지료 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【원고, 항소인 및 피항소인 겸 부대피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 별지1 피고의 표시란 피고 1 내지 24
【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 별지1 피고의 표시란 피고 25 내지 33 (소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 고창일)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 6. 3. 선고 2008가단220825 판결
【변론종결】2010. 6. 22.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 이 법원에서 확장한 원고들의 피고들에 대한 청구 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
피고들은 원고들에게 별지3 기재 ‘각 원고별 C의 비율’란 기재 금원 및 이에 대하여 2009. 1. 17.부터 서울 용산구 한남동(지번 1 생략) 대 1,514㎡ 중 331.47/1,514 지분에 대한 점유, 사용종료일까지 매년 별지 3 중 ‘각 원고별 D의 비율’란 기재 금원을 지급하라는 판결{원고들은 이 법원에서 청구취지를 확장하고, 예비적으로 별지4 기재 ‘각 원고별 H의 비율’란 기재 금원 및 이에 대하여 2009. 1. 17.부터 서울 용산구 한남동(지번 1 생략) 대 1,514㎡ 중 331.47/1,514 지분에 대한 점유, 사용종료일까지 매년 별지4 중 ‘각 원고별 I의 비율’란 기재 금원을 지급을 구하고 있다. 그러나 예비적 청구는 주위적 청구와 양립되지 않는 모순 관계에 있을 것을 요하므로 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주된 청구의 수량만을 감축하여 한 청구는 소송상의 예비적 청구로 볼 수 없고 이 경우 수량을 감축한 청구 부분에 대하여 따로 나누어 판단할 필요가 없다(대법원 1972. 2. 29. 선고 71다1313 판결 참조). 원고들의 예비적 청구는 주된 청구의 수량만을 감축한 것으로 부당이득의 반환을 구하는 범위에 있어 차이가 있을 뿐이므로 소송상의 예비적 청구로 볼 수 없으므로 따로 판단하지 않는다}.
항소취지 및 부대항소취지
[원고들의 항소취지] : 제1심판결을 취소한다. 피고들은 원고들에게 2007. 4. 13.부터 서울 용산구한남동(지번 1 생략) 대 1,514㎡ 중 331.47/1,514 지분에 대한 점유, 사용종료일까지 매월 별지2 ‘피고들이 원고들에게 지급하여야 할 월지료’ 중 ‘각 원고’란 기재 금원을 지급하라는 판결.
[피고 1 내지 24의 항소취지 및 피고 25 내지 33의 부대항소취지] : 제1심판결을 취소한다. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다는 판결.
【이 유】1. 사안의 개요와 전제된 사실관계
 가. 사안의 개요
 이 사건은 담보권 실행을 위한 경매절차에서 이 사건 토지의 공유지분을 매수한 원고들이 집합건물의 구분소유자들로서 이 사건 토지의 공유지분권자들인 피고들에 대하여 피고들이 집합건물을 구분소유함으로써 이 사건 토지의 일부 공유지분권자로서 원고들의 공유지분을 독점적, 배타적으로 점유, 사용함으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고들이 동액 상당의 손해를 입고 있다고 주장하면서 지료 또는 임료 상당 부당이득의 반환을 구하는 사안이다.
 제1심판결은 원고들의 청구를 모두 받아들였고, 원고들은 청구취지 확장을 위하여 항소를 제기하였으며, 피고들은 이에 불복하여 항소(피고 1 내지 24) 및 부대항소(피고 25 내지 33)를 제기하였다{전부 승소한 판결에 대하여 전부 승소한 당사자의 항소는 특별한 사정이 없는 한 항소의 이익이 없어 허용되지 아니하지만, 가분채권의 일부 청구임을 명시하지 아니한 일부청구의 경우와 같이 확정판결의 기판력에 의하여 나머지 청구를 별소로 제기할 수 없게 됨으로써 그 판결보다 유리한 신청을 할 기회를 상실할 우려가 있는 특별한 사정이 있다면 청구의 확장을 위한 항소의 이익을 인정할 수 있다[대법원 2007. 6. 15. 선고 2004다37904(본소), 2004다379911(반소) 판결의 반대해석]. 원고들은 피고들에 대하여 대지지분 중 건물 소유에 부족한 지분에 관한 사용료의 지급을 구하다가, 피고들이 집합건물을 소유하면서 원고들 소유 대지 지분 전체를 점유, 사용하고 있다고 주장하면서 청구취지를 확장하기 위하여 승소부분에 대하여 항소를 제기하였으므로 항소의 이익이 있다}.
 나. 전제된 사실관계
 【증거】갑1, 갑2, 갑3, 갑4의 1 내지 55, 갑5 내지 9, 갑20 내지 24, 감정인소외 3의 지료(임료)감정결과, 변론 전체의 취지.
 (1)소외 1(대법원 판결의 소외인)은 1983. 6. 29. 서울 용산구 한남동(지번 1 생략) 대 1,514㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수한 후 1984. 12. 7. 지상에 집합건물(지하 3층, 지상 5층 규모, 1층 734.40㎡, 2 내지 5층 각 754.26㎡)을 신축하였다.
 (2) 이 사건 토지는 3면이 도로에 접하여 있고(북쪽에는 한남동(지번 2 생략) 왕복 2차선 도로, 동쪽에는 한남동(지번 3 생략) 왕복 2차선 도로, 서쪽에는 한남동(지번 4 생략) 폭 8m의 포장도로), 집합건물은 이 사건 토지의 중심부에 건축되어 있다.
 (3)소외 1은 1984. 12. 29.부터 집합건물을 분양함에 있어 분양당시에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, '집합건물법'이라 한다)이 시행되기 이전이었으므로 수분양자들에게 전유부분과 함께 이 사건 토지 중 일부 공유지분(그 지분의 합계는 1,182.5290/1,514이다)에 관하여 각 지분소유권이전등기를 하여 주고, 나머지 공유지분(그 지분의 합계는 331.47/1,514이다)은소외 1 소유 건물(지하 2층 1호, 지하 3층 1호) 부지로 사용하거나 증축을 위한 목적으로 남겨 두었다.
 (4)소외 1은 1984. 12. 29. ㈜서울신탁은행으로부터 대출을 받으면서 이를 담보하기 위하여 ㈜서울신탁은행과 사이에 이 사건 토지에 관한소외 1의 공유지분에 관하여 채권최고액 7억 5,000만 원, 근저당권자 ㈜서울신탁은행으로 한 근저당권설정계약을 체결하고, 이를 원인으로 하여 1984. 12. 31. 서울서부지방법원 용산등기소 접수 제93737호로 ㈜서울신탁은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤다. 한편, ㈜서울신탁은행은 2003. 6. 27. 근저당권의 피담보채권을 이노서울제일차유동화전문 유한회사에 양도하고 2004. 8. 27. 같은 등기소 접수 제25982호로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.
 (5) 이노서울제일차유동화전문 유한회사가 위 근저당권에 기초하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 2004. 11. 30. 부동산경매절차가 개시되었고, 그 경매절차 진행 중이던 2006. 5. 17.소외 1의 공유지분(331.47/1,514)에 관하여 재산상속(1997. 11. 6.자)을 원인으로소외 2 명의로 지분이전등기가 되었다.
 (6) 원고들은 2007. 3. 6. 담보권실행을 위한 경매절차에서 이 사건 토지 중소외 2 의 공유지분(331.47/1,514지분)을 매수하고(서울서부지방법원 2004타경27989호), 2007. 4. 13. 그 매각대금을 모두 납부함으로써 소유권을 취득한 다음, 이를 원인으로 하여2007. 8. 24. 원고들 앞으로 지분이전등기를 하였다(원고 1 2,983.23/30,280 지분,원고 2,3 각 1,657.35/30,280 지분,원고 4(대법원 판결의 원심공동원고) 331.47/30,280 지분).
 (7) 한편,원고 4는 제1심소송 중이던 2008. 11. 7. 그 공유 지분 전체(331.47/30,280 지분)를소외 4에게 양도하였고,원고 4와소외 4는 2010. 1. 13. 피고들에 대한 부당이득반환채권을원고 1에게 양도하였다.원고 1은원고 4와소외 4로부터 채권양도에 관한 통지권한을 위임받아 소변경신청서(2010. 1. 13.자)의 송달로써 피고들에게 채권양도 사실을 통지하였으며, 그 소변경신청서는 2010. 1. 14. 피고들에게 도달되었다(기록상 분명하다).
 (8) 피고들은 2007. 4. 13. 이전에 이 사건 토지 중 일부 공유지분과 구분소유 건물을 취득하였는데, 이 사건 토지에 관한 피고들의 공유지분 및 건물의 면적비율에 따른 비율은 별지 4 ‘피고들이 원고들에게 지급하여야 할 지료’의 ‘대지지분 및 건물지분’란 기재와 같다. 
2. 이 사건의 쟁점
 가. 피고들이 원고들과 사이에 공유에 속하는 대지(331.47/1,514 원고들 지분)를 독점적, 배타적으로 점유, 사용하고 있는지 여부
 나.소외 1이 피고들에게 그 소유 대지 지분(331.47/1,514 지분)을 무상으로 사용할 권한을 부여하였는지 여부 및 원고들이 그와 같은 부담을 승계하였는지 여부(부가적 판단)
3. 이 법원의 판단
가. 피고들이 원고들과 사이에 공유에 속하는 대지(331.47/1,514 원고들 지분)를 독점적, 배타적으로 점유, 사용하고 있는지 여부
 [원고들의 주장]
 원고들은, 피고들이 집합건물을 구분하여 소유하고 사용하면서 원고들과 사이에 공유에 속하는 대지의 원고들 지분(331.47/1,514 지분)을 독점적, 배타적으로 점유, 사용하고 있고, 원고들은 건물을 소유하지 않아 대지를 전혀 사용, 수익하지 못하고 있으므로 피고들은 원고들의 공유지분에 해당하는 토지부분에 관하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고들이 동액 상당의 손해를 입고 있다고 주장한다.
 [피고들의 반론]
 피고들은, 이 사건 대지위에 건축된 집합건물을 구분소유하고 있을 뿐이고 원고들의 대지지분을 독점적, 배타적으로 점유, 사용하고 있지 않다고 다툰다.
 [판단]
 그런데 일반적으로 여러 사람이 토지를 공유하고 있는 경우에는 공유자들은 각자의 지분비율에 따라 그 토지를 사용·수익할 수 있고, 공유자들 사이에 특별한 합의가 없는 한 공유자 중의 일부가 공유토지의 특정부분을 배타적으로 사용, 수익할 수 없다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결 참조). 또 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유, 사용하고 있다면 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용, 수익을 전혀 하지 않고 있는 사람에 대하여는 다른 공유자의 지분에 상응하는 부당이득을 얻게 된다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 참조). 그러나 집합건물인 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지고 있으며, 이러한 경우에 건물의 대지라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결,대법원 2002. 12. 17. 선고 2002다16965 판결 등 참조).
 또한집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, ‘집합건물법’이라고 한다) 부칙 제4조는 이 법 시행 당시 현존하는 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관한제20조 내지제22조는 이 법의 시행일(1985. 4. 11.)이 경과한 날로부터 2년이 경과한 날(1987. 4. 11.)로부터 적용한다고 규정하고 있다.
 앞서 본 전제사실과 위와 같은 관련법령의 내용에 의하면, 집합건물법 시행 전에 건축된 이 사건 집합건물의 구분소유자들인 피고들은 1987. 4. 11.부터 이 사건 토지에 관한 대지사용권을 취득하게 되고, 또 이 사건 토지의 사용이나 관리에 관하여 구분소유자들 사이에 별도의 규약이 존재하거나 지분의 과반수로서 특별히 정하지 않았으므로 피고들은 집합건물의 대지에 관하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다. 그리고 건물에 관한 구분소유권과 대지사용권이 결부되어 있는 집합건물의 사용관계에 관하여는 통상적인 공유나 구분소유적 공동소유관계의 경우와 달리 대지의 공유지분을 가진 집합건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지 전부를 사용할 권원이 있으며, 피고들이 이 사건 토지 중 원고들의 공유지분에 해당하는 부분을 법률상 원인 없이 배타적으로 점유·사용하여 원고들의 공유지분을 침해하고 있다고 볼 수 없으므로 원고들의 위 주장은 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.
 나.소외 1이 피고들에게 그 소유의 대지 지분(331.47/1,514 지분)을 무상으로 사용할 권한을 부여하였는지 여부 및 원고들이 그와 같은 부담을 승계하였는지 여부(부가적 판단)
 [피고들의 주장]
소외 1이 집합건물을 분양하면서 수분양자들에게 그 소유의 공유지분에 관하여 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여하고, 사용료 청구권을 포기하였으므로소외 1은 피고들에게 그 소유 대지지분을 무상으로 사용하게 하여 줄 의무를 부담하고소외 1의 상속인인소외 2는소외 1 위와 같은 지위를 포괄적으로 승계하였다. 또 원고들은소외 2의 토지 지분을 경매절차에서 매수하여소외 2의 피고들에 대한 위와 같은 의무를 승계하였다.
 [원고들의 반론]
 원고들은,소외 1이 그 소유의 대지 공유지분에 관하여 피고들에게 무상으로 점유, 사용할 권한을 부여하지 않았고, 원고들이소외 2 소유 대지 지분을 경매절차에서 매수하였을 뿐이며,소외 1 및소외 2가 피고들에게 부담하는 의무를 승계하지 않았다고 다툰다.
 [판단]
 (1) 증거(을1 내지 12, 을13의 1 내지 4, 을14 내지 29)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (가) 이노서울제일차유동화전문 유한회사가 2004. 11. 30. 이 사건 토지 중소외 1 소유의 대지 공유지분(331.47/1,514)에 관하여 담보권실행을 위한 부동산경매를 신청하여 2004. 12. 3. 경매절차가 개시되었다(서울서부지방법원 2004타경27989호).
 (나)소외 1이 1997. 11. 6. 사망하였으나 제1순위 상속인인 자녀들(소외 5,6,7,8)이 모두 상속을 포기하였고, 2순위 상속인은소외 1의 부모들은 모두 사망하였다. 제3순위 상속인 중소외 2(소외 1의 형)가 2005. 9. 1. 상속으로 취득하게 되는소외 1 소유의 대지 지분의 한도에서소외 1의 재산을 상속하겠다는 내용의 한정승인신고를 하여 법원에서 수리되었다(서울가정법원 2005느단7227).
 (다) 집행관소외 9는 2005. 1. 17. 집행법원에소외 2 소유의 대지 공유지분을 특정하여 구분할 수 없고, 그 지상에 집합건물(지하 3층, 지상 5층) 1동이 건축되어 소재하고 있다는 내용의 현황조사서를 작성하였다.
 (라) 집행법원은 2007. 1. 11.소외 2 소유 대지에 구분건물로 등기된 근린생활시설 건물 1개동과 일반건축물 사무실 2개동이 있고, 법정지상권이 성립할 여지가 있다는 내용의 매각공고를 하였다.
 (2) 그런데 집합건물을 분양한 자가 구분소유자에게 건물의 대지 중 일부 지분만 소유권을 이전하고 나머지 일부 지분을 스스로 보유하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 자신의 보유지분에 관하여는 구분소유자들이 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여한 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 12. 17. 선고 2002다16965호 판결 참조). 또 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 공유자간의 공유물에 대한 사용수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결,대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다64167 판결 참조). 다만, 공유물에 관한 특약이 지분권자로서의 사용수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해한다고 볼 수 있는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 특정승계인에게 당연히 승계된다고 해석하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 참조).
 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 집합건물의 구분소유자들인 피고들이소외 1로부터 집합건물과 그 대지의 공유지분을 매수하여소외 1과 대지를 공유하고 있었고, 피고들과소외 1 사이에 대지의 사용에 관한 별도의 규약이 존재하지 아니하므로 피고들은 집합건물의 대지에 관하여 피고들의 공유지분의 비율에 관계없이 집합건물의 대지 전부를 그 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권한을 취득한다. 또소외 1은 집합건물을 신축·분양하면서 수분양자들에게 전유부분과 함께 집합건물이 위치하는 부분에 해당하는 지분을 피고들(수분양자들)에게 이전하여 주고, 나머지는소외 1 소유부분(집합건물 중 지하 2층 1호, 지하 3층 1호)의 부지로 사용하거나 증축을 위한 목적으로 남겨 두었으므로소외 1은 그 소유의 대지지분에 관하여 피고들에게 집합건물의 용법에 따라 무상으로 사용할 수 있는 권한을 묵시적으로 부여하였으며,소외 2의 한정승인신고가 수리됨에 따라소외 2는 상속한 재산의 범위 내에서소외 1의 그와 같은 지위를 포괄적으로 승계하였다. 그리고 원고들이소외 2 소유 대지의 공유지분을 부동산경매절차를 통하여 매수할 당시 매각공고(매각물건명세서 및 부동산현황조사보고서 포함)와 등기부등본을 통하여소외 2와 피고들이 공유하는 대지 위에 집합건물이 존재하고 있다는 사정을 충분히 알고 있었다.
 이러한 사정과 아울러 원고들은 집합건물 대지의 공유자로서 피고들을 상대로 공유물분할을 청구하여 이 사건 토지를 현물분할하거나 매각절차를 통하여 대지 지분 상당액을 회수할 수 있으므로 피고들에 대하여 지료 또는 임료상당 부당이득금의 반환청구권을 취득하지 못하다고 하여 대지에 대한 지분권자로서의 원고들의 사용, 수익권의 본질적 부분이 침해된다고 단정할 수 없다. 
 뿐만 아니라 그렇지 아니하고 원고의 사용수익권의 본질적 부분을 침해한다고 하더라도 원고들은 피고들과소외 1 사이에 집합건물의 대지부분의 사용에 관한 별도의 규약이 존재하지 아니하므로 피고들이 집합건물의 대지에 관하여 피고들의 공유지분의 비율에 관계없이 집합건물의 대지 전부를 그 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권한을 취득한다는 그와 같은 사정을 알고도 이 사건 토지의 공유지분을 취득하였으며, 피고들은소외 1로부터 집합건물을 분양받을 당시 대지지분도 함께 매수하여 추가적으로 대지지분을 취득하거나 사용료를 부담하는 것이 예정되어 있지 않았다.
 그러므로 원고들은 피고들에게 원고들 대지 지분을 무상으로 점유, 사용하게 하여 줄 의무를 그대로 승계하였다고 봄이 상당하다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없다. 이와 결론을 달리하여 원고들의 청구를 모두 받아들인 제1심판결은 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구와 이 법원에서 확장한 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하다.
[별지 생략]

판사 이균용(재판장) 오덕식 박용우