부동산소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1981.03.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 광주지방법원 목포지원(79가합110 판결)
【주 문】
원고의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.
원고에게 피고1,2,3은 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 광주지방법원 목포지원 1979. 2. 12. 접수 제2228호로써 경료한 1979. 1. 26. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 같은법원 1979. 3. 20. 접수 제4914호로써 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고1은 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 같은법원 1979. 3. 3. 접수 제3772호로써 경료한 소유권이전등기 및 별지 제3목록기재의 각 건물에 관하여 같은법원 1979. 2. 12. 접수 제2229호로써 1979. 1. 26. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 별지 제3목록 제(1)항 기재의 건물에 관하여 같은법원 1979. 2. 26. 접수 제3433호로써 경료한 소유권이전등기와 별지 제3목록 제(2)내지 제(8)항 기재의 각 건물에 관하여 같은법원 1979. 3. 5. 접수 제3804호로써 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라
피고4는 원고에게 별지 제3목록기재의 각 건물을 명도하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】1. 먼저 원고의 피고1,2,3에 대한 청구에 관하여 살핀다.
원고와 위 피고들 사이에 1979. 1. 26. 별지 제1, 2목록기재 대지 2필지와 그 지상에 있는 별지 제3목록기재 건물(정미공장)및 위 부동산내에 설치되어 있는 기계류 일체를 금 78,000,000원에 결가하여 매매계약을 체결함에 있어,
(1) 매수인인 위 피고들은 당일 계약금으로 금 15,000,000원을 매도인인 원고에게 지급하고,
(2) 제1차 중도금 20,000,000원을 1979. 2. 28.까지 지급함과 동시에 원고는 매매목적물에 설정되어 있는 근저당권설정등기 기타 타인의 권리에 관한 등기를 말소하여 피고들에게 소유권이전등기를 경료하고,
(3) 피고들은 제2차 중도금 23,000,000원을 1979. 5. 30.까지 잔대금 20,000,000원은 같은해 6. 30.까지 각 지급키로 약정하고 위 피고들이 원고에게 위 계약금 15,000,000원을 지급한 사실 및 부동산들(이하 본건 부동산들이라 한다)에 관하여 청구취지기재와 같이 위 피고들 명의로 각 가등기 및 소유권이전 본등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 각 다툼이 없고,
한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 10(각 등기부등본), 갑 제2호증(매매계약서), 갑 제10호증(약속어음), 갑 제11호증의 1, 2(각 약속어음) 갑 제12호증(보관증), 을 제1내지 3호증(영수증, 보관증등)의 각 기재에 당심증인소외 1,2의 각 증언(다만, 일부 믿지않는 부분 각 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 1979. 2. 10.경에 이르러 본건 부동산들의 전소유자인 피고4가 본건 부동산들에 대하여 가처분을 하려는 기세가 보이므로 같은날 원고와 위 피고들 사이에 본건 부동산들에 관하여 동 피고들 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기절차를 경료키로 합의하고, 그 절차를 소외1 변호사에게 위임함과 동시에 원고는 위 피고들로부터 제1차 중도금 20,000,000원, 제2차 중도금 22,000,000원(계약상 2차 중도금은 당초 23,000,000원이었으나 매도인인 원고가 부담하기로 한 본건 부동산들에 관한 미납공과금을 약 1,000,000원으로 보고 이를 공제한 것임) 및 잔대금 20,000,000원에 관하여 각 1979. 2. 10.자 피고3 발행의 배서금지의 서울신탁은행 안양지점이 지급장소로 된, 지급기일 1979. 2. 28.로 된 액면 금 20,000,000원의 은행도 약속어음 1매와 지급기일 같은해 5. 30.로 된 액면 금 22,000,000원의, 그리고 지급기일 같은해 6. 30.로 된 액면 금 20,000,000원의 은행도 약속어음 2매를 교부받은 사실, 그런데 1979. 2. 10.이 마침 토요일이어서 위 피고들 명의로의 가등기신청이 접수시간을 넘겨 같은달 12.에야 광주지방법원 목포지원에 접수되어 별지 제1,2 목록기재 대지에 관하여는 위 피고들 명의로 1979. 1. 26. 매매예약을 원인으로 하여 가등기가 경료되고, 별지 제3목록기재 건물들에 관하여는 피고1 단독명의로 위의 날 매매예약을 원인으로 한 가등기가 각 경료되었는바, 등기부등본을 교부받아 본즉 별지 제1목록기재 대지에 관하여 피고4가 2일 전인 같은해 2. 10. 처분금지가처분등기를 하게 되었음을 알게 되어 원고와 위 피고들 사이에 본건 매매계약을 해약하느니 마느니 옥신각신하다가, 1979. 2. 20.에 원고와 위 피고들 사이에 1차 중도금 20,000,000원은 당초 계약대로 1979. 2. 28.에 원고에게 지급하되 위 제1차 중도금을 수령함과 동시에 원고는 본건 부동산들에 설정되어 있는 근저당권설정등기 및 기타 권리에 관한 등기등을 말소하고 1979. 1. 26. 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 피고들에게 이행하기로 하며, 2차 중도금과 잔대금에 대한 위의 은행도 약속어음 2매는 위 피고들이 원고로부터 되돌려 받아소외 1변호사에게 보관시키기로 하되 위 계약에 관한 이행장소는 위 변호사 사무소로 한다는 합의를 보아 원고와 위 피고들 사이의 당초 매매계약일인 1979. 1. 26.자로 소급하여 위와 같은 내용의 부동산매매계약서를 새로이 작성하고, 한편소외 1은 위 2매의 어음을 보관하되 위 가처분사건이 취소되어 가처분등기가 말소되면 이를 원고에게 교부하고, 다만 1979. 3. 15.까지 위 말소등기가 이행되지 아니하는 경우 말소시까지 위 어음지급기일을 연장하기로 한다는 내용의 보관증을 원고에게 작성하여 준 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고 소송대리인은 피고들이 원고에게 액면 금 20,000,000원의 위 은행도 약속어음 1매를 교부함으로써 약정한 1차 중도금을 지급하였다는 주장에 대하여, 위 은행도 약속어음은 제1차 중도금에 갈음하여 받은 것이 아니고, 어디까지나 제1차 중도금지급 채무확인의 증표 내지는 지급담보로서 교부받은 것에 불과하며 계약이행장소가소외 1변호사 사무실로 약정되어 있느니만큼 이로부터 멀리 떨어져 있는 서울신탁은행 안양지점까지 원고가 가서 동 어음금을 추심할 의무까지 원고가 부담할 이유가 없는 것이므로, 그 약정지급기일인 1972. 2. 28.에 계약이행장소인 위 변호사 사무실에서 피고들이 위 1차 중도금을 지급치 아니한다는 이유로 1979. 3. 19. 위 피고들에게 3일 이내에 중도금을 지급하라고 최고한 다음 그 지급이 없자 같은달 30. 본건 매매계약을 해제하였던 것이므로, 원고와 위 피고들 사이의 본건 매매계약은 원고의 해제권행사로 적법하게 해제되었고 따라서 위 피고들은 원상회복으로서 피고들 명의의 위 각 가등기 및 본등기는 말소되어야 한다고 주장한다.
그러나 은행도 약속어음이 교부된 때에는 비록 기존채무가 소멸되지 아니할망정 당사자간에 동 은행도 약속어음의 교부에 불구하고 특히 채무이행지에서 기존채무를 변제하겠다는 특약이 없는 한, 채권자는 먼저 이를 추심하는등 어음상의 권리행사를 하여야 할 의무가 있다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 그와 같은 어음상의 권리행사를 먼저 하지 아니하고 기존채무의 변제제공이 없다하여 이를 이유로 한 계약해제는 이를 적법하다고 볼 수 없는 것인바, 본건의 경우 앞서 나온 매매계약서에 계약이행장소를소외 1변호사 사무소로 정한다라는 기재가 있긴 하나, 이 정도의 기재만으로는 나머지 2매의 은행도 어음을 보관자인소외 1변호사가 후일 원고에게 교부키로 한다는 앞서 나온 보관증(갑 제12호증)의 기재와 제1차 중도금을 위해 교부한 위 지급기일 1979. 2. 28.자 은행도 약속어음 1매는 동 변호사가 이를 보관하지 아니하고 원고가 계속 소지한 사실등에 비추어 앞서 설시한 바와 같은 특약이 있다고 보기는 어려우며, 또한 그와 같은 약정이 있었다는 취지의 앞서 나온 당심증인들의 증언(앞서 믿는 부분 각 제외)은 당원이 믿지 아니하고 달리 이를 좌우할 다른 증거가 없으며, 한편 원고가 위 은행도 약속어음을 추심하지도 아니한 채 제1차 중도금의 제공이 없다하여 이를 이유로 본건 매매계약을 해제하였음은 원고의 자인하는 터이므로, 그와 같은 계약해제는 적법한 해제로서의 효과가 발생한다고 할 수 없고 결국 본건 매매계약은 아직 유효하게 존속한다고 볼 수 밖에 없다. 그렇다면 원고 주장의 위 피고들에 대한 본건 계약해제가 적법하게 이루어졌음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 하겠다.
2. 다음 원고의 피고4에 대한 청구에 관하여 살핀다.
피고4가 별지 제3목록기재의 각 건물을 점유하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는 1977. 7. 18. 현재 동 피고에게 금 70,000,000원의 채권이 있어 같은날 원고와 동 피고 사이에 위 채권액 및 이에 대한 1977. 6. 5.부터 월 2푼의 이자를 가산하여 1977. 9. 5.까지 변제키로 하되, 위 변제기한을 도과할 때에는 별지목록의 각 부동산 및 다른 1필지의 대지와 그 지상건물 등을 대물변제하기로 예약하고 1977. 7. 18. 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 원고 명의로 경료한 후 동 피고가 위 변제기한을 도과하여 1978. 5. 25. 위 부동산들에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 각 경료하였으므로 별지목록기재의 각 건물들은 원고의 소유이고, 가사 대물변제예약에 인한 별지목록기재의 건물들을 포함한 위 담보부동산들에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가민법 제607조,제608조에 저촉되어 소유권이전의 효력이 없다고 할지라도 적어도 담보의 목적으로 신탁적으로 유효하게 소유권이전등기가 경료된 것이라 할 것이니 위 담보권의 실행을 위하여 별지목록기재 건물의 명도를 구한다는 것이다.
그러나 별지목록 건물들에 관하여 매매를 원인으로 하여 원고로부터 피고1 명의로 소유권이전등기가 이미 경료되었다 함은 앞서 인정한 바와 같고 달리피고 1 명의의 위 등기가 무효라고 볼만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 이제 소유권에 기하여서거나, 담보권에 기하여서거나 위 건물들의 점유자인 피고4에게 그 명도를 구할 권원이 있다 할 수 없는 것이므로 원고의 이건 명도 청구 역시 이유없다 하겠다.
3. 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이사건 청구는 결국 이유없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 당원과 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 모두 기각하고, 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이두형(재판장) 임대화 김경일

기존채무의 지급담보로 은행도 약속어음이 교부된 때에는 당사자간에 은행도 약속어음의 교부에 불구하고 채무이행지에서 기존채무를 변제하겠다는 특약이 없는 한 채권자는 먼저 이를 추심하는 등 어음상의 권리를 행사하여야 할 의무가 있다.