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수익증권환매대금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행(소송대리인 법무법인 지성 담당변호사 우승원외 1인)
【피고, 상고인】 한화증권 주식회사 (소송대리인 변호사 주석영)
【원심판결】 서울고법 2004. 6. 16. 선고 2003나49339 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.구 증권투자신탁업법(1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제7조 제4항은 증권투자신탁의 위탁회사뿐만 아니라 수익증권 판매회사에도 수익증권 환매의무를 부과하였고, 위탁회사 및 판매회사가 환매의무를 부담하여 수익자의 환매청구에 따라 환매의무를 이행할 경우 위탁회사는구법 제30조 제1항에 따라 고유재산으로써 수익증권을 환매할 수 있고,구법 제23조 제2항에 의하여 대통령령이 정하는 바에 따라 신탁의 일부를 해지할 수 있다고 규정하여 고유재산에 의한 환매 및 신탁의 일부해지에 의한 환매라는 두 가지 환매방법의 근거를 마련하였는데,구법 제23조 제2항에 근거한구 증권투자신탁업법 시행령(1998. 9. 22. 대통령령 제15895호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구시행령’이라고 한다) 제12조는 위탁회사에 의한 신탁의 일부해지에 관하여 ‘수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 위탁회사 또는 판매회사의 고유재산으로 환매할 수 없는 경우’에 이를 허용하고, 통상의 환매청구를 일부해지 사유에서 제외함으로써 위탁회사에 신탁의 일부해지를 요구할 수 있을 뿐인 판매회사로서는 환매연기 사유가 없고 신탁의 일부해지도 요청할 수 없는 통상의 환매청구에 있어서는 고유재산으로 환매할 수밖에 없게 되어 결과적으로 고유재산에 의한 환매의무를 부담하게 되고, 결국 수익자의 환매청구를 받은 판매회사로서는 1차적으로 고유재산에 의하여 환매하고, 고유재산에 의하여 환매할 수 없는 일정한 경우에만 예외적으로 위탁회사에 신탁의 일부해지를 요청하여 위탁회사가 신탁의 일부해지에 의하여 마련한 현금으로 환매하게 된다.
 구법 시행 당시 제정된 이 사건 투자신탁약관(이하 ‘구약관’이라고 한다) 제16조 및 제25조에 의하면, 수익증권의 환매를 청구받은 위탁회사나 판매회사는 통상의 경우 고유재산으로 즉시 환매할 의무가 있고, 판매회사가 환매와 관련하여 위탁회사에 투자신탁의 일부해지를 요청할 수 있는 경우를 ‘수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 판매회사가 환매대금을 지급할 수 없는 때’로 제한함으로써 그와 같은 사유 없이 통상의 환매청구를 받은 판매회사로서는 위탁회사에 신탁의 일부해지를 요청할 수 없게 되어 결과적으로 고유재산에 의한 환매의무를 부담하게 되고, 이는 구법령의 규정을 약관으로 편입한 것으로 해석하여야 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 수익증권 판매회사인 피고가 수익자인 원고에 대하여 고유재산에 의한 수익증권 환매의무를 부담한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 2.구법 및 구 시행령은 위탁회사 및 판매회사의 고유재산에 의한 환매의무를 수정하는 제도로서구법 제7조 제4항의 환매연기 제도와구법 제23조 제2항,구 시행령 제12조의 신탁의 일부해지 제도를 두고 있고, 구약관 제16조 제3항 및 제25조 제1항도 같은 취지의 규정을 마련하고 있는바, 구법령 및 구약관의 규정을 종합해보면, 위탁회사나 판매회사는 환매의 청구를 받은 날로부터 늦어도 15일 이내에 환매하여야 하지만, 천재·지변·유가증권시장의 폐쇄·정지 또는 휴장 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 금융감독위원회의 승인을 얻어 그 사유가 해소될 때까지 환매를 연기할 수 있고, 판매회사인 피고로서는 환매와 관련하여 수익증권의 환매청구가 대량으로 발생하여 판매회사의 고유재산으로 이를 환매할 수 없는 경우에 한하여 위탁회사에 신탁의 일부해지를 요청함으로써 고유재산에 의한 환매의무를 면할 수 있다.
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고의 환매청구 당시 판매회사인 피고의 고유재산에 의한 환매의무를 수정할 위와 같은 예외적인 사유가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2004. 7. 20. 선고 2003나44266 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1.계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조).
 한편, 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적·묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 1997. 10. 31. 체결된 이 사건 약정에 관한 공동사업약정서에 약정의 당사자로 미원건설 주식회사(원래 미원건설 주식회사였다가 1997. 10. 28. 대상건설 주식회사로 명칭이 변경되었으나 위 약정서에는 미원건설 주식회사로 표기됨. 대상건설 주식회사는 1998. 10. 1. 원고 회사로 흡수합병되었다. 이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 엘엠건설 주식회사(1999. 3. 29. 피고 회사의 현재 명칭으로 변경되었다. 이하 ‘피고 회사’라고 한다) 대표이사피고 2가 기재된 사실, 피고 회사 대표이사피고 3 명의로 100억 원에 관한 입금표가 작성된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 기록에 나타난 소외 회사가 이 사건 아파트 신축 사업에 관여하게 된 경위, 소외 회사가 피고3으로부터 이 사건 아파트 신축사업권을 양수하기 위하여 1997. 10. 22. 피고 회사 대표이사피고 3과 사이에 체결한 제2차 계약의 경위, 피고2가 피고 회사의 법인등기부에 대표이사로 등재되게 된 경위, 소외 회사가 제2차 계약을 파기하고 이 사건 약정에 이르게 된 경위, 소외 회사가 이 사건 약정으로 달성하려는 진정한 목적, 소외 회사가 이 사건 약정 체결 직후 피고2에게 100억 원을 교부하게 된 경위 등과 함께 원심 판시의 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 약정은 소외 회사와 피고2 사이에 체결되었고, 소외 회사는 피고2로 하여금 피고3으로부터 이 사건 아파트 신축사업권을 양수하도록 하여 소외 회사와 피고2가 동업으로 이 사건 아파트 신축사업을 영위할 생각으로 이 사건 약정을 체결한 후 그 사업권 양수자금 등 사업추진비로 피고2에게 100억 원을 대여하였다고 봄이 상당하다.
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 약정의 당사자는 피고 회사이며 위 100억 원은 이 사건 아파트 신축 부지를 매수하기 위한 자금으로 소외 회사가 피고 회사에게 출자한 동업 자금이거나 피고 회사에게 대여한 돈이라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약자 명의 모용, 통정 허위표시, 계약자 명의신탁, 당사자 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 
 2.채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시에 의하여야 하는 것은 아니고 채권자의 어떤 행위 내지 의사표시 해석에 의하여 채무의 면제가 있었다고 볼 수 있는 경우에도 인정될 수 있으며, 다만 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격하게 할 필요는 있겠으나(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결 등 참조)채무 면제의 사실을 인정하는 데 반드시 처분문서가 필요한 것은 아니다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 회사의 대표이사이던소외 1은 1997. 10. 22. 피고3으로부터 이 사건 아파트 신축사업의 사업권을 대금 500억 원에 양수하는 것을 주된 내용으로 하는 제2차 계약을 체결하였는데, 그 후 소외 회사의 실질적인 지배주주인소외 2가 500억 원의 양수대금은 너무 과다하다는 의견을 제시하여서 새로운 약정의 체결을 통하여 피고3을 배제하고 피고2와 공동으로 그 사업을 추진하기로 내부적으로 결정한 사실, 그런데 피고2의 경우 피고3으로부터 이 사건 아파트 신축사업권 등을 양수할 만한 자금력이 없는 등 소외 회사와 동업으로 이 사건 아파트 신축사업을 추진할 만한 능력이 없었기 때문에 처음에는 이러한 동업관계를 형성하는 것에 소극적이었던 사실, 그러자 위소외 1은 피고2와 사이에서 위와 같은 사업추진비로 100억 원을 피고2에게 대여하고, 이 사건 아파트 신축사업으로 인하여 분양수입금이 발생하는 경우 소외 회사는 피고2에게 배당될 이익금에서 위 100억 원을 우선적으로 회수하되, 만일 이 사건 아파트 신축사업 자체가 중단되거나 분양수입금 등이 발생하지 않을 경우에는 피고2가 위 금원에 대한 변제책임을 부담하지 아니하기로 약정한 다음, 그 약정취지를 위소외 2에게 보고한 사실, 그 후 소외 회사가 피고2에 대하여 이 사건 사업부지의 계약에 관한 현금 180억 원의 지급의무 등을 제대로 이행하지 아니하여 이 사건 아파트 신축사업은 그 부지의 매매계약 체결 단계에서 중단된 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트 신축사업으로 인한 분양수입금 등이 발생하지 아니한 이상, 피고2가 소외 회사에게 위와 같은 차용금 100억 원을 변제해야 할 의무를 부담한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이용열)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2006. 7. 4. 선고 2005나94906 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
조선총독부가 1943년경 실시한 제2차 긴급증미용수원확충시설사업(第2次 緊急增米用水源擴充施設事業)은 조선총독부가 그 하상이 되는 토지를 매수하고 소요경비를 보조하기로 하여 전국적으로 실시된 소류지 설치사업이므로, 소류지 공사가 위 사업의 일환으로 총독부의 보조금에 의하여 면의 주관하에 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 이상 소류지 설치공사를 실시한 당국이 그 하상이 되는 토지를 매수하고 대금도 지급한 것으로 추정된다고 봄이 경험칙과 논리칙에 부합된다(대법원 1962. 11. 1. 선고 62다577 판결, 1980. 9. 24. 선고 79다2269 판결 등 참조).
 원심은, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 이 사건 토지의 분할전 토지인 경기 용인군 (주소 1 생략) 답 1,547평은 1945년 동막저수지 축조시 저수지 부지로 편입된 토지이고 동막저수지는 1945년경 일제에 의하여 긴급증미용수원확충사업계획의 일환으로 축조공사가 추진되었으며, 저수지 설치공사를 실시한 당국은 그 당시 시설 부지에 포함되는 사유토지 대금을 지급하고 매수하여 시설물을 축조하였기 때문에 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 적법한 등기라는 주장에 대하여 판단하기를, 위 동백리에 1945년 용인군 감독하에 동막소류지 공사가 행하여졌고 이 사건 토지가 저수지 부지로 사용되고 있는 사실은 인정되지만 동막소류지 공사가 긴급증미용수원확충사업의 일환으로 추진되었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
 그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 1945년 경기 용인군 (주소 2 생략)에 용인군 감독하에 동막소류지 공사가 행하여진 사실, 해방 이후 동막소류지의 몽리민들이 동막소류지 농지개량계를 조직하여 위 소류지를 관리하여 오다가 용인군에서 이를 이어 받아 계속 동막소류지를 관리하여 온 사실, 이후 동막저수지는 2002년경 소류지로서의 용도가 폐지된 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실로부터 알 수 있는 여러 사정, 즉 동막소류지의 축조 주체와 축조시기, 축조 목적, 소류지 자체의 성격과 용도, 이 사건 계쟁토지가 약 57년간 소류지 부지로 사용되었음에도 불구하고, 사정명의인인 소외 1이나 그 후손들이 이에 대한 보상을 요구하거나 소유권을 주장하고 나서지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 위 동막소류지가 축조된 경위에 관한 다른 특별한 입증이 없는 한, 위 동막소류지는 1943년경부터 조선총독부에 의해 제2차 긴급증미용수원확충사업의 일환으로 전국적으로 실시된 소류지설치사업에 따라 축조되었고, 위 소류지설치사업은 조선총독부가 그 공사 소요 경비를 보조하여 그 하상이 되는 토지를 매수하여 시행하기로 하였던 것이므로 그 소류지 설치 공사를 실시한 당국은 그 당시에 그 시설 부지에 포함된 부동산들을 매수하였으며 그 대금도 지급된 것으로 일단 추정하는 것이 경험칙과 논리칙에 합당하다고 할 것이다.
 사정이 이러하므로 원심으로서는, 동막소류지가 축조된 경위에 관하여 보다 상세히 심리를 하여 본 다음 그 경위에 관한 별다른 입증이 없을 경우에는 위 저수지가 긴급증미용수원확충사업계획의 일환으로 축조되었다고 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 동막소류지 공사가 긴급증미용수원확충사업의 일환으로 추진되었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이에 관한 피고의 주장을 쉽게 배척해버리고 만 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 소류지 공사가 조선총독부의 제2차 긴급증미용수원확충시설사업(第2次 緊急增米用水源擴充施設事業)으로 이루어진 경우, 공사를 실시한 당국이 그 하상이 되는 토지를 매수하고 대금을 지급하였다고 추정할 수 있는지 여부(적극)
[2] 소류지의 축조 주체와 축조시기 등에 비추어 볼 때 소류지 공사가 조선총독부의 제2차 긴급증미용수원확충시설사업(第2次 緊急增米用水源擴充施設事業)으로 이루어졌으므로 그 시설 부지에 관한 국가 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 적법한 등기일 여지가 있는데도, 그 보존등기의 적법성을 배척한 원심판결을 파기한 사례

[1] 조선총독부가 1943년경 실시한 제2차 긴급증미용수원확충시설사업(第2次 緊急增米用水源擴充施設事業)은 조선총독부가 그 하상이 되는 토지를 매수하고 소요경비를 보조하기로 하여 전국적으로 실시된 소류지 설치사업이므로, 소류지 공사가 위 사업의 일환으로 총독부의 보조금에 의하여 면의 주관하에 이루어졌다면, 소류지 설치공사를 실시한 당국이 그 하상이 되는 토지를 매수하고 대금도 지급하였다고 추정하는 것이 경험칙과 논리칙에 부합된다.
[2] 소류지의 축조 주체와 축조시기 등에 비추어 볼 때 소류지 공사가 조선총독부의 제2차 긴급증미용수원확충시설사업(第2次 緊急增米用水源擴充施設事業)으로 이루어졌으므로 그 시설 부지에 관한 국가 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 적법한 등기일 여지가 있는데도, 그 보존등기의 적법성을 배척한 원심판결을 파기한 사례.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박기억)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 9. 22. 선고 2006나6866 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서, 피보험자인 타인의 동의는 각 보험계약에 대하여 개별적으로 서면에 의하여 이루어져야 하고 포괄적인 동의 또는 묵시적이거나 추정적 동의만으로는 부족하나(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다56677 판결 참조), 여기서 말하는 피보험자인 타인의 서면동의가 그 타인이 보험청약서에 자필 서명하는 것만을 의미하는 것은 아니므로, 피보험자인 타인이 참석한 자리에서 보험계약을 체결하면서 보험계약자나 보험모집인이 그 타인에게 보험계약의 내용을 설명한 후 그 타인으로부터 명시적으로 권한을 수여받아 보험청약서에 그 타인의 서명을 대행하는 경우와 같이, 그 타인으로부터 특정한 보험계약에 대하여 서면동의를 할 권한을 구체적·개별적으로 수여받았음이 분명한 자가 그 권한 범위 내에서 그 타인을 대리 또는 대행하여 서면동의를 한 경우에도, 그 타인의 서면동의는 적법한 대리인에 의하여 유효하게 이루어진 것으로 보아야 할 것이다.
 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 보험계약자인 원고와 보험모집원인 소외 1이 피보험자인 소외 2가 참석한 자리에서 이 사건 보험계약을 체결한 사실, 그 당시 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 보험계약의 내용을 설명받고 이에 명시적으로 동의한 이후 자신은 글을 잘 모른다고 하면서 보험계약자인 원고에게 보험청약서의 피보험자 자필서명란에 자신을 대행하여 서명하도록 요청한 사실, 이에 따라 원고가 그 자리에서 소외 2를 대행하여 보험청약서의 피보험자 자필서명란에 소외 2의 이름을 기재해 넣은 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 법리에 비추어 볼 때, 피보험자인 소외 2의 서면동의는 소외 2로부터 서면동의를 대행할 권한을 구체적·개별적으로 수여받은 원고에 의하여 유효하게 이루어졌다고 할 것이므로, 같은 취지에서 이 사건 보험계약이 소외 2의 적법한 서면동의를 받아서 유효하게 체결되었다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 상법 제731조의 서면동의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2는 이 사건 사고 당시에 발생한 안면부 심부열상으로 인하여 패혈증의 원인균에 감염되어 그 패혈증이 직접적 원인이 되어 사망하게 된 것이므로, 이는 이 사건 보험계약에서 정한 보험사고인 "재해로 인한 사망"에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 보험사고인 재해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약의 효력요건인 타인의 서면동의의 방식 및 타인으로부터 특정한 보험계약에 관하여 서면동의를 할 권한을 구체적·개별적으로 수여받은 사람이 타인을 대리 또는 대행하여 서면동의를 한 경우, 그 서면동의의 효력(유효)

타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어 피보험자인 타인의 동의는 각 보험계약에 대하여 개별적으로 서면에 의하여 이루어져야 하고 포괄적인 동의 또는 묵시적이거나 추정적 동의만으로는 부족하나, 피보험자인 타인의 서면동의가 그 타인이 보험청약서에 자필 서명하는 것만을 의미하지는 않으므로 피보험자인 타인이 참석한 자리에서 보험계약을 체결하면서 보험계약자나 보험모집인이 타인에게 보험계약의 내용을 설명한 후 타인으로부터 명시적으로 권한을 수여받아 보험청약서에 타인의 서명을 대행하는 경우와 같이, 타인으로부터 특정한 보험계약에 관하여 서면동의를 할 권한을 구체적·개별적으로 수여받았음이 분명한 사람이 권한 범위 내에서 타인을 대리 또는 대행하여 서면동의를 한 경우에도 그 타인의 서면동의는 적법한 대리인에 의하여 유효하게 이루어진 것이다.
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 정암 담당변호사 부봉훈외 4인
【원심판결】 서울고법 2006. 9. 28. 선고 2006노1568 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
공직선거법 제113조 제1항은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다.
 위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 유지한 제1심이 채택 증거에 의하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등 위법이 없으며, 판시 사실과 같은 금품의 제공이 선거운동에 대한 대가로 지급된 것이라 볼 수도 없는 이상 공직선거법상의 기부행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법도 인정되지 않고, 재심사유가 있다고 할 수도 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

공직선거법 제113조 제1항은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○씨○○파○○종중회 (소송대리인 변호사 박철원)
【피고, 상고인】 인천광역시 (소송대리인 변호사 허은강)
【원심판결】 인천지법 2006. 6. 15. 선고 2005나7153 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】1. 기록에 의하면, 이 사건 토지 주변의 도로공사 및 인도공사는 1999. 10.경 이미 완공되었고, 소외 1은 1999. 11. 5. 인천 서구청장으로부터 농지전용허가를 받아 그 무렵부터 이 사건 토지에 성토작업을 하였으며, 도로개설공사는 위 성토작업 등으로 인하여 지장을 받음이 없이 2000. 2. 23. 준공된 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실과 이 사건 토지를 도로의 법면으로 조성하지 아니하였다고 하여 이 사건 도로의 사용 및 유지에 어떠한 장해가 있다고 보여지지 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지를 도로의 법면으로 조성할 필요가 없어지게 된 것이 소외 1의 성토작업 때문이고, 소외 1의 위 성토작업을 원고가 양해하고 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고의 이 사건 토지에 대한 환매권 행사가 신의칙에 위반한다거나 환매권의 남용에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제91조에 의한 환매는 환매기간 내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 지급받은 보상금에 상당한 금액을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립되는 것이고, 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 공익사업법 제91조 제4항에 의하여 당사자 간에 금액에 대하여 협의가 성립되거나 사업시행자 또는 환매권자가 그 금액의 증감을 법원에 청구하여 법원에서 그 금액이 확정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀된 경우이거나 하락한 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 지급받은 보상금의 상당금액을 미리 지급하여야 하고 또한 이로써 족한 것이며, 사업시행자는 소로써 법원에 환매대금의 증액을 청구할 수 있을 뿐 환매권 행사로 인한 소유권이전등기 청구소송에서 환매대금 증액청구권을 내세워 증액된 환매대금과 보상금 상당액의 차액을 지급할 것을 선이행 또는 동시이행의 항변으로 주장할 수는 없다.
 원심은, 이 사건 토지의 시가 상당액을 환매대금으로 지급받기 전까지는 원고에게 환매된 토지에 대한 이전등기절차를 이행할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 공특법’이라 한다) 제9조 제3항에 의하여 당사자 간에 금액에 관하여 협의가 성립되거나 토지수용위원회의 재결에 의하여 그 금액이 결정되지 않는 한 그 가격이 현저히 등귀된 경우라 하더라도 환매권을 행사하기 위해서는 수령한 보상금의 상당금액을 미리 지급함으로써 족하다는 이유로 피고의 주장을 배척하였는바, 이 사건 토지는 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 토지수용법’이라 한다)에 의하여 수용된 토지일 뿐 아니라, 공익사업법 부칙 제2조 및 제9조에 의하면 구 토지수용법 및 구 공특법에 의하여 수용된 토지의 환매에 관하여도 공익사업법의 규정이 적용되어야 하므로, 원심이 이 사건 토지의 환매에 관하여 공익사업법 제91조 제4항이 아닌 구 공특법 제9조 제3항을 적용하여 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 피고의 위 주장을 배척한 조치는 결론에 있어서 옳다고 할 것이므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에서 정한 환매권의 행사 방법 및 그 환매권 행사로 인한 소유권이전등기 청구소송에서 사업시행자가 환매대금 증액청구권을 내세워 선이행 또는 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부(소극)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에 의한 환매는 환매기간 내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 지급받은 보상금에 상당한 금액을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립하고, 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 같은 법 제91조 제4항에 의하여 당사자 간에 금액에 관하여 협의가 성립하거나 사업시행자 또는 환매권자가 그 금액의 증감을 법원에 청구하여 법원에서 그 금액이 확정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀한 경우이거나 하락한 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 지급받은 보상금 상당액을 미리 지급하여야 하고 또한 이로써 족한 것이며, 사업시행자는 소로써 법원에 환매대금의 증액을 청구할 수 있을 뿐 환매권 행사로 인한 소유권이전등기 청구소송에서 환매대금 증액청구권을 내세워 증액된 환매대금과 보상금 상당액의 차액을 지급할 것을 선이행 또는 동시이행의 항변으로 주장할 수 없다.
휴업급여부지급처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2006.12.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 5. 17. 선고 2005구합41297 판결
【변론종결】2006. 12. 6.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2005. 9. 26. 원고에 대하여 한 휴업급여 부지급처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 안승호 이정호
의료급여기관업부정지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2006.12.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 보건복지부장관(소송대리인 법무법인 강서 담당변호사 김의열)
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 2. 14. 선고 2005구합31153 판결
【변론종결】2006. 11. 17.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2005. 9. 30. 원고에 대하여 한 의료급여기관 업무정지 1년(2005. 10. 20.부터 2006. 10. 19.까지)의 처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제2쪽 9째 줄 “2005. 8. 9.”을 “2005. 9. 30.”로, 제4쪽 10째 줄 “소외인”을 “○○○”으로 각 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론 
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정장오(재판장) 한영환 유승관
건축허가신청불허가처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2006.12.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 롯데쇼핑 주식회사(소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉외 2인)
【피고, 항소인】 창원시장(소송대리인 변호사 임영수외 3인)
【제1심판결】 창원지방법원 2006. 2. 9. 선고 2005구합676 판결
【변론종결】2006. 10. 20.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2004. 7. 23. 원고에 대하여 한 창원시 중앙동 92 지상 롯데마트 창원점 신축공사에 대한 건축심의불가처분을 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, 제1심 판결의 그것과 동일하므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김신(재판장) 권영문 성금석
개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2006.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 민경철
【변 호 인】 법무법인 대양 담당변호사 이상운
【원심판결】 인천지방법원 부천지원 2006. 6. 9. 선고 2006고정35 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인의 이 사건 건축행위에 대해서는건축법 제9조 제1항이 적용되어, 동규정에 의하여 신고를 함으로써 허가받은 것으로 간주된다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 주택의 건축에 관하여 관할관청에 신고를 한 이상 이에 대하여는 무허가 건축행위로 인한 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄가 성립하지 않는다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실에 관하여 피고인에게 유죄를 인정한 원심은 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다.
2. 판단
 가.구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 제11조 제1항은 개발제한구역에서는 원칙적으로 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 금지하면서 예외적으로 일정한 요건 하에 도로·철도 및 상·하수도 등 공공용시설이나 축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물, 주택 및 근린생활시설 등에 대하여 시장·군수, 구청장 등의 ‘허가’를 받아 이를 시행할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 또한같은 조 제2항은 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령이 정하는 행위는 시장·군수 또는 구청장에게 ‘신고’를 하고 이를 행할 수 있는 것으로 규정하고 있다.
 나. 이 사건과 같은 주택의 건축과 관련해서는구 특별조치법 제11조 제1항 제1호 다목,같은 법 시행령 제13조 제1항 별표1에서 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 이미 있던 주택이 있는 토지 등 일정한 요건을 충족하는 경우에 ‘허가’를 받아 그와 같은 주택의 ‘신축’이 가능한 것으로 규정하고 있고,같은 법 제11조 제3항,같은 법 시행령 제19조 제1호에서는 일정한 연면적의 제한 하에 주택의 ‘신축’이 아닌 ‘개축, 증축, 대수선’에 대해서만 ‘신고’를 하고, 이를 시행할 수 있는 것으로 규정하고 있다.
 다. 살피건대, ① 개발제한구역 내에서 행해지는 주택의 건축과 관련하여 그 허가대상행위와 신고대상행위를 엄격하게 구분하고 있는 구 특별조치법 및 동법 시행령의 규정 내용, ② 구 특별조치법은건축법 제9조 제1항과 같이 신고에 의해 허가에 갈음할 수 있는 규정을 전혀 두고 있지 않을 뿐만 아니라 위 건축법의 규정을 준용할 수 있는 근거규정도 두고 있지 아니한 점, ③ 만약 개발제한구역 내의 행위에 대해서도건축법 제9조 제1항이 적용된다고 해석한다면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고, 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 개발제한구역 내에서의 건축행위 등을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 일정한 요건의 충족을 전제로 허가대상행위와 신고대상행위로 엄격히 구분하여 그 건축행위 등을 규제하고자 하는 법의 취지가 완전히 몰각되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건과 같이 개발제한구역 내에서 행해지는 주택의 신축행위에 대해서는, 신고에 의해 허가에 갈음할 수 있도록 규정하고 있는건축법 제9조 제1항이 적용될 여지가 없다 할 것이다.
 라. 한편, 피고인은 원심판결이 이 사건 주택의 연면적이 실제 64㎡임에도 163㎡로 잘못 판단하여 사실을 오인하였다는 취지의 주장을 하고 있으나, 원심판결의 취지 역시 이 사건 주택의 실제 연면적이 163㎡라는 것이 아니라 피고인이 이 사건 주택의 건축에 관하여 신고한 연면적이 163㎡라는 것으로 보일 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 개발제한구역 내에서의 주택의 신축에 대해서는건축법 제9조 제1항이 적용될 여지가 없는 이상, 이 사건 주택의 연면적의 규모가 이 사건 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반죄가 성립하는데 아무런 영향도 줄 수 없다 할 것이므로, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
 따라서, 어느 모로 보나 피고인의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍경호(재판장) 권순열 이현경
부당이득금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2006.12.14 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2006. 11. 23.
【주 문】
1. 피고는 원고에게부산지방법원 2005타채2525 채권압류 및 추심명령에 따른 추심금 52,512,433원을 공탁의 방법으로 지급하고, 그 사유를 신고하라.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 피고는 2004. 2. 5.부산지방법원 2004카단3040호로소외 1 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라 한다.)의소외 2 등에 대한 물품대금채권에 관하여 가압류결정을 받았고, 이어 2005. 3. 24.소외 1 회사에 대한부산지방법원 2004가합9162호 집행력 있는 판결정본에 기하여같은 법원 2005타채2525호로 청구금액 256,591,000원으로 하여소외 1 회사의소외 2에 대한 물품대금채권 5,000만 원 등에 대하여 위 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 압류 및 추심명령’이라 한다.)을 받았다.
 나. 그 후 피고는 이 사건 압류 및 추심명령에 기하여창원지방법원 2005차5801호로소외 2를 상대로 추심금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하여 2005. 9. 20. 위 법원으로부터 ‘소외 2는 피고에게 5,000만 원과 이에 대하여 지급명령 정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 및 독촉절차비용 46,680원을 지급하라.’라는 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 이의신청 기간을 도과함으로써 확정되었다.
 다. 그리고 피고는 확정된 위 지급명령에 기하여 2005. 12. 30.창원지방법원 2005타채8439호로 청구금액 52,512,433원으로 하여소외 2의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음, 국민건강보험공단으로부터 2006. 2. 15. 39,423,600원, 같은 달 22. 13,088,833원 등 합계 52,512,433원을 지급받고, 같은 달 20. 및 23.에 위 법원에 각 추심의 신고를 하였다.
 라. 한편, 원고는 2004. 2. 10.창원지방법원 2004카단974호로 청구금액 3억 5,000만 원으로 하여소외 1 회사의소외 2에 대한 약품대금채권 7,000만 원 등에 대한 가압류결정을 받았고, 이 결정은 그 무렵 제3채무자인소외 2에게 송달되었으며, 또한, 2005. 11. 30.부산지방법원 2005타채17157호로소외 1 회사의소외 2에 대한 약품대금채권 150,000,000원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 무렵 위 명령이소외 2에게 송달되었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 을 1 내지 5호증, 을 6호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 추심신고의무의 발생 
 (1) 금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우, 이는 강제집행절차에서 추심채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이므로, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니고(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다73490 판결), 추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결), 추심명령을 받은 채권자가 추심을 완료한 후 추심의 신고를 하기 전에 다른 압류, 가압류 또는 배당요구가 있었을 때에는 채권자는 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 법원에 신고하여야 하고(민사집행법 제236조 제2항), 압류 등의 경합이 있음에도 추심을 완료한 채권자가 공탁의무를 이행하지 않을 경우에 다른 경합채권자는 추심채권자를 상대로 추심한 돈을 법원에 공탁하고, 그 사유를 신고할 것을 구하는 소를 제기할 수 있다.
 (2) 위 인정사실에 의하면, 피고가 국민건강보험공단으로부터 지급받은 위 추심금은 피고가 이 사건 압류 및 추심명령에 기하여소외 2를 상대로 재판상 청구(지급명령신청)를 한 후 그에 따라 집행한 것으로서, 이 사건 압류 및 추심명령의 피압류채권을 추심한 것이므로, 이 사건 압류 및 추심명령의 발령법원인 부산지방법원에 그 추심신고를 하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 피고가 추심의 신고를 하기 전에 원고가 같은 피압류채권에 대하여 가압류, 채권압류 및 추심명령을 받아 그 무렵 그 결정 또는 명령이소외 2에게 송달됨으로써 압류가 경합되었으므로, 피고는 앞서 본 법에서 정한 바에 따라 그 추심금 52,512,433원을 부산지방법원에 공탁하고 그 사유를 신고할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장에 대한 판단 
 이에 대하여 피고는, 피고가 추심한 채권은소외 1 회사에 대한 것이 아니라소외 2에 대한 것으로서, 원고가 압류한 채권과는 다른 채권이고, 피고가 국민건강보험공단으로부터 채권을 추심하기 전까지 원고가 그 채권에 대하여 가압류, 압류를 받지 않았으므로, 원고는 피고의 추심금에 대하여 권리가 없다고 주장하므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고가 국민건강보험공단으로부터 지급받은 위 추심금은 피고가 이 사건 압류 및 추심명령에 터잡아소외 2를 상대로 그 추심금에 대한 지급명령을 받은 후 이를 집행한 것으로서,위 창원지방법원 2005타채8439호 채권압류 및 추심명령에 따른 추심금이기도 하지만, 동시에 이 사건 압류 및 추심명령에 따른 추심금이기도 하므로(피고는 이 사건 압류 및 추심명령에 터잡지 않고서는소외 2나 국민건강보험공단에 대하여 아무런 채권이 없다.), 피고가 추심한 채권이 원고가 압류한 채권과 다른 채권이라 할 수 없고, 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고는 이 사건 압류 및 추심명령에 따른 추심금 52,512,433원을 공탁의 방법으로 지급하고, 그 사유를 신고할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이규철
집회및시위에관한법률위반·도로교통법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김공주
【변 호 인】 변호사 권두섭외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2006. 8. 9. 선고 2005고정5958, 2006고정732(병합) 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 이 사건 집회는 건설산업연맹 산하 전국건설운송노동조합 덤프연대(이하 덤프연대라고 한다) 명의로 서울지방경찰청에 적법하게 사전 신고되어 있었으며, 건설산업연맹 산하 울산건설 플랜트노조(이하 플랜트노조라고 한다) 노조원들이 덤프연대와 연대하여 덤프연대에서 주관하고 준비한 집회에 참가한 것일 뿐이므로, 피고인들이 참가한 집회는 미신고 집회가 아니고, 따라서 이 사건 해산명령은 위법하여 피고인들이 그에 따라 퇴거하지 않은 것이집회 및 시위에 관한 법률 제18조 제2항에 해당하지 아니하고, 설령 이 사건 집회가 플랜트노조의 미신고 집회라고 하더라도 피고인들은 덤프연대의 집회에 참가한다는 인식이 있었을 뿐 플랜트노조의 집회에 참가한다는 인식은 없었으며, 이 사건 집회에서의 삼보일배 행진은 사회통념상 용인될 수 있는 정당행위에 해당함에도, 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법령을 위해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 살피건대, 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들을 종합하면, 덤프연대가 2005. 5. 18.부터 같은 달 31.까지 대학로 마로니에 공원 내에서 ‘덤프노동자 생존권 쟁취 결의대회’를 개최한다는 내용의 옥외집회 신고를 한 사실은 인정되나, 이 사건 집회 당일 마로니에 공원에는 600여명의 플랜트노조원들이 집회에 참가한 반면 덤프연대 노조원들은공소외인 위원장을 비롯하여 소수만이 참석하였고, 이 사건 집회 당시 사용된 피켓과 깃발과 플래카드는 대부분 플랜트노조가 준비한 것으로 그 내용도 플랜트노조의 파업이 정당하다는 취지의 주장을 담고 있으며, 플랜트노조는 이 사건 집회 이전에 이 사건 집회에서 삼보일배 행진을 할 것을 계획하고 있었던 사실,피고인 1은 건설 현장에서 일하는 일용노동자들을 주된 조직대상으로 하는 경기중부지역건설노조의 위원장이고,피고인 2는 이 사건 집회 당시 건영노조 위원장으로서 피고인들은 모두 플랜트노조의 노조원이 아닌 사실,피고인 2는 이 사건 집회 이전에 플랜트노조원들의 서울 종로구 서린동 소재 SK 주식회사 건물 앞에서의 기자회견에도 참가한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실과 같은 이 사건 집회 및 시위의 목적, 방식, 참석인원, 주장된 내용, 피고인들의 지위 등과 앞서 거시한 증거들을 종합하면, 이 사건 집회는 덤프연대가 신고한 옥외집회와 동일성이 인정되지 않는 집회로서 미신고집회에 해당하며, 따라서 이 사건 해산명령이 위법하다고 볼 수 없고, 또 피고인들은 이 사건 집회가 미신고집회인 점을 인식하면서 이 사건 집회에 참석하였다고 판단되고, 또한집회 및 시위에 관한 법률 제6조 제1항이 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자로 하여금 관할경찰서장에게 그에 관한 소정의 신고서를 제출하도록 규정한 취지는 그 신고를 받은 관할경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편 그로 인한 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 사전조치를 마련하고자 함에 있는 것이므로 그 집회 또는 시위가 평화롭게 이루어진다 하여 그 신고의무가 면제되는 것이라고는 할 수 없고 이에 비추어 소정의 신고서를 제출함이 없이 이루어진 옥외집회 또는 시위를 가리켜 사회상규에 반하지 아니하는 정당한 행위라고도 할 수 없으므로(대법원 1990. 8. 14. 선고 90도870 판결 참조), 피고인들의 위 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
 따라서 피고인들의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(원심판결 법령의 적용 중 제1의 가항의 ‘판시 각 미신고집회의 점’은 ‘판시 각 해산명령에 따라 퇴거하지 아니한 점’의 오기이고, 제1의 가항에 ‘형법 제30조’가 누락되어 있음이 명백하다).

판사 김한용(재판장) 류연중 김정훈
저작권법위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2006.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 한윤경
【변 호 인】 법무법인 로고스 담당변호사 강인원
【주 문】
피고인들을 각 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간피고인 1을 노역장에 유치한다.
피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 각 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】1.피고인 1은 서울 노원구(이하 생략) 소재○○학원의○○논술아카데미 원장으로 근무하는 자인바, 타인의 저작물을 사용하는 경우에는 그 출처를 명시하여야 함에도 불구하고,
 2006. 5. 10.경 서울 노원구 하계동 서울온천 웨딩홀에서 입시준비생 학부모들을 상대로 위 학원 수시전략 설명회를 개최하기에 앞서, “◎◎◎ ?”라는 기출문제를 분석한 홍보용 책자에, 2000년 고려대 정시 논술문제로 출제된 겔렌과 아도르노의 주장에 관한 문제를 수록하면서, 주식회사공소외 1 주식회사에서 작성한 해제 및 예시 답안을 “A 학원”이라고 표시하는 방법으로 그 내용을 인용한 후, 위 설명회에 참석한 100여명의 학부모들에게 위 책자를 배포하여 그 출처를 명시하지 않고 저작물을 이용하고,
2.피고인 2 주식회사는,
 그 사용인인피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 제1항 기재와 같은 위반행위를 한 것이다.
【증거의 요지】1.피고인 1의 일부 법정진술
1.공소외 2에 대한 경찰진술조서
1. 고소장(첨부된 문서 포함)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 피고인들 : 각저작권법 제100조 제1의2호,제34조
피고인 2 주식회사 :저작권법 제103조
1. 노역장유치(피고인 1)
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
 각형사소송법 제334조 제1항
1. 저작권법 관련 조항의 해석상 저작재산권이 제한되어 공표된 저작물의 인용이 허용되는 경우라도 그 출처를 명시하여야 함이 명백하고, 공표된 저작물을 인용할 경우 그 출처를 명시함이 오히려 저작재산권을 제한하는 취지에 부합하다 할 것이다. 따라서, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 출처를 명시하지 않은 것은 저작권자를 보호하기 위한 것으로 정당행위에 해당한다는 피고인들의 변호인 주장은 이유 없다. 

판사 김우정
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 창원지법 2006. 7. 7. 선고 2005나9528 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없는 것이지만( 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결, 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 등 참조), 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로 매매 대상 토지의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우에는 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고, 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결, 1999. 5. 25. 선고 98다62046 판결 등 참조). 
 2. 기록에 의하면, 원고가 매수하였다는 통영시 한산면 용호리 (지번 생략) 토지(답)는 그 공부상 면적이 585㎡인데, 원고가 전 매도인으로부터 이전받아 점유·경작하는 토지에는 위 토지 중 기록 153쪽의 감정도 표시 ㉰ 부분 506㎡ 외에, 피고 소유의 이 사건 토지(지번 생략) 중 같은 도면 표시 ㉯ 부분 19㎡, 소외 1 소유인 같은 리 (지번 생략) 중 같은 도면 표시 ㉳ 부분 11㎡, 소외 2 소유인 같은 리 (지번 생략) 중 같은 도면 표시 ㉵ 부분 36㎡, 국가 소유인 같은 리 (지번 생략) 도로 중 같은 도면 표시 113㎡ 등이 더 포함되어 있고 그 면적 합계는 685㎡에 이르는 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면 원고가 이전받아 점유하는 토지의 면적이 원고가 매수한 토지의 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우에 해당한다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 중 위 ㉯ 부분에 대한 원고의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있는지 여부를 따져 보지도 아니한 채 원고의 이 사건 토지 중 위 ㉯ 부분 토지의 점유를 자주점유라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 자주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(한정 소극)
[2] 매매 대상 토지의 실제 면적이 공부상의 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질(=타주점유)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 양지정
【원심판결】 부산고법 2006. 9. 20. 선고 2006노371 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정·시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 그 입법 취지가 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포·시행된 사회보호법 폐지법률에 의하여 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도 사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법률 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새겨야 할 것이므로(대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도1296 판결 참조), 이러한 경우 위 제6항에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 옳다.
 원심이 유지한 제1심판결이 같은 취지에서, 피고인의 이 사건 범죄행위에 대하여 위 법률 제5조의4 제6항을 적용한 후 다시 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 조치는 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법은 없다.
 2. 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정·시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 그 입법 취지가 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포·시행된 사회보호법 폐지법률에 의하여 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도 사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법률 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새겨야 할 것이므로, 이러한 경우 위 제6항에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 옳다.
손해배상(지) (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법원 2006. 6. 7. 선고 2005나25306 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 3, 4점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이피고 2,소외 1 주식회사가피고 1,4의 2003. 1. 이후의 원심 판시 이 사건 각 상표 등을 부착한 신발의 제조·공급행위에 가담하였음을 인정할 증거가 없고,피고 5 주식회사가피고 4로부터 이 사건 각 상표가 부착된 신발을 공급받아 판매하는 행위가 상표권 침해행위에 해당된다는 점을 알면서도 이에 가담하였거나 그러한 사실을 알지 못한 데 과실이 있음을 인정할 증거가 없으며,피고 4가 2004. 1.경부터 같은 해 6. 8.경까지피고 1로부터 직접 생산주문을 받아 이 사건 각 상표를 사용하여 신발을 제조한 다음피고 1에게 이를 공급하는 형식으로 신발을 제조·판매하였다고 인정할 증거가 없다고 보았음은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 손해배상책임의 발생 및 범위 등에 관한 심리미진, 채증법칙 위반 및 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
상표법 제66조 제1호는 타인의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하거나 타인의 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 행위를,같은 조 제2호는 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용할 목적이나 사용하게 할 목적으로 교부 또는 판매하거나 위조·모조 또는 소지하는 행위를 상표권을 침해하는 행위로 보고 있는데,상표권자의 승낙 없이 제3자에게 상표를 사용하게 하는 행위는상표법 제2조 제1항 제6호에서 규정하고 있는 상표의 사용에 해당하지 아니하고,상표법 제66조 제2호의 교부 또는 판매의 대상이 되는 것은 상표 그 자체가 아니라 상표를 표시한 물건을 의미한다고 봄이 상당하므로, 상표권자의 승낙 없이 제3자에게 등록상표를 사용하게 하는 행위 자체는상표법 제66조 제1호나제2호 소정의 상표권 침해행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1999. 8. 20. 선고 98후119 판결,2004. 9. 24. 선고 2002다58594 판결 등 참조).
 원심판결의 이유설시에 적절치 않은 점이 있기는 하지만,피고 1이 이 사건 각 상표에 관하여 통상실시권을 설정한 것 자체가 아니라피고 4가 이 사건 각 상표를 사용하여 상품을 제조·판매 또는 공급한 기간을 기준으로 하여피고 1,2,소외 1 주식회사,피고 4의 원고에 대한 손해배상책임의 유무와 범위를 정한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제5점에 대하여
 원심이,피고 1이피고 4 등과 함께 이 사건 각 상표를 사용하여 상품을 제조·판매하는 등 행위를 한 것을 원고에 대한 관계에서 상표권을 침해하는 행위에 해당한다고 판단하고 있는 이상,피고 1이 이 사건 각 상표의 1/2 지분권자인지 여부에 대한 원심의 판단에 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향을 미칠 사유가 되지 못한다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
요양급여비용환수처분무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 김준래)
【참가행정청】 건강보험심사평가원
【원심판결】 서울고법 2006. 3. 29. 선고 2005누16880 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결,1997. 5. 9. 선고 95다46722 판결,2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조).
 한편,국민건강보험법 제52조 제1항에 의한 부당이득의 징수의무자는 사위 기타 부당한 방법으로 ‘보험급여를 받은 자’ 또는 ‘보험급여비용을 받은 요양기관’이라 할 것이고, 다만 피고는 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여를 받은 자 또는 보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여위 법 제52조 제1항에 따라 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수하는 경우에 사용자 또는 가입자의 허위의 보고 또는 증명에 의하거나 요양기관의 허위의 진단에 의하여 보험급여가 실시된 때에는위 법 제52조 제2항에 의하여 그 사용자, 가입자 또는 요양기관에 대하여 사위 기타 부당한 방법에 의하여 보험급여를 받은 자와 연대하여 징수금을 납부하게 할 수 있는 것이다.
 그런데 이 사건의 경우 설령 원고가 과잉 원외처방을 함으로써 피고의 비용지출을 증가시켰다고 하더라도 원고 자신은 보험급여비용을 지급받은 바가 없다는 점, 과잉 원외처방과 관련하여 약국 등 보험급여비용을 받은 요양기관이 스스로 사위 기타 부당한 방법으로 급여비용을 받은 것은 아니므로위 법 제52조 제1항에 의한 부당이득의 징수의무를 부담한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 보험급여를 받은 자 역시 마찬가지 이유로위 법 제52조 제1항에 의한 부당이득의 징수의무를 부담한다고 보기도 어렵다는 점, 원고가 과잉 원외처방을 하였다는 것만으로 허위의 진단을 하였다고 보기는 어려우므로위 법 제52조 제2항에 따라 보험급여를 받은 자와 연대하여 징수의무를 부담한다고 보기 어렵다는 점, 2001. 10. 29.자 보건복지부장관의 질의회신 내용도 ‘의사의 과잉처방으로 인한 조제·투약에 대하여는 현행법령상 처방전에 상병명 등 구체적인 급여기준 판단근거가 제시되지 않는 상태에서 약사에게 책임을 물을 수는 없다’는 취지로 되어 있을 뿐만 아니라 ‘위 법 제52조 제1항,제2항에 의한 징수처분이 가능하다’는 취지는 아닌 것으로 보이는 점, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고에 대하여 처분의 근거법령은 물론, 원고가 허위진단을 하였는지의 여부, 허위진단으로 인한 보험급여비용지급으로 피고에 대하여 징수금을 납부할 직접적인 징수의무자(보험급여를 받은 자)가 누구인지 및 원고로 하여금 그와 연대하여 징수금을 납부시키는 것이라는 것 등에 관하여 제시한 바가 전혀 없다는 점, 실제로 피고는 이 사건 부당보험급여비용의 지급과 관련하여 원고 외에 다른 자에 대하여는 징수처분을 한 바가 없고, 오히려위 법 제52조 제4항에 기하여 환수처리한 징수금으로 건강보험가입자 즉 환자들에게 본인부담금 상당액을 지급하여 주었다는 점 등에 비추어 이 사건 처분은 법률상 근거도 없을 뿐만 아니라 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1]국민건강보험법 제52조에 의한 부당이득징수금의 납부의무자 및 연대납부의무자
[2] 의사가 과잉 원외처방을 하였더라도국민건강보험법 제52조에 정한 부당이득징수금의 납부의무자 또는 연대납부의무자가 아니므로 그에 대한 요양급여비용환수처분은 당연무효라고 한 사례
협박 (형사, 대법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2006. 8. 29. 선고 2006노1795 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
 1. 협박의 경우 행위자가 직접 해악을 가하겠다고 고지하는 것은 물론, 제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 해악의 고지는 얼마든지 가능하다 할 것이지만, 이 경우 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적·묵시적 언동이 있었거나 제3자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 경우에 한하여 비로소 고지자가 직접 해악을 가하겠다고 고지한 것과 마찬가지의 행위로 평가할 수 있다 할 것이고, 만약 고지자가 위와 같은 명시적·묵시적 언동을 하거나 상대방이 위와 같이 인식을 한 적이 없다면, 비록 상대방이 현실적으로 외포심을 느꼈다고 하더라도 이러한 고지자의 행위가 협박죄를 구성한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 협박죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

협박의 경우 행위자가 직접 해악을 가하겠다고 고지하는 것은 물론, 제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 해악의 고지는 얼마든지 가능하지만, 이 경우 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적·묵시적 언동을 하였거나 제3자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 경우에 한하여 비로소 고지자가 직접 해악을 가하겠다고 고지한 것과 마찬가지의 행위로 평가할 수 있고, 만약 고지자가 위와 같은 명시적·묵시적 언동을 하거나 상대방이 위와 같이 인식을 한 적이 없다면 비록 상대방이 현실적으로 외포심을 느꼈다고 하더라도 이러한 고지자의 행위가 협박죄를 구성한다고 볼 수는 없다.
건축법위반이의 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울중앙지법 2006. 4. 14. 자 2004라40 결정
【주 문】
이 사건 재항고를 각하한다.

【이 유】직권으로 판단한다.
 1. 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것)상의 이행강제금은 구 건축법 소정의 위반행위에 대하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여 부과되는 간접강제의 일종으로서(대법원 2002. 8. 16. 자 2002마1022 결정 참조) 그 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성질의 것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분이나 결정은 당연무효이고, 이행강제금을 부과받은 사람의 이의에 의하여 비송사건절차법에 의한 재판절차가 개시된 후에 그 이의한 사람이 사망한 때에는 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료되는 것으로 새겨야 할 것이다.
 2. 그런데 기록에 의하면 제1심은 2003. 12. 16. 재항고인을 이행강제금 1,000만 원에 처한다고 결정하였고, 이에 대하여 재항고인이 항고하자 원심은 2006. 4. 14. 제1심결정을 변경하여 재항고인을 이행강제금 700만 원에 처한다고 결정한 사실(원심결정의 주문 및 이유의 ‘과태료’는 ‘이행강제금’의 오기임이 명백하다), 그러나 재항고인은 제1심결정이 있은 후 원심결정이 있기 전인 2004. 8. 21.경 이미 사망한 사실을 알 수 있는바, 앞에서 본 법리에 비추면 원심결정은 당연무효이고, 이미 사망한 재항고인의 이름으로 제기된 이 사건 재항고는 보정할 수 없는 흠결이 있는 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
 3. 그러므로 이 사건 재항고를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 구 건축법상 이행강제금을 부과받은 사람이 이행강제금사건의 계속중 사망한 경우, 절차의 종료 여부(적극)
[2] 구 건축법상 이행강제금을 부과받은 사람이 이행강제금사건의 제1심결정 후 항고심결정이 있기 전에 사망한 경우, 사망자의 이름으로 제기된 재항고의 적법성(=부적법)

[1] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것)상의 이행강제금은 구 건축법의 위반행위에 대하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여 부과되는 간접강제의 일종으로서 그 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성질의 것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분이나 결정은 당연무효이고, 이행강제금을 부과받은 사람의 이의에 의하여 비송사건절차법에 의한 재판절차가 개시된 후에 그 이의한 사람이 사망한 때에는 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료한다.
[2] 구 건축법상 이행강제금을 부과받은 사람이 이행강제금사건의 제1심결정 후 항고심결정이 있기 전에 사망한 경우, 항고심결정은 당연무효이고, 이미 사망한 사람의 이름으로 제기된 재항고는 보정할 수 없는 흠결이 있는 것으로서 부적법하다.
관리비등 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고(선정당사자), 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 5. 4. 선고 2005나44789 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법'이라 한다) 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조). 한편,집합건물법 제41조 제1항은 “관리단집회에서 결의할 것으로 정해진 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다.”고 규정하고 있고,집합건물법 제24조 제2항에 의하면 관리인선임 결의는 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 해당하므로, 관리인선임 결의 역시집합건물법 제41조 제1항에 의한 서면결의가 가능하고, 이러한 서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집, 개최될 필요가 없다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 10.자 94마2377 결정,2005. 4. 21. 선고 2003다4969 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 나머지 선정자들을 포함한 이 사건 집합건물의 각 구분소유자들은 ‘입점일 이후에는 건축주인소외인 외 3인을 이 사건 집합건물의 관리인으로 한다.’는 내용이 포함된 분양계약서에 의하여 분양계약을 체결하였고, 이어소외인 외 3인은소외인을 이 사건 집합건물의 관리자로 하는 데 서면합의한 사실, 이에 따라소외인은 2003. 1.경부터 이 사건 집합건물을 관리하다가, 관리업무의 효율을 위하여 2003. 3. 31.경 원고 회사를 설립하고 그 이후부터는 원고 회사에게 이 사건 집합건물의 관리업무를 맡기고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 집합건물과 같이 건축주 겸 분양자가 건물을 완공하여 일단 자기의 소유로 등기를 마친 후 구분점포를 분양하는 경우에는 분양에 소요되는 기간 등 통상의 분양 실정에 비추어 분양 및 입주가 상당한 정도에 이를 때까지 건축주가 관리인의 역할을 수행하는 것은 집합건물의 관리를 위한 하나의 방법으로서 어느 정도 합리성을 가진다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여, 미분양된 전유부분의 구분소유자들(건축주인소외인 외 3인)을 포함한 이 사건 집합건물의 구분소유자 전원은 위 분양계약서 등을 통해소외인을 이 사건 집합건물의 관리인으로 하는 데 서면합의를 하였고, 위 서면합의로써소외인을 관리인으로 선임하는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 볼 수 있으므로, 결국 관리인으로 선임된소외인으로부터 이 사건 집합건물의 관리업무를 위탁받은 원고 회사는 이 사건 집합건물의 관리업무를 수행할 정당한 권한을 갖는다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 집합건물의 건축주와 수분양자들은 그 개별적 분양계약을 통하여, 수분양자들의 구분소유권 취득을 전제로 관리단 설립 이후의 관리인 선임에 관하여 사전에 서면으로 합의한 것이고, 수분양자들 사이에서도 그러한 개별적 서면합의를 상호 수용하는 데 묵시적으로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같이 관리단집회의 결의에 갈음하는 서면결의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 또한 원심은, 피고가 2003. 10. 13. 개최된 입주자대표회의에서 새로운 관리인으로 적법하게 선임되었으므로 피고에게 이 사건 집합건물의 관리권한이 있다는 피고의 주장에 대하여, 피고가 제출한 그 거시의 증거들만으로는 위 주장사실에 대한 입증이 부족하다고 하면서, 오히려 그 판시와 같이 피고가 위 입주자대표회의에서 적법한 관리인으로 선임되었다고 볼 수 없는 사실관계를 인정하여 위 주장을 배척하였다.
 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져 공동관리의 필요성이 생긴 경우,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항이 정한 ‘관리단’이 당연히 설립되는지 여부(적극)
[2] 관리인선임 결의가집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항에 의한 서면결의로 가능한지 여부(적극) 및 그와 같은 서면결의를 함에 있어서 관리단집회의 소집·개최가 필요한지 여부(소극)
[3] 집합건물의 분양계약서에 건축주를 집합건물의 관리인으로 한다는 내용이 포함된 사안에서, 수분양자들로 구성된 관리단집회의 관리인선임 결의에 갈음하는 서면결의가 있다고 본 사례
변호사법위반·횡령·사기·사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 한별외 1인
【원심판결】 의정부지법 2006. 8. 24. 선고 2006노640 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수 중 95일씩을 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 가.1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하여 금품을 교부받은 경우에 성립하는 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있으므로(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결),변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
 나.구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도5493 판결 참조).
 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면,공소외 1이 원심에서 제출한 2006. 7. 20.자 진술서 및 이에 첨부된 사진,공소외 2가 원심에서 제출한 2006. 7. 10.자 진술서,공소외 3이 2006. 7. 10. 원심에서 제출한 사실확인서 및 이에 첨부된 영수증 등은 제1심이나 원심에서 증거조사를 거치지 아니하였고피고인 1이 이를 증거로 사용함에 동의를 한 바 없어 증거능력이 없는데도 원심이 위 각 증거에 의하여피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실(원심판결의 유죄부분, 이하 같다)에 관한 직접증거인공소외 1,공소외 4 등의 각 이 사건 범죄사실에 부합하는 진술의 신빙성을 보강하는 그 판시와 같은 사실을 인정하였음을 알 수 있으므로 원심의 이러한 조치는 위법하다.
 그러나 위 각 증거들을 제외하더라도, 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니다.
 다. 따라서피고인 1에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 결국 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사실오인, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.피고인 2의 상고이유에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여피고인 2에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄 중 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성된 경우 사기죄의 공소시효까지 완성된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 
[2] 증거능력 없는 증거를 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로 사용할 수 있는지 여부(소극)
[3] 증거조사를 거치지 아니하고 피고인이 증거로 사용함에 동의를 한 바 없어 증거능력이 없는 문서, 사진 등을 범죄사실에 부합하는 진술의 신빙성을 보강하는 사실인정의 자료로 사용한 것이 위법하다고 본 사례
부동산중개업법위반 (형사, 춘천지방법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 장성철
【변 호 인】 변호사 김철수
【원심판결】 춘천지방법원 2006. 5. 22. 선고 2005고정378 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 각 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 (1) 피고인들 : 피고인 2는 매일 사무소에 출근하여 부동산 매매계약서에 직접 날인을 하는 등 피고인 1이 부동산중개업을 영위하는 데에 실질적으로 관여하여 왔으므로 공인중개사의 명의를 대여한 것으로 볼 수 없다. 
 (2) 피고인 1 : 피고인이 명함에 대표라고 기재한 것이 부동산중개업법상 유사명칭에 해당한다고 단정할 수 없다. 
 나. 양형부당
 설령, 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형( 피고인 1 : 벌금 4,000,000원, 피고인 2 : 벌금 2,000,000원)은 너무 무거워 부당하다. 
2. 판단
 가. 사실오인 주장에 대한 판단
 (1) 명의 대여가 아니라는 주장에 대하여(피고인들)
 관세사가 외관상으로는 자신이 직접 관세사 업무를 수행하는 형식을 취하고 있으나 실질적으로는 무자격자인 사무장으로 하여금 자신의 명의로 관세사 업무를 수행하도록 한 경우, 관세사법 제12조 소정의 '명의대여 등'에 해당한다고 할 것이고( 대법원 2000. 1. 18. 선고 99도1519 판결 참조), 이러한 법리는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘부동산중개업법’이라 한다) 제38조 제2항 제3호 소정의 공인중개사 자격증의 대여행위에도 그대로 적용될 수 있을 것인바, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 각자 자신이 성사시킨 계약의 중개료는 자신이 가지기로 약정한 사실, 피고인 1은 피고인 2의 명의로 부동산중개사무소를 등록하였고, 피고인 2는 위 사무소에 출근하여 약 2건의 계약을 직접 성사시키기도 한 사실, 위 사무소를 광고하는 광고란에는 피고인 2의 핸드폰 번호가 기재되어 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 위 각 증거들에 의하면, 피고인 2는 검찰에서 조사받을 당시까지 피고인 1이 정확히 어느 정도의 계약을 성사시켰는지 알지 못하고 있었던 사실, 피고인 2는 검찰 조사시 계약서의 작성은 대부분 피고인 1이 하였고, 자신이 사무실에 있을 때에는 계약서에 자신의 인감을 직접 날인하여 주었으나, 자리에 없을 때에는 사무실에 놔둔 자신의 인감을 다른 사람이 알아서 날인하였다는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 2는 매일 위 사무소에 출근하여 피고인 1이 성사시켜 작성한 계약서에 자신의 인감을 날인하는 방법으로 자신이 직접 공인중개사 업무를 수행하는 형식만 갖추었을 뿐, 실질에 있어서는 피고인 1로 하여금 자기 명의로 공인중개사 업무를 수행하도록 하였음을 알 수 있고, 이는 앞서 본 법리에 비추어 부동산중개업법에서 금지하는 공인중개사자격증의 대여행위에 해당한다고 할 것이며, 비록 피고인 2가 직접 적법하게 중개업무를 수행한 사실이 있다고 하더라도, 적어도 피고인 1이 수행한 중개업무와 관련하여서는 피고인 1에게 공인중개사 자격증을 대여한 것이나 마찬가지이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 유사명칭에 해당하지 않는다는 주장에 대하여( 피고인 1) 
부동산중개업법 제4조 제4항 및 구 부동산중개업시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것) 제5조의 내용을 종합하여 보면, 부동산 중개사무소의 개설등록을 할 수 있는 자는 공인중개사 또는 법인에 한정된다고 할 것이고, 이후 전문 개정된 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제9조 제2항은 "공인중개사(소속공인중개사를 제외한다) 또는 법인이 아닌 자는 제1항의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없다"고 명시하고 있으며, ‘공인중개사와 유사한 명칭’이라 함은 ‘공인중개사 자격증을 취득한 자로 혼동케 할 만한 명칭’을 의미한다고 해석할 수 있으므로, 피고인 1이 자신의 명함에 기재하여 사용한 "부동산뉴스 대표"라는 명칭은 일반인들로 하여금 위 피고인이 공인중개사 자격증을 취득한 자로 혼동하도록 만들기에 충분하다고 보이므로, 위 명칭은 공인중개사와 유사한 명칭에 해당한다고 할 것이다. 따라서, 피고인 1의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 이 사건 범행의 동기 및 수법, 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 적절하다고 판단되므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김정원(재판장) 구현모 정일예
저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2005. 4. 21. 선고 2004노4776 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당하기 위해서는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 할 것인바, 사진의 경우 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 있으면 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 피해자의 광고사진 중 일식 음식점의 내부 공간을 촬영한 ‘(업소명 생략)’ 사진은 단순히 깨끗하게 정리된 음식점의 내부만을 충실히 촬영한 것으로서 누가 찍어도 비슷한 결과가 나올 수밖에 없는 사진으로 봄이 상당하므로 그 사진에는 촬영자의 개성과 창조성이 있는 사진저작물에 해당한다고 보기 어렵다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 하지만 피해자의 광고사진 중 ‘(상세업소명 생략)텔’ 내부 전경 사진에 관하여 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보건대, ‘(상세업소명 생략)텔’ 내부 전경 사진은 목욕을 즐기면서 해운대의 바깥 풍경을 바라볼 수 있다는 ‘(상세업소명 생략)텔’ 업소만의 장점을 부각하기 위하여 피해자 소속 촬영담당자가 유리창을 통하여 저녁 해와 바다가 동시에 보이는 시간대와 각도를 선택하여 촬영하고 그 옆에 편한 자세로 찜질방에 눕거나 앉아 있는 손님의 모습을 촬영한 사진을 배치함으로써 해운대 바닷가를 조망하면서 휴식을 취할 수 있는 최상의 공간이라는 이미지를 창출시키기 위한 촬영자의 창작적인 고려가 나타나 있다고 볼 수 있고, 또한 ‘(상세업소명 생략)텔’의 내부공간은 어떤 부분을 어떤 각도에서 촬영하는가에 따라 전혀 다른 느낌의 분위기를 나타낼 수 있으므로 누가 촬영하여도 같거나 비슷한 결과가 나올 수밖에 없는 경우에 해당한다고도 보기 어렵다. 그렇다면 ‘(상세업소명 생략)텔’ 사진은 그 촬영의 목적 자체가 피사체의 충실한 재현에 있다거나 촬영자의 고려 역시 피사체의 충실한 재현을 위한 기술적인 측면에서만 행하여졌다고 할 수 없고, 광고대상의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하고자 하는 촬영자의 개성과 창조성이 있다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 사진에 나타나 있는 촬영자의 개성과 창조성을 상세히 심리해 보지도 아니한 채, 단순히 찜질방 내부에서 손님들이 시설을 이용하고 있는 장면 그 자체를 충실하게 촬영한 것일 뿐이라는 이유를 들어, 위 사진은 촬영자의 개성과 창조성을 인정할 수 있는 저작물이 아니라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사진저작물의 창작성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 결국, 원심판결 중 ‘(상세업소명 생략)텔’ 사진에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이와 포괄적 일죄의 관계에 있는 부분도 함께 파기될 수밖에 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 사진이 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당하기 위한 요건
[2] 광고용책자에 게재된 광고사진 중 음식점의 내부 공간을 촬영한 사진은 누가 찍어도 비슷한 결과가 나올 수밖에 없는 사진으로서 사진저작물에 해당한다고 보기 어려우나, 찜질방 내부 전경 사진은 촬영자의 개성과 창조성을 인정할 수 있는 사진저작물에 해당한다고 본 사례
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 5. 4. 선고 2004나26552 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
회사와의 근로관계를 장차 일정한 시점에서 종료시키기로 하고 그 퇴직을 전제로 하여 퇴직금 또는 퇴직위로금 등을 수령하면서 향후 퇴직 또는 퇴직금과 관련하여 회사에 대하여 어떠한 청구나 이의도 하지 않겠다는 내용의 부제소 합의를 하는 것은 퇴직금의 사전포기에 해당하지 않고 따라서 근로기준법에 위반되지 않는다고 할 것이다(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52329 판결 참조).
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법은 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.
 2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 부제소 합의가 피고의 기망이나 강요에 의하여 성립된 것으로 보기 어렵고 공평과 신의칙에 위반되는 것이라고도 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법은 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
 원심이 원고의 이 사건 소를 부적법 각하한 제1심판결을 그대로 유지한 이 사건에 있어서는 본안의 당부와 관련된 주장은 적법한 상고이유로 될 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

회사와의 근로관계를 장차 일정한 시점에서 종료시키기로 하고 그 퇴직을 전제로 하여 퇴직금 또는 퇴직위로금을 수령하면서 향후 퇴직금 또는 퇴직위로금과 관련하여 부제소 합의를 하는 것이 근로기준법에 위반되는지 여부(소극)
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백양현
【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2006노1430 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 
 1.공직선거법 제112조 제1항의 ‘기부행위’라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말하므로 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 할 것이나, 한편 그러한 행위를 무상으로 하거나 일부 대가관계가 있더라도 급부와 반대급부 간의 불균형으로 그 일부에 관하여는 무상인 경우에는 정당한 대가관계라고 할 수 없어 기부행위가 된다고 해석하여야 한다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결,1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심이 그 채용증거를 종합하여 인정한 판시 사실, 특히 피고인과원심 공동피고인(이하 ‘피고인 등’이라 한다)이 2005. 5. 31. 실시 예정인 지방선거와 관련하여(정당명 생략)당 내 지지기반이 없던공소외 1로부터(정당명 생략)당(자치단체명 생략)구청장 후보로 공천을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받은 후, 각자(정당명 생략)당 내 인맥을 이용하여공소외 1을(정당명 생략)당 의원 및 당직자 등에게 소개하고,공소외 1이(정당명 생략)당 내 당직을 얻도록 주선하는 등의 활동을 하면서공소외 1로부터 11차례에 걸쳐 수시로 활동비 등의 명목으로 300,000원 내지 2,000,000원씩의 금전을 교부받다가 마지막에는 공천이 거의 확실하다며 30,000,000원을 요구하여 은밀한 방법으로 교부받아 자신들의 생활비, 사무실 유지비 등으로 사용하는 등 합계 45,300,000원을 교부받은 사실,(정당명 생략)당 공천심사에서 탈락한공소외 1이 피고인 등에게 위 금전의 반환을 요구하였으나 거절당하자 피고인 등을 사기 혐의로 경찰에 신고한 사실 등과 같은 이 사건 금전의 수수 목적과 경위, 액수, 사용처, 전후 정황 등에 비추어 보면,공소외 1이 피고인 등에게 교부한 이 사건 금전은 그 실질에 있어서공소외 1이 피고인 등으로 하여금 다수의 공천관련 인물들을 접대하는 등으로 매수하여 공천관련 정보를 취득하고 그들의 조력이나 지지를 확보하는 등의 부정한 운동에 사용하도록 제공한 것으로서공직선거법 제112조 제1항 소정의 ‘기부행위’에 해당한다고 할 것이고(대법원 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결,2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조), 이를 두고서 소위 정당한 정치컨설팅 비용이라고 할 수는 없다.
 원심판결의 이유설시는 다소 적절하지는 아니한 점이 있지만, 피고인 등이공소외 1로부터 이 사건 금전을 제공받은 것은 정당한 대가관계에 기인한 것이 아니라 공직선거법 소정의 기부를 받은 행위에 해당한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 소정의 기부행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결,2006. 4. 14. 선고 2006도638 판결 등 참조).
 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인 등이 개별적으로 사전에 의사의 연락 없이공소외 1로부터 이 사건 금전을 제공받아 왔다고 하더라도, 피고인 등 사이에는 처음부터공소외 1의 공천을 위한 활동자금 명목으로 수시로 금전을 수수한다는 의사의 합치가 있었고 이에 따라 각자 필요한 금전을 수령한 것으로 보아야 할 것이므로 피고인 등 각자가 교부받은 금전에 관하여 공모관계가 성립한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1]공직선거법 제112조 제1항의 ‘기부행위’의 의미
[2] 지방선거와 관련하여 특정 정당 내 지지기반이 없던 자가 피고인 등에게 그 정당의 구청장 후보로 공천을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁과 함께 활동비 등 정치컨설팅비 명목으로 금전을 제공한 경우, 위 금전이 실질에 있어서 피고인 등으로 하여금 다수의 공천관련 인물들을 접대하는 등으로 매수하여 공천관련 정보를 취득하고 그들의 조력이나 지지를 확보하는 등의 부정한 운동에 사용하도록 제공된 것이어서 위 금전제공 행위가공직선거법 제112조 제1항에서 말하는 기부행위에 해당한다고 한 사례
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 유미 특허법인 담당변리사 최현석외 3인) 
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변리사 문창화외 2인) 
【원심판결】 특허법원 2005. 1. 20. 선고 2004허6088 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 서비스표의 구성 중 그 일부분이 지정서비스의 품질, 제공 물건, 제공방법 등을 암시 또는 강조하는 것으로 보인다고 하더라도 일반 수요자나 거래자가 지정서비스의 품질, 제공 물건, 제공방법 등을 표시하는 것으로 바로 인식할 수 없는 것은 그 식별력을 함부로 부정해서는 아니 될 것이다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005후2595 판결, 2006. 7. 28. 선고 2005후2786 판결 등 참조). 그리고 서비스표가 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하는지 여부의 판단 기준 시점은 서비스표 등록출원시이고( 상표법 제7조 제3항), 이때 서비스표의 구성 중 일부분이 식별력이 있는지 여부의 판단 기준 시점도 이와 같다고 할 것이다. 
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 " "으로 구성된 이 사건 등록서비스표(등록번호 생략) 중 ‘불닭’ 부분이 이 사건 등록서비스표의 출원 당시를 기준으로 볼 때 그 지정서비스업인 ‘닭요리전문간이식당업, 닭요리전문식당체인업 등’과 관련하여 ‘불을 이용한 닭요리’ 등으로 암시될 가능성은 있으나 그 지정서비스업에서 제공되는 요리의 제조방법 및 가공방법 등을 직감시키는 것으로 보기 어려워 식별력이 없다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 등록서비스표가 그 식별력 있는 ‘불닭’으로도 간략하게 호칭ㆍ관념될 수 있고 이 경우 이 사건 등록서비스표는 " "으로 구성된 선등록상표(등록번호 생략)와 호칭ㆍ관념이 동일하여, 이 사건 등록서비스표와 선등록상표를 전체적, 이격적, 객관적으로 관찰할 경우 서로 유사하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상표법 제7조 제1항 제7호 및 제6조 제1항 제3호에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법은 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 일반 수요자나 거래자가 지정서비스의 품질, 제공 물건, 제공방법 등을 표시하는 것으로 바로 인식할 수 없는 서비스표가 식별력이 있는지 여부(적극) 
[2] 서비스표가 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하는지 여부와 이때 서비스표의 구성 중 일부분이 식별력이 있는지 여부의 판단 기준 시점(=서비스표 등록출원시) 
[3] 등록서비스표 " "의 ‘불닭’ 부분은 등록서비스표 출원 당시 지정서비스업에서 제공하는 요리의 제조방법 및 가공방법을 직감시키는 것으로 보기 어려워 식별력이 있으므로, 등록서비스표가 ‘불닭’으로 간략하게 호칭·관념될 경우 선등록상표 " "과 유사하다고 한 사례