국립묘지안장거부처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2012.08.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 국립영천호국원장
【제1심판결】 대구지방법원 2012. 2. 22. 선고 2011구합3540 판결
【변론종결】2012. 7. 13.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 12. 21. 원고에 대하여 한 ○○○의 국립묘지 안장 비대상 결정처분을 취소한다. 
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고의 아버지인 ○○○(이하 ‘망인’이라 한다.)은 1948. 5. 1. 군에 입대하여 6·25 전쟁에 참전한 참전유공자인데 2010. 9. 8. 사망하였다. 
 나. 원고는 2010. 9. 8. 피고에게 망인에 대한 국립묘지 안장신청을 하였다. 이에 피고는 2010. 9. 10. 육군본부에 망인의 병적조회를 의뢰하였는데, 2010. 9. 13.경 육군참모총장으로부터 망인은 1948. 5. 1. 육군에 입대하여 1951. 3. 18. 불명(不明)의 사유로 전역하였다는 회신을 받았다. 
 다. 그 후 피고는 2010. 12. 21. 원고에 대하여, 국립묘지안장대상심의위원회(이하 ‘심의위원회’라고 한다.)에서 심의한 결과 망인은 전역사유 미확인자로 국립묘지의 영예성을 훼손하는 경우에 해당한다는 이유로 ‘구 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’(2011. 5. 30. 법률 제10741호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국립묘지법’이라고 한다.) 제5조 제3항 제5호, ‘국립묘지안장대상심의위원회 운영규정’(이하 ‘이 사건 운영규정’이라 한다.) 제4조 제4항 제2호에 따라 망인에 관한 국립묘지 안장비대상 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다.)을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 3, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 원고의 주장 요지 
 이 사건 처분은 아래와 같은 이유에서 위법하므로 취소되어야 한다. 
 가. 망인은 행방불명이나 실종 등 불명의 사유로 전역한 것이 아니라 1953. 7.경 만기 전역하였으므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정되지 아니한다.
 나. 이 사건 처분의 근거 규정인 이 사건 운영규정 제4조 제4항 제2호 중 ‘전역사유 미확인자’를 국립묘지 안장대상에서 제외한 부분은 단순한 행정적 사유를 이유로 국립묘지의 영예성을 훼손한 것으로 보는 것으로서 국립묘지법 제5조 제3항의 위임범위를 벗어난 것인데다가 헌법상 자기책임의 원칙에 반하므로 무효이다. 
 다. 가사 위 규정을 적용한다고 하더라도, 망인은 국가유공자로서 불명의 사유로 전역한 데 귀책사유가 없어 이 사건 운영규정 제4조 제4항 본문에서 정한 ‘특별한 사유’가 인정되므로 국립묘지 안장대상에서 제외되어서는 아니 된다. 
 3. 관계법령
 별지 '관계법령‘ 기재와 같다.
 4. 판단
 가. 원고의 위 2의 가 주장에 대한 판단 
 망인의 처가 작성한 사실확인서인 갑 제9호증의 기재만으로는 아래 각 증거에 비추어 망인이 1951. 3. 18. 이후에도 정상적인 군복무를 하여 1953. 7.경 만기 전역하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 갑 제3, 4, 5호증, 을 제2, 3, 4, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 망인은 1보충대 이등상사로서 1951. 3. 18. 불명(不明)의 사유로 전역한 사실{피고의 망인에 관한 병적조회에 대한 육군본부의 회신 등뿐만 아니라, 망인이 2002. 8.경 작성한 것으로 보이는 참전군인등록신청서(을 제4호증)에도 망인의 제대일이 ‘1951. 3. 18.’로 기재되어 있다.}이 인정된다. 따라서 원고의 위 주장은 이유가 없다. 
 나. 원고의 위 2의 나 주장에 대한 판단 
국립묘지법 제5조, 제10조, 같은 법 시행령 제13조 등의 규정에 의하면, 국립묘지법은 국립묘지의 영예성 훼손여부를 판단하기 위하여 심의위원회에 재량권을 부여하고 있고, 국가보훈처 훈령인 이 사건 운영규정 제4조 제4항 제2호는 심의위원회에서 국립묘지 영예성 훼손여부를 판단하기 위한 기준을 정하면서 ‘병적말소, 불명예제대, 행방불명 및 전역사유 미확인자 등 병적에 이상이 있는 자’는 특별한 사유가 없는 한 안장대상에서 제외한다고 규정하고 있다. 
 이 사건 처분과 같은 재량행위의 경우 행정청은 행정청 내부의 사무처리준칙의 형태로서 재량권 행사의 기준을 마련할 수 있는데, 그와 같은 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조). 
 살피건대, ① 국립묘지법 제1조, 제20조 제1항 등 관계법령의 취지에 의하면, 국립묘지법은 국가나 사회에 희생·공헌한 사람의 충의와 위훈의 정신을 기리는 것뿐만 아니라 국립묘지 자체의 경건함·엄숙함·영예성을 보호하여야 하고, 그러한 국립묘지 자체의 영예성의 유지를 통하여 국립묘지에 안장된 사람에 대한 일반 국민의 추모 등의 이익도 있는 점(헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌바272 전원재판부 결정 참조), ② 군 복무기간을 채우지 못하고 복무기간 중 불명의 사유로 전역하였다면 특별한 사정이 없는 한 병역의무를 제대로 수행하지 못한 것이므로, 국립묘지법의 위 입법취지나 일반 국민의 법 감정 등에 비추어 볼 때, 특별한 사정이 있었다는 점을 소명하지 못하는 한 그러한 자를 국립묘지에 안장하는 것은 국립묘지의 영예성이 훼손된다고 봄이 상당한 점, ③ 이 사건 운영규정 제4조 제4항 본문은 특별한 사유가 인정되는 경우에는 전역사유 미확인자라도 국립묘지 안장대상에서 제외되지 아니한다고 정하고 있는 점을 감안하면, 위 규정 제4조 제4항 제2호는 행정적 오류로 전역에 관한 기록이 누락된 경우를 국립묘지 안장대상에서 제외한 것이 아니고 자신의 귀책사유로 비정상적인 전역이 이루어져 전역사유가 미확인된 자를 대상으로 하는 것으로 볼 것이어서 자기책임의 원칙에 위반된다고 볼 수 없는 점, ④ 국립묘지 안장대상이라는 사실은 이를 주장하는 자가 입증하여야 하는 것이므로, 병역의무를 정상적으로 수행하였다는 사실을 입증하지 못한 결과 전역사유가 확인되지 않는 자를 안장대상에서 제외한다고 하여 자기책임의 원칙에 위배된다고 할 수도 없는 점, ⑤ 국립묘지법 제5조 제3항 제5호는 안장대상자의 부적격 사유인 ‘영예성 훼손 여부’를 심의위원회에서 인정할 수 있는 권한을 법률로써 직접 부여한 수권조항이지, 안장대상자 부적격 여부에 대한 구체적 내용을 대통령령 등으로 정하도록 입법위임을 하고 있는 조항이 아닐 뿐 아니라(헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌바272 전원재판부 결정 참조), 이 사건 운영규정은 법규명령이 아니라 행정청 내부의 사무처리준칙인 행정규칙으로서 법령의 위임이 필요한 것이 아니므로, 이 사건 운영규정이 모법의 위임범위를 벗어나 무효라고 할 여지가 없는 점 등을 종합해보면, 이 사건 운영규정 제4조 제4항 제2호가 헌법에 위반되고 객관적으로 합리성을 결여하였다거나 타당하지 않다고 볼 수 없고, 따라서 이에 따른 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수는 없다. 원고의 위 주장도 이유가 없다. 
 다. 원고의 위 2의 다 주장에 대한 판단 
 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’은 국가유공자의 생활의 유지·보장을 위한 예우의 측면이 강함에 반하여, 국립묘지법은 국가유공자 등의 충의와 위훈의 정신을 기리는 것뿐만 아니라 국립묘지 자체의 존엄·경건함·영예성 등도 강조하고 있고, 위 각 법률의 국가유공자에 대한 예우의 방법과 내용상에는 큰 차이가 있으므로(헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌바272 전원재판부 결정 참조), 망인이 국가유공자로 인정받았다 하더라도 그러한 사정만으로 바로 국립묘지 안장대상이 된다고 할 수 없다. 
 또한 망인이 자신의 귀책사유 없이 불가피하게 1951. 3. 18.경 불명의 사유로 전역하였다거나, 행정적 오류로 인하여 망인의 전역사유가 불명으로 처리되었다는 등의 ‘특별한 사유’가 존재한다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 
 5. 결론
 그렇다면 이 사건 처분은 적법하다 할 것이므로, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고의 항소는 이유가 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 관계 법령 생략]

판사 이기광(재판장) 신안재 정성욱