도박개장·음반·비디오물및게임물에관한법률위반(등급분류위반) (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울북부지법 2008. 5. 26. 선고 2007노1626 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인들에 대한 2006. 4. 초순경부터 2006. 5. 초순경까지의 도박개장의 점, 피고인 2, 피고인 4에 대한 2006. 7.경부터 같은 해 8. 8.경까지의 도박개장의 점을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인들에 대한 2006. 4. 초순경부터 2006. 5. 초순경까지의 도박개장의 점에 관하여
 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는바, 영리의 목적으로 속칭 포커나 바둑이, 고스톱 등의 인터넷 도박게임 사이트를 개설하여 운영하는 경우, 현실적으로 게임이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고 게임이용자들이 위 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하여, 위 게임으로 획득한 게임머니를 현금으로 환전해 주는 방법 등으로 게임이용자들과 게임회사 사이에 있어서 재물이 오고갈 수 있는 상태에 있으면 게임이용자가 위 도박게임 사이트에 접속하여 실제 게임을 하였는지 여부와 관계없이 도박개장죄의 기수에 이른다고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인들이 안산시 중앙동 및 대전 소재 피씨방 등을 피고인들이 개설하려던 도박게임 사이트의 가맹점으로 모집한 사실은 인정되나, 피고인들이 실제로 도박게임 사이트를 개설하여, 피고인들이 모집한 피씨방의 업주들이 그곳을 찾은 이용자들에게 피고인들이 개설한 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하게 한 사실을 인정할 증거가 없는바, 그렇다면 단순히 가맹점만을 모집한 상태에서 도박게임 프로그램을 시험가동하였을 뿐 도박게임 사이트를 개설하지 못한 이상 피고인들이 도박의 장소를 개설하였다고 볼 수 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인들은 피고인 4를 대표이사로 하는 주식회사 ○○○○썬(이하 ‘○○○○썬’이라고 한다)의 이름으로 속칭 포커, 바둑이, 고스톱 등 도박을 할 수 있는 인터넷 도박게임 사이트를 개설하고, 안산시 중앙동 번지불상 소재 박 명불상자 운영의 ○○○○썬 피씨방, 대전 소재 공소외인 운영의 ○○○○썬 피씨방 등 위 도박게임 사이트의 가맹점 피씨방 12개 내지 13개를 모집하여, 위 가맹점으로부터 피씨 및 랜선 설치 대금 등의 명목으로 돈을 받고, 위 가맹점 업소에 위 인터넷 도박게임을 할 수 있도록 피씨 및 랜선 등을 설치한 사실, 이후 피고인들은 2006. 4. 23. 오후 1~2시경 서울 강남구 (주소 생략) 소재 11층 사무실에서 가맹점주 약 20여명이 참석하여 피고인 3의 사회로 피고인 1, 피고인 4 등을 소개하는 모임을 한 다음 같은 날 오후 6시경 위 도박게임을 서버에 올려 가동하던 중 2시간 정도 지나 서버에 문제가 발생함으로써 더 이상의 영업을 하지 못하게 된 사실, 이에 가맹점업주들이 강력히 항의하고 투자원금 회수를 요구하여 피고인 1 등이 가맹점업주들로부터 ○○○○썬 법인명의의 계좌로 입금받은 돈을 반환한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 단순히 가맹점만을 모집한 상태에서 도박게임 프로그램을 시험가동한 정도에 그친 것이 아니라 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능할 수 있도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 것으로 볼 여지가 없지 아니하고, 사정이 이러하다면 이로써 이미 도박개장죄는 기수에 이르렀다고 볼 수 있으며, 더 나아가 피고인들이 모집한 피씨방의 업주들이 그곳을 찾은 이용자들에게 피고인들이 개설한 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하게 한 사실이 없다고 하여 도박개장죄의 성립이 부정된다고 할 수는 없다.
 그럼에도 불구하고 피고인들이 이 사건 도박게임 프로그램을 시험가동한 정도를 떠나 실제로 운영하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 것인지 여부에 대하여 심리하여 보지 아니하고 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들이 도박의 장소를 개설하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 도박개장죄의 기수시기에 대한 법리오해, 채증법칙 위배 및 심리미진 등으로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 따라서 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고인들에 대한 2006. 5. 초순경부터 2006. 6.경까지의 도박개장 및 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률위반(등급분류위반)의 점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 4의 경우 피고인의 자백 이외에 달리 이를 뒷받침할 만한 보강증거가 없고, 나머지 피고인들의 경우 강남구 역삼동 소재 △△빌딩 지하 피씨방은 피고인 4의 원심에서의 진술에서 처음 등장한 점, 나머지 피고인들은 일관되게 위 피씨방과 관련하여 영업을 한 사실을 부인하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인 4의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵고 달리 나머지 피고인들이 피고인 4와 공모하여 위 △△빌딩 지하 피씨방을 가맹점으로 모집하여 위 가맹점 업주가 그 이용자들에게 등급분류를 받지 아니한 온라인 게임물을 제공하여 도박을 하게 하였다는 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 조치는 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 자백의 보강법칙에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 피고인 3에 대한 2006. 7.경부터 같은 해 8. 8.경까지의 도박개장의 점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 피고인 3이 나머지 피고인 등과 공모하여 위 공소사실 기재와 같이 도박을 개장한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 2006. 4. 초순경부터 2006. 5. 초순경까지의 도박개장의 점을 파기하되, 피고인 2, 피고인 4에 대하여는 위 파기 부분과 경합범 관계에 있는 이들에 대한 2006. 7.경부터 같은 해 8. 8.경까지의 도박개장의 점을 함께 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 영리의 목적으로 인터넷 도박게임 사이트를 개설하여 운영하는 경우, 형법 제247조 도박개장죄의 기수 시기
[2] 피고인이 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능하도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 경우, 실제로 이용자들이 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 한 사실이 없더라도 도박개장죄는 이미 ‘기수’에 이르렀다고 본 사례

[1] 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는다. 따라서 영리의 목적으로 속칭 포커나 바둑이, 고스톱 등의 인터넷 도박게임 사이트를 개설하여 운영하는 경우, 현실적으로 게임이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고 게임이용자들이 위 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하여, 위 게임으로 획득한 게임머니를 현금으로 환전해 주는 방법 등으로 게임이용자들과 게임회사 사이에 있어서 재물이 오고갈 수 있는 상태에 있으면, 게임이용자가 위 도박게임 사이트에 접속하여 실제 게임을 하였는지 여부와 관계없이 도박개장죄는 ‘기수’에 이른다.
[2] 피고인이 단순히 가맹점만을 모집한 상태에서 도박게임 프로그램을 시험가동한 정도에 그친 것이 아니라, 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능하도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 것으로 볼 여지가 있다면 이로써 도박개장죄는 이미 ‘기수’에 이르렀다고 볼 수 있고, 나아가 피고인이 모집한 피씨방의 업주들이 그곳을 찾은 이용자들에게 피고인이 개설한 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하게 한 사실이 없다고 하여 도박개장죄의 성립이 부정된다고 할 수 없다고 한 사례.