병역면제취소처분취소청구사건 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 1994.06.03 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 대전지방병무청장
【주 문】
 1. 피고가 1993.12.23. 원고에 대하여 한 병역면제취소처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위 등
 가. 원고는 1964.3.15. 충남 ○○시에서 출생한 뒤 미합중국으로 이주하여 동 국가로부터 영주권을 취득하였다.
 나. 원고는 1989.9.경 영주권취득사유로 병역법(1993.12.31. 법 제4685호로 전면개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조 제1항 제2호에 의거 병역면제처분을 받았다.
 다. 원고는 1992.7.23. 국내에 들어와 국내교육기관인 △△△△△을 1993.2.28. 수료하였다.
 라. 원고는 그 후 1993.7.14. 대만으로 출국하였다가 같은 달 18. 입국하여 같은 해 8.23. □□대학교 대학원에 입학한 이래 수 차례에 걸쳐 출국과 입국을 거듭하였다.
 마. 피고는, 원고의 위 1993.7.14.자 대만으로의 출국은 병역관계법규상의 병역면제처분취소제외사유인 재출국에 해당하지 아니한다고 판단하고서, 위 당초 입국일인 1992.7.23.부터 1년 이상 국내에 체류하고 있는 29세 이후의 자로서 △△△△△을 수료한 1993.2.28.부터 2월 내에 출국하지 아니하고 있는 자에 해당한다는 이유로, 1993.12.23. 원고에 대하여 병역법 제56조 제1항 제2호, 동법시행령 제96조 제7항, 국외이주병역처분자중영주귀국자등의무부과예규 제3조 내지 제6조에 의거하여 병역면제 처분을 취소하는 이 사건 처분을 하였다.
〔증 거〕
 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증(병역면제처분취소결과통보), 갑 제7호증의 1(영주권카드), 2(사회보장카드), 3(운전면허증), 갑 제15호증의 2(재결서), 변론의 전취지
 2. 관계법령, 관련예규 등의 요지
 가. 병역법 제56조 제1항에 의하면, 장애자 또는 국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 자의 경우에는 병역면제의 처분을 할 수 있다고 규정되어 있고 제2항에 의하면, 제1항 소정의 장애자 및 국외이주가족의 범위와 출원절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정되어 있으며,
 나. 병역법시행령 제96조 제7항은 병역면제처분을 받은 자가 영주할 목적으로 귀국하거나 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류하고 있는 경우에는 병역면제처분과 국외여행허가를 각 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다고 규정되어 있고,
 다. 국외이주병역처분자중영주귀국자등의무부과예규(이하 예규라고만 한다) 제3조에는 영주권을 취득하여 병역면제처분을 받은 자 중 영주 목적으로 귀국하거나 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류하고 있는 자에 대하여 병역의무를 부과한다고 되어 있고, 제4조에는 귀국하여 체류하던 중 재출국사실이 있을 때에는 최근 귀국일로부터 체류기간을 계산한다고 되어 있고, 제5조에는 국외이주자가 귀국하여 6월 이상 체재한 경우에는 귀국한 날로부터 1년 이내에 재출국하지 아니할 경우 의무부과됨을 계고하여야 한다. 다만 영주권을 취득하여 1년 이상 체재한 자 중 지방병무청장이 판단하여 부득이한 사유가 있어 체재기간이 경과된 자는 1회에 한하여 체재기간만료일로부터 3월 이내에 출국하도록 다시 계고하고 그 기간 내에 출국하지 아니한 때에는 의무부과한다고 되어 있고, 제6조 제1항에는 국외이주사유로 출국한 자가 국내교육기관에 수학중일 때에는 당해 학교를 졸업할 때까지 징병검사 또는 입영을 연기하고, 제2항에는 국내교육기관 졸업 후 6개월 이내에 출국하지 아니한 자는 소정의 의무를 부과하며, 다만 29세 이후에 졸업한 자는 졸업 후 2개월 이내에 출국사실을 조사하여 출국하지 아니한 자는 소정의 의무를 부과한다는 취지로 규정되어 있다.
 3. 당사자의 주장
 가. 원고 주장의 요지
 원고는 다음과 같이 주장하면서 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하므로 취소되어야 한다고 다툰다.
 ① 위 병역법시행령 제96조 제7항의 규정내용에 의하면, 영주권취득자로서 병역면제처분을 받은 자는 영주할 목적으로 귀국하거나 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류하는 경우에만 병역면제처분을 취소하고 병역의무를 부과할 수 있는 것이다. 따라서 위 예규 제6조 제2항 단서에서 국내교육기관수료 후 2개월 이내 출국하도록 하는 규정은 위 시행령이 규정한 병역면제처분취소처분의 범위를 확대하는 것이어서 효력이 없으므로 이를 근거로 병역면제처분을 취소할 수 없다 할 것이고, 동 예규규정이 유효하다고 하더라도 원고는 1964.3.15.생이어서 위 연수원 수료 당시 28세이었으므로 동 예규단서 조항의 적용대상자에 해당하지도 아니한다. 또한 원고의 경우는 1992.7.23. 국내교육기관인 △△△△△에서 연수를 받을 목적으로 입국하였기 때문에 영주목적 귀국자도 아님은 물론, 위 연수원 수료일인 1993.2.28.로부터 6개월 이내이고 위 당초 입국일로부터 1년 이내인 1993.7.14.에 대만으로 출국한 것을 비롯하여 수 차례 출입국을 한 이상 비록 그것이 단속적인 것이었다 하더라도 병역법시행령 제96조 제7항 소정의 1년 이상 국내체류자 내지 위 예규 제6조 제2항 본문의 6월 이내 미출국자요건에 해당하지도 않을 뿐더러, 현재 국내교육기관인 □□대학교 대학원에 재학중이므로 그 졸업시까지는 위 예규 제6조 제1항에 의하여 병역의무를 부과할 수 없는 것이다. ② 나아가 원고는 병역관계를 문의하고, 관계서류를 발급받기 위하여 피고를 수 차례 방문한 사실이 있을 뿐 아니라 본적지 행정관청에 원고의 거주지를 고지한 사실까지 있어 피고는 원고의 연락처를 알고 있었거나 쉽사리 알 수 있었음에도 원고를 행방불명자로 처리하여 위 예규 제5조에서 정한 계고절차를 취하지도 아니한 채 이 사건 병역면제취소처분을 하였다. ③ 가사 피고의 처분의 근거가 인정된다 하더라도 병역법 제96조 제7항에 의하면 그 소정의 경우 병역면제처분을 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다고 규정하고 있어 재량권조항으로 되어 있는바, 위 예규는 국외이주병역처분자에 대한 행정처분의 기준을 정하고 있는 행정기관내부의 사무처리 준칙에 불과한 것으로 대외적으로 국민을 기속하는 효력은 없다. 따라서 비록 원고에게 위와 같은 요건이 충족된다 하여도 병역면제처분과 같이 상대방에게 의무를 면제하여 주는 수익적 행정처분의 경우 이를 취소시키는 경우에는 이미 부여된 상대방의 기득권을 침해하는 것이 되므로 그 취소권의 행사는 정당화할 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호가 필요할 때에 한하여 상대방이 받을 불이익과 비교 교량하여서 하여야 할 것이고 반드시 그 처분을 취소하여야 하는 것은 아니다. 원고의 경우를 보면 현재 국내교육기관에 수학중인 점, 국제화, 개방화시대를 맞이하여 일본국 소재 ▷▷▷대학에 재학중에 있는 점, 머나먼 이국에는 70세 고령의 부모님이 계시는 점 등의 사정이 있는바, 이를 고려하면 이 사건 병역면제처분을 취소함으로 인하여 받게 될 불이익이 그로 인하여 생길 공익과 비교하여 현저히 크다. 따라서 막바로 병역면제취소처분을 함은 부당함에도 불구하고, 피고가 이러한 사정을 무시한 채 이 사건 병역면제처분을 취소한 것은 재량권을 일탈한 것이다.
 나. 피고 주장의 요지
 피고는 다음과 같이 주장하면서 이 사건 처분은 위 처분사유와 관계법조에 의하여 적법하다고 다툰다. 즉, ① 원고는 국내 ☆☆사무소에서 취업한 사실까지 있으며 1992.8.20. 소외 소외인과 혼인하였고 동 소외인의 주민등록상 주거지가 국내 주소지인 과천시 원문동 2. 주공아파트 (동·호수 생략)로 되어 있는 점 등에 비추어 보면 국내영주의사가 있음이 분명하다. 또 원고가 1993.7.14. 이후 출국한 것은 영주국이 아닌 일본, 대만 등 제3국으로 출국한 것으로 병역의무부과를 면탈할 목적으로 행한 것임이 명백한바 관계규정상의 병역면제처분예외사유에 해당하는 출국이라고 볼 수 없다. 나아가 병역법 제2조 제2항에 따른 연령 계산 방법에 의하면 원고는 △△△△△수료 당시 위 예규 제6조 제2항 소정의 29세 이후 해당자이었다. ② 예규 제5조에서 정한 계고절차는 훈시적 성격을 지닌 것으로 이에 위반하였다고 하여 이 사건 병역면제취소처분이 위법한 것으로 되는 것은 아닐 뿐더러 피고는 원고의 소재 파악을 위하여 관계규정에 따라 확인하였으나 행방불명이어 위 소정의 계고절차를 취하지 못한 것이다. ③ 또한 병역법 관계규정 소정의 병역면제처분취소규정의 입법취지 등을 고려하고, 원고가 병역의무를 면탈하기 위하여 입출국을 빈번히 하고 있는 점 등을 감안하면 이 사건 처분이 재량권일탈이라고 볼 수도 없다. 
 4. 처분의 적법 여부
 원·피고의 주장에 앞서 먼저 직권으로 이 사건 병역면제취소처분이 관계법령상 적법한지 여부에 관하여 살피기로 한다.
 피고가 이 사건 병역면제취소처분을 한 것은 병역법 제56조 제1항 제2호, 동 시행령 제96조 제7항에 근거하고 있음은 앞서 본 바와 같다.
 그런데, 이 사건 처분 당시 시행되던 병역법 제56조 제1항에 의하면, 장애자 또는 국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 자의 경우에는 병역면제의 처분을 할 수 있다고 규정되어 있음은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같이 규정되어 있는 이상 일단 병역면제처분을 받은 자에 대하여 병역의무면제를 취소하기 위하여는 같은 법 또는 적어도 그의 위임에 따른 위 시행령 등의 근거규정이 있어야 한다고 할 것인데 병역법상으로는 병역의무면제를 취소할 수 있다는 규정은 없다(다만, 병역법 제56조 제2항은 같은 조 제1항의 장애인 등의 범위 및 이주가족의 범위와 병역면제출원절차들을 위임한 규정에 불과하여 병역의무면제 취소의 근거법규가 될 수 없다). 또는 피고가 이 사건 처분의 근거법령이라고 들고 있는 병역법시행령 제96조 제7항은 병역법 제56조 제2항을 그 모법으로 하고 있는바, 동 병역법규정은 위에 본 바와 같이 병역면제를 받을 수 있는 장애인 및 이주가족의 범위와 출원절차 등에 관하여만 위임하고 있는데 반하여, 그 시행령이 병역면제의 취소와 병역의무를 부과할 수 있도록 무단히 그 범위를 확정하여 정하고 있으므로 이는 모법의 위임이 없거나 그에 반하는 무효의 규정이라 할 것이다.
 따라서 이에 터잡아 이루어진 이 사건 처분은 원·피고의 주장에 나아갈 필요 없이 위법함을 면할 수 없다 할 것이다.
 5. 결 론
 그렇다면, 이 사건 처분은 당연무효이거나 적어도 취소되어야 할 것이므로 이의 취소를 구하는(당연무효라면 그 무효확인을 구하는 취지에서의 취소청구) 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강완구(재판장) 한상곤 윤병구

구 병역법(1993.12.31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제2호에 의하여 일단 병역면제처분을 받은 자에 대하여 병역의무면제를 취소하기 위하여는 같은 법 또는 적어도 그의 위임에 따른 같은법시행령 등의 근거 규정이 있어야 할 것인데, 같은 법상으로는 병역의무면제를 취소할 수 있다는 규정은 없고, 병역면제취소처분을 규정하고 있는 같은 구 병역법시행령(1994.10.6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되기 전의 것) 제96조 제7항은 같은 법 제56조 제2항을 모법으로 하고 있는바, 위 규정은 병역면제를 받을 수 있는 장애인 및 이주가족의 범위와 출원절차 등에 관하여만 위임하고 있는 데 반하여 같은 시행령이 병역면제의 취소와 병역의무를 부과할 수 있도록 무단히 그 범위를 확장하여 정하고 있으므로 이는 모법의 위임이 없거나 그에 반하는 무효의 규정이라 할 것이므로 병역면제처분취소는 그 법률상 근거가 없는 것으로 불가하다.