평균임금정정불승인등처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 5. 23. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 1968년부터 1998년까지 약 30년간 ㅇㅇㅇㅇ광업소에서 근무한이력이 있는 광산노동자로 2003. 11. 13. 진폐증으로 진단받아 장해등급 제13급 판정을 받아 장해보상일시금으로 8,224,640원(평균임금 83,077.18원)을 지급받았고 이후 2010. 4. 5.부터 진폐 합병증으로 요양하면서 휴업급여를 수령하고 있다. 피고는 위 요양을 재요양이라고 보고, 재요양 진단일 당시 원고에게 평균임금 산정의 대상이 되는임금이 없어 최저임금액을 기초로 휴업급여 지급액을 산정하였다. 이는 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되어 2008. 7. 1. 시행된 것, 이하 '개정후 산재보험법'이라 한다) 제56조 제2항 및 부칙 제5조 제1항, 구 산업재해보상보험법시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되어 2008. 7. 1. 시행된 것, 이하 '개정 후 산재보험법 시행령'이라 한다) 제48조에 근거한 것이다.
나. 원고는 휴업급여 지급을 위한 평균임금 산정의 기준시점이 장해보상일시금을 지급받은 2003. 11. 13.이라고 주장하면서 피고에게 평균임금정정 및 이에 따른 보험급여차액 지급 청구를 하였다.
다. 그러나 피고는 2019. 5. 23. 원고에 대하여 '원고는 퇴직 이후 재요양을 받아 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없는 자로, 재요양시 휴업급여는 최저임금액을 기초로 산정하여야 한다'는 이유로 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 결정을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사 청구를 하였으나 2019. 11. 20.기각되었고, 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사 청구를 하였으나 2020. 6. 10. 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 원고의 요양신청은 진폐 합병증에 대한 것으로 재요양이 아니라 최초 요양에 해당하므로 개정 후 산재보험법 제52조에 따라 피고가 2003. 11. 13. 원고에게 장해급여를 지급할 당시 적용한 평균임금 83,077.18원을 진단일까지 증감한 평균임금을 적용하였어야 함에도 개정 후 산재보험법 제56조에 따라 최저임금액을 기초로 산정한 휴업급여를 지급하는 것은 위법하다.
2) 설령 재요양에 해당한다 하더라도, 이 사건 처분의 근거가 된 개정 후 산재보험법 제56조는 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정(2008. 7. 1. 시행)되면서 신설된조항인데, 위 개정 당시 부칙 제5조 제1항(이하 '이 사건 부칙조항'이라 한다)이 '제52조 및 제54조부터 제56조까지의 개정규정은 이 법 시행 이후 새로 요양 또는 재요양을 시작하는 자부터 적용한다'고 규정함으로써 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이되는 임금이 없었던 원고는 개정 후 산재보험법 제56조 제2항이 적용되어 최저임금액을 기초로 산정한 휴업급여만 지급받게 되었다. 이 사건 부칙조항은 아래와 같은 이유로 헌법에 위반되므로, 이에 따른 이 사건 처분은 위법하다.
가) 원고는 개정 후 산재보험법 제56조의 시행 이전에 진폐증으로 장해등급을 인정받았다가, 위 규정의 시행 이후 진폐 합병증으로 요양을 받게 된 우연한 사정으로휴업급여의 지급액이 현저히 낮아지게 되었는데, 이는 그들에게 부여된 신뢰에 반하여불이익한 결과를 초래한다. 따라서 개정 후 산재보험법 제56조의 시행 후 요양을 받게된 원고에 대하여는 위 규정의 시행 전에 형성된 신뢰를 보호하기 위한 경과규정을 두었어야 함에도, 일률적으로 위 규정을 적용하도록 한 이 사건 부칙조항은 신뢰보호의원칙에 반한다.
나) 이 사건 부칙조항에 따라 개정 후 산재보험법 제56조 제2항을 적용받게 된 원고는 평균임금이 적용될 경우 지급받을 수 있던 휴업급여의 절반 내지는 이에 미치지못하는 금액만을 지급받게 되어 산재보험수급권으로서의 재산권을 침해받았다.
다) 원고가 개정 후 산재보험법의 시행 후에 재요양 승인을 받았다는 사정만으로최저임금액을 기초로 휴업급여 등을 산정한다면, 개정 후 산재보험법이 개정되기 전에재요양 승인을 받아 평균임금을 기준으로 휴업급여 등을 받게 된 진폐 근로자와 합리적 이유 없이 차별하는 것이 되어 평등의 원칙에 반한다.
라) 이 사건 부칙조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에도 위반된다.
3) 개정 후 산재보험법 제36조 제6항과 개정 후 산재보험법 시행령 제25조 제1항 제1호 및 제2항에 따르면 보험급여 산정에서 평균임금 산정 시 진폐 등 직업병으로 인한 보험급여의 경우에는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우, 해당 직업병이 확인된 날을 기준으로 고용노동부장관이 매년 고시하는 금액을 평균임금으로 하게 된다. 그럼에도 개정 후 산재보험법 제 56조 제2항이 '재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을1일당 휴업급여 지급액으로 한다.'라고 정한 것은 진폐로 최초 요양을 시작한 사람과원고와 같이 장해등급을 받은 이후에 합병증으로 요양을 시작한 사람 사이에 아무런정당한 사유 없이 휴업급여액에 차이를 두는 것이고, 재요양시 지급하는 휴업급여를산정할 때 평균임금 산정 특례의 적용을 배제한 것으로서 헌법에 위반된다. 따라서 이에 근거한 이 사건 처분도 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판 단
1) 관련 규정의 내용개정 후 산재보험법 제56조는 '재요양 기간 중의 휴업급여'라는 제목 아래 제1항에서는 휴업급여에 관한 일반 규정인 같은 법 제52조 본문 규정1)과 마찬가지로 '재요양을 받는 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다'고 규정하되, 제2항에서는 '제1항에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다'고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 부칙조항은 '산재보험법 제56조는 이 법 시행 이후 새로 요양 또는 재요양을 시작하는 자부터 적용한다'고 규정하고 있다.
2) 장해급여 지급 후의 요양이 재요양인지 여부개정 후 산재보험법 제51조 제1항은 "제40조에 따른 요양급여를 받은 자가 치유후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있으면 다시 제40조에 따른 요양급여(이하 "재요양"이라 한다)를 받을 수 있다"고 규정하고 있어, 요양급여를 이미 받은 자에 대하여 다시 요양급여가 이루어진 경우에 한정하여 위 규정에서 정한 재요양으로 보아야 한다고 해석할 여지가 있으나, 업무상 부상 또는질병이 치유(개정 후 산재보험법 제5조 제4호에 따르면, "치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태"를 의미한다)되어 장해급여 지급 처분이 이루어지면 산재보험법상 보험급여 관련 절차가 일응 일단락되는 점, 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우에는 요양이 필요하다는 진단이 당초 보험급여 대상인 질병 등의 검사·치료와 시간적·의학적으로 연속성이 인정되지 않아 단절된 것으로 보아야 하는 점(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 등 참조) 등을 고려하여 보면, 위 개정 후 산재보험법 제51조에서 규정한재요양에 해당하는지 여부는 당해 요양 이전에 요양급여를 받은 사실이 있는지 여부에따라 구분할 것이 아니고, 업무상 부상 또는 질병이 치유된 사실이 있는지 여부에 따라 구분함이 상당한바, 같은 취지에서 개정 후 산재보험법 시행령 제48조 제1항은 "요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우"에도 재요양의 대상이 됨을 규정하고 있다. 따라서 사고 발생 당시 또는 진단 당시 업무상 부상 또는 질병이 이미 치유됨으로써 별도의 요양을 거치지 아니하고 곧바로 장해급여가 지급된후, 그 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 적극적인 치료가 필요하게 된 경우에도 개정 후 산재보험법 제51조에 의한 재요양의 대상이 된다고 보아야 한
다.
이 사건에서, 원고는 진폐증 진단을 받고 그 증상이 고정되어 치유되었다는 전제에서 장해급여를 지급받은 후, 그 질병이 치유 당시보다 악화되거나 새로운 합병증이발생함으로써 위와 같이 요양을 하기에 이르렀으므로, 이는 개정 후 산재보험법 제51조에서 정한 재요양에 해당한다.따라서 원고의 요양이 최초 요양임을 전제로 장해급여의 기준이 된 평균임금에따라 요양기간 중 휴업급여를 지급하여야 한다는 취지의 원고의 주장은 이유 없다.
3) 이 사건 부칙조항 및 개정 후 산재보험법 제56조 제2항의 위헌성 여부이 사건 부칙조항 및 개정 후 산재보험법 제56조 제2항은 아래와 같은 이유로 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
가) 개정 후 산재보험법상 휴업급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점에 관한 해석
⑴ 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되기 전의것, 이하 '개정 전 산재보험법'이라 한다) 제39조 제1항 본문은 '휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다'고 규정하고 있을 뿐, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금산정의 기준시점에 대하여는 구체적으로 규정하고 있지 않았다.
⑵ 그런데 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 '요양으로 취업하지 못한 기간'에 대하여 지급하는 것인바, 여기서 '요양으로 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상이나 질병으로 요양을 하느라 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것으로 해석된다. 또한 '재요양'은 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가필요하다는 의학적 소견이 있을 때 실시하는 요양이므로(개정 후 산재보험법 제51조 제1항), 재요양의 경우에도 재요양으로 취업하지 못한 기간 동안에 받을 수 있었던 평균임금을 기준으로 휴업급여를 산정하는 것이 휴업급여의 본질에 부합한다.
⑶ 한편 개정 후 산재보험법에 따른 각종 보험급여는 근로기준법에 규정된 재해보상사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고, 개정 후 산재보험법 제5조 제2호에 의하면 그 산정기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을말하는데, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금에 대하여 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이라고규정하고 있으며 , 근로기준법 시행령 제52조는 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유 발생일로 규정하고 있으므로, 결국 휴업급여 등 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금의 산정 사유 발생일은 '사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'이 된다.
⑷ 이러한 사정들을 고려하여 대법원은 1998. 10. 23. 선고 97누19755 판결이래 일관되게 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금산정의 기준시점을 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된날'로 해석하여 왔다. 개정 후 산재보험법 제56조 등은 이와 같은 대법원의 해석을 입법에 반영한 것이고, 위 규정과 이 사건 부칙조항으로 인하여 비로소 재요양 시 평균임금 산정의 기준시점이 정해졌다고 볼 수는 없다.
나) 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부⑴ 앞서 본 것처럼 개정 전 산재보험법은 제39조 제1항 본문에서 '휴업급여는업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다'고 규정하고 있었고, 재요양 기간 중의 휴업급여에 관하여는 따로 규정하지 않았다.
다만 대법원은 개정 전 산재보험법이 적용되는 사안에서도 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라는 전제에서 퇴직한 근로자에게 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정한다고 보았고(대법원 2008. 12. 24.선고 2007두10945 판결 등 참조), 앞서 본 것처럼 개정 후 산재보험법 제56조는 이와같은 대법원의 해석을 입법에 반영한 것이다.따라서 원고가 진폐 재검진 결과 합병증에 의한 재요양 승인을 받을 당시이미 퇴직하여 받는 임금이 없었던 이상, 휴업급여 등의 산정 기준이 되는 평균임금이없었으므로, 개정 전 산재보험법이 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되면서 이사건 부칙조항에 따라 개정된 개정 후 산재보험법이 원고에게 적용된다고 하여 더 불리하게 변경되었다고 보기는 어렵다[원고는 산재보험법 시행 이후 재요양이 최초 요양임을 전제로 원고의 신뢰를 보호하기 위한 경과 규정을 두었어야 한다는 취지로 주장하나, 원고의 요양이 개정 후 산재보험법 제51조에서 정한 재요양에 해당한다는 점은앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에서 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다].
결국, 개정 후 산재보험법 제56조와 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위반된다고볼 수 없다.
⑵ 국민이 가지는 모든 기대 내지는 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 수는 없고, 신뢰의 근거와 종류, 상실된 이익의 중요성, 침해의 방법 등에 의하여 개정된 법규？제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서 권리로서 보호할 필요성이 인정되어야 하는데, 개정 후 산재보험법 제56조의 시행 이전에 진폐증으로 장해등급을 부여받아 당시의 평균임금을 기초로 장해급여(장해보상일시금)를 지급받았다는 사정만으로 위 규정의 시행 이후에도 위 평균임금을 기초로 휴업급여 등이 지급될 것이라는 신뢰가 보호가치 있는 신뢰라고 보기도 어렵다.
⑶ 설령 퇴직한 진폐 근로자의 휴업급여 등 산정 기준이 산재보험법 개정 전후로 실질적으로 변경되었다고 하더라도, 휴업급여의 구체적인 내용인 수급요건, 수급권자의 범위, 급여금액 등은 산업재해보상보험기금의 상황, 국가의 재정부담 능력, 전체적인 사회보장 수준과 국민감정 등 사회정책적인 측면 및 보험기술적 측면과 같은제도 자체의 특성 등 여러 가지 요소를 고려할 필요에서 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 주어진 영역이고(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두15640 판결 취지 참조), 여러 사회적？경제적 여건 등에 따라 언제든지 변경될 수 있는 점 등을 고려하면,개정 후 산재보험법 제56조와 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위배된다고 할 수없다.특히 개정 전산재보험법은경 제사회발전노 사정위원회에서 2006. 12. 13. 합의？의결한 산재보험제도 개선안을 토대로 산재근로자 간 보험급여의 형평성과 합리성을 높이기 위하여 개정되었는데(개정 후 산재보험법 개정 이유 참조), 위 노사정위원회의 합의 사항 3-2-4항에 따르면 "산재근로자가 상병이 재발되어 재요양 할 경우 연금수급자의 장해연금은 계속 지급하되, 휴업급여는 재요양 직전 임금의 70%를 지급한다.
다만, 재요양 직전 임금이 최저임금 미만이거나 없는 경우에는 최저임금을 지급하고, 장해연금과 휴업급여의 합계액이 평균임금의 70%를 초과하는 경우에는 그 초과하는휴업급여분은 지급하지 아니한다."고 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 개정 전산재보험법을 신뢰하였다는 사정만으로 그 보호가치가 개정의 필요성에 비하여 크다고보기도 어렵다.
다) 원고의 재산권을 침해하거나 평등의 원칙에 위배되는지 여부⑴ 헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한원칙적 처분권을 내포하는 재산 가치가 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상으로 볼 수 없다. 특히 산재보험법상 보험급여와 같이 수급권의 발생요건이 법으로 정해져 있는 경우, 그러한 법정요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라고 할 수 없다[헌법재판소 2014. 2. 27. 선고 2013헌바12, 60(병합) 결정 등 참조].진폐증 진단을 받았다고 해서 향후 반드시 재요양 대상자가 되는 것은 아니고, 진폐증에 따른 합병증의 발생 여부를 당연히 예상할 수는 없는데, 원고는 개정 후산재보험법이 개정되어 시행된 이후에 비로소 진폐증의 합병증 발병으로 인하여 재요양을 받게 되었으므로, 원고가 개정 후 산재보험법 시행 당시에 재요양 중에 지급되는휴업급여에 대하여 가졌던 권리는 단순한 재산상 이익의 기대에 불과하고, 헌법에 의해 보장되는 재산권의 범위에 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 개정 후 산재보험법 제56조와 이 사건 부칙조항에 의하여 원고의 재산권이 침해된다고 보기 어렵다.⑵ 산재보험수급권은 이른바 사회보장수급권의 하나로서 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이지만, 국가가 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준등을 고려하여 그 내용과 범위를 정하는 것이므로 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 따라서 평등의 원칙 위반 여부를 판단할 때 자의금지의 원칙에 따라 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지 여부를 심사의 기준으로 삼는 것이 타당하다(헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2004헌바2 결정, 헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2012헌가16 결정등 참조).
개정 후 산재보험법은 부칙 제1조 본문에서 '이 법은 2008. 7. 1.부터 시행한다'고 규정하고, 이 사건 부칙조항에서 '제52조 및 제54조부터 제56조까지의 개정규정은 이 법 시행 이후 새로 요양 또는 재요양을 시작하는 자부터 적용한다'고 규정하면서도, 제20조에서 '이 법 시행 당시 요양 또는 재요양을 받고 있는 자는 제52조 및 제54조부터 제56조까지의 개정 규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다'고 규정함으로써 개정 후 산재보험법의 시행 당시에 요양 또는 재요양을 받고 있는 사람에 대하여 종전과 같은 휴업급여 규정을 적용하도록 하고 있다. 개정 후 산재보험법의 시행 전후로 요양 또는 재요양을 계속 받고 있던 재해근로자는 그렇지 않은 재해근로자에 비하여 그 신뢰가 보다 구체적이고 크다고 할 수 있는바, 입법자는 이러한 점을 고려하여이들의 신뢰를 보호하기 위하여 경과규정을 둔 것으로 보인다.
따라서 개정 전후에 걸쳐 계속 요양 중인 재해근로자의 기존 법질서에 대한신뢰를 합리적이고 정당한 것으로 보아 이를 보호하기 위해 종전 법에 따른 휴업급여규정을 그대로 적용하는 것에는 합리적인 이유가 인정되므로, 이 사건 부칙조항은 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라) 그 밖에 과잉금지원칙에 위배되는지 여부⑴앞서 본 개정 후 산재보험법 제56조의 형식과 내용에 비추어 볼 때, 재요양 중의 휴업급여 등은 재해 당시 근로자의 생활임금 수준에 따라 휴업급여 등을 산정하여야 하는 최초 요양 중의 휴업급여 등과 달리 재요양 당시에 근로자가 현실적으로지급받고 있는 임금 수준에 따라 산정하되, 다만 재요양 당시 직업이 없거나 최저임금에 미치지 못하는 저임금 직업에 종사하는 근로자에 대하여는 최소한의 생활을 영위하는 것이 가능하도록 최저임금액만큼의 휴업급여 등을 보장해 준다는 취지로 볼 수 있다. 원고는 진폐증으로 인하여 장해급여(장해보상일시금) 및 그 치료를 위한 요양급여와 별도로 재요양 종결 시까지 매월 최저임금액을 기초로 산정한 휴업급여 등을 지급받게 되고, 재요양이 종결된 뒤에도 진폐로 인한 장해가 남아 있다면 다시 장해등급을결정받아 진폐보상연금을 지급받을 수도 있다.
이러한 사정들을 고려하면, 개정 후 산재보험법 시행 이후 새로 재요양을 시작하게 된 원고에 대하여 위 규정을 적용하는 것이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다고 보기도 어렵다.
4) 평균임금 산정 특례 규정의 위반 여부
가) 진폐증으로 인한 재요양 중의 휴업급여는 개정 후 산재보험법 제56조에 따라산정함이 원칙이라고 하더라도, 산재보험법 관련 규정의 문언에 따르면 개정 후 산재보험법 제36조 제6항의 적용이 배제된다고 해석해야 할 별다른 근거가 없다. 특히 개정 후 산재보험법 제36조 제6항은 진폐증 등의 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로를 제공하지 못하여 임금을 제대로받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니하여 이러한 경우에는 그 평균임금 대신 전체 근로자의 임금 평균액을 고려하여 고용노동부장관이 매년 고시하는 금액을 산재보험법상 보험급여를 산정하도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 취지 참조). 나아가 이러한 취지가 요양이 종결된 후에 질병이 재발하거나 그 합병증에 대하여 실시하는요양이라는 점 외에는 최초 요양과 그 성질이 다를 바 없는 재요양의 경우에도 관철되어야 하는 점 등을 고려할 때, 원고가 개정 후 산재보험법 제36조 제6항에서 정한 요건에 해당하는 경우에는 이를 적용하여 휴업급여 등을 산정하는 것이 가능하다고 볼수는 있다.
나) 그러나 앞서 본 것처럼 개정 후 산재보험법 제36조 제6항은 진폐증 등 특정직업병의 특성상 해당 근로자의 보호에 소홀함이 생기는 것을 방지하자는 데 그 취지가 있을 뿐, 그 근로자를 통상의 다른 근로자보다 더 두텁게 보호하기 위한 것이 아닌점, 원고는 재요양 이전에 진폐증 진단을 받고 장해보상일시금을 지급받음으로써 임금이 상당 부분 보전되었다고 볼 수 있는 점, 원고는 재요양 당시 이미 고령이어서 진폐로 인하여 임금을 제대로 받지 못하게 되는 경우라고도 볼 수 없는 점 등을 종합해 보면, 원고가 개정 후 산재보험법 제36조 제6항에서 규정하고 있는 '근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우'에 해당한다고 볼 수 없다.
다) 따라서 원고에 대하여 개정 후 산재보험법 제36조 제6항을 적용하여 재요양중의 휴업급여를 산정할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
라. 소결론
따라서 원고의 주장은 모두 이유 없고, 결국 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사판사1