부당이득금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.05.31 / 시행일:

【원 고】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 태산 담당변호사 김태훈)
【피 고】 교보생명보험 주식회사 외 19인 (소송대리인 법무법인 원 외 15인)
【변론종결】2013. 5. 10.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】 별지 청구금액 ‘(2)피고’ 기재 각 피고들은 별지 원고 명단 기재 각 원고들에게 별지 청구금액 ‘(3)청구금액(원)’ 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고들과 피고들 사이의 근저당권설정계약 및 근저당권설정등기 
 1) 원고들은 피고들로부터 대출 등을 받으면서 피고들에게 원고들 또는 물상보증인 소유의 부동산을 담보목적물로 제공하여 위 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 
 2) 원고들은 피고들과 이 사건 대출 등의 계약과 근저당권설정계약을 체결하면서 피고들이 미리 준비한 여신거래약정서, 대출거래약정서, 근저당권설정계약서 등(이하 ‘이 사건 대출 관련 계약서’라 한다)을 사용하였다.
 3) 원고 11, 17이 피고 교보생명보험 주식회사(이하 ‘피고 교보생명보험’이라 한다)로부터, 원고 119가 피고 효성캐피탈 주식회사(이하 ‘피고 효성캐피탈’이라 한다)로부터, 원고 79(항소심 원고 45)가 지이캐피탈코리아 주식회사(지이캐피탈코리아 주식회사는 2012. 8. 24. 피고 현대캐피탈 주식회사에 합병되었는바, 이하 합병 전후를 구별하지 않고 ‘피고 현대캐피탈’이라 한다)로부터, 원고 주식회사 부광아이앤디가 피고 신한캐피탈 주식회사(이하 ‘피고 신한캐피탈’이라 한다)로부터, 원고 튤립인터내셔널 주식회사(이하 ‘원고 튤립인터내셔널’이라 한다)가 피고 농수산물유통공사로부터, 원고 82(항소심 원고 47)가 피고 서울신용보증재단으로부터 각 대출 등을 받을 때 사용한 이 사건 대출 관련 계약서에는 부동문자로 ‘근저당권설정자는 대출금융기관이 요구하는 근저당권의 설정에 필요한 절차를 밟아야 하고, 그 절차에 드는 비용은 채무자와 설정자가 연대하여 부담한다’는 취지로 기재(이하 ‘이 사건 채무자부담 약관‘이라 한다)되어 있다.
 4) 위 3) 기재 대출 등 계약을 제외한 나머지 근저당권설정계약과 관련하여 원고들과 피고들 사이의 이 사건 대출 관련 계약서에는 아래에서 보는 은행 관련 표준약관과 같이 금융기관과 고객이 대출을 받으면서 근저당권설정에 필요한 비용과 인지세를 누가 부담할 것인가에 대해 합의를 하고, 그에 따라 체크박스에 기재하는 형식(이하 ‘이 사건 선택형 약관’이라 한다)으로 되어 있다.
 나. 은행 관련 표준약관의 개정 경과
 1) 은행들은 과거 고객들과 근저당권설정계약을 체결할 때, 은행들이 미리 준비한 은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용), 대출거래약정서Ⅰ(가계용), 대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용), 여신거래약정서Ⅰ(기업용), 여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용), 근저당권설정계약서, 저당권설정계약서 등 8종의 표준약관(이하 ‘이 사건 표준약관’이라고 한다)을 사용하여 계약서를 작성하여 왔다. 
 2) 이 사건 표준약관은 2002. 12.경 사단법인 전국은행연합회(이하 ‘전국은행연합회’라고 한다)가 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약관규제법’이라고 한다) 제19조의2에 의하여 공정거래위원회로부터 사전심사를 거쳐 승인받은 표준약관이고, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래 6) 기재 표 중 ‘이 사건 표준약관’란 기재와 같다.
 3) 이 사건 표준약관 시행(2003. 3. 1. 시행) 이전의 구 표준약관에는 대출거래와 관련하여 약정서 작성에 따른 인지세와 근저당권설정비용을 고객이 전액 부담하도록 규정하고 있었다가, 이 사건 표준약관에 의해 위 인지세 및 근저당권설정비용을 은행과 고객의 합의에 따라 결정할 수 있도록 변경된 것이고, 이 때문에 공정거래위원회는 2002. 12. 9.경 이 사건 표준약관의 승인 및 시행계획을 발표하면서 이 사건 표준약관이 여신거래약정서나 대출거래약정서상의 인지세 부담주체와 저당권·근저당권설정비용을 은행과 고객이 명확히 계약하는 방식으로 함으로써 은행간 고객유치 경쟁을 유도하고 고객의 거래은행 선택의 폭을 넓힐 것이라고 발표하기도 하였다.
 4) 그런데 한국소비자원은 2005. 1. 4. 공정거래위원회에 부동산담보대출 관련 소비자민원이 매년 10% 내외로 꾸준히 증가하고 있다면서 이 사건 표준약관은 소비자에게 불리한 조항이므로 개정해 달라고 요청하였고, 감사원은 2006. 3.경 공정거래위원회에 대한 감사를 실시하여 이 사건 표준약관은 인지세나 부동산 담보설정비용 등에 관하여 은행과 고객이 합의하여 그 부담자를 정할 수 있도록 함으로써 원칙적으로 은행이 부담하여야 할 부분까지도 사실상 고객에게 전가시킬 수 있게 하는 불공정한 약관이라고 지적하면서 공정거래위원회가 이를 수정하는 등의 조치를 강구하라는 처분요구를 하였다. 국민고충처리위원회도 2006. 9. 20. 민원심사 결과 대부분의 대출거래 약정시 고객이 인지세를 부담하도록 운용하고 있고 부동산담보비용도 고객이 부담하거나 고객이 부담하지 않을 때에는 대출약정금리 외에 가산금리를 추가한 이자를 받고 있어 이 사건 표준약관이 불공정하다는 이유로 공정거래위원회에 제도개선을 권고하였다.
 5) 공정거래위원회는 감사원 등의 위와 같은 시정요구에 따라 2006. 9. 28. 전국은행연합회에 이 사건 표준약관에 대한 개정안을 마련하여 4개월 이내에 심사청구할 것을 권고하였다. 이에 대하여 전국은행연합회가 2007. 2. 12. 이 사건 표준약관을 그대로 유지하겠다는 의견서를 제출하자, 공정거래위원회는 2008. 1. 30. 구 약관규제법 제19조의2 제4항에 근거하여 아래 4)항의 표 중 ‘개정 표준약관’란 기재와 같이 이 사건 표준약관을 개정한 다음, 같은 조 제5항에 따라 2008. 2. 11. 전국은행연합회 및 소외 주식회사 국민은행 등의 금융기관(이하 ‘소외 은행 등 금융기관’이라고 한다)들에게 위와 같이 개정된 표준약관(이하 ‘개정 표준약관’이라고 한다)의 사용을 권장하고, 개정 표준약관과 다른 내용의 약관을 사용하는 경우에는 그 다른 내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 한다는 내용의 공문을 발송하였다.
 6) 개정 표준약관 중 이 사건과 관련하여 개정된 주요 내용은 아래 표의 기재와 같고, 그 주요 개정사항은 종래 주택담보대출과 관련하여 이 사건 표준약관이 인지세와 담보권설정비용의 부담주체를 은행과 고객이 합의하여 결정하도록 하였던 것을 개정 표준약관에서는 각 비용마다 은행과 고객 중 그 부담자를 구체적으로 명시하는 것으로 변경하는 내용이었다.
이 사건 표준약관개정 표준약관〈은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용)〉〈은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용)〉제4조 비용의 부담제4조 비용의 부담 ①다음 각 호의 비용은 채무자가 부담하여야 합니다. ①채무자는 채무불이행에 따라 발생하는 다음 각 호의 비용을 부담하여야 합니다. 1.채무자·보증인 또는 물상보증인에 대한 은행의 채권·담보권 등의 권리의 행사·보전(해지 포함)에 관한 비용 1.채무자, 보증인 또는 물상보증인에 대한 채권 또는 담보권의 행사나 보전[가압류 또는 가처분(그 해지도 포함) 등을 말함] 2.담보목적물의 조사·추심·처분에 관한 비용 2.담보목적물의 조사 또는 추심 3.채무이행 지체에 따른 독촉 및 통지비용 3.채무이행의 독촉을 위한 통지〈은행여신거래기본약관(가계용)〉〈은행여신거래기본약관(가계용)〉제4조 비용의 부담제4조 비용의 부담 ②제1항에 의한 비용을 은행이 대신 지급한 경우에는, 채무자는 곧 이를 갚으며, 곧 갚지 아니하는 때에는 대신 지급한 금액에, 대신 지급한 날부터 다 갚는 날까지의 날짜수 만큼, 가계대출금약정금리로, 1년을 365일로 보고 1일 단위로 계산한 금액을 더하여 갚아야 합니다. ②제1항의 비용을 은행이 대신 지급한 경우에는, 채무자는 곧 이를 갚아야 합니다. 채무자가 이를 곧 갚지 아니한 때에는 은행이 대신 지급한 금액에, 대신 지급한 날부터 다 갚는 날까지의 날짜수 만큼, 상법 제54조(상사법정이율)에 의한 연 6푼의 범위 내에서 약정금리로 하고, 1년을 365일로 보고 1일 단위로 계산한 금액을 더하여 갚아야 합니다.〈여신거래기본약관(기업용)〉〈여신거래기본약관(기업용)〉제4조 비용의 부담제4조 비용의 부담 ②제1항에 의한 비용을 채무자가 지급하지 않아서, 은행이 대신 지급한 경우에는, 채무자는 곧 이를 갚으며, 곧 갚지 아니하는 때에는 대신 지급한 금액에, 제3조 제5항에 정하는 바에 따라 대신 지급한 날부터 다 갚을 때까지의 지연배상금을 더하여 갚아야 합니다. ②제1항에 의한 비용을 채무자가 지급하지 않아서, 은행이 대신 지급한 경우에는, 채무자는 곧 이를 갚아야 합니다. 채무자가 이를 곧 갚지 아니한 때에는 은행이 대신 지급한 금액에, 대신 지급한 날부터 다 갚는 날까지의 날짜수 만큼, 상법 제54조(상사법정이율)에 의한 연 6푼의 범위 내에서 약정금리로 하고, 1년을 365일로 보고 1일 단위로 계산한 금액을 더하여 갚아야 합니다.〈대출거래약정서Ⅰ(가계용)〉〈대출거래약정서Ⅰ(가계용)〉제3조(인지세의 부담)제3조(인지세의 부담) ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 (□본인, □은행, □각 50%씩 본인과 은행)이 부담합니다. ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 각 50%씩 본인과 은행이 부담합니다.〈대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용)〉〈대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용)〉제5조(인지세의 부담)제5조(인지세의 부담) ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 (□본인, □은행, □각 50%씩 본인과 은행)이 부담합니다. ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 각 50%씩 본인과 은행이 부담합니다.〈여신거래약정서Ⅰ(기업용)〉〈여신거래약정서Ⅰ(기업용)〉제6조(인지세의 부담)제6조(인지세의 부담) ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 (□본인, □은행, □각 50%씩 본인과 은행)이 부담합니다. ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 각 50%씩 본인과 은행이 부담합니다.〈여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용)〉〈여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용)〉제7조(인지세의 부담)제7조(인지세의 부담) ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 (□본인, □은행, □각 50%씩 본인과 은행)이 부담합니다. ①이 약정서 작성에 따른 인지세는 각 50%씩 본인과 은행이 부담합니다.〈근저당권설정계약서〉〈근저당권설정계약서〉제8조(제 절차이행과 비용부담)제8조(여러 절차의 이행과 비용부담) ②채권자는 제1항의 절차에 드는 비용의 종류와 산출근거를 채무자와 설정자에게 설명하였고, 그 부담 주체를 정하기 위하여 “□” 내에 “√” 표시를 하고 그 정한 바에 따르기로 합니다. ②채권자는 제1항의 청구를 할 때 당해 등기에 드는 비용의 종류와 산출근거를 채무자와 설정자에게 별도의 서면에 의하여 설명합니다. 채권자가 이 설명을 하지 아니한 비용은 채무자와 설정자에게 청구하지 아니하며, 이 설명을 한 비용은 다음 각 호에 따라 부담합니다. 1.국민주택채권매입비 : 채무자 또는 설정자구 분부담주체 2.등록세, 교육세, 등기신청수수료 및 법무사수수료채무자설정자채권자 가.근저당권 설정등기를 하는 경우 : 채권자등록세□□□ 나.근저당권 말소등기를 하는 경우 : 채무자 또는 설정자교육세□□□ 3.근저당물건의 조사 또는 감정평가 수수료국민주택채권매입□□□ 가.근저당권을 설정하기 위한 경우 : 채권자법무사수수료□□□ 나.채무자의 채무불이행으로 인하여 근저당권을 행사하는 경우 : 채무자 또는 설정자말소(저당권 해지)□□□ 4.기타 비용으로서 부담주체가 분명하지 아니한 비용 : 채권자와 채무자 또는 설정자의 균분감정평가수수료□□□□□□〈저당권설정계약서〉〈저당권설정계약서〉제8조(제 절차이행과 비용부담)제8조(여러 절차의 이행과 비용부담) ②채권자는 제1항의 절차에 드는 비용의 종류와 산출근거를 채무자와 설정자에게 설명하였고, 그 부담 주체를 정하기 위하여 “□” 내에 “√” 표시를 하고 그 정한 바에 따르기로 합니다. ②채권자는 제1항의 청구를 할 때 당해 등기에 드는 비용의 종류와 산출근거를 채무자와 설정자에게 별도의 서면에 의하여 설명합니다. 채권자가 이 설명을 하지 아니한 비용은 채무자와 설정자에게 청구하지 아니하며, 이 설명을 한 비용은 다음 각 호에 따라 부담합니다. 1.국민주택채권매입비 : 채무자 또는 설정자구 분부담주체 2.등록세, 교육세, 등기신청수수료 및 법무사수수료채무자설정자채권자 가.저당권 설정등기를 하는 경우 : 채권자등록세□□□ 나.저당권 말소등기를 하는 경우 : 채무자 또는 설정자교육세□□□ 3.저당물건의 조사 또는 감정평가 수수료국민주택채권매입□□□ 가.저당권을 설정하기 위한 경우 : 채권자법무사수수료□□□ 나.채무자의 채무불이행으로 인하여 저당권을 행사하는 경우 : 채무자 또는 설정자말소(저당권 해지)□□□ 4.기타 비용으로서 부담주체가 분명하지 아니한 비용 : 채권자와 채무자 또는 설정자의 균분감정평가수수료□□□□□□
 다. 관련 행정사건의 경과
 1) 이에 대하여 소외 은행 등 금융기관은 2008. 3. 13. 공정거래위원회를 상대로 서울고등법원에 위 표준약관 사용권장처분 및 개정처분의 취소를 구하는 행정소송(2008누7962호, 이하 ‘관련 행정사건’이라 한다)을 제기하였고, 위 법원은 2008. 11. 20. ‘① 이 사건 표준약관 중 은행여신거래기본약관(가계용)과 은행여신거래기본약관(기업용)의 각 제4조 제1항 제2호, 제4조 제2항은 고객에게 부당하게 불리하므로 불공정 약관조항에 해당하고, ② 이 사건 표준약관 중 대출거래약정서Ⅰ(가계용) 제3조 제1항, 대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용) 제5조 제1항, 여신거래약정서Ⅰ(기업용) 제6조 제1항, 여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용) 제7조 제1항, 근저당권설정계약서와 저당권설정계약서의 각 제8조 제2항은 고객이 근저당권이나 저당권의 설정에 드는 비용과 인지세의 부담주체를 선택할 수 있도록 규정한 것이어서 위 약관조항 자체가 불공정하다고 보기 어려우며, ③ 이 사건 표준약관 중 은행여신거래기본약관(가계용), 은행여신거래기본약관(기업용) 등 2종의 표준약관 개정의결은 공정거래위원회 내부의 의사결정에 불과할 뿐이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다’는 이유로, ‘공정거래위원회가 2008. 2. 11. 소외 은행 등 금융기관에 대하여 한 대출거래약정서Ⅰ(가계용) 등 6종의 2008. 1. 30.자 개정 표준약관 사용권장처분을 취소하고, 은행여신거래기본약관(가계용) 등 2종의 2008. 1. 30.자 개정 표준약관 사용권장처분의 취소 부분에 대한 소외 은행 등 금융기관의 청구를 기각하며, 공정거래위원회의 2008. 1. 30.자 전원회의 의결에 기한 은행여신거래기본약관(가계용) 등 2종의 표준약관 개정처분의 취소를 구하는 소를 각하한다’는 판결을 선고하였다.
 2) 이에 공정거래위원회만이 상고하였고, 대법원은 2010. 10. 14. 2008두23184호로 ‘이 사건 표준약관 중 대출거래약정서Ⅰ(가계용) 제3조 제1항 등 6종의 은행여신거래 관련 부분이 구 약관규제법 제19조의2 제3항에서 규정한 불공정 약관조항에 해당하는지 여부를 심사함에 있어서는 문제되는 조항만을 따로 떼어서 볼 것이 아니라 전체 약관내용을 종합적으로 고찰한 후에 판단하여야 하고, 그 약관이 사용되는 거래분야의 통상적인 거래관행, 거래대상인 상품이나 용역의 특성 등을 함께 고려하여 판단하여야 한다’는 이유로, ‘위 원심 판결 중 공정거래위원회 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다‘라는 판결을 선고하였다.
 3) 환송 후 서울고등법원은 2011. 4. 6. 2010누35571호로 ‘이 사건 표준약관 중 대출거래약정서Ⅰ(가계용) 제3조 제1항 등 6종의 은행여신거래 관련 부분은 대출거래에서 우월한 지위에 있는 은행이 그 지위를 이용하여 대출 관련 부대비용 중 은행이 부담하여야 할 비용까지 고객으로 하여금 부담하게 하거나 가산금리를 적용하는 방법 등으로 사실상 이를 고객에게 전가시킬 수 있도록 한 것이어서 고객에게 부당하게 불리한 불공정 약관조항이라고 봄이 상당하고, 이를 이유로 한 공정거래위원회의 개정 표준약관 사용권장처분은 적법하며, 공정거래위원회가 2008. 1. 30. 한 개정 표준약관의 개정의결은 공정거래위원회 내부의 의사결정에 불과할 뿐이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다’는 이유로, ‘공정거래위원회가 2008. 2. 11. 소외 은행 등 금융기관에 대하여 한 대출거래약정서Ⅰ(가계용) 등 6종의 2008. 1. 30.자 개정 표준약관 사용권장처분에 대한 소외 은행 등 금융기관의 취소 청구를 기각하고, 위 개정 표준약관에 관한 공정거래위원회의 2008. 1. 30.자 개정의결 부분에 대한 소를 각하한다’는 판결을 선고하였다.
 4) 이에 대하여 소외 은행 등 금융기관이 다시 상고하였으나, 대법원이 2011. 8. 25. 2011두9614호로 상고를 기각하여, 위 환송 후 판결이 그대로 확정되었다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 123, 125, 129 호증, 을가 제1 내지 3호증, 을바 제2 내지 7호증, 을아 제1호증, 을자 제1 내지 3호증, 을하 제1, 2호증, 을너 제1 내지 4호증, 을더 제1 내지 11호증, 을머 제1호증(가지번호가 있는 경우 가지번호를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 당사자들의 주장
 가. 원고들
 1) 이 사건 채무자부담 약관에서 인지세와 근저당권설정비용을 채무자인 원고 측에서 전액 부담하도록 한 것은 비용의 부담 주체에 관한 법령 및 판례의 규율과 다른 것으로서 고객에게 부당하게 불리한 조항인바, 약관규제법 제6조에 의하여 무효이다.
 2) 이 사건 표준약관 중 ① 대출거래약정서Ⅰ(가계용) 제3조 제1항, 대출거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 가계당좌대출용) 제5조 제1항, 여신거래약정서Ⅰ(기업용) 제6조 제1항, 여신거래약정서Ⅱ(종합통장자동대출 및 당좌대출용) 제7조 제1항에서 인지세의 부담주체를 고객이 선택할 수 있도록 규정한 것 및 ② 근저당권설정계약서, 저당권설정계약서 각 제8조 제2항에서 근저당권이나 저당권 설정에 드는 등록세, 교육세, 국민주택채권매입비, 법무사수수료, 말소(근저당권 해지비용), 감정평가 수수료의 부담주체를 고객이 선택할 수 있도록 되어 있는 것은 고객에게 부당하게 불리한 불공정한 조항으로서 약관규제법 제6조에 의하여 무효이고, 이와 동일한 취지로 기재된 이 사건 선택형 약관도 무효이다.
 3) 이 사건 대출 관련 계약서는 인지세, 등록세, 지방교육세, 법무사 수수료, 감정평가 수수료 등을 원고들과 피고들 중 누가 부담할지 여부를 선택할 수 있도록 기재되어 있으나, 피고들은 대출계약 당시 원고들에게 근저당권의 설정비용은 당연히 고객들이 부담하는 것으로 안내하거나 그 비용의 부담자에 관하여 제대로 설명하지 않아 원고들이 그 비용을 부담하도록 하였고, 원고들이 근저당권의 설정비용을 피고들이 부담하는 내용으로 정할 경우에는 원고들에게 불리한 내용의 대출거래약정이 체결될 수 밖에 없다고 알리는 방법으로 근저당권의 설정비용을 원고들에게 전가하여 왔다.
 4) 관련 법령 및 대법원 판례에 따르면 대출관련 부대비용 중 인지세는 채권자와 채무자가 균분하여 부담하여야 하고, 근저당권설정비용은 담보권을 취득하는 채권자인 피고들이 모두 부담하여야 한다.
 5) 따라서 원고들은 무효인 이 사건 채무자부담 약관 및 이 사건 선택형 약관(이하 ‘이 사건 약관조항’이라 한다)에 근거하여 인지세 및 근저당권설정비용을 부담하는 손해를 입었고, 피고들은 법률상 원인 없이 원고들로부터 피고들이 부담하여야 할 인지세 중 50% 및 근저당권설정비용 합계 상당의 이익을 취득하였으므로, 별지 청구금액 ‘(2)피고’ 기재 각 피고들은 별지 원고 명단 기재 각 원고들에게 별지 청구금액 ‘(3)청구금액(원)’ 기재 해당 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 
 나. 피고들
 1) 이 사건 선택형 약관은 고객이 그 비용의 부담주체를 선택할 수 있도록 선택권을 부여하고 있고, 원고들은 이율 등의 제반조건을 비교 형량한 후 교섭을 거쳐 인지세 및 근저당권설정비용을 부담하기로 결정하였으므로 이는 약관이라고 볼 수 없으며 원고들은 위 약정에 따라 인지세 및 근저당권설정비용을 부담하여야 한다. 
 2) 이 사건 선택형 약관 및 이를 활용한 원고들의 선택과 이 사건 채무자부담 약관은 관련 행정사건에서 구 약관규제법 제19조의2 제3항의 ‘불공정 약관조항’으로 봄이 상당한 것으로 인정되었다고 하더라도 구 약관규제법 제6조 제1항의 무효사유인 ‘신의성실에 반하여 공정을 잃은 약관조항’에 해당하지는 않는바, 원고들은 위 약관에 따라 근저당권설정비용 상당액을 부담하여야 한다.
 3) 또한, 위 약관이 무효라고 하더라도, 원고들과 피고들 사이에는 인지세 및 근저당권설정비용을 원고들이 부담한다는 점에 대한 명시적·묵시적 합의나 그에 관한 상관행이 존재하고, 원고들은 위와 같이 인지세 및 근저당권설정비용을 부담하는 대신 대출금리나 중도상환수수료율에서 감경받는 혜택을 보았으므로, 위 무효에 따라 원고들에게 손해가 발생하였고 피고들은 위 인지세의 50% 및 근저당권설정비용 상당의 이득을 취하였다고 할 수 없다.
3. 판단
 가. 이 사건 선택형 약관에 대한 판단
 1) 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항은 작성상의 일방성이 없으므로 구 약관규제법상 약관에는 해당하지 않는다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 등 참조). 또한 일반적으로 약관을 포함하고 있는 정형적인 계약서 중 계약기간이나 거래금액 등에 관한 조항이라고 하더라도 그 존속기간과 거래금액을 보충하여 기재할 수 있는 난을 마련하여 두어 당사자의 구체적 합의에 의하여 그 내용이 결정될 것이 예정되어 있는 경우에는 이를 바로 약관에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다8353 판결 등 참조).
 2) 을가 제2호증의 7, 8, 13, 을바 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 18(항소심 원고 8)이 피고 교보생명보험으로부터 대출을 받으면서 등록세, 교육세, 법무사수수료, 타사 근저당권해지 비용은 피고 교보생명보험이 부담하였고, 원고 47(항소심 원고 25)이 피고 교보생명보험으로부터 대출을 받을 때에는 등록세, 교육세, 법무사수수료, 국민주택채권매입 비용을 피고 교보생명보험이 부담하였으며, 원고 67이 피고 교보생명보험으로부터 대출받을 때에는 등록세, 교육세, 법무사수수료, 타사 근저당권해지, 국민주택채권매입 비용을 피고 교보생명보험이 부담한 사실, 원고 40(항소심 원고 21)이 피고 신한생명보험 주식회사(이하 ‘피고 신한생명보험’이라 한다)으로부터 대출을 받을 때에는 등록세, 교육세, 법무사수수료를 피고 신한생명보험이 부담하였고, 원고 42가 피고 신한생명보험으로부터 대출 받을 때에는 등록세, 교육세, 국민주택채권매입, 법무사수수료를 피고 신한생명보험이 부담한 사실을 인정할 수 있다.
 이는 대출고객마다 그 부담주체에 대한 합의결과가 매우 다양하였던 것으로서 이 사건 선택형 약관 중 인지세 및 근저당권설정비용의 부담자에 대해서 원고 측에게 일방적으로 부담하도록 마련된 것이 아니라 그 비용 부담의 주체에 대해 선택할 수 있도록 하여 개별적인 대출계약의 과정에서 원고 측과 피고 측의 합의에 따라 계약의 내용이 되도록 하였는바, 이는 계약교섭의 결과로서 예견 가능한 경우를 미리 정리해 놓고 선택의 방법으로 그 결과를 계약내용으로 포섭하기 위한 것으로서 계약교섭 후에 그 결과를 직접 수기하는 등의 방법으로 정리하는 것보다 간편하기 때문이므로, 이러한 약관 조항을 금융거래양식으로 하여 고객인 원고들이 스스로 비용부담자를 자신들로 표시하여 체결함으로써 성립된 합의 내지 약정은 금융기관인 피고들과 고객인 원고들 사이에 인지세 및 근저당권설정비용 부담주체에 관한 별도의 개별약정에 해당한다고 할 수 있다.
 3) 또한 원고들과 피고들 사이의 대출 과정에서 계약의 체결 및 대출조건 등이 피고들의 주도하에 이루어지고, 거래현실상 대부분의 대출고객들이 대출약정서 및 근저당권설정계약서의 주요 내용을 금융기관 직원이 알려주는 대로 기재하는 것이 일반적이라는 사정을 인정할 증거도 없고, 피고들과 담보대출 거래를 하는 우리나라 금융소비자들의 평균적인 교육수준에 비추어 그러한 사정이 경험칙상 명백하다고 단정할 수도 없다. 
 4) 나아가 원고들이 근저당권의 설정비용을 피고들이 부담하는 내용으로 정할 경우에는 원고들에게 불리한 내용으로 대출거래약정이 체결될 수 밖에 없다고 하여 결국 원고들이 비용부담을 할 수 밖에 없었다는 주장에 관하여는 원고들과 같은 고객들도 대출받을 금융기관에 대해 금리 기타 대출 부대비용에 관한 정보를 수집하고 비교하여 자신에게 가장 유리한 조건을 제시하는 상대방을 정하여 피고들로부터 대출을 받았다고 봄이 상당하고, 대출거절의 위험 때문에 피고들이 지시하는 대로 선택할 수 밖에 없었다면 이는 금융기관이 일방적으로 우월한 지위에 있기 때문이 아니라 당해 대출수요자가 상대적으로 열악한 경제적 지위에 있었기 때문으로 봄이 타당하다(모든 대출수요자가 금융기관에 대해 상대적으로 열악한 경제적 지위에 있는 것도 아니고 신용등급 등을 포함한 개별 대출수요자의 상황에 따라 다를 것이며, 이러한 개별 상황의 차이가 대출금리 차이의 원인이 될 뿐만 아니라 인지세 및 근저당권설정비용 같은 대출 부대비용의 부담자 결정 문제에 있어서 그 합의 과정에서 협상력의 차이를 야기할 것이다).
 5) 위 사실을 종합하면, 인지세 및 근저당권설정비용의 부담자에 관하여 피고 측이 일방적으로 정하도록 예정되어 있다고 보기 어렵고, 사전에 미리 부담자에 관하여 정해진 것이 아니며, 거래 상대방인 원고들의 사정을 전혀 고려하지 않고 획일적으로 위 비용들을 부담하도록 한 것도 아니므로 이 사건 약관조항 중 인지세 및 근저당권설정비용 부담자에 관한 규정이 약관에 해당한다고 보기 어렵고, 원고들과 피고들의 개별 약정에 따라 인지세 및 근저당권설정비용을 부담하게 된 것으로 판단된다.
 6) 위 비용의 부담자에 대해 체크가 되어 있지 않은 경우에 대해서도 그 비용은 원고 측이 부담하는 것으로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 타당하다. 즉 피고 측에서 위 비용 부담에 관하여 당연히 원고 측이 부담하는 것이라고 설명하였고 원고들이 어쩔 수 없이 이에 따랐다거나 피고 측이 구체적인 설명 없이 원고 측에게 그 비용에 대한 납부를 요구하였고 원고 측이 이에 따랐다고 하더라도, 그러한 결과에 대해서 이 사건 약관조항이 인지세 및 근저당권설정비용 부담자에 관하여 원고 측이 부담하도록 약관으로 이미 정해두었기 때문에 원고들이 그 비용을 부담한 것은 아니다. 원고 측이 그 비용을 부담하게 된 것은 피고 측의 요구를 수용하는 방식으로 명시적 또는 묵시적 합의가 되었기 때문으로 보아야 한다.
 7) 그렇다면 원고들과 피고들 사이의 인지세 및 근저당권설정비용 부담 주체에 대한 개별 약정이 무효라는 점에 대한 주장 · 입증이 없으므로 피고들이 인지세 및 근저당권설정비용을 지급받은 것이 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없는바, 원고들의 청구 중 이 사건 선택형 약관에 따른 부당이득에 대해서는 나머지 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
 나. 이 사건 채무자부담 약관에 대한 판단
 1) 이 사건 채무자부담 약관의 성격
 약관규제법상 ‘약관’은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하는바, 위 기초사실에 의하면, 이 사건 채무자부담 약관은 약관규제법상 약관에 해당한다. 
 2) 이 사건 채무자부담 약관이 구 약관규제법 제6조에 의해 무효인지 여부
 가) 이 사건 채무자부담 약관이 사법상 무효로 인정되기 위해서는 약관규제법 제6조 제1항에 정한 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항’이어야 할 것인데, 여기서의 ‘신의성실의 원칙’은 약관작성자가 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 가리키고, ‘공정을 잃은 약관조항’은 사업자의 이익과 고객의 이익을 비교형량하여 고객에게 부당하게 불리한 것을 말하는바, 같은 조 제2항에 별도로 ‘공정성을 잃은 것’으로 추정하는 규정이 있고, ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’ 등은 위 추정 사유에 불과한 점 등에 비추어 보면, 위 각 요건은 규율측면 및 범위가 상이하므로 위 각 요건은 별개의 요건으로 보아야 할 것이고, 위 ‘신의성실의 원칙’ 위반과 ‘공정을 잃은 약관조항’의 요건이 모두 충족되어야 위 약관조항이 무효라 할 것이다.
 나) 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 표준약관에 관한 관련 행정사건은 이 사건 약관조항이 구 약관규제법 제19조의2 제3항에 의하여 불공정 약관조항에 해당한다고 인정하였는바, 그에 따라 자동으로 약관규제법 제6조의 불공정한 약관에 해당하여 그 사법적 효력이 무효가 되는지에 관하여 본다. 
 살피건대, 구 약관규제법 제19조의2 제3항은 표준약관을 통하여 건전한 거래질서를 확립하고 불공정한 내용의 약관이 통용되는 것을 막기 위한 행정적·사전적 규제에 해당하는 반면, 약관규제법 제6조는 어느 약관 조항에 터잡아 법률관계가 형성된 다음 그 약관 조항의 사법적 효력을 부인하여야 하는지 여부에 관한 기준으로서 사법적·사후적인 규제에 해당하는 점, 이 사건 약관이 구 약관규제법 제19조의2 제3항에 위반된다고 하더라도 은행들은 위 약관을 사용하는 것이 허용되고, 다만 공정거래위원회가 권장하는 표준약관과 다르게 정한 부분을 고객이 알게 쉽게 표시하여야 하고, 표준약관표지를 사용하지 못한다는 제약만 있을 뿐인 점, 관련 행정사건은 공정거래위원회가 한 개정 표준약관의 사용권장처분이 적법한지에 대한 판단을 한 것일 뿐, 이 사건 표준약관의 효력에 대한 판단을 한 것은 아닌 점 등을 종합하면, 구 약관규제법 제19조의2와 약관규제법 제6조는 그 문언의 형식, 조항의 취지, 법적 효과, 심사기준 등이 구별된다. 따라서 이 사건 약관조항이 관련 행정사건에서 구 약관규제법 제19조의2 제3항에 의하여 불공정 약관조항에 해당한다고 인정되었으므로 당연히 약관규제법 제6조의 불공정한 약관에 해당하여 그 사법적 효력이 무효가 되는 것은 아니다.
 다) 나아가 이 사건 채무자부담 약관이 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항’에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 인지세법, 지방세법, 등기신청수수료 징수에 관한 예규, 법무사법, 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 등의 관련 법령에 따르면 채권자가 그 비용에 대한 납부의무자로 규정하더라도 개별법령에서 정한 납세의무자 또는 납부의무자는 행정청과의 관계에서 납부할 의무를 부담하는 자를 말하는 것으로서 계약당사자들 사이의 내부관계에서도 당연히 그 비용을 납세 또는 납부의무자가 부담해야 한다고 단정할 수는 없는 점, ② 대출 관련 부대비용을 자금조달로 인한 비용이나 민법 제473조에 따라 채무자가 부담하여야 하는 변제비용의 일종으로 보아 대출약정 및 근저당권설정계약의 채무자인 원고들이 부담하는 것으로 해석할 여지가 있는 점, ③ 과거 대법원이 저당권설정등기비용은 당사자간에 특별한 약정이 없는 한 채무자가 부담함이 거래상 원칙이라는 판결(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상291 판결)을 선고한 경우도 있었던 점, ④ 위와 같이 관련 법리 및 대법원 판결에 기초하면 대출 관련 부대비용을 원고들이 부담하도록 규정하고 있는 이 사건 채무자부담 약관의 내용 자체가 전혀 법적 근거 없이 부당하게 원고들에게 비용부담을 전가하여 형평에 반한다고 보기는 힘든 점, ⑤ 대출 금융기관은 그 금융기관의 자금조달비용에 차입자의 신용도와 대출기간 등을 감안한 가산금리와 적정수익률을 더하여 금리를 결정하게 되는데, 금융기관이 대출 원리금의 회수에 충분한 담보를 확보할 경우, 금융기관은 고객의 부도 위험이 현실화된 경우에도 담보목적물에 대한 우선변제권을 행사함으로써 대출 원리금의 대부분을 회수할 수 있으므로 부도시 손실률이 감소하게 되어, 담보대출의 경우 무담보대출에 비하여 고객의 신용위험 비용이 줄어들게 되고 그만큼 금리도 낮아지게 되는바, 담보제공에 따른 이익이 고객에게 귀속되는 이상, 수익자 부담의 원칙에 따라 고객이 담보제공에 수반되는 비용을 부담하는 것이 불공정하거나 부당하다고 볼 수 없는 점, ⑥ 이 사건 채무자부담 약관은 각 대출약정 및 근저당권설정계약에 영향을 미치는 중요한 요소로서 부수적·종된 부분에 불과한 것이라고 보기는 어려우므로, 위 약관조항이 ‘신의성실에 반하여 공정을 잃은 약관조항’에 해당하여 무효가 된다면 위 비용부담 부분만이 무효로 된다고 보기는 어렵고, 약관규제법 제16조 단서에 의해 위 각 대출약정 및 근저당권설정계약 자체가 무효라고 볼 여지도 있어 이는 당사자 쌍방의 의사와도 어긋나는 점, ⑦ 원고 119와 피고 효성캐피탈 사이의 근저당권설정계약의 기초가 된 리스계약은 원고 119가 지정한 물건을 피고 효성캐피탈이 대금을 지급하고 원고 119가 당해 물건을 사용하면서 그 대가를 피고 효성캐피탈에게 지급하는 방식으로서 피고 효성캐피탈의 관여 없이 원고 119가 리스물건 및 그 매도인에 대한 선택을 하는 것이었으며, 원고 82와 피고 서울신용보증재단 사이의 근저당권설정계약은 피고 서울신용보증재단이 보증기관의 지위에서 원고 82의 소외 주식회사 우리은행에 대한 채무를 보증하는 과정에서 체결된 것이었고, 원고 튤립인터내셔널 주식회사는 피고 한국농수산식품유통공사로부터 3차례에 걸쳐 농수산물가격안정기금을 재원으로 하여 시중 금융기관에서 대출받는 것보다 2~3%의 저렴한 정책금리로 대출을 받으면서 설정된 근저당권인바, 위와 같은 각 근저당권설정계약을 통상의 대출과정에서 체결되는 근저당권설정계약과 동일하게 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 결국 원고들이 든 증거들만으로는 이 사건 채무자부담 약관이 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대를 침해함으로써 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항에 해당한다고 인정하기는 어렵다. 따라서 원고들의 청구 중 이 사건 채무자부담 약관에 따른 부당이득에 대해서도 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다. 
[별지 생략]

판사 강인철(재판장) 손태원 김소망