권자와 채무자사이의 위 특약의 변경은 피고의 의사를 젖혀놓고 할 수 없는 것이므로 피고에게 대하여는 아무 효력이 없고, 따라서 이 사건 채무는 위 송금되어 온 위탁판매대전에서 변제충당되어야 마땅한 것이고, 위 판매대전을 별도의 소외 1 채무에 충당하고 이 사건 채무를 피고에 대하여 변제요구하는 원고의 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 강신각(재판장) 박현기 김철기

채무자가 채권자로부터 소채판매위탁전도자금을 차용함에 있어서 그 소채대금이 채권자에 송금되어 오면 그 대금으로 위 차용권리금변제에 우선 충당하기로 약정하고 피고가 이를 연대보증한 것이라면 그후 채무자와 채권자간에 위 소채대금으로 채무자의 채권자에 대한 다른 채무의 변제에 충당하기로 합의하였더라도 위 합의는 연대보증인인 피고에게 효력이 없다.
자동차저당권설정등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5명
【피고, 상고인】 부산교통주식회사 소송대리인 변호사 이영래, 주운화, 나항윤
【원심판결】 대구고등법원 1975.2.25 선고 74나167 판결
【주 문】
 (가) 원심판결중 피고더러 부산버스자동차 주식회사에게 대하여 원심판결 말미에 첨부된 목록에 기재된 자동차들을 인도하라고 명한 부분을 파기하고, 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다.
 (나) 전항의 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 상고는 기각하고 이 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인들의 상고이유를 도거리로 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 원고들에 대한 채무를 위시하여 모두 6,000여만원의 부채가 있던 부산버스자동차주식회사는 1971.12.23 피고에 대하여 그 유일한 재산이라고 말할 수 있는 자동차운수사업면허권과 부대시설 전부 및 차량 44대를 총 대금 1,350만원에 양도하였는데(차량 44대는 무상으로 결가하다) 이러한 양도계약을 맺을 당시 에 원고들의 채무자인 위의 부산버스자동차주식회사는 이러한 양도가 원고들을 포함한 일반 채권자들을 해칠 것을 알고 있었고 또한 수익자인 피고도 악의이었다는 것이다. 그리고 위의 차량 44대는 대외적으로나 대내적으로도 위의 부산버스자동차주식회사의 소유에 속함에도 불구하고 이것을 무상으로 양도한 위의 양도계약 전부는 상당한 가격에 의한 처분행위라고는 볼 수 없으므로 위의 회사가 비록 기존채무를 변제하고자 처분하였을 뿐더러 또한 실지 그 기존채무의 일부변제에 충당하였다 하더라도 위의 처분 행위는 사해행위가 된다고 판시하고 있다. 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 채증법칙위배, 이유모순, 이유불비 따위의 위법사유나 채권자취소권 및 그 효과에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다 다시 말하면 사해행위에 의한 법률행위의 취소의 법률요건을 잘못 해석한 위법도 없다. 차량 44대의 할부금이 42,781,000원이 된다는 자료는 기록상 없다.
이 사건에서 양도된 자동차들은 분할할 수 있는데도 원심이 양도재산 전부에 대하여 취소를 명함으로써 원고들이 주장하는 채권총액을 넘는 범위까지 취소한 것은 원심이 설시한 바와 같이 그 양도한 차량 전체가 다른 부대시설과 함께 하나의 노선면허권의 대상이 되어 있기 때문에 경제적으로 보아서 이것을 쪼개서 취소한다는 것은 경제적 실정에 적합하지 아니하다고 본 탓이요, 이러한 취지의 원심판단은 정당하다. 이 사건사업체의 양도에 관하여 경상남도지사의 인가가 있었다 할지라도 그렇다고 하여 이것이 사해행위의 취소대상이 될 수 없는 것이라고는 단정하기 곤란하다. 따라서 원심이 위 사업체의 양도를 취소하였다 하여 여기에 모순 당착이 있을 수 없다. 원심판결에는 증거법칙이나 논리법칙을 도외시하고 편견적이고 주관적이며 전부가 모순된 사실인정을 한 허물도 없다. 원심이 이 사건 차량의 싯가에 상당한 할부금 채무가 있다고 인정함에 족한 증거가 없다고 판시한 점에도 심리미진의 위법사유가 없다. 이미 위에서도 밝힌 바와 같이 경상남도지사의 인가가 전제가 되는 자동차등록이라 하여 절대로 취소 될 수 없는 성질의 것이 아니고 기본행위가 취소되면 보충행위로서의 행정청의 인가행위가 있다 하여 그 기본행위가 유효인 것으로 될 수 없는 것이다 (당원1967.2.28. 선고 66누8 판결 참조).
 논지가 내세우는 대법원 판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다.
 원심이 이러한 판단을 분명히 하고 있지는 않지만 위에서 설명한 바에 의하건대 이러한 판단유탈은 필경 원심판결에는 아무러한 영향이 없는 것이 된다. 지입차량 위 대내적소유권은 차주에게 있고 차주와 지입회사와의 사이에는 명의신탁관계에 있다는 논지는 상고인의 독자적 견해로서 채용할 수 없다(당원 1970.9.29. 선고 70다1508 판결 참조).원고들이 부산버스자동차주식회사는 지입차만으로 운영하여 온 업체로서 그 실질적인 재산이 없다는 취지로주장하였다 할지라도 이러한 주장의 취지는 지입차량이 소유권이 대내적으로는 차주에게 있다는 것을 스스로 인정한 취지라고는 말 할 수 없다. 따라서 원심이 당사자사이에 다툼이 없는 사실과 반대되는 사실을 인정한 허물을 범한 것이라고도 말할 수 없다.
 원심이 위에서 본 사실들을 인정하면서 을 제3호증 기타 논지가 내세우는 증거들을 배척하지 아니함으로써 증거에 대한 판단을 유탈한 허물이 있다 할지라도 원심판결의 전후 문맥에 비추어 보면 원심이 이러한 증거들을 적합하게 취신하지 아니하는 취지임을 엿보지 못할 바아니다. 그리고 원심판결에는 부산버스자동차주식회사의 운영실태에 관하여 심리하지 아니함으로써 영향을 미칠 만한 허물을 범한 것이라고도 말할 수 없다. 논지중 이 사건에서 문제로 되어있는 차량들을 피고더러 직접 원고들에게 인도하라고 원심이 판시한 양 주장하는 대목은 원심판결을 오해한 것이요, 그렇게 되어 있지 아니하므로 이 논지도 이유 없다.
 그러나 위 차량들을 지입차로서 소유하고 있는 피고가 이 차량들을 직접점유하고 있음을 전제로 하여 피고더러 그 인도를 하라고 원심이 명한 부분에 관하여는 기록에 의하건대 피고가 직접 점유하고 있다는 증거가 없으므로 증거없이 사실을 인정한 위법을 면할길 없다 할 것이다(당원 1970.9.29. 선고70다1508 판결 참조).이리하여 원심판결중 피고더러 부산버스자동차주식회사에게 대하여 원심판결 말미에 첨부된 목록에 기재된 자동차들을 인도하라고명한 부분만을 파기하고, 이 부분을 원심인 대구고등법원으로 환송한다. 그리고 이 환송 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 상고는 기각하고 이 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

자동차운송사업면허권과 부대시설 전부 및 차량의 양도가 사해행위가 되는 경우에 양도된 차량을 분할할 수 있다고 하더라도 양도된 차량전체가 다른 부대시설과 함께 하나의 노선면허권의 대상이 되어서 경제적으로 보아 분할하여 취소하는 것이 경제적실정에 적합하지 아니하다고 하여 위 면허권과 부대시설 전부 및 차량의 양도계약 전체를 취소한 것은 정당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 명순겸
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김남이
【원 판 결】 서울고등법원 1975.2.6 선고 74나2051 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산 3필지 합계 415평을 원고에 매도하였던 피고로서는 그 매매목적물의 소유권을 취득하여 원고에게 이전할수 없게 된 1974.1.4를 기준으로 한 그 부동산의 싯가상당액을 원고에게 배상할 의무가 있다고 판시한 다음, 피고가 이 사건 부동산 3필지 415평은 환지예정지로서 환지처분이 확정되면 313평6홉 5작으로 감평되므로 위 415평전체를 기준으로 한 원고의 배상청구는 부당하다고 주장한데 대하여 피고주장과 같이 이 사건 부동산에 관한 환지예정지 지정처분이 있다고 하여도 피고로서는 매매목적물인 종전토지(모지)인 위 415평의 소유권을 이전하여 주지 못하므로 인한 이행불능당시인 위 1974.1.4 현재의 이행이익을 배상할 의무가 있는 것이고 위 환지예정지 313평 6홉 5작의 교환가치는 특별한 사유가 없는 한 위 종전토지 415평의 교환가치와 동일한 것으로 인정된다하여 이 주장을 배척하고 피고에게 위 종전토지 415평에 대한 싯가상당액 금 6,225,000원의 배상을 명하고 있다.
 그러나 어느 토지에 관하여 환지예정지 지정처분이 있으면 종전토지의 소유자는 환지예정지에 대하여 종전과 동일한 내용의 권리를 행사할 수 있을뿐 종전의 토지에 대하여 이를 사용하거나 수익을 할 수 없는 것이고 나아가서 환지처분이 확정되면 법률상 당연히 환지로 지정된 토지를 종전의 토지로 보게되는 것이므로 본건과 같은 경우 이 사건 이행불능당시인 위 1974.1.4 현재 이미 매매목적물에 관하여 환지예정지 지정처분이 있었다면 그 환지예정지로 지정된 토지의 위치 와 평수에 의하여 산출되는 금액이 매매목적물이었던 종전토지의 객관적인 시가라고 봄이 합리적일 것이며 환지에 있어서는 대개의 경우 토지의 위치가 변경이 되고 또는 그 지적에 증감이 있는 것이므로 종전의 토지와 환지예정지의 가격이 항상 동일한 것이라고 인정될 수도 없다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건에서 원심이 환지예정지에 관하여 고려함이 없이 종전의 토지에 대한 가격을 산출하여 이 사건 매매목적물의 시가라고 평가하였음은 목적물의 시가에 따르는 배상액의 산출을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지를 받아들여 상고이유 제1점에 대한 판단을 할 것 없이 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

매매목적물에 관하여 환지예정지 지정처분이 있는 경우에 매도인이 매매목적물의 소유권을 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 됨으로 인한 손해액은 이행불능당시 현재 환지예정지로 지정된 토지의 위치와 평수에 의하여 산출되는 금액이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3명 원고들 소송대리인 변호사 차형근
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 전병덕
【원심판결】 서울고등법원 1974.10.16 선고 74나1016 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 이건 사고가 발생한 후인 1972.7.21 원고들 측에서는 피고로부터 치료비 및 위자료로 금 650,000원을 받기로 합의를 하고, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 법정대리인 소외인이 인장을 그리고 원고 1이 무인을 각 날인한 합의서(갑 제4호증)까지 작성한 다음 금 650,000원을 모두 수령한 사실을 인정할 수 있다고 한 다음 위 합의서 작성 당시 소외인은 의식불명상태에 있었고 원고 1은 무식한 탓으로 서류내용을 알지 못한 채합의서를 작성하였다든가 위 합의는 소외인의 고유의 청구권에 한정된 것이라는 원고들 주장은 받아들일 수 없다고 판시하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 원고들의 항소를 기각하였다.
 2. 기록을 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증을 그릇하여 사실을 오인한 위법 있음을 발견할 수 없을 뿐더러 친권자 본인이 부상을 입어 손해배상에 관하여 가해자측과 합의를 하는 경우 특별한 사정이 없는 한 미성년자인 자녀들의 고유의 위자료에 관하여도 그 친권자가 법정대리인으로서의 합의도 함께 하였다고 보는 것이 우리의 경험칙에 합당하다 할 것이니 원심이 이러한 취지에서 한 위와 같은 판단은 정당할 것이다. 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

친권자 본인이 부상을 입어 손해배상에 관하여 가해자측과 합의를 하는 경우 특별한 사정이 없는 한 미성년자인 자녀들의 고유의 위자료에 관하여도 그 친권자가 법정대리인으로서의 합의도 함께 하였다고 보는 것이 우리의 경험칙에 합당하다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1974.11.27. 선고 74노2034 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 이인수의 상고이유를 판단한다.
형법 제241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립된다 할 것이고(대법원 1969.10.14. 선고 69도1339 판결 참조) 또형사소송법 제254조 제4항에 의하면 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다 라고 규정하고 있으므로 구체적인 범죄사실의 기재가 없는 공소장은 그 효력이 없다 할 것이다. (대법원 1960.10.28. 선고 4293형상306,1960.10.31. 선고 4293형상704,1971.10.12. 선고 71도1615 각 판결 참조) 그러므로원심이 이 사건 공소장 기재사실중 피고인들이 1974.4.2.22:00경부터 이튿날 05:00경까지 사이에 부산시 동래구 반송동 51에 있는 피고인한연자의 셋방에서 동침하면서 1회 간음하여 각 간통하였다는 부분에 대하여서만 그 거시 증거들을 종합하여 유죄로 인정하고 “피고인들이 1972.5월 중순경부터 1974.4.3경까지의 사이에 부산시 동구 수정4동984 및 위 셋방등지에서 회수부상 간음하여 간통하였다”는 부분에 대하여는 추상적인 범죄구성요건의 문귀 만이 적시되고 그 내용을 이루는 구체적인 범죄사실의 기재가 없다는 이유로형사소송법 제327조 제2호를 적용하여 주문에서 공소를 기각하였음은 정당하고여기에 소론과 같은 포괄일죄와 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 위와 다른 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 것으로 그 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

형법 241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립된다 할 것이고 또형사소송법 254조 4항에 의하면 공소사실의 기재는 범죄의 시일 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있으므로 " 피고인들이 1972.5월 중순경부터 1974.4.3경까지 사이에 부산시 동구 수정 4동 984 및 위 셋방등지에서 회수부상 간음하여 간통하였다" 고 기재한 공소장은 추상적인 범죄구성요건 문귀만이 적시되고 그 내용을 이루는 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 효력이 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 65명 원고들 소송대리인 변호사 정순학
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 한복
【원 판 결】 서울고등법원 1974.8.30 선고 74나396,397 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면, 원심은 원고들이 피고회사의 영월화력발전소에 조판작업원, 중유화학직업원, 회 처리원 미분기작업원, 청소작업원, 비계공, 운전원, 주유공, 전기보수원, 연료분석작업원, 경비원 등으로 채용되어 일하다가 해고된 사실, 원고들은 1심판결 별지 1표 (6)항 기재의기간 동안 형식상으로는 2개월마다 2, 3일식 해고된 후 다시 채용한 것처럼 서류를 만들어 놓았으나 사실상은 계속적으로 고용된 사실, 원고들은 명목상으로는 일용원으로 채용되었으나 그 임금은 하루의 임금을 기준으로 하여 일반직원과 같이 월별로 지급받은 사실, 피고회사에서는 취업규칙 및 보수규정에 의거하여 일반직원에게는 특수작업수당, 벽지수당, 해고수당등 제수당과 상여금 및 퇴직시에는 퇴직금을 지급하고 있으나 원고들에 대하여는 이들이 일용원이고, 2개월마다 2, 3일식 해고되어서 그 근속기간이 2월미만이라 하여 위 제수당을 지급하지 아니하고, 퇴직금도 일부만을 지급한 사실을 각 확정한 다음 원고들은 비록 위 근무기간동안 서류상으로는 2개월마다 2, 3일씩 해고 되었다가 다시 채용된 것으로 되었다 하여도 사실상으로는 그 기간동안 계속하여 근로한 사람들이므로 해고로서의 효력은 생길 수 없다 할 것이며 또한 근로계약상으로는 일용으로 되었지만 일용관계가 간단없이 계속되어 상용근로자로 봄이 상당하다 할 것인 즉 이러한 상용근로자에 대하여서는 피고회사의 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 그에 규정된 제수당, 상여금및 퇴직금을 지급하여야 한다고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, (일건 기록에 의하면 원고들의 직종은 피고회사의 취업규칙에 규정되어 있는 직원의 직종과 똑 같고 근로형태, 근무기간, 임금지급방법등도 서로 비슷할 뿐만 아니라 피고회사는 원고들 중일부에게는 피고 회사의 직원에게 지급하는 보수규정에 규정된 위험수당, 시간외수당, 휴일야간수당, 또는 퇴직금등을 지급하여 온 사실까지도 엿볼 수있다) 또 원심은 이 사건에서 근로기준법을 적용한 것이 아니고 피고회사의 직원에게 부여된 피고회사의 취업규칙 및 보수규정상의 제수당, 상여금 및 퇴직금을 받을 수 있는 권리가 원고들과 같은 상용근로자에게도 인정되어야한다 하여 원고들의 이 사건 청구를 인용한 것이므로 원판결이 이 사건에서 근로기준법을 적용하였음을 전제로 하여 같은법 제28조 단서 및 제29조 1,2호의 해석을 그르친 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

근로자가 서류상으로는 2개월마다 2,3일씩 해고되었다가 다시 채용된 것으로 되었지만 사실상으로는 그 기간동안 계속하여 근로한 경우에는 해고로서의 효력은 생길 수 없으므로 상용근로자로 봄이 상당하고 이러한 상용근로자에 대하여서는 회사의 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 그에 규정된 제수당, 상여금 및 퇴직금을 지급하여야 한다.
위자료등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용달
【피고, 피상고인】 사단법인동양통신사 소송대리인 변호사 황계용
【원 판 결】 서울고등법원 1975.1.15 선고 74나454 판결
【주 문】
 원판결중 원고패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 사고로 인하여 입게 될 기대수입상실액을 산정함에 있어서, 원고는 이 사건 사고당시 인 1971.7.12.경 피고가 대한통운주식회사로부터 그 경영을 위탁받은 대한통운삼화출장소 시멘트상차장의 상차작업부로 종사하면서 하루평균임금 674원 12전을 받아왔는데, 그때 이미 약 30퍼센트 정도 감퇴된 농촌일용 노동력에서 다시 50퍼센트정도의 같은 노동능력 감퇴가 있어 모두 80퍼센트 정도의 농촌일용 노동능력을 상실하므로써 사실상 상차장 하역부로서는 종사할 수 없게 되었다는 사실과, 원고는 위작업부로서 55세에 이르기까지 매월 평균임금 20,504원 (674원12전X12/365)에서 당시의 갑종근로소득세 금 819원을 공제한 금 19,685원의 수입을 얻을 수 있을 것이나, 이 사건 사고로 인하여 80퍼센트 정도 상실한 농촌일용 노동력에 종사할 수 밖에 없게 되니 위 매월 금19,685원에서 감축된 노동력으로 농촌일용 노동에 종사하여 벌 수 있는 당시 완전한 노동능력을 가진 성인남자의 하루 평균 농업노동임금 711원, 1달에 25일씩으로 예상되는 수입 금 3,555원(711원X25X20/100)을 공제한 금 16,130원의 수입이 예견되지만, 이 사건 사고발생 이전에 이 사고와는 관계없이 이미 30퍼센트 정도의 농촌일용 노동능력을 상실한 상태였으므로 같은 노동능력으로 벌 수 있는 수입금 5,332원(711원X25X30/100)을 위 금 16,130원에서 공제하면 피고의 귀책사유로 원고가 매월 입을 수입상실 손해액은 금 10,798원이 된다 하여 이에 터 잡아 그 기대수입 상실액을 계산하고 있다.
 그러나 원심이 적법이 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 사고 이전에 이미 그 사고와는 관계없이 약 30퍼센트 정도의 농촌일용 노동능력을 상실한 상태에서 상차 하역부로 종사하여 하루 평균임금 674원 12전을 받아 왔고, 또 이 사건 사고로 인하여 약 50퍼센트 정도의 농촌일용노동능력을 상실하였고, 또한 당시 완전한 노동능력을 가진 성인 남자의 하루평균 농업노동임금이 711원이었다면 원고의 기대수입상실액을 계산함에 있어서는 원판시 설시의 금 19,685원에서 남은 노동능력으로 농촌일용노동에 종사하여 벌 수 있는 예상수입금 3,555원 (711X25X20/100)만을 공제할 것이지 비록 원고가 이 사건 사고이전에 그 사고와는 관계없이 이미 30퍼센트 정도의 농촌일용 노동능력을 상실한 상태였다고 할지라도 같은 노동능력으로 벌 수 있는 수입금을 여기에서 다시 2중으로 공제할 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 결국 원판결은 기존 신체장애자의 기대 수입금 산정에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 그 이유에 모순이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이러한 취지의 원고의 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원판결중 원고패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

이미 약 30퍼센트 정도의 노동능력을 상실한 기존신체장애자가 상차하역부로 종사하다가 본건 불법행위로 다시 약50퍼센트 정도의 농촌일용노동능력을 상실하였음을 이유로 손해배상을 소구한 경우에 기대수입 상실액을 계산함에 있어서는 하역부로서 종사하여 얻었던 순수입금액에서 남은 노동능력(20퍼센트)으로 농촌일용노동에 종사하여 벌수 있는 예상수입만을 공제하면 된다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영남화학주식회사 소송대리인 변호사 권영훈
【피고, 상고인】 울산세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1974.7.25. 선고 72구28 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 먼저 본건 소위 기장, 납부불이행과 신고불성실 및 가산세 부과처분에 관하여 원판결은 원고 회사는 주사무소를 서울 서대문구 서소문동 12(부과당시)에 두고 제조장을 경남 울산시에 둔 비료제조판매를 업으로 하는 법인으로서, 1967.7.1부터 1969.6.30까지 사업년도 매기마다 주사무소에 복식부기장부를 비치 기장하였고 제조장에는 현금 출납에 관한 장부등 제반 장부를 비치 기장하여 그때그때 피고 세무서장에게 과세표준신고를 하였고, 피고 세무서장은 그때마다 주 사무소와 제조장에 출장 조사하여 신고된 과세표준액이 정당함을 인정하고 제조장에 대한 영업세 본세를 부과하였음이 인정되니, 원고 회사는 당시 시행중이던 영업세법(1967.11.29 법률 제1965호) 제14조 제1항에 의한 법인의 복식부기 장부 비치의무를 이행하였고 동법 시행령 (1967.12.30 대통령령 제3321호) 제44조의 규정에도 위반하였다고 할 수 없다 하여, 피고 세무서장이 전시 법인세법 제30조 제1항 1, 2, 3호에 의하여 원고 회사에 대하여 기장, 납부 불이행 및 신고 불성실에 인한 가산세를 부과한 처분은 위법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정이나 판단은 모두 정당함을 엿볼 수 있고 거기에 논지가 말하는 증거의 판단을 그릇치거나 법인세법과 동법시행령 제14호 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점에 관한 논지는 독자적 견해에 불과하다고 인정한다.
 다음 원고 회사의 외국인 직원을 위한 식당경영과 매점설치에 대하여 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고 회사는 1965.7.3 비준 공포된 조약 152호(A.I.D 차관협정)에 의하여 설립된 회사로서 동 협정내용의 일부를 구성하는 기술원조계약 제5조 제3항에 의하여 식당과 매점을 설치하여 인건비는 포함하나 본사 경비나 수입세는 포함하지 아니한 원가로 외국인 직원의 합리적인 수요를 충족시키는데 필요한 일용품과 의약품을 판매하여 왔음을 알 수 있으니 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 이는 영업세법 제1조, 동법시행령 제1조에서 규정한 영리를 목적으로 한 영업에 해당한다 할 수 없을 것인 즉 같은 취지에서 원심이 본건 영업세 본세 부과처분을 위법하다 하여 취소한 조치는 정당하다. 논지는 모두 이유없어 채용할 수 없다.
 그러므로 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

"AID"차관협정에 의하여 설립된 회사가 식당과 매점을 설치하여 인건비는 포함하나 회사경비나 수입세를 제외한 원가로 외국인 직원을 상대로 일용품과 의약품을 판매한 행위가 영업세법 1조, 동법시행령 1조 소정의 영리를 목적으로 한 영업에 해당하는지 여부

1965.7.3 비준 공포된 조약 152호(A·I·D 차관협정)에 의하여 설립된 회사가 동 협정내용의 일부를 구성하는 기술원조계약 5조 3항에 의하여 식당과 매점을 설치하여 인건비는 포함하나 본사 경비나 수입세는 포함하지 아니한 원가로 외국인 직원의 합리적인 수요를 충족시키는데 필요한 일용품과 의약품을 판매한 행위는 영업세법 1조동법 시행령 1조에서 규정한 영리를 목적으로 한 영업에 해당하지 아니한다.
부동산투기억제세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김상훈
【피고, 상고인】 성북세무서장 소송대리인 변호사 김제선
【원 판 결】 서울고등법원 1974.7.16 선고 73구369 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 원고들이 (주소 1, 2 생략), 임야 각 8반 3무보를 소유하며 토석채취허가를 얻어 채석장영업을 하던 중 육군 6관구사령관이 군사목적을 이유로 1968.2.14 동 사령부소속 병력을 동원하여 위 임야를 점거하였으므로 위 임야에 대한 사용수익권을 상실한 원고들이 국방부장관에 대하여 여러차례에 걸친 진정으로 인접한 유휴 군용지인 타 국유임야와 원고들의 본건 임야를 교환하기로 하여 원고들은 대한민국과 1970.10.31 교환차금 3,109,000원을 지급하고 위 뜻의 교환계약을 체결하고 동년 11.26 그 뜻의 등기를 마친 사실, 피고는 위 교환으로 인하여 대한민국에 소유권이 이전된 본건 임야를 양도한 것으로 인정하고 그로 인하여 생긴 양도차익을 계산하여 과세표준액금 8,162,718원을 확정하여 이에 대한 본건 부동산 투기억제세액을 결정하고 여기에 가산세 24,067원을 합산한금 4,285,426원의 과세처분을 한 사실을 확정한 다음 이와 같이 국방상 보안을 요하는 긴급한 군사시설을 목적으로 국방부장관의 인정아래 국가에 토지를 양도한 이 사건과 같은 경우에 있어서는 부동산투기억제에 관한 특별조치법 제1조의 부동산투기억제세가 투기적인 부동산투자를 억제함을 목적으로 부과하는 목적세인 점에 비추어 보거나 조세법의 대원칙인 실질과세의 원칙에 비추어보아 위의 법 제2조 제2호에서 말하는 양도가 있었다고 볼 수 없다 하여 피고의 본건 부과처분은 위법하다고 판단하고 있다. 그러나 위 부동산투기억제에 관한 특별조치세법 제1조의 규정에 의하면 토지의 양도로 인하여 생기는 차익에 대하여 과세함으로써 투기적인 부동산투자를 억제함을 목적으로 하는 목적세 이기는 하나 토지의 양도로 인하여 생기는 차익이 있으면 바로 이를 과세대상으로 하도록 되어 있어 그 양도행위 자체에 투기성이 있었는 지의 여부는 따지지 않도록 되어 있다고 해석함이 상당하다 할 것이고 (대법원 1974.6.29. 선고 73누117 판결 참조) 원고들이 본건 임야가 원심설시 대로의 경위로 대한민국에 양도하기에 이르렀다 하더라도 그가 교환으로 인하여 그 소유권이 대한민국에 유상으로 사실상 이전된 이상 이는 위 법 제2조에서 말하는 양도로 보아야 할 것이고, 그 임야의 양도 사이에 차익이 있는 한 본건 부동산투기억제세의 과세대상이 되는 것이라 할 것임에도 불구하고 반대의 견해를 취하여 원고들의 본건 토지의 양도 행위는 본의 아닌 정부시책에 따라 국가에 양도한 것이고 투기적인 목적이 없다고 하여 위 교환으로 인하여 본건 임야가 대한민국에 소유권이 이전된 것은 위의 법 제2조 제2호에서 말하는 양도가 있었다고 볼 수 없다고 단정한 것은 위의 법제1조 및 제2조의 규정 취지를 오해한 잘못이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미칠 위법이라 할 것이며, 본건 토지 양도 이후에 개정된 본건 과세처분 당시의 법률 (1971.1.13 개정법률 제2281호)에 본건과 같은 토지의 양도에 대하여는 부동산투기억제세를 면제한다(동 개정법률 제2281호 부칙 2항에 의하면 그 면제 규정은 동 개정법률 시행일 이후 즉 1971.1.13 이후에 양도하는 토지에 대하여는 적용하게 되어 있다)고 되어 있다 하여 그 양도 당시의 종전 법률(법률 제1986호)도 이에 맞추어 해석할 것이 아님은 법률해석상 당연한 귀절이라 할 것임으로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

부동산투기억제세는 부동산투기억제에 관한 특별조치세법 1조의 규정에 의하면 토지의 양도로 인하여 생기는 차익에 대하여 과세함으로써 투기적인 부동산투자를 억제함을 목적으로 하는 목적세이긴 하나 토지의 양도로 인하여 생기는 차익이 있으면 바로 이를 과세대상으로 하도록 되어 있어 그 양도행위 자체에 투기성이 있었는지 여부는 따지지 않도록 되어 있고 국방상 긴급한 군사시설을 목적으로 국가에 토지를 양도하기에 이르렀다 하더라도 그 소유권이 대한민국에 유상으로 사실상 이전된 이상 이는 위법 제2조에서 말하는 양도로 보아야 하고 그 양도사이에 차익이 있는 한 부동산투기억제세의 과세대상이 되는 것이다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 부산지방검찰청 검사 유순석
【원심판결】부산지방법원 1975.3.28 선고 74노3821 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 유순석의 상고이유를 본다.
 이 사건에서 보건대고소인 정선자이 피고인을 상대로 제소한 이혼심판청구사건이 1975.2.28자로 취하로 간주되었다면 고소가 있어야 논할 이 사건에서는 위 취하간주된 것이 이 형사사건에 대한 제1심판결 선고후라 할지라도고소인 정선자의 피고인에게 대한 이 사건 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 되고 그 고소가 유효조건을 소급하여 상실한 것이 된다고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 적법하고 여기에는 법률위반의 위법사유가 없다. 이 사건 에서 보건대 이 사건 간통의 공동피고인이었던김태숙은 이 사건제1심 법원에서 징역 8월(2년간 집행유예)의 선고를 받고 항소하지 아니함으로써 이미 그 형이 확정되어 버렸기 때문에 위에서 본 고소를 취소한 것으로 간주하는 효력이 공범인 이김태숙에게는 미칠수가 없게된다 할지라도 그렇다고 하여 위에서 본 이론에 소장을 가져오는 것이라고 생각되지 아니한다(당원 1970.12.22. 선고 70도2240 판결참조) 원심판결에는 소의 각하와 소의 취하에 관한 법리를 오해하였거나 또는형사소송법 제232조 제1항의 규정에 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 피고인이 제출한부산지방법원 74도573호 이혼심판청구사건의 취하간주증명서를 근거로 하여 이 이혼심판청구 사건이 취하간주된 사실을 인정하면서 이것이 당사자의 의사에 의할 것인지 또는 당사자의 책임없는 사유로 인한 법률에 의한 의제인지를 심리하지 아니하였다 하여 심리를 다 하지 아니하였다고 말할수는 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 대법원판사 안병수, 대법원판사 김윤행, 대법원판사 이일규를 제외한 나머지 대법원판사들의 일치한 의견으로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 대법원판사 안병수, 대법원판사 김윤행, 대법원판사 이일규의 반대의견은 다음과 같다.
 다수의견은 간통죄에 관한 고소에 있어서 "이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다."는형사소송법 제229조 제2항의 규정은 "고소는 제1심판결선고전까지 취소할 수 있다."는같은법 제232조 제1항의 예외가 된다고 전제하여 제1심판결이 선고된 이후에 있어서도 고소취소 간주의 효력이 있는 것이라고 하고 또 나아가서 간통죄에 관한 공동피고인의 한 사람에 대한 유죄판결이 확정되어 그 사람에 대하여는 고소취소의 효력을 미치게 할수 없는 경우라 할지라도 위 이론을 달리할 바 되지 못하여 판결이 확정되지 아니한 다른한 사람에 대하여 고소취소의 효력이 있다고 한다.
 위 다수의견의 이론은 이 사건에 있어서와 같이 이혼소송의 취하로 인하여 고소가 취소된 것으로 간주되는 경우에 한하여 적용될 뿐 일반적으로 고소인의 의사에 따르는 임의의 고소취소는 여전히형사소송법 제232조 제1항에 의하여 제1심판결 선고전까지만 할 수 있다는 것인지 명백히 하고 있지는 않으나 이혼소송의 취하도 고소권자인 제소자의 의사에 기인하는 것이므로 임의의 고소취소와 이혼소송의 취하로 인하여 고소가 취소되는 것으로 간주되는 경우를 구별할 실익이 없게 되고, 구태어 이를 구별한다면 같은 고소권자의 의사에 따르면서 임의의 고소취소와 고소의 취소로 간주되는 방법의 여하에따라서 그 결과를 달리하는 모순이 생기게 됨을 감안할 때, 다수의견은 결국 같은 친고죄이면서도 간통죄에 있어서의 고소의 취소에 관한 한 시기적으로 아무런 제한을 받지 않는다는 결론으로 되어 있는 고소기간을 범인을 안 날로부터 6월로 한정하고 또 고소의 취소시기를 제1심판결선고전까지라고 한정하므로서 사인인 고소인의 의사 여하에 따라 좌우되는 사법권행사의 불안정한 상태를 되도록 좁히려고 한형사소송법 제230조 제1항과같은 법 제232조제1항의 규정취지에 어긋난다고 아니할 수 없다.
 요는형사소송법 제229조 제2항에서 "고소는 취소된 것으로 간주한다"로 규정된 취지는 이 항에 규정된 사유가 있으면 간통고소의 취소와 같이 본다는 것으로서 법률상의 효과는 동일하다고 해석이 되고 따라서 고소취소에 비하여 효과면에서 달리보아야 할 근거를 발견할 수가 없으며, 본건에서 다수의견이 선례로 들고 있는 당원판결은 이혼소장이 각하된 경우에는 최초부터 이혼심판청구의 소를 제기하지 아니한 것과 같아 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다는 취지이니 이 사건과 사정을 달리하여 본건에 대한 선례로 삼을 수가 없다.
 그리고 고소취소 간주의 효력이 미치는 범위를 위 다수의견과 같이 본다면, 이 또한 고소인의 의사 여하에 따라서 간통죄의 필연적 공범자의 한 사람은 처벌되고 다른 한사람은 처벌이 되지 않는 결과가 되어 재판권행사의 공평관념에 위배될 뿐만 아니라 이러한 소송관계의 합일적 확정을 도모하기 위하여 '친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른공범자에 대하여서도 효력이 있다'는 이른바 고소와 그 취소에 관한 불가분원칙을 규정한형사소송법제233조의 명문과도 충돌된다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이혼소송의 취하로 인하여 고소가 취소된 것으로 간주한다는형사소송법 제229조 제2항은같은 법 제232조 제1항의 범위내인 간통죄 사건의제1심판결이 선고되기 이전에 이혼소송이 취하된 경우에 한하여 그 효력이 발생하는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 원심판결은 다수의견과는 달리 이 점에서 마땅히 파기되어야 할 것이다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

간통피고사건에 대한 제1심판결 선고후에 고소인의 이혼심판청구 사건이 취하간주된 경우에는 간통고소는 소급하여 효력을 상실하고 간통의 상간자가 이미 유죄판결을 받아 확정되었어도 이론을 달리하지 않는다. (다수의견)
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 원고 1 외 6명 소송대리인 변호사 김영길
【피고, 상고인겸 피상고인】 대구시 소송대리인 변호사 문양
【원 판 결】 대구고등법원 1974.5.9 선고 73나467 판결
【주 문】
 원고들의 상고와 피고의 상고는 이를 모두 기각한다.
 각 상고비용은 각 그 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고들의 소송대리인의 상고이유와 피고소송대리인의 상고이유 제1, 3점을 아울러 판단한다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인 바, 원판결은 증거에 의하여 이 사건 교통사고로 인하여 사망한 원고들의 피재산상속인 망 소외인의 사망당시의 월평균사업수익이 금 80,000원이며 그의 월 평균 생활비가 금 30,000원인 사실, 그 가동할 수 있는 년한이 만 55세까지라는 사실등을 인정하고 있는 바, 기록을 검토하여도 원판결의 위와 같은 사실 인정의 과정에 채증상의 위법사유나 다른 어떤 잘못이 없다.
그리고 원판결이 적법하게 확정한 위 교통사고 발생의 경위 사실에 비추어보니, 원판결이 위 사고 발생에 가공된 위 망 소외인의 과실을 참작하여 위 망인의 일실 이익에 관하여 피고가 배상하여야 할 손해액을 원판시와 같이 산정한 조치는 정당하고 거기에 과실상계의 법리를 오해하여 위 망인의 과실을 과다하게 또는 과소하게 평가한 잘못이 없으며, 피고가 원고들에게 배상하여야 할 위자료액의 산정에 있어서도 각 논지들 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 (2) 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결은 위 망 소외인은 이건 사고로 사망하기 약 10년전부터 야채류를 생산지에서 구입하여 대구, 서울등지로 운반하여 이를 판매하는 업에 종사하였음을 인정하고 있는바, 이와 같은 소득에 대한 공과금은 원천징수되는 것이 아니므로, 원판결이 위 망인의 일실이익을 산정함에 있어 그 수익액에 대한 공과금을 공제하지 아니한 채 이를 기초로 삼은 조치에는 아무런 잘못이 없다. 논지는 이유 없다.
 과연이면 이건 각 상고논지는 모두 이유 없음에 돌아간다 할 것이므로 이상고는 모두 이를 기각하기로 하고 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

피해자가 야채류를 생산지에서 구입하여 판매하는 업에 종사하여 얻은 소득에 대한 공과금이 원천징수되는 것이 아닌 경우 피해자의 일실이익을 산정함에 있어 그 수익액에 대한 공과금을 공제하지 않은 조치에는 잘못이 없다.
가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.06.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 서울 민·형사지방법원 성동지원(74가합320 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게, 피고 1은 서울 성동구 천호동 (지번 생략) 지상 연와조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건영 15평 6홉 6작, 지하실 3평 5작중 원판결 주문기재의 별지도면 표시 (ㄱ), (ㄴ), (ㄷ), (ㅂ), (ㅅ), (ㅇ), (ㄱ)의 각점을 순차 연결한 (가) 부분 8평 6홉6작 및 같은 부동산중 지하실 3평 5작을, 피고 2는 같은 부동산중 같은 도면 (ㄷ), (ㄹ), (ㅁ), (ㅂ), (ㄷ)의 각점을 순차 연결한 (나)부분 7평을 각 명도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다. 
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부 등본)의 기재내용에 의하면 청구취지에 기재된 건물 (아래에서 이건 건물이라고만 한다)에 관하여 등기부상 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.
 피고들은 이건 건물은 소외 1이 건축하여 원시적으로 소유권을 취득한 것으로 피고들은 소외 1로부터 임차하여 점유하고 있는바, 아무런 권원없이 소외 2명의로 소유권보존등기가 경유되고 소외 2의 소유임을 전제로 경매가 진행되어 소외 3, 소외 4 양인의 소유권이전등기를 거쳐 원고명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 소외 2의 소유권보존등기는 원인무효의 등기인 이상 원고는 소유자가 아니라고 다투고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을1,2호증(각 판결)의 기재내용에 당원의 기록검증결과중 일부 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 서울 성동구 천호동 (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략)의 토지 도합 904평은 소외 2의 소유이던바 소외 1은 70.4.9.경 건물을 건축하기 위하여 소외 2로부터 대금 12,656,000원에 매수함에 있어 계약금 1,000,000원중 금 500,000원은 계약당일 지급하고, 나머지 금 500,000원은 소외 2로부터 건축허가를 얻음에 필요한 서류를 교부받을 시에 중도금 6,700,000원은 같은 해 6.9.에, 잔금 4,956,000원은 같은 해 7.9.에 각 지급하되 위 대지 904평은 다른 대지와 함께 한국외환은행에 채권최고액 금 58,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었으므로 전시 70.6.9.에 지급키로 한 중도금 6,700,000원으로 공동담보된 이건 대지를 분리하여 근저당권을 말소하여 주기로 하고 소외 1은 위 대지매매계약과 동시에 건축에 착공키로 하여 다만 대지잔대금의 지급확보를 위하여 건축허가명의는 대지 소유자이던 소외 2명의로 함과 동시 소외 1이 위 대지의 매매잔대금을 소외 2에게 완불할 때까지 이건 건물을 소외 2의 소유로 인정하며 대지대금을 지급하지 아니할 경우에는 소외 2가 임의 처분하여 대지대금에 충당하기로 약정한 사실, 소외 1은 위와 같은 계약에 따라 계약당일 계약금중 500,000원을 같은 해 6.2.건축허가에 필요한 서류를 교부받으면서 금 500,000원을 각 지급하고 위 대지상에 이건 건물을 포함한 17동의 건축공사를 진행 하던중 소외 1은 중도금 지급기일인 70.6.9.에 이르러 위 중도금을 준비하고 위 약정에 따라 소외 2와 동도 소외 한국외환은행에 대하여 금 6,700,000원을 수령하고 이건 대지를 다른 공동담보물과 분리하여 그 근저당권설정등기를 말소해줄 것을 피고와 함께 요청하였으나 위 은행이 거절하여 위 중도금을 지급치 아니한 사실, 이에 소외 2는 소외 1에 대하여 같은 해 10.31.까지 위 은행과 절충하여 말소하여 주겠다고 약속하였으나 이것 역시 이행하지 못하자 소외 1은 그 무렵 계약불이행을 이유로 위 매매계약을 해제한 사실, 소외 1은 그의 자금으로 70.12.월경 이건 건물을 완공하자 소외 2는 이계약이 해제된 후에도 건축허가명의가 동인임을 기화로 71.1.20.경 가옥대장에 그의 소유로 등재하고 동인의 채권자인 한국외환은행은 71.4.22. 서울민 형사지방법원 성동지원에 가압류신청을 하여 동 가압류결정에 기한 가압류촉탁에 의하여 소외 2명의로 소유권보존등기가 경료되고, 71.12.10.경 동 소외인의 채권자인 소외 5의 강제경매신청에 의하여 74.4.3. 경락허가결정으로 소외 3, 소외 4명의로 소유권이전등기가 경료되고, 같은 날자 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면 이건 건물은 소외 1이 건축한 건물로서 동인이 원시적으로 소유권을 취득하였다고 할 것인바, 소외 1은 소외 2에 대한 위 대지대금채무를 확보하기 위하여 건물허가명의 내지는 건물의 소유권을 소외 2에게 신탁하였다고 할 것이나 소외 2가 전시한 바와 같이 이건 대지에 대한 매매계약을 이행치 않으므로 인하여 동 계약이 해제됨으로써 이건 건물에 대한 소유권보존등기를 필하기 이전에 위와 같은 명의신탁관계가 해지되었다고 할 것이므로 동인명의의 71.4.22.자 소유권보존등기는 원인무효의 등기라고 할 것이며, 이건 건물이 소외 2의 소유임을 전제로 경락취득한 소외 3, 소외 4명의의 소유권이전등기나 원고의 위 양인으로부터의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 할 것이므로 이건 건물의 소유권에 기하여 명도를 구하는 원고의 이건 청구는 당사자의 나머지 주장에 대한 판단을 할 필요없이 이유없어 이를 기각할 것이바, 이와 다른 견해로 원고의 청구를 인용한 원판결은 부당하고 피고들의 향소는 이유가 있으므로 원판결을 취소하여 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 판결한다. 

판사 이경호(재판장) 주재우 최휴섭

대지를 매수하여 그 위에 건물을 신축함에 있어서 대지잔대금의 지급확보를 위하여 건축명의를 대지소유자로 하고 잔대금완불시까지는 대지소유자의 소유로 하기로 하였던바 그후 그 대지매매계약이 해제되고 나서 완공된 건물에 관하여 가압류촉탁에 의하여 건축허가명의자인 대지소유자앞으로 보존등기가 되어도 이는 원인무효이다.