주택건설사업계획승인거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1998.09.24 / 시행일:

【원 고】 정리회사 주식회사 한양의 관리인 원고 (소송대리인 변호사 장수길 외 3인)
【공동소송참가인(선정당사자)】 건설교통부 제1직장 주택조합
【피 고】 서울특별시 서대문구청장 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 4인)
【주 문】
 1. 공동소송참가인의 이 사건 참가의 소와 원고의 이 사건 소 중 1996. 4. 29.자 보류처분에 대한 취소청구 부분을 각 각하한다.
 2. 원고의 1997. 10. 16.자 반려처분에 대한 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 원고의 부담으로 하고, 참가로 인한 부분은 공동소송참가인의 부담으로 한다.

【청구취지】 1. 본소의 청구취지
 피고가 정리회사 주식회사 한양의 주택건설사업계획 승인신청에 대하여 한 1996. 4. 29.자 보류처분은 이를 취소하고, 1997. 10. 16.자 반려처분에 대하여는 주위적으로 무효임을 확인하고, 예비적으로는 이를 취소한다는 판결.
 2. 참가의 소의 청구취지
 피고가 공동소송참가인과 그 선정자들 및 정리회사 주식회사 한양의 주택건설사업계획 승인신청에 대하여 한 1996. 4. 29.자 보류처분은 이를 취소한다는 판결.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제7호증, 을 제35호증의 1, 2, 을 제36호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 정리회사 주식회사 한양(이하 '정리회사'라 한다)은 주택건설사업 등을 목적으로 하는 종합건설업체로서, 1990. 6. 20.부터 그 해 8. 30.까지 사이에 서울 서대문구 연희동 산2의 5 임야 49,904㎡ 및 산2의 100 임야 344㎡, 167의 9 대 1,556㎡, 167의 10 대 652㎡, 169 대 93㎡, 170의 186 대 198㎡ 등 6필지 합계 52,747㎡의 토지를 취득하고, 위 토지에 인접한 같은 동 산2의 90 임야 9,937㎡, 산2의 77 임야 2,519㎡, 167의 11 도로 8㎡, 169의 8 임야 99㎡, 169의 10 대 198㎡, 169의 12 임야 165㎡, 169의 13 임야 99㎡ 등 7필지 합계 13,025㎡를 취득한 이 사건 공동소송참가인 및 그 선정자들(이하 '주택조합'이라고만 한다)과 함께, 위 토지(이하 정리회사, 공동소송참가인 및 그 선정자들이 취득한 위 13필지의 토지를 가리켜 '이 사건 토지'라 한다)상에 주택조합 아파트를 건설하기 위하여, 1991. 5.경 피고에게 입지 및 토목심의신청을 하였으나 그 후 여러 가지 사유로 인하여 신청취하와 반려가 거듭되어 오다가 1994. 4. 23.에 이르러 피고가 입지심의 승인을 해주었으며, 그 후 입지심의제도가 1994. 1. 7. 주택건설촉진법 제32조의4에 '사전결정제도'로 입법화되자, 정리회사 등은 다시 1994. 10. 27. 민영주택사업사전결정신청을 하여 그 사전결정을 받고, 1996. 3. 15. 이 사건 주택건설사업계획 승인신청을 하였으나, 피고는 법정처리기간인 30일을 도과하여 1996. 4. 29. 사업계획승인을 무기한 유보한다고 통지하였으며(이하에서는 피고가 한 1996. 4. 29.자 유보통지를 '이 사건 보류처분'이라 한다), 그 후 피고는 1997. 10. 16.에 이르러 정리회사 등이 신청한 이 사건 사업계획 승인신청을 반려하는 처분(이하에서는 위 1997. 10. 16.자 반려처분을 '이 사건 반려처분'이라 한다)을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 2. 참가의 소에 관한 판단
 가. 이 사건 공동소송참가의 법적 성질
 공동소송참가인 및 그 선정자들은 이 사건 토지 위에 아파트를 건립하여 조합원들에게 분양할 목적으로 설립된 주택조합들인데, 정리회사와 공동으로 피고에게 주택건설사업계획 승인신청을 하였다가 이 사건 보류처분을 받았음은 앞에서 인정한 바와 같다. 그런데 원고가 행정심판절차를 거쳐 그 보류처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였음에 반하여, 공동소송참가인 및 그 선정자들은 행정심판을 제기하지 아니한 채 있다가, 원고가 이 사건 소를 제기하자 1997. 5. 26. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제76조에 따른 공동소송참가를 신청하였다. 
 나. 이 사건 공동소송참가의 적법 여부
 (1) 행정소송의 경우에도 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법의 규정이 준용되므로 민사소송법상의 공동소송참가를 부정할 아무런 이유가 없으나, 제3자가 타인간에 계속된 소송에 공동소송인으로 참가하려면 소송의 목적이 당사자의 일방과 그 참가인에 대하여 합일적으로만 확정될 경우에 해당하여야 하고, 이 경우 공동소송참가인은 별소를 제기하는 것에 갈음하여 계속중인 소송에 공동소송인으로 참가하는 것이므로 참가인 자신도 당사자적격을 갖추고, 제소기간을 준수하며, 전심절차를 거치는 등 소의 적법요건을 갖추어야 한다.
 그런데 소송의 목적이 당사자의 일방과 참가인에 대하여 합일적으로 확정될 경우라 함은 반드시 타인간의 판결의 기판력 또는 형성력이 당사자 일방과 참가인 사이에 미치는 경우에 한정되는 것은 아니고, 이 사건의 경우와 같이 정리회사에 대한 처분과 주택조합(공동소송참가인 및 그 선정자들)에 대한 처분이 함께 취소되지 않는 한 정리회사와 주택조합이 공동사업시행자로서 주택건설사업을 추진하려는 목적은 달성될 수 없게 되는 반사적 효력이 미치는 경우에도 공동소송참가를 할 수 있다고 할 것이다.
 또한, 이 사건 보류처분에 대해서는 그 처분의 상대방 중의 1인인 정리회사를 위하여 원고가 적법한 행정심판절차를 거쳐 이 사건 소를 제기한 바 있으므로, 이미 전심기관으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 재검토할 수 있는 기회를 부여하였다고 볼 수 있다. 따라서 위 보류처분의 다른 상대방인 이 사건 주택조합은 별도의 전심절차를 거칠 필요가 없이 곧바로 공동소송참가를 할 수 있다고 할 것이다.
 (2) 다만, 공동소송참가인은 원고와 별도로 제소기간을 준수하여야 할 것인데, 행정소송법 제20조 제2항에 의하면, 행정심판을 제기하지 아니하는 사건에 대한 소는 정당한 사유가 있는 경우가 아닌 한 처분이 있음을 안 날로부터 180일을, 처분이 있은 날로부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못하도록 규정하고 있고, 1997. 5. 26.에 한 이 사건 공동소송참가는 위 보류처분이 있은 날인 1996. 4. 29.로부터 이미 1년이 경과한 이후에 이루어졌음이 분명하다. 
 이에 대하여 공동소송참가인(선정당사자)은, 이 사건 주택조합이 원고와 함께 행정심판을 청구하지 못하도록 피고가 주택조합에 대하여 이를 적극적으로 강요하거나 기망하였으므로 주택조합이 적법한 제소기간 내에 행정소송을 제기하지 못한 데는 정당한 사유가 있다고 할 것이어서 제소기간 준수의 요건도 갖춘 것으로 보아야 한다고 주장한다.
 그러므로 보건대, 앞서 채택한 증거들 및 갑 제46호증, 갑 제47호증, 갑 제48호증, 갑 제49호증의 1, 2, 갑 제50호증의 1, 2, 갑 제51호증, 갑 제52호증의 1, 2, 을 제25호증, 을 제26호증의 1, 2, 을 제27호증, 을 제28호증, 을 제29호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1996. 3. 29. 이 사건 주택조합이 소유하는 토지를 피고가 매수하거나 대토를 제공하는 대신 이 사건 주택건설사업을 포기할 것을 제의하였고, 위 주택조합은 6년여 동안 주택건설사업이 중단된 데 지친 나머지 대토 및 부지매각협상에 응하게 되었는데, 피고는 1996. 8. 5. 이 사건 사업계획승인을 불허하는 대신 보상과 대토를 제시하고, 이 사건 주택조합은 소유토지를 감정평가금액으로 서울특별시에서 매수하기를 요청하여 그 협상이 진행되는 동안, 원고가 1996. 10. 24. 단독으로 이 사건 보류처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였고, 행정심판절차가 진행 중이던 1996. 12. 27. 서울특별시는 주택조합 소유토지를 감정평가금액으로 매수하기를 거부하고 이를 유보함으로써 매각협상이 결렬된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으나, 위와 같이 이 사건 주택조합이 서울특별시와 사이에 그 소유토지의 매각협상을 진행하느라 적법한 기간 내에 행정심판을 거쳐 이 사건 보류처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하지 못했다는 사정만으로는 제소기간을 도과한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.
 (3) 또한, 뒤에 '3. 본소에 관한 판단' 중 '가. 1996. 4. 29.자 보류처분의 취소 청구에 관한 판단' 부분에서 살펴보는 바와 같이, 이 사건 보류처분은 종국적인 처분을 일시 연기하는 의사결정으로서의 보류처분에 불과하고 대외적으로 종국적인 효력을 발생하지 아니하여 취소소송의 대상이 되는 거부처분이라고 볼 수 없다고 할 것이다.
 (4) 그렇다면 이 사건 공동소송참가인의 참가신청은 이미 제소기간이 도과된 이후에 이루어진 것일 뿐만 아니라, 행정청의 의사결정을 일시 보류하는 처분에 불과하고 대외적으로 종국적인 효력을 발생하지 아니하는 피고의 1996. 4. 29.자 보류처분을 대상으로 하는 것이므로 어느 모로 보나 부적법한 소라고 할 것이다.
 3. 본소에 관한 판단
 가. 1996. 4. 29.자 보류처분의 취소 청구에 관한 판단
 원고는, 주택건설촉진법 제32조의4 제4항에 의하면 사전결정을 한 경우에는 주택건설사업계획을 승인함에 있어서 그 사전결정에 따라야 한다고 규정하고 있으므로, 정리회사 등이 사전결정을 받은 내용과 동일한 내용으로 사업계획 승인을 신청한 이상 피고는 사전결정의 기속력에 따라 반드시 사업계획승인을 해주어야 하고, 사업계획 승인신청의 처리기간이 30일로 법정되어 있는 점에 비추어 볼 때, 피고가 1996. 4. 29. 이 사건 사업계획승인을 무기한 유보한다고 통지한 것은 사실상 승인을 거부하는 처분으로 볼 수 있고, 이는 사전결정의 기속력에 반하는 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 
 그러므로 먼저 위 1996. 4. 29.자 보류처분이 과연 행정청의 종국적인 의사결정으로서 효력을 발생하는 사실상의 거부처분으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 생각건대, 행정구제로서의 항고소송은 법규상 신청인의 어떠한 신청에 대하여 행정청으로 하여금 일정한 기간 내에 어떠한 행정처분을 하여야 할 의무를 과하고 있음에도 행정청이 그 기간이 도과하도록 적극적이거나 소극적인 처분을 하지 아니함으로써 행정청의 이러한 부작위가 신청인의 신청에 대한 거부처분을 한 것으로 간주되는 등의 특별한 경우를 제외하고는, 권한 있는 행정청에 의하여 결정된 내부적인 의사가 명시적 또는 묵시적인 방법으로 외부로 표시됨으로써 취소를 구할 행정처분이 존재하게 된 경우에 비로소 허용되는 것이라 할 것이다.
 그런데 이 사건의 경우 구 주택건설촉진법시행령(1996. 12. 30. 대통령령 제5230호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제2항, 제3항에 의하면, 주택건설사업계획의 승인 여부는 정당한 사유가 없는 한 승인신청을 받은 때로부터 30일(관계 기관의 장과의 협의기간을 제외한다) 내에 결정하고 그 결과를 사업주체에게 통보하도록 규정되어 있는 것은 사실이지만, 그 규정은 가능한 한 조속히 그 승인사무를 처리하도록 정한 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이나 효력규정이라고 할 수는 없다. 또 피고가 사업계획 승인 여부에 대한 결정을 무기한 유보하였다고 하더라도 그 후 피고가 종국처분으로서 정리회사와 주택조합의 사업계획승인신청을 반려하는 이 사건 반려처분을 한 것을 보면, 비록 피고가 결정을 보류한 이후 종국처분을 하기까지 무려 1년여의 기간이 경과하였다는 점을 감안하더라도, 대규모의 아파트를 건설하려는 주택건설사업계획을 승인할 것인지 여부는 자연환경 및 주거환경 등에 미치는 파급효과가 크므로 매우 신중하게 결정하여야 한다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 보류처분은 종국적인 처분을 일시 연기하는 의사결정으로서의 보류처분에 불과하여 대외적으로 종국적인 효력을 발생하지 아니한다고 보아야 한다. 따라서 이는 취소소송의 대상이 되는 거부처분이라고 볼 수 없고, 원고의 이 부분 청구는 부적법하다고 할 것이다. 
 나. 1997. 10. 16.자 반려처분에 관한 청구의 판단
 (1) 소 변경의 적법성
 (가) 앞에서 채택한 증거 이외에 을 제65호증의 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 원고는 피고의 1996. 4. 29.자 보류처분을 사실상의 거부처분으로 보아 1997. 3. 19. 위 보류처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 그 후 피고가 1997. 10. 16.에 이르러 이 사건 사업계획승인신청을 종국적으로 반려하는 이 사건 반려처분을 하자. 1997. 12. 9. 위 반려처분에 대한 행정심판을 제기하는 한편, 1998. 3. 18. 이 사건 소의 청구취지와 청구원인을 변경하여 피고의 1997. 10. 16.자 반려처분에 대하여 주위적으로는 그 무효확인을 구하고, 예비적으로는 그 취소를 구하는 청구를 추가하였으며, 위 반려처분에 대한 행정심판에서는 1998. 7. 1.경 원고의 청구를 기각한다는 재결이 고지되었음을 알 수 있고 반증이 없다.
 (나) 생각건대, 이 사건 보류처분과 반려처분은 이 사건 정리회사와 주택조합이 한 사업계획승인신청에 대해 일련의 절차로서 이루어진 것으로 서로 밀접한 관계가 있고, 원고는 당초 이 사건 소를 제기하면서 위 보류처분을 사실상의 거부처분으로 보아 그 취소를 구하고 있는데 이는 결국 위 사업계획승인신청을 불허하는 피고의 종국처분에 대해 불복하려는 취지가 당초 제기한 이 사건 소의 청구취지에 포함되어 있다고 할 것인바, 이러한 특별한 사정이 있는 경우에는 이 사건 반려처분에 대한 제소기간의 준수 여부를 결정함에 있어서 당초의 소 제기시를 기준으로 하여 결정함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 원고가 당초에 제기한 이 사건 소가 적법한 제소기간 내에 이루어진 이상은 비록 이 사건 반려처분(1997. 10. 16.)이 있은 후 그 반려처분의 취소를 구하는 취지로의 소의 변경(1998. 3. 18)이 그 반려처분에 대한 제소기간을 도과하여 늦게 이루어졌다 하더라도 적법한 소의 변경으로 봄이 상당하다( 대법원 1982. 2. 9. 선고 80누522 판결 참조). 
 (다) 또한, 행정소송법 제22조 제1항에 의하면 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고는 청구의 취지 또는 원인의 변경을 신청할 수 있고 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 그 변경을 허가할 수 있도록 되어 있는바, 이 사건과 같이 원고가 이 사건 보류처분을 사실상의 거부처분으로 보아 행정소송을 제기한 이후에 피고가 위 보류처분은 단순한 의사결정의 유보에 불과하다고 하면서 종국처분으로서 이 사건 반려처분을 하게 되자, 만약 위 보류처분이 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 아니할 경우를 대비하여 이 사건 반려처분의 무효확인 또는 그 취소를 구하는 소를 추가하는 경우에도, 위 행정소송법 제22조 제1항의 규정을 준용하여 청구취지 또는 원인의 변경을 신청할 수 있다고 할 것이고, 한편 같은 조 제2항에 의하면, 원칙적으로 처분변경으로 인한 소의 변경은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 신청하여야 하나, 같은 법 제20조에 의하면 행정심판청구가 있은 때는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 취소소송의 제소기간을 기산하도록 규정되어 있는 점을 유추하여, 처분변경으로 인한 소의 변경에 있어서도 변경된 처분에 대하여 행정심판청구가 있은 때는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 위 60일의 소 변경 신청기간을 기산하여야 할 것이다. 
 이 사건의 경우 피고가 종국적인 반려처분을 한 날은 1997. 10. 16.이고, 원고가 청구취지와 청구원인의 변경을 신청한 날은 위 반려처분일로부터 60일이 이미 지난 후인 1998. 3. 18.이지만. 원고는 위 반려처분일로부터 60일 이내인 1997. 12. 9. 위 반려처분에 대한 행정심판을 제기하였고 그 재결서의 정본이 송달된 날은 1998. 7. 1.경이므로 소 변경 신청기간은 위 1998. 7. 1.로부터 기산하여야 할 것이어서 1998. 3. 18.에 한 이 사건 소 변경신청은 적법한 기간 내에 이루어진 것이라고 판단된다.
 (라) 한편, 이 사건 반려처분은 위 보류처분과 구분되는 별개 독립한 행정처분으로서 그 전심절차의 경유 여부도 원칙적으로 각 처분별로 판단하여야 하나, 이 사건 보류처분에 대한 소송중에 반려처분이 행하여지고 원고가 주장하는 위법사유도 공통되므로, 당초의 보류처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 이상은, 이미 전심기관으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 재검토할 수 있는 기회를 부여하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 원고로 하여금 굳이 같은 사유로 이 사건 반려처분에 대하여 별도의 전심절차를 거치게 하는 것은 가혹하므로, 원고는 위 반려처분에 대하여 다시 전심절차를 거치지 아니하고도 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다.
 (마) 또한, 1998. 3. 1.부터 시행되는 행정소송법 제9조 제1항에 의하면, 취소소송의 제1심 관할법원은 원칙적으로 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 되어 있는 것은 사실이지만, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제235조를 보면 청구의 기초에 변경이 없는 한도 내에서는 사실심의 변론종결에 이르기까지 소의 변경을 허용하고 있는 점에 비추어 볼 때, 1998. 3. 1.부터 행정법원이 신설되어 행정소송의 제1심을 담당하게 되었다고 하더라도 원고는 이미 소가 계속되어 있는 고등법원에서 새로운 청구취지와 청구원인을 추가하는 소의 변경을 할 수 있다고 볼 것이다. 
 (2) 주위적 청구에 관한 판단
 원고는, 피고의 1996. 4. 29.자 보류처분이 행정청의 종국적인 의사결정으로서의 행정처분에 해당함을 전제로, 피고가 1997. 10. 16.에 이르러 다시 이 사건 사업계획승인신청을 반려하는 처분을 한 것은 이미 1996. 4. 29.자 처분에 의하여 이미 거부되어 버려 더 이상 거부할 대상이 존재하지 않음에도 불구하고 거듭 거부하는 처분을 한 것으로서, 비록 행정처분으로서의 외형을 갖추고는 있으나 그 하자의 정도가 중대하고 거부처분이 이중으로 존재하는 점에 비추어 그 중대한 하자의 존재가 명백하다고 할 것이므로 이는 무효인 행정처분이라고 주장한다.
 생각건대, 위와 같은 원고의 주장은 피고가 1996. 4. 29.에 한 보류처분이 행정소송의 대상이 되는 종국적인 처분에 해당함을 전제로 하는 것인데, 피고의 1996. 4. 29.자 보류처분은 종국적인 처분을 일시 연기하는 의사결정으로서의 보류처분에 불과하여 대외적으로 종국적인 효력을 발생하지 아니하며 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다는 것은 앞에서 판단한 바와 같으므로, 피고의 1997. 10. 16.자 반려처분이 원고가 주장하는 것처럼 이미 사실상 거부되어 실효되어 버린 사업승인신청을 대상으로 한 것이라고 볼 수 없다.
 그렇다면 피고의 1997. 10. 16.자 반려처분에 원고가 주장하는 바와 같은 하자가 있다고 볼 수 없으므로 나아가 살펴볼 필요도 없이 위 반려처분의 무효확인을 구하는 원고의 주위적 청구는 받아들일 수 없다.
 (3) 예비적 청구에 관한 판단
 원고는, 설사 피고의 1997. 10. 16.자 반려처분이 종국적인 행정처분으로서의 성격을 갖는다고 하더라도 다음에서 보는 바와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다고 주장하므로 이를 차례로 살펴보기로 한다.
 (가) 관련 법령
 우선 이 사건 반려처분과 관련된 법령의 규정을 살펴보면 다음과 같다.
 ① 사업승인에 관한 규정
구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제1항에 의하면, "대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 하며, 사업계획을 변경(건설교통부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다)할 때에도 또한 같다."고 규정하고, 그 제2항에 의하면, " 제1항의 사업계획은 건강하고 문화적인 주거생활을 영위하는데 적합하도록 작성되어야 하며 그 사업계획에는 부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 계획이 포함되어야 한다."고 규정한다. 
 한편, 같은법시행령 제32조 제1항에 의하면, " 법 제33조 제1항에서 '대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택'이라 함은 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대 이상의 주택을 말하며, '대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지'라 함은 1만m2 이상의 일단의 대지를 말한다."고 규정한다. 
 ② 사전결정에 관한 규정
 한편 위 같은 법 제32조의4 제1항에 의하면, "대통령령이 정하는 지역 및 규모의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자는 제33조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인신청 전에 건설교통부장관에게 당해 주택건설사업이 이 법 또는 다른 법률에 의하여 허용되는지의 여부에 대한 사전결정을 신청할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은법시행령 제31조의3에 의하면, " 법 제32조의4 제1항의 규정에서 '대통령령이 정하는 지역 및 규모'라 함은, … 100세대 이상이거나 10층 이상인 주택을 건설하고자 하는 경우를 말한다."고 한다. 
 또한 같은 법 제32조의4 제4항에 의하면, "건설교통부장관은 제33조 제1항의 규정에 의하여 주택건설사업계획을 승인함에 있어서 제2항의 규정에 의한 사전결정을 한 경우에는 그 결정에 따라야 하며, 다만 사업계획을 변경하거나 사전결정의 통지를 받은 날부터 건설교통부령이 정하는 기간 이내에 사업계획승인을 신청하지 아니하는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제31조의4 제4항에 의하면, " 법 제32조의4 제4항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은, 1. 건축물의 층수가 변경되거나 주택건설사업용 부지의 확장 또는 축소로 인하여 대지면적·세대수 또는 건축연면적 등이 10% 이상 변경되는 경우, 2. 건설교통부령이 정하는 기간 내에 사업계획의 승인을 신청하지 아니한 경우, 3. 도시계획의 변경 등으로 당해 사업계획의 변경이 필요하게 된 경우를 말한다."고 규정한다. 
 한편, 같은 법 제32조의4 제5항에 의하면, " 제1항의 규정에 의한 사전결정의 내용·절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고, 같은법시행령 제31조의4에 의하면, "건설교통부장관은 사전결정신청된 주택건설사업의 허용 여부를 결정하여 신청일부터 30일 이내에 신청인에게 그 결과를 통지하여야 하고(제2항), 건설교통부장관은 법 제33조의 규정에 의한 주택건설사업계획승인을 함에 있어 사전결정 외의 다른 심의 등의 규제를 히여서는 아니된다(제3항)"고 규정한다. 
 (나) 인정 사실
 앞에서 채택한 증거 이외에 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제 14호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증의 1 내지 3, 갑 제19호증, 갑 제20호증의 1 내지 3, 갑 제22호증, 갑 제23호증의 1 내지 7, 갑 제24호증, 갑 제26호증, 갑 제27호증, 갑 제28호증, 갑 제29호증, 갑 제30호증, 갑 제32호증, 갑 제36호증의 1 내지 5, 갑 제39호증의 1 내지 8, 갑 제40호증의 1 내지 4, 갑 제41호증의 1 내지 3, 갑 제43호증, 갑 제44호증, 갑 제45호증, 갑 제55호증의 1, 2, 갑 제56호증의 1 내지 3, 갑 제58호증의 1, 2, 갑 제59호증, 갑 제60호증의 1 내지 4, 갑 제61호증의 1 내지 4, 갑 제62호증의 1, 2, 갑 제63호증의 1 내지 4, 갑 제64호증, 갑 제65호증의 1 내지 5, 갑 제69호증, 갑 제71호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 5, 을 제5호증의 1 내지 11, 을 제 6호증의 1 내지 11, 을 제7호증의 1 내지 3, 을 제8호증의 1, 2, 을 제18호증의 1 내지 4, 을 제23호증의 1 내지 4, 을 제24호증의 1 내지 3, 을 제30호증의 1, 2, 을 제31호증, 을 제32호증의 1, 2, 을 제33호증의 1 내지 3, 을 제34호증의 1 내지 3, 을 제38호증의 1, 2, 을 제39호증의 1 내지 10, 을 제42호증의 1, 2, 을 제43호증의 1 내지 6, 을 제44호증의 1 내지 6, 을 제45호증의 1, 2, 을 제46호증의 1, 2, 을 제50호증의 1, 2, 을 제52호증의 1 내지 3, 을 제53호증의 1 내지 7, 을 제54호증의 1, 2, 을 제55호증의 1, 2, 을 제56호증, 을 제57호증, 을 제58호증의 1 내지 7, 을 제59호증, 을 제60호증, 을 제61호증, 을 제63호증의 1, 2, 을 제64호증의 각 기재 또는 영상에 증인 소외 1의 증언, 이 법원의 현장검증 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
 ① 입지심의 및 사전결정의 경과
 ㉮ 이 사건 정리회사와 주택조합은 공동으로 이 사건 토지 위에 12층 내지 16층 아파트 10동 632세대를 건축하는 아파트건축사업을 추진하기로 하였는데, 당시 서울특별시의 훈령인 국민(민영)주택사업계획심의회규정 등에 의하면, 사업계획승인에 앞서 입지심의, 토목심의, 건축 및 경관심의 등( 1994. 1. 7. 주택건설촉진법 제32조의4의 신설로 사전결정 제도로 바뀌었다.)을 반드시 받도록 되어 있었으므로, 정리회사와 주택조합은 1991. 7. 20. 피고에 대하여 1차로 입지 및 경관심의신청을 하였다가 1991. 9. 5. 일간신문에 "서대문 연희골프장 부지 1만 5천평 조합주택건립 특혜시비"라는 제목으로 인근주민들이 자연경관훼손을 우려하여 위 아파트건축에 반발한다는 취지의 기사가 실리자, 추후 이러한 상황이 호전되면 다시 신청하기로 작정하고 1991. 9. 24. 위 신청을 취하하였다. 
 그 후 1992. 4. 14. 2차로 같은 신청을 하였다가 이번에는 정리회사가 소위 민자당 중앙정치교육원 부지 특혜매입시비에 휘말리면서 위 아파트 건축계획도 또 다른 특혜에 의한 것이라는 여론이 일어 1992. 4. 29. 위 신청을 취하하였으며, 1992. 5. 1. 3차로 같은 신청을 하였다가 역시 특혜시비 여론이 일어 1992. 5. 8. 위 신청을 취하하였다.
 ㉯ 그 후 정리회사와 주택조합은 1992. 5. 30. 총세대수 979세대, 착공예정 1992년 7월, 준공예정 1994년 2월로 하여 4차로 입지 및 경관심의신청을 하였는데, 피고는 1992. 6. 5. 아파트진입로가 도로종단구배 13%를 초과하여 도로의구조·시설기준에관한규정 제20조에 위배되고, 전용면적 59.94㎡로 건축계획된 에이(A)형 353세대가 설계도서상으로는 전용면적 61.38㎡로서 소형주택건설의무비율에 미달되며, 토목도면과 건축도면이 상이하다는 이유로 위 신청을 반려하였다. 
 이에 정리회사와 주택조합은 1992. 7. 29. 피고에 대하여 5차로 입지 및 경관심의신청서를 제출한 후, 1992. 8. 8. 피고로부터 건축법시행령 제77조에 따라 적용받고자 하는 지역·지구에 관한 구체적인 사항과 위 조합 등 소유의 토지에 관한 소유권증빙서류 내지 토지주의 사용동의서 등 미비사항을 보완할 것을 통보받고, 1992. 8. 17. 당해 사업지구의 대지의 과반이 속하는 대지에 관한 규정이 대지전부에 적용될 수 있도록 하여 달라는 취지로 위의 미비사항을 보완하였는데, 피고는 1992. 9. 22. "풍치지구에 대한 건축법 저촉"을 이유로 위 입지 및 경관심의신청서를 반려하였다. 
 ㉰ 한편, 이 사건 토지는 도시계획상 모두 일반주거지역에 속하고 그 중 같은 동 167의 9 대지의 일부와 같은 동 산2의 5 임야 중 일부는 풍치지구에, 나머지는 모두 주차장정비 지구 또는 4종 미관지구에 속하고 있는데, 정리회사와 주택조합은 이 사건 토지를 취득하기 전인 1990. 6. 16. 건설부장관으로부터 이 사건 토지 중 풍치지구의 면적이 40%에 해당된다고 하더라도 위 토지가 건축법 제2조 제1호에 의한 하나의 대지라면 건축법 제46조 제1항(당시 건축법 제52조) 및 같은법시행령 제77조의 규정에 따라 그 전체 지상에 건축이 가능하다는 회신을 받았으나, 풍치지구 안에 건축하는 건축물의 높이는 3층을 초과할 수 없다는 내용의 피고의 건축조례에 맞추어 1992. 10. 30.에 6차로 이 사건 토지 중 풍치지구에는 3층 연립주택을 배치하는 것을 포함하여 총세대수 840세대, 착공예정 1993. 3. 준공예정 1994. 10.로 하여 입지 및 경관심의를 다시 신청하였다가, 피고로부터 위 신청서의 처리가 1992. 11. 16.까지 지연된다는 통보를 받자 1992. 11. 13. 신청을 취하한 다음, 1993. 1. 4.에 7차로 다시 같은 내용의 신청을 하였고, 이에 대하여 피고는 심의위원회의 심의를 거쳐 같은 해 2. 27. 위 사업계획이 주변경관을 크게 해칠 우려가 있으니 이 사건 토지 중 안산(鞍山)자연공원과 연접한 풍치지구, 북서측의 홍제천변 암반지역부터 봉우리 중심의 경관이 좋은 지역과 남쪽의 임상이 양호한 지역은 사업계획에서 제척(보존)한 후 단지계획과 아파트 층고를 최대한 축소조정하여 자연경관 훼손을 최소화하는 범위 내에서 사업계획을 재검토하라고 하면서 위 신청을 반려하였다. 
 ㉱ 정리회사는 그 후 부도가 발생함에 따라 서울민사지방법원에 회사정리법상의 재산보전처분을 신청하여 1993. 5. 25. 그 재산보전처분결정을 받게 되어 사실상 6개월 이상 위 아파트건설사업에 관계된 일을 전혀 진행하지 못하다가 대한주택공사가 이를 인수하기로 하는 내용의 정리계획안이 구체화되면서 다시 사업추진을 하게 되었는데, 1993. 10. 30.에 8차로 입지 및 경관심의신청을 하였다가 1993. 11. 1. 이를 취하하였다.
 ㉲ 정리회사와 주택조합은 그 후 1993. 11. 27.경 9차로 풍치지구 3,000여 평과 이른바 경관양호지역 및 임상양호지역 등 신청사업부지의 약 27%에 이르는 토지를 제외하고 총세대수도 840세대에서 822세대로 각 축소하는 외에 착공예정 1994년 1월, 준공예정 1996년 6월로 하여 입지 및 경관심의신청을 하였는데, 피고는 1993. 11. 30. 연희동 167의 1의 출입도로를 확보하고 정리회사의 보전관리인과 정리회사와의 법적 관계 서류를 제출하라는 내용의 보완통보를 한 후 같은 날 그 보완서류가 제출되자 심의위원회의 심의를 거쳐 1993. 12. 17. 이번에는 건물높이를 해발 95m인 산복도로 이하로 하여 자연지형에 따라 조화있게 하고 건물배치는 홍제천에서 안산(鞍山) 정상을 바라볼 수 있도록 시야를 확보하고 진입도로와 인접된 상가부지 및 풍치지구에 저촉되지 않도록 계획하라고 하여 위 신청을 반려하였고, 이에 정리회사 등은 1993. 12. 21.에 10차로 대지면적과 건축면적을 축소하여 입지 및 토목심의신청을 하였다가 1993. 12. 24. 이를 취하한 후 같은 날 11차로 다시 그 신청을 하였는데, 피고는 1993. 12. 28. 위 건축계획이 진입도로와 인접한 상가부지와 풍치지구에 저촉되니 이를 수정하라는 내용의 보완통보를 한 다음, 1994. 1. 13. 정리회사 등이 그에 대한 보완서류를 제출하였으나 거기에도 여전히 아파트 3개동이 풍치지구에 저촉되고 건물 높이가 해발 95m 이하로 자연지형에 따라 조화롭게 되지 아니하고 해발 95m 내지 100m 사이에서 균등하게 되어 있으며 아파트 9동이 홍제천에서 안산 정상으로의 시야가 차단되도록 계획되어 있고, 아파트 11동은 오수처리시설 위에 배치되어 있고 오수처리시설과 저수조시설이 연접하게 계획되어 있으며, 아파트단지 안의 도로가 주택건설기준에 관한 규정에 저촉되게끔 폭 10m로 계획되어 있다는 이유로 1994. 1. 18. 위 신청을 반려하였다.
 ㉳ 한편, 피고는 위 10차 입지 및 토목심의신청이 있기 전인 1993. 12. 8. 구청주변인 이 사건 토지 일대를 문화·업무·행정기능강화지역으로 개발한다는 서대문구 도시기본계획안을 마련하였고, 정리회사 등은 위의 반려사유에 지적된 사항을 보완하여 1994. 1. 24. 12차로 입지 및 토목심의신청을 하였는데, 피고는 심의위원회의 심의를 거쳐 1994. 2. 7. 서대문구 도시기본계획이 확정될 때까지 입지 및 토목심의를 보류한다고 하면서 위 신청을 반려하였으며, 이에 정리회사와 주택조합은 1994. 3. 16. "도시기본계획이 수립 중에 있다는 이유로 현행 도시계획상 허용되고 있는 행위를 제한할 수 없다."는 취지의 건설부장관의 1994. 3. 7.자 질의회신을 첨부하여 피고에 대하여 13차로 입지 및 토목심의신청을 하였다가 1994. 3. 24. 위 신청을 취하하고 같은 날 주택조합 대표자인 소외 4 등 조합원들의 명의로 피고에 대하여 진정서를 제출하는 한편 1994. 3. 28.에 14차로 입지 및 토목심의신청을 하였다가 1994. 3. 30. 다시 이를 취하하였다.
 ㉴ 한편, 이 사건 주택조합의 조합원들 중에는 건설교통부와 노동부 소속 공무원들이 상당수 포함되어 있는데 위 주택조합이 1994. 3.경 대통령비서실에 설치된 경제행정규제완화점검단에 탄원서를 제출하자, 위 점검단에서는 피고의 입지심의 보류가 법적 근거없는 임의규제로서 재량권 남용에 해당하며 이는 피고 소속 공무원의 무사안일한 태도에 기인하는 것이라고 지적하면서, 이와 같은 사항을 서울특별시 시정쇄신기획단에 통보하고, 피고에 대하여 이 사건 주택건설사업계획에 대해 조속히 승인절차를 이행하라고 지시하였다.
 그리하여 피고는 대통령비서실 경제행정규제완화점검단의 지시에 따라 이 사건 주택건설사업계획에 대한 승인절차를 다시 추진하기로 하여, 1994. 3. 31. 정리회사와 주택조합에 대하여 입지 및 토목심의신청을 재심의하겠다고 통보하였으며, 정리회사 등은 1994. 4. 6. 피고에 대하여 15차로 총세대수 711세대, 주차대수 820대, 착공예정 같은 해 6. 준공예정 1996. 12.로 하여 입지 및 토목심의신청을 하였다.
 그리하여 피고는 1994. 4. 23. 심의위원회의 심의를 거쳐 주차장규모를 법적 대수보다 50% 이상 추가설치할 것 등 10개의 조건을 붙여 입지 및 토목심의를 통과시켰고, 이에 정리회사 등은 1994. 9. 7. 피고에 대하여 위의 주차대수 820대만도 법정 주차대수를 초과하고 있을 뿐 아니라 지형여건상 법정 주차대수의 50% 이상을 추가로 확보하는 것이 심히 어렵다는 사유를 들어 위 조건을 변경하여 줄 것을 청원한 후, 1994. 10. 5. 피고가 그러한 내용을 담은 사전결정변경신청서를 제출하라고 하자 그 무렵 이에 따라 사전결정변경신청서를 제출하여 1994. 10. 27. 피고로부터 주차장규모를 원래 신청대로 122% 이상으로 하도록 하는 사전결정조건변경통보를 받았다.
 ㉵ 정리회사 등은 그 후 1994. 10. 31. 피고를 경유하여 서울특별시에 도시경관 및 건축계획심의신청을 하였다가 1994. 11. 16. 이를 반려받은 후, 1994. 11. 23. 다시 같은 신청을 하여 1994. 12. 20. 조건부로 통과되었고, 정리회사가 정리절차개시결정을 받은 후인 1995. 3.경 굴토계획심의신청을 하여 1995. 3. 25. 역시 조건부로 통과되었다.
 ② 사업승인반려처분의 경과
 ㉮ 원고는 그 후 1996. 3. 4. 피고에 대하여 총 632세대 10동의 아파트를 신축하는 내용의 주택건설사업계획승인신청을 하였다가 1996. 3. 6. 토지소유증명미비를 이유로 이를 취하한 다음, 1996. 3. 15. 이 사건 토지에 대한 근저당권자인 소외 주식회사 한국상업은행의 대지사용승낙서를 첨부하여 다시 같은 신청을 하였는데, 피고는 유관부서와의 협의지연을 이유로 그 처리를 미루다가, 1996. 4. 29.에 이르러 3기지하철 건설노선이 기본설계 단계에 있어 아직 미정이고, 구의회를 비롯한 구민 대다수 및 환경단체 등이 이 사건 사업계획에 반대하면서 사업승인불허를 요구하고 있으며, 안산 일대는 임상이 양호하고 자연경관이 수려한 지역으로서, 정부의 '녹색환경나라 건설'을 위한 5대 기본원칙과 지역환경자치체제 확립 방침에 따라 도시계획을 근원적으로 재검토할 것을 추진 중에 있어, 당초의 사전결정 심의사항도 재검토할 예정이라는 이유로 위 사업계획승인신청의 처리를 유보한다는 취지의 통보를 하였다(이 사건 보류처분).
 ㉯ 한편, 피고는 이 사건 토지를 비롯한 그 일대의 주거지역과 풍치지구 합계 85,180㎡과 자연공원에 편입시키기로 하여, 1996. 7. 31. 도시계획시설(공원) 변경결정 공람공고를 하고, 1997. 7. 9. 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지를 공원으로 지정하는 도시계획변경(공원)결정을 하였으며 1997. 10. 8. 이 사건 토지를 공원으로 지정하는 지적승인고시를 한 다음, 1997. 10. 16. 도시계획 공원으로 지정된 이 사건 토지 위에 아파트를 건립하는 것은 불가하다는 이유로 이 사건 사업계획승인신청을 반려하는 처분을 하였다(이 사건 반려처분).
 ③ 이 사건 토지 주변의 환경
 ㉮ 이 사건 토지는 서울 서대문구 연희동에 위치하고 있는 '안산(鞍山)'의 일부로서 과거에는 '연희골프장'이라는 골프연습장 부지로 이용되던 곳인데, 위 '안산'은 해발 295m(남산의 높이 해발 274m)로서 서대문구의 중심부에 위치하고 있으며 그 주변에 있는 백련산, 인왕산 등과 함께 녹지의 축을 형성하고 있고, 잦나무, 소나무 등으로 경관림을 조성하여 현재 울창한 숲을 이루고 있어 여러 종류의 새들이 서식하고 있으며 산책로를 따라 벚꽃을 비롯한 각종 야생화가 계절에 따라 만발하며 기암절벽이 어우러져 그 풍치(風致)가 수려하고 22개소의 약수터가 있어 하루 수천명의 주민들이 산책 및 등산로로 이용하고 있으며, 안산(鞍山)의 대부분은 자연공원으로 지정되어 있다. 이 사건 토지는 바로 위 '안산'의 중턱에 위치하고 있으며 아래로는 안산의 끝자락과 '홍제천'에 접하고 있는데, 이 사건 토지상에는 소나무, 아카시아, 벚꽃 나무 등이 자생하고 있으며 '안산'의 주봉(主峰)으로부터 이어진 골짜기를 이루고 있어 주봉으로부터 내려오는 유수가 홍제천으로 흘러들어 가는 자연적인 수로를 형성하고 있다.
 ㉯ 피고는 가능한 한 자연생태계를 그대로 유지하면서, 주민들의 쾌적하고 문화삶을 영위할 수 있는 환경을 조성하기 위해 서대문구 테마공원 장기사업계획을 수립하고 위 '안산'을 역사성있는 테마공원으로 개발하기로 하고, 야생화단지, 삼림욕장, 야유회장, 시민기념식수 공간 등을 마련하여 주민들이 편안하게 즐길 수 있는 공간을 마련하려는 계획을 수립하였다.
 ㉰ 현재 서대문구 주민들과 환경단체 등이 주축이 되어 '안산 살리기 범국민운동추진위원회'가 조직되어 이 사건 주택건설사업계획에 반대하는 운동을 전개하고 있고, 서대문구 의회에서도 환경파괴를 이유로 이 사건 주택건설사업계획에 반대하는 결의를 하였다.
 (다) 원고의 주장에 관한 판단
 ① 재량권 일탈·남용이라는 주장의 판단
 원고는, 이 사건 반려처분은 공익과 사익간의 비교형량을 그르쳐 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 주장한다.
 그러므로 보건대 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획 승인처분은 수익적 처분으로서 법에 저촉되는 바가 없다고 하더라도 공익상의 필요를 참작하여 그 신청을 거부할 수 있는 재량행위이며 엄격한 의미의 기속행위가 아니다. 그런데 앞에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 주택건설사업계획을 승인하여 이 사건 토지 위에 아파트가 건립되는 경우에는 자연녹지공원인 위 '안산'의 산림과 자연환경이 훼손되고, 아파트주민들의 생활하수로 인하여 그 인근을 지나는 '홍제천'이 오염될 수밖에 없게 되며, 또한 위 '안산'을 둘러싼 토지 중에서 이 사건 토지와 유사한 조건의 다른 토지에 대해서도 아파트건립을 허용하지 않으면 안 되게 될 가능성이 있어, 이는 결국 '안산' 전체의 자연생태계의 파괴로 이어져 주민 전체의 삶의 질이 현저히 악화될 염려가 있다고 하지 않을 수 없다.
 우리 헌법은 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다고 규정함으로써( 제35조 제1항), 국민의 환경권을 인정하고 국가와 국민의 환경보전의무를 선언하고 있을 뿐만 아니라, 한번 파괴된 자연환경을 다시 회복하는 것은 거의 불가능하거나 매우 어렵다는 점에 비추어 볼 때, 비록 이 사건 사업승인이 거부되는 경우 정리회사와 주택조합이 입게 될 재산상 손해가 상당히 크다고 하는 점은 인정되지만, 그보다는 위 '안산'의 자연생태계를 그대로 보존하여 쾌적하고 문화적인 공간에서 살아갈 주민들의 권리를 더욱 보호하지 않을 수 없다고 할 것이므로, 이러한 점을 고려하여 정리회사와 주택조합의 사업계획승인신청을 반려한 이 사건 반려처분에 재량권의 범위를 일탈하거나 이를 남용한 위법이 있다고 할 수는 없다. 
 원고는 위 '안산' 기슭에 이미 건립되어 있는 '홍제동 시민아파트'나 현재 위 산에 고층으로 건축 중인 '독립문 극동아파트' 등 다른 아파트와의 형평이라는 측면에서 보더라도 이 사건 처분은 부당하다고 주장하나, 위 '안산' 기슭에 고층아파트가 이미 건립되어 있거나 건축 중이라 하더라도 그로 인하여 위 '안산'의 자연생태계가 파괴되고 있다면 이는 잘못된 것이라고 보지 않을 수 없으며, 이러한 잘못된 아파트건립이 있었다는 사실을 원용하여 이 사건 주택건설사업계획의 승인을 요구할 수는 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장도 이유 없다.
 ② 사전결정의 기속력에 관한 주장의 판단
 원고는 이 사건 사업계획승인신청을 하기 전에 동일한 내용의 사업계획에 대하여 피고로부터 사전결정을 받았는바, 이 사건 사업계획은 입지심의 및 사전결정 과정에서 상세히 검토되었으며 달리 사정변경이 없으므로, 피고로서는 이 사건 사업계획승인을 함에 있어서 위 사전결정에 따라야 하고, 사전결정 이외에 다른 심의 등의 규제를 할 수 없으므로 반드시 원고의 사업계획을 승인하였어야 함에도 불구하고 이를 반려하였으므로 이는 주택건설촉진법상 사전결정의 기속력에 위배되어 위법하다고 주장한다.
 살피건대, 위 주택건설촉진법 제32조의4 제4항에 의하면, "건설교통부장관은 제33조 제1항의 규정에 의하여 주택건설사업계획을 승인함에 있어서 제2항의 규정에 의한 사전결정을 한 경우에는 그 결정에 따라야 한다."고 규정하고, 같은법시행령 제31조의4 제3항에 의하면, "건설교통부장관은 법 제33조의 규정에 의한 주택건설사업계획승인을 함에 있어 사전결정 외의 다른 심의 등의 규제를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있는 것은 사실이다. 그러나 사전결정 제도는, 사업승인의 전에 주택건설입지로서의 타당성을 검토하여 불필요한 토지취득이나 설계비용 등의 낭비를 방지하고 도시계획, 환경, 상·하수도 등 여러 측면을 사전에 심의하여 조화있는 도시개발을 유도하고, 층고조정, 일조권 및 시계제한 등에 관하여 사전에 심의하여 주변 주택의 민원을 방지하며, 사업계획 승인에 관련된 소관 부서간에 사전에 협의하도록 하여 사업시행자의 부담을 덜어주고 사업승인기간을 단축시킬 것을 목적으로 하는 제도로서, 사전결정을 한 경우 사업계획 승인을 할 때 그 사전결정에 따라야 한다는 취지는, 사업계획의 승인이 행정청의 재량행위에 속한다고 하더라도 일단 사전결정을 거친 이상은 특별한 사정이 없는 한 사전결정을 존중하여 사업계획을 승인함으로써 이미 상당부분 진행된 사업계획을 원활하게 수행할 수 있도록 신중하게 처분하도록 요구하는 취지에 불과하다고 생각되고, 일단 사전결정이 이루어지면 사업승인 단계에서 행정청의 어떠한 경우에도 그 사전결정에 기속되어 이에 반하는 처분을 할 수 없고 반드시 주택건설사업계획을 승인하여야 할 의무를 부담한다는 취지로 해석할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 위 규정의 취지를 일단 사전결정이 이루어지면 행정청의 재량행위에 속하던 사업계획승인이 기속행위로 변한다는 취지로 해석할 수는 없으며, 예컨대 사전결정 자체가 잘못되었거나 사전결정 당시에는 미처 고려하지 못한 공공의 이익에 관련된 사항이 발견되었음에도 불구하고 이를 무시하고 사업계획을 승인하는 경우 중대한 공익을 침해하는 결과가 될 때는 사전결정에 기속되지 아니하고 사업승인 여부를 결정하는 단계에서 거듭 사익과 공익을 비교형량하여 그 승인 여부를 결정할 수 있다고 할 것이다. 
 앞에서 살펴본 바에 의하면 피고는 이 사건 사업계획이 안산(鞍山) 자연공원에 대한 환경파괴로 이어져 공익을 현저히 해칠 염려가 있다는 이유로 입지심의 및 사전결정을 여러 차례에 걸쳐 반려해 왔는데, 대통령비서실 경제행정규제완화점검단의 부당한 지시로 인하여 부득이 임시심의 및 사전결정을 해주지 않을 수 없었던 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 위 입지심의 및 사전결정을 함에 있어서는 이 사건 주택건설사업계획이 위 '안산'의 자연생태계를 파괴하여 지역주민 전체의 쾌적한 자연환경에 관한 권리를 현저히 침해할 염려가 있다는 점에 대한 고려가 충분히 이루어지지 않았던 것으로 보인다.
 따라서 이는 하자 있는 사전결정이라고 할 것이므로 피고가 이 사건 사업계획승인 여부를 결정함에 있어서 위 사전결정에, 기속될 이유가 없다고 할 것이고, 설사 사전결정 단계에서 환경침해 문제를 살펴본 바 있다 하더라도 사업승인 단계에서 새로이 검토한 결과 이 사건 사업계획을 승인할 경우 자연환경이 심각하게 훼손될 염려가 있다는 사실이 밝혀진 이상 이러한 사정을 반영하여 이 사건 사업계획승인신청을 반려한 것은 적법하다고 할 것이다.
 ③ 신뢰보호의 원칙에 관한 주장의 판단
 원고는, 피고가 이 사건 사업계획에 대해 사전결정을 해준 이상 장차 사업계획을 승인해 주겠다는 확약 또는 공적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있고, 이 사건 토지를 공원으로 지정한 도시계획시설(공원) 변경결정은 피고가 그 계획변경 과정에 적극적으로 참여하여 행정권을 남용함으로써 정리회사와 주택조합의 신뢰를 침해한 것이므로 신뢰보호의 원칙 내지 신의성실의 원칙, 행정의 자기구속의 법리에 반하는 위법한 결정이며, 이러한 위법한 도시계획시설 변경결정에 터잡은 이 사건 반려처분도 역시 위법하다고 주장한다.
 생각건대, 이 사건 사업계획에 대해 피고가 사전결정을 해준 것은 사실이나 그것만으로 피고가 장차 사업계획승인신청이 있으면 이를 승인하겠다는 확약 내지 공적인 의사표시를 한 것으로 볼 수는 없으므로, 정리회사와 주택조합이 이 사건 토지를 취득한 이래 약 6년여에 걸쳐 입지심의, 경과심의, 사전결정 등을 거치면서 이 사건 토지 상에 아파트를 건립할 수 있을 것으로 믿게 되었다고 하더라도 신뢰보호의 원칙 내지 행정의 자기구속의 법리가 적용될 여지가 없다.
 또한, 피고가 이 사건 사업계획승인신청에 대한 결정을 유보한 채 이 사건 토지를 도시계획시설(공원)로 지정하고 도시계획상 공원지구에는 아파트를 건립할 수 없다는 점을 근거로 하여 이 사건 반려처분을 한 것은 사실이나, 이 사건 반려처분의 실질적인 이유는 형식적으로 이 사건 토지가 도시계획시설(공원)로 지정되었다는 점에 있는 것이 아니라, 이 사건 토지 위에 아파트가 건립되면 자연환경이 현저히 훼손될 염려가 있으므로 이를 승인할 수 없다는 데에 있으므로, 설사 피고가 주도하여 위 토지를 도시계획시설(공원)으로 지정하게 되었다고 하더라도 이 사건 반려처분이 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이어서 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장도 이유 없다.
 ④ 승인신청의 처리기한 도과에 관한 주장의 판단
 원고는, 피고가 사업계획 승인신청을 수리하고 관계 기관과 협의할 사항에 대한 검토를 1996. 4. 17.경까지 모두 마쳤음에도 불구하고 그 처리를 무기한 유보하였다가 도시계획시설변경결정을 한 다음 이에 터잡아 이 사건 사업계획승인신청을 반려하였으니 피고가 승인신청의 처리기한을 도과시킨 데 아무런 정당한 이유가 없어 위 반려처분은 위법하다고 주장한다.
 생각건대, 앞에서 판단한 바와 같이 주택건설촉진법시행령 제32조의2 제2항, 제3항에 의하면, 주택건설사업계획의 승인 여부는 정당한 사유가 없는 한 승인신청을 받은 때로부터 30일(관계 기관의 장과의 협의기간을 제외한다.) 내에 결정하고 그 결과를 사업주체에게 통보하도록 규정되어 있는 것은 사실이지만, 그 규정은 가능한 한 조속히 그 승인사무를 처리하도록 정한 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이나 효력규정이라고 볼 수 없으므로, 위 처리기한을 도과한 이후에 이 사건 승인신청을 반려하였다고 하더라도 그것만으로 위 반려처분이 위법하다고 볼 수 없다. 
 4. 결 론
 그렇다면 공동소송참가인의 참가의 소와 원고의 청구 중 피고의 1996. 4. 29.자 보류처분에 대한 취소청구 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하기로 하고, 원고의 청구 중 피고의 1997. 10. 16.자 반려처분에 대한 주위적 청구와 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하며, 소송비용 중 본소로 인한 부분은 원고의 부담으로 하고, 참가로 인한 부분은 공동소송참가인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍일표(재판장) 임준호 박형명

[1] 행정소송에 있어서 공동소송참가의 허용 여부(적극) 및 그 요건
 [2] 주택건설사업자와 주택조합이 공동으로 주택건설사업계획승인신청을 하였다가 보류처분을 받고 주택건설사업자만이 행정심판절차를 거쳐 취소소송을 제기한 경우, 주택조합은 별도의 전심절차를 거칠 필요 없이 공동소송참가를 할 수 있으나 공동소송참가신청이 제소기간을 도과하였다는 이유로 각하한 사례
 [3] 주택건설촉진법시행령 제32조의2 제2항 소정의 주택건설사업계획승인 처리기간의 법적 성질(＝훈시규정) 
 [4] 주택건설촉진법시행령 제32조의2 제2항 소정의 처리기간을 도과하여 주택건설사업계획승인 보류처분을 한 후 1년 여의 기간이 경과하여 반려처분을 한 경우, 당초의 보류처분은 취소소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수 없다고 한 사례 
 [5] 선행처분에 대한 행정소송의 제기가 있은 후에 일련의 절차로서 이루어진 후행처분의 취소를 구하는 소의 변경이 이루어진 경우, 후행처분 취소청구의 제소기간 준수 여부의 판단 기준시(＝선행처분에 대한 제소시)
 [6] 행정청이 소제기 후에 변경한 행정처분에 대하여 행정심판절차를 거친 경우, 행정소송법 제22조 제2항 소정의 소변경 신청기간의 기산일(＝재결서 정본 송달일) 
 [7] 주택건설사업계획승인신청 보류처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 이상 이에 대한 취소소송 계속중에 이루어진 반려처분에 대하여 별도의 전심절차 없이 취소소송을 제기할 수 있다고 한 사례
 [8] 취소소송의 제1심 관할 법원으로 행정법원이 신설된 이후에도 고등법원에서 새로운 청구취지와 청구원인을 추가하는 소의 변경을 할 수 있는지 여부(적극)
 [9] 주택건설촉진법상 주택건설사업계획승인처분의 법적 성질(＝재량행위)
 [10] 주택건설사업계획승인이 거부되는 경우 입게 될 재산상 손해보다 자연녹지공원의 생태계를 보존하여 쾌적하고 문화적인 공간에서 살아갈 주민들의 권리를 더 보호해야 한다는 이유로 주택건설사업계획승인신청 반려처분이 재량권의 범위를 일탈·남용한 것이 아니라고 본 사례
 [11] 주택건설사업계획사전결정을 한 경우, 사정변경이 없는 한 반드시 사업계획을 승인하여야 하는지 여부(소극)
 [12] 주택건설사업계획사전결정을 사업계획승인에 대한 확약 또는 공적인 의사표시로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 행정소송의 경우에도 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법의 규정이 준용되므로 민사소송법상의 공동소송참가를 부정할 아무런 이유가 없으나, 제3자가 타인간에 계속된 소송에 공동소송인으로 참가하려면 소송의 목적이 당사자의 일방과 그 참가인에 대하여 합일적으로만 확정될 경우에 해당하여야 하고, 이 경우 공동소송참가인은 별소를 제기하는 것에 갈음하여 계속중인 소송에 공동소송인으로 참가하는 것이므로 참가인 자신도 당사자적격을 갖추고, 제소기간을 준수하며, 전심절차를 거치는 등 소의 적법요건을 갖추어야 한다.
 [2] 주택건설사업자와 주택조합이 공동으로 주택건설사업계획승인신청을 하였다가 보류처분을 받고 주택건설사업자만이 행정심판절차를 거쳐 취소소송을 제기한 경우, 위 보류처분이 함께 취소되지 않는 한 주택건설사업자와 주택조합이 공동사업시행자로서 주택건설사업을 추진하려는 목적을 달성할 수 없는 반사적 효력이 미치고, 한편 주택건설사업자가 행정심판절차를 거침으로써 전심기관으로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대한 재검토의 기회를 부여하였으므로 주택조합은 별도의 전심절차를 거칠 필요 없이 공동소송참가를 할 수 있으나 공동소송참가신청이 제소기간을 도과하였다는 이유로 각하한 사례.
 [3] 주택건설촉진법시행령 제32조의2 제2항, 제3항에 의하면, 주택건설사업계획의 승인 여부는 정당한 사유가 없는 한 승인신청을 받은 때로부터 30일(관계 기관의 장과의 협의기간을 제외한다) 내에 결정하고 그 결과를 사업주체에게 통보하도록 규정되어 있는 것은 사실이지만, 그 규정은 가능한 한 조속히 그 승인사무를 처리하도록 정한 훈시규정에 불과할 뿐 강행 규정이나 효력규정이라고 할 수는 없다. 
 [4] 주택건설촉진법시행령 제32조의2 제2항 소정의 처리기간을 도과하여 주택건설사업계획승인 보류처분을 한 후 1년 여의 기간이 경과하여 반려처분을 한 경우, 당초의 보류처분은 취소소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수 없다고 한 사례. 
 [5] 주택건설사업계획승인신청에 대한 보류처분을 사실상의 거부처분으로 보아 행정심판과 행정소송을 제기하였다가 그 후 종국적인 반려처분이 이루어지자 이에 대한 무효확인 또는 취소청구를 추가한 경우, 위 보류처분과 반려처분은 일련의 절차로서 이루어진 것으로 서로 밀접한 관계가 있고, 원고가 당초 소를 제기하면서 청구취지로 위 보류처분을 사실상의 거부처분으로 보아 그 취소를 구한 것은 결국 위 사업계획승인신청을 불허하는 지방자치단체장의 종국처분에 대해 불복하려는 취지가 포함되어 있다고 할 것인바, 이러한 특별한 사정이 있는 경우에는 위 반려처분에 대한 제소기간의 준수 여부를 결정함에 있어서 당초의 소제기시를 기준으로 하여 결정함이 타당하다고 할 것이므로 당초에 제기한 소가 적법한 제소기간 내에 이루어진 이상은 비록 반려처분이 있은 후 그 반려처분의 취소를 구하는 취지로의 소의 변경이 그 반려처분에 대한 제소기간을 도과하여 늦게 이루어졌다 하더라도 적법한 소의 변경으로 봄이 상당하다.
 [6] 행정소송법 제22조 제1항에 의하면 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고는 청구의 취지 또는 원인의 변경을 신청할 수 있고 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 그 변경을 허가할 수 있도록 되어 있고, 한편 같은 조 제2항에 의하면 원칙적으로 처분변경으로 인한 소의 변경은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 신청하여야 하나, 같은 법 제20조에 의하면 행정심판청구가 있은 때는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 취소소송의 제소기간을 기산하도록 규정되어 있는 점을 유추하여, 처분변경으로 인한 소의 변경에 있어서도 변경된 처분에 대하여 행정심판청구가 있은 때는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 위 60일의 소 변경 신청기간을 기산하여야 할 것이다. 
 [7] 주택건설사업계획승인신청 보류처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 이상 이에 대한 취소소송 계속중에 이루어진 반려처분에 대하여 별도의 전심절차 없이 취소소송을 제기할 수 있다고 한 사례.
 [8] 1998. 3. 1.부터 시행되는 행정소송법 제9조 제1항에 의하면, 취소소송의 제1심 관할 법원은 원칙적으로 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 되어 있는 것은 사실이지만, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제235조를 보면 청구의 기초에 변경이 없는 한도 내에서는 사실심의 변론종결에 이르기까지 소의 변경을 허용하고 있는 점에 비추어 볼 때, 1998. 3. 1.부터 행정법원이 신설되어 행정소송의 제1심을 담당하게 되었다고 하더라도 원고는 이미 소가 계속되어 있는 고등법원에서 새로운 청구취지와 청구원인을 추가하는 소의 변경을 할 수 있다. 
 [9] 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획승인처분은 수익적 처분으로서 법에 저촉되는 바가 없다고 하더라도 공익상의 필요를 참작하여 그 신청을 거부할 수 있는 재량행위이며 엄격한 의미의 기속행위가 아니다.
 [10] 주택건설사업계획승인이 거부되는 경우 입게 될 재산상 손해보다 자연녹지공원의 생태계를 보존하여 쾌적하고 문화적인 공간에서 살아갈 주민들의 권리를 더 보호해야 한다는 이유로 주택건설사업계획승인신청 반려처분이 재량권의 범위를 일탈·남용한 것이 아니라고 본 사례.
 [11] 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것) 제32조의4 제4항에 의하면, "건설교통부장관은 제33조 제1항의 규정에 의하여 주택건설사업계획을 승인함에 있어서 제2항의 규정에 의한 사전결정을 한 경우에는 그 결정에 따라야 한다."고 규정하고, 같은법시행령 제31조의4 제3항에 의하면, "건설교통부장관은 같은 법 제33조의 규정에 의한 주택건설사업계획승인을 함에 있어 사전결정 외의 다른 심의 등의 규제를 하여서는 아니 된다."고 규정하고 있으나, 사전결정 제도는 사업승인의 전에 주택건설입지로서의 타당성을 검토하여 불필요한 토지취득이나 설계비용 등의 낭비를 방지하고 도시계획, 환경, 상하수도 등 여러 측면을 사전에 심의하여 조화 있는 도시개발을 유도하고, 층고조정, 일조권 및 시계제한 등에 관하여 사전에 심의하여 주변 주택의 민원을 방지하며, 사업계획 승인에 관련된 소관 부서간에 사전에 협의하도록 하여 사업시행자의 부담을 덜어주고 사업승인기간을 단축시킬 것을 목적으로 하는 제도로서, 사전결정을 한 경우 사업계획 승인을 할 때 그 사전결정에 따라야 한다는 취지는, 사업계획의 승인이 행정청의 재량행위에 속한다고 하더라도 일단 사전결정을 거친 이상은 특별한 사정이 없는 한 사전결정을 존중하여 사업계획을 승인함으로써 이미 상당부분 진행된 사업계획을 원활하게 수행할 수 있도록 신중하게 처분하도록 요구하는 취지에 불과하다고 생각되고, 일단 사전결정이 이루어지면 사업승인 단계에서 행정청이 어떠한 경우에도 그 사전결정에 기속되어 이에 반하는 처분을 할 수 없고 반드시 주택건설사업계획을 승인하여야 할 의무를 부담한다는 취지로 해석할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 위 규정의 취지를 일단 사전결정이 이루어지면 행정청의 재량행위에 속하던 사업계획승인이 기속행위로 변한다는 취지로 해석할 수는 없으며, 예컨대 사전결정 자체가 잘못되었거나 사전결정 당시에는 미처 고려하지 못한 공공의 이익에 관련된 사항이 발견되었음에도 불구하고 이를 무시하고 사업계획을 승인하는 경우 중대한 공익을 침해하는 결과가 될 때는 사전결정에 기속되지 아니하고 사업승인 여부를 결정하는 단계에서 거듭 사익과 공익을 비교형량하여 그 승인 여부를 결정할 수 있다고 할 것이다. 
 [12] 주택건설사업계획에 대해 사전결정을 해주었다는 사실만으로 장차 사업계획승인신청이 있으면 이를 승인하겠다는 확약 내지 공적인 의사표시를 한 것으로 볼 수는 없다.