반려처분취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.08.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 양평군수 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 김대현)
【제1심판결】 수원지법 2015. 12. 8. 선고 2015구합60120 판결
【변론종결】2016. 6. 17.
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 피고의 2015. 7. 28.자 원고에 대한 장애인복지법에 기초한 장애인등록신청서 반려처분(장애인등록거부처분)을 취소한다.
 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 사안의 개요와 전제된 사실관계
 가. 사안의 개요
 이 사건은 틱 장애(투렛증후군)로 일상생활 등에서 상당한 제약을 받고 있는 원고가 장애인복지법 제2조에 정해진 장애인에 해당함에도 장애인복지법의 위임을 받은 행정입법인 장애인복지법 시행령(이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제2조 제1항 [별표 1]의 장애인의 종류 및 기준에 틱 장애에 관한 규정이 없어 장애진단서를 발급받을 수 없어 장애인등록신청서에 이를 첨부하지 못하였다는 이유로 원고의 장애인복지법 제32조에 기초한 장애인등록신청을 반려한 피고의 처분을 실질적으로 원고의 장애인등록신청을 거부한 것으로서 헌법에 정해진 평등원칙에 위반되거나 위임입법의 한계를 벗어난 행정입법의 불비에 의한 것이므로 위법하다는 이유로 그 처분의 취소를 구하는 사안이다.
 제1심판결은 한정된 재원을 가진 국가가 장애인의 생활안정의 필요성과 그 재정의 허용 한도를 감안하여 일정한 종류와 기준에 해당하는 장애인을 장애인복지법의 적용 대상으로 삼아 우선적으로 보호하도록 한 것이 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵고, 시행령 제2조 제1항 [별표 1]의 내용 자체가 합리성과 타당성을 결여한 것으로 볼만한 사정도 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 이에 불복하여 항소를 제기하였다.
 [관련 법령] 별지와 같다.
 나. 전제된 사실관계
 【증거】갑 1의1, 2, 갑 11의1, 2, 갑 13, 을 1, 3과 변론 전체의 취지
 (1)원고의 틱 장애(투렛증후군) 발병
 (가) 원고(1992. 1. 14.생)는 초등학교 저학년 때 음성 틱 증상이 처음 나타난 후 2003. 10. 무렵부터 그 증상이 악화되어 음성 틱(vocal tic)과 운동 틱(motor tic)이 함께 나타났고, 2005. 4. 21. 삼성서울병원에서 음성 틱과 운동 틱이 함께 나타나는 투렛증후군(Tourette's Disorder)으로 진단받았다.
 (나) 원고는 2003. 10. 무렵부터 개인병원에서 약물치료를 받았으나 증상이 호전되지 않아 2004. 5. 무렵부터 삼성서울병원에 입원치료를 받았고, 서울대학교병원, 연세대학교 의과대학 세브란스병원에서 약물치료 등을 받았으나, 지속적인 치료에도 불구하고 운동 틱과 음성 틱 증상이 매우 심각하여 학업수행과 대인관계에 큰 어려움을 겪고 있다.
 (2) 원고의 장애인등록신청과 피고의 장애인등록신청서 반려
 (가) 원고는 2014. 10. 14. 옥천면장에게 장애인등록을 신청함에 있어 장애인복지법의 위임을 받아 행정기관이 제정한 시행령 제2조 제1항 [별표 1]에서 장애인의 종류 및 기준을 설정하면서 틱 장애에 관하여는 아무런 규정을 두지 않아 장애진단서를 발급받을 수 없었다. 이에 원고는 옥천면장에게 장애인등록에 관한 민원을 제기하였고, 옥천면장은 2014. 10. 14. 장애진단서가 첨부되지 않았다는 이유로 원고의 민원신청서를 반려하였다. 
 (나) 피고는 2015. 6. 3. 구 장애인복지법 시행규칙(2015. 8. 3. 보건복지부령 제343호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항에 따라 양평정신건강의학과 의원에 원고의 장애 정도에 관한 심사를 의뢰하여 의사 소외 1로부터 원고의 장애는 정신장애의 일종인 틱 장애(투렛증후군)에 해당하나, 원고가 가진 틱 장애는 시행령 제2조에 정해진 장애인등록의 대상이나 유형에 해당하지 않아 장애인등록 대상자에 해당하는지를 심사하는 데 필요한 장애진단서를 발급할 수 없다고 회신을 받았다.
 (다) 원고는 2015. 7. 22. 피고에게 장애인등록을 신청하면서 위와 같은 사유로 장애인진단서를 발급받을 수 없어 부득이 장애진단서를 첨부하지 못하였으나, 실제로 원고가 틱 장애로 말미암아 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받고 있어 장애인등록대상자에 해당한다는 사유로 장애인복지법 제32조에 기초한 장애인등록을 신청하였다.
 (라) 그러나 피고는 2015. 7. 28.자로 원고가 장애인등록을 신청함에 있어 틱 장애(투렛증후군)에 관한 장애진단서를 제출하지 않았다는 이유로 원고의 장애인등록신청서를 반려하였다.
 2. 이 사건의 쟁점과 당사자의 주장
 가. 장애인등록신청서의 반려행위와 행정처분성(직권판단)
 나. 행정기관이 장애인복지법에 의하여 위임받아 장애인등록의 대상자를 구체적으로 정함에 있어 장애인복지의 대상과 범위를 규정하면서 원고와 같이 틱 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람을 시행령에 정해진 등록대상 장애인으로 규정하지 아니한 행정입법 부작위가 헌법에 정해진 평등의 원칙에 위배되어 위법한지 여부
 [원고의 주장]
 원고는, 운동 틱과 음성 틱의 증상이 매우 중대하여 실제로 사회생활과 일상생활에 심각한 제약을 받고 있음에도 행정기관이 장애인복지법의 수권법규에 기초하여 장애인등록대상자를 행정입법으로 규정하면서 원고와 같은 틱 장애를 가진 사람의 경우에는 사회생활이나 일상생활에서의 제약의 정도를 불문하고 장애인등록 대상자로 일체 규정하지 않은 행정입법의 부작위로 인하여 원고가 장애인복지법에 정해진 장애인으로 등록받을 수 없게 되어 헌법의 요청에 부응한 장애인 보호를 받지 못하고 있으므로 틱 장애의 경우에는 그 정도를 묻지 않고 장애인등록 대상자에 해당하는지에 관하여 명문의 규정을 두지 않은 시행령의 내용은 헌법에서 보장하는 평등원칙에 위반되므로 이에 기초한 피고의 장애인등록신청 거부처분은 위법하다는 취지로 주장한다.
 [피고의 반론]
 피고는, 장애인복지법의 적용대상인 장애인에 관한 규정은 국가의 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준 등에 따라 정하여지는 입법자의 광범위한 입법 형성의 자유영역에 속하는 것으로서 기본적으로 국가의 정책에 달려있기 때문에 시행령 제2조 제1항에서 틱 장애에 관하여 아무런 규정을 두지 않았다고 하더라도 이를 가지고 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다는 취지로 다툰다.
 3. 이 법원의 판단
 가. 장애인등록신청서의 반려행위와 행정처분성(직권판단)
 앞서 본 전제 사실에 의하면, 원고의 장애인복지법 제32조에 기초한 장애인등록신청에 대하여 피고는 원고가 제출한 장애인등록신청서에는 필요한 서류로 첨부하여야 하는 장애인진단서가 붙어 있지 않다는 이유로 원고의 장애인등록신청서를 반려하였다. 그런데 장애인등록은 장애인으로서 보호가 필요한 사람에 대하여 장애인복지법에 의한 보호를 개시하는 내용의 설권행위의 성질을 가지는 형성적 행정행위이고, 공권력의 주체인 국가나 공공단체가 행하는 행위 중 그 행위에 의하여 직접 국민의 권리의무를 형성하거나 그 범위를 확정하는 것이 법률상 인정되는 항고소송의 대상인 행정청의 처분 그 밖의 공권력의 행사에 해당하는 행위에 해당한다. 따라서 원고의 장애인복지법 제32조에 기초한 장애인등록신청은 법령에 기초하여 장애인으로 보호가 필요한 사람에 대하여 장애인복지법에 의한 보호라고 하는 이익을 부여하는 처분을 구하는 행위이고, 장애인등록신청을 받은 행정청은 그 내용에 구속될 이유가 없더라도 등록신청인이 장애인복지법령에 정해진 장애인에 해당하는지 분명하게 응답하여 줄 의무가 있다고 보아야 하므로 등록신청서를 수리하지 않고 신청자에게 반환하는 행위는 단지 서류의 불수리라고 하는 부작위나 사실상의 조치에 그치는 것이 아니라 그 신청서로 이루어진 장애인등록신청에 대한 허부의 결정을 거부하는 의사를 표명하는 의사표시로 보아야 한다. 이 사건에서 원고는 피고의 장애인등록신청서 반려행위를 장애인등록신청을 거절하는 거부처분으로 보고, 피고도 그 처분성을 분명하게 다투고 있지는 않지만, 원고의 장애인등록신청에 대하여 피고로서는 장애인등록의 허부를 결정하여 응답하여야 함에도 장애진단서가 첨부되어 있지 않았다는 이유만으로 원고의 등록신청서를 반려함으로써 장애인등록을 거부하였다. 피고의 이러한 장애인등록신청서 반려행위에 의하여 원고는 장애인으로 등록을 받을 수 있는 법률상의 지위가 일방적으로 부정되는 점에서 피고의 장애인등록신청서 반려행위는 법률상의 효과를 동반하는 것으로 볼 수 있다. 또 장애인복지 관련 법령에는 장애인등록신청을 받은 행정청이 등록신청서를 수리하지 않는 행위에 관한 규정을 두고 있지도 않으므로 피고의 장애인등록신청서 반려행위는 실질적으로 장애인보호법에 의한 보호를 받을 자격 요건을 갖추고 있지 못하고 장애인으로 보호할 필요성이 있다고 볼 수 없다는 등의 이유로 원고의 법령에 기초한 신청에 의하여 요구된 장애인보호법에 의한 보호를 거부하는 처분으로서 항고소송의 대상인 행정청의 처분 그 밖의 공권력의 행사에 해당하는 행위에 해당한다고 해석함이 타당하다.
 나. 행정기관이 장애인복지법에 의하여 위임받아 장애인등록의 대상자를 구체적으로 정함에 있어 장애인복지의 대상과 범위를 규정하면서 원고와 같이 틱 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람을 시행령에 정해진 등록대상 장애인으로 규정하지 아니한 행정입법 부작위가 헌법에 정해진 평등의 원칙에 위배되어 위법한지 여부
 (1) 증거(갑 2에서 7, 갑 9의 1, 2, 갑 10, 증인 소외 2)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (가) 원고의 환경
 ① 원고는 소외 2와 소외 3의 1남 1녀 중 장남으로서 틱 장애로 진단받은 초등학교 6학년 이전까지는 친구들과 활발하게 어울렸다.
 ② 원고의 지능지수는 평균 수준이고, 기억 장애가 있으나, 언어적 개념 형성 능력이나 주의집중 능력, 연산 능력, 시공간구성 능력은 평균 이상의 수준을 보였으며, 의미 있는 자극에 대한 억제기능과 청각적 재료에 대한 주의력은 평균이나 양호한 수준이다. 또 원고는 사고 활동량이 상대적으로 위축되어 있으나 보통 사람과 비슷한 정도로 주변 상황에 대하여 정보를 탐색할 수 있다.
 (나) 원고의 틱 장애에 대한 치료 경과
 ① 투렛증후군에 관한 일반론
 투렛증후군은 아이들이 특별한 이유 없이 자신도 모르게 얼굴이나 목, 어깨, 몸통 등의 신체 일부분을 아주 빠르게 반복적으로 움직이는 운동 틱과 이상한 소리를 내는 음성 틱 두 가지 증상이 모두 나타나며 전체적으로 증상의 보유한 기간이 1년을 넘는 것을 말한다. 틱 증상이 1개월 이상 지속되는 일과성 틱 장애는 5~15%, 1년 이상 틱 증상이 지속되는 만성 틱 장애는 1%의 아동에서 나타나며, 투렛증후군은 10,000명 중 4~5명 정도에서 나타난다. 투렛증후군의 발병원인으로는 대체로 유전적 요인, 뇌의 구조적·기능적 이상, 뇌의 생화학적 이상, 호르몬, 출산 과정에서의 뇌 손상이나 세균 감염과 관련된 면역반응 이상 등이 틱의 발생과 관련이 있는 것으로 알려져 있지만 의학적으로 정확한 원인은 규명되어 있지 않다. 투렛증후군은 주의력결핍 과잉행동 장애(ADHD), 강박 장애, 학습 장애, 수면 장애, 우울증과 불안증 등의 행동 장애 및 정서 장애 등이 동반되는 경우가 많다. 일반적으로 10대 후반이나 20대 초반이 되면 대부분의 투렛증후군 환자들의 증상이 크게 좋아지며, 30~40%는 완전히 증상이 없어지기도 하며, 30%는 증상이 남더라도 심하지 않은 정도가 되지만 그 나머지는 성인이 되어서도 증상이 지속될 수도 있다. 투렛증후군의 경우에 대부분 약물치료를 받게 되고, 약물치료기간은 환자의 증상의 호전 정도에 따라 다르지만, 대개 12~18개월 정도 복용한 뒤에는 양을 줄이기도 한다. 행동교정을 위하여 인지행동치료를 하며 투렛증후군을 받아들일 수 있도록 행동을 변형시키는 훈련을 하고, 환자가 치료 저항성이 있는 경우, 증상이 아주 심해 일상생활을 할 수 없을 때에는 뇌수술이나 뇌심부 자극요법을 시행할 수도 있다.
 ② 원고의 치료 경과
 원고는 초등학교 2학년 무렵 처음으로 음성 틱 증상이 나타났고, 2003. 4. 24. 처음으로 삼성서울병원에 내원한 이후 2004. 2.부터 2005. 4. 무렵까지 삼성서울병원에서 정기적인 진료와 약물치료를 받았고, 2004. 6. 무렵에는 증상이 더욱 심해져 약 40일간 입원하여 치료를 받았다. 원고가 삼성서울병원에서 치료할 당시 틱 증상으로 인하여 학교생활이 거의 불가능하였고, 그로 인한 원고의 불안감이 높아져 집에서 가족들과 대면하기조차 어려웠으며, 틱 증상으로 인하여 2차적인 우울감과 위축감이 발생하였다. 그 후 원고는 2005. 4. 무렵부터 2006. 10. 18.까지 서울대학교병원에서 정기적인 진료와 약물치료를 받았고, 2005. 4. 무렵에는 약 43일간의 입원 치료를 받았으나 지속적인 약물치료에도 불구하고 학업수행과 대인관계에 어려움이 있을 정도로 증상이 지속되었다. 원고가 서울대학교병원에서 입원치료를 받을 당시 성적인 부분에서 강박적인 모습도 관찰되었다. 원고는 2006. 10. 무렵부터 연세대학교 의과대학 세브란스병원에서 정기적인 진료와 치료를 받고 있으며, 3개월마다 약을 처방받아 규칙적으로 복용하고 있다. 원고는 스트레스 해소용으로 게임을 하기 시작하였는데 컴퓨터 게임을 하는 동안에 틱 증상이 더욱 악화되었다. 원고가 약물 치료의 효용을 크게 느끼고 있지 못하여 불규칙적으로 약물을 복용하였고 약을 먹으면 졸려 계속 잠만 자기 때문에 원고 스스로 약을 먹는 것을 거부하기도 하였다. 연세대학교 소아정신과 전문의 소외 4는 2014. 5. 20. 원고의 병명을 투렛 장애와 우울성 장애로 진단하면서, 원고가 10년을 넘는 기간을 투병하면서 지속적으로 전문적인 치료를 받았음에도 틱 증상이 매우 심각한 상태이고, 지속적이고 심각한 음성 틱으로 인하여 사회생활과 일상생활에 심각한 장해를 보이며, 지금까지의 치료 경과에 비추어 사회생활, 직장생활, 일상생활을 수행하는 데 있어 심각한 어려움을 보이고 있으므로 장애인복지법에 정해진 장애인에 준하는 상태로 진단하였다.
 (다) 원고의 학교생활과 군 면제 판정
 ① 원고는 △△중학교 입학 이후에도 정규 수업시간에 수업을 제대로 받지 못하고 양호실에서 주로 생활하였고, 경기도 양평군에 위치한 ○○고등학교에서는 특수반에 들어가 오전 1~2교시만 지나면 조퇴를 하였으며, 틱 증상으로 인하여 선생님에게 욕을 하는 자신을 부끄러워하며 학교를 가지 않으려고 하였다. 또 원고는 학교를 가지 않으면 증상이 호전된다고 하면서 등교를 거부하기도 하였다.
 ② 원고는 2011. 9. 20. 심리적 발달장애와 소아청소년기장애 5급 판정을 받아 제2국민역에 편입되었다.
 (라) 원고의 일상생활 등에서의 제약 정도
 ① 원고의 부모 등은 낮과 밤을 가리지 않고 원고가 크게 소리를 지르고(음성 틱) 발로 바닥을 구르며 텔레비전이나 모니터 등의 물건을 계속 치는(운동 틱) 등으로 소음이나 진동을 발생하게 하여 이웃 주민들의 민원제기로 부득이 아파트와 같은 공동주택에서 생활하기 어려워 다른 사람에게 피해를 끼치지 않는 주택가를 찾아 경기도 인근으로 이사하였다.
 ② 원고의 부모 등은 원고가 지르는 고성의 소음으로 원고가 깨어있는 동안에는 문이나 창문을 열어놓지 못하고 문틈을 모두 방음처리 하였으며, 원고는 계속 소리를 지르거나 물건을 치기 때문에 온몸에 열이 많이 나서 집안에서는 속옷만 입고 지낼 수밖에 없고 겨울철에도 에어컨을 가동하여야 할 정도이다.
 ③ 원고는 대화를 하면서 중간에 반복적으로 단발적인 괴성을 지르거나 원하지 않은 단어를 말하는 등 음성 틱 증상으로 다른 사람과 대화를 하기 어려울 정도이고, 간헐적으로 욕설이 튀어나와 평범한 대인관계나 사회생활을 유지하지 못할 정도로서 초등학교 6학년 이후로 주위와 완전히 단절된 상태로 생활할 수밖에 없는 형편이다.
 ④ 원고는 1분에도 여러 차례 나타나는 틱 증상으로 인하여 버스 등 대중교통을 이용하지 못하므로 부모 등이 운전하는 차량에 동승하여 이동할 수밖에 없고, 자가용과 같은 좁은 공간에 들어가면 증상이 더욱 심해지게 되어 자가용을 이용하더라도 장거리를 이동하기 어렵다.
 ⑤ 원고는 10년 이상 약을 복용하면서 점차 약의 복용량을 늘렸음에도 원고의 틱 장애로 인한 증상은 조금도 나아지지 않고 있다.
 (2) 헌법 제34조 제1항에서 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다고 규정함으로써 이른바 복지국가의 이념에 기초하여 국가는 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 상응하는 건강하고 문화적인 최저한도의 인간다운 생활을 영위할 수 있도록 국정을 운영하여야 한다는 국가의 책무를 선언하고 있다. 그리고 헌법 제34조 제2항에서 국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다고 규정함으로써 복지국가의 이념에 기초하여 국가가 사회적 입법 및 사회적 시설의 창설과 확충에 노력하여야 할 책무가 있음을 선언하고 있다. 특히 헌법이 제34조에서 여자(제3항), 노인·청소년(제4항), 신체장애자(제5항) 등 특정한 사회적 약자의 보호를 명시적으로 규정하여 장애인과 같은 사회적 약자의 경우에는 개인 스스로가 자유 행사의 실질적 조건을 갖추는 데 어려움이 있으므로 국가가 특별하게 이들에 대하여 자유를 실질적으로 누릴 수 있는 조건을 형성하고 유지하여야 할 책무가 있음을 강조하고 있다.
 그러나 헌법 제34조 제1항은 국가가 개개인의 국민에 대하여 구체적이고 현실적으로 그와 같은 의무를 부담한다는 내용을 규정한 것은 아니며, 제34조 제2항에 의하여 국가의 책무로 되어 있는 사회적 입법 및 사회적 시설의 창설과 확충에 따라 개개 국민의 구체적이고 현실적인 인간다운 생활을 할 권리가 설정되고 충실화되어 간다고 해석하여야 한다. 이처럼 헌법 제34조의 규정은 국가권력의 작용에 대하여 일정한 목적을 설정하고 그 목적을 실현하기 위한 적극적인 활동을 기대한다는 성질을 가지고 있다. 여기에 정해진 ‘인간다운 생활’이라고 함은, 인간의 존엄성에 상응하는 건강하고 문화적인 생활을 말하는 것이지만, 이는 매우 추상적·상대적인 개념으로서 그 구체적인 내용이 그 당시의 문화의 발달정도, 경제적·사회적 조건, 일반적인 국민의 생활상황 등과 상관관계에서 판단되고 결정되어야 하고, 동시에 그 규정을 현실적인 입법으로 구체화하는 데 있어서는 국가의 재정사정을 무시할 수 없으며, 또 여러 방면에 걸친 복잡하고 다양하며 고도의 전문적이고 기술적인 고찰과 그에 기초한 정책적 판단을 필요로 한다. 그러므로 헌법 제34조의 규정 취지에 부응하여 구체적으로 어떠한 입법조치를 강구할 것인가를 선택하여 결정함에 있어 입법부의 폭넓은 재량에 맡겨져 있고 그것이 현저하게 합리성을 갖추지 아니한 것이 분명하여 재량의 범위를 일탈하거나 그 남용으로 보지 아니할 수 없는 경우를 제외하고는 법원이 심사하여 판단하기에 적합하지 아니한 한계가 있음도 부인할 수 없다.
 그러나 일반적으로 전문적이고 기술적인 사항은 반드시 국회의 심의에 어울리지 아니하고 또 시대나 상황의 변화에 대응한 유연성을 확보할 필요가 있는 사항은 법률에 상세하게 정하는 것이 적당하지도 아니하므로 이러한 사항에 대하여 법률의 위임에 기초하여 행정기관으로 하여금 규정을 정립하게 하는 위임명령이 인정된다. 행정입법을 위임받은 행정기관은 구체적으로 어떠한 내용을 규정할 것인지에 관하여 법률의 위임 범위 안에서 행정입법 재량을 가지고 있지만 법률의 위임취지에 어긋나거나 위임의 범위를 일탈하여 행정입법을 설정하는 것은 허용되지 아니하고, 법률에 의한 위임의 구체적 내용에 관하여는 수권규정의 문언뿐 아니라 수권규정이 하위 법령에 위임한 취지, 수권 법률의 전체의 취지와 목적, 관련 제반 규정의 내용, 위임명령에 의하여 제한되는 권리나 이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다.
 한편 헌법 제11조 제1항은 법 앞에 평등을 규정하고 있고, 이는 법적용의 평등(법을 집행하여 적용하는 행정권·사법권이 국민을 차별하여서는 아니 된다는 의미)뿐만 아니라 법 내용의 평등(법을 정립하는 입법권도 평등원칙에 구속되어 법의 내용 그 자체도 국민을 평등하게 취급하여야 한다는 의미)을 보장하고 있으며, 헌법 제11조 제1항에 정해진 법 앞에 평등에서 ‘법’이라 함은, 법률뿐만 아니라 명령이나 규칙과 같은 성문법령은 물론이고 관습법이나 판례법 등의 불문의 법규를 포함하며, 또 성문이나 불문의 법규만이 아니라 행정이나 사법이 행하는 모든 국가작용의 평등취급을 요청하고 있다고 해석하여야 한다. 이 규정은 각각의 개인에게 존재하는 경제적, 사회적, 그 밖의 여러 종류의 사실관계 차이를 이유로 하여 그 법적 취급에서 구별하는 것은 그러한 구별이 합리성이 있는 한도에서 이에 위반하는 것은 아니지만 사물의 성질에 따른 합리적인 근거에 기초한 것이 아니라면 법적인 차별적 취급을 금지하는 취지로 해석하여야 한다. 그러므로 헌법 제34조 제5항의 요청에 부응하여 제정된 법률이나 위임명령에서 신체장애자의 대상과 범위, 그 등록요건과 절차, 보호의 내용 등 법적인 취급에 관하여 아무런 합리적인 이유 없이 부당한 차별적 취급을 하는 내용의 규정을 설정하고 있거나 또는 법률이나 위임명령에서 어떠한 사항을 규정하지 아니하는 입법부작위[어떤 행정 입법이 이루어진 후에 해당 입법의 내용, 절차, 범위 등에 충분하지 못한 부분이나 불공정이 있고, 거기서 입법의 부작위를 발견하는 이른바 상대적 입법부작위(부진정 입법부작위)를 포함한다]로 인하여 규정된 법령의 반사적 효과로서 헌법상 간과할 수 없는 실질적인 합리적 관련성이 없는 차별이 생기는 때에도 헌법 제11조의 평등원칙 위반의 문제가 발생하게 된다.
 그뿐만 아니라 행정입법을 위임받은 행정기관의 행정입법 부작위가 국가배상법 제2조 제1항의 적용에서 위법한지는 행정기관의 입법과정에서의 행동이 개별 국민에 대하여 부담하는 직무상의 법적의무에 위배하였는지의 문제로서 해당 입법부작위의 위헌성 문제와 구별되어야 하고 설령 해당 입법부작위가 헌법의 규정에 위반한다고 하더라도 그 이유로 행정기관의 입법부작위가 곧바로 위법한 평가를 받게 되는 것은 아니다. 그러나 행정기관이 불평등을 해소하는 행정입법행위를 하지 아니한 행정입법의 부작위가 국민에게 헌법상 보장된 권리를 침해하는 것이 분명하거나 또는 국민에게 헌법상 보장된 권리행사의 기회를 확보하기 위하여 정해진 입법조치를 취하는 것이 필요불가결하고 그것이 분명함에도 불구하고 행정기관이 정당한 이유 없이 오랜 기간에 걸쳐 이를 태만히 하는 등의 특별한 사정이 인정되는 경우에는 행정기관의 행정입법 과정에서의 행동이 그 직무상의 법적 의무에 위반한 것이 되어 예외적으로 그러한 행정입법 부작위는 국가배상법 제2조 제1항의 해석적용에서 위법하다고 평가받을 수도 있다고 해석된다.
 더욱이 법원이 사회보장 급부를 둘러싼 평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어서는 사회적 약자인 장애인이나 소수자에 대하여 주로 보장되는 복지급부의 수급권은 인간의 존엄과 직접 관련되는 인간다운 생활을 할 권리 그 자체로 볼 수 있으므로 행정입법의 재량이 인정된다고 하더라도 입법 목적에 합리적인 근거의 유무 및 그 입법 목적과 입법 목적을 달성하기 위한 수단(구체적인 취급에서의 차이)의 사이에는 실질적인 합리적 관련성이 있어야 한다는 엄격한 합리성을 심사할 필요가 있다.
 (3) 앞서 본 전제 사실과 위 인정 사실 및 관련 법령에 의하면, 헌법 제34조 제5항에 정해진 장애인보호 규정에 부응하여 장애인의 인권과 복지에 대한 기본법으로서 제정된 장애인복지법은 신체적이나 정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자를 장애인으로 정하고, 신체적 장애 또는 정신적 장애가 있는 자로서 장애인복지법의 적용을 받는 장애인의 구체적인 내용에 해당하는 장애의 종류 및 기준에 대하여 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 이처럼 행정입법을 위임받아 행정기관이 제정한 시행령은 장애인의 종류를 지체장애인, 뇌병변장애인, 시각장애인, 청각장애인, 언어장애인, 지적장애인, 자폐성장애인, 정신장애인, 신장장애인, 심장장애인, 호흡기장애인, 간장애인, 안면장애인, 장루장애인 및 요루장애인, 뇌전증장애인(간질장애인) 등 15가지의 종류로 구분하여 장애인의 종류별로 개별적인 기준을 정하고, 장애의 정도에 따라 등급을 구분하여 장애인복지법 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1]은 장애인의 장애등급을 정하고 있다. 이러한 장애인복지 관련 법령에 따라 장애인으로 등록이 된 사람은 장애인복지법에 기초한 재활상담 등을 받거나(제34조) 자녀교육비를 지원받고(제38조), 장애인의 이동수단인 자동차 등에 대한 지원을 받을 수 있으며(제39조), 자금을 대여받거나(제41조) 생업을 지원받으며(제42조) 장애로 인한 추가적 비용 보전을 위한 장애수당을 받을 수 있는 등(제49조) 기본적인 보호를 받을 수 있다. 또 등록된 장애인으로 근로능력이 상실되는 등으로 인하여 소득이 일정수준 이하로 떨어질 경우 중증장애인으로 인정되어 장애인연금법 제4조 제1항에 기초하여 장애인연금을 받을 수 있으며, 장애인고용촉진 및 직업재활법에 기초하여 장애인에게 직접 제공되는 직업재활 등의 지원을 받을 수 있다.
 그런데 신체적이나 정신적 장애로 오랫동안 일상생활에서 상당한 제약을 받는 자 중 일부만이 장애인복지법의 적용을 받게 되는 결과는 장애인복지법 제2조 제2항의 요청에 따른 것이고, 시행령은 그 적용대상에 관한 구체적인 범위를 정하고 있을 뿐이라고 하더라도 시행령에서 장애인등록의 대상으로 정해진 장애인 중에는 원고와 비교하여 일상생활에서의 제약이 상대적으로 중하지 아니한 것으로 보이는 보행이나 일상생활동작 등에 제약을 받는 뇌병변장애인으로 보행이 경미하게 제한되었거나 섬세한 일상생활동작이 상당히 제한된 사람은 5급으로 등록될 수 있고, 간질에 의한 뇌신경세포의 장애로 인하여 일상생활이나 사회생활에 상당한 제약을 받아 다른 사람의 도움이 필요한 간질장애인 중 지속적인 치료에도 불구하고 월 1회 이상의 중증발작 또는 월 2회 이상의 경증발작을 포함하여 연 6회 이상 발작이 있고 이로 인하여 협조적인 대인관계가 현저히 곤란한 사람도 간질장애 4급으로 등록될 수 있다. 반면에 원고는 일상생활 중에 반복적으로 틱 장애로 인한 증상으로 앉아서 일을 할 수 없거나 다른 사람과 정상적인 대화를 나눌 수 없을 뿐만 아니라 폐쇄된 공간에서는 틱 증상이 더욱 심해져 자가용을 타고 장시간 이동조차도 할 수도 없는 등 일상생활이나 사회생활에 그 제약의 정도가 더욱 중함에도 장애인복지법에 기초하여 행정입법을 위임받아 입법된 시행령에 틱 장애의 경우는 그 정도의 경중을 묻지 않고 이를 규정하지 않음으로써 장애인복지법에 정해진 장애인으로 등록을 받을 수 있는 방법이 원천적으로 차단되어 있다.
 그러나 장애인복지법 제2조의 위임을 받아 제정된 시행령 제2조를 적용한 결과가 헌법 제11조에 정해진 평등원칙에 위반하는 상태가 되더라도 곧바로 시행령 제2조가 헌법규범에 위반된다고 판단할 것은 아니며, 장애인복지법 제2조가 그러한 헌법위반의 상태를 생기게 하는 시행령을 설정하도록 허용하고 있는 것으로 해석된다면 그러한 장애인복지법 제2조도 헌법규범에 위반하게 되고, 수권 법률인 장애인복지법 제2조와 행정입법인 시행령 제2조 모두 헌법규범에 위반하게 되지만, 장애인복지법 제2조는 행정기관에 행정입법을 위임하면서 행정기관에 대하여 신체적이나 정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 장애인의 구체적인 범위와 대상을 행정기관이 재량으로 정할 수 있도록 위임하면서도 그 행정입법을 적용한 결과가 헌법규범을 위반하는 상태를 초래하는 것을 허용하고 있지는 아니하고 있다고 해석된다.
 이러한 사정에 비추어 행정입법에 해당하는 시행령 제2조에서 [별표 1]에 정해진 장애인들에 대한 이익부여 그 자체는 한정된 재원을 고려한 행정입법의 재량에 속하는 것으로서 타당하지만, 원고의 경우에는 행정입법에 정해진 장애인에 준하는 정도로 정신적 장애로 볼 수 있는 틱 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 사람에 해당함에도 그 정도의 경중 여부를 불문하고 등록대상 장애인으로 규정하지 않아 결과적으로 등록대상 장애인에서 제외되어 장애인등록의 대상이나 범위에 속하는 장애인을 열거하여 규정한 시행령의 목적과 취지 및 장애인등록 대상이 되는 장애인과 구별에 있어서 균형을 전혀 비교 형량하지 않아 원고에 대한 이익을 부여하고 있는 규정을 설정하고 있지 않았다는 의미에서 원고와 같은 장애인에게 이익을 부여하는 평등이 합리적인 이유 없이 행정입법에 의하여 충분하게 확보되지 않았고, 이러한 행정입법은 장애인복지법의 입법 목적과 그 입법 목적 달성을 위하여 원고와 같은 틱 장애의 경우에 그 정도의 경중을 묻지 않고 다른 등록대상 장애인들과 구별하여 차별적인 취급 사이에 실질적 합리적인 관련성이 있다고 볼 수 없어 상대적 입법부작위에 의하여 헌법 제11조 제1항의 평등규정에 위반하고 있다고 평가할 수 있다.
 따라서 장애인복지법 제2조로부터 위임받은 행정입법인 시행령 제2조 [별표 1]에서 원고와 같은 틱 장애에 관해서 아무런 규정을 두지 아니한 행정입법의 부작위로 인하여 장애인복지법 제2조를 해석하여 적용한 결과 장애인복지법령에 따른 장애인으로 등록을 받을 수 없게 된 원고는 합리적인 이유 없이 장애인으로서 불합리한 차별을 받고 있다고 인정되므로 이는 헌법의 평등규정에 위반되어 위법하다고 봄이 상당하다.
 4. 결론
 그렇다면 피고의 2015. 7. 28.자 원고에 대한 등록신청서 반려처분(장애인등록거부처분)은 위법하고 원고의 청구는 이유 있다. 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 피고의 2015. 7. 28.자 원고에 대한 장애인복지법에 기초한 장애인등록신청서 반려처분을 취소하며, 소송총비용은 패소한 피고가 부담하기로 한다.
[[별 지] 관련 법령: 생략]

판사 이균용(재판장) 서승렬 성충용