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조합원탈퇴처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1978.05.02 / 시행일:

【원 고】 유철
【피 고】 국립직업재활원장
【주 문】
 원고의 소를 모두 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1972.5.9. 원고에 대하여 한 국립직업재활원 목공조합 서울분 조합원의 탈퇴를 승인한 행정처분은 취소한다.
 피고는 원고를 1972.3.6. 정착직업재활 목공조합 서울분조합원으로 승인하였음을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는 군에서 중상이를 입은 원호대상자이어서 원호대상자직업재활법의 정하는 바에 따라 1972.3.6. 국립직업재활원 목공조합서울분조합의 가입신청을 하고 피고는 이를 승인하여, 원고가 그 조합원이 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 조합원의 탈퇴를 한 사실이 없음에도 불구하고 위조된 원고의 도장이 찍힌 조합원탈퇴서가 위 조합에 제출되므로서 피고는 위 무효인 문서에 기하여 1972.5.9. 원고에 대하여 위 목공조합원의 탈퇴를 승인하는 행정처분을 하였으나 위 사퇴서는 원고의 의사에 반한 위조의 문서이어서 피고의 탈퇴승인처분은 위법하므로 그 처분을 취소하고, 원고는 적법히 조합원으로 가입승인된 것임을 확인해 달라는 주장에 대하여 피고는 이 소송을 첫째 원고는 소원전치의 요건을 갖추지 못하였고 행정소송의 제소기간이 도과한 부적법한 소이므로 각하되어야 하고 둘째로 원고는 자의로 조합원탈퇴서를 제출하였고 조합원의 탈퇴는 탈퇴서를 조합에 제출하므로서 탈퇴의 효과가 발생하는 것이므로 피고의 탈퇴승인처분은 원고에게 통지하지 않았어도 그 효력에 영향이 없다고 다투고 있다.
 살피건대,원호대상자직업재활법 제17조에는 "이 법의 적용대상자로서 해당자의 직업재활과 경제적 자립을 도모하게 하기 위하여 정착직업재활조합을 설립한다.
 조합의 설립, 관리, 해산 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다"고 규정하고 있고 개정전동법시행령 제23조에는 조합원의 가입에 관하여 조합원이 되고져 하는 자는 조합가입신청서에 사업계획서를 첨부하여 조합장에게 제출하고 국립직업재활원장의 승인을 얻어 조합에 가입한다고 되어 있고 조합원의 탈퇴에 관한동법 시행령 제24조에는 조합원이 조합을 탈퇴하고져 할 때에는 그 사유를 조합에 제출하고 탈퇴하여야 한다고 규정하고 있으므로 위 규정들을 통털어 보면 조합원의 가입 및 제명에는 직업재활원장의 승인을 유효요건으로 하고 있으나 조합원의 탈퇴는 조합에 탈퇴서를 제출하므로서 따로 직업재활원장의 승인을 요치않고 탈퇴의 효력이 생긴다고 보여지는 바 이 건에 있어 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(탈퇴승인), 제3호증(사직서)의 기재에 증인 서장석의 증언을 합하여 보면 원고는 1972.4.29. 위 목공조합원의 탈퇴서를 스스로 작성하여 목공조합분조합장인 소외 서장석을 통하여 목공조합 서울분조합에 제출하였고 위 조합은 1972.5.9. 원고의 위 탈퇴서를 첨부한 탈퇴승인요청서를 피고에게 제출하여 피고는 1972.5.10. 이를 승인한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 원고의 조합원 탈퇴서가 위조되었고 원고의 의사에 반한 것임을 인정할 아무런 자료도 없다.
 그렇다면 원고는 위 탈퇴서가 1972.4.29. 위 목공조합에 제출되므로서 탈퇴의 효과가 발생하여 조합원의 지위를 상실하였다 할 것이고, 위 탈퇴서에 대한 그후의 승인은 원고의 탈퇴서가 조합에 제출되어 조합에서 탈퇴되었다는 사실을 확인에 불과하고 그 승인에 의하여 조합원탈퇴의 효과를 죄우하는 것이 아니므로 이를 원고를 조합원에서 탈퇴케 하는 행정처분으로는 볼 수 없어 피고의 위 탈퇴승인이 행정처분임을 전제로 하는 원고의 취소청구는 결국 존재하지 아니하는 행정처분의 취소를 구하는 것에 귀착되어 그 소는 부적법함에 돌아간다.
 다음으로 원고의 확인청구에 관하여 보건대, 원고가 적법한 절차에 따라 가입승인된 조합원이었던 점은 피고가 다투지 아니하고 있고 위 인정과 같이 원고는 탈퇴에 의하여 조합원의 지위를 상실한 이상 확인의 이익이 없다 할 것이다.(그 확인 청구의 취지가 원고가 현재도 조합원의 지위에 있다는 점에 있는 것이라 하더라도 앞서 인정사실에 비추워 이유없는 것이다)
 3. 그렇다면 원고의 본소청구는 소원전치요건의 적부를 가릴필요도 없이 모두 부적법하거나 소의 이익이 없음에도 규착되므로 이를 각하 하고 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김준열 문영길
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오병두 소송대리인 변호사 안윤출
【피고, 상고인】 백남식
【원 판 결】 광주고등법원 1977.12.21. 선고 77나40 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 소외 동일유량산업주식회사의 공동대표이사와 주주로서 채권자대위권에 기하여 위 소외회사의 피고에 대한 본건부동산에 관한 소유권이전등기말소 및 동 부동산의 명도와 본건 동산의 인도청구권을 대위하여 피고에게 본소로서 이를 청구할 수 있다고 판단하고 있다.
 살피건대 채권자대위권에 기하여 대위소송을 제기하려면 우선 채권자에게그 채권자대위의 기초가되는 보전할 채권이 있어야 하며 그 채권은 채무자의자산에 의하여 담보될 재산적가치를 가지는 채권으로서 특정된 구체적인 청구권을 그 내용으로 하여야 할 것인 바, 대표이사로서 가지는 회사의 업무집행권등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며 또 주주권은 특단의 사정이없는한 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로 특별한사정이 없는한 대표이사의 그 업무집행권 등이나 주주의 그 주주권에 기하여는 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 관한 물권적청구권이나 등기청구권을 대위행사할 수 없다 할 것이며 따라서 본건에 있어서 원고는 특단의 사정이 없는한 단순히 위 소외 회사의 공동대표이사 또는 주주라는 사실만으로서는 그 개인의 자격으로서 동 회사의 피고에 대한 본소청구권을 대위행사할 수 없다 할 것이니 원심으로서는 타에 원고에게 위와 같은 위 소외회사의 피고에 대한 청구권을 대위행사할 수있는 채권의 존부에 대하여 심리판단한 다음 원고에게 채권자대위권에 기하여 본소를 제기할 수 있는가를 판단하여야함에도 불구하고 원심이 이에 나아가지 아니하고 원고가 위 소외회사의 공동대표이사이며 주주라는 사실만으로서 원고가 이 소외회사를 대위하여 피고에대하여 본소를 제기할 수 있는 것으로 속단 하였음은 대위소송에 관한 법리를오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을할 것없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하여 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥 대법원판사 김윤행은출장으로인하여서명불능이므로 대법원판사이영섭(재판장)
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 부산지방법원 1976.4.16. 선고 76노463 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
형법 제49조 본문에 의하면 몰수는 타형에 부가하여 과한다라고 하여 몰수형의 부가성을 명정하고 있으나 동조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을. 선고할 수 있다고 규정하여 몰수의 부가성에 대한 예외를 인정하고 있으므로형법 제59조에 의하여 형의 선고의 유예를 하는 경우에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수형만의. 선고를 할 수 있다고 해석할 수는 있으나 (대법원 1973.12.11. 선고 73도1133 판결참조) 그렇다고 하여 주형을. 선고유예하는 경우에 언제나 반드시 부가형인 몰수나, 또는 몰수에 가름하여 부가형적 성질을 띠는 추징을. 선고유예 하여서는 안된다고 해석할 수는 없다고 할 것이니, 본건에 있어서관세법 제181조,제198조 및형법 제59조에 의하여 피고인에 대하여 벌금형을. 선고유예하면서 몰수하기 불능한 수입 우지의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금2,267,550원의 추징을. 선고유예한 원판결이 위법하다고는 할 수 없다.
 이와 상반되는 견지에서 원판결을 비난하는 논지는 이유 없다.
 이에 이 상고는 이유없어 이를 기각하기로 하고,형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준
의료기관폐쇄명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산시장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】 대구고등법원 1978.2.16. 선고 77구119 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고가 경영하는 칫과의원은 한국자동차보험주식회사의 지정의원으로서 다른 지정의원에 입원중인 교통사고 환자들 중 칫과부분 환자로부터 진료의뢰를 받게 되면 칫과의사인 원고가 직접 왕진하여야 함에도 불구하고 원고가 원고의 원에 찾아오는 환자들의 치료에 바쁜 관계로 의사가 아닌 원고의원의 사무장인 소외 1로 하여금 1976.7.14. 11:30경 부산시 부산진구 ○○일동에 있는 ○○병원에 입원중인 교통사고 환자인 소외 2에게 대하여, 또한 같은 날 16시경 부산시 부산진구 가야동에 있는 소외 3 신경욋과의원에 입원중인 교통사고 환자 소외 4에게 대하여, 또한 1976.7.20. 14:00경 부산시 동래구 수안동에 있는 △△병원에 입원중인 치아 손상환자인 소외 5에게 대하여 각기 인적사항과 치료비지급, 보증관계 따위를 확인하게 함과 아울러 치아손상의 정도를 확인하여 원고에게 보고하게 하고 원고의 지시에 따라서 각기 진료일지상에 기재하게 하였다 한다. 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 채증상의 잘못이 없다. 원심은 원고가 위에서 본 바와 같이 무자격자인 소외 1로 하여금 진료행위를 시켰다 하더라도 이것은 어디까지나 보조적인 진료행위를 시킨데 지나지 아니하므로 그렇다고 하여 피고가 원고에게 대하여 의료법 제51조 제1항의 규정 중 무거운 의료기관의 폐쇄로 임한 것은 그 재량권의 범위를 일탈한 위법행위라고 보고 있다. 
 이러한 원심의 법률판단은 정당하고, 여기에는 자유재량의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 양병호 유태흥
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 미성농약공업주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 동대전세무서장 소송수행자 김홍세, 박노수
【원 판 결】 서울고등법원 1978.1.31. 선고 77구193 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 논지는 본건 공업개발장려지구의 지정 이후에 동 지구안으로 공장을 이전하여야조세감면규제법(구) 제4조의4 및(신)제4조의8에 의한 조세감면혜택을 받을 수 있고 동 지구의 지정이전에 동 지구안으로 공장을 이전한 경우는 위 조세감면혜택을 받을 수 없다는 취지이다.
 그러나 이는 곧 정부 또는 지방 행정당국의 시책에 빨리 호응 협력한 자에게는 혜택을 주지 않고 도리어 천천히 호응한 자에게만 혜택을 준다는 모순된 논리라 할 것이며 법의 형평의 이념에도 어긋난다할 것이다. 따라서 본건공업단지가 정식으로 건설부장관에 의하여 개발장려지구로 지정되기 이전에 이미 대전시 당국의 선전과 권고에 호응하여 동 지구안으로 공장을 이전하여 사업 개시한 원고의 본소 청구를 인용한 원심판결은 정당하고 거기에 소론 판결의 이유모순 및 법률해석의 잘못등 위법이 있다고 할 수 없으니 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 김용철 유태흥
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이흥록
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원 판 결】 부산지방법원 1977.12.30. 선고 76나401 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 피고들간의 이 사건 토지에 관한 1975.4.24자 소유권이전등 기의 원인으로 되어있는 같은달 21자 매매계약은 가장매매로서 무효라는 원고주장에대하여 피고들이 부부라는 사실 및 그 당시 이미 위토지에 관하여 원고의 취득시효가 완성되어 있었다는 사실만으로 위매매가 가장매매라고 단정하기에는미흡하고 달리 위 매매가 가장매매였다는 사실을 뒷받침할 증거가 없다하여원고의 주장을 배척하였다.
 그러나 우리나라의 현 사회실태로 보아 특별한 사정이 없는한 동거하는 부부간에 있어 남편이 처에게 토지를 매도하고 그 소유권이전등기까지 경료한다함은 이례에 속하는 일인데 기록을 살펴보면 이 사건에 있어서 원고가 주장하는 이유외에 남편인 피고 1이 그 처인 피고 2에게 이 사건 토지를양도할 만한 특별한 사정이 보이지않고 피고들은 이점에 관하여는 아무 설명조차 없다. 그런데 위 토지는 대지로서 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고가 원래 피고 1 소유이던 것을 소외 망 소외 1를 거쳐 1947.3.9매수한이래 그 지상에 집을 짓고 1974.11경 피고 1이 소유권을 주장하기 까지27년간 아무 방해없이 거주하면서 점유해 오는 동안 1967.3.9이미 취득시효가완성되어 그 등기명의자인 피고 1에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있었고 원심증인 소외 2의 증언에 의하면 피고 1은 그 취득시효완성후인 1974.11경 처음으로 원고에게 나타나 위 토지에 관하여 소유권을 주장하여 원고가 이를 전전매수한 것이라고 설명하자 그후 단시일내인 1975.4.24이를 자기의 처인 피고피고 2 명의로 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를경료해 놓고(피고 2도 당시 원고가 위 토지를 점유하고 있다는 사정을알면서 그 등기를 넘겨 받은 것으로 짐작된다) 다시 같은해 6.21제1심 공동피고였던 소외 3 명의로 같은달 20.자 매매예약을 원인으로 하여 가등기를 하였음을 알 수 있고 위 소외 3 명의의 가등기는 그 등기의 원인으로 된 피고 2과 소외 3간의 매매예약이 가장매매라는 이유로 말소를 명하는 이 사건 제1심 판결이. 선고 확정되어 1976.12.8 말소된 사실을 인정할 수 있는 바(기록제239정의 등기부등본 기재 참조)위와 같은 사정들에 일반적으로 타인들간의가장매매에 관하여는 이를 입증하는 것이 사실상 곤란하다는 점을 아울러 고려하면 피고들간의 이 사건 매매는 일반 통상적인 매매가 아니고 원고에 대한소유권이 전등기의무를 회피하기 위하여 꾸며낸 가장매매라고 추정하는 것이경험칙에 비추어 타당하므로(당원 1963.11.28. 선고 63다493 판결 참조) 원심으로서는 이점에 관하여 더조사하여 피고 2이 남편으로부터 위 토지를매수하게 된 사유, 매매계약의 내용, 그 매수대금의 출처 및 그 대금지급관계등을 명백히하지 않고서는 이를 가장매매가 아니라고 단정할 수 없음에도 불구하고(더구나 기록에 의하면 원고가 피고들의 위 매매에 관하여 피고들을 배임죄로 고소한 형사사건에서 피고 2이 위 매매가 가장매매임을 인정한진술이 있다 하여 원고가 원심에서 그 기록검증을 신청하였고 원심법원도 이를 일단 채택하여 그 검증기일까지 지정 하였다가 취소 하였음을 알 수 있는바 원심법원이 그 기록검증을 취소한데에 어떤 사정이 있었는지는 알 수 없으나 그 형사기록을 검증해 보면 이 사건 가장매매 주장에 대한 판단에 도움이될 것으로 짐작된다) 원심이 위 점들에 관하여 아무 조사도 해보지 않은채 앞서 본 바와 같이 피고들이 부부라는 점과 이미 이 사건 토지에 대한 취득시효가 완성되었다는 점만으로는 이 사건 매매를 가장매매라고 단정할 수 없고 달리 입증이 없다고 판단 하였음은 결국 심리미진으로 인한 이유불비 아니면 채증법칙을 위배하여 판결결과 에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원
도로수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 성성용 외 2인
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1977.4.19. 선고 76구183 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 이 사건 도로개축공사의 공사시행공고 당시에 시행되던 서울특별시 도로수익자 부담금 징수조례(조례 제642호 제816호도로법 제66조에 근거를 둠) 제2조 나호에 의하면 현저한 이익이라 함은 부과 당시의 토지 싯가에서 공고 당시 토지의 싯가와 자연상승치에 해당하는 가액을 합산한 것을 감한 차액이 자연상승치의 100% 상당을 초과함으로서 받게 되는 이익을 말한다 하고 동 제3조에는 부담금은 서울특별시장이 시행하는 도로의 신설 또는 개축에 관한 공사로 인하여 현저한 이익을 받는 토지의 공사시행공고 당시의 소유자에게 부과한다 하고 동 제8조 제1항에는 도로공사를 시행함에 있어서는 사전에 (수익자부담금) 부과구역에 관한 토지가액을 조사토록 되어 있고 동 제9조에는 토지의 가액을 조사한 후 공사시행공고를 하도록 하고 그 공고사항을 열거하고 있으며 한편 동 시행규칙(규칙 1118호 및 제1421호) 제5조 제2항에는 조례 제8조 및 제10조의 토지시가 조사는 한국감정원의 감정가액에의한다 하고 그 부칙 제2항은 이 규칙시행이전에 착공되어 등록세과세시가표준액에 의거 확정된 토지 가액은 이를 한국감정원의 감정가액으로 본다. 다만 준공 후에 조사한 감정가액이 등록세과세시가표준액보다 많을때에는 그 차액비율을 착공시 토지가액에 가산한 가액을 착공전 토지가액으로 한다고 규정하고 있다. 이런 규정들을 보면 도로공사의 시행자는 통상 그 공사 착공전에 토지가액을 조사하여 공사시행공고를 한 연후에 공사에 착공토록 하며 그 공고가 있으면 공사착공 전이라도 그 구역내의 토지시가는 상승하기 때문에 공고일을 기준하여 토지가액을 산정하도록 한 것임을 알 수 있는데 본건과 같이실지 도로개축공사에 먼저 착공한 연후에 공고를 한 경우에는 실지 공사착공일을 기준하여 토지가액을 산정하는 것이 조리에 합당하다 할 것이다. 왜 그런가 하면 이미 공사에 착공하면 그 부근일대의 토지가액은 상승일로에 있음이 명확관화한데 사무착오등 사유로 그 후에 공고를 하였다 하여 이미 토지가액이 상승된 후의 공고일을 기준하여 토지가액을 산정하는 것은 이익이 있는수익자에게 부담금을 부과하는 취지를 몰각하기 때문이다. 그리고 본건 공사의 착공당시의 위 시행규칙(규칙 제1118호) 제5조 제2항은 조례 제8조의 가액조사의 토지시가조사는 등록세과세시가표준에 의한다고 규정하고 있었으니 앞에서 본 위 규칙 부칙 규정에 의하여 이 등록세과세시가표준액에 의한 토지가액을 한국감정원의 감정가액으로 보되 그 차액비율을 이에 가산한 가액을 착공전 토지가액으로 볼 것이다. 이러한 취지에서 공고전 착공당시의 등록세과세시가표준에 의한 토지가액을 기준하여 수익자부담금을 산정한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법령위반이 있다고 할 수 없으며 소론 본건 공사착공 후에 한 갑 제3호증의 1,2의 감정가액은 위 규칙들을 보아 본건 수익자부담금을 산정하는 자료가 될 수 없다고 할 것이니 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 이일규 정태원
강간등 (형사, 대법원)
공포일: 1978.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【변 호 인】 변호사 현규병(피고인들을 위한 국선) 동 황인만(피고인 (1) (2)를 위한 사선)
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.1. 선고 75노1437 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 판결설시 이유에서 피고인들의 검찰이래 법정에서의 진술은 공소사실을 뒷받침할 증거로서의 가치가 없고 증인 공소외 1 동 ○○영(공소외 2의 오기로 보인다)의 각 증언은 공소사실을 뒷받침할 수 있는 것이 아니며 검사가 작성한 공소외 3에 대한 진술조서는 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되지 않았고, 피고인들이 이를 증거로 함에 동의하지도 않았으므로 증거로 할 수 없다고 판시하였다. 
 살피건대 기록에 의하면 제1심법원이 공소외 3을 증인으로 채택하여 소환 하였더니 그의 어머니가 공소외 3은 무단가출하여 있는 곳을 모른다고 하면서 그 소환장을 받았고 공소외 3이 출석하지 않았으므로 구인장을 발부하였는데 구인장은 소재불명으로 집행불능이 되었으며 관할경찰서장의 소재수사보고에도 공소외 3이 무단가출하여 소재불명이라고 하였으니 이러한 경우에는 위 공소외 3에 대한 검사작성의 진술조서는 증거능력이 있는 것으로 보아야 할 것이므로 제1심 법원에서는 공소외 3에 대한 검사작성의 진술조서에 증거능력을 인정하여 피고인들에 대한 공소사실을 인정하였다. 그런데 원심법원은 피고인들의 변호인신청에 의하여 다시 공소외 3을 증인으로 채택하였더니 소환장의 송달을 받고도 출석하지 않으므로 3차 변론기일에서 변호인이 그를 철회하고 검사가 또다시 공소외 3을 증인으로 채택할 것과 동 증인을 구인할 것을 신청하여 원심이 이를 받아들여 구인영장의 집행을 의뢰한 후 제4차 변론기일에서 구인장 미착을 이유로 직권으로서 공소외 3을 취소 하였음이 명백하다. 
 그러나 원심이 검사의 신청을 받아들여 공소외 3을 구인하여 신문하기로 결정하여 구인장까지 발부하였다면 그 구인장의 집행여부를 기다려 그에 상응한 조치를 취하였어야 할 것임에도 불구하고 그 구인장이 집행되는 여부를 확인하지 아니하고 구인장 미착이라는 이유를 들어 공소외 3을 직권으로 취소 하였음은 공소외 3에 대한 검사작성의 진술조서에 대한 증거능력유무를 가림에 있어서 원심이 심리를 미진한 것이라고 할 것이며 이것이 원판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이니 논지는 결국 이유 있음에 귀착되며 따라서 원판결은 파기를 면하지 못할 것이다. 
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 정태원

구인장이 집행되는 여부를 확인하지 아니하고 구인장 미착이라는 이유를 들어 피해자인 증인을 직권으로 취소한 것은 피해자에 대한 검사작성 진술조서에 대한 증거능력 유무를 가림에 있어서 심리를 다하지 못한 것이다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최원석 소송대리인 변호사 허규
【피고, 상고인】 성동세무서장 소송수행자 박현철, 홍석규
【원 판 결】 서울고등법원 1978.1.10. 선고 77구92 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대한 판단
국세기본법 제55조 제1항제3항 제3호,제5항내지제7항,감사원법 제43조,제44조,제46조,제52조,감사원 심사규칙 제6조 등 규정을 두루 살펴보면본건 증여세와 같은 내국세부과처분을 받은 자가 이에 불복하여국세기본법 제5조 제5항의 불변기간내에감사원법 제43조에 정한 심사청구를 하여 그 절차를 거친 경우에는 이를 국세기본법 제7장에 정한 불복절차와는 별도로 위 처분의 위법을 다투는 행정소송의 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있음이 명백하고또경제의 안정과 성장에 관한 대통령긴급명령 제22조 제1,2항에 의하여 조정사채액을 출자로 전환한 경우에는 주식회사의 기존주주의 신주 인수에 관한상법 제418조의 규정은 적용될 여지가 없고 따라서 이 경우는상속세법 제34조의4가 규정하는 것처럼 조정사채를 출자로 전환한 자가 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(상속세법시행령 제41조 제2항,동 시행규칙 제19조)로부터 댓가를 지급하지 아니하거나 현저히 저렴한 댓가로서 이익을 받은 자라고 볼 수 없다 할 것이므로(대법원 1977.8.23. 선고 77누109 판결참조) 위와 같은 취지에서 한 위 각 원심판단은 정당하고 거기에국세기본법 제55조 제3항 제3호,동조 제6항의 규정취지 혹은 위대통령긴급명령 제70조 제1항상속세법 제34조의4의 각 규정의 취지를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 정태원

증여세와 같은 내국세부과처분을 받은 자가 이에 불복하여국세기본법 제55조 제5항의 불변기간내에감사원법 제43조에 정한 심사청구를 하여 그 절차를 거친 경우에는 이를 국세기본법 제7장에 정한 불복절차와는 별도로 위 처분의 위법을 다투는 행정소송의 전심절차를 거친 것으로 본다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.04.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 박재명(피고인들에 대한 국선) 변호사 방순원(피고인
【원 판 결】 서울고등법원 1977.10.26. 선고 76노191 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인2의 상고이유와 피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 첫째 이건 기록을 정사하여도 원심이 유지하는 제 1 심 판시 이건 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 있으니 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 둘째로 피고인1의 변호인의 상고이유중 동 피고인은 뇌물죄에서 말하는 공무원에 해당않는다는 부분을 보기로 한다.
형법상 공무원이라 함은 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 지칭한다 할 것인데(당원 1961.12.14. 선고 4294년 형상99 판결참조) 기록에 의하면 피고인1은 문화재관리국 관리과 운영계 고용원으로서 문화재관리국 소관 국유재산처분업무를 담당하면서 이 사건에 있어 필지별 재매매계약에 관한 업무 및 그 대금수납업무등을 수행하였음이 명백한 바이니 단순한 기계적 육체적 노무에 종사한 것이라 볼 수 없다 하겠다. 그러므로 원판결이 피고인1이 위 직무에 관련하여 뇌물을 수수하였다고 보아 유죄를. 선고한 것은 정당하고 거기에 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없으니 논지 역시 이유없다. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원
파면처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한국조폐공사 소송대리인 변호사 정경모
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.1. 선고 77나2161 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인등의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 피고공사는한국조폐공사법 1조,18조,20조등을 종합하면 공법인이라 할 것이고,동법 17조는 피고공사의 임원과 직원의 신분에 관하여는 공무원에 준한다고 규정되어 있으므로 피고공사와 그 직원과의 관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계이므로 이건 소송은 행정소송절차에 의하여야 한다는 취지로 판단하여 이건 소를 각하하였다.
 그러나 피고공사가 공법인이며,위 법 17조에 피고공사의 임원과 직원의 신분에 관하여는 공무원에 준한다는 규정이 있다고 하여 바로 피고공사 직원의 근무관계가 공법관계이며 그 임면이 행정행위라는 결론이 나오는 것은 아니고 법률의 규정에 따라서 공법관계인지 또는 사법관계일지가 결정된다 할 것인 바 피고공사법의 제 2 장 임원과 직원에 관한 전 규정에 의하면피고공사 직원의 근무관계는 사법관계에 속함이 분명하고 따라서 그 직원의 파면행위도 사법상의 행위라고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와같이 판단한 조치는 피고 공사직원의 신분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
어업면허무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 완도어업협동조합 신지지소 월부리 어촌계 소송대리인 변호사 김선태
【피고, 상고인】 완도군수 소송대리인 변호사 지익표
【원 판 결】 광주고등법원 1978.1.19. 선고 77구17 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
수산업협동조합법 제16조 제 1 항 내지제 5 항과같은법 시행령 제 2 조 및제 4 조의 규정에 의하면지구별 어업협동조합의 업무구역은 일반행정단위인 시, 군의구역에 의하게 되어 있고, 지구별 어업협동조합내에 설립된 어촌계는 행정구역인 수개의 부락 또는 리, 동을 업무구역으로 하도록 하여 각 조합 및 어촌계의 어장을 엄격히 구획하여 종래 인접한 각 조합이나 어촌계 상호간의 어장한계에 관한 분쟁이나 경업을 규제하므로써 각 조합이나 어촌계로 하여금 각자의 소속 어장을 배타적으로 점유관리하게 하여 그에 따라 그 어장을 소속조합원 또는 어촌계원인 어민의 생활터전으로 삼도록 하고 있음을 알 수 있고, 따라서 다른 조합이나 다른 어촌계의 업무구역내에는수산업협동조합법 제16조 제 2 항 단서에서 규정한 수산청장의 인가가 있어 업무구역을 달리 조정하는 경우나 또는수산업법 제8조와같은법시행령 제8조 제 3 항 제 3 호에서 규정한 기존어업권자의 동의가 있는 경우 및같은 제12조 제 2 항에서 규정한 기존 어업권자의 어업권행사에 지장이 없는 경우가 아니면 어떠한 경우에도 같은 업무 구역안에 중복하여 이 어업면허를 허용할 수 없으며 만일 이에 위반하여 어업면허를 하였다면 그와 같은 면허처분은 당연무효라고 보아야 할 것이다.
 그런데 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고 어촌계는 1962년도에 원고 어촌계와 인접한 서측 대곡리와 동측 양지리와의 각 공동어장을 분할하여 서측 대곡리와는 녹파암을, 동측 양지리와는 창바위를 각 리계로 삼아 그 범위안을 업무구역으로 확정하며, 설립된 어촌계로서 그 안의 어장을 점유관리하여 왔는 바, 피고는 위수산업협동조합법 제16조 제 2 항 단서의 규정에 따른 업무구역의 조정에 관한 수산청장의 인가도 없었을 뿐만 아니라 위수산업법시행령 제12조 제 2 항 또는같은 제 8 조 제 3 항 제 3 호의 규정에 따른 기존어업권자인 원고 어촌계의 동의도 없었음에도 불구하고 1973.4.3 자로 원고 어촌계의 업무구역범위안에 동종의 이 사건 완도양식어업면허 제 6 호의 양식면허를 소외 완도어업협동조합신지지소 양지리어촌계에 하여 주었다는 것이니 사실관계가 위와 같은 것이라면, 피고의 이 사건 면허처분을 앞에서 설시한 바에 따라 당연무효의 처분이라고 보지 않을 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다.
 소론은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난한 취지로 밖에 보여지지 아니하고 달리 원심판결에 소론과 같은 심리미진의 허물이 있음을 찾아볼 수 없으니 이점 논지도 받아드릴 만한 것이 되지 못한다.
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 강안희 정태원

지구별 어업협동조합 및 지구별 어업협동조합 내에 설립된 어촌계의 어장을 엄격히 구획하여 종래 인접한 각 조합이나 어촌계 상호간의 어장한계에 관한 분쟁이나 경업을 규제하므로써 각 조합이나 어촌계로 하여금 각자의 소속 어장을 배타적으로 점유 관리하게 하였음에 비추어 특별한 경우가 아니면 같은 업무구역안에 중복된 어업면허는 당연무효이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.04.20 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1978.1.26.자, 77라222 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다

【이 유】 재항고인들의 재항고이유를 판단한다.
 (각 재항고보충이유서 기재의 재항고이유는 위 재항고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).
 1. 민사소송법 제634조에 의하면 부동산경락허가결정에 대하여는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여 이의를 하지 못한다고 할 것인 바 본건 강제경매에 있어서 그 경매부동산이 재항고인들의 주장과 같이 각 그 소유에 속하지 아니하고 제3자인 소외인의 소유라고 한다면 이는 위 소외인의 권리에 관한 것이어서 재항고인들은 이를 이유로 하여 본건 경락허가결정에 대한 불복을 할 수 없다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유없고,
 2. 본건 강제경매에 있어서 그 채무명의인 소론 가집행선고 있는 판결이항소로 인하여 미확정상태에 있다 하더라도 그러한 사유만으로는 강제집행을 허가하지 못하거나 또는 집행을 속행하지 못할 사유에 해당한다고 할 수 없으며, 또 가사 소론과 같이 본건 경매의 원인된 채권액이 실지의 채권액을 초과한 것이라고 할지라도 그러한 사유만으로는 그 경락허가결정을 위법이라고 할 수 없으므로(대법원 1966.5.18. 자 66마256 결정 참조) 이 점에 관한 논지도 이유없고,
 3. 집달리라고 할지라도 경매법원이 그 감정능력을 인정하고 그에게 경매부동산을 평가하게 하였을을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 평가액은 공정한 것이라고 할 것이므로(대법원 1966.5.17. 자 66마281 결정 참조) 달리 그 평가가 불공정하다고 인정할 만한 아무런 사유도 없는 본건에 있어서는 이 점에 관한 논지도 이유없고,
 4. 기록에 의하면 수개의 부동산을 경매한 본건에 있어서 집달리의 평가조사보고서 경매기일공고의 기재, 경매조서 및 경매법원의 경락허가결정서 등에각 부동산마다 개별적으로 평가액 및 경매가격을 표시하고 있으므로 본건 경매는 이를 분할경매한 것이라 할 것이고 일괄경매한 것이라고 볼 수 없으며 또 과잉경매의 경우라도 이는 항고심의 직권조사사항이라고 할 수 없다 할 것인 바 기록에 의하면 재항고인 들이 원심에서 과잉경매임을 주장한 흔적이 없으니 원심에서 주장하지 아니한 위와같은 새로운 사실을 들어 재항고이유로삼을 수 없는 것이라 할 것이므로 이점에 관한 논지도 이유없다 할 것이다.
 5. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여법관 중 대법원판사 임항준 동 라길조를 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정 한다.
 이 사건의 결정이유 중 과잉경매를 하였는지의 여부가 항고심의 직권조사사항이라고 할 수 없다는 점과 원심에서 과잉경매임을 주장하지 아니하였으니 이를 재항고이유로 삼을 수 없다는 점에 대한 대법원판사 임항준 동 라길조의 반대의견은 다음과 같다.
 경매목적물이 수개 있는 경우에 채권자의 집행채권액으로 보아 경매목적물전부를 매각하여야 할 경우에 이를 일괄경매 하느냐 개별경매하느냐의 여부는 경매법원의 재량에 속하는 문제라고 할 것이나 1개의 부동산의 매득금으로 집행채권액등에 충당하기에 충분한 경우에는 다른 부동산에 대한 경락을 허가할 수 없는 것임은 민사소송법 636조에 규정된 바이므로 이 경우 일괄경매를 하는 것은 법률상 허용되지 아니하므로 이는 법률상의 매각조건이 되는 것이고 따라서 과잉경매는 민사소송법 633조 3호와 635조 2항에 의하여 경매목적물의소유권자가 경락허가결정에 대하여 불복항고를 하여 절차의 속행을 승인하지 아니한 이 사건의 경우에 있어서 원심은 직권으로 일괄경매를 불허하는 판단을 하여야 할 것이므로 직권 조사사항이 아니라는 다수의견은 수긍할 수 없다할 것이고 또 다수의견대로 직권조사사항이 아니라고 가정 하더라도 원심에서주장하지 아니한 사실을 재항고이유로 삼을 수없다는 다수의견은 또 하나의 오류를 범하였다고 아니할 수 없다. 즉 항고심에 있어서 항고인이 제출하는 항고이유라는 것은 항고법원의 주의를 환기하여 조사에 도움을 주는 정도의 의미가 있을 뿐이고 항고심에 있어서의 조사의 한계를 결정짓는 효력이 있는 것이 아님은 항고이유서제출강제제도를 채용하지 않고 있는 우리의 법제도로 보아 분명하다 할 것이다.
 그러므로 항고인은 항고이유를 제출할 필요도 없고 또 항고이유의 제출이 있다고 하더라도 항고법원의 조사의 범위는 항고이유에 국한되어서는 아니되고 항고인의 불복의 범위는 항고인에게 불이익한 결정이나 명령의 전부에 대하여 불복이 있는 것으로 보고 이를 조사 판단 하여야 할 것이다.
 따라서 결정이나 명령에 위법사유가 있음에도 불구하고 항고법원이 이를 간과 하였다면 항고이유에서 이를 주장 하였는지의 여부에 불구하고 재항고이유로 삼을 수 있다 할 것이다.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 양병호 한환진 임항준 안병수 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

과잉경매를 하였는지의 여부는 항고심의 직권조사 사항이라 할 수 없고 재항고인들이 원심에서 과잉경매임을 주장한 흔적이 없으므로 원심에서 주장하지 아니한 위와 같은 새로운 사실을 들어 재항고이유로 삼을 수 없다.(다수의견).
국가보안법반공법피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1978.04.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원(77고합34 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월 및 자격정지 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입하는 것이다
 이 사건 공소사실중 국가보안법상의 불법지역왕래의 점(원심판시 범죄사실 제3항)은 무죄
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사항소이유의 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다(이 사건 공소사실중 원심에서 무죄와 공소기각의 판결을 선고한 부분은 이미 상고심에서까지 판단이 되어 확정되었으므로 그 나머지 부분에 관하여 검사의 양형부당 주장만을 항소이유로 삼는다.)는 것이고, 피고인과 국선변호인의 각 항소이유의 요지는, 피고인은 원심판시와 같은 범행을 저지른 바가 없었는데도 원심은 수사기관에서 심한 고문에 못이겨 허위자백한 것을 그대로 진술로 받아들여 채증법칙을 위배하고 사실인정을 그릇하므로써 판결에 영향을 미쳤으며 피고인은 또 자수를 하였으므로 처벌이 면제되어야 하고, 그렇지않다 하더라도 원심의 양형은 지나치게 무거워서 부당하다는데 있다.
 먼저 직권으로 살피건대, 원심은 피고인에 대한 그 판시 제3범죄사실에 관하여국가보안법 제6조 제2항,제1항 소정의 불법지역왕래(탈출)죄를 적용하여 유죄로 다스리고 있으나,동법 제6조 소정의 불법지역왕래죄는 반국가단체의 불법지배하에 있는 지역으로부터 잠입이나 그 지역으로의 탈출을 요건으로 하고 있음이 명백한 바 피고인이 일본국 도쿄도에 있는 조총련간부인 공소외 A의 집을 가르켜 반국가단체의 불법지배하에 있는 지역이라고 할 수는 없다할 것이다.
 그렇다면 피고인의 위 소위에 대하여 국가보안법상의 탈출죄를 적용한 원심판결에는 국가보안법의 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니. 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이므로 당원은 위 다른 항소이유들에 관한 판단을 거칠 필요없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실은 원심판시 범죄사실 제1,2항과 같고, 증거의 요지 역시 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 반공법상의 잠입의 점은동법 제6조 제3항,제2항에, 판시 국가보안법상의 금품수수의 점은동법 제5조 제2항에 각 해당하는 바, 반공법위반죄(잠입)에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고반공법 제16조,국가보안법 제11조에 의하여 자격정지형을 병과하되 피고인은 본건 범행 이후 부산시경찰국 정보과에 자수하였으므로 반공법 제16조,국가보안법 제13조,형법 제55조 제1항 제3호에 따라 각 자수감경을 한 다음, 이상 2죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 따라 그 형이 가장 무거운 판시 반공법위반죄의 정한 형에 경합범죄가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월 및 자격정지 3년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입한다.
 무죄부분
 이부분 공소사실의 요지는, 피고인은 1975.1.23. 17:00경 부산항 제2부두에서 조총련간부인 위 A로부터 받은 지령에 따른 공작수행을 협의하기 위하여 부관페리호를 타고 일본국에 입국하여 조총련의 지배하에 있는 위 A의 집에 들어감으로써 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 것이다라함에 있는 바 살피건대, 앞에서 설시한 바와 같이 일본국 도쿄도에 있는 조총련 간부인 위 A의 집을 가르켜 반국가단체의 불법지배하에 있는 지역이라고 할 수 없다 할 것이고 따라서 피고인의 위 행위는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 안용득 조열래

원심은 피고인에 대한 그 판시 제3범죄사실에 관하여 국가보안법 제6조 제2항, 제1항 소정의 불법지역왕래(탈출)죄를 적용하여 유죄로 다스리고 있으나 불법지역왕래죄는 반국가단체의 불법지배하에 있는 지역으로부터의 잠입이나 탈출을 요건으로 하고 있음이 명백한 바, 피고인이 방문한 일본국 도쿄도에 있는 조총련간부인 공소외 A의 집을 가리켜 반국가단체의 불법지배하에 있는 지역이라 할 수는 없다.
강간치상피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1978.04.13 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【원심판결】제1심 광주지방법원 목포지원(77고합99 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지 제1점은 피고인은 이건 피해자로 적시된 B와 상호 합의하여 정을 통한 사실이 있을뿐 폭행 또는 협박등 강제적방법으로 간음한 것은 아닌데도 원심이 이건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라는 취지이므로 살피건대, 피고인의 원심법정에서의 판시 일부사실에 부합하는 진술과 당원이 조사 채택한 광주지방법원 목포지원 76고합18 C 외 1명에 대한 강간치상사건의 제1회 공판조서기재중 판시사실에 부합하는 진술기재부분 및 원심이 적법하게 조사하여 채택 적시하고 있는 여러증거를 종합하여 보면 피고인에 대한 원심판시 강간치상의 범행사실을 인정하기에 넉넉하므로 이 점에 관한 논지 이유없다 (원심은 검사가 증거로 제출하지 아니하였고 또 적법한 증거조사를 거치지 아니한 광주지방법원 목포지원 76고합18호 강간치상사건의 제1회 공판조서기재를 원심 판시사실 유죄의 증거로 채택한 잘못이 있기는 하나 이에 대하여는 당원이 적법한 증거조사를 거쳐 원심이 원용한 다른 증거등과 종합하여 피고인에 대한 이건 공소사실을 인정하기에 충분하므로 원심의 위와 같은 잘못은 이건 판결의 결과에 영향을 미친 흠이 있다고는 할 수 없다)
 다음 동 제2점 및 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것이나 이에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인의 이건 범행을 공소외 C, D와 공동하여 1976.2.14. 22:30경부터 다음날 06:00경까지 사이에 공소외 E 경영의 고물상 작은방에서 피해자 B를 폭행, 협박하여 항거불능케 한후 순차 간음하여 전치 4일의 상해를 입힌 사건으로서 대저 수인이 공모하여 순차 동일인을 강간한 경우에 있어서의 죄수는 시간과 장소, 행위자의 의사, 피해자의 상태등을 고려하여 결정하여야 할 것이고, 장소가 동일하고 범행시간이 밀착되어 있으며 피해자의 항거불능상태를 이용하여 계속 간음행위를 한 경우에는 강간 또는 강간치상의 1죄가 성립될 뿐 간음회수에 따라 수개의 강간 또는 강간치상죄가 성립되는 것은 아니라고 할 것이며, 따라서 피고인이 공소외인등과 공모하여 순차 간음한 이건 범행도 강간치상의 단순 1죄가 성립될 뿐인데도 원심판결에 의하면 피고인의 이건 범행을 위 공소외인등과 공동하여 수개의 강간치상을 범한 것으로 의율하여형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였는 바, 이는 강간치상 내지 경합범의 법리를 오해하여 법률적용을 그르쳐 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면할 수 없으니 위 각 양형부당의 논지에 대한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 2항,6항에 따라 원심판결을 직권으로 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 적시의 그것과 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위은형법 제301조,제297조,제30조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 누범에 해당하는 판시 모두 특수절도의 전과가 있으므로같은법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서의 제한에 따른 누범가중을 하고, 범죄의 정상에 참작할 바가 있으므로같은법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이성렬(재판장) 김선석 하태은

수인이 공모하여 순차 동일인을 강간한 경우에 있어서의 죄수는 시간과 장소, 행위자의 의사, 피해자의 상태등을 고려하여 결정하여야 할 것이고 장소가 동일하고 범행시간이 밀착되어 있으며 피해자의 항거불능상태를 이용하여 계속 간음행위를 한 경우에는 강간 또는 강간치상죄의 1죄가 성립될 뿐 간음회수에 따라 수 개의 강간 또는 강간치상죄가 성립되는 것은 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【항고심판청구인, 상고인】 테레다인 밋드-아메리카 코오포레이션 소송대리인 변리사 차순영
【피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청항고심판부 1977.10.31. 자 1976년 항고심판 제168호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 항고심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 항고심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
「SPECIAL」이란 영문자는 형용사로서 '특수한' '특별한'이란 뜻으로 사용되는 것은 당원에 현저한 사실이고 이 영문자는 오늘날 영어가 급속도로 보급되어 한국어화한 현실에 비추어 보면 어떠한 상품에 사용하여도 그 품질, 효능을 과시하는 것으로서 일반 수요자가 그 품질, 효능의 특수성을 설명적으로 기술하는 것으로 직감하게 된다 할 것이어서 어느 상품에 관하여도 자타 상품의 식별력이 없다 할 것이므로 일반에게 그 사용을 개방하여야 할 성질의 것이고 상표로서 그 독점사용을 인정하여야 할 것은 아니라 할 것이며 설사 그러한 표시가 이를 지정 상품에 사용하는 자가 없어서 그 식별력을 인정할 수 있는 경우에 있어서도 그 독점사용의 실적이 있고 그 사용에 의한 현저성이 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우 이외에는 역시 그 표시를 상표로서 독점 사용케 할 수 없다 할 것인바, 기록을 정사하여도 위 표시에 관하여 본 원인이 이를 우리 나라에서 위와 같이 실제 사용함으로써 위와 같은 특별한 사정이 있다고 볼만한 자료도 없으며 또 본원 상표의 경우 위 'SPECIAL'의 앞에 그와 같은 크기와 모양이 같은 'SC'라는 영문자를 결합하였다 하더라도 그 출원에 있어서 위 'SC'의 표시의 표시가 특별한 뜻을 갖는 것이라는 주장 입증이 없을 뿐더러 그 표시가 위 'SPECIAL'과 같은 단순한 영어 문자로서 너무간결할 뿐 아니라 위 'SPECIAL'중의 두 문자에 불과하여 이를 위'SPECIAL'의 표시와 결합하여 그 전체의 구성을 기준으로 하여 판단하더라도 앞서 설시한 바와 같은 그 자타상품의 식별력이 인정된다고 볼 수도 없고, 한편 상표의 특별현저성유무의 판단은 각국의 법제거래 기타 일반사회 실정 및 시대적 변천에 따라 독자적으로 할 수 있는 것이며 우리나라 상표법상으로는 위 사정을 참작하여그 등록적격의 여부를 결정하여야 할 것이니 우리나라와 상표법제 및 일반사회 실정을 달리하는 미국에서 본원 상표가 등록되어 있다는 사유만으로는 우리나라에 있어서도 반드시 그 등록을 허용하지 아니하면 아니된다는 이유가 되지 않는다고 할것이므로 결국 본원 상표는 위와 같이 그 특별 현저성을 인정할 수 없어 그 등록적격이 없다 할 것인바 이와 같은 취지의 원심결 판단은 그 표현에 다소 미흡한 점이 있다 하더라도 결론에 있어 정당하고 거기에 소론과 같이 상표법 제8조에 관한 해석을 잘못한 위법이나 그 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 없고 소론 당원판결은 그 어느 것이나 본건에 적절한 것이 되지 못한다고 할 것이므로 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥 대법원판사 김윤행해외출중이므로서명날인불능 대법원판사이영섭(재판장)

「SPECIAL」이란 영문자는 일반수요자가 그 품질 효능의 특수성을 설명적으로 기술하는 것으로 직감하게 된다 할 것이므로 어느 상품에 관하여 자타상품을 식별하는 특별현저성이 없어 상표로서 그 독점사용을 인정할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정인주 외 1인
【피고, 상고인】 광주시 소송대리인 변호사 김용근
【원 판 결】 광주고등법원 1977.12.21. 선고 76나443 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 성고이유 제1점을 판단한다.
 기록에 의하면 원고들의 본건 청구는 피고에 대하여 임료상당의 부당이득액의 반환을 구하는 것이므로 본소제기에는국가배상법 제9조 소정의 전치절차가 필요 없다고 할 것인 바 원심이 이와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에국가배상법 제9조 소정의 전치절차의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 동 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고시가 기업가로서 도시계획에 따른 가로확장공사를 시행하기 위하여 1967.7.3 건설부장관의 실시계획인가를 받아 본건 부동산에 도포를 개설하려고 하였으나 원고들이 매수에 응하지 아니하여 1968.4.29 토지수용법에 따른 재결을 얻어 소정의 보상금을 공탁하고 본건 부동산의 소유권을 취득하였다는 취지의 피고주장에 대하여, 피고시가 본건 부동산에 대하여 관할토지 수용위원회에 수용을 위한 재결신청을 하여 1968.4.29자의 재결을 받아 이에 따라 1968.5.3 그 각 금원을 공탁한 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고시가 토지수용을 하고자 할 때에는토지수용법 제14조의 규정에 따라 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설부장관의 사업인정을 받아야 하는데 본건 부동산에 도로를 개설함에 있어서 피고시가 위 건설부장관의 사업인정을 받았다고 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 본건 부동산에 대한 위 토지수용 재결은 당연무효라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고 원고들의 본소청구를 인용하였다.
 살피건데 원판시 인정의 위 본건 토지에 대한 위 토지수용 당시에 시행되고있던구 도시계획법(1962.1.20 공포 법률 제983호, 1963호, 1963.4.11.공포 법률 제1322호로 개정) 제11조 제2항에 의하면같은 법 제2조 제1호 및제3호에 규정된 도시계획사업에 필요한 토지를 수용 또는 사용할 경우에는같은 법 제4조의 규정에 의한 도시계획의 결정을토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정으로제12조 제1항의 규정에 의한 공고를토지수용법 제20조의 규정에 의한 토지세목의 공고로 본다고 규정되어 있으므로 피고시가 본건 부동산을 그도시계획사업에 필요한 토지라고 하여 그 수용을 하려면 우선 위토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정이 아니라 위도시계획법 제4조의 규정에 의한 도시계획의 결정이 있어야 할 것인바 그렇다면 원심으로서는 피고시의 본건 토지수용에 있어 위토지수용법 제14조 소정의 사업인정이 아니라 위도시계획법 제4조 소정의 도시계획결정이 있었는가를 심리판단한 연후에 피고시의 본건 토지 수용의 적법여부를 심리판단 하여야함에도 불구하고 원심이 이에 나아가지 아니하고 위토지수용법 제14조 소정의 건설부장관의 사업인정이 없다고 하여 본건 피고시의 토지수용이 당연무효라고 판단하였음은 필경 위 도시계획법 시행당시의 도시계획사업에 필요한 토지등 수용절차에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로서 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 피고 소송대리인의 나머지상고이유에 관하여 판단할 것 없이(원심은 본건 토지가 도로의 개설로 그 가격이 상승되었다면 그 임료를 산정함에 있어 이를 참작하였어야 할 것이다) 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 대법원판사 김윤행은 출장으로인하여 서명불능이므로 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김인규
【원 판 결】 부산지방법원 1977.12.16. 선고 77노1303 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심은 거시증거를 종합하여 피고인이 분할전 경남 거제군 일운면(주소 생략) 임야 중 산림법에 의한 개간 허가된 범위를 넘어 제1심판시 범죄사실 1기재와 같이 산림을 개간하여 훼손한 사실을 인정하였는바 거시증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보니 원심인정사실은 넉넉히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지 이유 없다.
 제2점에 대하여
 공원법은 그 1조(목적)에 규정한 바와 같이 공원의 지정 또는 설치 및 관리에 관한 사항을 규정함으로써 자연풍경지를 보호하고 국민의 보건, 휴양 및 정서생활의 향상에 기여함을 목적으로 하는 것이므로 동법에 따른 임야개간 및 수목 벌채허가를 받았다 하여 동법과 목적을 달리하는 산림법 소정의 허가가 필요없는 것이라 할 수 없다는 것이 현재의 본원의 판례이므로( 본원 1976.4.13. 선고 74도3798 판결 참조) 이와 반대의 견해에서 원판결의 정당한 판단을 비난하는 상고논지는 채택할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원
부동산억제세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【원고,상고인】 재단법인 한국루터교선교부유지재단 소송대리인 변호사 손석도
【피고,피상고인】 소공세무서장 소송수행자 이삼규, 이경하
【원 판 결】 서울고등법원 1977.12.27. 선고 76구716 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
부동산투기억제에 관한 특별조치세법 제7조 제1항 제1호의 규정에 의하면 토지구획정리사업 또는 농촌근대화촉진법의 규정에 의한 환지처분으로 인하여 지목 또는 지번이 변경되는 토지와 사입비로 충당되는 체비지에 대하여는 부동산투기억제세를 면제한다고 되어 있고 같은 규정을 받은같은 법 시행령 제8조의 규정에 의하면법 제7조 제1항 제1호에서 '환지'라 함은 토지구획정리사업법 또는 농촌근대화촉진법의 규정에 의하여 사업시행자가 사업완료후에 사업구역내의 토지소유자 또는 관계인에게 종전의 토지 대신에 동 구역내의 다른 토지로 바꾸어 주는 것을 말하며 사업시행으로 인한 분할, 합병 또는 교환의 경우를 포함한다고 되어 있는 바 그렇다면 환지처분으로 인하여 부동산투기억제세가 면제되는 경우는 위에서 본부동산투기억제에 관한 특별조치세법시행령 제8조에서 규정하고 있는 바와 같이 사업시행자가 사업완료후에 사업구역내의 토지소유자 또는, 관계인에게 종전의 토지대신에 다른 토지로 바꾸어 주는 경우 또는 사업시행으로 인하여 종전의 토지가 분할, 합병되거나 또는 다른 토지와 교환되는 경우에 한한다고 할 것이요, 일단 환지처분이 확정된 후에 환지된 토지를 타에 매각처분하는 경우에는, 위 법에서 규정한 면세대상에 해당되지 아니한다고 해석함이 타당하다고 할 것이다.
 이 사건에 있어서 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1966.10.8. 서울 성동구 구이동 산15의13 임야 510평을 매수 하였는 바 위 토지가 그후 토지구획정리사업지구로 편입되어 같은동 58의1 대지 510평으로 환지됨과 동시에 동 대지중 167평3홉이 도로부지로 편입되자 원고는 나머지 대지 342평7홉을 1974.6.24.에 타에 매각 처분함에 피고가 그에 대하여 원심판시와 같은 부동산투기억제세를 과세한 사실을 확정하고 피고의 이 사건 과세처분은부동산투기억제에 관한 특별조치세법제7조 제1항 제1호와같은법 시행령 제8조의 규정을 오해한 위법한 처분이라는 원고의 주장에 대하여 위 법규정들의 내용은토지구획정리사업법 또는 농촌근대화촉진법의 규정에 의하여 환지처분이 될 경우에 그 토지의 지목이나, 지번이 변경되더라도 그것은 토지의 양도로 볼 수 없으므로 과세하지 아니한다는 내용이며 환지처분된 토지나 체비지를 후일에 타인에게 매도한 경우에도 면세한다는 취지는 아니라고 판단하여 원고의 주장을 배척하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 강안희 정태원 대법원판사 민문기해외여행으로서명못함. 대법원판사이일규(재판장)

토지구획정리사업법 또는 농촌근대화촉진법의 규정에 의한 환지처분으로 인하여 지목이나 지번이 변경된 토지에 대하여는 부동산투기억제세가 면제되지만 일단 환지처분이 확정된 후에 환지처분된 토지를 타인에게 매도하는 경우에는 면세되지 아니한다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한불교조계종 선암사 소송대리인 변호사 노영빈
【피고, 상고인】 윤종근 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서
【원 판 결】 광주고등법원 1978.1.19. 선고 77나1 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 불교재산관리법은 그제 9 조 제 1 항에서 “주지 또는 대표임원은 당해 사찰 또는 불교단체를 대표하며 사찰 또는 불교단체에 속하는 일체의 재산을 관리한다”고 규정하고 있으며,부칙 제 3 조 제 1 항에서는 “문교부장관은 불교단체(제 2 조에 의하여 사찰은 당연히 이에 포함된다)가 법령에 위반하거나 분규로 인하여 본법의 목적을 달성할 수 없다고 인정할 때에는본법 제 9 조 제 1 항의 규정에 불구하고 당해 불교단체의 재산관리인을 임명할 수 있다”고 규정하고,제 2 항으로서 “전항의 불교단체가 본법의 목적을 달성할 수 있는 상태를 회복 하였을 때에는 문교부장관은 전항의 재산관리인을 지체없이 해임하여야 한다”고 규정하고 있다.
 위불교재산관리법부칙 제 3 조 제 1 항과같은법 제 9 조 제 1 항의 두 규정을 놓고 고찰할 때, 주무부장관이부칙 제 3 조 제 1 항에 의하여불교단체의 재산관리인을 임명하였다면 재산관리에 속하는 사항인 한 특별히 그 권한에 관하여 어떤 제한을 가하고 있지 않은 이상 임명된 재산관리인만이 당해 불교단체를 대표하여 그 불교단체에 속하는 일체의 재산을 관리할 권한을 가진다고 할 것이고법 제 9 조 제 1 항에 의한 주지나 대표임원의 이러한 권한은 재산관리인이 해임될 때까지 정지된다고 봄이 상당하다 할 것이며, 본건에 있어서와 같은 사찰재산의 명도청구는 당연히 재산관리에 속하는 사항이라고 아니할 수 없다.
 그런데 원심은 제 1 심 판결을 인용하므로써 본건에서 원고 사찰은 1970.3.28 이래 위 부칙 조항에 의하여 승주군수가 재산관리인으로 임명되어 있다는 사실을 확정하면서도, 또 위 승주군수의 재산관리권에 어떤 제한이 있었다고 볼만한 아무런 자료도 없는 본건에서 (원심과 제 1 심판시 증거들만으로서는 위 재산관리인의 권한에 어떤 제한이 있었다고 볼 자료는 되지 못함이 분명하다) 본건 재산관리인은 사찰재산의 수리 및 보수등 원형보존행위에 관한 권한만이 부여되었을 뿐, 본건에 있어서와 같은 원고사찰을 대표하여 불법점유자에게 명도를 구하거나 점유방해배제를 구하는데는 그 대표권이 미치지 못하는 것이라고 판단하고, 원고 사찰의 주지가 원고 사찰을 대표하여 수행하고 있는 본건 소송이 적법하다고 판시하고 있다.
 따라서 원심의 위 판단은 불교재산관리법상의 재산관리인의 권한에 관하여 근거없이 제한을 인정한 것이 되거나 그렇지 않으면 불교재산관리법에 의한 재산관리인의 권한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점에 관한 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

불교재산관리법상의 재산관리인은 특별히 그 권한에 관하여 어떤 제한을 가하고 있지 않은 이상 당해 불교단체를 대표하여 그 불교단체에 속하는 일체의 재산을 관리할 권한을 가지므로 사찰재산의 명도청구는 당연히 재산관리에 속하는 사항이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이인복 외 1인
【피고, 상고인】 안양시 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.12.22. 선고 77나849 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 설시이유에 의하면, 원심은 원고 이인복이가 1976.1.23 19:00경 피고산하 경기 시흥군 서면 광명리 산 151 소재 광명남국민학교 동측 담장과 접한 노폭 6미터의 도로를 위 담장쪽으로 통행하다가 높이 2, 3미터되는 위 학교 운동장에 떨어져 상처를 입은 사실을 인정하고 위 학교를 관리하는 피고시는 공작물인 위 학교 담장의 설치상의 하자로 인하여 원고들이 입은 손해를배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.
 살피건대교육법 제15조 제2항에 의하면 '교육장은 교육학예에 관하여 당해지방자치단체를 대표한다.'고 규정되어 있고동 제15조 제1항 단서 및서울특별시. 부산시. 도의 교육위원회 직제(대통령령) 제21조에 의하면 2이상의 시ㆍ군에 하나의 교육장을 둘 수 있게 되어 있는 관계로안양시 교육장이 안양시와 시흥군을 통합하여 그 관할 구역으로 하고 있음을 알 수 있으나,교육법 제8조 제3항과같은법 시행령 제84조,제85조의 각 규정에 의하면 도를 제외한 각 지방자치단체는 그 구역내의 학령아동을 취학시킴에 필요한 국민학교를 설치 경영하도록 되어 있다.
 위 각 규정들의 취지를 살펴보면 경기 시흥군 서면 광명리에 있는 이건광명국민학교는 시흥군이 설치 경영하고 있는 학교라고 보아야 하고 다만 사안이 교육학예에 관한 것일 때는 안양시 교육장이 당해 지방자치단체인 시흥군을 대표한다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 시흥군이 설치 경영하고 있는 위 국민학교를 시흥군과는 별개의 지방자치단체인 안양시의 산하단체로 오인하고 이를 전제로 하여 피고 안양시에 손해배상 책임을 인정한 원심판결은 위 법조문들의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 그렇다면 나머지 논점에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 이에 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 정태원

안양시 교육장이 안양시와 시흥군을 관할구역으로 하고 있어 교육학예에 관한 사안에 관하여 시흥군 지방자치단체를 대표하더라도 시흥군이 설치 경영하고 있는 국민학교 담장과 접한 도로를 통행하다 상처를 입은 경우에는 시흥군을 상대로 소를 제기하여야 한다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 김유환 소송대리인 변호사 유장현
【피고, 피상고인】 김주협 임명순 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 성근호
【원 판 결】 전주지방법원 77.12.15. 선고 77나185 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 설시 225-2 전 342평중 200평은 피고 김주협이 225-3 전426평(본건 계쟁토지)는 원고가 점유경작 하드랬는데 분배처분은 본건 토지는 김주협에게 225-1 전461평은 원고에게 분배되고, 원고가 본건토지를 수배한 증거가 없으며, 김주협에게만 본건토지에 대한 분배는 취소되지 않고 있으니 무효하다고 할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
 그런데 원판결은 본건토지를 원고가 분배 전부터 계속하여 오늘까지 점유 경작하고 있다는 사실을 가정판단에서 인정하고 있으며, 원고가 내세우는 여러 증인의 진술로서 인정될 수 있다 하리니 원고가 이토지를 어찌해서 분배 전후를 통하여 오늘까지 경작하고 있는지를 심리하지 않고서는 그가 주장하는 수배사실을 부정하여 버릴 수는 없으니 원심이 이런 심리없이 쉽게 원고의 수배사실을 부정한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비를 남겼다고 아니할 수 없다. 또 변론의 전취지에 따르면 원고는 본건 토지를 경작, 수배, 상환완료했는데 경작, 수배사실이 없는 김주협이 상환대장, 분배농지부, 농지대장, 대장보조부에 자기가 수배한 것 같이 꾸민 사실을 주장하고 있음이 인정되고, 증인 순암, 김종대의 진술에 의하여 분배대장이 원고가 본건 토지를 수배한대로 기재되지 아니한 것은 착오에 의한 것이란 사실이 인정될 수 있으니 원심이 위에서 설시한 바 원고가 경작하는 이유를 심리했어야 하였다는 사정을 아울러 검토하여 보면, 원고의 수배사실을 부인한 조치에는 채증을 잘못하였거나 심리를 못다한 위법이 없다고는 못한다. 그리고 이 사건토지의 분배에 관하여 장부에 오기가 있다고 한다면 그 분배는 당연무효하다는 것이 당원의 판례로 지키는 견해('64.5.19. 선고 63다833 판결,'64.9.15. 선고 64다411 판결 각 참조)이므로 그 위법은 판결결과에 영향이 갈 것이 분명하여, 기록에 의하면 본건 분배가 있을 당시에는 지적이 225-1 전1,496평이 있을 뿐이고 다시 그것이 225의 1, 2, 3, 4 등으로 분할 (이것이 53.1.20에 된 것으로 되었으므로)되어 있지 아니하였음이 인정될 수 있는 것으로 보아 이점도 더 분명히 하여야 할 것이다. 이상 이유로 원판결은 위법하여 논지는 이유 있고 이는 파기를 못면한다.
 그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이기종 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 손우영
【피고, 상고인】 이필룡
【원 판 결】 서울고등법원 1977.11.3. 선고 77나1773 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 타인의 불법행위로 인하여 장래 얻을 수 있는 수입을 잃게 되거나 계속 적극적손해를 보게 됨을 이유로 하여 그 손해금을 일시에 청구하는 경우 호프만식 단리계산법에 의하여 중간이자를 공제하여도 좋다는 것이 당원의 견해 (1966.11.29. 선고 66다1871 판결참조)이므로 원심이라이프니츠 계산법에 의하여 복리계산을 하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1977.12.22. 선고 77나2271 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 원고는소외 망인과 소외1(원고의 생모)사이에 출생한 혼인외의 출생자인데 호적상에는 1963.3.30자소외 망인의 신고에 의하여소외 망인과 소외2(원고의 적모)사이의 친생자로 출생신고가 되어 있는 사실, 위 소외망인이 1974.12.3 사망하고 원고가 동 소외인 소유의 원판결 설시 본건 부동산의 지분권자가 된바 1974.12.21에 당시 미성년자이던 원고와 그의 친권자인 적모소외 2 및 원고의 생모소외 1은 서로 합의하여 원고의상속분을 금 5,000,000원에 피고에게 양도하고 본건 부동산중의 원고소유의 지분에 관하여 피고명의로 원판결 설시와 같은 지분권이전등기가 경료된 사실 및소외 2가 원고의 친권자로서 원고의 이건 공유지분을 피고에게 처분함에 있어서 친족회의 동의가 없었던 사실을 인정한 후,소외 2가 친족회의 동의없이 자기의 친생자 아닌 원고의 소유부동산 지분을 처분한 법률행위를 원고가 취소하고 피고명의로 경료된 본건 부동산에 관한 지분권이전등기를 말소를 구하는 원고의 이건 청구를 인용하고 있다.
 (가) 제1점에 대한 판단
 친생자 아닌 미성년자인자의 법률행위에 대한 민법의 제한 규정은 사실상의 행위능력등의 유무에 불구하고, 형식적으로 적용되는 것이므로 이 사건 지분을 처분할 당시에 원고에게 사실상 소론과 같은 의사능력과 행위 능력이 있었고 그의 생모와 같이 법률행위를 하였으며, 이건 지분권이전등기가 위조문서에 의하여 경료된 것이 아니라고 하여도 적법한 취소권자인 원고에 의하여 이건 처분행위가 취소된 이상 피고 명의의 본건 지분권 이전등기가 실체적 권리관계에 부합되는 등기라고 할 수 없는 것이다.
 그러니 같은 취지에서 피고의 동 항변을 배척한 조처는 정당하고, 원판결에 소론 심리미진의 위법이 없으며 논지가 지적하는 당원의 판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
 (나) 제2점에 대한 판단
호적의 기재는 그 기재가 법률상 적법하게 되었고, 기재사항이 일응 진실에 부합되는 것이라는 추정을 받게 되는데 불과하고, 그 기재만에 의하여 신분관계가 창설되는 것이 아니므로 그 기재의 정정이나 그 기재로 인한 신분관계외부존재확인의 확정 판결에 의하지 아니하고 그 기재에 반하는 증거로써 그 추정을 번복할 수 있다고 할 것이다.(대법원 1968.4.30. 선고 67다499 판결 참조)
 원심은 같은 취지에서 증거에 의하여 호적기재와 다른 신분관계를 인정하고, 호적의 정리가 있기 전에는소외 2는 친족회의 동의 없이 원고 재산을 처분할 수 있다는 피고의 주장을 배척하였는 바, 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 원심의 위 판단 역시 정당하며 원판결에 소론 채증법칙 위배의 위법이나 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
 (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 정태원

호적의 기재는 일응 적법하고 진실에 부합되는 것이라는 추정을 받게 되는데 불과하므로 그 기재의 정정이나 확정판결에 의하지 아니하더라도 그 기재에 반하는 증거로써 그 추정을 번복할 수 있다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 천일사전자산업주식회사 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 동부세무서장 소송수행자 박현철 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1978.1.31. 선고 77구204 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 피고는 1976.7.25 원고에게 대하여 원고가 이 사건에서 문제된 건물을 원고명의로 소유권이전등기한데 대하여 이것이폐지된 등록세법 제8조의2 제1항 제2호에 해당한다 하여 이 사건 등록세를 추가부과 하였다는 것이다. 그런데 원심은 원고가 정봉운한테서 동인 소유의 전자제품생산공장 건물인 이 사건 건물을 포함한 모든 자산을 양도받아 1974.7.1 전자제품수출을 목적으로 한 원고법인을 설립하고 1974.12.27 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 원고 명의로 경유하였으나 이것은 원고가 이미 설치되어 있는 기존공장의 부동산을 그대로 승계취득하여 등기한 것이므로 이 등기가 공장의 신설에 따른 부동산등기라고 볼 수 없어위 법 제8조의2 제1항 제2호 소정의 등기에 해당되지 아니한다고 해석함이 상당하다고 보고 있다.
 그러나폐지된 등록세법 제8조의2 제1항 제2호 소정의 등기중에는 원심이 검토한 경우인 대도시안에서의 공장의 신설에 따른 부동산등기의 경우 이외에 대도시안에서의 법인의 설립에 따른 부동산등기의 경우도 포함된다. 만일 이 사건 건물에 관한 원고명의의 등기가원고의 설립에 따라서 그 목적사업을 영위하기 위하여 취득한 재산에 대한 소유권이전등기라면 바로 이 경우가위 법 제8조의2 제1항 제2호 소정의 대도시안에서의 법인의 설립에 따른 부동산등기에 해당한다 할 것이다.(당원 1978.3.14. 선고 77누273 판결 참조).
 이 경우가 이러한 경우에 해당하는 것인지의 여부를 살펴보지 않고서는 피고의 이 사건 부과처분이 잘못되었다고 단정하기 곤란하다. 논지 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥 대법원판사 김윤행해외출장중이므로서명날인불능 대법원판사김용철(재판장)

법인설립에 따라서 그 목적사업을 영위하기 위하여 기존공장을 승계 취득한 경우의 소유권이전등기에 대하여는 폐지된등록세법 제8조의2 제1항 제2호 소정의 대도시 안에서의 법인의 설립에 따른 부동산등기에 해당되어 등록세가 중과된다.
횡령ㆍ폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 육군고등군법회의 77.7.26. 확인 77 고군형항29 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 합쳐 판단한다.
 원판결이 1심 판결을 인용하여 인정한 범죄사실은, 피고인이 소속부대의 1소대장으로 있으면서 '76.9.8 20:00경 소대 내무반 막사 안에서피해자가 술에 취하여 신병들에게 행패를 부리는 것을 보고 격분하여 동인에게 둔부를 1회 강축하고, 앞가슴을 우측 주먹으로 한 번 치는등 폭행을 했다는것이다.
 어떤 행위가 범죄구성요건에 해당된다고 하여도 위법성이 결여되면 벌할 수 없나니 우선 이점을 따지어 본다. 본건은 지휘관이 예하병사의 난동을 제지하는 과정에서 있은 사단이라고 보이는데 기록에 의하면 (기역) 피해자는 본건 사단이 있은 두어달 후에 무장탈영, 난동끝에 결국 생명을 잃은 사정 (니은)피해자는 탈영 음주후 내무반 난동이 이전에도 있었음이 인정될 수 있어 본건이 처음 아닌 것이 엿보이는 사정 (디귿) 피해자의 본건 난동이 탈영음주후에 저질러진 사정 (리을) 피고인은 실력행사로써 마구 통솔하는 지휘관이라는 점이 인정되지 아니하는 사정등이 더 엿보이는 점등을 원판결 인정사실과 합쳐보면 피고인이 제지를 하여야 했던 피해자의 난동은 야반의 일이다. 한날의 고된 훈련에 지친 병사가 휴식의 안면에 든 시간이다. 이를 방해함은 실로 전력축적을 해하는 행동이 되므로 이런 때의 행위는 도저히 묵과될 수 없다.
 또 피해자의 신병에 대한 행패라는 원심설시는 행위내용이 모호하나 도를 넘은 실력행사임은 의심의 여지가 없다 하겠고 행패에 정당한 이유가 없음도 분명하니 묵과될 수 없을 뿐 아니라 병사의 인권이 무시됨을 막아야 한다.
 피고인은 소대장으로서 평소 피해자의 행동과 성정을 알고 있었을 터이니 그때에도 탈영음주를 저질은 장본인이 자기 잘못은 아랑곳없이 신병들을 못살게 구는 행패를 야반에 저질르는 소란피우는 행동에 격분함은 누구나가 같을 것이니 이런 사정하에 있는 지휘관이 손발을 각각 한 번씩 휘둘러 써서 제지했다면군대내에서 생명으로 삼는 질서를 지키려는 목적에서 이를 이루려는 일념으로 경미한 손짓 발지 거미한 것으로서 지키려는 법익이 피해법익에 비하여 월등 크다고 인정되어 크게 나무랄 것까지는 못된다 하겠으며 사회정의와 법의 정신에 어긋난데 있다고 비난될 정도도 아니니 정당한 목적을 위한 상당한 수단범위내라고 하겠다.
 그렇다면 피고인의 본건 소위는 범죄구성요건에는 해당 안된다고는 아니하나 우리의 양식과 건전한 경험 나아가서 법의 정신이 감히 사회상규에 위반된 행위라고 낙인찍을 수 없다 하리니 결국 위법성이 결여된 행위라고 아니할 수 없어 처벌할 수 없다고 하겠다. 그렇거늘 원판결이 위와 같이 판단하여 유죄를. 선고한 조치는 행위의 위법성을 오인하여 판결에 영향을 준 위법이 있다하리니 이는 파기를 못면하고 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백락민
【원 판 결】 대전지방법원 1976.7.7. 선고 76노985 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결이 그 거시의 적법한 증거에 의하여 피고인이 동 판시 일시장소에서 한의사가 아니면서 공소외 1, 공소외 2의 위장병과 공소외 3의 중풍을 진찰하여 침을 놓고 한약을 조제하여 주어 한방의료행위를 한 사실을 인정한 조치에 위법이 있다고 할 수 없는 바, 원래 피고인과 같이 한약업사면허를 받은 사람은 약사법 제36조 제2항에 의하여 환자의 요구가 있을 때에는 기성한약서에 수재된 처방 또는 한약사의 처방전에 의하여 한약을 혼합 판매할 수 있을 뿐이고, 위에서 본 바와 같이 환자를 진찰하거나 침을 놓거나 한약을 조제하는 등 한방의료행위를 할 수는 없는 것인 바, 원판결이 피고인은 면허없이 위와 같은 한방의료행위를 한 자이라 하여, 그 범법당시의 의료법 제24조 및 제66조를 적용하여 그 판시와 같이 처벌한 조치는 정당하고, 거기에 약사법 제35조 2항, 제36조의 법리오해의 위법사유가 있다거나 또는 법률의 적용을 그릇한 위법사유 없다. 
 논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 조동찬 대리인 변리사 이응세
【피심판청구인, 피상고인】 조선행 외1인
【원 심 결】 특허청 1977.11.30. 1976년 항고심판 제222호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
 원심결이유에 의하면 원심은 이 사건 등록의장 제14816호는 의장을 표현할 물품으로 보온도시락을 지정하여 1973.10.11에 출원하여 1974.1.7에 등록된 것으로서 그 고안의 요지는 원추형통체의 식기와 타원형 통체의 수통이 내장될 수 있게 요설한 것으로서 요입부를 형성한 본체외부의 정, 배면에는 3개의 예각을 형성한 산 모양의 얕은 요입면을 그 좌우측면에는 1개의 예각을 형성한 산 모양의 얕은 요입면을 형성한 상측에 4변이 호형을 이룬 형상의 6면체의 찬기와 찬기가 삽재될 수 있는 요홈을 형성한 뚜껑과 찬기와 본체를 1조로 하여서 된 보온도시락인데 대하여 이 사건 (가)호 의장은 스치로풀제로 형성한 보온케이스를 뚜껑으로 복개토록 형성한 원형의 스텐레스 식기와 그 옆에 수통을 삽입하고 뚜껑의 저부에 찬기를 삽입토록한 것으로서 이를 지퍼로 열고 닫게 된 백에 넣어 사용할 수 있게 고안한 보온도시락이라는 사실을 확정하고 위의 양자는 첫째로 그 평면도에 있어서 이 사건 등록의장에 있어서는 찬기가 돌출되어 있는데 대하여 (가)호 의장은 이러한 찬기의 돌출이 없으며 둘째로 본체외부의 정면도에 있어서 이 사건 등록의장은 3개의 예각을 형성한 산 모양이 형성되어 있고 또한 뚜껑 상측부에 찬기가 돌출되어 있음에 대하여 (가)호 의장은 이와 같은 예각을 형성한 산 모양이 없을 뿐만 아니라 뚜껑 상측부에 찬기가 돌출되어 있지 아니하고 셋째로 우측면도에 있어서도 이 사건 등록의 장은 한개의 예각을 형성한 산모양을 형성하고 있으며 뚜껑의 상측부에는 역시 찬기가 돌출되어 있음에 대하여 (가)호 의장은 이와 같은 예각을 형성한산모양의 형성이 없을뿐만 아니라 뚜껑의 상측부에도 찬기의 돌출이 없으며 다만원추형 통체의 식기와 타원형 통체의 수통이 내장될 수 있게 요설한 요입의 형성과 그의 외주벽이 6면체를 형성하고 있는 점은 유사하나 이 사건 등록의장에 있어서 가장 중요한 요부라고 할 수 있는 양의장의 평면도 평배면도, 우좌측면도가 서로 유사하지 아니하므로 전체 대 전체로 양 의장을 비교할때 이는 서로 유사하다고 볼 수 없다고 판단하여 따라서 (가)호 의장은 이 사건 등록의장 제14816호의 권리범위에 속한다고 할 수 없다고 설시하였는바, 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 그 밖의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 강안희 정태원 대법원판사 민문기 해외여행으로 서명못함. 대법원판사이일규(재판장)

두개의 보온 도시락의 등록의장에 있어서 원추형 통체의 식기와 타원형 통체의 수통이 내장될 수 있게 요설한 요입의 형성과 그의 외주벽이 6면체를 형성하고 있는 점은 유사하나 가장 중요한 요부라고 할 수 있는 평면도, 정배면도, 우좌측면도가 서로 유사하지 아니하므로 전체 대 전체로 비교할 때 서로 유사하다고 볼 수 없다.
직권남용ㆍ허위ㆍ공문서작성등 (형사, 대법원)
공포일: 1978.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【상 고 인 피고인】 피고인 2 및 검사( 피고인 1, 3에 대하여) 
【원 판 결】 춘천지방법원 1977.11.3. 선고 77노257 판결
【주 문】
 검사의 피고인 1, 3에 대한 상고를 기각한다. 
 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 

【이 유】 먼저 춘천지방검찰청 검사 문형섭의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중, 피고인 1과 3이 직권을 남용하여 공소외 1의 권리행사를 방해하였다는 점에 관하여, 그 판시 증거들을 종합하여 위 공소외 1의 소유의 건물은 도로법 제50조를 위반한 접도구역내에서의 무허가 불법건물이라는 사실을 확정하고, 특별한 사정이 없는 한 이를 그대로 방치함은 심히 공익을 해하는 경우에 해당하여 행정대집행절차에 의한 철거의 대상이 된다고 판단한 다음, 위 피고인들은 그 판시 적법한 대집행절차를 밟아 이 건물의 철거를 단행한 것이므로 이 철거행위는 피고인들의 정당한 직무집행행위로서 직권 남용에 해당한다고 볼 수 없다고 결론지워, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를. 선고하고 있다. 
 원심이 확정하고 있는 사실에 입각할 때, 원심이 위 건물을 행정대집행법상의 절차에 의한 철거의 대상이 된다고 보고 아울러 피고인들이 행정대집행법상의 절차를 밟고 이 건물을 철거한 본건 소위가 직권남용으로 인한 권리행사방해죄에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판단은 정당한 것으로 인정되어, 여기에 소론과 같은 행정대집행의 요건과 직권남용죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 위와 다른 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용할 수 없다.
 다음 검사의 상고이유 제2점을 본다.
 상고이유는 원심판결 중 피고인 3에 대한 허위공문서작성죄와 동행사죄에 있어서 무죄를. 선고한 제1심 판결을 유지한 부분에 채증법칙의 위배와 심리미진의 위법사유가 있다는 구체적 내용은 이미 항소이유에서 밝힌바 있으므로 이를 원용한다는 것이나, 위와 같이 상고이유서를 항소이유서로서 대신할 수 없다고 함은 본원의 확립된 판례이므로(본원 1972.12.26. 선고 72도2339 판결 등 참조) 결국 위 상고이유는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는 것일 뿐만 아니라, 이 상고이유에서 주장하고저 하는바는 요컨대 증거의 취사에 관한 원심법원의 전권사항을 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 사실오인을 주장하는 결과밖에 되지 않아 이점에서도 적법한 상고이유가 될 수 없다. 
 다음 피고인 2의 상고이유를 본다. 
 원심이 유지하고 있는 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 '피고인이 출장현장에 도착한 시간이 1976.1.28.14:00경이었음에도 불구하고, 현장도착시간이 지연된 것을 은폐하기 위하여 출장복명서 주요 복명 사항 란 1항에 '76.1.29(28의오기) 11:00 현지도착, 행정대집행코져 하였으나, 경찰관 입회가 없어 대기 중'이라고 허위내용을 기재하여 사무실에 비치하므로서 허위공문서를 작성, 행사하였다는 사실'을 인정하여 위 피고인에 대한 뇌물수수죄와 함께 피고인을 유죄로 다스리고 있다. 
 그러나 피고인은, 이 복명서를 실제로 작성한 것은 같이 출장 갔던 계원 공소외 2가 작성하였던 것이고 그도 이를 작성함에 있어서 군청에서 출발한 시간이 11:00인 것을 도착시간 11:00라고 단순히 오기하였을 뿐이며 피고인은 이러한 오기 사실을 모르고서 여기에 서명하였을 따름이라고 변소하고 있는데, 증인 공소외 2의 제1심 및 원심법정에서의 진술과 기록에 편철된 동인 작성의 출장복명에 대한 경위서의 기재들은 도리어 피고인의 변소에 부합되고 있고, 본건에서 피고인이 특별히 현장도착시간이 지연된 것을 은폐하여야 할 이유가 있었다거나 14:00경 현지도착을 11:00 현지도착으로 허위로 보고하여야만 할 다른 어떤 이유가 있었다고 볼만한 사정은 기록상 발견되지 않는 바이다.
 그렇다면 위 출장복명서에 '76.1.28'이라고 기재할 것을 '76.1.29'이라고 잘못 기재하고 있는 것과 마찬가지로 '11:00출발'을 '11:00 현지도착'이라고 하고 혹은 '14:00 현지도착'을 '11:00 현지도착'이라고 단순히 오기한 것이라고 볼 여지도 없지 않으므로, 원심이 이러한 점에 유의하지 아니하고 바로 그 출장복명서에 기재된 사실만으로서 피고인을 허위공문서작성죄와 동행사죄로 다스렸음은 심리미진이 아니면 증거없이 사실을 인정한 것이 되고 나아가서는 허위공문서작성죄에 관한 법리오해가 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논란하는 피고인의 상고이유를 받아들이기로 한다. 
 따라서 검사의 피고인 1, 3에 대한 상고는 그 이유없다 하여 이를 모두 기각하기로 하고, 피고인 2의 상고는 그 이유있다 하여 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

출장 복령서에 " 11:00 출발" 을 " 11:00 현지도착" 이라 기재한 경우 특별히 도착시간을 은폐하여야 할 이유가 없는 한 단순히 오기라고 볼 여지도 없지 않으므로 위 사실만으로 바로 허위공문서작성죄로 다스릴 수는 없다.
급여금등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.04.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 노양래
【피고, 피항소인】 건설공제조합
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합1695 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 21,794,629원 및 이에 대한 이사건 솟장부본이 송달된 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 원고가 1963.8.18. 피고조합의 부참사로 임명되어 1965.1.16.에 참사로 1967.11.27.에 검사역으로 각 승진되어 근무하고 있었던 사실, 피고조합이 1969.8.12. 직원의 취업규칙을 변경하여 직원의 정년을 만 55세로 하고 직원이 정년에 달했을 때에는 정년 해직하여야 한다는 내용의 정년제를 취업규칙 제33조 제1항 제2호로 규정 시행하게 됨에 따라 그 당시 이미 정년에 이르러 있었던 원고가 경과조치에 의하여 1970.2.28.까지만 촉탁(부장대우)으로 근무한 후 정년 해직된 사실은 당사자 간에 다툼이 없다.
 이에 관하여 원고소송대리인은 피고조합이 1969.8.12. 직원의 정년제를 새로이 신설한 피고조합의 취업규칙 제33조 제1항 제2호는 노동조합이 결성되어 있지 아니한 피고조합에 있어서 그 적용을 받게되는 근로자의 과반수 동의를 받음이 없이 제정한 것이기 때문에 무효이고, 따라서 그 취업규칙을 적용하여 피고조합이 1969.12.31. 원고를 해직하고 1970.2.28.에 정년퇴직시킨 행위는 모두근로기준법 제27조에 위배되어 무효라 할 것인 즉, 피고는 원고에게 원고가 1970.3.1.부터 그 나이 65세에 이르게 되는 1977.4.30.까지 부장급의 직원으로 근무를 계속하여 얻을 수 있었던 별표(1) 기재와 같은 급여금 합계 13,643,840원과 별표 (2) 기재와 같은 퇴직금 8,150,789원을 지급해야 한다고 주장한다.
 살피건대, 사용자가 취업규칙의 변경에 의하여 기존근로 조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받던 근로자 집단의 동의(이 사건에 있어서와 같이 노동조합이 결성되어 있지 아니한 피고조합에 있어서는 근로자의 과반수 동의)를 받아야 하고, 그와 같은 동의가 없는 한 취업규칙의 변경으로서 효력을 가질 수 없는 것임은 원고소송대리인이 주장하는 바와 같고 이 사건에 있어서 피고조합이 원고 주장내용과 같이 취업규칙을 변경함에 있어 위에 적은 바와 같은 근로자 과반수 동의를 받지 아니한 점은 피고도 인정하고 있다.
 그러나 피고조합의 종전 취업규칙에 직원의 정년에 관한 아무런 제한 규정이 없었다고 해서 원고와 피고조합 사이에 맺어진 근로 계약상의 기존근로 조건이 원고가 그 연령에 관계없이 무한정 피고조함에서 근무할 수 있는 것이었다고는 볼수 없는 것이니 원고의 주장내용과 같이 변경된 피고조합의 취업규칙이 당연히 원고의 기존 근로 조건을 원고가 주장하는 기간(1970.3.1~1977.4.30.) 만큼 원고에게 불이익하게 변경한 것이 된다고 단정할 수 없는 것이며, 피고조합이 직원의 정년에 관하여 종전의 취업규칙에 아무런 규정이 없었던 것을 55세가지로 규정한 조처가 종전부터 정년에 관한 취업규칙을 두고 있는 사회일반적인 다른 예에 비추어 크게 벗어난 것이라고 인정할 수 있는 아무런 증거가 없고, 또 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재에 의하면 원고가 변경된 피고조합의 취업규칙의 적용을 받아 정년 퇴직한 1970.2.28.에는 원고의 나이가 57세를 넘고 있었던 사실이 인정되는 이 사건에 있었는 피고조합의 취업규칙 변경에 의하여 원고의 기존근로 조건이 얼마만큼 불이익하게 변경된 것이라는 점은 원고가 주장 입증하여야 한다고 봄이 상당할 것인 바, 원고의 기존근로 조건이 원고주장과 같이 1970.3.1. 이후 1977.4.30.까지도 계속하여 피고조합 직원으로 근무할 수 있는 내용이었음을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없다.
 그렇다면 피고조합의 취업규칙 변경에 의하여 원고의 기존근로조건이 위에 적은 기간만큼 불이익하게 변경된 것임을 전제로 한 원고의 청구는 더 살펴볼 것 없이 이유없는 것이므로 기각할 것인 바, 원판결은 같은 결론이므로 항소를 기각하고 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 오성환(재판장) 유근완 박학송

취업규칙의 변경에 의하여 기존근로 조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받던 근로자 집단의 과반수 동의를 받아야 하고 그러한 동의가 없는 한 취업규칙 변경의 효력이 없다고 할 것이나 새로운 취업규칙이 종전에 없던 제도를 신설하였다고 하여 반드시 불이익하다고 할 수 없으므로 불이익하게 변경되었다고 주장하는 자는 그 불이익의 정도를 입증하여야 한다.
공문서위조등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1978.04.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울지방법원 성북지원(77고합131 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
 공소사실중 피고인이 1976.3.29. 14:00경 공문서인 화곡동장명의의 인감증명서 5통을 위조하고 동년 5.11 동 위조공문서를 행사하였다는 점은 무죄

【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 먼저 직권으로 살펴보건대, 공문서위조 및 동행사의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인이 1976.3.29. 14:00경 서울 영등포구 화곡동 동사무소에서 인감증명서 용지에 주소 서울 영등포구 B, 주민등록번호 000000-0000000, 성명 D, 생년월일 E, 신청일자 1976년 3월 29일로 기재하고 인감란에 이미 위 D의 인감과 유사하게 위조하여 소지하고 있던 인장을 압날하여 인감증명서 5통, 발급신청서와 이미 위조 소지하고 있던 위 D명의의 인감발급에 관한 위임장을 첨부 제출하여 정부지의 공무원으로 하여금 동 인감을 신고인감과 틀림없음을 증명케 하여 공문서인 화곡동장명의의 인감증명 5통을 위조하고 동년 5.11. 공소의 F로 하여금 서울지방법원 영등포지원 등기과에 이를 제출케 하여 행사한 것이라는 바, 위 공소사실과 같이 피고인이 인감증명서 용지에 허위의 내용을 기재하여 이를 담당공무원에게 제출 신고하여 동 공무원으로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 착오에 빠지게 하였다 하더라도 동 인감증명의 작성권자인 동 공무원이 그와 같은 내용이 인감증명을 발부할 의사를 가지고 이에 날인하여 동 인감증명을 작성 완성한 이상 그 문서의 성립자체는 진정한 것이어서 위 피고인의 위 행사가 공문서위조죄를 구성한다고는 볼 수 없으므로(다만 위 행위가 허위공문서작성죄의 간접정범은 될 수 있으나 형법상 형법 제228조의 경우 이외에는 공무원신분이 아닌 자의 허위공문서작성죄의 간접정범은 처벌하지 아니하므로 위 죄로도 처벌할 수 없다) 위 공문서위조에 관한 공소사실 및 그것이 죄가 되는 것을 전제로 한 동 위조공문서행사죄에 관한 공소사실은 모두 죄가 되지 아니하는 것이어서 이에 대하여 무죄의 선고를 하여야 함에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 공문서위조의 법리를 오해하여 법률적용을 그르친 위법이 있다 할 것이므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원판시 범죄사실중 2의 나항(공문서위조부분)을 삭제하고 2의 라항중 "전시 (2)항, (3)항의 위조문서"를 "전시 (다)항의 위조문서"로 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 적용법조
 피고인의 판시소위중 판시 제1 및 제2의 바의 사기의 점은 각형법 제347조 제1항에, 판시 제2의 가, 다의 사문서위조의 점은 각동법 제231조에, 판시 제2의 라의 위조사문서행사의 점은동법 제234조,제231조에, 판시 제2의 마중 공정증서원본불실기재의 점은동법 제228조 제1항에, 동행사의 점은동법 제229조,제228조 제1항에 각 해당하는 바, 위 사기죄와 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 관하여는 각 소정형중 징역형을 선택하고 위 판시 각 죄는동법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 바의 사기죄에 정한 형에 경합가중하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
 무죄부분
 공소사실중 공문서위조 및 동행사의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인은 1976.3.29. 14:00경 영등포구 화곡동 동사무소에서 인감증명서 용지에 주소 서울특별시 영등포구 B, 주민등록번호 000000-0000000, 성명 D, 생년월일 E, 신청일자 1976.3.29.로 기재, 인감증명서 5통, 발급신청서와 이미 위조한 위 D명의의 인감증명발급에 관한 위임장을 첨부 제출하여 정부지의 공무원으로 하여금 동 인감을 신고 인감과 틀림없음을 증명케 하여 공문서인 화곡동장명의의 인감증명서 5통을 위조하고, 동년 5.11.공소외 F로 하여금 위 인감증명서를 서울지방법원 영등포지원 등기과에 제출케 하여 이를 행사한 것이라는데 있는 바 앞에 이미 판단한 바와 같이 위 공소사실은 범죄가 되지아니하므로형사소송법 제325조에 의하여 이에 대한 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 안종혁 김성만

피고인이 인감증명서 용지에 허위내용을 기재하여 이를 담당공무원에게 제출 신고하여 동 공무원으로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 착오에 빠지게 하였다 하더라도 그 인감증명서 작성권자인 공무원이 그와 같은 내용의 인감증명을 발부할 의사를 가지고 이에 날인하여 동 인감증명서를 작성 완성한 것이어서 위 피고인의 행위가 공문서위조죄를 구성한다고 볼 수 없다.