시정명령등처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.05.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울특별시 도시철도공사 (소송대리인 변호사 곽창욱)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 상록 담당변호사 이정택 외 5인)
【피고보조참가인】 주식회사 광인기업
【원심판결】 서울고법 2000. 6. 13. 선고 99누1238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용을 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 개통지연 등에 따른 경상관리비 등의 추가비용 미지급에 관하여
구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것, 다음부터는 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항은 불공정거래행위의 하나로 그 제4호에서 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 들고, 같은 조 제2항에 따른 법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목은 법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형의 하나로 '불이익제공'을 들면서 이를 '(가)목 내지 (다)목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위'라고 규정하고 있는바, 피고로서는 법 제2조 제1호 소정의 사업자가 법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 법시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목 소정 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위'를 하였음을 이유로 법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분을 하기 위해서는 거래상대방에게 발생한 '불이익'의 내용이 객관적으로 명확하게 확정되어야 하고, 여기에서의 '불이익'이 금전상의 손해인 경우에는, 법률상 책임 있는 손해의 존재는 물론 그 범위(손해액)까지 명확하게 확정되어야 할 것이다.
 원심은, 원고가 서울특별시 지하철 5, 6, 8호선의 관리운영 업무를 담당하고 있는 지방공사로서, 1995. 8. 4. 공개경쟁입찰을 통하여 최고가로 응찰한 광고대행업체인 원심 피고보조참가인(다음부터는 '참가인'이라 한다)과 사이에, '계약금은 201억 원으로 정하되 계약금액의 조정은 계약 다음해부터 한국은행 발표 전년도 연평균 생산자물가상승율을 적용하여 조정하고, 계약이행보증금은 참가인이 원고에게 계약금액의 10/100 이상에 해당하는 현금을 납입하거나 원고를 피보험자로 하는 이행보증보험증권 등을 예치하는 것으로 하며, 계약기간은 5호선 구간 중 최초 개통일로부터 3년으로 하고, 계약금액의 월할액 상당의 광고대행료를 매월 10.까지 광고물의 게첨실적과 관계없이 납입하되 원고의 사정으로 광고물 게첨이 불가능하게 된 때에는 그 일부 또는 전부를 감면할 수 있도록 하며, 참가인이 광고대행료 등 제세공과금을 30일 이상 연체하였을 경우에는 원고는 이 사건 광고대행계약을 해지할 수 있다'는 등 내용의 '5호선 역구내 및 차내 광고대행계약'(다음부터는 '이 사건 광고대행계약'이라 한다)을 체결한 사실, 그런데 지하철 5호선은 당초 공고된 개통예정일인 1995. 8. 1.보다 106일이 경과한 같은 해 11. 15. 왕십리-상일동 구간이 최초로 개통되었고, 이어 1996. 3. 20. 방화-까치산 구간이, 같은 해 3. 30. 강동-마천 구간이, 같은 해 8. 12. 까치산-여의도 구간이, 같은 해 12. 30. 여의도-왕십리 구간이 순차 개통되었으며, 당초 설치하기로 예정되어 있었던 51개 역 중 마곡역은 주변의 여건이 성숙되지 못하였던 관계로 미영업역(통과역)으로 확정됨에 따라 참가인은 마곡역에 관하여는 전혀 광고게첨을 할 수 없게 된 사실, 그런데 참가인은 IMF 경제위기의 영향으로 광고수주물량이 급감하는 등 경영난에 봉착하여 원고에게 월광고대행료를 연체하기 시작하였고, 이에 원고는 1997. 12. 24. 참가인가 월광고대행료를 3회 연체하였다는 이유로 이 사건 광고대행계약을 해지한 사실, 그러자 참가인은 1998. 2. 9. 피고에게, 원고가 이 사건 광고대행계약의 체결과 그 이행과정에서 불공정거래행위를 하였다는 이유로 조사를 촉구한 사실, 이에 피고는 1998. 8. 31. 원고에게, 원고가 자기의 귀책사유로 인한 개통지연 및 미영업역 발생 등에 따른 참가인의 경상관리비 등 추가비용 2억 7,500만 원을 반영하여 주지 아니하는 행위는 원고가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위라는 이유로 법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 법시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목, 법 제24조를 적용하여 위 행위의 중지를 명하는 이 사건 시정명령을 하였다는 취지의 사실을 인정하였다.
 원심은 나아가, 피고가 이 사건 시정명령의 근거로 삼은 '원고가 배상해 주어야 할 2억 7,500만 원 상당의 경상관리비'는 참가인이 그 사업수행과정에서 당연히 부담하게 될 비용을 기초로 하여 산정한 것으로서 원고의 귀책사유로 인한 개통지연 및 미영업역 발생 등과 상당인과관계가 있는 손해라고 보기 어렵고, 또한 원고의 귀책사유로 인하여 참가인이 입게 된 상당인과관계 있는 통상의 손해는 그 개통지연으로 인하여 참가인이 상실한 영업기간 중 얻을 수 있었던 광고영업수입에서 개통지연으로 인하여 상실한 영업기간 중 참가인이 그 지출을 면하게 된 월광고대행료 상당액 등 제반 경비를 공제한 잔액이라고 봄이 상당할 것인데, 참가인에게 최초 개통일로부터 3년간의 영업기간이 보장되어 있었던 이 사건 광고대행계약에 있어서 개통지연으로 인한 참가인의 영업기간의 단축은 당초부터 문제가 되지 아니하여 그로 인하여 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없으며, 그 밖에 즉시 영업개시가 되지 아니함으로써 최초의 지연기간 중에 별도로 특별히 입게 된 다른 손해가 있음을 밝힐 만한 아무런 증거도 없음에도 불구하고, 피고가 이러한 법률상 책임 있는 손해의 실체와 범위를 정확히 가려보지도 아니한 채 원고에게 손해배상책임을 부담시킬 수 없는 것에 터잡아 이루어진 이 사건 처분은 원고의 손해배상책임의 존재와 범위가 특정되지도 아니한 상태에서 이루어진 것으로서 위법하다고 판단하였다.
 기록과 관계 법령의 규정 및 위의 법리에 비추어 살펴보니, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 거래상 지위의 남용행위 등에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다.
 2. 매립형 광고틀의 제작·설치비용의 협의 없는 전가부분에 관하여
법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 법시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목의 규정체계에 비추어 볼 때, (라)목이 정하는 '불이익제공'에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, (가)목 내지 (다)목이 정하는 바와 같이 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000두833 판결 참조), 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다.
 기록에 따르니, 원고는 1995. 12. 29. 참가인이 제작·설치하기로 되어 있던 승강장 매립형 광고틀을 서울특별시 지하철건설본부가 시공완료함에 따라 그 비용을 참가인에게 청구하면서 참가인과 상호협의절차를 통한 금액의 조정 없이 일방적으로 납부를 요구함으로써 참가인에게 다소 불이익하게 그 이행과정에서 불이익을 준 사실을 인정할 수 있으나, 한편 매립형 광고틀은 공사절차상 지하철건설공사과정에서 미리 설치되어야 할 성질의 것이었기 때문에 부득이 위 건설공사를 담당한 서울특별시 지하철건설본부가 그 광고틀을 제작·설치한 다음 사후에 원고를 통하여 참가인에게 이를 구상하게 한 것이고, 설치비 단가 478,984원 역시 공식적인 조달물자구매과정에서 품목별 지정단가를 적용하여 책정된 것이며, 원고가 위 제작비에 관하여 참가인에게 그 비용을 납부하라는 공문을 발송한 이래 수차에 걸쳐 원고와 참가인 사이에 공문을 통한 의견교환이 이루어지고 원고측 관계자와 참가인측 관계자가 직접 만나 협의를 거친 끝에 1996. 9. 6.경 제작·설치비 체납으로 인하여 그 사이 누적된 연체료는 이를 면제하는 대신 참가인이 그 제작·설치비를 부담하기로 하는 합의가 최종적으로 이루어진 사실을 알 수 있으나 매립형 광고틀의 제작·설치의 특수성, 광고틀의 제작·설치비를 부과하게 된 경위 및 그에 의하여 참가인에게 생길 수 있는 불이익의 내용, 광고틀의 제작·설치비의 부과가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도 및 관련 업계의 거래관행, 관계 법령의 규정 등 기록에 나타난 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 볼 때, 원고의 이러한 행위가 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 이행과정에서 불이익을 주었다거나, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있는 것이라고는 보이지 아니한다.
 원심이, 마치 원고의 이러한 행위가 이루어진 후에 있은 일련의 비용절충과정까지 포함하여 전체로 보아 거래상 지위의 남용행위의 해당성 여부를 따져야 하는 것처럼 설시한 부분은 앞에서 본 법리에 비추어 잘못된 것이기는 하지만, 원고의 이러한 행위가 법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 법시행령 제31조 제1항 [별표] 제6호 (라)목 소정의 불이익 제공에 의한 거래상 지위의 남용행위에 해당하지 아니한다고 하여 피고의 이 사건 시정명령의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍되고, 거기에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 거래상 지위의 남용행위 등에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다.
 3. 결 어
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

[1] 공정거래위원회가 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목 소정의 사업자의 불이익 제공행위에 대하여 시정명령 등 행정처분을 하기 위하여 확정하여야 하는 '불이익'의 내용
[2] 도시철도공사가 지하철의 광고대행사에 대하여 지하철의 개통지연 및 미영업역 발생 등으로 인한 경상관리비를 광고대행료에 반영하여 주지 아니하는 불이익을 제공하였다는 것을 이유로 한 공정거래위원회의 시정명령이 손해배상책임의 존재와 범위가 특정되지 아니한 상태에서 이루어진 것으로 위법하다고 한 사례
[3] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목 소정의 '불이익제공'에 해당하기 위한 요건 및 그 해당 여부의 판단 기준
[4] 도시철도공사가 지하철승강장 매립형 광고틀을 시공완료하고 그 비용을 광고대행사에게 구상청구하면서 상호협의절차를 통한 금액의 조정 없이 일방적으로 납부를 요구한 경우, 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목 소정의 '불이익제공'에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항은 불공정거래행위의 하나로 그 제4호에서 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 들고, 같은 조 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목은 같은 법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형의 하나로 '불이익제공'을 들면서 이를 '(가)목 내지 (다)목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위'라고 규정하고 있는바, 공정거래위원회로서는 같은 법 제2조 제1호 소정의 사업자가 같은 법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 같은법시행령 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목 소정 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위'를 하였음을 이유로 같은 법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분을 하기 위해서는 거래상대방에게 발생한 '불이익'의 내용이 객관적으로 명확하게 확정되어야 하고, 여기에서의 '불이익'이 금전상의 손해인 경우에는, 법률상 책임 있는 손해의 존재는 물론 그 범위(손해액)까지 명확하게 확정되어야 한다.
[2] 지하철의 광고대행계약의 체결과 그 이행과정에서 도시철도공사가 지하철의 개통지연 및 미영업역 발생 등으로 인하여 발생한 광고대행사의 경상관리비를 광고대행료에 반영하여 주지 아니하는 불이익을 제공하였다는 것을 이유로 한 공정거래위원회의 시정명령이 손해배상책임의 존재와 범위가 특정되지 아니한 상태에서 이루어졌다는 이유로 위법하다고 한 사례.
[3] 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제4호, 제2항, 같은법시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목의 규정체계에 비추어 볼 때, (라)목이 정하는 '불이익제공'에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, (가)목 내지 (다)목이 정하는 바와 같이 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다.
[4] 도시철도공사가 지하철승강장 매립형 광고틀을 시공완료하고 그 비용을 광고대행사에게 구상청구하면서 상호협의절차를 통한 금액의 조정 없이 일방적으로 납부를 요구한 경우, 매립형 광고틀의 제작·설치의 특수성, 광고틀의 제작·설치비를 부과하게 된 경위 및 그에 의하여 제작업자에게 생길 수 있는 불이익의 내용, 광고틀의 제작·설치비의 부과가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도 및 관련업계의 거래관행, 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 고려하면, 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 제6호 (라)목 소정의 '불이익제공'에 해당하지 아니한다고 한 사례.