업무상배임·공무상표시무효 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2004.04.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인 2 및 검사 (피고인 1에 대하여)
【검 사】 박은정
【변 호 인】 변호사 배진덕 (피고인 2를 위한 국선)
【원심판결】 대구지법 안동지원 2003. 8. 2 1. 선고 2002고단714, 844 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.
다만, 이 판결확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 2001. 10. 20. 각 공무상표시무효의 점은 무죄.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 2
 (1) 사실오인
피고인 2는 2000. 11. 2.경 피고인 1로부터 대지, 건물과 재고 물건을 출자 받을 당시 재고 물건 중 일부인 바이오파워 2,500상자가 가압류되어 있는 사실을 알지 못하였고, 2001. 10. 20.경 이를 공소외 2에게 매도하였을 때도 이를 알지 못한 것이므로 자신에게는 공무상표시무효죄의 범의가 없었음에도 불구하고 피고인 2에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 양형부당
피고인 2에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 (1) 사실오인
피고인 1이 2000. 11. 2.경 현물출자 형태로 피고인 2에게 바이오파워 2,500상자를 양도하고 바이오파워 상자가 보관된 창고 열쇠를 인계하여 그 소유관계의 변동을 초래하는 처분 행위를 한 것은 가압류 표시의 사실상 효력을 감쇄시키는 행위로서 공무상표시무효죄에 해당함에도 불구하고 피고인 1에 대한 공소사실 중 공무상표시무효의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 양형부당
피고인 1에 대한 업무상배임죄에 관한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 항소이유에 관한 판단
 가. 각 사실오인 주장에 대하여
 (1) 피고인들에 대한 공소사실 중 공무상표시무효의 점의 요지
 피고인들은 1998. 11. 16. 안동시소재 제1농약사 창고에서 대구지방법원 안동지원 소속 집행관 공소외 6이 채권자 주식회사 미성의 집행 위임을 받아 위 법원 98카합540호 유체동산가압류결정 정본에 의하여 피고인 1 소유의 식물영양제인 바이오파워 2,500상자(이하 '이 사건 가압류물건'이라 한다) 시가 약 1억 1,250만 원 상당을 가압류하고 그 뜻을 기재한 표시를 하였으므로 위 가압류의 효용을 해하는 어떠한 행위도 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인들은 이 사건 가압류 물건의 소유관계의 변동을 초래하여 다른 사람에게 처분하는 방법으로 그 효용을 해할 것을 공모하여, 2000. 11. 2.경 위 제1농약사 사무실에서, 피고인 1은 자신의 소유인 제1농약사 창고 및 대지와 이 사건 가압류 물건을 포함한 재고 농약, 식물영양제 등을 현물출자하고 피고인 2는 약 3억 5,000만 원의 현금을 출자한 후 재고품 창고 열쇠를 인계받아 관리하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 피고인 2는 위와 같이 가압류 표시가 부착되어 있는 물건임을 알면서도 피고인 1로부터 이 사건 가압류 물건이 보관되어 있는 창고 열쇠를 인계받음으로써 점유를 이전받아 그 소유관계의 변동을 초래하는 처분 행위를 한 후, 2001. 10. 20.경 공소외 2에게 대금 3,000만 원에 이를 매도하고 그 무렵 동인으로 하여금 가져가게 하여 그 효용을 해하였다는 것이다.
 (2) 원심의 판단
 원심은 피고인 1에 대하여는, 피고인 1은 동업 약정상의 의무 이행의 일환으로 이 사건 가압류 물건을 포함한 제1농약사의 기존 물적 시설, 재료 일체를 가압류 표시를 손상하지 않은 채 '현물출자'하였다는 것에 불과하고 가압류 물건에 대한 장소적 이동이 없었으므로, 그러한 피고인의 행위로 인하여 집행관이 실시한 가압류의 표시가 '기타의 방법으로' 그 효용이 침해당한 것으로 볼 수는 없는 노릇이고, 공소사실에 적시된 '소유관계의 변동을 초래하는 처분 행위'를 한 것이 위 규정에서 금지하고 있는 행위 태양의 하나라고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 소유관계를 변동시켰다는 것을 들어 형사적으로 처벌하는 것은 가압류 제도의 근본 취지에도 어긋나는 것이므로 피고인 1의 위 출자 행위는 공무상표시무효죄가 성립하지 않고, 피고인 1이 상피고인 2가 이 사건 가압류 물건을 공소외 2에게 처분하는 행위에 적극적으로 가담하였다는 점을 뒷받침하는 증거는 찾아볼 수 없으므로, 결국 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인 2에 대하여는, 피고인 1로부터 출자받은 이 사건 가압류 물건을 공소외 2에게 매도하여 이를 가져가게 한 것은 공무상표시무효죄에 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 인정하였다.
 (3) 당심의 판단
 (가) 먼저 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공무상표시무효의 점은 피고인들이 2000. 11. 2.경 피고인 1로부터 피고인 2에게 이 사건 가압류 물건을 현물출자한 행위와 2001. 10. 20.경 공소외 2에게 이 사건 가압류 물건을 매도하고 동인으로 하여금 이를 가져가게 한 행위로 나뉜다. 위 각 행위는 시간적 간격도 1년 이상 떨어져 있고, 범행의 수법, 태양이 전혀 다르며, 각 처분 행위의 상대방도 달라, 1개의 공소사실로 보기 어려우므로 위 각 행위별로 별개의 공무상표시무효의 점으로 공소제기된 것으로 보아야 한다.
 (나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 ① 피고인 1은 1995.경부터 제1농약사를 운영해 왔는데, 1998. 11. 16. 주식회사 미성이 제1농약사의 창고에 보관된 피고인 1 소유의 바이오파워 5,000상자 중에서 2,500상자(이 사건 가압류 물건)를 가압류하였다. 가압류 집행은 집행관 공소외 6이 위 창고에 임하여 2,500상자를 왼편에 쌓아 두고 따로 경계선을 부착하지는 않고 가압류 고시문 1매를 창고 좌측 벽면에 부착하는 방식으로 하였다.
 ② 제1농약사는 경영난으로 1999. 12.경 피고인 1의 동생 공소외 1에게 양도되어 제2농약사로 명칭을 변경하고 공소외 1의 명의로 운영하였으나 실제로는 여전히 피고인 1이 위 농약사를 운영하였다.
 ③ 피고인 1은 피고인 2와 사이에 2000. 11. 2.경 피고인 1이 제1농약사 창고, 대지, 이 사건 가압류 물건을 포함한 식물영양제 등 재고 물건을 출자하고, 피고인 2는 3억 5,000만 원을 현금출자하고 이익을 분배하는 것으로 동업계약을 체결하였으나, 서류상으로는 공소외 1의 제2농약사를 피고인 2의 처인 공소외 2에게 양도하는 내용으로 계약서를 작성하였고, 2001. 2. 3.부터는 제3농약사로 명칭을 변경하였다.
 ④ 피고인 1은 위 동업계약을 체결하고 이 사건 가압류 물건을 포함한 재고 물건의 처분권을 피고인 2에게 이전하고 창고 열쇠도 인계하여 주었다.
 ⑤ 피고인들은 동업계약 체결시부터 2001. 10. 20.까지 사이에 이 사건 가압류 물건이 보관된 창고에서 바이오파워 1,500상자 가량을 타에 매도하였고, 피고인 2는 2001. 10. 20. 위와 같이 매도하고 남은 바이오파워 2,583상자를 공소외 2에게 매도하고 이를 위 창고에서 반출하여 점유이전하였다.
 (다) 2000. 11. 2. 공무상표시무효의 점에 관하여
 공무상표시무효죄에 있어서 '기타 방법으로 그 효용을 해'하는 것이라 함에는 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 표시 자체가 지니고 있는 효력과 기능을 사실상 감소시키거나 소멸시키는 모든 무효화 조치가 여기에 속한다. 이는 반드시 표시 자체의 효용을 해하는 데 국한하지 않고 사실상 표시의 무효화를 초래하는 모든 경우를 포괄하기 때문에 재물·문서의 이용가치나 효용을 해하는 일체의 행위를 의미하는 재물·문서손괴죄의 구성요건인 '기타의 방법으로 효용을 해'하는 것보다는 더 신축성 있는 개념이라 할 것이다.
 이 사건으로 돌아와 2000. 11. 2.경 피고인들이 동업계약을 체결하고 피고인 1로부터 피고인 2에게 이 사건 가압류 물건을 현물출자한 행위가 공무상표시무효죄에 해당하는지에 관하여 본다. 살피건대, 위에서 인정된 각 사실에, 동업계약체결 당시 바이오파워 재고는 일부를 타에 매도하고 4,000상자 가량이 남아 있었는데, 이 사건 가압류물건인 2,500상자는 가압류되지 않은 1,500상자와 함께 창고에 보관되어 있었고 별도의 경계 표시는 되어 있지 않았던 점, 피고인 1은 동업계약 체결 후 피고인 2와 함께 바이오파워 4,000상자를 모두 처분하여 채권자인 주식회사 미성에 채무를 변제하려 하였다고 진술하는 점, 이에 따라 피고인들은 동업계약 체결시부터 2001. 10. 20.경까지 1,500상자 가량을 이미 타에 매도하였고 피고인 2는 2001. 10. 20.경 남은 2,583상자를 공소외 2에게 매도한 점, 공소외 2는 바이오파워 2,583상자를 매수할 때 보관된 창고에서 가압류 고시문을 보지 못하였다고 진술하는 점, 피고인 2가 공소외 2에게 매도한 바이오파워 2,583상자에 가압류 물건인 2,500상자가 모두 포함되어 있었다고 단정하기는 어려운 점, 결과적으로는 피고인 1과 피고인 2가 동업계약 체결시부터 2001. 10. 20.에 이르기까지 창고에 보관되어 있던 바이오파워 4,000상자를 모두 판매한 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 피고인 2와 동업계약을 체결하고 이 사건 가압류 물건을 현물출자하여 그것이 보관된 창고 열쇠를 피고인 2에게 인계하여 점유개정의 방식의 점유를 이전해 줌으로써 가압류 표시 자체가 지니고 있는 효력과 기능은 사실상 감소되거나 소멸되었다고 할 것이고, 또한, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 수사기관 또는 원심 법정에서의 각 진술에 의하면 피고인 2가 동업계약 당시 이 사건 가압류 물건이 가압류되어 있는 사실을 알았던 점을 인정할 수 있어, 결국 피고인들의 이 부분 공소사실은 이를 모두 유죄로 인정하기에 충분하므로 검사의 사실오인 주장은 이유 있고, 피고인 2의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
 (라) 2001. 10. 20. 공무상표시무효의 점에 관하여
 가압류의 표시가 이미 그 효용이 감소 내지 소멸된 것에 이른 이상 그 후에 있어서 가압류에 관련된 물건을 타에 반출·이전한 행위는 공무상표시무효죄를 구성하지 않는다고 할 것인데, 이미 2000. 11. 2.경 피고인들이 공모하여 동업계약을 체결하고 이 사건 가압류 물건을 피고인 1이 피고인 2에게 현물출자함으로써 가압류 표시의 효용이 감소 내지 소멸되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인들이 공모하여 2001. 10. 20.경 공소외 2에게 이 사건 가압류 물건을 매도하여 가압류 표시의 효용을 해하였다는 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것임에도 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하였거나 공무상표시무효죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 피고인 2의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.
 나. 결 론
 따라서 2001. 10. 20. 공무상표시무효의 점에 대한 피고인 2의 사실오인 주장 및 검사의 사실오인 주장은 모두 이유 있으므로 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다(피고인 2의 2000. 11. 2. 공무상표시무효의 점에 관한 사실오인 주장은 이유 없으나 원심이 피고인 2에 대하여 이 부분 공소사실을 2001. 10. 20. 공무상표시무효의 공소사실과 함께 1개의 공소사실로 보고 형을 정하였으므로 전부를 파기하기로 한다).
 범 죄 사 실
 1. 피고인들은 1998. 11. 16. 위 안동시소재 제1농약사 창고에서 대구지방법원 안동지원 소속 집행관 공소외 6이 채권자 주식회사 미성의 집행 위임을 받아 위 법원 98카합540호 유체동산가압류결정 정본에 의하여 피고인 1 소유의 식물영양제인 바이오파워 2,500상자 시가 약 1억 1,250만 원 상당을 가압류하고 그 뜻을 기재한 표시를 하였으므로 위 가압류의 효용을 해하는 어떠한 행위도 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 공모하여, 
 2000. 11. 2.경 위 제1농약사 사무실에서, 피고인 1은 자신의 소유인 제1농약사 창고 및 대지와 위 바이오파워 2,500상자를 포함한 재고 농약, 식물영양제 등을 출자하고 피고인 2는 약 3억 5,000만 원의 현금을 출자한 후 재고품 창고 열쇠를 인계받아 관리하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 피고인 2는 위와 같이 가압류 표시가 부착되어 있는 물건임을 알면서도 피고인 1로부터 위 바이오파워 2,500상자가 보관되어 있는 창고 열쇠를 인계받음으로써 점유를 이전받아 그 소유관계의 변동을 초래하는 처분 행위를 함으로써 그 효용을 해하고,
 2. 피고인 1은 2000. 11. 2.경부터 안동시에서 피해자(피고인) 2와 함께 '제3농약사'를 공동으로 운영하면서 농약 구입 및 판매 업무에 종사하던 자인 바,
 위 피해자로부터 공소외 1 명의의 농협 마이너스 통장을 교부받아 농약 구입 등을 위하여 돈을 인출하더라도 이를 개인적인 용도에 사용하지 않아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여,
 가. 2001. 2. 27.경 안동시 농협에서 위 마이너스 통장을 이용하여 금 20,000,000원을 인출하여 그 중 금 15,000,000원을 공소외 7에게 빌려주고 나머지는 유흥비에 사용하고,
 나. 2001. 2. 28. 같은 장소에서 같은 방법으로 금 18,000,000원을 인출하여 그 중 금 15,000,000원을 자신의 임차보증금으로, 나머지는 생활비 등에 사용하고,
 다. 2001. 3. 3. 같은 장소에서 같은 방법으로 금 600,000원을 인출하여 이를 생활비 등에 사용하는 등, 
 합계 금 38,600,000원을 임의로 사적인 용도에 소비하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 피해자 피고인 2에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
 증거의 요지
 1. 피고인 1의 일부 법정진술
 1. 증인 공소외 1, 공소외 5, 피고인 1의 법정진술 및 증인 공소외 4, 공소외 3, 공소외 8의 일부 법정진술
 1. 검찰, 경찰 피의자신문조서 : 피고인 1
 1. 경찰 진술조서 : 공소외 3, 공소외 5, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 9, 공소외 7, 공소외 10
 1. 유체동산가압류집행조서, 점검조서
 1. 예금통장사본, 거래수표내역, 통장입출금자료
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당 법조
 가. 피고인 1 : 형법 제140조 제1항, 제30조, 제356조, 제355조 제2항
 나. 피고인 2 : 형법 제140조 제1항, 제30조
 2. 형의 선택 : 각 징역형 선택
 3. 경합범 가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 4. 집행유예 : 각 형법 제62조 제1항
 무죄 부분
 피고인들에 대한 공소사실 중 2001. 10. 20. 공무상표시무효의 점의 요지는, 피고인들은 1998. 11. 16. 위 안동시소재 제1농약사 창고에서 대구지방법원 안동지원 소속 집행관 공소외 6이 채권자 주식회사 미성의 집행 위임을 받아 위 법원 98카합540호 유체동산가압류결정 정본에 의하여 피고인 1 소유의 식물영양제인 바이오파워 2,500상자 시가 약 1억 1,250만 원 상당을 가압류하고 그 뜻을 기재한 표시를 하였으므로 위 가압류의 효용을 해하는 어떠한 행위도 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 공모하여, 피고인 2가 2001. 10. 20.경 공소외 2에게 대금 3,000만 원에 이를 매도하고 그 무렵 동인으로 하여금 가져가게 하여 그 효용을 해하였다는 것인바, 앞서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 황현호(재판장) 강경호 하성원

[1] 공무상표시무효죄에 있어서 '기타 방법으로 그 효용을 해'하는 것의 의미
[2] 동업계약을 체결하고 가압류 표시된 물건을 현물출자한 행위가 가압류 표시의 효용을 해하는 행위에 해당한다고 한 사례
[3] 가압류 표시의 효용이 해하여진 물건을 타에 반출·이전한 행위가 공무상표시무효죄를 구성하는지 여부(소극)

[1] 공무상표시무효죄에 있어서 '기타 방법으로 그 효용을 해'하는 것이라 함에는 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 표시 자체가 지니고 있는 효력과 기능을 사실상 감소시키거나 소멸시키는 모든 무효화 조치가 여기에 속하고, 이는 반드시 표시 자체의 효용을 해하는 데 국한하지 않고 사실상 표시의 무효화를 초래하는 모든 경우를 포괄하기 때문에 재물·문서의 이용가치나 효용을 해하는 일체의 행위를 의미하는 재물·문서손괴죄의 구성요건인 '기타의 방법으로 효용을 해'하는 것보다는 더 신축성 있는 개념이라 할 것이다.
 [2] 동업계약을 체결하고 가압류 물건을 현물출자하여 그것이 보관된 창고 열쇠를 동업자에게 인계하여 점유개정의 방식의 점유를 이전해 줌으로써 가압류 표시 자체가 지니고 있는 효력과 기능은 사실상 감소되거나 소멸되었다고 할 것이어서 위 현물출자 행위가 공무상표시무효죄에 해당한다고 한 사례.
 [3] 가압류의 표시가 이미 그 효용이 감소 내지 소멸된 것에 이른 이상 그 후에 있어서 가압류에 관련된 물건을 타에 반출·이전한 행위는 공무상표시무효죄를 구성하지 않는다.