살인·현주건조물등에의방화·군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1983.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유승우
【원심판결】 해군고등군법회의 1982.8.19. 선고 (1982.8.27. 확인) 82노29 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결이 인용한 제1심 판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인은 그의 부 공소외인이사찰의 주지인 피해자1때문에 피고인과공소외인 등 가족이 거주하여 오던암자에서 쫓겨난데 대하여 원한을 품고 동인을 살해하기로 결의하고, 1982.3.31 소속대로부터 외박허가를 얻고 외출하여 동년 4.1. 00:30 경 안면에 마스크를 하고 위 피해자1의 집에 침입하여 그 집 부엌의 석유곤로 석유를 프라스틱 바가지에 딸아마루에 놓아두고 큰 방에 들어가자피해자 1은 없고 동인의 처피해자 2와 딸 피해자 3(19세),피해자 4(11세),피해자 5(8세) 등이 깨어피해자 3이 피고인을 알아보기 때문에 마당에 있던 절구방망이를 가져와피해자 2와 3의 머리를 각 2회씩 강타하여 실신시킨 후 이불로 뒤집어 씌우고 위 바가지의 석유를 뿌리고 성냥불을 켜 대어피해자 1 및 동인가족들이 현존하는 집을 전소케 하고 불이 붙은 동가에서 빠져 나오려는 위피해자 4와 5가 탈출하지 못하도록 방문앞에 버티어 서서 지킨 결과 실신하였던피해자 2와 탈출하지 못한피해자 4와 5를 현장에서 소사케 하고, 탈출한피해자 3은 3도 화상을 입고 입원가료중 동년 4.10 사망에 이르게 하여 동인들을 살해하고, 위 범행후 자살을 기도하다가 귀대일시인 동년 4.1. 17:00에 귀대치 아니하고 이튿날인 4.2. 03:00경 검거됨으로써 10시간 동안 부대를 이탈한 사실이 인정된다.
 원심은 피고인의 위 4인에 대한 살해행위를형법 제250조 제1항에, 위 현주건조물에의 방화행위를형법 제164조 전단에 의율하고 양자를 상상적 경합범으로 처단하여 피고인에게 사형을 선고한 제1심 조치를 지지하고 있으므로 살피건대,먼저 실신한위 박복순과 송미정에 대한 범죄사실에 관하여 보면형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물 방화치사상죄는 그 전단에 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌규정으로서 불을 놓아 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 때에 성립되며 동 조항이 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역의 무거운 법정형을 정하고 있는 취의에 비추어 보면 과실이 있는 경우 뿐 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 볼 것인바(대법원 1966.6.28. 선고 66도1 판결은 과실에 의한 경우에 동조 후단의 적용요건에 관한 사례이므로 위와 같은 당원 견해와 저촉되지 아니한다), 이와 다른 견해에서형법 제164조 후단의 범죄는 과실의 경우에만 적용되는 것으로 판정하여 피고인을 현주건조물에의 방화죄와 살인죄의상상적 경합으로 의율한 제1심 판단을 지지한 원심판결은 결국형법 제164조 후단의 법리를 오해하였다는 평을 면하지 못한다(이 사건에서와 같이 위 양죄의 상상적 경합으로 기소된 사실을형법 제164조 후단의 범죄로 인정한다 하더라도 공소사실의 동일성이 손상되지 아니함은 물론이다.).
 그러나 논지처럼형법 제164조 후단의 범죄로 인정하여 동 조항을 적용한다면 피고인만이 상고한 이 사건에 있어서 피고인에게 불리한 의율이 될 수 밖에 없는 법리로서 결국 논지는 채택될 수 없다.
 다음피고인이 불을 놓은 집에서 빠져 나오려는 위송현미, 송미순을 방문에서 가로 막아 동녀들을 탈출 못하게 함으로써 불에 타 숨지게 하였다는 공소사실에 관하여 직권으로 살피건대,형법 제164조 전단의 현주건조물에의 방화죄는 공중의 생명, 신체, 재산 등에 대한 위험을 예방하기 위하여 공공의 안정을 그 제1차적인 보호법익으로 하고 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 할 것이나, 여기서 공공에 대한 위험은 구체적으로 그 결과가 발생됨을 요하지 아니하는 것이고 이미 현주건조물에의 점화가 독립연소의 정도에 이르면 동 죄는 기수에 이르러 완료되는 것인 한편 살인죄는 일신전속적인 개인적 법익을 보호하는 범죄이므로, 이 사건에서와 같이 설사 사람이 현존하는 건조물에 그 사람을 살해하기 위하여 방화한 경우라 할지라도 그것은 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 위 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의해 별개의 법익을 해하는 별개의 행위라고 하지 않을 수 없는바, 그렇다면 불에 타고 있는 집에서 빠져 나오려는 이 사건 피해자들을 막아 소사케 한 행위는 별개의 행위로서 살인죄를 구성한다고 할 것임에도 이를 위 방화죄와 상상적 경합범으로 처단한 제1심 판단을 지지한 원심판결에는 필경 살인죄, 현주건조물 등에의 방화죄 및 죄수의 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 있으나 이 사건에서 피고인을 현주건조물 등에의 방화죄와 살인죄(피해자송현미, 송미순에 대한)의 실체적 경합범(관계)으로 의율처단한다면 상상적 경합범(관계)으로 의율처단한 원심보다 피고인에게 불리함이 분명하므로 결국 피고인의 불이익에 귀결되는 법리로서 위 직권판단한 이유를 들어 원심판결을 파기할 수는 없다는 결론에 이른다.
 2. 피고인 및 변호인의 상고이유 제3점에 대하여,
기록을 검토하면 피고인의 성행, 범행동기, 경위 및 결과 그 수법등 양형의 기준이 되는 모든 조건에다 피고인 및 변호인이 상고이유서에서 드는 여러정상을 고려할지라도 피고인에 대한 원심의 양형은 타당하고 달리 이를 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있음을 찾아볼 수 없으므로 양형이 과중하다는 논지는 이유없다.
 3. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원심 및 제1심 판결 거시증거를 기록에 비추어 살펴보면 제1심 판결 판시 피고인에 대한 군무이탈죄를 충분히 인정하기에 족하고 거기에 기대가능성이 없다거나 그 목적에 대한 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 살인이나 상해의 고의로 현주건조물을 소훼하여 사람을 사상에 이르게 한 경우,형법 제164조 후단 소정의 현주건조물 방화치사상죄의 성립여부
나. 현주건조물에 방화하여 동 건조물에서 탈출하려는 사람을 막아 소사케 한 경우, 현주건물방화죄와 살인죄와의 관계

가.형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물 방화치사상죄는 그 전단에 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌규정으로서 불을 놓아 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 때에 성립되며 동 조항이 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역의 무거운 법정형을 정하고 있는 취의에 비추어 보면 과실이 있는 경우 뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 볼 것이므로, 현주건조물내에 있는 사람을 강타하여 실신케 한 후 동건조물에 방화하여 소사케 한 피고인을 현주건조물에의 방화죄와 살인죄의 상상적 경합으로 의율할 것은 아니다.
나.형법 제164조 전단의 현주건조물에의 방화죄는 공중의 생명, 신체, 재산 등에 대한 위험을 예방하기 위하여 공공의 안전을 그 제1차적인 보호법익으로 하고 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 할 것이나, 여기서 공공에 대한 위험은 구체적으로 그 결과가 발생됨을 요하지 아니하는 것이고 이미 현주건조물에의 점화가 독립연소의 정도에 이르면 동 죄는 기수에 이르러 완료되는 것인 한편, 살인죄는 일신전속적인 개인적 법익을 보호하는 범죄이므로, 이 사건에서와 같이 불을 놓은 집에서 빠져 나오려는 피해자들을 막아 소사케 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 위 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의하여 별개의 법익을 해하는 별개의 행위라고 할 것이니, 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다.