토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1999.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병찬)
【원심판결】 대구지법 1997. 10. 31. 선고 96나13789 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계와 판단은 다음과 같다.
 가. 원래 피고의 소유이던 대구 북구 (주소 1 생략) 대 10㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 소유의 분할 전 (주소 2 생략) 대 94㎡에서 분할된 것으로 원고 소유의 (주소 3 생략)(이하 '번지'만 기재한다) 대지와 인접하고 있고, 원고가 1983. 2. 21.경부터 소외 1로부터 (주소 3 생략) 대지와 함께 매수하여 점유·사용하고 있는 그 지상의 단층주택은 소외 2가 1968. 3. 12.경 신축하여 소외 1에게 매도한 것으로 그 주택의 일부가 이 사건 대지 상에 위치하고 있다.
 피고는 1991. 10.경 그의 소유인 이 사건 대지를 포함하는 분할 전 (주소 2 생략) 대지와 (주소 3 생략) 대지의 경계를 측량하고 1991. 12. 20. 당국의 건축허가 및 1992. 2.경 설계변경허가를 받아 분할 전 (주소 2 생략) 대지의 경계 내에서 2층 건물의 신축공사를 진행하여 1992. 3. 13. 완공하였는데, 그 신축건물의 2층 가운데 원심 판시의 이 사건 건물 부분 5㎡가 이 사건 대지의 상공에 돌출하게 됨에 따라 이 사건 대지의 지면에는 원고 소유의 단층주택이, 윗부분에는 피고 소유의 이 사건 건물 부분이 위치하게 되었다.
 원고는 1992. 1.경부터 위 각 대지 사이의 경계에 이의를 제기하여 오다가 피고의 2층 건물이 완공된 후인 1992. 3. 16. 피고를 상대로 이 사건 건물 부분의 철거 및 그 대지의 인도를 구하는 소를 제기하였는데, 측량 결과 오히려 원고 소유의 단층주택이 피고 소유의 위 분할 전 (주소 2 생략) 대지를 침범하고 있는 것으로 밝혀짐에 따라, 1993. 3.경에 이르러 그 청구취지 및 원인을 변경하여 분할 전 (주소 2 생략) 대지 중 원고 소유의 단층주택이 건립되어 있는 이 사건 대지에 관하여 1988. 3. 12. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였고, 그 결과 제1심에서는 원고의 청구가 기각되었으나 1994. 7. 13. 항소심에서 원고 승소판결이 선고되고 1994. 12. 9. 피고의 상고가 기각됨으로써 항소심판결이 확정되자, 분할 전 (주소 2 생략) 대지에서 이 사건 대지를 분할하여 이에 관하여 1995. 4. 10. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
 한편 이 사건 건물 부분은 피고가 신축한 원심판결의 별지목록 기재 건물의 2층 일부인 거실과 방 및 지붕 발코니로서 이를 철거하게 될 경우 피고에게 상당한 비용이 소요되리라고 예상되고, 철거되고 남은 건물의 2층 부분은 원래의 용도대로 사용함에 현저한 지장이 초래될 것으로 예상된다.
 나. 원심은 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 피고 소유의 이 사건 건물 부분의 철거를 구하고, 이에 대하여 피고가 원고의 소유권 취득은 이 사건 건물 부분의 존재를 용인한 상태에서 이루어진 것이고, 원고의 철거청구는 신의칙에 위반된 것이거나 권리남용에도 해당한다고 주장하자, 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.
 취득시효의 완성으로 소유권을 취득한 자의 소유물 방해제거청구권 등 물권적 청구권은 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 취득한 이후에 발생하는 것이고, 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다는 민법 제247조 제1항의 규정은 시효취득자의 소유권 취득 이전의 점유가 종전 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적 효과를 의미하는 것에 불과하므로 시효취득자가 취득시효의 완성을 주장하여 그 소유권을 취득하기 이전에 종전 소유자가 자신의 소유권에 기하여 한 권리행사의 효과까지도 부정하여 그 때까지 조성된 현상을 소급하여 뒤엎고 강제로 변경을 구할 수 있는 권리를 의미하는 것은 아니다.
 따라서 원고가 취득시효완성을 주장하기 이전에 피고가 이 사건 대지의 적법한 소유자의 지위에서 원심 판시의 별지목록 기재 건물을 적법한 절차를 거쳐 신축, 완공하였으므로 원고는 위 건물의 일부인 이 사건 건물 부분의 존재를 용인하여야 하고, 또한 그러한 상태하에서 취득시효완성에 의한 소유권을 취득하였다 할 것이며, 또한 원고가 이 사건 건물 부분의 철거로 인하여 얻을 이익보다는 피고가 받을 불이익이 현저하게 크며, 당초 이 사건 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하면서 피고에게 아무런 대가를 지불함도 없이 이 사건 대지의 소유권을 취득한 이득을 얻은 원고가 이번에는 그로부터 더 나아가 그 소유권을 빼앗긴 피고에 대하여 그가 이 사건 대지의 소유자로 있었을 당시 이미 적법한 절차를 거쳐 건축한 이 사건 건물 부분까지도 이를 철거하라고 나서는 것은 원·피고 간의 관계와 정의 및 형평에 비추어 보더라도 도저히 허용되어서는 아니될 처사라는 이유로, 이 사건 건물 부분의 철거를 구하는 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하는 것이거나 권리남용에 해당하여 이를 허용할 수 없다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이다. 따라서 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 하는 것이다.
 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고가 그 소유의 이 사건 2층 건물을 신축할 때까지 이 사건 대지를 그의 소유인 위 (주소 3 생략) 대지의 일부로 알고 있었을 뿐 피고에 대하여 이 사건 2층 건물의 이 사건 대지에 대한 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사한 적이 없고, 피고 자신도 이 사건 2층 건물의 신축 당시 그와 같은 취득시효완성 사실을 알지 못하고 있었음을 알 수 있으므로, 피고가 자신의 토지 상에 신축한 위 건물의 일부 중 이 사건 건물 부분이 이 사건 대지의 상공으로 돌출됨으로써 원고의 이 사건 대지에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 이상 원고로서는 그 지상에 이 사건 건물 부분이 존재한 상태로 이 사건 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 건물 부분의 철거를 구할 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하거나 권리남용에도 해당하므로 이를 허용할 수 없다고 판단하고 있으나, 원고는 이 사건 건물 부분에 대한 철거청구권이 없다고 보는 이상 원심의 위와 같은 판단의 당부는 원심판결에 영향을 미치는 사유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 점유로 인한 취득시효기간이 만료된 후 점유자가 이를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 사정이 없는 경우, 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 원소유자가 소유자로서 적법한 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극)
[2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우, 점유자는 원소유자에 대하여 그 신축건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례

[1] 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하는 것이므로, 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 이유로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 따라서 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 한다.
 [2] 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자가 그 대지 부분에 대한 취득시효가 완성되었으나 이를 자신의 소유로 알고 원소유자에 대하여 취득시효완성을 이유로 그 권리를 주장하거나 이전등기청구권을 행사하지 아니하다가 취득시효완성 사실을 모르고 있던 원소유자가 그 대지 부분에 건물을 신축한 후에 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 원소유자가 건물을 신축함으로써 점유자의 그 대지 부분에 대한 점유의 상태가 변경된 뒤에야 점유자가 그 대지 부분에 관한 소유권이전등기를 경료하였으므로, 점유자로서는 그 지상에 위 건물이 존재한 상태로 대지의 소유권을 취득하였다고 할 것이어서 원소유자에 대하여 위 건물의 철거를 구할 수 없다고 본 사례.