근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.06.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 주식회사 서울은행
【원심판결】 제1심 부산지방법원(73가합601 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에 대하여 별지목록 부동산에 관하여 부산지방법원 1974.7.3. 등기접수 제28931호, 1973.9.29. 부산지방법원 경락허가결정으로 인한 소유권이전등기말소절차를 이행하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
 (당심에서 청구취지를 변경함)
【이 유】 피고는 본안전항변으로서, 원고가 당호 원심에서 별지목록 기재의 이건 부동산에 관하여 피고명의로 경료된 근저당권설정등기의 말소를 청구하였다가 당심에 이르러 청구를 변경하여 이건 부동산에 관하여 피고앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 소의 기초에 변경이 있어 허용될 수 없다고 주장하나, 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁이 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것인 바 이 건에 있어 원고는 당초 이건 부동산에 관하여 피고앞으로 된 근저당권설정등기가 원인무효임을 이유로 그 등기의 말소를 구하는 소송을 진행하던중 근저당권의 실행으로 인하여 피고앞으로 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고 위 근저당권설정등기가 직권말소되자 동 근저당권설정등기가 원인무효임을 전제로 하여 위 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소를 교환적으로 구하고 있음이 기록상 명백하며 이러한 원고의 청구의 변경은 기초에 변경이 있는 경우라 할 수 없는 것이므로 피고의 위 주장은 받아들일 것이 못된다.
 다음 본안에 관하여 살핀다.
 이건 부동산은 원고의 망부 소외 1의 소유이던 것이 소외 1의 생존당시인 1968.5.7. 부산지방법원 등기접수 제17022호로서 소외 2를 채무자로 하고 피고를 근저당권자로 하여 1968.5.4. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기가 경료되어 있다가 위 근저당권의 실행으로 인하여 위 같은 법원 1974.7.3. 등기접수 제28931호로서 피고앞으로 1973.9.29. 위 같은 법원 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 4, 갑 13호증의 기재와 당원이 1974.10.7.에 시행한 형사기록검증의 결과와 원심 및 당심증인 소외 3, 소외 4, 당심증인 소외 2의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 망 소외 1의 동생(원고의 숙부)인 소외 3은 부산시 중앙동 일대에서 고리대금업을 해오던 소외 2의 사채중개인 노릇을 해오던중 1967.7.31.경 소외 2로부터 금 1,000,000원을 이자는 월 5푼으로 하여 차용하고 이에 대한 담보로서 그 당시 소외 1이 지병인 간장병의 치료를 위해 서울에 머물고 있는 틈을 타서 그의 내연의 처인 소외 4로부터 집안의 농설합속에 들어있던 소외 1의 인장과 이건 부동산에 관한 권리증을, 잠깐 쓸데가 있으니 빌려달라고 속여서 이를 교부받고, 또 소외 4를 관할 동사무소에까지 데리고 가서 마치 소외 1의 위임에 의해 인감증명원을 제출하는 것으로 꾸며서 동인의 인감증명서를 교부받은 다음 같은해 8.1.이로서 소외 1소유인 이건 부동산에 관하여 소외 1의 의사와는 아무런 상관도 없이 소외 2의 처인 소외 5를 근저당권자로 한 채권 최고액 150만 원의 근저당권설정등기를 경료해 주었으나 위 차용금의 이자마저 제대로 갚지 못하여 소외 2로부터 심한 변제의 독촉을 받아 오다가, 소외 2가 부동산 담보물만 있으면 그것을 담보로 은행으로부터 그 자신이 돈을 차용하여서 그중 100만 원을 소외 3에게 돌려주어 소외 3으로서는 사채보다 싼 은행이자만을 물도록 해주겠다고 소외 3에게 제의하자 소외 3은 이를 승낙한 후 앞서 위에서 본바와 같은 방법으로 망 소외 1의 인장과 인감증명서를 입수하여 1968.5.4. 소외 2와 같이 피고은행에 가서 소외 1 몰래 그 마음대로 동인명의로 피고와 간에 이건 부동산에 관하여 채무자 소외 2, 극도액 640만 원의 근저당설정계약을 체결하고 근저당권설정등기에 필요한 모든 서류에 소외 1의 인장을 임의로 날인하여 이건 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 원심증인 소외 6의 증언은 갑 13호증에 비추어 당원이 믿지아니하는 바이며 당원이 1975.3.7.시행한 서류검증의 결과만으로서는 위 인정을 번복하기에 부족하고, 갑 4호증의 1,2, 을 3호증의 1,2, 을 4호증의 1,2,와 원심에서 1973.12.21.시행한 등기신청서류검증의 결과(근저당권설정등기신청서, 위임장, 인감증명서)는 모두 소외 3이 앞서본 바와 같이 소외 1의 명의를 모용하고 인장을 도용하여 이건 근저당권설정등기를 거침에 필요하거나 이를 거침으로서 작성된 서류들로서 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없으므로 이건 부동산에 관하여 피고명의로 경료된 바 있는 근저당권설정등기는 소외 3이 위 부동산의 소유자인 소외 1의 허락을 얻지 아니하고 한 원인무효의 것이라고 할 것이다. 
 다음 피고소송대리인은 가사 소외 3이 이건 근저당권설정계약을 함에 있어 소외 1로부터 적법한 대리권을 수여받은 바가 없다고 하더라도 이는 소외 3이 위와 같이 소외 4로부터 소외 1의 도장과 인감증명, 권리증등을 교부받아 한 것이므로 소외 1은 적어도 표현대리의 책임을 져야 한다고 주장하므로 살피건대 대리권 없는 자의 행위가 표현대리가 될려면 민법 제125조의 표현대리에 있어서는 본인이 제3자에 대하여 타인에 대리권을 수여함을 표시한 것 같은 흔적이 있어야 하고 동 제126조의 것은 본인의 어떤 법률행위에 관한 대리인이였던 자의 대리권 소멸후의 행위라야 하고, 동 제129조의 것은 본인의 대리인이였던 자의 대리권 소멸후의 행위라야할 뿐 아니라 상대방이 그를 본인의 대리인으로 믿고 한 것이라야 하는데 소외 4는 위 거래당시 소외 1의 내연의 처로서 소외 1이 신양으로 서울서 요양하고 있는 사이에 명색이 시동생인 소외 3이 잠깐 쓸데가 있다고 간청하므로 거절하지 못하고 의농설합속에 있는 소외 1의 인장과 권리증을 내주고 소외 1의 인감증명까지 교부받아 소외 3에게 준 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나 소외 4가 소외 1의 대리인이거나 대리인이였던자 또는 대리권수여의 표시가 된자도 아니며 동인의 대리인 것 같이 피고를 믿게 하여 피고와 이건 근저당권설정계약을 한 것이 아니므로 동인의 행위에 대하여는 표현대리성립의 여지가 없고 소외 3도 형인 소외 1이 간장병의 치료차 서울에 머물고 있는 동안에 그의 내연의 처인 소외 4를 기망하여 동인으로부터 소외 1의 인장과 권리증 및 인감증명을 교부받아 소외 1의 명의를 모용하여 그 대리인으로 행세하였다고 한들 소외 3이 소외 1의 대리인이였다거나 대리권수여의 표시가 된 자인 사실과 피고가 그를 소외 1의 대리인으로 믿었던 사정에 관한 주장 입증이 없는 이건에 있어서 소외 3의 행위를 표현대리로 본다는 것은 마치 타인의 인장이나 인감증명권리증을 훔쳐 행사한 행위를 표현대리로 보는 것과 같아서 아무리 거래의 안전이라 하지만 본인의 기여과실 내지 기인성이 없는 위와 같은 행위는 표현대리가 될 수 없음이 명백하다. 
 다만 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 4의 기재와 원심 및 당심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 3은 1964.1.4.경 그의 형인 소외 1로부터 사업자금조로 금 200만 원을 차용해줄 것을 요청받자 자기가 돈 130만 원을 마련하고 다른사람으로부터 금 70만 원을 차용하기로 약속하고 이에 대한 담보로서 이건 부동산에 관하여 소외 3을 근저당권자로 한 채권최고액 300만 원의 근저당권설정등기를 경료하였으나 소외 1이 그후 사업자금이 필요하지 않아 사실상 거래는 없었고 위 근저당권설정등기만이 등기부상 그대로 남아 있었는 사실이 인정되는 바 위 인정사실에 비추어 소외 1이 위 일시경 소외 3에게 금원차용에 관한 대리권 내지는 이건 부동산의 담보제공에 관한 대리권을 수여한 사실이 인정되니 피고 소송대리인의 주장이 그것을 기본대리권으로 하고 그러한 소외 3이 소외 1의 인장인감증명권리증을 가지고 와서 피고와 근저당권설정계약을 했으니 그것을 믿고한 근저당권설정계약이나 등기는 표현대리가 되어야 한다는 주장으로 보더라도 민법소정의 권한유월의 표현대리이건 대리권 소멸후의 표현대리나 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리를 망라하고, 피고가 소외 3과 사이에 이건 근저당권설정계약을 체결함에 있어 위 소외인에게 소외 1을 대리할 권한이 있다고 믿었고 또 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있어야만 표현대리가 된다. 
 좀더 상술하면 표현대리란 타인이 본인으로부터 수권받은 이외의 행위에 관한 것인 까닭에 연혁적으로 보면 사적자치의 원칙에 입각하여 당해행위를 본인이 용인하거나 방치한 과실이 있어야 된다고 해석되어 오다가 거래의 안전이 고조된 시대에 이르러 거래의 안전이란 사회적 필요 때문에 거래의 안전을 위하여 본인의 희생을 무릅쓰고 본인의 인장이나 권리증, 위임장등을 가진 자와의 거래상대방을 넓게 보호하기 위한 제도로 해석되어 거래의 안전에 공헌한 것은 사실이므로 그로 인하여 정적안정이 해쳐져도 불가피했다.
 그러나 인지의 발달과 더불어 교통, 통신이 고도로 발달한 지금에 와서 본인의 도장이나 권리증, 위임장만을 망연히 믿고 거래한다는 것은 사회적인 제반사정에 비추어 우스광스러운 수가 많고 본인으로서도 고도화된 교통, 통신수단 한번 이용해보지 못한뒤에야 너무나 억울한 희생인 동시 설득력이 없어진 경우가 적지않을뿐 아니라 이 제도가 악용되는 경우에는 거래의 안전은 커녕 거래상의 도의를 실추시켜 진정한 거래의 안전을 보호하는 것이 못되는 결과마저 빚어진다. 본인의 인장이나 인감증명권리증을 믿고 거래해서는 안된다는 것이 아니라 그런 것을 가진 자에 대한 본인의 기여성과 그로 인하여 본인의 대리인으로 믿을수 밖에 없었던 현대적인 사정과 이유가 있어야 표현대리가 되다고 해석하는 것이므로 보건대 이 건에 있어서는 피고가 소외 3에게 전시 소외 1의 도장과 인감증명권리증이 있음을 기화로 망연히 거래하였다고 밖에 볼 수 없고 소외 3을 소외 1의 대리인으로 믿거나 믿음에 있어 현대감각에 맞는 상당한 이유가 있었다고 인정할 자료가 없고 오히려 당심의 형사기록검증결과와 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 3이 1968.5.4. 소외 2와 함께 피고은행에 가서 이건 근저당권설정계약을 체결함에 있어 당시 피고은행에 대하여는 신용있는 고객으로 통하던 소외 2가 스스로 채무자가 되어 금원을 사용하고저 하는 마당인지라 피고은행의 대부관계자는 소외 2에 대한 최대의 편의를 제공하여 그의 비위를 맞추어 고객을 놓치지 않으려는 데에만 급급한 나머지 소외 2로부터 소외 3이 소외 1의 아우로서 소외 1의 인장, 인감증명, 권리증을 가져올 터이니 이건 부동산에 관한 근저당권설정계약을 하고 금원을 융통해달라는 부탁을 받고 소외 2의 말만 가벼히 믿었을 뿐 소외 3이 어떤 연유로 본인을 제쳐놓고 소외 1의 인장, 인감증명, 권리증을 가지고 온 것인지는 전혀 물어보지도 아니하고, 은행대출규정에 따라 대출관계인의 인감, 필적과 그 인상착의를 조사기재 해두는 대출용 인감필적 및 실황조사서(을 3호증의 1,2)에는 마치 소외 1본인이 직접 피고은행에 출두하여 대출용 인감과 필적에 서명 날인한 것으로 기재비치하고, 제공하는 담보물에 대한 감정은커녕 한번 돌려보는 일도 없이 즉석에서 대출에 필요한 모든 서류만을 완비하여 소외 2에게 우선 금 300만 원을 대출하고, 이에 기하여 이건 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 위에서 당원이 믿지아니하는 원심증인 소외 6의 증언이외에는 다른 반증이 없는 바, 그렇다면 피고가 쉽게 할수 있는 소외 1의 사정에 대한 사전조회도 없이 단지 소외 3과 소외 2의 말만을 믿고서 이건 근저당권설정계약을 맺고 나아가 이에 대한 등기를 경료해 버린 것은 피고에 있어 위와 같은 거래를 함에 있어 통상 요구되는 주의의무를 다하지 아니한 것이 될지언정 소외 3을 소외 1의 대리인으로 믿을만한 상당한 이유가 있는 것으로는 볼 수 없으므로 위 주장 역시 그 이유가 없다. 
 끝으로 피고소송대리인은 가사 피고와 망 소외 1간의 근저당권설정계약을 소외 1의 의사에 기하지 아니하고 소외 3이 자의로 동인명의을 모용하여 체결한 것이라 하더라도 동 계약에 인한 피고앞으로의 근저당권설정등기가 경료된 후 동년 6.3.에 이르러 소외 1이 이건 부동산중의 1부인 부산 동구 초량동 (지번 생략) 지상 세멘부록크조 스라브즙 평가건 주택1동 건평 9평 2홉 8작에 대하여 원래 스레트즙으로 등기되어 있던 동 건물을 현재와 같은 스라브즙으로 표시변경등기신청을 함에 있어 동 건물이 여타의 이건 부동산과 같이 피고은행에 대한 소외 2의 채무를 위한 담보물로서 이에 대하여 피고앞으로의 근저당권설정등기가 되어 있는 것을 시인하고 피고를 그 권리자로 인정한 뒤에 위 표시변경신청에 관한 이해관계자로서 그 신청에 동의해줄 것을 요청하여 그 승낙을 얻으므로서 위 등기의 원인인 그 근저당권설정계약을 묵시적으로 추인하였으므로 그 계약이 그 체결당초에 소급하여 유효하게 되었다 할 것이니, 결국 이건 근저당권설정등기는 적법한 것이라고 주장한 바 살피건대, 앞서나온 갑 1호증의 3의 기재와 원심이 1973.12.21.시행한 등기신청류검증의 결과의 일부에 의하면 이건 부동산중 부산 동구 초량동 (지번 생략) 지상조표 4165호, 세멘브록크조스라브즙 평가건 주택 1동 건평 9평 2홉 8작에 관하여 원래 스레트스라브즙으로 되어 있던 것을 1968.6.3.피고은행의 승낙서를 첨부하여 스라브즙으로 변경등기가 된 사실은 이를 인정할 수 있으나 소외 1이 피고명의로 근저당권설정등기가 되어 있는 것을 시인한 증거가 없을뿐 아니라 그 변경등기를 소외 1이 하였다고 볼 자료조차 없고 오히려 앞서나온 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언과 당심에서의 형사기록검증의 결과에 의하면 위 변경등기절차 역시 소외 3이 담보물의 공부상 표시와 사실상의 구조와를 일치시켜 달라는 피고은행의 요청에 따라 소외 2의 종용으로 소외 1 모르게 그의 내연의 처인 소외 4로부터 앞서 인정한 바와 같은 경위로 소외 1의 인장을 입수하여 위의 변경등기절차를 경료한 사실이 인정되는 바이니 망 소외 1이 스스로 아니면 그의 의사에 기하여 위 건물에 관한 변경등기절차를 이행하였음을 전제로 하는 피고의 위 주장 역시 이유없고 그밖에 소외 3의 무권대리행위를 소외 1이 추인한 것이라고 인정할 아무런 증거가 없다. 
 그렇다면 이건 부동산에 관하여 피고앞으로 경료된 근저당권설정등기는 그 원인이 무효인 것이라 할 것인데 피고가 위 근저당권을 실행한 결과 1973.9.29.피고스스로 이건 부동산에 관하여 경락허가를 받고 이를 원인으로하여 1974.7.3.부산지방법원 등기접수 제28931호로서 피고앞으로 소유권이전등기를 경료하였음은 앞서 인정한 바와 같으므로 결국 피고앞으로 경료된 소유권이전등기를 원인 무효인 근저당권설정등기에 기하여 이루어진 것으로서 이것 역시 그 원인이 무효인 것으로 말소됨을 면치 못할 것이라 할 것인즉 소외 1의 재산상속인인 원고가 이건 부동산에 관한 보존행위로서 이의 말소를 구하는 원고의 이건 청구는 그 이유있으므로 이를 인용할 것인 바 원고가 당심에서 청구취지 및 청구원인의 교환적 변경을 함으로서 구소는 취하되어 원판결이 실효되었으나 그 실효를 선언하는 의미에서 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상

근저당권설정등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 구하는 소를 제기하여 진행중 그 근저당권실행에 의한 경락을 원인으로 소유권이전등기가 경료되고 근저당권설정등기가 직권말소된 경우 원인무효인 근저당권에 기한 경락을 원인으로 한 위 소유권이전등기의 말소청구로 소를 변경하여도 청구의 기초에 변경이 없다.