행정부작위위법 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2013.07.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시 영등포구청장
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 11. 1. 선고 2012구합7950 판결
【변론종결】2013. 5. 29.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 선택적으로, 피고가 2009. 8. 11. 주식회사 신세계(이하 ‘신세계’라 한다)에 한 ○○○점 B관 건축물에 관한 사용승인처분은 이를 취소하거나 무효임을 확인한다. 피고가 신세계에 주차장법 위반에 따른 필요한 조치, 원상회복, 원상회복 대집행, 도시교통정비촉진법위반에 따른 시정조치 및 건축법 위반에 따른 위 사용승인의 취소, 시정명령, 이행강제금 부과, 건축물대장에 위반내용 기재의 처분 또는 행위를 하지 않은 것은 위법임을 확인하다(원고는 항소심에서 청구취지를 축소하였다). 
【이 유】1. 기초 사실
가. 신세계의 백화점 증축과 주차전용건물 건립
 신세계는 서울 (주소 생략)에 있는 신세계 백화점 ○○○점(이하 ‘○○○점’이라 한다)의 B관 건축물(이하 ‘○○○점 건축물’이라 한다)에 관하여 피고에게서 증축허가를 받고 2009. 8. 11. 사용승인(이하 ‘이 사건 사용승인’이라 한다)을 받았는데, 그 당시 부설주차장으로 부지 내(지상) 5대, 주차타워 126대 합계 131대의 주차공간을 설치하였다.
 다른 한편, 신세계는 이미 2000. 9. 7. ○○○점 맞은편에 부설주차장이 아닌 옥내 자주식 주차장으로 총 109대를 수용하도록 건립된 주차전용건물의 사용승인을 받았다. 
나. 원고 등의 주민감사청구
 원고 등은 2011. 6. 27. 서울특별시장에게 아래와 같은 내용의 주민감사청구를 하였다. 
피고가 신세계의 위와 같은 증축을 허가하고 그 사용승인을 하는 과정에서 주차장법과 도시교통정비촉진법에 따른 부설주차장으로 계획주차 대수 231대가 아니라 121대의 주차공간만 확보하였고, 그 부족분에 관하여 ‘시설물의 부설주차장’이 아니라 노외주차장인 ‘주차전용건축물’을 설립하였다. 따라서 ○○○점 건축물은 위법건축물로서 시정조치 또는 이행강제금 및 고발 조치할 사항에 해당한다.
[인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1, 14호증의 기재, 변론 전체의 취지 
2. 본안전항변에 관한 판단
가. 피고의 본안전항변
 이 사건 사용승인은 적법하고 달리 ○○○점 건축물에 위법 사항이 없어 피고는 ○○○점 건축물에 관하여 이행강제금을 부과할 수 없다. 결국, 원고는 지방자치법 제17조 제1항이 규정하는 공금의 부과를 게을리한 사항을 감사청구한 주민에 해당하지 않으므로, 이 사건 소는 부적법하다. 
나. 판단
지방자치법 제16조 제1항, 제17조 제1항의 규정과 입법 취지 등을 종합하면, 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리한 사항 등을 감사청구한 주민은 지방자치법 제17조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하여 지방자치단체장을 상대로 주민소송을 제기할 수 있는데, 여기에서 ‘공금의 부과’에는 법령에 따라 지방자치단체에 귀속하는 수입인 공금의 부과가 법률로써 강제되는 경우뿐 아니라 그 부과 여부에 행정청의 재량이 인정되는 경우도 포함된다고 보아야 한다. 따라서 위법건축물의 위법 상태를 적법하게 바로잡도록 강제하기 위해 이행강제금을 부과하는 것도 이에 해당한다고 봄이 옳다. 
 그리고 이 사건 소에서 위와 같은 주민소송 요건은 피고가 ○○○점 건축물에 관한 이행강제금의 부과를 게을리하였다는 것을 원고가 주장함으로써 충족되고, 나아가 ○○○점 건축물이 이행강제금의 부과 대상인지는 본안에서 판단할 사항이다. 
 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다. 
3. 원고 주장에 관한 판단
가. 원고 주장
○○○점 건축물 지하 2층 부설주차장이 1996년 판매시설로 위법하게 용도변경이 된 이후 시정되지 않은 상태에서 피고가 이 사건 사용승인을 하였다. 그리고 이 사건 사용승인 당시 ○○○점 주차장 설치기준으로는 서울특별시 주차장 설치 및 관리조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 별표3 비고 제11호가 적용되어야 하는데 피고가 이를 적용하지 않았다. 따라서 이 사건 사용승인은 위법하므로 무효이거나 취소되어야 한다. 또한, 피고는 ○○○점 건축물의 위법상태를 바로잡기 위해 시정명령, 원상회복, 원상회복 대집행, 도시교통정비촉진법위반에 따른 시정조치 및 건축법 위반에 따른 이 사건 사용승인의 취소, 시정명령, 이행강제금 부과, 건축물대장에 위반내용 기재의 처분 또는 행위를 하여야 하므로, 이러한 행위를 하지 않은 것은 위법하다. 
나. 인정 사실
1) 1996년의 증축 및 용도변경
 신세계는 1996. 2. 23. ○○○점 부설주차장 부지 중 지상 34대, 주차타워 112대의 합계 146대, 백화점 인근 주차전용건물 112대 등 총 258대의 주차공간을 설치하여 증축 및 용도변경 사용승인을 받았다. 이 같은 증축 및 용도변경 사용승인이 적법하였음은 그 이후의 감사원 감사, 관련 소송 등에서 수차례 확인되었다. 
2) 부설주차장 설치제한 지역으로 지정
 주차수요 유발을 억제하고 도심 상업지역의 교통혼잡을 예방하기 위해 이 사건 조례 제13조의2(부설주차장의 설치제한 지역 및 설치제한기준 등)의 규정이 1997. 1. 15. 신설됨에 따라 ○○○점은 부설주차장 설치제한 지역으로 지정되었고 그 법정주차 대수는 92.8대~111.2대이었다. 
3) 부설주차장 설치기준에 관한 경과조치
 이 사건 조례 부칙(2009. 3. 18.) 제2조(부설주차장의 설치기준에 관한 경과조치)는 “이 조례 시행 당시 종전의 규정에 따라 시설물의 설치허가 등을 받았거나 건축 또는 설치허가 등을 신청한 시설물의 부설주차장 설치기준에 관하여는 별표2 및 별표3의 개정에 불구하고 종전규정에 따른다. 다만 종전 규정이 개정 규정에 비하여 부설주차장 설치자에게 불리한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정한다. 
 그리고 이 사건 조례 별표3 비고 제11호는 2011. 9. 29. 신설되었다. 
4) 서울특별시장의 조치요구
 서울특별시장은 원고 등의 주민감사청구에 근거하여 감사한 후에 2011. 12. 6.경 “건축허가 등의 경우에 도시교통정비촉진법에 따른 교통영향분석·개선대책을 수립하여 심의한 건축물도 주차장법 준수 여부를 검토하여야 한다”는 전제에서 그 감사 결과로 피고에게 “○○○점 증축허가와 사용승인에 관하여 주차장법에 따른 부설주차장 설치기준(증축 시 늘어난 면적에 대하여 주차 대수를 산출하거나 전체 연면적에 대하여 신법 우선의 원칙을 적용하여 산출) 및 설치규격에서 주차장 적정 설치 여부를 재검토하여 조치하라”는 조치요구를 하였다. 
5) 피고의 조치결과 통지
 피고는 신세계에서 ‘부설주차장설치계획’에 관한 서류를 제출받아 주차장법에 따른 적정 주차장 설치 여부를 검토한 후 서울특별시장에게 “이 사건 조례 부칙(2009. 3. 18.) 제2조, 주차장법 시행령 제12조 제1항 제3호에 따라, 초과하는 주차 면수에 대하여는 부설주차장의 용도변경(축소)이 가능하므로 증축허가 및 사용승인은 주차장법에 따른 설치기준에 들어맞는다”는 보완조치를 하였고, 서울특별시장은 2012. 2. 7. 주민감사결과 조치요구에 대한 조치결과 통지 및 공표를 하였다. 
[인정 근거] 갑 제2, 3, 6호증, 을 제1, 2호증의 기재, 변론 전체의 취지 
다. 판단
 위 인정 사실에 비추어 보면, 원고가 제1심과 항소심에서 제출한 증거들만으로는 ○○○점 건축물이 이 사건 사용승인 당시 부설주차장이 판매시설로 위법하게 용도변경이 이루어진 위법건축물이었다고 인정하기 부족할 뿐 아니라(지방자치법 제16조 제2항에 따르면, 주민감사청구는 사무처리가 있었던 날이나 끝난 날부터 2년이 지나면 제기할 수 없으므로, 1996년의 ○○○점 증축 및 용도변경 사용승인을 이 사건 소로써 문제 삼을 수도 없다), 피고가 서울특별시장의 조치요구를 받은 다음 ○○○점 법정주차 대수 산정에서 이 사건 조례 별표3 비고 제11호를 적용하지 않고 이 사건 조례 부칙(2009. 3. 18.) 제2조 등에 따라 ○○○점 법정주차 대수의 설치에 위법사항이 없다고 보완조치를 한 것은 서울특별시장의 조치요구를 제대로 이행한 것으로 정당하다. 따라서 이와 전제를 달리하는 원고 주장은 모두 이유 없다. 
4. 결론
 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결이 이와 결론을 달리하여 이 사건 소를 각하한 것은 정당하지 아니하나, 원고만이 항소한 이 사건에서는 제1심판결을 원고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로, 원고의 항소를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 안영진(재판장) 노경필 정재오