부동산가처분이의사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1987.07.14 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 박응학
【피신청인, 항소인】 문성덕
【원심판결】제1심부산지방법원(86카652 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 위 당사자 사이의부산지방법원 85카31639 부동산가처분신청사건에 관하여 위 법원이 1985.11.22.에 한 가처분결정은 이를 인가한다.
 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 신청인이 피신청인에 대한 부산 동래구 수안동 316의 1 대 83평방미터(25평) (이하 이 사건 대지라고만 한다.) 중 별지도면표시 가, 나, 다, 띵, 링, 밑, 삥, 아, 잎, 칭, 팅, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 26평방미터(이해 계쟁부분이라고만 한다)에 관하여 1977.9.2. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 집행보전을 위하여 피신청인을 상대로부산지방법원에 85카31639호로 "피신청인은 이 사건 대지에 대하여 매매, 양도, 임차권, 저당권, 전세권의 설정 및 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다."라는 취지의 가처분신청을 하자 위 법원이 1985.11.22.자로 위 신청을 받아들여 보증으로 금 1,200,000원을 공탁하게 하고 그 가처분결정을 하였음은 기록상 명백하다.
 2. 먼저, 피보전권리의 유무에 관하여 본다.
 성립에 다툼이 없는 소갑 제3호증(박상직에 대한 증인신문조서등본), 소갑 제4호증(검증조서등본), 소갑 제5호증(가옥대장등본), 소을 제1호증(등기부등본), 소을 제2호증(토지대장등본), 소을 제5호증(오세금에 대한 증인신문조서등본), 소을 제6호증(통고서), 소을 제9호증(문대영에 대한 증인신문조서등본), 위 소갑 제3호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 소갑 제1호증(부동산매매계약서), 소갑 제2호증의 1, 2(각 영수증), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 소을 제3호증(통고서), 소을 제4호증의 2(김상구의 진술확인서)의 각 기재와 당심증인 이덕규, 이병우, 윤성길, 오세금, 정내화의 각 증언(다만, 위 각 증거들 중 아래에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 대지가 1962.9.24. 이래 현재까지 계속 피신청인 소유명의로 등기되어 있는 사실, 이 사건 대지와 그 북쪽에 인접한 부산 동래구 수안동 317의 3 대 57평의 지적공부상의 경계선에 해당하는 별지 도면표시 가, 나, 다, 띵, 링, 밑, 삥의 각 점을 순차로 연결한 선상에는 아무런 경계표시가 없는 반면 그 남쪽의 이 사건 대지에 속하는 같은 도면표시 아, 잎, 차, 칭, 킹의 각 점을 순차로 연결한 선상에는 높이 약 2미터 되는 시멘트 및 블록담장(지면에서 약 1.5미터까지는 겉면이 시멘트로 발라져 있고, 그 위의 약 0.5미터는 시멘트블록으로 축조되어 있음.)이 쳐져 있어 그 담장이 위 양 토지의 실제 경계역할을 하고 있는 사실, 위 317의 3 대 57평의 원래의 소유자인 신청외 전일선이 위 담장 북쪽에 위치한 이 사건 대지중 계쟁부분이 그 소유의 위 대 57평에 포함되는 것으로 알고 점유하다가 1957.9.3. 위 대 57평 및 그 지상건물(목조와즙평가건 주택 2동으로 보인다.)을 신청외 양정모에게 매도함과 동시에 그 점유형상대로 인도하였고, 위 양정모도 이를 그대로 점유, 사용하다가 1974.10.20. 신청인에게 그 지상건물과 함께 매도하였으며, 신청인은 그 즉시 이를 인도받아 점유 사용하다가 1975.1.월경 그 지상의 구건물들을 블록조슬라브가 및 블록조와 가건물 2동으로 개축한 다음 신청외 김상구, 장윤식에게 임대하여 간접점유를 계속해 온 사실, 피신청인도 1962.9.24.경 이 사건 대지 및 그 지상건물을 매수하였으나 이 사건 대지가 위 담장 남쪽부분인 것으로만 알았기 때문에 그 시경부터 그 부분만 점유해 왔을뿐만 아니라 1968.9월경 이 사건 대지상의 구건물을 철거하고 그 자리에 새로 3층건물을 신축하면서도 위 담장과 약 30센티미터의 간격을 두었는데, 1985.5.30. 부산 동래구청으로부터 국유재산에 대한 임대료납부통지서와 함께 대한지적공사 동래출장소의 지적현황측량도를 송달받고 이 사건 대지에 대한 현황 및 경계측량을 해 본 결과 비로서 위 담장 북쪽편에 위치한 이 사건 대지중 계쟁부분이 이 사건 대지의 지적공부상 경계선안에 속하는 것임을 알게되어 신청인에게 그 인도 및 점유로 인한 이득의 반환등을 구하는 내용증명 우편을 보내기도 하다가 같은해 8.27.에 이르러 신청인을 상대로 이 사건 대지 중 계쟁부분지상의 건물부분철거와 그 부지의 인도 등을 구하는 소를 제기하기에 이른 사실을 인정할 수 있고, 이와는 달리 현재 위 양 토지의 실제 경계역할을 하고 있는 위 담장이 원래는 경계담장이 아니고 피신청인 소유이던 이 사건 대지상의 철거된 구건물 뒷방벽이었고 이 사건 대지 중 계쟁부분은 피신청인에 의하여 화목으로 사용하는 장작을 적재해 두는 헛간으로 점유, 사용되어 왔는데, 1975.1월경에 이르러 신청인이 위 건물들을 위와 같이 개축하면서 그 경계를 침범하여 비로소 이 사건 대지 중 계쟁부분에 대한 점유를 개시하였다는 취지의 피신청인의 주장사실에 부합하는 듯한 위 소을 제5호증, 소을 제9호증 및 소을 제7호증의 1,2(각 입증서)의 각 일부기재와 위 오세금, 이병우, 정내화의 각 일부증언은 믿지 아니하고, 소을 제8호증의 1 내지 5(각 재산세영수중), 소을 제11호증(재산세고지서 및 영수필통지서)의 각 기재 소을 제10호증의 1 내지 3(각 사진)의 영상은 위 인정에 장애가 되지 아니하고 달리 반증없으니, 비록 지적공부상에 독립한 필지로 등록된 이 사건 대지와 위 317의 3 대 57평에 대한 각 소유권의 범위가 지적공부상의 지번, 지적, 경계 등에 의하여 확정되므로 이 사건 대지중 계쟁부분이 위 양정모와 신청인의 위 각 매수대상에 포함되지 않았고, 이 사건 대지에 대하여 부과되는 제세금을 피신청인이 납부하여 왔으며, 피신청인과 신청인 사이에 경계문제로 다툼이 있었다는 등의 사정이 있다고 하더라도 위 양정모와 신청인이 순차로 이 사건 대지중 계쟁부분에 대한 점유를 실제로 계속하였음이 앞서 본 바와 같은 이 사건에 있어서 그것만으로는 위 양정모 및 신청인의 이에 대한 점유를 타주점유 또는 강폭, 은비의 점유라고 할 수 없고, 달리 이에 대한 위 양인의 점유가 타주점유 또는 강폭, 은비의 점유라는 점에 대한 주장, 입증이 없는 이상 위 양인은 이 사건 대지중 계쟁부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이므로, 이 사건 대지 중 계쟁부분에 대한 취득시효는 이에 대한 위 양정모의 점유개시일인 1957.9.3.부터 기산하여 20년이 경과된 1977.9.3.에 이르러 위 양정모의 점유를 승계한 신청인의 점유에 의하여 완성되었다 할 것이다.
 이에 대하여, 피신청인은 신청인이 이 사건 대지 중 계쟁부분이 피신청인의 소유로 밝혀지면 협의를 하여 처리하겠으며 선처를 바란다고 하고 1년간 또는 3개월간 이 사건 대지 중 계쟁부분 지상에 건립된 위 건물부분들의 철거 및 대지의 반환을 기다려 달라고 말하여 시효이익을 포기하였다고 주장하나, 위 소을 제5호증, 소을 제6호증, 소을 제7호증의 1, 소을 제4호증의 1(김행자 진술확인서)의 각 기재와 위 오세금, 정내화의 각 일부증언만으로는 신청인이 이 사건 대지 중 계쟁부분에 대한 취득시효완성후 그 시효이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정함에 족한 자료없으므로 피신청인의 위 주장은 이유없다.
 그렇다면, 피신청인은 신청인에게 이 사건 대지중 계쟁부분에 관하여 197.9.3. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 신청인은 피신청인에 대하여 위 가처분에 의하여 보전받을 피보전권리를 갖고 있다 할 것이다.
 3. 다음, 보전의 필요성에 관하여 본다.
 피신청인이 신청인을 상대로 이 사건 대지중 계쟁부분 지상에 건립되어 있는 신청인 소유의 이 사건 건물들중 해당부분의 철거 및 이 사건 대지 중 계쟁부분의 인도와 아울러 그 점유에 따른 차임상당의 손해배상을 청구하고 있는 등 미리 신청인의 권리에 대한 집행보전을 해 두지 아니하면 장차 신청인이 본안에서 승소하더라도 그 판결의 집행을 할 수 없거나 그 집행이 현저히 곤란할 염려가 있다고 인정되고, 또한 아직 분할등기가 되어 있지 아니한 이 사건 대지중 계쟁부분에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 바로 분할등기가 될 수 있다는 등의 특별한 사정을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 이 사건 대지 전부에 대하여 가처분을 할 수밖에 없을 뿐만 아니라 기록에 의하면 신청인이 신청이유 소명의 보충과 손해의 담보로 금 1,200,000원을 공탁하고 있으므로 보전의 필요성에 관한 소명도 충분하다 할 것이다.
 4. 결론
 그렇다면, 위 가처분결정은 이를 유지함이 상당하므로 이를 인가하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피신청인의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이임수(재판장) 박용수 황익

분할등기가 되어 있지 아니한 대지 중 계쟁부분에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 바로 분할등기가 될 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 대지전부에 대하여 가처분할 수 밖에 없다.