공직선거법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2013.11.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 민기홍 외 1인
【변 호 인】 변호사 임성규
【원심판결】 서울중앙지법 2013. 5. 23. 선고 2012고합1253 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
 피고인은 무죄.
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인(유죄 부분)
 (1) 사실오인 내지 법리오해
 (가) 피고인이 리트윗한 문구 “굿~! 한미 FTA를 빨리 날치기하라고 단식했던 공소외 1 OUT!”(이하 ‘이 사건 트윗 문구’라 한다)는 공소외 1 후보가 한미 FTA의 합의처리를 촉구하는 단식농성을 하고도 소위 ‘날치기’ 처리를 위한 본회의에 출석하여 의사정족수를 보태는 모순적인 행위를 한 것에 대한 비판 내지 풍자적 의견을 표현한 것일 뿐 ‘허위의 사실’을 공표하였다고 볼 수 없음에도 허위사실공표죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 (나) 피고인이 이 사건 문구를 인식하지 못하였고, 가사 인식하였다고 하더라도 비판적 의견을 표시하는 문구로 인식하고 리트윗한 것이지 허위사실을 공표한다는 인식을 갖고 리트윗한 것이 아님에도 피고인에 대하여 허위사실공표에 대한 고의 및 공소외 1 후보에 대한 낙선목적을 전제로 하는 허위사실공표죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 양형부당
 원심이 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사(무죄 부분)
 (1) 피고인이 공소외 1, 2가 연대한다는 내용의 제보가 허위일 수 있다는 의문을 가질 수 있음에도 별다른 확인 없이 공표하였으므로 허위성에 대한 미필적 고의가 인정된다고 할 것임에도 이를 부정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 피고인이 트위터 게시글에 “공소외 2 진보당 후보 완전히 맛이 갔다.”는 경멸적 표현을 사용하였으므로 사실적시에 의한 후보자비방죄가 성립한다.
 2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단(유죄 부분)
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2010. 7.경부터 민주통합당원으로서 제8대 서울특별시의회 의원으로 활동하면서 제19대 국회의원 선거에 관하여 2011. 12. 19.부터 2012. 3. 13.까지 서울 성북구 갑 지역구 민주통합당 예비후보자 공소외 3의 선거사무장, 2012. 3. 13. 이후부터는 자원봉사자, 다시 2012. 3. 29.부터는 선거사무원의 신분으로 공소외 3을 당선되게 하기 위하여 선거운동을 한 사람이다.
 공직선거법에 의하면 누구든지 당선되지 못하게 할 목적으로 통신 기타의 방법으로 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에게 불리하도록 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다.
 제19대 국회의원 선거 서울 성북구 갑 지역구 무소속 예비후보자 공소외 1은 한나라당 소속 제18대 국회의원으로 활동하면서 2011. 11. 13. 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정(이하 ‘한미 FTA’라고 한다)이 합의에 의해 비준동의되고 국회 폭력이 사라지기를 바라며 국민들과 선배·동료의원의 도움을 구한다는 성명을 낸 후 단식을 시작하였고, 2011. 11. 22. 한미 FTA 비준동의안이 상정된 국회 본회의에 참석하여 기권할 때까지 10일 이상 이를 계속하였다.
 피고인은 2012. 3. 2.경 공소외 1이 사실은 위와 같이 여야 합의에 의한 한미 FTA 비준동의와 국회 내 폭력사태 방지를 위한 국회법 개정을 위해 10여 일 단식하였을 뿐이고 한미 FTA 비준동의안을 일부 언론이 비판적인 시각에서 표현한 ‘날치기’의 방법에 의해 처리하라고 단식한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인의 트위터에 ‘(아이디 생략)’이라는 아이디 사용자가 작성하여 트윗한 ‘굿~! 한미 FTA를 빨리 날치기하라고 단식했던 공소외 1 OUT!’을 리트윗하여 트위터에 게재하고, 피고인의 트위터 ‘팔로워’ 1,000여 명 및 위 트위터와 연동된 피고인의 페이스북 ‘친구’ 880여 명 등에게 전달하였다.
 이로써 피고인은 당선되지 못하게 할 목적으로 트위터 등 통신 기타의 방법으로 제19대 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 공소외 1에게 불리하도록 공소외 1에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실’이란 선거인으로 하여금 후보자 또는 후보자가 되려는 사람에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, 이는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며 그 표현 내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조)는 법리를 밝힌 후, 이 사건 트윗 문구의 내용은 ‘공소외 1이 빨리 날치기를 하라고 단식했다’라는 과거의 구체적인 사실관계에 대한 보고 내지 진술로서 증거에 의하여 공소외 1이 그러한 목적으로 단식을 했었는지에 대해 증명이 충분히 가능할 뿐만 아니라 공소외 1에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것임에 틀림없으므로 ‘사실’에 해당한다고 판단하였다.
 또한 공소외 1은 한미 FTA의 합의에 의한 비준동의와 국회에서의 몸싸움 방지를 위한 국회법 개정을 위하여 단식한 사실이 있을 뿐 한미 FTA를 빨리 날치기하라고 단식한 사실이 없으므로 피고인이 리트윗한 위 트윗은 ‘허위사실의 공표’에 해당하며, 피고인에게 그러한 허위에 대한 인식도 있었다고 판단하였다.
 원심은 위와 같이 판시한 후, 이 부분 공소사실에 관하여 허위사실공표죄를 유죄로 인정하였다.
 다. 당심의 판단
 (1) 관련 법리
공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실의 공표’ 및 같은 법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 ‘사실의 적시’란 모두 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현 내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 등 참조).
 (2) 이 사건 트윗 문구가 ‘사실’인지 ‘의견’인지에 대한 판단
 (가) 이 사건 트윗 문구에 사용된 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성의 요소만으로 보면 ‘사실’로 볼 여지가 없지는 않다. 즉, 이 사건 트윗 문구에 포함되어 있는 “굿~!” 및 “OUT!” 부분은 문구 자체로만 보더라도 의견의 표명으로 볼 수 있으나, “한미 FTA를 빨리 날치기하라고 단식했던 공소외 1”부분은 그 언어가 갖는 통상적인 의미로만 국한하여 보면 ‘공소외 1이 한미 FTA를 빨리 날치기하라고 단식했다’는 구체적인 과거의 사실관계에 대한 내용으로 읽힐 수 있고, 공소외 1이 실제로 어떠한 의도로 단식을 하였는지 여부도 입증이 가능한 것이라고 볼 수는 있다.
 (나) 그러나 이 사건 트윗 문구가 사용된 문맥에 관하여 보면, 이 사건 트윗 문구는 공소외 1이 한미 FTA를 ‘빨리 날치기하라고 단식했다’는 취지인바, 국회의원이 어떠한 의안에 대한 국회의 비준 내지 의결을 ‘날치기’의 방법으로 처리할 것을 촉구하고, 그것도 ‘빨리’ 날치기할 것을 촉구하면서 단식을 한다는 것은 통상적인 국회의원의 행위로서는 매우 이례적인 것으로서 그러한 행위가 실제 존재하였다고 그대로 받아들이기 어려운 내용이다. 즉, 이 사건 문구는 그 문맥에 비추어 보면 실제 있었던 사실을 전달하거나 보고하고 있다기보다는 오히려 반어적이거나 희화적인 견해 내지 평가를 표현하고 있다거나 적어도 그러한 가능성이 있는 문구라는 것을 문맥 자체로서 드러내고 있다고 보인다.
 (다) 다음으로, 당시의 사회적 정황에 대하여 살펴본다.
 ① 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ㉠ 정치권에서 한미 FTA의 비준과 관련하여 여당과 야당 사이에 장기간 대치상태에 있던 중 당시 한나라당 국회의원이던 공소외 1은 2011. 11. 13. 한미 FTA의 일방처리에 반대하며 여야의 합의처리를 촉구하고 국회에서의 물리력 행사를 반대한다는 성명을 발표한 후 국회의원회관에서 단식을 시작하였다.
 ㉡ 여당 국회의원인 공소외 1의 위와 같은 단식은 언론을 통하여 대대적으로 보도가 되었고, 공소외 1 자신도 언론인터뷰를 하거나 수시로 자신의 트위터 계정을 이용하여 단식의 취지와 진행상황을 공표하였으며, 2011. 11. 15.자 한 일간지에는 공소외 1이 ‘단식이 무위로 끝나고 강행처리와 실력저지로 물리적 충돌을 빚는다면 내년 총선에 불출마할 것이다’고 말하였다는 내용이 게재되었다.
 ㉢ 한나라당은 2011. 11. 22. 국회 본회의를 열어 야당 의원들의 저지 속에 한미 FTA 비준안을 직권상정한 후 표결처리하였고, 그 과정에서 여야 의원들 간에 물리적 충돌이 발생하였다.
 ㉣ 공소외 1은 단식을 중단하고 위 본회의에 출석한 후 표결에서는 기권하였다. 공소외 1의 이러한 행위에 대하여 합의처리를 촉구하는 단식까지 하였음에도 위와 같은 일방처리 본회의에 출석하여 의사정족수를 채우는 역할을 하였다는 이유로 일부 언론과 트위터 등에서 비판이 제기되었다.
 ㉤ 일부 시민들은 2011. 11. 22.경부터 공소외 1의 위와 같은 행위를 비판하는 의미로 공소외 1의 사무실 앞에서 다량의 음식을 시켜 먹는 소위 ‘과식농성’을 하였고, 그러한 내용이 언론과 트위터 등을 통하여 알려졌다.
 ㉥ 공소외 1은 제19대 국회의원 선거에 무소속 후보로 출마하였다.
 ② 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 이 사건 트윗 문구를 리트윗하기 전에, 국회의원 공소외 1이 한미 FTA의 일방처리에 반대하며 합의처리를 촉구하는 단식까지 하였음에도 합의처리가 되지 않고 일방처리 및 물리적 충돌이 발생하는 본회의에 출석한 것에 대하여 의사정족수를 채우는 모순적인 행위라는 비판이 제기되고 그러한 비판적 의견이 반어적, 풍자적인 방법으로 표현되어지고 있었으며, 그러한 비판과 풍자의 내용이 언론을 통하여 알려지고 있었음을 알 수 있다.
 이러한 당시의 사회적 정황에 비추어 보면, 이 사건 트윗 문구는 단순히 사실을 전달하거나 보고하는 것이라기보다는 당시 제기되고 있던 공소외 1의 행위에 대한 비판적인 의견을 반어적, 풍자적, 희화적인 방식으로 표현한 것이라고 봄이 상당하다.
 (라) 이상에서 살펴본 이 사건 트윗 문구의 문맥, 사회적 정황에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, ① 공소외 1의 위와 같은 단식의 목적과 경위, 한미 FTA 국회비준안의 국회 통과 경위 등은 이미 언론을 통하여 상당히 알려졌을 뿐만 아니라 그 자체로서 사회적인 이슈가 되기까지 한 점, ② 이 사건 트윗 문구는 피고인의 트위터 팔로워들 또는 인터넷을 이용하여 이 사건 문구를 검색하는 사람들이 접하게 되는데, 트위터 이용자 내지 인터넷에서 ‘공소외 1’, ‘날치기’, ‘단식’ 등의 검색어를 이용하여 이 사건 트윗 문구를 검색하는 사람들은 앞서 본 이 사건 트윗 문구의 문맥과 사회적 정황을 알고 있거나 손쉽게 알 수 있다고 보이는 점, ③ 특히 공소외 1이 출마한 지역구의 선거인으로서 공소외 1이 제18대 국회의원 내지 정치인임을 알거나 제19대 국회의원 후보자로 출마하였거나 할 예정이라는 것을 아는 사람이라면 이 사건 문구의 문맥에 비추어 반어적이거나 희화적인 견해 내지 평가를 표현하고 있다거나 적어도 그러한 가능성이 내포된 것임을 쉽게 인지할 수 있다고 보이는 점, ④ 이 사건 트윗 문구를 최초 작성한 공소외 4(ID: (아이디 생략))는 물론 피고인을 포함하여 이를 리트윗하여 재공표한 사람들도 ‘공소외 1이 빨리 날치기하라고 단식했다’는 사실을 전달하려는 의사였다기보다는 반어적인 방법을 통한 비판적 의견을 표현할 의사였던 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 트윗 문구는 정치인이 정치활동 과정에서 행한 말과 행위에 관한 비판적 의견을 풍자적으로 표현한 것으로서 후보자의 사생활, 학력, 경력, 이력, 재산, 출처불명의 소문 등에 관한 허위사실을 공표하는 경우와는 성격을 달리하는 점 등을 보태어 보면, 그 언어의 통상적 의미와 용법 및 입증가능성이 앞서 본 바와 같다고 하더라도 이 사건 트윗 문구는 반어적 방법에 의한 비판적 의견을 표현한 것이라고 봄이 상당하고, 공직선거법 제250조 제2항이 금지하는 행위, 즉 유권자로 하여금 후보자에 관한 정확한 판단을 그르치게 할 위험이 있는 허위의 사실을 적시한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.
 (3) 소결론
 따라서 이 사건 트윗 문구는 비판적 ‘의견’을 표현한 것에 해당하고, 검사가 제출한 증거만으로는 허위의 ‘사실’을 공표한 경우에 해당한다고 보기에 부족하다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 허위사실공표죄를 유죄로 인정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵고, 이를 다투는 피고인의 주장은 이유 있다.
 3. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단(무죄 부분)
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2012. 3. 15. 7:00경 서울 성북구 정릉동 소재 피고인의 집에서, 제19대 국회의원 선거 성북구 갑 지역구 통합진보당 예비후보자 공소외 2가 공소외 3과 소위 야권단일화 경선을 앞두고 공소외 1과 직·간접적인 방법으로 연대하거나 연대를 시도한 사실이 없음에도, 피고인의 트위터에 ‘서울 성북갑 공소외 2 진보당 후보 완전 맛이 갔다. 진보당 후보가 야권단일화 경선에서 민주당 공소외 3 후보를 이기려고 부자증세, 형님예산, 미디어악법, 날치기했던 공소외 1 한나라당 출신 무소속 후보와 연대하는 모임에 참여했다. 진보당 이래도 되나요? # 성북’이라는 내용의 글을 작성하여 트위터에 게재하고(이하 ‘이 사건 트위터 게시글’이라 한다), 피고인의 트위터 ‘팔로워’ 1,000여 명 및 위 트위터와 연동된 피고인의 페이스북 ‘친구’ 880여 명 등에게 전달하는 방법으로, 당선되지 못하게 할 목적으로 트위터 등 통신 기타의 방법으로 제19대 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 공소외 2와 공소외 1에게 불리하도록 그들에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 공소외 1과 공소외 2가 일부 민주통합당원들에 의한 공소외 3에 대한 불만과 야권단일화 경선에서 공소외 2를 돕기 위하여 새누리당 지지자들의 역선택을 유도하자는 취지의 이야기가 있었던 모임에 참석한 사실은 인정되나 공소외 2가 공소외 1과 연대를 도모하기 위하여 위 모임에 참석하였다고 보기는 어렵다고 판단한 후, 그 증거들에 의하여 ① 제19대 국회의원 선거와 관련하여 서울 성북구 갑 지역구의 민주통합당 후보로 공소외 3이 전략공천되자 당내 경선을 준비하던 민주통합당원들 사이에 불만이 팽배해 있었던 점, ② 위 민주통합당원들은 공소외 3이 아닌 다른 후보를 지지하는 게 낫다는 의견을 표명하고 새누리당에 입당하거나, 새누리당 또는 통합진보당 측 사람들과 접촉한 점, ③ 공소외 3에 반대하는 일부 민주통합당원들이 모임을 가졌고, 그 자리에 참석한 공소외 5가 모임 직후 공소외 6에게 수차례 전화하여 공소외 3에 반대하는 일부 민주통합당원들이 새누리당 지지자들의 역선택을 이끌어 내 야권후보단일화 과정에서 공소외 2를 선출하기로 했고 그 모임에 공소외 1과 공소외 2가 참석하여 동조했다는 취지로 말을 하였으며, 공소외 6은 공소외 5와의 전화통화를 녹음한 다음 피고인에게 녹음파일을 건넨 점, ④ 당시 공소외 5는 모임의 참석자, 공소외 1 및 공소외 2의 참석 여부, 대화의 내용 등을 수차례에 걸쳐 상세하고 구체적으로 진술하였고, 공소외 5와 공소외 6의 관계에 비추어 공소외 6이 공소외 5의 진술을 믿을 만한 상당한 이유가 있어 보이는 점, ⑤ 당시 공소외 3 측은 선거에 임박하여 공소외 3을 반대하는 당내 세력의 심상치 않은 움직임에 촉각을 곤두세우고 있었고 일부 당원이 새누리당 또는 통합진보당과 연락을 주고 받는다는 의심을 하고 있었던 상황이었던 점 등의 사정이 있었음을 인정하고, 이를 종합하여 보면 피고인이 이 사건 트위터 게시글을 작성할 당시 피고인이 그 글의 내용이 진실이라고 믿을 만한 여지가 충분하고 그러한 믿음에 상당한 근거가 있다는 이유로 피고인이 그 내용이 허위라는 점을 인식하였다고 보기 어렵다고 판시한 후, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 다. 당심의 판단
 원심의 위와 같은 설시에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 당시 공소외 3에 반대하는 일부 민주통합당원들이 수차례 모임을 갖는 과정에서 공소외 2를 모임에서 만났고, 일부 당원들은 공소외 1의 선거사무소를 찾아가 공소외 1을 만나기도 한 점, ② 위 일부 민주통합당원들은 모임에서 공소외 3을 야권후보단일화 경선에서 떨어뜨리기 위하여 오히려 공소외 2를 도와주자거나 그 과정에서 공소외 1의 도움을 받자는 이야기를 나누기도 하였고, 위 모임에 참석한 공소외 5는 원심법정에서 공소외 1, 2에게도 그러한 제안을 한 사실이 있다고 진술한 점, ③ 공소외 5는 원심법정에서 ‘위 모임에서 공소외 1 지지자 내지 새누리당 지지자들이 야권후보단일화 경선의 여론조사에 참여하여 민주통합당이나 통합진보당의 지지자라고 밝히면서 야권단일후보로 공소외 2를 선택하는 방법 및 한나라당 출신인 공소외 1이 갖고 있는 한나라당 당원명부를 이용하는 방법 등에 관한 대화가 있었다’는 취지로 진술한 점, ④ 위와 같은 모임에 직접 참여하였고 공소외 2와 공소외 1을 직접 만났던 공소외 5가 공소외 6에게 그러한 대화 내용, 참석자 등을 알렸고, 공소외 6은 공소외 5와 수차례 통화를 하여 확인한 후 그 통화 내용을 녹음까지 하여 피고인에게 알린 점 등을 보태어 보면, 피고인이 이 사건 트위터 게시글을 진실이라고 믿었고, 진실로 믿는 데 상당한 이유가 있었다고 보인다.
 따라서 피고인에게 허위성에 대한 인식이 없었다고 한 원심의 판단은 타당하고, 이를 다투는 검사의 주장은 이유 없다.
 4. 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단
 가. 예비적 공소사실의 추가
 검사는 당심에 이르러 위 2012. 3. 15. 허위사실공표 부분(원심 무죄 부분)에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 ‘후보자비방죄’로, 적용법조를 ‘공직선거법 제251조, 형법 제40조’로 하고, 아래와 같은 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다.
 나. 예비적 공소사실
 제19대 국회의원 선거 성북구 갑 지역구 통합진보당 공소외 2 예비후보자는 민주통합당 공소외 3 예비후보자와의 소위 야권단일화 경선 및 제19대 국회의원 선거를 앞두고 있고, 한편 같은 지역구 무소속 공소외 1 예비후보자도 제19대 국회의원 선거를 앞둔 상황에서, 공소외 2와 공소외 1은 서로 정치적 주의·주장과 입장이 전혀 다르기 때문에 서로 연대한 사실이 없고, 민주통합당의 공천을 받기 위해 공소외 3과 경쟁하다가 결국 공천을 받지 못해 공소외 3에게 불만을 가지고 있던 민주통합당 소속 예비후보자들의 지인들을 통한 간접적인 방법으로도 연대를 시도한 사실이 없다.
 피고인은 2012. 3. 15. 7:00경 서울 성북구 정릉동 소재 피고인의 집에서 피고인의 트위터에 ‘서울 성북갑 공소외 2 진보당 후보 완전 맛이 갔다. 진보당 후보가 야권단일화 경선에서 민주당 공소외 3 후보를 이기려고 부자증세, 형님예산, 미디어악법, 날치기했던 공소외 1 한나라당 출신 무소속 후보와 연대하는 모임에 참여했다. 진보당 이래도 되나요? # 성북’이라는 내용의 글을 작성하여 트위터에 게재하고, 피고인의 트위터 ‘팔로워’ 1,000여 명 및 위 트위터와 연동된 피고인의 페이스북 ‘친구’ 880여 명 등에게 전달하였다. 이로써 피고인은 당선되지 못하게 할 목적으로 트위터 등 통신 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 제19대 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 공소외 2와 공소외 1을 비방하였다.
 다. 판단
 (1) 다른 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다 하더라도 적시한 사실이 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 이를 처벌하지 아니한다는 것은 공직선거법 제251조 단서가 정하고 있는 바이고, 적시한 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다(대법원 1996. 4. 23. 선고 96도519 판결 등 참조).
 (2) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 트위터 게시글의 내용 중 공소외 2가 공소외 1과 연대를 하였거나 연대를 하기 위하여 모임에 참가하였다는 취지의 내용은 그것이 진실한 것이라는 증명이 있다고 보기는 어려우나, 피고인이 그 내용이 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었다.
 또한 공공의 이익에 관한 것인지 살펴보면, 야권후보단일화 경선을 하는 과정에서 특정 후보자가 상대 후보자를 탈락시키기 위하여 국회의원 본선거에서 경쟁자가 될 사람일 뿐만 아니라 정치적 입장도 전혀 다른 여당 출신 후보자와 연대를 하거나 그러한 시도를 한다는 것은 야권후보단일화 경선의 취지를 몰각시키고 야권후보단일화 경선 자체는 물론 나아가 국회의원 선거 자체에서 선거인의 의사를 왜곡시키고 선거의 공정성마저 침해할 수 있는 것이므로 이를 방지하고 그러한 연대 또는 연대의 시도를 선거인에게 알리는 것은 공공의 이익을 위한 목적이 있다고 할 것이고, 그러한 공공의 이익은 상당히 중하다고 할 것이다. 여기에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고인이 야권후보단일화 경선을 위한 모바일투표와 국민여론조사를 불과 이틀 앞둔 급박한 시점에서 이 글을 게시한 점, ② 피고인이 이 사건 글을 게시한 직후부터 공소외 2 등 다른 트위터 이용자가 트위터를 이용하여 피고인에게 정확한 사실확인을 요구하였고, 이에 대하여 피고인은 즉시 자신이 게시한 글의 의미와 취지를 밝히는 내용의 글을 추가로 게시한 점, ③ 위와 같은 사실확인 요구 및 피고인의 해명글도 이 사건 트위터 게시글을 본 사람들에게 팔로우잉 등으로 전달되는 점 등에 비추어 보면, 야권후보단일화 경선을 위한 모바일투표와 국민여론조사가 진행되기 전에 이 사건 게시글에 대한 비판과 해명이 같은 공간에서 즉각적으로 이루어졌다고 보이므로 위 공공의 이익을 위한 목적과 행위 사이에 상당성도 인정된다.
 (3) 따라서 이 부분 공소사실은 피고인이 그 글의 내용을 진실한 것으로 믿었고, 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있으며 공공의 이익에 관한 것이므로 위법성이 조각된다고 할 것이다(한편 이 사건 트위터 게시글에는 “부자증세, 형님예산, 미디어악법, 날치기했던 공소외 1 한나라당 출신 무소속 후보”라는 표현이 포함되어 있으나, 부자증세, 형님예산, 미디어악법, 날치기 등의 표현에 담긴 가치판단 내지 평가적인 요소를 제외하고 나면 진실한 사실을 적시한 경우에 해당하고, 이 사건 트위터 게시글을 전체적으로 살펴보면 위와 같은 표현의 사용은 공소외 2와 공소외 1의 정치적 입장이 서로 다르다는 것을 강조하기 위한 것으로 보이고, 앞서 본 바와 같이 공공의 이익을 위한 목적과 상당성도 인정되므로 위와 같은 표현이 있다고 하더라도 위법성이 인정된다고 보기는 어렵다).
 5. 결론
 그렇다면 원심판결 중 유죄 부분은 피고인의 항소가 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다(당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 위 예비적 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다).
 이 부분 공소사실의 요지는 위 2.의 가.항 기재와 같은바, 위 2.의 다.항에서 살펴본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

판사 김동오(재판장) 정상규 권오석

[1] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 ‘사실의 공표’와 같은 법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 ‘사실의 적시’의 의미 및 그 판단 기준
[2] 피고인이, 국회의원 선거 후보자가 되고자 하는 甲이 한미 FTA 비준동의안의 여야 합의처리 등을 위해 단식하였을 뿐인데도, ‘굿~! 한미 FTA를 빨리 날치기하라고 단식했던 甲 OUT!’이라는 문구를 리트윗하는 방법으로 공표하였다고 하여 공직선거법 위반(허위사실공표)으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 위 문구는 반어적 방법으로 비판적 ‘의견’을 표현한 것에 해당하고 허위의 ‘사실’을 공표한 것으로 보기 어렵다고 한 사례
[3] 피고인이, 국회의원 선거 후보자가 되고자 하는 甲과 乙이 서로 연대한 사실이 없는데도, ‘甲 후보 완전 맛이 갔다. 야권단일화 경선에서 丙 후보를 이기려고 날치기했던 乙 후보와 연대하는 모임에 참여했다’는 내용의 글을 트위터에 게재하는 등으로 甲과 乙을 비방하였다고 하여 공직선거법 위반(후보자비방)으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 위 행위의 위법성이 조각된다고 한 사례

[1] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실의 공표’ 및 같은 법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 ‘사실의 적시’란 모두 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며 표현 내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 피고인이, 제19대 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 甲이 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정(이하 ‘한미 FTA’라고 한다) 비준동의안의 여야 합의처리 등을 위해 단식하였을 뿐인데도, ‘굿~! 한미 FTA를 빨리 날치기하라고 단식했던 甲 OUT!’이라는 문구(이하 ‘트윗 문구’라고 한다)를 리트윗하여 트위터에 게재하거나 팔로워들 등에게 전달하는 방법으로 공표하였다고 하여 공직선거법 위반(허위사실공표)으로 기소된 사안에서, 피고인이 트윗 문구를 리트윗하기 전에 국회의원인 甲이 한미 FTA의 일방처리에 반대하며 합의처리를 촉구하는 단식까지 하고서도 일방처리가 이루어지는 본회의에 출석한 것에 대하여 의사정족수를 채우는 모순적인 행위라는 비판적 의견이 반어적·풍자적인 방법으로 표현되고 있었던 점 등 제반 사정을 종합할 때, 트윗 문구는 반어적 방법으로 비판적 ‘의견’을 표현한 것에 해당하고, 공직선거법 제250조 제2항이 금지하는 허위의 ‘사실’을 공표한 것으로 보기 어렵다고 한 사례.
[3] 피고인이, 제19대 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 甲과 乙이 서로 연대한 사실이 없는데도, ‘甲 후보 완전 맛이 갔다. 야권단일화 경선에서 丙 후보를 이기려고 부자증세, 형님예산, 미디어악법, 날치기했던 乙 후보와 연대하는 모임에 참여했다. 이래도 되나요?’라는 내용의 글을 작성하여 트위터에 게재하는 등으로 甲과 乙을 비방하였다고 하여 공직선거법 위반(후보자비방)으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 甲이 乙과 연대하였거나 연대하기 위하여 모임에 참가하였다는 내용이 진실한 것이라는 증명은 없으나, 피고인이 이를 진실한 것으로 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있으며, 공공의 이익을 위한 것이라는 등의 이유로 위 행위의 위법성이 조각된다고 한 사례.