부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2019.10.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 맥서브 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 윤지현)
【피고, 피항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 박삼성)
【제1심판결】 서울행정법원 2019. 3. 21. 선고 2018구합50376 판결
【변론종결】2019. 9. 5.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다. 
 2. 중앙노동위원회가 2017. 11. 29. 중앙2017부해1016 주식회사 맥서브 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 
 3. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 재심판정의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 당사자의 주장 요지
1) 원고 회사
 가) 참가인의 이 사건 근로계약기간은 2017. 12. 31. 만료되었으므로, 원고 회사와의 근로관계가 종료되어 구제신청의 구제이익이 소멸하였다. 따라서 참가인의 구제신청을 받아들인 이 사건 재심판정도 더 이상 유지할 실익이 없게 되었으므로 취소되어야 한다. 
 나) 이 사건 근로계약은 원고 회사가 3개월의 수습기간을 거쳐 참가인을 평가한 후 채용 여부를 결정하기로 하는 수습기간 약정을 두고 있고, 원고 회사는 수습기간 종료 후 참가인에 대한 평가결과에 따라 본채용 여부를 결정할 수 있다. 
 다) 참가인은 이 사건 영업소의 영업관리팀에 속하는 (직책명 1 생략)으로, 고유 업무 외에 고속도로의 요금 수납을 관리하는 수납원 및 (직책명 2 생략) 지원 업무 또한 담당하고 있었다. 따라서 참가인은 직무의 특성상 공휴일 근무 및 월 3~6회의 초번 근무를 성실히 수행할 의무를 부담하고 있었는데도, 2017. 5. 1.(근로자의 날)과 같은 달 3일(석가탄신일)에 무단결근을 하고, 상급자가 공휴일 근무를 주지시켰음에도 같은 달 5일(어린이날), 9일(대통령 선거일) 및 2017. 6. 6.(현충일)에 무단으로 결근하였으며, 2017. 5. 11.경부터 초번 근무의 수행도 거부하였다. 이는 참가인이 원고 회사의 정당한 업무지시에 응하지 아니하고 노무제공을 거부한 경우에 해당한다. 
 라) 참가인은 그 해당 사항이 근태 항목에 반영되어(무단결근 1회 당 10점 감점, 합계 50점 감점), 수습평가 결과 채용점수인 70점에 미달하는 점수를 받았다. 원고 회사는 이러한 수습평가 결과에 따라 정식채용을 거절한 것이므로, 이 사건 본채용 거부통보에는 합리적 이유가 있다. 
 마) 이 사건 영업소에는 참가인뿐만 아니라 많은 여성 근로자가 근무하고 있고, 원고 회사는 참가인이 초번 근무시 외출을 하도록 허용하는 등 참가인의 사정을 배려한 사실도 있다. 그럼에도 이 사건 재심판정은 ‘참가인이 어린 자녀를 양육하며 일하는 엄마임을 감안하여 일·가정 양립이 가능하도록 노력하지 아니하였다’는 취지의 사정 등을 들어 이사건 본채용 거부통보가 부당하다고 판단하였으므로, 위법하여 취소되어야 한다. 
2) 피고 또는 참가인
 가) 참가인은 이 사건 영업소와 동일한 영업장에서 약 8년간 근무하던 경력직으로서 수습기간이 필요 없는 숙련된 근로자이고, 원고 회사는 기존 근로자들의 고용을 승계하기로 약정하며 입찰에 참여하여 이 사건 도급계약을 체결함으로써 참가인에 대한 고용을 승계하였으므로, 참가인의 근로조건을 종전보다 불리하게 변경할 수 없다. 따라서 이 사건 근로계약서상 ‘수습기간 약정’에 관한 부분은 비진의의사표시 또는 통정허위표시에 해당하여 효력이 없고, 원고 회사는 종전과 동일한 조건으로 참가인이 경력직으로 채용되는 것에 상호 합의하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건 본채용 거부통보는 시용기간 만료 후의 해지권 행사가 아니라 징계해고에 해당하는데, 원고 회사가 주장하는 사유는 징계해고의 사유에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 징계절차를 거치지 아니하고 이루어졌으므로 그 효력이 없다. 
 나) 가사 수습기간 약정이 유효하다고 하더라도 아래와 같이 참가인에 대한 본채용 거절에는 합리적 이유가 없으므로, 이 사건 본채용 거부통보는 무효이다.
 (1) 참가인은 일근제 근무(09:00~18:00 근무)를 전제로 근로계약을 체결한 (직책명 1 생략)으로서 교대제 근무의 일종인 초번 근무를 할 의무가 없다. 또한 참가인은 종전 회사에서 공휴일에 근무하지 아니하였고 원고 회사는 참가인의 고용을 승계하였으므로 종전 회사의 근로조건이 승계되었다고 보아야 하며, 다른 일근제 직원들 역시 공휴일을 유급휴일로 적용받아 왔으므로, 참가인이 공휴일에 근무할 의무도 인정될 수 없다. 참가인의 초번 근무 및 공휴일 근무 의무를 전제로 한 이 사건 본채용 거부통보는 그 원인 사실이 인정될 수 없다.
 (2) 설령 무단결근 또는 초번 근무지시 거부가 인정되더라도, 아래 사정을 고려하면 이 사건 본채용 거부통보는 합리적 이유가 없다.
 (가) 원고 회사의 수습평가 기준은 ‘근태’ 항목이 지나치게 높은 비중을 차지하여 불합리할 뿐만 아니라, 원고 회사가 사전에 이러한 수습평가 기준에 관하여 설명한 적도 없으며, 수습기간의 취지에 비추어 직무능력이 인정됨에도 근태와 관련한 사유로 본채용을 거부하는 것은 부당하다. 근태 항목을 고려할 수 있다고 하더라도 원고 회사가 주장하는 사유는 취업규칙상 해고사유에 이를 정도가 아니므로, 이를 근거로 참가인에게 실질적으로 해고와 동일한 ‘본채용 거부’를 하는 것은 지나치다.
 (나) 참가인은 당시 1세, 6세의 어린 자녀를 양육하던 ‘일하는 엄마’였음에도 이러한 사정을 배려받지 못하였다. 
 (다) 다른 일근제 직원들도 공휴일에 출근하지 아니하였는데, 참가인에게만 무단결근을 문제 삼아 징계를 가하는 것은 합리적인 사유 없이 차별하는 것이다. 
나. 관련 규정
 별지 관련 규정 기재와 같다. 
다. 부당해고 구제신청의 이익 유무
 근로자의 구제이익의 유무는 처분시인 재심판정 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 1. 15. 2003두11247 판결 등 참조). 그런데 원고의 주장에 의하더라도 원고와 참가인의 근로관계 종료일은 2017. 12. 31.로서 이 사건 재심판정일인 2017. 11. 29. 이후임이 명백하다. 이와 같이 재심판정 당시 참가인에게 구제이익이 존재하는 이상, 이를 전제로 참가인의 구제신청의 당부에 관하여 판단한 이 사건 재심판정에 위법이 있다고 할 수 없고, 그 이후 사용자인 원고가 제기한 이 사건 소송 도중에 이 사건 근로계약기간 만료로 참가인의 원직복귀가 불가능하게 되었더라도 참가인에 대한 구제이익은 더 이상 문제될 여지가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 
라. 수습기간 약정의 효력 유무
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
마. 이 사건 본채용 거부통보의 효력 유무
1) 관련 법리
 시용계약이란 본계약 체결 전에 근로자가 앞으로 담당할 업무를 수행할 능력이 있는지 여부를 사용자가 일정 기간 평가하기 위하여 체결하는 계약으로서 일종의 해약권 유보부 근로계약(사용자가 근로자를 정식사원으로 채용하는 것이 적절하지 아니하다고 평가할 경우 향후 근로계약을 해지하기로 하면서 체결한 근로계약)인데, 사용자가 시용계약에서 정한 시용기간 만료 시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서 해고에 해당한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조). 한편 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본 계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(위 대법원 2002다62432 판결, 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다5955 판결 등 참조).
2) 이 사건 본채용 거부통보 원인사실의 인정 여부
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
3) 이 사건 본채용 거부통보의 합리성 유무
 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제22호증의 각 기재에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 이 사건 본채용 거부통보는 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정할 수 있다. 
 가) 앞서 본 바와 같이 참가인은 원고 회사의 초번 근무지시에 따라야 하고 공휴일에 근무하여야 할 의무가 있음에도, 이에 관한 상급자의 지적에도 불구하고 거듭 지시를 이행하지 아니하였고, 결근 시 사전에 결근계를 제출하는 등 원고 회사가 정한 절차를 이행하지도 않은 점 등에 비추어 보면, 참가인이 초번 근무지시를 이행하지 아니하였다는 제1 해지원인사실과 제2 해지원인사실 중 4일(2017년 5월 3일, 같은 달 5일, 같은 달 9일, 같은 해 6월 6일)의 무단결근을 하였다는 사실은 이 사건 본채용 거부통보의 원인사실로 인정될 수 있다. 원고 회사는 위 원인사실 등을 고려하여 참가인의 수습기간 평가를 한 결과 70점 미만으로 정식채용 부적격 대상에 해당한다는 이유로 이 사건 본채용 거부통보를 하였다. 
 나) 한편 ① 앞서 본 바와 같은 참가인 작성 경위서의 내용 및 참가인 대리인이 초심지방노동위원회 및 중앙노동위원회에서 진술한 내용 등에 비추어 보면, 참가인은 종전 회사의 근무형태나 다른 일근직 근로자의 근무형태를 들어 공휴일 근무를 거부한 것으로 보이고, 참가인이 원고 회사에 어린 자녀 양육 때문에 공휴일 근무가 불가능하다는 사정을 설명하거나 이를 해결하기 위한 조치(연가 사용허가 등)를 요청하였다고 볼 만한 자료는 없는 점, ② 공휴일의 경우 참가인의 배우자 등이 어린 자녀를 양육하는 것도 가능하다고 생각할 수 있으므로, 참가인이 원고 회사에 다른 가족들이 공휴일에 어린 자녀를 양육하는 것이 불가능하다는 점을 설명하고 양해를 구하지 않는 이상 원고 회사가 그러한 사정을 먼저 파악하고 해결 조치를 취할 것을 기대하기는 곤란한 점, ③ 원고 회사는 이전부터 참가인의 초번 근무 시 어린 자녀의 어린이집 및 유치원 등원 시간에 맞추어 외출을 허용해 주었으나, 참가인이 위와 같은 이유로 공휴일 근무를 거부하자 참가인에게 ‘무단결근이 지속되면 외출의 편의를 봐줄 수 없다’는 취지로 언급하였고, 이에 대하여 참가인은 공휴일 무단결근을 시정하려는 노력은 전혀 하지 않은 채 곧바로 초번 근무지시를 거부하였는데, 이와 같이 원고 회사가 아무런 합리적 이유 없이 참가인의 초번 근무 시 외출을 절대적으로 금지함에 따라 참가인이 어쩔 수 없이 원고 회사의 초번 근무지시를 거부한 것으로 보이지는 않는 점, ④ 원고 회사는 어린 자녀를 양육하는 근로자들의 경우 초번 근무 시 자녀의 어린이집 및 유치원 등원을 위한 외출을 허용하고, 공휴일의 경우 사전에 일정을 조절하여 연가 사용을 허가하는 등의 조치를 시행해 왔는데, 공휴일 여부를 불문하고 24시간 계속하여 도로 통행료 징수 및 지원을 하여야 하는 원고 회사의 영업관리팀 업무의 특성상 영업관리팀 소속 직원들의 경우 일정 부분의 공휴일 근무 및 초번 근무를 분담하는 것이 불가피함을 고려하면, 사용자인 원고 회사에 일·가정 양립을 위하여 위와 같은 조치를 넘어선 노력을 기대하는 것은 현실적으로 쉽지 않은 점 등의 사정을 인정할 수 있다. 이에 비추어 보면, 원고 회사가 참가인이 6세와 1세의 어린 자녀 양육 때문에 무단결근 또는 초번 근무지시 거부에 이른 사정을 알면서도 일·가정 양립을 위한 배려나 노력을 기울이지 않아 참가인으로 하여금 일과 어린 자녀 양육 중 하나를 택일하도록 강제하는 상황에 처하게 하였고, 그 결과 참가인이 초번 근무와 공휴일 근무를 수행하지 못하여 수습기간 평가에서 저조한 점수를 받게 되었다고 보기는 어렵다. 
 다) 원고 회사는 업무수행능력, 업무수행태도, 인성평가로 나누어 10개 평가항목을 설정한 후 각 항목별로 2점부터 10점까지 점수로 평가하도록 기준을 마련하고, 이 사건 영업소의 소장, 영업팀장 등으로 하여금 위 기준에 따라 참가인을 비롯한 수습사원의 평가를 하도록 하였다. 이처럼 항목별 평가결과 점수가 도출되면 ‘근태 관리’ 항목을 통하여 무단결근은 회당 10점, 지각은 3회 이상시 회당 5점, 그 외에는 회당 3점을 감점하고, 그 결과 총점이 70점 미만일 경우 정식 직원 채용 부적격 대상에 해당하는 것으로 정하였다. 위와 같은 평가 기준과 방법 자체에 객관성과 합리성이 있다고 보이고, 참가인에 대한 수습평가가 자의적이거나 일방적으로 이루어졌다고 보이지 아니한다. 또한 근무시간 준수 등 근무태도는 근로계약에 따른 본질적인 의무와 관련된 사항이므로, 위 평가 기준 중 근태 항목의 비중이 높다고 하여 이를 불합리하다고 볼 수 없다. 
 라) 참가인의 초번 근무지시 거부와 공휴일 무단결근은 원고 회사의 취업규칙 제28조 제9항의 근로시간 엄수 규정에 위반되는 것으로 원고 회사의 상벌규정 제16조 제1, 10호에 정한 징계사유에 해당한다. 이에 더하여 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지를 종합하여 보면, 설령 참가인의 위 행위가 원고 회사의 취업규칙에서 별도로 정한 해고사유에 해당하지 않는다고 하더라도 그것만으로 이 사건 본채용 거부통보가 사회통념상 상당성이 없다고 볼 수는 없다. 
 마) 앞서 본 바와 같이 원고 회사의 영업관리팀과 다른 팀은 그 업무 내용이나 성격에 차이가 있으므로, 영업관리팀이 아닌 다른 직원들이 실질적으로 공휴일에 근무하지 않았다는 사정만으로 이러한 차이를 무시하고 영업관리팀 소속 (직책명 1 생략)인 참가인에게도 동일한 기준이 적용되어야 한다고 볼 수 없다. 따라서 다른 직원들과 달리 참가인의 무단결근만을 문제삼았다고 하더라도 이를 합리적인 이유 없는 차별이라고 인정할 수 없다. 
바. 소결론
 따라서 원고 회사의 참가인에 대한 이 사건 본채용 거부는 정당하므로, 이와 달리 이 사건 본채용 거부가 부당해고에 해당한다고 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.
3. 결론
 그렇다면 원고 회사의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 이와 결론이 다른 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 재심판정을 취소하기로 한다. 
[별지 생략]

판사 노태악(재판장) 이정환 진상훈