소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안동김씨첨정공파대종친회 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 김무겸외 1인)
【피고, 상고인】 
【피고 겸 망 윤명수의 소송수계인, 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2009. 10. 27. 선고 2009나4180 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 상고이유 제2점에 관하여
 가.종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니나 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로, 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 되고, 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이라고 할 것이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결,대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다14165 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 종중과 안동김씨 안렴사공파 종중은 동일한 장소에 주소지를 두고 그 구성원을 같이 하며 그 종중 등록 역시 동일한 대표자소외 1에 의해 이루어졌고, 적어도 안동김씨 안렴사공파 종중이라는 명칭하에 경기 여주군 산북면 하품리 122에 주소를 두고 원고 종중원을 종중원으로 포함하여 활동하는 종중은 존재하지 아니한다는 이유로 위 두 종중은 동일한 종중이라고 판단하였다.
 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, ① 원고는 소장에서 ‘안동김씨 안렴사공파의 시조 김사렴의 후손 중 6세손 김성의 차남인 7세손 김공석이 여주에 거주하게 되면서 여주지역을 중심으로 형성된 김사렴의 후손들이 안동김씨 안렴사공파(여주분파)라는 명칭을 사용하고 있었는데, 시간이 흐르면서 종원의 범위가 지나치게 넓어진 반면 사망하거나 연락이 두절되어 소재파악이 어려운 종원들의 수가 상당수에 이르러 종중 운영과 재산관리가 제대로 이루어지지 않아 종중을 재정비하고 활성화시키기 위해 1992. 1.경 종원의 범위를 김사렴의 11세손인 첨정공 김견후의 후손들로 정하고 종중 명칭을 원고 종중으로 변경하였다’고 주장하고 있는 사실, ② 안동김씨 안렴사공파 계보(갑제2호증)에도 김사렴의 7세손은 김공석이고, 원고 종중의 공동선조는 11세손 첨정공 김견후이고 종중원이 모두 113명이며, 소종중으로 다시 15세손 김동량을 공동선조로 하는 첨정공파 소종친회(두렁이파 조직)와 15세손 김동윤을 공동선조로 하는 첨정공파 소종친회(풀무떡파 조직)가 있다는 취지로 기재되어 있는 사실, ③소외 1이 안동김씨 안렴사공파 종중의 회장직을 수행하였고, 위 종중의 등록까지 마쳤으며, 안동김씨 안렴사공파 종중은 이 사건 각 토지를 포함한 다수의 부동산을 소유하고 있었던 사실, ④ 원고 종중의 주사무소 위치는 경기 여주군 산북면 하품리 122이나 안동김씨 안렴사공파 종중의 주사무소 위치는 같은 리 13으로 상이한 사실 등을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 위와 같은 사실들을 비추어 보면, 안동김씨 안렴사공파 종중은 김사렴의 7세손 김공석의 후손들을 구성원으로 하는 종중 내지 김사렴의 후손으로 여주 지역에 거주하는 후손들로 구성된 종중 유사 단체인 반면, 원고 종중은 김사렴의 11세손 김견후의 후손들을 구성원으로 하는 종중이므로, 공동선조를 달리하는 두 종중이 동일한 종중이라고 할 수 없고, 안동김씨 안렴사공파 종중의 명칭이 단순히 원고 종중으로 변경된 것으로 볼 수도 없다. 또한민법 제77조 제2항이 “사단법인은 사원이 없게 되거나 총회의 결의로도 해산한다”라고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 법인격 없는 사단의 일종인 종중의 경우에도 종원이 남아 있거나 총회에서 해산결의가 이루어지지 않은 이상 종중이 사실상 운영되고 있지 않다는 이유만으로 종중의 성립요건을 결하였다고 볼 수 없는바, 원고 종중원 113명을 포함한 다수의 안동김씨 안렴사공파 종중원이 존재하고 있고, 안동김씨 안렴사공파 종중총회에서 해산결의를 하였음을 인정할 아무런 증거도 없으므로, 안동김씨 안렴사공파 종중은 원고 종중과는 별도로 여전히 존재한다고 할 것이다.
 라. 그럼에도 원심은 두 종중이 동일한 종중이고 안동김씨 안렴사공파 종중의 명칭이 원고 종중으로 변경된 것에 불과하다고 판단하였으니, 원심판결에는 종중 내지 종중 유사 단체에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 주장은 이유 있다.
 2. 상고이유 제1점에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 종중 정관(갑제3호증) 제14조 소정의 ‘유고’시라 함은 회장이 적법하게 대표권한을 행사하기 곤란한 사정이 있을 때라고 봄이 상당하고, 그 사유가 물리적으로 대표권을 행사할 수 없는 경우에 한하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건에서와 같이 원고 종중과 그 회장인소외 2의 이해관계가 상반되는 경우도 정관에서 정한 유고시에 해당한다는 이유로, 명예회장소외 3의 대표권 대리행사가 적법하다고 판단하였다.
 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 먼저, 앞서 본 바와 같이 원고 종중은 안동김씨 안렴사공파 종중과 동일한 종중이 아니므로 이 사건 각 토지의 소유자가 아니고, 따라서소외 2가 원고 종중 총회 결의 없이 임의로 이 사건 각 토지를 처분하였다고 하더라도 원고 종중과 이해관계가 상반된다고 할 수 없다.
 또한 원고 종중 정관 제14조 소정의 유고시라 함은 대표자가 사망·질병 등 기타 부득이한 사정으로 인하여 그 직무를 집행할 수 없게 된 경우를 말한다고 할 것이므로(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다57131 판결 등 참조), 설사소외 2가 원고 종중과 이해상반되는 지위에 있다고 하더라도소외 2에 대하여 법원의 직무집행정지 가처분결정이 확정되는 등의 사정이 없는 이상, 그러한 사유만으로 위 정관 소정의 유고시에 해당한다고 볼 수는 없다.
 그렇다면 명예회장소외 3을 원고 대표자로 하여 제기된 이 사건 소는 권한 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 소라고 할 것임에도 원심은 위와 같은 이유로 이 사건 소가 적법하다고 하여 피고들의 본안전 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 종중 대표자의 적법한 대표권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고들의 주장도 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서 가장 중요한 기준(=종중의 공동선조)
[2] 공동선조를 달리하는 甲 종중과 乙 종중이 동일한 종중이라고 할 수 없고, 甲 종중의 명칭이 단순히 乙 종중으로 변경된 것으로 볼 수도 없다고 한 사례