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사설강습소에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1985.7.4 선고 85노317 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
1984.4.10. 법률 제3728호로 개정되기 전의 사설강습소에 관한 법률 제2조 및같은법시행령 제2조 제1항의 규정 취지등에 비추어 보면,위 법 제10조 제1항 제1호에 의하여 설립인가 또는 설립등록없이 사설강습소를 운영함으로써 처벌대상이 되는 행위는 현실적으로 10인 이상의 인원에게 30일 이상 계속 또는 반복하여 지식, 기술, 예능 또는 체육을 교습시키거나 그들에게 학습장소를 제공하는 행위를 가리킨다고 새겨야 할 것이다(당원 1981.8.11. 선고 81도610 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대하여 위와 같은 요건을 현실적으로 충족시켰다고 볼 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 1심판결을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법 사유가 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
 위에서 본바와 같이 피고인들의 행위가 사설강습소를 운영한 행위에 해당하지 아니한 이상 원심의 부가적 판시의 잘못은 판결의 결과에 영향이 없을 뿐만 아니라 원심은 소론과 같은 제1심의 판시와는 달리 공소외 이계순, 허봉례, 최순덕, 진순자등은 1984.2.27 한국무도협회 평택지부에서 춤을 추거나 교습받음이 없이 단지 구경을 위하여 놀러갔음에 불과하다고 인정하고 제1심 판결을 유지하였던 것이니 논지도 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

구 사설강습소에 관한 법률(1984.4.10. 법률 제3728호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호에 의하여 설립인가 또는 설립등록없이 사설강습소를 운영함으로써 처벌대상이 되는 행위는동법 제2조 및동법시행령 제2조 제1항의 규정취지등에 비추어 현실적으로 10인 이상의 인원에게 30일 이상 계속 또는 반복하여 지식, 기술, 예능 또는 체육을 교습시키거나 그들에게 학습장소를 제공하는 행위를 가르킨다고 새겨야 한다.
건축허가거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 명재성 외 2인
【피고, 피상고인】 강서구청장
【원 판 결】서울고등법원 1985.7.9 선고 84구985 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1,2,3점에 관하여,
 도시계획구역내에서 건축물을 건축하고자 하는 자는건축법 제5조에 의하여 미리 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하는 바,건축법은 제1조에서 "이 법은 건축물의 대지, 구조, 설비의 기준 및 용도에 관하여 규정함으로써 공공복리의 증진을 도모함을 목적으로 한다"고 규정하고, 대지의 안정등의 기준에 관한동법 제9조,제9조의2,제49조,동법시행령 제14조,제100조,동법시행규칙 제13조,제14조의 규정에 의하면, 건축을 위한 대지를 조성하기 위하여 토지를 굴착하고, 성토, 절토를 함에 있어서는 인근토지에 위해가 없도록 위험발생방지조치를 하여야 하며, 위 공사로 인하여 경사지가 생겨 손괴의 우려가 있는 경우에 경사지의 높이가 1m이상인 경우에는 옹벽을 설치하여야 하고, 대지조성작업시 옹벽을 설치하지 않는 경우에도 대지 비탈면의 안전과 미관을위하여 계단설치, 나무심기, 잔디입히기, 콘크리트 브록격자 등 공작물을 설치하여야 하며, 대지조성을 위해 2m이상의 옹벽등 구조물을 설치할 경우에도 건축허가에 관한건축법 제5조를 준용하도록 되어 있다. 한편건축법시행령 제5조,동 시행규칙 제2조에 의하면 건축허가를 신청하는 경우에는 건축허가신청서에 대지의 범위를 증명하는 서류 및 건축설계도서등 법정의 서류와 도서를 제출하여야 하고 만약 건물신축을 위하여 토지의 형질변경을 요하는 경우에는 법정사항을 기재한 토지의 지형평면도와 토지의 단면도를 제출하여야하며,법 제49조,령 100조의 규정에 의한 옹벽 또는 공작물(공작물등)축조허가신청을 별도로 하지 아니하고 건축허가신청과 동시에 하는 경우에는 건축허가신청서에 첨부하는 서류 및 도서에 공작물 등의 축조에 관한 사항을 부기하여 제출함으로써 공작물등 축조허가신청서의 제출에 갈음한다고 되어 있다.
 따라서 도시계획구역 안에서 건축허가신청이 있는 경우 허가관청은건축법 제5조의 규정에 의하여 그 토지에 대한 현장조사와 건축설계도면을 검토하여 건축허가신청이 건축관계법령이 정한 기준에 적합한가 여부를 심사하여 그 허부를 결정하여야 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고들 소유인 이 사건 토지는 도시계획구역내의 토지로서 토지대장상 지목이 대지로 되어 있으나 사실상 그 현상은 급경사지로서 높이 7m의 기존 축대를 헐어내고 대지로 조성하기 전에는 현재의 상태로는 건물의 신축이 불가능한 토지인 사실을 확정하고, 피고가 1984.7.2 이 사건 토지는 지목만이 대지로 되어 있을 뿐 그 현상은 급경사지 및 수목이 밀식되어 있어 대지조성이 되어 있지 아니하다는 이유로 원고들의 건축허가신청을 거부한 처분은 적합하다고 판단하였다.
 기록과 대조하여 보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 기록에 의하면(원고들이 건축허가신청시 제출한 설계도서) 원고들은 원심이 인정한 모양과 같은 이 사건 토지위에 각 건물 1동씩을 신축함에 있어 높이 7m의 기존축대의 일부를 헐어 건물기초를 다시 잡은 후 축대상단의 경사면을 절토하여 정지한 후 그 지상에 건물을 신축한다는 것이므로 위 건물신축에 있어 대지조성을 위한 토지의 형질변경과 경사면에 옹벽등 공작물을 설치하는 것은 필수적인 조치로 보인다.
 그렇다면 원고들로서는 이 사건 건축허가신청에 있어 토지의 형질변경에 관한 도면을 제출하여야 하고, 또한 옹벽등 공작물축조허가신청을 별도로 하지 않고, 건축허가신청과 동시에 하려면 건축허가신청서에 첨부하는 서류 및 도서에 이에 관한 사항을 부기하여 공작물등 축조허가신청에 갈음하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 갖추지 아니한 채 이 사건 건축허가신청을 하였음이 명백하므로 원고들의 이 사건 건축허가신청은 건축법상의 건축허가기준에 적합하지 아니하여 받아들여질 수 없는 것이라 하겠다.
 같은 취지의 원심판단에 행정소송에 있어서의 심판범위를 오해한 위법이 있다할 수 없으며, 도시계획법상 경미한 토지형질변경행위는 허가없이 행할 수 있도록 규정하고 있다 하여, 원고들이 이 사건 토지가 건축법상의 허가기준에 적합하지 않은 것을 이유로 건축허가신청을 거부하는데 아무런 장애가 될 수 없으므로 원심이 건축허가행위의 성질 및 도시계획법의 법리를 오해하였다는 논지도 이유없다.
 2. 제4점에 관하여,
 원심증인 김영진의 증언에 의하면,원고들이 이 사건 토지를 매수하기 전에 피고에게 이 사건 토지상에 건축이 가능한가 여부를 문의하자 피고의 직원인 도시정비국장이 건축이 가능하다고 말한 사실은 인정할 수 있다.
그러나 이는 이 사건 토지가 도시계획상 주거지역이고 지목이 대지이기 때문에 일응 건축이 가능한 토지라고 답한 것일 뿐 피고가 이 사건 토지의 현황을 조사한 후 그 토지가 건축법상 허가기준에 적합한 것임을 확인한 후에 건축허가를 약속한 것은 아니므로 피고의 직원인 도시정비국장이 그와 같이 답한 사실이 있다 하여, 피고가 원고들의 이 사건 건축허가신청을 거부한 것이 바로 신의칙에 반하는 것이라 할 수 없다. 그렇다면 원고의 위 신의칙위반의 주장은 이유없음에 돌아가는 것이므로 원심이 이를 판단하지 아니하였다 하여도 판결결과에는 아무런 영향이 없으니 원심이 그점에 관한 판단을 유탈하였다는 사유는 원심판결을 파기할 사유가 되지 않는다. 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

원고가 토지를 매수하기 전에 그 토지상에 건축이 가능한가 여부를 문의하자 구청의 도시정비국장이 건축이 가능하다고 말한 사실이 있다 하더라도 이는 동 토지가 도시계획상 주거지역이고 지목이 대지이기 때문에 일응 건축이 가능한 토지라고 답한 것일 뿐 행정청이 그 토지의 현황을 조사한 후 동 토지가 건축법상 허가기준에 적합한 것임을 확인한 후에 건축허가를 약속한 것은 아니라고 보여지므로 위 도시정비국장이 그와 같이 답한 사실이 있다 하여 위 건축허가신청을 거부한 것이 바로 신의칙에 반하는 것이라 할 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 (망
【피고, 상고인】 서울지방국세청장 소송대리인 변호사 최광률, 조헌발
【원심판결】서울고등법원 1986.7.1 선고 85구1235 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고1,2,3,4의 피상속인으로서 이 사건 징계처분이 있은 이후에 사망한 망 소외1 및 나머지 원고들은 모두 서울지방국세청 조사국 조사관실 소속 세무공무원들로서 같은 조사관실 제7조사 반장이던 행정사무관 소외2와 함께 소외 삼화교통주식회사의 법인세 조사에 참여한 일이 있었는데 1985.6.8(토요일) 위 반장소외 2가 법인세 조사와 관련하여 금품수수등의 비위가 있었다는 혐의로 대검찰청 중앙수사부에 연행되어 조사를 받게되자 같은달 10부터 같은달 20 직위해제처분을 받기까지 피고의 3회에 걸친 출근지시에 불응한채 직장을 무단이탈하고 같은해 8.6 징계위원회의 징계의결시까지 58일 동안 그 행방을 감추고 있었던 사실을 확정한 다음, 이는 공무원으로서의 성실의무, 복종의무, 직장이탈금지의무에 위반한 경우에 해당하여 국가공무원법 소정의 징계사유가 된다고 할 것이나, 다른 한편 그 거시증거에 의하면망 소외 1 및 나머지 원고들은 위 반장소외 2가 대검찰청 중앙수사부에서 조사를 받던 중 자살을 기도하여 중태에 빠졌다는 소식을 듣고 충격을 받아 무단결근한 채 피고의 출근지시에 불응하게 된 것이고, 그 뒤 위 소외 회사의 법인세 조사와 관련된 비위사실은 드러나지 않았으며망 소외 1 및 나머지 원고들은 모두 형사입건도 되지 아니한채 수사가 종결되었고 원고5가 감봉처분을 받은 일이 있는 이외에는 모두 징계처분을 받은 사실이 없으며 여기에 여러차례 표창등을 받은 사실을 인정할 수 있는점 등을 참작하여 볼때 피고가망 소외 1 및 나머지 원고들에 대하여 위 사유만을 이유로 징계처분중 가장 무거운 파면처분을 택한 것은 징계재량권의 범위를 현저히 일탈한 위법한 처분이라는 취지로 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 위 조사반장소외 2는 대검찰청 중앙수사부에서 뇌물수수등 비위혐의로 조사를 받던중 1985.6.10. 16:30경 수사관이 잠시 자리를 비운 사이에 자살을 기도한바 있고, 이러한 사실은 그 다음날인 같은달 11자 조간신문부터 보도되기 시작하였다는 것이므로망 소외 1 및 나머지 원고들이 원심인정과 같이소외 2의 자살기도에 충격을 받아 같은달 10부터 무단결근한 것으로는 볼 수 없다 할 것이고,망 소외 1 및 나머지 원고들의 일방적 주장을 기재한 것에 지나지 아니하여 증거로 삼을 수 없는 을 제6호증의 1내지 9 이외의 나머지 자료들 만으로서는 동인들이 위 법인세 조사와 관련한 비위사실로 인하여 형사입건되지 아니한 채 수사가 종결되었다고도 인정되지 아니할 뿐더러, 피고소송대리인은 나아가 원심 제4차 변론기일에서 진술한 준비서면을 통하여망 소외 1 및 나머지 원고들은 위 법인세 조사와 관련한 비위사실에 관하여 두려운 나머지 그 조사를 모면하고자 행방을 감춘 것이라는 취지로 주장하고 있고 여기에 동인들이 피고로부터 직위해제처분을 받기까지 여러차례에 걸친 출근지시를 받고도 무단결근하고, 징계의결시까지 무려 58일 동안이나 행방을 감추고 있었다는 원심인정의 사정을 비추어 보면 위 법인세 조사와 관련하여망 소외 1 및 나머지 원고들에게 금품수수등 어떤 비위사실이 있고 이에 대한 수사기관의 조사를 두려워 한 나머지 장기간 동안 무단결근하고 행방을 감추었던 것이 아닌가 하는 의심이 간다고 아니할 수 없는바,위 이창열 및 나머지 원고들이 위 법인세 조사와 관련한 뇌물수수등 비위사실에 대한 수사를 두려워한 나머지 직위해제처분을 받기까지 무단결근하고 전후 58일동안이나 행방을 감추었던 것이라면 공무원 관계의 질서를 유지하고 기강을 숙정하여 공무원으로서의 의무를 다하도록 하기 위한 징계처분제도의 목적에 비추어 동인들의 경력등을 감안하더라도 그들에 대한 파면처분을 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 위법한 처분이라고 까지는 보기 어렵다고 할 것이다.
 원심으로서는 마땅이 위와 같은 점을 석명하여 이에 대한 입증을 촉구하거나행정소송법 제26조의 규정에 따라 직권으로 증거조사를 하는 등으로 위 피고주장 사실의 유무를 확정하여야 할 것인데도 이에 이르지 아니하고 그 거시증거만에 의하여 함부로 반대되는 사실을 인정한 다음 이 사건 징계처분이 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 판시하였으니 이와 같은 원심판결에는 필경 채증법칙위반, 석명권불행사 내지 심리미진, 징계재량의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 아니할 수 없고 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

세무공무원들이 세무조사와 관련한 뇌물수수등 비위사실에 대한 수사가 개시되자 직위해제처분을 받기까지 여러 차례에 걸친 출근지시를 받고도 무단결근하고 징계의결시까지 58일 동안이나 행방을 감추었던 것이라면 징계처분제도의 목적에 비추어 동인들의 경력을 감안하더라도 그들에 대한 파면처분을 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 위법한 처분이라고까지 보기 어렵다.
정정보도 (민사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【신청인, 상고인】 김동열 외 1인신청인들 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 최광률, 황철수
【피신청인, 피상고인】 주식회사 중앙일보사 소송대리인 변호사 정성철
【원심판결】서울고등법원 1986.2.25 선고 85나3140 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피신청인 발행의 일간신문인 중앙일보 1985.5.7자 7면에 그 판시와 같은 기사가 보도된 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 인정하고 나서 신청인들의 위 원문기사에 대한 그 판시 별지와 같은 정정보도내용과 이를 신청하게 된 이유에 대하여, 위 원문기사에는 신청인들의 주장에 일부 부합하는 학교측 입장의 기사도 게재되었고 판시증거에 의하면, 피신청인측이 교사들의 단식농성에 관하여 취재를 한 다음 신청인들측의 주장을 들어보기 위하여 학교에 찾아 갔으나 문을 걸어 잠그고 출입을 금지하는 한편, 전화를 걸어도 응답을 하지 아니하여서 부득이 경기도교육위원회에 찾아가서 그 동안의 분규를 조사 또는 감사하여 밝혀진 신청인들측의 주장을 발췌하여 게재한 사실을 인정할 수 있으므로 사실이 이와 같다면 신청인들측에는 사실대로 주장할 수 있는 기회를 주었고, 또 신청인들측으로부터 직접 취재한 것은 아니지만 신청인들측의 주장에 일부 부합하는 내용의 기사도 간접적으로 취재하여 보도하는등 특별한 사정이 있다고 판시하여 신청인들의 주장을 배척하고 있다.
정정보도청구권에 관하여언론기본법 제49조 제1항은 정기간행물과 방송에 공표된 사실적 주장에 의하여 피해를 받는 자는 정정보도의 게재 또는 방송을 청구할 수 있다고 규정하면서도 그제3항 단서에서는 피해자가 정정보도청구권의 행사에 정당한 이익을 갖지 않는 경우에는 피청구인이 그 게재를 거부할 수 있도록 규정하고 있는데, 그렇게 한 취지는 피해자의 정정보도청구권을 보장하되 이를 아무런 제한없이 인정하므로 인하여 일어날 수 있는 언론활동의 마비 내지는 위축을 아울러 방지하고자 함에 있다고 이해된다.
 따라서,위 규정에서 말하는 "정당한 이익을 갖지 않는 경우"중에는 정정보도에 기재될 내용과 원문기사에 보도된 내용이 본질적인 핵심에 관련되지 못하고 지엽말단적인 사소한 것에만 관련되어 있을 뿐 이어서 이의 시정이 올바른 여론형성이라는 본래의 목적에 기여하는 바가 전혀 없는 경우도 포함된다고 보아야 할 것이다.
 이 사건에 있어서 원문기사와 정정보도를 청구한 이유 및 정정보도에 기재될 내용을 함께 살펴보면, 학생을 가르치는 지위에 있는 사람들이 학교측에 불만을 품고 집단적으로 항의 농성한 사실과 그무렵 학교측에서 그들을 해임하거나 대기발령을 한 사실이 이 사건의 본질적 핵심이라고 보여지는데 이에 대하여는 원문기사와 정정보도에 기재될 내용에 별다른 차이가 없고, 다만 그중 일부의 시간강사를 평교사로 하고, 그들이 사회정화위원회에 간 사실을 학교측에서는 모르고 있었는데 거기에 가서 진정한 뒤에 해임된 것으로 하였다거나 그 농성기간을 며칠 달리한 부분들은 위 본질적인 핵심에서 벗어난 사소한 차이에 불과하여 올바른 여론형성을 방해하는 것이라고는 보여지지 아니한다.
 거기에 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 원문기사에는 학교측의 주장에 부합하는 기사도 게재되어 있고 또 위 취재와 경위가 그 판시와 같다면 결국 신청인들은 이 사건 정정보도청구권의 행사에 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이다.
 따라서, 원심판결이 이 사건 신문보도에 그 판시와 같은 특별한 사정이 있다고 하여 신청인들의 주장을 배척한 조치에는 다소 모호한 점이 없지 아니하나그 특별한 사정을 신청인들이 정정보도청구권의 행사에 정당한 이익을 갖지 아니하므로써 정정보도청구권의 행사를 위한 실질적인 요건을 충족하지 못한 것으로 해석하지 못한바도 아니므로 결국 원심의 판단에 주장하는 바와 같은법리의 오해나 채증법칙을 어겨 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고는 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 신청인들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

언론기본법 제49조 제3항에서 말하는 "정당한 이익을 갖지 않는 경우"중에는 정정보도에 기재될 내용과 원문기사에 보도된 내용이 본질적인 핵심에 관련되지 못하고 지엽말단적인 사소한 것에만 관련되어 있을 뿐이어서 이의 시정이 올바른 여론형성이라는 본래의 목적에 기여하는 바가 전혀 없는 경우도 포함된다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인(재심원고)】 성백신
【피고, 피상고인(재심피고)】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.8.20 선고 86무4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유의 기재에 의하면, 원심은 재심대상 확정판결은 원고의 주장사실중 원고가 소외 화일산업주식회사의 한국상업은행에 대한 차용금 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정하였던 원고소유 부동산의 경락대금 전액이 채권자인 위 상업은행에 지급되고 원고에게는 한푼도 지급되지 아니하여 원고는 명목상의 소유자일 뿐이고 사실상 아무런 소득을 얻은 바가 없다는 점, 주채무자인 위 화일산업주식회사가 파산하여 원고는 주채무자에 대한 구상권을 행사할 수 없게 됨으로써 간접소득의 희망 내지는 금전채권취득의 기대권도 없어졌다는 점 및 원고는 위 부동산에 대한 등기부상의 소유명의자일 뿐이고 사실상 소득의 귀속자가 아니므로 이 사건 과세처분은국세기본법 제14조 제1항의 실질소득자 과세원칙에 위배된다는 점에 대한 판단을 유탈하였고 이는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항이므로민사소송법 제422조 제1항 제9호의 재심사유에 해당하여 이 사건 재심의 소에 이르렀다는 원고의 주장에 대하여, 위 재심대상 확정판결은 그 판결이유에서 경매에 의한 소유권의 유상이전은 양도소득세의 과세대상인 양도에 해당하는 것이고 구상권의 행사불능과 실질과세의 원칙의 위배는 과세처분의 당연무효가 되지 아니한다고 설시하였는바, 이에는 양도소득의 대상은 경락대금이고 이는 물건의 소유자에게 귀속되는 것이므로 물상보증인이 거래귀속의 명의자에 불과한 것이 아니라 사실상 귀속자이고, 물상보증인의 주채무자에 대한 구상권은 경매의 대가적 성질을 가지는 것이 아니기 때문에 구상권의 행사가 사실상 불능이라는 사정은 양도소득의 성부에 아무런 영향이 없다는 판단이 내포되어 있는 것이므로 위 재심대상 확정판결은 원고의 위 주장사실 모두에 대하여 판단을 하였다고 볼 것이며, 그밖에 재심사유에 대한 주장입증이 없으므로 이 사건 재심의 소는 부적법하다 하여 이를 각하하였는바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 판단유탈의 위법사유 있음을 찾아볼 수 없다.
 2. 또재심사건에서 재심의 대상으로 되어 있는 원재판은민사소송법 제37조 제5호 소정의 전심재판에 해당된다 할 수 없으므로 그 원재판에 관여한 법관이 그 재심사건의 재판에 다시 관여하였다 하여 제척사유나 재심사유에 해당되는 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1971.5.11. 선고 71사27 판결 참조) 이점을 지적하는 논지 또한 이유없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

재심사건에서 재심의 대상으로 되어 있는 원재판은민사소송법 제37조 제5호 소정의 전심 재판에 해당된다 할 수 없으므로 그 원재판에 관여한 법관이 그 재심사건의 재판에 다시 관여하였다 하여 제척사유나 재심사유에 해당되는 것은 아니다.
재산세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대양상선주식회사 소송대리인 변호사 심훈종
【피고, 상고인】 전주시장 소송대리인 변호사 유창현
【원심판결】광주고등법원 1986.8.21 선고 85구133,86구43 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시한 증거들을 모두어 전주시가 1981년 시중은행의 기채 자금으로 전주시를 관통하는 철도이설공사를 마치고 기채상환등 재정적 어려움을 격고 있으면서 시유지 매각을 고려하던 중, 전라북도지사로부터 전라북도 개발에 참여해 달라는 권유를 받은 대우그룹 김우중회장과 전주시 개발참여문제를 협의하기 위하여 1983.8.12 대우빌딩 회장실에서 대우그룹측에서는 회장 김우중, 부회장 이우복이, 전주시측에서는 시장 강상원, 전주시 기획관리실장 이승, 전라북도지사 비서실장 임성택 등이 모여 전주시 개발문제를 협의하면서 전주시측에서 당시 전주시가 소유하고 있던 원심판결첨부 별지목록기재 1,2,3,5,6,7,8,10 토지(같은 별지도면표시 토지중의 일부인 가, 나, 다, 바, 사, 아, 자, 카) 8필지를 대우그룹 계열회사인 원고회사가 매수하여 동 토지상에 대형빌딩을 건축하기를 요구하였으나, 대우그룹측에서는 전주시가 요구하는 위 8필지의 토지상에는 토지의 형태로 보아 대형빌딩을 건축하기에 부적합하고 구획단위의 대형빌딩을 건축하려면 같은 도면표시 토지 전부를 매수하여야 되는데 그중에는 개인소유의 토지와 그 지상건물들이 있어 대우그룹이 개인과 접촉하거나 현지 주민과 철거문제로 재판하면서까지 억지로 매수할 생각은 없다고 난색을 표시하자, 전주시측에서 개인소유토지의 매수와 지상건물 철거문제는 전주시가 적극협조하여 성사되도록 노력하고 대우그룹측은 매매대금과 철거보상문제만 책임지라고 제의하므로 대우그룹은 이를 승낙하고 같은 목록기재 토지매수에 착수한 사실, 전주시는 위 8필지 토지 외에도 전주시가 이미 소외 국승록에게 매도한 같은 목록기재 4번 토지와 소외 이복남에게 매도한 같은 목록기재 9번 토지는 계약을 해제하여 원고회사에 재매도하고 전주시가 이미 소외 이홍은에게 매도하여 동인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 같은 목록기재 12번 토지는 소외 이홍은이 원고회사에 재매도 하도록 주선하였으며 같은 11번 토지는 전주시가 분할과 지목변경하여 원고회사 명의로 각 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 김두봉 소유의 같은 목록기재 13번 토지는 전주시의 주선으로 원고에게 대금 170,000,000원에 매도하고 원고는 대금 140,000,000원을 지급하였으며, 같은 목록기재 14번 토지는 소외 석우개발주식회사로부터 대금 4,000,000원에 원고가 매수하여 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 같은 목록기재 토지 15필지를 모두 매수할 것을 전제로 동 토지상에 지하 5층, 지상 17층의 대형빌딩을 건축하기 위하여 1984.7. 소외 주식회사 서울건설과 건축설계 감리용역계약을 체결하고 그 대금 480,000,000원중 30퍼센트의 대금을 지급한 사실, 그런데 전주시가 철거책임을 지기로 한 같은 도면표시 "카","차" 토지상의 공장을 소유하고 있는 소외 정성오는 원고로부터 철거보상비 15,400,000원을 수령하였으면서도 현재까지 공장을 철거하지 않고 있으며, 원고가 소외 김두봉으로부터 매수한 같은 도면표시"파"부분 지상에는 소외 정섭동 등의 무허가건물이 있어 매도인인 소외 김두봉이 전주지방법원에 철거소송을 제기하여 소송계속중에 있어 원고는 그 대금중 30,000,000원을 미지급상태에 있으며 이 사건 토지는 전면은 폭 40미터의 도로와 접하고 후면은 전주시청 앞 광장을 통하는 폭 15미터의 도로와 접하게 되어 있는데 후면 도로에 접하는 같은 도면표시 "카","차", "파"의 지상에 건물들이 현존하고 있어 건축에 지장을 줄 뿐 아니라, 이 사건 토지의 효율적인 이용에 필요한 소외 신철휴 소유의 같은 도면 "가"표시 토지는 동 소외인의 지나친 대금요구로 매수하지 못하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면 원고가 이미 매수한 위 토지들을 그 고유목적에 직접 사용하지 못한 것은 아직도 일부 토지상에 건물들이 철거되지 않고 있으며 위 토지들의 효율적 이용에 필요한 같은 도면표시 "가"부분의 토지를 매수하지 못하고 있기 때문이라 할 것이므로 원고가 위 토지들을 고유목적에 직접사용하지 못한데는 정당한 사유가 있다고 판단하였다.
 2. 관계증거에 비추어 보면 그 토지의 위치, 전체적인 토지구획의 형태로 보아 원심이 판시 13,14,15기재의 토지가 원고의 대형건물 건축에 필요한 부분이라고 본 조처는 정당하고, 그 점에 소론과 같이 심리미진이나 자유심증주의를 남용한 허물이 있다고 볼 수 없으며, 판시 10,11기재의 토지상에 건립된 공장건물의 철거를 전주시측에서 책임지기로 약정하였다는 사실인정 부분에도 소론과 같이 증거의 평가를 그르쳐 자유심증주의를 남용한 허물이 있다고 볼 수 없다. 또 원고가 판시 토지들을 매수하게 된 경위와 목적, 피고가 책임지고 협조하기로 한 사항, 건축에 착수하지 못하고 있는 장애사유등 원심이 인정한 사실에 의하면 원고법인이 이미 매수한 토지들을 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니한 것이라고 볼 수 없다 할 것이므로 원심판단이 소론과 같이 법인의 비업무용 토지에 관하여지방세법시행령 제84조의3 제1항 제3호의 정당한 사유에 관한 해석을 그르친 것이라고 볼 수도 없다.
 3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관
화약저장소사용중지및철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이영환 소송대리인 변호사 김기홍
【피고, 상고인】 광명시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1986.2.25 선고 85구25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
도시계획법 제21조 제1항,동법시행령 제20조 제1항 제1호 "마"목동법시행규칙 제2조 제1항 제6호의 "가"목건축법시행령 제2조 제1항 제3,4호의 각 규정취지를 종합하여 보면, 이 사건과 같은 개발제한구역내에서의 재축허가는 기존건물이 재해에 의하여 파괴되거나 멸실된 경우 그 기존건축물의 규모 내지 용도를 파악할 수 있는 상당한 기간내에 기득권자인 기존건축물의 소유자나 사용자의 신청에 의하여 비로소 허여될 수 있는 것이라고 해석된다. 그러나그 재축허가가 위와 같은 요건과 요식을 갖추지 못하여 위법한 경우라도 일단 재축허가가 있으면 그 허가자체가 수허가자에게는 일종의 이익으로 받아들여지게 되며 그 허가를 기초로 하여 건축물을 건축하는등 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소 내지 철회하여 건축물의 사용중지 및 철거를 명함에 있어서는 수허가자가 입게 될 불이익과 철거치 않음으로써 해처질 공익을 비교 교량하여 건축행정에 관한 공익목적의 실현을 위하여 수허가자 측의 개인적인 권익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소 내지 철회하여 그 허가를 기초로 하여 건축된 건축물의 사용중지나 철거를 명할 수는 없다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 재축허가신청을 하게 된 경위와 이에 대하여 피고가 재축허가를 하기까지의 과정, 재축허가의 하자의 정도, 그 재축허가의 적법성 여부가 논란되어 피고가 재축허가를 취소 내지 철회하는 의미로 이 사건 사용중지 및 철거계고처분을 하기까지의 과정과 경위, 그간 원고가 그 재축허가를 기초로 하여 이루어 놓은 사실상과 법률상의 이해관계, 이 사건 건축물이 철거되므로 인하여 입게 될 것이 확실한 원고의 구체적인 손해와 이로 인하여 얻게 될 공익관계등에 관하여 그 판시내용과 같이 자세한 설시를 한 다음 비록, 이 사건 재축허가 절차에 있어 판시와 같은 하자가 있다 하더라도 이 사건 건축물을 철거함으로써 얻어지는 공익보다는 그로 인하여 입게되는 원고측의 불이익이 현저하게 크다고 인정되므로 피고가 그 자신이 한 재축허가를 취소 내지 철회하여 내린 이 사건 사용중지 및 철거계고처분은 그 재량권의 한계를 일탈한 것이 되어 위법하다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보면, 원심이 한 판시 여러가지 사실인정과 그 인정사실을 바탕으로 하여 결국 이 사건 행정처분이 그 재량권의 한계를 일탈한 위법한 처사라고 판시한 그 법률판단도 모두 정당하다고 인정되고, 거기에 행정재량권 한계에 관한 법리오해나 개발제한구역내에서의 재축허가의 본질에 관한 법리오해 및 이유불비등의 위법이 있다 할 수 없다.
 또 이 사건에 있어 당원의 환송판결 취지는 원고가 한 이 사건 재축허가 신청은 그 신청절차에 하자가 있는데도 불구하고 피고가 사실조사 내지 법령해석을 잘못하여 그 허가를 하였은 즉 결국 그 재축허가는 위법한 것이고 이러한 위법건축물을 그대로 방치한다는 것은 다른 특별한 사정이 없는한 공익을 심히 해한다고 보아야 한다는 것이고, 원심판결에 의하면, 원심은 환송판결의 취지에 좇아 이 사건 재축허가는 그 신청절차에 판시와 같은 하자가 있어 이를 위법하다고 단정한 다음 나아가 그 판시와 같은 여러가지 특별한 사정을 인정하여 이 사건 사용중지 및 철거계고처분은 결국 행정재량권의 한계를 일탈하여 위법하다고 판단하고 있음이 명백하므로 여기에 당원 환송판결의 기속력에 저촉된 위법이 있다 할 수 없다.
 원심이 또 이 사건 행정처분문서인 갑 제1호증(사용중지 및 철거계고)에 그 요식의 흠결(미비)있음을 지적한데 대하여 상고논지는 그 요식이 적법하다고 주장하고 있는바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같이 이 사건 행정처분(사용중지 및 철거계고)은 그 재량권의 한계를 일탈하여 위법한 것이라고 결론을 내린 다음 부가하여 위와 같은 요식의 흠결을 덧붙여 지적한데 불과하므로 이점에 관한 당부는 판결결과에 영향을 끼칠바 못되므로 그 판단을 생략하기로 한다.
 그렇다면, 상고논지는 모두 이유없으므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

개발제한구역내에서의 재축허가가 도시계획법 소정의 요건과 요식을 갖추지 못하여 위법한 경우라도 일단 재축허가가 있으면 그 허가 자체가 수허가자에게는 일종의 이익으로 받아들여지게 되며 그 허가를 기초로 하여 건축물을 건축하는등 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소 내지 철회하여 건축물의 사용중지 및 철거를 명함에 있어서는 수허가자가 입게 될 불이익과 철거치 않음으로서 해쳐질 공익을 비교 교량하여 건축행정에 관한 공익목적의 실현을 위하여 수허가자측의 개인적인 권익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소 내지 철회하여 그 허가를 기초로 하여 건축된 건축물의 사용중지나 철거를 명할 수는 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 동양종합법무법인 담당변호사 조헌발(피고인
【원심판결】광주고등법원 1986.8.29 선고 86노83 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1 본인의 상고이유에 대하여,
 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인이 공소외인으로부터 받은돈 200만원은 피고인이 직무에 관하여 그 판시와 같은 부정한 청탁을 받고 뇌물로 받은 것이라는 판시(다)의 범죄사실도 넉넉히 인정할 수 있고, 소론과 같이 대차관계로 빌렸던 것이라고 볼 수 없으며, 그 사실인정 및 증거취사의 과정에 아무런 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 2. 피고인2의 상고이유에 대하여,
 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시수뢰 범죄사실이 모두 인정되고, 거기에 증거취사를 잘못하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 또뇌물을 일단 영득의 의사로 수수한 것이라면 뒤에 이를 반환하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에 영향이 없는 것이므로 피고인이 소론과 같이 받았던 돈을 모두 반환했다하여 피고인의 행위가 뇌물죄를 구성하지 않게 되는것은 아니며, 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 받은 뇌물 그 자체를 반환한 것이라고 보기 어려우니 피고인으로부터 수뢰액에 해당하는 900,000원을 추징한 원심의 조치에도 위법이 없다. 논지 이유없다.
 3. 피고인이1의 국선변호인의 상고이유에 대하여,
피고인이 공소외김복수로부터 1985.6.초에 교부받은 뇌물 200만 상당액을 1985.9.3에 이르러위 김복수의 거래은행구좌에 온라인으로 입금하여 반환한 사실은 기록에 나타난 관계증거에 비추어 명백하다.
그러나 그 반환의 시기와 기록에 나타난 제반 반환경위에 비추어 보면 피고인이 반환하였다는 돈 200만원이 바로 뇌물로 교부받았던 돈이었다고 인정하기 어려우니 원심이 그 가액상당을 수뢰자인 피고인으로부터 추징한 조치는 적법하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙위반의 사실오인이나 몰수, 추징에 관한법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유없다.
 4. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

가. 뇌물을 일단 영득의 의사로 수수한 것이라면 뒤에 이를 반환하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에 영향이 없다.
나. 1985.6초에 교부받은 뇌물 200만원 상당액을 1985.9.3에 증뢰자의 거래은행구좌에 온라인으로 입금하여 반환하였다면 그 반환시기 등에 비추어 반환한 돈 200만원이 뇌물로 교부받았던 바로 그 돈이었다고 보기 어려우므로 그 가액상당을 수뢰자로부터 추징한 조치는 적법하다.
산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】춘천지방법원 1986.4.24 선고 85노584 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1.산림법 제2조 제1항 각호의 산림이란 (가) 집단적으로 생육하고 있는 입목, 죽과 그 토지 (나) 집단적으로 생육한 입목, 죽이 일시 상실된 토지 (다) 입목, 죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지 (라) 위 각 토지안에 있는 암석지, 소택지를 말하고 이중에서도 농지, 주택지, 도로등은 제외되며 이 경우산림이란 공부상 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이다(당원 1984.7.10. 선고 84도1001 판결 참조).
 2. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인이 당국의 토석채취 허가없이 자연석 7개를 채취한 곳은 강원도 화천군 사내면 삼일리 65의 3 소재 피고인 소유임야로서토지대장상에는 지목이 임야이기는 하나 그 현상이 1967년 계단식 밭으로 개간이 된 이래 일부는 농지로 사용되고, 이건 자연석을 채취한 곳은 1982.12.10 피고인이 위 임야를 매수한 후 초지정리 및 개답으로 인한 자연석을 적치한 장소로서 벌써 산림으로서의 현상을 상실한 이래 현재까지 입목, 죽이 생육하는 토지이거나 입목, 죽이 생육하게 된 토지가 아님은 물론 위와 같은 산림의 현상을 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수도 없고, 인근주변의 현황에 비추어 산림안에 있는 암석지라고 인정할 수 없으므로 이 사건 토지는 산림법에서 말하는 산림에 해당하지 아니하므로 산림법 소정의 산림임을 전제로 하여 산림안에서 토석을 채취한 것으로 피고인을 산림법위반으로 의률한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 주장하는바 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였거나 산림법의 산림에 관한 법리를 오해한 허물을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

산림법 제2조 제1항 각호 소정의 산림은 공부상 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이므로 토지대장상 지목이 임야로 되어 있으나 초지정리 및 개답으로 인하여 산림으로서의 현상을 상실한 이래 현재까지 입목, 죽이 생육하는 토지이거나 입목, 죽이 생육하게 된 토지가 아닐 뿐만 아니라 위와 같은 산림의 현상을 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수도 없고 인근주변의 현황에 비추어 산림안에 있는 암석지라 인정할 수도 없다면 위 토지는 산림법에서 말하는 산림에 해당하지 않는다.
개인택시면허발급대상제외처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김승열
【피고, 피상고인】 성남시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1986.8.18. 선고 86구324 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호는 면허신청일로부터 기산하여 과거 4년간에 국내에서 사업용 자동차를 운전한 경력이 3년 이상 있는 자로서 최종 운전종사일로부터 기산하여 과거 3년 이상 무사고운전경력이 있는 자에 대하여 개인택시운송사업면허를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 여기서 3년 이상 무사고운전경력의 기산일인 최종 운전종사일은 면허발급전까지의 최종 운전종사일이지 면허신청시에 첨부된 무사고운전증명원의 발행일자나 면허신청처리기간까지의 최종 운전종사일을 뜻하는 것은 아니다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 개인택시운송사업면허신청을 하고 비록 그 처리기간이 넘었다 하더라도 그 신청후 면허발급전인 1985.8.27 안전운전불이행으로 타인에게 6주의 상해를 입힌 교통사고를 낸 사실을 확정한 다음 앞에서 본 바와 같은 취지에서 위 교통사고를 낸 원고는 위 규칙의 최종 운전종사일로부터 기산하여 과거 3년 이상 무사고운전경험이 있는 자에 해당하지 않는다고 판시하여 원고의 청구를 기각하고 있는바 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 또 위 규칙이 비록 교통부령의 형식으로 된 행정명령이라고 하더라도 이 사건 개인택시면허발급대상제외처분이 그 모법인자동차운수사업법 제6조의 면허기준에 대한 재량권을 넘은 것이라고 볼 수 없는 바에야 위 규칙에 따른 이 사건 처분을 위법하다고 할 수 없다 하겠다.
 결국 같은 취지의 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호에 개인택시 운송사업면허발급요건으로 규정된 과거 3년 이상 무사고 운전경력의 기산일인 최종운전종사일은 개인택시 면허발급전까지의 최종 운전종사일 이지 면허신청시에 첨부된 무사고 운전증명원의 발행일자나 면허신청 처리기간까지의 최종 운전종사일을 뜻하는 것은 아니다.
변호사법위반·무고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1986.7.9 선고 86노3189,85노2855(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.변호사 아닌 사람이 소송사건의 당사자로부터 받게되는 착수금중에서 일정비율에 해당하는 금액을 받기로 약정하여 사건의 소송대리를 변호사에게 알선하고 그 약정금액을 교부받은 행위는변호사법 제78조 제2호에 저촉된다 할 것이고, (당원 1982.4.27. 선고 81도2597 판결 참조)이는 그 알선행위를 한 사람이 소송사건의 대리행위를 수임한 변호사의 사무원이거나, 그와 같은 약정이 보수의 일부를 보충하여 지급받는 방법으로 된 것이라 하여 다를바 없다.
 원심판결은 같은 취지에서 피고인의 판시소위를변호사법 제78조 제2호 위반의 죄로 의률한 것이므로 정당하고, 거기에 법리오해가 있다 할 수 없으니 이점에 관한 논지 이유없다.
 2. 원심이든 증거에 의하면, 피고인의 무고범죄사실도 적법하게 인정되고, 그 법률적용에도 잘못이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

변호사 아닌 사람이 소송사건의 당사자로부터 받게되는 착수금중에서 일정비율에 해당하는 금액을 받기로 약정하여 사건의 소송대리를 변호사에게 알선하고 그 약정금액을 교부받은 행위는변호사법 제78조 제2호에 저촉된다 할 것이고, 그 알선행위를 한 사람이 소송사건의 대리행위를 수임한 변호사의 사무원이거나 그와 같은 약정이 보수의 일부를 보충하여 지급받는 방법으로 된 것이라 하여도 다를 바 없다.
행정처분취소,장해보상금청구부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 공무원 연금관리공단
【원심판결】서울고등법원 1986.7.3 선고 85구1046 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 행정군무사무관(예비군관리)으로 임용되어 공주군 반포면 예비군 중대장으로 근무하던중 1982.9.28 소속관리대대에서 대대장 소령 이순세로부터 82년도 사단사령부에서 실시하는 예비군 감사준비에 대한 교육을 받으면서 전년도 감사우수중대인 공주군 이인면대의 수검준비상태를 견학하고 수검준비를 하라는 지시를 받고, 그 지시에 따라 원고는 탄천면 예비군중대장인 소외1이 운전하는 오토바이를 타고 같은날 18:30경 위 이인면대에 도착, 예비군감사 준비상태를 견학하고 난후 위 이인면 구암리 소재 영양집에서 위 이인면대장인 소외 송병관이 대접하는 저녁식사중에 원고를 포함하여 견학온 타중대장등 일행 5명이 소주4병을 나누어 마시고, 같은날 19:50경소외 1이 운전하는 오토바이 뒷좌석에 타고 그곳을 떠나 귀가하던중 같은날 20:00경 이인면 구암리 2구 앞길에 이르러소외 1이 옆에 나란히 오토바이를 타고가던 위 송병관에게 잡담을 하다가 전방주시를 태만히 하여 갑자기 나타난 우회전 커브길에서 우회전 조치를 취하지 못하고 도로좌측 2.5미터 언덕 아래로 위 오토바이가 추락하여 이로 인해 원고는 좌측하퇴경골간부 개방성분쇄골절등의 상해를 입고 동 상처부위의 악화로 좌측하퇴부를 절단하게 되었고 같은해 11.30 행정군무원에서도 의원면직된 사실을 인정한 다음,원고의 위 이인면대의 견학은 소속예비군 대대장인 위 이인세의 지시에 따른 공무상출장이라고 볼 것이고 따라서 그 공무를 마치고 귀가도중에 식사와 곁들여 다소음주한 사실이 있더라도 그 귀가중에 발생한 이 사건 오토바이 사고는 출장용무와 상당한 인과관계가 있다 할 것이므로 결국 원고의 위 부상은공무원연금법 제51조 소정의 공무상 부상에 해당한다고 판단하였는 바, 일건 기록에 비추어 보건대 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 그대로 수긍할 수 있고 원심에 사실오인 내지 장애보상금 지급요건이 되는 공무상부상에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 다만 원심은 구 공무원연금법시행 당시에 발생한 이 사건 사고에 대하여동법(1981.4.13. 법률 제3439호) 제33조 제1항을 적용하지 아니하고1982.12.28. 법률 제3586호로 전면 개정된 공무원연금법 제51조 제1항을 적용한 위법이 있기는 하나, 위 양 규정은 결국 동일한 내용을 적시하고 있는 것에 지나지 아니하므로 이러한 위 법률적용의 착오는 판결결과에 아무런 영향을 가져오지 못하였다고 할 것이다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

예비군 중대장이 공무출장을 마치고 귀가도중에 식사와 곁들여 다소음주한 사실이 있더라도 그 귀가중에 발생한 사고는 출장용무와 상당한 인과관계가 있다 할 것이므로 위 사고에 의한 부상은공무원연금법 제51조 소정의 공무상 부상에 해당한다.
치료감호(강간치상·폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 (국선)청호 법무법인 담당변호사 공아도
【원심판결】 대구고등법원 1986. 9. 25. 선고, 86노971, 86감노124 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하면 피감호청구인은 정신분열증의 심신장애자로서 금고이상의 형에 해당하는 이사건 범죄를 범하고 또 재범의 위험성도 있다고 인정하기에 넉넉하므로 피감호청구인은사회보호법 제8조 제1항 제2호 소정의 보호 대상자에 해당한다 할 것이고 원심이 같은 취지에서 피감호청구인을 치료감호에 처한 제1심 판결을 유지한 조치는 정당하고 여기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 명동법무법인 담당변호사 김홍수
【원심판결】서울고등법원 1986.9.17 선고 86노2295 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 없고 징역 3년 6월이 선고된 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지들은 모두 이유없다.
 2.피해자가 맞은 편에서 걸어오고 있는 것을 발견하고 접근하여 미리 준비한 돌멩이로 안면을 1회 강타하여 전치 3주간의 안면부좌상 및 피하출혈상등을 입히고 가방을 빼앗은 것이라면 피해자의 반항을 억압할 수 있을 정도의 폭력행위에 해당한다 할 것이고 원심이 강도상해죄로 의율한 조치는 정당하고 여기에 강도죄에 대한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

피해자가 맞은 편에서 걸어오고 있는 것을 발견하고 접근하여 미리 준비한 돌멩이로 안면을 1회 강타하여 전치 3주간의 안면부좌상 및 피하출혈상등을 입히고 가방을 빼앗은 것이라면 피해자의 반항을 억압할 수 있을 정도의 폭행행위에 해당한다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조창희
【피고, 상고인】 대구세무서장
【원 판 결】대구고등법원 1986.7.23 선고 85구338 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서, 원고가 1956.2.15에 취득한 토지를 1984.4.6 대구직할시에게 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 의거하여 도로용지로 양도하고 그 보상금으로 6,043,300원을 수령한 사실에 관하여, 피고는 원고의 위 토지양도가 지방자치단체와의 거래로서 양도가액은 실지거래가액이 확인되었으나 취득가액은 확인되지 아니한 경우라 하여소득세법시행령 제170조 제1항 단서,같은 제4항 제1호,제115조 제1항 제1호(다)목,같은법시행규칙 제56조의 5 제5항 제1호의 규정에 의하여 산정한 기준시가를 그 취득가액으로 결정하고 이를 기초로 산정한 양도소득세액을 과세표준으로 삼아 이 사건 방위세부과처분을 하였으나, 위소득세법시행령 제170조 제1항 단서(1982.12.31. 개정된 것)의 규정은 소득세법상 아무런 위임의 근거가 없는 무효의 규정이므로 이를 적용하여서 한 피고의 과세처분은 위법하다고 판시한 다음, 취득가액과 양도가액을 모두 기준시가에 의할 경우라 하여 이에 의하여 양도차익을 계산하고, 이를 기준으로 한 방위세액을 초과하는 부분의 과세처분을 취소하였다.
 2. 그러나소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 모법인소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호의 규정에 부합하지 않는 것이라고 볼 수 없고, 이는 단지 모법의 해석상 가능하게 되어 있는 양도차익의 계산방법을 명시한 것에 지나지 아니하여 모법에 별도의 위임규정이 있을 것도 필요로 하지 않는 규정이라 함이 당원의 견해이므로(당원 1986.7.8. 선고 85누281 판결 참조) 원심판결에는소득세법 제170조 제1항 단서의 규정을 그릇 해석한 위법이 있고, 이는 피고 패소부분의 판결에 영향이 있다.
 3. 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 모법인소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호의 규정에 부합하지 않는 것이라고 볼 수 없고 이는 단지 모법의 해석상 가능하게 되어 있는 양도차익의 계산방법을 명시한 것에 지나지 아니하여 모법에 별도의 위임규정이 있을 것도 필요로 하지 않는 규정이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김재욱
【피고, 상 고 인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1986.7.4 선고 86나693 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1963.7.21생으로서 이 사건 사고당시 21세 4개월 남짓된 신체건강한 남자이고 같은 나이의 우리나라 남자의 평균여명은 약 45년인 사실, 원고는 1984.11.1부터 원심 피고이던 주식회사 대성특수기계제작소에 입사하여 용접공으로 일하면서 평균임금으로 하루 금 10,372원 85전을 받아온 사실, 원고는 이 사건 사고를 당하여 그 상해부위의 치료를 받았으나 후유장해로 더 이상 용접공으로는 종사할 수 없고 도시일용 노동자로서도 40.5퍼센트의 노동능력 감퇴를 가져 온 사실, 이 사건 사고 일시에 가까운 1984.9.경 도시남자 보통인부의 하루임금은 금 6,800원이고 1985.6.경의 그것은 금 7,200원인 사실등을 인정하고 나서 원고는 이 사건 사고가 없었더라면 이 사건 사고일로부터 55세까지의 기간중 원고가 구하는 404개월간 위 회사의 용접공으로 일하여 매월 금 290,440원(계산상 금 315,570원 52전이 산출되나 그 보다 적은 액수의 원고 주장에 따름)의 수입을 얻을 수 있었을 것인데 이 사건 사고로 인하여 위 기간동안 용접공으로는 더 이상 일할 수 없게 되어 위 금원을 상실하는 대신 남아있는 도시일용 노동력에 상응하여 이 사건 사고일로부터 1985.5.29까지 6개월간은 매월금 101,150원(6,800원 × 25 × 59.5 / 100) 그 다음날부터 55세까지중 398개월간은 매월 107,100원(7,200원 × 25 × 59.5 / 100)의 수입만을 얻게 됨으로써 위 가동기간 동안 매월 순차로 금 189,290원 또는 금 183,340원을 상실하게 되는 손해를 입게 되었다고 판시하고 있다.
 그러나원고가 위의 후유장해로 인하여 종전의 원판시 용접공으로 일할 수 없게 되었다 하더라도 그 사실만으로 바로 그의 장래의 소득이 도시일용 노동임금 상당액이라고 추정할 수는 없을 것이고 원고는 장래 도시일용 노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에 종사할 수 밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 소득을 일용임금 상당액이라고 추정할 수 있을 것이다.
 그런데 원심이 원고가 장래 도시일용노동 임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 수 없을 것이라는 특별한 사정이 있는지의 여부도 심리하지 아니한 채 그의 장래 소득을 도시일용 노동임금 상당액이라고 단정하고 그 기대 수익상실액이 그 판시와 같이 된다고 판시한 것은 기대 수익산정에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙위배의 위법을 저질렀다 할 것이고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이 점에서 이유있다.
 한편 피고는 원심판결중의 피고 패소부분 전부에 대하여 불복하였으면서도 위자료 부분에 대하여는 상고이유의 개진이 없으므로 이 부분 상고는 기각을 면하지 못한다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고 더 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하며 피고의 나머지 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

후유장애로 인하여 종전의 직업에 종사할 수 없게 되었다 하더라도 그 사실만으로 바로 그의 장래의 소득이 도시일용 노동임금 상당액이라고 추정할 수는 없고 장래 도시일용 노동임금 보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에 종사할 수 밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래 소득을 일용임금 상당액이라고 추정할 수 있다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1985.4.18 선고 84노467 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 공소사실중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은, 피고인이 상습으로 1984.7.23. 23:00경부터 같은해 8.18. 23:00경까지의 사이에 6회에 걸쳐 서울 동대문구 이문3동 220의 359 소재 다원다방에서 그 경영자인 피해자에게 차, 담배등을 주문하면서 이를 거절하면 영업에 지장을 줄 듯한 태도를 보여 겁을 주고 이에 겁을 먹은 그로부터 차, 냉커피, 요구르트, 담배 등을 교부받아 갈취하고, 혹은 위 다방에서 일하고 있던 종업원공소외인을 위협하여 강제로 바깥에 끌고 나가거나, 다방 밖으로 나가자는 피고인의 요구를 거절한다는 이유로 때리는 등 동인에게 폭행을 가하고, 또는 동인으로부터 돈을 갈취하였다는 것이고, 위 공소사실중 각 업무방해의 점은 피고인이 1984.7.25. 22:30경부터 같은해 8.18. 11:00경까지의 사이에 4회에 걸쳐 위 같은 장소에서 그 다방종업원인공소외인 등을 강제로 끌고 나가고, 음료수병을 다방 바닥에 깨어 놓고 윗옷을 완전히 벗은 채로 탁자위에서 잠을 자거나 친구 8명과 함께 다방자리를 점거하고 떠들며 소리를 지르는 등으로 위 다방영업 업무를 방해하였다는 것이며, 한편 기록에 의하면 피고인이서울지방법원 북부지원에서 같은해 8.14. 84조5309호 및같은해 8.23. 84조5521호 각 경범죄처벌법위반 사건으로 즉결심판을 받고 확정된 범죄사실의 내용은 피고인이 같은해 8.13. 21:20경 위와 같은 장소에서 다방문을 발로 차고 유리컵을 주먹으로 깨는등 행패를 부려 주위 사람에게 불안감과 혐오감을 주고 다방 종업원에게 욕설을 퍼붓는등 소란을 피웠다는 것과 같은해 8.20. 02:00 역시 같은 장소에서 동료 수인과 함께 그곳에 들어가 의자를 여러군데 차지하여 차도 시키지 않고 신을 신은채 발을 탁자위에 올려놓는등 행패를 수회 걸쳐하여 영업을 방해하였다는 것이다.
 사실이 그러하다면 위공소사실중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 범행과 위 확정된 각 범죄의 범행은 다같이폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항 소정의 각개 범죄행위를 포괄한 폭력행위를 하는 습벽에서 이루어진 것으로서(위 확정된 각 범죄의 범행은폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항 소정의형법 제260조 제1항,제366조 등에 의율될 수 있는 범행이라 할 것이다),포괄1죄의 관계에 있다 할 것이고, 위 공소사실중 업무방해의 범행과 위 확정된 범죄중 영업방해를 하였다는 범행은 비록 일시를 달리하고 또 수개의 위력을 사용함에 의한 것이라 할지라도 피고인이 단일한 범의의 계속하에 같은 장소에서 단기간 동종행위를 반복한 것으로서 위 각 행위를 합하여 1개의 범죄를 구성한다고 할 것인바(위 공소사실중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 각 범행이 그 업무방해의 범행과 밀접한 관련이 있고, 위 업무방해의 범행과 근접된 단기간에 여러차례 반복하여 거듭된 점 등에 비추어 보면 더욱 그러하다),그렇다면 위 확정된 각 즉결심판의 기판력은 이 사건 각 범죄사실에 관하여도 미친다고 할 것이고 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여는 이미 확정판결이 있은 때에 해당한다고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 포괄1죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당
상해 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한정진
【원심판결】대전지방법원 1986.6.27 선고 85노267 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 변호인(국선)의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 증거를 종합하여 피고인과 피해자가 서로 싸우면서 구타한 행위에 관하여 그 판시와 같은 싸움의 경위와 그 수단등 제반사정에 비추어 볼때그 구타행위는 일련의 상호쟁투중에 이루어진 행위로서 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것임을 전제하고 피고인이 주장하는 정당방위 또는 과잉방위는 성립되지 아니한다고 판시하였는바, 이러한 판단은 수긍되고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 채이순 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 덕신 에스터, 피피, 매트 공업주식회사
【원심심결】 특허청 1985.1.26. 자 1983년항고심판(당)제230호 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 심판청구인 소유의 이 사건 등록의장은 의장을 표현할 물품을 토사세굴방지 휠터매트로 지정하여 1980.7.1에 출원 1980.12.12에 등록된 것으로서 그 의장고안의 요지는 부직포에다 능형모양의 망포를 결합하여서 된 형상모양에 관한 것이고, (가)호 의장은 부직포에다 벌집모양의 망포를 결합하여 된 것인데, 양의장을 전체적으로 대비할 때 눈에 띄이는 평면도에 있어 등록의장은 능형모양이 상하좌우로 연속반복된 것인데 비하여 (가)호 의장은 벌집모양이 상하좌우로 연속된 것이므로 관자로 하여금 별이의 의장적 심미감을 감독하게 하는 것이어서 양자는 상이한 의장이라고 인정되고 또한 소외 덕신공업주식회사가 이 사건 등록의장이 출원되기 전인 1979.11.5 당시의 한국직물의류시험검사소(현재의 한국원사직물검사소)에 첨부시료에 대한 시험을 의뢰하여 1979.11.9에 발급받은 시험성적서의 부본인 을 제10호증에 의하면 그 첨부 시료중 2시료에 피.피(P.P)사로 된 능형모양의 망포와 부직포가 결합된 형상, 모양의 의장이 표현되어 있으며, 이는 이 사건 등록의장과 동일한 것이어서 이 사건 등록의장에서 뚜렷이 돋보이는 평면도의 능형모양의 연속반복되는 의장은 이 사건 등록의장의 출원전에 공지된 것이어서 이 부분까지 권리를 인정할 수 없으며, 따라서 (가)호는 이 사건 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였다.
 그러나의장은 관자로 하여금 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합에 의한 고안일 것을 그 본질적인 요소로 하는 것이고, 이와 같은 미감의 형성은 의장을 구성하는 개별적인 요소에 의하여 좌우되는 것이 아니라 각 그 요소가 혼합 일체화된 전체에 대한 시각에 의해 결정된다 할 것이므로 의장의 유사여부는 이를 구성하는 각 요소들을 부분적으로 관찰하여 비교판단할 것이 아니라 각 의장을 구성하는 요소들을 전체적으로 관찰하여 전체 대 전체의 관계에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 서로 유사하다면 비록 세부적인 특징에 있어 다소 차이가 있는 경우라도 양의장은 서로 유사하다고 보아야 할 것인 바(당원 1986.9.23. 선고 86후13 판결 등 참조) 기록에 의하면 이 사건 등록의장은 능형모양()의 망포를 부직포에다 결합시킨데 비하여 (가)호 의장은 벌집모양()의 망포를 부직포에다 결합시킨 점이 상이하기는 하나 양의장은 망포와 부직포가 결합된 형상, 모양인 점에서 동일할 뿐만 아니라 비슷한 크기의 능형모양과 벌집모양이 상하좌우로 연속반복되게 배열되어 있고 상하 좌우로 연속반복되는 기본도형의 연결선이 좌우 사선방향으로 나타나는 점 역시 동일하므로 위 양의장은 세부적으로는 다소 차이가 있다 하더라도 전체로서의 지배적인 특징은 서로 유사하다고 봄이 타당하다 할 것이므로 결국 위 양의장이 상이한 의장이라고 판단한 원심의 조치는 사실을 오인하거나 의장의 유사성 여부의 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 또한 기록을 살펴보아도 원심이 들고 있는 을 제10호증이 국내에서 반포된 간행물이었는지의 여부를 가려볼 자료가 없으므로 원심이 위 증거만에 의하여 이 사건 등록의장이 공지된 의장이라고 판단한 것 역시 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 의장의 공지성에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다.
 다만의장을 구성하는 개개의 형상, 모양이 공지, 공용에 속하는 경우 이것들이 결합하여 새로운 장식적 심미감을 불러일으키고 그것이 용이하게 창작될 수 없는 정도의 지능적 고안일때는 그 의장은 신규성이 있는 고안이라고 보아야 하지만 이와 달리 개개의 형상, 모양을 결합한 것이 새로운 장식적 심미감을 불러 일으키지 아니하거나 기술적 창작으로서의 가치도 없을 때에는 신규성과 창작성을 결여하여 의장등록의 대상이 될 수 없다 할 것이고(당원 1984.4.10. 선고 83후59 판결), 설사 위와 같은 의장은 등록이 되었다 하더라도 그 권리성을 인정할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 망포와 부직포는 각각 공지된 것으로서 이 사건 등록의장은 이들을 변형시키거나 어떠한 새로운 고안을 부가시키지 아니한 채 단순히 이들을 결합시킨 것임을 심판청구인 스스로 자인하고 있으므로 원심으로서는 (가)호 의장과 이 사건 등록의장의 유사여부를 판단하기에 앞서 공지의 망포와 부직포를 결합시킨 이 사건 등록의장이 새로운 장식적 심미감을 불러일으키거나 위 결합이 용이하게 창작될 수 없는 것으로서 그 권리성이 인정될 수 있는 것인가의 여부를 먼저 가려봄이 마땅할 것이다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

가. 의장은 관자로 하여금 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합에 의한 고안일 것을 그 본질적인 요소로하는 것이고, 이와 같은 미감의 형성은 의장을 구성하는 개별적인 요소에 좌우되는 것이 아니라 각 그 요소가 혼합 일체화된 전체에 대한 시각에 의해 결정된다 할 것이므로 의장의 유사여부는 이를 구성하는 각 요소들을 부분적으로 관찰하여 비교 판단할 것이 아니라 각 의장을 구성하는 요소들을 전체적으로 관찰하여 전체 대 전체의 관계에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 서로 유사하다면 비록 세부적인 특징에 있어서 다소 차이가 있는 경우라도 양의장은 서로 유사하다고 보아야 한다.
나. 의장을 구성하는 개개의 형상, 모양이 공지, 공용에 속하는 경우 이것들이 결합하여 새로운 장식적 심미감을 불러 일으키고 그것이 용이하게 창작될 수 없는 정도의 지능적인 고안일 때는 그 의장은 신규성이 있는 고안이라고 보아야 하지만 이와 달리 개개의 형상, 모양을 결합한 것이 새로운 장식적 심미감을 불러 일으키지 아니하거나 기술적 창작으로서의 가치도 없을 때에는 신규성과 창작성을 결여하여 의장등록의 대상이 될 수 없다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1985.6.14 선고 84노1689 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이 주식회사 강동이 신축중에 있던 여관용 건물을 충진개발주식회사에게 대금 997,000,000원에 매매하기로 하는 계약을 체결하면서, 우선 계약금으로 100,000,000원만을 받고, 매수인인 충진개발주식회사가 그 책임 및 비용부담으로 건물의 용도를 콘도미니엄으로 변경하되, 용도변경이 되면 중도금과 잔대금을 지급하고 만일 83.3.30까지 용도변경이 되지 아니하면 매수인측에서 일방적으로 계약을 해제하고 이미 지급된 계약금을 돌려받기로 약정되어 있었고,매도인인 주식회사 강동의 이사로 재직하고 있던 피고인이 위 매매계약 체결이전부터 건물의 용도를 콘도미니엄으로 변경받기 위한 신청을 하였던 경우라면, 비록 그 용도변경의 책임과 비용을 매수인측에서 부담하기로 약정하였다 하더라도 공무원이 취급하는 그 사무는 매도인을 위한 사무라고 볼 수도 있을 것이므로 그 처리과정에서 피고인이 매도인측으로부터 약정된 경비명목으로 금품을 받은 행위는변호사법 제78조 제1호에 위반된다고 볼 수 없다.같은 취지의 원심판단은 수긍되고 소론과 같이 변호사법의 법리를 오해한 것이라고 볼 수 없으며, 내세우고 있는 판례들은 사안을 달리하는 것 들이어서 이 사건에 적절하지 않다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

주식회사(갑)이 신축중인 여관용 건물을 (을)에게 매도하면서 우선 계약금만 받고 매수인이 그 책임 및 비용 부담으로 건물의 용도를 콘도미니움으로 변경하되 용도변경이 되면 중도금과 잔대금을 지급하고 용도변경이 되지 않으면 매수인측에서 일방적으로 계약을 해제하고 지급된 계약금을 되돌려 받기로 하였고 또 위 (갑)의 이사로 있던 피고인이 위 매매계약체결전부터 건물의 용도를 콘도미니움으로 변경받기 위한 신청을 하였다면 비록 그 용도변경의 책임과 비용을 매수인측에서 부담하기로 약정하였다 하더라도 공무원이 취급하는 그 사무는 매도인을 위한 사무라고도 볼 수 있을 것이므로 그 처리과정에서 피고인이 (갑)측으로부터 약정된 경비명목으로 금품을 받은 행위는변호사법 제78조 제1호에 위반된다고 볼 수 없다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 동서법무법인 담당변호사 김교창, 오혁진, 곽동헌, 윤재기
【원심판결】서울형사지방법원 1984.2.9 선고 83노5655 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 피고인들의 이 사건 행위당시 시행되던구 소득세법(1980.12.13. 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호에 의하면, 이자소득을 지급하는 자는 그에 대한 소득세를 원천징수하여 납부하도록 규정되어 있으나, 한편 그 당시의구 법인세법(1980.12.13. 법률 제3270호로 개정되기 전의 것) 제16조 제11호와같은법시행령(1980.7.11. 령 제9961호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2항 제5호에 의하면 법인이 지급한 채권자가 불분명한 사채이자는 이를 손금에 산입하지 아니하고, 대표자에 대한 상여로 하도록 규정되어 있고,위 소득세법 제21조 제1항 제1호 (다)목에 의하면 법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액은 이를 갑종근로소득으로 하도록 규정되 있으며,같은법 제142조 제1항 제4호에 의하면 갑종근로소득을 지급하는 자는 그에 대한 소득세를 원천징수하도록 규정되어 있으므로 법인이 불분명한 채권자에게 사채이자를 지급한 경우 그법인은 위 사채이자에 대한 소득세를 원천징수하여 납부할 것이 아니라 이를 대표자에 대한 상여로 하여 그에 대한 갑종근로소득세를 원천징수하여 납부하여야 할 것이고 이 경우 그 법인이 갑종근로소득세의 원천징수의무와는 별도로 사채이자에 대한 소득세를 원천징수하거나 이를 납부하여야 할 의무는 없다고 볼 것인바, 같은 취지에서 피고인들에게 그들이 지급한 채권자가 불분명한 사채이자에 대하여 그에 대한 소득세를 원천징수할 의무가 있다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 소득세원천징수의무불이행죄에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소득세법이나 조세범처벌법에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

구 법인세법(1980.12.13. 법률 제3270호로 개정되기 전의 것) 제16조 제11호,동법시행령(1980.7.11. 대통령령 제9961호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2항 제5호 및구 소득세법(1980.12.13. 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호 (다)목,제142조 제1항 제4호에 의하면 법인이 불분명한 채권자에게 사채이자를 지급한 경우 법인은 위 사채이자에 대한 소득세를 원천징수하여 납부할 것이 아니라 이를 대표자에 대한 상여로 하여 그에 대한 갑종근로소득세를 원천징수하여 납부하여야 하는 것이므로 이 경우 법인에게 갑종근로소득세의 원천징수의무와는 별도로 사채이자에 대한 소득세를 원천징수하거나 이를 납부하여야 할 의무는 없다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박창호 외 4인 소송대리인 변호사 이일규
【피고, 상고인】 대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1986.1.31 선고 85구261 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
상속세의 과세표준과 세액을 결정한 후 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견되어 이를 증액하는 갱정처분이 있는 경우, 그 증액갱정처분은 당초처분을 그대로 둔 채 당초처분에서의 과세표준과 세액을 초과하는 부분만을 추가 확정하는 처분이 아니고 재조사에 의하여 판명된 결과에 따라서 당초 처분에서의 과세표준과 세액을 포함시켜 전체로서의 과세표준과 세액을 결정하는 것이므로 증액갱정처분이 되면 당초처분은 증액갱정처분속에 흡수되어 당연히 소멸하는 것으로 보아야 할 것이며, 당초처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 확정되어 이른바 불가쟁력 또는 불가변력이 발생하였다고 하여도 이러한 확정의 효력은 그 처분이 유효하게 존속하는 것을 전제로 한 것이므로 그 뒤의 증액갱정처분에 의하여 당초처분이 위 증액갱정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 상실하고 소멸한 이상 그 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없고 따라서 증액갱정처분에 대한 소송절차에서 납세자는 증액갱정처분으로 증액된 과세표준과세액에 관한 부분만이 아니라 당초처분에 의하여 결정된 과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴 수 있으며 법원은 이를 심리판단하여 위법한 때에는 취소를 할 수 있다고 하는 것이 당원의 판례(1984.4.10. 선고 83누539 판결,1984.12.11. 선고 84누225 판결 참조)이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
상속세법 제18조 제3항은 상속재산에 증여재산을 가산하는 경우에는 상속세산출세액에서 당해 증여재산에 대한 증여세액(산출세액 상당액)을 공제하도록 규정하고 있는바, 이 조항에서 말하는 증여세액이라함은 증여재산에 대하여 부과된 또는 부과될 증여세액 혹은 비과세 증여재산의 경우는 과세대상인 것으로 가정하여 산출될 증여세액 상당액을 말하는 것으로 해석할 것이다.(당원 1979.6.12. 선고 77누304 판결 참조)
 소론은 피상속인이 상속개시전 1년이내에 증여세 비과세 대상인 영리법인에 대하여 재산을 증여한 경우 위 조항에 규정된 상속세산출세액에서 공제할 증여재산에 대한 증여세액을 위와 같이 해석하면 피상속인이 고율의 상속세를 회피할 목적으로 증여세 비과세 대상인 영리법인에 재산을 증여한 경우에 상속인이 실제상속 받은 재산에 대하여만 상속세를 과세하는 경우보다 세액이 적어지므로 과세의 형평에 반할뿐 아니라 상속세과세대상이 될 재산을 상속개시전에 상속인 또는 상속인 이외의 자에게 증여함으로써 고율의 상속세율 적용을 회피하여 상속세를 부당하게 경감하려는 행위를 방지하려는위 법 제4조 제1항의 입법취지에 반하고, 영리법인이 재산을 유증, 사인증여에 의하여 수유한 경우와 대비하여도 상속세가 더 적게 되어 형평에 맞지 않으므로 이러한 모순을 피하고위 법 제18조 제4항의 공제할 증여세액이 상속세산출세액을 초과하는 때에는 그 초과된 금액은 없는 것으로 본다는 규정의 취지를 종합하여 합리적으로 해석한다면위 법 제18조 제3항에 규정한 상속세산출 세액에서 공제할 증여재산에 대한 증여세액은 상속재산에 증여재산을 가산하여 산출한 상속세액중 증여재산 가액이 차지하는 비율에 해당하는 세액으로 해석하여야 한다는 취지이다.
 그러나 소론과 같은 방법으로 산출된 세액은 증여재산에 대한 상속세액에 다름없는 것이어서위 법 제18조 제3항의 공제세액으로 명백히 규정한 증여세액(산출세액 상당액)의 명문에 어긋나므로 채택할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

가. 당초의 과세처분을 증액하는 경정처분이 있은 경우 당초처분의 효력
나. 이미 확정된 과세처분의 증액경정처분에 대한 소송절차에 있어서 당초처분에 의하여 결정된 과세표준과 세액에 대하여도 다툴 수 있는지 여부
다.상속세법 제18조 제3항에서 말하는 증여세액의 의미

가. 상속세의 과세표준과 세액을 결정한 후 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견되어 이를 증액하는 갱정처분이 있는 경우 그 증액갱정처분은 당초처분을 그대로 둔 채 당초처분에서의 과세표준과 세액을 초과하는 부분만을 추가확정하는 처분이 아니고 재조사에 의하여 판명된 결과에 따라서 당초처분에서의 과세표준과 세액을 포함시켜 전체로서의 과세표준과 세액을 결정하는 것이므로 증액쟁정처분이 되면 당초처분은 증액갱정처분 속에 흡수되어 당연히 소멸하는 것으로 보아야 한다.
나. 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 확정되어 이른바 불가쟁력 또는 불가변력이 발생하였다고 하여도 이러한 확정의 효력은 그 처분이 유효하게 존속하는 것을 전제로 한 것이므로 그 뒤의 증액갱정처분에 의하여 당초의 과세처분이 위 증액갱정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재 가치를 상실하고 소멸한 이상 그 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없고, 따라서 증액경정처분에 대한 소송절차에서 납세자는 증액갱정처분으로 증액된 과세표준과 세액에 관한 부분만이 아니라 당초 처분에 의하여 결정된 과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴 수 있다.
다.상속세법 제18조 제3항에서 말하는 증여세액이라 함은 증여재산에 대하여 부과된 또는 부과될 증여세액 혹은 비과세 증여재산의 경우는 과세대상인 것으로 가정하여 산출될 증여세액 상당액을 말한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 경기은행 소송대리인 변호사 홍순표
【피고, 피상고인】 서울특별시 은평구청장
【원심판결】서울고등법원 1985.2.19 선고 84구389 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 취득한 이 사건 대지는 서울 은평구증산동 213의 6, 213의 7, 213의 8, 213의 9 대지와 도로 합계 712.7평방미터(215.5평)이고 같은동 213의 8 및 213의 9 지상건물은 공부상 기재 평수와는 달리 실제로 102평 8홉이고 1981년도의 위 건물의 과세시가표준액은 금 17,701,129원으로서 금 1,500만원을 초과하고 있는 사실, 위 건물의 연면적에는 창고등 7평 8홉이 포함되어 있는 바, 위 창고등 부분의 구조는 본 건물의 1층 세멘트 스라브 지붕을 건물 뒷편의 축대에까지 달아내어 그 지붕으로 하고, 본 건물의 후면벽과, 건물 뒷편의 축대에 붙여 쌓아올린 세멘트부록조벽을 양쪽 벽으로 삼았으며, 위 양쪽 벽으로 위 스라브지붕을 받치고 있어서 위 창고등 부분도 건물에 해당되는 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 이 사건 건물은 1구의 건물의 연면적이 100평을 초과하는 것으로서 그 과세시간표준액이 금 1,500만원을 초과하는 주거용 건물이므로,지방세법시행령(1984.12.31. 대통령령 제11571호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제2호 (1)목의 고급주택에 해당한다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배의 위법은 찾아볼 수 없다.
 그리고, 원심이 이 사건 건물의 면적을 102평 8홉이라고 확정하고 있으니, 이는 바로 건물평수가 100평에 미달한다는 원고주장을 배척한 것으로서 원심판결에 심리미진이나 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수도 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여,
 살피건대,지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 단서가 주거 이외의 용도에 공할 목적으로 승계 취득하는 경우에는 사치성 재산으로 중과세율을 적용하지 아니할 것을 규정한 취의는 지방세법이 고급주택의 취득에 대하여 중과세함으로써 필요없이 넓은 토지의 공간을 점유하는 대형주택의 소유를 억제하고 고급주택을 주거 이외의 다른 용도에 전용케 함으로써 국민생활의 균형있는 발전을 기하려는데 있다 할 것이므로, 그와 같은 입법취지에 비추어 볼 때 위 단서에서 말하는 주거 이외의 용도에 공할 목적이라 함은 대형 건물을 공장, 학원, 사무실, 기숙사 등 그 사용방법을 변경하여 주거 이외의 용도에 사용할 의도로 취득하는 경우를 말하는 것이라고 해석함이 합당하며 이와 견해를 달리하여 이 사건 부동산을 취득한 목적이 이를 처분하여 그 대금을 대출대금에 충당하려는데 있으므로 이와 같은 경우에는 위 단서규정이 적용되어야 한다는 논지는 그 이유없다고 하겠다.
 3. 그러므로 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 단서 소정의 "주거 이외의 용도에 공할 목적"이라 함은 대형건물을 공장, 학원, 사무실, 기숙사 등 그 사용방법을 변경하여 주거 이외의 용도에 사용할 의도로 취득하는 경우를 말하는 것이라고 해석함이 타당하며 그 부동산을 취득한 목적이 이를 처분하여 그 대금을 대출대금에 충당하려고 하는 경우 등에는 위 단서 규정의 적용이 없다.
강도살인 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박준양
【원심판결】 서울고등법원 1986.10.8 선고 86노2139 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작해 보면, 피고인에 대한 원심의 형의 양정이 과중하여 부당한 것이라고 보이지는 아니한다.
 2.소년법 제53조는 "죄를 범할 때에 16세 미만인 소년에 대하여는 사형 또는 무기형으로 처할 것인때에는 15년의 유기징역으로 한다"고 규정하고 있는 바, 이는 위 법조 소정의 소년에 대한 처단형이 사형 또는 무기형일 때에 15년의 유기징역으로 한다는 것이지, 법정형이 사형 또는 무기형인 경우를 의미하는 것은 아니라 할 것이다.
 같은 견해에서, 원심이 피고인에 대하여형법 제338조의 소정형인 사형과 무기징역형중 무기징역형을 선택한 후 작량감경을 한 형기 범위내에서 징역 12년을 선고한 제1심판결을 유지하였음에 위법사유는 없다.
 3. 그러므로 논지는 모두 이유없으므로, 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

소년법 제53조 소정의 "사형 또는 무기형으로 처할 것인 때에는 15년의 유기징역으로 한다"라는 규정은 소년에 대한 처단형이 사형 또는 무기형일 때에 15년의 유기징역으로 한다는 것이지 법정형이 사형 또는 무기형인 경우를 의미하는 것은 아니다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이철우 소송대리인 변호사 임순철
【피고, 피상고인】 오세자
【원심판결】대전지방법원 1986.7.9 선고 85나616 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 충남 홍성읍 오관리 350의 2 전 463평방미터(아래에서는 이 사건 토지로 줄여씀)에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 되어 이 사건 토지는 원고소유로 추정되고 이 사건 토지중 원심판결 첨부도면 (가)부분 지상에 건립되어 있는 목조 기와지붕 주택 건평 72평방미터 및 같은 도면 (나)부분 지상 벽돌조 아연지붕 화장실 건평 4평방미터(아래에서는 이 사건 건물들이라고 줄여씀)는 1954.12.6. 소유권보존등기된 다음 1967.11.23. 소외 최재철 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 위 최재철이 이를 피고에게 매도하여 피고가 그 일부를 증, 개축하여 현재 점유하고 있으나 아직 피고앞으로 그 소유권이전등기가 경료되지 아니한 사실을 인정한 다음이 사건 건물들은 등기된 건물로서 그 법률상 처분권은 아직도 소유자인 소외 최재철에게 남아 있으므로 소유권이전등기를 경료하지 아니하여 그 소유권이 없는 피고에게 그 건물의 철거를 구함은 부당하다는 취지로 판시하였다.
 그러나,건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 요구할 수 있다고 해석하여야 한다함이 종래 당원이 표명한 견해(당원 1967.2.28. 선고 66다2228 판결 및1969.7.8. 선고 69다665 판결 참조)이므로 원심이 인정한 바와 같이 피고가 적법히 이 사건 건물들을 매수하여 이를 점유하고 있다면 피고는 위와 같은 권한의 범위내에서는 이 사건 건물을 철거할 권리가 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하였음은 위에서 말한 바와 같은 법리를 오해한 것이라고 보지 아니할 수 없으므로 이 점을 지적한 상고 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.
보호감호,상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 박두순
【원심판결】대구고등법원 1986.9.17 선고 86노923,86감노118 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
감호요건인 범죄사실에 대하여 이미 유죄판결이 확정되고 보호감호사건만이 상고된 이 사건에 있어서는 그 범죄사실인 사기범행이나 상습성을 다툴 수가 없으며, 보호감호요건이 인정되는 이상 법정감호기간을 재량에 의하여 감경할 수 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
강도상해·특수절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이태희, 유경희
【원심판결】서울고등법원 1986.9.25 선고 86노2597 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 준용한 제1심 판결 거시의 증거를 종합하면, 그 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되고 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
 그리고절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것인바 피고인이 피해자 소유자동차안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공소외문제훈은 위 차옆에서 망을 보고 피고인은 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문 손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각된 이 사건에 있어서 위 행위는 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하므로, 같은 견해에서 피고인을 특수절도미수죄로 처단한 원심판결에 절도죄의 실행의 착수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 이 사건에 있어서와 같이 징역 10년 미만의 형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 할 수 없는 것이고, 소년에 대한 형사피고사건을 반드시 소년부에 송치하여야 하는 것은 아니므로 원심판결이 소년법의 법리를 오해하였다는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것인바 피해자 소유 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 위 차 옆에서 망을 보는 사이 위 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각되었다면 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 금성사 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식, 황의인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】특허청 1985.8.31 자 1984년항고심판절제210호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(기간도과후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표는 영문자 “HITEK"와 한글자 “하이테크"를 횡서병기하고 영문자 “HITEK" 중 “I" 부분위에 “☆"의 도형을 도시한 문자와 도형의 결합상표로서 상품구분 제28류중 에어컨디셔너, 가스냉장고, 가스스토오브, 석유스토오브 온수난방기구등 10개상품을 그 지정상품으로 하여 출원된 것인바,이 사건 출원상표중 영문자 “HITEK" 그 자체는 특정한 관념이 없는 조어상표로 보이기는 하나 위 영문자와 한글자 “하이테크"는 영문자 “HIGH TECH"와 그 칭호에 있어서 동일한데, 위 “HIGH TECH"는 고급기술, 고도의 기술등을 나타내는 “HIGH TECHNIC" 및 “HIGH TECHNICAL"과 동의어로 사용되고 있고, 신문잡지에서도 한글자 “하이테크"란 용어를 고도의 첨단기술이라는 뜻으로 사용하고 있음을 감안할 때 이 사건 출원상표를 지정상품에 사용할 경우 “HIGH TECH"라는 말이 뜻하는 것과 같이 고급기술, 고도의 기술 내지 첨단기술로 만들어진 에어컨디셔너, 가스냉장고, 온수난방기구 등으로 일반 거래사회나 수요자로 하여금 인식되게 하므로 이 사건 출원상표는 그 지정상품과의 관계에 있어 상품의 품질, 효능을 표시한 것에 불과하다는 이유로상표법 제8조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없는 상표라고 본 초심사정을 유지하였다.
 기록에 의하여 살피건대, 원심의 위와같은 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 판단유탈, 채증법칙위배등의 위법사유가 없다.
 그리고상표법 제14조의2 제2항에 의하면 상표등록 출원인은 최초의 출원의 요지를 변경하지 아니하는 범위내에서 사정 또는 심결이 확정되기 전까지 출원서에 기재된 지정상품 및 출원서에 첨부한 상표를 보정할 수 있다. 다만 출원공고 결정등본 송달후 거절이유에 대한 의견서나 이의신청에 대한 답변서를 제출하는 경우 또는 거절사정 불복항고심판을 청구하는 경우에는 그 의견서나 답변서의 제출기간내 또는 거절사정 불복항고심판청구일로 부터 30일내에 한하여 보정할 수 있다라고 규정하고 있고,동 시행령 제3조에 의하면법 제14조의2 제2항에서 출원의 요지를 변경하지 아니하는 범위라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다라고 규정하고, 그제1호에서 지정상품의 범위의 감축을 들고 있으므로 이에 비추어 볼때 지정상품의 일부를 삭제 취하하는 것은 지정상품의 범위의 감축으로서 출원의 보정에 해당하나 지정상품의 일부 삭제는 위 법조 소정기간내에서만 허용된다고 할 것이므로 같은 취지에서 심판청구인이 한 이 사건 지정상품 일부의 취하를 이 사건 항고심판청구후 30일이 경과된 뒤에 이루어진 출원의 보정이라고 판단하여 이를 받아 들이지 아니한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 또한상표법 제8조 제2항의 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인지 현저하게 인식되었다는 사실은 그 상표가 어느 정도 선전광고된 사실이 있다거나, 다른 상품의 상표로 등록된 사실이 있다거나 혹은 외국에서 등록된 사실이 있다는 것만으로 이를 추정할 수 없고 구체적으로 그 상표자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하게 되어야 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보아도 소론의 증거만으로는 이 사건 출원상표가 수요자간에 현저하게 인식되었다고 보기 어려우므로 비록 원심이 이 부분에 대하여 명시적인 판단을 하지는 아니하였으나 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

가. 상품구분 제28류 중 에어컨디셔너 등 10개 상품을 그 지정상품으로 하는 상표중 영문자 “HITEK” 그 자체는 특정한 관념이 없는 조어상표로 보이기는 하나 위 영문자와 한글자 "하이테크"는 영문자 "HIGH TECH"와 그 칭호에 있어서 동일한데 위 “HIGH TECH"는 고급기술, 고도의 기술등을 나타내는 “HIGH TECHNIC" 및 “HIGH TECHNICAL"과 동의어로 사용되고 있고, 신문·잡지에서도 한글자 “하이테크란" 용어를 고도의 첨단기술이라는 뜻으로 사용하고 있음을 감안할 때 위 상표를 지정상품에 사용할 경우 “HIGH TECH"라는 말이 뜻하는 것과 같이 고급기술, 고도의 기술 내지 첨단기술로 만들어진 에어컨디셔너 등으로 일반거래사회나 수요자에게 인식되게 되므로 위 상표는 그 지정상품과의 관계에 있어 상품의 품질, 효능을 표시한 것에 불과하여상표법 제8조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없다.
나.상표법 제8조 제2항의 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인지 현저하게 인식되었다는 사실은 그 상표가 어느 정도 선전광고된 사실이 있다거나 다른 상품의 상표로 등록된 사실이 있다거나 혹은 외국에서 등록된 사실이 있다는 것만으로 이를 추정할 수 없고 구체적으로 그 상표자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하게 되어야 한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국자동차부품사업중앙연합회 소송대리인 변호사 정태원
【피고, 피상고인】 청량리세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.11.13 선고 85구251 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고 연합회는 소득세법상 법인으로 간주되지 아니하는 법인격 없는 단체로서 그 조직과 활동의 근본규칙인 정관이 작성되어 있고 의사결정기관인 회원총회와 업무집행의 권한을 가진 상설기관으로서의 이사회가 구성되어 있으며 대외적으로 원고연합회를 대표하고 그 업무를 통할하는 회장이 선임되어 있고 한편 그 정관에는 회원탈퇴시의 지분환급과 해산시의 잔여재산분배에 관한 규정이 있을뿐, 이익분배에 관하여는 아무런 규정이 없다는 것이니 그렇다면 원고 연합회는소득세법시행규칙 제2조 제1항에 의하여소득세법 제1조 제1항 소정의 소득세를 납부하여야 할 거주자에 해당한다 할 것이므로 원심이 같은 견해 아래 판시 추가분양과 일반분양으로 인한 양도소득의 귀속자를 원고 연합회로 보고 원고 연합회에 대하여 동 소득에 대한 소득세법상의 종합소득세를 부과한 피고의 이 사건 부과처분을 적법하다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈, 실질과세에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

원고 연합회가 소득세법상 법인으로 간주되지 아니하는 법인격없는 단체이나 그 조직과 활동의 근본규칙인 정관이 작성되어 있고 의사결정기관인 회원총회와 업무집행의 권한을 가진 상설기관으로서의 이사회가 구성되어 있으며 대외적으로 원고연합회를 대표하고 그 업무를 통할하는 회장이 선임되어 있고 한편 그 정관에는 회원 탈퇴시의 지분환급과 해산시의 잔여재산분배에 관한 규정이 있을 뿐 이익분배에 관하여는 아무런 규정이 없다면 원고연합회는소득세법시행규칙 제2조 제1항에 의하여소득세법 제1조 제1항 소정의 소득세를 납부하여야 할 거주자에 해당한다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1985.3.7 선고 84노1268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
도로교통법시행규칙 제3조 제2항 별표 1의 일련번호 706번 표지는 그 자체가 일시정지의무 있음을 표시하는 것은 아니고 운행중 정지를 하여야 할 경우에 정지하여야 할 지점이라는 것을 표시하는 안전표지라고 보아야 할 것이므로 자동차운전자가 위 706번의 정지선표시만 되어 있는 횡단보도에서 임시정지함이 없이 자동차를 운행하였다 하더라도교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호에서 말하는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다(당원 1986.12.9. 선고 86도1868 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이 위 706번의 정지선표지는교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 일시정지를 내용으로 하는 안전표지에 해당하지 아니한다고 본 제1심 판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

도로교통법시행규칙 제3조 제2항 별표1의 일련번호 706번의 정지선 표지만 되어 있는 횡단보도에서 일단 정지함이 없이 자동차를 운행한 것이본조 제2항 단서 제1호 소정의 "일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우"에 해당하는지 여부

도로교통법시행규칙 제3조 제2항 별표1의 일련번호 706번 표지는 그 자체가 일시정지의무 있음을 표시하는 것이 아니고 운행중 정지하여야 할 경우에 정지하여야 할 지점이라는 것을 표시하는 안전표지라고 보아야 할 것이므로, 자동차운전자가 위 706번의 정지선 표시만 되어 있는 횡단보도에서 일시정지함이 없이 자동차를 운행하였다 하더라도교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호 소정의 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시에 위반하여 운전한 경우에 해당하지 아니한다.