산업안전보건법위반·업무상과실치사 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2023.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 정성욱(기소), 홍석원(공판)
【변 호 인】 법무법인 충청 외 3인
【원심판결】 인천지방법원 2023. 6. 7. 선고 2022고단1878 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에 처한다.
 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 2, 인천항만공사는 각 무죄.
 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2(대법원 판결의 피고인 1), 인천항만공사
1) 사실오인 및 법리오해
 가) 피고인 인천항만공사는 산업안전보건법상 ‘건설공사발주자’에 해당할 뿐 ‘도급인’에 해당하지 않는다.
 나) 피고인들에게는 산업안전보건법위반의 점에 대하여 고의가 없었고, 안전대 부착설비가 설치되어 있었으며, 작업계획서가 작성되지 않은 것과 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 인정되지 않는다.
 다) 중대재해 발생 사업장 정기감독은 ○○○ 주식회사(이하 ‘○○○’이라 한다)를 대상으로만 실시되었고, 현장의 관리상황 등에 비추어 건설공사발주자에 불과한 피고인 인천항만공사가 이러한 위반사항을 스스로 알고 시정을 지시할 것을 기대할 수 없었다.
2) 양형부당
 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 2: 징역 1년 6월, 피고인 인천항만공사: 벌금 1억 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인 2, 인천항만공사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지
 피고인 인천항만공사는 인천 연수구 센트럴로 263(송도동)에서 항만시설의 신설, 개축, 유지, 보수 및 준설 등에 관한 공사의 시행 및 항만의 경비, 보안, 화물관리, 여객터미널 등 항만의 관리, 운영에 관한 사업 등을 목적으로 설립된 법인사업주이다.
피고인 2는 인천항만공사의 대표로서 소속 근로자의 안전보건에 관한 사항과 관계수급인이 사용하는 근로자의 안전보건에 관한 사항을 총괄·관리하는 안전보건관리총괄책임자이다. 
1) 피고인 2
가) 근로자 공소외 1 사망 관련 범행
 도급인은 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장에서 작업을 하는 경우에 자신의 근로자와 관계수급인 근로자의 산업재해를 예방하기 위하여 안전 및 보건 시설의 설치 등 필요한 안전조치 및 보건조치를 하여야 한다.
 그럼에도 불구하고 도급인인 인천항만공사의 안전보건관리총괄책임자인 피고인은 2020. 6. 3. 08:15경 인천 중구 (상세 주소 생략) 정기보수공사 현장에서, 아래와 같이 산업재해를 예방하기 위하여 필요한 안전조치의무를 이행하지 아니하여 관계수급인 ○○○ 소속 근로자인 피해자 공소외 1이 갑문 상부에서 윈치를 이용하여 18m 아래 갑문 하부 바닥으로 H빔 등을 내리는 작업을 진행하던 중, 피해자 인근에 있던 윈치 프레임이 전도되면서 갑문 아래로 추락하자, 윈치 프레임의 컨트롤러 및 H빔에 연결된 가이드 줄을 잡고 있던 피해자도 함께 18m 아래 갑문 바닥으로 추락하여 그 자리에서 다발성 손상으로 사망에 이르게 하였다.
 (1) 사업주는 추락할 위험이 있는 높이 2m 이상의 장소에서 근로자에게 안전대를 착용시킨 경우 안전대를 안전하게 걸어 사용할 수 있는 설비 등을 설치하여야 함에도, 피고인은 안전대를 안전하게 걸어 사용할 수 있는 안전대 부착설비를 설치하지 아니하였다.
 (2) 사업주는 중량물의 취급 작업을 하는 경우 근로자의 위험을 방지하기 위하여 추락·낙하·전도·협착·붕괴위험을 예방할 수 있는 안전대책을 포함한 작업계획서를 작성하고, 그 계획에 따라 작업을 하도록 하여야 함에도, 피고인은 중량물인 H빔 취급 작업을 함에 있어 작업계획서를 작성하지 아니하였다.
 이로써 피고인은 위와 같이 관계수급인 근로자의 산업재해를 예방하기 위하여 필요한 안전조치를 하지 아니하여 근로자인 피해자를 사망에 이르게 하였다. 
나) 중대재해 발생 사업장 정기감독 관련 범행
 피고인은 2020. 6. 10.경 위 가)항 기재 갑문 정기보수공사 현장에서 아래와 같은 안전조치 의무를 위반하였다. 
 (1) 사업주는 제품, 자재, 부재(部材) 등이 넘어지지 않도록 붙들어 지탱하게 하는 등 안전조치를 하여야 함에도, 현장 사무실 앞에 놓인 비계강관 자재들에 대한 전도방지조치를 취하지 아니하였다. 
 (2) 사업주는 작업발판 및 통로의 끝이나 개구부로서 근로자가 추락할 위험이 있는 장소에는 안전난간, 울타리, 수직형 추락방망 또는 덮개 등의 방호 조치를 충분한 강도를 가진 구조로 튼튼하게 설치하여야 함에도, 갑문 추락단부에 근로자 추락방지를 위한 안전난간 등을 설치하지 아니하였다.
 (3) 사업주는 근로자가 밀폐공간에서 작업을 하는 경우에 공기호흡기 또는 송기마스크, 사다리 및 섬유로프 등 비상시에 근로자를 피난시키거나 구출하기 위하여 필요한 기구를 갖추어 두어야 함에도, 갑문 내부 또는 하부 등과 같은 밀폐공간 작업 시 필요한 공기호흡기 또는 송기마스크 등을 갖추어 두지 않았다. 
 (4) 사업주는 밀폐공간에서 근로자에게 작업을 하도록 하는 경우 사업장 내 밀폐공간의 위치 파악 및 관리방안 등 산업안전보건기준에 관한 규칙 제619조 제1항 각호 소정의 내용이 포함된 밀폐공간 작업 프로그램을 수립하여 시행하여야 함에도, 갑문 내부 또는 하부 등과 같은 밀폐공간 작업에 관한 프로그램을 수립·시행하지 아니하였다.
2) 피고인 인천항만공사
가) 근로자 공소외 1 사망 관련 범행
 피고인은 위 제1)의 가)항 기재 일시 및 장소에서, 피고인의 대표자인 피고인 2가 피고인의 업무에 관하여 그 기재와 같이 근로자의 산업재해를 예방하기 위하여 필요한 안전조치를 하지 아니하여 근로자 공소외 1을 사망에 이르게 하였다.
나) 중대재해 발생 사업장 정기감독 관련 범행
 피고인은 위 제1)의 나)항 기재 일시 및 장소에서, 피고인의 대표자인 피고인 2가 피고인의 업무에 관하여 그 기재와 같이 산업재해를 예방하기 위하여 필요한 조치를 하지 아니하였다.
나. 원심의 판단
 1) 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고인 인천항만공사가 산업안전보건법상 건설공사발주자가 아니라 도급인에 해당한다고 판단하였다. 
 가) ‘건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하는 자’는 사실상 의미에서 실제로 시공을 주도하여 총괄·관리하였는지에 초점을 맞추기보다 규범적으로 평가하여 건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하는 지위에 있는 자에 해당하는지에 의해 판별해야 한다.
 나) 피고인 인천항만공사는 항만의 조성 및 관리·운영에 관한 사업을 국가로부터 위탁받아 15년 이상 갑문을 관리해 오고 있으므로, 갑문을 항만시설로 유지·보수하는 업무는 규범적으로 볼 때 피고인 인천항만공사의 기본적인 업무로 평가된다. 또한 아래의 사실 및 사정 등에 의하면, 피고인 인천항만공사는 규범적으로 볼 때 이 사건 갑문 정기보수공사의 ‘시공을 주도하여 총괄·관리하는 지위’에 있다고 해야 한다. 
 ① 피고인 인천항만공사는 항만시설의 신설, 개축, 유지, 보수 및 준설 등에 관한 공사의 시행 및 항만의 경비, 보안, 화물관리, 여객터미널 등 항만의 관리, 운영에 관한 사업 등을 주된 목적으로 하여 설립된 법인사업주이고, 이 사건 사고는 피고인 인천항만공사가 직접 관리하는 사업장에서 발생하였다. ② 피고인 2는 피고인 인천항만공사의 사장으로서 소속 근로자의 안전보건에 관한 사항과 관계수급인이 사용하는 근로자의 안전보건에 관한 사항을 총괄·관리하는 안전보건관리총괄책임자이다.
 ③ 2020년 인천항만 갑문 정기보수공사는 인천항만공사의 핵심적이고 본질적인 사업의 하나이다. 피고인 인천항만공사는 인천항에 있는 모두 8개인 갑문을 매년 2개씩 정기적으로 보수하는 공사를 진행한다. ④ 피고인 인천항만공사에는 갑문 보수공사와 그로 인해 발생하는 재해를 예방하고 재해발생시 이를 처리할 부서인 사장 직속의 재난안전실, 건설본부 산하의 갑문관리실이 있으며, 갑문설비팀, 갑문운영팀으로 조직되어 있다. ⑤ 피고인 인천항만공사와 이 사건 공사의 실질적 수급인인 ○○○의 인력, 자산규모, 시설규모 등에 비추어 보더라도 피고인 인천항만공사는 월등히 우월한 지위에 있다.
 다) 아래의 사실 및 사정에 의하면, 피고인 인천항만공사, 피고인 2는 사실상으로 보더라도 이 사건 공사의 시공을 주도하여 이를 총괄·관리하는 지위에 있는 사업주이자 도급인으로서 산업재해발생 예방을 위한 조치를 다할 의무를 부담한다.
 ① 피고인 2는 2020. 3.경 피고인 인천항만공사의 사장으로 취임하였다. 피고인 인천항만공사는 갑문 정기보수공사에 관련한 업무보고를 정기적이고 지속적으로 서면 형태로 작성해 왔으며, 이 사건 사고 발생일이 포함된 주에는 건설현장 근로자 보호조치에 관한 이행지도 계획 수립을 이번 주 계획으로 적시하기도 하였다.
 ② 피해자, 피고인 1 등은 위험 작업 시 인천항만공사에 허가신청을 하여 인천항만공사의 승인을 받아 작업하였다. 피고인 인천항만공사의 위험성평가표에는 2020. 5. 22.을 개선 예정일로 하여 ‘중량물 취급 작업계획 미수립에 의한 사고’를 언급하여 재해를 예측하였고, 안전점검 순찰일지에는 추락방지 안전난간대 설치, 작업표준서에 의한 안전작업 시행여부가 점검 항목란으로 기재되어 있다.
 ③ 안전관련회의 및 공사 공정 협의회에 피고인 인천항만공사의 직원들도 거의 매일 참여하였고, 피고인 1 등은 공사대상 갑문에 대하여 피고인 인천항만공사의 감독관들에게 보수공사에 필요한 사항을 질문하여 답변이나 조언을 얻고, 설계내용과 상이한 공사에 대해서는 시정을 요구받기도 하였다. ④ 피고인 인천항만공사의 직원 공소외 2는 갑문 보수공사 감독일지를 작성하고 수급업체의 보수공사 공정률을 매주 % 단위로 점검하였다. 피고인 인천항만공사 갑문운영팀에서는 갑문 보수공사의 설계, 시공방법, 감리 등 준공까지의 전 과정을 기획하고, 설계도면도 직접 작성하고, 수급인의 공정상황을 고려해 설계도를 직접 변경하기도 하였다.
 ⑤ 고용노동부 산재예방보상 정책국은 도급인의 안전보건조치의무에 관련하여 도급시 산업재해예방 운영지침을 시행하였다. ⑥ 피고인 2는 자신이 책임자임을 명백히 규정 보고받았고, 안전보건관리책임자 신규교육을 사장 취임 후 3개월 이내에 받도록 일정을 조율하였다. ⑦ 2020년도 위험성 평가보고에는 피고인 2가 사장으로서 결재하였고, 갑문설비 위험성 점검 등에 대해서도 보고를 받았으며, 2020년도 1분기 안전근로협의체, 산업안전보건위원회의 회의록이 작성되었다.
 ⑧ 2020. 5. 12. 피고인 인천항만공사 안전보건관리 규정 개정안에 피고인 2가 사장으로서 결재하였고, 그 개정안 제22조의4에 “사장은 공사의 작업장에서 발주하는 보수 작업 등의 공사가 안전한 상태에서 이루어질 수 있도록 안전작업 허가지침서를 작성하고 필요한 조치를 취해야 한다.”고 규정하였다. ⑨ 이 사건 사고 이후 피고인 인천항만공사는 건설공사 안전관리규정을 개정하고 인천항 소규모 건설현장 안전관리 강화대책(안)을 마련하였으며, 갑문운영팀이 2020년 인천항갑문 정기보수공사 안전사고 발생에 따른 안전사고 재발방지 대책수립시행(안)도 갖추었다.
 ⑩ 피고인 인천항만공사는 ○○○으로부터 공정관리계획서를 제출받아 검토하고, 2020. 4.경부터 2020. 11.경까지 8회에 걸쳐 ○○○에 안전교육 이행여부 확인 및 그 밖의 위험평가서 작성·이행상황을 보고하도록 하여 이를 확인하였으며, 위험성 평가가 적합하게 이루어지는지 이행점검을 하였다. 피고인 인천항만공사는 2020. 4. 22.부터 2020. 5. 22.경까지 직접 작업허가서를 발급하고 승인하였고, 주간작업월보, 월간작업일보 등을 제공받았다.
 ⑪ 2020. 3. 및 2020. 5. 등에 추락 예방 안전점검 사항이 포함된 ‘4·4·4 안전점검의 날 실시결과보고서’에 피고인 2가 사장으로서 결재하였다. 2020. 5. 13. 재해예방 지도점검서류에서 추락위험이 지적되었고, 2020. 5. 26.에도 ‘추락위험’을 지적하면서 ‘안전대부착설비 및 안전난간대 등 설치 철저’ 대책을 제시하는 기술지도 결과보고서가 작성, 제출되었다. ⑫ 이 사건 사고 발생 당시 시행되던 피고인 인천항만공사의 위임전결 규정상 이 사건 갑문 보수공사와 같은 3억 원 이상의 공사와 건설현장 안전관리, 산업안전보건업무는 사장의 결재사항이다.
 ⑬ 그런데도 27년의 공직생활 동안 항만청 등 관련 부처에서 근무를 하였고, 안전보건관리책임자 교육 이수, 2020. 3.경 사장 취임시 갑문운영팀 업무보고 등을 통해 항만 내에 상존하는 안전사고의 유형과 위험을 누구보다도 잘 알고 있었을 피고인 2가 적법한 조치를 취하지 않은 결과 일하는 근로자가 추락 사망하는 결과를 초래하였다.
 2) 또한 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 피고인 2는 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 작업이 이루어지고 있고 향후 그러한 작업이 계속될 것이라는 사정을 미필적으로라도 인식하였으며, 그런데도 이를 그대로 방치하고 이로 인하여 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 채로 작업이 이루어져 근로자의 사망이라는 결과가 발생하였으므로, 피고인 2에게 산업안전보건법위반의 고의가 있었다고 판단하였다.
 ① 이 사건 작업현장에서 추락방지를 위한 설비 자체가 적절하게 설치되지 않았다. 즉, 갑문 추락 단부 내지 맨홀 윗부분에 근로자 추락방지를 위한 안전난간을 설치하지 않았다. 이미 설치된 안전난간에 안전 고리를 걸도록 하는 것만으로는 충분한 안전난간을 설치하였다고 하기 어렵다. 그렇게 되면 너무 당기는 상태가 되어버려서 작업이 힘들거나, 근로자가 윈치를 사용하여 빔을 내림에 있어 육안으로 확인하고 리모컨을 작동하려면 맨홀 쪽으로 이동해야 하는데 도중에 걸려서 이동을 할 수 없기 때문이다.
 ② 관계수급인 근로자가 안전 고리를 착용하고 작업을 하도록 충분한 안전난간을 설치하는 등 직접조치를 할 의무가 도급인인 피고인 인천항만공사의 안전조치의무 대상에서 제외된다고 할 수 없다. 
 ③ 피고인 인천항만공사, 피고인 2는 정기감독 관련 중대재해 발생 사업장에서 즉시 필요한 조치를 하지 않았다.
다. 당심의 판단
1) 인정사실
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음의 사실이 인정된다.
 가) 피고인 인천항만공사는 2005. 7. 11. 인천지방해양수산청장으로부터 국유재산인 인천항 갑문시설에 관한 관리를 위탁받아 갑문시설의 안전성 확보를 위한 유지보수 등의 업무를 담당해 왔고, 다른 업체와 도급계약을 체결하여 인천항에 있는 8개의 갑문을 매년 2개씩 정기적으로 보수하였다.
 나) 피고인 2는 2020. 3. 18. 피고인 인천항만공사의 사장으로 취임하였고, 안전보건총괄책임자로 선임되었다.
 다) 피고인 인천항만공사는 2020년 인천항 갑문 정기보수공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 입찰을 통해 낙찰자로 선정된 ○○○(지분율 51%), △△△ 주식회사(지분율 49%)와 2020. 3. 23. 공사계약을 체결하였다.
 라) ○○○ 소속 근로자인 피해자는 2020. 6. 3. 08:15경 이 사건 공사현장인 갑문 위에서 윈치를 이용하여 18m 아래 갑문 바닥으로 이 사건 공소사실 기재 H빔, 유압잭, 공구 등을 내리는 작업을 진행하던 중, 윈치 프레임이 넘어지면서 H빔이 갑문 아래로 추락하자, 그에 연결된 가이드 줄을 잡고 있던 피해자도 함께 갑문 바닥으로 추락하여 사망하였다.
2) 피고인 인천항만공사가 산업안전보건법상 도급인에 해당하는지
 검사는 피고인 인천항만공사가 산업안전보건법상 도급인임을 전제로 같은 법 제63조의 조치의무를 부담한다고 보아 피고인들에 대하여 근로자 공소외 1 사망 관련 산업안전보건법위반의 점에 관한 공소를 제기하였다.
 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사실 및 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 인천항만공사가 산업안전보건법상 건설공사발주자가 아닌 도급인에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 가) 산업안전보건법 제2조 제6호는 “‘도급’이란 명칭에 관계없이 물건의 제조·건설·수리 또는 서비스의 제공, 그 밖의 업무를 타인에게 맡기는 계약을 말한다.”고 규정한다. 같은 조 제7호는 “‘도급인’이란 물건의 제조·건설·수리 또는 서비스의 제공, 그 밖의 업무를 도급하는 사업주를 말한다. 다만, 건설공사발주자는 제외한다.”라고 규정한다. 같은 조 제10호는 “‘건설공사발주자’란 건설공사를 도급하는 자로서 건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하지 아니하는 자를 말한다. 다만, 도급받은 건설공사를 다시 도급하는 자는 제외한다.”라고 규정한다. 그리고 같은 조 제11호 가목, 건설산업기본법 제2조 제4호는 ‘시설물을 설치·유지·보수하는 공사’를 건설공사에 포함하고 있다.
 위 각 규정상 도급인에서 제외되는 건설공사발주자의 요소인 ‘건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하지 아니하는 자’에 해당하는지는 규범적인 관점에서 ‘건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리할 지위에 있는지 여부’를 중심으로 판단하여야 한다. 법률의 규정은 그 규범의 목적에 맞게 객관적이고 명확하게 해석되어야 하고, 위와 같이 해석하지 않을 경우 실제 시공을 주도하여 총괄·관리할 지위에 있었음에도 그러한 책임을 이행하지 않을 경우 산업안전보건법상 도급인의 책임을 면하게 되는 불합리한 결과가 생기기 때문이다. 한편, 산업안전보건법 등 관계 법령은 도급인의 안전 및 보건조치의무와 별개로 산업재해 예방 등을 위한 건설공사발주자의 책임과 의무에 관하여 규정하고 있는데, 건설공사발주자가 산업재해 예방 등을 위한 책임과 의무를 다하였다는 사정을 두고 건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하였다는 근거로 삼는 것은 신중하여야 한다. 그렇지 않으면 건설공사를 도급한 자가 공사의 안전관리에 덜 관여할수록 산업안전보건법상 도급인의 지위에서 멀어지게 된다는 결과를 초래할 수 있고, 이는 산업안전보건법 등 관계 법령의 목적과 취지에 부합하지 않게 된다.
 나) 산업안전보건법은 2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되면서, 안전·보건조치 의무를 부담하는 도급인의 범위를 확대하고 도급인의 독자적인 의무를 규정하였으며, 유해하거나 위험한 일부 작업의 도급을 원칙적으로 금지하였다. 이는 사업주가 필요하지만 유해하고 위험한 작업을 분리해 다른 수급인에게 외주화하면서 비용뿐만 아니라 안전에 관한 책임을 전가하는, 이른바 ‘위험의 외주화’ 현상에 대응하여, 도급인의 책임을 강화하고 수급인에게 책임을 전가하는 것을 억제하고자 하는 데 취지가 있다.
 한편 전부 개정된 산업안전보건법은 건설공사발주자를 정의하면서 건설공사의 산업재해 예방조치에 관한 의무를 신설하였다. 이는 건설업 산업재해를 효과적으로 예방하기 위해서는 건설공사를 계획하고 설계하는 단계에서부터 예방조치를 고려해야 한다는 취지에서 도입된 것이다.
 건설공사 도급계약을 체결하여 공사를 도급한 자는 민법상으로 모두 도급인에 해당할 것임에도, 산업안전보건법은 건설공사발주자를 같은 법상 도급인의 범주에서 제외하고 있다. 그렇다면 산업안전보건법상 도급인에 해당하는지, 건설공사발주자에 해당하는지를 판단하는 데에는 위와 같은 규정이 도입된 취지를 고려하여야 한다.
 다) 시공(施工)은 공사를 시행한다는 의미이다. 건설산업기본법 제16조에 따르면, 건설공사를 도급받으려는 자는 원칙적으로 해당 건설공사에 관한 등록기준을 갖추어 시공하는 업종을 등록하여야 한다. 
 건설공사의 시공을 직접 수행할 법률상의 자격을 가지고 인력과 전문성을 갖추고 있는 자가 그 공사를 수급인에게 도급하는 경우, 도급을 한 자로서는 자신이 직접 시공하는 것보다 비용을 절감하고 산업재해의 위험 등 안전에 대한 책임을 수급인에게 떠넘기는 결과가 생길 수 있으므로, 이러한 도급인이 시공을 주도하여 총괄·관리하는 경우 산업안전 위험을 예방하기 위한 목적으로 엄격한 책임을 부과할 당위가 있다. 
 한편 법률상 해당 건설공사를 시공할 자격이 없거나, 인력 및 전문성을 갖추고 있지 않아 건설공사의 시공을 직접 수행할 능력이 없는 경우, 그 건설공사를 다른 사업주에게 도급하지 않고서는 공사를 할 수 없으므로, 산업안전보건법상의 책임을 회피하기 위하여 임의로 이러한 외관을 야기하였다는 등의 사정이 없는 한, 해당 공사를 자격과 능력을 갖춘 건설업자에게 도급한다고 하여 위험의 외주화의 문제가 생긴다고 보기는 어렵다.
 라) 또한 전부 개정된 산업안전보건법은, 도급인이 수급인 또는 수급인 근로자에 대한 안전 및 보건조치책임을 부담하는 범위를 관계수급인 근로자가 도급인의 사업장, 도급인이 제공하거나 지정한 장소로서 도급인이 지배·관리하는 대통령령으로 정하는 장소에서 작업하는 경우로 규정함으로써(제63조), 도급의 유형, 위험장소, 사업의 목적 등에 관계없이 수급인 근로자의 안전 및 보건조치에 대해 책임지도록 하였고, 이를 위반한 도급인에게 형사처벌을 하도록 규정하였다.
 건설공사의 시공을 직접 수행할 자격과 능력을 갖춘 자가 그 공사를 다른 사업주에게 도급하는 경우, 공사를 도급한 자로서는 해당 공사의 공정과 각 과정에서 발생할 수 있는 구체적인 산업재해의 위험, 그리고 그 위험을 예방할 수 있는 조치에 관하여 충분히 알거나 알 수 있을 것이므로, 이러한 도급인이 시공을 주도하여 총괄·관리하는 경우 관계수급인 근로자의 안전 및 보건조치를 할 의무를 부과하고 그 위반에 대하여 형사책임을 물을 필요성과 정당성이 인정된다.
 그러나 건설공사의 시공을 직접 수행할 자격이나 능력이 없는 자가 그 공사를 다른 사업주에게 도급한 경우, 공사를 도급한 자는 해당 공사의 공정이나 각 과정에서 발생할 수 있는 산업재해의 위험, 그리고 그 위험을 예방할 수 있는 조치에 대하여 일반적으로 알 수 있는 지위에 있지 않다. 이러한 경우 공사를 도급한 자에게 관계수급인 근로자에 대하여 안전 및 보건조치를 취할 것을 요구하고 그 위반에 대하여 형사책임을 묻는 것은 그 지위나 역할과 비교해 과도한 책임을 부과하는 것일뿐더러, 산업안전보건법이 도급인의 책임을 강화하고자 한 목적과 정합한다고 볼 수도 없다. 산업안전보건법이 공사를 도급한 자 중 건설공사발주자를 떼어내어 도급인의 책임 대신 독자적인 건설공사발주자의 책임을 부과한 것은 이러한 취지에서 이해할 수 있다.
 마) 위와 같은 산업안전보건법의 입법목적과 취지, 문언과 체계 등을 종합하여 볼 때, 해당 건설공사의 시공을 직접 수행할 자격이나 능력이 없이 건설공사를 다른 사업주에게 도급할 수밖에 없는 자인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 같은 법상 건설공사발주자에 해당할 뿐 도급인에는 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.
 바) 고용노동부 산재예방보상정책국이 2020. 3. 발간한 ‘개정 산업안전보건법 시행(´20. 1. 16.)에 따른 도급시 산업재해예방 운영지침’에 따르면, “건설공사를 도급하는 자 중에서 ‘건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하는 자’는 자신의 주도하에 건설공사를 시공하는 자로서 자체사업으로 건설공사를 총괄·관리하며 시공하는 자(자기공사자)를 의미”한다. 고용노동부는 질의회신에서, ‘건설공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하지 아니하는 자는 발주와 시공을 함께 실시하는 자를 제외하고 순수 발주만 하는 자를 말한다’(산업안전과-4675, 2019. 10. 28.), ‘한국도로공사가 건설공사에서 발주자의 역할을 수행한다면 건설공사발주자에 해당하며, 직접감독 업무는 시공을 주도하여 총괄·관리하는 것으로 볼 수 없다’(산업안전과-2524, 2019. 6. 5.), ‘고속도로 건설공사의 경우 일반적인 건설공사에 해당하고, 사회통념상 해당 건설공사의 공정 및 품질 등의 관리감독 업무는 발주자 및 감리의 업무에 포함되므로, 고속도로 공사를 발주하고 관리하는 한국도로공사의 경우 산업안전보건법상 건설공사발주자의 의무를 이행해야 한다’(산업안전과-1840, 2020. 4. 23.), ‘산업안전보건법에서 사용하는 건설공사발주자의 용어를 정할 때 발주행위와 함께 시공을 주도하여 총괄·관리하는 자는 단순 발주자와 달리 시공에 참여하므로 도급인의 의무를 주고자 법상 정의규정에서 정하고 있는 것이다’(산업안전과-1695, 2021. 4. 9.), ‘사용 중인 건축물 내 승강기 교체공사를 수행할 경우 그 설치공사를 직접 시공하지 않고 최초로 도급하는 자에 해당한다면 동 도급인은 건설공사발주자에 해당한다’(산업안전과-2310, 2020. 5. 24.)고 유권해석하였다. 
 유관부처의 법률해석이 법원을 구속하는 것은 아니나, 위와 같은 해석에 따르면 건설공사를 자기의 주도하에 자체사업으로 직접 시공하지 않는 자의 경우 설령 그 공사를 감독하거나 품질관리를 하였다고 하더라도 산업안전보건법상 도급인이 아니라 건설공사발주자에 해당한다는 것이다. 그리고 건설공사를 시공할 자격이나 능력이 없는 자라면 그 공사를 자신의 주도하에 자체사업으로 직접 시공할 수는 없다.
 사) 이 사건에 관하여 살펴본다. 이 사건 공사는 대규모 갑문에 대한 정기보수공사로서 구 건설산업기본법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31328호로 개정되기 전의 것) 제7조 [별표 1] ‘건설업의 업종과 업종별 업무내용’에서 규정하는 전문공사를 시공하는 업종 중 하나인 강구조물공사업 등록을 마친 건설업자만 시공할 수 있다. 그러나 피고인 인천항만공사는 강구조물공사업을 수행할 수 있는 건설업자의 자격을 가지고 있지 않았고, 국가가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인으로서 건설산업기본법 제9조 제3항에 따라 건설업 등록을 신청할 수도 없으므로 위 공사업에 대한 시공자격을 갖출 가능성이 없다. 이 사건 공사는 피고인 인천항만공사의 설립 목적 중 하나인 ‘항만시설의 유지 및 보수’의 일환으로 시행되었고, 그 보수공사는 매년 2개의 갑문에 대하여 정기적으로 이루어져 오기는 하였으나, 피고인 인천항만공사로서는 그 공사를 발주하여 다른 건설업자에게 도급하는 방법으로 시행할 수밖에 없었다.
 또한 피고인 인천항만공사는 갑문관리실 등의 직제와 인력을 갖추어 일상적인 갑문 관리업무를 수행하면서 정기적으로 갑문 보수공사를 발주하였으며, 소규모의 관리작업은 직접 수행하기도 하였으나, 갑문 보수공사를 직접 시공할 수 있을 정도의 인력이나 전문성을 갖추고 있지는 못하였다. 반면 ○○○ 등은 비록 규모는 피고인 인천항만공사보다 작았지만, 강구조물공사업 등록을 마치고 공사대금 22억여 원의 이 사건 공사를 수급받아 시공할 수 있는 인력과 전문성을 갖춘 회사였다. 각 시공 과정과 공정, 시공에 필요한 자재 및 운반방법, 작업 과정에서 발생할 수 있는 구체적인 산업재해의 위험성 등에 관하여 피고인 인천항만공사는 ○○○ 등이 가진 정도의 전문성을 갖추고 있지 못하였다. 이 사건 공사에 있어 발주자인 피고인 인천항만공사의 지배하에 있는 특수한 위험요소가 있어 ○○○ 등이 실질적으로 안전 및 보건조치를 이행하는 것이 현저히 곤란하였다고 볼 만한 사정도 없다.
 아) 피고인 인천항만공사는 이 사건 공사에 관한 사업을 기획하고, 설계, 감리를 자체적으로 수행하였으며, 소속 직원이 현장에서 공정률을 점검하고 공사를 감독하였다. 그러나 건설공사에 대한 사업 기획, 설계, 감리, 공정률 점검과 같은 공사의 관리와 감독에 관한 업무는 본래 건설공사 발주계약에서 발주자의 영역에 속하는 것으로서, 위와 같은 사정을 두고 피고인 인천항만공사가 이 사건 공사를 시공할 수 있었다거나 시공에 참여하였다는 징표로 삼을 수는 없다. 
 또한 피고인 인천항만공사는 사장인 피고인 2를 안전보건관리책임자로 지정하였고, ○○○ 등 측으로부터 안전교육 이행여부 확인 및 그 밖의 위험평가서 작성·이행상황을 보고하도록 하였으며, 위험성 평가가 적합하게 이루어지는지 이행점검을 하는 등 이 사건 공사의 안전과 관련한 문제를 점검하고 관리하였다. 그러나 건설공사의 발주자는 시설물이 공공의 안전과 복리에 적합하게 건설되도록 공정한 기준과 절차에 따라 능력 있는 건설사업자를 선정하여야 하고, 건설공사가 적정하게 시공되도록 노력할 의무가 있다(건설산업기본법 제7조 제2항). 산업안전보건법은 대통령령으로 정하는 건설공사의 건설공사발주자는 산업재해 예방을 위하여 건설공사의 계획, 설계 및 시공 단계에서 일정한 조치를 하여야 한다고 규정하고(제67조 제1항), 건설기술 진흥법은 건설사업자 등이 대통령령으로 정하는 건설공사를 시행하는 경우 안전점검 및 안전관리조직 등 건설공사의 안전관리계획을 수립하고, 착공 전에 이를 발주자에게 제출하여 승인을 받아야 한다(제62조 제1항)고 규정하는 등 여러 법률에서 건설공사발주자의 안전관리에 대한 책임에 관하여 규정하고 있기도 하다. 피고인 인천항만공사가 위와 같이 이 사건 공사의 안전에 관한 사항을 점검하고 관리해 온 것을 두고 시공을 주도하여 총괄·관리하였음을 뒷받침하는 사정으로 고려할 수는 없다.
 자) 결국 피고인 인천항만공사는 스스로 시공할 자격이나 능력을 갖추지 못한 건설공사를 ○○○ 등에 도급한 것이고, 이 사건 공사의 시공을 주도하여 총괄·관리하였다고 평가할 수 없으므로, 산업안전보건법상 건설공사발주자에 해당할 뿐 도급인에는 해당하지 않는다.
3) 피고인들에게 각 산업안전보건법위반의 점에 관한 고의 및 책임이 인정되는지
 가) 사업주에 대한 구 산업안전보건법(2020. 3. 31. 법률 제17187호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제167조 제1항, 제38조 제2항, 제3항 위반죄는 사업주가 안전조치를 취하지 않은 채 작업을 하도록 지시하거나, 그 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이지, 단지 사업주의 사업장에서 위와 같은 위험성이 있는 작업이 필요한 안전조치가 취해지지 않고 이루어졌다는 사실만으로 성립하는 것은 아니다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8874 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2007도7987 판결 등 참조). 
 그러나 사업주가 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 상태에서의 작업이 이루어지고 있고 향후 그러한 작업이 계속될 것이라는 사정을 미필적으로 인식하고서도 이를 그대로 방치하고, 이로 인하여 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 채로 작업이 이루어졌다면 사업주가 그러한 작업을 개별적·구체적으로 지시하지 않았더라도 위 죄는 성립하며(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도11906 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주에 있어서 그의 수급인이 사용하는 근로자가 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다[구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 위반죄에 대한 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도12515 판결 등 참조].
 나) 설령 피고인 인천항만공사가 산업안전보건법상 건설공사발주자가 아닌 도급인에 해당한다고 가정하거나 피고인 인천항만공사가 사업주로서 독자적인 안전 및 보건조치의무를 부담하더라도, 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들에게 각 산업안전보건법위반의 점에 관하여 고의가 있다거나 그러한 안전 및 보건조치의무를 다하지 아니한 책임을 물을 수 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (1) 이 사건 공사에서 피해자를 비롯한 근로자들에게는 안전대와 안전벨트가 제공되었고, 안전대를 착용하고 안전벨트를 철저히 사용하고 착용하며 작업중 추락 및 미끄러짐에 주의할 것에 대하여 정기적으로 교육이 이루어졌다.
 (2) 피고인 인천항만공사는 사고지점 인근 갑문 상부에 단부에서 약 1.9m 거리를 두고 철제 안전난간을 설치하였는데, 이 안전난간은 맨홀이 위치한 짧은 구간을 제외하고는 모두 연결되어 있었고, 일반적으로 그곳에서 주위를 통행하거나 자재를 운반하는 근로자들의 낙하를 방지하는 기능을 하였다. 
 한편 산업안전보건기준에 관한 규칙 제44조 제1항 전문은 ‘사업주는 추락할 위험이 있는 높이 2미터 이상의 장소에서 근로자에게 안전대를 착용시킨 경우 안전대를 안전하게 걸어 사용할 수 있는 설비 등을 설치하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐, 안전대를 걸어 사용할 수 있는 설비의 종류를 제한하고 있지 않으므로, 위 안전난간은 그와 같은 설비에 포함될 수 있다[안전난간이 안전대를 걸어 사용할 수 있는 설비에 해당할 수 없다면서 검사가 근거로 들고 있는 ‘추락재해방지표준안전작업지침’(고용노동부고시 제2020-8호)은 사업주에게 지도·권고하는 기술상의 지침에 불과하며, 이 기준이나 검사가 드는 사정만으로는 안전벨트 고리를 걸 수 있는 안전난간이 설치된 경우에도 반드시 안전대를 걸어 사용할 수 있는 설비를 별개로 설치해야 한다고 보기 어렵다]. 갑문 상부에서 하부로 물건을 하역하는 작업을 하는 경우 어느 정도의 움직임의 범위 내에서는 근로자가 안전대에 연결된 안전벨트를 위 안전난간에 걸고 작업하는 것도 가능하였으며, 실제로 사고 당시 피해자와 함께 하역작업을 하면서 피해자 반대편 갑문에서 가이드 줄을 잡아 지탱하였던 공소외 3은 자신의 안전벨트를 안전난간에 걸고 작업하였다.
 (3) 통상 갑문 상부에서 하부로 중량물을 내려야 하는 경우 크레인을 이용해 작업이 이루어졌고, 이 사건 사고 다음날 크레인을 이용한 중량물 하역작업을 진행할 예정이었다. 그러나 피해자를 비롯한 ○○○ 측 근로자들은 피해자가 하역하려고 했던 H빔을 작업계획서를 작성해야 할 중량물이라고 인식하지 않았고, 이에 대하여 중량물 작업계획서를 작성하지도 않았으며, 이를 갑문 아래로 운반하는 작업에 대하여 피고인 인천항만공사 측에 보고하지 않은 채 사건 당일 이른 아침 시간에 크레인 없이 윈치를 이용하여 위 작업을 진행하였다.
 (4) 피고인 1의 경우 ○○○의 현장소장으로서 이 사건 공사의 세부 과정을 알고 있었다. 따라서 피고인 1로서는 개별 작업의 특성과 현장 상황에 따라 작업자가 H빔의 하역과정에서 안전벨트를 걸고 움직이면서 작업을 수행하기에 충분한 성능과 기능을 가진 설비를 갑문 상부에 설치하거나 그러한 용도에 적합한 안전대를 제공할 의무가 있었고, 중량물 처리 과정에서 근로자의 추락을 예방할 수 있는 안전대책을 포함한 작업계획서를 작성하여 그 계획에 따라 작업을 진행할 의무도 있었다.
 그러나 ○○○은 H빔에 관한 작업계획서를 작성하여 제출하지 않았고, 그에 대하여 피고인 인천항만공사 측에 보고가 이루어졌거나 피고인 인천항만공사 자체적으로 그 작업의 내용을 알게 되었다고 볼 증거가 없다. 기존의 갑문 보수공사 과정에서도 이러한 하역작업이 크레인을 이용하지 않고 윈치를 이용하는 방식으로 이루어졌다거나, 피고인 인천항만공사 측에서 이에 대하여 인식하였다고 볼 증거도 없다. 피고인 인천항만공사가 근로자들의 추락을 방지하기 위하여 기존에 설치되어 있던 안전난간 외에 통상적이지 않은 방식의 작업을 위해 추가로 안전벨트를 걸 설비를 설치할 필요와 의무가 있음을 인식하였다고 보기 어렵고, 공사의 규모나 진행되는 작업 내용에 비추어 볼 때 보고받지 않은 세부 공정에 대하여 스스로 파악하여 작업계획서를 작성할 것을 기대할 수 있는 상황도 아니었다.
 (5) 피해자는 피고인 인천항만공사 측의 관여 없이, 추락의 위험을 방지하기 위해 설치되어 있던 안전난간 바깥쪽으로 이동하였고, 맨홀이 있어 안전난간이 연결되어 있지 않았던 짧은 구간의 좁은 공간에서 작업을 진행하였다. 피해자가 H빔에 연결된 줄을 걸었던 윈치 프레임은 피해자가 자체적으로 제작한 것으로, 네 개의 기둥에 의해 지탱되는 이동식의 도구였으며, 바퀴가 달려 있고 바닥에 고정할 수 없었다. 이는 맨홀 아래와 같이 수직 방향으로 물건을 옮기는 데에는 적합했지만, 이 사건과 같이 옆으로 기운 방향으로 힘을 가하면 쉽게 넘어질 수 있었으며, 실제 하역과정에서 윈치 프레임이 H빔의 무게를 견디지 못하고 넘어지면서 사고가 발생하였다. 피고인 인천항만공사나 피고인 2로서는 피해자가 이와 같은 방식으로 중량물 하역작업을 할 것임을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 보기 어렵다.
 (6) 한편 ○○○ 측이 현장 사무실 앞에 놓인 비계강관 자재들에 대한 전도방지조치를 취하지 않았고, 갑문 내부 또는 하부 등과 같은 밀폐공간 작업 시 필요한 공기호흡기 또는 송기마스크 등을 갖추어 두지 않았으며, 밀폐공간 작업에 관한 프로그램을 수립·시행하지 않은 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 공사에 관한 도급계약의 내용, 이 사건 공사의 규모, 공사현장의 면적과 특수성, 해당 사업장에서 이루어지는 작업의 성격, 위 공사의 감독을 담당하던 직원의 인원이나 전문성, 이 부분 위반사실에 대하여 애당초 ○○○과 △△△ 주식회사를 상대로 시정명령이 이루어졌던 점 등을 고려할 때, 피고인 인천항만공사나 피고인 2가 위와 같은 보건조치를 취할 의무가 있음을 알았거나 알 수 있었음에도 그 의무를 위반하였다고 평가하기에는 부족하다.
라. 소결론
 그럼에도 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 피고인 1의 양형부당 주장에 관한 판단
 피고인은 현장소장으로서 높은 곳에서 작업을 진행하는 근로자의 추락을 예방하기 위한 조치를 소홀히 하였고, 중량물 작업에 필요한 안전대책을 세우지 않고 개략적인 지시만 한 채로 작업을 진행하게 하였으며, 그와 같은 안전조치의무 및 주의의무 위반으로 인하여 피해자가 사망하는 돌이킬 수 없는 결과가 발생하였다. 피고인의 직책과 역할, 의무 위반의 정도와 그 결과의 중대성 등에 비추어 죄책이 무겁다.
 다만, 피고인은 잘못을 인정하고 있다. 피고인은 피해자 상속인들의 법정대리인과 수사기관에서 합의하였고, 당심에서 추가로 합의하였다. 이 사건의 발생 경위에 비추어 피고인에게 그 책임을 모두 돌리기 어려운 사정이 있다. 피고인에게 형사처벌 전력이 없다.
 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형사유를 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.
4. 결론
 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【피고인들에 대하여 다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지(피고인 1)】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 피고인 1에 대한 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다.
【법령의 적용(피고인 1)】1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 산업안전보건법 제173조, 제167조 제1항, 제38조 제2항(중량물 취급 작업시 산업재해 예방조치 위반으로 인한 근로자 사망의 점), 구 산업안전보건법 제173조, 제167조 제1항, 제38조 제3항 제1호(추락 위험장소에서 산업재해 예방조치 위반으로 인한 근로자 사망의 점), 형법 제268조(업무상과실치사의 점)
1. 상상적 경합 
형법 제40조, 제50조
1. 형의 선택
 징역형 선택
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
【양형의 이유(피고인 1)】 앞서 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같은 여러 정상과 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분(피고인 2, 인천항만공사)】 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같은데, 이는 제2의 다항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
 따라서 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다. 

판사 원용일(재판장) 이주일 김연수