채무부존재확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2003.06.11 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 한국주택은행의 소송수계인 주식회사 국민은행(소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 한상구외 1인)
【제1심판결】 서울지방법원 2001. 11. 13. 선고 2000가합15741 판결
【변론종결】2003. 4. 30.
【주 문】
1. 원고 및 피고의 항소를 각 기각한다.
2. 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구를 기각한다.
3. 항소비용은 각자 부담으로 하고, 예비적 청구로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고는 피고에 대하여 1998. 4. 23.자 여신거래약정에 기한 차용금채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 피고는 원고에게 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 서울지방법원 중부등기소 1998. 4. 30. 접수 제20971호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 주위적으로, 피고는 원고에게 금 2,148,172,000원 및 그 중 금 5,000,000,000원에 대하여는 1998. 12. 30.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 7.2%의, 금 1,000,000,000원에 대하여는 1999. 1. 21.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 9%의, 금 66,802,000원에 대하여는 1999. 1. 25.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 8%의, 금 581,370,000원에 대하여는 1999. 10. 11.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 8%의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 금 2,148,172,000원 및 이에 대하여 1998. 5. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다)
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 2,148,172,000원 및 그 중 금 5,000,000,000원에 대하여는 1998. 12. 30.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 7.2%의, 금 1,000,000,000원에 대하여는 1999. 1. 21.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 9%의, 금 66,802,000원에 대하여는 1999. 1. 25.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 8%의, 금 581,370,000원에 대하여는 1999. 10. 11.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 8%의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증, 갑 제7호증, 갑 제9호증의 8, 9, 갑 제18호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6, 7호증, 을 제9호증, 을 제11호증, 을 제12, 13호증, 을 제15호증, 을 제17, 18호증, 을 제20호증의 1 내지 8, 을 제21호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.
 (1) 원고는 1988. 9. 19.경 대한민국의 교육이념과 기독교 정신에 입각하여 중등보통교육 및 고등보통교육과 예술에 관한 전문교육을 실시할 것을 목적으로 설립된 사립학교법상의 학교법인으로(학교 이름 생략)학교와(학교 이름 생략)고등학교를 운영하고 있다.
 (2) 원고는 서울(상세 지번 생략) 지상에 소재하고 있는(학교 이름 생략)학교를(학교 이름 생략)고등학교가 소재하고 있는 서울(상세 지번 생략)로 이전할 계획으로 그 이전비용 확보를 위하여 1997. 12. 20. 제41회 이사회에서(학교 이름 생략)학교 부지인 별지목록 기재 각 부동산(이하, ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 담보로 200억 원을 차용하기로 하는 내용의 이사회결의를 거친 다음, 1998. 1. 8.경 관할청인 서울특별시교육청으로부터 이 건 부동산을 한일은행에 담보로 설정하고, 한일은행으로부터 금원을 차입할 수 있다는 내용의 교육용기본재산의 처분 등의 허가(이하, ‘이 사건 허가’라 한다)를 받아 한일은행에 대출신청을 하였으나, 국제결제은행기준(BIS)에 맞추어야 하는 한일은행의 사정으로 대출을 받지 못하였다.
 (3) 원고의 사무국장소외 1과(이름 생략) 종합기획실(원고의 당시 이사장인소외 2가 실질적으로 운영하는 회사 및 원고에 대한 지휘 관리를 담당하던 부서였다)의 부장인소외 3은 1998. 1. 하순경 주식회사 한국주택은행(위 은행이 2001. 11. 1. 주식회사 국민은행과 합병하여 피고가 설립되었다. 이하 ‘피고’라 한다)의 서대문지점에 찾아가 원고가 원고의 학교이전공사와 관련하여 시공사인소외 4 주식회사(위 회사도소외 2가 실질적으로 운영하는 회사로서 위(이름 생략) 종합기획실의 지휘 관리를 받고 있었는데 당시 부도위기에 처해 있었다. 이하 ‘소외 4 회사’이라 한다)에게 지급할 공사대금의 대출에 관하여 상담하였으나 이 사건의 허가상 한일은행만이 차입처로 되어 있는 등의 이유로 원고 앞으로 대출이 어렵자, 피고와 사이에소외 4 회사이 피고로부터 직접 대출을 받고, 원고는 피고에게 위 대출금채무를 보증하는 취지에서 원고가 발행한 당좌수표를 제공하기로 하였다.
 (4) 피고는 이에 따라 1998. 1. 23.경소외 4 회사와 사이에 기업어음할인대출약정을 체결하고,소외 4 회사가 발행한 액면금 50억 원(발행일 1998. 3. 3., 지급기일 1998. 4. 30.)의 기업어음(CP)을 기한을 2개월 이내로 하여 매입하는 방식으로소외 4 회사에게 50억 원을 대출하였고(이하 ‘이 사건 제1대출’이라 한다), 원고는 같은 날 피고에게소외 4 회사의 위 대출금채무를 보증하기 위하여 원고 발행의 액면금 및 지급기일이 백지로 된 당좌수표 1장을 발행·교부하였다.
 (5) 원고의 이사장소외 2는 1998. 4. 23. 피고와 사이에 여신한도금액을 50억 원, 이자율을 연 20%, 여신개시일을 1998. 4. 30.로 하는 내용의 여신거래약정을 체결하고, 같은 달 30. 피고로부터 50억 원을 대출받으면서(이하 ‘이 사건 제2대출’이라 한다) 위 대출금채무를 담보하기 위하여 피고 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 서울지방법원 중부등기소 1998. 4. 30. 접수 제20791호로 채권최고액을 65억 원으로 하는 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 경료하였다.
 (6)소외 2는 위와 같이 피고로부터 이 사건 제2대출을 받으면서 차입처를 “한일은행”에서 “피고”로, 차입방법을 “기본재산을 한일은행에게 담보제공 후 차입”에서 “기본재산을 피고에게 담보제공 후 차입”으로 기재된 서울특별시교육청 발행의 1998. 3. 28.자 기본재산담보제공 및 장기차입허가사항 변경허가서(이하 ‘이 사건 변경허가’라 한다)와 같은 내용이 기재된 원고의 이사회 회의록을 제출하였는데, 위 회의록은소외 2가 1998. 3. 27.경 사실은 1998. 2. 18. 원고의 제42회 이사회에서 차입처 및 차입방법을 한일은행에서 피고로 변경하는 내용의 원고 이사회의 의결이 없었음에도 마치 그와 같은 의결이 있었던 것처럼 위조한 것이고, 위 허가서는 위조된 위 회의록을 관할청인 서울특별시교육청에 제출하여 이를 진실로 믿은 서울특별시교육청으로부터 발급받은 것이다.
 (7) 피고는 위와 같이 원고에게 대출된 50억 원을 원고 명의의 계좌로 지급하였다가 곧바로 원고의 이사장인소외 2의 의사에 따라소외 4 회사에 대한 이 사건 제1대출금의 변제로 입금 처리하였다.
 (8) 서울특별시교육청은 1999. 1. 8.경 원고의 감사소외 5로부터 원고에 대한 감사의 요청을 받고 원고에 대한 감사를 실시한 다음 같은 해 2. 5. 이 사건 제2대출금을 허가용도인(학교 이름 생략)학교 이전교사 신축 및 수익용 건물 공사비로 사용하여야 함에도 법인회계에 수입조치하지 아니하고 이 사건 제1대출의 보증채무를 상환하는 용도에 부당사용하였음을 이유로 이 사건 허가 및 변경허가를 각 취소하였다.
2. 채무부존재 확인청구 및 근저당권 말소등기 청구 부분에 관한 판단
 가. 원고의 주장 
 원고는 다음과 같이 주장하면서 피고에 대한 이 사건 제2대출금채무는 존재하지 아니한다는 확인과 위 대출금채무의 담보를 위하여 설정된 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다. 
 (1) 피고 직원은 이 사건 제1대출에 대한 원고의 보증채무가 관할청의 허가가 없어 무효인 사정을 알았음에도 불구하고소외 4 회사의 부도에 따라 회수할 수 없게 된 이 사건 제1대출금 50억 원을 원고로부터 회수하기 위한 방편으로 이 사건 제2대출을 실행하고 이 사건 근저당권설정등기를 경료받았으며, 피고의 지점이 아닌 시내 호텔에서소외 2를 만나 급히 이 사건 제2대출에 대한 서류를 갖추었고, 대출이 실행된 날 바로 그 대출금을 계좌이체를 통하여 이 사건 제1대출에 대한 원고의 보증채무에 변제충당한 점에 비추어 보면, 피고 직원은소외 2와 공모하거나소외 2의 행위에 적극적으로 가담하여 무효인 원고의 보증채무의 변제를 위해 불법으로 이 사건 제2대출을 실행한 것이므로 이 사건 제2대출 및 근저당권설정등기는 효력이 없다.
 (2) 피고의 직원은 원고의 대표자소외 2가 이 사건 제2대출을 받고, 근저당권설정등기를 경료하는 행위가 대표권을 넘는 무권한의 행위인 사정을 잘 알면서 이에 공모한 것이므로 효력이 없다.
 (3) 이 사건 제2대출 및 근저당권설정등기는소외 2에 의해 위조된 원고의 이사회결의와 이를 첨부하여 받은 이 사건 변경허가에 의해 이루어진 것으로서 사립학교법에 위반하여 무효이다.
 (4) 이 사건 허가 및 변경허가가 서울특별시교육청에 의해 취소되었고, 이에 따라 이 사건 제2대출에 대한 서울특별시교육청의 허가는 그 효력을 상실하였으므로 이 사건 제2 대출 및 근저당권설정등기는 사립학교법에 위반되는 결과가 되어 무효이다.
 (5) 가사 이 사건 제2대출이 유효하다고 하더라도 피고가 이 사건 제2대출금을 원고의 계좌로 입금함과 동시에 다시 무효인 이 사건 제1대출금 채무에 변제충당하였으므로 원고 역시 이로써 피고에 대하여 50억 원의 부당이득금반환채권을 갖고 있다고 할 것이어서 원고의 위 50억 원의 부당이득반환채권으로 이 사건 제2대출금채무와 상계하는 바이고, 또한소외 2는 이 사건 제2대출금을 이 사건 제1대출금의 변제에 사용함으로써사립학교법 제28조 제1항을 위반하였을 뿐만 아니라 이를 횡령하였는데, 피고 직원은 원고가(학교 이름 생략)학교 이전공사에 소요되는 자금으로 사용하기 위하여 서울특별시교육청으로부터 이 사건 변경허가를 받아 이 사건 제2대출을 하려는 사실을 잘 알고 있었음에도소외 2의 위와 같은 행위에 적극적으로 가담하여 이 사건 제2대출을 실행한 다음 이 사건 제1대출금의 변제에 충당하였으므로 위 직원의 사용자인 피고와소외 2는 공동불법행위자로서 원고에게 이로 인하여 원고가 입은 50억 원의 손해를 배상할 책임이 있고, 원고의 위 50억 원의 손해배상채권으로 이 사건 제2대출금채무와 상계하는 바이므로 이 사건 제2대출금채무는 존재하지 아니하게 되고, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 역시 소멸하였다.
 나. 판단
 (1) 원고의 첫째, 둘째 주장에 대하여 
 그러므로 먼저, 피고의 직원이 이 사건 제1대출시 원고의 보증행위(즉, 수표를 견질로 제공하는 행위)가 사립학교법에 위반되어 무효인 사정을 알고서도소외 2와 공모하거나소외 2의 행위에 적극적으로 가담하여 이 사건 제2대출을 실행한 다음 이로써 제1대출금을 변제하도록 하였거나, 피고의 직원이 원고의 대표자소외 2의 이 사건 제2대출 행위와 근저당권설정 행위가 대표권을 넘는 무권한의 행위인 사정을 잘 알면서 이에 공모하였는지에 대하여 살피건대, 갑 제9호증의 6, 15, 16의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 위 각 주장은 그 밖의 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유없다.
 (2) 원고의 셋째, 넷째 주장에 대하여
 무릇,사립학교법 제16조 제1항은 학교법인의 예산·결산·차입금 및 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항은 이사회의 심의·의결을 거치도록 규정하고 있고,같은 법 제28조 제1항은 학교법인이 그 기본재산을 양도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 사립학교법상의 위와 같은 규정의 취지는 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전하고, 그 기본재산이 부당하게 감소되게 되는 것을 방지함으로써 사립학교의 건전한 발전을 도모하는 데에 있다고 할 것이다.
 살피건대, 원고의 이사장소외 2는 제41회 이사회에서 이 사건 부동산을 담보로 200억 원을 차용하기로 하는 내용의 이사회결의를 거친 다음, 서울특별시교육청으로부터 차입처를 한일은행으로 하는 이 사건 허가를 받았으나 한일은행의 사정으로 대출을 받지 못한 사실 및 피고와 사이에 이 사건 제2대출계약을 체결하면서 관할관청인 서울특별시교육청 발행의 이 사건 변경허가서와 원고의 이사회 회의록을 제출하였는데, 위 회의록은 사실은 원고의 제42회 이사회에서 차입처 및 차입방법을 한일은행에서 피고로 변경하는 원고의 이사회 의결이 없었음에도 마치 그와 같은 의결이 있었던 것처럼 위조한 것이고, 위 변경허가서는 위조된 위 회의록을 관할관청인 서울특별시교육청에 제출하여 이를 진실로 믿은 서울특별시교육청으로부터 발급받았음은 앞에서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 위와 같은 사립학교법의 규정취지를 더하여 보면, 이 사건에 있어서 당초 원고의 이사회에서 이 사건 부동산을 담보로 금원을 차용하기로 하는 내용의 결의를 하였다고 하더라도 서울특별시교육청으로부터 차입처를 한일은행으로 특정하여 허가를 받은 이상, 그 차입처를 변경하는 허가를 받기 위하여는 당초의 이사회결의와는 별도로 이에 대한 이사회결의가 필요하다고 할 것인데 위와 같이소외 2가 이에 대한 이사회 결의를 위조하여 이 사건 변경허가를 받았으므로 결국 이 사건 제2대출은 사립학교법에 위반되어 무효라고 할 것이다.
 또한, 행정처분이 취소되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 취소의 효력은 과거로 소급하는 것으로 보아야 하며, 이는 행정행위의 종류에 따라 달라지는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1962. 5. 3. 선고 62다104 판결 참조), 이 사건에 관하여 보면, 서울특별시교육청은 1999. 2. 5. 이 사건 대출계약에 의한 대출금을 허가용도인(학교 이름 생략)학교 이전교사 신축 및 수익용 건물 공사비로 사용하여야 함에도 법인회계에 수입조치하지 아니하고 이 사건 제1 대출금의 보증채무를 상환하는 용도에 부당사용하였음을 이유로 이 사건 허가 및 변경허가를 취소한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 허가의 취소는 기왕에 소급하며, 따라서 이 사건 제2대출 및 근저당권설정등기는 관할관청의 허가없이 이루어진 것이 되고, 이에 따라 이 사건 제2대출 및 근저당권설정등기는 사립학교법에 위반되는 결과가 되어 무효라고 할 것이므로, 결국 어느 모로 보나 원고의 피고에 대한 이 사건 제2대출금채무는 존재하지 아니하고, 위 대출금채무의 담보를 위하여 설정된 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이어서 피고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 (3) 이에 대하여 피고는, 먼저 이 사건 제2대출금이 실질적으로 원고의소외 4 회사에 대한 공사대금채무의 변제에 사용되었고, 이 사건 제2대출 이후 원고의 이사장이 피고의 사무실에 찾아와 이 사건 제2대출채무를 인정하였음에도 이 사건 제2대출이 사립학교법에 위배되어 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 주장하므로 살피건대, 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이고(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 참조), 나아가 학교법인이 사립학교법에 위반하여 무효인 행위를 그 후에 추인하더라도 효력이 생기지 아니하는바(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결 참조), 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고가 주장하는 이러한 사정만으로 원고가 이 사건 제2대출에 대해 무효라고 주장하는 것이 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 반한다고 할 수는 없으므로 위 주장은 이유없다.
 피고는 다음으로, 서울특별시교육청은 스스로 학교법인이 자금을 차용할 필요가 있다고 판단하여 한 허가처분을 이와 직접적인 관련도 없는 행정적인 사유로 취소하면서 사실상 원고에게 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기하도록 지시하고 있는바, 이는 자신의 감독소홀책임을 피고에게 전가하려는 것으로 심히 부당하고 재량권의 범위를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다고 주장하나, 행정처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 행정처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다고 하더라도 그 행정처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하게 취소되기 전까지는 유효하다 할 것인바(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다20179 판결 참조), 피고의 위 주장사실만으로는 위 허가취소처분이 당연무효라고는 볼 수 없고, 이는 단지 취소사유에 불과하다고 할 것이므로 위 주장도 더 나아가 살필 필요없이 이유없다.
 피고는 또한, 이 사건 허가처분의 취소는 그로 인하여 이미 원고와 피고 사이에 이 사건 제2대출 관계가 형성되어 있으므로 그 소급효가 제한되어야 하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 그 효력은 공법관계에 한정되고 사법관계인 이 사건 제2대출에는 아무런 영향이 없다고 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 행정처분이 취소되었을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 취소의 효력은 과거로 소급하는 것으로 보아야 하며, 이는 행정행위의 종류에 따라 달라지는 것은 아니라고 할 것인바, 이 사건 허가처분의 취소 이전에 원고와 피고 사이에 이 사건 제2대출 관계가 형성되었다고 하여 그 소급효가 제한되거나 공법관계에만 그 효력이 미친다고는 볼 수 없으므로 피고의 위 주장도 이유없다.
 다. 소결
 따라서 원고의 이 사건 제2대출금에 대한 채무부존재 확인청구 및 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 청구는 이유 있다. 
2. 예금청구부분에 관한 판단
 가. 원고가 피고에게 아래〈표〉기재와 같이 정기예금 합계 2,148,172,000원을 예치하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 정기예금에 대한 해지의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 2000. 4. 8. 피고에게 송달되었음은 기록상 명백하므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 정기예금의 원리금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
〈표〉
예금 종류 계 좌 번 호 금 액 신 규 일 만 기 일 정기예금 (계좌번호 생략)581,370,000원 1998. 9. 7. 1999. 10. 7. 정기예금 (계좌번호 생략)500,000,000원 1998. 12. 30. 2000. 6. 30. 정기예금 (계좌번호 생략)1,000,000,000원1999. 1. 21. 2000. 7. 21. 정기예금 (계좌번호 생략)66,802,000원 1998. 1. 25. 2000. 7. 25. 
 나. 피고의 상계항변
 (1) 피고가 상계항변을 하면서 그 자동채권으로 먼저 이 사건 제2대출금채권을, 다음으로 부당이득반환채권을, 그 다음으로소외 4 회사로부터 양수한 공사대금채권 또는 불법행위로 인한 손해배상채권을 들어 원고의 피고에 대한 위 정기예금채권과 상계하거나 이미 상계되었다고 주장하므로 그 순서에 따라 살펴본다.
 피고는 먼저, 원고의 피고에 대한 위 정기예금채권은 피고의 1999. 12. 27.자 상계의 의사표시에 따라 피고의 이 사건 제2대출금채권과 그 대등액에서 상계되었다고 주장하나, 이 사건 제2대출이 무효임은 앞서 본 바와 같으므로 이 점을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
 다음으로, 이 사건 제2대출이 무효인 경우에는 피고가 무효인 이 사건 제2대출에 기하여 원고에게 50억 원을 지급함으로써 원고는 동액 상당의 이득을 얻고 피고는 동액 상당의 손해를 입게 되었으며, 이에 따라 피고는 원고에 대하여 50억 원의 부당이득반환채권을 취득하게 되었으므로 위 부당이득반환채권으로 원고의 위 예금채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.
 살피건대, 피고는 이 사건 제2대출에 기하여 원고에게 50억 원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 제2대출이 사립학교법에 위반되어 무효임에 대하여도 앞서 살핀 바와 같으므로 원고는 법률상 원인 없이 50억 원 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 피고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 50억 원의 부당이득반환채권이 있고, 따라서 원고의 위 예금채권과 피고의 위 부당이득반환채권은 피고의 상계 의사표시에 따라 그 상계적상 무렵인 1999. 10. 7.(581,370,000원의 정기예금에 대한 만기일)과 2000. 4. 8.(나머지 정기예금에 대한 해지일)에 그 대등액에서 소멸하고, 그 결과 원고의 위 예금채권이 남지 아니함은 계산상 명백하므로 피고의 위 주장은 이유 있다. 
 (2) 이에 대하여 원고는 먼저,소외 2가 이 사건 제2대출금 50억 원을 원고의 법인회계에 수입처리하지 않고 대출을 받음과 동시에소외 4 회사의 피고에 대한 이 사건 제1대출금의 상환에 사용하였으므로 원고는 이 사건 제2대출로 인하여 이익을 얻은 바가 없다고 주장하므로 살피건대,소외 2가 이 사건 제2대출금을 원고의 법인회계에 수입처리하지 않고 이 사건 제1대출금의 상환에 사용하였다고 하더라도 이는 원고의 내부문제에 불과할 뿐이고, 이 사건 제2대출금이 원고에게 대출되어 원고의 계좌로 입금된 이상 그로 인하여 처음부터 원고가 아무런 이득을 얻은 바가 없었던 것으로 볼 수는 없다 할 것이어서 원고의 위 주장은 이유없다.
 다음으로,소외 2가 이 사건 제2대출금으로 이 사건 제1대출금을 변제한 것은 원고에 대한 불법행위에 해당하는바, 위와 같은 불법행위를 한소외 2가 원고 명의로 이 사건 제2대출을 받았다고 하더라도 원고는 선의의 수익자에 해당한다 할 것인데,소외 2가 이 사건 제2대출금을 이 사건 제1대출금의 변제에 사용하여 횡령하였으므로 원고에게 현존하는 이익이 없고, 따라서 피고에 대하여 부당이득반환채무를 부담하지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 원고의 대표자인 이사장 스스로가 이사회결의를 위조한 이상 이 사건 제2대출이 무효인 사정을 알았다고 할 것이므로, 그 대출금 상당의 이익을 얻은 원고는 악의의 수익자라고 할 것이고, 나아가 원고의 주장과 같이소외 2가 이 사건 제2대출금을 이 사건 제1대출금의 변제에 사용하여 횡령하였다고 하더라도 원고는소외 2에 대하여 이로 인한 손해배상청구권을 여전히 갖고 있다고 할 것이어서 원고에게 현존하는 이익이 없다고도 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다.
 다음으로, 피고의 직원이 이 사건 제1대출금을 회수할 욕심으로소외 2의 범죄행위에 적극적으로 가담한 이 사건에 있어서 피고가 원고에게 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 신의칙에 위배된다고 주장하나 피고의 직원이소외 2의 행위에 적극적으로 가담한 사실이 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
 다. 원고의 상계 재항변
 (1) 원고는 먼저, 피고가 이 사건 제2대출금을 원고의 계좌로 입금함과 동시에 다시 무효인 이 사건 제1대출금 채무에 변제충당하였으므로 원고 역시 이로써 피고에 대하여 50억 원의 부당이득금반환채권을 갖고 있다고 할 것이고, 따라서 원고의 피고에 대한 위 50억 원의 부당이득반환채권으로 피고의 원고에 대한 위 부당이득반환채권과 상계하는 바이므로 피고는 원고에게 여전히 위 정기예금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 살피건대, 피고가 이 사건 제2대출금을 원고 명의의 통장으로 지급하였다가 곧이어 이 사건 제1대출금의 변제로 입금 처리한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고는 원고의 통장으로 지급된 이 사건 제2대출금을 원고의 이사장인소외 2의 의사에 따라소외 4 회사에 대한 이 사건 제1대출금의 변제로 입금받은 사실도 앞서 본 바와 같으므로 이는 제3자의 변제에 해당하여 유효하고, 따라서 이로써 피고가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수 없으며, 가사 위 변제가 이 사건 제1대출에 대한 원고의 보증채무에 대한 변제라고 하더라도 원고의 이사장인소외 2로서는 이 사건 제1 대출에 대한 보증채무가 이사회의 결의나 관할관청의 허가가 없어 무효인 사정을 알고서 변제하였다고 할 것이므로민법 제742조에 의하여 그 반환을 청구하지 못한다고 할 것이다.
 이에 대하여 원고는, 이 사건 제1대출시 피고에게 담보로 당좌수표를 교부하였는데,소외 4 회사가 부도가 나자 피고가 위 당좌수표를 제시하면서 원고에게 보증인으로서 대출금채무를 변제하라고 요구하였고, 이에 따라 원고는 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 이 사건 제2대출금으로 이 사건 제1대출금을 변제한 것이어서 피고에 대한 부당이득반환청구권을 상실하지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 피고가 원고에게 이 사건 제1대출에 관한 보증인으로서 대출금채무를 변제하라고 요구하였다고 하더라도 앞서 본 이 사건 제1대출의 경위 등에 비추어 이와 같은 사정만으로 원고가 사실상의 손해를 피하기 위해 부득이 이 사건 제1대출금을 변제하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 원고의 부당이득반환청구권에 기한 상계 주장은 이유 없음에 돌아간다.
 (2) 다음으로,소외 2는 이 사건 제2대출금을 이 사건 제1대출금의 변제에 사용함으로써사립학교법 제28조 제1항을 위반하였을 뿐만 아니라 이를 횡령하였는데, 피고 직원은 원고가(학교 이름 생략)학교 이전공사에 소요되는 자금으로 사용하기 위하여 서울특별시교육청으로부터 이 사건 변경허가를 받아 이 사건 제2대출을 하려는 사실을 잘 알고 있었음에도소외 2의 위와 같은 행위에 적극적으로 가담하여 이 사건 제2대출을 실행한 다음 이 사건 제1대출금의 변제에 충당하였으므로 위 직원의 사용자인 피고와소외 2는 공동불법행위자로서 원고에게 이로 인하여 원고가 입은 50억 원의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고, 따라서 원고의 피고에 대한 위 50억 원의 손해배상채권으로 피고의 원고에 대한 위 부당이득반환채권과 상계하는 바이므로 여전히 피고는 원고에게 위 정기예금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 피고 직원이소외 2의 행위에 적극적으로 가담하였거나 공모한 사실이 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로 이 점을 전제로 하는 위 주장도 이유 없다.
3. 당심에서 추가된 예비적 청구에 대한 판단
 원고는, 피고의 원고에 대한 위 50억 원의 부당이득반환채권과 원고의 위 2,148,172,000원의 예금채권이 피고의 상계의사표시에 따라 대등액에 상계로 소멸하였다고 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 주장과 같은 50억 원의 부당이득반환채권이 있으므로 위 부당이득반환채권으로 피고의 원고에 대한 나머지 부당이득반환채권 2,815,828,000원(5,000,000,000원 - 2,148,172,000원)을 상계하면, 역시 피고는 원고에게 2,148,172,000원(5,000,000,000원 - 2,815,828,000원)을 지급할 의무가 있다고 주장하면서, 원고에게 예비적으로 위 금원의 지급을 구하나, 원고에게 위와 같은 부당이득반환청구권이 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 예비적 청구도 더 나아가 판단할 필요 없이 이유없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 제2대출에 대한 채무부존재 확인청구 및 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 이 사건 예금청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이 사건 제2대출에 대한 채무부존재 확인청구 및 이 사건 근저당권 말소등기 청구, 이 사건 예금청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고 및 피고의 항소를 각 기각하고, 당심에서 추가한 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산 목록 생략]

판사 이호원(재판장) 이건배