아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)[인정된죄명:아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)]·사기 (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2021.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 이해영(기소), 황수희(공판)
【변 호 인】 법무법인 한틀 담당변호사 김현민
【원심판결】 의정부지방법원 2020. 9. 11. 선고 2020고단2143 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 피고인에게 40시간의 성폭력치료프로그램 이수를 명한다.
 압수된 ‘아이폰 7’ 1대(증 제1호)를 몰수한다.
 피고인에게 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한(운영 및 사실상 노무제공 금지 포함)을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
 피고인은 아동·청소년이용음란물을 불상자들에게 판매할 것처럼 기망할 목적으로 소지하였을 뿐 영리를 목적으로 이를 소지한 것이 아니므로 피고인의 위 행위는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄를 구성하지 아니하고, 원심판결 첨부 범죄일람표 3 순번 44 기재 행위는 수사 중인 사법경찰에 대한 것으로서 사기죄를 구성하지 아니함에도, 원심은 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 원심이 선고한 형(징역 10월, 성폭력치료프로그램 이수 40시간, 몰수, 취업제한 5년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권 판단
 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 종전의 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 부분을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로, 죄명에 ‘아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)’를, 적용법조에 ‘구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제5항’을, 공소사실에 아래 [다시 쓰는 판결 이유] 중 범죄사실란 기재와 같은 내용을 각 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가되었으므로, 주위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다. 
3. 아동·청소년이용음란물 소지 관련 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지
 피고인은 2020. 2. 8.경 대구 서구 (주소 생략) 피고인의 주거지에서, 디스코드 채팅방에서 알게 된 성명불상자의 메가클라우드 링크에 접속하여 청소년이 옷을 벗고 자위행위를 하는 동영상 파일을 피고인의 아이폰7 휴대전화에 저장한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2020. 4. 26.경까지 원심판결 첨부 범죄일람표 1 기재와 같이 사진 278개 및 원심판결 첨부 범죄일람표 2 기재와 같이 동영상 1,843개 등 총 2,121개의 아동·청소년이용음란물을 불상자들에게 판매할 것처럼 기망할 목적으로 보관함으로써, 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 소지하였다. 
나. 판단
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항은 "영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공하거나 이를 목적으로 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 10년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있다. 그렇다면 위 조항이 처벌하는 행위는 ‘① 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공하는 행위’와, ‘② 이를 목적으로, 즉 ①의 행위를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 소지·운반하거나 공연히 전시 또는 상영하는 행위’라고 해석함이 위 조항의 문언과 체계에 부합한다고 할 것이다. 그런데 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 총 2,121개의 아동·청소년이용음란물을 불상자들에게 판매할 것처럼 기망할 목적으로 보관한 사실은 인정되나, 위 증거들만으로 위 사실을 넘어 피고인이 위 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포·제공할 목적으로 소지하였음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 그럼에도 원심은 이 부분 주위적 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.
4. 사기 관련 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실(원심판결 첨부 범죄일람표 3 순번 44 기재 행위)의 요지
 피고인은 2020. 3. 29.경 피고인의 주거지에서, 디스코드 채팅앱에 음란물을 판매한다는 글을 작성하여 이를 보고 연락한 피해자 공소외인에게 ‘문화상품권을 보내주면 음란영상물을 보내주겠다’는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 문화상품권을 받더라도 피해자에게 음란영상물을 판매할 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 50,000원 상당의 문화상품권을 교부받아 이를 편취하였다.
나. 판단
 검찰이 제출한 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실에 피해자로 기재된 공소외인이 경기남양주경찰서 소속 사법경찰로서 ‘피고인이 디스코드 채팅방에서 아동·청소년이용음란물을 판매한다’는 정황을 포착하고 그 판매 여부를 제대로 인지하기 위하여 피고인에게 접근하였고, ‘피고인이 이를 불상자들에게 판매할 것처럼 기망하는 방법으로 그 대가를 편취하고 있었음’을 확실히 알고 있었던 것은 아닌 사실, 피고인이 다른 피해자들에게 사용한 것과 같은 수법으로 공소외인에게 아동·청소년이용음란물을 판매할 것처럼 속여 그로부터 50,000원 상당의 문화상품권을 취득한 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인이 공소외인으로부터 50,000원 상당의 재산상의 이익을 취득한 것은 피고인의 공소외인에 대한 자발적인 기망을 수단으로 한 것이라고 봄이 마땅하므로 위 행위는 사기죄를 구성하는 것으로 보아야 하고, 달리 범의가 없는 피고인이 공소외인의 사술이나 계략으로 인하여 범의를 일으키게 된 것이라고 볼 수도 없으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
5. 결론
 원심판결에는 직권파기사유가 있고, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장도 일부 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)
 피고인은 2020. 2. 8.경 대구 서구 (주소 생략) 피고인의 주거지에서, 디스코드 채팅방에서 알게 된 성명불상자의 메가클라우드 링크에 접속하여 청소년이 옷을 벗고 자위행위를 하는 동영상 파일을 피고인의 아이폰7 휴대전화에 저장한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2020. 4. 26.경까지 사진 278개 및 동영상 1,843개 등 총 2,121개의 아동·청소년이용음란물을 소지하였다.
2. 사기
 피고인은 2020. 3. 28.경 같은 장소에서, 디스코드 채팅앱에 음란물을 판매한다는 글을 작성하여 이를 보고 연락한 성명불상의 피해자에게 ‘문화상품권을 보내주면 음란영상물을 보내주겠다’는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 문화상품권을 받더라도 피해자에게 음란영상물을 판매할 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 10,000원 상당의 문화상품권을 지급받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2020. 4. 21.경까지 원심판결 첨부 범죄일람표 3 기재와 같이 총 55회에 걸쳐 피해자들로부터 600,000원 상당의 문화상품권을 교부받아 이를 편취하였다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 압수조서
1. 피의자와의 대화내역, 사진파일 출력자료, 각 동영상 캡쳐자료
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택(각 징역형 선택)
 ○ 아동청소년음란물 소지의 점 : 포괄하여 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항
 ○ 사기의 점 : 각 형법 제347조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 이수명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서
 [피고인이 이 사건 범행을 인정하며 반성하는 점, 신상정보의 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성, 공개·고지명령으로 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.]
【양형의 이유】 아래의 정상들과 피고인의 연령, 직업, 성행, 가족관계, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
 ○ 불리한 정상 : 다수의 사기 전과가 있는 점, 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 다량의 아동·청소년이용음란물을 취득하게 된 후 굳이 이를 삭제하지 아니하고 소지하면서 사기 범행의 기망 수단으로까지 사용한 점
 ○ 유리한 정상 : 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치면서 다시는 이와 같은 범행을 저지르지 않겠다고 다짐하고 있는 점, 성범죄 전과는 없는 점, 가정형편에 참작할 사정이 있고 지인들이 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점
【신상정보의 등록 및 제출의무】 이 사건 범죄사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄에 관한 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 
 피고인의 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 따라 15년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.
【무죄부분】 피고인의 아동·청소년이용음란물 소지에 관한 이 사건 주위적 공소사실은 위 제3의 가.항에서 본 바와 같고, 이는 위 제3의 나.항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하지 아니한다.

판사 이현경(재판장) 하승수 김인해