말소된가등기회복등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임갑인
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김주일
【원 판 결】 서울고등법원 1976.6.15. 선고 75나2649 판결
【주 문】
 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
피고의 상고를 기각한다. 
피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 인용한 1심판결의 이유에 의하면 원고는 소외 1의 소개로 피고에게 60만원을 대여하되 피고는 이를 담보하기 위하여 원고 명의로 이건 피고 소유의 토지에 관한 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기를 하여 주기로 약정한 후 원고는 합계 60만원을 피고에게 지급하고 피고로부터 위 소외 1을 통하여 이건 토지에 대한 원고 명의로 된 가등기권리증을 교부받았으나 그 후 위 소외 1이 원고에게 대하여 피고가 위 채무의 변제를 아니하므로 원고명의로 위 가등기에 기한 본등기를 하여 주겠다는 취지로 기망하여 이를 그대로 믿은 원고가 소외 1에게 원고의 인장과 가등기권리증을 교부하자 위 소외 1은 오히려 위 서류 등을 이용하여 원고 명의의 가등기를 말소한 사실을 인정한 후 따라서 위 원고 명의의 가등기의 말소등기는 가등기권리자인 원고의 의사에 기하지 아니하고, 이루어진 것이므로 무효라 할 것이니 원고의 청구 중 위 가등기의 회복등기절차이행을 구하는 부분은 그 이유 있으므로 이를 인용할 것이나 원고의 그 나머지 청구에 대하여는 원ㆍ피고간 이건 금원의 소비대차의 약정시에 피고가 이건 채무를 변제기까지 변제하지 아니할 시는 동 채무변제에 갈음하여 본건 토지로써 대물변제키로 예약하였다는 취지의 원고의 주장을 인정할 증거가 없으므로 위 예약있음을 전제로 한 동 예약완결을 원인으로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본 등기절차 이행 및 토지인도 청구부분은 이유없다는 취지로 판단하였다. 그러나 원고소송 대리인의 1976.5.21자 준비서면에 의하면 가사 원ㆍ피고간에 이건 채무 불변제시에 이건 부동산으로 대물변제 하기로 약정한 사실이 없다고 하더라도 피고가 변제기까지 이건 채무를 변제하지 아니할 시는 담보의 목적으로 원고에게 이건 부동산의 소유권 이전등기를 이행하기로 한 것이므로 그 이행을 구한다는 취지의 주장을 하고 있는바 원심은 위와 같이 원ㆍ피고간에 위 대물변제 예약이 있었다고 인정할 증거가 없다고 판단하고 있을 뿐 피고의 이건 채무 불변제시에는 담보의 목적으로 이건 토지의 소유권을 원고에게 양도하기로 하였으니 그 이행을 구한다는 주장에 대하여는 아무런 판단을 하지 않고 있는바 원심이 인정한대로 피고의 원고에 대한 채무의 담보의 목적으로 원고에게 이건 가등기를 하여 준 것이라면 위 담보의 내용이 가등기하였다가 피고의 채무불이행시에는 가등기에서 더 나아가 본등기까지 이전하기로 하는 내용의 약정이었는지 그 여부를 심리하여 위 원고의 주장에 대한 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 동 판단을 아니한 채 원고의 위 청구를 배척한 조치는 심리미진 이유불비의 위법이 있다 할 것이니 이점에 대한 논지는 이유있어 원고의 다른 상고 이유에 대한 판단을 할 것 없이 원고의 항소를 기각한 원심판결을 파기환송 하기로 한다.
 다음 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1점, 원심증인 소외 2의 증언과 1심의 형사기록 검증결과 등에 의하면 원고는 소외 1에게 60만원을 주어 피고에게 지급대여 하라고 하였다고 하더라도 위 소외 1은 피고에게 금 50만원을 지급하였을 뿐이고, 원심이 인정한 바에 의하면 위 소외 1은 원ㆍ피고간의 이건 금전대차시 피고의 대리인이 아니므로 결국 피고는 원고로부터 50만원만을 차용하였을 뿐 60만원을 차용한 것은 아니라고 할 것이므로 원심이 원ㆍ피고간에 60만원의 금전대차가 성립된 것처럼 사실을 인정한 조치는 잘못이라 할 것이나 원심판결에 의하면 피고는 아직 원고에 대한 채무를 전부 변제하지 아니하였다는 것이므로 채무담보조로 원고 명의로 경료한 가등기가 원고의 의사에 반하여 말소되었으니 피고에게 그 회복등기 절차를 이행하라는 것이 원심판결의 취지이므로 피고의 원고에 대한 채무가 50만원이거나 60만원이거나 간에 피고의 위 가등기의 회복등기 절차이행 의무에는 아무런 영향이 없다 할 것이니 논지는 결국 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 2점, 가사 피고의 주장대로 피고가 원고에 대한 채무의 일부를 변제하기 위하여 위 소외 1에게 지급하였고, 소외 1이 원고의 대리인 또는 표현대리인으로서 이를 수령하였음이 인정되어 동 금액 상당의 변제가 적법하게 이루어졌다 하더라도 피고의 원고에 대한 채무가 전액 변제되지 아니 하였음은 피고의 주장 자체에 의하여 분명하므로 피고는 그 나머지 채무의 담보를 위하여 원고에게 이건 부동산에 대한 원고명의의 가등기를 회복하여 줄 의무가 있는 점에는 변함이 없다 할 것이니 원심의 이점에 대한 판단이 적법한가의 여부에 불구하고 피고가 이건 가등기를 회복하여야 한다는 원판결의 결과에는 영향이 없으므로 이점에 대한 논지는 결국 이유없다 할 것이다.
 3점, 원심이 인정한 바에 의하면 원심은 원ㆍ피고간의 이건 금전대차시 원ㆍ피고는 소외 1을 통하여 원고의 대여금을 피고에게 지급하고 피고의 부동산에 관한 원고명의의 가등기 권리증을 교부하였다는 취지로 사실을 인정하고 있으니 위 소외 1은 원ㆍ피고의 사자로서 행위한 것이요 원고나 피고의 대리인으로서 행위한 것이 아니라고 할지라도 원ㆍ피고간의 금전대차와 이에 대한 담보설정의 의사표시가 사자인 위 소외 1을 통하여 이루어진 결과가 되어 이건 금전대차 행위나 담보의 목적으로 경료된 원고명의의 가등기 행위는 모두 적법하다 할 것이니 원심이 피고의 이점에 관한 주장을 판단하지 아니하였다 하여도 판결의 결과는 아무영향이 없다 할 것이니 이점에 대한 논지 역시 그 이유 없다.
 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 원판결 중 원고 패소부분은 파기 환송하기로 하고, 피고의 상고는 그 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

채무담보의 목적으로 가등기를 한 경우에 당사자간에 대물변제의 약정이 없더라도 위 담보의 내용이 가등기 하였다가 피고의 채무불이행시는 본등기까지 이전하기로 하는 내용의 약정이었다는 원고 주장에 대하여 심리하여 판단을 하여야 하는지 여부

피고의 원고에 대한 채무담보의 목적으로 원고에게 가등기를 하여 준 경우 원ㆍ피고간에 채무불이행시에 이건 부동산으로 대물변제하기로 약정한 사실이 없더라도 위 담보의 내용이 가등기 하였다가 피고의 채무불이행시에는 가등기에서 더 나아가 본등기까지 이전하기로 하는 내용의 약정이었는지 그 여부를 심리하여 예약완결을 원인으로 가등기에 기한 소유권이전등기의 이행을 구하는 원고의 주장에 대한 판단을 하여야 하고 위와 같은 판단을 아니한 채 원고의 청구를 배척한 것은 위법이다.