유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2023누47147,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2022.？1.？26.？원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 고 ○○○(생년월일생략생, 이하 ‘망인’이라 한다)의 배우자이다. 망인은건설현장에서 미장공으로 근무해왔고, ○○○○○주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 건설업을 영위하는 회사로서 아래와 같은 도시형생활주택 신축공사의 시공사이다(이하 순번3 건설현장을 ‘이 사건 건설현장’이라 한다).
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 나. 망인은 이 사건 회사와 위 3곳 건설현장의 미장공사를 수행해주기로 구두계약하였다.
 다. 망인은 2021. 5. 12. 16:56경 이 사건 건설현장의 옥상층에 슬라브 콘크리트 타설면 고르기 작업을 하러 갔다가 옥상층 슬라브와 건물 외부 비계 사이 넓이 50cm,높이 17.4m 사이 공간으로 추락하였고, 다음날인 2021. 5. 13. 03:50경 사망(직접사인:다발성 손상)한 채로 발견되었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).
 라. 원고는 이 사건 사고가 근로계약에 따른 업무 수행 중에 발생하였는바, 이는 업무상 재해에 해당한다고 주장하면서 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나, 피고는 2022. 1. 26. 망인이 미장공사에 관한 도급계약을 체결하고, 이에 따른 업무를 수행하던 중 사망하였다는 이유로 유족급여 및 장의비를 지급하지 않는다는 처분을하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정근거]다툼없는사실,갑제1내지4호증,을제1,2호증의각기재및변론
 전체의 취지
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 망인은 다음과 같은 이유로 근로자에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 1) 망인은 이 사건 회사로부터 망인과 동료 근로자의 인건비로 산정된 금액을 보수로 지급받았으므로, 이는 근로 제공의 대가에 해당한다.
 2) 망인은 미장공사로 이윤을 창출하지 않았고, 이 사건 회사가 작업에 사용되는자재들을 직접 구매하여 주었다. 즉, 망인은 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하지 않았다.
 3) 망인은 현장소장 등으로부터 업무에 관한 지휘？감독을 받았다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정사실
 1) 망인은 사업자등록을 하지 않았고, 2020년에 약 1,775만 원의 일용근로소득을신고하였다.
 2) 이 사건 회사는 망인에게 이 사건 건설현장을 포함한 상세주소생략 소재 3곳의 건설현장의 미장공사를 맡기면서 그 대가로 각 건설현장당 2,200만 원(평당 11만 원으로산정)을 지급하기로 구두계약하였다. 다만 위 각 건설현장에서 망인을 고용보험에 일용근로자로 신고한 내역은 존재하지 않는다.
 3) 이 사건 회사는 망인에게 미장공사에 필요한 자재 등을 구입해주었다. 그러나미장공사에 필요한 작업도구의 경우 망인이 개인적으로 소지한 도구를 사용하였다.
 4) 이 사건 회사는 2021. 4. 15. 망인에게 상세주소생략 건설현장에 관한 미장공사대금 중 2,000만 원을 지급하였다. 망인은 위와 같이 지급받은 대금을 함께 미장공사를 한 미장공들에게 직접 지급하였다. 이 사건 회사는 미장공들의 구체적인 일당액,일당의 지급 여부, 근로소득세 신고 여부 등에 관하여는 관여하지 않았다(나머지 미장공사대금 200만 원은 상세주소생략 건설현장의 미장공사가 완료되면 지급하기로 하였다).
 5) 이 사건 사고 발생 당시 상세주소생략 건설현장의 경우 약 50~70% 정도 미장공사가 완료된 상태였고, 이 사건 건설현장은 막 미장공사를 시작한 상태였다. 미장공사가 완료되지 않은 상태였기 때문에 이 사건 회사는 망인에게 위 2곳의 건설현장에관한 미장공사 대금은 아직 지급하지 않고 있었다.
 6) 이 사건 회사가 망인에게 미장공사대금을 지급하면서 일용노무비지급명세서를작성하였는데, 위 명세서에는 망인을 포함한 6명의 근로자가 14일 동안(2021. 3. 1. ~
 2021. 3. 7., 2021. 4. 8. ~ 2021. 4. 14.) 일당 25만 원을 받고 일한 것으로 기재되어있다. 그러나 망인은 위 미장공사에 참여한 미장공 중 A에게는 일당 23만 원, B에게는일당 15만 원으로 각 산정한 인건비를 지급하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제5, 7, 8, 9호증, 을 제3 내지 18호
 증의 각 기재, 증인 ○○○, ○○○의 각 증언 및 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 관련 법리
 가) 구 산업재해보상보험법(2021. 8. 17. 법률 제18425호로 개정되기 전의 것,이하 ‘구 산재보험법’이라 한다)은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 ‘근로기준법에따른 근로자’를 말한다고 정하고 있다(제5조 제2호 본문). 따라서 보험급여 대상자인근로자는 원칙적으로 ‘근로기준법에 따른 근로자’에 해당하는지에 따라 결정된다.
 나) 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게근로를 제공하였는지에 따라 판단해야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지,보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합해서 판단해야 한다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2020다296819판결 등 참조).
 2) 구체적 판단
 이러한 법리를 토대로, 위 인정사실, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 망인이 근로기준법상 근로자에해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는
 다.① 이 사건 회사가 예정공정에 따라 미장공사의 진행상황을 파악하고 특정 작업을 지시하였던 것으로 보이기는 하나, 이는 이 사건 회사가 도급인으로서 공정별 진행상황을 파악함과 동시에 공사기간 준수를 위한 것에 불과할 뿐, 나아가 개별 작업에관하여 지휘？감독을 한 것이라고 보기는 어렵다. 또한 망인은 미장공사의 수행 방식,미장공의 인원수, 고용 여부, 일당, 담당 업무, 세부 작업 지시 등에 관하여 이 사건 회사의 지시를 받지 않고 직접 결정하였다. 따라서 망인이 업무수행과정에서 이 사건 회사의 지휘？감독을 받았다고 보기 어렵다.② 망인을 비롯한 미장공들의 업무시간은 오전 8시부터 오후 4시까지인데, 이는일반적인 건설현장의 관행에 따라 정해진 것이었다. 망인이 위 시간을 지키지 않는다고 해서 이 사건 회사가 망인에게 제재를 가할 수 없었다. 결국 위 근무시간은 미장공사를 공사기간 안에 마치기 위하여 설정된 작업시간으로 볼 수 있을 뿐이고, 미장공사의 완성과 관계없이 일정하게 근로를 제공하여야 할 근무시간에 해당한다고 볼 수 없
 다.③ 망인은 이 사건 회사와 건설현장당 평수를 기준으로 산정한 공사대금을 지급받기로 하였는바, 이는 미장공사에 투입될 노동력의 양이 아니라 미장공사의 물적인규모를 기준으로 산출된 것이다. 또한 망인은 미장공사의 진행 상태에 따라 공사대금을 지급받았고, 모든 건설현장의 미장공사가 완료되어야 모든 공사대금을 지급받을 수있었던 것으로 보인다. 결국 미장공사 대금은 근로 자체가 아니라 미장공사의 완성에대한 대가로 봄이 타당하다.④ 망인은 자신이 소지한 작업도구로 미장공사를 하였다. 또한 망인은 미장공사에 투입될 미장공의 인원수와 일당 등을 직접 정할 수 있었고, 직접 미장공들에게 일당을 지급하였으므로, 망인은 공사대금에서 공제될 인건비의 액수를 조절함으로써 자신에게 최종적으로 귀속될 이익의 범위를 결정할 권한이 있었다. 따라서 망인은 독립하여 자신의 계산으로 미장공사를 수행하였다고 할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 재판장 판사 재판장 판사
 판사 재판장1
 판사 재판장2