허위공문서작성,동행사,업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 양영태 외 1인
【원심판결】 광주지방법원 1987.7.23. 선고 85노1039 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 각 상고이유에 대하여,
 1. 허위공문서작성, 동행사 부분
증거능력이 없다는 소론 검사 작성의 피고인들 및 공소외인에 대한 각 피의자신문조서는 원진술자인 피고인들 및공소외인이 제1심 공판기일에서 각 그 성립의 진정함을 인정하였음이 분명하고, 또한공소외인의 검찰에서의 진술이 소론과 같은 부당한 구속상태에서 이루어진 임의성 없는 허위진술이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 행하여진 것이라고 의심할만한 자료를 찾아 볼 수 없으므로 원심이 피고인들과공소외인의 검찰에서의 자백과 그것을 뒷받침하는 것으로서 합리성이 있다고 인정되는 원심 및 제1심판시 증거들을 종합하여 설시 허위공문서작성, 동행사부분을 유죄로 인정한 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위반이나 판단유탈 또는 심리미진의 위법이 없다. 그리고 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성함에 있어 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립하는 것이므로 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 피고인들은 이 사건 예산항목 중 면직원들에게 지급하여야 할 출장비나 일숙직수당등을 실지 지급하지 않았으면서도 지급한 것처럼 지출결의서에 기재하였고 당시 피고인들은 그 내용이 실지와 맞지 않는 것이라는 점을 알고 있었음이 인정되는 이상 소론과 같이 이 사건 각 지출결의서의 작성경위가 피고인들이 소속한 면 행정상 필요한 예산외의 경비의 지출을 위하여 상사인 면장이나 관계 면직원들의 사전 종용 내지 양해아래 이루어진 것이었다 하더라도 그와 같은 사정이나 양해는 위 범죄에 대한 양형에서 참작하여야 할 사유는 될지언정 허위공문서작성과 동행사에 관한 범의를 부정할 사유는 될 수 없어 여기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 업무상횡령죄 부분
 가. 원심판결 제1. 나. 부분에 대하여,
업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이므로 이 죄가 성립하기 위하여는 먼저 피고인이 그 재물을 업무상 점유하고 있다는 사실이 확정되어야 한다.
 그런데 원심은 설시 제1. 나. 부분과 같이 각 그 채택한 증거에 의하여 “피고인1은 지방행정주사로서 1981.10.1.부터 전남 고흥군제1면 총무계장으로 근무하면서 전도자금등의 출납등 회계사무를 담당하여 온 자,피고인 2는 지방행정서기보로서 1983.11.4.부터 위 총무계 회계사무보조로 근무하여온 자 등인 바, 위제1면장인 공소외인과 공모하여 “그 설시방법으로 합계금 5,784,397원을 일반회계 전도자금등에서 인출하여 임의 소비하여 횡령한 사실을 인정한 다음, 여기에형법 제356조를 적용하여 피고인들을 업무상횡령죄로 처단하고 있다.
 그러나 고흥군 재무회계규칙(공판기록 189쪽) 제3조 제3호에 의하면지방재정법 제68조의 규정에 따라 고흥군 소속 읍, 면에 있어서 분임징수관, 분임경리관 및 물품관리관은 읍, 면장, 전도자금출납원은 부읍면장, 수입금출납원은 재무계장, 세입세출외 현금출납원 및 물품출납원을 총무계장으로 지정되어 있어서 전도자금에 대하여는 부면장만이 세입세출외 현금에 대하여는 총무계장이 각기 출납원으로서 법령 또는 조례, 규칙이 정하는 바에 따라 이를 출납, 보관하도록 되어 있고(지방재정법 제65조 참조), 검찰에서의 피고인들 및공소외인의 각 진술에 의하면 실제로도 예산이 고흥군에서 영달되어제1면 소속 금고인제1단위농협에 예치되면 회계사무보조가(허위의) 지출결의서를 기안작성하여 소정의 결재를 받아 전도자금의 경우는 부면장이, 세입세출외 현금의 경우는 총무계장이 각 지출원으로서 출금전표를 끊어주어 이를 위 농협에 제시하여 현금을 인출하여 왔음이 인정되므로 이러한 규정과 예산의 인출경위에 비추어 볼 때 회계사무보조에 불과한 피고인2는 물론, 총무계장인 피고인1도 그가 출납 보관하는 세입세출외 현금의 경우는 별론으로 하고 이 사건 전도자금과 같은 금전에 대하여는 이를 업무상 직접 점유보관하는 자라 할 수 없고, 또한 피고인들과 공모에 의한 공동정범관계에 있었다는공소외박종오도 피고인들에 대한 수입지출의 명령과 회계감독을 하는 지위에 있었음에 그치고 이 사건 전도자금을 직접 점유보관하는 자라고 할 수 없고(당원 1966.5.17. 선고 66도276 판결 참조) 달리 피고인들이나공소외인 이 사건 전도자금을 업무상 점유하고 있었음을 인정할 증거가 없으므로 원심판결에는 우선 이 점에서 업무상횡령죄에 있어서의 업무상 점유여부에 관한 법리오해 내지 채증법칙위배로 말미암아 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 이 점에 관계된 것으로 보이는 논지는 이유있다.
 그리고업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이므로(당원 1986.10.14. 선고 85도2698 판결;1986.7.8. 선고 85도2212 판결;1983.9.13. 선고 82도75 판결)공공단체의 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자신의 이익을 위한 것이 아니고 행정상 필요한 경비의 부족을 메우기 위하여여유있는 다른 항목의 예산을 유용한 경우 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있었다거나, 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 그 지출이 아무리 본인인 공공단체 등을 위한 지출이라 하더라도 불법영득의 의사를 부정할 수 없겠으나, 그것이 본래 책정되었거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 경우에는 그 간격을 메우기 위하여 이에 유용하였더라도 이로써 행정책임을 지는 것은 별론으로 하고 바로 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이다.
기록에 의하면 피고인들은 군으로부터 영달된 예산을 항목대로 지출하지 아니하고, 관련공무원이나 직원 등에 대한 접대비, 찻값, 식대, 애경사 부조금, 면사무소 비품구입비, 청사도장 내지, 수리비, 정원외로 채용한 급사월급, 면장의 사적경비 등으로 사용한 사실이 인정되므로 원심으로서는 단지 피고인들이 영달된 예산을 지정용도 이외로 인출하여 임의 소비하였다는 것만으로 바로 피고인들에게 그 잔액에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수는 없는 것이고 앞서 본 바와 같은 취지에 따라 당해 금원을 본래 허용될 수 있는 면의 지정외 필요경비에 유용한 것인지 그렇지 아니하고 부정한 영득의 의사로 또는 전혀 허용되지 않는 용도로 사용한 것인지 여부를 가려서 그 횡령액수에 따른 죄책을 인정하였어야 할 것이므로 원심은 이 점에서도 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법이 있음을 면치 못한다. 이에 관계된 논지도 이유있다.
 나. 원심판결 제2부분에 관하여,
 원심이 채택한 증거들을 살펴보면, 피고인1의 원심설시 범죄사실을 인정하기에 충분하고 여기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 업무상횡령죄의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 다만 위 피고인이 공소외과 공모하여 이 사건 업무상횡령죄를 저질렀다 하여도 이는 업무상 보관책임있는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우인 바, 원심이나 제1심이 채택한 증거들에 의하면 위 체육대회 성금은제1면의 예산과는 별도로 면장인공소외인이 면민들로부터 모금하여 그 개인명으로 위제1면 단위농협에 예금하여 보관하고 있던 것으로서 위체육대회성금의 업무상 점유보관자는박종오 뿐이라 할 것이고 달리 위 피고인도 이를 업무상 점유하고 있었던 사실을 인정할 증거가 없으므로 이러한 신분관계가 없는 피고인김수경에 대하여는형법 제33조 단서에 의하여형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 할 것임에도 불구하고(당원 1986.10.28. 선고 86도1517 판결;1961.10.5. 선고 4294형상396 판결 참조), 원심은 위 피고인에 대하여형법 제356조,제355조 제1항만을 적용함으로써 위 피고인에 대하여형법 제356조의 소정형 중 징역형을 선택한 형기범위내에서 처단하고 있으니 이는 원심이 위 피고인의 업무상 점유보관 여부에 관한 사실오인 내지 채증법칙위배의 잘못이 아니면 법률적용을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.
 3. 결론
 그렇다면 피고인들의 범죄사실 중 허위공문서작성, 동행사 부분에 관한 상고논지는 이유없으나 이와 실체적 경합범의 관계에 있으면서 함께 유죄가 선고된 나머지 범죄사실에 대하여 앞서 본 파기사유가 있으므로 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

가. 면장 등이 면의 전도자금에 대한 업무상횡령죄의 주체가 될 수 없다고 본 사례
나. 예산의 항목유용과 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사
다. 업무상 횡령의 공범 중 업무상 보관의 신분관계가 없다고 본 사례

가. 군의 재무회계규칙상 전도자금출납원은 부면장으로, 세입세출외 현금출납원은 총무계장으로 지정되어 있고, 실제로도 예산이 군에서 영달되어 면소속 금고인 단위농협에 예치되면 회계사무보조가 지출결의서를 기안작성하여 소정의 결의를 받아 전도자금은 부면장이, 세입세출외 현금의 경우는 총무계장이 각 지출원으로서 출금전표를 끊어주어 이를 단위농협에 제시하여 현금을 인출하여 왔다면, 회계사무보조와 총무계장은 전도자금에 대하여는 이를 업무상 직접 점유보관하는 자라고 할 수 없고, 면장도 수입지출의 명령과 회계감독을 하는 지위에 있었음에 그치고 전도자금을 직접 점유보관하는 자라고 할 수 없으니 위 전도자금에 대한 업무상횡령죄의 주체가 될 수 없다.
나. 공공단체의 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자신의 이익을 위한 것이 아니고 행정상 필요한 경비의 부족을 메우기 위하여 여유있는 다른 항목의 예산을 유용한 경우 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있거나, 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 그 지출이 아무리 본인인 공공단체 등을 위한 지출이더라도 불법영득의 의사를 부정할 수 없으나, 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 경우에는 그 간격을 메우기 위하여 유용하였더라도 행정책임을 지는 것은 별론으로 하고 바로 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다.
다. 면의 예산과는 별도로 면장이 면민들로부터 모금하여 그 개인명으로 예금하여 보관하고 있던 체육대회성금의 업무상 점유보관자는 면장뿐이므로 면의 총무계장이 면장과 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다 하여도 업무상 보관책임있는 신분관계가 없는 총무계장에 대하여는형법 제33조 단서에 의하여형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다.