보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1989.07.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(88고합736, 889 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2 주식회사를 벌금 150,000,000원(일억 오천만)원에 각 처한다. 
피고인 1에 대하여는 원심판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 징역형에 산입한다. 
 그러나 이 판결확정일로부터 4년간 피고인 1에 대한 위 징역형의 집행을 유예한다. 
피고인 1에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. 
피고인 2 주식회사에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
 이 사건 공소사실 중 1987.6.8.부터 같은 해 11.30.까지 함량이 현저히 부족한 우황청심원을 제조하였다는 점은 각 무죄.

【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유(피고인의 변호인이 제출한 1989.3.16.자 보충항소이유서는 항소이유서제출기간 경과후에 제출되었으므로 항소이유를 보충하는 범위내에서만 판단한다)의 요지는, 첫째 피고인 2 주식회사(이하 피고인회사라고만 한다)가 보건사회부장관으로부터 제조정지처분을 받은 약품은 우황 45밀리그램사향 38밀리그램 주성분으로 하는 (상호이름 생략) 우황청심원인데 피고인 회사는 위 제조정지처분기간동안 위 약품이 아닌 우황 23밀리그램, 사향 19밀리그램을 주성분으로 하는 우광 우황청심원을 제조하였을 뿐이고, 위 제조정지처분기간종료후에도 함량이 부족한 (상호이름 생략) 우황청심원을 제조한 사실은 없으므로, 피고인들은 이 사건 범죄사실을 저지른 일이 없는데, 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 
 먼저 피고인들의 사실오인의 주장을 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사절차를 거쳐 채택한 증거들(원심은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4가 작성한 각 진술서를 증거로 들고 있으나, 위 각 진술서는 피고인들이 증거로 함에 부동의하여 증거로서 채택되지 아니하였음이 기록상 명백하므로 당심은 이를 증거로 채택하지 아니한다.)을 종합하여 보면, 피고인 1이 대표이사인 피고인 회사에서는 보건사회부장관으로부터 1환당 우황 45밀리그램, 사향 38밀리그램을 주성분으로 하는 (상호이름 생략) 우황청심원의 제조품목허가를 받아 이를 생산하다가 보건사회부장관으로부터 1986.12.5.부터 1987.6.4.까지 6개월간 위 (상호이름 생략) 우황청심원의 제조업무정지처분을 받고도 위 기간동안 (상호이름 생략) 우황청심원 30,983환을 제조하고, 위 제조업무정지처분기간종료 후인 1987.6.8.경부터 같은 해 11.30.까지 위 (상호이름 생략) 우황청심원 32,176환을 제조한 사실을 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 제적하는 바와 같은 위법이 없다 할 것이다. 
 나아가 1987.6.8.경부터 같은 해 11.30.경까지 사이에 제조한 위 (상호이름 생략) 우황청심원이 허가된 함량보다 현저하게 부족하게 제조되었다는 점에 관하여 살피건대, 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조는 의약품을 "허가된 함량보다 현저히 부족하게 제조한 자"를 가중처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제8조에 의하면 위 제3조 중 "현저한 부족"의 기준은 따로 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 같은법시행령 제5조 제2항은 같은 법 제3조의 규정에 의한 "함량이 현저한 부족"의 기준은 의약품의 주된 성분의 총함량이 제조당시를 기준으로 하여 최소유효량에 미달하는 경우를 말한다고 규정하고 있으며, 같은법시행규칙 제3조, 제4조는 같은법시행령 제5조 제2항의 규정에 의한 의약품의 "최소유효량"은 국립보건연구원의 검정에 따라 보건사회부장관이 판정하고, 위 시행령의 규정에 의한 "현저한 부족"의 판정을 위한 검정은 위 시행규칙 별표에 의한 시공품량(예컨대, 환제의 정량의 경우 60환)을 채취하여 행하도록 규정하고 있으며, 한편 당심증인 공소외 5의 진술 및 검사가 작성한 공소외 5에 대한 진술조서사본의 기재에 의하면, 우황청심원의 주된 성분은 우화에 함유된 결함형 비리루빈이고, 그 최소유효량은 90퍼센트임을 인정할 수 있으므로, 그렇다면 이 사건 (상호이름 생략) 우황청심원이 허가된 함량보다 현저하게 부족하게 제조되었음을 인정하기 위하여는 위 특별조치법의 시행규칙에 의한 검정에 의하여 위 (상호이름 생략) 우황청심원에 함유된 결합형 비리루빈의 함량이 허가된 함량의 90퍼센트 미만임이 판정되어야 할 것인 바, 일건기록상 위 (상호이름 생략) 우황청심원에 대하여 위 특별조치법의 시행규칙에 따른 검정이 행하여졌다는 아무런 자료를 발견할 수 없고, 단지 위에 든 증거들, 특히 피고인 회사의 87년도 원료수불부, 제품수불부, 제조자관리일자 등에 의하면, 피고인 회사에서는 위 기간동안 우황 621그램, 사향 513그램을 원료로 (상호이름 생략) 우황청심원 32,176환을 제조한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 우황청심원에는 1환당 우황 19.3밀리그램(621,000/32,176), 사향 15.9밀리그램(513,000/32,176)이 함유된 것으로 산정할 수 있을 뿐이나, 이로써 위 특별조치법시행규칙에 따른 검정에 의하여 위 (상호이름 생략) 우황청심원의 주된 성분이 최소유효량에 미달하는 것으로 판정된 것으로 볼 수는 없으므로, 결국 위 (상호이름 생략) 우황청심원이 허가된 함량보다 현저하게 부족하게 제조되었음을 인정할 아무런 증거없다 할 것이다. 
 따라서 이 사건 공소사실 중 1987.6.8.부터 같은 해 11.30.까지 함량이 현저히 부족한 우황청심원을 제조하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없다 할 것이므로, 위 공소사실 부분은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 위 부분에 대한 원심판결은 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 한편 원심은 이를 이 사건 공소사실 중 1987.1.12.경부터 같은 해 5.29.경까지 사이에 허가없이 우황청심원을 제조하였다는 점과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는 것으로 보고, 위 각 피고인별로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 모두 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 
 따라서 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다. 
【범죄사실】피고인 2 주식회사는 의약품의 제조 및 판매 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 1은 위 회사의 대표이사로서 위 회사에서 생산하는 의약품의 제조, 판매 등 업무를 총괄하는 자인바, 위 회사에서 1984.9.13.경 보건사회부장관으로부터 뇌졸증등 치료의약품인 (상호이름 생략) 우황청심원의 제조품목허가를 받고 우황청심원을 생산하여 오던중, 1986.12.5.경 보건사회부장관으로부터 그 시경부터 1987.6.4.경까지 6개월간 위 (상호이름 생략) 우황청심원의 제조업무 정지처분을 받았음에도 불구하고, 
 1. 피고인 1은 당국의 허가없이, 
 1987.1.12.경부터 같은 해 5.29.경까지 서울 강동구 (주소 생략)소재 위 회사 공장에서 우황 598그램과 사향 494그램을 사용하여 우황청심원 30,983환 소매싯가 136,325,200원 상당을 제조하고,
 2. 피고인 2 주식회사는, 그 대표이사인 피고인 1이 위 회사의 업무에 관하여, 위 제1항 기재와 같이 허가없이 의약품을 제조한 것이다. 
【증거의 요지】 피고인들의 판시 소위는,
 1. 피고인 1의 원심 및 당심법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 
 1. 원심중인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 6의 원심법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술 
 1. 검사가 작성한 피고인 1에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재 
 1. 검사가 작성한 공소외 6에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 
 1. 압수된 증 제1호 내지 제6호(86년도 원료수불부 1권, 87년도 원료수불부 1권, 86년도 제품수불부 1권, 87년도 제품수불부 1권, 86년도 제조자관리일지 1권, 87년도 제조자관리일지 1권)의 각 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
【법령의 적용】피고인 1의 판시 소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호, 약사법 제26조 제1항에, 피고인 2 주식회사의 판시 소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제6조, 제3조 제1항 제1호, 약사법 제26조 제1항에 각 해당하는바, 피고인 1에 대하여는 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하며, 피고인들에게는 각기 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 각 작량감경을 한 형기 및 금액의 범위내에서, 피고인 1을 징역 2년 6월 및 벌금 150,000,000원에, 피고인 2 주식회사를 벌금 150,000,000원에 각 처하고, 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 같은 법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 250,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하고 위 피고인에 대하여는 같은 법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 징역형에 산입할 것이되, 위 피고인은 초범인 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 같은 법 제59조에 의하여 위 피고인에 대한 위 벌금형의 선고를 유예하고, 형사소송법 제334조에 의하여 위 피고인 2 주식회사에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 "피고인 2 주식회사는 의약품의 제조 및 판매 등을 목적으로 설립된 법인이고, 피고인 1은 위 회사의 대표이사로서 위 회사에서 생산하는 의약품의 제조, 판매 등 업무를 총괄하는 자인바, 위 회사에서 1984.9.13.경 보건사회부장관으로부터 뇌졸증 등 치료의약품인 (상호이름 생략) 우황청심원에 대하여 1환당 우황 45밀리그램, 사향 30밀리그램을 혼합하여 제조키로 제조품목 허가를 받고 우황청심원을 생산하여 오던 중, 피고인 1은, 1987.6.8.경부터 같은 해 11.30.경까지 서울 강동구 (주소 생략)소재 위 회사 공장에서 우황 621그램과 사향 512그램을 사용하여 우황청심원을 제조함에 있어 1환당 우황함량이 19.3밀리그램 사향함량이 우황 및 사향의 함량이 현저히 부족한 우황청심원 32,176환 소매싯가 141,574,400원 상당을 제조하고, 피고인 2 주식회사는, 그 대표이사인 피고인 1이 위 회사의 업무에 관하여, 위 기재와 같이 허가된 함량보다 현저히 부족한 우황청심원을 제조한 것이다" 라고 하는 점에 관하여 살피건대, 앞서 피고인들의 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소사실은 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한

보건범죄의단속에관한특별조치법시행령 제5조 제2항은 위법 제3조의 "함량의 현저한 부족"의 기준은 의약품의 주된 성분의 총함량이 제조당시를 기준으로 최소유효량에 미달하는 경우를 말한다고 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제3조, 제4조는 위 의약품의 최소유효량은 국립보건연구원의 검정에 따라 보건사회부장관이 판정하도록 하고 있으므로, 우황청심원의 주된 성분이 우황에 함유된 결합형 비리루빈으로서 그 최소유효량이 90퍼센트라면 이 사건 (상호이름 생략) 우황청심원이 허가된 함량보다 현저히 부족하게 제조되었음을 인정하기 위하여는 위 법 시행령규칙에 의한 검정에 의하여 위 우황청심원에 함유된 결합형 비리루빈이 함량이 허가된 함량을 90퍼센트 미만임이 판정되어야 한다.