특수절도(변경된죄명:특수절도방조)·도로교통법위반(무면허운전)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명:절도) (형사, 대법원)
공포일: 2020.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 최선영
【원심판결】 수원지법 2019. 11. 6. 선고 2019노4654 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 가. 특수절도방조의 점에 관하여
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 공소사실 중 특수절도방조의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방조범에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 나. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)의 점에 관하여
 1) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄(미수범을 포함한다)를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.’라고 규정하고 있다. 이 사건 조항은 전범(前犯)과 후범(後犯)이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 그리고 그 구성요건을 충족하는 행위가 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 누범기간 내에 동종의 절도 범행을 저지른 것이라는 점에서 그 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높임으로써 결국 이와 같은 범죄를 예방하려는 데 이 사건 조항의 목적이 있다[헌법재판소 2019. 7. 25. 선고 2018헌바209, 401(병합) 전원재판부 결정].
위와 같은 이 사건 조항의 문언 내용 및 입법 취지, 형법 제37조 후단과 제39조 제1항의 규정은 법원이 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라고 한다)인 판결을 받지 아니한 죄에 대한 판결을 선고할 경우 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다는 형의 양정(형법 제51조)에 관한 추가적인 고려사항과 형평에 맞지 않는다고 판단되는 경우에는 형의 임의적 감면을 할 수 있음을 제시한 것일 뿐 판결이 확정된 죄에 대한 형의 선고와 그 판결확정 전에 범한 죄에 대한 형의 선고를 하나의 형의 선고와 동일하게 취급하라는 것이 아닌 점 등을 고려하면, 이 사건 조항 중 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’은 그 문언대로 형법 제329조 등의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사실이 인정되는 사람으로 해석하면 충분하고, 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 이를 이 사건 조항에 규정된 처벌받은 형의 수를 산정할 때 제외할 것은 아니다. 
 2) 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2016. 3. 31. 대전지방법원에서 절도죄 등으로 징역 10월을 선고받고(이하 ‘이 사건 [1]전과’라고 한다), 2017. 4. 20. 같은 법원에서 절도죄 등으로 징역 1년을 선고받은 후(이하 ‘이 사건 [2]전과’라고 한다), 2017. 8. 9. 같은 법원에서 절도죄로 징역 2월을 선고받아(이하 ‘이 사건 [3]전과’라고 한다) 2018. 6. 23. 그 형의 집행을 종료한 사람으로서, 2018. 8. 29. 10:56경 시정되지 않은 피해자 ○○○ 소유 (차량번호 생략) 승용차의 운전석 문을 열고 들어간 다음 그곳에 있던 피해자 소유의 동전 등 시가 합계 6,000원 상당의 재물을 가지고 가 이를 절취하였다’는 것이다. 그리고 기록에 의하면, 피고인은 2015. 8. 15. 및 2015. 8. 17. 범한 각 절도 범행으로 2016. 3. 31. 이 사건 [1]전과의 징역 10월의 형을 선고받았고, 2016. 11. 6. 범한 각 절도 범행으로 2017. 4. 20. 이 사건 [2]전과의 징역 1년의 형을 선고받아 2017. 4. 28. 그 판결이 확정되었으며, 2017. 1. 24. 범한 절도 범행으로 2017. 8. 9. 이 사건 [3]전과의 징역 2월의 형을 선고받아 2018. 6. 23. 그 형의 집행을 종료한 다음, 그로 인한 누범기간 중인 2018. 8. 29. 위 공소사실 기재 범행을 저질렀다는 것이다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 [3]전과의 절도범죄가 이 사건 [2]전과의 절도범죄와 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 이 사건 [3]전과가 ‘세 번 이상 징역형’의 횟수에서 제외될 수는 없으므로, 피고인은 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’에 해당한다. 따라서 위 공소사실 기재 절도 범행은 이 사건 조항의 적용대상이 된다.
 그럼에도 제1심판결은 이 사건 [3]전과의 절도범죄가 이 사건 [2]전과의 판결이 확정되기 전에 범한 것이어서 후단 경합범의 관계에 있다는 이유로 이 사건 [3]전과를 이 사건 조항에서의 ‘세 번 이상 징역형’에 포함시킬 수 없다고 판단한 다음 그에 따라 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하였다. 그리고 원심은 위와 같은 제1심판결이 정당하다고 보아 이를 그대로 유지하였다. 원심의 판단에는 이 사건 조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.
 2. 파기의 범위
 원심판결 중 이유에서 무죄로 판단한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) 부분은 파기되어야 한다. 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 공소사실은 일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 유죄 부분 전부(이유에서 무죄로 판단한 부분 포함)를 파기하여야 한다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호의 입법 취지
 [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’의 의미(=형법 제329조 등의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사실이 인정되는 사람) 및 전범(前犯) 중 일부가 나머지 전범과 사이에 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 경우, 이를 위 조항에 규정된 처벌받은 형의 수를 산정할 때 제외하여야 하는지 여부(소극)

[1] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 ‘처벌조항’이라 한다)는 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄(미수범을 포함한다)를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.’라고 규정하고 있다. 처벌조항은 전범(前犯)과 후범(後犯)이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 그리고 그 구성요건을 충족하는 행위가 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 누범기간 내에 동종의 절도 범행을 저지른 것이라는 점에서 그 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높임으로써 결국 이와 같은 범죄를 예방하려는 데 처벌조항의 목적이 있다.
 [2] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호(이하 ‘처벌조항’이라 한다)의 문언 내용 및 입법 취지, 형법 제37조 후단과 제39조 제1항의 규정은 법원이 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라고 한다)인 판결을 받지 아니한 죄에 대한 판결을 선고할 경우 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다는 형의 양정(형법 제51조)에 관한 추가적인 고려사항과 형평에 맞지 않는다고 판단되는 경우에는 형의 임의적 감면을 할 수 있음을 제시한 것일 뿐 판결이 확정된 죄에 대한 형의 선고와 그 판결확정 전에 범한 죄에 대한 형의 선고를 하나의 형의 선고와 동일하게 취급하라는 것이 아닌 점 등을 고려하면, 처벌조항 중 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’은 그 문언대로 형법 제329조 등의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사실이 인정되는 사람으로 해석하면 충분하고, 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 이를 처벌조항에 규정된 처벌받은 형의 수를 산정할 때 제외할 것은 아니다.