공직선거법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2009.07.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 강정석
【변 호 인】 변호사 이태환외 1인
【주 문】
피고인을 벌금 800,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점 및 2008. 4. 5. 후보자비방으로 인한 공직선거법위반의 점은 각 무죄.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거 당시 부산○○구에 무소속으로 출마하여 낙선한 사람으로서 변호사이다.
 누구든지 당선되거나 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자, 그 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방하여서는 아니 된다.
 1. 2008. 3. 12.자 이메일 발송 관련 후보자비방
 피고인은 2008. 3. 11.경 부산○○구(상세 주소 1 생략)에 있는 피고인의 선거사무소에서, 피고인의 동생으로서 선거사무장을 맡고 있던공소외 1로 하여금 “피고인 변호사입니다,○○에서 국회의원에 다시 출마하는 이유”라는 제목의 이메일을 작성하게 하여 2008. 3. 12. 10:45경 위 선거사무소에 있는 컴퓨터를 이용하여 인터넷에 접속한 다음 피고인의 이메일 계정(***********@○○○○○.co.kr)을 이용하여○○구의회 의원공소외 2 등 19명에게 위 이메일을 발송하게 하였다.
 위 이메일에는 “안녕하십니까,피고인 변호사입니다, 공공기관 홈페이지를 통하여 이메일 주소를 알게 되어 이 글을 띄웁니다, 이 글과 앞으로 제가 써서 보내드릴 글들을 읽고 공감하시게 되면, 제가 국회의원에 당선될 수 있도록 도움을 주십시오, 가까운 분들에게 저의 글을 소개하여 주시고 저를 지지하도록 호소하여 주십시오, 저는 여러분들의 그런 도움이 없으면 국회의원이 될 수 없습니다, (중략) 2004년 4월의 국회의원 선거가 다가오자공소외 3 의원은 저를 여러 번 찾아와 도움을 간청하였습니다, 당시공소외 3 의원은 노무현 대통령 탄핵사태의 여파로 여론조사 지지도에서공소외 4에 한참 뒤지게 되자 고교 후배인 저를 찾아온 것입니다, 저는공소외 3 의원의 간청을 받아들여 그를 성실히 도왔으며, 그 후 그는공소외 4보다 겨우 2,540표를 더 얻어 당선되었습니다, 2006년 8월 당시 한나라당의 원내대표가 되어 있던공소외 3 의원은 저에게 뜻밖의 제안을 하였습니다, 서울로 옮겨 한나라당에 참여하면 서울의 지역구 공천을 받을 수 있도록 해 주겠다는 것이었습니다, 당시 국회의원에 별로 미련을 가지고 있지 않던 저에게공소외 3 의원은 한 번 세운 국회의원의 꿈을 접지 말고 서울로 가서 그 꿈을 이룰 것을 여러 차례 권하였습니다, 그런 사정 등으로 인하여 저는 다시 2008년 국회의원 선거에 뛰어들기로 결심하고 변호사 사무실을 서울로 옮기기까지 하면서 한나라당에 참여하였습니다, (중략) 저는 한나라당의 이명박 후보가 대통령에 당선된 후 2008년 1월공소외 3 의원과 의논하여 서울 은평구 갑 지역에 한나라당 공천을 신청하였습니다, (중략) 저는 그 동안 한나라당이 수없이 내세운 공천기준, 즉 국회의원으로서의 자질과 당 및 대선 기여도, 당선가능성 등에서 다른 신청자들 보다 훨씬 우위에 있다고 자부할 수 있었을 뿐 아니라, 또 솔직히 당시 대통령직인수위원회 부위원장이라는 중책을 맡고 있던공소외 3 의원의 지원 약속을 굳게 믿고 있었기 때문입니다, 은평구 갑 지역 한나라당 공천신청자들에 대한 공천심사위원회의 면접은 2008. 2. 13. 오전에 실시되었습니다, (중략) 면접을 마치고 돌아온 날 오후 공천심사위원회는 1차 심사 결과라는 것을 발표하면서 면접자 14명 가운데 4명을 선발하였는데 저를 탈락시켰습니다, (중략) 저는공소외 3 의원에게 전화하여 어떻게 된 일이냐고 물었습니다, 그랬더니공소외 3 의원의 대답은 공천심사가 이렇게 빨리 진행될 줄 몰라서 아직 한나라당의 실력자들이나 공천심사위원들에게 아무런 연락도 하지 못하였다는 것이었습니다, 저는 기가 막혔습니다, 어떻게 4번이나 공천과정을 스스로 경험한 적이 있는 4선 국회의원의 입에서 그런 대답이 나올 수 있는지, 참으로 놀랍고도 무책임한 처사라는 생각이 들었습니다, 저는 또 다른 사람을 통하여 공천심사위원회의 심사과정에서 저에 관한 어떤 문제점이 거론된 사실이 있는지를 알아보았습니다, 그 결과 공천심사위원회의 회의 때 저의 이름은 아예 거론조차 되지 않아 저에 관해서는 일절 어떠한 왈가왈부도 없었다는 사실을 알게 되었습니다, 저는 처음부터 끝까지 전혀 관심의 대상이 되지도 못했던 것입니다, (후략)”라는 내용으로 기재되어 있어, 마치공소외 3 후보자가 약속을 쉽게 저버리는 신의 없고 무책임한 사람으로 인식될 수 있도록 작성되어 있었다.
 이로써 피고인은공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 통신을 이용하여 공연히 사실을 적시하여공소외 3을 비방하였다.
 2. 2008. 3. 22.자 선거사무소 개소식 관련 후보자비방
 피고인은 2008. 3. 22. 16:00경 위 선거사무소에서 개최된 선거사무소 개소식에 참석하여 선거구민 50여 명을 상대로 제18대 국회의원 선거에 출마한 동기 및 각오 등을 밝히는 연설을 하였다.
 피고인은 위 연설 당시 “우리○○에는 배신의 정치, 기회주의 정치, 거짓말 정치가 어느 지역보다도 가장 크게 드러나 있는 것이 아닌가 생각한다, 2004년 국회의원 선거 때공소외 3 의원이공소외 4 후보보다도 불과 2,540표 차이로 당선이 되었다, 그 당시 탄핵풍 때문에공소외 3 의원은공소외 4 후보에게 굉장히 뒤지고 있었는데 그걸 역전 시켜준 장본인이 박근혜 대표와피고인이다, 박근혜 대표가○○에 두 번이나 방문해서 거리 유세 활동을 해서공소외 3 후보의 지지율을 끌어 올렸다, 그런데 2006년 이명박 대통령의 의원들의 지원을 받아 원내대표가 되어서 작년에 벌어진 대통령 후보 경선 때에는 철저하게 박근혜 대표를 외면했다, 이것이 바로 배신의 정치의 전형이라고 생각을 하고 있다, 2004년 선거 때공소외 3 의원이 선거전에서 아주 불리한 상황에 놓이니까 거제동 변호사 사무실에 몇 차례나 찾아와 선거를 도와 줄 것을 간청했다, 하도 간청을 하면서 나에게 약속하기를 ‘내가 이번에 당선된다면 다음에 나는 비례대표로 가고,○○구 지역구는피고인 후보 자네가 공천 받을 수 있도록 책임지겠다’는 약속을 했다, 나는 그 약속을 믿고공소외 3 의원을 도와 불과 2,540표 차로 당선되게 하였으나 위 약속은 물거품이 되었다, 이것도 배신의 정치의 전형이라고 생각한다,공소외 3 의원은 92년과 96년도에는 김영삼 전 대통령 때문에 당선되었고, 2000년도 선거는 이회창 전 한나라당 총재 때문에 당선되었고, 2004년 선거는 박근혜 전 대표 때문에 당선되었고, 2008년도는 이명박 대통령 때문에 당선되려고 한다.공소외 3 의원은 전형적으로 권력을 따라다니는 사람이다,공소외 3 의원이 신한은행에 있는 선거사무실에 이명박 대통령과 아주 다정하게 서 있는 모습을 커다란 사진으로 걸어두고 있었다, 그런데 요즘에 들어가지고 이명박 대통령의 인기가 떨어지고 박근혜 전 대표의 영향 때문에 부산지역의 정서가 변하고 있으니까 며칠 전에 그것을 떼어버렸다, 그러니까 현직 대통령의 사진도 지금 이 선거판에 있어가지고 자기에게 해가 된다는 생각이 드니까 떼어버린 것이 아니냐고 해석을 하고 싶다, 이게 바로 전형적인 기회주의 정치 아니냐는 생각을 하고 있다”라는 취지로 발언하였다.
 이로써 피고인은공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여공소외 3을 비방하였다.
 3. 2008. 4. 6.자 하리 회센터 앞 유세 관련 후보자비방
 피고인은 2008. 4. 6. 16:00경 부산○○구(상세 주소 2 생략) 앞에서 음향시설을 이용하여 그 주변 선거구민 및 행인 등을 상대로 제18대 국회의원 선거 후보자 연설을 하였다.
 피고인은 당시 “공소외 3 의원은 4년 전에 낙선할 위기에 처하자 박근혜 전 대표의 도움으로, 박근혜 전 대표가○○에 두 번이나 내려와서 지지연설을 해준 덕분으로 국회의원에 당선이 되어서 한나라당의 요직을 맡을 수 있었다,공소외 3 의원이 박근혜 대표를 배신하고 이명박 당선자에게 줄서기를 하는 것은 여러분들이 너무나 잘 알 것이다, 그 뿐이 아니라공소외 3 의원은피고인 후보와의 사이에 개인적으로 철석같이 맺었던 약속도 배신을 하였다”라는 취지로 발언하였다.
 이로써 피고인은공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여공소외 3을 비방하였다.
 4. 2008. 4. 7.자 아이존빌 아파트 앞 유세 관련 후보자비방
 피고인은 2008. 4. 7. 20:00경 부산○○구(상세 주소 3 생략) 앞에서 음향시설을 이용하여 그 주변 선거구민 및 행인 등을 상대로 제18대 국회의원 선거 후보자 연설을 하였다.
 “공소외 3 의원이 지난번에 한나라당의 원내대표가 된 것은 진의가 이렇다,공소외 3 의원은 4년 전에 박근혜 전 대표가○○에 와서 두 번이나 지지연설을 해 준 덕분에 국회의원에 당선되었다, 그렇게 박근혜 전 대표의 도움을 받아 국회의원이 되어 놓고도 원내대표 경선을 할 그 당시에 박근혜 파의 수장이라고 해서 한나라당 공천을 받지 못한 김무성 의원이 박근혜 계의 지원을 받아 원내대표에 출마하고,공소외 3 의원은 그 반대로 이명박 파의 도움을 받아서 원내대표에 출마했던 것이고 그때부터 이미 박근혜를 배신하고 이명박에게로 갔던 것이다”라는 취지로 발언하였다.
 이로써 피고인은공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여공소외 3을 비방하였다.
【증거의 요지】 1. 증인공소외 2,공소외 5,공소외 6,공소외 7의 각 법정진술
 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재
 1.공소외 8,공소외 9에 대한 각 경찰진술조서
 1. 고발장
 1.2008고합449 사건의 증인공소외 8에 대한 증인신문조서
 1.공소외 1에 대한 검찰피의자신문조서 사본
 1. 각 수사보고(인터넷신문기사 출력물, 선거 홍보물, 국회 속기록, 이메일 출력물, 녹취록 5부, 공소장 사본 첨부 등)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각공직선거법 제251조(벌금형 선택)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(범정이 가장 무거운 2008. 3. 22. 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
 1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인 및 그 변호인들은 후보자비방죄는 사실을 적시하여 후보자의 사생활을 비방하는 경우에 한하여 성립하는 것인데, 판시 이메일 및 연설 내용은 모두 후보자의 공인으로서의 처신에 관한 것이었으므로 후보자비방죄가 성립하지 않는다고 주장한다.
 피고인의 연설 내용이 비록 경쟁 후보자의 정치적 활동에 관한 것이라고 하더라도 그 표현방법이나 내용에 비추어 보면 상대방의 정치역량을 객관적으로 언급한 것이 아니라 이를 인격적으로 비하하는 취지라면공직선거법 제251조의 비방에 해당한다고 보는 것이 상당하다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결).
 다만, ①공직선거법 제58조 제2항은 원칙적으로 자유로운 선거운동을 보장하되 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 행위만을 할 수 없도록 규정하고 있는 점, ②공직선거법 제110조(후보자 등의 비방금지)는 금지규정으로 ‘누구든지 선거운동을 위하여 후보자 등의 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없으며, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없다.’고 규정하고 이에 대응하는 처벌규정으로공직선거법 제250조의 허위사실공표죄 및공직선거법 제251조의 후보자비방죄를 두고 있는데,제251조는 위 금지조항의 문언과는 달리 ‘공연히 사실을 적시하여 후보자 등을 비방하는 경우 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있어 ‘비방’의 범위를 사생활의 비방에 한정하지 않으나, 처벌규정이 금지규정의 범위를 초월하여 처벌의 범위를 확대하고 있는 점, ③ 선거운동이 본질적으로 상대방 후보에 대한 비판적 기능을 포함하고 있고 이를 과도하게 제한할 경우 국민의 기본권으로서의 선거권을 침해하게 되는 점에 비추어, 정치활동 등의 공적 생활에 대한 사실을 적시한 경우에는 사생활 비방에 필적할 정도로 후보자 등의 인격적 가치를 훼손시키는지 여부에 따라 후보자비방죄의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다.
 또한 후보자에 대한 기재에 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있다고 하더라도 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 할 것이지, 의견표현과 사실의 적시 부분을 분리하여 별개로 범죄의 성립 여부를 논할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1997. 6. 10. 선고 97도956 판결 참조).
 앞서 유죄의 증거로 설시한 각 증거에 의하면, 피고인이 판시와 같이 ‘공소외 3 의원이 박근혜 대표를 배신하고 이명박 당선자에게 줄서기를 하는 것은 여러분이 너무나 잘 알 것이다.’, ‘공소외 3 의원은 전형적으로 권력을 따라다니는 사람이다.’, ‘작년에 벌어진 대통령 후보 경선 때에는 철저하게 박근혜 대표를 외면했다. 이것이 바로 배신의 정치의 전형이라고 생각하고 있다.’, ‘공소외 3 의원이 피고인의 사무실에 몇 차례나 찾아와 선거를 도와 줄 것을 간청했다. 간청을 하면서피고인 후보가 공천을 받을 수 있도록 책임을 지겠다는 약속을 했다. 위 약속은 물거품이 되었다.’, ‘공소외 3 의원의 대답은 공천심사가 이렇게 빨리 진행될 줄 몰라서 아직 한나라당의 실력자들이나 공천심사위원들에게 아무런 연락도 하지 못하였다는 것이었습니다. 저는 기가 막혔습니다. 참으로 놀랍고도 무책임한 처사라는 생각이 들었습니다.’, ‘공소외 3 의원은피고인 후보와의 사이에 개인적으로 철석같이 맺었던 약속도 배신을 하였다.’라는 내용의 이메일을 보내거나 연설을 한 사실이 인정된다.
 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 이메일 및 연설 내용은 피고인과공소외 3 후보자 사이의 공천 약속 및 박근혜 대표와공소외 3 후보자 사이의 대통령 선거 경선 과정에서의 사실을 먼저 적시하고 그에 대해 배신적이고 무책임한 처사라는 피고인의 의견을 밝힌 것으로 피고인의 의견표현이 적시한 사실과 관련이 있는 이상 전체적으로 비방인지 여부를 판단하여야 하고, 위 이메일 및 연설 내용은 비록공소외 3 후보자의 정치 활동에 관한 것이기는 하나 유권자들에게공소외 3 후보자가 약속을 쉽게 저버리고 배신을 일삼는 사람이라는 인식을 심어주려 한 것으로 상대후보자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시키는 것이므로 후보자비방에 해당한다 할 것이고, 따라서 피고인 및 그 변호인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
 2. 피고인 및 그 변호인은 가사 판시 이메일 및 연설 내용이 후보자비방죄의 구성요건에 해당한다 하더라도 이는 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것이므로 위법성이 조각되어 죄가 되지 아니한다고 주장한다.
공직선거법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이고(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결,대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도5625 판결 등 참조), 한편 적시한 사실의 진실성과 공익성의 입증책임은 피고인에게 있다 할 것이다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도833 판결 참조).
 먼저공소외 3 후보자가 피고인에게 한나라당 지역구 공천을 받아주기로 약속하였다는 내용과 관련하여 진실성을 입증할 수 있는 증거로는2008고합449 사건의공소외 10의 증인신문조서,공소외 10의 사실확인서,공소외 11의 사실확인서,공소외 12의 법정진술이 있는데, 위공소외 10의 각 진술 중공소외 3 후보자가 2004. 3.경○○에 있는 한 횟집에서 17대 국회의원 선거를 도와주면 4년 뒤에는○○ 지역구를 피고인에게 양보하고 자신은 비례대표로 가겠다고 말하는 것을 들었다는 부분은 다선의 현직 국회의원이 비례대표로 출마하는 것은 선뜻 믿기 어렵고, 한나라당 내 실력자라고 하더라도 비례대표로 출마할 것인지 여부는 독자적으로 결정할 수 있는 부분이 아닌 사정에다가공소외 10과 피고인의 관계를 보태어 보면 위 진술의 신빙성을 인정하기 어렵고, 위공소외 10의 나머지 진술 부분,공소외 11의 사실확인서,공소외 12의 법정진술만으로는 위와 같은 공천약속이 진실에 부합한다고 인정하기에 부족하다.
 또한 피고인이 위의 연설 등을 한 주관적 목적을 보면, 상대방 후보자의 인격과 능력에 관한 정보를 유권자에게 제공한다는 측면에서 공적 이익도 동기가 되었다고 할 것이지만, 상대방 후보에 대한 비방에 의하여 상대방을 낙선시키고 자신이 당선되겠다는 사적 이익이 더욱 중요한 동기였다고 할 것이고, 판시와 같은 표현수단이나 진실성의 정도 등에 비추어 보면 공적 이익은 미미하고 거의 사적 이익이 동기를 이룬 것이어서 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없으므로 피고인의 이 부분 후보자비방은 주관적으로 공적 이익에 관한 것이라고 할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 당선을 목적으로 상대방 후보자를 인격적으로 비하할 만한 사실을 적시하였는바, 선거의 공정성 및 후보자 개인의 인격권 침해 방지를 위하여 피고인의 위와 같은 행위는 처벌의 필요성이 있다.
 다만, 피고인이 상대방 후보자에 대해 적시한 사실은 전체적으로 사생활이 아닌 정치 활동에 관한 것이 대부분이고, 일부 언론 기사를 근거로 하여 경솔하게 이를 진실이라고 믿은 잘못은 있으나 상대방 후보자의 정치 행보를 밝히는 것이 공공의 이익에 부합한다고 믿었을 여지가 다분히 있는 점 등의 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】 1. 사전선거운동
 가. 공소사실
 누구든지 선거운동기간 전에 방송·신문·통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하여 선거운동을 하거나 하게 하여서는 아니 된다.
 피고인은 2008. 2.경 서울 강남구(상세 주소 4 생략)에 있는 피고인이 대표로 근무하는 법무법인 ‘○○’ 소속인 성명불상의 변호사에게 “인터넷 전화설문조사 업체를 이용하여 부산○○구 주민들을 상대로 해양수산부의 폐지와공소외 3 의원의 책임론 등에 대하여 여론조사를 실시하여 달라”고 부탁하였다.
 이에 위 변호사는 그 무렵 서울 마포구 서교동 403-14 금성빌딩 2층에 있는 전화설문조사 전문업체인 (주)모노커뮤니케이션즈에서 운영하는 인터넷 홈페이지(www.monoresearch.co.kr)에 피고인의 아이디 및 비밀번호를 입력하여 접속한 후 여론조사 설문 내용을 입력한 다음, 2008. 3. 2. 20:00경부터 2008. 3. 3. 10:10경까지 사이에 위 홈페이지의 자동응답시스템(ARS)을 이용하여 부산○○구 주민들을 상대로 총 10개 문항으로 구성된 여론조사를 실시하였다.
 위 여론조사의 3번 문항은 “이명박 정부의 출범과 함께 정부조직이 개편되어 해양수산부가 해체되었는데, 해양수산부 해체가 아주 잘못된 일이라고 생각하면 1번, 다소 잘못된 일이라고 생각하면 2번, 잘 모르겠다면 3번을 누르라”는 취지로 되어 있었고, 4번 문항은 “해양수산부 해체가○○구 지역구민 가운데 해양, 항만, 수산 분야에 종사하는 분들의 수입에 미치게 될 영향에 관하여 장기적으로 볼 때, 중대한 타격을 줄 것이라고 생각하면 1번, 다소 타격을 줄 것이라고 생각하면 2번, 잘 모르겠다면 3번을 누르라”는 취지로 되어 있었으며, 5번 문항은 “해양수산부 해체의 책임과 관련하여 대통령직인수위원회 부위원장인○○구 국회의원공소외 3에게 커다란 책임이 있다고 생각하면 1번, 다소 책임이 있다고 생각하면 2번, 잘 모르겠다면 3번을 누르라”는 취지로 되어 있어, 해양수산부의 폐지 및 그에 따른○○구 주민 중 해양, 항만, 수산 분야에 종사하는 주민들의 수입 감소에 대하여공소외 3 후보자에게 책임이 있는 것처럼 응답을 유도하는 방법으로 질문이 구성되어 있었다.
 이로써 피고인은 위 변호사로 하여금 선거운동기간 전에 통신을 이용하여 선거운동을 하게 하였다.
 나. 판단
 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 판시 여론조사는 피고인이 법무법인○○ 소속 변호사에게 의뢰하여 시행한 것으로 여론조사의 구체적인 질문 및 답변 항목의 작성에 피고인이 관여한 바 없었다고 주장하면서 위 공소사실을 부인하고 있다.
 위 공소사실에 부합하는 증거로는 증인공소외 2,공소외 13의 각 법정진술,공소외 2,공소외 14,공소외 13,공소외 7에 대한 각 경찰진술조서, 압수조서, 고발장, 각 수사보고가 있다.
 살피건대, 위공소외 2의 각 진술은 위 여론조사는 해양수산부 해체에공소외 3 의원의 책임이 있는지를 물으면서 답변에 ‘커다란 책임이 있다’, ‘다소 책임이 있다’, ‘잘 모르겠다’라는 항목만을 두었고 피고인에 대해서만 검사로 재직한 경력을 강조하여 특정 후보자에게 편파적이었다는 내용이나, 여론조사결과보고서에 의하면 판시 여론조사 문항은 해양수산부 해체에공소외 3 의원의 책임이 있는지 여부와 출마예정후보자들의 지지 여부를 묻는 문항으로 이루어져 있는 것으로 확인할 수 있는데, 위 여론조사 질문 문항은 자체적으로 완결된 문장이 아니어서 답변과 연결되어야만 일정한 의미를 지니고, 출마예정후보자들의 학력 및 경력을 모두 제시하고 있어서 질문 문항 자체만으로는 편파적인 것으로 단정짓기 어렵다.
 또한 피고인이 위 여론조사의 질문 및 답변 항목의 작성에 관여한 것인지에 대하여 살피건대, 이 사건 여론조사는 (주)모노커뮤니케이션을 통해 이루어졌는데 그 여론조사는 여론조사실시자가 위 회사 홈페이지에 회원가입을 하고, 설문지 작성 란에 질문 및 답변을 입력한 후 이용요금을 결제하고, 조사지역과 범위를 정하면 무작위로 ARS여론조사가 실시되는 것으로 모든 과정이 인터넷을 통하여 이루어지는 것인바, 위 여론조사 방법의 특성상 이 사건 여론조사에 피고인의 ID 및 비밀번호가 이용되었고, 피고인이 근무하는 법무법인 직원이 먼저 여론조사 비용을 지급한 후 남은 금액을 환불받고 그 비용을 여론조사 실시 후 피고인이 위 직원에게 지급하였다는 사정만으로는 피고인이 직접 질문 및 답변 항목의 작성에 관여하였다고 보기는 어렵고,공소외 13의 법정진술,공소외 14,공소외 13,공소외 7에 대한 각 경찰진술조서, 압수조서, 고발장, 각 수사보고만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다.
 다. 결론
 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 2. 후보자비방
 가. 공소사실
 누구든지 당선되거나 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자, 그 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방하여서는 아니 된다.
 (1) 2008. 3. 22.자 선거사무소 개소식 관련 후보자비방
 피고인은 2008. 3. 22. 16:00경 위 선거사무소에서 개최된 선거사무소 개소식에 참석하여 선거구민 50여 명을 상대로 제18대 국회의원 선거에 출마한 동기 및 각오 등을 밝히는 연설을 하였다.
 피고인은 위 연설 당시 “거짓말 정치에 관해서 더 설명이 필요 없는 그림 한 가지를 보여드리겠다, 4년 전공소외 3 후보가 내 놓은 선거홍보물을 보면○○를 한국 으뜸의 정보의 섬으로 만든다, 롯데월드와 연계하여 봉래동 일원을 한국의 나폴리로 조성한다, 샌프란시스코 뺨치는○○의 고급주택가를 조성한다, 동삼동 매립지를○○ 주민에게 돌려준다고 되어 있다, 이런 걸 내어놓고○○ 주민들을 현혹시켰다, 거짓말 정치의 전형적인 모습이 아니겠는가, 5선 중진 국회의원이 되면○○를 비약적으로 발전시키겠다고 또 이렇게 현혹시키면서 며칠 뒤면 이 선거공고가 가정에 배달될 텐데, 이제는 무슨 황당무계한 그림을 그려가지고 현혹을 시킬지 모르겠다.”라는 취지로 발언하였다.
 이로써 피고인은공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여공소외 3을 비방하였다.
 (2) 2008. 4. 5.자 아이존빌 아파트 앞 유세 관련 후보자비방
 피고인은 2008. 4. 5. 17:00경 부산○○구(상세 주소 3 생략) 앞에서 음향시설을 이용하여 그 주변 선거구민 및 행인 등을 상대로 제18대 국회의원 선거 후보자 연설을 하였다.
 피고인은 당시 “○○에 건설되는 고가도로에 대해서 부산시장이○○ 국회의원의 동의를 받지 않고 고가도로를 건설한다는 것은 불가능한 것이다, 작년에 우리나라 3위의 설계회사인 도화종합기술공사에서 지하차도로 하는 것이 가능하다는 기술제안서를 내 놓았다가 부산시장과공소외 3 의원에게 혼이 났다, 현 부산시장과공소외 3 의원은 지하차도로 건설하는데 추가로 드는 비용 400억 원의 예산을 더 만들어야 하는 부담을 지기 싫어서 고가차도로 진행하기로 합의를 하였고, 그래서 현재 유신코퍼레이션이라는 회사에서 고가도로 실시 설계가 진행 중이다, 그런데공소외 3 후보가 국회의원 선거가 다가오니까, 이제 와서 그것을 취소시키겠다고 한다, 그 약속을 어떻게 믿을 수 있겠느냐”라는 취지로 발언하였다.
 이로써 피고인은공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여공소외 3을 비방하였다.
 (3) 2008. 4. 7.자 아이존빌 아파트 앞 유세 관련 후보자비방
 피고인은 2008. 4. 7. 20:00경 부산○○구(상세 주소 5 생략) 앞에서 음향시설을 이용하여 그 주변 선거구민 및 행인 등을 상대로 제18대 국회의원 선거 후보자 연설을 하였다.
 피고인은 당시 “2007년 6월 부산시가○○연결도로를 건설하는 기술제안서를 모집했다, 거기에 응모한 업체가 6개인데 그 중 한 곳이 도화종합기술공사라는 우리나라에서 세 번째의 규모를 자랑하는 아주 규모가 큰 설계회사이다, 그 설계회사가 지하차도로 하는 안을 내었고, 나머지 회사들은 고가도로로 하는 안을 제출하였다, 그런데 이 도화종합기술공사는 자기회사의 안을 스스로 부정하게 된다, ‘우리가 법령을 잘 몰라서 그랬다, 법규의 내용을 잘 몰라서 그랬다, 그리고 지하차도를 건설하게 되면 돈이 400억 정도 더 들어간다’라고 발표를 하고 그것 때문에 금년 1월에○○구청에서 있었던 주민설명회가 난장판이 되고 말았다, 그 과정에서 무엇이 진실인가 하면, 내가 그 분야의 전문가들과 검토를 해 본 결과 처음부터 지하차도로 하는 게 가능했다, 지하차도로 건설하게 되면 400억 원 정도 더 들어간다, 이 400억 원의 돈을 더 마련하려면 부산시장과○○ 국회의원이 상당한 부담을 지게 된다, 그런데 부산시장과○○ 국회의원이 400억 원이라는 추가 예산을 확보하는 데 부담을 지지 않기 위하여 고가도로로 추진하기로 서로의 이해가 일치되었다고 판단한다, 그 결과로 인해 도화종합기술공사에 압력을 넣어 지하차도 안을 철회시킨 것이다,공소외 3 의원은 지금에야 와서는 ‘자기 자신만이 지하차도를 만들 수 있다, 고가도로를 중단시키고 지하차도를 만들 수 있다’고 주장하는데 이것은 자가당착이다, 자기 스스로 부산시장하고 합의해 놓고 고가도로를 이제 무슨 명분으로 자기가 다 동의를 해 가지고 지금 고가도로 설계가 진행 중인데 지금에야 와서 무슨 명분으로 자기 스스로 동의를 했던 것을 번복을 한다는 것인가, 그래서 나는공소외 3 의원이 다가올 4월 9일 선거에 대비하여 거짓공약을 하고 있는 것이라고 판단하는 것이다.”라는 취지로 발언하였다.
 이로써 피고인은공소외 3 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여공소외 3을 비방하였다.
 나. 판단
 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 제1항에서 설시한 바와 같이,공직선거법 제251조 소정의 후보자비방죄는 후보자에 대하여 적시한 사실이 후보자의 정치활동 등 공적 생활을 대상으로 한 경우에는 사생활 비방에 필적할 정도로 후보자의 인격적 가치를 훼손하는 경우에 성립한다고 할 것인바, 이 부분 공소사실은공소외 3 의원이 2004. 4.경에 제시한 제17대 국회의원 선거 공약이 지켜졌는지 여부와○○구민의 관심사항인 남·북항대교의 연결도로를 지하차도로 건설할 것인지 여부에 관하여 피고인이 사실을 적시하여공소외 3 후보자를 비방하였다는 것인데, 이러한 선거 공약 및 부산시의 정책에 관한 발언은 정치인의 공적 활동에 대한 비판으로서 그것이 허위라고 볼 주장·입증이 없는 이 사건에서는(이 사건은공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄로 기소되지 아니함)공소외 3 후보자의 인격적 가치를 훼손하였다고 보기 어렵다 할 것이므로 후보자비방에 해당한다고 볼 수 없다.
 다. 결론
 따라서 위 공소사실 제(2)항은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 위 공소사실 (1)항 및 (3)항은 위와 같이형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 최철환(재판장) 정재욱 강미희

[1] 정치활동 등의 공적 생활에 관한 사실을 적시한 경우 후보자비방죄의 성립 여부
[2] 국회의원선거 후보자가 적시한 이메일과 연설 내용이 상대후보자의 정치활동에 관한 것이긴 하나 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시키는 것이어서 후보자비방에 해당한다고 한 사례

[1] 피고인의 연설 내용이 비록 경쟁 후보자의 정치적 활동에 관한 것이라고 하더라도 그 표현 방법이나 내용에 비추어 보면 상대방의 정치역량을 객관적으로 언급한 것이 아니라 이를 인격적으로 비하하는 취지라면,공직선거법 제251조의 비방에 해당한다고 보는 것이 상당하다. 다만,공직선거법 제58조 제2항,제110조,제250조,제251조의 규정 내용, 선거운동을 과도하게 제한할 경우 국민의 기본권으로서의 선거권을 침해하게 되는 점에 비추어, 정치활동 등의 공적 생활에 관한 사실을 적시한 경우에는 사생활 비방에 필적할 정도로 후보자 등의 인격적 가치를 훼손시키는지 여부에 따라 후보자비방죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.
[2] 국회의원선거 후보자가 적시한 이메일과 연설 내용이 상대후보자의 정치활동에 관한 것이긴 하나 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시키는 것이어서 후보자비방에 해당한다고 한 사례.