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제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길 외 2인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2010. 10. 14. 선고 2010나44707 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제12조에 의하여 준용되는 구 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되기 전의 것) 제52조에서 정한 추징보전명령을 발하여 처분을 금지할 수 있는 ‘피고인의 재산’이란, 누구의 명의로 하든지 실질적으로 피고인에게 귀속하는 재산을 의미하는바, 어느 재산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다고 보기 위하여는 그 재산 명의인과 피고인의 관계, 그 재산을 보유하게 된 경위 및 자금의 출처 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 6. 25. 자 2009모471 결정 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 원고의 주민등록지는 이 사건 제1계좌[우리은행 ○○지점, (계좌번호 1 생략)]의 개설일인 2001. 5. 19.에는 소외 1과 같은 서울 동작구 대방동으로 되어 있었고, 이 사건 제2계좌[우리은행 △△△지점, (계좌번호 2 생략)]의 개설일인 2003. 7. 4.에는 소외 1과 같은 서울 영등포구 여의도동으로 되어 있었지만, 이 사건 계좌[우리은행 □□□□지점, (계좌번호 3 생략)]의 개설일인 2005. 5. 25.에는 청주시 상당구 금천동으로 되어 있었는데, 소외 1의 주민등록지는 계속하여 서울 영등포구 여의도동이었던 사실, ② 이 사건 제2계좌나 이 사건 계좌의 각 거래내역상 원고가 서울에서 청주로 주민등록지를 옮긴 2004. 2. 10. 이후로 우리은행 ○○지점에서 거래된 내역은 전혀 없고, 소외 1의 주거지 부근인 우리은행 △△△지점과 우리은행 □□□□지점에서 거래된 내역이 많이 나타나 있는 사실, ③ 소외 1이 이 사건 추징보전명령의 기초가 되는 형사사건에서 자신의 재산관계에 관하여 수사기관과 법원에서, ㉠ ‘자신이 원고 명의로 우리은행 채권형 예금계좌에 9~10억 원 정도를 예치하였다’, ㉡ ‘자신이 컴앤텔이라는 회사에 2001. 2.경 2억 원 정도를 투자하였다가 2004. 9.경까지 9~10억 원의 수익을 올렸는데, 투자를 할 때 원고의 명의로 투자를 하였기 때문에 수익금도 원고 명의의 계좌로 입금받았다’, ㉢ ‘자신이 2005. 1. 26. 원고 명의의 계좌에서 5억 원을 인출하여 그 중 1억 원은 다시 위 계좌로 입금하였고, 나머지 4억 원은 2005. 2. 초순경 소외 2에게 빌려 주었으며, 소외 2로부터 2005. 3. 말경부터 같은 해 8월경까지 사이에 매달 1천만 원 내지 1억 5천만 원씩 합계 3억 8,000만 원 정도를 돌려받았는데, 그 중 3억 원이 조금 넘는 돈을 처를 시켜 원고 명의의 우리은행 계좌로 입금하도록 하였다’, ㉣ ‘자신이 2005. 9. 13. 원고 명의의 계좌에서 5,000만 원을 인출하여 소외 3에게 빌려 주었다’, ㉤ ‘자신이 원고 명의의 계좌를 공직자재산신고시에 신고하지 않은 채 예전부터 개인계좌로 활용하였다’라는 취지의 각 진술을 한 사실, ④ 소외 1이 수사기관 및 법원에서 사실과 달리 허위로 위와 같이 진술하였다고 볼 만한 별다른 사정이 드러나지 아니한 사실 등에 비추어 볼 때, 이 사건 계좌의 예금 951,840,000원에 대한 반환채권은 소외 1에게 실질적으로 귀속하는 재산이라고 보는 것이 타당하다고 판단하였다.
 3. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 예금채권의 귀속 및 입증책임에 관한 법리오해나 이 사건 예금채권의 실질적 소유자에 관한 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 민일영(주심)

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제12조에 의하여 준용되는 구 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되기 전의 것) 제52조에서 정한 추징보전명령을 발하여 처분을 금지할 수 있는 ‘피고인의 재산’이란, 누구의 명의로 하든지 실질적으로 피고인에게 귀속하는 재산을 의미하는데, 어느 재산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다고 보기 위하여는 그 재산 명의인과 피고인의 관계, 그 재산을 보유하게 된 경위 및 자금의 출처 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
사해 행위 취소 (민사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한수물산 외 2인 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기 외 4인)
【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 김병주)
【원심판결】 대구고법 2010. 6. 16. 선고 2009나8353 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반 채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부는, 그 목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 채무자와 수익자간 통모의 유무와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위를 궁극적으로 일반 채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 최종 판단하여야 한다.
 또 채무초과의 상태에 있는 채무자가 적극재산을 채권자 중 일부에게 대물변제조로 양도하는 행위는 채무자가 특정 채권자에게 채무본지에 따른 변제를 하는 경우와는 달리 원칙적으로 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 될 수 있고, 다만 이러한 경우에도 위에서 본 바와 같은 사해성의 일반적인 판단기준에 비추어 그 행위가 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 없는 경우에는 사해행위의 성립이 부정될 수 있다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 법리는 적극재산을 대물변제로 양도하는 것이 아니라 채무의 변제를 위하여 또는 그 담보로 양도하는 경우에는 더욱 그러하다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 화공약품의 제조 및 도·소매업을 운영하던 주식회사 정보산업(이하 ‘정보산업’이라고 한다)은 이 사건 채권양도 당시 소극재산으로 채무원금만 산정하더라도 원고들에 대한 물품대금채무 합계 약 3억 여 원 및 주거래은행인 피고에 대한 이 사건 대출금채무 약 2억 원을 포함하여 합계 약 6억 원의 채무를 부담하고 있었던 반면에, 적극재산으로 주식회사 서브원(이하 ‘서브원’이라고 한다)에 대한 130,899,714원 상당의 물품대금채권 외에 별다른 재산이 없었던 사실, 정보산업은 2008. 5. 30. 예금부족으로 자신이 발행한 약속어음을 결제하지 못하여 1차 부도처리 되었고, 결국 2008. 6. 2. 물품대금채무를 변제하기 위해 원고들에게 발행·교부한 약속어음을 예금부족으로 결제하지 못하여 2차 부도처리된 사실, 피고는 2008. 5. 23. 정보산업에 대출기한을 연기해 주기도 하였으나 피고의 담당 직원이 1차 부도일인 2008. 5. 30. 정보산업의 대표이사와 연대보증인에게 연락을 취하여 채권양도에 관하여 협의하였고, 피고의 대구3공단기업금융지점 지점장이 이 사건 2차 부도일인 2008. 6. 2. 직접 정보산업의 대표이사를 만나 정보산업이 피고에게 이 사건 대출금채무의 변제를 위하여 정보산업의 서브원에 대한 위 물품대금채권 중 1억 2,500만 원을 양도하는 내용의 이 사건 채권양도계약을 체결한 사실, 그 후 피고는 2008. 7. 8. 이 사건 채권양도계약에 터 잡아 서브원으로부터 1억 2,500만 원 전액을 지급받은 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실 관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 이 사건 물품대금채권이 정보산업의 실질적 재산가치가 있는 유일한 재산이었던 점, 피고는 정보산업의 주거래은행으로서 정보산업의 재산 상태나 변제 자력의 유무 및 그 변동을 누구보다 잘 알 수 있던 지위에 있었고, 실제로도 정보산업의 1차 부도 당일에 채권양도를 논의한 후 2차 부도 당일에 채무의 변제를 위하여 이 사건 채권양도를 받은 점, 그로부터 한달 남짓 만에 양도받은 채권 전액을 회수한 점, 금융기관이 채무자로부터 대출채권을 그 본지에 따라 변제받지 않고 부도 당일에 다른 사인간의 채권을 양도받는 형태로 대출금을 회수하는 것은 매우 이례적인 점 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 채권양도행위는 원칙적으로 원고들 등 다른 채권자에 대한 관계에서 사해행위가 될 수 있다고 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 채무자가 피고와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 채권양도를 한 것이 아니라는 이유만으로 이 사건 채권양도계약이 사해행위라는 원고의 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 사해행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 채무초과 상태의 채무자가 적극재산을 일부 채권자에게 채무변제를 위하여 또는 그 담보로 양도하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 채무초과 상태의 채무자 甲이 유일한 적극재산인 乙에 대한 물품대금채권을 丙 은행에 채무 변제를 위하여 양도한 사안에서, 丙 은행이 甲의 주거래은행으로서 재산 상태나 변제 자력 유무 등에 관하여 잘 알고 있었고 금융기관이 채무자에게서 다른 사인간의 채권을 양도받는 형태로 대출금을 회수하는 것은 매우 이례적인 점 등을 고려하여, 위 채권양도행위가 원칙적으로 다른 채권자에 대한 관계에서 사해행위가 될 수 있다고 한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 메리츠화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 류명건)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 정평 담당변호사 임재철 외 3인)
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 8. 12. 선고 2010나14147 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은 거시 증거를 종합하여, 이 사건 차량의 운전자인 소외 1이 피고의 관리직원인 소외 2의 승낙을 받아 주차요금 1만 원을 지급하고 ○○빌딩 부설주차장인 이 사건 주차장에 이 사건 차량을 주차한 사실을 인정한 다음, 피고와 소외 1 사이에 이 사건 주차장이용계약이 성립하였다고 봄이 상당하고 피고가 들고 있는 사정만으로는 위 계약을 차량보관계약이 아닌 주차공간의 임대차계약으로 보기 어렵다는 이유로, 이와 다른 전제에서 주차장법에 의한 주차장관리자의 손해배상책임 규정이 적용되지 않는다는 피고의 주장을 배척하였다.
 2. 한편 기록에 의하면, 피고는 소외 2가 2008. 8. 12. 21:00경 소외 1로부터 이 사건 주차장에 차량을 주차하였다가 같은 날 24:00경까지는 출차하겠다는 전화를 받고 주차요금으로 시간당 3,000원으로 계산한 금액에 상응하는 1만 원을 받은 것이므로 이 사건 화재가 발생한 2008. 8. 13. 02:59경에는 주차장이용계약이 성립되어 있다고 볼 수 없어 주차장법에서 정한 주차장관리자의 손해배상책임 규정의 적용을 받지 않는다는 취지로 주장하였음을 알 수 있다.
 구 주차장법(2010. 3. 22. 법률 제10159호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘주차장법’이라고 한다) 제19조의3 제2항, 제17조 제3항의 규정에 의하면, 부설주차장의 관리자는 주차장에 주차하는 자동차의 보관에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 태만히 하지 아니하였음을 증명한 경우를 제외하고는 그 자동차의 멸실 또는 훼손으로 인한 손해배상의 책임을 면하지 못하도록 되어 있는바, 이때 부설주차장의 관리자가 주차장이용계약에 의해 주차한 자동차의 보관에 관하여 부담하는 선관주의의무는 특별한 사정이 없는 한 그 주차장이용계약에서 정한 주차장 이용시간에 한한다고 할 것이다. 
 원심은 이 사건 주차장의 관리직원으로는 소외 2가 있으나 저녁 무렵에 퇴근하여 야간에는 그 주차장을 관리하는 직원이 별도로 없는 사실, 이 사건 주차장은 입구에 ‘주차장’이라는 간판만 있고 출입문은 야간에도 늘 열려진 상태이며, 무인차단기와 같은 차량의 통제장치나 CCTV, 주차요금 안내판 등 이 사건 주차장의 관리에 필요한 시설들이 일체 설치되어 있지 않은 사실을 인정하였고, 기록에 의하면 소외 1은 2008. 8. 12. 21:00경 이미 퇴근한 소외 2에게 전화하여 그의 승낙을 받고 주차요금 1만 원을 관리실 문 밑에 넣어 두고 이 사건 차량을 주차하였으며, 소외 2는 소외 1이 24:00경까지는 출차할 것이라고 말하여 그 주차요금으로 1만 원을 받은 것이라는 취지로 진술하고 있는 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 원심으로서는 피고의 관리직원인 소외 2가 소외 1과 이 사건 주차장의 이용시간을 2008. 8. 12. 21:00경부터 같은 날 24:00경까지로 정하여 주차장이용계약을 체결한 것인지 여부, 만일 그러한 사정이 인정된다면 피고가 약정 이용시간이 경과된 후에도 이 사건 차량에 대한 보관·감시의무를 인수하였다고 볼 수 있는지 여부 등에 관하여 나아가 심리하여 본 후, 그에 따라 이 사건 화재로 인한 이 사건 차량의 멸실 또는 훼손에 대한 피고의 손해배상책임 유무를 판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 위와 같은 피고의 주장에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채 주차요금 1만 원의 지급으로 이 사건 화재 발생 시까지도 주차장이용계약의 효력이 유지되는 것으로 보아 피고의 손해배상책임을 인정하고 말았으니, 원심판결에는 피고 주장에 대한 판단누락 또는 이 사건 주차장이용계약의 효력이 미치는 범위에 관한 해석을 그르쳐 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 민일영 이인복(주심)

구 주차장법(2010. 3. 22. 법률 제10159호로 개정되기 전의 것) 제19조의3 제2항, 제17조 제3항의 규정에 의하면, 부설주차장의 관리자는 주차장에 주차하는 자동차의 보관에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 태만히 하지 아니하였음을 증명한 경우를 제외하고는 그 자동차의 멸실 또는 훼손으로 인한 손해배상의 책임을 면하지 못하도록 되어 있는데, 이때 부설주차장의 관리자가 주차장이용계약에 의해 주차한 자동차의 보관에 관하여 부담하는 선관주의의무는 특별한 사정이 없는 한 그 주차장이용계약에서 정한 주차장 이용시간에 한한다.
사기·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박종명
【원심판결】 수원지법 2010. 12. 7. 선고 2010노5208 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.형사소송법 제33조 제1항 제1호 소정의 ‘피고인이 구속된 때’라고 함은 피고인이 당해 형사사건에서 이미 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하는 것이므로, 불구속 피고인에 대하여 판결을 선고한 다음 법정구속을 하더라도 구속되기 이전까지는 위 규정이 적용된다고 볼 수 없다.
 기록에 의하면, 피고인은 원심판결 선고 이전까지 불구속 상태로 재판을 받은 사실을 알 수 있으므로, 원심이 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채 판결을 선고한 다음 피고인을 법정구속하였다고 하더라도 이러한 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소송절차에 관한 법령을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2.형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성
의료법 위반·강제 추행 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울동부지법 2010. 12. 9. 선고 2010노1264 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 피고인의 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보아도 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법은 없다. 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 나아가 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면, 제1심은형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 이 사건 공소사실 중 의료법 위반의 점에 대하여는 유죄, 강제추행의 점에 대하여는 무죄를 선고하였고, 이에 검사만이 제1심판결에 대하여 항소하였는데, 검사는 항소장의 항소이유란에 무죄 부분에 대해서만 기재하고 유죄 부분에 대한 불복이유를 기재하지 아니하였으나 항소의 범위를 ‘전부’로 표시하여 제1심판결 전부에 대하여 항소하였음을 알 수 있다.
 이러한 경우 제1심에서 유죄 선고된 부분을 포함한 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판 대상이 되므로, 원심으로서는 강제추행죄를 유죄로 인정하는 이상 제1심판결 전부를 파기하고형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 의료법 위반죄와 강제추행죄에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 제1심판결 중 무죄 부분만 파기하고 그에 관하여 별도의 형을 선고하였으니, 원심판결에는 항소심의 심판 대상이나형법 제37조 전단의 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 유죄, 나머지 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 항소하면서 무죄 부분에 대하여는 항소이유를 기재하고 유죄 부분에 대하여는 이를 기재하지 않았으나 항소 범위는 ‘전부’로 표시한 사안에서, 이 경우 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되므로, 원심으로서는 제1심판결 무죄 부분을 유죄로 인정하는 이상 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 관계에 있는 공소사실 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다고 한 사례
공유물 분할 (민사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 수원지법 2010. 10. 14. 선고 2010나6694 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 일방적으로 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률 관계를 실현할 권리가 있다.
나아가 그 분할의 방법에 있어, 당사자 사이에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나, 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있으므로, 그러한 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고, 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 한다.
한편 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법도 허용되지만, 그렇다고 하더라도 공유물분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니하거나, 공유물의 지분비율만을 조정하는 등의 방법으로 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결 참조).
 2. 원심은, 안성시 죽산면 용설리 산 128-6 임야 2,640㎡, 같은 리 산 128-9 임야 476㎡는 원고의 단독소유로, 같은 리 산 128-8 임야 817㎡는 피고의 단독소유로 분할하고, 같은 리 산 128-7 임야 2,717㎡ 중 325.35/2,717 지분은 피고의 소유로, 나머지 2,391.65/2,717 지분은 원고의 소유로 공유지분만을 조정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심으로서는 원·피고의 공유물인 같은 리 산 128-7 임야 또한 공유물분할을 청구한 원고에 대한 관계에 있어서는 그 공유관계를 해소하는 종국적인 분할을 하였어야 했으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 원심이 위 산 128-7 임야가 위와 같은 지분비율대로 원·피고의 공유로 분할되는 점을 고려하여 나머지 임야를 위와 같이 분할하였음이 분명한 이상 위와 같은 위법은 나머지 임야에도 미친다고 할 수 있다. 이 점을 지적하고 있다고 볼 수 있는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

재판에 의한 공유물 분할의 방법 및 공유물분할청구의 소에서 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 할 수 있는지 여부(소극)
거절 결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 수퍼 8 월드와이드, 인크 (소송대리인 변리사 김윤배 외 4인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2010. 10. 6. 선고 2010허4311 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 후에 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
상표법 제6조 제1항 제7호가 규정한 “제1호 내지제6호 외에 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표”라 함은 같은 조항의제1호 내지제6호에 해당하지 아니하는 상표라도 자기의 상품과 타인의 상품 사이의 출처를 식별할 수 없는 상표는 등록을 받을 수 없다는 의미인데, 어떤 상표가 식별력이 있는 상표인지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 결정하여야 하고, 이러한 법리는상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96후979 판결,대법원 2005. 6. 23. 선고 2004후2871 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, “호텔업(Hotels), 모텔업(Motels), 레스토랑업(Restaurants), 관광숙박업(Tourist homes)” 등을 지정서비스업으로 한 이 사건 출원서비스표(출원번호 제***-****-****6호) “”은 영문자 ‘SUPER’와 아라비아 숫자 ‘8’이 한 칸 띄어 결합한 형태로 구성되어 있는데, 그 중 ‘SUPER’ 부분은 ‘최고급의, 특등품의’ 등의 뜻을 가진 영어 단어로서 지정서비스업과의 관계에서 그 우수성을 나타내는 것으로 직감되므로 지정서비스업의 품질 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 기술적 표장에 해당하여 식별력이 없고, ‘8’ 부분은 아라비아 숫자 한 글자에 불과하여 간단하고 흔히 있는 표장으로서 식별력이 없으며, 또한 이들 각 부분의 결합에 의하여 새로운 관념을 도출하거나 새로운 식별력을 형성하는 것도 아니다.
 그렇다면 이 사건 출원서비스표는 전체적으로 지정서비스업과의 관계에서상표법 제6조 제1항 제7호의 수요자가 누구의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 서비스표에 해당하여 서비스표 등록을 받을 수 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심은 이 사건 출원서비스표가 지정서비스업과의 관계에서 식별력이 없다고 보기 어렵다는 이유로상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 서비스표의 식별력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)

[1]상표법 제6조 제1항 제7호의 의미와 어떤 상표가 식별력이 있는 상표인지의 판단 기준 및 위 법리가 서비스표의 경우에도 동일하게 적용되는지 여부(적극)
[2] ‘호텔업(Hotels), 모텔업(Motels), 레스토랑업(Restaurants), 관광숙박업(Tourist homes)’ 등을 지정서비스업으로 출원서비스표 “”은상표법 제6조 제1항 제7호의 ‘수요자가 누구의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 서비스표’에 해당하여 서비스표 등록을 받을 수 없다고 한 사례
컴퓨터 프로그램 보호법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 정언 담당변호사 권성환
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 24. 선고 2009노549 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면, 검사는 제1심 제8회 공판기일에서 적용법조 중 ‘컴퓨터프로그램 보호법 제46조 제1항 제1호,제29조 제1항’을 ‘컴퓨터프로그램 보호법 제46조 제1항 제2호,제29조 제4항 제2호’로 변경하는 공소장변경신청을 하고, 피고인들이 이에 동의하였으며 제1심법원이 이를 허가한다는 결정을 하였음을 알 수 있으므로, 제1심 및 원심이 위와 같이 변경된 적용법조에 따라 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 없다. 피고인들의 이 부분 상고이유는 이유 없다.
 2. 가.구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 7. 22. 법률 제9625호에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제46조 제1항 제2호,같은 법 제29조 제4항 제2호에 의하면, 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 사용하는 행위를 하는 경우 그 행위자를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 법인의 직원이 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사정을 알면서 이를 취득하여 업무상 사용하였을 뿐 법인의 대표자가 이를 직접 취득하여 업무상 사용한 것이 아니라면 그 대표자가 위 법조에서 정한 행위를 하였다고 볼 수는 없고, 설령 법인의 대표자가 직원이 그러한 복제물을 취득하여 업무상 사용하는 것을 알고 방치하였다고 하더라도 행위자인 그 직원과의 공동정범 내지 방조범이 성립하는지는 별론으로 하고, 직접 위 법조의 행위자로서 처벌되는 것은 아니라고 하겠다.
 나.피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 위 피고인이 2007. 3. 29.피고인 1 주식회사 사무실에서 컴퓨터프로그램들을 권한없이 복제하여 업무상 사용함으로써 각 프로그램저작권을 침해하였다는 것이고, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 공소사실과 같이 각 컴퓨터프로그램의 복제물을 직접 설치하여 ARS프로그램 개발에 업무상 사용한 사람은공소외인을 비롯한피고인 1 주식회사의 직원들이고피고인 2가피고인 1 주식회사의 대표이사로서 위 프로그램의 복제물을 직접 설치하거나 업무상 사용한 것은 아니라는 것이므로, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면,피고인 2가 설령 위공소외인 등의 컴퓨터프로그램 복제 및 업무상 사용행위를 지시 또는 방치하였다고 하더라도 그것만으로는피고인 2에 대하여구법 제46조 제1항 제2호,제29조 제4항 제2호 위반죄의 단독정범으로 처벌할 수는 없고피고인 2가 구체적으로 어떻게 복제·사용 등의 행위를 하였다는 것인지가 특정되어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은, 그와 같은 점에 관한 심리·판단없이피고인 2가피고인 1 주식회사의 대표이사로서공소외인 등의 그 판시와 같은 행위 일부를 인식하고 방치하였다는 이유만으로 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는구법 제46조 제1항 제2호,제29조 제4항 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)

법인 직원이 프로그램저작권을 침해하여 만들어진 프로그램 복제물을 그 사정을 알면서 취득하여 업무상 사용한 경우, 법인 대표자가 이를 직접 취득하여 업무상 사용한 것이 아니라면 그 대표자가구 컴퓨터프로그램 보호법 제46조 제1항 제2호,제29조 제4항 제2호에서 정한 행위를 하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 대표자가 직원의 복제물 사용을 알고 방치한 경우라면 그를 직접 같은 법 위반죄의 단독정범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
조합원지위확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 최광석) 
【피고, 상고인】 인덕마을주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 지철호)
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 20. 선고 2009누33463 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제19조 제1항은 "정비사업의 조합원은 토지등소유자(재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다)로 하되, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다."라고 규정하고 있으므로, 건축법상 단독주택에 해당하는 다가구주택을 수인이 공유하는 경우에는 원칙적으로 그 공유자 전원을 1인의 조합원으로 보아야 할 것이다. 한편 구 도시정비법 제48조 제7항 및 구 도시정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 제3호의 위임에 따른 서울특별시 도시 및 주거환경정비조례(이하 ‘정비조례’라고 한다) 부칙(2003. 12. 30.) 제7조는, 2인 이상이 1주택을 공유한 경우 1주택만 공급하도록 한 도시정비법 제48조 제2항 제6호의 원칙에 대한 예외로서, ‘1997. 1. 15. 이전에 가구별로 지분 또는 구분소유등기를 필한 다가구주택 및 1990. 4. 21. 다가구주택 제도 도입 이전에 단독주택으로 건축허가를 받아 지분 또는 구분등기를 필한 사실상의 다가구주택’의 경우에는 가구별 각각 1인을 분양대상자로 한다고 규정하고 있으나, 이는 1인의 조합원에게 1주택을 분양하는 원칙에 대한 예외로서 일정한 요건을 갖춘 다가구주택의 공유자들에 대하여는 가구별로 각각 1인을 분양대상자로 한다는 취지에 불과할 뿐, 나아가 그 다가구주택의 공유자들에게 각자 단독 조합원의 지위를 부여하는 취지라고 볼 수는 없다고 할 것이다 .
 2. 원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 서울 노원구 (행정동 및 지번 생략) 대 152㎡ 지상에는 1990. 1. 4. 건축허가를 받아 건축된 후 1990. 5. 21. 사용승인을 받은 지하 1층, 지상 2층의 단독주택(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)이 있는 사실, 원고들은 이 사건 주택 중 1/6 지분씩을 소유하고 있고, 위 대지는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4가 각 2,533/15,200 지분을, 원고 5, 원고 6이 각 2,534/15,200 지분을 각각 소유하고 있는 사실, 피고 조합의 정관 제9조 제3항은 "하나의 (구분)소유권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다."라고 규정하고 있는 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들은 이 사건 주택의 공유자들로서 도시정비법 제19조 제1항 및 피고 조합 정관 제9조 제3항에 의하여 그 전원이 1인의 조합원으로 될 뿐 각자 단독으로 조합원의 지위를 갖는 것은 아니라고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 주택이 정비조례 부칙(2003. 12. 30.) 제7조에서 정한 사실상의 다가구주택으로서 그 공유자들인 원고들이 각별로 분양대상자가 된다는 이유만으로 각자 단독 조합원의 지위에 있다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 도시정비법상 주택재건축조합의 조합원 자격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 건축법상 단독주택에 해당하는 다가구 주택을 여러 사람이 공유하는 경우, 주택재건축조합의 조합원이 되는 사람
[2] 구 도시 및 주거환경정비법 제48조 제2항 제6호의 원칙에 대한 예외인 서울특별시 도시 및 주거환경정비조례 부칙(2003. 12. 30.) 제7조의 규정은 다가구주택의 공유자들에게 가구별로 분양하는 경우, 각자 단독 조합원의 지위를 부여하는 취지로 볼 수 있는지 여부(소극)
공직 선거법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 고성규
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 1. 선고 2010노2811 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
공직선거법 제89조 제2항 본문 후단에 의하면, 정당이나 후보자가 설립·운영하는 기관·단체·조직 또는 시설(이하 ‘단체 등’이라고 한다)은 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 그 단체 등의 설립이나 활동내용을 선거구민에게 알리기 위하여 정당 또는 후보자의 명의나 그 명의를 유추할 수 있는 방법으로 벽보·현수막·방송·신문·통신·잡지 또는 인쇄물을 이용하거나 그 밖의 방법으로 선전하는 행위를 하여서는 아니 된다. 여기에서 ‘그 명의를 유추할 수 있는 방법으로’ 선전하는 행위라 함은, 단체 등이 그 설립이나 활동내용을 벽보 등의 매체를 이용하여 선전하면서 정당이나 후보자의 명의를 직접 명시하지 않아도 그 선전에 사용된 특정 문구나 기호, 이미지, 영상 등에 의하여 또는 그러한 정보들을 종합함으로써 일반 선거인들이 그 정당이나 후보자의 명의를 쉽게 유추할 수 있다고 인정되는 경우를 의미하고, 위와 같이 벽보 등을 이용한 단체 등의 선전행위가 정당이나 후보자의 명의를 쉽게 유추할 수 있는 방법에 해당하는지 여부는 그 단체 등의 회원이 아닌 일반 선거구민을 기준으로 판단하여야 한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하더라도 이 사건 각 현수막에는 석산 개발을 반대하거나 지하철 유치 예비타당성 검토방침을 환영한다는 취지의 본문과 함께 이 사건 추진위원회 및 인터넷카페의 명칭과 그 인터넷주소가 표시되어 있을 뿐, 그 외에 피고인의 성명, 외모, 사회적·정치적 상징이나 이미지, 인터넷 아이디 또는 필명 등 피고인의 명의를 연상해 낼 만한 사항들이 특별히 기재되어 있지 않음을 알 수 있고, 이 사건 추진위원회 또는 인터넷카페의 명칭 자체에는 피고인의 명의를 유추할 만한 특징적인 요소가 없으며, 피고인이 이 사건 추진위원회 및 인터넷카페의 대표로 활동한 내용이 지역신문에 몇 번 보도되었고 지하철 유치에 관한 현수막 게시 이전에 피고인의 성명과 사진이 들어있는 이 사건 추진위원회 명의의 전단지 배포가 있었다는 등의 정황만으로는 당시 해당 선거구민들 일반이 이 사건 추진위원회 또는 인터넷카페의 명칭만으로 곧바로 피고인의 명의를 유추할 수 있을 정도로 위 단체들과 피고인의 관계를 파악하고 있었다고 보기 부족하며, 이 사건 인터넷카페의 인터넷주소 역시 그 자체에 의해서는 피고인의 명의를 유추할 만한 특징이 포함되어 있지 않다는 등의 이유로, 피고인의 명의를 유추할 수 있는 방법으로 이 사건 각 현수막이 이용되었다는 점이 인정되지 않는다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이나공직선거법 제89조 제2항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 나아가 이 사건 추진위원회와 인터넷카페의 명칭만으로도 피고인을 연상할 수 있는지 여부에 대하여 위 각 단체의 회원인 사람을 기준으로 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈이나 이유불비의 위법이 있다고 볼 수도 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하면 피고인이 이 사건 전단지 배부 당시 이미 2010. 6. 2.자 지방선거에 입후보할 의사를 가지고 있었고, 이 사건 전단지 배부행위는 단순히 통상적인 시민운동의 일환에 그치는 것이 아니라, 위 지방선거를 앞두고 선거기간 전에 선거구민 등을 상대로 미리 피고인의 인지도를 높여 선거에서 유리한 결과를 얻으려는 능동적·계획적인 행위로서 사전선거운동에 해당함과 아울러 선거에 영향을 미치게 하기 위한 탈법적인 문서배부행위에 해당하며, 피고인이 이 사건 추진위원회 회원 등을 통하여 전단지 배부행위를 지시하고 독려한 사실도 넉넉히 인정된다고 판단하였다.
 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이나공직선거법 제93조 제1항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 이 사건 전단지 배부에 관한 피고인의 행위가형법 제16조에서 규정한 법률의 착오에 해당하여 죄가 되지 않는데도 유죄를 선고한 것은 위법하다는 주장이나, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 것은 순수한 시민운동을 행한 국민의 참정권을 침해하는 헌법 위반에 해당한다는 주장은, 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 이 부분 원심판결에 위 주장과 같은 법령 위반이나 헌법 위반이 있다고 인정되지 않는다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1]공직선거법 제89조 제2항 본문 후단에서 정한 ‘그 명의를 유추할 수 있는 방법으로’ 선전하는 행위의 의미 및 벽보 등을 이용한 단체 등의 선전행위가 정당이나 후보자의 명의를 쉽게 유추할 수 있는 방법에 해당하는지를 판단하는 기준(=일반 선거구민)
[2] 석산 개발을 반대하거나 지하철 유치 예비타당성 검토방침을 환영한다는 취지의 본문과 함께 지방선거에 출마한 후보자가 설립한 추진위원회와 그 후보자가 개설한 인터넷카페의 명칭 및 그 카페 인터넷주소가 표시된 현수막을 게시한 사안에서, 위 현수막이 후보자의 명의를 유추할 수 있는 방법으로 이용되지 않았다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[3] 지방선거에 출마한 후보자가 입후보 전 자신이 설립한 추진위원회 회원 등을 통해 후보자의 성명과 사진이 들어있는 추진위원회 명의의 전단지를 선거구민들에게 배부한 사안에서, 전단지 배부 당시 후보자가 이미 지방선거에 입후보할 의사를 갖고 있었던 점 등에 비추어 전단지 배부행위는 사전선거운동 및 탈법적 문서배부행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
세무조사결정처분취소·종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 서대전세무서장
【원심판결】 대전고법 2009. 11. 26. 선고 2009누124, 131 판결 
【주 문】
 원심판결의 원고 패소부분 중 소각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결, 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).
 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제81조의4 제1항은 "세무공무원은 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 행하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니된다."고 규정하고, 제81조의7 제1항은 "세무공무원은 국세에 관한 조사를 위하여 당해 장부·서류 기타 물건 등을 조사하는 경우에는 조사를 받을 납세자에게 조사개시 10일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사사유 기타 대통령령이 정하는 사항을 통지하여야 한다. 다만 범칙사건에 대한 조사 또는 사전통지의 경우 증거인멸 등으로 조사목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다.
 한편 소득세법 등 개별 세법에서는 세무공무원에게 납세의무자 등에 대하여 직무수행상 필요한 경우 질문을 하고, 해당 장부, 서류 기타 물건을 조사하거나 제출을 명할 수 있는 권한을 인정하고 있고(소득세법 제170조, 법인세법 제122조, 부가가치세법 제35조), 조세범처벌법 제17조에 의하면 세법의 질문조사권 규정에 따른 세무공무원의 질문에 대하여 거짓으로 진술하거나 그 직무집행을 거부 또는 기피한 자는 과태료에 처해지게 된다.
 이와 같이 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두10461 판결 등 참조), 납세의무자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다. 
 2. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 세무조사결정 자체는 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다고 판단하여 이 부분 소를 각하한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 소각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.
[2] 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담하게 되는 점, 세무조사는 기본적으로 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 행하여져야 하고, 더욱이 동일한 세목 및 과세기간에 대한 재조사는 납세자의 영업의 자유 등 권익을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 과세관청에 의한 자의적인 세무조사의 위험마저 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있는 점, 납세의무자로 하여금 개개의 과태료 처분에 대하여 불복하거나 조사 종료 후의 과세처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대하여 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 종합하면, 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다.
채권 양도 절차 이행등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 스폰지이엔티 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 문희영)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 7. 8. 선고 2009가합144697 판결
【변론종결】2011. 2. 24.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 피고는 원고에게 별지 목록 제2항 기재 공탁금출급청구권을 양도하고, 대한민국에게 그 양도사실을 통지하라. 
나. 원고와 피고 사이에 별지 목록 제2항 기재 공탁금출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다.
(제1심 법원은 위 가.항 부분 청구를 인용하고, 위 나.항 부분 청구는 각하하였는데, 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 위 가.항 부분 청구에 한정된다)
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제12쪽 제5행 아래에 다음과 같이 당심에서의 새로운 주장에 대한 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유 중 피고에 대한 청구취지 가.항 기재 청구에 관한 부분의 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[추가 판단사항]
 『 이에 대하여, 피고는상법 제103조는 위탁매매인이 위탁매매로 인하여 취득한 채권을 보유하고 있을 때에만 적용될 수 있을 뿐, 이 사건의 경우와 같이 위탁매매인이 이미 제3자에게 채권을 양도한 경우에는 이를 적용할 수 없으며, 채권양수인이 위탁매매인의 채권자라 하여도 달리 볼 이유가 없으므로, 결국 원고와 피고 사이에서 위 부금채권은 유효하게 위 채권을 양수한 피고에게 귀속된다고 다툰다.
 살피건대,상법 제113조,제103조에 의하면 위탁자인 원고와 위탁매매인인 스튜디오이쩜영 및 위탁매매인의 채권자인 피고 사이의 관계에서는 위 부금채권은 위탁자인 원고의 채권인바, 스튜디오이쩜영이 피고에게 위 부금채권을 양도한 것은 원고에 대한 관계에서는 권한 없이 타인의 채권을 양도한 것으로 효력이 없다 할 것이다(이 점에서 위탁매매인이 자신의 채권자 외의 다른 제3자에게 채권을 양도한 경우와는 다르다). 다만, 위 부금채권은 대외적으로는 스튜디오이쩜영의 채권이므로, 대외적으로는 피고가 유효하게 위 채권을 양수하여 채권자의 지위에 있다 할 것인바, 이는 원고에 대한 관계에서는 피고가 법률상 원인 없이 원고의 채권에 관하여 대외적인 채권자의 지위를 향수하고 있는 것이어서 부당이득에 해당하므로, 피고는 부당이득의 반환으로서 위 부금채권의 변형물인 제2공탁금출급청구권을 원고에게 양도하고 이를 대한민국에게 통지할 의무가 있다 할 것이므로, 결국 이를 다투는 피고의 위 주장은 이유 없다. 』
2. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 여상훈(재판장) 문유석 조우연
국가유공자등록거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 진주보훈지청장
【원심판결】 부산고법 2010. 9. 17. 선고 2010누573 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 (이하 ‘법’이라 한다) 제4조 제1항 제6호는, 군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역 또는 퇴직한 자로서 그 상이정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 법 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 자를 ‘공상군경’이라고 규정하고 있다.
 한편 법 제73조의2 제1항은, 국가보훈처장은 법 제4조 제1항 제6호의 요건에 해당하는 자로서 그 요건에서 정한 상이를 입은 자 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실로 인하여 또는 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 상이를 입은 자에 대하여는 제4조 제1항 및 제6조의 규정에 의하여 등록되는 국가유공자와 그 가족에서 제외하되, 대통령령이 정하는 공상기준에 준하는 사유로 상이를 입은 때에는 그 상이를 입은 자와 그 가족에 대하여 제9조·제11조 내지 제62조의 규정을 준용하여 보상한다고 규정하고 있다. 이에 따라 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 (2009. 8. 13. 대통령령 제21686호로 개정되기 전의 것) 제94조의3에서는, 소속 상관 지휘하의 직장행사·체력단련·사기진작 등의 단체행동 중 사고 또는 재해로 상이를 입은 자([별표 1] 제2호의 2-11) 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실로 인하여 또는 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 상이가 발생한 경우를 법 제73조의2 제1항 소정의 ‘공상기준에 준하는 사유’ 중의 하나로 규정하고 있다.
 위 각 규정의 문언 내용 및 형식, 입법 연혁 등에 비추어 결국 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 보상 규정인 법 제73조의2 제1항은, 법 제4조 제1항 제6호 등에 해당하는 자 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 인한 사망 또는 상이를 입은 자를 국가유공자에서 제외하되 국가유공자에 준하여 물질적으로 보상하고자 마련된 규정이라고 할 것이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두7710 판결 참조).
 2. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 원고가 공군 사병으로 복무하던 중 2007. 3. 30. 18:25경 소속 부대 연병장에서 축구경기를 하다가 날아온 축구공에 좌측 발을 맞고 중심을 잃어 발목이 꺾인 상태로 땅을 디뎌서 이 사건 상이를 입은 사실을 인정한 다음, 이 사건 상이는 공무와 상당인과관계가 있는 공무상 부상 내지 질병이라 할 수 있으나, ① 축구경기에 참가하는 선수는 경기 중 발생할 수 있는 여러 가지 상황, 즉 축구공이 강하게 날아올 경우 등에 대비하여 상대팀 선수의 움직임, 축구공의 방향 및 속도 등을 잘 살펴 스스로 위험을 피하거나 이에 적절하게 대비하여야 할 주의의무가 있는 점, ② 이 사건에서 원고는 축구공이 강하게 날아올 가능성을 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 피하거나 발로 컨트롤하지 못한 채 축구공에 좌측 발을 맞고 나아가 중심을 잃음으로써 이 사건 부상에 이른 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 상이는 불가피한 사유 없이 원고의 위와 같은 과실이 경합하여 발생하였다고 봄이 상당하다고 판단하여, 법 제73조의2 제1항을 적용한 이 사건 처분이 적법하다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 앞서 본 관계 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 법 제73조의2 제1항에서 정하는 지원공상군경의 요건에 관한 법리를 오해하거나 원고의 과실에 관한 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수

[1] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제73조의2 제1항에 따른 지원공상군경 제도의 입법 취지
[2] 공군 사병으로 복무하던 甲이 소속 부대 연병장에서 축구경기를 하다가 다쳐 ‘좌측 족관절 전거비 인대 부분파열 및 좌측 족부 반사성 교감신경 이영양증’의 진단을 받고 국가유공자등록신청을 한 사안에서, 甲을 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제73조의2 제1항에 따른 ‘지원공상군경’에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호, 제6조, 제6조의4, 제9조, 제11조, 제62조, 제73조의2 제1항, 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(2009. 8. 13. 대통령령 제21686호로 개정되기 전의 것) 제94조의3 각 규정의 문언 내용 및 형식, 입법 연혁 등에 비추어 보면, 결국 국가유공자에 준하는 군경 등에 대한 보상 규정인 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제73조의2 제1항은 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호 등에 해당하는 자 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 사망 또는 상이를 입은 자를 국가유공자에서 제외하되 국가유공자에 준하여 물질적으로 보상하고자 마련된 규정이다.
[2] 甲이 공군 사병으로 복무하던 중 소속 부대 연병장에서 축구경기를 하다가 날아온 축구공에 좌측 발을 맞고 중심을 잃어 발목이 꺾인 상태로 땅을 디뎌 ‘좌측 족관절 전거비 인대 부분파열 및 좌측 족부 반사성 교감신경 이영양증’의 진단을 받고 국가유공자등록신청을 한 사안에서, 축구경기에 참가하는 선수는 경기 중 발생할 수 있는 여러 가지 상황 등을 잘 살펴 스스로 위험을 피하거나 이에 적절하게 대비하여야 할 주의의무가 있는 점, 축구공이 강하게 날아올 가능성을 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 피하거나 발로 컨트롤하지 못한 채 축구공에 좌측 발을 맞고 나아가 중심을 잃음으로써 위 상이에 이른 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 상이는 불가피한 사유 없이 본인의 과실이 경합하여 발생하였다고 보아 甲을 공상군경이 아닌 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제73조의2 제1항에 따른 지원공상군경 요건 해당자로 결정한 처분이 적법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
대외 무역법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 겨레 담당변호사 김종세 외 1인
【원심판결】 인천지법 2009. 11. 6. 선고 2009노1578 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어피고인 1이 중대한 과실로 원산지를 거짓으로 표시한 이 사건 트레이닝복을 수입하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 중대한 과실에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은,피고인 1의 위와 같은 위반행위에 대하여 그 사업주인피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)에구 대외무역법(2008. 12. 19. 법률 제9154호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대외무역법’이라고 한다) 제57조 제1항의 양벌규정을 적용하여 유죄로 인정하였다.
구 대외무역법 제57조 제1항은 2008. 12. 26. 법률 제9221호로 개정되면서 사업주인 법인이 직원의 업무에 관한 관리감독의무를 게을리하지 아니한 경우에는 양벌규정에 의하여 처벌하지 않는다는 내용의 단서 규정이 추가되었다. 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 경우에 해당한다고 할 것이어서형법 제1조 제2항에 따라 피고인 회사에는 위와 같이 개정된 대외무역법의 양벌규정을 적용하여야 할 것이므로(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12069 판결 참조), 원심이구 대외무역법 제57조 제1항을 그대로 적용한 것은 잘못이라고 할 것이다.
 그러나 한편 형벌의 자기책임원칙에 비추어 볼 때, 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 사업주인 법인이 상당한 주의 또는 관리감독의무를 게을리한 때에 한하여 위 양벌규정이 적용된다고 봄이 상당하고, 구체적인 사안에서 법인이 상당한 주의 또는 관리감독의무를 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 당해 법률의 입법 취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지 등은 물론 위반행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성이나 구체적인 지휘감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도7017 판결 참조).
 위와 같은 법리와 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 그 채택 증거에 의하여 알 수 있는 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인 회사에는피고인 1이 위와 같은 위반행위를 함에 있어 이를 방지하기 위해 필요한 상당한 주의 또는 관리감독의무를 다하지 아니한 과실이 있음을 인정할 수 있고, 따라서 피고인 회사는 위와 같이 개정된 대외무역법의 양벌규정에 의하더라도 유죄라고 할 것이므로 원심의 앞서 본 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다.
 결국 피고인 회사의 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 민일영 이인복(주심)

법인 직원이 중대한 과실로 원산지를 거짓으로 표시한 의류를 수입한 데 대하여 원심이구 대외무역법 제56조를 적용하여 유죄를 인정하면서 사업주인 법인에도같은 법 제57조 제1항의 양벌규정을 적용하여 유죄를 인정한 사안에서, 범죄 후 위 규정이 개정되어 법인이 직원의 업무에 관한 관리감독의무를 게을리하지 않은 경우 양벌규정에 의해 처벌하지 않는다는 내용의 단서가 추가되었음에도 개정 전 양벌규정을 그대로 적용한 것은 잘못이나, 위 법인에 직원의 위반행위를 방지하기 위해 필요한 상당한 주의 또는 관리감독의무를 다하지 않은 과실이 인정되므로, 개정 후 양벌규정에 의하더라도 유죄라고 한 사례
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2010. 7. 1. 선고 2010노1832 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호는 ‘공익근무요원으로서 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한 사람’을 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있는바, 위 범죄는 정당한 사유 없이 계속적 혹은 간헐적으로 행해진 통산 8일 이상의 복무이탈행위 전체가 하나의 범죄를 구성하는 것이고(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005도7032 판결 참조), 계속적 혹은 간헐적으로 행해진 통산 8일 이상의 복무이탈행위 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 그 확정판결에 의하여 일련의 복무이탈행위는 그 확정판결의 전후로 분리된다. 
 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은 ○○시 평생학습 청소년과에서 공익근무요원으로 근무하고 있다. 피고인은 2009. 1. 13.부터 2009. 1. 15.까지 3일간, 2009. 9. 17.부터 2009. 9. 21.까지 3일간, 2009. 9. 23.부터 2009. 9. 24.까지 2일간 공익근무요원으로 근무하지 않고 무단결근함으로써 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 동안 복무를 이탈하였다’라는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 2009. 5. 8. 수원지방법원 안산지원에서 ‘2008. 12. 9.경부터 2008. 12. 12.경까지 4일간, 2008. 12. 15.경부터 2008. 12. 18.경까지 4일간 등 통산 8일간의 기간 동안 정당한 사유 없이 공익근무요원으로서 복무를 이탈하였다’는 내용의 구 병역법 위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년의 판결을 선고받아 그 판결이 2009. 5. 16. 확정된 사실을 알 수 있다.
 이와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 판결이 확정된 위 구 병역법 위반죄의 범죄사실은 이 사건 공소사실과 동종의 범행이라고 할 것이므로, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2009. 1. 13.부터 2009. 1. 15.까지 3일간 복무이탈하였다는 부분은 판결이 확정된 위 구 병역법 위반죄의 판결 확정 전에 범한 것으로서 위 판결이 확정된 구 병역법 위반죄와 하나의 범죄를 구성하는 것이고, 이 사건 공소사실 중 나머지 공소사실 부분은 별개의 범죄사실에 해당한다 할 것이다.
 따라서 이 사건 공소사실 중 2009. 1. 13.부터 2009. 1. 15.까지 3일간의 복무이탈 범행은 확정판결이 있는 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이고, 이 사건 공소사실 중 2009. 9. 17.부터 2009. 9. 21.까지 3일간, 2009. 9. 23.부터 2009. 9. 24.까지 2일간 등 통산 5일간의 복무이탈 범행만으로는 통산 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한 경우에 해당하지 아니함으로써 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 복무이탈로 인한 병역법 위반죄의 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 구 병역법 제89조의2 제1호에서 정한 공익근무요원 복무이탈죄의 죄수관계 및 복무이탈행위 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우 일련의 복무이탈행위가 그 전후로 분리되는지 여부(적극)
[2] 공익근무요원인 피고인이 복무를 이탈하여 구 병역법 위반으로 기소되었는데, 복무이탈행위 중간에 동종의 범죄에 관한 확정판결이 있는 사안에서, 위 공소사실 중 확정판결 전에 범한 복무이탈 부분에 대해서는 면소를 선고하고, 나머지 공소사실 부분에 대해서는 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제89조의2 제1호에서 정한 범죄는 정당한 사유 없이 계속적 혹은 간헐적으로 행해진 통산 8일 이상의 복무이탈행위 전체가 하나의 범죄를 구성하고, 계속적 혹은 간헐적으로 행해진 통산 8일 이상의 복무이탈행위 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 일련의 복무이탈행위는 그 확정판결 전후로 분리된다.
[2] 공익근무요원인 피고인이 2009. 1. 13.부터 2009. 1. 15.까지 3일간, 2009. 9. 17.부터 2009. 9. 21.까지 3일간, 2009. 9. 23.부터 2009. 9. 24.까지 2일간 등 정당한 사유 없이 통산 8일 이상 복무를 이탈하여 구 병역법(2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소되었는데, 별도로 이와 동종의 범죄사실로 유죄판결을 받아 2009. 5. 16. 위 판결이 확정된 사안에서, 위 공소사실 중 확정판결 전에 범한 3일간의 복무이탈 부분에 대해서는 판결이 확정된 구 병역법 위반죄와 하나의 범죄를 구성한다는 이유로 면소를 선고하고, 나머지 공소사실 부분인 통산 5일간의 복무이탈 부분에 대해서는 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.
제소명령 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【신청인, 항고인】 
【피신청인, 상대방】 
【제1심결정】 수원지법 2011. 2. 22.자 2010카기2443 결정
【주 문】
이 사건을 수원지방법원 합의부로 이송한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
 기록에 의하면, 피신청인이 신청인을 상대로 제기한수원지방법원 2010카단101726 공탁금출급청구권가압류 사건에서 재정단독 결정에 의하여 위 법원 단독판사가 2010. 6. 25. 가압류결정을 한 사실, 신청인은 2010. 12. 3. 위 법원에 이 사건 제소명령을 신청하였으나, 위 법원 사법보좌관은 2010. 12. 10. 위 신청을 기각하였고, 이에 신청인은 2010. 12. 14. 항고하였으나, 위 법원 단독판사는 2011. 2. 22. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 제1심결정을 한 사실이 소명된다.
 그런데 2010. 12. 13.대법원규칙 제2310호로 일부 개정된 ‘민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙’에서는 위 개정 전까지 지방법원 단독판사의 제1심판결, 결정, 명령에 대한 항소 또는 항고 사건 중 고등법원이 심판하는 사건을 정하였던 규정을 삭제함으로써 지방법원 단독판사의 제1심판결, 결정, 명령에 대하여 2011. 1. 1. 이후로 항소장 또는 항고장이 접수되는 사건은법원조직법 제32조 제2항 및위 개정 규칙의 부칙 제1조,제2조에 따라 고등법원이 아닌 지방법원 합의부에서 이를 심판하게 되었다.
 이 사건의 경우 비록 신청인의 항고장 자체는 2011. 1. 1. 이전에 접수되었으나, 그 항고는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 성격이라고 할 것이고,사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호가 “사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부할 것. 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다.”,제4조 제9항이 “이의신청사건을 송부받은 항고법원은 단독판사 등이 한 인가처분에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다.”라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 제1심결정이 2011. 2. 22. 위 사법보좌관의 처분을 인가함으로써 비로소 위 이의신청이 항고로 전환되었다고 봄이 상당하다.
 그렇다면 이 사건은 더 이상 이 법원의 관할에 속하지 아니하므로,민사집행법 제23조 제1항,민사소송법 제34조 제1항에 의해 이를 관할법원인 수원지방법원 합의부로 이송하기로 한다.

판사 이종오(재판장) 김유범 임기환

가압류 채무자 甲의 제소명령 신청을 지방법원 사법보좌관이 기각하였고, 이에 甲이 항고하였으나 지방법원 단독판사가 사법보좌관의 처분을 인가하는 제1심결정을 한 사안에서, 위 항고 사건의 관할은 고등법원이 아닌 지방법원 합의부라는 이유로 관할법원인 제1심법원 합의부로 이송한 사례

가압류 채무자 甲의 제소명령 신청을 지방법원 사법보좌관이 기각하였고, 이에 甲이 항고하였으나 지방법원 단독판사가 사법보좌관의 처분을 인가하는 제1심결정을 한 사안에서, 신청인의 항고장 자체는 2010. 12. 13.대법원규칙 제2310호로 개정된 ‘민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙’의 시행일인 2011. 1. 1. 이전에 접수되었으나, 그 항고는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청의 성격이라고 할 것이고, 제1심결정이 위 시행일 이후 사법보좌관의 처분을 인가함으로써 비로소 이의신청이 항고로 전환되었다고 보아야 하므로, 위 항고 사건의 관할은 고등법원이 아닌 지방법원 합의부라는 이유로 관할법원인 제1심법원 합의부로 이송한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:배임수재)·변호사법위반·부정처사후수뢰(인정된죄명:배임수재)·뇌물공여(피고인5에대하여변경된죄명:제3자뇌물수수·인정된죄명:배임증재)(피고인3·4에대하여각인정된죄명:배임증재)·뇌물수수(인정된죄명:배임수재)·제3자뇌물교부(일부인정된죄명:배임증재)·증거위조교사 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 5인
【상 고 인】 피고인들(피고인 6 제외) 및 검사
【변 호 인】 변호사 김영호 외 6인
【원심판결】 대전고법 2010. 10. 8. 선고 2010노345 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 형법 제129조 내지 제132조 및 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제111조에서의 ‘공무원’이라 함은 국가공무원법과 지방공무원법에 의한 공무원 및 다른 법률에 따라 위 규정들을 적용할 때에 공무원으로 간주되는 자 외에 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4593 판결 참고).
 집행관사무소의 사무원은 법원 및 검찰청 9급 이상의 직에 근무한 자 또는 이와 동등 이상의 자격이 있다고 인정되는 자 중에서 소속지방법원장의 허가를 받아 대표집행관이 채용하는 자로서(집행관규칙 제21조 제2항), 법원일반직 공무원에 준하여 보수를 지급받는 한편 근무시간, 휴가 등 복무와 제척사유, 경매물건 등의 매수금지 의무 등에 있어서는 집행관에 관한 법령의 규정이 준용된다는 점에서(집행관규칙 제3조 제1항, 제22조 제1항, 제25조) 형법 제129조 내지 제132조 및 구 변호사법 제111조의 적용에 있어 공무원으로 취급되는 집행관의 지위와 비슷한 면이 있기는 하지만, ‘지방법원에 소속되어 법률이 정하는 바에 따라 재판의 집행, 서류의 송달 그 밖에 법령에 따른 사무에 종사’하는 집행관(집행관법 제2조)과 달리 그에 의해 채용되어 그 업무를 보조하는 자에 불과할 뿐(집행관규칙 제21조 제1항), 그를 대신하거나 그와 독립하여 집행에 관한 업무를 수행하는 자의 지위에 있지는 않다. 
 앞서 본 법리와 위 각 법령의 규정, 그리고 피고인에게 불리한 형벌법규의 유추적용은 엄격히 제한되어야 한다는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 집행관사무소의 사무원이 집행관을 보조하여 담당하는 사무의 성질이 국가의 사무에 준하는 측면이 있다는 사정만으로는 형법 제129조 내지 제132조 및 구 변호사법 제111조에서의 ‘공무원’에 해당한다고 보기 어렵다. 
 원심이 수긍한 제1심은 그 판시 사정을 종합하여 집행관사무소의 사무원이 위 규정들에서의 공무원에 해당한다고 볼 수 없다고 한 다음, 이 사건 공소사실들 중 집행관사무소의 사무원인 피고인 2가 위 규정들에서의 공무원에 해당함을 전제로 하는 공소사실들을 무죄로 판단하였다.
 위 법리와 원심이 인용한 제1심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심의 위 판단을 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄의 주체인 공무원의 개념에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 피고인들의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 인용한 제1심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 또는 심리미진이나 논리와 경험법칙의 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 민일영 이인복(주심)

[1] 형법 제129조 내지 제132조 및 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조에서 정한 ‘공무원’이란 국가공무원법과 지방공무원법상 공무원 및 다른 법률에 따라 위 규정들을 적용할 때 공무원으로 간주되는 자 외에 법령에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말한다.
[2] 집행관사무소의 사무원은 법원 및 검찰청 9급 이상의 직에 근무한 자 또는 이와 동등 이상의 자격이 있다고 인정되는 자 중에서 소속지방법원장의 허가를 받아 대표집행관이 채용하는 자로서(집행관규칙 제21조 제2항), 법원일반직 공무원에 준하여 보수를 지급받는 한편 근무시간, 휴가 등 복무와 제척사유, 경매물건 등의 매수금지 의무 등에서는 집행관에 관한 법령의 규정이 준용된다는 점에서(같은 규칙 제3조 제1항, 제22조 제1항, 제25조) 형법 제129조 내지 제132조 및 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조의 경우 공무원으로 취급되는 집행관의 지위와 비슷한 면이 있기는 하지만, ‘지방법원에 소속되어 법률이 정하는 바에 따라 재판의 집행, 서류의 송달 그 밖에 법령에 따른 사무에 종사’하는 집행관(집행관법 제2조)과 달리 그에게 채용되어 업무를 보조하는 자에 불과할 뿐(같은 규칙 제21조 제1항), 그를 대신하거나 그와 독립하여 집행에 관한 업무를 수행하는 자의 지위에 있지는 않다. 앞서 본 법리와 위 각 법령의 규정, 그리고 피고인에게 불리한 형벌법규의 유추적용은 엄격히 제한되어야 한다는 점 등에 비추어 보면, 집행관사무소의 사무원이 집행관을 보조하여 담당하는 사무의 성질이 국가의 사무에 준하는 측면이 있다는 사정만으로는 형법 제129조 내지 제132조 및 구 변호사법 제111조에서 정한 ‘공무원’에 해당한다고 보기 어렵다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이원후
【원심판결】 서울서부지법 2010. 10. 21. 선고 2010노893 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 피해자 소유의 이 사건 부동산의 소유권을 이전받더라도 피해자에게 매매잔금 2억 5,000만 원을 공탁할 의사나 능력이 없었음을 넉넉히 인정할 수 있어 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기에 충분하다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다.
 그리고기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것인바(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도295 판결 등 참조), 상고이유의 주장대로 피고인이 피해자에 대하여 동시이행 조건 없이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받아 단독으로 이전등기를 경료할 수 있었다 하더라도, 피고인이 그 판결에 기해 이전등기를 경료하지 않고 위 판결 확정 후 피해자에게 매매잔금을 공탁해 줄 것처럼 거짓말을 하여 ‘이 사건 부동산에 관한 이전등기를 경료받은 후 피해자에게 매매잔금을 공탁해 주는 조건으로 이 사건 부동산의 소유권을 임의로 이전받기로’ 피해자와 합의하고 그에 기해 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 이상, 이와 같은 피고인의 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정판결의 집행력이나 사기죄의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 한편,형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 기망행위를 수단으로 한 권리행사가 사기죄를 구성하는 경우
[2] 부동산 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하여 동시이행 조건 없이 이행을 명하는 승소확정판결을 받은 피고인이, 부동산 소유권을 이전받더라도 매매잔금을 공탁할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 매매잔금을 공탁해 줄 것처럼 거짓말을 하여 그러한 내용으로 합의한 후 그에 따라 부동산 소유권을 임의로 이전받은 사안에서, 피고인의 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로 사기죄의 기망행위에 해당한다고 한 사례
소유권 이전 등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 진천송씨낭장공파사정공종중회 (소송대리인 변호사 오형동)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전고법 2009. 10. 15. 선고 (청주)2009나14 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고 종중은 이 사건 제1심소송이 계속 중이던 2007. 11. 21. 종중총회를 개최하여소외 1을 대표자로 선출하는 결의를 하였고, 그 후 위 결의가 무효로 될 경우에 대비하여 다시 2008. 3. 30. 적법하게 임시 종중총회를 개최하여 위 2007. 11. 21.자 결의를 추인하거나소외 1을 대표자로 다시 선출하는 내용의 결의를 하였다는 것이므로, 위와 같이 선출된소외 1이 원고 종중의 적법한 대표자라는 전제하의 원심판결은 정당하고, 이를 다투는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 종중 장부 원본의 현존 및 그 기재 내용, 원심판결 별지 제2목록 기재 각 부동산의 수용 및 보상금 수령관계, 이 사건 부동산의 점유 및 관리상황, 이 사건 부동산 및 인접 토지의 현황, 원고 종중 소유의 재산현황과 수용보상금의 수령 등 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 원고 종중이 이 사건 분할 전 임야를 피고의 선대인 망소외 2에게 명의신탁하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단도 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)

甲 종중이 종중총회를 개최하여 乙을 대표자로 선출하는 결의를 한 후 위 결의가 무효로 될 경우에 대비하여 다시 적법하게 임시 종중총회를 개최하여 위 결의를 추인하거나 乙을 대표자로 다시 선출하는 내용의 결의를 한 사안에서, 위와 같이 선출된 乙이 甲 종중의 적법한 대표자라고 한 사례
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김은수 외 1인
【원심판결】 서울남부지법 2010. 11. 11. 선고 2010노1357 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉법’이라 한다) 제23조는 “제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만, 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고,형사소송법 제318조 제2항은 “피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 피고인의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있는바,소촉법 제23조의 경우 피고인의 출정 없이도 심리·판결할 수 있고 공판심리의 일환으로 증거조사가 행해지게 마련이어서 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있는 점,형사소송법 제318조 제2항의 입법 취지가 재판의 필요성 및 신속성, 즉 피고인의 불출정으로 인한 소송행위의 지연 방지 내지 피고인 불출정의 경우 전문증거의 증거능력을 결정하지 못함에 따른 소송지연 방지에 있는 점 등에 비추어, 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는형사소송법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 있는 것으로 간주된다고 할 것이다.
 그리고피고인이 제1심에서 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니하여형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 철회 또는 취소가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심이, 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니함에 따라 피고인이 불출석한 가운데 검사 제출의 유죄증거에 관하여형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의 간주를 하여 증거능력을 부여한 제1심의 조치를 항소심에서도 그대로 유지하여 이를 증거로 삼은 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 증거동의 간주 및 그 철회 내지 취소에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
 나아가 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 위배하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)

[1] 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 않아 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우,형사소송법 제318조 제2항에 따라 피고인의 증거동의가 간주되는지 여부(적극)
[2] 피고인이 제1심에서 공시송달의 방법에 의한 공판기일 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 않아형사소송법 제318조 제2항에 따라 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료하였으나, 피고인이 항소심에 출석하여 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 한 경우, 그 증거의 증거능력이 상실되는지 여부(소극)
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국주택금융공사 (소송대리인 변호사 조영일)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이호명)
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 11. 5. 선고 2010나25543 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 소송에서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하며, 이 때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다. 따라서 소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 그 표시를 정정하는 것이 허용된다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결 등 참조).
 2. (1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원고는 1999. 12. 30. 소외인이 국민은행으로부터 대출받는 주택구입자금 60,000,000원에 대하여 보증금액 38,200,000원, 보증기한 2002. 12. 30.까지로 하는 내용의 신용보증을 한 사실, ② 소외인이 위 신용보증에 기하여 국민은행으로부터 60,000,000원을 대출받은 후 위 대출원리금을 상환하지 않자 원고가 2004. 8. 20. 국민은행에 대출원금 38,200,000원, 이자 15,133,111원 합계 53,333,111원을 대위변제한 사실, ③ 소외인은 2000. 1. 3. 사망하였고 피고가 소외인의 상속인인 사실, ④ 원고는 2009. 7. 30. 소외인을 피고로 기재한 소장에 소외인의 사망사실이 기재된 주민등록초본과 관리기업기본정보표(갑 제4호증)를 첨부하여 제1심법원에 제출한 사실, ⑤ 원고는 2009. 8. 3. 소외인의 상속인을 확인할 수 있는 가족관계증명서 등에 관한 사실조회를 신청하였고, 2009. 8. 28. 제1심법원에 도착한 사실조회 결과에 따라 2009. 9. 10. 이 사건 피고의 표시를 소외인에서 현재의 피고로 정정하는 신청서를 제출한 사실 등을 알 수 있다.
 (2) 이러한 사실관계에서 알 수 있는 이 사건 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소 제기 목적, 소 제기 후 바로 사실조회신청을 하여 상속인을 확인한 다음 피고표시정정신청서를 제출한 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건의 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자인 소외인이 아니라 처음부터 사망자의 상속인인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 원고는 소외인의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 할 것이다.
 (3) 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 당사자표시정정 및 소멸시효의 중단에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 민일영(주심)

[1] 소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우 당사자표시를 정정하는 것이 허용되는지 여부(적극)
[2] 채무자 甲의 乙 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 丙이 채무자 甲의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 보증인 丙은 채무자 甲의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 소송에서 당사자가 누구인가는 당사자능력, 당사자적격 등에 관한 문제와 직결되는 중요한 사항이므로, 사건을 심리·판결하는 법원으로서는 직권으로 소송당사자가 누구인가를 확정하여 심리를 진행하여야 하며, 이때 당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다. 따라서 소장에 표시된 피고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자능력자로 표시를 정정하는 것이 허용된다.
[2] 채무자 甲의 乙 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 丙이 채무자 甲의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 甲의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 보증인 丙은 채무자 甲의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경상북도 (소송대리인 변호사 남호진)
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 10. 선고 2010나2697 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 우선 원심은 경찰공무원인소외인이 낙석사고가 일어난 지점 주변의 교통 정리를 위하여 순찰차를 운전하여 그 사고현장 부근으로 가다가 산에서 떨어진 소형 차량 크기의 낙석이 순찰차를 덮침으로써 사망하였는데, 그 판시의 사정에 비추어 그 사망은 지방자치단체인 피고의 이 사건 도로에 관한 설치·관리상의 하자로 인하여 발생하였다고 판단하였다.
 나아가국가배상법(2005. 7. 13. 법률 제7584호로 개정된 것) 제2조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 면책조항’이라고 한다)에 의하여 피고가 같은 법 및 민법에 의한 손해배상책임에서 면제된다는 피고의 주장에 대하여, 원심은헌법 제29조 제2항의 규정,구 국가배상법(2005. 7. 13. 법률 제7584호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 단서(이하 ‘종전 면책조항’이라고 한다)의 규정 및 그 합헌 여부나 의미에 대한 대법원과 헌법재판소의 판단(특히대법원 2001. 2. 15. 선고 96다42420 판결 등은 전투·훈련 또는 이에 준하는 직무집행뿐만 아니라 일반의 직무집행에 관하여도 종전 면책조항의 적용을 긍정하였다), 종전 면책조항의 이 사건 면책조항으로의 개정 경과, 그리고‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’ 제9조에 의하여소외인의 부모인 원고들에게 지급되는 보훈급여금의 내용 등을 살펴본 다음, ① 종전 면책조항에 대하여 대법원과 헌법재판소가헌법 제29조 제2항과 실질적으로 내용을 같이하는 규정이라고 해석하여 왔는데, 이 사건 면책조항은 “전투·훈련 등 직무집행”이라고 규정하여헌법 제29조 제2항과 동일한 표현으로 개정이 이루어졌으므로 그 개정에도 불구하고 그 실질적 내용은 동일한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 면책조항이 종전의 ‘전투·훈련 기타’에서 ‘전투·훈련 등’으로 개정되었는데 통상적으로 ‘기타’와 ‘등’은 같은 의미로 이해되고 이 경우에 다르게 볼 특수한 사정이 엿보이지 않는 점, ③ 위 개정 과정에서 국가 등의 면책을 종전보다 제한하려는 내용의 당초 개정안이 헌법의 규정에 반한다는 등의 이유로 이 사건 면책조항으로 수정이 이루어져 국회를 통과한 점, ④ 이 사건 면책조항은 군인연금법이나 ‘국가유공자 등 예우에 관한 법률’ 등의 특별법에 의한 보상을 지급받을 수 있는 경우에 한하여 국가나 지방자치단체의 배상책임을 제한하는데, ‘국가유공자 등 예우에 관한 법률’에 의한 보훈급여금 등은 사회보장적 성격을 가질 뿐만 아니라 국가를 위한 공헌이나 희생에 대한 응분의 예우를 베푸는 것으로서, 불법행위로 인한 손해를 전보하는 데 목적이 있는 손해배상제도와는 그 취지나 목적을 달리하지만, 실질적으로는 사고를 당한 피해자 또는 유족의 금전적 손실을 메꾼다는 점에서 배상과 유사한 기능을 수행하는 측면이 있음을 부인할 수 없다는 사정 등을 고려하면 이 사건 면책조항이 국민의 기본권을 과도하게 침해한다고도 할 수 없다는 점 등을 종합하여, 이 사건 면책조항은 종전 면책조항과 마찬가지로 전투·훈련 또는 이에 준하는 직무집행뿐만 아니라 일반 직무집행에 관하여도 국가나 지방자치단체의 배상책임을 제한하는 것이라고 해석하였다. 그리하여 원심은 피고의 위 면책 주장을 받아들여 원고들의 이 사건 청구를 기각하였다.
 살피건대, 이 사건 면책조항에 관한 위와 같은 원심의 해석 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 면책조항 또는 보훈급여금 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상소비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심)

[1] 경찰공무원이 낙석사고 현장 주변 교통정리를 위하여 사고현장 부근으로 순찰차를 운전하고 가다가 산에서 떨어진 대형 낙석이 순찰차를 덮쳐 사망한 사안에서, 사망이 지방자치단체의 도로에 관한 설치·관리상 하자로 인하여 발생하였다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[2] 경찰공무원이 낙석사고 현장 주변 교통정리를 위하여 사고현장 부근으로 이동하던 중 대형 낙석이 순찰차를 덮쳐 사망하자, 도로를 관리하는 지방자치단체가국가배상법 제2조 제1항 단서에 따른 면책을 주장한 사안에서, 경찰공무원 등이 ‘전투·훈련 등 직무집행과 관련하여’ 순직 등을 한 경우 같은 법 및 민법에 의한 손해배상책임을 청구할 수 없다고 정한국가배상법 제2조 제1항 단서의 면책조항은구 국가배상법(2005. 7. 13. 법률 제7584호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 단서의 면책조항과 마찬가지로 전투·훈련 또는 이에 준하는 직무집행뿐만 아니라 ‘일반 직무집행’에 관하여도 국가나 지방자치단체의 배상책임을 제한하는 것이라고 해석하여, 위 면책 주장을 받아들인 원심판단을 정당하다고 한 사례
게임 산업 진흥에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김정호
【원심판결】 광주지법 2008. 12. 12. 선고 2008노2349 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
「게임산업진흥에 관한 법률」(이하 ‘게임산업진흥법’이라 한다) 제32조 제1항 제7호,제44조 제1항,제2항에 의하면, 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하고, 여기에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물 등은 이를 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징하여야 한다.위 각 규정의 내용, 사행성 게임물의 근절 및 건전한 게임문화의 조성이라는 게임산업진흥법의 입법 취지 등에 비추어 보면,게임산업진흥법 제32조 제1항 제7호의 규정을 위반하여 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 한 자가 소유 또는 점유하는 게임물은 그 게임물이 그 위반행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한,게임산업진흥법 제44조 제2항에 규정된 필요적 몰수의 대상이 된다고 할 것이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4075 판결 참조).
 원심은 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시 사실을 인정한 후 이 사건 게임기는 그 위반행위자인 피고인 소유의 게임물이므로게임산업진흥법 제44조 제2항에 의하여 필요적으로 몰수되어야 한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 게임기는 피고인 소유의 게임물로서 피고인이 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물의 재매입업을 하는 데 실질적으로 기여하였음을 알 수 있으므로, 원심의 판단은 그 이유설시가 다소 미흡하지만 결론에서 정당하므로, 필요적 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 피고인의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)