구상금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.07.05 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2005. 9. 30. 선고 2004가합5769 판결
【변론종결】2006. 5. 24.
【주 문】
1. 제1심 판결 중피고 2에게 159,595,440원 및 위 금원 중 15,000,000원에 대하여는 2004. 4. 10.부터, 144,595,440원에 대하여는 2005. 1. 7.부터 각 2006. 7. 5.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한피고 2 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의피고 2에 대한 청구를 기각한다.
2. 원고와피고 1의 항소 및피고 2의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와피고 1 사이의 항소비용은 각자의 부담으로 하고, 원고와피고 2 사이의 소송총비용은 이를 10분하여 그 7은 원고의, 나머지는 위 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에게,피고 1은 293,253,660원 및 위 금원 중 251,283,350원에 대하여는 2003. 1. 10.부터 이 사건 2004. 9. 3.자 청구취지변경신청서부본 송달일까지, 41,970,310원에 대하여는 2004. 12. 15.부터 이 사건 2004. 12. 17.자 청구취지변경신청서부본 송달일까지 각 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,피고 2는 539,476,810원 및 위 금원 중 256,972,170원에 대하여는 2003. 1. 10.부터 이 사건 2004. 9. 3.자 청구취지변경신청서부본 송달일까지, 282,504,640원에 대하여는 2005. 1. 7.부터 이 사건 2005. 1. 11.자 청구취지변경신청서부본 송달일까지 각 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 피고들은 연대하여 30,000,000원 및 이에 대하여 2004. 4. 10.부터 이 사건 2005. 1. 11.자 청구취지변경신청서부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게,피고 1은 281,283,350원 및 위 금원 중 251,283,350원에 대하여는 2003. 1. 10.부터 이 사건 2004. 9. 3.자 청구취지변경신청서부본 송달일까지, 30,000,000원에 대하여는 2004. 4. 10.부터 이 사건 2005. 1. 11.자 청구취지변경신청서부본 송달일까지 각 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,피고 2는 137,909,200원 및 이에 대하여 2005. 1. 7.부터 이 사건 2005. 1. 11.자 청구취지변경신청서부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 각 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 2 내지 8호증, 갑 12 내지 30호증, 을가 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 당사자의 지위
원고는 인터넷 무인발급 서비스 및 자동증명서 발급기 등의 컴퓨터시스템을 제조·판매하는 회사이고, 피고들은 원고의 전직 대표이사들로서,피고 1은 1992. 5. 13.부터 2000. 6. 30.까지,피고 2는 2000. 7. 1.부터 2003. 7. 14.까지 각 원고의 법인등기부에 대표이사로 등재되어 있었다.
나. 송파세무서장의 소득금액변동통지와 원고의 근로소득세 납부
 (1) 송파세무서장은 2003. 11.경 원고에 대하여 1998 및 2000사업연도 법인세 및 귀속소득에 대한 세무조사를 시행하고, 아래와 같이 소득금액변동통지를 하였다. 
 ⓛ 원고가 1998사업연도(1998. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지)에소외 2 주식회사 명의로 가공매입한 110,000,000원을 사외유출시켰다고 판단하고 그 귀속이 불분명하다는 사유로 위 금원을피고 1에 대한 상여로 인정하여, 원고에게 위와 같이 상여로 인정된 금원을피고 1에 대한 1998사업연도 근로소득으로 인정하는 내용의 ‘소득금액변동통지’를 하였다.
 ② 원고가 2000사업연도(2000. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지)에소외 1 주식회사 등의 명의로 가공매입한 금 1,157,000,000원, 업무와 무관한 통신비 지출금 4,593,000원, 증빙자료 없는 복리후생비, 접대비, 여비교통비 및 기타 제경비 등 금 35,016,000원 등 합계 금 1,196,611,011원을 사외 유출시켰다고 판단하고 그 귀속이 불분명하다는 사유로 당시 원고의 대표이사였던 피고들의 법인등기부상 재직기간을 기준으로 하여 각 1/2인 598,305,505원을 피고들에 대한 상여로 인정하여, 원고에게 위와 같이 각 상여로 인정된 금원을 피고들에 대한 2000사업연도 근로소득으로 인정하는 내용의 ‘소득금액변동통지’를 하였다.
 (2) 이에 따라 원고는 위 각 상여로 인정된 근로소득에 대한 원천징수의무자로서 2004. 1. 12.피고 1에 대한 2000사업연도 추가소득세 251,283,350원,피고 2에 대한 2000사업연도 추가소득세 256,972,170원(원고가 구하는 바에 따라 10원 미만은 버림, 이하 같다)을 각 납부하고, 2004. 12. 15.피고 1에 대한 1998사업연도 추가소득세 41,970,310원을 납부하였다.
 (3) 또한, 송파세무서장은 2004. 9.경 원고에 대하여 2001 및 2002사업연도 법인세 및 귀속소득에 대한 세무조사를 시행하고, 아래와 같이 소득금액변동통지를 하였다. 
 ⓛ 원고가 2001사업연도(2001. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지)에 이동형 하드디스크 매출누락액 62,760,000원,소외 1 주식회사로부터 가공매입한 219,030,900원, 법인사옥 신축과정에서 공사계약서 이중 작성에 의한 건물취득가액 과다금액 330,000,000원, 복리후생비 등 증빙자료 없는 금액 10,779,200원 합계 622,570,100원을 사외유출시켰다고 판단하고 그 귀속이 불분명하다는 사유로 위 금원을 당시 대표이사인피고 2에 대한 상여로 인정하여, 원고에게 위와 같이 상여로 인정된 금원을피고 2에 대한 2001사업연도 근로소득으로 인정하는 내용의 ‘소득금액변동통지’를 하였다.
 ② 원고가 2002사업연도(2002. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지)에소외 1 주식회사로부터 가공매입한 금 99,044,000원을 사외유출시켰다고 판단하고 그 귀속이 불분명하다는 사유로 위 금원을 당시 대표이사인피고 2에 대한 상여로 인정하여, 원고에게 위와 같이 상여로 인정된 금원을피고 2에 대한 2002사업연도 근로소득으로 인정하는 내용의 ‘소득금액변동통지’를 하였다.
 (4) 이에 따라 원고는 위 각 인정상여로 처리된 소득에 대한 근로소득세의 원천징수의무자로서 2005. 1. 7.피고 2에 대한 2001사업연도 추가소득세 251,946,550원, 2002사업연도 추가소득세 30,558,090원 합계 282,504,640원을 납부하였다.
다. 관련 세법규정(아래규정은 1998사업연도에 관한 것인바, 다른 사업연도에 관한 규정은 조문의 번호만 다를 뿐 그 내용은 동일하므로 생략한다)
 (1)구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법’이라 한다) 제32조 제5항
제26조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 신고하거나제1항 내지제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.
 (2)구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법시행령’이라 한다) 제94조의 2 제1항
법 제32조 제5항의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.
 1호. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다. 
 가. 귀속자가 주주 등(임원 또는 사용인인 주주 등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당
 나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여
라. 원고에 대한 약식명령 
 원고는서울동부지방법원 2004고약4703호로 약식명령에 회부되어, 2004. 3. 8. 위 법원으로부터, 원고의 대표이사인피고 2가 2000. 1. 5.부터 2000. 12. 21.경까지 사이에 비자금을 조성하기 위하여소외 1 주식회사로부터 허위의 세금계산서 총 27장 공급가액 합계 1,157,000,000원을 교부받았다는 이유로 조세범처벌법위반죄로 벌금 30,000,000원의 약식명령을 받아 그대로 확정되었으며, 2004. 4. 9. 위 벌금을 납부하였다.
2. 원고의 피고들에 대한 구상금청구
 가. 당자자들의 주장 요지
 원고는, 송파세무서장의 원고에 대한 2차에 걸친 세무조사 결과 각 당시 대표이사였던 피고들에 대한 인정상여로 처분된 소득에 대하여 추가로 부과된 근로소득세를 근로소득세의 원천징수의무자로서 피고들을 대위하여 납부하였음을 이유로,피고 1에 대하여 1998사업연도 근로소득세 41,970,310원, 2000사업연도 근로소득세 251,283,350원 합계 293,253,660원,피고 2에 대하여 2000사업연도 근로소득세 256,972,170원, 2001사업연도 근로소득세 251,946,550원 및 2002사업연도 근로소득세 30,558,090원 합계 539,476,810원 상당의 구상금의 지급을 구하고 있다.
 피고들은 이에 대하여, 위와 같이 상여로 인정된 금원은 실제로 원고 회사를 위하여 사용된 것으로서 피고들에게 귀속되지 아니함에도 이를 피고들에 대한 상여로 인정한 과세관청의 소득처분은 잘못되었으며, 따라서, 원고는 위 금액에 대한 원천징수의무가 없음에도 위 금원을 인정상여로 보아 근로소득세를 납부하였으므로, 피고들은 원고의 구상금 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 나. 판단의 기초가 되는 법리
 소득처분에 따른 법인의 갑종근로소득세 원천징수의무의 법리상, 원천납세의무자(소득의 귀속자)가 퇴직하여 원천징수가 불가능하게 되었더라도, 당해 법인은 원천징수의무를 부담하게 되고, 원천납세의무자의 납세의무 역시 변동이 없는바, 법인이 갑종근로소득세를 원천징수함이 없이 세무서에 납부한 경우 원칙적으로 법인은 원천납세의무자를 상대로 그 금액을 구상할 수 있다.
 그러나, 원천징수의무자에 대한 납세의 고지는 과세처분이 아니라 징수처분이어서 이에 대한 원천징수의무자의 납세의무가 확정되었더라도 원천납세의무자의 원천납세의무의 존부 및 범위에 영향을 미치지 아니하므로(대법원 1988. 11. 8. 선고 85다카1548 판결 참조) 원천납세의무자는 원천징수의무자의 구상청구에 대하여 원천납세의무의 존부 또는 범위를 다투어 그 청구의 전부 또는 일부를 거절할 수 있다 할 것이고, 따라서 이 사건의 경우와 같이 과세관청이 법인세의 과세표준과 세액을 경정함에 있어 익금에 산입한 금액이 사외유출된 것이 분명하나 그 귀속자가 불분명한 경우에 대표자에게 귀속된 것으로 처리하는 대표자 인정상여의 경우 소득세법상 당해법인이 대표자로부터 갑종근로소득세를 원천징수하여 납부하도록 되어 있으나 법인과 대표자 개인간의 내부관계에 있어서는 법인이 이를 대표자로부터 징수함이 없이 대납하였다 하더라도 상여로 인정된 소득이 실제로 대표자에게 귀속되었던 것이 아니라면 법인은 대표자에 대하여 구상권을 행사할 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87누519 판결 참조).
다.피고 1에 대한 청구에 관한 판단
 (1) 1998사업연도 인정상여 부분
 (가) 송파세무서장이 1998사업년도피고 1의 상여소득으로 인정한 110,000,000원이 실제로피고 1에게 귀속되었는지 여부에 관하여 보건대, 이에 대하여피고 1은 위 기간 동안소외 2 주식회사로부터 허위계산서를 발급받는 형식으로 가공매입거래를 통하여 110,000,000원의 비자금을 조성하여 이를 관리한 사실을 자인하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 금원은피고 1에게 귀속된 것으로 봄이 상당하다.
 (나) 이에 대하여피고 1은 위와 같이 조성한 비자금으로 원고 회사의 공장 임차료 18,000,000원, 일본의 기술제휴 회사 사장에 대한 도자기 선물비용 2,000,000원, 길병원에 파견된 원고 직원에 대한 특별지원금 3,000,000원,소외 3 고문에 대한 지원금 6,000,000원, 자동증명발급기 판매 인센티브 64,000,000원을 사용하는 등 모두 원고 회사를 위하여 사용하였기 때문에피고 1에게 귀속된 소득이 아니었다고 주장하나, 위 피고의 주장을 인정할 아무런 증거도 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
피고 1은 또한, 원고가 송파세무서장의 세무조사 당시 인정상여 소득에 대한 원천징수세액에 대하여 적극적으로 다투지 아니하고,피고 1에게 통지하여 소명의 기회를 주지 아니한 이상,피고 1에게 위와 같은 원천징수세액에 대해 구상을 구함은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 귀속불명의 소득이 법인 대표자에 대한 상여로 인정되어 원천징수의무자인 법인이 근로소득세를 대납한 후 대표자를 상대로 구상청구를 하는 경우, 그 대표자는 납세의무 자체의 존부 또는 범위를 다투어 그 청구의 전부 또는 일부를 거절할 수는 있으나, 법인이 원천징수세액에 대하여 적극적으로 다투지 아니하였다거나 납세의무자인 대표자에게 통지하여 소명의 기회를 주지 아니하였다는 이유만으로 구상청구를 거절할 수는 없다 할 것이므로, 위 주장 역시 이유 없다.
 (다) 따라서,피고 1은 원고에게 1998사업연도피고 1에 대한 상여소득으로 인정된 110,000,000원에 대한 납부세액 41,970,310원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (2) 2000사업연도 인정상여 부분
 송파세무서장이 2000. 1. 1.부터 같은 해 6. 30.까지 기간 동안피고 1의 상여소득으로 인정한 598,305,505원이 실제로피고 1에게 귀속되었는지 여부에 관하여 보건대,피고 1이 2000. 1. 1부터 2000. 6. 30.까지 사이에 원고의 대표이사로 등재되어 있던 것은 앞서 본 바와 같으나, 갑 9, 10호증의 각 1 내지 3, 을가 3호증의 8, 을나 17, 18호증의 각 기재만으로는피고 1이 위 기간 동안 원고의 실질적인 대표자로서 회사의 경영을 사실상 지배하고 있었고 위와 같이 소득처분된 금원이피고 1에게 귀속되었다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 오히려 을가 1호증의 1 내지 4, 을가 3호증의 5, 7, 8, 10, 을가 4호증의 1, 2, 을가 5호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 1은 2000. 2. 28. 원고의 대표이사 및 이사직을 사실상 사임하고 실질적 경영권을피고 2에게 인계하여 경영에서 물러난 사실,피고 2는 원고의 대표이사로서 2000. 1. 5.경부터 2000. 12. 21.경까지 사이에소외 1 주식회사로부터 허위세금계산서를 교부받는 형식으로 1,157,000,000원의 비자금을 조성하였다는 이유로 2004. 4. 23. 서울동부지방법원으로부터 조세범처벌법위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받은 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면피고 1은 적어도 2000년에는 원고의 비자금 조성에 관여하지 아니하였고, 따라서 2000사업연도에 조성된 위 비자금은피고 1에게 귀속되지 아니한 것으로 봄이 상당하므로, 결국 이 부분에 대한 원고의 주장은 이유 없다.
 라.피고 2에 대한 청구에 관한 판단
 (1) 2000사업연도 인정상여 부분
 송파세무서장이 2000. 7. 1.부터 2000. 12. 31.까지 기간 동안피고 2의 상여소득으로 인정한 598,305,505원이 실제로피고 2에게 귀속되었는지 여부에 관하여 본다.
 (가) 송파세무서장이 원고가 2000년에소외 1 주식회사 등의 명의로 가공매입한 1,157,000,000원, 업무와 무관한 통신비 지출금 4,593,000원, 증빙자료 없는 복리후생비, 접대비, 여비교통비 및 기타 제경비 등 금 35,016,000원 등 합계 1,196,611,011원을 사외 유출시켰다고 판단하고피고 2의 법인등기부상 재직기간을 근거로 위 금액의 1/2인 598,305,505원을피고 2에 대한 상여로 인정한 사실은 앞서 보았으며,피고 2는 2000년 한해 동안소외 1 주식회사로부터 허위세금계산서를 교부받는 형식의 가공매입거래 등의 방법으로 비자금 1,170,000,000원을 조성하고 이를 관리한 사실을 자인하고 있기는 하다.
 (나) 그러나, 을나 1호증의 1 내지 4, 을나 13, 14호증, 을나 16 내지 18호증, 을나 31호증의 각 기재, 제1심 증인소외 4,5,6,7,8의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2000년에 위와 같이 조성된 비자금 중에서 ⓛ 2001. 3.경 원고의 부사장이었던소외 6에게 퇴직위로금으로 30,000,000원이 지급된 사실, ② 2001. 5. 18. 원고의 이사였던소외 9에게 퇴직위로금으로 40,000,000원이 지급된 사실, ③ 2001. 10. 8.○○○○중공업 대표이사소외 10에게 동두천재생병원의 메인서버 납품과 관련된 컨설팅 용역대금으로 30,000,000원이 지급된 사실, ④ 2001. 10. 8. 원고의 우리사주 조합장소외 11에게 주식 매수대금의 납입지원금으로 30,000,000원이 지급된 사실, ⑤ 2001. 10. 28. 원고의 관리부장소외 5에게 코스닥 등록에 대한 특별상여금으로 80,000,000원이 지급된 사실, ⑥ 2000 및 2001년 원고의 직원들의 포상금 및 연말 복리후생비로 30,000,000원이 사용된 사실, ⑦ 2000 및 2001년 원고의 영업부 직원들의 업무추진비 및 각 대학에 상주하는 직원들의 부대비용으로 180,000,000원이 사용된 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 ⓛ 내지 ⑦과 같이 지출된 합계 420,000,000원은 모두 원고의 업무와 관련되어 지출된 것으로서피고 2에게 귀속된 것은 아니라고 봄이 상당하다.
 또한, 을나 2 내지 4호증, 을나 14, 15, 17, 18호증의 각 기재, 제1심 증인소외 5,7,8,12의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 1999. 12.말경 주요 거래선인소외 13 주식회사에게 500,000,000원을 대여하였는데소외 13 주식회사의 자금사정이 악화되어 이를 회수하지 못하게 되자,피고 2는소외 13 주식회사과의 거래 관계를 고려하여 위 대여금을 형식적으로만 변제처리하기로 당시 임원들과 협의한 후,소외 13 주식회사으로부터 500,000,000원을 입금받아 위 대여금의 변제에 충당처리한 후 즉시 동액 상당의 금원을 회계장부상 처리하지 않은 채 인출하여 다시소외 13 주식회사에게 빌려 준 사실, 그 후피고 2는 2001. 봄경 당시 이사들과 협의 하에 당시 조성한 비자금 중 250,000,000원을소외 13 주식회사에게 추가로 대여한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위와 같이 사용된 비자금 750,000,000원(= 500,000,000원 + 250,000,000원)은 비록 회계장부상 대여금으로 처리되지는 아니하였지만, 실제로는 원고가소외 13 주식회사에 대하여 동액 상당의 대여금채권을 보유한다고 할 것이므로, 위 금원 역시피고 2에게 귀속된 것은 아니라고 봄이 상당하다.
 결국,소외 1 주식회사와의 가공매입거래로 조성한 비자금 1,170,000,000원(= 420,000,000원 + 750,000,000원)은피고 2에게 귀속된 것이 아니라고 봄이 상당하다.
 (다) 한편 송파세무서장이 인정상여로 처분하면서 업무와 무관하거나 증빙자료가 없다는 이유로 손금으로 인정하지 아니한 통신비 지출금 4,593,000원, 복리후생비, 접대비, 여비교통비 및 기타 제경비 등 35,016,000원에 관하여 보건대, 이에 관하여는 위 금원을피고 2가 비자금으로 조성하였음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 만일 위 금원이 비자금으로 조성되었다고 하더라도 위 지출항목에 비추어 회사를 위하여 사용된 것으로 봄이 상당하므로 위 금원 역시피고 2에게 귀속되었다고 볼 수 없다.
 (라) 따라서,피고 2에 대한 2000사업연도 인정상여와 관련한 원고의 청구는 이유 없다.
 (2) 2001 및 2002사업연도 인정상여 부분
 송파세무서장이 2001 및 2002년피고 2에 대한 상여소득으로 인정한 622,570,100원(2001사업연도) 및 99,044,000원(2002사업연도)이 각피고 2에게 귀속되었는지에 관하여 살펴본다.
 (가) 먼저,피고 2는 2001사업연도 세무조사 결과 상여로 인정된 금원 중 원고의 건물 신축과정에서 시공사인소외 14 주식회사로부터 공사계약서를 이중으로 작성하는 방법으로 공사사례금 명목으로 받은 금 330,000,000원, 증빙자료 없는 복리후생비 금 10,779,200원 합계 340,779,200원에 대하여는 이를 비자금으로 조성하여 관리한 사실을 자인하고 있기는 하다.
 그러나, 을나 17, 18호증, 을나 31호증, 을나 32호증의 1, 2, 을나 33 내지 39호증의 각 기재, 제1심 증인소외 8,15,16의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2001년에 위와 같이 조성된 비자금 중에서 ⓛ 2001. 11. 5. 원고의 직원인소외 5,17에게 코스닥 등록에 대한 특별상여금으로 50,000,000원이 지급된 사실, ② 2001. 11. 16. 가천의과대학 길병원의 전산실을 유지관리하는소외 21 주식회사 대표이사소외 18에게 컨설팅 용역대금으로 50,000,000원이 지급된 사실, ③ 2001. 11. 26.소외 15에게 주식회사 비와이씨(BYC) 전산실의 메인서버 납품과 관련하여 컨설팅 용역대금으로 30,000,000원이 지급된 사실, ④ 2001. 12. 20. 및 같은 달 27. 원고 소유 건물의 종전 임차인에게 명도 합의금으로 20,000,000원이 지급된 사실, ⑤ 2002. 1. 22.소외 19에게 신호처리 분리기의 개발 용역대금으로 7,997,320원이 지급된 사실, ⑥ 2002. 2. 7. 원고의 부산지사장소외 8에게 업무추진비 및 컨설팅 용역대금으로 32,000,000원이 지급된 사실, ⑦ 2002. 2.경 원고의 성명불상 직원에게 해외출장비로 6,400,000원이 지급된 사실, ⑧ 2002. 3. 11. 및 2003. 3. 21. 원고의 직원소외 3에게 영업수수료로 14,200,000원이 지급된 사실, ⑨ 2002. 6. 19. 가천의과대학 납품과 관련하여 대학관계자에게 컨설팅 용역대금으로 4,500,000원이 지급된 사실, ⑩ 2002. 1. 15. 원고의 직원소외 16에게 생활지원금으로 6,000,000원이 지급된 사실, ⑪ 복리후생비 관련하여 증빙자료가 없어 인정상여로 처분된 10,779,200원 상당은 주로 원고의 직원들의 식사비나 소모품 및 간식 구입비로 지출된 사실, ⑫ 나머지 약 170,000,000원은소외 8 등 전국의 각 영업책임자들에게 업무추진비 및 컨설팅 비용으로 지급된 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 ⓛ 내지 ⑫와 같이 지출된 금원 합계 340,779,200원은 모두 원고의 업무와 관련되어 지출된 것으로서피고 2에게 귀속된 것은 아니라고 봄이 상당하다.
 (나) 다음으로 2001 및 2002사업연도 세무조사 결과 인정상여로 처분된 이동형 하드디스크 매출누락액 62,760,000원,소외 1 주식회사로부터 가공매입한 219,030,900원(2001사업연도) 및 99,044,000원(2002사업연도)이 각피고 2에게 현실적으로 귀속되었는지에 관하여 살펴본다.
 첫째로,피고 2는, 송파세무서장이 2001사업연도 세무조사 결과 원고가 재고물량으로 있던 이동형 하드디스크 145개를 관공서에 팔고도 회계장부에 그 매출액을 누락시켜 금 62,760,000원을 사외유출시켰다고 판단한 것은 잘못이고, 재고로 있던 이동형 하드디스크를 모두 원고의 직원들에게 업무용으로 또는 거래처에 홍보용으로 증정하였으므로, 위 금원은피고 2에게 귀속된 것이 아니라고 주장하므로 살피건대, 갑 2, 7호증, 갑 29호증의 1 내지 4, 갑 33, 36, 37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2001사업연도 세무조사 당시 원고의 2001사업연도 상품재고 수불부(갑 36호증)상으로는 이동형 하드디스크의 입고량이 3,910개, 출고량이 2,406개였으나, 매출액 기준으로 산정하면 실제로는 1,433개만이 출고된 것으로 밝혀져 나머지 973개(= 2,406개 - 1,433개)가 문제되었는데, 원고는 송파세무서장에게 위 이동형 하드디스크가 모두 업무용 또는 홍보용으로 직원 또는 거래처에 증정되었음을 적극적으로 소명하였으나 그 중 145개에 대해서는 받아들여지지 아니하고 그에 대한 가액인 62,760,000원에 대하여 사외유출된 것으로 인정되어피고 2에 대한 인정상여로 처분된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면피고 2는 2001사업연도 이동형 하드디스크 제고물량 중 145개에 대한 매출액 62,760,000원을 정식으로 회계처리하지 아니하고 사외유출시켜 비자금으로 조성 및 관리한 사실을 추인할 수 있다.
 둘째로,피고 2는 송파세무서장이 2001 및 2002사업연도 세무조사 결과 원고와소외 1 주식회사 사이에 2001 및 2002년에 이루어진 거래를 모두 가공매입거래로 보고 2001년도 매입액 금 219,030,900원 및 2002년도 매입액 금 99,044,000원이 모두 사외유출되었다고 판단한 것은 잘못이고, 위 사업연도에 이루어진 원고와소외 1 주식회사와 사이에 거래는 모두 실거래로서 매입액 상당의 금원이 사외 유출되거나피고 2에게 귀속된 사실이 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 27, 28호증, 갑 29호증의 1 내지 4, 갑 32호증의 1 내지 13, 갑 33 내지 35호증, 갑 43호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2001 및 2002사업연도 세무조사 당시 원고는 송파세무서장에게 각 사업연도의소외 1 주식회사와의 거래가 실거래임을 적극적으로 소명하였으나 이미 2000사업연도 세무조사 결과소외 1 주식회사와의 거래가 가공매입거래임이 밝혀졌을 뿐만 아니라, 원고의 비자금이 입금된소외 20 명의 통장(갑 33호증)이 발견되어 2001 및 2002년에 이루어진 거래도 가공매입거래로 인정되고피고 2에 대한 인정상여로 처분된 사실, 원고의 비자금이 입금되어 있는소외 20 명의 통장에 2001. 1.경부터 같은 해 9.경까지 사이에 총 7회에 걸쳐 원고가 거래처원장(갑 34호증)상소외 1 주식회사로부터 매입한 것으로 되어 있는 물품대금과 동일한 금액이 동일자에 입금되어 총 합계 약 3억 원 상당의 금원이 입금된 사실, 원고가소외 1 주식회사로부터 매입한 것으로 되어 있는 물품 중 노트북의 수량 및 취득연월일의 기재가 원고의 회계자료인 물품별 구매·판매현황자료(갑 32호증의 1 내지 14)와 비품감가상각비명세서(갑 35호증) 및 세금계산서(갑 43호증의 1 내지 8)에 각 다르게 되어 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면피고 2는소외 1 주식회사와의 가공매입거래를 통하여 2001년에 219,030,900원, 2002년에 99,044,000원의 각 회사자금을 사외 유출시켜 비자금으로 조성 및 관리한 사실을 추인할 수 있다.
 결국, 2001사업연도의 이동형 하드디스크 매출누락액 62,760,000원,소외 1 주식회사로부터 가공매입한 219,030,900원 및 2002사업연도의소외 1 주식회사로부터 가공매입한 99,044,000원은 특별한 사정이 없는 한 각피고 2에게 귀속되었다고 봄이 상당하다.
 (다) 따라서,피고 2는 원고에게 2001사업연도 세무조사 결과피고 2에 대한 귀속소득으로 인정된 622,570,100원 중 281,790,900원(= 62,760,000원 + 219,030,900원)에 대한 근로소득세 114,037,350원(= 이미 납부한 근로소득세 251,946,550원 × 281,790,900원 ÷ 622,570,100원, 10원 미만 버림) 및 2002사업연도 세무조사 결과피고 2에 대한 귀속소득으로 인정된 99,044,000원에 대하여 이미 납부한 근로소득세 30,558,090원과 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (라) 이에 대하여피고 2는, 원고가 송파세무서장의 세무조사 당시 인정상여 소득에 대한 원천징수세액에 대하여 적극적으로 다투지 아니하였으며, 위 피고에게 통지도 하지 아니하고 송파세무서장의 소득세부과처분에 대하여 불복함 없이 이를 전부 납부하였으므로, 원고가 위와 같이 납부한 근로소득세에 대하여피고 2에게 구상을 구함은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 위에서피고 1의 주장에 대하여 판단한 것과 마찬가지 이유로 위 주장은 이유 없다.
3. 원고의 피고들에 대한 손해배상청구
 가. 원고는, 피고들이 2000년에 행한 불법적인 비자금 조성행위로 인하여 조세범처벌법위반죄로 벌금 30,000,000원의 약식명령을 받아 이를 납부하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 위 벌금액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 먼저,피고 2의 손해배상책임에 관하여 보건대,피고 2가 2000년에 원고의 대표이사로 근무하면서소외 1 주식회사로부터 허위세금계산서를 교부받는 형식으로 금 1,157,000,000원의 비자금을 조성한 사실 및 원고가 이로 인하여 2004. 3. 8. 서울동부지방법원으로부터 벌금 30,000,000원의 약식명령을 받아 2004. 4. 9. 이를 납부한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에 의하면피고 2는 원고가 벌금으로 납부한 금 30,000,000원의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 다만,피고 2가 조성한 비자금을 위에서 본 바와 같이 대부분 자신의 이익이 아닌 회사의 업무를 위하여 사용한 점,피고 2 자신도 위와 같이 1,157,000,000원의 비자금을 조성하였다는 범죄사실에 대하여 조세범처벌법위반죄로 유죄가 인정되어 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받은 점 등 앞서 채택한 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는피고 2의 비자금조성 경위, 원고의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소피고 2의 원고에 대한 공헌도, 비자금조성으로 인한피고 2의 이득 유무 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여, 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어피고 2의 책임을 위 손해액의 50%에 해당하는 15,000,000원으로 제한함이 상당하다.
 다. 다음으로,피고 1의 손해배상책임에 관하여 보건대, 위에서 판단한 바와 같이피고 1은 2000년에는 원고의 비자금 조성에 관여하지 아니하였다고 봄이 상당하므로, 원고의피고 1에 대한 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 피고별 인용금액
 따라서, 원고에게, (1)피고 1은 위 구상금 41,970,310원 및 이에 대하여 1998사업연도 근로소득세 납부일인 2004. 12. 15.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2005. 9. 30.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, (2)피고 2는 위 구상금 및 손해배상금 합계 159,595,440원(= 114,037,350원 + 30,558,090원 + 15,000,000원) 및 위 금원 중 손해배상금 15,000,000원에 대하여는 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2004. 4. 10.부터, 2001 및 2002사업연도 근로소득세 합계 144,595,440원(= 114,037,350원 + 30,558,090원)에 대하여는 그 납부일인 2005. 1. 7.부터, 각 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2006. 7. 5.까지는 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
5. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 각 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 일부 결론이 다른피고 2 패소부분은 부당하므로 이를 취소하여 그 취소부분에 해당하는 원고의피고 2에 대한 청구를 기각하고, 원고와피고 1의 항소와피고 2의 나머지 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 주기동(재판장) 최재혁 구회근