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절도·사문서 위조·위조 사문서 행사·사서명 위조·위조 사서명 행사 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오영중
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 12. 23. 선고 2010노4285 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사실오인의 점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 제1심판결 판시 각 범죄사실이 인정된다고 판단한 것은 사실심법관의 합리적인 재량에 의한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 법리오해의 점에 대하여
 가. 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 사실오인 및 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 심신상실 내지 심신미약에 대한 판단을 하지 아니한 법리 오해의 위법이 있다는 추지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 나.사서명 등 위조죄가 성립하기 위하여는 그 서명 등이 일반인으로 하여금 특정인의 진정한 서명 등으로 오신하게 할 정도에 이르러야 할 것이고, 일반인이 특정인의 진정한 서명 등으로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 서명 등의 형식과 외관, 작성경위 등을 고려하여야 할 뿐만 아니라 그 서명 등이 기재된 문서에 있어서의 서명 등 기재의 필요성, 그 문서의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등도 함께 고려하여 판단하여야 할 것이다. 한편 어떤 문서에 권한 없는 자가 타인의 서명 등을 기재하는 경우에는 그 문서가 완성되기 전이라도 일반인으로서는 그 문서에 기재된 타인의 서명 등을 그 명의인의 진정한 서명 등으로 오신할 수도 있으므로, 일단 서명 등이 완성된 이상 문서가 완성되지 아니한 경우에도 서명 등의 위조죄는 성립한다.
 그리고 수사기관이 수사대상자의 진술을 기재한 후 진술자로 하여금 그의 면전에서 조서의 말미에 서명 등을 하도록 한 후 그 자리에서 바로 회수하는 수사서류의 경우에는 그 진술자가 그 문서에 서명 등을 하는 순간 바로 수사기관이 열람할 수 있는 상태에 놓이게 되는 것이므로, 그 진술자가 마치 타인인 양 행세하며 타인의 서명 등을 기재한 경우 그 서명 등을 수사기관이 열람하기 전에 즉시 파기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 그 서명 등 기재와 동시에 위조사서명 등 행사죄가 성립하는 것이며, 그와 같이 위조사서명 등 행사죄가 성립된 직후에 수사기관이 위 서명 등이 위조된 것임을 알게 되었다고 하더라도 이미 성립한 위조사서명 등 행사죄를 부정할 수 없다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도4478 판결 참조)
 기록에 의하면, 피고인은공소외인으로 행세하면서 피의자로서 조사를 받은 다음 신분이 탄로나기 전에 이미 경찰관에 의하여 작성된 피의자신문조서의 말미에공소외인의 서명 및 무인을 하고,공소외인의 이름이 기재된 수사과정확인서에 무인을 하였음을 알 수 있다. 그렇다면 원심이 피고인의 위와 같은 행위에 대하여 사서명 등 위조죄 및 위조사서명 등 행사죄를 인정한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 양형부당의 점에 대하여
 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상 징역이나 금고의 형이 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 대법원에 상고할 수 없음은형사소송법 제383조 제4호에 비추어 명백하다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다는 취지의 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심)

[1] 사서명 등 위조죄의 성립 요건 및 일반인이 특정인의 진정한 서명 등으로 오신하기에 충분한 정도인지 판단하는 방법
[2] 완성되지 않은 문서에 권한 없는 자가 타인의 서명 등을 기재한 경우, 문서 완성과 상관없이 서명 등 위조죄가 성립하는지 여부(적극)
[3] 피고인이 타인 행세를 하며 피의자로서 조사를 받은 다음 경찰관에 의하여 작성된 피의자신문조서의 말미에 타인의 서명 및 무인을 하고, 타인의 이름이 기재된 수사과정확인서에 무인을 한 사안에서, 피고인에게 사서명 등 위조죄 및 위조사서명 등 행사죄의 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 합병된 한국산재의료원의 소송수계인 근로복지공단
【원심판결】 부산고법 2010. 8. 26. 선고 (창원)2010나1664 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조). 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 피고(2010. 4. 28. 제1심의 피고였던 한국산재의료원을 합병하였다)가 그 소속 의사들에게 기본급과 제 수당 외에 ‘진료포상비 지급기준’ 또는 ‘진료성과급 지급기준’에 따라 계속적·정기적으로 진료포상비를 지급하여 왔는데, 위 진료포상비에는 기본포상비와 특진포상비, 진료수익의 다과에 비례하는 성과포상비, 협진료 및 전과포상비 등이 포함되어 있었던 사실, 2009. 1. 31.까지 피고 산하○○병원에서 내과 전문의로 근무하다 퇴직한원고 1의 경우 매월 230만 원의 기본포상비와 진료수익이나 실적에 따라 지급되는 위 나머지 각 포상비를 지급받아 왔고, 2009. 5. 14.까지 위○○병원에서 영상의학과 전문의로 근무하다 퇴직한원고 2의 경우 위 성과포상비와 특진포상비 등을 지급받아 온 사실 등을 인정한 다음, 피고가 소속 의사의 실적을 판단하는 기준으로 삼은 진료와 특진, 협진 등의 업무는 매달 이를 수행하는 횟수에 차이는 있을지언정 그 자체는 의사 고유의 업무로서 병원을 운영하는 피고에게 제공된 근로의 일부이므로, 그에 대한 포상비는 근로의 대가로 지급된 것으로 보아야 할 것인 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 원고들에게 지급된 위와 같은 진료포상비는 모두 근로기준법상 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되는 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 근로기준법상 평균임금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 한편 피고는 원심판결 중 패소 부분 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장에 이유 기재가 없고 상고이유서에서도 나머지 피고 패소 부분에 대한 불복 이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 범위 및 어떤 금품이 근로 대상으로 지급된 것인지에 관한 판단 기준
[2] 甲 병원이 소속 의사들에게 지급한 진료포상비가 근로기준법상 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되는 것으로 보아야 한다고 한 사례
임차인이 건물주인의 승낙하에 고급오락장을 설치한 경우 취득세 중과세 대상이 되는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.03.08 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

원고가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로, 민사소송법 제429조, 행정소송법 제8조 제2항, 상고심절차에 관한 특례법 제5조에 의하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 2010. 12. 15. 선고 2010누22582 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 제1심 판결의 인용

당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 2010. 6. 24. 선고 2009구합50473 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 2007. 6. 13. 서울 ○○구 ○○동 544 지하1층 21호 점포(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)를 매수하여 2007. 7. 27. 소유권이전등기를 경료하고, 2008. 7. 7. 이 사건 부동산의 용도를 제2종근린생활시설(단란주점)에서 위락시설(주점영업)로 변경하는 건축물용도변경허가 사용승인을 받았다.
나. 원고는 이 사건 점포를 소외 유○○에게 임대하였고, 위 유○○는 2008. 7. 15. 피고로부터 유흥주점 영업허가를 받은 후 그 무렵부터 유흥접객원을 고용하여 ○○스페이스라는 상호로 룸싸롱 영업을 시작하였다.
다. 피고가 2009. 6. 1. 이 사건 점포에 대하여 출장조사를 실시한 결과, 이 사건 점포는 유흥접객원을 두는 경우로, 영업장 면적이 전용면적 87.78㎡를 포함하여 174.72㎡이고, 연결 통로를 제외한 전용 면적 전체를 객실 4개로 구획·운영하고 있음을 확인하고, 「지방세법」제112조 제2항 제4호, 지방세법 시행령 84조의3 제4항 제5호 나목의 규정에 따라 고급오락장용 부동산에 대한 세율을 적용하여 2009. 6. 10. 원고에게 취득세 29,761,850원(가산세 포함), 농어촌특별세 2,976,180원(가산세 포함) 합계 32,738, 030원의 부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다).
[인정근거 : 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증, 을 2호증, 을 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 건축물 전체를 용도변경하여 고급오락장이 된 경우와 일반건축물을 증축ㆍ개축 또는 개수하여 고급오락장이 된 경우는 그 경제적 실질이 동일함에도 불구하고, 일반건축물을 증축, 개축 또는 개수하여 고급오락장이 된 경우에는 증가된 건축물의 가액에 대하여만 중과세하고, 건축물을 용도변경하여 고급오락장이 된 경우에는 건축물 전체 가액에 대하여 중과세하는 것은 실질과세원칙과 조세평등주의 원칙에 반한다. 그러므로, 건축물을 용도변경하여 고급오락장이 된 경우도 「지방세법」제112조의 2 제2항에 따른 세율을 적용하여야 한다.
(2) 원고는 임차인 유○○로부터 용도변경 허가 요청을 받고 이에 응하였을 뿐이고, 그에 상당하는 아무런 경제적 이익(임대보증금 추가, 차임 증액 등)을 얻지 못하였는데, 이러한 경우까지 「지방세법」제112조의 2 제1항에 따른 중과세율을 적용하는 것은 책임주의 원칙에 반한다.
나. 관련 법령

별지와 같다.
다. 판단

「지방세법」제112조의2 제1항은 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이 고급오락장 등이 된 때에는 제112조 제2항의 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다라고 규정하고 있는 바 이는 토지나 건축물을 취득한 자가 5년이내에 그 토지나 건축물을 고급오락장용으로 변경하여 사용한 때에 처음부터 고급오락장용 토지나 건축물을 취득한 것과 같이 보고 고급오락장용 토지나 건축물로 변경한 취득자에게 중과세율을 적용하여 추징하는 것이므로 취득일로부터 5년 이내에 그 취득자가 직접 당해 토지나 건축물에 고급오락장을 설치하는 경우나 그로부터 사용승낙을 받은 제3자가 이를 설치하는 경우에 그 취득자는 중과세율에 의한 추징을 면할 수 없다 ( 대법원 1987. 6. 23. 선고 85누10 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 원고는 2007. 7. 27. 이 사건 점포에 대하여 소유권이전등기를 경료한 후 2008. 7. 7. 이 사건 점포의 용도를 제2종근린생활시설(단란주점)에서 위락시설(주점영업)로 변경하는 용도변경을 스스로 신청하였고, 임차인 유○○는 원고의 승낙하에 이 사건 점포에 고급오락장을 설치하고, 2008. 7. 15. 피고로부터 유흥주점 영업허가를 받은 후 룸싸롱 영업을 시작하였음은 앞서 본 바와 같은 바, 사정이 이와 같다면 이 사건 점포는 원고의 취득일로부터 5년 이내에 「지방세법」제112조 제2항의 규정에 의한 고급오락장에 해당하게 된 경우로서 「지방세법」제112조의 2 제1항의 적용대상임이 명백하고, 원고가 이 사건 점포에 고급오락장을 설치하는 것을 승낙한 이상 취득자로서 중과세율의 추징을 면할 수 없다 할 것이고, 이러한 법리가 책임주의에 반한다고 볼 수도 없다. 원고의 주장은 모두 이유 없다.
라. 소결

따라서, 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

점포 임차인이 취득 후 5년 이내에 원고의 승낙하에 용도를 제2종근린생활시설(단란 주점)에서 위락시설(주점영업)로 변경하여 고급오락장을 개설하였으므로 중과세율의 추징을 면할 수 없다.
통화위조 (형사, 청주지방법원충주지원)
공포일: 2011.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이경민
【변 호 인】 법무법인 중원종합 법무법인 담당변호사 나기태
【주 문】
피고인은 무죄.

【이 유】1. 공소사실의 요지
 피고인은 2009.경 충남 천안에서 소방설비 공사업체를 운영하다가 부도로 신용불량자가 되었으나 이러한 사실을 숨기고공소외인에 대한 채무변제기한 연장을 위해 한국은행 발행 5만 원 권 지폐를 위조하기로 마음먹었다.
 피고인은 2010. 8. 19.경 강원 강릉시 옥천동에 있는○○에서 지폐 위조에 사용할 컬러복사기 1대, A4 복사용지 3권, 카터칼, 30cm 자를 구입하였다.
 피고인은 2010. 8. 20. 19:00경부터 같은 날 22:30경까지 사이에 강원 강릉시 홍제동(지번 생략)에 있는△△ 모텔 305호에서 컬러복사기를 이용하여 미리 준비한 대한민국 통용의 5만 원 권(일련번호 ; DB0690666F)을 복사한 다음 칼로 오려내는 방법으로 한국은행 발행 5만 원 권 지폐 26매를 만들었다.
 이로써 피고인은 행사할 목적으로 대한민국에서 통용되는 한국은행 발행 5만원권 지폐를 각각 위조하였다.
2. 판단
형법 제207조 제1항의 통화위조죄는 행사할 목적으로 통용하는 대한민국의 화폐를 위조하는 경우 성립되는 범죄로서 여기서 행사할 목적은 통화로서 유통될 수 있게 하는 것을 말하므로 단순히 자기의 신용력을 보이기 위하여 제시하는 것은 행사에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 그런데 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 5만 원 권을 위조하기 위하여 필요한 물품을 구입한 후 모텔 안에서 칼라 복사기로 5만 원 권의 앞면을 여러 장 복사하였고, 그 중 일부는 칼을 이용하여 5만 원 권 크기로 잘랐으나 일부는 자르지 않은 상태로 두었는데, 이후 이를 모두 구겨 쓰레기통에 버린 사실만을 인정할 수 있을 뿐이고, 피고인에게 이를 행사할 목적이 있었음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 반면, 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 위조한 5만 원 권을 유통시킬 생각은 없었고, 단지 채권자인 친구공소외인이 피고인으로 인하여 경제사정이 좋지 않다는 말을 듣고공소외인을 안심시킬 생각에 5만 원 권의 앞면만을 복사한 후 이를 5만 원 권 크기로 자른 종이다발에 얹어공소외인에게 보여주려고 하였으나 이내 마음을 고쳐먹고 쓰레기통에 모두 버렸다고 변소하고 있는바, 이 사건 기록에 의하면 복사된 5만 원 권은 앞면만 복사된 상태이고, 그 중 일부는 복사된 상태 그대로로 진화의 크기로 잘려지지도 않은 채 구겨진 상태로 쓰레기통에서 발견된 것을 인정할 수 있어 위 인정사실을 종합해 보면 피고인에게 이를 통화로 유통시킬 목적이 있었다고 보이지 않으므로 채권자공소외인에게 자신의 경제력 내지 신용력을 보여 줄 생각으로 5만 원 권을 복사하였다는 취지의 피고인의 변소는 대체로 믿을 수 있다.
 따라서 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 유헌종(재판장) 임수연 이지영
소유권 이전등기 말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 고령박씨창의공파송와공종중 외 2인 (소송대리인 변호사 양승현)
【원심판결】 대전지법 2010. 10. 6. 선고 2010나12157 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 마쳐진 등기는 그 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 일응 추정된다고 할 것이므로, 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하려는 자는 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 작성 내지 위조되었다든가 그 밖에 다른 사유로 인하여 그 이전등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하는 것이고, 나아가 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 것을 의미하며, 위 법에 의한 소유권이전등기는 소유 명의인으로부터 직접 양수한 경우뿐만 아니라 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용된다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다15818 판결,대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다3992 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실, 즉, 이 사건 임야에 관하여 대전지방법원 장항등기소 1970. 7. 24. 접수 제637호로 원고와소외 1의 공유로 소유권보존등기가 경료된 사실, 피고 종중은 특별조치법에 따라 이 사건 임야에 관하여 같은 등기소 1995. 4. 28. 접수 제8742호로 1977. 8. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음,특별조치법 제10조 제1항은 ‘미등기부동산을 사실상 양수한 자와 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유권의 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수한 자, 부동산의 상속을 받은 자 및 소유자미복구부동산의 사실상의 소유자는 이 법에 의한 등기를 신청하기 위하여 대장소관청으로부터 확인서의 발급을 받아야 한다’라고 규정하고 있는데, 원고가 1985년경 이 사건 임야에 관하여 무단으로 소유권보존등기를 경료하였다는 것을 시인하고피고 2,3이 1985년경 피고 종중에 대하여 원고가 충남 서천군 마산면 벽오리(이하 생략) 임야 22,116㎡를 피고 종중 앞으로 소유권을 이전하는 것을 조건으로 이 사건 임야를 피고 종중에게 증여하였다는 피고들의 주장은 그 자체로 이미 등기되어 있던 이 사건 임야의 소유권등기명의인인 원고와소외 1로부터 이 사건 임야를 사실상 양수하였다는 것에 해당하지 아니하여 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 피고 종중 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 
 기록에 의하면, 피고들은 ‘이 사건 임야는 1932년경소외 2,3이 국가로부터 매수한 것임에도 원고와소외 1이 1970년경 무단으로 소유권보존등기를 경료하였는데, 위소외 2,3의 상속인인피고 2,3이 1985년경 이러한 사실을 알고 원고와소외 1에게 항의하자, 원고와소외 1은 잘못을 시인하고피고 2,3에게 이 사건 임야를 넘겨주기로 약속하였으며,피고 2,3은 원심 판시와 같은 조건 아래 이 사건 임야를 피고 종중에 증여하였다’는 취지로 주장하였음을 알 수 있다.
 사정이 이와 같다면, 피고들의 주장은 “등기명의인인 원고와소외 1로부터피고 2,3이 소유권을 넘겨받기로 하였고, 이어피고 2,3으로부터 피고 종중이 증여받은 것”이라는 취지임이 분명하므로, 이와 같이 피고 종중이 소유 명의인으로부터 직접 양수한 것이 아니라 제3자를 거쳐 양수한 것이라고 주장하였다 하더라도 이러한 사정만을 들어 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유 명의인 이외의 자로부터 양수하였다고 주장하는 경우에는 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하다는 이유로, 피고 종중 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 특별조치법의 적용대상과 그에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하기 위한 요건 및 소유 명의인이 아닌 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 같은 법에 의한 소유권이전등기를 마칠 수 있는지 여부(적극)
[2] 甲 종중이 소유 명의인이 아닌 사람에게서 임야를 양수하여 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 소유권이전등기를 경료하였다고 주장한 사안에서, 이러한 사정만을 들어 같은 법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 하여, 甲 종중 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단한 원심판결을 파기한 사례
교통사고 처리 특례법 위반 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 최소연
【원심판결】 대전지방법원 2010. 11. 15. 선고 2009고단1947 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 법리오해
 피고인은 적색신호에 우회전하다가 신호에 따라 직진하던 피해자 차량의 교통을 방해하여 이 사건 교통사고를 발생시켰으므로 신호위반의 책임이 있다.
 나. 양형부당
 원심 : 벌금 400만 원
2. 판단
 가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
도로교통법 제4조,도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 구 [별표 2](2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 개정되기 전의 것)는 적색의 등화가 표시하는 신호의 뜻에 관하여 ‘차마는 정지선, 횡단보도 및 교차로의 직전에서 정지하여야 한다. 다만, 신호에 따라 진행하는 다른 차마의 교통을 방해하지 않고 우회전할 수 있다’고 규정하는 한편, 녹색의 등화가 표시하는 신호의 뜻에 관하여는 ‘차마는 직진할 수 있고, 다른 교통에 방해되지 않도록 천천히 우회전할 수 있으며, 비보호좌회전표시가 되어 있는 곳에서는 신호에 따르는 다른 교통에 방해가 되지 않을 때에는 좌회전할 수 있되, 이 경우 좌회전하는 차량이 다른 교통에 방해가 된 때에는 신호위반의 책임을 진다’고 규정하고 있다.
 위 구 별표의 규정내용 및 방식에 비추어 적색신호에서 우회전을 허용한 취지를 살펴보면, 이는 교차로에 진입한 차마가 적색신호에서도 원활한 교통 소통을 위하여 우회전을 할 수 있되, 이미 신호에 따라 운행하던 다른 차량의 신뢰를 보호하기 위해 교통에 방해가 되지 않도록 교통 상황을 잘 살필 안전의무를 부과한 것이지 우회전 과정에서 사고가 발생한 경우에교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호가 정한 ‘신호위반’의 책임을 묻도록 하려는 취지는 아닌 것으로 보인다.
 게다가 2010. 8. 24. 행정안전부령 제156호로 개정된 위 시행규칙 [별표 2]는 녹색의 등화가 표시하는 신호의 뜻을 ‘1. 차마는 직진 또는 우회전할 수 있다. 2. 비보호좌회전표지 또는 비보호좌회전표시가 있는 곳에서는 좌회전할 수 있다’고 규정하여 차마가 비보호좌회전하는 과정에서 다른 교통에 방해가 된 때에는 신호위반의 책임을 진다는 내용을 삭제하였는바, 그와 같은 개정이유가 비보호좌회전하는 과정에서 다른 교통에 방해가 된 경우에도 신호위반의 책임을 지지 않도록 하기 위한 것이었다는 점을 고려하면 적색신호에서 우회전을 하다가 다른 교통에 방해가 되었다 하더라도 신호위반책임에 관하여 명시적인 내용이 없는 위 구 별표에 기초하여 피고인에게 신호위반의 책임을 물을 수는 없다.
 따라서 원심의 가정적 판단은 다소 부적절한 부분이 있으나, 피고인에게 신호위반의 책임이 없다는 결론에서는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해의 위법은 없으므로 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 관한 판단
 피해자들이 사망하거나 중상해를 입는 등 결과가 중하고, 합의되지 아니하였으나, 공제조합에 가입되어 있고 피해차량 운전자의 과실도 상당한 점, 약 28년 전의 동종 실형 전과 이외에 별달리 참작할 만한 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면 원심의 형량은 가볍지 아니하므로 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결문 제2면 제1행의 ‘삼천교 네거리 방면으로’는 ‘삼천교 네거리 방면에서’의, 제2행 및 제5면 제11행의 각 ‘오른쪽에서 왼쪽’은 ‘왼쪽에서 오른쪽’의 각 오기임이 분명하므로형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 각 경정한다).

판사 양태경(재판장) 김석범 홍은기
가처분 이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【채무자, 재항고인】 전국공공서비스노동조합 외 1인(소송대리인 새날 담당변호사 정기호 외 2인)
【채권자, 상대방】 울산지방법원 집행관사무소
【원심결정】 부산고법 2008. 11. 5.자 2008라291 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1.집행관법 제8조는 집행관의 업무보조를 위하여 집행관 사무소에 사무원을 둘 수 있도록 규정하면서, 그 사무원의 수, 자격기준 및 수행업무 등에 관한 사항은 대법원규칙에 위임하고 있고, 이에 따라집행관규칙은 제3조,제20조,제21조,제22조,제25조 등에서 사무원의 자격기준과 채용절차, 보수, 채용기간 등에 관하여 규정하는 한편 사무원의 근무시간, 휴가 등 복무에 관한 사항은 성질에 반하지 아니하는 한 법원공무원에 준하도록 규정하고 있다.
 위 규정들에 의하면, 집행관 사무소 소속 사무원은 일반 근로자로서 공무원 신분이 아니나, 그 수행하는 업무의 공공성으로 인해 집행관규칙에 의하여 그 자격기준과 채용절차, 근로조건 등이 정해지고, 복무에 있어서 법원공무원에 준하는 처우를 받는다고 할 것이다. 
 2. 한편헌법 제33조는 근로자에 대하여 노동3권을 보장하면서제2항에서 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 규정하여 노동3권이 보장되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 유보하고 있다. 이에 따라국가공무원법 제66조 제1항은 “공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.”고 규정하여 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 나머지 공무원에 대하여 노동3권을 제한하고 있으나, 2006. 1. 28.부터 시행된 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률에 의하여 일정한 직급과 직능에 속하는 공무원에 대해서는 위 법이 허용하는 범위 내에서의 단결권 및 단체교섭권이 인정된다.
여기서 노동3권이 제한되는 공무원은 국가공무원법 및 지방공무원법에 따라 법령 및 조례의 근거에 의하여 임명되어 공무에 종사하는 사람을 의미한다고 할 것이므로, 이와 같은 공무원의 신분을 갖지 아니한 사람은 실제로 공무를 수행한다고 하더라도 곧바로국가공무원법 제66조 제1항에 의하여 노동3권이 제한되는 것은 아니고, 법률로써 기본권을 제한하도록 한헌법 제37조 제2항에 따라 개별 법률에서 공무원의 복무에 관한 규정을 준용하도록 하는 등 노동3권의 제한 근거 규정을 두고 있는 경우에 한하여 공무원에 준하여 노동3권이 제한된다고 할 것이다.
 그런데집행관 사무소 소속 사무원의 경우, 대법원규칙인 집행관규칙이 사무원의 복무에 관한 사항은 법원공무원에 준하도록 한다고 규정하고 있을 뿐, 집행관법 및 그 밖의 다른 법률에서 사무원에 대하여 공무원의 복무에 관한 규정을 준용한다거나 노동3권을 제한한다는 취지의 규정을 찾아 볼 수 없다.집행관법 제8조가 사무원의 수, 자격기준, 수행업무 등에 관한 사항을 대법원규칙에 위임하고 있으나, 이는 사무원의 채용과 관련된 실무적인 사항을 위임한 것에 불과하고 사무원의 기본권 제한에 대한 사항까지 위임한 것으로 볼 것은 아니다.
이와 같이 집행관 사무소 소속 사무원의 노동3권을 제한하는 법률의 근거 규정이 없는 이상, 이들 사무원에 대하여국가공무원법 제66조 제1항이 적용 내지 준용되어 노동3권이 제한된다고 할 수 없다.
 3. 원심은 이와 달리 집행관 사무소 소속 사무원에 대하여국가공무원법 제66조 제1항에 의한 노동3권 제한이 가능함을 전제로 이 사건 가처분결정을 인가한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 집행관 사무소 소속 사무원의 노동3권의 제한에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 한편 파기환송 후 원심으로서는 채권자 소속 사무원 중 채무자 전국공공서비스노동조합에 가입되어 있는 사람이 있어 이 사건 가처분 신청을 유지할 이익이 있는지에 관하여 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다. 
 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 이인복
배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 3인
【환송판결】 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도370 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 2의 각 상고이유에 대한 판단
 형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있으며, 배임수재죄에 있어 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함되고(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결 등 참조), ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조).
 또한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고, 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아니다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 인정한 다음 피고인 1, 피고인 2는 안양시 (이하 생략) 공소외 1 주택조합이 시행하는 공소외 1 주택조합아파트 신축·분양사업이 이중분양 등의 문제없이 원활하게 진행되고 있는지 여부를 확인하고 그에 대하여 필요한 조치를 강구할 임무가 있는 타인의 사무를 처리하는 자였음에도 불구하고 원심공동피고인 1로부터 공소외 1 주택조합의 이중분양에 관한 민원을 공소외 2 주식회사에 보고하지 않고 이를 묵인하여 주거나 이중분양에 대한 조치를 강구함에 있어 공소외 1 주택조합의 입장을 배려하여 달라는 부정한 청탁을 받고, 공소외 1 주택조합아파트의 분양권을 취득함으로써 재산상 이득을 취득한 것으로 보아, 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 배임수재죄를 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인 3의 상고이유에 대한 판단
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3이 원심공동피고인 2의 지시를 받은 공소외 3 주식회사의 공소외 4 차장으로부터 부정한 청탁을 받고 1,000만 원을 송금받았다고 판단하여 피고인 3에 대한 배임수재죄의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 배임수재죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, ‘임무에 관하여’ 및 ‘부정한 청탁’의 의미
[2] ‘임무위배행위’나 ‘본인에게 손해를 가할 것’이 배임수재죄의 성립 요건인지 여부(소극)
[3] 주택조합아파트 시공회사 직원인 피고인들이 조합장으로부터 조합의 이중분양에 관한 민원을 묵인하거나 조합의 입장을 배려해 달라는 청탁을 받고 위 아파트 분양권을 취득한 사안에서, 피고인들에게 배임수재죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제357조 제1항에서 정한 배임수재죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리로도 발생할 수 있으며, ‘임무에 관하여’란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로 처리를 하는 자에 한하지 않고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 사무를 담당하는 자도 포함되고, ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상배임의 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것이면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 것을 요하지 않는다.
[2] 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고, 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가할 것을 요건으로 하는 것은 아니다.
[3] 주택조합아파트 시공회사 직원인 피고인들이 조합장으로부터 조합의 이중분양에 관한 민원을 회사에 보고하지 않고 묵인하거나 이중분양에 대한 조치를 강구할 때 조합의 입장을 배려하여 달라는 청탁을 받고 위 아파트 분양권을 취득한 사안에서, 피고인들에게 배임수재죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
공직 선거법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산고법 2010. 12. 1. 선고 2010노839 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
공직선거법 제95조 제1항에서의 배부행위라 함은 같은 조항에 규정된 선거에 관한 기사를 게재한 신문 등을 불특정 또는 다수인에게 교부하거나 신문 등을 개별적으로 어느 한 사람에게 교부한 경우라 할지라도 그것이 불특정 또는 다수인에게 교부될 것이라는 점을 예견할 수 있는 특별한 정황 아래에서 교부하는 것을 말한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결,대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1938 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실 중공직선거법 제95조 제1항 위반의 점 부분은 피고인이 공소사실 기재와 같이 4회에 걸쳐 인터넷 웹사이트 ‘사람사는 세상’(http://www.knowhow.go.kr)에 자신이 작성·게시한 “왜공소외인이 깃발을 들어야 할까요.”라는 제목의 글 등의 하단에 일간신문인 부산일보의 2010. 3. 8.자 기사(공소외인, 야권생존 위해 시장 후보로 나서야)가 저장된 인터넷 주소(URL)를 링크(link)해 두거나 그 기사 전문을 복사하여 첨부하였다는 것이다.
 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이인터넷 웹사이트에 자신의 글을 게시하면서 그 게시물에 인터넷 웹페이지나 웹사이트 등의 서버에 저장된 신문기사의 웹 위치 정보를 나타내는 것에 불과한 인터넷 링크(Internet link)를 하여 두었다거나 신문기사 전문을 복사하여 첨부한 것만으로는 그것이공직선거법 제95조 제1항에 규정된 신문 등을 배부한 경우에 해당한다고 할 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실이 무죄라고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은공직선거법 제95조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유의 주장과 위 행위가 배부행위에 해당함을 전제로 한 나머지 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1]공직선거법 제95조 제1항에서 정한 ‘배부행위’의 의미
[2] 인터넷 웹사이트에 글을 게시하면서 신문기사가 저장된 인터넷 주소를 링크하거나 신문기사 전문을 복사하여 첨부한 것이,공직선거법 제95조 제1항에 규정된 신문 등을 배부한 경우에 해당하는지 여부(소극)
권리범위 확인(상) 심결취소의 소 (특허, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 에이비씨시큐리티 (소송대리인 특허법인 이지 담당변리사 김희진)
【원심판결】 특허법원 2010. 10. 15. 선고 2010허4748 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품의 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 대하여는 상표권의 효력이 미친다고 할 수 없는바(상표법 제51조 제1항 제2호 참조), 어떤 표장이 상품의 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것인가의 여부는 그 표장이 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다11958 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 확인대상표장 “”은 ‘S'가 ‘COP'에 비하여 2배 정도 크게 구성되어 있을 뿐만 아니라 ‘S' 부분에만 “”과 같은 붉은색 사선이 그어져 있고, ‘S’와 달리 ‘COP' 부분은 다소 도안화되어 있으며, 그 결합으로 새로운 관념이 생긴다고 보기도 어려우므로, 일반 수요자들은 확인대상표장을 ‘S'와 ‘COP'으로 구분하여 인식함이 통상적이라고 할 것이다.
 그런데 ‘COP'은 ‘경찰관’, ‘범인을 잡다’ 등의 뜻을 가지는 영어 단어로서 우리나라의 영어 보급 수준 및 그 사용 실태 등에 비추어 보면 확인대상표장의 사용서비스업인 ‘보안서비스업’과 관련하여 국내 일반 수요자들에게 그 품질, 용도 등을 직감하게 하고, ‘S'는 알파벳 한 글자에 불과한 간단하고 흔한 표장으로 별다른 식별력이 인정되지 않으며, 나아가 확인대상표장의 전체적인 구성이나 문자를 표현한 서체 등도 특별히 보는 사람의 주의를 끌어 문자 부분의 관념을 상쇄, 흡수하는 별도의 식별력을 인정할 정도로 도안화되었다고 보기도 어려우므로, 확인대상표장은 전체적으로 볼 때 그 사용서비스업의 품질, 용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 기술적 표장에 해당한다고 할 것이어서 이 사건 등록서비스표권의 효력이 미치지 아니한다.
 그럼에도 원심은 확인대상표장이 단순한 영문자 4글자로 이루어져 있어 새로운 조어로 인식된다는 전제에서 확인대상표장은 전체로서 식별력이 인정되므로 기술적 표장에 해당하지 않는다고 판단하였다. 위와 같은 원심판단에는상표법 제51조 제1항 제2호 해당 여부 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 표장이 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것인지의 판단 기준 및 위와 같은 법리가 서비스표의 경우에도 동일하게 적용되는지 여부(적극)
[2] 확인대상표장 “”은 전체적으로 볼 때 사용서비스업인 ‘보안서비스업’의 품질, 용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 기술적 표장에 해당하므로, 등록서비스표권의 효력이 미치지 아니한다고 한 사례
권리범위 확인(디) (특허, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 현대올레아유압 주식회사 (소송대리인 변리사 강현석)
【피고, 피상고인】 주식회사 아이티엠코리아 (소송대리인 변리사 박대규)
【원심판결】 특허법원 2010. 10. 20. 선고 2010허4434 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘변박서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
디자인의 구성 중 물품의 기능에 관련된 부분에 대하여 그 기능을 확보할 수 있는 선택가능한 대체적인 형상이 그 외에 존재하는 경우에는, 그 부분의 형상은 물품의 기능을 확보하는 데에 불가결한 형상이라고 할 수 없으므로, 그 부분이 공지의 형상에 해당된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 디자인의 유사 여부 판단에 있어서 그 중요도를 낮게 평가하여야 한다고 단정할 수 없고, 또한 디자인의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비·관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 한다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2005후2274 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 의하여, 디자인의 전체적인 형상과 모양이 잘 나타나는 사시도와 정면도를 중심으로 하여 ‘받침대가 구비된 오일쿨러용 케이스’에 관한 이 사건 등록디자인(등록번호 제296675호) “”, “”과 확인대상디자인 “”, “”을 대비하여 보면, 양 디자인은 몸체부의 전체 외곽 형상이 정사각형에 가까운 사각형이고, 송풍 팬의 장착 부분이 원형의 홀로 형성되어 있는 점, 몸체부의 상판(덮개 부분)이 직사각형의 수평판으로 되어 있고, 중앙의 직하부에 수평의 받침대가 직사각형의 형태로 형성되어 있는 점, 양측 세로판은 상판 및 수평의 받침대와 수직으로 결합되어 있으며, 수평의 받침대가 결합된 부분이 상판과 결합된 부분보다 폭이 넓은 점 등에서 서로 유사하다. 그런데 양 디자인의 위와 같은 유사점 중 사각 형태의 몸체부 외곽 형상이나 원형의 홀 등은 오일쿨러용 케이스의 기본적 형태이거나 위 물품의 기능을 확보하는 데에 불가결한 형상이라 하더라도, 받침대가 양측 세로판 사이에 결합된 형상의 경우 송풍 모터를 지지하기 위한 받침대를 고정시키기 위하여 오일쿨러용 케이스가 반드시 이러한 형상을 갖고 있어야 한다고는 볼 수 없고, 동일한 기능을 수행하면서도 전체적인 미감을 고려하여 그 받침대와 양측 세로판의 형상이 얼마든지 다르게 구성될 수 있으므로, 위와 같은 형상이 이 사건 등록디자인의 출원 전에 공지된 부분이라고 볼만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서, 이 부분은 위 물품을 대하는 일반 수요자가 느끼는 전체적인 심미감에 영향을 미치는 요소임이 분명하다.
 그렇다면 양 디자인은 전체적으로 심미감에 차이가 없는 유사한 디자인이라 할 것이고, 비록 양 디자인이 원심 판시와 같이 원형의 홀 내부 및 상판과 받침대 앞면의 모서리 형상, 받침대의 모터 고정용 장공의 유무, 양측 세로판 중하부의 형상 및 볼트구멍의 유무 등에서는 다소 차이가 있다고 하더라도, 이러한 차이점은 당해 물품을 자세히 볼 때에만 비로소 인식할 수 있는 세부적인 구성의 미세한 차이에 불과하거나 흔히 취할 수 있는 변형에 해당하여 전체적인 심미감에 큰 영향을 미칠 수 없으므로, 이와 같은 차이점으로 인하여 양 디자인의 전체적인 심미감이 달라진다고 보기는 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 양 디자인을 대비·판단함에 있어 받침대가 양측 세로판 사이에 결합된 형상이 흔히 있거나 물품의 기능적 요구로부터 생겨난 것이라는 이유로 그 중요도를 낮게 평가하여야 한다고 단정한 나머지, 양 디자인의 세부적인 차이점을 들어 확인대상디자인이 이 사건 등록디자인과 유사하지 아니하여 그 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 디자인의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 디자인 구성 중 물품의 기능에 관련된 부분에 대하여 그 기능을 확보할 수 있는 선택가능한 대체적인 형상이 그 외에 존재하는 경우 그 부분의 중요도를 디자인 유사 여부를 판단할 때 낮게 평가할 수 있는지 여부(한정 소극) 및 세부적인 점에 다소 차이가 있으나 지배적인 특징이 유사한 디자인 사이의 유사 여부(적극)
[2] ‘받침대가 구비된 오일쿨러용 케이스’에 관한 등록디자인 “”,“”과 확인대상디자인 “”, “”은 원형의 홀 내부 및 상판과 받침대 앞면의 모서리 형상, 받침대의 모터 고정용 장공의 유무, 양측 세로판 중하부의 형상 및 볼트구멍의 유무 등에서는 다소 차이가 있다고 하더라도, 이러한 차이점은 물품을 자세히 볼 때에만 인식할 수 있는 세부적인 구성의 미세한 차이에 불과하거나 흔히 취할 수 있는 변형에 해당하여 전체적인 심미감에 큰 영향을 미칠 수 없으므로, 양 디자인은 전체적으로 심미감에 차이가 없는 유사한 디자인이라고 한 사례
증권거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 정세 담당변호사 이영우
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 28. 선고 2009노2111 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 법정형에 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정되어 있는 경우 법원은 공소장에 기재된 적용법조의 유무나 검사의 구형 여부와 관계없이 그 심리·확정한 사실에 대하여 재량으로 벌금형의 병과 여부를 정할 수 있으므로(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4267 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14993 판결 등 참조), 원심이 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제214조 소정의 병과규정을 적용하여 벌금형을 병과한 것이 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 구 증권거래법 제207조의2 제1항 단서, 제2항 및 제214조 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'이라 함은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결 참조), 여러 사람이 공동하여 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것이지 범행에 가담한 각 범인별로 얻은 이익을 말하는 것이 아니다(대법원 2005. 8. 16. 선고 2005도2710 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고인이 이 사건 시세조종 등의 위반행위를 하면서 판시 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11 명의의 증권계좌를 이용한 사실은 인정되지만, 그 판시 사정을 종합하면 위 증권계좌로 인한 거래 이익은 위 명의인들에게 귀속된 것으로 보일 뿐 피고인에게 귀속되었다고 볼 수 없고, 나아가 피고인이 판시 공소외 12, 공소외 13으로부터 그 명의의 증권계좌를 교부받아 이를 이 사건 시세조종 등의 행위에 이용하기는 하였으나, 위 증권계좌는 피고인 및 위 명의인들의 자금이 혼재되어 있었고 피고인은 위 자금을 특별한 구분 없이 함께 운용하였는데, 검사가 위 혼용계좌에 대하여 혼재액수와 이득액 등에 대하여 원심의 석명요구에도 아무런 답변을 하지 않은 점 등 판시 사정을 들어 위 혼용계좌에서 발생한 이익 중 피고인에게 귀속되는 이익을 특정할 수 없다는 이유로 피고인이 위 혼용계좌에서 발생한 이익을 얻었다고 인정할 수 없다고 판단한 다음, 이 사건 공소사실 중 공소외 14 주식회사 주식에 관한 이 사건 시세조종 등의 행위로 인하여 위 증권계좌에서 발생한 이익 1,039,553,036원 부분과 공소외 15 주식회사 주식에 관한 이 사건 시세조종 등의 행위로 인하여 위 증권계좌에서 발생한 이익 3,847,408,657원 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄로 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 증권거래법 제207조의2 및 제214조 소정의 ‘위반행위로 얻은 이익’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 법정형에 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정되어 있는 경우, 법원이 재량으로 벌금형의 병과 여부를 정할 수 있는지 여부(적극)
[2] 구 증권거래법 제207조의2 제1항 단서, 제2항 및 제214조 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미
[3] 피고인이, 명의인들만의 자금 또는 피고인과 명의인들의 자금이 혼재되어 있는 타인 명의의 증권계좌를 이용하여 주식 시세조종 등의 행위를 한 사안에서, 피고인에 대한 일부 구 증권거래법 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 법정형에 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정되어 있는 경우, 법원은 공소장에 기재된 적용법조나 검사의 구형과 관계없이 심리·확정한 사실에 대하여 재량으로 벌금형의 병과 여부를 정할 수 있다.
[2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2 제1항 단서, 제2항 및 제214조 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 당해 위반행위로 행위자가 얻은 이익을 의미한다.
[3] 피고인이 명의인들의 자금만이 입금된 타인 명의의 증권계좌를 이용하여 주식 시세조종 등의 행위를 한 경우 제반 사정에 비추어 이를 통해 얻은 거래 이익은 위 명의인들에게 귀속된 것으로 보일 뿐 피고인에게 귀속되었다고 볼 수 없고, 피고인과 명의인들의 자금이 혼재되어 있는 타인 명의의 증권계좌를 이용하여 주식 시세조종 등의 행위를 한 경우 위 계좌에서 발생한 이익 중 피고인에게 귀속되는 부분을 특정할 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 일부 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
토지 보상금 증액 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 엘아이지한보건설 주식회사의 소송수계인 엘아이지건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 김종철 외 1인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 지기룡 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 30. 선고 2010누2267 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고에 대하여
 가.구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제73조에 의하면, 동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지의 일부가 취득 또는 사용됨으로 인하여 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있는 때 등에는 토지소유자는 그로 인한 잔여지 손실보상청구를 할 수 있고, 이 경우 보상하여야 할 손실에는 토지 일부의 취득 또는 사용으로 인하여 그 획지조건이나 접근조건 등의 가격형성요인이 변동됨에 따라 발생하는 손실뿐만 아니라 그 취득 또는 사용 목적 사업의 시행으로 설치되는 시설의 형태·구조·사용 등에 기인하여 발생하는 손실과 수용재결 당시의 현실적 이용상황의 변경 외 장래의 이용가능성이나 거래의 용이성 등에 의한 사용가치 및 교환가치상의 하락 모두가 포함된다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97누10680 판결,대법원 2000. 12. 22. 선고 99두10315 판결 참조).
 나. 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 토지의 수용으로 인하여 이 사건 잔여지의 가격이 감소하였거나 손실이 있다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 잔여지 손실보상청구를 기각하였다.
 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 사실심의 증거에 의하면, 이 사건 토지와 용인시 기흥구 영덕동 산 101-2 도로(42번 국도의 일부를 구성한다) 사이에 자리 잡고 있는 영덕동 산 101-5, 6 임야는 원고의 전신인 한보건설 주식회사(1993. 4. 20. 주식회사 한보로 상호변경 되었음)의 소유이던 산 101-1, 3 임야의 일부였으나, 1990년경 분할된 뒤 한국토지공사가 1996. 10. 14. 주식회사 한보로부터 협의취득한 후 2000. 3. 31. 대한민국에 이전한 토지인 점, 위 산 101-5, 6 임야의 경계는 직선으로 구획되어 있을 뿐 아니라 그 모양을 보더라도 위 산 101-2 도로의 일부와 함께 42번 국도의 일부 또는 그 부속지로 사용될 목적하에 분할 및 협의취득 등이 이루어졌다고 보이는 점, 피고의 도시계획시설사업으로 인하여 이 사건 잔여지와 42번 국도 사이에 진출입 램프가 설치됨으로써 양자 사이의 통행이 현저히 곤란해졌다고 보이는 점 등의 사정을 알 수 있다. 
 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 산 101-5, 6 임야가 타인 소유라는 이유만으로 이 사건 토지 및 잔여지가 피고의 도시계획시설사업 전부터 42번 국도 등 공로에의 통행이 전혀 불가능한 토지라고 단정하기는 어려운 반면, 피고의 도시계획시설사업으로 인하여 이 사건 잔여지는 42번 국도 등 공로에의 통행이 대단히 힘들어졌다고 할 수 있으므로, 이 사건 잔여지는 교통의 편리성이나 장래의 이용가능성 등에 있어 종전보다 열세에 처해져 있다고 할 수 있고, 위와 같은 열세가 인정되는 이상 이 사건 잔여지의 가격감소를 인정하는 취지의 제1심법원 감정인소외인의 감정결과를 쉽사리 배척할 것은 아니다.
 라. 그럼에도 위 산 101-2 도로 및 산 101-5, 6 임야의 분할 및 취득경위, 현황 등에 관한 충분한 심리 없이 그 판시와 같은 사정만을 들어소외인의 감정 결과를 배척하는 등 원고의 잔여지 손실보상청구를 기각한 원심의 조치에는공익사업법 제73조의 잔여지 손실보상요건 등에 관한 법리를 오해하거나 그로써 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고의 상고에 대하여
 원심은, 이 사건에 현출된 여러 감정 결과 중 이 사건 잔여지에 대한 평가를 적절히 하였고, 품등비교 등을 보다 적정하게 하였다고 보이는 감정인소외인의 감정 결과를 채택하여 그에 따른 보상금을 책정하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해, 사실오인, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철
손해배상(의) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 재단법인 아산사회복지재단 (소송대리인 변호사 신현호 외 2인)
【제1심판결】 서울동부지방법원 2009. 11. 5. 선고 2007가합2921 판결
【변론종결】2010. 12. 9.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고 1에게 755,182,522원, 원고 2에게 1,500만 원, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 1,000만 원 및 각 이에 대하여 2004. 3. 23.부터 2011. 2. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
 2. 소송총비용 중 20%는 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담한다.
 3. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고 1에게 3,419,920,748원, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 1억 원 및 각 이에 대하여 2004. 3. 23.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 가. 원고들 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 2,416,344,052원, 원고 2에게 8,000만 원, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 9,000만 원 및 각 이에 대하여 2004. 3. 23.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 중 아래에서 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 2. 고쳐 쓰는 부분
 가. 제1심 판결문 제15쪽 위에서 둘째 줄과 제18쪽 아래에서 둘째 줄의 각 “80%”를 각 “60%”로 고쳐 쓴다.
 나. 제1심 판결문 제18쪽 마지막 줄의 “973,576,696원”을 “730,182,522원”으로 고쳐 쓴다.
 다. 제1심 판결문 제20쪽 위에서 여덟째 줄부터 열둘째 줄까지의 “가) 원고 1 : 금 30,000,000원, 나) 원고 2 : 금 20,000,000원”을 “가) 원고 1 : 2,500만 원, 나) 원고 2 : 1,500만 원”으로 고쳐 쓴다. 
 라. 제1심 판결문 제20쪽 아래에서 아홉째 줄부터 같은 쪽 아래에서 둘째 줄까지의 ‘마. 소결론’ 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 “마. 소결론
 따라서 피고는 원고 1에게 755,182,522원(=재산상 손해 730,182,522원＋위자료 2,500만 원), 원고 2에게 위자료로 1,500만 원, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 위자료로 1,000만 원 및 각 이에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2004. 3. 23.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2011. 2. 24.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.“ 
 3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 다음과 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 성기문(재판장) 최주영 이영풍
종중원지위확인 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 24인 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 2인)
【피고, 피상고인】 밀성박씨 ○○○○파 △△종중 □□계 (소송대리인 변호사 김종철)
【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나13395 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유한 의미의 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 자연발생적인 종족집단인 고유한 의미의 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다. 따라서 그러한 종중 유사단체의 회칙이나 규약에서 공동선조의 후손 중 남성만으로 그 구성원을 한정하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유의 보장범위에 포함되고, 위 사정만으로 그 회칙이나 규약이 양성평등 원칙을 정한 헌법 제11조 및 민법 제103조를 위반하여 무효라고 볼 수는 없다. 
 따라서 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 종중 유사단체에 해당하는 피고가 회칙에서 남성후손에게만 회원자격을 부여하고 여성후손에게는 회원자격을 부여하고 있지 않더라도 그 회칙이 무효라고는 볼 수 없으므로, 피고의 회칙이 무효임을 전제로 한 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 원심판단은 그 이유 설시가 다소 부적절하나 원고들의 청구가 이유 없다고 한 결론은 정당하므로, 원심판결의 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유한 의미의 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 자연발생적인 종족집단인 고유한 의미의 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다. 따라서 그러한 종중 유사단체의 회칙이나 규약에서 공동선조의 후손 중 남성만으로 그 구성원을 한정하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유의 보장범위에 포함되고, 위 사정만으로 그 회칙이나 규약이 양성평등 원칙을 정한 헌법 제11조 및 민법 제103조를 위반하여 무효라고 볼 수는 없다.
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자 
【비상상고인】 검찰총장
【원 판 결】 서울고법 2010. 8. 20. 선고 2010노1783, 2010전노109 판결 
【주 문】
 원판결 및 제1심판결 중 부착명령사건 부분을 파기한다. 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.

【이 유】 비상상고 이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 명백하다.
 가. 제1심은, 이 사건 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(13세미만미성년자강간등)의 피고사건과 부착명령사건에 대하여, 피고사건을 유죄로 인정하여 징역 3년에 집행유예 4년을 선고하고 피부착명령청구자에 대하여 3년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하고 피부착명령청구자에 대하여 제1심 판시 별지 [준수사항] 기재와 같이 준수사항을 부과하였다.
 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 제1심판결 중 피고사건 부분에 대한 검사의 항소를 기각하고, 부착명령사건 부분을 파기하여, 피부착명령청구자에 대하여 6년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하고, 피부착명령청구자에 대하여 원심 판시 별지 [준수사항] 기재와 같이 준수사항을 부과하였다.
 2. 그러나 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제28조 제1항에 "법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다."고 규정하고, 제9조 제4항 제4호에 "법원은 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때(제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다."고 규정하고 있으며, 제12조 제1항에 "부착명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행한다."고 규정하고 있다. 
 위 법률에 의하면 법원이 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다고 할 것이다. 
 그런데도 원판결 및 제1심판결이 피고인에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하지 않은 채 전자장치를 부착할 것을 명한 것은 법령에 위반한 것으로서 피부착명령청구자에게 불이익한 때에 해당하므로, 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원판결 및 제1심판결 중 부착명령사건 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 판결하기로 한다.
 3. 이 사건 부착명령 청구 원인사실의 요지는, ‘피부착명령청구자는 13세 미만인 피해자를 2회에 걸쳐 강제추행하고, 수회에 걸쳐 피해자를 뒤쫓아가 쳐다본 자로서, 자신의 성적욕구를 여자 미성년자를 뒤따라가 지켜보거나 신체부위를 만지는 방법으로 해소하는 등 성폭력범죄의 습벽이 인정되고, 재범의 위험성이 있다’는 것인바, 앞서 본 바와 같이 부착명령 청구를 기각하여야 하므로, 원판결 및 제1심판결 중 부착명령사건 부분을 파기하고, 이 사건 부착명령 청구를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’상 특정범죄를 범한 자에게 형의 집행을 유예하는 경우, 보호관찰을 명하는 때에만 위치추적 전자장치 부착을 명할 수 있는지 여부(적극)
[2] 성폭력범죄를 범한 피고인에게 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하지 않은 채 위치추적 전자장치 부착을 명한 원판결 및 제1심판결에 대하여 ‘비상상고’를 인용한 사례

[1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제28조 제1항에서 "법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다."고 규정하고, 같은 법 제9조 제4항 제4호에서 "법원은 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때(제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다."고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제1항에서 "부착명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행한다."고 규정하고 있으므로, 법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 위치추적 전자장치 부착을 명할 수 있다.
[2] 원판결 및 제1심판결이 성폭력범죄를 범한 피고인에게 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하지 않은 채 위치추적 전자장치 부착을 명한 것은 법령 위반으로서 피부착명령청구자에게 불이익한 때에 해당한다는 이유로, 형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원판결 및 제1심판결 중 부착명령사건 부분을 파기하고 검사의 부착명령 청구를 기각한 사례.
지연 손해금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 에스에이치공사 (소송대리인 법무법인 강서 담당변호사 원용복)
【원심판결】 서울고법 2010. 8. 20. 선고 2010나19732 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결,대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다26769 판결 등 참조).
 2. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 각 매매계약서 제2조 제1항(乙이 소유권이전등기에 필요한 제반 서류를 구비하여 甲에게 제출청구하여야 하며, 甲은 소유권이전등기를 필한 후에 매매대금을 지급한다)은 피고가 이 사건 각 토지의 소유권이전등기신청서를 접수한 후 지체 없이 매매대금을 지급해야 하는 것으로 해석함이 타당하므로, 피고의 대금지급의무 이행기는 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기신청 접수일에 도래한다고 판단하면서 그 다음날부터 피고의 이행지체책임을 인정하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 앞서 본 법리와 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 각 매매계약서상 매매대금 지급기일은 ‘소유권이전등기를 필한 후’라고 되어 있으므로 그 매매대금 지급기일이 도래하기 위해서는 일단 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되어야 한다고 보는 것이 위 계약서 문언의 객관적 의미에 부합하는 해석이고, 소유권이전등기가 경료되었다고 하기 위해서는 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 등기소에 접수되고 등기관에 의해 해당 등기가 마쳐져야 하는 것이므로, 등기신청 접수일을 기준으로 등기절차 완료 여부를 결정할 수는 없다.
 나아가 채무이행시기가 확정기한으로 되어 있는 경우에는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있으나, 불확정기한으로 되어 있는 경우에는 채무자가 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임이 발생한다고 할 것인데, 이 사건 매매대금 지급기일을 ‘소유권이전등기를 필한 후’로 정한 것은 매매대금 지급의무의 이행기를 장래 도래할 시기가 확정되지 아니한 때, 즉 불확정기한으로 이행기를 정한 경우에 해당하므로, 매매대금 지급의무의 이행지체책임을 지우기 위해서는 소유권이전등기가 경료된 것만으로는 부족하고 채무자인 피고가 그 경료 사실을 알아야 하고(민법 제387조 제1항), 이 때 그 사실을 알게 된 때가 언제인지는 이를 주장하는 원고들에게 그 증명책임이 있다.
 그럼에도 위와 달리, 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기의 경료에 대한 피고의 인식시점을 분명하게 심리·판단하지 않은 채, 피고의 대금지급의무 이행기가 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기신청 접수일에 도래하였다고 판단한 원심의 조치에는, 처분문서의 해석과 매매대금 지급의무의 이행기 및 이행지체 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하고 있다고 볼 수 있는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 원고 목록 : 생략

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 처분문서의 해석 방법
[2] 부동산 매매계약서에서 매매대금 지급기일을 ‘소유권이전등기를 필한 후’로 정한 사안에서, 위 문언의 해석상 매매대금 지급기일이 도래하기 위해서는 소유권이전등기에 필요한 서류가 등기소에 접수되어 등기관에 의해 해당 등기가 마쳐져야 하고, 나아가 채무자가 소유권이전등기의 경료 사실을 안 때로부터 지체책임이 발생함에도, 대금지급의무 이행기가 소유권이전등기신청 접수일에 도래하였다고 본 원심판결을 파기한 사례
특정 경제범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(사금융 알선등) (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울동부지법 2010. 11. 11. 선고 2010노746 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 1.형사소송법 제370조,제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다(대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결 등 참조).
 2. 기록에 의하면, 피고인은 징역 6월의 형을 선고한 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 후 주소변경신고서를 제출하였고, 원심은 제2회 및 제3회 공판기일 소환장이 피고인에게 적법하게 송달되었음에도 피고인이 공판기일에 불출석하자 제3회 공판기일에 제4회 공판기일을 2010. 10. 26. 10:00로 지정하고 피고인을 소환하였으나 제4회 공판기일 소환장이 피고인에게 송달불능되었는데도 재송달 등의 조치 없이 피고인이 불출석한 상태에서 제4회 공판기일을 진행하여 심리를 종결한 후 판결선고를 위한 제5회 공판기일을 지정하고, 그 기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 
 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제3회 공판기일에 피고인이 불출석하자 제4회 공판기일에 피고인을 소환하였으나 송달불능이 된 상태에서 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하여 유죄판결을 선고한 조치는형사소송법 제365조를 위반한 것으로서 그 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이다(한편 기록에 의하면 제1심의 제7회 공판기일에 대한 기일변경명령이 피고인에게 적법하게 송달되었다는 자료를 찾아볼 수 없으므로, 원심으로서는 이것이 공시송달보고서의 단순한 편철누락인지 여부 등을 확인해 볼 필요가 있고, 만약 제1심이 위 공판기일변경명령을 피고인에게 송달하지도 아니한 채 피고인이 2회 이상 불출석한 것으로 보아 피고인의 진술 없이 심리·판단한 것이라면, 이는 피고인에게 진술의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하다고 하겠으므로, 원심으로서는 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취하여야 할 것이라는 점도 아울러 지적하여 둔다).
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1]형사소송법 제365조에 따라 항소심에서 피고인 진술 없이 판결하기 위한 요건
[2] 피고인이 공판기일에 불출석하자 피고인을 소환하였으나 공판기일 소환장이 송달불능되었는데도 재송달 등의 조치 없이 피고인이 불출석한 상태에서 공판절차를 진행하여 유죄판결을 선고한 원심의 조치가형사소송법 제365조를 위반하여 위법하다고 한 사례
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고현철 외 4인
【원심판결】 광주고법 2010. 10. 21. 선고 2010노278 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 상고이유 제1 내지 4점에 관하여
 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인에게 일부 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인의 이 사건 판시 격려금 지급, 협의회장 취임식 비용 지원, 구정 선물 살포 관련 각 기부행위의 범행을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공모공동정범, 공판중심주의와 직접심리주의에 관한 판례위반, 심리미진, 경험칙 및 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 잘못이 없다.
 나. 한편 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단할 수 있다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결 등 참조).
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 변호인의 충분한 조력을 받을 수 있는 상태에서 심사숙고 끝에 수사기관과 법원에 자백 취지의 진술하였고, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 피고인이 구속되기 훨씬 이전에 이미 공소사실에 부합하는 진술을 하였으며, 그 밖에 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 제2회 검찰 피의자신문과정에서의 자백 진술은 그 임의성이 인정된다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해, 영상녹화물 조사 관련 심리미진의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제5점에 관하여
 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7205 판결 등 참조).
 원심은, ① 피고인은 민주당 ○○군당원협의회 △△면청년위원장이자 청년위원회(○○군 13개 읍면 청년위원장과 총무들의 모임)의 회장인 공소외 4와 사전에 연락하여 군수 관사 방문 일정을 정한 사실, ② 피고인은 현직 ○○군수로서 2010. 6. 2. 치러질 전국동시지방선거(제5회) ○○군수선거에 민주당 후보로 출마할 것이 확실시되었고, 민주당 ○○군수 선거후보자 경선(2010. 4.)이 얼마 남지 않은 시기였던 사실, ③ 위 모임에 참석한 사람들은 선거구민일 뿐 아니라 민주당 ○○지역 읍면 청년위원회의 회장 및 총무들로서 각 읍면의 청년위원이나 지역 주민에게 영향력을 끼칠 수 있었던 사실, ④ 피고인은 참석자들에게 "있는 대로 준비했습니다. 맛있게 드십시오."라고 말하였고, 또 "이제 후보자 신분이 되는 만큼 좀 도와달라."는 취지로 말한 사실, ⑤ 참석자들에게 제공된 음식물은 단순히 재료 구입비를 참석자 수로 나누었을 때의 1인당 비용도 결코 적지 않은 사실, ⑥ 경찰에서 위 모임이 있었음을 알게 되자, 피고인과 측근들은 다음날인 2010. 3. 8. 오전에 대책회의를 한 후 공소외 1, 공소외 5 등이 청년위원회 측 총무인 공소외 6을 찾아가 음식물 비용으로 30만 원을 공소외 1의 계좌로 이체해 줄 것을 부탁한 사실 등을 인정한 다음, 음식물 제공으로 인한 공직선거법 위반 부분에 관하여 선거에 관련한 기부행위가 아니라거나 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인의 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 진술과 공판기일에서 한 진술의 임의성을 부인하면서 허위자백이라고 다투는 경우, ‘임의성’ 유무의 판단 방법
[2] 공직선거법상의 ‘기부행위’에 해당하는 행위가 위법이 조각되기 위한 요건
[3] 현직 군수로서 차기 지방자치단체장 선거에 출마가 확실시되는 피고인이 선거구민들에게 식사를 제공하여 기부행위를 하였다는 내용의 공직선거법 위반의 공소사실에 대하여, 위 행위가 기부행위가 아니라거나 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인의 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술 및 공판기일에서 한 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 여부를 판단할 수 있다.
[2] 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정할 때에는 신중을 요한다.
[3] 현직 군수로서 전국동시지방선거(제5회) 지방자치단체장 선거에 특정 정당 후보로 출마가 확실시되는 피고인이 같은 정당 지역청년위원장 등 선거구민 20명에게 약 36만 원 상당의 식사를 제공하여 기부행위를 하였다는 내용의 공직선거법 위반의 공소사실에 대하여, 위 음식물 제공행위가 선거에 관련한 기부행위가 아니라거나 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인의 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 모나코 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 이종혁 외 1인)
【피고, 상고인】 종로세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 손호철)
【환송판결】 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두20379 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 이 사건 세금계산서가 사실과 다른 세금계산서라는 점에 관하여
 원심은 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 소외 1 주식회사로부터 공급가액 292억 6,300만 원 상당의 금지금(이하 ‘이 사건 금지금’이라고 한다)을 매입하면서 교부받은 세금계산서 34장(이하 ‘이 사건 세금계산서’라고 한다)은 사실과 다른 세금계산서에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 이 부분에 관한 상고이유는 원심의 위와 같은 판단이 잘못이라는 취지이나, 이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 부당한 매입세액 공제·환급 주장이 신의성실의 원칙에 위배된다는 점에 관하여
 가. 연속되는 일련의 거래에 있어서 어느 한 단계의 악의적 사업자가 당초부터 부가가치세를 포탈하려고 마음먹고 오로지 부가가치세를 포탈하는 방법에 의하여서만 이익이 창출되고 이를 포탈하지 아니하면 오히려 손해를 보는 비정상적인 거래(이하 ‘부정거래’라고 한다)를 시도하여 그가 징수한 부가가치세를 납부하지 아니하는 경우, 수출업자가 그 전단계에 부정거래가 있었음을 알면서도 아랑곳없이 그 기회를 틈타 자신의 이익을 도모하고자 거래에 나섰고 또한 그의 거래 이익도 결국 앞서의 부정거래로부터 연유하는 것이며, 나아가 그의 거래 참여가 부정거래의 판로를 확보해 줌으로써 궁극적으로 부정거래를 가능하게 한 결정적인 요인이 되었다면, 이는 그 전제가 되는 매입세액 공제·환급제도를 악용하여 부당한 이득을 추구하는 행위라고 할 것이다. 따라서 그러한 수출업자에게까지 다른 조세수입을 재원으로 삼아 매입세액을 공제·환급해 주는 것은 부정거래로부터 연유하는 이익을 국고에 의하여 보장해 주는 격이 되고 전반적인 조세체계에 미치는 심각한 폐해를 막을 수도 없다.
 그러므로 이러한 경우의 수출업자가 매입세액의 공제·환급을 구하는 것은 도저히 용납될 수 없다고 할 것이므로 이는 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 나아가 이러한 법리는 공평의 관점과 결과의 중대성 및 보편적 정의감에 비추어 수출업자가 중대한 과실로 인하여 그와 같은 부정거래가 있었음을 알지 못한 경우, 즉 악의적 사업자와의 관계로 보아 수출업자가 조금만 주의를 기울였다면 이를 충분히 알 수 있었음에도 불구하고 거의 고의에 가까운 정도로 주의의무를 현저히 위반하여 이를 알지 못한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하고, 그 수출업자와 부정거래를 한 악의적 사업자와 간에 구체적인 공모 또는 공범관계가 있는 경우로 한정할 것은 아니다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2009두13474 전원합의체 판결 참조).
 다만 악의적 사업자와 수출업자 사이의 과세사업자는 일련의 변칙적 금지금 거래에 있어서 필수적인 존재가 아닐 뿐만 아니라 수출업자와 악의적 사업자 사이의 도관역할만 할 뿐이어서 그의 매입세액 공제를 인정하더라도 매출세액과 매입세액의 차액이 국가에 납부되므로 국고에 직접적 손실이 발생하지 않으며, 또한 전단계세액공제제도의 근간을 유지하는 데에는 최종단계에 있는 수출업자의 매입세액 공제·환급을 제한하는 것으로 족하고 더 나아가 그 중간의 과세사업자의 매입세액 공제마저 부인하는 것은 국가가 부당한 이득을 취하는 결과에 이르게 된다는 점에 비추어 보면, 위와 같은 신의성실의 원칙은 수출에 대한 영세율 적용에 의하여 매입세액을 공제·환급받는 경우에 대하여만 적용되고 국내의 과세거래에 관련된 매입세액의 공제·환급에 대하여는 적용될 수 없다고 할 것이다. 
 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 심판대상은 원고가 국내의 과세거래에서 교부받은 매입세금계산서의 매입세액에 대한 공제·환급을 주장함에 대하여 피고가 이를 거부하는 내용의 부가가치세 부과처분임을 알 수 있다.
 그런데 앞서 본 법리에 따르면 원고가 국내의 과세거래에 관련된 매입세액의 공제·환급을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 것이 될 수 없다. 따라서 국내의 과세거래에 관련된 매입세액의 공제·환급 주장에 대하여도 신의성실의 원칙이 적용됨을 전제로 하는 피고의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

연속되는 일련의 거래과정 중에 매출세액의 포탈을 목적으로 하는 악의적 사업자가 존재하는 변칙적 금지금 거래에서, 그 최종단계에 있는 수출업자의 매입세액 공제·환급을 제한하는 신의성실의 원칙이 중간 과세사업자의 국내 과세거래와 관련된 매입세액의 공제·환급에 대해서도 그대로 적용될 수 있는지 여부(소극)

악의적 사업자와 수출업자 사이의 과세사업자는 일련의 변칙적 금지금 거래에 있어서 필수적인 존재가 아닐 뿐만 아니라 수출업자와 악의적 사업자 사이의 도관 역할만 할 뿐이어서 그의 매입세액 공제를 인정하더라도 매출세액과 매입세액의 차액이 국가에 납부되므로 국고에 직접적 손실이 발생하지 않으며, 또한 전단계세액공제 제도의 근간을 유지하는 데에는 최종단계에 있는 수출업자의 매입세액 공제·환급을 제한하는 것으로 족하고 더 나아가 그 중간의 과세사업자의 매입세액 공제마저 부인하는 것은 국가가 부당한 이득을 취하는 결과에 이르게 된다는 점에 비추어 보면, 위와 같은 신의성실의 원칙은 수출에 대한 영세율 적용에 의하여 매입세액을 공제·환급받는 경우에 대하여만 적용되고 국내의 과세거래에 관련된 매입세액의 공제·환급에 대하여는 적용될 수 없다.
공직 선거법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및
【변 호 인】 법무법인 양헌 외 1인
【원심판결】 광주고법 2010. 11. 25. 선고 2010노351 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 공무원에 대하여 금지하는 행위 중의 하나로 예시하고 있는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’라 함은 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4069 판결 등 참조).
 또 공범의 성립에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결,대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 판시사실을 인정한 다음,피고인 1이 담당공무원공소외인 등과 공모하여 그 판시와 같은 내용의 게시물을 작성·게시하도록 함으로써 공무원의 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은공직선거법 제86조 제1항 제2호 및 공범에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 한편,공직선거법 제86조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면 판시 게시물 작성·게시행위가 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 사회생활관계상 통상적으로 용인될 수 있는 행위인 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라고 보기도 어려우므로, 위와 같은 게시물 작성·게시행위를형법 제20조에 정한 정당행위로 볼 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 기부행위에 의한 공직선거법 위반의 점은 무죄라고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 한편, 검사는 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지로 상고장을 제출하였음에도 상고장 및 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 아니하므로, 이 부분에 대한 상고는 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철
사기 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2011.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 채석현
【변 호 인】 법무법인 나우 담당 변호사 이기승 외 1인
【주 문】
피고인을 징역 1년에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2009. 10. 23. 서울서부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 항소하였으나, 항소가 기각되어 2010. 2. 13. 위 판결이 확정된 자이다. 
 피고인은 2003. 1. 16.경 서울 강남구 역삼동(이하 생략) 사무실에서 피해자공소외 12에게 “상장회사인공소외 15 주식회사를 인수하려고 하는데 3억원을 빌려주면 회사를 인수한 1-2개월 후에 위 3억원을 갚고, 또한 돈을 빌려주는 대가로 위 회사 주식 3억원 상당과 이사자리를 주겠다”고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 당시 피고인은 2001년경부터 신용불량자였고, 위공소외 15 주식회사의 인수여부도 불확실하였으며, 피해자에게 차용금에 대하여 담보로 제공한 서울 서초구(이하 생략)△△△오피스텔(호수 생략)는 이미 소유하고 있던 공유지분을공소외 84에게 양도하여 처분권한이 없었고, 또한 경제적 사정도 좋지 않아 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다.
 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 액면금 3억원의 자기앞수표 1장을 교부받아 편취하였다.
【증거의 요지】1. 증인공소외 12,22의 각 법정진술
1.공소외 12,22에 대한 각 경찰 진술조서
1. 고소장
1.공소외 14 주식회사 등기부등본, 각 분양계약서, 각 입금표, 영수증 사본, 확인서, 내용증명 사본,(호수 1, 2, 3 생략) 각 등기부등본,공소외 17 주식회사 등기부등본
1. 수사보고(피의자가 제공한 부동산에 대한 담보 내용 확인) 
1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(공소장 및 재판진행내역 첨부 보고)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제347조 제1항
1. 경합범처리
형법 제37조 후단,제39조 제1항

판사 김지숙