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고문료청구의소등 (민사, 대법원)
공포일: 2018.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 우리누리 담당변호사 김무한 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2018. 1. 25. 선고 2016나2078401 판결
【주 문】
 상고를 각하한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 민사소송법 제183조 제1항, 제2항에 의하면 송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 ‘주소 등’이라고 한다)에서 하되, 주소 등의 송달장소를 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에는 송달받을 사람이 고용·위임 그 밖에 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소 등(이하 ‘근무장소’라고 한다)에서 송달할 수 있고, 제186조 제2항에 의하면 근무장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그를 고용하고 있는 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 않으면 그에게 서류를 교부할 수 있다. 이와 같이 송달받을 사람의 근무장소에서 송달받을 사람을 고용하고 있는 사람 등에게 서류가 교부된 경우 그로써 송달의 효력이 발생하는 것이지 위 서류가 송달받을 사람 본인에게 전달된 때에 송달의 효력이 발생하는 것이 아니다(대법원 2008. 1. 14.자 2007마994 결정, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다85208 판결 등 참조).
당사자가 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없고, 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정은 상소를 추후보완하고자 하는 당사자 측에서 주장·입증하여야 한다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다98423 판결 등 참조).
 2. 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 제1심법원은 피고의 주민등록상 주소지인 ‘성남시 (주소 1 생략)’로 소장 부본 등의 송달을 시도하였으나 수취인불명 등으로 송달이 되지 않자 공시송달에 의하여 절차를 진행한 결과 2016. 10. 6. 원고 패소판결을 선고하였다.
 2) 원고의 항소 제기에 따라 원심이 위 주소지로 항소장 부본을 송달하였으나 수취인불명 등을 이유로 반송되었다. 원고는 원심의 보정명령에 따라 피고의 주소를 ‘화성시 (주소 2 생략)’으로 기재하였고, 원심법원이 위 주소지로 항소장 부본을 송달한 결과, 서무계원임을 자처하는 소외 1이 2016. 12. 28. 이를 수령하였다.
 3) 원심법원은 위 주소지로 제1회 변론기일 통지서를 송달하였으나 수취인부재 및 수취인불명으로 송달불능되자, 그 후의 변론기일소환장 등은 등기우편에 의한 발송송달의 방법으로 송달하여 소송을 진행한 끝에, 2018. 1. 25. 제1심판결을 일부 취소하여 원고 일부 승소판결을 선고하였고, 판결정본이 수취인불명으로 송달되지 않자, 2018. 2. 14. 공시송달의 방법으로 이를 송달하여 그 송달의 효력은 2018. 3. 1. 발생하였다.
 4) 피고는 2018. 4. 18.에 이르러 ‘2018. 4. 9. 비로소 원심판결 선고 사실을 알게 되었다’는 이유로 추완상고를 하였다. 그러나 피고는 항소장 부본이 송달된 곳이 근무장소가 아니라거나, 상고기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 점 등에 관하여는 별다른 주장이나 증명을 하지 않았다. 단지 피고는 항소장 부본을 직접 수령하거나 전달받은 적이 없어 이 사건 소송계속 사실을 알지 못하였다거나, 송달기관이 피고에게 교부송달을 시도하지 않은 채 피고를 만나지 못하였다는 이유로 즉시 보충송달을 실시한 것이 부적법하다고만 주장하고 있을 뿐이다.
 나. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고에 대한 항소장 부본은 보충송달의 방법에 의하여 적법하게 송달되었다고 할 것이고, 달리 피고가 책임을 질 수 없는 사유로 말미암아 그 기간을 준수할 수 없었다고 할 수는 없다. 결국 이 사건 상고는 불변기간인 상고기간이 지난 후에 제기된 것으로서 추완의 요건을 갖추지 못하여 부적법하고, 그 흠결을 보정할 수 있는 것도 아니다.
 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 피고의 상고를 각하하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

[1] 민사소송법 제186조 제2항에 따른 보충송달의 효력이 발생하는 시기(=고용하고 있는 사람 등에게 서류가 교부된 때)
[2] 당사자가 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못한 경우, 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 있는지 여부(소극) 및 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정에 관한 주장·증명책임의 소재(=상소를 추후보완하고자 하는 당사자 측)
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2018.08.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 엠오유 리미티드(Mou Limited) (소송대리인 리앤목 특허법인 담당변리사 이선미)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2017. 3. 31. 선고 2016허9868 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표 중에서 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분, 즉 요부가 있는 경우 적절한 전체관찰의 결론을 유도하기 위해서는 그 요부를 가지고 상표의 유사 여부를 대비·판단하는 것이 필요하다. 그러나 상표 중에서 요부라고 할 만한 것이 없다면 전체관찰의 원칙에 따라 상표를 전체로서 대비하여 유사 여부를 판단하여야 한다.
그리고 상표의 구성 부분이 요부인지 여부는 그 부분이 주지·저명하거나 일반 수요자에게 강한 인상을 주는 부분인지, 전체 상표에서 높은 비중을 차지하는 부분인지 등의 요소를 따져 보되, 여기에 다른 구성 부분과 비교한 상대적인 식별력 수준이나 그와의 결합상태와 정도, 지정상품과의 관계, 거래실정 등까지 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 가. 이 사건 출원상표는 “”로, 선등록상표는 “”으로 구성되어 있다. 위 두 상표의 지정상품은 ‘의류’ 등이다.
 나. 선등록상표에서 ‘’ 부분이 ‘Memorandum Of Understanding(양해각서)’의 약어 등의 의미로 수요자들에게 인식되어 있다고 보기는 어렵다. 나머지 부분인 ‘’이나 ‘’ 부분도 별다른 관념이 형성되어 있지는 않다.
 다. 선등록상표에서 ‘’ 부분과 ‘’이나 ‘’ 부분은 모두 지정상품과 관련하여 식별력이 없거나 미약하지는 않지만, 그렇다고 해서 주지·저명하거나 수요자들에게 강한 인상을 주는 부분이라고 보기 어렵다. 그리고 위 두 부분 사이의 상대적인 식별력의 우열도 없어 보인다.
 라. 선등록상표는 이 사건 출원상표 출원일 무렵 인터넷쇼핑몰 등에서 한글로 표기되는 경우 ‘무존존’으로 표기되는 경우가 많았던 것으로 보이고, ‘엠오유’로 약칭되거나 ‘엠오유존존’ 등으로 호칭되었다고 볼 만한 자료는 보이지 않는다. 이러한 거래실정을 고려하면, 선등록상표에서 ‘’ 부분의 비중이 나머지 ‘’이나 ‘’ 부분의 비중보다 높다고 볼 수는 없고, 선등록상표가 ‘’ 부분만으로 호칭·관념된다고 보는 것은 자연스럽지 않다.
 마. 따라서 선등록상표에서 ‘’ 부분만이 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행한다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 출원상표는 선등록상표의 구성 부분 전체와 대비할 때 그와 유사하다고 볼 수 없다.
 바. 그런데도 원심은 선등록상표 중 ‘’ 부분을 요부로 보아 이를 분리하여 관찰할 때, 이 사건 출원상표가 선등록상표와 유사하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

[1] 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표의 유사 여부를 판단하는 방법 / 상표의 구성 부분이 요부인지 판단하는 방법
[2] 甲 외국회사의 ‘의류’ 등을 지정상품으로 하는 출원상표 “”의 등록출원에 대하여 특허청이 출원상표가 선등록상표 “”과의 관계에서 구 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당한다고 보아 출원상표의 등록을 거절하는 결정을 한 사안에서, 선등록상표에서 ‘’ 부분만이 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행한다고 볼 수 없으므로, 출원상표는 선등록상표의 구성 부분 전체와 대비할 때 그와 유사하다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2018.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 우면산인프라웨이 주식회사 (소송대리인 변호사 이재홍 외 4인)
【피고, 상고인】 서초세무서장 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 임승순 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2015. 10. 16. 선고 2014누40557 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 법인세법 제52조의 부당행위계산부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 법인세법 시행령 제88조 제1항 각호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시킨 것으로 인정되는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도이다. 이는 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위 또는 계산을 하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이다. 경제적 합리성 유무에 관한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것인지에 따라 판단하되, 특수관계자가 아닌 자 사이의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010두19294 판결 등 참조).
 2. 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래의 사정 등을 고려하면, 원고가 주주들로부터 266억 원을 후순위로 차입하면서 그 이자율을 연 20%로 정한 것이, 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제52조, 구 법인세법 시행령(2011. 6. 3. 대통령령 제22951호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제7호에서 정한 금전의 고율차용으로서 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 볼 수 없으므로, 이와 달리 이 사건 후순위차입금 이자율의 시가가 연 11.35%임을 전제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 (1) 이 사건 후순위차입금은 담보조건 등에 있어서 선순위차입금과 차이가 있고, 원심이 채택한 시가감정 결과는 이 사건 후순위차입금과 담보조건 및 채무자의 신용등급에 있어서의 채무불이행위험이 유사한 회사채 및 자산유동화증권거래를 비교대상거래로 삼아 이루어진 합리적인 것으로서, 그에 의하면 이 사건 후순위차입금 이자율의 시가는 연 19.63%로 원고가 정한 이자율 연 20%와 그다지 차이가 없다.
 (2) 딜로이트안진회계법인과 삼일회계법인은 ‘국제조세조정에 관한 법률’ 규정에 따라 적정 이자율을 산출하였는데, 그 결과도 이 사건 후순위차입금의 이자율 연 20%는 적정 이자율의 범위 내에 있다는 의견을 제시하고 있다.
 (3) 민간투자사업에서 민간투자시설 완공 후 사업시행자가 신규투자자를 유치하여 기존 출자자의 지분을 매수하게 하면서, 자본금을 감자하고 이를 대체하는 후순위차입금을 조달함으로써 자본구조를 변경하는 것은 민간투자사업기본계획에서 예정하고 있는 것인데, 원고도 이에 따라 자금재조달 절차를 진행하였다.
 (4) 주무관청인 서울특별시는 원고와 수차례 실무협상을 거쳐 감자할증비율 100%에 상응한 후순위차입금을 이자율 연 20%로 조달하고, 최소운영수입보장율을 2007. 10. 1.부터 소급적용하여 기존의 85%를 79%(단 2024. 1. 1.부터는 78%)로 인하하기로 합의한 뒤, 이를 바탕으로 변경협약을 체결하였다.
 나. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 부당행위계산부인의 경제적 합리성 및 시가에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 박상옥 조재연(주심) 노정희
대여금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2018.08.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김상목)
【제1심판결】 대구지방법원 경주지원 2018. 2. 13. 선고 2017가단3393 판결
【변론종결】2018. 7. 18.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 소외인과 연대하여 원고에게 120,000,000원 및 이에 대한 2017. 12. 19.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】1. 청구원인에 관한 판단
 갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고는 2009. 7. 14. 원고에게 변제기 2009. 8. 31., 차용액 합계 120,000,000원, 채무자 소외인으로 된 이행지불각서에 연대보증인으로서 서명무인을 하여 교부한 사실이 인정된다. 따라서 피고는 원고에게 피고가 연대보증한 120,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본 최종 송달 다음날인 2017. 12. 19.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2. 피고의 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
 피고의 연대보증(이하 ‘이 사건 연대보증’이라 한다)은 보증기간의 정함이 없는데, 이 사건 각서 체결일인 2009. 7. 14.부터 보증인 보호를 위한 특별법 제7조 제1항에서 정한 보증기간 3년을 경과하였으므로, 피고가 원고에게 부담하는 이 사건 연대보증책임은 소멸하였다.
나. 판단
보증인보호법 제7조 제1항은 ‘보증기간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 본다.’고 규정하고 있으나, 위 조항이 정하는 ‘보증기간’은 보증채무가 구체적으로 ‘발생할 수 있는 기간’을 뜻하는 것으로, 근보증이나 계속적 거래관계에 대한 채무 보증의 경우 보증기간 약정이 없는 때에는 기간을 3년으로 제한하여 보증인의 책임이 무한정 확대되는 것을 방지하고자 하는 규정이라고 보아야 하고, 위 조항이 보증계약 체결일로부터 3년이 지나간 때에 무조건 보증인의 책임이 소멸된다거나, 이미 발생한 보증채무의 시효를 규정하는 취지로 볼 것은 아니다.
 그런데 피고의 이 사건 연대보증은 근보증이나 계속적 거래관계에 대한 채무 보증에 해당하지 않으므로, 피고는 보증인보호법 제7조 제1항에 따라 보증채무의 소멸을 주장할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결론
 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각한다. 

판사 이영철(재판장) 조희성 이용제
상표법위반 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2018.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김지은(기소), 박재평(공판)
【변 호 인】 변호사
【원심판결】 서울남부지방법원 2017. 2. 9. 선고 2016고정1571 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 
 피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해)
 ① 피고인이 공소사실 기재와 같이 상표권자인 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 ○○○○○ 브랜드(이하 ‘이 사건 상표’라 한다)가 부착된 시계를 판매한 것은 맞지만, 위 피해자 회사가 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에게 이 사건 상표에 관하여 지정품목을 시계류로 하여 통상사용권을 부여하였고, 피고인으로서는 공소외 2 회사에게 정당한 대가를 지급한 뒤 이 사건 시계를 납품받은 이상 피해자의 상표권은 그 목적을 달성하여 소진되었으므로, 이후 피고인의 판매 등 행위에 의하여 피해자의 상표권이 침해되었다고 볼 수 없다. 
 ② 가사 피고인의 이 사건 시계 판매행위가 피해자 회사의 상표권 침해에 해당한다고 하더라도, 피고인에게 상표권 침해에 대한 고의는 없었다. 
 그럼에도 원심은 피고인에게 유죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 상표권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 판단
가. 직권판단
 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 
 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 아래 2.의 나.항 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 당심에서 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 다만 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 사실오인, 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래 다.항에서 살펴본다.
나. 변경된 공소사실
 피고인은 온라인몰 시계판매업체인 (상호 생략)(영문상호 생략)의 실질적 대표자로서, 2012. 9.경부터 2016. 4. 8.까지 서울 (주소 생략)□□□□□ 405호실에 있는 (상호 생략) 사무실에서, 상표권자(상표등록번호 생략)인 피해자 회사가 공소외 2 회사에게 ‘시계류를 피해자와 합의된 매장에서 판매하는 경우에는 상표를 사용할 수 있는 조건으로’ 통상사용권을 부여한 'M'자 문양의 ○○○○○ 브랜드가 부착된 시계를 위 약정에 위반하여공소외 2 회사로부터 납품받아 피해자 회사와 합의되지 않은 온라인몰이나 오픈마켓 등에서 판매함으로써 피해자의 상표권을 침해하였다.
다. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 피고인은 원심에서도 항소이유와 유사한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세히 설시하여 피고인의 주장을 배척하였다. 
(1) 법리오해 - 상표권 소진 이론의 적용 여부
 특별한 사정이 없는 한 상표권자 등 당해 상표를 정당하게 사용할 권리가 있는 자가 국내에서 등록상표가 표시된 상품을 양도한 경우에는 당해 상품에 대한 상표권은 그 목적을 달성한 것으로서 소진되고, 그로써 상표권의 효력은 당해 상품을 사용, 양도 또는 대여한 행위 등에는 미치지 않는다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 참조). 
 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 2 회사가 상표권자인 피해자 회사의 사전 동의 없이 이 사건 시계를 피고인에게 판매한 사실, 피고인이 운영하는 온라인몰은 피해자 회사와 통상사용권자인 공소외 2 회사 사이에 2010. 7. 1. 체결된 상표권 사용계약 제5조(상품개발, 제조 및 판매), 2015. 6. 28. 체결된 협의서 제4조(상표 사용 범위 및 판매)(이하 ‘이 사건 판매장소 제한약정’)에 정한 정상적인 판매장소에 포함되지 않는 사실을 각 인정할 수 있는 바, 공소외 2 회사가 시계류에 대한 통상사용권자라 하더라도 위와 같이 상표권자와의 판매장소 제한약정을 위반하여 이 사건 시계를 판매하였다면, 이 사건 상표는 통상사용권의 범위 내에서 정당하게 사용되었다고 할 수 없으므로, 공소외 2 회사의 이 사건 시계 판매행위는 피해자 회사의 상표권 침해에 해당하고, 이에 따라 이 사건 시계가 공소외 2 회사로부터 피고인에게 양도되더라도 상표권 소진 이론이 적용될 여지는 없는바, 이후 피고인에 의한 이 사건 시계 판매행위 역시 상표권 침해에 해당한다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
(2) 사실오인 - 피고인의 고의 유무
 원심은, 피고인의 시계판매업 경력, 상표권에 대한 경험과 지식 등에 비추어 볼 때, 피고인에게는 적어도 이 사건 상표권 침해행위에 대한 미필적 고의가 인정된다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 사실을 오인한 잘못이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실을 위 2.의 나.항 기재 ‘변경된 공소사실’ 이하와 같은 내용으로 변경하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부개정되기 전의 것) 제93조, 벌금형 선택
 1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 이 사건 상표권 침해기간 및 규모, 피고인의 전과 등을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 김용한(재판장) 강세빈 김세현
업무상배임 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2018.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 양진선(기소), 최용락(공판)
【변 호 인】 법무법인 도담 담당변호사 박병언
【원심판결】 서울동부지방법원 2018. 2. 22. 선고 2017고단3762 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인은 무죄.
위 판결의 요지를 공시한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 법리오해
 1) 피고인이 피해자들과 체결한 계약은 지입계약이 아닌 출자계약에 해당하므로, 피고인이 피해자들을 위해 지입차량을 관리할 형사상 의무를 부담하지 않는다. 
 2) 피고인이 피해자들과 체결한 계약을 지입계약으로 본다고 하더라도, 위 지입계약은 여객자동차 운수사업법이 금지하는 행위로서 강행법규에 위반되어 당연 무효이므로, 피고인은 피해자들에 대하여 지입차량을 관리하여야 할 의무를 부담하지 않는다. 따라서 피고인은 타인의 사무 처리자에 해당하지 않는다. 
 3) 지입차량의 소유권은 지입회사인 공소외 회사 (이하 ‘공소외 회사’라 한다) 등에 있으므로 피고인의 근저당권설정행위는 피고인 자신의 사무에 불과할 뿐 타인의 사무에 해당하지 않는다. 또한 이 사건 근저당권설정행위로 인해 피해자들에게 손해가 발생한 바도 없다. 
 나. 양형부당
 원심의 형(징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지 
 피고인은 공소외 회사, 공소외 2 회사, 공소외 3 회사 등 운송회사의 대표이사로, 위 회사 명의 지입차량에 대하여 피해자인 차주들로부터 매월 지입차량 1대당 20만 원 상당의 지입료를 받고 지입차량을 관리하는 업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 피해자와의 지입계약에 따라 지입차량을 온전하게 관리하여야 함에도 불구하고 회사 경영이 어려워지자 그 임무에 위배하여 피해자의 동의 없이 지입차량을 담보로 돈을 대출받기로 마음먹었다.
 피고인은 2015. 1. 14.경 서울 강동구 (주소 생략)공소외 회사 사무실에서 ○○새마을금고로부터 40,000,000원을 대출받으면서 지입차주인 피해자 공소외 4의 동의 없이 (차량번호 생략) 레스타 버스 차량을 담보로 제공하며 위 차량에 대하여 채무자 공소외 2 회사, 채권자 △△새마을금고, 채권가액 40,000,000원으로 한 저당권을 설정하였다.
 이로써 피고인은 40,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 피해자에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
 피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2015. 11. 24.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 근저당권을 설정함으로써 합계 1억 800만 원의 재산상 이익을 얻고, 피해자들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
나. 판단
 1) 여객자동차 소유자와 여객자동차 운송사업자 사이에 여객자동차 소유자(이하 ‘지입차주’라 한다)가 그 소유의 차량명의를 여객자동차 운송사업자(이하 ‘지입회사’라 한다)에게 이전하여 그 소유권과 운행관리권을 지입회사에 귀속시키되, 위 지입차량의 운행관리권을 위탁받아 자신의 독자적인 계산 아래 운행하면서 지입회사에 일정액의 관리비를 지급하기로 하는 내용의 이른바 ‘지입계약’을 체결하는 경우, ‘자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생긴다’고 규정하고 있는 자동차관리법 제6조의 입법취지와 여객자동차와 관련하여 지입회사에 각종 의무를 부과하고 있고 위반 시 이에 대해 형사처벌을 하도록 규정하고 있는 여객자동차 운수사업법의 제반 규정 등에 비추어 볼 때, 여객자동차의 대내적ㆍ대외적 소유권은 지입회사에 있다고 봄이 상당하다(이러한 입장은 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012도15303 판결 등에서 확인할 수 있다). 따라서 지입회사의 대표이사가 지입차량의 등록명의가 지입회사에 있는 것을 기화로 지입차량을 타에 매도하거나 지입차량에 근저당권을 설정하는 등 처분행위를 하였다고 하여 지입차주에 대한 관계에서 곧바로 형사책임을 부담한다고 보기는 어렵다. 
 다만, 지입차주와 지입회사 사이의 구체적인 법률관계는 사적자치의 원칙에 따라 당사자 사이에 체결된 지입계약에 의하여 확정되는 것이므로, 지입회사가 지입계약 체결 시 지입차주와 사이에, 지입차량의 소유권을 지입차주에게 유보하기로 하는 내용의 약정을 하였다거나, 지입차량에 대해 매매 또는 근저당권설정 등 기타 처분행위를 하지 않기로 약정하였다거나, 또는 지입계약 체결 시 정한 지입계약 기간이 종료되거나 지입계약의 해지사유가 발생하여 지입차주에게 지입차량을 반환해야 할 구체적인 의무가 발생하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 지입회사의 대표이사가 지입차량을 매매 또는 근저당권설정 등 기타 처분행위를 하였다면 지입차주에 대한 관계에서도 형사책임을 부담할 수 있다 할 것이다. 
 2) 지입회사인 공소외 회사 등과 지입차주인 피해자들 사이에 지입계약서가 작성된 바 없어 지입계약의 구체적 내용을 알 수 없는 이 사건에 있어, 검사가 제출한 증거들만으로는 지입회사가 지입계약 체결 시 지입차주와 사이에, 지입차량의 소유권을 지입차주에게 유보하기로 하는 약정을 하였다거나, 지입차량에 대해 매매 또는 근저당권설정 등 기타 처분행위를 하지 않기로 약정하였다고 인정하기 부족하며, 나아가 이 사건 각 근저당권설정 당시 지입계약이 종료되었다거나, 지입계약이 해지된 것도 아니어서, 지입회사인 공소외 회사의 대표이사인 피고인이 비록 지입차량에 근저당권을 설정하였다고 하더라도, 피해자들에 대한 관계에서 형사책임을 부담하는 것은 아니다(이 경우 지입회사는 지입계약 종료 시 지입차주에 대해 근저당권이 말소된 상태의 지입차량을 반환해 줄 민사적 책임만을 부담한다 할 것이다). 
 3) 따라서, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄가 선고되어야 한다. 
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은 바, 이 사건 공소사실은 제2의 나.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 판결의 요지를 공시한다. 
 (별지 생략)

판사 오재성(재판장) 조윤정 송병훈
교통사고처리특례법위반(치상)·도로교통법위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2018.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 이창영(기소), 한주동(공판)
【변 호 인】 변호사 이하영(국선)
【원심판결】 수원지방법원 2018. 3. 13. 선고 2017고단1460(분리) 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 도로교통법 규정을 종합하면 황색등화 신호는 차마가 황색 등화시 정지선이 있거나 횡단보도가 있을 때에는 그 직전에 멈추고, 정지선 또는 횡단보도가 없거나 이를 지나치더라도 교차로의 직전에 정지하여야 한다고 해석해야 하므로, 피고인에게 신호위반의 과실이 인정된다.
2. 판단
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 별표 제2호의 황색등화 신호는 정지선이나 횡단보도가 없을 때에는 교차로의 직전에 정지하여야 한다는 의미로 해석할 수 없다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 
 원심이 설시한 사정들에 더하여, 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 별표 제2호는 ① 적색등화 신호에는 ‘차마는 정지선, 횡단보도 및 교차로의 직전’에서 정지하여야 한다고 병렬적으로 규정하여 황색등화 신호에 대한 규정 내용(정지선이 있거나 횡단보도가 있을 때에는 그 직전이나 교차로의 직전에 정지)과 달리 교차로 직전에 정지하여야 함을 명시적으로 표시하고 있는 점, ② 황색등화 신호에는 이미 교차로에 차마의 일부라도 진입한 경우에는 신속히 교차로 밖으로 진행하여야 한다고 규정하여 황색등화 신호에서 교차로 통행을 전면 금지하고 있지 않는 점 등에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이종채(재판장) 정하경 김선숙
자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2018.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 홍승현(기소), 한주동(공판)
【변 호 인】 법무법인 대호 담당변호사 나승철
【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2018. 2. 14. 선고 2018고정22 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 이 사건 고소 및 공소제기 이전인 2017. 3. 22. 청산종결등기가 되어 형사소송법 제328조 제1항 제2호의 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때에 해당하므로, 이 사건 공소는 기각되어야 한다.
2. 판단
 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였는데, 원심은 판결문에 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’이라는 제목 아래 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다.
 원심이 설시한 사정들에 더하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 1, 공소외 2는 2017. 1. 24. 수사기관에 제출한 고소장에 피고인이 투자운영대행계약을 하였고, 그로 인해 피해를 입었음을 이유로 고소사실(사기, 유사수신행위)뿐만 아니라 추가로 행한 범죄사실에 대하여 조사해 달라는 내용을 기재하면서, 증거자료로 피고인의 등기사항전부증명서, 투자계약서를 제출(증거기록 2권 제5, 25, 31쪽)하였고, 공소외 2는 2017. 2. 6. 수사기관에서 ‘금융감독원 홈페이지에서 피고인들이 인허가를 받지 않는 업체로 확인되었다’고 진술한 점, ② 피고인의 대표이사 공소외 3은 2017. 2. 27. 수사기관에서 ‘금융당국의 인허가는 받지 않았고, 투자일임을 받아 투자금운용을 하였다’는 취지로 진술(증거기록 2권 제103쪽)하였고, 2017. 3. 28. 수사기관에서 ‘투자일임을 받아 운용한 것이므로 관련 기관의 허가 없이 할 수 있다’는 취지로 진술하였던 점, ③ 이에 공소외 1, 공소외 2는 2017. 3. 30. 이 사건 무등록 투자일임업 영위 혐의에 대한 추가고소장을 제출하게 된 것인 점, ④ 한편 공소외 2는 2017. 2. 13. 서울동부지방법원에 피고인을 상대로 투자금 반환청구의 소를 제기하여 이 사건 수사 및 기소 당시 소송계속 중이었던 점(공판기록 제85쪽, 변호인 제출 2018. 4. 3.자 추가항소이유서) 등을 종합하면, 피고인의 청산사무가 종결된 것이라고 할 수 없다. 
 따라서 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종채(재판장) 정하경 김선숙
친생자부인 (가사, 전주지방법원)
공포일: 2018.08.20 / 시행일:

【원고(재심피고), 피항소인】 전주지방검찰청 검사
【피고(재심원고)】 전주지방검찰청 검사
【피고(재심원고) 공동소송적 보조참가인, 항소인】 피고(재심원고) (소송대리인 변호사 정아영)
【재심대상판결】 전주지방법원 1963. 7. 14. 선고 63가73 판결
【변론종결】2018. 7. 16.
【주 문】
 1. 피고(재심원고) 공동소송적 보조참가인의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고(재심원고) 공동소송적 보조참가인이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고(재심원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(재심피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 망 소외 3간의 친자관계가 존재하지 않음을 확인한다.
2. 재심청구취지
 재심대상판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
3. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 제3면 제7행 내지 제12행을 아래와 같이 고치는 외에는, 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 가사소송법 제12조, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○고치는 부분
『 이에 대하여 참가인은 소외 6이 취업을 목적으로 재심대상사건을 실질적으로 진행하였고, 피고는 재심대상사건의 진행 및 판결의 선고에 대해 전혀 알지 못하였는바, 재심대상판결은 피고의 대리권이 흠결된 상태에서 진행된 것으로 민사소송법 제457조에 따라 민사소송법 제456조의 재심청구기간의 규정이 적용되지 않는다고 주장한다(참가인은 대리권의 흠결을 별도의 재심청구사유로 주장하고 있지는 않다). 그러나 민사소송법 제457조에서 말하는 ‘대리권의 흠’이란 전혀 대리권을 갖지 아니한 자가 소송행위를 한 경우를 의미한다고 할 것인데(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다4967 판결 등 참조), 참가인의 위 주장은 피고를 누군가 대리하였다는 것조차 불분명할 뿐만 아니라 이에 관한 아무런 증거가 없다. 오히려 을나 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 재심대상판결 당사자란에 피고를 누군가 대리하였다는 내용의 기재가 없는 점, ② 참가인 역시 재심대상판결에 기재된 피고의 주소지가 실제 주소지와 같다고 인정하고 있는 점(다만 실제 거주지가 다르다는 취지로 주장한다), ③ 재심대상판결의 청구취지란에 ‘원고는 주문과 같은 판결을 구하고 피고는 원고의 청구를 기각한다 소송비용은 원고의 부담으로 함이라는 판결을 구하다’라고 기재되어 있는 점 등을 종합하면 재심대상사건 진행 당시 피고가 재심대상사건을 인지하고 실질적으로 변론을 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 참가인의 위 주장은 받아들일 수 없다.』
2. 결론
 그렇다면 이 사건 재심의 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 참가인의 항소는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 구창모(재판장) 유동균 유인한
소송구조 (일반행정, 대법원)
공포일: 2018.08.16 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1(영문성명 생략) 외 2인 (재항고인 2, 3은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 재항고인 1)
【원심결정】 대구고법 2018. 4. 10.자 2018루111 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 원심의 결정
 가. 신청인들은 대구출입국관리사무소장을 상대로 난민불인정결정취소의 소를 제기하였다가 제1심에서 청구기각 판결을 선고받고 이에 불복하여 항소를 제기하면서 빈곤으로 인하여 소송비용을 지출할 능력이 부족하다는 이유로 항소장 인지액에 대하여 소송구조신청을 하였다.
 나. 이에 대하여 제1심법원은 신청인들이 제출한 소명자료만으로는 소송구조의 사유를 인정할 수 없다는 이유로 그 신청을 기각하였고, 신청인들이 이에 불복하여 항고를 제기하였으나 원심은 신청인들의 항고를 기각하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 행정소송법에 의해 준용되는 민사소송법 제128조 제1항에 의하면 소송구조의 요건으로는 소송비용을 지출할 자금능력이 부족할 것과 패소할 것이 명백하지 않을 것이 요구된다.
여기에서 패소할 것이 명백하지 않다는 것은 소송상 구조신청의 소극적 요건이므로 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명하여야 하는 것은 아니고 법원이 당시까지의 재판절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니라면 그 요건은 구비되었다고 할 것이며, 항소심은 속심으로서 원칙적으로 제1심에서 제출하지 않았던 새로운 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 제1심에서 패소하였다는 사실만으로 항소심에서도 패소할 것이 명백하다고 추정되는 것은 아니다(대법원 2001. 6. 9.자 2001마1044 결정 등 참조).
 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 신청인 재항고인 1 기니공화국 출신으로 2013. 11. 23. 일반연수(D-4) 체류자격(체류만료일 2014. 5. 23.)으로 대한민국에 입국하였다.
 2) 위 신청인은 대한민국에서 신청인 재항고인 2(생년월일 1 생략), 재항고인 3(생년월일 2 생략)을 출산하였다.
 3) 신청인들은 난민인정신청을 하였으나 대구출입국관리사무소장은 2016. 4. 15. 난민불인정결정을 하였다.
 4) 이에 대하여 신청인들은 대구지방법원에 난민불인정결정취소의 소를 제기하였는데 위 법원은 ‘인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원인 신분 또는 정치적 견해를 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 있다고 인정하기 어렵다는 이유로 신청인들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
 5) 신청인들은 위 판결에 대하여 불복하여 2018. 2. 26. 항소를 제기한 후 소송비용을 지출할 자금능력이 부족하다는 이유로 소송구조신청을 하였다.
 6) 신청인들은 소송구조 재산관계진술서에 가족관계 등을 기재하였고, 제1심법원으로부터 소송구조신청이 기각된 후 제출한 즉시항고장에 ‘남편은 다리를 다쳐 일을 못하고, 월세 등도 연체하고 있다’는 취지로 항고이유를 기재하였다.
 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.
 신청인 재항고인 1은 일반연수 체류자격으로 대한민국에 입국한 외국인으로서 이미 체류기간이 만료된 상태에서 직장을 구하기 쉽지 않을 것으로 보이고, 나머지 신청인들인 어린 딸 둘을 부양하여야 하는 사정, 비록 구체적인 소명자료는 제출하지 못하였지만 남편도 다리를 다쳐 일을 못하고 있다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 소송비용을 지출할 자력이 부족하다는 점을 소명한 것으로 볼 수 있다.
 나아가 신청인들은 본안소송 제1심에서 패소하였지만 항소심은 속심으로서 원칙적으로 제1심에서 제출하지 않았던 새로운 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 제1심에서 패소하였다는 사실만으로 항소심에서도 패소할 것이 명백하다고 추정되는 것은 아니고, 더욱이 본안소송에서 신청인들이 다투는 사유가 난민인정의 요건인데 그 요건인 ‘특정 사회집단의 구성원인 신분 등을 이유로 한 박해’에서 그 외국인이 받을 ‘박해’란 생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위를 의미하는 것이므로(대법원 2017. 12. 5. 선고 2016두42913 판결 참조), 어떠한 사정을 주장·증명하는지에 따라 난민 인정 여부는 달라질 여지가 충분하므로, 그 사건의 성격상 신청인들이 패소할 것이 명백하다고 단정할 수도 없다.
 라. 그럼에도 원심은 이와 달리 소송구조의 사유를 인정하기에 부족하다고 보아 신청인들의 소송구조신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판단에는 소송구조의 요건에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박상옥(재판장) 김소영 조재연 노정희(주심)

행정소송법에 의해 준용되는 민사소송법 제128조 제1항에서 정한 소송구조의 요건 / 그중 ‘패소할 것이 명백하지 않다는 것’에 관한 소명의 정도 및 제1심에서 패소하였다는 사실만으로 항소심에서도 패소할 것이 명백하다고 추정되는지 여부(소극)
임금등 (민사, 전주지방법원)
공포일: 2018.08.16 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 박왕규)
【피고, 피항소인】 피고
【제1심판결】 전주지방법원 2017. 11. 8. 선고 2016가단22969 판결
【변론종결】2018. 6. 21.
【주 문】
 1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고(선정당사자) 및 선정자들에게 별지 ‘선정당사자 및 선정자별 체불임금 내역’표 ‘합계’란 기재 각 해당 금액과 이에 대하여 원고(선정당사자) 및 선정자 2에게는 2015. 9. 15.부터, 선정자 5, 선정자 9에게는 2015. 7. 22.부터, 선정자 16에게는 2015. 7. 11.부터, 나머지 선정자들에게는 2015. 8. 1.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 해당 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[고쳐 쓰는 부분]
○ 제1심 판결문의 제4면 제12행 ~ 제6면 제1행을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
 나. 청구원인에 관한 판단
 살피건대, 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행 법규인 의료법 제33조 제2항에 위반되어 무효이고, 다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결 등 참조). 의사나 의사 아닌 자가 각 그 재산을 출자하여 함께 의료기관을 개설하여 운영하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 의료인 아닌 자에게 귀속되도록 하는 내용의 동업약정 또한 마찬가지로 무효이므로, 의료기관 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의사 개인에게 귀속된다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두1493 판결, 대법원 2014. 9. 26. 선고 2014다30568 판결 등 참조). 
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 의사인 소외 1 등을 고용하여 소외 1의 명의로 의료기관인 ○○병원을 개설하여 운영하기로 하는 내용의 계약은 강행 법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이고, 결국 피고가 소외 1의 명의로 취득한 요양급여비용채권 등 재산뿐만 아니라, ○○병원의 개설 및 운영을 위하여 소외 1 명의로 원고(선정당사자) 및 선정자들과 체결한 근로계약에 따라 원고(선정당사자) 및 선정자들에게 부담하게 된 임금채무 등 또한 모두 의사인 소외 1 개인에게 귀속된다. 
 따라서 피고가 원고(선정당사자) 및 선정자들에게 임금채무 등을 부담하는 것을 전제로 한 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박상국(재판장) 김진성 박미영
사기 (형사, 의정부지방법원고양지원)
공포일: 2018.08.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 박상범(기소), 정경진, 허태훈(공판)
【변 호 인】 변호사 남명수(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 4월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】[범죄전력]
피고인(2심 : 피고인 1)은 2017. 9. 20. 의정부지방법원에서 폐기물관리법위반죄(2015. 4. 30. 판결확정 전 범행)로 징역 1년, 폐기물관리법위반죄(2016. 1. 19. 판결확정 전 범행)로 징역 1년, 폐기물관리법위반죄(2016. 1. 19. 이후 범행) 등으로 징역 2년을 선고받아 2018. 2. 2. 그 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
 피고인은 2015. 10. 23.경 파주시 (주소 12 생략)에 있는 공장의 관리자인 피해자 공소외 33에게 헌 옷을 수집하여 수출하는 사업을 할 것이라고 하면서, 피해자의 처 소유 명의로 된 위 공장 건물 및 부지(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 함)를 보증금 5,000만 원, 월차임 300만 원에 임차하는 내용으로 임대인을 대리한 피해자와 사이에 임대차 계약을 체결하였다.
 그러나 사실 피고인은 당시 무허가로 폐기물처리 사업을 영위하고 있는 상황에서 향후 구체적인 폐기물 처리 방안도 없이 임차할 이 사건 부동산에 임대차 계약 직후 수백 톤에 이르는 각종 혼합폐기물을 수집하여 적치하여 놓을 생각이었을 뿐만 아니라, 체납세금 등 다수의 채무를 부담하고 있는 상황에서 채무를 감당할 만한 수입이나 보유하고 있는 별다른 재산도 없었으므로, 피해자로부터 이 사건 부동산을 임차 받더라도 임대차 계약에 따른 차임이나 보증금을 피해자에게 제대로 지급할 의사나 능력도 없었다.
 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 이 사건 부동산을 임차하여 인도 받은 후, 다량의 혼합폐기물을 적치하여 놓은 채 방치함으로써, 피해자로부터 이 사건 부동산 임차료 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서(공소외 33 대질 부분 포함)
1. 공소외 33에 대한 경찰 진술조서
1. 부동산(공장) 월세 계약서, 협약서
1. 폐기물처리 조치명령 공문, ◇◇리사진
1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서(피고인), 수사보고(형법 제37조 후단 경합전력 확인 등)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항, 징역형 선택
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
【양형의 이유】 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있다. 이 사건은 판시 범죄전력 기재와 같이 2018. 2. 2. 판결이 확정된 폐기물관리법위반죄(2015. 4. 30. 이후 2016. 1. 19. 판결확정 전 범행)와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 한다. 그러나 피고인은 이 사건 범행 전에 동종 사기죄 및 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있다. 특히 피고인은 2015. 4. 22. 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2015. 4. 30. 위 판결이 확정되었음에도 불구하고, 자숙하지 아니한 채 그 집행유예기간 중에 이 사건 범행을 저질렀는바, 피고인을 보다 엄히 처벌할 필요가 있다. 현재까지 피해가 회복되지도 않았고(피고인은 이 사건 부동산에 폐기물을 적치한 후 약 3년 가까이 지난 현재까지 피해자에게 이 사건 부동산 임차료를 제대로 지급하지 않았을 뿐만 아니라, 폐기물을 치우지도 않았다), 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인의 나이, 성행, 생활환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김정웅
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대구지방법원)
공포일: 2018.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 전준철(기소), 송성광(공판)
【원심판결】 대구지방법원 2017. 9. 7. 선고 2017재고단37 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
 재심대상판결에서 정한 집행유예 기간 중 피고인이 재범하여 집행유예가 실효되어 징역형을 복역하고 있었는데, 원심판결이 집행유예의 기산일을 재심대상판결 확정일이 아니라 원심판결 확정일로 한 결과 위 집행유예 실효가 취소되어 피고인에 대한 형 집행 근거가 사라지게 되므로, 이는 형벌 집행의 안정성을 침해하여 위법하다. 또한, 원심판결이 이와 같이 집행유예의 기산일을 원심판결 확정일로 하는 것은 재심대상판결보다 피고인에게 불리하여 불이익변경금지원칙에 반한다. 
나. 양형부당
 원심의 양형(징역 1년 6월 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대한 판단
1) 관련 법리
 형사소송법은 유죄의 확정판결과 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여 각 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다고 규정함으로써 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있으며(제420조, 제421조 제1항), 그러한 이익재심의 원칙을 반영하여 제439조에서 “재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 단순히 원판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 원칙만을 의미하고 있는 것이 아니라 실체적 정의를 실현하기 위하여 재심을 허용하지만 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 재심이 이루어져야 한다는 취지이다. 
 다만 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서 재심판결이 확정되면 원판결은 당연히 효력을 잃는다. 이는 확정된 판결에 중대한 하자가 있는 경우 구체적 정의를 실현하기 위하여 그 판결의 확정력으로 유지되는 법적 안정성을 후퇴시키고 사건 자체를 다시 심판하는 재심의 본질에서 비롯된 것이다. 그러므로 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하는 것은 재심의 본질상 당연한 것으로서, 원판결의 효력 상실 그 자체로 인하여 피고인이 어떠한 불이익을 입는다 하더라도 이를 두고 재심에서 보호되어야 할 피고인의 법적 지위를 해치는 것이라고 볼 것은 아니다.
 따라서 원판결이 선고한 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 지난 후에 새로운 형을 정한 재심판결이 선고되는 경우에도, 그 유예기간 경과로 인하여 원판결의 형 선고 효력이 상실되는 것은 원판결이 선고한 집행유예 자체의 법률적 효과로서 재심판결이 확정되면 당연히 실효될 원판결 본래의 효력일 뿐이므로, 이를 형의 집행과 같이 볼 수는 없고, 재심판결의 확정에 따라 원판결이 효력을 잃게 되는 결과 그 집행유예의 법률적 효과까지 없어진다 하더라도 재심판결의 형이 원판결의 형보다 중하지 않다면 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2015도15782 판결 등 참조).
2) 이 사건의 경우
 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 ① 재심대상판결이 정한 집행유예 기간 중 피고인이 재범하여 집행유예가 실효되고 피고인이 징역형을 복역하게 되었음에도, 재심판결인 원심판결에서 새로이 형을 정하고 원심판결 확정일을 기산일로 하는 집행유예 판결을 선고함으로써 그 판결이 확정될 경우 기존의 집행유예 실효가 취소될 상황이 발생하기는 하였다. 그러나 재심판결의 확정에 따라 재심대상판결이 효력을 잃게 되어 재심대상판결이 선고한 집행유예의 실효 효과까지 없어진다 하더라도 이는 재심판결이 확정되면 재심대상판결은 효력을 잃게 되는 재심의 본질상 당연한 결과이다.
 ② 재심판결인 원심판결에서 새로운 형을 정하고 원심판결 확정일을 기산일로 하는 집행유예 판결을 선고함으로써 재심대상판결의 집행유예 기간 경과의 효력이 상실된다고 하더라도 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하는 것은 재심의 본질상 당연한 것으로서, 원판결의 효력 상실 그 자체로 인하여 피고인이 어떠한 불이익을 입는다 하더라도 이를 두고 재심에서 보호되어야 할 피고인의 법적 지위를 해치는 것이라고 볼 것은 아니다. 더욱이 검사의 주장에 의하더라도 재심판결의 집행유예 기간 기산에 관한 검찰 실무례에 의하면 재심대상판결이 집행유예를 선고한 이후 재심판결에서 새롭게 집행유예가 선고되더라도 종전의 확정판결을 근거로 진행된 집행유예 기간은 유효한 형의 집행으로 보아 새로운 집행유예 기간에서 해당 기간만큼 공제하는 것이 집행 실무라고 하므로 원심판결 확정일을 집행유예 기산일로 하더라도 피고인에게 불이익한 결과가 발생하지 않는다. 따라서 원심판결이 정한 형이 재심대상판결의 형보다 중하지 않은 이상 불이익변경금지의 원칙이나 이익재심의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인은 음주, 무면허운전 등 동종 범죄전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀고, 재심대상판결에서 집행유예를 선고받고 그 집행유예 기간에 재범을 저지르기도 하였다.
 다만, 피해자가 입은 상해의 정도가 비교적 중하지 않고, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점을 포함하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정과 원심판결 이후 원심의 양형을 변경할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없는 점을 종합하여 보면, 원심의 양형은 부당하지 않다.
3. 결론
 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각한다. 

판사 강경호(재판장) 한승진 박소정
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)〔인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조〕 (형사, 대법원)
공포일: 2018.08.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고법 2018. 4. 20. 선고 2017노3194, 2018노394 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결의 사건명 중 “특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)”을 “특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(사기)[인정된 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조]”으로 경정한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 1. 사기죄에서 처분행위는, 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면, 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면, 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 참조). 또한 재물에 대한 사기죄에 있어서 처분행위란, 범인의 기망에 따라 피해자가 착오로 재물에 대한 사실상의 지배를 범인에게 이전하는 것을 의미하므로, 외관상 재물의 교부에 해당하는 행위가 있었다고 하더라도, 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓이지 않고 여전히 피해자의 지배 아래에 있는 것으로 평가된다면, 그 재물에 대한 처분행위가 있었다고 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001도1825 판결 참조).
 2. 원심판결의 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 
 가. 공소사실 기재와 같이 금괴무역상인 피해자의 부탁으로 최종적으로 금괴의 일본 운반책 모집을 담당하게 된 원심 공동피고인 7, 원심 공동피고인 5, 원심 공동피고인 1 등은 피해자의 금괴를 몰래 빼돌리기로 공모하고, 모집한 운반책들과도 피해자의 금괴를 운반해 줄 것처럼 가장하여 피해자로부터 금괴를 건네받은 후 이들의 지시에 따라 금괴를 빼돌릴 것을 공모하였으며, 위와 같이 피해자 몰래 빼돌린 금괴를 일본 오사카로 운반해 줄 2차 운반책들을 별도로 모집하였다. 
 나. 피해자는 금괴 운반일인 2017. 3. 2. 인천공항에서 자신이 고용한 감시자 겸 안내자인 공소외 1, 공소외 2로 하여금 위 운반책들의 후쿠오카행 항공기 체크인을 해 주도록 하였고, 면세구역에 들어온 운반책들을 만나 허리띠에 든 금괴 총 29개를 나누어 주고 이를 허리에 차게 한 후, 일부 운반책들이 후쿠오카행 비행기 탑승장으로 이동하는 과정에 동행하여 이들을 감시하였다. 
 다. 또한 피해자는 운반책들의 사진을 후쿠오카에서 대기 중인 금괴를 전달받을 사람에게 전송하고, 이들로 하여금 운반책들의 도착시간에 맞춰 입국장 앞에서 대기하도록 하여, 운반책들이 금괴를 가지고 피해자가 의도한 것과 다른 경로로 이탈하는 것을 방지하였다. 
 라. 그런데 운반책들은 인천공항 면세구역에서 피해자로부터 금괴를 전달받은 후 또는 후쿠오카행 비행기에 탑승하러 가던 중 원심 공동피고인 1의 지시에 따라, 피해자에게는 화장실이 급하다고 거짓말을 하고 근처 화장실로 들어가, 피해자의 눈을 피해 2차 운반책들에게 금괴를 전달하였고, 화장실에서 나와서는 여전히 금괴를 허리에 차고 있는 것처럼 행동하였다. 
 3. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 금괴 교부장소인 인천공항 면세구역에서부터 금괴 전달장소인 후쿠오카 공항의 입국장에 도착할 때까지 운반책들의 이동이 피해자에 의하여 관리 또는 감독되고 있었고, 정해진 경로에서 이탈할 가능성이 없어, 운반책들이 피해자의 금괴 교부행위로 인하여 금괴에 대한 사실상의 지배를 취득하였다고 보기 어렵다. 오히려 위와 같은 이동 과정에서 운반책들이 피해자의 눈을 피해 금괴를 2차 운반책들에게 전달하기 전까지 금괴는 아직 피해자의 지배하에 있었고, 2차 운반책들에 대한 금괴 전달행위로 인하여 그 점유 또는 사실상의 지배가 범인들에게 이전되었다고 할 수 있다. 결국, 운반책들이 피해자로부터 금괴를 교부받은 것만으로는 범인들의 편취의사에 기초하여 피해자의 재물을 취득한 것으로 볼 수 없다. 
 4. 그런데도 원심은 이와 달리, 운반책들이 5~6개의 금괴가 담긴 허리 가방을 옷 속에 착용하는 방법으로 금괴를 보관하였고, 그 상태에서 금괴를 후쿠오카 공항까지 각자 운반하기로 되어 있었으므로, 피해자가 위와 같이 금괴를 교부함으로써 금괴에 대한 점유를 제1차 운반책들에게 이전하는 재산상 처분행위를 한 것으로 보아야 하고, 피해자에게 그 처분행위에 대한 인식도 있었다고 하여, 운반책들과 공범들의 행위가 사기죄에 해당한다고 인정하고, 이를 전제로 피고인은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 방조범에 해당한다고 판단하였다. 
 5. 이러한 원심의 판단에는 사기죄의 처분행위 및 처분의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 6. 그러므로 피고인의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 원심판결의 사건명 표시에 명백한 오류가 있으므로 형사소송규칙 제25조에 따라 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이기택(재판장) 박상옥(주심) 박정화

[1] 사기죄에서 처분행위가 갖는 역할과 기능 / 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우, 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정되는지 여부(적극)
[2] 재물에 대한 사기죄에서 ‘처분행위’의 의미 / 외관상 재물의 교부에 해당하는 행위가 있었으나, 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓이지 않고 여전히 피해자의 지배 아래에 있는 것으로 평가되는 경우, 그 재물에 대한 처분행위가 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극)
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2018.08.01 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 엘지하우시스 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 류현길 외 3인)
【피고, 상고인】 쓰리엠 이노베이티브 프로퍼티즈 캄퍼니(3M Innovative Properties Company) (소송대리인 변호사 김종석 외 3인)
【원심판결】 특허법원 2015. 1. 29. 선고 2013허6349 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 출원 전에 공지된 발명이 가지는 구성요소의 범위를 수치로 한정한 특허발명은 그 과제 및 효과가 공지된 발명의 연장선상에 있고 수치한정의 유무에서만 차이가 있을 뿐 그 한정된 수치범위 내외에서 현저한 효과의 차이가 생기지 않는다면, 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이 통상적이고 반복적인 실험을 통하여 적절히 선택할 수 있는 정도의 단순한 수치한정에 불과하여 진보성이 부정된다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2007후1299 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016후564 판결 참조).
 2. 원심은 명칭을 “접착제 부착 용품”으로 하는 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)의 청구범위(2013. 2. 18. 정정청구된 것) 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 하고, 나머지 청구항에 대하여도 같은 방식으로 부른다), 제22항, 제25항은 선행발명 1 또는 5에 의하여 진보성이 부정되어 그 등록이 무효로 되어야 한다고 판단하였다. 그 이유는 이 사건 제1항 발명 중 구성 1의 ‘5% 이상의 비탄성 변형’과 이 사건 제25항 발명 중 구성 6의 ‘85% 내지 100%의 침윤(wet out) 값’을 제외한 나머지 구성들은 선행발명 1 또는 5에 나타나 있고, 위 ‘비탄성 변형률’과 ‘침윤 값’은 선행발명 1 또는 5의 대응구성에 내재되어 있는 접착 필름의 특성을 단순히 확인한 것에 지나지 않을 뿐만 아니라, 통상의 기술자가 통상적이고 반복적인 실험을 통하여 적절히 선택할 수 있는 단순한 수치한정에 불과하다는 것이다.
 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단에 발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 한편 이 사건 제1, 22, 25항 발명이 선행발명 1 또는 5에 의하여 진보성이 부정되어 그 등록이 무효로 되어야 한다는 원심의 판단이 정당한 이상, 이 사건 제1, 22, 25항 발명의 기재불비 여부는 판결에 영향이 없으므로 명세서 기재요건에 관한 상고이유의 주장에 대하여는 판단하지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 조희대(주심) 민유숙
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2018.08.01 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 효원 담당변호사 안정환 외 1인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2018. 4. 4. 선고 2016나56615 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유에 관하여
 원심은 채택 증거를 종합하여 피고가 인도와 차도를 구분 짓는 연석의 범위 밖 차도에 서 있었고, 가해 차량이 좌회전을 하던 중 피고가 차도에 서 있는 것을 미처 보지 못하고 피고를 역과한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 이 사건 사고의 발생 경위에 비추어 원고의 책임을 90%로 제한하였다. 나아가 원심은 외상 후 스트레스 장애와 관련된 치료를 위해 2019. 11. 9.까지 향후 2년간 치료가 필요하고, 복합부위통증증후군(CRPS)의 치료를 위한 척수신경자극기의 배터리 교체가 1회 필요하다고 인정하였다.
 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어려울 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 이 부분 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.
 2. 원고의 상고이유 제1점, 제2점에 관하여
 가. 자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 이를 원용하는 경우에 성립하는 것이고, 상대방이 이를 원용하지 아니하여 당사자 쌍방의 주장이 일치된 바 없다면 이를 자백(선행자백)이라고 볼 수 없다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다24755 판결 참조). 그리고 당사자 일방이 한 진술에 잘못된 계산이나 기재, 기타 이와 비슷한 표현상의 잘못이 있고, 그 잘못이 분명한 경우에는 비록 상대방이 이를 원용하였다고 하더라도 당사자 쌍방의 주장이 일치한다고 할 수 없으므로 자백(선행자백)이 성립할 수 없다.
 나. 기록에 의하면, 원고는 원심 제3차 변론기일에서 진술한 2018. 1. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청을 통하여 피고의 일실수입이 22,113,573원이라고 주장하면서도 피고가 이 사건 사고일 이후 ‘2016. 2. 8.’까지 입원치료를 받은 것으로 진술하였고, 원심은 원고의 위 진술을 자백으로 처리하여 이 사건 사고일 이후 ‘2016. 2. 8.’까지는 100%의 노동능력상실률을 적용하여 피고의 일실수입을 214,541,125원으로 산정하였다.
 다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고는 이 사건 사고가 발생한 2005. 8. 4.부터 2006. 2. 8.까지 약 6개월간 계속해서 입원치료를 받았을 뿐, 이후 2015. 11. 9.경까지 약 10년 동안은 합계 406일간 입원하는 등 간헐적으로 입원치료를 받아 오다가 그 이후에는 통원치료만 받아온 사실을 알 수 있고, 여기에다가 피고의 입원치료 기간을 2005. 8. 4.부터 2016. 2. 8.까지로 하여 피고의 일실수입을 산정할 경우 원고가 주장하는 일실수입손해 22,113,573원을 초과함이 계산상 명백한 점, 피고에 대한 진단 내용, 치료의 경과 등에 비추어 피고가 이 사건 사고일 이후 약 10년 6개월에 걸쳐 입원치료를 받았다는 것은 쉽게 수긍하기 어려운 점, ‘2016. 2. 8.’은 피고가 이 사건 사고일 이후 최초 입원치료를 종료한 ‘2006. 2. 8.’과 연도만 다른 점 등을 보태어 보면, 원고가 2018. 1. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 피고의 입원 기간을 ‘2016. 2. 8.’이라고 기재한 것은 ‘2006. 2. 8.’의 오기로 볼 여지가 크고, 이 경우에는 당사자 쌍방의 주장이 일치된 바 없으므로 원고가 피고의 입원치료 기간을 2016. 2. 8.까지로 진술하였다고 하더라도 위 진술에 관하여 선행자백이 성립한 것으로 볼 수 없다.
 그렇다면 원심으로서는 이에 대하여 석명권을 행사하여 원고가 주장하는 일실수입손해액 계산표를 제출하게 하는 등의 방법으로 피고의 입원치료 기간에 관한 원고의 진술을 명확히 확정한 다음 피고의 일실수입을 산정하였어야 한다.
 그럼에도 원심은 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 원고가 이 사건 사고일 이후 2016. 2. 8.까지의 전 기간을 피고의 입원치료 기간으로 인정하였다고 보아 위 기간의 노동능력상실률을 100%로 계산하여 피고의 일실수입을 산정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 재판상 자백에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하고, 피고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조재연(재판장) 김소영 권순일(주심)

자백은 당사자가 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 진술로서 상대방 당사자의 진술내용과 일치하거나 상대방 당사자가 이를 원용하는 경우에 성립하는 것이고, 상대방이 이를 원용하지 아니하여 당사자 쌍방의 주장이 일치된 바 없다면 이를 자백(선행자백)이라고 볼 수 없다. 그리고 당사자 일방이 한 진술에 잘못된 계산이나 기재, 기타 이와 비슷한 표현상의 잘못이 있고, 잘못이 분명한 경우에는 비록 상대방이 이를 원용하였다고 하더라도 당사자 쌍방의 주장이 일치한다고 할 수 없으므로 자백(선행자백)이 성립할 수 없다.
특허권침해금지등 (민사, 대법원)
공포일: 2018.08.01 / 시행일:

【원고, 상고인】 조인셋 주식회사 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 구욱서 외 2인)
【피고, 피상고인】 두성산업 주식회사 (소송대리인 유미 법무법인 담당변호사 전응준 외 2인)
【환송판결】 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다212247 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 문언 침해 해당 여부(상고이유 제1-1, 1-2점)
 원심은, 피고 실시제품이 명칭을 ‘리플로우 솔더링이 가능한 탄성 전기접촉단자’로 하는 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)의 청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다) 중 구성 5와 동일한 구성요소를 포함하고 있지 않으므로, 문언 침해에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그 이유로 이 사건 제1항 발명의 절연 탄성 코어 하면은 그 수직 횡단면이 이등변 삼각형의 빗변을 형성하도록 폭방향 양 모서리에서 중앙부분을 향해 파인 형상으로 경사지게 형성되는 것인데, 피고 실시제품의 탄성 코어 하면은 폭방향 양단에서 중간부분을 향해 굴곡을 가지는 비대칭 곡면의 파인 형상으로 경사지게 형성된 것이어서 문언적으로 차이가 있다는 점을 들었다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 청구범위 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 균등 침해 해당 여부(상고이유 제1-3점)
 가. 출원인 또는 특허권자가 특허발명의 출원과정에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품(이하 ‘대상제품’이라 한다)을 특허발명의 청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우에는, 특허권자가 대상제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속한다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 특허발명의 출원과정에서 대상제품이 청구범위로부터 의식적으로 제외된 것인지는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해, 출원인이 출원과정에서 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도, 보정이유 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2004다51771 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014후638 판결 등 참조). 이러한 법리는 특허등록 후 이루어지는 정정을 통해 청구범위의 감축이 있었던 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 나. 원심은, 원고가 피고를 상대로 피고 실시제품이 이 사건 제1항 발명의 보호범위에 속한다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다고 판단하였다. 그 이유로 원고가 이 사건 제1항 발명이 무효로 되는 것을 피하기 위하여 이 사건 제1항 발명의 구성 5를 ‘절연 탄성 코어의 하면은 그 수직 횡단면이 이등변 삼각형의 빗변을 형성하도록 폭방향 양 모서리에서 상기 하면 중앙부분을 향해 파인 형상으로 경사지게 형성되는 것’으로 한정하는 내용으로 정정하면서, 이러한 구성을 통해 리플로우 솔더링 시 전기접촉단자의 하면 양측이 용융 솔더에 균일하게 접촉될 수 있다고 주장함으로써 피고 실시제품과 같은 좌우 비대칭인 탄성 코어의 하면 형상은 이 사건 제1항 발명의 청구범위로부터 의식적으로 제외한 것으로 볼 수 있다는 점을 들었다.
 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특허의 정정이나 출원경과 금반언에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 피고 실시제품의 탄성 코어가 절연성인지 여부(상고이유 제2-1, 2-2점)
 원심은, 설령 피고 실시제품이 이 사건 제1항 발명의 구성 5와 동일 또는 균등한 구성요소를 포함하고 있다고 하더라도, 구성 1인 ‘절연’ 탄성 코어를 포함하고 있지 않으므로, 여전히 이 사건 제1항 발명의 보호범위에 속하지 않는다고 판단하였다.
 원심의 이 부분 판단은 가정적·부가적 판단으로서, 위에서 본 바와 같이 피고 실시제품이 이 사건 제1항 발명의 구성 5와 동일 또는 균등한 구성요소를 포함하고 있지 않다고 한 원심의 판단이 정당한 이상, 위와 같은 가정적·부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이에 관한 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
 4. 결론
 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조희대 김재형(주심)

출원인 또는 특허권자가 특허발명의 출원과정에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품을 특허발명의 청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우, 특허권자가 위 대상제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속한다고 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 특허발명의 출연과정에서 대상제품이 청구범위로부터 제외된 것인지 판단하는 방법 / 이러한 법리는 특허등록 후 정정을 통해 청구범위의 감축이 있었던 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

출원인 또는 특허권자가 특허발명의 출원과정에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품(이하 ‘대상제품’이라 한다)을 특허발명의 청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우에는, 특허권자가 대상제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속한다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 특허발명의 출원과정에서 대상제품이 청구범위로부터 의식적으로 제외된 것인지는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해, 출원인이 출원과정에서 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 출원인의 의도, 보정이유 등을 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 법리는 특허등록 후 이루어지는 정정을 통해 청구범위의 감축이 있었던 경우에도 마찬가지로 적용된다.
등록정정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2018.08.01 / 시행일:

【원고, 피상고인】 쓰리엠 이노베이티브 프로퍼티즈 캄퍼니(3M Innovative Properties Company) (소송대리인 변호사 박성수 외 3인)
【피고, 상고인】 특허청장
【피고보조참가인, 상고인】 주식회사 엘지하우시스 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 류현길 외 5인)
【원심판결】 특허법원 2015. 10. 29. 선고 2015허3504 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 원심은, 명칭을 “접착제 부착 용품”으로 하는 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)의 청구범위(2014. 9. 4. 특허심판원 2014정94호로 정정심판 청구된 것) 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 하고, 나머지 청구항에 대하여도 같은 방식으로 부른다) 중 구성 3, 4는 다음과 같은 이유로 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이 선행발명 5로부터 쉽게 도출할 수 없으므로 진보성이 부정되지 않고, 그 종속항인 이 사건 제22항 발명도 그에 따라 진보성이 부정되지 않는다고 판단하였다.
 즉, 선행발명 5는 요철이 형성된 박리지를 제조한 후 그것을 이용하여 점착시트를 제조함으로써 추가적인 공정 없이 연질폴리염화비닐 필름의 표면에도 요철을 형성하고, 그로 인해 표면광택도가 훨씬 낮은 매트(matt)한 느낌을 달성하고자 한 것이다. 반면, 구성 3, 4는 접착제의 채널이 형성되어 있는 미세구조화 표면의 형상이 컴플라이언트 필름의 상부면까지 영향을 미치지 않아 컴플라이언트 필름의 상부면으로부터 접착제 채널의 주기성 또는 반복 패턴이 드러나지 않고 컴플라이언트 필름의 하부면에 접착되어 있는 접착제의 구조체가 컴플라이언트 필름의 상부면에서 실질적으로 탐지되지 않는 외관을 갖는다는 점에서 기술적인 의의를 갖는다. 따라서 구성 3, 4와 선행발명 5의 대응구성은 기술적 의의와 특징이 상반되어 통상의 기술자가 선행발명 5로부터 구성 3, 4를 용이하게 도출할 수 없다.
 2. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다.
 (1) 이 사건 특허발명은 위치조절성이 있고, 기판과 접착제 사이에 기포가 배출될 수 있으며, 기판에 도포된 후 필름의 표면 외관에 불리한 영향을 끼치지 않는 접착제 부착 용품을 제공하는 것을, 선행발명 5는 기포가 배출되어 시공성이 우수함과 동시에 표면에 매트한 느낌의 외관을 가지는 점착시트를 제공하는 것을 각 기술적 과제로 한다.
 (2) 이 사건 특허발명 명세서의 기재에 의하면, 구성 3, 4의 컴플라이언트 필름의 상부면에 채널의 주기성 또는 반복 패턴이 드러나지 않고 실질적으로 탐지되지 않는 외관은, 구성 2의 ‘임의의 500㎛ 직경의 원 면적당 1×103㎛3 내지 1×107㎛3의 부피를 한정하는 일정 패턴의 채널이 형성되어 있는 미세구조화 표면을 갖는 감압성 접착제’에 의한 것으로 보인다.
 (3) 이 사건 제1항 발명의 구성 2와 선행발명 5의 대응구성은, 필름 하부면에 일정 패턴의 채널이 형성되어 있는 미세구조화 표면(점착제층에 형성된 요철 표면)을 갖는 감압성 접착제(점착제층)가 접착되어 있고, 위 감압성 접착제(점착제층)상에 임의의 500㎛ 직경의 원 면적당 형성된 채널(요철)의 부피가 2.52×106㎛3과 2.44×106㎛3 범위 내에서 중복된다는 점에서 그 구성이 동일하다.
 (4) 선행발명 5의 명세서에는 점착제층의 요철이 50m를 초과하면 눈에 띄어 미관을 해치기 때문에 그 크기는 5~50m, 보다 바람직하게는 10~20m로 하는 것이 바람직하다고 기재하고 있으므로, 선행발명 5에는 점착제층에 형성되는 요철의 크기를 조절함으로써 도포 시 요철이 눈에 띄어 외관을 해치는 것을 방지하고자 하는 기술사상이 나타나 있다.
 (5) 선행발명 5의 필름 표면에 형성된 요철은 무광효과를 증가시키는 추가적인 구성에 불과할 뿐, 이로 인하여 요철의 주기성 또는 반복 패턴이 필름의 상부면에 실질적으로 탐지된다고 볼 수 없으므로, 이를 이유로 선행발명 5와 이 사건 제1항 발명의 기술사상이 다르다고 할 수 없다.
 (6) 따라서 이 사건 제1항 발명의 구성 3, 4는 선행발명 5의 대응구성과 동일하거나 통상의 기술자가 선행발명 5의 대응구성으로부터 용이하게 도출할 수 있다.
 (7) 그럼에도 원심은 이 사건 제1항 발명의 구성 3, 4는 선행발명 5로부터 용이하게 도출할 수 없다고 보아 이 사건 제1항 발명 및 그 종속항인 이 사건 제22항 발명의 진보성이 부정되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 이 사건 제1항 발명의 구성 3, 4와 선행발명 5의 기술적 의의에 관한 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 조희대(주심) 민유숙

명칭을 “접착제 부착 용품”으로 하는 특허발명의 특허권자인 甲 외국회사가 특허심판원에 정정심판을 청구한 특허청구범위 제1항 등의 진보성이 문제 된 사안에서, 위 제1항 발명 중 구성 3, 4는 구성의 일부가 선행발명의 대응구성과 동일하거나 통상의 기술자가 선행발명의 대응구성으로부터 용이하게 도출할 수 있어 진보성이 부정된다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2018.08.01 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울남부지법 2018. 3. 22. 선고 2017나59466 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 민사소송법 제51조는 ‘당사자능력은 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.’고 정하고, 제52조는 ‘법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.’고 정하고 있다. 따라서 권리능력이 있는 자연인과 법인은 원칙적으로 민사소송의 주체가 될 수 있는 당사자능력이 있으나, 법인이 아닌 사단과 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에 한하여 당사자능력이 인정된다.
노인요양원이나 노인요양센터는 일반적으로 노인성질환 등으로 도움을 필요로 하는 노인을 위하여 급식·요양과 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설, 즉 노인의료복지시설을 가리킨다. 이는 법인이 아님이 분명하고 대표자 있는 비법인 사단 또는 재단도 아니므로, 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다.
 2. 원심판결과 기록에 따르면, 원고는 서울 금천구 (주소 생략)에 있는 노인요양시설의 명칭으로서, 법인이나 민사소송법 제52조가 정한 비법인 사단이나 재단에는 해당하지 않아 당사자능력이 인정되지 않는다고 볼 여지가 있다.
 원심으로서는 원고가 노인요양시설의 명칭에 불과한지, 비법인 사단이나 재단으로서의 실체를 갖추고 있는지를 심리하여 원고에게 민사소송에서 당사자능력이 있는지 여부를 먼저 판단하여야 한다. 이를 간과하고 이 부분 소의 본안에 관하여 심리·판단한 원심판결에는 당사자능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 직권으로 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조희대 김재형(주심)

[1] 법인이 아닌 사단과 재단의 경우, 대표자 또는 관리인이 있는 경우에 한하여 당사자능력이 인정되는지 여부(적극)
[2] 노인요양원이나 노인요양센터에 당사자능력이 인정되는지 여부(원칙적 소극)

[1] 민사소송법 제51조는 ‘당사자능력은 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.’고 정하고, 제52조는 ‘법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.’고 정하고 있다. 따라서 권리능력이 있는 자연인과 법인은 원칙적으로 민사소송의 주체가 될 수 있는 당사자능력이 있으나, 법인이 아닌 사단과 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에 한하여 당사자능력이 인정된다.
[2] 노인요양원이나 노인요양센터는 일반적으로 노인성질환 등으로 도움을 필요로 하는 노인을 위하여 급식·요양과 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설, 즉 노인의료복지시설을 가리킨다. 이는 법인이 아님이 분명하고 대표자 있는 비법인 사단 또는 재단도 아니므로, 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다.
전자금융거래법위반·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2018.08.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2018. 3. 23. 선고 2017노4077 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 이 사건 공소사실 중 횡령의 요지는, 피고인이 2016. 12. 1.경 성명불상자로부터 계좌를 빌려주면 한 달에 200만 원을 준다는 제안을 받고 성명불상자에게 피고인의 우리은행 계좌에 연결된 체크카드를 양도한 후, 보이스피싱 사기 범행에 속은 피해자가 위 계좌로 송금한 600만 원을 보관하던 중 임의로 500만 원을 피고인 명의 신협 계좌로 이체한 후 생활비 등 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 
 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 사기 피해자의 자금이 피고인 명의의 계좌에 예치되어 있었다고 하여 피고인과 위 피해자 사이에서 어떠한 위탁관계나 신임관계가 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 그 후 사기범행에 이용된 계좌에서 현금을 인출하였다고 하더라도 이러한 행위는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 포함된 것에 지나지 않아 새로운 본권(소유권)을 침해한다고 보기도 어렵다. 위와 같은 인출행위가 위 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성한다고 보기 어렵고 달리 피고인과 위 피해자 사이의 위탁관계나 신임관계를 인정할 만한 증거가 없다. 
 2. 피고인이 사기범행에 이용되리라는 사정을 알지 못한 채 단순히 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도하였을 뿐이어서 사기의 공범에 해당하지 않는 경우에는 성명불상자의 사기범행에 속은 피해자가 위 계좌로 송금하여 입금된 돈을 피고인이 보관하고 있다고 할 수 있어 피고인이 이를 임의로 인출한 행위는 횡령죄를 구성한다고 볼 여지가 있다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조). 
 따라서 원심으로서는 피고인이 위와 같이 접근매체를 양도할 당시 그것이 사기범행에 이용되리라는 사정을 알았는지 여부 등을 심리하여 이 부분 공소사실이 횡령죄를 구성하는지에 관하여 판단하였어야 한다. 
 원심의 판단에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 
 3. 파기의 범위
 검사는 원심판결 전부에 대해서도 상고하였으나, 유죄 부분에 대해서는 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 불복이유를 기재하지 않았다. 그러나 원심판결 중 무죄 부분은 위와 같은 이유로 파기하여야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다.
 4. 결론
 검사의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조희대 김재형(주심)

피고인이 사기범행에 이용되리라는 사정을 알지 못한 채 단순히 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도하였을 뿐이어서 사기의 공범에 해당하지 않는 경우, 성명불상자의 사기범행에 속은 피해자가 위 계좌로 송금하여 입금된 돈을 피고인이 임의로 인출한 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)
상해 (형사, 대법원)
공포일: 2018.08.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 의정부지법 2018. 5. 14. 선고 2017노3234 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제364조 제3항은 “제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 제1심법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서도 증거능력이 그대로 유지되어 심판의 기초가 될 수 있고, 다시 증거조사를 할 필요가 없다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004도8313 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도377 판결 등 참조). 다만 항소법원의 재판장은 증거조사 절차에 들어가기에 앞서 제1심의 증거관계와 증거조사 결과의 요지를 고지하여야 한다(형사소송규칙 제156조의5 제1항).
 그리고 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조).
 원심 제1회 공판조서에는 재판장이 ‘증거조사를 하겠다고 고지한 후 제1심 증거관계와 증거조사 결과의 요지를 고지하고 증거조사 결과에 대한 의견을 물은 다음 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지’한 것으로 기재되어 있고, 검사의 의견 진술을 듣고 나서 ‘피고인에게 최종의견 진술기회를 부여’한 것으로 기재되어 있다. 위와 같은 공판조서의 기재에 따르면, 원심 재판장은 원심 제1회 공판기일에서 증거조사 절차에 앞서 제1심의 증거관계와 증거조사 결과의 요지를 고지하였고, 피고인에게 최후진술의 기회를 부여한 후 변론을 종결하였음을 알 수 있다. 위와 같은 공판조서의 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없는 이상, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 소송절차의 법령위반이 있다고 할 수 없다. 
형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤음을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에서 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단이나 이에 기초한 사실인정을 다투는 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조희대 김재형(주심)

[1] 제1심법원에서 이미 증거능력이 있었던 증거는 항소심에서 다시 증거조사를 할 필요가 없이 증거능력이 그대로 유지되는지 여부(적극) 및 이때 항소법원 재판장이 취해야 할 조치
[2] 공판조서의 증명력
무고 (형사, 대법원)
공포일: 2018.08.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조창래
【원심판결】 창원지법 2018. 4. 26. 선고 2018노66 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. 위와 같은 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상의 제한이 없으므로 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 그가 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다(대법원 1973. 11. 27. 선고 73도1639 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도2783 판결 등 참조).
형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다.
 2. 가. 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
 (1) 피고인은 공소외 1, 공소외 2를 사기의 범죄사실로 고소하였는데, 위 고소사건의 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 이 사건으로 공소제기 되었다.
 (2) 피고인은 제1심에서 이 사건 공소사실을 부인하였지만 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하면서 원심 제1회 공판기일에서 양형부당의 항소 취지와 이 사건 공소사실을 모두 인정한다는 취지가 기재된 항소이유서를 진술하였음을 알 수 있다.
 나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심에서 허위의 사실을 고소하였음을 자백하였음이 명백하다. 따라서 원심으로서는 피고인이 공소외 1, 공소외 2에 대하여 무고한 고소사건의 처리 결과를 심리해 보고, 이들에 대하여 불기소결정 등이 내려져 그 재판이 확정된 적이 없다면 형법 제157조, 제153조에 따라 형의 필요적 감면조치를 하였어야 한다.
 3. 그런데도 원심은 이러한 심리를 하지 않고 피고인의 항소를 기각하였다. 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 형의 필요적 감면사유인 자백에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
 4. 피고인의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조희대 김재형(주심)

무고죄의 경우 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정한 형법 제157조, 제153조에서 자백의 범위 / 형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우가 포함되는지 여부(적극)

형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. 위와 같은 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상의 제한이 없으므로 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 그가 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다.
형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다.