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소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김준수
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.13. 선고 84구670 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법시행령 제60조 제1항에 의하면, 부동산소득과 사업소득의 각 연도의 총수입금액에 대응하는 필요경비는 다음 각 호에 게기하는 것으로 한다고 하여 그 1호에서 판매한 상품 또는 제품에 대한 원료의 매입가격과 그 부대비용, 이 경우에 사업자가 사업용 이외의 목적으로 매입하였던 것을 사업용으로 공한 것에 있어서는 당해 사업자가 당초에 매입한 때의 매입가액과 그 부대비용으로 한다고 규정하고 있고, 한편 같은법시행령 제33조 제2항에 의하면 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다고 규정하고 있는 바, 이 사건에서 소외 김택수이 원고와의 간에 연립주택의 신축 및 분양사업을 동업으로 경영할 것을 약정하고 그 약정에 따라 동인이 출자한 대지는 공동사업을 위하여 조합에 양도한 재산으로서 그 출자자의 개인재산과는 별도의 조합재산을 이루고 조합원의 합유가 된다고 할 것이므로 그 사업소득에 대한 필요경비로서의 위 대지의 가액을 산정함에 있어서는 위 소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단에 규정된 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 위 조합체에 출자한 당시의 가액을 기준으로 계산함이 상당할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 주택건축 분양사업에 관한 토지분 필요경비를 출자 당시의 평가가액인 금 200,000,000원으로 보아야 한다고 판단한 조치는 옳고 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

연립주택의 신축 및 분양사업을 동업으로 경영할 것을 약정하고 그 약정에 따라 출자한 대지는 공동사업을 위하여 조합에 양도한 자산으로서 그 출자자의 개인재산과는 별도의 조합재산을 이루고 조합원의 합유가 된다고 할 것이므로 그 사업소득에 대한 필요경비로서의 위 대지의 가액을 산정함이 있어서는 소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단에 규정된 원료의 매입가액과 그 부대비용에 준하여 위 조합체에 출자한 당시의 가액을 기준으로 계산함이 상당하다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 이충환
【원심판결】대구고등법원 1985.1.31. 선고 84감노297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 상고이유의 요지는 원심이 유지한 제1심판결은 피감호청구인이 그 판시와 같은 절도범행을 내용으로 한특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반의 죄를 저질렀다는 범죄사실을 인정하고사회보호법 제5조 제1항 제1호에 해당한다 하여 징역 1년 6월, 보호감호 10년에 처하였으나, 보호감호요건으로서의 위 범죄사실 인정부분에 채증법칙위반, 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있고, 그 형의 양정 또한 부당하다는 취지이다.
 그러나 이 사건은 피감호청구인이 보호감호처분이 부당하다하여 그 부분의 판결에 대하여서만 상고를 제기하고 피고사건의 판결에 대하여는 상고를 제기한 바 없어 확정된 경우이므로 형의 양정이 과중하다는 주장은 원심판결에 대한 상고이유가 될 수 없는 것이고, 한편이 사건 보호감호요건이 된 범죄사실은 피고사건의 판결에서 확정한 범죄사실과 같은 내용으로 앞서와 같이 피고사건의 판결이 상고의 제기가 없어 확정된 이상 거기에서 확정한 범죄사실과 다른 사실관계를 내세워 보호감호요건으로서의 범죄사실 인정이 잘못된 것이라고 다툴 수 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

보호감호 요건이 된 범죄사실은 피고사건의 판결에서 확정한 범죄사실과 같은 내용으로 피고사건의 판결이 상고의 제기가 없어 확정된 이상 거기에서 확정한 범죄사실과 다른 사실관계를 내세워 보호감호요건으로서의 범죄사실 인정이 잘못된 것이라고 다툴 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 삼산학원
【피고, 피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.6.19. 선고 83구726 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 당시 시행되던법인세법(1978.12.5 법률 제3099호로 개정되기 전의 법인세법) 제59조의2 제3항은 특별부가세의 과세표준인 양도차익은 양도가액에서 취득가액과 대통령령이 정하는 비용을 공제한 금액으로 하되 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 양도당시의 시가표준액에 의한 금액과 취득당시의 시가표준액에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 하도록 규정하고, 한편동법시행령 (1978.12.30 대통령령 제9230호로 개정되기 전의 시행령) 제124조의2 제2항,제48조 제2항 제3호에 의하면 무상출연 받은 재산의 취득가액은 취득당시의 정상가액에 의하도록 규정하고 있는 바,위 각 규정들을 종합하면 양도가액이나 취득가액은 다 같이 실지거래가액이나 시가표준액에 의하여야지 위 양도 및 취득가액중 어느 하나는 실지거래가액에, 다른 하나는 시가표준액에 의한다는 것은 형평상 허용될 수 없다 할 것이며 무상출연 받은 재산은 취득당시의 정상가액을 취득가액으로 보나 그 정상가액이 불분명할 때에는 양도 및 취득가액을 모두 시가표준액에 의하여 계산하여야 한다고 풀이된다(당원 1983.4.26. 선고 82누557 판결 및1983.11.22. 선고 82누282 판결 참조).
 원심이 위와 같은 견해에서 원고법인이 무상출연받은 이 사건 부동산을 장부에 편의상 취득당시의 시가표준액을 취득가액으로 기장하였다고 하더라도 그 가액을 취득당시의 정상가액으로 볼 수 없고 따라서 취득당시의 정상가액이 불분명하다고 하여 이 사건 특별소비세의 과세표준이 되는 양도차익을 계산하면서 양도가액과 취득가액을 모두 시가표준액에 의하여 계산한 조치는 적법하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

구 법인세법(1978.12.5 법률 제3099호로 개정되기 전의 것) 제59조의 2 제3항,동법시행령(1978.12.30 대통령령 제9230호로 개정되기 전의 것) 제124조의2 제2항,제48조 제2항 제3호의 각 규정에 의하면 특별부가세의 과세표준인 양도차익의 계산시, 양도가액이나 취득가액은 다같이 실지거래가액이나 시가표준액에 의하여야지 양도 및 취득가액중 어느 하나는 실지거래가액에, 다른 하나는 시가표준액에 의한다는 것은 형평상 허용될 수 없다 할 것이며 무상출원 받은 재산은 취득당시의 정상가액을 취득가액으로 보나 그 정상가액이 불분명할 때는 양도 및 취득가액을 모두 시가표준액에 의하여 계산하여야 한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 의창군수
【원심판결】대구고등법원 1984.12.12. 선고 83구300 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 제1, 2점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 거시증거들을 종합하여 원고가 관내 96개 창고 등에 보관되어 있는 판시 정부관리양곡의 재고조사를 소홀히 하게 된 경위와 그조사를 마치고 허위의 재고확인증을 작성하게 된 경위를 그 판시 내용과 같이 인정한 다음 그 인정사실에 의하면 원고가 판시 양곡재고조사 임무를 소홀히한 것은 고의로 직무를 태만히 하였기 때문이 아니라 적은 인원으로 짧은 기간내에 과중한 조사업무를 수행하다가 생긴 부득이한 결과였고, 원고가 재고확인증을 작성함에 있어서도 그 기재의 재고수량등 공문서의 내용이 허위라는 점에 대한 인식은 없었으며, 다만 원고 단독으로 조사한 것을 합동조사한 것으로 작성함으로서 그 공문서의 형식이 허위라는 점에 인식이 있었을 뿐인데 그 허위작성의 동기 또한 조사기간, 조사인원의 부족등 원고의 책임으로 돌릴수 없는 제도적인 여건때문이었다는 취지로 판단하고 있는바, 소론이 들고 있는 갑 제3호증(판결)의 기재는 그 판시 내용으로 보아 이 사건 재고조사 과정에서 작성된 재고확인증에 관한 것으로 볼 수 없으므로 원심의 사실인정에 방해가 되지 아니하고, 기록에 대조하여 살펴보아도 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단과정에 소론과 같이 심리미진이나 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심은 의창군 산업과 양정계장직에 재직하던 원고가 의창군 내의 정부관리양곡 보관창고업자의 정부양곡 보관관리에 관한 지도감독 임무를 수행하던중 1981.4.1부터 같은달 8까지, 1981.11.1부터 같은 달 8까지 및 1982.4.1부터 같은달 8까지 각 실시된 정부관리양곡의 정기 재고조사시에 이 사건 사고창고인 가술창고에 대한 재고조사를 제대로 하지 아니한 채 재고확인증을 허위로 작성하여 상사애게 보고하는 등으로 그 맡은바 직무를 태만히 함으로 인하여 위 사고 창고의 보관의무자인 소외인이 그 창고에 보관하고 있던 정부관리양곡을 횡령하는 사고를 빚게 한 경위 및 사정을 그 판시와 같이 인정하고, 이에 원고가 수차에 걸쳐 수종의 포상을 받았으며 27년간이나 별다른 사고없이 공무원으로 근무하여 정년을 3년 앞두고 있는 점등 그 판시 정상을 참작하면 피고가 징계의 종류중 파면을 택하여 원고로부터 성실하게 봉직하였던 과거 27년에 관한 신분상의 혜택까지 박탈한 것은 징계에 관한 재량권의 범위를 벗어난 것이라고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 이유모순 내지는 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있음을 발견할 수 없다. 또한 소론과 같이원고가 허위공문서작성, 동행사죄로 징역 8월에 2년간 집행유예의 판결을 받아 그 판결이 원심변론종결전인 1983.12.27에 확정됨으로서지방공무원법 제61조의 규정에 따라 같은 날자로 당연퇴직 되었고, 당연퇴직이나 파면이 퇴직급여에 관한 불이익의 점에 있어서 동일하다 하더라도 그 점은 피고가 원고에 대한 징계의 종류로 파면을 택한 것이 재량권 남용이 되는 여부의 판단을 좌우할 사유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원고가 그와 같은 당연퇴직으로 공무원으로서의 신분을 상실하였다 하여도 최소한도 이사건 파면처분이 있은 때 (1983.5.9)로부터지방공무원법 제61조의 규정에 의한 당연퇴직일자(1983.12.27)까지의 기간에 있어서는 파면처분의 취소를 구하여 그로 인해 박탈당한 이익의 회복을 구할 소의 이익이 있다할 것이므로 견해를 달리하여 원심판결에 재량권에 관한 법리오해가 있다거나 원고가 이 사건 파면처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다는 논지들도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

파면처분취소소송의 사실심변론종결전에 동원고가 허위공문서등작성 죄로 징역 8월에 2년간 집행유예의 형을 선고받아 확정되었다면 원고는지방공무원법 제61조의 규정에 따라 위 판결이 확정된 날 당연퇴직되어 그 공무원의 신문을 상실하고, 당연퇴직이나 파면이 퇴직급여에 관한 불이익의 점에 있어 동일하다 하더라도 최소한도 이 사건 파면처분이 있은 때부터 위 법규정에 의한 당연퇴직일자까지의 기간에 있어서는 파면처분의 취소를 구하여 그로 인해 박탈당한 이익의 회복을 구할 소의 이익이 있다 할 것이다.
법인세법과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 천양항운주식회사
【피고, 상고인】 영도세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.2.27. 선고 84구220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거들을 종합하여 원고는 해운항만청장으로부터 항만하역사업면허를 받아 하역업에 종사하는 내국법인인데 1978.5.경 당국으로부터 하역업체 집약화 방침이 내려져 만일 원고가 위 방침에 따라 동종 하역업체인 소외 신흥기업진흥주식회사와 합병하거나 위 소외회사의 영업을 양수하는 등의 방법으로 통합하면 고철 및 광석하역부두인 부산항 제7부두 운영간사회사로 지정되어 취급물량의 증대를 얻게됨과 아울러 업체의 통합에 따른 제반세제상의 혜택도 얻을 수 있게 되는 반면 만일 원고가 위 통합을 하지 못하면 원고의 사업면허가 취소당하거나 다른 업체에 흡수되게 된 상황에 처하게 되자 원고는 위 방침에 순응하여 당국이 제시한 통합시한까지 위 소외회사를 흡수, 합병하기 위하여 위 회사와 교섭을 벌인 끝에 합병대금 은 위 소외회사의 재무제표상의 순자산가액 금 74,920,537원을 초과하는 금 465,000,000원으로 합의하는 한편 그 절차에 대하여는 위 소외회사가 청산소득에 대한 과세를 피하기 위하여 원고가 위 회사의 주식을 먼저 인수한 후 합병절차를 밟을 것을 고집함에 따라 합병의 실현을 위하여 도리없이 원고가 이를 받아들일 수 밖에 없게 되어 원고는 우선 1978.12.19 위 회사의 발행주식 74,713주(1주 액면 금 1,000원)를 금 465,000,000원에 취득한 뒤 1979.7.2 위 회사와 사이에 합병계약을 체결하고 같은해 11.16 합병절차를 완료함과 동시에 위 포함주식에 가름하는 원고의 주식 74,713주(1주의 액면금 1,000원)를 발행하여 자기주식을 소지하고 있다가 1982.1.11 자본금 감소결의를 거쳐 위 자기주식 전부를 자본감소등기를 마친 사실 등을 확정하고 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 원고의 위 주식인수는 그 목적이 주식취득에 의한 회사의 지배에 있었던 것이 아니라 회사합병 자체에 있었던 것이므로 형식적인 거래의 명칭 여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라서 보면 회사의 합병이라 할 것이고 이와 같은회사합병으로 인한 취급물량의 증대 등에 의하여 장차 기대되는 초과수익력인 무형의 가치를 인정하여 피합병회사의 순자산가액을 초과하는 대가를 지급하였으면 그 초과금액은 영업권의 댓가라 할 것이고 한편 영업권을 유상으로 취득할 경우 취득한 사업년도부터 5년간 매결산기에 균등액 이상을 상각하여 손금에 산입할 수 있다고 할 것이므로 피고가 이와 달리 위 영업권 상각비를 감자차손으로 보아 손금부인한 과세처분은 위법하다고 판시하였는 바, 원심의 위 조치는 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 상법 또는 법인세법 등에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

회사병합으로 인한 취급물량의 증대 등에 의하여 장차기대되는 초과수익력인 무형의 가치를 인정하여 피합병회사의 순자산가액을 초과하는 대가를 지급하였으면 그 초과금액은 영업권의 대가라 할 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이장걸
【피고, 피상고인】 해운대세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.2.22. 선고 84구216 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 원판시 토지와 그 지상건물을 소유하다가 1982.11.27소외 이 상태에게 위 토지와 건물을 일괄하여 대금 89,100,000원에 매도한 사실, 위 토지와 건물의 양도로 인하여 그 판시와 같은 이유로 토지에서 금 5,225,724원의 양도차손(결손)이 발생하였고 건물에서 금 9,857,012원의 양도차익이 발생한 사실을 확정한 다음 원고의 위 토지건물의 양도로 인한 양도소득세의 과세표준을 금 9,857,012원으로 하여 양도소득세와 방위세액을 산정하고 피고의 이건 과세처분의 당부를 판단하고 있다.
 그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고가원판시 토지와 건물을 동시에 양도하고 토지에서는 금 5,225,724원의 양도차손이, 건물에서는 금 9,857,012원의 양도차익이 각각 발생한 것이라면 원고의 위 토지와 건물의 양도로 인한 양도소득금액은 건물의 양도로 인한 양도차익금 9,857,012원에서 토지의 양도로 인한 양도차손금 5,225,724원을 공제한 금액이 된다 할 것이다. 원심이 그 판시사실을 확정하고도 원고의 양도소득금액을 그 판시와 같이 산정한 것은 양도소득금액의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

토지와 그 지상건물을 동시에 양도하고 토지에서는 금 5,225,724원의 양도차손이, 건물에서는 금 9,857,012원의 양도차익이 각각 발생한 것이라면 위 토지와 건물의 양도로 인한 양도소득금액은 건물의 양도로 인한 양도차익금 9,857,012원에서 토지의 양도로 인한 양도차손금 5,225,724원을 공제한 금액이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 한국음료주식회사 외 1인 심판청구인들 소송대리인 변리사 황주명
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1985.1.29. 고지 1983항고심판 절 제606호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인등의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의장법 제5조 제2항은 의장출원전에 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가제1항 제1호,제2호에 게기한 의장에 의하여 또는 국내에서 널리 알려진 형상, 모양, 색채 또는 이들의 결합에 의하여 용이하게 의장을 창작할 수 있는 것일때에는 그 의장은제1항의 규정에 불구하고 의장을 받을 수 없다고 규정하고 있는바, 이는 의장을 구성하는 요소를 전체적으로 관찰하여 그에 의하여 시각적으로 받는 미적감각이나 수용인상이 극히 유사하여 널리 알려진 의장의 형상, 모양, 색채 및 이들의 결합에 의하여 쉽게 창출할 수 있는 의장의 등록을 받지 않으려고 하는 취의라고 풀이된다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 본원의장은 통상의 음표포장용 캔 또는 직사각형 통둘레의 상부는 적색, 하부는 수개의 세로로 된 적색선 상에 귤 또는 사과를 4분의 1가량 절개하여 표현된 음료포장 용기이며, 인용의장은 통상의 음료포장용 캔둘레의 상부는 세로로 녹·황·녹색 순으로 삼선의 띠가 있고 그 중간부에는 세로로 폭이 넓게 백색띠가 배시되어 있으며 하부에는 다수의 세로로 된 띠를 녹·황·녹색순으로 배시한 위에 사과를 표현한 음료포장용 용기로서 용기의 횡선구성은 본원의장은 14등분으로 되어 있고 인용의장은 12등분으로 되어 있다는 것이다.
 이에 양자를 서로 비교하여 볼 때 그 띠가 적색이냐 또는 녹·황·녹색이냐와 그 위에 사과 또는 귤을 배시하여 표현된 모양과 색채의 차이는 있으나 전체적으로 관찰할때 그 미적감각이나 전반적인 인상이 본원의장과 인용의장의 요부라고 할 수 있는 띠의 모양과 사과 또는 귤의 배시에 있어 극히 유사하여 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이면 의장등록전에 공지되었거나 공연히 실시된 의장이거나 의장등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 의장등에 의하여 또는 국내에서 널리 알려진 형상, 모양, 색채 또는 이들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 의장이라 할 수 있을 것이므로 이와 같은 취지에서 이 사건 의장등록출원을 거절한 원사정을 유지한 원심조치는 정당하여 이에 소론 위법이 있다 할 수 없고 소론지적의 당원판례등은 띠의 배분에 이 사건과 현저한 차이가 나는등 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 적절한 것이 되지 못한다고 할 수 밖에 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자등의 부담으로 하여 관여한 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

의장법 제5조 제2항의 취의는 의장을 구성하는 요소를 전체적으로 관찰하여 그에 의하여 시각적으로 받는 미적감각이나 수용인상이 극히 유사하여 널리 알려진 의장의 형태, 모양, 색채 및 이들의 결합에 의하여 쉽게 창출할 수 있는 의장의 등록을 받지 않으려는 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인
【피고, 상고인】 천지실업 주식회사 소송대리인 변호사 김진우
【원심판결】 광주고등법원 1985.1.18. 선고 84나70 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고회사 ○○광업소에서는 소외 한국전력주식회사로부터 22,900볼트 600킬로를 수전하여 위 광업소 사내 변대에서 220볼트로 저압한 후 광업소내 각 전기기구에 공급하는데 1982.9.16. 위 광업소장 소외 1의 지시에 따라 저수장확장공사를 하면서 위 광업소 6호 전주위를 통과하는 전선을 절단하였다가 작업후 다시 연결하게 되었는바, 위 소외 1은 위 전선에 220볼트의 전류가 흐르고 있었으므로 사고를 미리 방지하기 위하여 절전스위치를 내린후 전선을 연결하도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 위 광업소 공무과 전기주임이던 망 소외 2로 하여금 절단된 전선을 연결하도록 지시하여 위 소외 2가 같은날 16:00경 6호 전주위로 올라가 연결하다가 감전되어 즉사한 사실을 인정하고, 피고는 위 소외 1의 사용자로서 위 소외 1의 위와 같은 불법행위로 인하여 위 망인 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 2. 전기사업법 제40조 제1항, 제41조, 제43조, 제49조, 제51조 제4항 및 같은법시행규칙 제50조의 각 규정에 의하면 전기사업자 또는 자가용 전기공작물 설치자는 전기사업용 공작물 또는 자가용 전기공작물의 공사, 유지 및 운용의 감독을 시키지 위하여 전기, 토목, 기계기술의 분야별로 보안담당자를 선임하도록 되어 있고 위와 같은 전기공작물의 공사.유지 및 운용에 종사하는 자는 보안담당자의 보안을 위한 지시에 따라야 하도록 되어 있으므로, 위 전기공작물의 공사.유지 및 운용에 관한 보안의 감독책임은 보안담당자에게 있음을 알 수 있다.
 그런데 기록(특히 을 제1호증)에 의하면 위 망 소외 2는 전기기사 2급으로서 전기사업법의 규정에 의하여 피고 경영 ○○광업소의 보안담당자로 선임되어 전기주임으로 종사해 온 사실이 인정되므로 위 광업소내 전기공작물의 공사.유지 및 운용에 관한 한 보안의 감독책임은 위 망인에게 있다고 할 것이고, 위 광업소장인 소외 1에게 전기공작물의 공사.유지 및 운영의 보안에 관하여 보안담당자인 위 망인을 지시감독할 책임이 있다고 보기는 어렵다.
 그렇다면 이 사건 절단전선의 연결작업에 있어서 보안상 절전스위치를 내리는 여부는 보안담당자이며 전기주임인 위 망인이 그 책임하에 결정할 일이지 광업소장인 소외 유수광의 지시감독을 받아야 할 사항은 아니라고 하겠으므로 위 유수광이 절전스위치를 내리도록 지시하지 아니한 것이 동인의 과실이라고 볼 수는 없을 것이다.
 결국 위 소외 1에게 과실책임이 있는 것으로 본 원심판단은 전기공작물에 관한 과실책임의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

전기사업법 제40조 제1항, 제41조, 제43조, 제49조, 제51조 제4항 및 동법시행규칙 제50조의 각 규정에 의하면 자가용 전기공작물의 공사, 유지 및 운용에 관한 보안의 감독책임은 자가용 전기공작물 설치자가 선임하는 보안담당자에게 있음을 알 수 있으므로 광업소내 보안담당자이며 전기주임인 망인이 절단전선의 연결작업을 함에 있어 절전스위치를 내리지 않고 작업을 하다 감전되어 사망한 경우, 보안상 절전스위치를 내리는 여부는 보안담당자이며 전기주임인 망인이 그 책임하에 결정할 일이지 광업소장의 지시감독을 받아야 할 사항은 아니라 할 것이므로 광업소장이 위 절전스위치를 내리도록 지시하지 않은 것이 그의 과실이라고 할 수 없다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 민동식
【피고, 상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1983.12.8. 선고 83나1238 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 포락에 관한 법리오해 여부
하천 또는 해면에 인접한 토지가 홍수로 인한 하천유수의 범람이나 해일 등으로 침수되어 토지가 황폐화되거나 물밑에 잠기거나 항시 물이 흐르고 있는 상태가 계속되고 그 원상복귀가 사회통념상 불가능하게 되면 소위 포락으로 인하여 그 소유권은 영구히 소멸되는 것이며(당원 1983.12.27. 선고 83다카1561 판결; 1981.6.23. 선고 80다2523 판결; 1978.2.28. 선고 77다2321 판결등 참조), 또 그 토지가 하천부지화될 경우에는 하천에 관한 관계법령에 규정된 요건에 따라 하천구역에 편입됨으로 인하여 국유로 되고 그 반사적 효과로 사권이 상실되는 때도 있다(당원 1979.8.28. 선고 79다726 판결 및 1965.2.23. 선고 64다677 판결등 참조).
 기록에 의하면 본건에 있어 피고는 본건 토지들이 1925. 및 1936.의 대홍수로 인하여 한강에 포락되어 당시의 하천령 및 구 하천법에 따라 건설부장관이 한 고시에 의하여 하천에 편입되었으며 현 하천법에 따라 당연 하천구역으로 되어 피고 나라가 소유권을 취득하였다고 주장하였는바, 그 취지는 포락으로 인하여 본건 토지들에 대한 원고들의 소유권이 소멸되었으며 또 하천에 관한 관계법령으로 피고 나라가 소유권을 취득하고 그 반사적 효과로 원고들이 소유권을 상실한 것이라고 해석된다. 원심에서 포락으로 인한 소유권 소멸이라는 점에 대하여 명확한 판단을 하지 아니한 흠이 없지 아니하나 피고들이 사회통념상 위 토지들의 원상복귀가 불가능하였다는 점에 대한 아무런 주장입증을 아니한 바에야 이 점에 관한 주장은 배척될 것이 분명하므로 원심이 하천의 관계법령에 따른 사권의 상실여부에 관하여서만 판단한 조치는 결과에 있어 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 판례위반이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 피고 서울시 소송대리인의 소론은 이유없다.
 2. 채증법칙위배 여부
 기록을 검토하건대 원심판결이 이 사건 토지들에 대한 하천령이나 구 하천법에 따른 하천구역편입절차를 밟았다고 인정되지 아니하고 또 현 하천법에 의한 당연 하천으로도 볼 수 없다고 한 조치에 수긍이 가며 그 경로에 거친 증거취사에 소론들과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없으므로 사실심의 정당한 증거취사를 비난하는 피고들의 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

하천 또는 해면에 인접한 토지가 홍수로 인한 하천유수의 범람이나 해일 등으로 침수되어 토지가 황폐화되거나 물밑에 잠기거나 항시 물이 흐르고 있는 상태가 계속되고 그 원상복귀가 사회통념상 불가능하게 되면 소위 포락으로 인하여 그 소유권은 영구히 소멸하고, 또 그 토지가 하천부지화될 경우에는 하천에 관한 관계법령에 규정된 요건에 따라 하천구역에 편입됨으로 인하여 국유로 되고 그 반사적 효과로 사권이 상실되는 때도 있다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 주식회사 홍명상사 소송대리인 변호사 방예원
【피고, 상고인겸 피상고인】 동대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.8.17. 선고 80구755 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대한 판단
 이 사건의 경우처럼 원고가 고층건물을 신축하고 그 신축한 건물중 일부를 타에 매각한 경우, 그 매각분에 대한 취득가액은 위 신축건물중 매각되지 아니한 부분과 구별하여 그 가액을 정할만한 특별한 사정이 있고, 또 이를 입증할 수 있는 증거가 있다면 모르되 그러한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서는 원고가 신축한 위 건물의 총공사비를 총평수로 나누어 그 평당 가액을 정한 후 그 취득가액을 산정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 또 원심이 원고가 그 판시와 같이 금 112,192,000원에 상당하는 금액을 수입 누락시켰다고 인정한 조치를 기록에 비추어 검토하여 보아도 이는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해등의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다.
 2. 피고의 상고이유에 대한 판단
 이 사건 과세기간 동안에 시행되던구 법인세법(1978.12.5 개정전 법률) 제59조의 2, 제1항에 의하면 특별부가세의 과세표준은 대통령령이 정하는 토지(부동산업중 부동산매매업에 있어서는 건물을 포함하며, 이하 “토지등”이라 한다)의 양도로 인하여 발생한 양도차익의 합계 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 건물양도의 경우에는 그 법인이 부동산 매매업자인 때에 한하여 특별부가세를 부과할 수 있다고 할 것이고, 여기서부동산매매업자라고 함은구 영업세법시행령(1975.9.24 대통령령 제7827호)제11조 제1항,부가가치세법시행규칙 제1조 제1항의 각 규정에 비추어 볼때 부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 영리를 목적으로 1과세 기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 자를 의미한다고 해석함이 상당하다할 것인바(당원 1984.6.26. 선고 83누549 판결 참조), 이 사건에서 원심은 그 거시증거들에 의하여 원고는 빌딩 관리업, 백화점업, 점포 및 사무실 임대업, 관광여행 알선업, 관광토산품 판매업등을 사업목적으로 하고 있을뿐 부동산매매업을 사업목적으로 하고 있지 아니하며, 원고가 1974.부터 매년 일부점포를 매각한 것은 사실이나 이는 영리의 목적으로 한 것이 아니라 위 건물의 공사도급업자에 대한 공사대금의 대물변제조로 건물의 일부를 양도하였거나 또는 위 건물을 신축하기 이전에 그 장소에서 영업을 하고 있던 대전천변 상인조합과의 약정에 의하여 그 조합원들에게 우선적으로 점포를 분양한것에 불과한 사실을 인정한 다음 이러한 사실관계 아래서는 원고를 부동산매매업자로 볼 수 없고 따라서 위 건물양도에 대하여 특별부가세를 부과할 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 이유불비 등의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원·피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

구 법인세법(1978.12.5 법률 제3099호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제1항에 의하여 건물양도의 경우에도 특별부가세가 부과되는 부동산매매업자라 함은구 영업세법시행령 (1975.9.24 대통령령 제7827호) 제11조 제1항,부가가치세법시행규칙 제1조 제1항의 각 규정에 비추어 볼 때 부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 영리를 목적으로 1과세 기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 자를 의미한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 더 코카 콜라 캄파니 소송대리인 변리사 황주명
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1984.12.28. 고지 1983년 항고심판 절 제753호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상표법 제8조 제1항은 상표로서 등록될 수 없는 경우를 열거하고 그제3호에 그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 규정하고 있는바 이와 같은 상표를 상표로서 등록될 수 없게 한 취의는 특별현저성이 없는 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산 방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장을 상표로서 특정인에게 배타적으로 독점 사용하게 함을 막고자 함에 있다고 하겠다.
 원심결 이유기재에 의하면, 원심은본원상표는 영문자로 “DIET COKE”라고 횡서표기된 문자상표로서 이중 “DIET”는 “영양가를 고려한” “치료, 체중조절을 위한”이란 뜻이 있어 본원상표가 비록 출원인의 저명상표인 “COKE”와 결합된 것이라고는 하나 본원상표를 전체적으로 관찰할 때 일반소비자나 수요자에게 “영양가를 고려한 음식물(청량음료)” “치료, 체중조절을 위한 규정식(음료수)”등 즉 건강미용음료로 인식됨이 일반으로 지정상품의 성질을 직접적으로표시하는 것이라고 판시하고 있다.
 소론논지는 본원식품은 단순한 청량음료로서 다만 당분이 가미되지 아니하였을 뿐인데 원심이 음식물미용음료라고 판시한 것은 증거없이 사실을 인정한 것이며 본원상표가 체중을 조절하는 사람 즉 당분을 섭취하지 아니하는 사람들이 마셔야 하는 청량음료라는 뜻이 암시된다고는 볼 수 있으나 이를 체중조절을 위한 규정식 건강미용음료를 뜻한다고는 할 수없고 본원상표는 “DIET”라는 문자가 결합되어 있다고 하더라도 수요자 및 거래사회에서는 저명상표 “COKE”의 일종인 청량음료로 인식할 것이지 건강미용식이라고는 인식하지는 않을것이라고 함에 있는 바 소론자체에 의하더라도 체중을 조절하는 사람, 당분을 섭취하지 아니하는 사람들이 마셔야 하는 청량음료라는 뜻이 있다는 것이니 원심이 본원상표를 “영양가를 고려한 음식물(청량음료)” “치료·체중조절을 위한 규정식(음료수)”이라고 판시하였다 한들 소론논지에 어긋난다고 할 근거나 이유를 발견할 수없어 필경 소론은 원심의 지엽적 표현을 트집잡아 원심조치를 이유없이 비난하는 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아드릴 만한 것이 되지 못하고 소론 지적의 당원판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 될 수가 없다.
 결국 본원상표 " DIET COKE" 의 " DIET" 는 지정상품의 성질이나 그 용도를 표시하는 것이어서 위상표법 제8조 제1항 제3호 소정의 상표등록을 할 수 없는 경우에 해당하여 같은 취지에서 이 사건 거절사정을 유지한 원심결은 정당하고 소론 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없어 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

영문자로 “DIET COKE”라고 횡서표기된 본원상표는 이중 “DIET”가 “영양가를 고려한” “치료·체중조절을 위한”이란 뜻이 있어 본원상표가 비록 출원인의 저명상표인 " COKE" 와 결합된 것이라고는 하나 본원상표를 전체적으로 관찰할 때 일반소비자나 수요자에게 “영양가를 고려한 음식물(청량음료)” “치료·체중조절을 위한 규정식(음료수)”등으로 인식될 것이어서 결국 위 “DIET”는 지정상품의 성질이나 그 용도를 표시한 것으로상표법 제8조 제1항 제3호 소정의 상표등록을 할 수 없는 경우에 해당한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 동양나일론주식회사 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.4.1. 선고 84구845 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 원고가 1977. 사업년도중 그투자법인인 소외 한영공업주식회사로부터 위 소외회사가 자산재평가법에 의하여 재평가적립금을 자본에 전입함으로써 받은 무상주의 액면가액 금 743,130,000원중 전 사업년도 이월결손금의 보전에 충당한 금 413,739,498원에 대하여, 자산재평가적립금을 자본에 전입함으로써 받은 무상주배당액은 출자를 원인으로 한 대가로서 투자에 대한 과실소득이지, 당시의법인세법 제15조 제2항 소정의 무상으로 받은 자산의 가액에 해당되는 것이 아니라고 보고, 위 이월결손금의 보전에 충당한 가액을 익금가산하고 있는 바, 이는 당원의 환송판결취지에 따른 것으로 타당하고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

투자법인이 자산재평가적립금을 자본에 전입함으로써 받은 무상주배당액은 출자를 원인으로 한 대가로서 투자에 대한 과실소득이지구 법인세법(1978.12.5 법률 제3099호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항 소정의 무상으로 받은 자산의 가액에 해당되는 것이 아니므로 위 무상주배당액중 이월결손금의 보전에 충당한 가액은 익금가산하여야 한다.
하천점용허가심사청구각하처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 감사원장
【원심판결】 서울고등법원 1985.3.18. 선고 84구1004 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
감사원법 제46조에 규정한 감사원의 결정 및 그 통지는 그 자체만으로서 국민의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 관계가 있는 처분이라고는 할 수 없으므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다 할 수 없다. 그러므로 감사원의 감사를 받을 자의 행정처분에 대하여 감사원에 심사청구를 하고 감사원에서 그 심사청구가 기각 또는 각하된 경우에는 그 이해관계인은 그 심사청구의 대상 이 된 본래의 행정처분을 대상으로 하여 항고소송을 제기할 수 있음에 불과하다고 할 것이고 감사원을 상대로 그 심사청구의 기각 또는 각하결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다 할 것이다(대법원 1967.6.27. 선고 67누44 판결 참조). 원심이 피고의 이 사건 심사청구 각하결정의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소가 부적법한 것이라 하여 각하 하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 항고소송의 대상에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

감사원법 제46조에 규정한 감사원의 결정 및 그 통지는 그 자체만으로서 국민의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 관계가 있는 처분이라고는 할 수 없으므로 감사원의 감사를 받을 자의 행정처분에 대하여 감사원에 심사청구를 하고 감사원에서 그 심사청구가 기각 또는 각하된 경우에는 이해 관계인은 그 심사청구의 대상이 된 본래의 행정처분을 대상으로 하여 항고소송을 제기할 수 있을 뿐 감사원을 상대로 그 심사청구의 기각 또는 각하결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1985.2.22. 선고 84노5214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 이 사건 편상식 고압고무호스가 부정한 방법으로 수입통관된 사실을 알고서 이를 취득하였다고 인정할만한 증거를 가려낼 수가 없으므로 같은 취지의 원심판시는 정당하고 이에 이르는 원심의 심리과정이나 증거의 취사판단에 아무 위법도 없다.
 2. 이른바미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다고 풀이된다.
 일건기록에 의하여 피고인이 그 성립과 그 진술의 임의성을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서기재에 의하면 피고인은 이 사건 물건거래시공소외인이 수입면장을 보여주지 않은 것에 대해서는 물건이 부정으로 수입된 것이 아닌가 하는 생각이 들기도 하였지만은 그 보다는공소외인이 수입면장을 본인에게 보여주면 수입원가가 밝혀지므로 그것이 염려되어 보여주지 않는 것이 아닌가 생각하였다고 진술하고 있는 바, 그 진술 자체로나 피의자신문조서작성시의 진술경위 및 그 내용과 제1심 법정이래 일관하여 이 사건 편상식 고압고무호스가 부정한 방법으로 수입통관된 것이라는 정을 몰랐다고 변소하고 있는 점을 모아볼 때 피고인에게 미필적 고의가 있었다는 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.
 3. 결국 상고는 이유가 없다고 하겠으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.
토지구획정리사업이 완료된 대지상에 일시적으로 채소등 농작물을 경작하고 있는 경우, 동 토지에 대한 재산세부과처분이 적법한지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고의 상고이유를 본다.
소론은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 것으로서, 원심판결을 기록에 의하여 살펴보더라도, 원심이 원고의 주장을 배척하는데에 거친 채증의 과정에, 그 주장과 같은 체증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. (소론이 지적하는 갑제8호증, 11호증의 1내지 6은 그 성립의 진정을 인정할 자료가 없으므로 증거로 할 수 없으며 을제6호증만으로는 이 사건 토지가 과세당시 전답이었다고 단정할 자료로는 부족하다.) 따라서 원심판결에 소론이 주장하는 농지임을 전제로하여「지방세법 시행령」제139조의 적용을 잘못했다는 논지는 이유 없다.
따라서 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법판의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-광주고등법원 1985. 3. 5. 선고 84구118 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

피고가 1984. 6. 8. 원고에게 원고가 소유하는 별지목록 기재 각 토지에 대하여 동 토지가 토지구획정리사업이 완료된 대지임을 이유로 법 소정의 1,000분의 3의 세율에 의한 청구취지 기재 재산세(이하 이 사건 과세처분이라 한다)를 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 위 각 토지는 원래부터 계속하여 농경지로 사용해 온 사실상의 농지로서 동 토지에 대한 토지구획정리사업이 완료되어 그 지목이 공부상 대지로 변경되었으나 원고는 현재도 동 토지에서 채소등 농작물을 경작하고 있으므로 피고가 동 토지에 대한 대지에 관한 세율인 1,000분의 3을 적용하여 부과한 본건 과세는 위법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1 내지 16(각 토지대장), 을 제1호증의 1, 2(각 토지구획정리사업완료공고), 을 제2호증의 1(토지구획정리사업), 2(위치도), 3(계획평면도), 을 제4호증의 1(심사결정서), 을 제6호증(현장검증조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 각 토지는 광산군이 1981. 3.부터 1983. 8.까지 시행한 주택지 조성을 목적으로 한 토지구획정리사업이 완료된 지구내의 토지로서 공부상 지목이 종전의 전 또는 답에서 대지로 변경되었을 뿐 아니라 동 지구내에는 상하수도시설 도로포장등이 완료되어 그 현황이 주택을 건축하기에 적합한 지역인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
따라서 위 각 토지는 토지구획정리사업이 완료된 지구내의 택지임이 명백하므로 원고주장과 같이 원고가 동 토지 위에 채소 등 농작물을 경작하고 있다 하더라도 이는 일시적 사용에 불과하고 이로써 위 각 토지가 농지라고 볼 수는 없다 할 것이므로 위 각 토지가 농지라는 원고의 주장은 받아 드릴 수 없다.
그렇다면 피고의 이 사건 과세처분은 적법하고 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

기존의 농지가 토지구획정리사업의 완료로 그 지목이 종전의 전 또는 답에서 대지로 변경되었을 뿐 아니라 동 지구내에는 상·하수도시설, 도로포장 등이 완료되어 그 현황이 주택을 건축하기에 적합한 지역이라면 일시적으로 동 토지위에 채소등 농작물을 경작하고 있다 하더라도 위 토지를 농지라고 볼 수 없으므로, 위 토지에 대한 재산세부과처분은 적법하다.
특별부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 선창산업주식회사 소송대리인 변호사 이태훈
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.6.22. 선고 84구12 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1.구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 전면 개정되기 이전의 법률) 제3조의3 제5항은 집합주택지구내의 토지를 대통령령이 정하는 주택건설용지로 대한주택공사 또는주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 지정된 당해 집합주택지구개발사업시행자(이하 개발사업시행자라고 한다)에게 양도함으로써 생긴 소득에 대하여는 당해 토지를 매입한 자가 대통령령이 정하는 바에 따라 신청하는 경우에 한하여 소득세 또는 법인세 특별부가세를 면제한다고 규정하고같은법시행령(1978.2.8 대통령령 제8844호) 제2조의 4 제1항,제2항은 위 집합주택이라 함은건축법시행령 제2조에서 규정하는 아파트를 말한다. 위 주택건설용지라 함은 주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택 규모 이하의 주택(서민주택)을 건설하는 용지를 말한다고 규정하는 한편같은법시행령(1978.12.30 대통령령 제9232호) 제2조의 4 제3항은 위 법조에 의한 신청은 당해 토지를 양수한 날 또는 집합주택지구 개발사업시행자로 지정을 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일까지 하도록 규정하고같은 제4항은제3항의 규정에 의한 신청이 동항의 규정에 의한 지정의 지연으로 인하여 양도자의 소득세 과세표준확정신고기한(법인의 경우에는 법인세 과세표준신고기한) 경과후에 있는 경우에는 양도자가 납부하였거나 납부할 세액에서 당해 감면세액을 공제 또는 환급한다라고 규정하고 있다.
 2. 위 규정들의 취지에 비추어구 조세감면규제법 제3조의 3 제5항 소정의 조세감면제도는 서민주택건설과 공급을 촉진시키기 위한 방편으로 서민주택 규모의 아파트건설용지의 공급을 용이하게 하기 위하여 아파트지구내의 토지를 개발사업시행자에게 서민주택건설용지로 양도한 사람에게 조세감면의 혜택을 부여하고저 함에 있다 할 것이므로 이와 같은 조세감면의 혜택을 부여함에 있어서 그 토지의 양도시기가 양수인이 개발사업시행자 지정을 받기 이전인가, 이후인가에 따라 달리 취급할 합리적인 근거가 없을 뿐만 아니라주택건설촉진법 제21조 제2항,같은법시행령 제24조 제1호에 의하면같은법 제8조의 규정에 의하여 지정된 주택건설사업자가 당해아파트지구내 토지면적의 4분의 1 이상을 소유하고 있을 때에는 개발사업시행자로 지정될 수 있다는 취지를 규정하고 있는데 이미 개발사업시행자로 지정된 자에게 양도한 경우만을 양도소득세 면제대상이 된다고 해석한다면 현재는 위 요건 상당의 당해 아파트지구내의 토지를 소유하지 못하나 이를 양수하여 개발사업시행자 지정을 받은 후 서민주택 규모의 아파트건설을 하고자 하는 자가 서민주택 용지를 양수할 수 있는 길(이와 같은 경우가 일반적인 것으로 예상된다)을 사실상 막아 서민주택건설을 촉진하고자 하는 위 법 취지에 역행하고 또한 서민주택건설의 촉진정책에 호응하여 서민주택건설용지를 보다 먼저 제공하는 양도자에게 오히려 불이익을 초래하는 결과로 되어 형평상으로도 부당하다 할 것이다.
 3. 그렇다면구 조세감면규제법 제3조의3 제5항 소정의 감면대상은 지정개발사업시행자에게 토지를 양도한 경우 뿐만 아니라 그러한 사업자 지정을 받으려는 사람에게 먼저 토지를 양도하고 그 후 개발사업시행자 지정을 받아 양수인이 대통령령이 정한 조세감면신청을 마치는 경우도 포함한다고 보아야할 것이고위 같은법시행령 제2조의 4 제3항,제4항은 이러한 모법의 취지에 따라 이를 구별하지 않고 조세감면신청절차를 규정하고 있다 할 것이니 원심판결이 원고가 장차 개발사업시행자 지정을 받아 서민주택을 건축하고자 하는 소외 주식회사 한양주택에게 이 사건 대지를 매도한 후 위 한양주택이 개발사업시행자 지정을 받아같은법시행령 제2조의 4 제3항 소정 기간내에 법인세, 특별부가세 면제신청을 한 경우라도 이 사건 대지의 양도로 인하여 생긴 소득은같은법 제3조의 3 제5항 소정의 면제대상 이라 하여 피고의 이 사건 법인세, 특별부가세부과 처분은 위법한 것으로서 취소를 면치 못한다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 위 조세감면규제법 조항에 관한 법리를 오해하였거나 조세법률주의를 위배한 위법이 없으므로 반대의 견해에서 원판시를 공격하는 논지는 이유없다.
 4. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제3조의 3 제5항 소정의 감면대상은 지정개발사업시행자에게 토지를 양도한 경우 뿐만 아니라 그러한 사업자지정을 받으려는 사람에게 먼저 토지를 양도하고 그 후 개발사업지정자 지정을 받아 양수인이 대통령령이 정한 조세감면신청을 마치는 경우도 포함한다고 보아야 할 것이고,동법시행령 제2조의 4 제3항,제4항의 규정은 이러한 모법의 취지에 따라 이를 구별하지 않고 조세감면신청절차를 규정하고 있다 할 것이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 피상고인】 서울특별시 동작구청장
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.7. 선고 84구491 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 1983.12.17 이 사건 취득세의 납부고지서를 수령한 후 같은해 12.28 서울특별시장에게 지방세 재조사청구를 하여 1984.2.25 청구기각의 결정서를 수령하고, 같은해 3.22 다시 내무부장관에게 지방세 심사청구를 한 사실을 인정한 다음, 원고의 1984.12.28자 재조사청구는 원고가 지방세법 제58조 제2항의 결정기간(30일)내인 같은해1.27까지 그 결정통지를 받지 못하였으므로 같은법 제58조 제9항에 따라 기각된 것으로 간주되며, 이 경우 원고는 같은법 제58조 제3항에 따라 위 기각 간주일부터 30일 내에 심사청구를 하여야 하는데 그 청구기간이 지난 1984.3.22 심사청구를 하였으므로, 원고의 이 사건 소는 적법한 전치절차를 거치지 못한 부적법한 것이라 하여 이를 각하하였다.
 그러나 당시의 지방세법(1984.12.24 법률 제3757호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항에 의하면 지방세의 부과, 징수에 관하여 이의가 있는 자는 도세에 있어서는 도지사에게 시, 군세에 있어서는 시장·군수에게 재조사의 청구를 하도록 규정하고 제2항, 제6항에 의하면 재조사의 청구가 있을 때에는 도지사 또는 시장·군수는 그 청구를 받은 날로부터 30일 내에 결정을 하되 조사의 필요상 그 기일내에 결정하지 못할 때는 그 뜻을 통지함으로써 다시 45일을 연장할 수 있다고 하고, 제9항은 제2항과 제6항에 정하는 기간내에 결정의 통지가 없을 때에는 청구의 신청은 기각된 것으로 간주한다고 규정하고 있으며, 제14항은 재조사 또는 심사청구에 관한 절차기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 이에 의한 같은법시행령(1984.12.31 대통령령 제11571호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항은 재조사청구는 도세에 있어서는 관할시장, 군수를 경유하여 도지사에게 하도록 하고, 제5항은 재조사청구서를 접수한 경유기관의 시장·군수는 접수한 날로부터 10일 내에 의견서를 첨부하여 결정기관에 송부하도록 규정하였으며, 제46조의 2 제1항은 재조사청구는 경유기관이 접수함으로써 결정기관에 청구된 것으로 본다고 하고, 제2항은 재조사청구의 결정기간은 제1항의 규정에도 불구하고 결정기관이 이를 접수한 날로부터 기산한다고 규정하고 있으며, 한편 같은법 제1조 제2항, 같은법시행령 제1조 제1,2항에 의하면 지방세에 있어서 도에 관한 규정은 서울특별시와 직할시에, 시·군에 관한 규정은 구에 준용되어 지방세법에서 도지사는 서울특별시장과 직할시장을 시장·군수는 구청장을 의미한다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건에 있어서 원심은 원고가 1983.12.28 서울특별시장에게 지방세 재조사청구를 하였다고만 설시하고 있어 그 취지가 그날 원고가 재조사청구서를 경유기관에 제출하였다는 것인지 또는 결정기관이 이를 접수하였다는 것인지 불분명하지만 그 날자를 기준으로 재조사청구의 결정기간을 계산하고 있는 것으로 미루어 원심은 그 날자에 그 청구서가 결정기관에 접수된 것으로 보고 있는 듯하나, 원심이 채택한 증거를 기록에 의하여 검토해 보더라도 원고가 이 사건 과세처분에 대하여 1983.12.27 재조사청구서를 작성하여 같은해 12.28 경유기관인 피고에게 제출한 사실만이 인정될 뿐, 나아가 그것이 그 날자에 결정기관인 서울특별시장에게 접수되었다고 인정할만한 자료가 없고, 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 재조사청구서를 접수한 경유기관은 그 접수일로부터 10일 이내에 의견서를 첨부하여 결정기관에 이를 송부하도록 되어 있음에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 경유기관이 그 청구서를 접수한 날 바로 결정기관에 송부하여 결정기관이 같은 날자에 이를 접수한다는 것은 극히 이례에 속하는 일이라 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 재조사청구서가 언제 결정기관에 접수되었는가를 더 나아가 심리판단하여 이 사건 재조사청구의 결정기간만료일을 확정하였어야 할 것이며, 또 원심이 채용한 갑 제3호증의 1,2,3 기재에 의하면 원고의 1984.3.22자 심사청구(그 날자도 원고가 심사청구서를 경유기관에 제출한 날자인지 결정기관이 이를 접수한 날자인지 불분명하다)에 대하여 결정기관은 이를 심사청구기간 도과를 이유로 각하하지 아니하고, 본안판단을 하여 기각한 사실이 인정되는 바, 이러한 경우라면 재조사결정기관이 이 사건 재조사청구에 대한 결정을 함에 있어서 지방세법 제58조 제6항에 의한 결정기간연장 통지를 하였을 가능성도 있는 것이므로 원심으로서는 이 점도 아울러 심리하여 이 사건 재조사청구의 결정기간 만료일을 확정하였어야할 것임에도 이에 이르지 아니하고, 이 사건 재조사청구는 그 판시 일자에 결정기간이 도과되어 기각간주되었다고 한 원심판결은 심리미진 아니면 지방세법 제58조의 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주
강도살인·강도예비 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 허규, 염동호
【원 판 결】서울고등법원 1985.3.6. 선고 84노3081 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인2의 상고후의 미결구금일수 중 50일을 같은 피고인에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인 등의 사실오인 등에 관한 상고이유에 관하여,
 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 원심판시 강도살인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 그에 이르는 원심의 심리과정이나 증거의 취사판단에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 또 피고인의 경찰이나 검찰에서의 진술에 임의성이 없다고 볼만한 자료도 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 2. 피고인2의 심신장애에 관한 상고이유에 관하여,
 일건기록에 의하여 제1심증인 박 종빈, 같은 최 해룡의 각 증언, 원심감정인 진 혜경 작성의 정신감정서 기재와 변호인 제출의 참고자료 등을 모아보면 피고인이 고등학교 2학년 재학중에 아무런 뚜렷한 이유 없이 자신이 백혈병에 걸려 있다는 등의 말을 하며 가출을 하여 신경정신과 의사의 치료를 받은 전력이 있었는데 그 당시 고도의 신경증으로 진단을 받은 바 있고 시를 즐겨 쓰면서 공허, 죽음 등 극단적 소재와 단어를 많이 사용하였으며 이 사건으로 인하여 정신감정을 받은 1985.2.4 현재 피고인은 경계형 정신분열증의 증상이 있었다는 사실은 인정되나 한편 원심거시 증거 등에 의하여 이 사건 범행의 동기, 모의과정과 그 준비상황 및 범행후 지문을 지우는 등의 치밀성과 범행후에도 평소와 다름없이 학교에 나가는 등 일상생활에 아무 특이한 점이 없었다는 점이 인정되는 이 사건에서 피고인이 이 사건범행당시 심신장애상태에 있었다고는 보기 어렵다하겠으므로 상고논지는 받아들일 만한 것이 되지 못한다.
 3. 피고인 등의 양형부당에 관한 상고이유에 관하여,
 일건기록에 의하여 형의 양정의 기준이 되는 피고인 등의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기와 수단 및 그 결과 범행 후의 정황등을 살펴볼 때 피고인 등이 갓 20세가 채 되지 않은 미숙한 연령이기는 하나 양친슬하의 비교적 유복한 가정에서 화목하게 성장하여 면학에 종사하는 대학생으로서 유흥비 등을 마련하기 위하여 범행을 모의하여 범행에 사용할 칼, 철사, 파스 등을 마련하고 여러 차례에 걸쳐 범행장소를 답사하는 등 치밀하게 범행을 준비하였을 뿐만 아니라 그 죄증을 음폐하기 위하여 항거 불능상태에 있는 피해자를 잔학하게 살해하고 범행현장의 지문을 없애는 등 대담면밀한 면을 보이고 범행후에도 학교에 나가는 등 일상생활에 아무런 변화도 없었다는 점에 비추어 원심이 피고인 등에 과한 형의 양정이 결코 무겁다고만은 할 수 없어 상고이유 또한 그 이유가 없다고 하겠다.
 4. 그러므로 피고인 등의 상고를 모두 기각하고 피고인2의 상고후의 미결구금일수중 50일을 같은 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창
교통사고처리특례법위반·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1985.2.26. 선고 84노2631 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.도로교통법 제33조 제1항에 의하면 모든 차의 운전자는 방향전환, 횡단회전, 서행, 정지 또는 후진을 하거나 같은 방향으로 진행하면서 진로를 바꾸려고 하는 때에는 손이나 방향지시기 또는 등화로써 그 행위가 끝날 때까지 신호를 하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에서 보는 바와 같이피고인이 콜택시를 1차선상을 운전 진행하고 있을 때 2차선전방을 운행하고 있던 원심상피고인최영태 운전의 트럭이 위에 규정한 1차선 진입의 방향지시의 신호없이 진행하고 있었다면 신뢰의 원칙상 피고인으로서는 그 트럭의 1차선 진입을 예견할 수 없다 할 것이므로 이런 경우까지 그의 1차선 진입을 예견하여 급정차할 조치를 취할 의무가 있다고는 할 수 없다고 할 것이며 따라서 갑자기 1차선에 진입하는 위 트럭을 피하기 위하여 좌측중앙선을 넘어선 피고인에게는 아무런 과실이 없다할 것이다. 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 그리고교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호에 중앙선을 침범한 때라 함은 차량의 운전자가 고의나 과실에 의하여 도로중앙선을 침범한 때를 말하는 것이지 본건과 같이 피고인이 갑자기 진입하는 앞차와의 충돌을 피하기 위한 긴급조치로 도로중앙선을 넘어선 경우에는 이에 해당되지 아니한다고 할 것이므로(당원 1984.3.27. 선고 84도193 판결 ;1985.6.11. 선고 84도2923 판결 각 참조)같은 취지로 한 원심의 판단은 또한 정당하다고 시인되며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고도 할 수 없다.
 그러므로 소론은 모두 이유 없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

도로의 1차선상을 주행하는 차량의 운전자는 2차선 전방을 운행하는 차량이도로교통법 제33조 제1항에서 규정한 손이나 방향지시기 또는 등화에 의한 신호없이 1차선으로 진입하는 것을 예견할 수 없다 할 것이므로 위 2차선상의 차량이 갑자기 1차선으로 진입하는 것을 피하기 위하여 좌측 중앙선을 넘어선 경우 그에게는 아무런 과실이 없다 할 것이다.
부동산소유권국가귀속처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 방예원 외 1인
【피고, 피상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】 광주고등법원 1984.7.10. 선고 83구121 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 함께 본다.
 기록에 의하면, 피고는 1977.4.9 매립면허권자인 소외 녹동단위농업협동조합에 대한 매립준공인가를 함에 있어서 총매립면적 42,586평중 31,622평은 소외 조합에, 이 사건 2필지의 대지를 포함한 그 나머지의 공용 또는 공공용 대지는 모두 국가에 각 귀속한다는 내용으로 준공인가를 하고, 그 인가서에 필지별 소유권귀속관계의 명세를 첨부하여 소외 조합에 통고한 사실이 인정되는 바, 이와 같은 필지별 소유권귀속명세통고는 그 자체 독립한 행정처분이라 할 수 없고, 이는 피고가 이 사건 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 공유수면매립법 제14조의 효과일부를 배제하는 부관을 붙인 것으로 보는 것이 타당하며, 이러한 행정행위의 부관은 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 없는 것이라고 할 것이다. 뿐만 아니라 행정소송은 행정처분으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 제기할 이익이 있는 것이고, 다만 사실상이며 간접적인 관계를 가지는데 지나지않는 사람은 제기할 이익이 없는 것인 바, 원고주장자체에 의하더라도 원고는 이 사건 준공인가처분의 당사자가 아니고 그 처분을 받은 소외 조합과 사이에 그 조합이 취득할 매립지를 양수하기로 약정한데 불과하니, 원고는 위 준공인가처분에 대하여 사실상의 간접적인 경제적 이해관계가 있을지언정 법률상 직접적인 이해관계가 있다고 할 수 없으므로 그 무효확인을 구할 이익도 없다 할 것이다.
 그러므로 원고의 이 사건 소를 각하한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 소송요건 및 부관의 법리를 오해한 잘못들이 있다고 할 수 없다.
 논지는 독자적인 견해에서 원고의 이 사건 소가 적법하다고 하고, 또 이를 전제로 하여 원심판결을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

가. 행정행위의 부관이 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)
나. 행정처분에 대하여 사실상의 간접적인 이해관계를 가지는 자도 행정소송을 제기할 이익이 있는지 여부(소극)

가. 행정행위의 부관은 독립하여 행정쟁송의 대상이 될 수 없다.
나. 행정소송은 행정처분으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 제기할 이익이 있는 것이고, 다만 사실상이며 직접적인 관계를 가지는데 불과한 사람은 제기할 이익이 없는 것이므로 공유수면매립준공인가처분의 당사자가 아니고 그 처분을 받은 자와의 사이에 그가 취득한 매립지를 양수하기로 약정한데 불과한 자는 위 처분에 대하여 사실상의 간접적인 경제적 이해관계가 있을지언정 법률상 직접적인 이해관계가 있다고 할 수 없으므로 그 무효확인을 구할 이익도 없다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 안병희
【원심판결】부산지방법원 1985.2.26. 선고 84노2045 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면,부동산의 등기명의수탁자가 명의신탁자의 승낙없이 이를 제3자에게 양도 또는 담보제공함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 그것을 양수하거나 담보제공받는 자는 비록 그와 같은 사정을 알고 있다 하더라도 처음부터 수탁자와 짜고 이를 불법영득하기로 공모하지 아니한 이상 그 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다고 판단하여 제1심판결 거시의 증거만으로 피고인을 업무상 횡령죄의 공동정범으로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있어 유죄로 판결한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것인바, 위 증거를 기록과 대조하여 살피건대 원심조처는 적법히 긍인되고 달리 확증이 발견되지 아니하므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

부동산의 등기명의수탁자가 명의신탁자의 승낙없이 이를 제3자에게 양도 또는 담보제공함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 그것을 양수하거나 담보제공받는 자는 비록 그와 같은 사정을 알고 있다 하더라도 처음부터 수탁자와 짜고 이를 불법영득하기로 공모하지 아니한 이상 그 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다.
판결>
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1985.4.11. 선고 84노3552 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 그 부분을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고에 대하여,
 원심판결은 피고인은 1975.2.5부터 1983.1.31까지 사이에 서울 성동구 옥수동 소재 신진운수주식회사소속시내버스운전사로서 승객으로부터 요금을 받아 동사에 입금시키는 업무에 종사하던 자인바
 (1) 1982.3.11 서울 서대문구 남가좌동 소재 동회사 종점에서 버스요금으로 받은 토큰 30개 싯가3,300원 상당과 현금 3,000원을 업무상 보관중 피고인의 개인용도에 임의 소비하고
 (2) 같은 해 12.14.13:00경 위 같은 장소에서 같은동 1,500원을 업무상 보관중 같은 방법으로 임의소비하여 각 횡령한 것이라고 단정하여 피고인을형법 제356조,제355조 제1항에 문죄하였다.
 기록을 정사하건대 피고인이시내버스 운전업무에 종사한 사실을 수긍할 수 있어도 승객으로부터 요금을 받거나 또는 받은 요금을 보관하였다가 버스회사에 입금시키는 업무에 종사하였다거나 그 요금의 징수, 보관 및 입금이 피고인의 업무라고 볼 아무런 증거를 찾아 볼 수 없다. 뿐만 아니라 원심이 위 사실인정의 증거로 이끌어 쓴 자료에 의하면 위 소비하였다는 금품은 모두 승객으로부터 요금을 받아 소지하고 있던 버스안내원으로부터 건너받은 것임을 짐작할 수 있으니 피고인이 징수한 버스요금 등을 받아 보관하고 있었다거나 그 보관이 피고인의 업무내용이라고는 단정할 수 없다. 그렇다면 원심은 피고인의 업무내용에 관한 심리를 다하지 아니하고 또 증거없이 사실을 단정한 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 논란하는 소론은 이유있어 이부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 2. 검사의 상고에 대하여,
 기록을 검토하건대 원심판결이 1982.7.19 금 2,000원, 같은해 8.11 금 2,500원을 소비횡령하였다는 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 무죄를 선고한 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 피고인의 상고에 의하여 원심판결중 유죄부분을 파기환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

시내버스 운전사가 승객으로부터 요금을 받아 소지하고 있던 버스안내원으로부터 건너받은 현금을 자신의 개인용도에 임의소비한 경우라면 동 버스운전사가 징수한 버스요금등을 받아 보관하고 있었다거나 또는 그 보관이 동인의 업무내용이라고 단정할 수 없어 동인을 업무상 횡령으로 문죄할 수 없다.
존속상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임기호
【원심판결】대구고등법원 1985.2.14. 선고 84노1829 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 1심판결 채용증거에 의하면 피고인의 판시 존속상해치사범행이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정에 아무런 위법이 없으므로 피고인을 존속상해치사죄로 처단한 원심조치는 정당하고 이를 다투는 논지는 이유없다.
 기록에 의하면, 피고인은원심에서 이 사건 범행당시 술에 만취되어 있었다는 취지의 진술을 하고 있음이 인정되기는 하나 이러한 정도의 진술을 가지고 심신미약의 주장과 같이 볼 수는 없으므로 원심판결에 형의 감면주장을 판단하지 아니한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 그밖에 논지는 원심양형이 과중함을 탓하고 있으나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으니 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 35일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1983.5.27. 선고 83노44 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 및 징계처분을 받게 할 목적으로 진실함의 확신없는 사실을 신고함으로써 족하고 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 것까지 요하지 아니함은 소론과 같으나, 한편 신고자가 객관적 사실관계를 사실 그대로 신고한 이상 그 객관적 사실을 토대로 한 나름대로의 주관적 법률평가를 잘못하고 이를 신고하였다 하여 그 사실만을 가지고 허위사실을 신고한 것에 해당하여 무고죄가 성립한다고 단정할 수 는 없는 것이다.
 원심이 적법히 채택한 거시증거에 의하여 피고인의 고소내용중 피고인이 공소외인의 부탁을 받고 피고인 소유의 아파트 3세대를 타인에게 가등기하여 주고 금 1,410만원을 차용하여공소외인에게 대여하였다가 그 변제기일까지 위 금 원을 변제받지 못하였다는 객관적인 사실은 모두 진실하다고 인정하고, “감언이설로 속여......편취” 하였다는 부분은 위와 같은공소외인의 소위에 대한 피고인 나름대로의 주관적인 법률평가에 불과한 것이라 할 것이니 그 주관적인 법률평가가 잘못되었다 하더라도 그 부분만을 따로 떼어서 허위의 사실을 신고한 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인에게 허위사실을 신고한다는 주관적 인식도 없었다고 보여진다고 판단한 조치를 기록에 대조하여 보면 수긍되고, 거기에 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 논지는 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 및 징계처분을 받게할 목적으로 진실함의 확신없는 사실을 신고함으로써 족하고 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확신할 것까지 요하지 아니하나 한편, 신고자가 객관적 사실관계를 사실 그대로 신고한 이상 그 객관적 사실을 토대로 한 나름대로의 주관적 법률평가를 잘못하고 이를 신고하였다 하여 그 사실만을 가지고 허위사실을 신고한 것에 해당하여 무고죄가 성립한다고 할 수 없다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1984.11.22. 선고 84노1468 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 경상북도 식산국 축정과계장으로 근무하던 피고인 이 축산물 유통센타 설치계획과 관련하여 원심 공동피고인으로부터 1981.11. 초순경 500,000원그 해 12.말경 200,000원, 도합 700,000원을 뇌물로 교부받았다는 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 검사작성의 피고인 및원심공동피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 피고인 작성의 자술서는 그 임의성을 의심할만한 상당한 이유가 있거나 신빙성이 없으므로 유죄의 증거로 삼을 수 없고 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 결국 범죄의 증명이 없는 것이라고 하여 무죄를 선고하였다.
 2. 그러나공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다는 것이 당원이 견지해온 견해인바(1963.7.25. 선고 63도185 판결 ;1968.4.16. 선고 68도177 판결 ;1968.4.16. 선고 68도231 판결 ;1981.2.10. 선고 80도2722 판결 각 참조), 기록에 의하면, 원심 공동피고인은 1심법정에서 위 공소내용과 같이 피고인에게 두차례에 걸쳐 500,000원과 200,000원, 도합700,000원을 교부하였다고 진술하고 있고 2심법정에 이르러서는 위 금원중 500,000원은 피고인으로부터 돌려받은 것 같다고 진술하고 있다.
 원심이 위와 같은 원심 공동피고인의 법정진술의 증거가치에 관하여는 전혀 언급함이 없이 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단하고 말았음은 증거에 관한 판단을 유탈한 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없다.
 원심으로서는원심공동피고인의 위 법정진술의 신빙성 유무를 살펴보고 특히 500,000원을 반환받은 상황과 그 일시등을 따져서 피고인의 영득의사유무를 가려보아야 할 것이다.
 결국 이 점에서 원심판결은 유지하기 어렵고 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 북부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.1.15. 선고 84구97 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건에 적용할 구 소득세법(1981.12.31 법률 제3472호) 제23조 제4항, 제45조 제1항의 규정에 의하면 양도차익산출의 기초가 되는 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 양도, 취득당시의 기준싯가에 의하도록 규정하고, 동법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호) 제170조 제3항의 규정에 의하면 자산을 양도한 거주자가 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니하거나 실지거래가액과 다르게 신고한 경우에는 기준싯가에 의하도록 규정하고 있다. 위 규정취지에 의하면 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없는 경우에 과세관청은 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 이를 조사함이 없이 기준싯가에 의하여 양도소득금을 결정할 수 있으나 위와 같은 신고가 있거나 신고가 없어도 그 추정을 번복할만한 자료가 있게 되면 즉 실지거래가액이 거주자가 제출한 자료나 과세관청이 조사한 자료에 의하여 분명하게 밝혀진 경우에는 실지거래가액에 의하고, 기준싯가에 의할 수 없다고 보아야 하는바(당원 1983.12.27. 선고 83누553 판결 참조) 위와 같은 견해에서 원고가 이 사건 토지의 양도차액예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않았고 또 그 실지거래가액을 확인할 자료가 없다하여 기준싯가에 따라 양도차익을 산출하여 한 피고의 과세처분이 정당하다고 보아 원고의 주장을 배척한 원심의 조치 는 정당하고 거기에 과세처분의 근거에 관한 법률을 오해하였거나 입증책임의 소재를 그릇 판단한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

구 소득세법(1981.12.31 법률 제3472호) 제23조 제4항, 제45조 제1항, 동법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호) 제170조 제3항의 각 규정취지에 의하면 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없는 경우에 과세관청은 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 이를 조사함이 없이 기준싯가에 의하여 양도소득금을 결정할 수 있으나 위와 같은 신고가 있거나 신고가 없어도 그 추정을 번복할만한 자료가 있게 되면 즉, 실지거래가액이 주거자가 제출한 자료나 과세관청이 조사한 자료에 의하여 분명하게 밝혀진 경우에는 실지거래가액에 의하고, 기준시가에 의할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.26. 선고 84구445 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여, 원고는 소외 1에 대하여 그 설시와 같은 공사대금채권 3,150,000원이 있어 그 담보로 위 소외 1이 제공하는 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다가 1982.8. 위 소외 1, 소외 2로부터 위 채무를 모두 변제받고는 이 사건 부동산의 등기명의를 원상회복하여 줌에 있어 위 소외 2의 요구에 따라 소외 3에게로 그 소유권이전등기를 넘겨 준 사실을 인정하고 나서 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산에 관하여 위 공사대금채권의 담보로 그 소유권이전등기를 필하였다가 그 담보채권의 변제를 받고는 그 등기를 환원하여 준데 불과하므로 이는 양도소득세과세대상인 자산의 양도로 볼 수 없다는 취지로 판시하였다.
 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반한 사실오인 등의 위법이 없고, 또 소득세법시행령 제45조 제1항의 규정은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 있어 일응의 인정기준을 정한데 불과하고 과세표준확정신고서에 동조 소정의 요건을 갖춘 계약서 사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지의 규정이라고 해석되지 아니하므로(당원 1983.9.13. 선고 83누289 판결 참조) 원심판결에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가. 채권담보 목적으로 소유권이전등기를 경료 하였다가 변제를 받은 후 등기명의를 환원함에 있어 제3자 앞으로 등기를 경료해 준 것을 자산의 양도로 볼 수 있는지 여부(소극)
나. 소득세법시행령 제45조 제1항 규정의 의미

가. 채권담보의 목적으로 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다가 그 채권의 변제를 받고 등기명의를 원상회복하여 줌에 있어 채무자의 요구에 따라 제3자 앞으로 그 소유권이전등기를 직접 넘겨준데 불과하다면 이를 양도소득세과세대상인 자산의 양도로 볼 수 없다.
나. 소득세법시행령 제45조 제1항의 규정은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 있어 일응의 인정기준을 정한데 불과하고 과세표준 확정신고서에 동조 소정의 요건을 갖춘 계약서사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지의 규정은 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 지그 프리드 악티엔 게젤 샤프트 소송대리인 변리사 김영무, 장수길
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1984.12.29. 자 1983년항고심판 절 제427호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건발명과 일본공개특허공보소 52-102276호(이하 인용발명이라 한다)의 목적화합물은 모두 “이미다졸릴-옥심에테르” 인바본건발명은 위 화합물의 시스형의 화합물을 제조하는 데 비하여 인용발명은 2종류의 가능한 입체이성체(시스 혹은 안티)혹은 그들의 혼합물 형태의 화합물이 생성되고 있어서 본건발명의 목적화합물은 이미 공지된 화합물임이 명백하며 공지의 화합물을 제조함에 있어서 제조공정의 서열에 따른 발명의 특징이 인용발명의 제조방법에 비하여 그 상이점을 인정할 수 없다고 하고본건발명이 옥심화합물을 제조할 때 피리딘을 촉매로 사용하지 아니하는 기술적 구성은 인용발명이 피리딘을 촉매로 사용하는 기술적 구성과 상이한 점은 있으나 본건발명의 무촉매 반응은 본건발명에 한정된 특징이라 할 수 없어서 그 기술적 구성의 진보성이 인정되지 아니하므로 본건 발명은 인용발명의 기재된 것으로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 판단한 다음 그렇다면특허법 제6조 제2항의 규정에 의거 거절사정한 원사정을 정당하다고 판시하였는 바, 기록에 의하여 살피건대 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 판단유탈, 이유불비와 심리미진 그리고 발명의 진보성에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

본건발명이 목적화합물인 옥심화합물을 제조할 때 피리딘을 촉매로 사용하지 아니하는 기술적 구성은 인용발명이 피리딘을 촉매로 사용하는 기술적 구성과 상이한 점은 있으나 본건발명의 무촉매 반응은 본건발명에 한정된 특징이라 할 수 없어서 그 기술적 구성의 진보성이 인정되지 아니하므로 본건발명은 인용발명의 기재된 것으로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이어서특허법 제6조 제2항의 규정에 의거하여 특허를 받을 수 없다.
운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경상북도지사
【원심판결】 대구고등법원 1985.3.15. 선고 85구39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판결이유에서 피고는 1982.6.21 개인택시 55대에 대한운송사업면허대상자 모집공고를 함에 있어 그 대상자를자동차운수사업법시행규칙 제15조 소정의 자격요건을 갖춘 자중 위 공고일 현재 구미시내에서 1개월 이상 계속 거주한 자로 한정하고 그 증명서류에 허위사실이 발견될 때에는 면허를 취소한다는 내용을 공고하였는데, 원고는 1982.7.12 위 면허신청을 함에 있어 주민등록표상원고가 왜관읍에서 구미시로 실제 전입한 것은 1982.5.25인데 그해 5.19로 허위기재된 주민등록표 초본을 제출하여 피고는 그 기재내용에 따라 원고를 위 공고에서 정한 자격요건을 갖춘 자로 보고 판시 택시에 대한 이 사건 면허처분을 하였으나 그후 위와 같은 허위기재 사실이 발견되어 1983.5.16 위 면허처분을 취소한 사실과 원고의 전입일자가 위와 같이 다른 사실을 각 확정한 다음, 원고는 위 공고에 정한 거주기간에 관한 자격요건을 갖추지 못한 자이어서 이 사건 면허는 그 성립과정에 하자가 있다 할 것이고 그 하자는 자동차운수사업법과 동시행규칙 및 훈령의 위임에 따라 피고의 내부위임에 의하여 구미시장이 정한 적법한 취소사유에 해당하고 또한 원고는 이 사건 면허를 사위에 방법에 의하여 얻은 사실을 확정한 후 이와 같이신청인의 사위방법에 의하여 행정청이 공고한 면허자격이 충족되는 것으로 보아 행한 면허처분은 하자있는 처분으로서 행정청스스로 이를 취소할 수 있고 이 경우 사위의 방법으로 면허를 얻은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 잘 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었을 터이므로 그 자신이 위 행정행위에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 않는다고 하더라도 재량권의 남용이 논의될 여지가 없다함이 신의측과 공평의 원칙에 비추어 타당한 바이므로 개인택시운송사업 면허자격을 갖추지 못한 원고에게 한 이 사건 면허는 위법하여 취소함이 마땅하고 이로 인하여 원고에게 사실상의 불이익이 있다 하더라도 원고로서는 이를 감수할 수 밖에 없다할 것이어서 피고의 이 사건 면허취소처분은 적법타당하다고 하여 위 면허취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
 기록과 대조하여 살피건대, 원심의 그와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 및 이유불비의 위법이나 행정청의 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

신청인의 사위방법에 의하여 행정청이 공고한 면허자격이 충족되는 것으로 보아 행한 면허처분은 하자있는 처분으로서 행정청 스스로 이를 취소할 수 있고 이 경우 사위의 방법으로 면허를 얻은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 잘 알아 그 취소 가능성도 예상하고 있었을 터이므로 그 자신이 위 행정행위에 관한 신뢰이익을 채용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 않는다고 하더라도 재량권의 남용이 논의될 여지가 없다고 함이 신의칙과 공평의 원칙에 비추어 타당하다.
간통피고사건 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1985.06.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【제1심】 부산지방법원(84고단5006 판결)
【주 문】
검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는, 간통죄로 고소하기 위한 요건으로서의 이혼소송의 계속은 한번 적법한 소송요건을 갖춘 소송의 계속이 있으면 족하고, 그 형사재판이 끝날 때까지 그 소송이 계속되어야 할 것은 아니라고 해석하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서 고소인이 이혼소송을 제기한 후 그 소송이 청구인측의 증거불충분으로 인하여 기각된 경우에는 그 소송요건의 흠결로 인하여 각하된 경우와는 달리 일단 적법한 소소의 계속이 있었다 할 것인데도 원심은 이혼소송이 형사재판의 종결시까지 계속되어야 한다고 간통죄의 고소요건에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그래서,형법 제241조와형사소송법 제229조의 규정을 대조 검토컨대, 간통죄의 공소제기요건으로서는 배우자의 고소가 있어야 하고, 그 고소가 유효하기 위한 전제로서 원칙적으로는 혼인관계가 해소되어야 할 것이나 다만 고소의 제기기간이 짧게 한정되어 있는 일방, 혼인의 재판상 해소절차는 그보다 오랜기간이 소요될 수도 있기에 그 이혼심판이 일단 제기되어 계속중인 때에도 혼인의 해소가 될 전단계에 있는 것으로 보아 예외적으로 그 형사고소를 유효하다고 보기로 하자는 것으로 보아 예외적으로 그 형사고소를 유효하다고 보기로 하자는 것이 그 입법취지라 할 것이어서, 이혼심판 청구소송이 기각되어 확정된 경우에는 혼인이 해소되지 않는 것으로 확정되어 청구인은 이후 피청구인과 혼인생활을 계속해야 하는 법률상의 의무를 질뿐 아니라 이혼소송의 계속도 없어지게 되므로 위 고소의 유효조건 중의 어느 것도 갖추지 못한 것이 되므로 그 이후에는 그 간통고소는 부적법하게 된다 할 것인바, 이러한 견지에서 이 사건에서는고소인이 1982. 7. 30. 피고인1을 상대로 제기한 이혼소송은 1983. 3. 16. 청구인의 청구기각으로 확정되었고 검사는 1984. 7. 31. 이 사건 공소를 제기하였으므로 결국 고소인의 이 사건 간통고소는 부적법한 것이고 이 부적법한 고소에 기한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 이 사건 공소를 기각한 원심판결은 결국 정당하다 할 것이고, 원심이 간통죄의 고소요건에 대한 법리를 오해하였다는 검사의 이 사건 항소는 이유없다 하겠다.
이에 주문과 같이 판결한다.

판사 조무제(재판장) 강현안 박권병

이혼심판청구소송이 기각되어 확정된 경우에는 혼인이 해소되지 않는 것으로 확정되어 청구인은 이후 피청구인과 혼인생활을 계속해야 하는 법률상의 의무를 질 뿐 아니라 이혼소송의 계속도 없어지게 되어 고소의 유효요건중의 어느 것도 갖추지 못한 것이 되므로 그 이후에는 그 간통고소는 부적법하게 된다.
강도강간등피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1985.06.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【제1심】 광주지방법원 순천지원(84고합180 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 5년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 피고인1,2에 대하여는 140일씩을,피고인 3에 대하여는 150일을 위 형에 각 산입한다.
이 사건 공소사실중 피고인1에 대한 강간의 점에 대하여는 공소를 기각한다.

【이 유】피고인들 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인들은 재물을 강취할 의사는 없었고, 단지 피해자1이 주는 돈과 금반지 등을 받았을 뿐임에도 불구하고 원심이 이 사건 강도강간의 점을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고 둘째, 피고인들은 이 사건 범행당시 술에 만취되어 심신미약의 상태에 있었으므로 그에 대한 형을 감경하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심판결은 이 점에 관하여 사실을 오인하였거나 형의 감경사유에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 취지이고, 셋째, 원판시 강도강간과 강도상해의 각 행위는 상상적경합범의 관계에 있음에도 이를형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 원심판결에는 법률적용을 잘못한 위법이 있고 넷째, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 심신장애를 내세우는 항소이유에 관하여 살피건대, 일건기록에 의하면 피고인이 이건 범행당시에 음주하여 다소 취하였던 사실이 인정되기는 하나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 것이 아님을 알 수 있으므로 위 항소논지는 이유없다.
다음 법률적용의 잘못을 내세우는 항소이유에 대하여 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 제2의 범죄사실에 있어서 강도상해의 점에 대하여는형법 제337조, 강도상해죄의 공범으로 강도강간의 점에 대하여는형법 제339조, 강도강간죄의 공범으로 각 의율하고, 이들을 모두형법 제37조 전단의 경합범으로 하여 처단하였다.
그러나 피고인들의 위 사건 범행이 동일한 장소에서 동일한 피해자에 대하여 단시간내에 연속적으로 행하여진 것이라는 점에서 볼 때 강도상해행위와 강도강간행위와의 사이에 그전의 강도의 범의가 경신되었다고 할 수 없으므로 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우라 할 것인바, 그렇다면 원심판결은 이 점에서 법률적용의 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 피고인들의 위 항소논지는 이유있다.
따라서 나머지 항소이유를 판단할 필요없이형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인들은 공동하여 순천시(상세주소 생략) 소재 피고인3 집앞에서 그곳을 지나가는 피해자1(여, 37세)을 보고 동인에게 금품을 강취할 것을 마음먹고, 동일 04:30경 동인의 뒤를 따라 그곳에서 약 150미터 떨어진 인적이 드문 순천시 장천동 소재 벽산 석고보드 앞까지 가서 피고인3은 그 근처에 있는 공중전화기박스 옆에서 망을 보고,피고인 1,2는 동인을 붙잡고 “돈을 내놓지 아니하면 죽여 버리겠다”고 협박하자 동인이 소리지르려는 것을피고인 2가 동인의 입을 손으로 막으면서 머리채를 잡아 끌고,피고인 1은 주먹으로 동인의 얼굴을 2회 때리는 등 동인을 항거불능케하여 동인으로부터 금 20,000원을 교부받고, 다시 동인을 그곳에서 약 50미터 떨어진 벽돌담 옆으로 끌고 가서피고인 2는 그곳에 있는 길이 약 1미터 되는 각목으로 동인의 어깨를 1회 때려 그곳에 넘어뜨리고, 동인의 황금목걸이 3.5돈짜리 1개, 금반지 2.5돈짜리 1개 시가 합계 320,000원 상당을 빼앗아 이를 강취하고, 그로 인하여 동인에게 요치 1주일간의 우측하악부 열창상 등을 가하고, 항거불능의 상태를 이용하여피고인 1,2,3 순으로 각1회씩 간음하여 강간한 것이다.
【증거의 요지】당원이 설시할 위 판시사실에 대한 증거의 요지는, 당심증인피해자 1의 당심법정에서의 진술을 추가하는 외에는 원심판시와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대 피고인들의 판시 각 소위중 강도상해의 점은형법 제337조,제30조에, 강도강간의 점은형법 제339조,제30조에 각 해당하는 바, 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조에 의하여 무거운 강도강간죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인들은 전비를 깊이 뉘우치고 있고, 피해자와 원만히 화해가 이루어진 점등의 정상이 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인들을 각 징역 5년에 처하고,동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 주문기재의 각 일수를 위 형에 산입한다.
【공소기각부분】피고인1에 대한 이 사건 공소사실중 강간의 점은피고인 1이피고인 2,3과 공동하여 순천시 장천동 소재 대림한약방 앞길에서 피해자2(여, 24세)가 동원정 주점에서 일을 마치고 귀가하는 것을 보고 강간할 것을 결의하고, 공모하여 1984. 8. 22. 01:50경 피고인1,2는 동녀의 뒤에서 양 어깨를 붙잡고,피고인 1은 동녀의 입을 손으로 막으면서 소리치면 칼로 찔러 죽인다고 협박한 다음 함께 동녀를 그곳에서 약 300미터 떨어진 순천시 동의동 소재 전도관 앞 동천뚝 풀밭으로 끌고 가서 그곳에 넘어뜨려 동녀의 반항을 억압하고,피고인 1,2는 동녀의 하의와 팬티를 벗기고,피고인 1,2,3 순으로 각 1회씩 간음하여 강간한 것이다라고 함에 있으나 이는 이른바 친고죄로서 기록에 편철된고소인 작성의 각 화해서의 기재에 의하면 고소인고소인은 원심판결선고전에 피고인2,3에 대한 이 사건 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있고, 공범중 그 1인에 대한 고소의 취소는 다른 공범자에 대하여 효력이 있으므로형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 선고를 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장

피고인들의 이 사건 강도상해와 강도강간의 범행이 동일한 장소에서 동일한 피해자에 대하여 단시간내에 연속적으로 행하여진 것이라는 점에서 볼 때 강도상해행위와 강도강간행위와의 사이에 그 전의 강도의 범의가 갱신되었다고 할 수 없으므로 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 상상적경합범의 경우라 할 것이다.