소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.08.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이종길 외 5인
【피고, 항소인】 박종갑 외 6인
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(75가합141 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 2. 원고들에게,
 (1) 피고 이배하는 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 대전지방법원 태안등기소 1974.7.22. 접수 제2798호로 한 소유권이전등기의,
 (2) 피고 임병석은 같은 목록기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1974.6.7. 접수 제2339호로 한 소유권이전등기의,
 (3) 피고 박종갑, 같은 박종영, 같은 최달분, 같은 박예순, 같은 박종진은 같은목록기재 부동산에 대한 별지 제2목록기재 각 지분에 관하여 같은등기소 1968.6.11. 접수 제1370호로 한 각 지분 소유권이전등기의,
 각 말소등기절차를 이행하라.
 3. 피고 박종갑, 같은 박종영, 같은 박예순, 같은 박종진은,
 (1) 원고 이종길에게 별지 제1목록기재 제1부동산에 관하여 1968.3.2. 매매를,
 (2) 원고 이창권에게 같은목록기재 제2부동산에 관하여 1955.5.13. 매매를,
 (3) 원고 이찬옥에게 같은목록기재 제3부동산에 관하여 1958.12.28. 매매를,
 (4) 원고 이황용에게 같은목록기재 제4부동산에 관하여 1969.3.20. 매매를,
 (5) 원고 김산경에게 같은목록기재 제5부동산에 관하여 1967.3.30. 매매를,
 (6) 원고 최예환에게 같은목록기재 제6부동산에 관하여 1957.3.10. 매매를,
 각 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 4. 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제2,3,4항과 같다.(당심에서 변경됨)
【이 유】 1. 별지 제1목록기재 각 부동산(이하 이사건 부동산이라 한다)에 관하여 주문기재와 같은 피고 임병석, 같은 이배하명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 이사건 부동산중 제3,4,5 부동산의 분할전 지번인 충남 서산군 안면면 고남리 551의2 답 1,374평과 이사건 부동산중 제6부동산의 분할전 지번인 같은리 1079 전905평 및 이사건 부동산중 제1,2 부동산은 원래 소외 망 박광규(창씨명木元子義)의 소유였는데 피고 박종갑, 박종영, 최달분, 박예순, 박종진이 1968.6.11. 이들 부동산에 관하여 대전지방법원 태안등기소 접수 제1370호로 1961.7.26. 재산상속을 원인으로 한 별지 제2목록기재 지분비율에 따른 지분 소유권이전등기를 마친 사실 및 위 고남리 1079 전 905평은 1972.12.21. 이사건 부동산중 제6부동산과 같은리 1079의 2 전 518평으로, 위 고남리 551의 2담 1,374평은 1973.10.15. 이사건 부동산중 제3,4,5 부동산으로 각 분할된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제18호증의 3,10,11,14,17,20,22 내지 32,34,35,36 갑 제21호증, 갑 제23호증의 1 내지 6, 갑 제24호증의 1 내지 6의 각 기재에 원심증인 조윤배, 최양환의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 부동산을 원래 소유하고 있던 위 박광규는 1950.10.5.경 사망하였는데 당시 위 박광규는 호주가 아니었으므로 그의 직계비속인 피고 박종갑, 박종영, 박예순, 박종진이 이사건 부동산을 각 동일한 지분으로 공동상속한 사실(위 피고들이 이사건 부동산을 공동상속한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다). 그런데 당시 위 피고들은 미성년자였고(피고 박종갑은 1941.9.2생, 피고 박종영은 1942.10.16.생, 피고 박예순은 1946.7.17.생, 피고 박종진은 1949.3.4.생임), 피고 박종갑, 박종영의 모인 소외 허성희는 그 이전에 이미 사망하였으며 피고 박예순, 박종진의 생모인 피고 최달분은 호적에 입적되지도 아니 하였을 뿐 아니라 1953.5.경 소외 조공민에게 개가했다가 다시 약 1년 뒤에는 소외 원천식에게 개가하여 남매까지 출산하였으므로 피고 박종갑, 박종영, 박예순, 박종진의 조부인 소외 박영원이 위 피고들을 양육하며 그들의 후견인이 되어 그의 장남인 소외 박상규 또는 그의 자부인 소외 차정순(셋째 아들의 처임)을 대리인으로 하여 이사건 부동산중 제1부동산은 1957.10.8. 소외 김성용에게, 제2부동산은 1955.5.13. 원고 이창권에게 매도하였고, 제3,4,5,6부동산은 당시 아직 분할되지 아니한 상태였으나 현재 이 부동산이 분할된 상태로 모두 그 위치를 특정하여 그 제3,4부동산은 1958.5.19. 소외 박성철에게, 그 제5부동산은 1953.5.19. 소외 최윤환에게, 그 제6부동산은 1956.10.5. 소외 최영환에게 각 매도하였는데, 그 제1부동산은 다시 1958.12.19. 소외 김용석에게, 1960.1.31. 원고 이창권에게, 1965.12.22. 소외 조윤배에게 순차로 전매되었다가 원고 이종길이 1968.3.2. 이를 매수하였고, 그 제3부동산은 1958.12.28. 원고 이찬옥에게 매도되었고, 그 제4부동산은 1958.10.15. 소외 최동안에게, 1968.4.13. 소외 홍석표에게 순차로 전매되었다가 원고 이황용이 1969.3.20. 이를 매수하였고, 그 제5부동산은 1967.3.30. 원고 김산경에게 매도되었고, 그 제6부동산은 1957.3.10. 원고 최예환에게 매도된 사실 및 이사건 부동산이 위와 같이 순차로 매도되는 과정에서 어느 경우에나 중간생략 등기의 합의가 있었던 사실이 각 인정되고 달리 반증없다.
 위 인정사실에 의하면 위 소외 박영원은 이사건 부동산의 공동상속인인 피고 박종갑, 박종영, 박예순, 박종진의 후견인으로서 그의 위 매도행위는 정당하다 할 것이니 위 피고들은 이사건 부동산을 각 순차 매수한 원고들에게 이행불능등 특단의 사정이 없는 한 그 각 지분 소유권이전등기를 해줄 의무있다 할 것이다.
 한편 위에서 든 각 증거에 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 6호증, 갑 제12호증, 갑 제18호증의 38, 갑 제19호증의 1 내지 8의 각 기재, 같은 갑 제20호증의 일부 기재(뒤에서 믿지않는 부분 제외), 원심증인 송종문, 이순근, 박성래의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 피고 최달분과 이사건 부동산의 공동상속인인 피고 박종갑, 박종영, 박예순, 박종진은 위 박광규가 이미 1950.10.5.경에 사망하였는데도 그 사망신고가 되어있지 않고 또 이사건 부동산의 매수자인 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니함을 기화로 1961.4.25. 피고 최달분과 위 망 박광규와의 혼인신고를 마치고 같은해 7.26. 위 박광규에 대한 사망신고를 한 다음 민법의 규정에 따라 피고 최달분을 포함한 위 피고들이 공동으로 이사건 부동산을 별지 제2목록기재와 같은 지분비율로 상속받은 것처럼 그 상속등기를 마치고 이사건 부동산을 매수하여 경작하고 있는 원고들을 상대로 토지인도소송을 제기하였으나 1973.5.29. 패소하자 서울고등법원에 항소하였다가 그 소를 취하한 후 위 피고들은 이사건 부동산의 소유자명의를 바꾸어 원고들을 상대로 토지인도소송을 하고자 그들과 사돈간인 피고 임병석에게 아무런 채무가 없음에도 불구하고 금 2,958,000원의 금전채무가 있는 양 가장하고 위와 같은 허위채무를 채권액으로 하여 이사건 부동산을 공동담보로 한 피고 임병석명의의 근저당권설정등기를 경료한 다음 피고 임병석은 1974.2.12. 대전지방법원 서산지원 74타 13호로 위 허위채권에 기하여 이사건 부동산에 대한 임의 경매신청을 하여 금 3,000,000원에 같은해 5.9. 경락허가결정을 받고 같은해 6.7. 대전지방법원 태안등기소 접수 제2339호로 위 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기로 경료한 다음 1974.7.19. 이사건 부동산을 다시 이배하에게 매도하여 주문기재와 같은 같은피고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되고, 이에 반하는 듯한 을 제5호증, 을 제12호증의 2 내 13, 을 제13호증의 2 내지 5, 을 제14호증의 2 내지 5, 을 제15호증의 4,5 내지 11,19 내지 23, 을 제16호증의 1,3,5,6,7,20,21,22 갑 제20호증의 각 일부 기재는 당원이 취신하는 위 각 증거에 비추어 믿지 않거나 채용하지 아니하며, 달리 반증없다. 위 후단 인정사실에 의하면 이사건 부동산에 관하여 이루어진 피고 임병석명의의 위 근저당권설정등기는 허위채권을 기초로 한 원인무효의 등기라 할 것이며 따라서 이에 터잡아 이루어진 피고 이배하명의의 위 소유권이전등기도 역시 무효라 할 것이고, 나머지 피고들 명의의 위 상속등기도 그 피상속인이 실은 구민법 시행당시에 사망했는데도 신민법 시행후에 사망한 것 같이 사망신고를 하고 상속등기를 함으로써 상속 개시일이 달라지게 되어 상속인이 될 수 없는 피고 최달분이 상속인으로 기재되고 나머지 상속인들도 모두 그 상속지분이 실제로 상속한 것과 다르게 기재되었으니 그 상속등기 역시 그 전부가 무효라고 봄이 상당할 것이다.
 2. 피고들 소송대리인은
 (1) 피고 박종갑, 박종영, 박예순, 박종진은 정당한 상속인들로서 그들의 채무로 인하여 근저당권이 설정되고 그 경매절차에서 피고 임병석이 경락인이 되었으며 피고 이배하는 이 경락인으로부터 다시 이를 매수한 것으로서 그 등기는 실체적 권리관계에 부합할 뿐만 아니라 피고 이배하는 이사건 부동산을 매수할 당시 피고 임병석의 등기에 아무런 하자가 없는 것으로 믿고 매수한 선의의 제3자 이므로 피고 이배하명의의 위 소유권이전등기는 무효의 등기가 아니라는 취지로 주장하나, 이미 위에서 인정한 바와 같이 피고 임병석명의의 위 근저당권설정등기가 허위의 채권을 기초로 한 무효의 등기인 이상 그 이후의 등기 역시 무효임을 면할 수 없으며 또 등기에 관하여 공신력이 인정되지 않는 현행 법제하에서는 피고 이배하가 아무리 선의로 매수했다 하더라도 그 앞선 등기가 무효인 이상 역시 그 이후의 등기를 유효라고 주장할 수 없으니 위 주장은 이유없고,
 (2) 원고들이 이사건 부동산을 매수했다 하더라도 등기를 마치지 않은 한 이미 경료된 저당권설정등기 및 소유권이전등기권자에 대항할 수 없는 것이라고 주장하나 매수인인 원고들이 아직 이전 등기를 마치지 않았다 하더라도 매수인으로서 매도인에 대하여 이전등기청구권등 채권적 권리가 있는 한 그 권리를 행사함에 방해가 되는 이사건 부동산 위에 존재하는 무효의 등기에 대하여 그 자신의 권리로써 또는 매도인의 권리를 대위하여 그 말소를 구할수 있다 할 것이니 위 주장도 이유없고,
 (3) 원고들의 이사건 부동산에 대한 등기청구권은 민법시행 이전의 법률행위를 원인으로 하고 있는 바 이미 소멸시효에 의하여 그 청구권은 소멸되었다고 주장하므로 보건대 원고들의 이사건 부동산에 대한 매수는 민법시행 이전의 법률행위로서 아직까지 등기를 하지 아니 함으로써 그 물권변동의 효력은 상실되었다 하더라고 그 이전등기청구권은 별도로 시효소멸 되지 않는 한 존속한다 할 것이며 더구나 매수인이 목적물을 인도받았을 때에는 그 등기청구권은 시효에도 걸리지 않는다고 할 것인바 위 갑 제21호증, 갑 제23호증의 1 내지 6의 각 기재와 위 원심증인 최양환, 조윤배의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고들은 이사건 부동산의 자기들이 매수한 부분을 지금까지 점유 경작하고 있는 사실이 인정되니(피고 이배하가 원고들을 상대로 이사건 부동산의 인도를 구한 별도의 소송에서 피고 이배하가 1심에서 승소하여 인도 가집행을 하였으나 2심에서 취소되고 대법원에서 2심판결이 확정되었으므로 피고 이배하가 이사건 부동산을 점유하는 것이라 주장할 수 없는 것이다) 이사건 부동산에 대한 원고들의 이전등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다 할 것이고, 또 가사 원고들이 점유하고 있지 않다 하더라고 민법부칙 제10조에 의하면 원고들의 이사건 부동산에 대한 이전등기청구권의 시효기간은 1960.1.1.부터 진행된다 할 것인데 원고들이 이사건 소를 제기한 것은 그로부터 10년이 경과되지 아니한 1975.2.24. 임이 기록상 명백하므로 위 주장은 어느모로 보나 이유없다 할 것이다.
 3. 그렇다면 원고들에게, 피고 임병석, 이배하는 무효인 위 각 소유권이전등기의, 나머지 피고들은 역시 무효인 재산상속을 원인으로 한 각 지분 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무있고, 이사건 부동산을 공동상속한 피고 박종갑, 박종영, 박예순, 박종진은 원고들이 각자 매수한 이사건 각 부동산에 관하여 그 각 매수일자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무있다 할 것이니 이를 구하는 원고들의 이사건 청구는 이유있어 인용하여야 할 것인 바 원고들은 당심에 이르러 그 청구취지와 청구원인의 일부를 변경하였으므로 원판결을 변경하여 피고들에게 위 각 의무의 이행을 명하고, 1,2심 소송비용은 모두 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이병후(재판장) 지홍원 송기방