손해배상(기) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.06.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 이상희)
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울지법 2002. 12. 27. 선고 2001가단230519 판결
【변론종결】 2004. 4. 20.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 200만 원과 이에 대하여 2001. 7. 3.부터 2004. 6. 1.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 9/10는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항에서 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 2,500만 원과 이에 대하여 2001. 7. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
【이 유】 1. 기초사실
 가. 원고에 대한 징벌처분 및 행정소송의 제기
 (1) 원고는 살인죄로 징역 5년을 선고받고 군산교도소에 수용되어 있다가 1998. 12. 14. 대전교도소 논산구치지소에 이송되어 중학교 학과과정을 이수하고 있던 중, 1999. 2.경 운동장 맨홀에서 담배꽁초를 주워 동료 교육생인 소외 1에게 건네주었다는 혐의로 1999. 5. 6. 위 대전교도소 논산구치지소 징벌위원회의 징벌의결을 거쳐 금치 1월의 징벌처분을 받았다.
 (2) 원고는 위 징벌처분이 종료된 이후에도 자신이 소외 1에게 담배꽁초를 건네준 사실이 없다고 주장하면서 법무부장관에 대한 청원 등을 수차 제기하고 관련 교도관 등을 고소하는 등 위 징벌처분의 부당함을 다투다가 2000. 1.경 서울행정법원 2000구2470호(그 후 대전지방법원 2001구817호로 이송되었다)로 위 징벌처분의 무효확인 또는 그 취소를 구하는 소를 제기하여 위 소송수행의 편의를 위하여 2000. 4. 11. 서울구치소로 이감되었다(그 후 원고는 다시 2001. 3. 24. 대전교도소로 이감되었다가 2001. 7. 9. 출소하였다).
 (3) 그러나 원고가 제기한 위 소송은 2001. 5. 11. 기각되어 같은 해 6. 20. 그대로 확정되었고, 나머지 청원 등도 각하되었으며, 관련 교도관들에 대한 위 고소사건에 대하여도 불기소처분이 내려져 원고가 이에 대하여 재정신청(대전고등법원 2000초44호 사건)을 하였으나 이 역시 2001. 4. 13. 기각되었다.
 나. 변호인 접견시 교도관 참여
 (1) 원고는 위 행정소송이 진행되던 중, 2000. 6. 24. 서울구치소에서 당시 청송감호소에 수감중이던 소외 2가 재소자 집필권을 침해당하였다는 이유로 피고를 상대로 법원에 손해배상청구소송을 제기하여 승소판결을 얻었다는 내용의 동아일보 기사를 읽고 위 기사를 작성한 동아일보 기자 소외 3에게 보내는 서신을, 2000. 9. 6. 교정행정의 문제를 기사화한 문화일보 기자 소외 4에게 보내는 서신을, 2000. 9. 21. 소외 2에게 보내는 서신을 작성하여 발송하려 하였으나, 서울구치소장으로부터 불허처분을 당하였다.
 (2) 원고는 2000. 11. 20. 위 행정소송에서 원고의 소송대리를 맡은 변호사 이상희와 접견을 하면서 행정소송에 관하여 상의를 하다가 위와 같이 위 각 서신의 발송이 불허당한 사유를 이야기하였고, 그것이 자신의 서신교환권을 부당하게 침해하는 것이라는 이유로 피고를 상대로 손해배상청구소송을 제기하기로 하여, 원고와 변호사 이상희는 접견 도중에 이에 대한 소송 전략에 관해 논의하기 위하여 위 소송의 실질적 상대방이 될 서울구치소의 교도관에게 참여하지 말아 줄 것을 요청하였다.
 (3) 서울구치소 교도관은 원고의 경우가 교도관의 참여를 하지 않을 수 있는 예외 사유에 해당되지 아니한다는 판단하에 원고와 변호사 이상희의 요청을 서울구치소장에게 보고하지 아니하고, 위 접견시 참여를 하여 원고와 변호사 이상희 사이에 서신불허처분 경위를 알려 주면 소송을 제기하겠다는 내용의 대화를 듣고 접견표를 작성하였다.
 다. 서신 및 집필문서의 발송불허행위
 (1) 원고는 2000. 12.경 변호사 이상희를 선임하여 대한민국을 상대로 하여 서울지방법원 2000가소277324호로 위 나. (1)항 기재 서신불허처분 등에 대한 손해배상청구소송을 제기하였다.
 (2) 위 소송 중 원고는 대전교도소에 수감중이던 2001. 3. 29. 인권운동사랑방 회원인 소외 5에게 "...부당한 징벌처분에 대한 문제는 부당한 국가 공권력에 대한 인권 차원의 문제로 대응, 앞으로 소식지 불허와 운동방향 설정에 넘어야 할 중요한 문제인바, 적극 검토해 주길...소외 6님과 긴밀 협조 바람..."이라는 내용이 포함된 서신(이하 '제1서신'이라 한다)을, 2001. 4. 9. 위 소외 5에게 "...대전에서는 소식지가 정식허가를 받지 않은 간행물이므로 불허한다는데....금번 부당한 징벌처분에 불복 4. 2. 행정심판청구서 제출....이상희 변호사님과 소외 6님과 자주 연락을 하시고 많은 대화를 가져주시길..."이라는 내용이 포함된 서신(이하 '제2서신'이라 한다)을, 2001. 4. 13. 위 소외 5에게 "...이곳에서 짧은 기간에 전혀 납득할 수 없는 사유로 5통의 서신불허...법규정을 너무나 잘 알고 있는 저로서는 난감,... 4. 2. 부당한 징벌처분에 불복 행정심판청구서 제출, 4. 10. 법무부장관 청원서 제출..."이라는 내용이 포함된 서신(이하 '제3서신'이라 한다)을, 2001. 4. 25. 위 단체 대표인 소외 8에게 "...사랑방 소외 5님이 보낸 자료 서신 및 발신 3통 불허, 수차 부당함을 말해도 소용 없음, 갇힌 자들의 벗 활동에 관해 민감하게 반응하고 재소자들 참여를 원천봉쇄하려는 의도가 아닌지 심히 우려..."라는 내용이 포함된 서신(이하 '제4서신'이라 한다)을, 2001. 6. 14. 한국일보 논설위원인 소외 7에게 "...논산구치소 복역 중 너무나 기막히고 억울한 일을 당하여 논산구치소장에게 진정서를 제출하였으나 오히려 금치 1월을 받고 청원서를 제출하였으나 본인을 징벌방에 재수용하고 청원서를 찢어버림. 이러한 문제는 개인의 문제가 아닌 전 재소자의 인권문제로서... 법무부장관 청원 등 6회에 걸쳐 청원서 제출. 교정 당국 모두 일방적으로 각하, 기각결정...국졸의 무지한 죄인이 정신적·물질적 고통을 감수하며 이토록 개선을 촉구하는데 교도관들은 오히려 본인의 입지를 확보하고자 하는 나쁜 사람이라고 매도함...보다 자세한 사정 등을 알고 싶으면 법무법인 한결 이상희 변호사님께 문의하시면 되겠습니다."라는 내용이 포함된 서신(이하 '제5서신'이라 한다)을 작성하였으나, 대전교도소장은 교도소 내의 처우를 사실과 다르게 왜곡하고, 자신의 소송관계를 언론기관에 알려 이를 여론화하려고 한다는 등의 이유로 기타 교도소 등의 안전과 질서에 중대한 해를 끼칠 우려가 있는 경우에 해당한다고 보아 그 발송을 불허하고, 원고에게 그 사유를 통지한 후 위 각 서신을 폐기하였다.
 (3) 위 소외 5는 2001. 2. 16. 원고에게 위 인권운동사랑방에서 발행하는 2000. 12. 14.자, 2001. 2. 13.자, 2001. 2. 14.자, 2001. 2. 15.자, 2001. 2. 16.자 '인권하루소식'지와 서신(이하 '제6서신'이라 한다)을 보냈는데, 위 2000. 12. 14.자 소식지에는 "수인 서신교환, 교도소장 마음?"이라는 소제목하에 원고의 손해배상청구소송과 관련된 기사가, "지난 해 5월 논산구치지소에서 다른 재소자의 허위제보로 금치 1월의 징벌을 받은 오씨는 (중략)..."등의 기사가 게재되었고, 나머지 소식지의 내용도 대부분 법무부 내지 정부의 인권정책을 비판하고, 인권문제를 제기하는 내용이었는바, 대전교도소장은 위 인권하루소식지가 미등록 간행물이고, 그 발행인인 소외 8이 보안관찰대상자이며, 왜곡된 시각으로 교정행정에 대하여 부정적이고 편파적인 내용을 싣고 있어 교화상 부적당한 것으로 판단하고 이를 원고에게 전달하지 않고 보관하였다가 원고가 출소할 때 교부하였다.
 (4) 그런데 원고는 위 (2)항 기재 편지 중 제2, 3, 4, 5서신을 작성하면서 교도소장의 허가 없이 원본에 먹지를 대고 사본을 작성하여 두었다.
 (5) 그 후 원고는 2001. 6. 26. 변호사 이상희에게 위 (2)항 기재 각 서신발송불허행위 사실을 기재한 준비서면과 먹지로 작성해 둔 위 (4)항 기재 서신의 내용을 그대로 담은 필사본(이하 '제1집필문서'라 한다)을 함께 발송하려 하였으나 2001. 6. 29. 대전교도소장으로부터 위 준비서면에 첨부된 이 사건 제1집필문서가 이미 발송이 불허된 서신의 복사본으로서 적법절차에 따라 보관하지 않고 은닉하였다는 이유로 발송불허를 당하였다.
 (6) 원고는 2001. 7. 4. 다시 소송대리인인 변호사 이상희에게 보내는 준비서면(이하 '제2집필문서'라 한다)이라면서 서신 발송신청을 하였으나, 대전교도소장으로부터 위 서면에는 소송내용과 관련 없이 그 무렵 원고가 받고 있던 징벌조사와 관련한 "징벌거실에서 일체의 권리를 박탈당하고 있음, 준비서면 첨부된 필사본 서신 불허당함, 수용일지, 목격자 진술서 등도 압수당함" 등의 내용과 대전교도소에서의 발송불허된 서신 목록, 대전교도소에서의 신문기사 삭제 내용이 포함되어 있고, 징벌조사중인 사건은 알릴 수 없으며, 조사실을 징벌실로 표현하였다는 이유로 발송을 불허당하고, 새로운 준비서면을 작성할 것을 권고받아, 같은 날 새로운 준비서면을 작성하여 발송하였는데, 위 준비서면에는 징벌조사와 관련된 내용은 기재하지 않고, 종전에 발송이 불허된 편지의 내역과 위 (5)항 기재 발송불허행위의 내용을 포함하여 작성하였다.
 (7) 한편, 원고는 위 손해배상청구소송에서 2001. 8. 10. 위 법원으로부터 피고는 원고에게 150만 원을 지급하라는 판결을 선고받았고, 이에 피고가 서울지방법원에 항소하였으나(2001나57883호) 2002. 6. 20. 항소기각 판결을 선고받고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
 라. 징벌기간 및 징벌조사기간 중의 집필불허행위 
 (1) 원고는 서울구치소에 수감중이던 2001. 2. 9. 검방을 받게 되었는데, 검방 당시 원고가 주워 보관하고 있던 잡지와 종교 관련 책들이 발견되어 부정물품 소지로 조사를 받게 되자, 하루에 검방을 세 번 실시하는 것이 너무하다며 항의하였고, 이에 서울구치소장은 2001. 2. 22. 원고에게 소란행위를 이유로 금치 45일의 징벌처분을 하였다.
 (2) 이에 원고는 2001. 2. 22. 위 금치처분에 불복하는 징벌처분효력정지신청서, 행정소송 소장, 행정심판청구서 작성을 위한 집필신청(이하 '제1집필신청'이라 한다)을 하였으나 서울구치소장은 징벌집행기간 중에는 집필을 할 수 없다는 이유로 불허하면서 징벌종료 후 집필을 하도록 조치하였고, 원고는 징벌종료 후 2001. 4. 2. 위 징벌처분에 대한 행정심판청구서를 작성하였다.
 (3) 원고는 2001. 3. 24. 대전교도소로 이감되었는데 2001. 6. 28. 발송을 불허당한 위 다. ⑷항 기재 편지를 소지하고 허가 없이 볼펜을 소지하였다는 이유로 징벌조사를 받자, 징벌결정을 받기 전에 가처분신청, 행정소송 등을 제기하고자 미리 2001. 7. 3. 집필신청(이하 '제2집필신청'이라 한다)을 하였으나 불허당하였고, 2001. 7. 6. 금치 2월의 징벌처분을 받았다.
 [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 9, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5, 6, 7, 9, 10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 6, 을 제5, 6, 7호증, 을 제11호증의 1, 2, 을 제12 내지 17호증, 을 제18호증의 1, 2, 을 제19호증, 을 제20호증의 1, 2, 을 제21호증, 을 제23, 24, 25, 27, 35호증, 을 제47호증의 1, 2, 3의 각 기재, 제1심 증인 김귀석, 정병희의 각 증언, 제1심 원고본인신문 결과, 변론 전체의 취지]
 2. 당사자의 주장
 가. 원고는 이 사건 청구원인으로서, (1) 손해배상청구소송의 소송대리인 선임을 위하여 변호사와 접견하려는 원고에게는 특별히 교도소의 질서유지 또는 기타 교화상의 문제가 없는 데도 서울구치소장은 원고가 기결수라는 이유만으로 변호사 접견시 일반 면회와 마찬가지로 교도관을 참여시켜, 결국 원고는 소송 내용과 전략이 사전에 유출될 것을 우려하여 변호사와 충분한 상담을 하지 못해 공정한 재판을 받을 권리를 침해당하였고, (2) 서신교환권을 제한하는 행형법시행령 제62조 제3항 제3호는 위임입법의 한계를 벗어나서 위헌·위법하며, 그렇지 않다고 하더라도 수용자는 행형법에 따른 정당한 제한사유가 없는 한 자신이 작성한 서신을 외부에 발송하거나, 외부로부터 서신을 받아볼 수 있는 권리를 가지며, 위 각 서신에는 행형법상의 발송제한 사유에 해당할 만한 사유가 없음에도 불구하고, 대전교도소장이 위 각 서신의 발송 및 수신을 불허함으로써 원고의 정당한 서신교환권을 침해하였고, (3) 또한, 원고가 위와 같은 서신교환권의 침해를 소송절차를 통하여 다투기 위하여 자신의 변호사에게 보내고자 한 제1, 2집필문서의 발송을 불허하여 원고의 집필문서 외부발송권 및 재판청구권을 침해하였으며, (4) 2001. 2. 22.자 징벌처분에 대한 행정소송 제기, 행정심판청구 및 징벌집행정지가처분신청을 하기 위하여 제1집필신청을 하였으나 불허당하였고, 2001. 7. 6.자 징벌처분에 앞선 조사과정에서 행정소송 제기, 행정심판청구 및 징벌집행정지가처분신청을 하기 위하여 제2집필신청을 하였으나 불허당하였는데, 그 근거 규정인 행형법시행령 제145조 제2항은 위임입법의 한계를 벗어나거나 과잉금지원칙에 위배되어 위헌·위법하며, 그렇지 않다 하더라도 피고측이 재량권을 남용하였으므로 위법하다고 주장하면서, 위와 같은 공무원(이하 편의상 '피고측'이라 한다)의 위법한 직무행위로 인한 손해의 배상으로서 피고에게 위자료 2,500만 원의 지급을 구한다.
 나. 이에 대하여 피고는, (1) 행형법과 같은법시행령에 의하면 수용자는 소장의 허가를 받아 다른 사람과 접견할 수 있으며, 접견시간, 횟수, 장소, 기록 등에 관하여 제한을 받고, 소장은 접견시 교도관의 참여 여부에 대하여 재량이 있는바, 피고측은 원고의 그 동안의 행태(피고측의 정당한 징벌처분에 대하여 원고가 원고의 인권을 유린하기 위하여 사건을 조작한 것처럼 허위 진정, 소송, 고소 등을 일삼음)에 비추어 원고가 교도관의 참여 없이 접견할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 아니하여 접견시 교도관이 참여하도록 한 것이며, (2) 위 제1 내지 5서신은, 원고가 피고측으로부터 어떤 부당한 처우를 받은 사실이 없음에도 불구하고 교도소 내의 처우에 관하여 명백한 허위사실을 적시하고 있을 뿐만 아니라 위 각 서신의 발송을 통하여 위와 같은 허위사실 및 자신의 소송관계를 인권하루소식지 내지는 일간신문에 기사화하는 방법으로 교도소 내의 처우를 부당하게 왜곡하여 이를 여론화시킴으로써 교도소의 안전과 질서를 무력하게 할 위험이 있고, 제6서신에 첨부된 인권하루소식지는 미등록 간행물로서 반사회적이고 교정행정에 대하여 왜곡되고 편파적인 내용으로, 이는 행형법과 같은법시행령상 서신 수·발신의 제한 사유인 '교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유', '기타 교도소 등의 안전과 질서에 중대한 해를 끼칠 우려가 있는 경우'에 해당되고, (3) 제1집필문서는 발송이 불허된 위 각 서신과 동일한 내용의 필사본으로서 그 발송을 불허하는 것은 당연하며, 제2집필문서는 그 내용이 손해배상청구사건과 아무런 관계가 없이 원고가 인권침해를 받고 있고, 부당하게 보복적인 처우를 받고 있다는 것으로 명백한 허위사실을 적시하고 있으며, 그 집필목적이 다르고 조사중인 사건은 알릴 수 없고, (4) 집필신청불허처분은 행형법시행령 제145조 제2항, 수용자규율및징벌에관한규칙 제7조 제2항에 의한 것으로서, 원고가 집필을 신청했던 행정소송이나 징벌집행정지가처분의 경우는 고소나 청원과 같이 기간의 제한이 있어 즉시 제출하지 않으면 회복할 수 없는 손해가 발생될 우려가 있는 경우가 아니므로, 결국 피고측의 변호인 접견시 교도관 참여, 서신 및 집필문서의 발송불허행위, 징벌집행기간 및 징벌조사기간 중의 집필불허행위는 모두 정당하다고 다툰다.
 3. 판 단
 가. 교도관 참여가 위법하다는 주장에 대한 판단
 (1) 관련 규정
 행형법 
 제18조 (접견)
 ① 수용자는 소장의 허가를 받아 다른 사람과 접견할 수 있다.
 ② 소장은 교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유가 없는 한 제1항의 규정에 의한 허가를 하여야 한다.
 ③ 소장은 수용자의 접견에 교도관을 참여하게 할 수 있다. 다만, 제66조 제1항의 규정에 의한 변호인과의 접견은 예외로 한다.
 ④ 접견의 횟수·시간·장소 및 접견참여 기타 접견에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
 제66조 (변호인과의 접견 및 서신)
 ① 미결수용자와 변호인(변호인이 되려고 하는 자를 포함한다. 이하 같다)과의 접견에는 교도관이 참여하거나 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못한다. 다만, 보이는 거리에서 미결수용자를 감시할 수 있다.
 ② 생략.
 행형법시행령
 제54조 (접견시간) 수용자의 접견시간은 30분 내로 한다. 다만, 변호인과의 접견은 예외로 한다.
 제58조 (접견시의 기록 등)
 ① 소장은 수용자와의 접견을 신청하는 자가 있는 때에는 그의 성명·직업·주소·연령 및 수용자와의 관계를 기록하고, 접견을 허가받은 자에 대하여는 접견자의 주의사항을 고지하여야 하며 접견시의 면담요지를 기록하여야 한다. 다만, 접견을 신청한 자가 당해 사건의 변호인인 때에는 그의 성명 및 주소만을 기록한다.
 ② 소장은 다음 각 호의 1에 해당하는 수용자에 대하여는 면담요지의 기록 및 교도관의 참여 없이 접견하게 할 수 있다.
 1. 형기의 3분의 1(무기형의 경우에는 7년)을 경과한 수형자로서 행형성적이 우수한 자.
 2. 죄질이 가벼운 미결수용자로서 증거인멸의 우려가 없다고 인정되는 자
 3. 기타 교화상 특히 필요하다고 인정되는 자
 ③ 소장은 수용자 또는 접견자가 접견 중 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하는 때에는 교도관으로 하여금 이를 제지하게 할 수 있으며, 이에 불응하는 때에는 그 접견을 종료시킬 수 있다.
 1. 범죄를 선동·조장하는 때
 2. 증거인멸, 도주의 기도 등 교도소 등의 안전과 질서를 위태롭게 하는 때
 3. 수용자의 처우 기타 교도소 등의 운영실태에 관하여 허위사실을 유포하는 때
 4. 기타 법 및 이 영의 규정을 위반하는 때
 (2) 판 단
 위 관련 규정들에 의하면, 미결수용자와 변호인과의 접견에는 원칙적으로 교도관이 참여하거나 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못하도록 되어 있으나, 수용자와 변호인과의 접견에는 소장이 예외적으로 면담요지의 기록 및 교도관의 참여 없이 접견하게 할 수 있는 경우에 해당하는지 여부를 판단하여 교도관의 참여를 배제하게 할 수 있을 뿐인바, 위 규정들의 취지가 불법 물품 등의 수수 등 교도소의 규율 및 질서를 해치는 행위나 도주, 그 밖에 수용 목적을 저해하는 행위를 방지하는 데 있는 점, 수용자는 자유형의 처벌을 받고 있는 자의 본질적 지위상 미결수용자에 비하여 접견에 대한 제한이 더욱 클 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 그 제한의 정도는 일반적 접견권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 교도소장 등 관계 행정청의 재량에 속한다고 봄이 상당하다.
 살피건대, 원고가 접견 도중 서울구치소장의 서신불허처분에 대하여 피고를 상대로 손해배상청구소송을 제기할 것을 고지하여 교도관에게 접견에 참여하지 말 것을 요청하였는데, 담당교도관이 원고의 경우가 교도관이 참여를 하지 않을 수 있는 예외 사유에 해당되지 아니한다는 판단하에 원고와 변호사 이상희의 요청을 서울구치소장에게 보고하지 아니하고, 계속 위 접견에 참여한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고측에서 원고와 변호사 이상희가 행정소송을 논의하기 위해 접견을 하는 것을 고려하여 교도관이 참여하는 외에는 아무런 제한을 하지 아니한 점, 원고와 위 이상희가 처음부터 교도관의 참여 없는 접견을 신청한 것이 아니라 교도관이 참여하여 진행중이던 접견 도중에 교도관에게 참여하지 말 것을 요청한 점, 원고의 그 동안의 행태(을 제8호증의 1, 을 제9호증, 을 제43호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 위 변호인 접견시까지 사이에 1998. 1.경 동료와 멱살을 잡고 싸웠다는 이유로 훈계를 받았고, 1999. 5.경 담배꽁초를 주워 동료에게 주었다는 이유로 징벌처분을 받았으며, 그 무렵 동료에게 소장의 허가 없이 협박하는 내용의 서신을 주었고, 교도관들에 대하여 악감정을 가지고 교도소 내의 처우에 대하여 일방적인 피해 주장을 일기에 기록한 사실을 인정할 수 있다.)에 비추어 보면, 접견의 상대방이 소송대리인인 변호사이더라도 접견시 불의의 사고방지 내지는 교도소의 질서유지를 위해 교도관 참여의 필요성이 커 보이는 점 등에 재판 준비를 위한 변호인 접견이 소장의 교도관 참여 없이 접견을 허가할 수 있는 사유 중 하나인 '기타 교화상 특히 필요하다고 인정되는 자'에 해당된다고 보기 어려운 점을 더하여 보면, 담당교도관이 원고와 변호사 이상희의 접견에 참여한 것은 관련 법령에 따른 것으로서 구치소장이 원고에게 교도관의 참여 없는 접견을 허가하지 않은 행위가 일반적 접견권의 본질적 내용 및 재판청구권을 침해하여 사회통념상 현저하게 타당성을 흠결한 것으로 보기 어렵고, 또한 담당교도관이 구치소장에게 위 요청에 대해 보고를 하지 아니하였다는 사정만으로는 위 교도관의 참여행위가 위법하다고 볼 수 없으며, 달리 원고의 변호인 접견권, 재판청구권이 합리적인 범위를 넘어 제한되었다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 서신의 발송, 수신거부행위에 대한 판단
 (1) 관련 규정
 행형법
 제18조의2 (서신)
 ① 수용자는 소장의 허가를 받아 다른 사람과 서신을 주고 받을 수 있다.
 ② 소장은 교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유가 없는 한 제1항의 규정에 의한 허가를 하여야 한다.
 ③ 소장은 수용자의 서신을 검열할 수 있다. 다만, 제66조 제2항 각 호 외의 부분 본문의 규정에 의한 변호인과의 서신은 예외로 한다.
 ④ 서신의 검열·발송 및 교부는 신속히 하여야 한다.
 ⑤ 소장이 교부를 허가하지 아니한 서신은 이를 폐기한다. 다만, 폐기하는 것이 부적당하다고 인정되는 경우에는 석방할 때 본인에게 교부할 수 있다.
 ⑥ 서신의 검열 및 제한에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
 제33조 (신문·도서의 열람)
 ① 수용자는 자비부담으로 신문 또는 도서의 구매 및 열람을 신청할 수 있다.
 ② 제1항의 규정에 의하여 수용자가 신청한 신문 또는 도서의 내용이 교도소 등의 안전과 질서를 해하거나 교화상 특히 부적당하다고 인정되는 등의 사유가 없는 한 당해 소장은 그 구매 및 열람을 허가하여야 한다.
 제66조 (변호인과의 접견 및 서신) 
 ① 생략.
 ② 미결수용자와 변호인과의 서신은 검열할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 예외로 한다.
 1. 교도소 등에서 상대방이 변호인임을 확인할 수 없는 경우
 2. 서신에 마약 등 소지금지품이 포함되어 있거나 도주, 증거인멸, 교도소 등의 규율과 질서의 파괴 기타 형벌규정에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 합리적인 이유가 있는 경우
 행형법시행령
 재62조 (서신의 검열)
 ① 소장은 수용자가 주고 받는 서신(법 제66조 제2항 각 호 외의 부분 본문의 규정에 의한 변호인과의 서신을 제외한다)을 검열하여야 한다. 다만, 제58조 제2항 각 호의 1에 해당하는 수용자의 서신은 이를 검열하지 아니할 수 있다.
 ② 생략.
 ③ 소장은 제1항 본문의 규정에 의하여 검열한 서신의 내용이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 서신의 발송 또는 교부를 허가하지 아니한다. 이 경우 발송이 허가되지 아니한 서신은 당해 수용자에게 그 사유를 통지한 후 이를 폐기한다.
 1. 법령에 저촉되는 경우
 2. 도주·증거인멸 또는 허가되지 아니한 물품의 반입을 기도하는 경우
 3. 수용자의 처우 기타 교도소 등의 운영실태에 관하여 명백한 허위사실을 포함하는 경우
 4. 기타 교도소 등의 안전과 질서에 중대한 해를 끼칠 우려가 있는 경우
 (2) 판 단
 (가) 수용자에 대한 구금의 목적은 수용자를 사회로부터 격리시켜 자유를 박탈함과 아울러 교화 갱신을 도모하려는 데 있고, 구금시설은 다수의 수용자를 집단적으로 관리하는 시설로서 구금의 목적을 달성하고 규율과 질서를 유지하기 위하여 수용자에 대한 서신의 수발이나 집필한 문서의 발송에 일정한 제한을 가하는 것은 불가피하다고 할 것이나, 수용자에 대한 위와 같은 서신수발 등의 제한 역시 일반 국민에 대한 것과 마찬가지로 오로지 법률과 법률의 적법한 위임을 받은 명령에 의하여만 가능하다고 할 것이다. 아래에서는 행형법시행령 제62조 제3항 제3호가 위임입법의 한계를 벗어났는지와 제1 내지 6서신이 위에서 본 행형법 및 같은법시행령에 정한 발송 및 수신불허사유에 해당하는지에 대하여 살펴본다.
 (나) 먼저, 행형법시행령 제62조 제3항 제3호가 위임입법의 한계를 벗어나서 위헌·위법한지에 관하여 보건대, 위 관련 규정에서 본 바와 같이 행형법 제18조의2 제2항에 의하면, 소장은 '교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유'가 없는 한 서신수발을 허가하여야 하고, 같은 법 제6항에 의하면 서신의 제한에 관한 사항을 대통령령에 위임하고 있는바, 그렇다면 서신수발의 제한 사유를 규정하고 있는 행형법시행령 제62조 제3항의 각 호는 위 '교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유'를 구체화한 것이라고 봄이 상당하고, 그 중 제3호 '수용자의 처우 기타 교도소 등의 운영실태에 관하여 명백한 허위사실을 포함하는 경우'에 해당하는 경우에는 교도소 내의 안전과 질서유지를 해할 위험이 매우 크며, 위 조항 자체에서도 '명백한 허위사실'의 경우로 한정하여 서신수발을 제한하고 있으므로, 위 조항이 모법인 행형법 제18조의2의 한계를 벗어난 것으로 위헌·위법하다고 보긴 어렵다.
 (다) 다음으로, 인권운동사랑방 회원인 소외 8 및 소외 5를 수신인으로 한 제1 내지 4서신에 대한 발송불허행위에 관하여 보건대, 수용자가 외부인에 대하여 서신을 발송하려는 목적이 교도소 내의 처우를 왜곡하여 이를 여론화함으로써 교정질서를 저해 또는 다른 재소자들을 선동하기 위한 것이거나 그 기재 내용을 객관적으로 판단하여 교정질서를 저해할 구체적인 위험성이 있는 경우에는 행형법 제18조의2에 서신발송의 불허사유로 정한 '교화 또는 처우상 특히 부적당한 경우'에 해당하여 그 발송을 제한할 수 있음은 당연하다고 할 것인바, 위 각 서신이 원고가 논산구치소에서 받은 징벌처분에 대하여 제기한 징벌처분의 무효확인 또는 그 취소를 구하는 소송 및 서신발송불허처분 등에 대한 손해배상청구소송 도중에 발송하려고 한 것임은 앞서 본 바와 같으나, 이러한 사정만으로 위 각 서신이 위 징벌처분에 대한 무효 등 확인소송 및 서신발송불허처분에 대한 손해배상청구소송의 수행에 있어 어떤 도움을 받기 위해서라기보다 위 소송 과정에서 원고의 사례를 위 단체를 통해 여론화함으로써 교도소 내의 처우를 왜곡하고 교정질서를 저해할 목적으로 작성되었다고 보기 어렵고, 또한 위 각 서신의 내용에 자신이 징벌처분과 서신발송불허처분 등을 받은 것 등을 가리켜 '부당한 징벌처분', '전혀 납득할 수 없는 사유로 5통의 서신 불허', '갇힌 자들의 벗 활동에 관해 민감하게 반응하고 재소자들 참여를 원천봉쇄'라고 표현하는 등 다소 부정확하거나 감정적 또는 과장된 표현이 있었다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 원고의 각 소송을 제기하게 된 경위, 위 각 서신의 내용 등에 비추어 보면, 전체적으로 보아 이를 두고 수용자의 처우 기타 교도소의 운영실태에 관하여 '명백한 허위사실'을 포함하고 있다거나 또는 '교도소 등의 안전과 질서에 중대한 해를 끼칠 우려'가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
 따라서 달리 위 각 서신에 앞서 본 바와 같은 행형법 및 같은법시행령상의 발송제한사유가 있음을 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어 피고측이 원고에 대하여 위 각 서신의 발송을 불허한 것은 위법하다고 할 것이다. 
 (라) 다음으로, 한국일보 논설위원인 소외 7을 수신인으로 한 제5서신에 대한 발송불허행위에 관하여 보건대, 위 서신의 내용이 '기막히고 억울한', '진정서를 제출하였으나 오히려 금치 1월을 받고 청원서를 제출하였으나 본인을 징벌방에 재수용하고 청원서를 찢어버림', '개인의 문제가 아닌 전 재소자의 인권문제', '법무부장관 청원 등 6회에 걸쳐 청원서 제출, 교정당국 모두 일방적으로 각하, 기각결정', '국졸의 무지한 죄인이 정신적·물질적 고통을 감수하며 개선 촉구' 등의 표현을 사용하여 원고가 1999. 5. 6. 받은 금치 1월의 징벌에 대하여 불복하는 것인 사실, 위 징벌에 대하여 원고가 제기한 징벌무효확인소송에서 원고의 청구가 기각된 사실, 위 징벌처분과 관련된 교도관들에 대한 고소사건에 대하여도 불기소처분이 내려졌고, 이에 원고가 재정신청을 하였으나 역시 기각된 사실, 원고가 위 원고 청구 기각 판결이 있은 후에 위 서신을 발송하려 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에 비추어 볼 때 원고의 제5서신은 정당한 소송절차가 아닌 여론화를 통해 위 판결에 대한 불복의 의사를 표시하려 한 것으로 보이므로 합리적인 이유가 전혀 없는 것으로서 행형법 제18조의2 제2항에서 정한 서신발송불허사유인 '교화 또는 처우상 특히 부적당한 경우'에 해당하고, 따라서 피고측이 위 서신에 대해 발송을 불허한 것을 행형법 및 같은법시행령에 위반하는 행위라고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (마) 마지막으로, 소외 5가 원고에게 발송한 제6서신에 대한 발송불허행위에 관하여 보건대, 소외 5가 원고에게 발송한 인권하루소식지는 행형법에서 정한 신문이나 도서라고 볼 수 없으므로 행형법 제18조의2에 따라 서신교환권의 제한을 받는 서신이라고 할 것인바, 앞서 인정한 사실에 의하면, 위 소식지의 내용에는 다른 재소자의 허위제보로 징벌을 받았다는 원고의 일방적인 주장을 포함한 부분이 있기는 하나, 서신의 전반적인 내용이 명백한 허위의 사실을 포함하고 있다거나 교도소 내의 질서를 저해하거나 다른 재소자의 선동을 유발할 구체적인 위험성이 있다고 볼 수 없고, 갑 제10호증의 기재에 의하면, 서울지방변호사회에서 각종 인권침해 사례를 고발·감시하는 인권파수꾼의 역할을 충실히 수행하고 있다는 이유로 제9회 시민인권상의 수상자로 인권운동사랑방을 선정한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고측이 위 인권하루소식지를 미등록 간행물이고, 교정행정에 대해 편파적인 내용을 싣고 있다는 이유로 원고에게 바로 교부하지 아니한 것은 행형법 및 같은법시행령을 위반한 것으로 위법하다 할 것이다.
 다. 재판자료 발송불허행위에 대한 판단
 (1) 관련 규정
 행형법
 제33조의3 (집필)
 ① 수용자는 소장의 허가를 받아 문서 또는 도화를 작성하거나 문학·학술 기타 사항에 관한 집필을 할 수 있다. 다만, 그 내용이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 예외로 한다.
 1. 교도소 등의 안전과 질서를 해칠 우려가 있는 경우
 2. 기타 교화상 부적당한 경우
② 집필용구의 관리, 집필의 시간·장소, 집필한 문서 등의 보관 및 외부제출에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
 행형법시행령
 제67조 (집필한 문서 등의 영치 등)
 ① 생략.
 ② 소장은 수용자가 집필한 문서 등을 수용중에 외부에 발송하고자 하거나 석방시에 가지고 나가고자 하는 때에는 그 내용이 법 제33조의3 제1항 각 호 및 이 영 제62조 제3항 제1호 내지 제3호에 해당하는 경우를 제외하고는 이를 허가하여야 한다. 이 경우 허가되지 아니한 문서 등은 당해 수용자에게 그 사유를 통지한 후 이를 폐기한다.
 ③ 생략.
 ④ 기타 수용자의 집필에 관하여 필요한 사항은 법무부장관이 정한다.
 (2) 판 단
 (가) 먼저, 원고가 2001. 6. 26. 준비서면과 함께 변호사 이상희에게 발송하려다가 불허당한 제1집필문서(제2 내지 5서신의 필사본) 발송불허행위에 관하여 보건대, 제1집필문서 중 제2, 3, 4서신의 필사본에 관하여는 위와 같이 행형법 및 같은법시행령상의 발송제한사유가 있다고 볼 수 없는 이상 위 각 서신의 필사본 역시 같은 제한사유(행형법 제33조의3, 같은법시행령 제67조는 집필문서의 발송제한사유로 서신의 경우와 동일한 내용을 규정하고 있다.)가 있다고 볼 수 없으므로(또한, 이상희에 대한 제1집필문서의 발송 목적은 당시 원고를 위하여 서신불허처분 등에 대한 손해배상청구소송을 대리하던 변호사인 이상희에게 유리한 정황증거로서 소송자료 등을 확보하도록 하기 위한 것이어서, 당초의 위 각 서신 발송과는 전혀 그 목적을 달리 하므로 단지 종전에 발송거부된 서신과 같거나 동일한 내용의 문서들이라는 이유만으로 그 발송을 거부할 수 없다고 하여야 한다.), 위 제1집필문서 중 제2, 3, 4서신의 필사본에 대하여 한 발송불허행위는 위법하다고 할 것이고, 한편 제1집필문서 중 제5서신의 필사본에 관하여는 변호사에게 소송자료를 확보하게 하기 위한 목적으로 발송하려 하였다 하더라도 위 나. (2)(라)항 기재와 같이 피고로부터 적법하게 발송불허처분을 받은 것을 다시 발송하려 한 것으로서 기타 교화상 부적당한 경우에 해당하므로 피고가 이에 대한 발송을 불허하였다고 하더라도 위법하다고 볼 수 없어 이 부분에 대한 원고의 주장은 이유 없다. 
 (나) 다음으로, 원고가 2001. 7. 4. 변호사 이상희에게 발송하려 하였다가 불허당한 제2집필문서(준비서면) 발송불허행위에 관하여 보건대, 위 준비서면의 내용에 손해배상사건과 관련 없는 대전교도소에서의 발송불허된 서신 목록, 대전교도소에서의 신문기사 삭제 내용, 징벌조사 내용이 포함되어 있었고, 조사실을 징벌실로 표현한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고가 손해배상사건과 유사한 서신교환권을 제한당한 사례 등 자신에게 유리한 정황을 설명하기 위하여 위 제2집필문서를 발송하려고 하였다는 점에 비추어 보면, 위와 같이 다소 감정적이고 과장된 표현이 있었다고 하더라도 이를 두고 집필문서발송불허사유인 '수용자의 처우 기타 교도소 등의 운영실태에 관하여 명백한 허위사실을 포함하는 경우'나 '기타 교도소 등의 안전과 질서에 중대한 해를 끼칠 우려가 있는 경우'에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고측이 원고에 대하여 제2집필문서의 발송을 불허한 것은 위법하다고 할 것이다(원고가 같은 날 다시 준비서면을 작성하고 그 내용에서 위 첨부서류를 발송불허당한 사실을 기재하였다 하더라도 이미 원고의 집필문서발송권을 침해한 위 불허행위의 위법성이 해소된다고는 볼 수 없다).
 라. 집필신청불허행위에 대한 판단
 (1) 관련 규정
 행형법
 제46조 (징벌)
 ① 수용자가 다음 각 호의 1에 대항하는 행위를 한 때에는 징벌을 부과할 수 있다.
 1. 형법·폭력행위등처벌에관한법률 등의 형벌규정에 저촉되는 행위
 2. 자해행위
 3. 정당한 이유 없이 작업·교육 등을 거부하거나 태만히 하는 행위
 4. 흉기·주류 등 허가되지 아니하는 물건을 제작·소지·사용·수수 또는 은닉하는 행위
 5. 기타 법무부장관이 정하는 규율을 위반하는 행위
 ②, ③ 생략
 ④ 징벌을 부과함에 있어서 필요한 기준은 법무부장관이 정한다. 
 행형법시행령
 제143조 (징벌혐의자의 수용) 소장은 징벌혐의자로서 조사중에 있는 수용자에 대하여는 조사실에 수용하여야 한다.
 제145조 (징벌의 집행)
 ① 징벌은 징벌의 선고가 있은 후 지체 없이 집행하여야 한다.
 ② 금치의 처분을 받은 자는 징벌실에 수용하고 그 기간 중 접견, 서신수발, 전화통화, 집필, 작업, 운동, 신문·도서열람, 라디오 청취, 텔레비전 시청 및 자비부담물품의 사용을 금지한다. 다만, 미결수용자의 소송서류작성, 변호인과의 접견 및 서신수발은 예외로 하며, 소장이 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 접견·서신수발 또는 도서열람을 허가할 수 있다.
 ③ 생략
 ④ 소장은 수용자가 금치의 처분을 받아 접견 및 서신수발이 금지된 경우에는 당해 수용자의 가족 또는 친지에게 그 사실을 통지하여야 한다. 다만, 수용자가 통지를 원하지 아니하는 경우에는 예외로 한다. 
 수용자규율및징벌에관한규칙 
 제7조 (조사절차)
 ① 생략.
 ② 소장은 규율위반사실에 대한 진상을 조사하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 조사기간 중 당해 수용자에 대한 접견·서신수발·전화통화·집필·작업·운동·신문 및 도서열람·라디오 청취·텔레비전 시청과 자비부담물품의 사용을 제한하거나 금지할 수 있다. 다만, 미결수용자의 소송서류의 작성, 변호인과의 접견 및 서신수발은 예외로 한다.
 ③ 내지 ⑥ 생략.
 (2) 판 단
 (가) 징벌집행기간 중의 제1집필신청에 대한 불허행위
 1) 먼저, 금치 기간 중 집필을 금지하고 있는 위 행형법시행령 제145조 제2항이 위임입법의 한계를 벗어나거나 과잉금지원칙에 위배되어 위헌·위법한지에 관하여 보건대, 위 조항 단서에 의하면, 소장이 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 접견·서신수발 또는 도서열람을 허가할 수 있고, 이 때 접견·서신수발 또는 도서열람은 허가대상을 예시한 것으로 보는 것이 상당한바(피고도 스스로 위 조항에 의하여 금치처분을 받은 수용자에 대하여 예외적으로 징벌기간 중에 고소장, 청원서 등을 즉시 제출하지 않으면 고소기간의 경과 또는 회복하지 못할 재산상 손해발생 등 불가피한 경우에는 집필을 허가하고 있다.), 이러한 점에 비추어 보면 위 시행령 조항 자체가 행형법 제33조의3에 반하여 위임입법의 한계를 벗어나거나 과잉금지원칙에 위배되어 위헌·위법하다고 보긴 어렵다. 
 2) 다음으로, 제1집필신청 불허행위가 재량권의 남용으로 위법한지에 관하여 보건대, 위에서 본 바에 의하면, 소장의 집필허가 여부는 교도소 내의 질서유지와 징벌의 실효성 확보 요청 등을 종합해 볼 때 소장의 합리적인 판단에 결정이 위임된 재량행위라 할 것이다. 다만, 앞서 본 관련 규정에 의하면, 징벌은 선고 후 지체 없이 집행되도록 정해져 있고, 금치처분을 받은 자는 집필, 접견, 서신수발, 전화통화까지 금지되는 관계로 현실적으로 징벌선고시부터 금치기간 만료시까지 외부와의 의사연락이 일체 단절될 수밖에 없음에도 현행 행형법령은 징벌처분 자체에 대한 불복절차를 따로 마련해 두고 있지 않아서 피징벌자가 금치처분 자체의 당부를 실효성 있게 다투기 위해서는 행정심판이나 행정소송의 방법에 의할 수밖에 없는데, 이 경우 금치 집행이 종료된 후 행정소송 등을 제기하면 사실행위의 실행이 완료되었다는 이유로 각하되고 있는 실정인 점에 비추어 보면, 징벌집행기간 중에도 징벌처분에 불복하는 방법으로서 집필권(소송서류 등의 작성)을 인정해야 할 필요성이 크다고 보이고, 또한 이는 집필허가사유인 '교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때'에 해당된다고 보이므로, 수용자의 인권보호의 책무를 지는 소장으로서는 징벌집행기간 중에 있는 수용자에 대해서 징벌처분에 대한 불복을 목적으로 한 집필권을 필요·최소한의 범위 내에서 허용해 줄 의무가 있다 할 것이고, 위와 같이 집필허가에 대한 교도소장의 재량권의 범위가 축소된다고 하더라도 징벌의 실효성 확보나 교도소 내의 질서유지에 특별한 위해를 가하지는 않는 것으로 보인다. 
 이 사건에서 원고가 위 금치처분에 불복하는 방법으로써 징벌처분효력정지신청서, 행정소송 소장, 행정심판청구서 작성을 위한 집필신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이는 원고의 재판청구권의 보장을 위하여 인정되어야 할 필요성이 크고, 집필허가사유인 '교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때'에 해당된다고 보이므로, 피고측의 제1집필신청을 불허한 조치는 원고의 집필권과 재판청구권을 침해하여 위법하다 할 것이다. 
 (나) 다음으로, 징벌조사기간 중의 제2집필신청에 대한 불허처분에 관하여 보건대, 수용자규율및징벌에관한규칙 제7조 제2항에 의하면, 수용자의 경우 집필을 허용할 것인지 여부 또한 징벌집행기간 중의 집필허가 여부와 마찬가지로 소장의 합리적인 판단에 결정이 위임된 재량행위라 할 것이다. 다만, 행형법 제46조 제2항은 징벌의 종류 중 하나로 2월 이내의 금치를 규정하고 있는데 이는 사실상 자유형의 가중과 같은 성격을 가지므로 징벌조사 중에 있는 수용자는 실질적으로 미결수용자와 유사한 지위를 갖는다는 점, 피징벌자가 징벌처분 자체의 당부를 실효성 있게 다투기 위해서는 행정심판이나 행정소송의 방법에 의할 수밖에 없는데, 이 경우 행정소송 등을 제기하더라도 대부분 징벌의 집행이 완료되었다는 이유로 각하를 면치 못하고 있는 점에 비추어 보면, 징벌조사기간 중에도 징벌처분에 불복하는 방법으로써 집필권(소송서류 등의 작성)을 인정해야 할 필요성이 크다고 보이므로, 수용자의 인권보호의 책무를 지는 소장으로서는 징벌조사절차 중에 있는 수용자에 대해서 징벌처분에 대한 불복을 목적으로 한 집필권을 필요·최소한의 범위 내에서 허용해 줄 의무가 있다고 할 것이다. 
 이 사건에서 원고가 징벌조사를 받으면서 징벌결정을 받기 전에 가처분신청, 행정소송 등을 제기하고자 2001. 7. 3. 제2집필신청을 하였으나 불허당하고, 2001. 7. 6. 금치 2월의 징벌처분을 받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고의 제2집필신청을 불허할 만한 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵고, 달리 제2집필신청을 허가할 경우 징벌의 실효성 확보나 교도소 내의 질서유지에 특별한 위해를 가할 것이라는 점을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 피고측의 원고에 대한 제2집필신청 불허행위는 재량권의 한계를 넘어선 것으로 위법하다 할 것이다.
 마. 손해배상의 범위
 따라서 ① 피고측이 원고와 변호사 이상희의 접견에 참여한 행위, 원고의 제5서신에 대한 발송을 불허한 행위, 제1집필문서 중 제5서신의 필사본에 대한 발송을 불허한 행위는 적법하고, ② 피고측이 원고의 제1 내지 4서신 및 제6서신에 대한 발송을 불허한 행위, 제1집필문서 중 제2, 3, 4서신의 필사본 및 제2집필문서에 대한 발송을 불허한 행위, 제1, 2집필신청을 불허한 행위는 위법한바, 원고가 피고측의 ②와 같은 위법한 직무집행으로 인하여 정신적인 고통을 받았으리라는 사정은 경험칙상 명백하므로 피고는 이에 대하여 위자료를 지급할 의무가 있다 할 것이고, 나아가 그 액수에 관하여 보건대, 위 각 서신, 집필문서의 내용 및 이에 대한 발송불허행위, 각 집필신청을 하게 된 경위 및 그 불허행위로 인한 원고의 피해 내용과 정도 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 그 액수를 200만 원으로 정하기로 한다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 위자료 200만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 마지막 불법행위일인 2001. 7. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2004. 6. 1.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 당심 인용금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 그 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김동윤(재판장) 임성훈 이준영

[1] 수용자와 변호인의 접견시 면담요지의 기록 및 교도관의 참여 배제 허가 여부 등이 교도소장 등 관계 행정청의 재량사항에 속하는지 여부(적극)
[2] 구치소장이 수용자에게 교도관의 참여 없는 접견을 허가하지 않은 행위가 일반적 접견권의 본질적 내용 및 재판청구권을 침해하여 사회통념상 현저하게 타당성을 흠결한 것으로 보기 어렵다고 한 사례
[3] 행형법시행령 제62조 제3항 제3호가 위임입법의 한계를 벗어나 위헌·위법한지 여부(소극) 
[4] 수용자가 외부인에게 발송하려 한 서신 및 외부인이 수용자에게 발송한 서신 중에서 일부 서신에 대하여는 그 서신의 발송 목적과 기재 내용에 비추어 행형법 제18조의2 제2항에 정한 서신발송불허사유인 '교화 또는 처우상 특히 부적당한 경우'에 해당하여 그 발송을 제한할 수 있고, 나머지 서신에 대해서는 서신발송불허사유에 해당하지 않아 그 발송을 불허한 처분은 위법하다고 한 사례 
[5] 금치기간 중 집필을 금지하는 행형법시행령 제145조 제2항이 위임입법의 한계를 벗어나거나 과잉금지의 원칙에 위배되어 위헌·위법한지 여부(소극) 
[6] 교도소장으로서는 징벌집행기간 또는 징벌조사기간 중에 있는 수용자에 대하여 징벌처분에 대한 불복을 목적으로 한 집필권을 필요·최소한의 범위 내에서 허용해 줄 의무가 있으므로 이에 위반하여 수용자의 집필신청을 불허한 행위는 재량권의 한계를 벗어나 위법하다고 한 사례

[1] 행형법 제18조, 제66조 및 같은법시행령 제54조, 제58조의 규정에 의하면, 미결수용자와 변호인과의 접견에는 원칙적으로 교도관이 참여하거나 그 내용을 청취 또는 녹취하지 못하도록 되어 있으나, 수용자와 변호인과의 접견에는 소장이 예외적으로 면담요지의 기록 및 교도관의 참여 없이 접견하게 할 수 있는 경우에 해당하는지 여부를 판단하여 교도관의 참여를 배제하게 할 수 있을 뿐인바, 위 규정들의 취지가 불법 물품 등의 수수 등 교도소의 규율 및 질서를 해치는 행위나 도주 그 밖에 수용 목적을 저해하는 행위를 방지하는 데 있는 점, 수용자는 자유형의 처벌을 받고 있는 자의 본질적 지위상 미결수용자에 비하여 접견에 대한 제한이 더욱 클 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 그 제한의 정도는 일반적 접견권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 교도소장 등 관계 행정청의 재량에 속한다고 봄이 상당하다. 
[2] 구치소장이 수용자에게 교도관의 참여 없는 접견을 허가하지 않은 행위가 일반적 접견권의 본질적 내용 및 재판청구권을 침해하여 사회통념상 현저하게 타당성을 흠결한 것으로 보기 어렵다고 한 사례.
[3] 행형법 제18조의2 제2항에 의하면, 소장은 '교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유'가 없는 한 서신수발을 허가하여야 하고, 같은 법 제6항에 의하면 서신의 제한에 관한 사항을 대통령령에 위임하고 있는바, 그렇다면 서신수발의 제한 사유를 규정하고 있는 행형법시행령 제62조 제3항의 각 호는 위 '교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유'를 구체화한 것이라고 봄이 상당하고, 그 중 제3호 '수용자의 처우 기타 교도소 등의 운영실태에 관하여 명백한 허위사실을 포함하는 경우'에 해당하는 경우에는 교도소 내의 안전과 질서유지를 해할 위험이 매우 크며, 위 조항 자체에서도 '명백한 허위사실'의 경우로 한정하여 서신수발을 제한하고 있으므로, 위 조항이 모법인 행형법 제18조의2의 한계를 벗어난 것으로 위헌·위법하다고 보기는 어렵다. 
[4] 수용자가 외부인에게 서신을 발송하려는 목적이 교도소 내의 처우를 왜곡하여 이를 여론화함으로써 교정질서를 저해 또는 다른 재소자들을 선동하기 위한 것이거나, 그 기재 내용을 객관적으로 판단하여 교정질서를 저해할 구체적인 위험성이 있는 경우에는 행형법 제18조의2에서 서신발송의 불허사유로 정한 '교화 또는 처우상 특히 부적당한 경우'에 해당하여 그 발송을 제한할 수 있다고 할 것인데, 수용자가 발송하려 한 서신 중에서 일부에 대해서는 위와 같은 목적 및 위험성이 인정되어 서신발송의 불허사유에 해당하고, 나머지 서신에 대해서는 다소 부정확하거나 감정적 또는 과장된 표현이 있더라도 전체적으로 보아 위와 같은 위험성이 있다고 볼 수 없으므로 이러한 서신에 대한 발송불허처분은 위법하다고 한 사례. 
[5] 행형법시행령 제145조 제2항 단서에 의하면, 소장이 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 접견·서신수발 또는 도서열람을 허가할 수 있고, 이 때 접견·서신수발 또는 도서열람은 허가대상을 예시한 것으로 보는 것이 상당하므로 금치기간 중 집필을 금지하는 행형법시행령 제145조 제2항이 행형법 제33조의3에 반하여 위임입법의 한계를 벗어나거나 과잉금지원칙에 위배되어 위헌·위법하다고 볼 수 없다. 
[6] 교도소장으로서는 징벌집행기간 또는 징벌조사기간 중에 있는 수용자에 대하여 징벌처분에 대한 불복을 목적으로 한 집필권을 필요·최소한의 범위 내에서 허용해 줄 의무가 있으므로 이에 위반하여 수용자의 집필신청을 불허한 행위는 재량권의 한계를 벗어나 위법하다고 한 사례.