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매매계약해제처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김계화
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원 판 결】서울고등 1970. 5. 9. 선고 69구235 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자 황인성의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원판결을 검토하면 원심은 감사원의 1965.6.29자 본건 귀속재산매매복구취소의 시정요구결정과감사원법 제44조에 의한 1965.9.24자의 피고의 본건 귀속재산 매매복구한 것을 다시 계약해제한 행정처분을 취소한 행정처분은 서로 연속하여 일정한 행정목적을 가지고 있다는 전제아래 위 감사원의 시정요구결정은 행정처분에 대하여 행정소송이 제기 중에 이루어진 것으로서 이는감사원 심의규칙 제6조 제1항제2항(감사원 심의전후에 행정소송이 제기되었을 때에는 감사원에 대한 심의청구를 할 수 없거나(제1항), 심의를 중지한다(제2항)는 규정)에 저촉되어 중대하고도 명백한 하자로서 당연무효라 할 것이므로, 같은 하자는 후행행위인 피고의 1965.9.24자 행정처분(그 자체로는 하자있다고 할 수 없다)에 위법성이 승계되어 피고의 1965.9.24자 행정처분은 결국 하자있는 행정처분이 되고, 같은 하자는 행정처분의 취소사유가 된다고 판단하였다.
 그러나감사원법 제44조제45조에 의하면 감사원이 이해관계인의 심사청구에 의하여 시정요구결정을 관계기관의 장에게 통지하고 이 통지를 받은 관계기관의 장은 그 통지된 결정에 기하여 적당한 조치를 취하도록 되어 있는 반면,감사원법 제36조에 의하면 심사청구인은 감사원의 시정요구결정에 대한재심의 청구인에 열거되어 있지 않은 점을 고려에 넣으면 감사원의 시정요구결정 그 자체만으로 이해관계인의 권리를 침해한 것이라고 볼 수 없고, 그 시정요구결정에 의하여 행정청이 일정한 행정처분을 하였을 때 비로소 이해관계인의 이익이 침해된다고 봄이 타당하며, 따라서 감사원의 시정요구결정 내지 그 통지는 행정청 사이의 내부적인 의사결정의 경로에 지나지 않는다 할 것이다. 그러므로 본건에서와 같이 감사원의 시정요구결정이감사원심의규칙 제6조 제1,2항에 위배된 결정이었다 하더라도 그 결정통지에 의하여서한 피고의 본건 행정처분의 취소에 시정요구결정의 위법이 승계되어 동 행정처분이 하자있는 행정처분이 된다고 할 수 없을 것이다. 만일 원심 인정과 같이 감사원의 시정요구 결정의 하자가 당연히 후행행위인 본건 행정처분에 승계되어 그로 말미암아 그 행정처분이 취소되어 버린다면 그 취소된 행정처분의 이해관계인은 행정청 내부사이의 절차상의 위법 때문에 그 행정처분의 취소사유의 유무를 주장할 기회조차 박탈당하는 부조리한 결과가 될것이다. 그러므로 원심의 전시 법률적 판단은 위에 설시한 감사원의 시정요구결정 내지 이에 기인한 행정처분과의 관계에 관한 법리를 잘못 이해한 위법이 있고 이 위법은 판결결과에 영향있음이 명백하므로 원판결을 파기하기로 한다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 전세정
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 6. 19. 선고 70나419 판결
【주 문】
 (1) 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 (2) 피고의 상고를 기각한다.
 (3) 피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 원고의 상고에 관하여 그 대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 원고가 은익국유재산이라고 신고한 이 사건 부동산 중 충남(상세 행정구역명 생략 153의 16 대 54평1홉, 같은 동 153의 17 대 43평5홉, 같은 동 153의 18 대 36평5홉에 관하여는 피고 관하의 관서장이 서류미비를 이유로 기각하였고 그 뒤에 이것을 원고가 보완하였거나 국유재산으로 확정받은 흔적이 없다하여 이 부분에 관한 원고의 보상금지급청구를 기각하고 있다. 그러나 원고는 1969.12.17자 준비서면에서 위 기각당한 부분의 부동산에 대한 미비서류를 보완하여 1969.11.14 당국에 제출하였다고 주장한 사실을 인정할 수 있을 뿐더러(기록 제194장, 제198장 참조), 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제5호 각 증(등기부등본)의 기재에 의하면 위의 3필지의 토지들은 같은 동 153번지의 5에서 1968.8.21 분할된 사실이 분명한데 원심은 그 떨어져 나온 애초의 지번의 토지인 같은 동 153번지의 5, 49평5홉에 대하여는 1969.11.4 은익국유재산으로 확정하고 이 부분에 대한 청구는 인용하고 있다. 사정이 이와 같다면 특별한 사정이 없는 한 원고가 당원에 불복하는 위의 3필지의 토지도 은익국유재산으로 보았어야 앞뒤가 맞을 것이요, 따라서 원심으로서는 의당 소관 관서장에게 대하여 한번 기각의 원인이 되었던 서류가 보완되였는지의 여부, 또는 보완되었다면 분할의 기본이 된 토지는 은익국유재산으로 확정하면서 거기서 떨어져 나온 분할된 토지에 대하여는 반대로 처리하는 이유가 무엇인지를 알아보았어야 마땅할 것이다. 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송한다.
 (2) 다음에는 피고의 상고에 관하여 피고 소송수행자 신태우의 상고이유를 본다. 은익된 국유재산의 신고에 의한 보상금청구권은 신고를 받은 당해관서장이 신고된 재산이 국유재산에 해당한다고 확정하면 곧 발생하는 것이요, 국가가 그 공부상의 명의를 환원하지 아니하였거나 또는 그 환원을 위하여 소송절차를 거쳐야 할 운명에 있다 할지라도 이미 발생한 보상금청구권에는 아무러한 영향이 없다(대법원 1970.7.21. 선고, 70다735 판결참조).
 그렇다면, 이 논지는 이유없으므로 피고의 상고는 기각하고, 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

가. 분할의 기본이 된 토지는 은익국유재산으로 확정하면서 거기서 분할된 토지는 은익 국유재산이 아니라고 보았음에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.
나. 은익국유재산의 신고에 의한 보상금청구권은 신고를 받은 당해관서장이 신고된 재산이 국유재산에 해당한다고 확정하면 곧 발생하는 것이다.

가. (73.3.13. 72다2503 전원합의체판결로 본판결 폐기)
분할의 기본이 된 토지는 은닉국유재산으로 확정하면서 거기서 분할된 토지는 은닉국유재산이 아니라고 하려면 의당 원심으로서는 소관관서장에 대하여 한 번 기각의 원인이 되었던 서류가 보완이 되었는지 여부 또는 보완되었다면 분할의 기본된 토지는 은닉국유재산으로 확정하면서 거기서 분할된 토지에 대하여는 반대로 처리하는 이유가 무엇인지를 알아보아야 마땅하고 그렇지 않은 원심은 심리미진의 위법이 있다.
나. 은닉된 국유재산의 신고에 의한 보상금청구권은 신고를 받은 당해 관서장이 신고된 재산이 국유재산에 해당한다고 확정하면 곧 발생한다.
중과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1970. 4. 29. 선고 69노2146 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사장 대리검사 김기수의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 본건 삼륜차를 정차시킨 장소는 경사 15도 폭 7.55미터 된 아스팔트 포장의 도로로서 본건 피해자이고 위 삼륜차의 운전수인 공소외 주 영복은 배추 3톤을 만재한 위 삼륜차를 위와같은 도로에 상향으로 하여 정차를 시켜 두었던 바, 위와 같은 경우에는 안전 제동장치인 "사이드부렉기"를 당기고 "기아"도 일단기아를 밟아두어야 함에도 불구하고 "사이드부렉기"를 당기지 아니하고 "기아"도 삼단기아만을 받아 둔 채로 정차를 하였을 뿐 아니라 다만 위 차의 후진을 못하도록 한다는 의미로 위 차의 양쪽 뒷바퀴에 전화통 정도 크기의 돌을 바침돌로 고여두었을 뿐이며 위와같은 도로상에 위와같이 정거되어 있는 차를 단속하기 위하여 교통순경인 피고인은 운전수공소외 1에게 대하여 속히 위 차를 뒤로 빼어 다른 곳으로 정차하라고 지시하였으나 운전수가 불응하자 그 운전면허증을 제시하라는 등의 시비를 하다가 피고인이 위 차의 좌측 뒷바퀴를 구두발로 한번 찬 사실이 있고 그후 위 차는 직선으로 서서히 후진하다가 그 차의 후방에 서있던공소외 1과 공소외2를 충돌하여 원판시와 같은 상해가 발생하였다는 사실을 인정하고 (피고인이 좌측 뒷바퀴를 구두발로 찬 후 얼마 후에 위의 차가 후진하였는지는 분명치 아니하다), "피고인이 위의 바침돌을 차서 그 돌이 빠짐과 동시에 위의 차가 후진하였다"는 내용의 원판결 적시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바, 위와같은 원심의 증거취사와 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 원심의 증거취사와 사실인정을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 자동차를 완전히 제동하기 위하여서는 "사이드부렉기"를 당기고 "기아"를 1단으로 밟아두어야 하고 만일 "사이드부렉기"를 당기지 않고 "기야"도 3단만을 밟아둔 채 경사진 도로 위에 정차를 하였을 때에는 잠시는 정차가 된다 하더라도 시간의 경과로 이 제동력은 더욱 약화되고 차체의 중량과 화물의 중량에 못이겨 그 차체는 자연적으로 낮은 곳으로 내려가게 된다. 본건에 있어서 위에서 말한바와 같이 위의 삼륜차는 "사이드 부렉기"를 당기지 않고 "기아"도 3단만을 밟아 둔 채로 15도 경사진 포장도로상에 정차하였을 뿐 아니라 위와같은 경사와 그 차량의 적재된 화물의 주량 및 제동장치를 하였다고 보기 어려울 위와같은 상태에 있는 차의 후진을 저지하는 데에는 아무 도움이 되지 아니할 정도의 전화통 정도 크기의 돌을 위 차의 양쪽 뒷바퀴에 고여두었음에 불과하다는 것이므로 위의 삼륜차는 잠시 정차되었다 하더라도 그 차체의 중량과 3톤이라는 화물의 중량 및 위와 같은 제동장치가 되어있지 않은 삼륜차로서는 자연적으로 후진하였으리라고 인정될 뿐 아니라 만일 위의 바침돌이 위 차의 후진을 저지하고 있었다면 위와같은 차의 중량의 중압으로 말미암아 보통 구두발로 한번 그 차바퀴를 찻다 하여서 그 바침돌이 빠지리라고는 다른 특별한 사정이 없는 한 상상할 수 없고 또 만일 피고인이 구두발로 찬 바퀴의 바침돌이 빠지므로서 후진하게 되었다면 다른 뒤바퀴에는 바침돌이 그대로 있는 만큼 그 차는 직선으로 서서히 후진할리 만무하다 할 것임에도 불구하고 위에서 말한 바와 같이 위 차의 차체가 직선으로 서서히 후진을 하였다는 점으로 보아도 피고인이 소론의 뒷바퀴를 한번 찻다는 행위가위 차의 후진의 원인이 되었고 따라서 본건 사고의 원인이 되었다고는 단정하기 어렵다 할 것인 바, 원심이 위와같은 취지에서 피고인이 위의 바퀴를 구두발로 한번 찻다는 점과 본건 차의 후진으로 인하여 발생된 본건 사고와의 사이에는 인과관계를 인정할 수 없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 (위의 운전수 주영복은 업무상과실이 있다 하여 유죄판결을 받아 확정되었다는 것이다) 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 상고논지는 채용할수 없다할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

완전한 제동장치를 아니하고 단지 양쪽 뒷바퀴에 받침돌만 고여 경사진 포장도로상에 세워둔 삼륜차의 한쪽 뒷바퀴를 구두발로 찬 행위와 그 삼륜차의 후진으로 인한 사고 발생간에 인과관계를 인정할 수 없다고 한 사례.

완전한 제동장치를 아니하고 화물(3톤)을 적재한 채 단지 양쪽 뒷바퀴에 받침돌만 괴어 경사진 포장도로상에 세워 둔 삼륜차의 한쪽 뒷바퀴를 구두발로 찬 행위와 그 삼륜차의 후진으로 인한 사고발생간에는 특별한 사정이 없는 한 인과관계를 인정할 수 없다.
사업소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1970. 3. 17. 선고 68구270 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 원고의 영업종목은 "물품세 과세대상품인 금, 은제품과 보석류 제품 등 귀금속의 소매 및 지금의 소매이외에 물품세비과세 대상품목인 제품 중 은함유량 1000분의 750 이하의 제품(은수저 등), 백금제품 중 백금함유량 1000분의 750 이하의 제품, 인조진주, 모조푸라스틱제품(노리개, 족기단추, 비녀, 반지 등), 스텐레스제품 고물 금 은의 위탁판매 등"인 바, 피고는 원고에게 대한 1966년도 각 기분 사업소득금액을 조사 결정함에 있어서 이미 개인영업세 과세표준액으로 조사결정된 바 있는 1966년도 제1기분 4,200,000원 및 같은 년도 제2기분 4,600,000원을 모두 귀금속 소매금액으로 보고, 이에 소득표준을 100분의 6을 각 승한 금액인 금 252,000원을 위 제1기분, 금 270,000원을 위 제2기분사업소득금액으로 각각 조사결정하여 이에 대한 사업소득세로서 위 제1기분 금 8,600원, 위 제2기분 금 5,400원을 부과 징수하였다가 그 후 피고는 위와같은 영업세 과세표준액으로 조사결정된 금액을 일괄하여 귀금속 소매금액으로 인정하고 과세하였음은 잘못이라 하여 위 영업세 과세표준액 중 물품세법에 의하여 이미 물품세가 부과된 바 있는 물품세 과세표준금액인 위 제1기분 금 923,860원과 제2기분 금 370,000원에 대하여는 이를 귀금속 소매금액으로 하고, 물품세비과세품목으로 이루어진 것도 포함된 것이라고 보여지는 나머지 금액 전부를 지금소매금액으로 간주함으로써 귀금속소매금액으로 본 금액에 대하여는 소득표준율 100분의 6을, 지금소매금액으로 간주한 금액에 대하여는 100분의 9를 각 승하여 원판시와 같은 각 기분 사업소득금액을 결정한 결과 당초 조사결정된 사업소득금액에 대한 사업소득세가 원판시와 같이 증가되었으므로 피고는 위의 증가부분에 대한 초과세액을 추가 징수하기 위하여 본건과 같은 과세처분을 하게되었다는 것이다(원고는 1966.1.1.부터 같은해 6.30까지 지금 35.25그람을 금 12,600원에 같은해 7.1부터 같은해 12.31까지 사이에 지금 18,75그람을 금 9,000원에 소매한 사실이 있을 뿐 그 이외의 지금소매는 없었다고 주장하였다).그렇다면 원심이 피고가 당초 원고의 소득금액을 조사결정함에 있어서 영업세 과세표준금액을 일괄하여 귀금속소매금액으로 보고 이에 대하여 그 소득표준률이 지금소매금액에 대한 것보다 적은 100분의 6을 승하여 원고의 소득금액을 산출 결정하였음은 잘못이라 하더라도 위에서 말한 바와 같이 원고의 영업종목 중에는 물품세 비과세종목이 있음에도 불구하고 영업세 과세표준금액 중 위와같은 물품세 과세표준금액으로 조사결정된 금액을 제외한 물품세비과세 대상 품목 판매금도 포함된 것이라 보여지는 나머지 금액 전액을 일괄하여 그 소득표준률이 귀금속소매금액에 대한 것 보다 100분의 3이나 많은 지금소매금액으로 간주하여 과세하였음은 위법이라는 취지로 판시하였음에 잘못이 있다고 할 수 없고(원고가 자인하고 있는 지금소매금액이 금 21,600원 범위내에서는 정당하다 할 것이다), 가사 소론과 같이 원고가 세법상 요구되는 판매물품별로 장부를 기재하지 아니하였고, 그와같은 경우에는 원고의 소득금액을 정부의 추계방법에 의하여 결정을 할 수 있다고 하더라도 이와같은 경우에도 피고는 그 소득금액을 결정함에 있어서 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 결정하여야 함에도 불구하고 다른 특별한 사정이나 합리적 근거없이 영업세 과세표준금액 중 위의 물품세 과세표준금액으로 조사결정된 금액을 제외한 나머지의 금액, 즉 물품세 비과세 대상품 판매금까지도 포함한 것이라고 보여지는 잔여금액 전부를 지금소매금액으로 간주하고 이를 전제로 하여 과세를 하였음은 역시 위법이라고 아니할 수 없는바 원심이 위와같은 취지로서 판단하였음은 정당할뿐 아니라 원판결에 소론과 같은 법령오해의 위법이 있다할수 없고 독자적 견해와 일방적인 상상을 전제로 하여 원판결을 공격하는 그외의 논지 역시 이유없다.
 그러므로 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

세법상 요구되는 판매물품별 장부를 기재하지 않아 그에 대한 소득금액을 정부의 추계방법에 의하여 결정할 수 있을 경우라도 그 소득금액을 결정함에 있어서는 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 결정하여야 할 것이다.

세법상 요구되는 판매물품별 장부를 기재하지 않아 그에 대한 소득금액을 정부의 추계방법에 의하여 결정할 수 있을 경우라도 그 소득금액을 결정함에 있어서는 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 결정해야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 와룡암
【피고, 상고인】 재단법인 선학원
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 6. 10. 선고 68나2680 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 직권으로 살피건대 기록과 원심판결 이유를 보면 원고는 1967.11.22 이 사건 제소당시에 불교재산관리법상 불교단체인 사찰인 와룡암 대표자 주지 안상규(실질적으로 당사자 능력이 있는 여부는 별문제이다)로 하여 소송을 수행하였는데 원심은 이 사건 제소 후 1968.9중 와룡암 신도회를 창립하여 와룡암 신도회 회칙을 마련하였음이 원심이 증거로 인용한 갑 제16 내지 29호증의 기재에 의하여 분명한 와룡암 신도회를 제소당시의 와룡암과 같은 것으로 하여 당사자 능력이 있다는 전제 밑에서 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 위에서 설시한 바와 같이 원심이 당사자 능력을 인정한 와룡암은 증거에 비추어 볼 때 1968.9중에 창립된 와룡암 신도회이고 제소당시에 당사자로 표시한 불교단체인 와룡암과는 동일한 것도 아니고 더욱이 와룡암 신도회가 와룡암의 권리의무를 승계하였다는 것도 아님이 원고변론의 취지에 의하여 분명한 바이므로 필경 원심조처는 당사자에 관한 법리를 오해하여 이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없으므로 하고 소송대리인의 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하고민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

제소 후에 창립된 와룡암신도회는 제소 당시에 당사자로 표시한 불교단체인 와룡암과는 동일한 것도 아니고 위 신도회가 와룡암의 권리의무를 승계하였다는 것도 아님이 변론취지에 의하여 분명한데 와룡암신도회를 제소 당시의 와룡암과 같은 것으로 하여 당사자능력이 있다는 전제 아래 원고청구를 인용한 것은 당사자에 관한 법리를 오해하여 이유에 모순이 있는 경우이다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 선본암
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1970. 6. 4. 선고 69나554 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 피고보조참가에 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 나머지 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 백광현의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 (1) 원심이 소론갑제5호증(사적기)의 성립을 증인 황수영의 증언과 제1, 2심 원고 대표자 본인 신문결과에 의하여 인정한 조치에 위법이 없고
 (2) 원심이 소론 원고대표자 임찬수 본인 신문결과와 원판시의 다른 증거를 종합하여 원판시와 같은 경위와 유래로써 본건 석불이 원고 사찰소유의 불상으로서 불교신앙의 대상이 되어온 사실을 인정한 조치는 정당하며 위 임찬수가 본건 석불을 속칭하여 온 “미륵불”이라고 증언하였다 하여 동인의 진술을 전적으로 믿을수 없다 할수 없을뿐 아니라 기타 상고논지에 지적하는 사유는 원심이 원판시의 모든 증거를 종합하여 위와같은 사실을 인정하는데 지장이 될수없는 것이고 (3) 소론 갑제4호증(화성지를 원심이 다른 증거와 종합하여 사실인정의 자료로 하였음에 위법이 없고, (4) 소론갑제5호증(선본사 사적기)에 본건 석불이 상고논지에 지적하는 바와 같이 여래상이었다 하여 동 서증 내용에 세칭 관암미륵이라는 어휘가 있다하여 동화성지를 전적으로 믿을수 없다 할수 없을뿐 아니라 위 사적기가 거금 149년전에 작성된 것으로 인정하는 본건에 있어 그 사적기를 작성하기 전 1,000여년전에 조각된 본건 석불의 유해를 위선 동사적기에 의하여 인정할 수밖에 없는 일이요 그 사적기에 대한 역사적 고증에 관한 정확한 판단은 학자의 견해에 따라 다를 수 있을지 모르나 원심이 적어도 본건 석불이 원고 사찰의 관리하에 신앙의 대상으로 다년간 전적계승하여 온 원고사찰 소유이라는 사실인정에 잘못이 있다고 할수 없으므로 원심 사실인정에 소론과 같은 채증법칙 위반이 있다고 할수없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심이 본건 석불이 자연석을 조각하여 제작된 것이라 하여도 동 석불이 임야의 일부분을 구성하는 것이라고 할 수 없고 임야와 독립된 소유권의 대상이 된다고 판단하였음은 정당한 것이고 원심의 위와 같은 판단이민법 제185조,212조,256조의 법의에 위반된다는 논지는 이유없다, 그외의 원심의 사실인정과 증거취사 선택을 비난하는 논지는 전단 판시와 같이 이유없는 것이다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1970. 7. 1. 선고 70노1501 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방 검찰청 검사의 상고이유를 판단한다.
식품위생법 시행령 제15조에 의하면같은법 제28조에 의하여 영양사를 두어야 할 집단급식소라 함은 계속적으로 1회 50인 이상에게 식사를 공급하는 시설로 한다고 규정되어 있어 이는 1회50인 이상에게 식사를 공급할 수 있는 계속적인 시설을 뜻하는 것으로 풀이된다 할 것이니, 50인이 함께 식사할 수 있는 시설이 되지 못하는 이 사건 급식소는 위식품위생법 제28조에 의하여 영양사를 두어야 할 집단급식소라고 할 수 없다는 원심판결 판시는 정당하다 할 것이고, 이와견해를 달리하여 한끼에 여러사람이 교체하여 식사하는 경우 50인이상이 식사할수 있으니, 이와 위 규정에 의한 집단 급식소에 해당한다는 전제 아래 원심판결에 위 식품위생법 및 같은법 시행령의 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로, 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
중상해,군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】 육군고등 1970. 6. 23. 선고 70노437 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여,
 1심 및 2심 판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 피고인은 동거한 사실이 있는 피해자인공소외인 여인에게 피고인을 탈영병이라고 헌병대에 신고한 이유와 다른 남자와 정을 통한 사실들을 추궁한 바, 이를 부인하자 하숙집 뒷산으로 데리고 가 계속 부정을 추궁하면서 상대 남자를 말하자 대답을 하지 못하고 당황하던 동 여인에게 소지중인 면도칼 1개를 주면서 "네가 네 코를 자르지 않을 때는 돌로서 죽인다"는 등 위협을 가해 자신의 생명에 위험을 느낀 동 여인은 자신의 생명을 보존하기 위하여 위 면도칼로 콧등을 길이 2.5센치, 깊이 0.56센치 절단하므로서 동 여인에게 전치 3개월을 요하는 상처를 입혀 안면부 불구가 되게 하였다는 것으로서 이와같이 피고인에게 피해자 여인의 상해결과에 대한 인식이 있고 또 그 여인에게 대한 협박정도가 그의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상, 피고인에게 중상해 사실을 인정하고 피해자 여인의 자상행위로 인정하지 아니한 원판결 판단에 소론 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 따라서군법회의법 제437조,형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

피고인이 피해자를 협박하여 그로 하여금 자상케 한 경우에 피고인에게 상해의 결과에 대한 인식이 있고 또 그 협박의 정도가 피해자의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상 피고인에게 대하여 상해죄를 구성한다.

피고인이 피해자를 협박하여 그로 하여금 자상케 한 경우에 피고인에게 상해의 결과에 대한 인식이 있고 또 그 협박의 정도가 피해자의 의사결정의 자유를 상실케 함에 족한 것인 이상 피고인에 대하여 상해죄를 구성한다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 충주지원, 제2심 서울고등법원 1970. 5. 6. 선고 69나1335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 변제공탁이 채무소멸원인이 되는 까닭은 공탁을 하므로 채권자가 공탁물 인도청구권을 얻게 되기 때문이다. 그런데 이 청구권은 본래의 급부청구권에 갈음하는 것이므로 전자의 성질과 범위는 후자의 것과 동일하여야 한다. 따라서 본래의 청구권에 선이행 또는 동시이행의 항변권이 붙은 경우와 같이 채무자가 채권자의 급부에 대하여 변제를 하여야 할 경우라면 채권자는 자기의 상대의무 이행을 하지 아니하면 공탁물을 수령하지 못하며, 그와 반대로 채권자가 어떤 반대급부 기타의 조건이행을 필요로 하지 않고 곧 바로 수령할 수 있는 권리를 갖는 경우에 채무자가 채권자의 어떤 행위의 이행을 조건으로 공탁하였다면 그 공탁은 채권자의 승낙이 없는 한 무효하다 할 것인 바, 원심이 원고는 피고의 수령거절을 이유로 공탁함에 있어서, 설시와 같은 경매신청취하와 근저당권설정등기의 말소의 선이행을 요구하는 반대급부부로 하였으니 다른 특단의 사유가 없는 한 무효의 공탁이라고 판단하였음은 채권자인 피고에게 어떤 조건의 이행을 진바 없는데 공탁금 인도청구권에 선이행의 조건을 붙였으니 그 공탁이 무효라는 취지로 이해되니 정당하고 변제공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 앞에서 설시한 특단의 사유는 선이행의 조건이 붙은 공탁에 대한 채권자의 승인 같은 것을 말함이지 소론과 같이 변제의사를 말하는 것이 아니므로 특단의 사유가 없다고 설시한 조치에 소론 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고 논지는 이유없으므로 당원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

채권자의 본래의 청구권에 선이행 또는 동시이행의 항변권이 붙어 있지 않는 경우에 채무자가 채권자의 어떤 행위의 이행을 조건으로 공탁하였다면 그 공탁은 채권자의 승낙이 없는 한 무효이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 5. 15. 선고 69나561 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점 및 피고 본인들의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나 원판결이 들고있는 증거를 기록에 대조하여 종합검토하면 피고 김동식과 동 여기창 사이의 본건 임야매매는 그 임야가 피고 김동식의 선대 망 김흥만 소유 명의로 임야대장에 등재되어 있음을 기화로 처남 매부끼리 의논하여 이를 적당히 처분하고저 우선 소유 명의를 동 여기창에게 옮겨놓기 위하여 매매를 가장한 것임을 쉽게 규지할수 있다 할 것이므로 원심이 이와같은 취지로서 본건 임야에 대한 피고 여기창의 이름으로된 소유권이전등기는 동 여기창이 피고 김동식으로 부터 이를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 통정하여한 허위 매매계약에 의한 것이라고 봄이 상당하다고 하였음은 정당하고 원신이 이와같이 인정함에 있어 반대되는 을제1호증 을제2호증의 1, 2의 기재내용을 배척할 것은 당연하여 증거 가치판단을 오해한 위법있다 할 수 없고, 나머지 을호 각증도 이를 간접적으로 배척한 취지 판단한 것으로 볼수 있어 원판결에 채증법칙 위배 증거판단의 오해 내지 유탈있다는 논지는 이유없고, 그밖에 피고 여기창이 피고 김동식에게 본건 임야 미수 대금으로 교부 하였다는 수표의 결재 경위 따위는 위와 같이 인정한 원판결에 있어 다시 석명을 구하고 심리를 더하여야 할 사항이 될수 없으므로 이에 관한 논지도 이유없으며 그밖에 피고 여기창이 본건 임야를 매수할 자력이 없다는 것도 허위가장 매매 사실을 인정할 자료로 삼을수 있음은 당연한 것인데 원심은 이것에 다른 사실을 종합하여 허위매매 사실을 인정하고 있음이 분명하므로 논리비약이나 이유불비의 모순없이 논지 또한 부당하다.
 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점 및 피고들 본인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 원심이 본건 임야는 원래 원고 종중의 소유였는데 이를 원고 종중원의 한사람이고 피고1의 선대인 망소외 1의 이름으로 신탁하여 임야대장에 등재하였든 사실을 인정함에 있어 거친 증거내용 및 사실인정의 과정 내지 내용에 채증법칙에 위배한 잘못있다 할 수 없고, 다음에 원심이 증거에 의하여 원고 종중은 1967.11.6. 위 망소외 1의 호주 및 재산상속인인 피고1에게 본건 임야에 대한 위 신탁계약을 해지한 사실을 확정하고 그와 같이 신탁을 해지한 이후인 1967.12.29.에 경료한 본건 임야에 대한 피고1명의 소유권보존등기는 등기원인 없는 것이라는 취지로서 그 소유권보존등기의 말소등기청구를 인용하였음은 정당하여 법률해석을 그릇한 위법있다 할 수 없고, 그밖에 원심에 소론이 지적하는 바와같은 석명권 불행사 및 심리미진의 허물도 없다할 것이므로 논지들은 이유없다.
 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원심이 피고 김동식이라 그 선대가 본건 임야를 점유하였다고 인정할만한 증거가 없다하여 피고들의 본건 임야에 대한 시료취득 주장을 배척한 조처를 기록에 의하여 검토하면 정당하고 피고들에게 입증의 기회를 주지 않었다거나 원심이 직권으로 심리하여야 한다함을 전제로한 논지는 부당하다.
 피고들 본인의 상고이유 제3점을 판단한다.
 그러나 1심의 원고 소송대리 위임장에 소론과 같은 흠결이 있다 하더라도 원심 원고 소송대리인은 원고 종중 대표자소외 2으로부터 적법하게 소송대리권을 수여받아 추인되었음이 인정되므로 (기록 제192장) 논지는 상고이유로 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

종중에서 종중원의 1인에게 명의신탁하여 임야대장에 등재한 것을 종중이 수탁자의 상속인에게 신탁계약을 해지한 후 그 상속인명의로 경료된 소유권보존등기는 등기원인없는 무효의 등기이다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 이스트맨 코닥회사
【피심판청구인, 상고인】 대한휠타공업주식회사
【원 심 결】특허국
【주 문】
 원심결을 파훼하고,
 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 실피건데,
 피심판청구인 대리인 변리사 김서일은 1967.10.4 접수 항고심판사건 제2회 보충서(185장)에서 심판청구인 소유 특허 제770호는 1965 심판 제123호로 무효심판의 심결이 확정된 바 있으므로구특허법 제121조 제1항 또는 현행실용신안법 제28조에 의하여 준용되는특허법 제62조 제1항의 규정에 따라 위 특허 제770호는 처음부터 존재하지 않는다는 것이 자명한 바이고, 달리 심판청구인이 본건 실용신안 제1133호의 이해관계인이 될 사유가 없으므로 심판청구인은 본건 실용신안 등록무효 심판청구권이 없다고 주장하고 이를 입증하기 위하여 참고 제8호(심결확정증명 199장)을 제출하였음에도 불구하고 원심결에서 이에 대한 판단을 유탈하고 위 특허 770호가 유효한 것을 전제로 하여 심판하였음은 위법을 면치 못할 것이고, 이는 심결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
구특허법 제164조 제6호 또는실용신안법 제28조에 의하여 준용되는특허법 제99조 제6호에 의하면 심판관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정심결 또는 판결에 관여한 때에는 심판관여로부터 제척된다고 규정하였는 바, 제척원인이 있는 심판관은 제척신청 또는 제척심판을 기다릴 것 없이 법률상 당연히 그 사건에 관하여 일체의 직무집행을 할 수 없다 할 것인바, 심판관 최규배는 본건 제1차 항고심판 심판관으로서 심결에 관여하였음에도 불구하고 다시 원심결에 관여하였음은 위법이라 할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

가. 피심판 청구인이 심판청구인은 이해관계인이 아니므로 심판청구권이 없다고 주장하면서 입증으로 참고자료를 제출하였음에도 불구하고 이에 대한 판단을 유탈한 위법이 있는 사례.
나.제척원인이 있는 심판관은 벌률상 당연히 그 사건에 관한 일체의 직무집행을 할 수 없다.

가. 피심판청구인이 심판청구인은 이해관계인이 아니므로 심판청구권이 없다고 주장하면서 그 입증으로 참고자료를 제출하였음에도 불구하고 이에 대한 판단을 유탈한 것은 상고이유가 된다.
나. 제척원인이 있는 심판관은 법률상 당연히 그 사건에 관하여 일절의 직무집행을 할 수 없다.
준강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1970. 6. 18. 선고 70노80 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이 들고있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 원심판시와 같이 피고인이 자전거를 절취한 사실이 없는데 자전거 절취범으로 오인하고 군중들이 피고인을 에워싸고 무차별 구타를 하기에 자기는 자전거 절도범이 아니라고 외쳤으나, 군중들은 그것을 믿지 않고 무차별 구타를 계속하므로 피고인은 이를 제지하고 자기의 신체에 대한 가해행위의 부당한 침해를 방위하기 위하여, 또 야간에 위와같은 불안스러운 상태하에서 당황으로 인하여 피고인이 소지하고 있던 손톱깎기에 달린 줄칼을 내어 들고 이를 휘둘렀던바, 이에 공소외인의 등에 찔려 1주간의 치료를 요하는 상해를 입은 사실을 인정할 수 있고 원심의 위 사실인정에 채증법칙 위배의 위법은 없으며 사실관계가 그렇다면 이는형법 제21조 제1항에서 말하는 소위 정당방위에 해당한다 할 것이고, 이와같은 취지에서 나온 원판결은 정당하고 거기에는 정당방위에 대한 법리를 오해한 잘못은 없으므로, 논지는 채용할수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
상호사용금지등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 천일약방
【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 천일약국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 5. 22. 선고 69나1515, 1516 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원판결이 채택한 증거에 의하여 원판결의 소론 판단사실인 천일한약주식회사의 후신인 원고회사는 1961. 9. 27. 위 상호를 현재의 상호인 주식회사 천일약방으로 하는 변경등기를 경료한 후에도 피고회사 대표이사 소외인의 선조들이 사용했던 위의 상호를 사용한다는 동업자들의 비난이 두려워서인지는 알 수 없으나 변경한 주식회사 천일약방이라는 상호를 사용하지 아니하고 계속 종전의 상호인 천일한약주식회사라는 상호를 사용하여 오다가 1966. 6. 10. 경부터 비로소 현재의 상호인 주식회사 천일약방으로 사용하여 한약방 영업을 하고 있다는 사실을 수긍 못할 바이며, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 논지는 원심판단과는 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 공격하는데 불과하여 논지는 받아들일 수 없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원고회사가 시초에 천일한약주식회사라는 상호를 등기하였다가 1961.6.27. 위 상호를 현재의 상호인 주식회사 천일약방으로 하는 변경등기를 경료한 후에도 1966.6.9경까지 종전의 상호인 천일한약주식회사라는 상호를 사용하여 왔음은 앞에서 본 바와 같은바 "주식회사천일약방"과 "천일한약주식회사"는 "천일"이라는 중요부분상으로 보아 유사상호로 볼 수 있느냐 하는 점은 별문제로 하되 위 두개의 상호를 가르켜 상법상 동일상호라고는 볼 수 없고, 또 원고는 앞에서 본바와 같이 현재의 상호인 주식회사 천일약방이라는 상호를 등기한 후 그 상호를 2년 이상 사용하지 아니한데 대한 정당한 사유있음을 찾아 볼 수 없는 본건에 있어서는 원고의 본건 상호는 폐지한 것으로 간주되었다고 보아야 할 것이고, 원심의 위와 같은 취지하에서 판단한 원판결은 정당하며, 거기에는 소론이 주장하는 법리오해의 위법은 없으며, 논지는 원심의 정당한 조처에 대하여 비난하는데 불과하므로 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. "주식회사 천일약방"과 "천일한약주식회사"라는 2개의 상호는 상법상 동일상호로 볼 수 없다.
나. 상호를 등기한 후 2년 이상 사용하지 아니한데 대한 정당한 사유있음을 찾아 볼 수 없을 경우에는 폐지한 것으로 간주된다.

가. 주식회사 천일약방과 천일한약주식회사라는 2개의 상호는 유사상호로 볼 수 있느냐 하는 점은 별문제로 하고 상법상 동일상호라고는 볼 수 없다.
나. 상호를 등기한 후 2년 이상 사용하지 아니한데 대한 정당한 사유 있음을 찾아볼 수 없을 경우에는 폐지한 것으로 간주된다.
배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 영덕지원, 제2심대구지방 1970. 5. 14. 선고 69노954 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단,
 원심은 그가 채택한 증거에 의하여 피고인은(명칭 생략)신문 영덕군 지품지국장으로서 지국소재지에 주재기자가 없으므로, 신문사의 규정에 따라 취재기자의 임무를 겸행하게 되어 있어 취재사무를 처리함에 있어서는 공정성실하게 취재사무를 수행하여야 할 업무상의 임무가 있는 자이고, 1968.7.2경 공소외인이 영덕군 지품면 원전동 2구 속칭 잰골이라는 임야에서 허가없이 나무 2000재를 벌채하였음을 현지답사하여 취재하고, 이를 그 신문영덕지사에 송고한 후인 동년 7.13경 위 원전동 소재 원전양조장에서 위 벌채자인공소외인으로부터 "임산물 벌채에 관하여 신문에 보도되면 불미스럽고, 앞으로 사실상 많은 지장이 있어 영덕지사와는 보도 안되게 교섭해 두었으니 그에 동조하여 본사에 직접 송고하지 말아 달라"는 취지의 청탁을 받고 그 묵인사례조로 금 2,000원을 교부받았다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하면 적법하고 배임수증재죄에 있어서의 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 말한다 할 것이므로 앞에서 본 청탁은 위의 부정한 청탁에 해당한다 할 것이며, 사실관계가 그렇다면 이는형법 제357조의 소위 배임수재죄에 해당한다 할 것이고, 원심이 이와같은 취지하에 한 법조적용은 정당하고, 논지는 독자적인 견해로서 원심의 정당한 판단을 공격하는데 불과하여 받아 드릴수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 이응우
【피심판청구인, 상고인】 위재민
【원 심 결】특허국
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유 1점을 보건대,
 상표제도의 목적은 상표와 상품과의 관계를 유지케 하므로써 상표의 오인 내지 상품의 혼동으로 인하여 발생될 부정경쟁을 방지하고 그 혼동으로 피해를 입는 상표권자의 영업상의 신용을 보전함과 아울러 그 상품의 거래자와 수요자를 보호하려는데 있는 것이므로상표법 시행규칙 제53조의 상품류 별표는 상표등록사무의 편의상 구분한 것으로서 동종의 상품을 법정한 것은 아니고 상품의 동종여부는 어디까지나 그 품질, 형상, 용도, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이니, 위 유별표 중 같은 유별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수도 있고, 반대로 서로 다른 유별에 속하더라도 동종의 상품이 있을 수도 있다고 함이 당원의 견해(대법원 1960.11.17. 선고 59특상4 판결)인 만치 원심이 심판청구인의 본건 9826호 등록상표는 위 유별표 중 제50류를 지정상품으로 하고 있다 하여도 그 지정상품 중에는 「다른 부류에 속하지 않는 실로 만든 편물」이 들어 있으니 심판청구인의 그 편품인 세타와 피심판청구인이 판매하려는 본건 (가)호 상표가 붙은 세타는 설사 그것이 위 유별표 중 제45류에 속하는 것이라 하여도 그 등록이 없는 한 이는 동종상품으로 보는 것이 타당하다고 판시한 것은 정당하고 따라서 피심판청구인의 본건 (가)호 상표가 위 45류에 속하고 또 45류에 관한 권리가 그에게 있는 것을 전제로 하여 이론을 전재하는 논지는 채용할 수 없다.
 동 2점을 보건대,
 위 설시와 같이 심판청구인의 본건 등록상표는 위 유별표 중 제50류의 편물로 등록되어 있고 세타가 편물에 해당한다고 한 이상, 심판청구인은 본건 상표권의 범위확인청구를 할 이해관계인에 해당할 것이고 또상표법 제29조에서 말하는 동종상품이라 함은 동일한 상품 뿐만 아니라 유사한 상품도 포함되어 있다고 봄이 타당하다 할 것이므로 이와 반대의 견해 밑에서 원심의 정당한 판단을 비난하는 논지도 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 심판청구인의 본건 등록상표는상표법시행규칙 제53조의 상품류 별표 중 50류를 지정상품으로 하고 있다 하여도 그 지정상품 중에는 다른 부류에 속하지 않는 실로 만든 편물이 들어 있으니 심판청구인의 그 편품인 세타와 피심판청구인이 판매하려는 본건 (가)호 상표가 붙은 세타는 설사 그것이 유별표 중 45류에 속하는 것이라 하여도 그 등록이 없는 한 이는 동종상품으로 보는 것이 타당하고,
나.상표법 제29조에서 말하는 동종상품이라 함은 동일한 상품 뿐만 아니라 유사한 상품도 포함되어 있다고 봄이 타당하다.

심판청구인의 등록상표는구 상표법시행규칙(50.3.8. 대통령령 제284호) 제53조의 상품유별표 중 50류를 지정상품으로 하고 있다 하여도 그 지정상품 중에는 다른 부류에 속하지 않는 실로 만든 편물이 들어 있으니 심판청구인의 그 편물인 쉐타와 피심판청구인이 판매하려는 본건 (가)호 상표가 붙은 쉐타는 설사 그것이 유별표 중 45류에 속하는 것이라 하여도 그 상표등록이 없는 한 동종상품으로 보는 것이 타당하고,구 상표법(49.11.28. 법률 제71호) 제29조에서 말하는 동종상품이라 함은 동일한 상품 뿐만 아니라 유사한 상품도 포함되어 있다고 봄이 타당하다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이복 외 2인
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(69가6809 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 이복에게 금 393,442원, 원고 백홍기, 동 백현주에게 각 금 30,000원 및 이에 대한 1969.3.13.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 본안전항변에 대하여,
 피고소송대리인은 원고의 본소 청구원인은 본건 교통사고에 대하여, 피고는민법 제756조에 의한 사용자로서의 책임이 있다는 것인 바, 지방자치단체에 대하여는,민법 제756조 소정의 사용주로서의 배상책임을 물을 경우에도,국가배상법 제9조 소정의 제소 요건을 구비하여야 하는데, 본소는 위의 제소 요건을 구비하지 아니하였으므로 각하되어야 한다는 취지로 주장하나, 국가배상법의 규정은, 공권력의 행사에 있어서 공무원이 그 직무수행에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 타인에게 손해를 가했을 때 국가 또는 지방자치단체에게 그 손해배상책임을 지우는 경우에 적용되는 것이고, 본건과 같이 사경제 작용인 버스 운수사업을 하다가 발생된 사고에 대하여는 국가배상법이 적용될 여지가 없으므로 피고의 위 본안전항변은 이유없다 할 것이다.
 2. 본안에 대하여,
 피고가 그의 사업의 하나로서 버스 운수사업(시영버스)을 경영하고 있는 사실 및 피고의 피용자인 소외 김학구가 운전하던 피고소유의 서울 영 6-164호 시영 버스가 1969.3.12. 오후 9시 50분경 서울특별시 성동구 거여동 시내버스 정유소를 출발, 같은동 난민촌을 향하여 약 150미터 가량 전진하였을 때 도로 바른편에 있는 높이 약 1미터 가량의 논에 추락 전복되어, 그 버스에 승객으로 승차하고 있던 원고 이복이가 부상을 입은 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그렇다면 위의 교통사고는, 피고가 자기를 위하여 차량을 운행하던 중에 일어난 것이므로, 특별한 사정이 없는 한자동차손해배상보장법 제3조,민법 제756조의 규정에 의하여 피고는 위의 사고로 인하여 원고 이복이가 입은 제반 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인 바, 그 손해액에 대하여 살피건대, 원심증인 유병배의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(진단서)의 기재와 그 증언에 원심감정인 이선호의 감정결과와 동인의 원심에서의 증언을 종합하면, 원고 이복은 본건 사고로 뇌진탕, 흉부 및 골반 타박상과 임신 7개월의 태아를 유산하는 등 50여일간의 입원치료를 요하는 상해를 입고, 이로 인하여 위 상처가 완치된 후에도 부상당하기 전에 비하여 30%의 노동력을 상실하게 된 사실을 인정할 수 있고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 제3호증의 1,2 (간이생명표 표지 및 내용), 제4호증의 1,2(노임시세표 표지 및 내용)의 각 기재와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고 이복은 1930.1.15.생으로서 위의 사고 당시 39세 2개월된 건강한 여자이고, 원고가 구하는 1968.5월의 여자의 도시 일용 노임은 금 280원임을 인정할 수 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 위 원고는 그의 평균 여명내인 55세까지 취소한 도시일용 노동에 종사하여 위의 일용노임을 받으면서 월 평균 25일씩 가동할 수 있을 것임은 경험칙상 현저한 바, 동 원고는 본건 사고로 노동력의 30%를 상실하므로서 결국 위의 기간동안에 얻을 수 있는 총수익의 30%를 상실한 셈이고, 이는 장차 15년 10개월 동안에 매월 순차적으로 발생하는 손해이므로 이를 위 사고 당시의 현가로 산출하면 금 293,442원이 됨이 계산상 명백하다. {280×25×(30/100)×139.7344=293442(원 미만 버림)}.
 나아가 위자료 청구에 대하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증에 의하면 원고 백홍기는 본건 피해자인 원고 이복의 남편이고, 원고 백현주는 동 피해자의 딸인 사실을 인정할 수 있는 바, 원고 이복이가 본건 교통사고로 인하여 위에 인정한 바와 같은 상해를 입으므로써, 피해자인 동 원고는 말할 것도 없거니와, 동인과 위에 인정한 바와 같은 신분관계에 있는 원고 백홍기, 동 백현주등이 현재 또는 장래에 있어서 정신적 타격을 받을 것임은 경험칙상 당연하다 할 것이므로 피고는 원고들에게 위의 정신적고통을 위자함에 상당한 위자료를 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 그 위자료의 액은 위에서 본 본건 교통사고의 발생 경위, 상해의 정도, 신분관계 및 원심증인 양종태의 증언에 의하여 인정되는 원고들의 학력, 생활정도, 그밖에 본건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 원고 이복에 대하여는 금 50,000원, 원고 백홍기에게는 금 20,000원, 동 백현주에게는 금 10,000원으로서 상당하다 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고 이복에 대하여 위에 인정한 기대수익 상실액과 위자료를 합한 금 343,442원, 원고 백홍기에 대하여 금 20,000원, 동 백현주에 대하여 금 10,000원 및 각 이들에 대하여 원고들이 구하는 위 사고발생 익일인 1969.3.13.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 본소 청구는 위에 인정한 범위내에서 정당하므로 인용하고, 이를 초과하는 청구부분은 부당하므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 대하여는민사소송법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 배석 황선당
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 진주지원, 제2심대구고등 1970. 5. 19. 선고 69나481 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 주장에 대하여 살핀다 하여 채권자가 사해행위취소권을 행사하려면 채무자에게 채권자를 해하려는 의사가 있어야 할뿐 아니라 채무자가 무자력하여 나머지 재산으로서는 그의 모든 채무를 청산할 수 없어야 하는 것인데 소외인이 그 소유이던 본건 토지를 그 아내인 피고2에게 증여로 인한 소유권이전등기를 할 당시 위 토지 외에(상세지번 생략) 대 185평 같은읍(상세지번 생략), 대 28평 및 그 지상건물 등 당시의 시가 656,000원으로 평가된 부동산이 있었는바, 그것이 비록 거창군 농업협동조합에 채권최고액 1,100,000원의 근저당권설정이 되여 있었으나 동 조합에 대한 피담보 채무는 331,000원에 지나지 아니하였든 사실을 원고 소송수행자가 자인하는 바이므로 그것만으로서 도 원고에 대한 체납국세채무 235,622원을 합한 위 각 채무를 변제할 자력이 될 뿐 아니라소외인은 당시 그 외에도 상당한 값어치의 동 부동산을 소유하고 있었던 사실이 인정되므로 본건 토지 외에 위 체납국세와 거창군 농업협동조합의 채무를 변제하고도 남음이 있는 충분한 자력이 있었던 자라 할 것이니,소외인의 피고2에 대한 본건 토지의 증여는 사해행위가 될 수 없으므로 나머지 피고 등에 대한 관계를 따질 것 없이 원고의 이건 청구는 이유없다하여 기각하였다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(확인서)에 의하면 피고1은 소외인과 그 아내인 피고2에 대하여 금 661,073원의 채권이 있음을 알 수 있는 바, 이렇다면 동 소외인은 원고 및 거창군 농업협동조합에 대한 각 채무 외에 위와 같은 채무금 661,073원이 더 있게 되므로 원판결 적시(상세지번 생략) 대 185평 같은읍(상세지번 생략) 대 28평 및 그 지상건물 등의 부동산만으로서는 위 모든 채무를 변제할 자력이 되지 못함은 그 인정 부동산의 싯가에 비추어 명백한 사리인데도 불구하고 원심은 동 소외인의 피고1에 대한 위 채무관계사실은 이를 일체 도외시하고 원고 및 거창군 농업협동조합에 대한 채무밖에 없는 것으로 인정하는 전제하에 위 부동산만으로서도 그 각 채무를 변제할 자력이 된다 하여 소외인이 이 사건 토지를 피고2에게 증여하여 소유권이전등기를 할 당시 그 토지 외에도 소외인의 각 채무를 변제하고도 남음이 있는 충분한 자산이 있었다 할 것이니 사해행위가 될 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진으로 인하여 이유불비의 허물있어 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치못할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기환송 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

증거에 의하면 채무자의 채무가 사해행위취소권을 행사하는 채무자 이외의 제3자에 대하여도 별도로 있어서 그 모든 채무를 변제할 자력이 되지 못함에도 불구하고 그것을 도외시하고 변제할 자력이 있다고 인정한 것은 잘못이다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전주관성묘
【피고, 상고인】 서정의
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1970. 5. 25. 선고 69나262 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 보건대
 논지 1점은 원고 관성묘의 규약 등에 대표자의 임기가 만료되어도 후임자가 선출될 때까지는 전임자가 유임한다는 등 규정이 없는 한 원고대표자 이재형은 1968.음 10.19.임기만료로 그 대표권이 당연 상실된 것임에도 불구하고 원심이 위 임기만료 후에 개임치 않고 현재까지 유임하고 있다하여 이재형의 대표권을 인정한 것은 심리미진의 위법이 있다는 것이나 기록을 검토하여도 원고대표자의 유임 내지 중임을 금한 규약이 있음을 발견할 수 없으므로 원고는 임기만료와 동시에 묵시적으로 위 이재형을 다시 대표자로 선출하였다할 것이니, 이러한 전제 밑에서 원심이 이재형의 대표권을 인정한 조처에는 소론과 같은 위법이 있다고 말할 수 없다.
 논지 2점은 본건 수호인 김남규 사망 후에는 그 장남 김진석이가 계승하였으므로 김진석의 어머니인 피고는 그 수호인 자격이 없음에도 불구하고 원심이 피고를 그 수호인으로 인정한 것은 심리미진의 위법이 있다는 것이나 원판시 본건 수호계약은 관운장의 봉제사를 목적으로 마련된 본건 사당, 제기 등 시설의 수호관리와 제수제공을 내용으로 하는 위임계약과 토지 주택의 사용대차계약이 혼합된 특수계약의 성질을 띄고 있는 것이라 그 수임사무의 성질상 수임자 김남규의 사망으로 인하여 그 계약은 종료되고 그 장남 김진석이가 그 수임자의 지위를 상속하였다 할 수 없으니 원심이 김남규 사망 후 원고는 피고를 본건 수호인으로 선임하였다고 인정한 조처는 증거관계에 비추어 수긍할 수 있고 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고도 말할 수 없다.
 논지 3점은 원심이 본건 소송목적물의 현존여부를 심리하지 않고 곧 그 인도를 명한 것은 심리미진의 위법이 있다는 것이나 원판시와 같이 피고에게 그 목적물의 반환의무가 있다고 인정되고 피고가 그 목적물의 멸실 등 이유로 현물인도 이행의 불능을 주장하고 있지 않는한 법원은 그 인도판결만을 하면 족하고 그 이상 더나가서 당사자가 주장하지 않은 그 목적물의 현존여부를 심리 판단할 필요가 없다 할 것이므로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고도 말할수 없다.
 그러면 본건상고는 이유없는 것이되므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 법인 대표자의 유임 내지 중임을 금지하는 규약이 없는 이상, 임기만료 후에 대표자 개임이 없었다면 그 대표자를 묵시적으로 다시 대표자로 선임하였다고 해석할 것이며,
나. 피고에게 목적물 반환의무가 인정되면 그 목적물의 멸실 등 이유로 현물인도 이행이 불능하다는 것을 피고가 주장하지 아니하는 이상, 법원은 그 목적물의 현존여부를 심리할 것 없이 인도판결만을 하면 족하다.

가. 법인 대표자의 유임 내지 중임을 금지하는 규약이 없는 이상, 임기만료 후에 대표자 개임이 없었다면 그 대표자를 묵시적으로 다시 대표자로 선임하였다고 해석할 것이며,
나. 피고에게 목적물의 반환의무가 인정되면 그 목적물의 멸실 등 이유로 현물인도의 이행이 불능하다는 것을 피고가 주장하지 않는 이상 법원은 그 목적물의 현존여부를 심리할 것 없이 인도판결을 하면 족하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 청송군 농업협동조합
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1970. 5. 5. 선고 69나607 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 피고들의 항변을 배척하는 이유로서 소외1은 원고조합의 상무이던 소외2 등 관계직원과 공모하여 오랜 기간동안 문제의 돈을 유용하였으니 원고 조합이 감독을 잘하였다면 문제의 사고를 일찍 발견하여 피해를 막을 수 있었고 또 피고들에게 그 사실을 통지하였더라면 피고들은 원고와 사이의 신원보증계약을 해지하여 그 변상책임을 면할 수 있었는데 그러하지 않았으므로 이 사건 원고의 청구에 응할 수 없는 것이라 주장하나 피용자가 업무상 불성실한 일이 있어서 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있을 때에 사용자는 그 사실을 신원보증인에게 통지하여야 하고 신원보증인과 피용자와의 관계가 위에 말한 통지를 받았더라면 계약을 해지하였을 것이라는 특별한 사정이 있음에도 불구하고 그 통지를 하지 아니하여 신원보증계약해지의 기회가 박탈되었다면 신원보증인의 배상책임은 부정되는 것이라 함이 상당하고 또 이 사건에 있어서 원고조합이 피고들에게 피용자인소외 1의 예금유용 사실을 통지한 바 없음은 다음에 인정하는 바이나, 위의 특별한 사정이 있음을 인정할 수 없음으로 위의 통지 없었음은 단지 피고들의 배상액을 정함에 있어서 참작할 사유가 될 수 있을 뿐이라고 단정한 다음, 피고들의 배상책임범위를 판단함에 있어서 피고들이 이 사건 문제의 신원보증인이 된 동기가 단지 피용자인소외 1과 지인인 관계로 이해관계없이 한 것이라고 단정하였다.
 살피건대 원심인정과 같이 피고들이 소외1의 신원보증인이 된 동기가 아무런 이해관계없이 다만 지인인 관계로 연유한 것이라 하면 원고 조합의 피용자인 소외1이 원판시와 같이 업무상 불성실한 사적이 있어서 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있는 이 사건에 있어서는 피고들은신원보증법 제5조제4조 제1호에 의한 사용자의 통지가 있었더라면 의당 이 사건 신원보증계약을 해지할 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고 원판결이 원고 조합이 피고들에게 피용자인 소외1의 예금유용사실을 피고들에게 통지한 바 없다하여도 피고들에게는 이와 같은 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 특별한 사정이 있음을 인정할 수 없다고 단정하여 피고들의 이 점에 관한 항변을 배척한 것은 잘못이라 할 것이고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

신원보증인들이 소외 갑의 신원보증을 하게 된 동기가 아무런 이해관계없이 다만 아는 사람이란 관계로 연유한 것이라면 피신용보증인 갑이 업무상 불성실한 사적이 있어서 신원보증인의 책임을 약기할 염려가 있는 사건에서는 본조에 의한 사용자의 통지가 있었더라면 신원보증인들은 신원보증계약을 해지할 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다 할 것이다.
임야지적복구취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2명
【피고, 피상고인】 강원도 춘성군
【원 판 결】 서울고등법원 1970. 6. 2. 선고 69구305 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】원고 1, 원고 3의 각 상고이유에 대한 판단, 피고가 비치하고 있는 임야대장에 소유자를 등재하는 행위와 임야도를 작성하는 행위는 오직 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그것이 실체법상 그 임야에 대한 소유권을 그 등재자에게 신규로 부여하거나 상실시키는 효력이 있는 것이 아니라 함이 당원의 견해(대법원 1968.1.23. 선고 67누149 판결 참조)인 바, 본건에 있어서 피고가 6.25때 임야공부 등 망실로 인하여 1969.4.29 임야대장과 임야도를 복구정리하면서 원고들 주장과 같이 원고들 소유 임야를 임야대장 및 임야도에 소외인 소유로 편입기재하였다 하더라도 원고들의 그 소유임야에 대한 실체법상의 권리관계에 어떠한 영향을 가져오는 것은 아니라 할 것이고, 위 피고의 임야대장상 및 임야도 의 복구기재행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없고, 또 행정소송법 제7조에 의한 관련소송의 병합의 경우에는 본래의 소송인 행정소송의 적법한 것임을 요건으로 하는 것인데, 원고들의 위 복구처분취소청구의 소가 위에서 본 바와 같이 부적법하여 각하를 면치 못할 것이므로 이와 관련되었다고 하여 병합제기된 원고들의 등기몰수 및 분할사정청구의 소도 역시 소송요건에 결함이 있는 것으로서 각하되어야 할 것이다.
 이와 같은 취지하에서 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에는 심리미진이나 판결에 이유모순이 있다거나 전속관할위배의 잘못은 없으며, 결국 논지는 독자적인 견해로서 원심의 정당한 판단을 비난하는데 불과하여 채용할 수 없다.
원고 2는 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제399조를 각 적용하여 상고를 기각하기로 한다.
 그러므로 원고들의 각 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. 군수의 임야대장상 및 임야도의 복구기재행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.
나. 행정소송법 제7조에 의한 관련소송의 병합의 경우에는 본래의 소송인 행정소송의 적법한 것임을 요건으로 한다.

가. 임야대장상 및 임야도의 복구기재행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
나. 구 행정소송법(51.8.24. 법률 213호) 제7조에 의한 관련소송의 병합의 경우에는 본래의 소송인 행정소송이 적법한 것임을 요건으로 한다.
임치금 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 고양군 농업협동조합
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 3. 12. 선고 69나591 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 보건대,
 원고의 본소 청구요지는 피고가 본건 양곡횡령사고의 책임이 원고에게 있다하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 조작비 중에서 사고양곡 대금조로 공제 임치하고 있는 그 임치금의 반환청구에 있고 원고가 피고에게 소송고지를 하였다는 그 소송은 원고가 위 사고당시 원고 조합장이었던소외 1과 담당계원이었던소외 2 등을 상대로 제기한 손해배상청구사건(서울민사지방법원 62가6012)이므로, 이 두개의 소는 설사 동일한 사고를 원인으로 하고 있다 하여도 그 청구권이 다른 별개의 소로서 고지의 요건이 갖추어졌다고는 볼 수 없을 뿐더러 원고가 위 손해배상청구사건에서 승소판결을 받으면 반드시 본건 임치금 반환청구권이 없고, 반대로 패소판결을 받으면 반드시 그 반환청구권이 생기는 그러한 관계에 있다고도 말할 수 없으니 원고가 소송고지 후에 손해배상청구사건에서 패소의 확정판결을 받았다 하여 소론과 같이 그 소의 제기나 또는 최고의 효력이 있는 소송고지로써 본소 임치금반환청구권의 소멸시효가 중단되었다고 말할 수 없다. 그렇다면 이러한 견해 밑에서 나온 원심이 인용한 1심판결 이유는 정당하고 그 이유에는 위 설시와 같은 의미가 포함되어 있다할 것이므로, 원판결에는 소멸시효의 중단사유와 소송고지의 효력에 관한 법리를 오해하였다거나 판단유탈 내지 이유불비의 위법이 있다고 말할 수 없다.
 그러면 본건 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

원고가 소외 "갑"을 상대로 제기한 손해배상청구사건에 있어서 피고에 대하여 소송고지를 하였다로 하더라도 본건 소송이 임치금반환청구인 즉, 위 두개의 소송은 설사 동일한 사고를 원인으로 하고 있다고 하여도 청구권이 다른 별개의 소송이므로 소송고지의 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없고 임치금반환청구권의 소멸시효가 중단되었다고도 할 수 없다.

본소는 피고가 본건 양곡횡령사고의 책임이 원고에게 있다고 주장하면서 원고에게 지급하여야 할 조작비중에서 사고양곡 대금조로 공제 임치하고 있는 임치금의 반환청구인 즉 원고가 위 사고당시 조합장과 계원을 상대로 제기한 손해배상청구사건에서 피고에 대하여 소송고지를 하였다 하더라도 위 두 개의 소송은 설사 동일한 사고를 원인으로 하고 있다하여도 청구권이 다른 별개의 소송이므로 소송고지의 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없고 따라서 그 소송고지로서 본소 임치금반환청구권의 소멸시효가 중단된다고 할 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 5. 20. 선고 69나2658 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원판결이 인용한 1심판결이유에 의하면망 소외인의 유족대표자인 동 망인의 처 원고1과 합의가 이루어져 원고1은 위자료로 돈 400,000원, 장례비로 돈 50,000원을 지급받고 일체의 민사상 청구권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여 살핀다 하여 원고1이 피고 주장과 같이 피고로부터 돈 450,000원을 지급받은 사실을 인정하고 있으나 피고가 내세우는 을1호증의 1 내지 8만으로는 위 청구권 포기주장을 인정하기에 부족하고 오히려 위 을1호증의 1 내지 8기재내용에다가 망인의 직업, 경력 및 기대이익상실로 인한 손해액이 사건 사고발생경위와 변론의 전 취지를 종합하여 보면, 원고1은 망인의 유족대표의 자격으로서 그의 남편되는소외인이 사망함으로서 그 유족전부가 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 일부로서 위와 같이 돈 400,000원을 지급받고 나머지 위자료청구권만을 포기한 사실을 능히 엿볼 수 있고 달리 반증이 없으니, 피고는 망인의 유족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료 지급의무는 면하였다 할 것이고, 재산상 손해에 대한 배상청구권까지 포기한 것으로는 보기 어렵다. 따라서 피고는 이 사건으로 인하여 망인이 입은 재산상 손해는 배상하여야 할 것이라 하여 그 공동상속인인 원고들에게 상속분에 따른 재산상 손해금을 지급할 의무있다고 판시하였다.
 그러나 성립에 다툼이 없는 을1호증의 1 내지 8의 각 기재내용을 종합하여보면 피고 예하기관인 철도청은 철도 사상자 처리비 지급규칙에 의하여 이 사건 철도사고로 인하여 사망한소외인의 유가족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료와 그들의 기타 손해배상금으로 당초 1969.2.14. 금 300,000원을 위 망인 유가족 일동의 대표자인 망인의 처 원고1에게 지급하고 동 원고는 이를 수령한 후 앞으로 민사상의 손해배상청구를 일체 아니하겠다는 내용의 각서를 철도청장에게 차입하였고 그 후 철도청장은 이 사건 사고로 사망한 41명의 유족에 대한 손해배상금액을 사망자 1인당 금 400,000원으로 개정하게 됨에 따라 동년 3,4 추가금 100,000원을 원고1에 지급한 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로, 이렇다면 원고들은 원고1을 대표자로 하여 그들 유족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료 뿐 아니라 재산상 손해에 대한 배상청구권까지 이 사건에 관한 일체의 청구권을 포기한 것으로 보아야 마땅할 것인데도 불구하고 원심이 이에 이르지 않고 재산상 손해배상청구권까지도 포기한 것으로는 볼 수 없다하여 그 청구를 인용하였음은 증거판단을 잘못하여 사실을 그릇 인정한 허물있는 것이고, 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

철도청이 철도사고로 사망한 유족에게 철도사상자 처리비지급규칙에 의하여 위자료 및 손해배상금으로 300,000원을 지급하고 망인의 처는 이를 수령한 후 앞으로 민사상의 손해배상청구를 일체 하지 않겠다는 내용의 각서를 작성하여 철도청장에게 주었고 철도청장은 다시 사고로 인하여 사망한 41명의 유족에 대한 손해배상금액을 1인당 400,000원으로 개정함에 따라 추가로 100,000원을 지급한 경우에는 위자료 뿐만 아니라 재산상 손해에 대한 배상청구권 등 일체의 청구권을 포기한 것으로 보아야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 5. 27. 선고 69나1688 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 재산상 손해금에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 현행 국가배상법은 이를 게재한 관보가 인쇄발행된 1967.3.9에 공포되고동법 부칙 제1항의 정한 바에 의하여 그후 30일이 경과한 동년 4.9부터 시행된 것이라 할 것이므로(대법원 1968.12.6. 선고, 68다1753 판결 참조), 1967.4.8에 발생된 본건 사고의 경우에는 구국가배상법 (1951.9.8 법률 제231호)의 적용을 받을 것이니, 본건에 대하여 현국가배상법을 적용하여야 한다함을 전제로 한 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 1심증인소외 1의 증언과 당사자변론을 종합하여망 소외 2는 육군사관학교를 졸업하고 1966.2.28 육군소위로 임관되어 사고당시 월 13,220원의 봉급을 받고 있던 사실을 인정하고 이 금액을 기준으로 하여망 소외 2의 상실손해액 금 1,023,598원을 산정하고 이를 피고가 원고에게 배상하여야 할 재산상 손해금으로 단정하였다.
 그러나 1967.4.10 대통령령 제2987호로 공포되어 동년 4.1부터 시행된 군인보수법 시행령 중 개정의 건에 의하면 소위 1호봉의 봉급액은 월금 10,170원이므로 1967.4.8인 본건 사고당시 망소외 2가 받고 있었던 월 봉급액은 금 10,170원이었다 할 것인데도 불구하고 1968.4.1부터 적용한 소위 봉급액인 월금 13,220원 (1968.4.8 대통령령 제3424호로 공포된 군인보수법 시행령 중 개정의 건)을 본건 사고 당시 망소외 2가 받고 있었든 월 봉급액으로 인정하고 이 금액에 의하여 동 망인의 수익상실액을 산정하여 원고의 재산상 손해금을 인정하였음은 채증법칙에 위배하여 증거없이 만연히 사실을 인정한 잘못있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결의 결과에 영향이 있다 할 것이므로 이 점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결중 원고의 재산상 손해금에 관한 부분을 파기환송 하기로 하고 피고의 나머지 상고는 이유있다하여 기각하고 이 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

대통령령 제2987호 군인보수법 시행령중 개정의 건에 의한 봉급액을 기준으로 수익상실액을 산정하여야 할 것을 대통령령 제3424호 군인보수법시행령 중 개정의 건에 의한 봉급액을 기준으로 산정한 잘못.

구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호)은 이를 게기한 관보가 인쇄발행된 1967.3.9에 공포되고 본항의 정한 바에 의하여 그 후 30일이 경과한 동년 4월9일부터 시행되었다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 안병문
【피고, 피상고인】 이용직
【원심판결】제1심 공주지원, 제2심대전지방 1970. 6. 3. 선고 69나229 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 원판결이 확정한 바에 의하면, 피고는 1969.5.13부터는 원고에게 대하여 피고 앞으로 원판시 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행을 소구할 수 있다 함으로 피고가 이에 터전 잡아 그 원래의 소유권을 회복하는 방법으로서 원고에게 소유권이전등기 청구소송을 제기하지 아니하고 소론과 같은 원고명의 소유권이전등기의 말소등기절차를 구하는 소송을 제기하였다 하여도 이는 결국 피고의 원래의 소유권을 회복하는 하나의 방법에 지나지 아니하는 것으로서 이를 가지고 소론과 같은 부당한 제소라고는 볼 수 없다 할 것이니, 이와 같은 견해 아래에서 피고의 부당한 제소를 원인으로 하는 원고의 이 사건 손해배상청구를 배척한 원판결의 조처는 정당하다 할 것이고 기록에 의할지라도 원판결에는 소론이 지적하는 바와 같은 위법한 점은 존재하지 아니한다고 본다. 논지 이유없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 김진덕 외 1명
【피고(재심원고), 상고인】 서만순
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 5. 20. 선고 69나4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고의 상고이유를 보건대,
 증인의 허위진술이 판결의 증거로 되었음을 이유로 하여 재심의 소를 제기한 경우에 증인의 증언이 허위이였다 하여도 그 증언이 판결이유에서 가정적으로 혹은 부가적으로 인용되었거나 또는 그 허위진술이 주요사실의 인정에 영향을 미치지 않는 사정에 관한 것이였을 때에는 재심사유가 되지 않는다고 할 것인 바, 원심은 재심피고 등의 재심원고에 대한 본건 전심사건(서울고등법원 66나1498의 확정판결이 재심원고의 유치권 항변을 배척함에 있어 재심원고는 재심피고들이 본건 건물을 경락하기 전에 그 소유자인소외 1로부터 전세금 25만원에 임치한 후 수리비 507,000원을 들였다고 하는 그 주장에 부합하는 증인소외 1의 증언은 동인이 전세 계약상의 채무자인 것 등 이해관계자인 사정에 있는 만치 증인소외 2의 증언에 비추어 믿기 어렵고 달리 증거가 없다하여 위 항변을 배척한 다음 이어서 오히려소외 2의 증언에 의하면 본건 건물은 그 계약당시 완성되어 있었음을 엿볼 수 있다라는 취지를 부가적으로 설시하고 있으므로 위 판결에서 인용된소외 2의 증언이 위증이라 하여 동인이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하여도 그 증언은 가정적 내지 부가적으로 인용되었고 그 증언이 없다 하여도 전심판결의 결과에 영향이 있어 보이지 않으므로 이는 재심사유가 될 수 없다 하고 판시한 것은 전단 설시에 따라 정당하고 원판결에는 소론과 같이 이유모순이 있다 할 수 없다.
 그러면 본건 상고는 이유없는것이 되므로 이를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

증인의 증언이 허위였다 하여도 그 증언이 판결이유에서 가정적으로 혹은 부가적으로 인용되었거나 그 허위진술이 주요사실의 인정에 영향을 미치지 않은 사정에 관한 것이었을 때에는 재심사유가 되지 않는다.

증인의 허위진술이 판결의 증거로 되었음을 이유로 하여 재심의 소를 제기한 경우에 증인의 증언이 허위이었다 하여도 그 증언이 판결이유에서 가정적으로 혹은 부가적으로 인용되었거나 그 허위진술이 주요사실의 인정에 영향을 미치지 않는 사정에 관한 것이었을 때에는 재심사유가 되지 않는다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 이연용
【피고, 피상고인】 이창실
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 5. 15. 선고 69나229 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 을3호증의2(기부문)는서울민사지방법원이 같은법원 65다3367호 부동산 경매사건의 매득금으로 이사건 약속어음(을제3호증의1) 원금 55만원중 금 30만원과 이자 16,500원의 변제에 충당 하였음을 증명하는 부기문에 지나지 아니하는 것이고 이사건 원금이 원래 30만원이었음을 증명하는 취지는 아니라 할것임으로 원심이 이점에 관하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다던가 채증법칙에 위배되었다는 논지는 채용할수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원판결은 소론 약정내용은 법률사무취급단속법에 저촉되어 무효라고 볼 수 있을지 모르지만 적어도 피고가 원고가 지급하여야만 할 원판시 화해금 20만원을 소외인에게 대신 지급함으로써 원고에게 대하여 가지게된 채권만큼은 법률사무 취급단속법에 저촉되는 사법상의 행위로 인하여 취득한 대가가 아니므로 그 채권이 무효라 할 수 없고, 피고 앞으로 경료된 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기는 적어도 위에서 인정한 돈 20만원을 피고가 회수할 때까지 그 담보방법으로 경료된 것이라는 범위내에서는 유효하다고 볼 수 있으므로 유효한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 단정하고 있는 바, 기록에 의하여 원심의 조처를 검토할지라도 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법은 존재하지 아니한다고 본다. 논지 이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 금산지원, 제2심전주지방 1970. 6. 4. 선고 70노71 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 보건대,
 원심은 그 판결이유에서, 피고인은 금산군농업협동조합 예금계원으로 당좌예금과 보통예금에 관한 사무를 주관하던 자이고,제1심 공동피고인은 노무에 종사하는 사환으로 69.5.이래 상무소외인의 지시에 따라 피고인의 보통예금사무를 보조하던 자로 그 보조한계는 보통예금청구서가 접수되면 주무계원인 피고인의 지시에 따라 원장 또는 카-드를 골라내는 기계적 사무에 그치고, 그 청구서를 접수하여 예금대장이나 카-드의 잔고, 인감 등을 대조확인한 후 청구서에 번호나 암호를 표시하고 지급확인절차를 마친 다음 청구자에게 번호표를 교부하는 일련의 사무는 직무의 성질상 주무자인 피고인만이 할 수 있는 불대체적, 절대적 임무임에도 불구하고 피고인은 이 일을 전혀 하지 않고제1심 공동피고인만을 시켜서 처리하여 왔으므로 피고인은 자신이 직접 취급해야 할 임무에 위배한 나머지제1심 공동피고인으로 하여금 72만원을 취득케 하고 조합에 동액의 손해를 가한 것이 되니 배임죄책을 면할 수 없다라고 설시하고 있다.
 그러나 일건기록에 의하면제1심 공동피고인은 69.6.7 위 조합에서 보통예금사무를 보조하던중 예금청구서 2장을 위조행사하여 동 조합으로부터 도합 72만원을 사취한 것으로 피고인은 이 범행에 가담하고 있지 않은 것이 분명하므로 설사 원판시와 같이 예금청구서의 접수, 예금잔고와 인감의 대조확인 번호표의 교부 등 일련의 사무가 피고인만이 할 수 있고제1심 공동피고인은 할 수 없는 사무인데 피고인이제1심 공동피고인을 시켜서 그로 하여금 단독으로 처리케 한 것이 임무위배가 된다 하더라도 이로 인해서 곧제1심 공동피고인의 사취금 72만원을 피고인이 동인으로 하여금 취득케 하였다고는 볼 수 없다.
 결국 원판결은 배임죄에 관한 범의 내지 목적인식의 요건을 간과한 위법이 있으므로 상고논지는 이유있다.
 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

군농업협동조합의 사환으로 있던 자가 보통예금사무를 보조하던 중 예금청구서 2매를 위조행사하여 동 조합으로부터 금원을 사취한 것이라면 위 조합의 보통예금사무를 주관하던 예금계원인 피고인이 그 스스로 처리해야 할 예금청구서의 접수증 사무를 위 사환을 시켜서 그로 하여금 단독으로 처리케 한 것이 임무위배가 된다 하더라도 이로 인해서 곧 위 사환의 사취금원을 피고인이 그로 하여금 취득케 하였다고는 볼 수 없으므로 피고인에게 배임의 범의 내지 목적인식이 있었다고 할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 영주철도국장
【원 판 결】대구고등 1970. 5. 6. 선고 69구45 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고는 1969.8.2 안동 서울간의 제58열차의 객급차장으로 승무중 위 열차가 죽령역에 도착하였을때 동역조역소외 1로부터 먼저 출발한 화물열차가 단양역에 도착하지 않아서 약 15분간 지연 운전하는지의 연락을 받고 곧 승객들에게 그와같은 내용의 안내를 하였던 바, 재차 위 조역으로부터 제51열차와의 교행관계로 1시간 더 지연된다는 연락을 받았으나 이를 곧 승객들에게 안내하지 않고 죽령역에서 약 20미터 상거된소외 2의 음식점에 가서 아침식사를 하고 약 10분 후 열차에 돌아와서 승객들에게 약 1시간 17분간 지연된다는 지의 안내를 한 사실을 확정한 다음, 원고가 객급차장으로서 열차운행이 지연되는 사유를 즉시 승객들에게 안내하지 않았고 또 정당한 사유없이 열차를 이탈한 허물은국가공무원법 제78조 1,2호 소정의 징계사유에 해당한다고 볼 것이나, 한편 다른 증거와 변론의 전 취지에 의하면 원고는 평소의 근무성적이 매우 우수하였고 사건당일은 아침 6시에 출근하면서 아침밥도 먹지 못하였으며 잘못된 판단이기는 하나 15분간 지연된다는 안내를 한 직후에 재차 1시간 더 지연된다는 안내를 하기가 미안하다는 생각도 곁들여서 승객들에 대한 안내가 다소 늦었다고 인정되는데 이러한 사정을 참작한다면 위의 사유로서 징계처분 중 가장 중한 파면을 선택한 피고의 처분은 그 재량권의 범위를 심히 일탈한 부당한 것이라고 하였는바, 원심의 이와같은 판단을 기록에 의하여 자세히 살펴보아도 정당하다 할 것이고, 재량권의 범위에 대한 법리를 오해하여 이유 모순있는 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1970. 6. 9. 선고 69나618 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유 (1.2.3점)에 대한 판단,
 원판결과 기록에 의하면 원심은 거시의 각 증거에 의하여 피고1이 대구우체국에 근무하면서 장기간에 걸쳐 거액의 국고손실을 입히게 된 것은 원고기관인 대구우체국장 등 감독책임자들이 평소에 인원부족과 업무량 과다를 핑계로 우표 및 인지의 수불사무에 관하여 현금을 취급할 수 없는 동 피고에게 인지 및 우표판매대금을 취급할 수 있게 하여 쉽사리 본건 불법행위에 나아갈 수 있게 한 점, 동 피고가 우표류 수불사무에 관하여 작성한 일계표, 월계표 및 물품출납부를 결재함에 있어서 형식에만 치우치고 재고량을 대조하는 방법으로 철저한 조사를 하지 아니하고 그나마도 나날이 조사할 것을 월1회 정도로 간략하게 결재인만 날인한 점, 또 동 피고의 보직을 수시로 이동시켜 한자리에 오래 근무할 수 없게 함으로써 부정이 싹트지 않게 하여야 할 것인데, 적임자가 없다는 구실로 장기간 같은 직무를 담당하게 방치한 점, 위조인지를 담당 캬비ㄴ 속에 보관하고 공공연히 판매하도록 방임하는 등 부하직원의 감독을 철저히 하지 못하여 피해의 발생 및 그 금액을 증가케 한 점 등 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실이 큰 점을 인정하고 나아가 피고2가 피고1의 신원보증을 하게 된 사유, 그 신분관계와 피고 등의 재산관계 기타 일체의 사정을 참작하여 피고2의 신원보증인으로서의 보증책임의 한도로 피고1의 국고손실금 9,832,691원 중에서 금 3,000,000원을 배상할 의무있다고 인정하였는바, 기록에 의하여 원판결의 소론 피고2에 대한 손해배상액을 검토할지라도 정당하고 소론의 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실이 없다는 것과 또는 신원보증인에게 신분변동에 관한 통지를 하였다 하더라도 이는 원심의 판단과는 상반되는 입장에서 원심의 정당한 조처를 비난 공격하는데 불과하고, 피고2의 손해배상금액이 과소한 액수라고는 볼 수 없으므로 논지는 그 어느 것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

피신원보증인이 우체국에 근무하면서 장기간에 걸쳐 9,832,691원의 국고손실을 끼친 경우 우체국장 등 감사책임자들이 부하직원의 감독을 철저히 하지 못하여 피해의 발생 및 그 금액을 증가케 한 점 등 피용자의 감독에 관한 사용자의 과실이 큰 점과 신원보증을 하게 된 사유, 그 신분 관계와 재산관계 등 일절의 사정을 참작하여 신원보증인에게 3,000,000원의 손해배상책임을 지운 것은 정당하다.
자동차등록처분말소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원 판 결】서울고등 1970. 6. 9. 선고 69구334 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 보건대,
 원심은 원고의 소를 각하하는 이유로서 「피고는 본건 원고의 자동차 등록신청을 접수하여 그 등록을 하였다가 그 등록신청서에 첨부된 자동차 조립증명서의 내용이 허위임을 발견하고 그 차주가 원고라고 인정할 수 없다하여도로운송차량법 8조 1호자동차등록령 23조의 규정에 따라 1969.9.4자로 위 자동차등록을 말소하고 원고에게 그 취지를 통지함과 동시에 그 검사증과 등록번호표를 반납할 것과 만일 이의가 있으면 이의신청을 할 것을 통고하였으나 원고는 아무런 이의신청도 하지 않았으므로 피고가 한 위 등록말소행위는 결국 원고가 이의신청을 하지 않은 까닭에 한 것이 되고 피고가 그 이의신청을 각하한 후에 말소한 경우와 같이 이는 행정청의 직권행위에 불과하여 행정소송의 대상이 될 수 없다」라는 취지를 설시하고 있다.
 그러나 행정처분의 무효확인 내지 처분의 취소변경을 구하는 이른바, 항고소송에 있어 행정소송의 대상이 될 수 있는 행정처분은 당해처분이 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 경우라야 된다 할 것이므로 위 판시와 같이 자동차등록신청서에 첨부된 자동차조립증명서의 내용이 허위라 그 등록자를 차주라고 인정할 수 없다하여 등록청이 등록자에게 그 취지를 통지하고 일정기간내에 이의신청을 하지 않으면 그 등록을 말소한다고 통고하였다하여도 그 통고행위는 등록말소처분의 부관에 지나지 않고 그 자체는 행정소송의 대상이 될 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와같이 판시한 것은 필경 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 원판결을 파기환송하기로 한다.
 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.17 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1970. 6. 4. 선고 69노1102 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 보건대,
 원심이 인용한 1심판시 사실에 의하면 판시일시 검증장소에서공소외 1이 집안 형이 맞어 죽었다 하여 그 가해자들에게 폭행을 하자 경비차 나왔던 순경공소외 2가 이를 제지하기 위해서 그를 연행하려할 순간 피고인은 그 순경의 손목을 비틀어 폭행을 함으로써 공무집행을 방해하였다는 것인 바, 사실관계가 그렇다면 검증장소의 경비임무를 수행하고 있던 위 순경은경찰관직무집행법 2조나5조에 의하여공소외 1의 폭행행위를 제지하거나 또는 이를 제지하기 위해서 임의동행을 요구할 책무가 있다 할 것이므로 피고인이 위 순경의 손목을 비틀고 이를 방해한 이상, 그 소위는 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하였다 할 것이다.
 따라서 위 순경의 임의동행요구는 승락을 조건으로 하는 것인데 피요구자의 승락이 없었으므로 그 동행요구의 직무행위는 그로써 끝이난 것이니, 그후에 위 순경에게 폭행을 한 것은 단순한 폭행죄가 될 뿐 공무집행방해죄가 되지 않는다고 하는 논지나 그 범죄의 구성요건에 흠결이 있다고 하는 등 논지는 독자적 전제 밑에서 나온 주장이라 이는 모두 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 혼남표 양병호

검증장소의 경비임무를 수행하는 순경은경찰관직무집행법 제2조나제5조에 의하여 그 장소에서의 폭행행위를 제지하거나 또는 이를 제지하기 위해서, 폭행자에게 임의동행을 요구할 책무가 있다고 할 것이므로 피고인이 위 순경의 손목을 비틀고 이를 방해한 그 소위는 공무집행방해죄의 구성요건을 충족한 것이다.

검증장소의 경비임무를 수행하는 순경은구 경찰관직무집행법(53.12.14 법률 제298호) 제2조나제5조에 의하여 그 장소에서의 폭행행위를 제지하거나 또는 이를 제지하기 위해서 폭행자에게 임의동행을 요구할 책무가 있다고 할 것이므로 피고인이 위 순경의 목을 비틀고 이를 방해한 행위는 공무집행방해죄의 구성요건을 충족한다.
살인등 (형사, 대법원)
공포일: 1970.09.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 주원군보군, 제2심국방부고등 1970. 3. 13. 선고 70고군3 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 국방부고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 직권으로 심사하건데 본건은 주월사 보통군법회의에 1969.1.20자로 공소가 제기되어 동 군법회의 제2부의 공판을 거쳐 그해 1.28 징역 10년에 미결구금일수 25일 통산의 유죄판결이 선고되었고 그 해 2.1자로 동 군법회의 관할관에 의하여 그 판결이 그대로 확인된 바 있는 피고인에 대한 살인 및 상해 피고사건에 있어 그 사건으로 인하여 1969.1.2 이미 구속 중이던 피고인으로부터 그해 2.2 위 판결에 대한 항소장이 제출되자 당시의 위 군법회의 심판부와 검찰부의 담당관들에 의하여 피고인 신병과 사건기록의 국방부고등군법회의에 대한 이송절차가 밟아졌던 것이나 도중 기록이 분실되었던 것이며 국방부고등군법회의 검찰부장은 그 사실을 1969.12.8에야 비로소 확인하였던 것이었다 하여 1970.1.16자로 국방부고등군법회의 심판부장에 대하여 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법에 의거하여 재현시켰다는 공소장 제1심판결문, 그 판결에 대한 확인서, 피고인에 대한 구속영장, 그 영장의 1차갱신결정문 등의 등본과 피고인으로 하여금 다시 제출케 하여 육군교도소가 1970.1.14자로 접수한 항소장 및 위 사건을 유지하기 위하여 새로이 수집한 자료들을 첨부한 항소심 공판기일지정신청서를 제출하였던 것이므로 위 심판부가 그 재현된 서류들을 근거로 하여 당일로 피고인에 대한 구속영장을 발부함과 동시 그에게 항소기록접수 통지서를 송달한 후 그로부터의 항소이유서의 제출이 있게 되자 공판을 거쳐(그 공판에서는 피고인에 대하여 제1심 당시의 증거조사 요지를 고하고 그에 대한 의견유무를 물었을 뿐 위와같이 재현시킨 서류들에 대하여는 아무런 증거조사를 한 흔적이 없었던 것이다) 1970.3.13. 피고인에 대하여 징역 7년에 미결구금일수 중 430일을 산입한다는 취지의 원판결을 선고함에 이르렀던 사건이었음이 기록상 명백한 바, (1) 우선 위 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법은 동법의 각 규정에 정한 내용들에 비추어 그것이헌법 제97조와 법원조직법에 의하여 조직된 각급법원에 재난이 생기었을 경우에 적용될 법률이었을 뿐헌법 제106조에 의거한 특별법원인군법회의에서 발생한 재난에까지 적용될 성질의 것이었다고는 할 수 없는 바이고, (2) 일방 원심은 그 전술한 바와 같이 전시 검찰부의 공판기일지정신청서에 첨부되었던 공소장 제1심판결문, 그 판결에 대한 확인서, 피고인에 대한 구속영장, 그 영장의 일차갱신결정부(기록상 피고인에 대한 위 갱신결정기간 만료 후 1970.1.16 새로운 구속영장이 발부될 당시까지의 구속외 근거되는 자료를 발견할 수 없다)등의 각 등본과 피고인이 1970.1.14.자로 다시 제출하였다는 항소장에 대한 증거조사를 한 사실이 없었을 뿐 아니라 그 각 사실들에 대한 구체적인 사실심리를 한 흔적도 없었던 것이었은즉, (3) 결국 원판결은 위 각 사실들에 대한 증명이 없는 본건에 대하여 진술한 바와 같은 유죄의 판결을 선고한 위법을 면치 못할 것이므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라군법회의법 제438조,제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

가. 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법은헌법 제97조와 법원조직법에 의하여 조직된 각급법원에 재난이 생겼을 경우에 적용될 법률이고,헌법 제106조에 의거한 특별법원인 군법회의에서 발생한 재난에 대하여까지 적용될 법률은 아니라고 할 것이다.
나. 분실한 군법회의 기록을 재현한 각 서류들에 대하여 증거조사를 거치지 않고 심리를 다하지 않은 위법이 있는 사례.

본법은62.12.26. 개정헌법 제79조와 법원조직법에 의하여 조직된 각급법원에 재난이 생겼을 경우에 적용될 법률이고 동헌법 제106조에 의거한 특별법원인 군법회의에서 발생한 재난에 대하여까지 적용될 법률은 아니다.