소유권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1987.03.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 망 소외 1의 소송수계인 11인 외 9인 
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(86가합481 판결)
【주 문】
 1. 1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 2. 별지 지분비율표 (가)란 기재 각 원고들이 별지목록기재 부동산들의 위 표 (나)란 기재 각 지분비율에 의한 공유지분권자임을 확인한다.
 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 피고의 본안전항변에 대한 판단
 원고들이 별지목록기재 부동산들(이하 이건 부동산이라 한다)의 각 공유지분권자임의 확인을 구함에 대하여, 피고 소송수행자는 이미 소외 2 명의의 소유권보존등기를 거쳐 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 이건 부동산에 관하여 원고들이 국가를 상대로 그 지분권의 확인을 구하는 것은 부적법하다는 취지의 본안전항변을 하므로 살피건대, 등기된 부동산이라 하더라도 그 등기명의인이 정당한 권리자로 확정되는 것은 아니므로 소유권보존등기자체가 원인무효일 경우 그 등기명의인들을 상대로 원인무효를 이유로 한 등기말소청구의 소를 제기할 수 있는 것과 별도로 소유자라고 주장하는 사람이 소유권보존등기에 필요한 근거서류들을 갖지 못한 경우 국가를 상대로 한 소유권확인판결을 받아 그 보존등기를 경료할 수 있는 것이므로( 대법원 1979.4.10. 선고 78다2399 판결 참조), 피고의 위 본안전항변은 이유없다. 
 2. 본안에 대한 판단
 가. 성립에 각 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(제적등본), 갑 제5호증의 1,2(구토지대장표지 및 내용, 2는 갑 제8호증의 12와 같다), 갑 제6호증의 1,2(구 임야대장표지 및 내용), 갑 제8호증의 13,14(각 토지대장등본), 을 제1호증(지적도), 을 제2호증(임야도), 을 제4호증의 1,2(각 등기부등본), 제1심증인 소외 10의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1,2(토지대장공시지변별 조서표지 및 내용)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론 전취지를 종합하면, 소관청인 용인세무서가 1953.3.20.경 6·25사변으로 소실된 경기 광주군 언주면 (상세지번 생략) 전 146평의 토지대장을 복구함에 있어 소외 4가 일정시 토지사정에 의하여 그 소유권을 취득한 것으로 정하여 그 소유자란에 「소외 4」로 기재하였으며(다만, 그 근거서류는 분명치 않다), 소외 4는 같은리에 계속 거주하면서 위 토지를 점유하여 온 사실, 위 토지는 1963.1.1. 행정구역변경으로 그 지번이 서울 강남구 (상세지번 생략)로 변경되었다가 다시 1978.3.30. 별지목록기재와 같이 분할된 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다. 
 그렇다면 6·25당시 토지대장이 소실된 후 소관청이 토지조사부에 의하여 위 토지대장을 직권으로 복구한 것으로 보이고, 부동산의 소재지, 지적 및 소유자 명의의 동일성이 인정되는 이상, 위 토지대장에 소유자로 등재된 소외 4가 그 토지의 소유자로 사정받아 이를 원시적으로 취득하였다고 추정함이 상당하다고 할 것인바( 대법원 1984.1.24. 선고 83다카1152 판결 참조), 이에 대하여 피고 소송수행자는 용인세무서가 위 토지 대장을 복구한 근거서류을 확인할 수 없으며, 또한 위 토지대장에 의하여 이건 부동산은 1953.3.20. 개간준공에 의하여 등록된 것으로 되어 있으나, 구임야대장에도 이건 부동산이 그대로 존치되어 있을 뿐만 아니라 지적도와 임야도상으로도 중복되어 있는 점등에 비추어 위 토지대장의 내용은 실제와 부합하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이라고 항쟁하나, 위 주장사실만으로 위 토지대장의 내용이 진실에 반한다고 단정할 수 없고, 달리 위 토지대장의 기재내용이 실제와 부합하지 아니함을 인정할 만한 자료가 없으므로 위 항쟁은 이유없다. (피고 소송수행자가 내세우는 대법원 1982.6.23. 선고 81다92 판결은 대법원 1986.6.10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결로 폐기되었다) 
 나. 그러므로 나아가 이건 부동산의 상속관계에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 각 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 1, 갑 제10호증(각 제적등본), 갑 제3호증의 2,3, 갑 제9호증, 갑 제11호증의 1 내지 6(각 호적등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 호주인 소외 4는 후사없이 사망한 장남 소외 5의 유처인 소외 6과 아들인 소외 7, 원고 피수계인 소외 1, 딸인 소외 8, 한토기를 남겨두고 1928.7.1. 사망하여 구 관습법에 따라 소외 6이 단독으로 그 호주상속 및 재산상속을 한 사실, 그후 다른 가족들이 모두 출가 또는 분가하고 소외 6이 1957.6.10. 상속인이 없이 사망하여 절가됨으로써 구 관습법에 따라 최근친인 원고 피수계인 소외 1 및 소외 7에게 그재산이 각 1/2씩 권리귀속하게 된 사실 [구 관습법상 여호주가 사망하여 절가된 경우 그 유산은 여호주의 망부측의 본속에 속하는 최근친에게 권리귀속하되, 출가한 여자는 원칙적으로 그 실가에서의 재산승계인이 될 자격을 상실한다], 호주인 소외 7이 1983.9.5. 사망하여 그 재산을 처인 원고 1, 아들인 원고 2, 원고 3, 원고 4, 출가한 딸인 원고 5, 원고 6, 및 1982.4.29.에 이미 사망한 장남 소외 9의 처인 원고 7, 아들인 원고 8, 동일가적내에 있는 딸인 원고 9가 현행민법에 따라 별지 지분비율표 기재의 비율로 공동상속한 사실(원고 7, 원고 8, 원고 9는 대습상속인이다), 호주인 원고 피수계인 소외 1도 1986.7.4. 사망하여 그 재산을 처인 원고 10, 장남인 원고 11, 아들인 원고 12, 원고 13 출가한 딸인 원고 14, 원고 15, 원고 16, 출가한 딸로서 1976.4.15.에 이미 사망한 소외 11의 부인 원고 17, 아들인 원고 18, 동일 가적내에 있는 딸인 원고 19, 원고 20 등이 별지 지분비율표 기재의 비율로 공동상속한 사실(원고 17, 원고 19, 원고 20, 원고 18은 대습상속인이다)을 각 인정할 수 있고, 반증이 없다(이건 부동산에 관한 소외 2 명의의 소유권보존등기는 소외 6의 상속인을 그 친정 자매인 소외 2로 오인하여 이루어진 것으로 보여진다). 
 3. 그렇다면 원고들이 이건 부동산의 별지 지분비율표기재 각 지분비율에 의한 공유지분권자라고 할 것이고, 피고가 이를 다툴뿐만 아니라 위에서 본 소유권보존등기의 필요상 피고를 상대로 그 지분권의 확인을 구할 이익도 있다 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 이유있어 이를 각 인용할 것인 바, 제1심판결은 당원과 일부 결론을 달리하여 부당하고, 그에 대한 원고들의 항소는 이유있으므로 제1심판결을 주문 제2항과 같이 변경하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 이재화(재판장) 장준철 김성수

구 관습법상 여호주가 사망하여 절가가 된 경우, 그 유산은 여호주의 망부측의 본속에 속하는 최근친에게 권리가 귀속하되 출가녀는 원칙적으로 그 실가에서의 재산승계인이 될 자격을 상실한다.