여권법위반·외국환관리법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 민경택, 안병수
【원심판결】 서울고등법원 1983.10.25. 선고 83노1831 판결
【주 문】
 피고인1의 상고를 기각한다.
 원심판결중 피고인2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 一. 피고인1의 상고에 대하여,
 기록에 대조검토하면 원심판결 인정의 범죄 즉 여권법 및 외국환관리법 각 위반의 사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증상의 잘못이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점을 논란하는 소론은 이유없다.
 二. 피고인2의 상고에 대하여,
 1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 피고인2는 서울 성북구(이하 생략)에서요정을 경영하는 자로서
 가. 1981.7.1부터 같은해 12.31까지의 사이의 위요정의 매출액중 금 61,582,000원을 신고누락하므로서 이에 대한 1981년 2기분 부가가치세 5,598,363원을 포탈하고
 나. (1) 1982.1.1부터 같은해 6.30까지 사이의 위요정 매출액중 금 136,147,268원을 신고누락하므로서 이에 대한 1982년 1기분 부가가치세 금 12,377,023원을 포탈하고
 (2) 1982.7.1부터 같은해 12.31까지 사이의 위요정의 매출액중 금 107,671,500원을 신고누락하여 이에 대한 1982년 2기분 부가가치세 금 9,788,318원을 포탈하고
 (3) 1982.1.1부터 같은해 12.31까지 사이의 위요정의 매출액 중 위 (1),(2) 합계 금 243,818,768원을 신고누락하므로서 이에 대한 1982년 특별소비세도합 금 19,615,346원 및 방위세 도합 금 5,884,603원을 포탈한 사실을 단정하고
 위 판시 소위중 (가)의 조세포탈의 점은조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 판시 (나)의 각 조세포탈의 점은 포괄하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 (아래서는 특가법이라 약칭) 제8조 제1항 제2호(동 판시 제3호는 오기로 본다)조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당하는 바 조세범처벌법위반죄에 대하여는 소정형중 징역형을 특가법위반죄에 대하는 유기징역형을 각 선택하고 특가법위반죄에 대하여는특가법 제8조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하여 위 각 수죄는형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로동법 제38조 제1항,제5조에 의하여 형이 무거운 판시 (나)의 특가법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 그 정상에 참작할 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 징역형에 한하여 작량감경을 한 형기 및 금액의 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 100,000,000원에 처한다는 취지로 판시함과 아울러 벌금불납경우의 환형유치를 명하였다.
 2. 상고이유보충서에 첨부된 판결정본등의 기재에 의하면, 피고인이 제기한 행정소송(서울고등법원 83구1141 부가가치세등 부가처분취소사건)에 있어 위 판시 인정과 같은 세액에 해당되는 1981년 2기분 부가가치세 금 6,217,089원(본세 금 5,598,363원에 가산세 합산), 1982년 1기분 부가가치세 금 14,058,991원(본세 금 12,377,023원에 가산세 합산), 1982년 1기분(1월 내지 6월분), 특별소비세 12,048,429원(본세 금 10,953,118원에 가산세 포함), 동 방위세 금 3,943,122원(본세 금 3,285,935원에 가산세 합산)의 각 부가처분은 매출액의 신고누락이 있다고 볼 증거가 없다하여 이를 취소하고 1982년 2기분 부가가치세 금 11,112,446원(본세 금 9,788,318원에 가산세 합산)의 부가처분중 금 8,215,027원을 초과하는 부분 같은 특별소비세(7월 내지 12월분) 금 9,528,450원(본세 금 8,662,228원에 가산세 합산) 및 동 방위세 금 3,118,004원(본세 금 2,598,668원에 가산세 포함)의 부과처분중 특별소비세 금 6,964,361원(본세 금 6,331,238원에 가산세 합산) 및 방위세 금 2,279,245원(본세 금 1,899,371원에 가산세 포함)을 초과하는 부분은 그 매출액의 신고누락부분의 계산에 착오가 있다하여 각 취소하는 판결이 1985.5.12 선고되고 이에 대한 소관세무관서의 불복상고소송(당원 85누266 사건)에서 1985.8.20 상고기각판결이 선고된 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 조세의 부과처분을 취소하는 행정소송판결이 확정된 경우에는 그 조세부과처분의 효력은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고 따라서 그 부과처분을 받은 사람은 그 처분에 따른 납세의무가 없다고 할 것이니 위의 확정된 행정판결은 본건에 있어 피고인이 1981년도 2기분과 1982년 1기분의 매출신고누락이 있어 이에 대한 부가가치세의 포탈이 있었다는 점에 대한 무죄로 할 명백한 증거라고 할 것이며 또 1982년 2기분 부가가치세와 같은해의 특별소비세 및 방위세포탈죄에 대하여는 원심이 인정한특가법 제8조 제1항 제2호 위반죄(원심인정의 1982년도 총포탈액 금 35,288,267원으로 하여 연포탈세액 금 20,000,000원 이상 50,000,000원 미만의 경우)보다 가벼운(위 행정판결이 확정한 1982년도 총포탈액 금 17,458,633원......8,215,027 + 6,964,361 + 2,279,245 = 17,458,633) 조세범처벌법위반죄를 인정할 명백한 증거라고 할 것이다.
형사소송법 제383조 제3호에 의하면, 재심청구 사유가 있는 때에는 상고이유로 삼을 수 있다하고동법 제384조에는 재심청구 사유가 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위에서 본 바와 같이 본건 조세포탈에 관하여 원심판결이 있은 후 확정된 행정소송의 판결이 있는 경우에는 무죄 및 경한 죄를 인정할 명백한 새로운 증거가 발견된 때(형사소송법 제420조 제5호의 재심사유)에 해당된다고 할 것이며 그 사유가 비록 상고이유서 제출기간이 경과된 후에 발생하였다 하더라도 그것은 상고심의 심판범위에 속한다고 할 것이므로 이점을 들고 있는 소론의 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
 위에서 설시한 이유에 의하여 피고인1의 상고를 기각하고, 원심판결중 피고인2에 대한 부분을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

가. 조세포탈죄에 있어 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유에의 해당여부(적극)
나. 과세처분을 취소하는 행정소송판결이 동 조세포탈죄에 관한 상고이유서 제출기간 경과후에 확정된 경우, 그 사유가 상고심의 심판대상이 될 수 있는지 여부(적극)

가. 조세의 부과처분을 취소하는 행정소송판결이 확정된 경우 그 조세부과처분의 효력은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고 따라서 그 부과처분을 받은 사람은 그 처분에 따른 납부의무가 없다고 할 것이므로 위 확정된 행정판결은 조세포탈에 대한 무죄 내지 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거라 할 것이다.
나. 조세포탈에 관하여 원심판결이 있은 후에 그 조세부과처분을 취소하는 행정소송판결이 확정된 경우에는형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유에 해당하며 재심청구사유가 있는 때에는 상고이유로 삼을 수 있고 이는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로 그 사유가 비록 상고이유서제출기간이 경과된 후에 발생하였다 하더라도 그것은 상고심의 심판범위에 속한다.