살인미수·특수공무집행방해치상(인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반)·공용물건손상·공갈·사기·상해·사문서위조·향정신성의약품관리법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반·관세법위반·도로교통법위반·살인음모·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1998.04.10 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김헌무
【원심판결】 서울고법 1997. 12. 23. 선고 97노2004, 97감노115 판결
【주 문】
 피고 사건에 관한 원심판결 중 살인미수죄와 공갈죄 및 살인음모죄에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고 사건 중 살인미수죄와 공갈죄 및 살인음모죄에 관한 부분과 보호감호사건에 관한 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 변호인의 상고이유에 대한 판단
 (1) 제1점에 대하여
 검사는 원심에서 제1심판결의 범죄사실 중 제1의 가항에 관한 공소사실에 대하여 공소장변경을 함에 있어, 피고인의 행위 내용은 변경한 바 없이 협박죄에 관한 적용법조만을 추가하였는바, 판시의 범행에 가담한 자들이 피해자 1, 피해자 2를 식칼로 위협하여 그들을 꿇어 앉히거나 밖으로 몰아내었다는 협박에 관한 행위의 내용은 이미 공소장에 적시되어 있음이 분명하므로, 피고인의 위 협박에 관한 범죄를 유죄로 인정한 원심의 조치가 불고불리의 원칙에 위반된다고 할 수 없고, 기록에 나타난 이 사건 소송의 경과에 비추어 살펴보면 검사의 위 공소장변경이 시기에 늦은 공격방법으로서 각하되어야 한다거나, 원심이 피고인의 방어권 행사를 위한 별도의 기일을 지정하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.
 그리고 공소제기된 여러 개의 범죄사실 중 어느 것이 상상적 경합범에 해당하는지는 죄수에 관한 법률적 평가의 문제에 지나지 아니하므로, 검사가 공소제기한 여러 개의 범죄 중 어느 것을 상상적 경합범으로 공소제기한 취지인지를 원심이 석명을 통하여 밝히지 않았다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 제2점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 중 제1의 가항의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관하여 원심이 유죄의 증거로 채용한 공소외 1의 진술은 그 신빙성이 있다고 보이므로, 원심이 위 증거 등에 의하여 피고인이 공소외 1에게 범행을 지시한 것으로 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 또한 같은 제1의 나항의 사기죄에 관하여도 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 이들 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 증거 없이 사실을 인정하였거나 신빙성 없는 증거에 의하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 (1) 살인미수의 점에 대하여
 원심은, 공소사실에 부합하는 증거들 중 공소외 2의 제1심 법정 및 검찰에서의 각 진술은 그가 1989. 9. 중순경 순천교도소에 수감 중이던 피고인을 면회하면서 피고인으로부터 범행을 지시받아 실행하였다는 요지이나, 이는 첫째 행형법의 관계 규정상 수형자를 접견하는 자에 대하여는 그의 인적 사항을 항상 기록하도록 되어 있음에도 순천교도소의 접견기록상 위 일시경 공소외 2의 접견사실은 전혀 나타나 있지 아니하고 달리 피고인이 공소외 2와 접촉하였다는 점을 인정할 자료가 없으며, 둘째 피고인은 피해자 3에게 보복을 가함이 없이 10년 가까이 복역하면서 그 무렵 가석방을 기대하고 있었는데 가석방에 나쁜 영향을 미칠 이 사건 범행을 기도하였을 것으로 보기 어렵고, 셋째 공소외 2는 이 사건 살인미수 혐의로 공소제기되었으나 범행을 부인하고 무죄의 확정판결을 받은 자로서, 위 범행 당시 범죄단체의 행동대장으로 활동하였다는 혐의로 검찰에서 다시 구속수사를 받던 중에 종전의 진술내용을 번복하여 피고인으로부터 범행을 지시받아 실행한 사실을 시인하고 공판기일 전 증거조사를 받은 후 다음날 바로 구속취소로 석방된 것으로 볼 때 그 진술 번복의 동기에 의심스러운 점이 있으므로, 결국 공소외 2의 위 진술 내용은 믿기 어렵다고 판단하고, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 진술만으로는 피고인의 이 사건 범행을 인정할 수 없고, 그 밖의 판시 증거들은 그 증거능력이 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 조직범죄에 대한 입증의 곤란을 감안한다고 하더라도 제출된 증거만으로는 피고인이 살인을 지시 또는 공모한 것이라는 확신을 가지게 하기에는 부족하다고 하지 않을 수 없으므로, 원심이 위와 같은 판단하에 공소외 2의 진술을 비롯한 위 증거들의 증명력을 배척하고 위 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 모두 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 접견록의 내용을 비롯한 판시의 사정을 종합하여 위의 판단을 하고 있으므로, 원심이 접견록에 대하여 절대적 증명력을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피해자 3, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9의 각 진술에 대하여는 검사가 내세우는 그 진술내용에 의하더라도 이 사건 범행이 피고인과의 공모하에 이루어졌음을 인정할 뚜렷한 증거가 되지 못하므로 원심이 그 증거능력을 잘못 판단하였다는 상고이유의 주장은 판결에 영향을 미칠 수 없는 것이다.
 (2) 특수공무집행방해치상 및 공용물건손상 등의 점에 대하여
 원심은 이 부분 공소사실 중 피고인이 미결수인 공소외 10 등과 공모하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없을 뿐더러 미결수들이 기결수들의 행위에 동조하여 범행에 가담하리라는 점을 예상할 수도 없었다고 하여 특수공무집행방해치상죄 및 공용물건손상죄에 관한 부분은 범죄의 증명이 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 증거에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 특수공무집행방해치상죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 의하면 피고인이 출판한 자전적 소설의 내용과 신앙간증시의 언동에 대하여 신빙성을 인정하지 아니한 원심의 조치가 자백의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반한 것이라고 할 수도 없다.
 (3) 공갈의 점에 대하여
 기록에 의하면, 원심이 그 인정한 바와 같은 사실에 비추어 피해자 공소외 21의 진술만으로는 피고인이 판시 회원권을 갈취한 것으로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 공갈죄에 관한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (4) 살인음모의 점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 검사 작성의 공소외 11에 대한 피의자신문조서와 공소외 12에 대한 진술조서는 모두 원진술자의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정된 바 없고 그것이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 진술된 것이라는 점을 인정할 자료도 없어 증거능력이 없고, 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다고 하여 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 사유만으로는 그 증거능력을 달리 볼 수 없다 할 것이므로 원심판결에 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (5) 폭력행위의 상습성의 점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에서 유죄로 인정된 피해자 5, 피해자 6에 대한 각 상해 및 피해자 피해자 7에 대한 폭행의 각 범행은 그 범행의 동기나 수법 등에서 피고인이 15년의 형을 복역하기 이전의 종전 범행과는 현저한 차이가 있는 점 등으로 보아 위 범행이 폭력행위의 습벽으로 인한 것으로 보기 어렵다고 한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 상습성에 관한 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (6) 향정신성의약품관리법위반의 점에 대하여
 이 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 향정신성의약품 취급자가 아님에도 불구하고 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15 등과 공모하여, 1995. 4. 29.경 위 공소외 13이 중국 대련 소재 공소외 14의 아파트에서 공소외 14로부터 피고인의 연락처 전화번호를 알게 되어 1995. 5. 2.경 귀국한 다음 피고인의 위 연락처로 전화를 하여 같은 달 초순경 서울 마포구 공덕동 소재 ○○호텔 커피숍에서 위 공소외 15를 데리고 나온 피고인을 만났던바, 그 자리에서 공소외 15가 공소외 13에게 "공소외 14가 중국에서 제조한 메스암페타민 10㎏을 국내로 수입해 달라."고 부탁하여 공소외 13이 이에 동의함으로써 그와 함께 향정신성의약품인 메스암페타민을 중국에서 수입하기로 결의하고, 피고인은 같은 달 하순경 서울 강남구 역삼동 이하 불상지 소재 사무실에서 공소외 15와 함께, 같은 달 12. 중국으로 가서 공소외 14와 메스암페타민 수입에 대하여 상의한 후 같은 달 14. 국내로 들어온 공소외 13을 만나 그로부터 "중국의 사정이 좋지 않으니 조금만 기다려 달라."는 말을 듣고 공소외 15가 공소외 13에게 "잘 판단하여 다시 연락을 달라."는 말을 한 후 헤어지고, 1995. 6. 하순 15:00경 경주시 (주소 생략)△△호텔 커피숍에서, 같은 달 4. 다시 중국으로 가서 공소외 14와 메스암페타민 수입문제를 상의하고 같은 달 9. 귀국한 공소외 13을 공소외 15와 함께 만나 그로부터 "이번에도 사정이 좋지 않아 메스암페타민을 가져오지 못하였으나 7월 하순경에는 선박을 통하여 15㎏을 가지고 들어올 수 있을 것 같다."는 말을 듣고, 위 공소외 15가 "준비를 하고 있겠다. 메스암페타민이 국내로 들어오면 바로 연락을 하여 달라."는 말을 하는 등 공소외 13과 함께 메스암페타민 수입에 대하여 모의를 계속하여 오던 중 1995. 7. 13. 공소외 13이 메스암페타민 매도 혐의로 구속되는 바람에 실행에 착수하지 못하고 음모에 그쳤다는 것인바, 이에 대하여 원심은 공소사실에 부합하는 공소외 13의 진술은 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없고, 공소외 18의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 위 공소외 13은 위 공소사실의 전반적인 내용에 일치하는 진술을 하고 있는바, 원심이 그 진술 내용의 신빙성을 배척한 사유로 들고 있는 것은, 첫째 피고인이 1995. 3. 15. 출소한 후 공소외 13이 피고인의 사무실에 전화연락을 하였다는 1995. 5. 초순까지는 피고인이 공소외 16을 만나 영화제작사업을 시작하기도 전이어서, 피고인도 공소외 16이 운영하는 서울 역삼동의 공소외 19 주식회사 사무실을 알지 못할 때였으므로 공소외 14가 위 사무실의 전화번호를 공소외 13에게 알려줄 수조차 없었고, 둘째 피고인이 출소한 후 경찰관이 피고인의 동향을 파악하여 수사보고를 하였는데, 이에 의하더라도 피고인이 1995. 5. 중순까지 사이에 영화제작사업을 계획하였다거나 역삼동의 위 회사 사무실에 출근하였다는 사실은 파악되지도 않았으며, 피고인과 같은 사무실에 있으면서 공소외 13을 만났다는 공소외 15의 인적 사항도 밝혀져 있지 아니하고, 셋째 공소외 13은 1996. 9. 5. 검사와 함께 피고인을 만났다는 역삼동 사무실을 찾기 위한 현장조사를 하였으나 그 사무실을 찾아내지 못하였을 뿐 아니라, 공소외 13은 그 사무실이 20여평이고 7층 또는 8층에 있었다고 진술하였으나 위 회사의 사무실은 역삼동 비와이씨 빌딩 4층에 있고 크기도 100평 이상 되어 그 위치와 규모가 실제와 현저하게 상이하고, 넷째 공소외 13이 공소외 15와 만나서 한 2차례의 대화 내용 등 범행의 중요한 부분이 검찰 진술과 법정 진술에서 전후 일치되지 아니하는 등 공소외 13이 피고인과 접촉한 장소나 직접 대화한 공소외 15에 대한 진술 부분을 뒷받침할 자료가 없어 이를 믿을 수 없다는 것이다.
 그러나 기록에 의하면, 공소외 13은 중국에서 공소외 14로부터 알아온 피고인의 전화번호로 연락하여 찾아간 사무실은 역삼동 상업은행 맞은 편 빌딩에 있는 피고인의 사무실이라고만 진술하였을 뿐 그 곳이 공소외 19 주식회사의 사무실이라고 말한 바는 없고, 공소장에도 피고인과 공소외 13이 만난 장소를 위 회사의 사무실이라고 특정한 바는 없으며, 피고인이 위 회사의 사무실과는 관계없이 그 이전부터 역삼동에 자신의 사무실을 두고 거기서 공소외 13을 만났을 가능성마저 배제된 것은 아닌바, 그럼에도 불구하고 그 사무실이 서로 동일한 것임을 전제로 한 원심의 판단은 공소사실을 잘못 이해한 탓이라 할 것이다. 그리고 공소외 13은 부산에 거주하여 서울의 지리를 잘 알지 못한다는 것이므로 전화로 위치를 물어 단 1회 위 사무실을 방문한 다음 그로부터 1년 4개월 가량이 지난 후에 그 사무실을 찾아내지 못하였다고 하더라도 이를 수긍할 수 없는 결과라고 할 수 없는 것이고, 수사기록에 편철된 경찰의 수사보고는 피고인의 병원 입원, 결혼 예정, 출판 예정 등의 중요한 동향에 관하여만 기재되어 있으므로, 거기에 역삼동 사무실이나 공소외 15에 관한 언급이 없다고 하여 공소외 13의 진술 내용에 신빙성이 떨어진다고 할 수 없으며, 공소외 13의 법정 진술을 살펴보면 그 내용이 검찰에서의 진술만큼 소상히 되어 있지 않을 뿐이고 그 진술의 내용이 서로 어긋난다고 하기 어렵다.
 더욱이 기록에 의하면, 공소외 13은 향정신성의약품관리법위반사건으로 1995. 7. 13. 구속되어 징역 6년의 확정판결을 받은 후에 이 사건에 관한 진술을 하였고, 피고인과는 이 사건으로 비로소 알게 된 자로서 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 사정이 드러나 있지 않은 점, 공소외 14는 과거 김해교도소에서 복역할 당시 약 10개월간 피고인과 같은 방에서 지낸 자로서 1995. 9. 25. 자로 메스암페타민 제조 및 밀반입 혐의로 수배되어 있는 점, 공소외 13은 중국에의 출입국사실과 중국 내에서의 행적 및 피고인과 접촉한 경위 등을 자세히 진술하고 있는데 이는 공소외 14의 아들인 공소외 17의 진술내용과 일치하고 있고, 특히 공소외 13은 1995. 6. 하순 15:00경 경주의 △△호텔에서 피고인을 세 번째로 만났다고 진술하였는데, 피고인은 그 무렵 △△호텔에 간 적도 없다고 부인하였으나, △△호텔 종업원인 공소외 18은 위 일시 무렵에 언론보도로 알고 있던 피고인이 위 호텔 커피숍에서 나오는 것을 동료직원과 같이 목격하였다고 진술하고 있는 점 등으로 볼 때 공소외 13의 진술 내용은 그 신빙성을 가볍게 배척할 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 공소외 13의 진술 내용을 위와 같은 이유로 배척한 것은 증거의 신빙성에 대한 판단을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.
 (7) 사문서위조의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 행사할 목적으로 1996. 8. 21. 16:00경 피고인의 아파트 응접실에서 홍콩 교통국장이 공소외 20에게 발행한 국제운전면허증에 붙어있던 공소외 20의 사진을 떼어내고 그 자리에 피고인의 사진을 붙여 홍콩 교통국장 명의의 사문서인 국제운전면허증 1장을 위조하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 위 국제운전면허증은 공소외 20이 1993. 2. 12.에 발급받은 것으로서 그 유효기간은 1년이므로, 피고인의 행위 당시에는 이미 유효기간을 경과하여 사문서로서의 효력을 상실하였으므로, 피고인이 유효기간을 고치지 아니한 이상 위 문서에 새로운 사실증명의 효력을 부여하여 이를 유효한 것으로 만들었다고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 피고인이 위조하였다는 국제운전면허증이 그 유효기간을 경과하여 본래의 용법에 따라 사용할 수는 없게 되었다고 하더라도, 이를 행사하는 경우 그 상대방이 유효기간을 쉽게 알 수 없도록 되어 있거나 위 문서 자체가 진정하게 작성된 것으로서 피고인이 명의자로부터 국제운전면허를 받은 것으로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다면 피고인의 행위는 문서위조죄에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고인은 자동차 운전면허를 받은바 없이 서울 시내에서 승용차를 운전하면서 경찰관에게 적발당할 경우 위 국제운전면허증을 제시하려고 하였다고 진술하고 있으며, 피고인이 사진을 바꾸어 붙인 국제운전면허증을 살펴보면 거기에는 이를 발행받은 자의 성명·출생지·생년월일·주소가 영문으로 기재되어 있고, 표지에 고무인으로 발행일이 날인되어 있으며, 표지의 뒷면에 작은 활자의 영문으로 위 면허증이 효력을 가지는 국가와 유효기간이 발행일로부터 1년이라는 취지가 기재되어 있는바, 이와 같은 경우 위 국제운전면허증은 비록 유효기간을 일정기간 경과하였기는 하지만, 이를 행사할 경우 그 상대방이 유효기간에 관한 기재를 쉽게 인식할 수 없다고 보일 뿐 아니라, 그 문서의 형식과 외관으로 볼 때 이는 명의자인 홍콩 당국이 피고인에게 국제운전면허를 부여하였음을 증명하는 내용의 진정한 문서라고 오신할 위험성이 충분하다고 할 것이다.
 따라서 위 국제운전면허증은 문서위조죄의 문서에 해당한다고 보아야 할 것임에도 불구하고 거기에 표시된 유효기간이 경과하였다는 이유만으로 위와 같이 판단한 원심의 판단에는 문서위조죄에 있어서의 문서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
 (8) 보호감호사건에 관하여
 앞에서 본 바와 같이 피감호청구인의 이 사건 폭력행위에 관한 범행이 상습성의 발현에 의한 것이라고 볼 수 없는 이상, 이는 검사가 청구한 보호감호의 요건에 해당하지 아니함이 분명하므로, 이 점을 다투는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 따라서 피고 사건의 무죄 부분 중 향정신성의약품관리법위반죄 및 사문서위조죄에 관한 검사의 상고는 이유 있고, 검사의 나머지 상고와 피고인의 상고는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 한편 검사의 상고가 이유 있다고 본 원심의 위 무죄 부분과 원심 판시의 유죄 부분 및 그 유죄 부분과 상상적 경합범의 관계에 있는 부분은 모두 형법 제37조 전단 또는 형법 제40조에 의하여 과형상 불가분의 관계에 있다 할 것이므로 이를 다시 판단하도록 하기 위하여 원심판결의 피고 사건 중 살인미수죄와 공갈죄 및 살인음모죄에 관한 부분을 제외한 나머지 부분 전부를 파기하여 원심법원에 환송하고, 판시 무죄 부분 중 살인미수죄와 공갈죄 및 살인음모죄에 대한 검사의 상고는 이를 기각하며, 보호감호사건에 대한 검사의 상고는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 향정신성의약품관리법위반죄(밀수입음모)에 관한 증거의 신빙성에 대한 판단을 그르친 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례
[2] 외국에서 발행되어 유효기간이 경과한 국제운전면허증에 첨부된 사진을 바꾸어 붙인 행위와 문서위조죄 성립 여부(적극)

[1] 향정신성의약품관리법위반죄(밀수입음모)에 관한 증거의 신빙성에 대한 판단을 그르친 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
 [2] 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 피고인이 위조하였다는 국제운전면허증이 그 유효기간을 경과하여 본래의 용법에 따라 사용할 수는 없게 되었다고 하더라도, 이를 행사하는 경우 그 상대방이 유효기간을 쉽게 알 수 없도록 되어 있거나 위 문서 자체가 진정하게 작성된 것으로서 피고인이 명의자로부터 국제운전면허를 받은 것으로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다면 피고인의 행위는 문서위조죄에 해당한다.