보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)·의료법위반·화장품법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2007.06.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 4인 
【항 소 인】 피고인 1외 3인 및 검사 
【검 사】 이종대
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김치중외 4인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2006. 10. 27. 선고 2006고합871, 2006초기2788 판결
【주 문】
1. 피고인 1의 항소 및 검사의 같은 피고인에 대한 항소를 각 기각한다. 
2. 검사의 피고인 2에 대한 항소를 기각한다. 
3. 가. 원심판결 중 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분을 파기한다. 
 나. 피고인 3을 징역 2년 및 벌금 6억 5,320만 원에, 피고인 4를 징역 1년 6월 및 벌금 1억 5,400만 원에, 피고인 5를 징역 1년 6월 및 벌금 6억 5,320만 원에 각 처한다. 
 다. 위 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 피고인 3, 피고인 5에 대하여는 각 250만 원을, 피고인 4에 대하여는 150만 원을 각 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 다만 단수금액은 1일로 한다. 
 라. 원심판결 선고 전의 구금일수 101일씩을 피고인 3, 피고인 4에 대한, 99일을 피고인 5에 대한 위 각 벌금에 관한 노역장유치기간에 각 산입한다. 
 마. 다만, 이 판결 확정일부터 각 3년간 위 피고인들에 대한 위 각 징역형의 집행을 유예한다.
 바. 압수된 배합용 주걱 2개(서울중앙지방검찰청 2006년 압제3084호 순번 제31호), 배합용 칼 6개(같은 순번 제31.1호), 배합용 스푼 6개(같은 순번 제31.2호), 배합용 가위 1개(같은 순번 제31.3호), 배합용 구판 1개(같은 순번 제31.4호), 화장품 무게 측정용 전자저울 1개(같은 순번 제32호), 제조일자 표기용 스템프 1개(같은 순번 제33호), (명칭 생략)교역피고인 5 고무인 1개(같은 순번 제34호), 바쉬티크림 제품설명서 사각형스티커(35미리) 26장(1장당 24개, 같은 순번 제35호), 바쉬티크림 제품설명서 원형스티커(35미리) 116장(1장당 5개, 같은 순번 제35.1호), 소비자상담실 스티커 88장(같은 순번 제35.2호), 바쉬티상표 스티커 146장(1장당 60개, 같은 순번 제35.3호), 바쉬티선전 스티커 126장(1장당 225개, 같은 순번 제35.4호), 화장품용기 내부 은박 뚜껑 801개(같은 순번 제35.5호)를 피고인 4로부터, 거래명세서 및 거래처 명부 6권(같은 순번 제74호), 택배영수증 4권(같은 순번 제75호)을 피고인 5로부터 각 몰수한다. 

【이 유】Ⅰ. 피고인 1에 대하여 
1. 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」 적용 여부
 가. 항소이유( 피고인 1) 
「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」제3조는 ‘ 약사법 제26조 제1항의 허가를 받지 아니하고 화장품을 제조한 자 및 그 정을 알고 이를 판매’한 행위를 그 구성요건으로 하고 있는바, ①「화장품법」의 제정으로 인하여 화장품의 제조행위가 ‘허가제’에서 ‘신고제’로 바뀌어서 「화장품법」에 동법 부칙 제6조에서 규정하고 있는 ‘허가를 받지 아니하고 화장품을 제조한 자’에 해당하는 규정이 없고, ②「화장품법」의 제정은 화장품을 의약품과 동등하거나 유사하게 규제함은 적절치 못하다는 입법적 반성으로 인한 것이며, ③「화장품법」소정의 무신고 화장품 제조행위 등에 대한 법정형과 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」소정의 법정형은 매우 심한 차이가 있으므로, 피고인 1의 무신고 화장품 제조행위 등에 대하여 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」제3조를 적용할 수 없다. 
 나. 판단
 (1) 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 위 피고인이 2005. 2.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 신고를 하지 아니한 채 소매가격 합계 1,280만 원 상당의 화장품을 제조하고, 같은 무렵 위와 같이 제조한 화장품을 피고인 2에게 판매하였다는 것이다. 
 (2) 위와 같은 기간 중에 시행된 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」은, 제3조 제1항에서, ‘ 약사법 제26조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품 또는 화장품을 제조’한 자, ‘그 정을 알고 이를 판매‘한 자에 대하여 의약품 또는 화장품의 가액이 소매가격으로 년간 1,000만 원 이상인 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다고 규정하면서, 제3조 제2항에서, 제조·판매한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다고 규정하였다. 
 (3) 「약사법」은 1999. 9. 7. 법률 제6025호로 개정되어 2000. 7. 1.부터 시행되기 이전에, 제26조 제1항에서, 의약품과 화장품 등의 제조업을 하고자 하는 자는 허가를 받아야 한다고 규정하고, 제55조와 제59조에서, 위 제26조 제1항에 위반하여 제조된 의약품과 화장품은 판매하지 못하도록 규정하면서, 제74조 제1항에서, 위 제26조 제1항, 제59조에 위반한 자를 5년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 
 (4) 「화장품법」은 1999. 9. 7. 법률 제6025호로 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행되었는데, 제3조 제1항에서, 화장품의 제조를 업으로 하고자 하는 자는 신고를 하여야 한다고 규정하고, 제14조 제1항에서, 위 제3조 제1항에 의한 신고를 하지 아니한 자가 제조한 화장품은 판매하지 못하도록 규정하면서, 제28조 제1항에서, 위 제3조 제1항에 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고, 제29조 제1항에서, 위 제14조 제1항에 위반한 자를 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 
 (5) 한편으로, 「약사법」은 위와 같이 1999. 9. 7. 법률 제6025호로 개정되어 2000. 7. 1.부터 시행되면서, 위와 같이 제26조 제1항에서 허가를 받도록 규정한 제조업 가운데 화장품 제조업을 제외하고, 또한 위와 같이 제55조와 제59조에 판매하지 못하도록 규정한 것 가운데 화장품을 제외하였는데, 위와 같이 같은 법률 제6025호로 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행된 「화장품법」은, 부칙 제6조에서, ‘이 법 시행 당시 다른 법령에서 약사법의 화장품 관련 규정을 인용하고 있는 경우, 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 경우에는 약사법의 규정에 갈음하여 이 법 또는 이 법의 해당 규정을 인용한 것으로 본다.’고 규정하였다. 
 (6) 위에서 본 바와 같이 「약사법」이 종전에 화장품 제조업에 관하여 의약품 제조업과 동일하게 허가를 받도록 하고, 그 허가를 받지 않고 제조한 화장품의 판매를 의약품의 판매와 동일하게 금지하였다가, 화장품 제조업을 허가대상에서 제외하면서, 「화장품법」이 화장품 제조업에 관하여 신고를 하도록 하고, 그 신고를 하지 않고 제조한 화장품의 판매를 금지한 것은, 화장품이라는 동일한 물품의 제조업에 관하여 허가를 받도록 할 것인지 아니면 신고를 하면 족한지의 차이를 두고 있을 뿐이고, 허가를 받지 않거나 신고를 하지 않고 제조한 화장품의 판매를 금지하는 것은 차이가 없다.
 또한 「약사법」과 「화장품법」은 모두 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하면서, 각기 제조업에 관하여 소정의 시설기준에 의하여 적합한 시설을 갖추도록 하고, 품목의 안전성 및 유효성에 관하여 심사를 받도록 하고 있다. 
 (7) 이상과 같은 사정에 비추어 보면, 「화장품법」제3조 제1항이 화장품 제조업에 관하여 신고를 하도록 규정한 것은, 개정 전의 「약사법」제26조 제1항이 화장품 제조업에 관하여 허가를 받도록 규정한 것과 대비하여 볼 때, 규제대상과 처벌가능성 등이 동일하여, 위 「화장품법」제3조 제1항은, 같은 법 부칙 제6조에 있어서 ‘이 법(「화장품법」) 중 그(「약사법」의 화장품 관련 규정)에 해당하는 규정’이라고 할 것이므로, 결국 「화장품법」이 규정하는 신고를 하지 아니하고 화장품을 제조하거나 그 신고를 하지 아니하고 제조한 화장품을 판매한 행위에 관하여는 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」제3조 제1항이 적용된다고 할 것이므로, 이에 관한 피고인 1의 주장은 이유 없다. 
2. 양형부당 여부
 가. 항소이유( 피고인 1 및 검사) 
피고인 1 : 원심이 피고인 1에게 선고한 형(징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 벌금 12,800,000원)은 너무 무거워 부당하다. 
 검사 : 위 형은 너무 가벼워 부당하다.
 나. 판단
피고인 1이 정체불명의 화장품 원료를 일명 ‘도꼬야마’로부터 공급받아 제조·판매한 ‘화이트크림’에는 허용한계치를 훨씬 넘는 다량의 수은이 함유되어 있었던 점(위 피고인으로부터 직접 압수한 ‘화이트크림’에는 145.3ppm의 수은이 함유되어 있었다), 위 피고인은 2000. 2.에도 「약사법」위반죄로 벌금 1,000만 원을 선고받은 전력이 있는 점 등의 사정과 함께 위 피고인이 ‘화이트크림’에 위와 같이 다량의 수은이 함유되어 있음을 알면서도 제조·판매하였다는 사정은 확인되지 않았고, 위 피고인이 피고인 2로부터 ‘화이트크림’에서 수은이 검출되었다는 통보를 받고서는 ‘화이트크림’의 판매를 중단하였던 점, 그 밖에 피고인 1의 건강상태 및 가정사정 등 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 이에 관한 위 피고인과 검사의 주장은 모두 이유 없다. 
Ⅱ. 피고인 2에 대하여 
 가. 항소이유(검사)
 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월에 집행유예 3년 및 벌금 12,800,000원)은 너무 가벼워 부당하다. 
 나. 판단
피고인 2가 다량의 수은이 함유된 무신고 제조 화장품을 취득하여 판매하였고, 의사 면허 없이 관장술을 하기도 한 점에 비추어 보면 사안과 죄질이 가볍다고 볼 수 없으나, 위 피고인이 초범인 점, 반성하고 있는 점, 기타 건강상태 등 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 이에 관한 검사의 주장은 이유 없다. 
Ⅲ. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대하여 
1.「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」 적용 여부
피고인 3과 피고인 5는, 앞서 본 피고인 1과 마찬가지로 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」제3조 제1항을 적용할 수 없다고 주장하는바, 피고인 3과 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 위 피고인들이 2005. 5.경부터 2006. 3. 23.경까지 사이에 신고를 하지 아니한 채 소매가격 합계 1억 5,400만 원 상당 및 4억 9,920만 상당의 화장품을 제조하고, 같은 무렵 위와 같이 제조한 화장품을 피부미용실 등에 판매하였다는 것이고, 이러한 경우 앞서 피고인 1의 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」제3조 제1항이 적용된다고 할 것이므로, 이에 관한 피고인 3과 피고인 5의 주장은 이유 없다. 
2. 공동정범 여부 
 가. 항소이유( 피고인 3, 피고인 5) 
피고인 3과 피고인 5는 각자 계산을 달리 하여, 피고인 3은 피고인 5에게 화장품을 판매하고, 피고인 5는 일반소비자들에게 화장품을 판매하였을 뿐, 위 피고인들이 공모하여 화장품을 제조·판매한 것이 아니다. 
 나. 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 위 피고인들이 화장품을 제조·판매할 것을 모의하고 그 역할 분담에 따라 화장품을 제조·판매한 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 관한 위 피고인들의 주장은 이유 없다.
3. 수은 등 인체유해 성분의 함유 여부
 가. 항소이유( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5) 
피고인 3과 피고인 4 및 피고인 5가 제조·판매한 ‘바쉬티’ 화장품에는 수은 등 인체에 유해한 성분이 함유되어 있지 않았다. 
 나. 판단
 (1) 수은의 함유 여부
 ○수사기관에서 피고인 4와 피고인 5로부터 직접 압수한 '바쉬티' 화장품에 대하여는 원심에 이르기까지 그 성분분석이 이루어지지 않았던 점, ○위와 같이 수사기관에서 직접 압수한 화장품(서울중앙지방검찰청 2006년 압제3084호 순번 제40, 40.2, 47, 48, 49호)에 대하여 당심에서 한국과학기술연구원의 성분분석이 이루어졌는데, 그 결과 위 압수물들에서 ‘최소 0.76ppb에서 최대 2.43ppb’의 수은만이 검출되었고, 1ppb는 1/1,000ppm에 불과한 점, ○서울지방식품의약품안전청에서 자체 수거한 ‘바쉬티’ 화장품에 대하여 2회에 걸쳐(2006. 8. 10. 및 2006. 8. 31.) 성분을 분석한 결과, 수은의 함유량은 모두 1ppm 이하였고, 식품의약품안전청 고시 제2005-68호 「화장품 기준 및 시험방법」에서는 세안용을 제외한 일반화장품에서의 수은 함량의 허용한계치를 1ppm으로 규정하고 있는 점, ○서울지방식품의약품안전청은 당심의 사실조회에 대하여, ‘화장품에 대한 시험검사결과 화장품에서 수은이 1ppm 이하로 검출되는 경우 별도의 조치를 취하지 아니하고, 그 이하인 0.74 내지 2.43ppb가 검출된 화장품을 사용하였을 때 인체에 미치는 영향은 지금까지 알려진 독성자료를 감안할 때 독성은 나타나지 않을 것으로 생각된다’고 회신한 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 제조·판매한 '바쉬티' 화장품에 수은이 인체에 유해할 정도로 함유되었다고 인정하기 어렵다. 
 (2) 디펜하이드라민 등의 함유 여부
 ○식품의약품안전청 고시 제2000-27호 「화장품원료 지정과 기준 및 시험방법 등에 관한 규정」(증제9호증)에 의하면 디펜히드라민은 화장품 배합금지 원료로 지정되어 있으나, 설파메톡사졸, 트리메토프림, 부신피질호르몬제(덱사메타손 등) 등은 화장품 배합금지원료로 지정되어 있지는 않고 화장품원료로 지정되어 있지 않을 뿐인 점, ○서울지방식품의약품안전청에서 자체 수거한 ‘바쉬티’ 화장품에 대하여 2회에 걸쳐(2006. 8. 10. 및 2006. 8. 31.) 성분을 분석한 결과, 디펜하이드라민은 검출되기도 하였으나 검출되지 않기도 하였고, 부신피질호르몬제인 덱사메타손은 검출되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 제조·판매한 '바쉬티' 화장품들에 디펜하이드라민 등 인체에 유해한 성분이 함유되었다고 인정하기 어렵다.
 (3) 원심판결에의 영향
 그렇다면, 위 피고인들이 제조·판매한 '바쉬티' 화장품에 수은 등 인체에 유해한 성분이 함유되었다고 인정하기 어려운데, 원심은 그러한 성분이 함유되었다고 인정하면서 이를 양형의 이유로 거시하고 있어, 이는 판결에 영향을 미친 사실오인이라고 할 것이므로, 이에 관한 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 주장은 이유 있다. 
Ⅳ. 결론
 따라서, 피고인 1의 항소 및 검사의 같은 피고인에 대한 항소는 이유 없고, 검사의 피고인 2에 대한 항소도 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 위 항소를 모두 기각하고, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 항소는 각 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】 당심이 인정하는 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5에 대한 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 제1.의 가.항 중 ‘인체에 유해한 성분인 수은, 디펜하이드라민, 설파메톡사졸, 트리메토프림, 부신피질호르몬제 등이 함유된’을 삭제하는 외에는, 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【증거의 요지】1. 피고인들의 법정진술
1. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 경찰피의자신문조서 
1. 경찰 각 압수조서
1. 수사보고(누리텍 판매처 관련), 수사보고(압수물 사진 촬영 첨부 관련)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」 제3조 제1항 제2호, 제2항, 「화장품법」 제3조 제1항, 「화장품법」 부칙(2000. 7. 1. 시행) 제6조, 형법 제30조(각 무신고 화장품 제조 및 판매의 점, 유기징역형 선택 및 벌금형 병과) 
1. 경합범가중
 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 보다 무거운 무신고 화장품 판매로 인한「보건범죄단속에 관한 특별조치법」위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 
1. 작량감경
 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래에서 설시하는 양형의 이유 참작) 
1. 노역장 유치
 각 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 원심판결 선고 전 미결구금일수의 산입
 각 형법 제57조
1. 집행유예
 각 형법 제62조 제1항, 제2항
1. 몰수( 피고인 4, 피고인 5) 
 각 형법 제48조 제1항
【양형의 이유】1. 피고인 3
 위 피고인이 일명 ‘ 공소외 4’로부터 정체 불명의 화장품 원료를 공급받아 이를 숙성시킨 후 피고인 4, 피고인 5에게 대량으로 공급하였던 점과 함께 위 피고인이 공급하였던 ‘바쉬티’ 화장품 중 상당량은 압수되어 유통되지 않았던 점, 위 화장품에 수은 등 인체에 유해한 성분이 포함되었다고 인정하기 어려운 점, 동종전과 없는 점, 상당기간의 구금생활을 통하여 반성하고 있는 점 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려한다. 
2. 피고인 4
 위 피고인이 피고인 3으로부터 공급받아 판매한 ‘바쉬티’ 화장품의 양이 적지 않은 점과 함께 피고인 5에게 투자한 1억 원을 회수하려다가 이 사건 범행에 가담하게 된 점, 위 화장품에 수은 등 인체에 유해한 성분이 포함되었다고 인정하기 어려운 점, 초범인 점, 반성하고 있는 점 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려한다. 
3. 피고인 5
 위 피고인이 피고인 3으로부터 공급받아 판매한 ‘바쉬티’ 화장품의 양이 적지 않은 점과 함께 위 화장품에 수은 등 인체에 유해한 성분이 포함되었다고 인정하기 어려운 점, 동종전과 없는 점, 상당기간의 구금생활을 통하여 반성하고 있는 점 등 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려한다. 

판사 고의영(재판장) 이평근 설민수