대여금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.09.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 원민경)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 12. 29. 선고 2010가합23512 판결
【변론종결】2011. 8. 18.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 가. 제1심 공동피고 주식회사 리더디앤씨와피고 1 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2008. 9. 24. 체결된 근저당권 설정계약을 취소한다.
 나.피고 2는 위 주식회사 리더디앤씨에게 위 각 부동산에 관하여 대구지방법원 서부지원 2008. 9. 25. 접수 제103711호로 마친 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소하고, 주문과 같은 판결.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결문 2.의 나. 3)항을 아래와 같이 고쳐 쓰고, 그 4)항으로 아래의 내용을 추가하는 이외에는 제1심 판결문 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 “3) 피고들의 선의항변에 관한 판단
 가) 이에 대하여 피고들은,피고 1이 2007. 12. 5.소외 2를 통하여 제1심 공동피고 리더스산업개발에 3억 원을 빌려주었다가 이를 변제받지 못하게 되자 우선 그 담보를 위하여 근저당권 설정등기를 경료하여 주겠다는소외 2 등의 제의에 따라 위와 같이 근저당권 설정등기를 경료받았다가, 위 대여금 중 일부를 변제할 테니 위 근저당권을 제3자에게 넘겨달라는 부탁에 따라소외 2로부터 1억 4,000만 원을 변제받은 다음, 전혀 안면이 없는피고 2에게 그 이전의 부기등기를 경료하여 준 것일 뿐이어서, 피고들은 그 당시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자인 제1심 공동피고 리더디앤씨가 채무초과상태여서 그로 인하여 원고를 비롯한 리더디앤씨에 대한 일반 채권자들의 공동담보가 부족하게 되리란 사정을 전혀 알지 못하였다고 항변한다.
 나) 관련 법리 
 사해행위취소소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 이때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결,대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다60466 판결 등 참조).
 다) 인정사실
 (1)피고 1과소외 3,4는 2007. 12. 5. 제1심 공동피고 리더스산업개발의 전무직함을 가지고 있던소외 2의 소개로 각 1억 원씩 합계 3억 원을 리더스산업개발에 대여하였고, 이에 대하여 리더스산업개발의 실제 운영자인제1심 공동피고 4는, 2007. 12. 5. 공증인가 법무법인 대구종합법률사무소 2007년 증서 제1253호로 8개월 후 리더스산업개발이 울산 신정동에서 시행하는 ‘대공원 월드메르디앙’ 아파트 중 시가 5억 2,000만 원 상당인 52평형 아파트를 양도하여 주겠다며, 리더스산업개발 명의로피고 1에게 채무금 5억 2,000만 원, 채무발생일 2007. 12. 4., 채권종류 대여금, 변제기한 2008. 8. 5., 변제방법 일시불로 된 채무변제계약 공정증서를 작성·교부하였다.
 (2)피고 1과소외 3,4는제1심 공동피고 4,3과는 모르는 사이로서 리더스산업개발에 위 금원을 대여할 당시제1심 공동피고 4를 직접 만나지는 않고소외 2로부터 리더스산업개발에 관한 설명을 들은 후 금원을 대여하였다.
 (3) 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하기 전 이 사건 부동산에는 채권최고액 7억 1,500만 원, 근저당권자소외 1(대법원판결의 소외인) 명의의 선순위 근저당권 설정등기가 경료되어 있었는데, 그 등기는 이 사건 근저당권 설정등기 3일 전인 2008. 9. 22. 말소되었다.
 (4) 2008. 11. 3. 이 사건 근저당권에 관하여피고 2 명의의 이전의 부기등기가 경료되고, 2008. 11. 4. 등기부상제1심 공동피고 4의 처남소외 5 앞으로 명의신탁 되어 있던제1심 공동피고 4 소유의 경산시 백천동(이하 생략)(이하 ‘경산아파트’라 한다)에 대하여 대구지방법원 경산등기소 접수 제41112호로 채권최고액 1억 5,000만 원, 근저당권자소외 3의 형소외 6으로 된 근저당권 설정등기에 관하여 대구지방법원 경산등기소 접수 제47279호로피고 2 명의의 이전의 부기등기가 경료된 후, 2008. 11. 26.피고 2는소외 2측에게 4억 원을 지급하고, 2009. 1. 16. 5,000만 원을 추가로 지급하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 위에서 든 증거들, 갑 4-1 내지 4, 을 3, 을 7-1, 2, 을 10의 기재, 제1심 증인소외 2의 일부 증언, 제1심 법원의 대구축산농협 수성지점, 대구은행에 대한 각 금융거래자료 제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지
 라) 판단
 그러나 채무초과 상태의 채무자가 자신의 재산을 특정 채권자에게 담보로 제공하는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되는 점(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 등 참조)과 위에서 든 증거들 및 을 2-1, 을 4의 기재, 제1심 법원의 국민은행 대구지점에 대한 금융거래정보 제출명령에 대한 2010. 9. 13.자 회신, 당심의 국민은행, 새마을금고중앙회, 전국은행연합회, 달성동새마을금고, 대구은행에 대한 각 금융거래정보 제출명령에 대한 회신에 의하여 인정되는 아래의 사정들 즉, 이 사건 근저당권 설정등기가 경료된 시점과 그 당시의 리더디앤씨 등이 처한 상황,소외 2의 위치와 피고들과의 관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 정황을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 인정사실과 제1심 증인소외 2의 증언을 비롯한 피고들이 제출한 증거들만으로는 수익자 또는 전득자로서 리더디앤씨의 사해행위에 대하여 악의의 추정을 받는 피고들이 리더디앤씨의 사해행위에 관하여 선의이었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들의 항변은 이유 없다.
 (1)피고 1은소외 2와 선·후배 사이로서 30년 지기이고,피고 2는소외 2와 수 십여 차례 돈 거래를 한 적이 있는 사람이다.
 (2)피고 1 명의로 근저당권 설정등기가 경료된 시점은 3억 원의 대여일인 2007. 12. 5.부터 10개월 이상이 경과한 2008. 9. 25.로서, 이 사건 부동산의 소유자인 리더디앤씨가 원고 은행 등에 대한 대출금에 대하여 연체를 시작한 2008. 9. 22. 직후이다.
 (3)피고 2 명의로 이 사건 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 날은 2008. 11. 3.로서, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 5억 원의 가압류기입등기를 경료한 2008. 10. 17. 이후이다.
 (4) 리더스산업개발이 위 2008. 8. 5.까지 위 차용금 3억 원을 변제하지 못하였으면서도 위 차용금 대신 양도하기로 한 위 월드메르디앙 아파트도 양도하지 못하자,피고 1 등은 리더스산업개발의 대표이사인제1심 공동피고 3과 실제 소유자인제1심 공동피고 4 및소외 2에게 위 대여금의 변제를 독촉하면서 여차하면 형사고소라도 할 듯한 태도를 보였고, 이에제1심 공동피고 4가 위 대여금에 대한 담보 명목으로 경산아파트에 관하여 위와 같이소외 6 앞으로 근저당권 설정등기를 경료하여 줌과 아울러, 2008. 9. 25. 자신이 실질적으로 대표자로 있는 리더디앤씨 소유의 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권 설정등기를 경료하여 주었다.
 (5)피고 2로부터소외 2에게 교부된 4억 5,000만 원 가운데 이 사건 부동산의 소유자로서 이 사건 근저당권 설정자인 리더디앤씨 등에 건네진 돈은 전혀 없고, 이는 순전히소외 2가 설립한 대부업체인 세원과 유통업체인 (주)유신종합유통의 사업자금으로 사용된 것으로 보인다. 즉,피고 2는 그 주장에 의하더라도 리더디앤씨의 채권자가 아니라소외 2의 채권자로서 이 사건 근저당권 설정등기 등에 관하여 이전의 부기등기를 경료받은 것이다.
 4) 소결
 따라서, 이 사건 부동산에 관한 리더디앤씨와피고 1 사이의 이 사건 근저당권 설정계약은 사해행위로서 취소되어야 할 것이고, 이에 관한 악의의 추정이 유지되는 그 전득자인피고 2는 리더디앤씨에게 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 서부지원 2008. 9. 25. 접수 제103711호로 마친 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.“
2. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 근저당권 설정계약의 취소와 그 근저당권 설정등기의 말소를 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이경춘(재판장) 권성우 손흥수