가등기말소등기 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1999.07.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 덕수합동법률사무소 담당변호사 김형태)
【피고, 항소인】 피고(소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 윤기원외 2인)
【원심판결】 서울지방법원 1998. 12. 15. 선고 97가단89479 판결
【변론종결】1999. 7. 8.
【주 문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】원심판결의 청구취지와 같다.
【이 유】1. 인정사실
가. 원고는 1995. 3.경부터 처와 이혼하고 같은 해 12.경부터 피고와 동거생활을 시작하였는데, 그 이전인 1995. 4.경부터 피고와 함께 살 집을 새로이 건축하기 위하여 그 장소를 물색하던 중 1995. 7. 4.경 소외 1로부터 서울 종로구 (주소 생략) 대 471평방미터 및 그 지상의 목조기와지붕 단층주택 72.18평방미터(이하, 이 사건 구건물이라고 한다)을 금 418,000,000원에 매수하였다. 다만 원고와 피고는 원고가 건강이 좋지 않았던 관계로 위 건물신축에 관한 업무는 피고가 전적으로 처리하기로 합의하였다(다툼없음).
 나. 그러나 위 (주소 생략) 대지가 개발제한구역 내 자연녹지지역에 위치하고 있었던 관계로 그 지상에 건물을 신축하는 것이 불가능하였고, 이에 원고와 피고는 위 소외 1과 건물신축에 관한 문제를 상의하여 일단 위 대지에 관한 소유권이전등기를 그대로 놔두고 대신 위 소외 1 명의로 이 사건 구건물에 관한 증·개축허가를 받아 이 사건 구건물을 철거하고 위 대지상에 신건물을 신축하기로 하였다. 
 다. 피고는 1995. 8. 28.경 별지 기재 건물(이하 이 사건 신건물이라고 한다)의 신축공사에 착공하여 1996. 8. 9. 준공검사를 받았고, 1997. 10. 13.경 이 사건 신건물의 내부 인테리어공사 및 정원공사 등을 모두 완공하였다.
 라. 한편, 원고와 피고는 위와 같은 제한을 피하고자 이 사건 구건물에 대한 등기를 이 사건 신건물에 대한 보존등기로 유용하기로 하고, 1996. 9. 13. 이 사건 구건물에 대한 등기 표제부를 이 사건 신건물의 구조, 면적 등과 일치시켜 증·개축한 것으로 표시변경등기를 경료하였고, 같은 해 12. 5. 이 사건 신건물에 대한 건축물대장상의 소유명의를 원고 명의로 변경하였다. 
 마. 그러나 원고는 1996. 12. 14. 전처와 다시 혼인신고를 하였고, 이에 피고는 이 사건 신건물에 투입된 자신의 공사자금 등을 확보하기 위하여, 소외 1의 며느리인 소외 2에게 이 사건 신건물에 관하여 자신 명의로 가등기를 경료하여 달라고 요구하였고, 이에 소외 2는 위 소외 1을 대리하여 이 사건 구건물이나 신건물에 관한 매매예약을 체결한 바 없음에도 불구하고 1996. 12. 23. 이 사건 신건물로 표시변경된 등기부에 같은 달 21. 매매예약을 원인으로 하여 피고 명의로 서울지방법원 중부등기소 접수 제62729호로 소유권이전등기청구권가등기(이하 이 사건 가등기라고 한다)를 경료하여 주었다. 
 바. 그 후 원고는 1997. 2. 3. 위 등기부에 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고가 1997. 6. 18. 위 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 원고 명의의 위 소유권이전등기는 1997. 9. 22. 직권말소되었다(을 제13호증). 
 [다툼없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제5호증, 을 제13호증] 
 2. 원·피고의 주장 및 이 사건의 쟁점
 가. 원고는, 피고는 건물신축에 관한 업무를 전담하였을 뿐 그 공사비를 지출한 바 없고, 이 사건 신건물의 공사비는 모두 원고가 부담하였으므로, 이 사건 신건물은 원고가 단독으로 원시취득하였고, 따라서 이 사건 가등기는 원인무효의 등기이므로 말소되어야 한다고 주장한다.
 나. 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 신건물의 공사비를 일부 부담한 것은 사실이나 대부분의 공사비는 피고가 부담하였다고 주장한다.
 다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 신건물의 공사비로 얼마가 투입되었고, 그 중 원·피고가 각 부담한 공사비는 얼마인가 하는 것인데, 결국은 원고가 이 사건 신건물을 단독으로 원시취득하였는가 하는 것이다.
 3. 우선 이 사건 청구의 소의 이익에 관하여 본다.
 위 인정사실에 의하면, 등기부상 이 사건 구건물과 표시변경된 이 사건 신건물은 그 재료, 위치, 구조, 면적 등에 있어서 전혀 다른 별개의 건물이라고 할 것이다. 
 그런데 구건물이 멸실되고 신건물이 신축된 경우 구건물의 등기부는 멸실등기를 하여 폐쇄하고 신축건물의 소유자가 새로운 소유권보존등기를 경료하여야 하며, 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실된 건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라고 할 것이어서 멸실된 구건물을 표상한 등기가 신건물에 유용될 수 없고, 비록 구건물에 대한 등기부의 표제부를 신건물의 구조, 면적 등과 일치시켜 표시변경등기를 마쳤다고 하더라도 이를 신건물을 표상하는 등기라고 할 수 없는 것이므로, 피고가 이 사건 신건물에 대한 권리를 보호하기 위하여 이 사건 가등기를 경료하였다고 하더라도 이를 이 사건 신건물에 대한 유효한 등기라고 할 수 없고, 마찬가지로 원고가 이 사건 구건물을 매수하여 이를 철거하고 이 사건 신건물을 신축한 다음 위와 같이 표시변경등기를 마치고 그에 대한 소유권이전등기까지 경료하였다고 하더라도 위 소유권이전등기 역시 이 사건 신건물에 대하여는 아무런 효력이 없는 등기라 할 것이다.
 그러나 만약 이 사건 신건물이 원고가 원시취득한 건물로 판명될 경우, 이 사건 구건물에 대하여 멸실등기를 경료하고 이 사건 신건물에 대하여 소유권보존등기를 경료하기 위하여는 이 사건 구건물에 대하여 앞서 본 바와 같이 소외 1 명의의 소유권이전등기에 터잡아 경료된 이 사건 가등기에 대하여 그 말소를 소구할 이익은 있다 할 것이다( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결). 따라서 이 사건 소는 이 사건 구건물에 대한 멸실등기를 경료하고 이 사건 신건물에 대한 소유권보존등기를 경료하기 위한 목적 하에서만 그 이익이 있다. 
 4. 원고가 단독으로 이 사건 신건물을 원시취득하였는지 여부
 가. 인정사실
(1) 피고는 1995. 3.경까지 서울 서대문구 대현동 소재 ○○아파트(33평)를 소유하고 있었고, 원고와 동거하면서도 서울 서대문구 창천동에서 ‘△△’라는 일반음식점과 강원도 홍천군 □□콘도에서 함바식당을 각 운영하여 왔다(을 제3호증).
(2) 피고는 원고와 동거하는 동안 사실상 원고의 부인(妻) 역할을 하면서 공동생활을 꾸려왔고, 원고로부터 받은 돈 및 자신이 번 돈 등으로 원고의 친자식 2명에 대한 과와비, 원고의 병원비, 전처에 대한 위자료, 파출부 월급 등을 지출하여 왔다(갑 제4호증의 5).
(3) 이 사건 신건물의 신축공사비로는 금 6억 5,000만원(갑 제4호증의 5) 내지 금 7억 6,000만원 상당(을 제5, 7호증)이 투입되었는데, 원고가 그 동안 피고에게 지급한 돈은 합계 금 7억 5,000만원 상당이고, 그 중 금 3억 5,000만원 정도가 이 사건 신건물의 공사비로 투입되었다(을 제1호증의 2, 3).
 (4) 피고는 자신이 음식점을 경영하여 번 돈 등으로 부족한 이 사건 신건물의 신축공사비를 충당하였다(을 제1호증의 2, 3).
 (5) 한편, 피고는 이 사건 신건물이 원고와 피고가 공동으로 형성한 재산임을 전제로 1997. 2.경 원고를 상대로 서울가정법원에 재산분할 등을 구하는 소( 97드14112호)를 제기하였다(갑 제12호증). 
 나. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 신건물은 원고와 피고가 공동으로 원시취득한 것이라 할 것이다.
 다. 그렇다면, 이 사건 신건물을 공동으로 원시취득한 원고와 피고로서는 이 사건 신건물의 공사비 등을 정산하여 그 정확한 지분을 산정한 다음 원·피고 공유로 소유권보존등기를 경료하여야 할 것이고, 어느 일방이 상대방에 대하여 이 사건 신건물의 단독 원시취득을 주장하면서 상대방의 권리이용이나 권리확보를 방해하여서는 아니될 것이다.
 따라서 설사 이 사건 가등기가 원인 없이 경료된 것이고 또한 구건물의 등기부에 경료된 것으로서 무효라고 하더라도, 원고가 이 사건 신건물을 ‘단독으로’ 원시취득하였음을 전제로 하여, 이 사건 신건물에 대하여 단독 명의로 그 소유권보존등기를 경료하기 위하여 피고의 이 사건 신건물에 대한 공유자로서의 권리를 부인하면서 위와 같이 권리확보 차원에서 경료된 피고 명의의 이 사건 가등기의 말소를 구하는 것은 받아들일 수 없다.
 5. 결 론
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 피고의 항소는 이유 있으므로, 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

판사 이두환(재판장) 구회근 김기현

[1] 구 건물을 철거하고 새로 건물을 신축한 다음 구 건물 등기부의 표제부를 신 건물의 구조, 면적 등과 일치시켜 표시변경등기를 마친 경우, 구 건물의 등기부에 기재된 신 건물의 물권 변동에 따른 등기의 효력(무효)
[2] 갑과 을이 구 건물을 매수하여 이를 철거하고 신 건물을 신축하여 이를 공동으로 원시취득한 후 구 건물의 등기부에 표시변경등기를 경료하여 신 건물의 등기부로 유용하고 있는 상태에서 을이 공유지분의 확보를 위하여 임의로 구 건물의 등기부에 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 경우, 갑이 신 건물에 대한 을 명의의 위 가등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 건물이 멸실되고 신 건물이 신축된 경우 구 건물의 등기부는 멸실등기를 하여 폐쇄하고 신축건물의 소유자가 새로운 소유권보존등기를 경료하여야 하며, 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실된 건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라고 할 것이어서 멸실된 구 건물을 표상한 등기가 신 건물에 유용될 수 없고, 비록 구 건물에 대한 등기부의 표제부를 신 건물의 구조, 면적 등과 일치시켜 표시변경등기를 마쳤다고 하더라도 이를 신 건물을 표상하는 등기라고 할 수 없는 것이므로, 신 건물에 대한 권리를 보호하기 위하여 위와 같이 표시변경등기를 마친 구 건물의 등기부에 가등기를 경료하였다고 하더라도 이를 신 건물에 대한 유효한 등기라고 할 수 없고, 또한 구 건물을 매수하여 이를 철거하고 신 건물을 신축한 자가 위와 같이 표시변경등기를 마치고 그에 대한 소유권이전등기까지 경료하였다고 하더라도 위 소유권이전등기 역시 신 건물에 대하여는 아무런 효력이 없는 등기라 할 것이다.
[2] 갑과 을이 구 건물을 매수하여 이를 철거하고 신 건물을 신축하여 이를 공동으로 원시취득한 후 구 건물의 등기부에 표시변경등기를 경료하여 신 건물의 등기부로 유용하고 있는 상태에서 을이 공유지분의 확보를 위하여 임의로 이와 같이 유용된 구 건물의 등기부에 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 경우, 신 건물을 공동으로 원시취득한 갑과 을로서는 신 건물의 공사비 등을 정산하여 그 정확한 지분을 산정한 다음 갑·을 공유로 소유권보존등기를 경료하여야 할 것이고, 어느 일방이 상대방에 대하여 신 건물의 단독 원시취득을 주장하면서 상대방의 권리이용이나 권리확보를 방해하여서는 아니되고, 따라서 설사 을 명의의 위 가등기가 원인 없이 경료된 것이고 또한 구 건물의 등기부에 경료된 것으로서 무효라고 하더라도, 갑이 신 건물을 ‘단독으로’ 원시취득하였음을 전제로 신 건물에 대하여 단독 명의로 그 소유권보존등기를 경료하기 위하여 을의 신 건물에 대한 공유자로서의 권리를 부인하면서 을 명의의 가등기의 말소를 구하는 것은 허용될 수 없다.