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토지경계확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 임영택)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 법무법인 영진 담당변호사 정용인 외 2인)
【피고(선정당사자), 피상고인】 피고(선정당사자) 
【원심판결】 서울남부지법 2006. 1. 26. 선고 2004나6318 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호)에 의하면, 임야의 조사 및 측량은 토지조사령에 의하여 한 것을 제외하고는 임야조사령에 의하고(제1조), 도장관은 임야의 소유자 및 그 경계를 사정하며(제8조), 임야소유자의 권리는 사정의 확정 또는 재결에 의하여 확정되고(제15조), 조선총독은 임야 내에 개재(介在)하는 임야 이외의 토지로서 토지조사령에 의하여 조사 및 측량을 하지 아니하였던 것에 대하여 임야조사령의 전부 또는 일부를 준용할 수 있다(제20조)고 규정하고 있으나, 한편 조선총독부가 1920.경 발행한 ‘조선의 토지제도 및 지세제도 조사보고서’에 의하면, 사정의 대상이 되는 경계(토지조사에 있어서 ‘강계’와 동일하다)는 타인의 소유지와의 관계를 결정하는 선으로서 지주가 다른 토지와 토지 사이의 경계선을 지칭하고, 동일 지주의 소유에 속하는 1필지와 1필지의 한계 및 조사 시행지와 조사 미시행지 사이의 한계를 표시하는 지역선은 사정의 대상이 아니라고 하고 있으므로, 임야도상에 1필지의 경계로 표시되어 있다 하더라도 사정 당시 인접한 토지의 소유자가 모두 동일하다면 그 경계는 사정에 의하여 확정된 것이라고 볼 수 없다. 
 기록에 의하면, 산하오조(山下伍造)는 1916. 11. 12. 서울 구로구 ○○동 (지번 1 생략) 임야 2정 6단[이하 ‘(지번 1 생략) 임야’라 한다]과 위 임야 내에 개재(介在)하는 같은 동 (지번 2 생략) 전 1단[300평, 이하 ‘(지번 2 생략) 토지’라 한다]을 사정받은 다음 1919. 1. 6. 개간준공을 원인으로 다시 (지번 2 생략) 토지를 사정받아 (지번 2 생략) 토지가 임야대장과 임야도에 등록되었고, 1925. 2. 1. 구 조선지세령(1914. 3. 16. 제령 제1호, 이하 ‘지세령’이라 한다) 제16조에 따라 비과세지가 과세지로 된 토지로서 (지번 2 생략) 토지를 신고하여 (지번 2 생략) 토지가 같은 동 (지번 3 생략) 전 398평[이하 ‘(지번 3 생략) 토지’라 한다]으로 등록전환되면서 토지대장과 지적도에 등록된 사실, 위 산하오조와 그로부터 1927. 12. 19. (지번 3 생략) 토지 및 (지번 1 생략) 임야를 양도받은 고전방지조(高田邦之助)는 위와 같이 등록전환한 (지번 3 생략) 토지의 위치 및 경계가 위 임야도의 그것과 다르게 되었음에도 임야도상의 (지번 2 생략) 토지의 경계를 정정하지 아니하였고, 그로 인하여 고전방지조가 1931. 8. 10. (지번 1 생략) 임야를 (지번 4 생략) 임야 1단 7무, (지번 5 생략) 임야 1단 7무, (지번 6 생략) 임야 3무(이하 ‘이 사건 임야’라 한다), (지번 7 생략) 임야 2정 2단 3무로 각 분할함에 있어서도 종전의 임야도를 기준으로 이 사건 임야의 경계가 등록되었으며, 그 후 (지번 3 생략) 토지는 지적도의 경계를 기준으로 여러 필지로 분할된 사실을 알 수 있다.
 사정이 그러하다면 임야도에 표시된 (지번 2 생략) 토지의 경계는 모두 위 사정 당시 소유자가 같은 (지번 1 생략) 임야와 연접하여 있었으므로 임야조사에 따른 사정에 의하여 확정되었다고 할 수는 없다. 
 원심이 같은 취지에서 일제시대의 임야조사사업에 따른 임야도의 경계와 면적은 사정으로 인한 소유자의 확정과는 달리 절대적인 것이 아니고, 지세령 제16조 및 제19조에서 비과세지가 과세지로 된 토지를 토지소유자의 신고 또는 국가의 조사에 따라 토지대장과 지적도에 등록하는 경우 새로이 토지의 현황을 측량하도록 정하고 있는 점 등을 종합하여 먼저 지적도에 등록된 (지번 3 생략) 토지가 뒤늦게 분할된 이 사건 임야의 경계를 침범하였다고 보기 어렵다는 이유로 현재의 지적도상의 경계에 의하여 이 사건 임야의 경계를 확정함이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사정의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

조선총독부가 1920년경 발행한 ‘조선의 토지제도 및 지세제도 조사보고서’에 의하면, 사정(査定)의 대상이 되는 경계(토지조사에 있어서 ‘강계’와 동일하다)는 타인의 소유지와의 관계를 결정하는 선으로서 지주가 다른 토지와 토지 사이의 경계선을 지칭하고, 동일 지주의 소유에 속하는 1필지와 1필지의 한계 및 조사 시행지와 조사 미시행지 사이의 한계를 표시하는 지역선은 사정의 대상이 아니라고 하고 있으므로, 임야도상에 1필지의 경계로 표시되어 있다 하더라도 사정 당시 인접한 토지의 소유자가 모두 동일하다면 그 경계는 사정에 의하여 확정된 것이라고 볼 수 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상횡령) (형사, 대법원)
공포일: 2006.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고법 2005. 12. 6. 선고 2005노2103 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여
주식회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 위법행위로 인하여 형사재판을 받는 이사나 대주주의 개인 변호사 비용을 회사의 자금으로 지급하였다면 이는 주주총회나 이사회 결의의 유무에 관계없이 업무상 횡령죄에 해당한다고 보아야 한다(대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결,2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조).
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 자신이 대주주이자 이사로 재직 중인 주식회사(명칭 생략)의 회사 자금으로 불법행위를 저지른 피고인이나 직원들의 변호사 비용을 지출하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 그 지출이 적법한 업무집행 중 발생한 것이 아닐 뿐 아니라 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적 범위 내에서 이루어진 것이라고 볼 수 없는 이상 피고인의 위 변호사 비용 지출 행위가 업무상 횡령죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 가지급금 등의 회계처리를 해 두었다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제3점에 관하여
 원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 보석에 의한 석방을 위하여 변호사 비용으로 지출한 회사 자금 1억 6,000만 원은 그 전에 구속적부심사에서의 석방을 위한 변호사 비용으로 지출하였다가 회사의 계좌로 반환된 2억 5,000만 원과는 그 지출 목적 및 금원의 출처가 다름을 알 수 있으므로, 이의 지출은 회사에 대하여 새로운 법익의 침해로서 별도의 업무상 횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다. 
 같은 취지에서 원심이 피고인의 위 1억 6,000만 원 지출 행위와 관련된 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불가벌적 사후행위의 법리에 관한 오해 등이 있다고 볼 수 없다.
 3. 상고이유 제4점에 관하여
 피고인에게 징역 6월의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 위법행위로 인하여 형사재판을 받는 이사나 대주주의 개인 변호사 비용을 회사의 자금으로 지급한 경우 업무상횡령죄의 성립 여부(적극)
[2] 피고인이 보석에 의한 석방을 위하여 변호사 비용으로 지출한 회사 자금은 그 전에 구속적부심사에서의 석방을 위한 변호사 비용으로 지출한 회사 자금과는 그 지출 목적 및 금원의 출처가 다르므로, 이의 지출은 회사에 대하여 새로운 법익의 침해로서 별도의 업무상횡령죄를 구성한다고 한 사례
공직선거후보자선정취소청구 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2006.09.08 / 시행일:

【원 고】 박춘호 (소송대리인 변호사 이재훈외 1인)
【피 고】 한나라당
【변론종결】무변론
【주 문】
1. 원고의 피고에 대한 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2006. 5. 31. 지방선거의 한나라당 강남구청장 후보로 맹정주를 선정한 결정은 무효임을 확인한다. 
【이 유】 1. 소의 적법 여부에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 피고의 책임당원으로서, 사전선거운동을 한 소외 맹정주를 제3회 지방선거 서울 강남구청장 후보자로 선정한 피고의 결정은 피고의 당헌·당규를 위반한 하자 있는 것이라고 주장하며, 피고를 상대로 강남구청장 후보결정의 무효 확인을 구하고 있다. 
 나. 판 단
 확인의 소에 있어서의 확인의 이익은 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 위험이 있고, 그 불안 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되는바, 이 사건에 관하여 보면 2006. 5. 31.자 지방선거가 정당 등의 후보자 추천과 후보자 등록을 거쳐 이미 실시된 뒤 당선자까지 확정되어 그 선거절차가 종료되었음은 공지의 사실이므로, 위 지방선거 절차 중 하나인 정당의 후보자 공천의 위법 여부는 이미 과거의 법률관계에 불과하여 그 확인을 구할 소의 이익이 없다.
 2. 결 론
 따라서 원고의 피고에 대한 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이민걸(재판장) 서아람 김수정

지방자치단체의 장의 선거가 정당 등의 후보자 추천과 후보자 등록을 거쳐 실시된 뒤 당선자까지 확정되어 그 선거절차가 종료한 경우 위 지방선거 절차 중 하나인 정당의 후보자 공천의 위법 여부는 과거의 법률관계에 불과하여 그 확인을 구할 소의 이익이 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업기반공사 (소송대리인 변호사 윤승진)
【피고, 피상고인】 포항세무서장
【원심판결】 대구고법 2005. 1. 21. 선고 2004누1774 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 조세특례제한법(1999. 12. 28. 법률 제6045호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항에 의하면, 농지개량조합법에 의하여 설립된 농지개량조합 등 조합법인의 각 사업연도소득에 대한 법인세는 2003년 12월 31일 이전에 종료하는 사업연도까지법인세법 제13조 및동법 제55조의 규정에 불구하고 당해 법인의 결산재무제표상 당기순이익(법인세 등을 공제하지 아니한 당기순이익을 말한다)에 100분의 12의 세율을 적용하여 과세하되, 다만 당해 법인이 당기순이익과세를 포기한 때에는 그 이후의 사업연도에 대하여 당기순이익과세를 하지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘결산재무제표상 당기순이익’이라 함은구 법인세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16658호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제79조의 규정에 의한 기업회계기준 또는 관행에 의하여 작성한 결산재무제표상 법인세비용 차감 전 순이익을 말하고, 당해 법인이 수익사업과 비수익사업을 구분경리한 경우에는 각 사업의 당기순손익을 합산한 금액을 의미한다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 피고가구 법인세법 시행령 제2조 소정의 ‘당해 고정자산의 처분일 현재 3년 이상 계속하여 법령 또는 정관에 규정된 고유목적사업에 직접사용된 것의 처분으로 인한 수입’인 이 사건 처분이익을 위 ‘결산재무제표상 당기순이익’에 가산하여 행한 이 사건 부과처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 조세법률주의, 유추해석금지의 원칙 및 엄격해석의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 양주시장
【원심판결】 서울고법 2006. 5. 4. 선고 2005누14624 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】상고이유를 본다.
지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 제10조의2 제2항, 같은 법 시행령 제12조의3의 규정에 기하여 건설교통부장관이 정하는 개별공시지가조사·산정지침상의 토지특성 항목별 조사요령 중 ‘도로접면’ 조건은 주로 그것이 건축과 교통 등의 면에서 해당 토지의 이용가치에 영향을 미쳐 그 지가형성요인으로 작용한다는 점에 근거하여 토지특성의 한 항목으로 조사하는 것으로서(대법원 2000. 12. 8. 선고 99두2123 판결 참조) 원칙적으로 사실상 이용되는 현황도로를 기준으로 하여 산정하는 것이라 할 것이지만, 도로접면 조건을 산정할 당시에 특수한 사정에 의하여 일시적·잠정적으로 일부분이 도로로 이용되거나 혹은 이용되지 못하고 있는 상황을 현황으로 고려할 수는 없고, 또한 현황도로 중 평가대상 토지와 직접 접촉한 부분의 노폭이 다른 부분보다 특수하게 넓거나 좁은 경우에는 공법상의 제한이나 현황도로의 전체적인 이용상황을 감안하지 아니한 채 평가대상 토지와 직접 접촉한 부분만을 현황으로 고려할 수도 없는 것이다.
 원심은 "이 사건 토지들 중 양주시 (주소 생략) 대 730㎡(이하 ‘쟁점토지’라 한다)의 도로접면에 관한 조사·산정에 있어 쟁점토지의 서쪽으로 접해있는 ‘347번 지방도’는 실제 도로폭이 약 5m이므로 ‘세로(가)’에 해당한다."는 취지로 판단한 제1심판결을 유지하고 있다.
 그런데 제1심법원이 채택한 감정인 소외인의 시가감정결과는 ‘쟁점토지에 접하고 있는 해당도로의 폭이 약 5m임’을 전제로 한 것이나(기록 146면), 그 근거를 명확하게 알 수 없을 뿐만 아니라 그것이 인도까지 포함한 것인지 여부 및 쟁점토지에 직접 접촉한 부분을 포함한 ‘347번 지방도’의 도로폭이 전체적으로 약 5m라는 것인지 여부도 명확하게 알 수 없고, 또한 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 토지에 직접 접촉한 서쪽 도로는 도로법상 ‘지방도’로 ‘347번 노선’을 이루고 있다는 점, 해당도로의 지적도상 도로폭은 8m로 되어 있는 점, 쟁점토지와 마찬가지로 해당도로에 접하여 있고 도로 이용상황이 유사한 다른 토지들의 도로접면 조건은 모두 ‘소로한면’으로 산정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 나머지 증거들만으로 설령 쟁점토지에 직접 접촉한 부분의 현 도로폭이 인도를 포함하여 약 5m일지라도 그것이 일시적·잠정적인 것이 아니라거나 지적도의 폭으로 조만간에 복원될 가능성이 없다고 단정할 수 없음에도 불구하고, 이들을 종합적으로 심리해 보지도 않은 채 그 채용 증거들만으로 쟁점토지의 해당도로 접면조건을 ‘세로(가)’에 해당한다고 단정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 채 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

［1］ 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 등에 기한 개별공시지가 조사·산정지침상의 토지특성 항목별 조사요령 중 도로접면 조건의 산정 방법
［2］ 평가대상 토지의 해당도로 접면조건을 조사·산정함에 있어, 토지와 직접 접촉한 지방도의 현 도로폭만을 현황으로 고려하여 접면조건을 판단한 것은 위법하다고 한 사례

［1］ 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 제10조의2 제2항, 같은 법 시행령 제12조의3의 규정에 기하여 건설교통부장관이 정하는 개별공시지가 조사·산정지침상의 토지특성 항목별 조사요령 중 ‘도로접면’ 조건은 주로 그것이 건축과 교통 등의 면에서 해당 토지의 이용가치에 영향을 미쳐 그 지가형성요인으로 작용한다는 점에 근거하여 토지특성의 한 항목으로 조사하는 것으로서 원칙적으로 사실상 이용되는 현황도로를 기준으로 하여 산정하는 것이라 할 것이지만, 도로접면 조건을 산정할 당시에 특수한 사정에 의하여 일시적·잠정적으로 일부분이 도로로 이용되거나 혹은 이용되지 못하고 있는 상황은 현황으로 고려할 수 없고, 또한 현황도로 중 평가대상 토지와 직접 접촉한 부분의 노폭이 다른 부분보다 특수하게 넓거나 좁은 경우에는 공법상의 제한이나 현황도로의 전체적인 이용상황을 감안하지 아니한 채 평가대상 토지와 직접 접촉한 부분만을 현황으로 고려하여서는 안 된다.
［2］ 평가대상 토지의 해당도로 접면조건을 조사·산정함에 있어, 토지와 직접 접촉한 지방도의 현 도로폭만을 현황으로 고려하여 접면조건을 판단한 것이 위법하다고 한 사례.
시정명령등취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김학세외 3인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 정병훈)
【원심판결】 서울고법 2004. 1. 13. 선고 2001누1798 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에 규정된 부당지원행위의 객체는 반드시 일정한 거래분야에서 시장에 직접 참여하고 있는 사업자이어야 하는 것은 아니지만, 지원행위의 부당성이 인정되려면 지원주체와 지원객체의 관계, 지원객체 및 지원객체가 속한 관련 시장의 현황과 특성, 지원금액의 규모와 지원된 자금 자산 등의 성격, 지원금액의 용도, 거래행위의 동기와 목적, 정당한 사유의 존부 등을 종합적으로 고려할 때 당해 지원행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있다는 점을 피고가 입증하여야 할 것이다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2001두6364 판결 참조).
 원심은, 원고가 자신이 보유하고 있던소외 1 주식회사의 주식 498,600주를 특수관계인소외 2에게 주당 3,000원씩에 양도한 사실은 인정되나, 위소외 2가 위와 같은 주식 양도를 통하여 일정한 거래분야에 진입하거나 다른 사업자를 지원할 개연성이 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 이 사건 주식 양도는 부당지원행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인,독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에 규정된 부당지원행위의 객체가 일정한 거래분야에서 시장에 직접 참여하고 있는 사업자일 것을 요건으로 하는지 여부(소극) 및 부당지원행위의 부당성에 관한 판단 기준과 그 증명책임의 소재(=공정거래위원회)
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 정리회사 주식회사 세모의 관리인 임태수 (소송대리인 변호사 윤재식)
【피고, 피상고인】 북인천세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 6. 11. 선고 2003누3156 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 세모(이하 ‘세모’라고 한다)가 그 판시와 같이 유상증자를 하면서 11회에 걸쳐 각 증자대금 납입일에 사채업자들로부터 합계 4,198,710,000원(이하 ‘이 사건 가지급금’이라 한다)을 차용하여 그 신주 인수주주들이 납입하여야 할 주식인수대금의 일부로 대신 납입한 사실을 인정하고, 이와 달리 이 사건 가지급금이 대표이사 개인자금이라는 원고의 주장에 부합하는 각 증거들을 판시와 같은 이유로 배척한 후, 피고가 이 사건 가지급금에 대한 인정이자를 익금산입하고 그 지급이자부분을 손금불산입하여 1992 ~ 1996 사업연도 과세표준을 산정한 후 행한 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 과세요건사실에 대한 입증책임, 부당행위계산의 부인 또는 실질과세의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 세모의 1993 사업연도 소득액을 산정함에 있어 1993년 말 현재 부외부채 8,833,750,000원이 누락되었다는 이유로 이를 손금에 산입하는 한편, 그에 상당하는 자산이 누락되었다는 이유로 동액을 익금에 산입한 사실, 위 부외부채 8,833,750,000원은 1992년 말 이전에 발생한 3,533,990,000원과 1993년에 증가한 5,299,760,000원으로 구성되어 있으며, 1992년 말 이전의 부외부채 3,533,990,000원은 1992년 말까지 사채이자로 1,178,575,000원이 지출되었고 나머지 2,355,415,000원은 그 사용처가 분명하지 않으나 1992년 말까지 모두 지출된 사실을 각 인정한 다음,과세관청이 법인의 재무제표에 누락된 부외부채를 발견하였다면 그 부외부채의 귀속사업연도를 조사하고 그에 따라 해당 사업연도에 손금 및 익금산입하여야 할 것이므로, 피고가 1993 사업연도에 손금 및 익금으로 산입한 금액 중 1992 사업연도 부외부채로서 당해 연도에 모두 지출된 것으로 확인된 3,533,990,000원은 1992 사업연도에 손금 및 익금으로 산입되어야 함에도, 이를 1993 사업연도 손금 및 익금에 산입한 피고의 이 사건 부과처분은 부당하나, 결과적으로 1993 사업연도의 과세표준, 즉 익금 총액과 손금 총액의 차액은 이 사건 1998. 12. 23.자 법인세 부과처분의 과세표준과 동일하게 되어 피고의 이 부분 법인세 부과처분은 적법하다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부외부채로 인한 과세대상 소득금액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1] 주식회사가 유상증자를 하면서 사채업자들로부터 가지급금을 차용하여 그 신주 인수주주들이 납입하여야 할 주식인수대금을 대신 납입한 경우, 가지급금에 대한 인정이자를 익금에 산입하고 그 지급이자 부분을 손금에 불산입한 과세처분이 적법하다고 한 사례 
[2] 과세관청이 법인의 재무제표에 누락된 부외부채를 발견한 경우 과세대상 소득금액의 계산 방법
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고법 2006. 4. 20. 선고 2005누16989 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【이 유】직권으로 본다.
 기록에 의하면, 피고는 이 사건 상고를 제기한 이후인 2006. 6. 28. 원심판결의 취지에 따라 피고가 2003. 7. 21. 원고에 대하여 한 1996년 귀속 양도소득세 8,394,100원의 부과처분을 직권으로 취소하는 내용의 경정결정을 한 사실이 인정되므로, 결국 원고의 이 사건 소는 이미 소멸하고 없는 처분에 대한 것으로서 그 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

피고인 과세관청이 상고 제기 후 원심판결의 취지에 따라 양도소득세 부과처분을 직권으로 취소하는 내용의 경정결정을 한 경우, 원고의 소는 이미 소멸하고 없는 처분에 대한 것으로서 소의 이익이 없다고 한 사례
국민연금법위반 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2006.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 이병석
【제1심 판결】 전주지방법원 2006. 6. 22. 선고 2006고정224 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 이 사건 항소이유의 요지는,피고인 1이 이 사건 공소사실과 같이 국민연금보험료를 납부하지 않은 것은 사실이나, 이는피고인 1이, 전 대표이사가 50억 상당의 부도를 낸피고인 2 유한회사의 대표이사를 맡아 운영을 하는 과정에서 택시 기사들이 사납금을 입금하지 않는 등의 사정으로 회사 재정이 극도로 악화된 결과 빚어진 일로서, 정당한 사유에 의한 것이라 할 것임에도, 제1심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 제1심의 조치에는 국민연금보험료 미납의 정당한 사유에 관한 법리오해로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 살피건대, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로(피고인들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 국민연금보험료 미납에 정당한 사유가 있었다고 보기는 어렵다) 제1심의 조치는 정당하고, 거기에 국민연금보험료 미납의 정당한 사유에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인들의 항소이유 주장은 이유 없다.
 피고인들의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 심준보(재판장) 양시훈 김대규
근로기준법위반·노동조합및노동관계조정법위반 (형사, 대구지방법원경주지원)
공포일: 2006.09.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 김지연
【변 호 인】 변호사 황우하
【주 문】
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 경주시 ◇◇동(지번 생략)에 있는 ○○대학교의료원 원장으로 상시근로자 1,100여명을 고용하여 의료업을 경영하는 사용자로서,
1. 사용자는 매월 1회 이상 일정한 기일에 임금을 지급하여야 함에도 불구하고,
 위 의료원 산하의 △△한방병원 소속 근로자 공소외 8 등 16명에 대하여 별지 ‘임금체불내역서(△△한방병원)’ 기재와 같이 2005년 1월 임금 11,992,600원, 2월 임금 12,667,675원, 3월 임금 12,577,812원 합계 37,238,087원을, 위 의료원 산하의 □□한방 소속 근로자 공소외 9 등 101명에 대하여 별지 ‘임금체불내역서(□□한방)’ 기재와 같이 2005년 1월 임금 156,638,180원, 2월 임금 73,901,760원, 3월 임금 69,773,210원 합계 300,313,150원을 각 체불하는 등 합계 337,551,237원의 임금을 지급기일인 각 해당 월 25일에 지급하지 아니하고, 
2. 위 의료원의 노사간에 체결된 단체협약에 ‘휴게시간은 오후 12시 30분에서 오후 1시 30분까지로 한다’고 명시적으로 규정하고 있음에도 불구하고, 2005. 2. 28.부터 2005. 3. 25.까지 위 의료원 산하의 △△병원 소속 노동조합원 공소외 10 등 별지 ‘휴게시간변경근무자명단’ 기재의 노동조합원 20명에 대해 휴게시간을 오후 12시에서 오후 2시 사이로 변경하고 같은 시간 내에서 1시간씩 교대로 휴게하게 하여 위 휴게시간에 관한 단체협약을 위반하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 각 경찰 진술조서( 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6) 
1. 학교법인 ○○대학교 정관, 직제규정, 업무분장규정, 위임전결규정, 직원취업규칙
1. 단체협약서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
근로기준법 제112조 제1항, 제42조, 노동조합및노동관계조정법 제92조 제1호 나목, 제31조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인의 주장에 관한 판단】1. 피고인의 사용자 해당 여부
 가. 피고인의 주장
 피고인은 위 의료원 산하 부속병원의 운영 일체는 의료원장이 아니라 각 병원장이 독립적으로 맡고 있으므로 피고인을 근로기준법에 정한 사용자로 보아 처벌하는 것은 부당하다고 주장한다.
 나. 사용자의 개념
 근로기준법은 법에서 정한 의무를 준수할 주체로서의 ‘사용자’에 관하여 ‘사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’로 규정하고 있고, 여기서 ‘사업경영담당자’라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말한다. 그리고, 구체적으로 근로자에 대한 관계에서 사용자에 해당하는지 여부는, 근로자에 대한 노무관계에서 발생하는 법적 의무를 이행할 권한을 보유하고 대외적으로 그 불이행에 대한 책임을 부담할 주체로 인정되는지 여부에 따라 판단되어야 하고, 실제로 그 권한을 행사하였는지 여부는 문제되지 아니한다. 그리고, 사업주가 법인 등 조직인 경우에, 그 책임과 권한이 중복·분할하여 존재하는 점을 감안하면, 위임전결규정 등으로 사업의 운영에 관한 일부 권한이 다른 사람에게 위임되었다고 하더라도, 근로자를 두텁게 보호하기 위하여 사용자의 개념을 확대하여 규정한 근로기준법의 취지에 비추어, 사업경영담당자는 그 위임을 받아 실제로 사무를 처리하는 사람과 별도로 또는 중복으로 근로자에 대한 관계에서 사용자로서의 책임을 부담한다고 봄이 상당하다. 
 다. 이 사건의 경우
 돌이켜 이 사건의 경우를 보건대, 위에서 든 각 증거에 의하면, 위 의료원 산하의 각 병원의 운영에 관한 사항을 대부분 병원장이 독자적인 권한에 따라 결정하고 집행하고 있는 사실은 인정되나, 의료원장은 학교법인 ○○대학교 총장의 명을 받아 의료원을 관리·운영하면서 그 산하 부속병원의 업무를 조정·통할하는 권한을 가지고 있고, 그에 따라 각 병원의 인건비 등 자금 수요를 파악하여 필요한 경우에 각 병원 사이에 자금의 거래에 관한 승인 등 임금 지급에 관한 사항을 포함한 예산의 집행에 관한 권한을 보유하고 있으며, 노동조합과의 단체교섭과정에서 사용자측 대표로서 의료원 산하의 각 병원에 적용되는 근로조건에 관한 단체협약을 체결할 권한을 가지고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 위 의료원을 대표하는 사업경영담당자로서 그 산하 부속병원에 근무하는 근로자에 대한 관계에서 사용자로서 법적 의무를 부담하는 주체로 인정된다.
2. 단체협약 위반 여부
 피고인은 위 △△병원이 단체협약에 정한 휴게시간과 달리 휴게시간을 운용한 사실은 인정하나, 이는 병원의 이용자들에게 편의를 제공하고 이를 통하여 병원의 경영상태를 개선하기 위한 것이고, 실질적으로 근로자들의 근로조건을 악화시키는 행위도 아니므로, 이를 법에 의하여 처벌하는 것은 부당하다고 주장하나, 범죄사실 기재와 같은 휴게시간의 변경으로 인하여 병원의 영업시간이 늘어나고 그에 따라 개별 근로자의 입장에서는 각자 사용하는 휴게시간을 제외한 나머지 근무시간에 휴게시간을 사용하는 다른 근로자의 몫까지 맡아 처리하여야 하는 등 업무량이 늘어날 수밖에 없다고 인정되고, 이러한 결과는 단체협약으로 정한 근로자의 근로조건을 실질적으로 악화시키는 것으로 단체협약에 반한다. 그리고, 위 의료원 또는 병원의 어려운 경영상태를 감안하더라도 위와 같은 단체협약의 위반에 따른 처벌을 면하게 할 정도의 정당한 사유가 존재한다고 인정하기는 어렵다. 따라서, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
[별지 각 생략]

판사 신종열
농업협동조합법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2006.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정현승
【변 호 인】 법무법인 장원 담당변호사 전도영
【주 문】
피고인1을 벌금 1,500,000원에, 피고인2를 벌금 1,000,000원에, 피고인3,4를 각 벌금 2,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 
피고인들에게 각 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】【범죄사실】피고인1은 2006. 2. 22. 실시한 입면농협조합장 선거 후보자로 출마하여 당선되었고, 피고인2는 2002. 5. 1.경부터 위 농협 전무로 근무하는 사람이며, 피고인3,4는 각 위 조합의 조합원인데,
1. 피고인1은, 누구든지 임원이 되고자 하는 자는 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하여서는 아니됨에도 불구하고, 위 선거운동을 함에 있어 자신의(차량번호 생략) 크레도스 승용차 운전석 방석 밑에 현금 각 20만 원씩이 들어 있는 봉투 3개, 위 승용차 조수석 방석 밑에 현금 20만 원이 들어 있는 봉투 1개, 피고인의 잠바 안쪽 호주머니에 현금 10만 원이 들어 있는 봉투 1개 합계금 90만 원 및 위 임면 조합원들의 이름을 기재한 메모지를 소지한 채 전남 곡성군 임면 소재 위 조합원들의 집을 방문하여 선거운동을 하기로 마음먹고,
 2006. 2. 19. 18:20경 전남 곡성군 입면(상세 주소 생략)에 있는 조합원공소외 1의 집을 방문하여 자신에 대한 지지를 호소하고, 그날 19:10경 위같은 리 (번지 생략)에 있는 조합원공소외 2의 집을 방문하여 자신에 대한 지지를 호소하여 위 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하고,
2. 피고인2,3은 누구든지 임원 선거와 관련하여 선거공보, 소형인쇄물의 배부, 전화 외의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니됨에도 불구하고 노인들을 상대로 투표용지를 이용하여 피고인1을 위하여 선거운동을 하기로 공모하여,
 2006. 2. 20. 15:00경 전남 곡성군 임면 매월리 581 소재 위 농협 사무실에서 피고인3은 피고인2에게 노인들에게 보여 줄 투표용지를 만들어 달라고 말하고, 피고인2는 이를 승낙한 후 위 사무실에 있는 컴퓨터를 이용하여 백지에 투표용지 양식을 만들어 위 용지 상단에 ″임면농업협동조합선거관리위원회″, ″투표관리자″라고 기재하고 임면농협선거관리위원장의 직인을 찍고, 위 용지 좌측 모서리에 절취선이라고 기재한 후 위 절취선을 따라 용지를 자르고, 그 아래 기호, 성명란에 ″기호 1번공소외 3, 기호 2번피고인 1″이라고 기재하고, 피고인3은 위 투표용지의 기호 2번피고인 1 기표란에 플라스틱 붓 대롱으로 붉은 색 인주를 찍어 동그라미 기표를 한 후, 2006. 2. 21. 14:00경 전남 곡성군 임면(리명 생략)리에 있는 피고인3의 양계장에서 피고인3이 위 투표용지와 위 제월리 1구 조합원 11명의 명단이 적힌 메모지를 조합원인 피고인4에게 건네주면서 ″누가피고인 1 후보편인지 알아 봐 주고, 노인들에게 기호 2번피고인 1에 기표하도록 설명을 해 달라″라는 취지로 말하여 위 조합 정관이 정하는 방법을 위반하여 선거운동을 하고,
3. 누구든지 선거에 관하여 후보자를 위하여 조합원이나 그 가족에 대하여 금전, 물품, 향응, 기타 재산상의 이익을 제공하여서는 아니되고, 그 익을 제공받는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고,
 가. 피고인3은
 2006. 2. 21. 14:00경 위 양계장에서 조합원인피고인 4에게 위 3항 기재와 같이 피고인1에 대한 지지를 부탁하면서 현금 5만 원을 제공하여 기부행위를 하고,
 나. 피고인4는
 2006. 2. 21. 위 양계장에서 피고인3으로부터 위 금원을 제공받아 위 선거에 관하여 기부행위를 제공받았다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 법정진술
1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서
1. 피고인들에 대한 각 녹음, 녹화 요약서
1.공소외 1,2의 각 진술서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 (각 벌금형 선택)
 가. 피고인1 :농업협동조합법 제172조 제2항 제1호,제50조 제2항
 나. 피고인2 :농업협동조합법 제172조 제2항 제2호,제50조 제4항,형법 제30조
 다. 피고인3 :농업협동조합법 제172조 제2항 제2호,제50조 제4항,형법 제30조,농업협동조합법 제172조 제2항 제1호,제50조 제1항 제1호
 라. 피고인4 :농업협동조합법 제172조 제2항 제1호,제50조 제1항 제3호
1. 경합범가중 (피고인3)
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장유치 : 각형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령 : 각형사소송법 제334조 제1항
【피고인 2의 주장에 대한 판단】피고인은 위 범죄사실과 같이 투표용지를 작성하여(“이 사건 투표용지”) 피고인3에게 준 사실은 인정하나 이는 위피고인 3이 이를 이용하여 조합원 중 노인들을 계도하여 선거에 적극 참여하도록 하는데 필요하다고 하여서 작성하여 주었을 뿐, 피고인1을 위한 선거운동을 위하여 위와 같은 행위를 한 것은 아니며, 위피고인 3이 이 용지에 빨간 대롱으로 기호 2번피고인 1 란에 날인한 후 이것을 가지고 선거운동을 할 것이라고는 생각하지 못하였다고 하면서 범의를 부정하는 듯한 취지의 주장을 한다.
 살피건대, 피고인의 변소와 같이 피고인으로서는 위피고인 3이 이 사건 투표 용지 기호 2번피고인 1 란에 날인한 후 사용할 것을 알지 못하였다고 하더라도, 이 사건 증거들에 의하여 나타난 피고인의 이 사건 조합에서의 지위, 위피고인 3,1과의 관계, 위피고인 3의 이후의 행동 등에 비추어 피고인으로서는 위피고인 3이 위피고인 1의 지지자로서 그 당선을 위해 선거운동을 하고 있다는 것을 알았을 것으로 보이고, 그렇다면 피고인으로서는 위피고인 3이 이 사건 투표용지를 가지고 어떠한 방식으로든 피고인1의 당선을 위해 사용할 것을 충분히 알고 있었거나 미필적으로나마 이를 인식하였을 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은공소외 3 후보측에게는 조합원 계도용으로 작성하였다는 이 사건 투표용지를 교부하여 주지 않았던 점, 더욱이 이 사건 투표용지는 위 조합의 선거관리위원장의 직인(피고인이 조합에 보관된 직인을 임의로 날인하였다)까지 찍혀있을 정도로 정교한 것으로 이를 이용한 선거운동은 상당히 효과적일 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인의 위와 같은 주장은 이유 없다.

판사 이진화
임금등 (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2006.09.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 정윤태외 10인(소송대리인 공익법무관 강인엽)
【피고, 항소인】 최수군(소송대리인 변호사 도규만)
【제1심판결】 서울북부지방법원 2005. 12. 6. 선고 2005가단28263 판결
【변론종결】2006. 8. 23.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고 정윤태에게 2,557,222원, 원고 이상표에게 4,298,915원, 원고 권혁근에게 2,611,200원, 원고 유명숙에게 2,550,141원, 원고 장환석에게 6,280,425원, 원고 김치훈에게 2,906,102원, 원고 조영석에게 4,863,003원, 원고 김복환에게 4,484,361원, 원고 김태향에게 3,633,563원, 원고 김응수에게 2,009,203원, 원고 배현덕에게 6,511,203원 및 위 각 돈에 대한 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 그것과 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.
2. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정현수(재판장) 김희철 김유경
사행행위등규제및처벌특례법위반·음반.비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2006.09.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 노정연
【변 호 인】 법무법인 세인 담당변호사 이창현
【원심판결】 수원지방법원 2006. 5. 26. 선고 2006고단284 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
이 사건 ‘황금성’ 게임기의 본체(압수물총목록 기재 제1, 2호)는 합법적으로 허가받은 것이고 또 직접 범죄행위에 제공된 것도 아니므로 몰수의 대상이 될 수 없음에도 불구하고, 원심은 위 게임기의 본체를 모두 몰수함으로써 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다.
나. 양형부당
피고인들이 이 사건 게임장 및 환전소를 운영하면서 경제적으로 별다른 이득을 취득한 바 없고 원심판결로 인하여 전 재산을 잃을 처지에 놓여 있는 점 등에 비추어 원심의 형(각 징역 1년에 집행유예 2년 및 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 법리오해 주장에 대한 판단
원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 게임기인 ‘황금성’(압수물총목록 기재 제1, 2호)은 영상물등급위원회가 ‘18세이용가’로 등급분류를 한 게임물인 사실, 그런데 18세이용가 게임물에 대하여는 게임제공업소의경품취급기준(문화관광부 고시 제2004-14호)에 따라 그 경품의 한도액이 2만 원 이내로 제한되어 있는데도 이 사건 게임기는 이른바 메모리 및 연타 기능으로 인하여 손님이 획득할 수 있는 경품의 금액이 2만 원을 훨씬 넘어 200만 원까지 나올 수 있게 임의로 조작되어 있는 사실, 또한 피고인들은 이 사건 게임기를 이용한 손님들에 대하여 경품으로 지급한 상품권을 다시 소정의 수수료를 공제하고 돈으로 환전하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 이 사건 게임기는 우연한 성패에 의하여 재물의 득실이 결정되는 것으로서, 피고인들이 직접 이 사건 게임기의 기판 등을 조작하지는 않았다고 하더라도 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 한 것에 해당하고 나아가 환전을 겸함으로써 그 사행성이 심화되었다고 할 것이다. 
따라서 이 사건 게임기는 범죄행위에 제공된 물건으로서형법 제48조 제1항이 정하는 몰수의 요건을 충족하고 있다고 할 것이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
피고인들이 이 사건 범행의 위법성을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 메모리 연타기능이 있는 게임기를 이용하여 성인오락실을 운영하고 상품권 환전행위를 하는 것은 국민들의 건전한 근로정신을 퇴색시키고 사행성을 조장하는 행위로서 그로 인한 사회적인 해악이 매우 큰 점, 피고인들의 영업수익이 적지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 주장하는 모든 정상을 감안한다 하더라도 피고인들에 대하여 선고한 원심의 형은 적정하다고 인정되므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다{다만, 원심판결의 범죄사실 중 첫머리 부분의 “공소외 1,공소외 2와 공모하여”는 중복 기재된 오기임이 명백하므로 이를 삭제하고, 법령의 적용란의 각 “사행행위등규제및처벌특례법”은 “구 사행행위등규제및처벌특례법(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정되기 전의 것)”의 오기임이 명백하므로 당심에서 이를 정정하기로 한다}.

판사 최승욱(재판장) 정다주 고승환
병역법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2006.08.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 민경철
【원심판결】 인천지방법원 2006. 2. 27. 선고 2005고단5207 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 검사의 항소이유의 요지
 가. 법리오해
형법 제62조 단서는 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우”에는 집행유예를 선고할 수 없다고 규정하고 있는바, 그 취지가 판결 이후의 재범방지에 있으므로 집행유예를 선고한 판결이 확정된 후 그 유예기간 중에 범한 죄에 대하여는 유예기간의 경과 여부와 상관없이 집행유예를 선고할 수 없다고 해석되어야 한다.
 그런데 피고인은 2005. 2. 18. 병역법위반죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받아 같은 달 26. 위 판결이 확정된 자이고, 이 사건 범행은 2005. 6. 28.부터 같은 해 7. 29.까지에 걸쳐 통산 8일 이상의 기간 공익근무요원으로서의 복무를 이탈한 것으로 위 집행유예기간 중에 저지른 죄이므로 집행유예를 선고할 수 없음에도, 원심은 이를 간과하고 다시 집행유예를 선고함으로써 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다.
 나. 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 피고인의 범죄전력과 위에서 주장한 바와 같이 법리를 오해하여 집행유예를 선고한 점에 비추어 볼 때 너무 가벼워 부당하다.
2. 집행유예 선고의 가부에 대한 원심의 판단
개정 전 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 형의 집행을 유예할 수 없도록 규정하고 있어 집행유예 결격요건을 ‘판결선고시’를 기준으로 하였던 반면,개정 형법 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그 형의 집행을 유예할 수 없도록 규정하여 집행유예 결격요건을 ‘범행시’를 기준으로 하는 것으로 개정되었고, 한편,개정 전 형법 제62조 제1항 단서의 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아’라고 함은 실형만을 지칭하는 것은 아니고 집행유예의 선고를 받은 경우도 포함하는 것으로 해석하였으며(대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결 참조),개정 형법 제62조 제1항 단서에서의 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’이라는 규정도 위 개정 전 형법 규정에 대한 해석과 마찬가지로 실형만을 지칭하는 것은 아니고 집행유예를 선고한 판결도 포함하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 개정 형법에 의하면 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여는 그 집행유예기간이 경과된 후 판결을 선고하는 경우라 하더라도 집행유예를 선고할 수 없다는 해석도 가능하다 할 것이나, 이러한 해석은, 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고가 효력을 잃게 된다는 점(형법 제65조)을 간과한 것으로서 집행유예의 결격범위가 지나치게 확대된다 할 것인바, 집행유예 기간이 경과한 경우에는 비록 그 집행유예 기간 중의 범죄라 하더라도 집행유예를 선고할 수 있다고 보아야 한다.
3. 당심의 판단
 가. 법리오해 주장에 대한 판단
2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 형법 제62조 제1항이 판결 이후의 재범방지라는 집행유예의 취지를 살리기 위하여 집행유예 결격요건의 기준을 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 선고하는 경우’로 정하였는바, ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’은 집행유예를 선고한 판결을 포함하므로 집행유예를 선고한 판결 이후 그 유예기간 중에 범한 죄에 대하여는 원칙적으로 다시 집행유예를 선고할 수 없다.
 그러나형법 제65조에 의하면 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 효력의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고가 효력을 잃게 되므로, 당초 집행유예기간 중의 범죄로서 다시 집행유예를 선고할 수 없는 경우였다고 하여도 그 집행유예기간이 경과하여 형의 선고의 효력이 없어진 후에는 그 결격요건이 없어졌으므로 새로 집행유예를 선고할 수 있다고 보아야 한다(형법 제63조도 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 ‘실형’을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다”고 규정하여 집행유예기간 중에 죄를 범하더라도 집행유예 선고가 가능함을 전제로 하고 있다고 보인다).
 검사는 이와 같이 집행유예기간 중에 죄를 저지른 후 집행유예기간이 경과한 경우에 대하여,형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃게 되더라도 집행유예의 선고를 받았다는 기왕의 사실은 변함이 없으므로 다시 집행유예를 선고할 수는 없고, 다만형법 제65조는 위와 같은 경우 새로 실형이 선고되더라도 이미 종전의 판결 선고가 집행유예기간의 경과로 효력을 잃었으므로형법 제63조에 의하여 종전의 집행유예가 실효되지 않도록 하는데 의의가 있을 뿐이라는 취지로 주장한다. 그러나형법 제65조가 정한 “형의 선고는 효력을 잃는다”는 취지는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것인바 집행유예 결격요건으로서의 효력 또한 상실한다고 봄이 상당하고, 검사의 주장과 같이 형 선고의 효력 상실이 집행유예 결격요건과 집행유예 실효요건에 대하여 각각 달리 해석되어야 한다고 볼 수는 없으므로 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다.
 따라서 원심이 이 사건 범행에 관하여 집행유예를 선고한 조치는 정당하여 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 검사의 항소논지는 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 비록 피고인은 동종의 범죄로 징역 6월, 집행유예 1년의 선고를 받은 사실이 있고, 그 집행유예기간 중에 다시 이 사건 범행을 저질렀으나, 피고인에게 집행유예의 선고가 가능한 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건에 드러난 모든 양형조건들을 고려하면 원심의 형은 적절하다고 판단되므로 검사의 이 부분 항소논지 역시 이유 없다.
4. 결론
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍경호(재판장) 권순열 이현경
사기미수·사문서부정행사 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.08.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이찬규
【변 호 인】 변호사 조현권(국선)
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다. 
이 판결선고 전 구금일수 46일을 위 형에 산입한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2002. 6. 5. 광주지방법원에서 자격모용사문서작성·무고죄 등으로 징역1년을 선고받고 같은 해 12. 24. 그 형의 집행을 종료한 후공소외 8 변호사 사무실의 사무장 명함을 가지고 다니면서 사건 수임 알선·법률자문 등을 해오던 속칭 ‘법조브로커’(무등록사무장)이었던 자인 바, 2003. 초순경부터 초등학교 동창인 피해자공소외 1·공소외 2가 운영하고 있던 과천시소재공소외 3 주식회사의 법률자문 역할을 담당하던 중 2004. 2. 16. 경공소외 1·공소외 4 간의 재산명시사건(서울중앙지방법원(사건번호 생략))과 관련하여 재산목록을 작성하여 제출할 상황이 되자 피의자가 “편의상 채권채무가 있는 것처럼 해두자”는 취지로 제의하여 ‘금 5천만 원’ 차용인 ‘공소외 1’ 연대보증인 ‘공소외 2’로 된 ‘차용증 및 지불각서’를 작성하여 이를 소지하고 있음을 기화로,
1. 2005. 9. 9. 서울 서초구 서초동 소재 서울중앙지방법원 종합민원실에서 사실은 피해자공소외 1,2에게 금원을 대여한 사실이 없음에도 불구하고 위와 같이 소지하게 된 ‘차용증 및 이행각서’를 첨부하여 금 5천만 원 및 이에 대한 이자를 구하는 취지로 대여금청구소송을 제기하였으나 피해자들이 이에 응소하여 다툼으로써 그 뜻을 이루지 못하여 미수에 그치고,
2. 위와 같은 일시, 장소에서 제1항 기재 소장을 제출하면서, 위와 같이 작성하여 소지하고 있던 ‘차용증 및 이행각서’를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 위 법원 직원 성명불상자에게 제출하여 권리의무에 관한 사무서인공소외 1,2 명의의 위 각 문서를 부정사용하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 제3회 경찰피의자신문조서 중공소외 1의 진술기재
1. 고소장(수사기록 126쪽)
1. 대여금반환청구 소장 사본
1. 차용증 및 이행각서 사본
1. 출소사실 확인보고
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제236조,제347조 제1항,제352조
1. 상상적 경합 
형법 제40조,제50조
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조

판사 최종길
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 2006.08.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목)
【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인)
【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.
 원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.
공탁금출급청구권 (민사, 대법원)
공포일: 2006.08.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 중원종합 법무법인 담담변호사 박찬력)
【원심판결】 대전고법 2005. 10. 13. 선고 2005나1825 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】상고이유를 본다. 
변제공탁의 공탁물출급청구권자는 피공탁자 또는 그 승계인이고 피공탁자는 공탁서의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로, 실체법상의 채권자라고 하더라도 피공탁자로 지정되어 있지 않으면 공탁물출급청구권을 행사할 수 없다. 따라서 피공탁자 아닌 제3자가 피공탁자를 상대로 하여 공탁물출급청구권 확인판결을 받았다 하더라도 그 확인판결을 받은 제3자가 직접 공탁물출급청구를 할 수는 없고, 수인을 공탁금에 대하여 균등한 지분을 갖는 피공탁자로 하여 공탁한 경우 피공탁자 각자는 공탁서의 기재에 따른 지분에 해당하는 공탁금을 출급청구할 수 있을 뿐이며, 비록 피공탁자들 내부의 실질적인 지분비율이 그 공탁서상의 지분비율과 다르다고 하더라도 이는 피공탁자 내부간에 별도로 해결해야 할 문제이다.
 기록에 의하면 원고와 피고가 각 수익자인 소외인을 상대로 제기한 사해행위취소소송이 병합된 사건에서 "피고 소외인은 원고들(이 사건 원고와 피고)에게 220,428,536원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 판결이 선고되었고, 위 판결이 그대로 확정되었으며, 소외인은 위 판결 원리금을 원고와 피고에게 지급하려 하였으나 원고와 피고 사이에 분쟁이 생겨 그 수령을 거부당하자 2004. 1. 7. 청주지방법원 충주지원 공탁공무원에게 원고와 피고를 피공탁자로 하여 위 판결 원리금 221,435,038원을 변제공탁하였음을 알 수 있는바, 소외인이 확정된 판결에 따라 원고와 피고를 피공탁자로 하여 사해행위취소소송의 가액배상금을 변제공탁한 이상, 이 변제공탁의 방법이 적절하였는지는 별론으로 하고, 원고와 피고는 각자 위 공탁금의 1/2 지분에 해당하는 공탁금을 출급청구할 수 있을 뿐이고, 각자의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 원고와 피고가 피공탁자로 지정되어 있는 것이 아니므로 그 초과지분에 대하여 상대방 피공탁자를 상대로 공탁금출급청구권의 확인을 구할 수는 없다고 할 것이다.
 게다가 기록에 의하면 원고는 자신의 조세채권이 피고의 구상금채권보다 우선한다고 주장하면서 피고를 상대로 위 공탁금에 대한 출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다는 이 사건 청구를 하였고, 원고 소송수행자는 이 사건 제1심의 변론준비절차기일에서 피고가 제안하는 채권액의 비율적 안분에 의한 화해방안을 받아들이지 아니한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 청구취지에 이 사건 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 출급청구권 중 원고의 채권액에 따른 안분액에 해당하는 부분이 원고에게 있음을 확인하는 취지가 포함되어 있다고 보기 어렵고, 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권을 원고와 피고의 각 채권액에 따라 안분하여 귀속하자는 것에 대하여는 피고가 다투지 아니하므로 확인의 이익도 없다 할 것이니, 이 사건 상고이유의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 변제공탁에 있어서 피공탁자가 아닌 사람이 피공탁자를 상대로 공탁물출급청구권 확인판결을 받은 경우에 직접 공탁물출급청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 피공탁자들의 실질적인 지분비율이 공탁서상의 지분비율과 다른 경우, 공탁물출급청구권의 행사 범위
[2] 甲과 乙을 피공탁자(지분 각 1/2)로 한 변제공탁에 대하여 甲이 乙을 상대로 1/2 지분을 초과하는 지분에 대한 공탁금출급청구권의 확인을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[1] 변제공탁의 공탁물출급청구권자는 피공탁자 또는 그 승계인이고 피공탁자는 공탁서의 기재에 의하여 형식적으로 결정되므로, 실체법상의 채권자라고 하더라도 피공탁자로 지정되어 있지 않으면 공탁물출급청구권을 행사할 수 없다. 따라서 피공탁자 아닌 제3자가 피공탁자를 상대로 하여 공탁물출급청구권 확인판결을 받았더라도 그 확인판결을 받은 제3자가 직접 공탁물출급청구를 할 수는 없고, 수인을 공탁금에 대하여 균등한 지분을 갖는 피공탁자로 하여 공탁한 경우 피공탁자 각자는 공탁서의 기재에 따른 지분에 해당하는 공탁금을 출급청구할 수 있을 뿐이며, 비록 피공탁자들 내부의 실질적인 지분비율이 공탁서상의 지분비율과 다르다고 하더라도 이는 피공탁자 내부간에 별도로 해결해야 할 문제이다. 
[2] 채무자가 확정판결에 따라 甲과 乙을 피공탁자(지분 각 1/2)로 하여 판결에서 지급을 명한 금액을 변제공탁한 경우, 甲과 乙은 각자 위 공탁금의 1/2 지분에 해당하는 공탁금을 출급청구할 수 있을 뿐이고, 각자의 지분을 초과하는 지분에 대하여는 甲과 乙이 피공탁자로 지정되어 있지 않으므로 초과지분에 대하여 상대방을 상대로 공탁금출급청구권의 확인을 청구할 수 없다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.08.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 ○○○의 파산관재인 원고 
【피고, 상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고법 2006. 1. 19. 선고 2005누11663 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】1. 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 당해 소득금액에 대한 법인의 원천징수의무가 성립함과 동시에 확정되는 것이지만, 소득처분만에 의하여 곧바로 원천징수의무가 성립하는 것은 아니며, 소득금액변동통지가 있어야만 비로소 법인의 원천징수의무가 성립·확정되는 것이므로, 과세관청이 내부적으로 소득처분을 하였다고 하더라도 그 내용을 소득금액변동통지를 통해 법인에게 고지하지 않거나 소득금액변동통지를 하였더라도 사후 이를 취소 또는 철회한 경우에는 법인에게 원천징수의무가 있다고 할 수 없고, 따라서 이를 전제로 과세관청이 징수처분에 나아갈 수도 없다고 할 것이다. 
 원심은, 그 채용증거들에 의하여, 피고는 원고가 해외 현지법인에 송금한 그 판시금액을 해외 현지법인에 대한 기타소득으로 처분하여 2001. 4. 4. 원고에게 이 사건 소득금액변동통지를 하였으나, 원고가 그에 따라 원천징수해야 할 소득세액을 납부하지 아니하자 2001. 7. 13. 그 원천징수액을 징수고지한 사실, 그 후 피고는 2001. 12. 26. 이 사건 소득금액변동통지상의 소득금액을 모두 "0"으로 정정하는 내용의 소득금액변동정정통지를 한 후 2002. 1. 2. 위 원천세액에 대한 징수처분을 직권으로 취소한 사실, 그러나 감사원의 지적이 있자 피고는 다시 2003. 6. 2. 원고에 대하여 이 사건 원천징수액을 징수고지하였으나(이하 ‘이 사건 징수처분’이라고 한다), 이에 있어 다시 소득금액변동통지를 하지는 아니한 사실 등을 인정한 다음, 피고는 위 소득금액변동정정통지를 함으로써 이 사건 소득금액변동통지를 철회하였거나 적어도 해외 현지법인에게 귀속될 소득금액이 없다는 뜻을 통지한 것으로 볼 것이므로, 이 사건 소득금액변동통지에 의하여 성립·확정되었던 원고의 원천징수의무는 취소되거나 소멸되었다고 할 것이고, 그 후 피고가 이 사건 징수처분 이전에 새로 원고에게 소득금액변동통지를 하지 않은 이상 원고에게 원천징수의무가 있음을 전제로 한 이 사건 징수처분은 위법하다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그 이유 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 결과적으로 적법한 소득금액변동통지가 없는 상태에서 이루어진 이 사건 징수처분은 위법하다고 본 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 피고가 이 사건 징수처분 이후에 다시 원고에게 소득금액변동통지를 하였다고 하더라도 이 사건 징수처분이 소급해서 유효로 된다고 볼 수는 없다.
 결국, 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 당해 소득금액에 대한 법인의 원천징수의무가 성립함과 동시에 확정되는 것이지만, 소득처분만에 의하여 곧바로 원천징수의무가 성립하는 것은 아니며 소득금액변동통지가 있어야만 비로소 법인의 원천징수의무가 성립·확정되는 것이므로, 과세관청이 내부적으로 소득처분을 하였다고 하더라도 그 내용을 소득금액변동통지를 통해 법인에게 고지하지 않거나 소득금액변동통지를 하였더라도 사후 이를 취소 또는 철회한 경우에는 법인에게 원천징수의무가 없고, 따라서 이를 전제로 과세관청이 징수처분에 나아갈 수도 없다.
소유권이전등기 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 2006.08.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 행정리(소송대리인 변호사 김주택 소송복대리인 변호사 이재성)
【피고, 항소인】 
【원심판결】 춘천지방법원 원주지원 2006. 1. 11. 선고 2003가단5893 판결
【변론종결】2006. 7. 21.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적으로, 피고는 원심공동피고1에게 강원 횡성군 공근면 행정리 253 답 2,881㎡에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 예비적으로, 피고는 원고에게 위 토지에 관하여 2000. 12. 31. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(원심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하였는바, 주위적 청구에 관하여는 원고가 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다).
2. 항소취지
 원심판결의 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고, 원고의 예비적 청구를 기각한다.
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원심판결 제4쪽 둘째 줄의 갑16호증의 3 다음에 갑18호증의 2를 추가하고, 당심에서의 피고의 새로운 주장에 대한 판단을 다음과 같이 추가하는 외에는 원심판결 이유의 해당부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당심에서의 피고의 새로운 주장 및 판단
 가. 피고는, 원고가 행정조직에 불과하고 그 대표자인 이장도 행정업무 이외에 원고의 고유 업무를 대표할 권한이 없으므로, 결국 원고는 비법인 사단이 아니어서 그 당사자 능력이 없어 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
 살피건대, 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락 주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력 내지 당사자능력을 가진다고 할 것인바(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결 등 참조), 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 강원 횡성군 공근면 행정리에 거주하는 주민들로 구성된 주민공동체로서 매년 12월 20일에서 12월 30일 사이에 마을회의를 개최하여 마을 대표로 이장을 선출하는 등 중요한 결정을 하고, 선출된 이장은 마을을 대표하면서 마을의 대소사를 총괄한 사실, 원고는 강원도 횡성군 공근면 행정리 226-1 토지에 관하여 행정리마을회 소유명의로 등기한 적도 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 원고는 위 행정리에 거주하는 주민들이 자신들의 공동편익과 공동복지를 위하여 주민들을 구성원으로 한 공동체를 구성하고 주민총회라는 의사결정기관과 이장이라는 집행기관으로서의 대표자를 두어 그 자신의 이름으로 재산을 소유하는 등 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서의 실체를 갖춘 비법인 사단이라 할 것이어서, 원고의 당사자능력을 다투는 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 피고는 또, 이 사건 토지가 농지에 해당되어 원고에게 그 소유권을 이전할 수 없다는 취지로 주장하나,농지법 제8조 제1항 제3호,같은 법 시행령 제7조 제1호의 규정에 의하면 시효의 완성으로 농지를 취득하는 경우에는 농지취득자격증명을 발급받지 아니하고 농지를 취득할 수 있는 것이므로, 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 예비적 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이원형(재판장) 이병삼 이진우
강도상해·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)(인정된죄명:강제추행) (형사, 대법원)
공포일: 2006.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이동영
【원심판결】 서울고법 2006. 4. 11. 선고 2006노444 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 158일을 위 형에 산입한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여
 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 1995. 4. 7. 선고 95도94 판결 등 참조). 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제5조 제2항은 "형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범, 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다."라고 규정하고 있는바, 법 제5조 제2항이 형법의 특정조문을 명시하는 규정형식을 취하고 있다는 점, 법 제5조 제2항, 형법 제298조의 특수강도강제추행죄는 특수강도죄와 강제추행죄의 결합범으로서 특수강도의 신분을 가지게 된 자가 강제추행이라는 새로운 고의 아래 강제추행에 나아갈 때 성립하는 범죄라는 점(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4772 판결 참조) 등에 비추어 보면, 법 제5조 제2항 소정의 특수강도강제추행죄의 주체는 형법의 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 법 제5조 제2항의 행위주체가 될 수 없다.
 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
법 제5조 제2항 위반죄로 제기된 공소사실에 법 제9조 제1항 위반의 범행이 포함되어 있는 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 법 제9조 제1항을 적용법조로 추가하는 내용의 공소장변경절차가 이루어진 바 없는 이 사건에 있어서 원심이 그 판시 범죄사실에 대하여 법 제9조 제1항 등을 적용하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여 
 원심이 채용한 증거들에 의하면, 그 판시와 같은 강도상해죄와 강제추행죄는 실체적 경합관계에 해당한다고 보아야 하고, 위 각 죄가 상상적 경합관계라고 판단한 원심판결에는 형법 제40조 등의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 따라서 원심판결을 파기하고 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사한 증거에 의하여 이 법원에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 직접 판결하기로 하는바, 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건과 같이 준강도미수범으로서 강제추행행위에 나아간 피고인에 대하여 법 제5조 제2항을 적용한 제1심판결에는 법률의 해석·적용에 관하여 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있고, 그 부분과 제1심판결의 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 제1심판결은 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고 다음과 같이 다시 판결하기로 한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 
형법 제337조, 제342조, 제335조, 제334조 제1항, 제333조 : 강도상해의 점(유기징역형 선택)
형법 제298조 : 강제추행의 점(징역형 선택)
 1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형에 경합범 가중)
 1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 아무런 전과가 없으며 피해자와 합의한 점 정상 참작)
 1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간 등)의 점은 제1항에서 본 바와 같은 이유로 형사소송법 제325조 전단의 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하나, 위 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간 등)의 공소사실에는 강제추행의 공소사실이 포함되어 있어 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
 이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정하는 특수강도강제추행죄의 주체는 형법의 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항의 행위주체가 될 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동협박) (형사, 대법원)
공포일: 2006.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 의정부지법 2005. 12. 23. 선고 2005노1696 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
협박죄에 있어서의 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다고 할 것이고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없다 할 것이나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1140 판결,1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결,2005. 3. 25. 선고 2005도329 판결 등 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 자신의 동거남과 성관계를 가진 바 있던 피해자에게 “사람을 사서 쥐도 새도 모르게 파묻어버리겠다. 너까지 것 쉽게 죽일 수 있다.”라고 한 말에 관하여 이는 언성을 높이면서 말다툼으로 흥분한 나머지 단순히 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시를 한 것에 불과하고 해악을 고지한다는 인식을 갖고 한 것이라고 보기 어렵다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 협박죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 협박죄에 있어서 ‘협박’의 의미 및 협박행위 내지 협박의사의 유무에 대한 판단 방법
[2] 피고인이 피해자에게 한 말이 감정적인 욕설 내지 일시적인 분노 표시에 불과하고 해악을 고지한다는 인식을 갖고 한 것이라고 보기 어렵다고 한 사례
허위보고 (형사, 대법원)
공포일: 2006.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 표재진
【원심판결】 해군작전사령부 보통군사법원 2006. 1. 17. 선고 2005고15, 16 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 해군작전사령부 보통군사법원에 환송한다.

【이 유】비약적상고 이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인과 피해자들이 자신들의 담당업무라 할 수 있는 군악지원 업무를 마치고 순수히 개인적인 모임을 가지다가 피고인이 술을 많이 마신 결과로 별다른 이유도 없이 위 공소외 1 등을 구타하여 공소외 1 등에게 2주간의 치료를 요하는 비골골절상을 가하고 2005. 6. 19. 부대로 복귀 후 위 공소외 1이 통증을 호소하기는 하였으나 당일 오후 국군계룡대 지구병원에서 진찰을 받은 결과 별다른 이상이 없다는 결과를 통보받고, 공소외 1에게 부탁하여 상해의 원인을 피고인의 구타에 의한 것이 아니라 보면대(악보거치대)에 부딪혀 발생한 것으로 하여 공소사실과 같이 업무상 상관인 해군본부 ○○○○과장 중령 공소외 2에게 사실과 다르게 보고한 것은 인정되나, 군형법 제38조의 규정 취지 및 죄형법정주의의 원칙상 그 구성요건은 엄격하게 해석되어야 하므로 위 제38조 소정의 ‘군사에 관하여’의 의미는 ‘군정군령에 관한 사항 중 직접 간접으로 전투·작전·교육훈련 등 군 본연의 임무와 관련된 사항 중 허위의 보고 내용에 따라 군 본연의 임무수행에 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것’이라고 해석한 후, 이 사건의 경우에는 피고인과 피해자가 군인의 신분이라는 점만으로는 군사에 관한 것으로 인정하기 어렵고, 그 밖에 어떠한 요소도 피고인에 대한 공소사실과 관련하여 군사에 관한 사항으로 인정할 만한 점을 인정하기 어려운바, 그렇다면 이는 단순히 인사사고에 관한 사항을 사실과 다르게 보고한 것에 불과하고 위 군형법 제38조 소정의 군사에 관하여 허위보고를 하였다고 할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
군형법 제38조의 구성요건에 대하여 그 규정 취지나 죄형법정주의의 원칙상 엄격하게 해석하여야 한다는 원심의 설시는 옳다 할 것이나, 그렇다 하더라도 별다른 구체적인 근거의 설시도 없이 위 조항에서 규정한 ‘군사에 관하여’의 의미를 ‘전투·작전·교육훈련 등 군 본연의 임무수행에 관련된 사항 중 허위 보고의 내용에 따라 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것’만으로 제한하여 해석할 수는 없다 할 것일 뿐만 아니라 원심의 해석에 의하더라도 피고인의 허위보고는 병력에 결원이 발생한 원인을 허위로 보고하고 군인 사이에 발생한 구타사고를 은폐함으로써 지휘관의 징계권 및 군사법권의 행사를 비롯하여 구타 사고에 대한 재발방지를 위한 조치 등 병력에 대한 관리 작용에 해당하는 군행정절차를 방해하는 결과를 초래한 것으로서 군 본연의 임무수행에 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로, 원심이 그 인정한 사실에 대하여 군형법 제38조를 적용하지 아니하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 군사법원법 제443조 소정의 보통군사법원이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때에 해당한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

군인 사이에 구타로 인하여 상해가 발생하였음에도 불구하고 그 상해의 원인이 물건에 부딪혀 일어난 것이라고 허위로 보고한 것은 병력에 결원이 발생한 원인을 허위로 보고하고 군인 사이에 발생한 구타사고를 은폐함으로써 지휘관의 징계권 및 군사법권의 행사를 비롯하여 구타 사고에 대한 재발방지를 위한 조치 등 병력에 대한 관리 작용에 해당하는 군행정절차를 방해하는 결과를 초래한 것으로서 군 본연의 임무수행에 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것이므로, 군형법 제38조의 ‘군사에 관한’ 허위의 보고에 해당한다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인
【원심판결】 서울고법 2006. 5. 2. 선고 2006노471 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】변호인들의 상고이유를 함께 본다.
 1. 공소시효에 관한 법리오해 주장에 대하여
구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것, 이하 “공직선거법”이라 한다) 제268조 제1항 본문은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날로부터 6월)을 경과함으로써 완성한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 “당해 선거일”이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미하는 것이므로, 그 선거범죄를 당해 선거일 전에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 할 것인지 아니면 그 선거범죄를 당해 선거일 후에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 행위가 있는 날로 할 것인지의 여부는 그 선거범죄가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지에 따라서 좌우된다고 할 것이다.
 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 동해시장인 피고인이 2004. 4. 23.부터 2005. 5. 5.까지 사이에 이 사건 각 기부행위를 함으로써 공직선거법(기부행위금지) 위반죄의 각 범행을 저지른 이 사건에 있어서, 원심이, 기부행위가 그 성질상 대개는 앞으로 실시하게 될 선거와 관련하여 행하여지는 점, 피고인이 동해시장으로 재직하면서 평소 다음에 실시하게 될 동해시장 선거에 출마할 의사를 피력하여 온 점 등을 들어서, 피고인의 이 사건 각 범행은 이 사건 각 기부행위 이전에 실시된 2002. 6. 13. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이 아니라 이 사건 각 기부행위 이후에 실시된 2006. 5. 31. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이라고 할 것이므로, 그 단기 공소시효의 기산일을 이 사건 각 기부행위일이 아니라 당해 선거일인 2006. 5. 31.로 보아야 하고, 따라서 그로부터 6월이 경과하기 이전에 이 사건 공소가 제기된 이상, 이 사건 각 범죄에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 보아야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소시효나 피고인의 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 나머지 상고이유의 주장에 대하여
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 공직선거법(기부행위금지) 위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공직선거법상의 기부행위금지의 대상, 기부행위금지의 주체, 기부행위에 포함되지 아니하는 직무상의 행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1]구 공직선거 및 선거부정방지법 제268조 제1항 본문에서 규정하고 있는 단기 공소시효의 기산일
[2] 일정 기간에 이루어진 기부행위 범행이 각 기부행위 전에 실시된 2002. 6. 13. 지방선거가 아니라 각 기부행위 후에 실시된 2006. 5. 31. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이라는 이유로, 그 단기 공소시효의 기산일을 각 기부행위일이 아닌 당해 선거일인 2006. 5. 31.로 본 사례
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.08.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 리미티드 (소송대리인 변리사 남호현)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2005. 9. 23. 선고 2005허1899 판결 
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 지정상품을 ‘트렁크, 핸드백, 지갑, 우산’ 등으로 하고 
""로 구성된 이 사건 출원상표와 지정상품을 ‘우산’ 또는 ‘핸드백, 트렁크, 비귀금속제 지갑’ 등으로 하여 각 우측 도면과 같이 구성된 선등록상표 1, 2를 대비하여, 이 사건 출원상표의 ‘JIMMY’ 부분과 ‘CHOO’ 부분은 그 결합으로 인하여 어떤 특별한 관념을 낳는 것도 아니고 이를 분리관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 ‘JIMMY’ 부분과 ‘CHOO’ 부분으로 분리관찰될 수 있고, 같은 이유로 선등록상표 1, 2 역시 각 도형부분, ‘PATTY’ 부분 및 ‘JIMMY’ 부분으로 분리관찰될 수 있으므로, 이 사건 출원상표와 선등록상표 1, 2 모두 ‘JIMMY’ 부분으로 분리관찰되는 경우 그 호칭 및 관념이 동일하여 이들 상표는 유사한 상표에 해당하고, 따라서 이들 상표를 동일, 유사한 지정상품에 사용할 경우 상품 출처에 관한 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다는 취지로 판단하였다.
 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 상표의 유사 여부는 그 외관, 칭호 및 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91후1359 판결, 2002. 11. 26. 선고 2001후3415 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 출원상표와 선등록상표 1, 2를 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰할 경우 이들 상표는 그 외관, 칭호 및 관념에 있어서 서로 확연히 구분되므로 서로 유사하지 않다고 할 것이고, 비록 이 사건 출원상표와 선등록상표 1, 2의 구성 중 ‘JIMMY’ 부분이 서로 동일하다고 하더라도, ‘JIMMY’ 부분이 이들 상표에서 차지하는 비중과 다른 구성요소와 결합되어 있는 정도와 위치 및 이들 상표의 전체적인 구성, 형태 및 관념 등에 비추어 볼 때, 그 지정상품인 ‘트렁크, 핸드백, 지갑, 우산’ 등의 거래에서 일반 수요자나 거래자가 이 사건 출원상표와 선등록상표 1, 2를 모두 ‘JIMMY’ 부분만으로 호칭·관념함으로써 그 지정상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다고 보기 어렵다. 
 그럼에도 불구하고, 이 사건 출원상표가 선등록상표 1, 2와 유사하다고 본 원심판결에는 상표의 유사 여부에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

출원상표 ""는 선등록상표 ""와 대비하여 볼 때, 두 상표의 구성 중 ‘JIMMY’ 부분이 동일하다 하더라도 그 부분이 두 상표에서 차지하는 비중, 다른 구성요소와 결합되어 있는 정도, 위치 및 두 상표의 전체적인 구성, 형태 및 관념 등에 비추어 일반 수요자나 거래자가 지정상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 없으므로, 선등록상표와 유사하지 않다.
정보공개거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 ○○대학교총장 (소송대리인 변호사 지홍원)
【원심판결】 대구고법 2004. 1. 30. 선고 2003누1067 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제2조 제3호는 ‘공공기관’이라 함은 국가, 지방자치단체, 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관 기타 대통령령이 정하는 기관을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호는 대통령령이 정하는 기관에 초·중등교육법 및 고등교육법 기타 다른 법률에 의하여 설치된 각급 학교를 포함시키고 있어, 사립대학교는 정보공개 의무기관인 공공기관에 해당하게 되었다.
 정보공개 의무기관을 정하는 것은 입법자의 입법형성권에 속하고, 이에 따라 입법자는 정보공개법 제2조 제3호에서 정보공개 의무기관을 공공기관으로 정하였는바, 공공기관이라 함은 국가기관에 한정되는 것이 아니라 지방자치단체, 정부투자기관, 그 밖에 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능을 수행하는 기관도 포함되는 것으로 해석되고, 여기에 정보공개의 목적, 교육의 공공성 및 공·사립학교의 동질성, 사립대학교에 대한 국가의 재정지원 및 보조 등 여러 사정을 고려해 보면, 사립대학교에 대한 국비 지원이 한정적·일시적·국부적이라는 점을 고려하더라도, 정보공개법 시행령 제2조 제1호가 정보공개의무를 지는 공공기관의 하나로 사립대학교를 들고 있는 것이 모법인 정보공개법의 위임 범위를 벗어났다거나 사립대학교가 국비의 지원을 받는 범위 내에서만 공공기관의 성격을 가진다고 볼 수 없다. 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 정보공개법 시행령 제2조 제1호의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 정보공개법의 목적, 규정 내용 및 취지에 비추어 보면, 정보공개청구의 목적에 특별한 제한이 있다고 할 수 없으므로, 오로지 피고를 괴롭힐 목적으로 정보공개를 구하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 정보공개의 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2003두1370 판결 참조). 같은 취지에서, 원고의 이 사건 정보공개의 청구가 신의칙에 반하거나 권리의 남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 신의칙 위반과 권리남용에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다. 
 3. 원심은, 원고가 공개를 청구한 자료들을 살펴보면 그 자료들이 누구를 위한 것인지 쉽게 판별될 수 있을 것이고 그와 같은 판별이 어렵다면 관련 정보 전부를 공개하면 되며, 정보공개법에서 위와 같은 사정을 따로 공개를 거부할 사유로 삼고 있지도 않다는 이유로, 원고가 공개를 청구하는 정보가 다른 사람의 정보와 분리하기가 어렵기 때문에 공개를 거부할 수밖에 없다는 피고의 주장을 배척하였다.
 관계 법령 및 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공개대상정보의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령 제2조 제1호가 정보공개의무를 지는 공공기관의 하나로 사립대학교를 들고 있는 것이 모법의 위임 범위를 벗어났다거나 사립대학교가 국비의 지원을 받는 범위 내에서만 공공기관의 성격을 가진다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 정보공개의 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는지 여부(한정 소극)

[1] 정보공개 의무기관을 정하는 것은 입법자의 입법형성권에 속하고, 이에 따라 입법자는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에서 정보공개 의무기관을 공공기관으로 정하였는바, 공공기관은 국가기관에 한정되는 것이 아니라 지방자치단체, 정부투자기관, 그 밖에 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능을 수행하는 기관도 포함되는 것으로 해석되고, 여기에 정보공개의 목적, 교육의 공공성 및 공·사립학교의 동질성, 사립대학교에 대한 국가의 재정지원 및 보조 등 여러 사정을 고려해 보면, 사립대학교에 대한 국비 지원이 한정적·일시적·국부적이라는 점을 고려하더라도, 같은 법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호가 정보공개의무를 지는 공공기관의 하나로 사립대학교를 들고 있는 것이 모법인 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률의 위임 범위를 벗어났다거나 사립대학교가 국비의 지원을 받는 범위 내에서만 공공기관의 성격을 가진다고 볼 수 없다.
[2] 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것)의 목적, 규정 내용 및 취지에 비추어 보면 정보공개청구의 목적에 특별한 제한이 없으므로, 오로지 상대방을 괴롭힐 목적으로 정보공개를 구하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 정보공개의 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.