전부금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.04.26 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 신광현)
【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 샘 담당변호사 이승민 외 1인)
【제1심판결】 인천지방법원 2014. 9. 19. 선고 2013가합11511 판결 
【변론종결】2016. 4. 5.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 
 2. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
 3. 원고의 항소를 기각한다. 
 4. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 
 피고는 원고에게 690,000,000원 및 이에 대하여 2009. 2. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지 
 제1심 판결 중 다음 청구금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 678,021,813원 및 이에 대하여 2009. 2. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 부대항소취지 
 주문 제1, 2항과 같다.
【이 유】 1. 기초사실 
 이 부분에 관하여는 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결의 이유 중 해당 부분을 인용한다.
 2. 원고의 청구원인 주장 
 피고는 이 사건 양도계약에 따라 소외 4 회사에 대하여 8억 원의 대금채무를 부담하고 있었는데, 2008. 8. 11.경까지 그중 1억 1,000만 원을 지급하였을 뿐 나머지 6억 9,000만 원은 지급하지 않고 있었다. 이러한 상태에서 원고는 이 사건 공정증서에 기초하여 2008. 8. 28. 및 2008. 9. 22. 2차례에 걸쳐 소외 4 회사의 피고에 대한 위 대금채권에 관하여 청구금액 합계 8억 원의 각 채권압류 및 전부명령(이하 이를 합하여 ‘이 사건 채권압류 및 전부명령’이라 한다)을 발령받았고, 이는 2009. 2. 25.까지 모두 확정되었다. 따라서 피고는 원고에게 위 미지급 대금 6억 9,000만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 3. 판 단 
 가. 이 사건 공정증서와 이 사건 채권압류 및 전부명령의 효력 유무에 관한 판단 
 1) 이 부분 쟁점에 관한 쌍방의 주장
 원고는, 소외 4 회사의 대표이사 소외 1의 위임을 받은 소외 3의 촉탁에 의하여 이 사건 공정증서가 적법하게 작성되었으므로 이를 집행권원으로 하여 발령된 이 사건 채권압류 및 추심명령은 유효하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 공정증서 작성일인 2008. 6. 26.에는 소외 1이 이미 소외 4 회사의 대표이사에서 사임한 상태였으므로 소외 1의 위임을 받은 소외 3의 촉탁에 의하여 작성된 이 사건 공정증서는 무효이고, 이에 기초하여 발령된 이 사건 채권압류 및 추심명령 역시 무효라고 주장한다.
 2) 관련 법리
 주식회사의 대표이사직에서 사임한 사람은 사임과 동시에 회사의 대표권을 상실하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 대표이사직에서 사임한 사람이 그 사임 이후에 회사의 대표이사 자격으로 한 법률행위의 효력이 회사에 대하여 미칠 수는 없고, 대표이사직에서 사임한 후 그 사임등기가 경료되지 아니한 때에도 이와 마찬가지이다(대법원 1995. 2. 14. 선고 94다42174 판결 참조).
 한편, 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 집행권원으로서의 효력이 없고, 그와 같은 공정증서를 작성할 대리권이 있다는 점에 대한 증명책임은 그 효과를 주장하는 채권자에게 있다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다18114 판결 등 참조). 따라서 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서에 기하여 채권압류 및 전부명령이 발령되어 확정되었다고 하더라도 그 채권압류 및 추심명령은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하였으므로 무효이고, 제3채무자는 그 전부금 소송에서 위와 같은 채권압류 및 전부명령의 무효를 주장할 수 있다고 할 것이다.
 3) 판단
 갑1, 3, 을10, 11의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 4 회사의 법인등기부에는 소외 1이 2006. 2. 24.부터 소외 4 회사의 대표이사로 재직하다가 2008. 6. 25. 사임하고 같은 날 소외 2가 그 대표이사로 취임한 것으로 기재되어 있으며, 위 사임 등기와 취임 등기는 모두 2008. 7. 1. 경료된 사실, ② 소외 4 회사의 2008. 6. 25.자 임시주주총회의사록(2008. 6. 30. 공증인가법무법인 신한으로부터 인증을 받았음)에도 2008. 6. 25. 이사 소외 1 등이 사임하고 소외 2, 소외 3이 새로이 이사로 선임되었다고 기재되어 있고, 그 하단에 소외 1, 소외 2, 소외 3의 기명날인이 되어 있는 사실, ③ 이 사건 공정증서는 2008. 6. 26. 소외 3이 소외 4 회사의 대표이사 소외 1의 대리인 자격으로 강제집행 인낙 취지의 촉탁을 함으로써 작성되었던 사실을 인정할 수 있고, 원고가 이 사건 공정증서 정본에 기하여 2008. 8. 28. 및 2008. 9. 22. 이 사건 채권압류 및 전부명령을 발령받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 2008. 6. 26.자 이 사건 공정증서는 그 작성 하루 전인 2008. 6. 25. 소외 4 회사의 대표이사직에서 사임하여 대표권이 없는 소외 1의 위임을 받은 소외 3의 촉탁에 의하여, 더구나 위 소외 1을 그 채무자 소외 4 회사의 대표자로 하여 작성되었으므로 집행권원으로서의 효력이 없고, 나아가 위와 같이 무효인 집행권원에 기초한 이 사건 채권압류 및 전부명령 역시 무효라고 할 것이다. 
 이에 대하여 원고는, 소외 1이 소외 4 회사의 대표이사직에서 실제로 사임한 날은 2008. 6. 26.로서 이 사건 공정증서가 작성된 시각 이후에 그 사임서가 작성·제출되었고, 소외 4 회사의 법인등기부 및 위 임시주주총회의사록상 사임일자는 사실과 다르게 기재된 것이므로 이 사건 공정증서는 적법한 절차에 의해 성립되었다는 취지로 주장하나, 갑12~15의 기재만으로는 위 주장과 같은 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이 사건 공정증서가 소외 4 회사의 적법한 대표자 또는 대리인에 의하여 촉탁·작성되었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 
 나. 소결론 
 위와 같이 이 사건 채권압류 및 전부명령이 무효인 이상 그 피전부채권(이 사건 양도계약에 따른 소외 4 회사의 피고에 대한 대금채권)이 원고에게 이전되었음을 전제로 하는 원고의 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 4. 결 론 
 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 부대항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 이경춘(재판장) 황의동 신용호