병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 검사 및 피고인 1 외 1인
【변 호 인】 법무법인 화우외 1인
【원심판결】 서울동부지법 2008. 1. 31. 선고 2007노880 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제86조는 "병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고 있는바, 산업기능요원으로 편입되더라도 지정업체에서 실제로 근무할 의사가 없음에도 불구하고, 마치 해당 지정업체에서 정상적으로 근무할 것처럼 허위로 편입신청서를 작성하여 관할지방병무청장에게 제출한 경우 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 사위행위를 한 것으로 볼 수 있으므로 구 병역법 제86조 위반죄가 성립한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결 참조). 구 병역법 제86조에서 ‘사위행위’라 함은 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리키므로, 허위의 산업기능요원 편입신청서를 작성·제출한 자가 구 병역법에서 요구하는 산업기능요원 편입자격을 갖추고 있다고 하더라도 편입신청서를 제출할 당시 해당 지정업체에서 실제로 근무할 의사가 없었던 이상 구 병역법 제86조 위반죄의 성립에 영향이 없다. 
 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하여, ① 피고인 1은 산업기능요원 종사 지정업체인 피고인 회사를 실질적으로 운영하던 중 그 대표이사 공소외 1에게 자신의 아들인 피고인 2를 산업기능요원으로 편입시키라고 지시한 사실, ② 이에 따라 공소외 1은 2004. 6.경 피고인 2의 근무부서를 피고인 회사의 ‘기술부’, 담당업무를 ‘프로그램개발’로 하여 편입신청서 등을 작성한 후 이를 서울지방병무청에 제출하여 피고인 2에 대한 산업기능요원 편입승인을 받은 사실, ③ 그러나 피고인 2는 일본 ○○○대학교 법학과를 졸업하여 프로그램 개발능력이 없었을 뿐만 아니라 피고인 회사는 프로그램을 개발하는 업무 분야가 없었던 사실, ④ 피고인 2는 산업기능요원으로 편입된 이후 피고인 회사에 제대로 출근하지 않았고, 출근한 날도 바로 퇴근하였으며, 피고인 회사 내에서 아무런 통제도 받지 않았던 사실, ⑤ 피고인 1은 2004. 12. 3.경부터는 피고인 2를 자신이 설립한 공소외 학교법인 이사장으로 선임하여 활동하게 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 피고인 2의 산업기능요원 편입 경위, 편입 당시의 피고인 회사의 운영 상황, 피고인 2의 편입 이후의 근무태도 및 근무상황, 피고인 1과 피고인 2의 신분관계 등을 종합해 보면, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 사실은 피고인 2가 산업기능요원으로 편입되더라도 피고인 회사에서 정상적으로 근무할 의사가 없음에도 불구하고, 정상적으로 근무할 것처럼 허위 내용의 편입신청서 등을 작성·제출함으로써 병역의무를 기피하거나 면탈할 목적으로 사위행위를 한 점을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인 1, 피고인 2의 사위행위로 인한 구 병역법 위반죄에 관하여 유죄로 인정하였다.
 앞서 본 법리 및 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 병역법 제86조 소정의 병역의무 면탈 목적의 사위행위 및 공범관계에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하여, ① 피고인 1은 1992. 7.경 바코드 판독기 개발·판매 업체인 피고인 회사를 인수한 후 위 회사를 실질적으로 경영하면서, 2000. 8. 10.부터 2004. 2. 19.에는 자신을 대표이사로, 그 이후로는 공소외 1을 대표이사로 각 등재해 놓은 사실, ② 피고인 회사가 2000년경부터 바코드의 신규 판매 실적이 없고 기존에 판매된 바코드 판독기의 유지·보수 업무만을 하게 되자, 피고인 1은 2001년경 자신이 설립한 다른 회사인 공소외 회사의 사무실로 피고인 회사의 사무실을 옮겨 두 회사를 함께 운영한 사실, ③ 피고인 1은 피고인 회사의 유일한 직원인 공소외 1만으로도 위 회사를 운영하기에 아무런 지장이 없을 정도로 위 회사의 업무가 축소되자 공소외 회사의 직원인 공소외 2로 하여금 피고인 회사의 회계업무를 담당하게 하였고, 자신은 1주일에 2번 정도 사무실에 나와 공소외 1로부터 피고인 회사의 주요 업무에 대한 보고를 받은 사실, ④ 피고인 1이나 공소외 1은 피고인 2 이외 피고인 1의 친구인 공소외 3의 아들 공소외 4, 공소외 회사의 대표이사인 공소외 5의 아들 공소외 6, 공소외 7 등의 담당업무를 ‘프로그램개발’로 지정하여 산업기능요원 편입신청을 하거나 피고인 회사로 전직을 신청하였는데, 공소외 4는 △△대학교 화학공학과, 공소외 6은 △△대학교 이학계열, 공소외 7은 □□대학교 자동차과에 재학 중인 대학생들로서 프로그램개발 능력이 없었으며, 당시 피고인 회사는 기존에 판매한 판독기의 유지·보수업무만을 수입원으로 하여 운영되고 있었을 뿐 프로그램을 개발하는 업무 자체가 존재하지 않았던 사실, ⑤ 공소외 4, 공소외 6, 공소외 7 등은 위와 같이 산업기능요원으로 편입되거나 전직된 이후 출근을 제대로 하지 않았고, 출근한 날도 바로 퇴근해 버리거나 자신의 공부를 하는 등 피고인 회사의 업무를 수행하지 않은 사실, ⑥ 피고인 1은 공소외 4 등 편입되거나 전입된 산업기능요원들이 제대로 근무하지 않고 있는 것을 알면서도 이를 방치한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고인 1이 피고인 회사의 대표이사인 공소외 1과 공모하여 신상이동통보 불이행으로 인한 병역법 위반죄 등을 저질렀음이 인정된다고 하여 이를 유죄로 인정하였다.
 피고인 1에 대한 종사의무위반, 신상이동통보 불이행, 편입관련 부정행위로 인한 병역법 위반죄에 대한 공소사실은 위 피고인이 피고인 회사의 대표이사인 공소외 1과 공모하여 위 각 죄를 저질렀다는 것이므로, 피고인 1이 위 각 죄의 주체인 고용주가 아님을 전제로 피고인 1에 대하여 위 각 죄가 성립될 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없고, 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 병역법 제84조 제2항 및 제92조 제1항, 제2항에 관한 법리오해나 채증법칙 위반, 공모에 관한 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 가. 구 병역법 제92조 제2항은 고용주가 산업기능요원의 편입에 관련하여 부정한 행위를 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 위 규정 내용에 비추어 보면 인사관리담당자가 산업기능요원 편입과 관련하여 부정행위를 한 경우 고용주에 대하여 구 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 
 이와 다른 전제에 선 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증이 형성될 수 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
 원심은 피고인 1의 공소외 7 편입관련 부정행위로 인한 병역법 위반의 점에 관하여, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 공소외 1과 공모하여 공소외 7이 피고인 회사에 산업기능요원으로 편입하는 것과 관련하여 부정한 행위를 하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 피고인 1과 피고인 회사에 대한 위 공소사실 부분에 관하여 무죄를 선고하였다.
 앞서 본 법리 및 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 차한성(주심)

[1] 구 병역법상 산업기능요원 편입자격자가 해당 지정업체에서 근무할 의사 없이 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 허위내용의 편입신청서를 작성·제출한 경우 같은 법 제86조 위반죄가 성립하는지 여부(적극)
[2] 인사관리담당자가 산업기능요원 편입에 관련하여 부정행위를 한 경우 고용주가 구 병역법 제92조 제2항 위반죄의 죄책을 지는지 여부(소극)

[1] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제86조에 정한 ‘사위행위’란 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리키므로, 허위의 산업기능요원 편입신청서를 작성·제출한 자가 같은 법에서 요구하는 산업기능요원 편입자격을 갖추고 있다고 하더라도 편입신청서를 제출할 당시 해당 지정업체에서 실제로 근무할 의사가 없었던 이상 같은 법 제86조 위반죄의 성립에 영향이 없다.
[2] 구 병역법(2005. 5. 31. 법률 제7541호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항 규정 내용에 비추어 보면, 인사관리담당자가 산업기능요원 편입과 관련하여 부정행위를 한 경우 고용주에게 병역법 제92조 제2항 위반죄가 성립한다고 볼 수는 없다.