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양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.8. 선고 84구1171 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
당원은 1985.9.24. 선고 85누424 판결에서 주택청약예금증서의 양도는 단순한 예금증서의 양도가 아니라, 위 증서에 의하여 주택분양에 당첨되거나, 주택의 분양계약이 유효하게 성립하였는지 여부에 관계없이, 장래 할 주택분양권인 주택의 소유권을 취득할 수 있는 권리의 양도의 범주에 속한다고 판시한 바 있다.
 원판시 한국주택은행의 재형저축예금은 원판시와 같이 소정회수의 월불입금을 납입하면 대한주택공사가 분양하는 주택추첨에 참가하여 분양을 받을 수 있으므로, 위 재형저축예금증서의 양도도 마찬가지로, 이후 위 증서에 의하여 주택분양에 당첨되거나, 주택의 분양계약이 유효하게 성립하였는지 여부에 관계없이 소득세법 제23조 제1항 제2호, 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당된다 할 것이다.
 그런데 원심은 위 재형저축예금증서의 양도를 앞으로 아파트분양추첨에 당첨되어 아파트분양계약이 유효하게 성립하는 것을 해제조건으로 아파트를 취득할 수 있는 권리의 양도로 파악한 다음, 원고는 1982.7.31 소외 1에게 원판시 재형저축예금증서를 양도하면서, 그 양도에 따른 양도차익이 금 30만 원이 되지만, 최종양수인인 소외 2가 원고명의로 원판시 아파트추첨에 당첨되었다가, 1983.1.25경 소외 대한주택공사로부터 주택건설촉진법에 따라 전매를 이유로 위 아파트분양계약의 실효통고를 받음으로써, 위 해제조건이 성취되어, 결국 위 예금증서의 양도는 소득세법 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당되지 아니하므로 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 하여 이를 취소하였다.
 따라서 원심판결에는 소득세법상 양도소득세의 과세원인이 되는 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

한국주택은행의 재형저축예금은 소정 회수의 월불입금을 납입하면 대한주택공사가 분양하는 주택추첨에 참가하여 분양을 받을 수 있으므로 위 재형저축예금증서의 양도는 이후 위 증서에 의하여 주택분양에 당첨되거나, 주택의 분양계약이 유효하게 성립하였는지 여부에 관계없이 소득세법 제23조 제1항 제2호, 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당된다.
입찰참가자격제한처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영진건설주식회사
【피고, 상고인】 국방부장관
【원 판 결】 서울고등법원 1985.4.19. 선고 83구668 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 원고가 판시 목욕탕 시설공사를 도급받은 후 임의로 그 공사를 소외 1에게 일괄 하도급을 주었고, 동 소외 1은 다시 소외 2에게 하도급을 주어 예산회계법시행령 제89조 제1항 제8호에 위반한 사실은 인정되나 원고회사는 종합건설면허를 받아 5년 이상이나 군시설공사에 적극 참여한 성실업체로서 불리한 지리적 조건과 공사에 필요한 인부, 자재 등의 조달에 어려움이 있어 그 시설공사를 소외 1에게 하도급 주었던 것이며, 그 후 공사가 순조롭게 진척되지 아니하자 원고가 다시 직접 시공하여 계약내용대로 그 공사를 완료하였으므로 이와 같은 하도급의 경위와 사후조치, 기타 원고회사의 공사실적 등 판시 제반사정을 참작하면 원고에게 1년간이나 입찰자격을 제한한 피고의 처분은 재량권행사의 범위를 벗어난 위법한 행정처분이라고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보니 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 재량권의 범위에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

원고가 공사를 도급받은 후 임의로 그 공사를 (갑)에게 일괄하도급을 주었고 동인은 다시 (을)에게 하도급을 주어 예산회계법시행령 제89조 제1항 제8호에 위반하였으나 원고 회사는 종합건설면허를 받아 5년 이상이나 군시설공사에 적극 참여한 성실업체로서 불리한 지리적 조건과 공사에 필요한 인부, 자재 등의 조달에 어려움이 있어 그 시설공사를 하도급 주었던 것이며 그 후 공사가 순조롭게 진척되지 아니하자 원고가 다시 직접 시공하여 계약내용대로 그 공사를 완료한 것이라면 원고에 대한 1년간의 입찰참가자격 제한처분은 재량권행사의 범위를 벗어난 위법한 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김진우
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 송영식
【원심판결】 서울고등법원 1985.1.29. 선고 84나3008 판결
【주 문】
 원심판결의 피고들 패소부분 중 재산상손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고들의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고는 1962.6.10생의 건강한 여자로서 20세 10개월 정도 된 1983.5.6 본건 사고로 부상당하였고 그 여명은 52년정도 되는 사실, 원고는 1980.12.22 금융업을 영위하는 소외 새한종합금융주식회사에 사무직원으로 입사하여 단기금융부의 창구담당직으로 근무해 오던중 본건 사고로 말미암아 안면부 및 양측무릎 열창과 요추부 손상등의 상해를 입고 입원가료 하였으나 그 판시와 같은 안면의 추형이 있을 것으로 예상되고 그 판시 휴유증을 보이고 있어 사무직 노동자로서나 일반노동자로서의 노동능력을 35퍼센트정도 상실함으로써 금융회사의 여자사무직원으로서는 그 업무를 감당할 수 없는 부적격자가 된 사실, 원고는 위 회사에서 1984.3.15 퇴직하였는데 그 무렵의 월평균 급료로서 금 398,177원을 수령하였으며 위 회사의 근속정년은 55세가 되는 날이 속하는 달의 말일인 사실, 위 사고당시에 가까운 1983.9. 말경의 일반도시일용노동에 종사하는 성인여자의 임금은 1일 금 4,000원인 사실을 각 인정할 수 있고, 원고와 같이 도시에 거주하는 성년여자는 회사원의 지위를 잃어도 적어도 일용노동자로서의 임금정도의 수익은 이를 기대할 수 있으며, 도시일용노동에 종사하는 사람이 매월 25일씩 55세까지 가동할 수 있음은 경험칙상 명백하다 하고, 위 각 인정사실에 의하면 원고는 본건 사고로 부상함으로써 위 사고후 원고가 구하는 위 회사에서 퇴직한 다음날인 1984.3.16부터 여명기간내로서 정년인 2017.6.30까지의 33년 3개월동안은 위 회사의 사무직원으로서 계속 종사하여 얻을 수 있었던 월평균 수입금 398,177원에서 남은 노동능력으로 도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 월수입금 65,000원을 공제한 월금 333,177원씩의 가득수입을, 그 이후 55세가 끝날때까지 11개월간은 일반도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입중 노동능력 감퇴비율만큼인 월금 35,000원씩의 가득수입을 각 얻지 못하게 되는 손해를 입었다고 판시하고 있다.
 그러나 원고가 원판시 후유증등으로 인하여 종전의 원판시 직업에 종사할 수 없게 되었다 하더라도 그 사실만으로 바로 그의 장래의 소득이 도시일용노동임금 상당액이라고 추정할 수는 없을 것이며, 원고는 장래 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에만 종사할 수 밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 소득을 일용임금 상당액이라고 추정할 수 있을 것이다(당원 1985.9.24. 선고 85다카449 판결 참조). 원심이 원고가 장래도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 수 없고 도시일용노동에만 종사할 수 밖에 없을 것이라는 특별한 사정이 있는지의 여부도 심리하지 아니한 채 그의 향후 소득을 도시일용노동임금 상당액이라고 단정하고 그 일실이익이 그 판시와 같이 된다고 판시한 것은 일실이익산정에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙위반의 위법이 있다할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조제2항에 규정된 파기사유에 해당할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 한편 피고들은 원심판결중의 패소부분 전부에 관하여 상고하였으면서도 위자료 부분에 대하여는 상고이유를 개진하고 있지 않으므로 이 부분 상고는 기각을 면하지 못한다. 이리하여 원심판결의 피고들 패소부분중 재산상손해에 관한 부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하며, 피고들의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

피해자가 후유증 등으로 인하여 종전의 직업에 종사할 수 없게 되었다 하더라도 그 사실만으로 바로 장래의 소득이 도시일용노동임금 상당액이라고 추정할 수는 없을 것이며, 피해자가 장래 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에만 종사할 수 밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 소득을 일용임금 상당액이라고 추정할 수 있다.
입양무효청구사건 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
 청구인과 피청구인은 파양한다
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제1항과 같다
【이 유】 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본)의 기재내용에 의하면, 청구인은 대한민국 국민이고 피청구인은 프랑스 공화국의 국적을 가진 자로서, 청구인과 피청구인의 입양신고가 1970.3.1. 서울 중구청장에게 수리되어 호적상 청구인이 피청구인의 양자로 입양되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 따라서 이 사건은 우리나라 국적을 가진 청구인이 프랑스 공화국의 국적을 가진 피청구인을 상대로 우리나라 법원에 파양 심판 청구를 제기한 이른바 섭외적 법률관계에 속한 사건이라 할 것이어서섭외사법 제21조 제2항에 의하여 이 사건에 적용될 준거법은 청구인의 양부가 되는 피청구인의 본국법인 프랑스 공화국의 민법이라 할 것이다.
 그러므로 나아가 이 사건 파양사유의 유무에 관하여 살펴보건대, 증인청구외 1의 증언에 심리의 전취지를 종합하면, 피청구인은 위와 같이 청구인을 양자로 입양하면서 청구인과 청구인의 모인 청구외2를 함께 프랑스로 데려 가기로 하였으나, 피청구인은 고국인 프랑스로 들어간 뒤 그 이래 지금까지 약 15년이 지나도록 청구인과청구외 2를 프랑스로 초청도 안하고 일체 찾아오지도 않으며 연락도 없는 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면 위 사실은 프랑스 공화국의민법 제370조 제1항의 입양을 취소할 수 있는 중대한 사유에 해당하고 위 규정에서 정하는 취소는 파양에 해당하므로 이를 이유로 한 청구인의 이건 심판청구는 정당하여 이를 인용하고, 심판비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 강봉수(심판장) 정연옥 강영호

우리나라 민법상 파양사유인 "양친자관계를 계속하기 어려운 중대한 사유"가 준거법인 프랑스민법상 입양취소사유로 되어 있고 별도로 파양에 관한 규정이 없다면 위 입양취소는 파양에 해당한다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지방법원 1985.7.19. 선고 85노369 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄는 수표발행인이 예금부족으로 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책도 없이 수표를 발행하여 제시기일에 지급되지 아니한 결과를 발생케 하였다면 같은 조항 위반의 죄에 해당한다할 것이다. 기록에 비추어 살펴보아도 피고인이 원판시 수표의 지급확보책을 강구하고 있었다고 볼 사정이 엿보이지 않고, 또 판시 백지수표를 오직 피고인 주장과 같은 채무의 범위내에서만 이를 보충행사하기로 하는 약정이 그 소지인과의 사이에 있었다고 단정할만한 증거도 부족하므로 원심이 피고인의 소위를부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 죄로 의율한 점에 위법이 있다 할 수 없고, 형의 양정이 과중하다 함은 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄는 수표발행인이 예금부족으로 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행한 때에 성립하는 것이므로 수표금액에 상당한 예금이나 수표금지급을 위한 당좌예금의 명확한 확보책도 없이 수표를 발행하여 제시기일에 지급되지 아니한 결과를 발생케 하였다면 동조항 위반의 죄에 해당한다.
징계처분취소,견책처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.25. 선고 85구122 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1982.3.11부터 1983.7.9까지 서울 중구 을지로소재 동사무소의 사무장으로 재임중 무허가건물의 예방단속을 위한 순찰을 전혀하지 아니하고, 소속담당직원의 순찰확인 지시를 소홀히 하여 원심판결 별표기재의 8건의 무허가건물 발생을 방치하는 비위를 저지른 것이라는 이 사건 징계사유의 존부에 관한 판단에서 그 거시증거들을 종합하여, 서울특별시 신발생 무허가 건물단속규정에 의한 무허가건물예방단속에 관한 제1차적 책임은 동장, 파출소장에게 있고 동장은 소속직원에게 담당지역을 지정하여 주고 그 지역 담당직원으로 하여금 주 2회이상 순찰케 하고 그 결과를 순찰일지에 기록하게 하고, 동장, 사무장은 위 순찰일지를 결재하는 방법으로 그 직원의 순찰이행 여부를 감독하도록 되어 있고 동사무장이 직접 순찰하여야 할 의무는 없는 사실, 이에 따라 원고는 소속직원에게 철저한 순찰을 이행하도록 독려하였고 순찰일지의 결재를 제때에 마침으로써 소속직원의 순찰이행을 확인, 감독하여온 사실, 한편 위 8건의 무허가건축물중 원심판결 첨부 별표 3번기재 건축물은 1983.8.9 무단증축한 것을 동직원이 적발하여 다음날인 8.10에 피고에게 위법사실을 보고한 사실을 인정하고 그 나머지건축물(별표 1,2,4,5,6,7,8)들은 모두 건축주들이 피고 구청의 건축과 또는 지하철 건설본부로부터 대수선, 용도변경, 개축, 신축허가 또는 승인을 받은후 시공하는 과정에서 허가내용이나 범위를 넘어 위법시공한 것으로서 이 경우는 위 단속규정 제4조 제3항에 의하여 허가사항대로 시공되는지에 대한 단속 및 시정책임은 건축허가 담당부서(피고청의 건축과)에서 주관하도록 규정되어 있으므로 위 무허가건축물 발생을 원고의 책임에 돌릴 수 없을 뿐 아니라 그중 별표 2번, 4번, 5번, 8번의 무허가건축물은 원고가 1983.7.3 위 동사무장직을 떠난 이후에 발생한 사실을 인정할 수 있다하여 이 사건 무허가 건축물 발생과 관련하여 원고가 동사무장으로서의 성실의무에 위반하여 직무를 태만하였다고는 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고는 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

서울특별시 신발생무허가건물단속규정에 건축주들이 구청의 건축과등으로부터 대수선, 용도변경, 개축, 신축허가 또는 승인을 받은 후 시공하는 과정에서 허가내용이나 범위를 넘어 시공한 경우의 단속 및 시정책임은 건축허가 담당부서인 위 구청 건축과등에서 주관토록 되어 있다면 위와 같은 무허가건축물발생의 책임을 동사무소의 사무장에게 돌릴 수는 없다.
보안감호처분기간갱신결정무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 법무부장관
【원심판결】 서울고등법원 1984.12.20. 선고 84구299 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1.사회안전법상의 보안처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법 소정의 특정범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 처분 대상자를 교육개선시켜 사회에 복귀토록 하려는 것을 본질로 하는 예방조치이므로 이와 같은 보안처분의 성격상 보안감호처분에 필요한같은법 제6조 제1항 제1호의 요건중 죄를 다시 범할 현저한 위험이란 장래에 죄를 다시 범할 개연성이 될 수밖에 없고 그 유무도 처분대상자의 전력이나 성격, 환경등 제반사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다할 것이다(당원 1984.1.24. 선고 82누163 판결 참조).
 2. 기록에 의하여 원심의용의 증거를 살펴보면 원심의 인정과 같이 원고가 공산주의의 교육을 받고 재일조총련 산하단체에 가입하고 반국가단체 구성원들과 화합 동조하고 우리나라와 일본을 여러차례 왕래하면서 공산집단을 선전하고 간첩활동을 한 죄로 징역 5년을 선고받아 복역하고 또 2년간의 보안감호처분을 받고도 조금도 뉘우침이 없고 아직 사상전향을 하지 않고 있는 사실이 인정되며, 성립에 다툼이 없는 을 제4, 15호증 및 을 제17, 18호증의 1,2의 각 기재등에 의하면 원고는 남한보다 북한이 민주주의를 더 잘 실천하고 있다고 확신하면서 감호기간중에도 계속 공산주의사회의 도래를 욕구하고 사회안전법에 대하여 폐지되어야 한다는등 불만을 토로하고 상담이나 교화행사에 불참하고 교도대원을 폭행하는등 투쟁적 성격을 드러내고 있는 사정을 엿볼 수 있는바 위와 같은 사정 아래서라면, 원고가 사회안전법 소정의 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 원고의 전력이나 아직 사상전향을 하지 않고 있다는 그 인정사실만으로는 사회안전법 소정의 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있다고 볼 수 없고 달리 그 위험성이 있다고 인정할 증거가 없다고 단정하였음은 다시 죄를 범할 현저한 위험성에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 증거가치판단을 그르쳐 사실을 오인하였다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하고자 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

가. 사회안전법상의 보안처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법 소정의 특정범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 처분대상자를 교육개선시켜 사회에 복귀토록 하려는 것을 본질로 하는 예방조치이므로 보안처분은 성격상 보안감호처분에 필요한같은법 제6조 제1항 제1호의 요건중 죄를 다시 범할 현저한 위험이란 장래에 죄를 다시 범할 개연성이 될 수밖에 없고 그 유무도 처분대상자의 전력이나 성격, 환경등 제반사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
나. 보안처분 대상자가 간첩활동을 한 죄로 징역 5년을 선고받아 복역하고 또 2년간의 보안감호처분을 받고도 뉘우침이 없이 아직 사상전향을 하지 않고 있으며, 남한보다 북한이 민주주의를 더 잘 실천하고 있다고 확신하면서 감호기간중에도 계속 공산주의사회의 도래를 욕구하고 사회안전법에 대하여 폐지되어야 하다는 등 불만을 토로하고 상담이나 교화행상에 불참하고 교도대원을 폭행하는 등 투쟁적 성격을 드러내고 있다면, 이는 사회안전법 소정의 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있다고 봄이 상당하다.
1985.11.26. 선고 85누343 판결
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경기도지사
【원심판결】 서울고등법원 1985.9.10. 선고 85구265 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시의 증거들에 의하여 경기도 경찰국 정부 제2종합청사경비대 소속 순경소외 1이 1984.11.30.12:30경 위 경비대 무기고에서 3.8구경 권총 1정과 그 실탄 8발 및 4.5구경 권총 1정과 그 실탄 43발을 절취하여 같은날 15:10경 서울 성북구 정능 2동소재 소외2의 집에서 평소 사귀어 오던소외 2의 딸인 소외3이 혼인을 거절한다는 이유로 총기를 난사하여소외 3 등 3인을 살해하고 2인에게 중상을 입힌 후 자살한 사실, 원고는 위 경비대의 행정계장이고 위 무기고 및 탄약고와 무기관리의 부책임자로서 그 무기고의 열쇠관리등은 원고가 직접하여야 함에도 그 관리의 편의를 이유로 무기고 및 탄약고의 열쇠 및 그 무기 등의 관리업무를 당직소대장들에게 일임한 채 형식적으로 그 보관, 관리상태만을 확인하여 옴으로써 무기고 및 탄약고와 무기관리를 태만한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 논지가 주장하는 원고가 다년간 경찰공무원으로 근무하면서 여러번에 걸쳐 표창과 공로기장 등을 받은 사실을 감안한다 하여도 위에서 본 징계사유의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 해임처분이 징계재량권의 범위를 일탈하였다고는 인정되지 아니한다.
논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

정부 제2종합청사 경비대 행정계장이고 동 경비대 무기고 및 탄약고와 무기관리의 부책임자가 그 무기고의 열쇠관리등을 직접하여야 함에도 관리의 편의를 이유로 무기고 및 탄약고의 열쇠 및 그 무기등의 관리업무를 당직소대장들에게 일임한 채 형식적으로 그 보관, 관리상태만 확인하여 오는등 관리를 태만히 하여, 위 경비대소속 경찰관이 위 무기고에서 권총과 실탄을 절취하여 총기를 난사, 3인을 살해하고 2인에게 중상을 입힌 후 자살한 사고가 발생케 한 경우, 위 행정계장에 대한 징계해임처분은 적절하다.
상속세부과처분무효확인등 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 이인수
【피고, 피상고인】 남부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.3.29. 선고 83구152 판결
【주 문】
원고 1의 상고를 기각하고, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9의 상고를 모두 각하한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 1의 상고이유를 본다(상고 이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 것이므로 그 기재이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다.)
상속세법(1979.12.28. 법률 제3197호로 개정되기 전의 법률) 제9조 제1항의 규정에 의하면 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 현황에 의하도록 되어 있고, 같은 법 시행령 제5조 제1항, 제2항 제1호의 규정에 의하면 상속개시 당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는 토지 및 건물의 경우에 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액에 의하고 그 외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의하도록 되어 있다. 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 상속개시일인 1979.12.2 보다 앞선 같은 해 8.17 한국감정원이 상속재산 중 토지 5필과 건물 9동의 시가를 감정하고 원고가 위 감정가격에 따라 위 부동산들을 은행에 담보로 제공한 바 있어 피고가 이 사건 상속재산 가액을 평가함에 있어서 위 부동산들의 가액은 위 감정가액에 의하고 나머지 토지건물의 가액은 지방세법상 과세시가표준액에 의하였다는 것이며, 우리나라의 부동산시가가 상승세에 있었음은 공지의 사실에 속하므로 상속개시에 근접한 약 3개월 15일전에 한 위 감정가액은 결코 상속당시의 시가보다 높은 가액이라 할 수 없고 그 사이에 시가의 하락이 있었다고 볼 자료가 없는 이상 이를 상속개시 당시의 시가로 봄이 상당하다 할 것인바, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 상속세법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며 소론 대법원 판결(당원 1984.6.26. 선고 84누177 판결)은 증여 받은 후 3개월 20일이 경과한 시기의 시가를 증여 받을 당시의 시가로 보려면 그 사이에 시가의 변동이 없었다는 점을 과세관서에서 적극적으로 입증하여야 한다는 취지의 판결에 불과하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로, 논지는 이유없다.
 2. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9의 상고에 관하여 본다.
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이며 이와 같은 상소제도의 본질에 비추어 승소판결에 대한 불복상고는 허용할 수 없다 할 것이므로(당원 1983.11.8. 선고 83다529 판결 참조) 위 원고들의 청구 전부를 인용한 원심판결에 대한 위 원고들의 상고는 부적법한 것이며 또 이는 보정할 수 있는 성질의 것도 아니므로 각하를 면할 수 없다.
 3. 그러므로 원고 1의 상고를 기각하고, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9의 상고를 각하하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

가. 우리나라의 부동산시가가 상승세에 있었음은 공지의 사실에 속하므로 상속개시에 근접한 약 3개월 15일전에 한국감정원이 한 감정가액은 결코 상속당시의 시가보다 높은 가액이라 할 수 없고 그 사이에 시가의 하락이 있었다고 볼 자료가 없는 이상 이를 상속개시 당시의 시가로 봄이 상당하다.
나. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 이와 같은 상소제도의 본질에 비추어 승소판결에 대한 불복상고는 허용될 수 없다.
등록의장무효 (특허, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 덕신 에스티·피피매트공업주식회사 소송대리인 변호사 정순학
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 1 외 1인 피심판청구인들 소송대리인 변리사 서대석
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1985.1.26. 자 1983년항고심판(당)제229호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심결은 그 이유에서 이 사건 등록의장은 의장을 표현할 물품을 토사세굴방지 휠터매트로 지정하여 1980.7.1에 출원, 1980.12.12에 등록된 것으로서 그 의장고안의 요지는 망포와 부직포의 모양을 결합하여서 된 형상 모양인데, 소외 덕신공업주식회사가 이 사건 의장이 출원되기 전인 1979.11.5 당시의 한국직물의류검사소(현재의 한국원사직물검사소)에 첨부 시료에 대한 시험을 의뢰하여 1979.11.9에 발급받은 시험성적서의 부분인 갑 제9호증의 2에 의하면 그 첨부시료중 #2시료에 피.피사로 된 능형모양의 망포와 부직포가 결합된 형상, 모양의 의장이 표현되어 있으며, 이는 이사건 의장과 동일한 것이므로 등록의장은 그 신규성과 창작성이 상실된 것이어서 무효라고 판단하였다.
 2. 살피건대, 의장법 제53조에 의하여 의장에 관한 심판에 준용되는 특허법 제121조 제2항에 의하면 심결에는 그 기재사항의 하나로 심결의 이유를 기재하도록 규정하고 있고, 이 사건에 적용될 구 의장법 제35조 제1항(1980.12.31. 법률 제3327호로 개정되기 전)에는 여러가지의 경우를 의장등록의 무효사유로 열거하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 등록의장이 구 의장법 제35조제1항의 사유중 어느 경우에 해당하여 무효라는 것을 구체적으로 명시하여야할 것인바, 원심결 설시의 이유만으로는 등록의장이 어떠한 이유로 그 신규성과 창작성이 상실되었다는 것인지 분명치 아니하므로 원심결은 그 심결이유를 제대로 갖추었다고 볼 수 없다. 다만 원심결이 갑 제9호증의 2를 내세워 거기에 첨부된 시료에 표현된 의장이 이 사건 등록의장과 동일하다는 점을 들추고 있는 점에 비추어 보면 원심은 이 사건 등록의장이 구 의장법 제35조 제1항 제1호의 무효사유중 구 의장법 제5조 제1항 제1, 2호에 해당하여 무효라고 본 것으로 추측할 수도 있으나, 그러한 취지라면 마땅히 갑 제9호증의 2에 첨부된 #2시료에 표현된 의장이 당시 국내에서 공지 또는 공연히 실시된 의장이었거나 갑 제9호증의 2가 국내에서 반포된 간행물이었는지 여부를 심리 판단하여야 할 것인데, 원심결에 이에 관한 아무런 이유설시가 없고, 기록상 그 점에 관한 심리를 한 흔적도 전혀 찾아 볼 수 없다.
 3. 결국 원심결이 그 설시와 같은 이유만으로 이사건 등록의장은 신규성과 창작성이 상실된 무효의 것이라고 판단한 점에는 구 의장법 제5조 제1항 제1,2호 소정의 등록무효사유에 관한 법리오해로 심리를 다하지 아니하고 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

의장법 제53조에 의하여 의장에 관한 심판에 준용되는 특허법 제121조 제2항에 의하면 심결에는 그 기재사항의 하나로 심결의 이유를 기재하도록 규정하고 있고, 의장법 제35조 제1항에는 여러 가지의 경우를 의장등록의 무효사유로 열거하고 있으므로 원심결로서는 등록의장이 의장법 제35조 제1항의 사유중 어느 경우에 해당하여 무효라는 것을 구체적으로 명시하여야 할 것임에도 그 사유를 명기하지 아니하고 등록의장무효심판을 하였음은 위법하다.
가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박두환
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오석락
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.21. 선고 84나3116 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 실제 소외 1의 소유인데 소외 2와 소외 3 명의로 판시 지분을 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료하고 1977.7.26 위 소외 1이 피고로부터 금 5,000,000원을 이자 월3푼, 변제기 1978.1.5로 정하여 차용하면서 위 부동산을 담보로 제공하여 가등기가 경료된 사실, 위 토지에 대한 소외인들의 판시 지분일부에 관하여 1981.7.20 신탁해지를 원인으로 소외 4 명의로 각 소유권이전등기를 거친후 소외 4 소유지분전부(1.343/6)에 관하여 1983.3.3 지분매매를 원인으로 원고명의로 소유권이전등기가 경료되었는바, 피고는 1983.8.29 위 소외 2, 소외 5를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 동인들과 대금 10,000,000원에 매매예약을 하고 그 증거금으로 금 5,450,000원을 지급한 뒤 1978.1.5 나머지 금액 전부를 지급하므로서 위 매매예약이 완결되었다는 이유로 가등기 에 기한 소유권이전등기절차이행청구의 소(83가합2344호)를 제기하여 1983.10.18 의제자백에 의한 승소판결을 받아둔 뒤 원고의 이 사건 소송이 제기되자 1984.11.23 위 판결에 기한 본등기를 경료하므로서 위 가등기 이후에 경료된 원고명의의 위 소유권이전등기가 직권말소된 사실, 한편 원고는 소외 4로부터 위 부동산지분을 취득한 후 소외 1의 피고에 대한 위 가등기채무의 원리금을 소외 1을 대위하여 피고에게 변제코저 하였으나 수령을 거절하므로 1983.9.22(위 판결선고전) 변제공탁한 후 1983.9.23 피고명의의 위 가등기의 말소청구소송을 제기하고, 위 가등기에 기한 본등기금지가처분결정을(1983.10.6)받았는데 원고는 그후 1984.4.2 위 소외 1의 피고에 대한 1부 누락한 이자채무 25,000원을 추가로 변제공탁한 사실을 인정하고 이에 어긋나는 원심증인 소외 1의 일부증언을 배척한 후 원고의 대위변제에 의하여 피고명의의 가등기의 원인된 채무는 소멸되었다 할 것이고 따라서 그후 가등기에 기한 본등기금지가처분 결정이 있었던 상황에서 한 가등기에 기한 본등기는 피고의 배신적 악의에 의하여 이루어진 부적법한 등기로서 무효라고 판단하고, 피고가 위 소외 1에게 위 가등기시 금 5,450,000원을 대여해준 후 1978.1.5 위 소외인에게 금 5,000,000원을 추가로 이자 월3푼 변제기 1978.7.5의 약정아래 대여해 주면서 위 가등기 피담보채무에 포함시키기로 합의되었으니 원고의 위 변제공탁금은 위 채무의 원리금에 미달하여 채무소멸의 효과가 없다는 피고의 항변에 대하여 이에 부합하는 원심증인 소외 1의 일부증언은 특히 갑 제8호증의 4의 기재에 비추어 믿기 어렵고 갑 제5호증 (차용증서 갑 제6호증의 오기인듯 함)의 기재만으로는 추가차용금을 위 가등기채무에 포함하기로 합의가 있었다고 보기 어렵다 하여 배척하고 있다.
 그런데 채권자가 채무자가 제공하는 부동산을 담보로 매매예약에 기한 가등기를 경료하고 금원을 대여한 후에 다시 같은 채무자에게 추가하여 금원을 대여하는 경우 그 추가대여금에 관하여 별도의 담보제공이 되어 있다거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자의 의사는 추가되는 대여금 역시 기왕의 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키려는 의사로 수수한 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 그것은 물건을 담보로 제공하고 돈을 꾸고, 꾸워준 당사자의 관계에서 기왕의 피담보채무가 청산되지 않은 채 다시 돈을 꾸워주는 경우라면 새로운 담보를 제공받거나 이미 제공된 담보물건의 교환가치가 기왕의 꾸워준 돈을 갚고도 남을 정도의 것이라면 이를 담보로 삼지 않고 추가하여 다시 돈을 꾸워준다는 것은 피차간의 신용관계의 바탕에 사정의 변경이 없는 한 거래계의 경험상 대차 당사자의 의사에 합치된다 할 수 없기 때문이다.
 기록에 의하면 피고는 소외 1은 이 사건 부동산에 판시와 같은 가등기를 경료하고 1977.7.26피고로부터 금 500만원을 판시와 같은 조건으로 차용한 후 다시 1978.1.5 금 500만원을 추가하여 차용하였다고 주장하고 있고 원심이 배척하지 아니한 갑 제6호증(영수증), 을 제2호증(등기권리증), 제3호증(솟장)의 기재를 합쳐보면 피고가 위와 같이 위 소외인에게 추가하여 금원을 지급한 사실을 엿볼 수 있으므로 원심으로서는 위와 같은 금원의 교부가 위 가등기담보에 포함되는 대여금 채무관계인지와 신용관계의 바탕에 사정변경이 있었는지의 여부를 심리판단하여 만약 그것이 추가대여금으로서 가등기피담보채무에 포함되는 것으로 인정된다면 원고의 판시와 같은 채무의 변제공탁만으로는 추가채무에는 미치지 아니하여 그 채무소멸의 효과로서 피고에게 위 가등기 및 이에 기한 본등기의 말소청구는 인용될 수 없다 할 것이므로 원심이 이점에 대한 위 증거의 판단을 간과하고 심리를 게을리 하여 원심과 같이 판단한 것은 가등기에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위에 관한 당사자의 의사해석을 그릇하여 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다할 것이니 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

채권자가 채무자가 제공하는 부동산을 담보로 매매예약에 기한 가등기를 경료하고 금원을 대여한 후에 다시 같은 채무자에게 추가하여 금원을 대여하는 경우 그 추가대여금에 관하여 별도의 담보제공이 되어 있다거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자의 의사는 추가되는 대여금 역시 기왕의 가등기 부동산의 피담보채무 범위에 포함시키려는 의사로 수수한 것이라고 해석함이 상당하다.
부가가치세매입세액환급신청거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 서울특별시 새마을교통회관
【피고, 상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.14. 선고 84구95 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제17조 제2항 제1호에서법 제16조 제1항 및제3항의 규정에 의하여 교부받은 세금계산서를법 제20조 제1항 및제2항의 규정에 의하여 제출하지 아니한 경우에는 매입세액을 매출세액에서 공제하지 아니한다고 하고,법 제20조 제1항에서 사업자는법 제16조 제1항 및제3항에 의하여 교부받은 세금계산서를 당해 예정신고 또는 확정신고와 함께 정부에 제출하여야 한다고 규정한 취지는 과세사업자로 하여금 매입세액을 공제받게 하기 위하여는 당해 예정신고 또는 확정신고와 매입세금계산서의 제출을 다함께 강행시켜 거래를 양성화하고자 하려는데 있다고 보여지고(당원 1983.12.13. 선고 83누198 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이원고가 본건 1981년도 제1, 2기분 및 1982년도 제1기분의 각 과세기간중 임대목적물인 교통회관 건립에 소요된 재화와 용역을 공급받음에 있어 세금계산서를 교부받을 당시에는 원고가 사업자등록번호가 존재하지 아니하고 부동산임대업이 법률 제3273호로 개정되어 1981.1.1부터 시행된 부가가치 세법에 의하여 과세사업으로 전환되기 이전인 1979.3.19에 부여받은 면세사업자로서의 고유번호만을 가지고 있었다면 이는 위 개정된부가가치세법 부칙 제6조 제2항,동법시행령 부칙 제4조의 규정에 비추어 소관 세무서장으로부터 새로이 등록번호가 부여된 사업자등록증을 교부받게 될 때까지는(기록에 의하면 원고는 소관 강동세무서장으로부터 1983.5.6 부여받은 것으로 보인다) 등록번호에 갈음하는 구실을 하게 된다 할 것이므로 위 고유번호가 기재된 세금계산서를 첨부하여 위 각 과세기간에 상응한 예정신고 및 확정신고를 하면 그로써위 법 제17조 제2항 제1호에 따라 매입세액 공제혜택을 보게 된다할 것인 바, 원심이 인정한 바와 같이 원고가 위 각과세기간에 상응한 예정신고 및 확정신고 없이 위와 같은 매입세금계산서만을 제출하여 왔다면 이는위법 제20조 제3항 및위 법시행령 제67조 제1항에 따라 과세자료를 효율적으로 활용하기 위하여 부과된 세금계산서 제출의무를 다한 것으로는 될지언정위 법 제17조 제2항 제1호에 따른 매입세액 공제요건에 해당하는 적법한 예정신고 및 확정신고로 볼 수는 없는 노릇이고, 가사 원고의 위와 같은 소위가 고유번호만을 부여받은 원고로서는 신고서를 제출할 필요가 없다는 피고소속 직원의 말을 듣고서 이를 믿고 따른 때문이라 할지라도 위 직원의 그와 같은 개인적 의견이 과세표준예정 또는 확정신고서 제출의무를 면제케 할 정도의 법적효력이 있을리 없을 뿐더러 세법상의 신의성실의 원칙은 납세자가 그 의무를 이행함에 있어서도 적용되는 법리이므로 위와 같은 원고의 신고불이행으로 인한 매입세액 공제배제의 불이익을 피고측의 탓만으로 돌릴 수는 없다 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고는 신의성실의 원칙상 면세사업자로서의 세금계산서 제출의무를 다하였으니 불신고의 책임을 물을 수 없으므로 피고는국세기본법 제21조에 의하여 위 각과세기간 종료일에 환급세액의 환급의무를 부담한다고 전제한 다음 원고가같은법 제45조에 따른 각 과세기간별 환급세액을 수정 신고한 것은 위 각 과세기간 경과로 성립한 환급세액의 환급신청을 한 것으로 볼 것이라 하여 피고가 원고주장의 본건 환급세액의 환급을 거부한 처분을 위법하다고 판단하고 있다.
 그러나국세기본법 제21조는 납세의무의 성립시기에 관한 규정일 뿐이라 할 것이고 부가가치세법상의 과세사업자에게 매출세액을 초과하는 매입세액이 있을 경우 이를 공제하여 초과액을 환급 받을 수 있는 지의 여부는 오로지 부가가치세법의 관계규정에 따른 요건을 갖추었는지의 여부 판단이 선행되어야 할 것인데 원심은 원고가 본건 각 소정기간내에 예정신고 및 확정신고를 하지 아니하고 기간이 도과한 1983.1.25에 일괄하여 수정신고를 한 것으로 적법히 확정한 다음 원고가 한 위 수정신고는 그 전제가 되는 확정신고절차를 거친 바 없어 부가가치세법상의 수정신고로서의 효력을 인정할 수 없다고 판시하면서도(이 부분 원심판시는 정당하다) 위 각 과세기간의 종료일에 피고의 원고에 대한 매입세액 상당의(본건의 경우 매출세액은 없었던 것으로 보여진다)환급세액 환급의무가 성립하였고 이는 국세채권의 소멸시효기간내에는 언제든지 환급신청할 수 있다는 전제하에 위 수정신고를 환급신청으로 볼 것이라 한 다음 위에서 본 과세사업자에 대한 매입세액 공제요건의 구비여부에 관한 판단을 매듭지지 아니한 채 피고의 본건 환급신청 거부처분을 위법하다고 한 판단조처에는 앞서본 세법상의 신의성실의 원칙에 관한 법리 및 부가가치세법상의 매입세액 공제요건과 이로 인한 환급에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 이점을 지적하는 것으로 보여지는 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

부동산임대업자가 세금계산서를 교부받을 당시에는 사업자등록번호가 존재하지 아니하고 법률 제3273호로 개정되어 1981.1.1부터 시행된 부가가치세법에 의하여 과세사업으로 전환되기 이전에 부여받은 면세사업자로서의 고유번호만을 가지고 있었다면 이는위 법 부칙 제6조 제2항,동법시행령 부칙 제4조의 규정에 비추어 소관 세무과장으로부터 새로이 등록번호가 부여된 사업자등록증을 교부받게 될 때까지는 등록번호에 갈음하는 구실을 하게 된다 할 것이므로 위 고유번호가 기재된 세금계산서를 첨부하여 과세기간에 상응한 예정신고 및 확정신고를 하면 그로써위 법 제17조 제2항 제1호에 따라 매입세액 공제혜택을 받을 수 있다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인(재심피고)】 김익배 소송대리인 변호사 이석선
【피고, 피상고인(재심원고)】 김종해 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정재헌
【원심판결】 서울고등법원 1984.10.24. 선고 84사8 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 임야는 원래 국유이고 원고의 양부 소외 망 김현문은 임야 사정당시 이를 관리하고 있던 연고자에 불과하였고 그후 이 사건임야는 국유로나 또는 위 김현문 명의로 소유권보존 및 소유권이전등기가 경료된 바가 없었던 미등기임야 였음에도 불구하고 소외 망 김현문의 상속인인 원고가 피고들을 상대로 이 사건 임야에 관한 피고들 명의의 소유권보존 및 소유권이전등기의 각 말소를 구하는 이 사건 제1심인 수원지방법원 제2호 법정에서, 제1심증인은 1980.12.11. 14:00경 증언하면서 본건 임야에 대한 등기부가 6.25사변때 소실되어 미복구로 구 임야대장에도 소유자란이 공란으로 되어 있었다고 마치제1심 증인이 위 등기부 및 구 임야대장을 확인한 것처럼 기억에 반한 허위진술을 하였고, 그로 인하여 서울형사지방법원에서 1982.7.16 위증죄로 징역 6월에 1년간 집행유예의 선고를 받고 그달 24경 그 판결이 확정된 사실을 인정한 다음,이 사건 임야에 대한 등기부가 6.25사변때 소실되었다는 증거로는 제1심증인의 증언 뿐인바, 재심대상판결은 위 증언을 채택하여 이 사건 임야에 대한 망 김현문 명의의 소유권이전등기가 6.25사변때 소실되었다고 사실인정을 하고 이를 기초로 망 김현문 소유의 이 사건 임야를 원고가 상속하였다고 인정하여 원고의 청구를 인용하고 있으나, 환송후 원심에서 이 사건 임야에 대하여 망김 현문 앞으로 소유권보존등기나 소유권이전등기가 경료된 바 없었던 미등기임야였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으니 제1심증인의 증언은 재심대상판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 사건에는민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유가 있다고 판단하였다.
 원심의 위와같은 조치는민사소송법 제422조 제1항 제7호의 재심사유인 "증인의 허위진술이 판결의 증거된 때"라함은, 증인의 허위진술이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 자료가 되었을 뿐만 아니라 만약 그 허위진술을 참작하지 아니하였더라면 당해 판결과는 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 포함한다(대법원 1984.9.11. 선고 84다카289 판결참조)라는 대법원의 견해에 따른 것으로서, 원심판결이민사소송법 제422조 제1항 제7호에 대하여 대법원 판례와 상반된 해석을 하였다는 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유인 "증인의 허위진술이 판결의 증거된 때"라 함은 증인의 허위진술이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 자료가 되었을 뿐만 아니라 만약 그 허위진술을 참작하지 아니하였더라면 당해 판결과는 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 포함한다.
토지수용재결취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 11인 원고들 소송대리인 변호사 방예원
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.31. 선고 83구1197 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1, 2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 소외 체신부장관이 기업자가 되어 1982.10.11 서울중앙우체국 증축을 위한 도시계획사업실시 계획인가를 얻고 서울특별시 제407호로 이를 고시함으로써 원고들 소유인 원심판결 별지 제1목록기재 토지(이하, 이 사건 토지라 한다)가 위 사업시행지역 내에 편입되었고, 체신부장관과 원고들 사이에 이 사건 토지 및 그 지상건물의 매매에 대한 협의가 성립되지 아니하자 체신부장관은 중앙토지수용위원회에 그 수용재결을 신청하고 위 중앙토지수용위원회는 1983.7.14 이 사건 토지를 수용하고 이 사건 토지상의 건물을 이전케 하며, 손실보상금은 금 5,204,806,720원으로 하고, 수용시기는 1983.9.30로 하며, 나머지 청구는 기각한다는 내용의 재결을 하였으며, 원고들은 이에 불복하여 피고에게 이의신청을 하자 피고는 공인감정평가소인 제일 및 한양의 각 토지평가사 합동사무소로 하여금 1979.12.12자로 국토이용관리법 제29조 제1항에 의한 기준지가가 고시된 지역 내에 있는 이 사건 토지 및 그 지상건물에 대하여 원 재결 당시인 1983.7.14을 기준으로 한 가격감정평가를 의뢰하였고, 위 토지평가사 합동사무소들은 이미 고시된 기준지가를 기준으로 하여 토지의 위치, 형상, 주위환경, 이용도, 이용상황 기타 가격형성상의 제 요인을 종합적으로 평가하되 기준지가대상 공고일인 1978.8.21부터 위 1983.7.14까지의 인근토지인 서울 중구 (주소 1 생략) 비교적 가까운 거리인 서울 중구 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지의 지가변동률, 도매물가상승률 등을 참작하여 각 감정평가하였으며, 피고는 위 감정평가액을 기준으로 하여 원고들의 이의신청을 기각한 사실을 인정한 다음, 토지수용위원회의 재결사항을 열거하고 있는 토지수용법 제29조 제2항의 규정내용에 비추어 토지수용위원회는 그 기능상 수용할 토지의 세목 등을 정한 사업인정의 적부를 심사할 수 있는 권한이 있는 것이 아니고, 소원법에 의한 재결 또는 법원의 확정판결에 의하여 위 사업에 대한 실시계획인가가 취소되지 않는 한 기업자의 적법한 수용재결신청을 거부할 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 수용은 중앙우체국 청사의 증축을 위한 것이므로 이 사건 토지를 수용한 조처에 그 재량권의 남용이 있다고 볼 수 없고, 이 사건 재결은 국토이용관리법 제29조 제5항, 토지수용법 제29조 제2항, 제46조 제2항의 각 규정에 따라 적법히 평가된 가액을 손실보상금으로 정하였다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈 또는 채증법칙 위반의 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 제3점에 대하여,
기업자가 토지수용법 제61조 제2항 제1호의 규정에 의하여 공탁한 재결보상금을 아무런 이의를 유보하지 아니하고 수령한 토지소유자는 비록 그 재결에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 그 재결에 승복하고 공탁의 취지에 따라 이를 수령한 것으로 보아야 할 것인바(대법원 1983.6.14. 선고 81누254 판결참조), 같은 취지에서 원심이 원고 4, 원고 9는 체신부장관이 공탁한 재결보상금 전액을 아무런 이의유보 없이 수령하였다 하여 같은 원고들의 소를 각하하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없으므로 위 논지 역시 이유없다.
 3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

기업자가 토지수용법 제61조 제2항 제1호의 규정에 의하여 공탁한 재결보상금을 아무런 이의를 유보하지 아니하고 수령한 토지소유자는 비록 그 재결에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 그 재결에 승복하고 공탁의 취지에 따라 이를 수령한 것으로 보아야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.23. 선고 85구403 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 이 사건 토지중 도로 122평방미터에 대하여 소외 인천직할시가 인근대지보다도 높거나 같은 가격으로 위법하게 토지등급(1976.7.1에 토지등급 69, 1983.6.에 83등급)을 책정함으로써 양도소득세가 과다하게 과세되었으니 공정한 토지등급으로 수정하여 이 사건 양도소득세를 과세하여야 한다는 원고의 주장에 대하여 위 토지등급 자체가 부당하게 책정 또는 수정되었다 하더라도 지방세법시행규칙 제44조, 제46조는 설정 또는 수정 된 토지등급에 대한 이의가 있는 경우의 심사청구와 토지등급의 설정 또는 수정의 신청 등을 규정하고 있으니 위 규정등에 의하여 구제를 받아야 하고, 위의 구제절차에 의하지 아니하고 등급설정 또는 수정이 잘못되었음을 내세워 바로 위 등급에 따른 양도소득세등의 부과처분을 위법하다고 다툴 수도 없다고 판시하고 있는바, 원심의 위 판단은 정당하고 원심과 배치되는 의견을 전제로 한 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

행정청이 토지등급을 부당하게 책정 또는 수정함으로써 양도소득세가 과다하게 과세되었다 하더라도 지방세법시행규칙 제44조, 제46조는 설정 또는 수정된 토지등급에 대한 이의가 있는 경우의 심사청구와 토지등급의 설정 또는 수정의 신청등을 규정하고 있으니 위 규정등에 의하여 구제를 받아야 하고, 위의 구제절차에 의하지 아니하고 등급설정 또는 수정이 잘못되었음을 내세워 바로 위 등급에 따른 양도소득세등의 부과처분을 위법하다고 다툴 수는 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 캬논 가부시기 가이샤 소송대리인 변리사 신중훈
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1984.12.29. 자 1983년 항고심판절제677호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 특허청 항고심판소는 이 사건 출원발명은 이미 그 출원전인 1978.8.17에 독일에서 발간되는 특허공보에서 공개된 발명과 동일한 내용인 사실을 확정한 후특허법 제6조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성이 없는 발명임을 이유로 그 출원을 거절한 원사정을 유지하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심결의 판단은 정당하고 아무런 위법이 없다.
특허법 제7조 제1항 제2호의 규정에 의하면 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자가 그 발명을 자기의 의사에 반하여제6조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때에는 그날로부터 6월 이내에 특허출원을 하면 그 발명은 신규의 것으로 본다고 되어 있는바,위에서 자기의 의사에 반하여제6조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때라 함은 출원인의 발명내용이 사용인 또는 대리인의 고의 또는 과실로 누설되거나 타인이 이를 도용함으로써 일반에게 공표된 경우를 가리키는 것이므로 위제7조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성을 주장하는 자는 위와 같이 자기의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 입증할 책임이 있다고 할 것이다.
 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 발명이 출원인의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 증명할 만한 아무런 자료가 없으므로 원심결의 이유설시에 미흡한 점이 없지 않으나 위 규정의 적용을 배제한 결론은 정당하고 이를 다투는 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

특허법 제7조 제1항 제2호 소정의 자기의 의사에 반하여제6조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때라 함은 출원인의 발명내용이 사용인 또는 대리인의 고의 또는 과실로 누설되거나 타인이 이를 도용함으로써 일반에게 공표된 경우를 가리키는 것이므로 위제7조 제1항 제2호의 규정에 의하여 신규성을 주장하는 자는 위와 같은 자기의 의사에 반하여 누설 또는 도용된 사실을 입증할 책임이 있다.
퇴직급여추가지급청구부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.4. 선고 85구60 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1977.12.6 법무부소속 고용직 1종 공무원인 필기원으로 임용되어 근속하다가 1983.1.1자로 의원면직되면서 원고의 육군사병 복무기간(1974.10.2 부터 1977.8.23 까지)이 산입되지 아니한 위 필기원으로서의 재직기간만을 기준으로 이에 따른 퇴직일시금을 피고로부터 지급받은 사실, 1982.12.28 법률 제3586호로 전문개정되어 1983.1.1부터 시행된 공무원연금법 제23조 제3항에 의하면 공무원으로 임용되기 전의 병역법에 의한 현역병 복무기간은 재직기간에 산입하여 퇴직급여를 산정·지급하도록 되어 있으므로 원고는 퇴직일시금 산정시 위 사병복무기간이 재직기간에 불산입되었음은 부당하다 하여 1984.6.28 피고에게 이를 산입하여 계산한 퇴직일시금 추가지급청구를 하였으나, 피고는 공무원임용령 제2조 제1호 및 제6조 제1항 본문에 의하여 원고는 1983.1.1.00:00에 면직된 것으로 간주되므로 1983.1.1부터 시행된 위 공무원연금법 제23조 제3항의 적용대상이 아니라고 하여 원고의 퇴직일시금 추가지급청구를 부결처분한 사실을 확정한 후, 공무원연금법 제23조 제1항의 규정취지와 민법 제159조의 규정취지로 보아 퇴직에 관한 공무원임용령 제6조 제1항의 규정은 피고주장처럼 발령장에 기재된 일자의 시기 즉 00:00에 퇴직한 것으로 보기보다는 오히려 같은 날의 종료시에 퇴직한 것으로 풀이함이 상당하다고 판단하여 피고의 이 사건 부결처분을 취소하였다.
 2. 그러나 공무원임용령 제6조 제1항 본문의 규정에 의하면 공무원의 임용시기에 관하여 공무원은 임용장 또는 임용통지서에 기재된 일자에 임용된 것으로 본다고 되어 있고 이는 임용장 또는 임용통지서에 기재된 일자에 임용의 효과가 발생함을 말하는 것이므로, 임용중 면직의 경우(같은 령 제2조 제1호 참조)에는 면직발령장 또는 면직통지서에 기재된 일자에 면직의 효과가 발생하여 그날 영시(00:00)부터 공무원의 신분을 상실한다고 보아야 할 것이다.
공무원연금법 제23조 제1항의 규정에 의하면 공무원의 재직기간은 공무원이 임명된 날이 속하는 달로부터 퇴직 또는 사망한 날이 속하는 달까지의 연월 수에 의한다고 되어 있으나, 위 규정은 연금지급금 산정의 기준이 되는 재직기간의 계산에 관하여 공무원에게 유리하게 계산하도록 배려한 취지에 불과하고 공무원의 신분취득시기와 상실시기를 정한 규정이 아니므로, 위 규정이 있다고 하여 공무원임용령 제6조 제1항 본문의 규정에 의한 임용시기를 달리 해석할 근거는 되지 못한다.
 또 민법 제159조의 규정에 의하면 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간 말일의 종료로 기간이 만료된다고 되어 있으나 이와 같은 기간종료시기와 임용의 효과발생시기를 같이 볼 수는 없으므로 위 규정은 임용의 효과발생시기를 가리는 근거가 될 수 없다.
 3. 결국 원고는 1983.1.1자로 면직의 효과가 발생하여 공무원의 신분을 상실하였으므로 이 날부터 시행된 위 공무원연금법 개정 법률의 적용대상이 될 수 없음에도 불구하고 이와 달리 해석한 원심판결은 공무원의 임용시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 이 점 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

공무원임용령 제6조 제1항 본문의 규정에 의하면 공무원의 임용시기에 관하여 공무원은 임용장 또는 임용통지서에 기재된 일자에 임용된 것으로 본다고 되어 있고 이는 임용장 또는 임용통지서에 기재된 일자에 임용의 효과가 발생함을 말하는 것이므로, 임용중 면직의 경우(동령 제2조 제1호 참조)에는 면직발령장 또는 면직통지서에 기재된 일자에 면직의 효과가 발생하여 그날 영시(00:00)부터 공무원의 신분을 상실한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 유종섭
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.6. 선고 84나3149 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고에게 고용되어 피고소유 (차량등록번호 1 생략) 뉴 타이탄 디젤화물자동차를 운전하던 소외 1이 1983.10.21.02:00경 위 화물자동차를 운전하고 충남 논산읍을 출발하여 경남 거창을 향하여 운행하던 중 같은 날 05:50경 경남 함양군 안의면 신안리 소재 왕복 2차선 국도상에서 반대차선을 달리다가 중앙선을 넘어 들어오는 (차량등록번호 2 생략) 봉고용달차와 정면충돌함으로써 위 봉고용달차를 운전하던 소외 2로 하여금 심장마비등으로 현장에서 사망에 이르게 한 사실, 위 피고소유 차량을 운전하던 소외 1은 사고장소 약 100미터 후방에서 위 소외 2가 운전하던 봉고용달차의 전조등 불빛을 보았고 다시 약 50미터전방에서 위 용달차가 중앙선을 넘어 들어오는 것을 보았음에도 경적을 울리거나 도로우측으로 근접시켜가면서 제동장치를 사용하여 서서히 운행하는등 사고방지를 위한 제반조치를 취하지 아니하고 그대로 시속 50키로미터의 속도로 만연히 진행하다가 위 용달차와 정면충돌하게 된 사실과 원고들은 위 망 소외 2의 처 및 자식이란 사실을 인정할 수 있다하여 피고는 위 소외 1의 사용자이자 자동차손해배상보장법상 자기를 위하여 위 화물자동차를 운행한 자로 할 것이므로 피용자인 위 소외 1이 저지른 위 사고로 인하여 원고들이 입은 재산상손해를 배상할 책임이 있다고 단정하였다.
 2. 자동차운전자가 반대방향에서 오는 다른 자동차와 서로 교행하는 경우 일반적으로는 상대방 자동차가 정상적인 방법에 따라 그 차선을 지켜 운행하리라는 신뢰를 갖는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 미리 상대방 자동차가 중앙선을 넘어 자기차선 앞으로 들어올 것까지도 예견하여 운전하여야 할 의무는 없다 할 것인바(당원 1981.12.22. 선고 81다955 판결 참조), 위 판시에 의하면 망 소외 2 운전의 봉고용달차가 도로중앙선을 넘어 들어와 위 소외 1 운전의 피고소유 화물차에 정면충돌하였다 하니 여기에는 위 소외 1의 자동차 운전상의 과실이 있다고 보기는 어렵다고 하겠다. 위 원판시중 위 소외 1은 50미터 전방에서 위 소외 2 운전의 봉고용달차가 중앙선을 넘어오는 것을 보았다고 인정하고 이에 피행조치를 취하지 아니한 점을 위 소외 1의 과실로 단정한 것 같다.
 시속 50키로미터(기록에 의하면 봉고용달차는 과속으로 달렸다 하니 피고차량과 같은 속도로 가정하여)로 서로 교행하는 차량이 전방 50미터 지점에서 상대방 차량을 보았다면 불과 2초미만의 순식간에 서로 마주치게 되는 것이 수리상 명백하므로 위 소외 1에게 판시와 같은 사고방지책을 취할 것을 기대할 시간적 여유도 없거니와 설사 그런 조치를 취하였더라도 본건 사고를 면할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심판결은 교통사고에 있어 운전자의 과실에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 할 것이니 이 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 판결 파기사유에 해당된다고 할 것이니 이 점을 거론하는 소론은 이유있다.
 그러므로 원심판결중 피고 패소부분은 파기환소하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승 이일규는 퇴직으로 서명 못함. 이회창(재판장)

자동차운전자가 반대방향에서 오는 다른 자동차와 서로 교행하는 경우 일반적으로는 상대방 자동차가 정상적인 방법에 따라 그 차선을 지켜 운행하리라는 신뢰를 갖는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 미리 상대방 자동차가 중앙선을 넘어 자기차선 앞으로 들어올 것까지도 예견하여 운전하여야 할 의무는 없다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1985.7.10. 선고 85노1072 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
도로운송차량법 제43조,같은시행규칙 제44조 제1항 및 그 별표 9에 의하여, 자동차를 운행하는 자는 매일 그 운행개시전에 일상 점검의 하나로 제동장치중 제동파이프에 기름누설이 없고 고정이 확실한 여부를 점거하여야 할 업무상 주의의무가 있는 것이므로 원심이 유지한 제1심판결이 피고인은 판시 자동차의 운행개시전에 그와같은 일상점검을 하지 아니하였다는 사실을 인정하여 피고인에게 과실이 있었다고 판단한 조처는 정당하다. 또 관계증거에 의하면 제1심판시 교통사고는 피고인이 위와 같은 일상점검의무를 태만히 하여 제동파이프의 연결부분 고정이 확실치 않고 그곳에서 기름누설이 되는 결함을 운행개시전에 발견치 못한 과실에 기인되었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 판시 교통사고가 피고인의 업무상과실에 의한 것이라고 인정한 점에도 위법이 없다.
 결국 논지 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 이천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.1.25. 선고 84구252 판결
【주 문】
 원심판결 중 1983.6.15자 양도소득세 및 방위세부과처분에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 별지목록기재 10번 내지 15번 토지 합계 8,378평의 양도에 대한 피고의 1983.6.15자 양도소득세 및 방위세부과처분에 관한 원고의 주장 즉 원고가 위 양도토지 중 10번, 14번, 15번 토지는 8년 이상 자경한 농지로서 양도소득세 비과세대상이라는 주장에 대하여 판단하기를, 소득세법 제5조 제6호 (라)목의 규정에 의하여 "자기가 경작한 토지"에 대하여 비과세 하는 입법취지는 농민이 자기 스스로 경작한 농지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 농민보호의 견지에서 비과세한 것으로 볼 것이라고 전제하고, 그 채택한 증거에 의하여 원고는 1979.7.1부터 서울 종로구 관철동에 있는 고려인삼진흥기업의 사실상 대표의 지위에 있으면서 인삼도매상을 경영하는 자로서 같은구 명륜동에서 거주하고 있는 사실, 원고는 위토지에 대하여 농지세를 납부하고 인삼재배시 비용을 지출할 뿐 위 농지를 소외인이 사실상 관리경작하여 온 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 농지는 원고가 위 소외인을 고용하여 관리경작한 것에 불과하여 "자기가 경작한 토지"라 보기 어렵다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
 그러나 비과세소득에 관한 소득세법 제5조 제6호 (라)목이 규정하는 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지라 함은 같은 법 시행령 제14조제3항, 같은 법 시행규칙 제5조 제2항의 각 규정에 비추어 볼 때 8년 이상 계속하여 소유한 사실이 있는 양도자가 손수 경작하는 경우뿐 아니라 자기의 책임과 계산하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 경우도 포함된다고 새겨야 할 것이고, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 위와 같은 의미에서의 자경사실을 인정할 수도 있다 할 것이다.
 결국 원심이 위와 같이 이에 해당하지 아니한다고 본 것은 위 규정에 관한 법리를 오해하여 그 인정을 그르쳤다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 한편, 원고는 원심판결 전부에 대하여 상고하고서 도 나머지 1983.4.15자 처분에 대하여는 상고이유를 개진한 바 없으므로 이 부분 상고는 민사소송법 제399조에 따라 기각을 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원심판결 중 1983.6.15자 양도소득세 및 방위세부과처분에 관한 원고패소부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고의 나머지 부분 상고는 이를 기각하며, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

비과세소득에 관한 소득세법 제5조 제6호 (라)목이 규정하는 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지라 함은 같은 법 시행령 제14조 제3항, 같은 법 시행규칙 제5조 제2항의 각 규정에 비추어 볼 때 8년 이상 계속하여 소유한 사실이 있는 양도자가 손수 경작하는 경우뿐 아니라 자기의 책임과 계산하에 다른 사람을 고용하여 경작하는 경우도 포함된다.
사실상혼인관계존재확인청구사건 (가사, 서울고등법원)
공포일: 1985.12.23 / 시행일:

【청구인, 항소인】 
【피청구인, 피항소인】 
【원심판결】제1심인천지방법원(85드51 심판)
【주 문】
 원심판을 취소하고, 이 사건을 인천지방법원으로 환송한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판을 취소한다.
 청구인과 피청구인 사이에 1948.7.15.자 혼인관계가 존재하였음을 확인한다.
【이 유】 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면 피청구인과망 청구외 1이 1948.9.10. 혼인하여 그 사이에서청구외 2를 포함한 2남 1녀가 출생한 것으로 기재되어 있는 사실이 인정된다.
 청구인을 이 사건 청구원인으로서, 피청구인과 1947.12.16. 혼례식을 거행하고 1948.7.15. 혼인신고를 하여 부부가 되었는데, 피청구인은 1950.6.25사변 당시 육군소위로서 전투에 참가하였다가망 청구외 1을 알게되어 청구인을 유기하고망 청구외 1과 동거하여 오던 중 호적사무 담당공무원과 공모하여 피청구인의 호적부에 청구인이 처로 등재되어 있는 부분을 파훼하여 피청구인과망 청구외 1이 혼인을 한 것처럼 기재하고, 청구인과 피청구인 사이에서 출생한 아들 청구외2를 피청구인과망 청구외 1 사이에서 출생한 것처럼 등재한 다음 그 호적부를 기초로 새로운 호적부를 만들어 사용하게 함으로써, 청구인을 그의 호적에서 제외시켰으므로 이와 같이 잘못된 호적상의 기재를 바로잡기 위하여 청구취지와 같은 심판을 구한다고 주장한다.
 먼저 이 소 청구의 확인의 이익이 있는가에 관하여 보건대, 혼인의 효력은 호적법에 정한 절차에 따라 신고를 함으로써 발생하는 것이고, 그 내용이 호적부에 기재되었는가의 여부와는 관계없이 혼인의 효력이 유지되는 것이므로, 청구인, 피청구인의 혼인신고가 1948.7.15.에 되었다면 그들 사이에는 혼인관계가 발생하여 그 효력이 계속 유지된다고 할 것이나, 일단 호적에 기재된 내용이 청구인, 피청구인의 혼인이 아니고, 피청구인,망 청구외 1의 혼인으로 되어 있다면, 이는 사실과 다른 것이고, 청구인이 그 자신의 신분관계를 증명하려면, 호적기재를 사실과 일치시킬 필요가 있다할 것인바, 호적의 기재를 바로잡는 절차로서는 우선 가정법원의 허가를 얻어 호적정정을 신청하는 호적법상의 절차(호적법 제120조)를 들수 있겠으나 이것은 정정사항이 경미하여 친족상속법상의 신분관계에 중요한 영향을 미치지 않는 경우에 허용되는 절차라 할 것이고, 혼인관계와 같이 친족법상속법상 중대한 영향을 미치는 경우에는 확정판결에 의한 호적정정신청을 하여야 할 것이므로, 청구인은 호적의 기재를 정정하여 진실한 신분관계를 밝히기 위하여 혼인관계 존재확인을 구하는 소를 제기할 이익이 있다 할 것이다.
 그렇다면 청구인의 이 소 청구는 확인의 이익이 있다 할 것인데 그 이익이 없다하여 소를 각하한 원심판은 부당하므로 취소하고, 이 사건을 원심법원 인천지방법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김석수(재판장) 송기홍 이영애

호적법 제120조에 의한 호적의 정정은 정정사항이 경미하여 친족상속법상의 신분관계에 중요한 영향을 미치지 않는 경우에 허용되는 절차라 할 것이고, 혼인관계와 같이 친족상속법상 중대한 영향을 미치는 경우에는 확정재판에 의한 호적정정신청을 하여야 하므로 호적의 기재를 정정하여 진실한 신분관계를 밝히기 위하여 혼인관계존재확인을 구하는 소를 제기할 이익이 있다.
횡령등피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1985.12.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】제1심서울형사지방법원(85고단1556, 85고단2510 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인1을 징역 1년에, 피고인2를 벌금 800,000원에 각 처한다.
 피고인2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 피고인1의 위 형에, 100일을 피고인2의 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 각 산입한다.
 피고인2에 대한 위 벌금상당액의 가납을 명한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 이건 사안에 비추어 피고인들에 대하여 원심이 선고한 형량은 모두 너무 가벼워서 부당하다는데 있고, 피고인1의 항소이유 첫째점의 요지는 판시 1의 범행에 관하여, 위 피고인은 1984.8. 초순경 판시 주식회사 라이프항공여행사로부터 위 피고인이 위 여행사를 위하여 위 여행사의 항공권을 판매하여 준 대금 약 15,000,000원 정도는 즉시 위 여행사에 교부하지 않고 사용하여도 좋다는 승낙을 받아 그에 따라 그 판시 항공권판매대금을 위 피고인이 일시 소비한 것일 뿐 그에 대한 횡령의 고의가 없었음에도 불구하고 원심은 위 피고인이 그 판시 1의 범행을 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 위 피고인의 항소이유 둘째점의 요지는 위 피고인은 화물포장업만 하였을 뿐 판시 5와 같이 화물탁송을 주선한 바는 없음에도 불구하고 원심은 위 피고인이 그 판시 5의 범행을 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 위 피고인의 항소이유 세째점의 요지는 판시 2의 범행은 국내에서 화물포장업을 하는 대다수 회사들의 업무관행대로 위 피고인이 업무를 처리함으로써 이루어진 것인 점, 위 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다는데 있고, 피고인2의 항소이유의 요지는, 판시 4기재의 화물운임은피해자와 판시공소외주식회사의 대표인 공동피고인1과의 계약에 의하여 결정된 것으로 이를 편취한 것이 아닐 뿐 아니라 피고인2는 위 피해자를피고인 1에게 소개하였을 뿐 그 판시 포장 및 운송주선계약이나 그 대금수령에는 관여한 바 없음에도 불구하고 원심은 피고인2가 그 판시 4의 범행을 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는데 있다.
 그러므로 먼저 피고인들의 사실오인의 각 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들에 의하면 피고인1이 해외이주자들로부터 화물탁송 알선을 받아 그 화물의 포장외에 통관, 선적, 선박에 의한 화물의 운송 등을 주선하고 그에 대한 수수료를 받는 영업을 계속한 사실, 판시 1의 범행에 있어, 피고인1이 주식회사 라이프항공여행사로부터 항공권판매대금 유용을 사전에 승낙받은 바 없음에도 불구하고 그 판시 1의 항공권판매대금을 임의소비한 사실, 피고인2는피고인 1,원심공동피고인과 공모하여 판시 4의 범행을 저지른 사실을 모두 인정하기에 넉넉하므로 피고인들의 사실오인의 각 항소논지는 모두 이유없고, 다음 검사 및 피고인1의 각 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 피고인1에 대하여 선고한 형량은 그 범행경위, 위 피고인에게 개전의 정이 현저한 점 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 볼 때 너무 가볍지 않고 오히려 너무 무겁다고 인정되므로 이 점에서 피고인1에 대한 원심판결은 부당하고 검사의 항소논지는 이유없으나 피고인1의 항소논지는 이유있다.
 한편 직권으로 살피건대, 원심은 피고인2를 벌금 1,000,000원에 처하면서 위 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하라는 선고를 하였는 바, 오늘날의 경제사정, 일용노동임금수준, 특히 형사보상법상 무죄재판을 받은 자의 미결구금에 대한 보상금을 1일 5,000원 이상, 8,000원 이하의 비율에 의하여 지급하는 것으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면 원심이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 위 피고인을 노역장에 유치하는 선고를 함에 있어 금 2,000원을 1일로 환산한 조치는 현저하게 부당하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점에서 위 피고인에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 이에형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하기로 하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 본원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시와 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】 1. 피고인1에 대하여,
형법 제355조 제1항(징역형선택)
형법 제347조 제1항,제30조(징역형선택)
해운업법 제59조 제3호,제34조(징역형선택)
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형 및 법정이 가장 무거운 판시 2의 범행에 대한 별지일람표중 7번 기재의 금원을 편취한 죄에 정한 형에 경합범가중)
형법 제57조
 2. 피고인2에 대하여,
형법 제347조 제1항,제30조(벌금형선택)
관광사업법 제59조,제9조 제1항 전단(벌금형선택)
벌금등 임시조치법 제4조 제1항
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형이 보다 무거운 판시 관광사업법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
형법 제70조,제69조 제2항,제57조
형사소송법 제334조
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이창구(재판장) 이재홍 이대경

오늘날의 경제사정, 일용노동임금수준 특히 형사보상법상 무죄재판을 받은 자의 미결구금에 대한 보상금을 1일 5,000원 이상 8,000원 이하의 비율에 의하여 지급하는 것으로 되어 있는 점 등에 비추어 벌금을 납입하지 아니하는 경우 피고인을 노역장에 유치하는 선고를 함에 있어 금 2,000원을 1일로 환산한 조치는 현저하게 부당하다.
청구이의사건 (민사, 청주지방법원)
공포일: 1985.12.20 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 주식회사 서울상호신용금고
【주 문】
 피고의 원고들에 대한 청주지방검찰청 소속 공증인 김창수 작성의 83년 증서 제13160호 공정증서정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
 위 당사자들의본원 85카2095 강제집행정지신청사건에 관하여 본원이 1985.10.10.에 한 강제집행정지결정은 이를 인가한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문 제1,3항과 같다.
【이 유】 원고들은 소외1이 1984.8.경 피고로부터 돈 3,000,000원을 이자 월 2푼, 반환시기와 방법을 35개월간 원리금을 균등 분할 상환하기로 약정하여 차용함에 있어서 각 그에 관한 연대보증을 하면서 채무불이행시의 강제집행을 승낙하는 내용의 주문기개와 같은 공정증서를 작성하였던 바, 위 소외인의 채무불이행으로 피고가 위 공정증서정본에 기하여본원 85타1242호로 원고들 소유외 충북 진천군(이하 생략) 답 900평 및 같은리 591의 2 전 463평에 대하여 강제경매신청을 하여 강제경매절차가 진행되던 중 1985.10.5. 원고들은 위 대여원리금 잔액과 집행비용을 합한 돈 3,132,246원을 피고에게 제공하였으나 수령거절하여 같은 날 이를 변제공탁한 사실에 관하여 당사자들 사이에 다툼이 없는 바, 그렇다면 위 채무명의는 그 기초된 청구권이 변제로 소멸되었다.
 피고는 원고들 소유의 위 부동산에 대한위 본원 85타1242호 강제경매사건에 관하여 1985.10.4. 소외2에 대하여 이미 경락허가결정이 있었고 이는 같은 달 11.경 확정되었으므로 이 사건 청구이의는 허용 될 수 없다는 취지로 주장하나, 위와 같이 채무명의의 기본된 청구권의 소멸을 이유로 그에 관한 집행력의 배제를 구하는 사건에 있어서, 그 채무명의에 터잡은 개별적인 강제경매사건에 관하여 이미 경락허가결정이 있어 이것이 확정되었다고 하더라도 위 채무명의에 기한 전체로서의 강제집행이 이미 완료되어 채권자가 채무명의의 기본된 권리의 완전한 만족을 얻은 뒤가 아니라면, 채무자인 원고들로부터 그 채무명의의 집행력 배제를 구할 이익(개별적인 집행사건에서 채권자가 권리의 완전한 만족을 얻지 못하여 새로운 강제집행을 개시하는 경우 이를 저지할 수 있는 점 이외에, 개별적인 강제경매사건에서 있어서도 경락의 효력을 좌우할 수 없다고 하더라도 경락인이 경락대금지급의무를 이행하지 아니할 경우 재경매절차의 개시 또는 진행을 저지할 수 있고, 배당절차에서 채권자의 배당금수령권을 배제할 수 있는 점 등)이 있다 할 것이어서 위 사유만으로는 원고들의 청구를 배척할 사유가 되지 아나하므로 피고의 위 주장은 그 자체로 이유없다.
 그렇다면 위 채무명의의 기본된 청구권의 소멸을 이유로 그 집행력의 배제를 구하는 원고들의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며, 강제집행정지결정의 인가와 그에 관한 가집행의 선고에 관하여는민사소송법 제508조 제1항,제2항을 적용하여 주문과 같이 판결한다

판사 김윤수

채무명의에 터잡은 개별적인 강제경매사건에 관하여 이미 경락허가결정이 있어 이것이 확정되었다고 하더라도 위 채무명의에 기한 전체로서의 강제집행이 이미 완료되어 채권자가 채무명의의 기본된 권리의 완전한 만족을 얻은 뒤가 아니라면 채무자로서는 그 채무명의의 집행력배제를 구할 이익이 있다.
사실상혼인관계존재확인청구사건 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1985.12.19 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 검사
【주 문】
 1. 청구인의 주위적 청구를 기각하고, 예비적 청구를 각하한다.
 2. 심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적 청구 : 청구인과망 청구외 1 사이에 1985.3.7. 서울 종로구청장에게 신고하여 된 이혼은 이를 취소한다.
 예비적 청구 : 청구인과망 청구외 1 사이에 1985.3.7.부터 같은해 10.16.까지 사실상 혼인관계가 존재하였음을 확인한다.
【이 유】 1. 주위적 청구에 대하여 판단한다.
 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본)의 기재내용에 의하면, 청구인은 1970.6.12. 혼인신고를 마친 청구외1(1943.9.8.생, 본적생략)의 처였는데, 1985.3.7.망 청구외 1과 주위적 청구취지기재와 같은 협의에 의한 이혼신고를 마쳤고망 청구외 1은 1985.10.16. 사망한 사실을 인정할 수 있다.
 청구인은 이 사건 주위적 청구원인으로서, 청구인은 1983.3.경부터 1984.5.경까지 제과점을 경영하다가 약 30,000,000원의 채무를 부담하게 되었는데 이 사실을 알게 된 위 망인은 청구인의 채권자들로부터 재산을 보호하기 위하여 청구인과의 사이에 가정법원에서 협의상 이혼을 확인을 받아 그 확인서를 청구인의 채권자들에게 이혼하였다는 증거로 제시하되 실제로 이혼 신고를 하지 않기로 약정하여 가정법원에서 협의상 이혼의 확인을 받고서도 청구인이 모르는 사이에 위와 같이 이혼 신고를 마쳤으며, 이는 청구인의 사기로 인하여 이혼의 의사표시를 한 때에 해당하므로 위 이혼의 취소를 청구한다는 것이다.
 그러므로 보건대, 청구인의 위 주장에 부합하는 듯한 증거로는 증인청구외 2,3의 각 증언이 있기는 하나 일반적으로 부부가 가정법원에서 협의상 이혼의 확인을 받는 경우에는 이혼 신고까지 마칠 의사도 가지고 있는 것이라고 보아야 할 것이고, 위와 같은 확인만을 받되 이혼 신고는 하지 않기로 미리 약정한다는 것은 지극히 이례적인 일에 속한다고 할 것인바,청구외 2의 증언 내용은 위 망인으로부터 이혼신고를 하지 않기로 하였다는 말을 들었다는 것이고청구외 3의 증언 내용은 위 증인은 청구인과 위 망인의 딸인데 위 1985.3.7. 이후에도 청구인과 위 망인은 계속 동거하였고 그들로부터 이혼하였다는 말을 들은 일이 없었다는 것으로서 그것만으로는 위 망인이 청구인과 협의상 이혼의 확인만을 받고 이혼 신고는 하지 않기로 약정하여 그 확인을 받고도 청구인 모르게 이혼 신고를 마쳤다는 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 2. 예비적 청구에 대하여 판단한다.
 청구인은 이 사건 예비적 청구원인으로서 청구인은 위와 같이 1985.3.7. 위 망인과의 이혼신고를 마친 후에도 이혼 전과 마찬가지로 위 망인이 같은해 10.16. 사망할 때까지 같은 집에서 동거하고 자녀를 공동으로 양육하는등 사실상 혼인관계를 유지하였다고 주장하면서 청구인과 위 망인 사이에 위 기간동안 사실상 혼인관계가 존재하였다는 확인의 심판을 구하고 있다.
 그러므로 보건대, 이는 위 망인의 사망으로 이미 해소된 과거의 사실상 혼인관계의 존재확인을 구하는 것임이 그 주장 자체로서 명백한 바, 위와 같은 과거의 사실상 혼인관계의 존재확인의 심판을 구하는 것은 그와 같은 심판을 받는 것이 청구인의 현재의 권리 또는 법적 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하는데 가장 유효 적절한 수단이 된다고는 할 수 없으므로 확인의 이익이 있다고 할 수 없고(대법원 1977.3.22. 선고 75므28 판결 참조) 이는 사실상 혼인관계의 일방이 이미 사망한 경우에는 더욱 그러하다 할 것이므로 청구인의 예비적 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
 3. 그러므로 청구인의 주위적 청구는 이유없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 부적법하여 이를 각하하며 심판비용은 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 양기준(심판장) 윤진수 김영란

가. 일반적으로 부부가 가정법원에서 협의상 이혼의 확인을 받는 경우에는 이혼신고까지 마칠 의사도 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이고 이와 같은 협의상 이혼의 확인만을 받고 이혼신고는 하지않기로 미리 약정한다는 것은 지극히 이례적인 일에 속한다.
나. 과거의 사실상 혼인관계존재확인의 재판을 구하는 것은 그와 같은 심판을 받는 것이 현재의 권리 또는 법적 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하는데 가장 유효적절한 수단이 된다고는 할 수 없으므로 확인의 이익이 있다고 할 수 없고 이는 사실상 혼인관계의 일방이 사망한 경우에는 더욱 그러하다.
등기공무원의처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1985.12.16 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 인천지방법원 1985.10.23자, 85라71 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
건물의 소유권보존등기는 그 건물 소유자만이 할 수 있으므로 미등기건물을 매수한 자는 원소유자명의로 소유권보존등기를 거친 후 소유권이전등기를 하여야 하고 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없는바, 기록에 의하면 소론 건축물관리대장에 이 사건 건물은 신청외인이 신축한 후 재항고인에게 이전된 것으로 등재되어 있음이 인정되나, 이러한 건축물관리대장상 이전사실 기재를 소론과 같이 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장상 소유자등록과 같이 볼 수는 없다.
 같은 취지로 판단한 1심결정을 유지한 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

가. 미등기건물을 매수한 자가 자기명의로 소유권보존등기를 할 수 있는지 여부
나. 건축물관리대장상 권리이전사실기재를 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장상 소유자등록을 볼 수 있는지 여부

가. 건물의 소유권보존등기는 그 건물 소유자만이 할 수 있으므로 미등기건물을 매수한 자는 원소유자명의로 소유권보존등기를 거친 후 소유권이전등기를 하여야 하고 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없다.
나. 건축물관리대장상의 권리이전사실기재를 부동산등기법 제131조 제1호 소정의 가옥대장상 소유자등록과 같이 볼 수는 없다.
이사직무집행정지가처분청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.12.16 / 시행일:

【신청인, 항소인】 
【피신청인, 피항소인】 
【원심판결】제1심청주지방법원 충주지원(85카26 판결)
【주 문】
 신청인의 항소를 기각한다.
 항소비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
 피신청인은 신청인의신청외 재단법인에 대한 1983.3.27.자 이사회결의무효확인소송 및 충청북도지사에 대한 1984.3.24.자 이사장취임승인 무효확인청구사건의 본안판결 확정시까지 같은 법인의 이사장으로서의 직무를 집행하여서는 아니된다.
 법원이 지정하는 적당한 자로 하여금 위 재단법인 이사장의 직무를 대행하도록 한다.
 1,2심 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 피신청인이 1983.3.27. 신청외 재단법인신청외 재단법인의 전신인 재단법인(이름 생략)(1984.4.30. 명칭변경, 이하 신청외 재단법인이라고 한다)의 이사장으로 선임된 후 같은해 7.2. 충청북도지사로부터 정관소정의 취임승인을 받고 1984.3.24. 다시 그 유임승인을 받아 현재 신청외 재단법인의 이사장으로 있는 사실과 신청인이 1983.6.15. 당시 신청외 재단법인의 이사장이던 피신청인과의 간에 재단법인 소유의 부동산 기타 일체의 권리를 포함한 운영권에 관하여 대금은 도합 7억 7,000만 원으로 하고 계약당일 계약금 8,000만 원 및 1차 중도금 1억 2,000만 원, 같은해 6.30.까지 2차 중도금 2억 원, 같은해 7.30 잔금 3억 7,000만 원을 각 지급하되 피신청인은 2차 중도금을 수령할 때 신청인이 지정하는 4명의 이사를, 잔금을 수령할 때 나머지 이사 전원을 신청인측으로 교체하여 주기로 약정함으로써 위 재단법인의 운영권을 인수받기로 하는 내용의 양수도계약을 체결한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 신청인이 이 사건에서 주장하는 신청원인 사실은 다음과 같다.
 즉, 피신청인에 대한 충청북도지사의 1984.3.24.자 이사장취임승인의 전제가 되는 1983.3.27.자 이사장선임결의는 신청외 재단법인의 이사가 아닌 사람들이 이사회결의를 가장한 것으로서 무효임에도 불구하고 피신청인은 그후 적법한 이사회결의 및 주무관서의 승인없이 신청외 재단법인의 기본재산을 멋대로 신청인에게 양도하였을 뿐만 아니라 그 이전인 1981.11.경신청외주식회사와 동업계약을 체결하고 신청인으로부터 지급받은 양도대금 및 신청외 회사의 투자금을 불법유용하는 등으로 그 직무집행 방치할 경우 신청인 및 신청외 재단법인으로 하여금 회복할 수 없는 손해를 입힐 염려가 있으므로 신청인은 신청외 재단을 대표한 피신청인과 체결한 위 계약에 따라 신청외 재단법인의 재산 및 운영권을 인수할 지위에 있는 자로서 이 사건 가처분신청에 이르렀다는 취지이다.
 그러나 먼저 직권으로 살피건대, 이 사건에서 문제가 된 양수도계약은 앞서 본 바와 같이 비록 신청인이 신청외 재단법인 소유재산 및 운영권을 매수함을 내용으로 하고 있기는 하더라도 그 형식에 있어 재단소유재산을 신청외 재단법인으로부터 직접 신청인앞으로 이전하는 것이 아니라 신청외 재단법인이 동일성을 가지고 유지 존속함을 전제로 신청인 또는 신청인측의 인물로 신청외 재단의 이사등 기관을 구성하여 경영권을 인수받음으로써 간접적으로 재단의 재산과 운영을 장악함을 그 내용으로 하는 것으로서(만약 신청외 재단법인 소유의 기본재산을 재단법인으로부터 신청인 개인앞으로 이전하여 귀속시키고자 한다면 재단법인의 위와 같은 기본재산의 처분에는 정관변경을 거쳐 주무관청의 허가를 받아야 하는 것으로 그와 같은 정관변경과 이에 대한 주무관청의 승인이 없는 점은 신청인이 자인하고 있는 바이므로 위의 처분계약은 신청외 재단법인과의 관계에 있어 어차피 무효의 계약에 지나지 않는다), 성립에 다툼이 없는 소 갑 제3호증(계약서)의 기재에 의하면, 피신청인이 신청외 재단법인의 이사장으로서 재단이사 및 감사 전원의 결의에 의한 합의된 대표로서 문제의 양도계약을 체결한다는 문언이 있음을 엿볼 수 있으나 앞서 본 양도계약의 성질에다가 위 계약서상 신청외 재단법인이 계약의 당사자로 표시되지 아니하고 자연인인 피신청인이 양도인으로 표시되어 있는 점을 보태어 보면, 결국 문제의 양도계약은 피신청인이 이사장으로서 신청외 재단자체를 대표한 것이 아니라 자연인인 나머지 이사들 및 감사들 개인으로부터 위임 받은 권한에 의하여 신청인과의 간에 그들이 가지고 있던 이사장, 이사 및 감사의 직위를 개인적으로 신청인측과 인계함으로써 경영권을 양도한다는 취지라고 할 것이고, 이와 달리 직접 신청외 재단과 신청인간에 양도계약이 체결된 사실을 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 위와 같이 신청인과 신청외 재단법인과의 간에 아무런 계약관계가 성립되어 있지 않는 이상, 피신청인이나 나머지 이사들과의 간에 문제의 재단법인 운영권에 관한 양도계약이 있었다는 점만으로는 그들에 대하여 계약의 이행여부에 대한 책임을 추궁할 수 있음은 별론으로 하고 신청인으로는 직접 신청외 재단법인에 대하여 피신청인의 이사장선임결의나 이에 대한 관계당국의 승인의 효력을 다툴만한 지위에 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면 신청인이 신청외 재단법인에 대하여 그 주장과 같이 이사회 결의무효 내지 취임승인무효의 확인을 구할 수 있음을 전제로 피신청인에 대한 신청취지의 가처분을 구하는 이 사건 신청은 나머지 점에 대하여 살펴볼 것 없이 그 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심결정은 정당하다 할 것이므로 신청인의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 변동걸 하철용

재단법인의 이사장과 사이에 재단법인소유의 부동산 기타 일체의 권리를 포함한 운영권을 매수키로 하는 계약을 체결한 자는 재단법인과 간에 직접 아무런 계약관계가 성립되어 있지 아니한 이상 그러한 운영권에 관한 양도계약이 있었다는 점만으로는 위 이사장등에 대하여 계약의 이행여부에 대한 책임을 추궁할 수 있음은 별론으로 하고 재단법인에 대하여 그 이사장선임결의나 이에 대한 관계당국의 승인의 효력을 다툴만한 지위에 있다고 볼 수 없다.
소송비용액확정청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.12.14 / 시행일:

【신청인, 피항고인】 이운영외 1인
【피신청인, 항고인】 경원여객자동차주식회사
【원 결 정】 수원지방법원(85카8211 결정)
【주 문】
 1. 원결정중 항소심 소송비용액 금 2,095,320원에 관한 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 신청인 이운영의 소송비용액 확정신청을 각하하고, 신청인 권부흥의 소송비용액 확정신청을 기각한다.
 2. 피신청인의 신청인들에 대한 나머지 항고(제1심 소송비용액 확정부분)를 기각한다.

【신청취지】 신청인들과 피신청인 사이의수원지방법원 83가합1585호 손해배상청구사건(제1심)에 관하여 피신청인이 부담하여야 할 소송비용액 금 2,256,725원 및 신청인 이운영과 피신청인 사이의당원 84나2563호 손해배상청구사건(항소심)에 관하여 피신청인이 부담하여야 할 소송비용액 금 2,081,986원을 확정한다라는 결정
【이 유】 신청인들인 원고들과 피신청인인 피고사이의수원지방법원 83가합1585호 손해배상청구사건에 관하여 1984.5.16. 원고들 일부승소(따라서 "소송비용은 3등분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다"고 되었음)의 1심판결이 선고되고, 이에 대하여 피신청인이 신청인 이운영만을 상대로당원 84나2563호로서 같은해 6.18. 항소를 제기하여 그 항소심 소송이 계속중 위 신청인이 1985.1.7. 부대항소를 제기하였는데, 피신청인이 같은해 2.6. 항소를 취하함으로서 위 항소심 소송비용은 결국 재판에 의하지 아니하고 종결된 사실, 원심은 신청인들의 신청취지기재와 같은 소송비용액 확정신청에 관하여 신청인들과 피신청인 사이에서 피신청인이 부담하여야 할 위 제1심 및 항소심의 각 소송비용액을 별지목록기재와 같이 확정한 사실은 기록상 당원에 현저하다.
 그러나, 직권으로 살피건대,민사소송법 제104조의 규정취지에 의하면, 소송이 재판에 의하지 아니하고 종결된 경우에는 그 소송종료시의 사건계속 법원이 그 심급의 소송비용의 부담비율과 구체적인 비용액을 확정하여야 할 것인바, 이 사건의 경우에는 위 항소심 소송이 재판에 의하지 아니하고 종료되었음에도 불구하고 신청인들이 위 항소심 소송비용액에 관한 확정신청을 그 소송종료시의 사건 계속법원인 당원에 하지 아니하고 위 제1심법원에 하고, 원심인 위 1심법원이 이에 대한 결정을 한 것은 부적법한 것이라 할 것이고, 또한 위 항소심의 소송당사자가 아닌 신청인 권부흥과의 관계에서도 피신청인이 부담하여야 할 항소심 소송비용액을 확정한 것도 잘못이라 할 것이다.
 다만, 신청인들과 피신청인 사이의 제1심 소송비용액 및 피고가 부담하여야 할 소송비용액은 원심이 확정한 별지계산서와 같이 금 1,664,058원임이 기록상 명백하다.
 그렇다면, 원판결중 항소심 소송비용확정액 금 2,095,320원에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 그 부분을 취소하여 이에 대한 신청인 이운영의 확정신청을 각하하고, 신청인 권부흥의 확정신청을 기각하며, 제1심 소송비용액 확정액 금 1,664,058원에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피신청인의 그 부분에 대한 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김성일(재판장) 이흥복 최형기

민사소송법 제104조의 규정취지에 의하면 소송이 재판에 의하지 아니하고 종결된 경우에는 그 소송종료시의 사건계속법원이 그 심판의 소송비용의 부담비율과 구체적인 비용액을 확정하여야 하는 것이므로 항소취하로 확정된 사건의 항소심 소송비용액 확정신청은 항소심법원에 하여야 한다.