대여금 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1996.11.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 서울은행 (소송대리인 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 외 3인)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 곽종석)
【원심판결】 부산지법 1996. 1. 12. 선고 94가단60895 판결
【주 문】
 1. 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 97,570,189원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 다툼이 없는 사실, 원고가 자인하는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제6호증의 1, 2, 3, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 6, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제11호증, 을 제1호증의 1의 각 기재, 원심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언과 변론의 전취지에 의하여 인정되는 사실을 종합하여 이 사건의 기본적 사실관계를 정리하면 다음과 같다.
 가. 원고의 대출과 이에 대한 담보취득
 (1) 원고는 1991. 3. 15. 원심 공동피고 소외 3의 동생인 피고의 연대보증 아래 위 소외 3에게 금 261,000,000원을 이자 연 1할 5리, 변제기 2000. 12. 15.로 정하여 시설자금대출 명목으로 대출한 다음 그 달 19. 위 대출금을 비롯하여 위 소외 3이 원고와의 계속 거래로 인하여 원고에 대하여 부담하게 되는 모든 채무를 담보하기 위하여 위 소외 3 소유의 부산 사하구 (주소 1 생략) 공장용지 2,393.5㎡에 관하여 근저당권자 원고, 채무자 소외 3, 채권최고액 금 540,000,000원으로 하는 1번 근저당권 설정등기를 경료하였다.
 (2) 원고는 1991. 5. 2. 피고의 연대보증 아래 위 소외 3에게 금 118,000,000원을 이자 연 1할 5리, 변제기 2000. 12. 15.로 정하여 시설자금대출 명목으로 대출하였다.
 (3) 원고는 1991. 9. 2. 피고의 연대보증 아래 위 소외 3에게 금 200,000,000원을 이자 연 1할, 변제기 1992. 9. 2.로 정하여 일반자금 대출 명목으로 대출하면서 그 날 위와 같은 목적으로 위 부동산에 관하여 근저당권자 원고, 채무자 소외 3, 채권최고액 금 300,000,000원으로 하는 2번 근저당권 설정등기를 경료하였다.
 (4) 원고는 1992. 1. 31. 소외 3에게 금 200,000,000원을 이자 연 1할, 변제기 1993. 1. 31.로 정하여 일반자금 대출 명목으로 대출하였다.
 (5) 원고는 1992. 5. 13. 소외 3에게 금 169,715,782원(29,433,000＋83,276,278＋57,006,514)을 이자 연 1할, 변제기 1993. 5. 13.로 정하여 할인어음 대출 명목으로 대출하면서 그 날 위와 같은 목적으로 위 부동산에 관하여 근저당권자 원고, 채무자 소외 3, 채권최고액 금 400,000,000원으로 하는 3번 근저당권 설정등기를 경료하였다.
 (6) 원고는 1992. 6. 19. 위와 같은 목적으로 위 부동산에 관하여 근저당권자 원고, 채무자 소외 3, 채권최고액 금 200,000,000원으로 하는 4번 근저당권 설정등기를 경료하고는 소외 3에게 그 달 20. 금 29,139,059원을 이자 연 1할 3푼 2리 5모, 변제기 1992. 12. 20.로 정하여 당좌대출 명목으로 대출하였다.
 나. 연체이율의 변동
 위 각 대출시 연체이율은 금융통화위원회 대한금융단이 정하는 변동요율에 의하기로 하였는데, 위 대한금융단이 정한 은행의 일반자금 대출(당좌대출, 할인어음 대출, 시설자금 대출 등 포함)의 연체이율은 1991. 11. 21.부터 1993. 3. 31.까지는 연 2할 1푼, 그 다음날부터 현재까지는 연 1할 8푼이다.
 다. 변제기한의 이익상실
 위 각 대출시 원고에 대한 채무가 일부라도 기한 내에 변제되지 아니하거나 채무자가 예금부족 등으로 거래정지처분을 받은 때에는 기한의 이익을 상실하기로 하였는데, 위 소외 3과 피고 중 어느 누구도 위 (1), (2) 대출금에 관하여는 기한 내에 약정이자를 납입하지 아니하였고, 위 소외 3은 1992. 8. 21. 예금부족으로 부도를 발생시킴으로써 그 기한의 이익을 상실하였다.
 라. 이자의 일부 수령
 원고는 위 소외 3으로부터 위 (1), (2) 대출금에 관하여는 1992. 6. 30.까지, (3), (4) 대출금에 관하여는 부도일인 1992. 8. 21.까지, (5) 대출금에 관하여는 1992. 11. 29.까지, (6) 대출금에 관하여는 1992. 8. 22.까지의 이자만을 각 지급받았다.
 마. 경매배당금 등에 의한 원고의 변제충당
 원고는 위 담보부동산에 관하여 임의경매신청을 하여 1993. 5. 13. 금 756,816,270원을 배당받았으나 위 배당금이 위 각 대출금 전액을 소멸시키기에 부족하여 원고 은행의 배당금처리기준(갑 제10호증의 1, 2)에 의하여 가지급금(법적 비용, 체당보험료), 원금, 배당기일까지의 이자 순으로 충당하되 원금들 상호간에는 선대출일자순으로 충당하기로 하여 그 중 금 945,807원을 화재보험료에, 금 261,000,000원을 위 (1) 대출금 원본, 금 118,000,000원을 위 (2) 대출금 원본, 금 200,000,000원을 위 (3) 대출금 원본, 나머지 금 176,870,463원을 위 (4) 대출금 원본에 각 충당하였고, 1993. 7. 21. 보험료 283,745원을 환급받아 위 (4) 대출금 원본에 충당하였다.
 2. 채무의 발생
 위 인정 사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 연대보증인으로서 원고에게 위 금융단이 정한 은행연체이율에 따라 위 (1) 대출금 원본 금 261,000,000원에 대하여 1992. 7. 1.부터 1993. 3. 31.까지는 연 2할 1푼, 그 다음날부터 원본을 변제받은 1993. 5. 13.까지는 연 1할 8푼의 각 비율에 의한 연체이자 금 46,679,671원[261,000,000×(0.21×274/365＋0.18×43/365, 원 미만은 원고가 구하는 바에 따라 버림, 이하 같다], 위 (2) 대출금 원본 118,000,000원에 대한 1992. 7. 1.부터 1993. 3. 31.까지는 연 2할 1푼, 그 다음날부터 위 1993. 5. 13.까지는 연 1할 8푼의 각 비율에 의한 연체이자 금 21,104,218원[118,000,000×(0.21×274/365＋0.18×43/365)], 위 (3) 대출금 원본 금 200,000,000원에 대한 1992. 8. 22.부터 1993. 3. 31.까지는 연 2할 1푼, 그 다음날부터 위 1993. 5. 13.까지는 연 1할 8푼의 각 비율에 의한 연체이자 금 29,786,300원[200,000,000×(0.21×274/365＋0.18×43/365)] 합계 금 97,570,189원을 지급할 의무가 있다.
 3. 피고의 주장 및 이에 대한 판단
 가. 피고는, 위 소외 3이 그 소유의 위 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였는데도 피고가 연대보증을 한 이유는 위 부동산에 관하여 한국수자원공사 명의의 환매특약등기가 되어 있어 위 부동산이 환매권자에게 환매될 경우에 대비하기 위한 것인데 1992. 1. 24. 위 환매특약등기가 말소되었을 뿐만 아니라 그 환매기간인 1993. 11. 18.이 경과하였으므로 피고의 위 연대보증채무는 당연히 소멸하고, 그렇지 않더라도 1992. 4.경 위와 같은 환매특약등기의 말소를 이유로 한 피고의 연대보증 해지 요구에 대하여 원고가 승낙함으로써 피고의 연대보증채무는 소멸하였다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 위 부동산에 관하여 1990. 11. 19. 환매특약을 원인으로 하여 환매권자 한국수자원공사, 환매기간 1990. 11. 19.부터 3년간, 환매대금 228,076,615원으로 하는 환매특약등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있으나 갑 제13, 15호증의 각 기재만으로는 피고의 위 연대보증이 위 환매권 행사에 대비하여 이루어졌다거나 환매특약등기의 말소를 해제조건으로 하여 이루어진 것으로 보기는 어렵고, 또 위 환매특약등기가 말소된 후 피고의 연대보증 해지에 대하여 원고가 피고의 보증책임을 면제하는 취지의 승낙을 하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 피고는 또 위 담보부동산에 관한 1, 2번 근저당권은 계약서상 문언은 포괄근저당이지만 이는 편의상 그렇게 한 것 뿐으로 실제로는 위 (1), (2), (3) 대출금만을 담보하기 위한 특정 근저당권이므로 원고가 위 1, 2번 근저당권(채권최고액 합계 금 840,000,000원)에 의하여 배당받은 금 756,816,270원은 위 (1), (2), (3) 대출금 채무에 우선 변제충당되어야 한다고 주장하나, 위에서 인정한 바와 같이 위 각 근저당권은 모두 원고와 위 소외 3 간의 계속적 거래로 인한 모든 채무를 그 채권최고액의 한도 내에서 담보하기 위한 포괄근저당권이므로 그 담보물의 경매대금이 모든 채무 전액을 소멸시키기에 부족할 때에는 변제충당의 방법으로 소멸할 채무를 정할 것이지 당연히 선순위 근저당권 설정시에 발생된 채무에 우선적으로 변제충당하여야 하는 것은 아니라 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
 다. 피고는 또한, 원고 은행의 여신거래기본약관 제12조(은행의 변제 등의 충당 지정)에는 "채무자가 변제하거나 은행이 제9조에 의한 상계 또는 대리환급 변제충당을 하는 경우 채무자의 채무 전액을 변제시키기에 부족한 때에는 은행은 모든 채권의 안전하고 확실한 보전을 위하여 상당하다고 인정하는 순서와 방법으로서 은행이 따로이 정하는 바에 의하여 변제와 상계에 충당할 채무를 지정할 수 있기로 한다. 그러나 비용, 이자, 원금의 관계에 한해서는 그 순서대로 충당하되 '채무자'에게 불리하지 아니한 범위 내에서 그 순서를 달리할 수 있다."라고 규정되어 있는데, 위에서 적은 바와 같이 원고 은행의 배당금처리기준에 따라 가지급금(법적 비용, 체당보험료), 원금, 배당기일까지의 이자 순으로 충당하게 되면 원고 은행에 대한 '채무자'인 피고에게 불리하므로 비용, 위 각 대출금의 이자, 위 각 대출금의 원본의 순서에 의하여 변제충당을 하되 원본 상호간은 은행의 관례 및 원고 은행의 배당금처리기준에 따라 선대출일자순으로 변제충당을 하여 채무자인 피고측의 이익이 변제충당과 관련하여 부당하게 침해되어서는 아니된다는 취지의 주장한다.
 그러나 거래당사자 간에 변제충당에 관하여 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 따라 충당하기로 약정하는 것은 유효하고, 또 원고 은행의 위 여신거래기본약관 제12조 중 비용, 이자, 원금의 관계에 한해서는 그 순서대로 충당하되 '채무자'에게 불리하지 아니한 범위 내에서 그 순서를 달리할 수 있다는 규정의 취지는 변제충당의 방법에 따라 원고 은행에 대한 주채무자, 연대보증인 등 여러 채무자간의 변제이익이 다를 수 있기 때문에 여러 채무자 중 현실적으로 출재를 하여 채무 변제를 하게 되는 변제자를 기준으로 변제이익을 따져 보아 그 변제자에게 불리하지 아니하는 범위 내에서 비용, 이자, 원본의 순서를 달리할 수 있는 것으로 해석되는데, 위 배당금은 위 소외 3 소유의 위 부동산 경락대금 중 일부이므로 이 사건에 있어서는 결국 위 소외 3을 기준으로 위 변제이익을 따져보아야 할 것인바, 위에서 본 바와 같은 원고 은행의 배당금처리기준에 따른 변제충당을 하면, 그것이 피고 주장과 같은 비용, 이자, 원본의 순서에 따른 변제충당을 하는 것보다 위 소외 3에게 명백하게 유리한 결과에 이르게 되므로 피고의 위 주장도 이유 없다.
 라. 피고는 그 밖에도 원고가 위 소외 3 소유의 부산 동래구 (주소 2 생략)에 관하여도 근저당권을 설정받아 있었는데, 1992. 4. 27. 원고의 고의 또는 과실로 피고의 동의 없이 위 근저당권을 해제하여 줌으로써 담보가 상실되거나 감소되었으므로 피고는 민법 제485조에 의하여 적어도 위 아파트의 감정가격인 금 100,000,000원의 범위 내에서는 면책된다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 갑 제21, 22호증, 을 제1호증의 2, 을 제27, 29, 30호증의 각 기재, 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 소외 3의 원고에 대한 대출금 채무를 담보할 목적으로 위 아파트에 관하여 1987. 12. 15. 채권자 원고, 채무자 위 소외 3, 채권최고액 금 60,000,000원으로 하는 1번 근저당권과 1990. 6. 22. 채권자 원고, 채무자 위 소외 3, 채권최고액 금 50,000,000원으로 하는 2번 근저당권을 각 설정받았는데, 원고는 위 소외 3으로부터 위 아파트에 관한 위 각 근저당권의 해지를 요청받고 1992. 4. 25. 위 소외 3으로부터 위 소외 3이 원고에 대하여 지고 있던 당좌대출을 제외한 나머지 대출금 채무 중 대출일자가 가장 빠른 1990. 6. 25.자 일반대출잔금 22,800,000원을 변제받은 후 위 각 근저당권설정등기를 말소시켜 준 사실, 위 소외 3은 1992. 5. 25. 위 아파트에 관하여 채무자 주식회사 연합강업(위 소외 3이 대표이사, 피고가 이사로 등기되어 있었으나 1992. 7. 28. 피고로 대표이사 변경등기가 되었다), 근저당권자 주식회사 동방상호신용금고, 채권최고액 160,000,000원으로 하는 근저당권 설정등기를 경료하고, 이어 1992. 8. 12. 위 아파트에 관하여 전세권자 주식회사 연합강업, 전세금 150,000,000원으로 하는 전세권설정등기를 경료한 사실은 인정된다.
 그런데 한편 갑 제5호증의 3, 갑 제6호증의 3, 갑 제14 내지 19호증, 갑 제20호증의 1, 2, 을 제5호증, 을 제18 내지 22호증, 을 제23호증의 1, 2, 을 제24, 25호증의 각 기재, 원심 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에 작성된 근보증서(갑 제5호증의 3, 갑 제6호증의 3) 제6조(담보 등의 변경, 해지)에는 "보증인은 원고 은행이 거래상 필요에 따라 동등한 가치 이상의 담보대체, 동등한 자력 이상의 보증인 교체 또는 일부 변제액에 비례한 담보나 보증의 해지 등으로 보증인이 대위변제할 경우의 구상 실현에 불리한 영향이 없다고 판단되어 다른 보증이나 담보를 변경, 해지한 경우에는 일체 면책을 주장하지 아니하기로 한다."라고 규정되어 있고(다만 위 규정은 보증인 등의 구상권 실현을 부당하게 제한한다고 하여 1992. 7. 27. 약관심사위원회에 의하여 "구상 실현에 불리한 영향이 없다고 판단되어"라는 부분과 "일체 면책을 주장하지 아니하기로 한다."는 부분이 무효로 의결되어 원고 은행에서도 근보증서 양식 중 제6조를 "보증인이 동의하거나 동등한 가치 이상의 담보대체, 동등한 자력 이상의 보증인 교체 또는 일부 변제액에 비례한 담보나 보증의 해지, 해제 등 보증인이 대위변제할 경우의 구상 실현에 불리한 영향이 없을 때에는 거래상 필요에 따라 원고 은행은 다른 보증이나 담보를 변경 또는 해지, 해제할 수 있기로 한다."로 변경하였다), 또 원고 은행의 조직 및 직무전결 관련 규정(갑 제18호증)에는 담보조건 변경시 담보비율(여신잔액/담보평가액)이 변경 전보다 불리하지 않거나 불리하더라도 담보비율이 90% 이내인 경우에는 해당 전결권자의 결재를 받아 담보를 변경할 수 있도록 규정되어 있으며, 원고가 위 아파트에 대한 위 각 근저당권 설정등기를 말소시켜 줄 당시의 위 소외 3의 원고 은행에 대한 대출잔금은 금 931,800,000원, 그 담보가액은 위 공장용지, 공장건물과 기계류 등 금 1,092,381,000원 상당과 위 아파트 금 72,000,000원 상당(감정가격 금 100,000,000원에서 소액임차보증금 예상액 28,000,000원을 공제한 나머지 금액), 적금 38,560,000원 및 목적신탁 84,156,000원 합계 금 1,287,097,000원(1,092,381,000＋72,000,000＋38,560,000＋84,156,000) 상당으로 그 담보비율이 약 73%(931,800,000/1,287,097,000)에 이르고 있었으므로 원고는 위에서 본 바와 같이 원고 은행이 위 소외 3으로부터 1990. 6. 25.자 대출잔금 22,800,000원을 변제받고 위 아파트에 대한 담보를 해지하더라도 대출잔금이 금 909,000,000원으로 감소되고 담보가액이 금1,215,097,000원으로 감소되는 결과에 그쳐 그 담보비율에 있어서는 75%(909,000,000/1,215,097,000)로 다소 불리하게 되나 여전히 대출잔금과 담보가액과의 차액이 3억여 원에 이르고 있어 담보여력은 충분하고 보증인의 구상 실현에도 불리한 영향이 없을 것으로 판단하여 자금융통의 편의 도모를 간청하는 위 소외 3의 요청을 받아들여 위 규정들에 따라 위 아파트에 관한 위 각 근저당권설정등기를 말소시켜 준 사실, 그러나 그 뒤 위 공장용지 가격의 하락으로 위 공장용지 등이 위 아파트에 관한 위 각 근저당권 설정등기를 말소할 때의 시가보다 낮은 금 770,300,000원에 경락되어 위 경락대금에서 경매비용을 뺀 나머지 배당금으로 위 소외 3의 원고에 대한 모든 대출금 채무를 소멸시키지 못하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 전후의 사정에 비추어 보면, 우선 원고가 위 아파트에 관한 담보권을 소멸시킨 데 대하여 보증인의 구상 실현에 불리한 영향을 미치게 하려는 어떤 고의가 있었다고 보기는 어렵고, 그것이 신의칙에 위반될 정도의 주의의무 위반이 있는 경우에 해당하여 어떤 과실이 있는 것으로 단정하기도 매우 어려울 뿐만 아니라 위 아파트에 관한 담보권을 소멸시키지 아니하여 위 아파트도 함께 경매되었다고 하더라도 위 아파트의 경락대금 또한 앞에서 본 (4), (5), (6) 대출금 원본에 우선 충당되고 피고가 연대보증한 위 (1), (2), (3) 대출금의 이자 부분에 충당될 금액이 남지는 않을 것으로 보여 위 아파트에 관한 담보권의 상실과 피고가 위 (1), (2), (3) 대출금의 이자 부분을 상환받을 수 없는 것 사이에는 상당인과관계도 존재하지 않는 것으로 판단되므로 피고의 위 면책 주장도 이유 없다.
 마. 피고는 끝으로 위 소외 3이 원고로부터 위 공장의 신축자금을 대출받기 위하여 1990. 7. 13. 장래 융자받을 시설자금의 상환 담보용으로 계약금액이 각 1억 원인 적립식 목적신탁적금 3구좌를 개설하였고, 1991. 9. 2. 위 (3) 대출을 받을 때도 그 상환 담보용으로 계약금액이 2억 원인 정기적금 구좌를 개설하여 위 각 적금을 불입하였으므로 위와 같이 적립된 적금은 그 적립 목적에 따라 위 (1), (2), (3) 대출금에 우선 충당되어야 한다거나 상호 대등액으로 상계한다는 취지의 주장하나, 위 소외 3이 피고 주장과 같이 위 (1), (2), (3) 대출금에 우선 충당하기로 하고 위와 같은 적금구좌를 개설하고 적금을 불입하여 왔다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 원심의 원고은행 중앙동지점에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 합쳐보면, 위 소외 3이 불입한 피고 주장의 위 각 적금은 위 소외 3의 부도 직전에 이미 위 소외 3이 원고에 대하여 부담하게 된 연체이자 등 별도의 다른 채무에 전액 충당되어진 사실이 인정되므로 피고의 위 주장도 역시 받아들일 수 없다.
 4. 결 론
 따라서, 위 인정의 연체이자지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
【대법원결정】대법원 1997. 2. 26.자 96다53512 결정

판사 최진갑(재판장) 정진호 이채문

[1] 변제충당에 관하여 비용·이자·원금의 순서로 충당하되 채무자가 불리하지 아니한 범위 내에서 그 순서를 달리할 수 있도록 한 은행 여신거래기본약관 규정의 취지 
 [2] 채권자가 물적 담보권 일부를 소멸시킨 데 대하여 고의·과실로 단정하기 어렵고 그 담보권 소멸과 구상을 할 수 없는 것 사이에 상당인과관계도 없다는 이유로, 연대보증인의 면책 주장을 배척한 사례

[1] 변제충당에 관하여 비용·이자·원금의 관계에 한해서는 그 순서대로 충당하되 채무자가 불리하지 아니한 범위 내에서 그 순서를 달리할 수 있도록 한 (주)서울은행 여신거래기본약관 규정의 취지는 변제충당의 방법에 따라 그 은행의 주채무자·연대보증인 등 여러 채무자간의 변제이익이 다를 수 있기 때문에 여러 채무자 중 현실적으로 출재를 하여 채무 변제를 하게 되는 변제자를 기준으로 변제이익을 따져 보아 그 변제자에게 불리하지 아니하는 범위 내에서 비용·이자·원본의 순서를 달리할 수 있는 것으로 해석된다.
 [2] 채권자가 담보권의 일부를 소멸시킨 데 대하여 연대보증인의 구상 실현에 불리한 영향을 미치게 하려는 어떤 고의가 있었다고 보기 어렵고, 그것이 신의칙에 위반될 정도의 주의의무 위반이 있는 경우에 해당하여 어떤 과실이 있는 것으로 단정하기도 매우 어려울 뿐만 아니라, 그 담보권 소멸과 연대보증인이 구상권을 실현시킬 수 없는 것 사이에 상당인과관계도 없다는 이유로, 연대보증인의 면책 주장을 배척한 사례.