소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 종중
【피고, 항소인】 피고 1외 1인 
【제 1 심】 대전지방법원(79가합267 판결)
【주 문】
1. 가. 원판결중 피고 1에 대한 부분을 취소한다. 
나. 원고의 피고 1에 대한 주청구를 기각한다. 
다. 피고 1은 충남 연기군 남면 갈운리 (지번 생략) 임야 45,421평방미터에 관하여 1970. 9. 19. 대전지방법원 조치원등기소 접수 제4134호로서 경료한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 
라. 원고와 피고 1 사이에 있어서 위 임야가 원고의 소유임을 확인한다. 
2. 피고 2의 항소를 기각한다. 
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】원고는 피고 2에 대하여는 주문 제1항 다호 기재 임야중 1/2지분에 관하여 1979. 2. 26. 대전지방법원 조치원등기소 접수 제2599호로서 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을, 피고 1에 대하여는 위 임야전부에 관하여 주위적으로 1979. 7. 2. 신탁계약해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결과 예비적으로 주문 제1항 다, 라기재와 같은 판결을 구하다. 
【이 유】1. 본안전항변에 관한 판단
피고 소송대리인은 원고 종중의 대표자로 표시된 소외 1은 원고 종중을 대표할 권한이 없는 사람이고 따라서 이사건 소는 대표자 자격이 없는 자가 대표자로 되어 제기한 것으로서 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 종중에 관한 사항은 그에 관한 종중규약이 있으면 그에 의하고 규약이 없거나 규약에 없는 사항은 종중관례에 의하고 종중관례가 없는 사항은 종중에 관한 일반관습에 의하는 것으로서 종중대표자의 선임은 종장의 소집에 의하여 출석한 종원의 과반수 찬성으로 결의하는 것이 종중에 관한 일반관습이라 할 것이바, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(결의서), 공성부분을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 2(우편송달증), 성립에 다툼이 없는 을 제9호증(○○○씨가승)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 소외 2, 소외 4, 소외 5의 각 증언(단 소외 5의 증언중 뒤의 믿지않는 부분제외) 및 원심의 1979. 10. 22.자 기록검증결과의 일부에 변론의 전취지를 종합하면 원고 종중은 ○○○씨△△공파의 지손이며 원고 종중의 대표자인 소외 1의 고조부인 (명칭 생략)공을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성된 소종중으로서 현재 성년에 달한 남자가 12명(원래 15명이나 그중 3명은 6·25때 행방불명되었다)이 있으며 종래부터 종중회의의 소집, 종중대표자의 선임 등에 관한 성문의 규약이나 종중관례가 없었으므로 원고 종중에서는 1979. 5. 22. 당시 최고항존자로서 문장인 소외 2가 소집가능한 위 종원 12명에 대하여 서면 또는 구두로 소집통지를 하여 그중 8명이 충남 연기군 남면 갈운리 (이하 생략) 소재 소외 2가에 모여 참석자 전원 찬성으로 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선임하고 이사건 제소결의를 한 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는 원심증인 소외 6, 소외 5의 증언부분과 기록검증결과 중의 일부는 믿지 아니하고 그밖에 다른 증거가 없는바 위 인정사실에 의하면 소외 1은 원고 종중의 적법한 대표자라 할 것이므로 피고들의 위 본안전항변은 그 이유가 없다. 
2. 본안에 대한 판단
먼저 원고의 피고 1에 대한 주위적청구에 관하여 본다. 충남 연기군 남면 갈운리 (지번 생략) 임야 45,421평방미터(이하 이사건 임야라 한다)에 관하여 청구취지기재와 같이 피고 1 명의의 소유권보존등기가 경료된 다음 그 1/2지분에 대하여 피고 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 이사건 임야는 원고 종중의 소유로서 임야사정 당시 피고들의 조부인 소외 7 명의로 사정받아 신탁한 것인데 위 소외인이 사망한 후 그의 장남인 소외 8이 호주상속인으로서 위 수탁자의 지위를 승계하였으나 동인은 그 차남인 피고 1 명의로 소유권보존등기를 하게 하여 피고 1로 하여금 이사건 임야에 관한 수탁자의 지위를 승계하도록 하였으므로 원고는 이사건 소장부본 송달로써 피고 1에 대하여 신탁계약을 해지하고 그 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 뒤의 예비적 청구에 관한 판단에서 보는 바와 같이 이사건 임야가 원고 종중의 소유로서 피고의 망 조부인 소외 7에게 명의신탁하여 그 명의로 사정받아 임야대장에 등재된 사실 및 소외 7이 사망하고 그의 장남인 소외 8이 그 수탁자의 지위를 승계한 사실은 이를 인정할 수 있으나 소외 8로부터 그 차남인 피고 1이 수탁자의 지위를 승계하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 이사건 임야가 피고 1에게 명의신탁된 것임을 전제로 한 원고의 동 피고에 대한 주위적청구는 이유없다. 
다음으로 원고의 피고 1에 대한 예비적청구와 피고 2에 대한 청구에 관하여 본다. 
성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(제적등본), 2(호적등본), 제4호증(인정서), 제7, 8호증(각 판결)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 소외 2 원심 및 당심증인 소외 4, 당심증인 소외 9의 각 증언과 원심의 형사기록검증결과(1979. 10. 22. 자 및 1980. 5. 6.자)에 변론의 전취지를 종합하면 이사건 임야는 (명칭 생략)공 이래 전래되어 온 원고종중의 재산으로서 그 위에는 (명칭 생략)공의 묘를 위시한 원고와 피고들의 선조묘 11기가 설치되어 있으며 임야사정 당시 원고 종중에서는 편의상 종손인 피고들의 망조부 소외 7에게 명의신탁하여 1917. 9. 8. 임야대장상 동 소외망인 명의로 등재한 사실, 소외 7은 1958. 5. 20.(호적상에는 1960. 2. 27.로 기재됨)사망하여 그 장남인 소외 8이 호주상속을 하여 소외 7의 지위를 승계하였는데 소외 8의 차남인 피고 1은 1969. 5. 11.자 법률 제2111호 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법이 공포, 시행됨에 따라 위 법에 따른 확인서와 보증서등 관계서류를 허위로 구비하여 1970. 9. 19. 주문기재와 같이 제멋대로 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 이어 그의 4촌인 피고 2와 통모하고 매매를 가장하여 이사건 임야의 1/2지분에 대하여 지분소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 배치되는 을 제3호증의 1, 2(사실증명), 제4호증(시인서), 제7호증(고소취하서, 이 고소취하서는 피고들이 이사건 임야를 피고들 명의로 소유권보존 및 이전등기를 한 사실로 인하여 대전지방법원에 횡령죄로 재판을 받을 때인 1980. 2. 22. 피고들이 원고에게 합의서와 고소취하서를 해주어 형사처벌을 받지 않도록 해주면 이사건 임야를 종중소유로 내놓겠다고 간청하므로 피고들의 처벌을 면하게 하기 위하여 내용허위로 작성된 것임이 인정된다)의 각 기재와 원심증인 소외 6, 소외 5, 소외 10, 당심증인 임씨의 각 증언 및 형사기록검증결과 중의 일부는 앞에서 채택한 증거들에 비추어 믿지 아니하고 을 제2호증의 1, 2(각 허가서), 제5호증의 1 내지 3(각 임야대장)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며 그밖에 달리 반증없다. 
그렇다면 위 임야에 관한 피고 1 명의의 소유권보존등기는 원인이 없이 이루어진 것으로서 무효라 할 것이고 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 1/2지분에 관한 소유권이전등기 역시 무효라 할 것이므로 피고들은 그들 명의의 위 각 등기를 말소하여야 할 의무있다 할 것이고, 원고와 피고 1 사이에는 동 피고가 위 임야에 대한 원고의 소유권을 다투고 있는 이 사건에 있어 원고는 이사건 임야에 관한 소유권이 있음의 확인을 구할 이익이 있다할 것인즉 이의 각 이행과 확인을 구하는 원고의 피고 1에 대한 예비적청구와 피고 2에 대한 청구는 이유있다 할 것이다. 
3. 결론
따라서 원고의 피고 1에 대한 주위적청구는 이유없으므로 이를 기각하고 원고의 동 피고에 대한 예비적청구와 피고 2에 대한 청구는 모두 이유있으므로 이를 각 인용할 것인바 원판결중 원고의 피고 1에 대한 주위적청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 동 피고에 대한 주위적청구를 기각하며 원고의 동 피고에 대한 예비적청구를 인용하고 원고의 피고 2에 대한 청구에 관한 부분은 비록 그 이유는 다르나 위와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 동 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박만호(재판장) 홍석제 김원제

종중에 관한 사항은 그에 관한 종중규약이 있으면 그에 의하고 규약이 없거나 규약에 없는 사항은 종중관례에 의하고 종중관례가 없는 사항은 종중에 관한 일반관습에 의하는 것으로서 종중대표자의 선임은 종장의 소집에 의하여 출석한 종원의 과반수 찬성으로 결의하는 것이 종중에 관한 일반 관습이다.