어업행사권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1997.06.13 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 배만운)
【피고,피상고인】 광양수산업협동조합 (소송대리인 변호사 우윤근 외 1인)
【원심판결】 광주고법 1995. 4. 21. 선고 94나7293 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 피고와 사이에 이 사건 제1, 2, 3어장에 대한 어업권행사계약을 체결하여 그 곳에서 1991년까지 고막양식업에 종사하여 왔는데, 피고가 1992년경 이 사건 제1어장 1/2과 제3어장은 원고들 및 소외인과 어업권행사계약을, 이 사건 제1어장의 1/2과 제2어장은 소외 황방어촌계(이하 소외 '어촌계'라고만 한다)와 어업권행사계약을 각 체결하였고, 1993년에 이르러서는 이 사건 어장 전체에 대한 원고들 및 위 소외인의 어업권행사계약 신청을 거부하고 그 전체에 관하여 소외 어촌계와 어업권행사계약을 체결한 사실, 원고 1, 원고 3, 원고 4는 소외 어촌계의 계원(계원의 총수는 64명)이고, 원고 2와 소외인은 이와 인접한 초남어촌계의 계원인 사실을 인정한 다음, 수산업법 등 관계 법령 및 어장관리규약 등에 비추어 보면, 지구별 조합이 가지고 있는 어업권의 행사의 우선순위( 어업면허및어장관리에관한규칙 제37조 제1항, 어장관리규약 제4조 제1항)는, 어업권자가 어업권행사계약 체결을 함에 있어 어장관리규약에 정해 놓은 행사자 수의 범위를 넘어 어업권행사계약 신청자들이 경합하는 경우에 위 규약이 정하는 수만큼의 행사자를 책정하는 준칙을 정한 것이고, 위 최우선순위에 규정되어 있는 사람에게 곧바로 어업권을 행사할 수 있는 권리를 부여하려는 것이거나, 최우선순위에 있는 사람만이 우선적·독점적으로 어업권행사계약을 체결할 권리가 있음을 규정한 것이 아니라고 해석된다고 전제한 후, 이 사건의 경우, 원고들만이 독점적으로 어업권행사계약을 체결할 권리가 있다고 할 수 없고, 그 동안 이 사건 어장에 대한 어업권행사에서 배제되어 있던 소외 어촌계원들의 다수의 공동이익의 증진을 위하여 필요하고 또 기존의 행사자들인 원고들이 살포한 고막을 충분히 채취하였다고 인정될 뿐만 아니라 소외 어촌계와 행사계약을 체결하더라도 어장관리규약상의 어업행사자 수 235명의 범위 내인 만큼, 피고로서는 그 범위 내에서 그 행사자 수에 이를 때까지 원고들을 비롯한 복수의 계약신청자들과 사이에 어업권행사계약을 체결할 수 있다 고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유가 없다고 판단하였다. 
 관계 법령과 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 어업권행사의 우선순위에 관한 규정에 대한 법리오해, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 수산업법 등 관계 법령에 의하여 최우선순위자들에게 어업권을 행사할 수 있는 권리가 당연히 발생한다거나, 최우선순위에 있는 사람만이 우선적·독점적으로 어업권행사계약을 체결할 권리가 있다고 본 취지가 아니라고 할 것이다. 논지는 이유가 없다.
 2. 제4, 5점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 어촌계와 체결한 이 사건 어업권행사계약에 따른 어업행사권은 피고 조합의 조합원이기도 한 소외 어촌계의 계원들이 공동으로 행사하게 되는 것이므로 위 어업권행사계약 체결이 수산업법 제37조 제2항에 위배되어 무효라고 볼 수 없고, 가사 위 계약이 무효라고 하더라도, 이 사건 어장에 대하여 우선적으로 어업권행사계약을 체결할 지위에 있는 자도 그 행사권을 취득하기 위하여는 피고 조합과 어업권행사계약을 체결하여야 하고, 그러한 어업권행사계약을 체결하지 아니하고서는 위와 같은 우선적 지위에 있다는 것만으로 곧바로 이 사건 어장에 관한 어업권을 행사할 수 있는 권리를 가지게 된다고 볼 수 없으니, 이와 다른 견지에 선 원고들의 주장은 이유가 없다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 제3점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 2의 이 사건 주장 속에, 위 원고가 다른 조합원들과 공동으로라도 어업권을 행사할 수 있는 권리가 있다는 주장이 포함되어 있지 않다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 판단유탈이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 지창권(주심) 송진훈

[1] 지구별 조합이 가지고 있는 어업권 행사에 관한 우선순위 규정의 성질 및 행사의 범위
[2] 우선적 어업권행사계약을 체결할 지위에 있는 자가 계약을 체결함이 없이 어업권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

[1] 지구별 조합이 가지고 있는 어업권에 대한 행사의 우선순위 규정은, 어업권자가 어업권행사계약을 체결함에 있어 어장관리규약에 정해 놓은 행사자 수의 범위를 넘어 어업권행사계약 신청자들이 경합하는 경우에 규약이 정하는 수만큼의 행사자를 책정하는 준칙을 정한 것이고, 최우선순위에 규정되어 있는 사람에게 곧바로 어업권을 행사할 수 있는 권리를 부여하려는 것이거나, 최우선순위에 있는 사람만이 우선적·독점적으로 어업권행사계약을 체결할 권리가 있음을 규정한 것이 아니므로, 최우선순위자만이 독점적으로 어업권행사계약을 체결할 권리가 있다고 할 수 없고, 그 동안 어장에 대한 어업권행사에서 배제되어 있던 어촌계원들의 다수의 공동이익의 증진을 위하여 필요하고 또 기존의 행사자들인 최우선순위자들이 살포한 고막을 충분히 채취하였다고 인정될 뿐만 아니라, 어촌계와 행사계약을 체결하더라도 어장관리규약상의 어업행사자 수의 범위 내인 경우에는, 조합으로서는 그 범위 내에서 행사자 수에 이를 때까지 최우선순위자를 비롯한 복수의 계약신청자들과 사이에 어업권행사계약을 체결할 수 있다.
 [2] 조합이 어촌계와 체결한 어업권행사계약에 따른 어업행사권은 조합의 조합원이기도 한 어촌계의 계원들이 공동으로 행사하게 되는 것이므로 어업권행사계약 체결이 수산업법 제37조 제2항에 위배되어 무효라고 볼 수 없고, 가사 위 계약이 무효라고 하더라도, 어장에 대하여 우선적으로 어업권행사계약을 체결할 지위에 있는 자도 그 행사권을 취득하기 위하여는 조합과 어업권행사계약을 체결하여야 하고, 그러한 어업권행사계약을 체결하지 아니하고서는 우선적 지위에 있다는 것만으로 곧바로 어장에 관한 어업권을 행사할 수 있는 권리를 가지게 된다고 볼 수 없다.