공직선거법위반·정치자금법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2018.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 고현옥 외 5인
【원심판결】 서울고법 2017. 10. 27. 선고 2017노142 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인 1의 후보자 추천 관련 금품수수 부분에 관한 상고이유에 대하여
 가. 공소사실 특정 관련 주장에 대하여
 1) 이 사건 공소사실 중 후보자 추천 관련 금품수수의 점의 요지는, 피고인 1이 공소외 1로부터 2015. 12. 9.경부터 2016. 3. 2.경까지 사이에 피고인 1이 창당할 ○○당이나 나중에 ○○당이 다른 정당과 통합하는 경우 그 정당의 제20대 국회의원 선거에서의 비례대표 후보자 추천과 관련하여 창당경비 등 명목으로 합계 152,136,300원을, 2016. 3. 4.과 2016. 3. 12. 피고인 1이 공동대표로 있던 △△당이나 나중에 △△당이 다른 정당과 통합하거나 피고인 1이 정치적 행보를 달리하여 다른 정당에 입당하는 경우 그 정당의 위 선거에서의 비례대표 후보자 추천과 관련하여 선거자금 명목으로 합계 2억 원을 수수함으로써, 정당이 공소외 1을 제20대 국회의원선거 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품을 제공받음과 동시에, 공소외 1을 위 선거 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부받고, 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다는 것이다.
 2) 살피건대, 정치자금법 제32조 제1호에는 “공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.”라고 정하고 있는바, 위 문언 자체로 정치자금을 기부받을 당시 반드시 특정 정당이 존재할 것과 그 정당의 구체적인 후보자 추천절차가 존재할 것을 전제로 하고 있지는 않다.
 또한 공직선거법 제47조의2 제1항에는 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품, 재산상의 이익 등을 제공하거나 그 제공을 받을 수 없다고 규정되어 있고, 같은 법 제230조 제6항에는 제47조의2 제1항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정되어 있다. 위 각 조항은 공직선거에서 정당의 후보자 추천과 관련한 금전의 수수행위는 엄격히 규제할 필요성이 있으므로 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련되었다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 등 참조). 그런데 정당을 설립하기 위한 창당준비위원회가 장차 정당의 성립 이후 치러질 공직선거에서 특정인을 후보로 추천하는 일과 관련하여 그 창당을 위한 활동과정에서 특정인으로부터 금품 등을 제공받는 행위가 민주주의의 근간인 공직선거·정당공천의 공정성과 투명성에 미칠 해악은 정당 성립 이후에 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공받는 것과 본질적인 차이가 없다. 또한 공직선거법상 공직선거에서의 후보자 추천은 정당 소속 후보자인 경우에는 정당이, 정당의 당원이 아닌 경우에는 선거권자가 할 수 있는데(제47조, 제48조), 제47조의2 제1항은 선거권자가 아닌 ‘정당이’ 추천하는 후보자와 관련될 것을 요건으로 규정하고 있을 뿐 ‘재산상의 이익 등을 수수할 당시 이미 성립되어 있거나 구체적인 후보자 추천절차가 존재하는 정당’이라고 한정하여 규정하고 있지 않다. 따라서 ‘창당준비위원회의 활동 결과 장차 성립될 정당 또는 아직 구체적인 후보자 추천절차가 존재하지 아니하는 정당이 특정인을 후보로 추천하는 일’도 제47조의2 제1항에서 말하는 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일’에 포함된다고 해석하는 것이 타당하다.
 3) 한편 이 부분 공소사실에는 피고인 1이 어느 정당의 후보자 추천과 관련하여 돈을 제공받았는지에 관하여 앞서 본 바와 같이 개괄적으로나마 특정되어 있고, 그 범행 일시, 장소, 제공한 돈의 액수 등이 모두 정확히 적시되어 있는 이상 이 부분 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도에 이르렀으므로, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수 없다.
 4) 앞서 본 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 이와 결론을 같이 한 원심의 이 부분에 관한 판단에 상고이유 주장과 같이 공소사실 특정과 죄형법정주의, 공직선거법과 정치자금법에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 나. 후보자 추천 관련성 주장에 대하여
 1) 정당의 후보자 추천 관련 금품수수금지를 규정한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란, 금품의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않더라도 그러한 금품의 제공이 후보자 추천에 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하는 것을 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결 등 참조).
 2) 원심은, 증거에 의하여 제20대 국회의원 선거를 불과 4~5개월 앞둔 시점에 피고인 1이 주도하여 만든 ○○당 창당준비위원회는 창당경비의 확보가 시급한 상황이었는데도 이를 마련할 마땅한 방안이 없는 상태에서, 피고인 1이 공소외 1을 소개받고 공소외 1에게 자금조달능력이 중요한 임무인 사무총장직을 제의하면서 비례대표 국회의원 출마 쪽을 생각해보라는 취지의 말을 한 사실, 공소외 1은 위와 같은 피고인 1의 비례대표 언급에 따라 창당될 ○○당의 비례대표 후보자 추천을 기대하며 사무총장직에 취임하여 152,136,300원의 창당경비를 지출한 사실, 공소외 1은 비례대표 국회의원 후보로 나가겠다고 여러 차례 말하였고 피고인 1이 참석한 자문단 회의에서 공소외 2에 의해 공소외 1이 ○○당이 창당되면 제20대 국회의원선거에 후보자로 출마하겠다는 의향이 소개되기도 하였으며 창당경비 지출 과정에서 피고인 1의 비서실장 공소외 3과 자신의 비례대표 추천에 관한 대화를 나누기도 한 사실, 공소외 1은 피고인 1과 정치적 행보를 같이 하면서 피고인 1이 예비후보로 등록한 후 추가로 합계 2억 원의 정치자금을 지원한 사실, 공소외 1은 피고인 1을 따라 □□□당에 입당한 후 □□□당 비례대표 후보신청을 하면서 피고인 1의 비서실장 공소외 3에게 ‘비례대표’를 언급하는 문자메시지를 보내며 자신의 후보신청 접수증을 첨부하였고, 비례대표 후보자 추천 신청에서 탈락한 직후 피고인 1에게 위 돈의 반환을 요구한 사실 등을 인정한 다음, 공소외 1이 피고인 1에 제공한 돈의 액수, 사용처, 피고인 1의 정치적 입지와 위상, 당시의 정치적 상황 등에 비추어 볼 때 위 금원은 제20대 국회의원선거 비례대표 후보자 추천 과정에 충분히 영향을 미칠 수 있는 성격의 돈으로서 공직선거법 제47조의2 제1항의 ‘후보자를 추천하는 일과 관련’한 돈이라고 보는 것이 타당하고, 피고인 1로서도 위 돈이 후보자를 추천하는 일과 관련된 돈이라는 사정을 알면서 공소외 1로부터 위 돈을 제공·기부받는다는 고의가 있었던 것으로 인정할 수 있다고 판단하였다.
 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 증명책임, 공직선거법과 정치자금법에서의 후보자 추천 관련성에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 다. 수수 주체와 수수 여부 관련 주장에 대하여
 1) 공직선거법 제47조의2 제1항에 의하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 경우에는 자연인인 기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 같은 법 제230조 제6항에서 같은 법 제47조의2 제1항의 규정에 위반한 자란 정당인 경우 업무를 수행하는 정당의 기관인 자연인을 의미한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도11040 판결 등 참조). 이는 이미 성립한 정당이 아닌 창당준비위원회의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
 2) 원심은, ① 창당경비 등 명목 금품 수수와 관련하여서는, 증거에 의하여 인정되는 피고인 1이 ○○당을 창당하기로 한 동기와 배경, ○○당 창당준비위원회 내에서 피고인 1이 가지는 지위와 역할, 공소외 1이 위 돈을 지출할 당시 창당준비위원회의 상황, 공소외 1이 피고인 1의 요청에 따라 ○○당 창당준비위원회의 사무총장 지위를 맡아 피고인 1의 지시를 받고 구체적인 창당 경비를 지출하게 된 경위 등에 비추어 보면, 공소외 1이 지출한 ○○당 창당경비 등은 ○○당 창당준비위원회가 아닌 피고인 1이 제공·기부받은 돈이라고 판단하였고, ② 선거자금 명목 금품 수수와 관련하여서는, 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 1 등의 진술에 신빙성이 있다고 판단하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 금품 수수 사실을 인정하였다.
 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 증명책임, 공직선거법과 정치자금법에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈한 잘못이나, 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인 1의 선거 당일 선거운동 부분에 관한 상고이유에 대하여
 가. 형법 제1조 제2항 적용 여부 관련 주장에 대하여
 이 부분에서 문제 된 행위는 2016. 4. 13. 선거일 당일에 선거권자들에게 문자메시지를 전송하는 방법으로 한 선거운동이고, 이는 당시 시행되던 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제254조 제1항 위반죄의 구성요건에 해당하였다. 그런데 공직선거법이 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되면서 문자메시지를 전송하는 방법으로 하는 선거운동은 선거일 당일에도 허용되게 되었으나, 위 개정법 부칙 제5조에는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다.”라고 규정되어 있다. 따라서 위와 같은 개정은 형법 제1조 제2항에서 정한 “범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우”에 해당한다고 볼 수 없다.
 따라서 이와 결론을 같이 한 원심의 이 부분에 관한 판단에 상고이유 주장과 같이 형법 제1조 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 나. 선거운동 해당 여부 관련 주장에 대하여
 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 1이 제20대 국회의원선거일 당일 01:31경부터 12:48경까지 선거구민들에게 “수고 많으셨습니다. 좋은 결과로 함께 기뻐할 수 있길 기대합니다. 피고인 1 올림”이라는 내용의 문자메시지를 합계 496회 발송하고, 피고인 1의 배우자로 하여금 위와 같은 내용의 문자메시지를 합계 78회 발송하게 한 행위는 피고인 1의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 선거운동에 해당한다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 공직선거법상 선거운동, 증명책임에 관한 법리를 오해한 잘못이나, 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 3. 피고인 1의 선거비용 지출 관련 부분에 관한 상고이유에 대하여
 원심은, 증거에 의하여 피고인 1은 2016. 2. 22. 제20대 국회의원선거 출마선언을 한 후 2016. 3. 4. ◇◇◇도☆☆군·▽▽군·◎◎군 지역구의 예비후보로 등록하고 이어 위 지역구의 □□□당 후보자로 출마하였는데, 공소외 4와 공소외 5가 운영하는 ◁◁기획은 2016. 2. 중순경부터 2016. 4. 13. 사이에 피고인 1의 선거사무소에 예비후보홍보물 책자, 국회의원선거공보, 국회의원선거벽보, 피켓, 현수막, 어깨띠, 명함(피고인 1과 자원봉사자 용) 등 선거운동을 위한 물품을 공급한 사실, 공소외 4가 피고인 1에게 직접 위 물품에 대한 미지급대금의 지급을 여러 차례 독촉하다가 2,000만 원을 현금으로 지급받은 사실 등을 인정한 다음, 피고인 1이 공소외 4의 내용증명을 받고 피고인 2에게 그 해결을 지시하게 된 경위, 공소외 4가 검찰에 진정서를 낸 날 피고인 1이 직접 공소외 4를 만나 물품대금 문제를 논의하고 그 직후 피고인 2가 공소외 4와 2,000만 원 지급에 대한 합의를 한 다음 흔적이 남지 않도록 급히 현금을 마련하여 공소외 4 측에게 전달한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 부분 공소사실에 기재된 2,000만 원은 선거비용에 해당한다고 판단하고, 피고인 1도 이를 인식한 사실을 인정하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 공직선거법상 선거비용과 공모에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 4. 피고인 1의 양형에 관한 상고이유에 대하여
 원심의 양형심리와 양형판단의 방법이 위법하다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 5. 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 대하여
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하거나 필요한 심리를 다하지 아니하였거나, 공직선거법상 선거비용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.
 한편 원심의 양형심리와 양형판단의 방법이 위법하다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 6. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

[1] 정치자금법 제32조 제1호의 문언 자체가 정치자금을 기부받을 당시 반드시 특정 정당이 존재할 것과 그 정당의 구체적인 후보자 추천절차가 존재할 것을 전제로 하는지 여부(소극)
[2] 정당의 후보자 추천 관련 금품 등 수수행위를 처벌하는 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항의 입법 취지 / ‘창당준비위원회의 활동 결과 장차 성립될 정당 또는 아직 구체적인 후보자 추천절차가 존재하지 아니하는 정당이 특정인을 후보로 추천하는 일’도 공직선거법 제47조의2 제1항에서 말하는 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일’에 포함되는지 여부(적극)
[3] 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 경우, 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항 위반죄의 주체(=정당인 경우, 업무를 수행하는 정당의 기관인 자연인) 및 이미 성립한 정당이 아닌 창당준비위원회의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 정치자금법 제32조 제1호에는 “공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.”라고 정하고 있는데, 위 문언 자체로 정치자금을 기부받을 당시 반드시 특정 정당이 존재할 것과 그 정당의 구체적인 후보자 추천절차가 존재할 것을 전제로 하고 있지는 않다.
[2] 공직선거법 제47조의2 제1항에는 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품, 재산상의 이익 등을 제공하거나 그 제공을 받을 수 없다고 규정되어 있고, 같은 법 제230조 제6항에는 제47조의2 제1항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정되어 있다. 위 각 조항은 공직선거에서 정당의 후보자 추천과 관련한 금전의 수수행위는 엄격히 규제할 필요성이 있으므로 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련되었다. 그런데 정당을 설립하기 위한 창당준비위원회가 장차 정당의 성립 이후 치러질 공직선거에서 특정인을 후보로 추천하는 일과 관련하여 그 창당을 위한 활동과정에서 특정인으로부터 금품 등을 제공받는 행위가 민주주의의 근간인 공직선거·정당공천의 공정성과 투명성에 미칠 해악은 정당 성립 이후에 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공받는 것과 본질적인 차이가 없다. 또한 공직선거법상 공직선거에서의 후보자 추천은 정당 소속 후보자인 경우에는 정당이, 정당의 당원이 아닌 경우에는 선거권자가 할 수 있는데(제47조, 제48조), 제47조의2 제1항은 선거권자가 아닌 ‘정당이’ 추천하는 후보자와 관련될 것을 요건으로 규정하고 있을 뿐 ‘재산상의 이익 등을 수수할 당시 이미 성립되어 있거나 구체적인 후보자 추천절차가 존재하는 정당’이라고 한정하여 규정하고 있지 않다. 따라서 ‘창당준비위원회의 활동 결과 장차 성립될 정당 또는 아직 구체적인 후보자 추천절차가 존재하지 아니하는 정당이 특정인을 후보로 추천하는 일’도 제47조의2 제1항에서 말하는 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일’에 포함된다고 해석하는 것이 타당하다.
[3] 공직선거법 제47조의2 제1항에 의하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공받은 경우에는 자연인인 기관이 그 업무를 수행하는 것이므로, 같은 법 제230조 제6항에서 같은 법 제47조의2 제1항의 규정에 위반한 자란 정당인 경우 업무를 수행하는 정당의 기관인 자연인을 의미한다. 이는 이미 성립한 정당이 아닌 창당준비위원회의 경우에도 마찬가지이다.