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상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 쌍방울 소송대리인 변리사 김명신 외 1인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인
【원 심 결】 특허청 1989.1.31. 자 87항당42 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유를 본다.
 주지된 상표와의 유사범위에서 벗어난 상표를 일단 출원하여 등록한 후 실제로는 이 등록상표를 주지상표와 유사한 상표로 변형하여 지정상품에 사용함으로써 상품의 출처 및 품질의 혼동, 오인을 생기게 할 염려가 있게된 때에는 상표법 제45조 제1항 제2호 소정의 상표등록취소사유에 해당하는 바, 위와 같은 등록상표와 실사용상표와의 유사성유무 및 실사용상표와 주지상표와의 유사성유무는 각 상표의 외관, 호칭, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.
 원심결이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피심판청구인의 이 사건 등록상표는 영문자와 한글 자로라고 횡서 병기한 문자상표인데 피심판청구인은 실제로는 지정상품에 위 등록상표의 한글자 표기를 없애버린로 변형하여 사용하는 경우가 있고, 한편 심판청구인이 사용권을 가진 인용상표는 같은 지정 상품에 대하여 영문자로 라고 횡서한 문자상표로 등록된 것이나 또는 로 사용하고 있는 것으로서 외국 및 국내에서 주지된 상표라는 것인 바, 기록에 의하여 증거관계를 살펴보면 원심결의 위와 같은 사실인정에 수긍이 가고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.
 위와 같은 사실관계를 토대로 먼저 이 사건 등록상표인 와 주지상표 를 비교해 보면 유사상표라고 하기 어려우나, 위 실사용상표 와 주지상표 를 비교해보면 외관상 극히 유사하여 호칭과 관념의 차이에도 불구하고 거래상 상품출처 및 품질의 혼동, 오인을 가져올 우려가 있다고 할 것이다.
 결국 피심판청구인의 위와 같은 위 실사용상표사용은 상표법 제45조 제1항 제2호 소정의 상표등록취소사유에 해당한다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심결의 조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같은 형평의 원칙위배나 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법과의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

피청구인의 등록상표인 와 주지상표인 를 비교해 보면 유사상표라고 하기 어려우나, 피청구인이 등록상표의 한글표기를 없애고 변형하여 지정상품에 사용한 실사용상표 와 주지상표를 비교해 보면 외관상 극히 유사하여 호칭과 관념의 차이에도 불구하고 거래상 상품출처 및 품질의 혼동, 오인을 가져올 우려가 있다고 할 것이므로 피심판청구인의 위와 같은 실사용상표의 사용은 상표법 제45조 제1항 제2호 소정의 상표 등록취소사유에 해당한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 재심피고】 단양우씨 배창공파종중
【피고, 재심원고】 피고(재심원고) 소송대리인 변호사 김용진
【재심대상판결】 대법원 1989.6.13. 선고 88재다207 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.
 재심소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때"라 함은 당사자가 적법히 소송상 제출한 공격방어의 방법으로서 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 않은 경우를 말하는 것이고 그 판단 내용에 설령 잘못이 있다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈로는 볼 수 없다 할 것인 바, 재심대상판결 이유에 의하면 소외인은 원고종중(재심피고)의 정당한 대표자가 아니므로 대리권의 흠결이 있는 때에 해당한다는 피고(재심원고)의 주장에 대하여 재심대상판결은 피고(재심원고)의 위 주장이 이유없는 것이라고 명백히 밝히고 있으므로 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고 재심청구의 이유는 결국 재심대상판결의 판단내용이 부당하다고 다투는 것으로 보이는 바 이는 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 재심사유인 판단유탈에는 해당되지 않는 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 이 사건 재심청구를 기각하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때"라 함은 당사자가 적법히 소송상 제출한 공격방어의 방법으로서 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에서 판단을 표시하지 않은 경우를 말하는 것이고 그 판단 내용에 설령 잘못이 있다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈로는 볼 수 없다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김달식
【원심판결】서울고등법원 1989.10.16. 선고 89노1974 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 본다.
 검사작성의 2차례에 걸친 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 범행을 상세히 자백하고 있는데 기록에 비추어 피고인이 경찰에서 조사를 받을때 고문을 당하여 임의성이 없는 자백을 하고 그 임의성이 없는 상태가 검사의 조사단계에까지 계속되었다고 인정되지 아니하므로 검사 앞에서의 자백을 임의성이 없는 것이라고 할 수 없다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유없다.
 그러나피고인의 자백이 임의성이 있어 그 증거능력이 부여된다 하여 자백의 진실성과 신빙성까지도 당연히 인정되어야 하는 것은 아닌 것이고 자백이 증명력을 갖추기 위하여는 그 진술내용이 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한가, 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 등을 고려하여 판단하여야 할 것이므로 이 점에 관하여 피고인의 검사앞에서의 자백을 검토해 보기로 한다.
 1. 범행동기
피고인은 검사 앞에서 창녀생활을 하는공소외인과 1년쯤 동거생활을 하면서 정이 들어 그녀에게 같이 나가서 살림을 차리자고 해왔는데 그 집에 같이 사는 피해자가공소외인에게 여러차례 피고인을 비방하면서 이를 방해한데 반감을 가지고 있었고 이 사건 범행 이틀전에 피고인에게 심한 욕설을 하여 피해자를 죽이기로 결심하였다고 진술하고 있다.
 그러나공소외인은 수사기관 및 제1심 법정에서 자기는 피해자로부터 피고인과 살림나는 것을 반대하는 말은 들은 일이 없고 피고인도 평소 피해자에게 나쁜말을 하는 것을 들은 적이 없다고 진술하고 있고 그밖에 기록을 살펴보아도 피해자가 피고인에 대하여 심한 욕설을 한 것을 듣거나 본 사람이 있었음을 인정할 만한 자료가 없을 뿐만 아니라 설사 그와 같은 욕설을 하였다 하더라도 그것만 가지고 곧 그로부터 수일이 지난 후의 이 사건 범행동기로 삼는다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다 할 것이다.
 2. 범행방법과 범행도구
 피고인은 1988.12.3.공소외인과 싸운 후 그녀가 집을 나가 돌아오지 않아서 도망갔는지를 확인하려고 같은 집 빈방에 있는 옷장 속의 그녀의 옷을 보러갔다가 그 옷장밑에 있는 전기다리미를 발견하였고 이 사건 범행때 그 다리미가 생각나서 그것으로 피해자를 살해하였다고 진술하고 있다.
 그러나 압수된 전기다리미는 앞부분 끝이 뽀족하고, 각이 예리한 쇠붙이임을 알 수 있는데 의사 김주일의 시체감정서에 의하면 비교적 둔체에 의하여 과격되었다고 추정된다는 것이고 기록에 있는 사진에 나타난 상처의 모양이나 깊이로 보아 그것이 전기다리미에 의하여 생긴 것으로 단정하기도 어렵다.
 더구나 피고인은 범행후 전기다리미에 묻은 피를 휴지 2장으로 닦았다는 것이고 그 휴지가 압수되어 있음은 기록상 명백하나 기록에 나타난 피해자의 상처의 정도나 다리미의 구조로 보아 다리미의 몸체 특히 손잡이 부분에 감긴 전기줄 등에도 피가 많이 묻어 있었을 터인데 휴지 2장으로 이를 닦아 내고 그 다리미에는 폭 1미리미터, 길이 4미리미터의 혈흔만 남아 있었다는 것도 쉽사리 이해할 수 없다.
 3. 범행후의 정황
공소외인의 수사기관과 법정에서의 진술에 의하면, 그는 이 사건 사고가 발생한 12.6. 11:00경까지 피고인과 함께 방에 있었는데 아무런 낌새도 눈치채지 못하였다는 것이고 피고인이 피해자의 사망 소식을 듣고 그 방에 들어가 시체를 확인까지 하고 그 다음날 11:00경 파주군 장탄면에 있는 이종사촌집에 가면서 그 거처까지 알려 주었다는 것이므로 이와 같은 범행 전후의 피고인의 행동도 다른 사정이 없는 한 이 사건 범인으로 보기에는 매우 부자연스럽다 할 것이다.
 4. 피고인의 학력, 경력 및 생활환경 등
 기록에 의하면, 피고인은 1947년생으로 국민학교 2학년을 중퇴하여 겨우 자기 성명밖에 쓸줄 모를 정도인데다가 본처와는 1982.경 이혼하고 자녀들의 거처마저 모르는 형편에서 혼자 일정한 주거나 직장도 없이 막노동을 하거나 친척집 또는 사창가에서 기식하며 살아온 것으로 보이는데 이러한 피고인의 학력 경력, 생활환경 등에 미루어 자포자기 끝에 허위의 자백을 할 가능성도 배제할 수 없다.
 5. 이렇게 볼때 피고인의 검찰에서의 자백은 그 범행동기가 석연치 않을뿐만 아니라 그 진술내용이나 다른 정황근거와의 관계에서 모순되는 점이 있고 여기에 피고인의 학력, 경력, 생활환경 등을 보태어보면 그 진술의 진실성과 신빙성이 의심스러워 증명력을 갖추었다고 보기 어렵다 할 것이고, 그밖의 증거만으로는 이 사건 범죄사실을 인정할 수 없다.
 결국 원심이 피고인의 검찰에서의 자백에 관하여 그 증명력이 있다고 보고 그 자백과 다른 증거들에 의하여 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 자백의 증명력에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 임의성 있는 자백의 증명력에 대한 판단방법
나. 피고인의 검찰에서의 자백이 그 범행동기가 석연치 않고, 그 진술내용이 다른 정황증거와의 관계에서 모순되는 등 증명력을 갖추었다고 보기 어려운 사례

가. 피고인의 자백이 임의성이 있어 그 증거능력이 부여된다 하여 자백의 진실성과 신빙성까지도 당연히 인정되어야 하는 것은 아닌 것이고 자백이 증명력을 갖추기 위하여는 그 진술내용이 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한가, 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 등을 고려하여 판단하여야 할 것이다.
나. 피고인의 검찰에서의 자백이 그 범행동기가 석연치 않고, 그 진술내용이 다른 정황증거와의 관계에서 모순되는 등 증명력을 갖추었다고 보기 어려운 사례
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【출원인, 상고인】 유나이티드 에어라인스 인크 소송대리인 변리사 장수길 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1988.2.29. 자 87항원138 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 그 외관,관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반수요자가 상품출처의 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는 지의 여부에 따라 판단하여야 하며 상표상호간에 다른 부분이 있다고 하여도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 상품출처의 오인 혼동을 일으킬 우려가 있다면 이는 유사상표라고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면이 사건 출원상표는 영문자로 "UNITED"라고 표기한 상표로서 그 지정서어비스업은 서어비스업구분 제108류 항공운송업이고, 원심결이 인용한 선등록상표 1은 도형과 결합한 영문자로 "UNITED FASHION TRANSPORT GROUP"라고 표기한 상표이며 같은 인용상표2는 영문자로 "UNITED PARCEL SERVICE OF AMERICA, INC."라고 표기한 상표로서 지정서어비스업은 서어비스업구분 제108류 운송업 또는 소화물운송업인 바, 위 각 인용상표는 일반수요자 사이에 각 영문자표기문 전체가 결합하여 단일한 관념이나 칭호로 인식되기 보다는 간략한 창호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반수요자의 경향에 따라 "UNITED"라는 칭호나 관념으로 호칭되거나 인식되기 쉽고 이 경우에 위 "UNITED"는 그 자체가 상표의 자타식별력을 가진 요부라고 보아야 할 것이다.
결국 운송업이라는 동일 또는 유사한 서어비스업종에서 이 사건 출원상표와 각 인용상표는 일반 수요자 사이에 상품출처 즉 서어비스 제공자의 오인.혼동을 가져올 우려가 있다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 소론과 같이 서어비스표의 유사판단에관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 소론 선례는 지정상품구분을 달리하는 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니므로 선례와 저촉된다고도 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

인용상 표와"UNITED PARCEL SERVICE OF AMERICA, INC."는 일반 수요자 사이에 각 영문자 표기문 전체가 결합하여 단일한 관념이나 칭호로 인식되기 보다는 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반수요자의 경향에 따라 "UNITED"라는 칭호나 관념으로 호칭되거나 인식되기 쉽고 이 경우에 위 "UNITED"는 그 자체가 상표의 자타 식별력을 가진 요부라고 보아야 할 것이므로 그 지정서어비스업인 운송업 또는 소화물운송업과 동일 또는 유사한 항공운송업을 그 지정서어비스업으로 하는 출원상표 "UNITED"는 운송업이라는 서어비스업종에서 일반수요자 사이에 상품출처 즉 서어비스 제공자의 오인. 혼동을 가져올 우려가 있다고 할 것이다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 삼성전기주식회사 소송대리인 변호사 장순호
【피심판청구인, 상고인】 한국미디어주식회사 소송대리인 변리사 강동수 외 2인
【원심판결】 특허청 1988.5.19. 자 87항당136 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
실용신안등록을 받을 수 있는 고안은 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도는 존재하여야만 하는 것이고, 공지공용의 고안에 다만 재료와 형태를 변경하는 정도에 그치고 그 변경으로 인하여 아무런 작용 효과상의 진보를 가져오지 않는 것이라면 이는 실용신안등록을 받을 수 있는 고안이라고 할 수 없다 할 것이며(당원 1984.2.14. 선고 81후72 판결;당원 1988.1.12. 선고 87후103 판결 등 참조), 더욱이실용신안법 제5조 제2항,제1항에 의하면 실용신안등록출원전에 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 이미 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 고안, 국내외에서 반포된 간행물에 기재된 고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것일 때에는 그 고안의 신규성이 인정된다 하더라도 실용신안등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록고안과 우리나라에 이미 반포된 판시 각 인용참증(일본에서 공개된 특허공보 및 신용신안)을 대비검토한 끝에 판시와 같은 이유로 양자의 기술구성이나 작용효과가 유사 내지 동일하고 또 양자간에 미세한 차이는 있으나 이것만으로는 전혀 새로운 구성이나 진보된 작용효과가 있다고 인정되지 아니하며, 이 사건 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 출원전에 국내외에 반포된 간행물인 인용참증에 기재된 내용으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 것에 불과하다고 하여 이 사건 고안에 대한 실용신안등록을 무효로 판단하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 주장과 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진, 판단유탈, 이유불비등의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

실용신안등록을 받을 수 있는 고안은 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도는 존재하여야 하는 것이고, 공지공용의 고안에 다만 재료와 형태를 변경하는 정도에 그치고 그 변경으로 인하여 아무런 작용효과상의 진보를 가져오지 않는 것이라면 이는 실용신안등록을 받을 수 있는 고안이라고 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 예산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.6.5. 선고 88구1112 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
소득세법시행령 제53조 제1항 제1호는 소득세법 제27조에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니하거나 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에는 등기부에 기재된 소유권이전등기원인일로 하되 다만 등기원인일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기접수일로 한다고 규정하고 있는 바, 위에서 취득시기 또는 양도시기를 등기원인일 또는 등기접수일로 하는 것은 대금청산일이 불분명하거나 대금청산 전에 소유권이전등기를 한 경우에 한한 것이고 소유권이전등기전에 대금청산이 이루어지고 그 청산일이 분명한 경우에는 등기원인일과 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하더라도 등기접수일을 취득시기 또는 양도시기로 볼 것이 아님은 더 말할 나위도 없다.
 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 1974.12.31. 소외인 등 6명으로부터 공유수면매립면허를 받아 공사 중이던 매립토지의 일부인 이 사건 토지를 대금 4,700,000원에 매수하고 당일 계약금 1,000,000원과 1975.1.10 잔대금 3,700,000원을 모두 지급한 후 1975.9.26. 매립준공인가가 되자 이를 분양인도받아 논으로 경작하여 왔으며, 이 사건 토지가 매립토지라서 토지대장이 늦게 작성된 데다가 공동매립면허권자들 사이에 분쟁이 생겨 소유권이전등기를 못하고 있다가 매립권자대표자인 위 소외인과 상의끝에 편의상 1978.5.6.자 동인 명의의 양도증을 작성해 받아 동일자 양여를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 공동매립권자들을 상대로 제기하여 승소판결을 받아 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.
 위 원심확정사실에 의하면, 원고는 이 사건 토지에 대하여 소유권이전등기를 하기 전에 대금청산을 하였고 그 청산일이 분명하므로 그 대금청산 후로서 준공인가가 되어 이 사건 토지를 분양인도받은 날을 소득세법 제27조에 규정된 자산의 취득시기로 보아야 할 것이고, 위 등기원인일이나 등기접수일을 취득시기로 볼 것이 아니다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

소득세법시행령 제53조 제1항 제1호의 규정에 의하여 소득세법 제27조 소정의 취득시기 또는 양도시기를 등기원인일 또는 등기접수일로 하는 것은 대금청산일이 불분명하거나 대금청산전에 소유권이전등기를 한 경우에 한한 것인 바, 원고가 1974.12.31. 공유수면매립공사 중이던 매립토지의 일부를 매수하고 당일 계약금과 1975.1.10. 잔대금을 모두 지급한 후 1975.9.26. 매립준공인가가 되자 이를 분양인도받았는데 토지대장이 늦게 작성된데다가 공동매립면허권자들 사이에 분쟁이 생겨 소유권이전등기를 못하고 있다가 매립권자대표자와의 상의끝에 편의상 1978.5.6.자 동인 명의의 양도증을 작성해 받아 동일자 양여를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 공동매립권자들을 상대로 제기하여 승소판결을 받아 소유권이전등기를 마쳤다면 원고는 위 토지에 대하여 소유권이전등기를 하기 전에 대금청산을 하였고 그 청산일이 분명하므로 그 대금청산 후로서 준공인가가 되어 위 토지를 분양인도받은 날을 소득세법 제27조에 규정된 자산의 취득시기로 보아야 할 것이고, 위 등기원인일이나 등기접수일을 취득시기로 볼 것이 아니다.
부정수표단속법위반,사기,위조유가증권행사,장물취득 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산고등법원 1989.6.14. 선고 89노223 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적영법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있고, 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하도록 되어 있는 바(형사소송법 제298조) 그 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이다(당원 1986.7.8. 선고 85도554 판결 참조).
 기록에 의하면, 검사는 공소제기된 사기죄의 공소사실인 "피고인은 1988.10.18. 05:00경 부산시 부산진구 부전동 485의13 소재 우성장여관에서 피고인이 위조한 10만원권 수표 1매를 진정하게 성립된 것인양 그 정을 모르는 동 여관 주인 피해자 김종수에게 밀린 숙박비 일부로 교부하여 동 액수를 공제받음으로써 동액 상당의 재산상 이득을 편취한 것이다"를 "피고인은 1988.10.18. 05:00경 부산시 부산진구 부전동 485의13 소재 우성장여관에서 피고인이 위조한 10만원권 수표 1매를 진정하게 성립된 것인양 그 정을 모르는 동여관 주인 피해자 김종수에게 밀린 숙박비 일부로 교부하여 동 액수를 공제받으므으로써 동액 상당의 재산상 이득을 편취한 것이다"를 "피고인은 1988.10.18. 05:00경 부산시 부산진구 부전동 485의 13 소재 우성장여관에서 피고인의 위조한 10만원권 수표 1매를 그 정을 모르는 동여관 주인 김종수에게 밀린 숙박비 지불조로 교부하여 그로 하여금 그의 거래은행인 부산은행 부전동지점을 통하여 동 수표의 지급의탁은행인 국민은행 초량지점에 진정하게 성립된 것인양 제시케하여 이에 속은 동 은행 담당자로부터 수표액면 금 100,000원을 교부받으려고 하였으나 위조사실이 발각되어 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다"의 사기미수로 1989.5.19. 공소장변경허가신청을 하였음에 대하여, 원심은 이를 불허하고 위 사기의 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 정당하다 하여 유지하였다.
 그러나위 공소제기된 사기사실과 공소장변경허가신청된 사기미수사실은 피고인이 위조한 수표를 그 정을 모르는 자를 속여 밀린 숙박비조로 변제하여 재산상이득을 얻고자 한 기본적인 사실관계에 있어서 동일하다 할 것이므로 원심은 이를 허가하였어야 할 것이다.
 결국 원심은 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하고, 공소장변경허가신청을 불허한 채 당초에 공소제기된 사실만에 관하여 심리판단함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 위 사기미수사실과 경합범관계에 있는 나머지 유죄인정사실을 포함한 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

검사가 공소제기된 사기죄의 공소사실인 "피고인은 위조한 10만원권 수표 1매를 진정하게 성립된 것인 양 그 정을 모르는 여관주인에게 밀린 숙박비 일부로 교부하여 동 액수를 공제받음으로써 동액 상당의 재산상 이득을 편취한 것이다"를 "피고인은 위조한 10만원권 수표 1매를 그 정을 모르는 여관주인에게 밀린 숙박비 지불조로 교부하여 그로 하여금 그의 거래은행을 통하여 동 수표의 지급위탁은행에 진정하게 성립된 것인 양 제시케하여 이에 속은 동 은행 담당자로부터 수표 액면금 100,000원을 교부받으려고 하였으나 위조사실이 발각되어 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다"의 사기미수로 공소장변경허가신청을 한 경우, 공소제기된 사기사실과 공소장변경허가신청된 사기미수사실은 피고인이 위조한 수표를 그 정을 모르는 자를 속여, 밀린 숙박비조로 변제하여 재산상이득을 얻고자 한 기본적인 사실관계에 있어서 동일하다 할 것이므로 법원은 이를 허가하여야 할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【출원인, 상고인】 야마자끼 게이이찌토오 소송대리인 변리사 박사룡
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1989.3.31. 자 87항원869 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결이유에 의하면, 원심은 본원상표와 인용상표 (1), (2)를 대비관찰하면본원상표는 영문자로 "COSMOWIND"라고 표기한 아래에 일문자로 "고스모윈도"라고 병서한 문자상표로서 영문자 "COSMOWIND"는 "우주"라는 의미의 영문자 "COSMO"와 "바람"이라는 의미의 영문자 "WIND"를 결합하여 구성된 것으로서 이를 "COSMO"와 "WIND"로 분리하는 것이 부자연스럽지 아니하므로 본원상표는 "COSMO"라는 부분에 의하여 인식되거나 "WIND"라는 부분에 의하여 인식될 것이다. 따라서 본원상표가 "COSMO"라는 부분에 의하여 인식되는 경우에 있어서 본원상표는 인용상표들과 칭호 및 관념이 동일 또는 유사하고 그 지정상품에 있어서도 본원상표의 지정상품인 건물용 조립셋트와 위 인용상표들의 지정상품인 석고재 건축 또는 구축전용 재료는 다같이 건축재로서 서로 유사한 상품이며, 상품구분 제33류의 상품군 "5. 아스팔트 및 기타 건축재"로 구분하여 유사상품으로 취급하고 있다.
그러므로 본원상표는 그 요부를 이루는 문자가 인용상표들과 동일 또는 유사하고 그 지정상품이 유사한 상품이므로상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 해당되어 등록받을 수 없다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 살펴 보면 원심이 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 결국 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

출원상표의 영문자 "COSMOWIND"는 "우주"라는 의미의 영문자 "COSMO"와 "바람"이라는 의미의 "WIND"를 결합하여 구성된 것으로서 이를 "COSMO"와 "WIND"로 분리하는 것이 부자연스럽지 아니하므로 출원상표가 "COSMO"라는 부분에 의하여 인식되는 경우에 있어서 인용 상표및와 칭호 및 관념이 동일 또는 유사하고 그 지정상품에 있어서도 출원상표의 지정상품인 건물용 조립셋트와 위 인용상표들의 지정상품인 석고재 건축 또는 구축전용 재료는 다같이 상품구분 제33류의 상품군 "5.아스팔트 및 기타 건축재"로 구분하는 건축재로서 서로 유사한 상품이므로상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 해당되어 등록받을 수 없다.
간음약취,강간,강도,공갈 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강대헌
【원심판결】서울고등법원 1989.11.16. 선고 89노2449 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
 원심거시증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심판시와 같은 피고인의 범죄사실이 모두 인정되고 원심의 사실판단과정에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
 또형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지 않으므로, 피고인의 행위가 피해자의 반항을 억압할 정도가 아니라는 이유로 원심판결에 약취의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수 중 20일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지 않는다.
유족보상금지급청구부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 허향
【피고, 상고인】 의정부지방노동사무소장
【원심판결】 서울고등법원 1989.10.5. 선고 89구5821 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
산업재해보상보험법 제3조 제1항이 규정한 "업무상의 재해"라 함은 근로자가 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 근로자의 부상, 질병,신체장애 또는 사망을 의미한다 할 것이다(당원 1985.12.24. 선고 84누403 판결; 1989.10.24. 선고 89누1186 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고의 남편이던 망 소외인은 1988.10.10.부터 소외 부평화물자동차주식회사의 화물자동차운전기사로 입사하여 위 회사와 산소통 운송용역계약이 체결된 유니온가스주식회사의 산소통운송작업에 종사하여 오던 중 1989.1.1.부터 같은 달 3.까지 연휴로 보내고 같은 달 4. 아침 일찍 위 유니온가스주식회사에 출근하여 8:00부터 60킬로그램짜리 산소통 73개를 거래처인 서울 동명상사에 납품하기 위하여 인부 2명등과 함께 자신이 운전하는 복사화물차에 40여개 정도 상차하였을 때, 갑자기 바닥에 주저앉으면서 의식을 잃어 병원으로 후송 도중 심장마비로 사망한 사실, 위 망인은 평소에도 개당 50 내지 60킬로그램 이상되는 산소통을 운송보조자 1명과 함께 굴려서 상차한 다음 기흥에서 목적지인 서울까지 하루 2-3차례 왕복하였고 더구나 산소통을 하차할 때는 충격으로 인한 폭발을 막기 위하여 보조자가 밑에서 받아주거나 고무판을 깔고 조심스럽게 떨어뜨리는 방법으로 작업을 하였는데 위와 같은 상, 하차 및 운송작업을 매일 2-3차례씩을 반복하는 것은 육체적, 정신적으로 과중한 업무로서 그로 인하여 상당한 피로가 누적되었으며 사고당일은 날씨마저 매우 추워 보통 건강한 사람도 노천작업을 하기에 적당하지 아니하였던 사실, 위 망인은 질병도 없었고 다만 연휴기간 동안 친구들과 어울려 상당한 음주를 하여 충분한 휴식을 취하지는 못하였던 사실등을 인정한 다음, 위 망인이 사망하게 된 것은 평소 누적된 과로와 연휴동안의 과도한 음주 및 혹한기의 노천작업에 따른 고통 등이 복합적인원인이 되어 심장마비를 일으킨데 그 원인이 있다고 할 수 있으므로 위 소외인의 사망은 산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상 사유로 인한 사망에 해당한다고 판시하였다. 기록에 비추어 원심이 한 증거채택의 과정을 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 업무상의 재해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으니 이점에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

근로자가 평소 누적된 과로와 연휴동안의 과도한 음주 및 혹한기의 노천작업에 따른 고통 등이 복합적인 원인이 되어 심장마비를 일으켜 사망하였다면 그 사망은 산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상 사유로 인한 사망에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)·강도강간·강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황선당
【원심판결】서울고등법원 1989.11.2. 선고 89노2544 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 40일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여,
 이 사건에 관한 원심의 형량은 적정하고 과중부당하다고 볼 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여,
수인이 합동하여 강도를 한 경우에 그 범인 가운데 일부가 그 기회에 피해자에게 상해를 가했을 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없는 경우에는 강도상해의 죄책을 면할 수 없는 것인바 원심이 확정한 이 사건 범죄사실을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 사실관계는 바로 여기에 해당하여 원심이 피고인에게 강도상해의 죄책까지도 있는 것으로 판단한 것은 옳고 아무런 잘못도 있다 할 수 없으므로 그에 대한 형책을 감해 달하는 사유는 받아들일 수 없다.
 3. 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하고 미결구금일수 중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

수인이 합동하여 강도를 한 경우에 그 범인 가운데 일부가 그 기회에 피해자에게 상해를 가했을 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없는 경우에는 강도상해의 죄책을 면할 수 없다.
강간,강도 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형기
【원심판결】대구고등법원 1989.11.29. 선고 89노458 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심이 인용한 제1심 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인에 대한 판시 강간 및 강도범행을 모두 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 없다.
 또한피고인이 경찰에서 한 진술의 임의성을 부인하고 경찰의 검증조서를 증거로 함에 동의하지 않고있다 하여도 검증이나 압수를 한 경위에 관한 담당경찰관의 진술을 증거로 할 수 없는 것은 아니다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

피고인이 경찰에서 한 진술의 임의성을 부인하고 경찰의 검증조서를 증거로 함에 동의하지 않고 있다 하여도 검증이나 압수를 한 경위에 관한 담당경찰관의 진술을 증거로 할 수 없는 것은 아니다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 평창기업 주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】 서울고등법원 1989. 10. 11. 선고 88구10635 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
지방세법 제138조 제1항, 같은법시행령(1985.8.26. 개정 대통령령 제11751호) 제102조 제2항의 각 규정취지는 대도시내로의 인구유입에 따른 인구집중을 막기 위하여 대도시내에서의 법인의 설립, 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입이후의 부동산등기에 대하여 등록세를 중과세하려는 것이므로 ,대도시내에 본점을 설치하고 있던 법인이 당해 대도시내에 있는 다른 부동산을 취득하여 형식적으로 지점설치등기를 하였으나 실제로는 종전의 본점을 폐쇄하고 위 지점설치등기를 한 새로 취득한 부동산소재지에 인적, 물적 설비를 이전하여 사실상 본점을 이전한 경우에 해당할 때에는 위 제138조 제1항 제3호 소정의 등록세중과세요건을 결하게 된다고 할 것이다.
 원심판결에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원고는 1967.7.26. 대도시내에 본점을 두고 설립된 법인으로 종전에 영위하던 시계제조업을 폐업하고 부동산임대업을 경영하기 위하여 이 사건 부동산을 소외 주식회사 동양고속으로부터 매수하기로 부동산매매계약을 체결한 다음, 종전의 본점 소재지인 서울 성동구 (주소 생략) 소재 본점사무실 및 시계제조공장을 폐쇄하기로 하고 위 건물전체를 ○○창고라는 상호로 창고업을 경영하는 소외인에게 임대, 사용케 하고 1986.7.1. 이 사건 부동산의 취득등기를 마치고 원고의 본점을 이 사건 부동산소재지로 이전하여 대표이사 등 임직원이 그곳에 상주하면서 원고의 모든 대내외적 활동을 하여 왔으며, 종전의 본점은 위 임대부동산이 있는 외에 아무런 인적, 물적 설비를 갖추고 있지 아니하였던 사실, 설시와 같은 이유로 이 사건 지점설치등기가 이루어졌으나 설시와 같은 확정판결에 의하여 그 등기가 말소된 사실 등을 인정한 다음, 원고가 1986.7.1. 이후 실제로 종전 본점소재지로부터 인적, 물적 시설을 이 사건 부동산소재지로 이전하여 본점으로서의 실체를 갖추고 법인의 대내외적 활동을 수행하여 왔고, 종전 본점소재지에는 그 인적, 물적 시설이 철수되어 본점으로서나 지점으로서의 실체를 갖추지 않은 이상 원고는 1986.7.1. 당해 대도시내에 본점을 이전하였다 할 것이고 이로써 새로운 지점을 설치하였다고는 볼 수 없으므로 피고가 이 사건 부동산취득등기를 대도시내의 법인지점설치에 따른 부동산취득등기로 보아 등록세중과세율을 적용하여 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하였다.
 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하여 원심의 판단을 살펴보면, 이는 당원의 위 견해와 취지를 같이하는 것이어서 옳고, 논지가 지적하는 당원 1983.2.22. 선고 82누509 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 원심의 판단이 위 판례에 위배되는 것이 아니며 그밖에 원심판단에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

대도시내에 본점을 설치하고 있던 법인이 당해 대도시내에 있는 다른 부동산을 취득하여 형식적으로 지점설치등기를 하였으나 실제로는 종전의 본점을 폐쇄하고 위 지점설치등기를 한 부동산 소재지에 인적, 물적 설비를 이전하여 사실상 본점을 이전한 경우에 해당할 때에는 지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 등록세중과세 요건을 결하게 된다고 할 것이다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 신청인】 주식회사 신한은행 소송대리인 법무법인태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 4인
【피고, 상대방】 대한민국
【피고보조참가인】 정리회사 주식회사 새한전선 관리인 피고보조참가인 소송대리인 변호사 한경국
【원심판결】 서울고등법원 1989.3.28. 선고 88나5725 판결
【주 문】
 상고허가신청을 기각한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고허가신청이유를 본다.
채권자에 대한 채무변제를 위하여 다른 채권을 채권자에게 양도한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 채권양도는 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 볼 것이고 채무변제에 갈음하여 양도되는 것으로 볼 것은 아니므로 원래의 채권은 소멸되지 않는다는 것이 당원의 견해이다(1981.10.13. 선고 81다354 판결; 1988.2.9. 선고 87다카2266 판결 각 참조)
 이 사건에서 원고는 소외 주식회사 새한전선의 피고에 대한 이 사건 납품대금채권이 당초에 원고의 위 소외 회사에 대한 대출금채권의 담보로 원고에게 양도된 것임을 인정하면서 다만 그후 소론 갑제5호증(확약서)을 작성함으로써 위 채권양도는 단순한 담보목적의 양도가 아니라 채권담보와는 관계없는 별개의 채권양도로 변경되었다는 것이나, 소론 확약서 기재내용의 요지는 위 소외 회사가 원고에게 양도한 납품대금채권은 위 소외 회사의 채권이 아니라 원고의 채권으로서 원고가 이를 추심하더라도 이의하지 않겠다는 것에 불과하여 이러한 기재내용만으로는 위 채권양도가 담보와 관계없는 별개의 채권양도로 변경되었다고 보기 어렵다.
 원심이 위와 같은 취지에서 원고의 주장을 배척하고 위 납품대금채권을 이른바 채권의 양도담보로 보아 그 피담보채권인 대출금채권이 정리채권이 됨에 따라 정리담보권으로 변환되었으므로 정리계획절차에 따라 행사될 수 밖에 없다고 판단한 조치는 정당하고, 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 처분문서에 관한 증거가치의 판단을 그릇치거나, 채권양도목적에 관한 법리오해나 이유불비 판단유탈로 판결에 영향을 미친 위법이 없고, 그 밖에 원심판결에 소송촉진등에관한특례법 제12조 제1항 소정의 상고허가사유가 있음이 인정되지 않는다.
 그러므로 상고허가신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

채권자에 대한 채무변제를 위하여 다른 채권을 채권자에게 양도한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 채권양도는 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 볼 것이고 채무변제에 갈음하여 양도되는 것으로 볼 것은 아니므로 원래의 채권은 소멸되지 않는다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 평택세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.10.25. 선고 89구192 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 이 사건 부동산을 사회복지법인인 동방아동복지회에 양도하고 다만 세제혜택을 받고자 그 계약상의 양수 명의를 위 법인의 대표자인 소외인으로 하여 그 앞으로 등기를 하였다가 피고 앞으로 증여를 원인으로 한 등기를 마친 사실을 인정한 다음 위 부동산의 실질적인 양수인이 위 법인임을 전제로 하여 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단하고 있는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령 제170조 제1항,제4항 제1호의 각 규정에 의하면 양도소득을 결정하는 양도가액과 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하여야 하나 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인될 경우에는 법인 등과의 거래가 아닌 다른 하나도 신고 또는 실사의 방법에 의하여 실지거래가액이 확인되면 실지거래가액에 의하여 그 양도차익을 결정하여야 하는 것이므로(당원1989.8.8.선고 88누1486 판결; 1989.4.11.선고 87누767 판결; 1987.2.24.선고 86누752 판결 등 참조) 원심이, 원고가 비록 이 사건 자산양도차익예정신고 및 확정신고를 하지 아니하였더라도 피고가 실사에 의하여 확인되는 취득 및 양도당시의 실지거래가액에 따라 이 사건 양도차익을 산출한 것이 적법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 조세법률주의에 위배하였거나 법리오해, 이유모순 내지 이유불비의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항, 제4항 제1호의 각 규정에 의하면 양도소득세를 결정하는 양도가액과 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하여야 하나 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인될 경우에는 법인 등과의 거래가 아닌 다른 하나도 신고 또는 실사의 방법에 의하여 실지거래가액이 확인되면 실지거래가액에 의하여 그 양도차익을 결정하여야 한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 서부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1988.4.22. 선고 87구12 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 이 사건 소의 적법여부에 관하여 직권으로 살핀다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 원고들소유의 이 사건 각 부동산을 소외 한국주택은행에 매도한 후 소외 한국주택은행이 위 각 매입토지의 양도일로부터 3년 이내에 지상건물을 준공하였으므로 구 조세감면규제법(1986.12.26. 법률 제3865호로 삭제되기 전의 규정) 제63조, 같은시행령(1986.12.31. 대통령령 제12035호로 삭제되기 전의 규정)제51조에 규정된 양도소득세의 50퍼센트 감면사유에 해당된다고 하여 피고에게 위 감면세액의 각 환급신청을 하자, 피고는 원고들의 위 환급신청을 받아들이면서 다만 이 사건 토지의 양도가액을 원고들이 수정신고한 가액보다 많은 금액으로 인정하여 원고들의 환급신청액 중 원고 1에게 양도소득세 5,767,518원, 소외인에게 양도소득세 5,879,070원만을 각 환급하고 그 나머지 금액의 환급을 거부한 데에 대하여, 원고들이 소외 한국주택은행에 매도한 이 사건 토지의 양도가액은 원고들 주장가액이 정당하므로 피고의 이 사건 양도소득세환급거부처분은 위법한 처분으로서 취소를 면할 수 없다고 판단하였다.
 2. 그러나 조세의 오납액, 초과납부액 또는 환급세액은 조세채무가 처음부터 존재하지 않거나 그후 소멸되었음에도 불구하고 국가가 원인없이 수령하거나 보유하고 있는 부당이득에 해당하는 바, 이러한 부당이익의 반환을 구하는 납세의무자의 환급청구권은 오납액의 경우에는 납부 또는 징수시에 이미 확정되어 있고, 초과납부액의 경우에는 신고 또는 부과처분의 취소 또는 갱정에 의하여 조세채무의 전부 또는 일부가 소멸한 때에 확정되며 환급세액의 경우에는 각 개별세법에서 규정한 환급요건이 충족된 때에 확정되는 것으로서 과세관청의 환급결정에 의하여 비로서 확정되는 것은 아니다.
그러므로 국세기본법이나 각 개별세법에서 위와 같은 과오납액이나 환급세액의 환급에 관한 절차를 규정하고 있다고 하여도 이는 과세관청이 반환할 의무가 있는 세액의 환급을 위한 내부적 사무처리절차에 지나지 않을 뿐이고 이러한 환급절차에 따른 환급결정 또는 환급거부처분은 납세자의 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없으며, 납세자는 부당하게 환급거부를 당한 경우에 직접 민사소송으로 그 환급을 요구할 수 있다는 것이 당원의 견해이다(당원 1989.6.15, 선고 88누6436 전원부판결 참조).
 돌이켜 이 사건에서 피고가 구 조세감면규제법 제63조의 규정에 의하여 원고들에게 환급할 양도세액 중 일부를 부당하게 환급거부를 하고 있다고 하여도 이러한 환급거부처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없음이 위에서 설시한 법리에 비추어 명백함에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 그 취소를 명하고 있어 도저히 유지될 수 없다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결은 파기를 면치 못하는 것인바, 이 사건을 원심이 확정한 사실에 의하여 당원이 자판하기에 충분하므로 이 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

조세의 오납액, 초과납부액 또는 환급세액에 대한 납세의무자의 환급청구권은 오납액의 경우에는 납부 또는 징수시에, 초과납부세액의 경우에는 신고 또는 과세처분의 취소 또는 갱정에 의하여 조세채무의 전부 또는 일부가 소멸한 때에, 환급세액의 경우에는 각 개별세법에서 규정한 환급요건이 충족된 때에 각 확정되는 것으로서 과세관청의 환급결정에 의하여 비로소 확정되는 것은 아니므로 국세기본법이나 개별세법에서 위와 같은 과오납액이나 환급세액의 환급에 관한 절차를 규정하고 있다고 하여도 이는 과세관청의 내부적 사무처리절차에 지나지 않을 뿐이고 이러한 환급절차에 따른 환급결정 또는 환급거부처분은 납세자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없으며, 납세자는 부당하게 환급거부를 당한 경우에 직접 민사소송으로 그 환급을 요구할 수 있다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 해창건설 주식회사 소송대리인 변호사 조헌발
【피고, 피상고인】 남인천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.3.30. 선고 88구1174 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 첫째점을 본다.
조세감면규제법 제62조 제2항, 같은법시행령 제50조 제3항, 제4항 및 제7항의 각 규정에 의하면 내국인이 토지를 국민주택규모 이하의 주택의 건설용지로 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의한 주택건설등록업자에게 양도한 경우에는 양도소득세 또는 특별부가세를 면제하나, 주택건설등록업자가 ① 주택건설촉진법시행령에 의한 아파트를 건설하는 경우에 건설부장관의 승인을 얻은 사업계획서상의 준공일까지 위 법에 의한 국민주택을 건설하지 아니하거나, ② 아파트 외의 국민주택을 건설하는 경우에 당해 토지를 매입한 날로부터 3년 이내에 국민주택을 건설하지 아니하는 때에는 면제된 양도소득세 또는 특별부가세에 상당하는 금액을 주택건설등록업자로부터 징수하되, 다만 수용이나 도시계획 기타 법률의 규정에 의하여 주택을 건설할 수 없는 경우에는 위 추징규정을 적용하지 않도록 되어 있다.
 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 주택건설등록업자로서 이 사건 대지 1,663.8평방미터 위에 국민주택규모 이하의 아파트를 건축할 목적으로 이를 매수한 후 주택건설사업계획승인신청에 앞서 인천직할시 남구청에 건축심의신청을 하였으나 위 대지매수 후에 시행된 인천직할시의 공동주택사업승인지침서에서 정한 아파트 대지 최소면적 3,000평방미터(연립주택은 1,500평방미터)에 미달된다는 이유로 신청서가 반려되었다는 것인 바, 비록 원고가 당초 아파트건설을 목적으로 위 대지를 매수하였다고 하여도 건설부장관의 사업계획승인도 받기 전의 단계에서 아파트 대지의 최소면적이 이 사건 대지면적을 초과하는 3,000평방미터로 되었다면 원고로서는 대지를 추가매수하던가 또는 최소면적이 1,500평방미터인 연립주택 등 아파트 외의 국민주택을 건설할 수 있는 것이므로 위와 같이 아파트 대지의 최소면적이 3,000평방미터로 정해졌다고 하여 위 조세감면규제법시행령 제50조 제7항에 규정된 수용이나 도시계획 기타 법률의 규정에 의하여 주택을 건설할 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
 원심판결의 이유설시는 미흡한 점이 없지 않으나 원고가 이 사건 대지에 주택을 건설하지 않고 타에 양도한 것이 조세감면규제법 제62조 제2항에 해당한다는 이유로 면제한 당초의 양도소득세를 원고에 대한 법인세에 가산하여 부과한 피고처분을 유지한 결론은 정당하고 소론주장과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

주택건설등록업자가 매수한 아파트부지가 그 후 시행된 관할관청의 공동주택사업승인지침서상의 최소면적에 미달된다는 이유로 건축심의신청서가 반려된 경우 조세감면규제법시행령 제50조 제7항 소정의 추징제외 사유에 해당하지 않는다고 본 사례

주택건설등록업자가 당초 아파트건설을 목적으로 대지를 매수하였으나 건설부장관의 사업계획승인을 받기 전의 단계에서 위 대지매수 후에 시행된 인천직할시의 공동주택사업승인지침서에서 정한 아파트 대지의 최소면적이 위 대지면적을 초과하는 3,000평방미터로 되어 건축심의신청서가 반려되었다면, 주택건설등록업자로서는 대지를 추가 매수하던가 또는 최소면적이 1,500평방미터인 연립주택 등 아파트외의 국민주택을 건설할 수 있는 것 이므로 구 조세감면규제법시행령(1989.12.30.대통령령 제12881호로 개정되기 전의 것) 제50조 제7항에 규정된 수용이나 도시계획 기타 법률의 규정에 의하여 주택을 건설할 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도, 절도)·강도강간·강도강간미수 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 조언
【원심판결】대구고등법원 1989.11.1. 선고 89노321 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 기록에 의하면,피고인들이 제1심법정에서 경찰작성 조서들에 대하여서 증거로 함에 동의하였음을 인정할 수 있고 그후 항소심에서 범행인정 여부를 다투고 있다 하여도 이미 동의한 효과에 아무런 영향을 가져오지 아니한다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 볼 때 원심이 피고인들에 대한 각 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 강도강간, 강도강간미수, 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행들을 모두 유죄로 인정한 것은 옳고 임의성 없는 진술에 의하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 발견되지 아니한다.
 또한 피고인들이 범한 이 사건 범행의 내용, 회수방법 및 범죄후의 상황등에 비추어 원심의 양형(무기징역)은 이를 수긍할 수 있고 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

피고인들이 제1심법정에서 경찰작성 조서들에 대하여서 증거로 함에 동의하였다면 그후 항소심에서 범행인정 여부를 다투고 있다하여도 이미 동의한 효과에 아무런 영향을 가져오지 아니한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이상혁 외 1인
【피고, 상고인】 광명세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.23. 선고 88구5756 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 1972.1.14.에 이 사건 토지들을 취득하여 자경하여 오다가 1986.12.29. 소외 티 엔 디 주식회사에 양도(이 중 원심판결첨부 별지 제1목록 3 기재 토지는 소외인에게 양도)한 사실, 그런데 원고들 소유의 위 토지들은 이 보다 지반이 높은 지대에 폐수를 방출하는 공장 등(섬유공장, 사료공장, 아파트 등)이 들어서면서 그 곳으로부터 많은 공장 및 생활폐수가 스며들어 1982년경부터 지상농작물이 말라죽게 되었고 1984년경에는 우기에 위 공장폐수 및 생활폐수가 위 토지들의 상당부분에 흘러내려 퍼져서 농경에 곤란한 상태에 이른 사실, 특히 중금속오염을 가속화시킨 것은 경기 ○○읍△△리(지번 1 내지 6 생략) 근처는 당초 낮아서 위 토지에 고인물이 빠지는 저지대였는데 그 곳에 1982년 무렵부터 공장을 짓느라고 불법으로 성토화시켜 높게 한 후 이에 하수도시설도 함이 없이 공장을 짓게 되어 원고들의 위 토지일부 저지대는 웅덩이 상태가 되어 버려 농사를 못짓게 되고 위 토지 중 △△리(지번 7 생략)과 (지번 8 생략)은 위와 같이 중금속오염으로 농사짓기가 어렵게 되어 황폐화 되자 경인지방의 쓰레기업자들이 함부로 쓰레기를 대량으로 버려서 매립이 되어 더욱 농경할 수가 없게 된 사실, 이에 이르자 원고들은 가업인 농업을 버릴 수 없어 폐수오염이 덜 된 곳을 골라서 농사를 지어왔으나 1983년에 이르러 △△리(지번 9 생략) 일대에는 그 토지소유자가 이에 공장을 짓는 바람에 원고들의 위 토지들은 완전히 하수구 없는 웅덩이가 되어 더욱 더 폐수오염이 심각하게 된 사실 등을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 원고들이 적어도 1983년부터 1986년까지 사이에 위 토지들을 영농을 못한 상태에서 양도하였고 그 양도당시 영농지가 아니었다 하더라도 이는 인근 중금속 폐수의 오염으로 인한 타의에 의한 영농불능의 객관적인 특수한 사정이 있는 것임을 감안하여 볼 때 원고들의 위 토지는 양도당시 농지로 해석하여 소득세법 제5조 제6호(라)목에 규정한 비과세농지로 인정함이 상당하다고 판단하였다.
 2. 그러나 소득세법 제5조 제6호 (라)목 및 같은법시행령 제14조 제3항의 규정에 의하여 비과세대상이 되는 양도소득은 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지로서 양도일 현재 농지인 토지의 양도소득에 한하므로, 공부상 지목이 농지라고 하더라도 양도일 현재 실제로 경작에 사용되고 있지 않는 토지는 농경지로 사용되지 않고 있는 것이 토지소유자의 자의에 의한 것이든 또는 타의에 의한 것이든 일시적으로 휴경상태에 있는 것이 아닌 한 양도일 현재 농지라고 볼 수 없어 양도소득세 비과세대상인 토지에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.
 위 원심인정사실에 의하면, 원고들 소유의 이 사건 각 토지는 원고들이 이를 양도하기 3년 전인 1983년경부터 이미 중금속폐수의 오염과 쓰레기매립 등으로 농경지로 사용하는 것이 어렵게 되어 양도당시는 농경지로 사용되지 않고 있었다는 것이므로, 위와 같은 농경장애원인을 제거할 동안 부득이하게 일시휴경할 수밖에 없었다고 볼 만한 사정이 인정되지 않는 한 이 사건 토지는 양도일 현재 농지라고 볼 수 없으며, 위와 같이 농경지로 사용할 수 없게 된 것이 원고들의 자의에 의한 것이 아니었다고 하여 달리 볼 수는 없는 것이다.
 결국 원심판결이 타의에 의하여 영농할 수 없었다는 것만으로 양도일 현재 농지로 보아야 한다고 판단한 것은 농지의 양도소득세 비과세대상에 관한 법령해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

공부상 지목이 농지이더라도 양도일 현재 실제로 경작에 사용되고 있지 않는 토지는 농경지로 사용되지 않고 있는 것이 토지소유자의 자의에 의한 것이든 또는 타의에 의한 것이든 일시적으로 휴경상태에 있는 것이 아닌 한 양도일 현재 농지라고 볼 수 없어 양도소득세 비과세대상인 토지에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김기옥
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 광주고등법원 1988.7.1. 선고 87나731 판결
【주 문】
 원판결 중 원고를 패소부분을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 인정한 이 사건 사고발생 경위에 비추어 볼 때에 원심이 망 소외 1의 과실상계비율을 10퍼센트로 보고 손해액을 산정한 것은 상당하다고 수긍이 되고 여기에 사실오인이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없어, 이점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 원판결 이유에 의하면 원심은, 농촌지역에 거주하면서 정년이 만 55세인 면사무소의 지방공무원으로 종사하다가 이 사건 사고로 사망한 위 망인의 정년퇴직 후의 기대수입손해를 산정함에 있어서 일반농촌일용노동에 종사하는 자가 만 55세가 끝날 때까지 가동할 수 있음은 경험칙상 명백하다 하여 위 망인의 일반농촌일용노동의 가동연한을 만 55세가 끝날 때까지로 인정하면서 위망인이 정년퇴직 후 만60세가 끝날 때까지는 일반농촌일용노동에 종사할 수 있다는 원고들의 주장을 배척하고 있다.
 그러나 근래 우리나라의 사회적, 경제적 구조와 생활여건의 급속한 향상발전으로 국민의 평균여명이 현저하게 늘어나고 고령자의 근로참가율도 확대되었으며 육체노동을 주된 업무내용으로 하는 기능직공무원의 정년도 법령상 연장되었고 또한 국민연금법상 노동능력을 상실한 노령자의 연령도 원칙적으로 만 60세로 규정되는 등 제반사정이 변화한 점에 비추어 보면 이제 일반육체노동 또는 육체노동을 주된 내용으로 하는 생계활동의 가동연한이 만 55세라는 경험칙에 의한 추정은 하기 힘들고 오히려 일반적으로 만 55세를 넘어서도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다고 할 것이며, 다만 그 구체적인 한계연령은 사실심이 제반사정을 조사하여 결정하여야 할 것이므로(당원 1989.12.26. 선고 88다카16867 판결 참조), 원심이 이와 다른 견해에서 위 망인이 만 55세를 넘어서 만 60세가 끝날 때까지도 일반농촌일용노동에 종사할 수 있다는 원고들의 주장을 가볍게 배척한 것은 위 망인의 가동연한을 인정함에 있어 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원판결 중 원고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

우리나라의 사회적, 경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상 발전됨에 따른 제반사정의 변화에 비추어 보면 이제 일반육체노동 또는 육체노동을 주된 내용으로 하는 생계활동의 가동연한이 만 55세라는 경험칙에 의한 추정을 하기 힘들고 오히려 일반적으로 만 55세를 넘어서도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 나주정씨 ○○공파종회 소송대리인 변호사 김진우
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박홍우
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.4. 선고 86나4874 판결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 2, 4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고종중의 규약에 따른 종중총회 및 이사회 결의를 거쳐 원고종중이 그 소유의 부동산을 처분하기로 함에 있어서 소외 1을 그 대리인으로 선임하였고 이 사건 부동산을 판시와 같이 피고들이 소외 2를 거쳐 또는 직접 이를 매수하여 그 등기를 마친 사실 등을 적법히 확정하고 있는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.
 제3점에 관하여
 원심판결이 든 증거에 의하면 원고종중이 1979년도 정기총회에서 그 구성원의 다수를 점하는 충정공후손의 주장에 따라 원고종중의 명칭을 그 공동선조인 ○○공보다 벼슬이 높았던 충정공파로 개칭하고 거기에서 종중대표자를 선출하였다가 1982.10.5. 다시 원고종중 명칭으로 개칭한 사실과 그 명칭을 충정파로 개칭할 때도 따로 충정공 후손들만으로 종중회의가 구성되지 아니한 사실, 특히 종중규약(갑제6호증의3)에 의하면 그때 ○○공파 또는 공안공파등의 명칭과 규약을 폐지하여 충정공파로 단일화 하면서 종중사무실도 ○○공묘하의 제각영모제를 그대로 사용하고 종중재산도 종전의 ○○공중의 위토 등으로 구성한 사실 등을 인정할 수 있는 바, 이와 같이 원고종중의 실체를 그대로 둔 채 그 명칭만을 일시적으로 바꾸었다면 이를 들어 원고종중과 별개의 종중을 양립시킨 것이라고 단정할 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서원고종중의 명칭변경에 관계없이 그 동일성이 있다고 보고 위 충정공파종중총회에서 회장으로 선출된 소외 3을 원고종중의 대표라고 판단한 것은 정당하고 그밖에 내세우는 사정만으로는 위 판단을 달리하기 어려우므로 결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진등의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

원고종중(나주정씨 ○○공파종회)이 정기총회에서 충정공파로 개칭하고 종중대표자를 선출하였다가 다시 원고종중 명칭으로 개칭하고, 충정파로 개칭할 때에도 충정공 후손들 만으로 종중회의가 구성되지 아니하고, 종중규약으로 ○○공파로 단일화하면서 종중사무실로 ○○공 묘하의 제각영모제를 그대로 사용하고 종중재산도 종전의 ○○공종중의 위토 등으로 구성하였던 경우에는 원고종중의 실체를 그대로 둔채 그 명칭만 일시적으로 변경한 것으로서 그 동일성이 있다고 보아야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박종배
【피고, 상고인】 금광화물자동차합자회사 소송대리인 변호사 김수룡
【원심판결】 서울고등법원 1988.11.24. 선고 88나21543 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고로 인하여 발생한 재산상 손해액을 산정함에 있어, 그 거시증거에 의하여 원고가 이 사건 사고 당시까지 개인택시운송사업에 종사하여 월평균 금 1,334,000원의 총 수입금을 얻고 그 중에서 차량점검료, 책임보험료, 검사수수료, 종합보험료, 조합운영비, 타이어교체비, 기타 소모비, 운행연료비, 감각상각비 등으로 월평균 금 401,098원을 공제한 나머지 금 932,902원이 그의 순수입이 된다는 사실을 확정한 다음 이를 기초로 원고의 일실수익을 산정한 제1심판결을 그대로 인용하고 있다.
 그러나 이 사건에 있어서와 같이 개인사업을 경영하는 사람의 일실수익을 산정함에 있어서는 총수입금으로부터 그 사업에 투하된 자본이 기여한 수익액과 그 사업에 따른 면허세, 자동차등록세등의 각종 세금을 공제하여야 할 것이다.
 원심이 원고의 일실수익을 산정함에 있어서 총 수입금 중에서 그 판시 경비만을 공제하고 원고가 경영한 사업에 투하된 자본이 기여한 수익액과 그 사업에 따른 세금등을 공제하지 아니한 채 그 판시와 같이 계산하였음은 손해배상액산정에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유없다.
 2. 개인택시 운전사가 교통사고로 인하여 부상을 입고 운전업무에 종사하는 것이 어렵게 되어 그 개인택시운송사업면허를 타인에게 양도하였더라도 그 대가로 지급받은 금원이 그 사고 자체로 인하여 취득한 것이 아니므로 사고로 인한 손해액을 산정함에 있어 이를 공제할 것이 아니다.
 원심이 같은 취지에서 원고의 개인택시운송사업면허 양도대금 5,000,000원을 이 사건 손해배상액에서 공제하여야 한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 손익상계에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

가. 개인사업을 경영하는 사람의 일실수익산정방법
나. 개인택시운전자가 교통사고로 부상을 입고 운전업무에 종사할 수 없게 되어 개인택시운송사업면허를 타에 양도한 경우 사고로 인한 손해액산정에 있어서 양도대금의 공제여부(소극)

가. 개인사업을 경영하는 사람의 일실수익을 산정함에 있어서는 총수입금으로부터 그 사업에 투자된 자본이 기여한 수익액과 그 사업에 따른 면허세, 자동차등록세 등 각종 세금을 공제하여야 한다.
나. 개인택시운전자가 교통사고로 부상을 입고 운전업무에 종사할 수 없게 되어 개인택시운송사업면허를 타에 양도한 경우 그 양도대금은 그 사고자체로 인하여 취득한 것은 아니므로 사고로 인한 손해액을 산정함에 있어서는 이를 공제할 것이 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·공문서위조·유실물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 박일흠
【원심판결】서울고등법원 1989.11.8. 선고 89노2522,89감노227 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 제1점에 대하여,
 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 모두 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고 소론의 1988.6.23.의 절도사실에 관한 원심에서의 자백이 허위라고 보여지지는 아니한다. 또한 서울형사지방법원에 소론의 공소사실이 별도로 기소되어 계속중에 있다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없으며,위의 절도사실은 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 사실의 일부이므로 이를 위 공소사실과 함께 제1심 법원에 공소제기하지 아니하고 원심에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 사실에 공소장변경절차를 통하여 추가한 것이 잘못이라고 할 수 없고, 원심이 위 사건의 제1심처리결과를 기다려 병합심리하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 감호원인사실에 대한 원심의 사실인정도 수긍이 되고 재범의 위험성을 인정한 원심의 조처에도 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없으며 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 피고인 겸 피감호청구인을 감호처분한 것이헌법 제13조 제1항을 위반한 것이라고 할 수 없고 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정된 것은 개정전사회보호법 제5조 제1항이며 이와 같은 결정이 있었다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이다. 따라서 논지들은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 사실의 일부인 절도사실을 나머지 공소사실과 함께 제1심 법원에 공소제기하지 아니하고 항소심에서 공소장변경절차를 통하여 추가한 것이 잘못이라고 할 수 없다.
공중위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1989.6.9. 선고 89노1310 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인 바, 위에서 유기시설이라 함은같은 법 제3조 제1항,같은법시행규칙 제2조 별표 1의6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이고 위 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다고 할 것이다(당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인이 공소외인과 공모하여 위 공소외인 경영의 전자유기장 월드컵에 설치하였다는 에잇라인 8대, 로얄카지노 17대, 전자고스톱 13대는 손님이 주화를 넣고 기계를 작동시켜 기계의 화면에 일직선 또는 대각선으로 똑같은 그림이 나오게 될 경우 또는 고스톱 화투를 치는 방식으로 일정한 점수를 올리게 되는 경우 투입한 주화금액에 대하여 정해진 배율에 의한 금액을 환불받게 되는 기구임을 알 수 있는바 그렇다면 이것은 우연한 승패에 의하여 재물의 득실이 결정되는 것으로서 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 한 것에 해당하는 것은 별론으로 하고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 공중위생법상의 유기장업을 한 경우에는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
 따라서 이러한 피고인의 행위에 대하여 검사가 주위적으로 청구한공중위생법 제42조 제1항 제1호,제4호,제4조 제1항,제12조 제2항 제3호 가목을 배척하고 예비적으로 청구한복표발행,현상기타사행행위단속법 제8조 제2항,제2조 제4항을 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

공중위생법 제3조 제1항,같은법시행규칙 제2조 별표 1의6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤종현 외 3인
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회
【피고보조참가인, 상고인】 서울특별시장 피고 및 피고보조참가인의 소송대리인 변호사 민경택
【원심판결】 서울고등법원 1989.5.30. 선고 88구2771 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인 소송대리인 상고이유를 본다.
국토이용관리법 제29조 제5항의 규정에 의하여 수용토지의 보상액을 결정함에 있어서는 기준지가고시일로부터 보상액의 재결시까지의 당해 국토이용계획 또는 당해 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동률, 도매물가상승률, 인근유사토지의 정상거래가격 및 기타 사항을 적정하게 참작하여야 하는 것인 바 이 사건에서 피고가 보상액 산정의 기초로 삼은 삼창토지평가사합동사무소와 한성토지평가사합동사무소의 각 감정평가서를 기록에 의하여 살펴보면 인근토지의 가격은 1평방미터당 45,000원 내지 50,000원으로 호가되고 있으나 매매사례를 포착하지 못하였다는 취지로 기재함으로써 인근유사토지의 정상거래가격을 참작하지 아니하였으나, 원심이 채용한 원심감정인 소외인의 감정결과에 의하면 이 사건 토지의 인근유사토지인 서울 강동구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 등 전 및 잡종지가 1985.9.경 평당 175,000원에 매매된 사례가 있음이 인정되므로, 이와 같은 인근유사토지의 거래사례를 조사해 봄이 없이 만연히 매매사례가 포착되지 않는다 하여 이를 참작하지 아니한 위 각 토지평가사합동사무소의 감정은 적정한 평가라고 볼 수 없어 이를 기초로 한 피고의 보상액결정은 위법하다고 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다.
 논지는 위 원심감정인이 인근유사토지의 매매사례로 들고 있는 것은 서울특별시에서 취락구조사업을 위하여 매수한 사례이므로 그 매수가격은 국토이용관리법시행령 제49조 제1항 제3호 소정의 인근유사 토지의 정상거래가격으로 볼 수 없다는 것이나, 서울특별시가 취락구조사업을 위하여 매수하는 토지가격이라고 하여 투기적인 거래 또는 개발이익이 포함된 비정상적인 거래로 형성된 가격이라고 단정할 수는 없다.
 또 논지는 위 원심감정인이 그 감정평가에서 지가변동률을 1.597로 산출한 것은 잘못이므로 이러한 잘못된 감정결과를 채용한 원심판결은 위법하다는 것이나, 기록에 의하여 위 원심감정인의 감정평가 내용을 살펴보면 지가변동률 산출부분은 소론 지적과 같이 잘못된 것이긴 하나 위에서 본 바와 같이 피고가 보상액결정의 근거로 삼은 토지평가사합동사무소의 감정평가가 적당하지 못하여 그 보상액 결정이 위법한 이상 이로서 피고의 이의재결은 유지될 수 없는 것이고 위와 같은 원심감정인의 잘못된 지가변동률 산출은 그 결론에 영향이 없다고 할 것이다.
 결국 원심판결에 법리오해, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 인근유사토지의 거래사례를 참작하지 아니한 감정을 기초로 한 토지수용보상액결정의 적부(소극)
나. 서울특별시가 취락구조사업을 위하여 매수하는 토지가격을 비정상적인 거래로 형성된 가격으로 볼 것인지 여부(소극)

가. 인근유사토지의 거래사례를 조사해 봄이 만연히 매매사례가 포착되지 않는다 하여 이를 참작하지 아니한 토지평가사합동사무소의 감정은 적정한 평가라고 볼 수 없으므로 이를 기초로 한 토지수용위원회의 보상액결정은 위법하다.
나. 서울특별시가 취락구조사업을 위하여 매수하는 토지가격이라고 하여 투기적인 거래 또는 개발이익이 포함된 비정상적인 거래로 형성된 가격이라고 단정할 수는 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정태원
【원심판결】대구지방법원 1989.10.26. 선고 89노952 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 본인의 상고이유를 본다.
 이 사건 공판기록에 의하면, 피고인은 1,2심법정 진술과 항소이유서를 통하여이 사건 범행당시 술에 만취하였기 때문에 전혀 기억이 없다는 취지의 진술을 하고 있음이 인정되는 바, 이러한 진술은 범행당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당한다.
 그러므로 원심으로서는 마땅히 이에 대한 판단을 명시하였어야 함에도 불구하고 원심판결 이유를 보면 원심은 피고인이 상당한 정도로 술에 취한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 사실을 인정하면서도 이를 정상참작의 사유로 삼았을뿐 심신장애여부에 관하여 전혀 판단을 하지 않음으로써 판단유탈의 잘못을 저지르고 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 변호인의 상고논지는 피고인의 정상을 참작하여 상고심 미결구금일수를 빠짐없이 산입해 달라는 것이나 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

범행당시 술에 만취하였기 때문에 전혀 기억이 없다는 취지의 진술은 범행당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당한다.
분묘발굴 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박정근
【원심판결】전주지방법원 1989.9.20. 선고 88노82 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제160조 소정의 분묘발굴죄는 분묘에 대한 사람의 인륜도덕 내지 종교적 감정을 보호하는 것을 목적으로 하는 것으로서 분묘의 복토의 전부 또는 일부를 제거하거나 이를 파괴, 해체하여 분묘를 손괴하는 행위를 그 대상으로 하고 있는 것이다.
 그리고분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 하는 장소를 말하는 것이고, 사체나 유골이 토괴화 하였을 때에도 분묘인 것이며 그 사자가 누구인지 불명하다고 할지라도 현재 제사 숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고 이를 수호 봉사하는 자가 있으면 여기에 해당한다고 할 것이다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 이 사건에서 문제가 된 분묘는 고소인 문순엽이 자신의 6대 조모의 분묘로 알고 수호, 봉사하다가 1975년경 미국으로 이민가면서 그의동서인 공소외 박 성권에게 그 관리를 부탁하여 동인이 이를 관리해 온것이고 피고인은 위 분묘의 봉분을 약6미터 가량 떨어진 산 밑으로 옮겼으며(원심증인 박 성권의 증언에 의하면 위 봉분과 비를 옮겼다는 것이다) 이 묘가 허묘나 치표가 아니라는 제1심이나 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 기록에 의하면 제1심에서는 1987.11.16. 변호인의 신청에 의하여전주지방법원 군산지원 87가합297 분묘소유권 확인사건에 대한 소장, 답변서를 검증한 것으로 되어 있고, 원심에서 피고인이나 변호인이 검증을 신청한 흔적은 보이지 아니하며 설사 원심이 이 사건에서 소론의 민사사건에 대한 검증을 하지 아니하였거나 묵살하였다고 하여 심리를 미진한 것이라거나 채증법칙 또는 형사소송법상의 재판절차를 위배하였다고 할 수는 없을 것이고, 사실이 위와 같다면 이 사건에서 문제가 된 묘는형법 제160조에서 말하는 분묘에 해당하는 것이고 피고인이 그 봉분을 옮긴 소위는 위 분묘를 발굴한 것에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지들은 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

분묘발굴죄의 객체인 분묘는 사람의 사체, 유골, 유발 등을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 하는 장소를 말하는 것이고, 사체나 유골이 토괴화하였을 때에도 분묘인 것이며, 그 사자가 누구인지 불명하다고 할지라도 현재 제사 숭경하고 종교적 예의의 대상으로 되어 있고 이를 수호봉사하는 자가 있으면 여기에 해당한다고 할 것이다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 전영섭
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1989.7.6. 선고 87구1124 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 토지의 양도가 소득세법 제5조 제6호 라목의 규정에 해당하여 양도소득세의 비과세대상이 되기 위해서는 당해 토지가 양도일 현재 실제로 경작에 사용되는 토지이어야 하고, 또 자기가 직접 농사일을 하지 않더라도 적어도 자기의 계산과 책임하에 농사를 짓는 경우라야 하는데, 이 사건에서 보면 원고들은 농지이던 이 사건 토지를 1964.에 취득하여 1984.3.1. 양도한 것은 사실이나 그 간 위 토지는 소외인이 경작하여 온 것으로 원고들이 자기의 계산과 책임하에 경작하여 온 것은 아니었고, 뿐만 아니라 이 사건 토지는 1982.11.경부터는 사실상 대지화 되어 농지로서는 쓸모조차 없게 된 사실 등이 인정되므로 이 사건 토지의 양도는 양도소득세의 비과세대상이 아니라 하고, 나아가 피고가 원고 1, 원고 2에 대하여는 양도소득세를 감액하여 주면서도 원고 3, 원고 4에 대하여는 감액하여 주지 아니함으로써 결과적으로 양자 사이에 형평을 잃은 처사를 한 것은 사실이나 이는 피고의 사무착오에 기인한 것으로 인정되므로 이를 들어 원고 3, 원고 4에 대하여 감액하여 주지 아니한 피고의 처사를 잘못이라 할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다.
 그리고 이 사건 처분이 조세법률주의에 위배된다는 소론 주장은 소론 규칙의 근거 규정이 되는 소론 시행령은 취득당시의 기준시가에 대한 산출방법만 재무부령에 위임하고 있으므로 이를 포괄 위임으로 무효라고 볼 수 없어(당원 1986.10.14. 선고 85누722 판결 참조) 받아들일 수 없다.
 논지는 이유없으므로 이 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 토지의 양도가 소득세법 제5조 제6호 라목의 규정에 해당하여 양도소득세의 비과세대상이 되기 위해서는 당해 토지가 양도일 현재 실제로 경작에 사용되는 토지이어야 하고, 또 자기가 직접 농사일을 하지 않더라도 적어도 자기의 계산과 책임하에 농사를 짓는 경우라야 한다.
나. 소득세법시행규칙 제56조의5 제7항의 근거규정이 되는 소득세법시행령 제115조 제3항은 취득당시의 기준시가에 대한 산출방법만 재무부령에 위임하고 있으므로 이를 포괄위임으로 조세법률주의에 위배되어 무효라고 볼 수는 없다.
변호인접견불허에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【재항고인】 서울지방검찰청 검사장
【신 청 인】 변호사 강철선 외 2인
【원심결정】서울형사지방법원 1989.8.10. 고지, 89보4 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사장대리 검사 권재진의 재항고이유에 대하여 판단한다.
헌법 제12조 제4항 전문은 "누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다"고 규정하고 있고,형사소송법 제34조는 이와 같은변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하여 주기 위하여 변호인 또는 변호인이 되려는 자와 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와의 접견·교통권에 관하여 규정하고 있는바, 이와 같은 변호인의 접견.교통권은 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 것이다.
 원심은, 신청인들이 국가보안법위반 피의사건의 피의자로 서울구치소에 구속되어 서울지방검찰청 검사로부터 수사를 받고 있던 신청외1, 2, 3, 4 등의 변호인으로 선임되었거나 선임되려는 변호사들로서, 위 신청외인들을 접견하려고 1989.7.31. 서울구치소장에게 접견신청을 하였으나 원심이 심문을 종결한 8.9.까지도 접견이 허용되지 아니하고 있는 사실을 인정한 다음,수사기관의 구금 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있는 경우 행정소송절차와는 다른 특별절차로서 준항고절차를 마련하고 있는 형사소송법의 취지에 비추어, 위 신청외인들에 대한 접견이 접견신청일로부터 상당한 기간이 경과하도록 허용되지 않고 있는 것은 접견불허처분이 있는 것과 동일시 된다고 봄이 상당하다고 판단하여, 신청인 등의 이 사건 준항고를 받아들여 검사의 신청인들과 위 신청외인들과의 접견불허처분을 취소하는 결정을 하였다.
 관계법령의 규정취지로 미루어 볼 때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결정에 형사소송법 제415조 소정의 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가.형사소송법 제34조가 규정한 변호인의 접견교통권은 신체구속을 당한 피고인이나 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론, 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없는 것이다.
나. 구치소에 구속되어 검사로부터 수사를 받고 있던 피의자들의 변호인으로 선임되었거나 선임되려는 변호사들이 피의자들을 접견하려고 1989.7.31. 구치소장에게 접견신청을 하였으나 같은 해 8.9.까지도 접견이 허용되지 아니하고 있었다면, 수사기관의 구금 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있는 경우 행정소송절차와는 다른 특별절차로서 준항고 절차를 마련하고 있는 형사소송법의 취지에 비추어, 위와 같이 피의자들에 대한 접견이 접견신청일로부터 상당한 기간이 경과하도록 허용되지 않고 있는 것은 접견불허처분이 있는 것과 동일시된다고 봄이 상당하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【출원인, 상고인】 현대약품공업주식회사 소송대리인 변리사 이수웅
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1989.2.24. 자 88항원7 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인 상고이유 1, 2점을 함께 본다.
 원심결이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이 사건 출원상표는 한글로 "현대베타딘"이라고 표기한 문자상표이고 인용선등록상표는 영문자로 "BETADIEN"이라고 표기한 아래에 한글로 "베타디엔"이라고 병기한 문자상표로서 모두 상품구분 제10류 외피용 약제의 수종을 지정상품으로 하고 있음이 인정된다.
 이 사건 출원상표와 인용상의 유사여부를 관찰해 보면본원상표 "현대베타딘"의 요부는 "베타딘"에 있다고 볼 것이고 상표호칭을 간략화하여 "베타딘"으로 호칭하는 경우에 있어서는 인용상표의 "베타디엔"과 그 칭호가 극히 유사하여 동일 지정상품의 거래상 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 할 것이다.
 그렇다면이 사건 출원상표는상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 의하여 등록을 받을 수 없음이 명백하고 이 사건 출원상표가 소론과 같이 주지상표라고 하여도 위 선등록상표가 존속하는 한 달리 볼 수 없으므로이 사건 거절사정을 유지한 원심결의 조치는 정당하다.
 논지는 위선등록상표에 대하여 1989.3.31자로 특허청 항고심판소에서 무효심결이 되었으므로 이 사건 출원상표에 대한 거절사유가 소멸되었다는 것이나, 원심결당시 위 선등록상표에 대한 무효심결이 확정된 바 없음을 소론 주장자체에 의하여도 명백하므로 원심결을 탓하는 위 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 출원상표 "현대베타딘"의 요부는 "베타딘"에 있다고 볼 것이고 상표호칭을 간략화하여 "베타딘"으로 호칭하는 경우에 있어서는 인용상표의 "베타디엔"과 그 칭호가 극히 유사하여 동일지정상품의 거래상 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 할 것이다.
나. 출원상표가 주지상표라고 하여도 유사한 선등록상표가 존속하는 한상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 의하여 등록받을 수 없다.
다. 선등록상표에 대하여 특허청 항고심판소에서 무효심결이 되었더라도 이 사건 출원상표에 대한 거절사정을 한 원심결당시 위 무효심결이 확정된 바 없다면 원심결을 탓할 수 없다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 신청인】 원고 소송대리인 동방종합법무법인 업무담당변호사 강순원 외 4인
【피고, 상대방】 피고 소송대리인 변호사 홍기배
【원심판결】 광주지방법원 1989.8.25. 선고 88나2355 판결
【주 문】
 상고허가신청을 기각한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고허가신청이유를 본다.
매매당사자가 계약금으로 수수한 금액에 관하여 매수인이 위약하면 이를 무효로 하고 매도인이 위약하면 그 배액을 상환하기로 하는 뜻의 약정을 한 경우에 있어서 그 위약금의 약정은 민법 제398조 제4항이 정한 손해배상의 예정으로 추정되는 것이고 또 이와 같은 약정이 있는 경우에는 채무자에게 채무불이행이 있으면 채권자는 실제손해액을 증명할 필요없이 그 예정액을 청구할 수 있는 반면에 실제손해액이 예정액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없게 된다고 함이 당원의 견해이다(당원 1988.5.10. 선고 87다카3101 판결 참조).
 원심이 원고와 피고사이의 이 사건 매매계약체결에 있어서 수수된 계약금에 관하여 "매도인이 위약할 시는 계약금을 배액하여 매수인에게 배상하고, 매수인이 위약할시는 계약금을 상실하여 매도인의 소득으로 한다."고 위약금의 약정을 한 사실을 확정하고 같은 취지에서 이를 손해배상의 예정으로 추정한 다음, 채무불이행(이행불능)을 이유로 위 예정액을 초과하여 구하는 이 사건 손해배상청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해가 있다 할 수 없으며 논지의 지적과 같이 채권자인 원고가 중도금, 잔대금을 공탁하였다 하더라도 위의 법리가 달라지는 것이 아니므로 논지는 이유없다.
 그밖에 원심판결에 법령의 해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있음을 찾아볼 수 없으므로 상고허가 신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

매매당사자가 계약금으로 수수한 금액에 관하여 매수인이 위약하면 이를 무효로 하고 매도인이 위약하면 그 배액을 상환하기로 하는 뜻의 약정을 한 경우에 있어서 그 위약금의 약정은 민법 제398조 제4항이 정한 손해배상의 예정으로 추정되는 것이고 또 이와 같은 약정이 있는 경우에는 채무자에게 채무불이행이 있으면 채권자는 실제손해액을 증명할 필요없이 그 예정액을 청구할 수 있는 반면에 실제손해액이 예정액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없다.
건축법위반,보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 신진근 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1989.5.19. 선고 87노900 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 변호인 (국선변호인 포함)의 상고이유를 본다.
 피고인들의 이 사건 범행당시 시행중이던식품위생법(1980.12.31.공포 법률 제3334호) 제22조 제1항,제23조 제1항,제3항,같은법시행령(1982.10.21.공포 대통령령 제10934호) 제9조 제1항 제30호,제13조의 각 규정취지에서 볼때, 원심이 적법히 인정한 바와 같이피고인이 인철이 식품위생법에 의한 허가없이 생지를 가공하여 이 사건 우지를 제조하고, 피고인김 효원은 그러한 정을 알면서도 이를 매수하여 다른 식품회사에 납품하여 그 회사에서 다시 이를 정제하는 등의 과정을 거쳐 마아가린 등 완제품을 제조한 것이니, 이 사건 우지제조업은위시행령 제9조 제1항 제30호,제13조에서 말하는 다른 식품의 제조에 사용하는 중간제품을 제조하는 영업으로서 식품가공업에 해당한다 할 것이고, 논지의 지적과 같이 우지를 그대로 식용으로 하기에 적합하지 아니하다거나 다른 공산품이나 사료 생산에 제공될 수 있다는 사유만으로는 이 사건 우지제조업이 위 식품위생법에 의한 허가를 받아야 할 영업에 해당하지 아니한다고는 볼 수 없다.같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 지적하는 바와같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으며 또 기록을 살펴보아도 원심의 판단에 심리미진의 위법이 있다할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

피고인 갑이 식품위생법에 위한 허가없이 생지를 가공하여 이 사건 우지를 제조하고, 피고인 을은 그러한 정을 알면서도 이를 매수하여 다른 식품회사에 납품하여 그 회사에서 다시 이를 정제하는 등의 과정을 거쳐 마아가린 등 완제품을 제조한 것이라면, 이 사건 우지제조업은식품위생법시행령(1982.10.21. 대통령령 제10934호) 제9조 제1항 제30호,제13조에서 말하는 다른 식품의 제조에 사용하는 중간제품을 제조하는 영업으로서 식품가공업에 해당한다 할 것이고, 우지를 그대로 식용으로 하기에 적합하지 아니하다거나 다른 공산품이나 사료 생산에 제공될 수 있다는 사유만으로는 식품위생법에 의한 허가를 받아야 할 영업에 해당하지 아니한다고 볼 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 서정곤
【원심판결】 부산고등법원 1989.7.12. 선고 89나343 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 소외 합명회사 영남수퍼체인과 사이에 상거래와 관련된 금전채무를 원고가 보증하는 내용의 신용보증약정 및 어음보증약정을 맺은 다음 원심판시 내용과 같이 위 소외 회사가 채권자들로부터 차용한 대출원리금과 어음보증금을 대위변제하여 그 보증채무를 이행하였는데, 피고는 1978.12.15. 위 소외 회사에 무한책임사원으로 입사하여 1983.3.10. 퇴사한 자로서 원고가 대위변제한 위 채무는 피고의 위 재임기간중 발생한 채무이므로 피고는 신용보증기금법 제45조에 따라 원고에게 위 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다고 판단하였다.
 요컨대, 위 원심판시는 원고는 위 소외 회사의 무한책임사원으로서 신용보증기금법 제45조에 의하여 위 대위변제액에 대한 변제책임이 있다는 취지이다.
 그러나 신용보증기금법 제45조, 같은법시행령 제25조 제2호의 각 규정에 의하면, 신용보증을 받은 법인의 무한책임사원은 모두 기업과 연대하여 변제책임을 지는 것이 아니라 업무집행사원인 무한책임 사원에 한하여 변제책임을 지도록 되어있음이 명백하므로, 원심이 피고가 업무집행사원이었는지의 여부를 가려봄이 없이 무한책임사원이라는 것만으로 신용보증기금법 제45조의 규정에 의한 변제책임을 인정한 것은 위 법조에 의한 변제책임의 소재에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

신용보증기금법 제45조, 같은법시행령 제25조 제2호의 규정에 의하면 신용보증을 받은 법인의 무한책임사원은 모두 기업과 연대하여 변제책임을 지는 것이 아니라 업무집행사원인 무한책임사원에 한하여 변제책임을 지는 것이다.