배당이의 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2004.08.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 산서농업협동조합(소송대리인 변호사 남호진)
【제1심판결】 대구지방법원 2003. 4. 18. 선고 2002가합15997 판결
【변론종결】2004. 2. 25.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2.대구지방법원 2001타경32557호 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 2002. 8. 8. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 금 82,974,516원을 삭제한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다.대구지방법원 2001타경32557호 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 2002. 8. 8. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 금 82,974,516원을 금 0원으로, 원고에 대한 배당액 금 0원을 금 82,974,516원으로 변경한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 1, 2, 제4호증, 제5 내지 8호증의 각 1, 2, 제12호증, 제22호증의 1 내지 7, 제23, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 별지목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다.)에 관하여, ① 대구지방법원 청도등기소 1994. 9. 16. 접수 제19007호로 근저당권자 피고(변경전 상호 : 풍각농업협동조합), 채무자소외 1, 채권최고액 금 45,000,000원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 1번 근저당권’이라고 한다.) 및 ② 같은 등기소 1997. 3. 29. 접수 제4810호로 근저당권자 피고, 채무자 원고, 채권최고액 금 70,000,000원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 2번 근저당권’이라고 하고, 위 각 근저당권을 합하여 ‘이 사건 각 근저당권’이라고 한다.)가 경료되었다.
 나. 원고와 피고 사이에는, ① 원고의 부(父)인소외 1이 1997. 3. 31. 피고로부터 금 30,000,000원을 이율 연 13.5％, 연체이율 연 17％, 상환기일 1999. 3. 31.로 약정하여 대출받을 때 원고가소외 1의 위 대출금채무를 연대보증하였다는 내용의 대출거래약정서와 위 연대보증채무가 이 사건 1번 근저당권의 피담보채무의 범위에 속함을 원고가 확인한다는 내용의 피담보채무범위확인서, ② 원고가 1999. 4. 6. 피고로부터 금 50,000,000원을 이율 연 13.5％, 연체이율 연 18％, 상환기일 2001. 4. 6.로 약정하여 대출받았다는 내용의 대출거래약정서와 위 대출금채무가 이 사건 2번 근저당권의 피담보채무의 범위에 속함을 원고가 확인한다는 내용의 피담보채무범위확인서가 각 작성되어 있다.
 다. 피고는 위 1997. 3. 31.자 대출금채무에 대하여는 대출원금 전액 및 1999. 9. 28.부터의 이자를 지급받지 못하였고, 위 1999. 4. 6.자 대출금채무에 대하여는 대출원금 전액 및 2000. 2. 27.부터의 이자를 지급받지 못하였다.
 라. 원고는 2000. 6. 8. 여동생인소외 2에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
 마. 피고는 이 사건 부동산에 관하여대구지방법원 2001타경32557호로 담보권 실행을 위한 임의경매신청을 하여 2001. 6. 18. 같은 법원에서 임의경매개시결정이 내려졌고, 그 후 속행된 임의경매절차에서소외 3이 2002. 7. 10. 이 사건 부동산을 낙찰받았다.
 바. 대구지방법원은 위 부동산임의경매사건의 배당기일인 2002. 8. 8. 이 사건 부동산의 매각대금 85,100,000원에 매각대금이자 금 169,776원을 합한 금 85,269,776원에서 집행비용을 공제한 금 82,974,516원을 실제 배당할 금액으로 확정하고는 이 사건 각 근저당권자인 피고에게 위 금액 전부를 배당하는 내용의 배당표를 작성하였는데, 원고는 위 배당기일에 채무자로 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 제기하였다. 
2. 당사자의 주장 
 원고는, 자신이 정신지체 2급 장애자로서 대출계약 및 연대보증계약의 법적 의미와 법률효과를 제대로 이해하지 못하는 의사무능력 상태에서 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 각 근저당권설정계약을 체결하고, 위 각 대출거래약정서 및 피담보채무범위확인서에 주채무자 또는 연대보증인으로서 서명ㆍ날인하였으므로, 원고의 피고에 대한 위 1997. 3. 31.자 연대보증채무와 위 1999. 4. 6.자 대출금채무 및 위 각 채무의 담보물권인 이 사건 각 근저당권은 법률상 효력이 없어 피고로서는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권에 기하여 위 배당금을 수령할 권한이 없으므로, 위 경매법원이 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 전부를 삭제하고 이를 원고에게 배당하는 것으로 경정하여야 한다고 주장한다.
 피고는 이에 대하여, 원고가 위 대출계약 및 위 연대보증계약 당시소외 1과 함께 피고의 사무실을 방문하여 대출의사 및 연대보증의사를 확인하는 피고의 대출담당직원에게 이를 확인하면서 자신의 주민등록증을 교부하고 위 각 대출거래약정서의 주채무자란과 연대보증인란에 직접 서명·날인하였고, 이 사건 각 근저당권 설정계약도 피고의 대출담당직원이 원고에게 담보제공의사를 확인한 후 체결하였으며, 원고는 위 각 법률행위 당시 그 법적 의미 및 법률효과를 충분히 인식할 만한 의사능력이 있었으므로, 위 대출계약 및 위 연대보증계약과 이 사건 각 근저당권 설정계약은 법률상 적법하다고 할 것이고,소외 1과 원고가 위 각 대출원리금채무를 상환기일에 변제하지 아니한 이상 피고는 정당한 채권자 및 담보권자로서 위 경매절차에서 적법하게 배당금을 수령할 권리가 있다고 주장한다.
3. 판 단
 의사무능력이라 함은 자기 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능을 말하는 것으로서, 의사무능력 여부는 그 의사표시를 할 당시의 정신적 발달의 정도, 법률행위 당시의 정신상태, 대상이 되는 법률행위의 내용, 성질, 결과 등에 따라 개별적, 구체적으로 판단되는 것이고 한정치산선고나 금치산선고를 받았는지 여부와는 반드시 일치하는 것은 아니라고 할 것인데, 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증, 제3호증의 1, 2, 제4호증의 1 내지 7, 제5호증의 1, 2, 3, 제8호증의 1, 2, 제9호증, 을 제16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 어느 정도의 일상적인 의사소통은 가능하나 어릴 적부터 기억력이 낮아 초등학교를 다닐 때에도 글자를 제대로 읽거나 쓰지 못했으며, 1988. 11. 20. 구 심신장애자복지법(현 장애자복지법) 및 그 시행규칙에서 정하는 바에 따라 경북대학교병원으로부터 정신지체 2급 판정을 받아 심신장애자등록대장에 심신장애자로 등재된 사실, 원고는 경북대학교병원 신경정신과에서 수차례 지능검사를 받았는데, 1989. 3. 29. 실시된 지능검사에서는 지능지수가 40 정도에 불과한 것으로 진단되었고, 2001. 9. 3. 실시된 지능검사에서는 지능지수가 61 정도로 진단되었으며, 대구지방법원(사건번호 생략) 대여금사건(원고 : 산서농업협동조합, 피고 :원고, 이 사건과 소송물은 다르고 원, 피고의 지위가 바뀌어져 있었다.)의 소송 계속 중인 2002. 10. 8. 실시된 정신감정결과에서는 지능지수가 61 내지 65 정도에 불과할 뿐 아니라 지남력의 손상, 기억회상장애, 계산 및 집중력 장애, 판단력 저하를 보이고 있으며, 읽기·쓰기 능력이 제대로 획득되어 있지 아니하고 이름을 겨우 쓰는 정도로서 비가역적인 정신지체의 만성적인 경과 중에 있는 것으로 진단받은 사실,소외 1은 위 각 대출계약을 통하여 대출받은 돈을 3남(三男)인소외 4에게 사업자금으로 건네 준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 위 각 대출계약의 주채무자 및 연대보증인으로 서명·날인할 당시와 이 사건 각 근저당권설정계약을 체결할 당시 원고의 지능지수는 평균인(平均人) 이하인 61 내지 65 정도로서 읽기·쓰기·계산 능력을 제대로 갖추지 못한 상태였다고 볼 여지가 있다 할 것인데, 이러한 원고의 지능지수와 사회적 성숙도에 구 심신장애자복지법이 지능지수 70 이하인 사람을 정신지체인으로서 보호의 대상으로 삼고 있는 점, 위 각 대출계약에 관여한 피고의 대출관계자들 대부분 원고와 같은 경북 청도군 풍각면 일대에 거주하는 사람들로서 줄곧 그곳에서 성장하여 온 원고의 정신상태를 알 만한 입장에 있었던 점, 원고가 위 각 대출계약서를 작성할 당시 주채무자란과 연대보증인란에 자신의 성명과 주소를 제대로 기재하지 못하여소외 1이 대필을 하거나 구두로 불러주어 겨우 기재하는 것을 피고의 대출담당자들도 목격한 점 등의 사정을 종합하면, 피고로부터 위 각 대출계약상의 대출금을 수령하여 사용한소외 1이 위 각 대출금을 변제하지 못하는 경우 원고가 위 대출계약상의 주채무자 및 연대보증인으로서 위 각 대출금을 변제하여야 하고, 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 담보권이 실행되어 소유권을 상실할 가능성이 있다는 일련의 법률적인 의미와 효과를 이해할 수 있는 의사능력을 갖추고 있었다고는 볼 수 없다 할 것이어서, 원고가 의사능력이 결여된 상태에서 체결한 위 각 대출계약과 연대보증계약 및 이 사건 각 근저당권 설정계약은 법률상 무효임을 면할 수 없어 결국 피고는 원고에 대하여 이 사건 각 근저당권에 기한 피담보채권을 주장할 수 없다고 할 것이고, 채무자는 배당절차에서 자신에게 교부될 배당금이 전혀 없다고 하더라도 채권자가 허위의 채권에 기하여 배당금을 수령하는 것을 방지하기 위하여 배당이의소송을 제기할 법률상의 이익이 있다고 할 것이므로, 무효인 이 사건 각 근저당권의 피담보채권에 기초하여 작성된 이 사건 배당표상의 피고에 대한 배당액 금 82,974,516원은 삭제되어야 할 것이다.
(한편, 원고는 삭제된 피고의 배당액 전부를 자신에게 배당할 것을 구하나 이 사건 부동산의 소유권은 앞서 본 바와 같이 2000. 6. 8.자로소외 2에게 이전되었으므로 소유권을 상실한 원고로서는 배당금을 자신에게 교부할 것을 구할 수는 없다고 할 것이다.)
4. 피고의 나머지 주장에 대한 판단
 가. 무효행위의 추인 주장
 피고는, 가사 위 대출계약 및 연대보증계약과 이 사건 각 근저당권설정계약이 원고의 의사무능력 상태에서 이루어진 무효인 법률행위라고 할지라도 원고 및 원고의 대리인 역할을 하여야 할 원고의 가족들은 위 각 대출금을 사용한소외 1에 대하여 아무런 법적 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차의 진행 중에 별다른 이의를 제기하지 않음으로써 무효인 원고의 위 각 법률행위를 추인하였다는 취지의 주장을 하나, 원고가 현재까지 그 동안의 자신의 법률행위에 대하여 법률상 의미 있는 추인행위를 할 정도의 의사능력을 회복하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 원고 및 원고의 가족들이 피고의 위와 같은 행위에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도 이러한 사정만으로는 원고 또는 원고의 후견인 내지는 특별대리인이 무효인 원고의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 신의칙 위반 주장 
 피고는,소외 1과 원고가 위 각 대출계약 및 이 사건 각 근저당권설정계약 당시 원고가 심신장애자라는 사실을 피고에게 알릴 수 있었음에도 의도적으로 그 사실을 고지하지 않고 있다가 피고가 위 각 대출금채권의 이행을 구하면서 담보권 실행을 단행하자 그제서야 원고가 의사무능력자임을 들어 그 책임을 회피하려고 하는 것은 사회적 도의관념에 어긋나는 것으로서 신의칙에 위반된다고 주장하므로 살피건대, 앞서 판단한 바와 같이 원고의 위 각 법률행위가 의사능력이 흠결된 상태에서 이루어진 무효인 법률행위에 해당하는 이상 원고가 이를 주장하여 그 책임을 면하고자 하는 것이 정의관념에 현저히 어긋난다거나 신의칙에 위반된다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.
 다. 소 제기요건 흠결 주장
 (1) 피고는, 원고가위 대구지방법원 2001타경32557 부동산임의경매사건의 배당기일인 2002. 8. 8. 경매법원에 출석하여 피고의 배당액 전부에 관하여 이의진술을 하였으나 원고가 그 주장과 같이 의사무능력상태에 있었다면 원고의 위 이의진술은 소송능력에 흠이 있는 사람이 한 것으로서 법률상 무효라고 할 것이고, 따라서 이 사건 소송은 배당기일에 적법한 배당이의 진술을 한 적이 없는 원고가 제기한 셈이 되어 부적법하다고 주장하므로 살피건대,민사소송법 제60조에 의하면 의사무능력자와 같이 소송능력에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위를 한 때에 소급하여 법률상의 효력이 생긴다고 할 것인데, 변론 전체의 취지에 의하면,대구지방법원은 2002. 11. 14. 2002카기3442호로 이 사건 소송에 관하여소외 2를 원고의 특별대리인으로 선임하는 결정을 한 사실을 인정할 수 있고,소외 2가 그 후 원고의 특별대리인으로서 이 사건 소송을 수행하여 온 점은 기록상 명백하므로,소외 2는 특별대리인으로 선임된 이후 이 사건 소송수행을 통하여 원고의 위 배당이의진술을 추인하였다고 봄이 상당하다 할 것이어서, 피고의 위 주장 또한 이유 없다.
 (2) 피고는 다시, 이 사건 소송의 전제가 되는대구지방법원 2001타경32557 부동산임의경매사건은 민사집행법 시행일인 2002. 7. 1. 이전에 접수되었으므로 이 사건 소송에는민사집행법 부칙 제2조 제1항에 의하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민사소송법’이라고 한다.)이 적용된다고 할 것인데,구 민사소송법 제659조 제1항에 의하면 부동산에 대한 강제집행의 경우 채무자에게 이의권이 인정되어 있지만, 그 이의상대방인 채권자가 그 이의를 인정하지 아니할 경우 그 이의를 관철시키기 위한 방법으로는 집행력 있는 정본이 있는 채권자의 채권에 대하여는 채무자에게 청구이의의 소를 제기하도록 하는 규정을 두고 있지만(같은 조 제3항), 근저당권자와 같이 집행력 있는 정본이 없는 채권자의 채권에 대하여는 그 이의관철방법에 관하여 구 민사소송법은 아무런 규정을 두고 있지 않는바, 구 민사소송법에 의하면 배당이의의 소는 원칙상 채권자만이 제기할 수 있다고 규정되어 있는 점(같은 법 제592조,제594조), 채권자의 이의의 경우와는 달리 채무자의 이의에 관하여는 집행력 있는 정본을 가진 채권에 대하여만 채무자가 청구이의의 소를 제기하도록 규정하고 있는 점(같은 법 제659조 제1,3항), 집행력 있는 정본이 없는 채권자의 채권에 대한 이의는 그 채권에 대한 인락을 거부한 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 집행력 있는 정본이 없는 채권자의 채권에 대한 채무자의 이의가 있을 경우 그 이의의 완결은같은 법 제606조 제3항을 유추하여 채권자가 그 배당기일로부터 5일 내에 채권확정의 소를 제기하는 방법에 의하여야 할 것이고, 채무자에게 배당이의의 소를 제기하는 것을 허용하는 것은 아니라고 할 것이므로, 결국 채무자는 배당이의의 소에 있어 당사자적격이 없다고 할 것이어서 이 사건의 경우와 같이 근저당권의 피담보채권의 채무자인 원고가 제기한 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자가 제기한 부적법한 소라는 취지의 주장을 하므로 살피건대,민사집행법 부칙 제1조에 의하면 이 법은 2002. 7. 1.부터 시행한다고 규정되어 있고,같은 부칙 제2조 제1항에 의하면 위 시행일 이전에 신청된 집행사건에 관하여는 구 민사소송법의 규정을 적용한다고 규정되어 있는바, 민사집행사건은 그 성격상 일련의 절차에 의하여 진행되는데 절차의 진행 도중에 적용법규가 바뀐다면 집행절차에 관여하고 있는 다수 이해관계인의 법적 이익을 침해할 우려가 있으므로 민사집행법은 구법주의 원칙을 채택하였다고 할 것이나, 구법주의 원칙이 적용되는 것은 민사집행법 시행 이전에 신청된 집행사건에 한할 뿐 집행사건의 범주에 포함되지 않는 청구이의의 소, 제3자 이의의 소, 배당이의의 소 등과 같은 집행관계사건에는 적용되지 않는다고 할 것이므로(법원행정처 2002년 10월 발간 민사집행법 해설), 민사집행법 시행일 이후에 제기된 이 사건 소에는 민사집행법의 규정이 적용된다고 할 것인데,민사집행법 제268조,제151조 제1항,제154조 제1항에 의하면 배당기일에 출석한 채무자는 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있고, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자의 채권에 대하여 그 이의를 관철시키는 방법으로 배당이의의 소를 제기하여야 한다고 규정하고 있으므로, 원고는 이 사건 배당이의의 소를 제기할 원고 적격이 있다고 할 것이어서, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 할 것이나, 가사 이 사건에 구 민사소송법이 적용된다고 하더라도구 민사소송법 제606조 제3항이 규정하는 채권확정절차의 취지는 채무명의 없이 채권자가 배당요구를 하는 경우 집행채권의 존재 및 그 범위의 확정을 위해 채무자의 인락 여부를 기다려 채무자가 인락하지 않는 경우 채권확정의 소로 그 채권의 존재 및 범위를 확정하고자 하는 것으로서 집행력 있는 정본이 없는 우선채권자의 경우와는 달리 집행력 있는 정본에 기한 채권자나 담보물권부 채권자의 경매 신청에 대하여는 같은 법에 따로 채무자의 인부절차라는 것이 마련되어 있지 않은 점을 고려할 때, 위 채권확정 절차는 그 성격상 부동산 임차권자나 임금채권자 등 채무명의가 없고 담보물권자도 아니어서 배당요구에 의하지 아니하고는 그들 스스로 경매를 신청할 권능이 없는 우선채권자가 경매절차에 참가하는 경우에 적용되는 것이지 저당권이나 전세권과 같이 등기된 담보물권자로서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 수 있고 그들 스스로 경매를 신청할 권능도 있는 경우에는 유추적용될 성질의 것이 아니라고 할 것이어서(대법원 2003. 5. 6.자 2000마3981 결정 참조), 원고와 같은 근저당권의 피담보채권의 채무자는 배당채권의 존재 및 범위에 관하여 이의가 있는 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이러한 점에서 보더라도 피고의 위 주장은 이유 없다고 할 것이다.
 라. 배당이의 사유에 해당하지 않는다는 주장
 피고는, 근저당권의 실행을 위한 경매절차에 있어서 근저당권의 피담보채권의 채무자나 담보부동산의 소유자가 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 하더라도 이는 근저당권 실행의 기초가 되는 근저당권설정등기가 유효함을 전제로 하는 것이고, 원고와 같이 이러한 근저당권설정등기가 무효라고 주장하는 근저당권의 피담보채무자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 있고, 담보부동산의 소유자는 경락을 원인으로 담보부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받은 낙찰자를 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 담보부동산의 소유권을 회복할 수 있으므로, 원고에게 이 사건과 같은 배당이의의 소를 허용한다면 원고로서는 이 사건 소송을 통하여 피고를 배당절차에서 배제하고는 담보부동산의 소유자인소외 2로 하여금 배당금을 수령하게 하고,소외 2는 다시 낙찰자를 상대로 원인 무효를 이유로 하는 소유권이전등기말소청구소송을 통하여 담보부동산의 소유권을 회복할 수 있는 부당한 결과가 발생하므로 이러한 점에 비추어 볼 때 근저당권 실행의 기초가 되는 근저당권설정등기가 무효라는 원고의 주장은 적법한 배당이의 사유에 해당하지 않는 것으로 해석하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 근저당권 실행으로 인한 임의경매절차에서 그 기초가 되는 근저당권설정등기가 무효라고 하더라도 이러한 근저당권의 피담보채권의 채무자나 담보부동산의 소유자는 이미 진행된 임의경매절차의 절차적인 유효성을 인정하면서 배당이의의 소를 통하여 채권자의 채권의 존부 및 범위를 다툴 수가 있다고 할 것이고, 특히 소유자의 경우 담보부동산의 소유권을 포기하는 대신 경매대금의 배당을 통하여 권리의 만족을 얻을 수가 있다고 보아야 할 것이며, 경매목적이 된 부동산의 소유자가 배당절차에서 자신의 배당금을 수령한 후 낙찰자를 상대로 다시 근저당권이 무효라고 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하는 것은 금반언의 원칙 또는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 할 것이므로(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결,1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결 등 참조), 피고의 위 주장 또한 이유 없다고 할 것이다.
5. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 금 82,974,516원을 삭제하는 것으로 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 김수학(재판장) 이동원 박재형