매매대금·부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 김선명
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 대구고등법원 1995.4.12. 선고 94나3583,3590(반소) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 거래상 중요한 사항에 관하여 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것인바, 아파트나 연립주택 등 규격화된 주택의 매매계약에 있어서 주택의 면적은 그 주택의 등급과 가격 등을 결정하는 지표가 되는 중요한 사항이므로 광고와 분양안내서 등에 이를 표시함에 있어서는 정확하고 명백하게 할 필요가 있다 할 것이고, 다른 한편 아파트나 연립주택 등 집합건물의 분양에 있어서 그 면적의 표시는 전용면적과 공용면적을 합한 공급면적을 기준으로 하여 평으로 표시하는 것이 거래일반의 관행이라는 전제하에, 이 사건 빌라는 그 공급면적이 전용면적 83.43㎡와 공용면적 7.14㎡를 합한 90.57㎡로서 이를 평(坪)으로 환산하면 27.39평이고 건축물관리대장상에도 전용면적 83.43㎡와 공용면적 7.14㎡로 기재되어 있는 사실, 그런데 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 이 사건 빌라의 분양안내서에 이 사건 빌라의 면적을 표시함에 있어서 평면도 우하단에 작은 글씨로 전용면적 83.43㎡, 공용면적 7.14㎡, 공급면적 90.57㎡, 서비스면적 17.5㎡로 정확하게 표시하면서도 그 각 면적을 평(坪)으로 환산한 수치는 기재하지 아니하는 한편 평면도 좌상단에는 위 공급면적에 서비스면적 17.5㎡까지 포함한 108.07㎡를 평수로 환산한 33평형이라고만 기재하였고 이 사건 빌라의 분양 선전 현수막에도 이 사건 빌라를 33평형으로 표시하여 광고한 사실, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고가 완성된 이 사건 빌라를 견본 주택으로 사용하고 있어서 현물을 둘러보고 1992.1.17. 이 사건 매매계약을 체결하였고 또 원고가 미리 인쇄하여 비치하고 있던 분양계약서상 건물의 면적이 전용 83.43㎡, 공유 7.14㎡, 총면적 90.57㎡로 기재되어 있기는 하였으나 위 각 면적에 대한 ㎡ 표시를 평수로 환산하여 보지는 아니하고 또 위 계약서상 서비스면적이 공란으로 되어 있어서 서비스면적을 제외한 공급면적이 33평인 것으로만 가볍게 생각한 나머지 33평 빌라의 매매대금이 133,000,000원이면 1평당 분양가가 금 4,030,303원 정도여서 같은 수준으로 지어진 다른 건축물에 비하여 그다지 비싸게 공급되는 것은 아니라고 생각하고 이 사건 매매계약을 체결하였던 사실, 그런데 그 후 1992.9.경에 이르러 원고가 “33평형 목화빌라 분양”으로 기재된 현수막을 철거하고 그 대신 “목화빌라 30평형 분양”이라고 기재된 현수막을 내걸게 되자 피고는 자신이 매수한 이 사건 빌라가 실제로는 33평형이 아니라 공급면적을 기준으로 하여 30평에도 미달하는데 원고가 서비스면적까지 포함하여 33평형으로 광고하여 분양하였고 따라서 공급면적을 기준으로 한 분양가는 1평당 금 4,855,786원이 되어 당초 피고의 생각보다 1평당 분양가가 금 825,483원이나 더 비싸게 치인 것을 알게 되었던 사실 및 원고는 같은 해 11.경에는 경제기획원 공정거래위원회로부터 원고가 당초 이 사건 빌라를 33평형으로 표시하여 광고한 것이 공정거래에관한법률에 위반되는 과대광고에 해당한다는 경고처분을 받았던 사실 등을 각 인정한 다음, 원고가 분양안내서의 일부분과 인쇄된 분양계약서의 용지에서는 전용면적, 공용면적, 서비스면적을 ㎡로는 정확하게 표시하면서도 사람들의 주의를 끌기 쉬운 분양안내서의 다른 부분과 현수막에서는 분양면적이 33평인 것처럼 광고한 행위는 우리 사회의 상당수의 일반인들이 아직까지 ㎡를 평수로 환산하는 데는 익숙하여 있지 않음을 이용한 일종의 기망행위로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것이어서 위법성이 있다 할 것이고, 또 피고가 이 사건 매매계약을 체결한 것은 위 광고에 나타난 평수를 기준으로 하여 공급가격이 비싸지 않은 것으로 잘못 판단한 탓이어서 원고의 기망행위와 사이에 상당한 인과관계가 있음이 분명하므로 피고는 원고의 위와 같은 기망행위를 이유로 위 매매계약을 적법하게 취소할 수 있다고 판단하였다. 
 그러나 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것인바(당원 1993.8.13. 선고 92다52665 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면 원고는 분양안내서의 일부분과 분양계약서에 정확한 공급면적을 기재하였고, 피고도 이 사건 빌라의 매매계약을 체결함에 있어 그의 처인 소외인과 수차례에 걸쳐 이 사건 빌라를 방문하여 매매목적물을 둘러보고 준공검사필증, 건축물관리대장, 등기부등본을 열람·확인하였으며, 이 사건 빌라의 분양가를 정함에 있어서도 평당가격을 기준으로 한 것이 아니라 이 사건 빌라의 전용면적 및 공용면적과 대지의 공유지분을 포함하여 이를 매매목적물로 하여 일괄적으로 정하였음을 알 수 있다. 
 그렇다면 원고가 이 사건 빌라를 분양함에 있어 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 한 사실은 인정되나 위에서 본 분양가의 결정방법, 분양계약 체결의 경위, 피고가 위 분양계약서나 건축물관리대장 등에 의하여 이 사건 빌라의 공급면적이 평(坪)으로 환산하여 27.39평임을 쉽게 확인할 수 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고 단지 분양대상 주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 아니한다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 빌라에 대하여 서비스면적을 포함하여 평수로 환산한 33평형이라고 광고한 행위가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위에 해당한다고는 보여지지 아니한다. 
 그럼에도 불구하고 이와 달리 원심이 원고의 위 광고행위가 기망행위에 해당함을 전제로 하여 피고는 원고의 기망행위를 이유로 하여 위 매매계약을 적법하게 취소할 수 있다고 판단한 것은 사기에 의한 의사표시의 취소에 있어서의 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이라고 하지 않을 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다. 
나. 연립주택을 분양함에 있어 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 하였으나, 그 분양가의 결정방법, 분양계약 체결의 경위, 피분양자가 그 분양계약서나 건축물관리대장 등에 의하여 그 공급면적을 평(坪)으로 환산하여 쉽게 확인할 수 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 그 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고, 단지 분양 대상 주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 아니한다는 이유로, 연립주택의 서비스면적을 포함하여 평형을 과장한 광고가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위에 해당하지 않는다고 본 사례.