공직선거및선거부정방지법위반·정당법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2003.04.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 진주종합법률사무소 담당변호사 김용균 외 2인
【원심판결】 대전고법 2002. 10. 18. 선고 2002노478 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】1. 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결, 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다(대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결, 1997. 6. 27. 선고 97도1085 판결 등 참조).
 2. 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다)은 제112조에서 기부행위의 정의 및 제한기간 등을 규정하면서, 제113조에서 "후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다."라고 규정하고, 제257조 제1항 제1호에서 위 규정에 위반한 자를 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있으며, 다른 한편 정당법은 제31조의2 제1항 본문에서 "누구든지 정당의 공직선거후보자 및 대표자의 추천 및 선출에 있어 후보자 등으로 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거권을 가진 당원 또는 그 배우자나 직계 존·비속에게 명목 여하를 불문하고 금품 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 할 수 없다."라고 규정하고, 제45조의2에서 위 규정에 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
 그런데 공직선거법은 헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 행하여지도록 하고 선거와 관련한 부정을 방지함에 그 입법목적이 있고(제1조), 같은 법 제113조는 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 규정인 데에 반하여(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 참조), 정당법은 정당이 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 확보하고 정당의 민주적인 조직과 활동을 보장함에 그 입법목적이 있고(제1조), 같은 법 제31조의2 제1항은 민주적 절차에 의하여 공직선거후보자 및 대표자를 추천하거나 선출하도록 하기 위하여 당내 경선시 당원 등의 매수행위를 금지한 규정이므로, 각기 그 입법목적 및 보호법익을 달리하고 있을 뿐만 아니라, 공직선거법 제113조, 제112조와 정당법 제31조의2 제1항 본문의 내용을 비교하여 보면, 그 행위 주체, 제한 또는 금지가 이루어지는 기간의 유무, 고의와 더불어 목적을 요하는지 여부, 기부행위 또는 금품 등 제공의 대상, 행위의 내용 및 방법 등 구체적인 구성요건에 많은 차이가 있어, 정당법의 구성요건이 공직선거법의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 않으므로, 정당법의 규정이 공직선거법의 규정에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없고, 이들은 각기 독립된 별개의 구성요건으로서 1개의 행위가 각 구성요건을 충족하는 경우에는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 한다.
 원심은, 피고인이 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거의 기부행위제한기간 중인 2002. 3. 27. ○○○당△△군수 후보경선(2002. 3. 29.)에서 후보자로 당선될 목적으로 선거권을 가진 □□면의 당원 등에게 현금 400만 원을 제공한 사실을 인정한 다음, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조와 정당법 제45조의2, 제31조의2 제1항 및 형법 제40조, 제50조를 순차 적용하여 피고인을 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[1] 상상적 경합과 법조경합의 구별 기준
[2] 법조경합의 한 형태인 특별관계의 의미
[3] 1개의 행위가 공직선거및선거부정방지법 제257조, 제113조 위반죄와 정당법 제45조의2, 제31조의2 제1항 위반죄의 각 구성요건을 충족하는 경우, 양죄의 관계(=상상적 경합)

[1] 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.
[2] 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다.
[3] 공직선거및선거부정방지법과 정당법은 각기 그 입법목적 및 보호법익을 달리하고 있을 뿐만 아니라, 공직선거및선거부정방지법 제113조, 제112조와 정당법 제31조의2 제1항 본문의 내용을 비교하여 보면, 그 행위 주체, 제한 또는 금지가 이루어지는 기간의 유무, 고의와 더불어 목적을 요하는지 여부, 기부행위 또는 금품 등 제공의 대상, 행위의 내용 및 방법 등 구체적인 구성요건에 많은 차이가 있어, 정당법의 구성요건이 공직선거및선거부정방지법의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지 않으므로, 정당법의 규정이 공직선거및선거부정방지법의 규정에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없고, 이들은 각기 독립된 별개의 구성요건으로서 1개의 행위가 각 구성요건을 충족하는 경우에는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 한다.