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도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문건식
【원심판결】 제주지법 2016. 11. 10. 선고 2016노145 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성과 시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다. 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조). 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있지만, 체포 당시의 상황으로 볼 때 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결 등 참조).
 2. 이 사건 공소사실은, 피고인이 2015. 6. 30. 09:25경 제주시 (주소 생략)○○빌라 주차장에서 술 냄새가 나고 눈이 빨갛게 충혈되어 있는 상태에서 (차량번호 생략) 스타렉스 승합차를 약 2m 운전하여 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어, 제주서부경찰서 △△지구대에서 같은 날 09:50경, 10:00경, 10:19경 3회에 걸쳐 경위 공소외인으로부터 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았으나, 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다는 것이다.
 이에 대하여 원심은, 음주측정요구가 위법한 체포 상태에서 이루어졌다는 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 3. 그러나 원심의 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
 ① 피고인은 2015. 6. 29. 21:30경부터 23:00경까지 식당에서 지인 4명과 함께 저녁을 먹으면서 술을 마신 뒤 위 식당 건너편 ○○빌라 주차장에 주차되어 있던 피고인의 차량을 그대로 둔 채 귀가하였다.
 ② 위 빌라 측에서는 2015. 6. 30. 08:11경 경찰청 112에 피고인의 차량 때문에 공사를 할 수 없다며 차량을 이동시켜 달라는 취지의 신고전화를 하였고, 이에 제주서부경찰서 △△지구대 소속 경위 공소외인은 피고인에게 같은 날 08:19경, 08:22경, 08:48경 3회에 걸쳐 차량을 이동할 것을 요구하는 전화를 하였다.
 ③ 피고인은 같은 날 09:20경 위 빌라 주차장에 도착하여 차량을 약 2m 가량 운전하여 이동·주차하였으나, 차량을 완전히 뺄 것을 요구하던 공사장 인부들과 시비가 되었고, 그러던 중 누군가 피고인이 음주운전을 하였다고 신고를 하여 위 공소외인 등이 현장에 출동하였다.
 ④ 공소외인 등은 피고인에게 술을 마신 상태에서 차량을 운전하였는지 물어 피고인이 ‘어젯밤에 술을 마셨다’고 하자 음주감지기에 의한 확인을 요구하였으나 피고인은 ‘이만큼 차량을 뺀 것이 무슨 음주운전이 되느냐’며 응하지 아니하였고, 임의동행도 거부하였다. 당시 공소외인 등은 술을 마셨는지 여부만을 확인할 수 있는 음주감지기 외에 주취 정도를 표시하는 음주측정기는 소지하지 않았다.
 ⑤ 이에 공소외인 등은 피고인을 도로교통법위반(음주운전)죄의 현행범으로 체포하여 위 지구대로 데리고 가 음주측정을 요구하였다.
 나. 위와 같은 사실관계와 그로부터 알 수 있는 다음의 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외인 등이 피고인을 현행범으로 체포한 것은 그 요건을 갖추지 못한 것이어서 위법하고, 그와 같이 위법한 체포상태에서 이루어진 공소외인의 음주측정요구 또한 위법하다고 보지 않을 수 없다.
 즉, 피고인이 전날 늦은 밤 시간까지 마신 술 때문에 미처 덜 깬 상태였던 것으로 보이기는 하나, 술을 마신 때로부터 이미 상당한 시간이 경과한 뒤에 운전을 하였으므로 도로교통법위반(음주운전)죄를 저지른 범인임이 명백하다고 쉽게 속단하기는 어려워 보인다. 더군다나 피고인은 위 지구대로부터 차량을 이동하라는 전화를 받고 위 빌라 주차장까지 가 차량을 2m 가량 운전하였을 뿐 피고인 스스로 운전할 의도를 가졌다거나 차량을 이동시킨 후에도 계속하여 운전할 태도를 보인 것도 아니어서 사안 자체가 경미하다. 그런데 당시는 아침 시간이었던 데다가 위 주차장에서 피고인에게 차량을 이동시키라는 등 시비를 하는 과정에서 경찰관 등도 피고인이 전날 밤에 술을 마셨다는 얘기를 들었으므로, 당시는 술을 마신 때로부터 상당한 시간이 지난 후라는 것을 충분히 알 수 있었다. 나아가 피고인이 음주감지기에 의한 확인 자체를 거부한 사정이 있기는 하나, 공소외인 등 경찰관들로서는 음주운전 신고를 받고 현장에 출동하였으므로 음주감지기 외에 음주측정기를 소지하였더라면 임의동행이나 현행범 체포 없이도 현장에서 곧바로 음주측정을 시도할 수 있었을 것으로 보인다. 이러한 사정을 앞에서 든 정황들과 함께 종합적으로 살펴보면, 피고인이 현장에서 도망하거나 증거를 인멸하려 하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대한 현행범 체포가 적법하다고 판단하였으니, 거기에는 현행범 체포의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

현행범인으로 체포하기 위하여 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부(적극) / 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 판단하는 기준 및 현행범인 체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2016. 8. 26. 선고 2016나2010955 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
 가. 제1심법원은 2015. 8. 7. 원고에게 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제3조 제1항에 의한 이 사건 1, 2, 3심 각 심급별 변호사 보수 합계 38,775,000원에 관하여 담보로 38,775,000원을 공탁할 것을 명하는 담보제공명령을 하였고(이하 ‘이 사건 담보제공명령’이라 한다), 2016. 2. 4. 원고가 이 사건 담보제공명령에 따른 담보제공을 하지 않았다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다.
 나. 서울고등법원은 원심 계속 중인 2016. 6. 29. 2016카구150호로 원고에게 ‘변호사 보수’와 ‘수수료(인지액)’에 대한 소송구조결정(이하 ‘이 사건 소송구조결정’이라 한다)을 하였다. 원심은 이 사건 소송구조결정의 ‘변호사 보수’에는 원고의 변호사선임 보수 외에 이 사건 담보제공명령의 대상인 이 사건 1, 2, 3심 각 심급별 변호사 보수도 포함된 것이므로 원고가 이 사건 담보제공명령에 따른 담보제공을 하지 않았다는 하자는 치유되었고 이 사건은 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되지 않았다고 판단하여 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 취소하고 민사소송법 제418조에 의하여 이 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다는 판결을 선고하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
 가. 민사소송법은 제128조 제1항에서 법원이 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다고 규정하고, 제129조 제1항에서 소송구조의 객관적인 범위로 ‘변호사의 보수’(제2호)와 ‘소송비용의 담보면제’(제3호)를 별도로 규정하고 있다.
변호사의 보수에 대한 소송구조는 쟁점이 복잡하거나 당사자의 소송수행능력이 현저히 부족한 경우 또는 소송의 내용이 공익적 성격을 지니고 있는 경우에 소송수행과정에서 변호사의 조력이 필요한 사건을 위해 마련된 것이다. 여기에서 말하는 ‘변호사의 보수’는 변호사가 소송구조결정에 따라 소송구조를 받을 사람을 위하여 소송을 수행한 대가를 의미하고 소송구조를 받을 사람의 상대방을 위한 변호사 보수까지 포함된다고 볼 수는 없다.
 한편 ‘소송비용의 담보면제’는 법원이 민사소송법 제117조에 따라 원고에게 피고가 부담하게 될 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명한 경우 소송구조의 요건을 갖춘 원고가 재판을 받을 수 있도록 위 담보를 제공할 의무를 면제해 주기 위해 마련된 것이다. 따라서 소송비용 담보제공명령의 담보액에 대해 소송구조를 받기 위해서는 민사소송법 제129조 제1항 제3호에서 정한 ‘소송비용의 담보면제’에 대한 소송구조결정을 받아야 한다.
 나. 이 사건 소송구조결정 중 ‘변호사 보수’는 소송구조의 당사자인 원고의 변호사 보수를 의미하고, 이 사건 담보제공명령의 담보액에 해당하는 피고의 이 사건 1, 2, 3심 각 심급별 변호사 보수는 이 사건 소송구조결정의 ‘변호사 보수’에 포함되지 않는다.
 그런데도 원심은 이 사건 소송구조결정의 ‘변호사 보수’에 원고의 변호사 보수 외에 이 사건 담보제공명령의 대상인 피고의 이 사건 1, 2, 3심 각 심급별 변호사 보수도 포함된다고 보아 원고가 이 사건 담보제공명령에 따른 담보제공을 하지 않았다는 하자가 치유되었다고 판단하였다. 이러한 판단에는 소송구조의 객관적 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

[1] 민사소송법 제129조 제1항 제2호에서 규정한 ‘변호사의 보수’의 의미 및 변호사의 보수에 소송구조를 받을 사람의 상대방을 위한 변호사 보수까지 포함되는지 여부(소극)
[2] 소송비용 담보제공명령의 담보액에 대해 소송구조를 받기 위해서 민사소송법 제129조 제1항 제3호에서 정한 ‘소송비용의 담보면제’에 대한 소송구조결정을 받아야 하는지 여부(적극)

[1] 민사소송법은 제128조 제1항에서 법원이 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 소송구조(訴訟救助)를 할 수 있다고 규정하고, 제129조 제1항에서 소송구조의 객관적인 범위로 ‘변호사의 보수’(제2호)와 ‘소송비용의 담보면제’(제3호)를 별도로 규정하고 있다.
 변호사의 보수에 대한 소송구조는 쟁점이 복잡하거나 당사자의 소송수행능력이 현저히 부족한 경우 또는 소송의 내용이 공익적 성격을 지니고 있는 경우에 소송수행과정에서 변호사의 조력이 필요한 사건을 위해 마련된 것이다. 여기에서 말하는 ‘변호사의 보수’는 변호사가 소송구조결정에 따라 소송구조를 받을 사람을 위하여 소송을 수행한 대가를 의미하고 소송구조를 받을 사람의 상대방을 위한 변호사 보수까지 포함된다고 볼 수는 없다.
[2] ‘소송비용의 담보면제’는 법원이 민사소송법 제117조에 따라 원고에게 피고가 부담하게 될 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명한 경우 소송구조의 요건을 갖춘 원고가 재판을 받을 수 있도록 위 담보를 제공할 의무를 면제해 주기 위해 마련된 것이다. 따라서 소송비용 담보제공명령의 담보액에 대해 소송구조를 받기 위해서는 민사소송법 제129조 제1항 제3호에서 정한 ‘소송비용의 담보면제’에 대한 소송구조결정을 받아야 한다.
근로자지위확인등의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 12인 (소송대리인 변호사 신영훈)
【피고, 피항소인】 한국수력원자력 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이욱래 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 7. 7. 선고 2013가합79295 판결
【변론종결】2017. 3. 15.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 
원고 7, 원고 11을 제외한 나머지 원고들은 제1심 판결의 별표 ‘근로자 지위 취득일’란 기재 각 해당일부터 피고의 근로자 지위에 있음을 확인하고, 피고는 원고 7, 원고 11에게 각 고용의 의사표시를 하며, 피고는 원고들에게 위 별표 ‘예비적 청구금액’란 기재 각 돈[다만 원고 9(대판 원고 7)의 경우는 ‘56,941,165원’]과 각 이에 대하여 2016. 5. 24.자 청구취지변경신청서 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라{원고들은 제1심에서 묵시적 근로계약관계가 성립되었음을 전제로 하여, ① 주위적 청구(원고들 모두에 해당)와 제1예비적 청구(원고 7, 원고 11만 해당)를 하였고, ② 근로자파견관계가 성립되었음을 전제로 예비적 청구(원고 7, 원고 11을 제외한 나머지 원고들에 해당)와 제2예비적 청구(원고 7, 원고 11만 해당)를 하였는데, 당심에서 위 ① 청구를 철회하고 ② 청구만 유지하는 것으로 청구취지를 변경하였다}. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
가. 인용하는 부분
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결을 아래 나.항과 같이 수정하고 당심에서의 판단을 다음 제2항과 같이 덧붙이는 외에는 제1심 판결 중 원고들이 당심에서 철회한 부분을 제외한 나머지 청구에 대한 부분, 즉 원고 7(대판 원고 6), 원고 11(대판 원고 9)을 제외한 나머지 원고들의 예비적 청구와 원고 7, 원고 11의 제2예비적 청구에 대한 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 해당 부분을 그대로 인용한다. 
나. 수정하는 부분
 1) 제1심 판결 제5쪽 표 안의 각 ‘고려공업공사(주)’를 각 ‘고려공업검사(주)’로, 같은 표 안의 ‘2013. 1. 1.’을 ‘2013. 3. 1.’로, 제8쪽 제8행의 ‘원고 7, 원고 11과’를 ‘원고 7, 원고 11이’로 각 고치고, 제11쪽 제10행의 ‘가지번호 포함’ 다음에 ‘, 이하에서도 특별히 가지번호를 적시하는 외에는 같다’를 추가한다. 
 2) 제1심 판결 제13쪽 제19, 20행의 ‘보인다’에 바로 이어서 ‘{이 부분 관련하여 2014년도 산업통상자원부에 대한 국정감사에서도 이러한 문제가 지적되어 당시 산업통상자원부 장관이 ’철저하게 실태조사를 해서 조치를 취하겠다‘고 약속까지 하였다(원고들 제출의 2014. 12. 11.자 준비서면에 첨부된 참고자료 1. 참조)}’를 추가한다. 
 3) 제1심 판결 제14쪽 제13행의 ‘근로자판견관계’를 ‘근로자파견관계’로 고친다. 
2. 덧붙이는 판단
 원고들이 당심에서 지적하거나 추가로 제출하는 갑 제2호증, 제9, 16호증의 각 1, 제23호증의 2, 13, 제38, 72 내지 81, 110, 115, 116호증, 을 제18호증의 1 내지 3, 제41, 45호증이나 갑 제144 내지 292호증 등의 각 기재 또는 영상을 보태더라도 위 인용 부분에서 살펴본 바와 달리, 용역업체가 원고들을 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 피고와의 위탁계약에 따라 원고들로 하여금 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하도록 하는 근로자파견관계가 성립하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이와 다른 전제에 선 계속되는 원고들의 항소이유에 관한 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 앞서 인용한 제1심 판결 중 해당 부분은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김우진(재판장) 송석봉 최은정
시정명령등취소청구의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 홈플러스 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이재홍 외 5인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2016. 10. 19. 선고 2015누45177 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라고 한다) 제3조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제3조 제2항에 의하면, 기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 광고를 말한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결 등 참조). 그리고 표시광고법이 부당한 광고행위를 금지하는 목적은 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진하여 소비자로 하여금 올바른 상품 또는 용역의 선택과 합리적인 구매결정을 할 수 있도록 함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 있으므로, ‘기만적인 광고’에 해당하는지 여부는 광고 그 자체를 대상으로 판단하면 되고, 특별한 사정이 없는 한 광고가 이루어진 후 그와 관련된 상품이나 용역의 거래 과정에서 소비자가 알게 된 사정 등까지 고려하여야 하는 것은 아니다.
 2. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고들이 12회에 걸쳐 진행한 경품행사를 광고하면서 주민등록번호와 휴대전화번호 등 응모자의 개인정보를 수집하여 이를 보험회사에 제공하는 것에 동의하여야만 경품행사에 응모할 수 있다는 것을 기재하지 않은 사실을 인정한 다음, 이는 소비자의 구매 선택에 중요한 영향을 미칠 수 있는 거래조건을 은폐하여 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 것이므로 표시광고법 제3조 제1항 제2호에 정한 기만적인 광고에 해당하고, 소비자들이 광고 이후 응모권 작성 단계에서 비로소 올바른 정보를 얻어 잘못된 인식을 바로잡을 가능성이 있다는 사정만으로는 달리 볼 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 광고의 기만성, 소비자 오인성, 공정거래 저해성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형

표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제3조 제2항에서 정한 기만적인 광고의 의미 및 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지 판단하는 방법 / ‘기만적인 광고’에 해당하는지 판단할 때 광고가 이루어진 후 그와 관련된 상품이나 용역의 거래 과정에서 소비자가 알게 된 사정 등을 고려해야 하는지 여부(원칙적 소극)

표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라고 한다) 제3조 제1항 제2호, 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조 제2항에 의하면, 기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 광고를 말한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다. 그리고 표시광고법이 부당한 광고행위를 금지하는 목적은 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진하여 소비자로 하여금 올바른 상품 또는 용역의 선택과 합리적인 구매결정을 할 수 있도록 함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하는 데 있으므로, ‘기만적인 광고’에 해당하는지는 광고 그 자체를 대상으로 판단하면 되고, 특별한 사정이 없는 한 광고가 이루어진 후 그와 관련된 상품이나 용역의 거래 과정에서 소비자가 알게 된 사정 등까지 고려하여야 하는 것은 아니다.
업무방해·배임수재·배임증재 (형사, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 외 2인
【원심판결】 서울고법 2016. 10. 21. 선고 2016노1643 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 그 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있다. 따라서 증거의 취사선택 및 평가와 이를 토대로 한 사실의 인정은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하고 상고법원도 이에 기속된다.
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 공소사실 중 공소외인 및 피고인 2로부터의 각 배임수재의 점을 모두 유죄로 인정하였다. 기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단이 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 사실인정에 관한 자유심증주의의 한계를 벗어난 것이라고는 인정되지 않는다. 그 밖에 배임수재죄에서 부정한 청탁, 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여
형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것)은 제357조 제1항에서 배임수재죄를, 제2항에서 배임증재죄를 규정하고, 이어 제3항에서 “범인이 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.”라고 규정하고 있다. 배임수재죄와 배임증재죄는 이른바 대향범으로서 위 제3항에서 필요적 몰수 또는 추징을 규정한 것은 그 범행에 제공된 재물과 재산상 이익을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하기 위한 것이므로, 제3항에서 몰수의 대상으로 규정한 ‘범인이 취득한 제1항의 재물’은 배임수재죄의 범인이 취득한 목적물이자 배임증재죄의 범인이 공여한 목적물을 가리키는 것이지 배임수재죄의 목적물만을 한정하여 가리키는 것이 아니다. 그러므로 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였다면 증재자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.
 상고이유 주장은 위와 같이 재물을 그대로 반환한 경우에는 수재자는 물론 증재자로부터도 몰수나 추징을 할 수 없다는 취지이나 이유 없다. 원심이 피고인 2로부터 5,000만 원을 추징한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임수증재죄에서의 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하고 상고심도 이에 기속된다. 그리고 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 유죄로 의심할 여지가 있는 부분이 있다고 하더라도 피고인에게 유리하게 판단하여야 한다.
 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 공소사실 중 업무방해, 피고인 3으로부터 배임수재의 점 및 피고인 3에 대한 공소사실에 대하여 각 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄에서 위계행위, 배임수재죄 및 배임증재죄에서 타인의 사무를 처리하는 자, 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 다. 검사는 피고인 1에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장에 적법한 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재가 없다.
 4. 결론
 그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대(주심) 김재형

형법 제357조 제3항에서 몰수의 대상으로 규정한 ‘범인이 취득한 제1항의 재물’의 의미 및 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환한 경우, 몰수 또는 추징의 상대방(=증재자)

형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것)은 제357조 제1항에서 배임수재죄를, 제2항에서 배임증재죄를 규정하고, 이어 제3항에서 “범인이 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.”라고 규정하고 있다. 배임수재죄와 배임증재죄는 이른바 대향범으로서 위 제3항에서 필요적 몰수 또는 추징을 규정한 것은 범행에 제공된 재물과 재산상 이익을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하기 위한 것이므로, 제3항에서 몰수의 대상으로 규정한 ‘범인이 취득한 제1항의 재물’은 배임수재죄의 범인이 취득한 목적물이자 배임증재죄의 범인이 공여한 목적물을 가리키는 것이지 배임수재죄의 목적물만을 한정하여 가리키는 것이 아니다. 그러므로 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였다면 증재자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2017.04.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고법 2012. 5. 16. 선고 2011누33282 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)은 “권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날(그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하면서, 제1호에서 “조세회피의 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우”를 들고 있다.
 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 원고 2가 원고 1에게 이 사건 주식을 명의신탁한 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 명의신탁이 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적에서 이루어졌다고 볼 수 없으며, 이 사건 명의신탁을 통하여 회피되는 조세가 없거나 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁재산의 증여의제에서 조세회피목적에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
이 사건 법률조항은 실질과세원칙에 대한 예외 중 하나로 명의신탁제도가 조세회피 수단으로 악용되는 것을 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도에서 그 명의신탁재산의 가액을 증여받은 것으로 의제하는 것일 뿐 이로 인하여 명의신탁재산의 귀속 여부까지 달라지는 것은 아니므로, 명의신탁재산의 실질적인 소유자는 이 사건 법률조항에도 불구하고 여전히 명의신탁자이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 참조).
 같은 취지에서 원심은 원고 2가 소외인에게 명의신탁한 다른 주식이 증여의제의 대상이 되었다고 하더라도 그 주식이 소외인에게 귀속되는 것은 아니므로, 원고 2가 그 주식의 매각대금으로 이 사건 주식을 취득하면서 원고 1 명의로 명의개서를 마친 것에 대하여 증여의제로 과세하는 것은 적법하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 조세법률주의, 조세평등주의, 이중과세 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다(한편 대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결은 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식의 매도대금으로 다른 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서를 한 경우에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 다르다).
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박보영 권순일(주심) 김재형

구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항에서 정한 명의신탁재산 증여의제규정의 적용으로 인하여 명의신탁재산의 귀속이 달라지는지 여부(소극) 및 이때 명의신탁재산의 실질적인 소유자(=명의신탁자)
기타경상이전수입징수처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2017.04.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 서울특별시지방경찰청장
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 12. 1. 선고 2016구합50860 판결
【변론종결】2017. 3. 23.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2015. 12. 14. 원고에 대하여 한 기타경상이전수입징수처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(원고가 항소하면서 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서 원고가 주장한 내용과 같고, 제1심에서 제출된 각 증거를 모두 살펴보더라도, 원고의 주장을 배척한 제1심의 판단은 정당하다고 인정된다).
2. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤성원(재판장) 박순영 이정환
양도소득세경정거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2017.04.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 종로세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 11. 30. 선고 2016구단52982 판결
【변론종결】2017. 3. 7.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2015. 7. 28. 원고들에 대하여 한 각 2008년 귀속 양도소득세 59,447,070원의 경정거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 2면 아래에서 3행 “3013과1034호”를 “2013과1034호”로 고치고, 6면 14행 “것이다” 다음에 “(원고들은 이 사건 민사판결은 당초 처분시에 존재한 사유가 아니라 그와 다른 사실관계를 인정한 것이므로 후발적 경정청구 사유에 해당한다고 주장하나, 이 사건 민사판결은 이 사건 부동산의 양도가액이 38억 3,000만 원에서 35억 원으로 변경되었다는 것이 아니고 원래 양도가액이 35억 원인데 이를 모두 지급하였다는 내용이므로, 이 사건 민사판결의 확정을 후발적 경정청구 사유인 거래 또는 행위 등이 판결에 의하여 다른 것으로 확정된 경우라고 할 수 없다)”를 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사 최상열(재판장) 견종철 장철익
상소권회복기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2017.03.30 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울동부지법 2016. 9. 19.자 2016로38 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 1. 제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소법원이 판결을 선고한 후에는 상고법원으로부터 사건이 환송 또는 이송되는 경우 등을 제외하고는 항소법원이 다시 항소심 소송절차를 진행하여 판결을 선고할 수 없다. 따라서 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대한 항소권이 소멸되어 제1심판결에 대한 항소권 회복청구와 항소는 적법하다고 볼 수 없다. 이는 제1심 재판 또는 항소심 재판이 소송촉진 등에 관한 특례법이나 형사소송법 등에 따라 피고인이 출석하지 않은 가운데 불출석 재판으로 진행된 경우에도 마찬가지이다.
따라서 제1심판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우 이는 적법하다고 볼 수 없어 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다.
 2. 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
 가. 이 사건 제1심은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 재항고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 2010. 6. 17. 재항고인에 대해 징역 1년 6월의 유죄판결을 선고하였다.
 나. 제1심판결에 대하여 검사가 양형부당을 이유로 항소하였다. 항소심은 제1심판결에 공시송달절차의 위법이 있다고 보아 다시 공시송달의 방법으로 소환장 등을 송달하고 형사소송법 제365조에 따라 재항고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행한 후 2010. 10. 1. 제1심판결을 직권으로 파기하고 재항고인에 대해 징역 1년 6월의 유죄판결을 선고하여 항소심판결이 확정되었다.
 다. 그 후 재항고인은 2016. 6. 7. 제1심판결에 대한 항소권 회복청구를 하였다. 제1심법원은 2016. 7. 29. 재항고인이 항소기간 내에 항소를 제기하지 못하였다고 하더라도 재항고인이 책임질 수 없는 사유에 기인한 것이라고 보기 어렵다는 이유로 항소권 회복청구를 기각하였다. 재항고인이 제1심법원의 위 결정에 대해 즉시항고를 하였으나, 원심법원은 위와 같은 사유로 항소권 회복청구를 기각한 제1심의 판단이 정당하고 달리 항소권 회복을 인정할 사유를 찾을 수 없다는 이유로 재항고인의 즉시항고를 기각하였다.
 3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 재항고인의 이 사건 항소권 회복신청은 제1심판결에 대하여 이미 검사의 항소에 의한 항소심판결이 선고된 후 동일한 제1심판결을 대상으로 이루어진 것으로서 적법하다고 할 수 없다. 따라서 원심으로서는 항소권 회복청구의 원인에 대한 판단에 나아갈 필요 없이 결정으로 재항고인의 즉시항고를 기각하였어야 한다. 그런데도 원심은 재항고인의 항소권 회복청구가 적법함을 전제로 그 청구에 관한 사유를 판단하여 그 사유가 인정되지 않는다는 이유로 이를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 결정은 그 이유에 다소 부적절한 점이 있기는 하나, 재항고인의 항소권 회복청구를 기각한 결론에서는 정당하다. 원심의 결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

제1심판결에 대하여 피고인 또는 검사가 항소하여 항소법원이 판결을 선고한 후에는 상고법원으로부터 사건이 환송 또는 이송되는 경우 등을 제외하고는 항소법원이 다시 항소심 소송절차를 진행하여 판결을 선고할 수 없다. 따라서 항소심판결이 선고되면 제1심판결에 대한 항소권이 소멸되어 제1심판결에 대한 항소권 회복청구와 항소는 적법하다고 볼 수 없다. 이는 제1심 재판 또는 항소심 재판이 소송촉진 등에 관한 특례법이나 형사소송법 등에 따라 피고인이 출석하지 않은 가운데 불출석 재판으로 진행된 경우에도 마찬가지이다.
 따라서 제1심판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심판결에 대하여 항소권 회복청구를 하는 경우 이는 적법하다고 볼 수 없어 형사소송법 제347조 제1항에 따라 결정으로 이를 기각하여야 한다.
뇌물수수(피고인2에대하여일부변경된죄명:알선뇌물수수)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 2017.03.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 조석현 외 1인
【원심판결】 전주지법 2013. 7. 26. 선고 2013노171 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족한데도 다른 시기에 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니 된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).
 한편 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 금품공여자인 피고인 3, 피고인 4의 자백진술 등이 일관성이 없거나 진술 내용이 서로 일치되지 아니하고 객관적인 사정과 맞지 않는 부분이 있는 점, 이들이 다른 사건으로 수사를 받고 있었기 때문에 자신들이 저지른 범죄에 관하여 수사기관으로부터 선처를 받기 위해 허위 또는 과장된 진술을 하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등 판시와 같은 사정들을 들어 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다. 
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

[1] 형사재판에서 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력 정도 및 엄격한 증명의 대상 / 공소사실에 특정된 범죄의 일시가 엄격한 증명을 통해 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하는지 여부(적극)
[2] 금품수수 여부가 쟁점인 사건에서 금품수수자로 지목된 자가 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 객관적 물증이 없는 경우, 금품공여자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위한 요건
토지수용재결무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.03.30 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 1 외 1인
【원고보조참가인, 상고인】 원고보조참가인 1
【원고보조참가인】 원고보조참가인 2
【피고, 피상고인】 부산광역시 지방토지수용위원회
【피고보조참가인】 ○○○주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 신익철)
【원심판결】 부산고법 2012. 11. 28. 선고 2011누3623 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 이 사건 소를 모두 각하한다. 소송총비용 중 원고보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인들이, 나머지는 원고(선정당사자)들이 각 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제54조 제1항, 제2항, 제55조 제1항에 따르면, 주택재개발정비사업을 시행하는 사업시행자는 준공인가와 공사의 완료에 관한 고시가 있은 때에는 지체 없이 대지확정측량과 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 하고, 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 하며, 대지 또는 건축물을 분양받을 자는 고시가 있은 날의 다음 날에 그 대지 또는 건축물에 대한 소유권을 취득하고, 이 경우 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 지상권 등 등기된 권리 및 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖춘 임차권은 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다. 이와 같이 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생하면 조합원 등이 관리처분계획에 따라 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리의 귀속이 확정되고 조합원 등은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 되는데, 이전고시의 효력 발생으로 대다수 조합원 등에 대하여 권리귀속 관계가 획일적·일률적으로 처리되는 이상 그 후 일부 내용만을 분리하여 변경할 수 없고, 그렇다고 하여 전체 이전고시를 모두 무효화시켜 처음부터 다시 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것도 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되어 허용될 수 없다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2011두6400 전원합의체 판결, 대법원 2014. 9. 25. 선고 2011두20680 판결 참조).
위와 같은 정비사업의 공익적·단체법적 성격과 이전고시에 따라 이미 형성된 법률관계를 유지하여 법적 안정성을 보호할 필요성이 현저한 점 등을 고려할 때, 이전고시의 효력이 발생한 이후에는 원칙적으로 조합원 등이 해당 정비사업을 위하여 이루어진 수용재결의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 해석함이 타당하다.
 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원고(선정당사자)들 및 선정자들(이하 포괄하여 ‘원고들’이라 한다)은 도시정비법상의 주택재개발정비사업인 이 사건 사업의 구역 내 토지 등 소유자들이고, 피고보조참가인은 2005. 3. 2. 부산광역시 서구청장으로부터 조합설립인가를 받은 주택재개발정비사업조합인 사실, ② 원고들은 사업시행계획에서 정해진 분양신청기간 내에 피고보조참가인에게 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회한 사실, ③ 이에 피고보조참가인은 원심 판시 별지 2. 수용재결 대상 부동산에 대하여 수용재결신청을 하였고, 피고는 2009. 4. 13. 위 부동산을 수용한다는 내용의 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)을 한 사실, ④ 이 사건 상고가 제기된 후인 2015. 5. 20. 피고보조참가인은 이 사건 사업에 관하여 이전고시를 하여 그 효력이 발생한 사실을 알 수 있다.
 3. 위 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 수용재결 후 피고보조참가인이 이 사건 사업에 관한 이전고시를 하여 그 효력이 발생하였으므로, 원고들은 더 이상 이 사건 수용재결의 무효확인을 구할 법상 이익이 없다고 할 것이다.
 따라서 이 사건 소는 모두 부적법하므로 각하되어야 하며, 본안에 관하여 판단한 원심판결은 유지될 수 없고 파기되어야 한다.
 4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하되, 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 모두 각하하며, 소송총비용 중 원고보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인들이, 나머지는 원고(선정당사자)들이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

도시 및 주거환경정비법 제54조 제2항에 따른 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생한 후 일부 내용만을 분리하여 변경하거나 전체 이전고시를 모두 무효화시킬 수 있는지 여부(소극) / 이전고시의 효력이 발생한 후 조합원 등이 정비사업을 위하여 이루어진 수용재결이나 이의재결의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(원칙적 소극)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2017.03.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【피고인수참가인, 상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2016. 6. 10. 선고 2015나66600 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고와 피고인수참가인이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기하지 않고도 제3자에게 대항할 수 있다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은, 원고가 제사주재자로서 이 사건 분묘를 20년간 평온·공연하게 점유하였으므로, 이 사건 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 이 사건 점유토지에 관하여 분묘기지권을 취득하였다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 시효취득과 관련한 관습법의 존재와 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라고 한다) 부칙 규정들에 의하면, 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있으므로, 위 법률 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하므로, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017 판결 등 참조).
 원심은, 피고가 장사법(법률 제6158호) 시행 전에 설치된 이 사건 분묘를 굴이한 행위는 비록 장사법에서 정한 절차를 거쳤다고 하더라도 분묘기지권자인 원고에 대하여 불법행위가 성립되고, 현재 시행되고 있는 장사법 제18조 제2항에서 개인묘지의 면적이 30㎡를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있으나, 이는 분묘의 기지면적만을 가리키는 것이어서 피고가 주장하는 바와 같은 사정만으로 이 사건 점유토지가 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위를 넘어서는 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 장사법 부칙 제2조, 장사법 제18조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
분묘기지권이 인정되는 경우 분묘가 멸실되었다고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하고 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속한다고 보아야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 분묘가 개장되어 분묘의 형태가 없어졌지만 이장된 유물이 존재하여 원상회복이 가능하므로 원고의 분묘기지권도 여전히 존속하고 있으며, 원고가 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 그 등기 없이도 이 사건 임야의 소유권을 새로 취득한 피고인수참가인에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 존속에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 이 사건 분묘의 원상회복 가능성에 관한 사실을 오인한 잘못이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

[1] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유한 경우, 분묘기지권을 시효로 취득하는지 여부(적극) 및 이를 등기하지 않고도 제3자에게 대항할 수 있는지 여부(적극)
[2] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’ 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되는지 여부(소극)
[3] 분묘기지권의 의미 및 분묘기지권이 미치는 범위
[4] 분묘가 멸실되었더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하고 일시적인 멸실에 불과한 경우, 이미 인정된 분묘기지권이 소멸하지 않고 존속하는지 여부(적극)
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)(인정된죄명:특수상해)·특수협박·특수폭행·협박 (형사, 대법원)
공포일: 2017.03.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 해원 담당변호사 윤기창 외 7인
【원심판결】 부산지법 2016. 12. 22. 선고 2016노1987 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 형법 제284조, 제283조 제1항은 위험한 물건을 휴대하여 사람을 협박한 자를 특수협박죄로 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 위험한 물건을 ‘휴대하여’는 범행현장에서 사용하려는 의도 아래 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키고, ‘협박’은 일반적으로 그 상대방이 된 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지하는 것을 말한다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도10451 판결, 대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도7852 판결 등 참조).
 나. 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 피고인이 미리 준비해 간 위험한 물건인 회칼을 책상 위에 수회 내리치면서 피해자 공소외 1, 공소외 2에게 해악을 고지하였고, 그것이 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 충분한 행위에 해당한다는 이유로 피고인이 특수협박죄를 저질렀다고 판단하였다. 
 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 특수협박죄에서 위험한 물건의 휴대와 협박의 정도에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 피고인이 수건에 감싼 회칼을 계산대 탁자 위에 내리치고 계산대에 집어 던지면서 피해자 공소외 3에게 해악을 고지하였다는 이유로 피고인이 협박죄를 저질렀다고 판단하였다. 
 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없고, 원심이 인정한 사실과 다른 전제에서 피고인이 회칼을 사용하지 아니한 채 감정적인 욕설과 일시적인 분노의 표시를 한 것에 불과하다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제3, 4점에 대하여
 가. 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 피고인이 위험한 물건인 회칼을 피해자 공소외 4를 향해 집어 던졌고, 상해의 결과 발생을 용인한 채 위 회칼을 피해자 공소외 5의 몸 쪽으로 삿대질하듯 휘둘러 이를 막으려던 피해자 공소외 5에게 좌측 단무지 외전근 손상 등의 상해를 가하였다는 이유로 피고인이 특수폭행죄와 특수상해죄를 저질렀다고 판단하였다. 
 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영
사업비분담금등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.03.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○재정비촉진구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 금성 담당변호사 하윤홍 외 3인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 2014. 9. 23. 선고 2014누45750, 2014누46012 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항에 의하여 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여 준용되는 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)에 의하면, ① 사업시행자는 관할 토지수용위원회가 재결로써 결정한 수용 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하고(제45조 제1항) 토지소유자 등은 수용 개시일까지 당해 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 하나(제43조), ② 한편 사업시행자는 수용 개시일까지 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하거나 공탁하여야 하며(제40조 제1항, 제2항), 만일 사업시행자가 수용 개시일까지 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니한 때에는 그 재결은 효력을 상실하지만(제42조 제1항), ③ 일단 그 재결에 의한 수용의 효력이 생긴 후에는 그 재결에 대한 이의신청이나 행정소송의 제기가 있다 하더라도 그 수용의 효력을 정지시키지 아니한다(제88조). 따라서 사업시행자가 수용 개시일까지 토지수용위원회가 재결한 수용보상금을 지급하거나 공탁하면 수용 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 설령 그 후 이의재결에서 보상액이 늘어났다 하더라도 그 사유만으로 달리 볼 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다35461 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 서울특별시 지방토지수용위원회는 2011. 12. 9. 주택재개발정비사업조합인 원고에게 수용 개시일을 2012. 1. 27.로 정하여 피고 소유의 서울 영등포구 (주소 생략) 대지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대한 손실보상금 1,428,546,770원의 지급을 조건으로 이 사건 토지 및 건물을 수용하는 내용의 수용재결을 하였고, 원고는 위 수용 개시일 전날인 2012. 1. 26. 위 손실보상금을 공탁하였다.
 나. 그런데 피고가 위 수용재결에 대하여 한 이의신청에 따라, 중앙토지수용위원회는 2012. 6. 22. 위 손실보상금을 4,539,730원 증액하는 내용의 이의재결을 하였다.
 다. 그 후 원고의 조합장과 피고는 피고가 원고로부터 위 이의재결에 따라 증액된 손실보상금 등을 포함하여 33,182,622원을 지급받기로 합의하였고, 이에 따라 2012. 8. 9. 원고는 위 돈을 피고의 계좌로 송금하였으며 피고는 이 사건 토지 및 건물을 원고에게 인도하였다.
 3. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 사업시행자인 원고가 위 수용재결에서 정한 수용 개시일의 전날에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 위 수용재결에서 정한 손실보상금을 공탁함에 따라, 위 수용 개시일인 2012. 1. 27.에 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 할 것이며, 그 후 중앙토지수용위원회의 이의재결에 의하여 위 수용재결에서 정한 손실보상금이 증액되었다 하더라도 달리 볼 수 없다.
 4. 그럼에도 이와 달리, 원심은 원고가 위 이의재결에 따라 증액된 수용보상금 4,539,730원을 지급함으로써 비로소 이 사건 토지 및 건물에 대한 소유권을 취득하였다고 잘못 판단하고, 그 전제에서 더 나아가 살피지 아니하고 위 지급일 이전의 피고의 이 사건 토지 및 건물 사용·수익에 대하여 구하는 원고의 부당이득 반환 청구를 받아들이지 아니하였다.
 따라서 이러한 원심판결에는 이의재결이 있는 경우의 수용 효력 발생시기 및 수용 대상 토지 등의 소유권 취득시기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이며, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 5. 그러므로 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

구 도시 및 주거환경정비법상 사업시행자가 수용 개시일까지 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하거나 공탁한 경우 수용 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하는지 여부(적극) 및 그 후 이의재결에서 보상액이 늘어났다는 사유만으로 달리 볼 수 있는지 여부(소극)
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2017.03.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고(선정당사자), 피상고인】 
【원심판결】 광주지법 2016. 11. 2. 선고 2015나13252 판결
【주 문】
 원심판결 중 소외 1, 소외 2를 순차 대위한 소유권이전등기 말소등기청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 소유권이전등기 말소등기 청구 부분에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 소외 1이 2008. 8. 11. 아들인 소외 2에게 이 사건 토지에 관하여 2008. 8. 8. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를, 소외 2가 2009. 4. 11. 소외 3에게 위 토지에 관하여 2009. 4. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)를 각 경료하였고, 소외 3이 2015. 8. 10. 사망하여 피고(선정당사자)와 선정자들(이하 ‘피고들’이라고 한다)이 그 재산을 상속하였음을 알 수 있다.
 나. 원고는, 소외 1과 소외 2의 증여계약, 소외 2와 소외 3의 매매계약이 모두 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장하면서, 소외 1의 채권자로서 소외 1과 소외 2를 순차 대위하여 피고들을 상대로 소외 2에게 이 사건 소유권이전등기에 관한 말소등기절차를 이행하라는 청구하였고, 이에 대하여 원심은 위 증여계약과 매매계약이 모두 무효라면 소외 2 명의의 소유권이전등기도 원인무효이므로, 원인무효의 등기명의자인 소외 2는 피고들에 대하여 말소등기청구권을 행사할 수 없다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 배척하였다.
 다. 그러나 원고의 이 부분 청구는 이 사건 토지에 관한 소외 2, 소외 3 명의의 각 소유권이전등기가 모두 통정허위표시에 기초한 것으로서 원인무효이고, 원고가 소외 1의 채권자로서 소외 1 소유의 위 토지를 일반집행재산으로 삼을 수 있도록 해야 한다는 취지이므로, 원고가 소외 1을 대위하여 피고들을 상대로 소외 1에게 이 사건 소유권이전등기에 관한 말소등기절차를 이행하라는 청구를 하는 것도 포함되어 있다고 못 볼 바 아니다. 또한 기록에 의하면, 원고가 청구원인 사실로 위와 같은 채권자대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하였고, 소외 2가 피고들을 상대로 이 사건 소유권이전등기에 관한 말소등기청구권을 행사할 권원이 있는지 여부에 관하여는 변론과정에서 전혀 다투어지지 않았다. 따라서 원심으로서는, 원고가 대위행사하는 피고들에 대한 말소등기청구권이 누구의 권리인지, 피대위자가 피고들을 상대로 말소등기청구를 할 수 있는 권원은 무엇인지에 대하여 석명권을 행사하여 이를 명확히 한 뒤에 그 당부를 심리하고 판단하였어야 했다. 그런데도 원고의 청구취지 기재에 얽매여 원고의 이 부분 청구가 피고들을 상대로 소외 2의 말소등기청구권을 대위행사하는 것이라고만 보아 그 청구를 기각한 원심의 판단에는, 석명권을 행사하지 아니한 채 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.
 2. 소외 2와 소외 3의 매매계약 취소 청구 부분에 대하여
 원고는 원심판결 중 소외 2와 소외 3이 체결한 매매계약의 취소를 구하는 청구에 관한 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장과 상고이유서에 그에 관한 상고이유의 기재가 없다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 소외 1, 소외 2를 순차 대위한 소유권이전등기 말소등기청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

甲 소유의 토지에 관하여 乙앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 후, 乙이 丙에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 丙이 사망하여 丁 등이 위 토지를 상속하자, 甲의 채권자 戊가 甲과 乙의 증여계약, 乙과 丙의 매매계약이 모두 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장하면서, 甲과 乙을 순차 대위하여 丁 등을 상대로 乙에게 소유권이전등기에 관한 말소등기절차를 이행하라고 청구한 사안에서, 戊가 대위행사하는 丁 등에 대한 말소등기청구권이 누구의 권리인지, 피대위자가 丁 등을 상대로 말소등기청구를 할 수 있는 권원은 무엇인지에 대하여 석명권을 행사하여 이를 명확히 한 뒤에 당부를 심리하고 판단하였어야 했는데도, 戊의 이 부분 청구가 丁 등을 상대로 乙의 말소등기청구권을 대위행사하는 것이라고만 본 원심 판단에 심리미진의 잘못이 있다고 한 사례
법원사무관등의처분에대한이의 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.03.29 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
 이 사건 신청을 기각한다.

【신청취지】 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2015년 2월 13일 접수 제34664호로 경료된 전세권자 신청외인 명의의 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)의 말소등기를 촉탁한다.
【이 유】1. 신청인의 주장
 별지 목록 기재 부동산에 관한 이 사건 전세권설정등기는 비록 그 등기일자가 2015. 2. 16. 접수 제36359호로 경료된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)보다 앞서지만 이 사건 전세권은 그 존속기간이 2015. 2. 24.부터이어서 그때부터 효력이 발생하므로, 이 사건 전세권설정등기는 그 이전까지는 무효의 등기이다. 따라서 이 사건 전세권은 이 사건 근저당권보다 후순위이어서 별지 목록 기재 부동산의 매수인인 신청인에게 대항할 수 없으므로, 이 사건 전세권설정등기의 말소등기가 촉탁되어야 한다.
2. 판단
 법원사무관등은 매각대금이 지급된 경우에는 직권으로 매수인에 대항할 수 없어 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기를 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항 제2호), 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입인지 여부는 오로지 부동산등기기록에 기입된 것을 기준으로 판단한다. 그리고 최선순위 전세권은 배당요구를 하지 않는 이상 매각으로 소멸하지 않는다(민사집행법 제91조 제3항, 제4항).
 살피건대, 기록과 심문 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 별지 목록 기재 부동산등기부상 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 근저당권설정등기나 다른 가압류 등 등기보다 먼저 경료되어 있고 전세권자인 신청외인 등은 임의경매절차에서 배당요구를 하지 않은 점, 전세권은 당사자 사이의 설정계약과 등기에 의하여 성립하고 취득하므로, 설정계약상 존속기간의 시작일이 아직 도래하지 않았다고 하더라도 전세권설정등기신청을 할 수 있는 점, 전세권의 존속기간은 당사자 사이의 설정행위로서 임의로 정할 수 있는 것이어서(민법 제312조) 전세권의 존속기간은 전세권설정등기신청서의 필수적 기재사항이 아닌 점 등을 종합하면, 이 사건 전세권은 최선순위 전세권이어서 매수인인 신청인에게 대항할 수 있다 할 것이어서 이 사건 전세권설정등기는 말소등기촉탁의 대상이 아니다. 
3. 결론
 그렇다면, 신청인의 이 사건 신청은 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 
[별지 생략]

판사 이춘근
경계확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2017.03.28 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 청주지법 2016. 11. 11.자 2013나6163 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 소송구조를 받은 사람이 소송비용을 납입할 자금능력이 있다는 것이 판명되거나, 자금능력이 있게 된 때에는 소송기록을 보관하고 있는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 언제든지 구조를 취소하고, 납입을 미루어 둔 소송비용을 지급하도록 명할 수 있다(민사소송법 제131조). 이때 소송기록을 보관하고 있는 법원은 소송완결 전에는 소송이 계속 중인 법원이나, 소송완결 후에는 제1심의 수소법원이다. 따라서 상소법원이 구조결정을 한 경우에 소송이 그 상소법원에 계속되어 있는 때에는 그 상소법원이 구조결정에 대한 취소의 재판을 하지만, 소송이 확정되어 소송기록이 제1심법원에 반환된 경우에는 제1심법원이 구조결정에 대한 취소의 재판을 할 수 있다.
 한편 법원이 당사자의 예납하지 아니한 비용을 지급한 때에는 제1심 수소법원의 결정에 의하여 예납하지 아니한 당사자나 판결에 의하여 비용을 부담한 당사자로부터 수봉하여야 한다(민사소송비용법 제12조 제1항 전문).
 2. 기록에 의하면, ① 이 사건 소송의 항소법원인 원심은 2015. 11. 17. 원고(재항고인)들에게 감정료에 대하여 직권으로 소송구조 결정을 한 뒤 2015. 11. 19. 원고들 일부 승소의 항소심판결을 선고하였고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, ② 원심법원이 소송완결 후인 2016. 6. 7. 제1심법원에 소송기록을 송부하여 제1심법원이 2016. 6. 8. 소송기록을 영수한 사실, ③ 원심법원은 2016. 11. 11. 직권으로 ‘2015. 11. 17.자 원고들에 대한 소송구조를 취소하고, 소송구조에 의하여 원고들의 납입유예된 소송비용액을 감정료 3,960,000원으로 확정하며, 원고들은 위 금원을 국고에 납입하라’는 결정을 하였고, 이에 대해 원고들이 즉시항고를 제기하자 원심법원은 2016. 11. 23. 직권으로 위 2016. 11. 11.자 결정 중 3,960,000원을 2,640,000원으로 경정하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.
 3. 위 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소송이 확정되어 소송기록이 제1심법원에 반환되었음에도 항소법원인 원심이 직권으로 구조결정에 대한 취소 및 유예비용 납입의 결정을 한 것은 관할권 없이 재판한 것으로서 위법하다.
 4. 그러므로 재항고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심결정을 파기하기로 하여 관여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

상소법원이 구조결정을 한 소송이 상소법원에 계속 중인 경우, 구조결정에 대한 취소의 재판을 관할하는 법원(=상소법원) 및 위 소송이 확정되어 소송기록이 제1심법원에 반환된 경우, 구조결정에 대한 취소의 재판을 관할하는 법원(=제1심법원)
등록정정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2017.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ (소송대리인 법무법인 다래 외 1인)
【피고, 상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2016. 1. 15. 선고 2015허3795 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7871호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제136조 제1항, 제3항은, 특허권자는 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하지 아니하는 범위 내에서 명세서 또는 도면에 대하여 정정심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지는 특허청구범위 자체의 형식적인 기재뿐만 아니라 발명의 상세한 설명을 포함하여 명세서와 도면 전체에 의하여 파악되는 특허청구범위의 실질적인 내용을 대비하여 판단하여야 한다. 그리고 정정 후의 특허청구범위에 의하더라도 발명의 목적이나 효과에 어떠한 변경이 없고 발명의 상세한 설명 및 도면에 기재되어 있는 내용을 그대로 반영한 것이어서 정정 전의 특허청구범위를 신뢰한 제3자에게 예기치 못한 손해를 줄 염려가 없다면 그 정정청구는 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 것에 해당하지 아니한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008후1081 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012후627 판결 등 참조).
 원심은, 명칭을 "상승 폼웍의 분리가능한 상승 슈"로 하는 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)에 대하여, 정정 전 특허청구범위에 기재되어 있지 않았던 원심 판시 추가구성 1 [상승 레일(20)을 이동시키기 위한 상승 실린더(26)가 놓여지는 힌지 샤프트(30)] 및 추가구성 2 [슬라이딩 슈 부분(16)이 수평 배향된 스터브 샤프트(34)에 의하여 벽면 슈 부분(18)과 회전가능하게 결합]의 구성을 추가한 이 사건 정정은, 아래와 같은 이유로 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
 ① 이 사건 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명과 도면에는 ‘상승 레일을 이동시키기 위한 상승 실린더가 슬라이딩 슈 부분에 구비된 힌지 샤프트와 결합’하는 구성이 기재되어 있으므로, 추가구성 1은 이 사건 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명과 도면에 기재되어 있는 구성을 그대로 추가한 것이고, 그러한 구성의 추가로 새로운 목적과 작용효과가 발생하였다고 할 수 없으며, 제3자에게 예상하지 못한 손해를 입힐 염려가 있다고 볼 수도 없다.
 ② 이 사건 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명과 도면에는 ‘슬라이딩 슈 부분이 수평 배향된 스터브 샤프트에 의하여 벽면 슈 부분에 회전가능하게 결합’되는 구성이 기재되어 있으므로, 추가구성 2는 이 사건 특허발명의 명세서 중 발명의 상세한 설명과 도면에 기재되어 있는 구성을 그대로 추가한 것이고, 그러한 구성의 추가로 새로운 목적과 작용효과가 발생하였다고 할 수 없으며, 제3자에게 예상하지 못한 손해를 입힐 염려가 있다고 볼 수도 없다.
 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 특허 정정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 특허발명에 대한 정정무효심판절차에서 2015. 4. 3. 정정청구된 특허청구범위 제4항(이하 ‘이 사건 제4항 정정발명’이라고 한다)의 원심 판시 구성 4는 슬라이딩 슈 부분이 수평 배향된 스터브 샤프트에 의하여 벽면 슈 부분과 착탈가능하고 회전가능하게 결합되는 것인데, 원심 판시 비교대상발명들에는 위와 같은 구성이 개시되어 있지 않다. 또한, 위와 같은 구성상 차이로 인하여 외벽면에 대한 상승 레일의 각도를 조절할 수 있게 되어 건물 콘크리트의 외벽면이 수직면을 이루지 않고 경사지거나 곡률이 있는 경우에도 상승 폼웍을 적용할 수 있는 이 사건 제4항 정정발명의 작용효과가 비교대상발명들에서는 나타날 수 없다. 따라서 이 사건 제4항 정정발명은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 비교대상발명들에 의하여 쉽게 발명할 수 있다고 보기 어려우므로, 그 진보성이 부정되지 아니한다.
 원심이 이 사건 제4항 정정발명의 진보성이 부정되지 아니한다고 본 것은 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 특허 진보성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대(주심) 권순일

[1] 구 특허법 제136조 제1항, 제3항에서 정한 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지 판단하는 기준
[2] 명칭이 "상승 폼웍의 분리가능한 상승 슈"인 특허발명의 특허권자 甲 외국회사가 특허발명에 대한 정정심판을 청구하여 특허심판원이 특허발명의 청구범위를 정정하는 정정심결을 하자 乙 주식회사가 위 정정이 구 특허법 제136조 제3항 등에 위배된다는 등의 이유로 정정무효심판을 청구한 사안에서, 정정 전 특허청구범위에 기재되어 있지 않았던 구성을 추가한 정정이 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우에 해당하지 아니한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2017.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고법 2014. 9. 5. 선고 2013누48424 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 본문은 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다’고 규정하고 있다(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 구 상속세 및 증여세법 제45조의2와 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 구 상속세 및 증여세법 제41조의2도 같은 취지이다. 이하 구별하지 않고 ‘이 사건 법률조항’이라고 통칭한다).
 이와 같은 이 사건 법률조항의 내용과 아울러, ① 이 사건 법률조항은 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 하는 점, ② 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 다른 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서를 한 경우에 그와 같이 다시 명의개서된 다른 주식에 대하여 제한 없이 이 사건 법률조항을 적용하여 별도로 증여세를 부과하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당한 점, ③ 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서 되는 이후의 다른 주식에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 매입자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에 어긋나는 점 등을 고려할 때, 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서 된 주식은 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 법률조항이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결 참조).
 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원고의 배우자인 소외인이 원고 명의로 2개의 차명 증권계좌를 개설하고 투자금을 입금한 후, 그 계좌들을 이용하여 2002년부터 2009년까지 수십 종류의 상장주식을 여러 차례 매수·매도하여 주식투자를 한 사실, ② 소외인이 위 증권계좌들을 통하여 보유하게 된 주식에 관하여 2002. 12. 31., 2003. 12. 31., 2004. 12. 31., 2005. 12. 31., 2006. 12. 31., 2007. 12. 31. 및 2009. 12. 31.에 각 원고 명의로 명의개서가 된 사실(이하 명의개서된 주식을 ‘이 사건 각 주식’이라고 하고, 연도별로 구분할 때에는 ‘2002년분 주식’ 등이라고 한다), ③ 피고는 2012. 3. 5. 소외인이 이 사건 각 주식 전부를 원고에게 명의신탁하였다고 보아 이 사건 법률조항을 각기 적용하되, 다만 2002년분 주식에 관하여는 배우자 공제를 적용한 결과 납부할 세액이 없다는 이유로 처분대상에서 제외하여 원고에게 각 증여세를 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 주식 중 2003년분 이후의 주식은 최초 증여의제 대상이 되는 2002년분 주식의 매도대금을 사용하여 동일인 명의로 재취득된 주식에 해당할 여지가 있고, 이 경우 해당 주식의 명의개서에 대하여는 이 사건 법률조항을 다시 적용하여 과세할 수 없게 될 수 있다.
 그럼에도 원심은 2003년분 이후의 주식이 2002년분 주식의 매도대금으로 다시 취득된 것인지 등을 심리하지 아니한 채, 이 사건 처분 전부가 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 이 사건 법률조항에 따른 증여의제의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식을 매도한 매도대금으로 다른 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서를 한 경우, 그와 같이 명의개서된 다른 주식에 대하여 다시 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항 본문을 적용하여 증여세를 과세할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
부동산잔대금등청구의소 (민사, 대법원)
공포일: 2017.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전지법 2016. 9. 23. 선고 2015나108688 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소멸시효기간과 변론주의
 이 부분 상고이유 주장은, 피고들이 민법에 따른 10년의 소멸시효기간을 주장하였는데 원심이 상법에 따른 5년의 소멸시효기간을 적용하여 변론주의를 위반하였다는 것이다.
민사소송절차에서 변론주의 원칙은 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과 판단의 요건이 되는 주요사실에 관한 주장·증명에 적용된다. 따라서 권리를 소멸시키는 소멸시효 항변은 변론주의 원칙에 따라 당사자의 주장이 있어야만 법원의 판단대상이 된다.
그러나 이 경우 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 권리의 소멸이라는 법률효과를 발생시키는 요건을 구성하는 사실에 관한 주장이 아니라 단순히 법률의 해석이나 적용에 관한 의견을 표명한 것이다. 이러한 주장에는 변론주의가 적용되지 않으므로 법원이 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 판단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929, 70936 판결 등 참조). 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
 2. 토지대금 채권의 소멸시효기간
 원심은 ① 원고가 서해개발 주식회사(이하 ‘서해개발’이라고 한다)와 업무합의에 관한 약정을 하고 충남 태안군 일대의 사업부지에 펜션형 다가구주택을 신축·분양하는 사업을 공동으로 운영하였다고 인정한 다음, ② 원고가 피고들에게 이 사건 1, 2 토지를 매도한 것은 상인이 영업을 위하여 한 행위로서 그 매매대금 채권에는 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 판단하였다.
 원심판결 이유와 기록에 비추어 알 수 있는 원고와 서해개발 사이의 약정 내용과 그 목적, 약정에 따라 원고가 수행한 역할, 원고가 피고들과 체결한 매매계약의 내용 등을 종합해 보면, 원고가 서해개발과 공동운영하는 택지개발 및 분양사업을 위하여 피고들에게 위 토지들을 매도하였다고 볼 수 있다. 따라서 원고의 피고들에 대한 매매대금 채권은 상법 제64조에서 정한 상행위로 인한 채권에 해당하고, 이에 대해서는 상사소멸시효가 적용된다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 상고이유 주장과 같이 영업행위나 상사소멸시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 대지조성비 채권의 소멸시효기간
 원심은 원고의 대지조성비 채권이 민법 제163조 제3호에서 정한 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’에 해당하여 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 판단하였다. 원심이 들고 있는 대지조성비에 관한 약정 내용, 원고의 지위, 대지조성비의 산출방식 등에 비추어 보면, 원고의 대지조성비 채권이 수급인의 공사에 관한 채권이라고 볼 수 있다. 따라서 원심의 위 판단은 정당하고 상고이유 주장과 같은 민법 제163조 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 4. 시효이익의 포기와 채무의 승인 등
 원고는, 피고 1과 매매대금 지급기일을 변경하기로 합의하였다거나 피고들이 매매대금 또는 대지조성비 채무에 관하여 소멸시효의 이익을 포기하였거나 채무를 승인하여 소멸시효의 진행이 중단되었다고 주장하였다. 원심은, 원고가 ① 2004. 7. 28.경과 2010. 4. 19.경에 피고 1의 처인 소외인에게 이 사건 1 토지 중 일부에 관하여 소유권 또는 지분소유권의 이전등기를 마친 사실, ② 2010. 4. 19.경 피고 2에게 이 사건 2 토지 중 일부에 관하여 지분소유권 이전등기를 마친 사실만으로는 위 주장사실을 인정하기 부족하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 소멸시효 기산점, 시효이익의 포기와 채무승인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 5. 신의칙 위반과 권리남용 여부
 원고가 피고들의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위배된다고 주장하였으나, 원심은 피고들이 시효완성 전에 원고의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저하게 곤란하게 하였거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였다는 등의 사정이 있다고 보기 어렵다고 판단하여 위 주장을 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 6. 결론
 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

소멸시효 항변은 당사자의 주장이 있어야만 법원의 판단대상이 되는지 여부(적극) 및 이때 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장에 변론주의가 적용되는지 여부(소극) / 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우, 법원이 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있는지 여부(적극)

민사소송절차에서 변론주의 원칙은 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과 판단의 요건이 되는 주요사실에 관한 주장·증명에 적용된다. 따라서 권리를 소멸시키는 소멸시효 항변은 변론주의 원칙에 따라 당사자의 주장이 있어야만 법원의 판단대상이 된다.
 그러나 이 경우 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 권리의 소멸이라는 법률효과를 발생시키는 요건을 구성하는 사실에 관한 주장이 아니라 단순히 법률의 해석이나 적용에 관한 의견을 표명한 것이다. 이러한 주장에는 변론주의가 적용되지 않으므로 법원이 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 판단할 수 있다. 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명:상습절도)·무고 (형사, 대법원)
공포일: 2017.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강성헌
【원심판결】 서울고법 2016. 6. 1. 선고 2016재노49 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 변경된 공소사실 중 무고의 점에 대하여 형사소송법 제420조 각호에서 정한 재심사유가 있다고 볼 수 없으므로 이 부분을 유죄로 인정한 재심대상판결을 파기할 수는 없다고 하여 이 부분에 대하여 유죄를 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사실오인, 법리오해 등의 잘못이 없다. 
 또한 누범가중의 사유가 되는 전과에 적용된 법률조항에 대하여 위헌결정이 있어 재심이 가능하다는 이유만으로 그 전과의 법률적 효력에 영향이 있다고 할 수 없으므로, 그 전과에 기하여 누범가중을 한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 헌법과 법률을 위반한 위법이 있다거나 재심사유가 존재한다고 볼 수 없다. 
 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일
혼인의무효 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2017.03.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울가법 2016. 4. 29. 선고 2015드단67065 판결
【변론종결】2017. 3. 3.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 이 사건을 대전가정법원으로 이송한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 주위적 청구취지: 원고와 피고 사이에 2015. 8. 31. 계룡시장에게 신고하여 한 혼인은 무효임을 확인한다.
 예비적 청구취지: 원고와 피고는 이혼한다.
 2. 항소취지
 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 주위적 청구취지와 같은 판결을 구한다.
【이 유】 1. 이 사건의 관할
 직권으로 이 사건의 관할에 대하여 살펴본다.
가사소송법 제22조에 의하면 혼인무효청구의 소와 재판상이혼청구의 소는 부부가 같은 가정법원의 관할 구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제1호), 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할 구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제2호) 각 그 관할법원이 되고, 이는 전속관할에 속한다.
 기록 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고는 2015. 8. 31. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 피고가 한국에 입국한 2015. 11. 6. 이후에는 대전 서구 (주소 생략) 201호에서 함께 생활하였던 사실, 피고는 2015. 12. 2. 가출하였고, 이에 원고가 2015. 12. 30. 이 사건 소를 제기하였던 사실, 피고가 가출한 이후 피고의 소재는 확인되지 않고, 원고는 계속 위 주소지에서 생활하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 소 제기 당시 원고의 주소지는 대전 서구이고, 피고의 주소지는 확인할 수 없으며, 원고와 피고가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 곳은 대전 서구라 할 것이므로, 이 사건은 가사소송법 제22조 제2호에 의하여 원고와 피고의 최후의 공통주소지이자 원고의 현 주소지인 대전 서구를 관할하는 대전가정법원의 전속관할에 속한다.
 따라서 이 사건은 관할법원으로 이송하여야 할 것인데, 제1심판결은 이를 관할법원에 이송함이 없이 본안에 나아가 청구의 당부에 관하여 판단한 잘못이 있다.
2. 결론
 그렇다면 제1심판결은 전속관할에 위반하여 부적법하므로 직권으로 제1심판결을 취소하고, 가사소송법 제12조 본문, 민사소송법 제419조의 규정에 따라 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 대전가정법원으로 이송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이은애(재판장) 박건창 최인화

법률상 부부인 甲과 乙이 같은 주소지에서 생활하다가, 甲은 가출한 이후 소재가 확인되지 않고, 乙이 계속 위 주소지에서 생활하면서 甲을 상대로 혼인무효의 소를 제기한 사안에서, 혼인무효의 소의 관할이 가사소송법 제22조 제2호에 의하여 甲과 乙의 최후의 공통주소지이자 乙의 현 주소지를 관할하는 가정법원의 전속관할에 속한다고 한 사례

법률상 부부인 甲과 乙이 같은 주소지에서 생활하다가, 甲은 가출한 이후 소재가 확인되지 않고, 乙이 계속 위 주소지에서 생활하면서 甲을 상대로 혼인무효의 소를 제기한 사안에서, 가사소송법 제22조에 의하면 혼인무효청구의 소와 재판상이혼청구의 소는 부부가 같은 가정법원의 관할 구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제1호), 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할 구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원이(제2호) 각 관할법원이 되고, 이는 전속관할에 속하므로, 혼인무효의 소의 관할이 가사소송법 제22조 제2호에 의하여 甲과 乙의 최후의 공통주소지이자 乙의 현 주소지를 관할하는 가정법원의 전속관할에 속한다고 한 사례.
회사에관한소송 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.03.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 김진)
【피고, 피항소인(주1)】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이종원)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 5. 24. 선고 2014가합594616 판결
【변론종결】2017. 3. 2.
【주 문】
피고, 피항소인
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 제1심 공동 피고 ○○○, △△△, □□□와 공동하여 동국제강 주식회사[(주소 생략)]에게 31,976,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 판결에서 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 중에서 그 일부를 아래 “제2항”과 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로(다만, 제1심 공동 피고 ○○○, △△△, □□□에 대한 부분은 제외), 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 가. 제1심 판결문 제4쪽 제11~12행의 “위 판결에 상고하여 현재 대법원 계속중에 있다.” 부분을 “위 판결에 대하여 대법원 2015두35536호로 상고하였는데, 대법원은 2016. 11. 10. 그 상고를 기각하였다.”라고 고쳐 쓴다. 
 나. 제1심 판결문 제7쪽 제18행과 제19행 사이에 다음과 같은 내용을 추가한다. 
【 한편, “이사의 고의 또는 과실에 의한 법령·정관 위반행위 혹은 임무를 게을리 한 행위”에 대한 증명책임은 이를 주장하면서 이사를 상대로 손해배상을 구하는 제3자인 원고에게 있다고 볼 것이다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001다38692 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다20853 판결 참조). 】
 다. 제1심 판결문 제7쪽 제19~20행의 “을 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는” 부분을 “을 제5, 6, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 당심에 이르기까지 제출한 모든 증거들과 그 주장의 사정들만으로는”이라고 고쳐 쓴다. 
 라. 제1심 판결문 제8쪽 제14~17행 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 
【 다) 유니온스틸의 대표이사 내지 이사였던 피고가 이 사건 담합행위와 관련된 유니온스틸 임직원들의 불법행위를 방치하거나 위 임직원들에 대한 감시의무를 게을리 하였다고 인정할 만한 구체적인 증거가 없을 뿐만 아니라, 유니온스틸의 내부통제시스템을 제대로 구축하지 않았다는 점이나 이러한 내부통제시스템을 구축하였더라도 그를 이용한 회사 운영의 감시·감독을 의도적으로 외면하는 등의 방법으로 유니온스틸의 대표이사 등으로서의 내부통제의무를 위반하였다는 점 등을 인정할 만한 증거도 부족하다. 】 
3. 결론
 그렇다면 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김시철(재판장) 김관용 임영우