매도 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.04.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 화곡3주구주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 강재룡 외 2인)
【피고, 피항소인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 윤민숙 외 3인)
【피고보조참가인】 다인종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 한명수 외 1인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2010. 3. 30. 선고 2008가합18933 판결
【변론종결】2011. 3. 4.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고로부터 62,202,587,200원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 각 부동산에 관하여 2008. 10. 10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송총비용 중 보조참가로 생긴 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 10분의 1을 원고가, 10분의 9를 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고로부터 58,081,476,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 각 부동산에 관하여 2008. 10. 10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】 1. 인정사실
 다음 각 사실은 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5 내지 21호증, 갑 제23호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 당사자 관계
 ⑴ 원고는 서울 강서구 (주소 2 생략) 외 66필지 위의 건축물을 철거하고 그 대지 위에 새로운 아파트 및 근린생활시설 등을 건축하기 위하여 2002. 7. 24. 구 주택건설촉진법(2002. 8. 26. 법률 제6732호로 개정되기 전의 것) 제44조에 따라 서울 강서구청장으로부터 설립인가를 받고, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제18조 제2항 및 부칙(2002. 12. 30.) 제10조 제1항에 따라 2003. 7. 28. 설립등기를 마친 주택재건축정비사업조합이다. 
 ⑵ 대한예수교 △△교회는 2006. 6. 23. 별지 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 같은 해 5. 30.자 매매를 원인으로 그 명의의 소유권이전등기를 한 후, 2008. 6. 19. 피고 보조참가인에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 4. 30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 보조참가인은 2008. 6. 19. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 날짜 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 마쳤다. 
 나. 8차 조합설립 변경인가 이전의 재건축사업 진행 경과
 ○ 2001. 10. 28. 창립총회 결의
 - 사업구역: □□아파트 28개 동(1,170명, 이하 구분소유권의 개수를 의미한다) 및 상가동(52명), ◇◇◇◇1차아파트 2개 동(90명) 및 상가동(9명)
 - 재건축결의 및 재건축정비사업조합 설립인가신청 결의, 임원선임 추인
 ○ 2002. 7. 24. 조합설립인가, 조합원 1,118명
 (□□아파트 992명 및 상가 38명, ◇◇◇◇1차아파트 79명 및 상가 9명)
 ○ 2003. 7. 28. 조합설립 등기
 ○ 2004. 3. 27. 조합 총회 결의
 - 사업구역: ◇◇◇◇2차아파트(90명) 및 상가(1명), 주택단지(59명)를 추가
 ○ 2004. 5. 27. 조합설립 변경인가(3차 변경인가)
 ○ 2004. 11. 27. 조합 총회 결의
 - 사업구역: ☆☆아파트 8개 동(290명) 및 상가(15명), ▽▽아파트 3개 동(100명), ◎◎연립(36명) 추가
 - ☆☆아파트 재건축추진위원회 및 ▽▽아파트 재건축정비사업조합을 원고로 통합
 ○ 2005. 1. 10. 강서구청장은 아래와 같은 이유로 위 결의에 따른 변경인가 신청(2004. 12. 29.) 반려
 - ☆☆아파트 동별 구분소유자 및 의결권의 2/3 이상 동의요건 불비
 - ▽▽아파트 전체 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상 동의요건 불비 및 ▽▽아파트 재건축정비사업조합의 해산절차 불이행
 ○ 2005. 6.경 ▽▽아파트 전체 구분소유자 및 의결권 동의요건 충족, ▽▽아파트 재건축정비사업조합의 해산절차 이행
 ○ 2005. 12. 6. 변경인가(5차 변경인가): 조합원 추가 121명, 조합원 수 1,558명
 ○ 2006. 4. 18. 변경인가(6차 변경인가): 조합원 추가 258명, 조합원 수 1,816명
 ○ 2007. 1. 20. 총회: 서울 아파트지구 기본계획 변경 및 건축계획 등 결의
 ○ 2007. 7. 31. 변경인가(7차 변경인가): 조합정관변경, 임원변경, 조합원 수 1,840명으로 변경
 ○ 2007. 10. 11. 서울특별시장은 서울특별시 고시 제2007-356호로 서울 강서구 화곡동 일대 154,096㎡를 대상으로 하는 화곡아파트지구 개발기본계획·정비계획 변경·고시
 다. 8차 조합설립 변경인가
 ⑴ 원고는 위 7차 변경인가처분시까지 확정된 사업구역에 인접한 서울 강서구 화곡동 1005-4 대지, 1005-2 대지, 1005-3 대지, 1005-1 대지, 1005-21 대지, 1025-33 대지 및 위 대지상 상가건물과 단독주택 등을 정비구역에 추가하기로 하였는데, 그 과정에서 181명(그 대부분은 새로 정비구역에 포함된 ‘주택단지가 아닌 지역’의 토지 또는 건축물 소유자들이다)이 조합설립에 추가로 동의하고 28명의 조합원이 변경됨에 따라 2007. 11. 3. 09:00경 서울 강서구 내발산동에 있는 강서구민회관 대강당에서 임시총회를 개최하여, 서울 아파트지구 기본계획변경 확정고시에 따른 업무 추인의 건(제1호 안건), 화곡3주구 단일 조합 구성 결의의 건(제2호 안건), 재건축결의 및 사업시행 동의의 건(제3호 안건), 2007년 정기총회 의결에 따른 2007년 예산(안) 재승인의 건(제4호 안건), 협력사 선정의 건(제5호 안건)을 심의·의결(이하 위 재건축결의를 ‘이 사건 재건축결의’라 한다)하였다.
 ⑵ 원고는 위 임시총회를 개최하기 전에 제3호 안건의 내용을 요약하고 특히 아래와 같은 내용의 ‘비용분담에 관한 사항’을 추가로 기재한 ‘재건축결의 및 사업계획시행, 조합정관, 대표자선정 동의서’(이하 ‘이 사건 재건축결의 동의서’라 한다)를 징구하는 방법으로 정비구역 내 토지 등 소유자들로부터 재건축동의를 받았는데, 이 사건 부동산의 당시 소유자였던 대한예수교 △△교회는 이에 동의하지 않았다.
〈이 사건 재건축결의 동의서에 기재된 비용분담에 관한 사항〉
◎ 사업추진 방식(도급제, 지분제)은 시공사를 정하는 총회에서 조합정관이 정하는 바에 따라 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 과반수의 찬성으로 결정한다.
◎ 분담금을 정하기 위한 조합원의 권리금액 산정은 아래의 산출방법 중 ① 현 소유 토지 및 건축물을 평가하여 분담금을 정하는 경우와 ② 대지지분 소유 면적을 기준으로 분담금을 정하는 경우 중에서 ‘관리처분계획 수립을 위한 총회’에서 조합정관이 정하는 바에 따라 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 과반수의 찬성으로 확정한다.
 [공동주택(아파트)소유 조합원의 분담금 산정]
 ◆ 도급제 방식으로 사업을 추진하기로 결의한 경우의 비용분담
 ㉠ 현 소유 토지 및 건축물을 감정 평가하여 분담금을 정하는 경우
 ▷ 조합원 부담금(분담금) = 분양받을 아파트의 분양금액 - (당해)조합원의 권리지분
 ▷ 조합원의 권리지분 = 개발이익금 × 
 ▷ 개발이익금 = (총 분양수입금 + 기타 수입금) - (건축비 등 총 사업비)
 ㉡ 대지지분 소유 면적을 기준으로 분담금을 정하는 경우
 ▷ 조합원 부담금(분담금) = 분양받을 아파트의 분양금액 - (당해)조합원의 권리지분
 ▷ 조합원의 권리지분 = 대지지분 ㎡당 개발이익금 배분금액 × (당해)조합원 구분소유 대지지분 면적(㎡)
 ▷ 대지지분 ㎡당 개발이익금 배분금액 = 개발이익금 ÷ 아파트 소유조합원의 총 소유 대지지분 면적(㎡)
 ▷ 개발이익금 = (총 분양수입금 + 기타 수입금) - (건축비 등 총 사업비)
 ◆ 지분제 방식으로 사업을 추진하기로 결의한 경우의 비용분담
 ▷ 시공사 선정 시 시공사가 제시하는 조합원 권리지분(무상지분) 금액과 분양평형별 부담금액에 따른다.
[상가 등 소유조합원의 분담금 산정]
 ▷ 상가 구분소유자의 분담금 산정은 별도의 관리처분계획에 따른다.
 ⑶ 원고의 조합원들은 위 임시총회에서 미리 상정된 위 안건들에 대하여 의결하였고, 이에 원고는 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제2항, 제3항에 따라 2007. 12. 4.경 이 사건 정비구역 내 토지 등 소유자들로부터 받은 이 사건 재건축결의 동의서, 위 2007. 11. 3.자 임시총회 회의록, 참석자 명부 등을 첨부하여 조합설립 변경인가신청을 하여 2008. 1. 14. 서울 강서구청장으로부터 서울 강서구 (주소 2 생략) 외 150필지(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)를 사업구역으로 하고 조합원을 2,021명으로 하는 ‘8차 조합설립 변경인가’(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다)를 받았다. 이 사건 정비구역에는 도시정비법이 정하고 있는 주택단지와 주택단지가 아닌 지역이 모두 포함되어 있는데, 당시 원고가 서울 강서구청장에게 제출한 위 조합설립 변경인가신청서 및 서울 강서구청장의 위 변경인가서 상에는 이 사건 정비구역 중 주택단지가 아닌 지역의 동의율에 관하여 토지 또는 건축물 소유자 303명 중 257명의 동의(동의율 84.82%)를 얻고, 총 토지면적 31,279.84㎡ 중 21,069.56㎡의 동의(면적 동의율 67.36%)를 얻은 것으로 되어 있다.
 라. 매도청구권 행사 
 ⑴ 원고는 위 8차 조합설립 변경인가를 받은 후 2008. 7. 1. 피고에게 이 사건 부동산과 관련하여 조합설립 및 가입에 관한 동의 여부를 묻는 내용의 최고서에 이 사건 재건축결의 동의서를 첨부하여 내용증명우편으로 발송하였고, 위 최고서는 2008. 7. 2.경 피고에게 도달하였는데, 피고는 그로부터 2개월이 지나도록 위 동의 여부에 대한 회답을 하지 않았다. 
 ⑵ 원고는 2008. 9. 25. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하면서 “피고가 위 최고서 수령일로부터 2개월이 경과하도록 조합설립 및 가입에 동의하지 아니하였음을 이유로 하여, 이 사건 부동산에 관하여 매도청구권을 행사한다”는 의사표시가 기재된 이 사건 소장을 제출하였다. 이 사건 소장부본은 2008. 10. 10.경 피고에게 송달되었다.
 마. 사업시행인가
 원고는 2008. 10. 28. 임시총회를 개최하여 화곡3주구 주택재건축정비사업 계획을 확정하고 그 사업계획에 따라 관할관청에 사업시행인가를 신청하기로 결의한 후, 2008. 11. 14. 서울 강서구청장에게 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용을 1,059,765,760,539원으로 한 사업시행인가를 신청하여 2009. 5. 6. 서울 강서구청장으로부터 사업시행인가를 받았다.
 2. 매도청구에 따른 법률관계
 가. 매매계약 성립
 앞서 인정한 사실에서 보았듯이, 이 사건 정비구역 내 토지 및 건축물에 대한 재건축과 관련하여 구 도시정비법 제16조 제2항, 제3항에서 정한 적법한 조합 설립의 동의가 있었고, 원고가 2008. 7. 1. 조합설립에 동의하지 않은 피고에 대하여 조합 설립 참가 여부에 대한 회답을 최고하는 내용의 최고서를 내용증명 우편으로 발송하였으며, 피고가 2008. 7. 2.경 위 최고서를 받고도 2개월의 회답기간 내에 아무런 답변을 하지 않았는데, 원고가 피고를 상대로 이 사건 부동산을 시가에 따라 매도할 것을 청구하는 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 피고에게 2008. 10. 10.경 송달되었으므로, 그 무렵 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 성립되었다.
 나. 매매대금 산정
 당심 감정인 소외 4의 시가감정 결과와 당심에서의 ◁◁감정평가법인에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에 매매계약이 성립될 당시 이 사건 부동산의 시가는 62,202,587,200원으로 인정된다. (제1심 감정인 소외 5의 시가감정 결과는 이 사건 부동산의 시가에 관하여 개발이익을 적절히 반영하여 평가하였다고 보기에 미흡하므로 채택하지 않는다.)
 다. 대금지급과 동시에 등기절차 이행
 매도청구권 행사로 인한 부동산 매매계약에서 매수인의 시가 상당 대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있다. 그러므로 피고는 원고로부터 62,202,587,200원을 수령함과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2008. 10. 10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 3. 피고 및 피고 보조참가인의 주장에 대한 판단
 가. 재건축결의 관련 주장에 관한 판단
 ⑴ 피고 등 주장의 요지
 피고 등은 다음과 같은 이유로 재건축결의가 무효라고 주장하면서 무효인 재건축결의를 근거로 한 원고의 매도청구에 응할 수 없다고 다툰다.
 ① 이 사건 재건축결의 동의서에는 이 사건 정비구역 내 토지 등 소유자들의 비용분담에 관한 사항이 구체적으로 정해져 있지 않으므로 위 동의서에 기초한 원고의 이 사건 재건축결의는 무효이다.
 ② 이 사건 재건축결의 당시의 개략적인 건물철거 및 신축비용과 2008. 10. 28.자 사업시행인가신청결의 당시의 개략적인 건물철거 및 신축비용 사이에는 사회통념상 동일성을 인정할 수 없는 현격한 차이가 있어 이 점에 있어서도 원고의 이 사건 재건축결의는 무효이다. 
 ③ 원고의 2007. 11. 3.자 임시총회는 재건축사업구역이 새로 변경·확정됨에 따라 조합설립과 재건축에 관하여 새로이 결의하기 위한 것이었는데, 서면결의서에 조합원의 인감증명서가 첨부되어 있지 않아 위 총회에서의 결의는 모두 무효이다. 
 ④ 원고가 이 사건 인가처분을 받기 전에 ‘주택단지가 아닌 지역’ 안에 있는 토지 등 소유자로부터 조합설립을 위한 동의를 받으면서, 등기부상 소유자인 ‘기독교 대한성결교회 ○○교회’의 동의를 받지 않고 ‘소외 1’의 동의를 받았으므로 이 부분 동의는 무효라고 할 것인데, ○○교회의 토지 면적 합계 2,836.4㎡를 제외하면 총 토지면적 31,279.84㎡ 중 18,233.16㎡의 동의(면적 동의율 58.29%)밖에 얻지 못하여 조합설립에 필요한 동의 정족수(토지면적의 2/3 이상의 토지소유자의 동의)를 충족하지 못하였다. 
 ⑵ 판단
 ㈎ 피고 등의 위 ①주장에 관하여 살펴본다.
도시정비법 제39조는 “‘사업시행자’는 주택재건축사업을 시행함에 있어 법 제16조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자의 토지 및 건축물에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조를 준용하여 매도청구권을 행사할 수 있다”고 규정하고 있다. 주택재건축사업에서의 사업시행자인 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의해 설립되고, 조합 설립에 대한 토지 등 소유자의 동의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과한 것이므로, 조합설립결의에 흠이 있다 하더라도 그로 인해 조합설립인가처분이 취소되거나 당연무효로 되지 않는 한 정비사업조합은 여전히 사업시행자로서의 지위를 갖는다. 따라서 재건축정비사업조합이 조합 설립에 동의하지 않은 자에 대해 매도청구권을 행사하여 그에 따른 소유권이전등기절차 이행 등을 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송절차에서 조합 설립에 동의하지 않은 자가 조합설립결의에서 정한 비용분담에 관한 사항 등이 구체성을 결여하여 위법하다는 점을 근거로 매도청구권행사의 적법성을 다툴 수 있기 위해서는, 그와 같은 사정으로 조합설립결의가 효력이 없다는 것만으로는 부족하고 나아가 그로 인해 조합설립인가처분이 적법하게 취소되었다거나 그 흠이 중대·명백하여 당연 무효임을 주장·증명하여야 한다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다10881 판결 등 참조).
 그런데 구 도시정비법 제16조 제2항, 같은 법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제26조 제1항에 의하면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지 등 소유자로부터 건설되는 건축물의 설계 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액, 위 비용의 분담에 관한 사항(위 설계 개요가 변경되는 경우 비용의 분담기준을 포함한다), 사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항, 조합정관에 관한 사항이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의하도록 하고 있고, 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2009. 7. 30. 서울특별시 조례 제4824호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제5호는 조합설립에 관한 동의는 구 도시정비법 제15조 제2항에 근거하여 당시 건설교통부장관(현 국토해양부장관)이 고시한 ‘정비사업조합 설립추진위원회 운영규정’(건설교통부 고시 제165호)의 붙임 운영규정안 제34조 및 [별지 3-1] 주택재건축정비사업조합설립동의서(이하 ‘표준동의서’라 한다)에 의하도록 하고 있는데, 갑 제5호증, 갑 제32호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건에서의 조합설립결의도 위와 같은 표준동의서에 의한 것임을 알 수 있다.
 그리고 표준동의서의 내용 중 특히 이 사건에서 쟁점이 된 사항으로 ‘비용분담에 관한 사항’에 관하여 살펴보면, 전체적으로 조합정관에 정한 바에 따른다는 취지로 기재되어 있는바, 구 도시정비법 및 구 시행령과 원고 조합의 정관(갑 제29호증, 건설교통부장관이 구 도시정비법 제20조 제2항에 따라 작성·보급한 표준정관을 따른 것이다) 등에서 조합원이 사업진행으로 부담하게 될 청산금의 산정방식(청산금 = 분양받은 대지 및 건축물의 가격 - 종전 토지 및 건축물 가격)뿐 아니라, 분양받은 대지 및 건축물의 가격과 종전 토지 및 건축물 가격의 평가방법과 평가기준시점, 청산금의 부담시기와 납부방법 등을 구체적으로 규정하고 있고(구 도시정비법 제48조 제1항 제3 내지 5호, 제57조, 구 시행령 제57조 제1항 제2호, 제2항 제2호, 제3, 4항, 원고 조합의 정관 제46조 제10호, 제11호, 제54조, 제55조 등), 또 그러한 내용을 담은 원고의 정관도 동시에 조합설립결의의 대상으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 부분에 관한 표준동의서 상의 기재 내용이 조합원이 부담하게 될 사업비용의 분담기준을 구체적으로 정하지 않은 것이어서 위법하다고 볼 수 없다. 
 따라서, 이 사건 재건축결의(조합설립결의)에서 정한 비용분담기준이 지나치게 추상적이어서 위법하다는 점을 전제로 하는 피고 등의 위 ①주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 옳지 않다.
 ㈏ 피고 등의 위 ②주장에 관하여 살피건대, 원고가 2008. 1. 14.자 이 사건 인가처분이 유효함을 전제로 피고를 상대로 매도청구의 소를 제기한 것인 이상, 이 사건 인가처분 이후에 사업시행인가신청을 위한 결의에서 종전 재건축결의사항을 변경하였다고 하여 이 사건 매도청구권의 행사에는 아무런 영향이 없다. 
 따라서, 피고 등의 위 ②주장은 옳지 않다.
 ㈐ 피고 등의 위 ③주장에 관하여 살피건대, 이 사건 재건축결의에 제출된 서면결의서에 인감증명이 첨부되지 않았다고 하더라도, 조합설립동의 내지 재건축결의와 관련한 조합원들의 의사가 진정한 것으로 인정되는 터이므로 그 동의의 효력을 배제할 수는 없다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결 참조). 
 따라서, 피고 등의 위 ③주장은 옳지 않다. 
 ㈑ 피고 등의 위 ④주장에 관하여 살펴본다.
 기독교 단체인 교회는 일반적으로 권리능력 없는 사단이므로, 그 재산은 특별한 사정이 없는 한 그 교회 소속 교인들의 총유에 속한다. 그러므로 교회재산의 관리와 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하되 그것이 없는 경우에는 그 소속교회 교인들 총회의 과반수 결의에 의하여야 한다. 따라서, 토지나 건축물을 소유한 교회가 재건축조합의 설립 및 사업시행에 동의를 하는 경우에도 정관 기타 규약이 없으면 교인들 총회의 과반수 결의에 따라야 하고, 그 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다23312 판결 등 참조). 그런데 갑 제14호증, 을 제36호증의 1 내지 18의 각 기재에 의하면, 기독교 대한성결교회 ○○교회는 아래 〈표〉에 기재된 토지와 관련하여 원고 조합의 설립 및 사업시행에 동의하면서, 그 대표자인 목사 소외 1이 대표자 표시 없이 자신의 이름 밑에 ‘(기독교 대한성결교회 ○○교회)’라고만 기재한 동의서에 소외 1 개인의 인감도장을 날인하고 인감증명서를 첨부하여 제출하였음을 인정할 수 있을 뿐이다. 
지번면적(㎡)소유자동의면적(㎡)서울 강서구 (주소 3 생략)165기독교 대한성결교회 ○○교회165서울 강서구 (주소 1 생략)1,424.5기독교 대한성결교회 ○○교회1,424.5서울 강서구 (주소 4 생략)264.1기독교 대한성결교회 ○○교회264.1서울 강서구 (주소 5 생략)282.4기독교 대한성결교회 ○○교회282.4서울 강서구 (주소 6 생략)549.8기독교 대한성결교회 ○○교회549.8서울 강서구 (주소 7 생략)150.6기독교 대한성결교회 ○○교회150.6합계2,836.4?2,836.4
 그러므로 소외 1이 위 동의서를 제출하면서 위 교회 교인들 총회의 결의를 거쳤음을 인정할 자료가 없는 이상, 위 동의서만으로 위 교회가 재건축조합 설립 및 사업시행에 동의하는 것으로 볼 수는 없다. 이에 따라 주택단지가 아닌 지역의 동의자 수 및 동의면적에서 기독교 대한성결교회 ○○교회 부분을 제외하면, 이 사건 정비구역 중 주택단지 아닌 지역에 관하여는 303명 중 256명(동의율 84.48%, 소수점 셋째자리 이하 버림, 이하 같다)이 동의하고, 총 토지면적 31,279.84㎡ 중 18,233.16㎡(21,069.56㎡ - 2,836.4㎡)의 동의(동의율 58.29%)가 있는 결과가 되어, 결국 구 도시정비법 제16조 제3항이 정하는 동의요건(토지면적의 3분의 2)에 미치지 못한 흠이 있다. 
 그렇다면 과연 위와 같은 흠이 중대·명백하여 이 사건 변경인가처분이 무효인지 여부와 관련하여, 흠 있는 행정처분이 당연 무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 흠이 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 흠의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 관찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두11937 판결 등 참조). 그리고 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 흠이 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결 등 참조). 그런데 시장·군수·구청장이 조합설립 변경인가신청이 된 조합에 대하여 변경인가를 할 때에는 토지 등 소유자의 인감증명서가 첨부된 적법한 동의서가 제출되었는지 여부를 심사하여 동의율을 산정하면 되고 특별한 사정이 없는 한 그 동의서가 내부적인 총회의 결의를 거쳐 작성된 것인지를 심사하여야 하는 것은 아니라고 할 것인 점, 위 ○○교회의 대표자 소외 1이 대표자로서 동의한다는 내용이 명시적으로 기재되어 있지는 않으나, 부동산등기부 기재에 의하여 소외 1이 개인으로서가 아니라 ○○교회의 대표자로서 동의한다는 사실을 쉽게 확인할 수 있었다는 점, 교회 재산의 처분과 관련하여 교인들의 총회에서 과반수결의가 있었는지를 쉽게 확인할 방법이 없다는 점에서 위 흠이 중대·명백하다고 보기는 어렵다. 그러므로 위와 같은 흠이 있다는 이유만으로 이 사건 인가처분이 무효라고 볼 수는 없다.
 따라서, 피고 등의 위 ④주장은 옳지 않다.
 나. 매도청구권 행사 관련 주장에 관한 판단
 ⑴ 피고 및 피고 보조참가인 주장의 요지
 원고의 이 사건 재건축결의가 유효하다고 가정하더라도, 다음과 같은 이유로 원고의 이 사건 매도청구권 행사는 부적법하다.
 ① 원고는 2002. 7. 24. 조합설립인가를 받았을 당시 지체 없이 이 사건 부동산의 소유자이던 다인종합건설 주식회사를 상대로 조합설립동의 및 재건축사업 참가에 관한 최고를 하였어야 함에도 이를 하지 않았다. 그 후 이 사건 부동산의 전 소유자이던 △△교회를 상대로 여러 차례에 걸쳐 재건축사업 참가에 관한 최고만 하고, 매도청구권을 행사하지 않아 매도청구권 행사의 제척기간도 이미 지났다. 그러므로 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 피고를 상대로도 매도청구권을 행사할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 부동산의 소유권을 피고가 이전받았음을 이유로 새삼 피고를 상대로 매도청구권을 행사하는 것은 권리남용에 해당한다.
 ② 원고는 이 사건 재건축결의 당시의 건물철거 및 신축비용 개산액만을 제시하고 최고하였을 뿐, 2008. 10. 28.자 사업시행인가신청결의 당시의 개략적인 건물철거 및 신축비용액을 제시하면서 새로 최고를 한 바가 없어 매도청구권을 행사할 수 없다.
 ⑵ 판단
 갑 제3호증, 갑 제20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 당초 정비구역에 포함되어 있지 않던 주택단지가 아닌 지역을 정비구역에 포함하여 재건축하기로 하면서 2007. 11. 3.자 임시총회에서 이 사건 부동산을 사업시행구역에 포함하기로 하는 내용의 재건축결의가 이루어졌고, 2008. 1. 14. 서울 강서구청장으로부터 이 사건 인가처분을 받은 후 이 사건 인가처분이 유효함을 전제로 피고에 대하여 매도청구권을 행사한 사실이 인정된다.
집합건물법 제48조 제1항이 사업시행자로 하여금 재건축결의 후 ‘지체없이’ 최고하도록 한 것은, 재건축 미동의자로 하여금 불안정한 지위에서 빨리 벗어날 수 있도록 한 것이다. 한편, 사업시행자가 사업시행자로서의 자격을 취득하였더라도 즉시 최고하지 못할 합리적인 상당한 이유가 있는 경우에는 설립인가 시부터 상당한 시간이 경과되었다고 하더라도 적법하게 최고할 수 있다고 보아야 하는데, 이 사건 매도청구는 2008. 1. 14.자 이 사건 인가처분에 의하여 비로소 원고의 사업구역에 포함되게 된 이 사건 부동산에 대한 매도청구이므로, 매도청구권 행사에 앞선 최고가 상당기간 지체되었다고 할 수는 없다. 
 또한, 앞서 살펴본 바와 같이 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 2008. 10. 10.경 성립되었으므로, 그 후 원고의 2008. 10. 28.자 임시총회에서 결의된 사업시행인가신청결의에서의 ‘개략적인 건물철거 및 신축비용액’을 제시하면서 새로 최고할 필요가 없을 뿐만 아니라, 그 최고 여부가 그 전에 성립한 매매계약의 효력에 영향을 미칠 수는 없다.
 따라서, 피고 등의 이 부분 주장은 모두 옳지 않다.
 다. 매매가격 관련 주장에 관한 판단
 당심 감정인 소외 4의 시가감정 결과와 당심에서의 ◁◁감정평가법인에 대한 사실조회 결과에 의하면, 당심 감정인 소외 4의 시가감정 결과는 이 사건 정비구역 내에 있는 서울 강서구 화곡동 1005-4를 비교표준지로 선정하고, 2008. 1. 1.부터 2008. 10. 10.까지의 지가변동률을 보정한 후, 환경조건을 비롯한 개별요인과 인근 유사지역의 거래가격과 평가선례 등을 반영하여 산출된 사실이 인정된다.
 이와 같이 피고 소유의 이 사건 부동산 시가의 감정가액이 객관적인 부동산가격을 기준으로 삼아 인근지역의 부동산 거래 및 가격 사례를 감안하는 외에도 시기별 지가 변동률도 보정한 점, 재건축지역 내의 부동산임을 감안하여 개발이익을 반영하여 산출한 가액인 점 등을 고려할 때, 피고 소유의 이 사건 부동산에 관한 시가 감정가액이 주변시세에 비하여 낮게 평가되었다고 할 수 없다. 
 따라서, 피고 및 피고 보조참가인의 감정가액과 관련한 주장은 모두 옳지 않다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 앞서 인정한 범위 내에서 정당한 바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 앞서와 같이 피고가 매매대금을 수령하는 것을 상환조건으로 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산의 표시 생략]

판사 조희대(재판장) 심활섭 이성용