주권인도 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.04.19 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 이경우 외 4인)
【피고, 피항소인】 증권예탁결제원 외 1인 (소송대리인 변호사 김계선)
【피 고】 피고 3 주식회사 외 8인
【피고 3 주식회사의 보조참가인】 참가인 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권광중 외 2인)
【피고, 항소인】 피고 5 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권광중 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 3. 25. 선고 2003가합67439 판결
【변론종결】2007. 3. 15.
【주 문】
 1. 피고 3 주식회사 보조참가인의 보조참가는 이를 허가한다.
 2. 제1심 판결 중 피고 5 주식회사 패소부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 각하한다.
 3. 원고의 피고 증권예탁원, 피고 2 주식회사에 대한 항소를 기각한다.
 4. 원고와 피고 증권예탁원, 피고 2 주식회사 사이의 항소비용 및 원고와 피고 5 주식회사 사이의 소송총비용은 이를 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적 청구취지 : 피고 증권예탁결제원은 피고 2 주식회사에게, 피고 2 주식회사는 원고에게 각 별지〈1〉 목록 기재 주권을 인도하라.
 예비적 청구취지 : 피고 2 주식회사와 피고 3 주식회사, 피고 4 주식회사, 피고 5 주식회사, 피고 6 주식회사, 피고 7 주식회사, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12 사이에 피고 증권예탁결제원이 2003. 6. 24. 서울지방법원 2003년증제105호로 공탁한 별지〈1〉 목록 기재 주권의 공탁물출급권자는 피고 2 주식회사임을 확인한다. 피고 2 주식회사는 원고에게 별지〈1〉 목록 기재 주권의 공탁물출급권을 양도한다는 의사표시를 하고, 대한민국(소관 : 서울중앙지방법원 공탁공무원)에게 그 양도의 통지를 하라.
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 원고의 피고 증권예탁결제원, 피고 2 주식회사에 대한 각 주위적 청구 부분에 관한 원고 패소부분을 취소하고, 피고 증권예탁결제원은 피고 2 주식회사에게, 피고 2 주식회사는 원고에게 각 별지〈1〉 목록 기재 주권을 인도하라.
피고 5 주식회사 : 제1심 판결 중 피고 5 주식회사 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위 및 보조참가신청의 적법 여부
가. 이 법원의 심판범위
 원고는 아래에서 보는 이 사건 주식의 질권자라고 주장하면서 피고 2 주식회사에 대한 이 사건 주권반환청구권을 보전하기 위하여 피고 2 주식회사를 대위하여, 주위적으로는 피고 증권예탁결제원의 공탁이 무효임을 전제로 피고 증권예탁결제원은 피고 2 주식회사에게, 피고 2 주식회사는 원고에게 각 이 사건 주권을 반환할 것을 구하고, 예비적으로는 피고 증권예탁결제원의 공탁이 유효임을 전제로 피고 2 주식회사를 제외한 나머지 예비적 피고들을 상대로 그들 사이에 있어서 위 공탁물출급청구권이 피고 2 주식회사에게 있음을 확인하고 피고 2 주식회사에 대하여는 그 공탁물출급청구권의 양도 및 통지를 구하고 있는바, 이러한 소송형태는 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우로서 민사소송법 제70조 제1항의 규정에 따른 피고측 예비적 공동소송에 해당된다고 할 것이다.
 이 사건 제1심은 원고의 주위적 피고들에 대한 청구를 기각하고, 예비적 피고들에 대한 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였는데, 원고는 제1심에서 패소한 주위적 피고들에 대한 청구에 대해 항소를 제기하였고, 예비적 피고들 중에서는 피고 5 주식회사만이 자신의 패소 부분에 대해 항소를 제기하였는바, 위와 같이 원고가 주위적 피고들에 대하여 항소를 제기한 이상 주위적 피고들과의 관계에서 합일확정의 필요성이 있는 나머지 각 예비적 피고에 대한 판결도 확정되지 않고 당심으로 이심되어 심판대상이 된다고 할 것이고, 다만 이와 같은 예비적 피고들은 항소하지도 않고 항소를 제기당하지도 않은 ‘항소심 당사자’의 지위에 있다고 할 것이다. 
나. 보조참가신청의 적법 여부
피고 5 주식회사가 이 사건 소송의 결과에 따라 이해관계가 있음을 이유로 피고 3 주식회사에 대하여 피고 보조참가를 신청한 데 대하여, 원고는 위 보조참가인은 필요적 공동소송인인 피고에 해당되므로 타인 간의 소송이 계속중이라고 할 수 없을 뿐 아니라 그 소송관계에 대해 법률적 이해관계를 가지지 못하며, 소제기일로부터 이미 3년이 경과되어 소송절차의 현저한 지연을 초래하므로 위 보조참가신청은 불허되어야 한다고 주장하면서 위 보조참가에 대하여 이의를 신청하였다.
 그러므로 살피건대, 보조참가라 함은 타인간의 소송이 계속하던 중 그 소송의 결과에 이해관계가 있는 제3자가 당사자 일방을 승소시켜 자신의 이익을 지키기 위해 소송에 참가하는 소송형태를 뜻하는 것인바, 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 소는 민사소송법 제70조 제1항의 규정에 따른 예비적 공동소송에 해당되므로 예비적 피고 5 주식회사가 자기 소송의 상대방에 대하여 보조참가하는 것은 ‘타인간의 소송’이 계속중인 것으로 볼 수 없어 이를 허용될 수 없을 것이나, 자기와 같이 수인의 예비적 공동소송인 중 1인인 피고 3 주식회사에 대하여 보조참가하는 것은 ‘타인간의 소송’에 참가하는 것과 동일한 것으로 보아야 할 것이며, 아래에서 보는 바와 같이 원고와 피고 3 주식회사와 사이의 질권설정게약에 따라 그 질권이 제3자에 대한 대항력을 가지고 유효하게 성립되었는지 여부에 관한 소송결과에 따라 그 주권반환청구권에 대한 가압류권자인 피고 5 주식회사로서는 법률상 이해관계를 갖는다 할 것이고, 보조참가신청인의 주장이 소송절차를 현저하게 지연시킨다고 보기도 어려운 이상 원고의 보조참가신청에 대한 이의신청은 이유 없고, 따라서 보조참가신청인의 보조참가는 이를 허가하여야 할 것이다. 
2. 기초사실
 다음 각 사실은 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5, 6호증, 갑 제7호증의 1 내지 3, 갑 제9호증, 갑 제11호증, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제3호증, 을가 제4호증의 1 내지 3, 을가 제5호증의 1, 2, 을가 제6호증의 1 내지 9, 을가 제7호증, 을가 제8호증의 1 내지 3, 을가 제9 내지 11호증, 을가 제12호증의 1 내지 5, 을가 제13호증, 을다 제1호증, 을다 제2호증의 1, 2, 을다 제4호증, 을다 제5호증의 1 내지 12, 을라 제1호증, 을라 제2호증의 1, 2, 을마 제1호증, 을마 제3호증, 을사 제1호증, 을사 제2호증의 1, 2, 을사 제3 내지 5호증, 을차 제1 내지 4호증의 각 기재, 당원의 법무법인 부천종합법률사무소에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
가. 당사자의 지위 등
 (1) 원고는 상호저축은행법 제11조 제1항에서 정한 신용계업무, 신용부금업무, 예금 및 적금의 수입업무 등을 목적으로 설립된 금융기관이다.
 (2) 피고 증권예탁결제원(2005. 1. 29. ‘증권예탁원’에서 현재의 명칭으로 변경되었다)은 증권거래법에 의하여 설립된 법인으로서, 증권거래법 제173조의2 제1항에 규정된 유가증권의 집중예탁업무, 유가증권의 계좌간대체업무, 유가증권의 명의개서대행업무, 유가증권의 보호예수업무 등을 주된 업무로 수행하고 있다.
 (3) 피고 2 주식회사는 주권상장법인으로서 2000. 2.경 이른바 부도가 발생하여 2000. 8.경 법원으로부터 화의인가결정을 받았는데, 아래에서 보는 바와 같이 피고 3 주식회사가 2002. 6. 4. 피고 2 주식회사의 신주를 제3자 배정방식으로 인수하여 그 경영권을 인수함에 따라 2002. 8.경 화의채무 전액을 변제하였다.
 (4) 피고 3 주식회사는 2002. 2. 22. 기업조정대상기업에 대한 투자 및 인수 등을 목적으로 소외 1 등에 의하여 설립된 기업구조조정전문회사로서, 소외 1은 소외 2, 소외 3과 함께 피고 2 주식회사에 대한 주가를 조작하여 주식의 시세차익을 얻기 위해 피고 3 주식회사를 설립한 실질적 경영자이고, 소외 2는 피고 3 주식회사의 설립 당시 대표이사로 취임한 자이며, 소외 3은 2002. 7. 2. 소외 2의 후임 대표이사로 취임(대표이사 변경등기는 2002. 7. 4. 경료됨)한 자인데, 이러한 주가조작 등에 의해 피고 3 주식회사는 2002. 10. 31. 금융감독원에 기업구조조정전문회사 등록증을 자진반납하여 그 등록이 취소되었다. 
 (5) 피고 4 주식회사, 피고 6 주식회사, 피고 7 주식회사는 각 유가증권의 위탁매매, 유가증권 매매의 중개 또는 대리 등 증권거래법 제2조 제8항에서 정한 증권업을 목적으로 설립된 증권회사들이다.
 (6) 피고 5 주식회사는 상호저축은행법 제11조 제1항에서 정한 신용계업무, 신용부금업무, 예금 및 적금의 수입업무 등을 목적으로 설립된 법인이다.
나. 이 사건 주식의 발행 및 보호예수 경위
 (1) 구조조정전문회사인 소외 4 주식회사는 2001. 10.경부터 화의기업인 피고 2 주식회사를 인수하기 위하여 피고 2 주식회사의 채권단과 사이에 채무조정작업을 계속하여 왔고, 소외 1은 2001. 11.경부터 소외 4 주식회사와 피고 2 주식회사에 대한 채무조정 및 인수작업에 대한 협의를 하는 한편 위 가.항과 같이 피고 3 주식회사를 설립하여 피고 2 주식회사의 경영권을 인수하기로 하였다.
 (2) 피고 2 주식회사는 2002. 4.경 기존 발행주식 약 370만 주를 약 17만 주로 감자하고, 2002. 4. 19. 이사회에서 기명식 보통주식 4,545,455주(1주당 액면금 5,000원, 발행가격 5,500원)의 신주를 발행하여 이를 피고 3 주식회사에게 배정하기로 하는 제3자 배정에 의한 유상증자 결의를 하였다가, 이후 그 주식인수대금 납입일 등에 관하여 수차례 변경결의를 거쳐 최종적으로는 2002. 5. 25. 이사회에서 위와 같이 발행된 신주 중 4,445,455주는 피고 3 주식회사에게, 나머지 100,000주는 소외 5 주식회사에게 배정하기로 하되, 주식인수대금납입일을 2002. 6. 3.로, 신주권교부예정일을 2002. 6. 24.로, 상장예정일을 2002. 6. 25.로 하는 내용의 제3자 배정에 의한 유상증자 결의를 하였다.
 (3) 피고 3 주식회사는 2002. 6. 3. 신주인수대금을 납입하여 2002. 6. 4. 피고 2 주식회사의 신주 4,445,455주에 대한 권리를 취득함으로써 피고 2 주식회사의 주주가 되었는데, 위 신주발행에 대하여는 증권거래법 및 동 시행령에 규정된 유가증권 모집과 관련된 각종 규정이 적용됨에 따라 그 예외를 적용받을 수 있는 의무보호예수를 시행하기 위하여 피고 3 주식회사와 피고 2 주식회사는 유가증권의발행및공시등에관한규정 제12조에 따라 위와 같이 배정받은 신주 4,445,455주 중 1,363,455주는 1년간, 910,000주는 3개월간 의무보호예수하기로 하였다(증권거래법 제8조는 유가증권의 모집 또는 매출의 경우 금융감독위원회에 유가증권신고서를 제출하도록 규정하고, 동법 제2조 제3항은 ‘유가증권의 모집이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다’라고 규정하고 있는데, 증권거래법 시행령 제2조의4 제1항은 ‘법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다’라고 하면서, 동조 제4항은 ‘제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다’라고 규정하고 있다. 한편, 유가증권의발행및공시등에관한규정 제12조 제1항은 유가증권의 모집으로 보는 전매가능성 기준을 제시하면서 그 단서에서 ‘다만, 유가증권을 발행한 후 지체없이 증권예탁결제원에 예탁하고 그 예탁일로부터 1년간 당해 유가증권을 인출하거나 매각하지 않기로 하는 내용의 예탁계약을 이행하는 경우는 그러하지 않다’라고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 의무보호예수를 시행할 경우에는 전매가능성 기준이 적용되지 않아 유가증권의 모집 관련 규정을 적용받지 않을 수 있는 것으로 보인다).
 (4) 이에 따라 피고 2 주식회사는 2002. 6. 24. 위 유상증자결의에 따라 피고 3 주식회사 등에게 배정한 신주에 대한 주권을 발행한 후, 피고 증권예탁결제원과 사이에, ① 별지〈1〉 목록 기재 주식 1,360,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 하고, 그 주권을 ‘이 사건 주권’이라 한다)를 포함한 1,363,455주(이하 ‘제1보호예수주식’이라 한다. 이 사건 주식 이외의 나머지 3,455주는 1,000주권 3장, 100주권 4장, 50주권 및 5주권 각 1장으로 보호예수되었고, 2002. 7. 26. 1주당 액면가가 500원으로 액면분할되어 이를 기준으로 하면 13,634,550주가 되는데, 액면분할에 따라 1주당 액면가 500원인 신주에 대한 새로운 주권이 재보호예수되지는 아니하였다)의 주권에 관하여 반환제한기간을 2002. 6. 24.부터 2003. 6. 23.까지로 정하여 보호예수 및 반환제한에 관한 약정(이하 ‘이 사건 제1보호예수약정’이라 한다)을 체결하였고, ② 910,000주(이하 ‘제2보호예수주식’이라 한다)의 주권에 관하여 반환제한기간을 2002. 6. 24.부터 2002. 9. 23.까지로 정하여 보호예수 및 반환제한에 관한 약정(이하 ‘이 사건 제2보호예수약정’이라 한다)을 체결하고, 위 각 주권을 피고 증권예탁결제원에게 보호예수하였다.
다. 대출 및 질권설정 경위
 (1) 원고는 2002. 5. 28. 피고 3 주식회사와 사이에 여신한도 금액 34억 원, 여신기간 만료일 2003. 5. 28., 이자율 연 15.6%, 지연이율 연 25%로 하는 내용의 여신거래약정을 체결한 다음 피고 3 주식회사에게 34억 원을 대출하였다(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다).
 (2) 이 사건 대출 당시 원고는 피고 3 주식회사로부터 피고 2 주식회사 발행의 주식 1,360,000주(1주당 액면가 5,000원)를 후취담보(선대출 후 담보취득)로 취득하기로 하여, 위 대출 당일 피고 3 주식회사와 사이에, 피고 3 주식회사가 원고에 대하여 현재 및 장래 부담하는 어음할인, 유가증권담보대출, 증서대출, 상호신용계거래, 신용부금거래 기타 여신거래로 말미암은 채무, 보증, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무, 기타 여신거래에 관한 모든 채무를 담보하기 위하여 피고 3 주식회사가 장차 인수하게 될 피고 2 주식회사의 발행주식1,360,000주에 관한 근질권설정계약(이하 ‘이 사건 근질권설정계약’이라 한다)을 체결하였다.
 (3) 이 사건 근질권설정계약에 의하면, 채무자가 채무의 일부라도 이행지체에 빠졌을 경우 또는 담보주식의 평가액 변화로 담보의 부족 등이 발생시, 원고는 법정절차에만 의하지 아니하고 사전 통지 없이 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 담보증권을 처분하고 그 취득금에서 제 비용을 공제한 잔액을 채무의 변제에 충당하거나 또는 설정자에 대한 통지의 방법으로 일반적으로 적당하다고 인정되는 시기, 가격 등에 의하여 채무의 전부 혹은 일부의 변제에 갈음하여 담보증권을 취득할 수 있도록 약정되어 있다(근질권계약서 제6조).
 (4) 원고 및 피고 3 주식회사는 2002. 6. 24. 이 사건 주식의 주권이 발행되고 같은 날 이 사건 주권이 피고 증권예탁결제원에 보호예수되자, 원고 및 피고 3 주식회사의 대표이사 소외 2 공동명의로 질권설정승낙의뢰서(갑 제3호증의 1)를 작성하여 2002. 7.경 위 질권설정승낙의뢰서에 피고 2 주식회사의 대표이사 기명날인을 받았다.
 (5) 작성일이 2002. 7.(일자 공란)로 되어 있는 위 질권설정승낙의뢰서에는 다음과 같은 취지의 기재가 되어 있다.
 ① 별첨 유가증권은 피고 3 주식회사의 소유이며, 보호예수 및 반환제한에 관한 약정에 의거 소유자 피고 3 주식회사에게 미지급된 상태로 피고 2 주식회사 의뢰로 증권예탁결제원에 보호예수하였으며, 동 주식은 2003. 6. 24. 이후 보호예수의뢰인 피고 2 주식회사에 의해서만 인출 가능하며, 2002. 7. 8. 현재까지 타에 양도 또는 질권설정된 사실이 없음을 확인하여 주시고, 별첨과 같이 질권자(채권자)와 채무자 및 질권설정자간 채권·채무관계로 인하여 연서로 질권설정을 의뢰하오니 승낙하여 주시기 바라며, 
 ② 질권설정 승낙 후 채무자가 피담보채무의 변제기한의 도래 또는 기한의 이익 상실로 말미암아 채무 이행을 지체하거나 이행불능의 상태인 경우 질권자(채권자)로부터 제3자로의 명의변경 또는 질권자로의 명의변경 등의 권리변경 요구가 있는 경우 질권설정자 및 채무자의 동의 없이도 이에 응하여 줄 것을 승낙하여 주시기 바랍니다. 
 ③ 상기 표시된 유가증권은 타에 양도되거나 질권설정된 사실이 없으며 상기 질권설정을 승낙하며, 보호예수 기간이 지나 상기 유가증권을 반환할 경우 질권자 또는 질권자가 지정하는 자에게 반환할 것임.
 (4) 원고는 위 질권설정승낙의뢰서(갑 제3호증의 1. 갑 제3호증의 3은 같은 문서를 컬러사진으로 촬영한 영상이다), 근질권설정계약서(갑 제2호증), 제1보호예수주식 1,363,455주에 관한 보호예수명의인별 관리대장(갑 제3호증의 2)을 위 편철순서에 따라 연결된 일체의 문서로 취급하여 2002. 7. 10. 공증인가 법무법인 부천종합법률사무소 제3835호로 확정일자를 받았다(위 3건의 문서에는 원고 지배인의 직인, 피고 3 주식회사의 대표이사의 직인, 피고 2 주식회사의 대표이사의 직인 및 위 확정일부인이 그 각 문서마다 간인되어 있다).
 (5) 원고는 2003. 6. 18. 피고 2 주식회사에게 이 사건 주식에 대한 보호예수기간이 만료되면 이 사건 주식의 주권을 질권자인 원고에게 반환하여 줄 것을 요청하였으나, 피고 2 주식회사는 제1보호예수주식의 주권에 대한 보호예수기간이 만료하였음에도 불구하고 피고 증권예탁결제원에 그 주권의 반환을 요구하지 아니하면서 원고의 질권을 인정할 수 없다는 취지의 답변(갑 제9호증)을 보내기도 하였다.
라. 가압류·가처분 및 공탁경위
 (1) 소외 1은 2002. 2. 15.경 소외 2, 소외 3, 소외 6(피고 3 주식회사가 피고 2 주식회사의 경영권을 인수함에 따라 2002. 6.경 피고 2 주식회사의 대표이사로 취임한 자) 등과 함께 피고 2 주식회사의 주식에 대하여 불법적인 시세조종 작업을 하여 주가를 올린 후 매집한 주식을 처분함으로써 거액의 시세차익을 얻기로 공모한 다음, 소외 1, 소외 2는 주식매입에 필요한 자금, 증권계좌 및 주식물량을 확보하여 공급하는 등의 역할을, 소외 3, 소외 7 등은 증권계좌의 유치 및 시세조종을 위한 매매주문을 실행하는 역할을, 소외 6은 소외 1, 소외 2 등에게 피고 2 주식회사 관련 정보를 제공하는 역할을 각 분담하기로 하고, 2002. 2. 15.경부터 2002. 10. 9.경까지 허수매매주문, 고가매수주문, 통정매매 등 시세조종을 하여 피고 2 주식회사의 주가를 상승시킨 후 이를 처분하는 등으로 15,020,121,751원에 이르는 시세차익을 얻었다.
 (2) ① 피고 4 주식회사, 피고 6 주식회사, 피고 7 주식회사는 피고 3 주식회사의 시세조종행위와 관련한 피고 3 주식회사에 대한 손해배상채권을 보전하기 위하여, ② 피고 5 주식회사는 피고 3 주식회사에 대한 대출금채권을 보전하기 위하여, ③ 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12는 피고 3 주식회사로부터 피고 2 주식회사의 주식을 인수하기로 하면서 지급한 주식대금 반환채권을 보전하기 위하여, ㉮ 별지〈2〉 목록 기재와 같이 2002. 10. 18.부터 2003. 2. 11.까지 사이에 ‘피고 3 주식회사가 피고 증권예탁결제원에 예탁한 피고 2 주식회사의 보통주식 13,634,550주(앞서 본 바와 같이 제1보호예수주식이 액면분할된 주식수)에 대한 공유지분 또는 보호예수유가증권’에 관하여 ‘채무자 피고 3 주식회사, 제3채무자 피고 증권예탁결제원’으로 된 각 가압류결정을, ㉯ 별지〈3〉 목록 기재와 같이 2002. 11. 1.부터 2003. 6. 23.까지 사이에 ‘피고 3 주식회사가 피고 2 주식회사에 대한 제1보호예수주식의 주권반환청구권’에 관하여 ‘채무자 피고 3 주식회사, 제3채무자 피고 2 주식회사’로 된 각 가압류결정을 받았는데, 위 각 가압류결정은 그 무렵 제3채무자인 피고 증권예탁결제원 또는 피고 2 주식회사에게 각 송달되었다.
 (3) 한편 소외 8, 소외 9는 피고 3 주식회사에 대한 매매계약에 기한 주식양도청구권을 보전하기 위하여 2002. 11. 21. 서울지방법원 2002카합3380호로 ‘채권자 소외 8, 소외 9, 채무자 피고 3 주식회사’로 된 ‘제1보호예수주식 중 60만 주’에 대한 처분금지가처분결정을 받았고, 그 결정은 그 무렵 채무자인 피고 3 주식회사에게 송달되었다.
 (4) 피고 4 주식회사는 2003. 3. 28. 서울지방법원 2003가합23781호로, 피고 2 주식회사 및 피고 3 주식회사에 대해서는 피고 3 주식회사의 실질적 경영자인 소외 1, 피고 3 주식회사의 대표이사인 소외 3, 피고 2 주식회사의 대표이사인 소외 6 등의 시세조종 등의 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 청구소송을 제기하는 한편, 피고 증권예탁결제원에 대해서는 피고 3 주식회사에 대한 손해배상채권을 보전하기 위하여 피고 3 주식회사가 피고 증권예탁결제원에 대하여 가지는 제1보호예수주식 반환청구권을 대위행사하여 그 주권의 인도를 구하는 소를 제기하였다(그 후 피고 증권예탁결제원이 아래와 같이 제1보호예수주식의 주권을 공탁하자 위 주권인도의 소는 취하하였다).
 (5) 그런데 피고 증권예탁결제원은 2003. 6. 23. 제1보호예수주식의 보호예수기간이 만료되었으나, 위와 같이 제1보호예수주식에 대한 별지〈2〉 목록 기재 가압류가 경합되고, 더구나 피고 4 주식회사가 피고 증권예탁결제원에 대하여 주권인도소송을 제기해 오자, 2003. 6. 24. 서울지방법원 2003년증제105호로 피공탁자를 ‘피고 2 주식회사 또는 피고 3 주식회사 또는 피고 4 주식회사’, 법령조항을 ‘민법 제487조’, 공탁원인사실을 ‘피고 4 주식회사의 가압류결정 및 주권인도소송제기로 인한 이해관계인 발생’으로 하여 제1보호예수주식의 주권을 공탁(이하 '이 사건 공탁'이라 한다)하였으며, 2003. 7. 18. 공탁원인사실을 ‘위 가압류권자들의 가압류결정 및 피고 4 주식회사의 주권인도소송 제기로 인한 이해관계인 발생’으로 정정 신청하고, 2007. 1. 17. 법령조항을 ‘민법 제487조’에서 ‘민법 제487조, 민사집행법 제248조 제1항, 제291조’로 정정 신청하였는데, 공탁공무원은 위 각 정정신청을 모두 수리하였다.
3. 이 사건 주식에 관한 질권취득의 효력유무
가. 질권의 취득 및 대항력의 발생
 ⑴ 먼저 원고가 이 사건 주식에 관하여 제3자 대항력을 갖춘 주식질권을 유효하게 취득한 것인지 여부에 관하여 살펴본다.
이른바 주식의 약식질에 관한 상법 제338조 제1항은 ‘기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 질권자에게 교부하여야 한다’, 제2항은 ‘질권자는 계속하여 주권을 점유하지 아니하면 그 질권으로써 제3자에게 대항하지 못한다’라고 규정하고 있는바, 주식의 질권설정에 필요한 요건인 주권의 점유를 취득하는 방법에는 ‘점유의 현실적인 인도(교부)’ 뿐만 아니라 ‘간이인도’나 ‘반환청구권의 양도’도 허용된다고 할 것이며, 이와 같이 주권을 제3자에게 임치 또는 보관한 경우 그 주권을 간접점유하고 있는 질권설정자는 그 주식에 대한 질권설정에 필요한 주권의 점유를 이전하기 위하여 그 제3자에 대한 반환청구권을 채권자(질권자)에게 양도하고 지명채권 양도의 대항요건을 갖추어야 할 것이다.
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2002. 5. 28. 피고 3 주식회사에게 34억 원을 대출하면서 그 대출원리금 채권을 담보하기 위하여 피고 3 주식회사와 사이에 장차 피고 3 주식회사가 장차 취득하게 될 피고 2 주식회사 발행 주식 1,360,000주(1주당 액면가 5,000원)에 관한 이 사건 근질권설정계약을 체결한 사실, 피고 3 주식회사가 2002. 6. 3. 신주인수대금을 납입하여 2002. 6. 4. 피고 2 주식회사의 신주 4,445,455주에 대한 권리를 취득한 후 2002. 6. 24. 신주에 대한 주권이 발행되자 이 사건 주식을 포함한 제1보호예수주식의 주권이 피고 증권예탁결제원에 보호예수된 사실, 이에 원고와 피고 3 주식회사는 2002. 7.경 공동명의로 위 보호예수된 주권에 대하여 ‘질권설정을 승낙하며, 보호예수기간이 지나 상기 유가증권을 반환할 경우 질권자 또는 질권자가 지정하는 자에게 반환할 것’이라는 내용이 담긴 질권설정승낙의뢰서를 작성하여 피고 2 주식회사의 대표이사 기명날인을 받았고 이후 2002. 7. 10.자로 위 근질권설정계약서, 질권설정승낙의뢰서, 이 사건 주식이 포함된 제1보호예수주식에 관한 보호예수인별 관리대장을 일체의 문서로 취급하여 확정일자를 받은 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
 ⑵ 위 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 근질권설정계약 당시 이미 피고 3 주식회사에 대한 피고 2 주식회사의 신주 배정이 확정되어 있었고, 원고가 질물로 취득하게 될 주식의 수량 및 액면가가 확정되어 있었으므로, 위 근질권설정계약은 장차 피고 3 주식회사가 피고 2 주식회사의 신주를 취득할 것을 조건으로 한 계약으로서 유효하다고 할 것이다.
 또한 제1보호예수주식의 소유자인 피고 3 주식회사가 그 주식에 관하여 발행된 주권을 피고 2 주식회사에게 묵시적으로 임치하였고, 피고 2 주식회사는 앞서 살펴본 바와 같이 원고에게 질권을 설정해 주기로 한 이 사건 주식을 포함한 제1보호예수주식을 증권예탁결제원에 보호예수하기로 하여, 관련 규정에 따라 피고 2 주식회사가 증권예탁결제원과 사이에 이 사건 제1보호예수약정을 체결하고 그 주권을 보호예수시킴으로써 피고 2 주식회사와 피고 증권예탁결제원 사이에 그 주식에 관하여 발행된 주권에 관한 임치계약이 중첩적으로 성립하게 된 것으로 보아야 할 것이므로(아래에서 보는 바와 같이 보호예수의 경우 피고 증권예탁결제원이 보호예수의뢰인 또는 보호예수의무자 별로 분리보관한 동일 유가증권을 반환한다는 점에서 보호예수약정의 법적성격은 일종의 임치계약에 해당된다), 결국 피고 3 주식회사는 이 사건 근질권설정계약에 따라 이 사건 주식(제1보호예수주식에 포함되어 있다)에 대한 주권의 점유를 질권자인 원고에게 이전하기 위하여 피고 3 주식회사의 피고 2 주식회사에 대한 주권반환청구권을 양도한 것으로 보아야 할 것이다.
 따라서 피고 3 주식회사는 피고 2 주식회사에 대하여 위 묵시적 임치계약에 따른 주권반환청구권을 가진다고 보아야 할 것인데, 원고 및 피고 3 주식회사는 위 반환청구권을 원고에게 양도하기로 하는 합의를 하였고, 피고 2 주식회사로부터 그 주권반환청구권의 양도를 확정일자를 갖춘 승낙을 받았다고 봄이 상당한 이상, 원고는 그 무렵 이 사건 주식에 대한 질권을 유효하게 취득하였다고 할 것이다(피고 신라상호축은행 및 피고 3 주식회사 보조참가인은 위 승낙이 장차 보호예수기간이 종료하여 주권을 증권예탁결제원으로부터 반환받게 되면 원고에게 교부하여 유효한 질권을 취득하도록 해 주겠다는 동의에 불과한 것이라고 주장하나, 피고 2 주식회사가 질권설정승낙을 하였다는 취지가 위 질권설정승낙의뢰서에 명시적으로 기재되어 있는 이상 위 주장은 받아들일 수 없다). 
 ⑶ 또한 원고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 주권이 발행되어 보호예수된 이후인 2002. 7. 10. 위 질권설정승낙의뢰서에 확정일자를 받음으로써 그 날로부터 위 주권반환청구권의 양도 및 이 사건 주식 질권에 관하여 제3자에 대한 대항력도 갖추었다고 할 것이고, 나아가 피고 3 주식회사와 피고 2 주식회사 사이의 묵시적 임치계약 및 피고 2 주식회사와 피고 증권예탁결제원 사이의 이 사건 제1보호예수약정에 기한 임치계약에 의하여 원고는 이 사건 주권을 계속하여 간점점유하고 있었던 이상 제3자에게 그 질권으로써 대항할 수 있다고 할 것이므로, 원고는 이 사건 주식의 질권자로서 피고 2 주식회사에 대하여 위 주권에 대한 반환청구권을 가진다고 보아야 할 것이다(이와 같이 간접점유가 지속적으로 유지된 이상 피고 2 주식회사가 이 사건 보호예수를 하였다는 사정만으로 질물에 대한 점유를 상실하게 된 것으로 볼 수는 없다).
나. 피고들의 주장에 관한 판단
 ⑴ 피고 3 주식회사는 이에 대하여, 2002. 7. 2. 피고 3 주식회사의 대표이사가 소외 2에서 소외 3으로 변경되었고, 2002. 7. 4. 대표이사 변경등기가 경료되었는바, 질권설정승낙의뢰서에 의한 피고 3 주식회사의 피고 2 주식회사에 대한 이 사건 주권반환청구권에 대한 양도통지가 2002. 7. 2. 이전에 이루어졌다는 아무런 입증이 없고, 질권설정승낙의뢰서가 2002. 7. 8. 내지 2002. 7. 10. 사이에 작성되었다면, 그 당시 대표이사의 자격이 없던 소외 2가 피고 3 주식회사의 대표이사 자격을 모용하고 대표이사 직인을 임의로 날인하여 작성한 것이므로 주권반환청구권의 양도 및 양도통지의 효력을 인정할 수 없어 원고는 결국 이 사건 주식에 대한 질권을 취득하지 못하였다고 주장한다.
 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 원고와 피고 3 주식회사 사이에 이 사건 근질권설정계약은 2002. 5. 28. 체결되었고, 피고 3 주식회사는 2002. 6. 3. 신주인수대금을 납입하여 2002. 6. 4. 피고 2 주식회사의 신주 4,445,455주의 권리를 취득한 점, 피고 2 주식회사는 2002. 6. 24. 신주의 주권을 발행하여 피고 3 주식회사에게 배정된 신주 중 1,363,455주를 피고 증권예탁결제원에 1년간 보호예수한 점, 원고와 피고 3 주식회사는 작성일이 2002년 7월(일자공란)로 된 질권설정승낙의뢰서를 원고 및 피고 3 주식회사의 대표이사 소외 2 공동명의로 작성하여 피고 2 주식회사의 승낙을 받고 2002. 7. 10. 이에 대한 확정일자까지 받은 점, 피고 3 주식회사의 실질적인 경영자는 소외 1이였는데 2002. 7. 2.까지 피고 3 주식회사의 대표이사였던 소외 2 및 현재 피고 3 주식회사의 대표이사인 소외 3은 소외 1과 공모하여 피고 2 주식회사의 주가조작에 가담한 점 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원고와 피고 3 주식회사 사이에 이루어진 이 사건 주권반환청구권의 양도는 이 사건 주권이 발행된 2002. 6. 24.부터 피고 3 주식회사의 대표이사가 변경된 2002. 7. 2. 이전 사이에 이미 이루어졌다고 봄이 상당하고, 질권설정승낙의뢰서의 작성일이 2002. 7. 2. 이전으로 확정되지 아니하였다는 사정만으로 주권반환청구권 양도의 효력이 없다고 할 수 없으며, 가사 위 질권설정승낙의뢰서가 2002. 7. 2. 이후에 작성되었다고 하더라도 2002. 7. 2. 이전에 원고와 피고 3 주식회사 사이에 주권반환청구권 양도의 합의가 있었고, 피고 2 주식회사의 주권반환청구권 양도에 대한 승낙이 이루어지고 이후 이에 대해 확정일자까지 갖추어진 이상, 원고의 이 사건 주식에 대한 질권 취득은 제3자에 대한 대항력을 갖추었다 할 것이다. 
 또한 가사 2002. 7. 2. 이후에 주권반환청구권 양도의 합의가 있었다고 하더라도 이는 피고 3 주식회사의 실질적 경영자인 소외 1의 의사에 따른 것으로서, 질권설정승낙의뢰서의 작성명의인에 관계없이 그 당시 등기부상 대표이사이던 소외 3의 의사에도 부합한다고 보이므로 피고 3 주식회사의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 
 (2) ㈎ 피고 5 주식회사 겸 피고 3 주식회사 보조참가인은 이에 대하여, 이 사건 질권설정계약 당시 이 사건 주식은 실제 주식이 발행되어 있지도 않았고 그 질권설정자인 피고 3 주식회사는 주식인수인에 불과하고 담보증권목록의 명세도 첨부되지 않는 등 질권의 목적물이 현존하거나 특정되지 아니한 이상 원고는 이 사건 주권에 관한 유효한 질권을 취득하지 못하였다고 주장하나, 이 사건 근질권설정계약 당시 이미 피고 3 주식회사에 대한 피고 2 주식회사의 신주 배정이 확정되어 있었고, 원고가 질권의 목적물로 취득하게 될 주식의 수량 및 액면가도 확정되어 있었던 사실 및 실제로 이 사건 보호예수가 이루어진 다음 질권의 목적물의 명세가 근질권설정계약서의 일부로 첨부되어 특정된 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 위 피고 및 피고 보조참가인의 위 주장은 이유 없다.
 ㈏ 피고 5 주식회사 겸 피고 3 주식회사 보조참가인은 또한, 원고는 이 사건 주권에 대한 점유를 취득한 바 없고, 만약 피고 3 주식회사가 주권반환청구권을 원고에게 양도하는 방법으로 원고가 주권의 점유를 취득하기 위해서는 그 주권의 직접점유자인 피고 증권예탁결제원에 대하여 양도통지를 하거나 승낙을 받아야 할 것인데 위 직접점유자에 대한 통지 또는 승낙이 없는 이상 원고는 이 사건 주권에 관한 유효한 질권을 취득하지 못하였다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 주식질권을 설정함에 있어서는 주권의 점유에 관한 ‘반환청구권의 양도’에 의한 점유의 인도도 허용되고, 소유자 겸 질권설정자(이하 ‘질권설정자’라고만 한다)가 그 주권을 간접점유하고 있는 경우 그 반환청구권을 질권자에게 양도하고 지명채권 양도의 대항요건을 갖추어야 한다는 점은 앞서 살펴본 바와 같은바, 질권설정자가 직접점유자에 대한 제1차적 간접점유자인 경우에는 그 질권설정자는 자신의 점유매개자인 직접점유자에 대하여 가지는 반환청구권을 양도하고 점유매개자인 직접점유자에게 그 양도사실을 통지하여야 할 것임은 분명하나, 이에 더 나아가 간접점유가 계층적으로 발생하여 중첩적 점유매개관계가 이루어진 경우에는 질권설정자의 점유매개자는 스스로 이를 점유하고 있지 않게 되고 질권설정자 역시 최상위 간접점유자로서 직접점유자와 사이에서는 그 간접점유와 관련하여 직접적인 계약관계에 있지 않다는 점, 이와 같이 계층적 간접점유가 이루어진 경우에도 질권설정자의 점유매개자는 질권설정자로부터 그 반환청구권의 양도통지 등을 수령한 정당한 수취인임에 변함이 없다는 점 등을 종합해 보면, 본건에서와 같이 계층적 간접점유가 이루어진 경우 그 질권설정자로서는 자기의 점유매개관계로부터 발생하는 반환청구권, 즉 이 사건에 있어서는 피고 3 주식회사가 피고 2 주식회사에 대하여 가지는 반환청구권을 양도하고 그 점유매개자인 피고 2 주식회사에게 양도통지를 하거나 또는 피고 2 주식회사의 승낙을 얻음으로써 위 주식에 대한 질권은 유효하게 성립되었다고 보아야 할 것이며, 이와 달리 직접점유자인 피고 증권예탁결제원에 대하여 직접 그 양도통지를 하여야만 질권이 유효하게 성립된다고 볼 아무런 합리적 근거가 없으므로, 위 주장은 결국 받아들일 수 없다.
 ㈐ 피고 2 주식회사, 피고 3 주식회사, 피고 5 주식회사, 피고 8, 피고 9, 피고 11, 피고 12 및 피고 3 주식회사 보조참가인은, 의무보호예수 규정은 보호예수기간 동안 모든 처분권 행사를 제한함으로써 일반투자자를 보호하기 위한 강행규정인바, 원고와 피고 3 주식회사가 이 사건 주식에 대한 질권을 설정한 행위는 위와 같은 보호예수의 취지를 잠탈하기 위한 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라고 주장하므로 살피건대, 증권거래법 및 동 시행령, 유가증권발행신고등에관한규정 등의 관련 규정에 의하여 피고 증권예탁결제원에 보호예수된 이 사건 주식 그 자체나 그에 대한 보호예수증서의 처분이 제한되어 있는 것은 분명하나, 위와 같은 규정들은 법률 자체에 근거를 둔 것이 아닐 뿐 아니라 위 규정에 위반한 주식양도행위 자체가 그 사법상 효력까지도 부인하지 아니하면 안 될 정도로 현저히 반사회성·반도덕성을 지닌 것이라거나 그 행위의 사법상 효력을 부인하여야만 비로소 그 규정의 목적을 달성할 수 있다고도 볼 수 없어 단속규정에 불과하다고 할 것이어서, 이 사건 주식양도계약이 그에 위반되었다 하더라도 그 효력이 무효로 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 주장도 받아들일 수 없다.
 ㈑ 피고 2 주식회사, 피고 3 주식회사, 피고 8, 피고 9, 피고 11, 피고 12는 원고가 피고 3 주식회사에게 대출한 금원은 피고 2 주식회사의 주가조작을 위한 자금으로 사용되었으므로 이는 불법원인급여에 해당하고, 따라서 불법원인급여에 해당하는 이 사건 대출원리금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 주식에 대하여 한 질권 설정은 무효라고 주장하나, 원고가 이 사건 대출금이 피고 2 주식회사의 주가조작을 위한 자금으로 사용되리라는 사정을 알고 대출금을 교부하였다는 주장사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 피고들의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
 위 피고들은 또한, 이 사건 주권에 대하여는 별지〈3〉 목록 기재와 같이 피고 3 주식회사의 채권자들에 의한 다수의 가압류와 가처분이 되어 있었던 이상 피고 3 주식회사는 이 사건 주식에 대한 처분권을 행사할 수 없었으므로, 원고는 질권을 취득하지 못한 것이라고 주장하나, 피고 3 주식회사의 채권자들이 별지〈3〉 목록 기재와 같이 2002. 11. 1.부터 2003. 6. 23.까지 사이에 ‘피고 3 주식회사가 피고 2 주식회사에 대한 제1보호예수주식의 주권반환청구권’에 관하여 ‘채무자 피고 3 주식회사, 제3채무자 피고 2 주식회사’로 된 가압류결정을 받아, 각 그 가압류결정이 그 무렵 제3채무자인 피고 2 주식회사에게 송달된 사실, 소외 8, 소외 9가 피고 3 주식회사에 대한 매매계약에 기한 주권양도청구권을 보전하기 위하여 2002. 11. 21. 서울지방법원 2002카합3380호로 채무자를 피고 3 주식회사로 하여 제1보호예수주식 중 60만 주에 대한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분결정이 그 무렵 채무자인 피고 3 주식회사에게 송달된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 원고가 위 가압류 및 가처분결정이 발령되기 이전인 2002. 7.경 이 사건 주식에 대한 질권을 유효하게 취득하고, 2002. 7. 10. 이에 대한 확정일자를 갖춘 승낙을 얻음으로써 제3자에 대한 대항력까지 갖춘 사실 역시 앞서 본 바와 같으므로, 위 피고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
4. 주위적 청구에 관한 판단
가. 피고 증권예탁결제원의 본안전 항변에 대한 판단
 원고가 이 사건 주식의 질권자임을 전제로 피고 2 주식회사에 대한 이 사건 주권반환청구권을 보전하기 위하여 피고 2 주식회사를 대위하여 주위적으로는 피고 증권예탁결제원의 공탁이 무효임을 전제로 피고 증권예탁결제원은 피고 2 주식회사에게, 피고 2 주식회사는 원고에게 각 이 사건 주권을 반환할 것을 구하는 이 사건 주위적 청구부분의 소에 대하여, 피고 증권예탁결제원은 다음과 같이 채권자대위권 행사의 요건인 피보전채권이 없거나 채무자인 피고 2 주식회사가 그 반환청구권을 행사하였으므로 위 주위적 청구는 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장하므로, 차례로 이에 관하여 살펴본다.
 (1) 피고 증권예탁결제원은 먼저, 원고는 이 사건 주권에 대한 점유를 취득한 바 없고 피고 2 주식회사 역시 그 질권설정을 승낙한 사실이 없는 등 제1보호예수주식에 대한 질권이 유효하게 성립되지 않았으므로 원고는 결국 채무자인 피고 2 주식회사에 대한 피보전채권이 없고, 따라서 채권자대위권에 기한 이 사건 주위적 청구는 부적법하다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고는 피고 3 주식회사와 피고 2 주식회사 사이의 묵시적 임치계약 및 피고 2 주식회사와 피고 증권예탁결제원 사이의 이 사건 제1보호예수약정에 기한 임치계약에 의하여 원고는 이 사건 주권을 계속하여 간점점유하고 있었고, 이 사건 주권이 발행되어 보호예수된 이후인 2002. 7. 10. 위 질권설정승낙의뢰서에 확정일자를 받음으로써 그 날로부터 위 주권반환청구권의 양도 및 이 사건 주식 질권에 관하여 제3자에 대한 대항력도 갖춘 이상 원고는 이 사건 주식의 질권자로서 피고 2 주식회사에 대하여 주권반환청구권을 가진다 할 것이므로, 이와 달리 피고 2 주식회사에 대한 아무런 피보전권리가 없음을 전제로 한 피고 증권예탁결제원의 위 본안전 항변은 이유 없다.
 (2) 피고 증권예탁결제원은 다음으로, 피고 2 주식회사의 직원이 보호예수기간 만료 직전에 반환가부를 문의하는 등 스스로 이미 그 주권반환청구권을 행사하였으므로 원고가 피고 2 주식회사를 대위하여 구하는 이 사건 주위적 청구부분의 소는 부적법하다고 항변하나, 위 주장사실만으로는 피고 2 주식회사가 위 주권반환청구권을 행사할 수 있는 상태에 있음에도 불구하고 피고 증권예탁결제원에게 이 사건 주권의 반환청구권을 행사하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 증권예탁결제원의 위 본안전 항변도 받아들일 수 없다.
나. 본안에 대한 판단
(1) 이 사건 주위적 청구원인의 요지
 ㈎ 피고 증권예탁결제원은 이 사건 제1보호예수약정에 따라 그 보호예수기간이 만료됨에 따라 제1보호예수주식의 주권을 피고 2 주식회사에게 반환하여야 하는데, 앞서 본 바와 같이 별지〈2〉 목록 기재 각 가압류와 피고 4 주식회사가 피고 증권예탁결제원을 상대로 주권인도소송을 제기하였음을 이유로 피공탁자를 ‘피고 2 주식회사 또는 피고 3 주식회사 또는 피고 4 주식회사’로 지정하여 채무자 상대적 불확지 공탁을 하였다.
 ㈏ 그러나 이 사건 공탁은 다음과 같은 이유로 착오에 의한 공탁에 해당되므로 무효이므로, 피고 증권예탁결제원은 이 사건 제1보호예수약정에 따른 보호예수기간 만료에 따라 피고 2 주식회사에게 이 사건 주권을 반환할 의무가 있고, 피고 2 주식회사는 이 사건 주식의 질권자인 원고에게 이 사건 주권을 반환할 의무가 있다.
 [ 피고 3 주식회사 또는 가압류채권자를 피공탁자로 지정한 부분 ]
 ① 보호예수는 임치계약으로서 그 수치인은 임치물에 대해 제3자가 소유권을 주장하여 반환을 요구하더라도 임치인에게만 반환해야 하므로 피고 3 주식회사가 이 사건 주식의 소유자임을 이유로 그를 피공탁자로 한 이 사건 공탁은 부적법하다.
 ② 또한 이 사건 공탁의 원인이 된 가압류결정들은 피고 증권예탁결제원을 제3채무자로 지정하여 예탁유가증권의 공유지분에 대하여 이루어졌으나, 이 사건 주식은 보호예수된 주식으로서 예탁유가증권 공유지분 가압류의 대상이 될 수 없으므로 가압류의 대상인 피압류채권 자체가 존재하지 아니한다.
 ③ 가사 위 가압류결정들을 보호예수주식 반환청구권에 대한 가압류로 선해하여 해석한다고 하더라도, 피고 3 주식회사는 이 사건 주식이 보호예수될 것을 전제로 피고 2 주식회사의 신주를 인수하면서 피고 2 주식회사로 하여금 이 사건 주권을 증권예탁결제원에 보호예수하도록 하였는바, 이는 보호예수기간이 종료한 후에도 피고 2 주식회사를 통하여서만 이 사건 주식의 주권에 대한 반환청구권을 행사하겠다는 의사를 표시한 것이므로, 피고 증권예탁결제원에 대한 주권반환청구권은 이 사건 제1보호예수약정의 당사자인 피고 2 주식회사만이 가진다고 할 것이고, 이 사건 주식의 소유자인 피고 3 주식회사는 피고 증권예탁결제원에 대한 주권반환청구권을 가지지 아니하므로, 피고 3 주식회사의 피고 증권예탁결제원에 대한 주권반환청구권에 대한 가압류는 존재하지 않는 권리에 대한 가압류로서 아무런 효력이 없다. 
 ④ 채권이 가압류된 경우 민법 제487조의 ‘채권자가 변제를 받을 수 없는 때’를 원인으로 하여 가압류채무자를 피공탁자로 하는 확지공탁을 하여야 함에도 불구하고 피고 증권예탁결제원은 가압류채권자를 피공탁자로 지정하여 상대적 불확지 공탁을 하였다.
 ⑤ 피고 증권예탁결제원은 이와 같은 법리를 잘 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 이를 간과하고 이 사건 공탁을 하였으므로, 채무자의 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우에 해당하지 아니한다.
 [ 주권인도소송을 제기한 피고 4 주식회사를 피공탁자로 지정한 부분 ]
피고 4 주식회사가 피고 증권예탁결제원을 상대로 제기한 주권인도소송의 내용은 피고 4 주식회사가 피고 3 주식회사에 대한 손해배상채권을 보전하기 위하여 피고 3 주식회사의 피고 증권예탁결제원에 대한 주권반환청구권을 대위행사한다는 내용인바, 위에서 본 바와 같이 피고 3 주식회사는 피고 증권예탁결제원에 대한 주권반환청구권을 가지지 아니하므로, 피고 증권예탁결제원이 무권리자인 피고 4 주식회사를 피공탁자로 지정하여 한 이 사건 공탁은 착오에 의한 공탁으로서 무효이다.
 (2) 당원의 판단
 ㈎ 먼저, 피고 증권예탁결제원이 피고 2 주식회사 또는 피고 3 주식회사 또는 피고 4 주식회사를 피공탁자로 지정하여 상대적 채무자 불확지 공탁을 한 점과 관련하여 피고 3 주식회사의 피고 증권예탁결제원에 대한 주권반환청구권이 인정되는지 여부에 관하여 보건대, 을가 제10호증, 을가 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 일반적으로 증권예탁결제원이 유가증권을 예탁받을 경우 혼합보관한 후 예탁자의 반환청구시 동종·동량의 유가증권을 반환하지만 보호예수의뢰를 받을 경우 보호예수의뢰인 또는 보호예수의무자로부터 유가증권을 인도받아 이를 보호예수의뢰인 또는 보호예수의무자 별로 분리보관한 후 계약기간 만료시 동일한 유가증권을 반환하게 되어 있는 사실, 실무상 피고 증권예탁결제원은 내부 업무규정인 유가증권보호예수업무규정에 따라 의무보호예수의 경우 보호예수유가증권의 접수를 받으면 보호예수의무자에게 보호예수증서를 교부하고, 보호예수의무자는 당해 보호예수증서에 보호예수계약 당시 신고했던 인감과 동일한 인감을 날인하여 직접 보호예수유가증권의 반환을 청구하도록 하여 보호예수의무자에게만 보호예수유가증권을 반환하도록 업무를 처리하고 있는 사실이 인정되기는 하나, 앞서 살펴본 바와 같이 계속보유의무자(보호예수 유가증권의 소유자)와 보호예수의무자 사이에 임치계약이 성립하고, 보호예수의무자와 피고 증권예탁결제원 사이에 임치계약의 일종인 보호예수약정이 성립한다고 보아야 한다는 점, 의무보호예수는 일반적인 임치관계와 달리 임치인인 보호예수의뢰인이 임치물에 대하여 아무런 법적 권리 또는 이해관계를 가지지 않으면서 의무보호예수 제도의 실효성을 위해서만 증권예탁원과 직접 계약을 체결할 지위에 있다는 점, 또한 그 실질은 주주를 대신해서 보호예수계약을 체결하고 있는 것에 불과한 것이라는 점, 특히 보호예수의뢰인이 반환청구를 부당하게 거절하고 있거나 보호예수의뢰인이 반환청구를 할 수 없는 사정이 있는 경우에는 실제 주주임을 증명하고 자신의 소유권에 기한 주권반환청구권을 행사할 수 있도록 할 필요성도 있다는 점 등을 종합해 보면 보호예수 주식의 실제 소유자는 피고 증권예탁결제원에 자신의 소유권에 기한 주권반환청구권을 행사할 수 있을 뿐 아니라 보호예수의무자의 피고 증권예탁결제원에 대한 보호예수약정에 기한 주권반환청구권을 대위행사하는 것도 허용되어야 할 것이다.
 따라서 피고 증권예탁결제원이 보호예수의무자인 ‘피고 2 주식회사’ 또는 이 사건 주식의 소유자인 ‘피고 3 주식회사’ 또는 피고 3 주식회사의 피고 증권예탁결제원에 대한 주권반환청구권을 대위행사하는 ‘피고 4 주식회사’ 중 누가 진정한 채권자인지를 확지할 수 없음을 이유로 이들을 피공탁자로 하여 한 이 사건 변제공탁은 적법하다고 할 것이다.
 ㈏ 한편 피고 증권예탁결제원은 ‘피고 2 주식회사 또는 피고 3 주식회사 또는 피고 4 주식회사’를 피공탁자로 지정한 상대적 채무자 불확지 공탁을 하였을 뿐만 아니라, 피고 3 주식회사를 채무자로, 피고 증권예탁결제원을 제3채무자로 하여 별지〈2〉 목록 기재 가압류가 경합되었음을 이유로 민법 제487조를 근거로 이 사건 공탁을 하였고, 이후 그 적용법령에 민사집행법 제248조 제1항을 추가하는 내용으로 공탁정정신청이 수리된 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
 그런데 민사집행법 제248조 제1항의 규정에 따른 집행공탁은 ‘압류된 금전채권’을 대상으로 한 것으로서 금전채권이 아닌 유체동산인도청구권의 일종인 본건 보호예수주권에 대한 반환청구권에 대하여 집행공탁의 효과가 생길 수는 없는 것이므로, 단지 그 적용법령이 추가되어 공탁서가 정정된 사정만으로 위 공탁이 집행공탁의 효력을 갖게 된다고 볼 수는 없다.
 그런데, 민사집행법 제248조가 금전채권에 대한 가압류 등이 있는 경우에 제3채무자가 집행공탁을 할 수 있도록 허용하는 규정을 두고 있기는 하나, 위 규정의 적용을 받지 않는 본건과 같은 주권반환청구권에 대하여 가압류가 이루어진 경우에 있어서도, 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없으며, 본건과 같이 유체동산 인도청구권이 가압류된 경우와 같이 형식적으로는 채권자가 변제를 받을 수 있다고 하더라도 채무자에게 여전히 이중변제의 위험부담이 남는 경우에는 민법 제487조 소정의 "채권자가 변제를 받을 수 없는 때"에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 피고 증권예탁결제원이 이러한 사유를 공탁원인으로 하여 민법 제487조 소정의 변제공탁을 한 이상 이 사건 공탁은 ‘상대적 불확지 공탁’과 ‘수령불능을 원인으로 한 공탁’의 혼합공탁으로서 적법한 공탁이라 할 것이다.
 ㈐ 따라서 이 사건 공탁이 무효임을 전제로 한 원고의 피고 증권예탁원, 피고 2 주식회사에 대한 주위적 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
5. 예비적 청구에 관한 판단
가. 본안전항변 및 확인의 이익 유무에 대한 판단
 (1) 피고 5 주식회사의 본안전항변
 ㈎ 원고가 피고 증권예탁결제원의 공탁이 유효임을 전제로 하여 피고 2 주식회사를 제외한 나머지 예비적 피고들을 상대로 그들 사이에 있어서 앞서 살펴본 위 공탁물출급청구권이 피고 2 주식회사에게 있음을 확인하고 피고 2 주식회사에 대하여는 그 공탁물출급청구권의 양도 및 통지를 구하는 이 사건 예비적 청구부분의 소에 대하여, 피고 5 주식회사는 주위적 피고 증권예탁결제원이 피공탁자로 ‘피고 2 주식회사 또는 피고 3 주식회사 또는 피고 4 주식회사’로 한 상대적 불확지 공탁을 하였으므로, 그 피공탁자로 기재되지 아니한 가압류채권자들에 대하여는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.
 살피건대, 확인의 소에 있어서 권리보호의 요건으로서의 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 그 불안·위험을 제거함에 있어 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 때에만 인정되므로 확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상의 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있는 자이어야 하고, 그와 같은 피고를 상대로 하여야만 비로소 확인의 이익이 있다 할 것이다.
 그런데 변제공탁의 공탁물출급청구권자는 피공탁자 또는 그 승계인이고 피공탁자는 공탁서의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로, 실체법상의 채권자라고 하더라도 피공탁자로 지정되어 있지 않으면 공탁물출급청구권을 행사할 수 없고, 공탁자가 민법 제487조에 의한 이른바 채권자 상대적 불확지 변제공탁을 한 경우에 있어서 공탁서의 공탁원인 사실에 제3자의 가압류 사실이 기재되어 있어도 그 제3자는 위 공탁의 피공탁자가 될 수 없으며, 피공탁자 중 1인은 나머지 다른 피공탁자만을 상대로 하여 공탁금출급청구권확인 승소확정판결을 받아 이를 공탁법 제8조 제1항, 공탁사무처리규칙 제30조 제2호 소정의 '출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면'으로 제출하면 공탁물의 출급이 가능한 것이다.
 따라서 공탁서상 피공탁자로 기재된 자는 직접 공탁공무원에 대하여 공탁금의 출급청구권을 행사하여 이를 수령하면 되는 것이고, 구태여 피공탁자가 아닌 가압류권자 등 분쟁 당사자를 상대로 공탁금의 출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구할 필요는 없으므로 원고의 피고 5 주식회사에 대한 공탁출급청구권 확인청구부분의 소는 결국 확인의 이익이 없어 부적법하다고 하지 않을 수 없다.
 ㈏ 한편 피고 증권예탁결제원이 2007. 1. 17. 이 사건 공탁의 법령조항에 민사집행법 제248조 제1항에 의한 집행공탁을 추가하는 내용으로 공탁서정정신청을 하고 공탁공무원이 이를 수리한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 만약 이로써 위 공탁이 민법 제487조의 변제공탁과 민사집행법 제248조 제1항 및 제291조에 의한 집행공탁의 혼합공탁의 효력을 가지게 되는 것이라면 피공탁자에 대한 공탁금출급청구권 승소확정판결 이외에 가압류채권자들의 공탁금출급청구권 승소확정판결을 ‘출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면’으로 첨부하여야만 공탁금을 출급할 수 있다고 할 것이나{2004. 6. 5.자 공탁법인 3302-129 질의회답(공탁선례 200406-2)도 이와 같은 취지이다), 민사집행법 제248조 제1항의 규정에 따른 집행공탁은 ‘압류된 금전채권’을 대상으로 한 것이어서 금전채권이 아닌 본건 보호예수주권에 대한 반환청구권에 대하여도 집행공탁의 효과가 생길 수 없고, 따라서 위와 같은 공탁서의 정정은 단순한 착오 기재의 정정에 그치지 아니하고 공탁에 의하여 실체관계의 변경을 가져오는 것으로서 공탁의 동일성을 해하는 내용의 정정에 해당하므로 당초의 공탁이 위 정정에 따라 민사집행법상의 집행공탁으로서까지의 효력을 가질 수는 없다는 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 가압류채권자인 피고 5 주식회사에 대한 공탁물출급확인청구는 위 공탁서 정정에도 불구하고 여전히 그 확인의 이익이 없다고 보아야 할 것이다.
 ㈐) 원고는 피공탁자로 기재된 피고들 이외에도 공탁물에 대하여 권리주장을 하면서 피고 2 주식회사의 공탁물출급청구권을 방해하고 있는 위 나머지 피고들에 대한 분쟁의 일회적 해결을 위해서도 피공탁자로 기재되지 아니한 가압류권자들인 위 나머지 피고들을 상대로 공탁물출급확인을 구할 이익이 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고는 다른 피공탁자로 기재된 자들을 상대로 자기에게 공탁물출급청구권이 있음을 증명하는 내용의 판결이 있으면 그 공탁물의 출급이 가능하므로, 단지 분쟁의 일회적 해결이 필요하다는 사정만으로 그 확인의 이익이 있다고 보기는 어려운 이상 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 나머지 예비적 피고들을 상대로 한 소의 확인의 이익
 무릇 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 하는 것이므로, 피공탁자가 아닌 나머지 예비적 피고들(가압류채권자들)인 피고 6 주식회사, 피고 7 주식회사, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11에 대한 원고의 예비적 청구부분의 소는 모두 그 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
나. 본안에 대한 판단
 (1) 원고가 적어도 2002년 7월경 이 사건 주식에 대한 질권을 적법하게 취득하고, 2002. 7. 10. 확정일자를 득하여 제3자에 대한 대항력도 갖추었음은 위 제3항에서 인정한 바와 같으므로, 원고의 피고 2 주식회사, 피고 3 주식회사, 피고 4 주식회사를 상대로 한 공탁물출급청구권확인 청구에 관하여 살펴보기로 한다.
 (2) 의무보호예수의 경우 계속보유의무자(보호예수 유가증권의 소유자)와 보호예수의무자 사이에 임치계약이 성립하고, 보호예수의무자와 피고 증권예탁결제원 사이에 임치계약의 일종인 보호예수약정이 성립하여, 보호예수기간이 만료된 경우 유가증권의 소유자는 보호예수의무자의 피고 증권예탁결제원에 대한 보호예수약정에 기한 주권반환청구권을 대위행사할 수 있을 뿐만 아니라, 피고 증권예탁결제원에게 직접 자신의 소유권에 기한 주권반환청구권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다.
 그러나 위에서 인정한 바와 같이 피고 3 주식회사는 원고에게 피고 2 주식회사에 대한 주권반환청구권을 양도하는 방식으로 이 사건 주식에 대한 질권을 설정해 주었으므로 피고 2 주식회사 및 피고 증권예탁결제원에 대하여 더 이상 이 사건 주권의 반환을 청구할 수 없다고 할 것이고, 원고는 2002. 7. 10. 피고 3 주식회사의 피고 2 주식회사에 대한 주권반환청구권 양도에 대한 대항력을 갖추어 제3자에 대하여도 그 질권으로써 대항할 수 있게 되었으므로, 피고 3 주식회사 및 피고 3 주식회사를 대위한 피고 4 주식회사 역시 이 사건 공탁의 공탁물출급청구권을 주장할 수 없다고 할 것이다.
 (3) 따라서, 이 사건 공탁물출급청구권은 피공탁자 중 보호예수의뢰인인 피고 2 주식회사에게 귀속된다고 할 것이고, 피공탁자인 피고 3 주식회사, 피고 4 주식회사가 이를 각 다투고 있는 이상 이 사건 주식의 질권자인 원고는 피고 2 주식회사에 대한 주권반환청구권을 보전하기 위하여 피고 2 주식회사를 대위하여 피고 3 주식회사, 피고 4 주식회사를 상대로 위 공탁물출급청구권자가 피고 2 주식회사임의 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이다.
 나아가 피고 2 주식회사는 이 사건 주식의 질권자인 원고에게 이 사건 주권반환의무를 부담하고 있으므로, 원고가 구하는 바에 따라 그 반환에 갈음하여 이 사건 주권에 관한 공탁물출급청구권을 양도의 의사표시를 하고, 대한민국에게 그 양도의 통지를 할 의무도 있다 할 것이다.
 그러므로 원고의 피고 2 주식회사, 피고 3 주식회사, 피고 4 주식회사에 대한 이 사건 각 예비적 청구는 모두 이유 있다. 
6. 결 론
 그렇다면, 원고의 피고 증권예탁결제원 및 피고 2 주식회사에 대한 주위적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하고, 원고의 피고 5 주식회사, 피고 6 주식회사, 피고 7 주식회사, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11에 대한 예비적 청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하며, 원고의 피고 2 주식회사, 피고 3 주식회사, 피고 4 주식회사에 대한 예비적 청구는 모두 이유 있으므로 이를 각 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하나, 이에 대하여 항소를 하지 아니한 예비적 피고 6 주식회사, 피고 7 주식회사, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11에게 유리하고 항소인인 원고에게 불리하도록 제1심 판결을 변경할 수는 없으므로 위 피고들에 대하여는 결국 이유 없는 원고의 항소만 각 기각하고, 피고 5 주식회사의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 위 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다(예비적 공동소송의 경우 제1심에서 패소하고 항소하지 아니한 당사자에 대하여 합일확정을 위하여 필요한 한도 내에서는 불이익변경금지의 원칙이 배제되어야 할 것이나, 제1심에서 원고의 청구가 인용되었음에도 항소하지 아니한 예비적 피고들과 항소를 제기한 예비적 피고 사이에서는 합일확정의 필요가 있는 경우에 해당된다고 볼 수 없으므로, 이에 대하여는 불이익변경금지 원칙이 적용되어야 할 것이다).
[별지 각 목록 생략]

판사 이영구(재판장) 박형준 전지원