보조금의예산및관리에관한법률위반·허위공문서작성·허위작성공문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2001.01.05 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 5인
【상 고 인】 피고인 2, 5, 6 및 검사
【변 호 인】 변호사 문성윤 (피고인 1을 위하여)
【원심판결】 제주지법 1999. 8. 18. 선고 99노40 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인들이 공모하여 이 사건 '95 화훼생산·유통지원사업관련 감사원 감사요구자료'를 허위로 작성하여 행사하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 정당행위 내지 사회적 상당성이 있는 행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 위 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 가. 보조금의예산및관리에관한법률위반의 점
 (1) 원심판결의 요지
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 다음과 같은 이유로 피고인들에 대한 보조금의예산및관리에관한법률위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였다.
 ① 위 법 제16조, 제17조, 시행령 제7조에 의하면 보조금의 교부를 신청하는 자는 보조금교부신청서에 자기가 부담하여야 할 금액을 기재하고 그에 첨부하는 사업계획서에 신청자의 자산과 부채, 보조사업에 소요되는 경비 중 보조금으로 충당되는 부분 외의 경비를 부담하는 자의 성명 또는 명칭과 부담하는 금액 및 부담하는 방법을 기재하도록 하고 있고, 중앙관서의 장은 제출된 신청서를 검토하여 자부담능력의 유무를 검토한 후 보조금의 교부결정을 하도록 되어 있으며, 자부담능력의 판단에 관한 구체적인 업무처리지침인 '농림수산사업통합실시요령'은 농협장의 확인서를 첨부하도록 하고 있는데, 이와 같이 보조사업자의 자부담능력을 심사하여 보조금의 교부결정을 하도록 한 것은 보조사업자의 자금부족으로 말미암아 보조사업의 시행이 중단됨이 없이 완수되도록 하기 위함이라 할 것이다. 
 ② 이 사건에 있어서 제1심 및 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 이 사건 유리온실 등 사업은 총사업비 32억 9,800만 원이라는 막대한 자금이 소요되는 사업이라 일반 농민들로서는 그러한 자금을 쉽게 마련하기 어렵고 그러한 자금을 가진 사람들이 쉽게 농업에 투자하려고도 하지 않을 것이어서 결국 국가가 주도적으로 농민들에게 보조금을 지급하는 방법으로 추진하였던 사실, 피고인 1 등 6인이 그들 또는 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사'라 한다) 명의로 1995. 3. 15. 보조사업을 신청하거나 1995. 9. 21. 보조금교부신청을 할 당시 위 보조사업의 목적과 내용, 소요되는 경비, 자부담과 관련한 각자의 자산과 부채 등에 관하여 사실대로 기재하였고, 피고인 1 등 6인이 농협지부장으로부터 융자금 상환 및 자부담금 조달 능력이 있다는 판정을 받은 사실, 그 후 피고인 1은 개인적으로 1995년 6월경 유리온실 부지로 14필지의 토지를 매입하면서 3억 원을 지출하였고 그 무렵 기반정리비용으로 금 1억 7,000만 원 정도를 지출한 사실, 한편 피고인 1 등 6인은 1995. 9. 5. 공소외 1 주식회사를 설립한 후 토지구입자금 및 자부담금으로 각자 5,000만 원씩 추가로 출자하기로 약정하였는데 1996년 3월경에 공소외 2가 2,000만 원, 1996년 7월경 공소외 3이 3,000만 원을 출자하고서는 더 이상의 출자가 이루어지지 않았으며 1996년 9월경에는 공소외 2, 공소외 3 등이 유리온실사업에서 사실상 탈퇴함에 따라 그 즈음부터 사실상 피고인 1 혼자서 대부분의 자금을 조달하고 공소외 1 주식회사를 운영하여 온 사실, 한편 15회의 이 사건 보조금 집행시 11회에 걸쳐 제주도지사의 지침에 따라 부담금이 보조금보다 먼저 또는 동시에 지급되었고 2회는 부담금의 지급이 필요하지 않았으며, 보조금 전액이 유리온실 등 사업에 투입되어 유리온실을 비롯한 부대시설이 완공된 사실, 함께 위 사업을 시행하기로 한 나머지 사업신청자들이 약정에 따른 출자금을 제대로 이행하지 않은 것도 피고인 1이 온실완공 무렵인 1997년 2월경 최종적으로 부도를 낸 하나의 원인이 되었던 사실을 각 인정할 수 있는 한편, 피고인 1이 사업신청 당시 나머지 신청자들이 제대로 출자를 하지 않으리라는 점을 알았다고 볼 자료도 없는바, 사실관계가 그러하다면 피고인 1이 보조사업을 신청하고 보조금 교부신청을 할 당시에 자부담금을 이행할 의사나 능력이 없음에도 허위의 신청 기타 부정한 방법으로 보조금지급결정을 받았다고 단정할 수 없다. 
 ③ 보조금의 집행에 관한 제주도지사의 지침은 공사기성고에 따른 보조금을 지급함에 있어 자부담금을 먼저 예치받아 보조금, 융자금, 자부담금이 동시에 지급되도록 하라는 것이나 관련 법령이나 농수산사업통합실시요령에 이에 관한 명백한 규정도 보이지 아니하고, 위 지침은 시공업체의 보호보다는 자부담금의 지급을 확보함으로써 원할한 보조사업의 수행에 그 목적이 있다 할 것이므로 법이 요구하는 자부담능력은 사업신청자 개인이 소유하는 부동산이나 금전만을 의미하는 것은 아니고 금융기관은 물론 타인들로부터 신용에 의하여 차용하는 것도 가능하다고 볼 수 있는 점, 남제주군에서 피고인 1에게 자부담금의 예치·지급 전에 보조금을 지급한 것은 유리온실의 건축을 위하여 수입한 기자재가 대금 미지급으로 인도받지 못하는 등 공사진행에 차질을 빚게 됨에 따라 공사의 원활한 수행을 위하여 피고인 1 등 6인 명의로 자부담 예치의 각서 등을 받고서 보조금을 지급하였고, 그러한 경우에도 며칠 안으로 자부담금을 교부받아 곧바로 자부담금을 시공업체에 지급함으로써 반드시 당해 자부담금의 지급이 이루어진 후에야 그 다음 보조금이 지급·집행되었던 점, 또한 피고인 1이 보조금을 청구한 것은 이미 이루어진 공사에 대하여 공사감리자의 확인을 거친 기성고에 따른 청구이고, 위 보조금이 정상적으로 유리온실 및 부대시설공사에 투입되어 위 시설을 완공한 사정 등에 비추어 보면, 피고인 1의 그와 같은 행위가 농림수산부장관이나 제주도지사의 업무처리지침에 다소 위배되는 부분이 있다고 하여 피고인 1이 보조금을 교부받는 단계에서 사회통념상 상당한 부정행위를 하였다고 볼 수 없다. 
 ④ 피고인 1의 행위가 법 제40조가 규정하는 행위에 해당하지 않을 뿐 아니라, 위에서 본 사정에 업무처리지침상 보조사업자의 자부담능력의 유무는 농협장의 확인서에 의하도록 되어 있는데 이는 업무의 성격상 공무원이 자부담능력을 판단하기보다는 전문적인 금융기관으로 하여금 보다 정확한 판단을 하게 하기 위한 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고인 1이 법 제40조 소정의 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금을 교부받고 있음을 알면서도 위 피고인들이 보조금을 지급하였다고 볼 수 없다. 
 (2) 대법원의 판단
보조금의예산및관리에관한법률(이하 '법'이라고만 한다) 제40조는 "허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 여기서 '허위의 신청 기타 부정한 방법'이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다 할 것이다. 한편 이 규정은 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 법 제42조에서 개별적인 보조금행정상의 절차위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, '부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은' 경우라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다 할 것이다.
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및 법 제40조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나. 출장복명서 허위작성 및 행사의 점
공무원이 여러 차례의 출장반복의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 방침에 따라 사전에 출장조사한 다음 출장조사내용이 변동없다는 확신하에 출장복명서를 작성하고 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재한 것이라면 허위공문서작성의 범의가 있었다고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82도3141 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6이 1995. 3. 14. 위 사업예정지에 출장하여 현지실태조사를 하였음에도 그 다음날 피고인 1로부터 사업신청서를 제출받은 후 출장을 나간 것처럼 출장일시를 같은 달 15.로 기재하여 출장복명서를 작성하였다는 공소사실에 대하여 범의가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 채증법칙 위배의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

[1] 보조금의예산및관리에관한법률 제40조 소정의 '허위의 신청 기타 부정한 방법'의 의미
[2] 보조금의예산및관리에관한법률 제40조의 취지 및 같은 조 소정의 '부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은' 경우의 의미
[3] 공무원이 여러 차례의 출장반복의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 방침에 따라 사전에 출장조사한 다음 출장조사내용이 변동없다는 확신하에 출장복명서를 작성하고 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재한 경우, 허위공문서작성의 범의를 인정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 보조금의예산및관리에관한법률 제40조는 "허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 여기서 '허위의 신청 기타 부정한 방법'이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다.
 [2] 보조금의예산및관리에관한법률 제40조는 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 같은 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 같은 법 제42조에서 개별적인 보조금행정상의 절차위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, 같은 조 소정의 '부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은' 경우라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다.
 [3] 공무원이 여러 차례의 출장반복의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 방침에 따라 사전에 출장조사한 다음 출장조사내용이 변동없다는 확신하에 출장복명서를 작성하고 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재한 것이라면 허위공문서작성의 범의가 있었다고 볼 수 없다.