특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)·위증교사 (형사, 광주고등법원)
공포일: 2010.06.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 최인호
【변 호 인】 법무법인 바른길, 담당변호사 문정현
【원심판결】 전주지방법원 정읍지원 2009. 12. 30. 선고 2009고합76 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
 피고인을 징역 10월에 처한다.
 이 사건 공소사실 중 피해자공소외 2에 대한 보복범죄의 점은 무죄.
2. 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인(사실오인)
 (1)공소외 1에 대한 보복범죄 부분
 피고인이 2009. 9. 3. 12:09경공소외 1과 통화하면서 공소사실 기재와 같은 취지의 말을 한 사실은 있으나, 이는공소외 1이 수사기관에서 피고인의 형공소외 4에 대하여 진술한 것과 관련하여 궁금증을 가지고 통화를 하던 중에 홧김에 나온 것이지,공소외 1에 대하여 보복의 목적을 가지고 한 것이 아니다.
 (2)공소외 2에 대한 보복범죄 부분
 피고인은 2009. 10. 5.공소외 2를 만났을 당시 내장회관 권리금과 관련된 이야기만 하였을 뿐이고, 공소사실 기재와 같이공소외 2에게 “내가 권리금을 왜 벌떼에게 주냐, 못 준다, 요새는 칼이 잘 들어”라고 말하여공소외 2를 협박한 사실이 없다.
 나. 검 사
 (1) 법리오해
공소외 3은 2009. 10. 2. 위증을 할 당시 확정적 고의를 가지고 위증을 하였고, 다음 기일에서의 추가 신문이 예정되어 있지도 않았으므로,공소외 3이 위 기일에 허위 증언을 함으로써 위증죄는 성립하는 것이고, 따라서공소외 3에게 허위 증언을 하도록 교사한 피고인에 대해서도 위증교사죄가 성립하는 것이다.
 (2) 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 가벼워 부당하다.
2. 판 단
 가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여
 (1)공소외 1에 대한 보복범죄 부분
 피고인은 원심에서도 이 부분 공소사실에 대하여 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대해 원심은 “피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단”이라는 제목 하에, 피고인과 그 형인공소외 4 및 피해자공소외 1이 정읍지역 출신 폭력배들로 구성된 썬나이트파 조직원이었다가 피고인과 피해자공소외 1은 탈퇴를 한 사실, 위공소외 4가 썬나이트파와 관련된 폭력행위 등의 혐의로 구속기소된 사실, 그런데 위공소외 4에 대한 수사 및 재판 과정에서 피해자공소외 1이공소외 4에 대한 혐의사실 내지 공소사실에 부합하는 진술을 한 사실, 이 사건 당시 피고인은 피해자공소외 1과 19분 넘게 통화를 하면서 피해자공소외 1이 검찰에서공소외 4의 혐의사실에 대해 진술한 것과 관련하여 강한 불만과 적개심을 표시하면서 이 부분 공소사실과 같은 말을 하였던 사실, 피해자공소외 1이 피고인으로부터 그와 같은 말을 듣고 신변의 위협을 느꼈던 사실을 인정한 다음, 위와 같은 범행의 동기와 경위, 피고인이 고지한 해악의 내용, 피고인의 폭력조직 가담 전력 등 피고인과 피해자공소외 1의 인적관계, 이 사건 범행으로 피해자공소외 1이 느낀 위협의 내용과 정도 등에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인에게 보복의 목적이 있었음이 충분히 인정된다고 판단하였는바, 기록을 면밀히 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다. 
 (2)공소외 2에 대한 보복범죄 부분
 (가) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2009. 10. 5. 밤에 피해자공소외 2에게 전화하여 정읍시에 있는 정읍사 공원으로 나오게 하여 만난 다음 피해자가공소외 4에게 불리한 증언을 한 점 등에 관해 이야기 하던 중 피해자로부터 “작년에 내장회관 식당을 함께 하면서 지급한 권리금 1,000만 원 중 절반은 내 몫이니 500만 원을 돌려달라”는 말을 듣자 피해자가공소외 4에게 불리한 증언을 한 것에 대한 보복의 목적으로 피해자에게 “내가 권리금을 왜 벌떼(고자질 하는 사람을 일컫는 속어)에게 주냐, 못 준다, 요새는 칼이 잘 들어”라고 말하면서 피해자에게 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보이는 방법으로 협박하였다.
 (나) 원심의 판단
 원심은공소외 2가 피고인과 만나게 된 동기와 경위,공소외 2가 피고인에게 권리금의 반환을 요구한 이유, 피고인이공소외 2의 요구를 거부하면서 고지한 해악의 내용, 범행 후 피고인과공소외 2가 헤어진 경위 등에 관한공소외 2의 검찰 및 원심법정에서의 진술이 일관되어 있을 뿐 아니라, 직접 경험하지 않으면 알기 어려운 사실과 사정에 대해서까지 구체적으로 언급되어 있는 점에 비추어공소외 2의 진술에 신빙성이 있다고 판단하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 (다) 당심의 판단
 피고인의 검찰 진술,공소외 2의 검찰 및 원심법정 진술, 당심 증인공소외 6의 진술, 녹취록(공판기록 제130면 이하), 당심의 CD 검증결과에 의하면,공소외 2는 2009. 9. 말경 교도소에서 출소한 후 2009. 10. 1. 피고인을 만나 내장회관과 관련된 권리금의 반환을 요구하였는데, 이에 대해 피고인은 추석이 지난 후 이야기 하자고 말한 사실, 이에공소외 2는 추석 연휴가 지난 2009. 10. 5. 피고인에게 전화로 만나자고 요청을 하였고, 피고인은 권리금 문제에 관해서만 이야기 하자고 하여 같은 날 오후 5시경 정읍사 공원 국악원 앞에서공소외 2를 만나게 된 사실,공소외 2는 피고인을 만난 후 계속하여 권리금의 반환을 요구하였고, 이에 대해 피고인은공소외 2에게 다른 인수자를 찾아 권리금을 회수하라고 대답하는 등 이 사건 당일 피고인과공소외 2는 대부분 권리금과 관련된 대화만을 하였던 사실, 피고인은 이 사건 당일공소외 2와 만나기 전에공소외 2와의 대화내용을 녹취할 목적으로 녹음기를 소지하여 갔고 실제 대화내용을 전부 녹취하였던 사실, 그런데 녹취된 내용 중 피고인이공소외 2에게 공소사실과 같은 취지의 말을 한 흔적을 찾을 수 없는 사실이 인정되는바, 위와 같은 사정에다가 ① 검사는공소외 5 등이 피고인의 제지로 사건 현장을 떠난 다음에(녹취록 마지막에 차량 문을 닫는 소리가 난 다음에) 피고인이 공소사실 기재와 같이공소외 2를 협박하였다는 것이나, 이와 달리공소외 2는 원심법정에서, 피고인이 협박을 할 무렵공소외 5 등이 승용차를 타고 나타나 욕을 하여 피고인이공소외 5 등을 제지하였다고 진술하였던 점(공판기록 제49면), ② 피고인은공소외 2에게 책잡히지 않기 위하여 녹음기까지 준비한 다음 대화내용을 녹음하였는바, 이와 같은 상황에서 피고인이공소외 2에게 보복 목적으로 협박을 한다는 것은 선뜻 수긍하기 어려운 점 등의 사정까지 함께 고려해 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 협박을 하였다는공소외 2의 검찰 및 원심법정 진술은 이를 그대로 신빙하기 어렵다.
 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것인데도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이 부분 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다.
 나. 검사의 법리오해 주장에 대하여
 (1) 기록에 의하면 피고인은 2009. 8. 1.부터 2009. 10. 12.경까지공소외 3에게 허위 증언을 하도록 유도하여공소외 3으로 하여금 허위 증언할 것을 결의하게 한 사실, 이에 따라공소외 3은 2009. 10. 12. 전주지방법원 정읍지원 형사법정에서위 법원 2009고합53 등 사건의 제9회 공판기일에 출석하여 증언을 하면서 공소사실 기재와 같이 허위 증언을 한 사실, 그러나공소외 3은 2009. 12. 16. 위 법원 형사법정에서 위 사건의 제21회 공판기일에 다시 출석하여 재판장으로부터 종전 선서의 효력이 유지됨을 고지받은 후 증언하면서 종전 기일에 한 공소사실 기재 진술이 기억에 반하는 허위 진술임을 시인하고 이를 철회하는 취지의 진술을 한 사실이 인정된다.
 (2) 원심은 동일한 증인이 동일 심급의 재판절차에서 수회 기일에 걸쳐 증언을 한 경우 종전의 증인신문절차에서 그 증인에 대한 후속 증인신문이 미리 예고되거나 예정되어 있는지를 불문하고 그 증언은 증인신문기일별로 별개의 증언이 되는 것이 아니라 전체적으로 하나의 증언으로 봄이 상당하므로,공소외 3이 증인으로 선서한 후 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다가 위 사건의 재판절차가 끝나기 전에 이를 철회·시정한 이상공소외 3에 대해서는 위증죄가 성립하지 않는 것이고, 정범인공소외 3에 대하여 위증죄가 성립하지 않는 이상 교사범인 피고인에 대한 위증교사죄가 성립될 여지가 판단하고 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다.
 (3) 살피건대, 위증죄는 국가의 사법기능을 그 보호법익으로 하고 있는 범죄인바, 허위 증언을 하였던 사람이 당해 심급의 심리가 종료되기 전에 다시 출석하여 증언하면서 종전의 증언을 철회 또는 시정하는 경우에는 더 이상 국가의 사법기능이 침해될 위험성이 없는 점, 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 최초에 한 선서의 효력을 유지시킨 상태에서 허위 증언을 한 경우 1개의 위증죄만이 성립하는 점(대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도60 판결,2007. 3. 15. 선고 006도9463 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 원심은 위와 같은 판단은 정당하다고 보여진다.
 따라서 검사의 법리오해 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
 그렇다면, 원심판결의 유죄부분 중 피해자공소외 2에 대한 보복범죄의 점에 관한 피고인의 항소는 이유 있으므로 원심판결 중 위 부분은 파기되어야 할 것이다. 그런데 원심판결은 위 부분 범죄사실과 피해자공소외 1에 대한 보복범죄사실을형법 제37조 전단 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 따라서 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 피해자공소외 1에 대한 보복범죄와 관련하여 설시할 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항,제1항,형법 제283조 제1항
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
【양형의 이유】 피고인이 피해자공소외 1에게 공소사실 기재와 같은 취지의 말을 한 사실은 인정하며 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있는 점은 피고인에게 유리하게 참작할 정상이다.
 그러나 피고인은 피고인의 형공소외 4에 대한 형사사건의 검찰 수사과정에서 피해자공소외 1이공소외 4에 대해 불리한 진술을 하였다는 이유로 보복을 목적으로 피해자공소외 1에게 전화를 하여 협박을 하였는바, 피해자공소외 1의 진술이공소외 4에 대한 피의사실 입증에 있어 핵심적인 것이라는 점을 잘 알고 있는 상태에서 피고인이 위와 같은 협박을 하였다는 점에서 이 사건 범행은 그 죄질이 매우 불량한 점, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 보복범죄는 형사절차에서의 실체적 진실발견이나 피해자의 보호를 위해 엄히 처벌해야 할 필요성이 있는 점, 그 외 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중공소외 2에 대한 보복범죄 공소사실의 요지는 2.가.(2).(가)항 기재와 같은바, 위 공소사실은 2.가.(2).(다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이상주(재판장) 박헌행 송선양