분묘개장계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.05.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 재단법인
【피고, 피상고인】 칠곡군수 소송대리인 변호사 최명효
【원심판결】대구고등법원 1992.5.13. 선고 91구422 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심판결의 이유의 요지.
 원심은, 원고가 공원묘지의 조성과 유지관리 등을 목적으로 1970.9.12.에 설립된 재단법인으로서, 1970.12.23. 경상북도지사로부터 매장및묘지등에관한법률에 의하여 원고 소유의 경북 칠곡군 지천면 낙산리 산 134의 2 외 2필지 지적 합계 102,930평에 관하여 사설묘지(공원묘지)의 설치허가를 받고, 그 후 세차례에 걸쳐 묘지설치구역을 늘리는 내용의 사설공원묘원 구역변경허가를 받음으로써, 묘지설치를 허가받은 구역은 15필지 지적 합계 170,075평(562,234㎡)이 된 사실,매장및묘지등에관한법률시행규칙 제2조 및제3조에 의하면 사설묘지설치허가신청서에는 실측도 및 구적표와 임야대장등본을 첨부하여 제출하여야 하고, 묘지구역변경허가신청시에도 변경 후의 구역도면을 첨부하여 제출하여야 하며, 묘지의 관리인은 묘지의 소재지 면적 및 분묘의 상황을 명백히 한 도면과 묘적부를 비치하여야 되도록 규정되어 있는데, 원고는 묘지설치를 허가받은 구역과 다른 토지와의 구별을 위하여 콘크리트 표석을 설치한 사실, 그런데 원고는 1972년경부터 1989년경까지 사이에 그 소유로서 묘지설치를 허가받지 아니한 지역인 같은 리 산 114의 1 외 2필의 임야 32,150㎡(이 뒤에는 이 사건 임야라고 약칭한다)에 석축을 쌓고 도로와 배수구를 설치하며 평토작업을 하는 등으로 묘지를 조성하고 267기의 분묘를 설치한 사실, 건설부장관이 1972.8.25. 이 사건 임야 등에 대하여도시계획법 제21조에 따라 개발제한구역으로 지정하는 도시계획결정을 하였고 그 무렵 개발제한구역임을 표시하는 표주목 등 경계표시를 한 사실, 피고는 1989.7.경 감사원으로부터 원고가 위와 같이 무단으로 묘지와 분묘를 설치하였다는 사실을 통보받고, 7.31. 칠곡경찰서장에게 개발제한구역으로 지정된 도시계획구역 내의 임야에 대한 무단형질변경과 허가받지 아니한 구역에서의 분묘설치를 이유로 원고의 대표자인 소외인을 도시계획법위반죄 및 매장및묘지등에관한법률위반죄로 고발한 결과,소외 인은 1990.1.3.경 대구지방법원으로부터 매장및묘지등에관한법률위반죄로 벌금 2,000,000원에 처한다는 내용의 약식명령을 받고도, 원상회복조치를 취하지 아니함은 물론 1989.9.27.부터 12.3. 사이에 이 사건 임야에 분묘 3기를 추가로 설치한 사실, 이에 피고는 1990.12.10.소외 인을 다시 매장및묘지등에관한법률위반죄로 칠곡경찰서장에게 고발하여 원고와소외 인이 1991.6.11. 대구지방법원으로부터 유죄판결을 선고받아 확정된 사실, 피고는 1990.12.11.에 원고가 도시계획구역 내의 이 사건 임야에 피고로부터 허가를 받지도 아니한 채 묘지를 설치하여 토지의 형질을 변경하였고, 이를 방치함은 심히 공익을 해한다는 이유로,도시계획법(1991.12.14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제1호 및제3항에 의하여 원고에게 1991.6.30.까지 그 원상회복을 명함과 동시에,행정대집행법 제2조 및제3조 제1항을 근거로, 그때까지 이행되지 아니할 경우에는 대집행하겠다는 뜻을 문서로써 계고하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, (1)도시계획법 제4조 제1항 제1호,제21조 제2항,같은법시행령 제20조 제1항 제2호,같은법시행규칙 제8조 제8호 등 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원고가 이 사건 임야에 석축을 쌓고 도로와 배수구를 설치하며 나무들을 베어내고 평토작업을 하는 등으로 묘지를 조성하고 분묘를 설치한 것은 토지의 형질의 변경에 해당하고, (2) 이 사건 원상회복을 명령한 구역 중 분묘를 제외한 나머지 묘지조성구역은 원고 단독으로 원상회복할 수 있고, 분묘가 설치된 부분도 원고가 스스로 법을 어겨 분묘를 설치한 것이므로 원고로서는 분묘의 연고권자에게 다른 곳의 묘지를 제공하거나 손해를 배상하는 등으로 분묘를 철거하여 원상회복하는데 필요한 연고권자들의 동의를 받아내야 할 책임이 있고, 원고가 분묘의 연고권자에 대한 관계에서 함부로 분묘를 철거할 수 없다고 하여 원고에게 원상회복의 의무가 없다고는 할 수 없으며, (3) 이 사건 분묘의 철거·이장이 그 연고권자들에게 커다란 당혹감을 주고 사회적 불안과 민원을 야기시킬 우려가 있으며, 원고로서는 연고권자들로부터 분묘이장에 대한 동의를 받아내는 것이 힘들고 동의를 받지 못한 이상 함부로 분묘를 철거할 수는 없다고 하더라도, 실측도를 첨부하여 묘지설치허가신청을 하고 묘지의 소재지와 분묘의 상황을 명백히 한 묘적부의 비치의무를 규정한 매장및묘지등에관한법률시행규칙의 규정과 묘지설치허가구역과 다른 토지의 구별 및 개발제한구역과 다른 토지의 구별을 위한 경계표시가 있었던 점에 비추어 원고는 이 사건 임야가 개발제한구역임을 알고서도 묘지를 조성하고 분묘를 설치한 것으로 보이는 점, 무단으로 토지의 형질을 변경하고 분묘를 설치한 것 등으로 고발되어 조사를 받고서도 곧바로 다시 이 사건 임야에 분묘를 3기나 추가로 설치한 점 등 원고가 개발제한구역 안에서의 토지의 형질을 변경한 경위와 방법 등 도시계획법을 위반한 정도 등을 고려하면, 원고의 토지의 형질변경행위를 용인하는 것은 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진을 위하여 제정된 도시계획법 특히 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경의 확보 유지를 목적으로 한 개발제한구역 지정의 취지가 몰각되고 불법형질변경을 단속하는 당국의 권능을 무력화시켜 도시계획행정의 원활한 수행을 위태롭게 하며, 개발제한구역 안에서의 불법형질변경의 제한규정을 위반하는 것을 사전에 예방한다는 보다 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다 하겠고, 또한 원고가 원상회복명령에 불응하고 있는 이상, 대집행 이외의 다른 수단으로써는 이 사건 분묘에 대한 철거의무의 이행을 확보하기가 곤란하다고 할 것이니, 이 사건 계고처분이 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로는 보이지 아니한다고 판단하였다.
 2. 원고소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단.
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면,원고가 도시계획의 결정고시가 있은 후에 도시계획구역 안에서 시장 또는 군수의 허가를 받지 아니하고 토지의 형질을 변경하는 행위를 한 것으로 보지 않을 수 없으므로, 피고로서는 1991.12.14. 법률 제4427호로 개정되기 전의도시계획법 제4조 제1항및제3항에 따라서 원고에 대하여 그 토지의 원상회복을 명할 수 있는 것인바,소론은 이와 견해를 달리하여 피고가매장및묘지등에관한법률 제16조에 따라서 분묘의 매장자 기타 연고자에게 개장을 명하지 않고 도시계획법에 따라서 토지의 소유자인 원고에 대하여 그 토지의 원상회복을 명한 것이 위법하다고 주장하는 것에 지나지 아니하므로, 논지는 받아들일 것이 못된다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
 소론과 같이 이 사건 267기의 분묘 중 어떤 것은 설치된 지 20년 이상이 된 것이고 또 다른 대부분의 것도 설치된 지 10년 이상이 되며, 문제가 된 무허가묘지설치구역은 이미 허가된 구역에 계단식으로 순환도로에 의하여 그 연변에 설치되어 있어 경관이 수려하고, 원고의 대표자가 도시계획법위반죄가 아닌 매장및묘지등에관한법률위반죄로 처벌받았으며, 원고 소유의 토지에 설치된 분묘가 11,474기나 되어 관계기관이나 인근 주민들로부터 수회 표창을 받았다는 등의 사정을 고려한다고 하더라도, 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 전제로 한다면, 개발제한구역안에 있는이 사건 임야의 원상회복의무의 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해할 것으로 인정된다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 대집행의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송