사해행위취소등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.10.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울남부지방법원 2008. 9. 19. 선고 2007가합24436 판결
【변론종결】2009. 10. 14.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 별지 목록 제1항 및 제2항 기재 부동산에 대한 피고 패소부분을 모두 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여, 
 (1) 피고와 주식회사 대림기획 사이에 2007. 8. 7. 체결된 신탁계약을 취소하고,
 (2) 피고는 원고에게 서울남부지방법원 구로등기소 2007. 8. 10. 접수 제67385호로 마친 지분이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 나. 별지 목록 제2 내지 5항 기재 각 부동산에 관하여,
 (1) 피고와 주식회사 대림기획 사이에 2006. 12. 12. 체결된 각 신탁계약을 취소하고,
 (2) 피고는 원고에게 서울남부지방법원 구로등기소 2006. 12. 14. 접수 제115716호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 모두 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 갑 제10호증, 을 제7호증, 을 제10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인소외 1의 증언, 당심의 서울특별시 중구청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 주식회사 대림기획(이하 ‘대림기획’이라 한다)은 서울 금천구 독산동(지번 생략) 대 2,062㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 지상에 별지 목록 표시와 같은 10층○○시장 주상복합건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축한 회사로서, 2000. 10. 24.경 주식회사 쉐라톤무역(이하 ‘쉐라톤무역’이라 한다)과 사이에 별지 목록 제1항 기재 부동산(업종 현상소, 분양면적 43.37㎡, 이하 ‘201호 점포’라 한다)을 131,100,000원에 분양하는 계약(이하 ‘이 사건 제1분양계약’이라 한다)을 체결한 후, 2001. 9.경 쉐라톤무역의 요구에 따라 수분양자명의를 주식회사 쉐라톤산업(이하 ‘쉐라톤산업’이라 한다)으로 변경하면서 계약일자를 2000. 12. 20.로 소급하여 기재하는 한편, 2001. 9. 22.경 쉐라톤산업과 사이에 별지 목록 제2항 기재 부동산(업종 문구점, 분양면적 42.44㎡, 이하 ‘210호 점포’라 한다)을 128,300,000원에 분양하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 제2분양계약’이라 한다)을 체결하였다.
 나. 그즈음 피고는 쉐라톤산업에게 201호 점포의 분양대금 조로 131,100,000원을 수령하였다는 2000. 12. 20.자 영수증(이하 ‘이 사건 제1영수증’이라 한다)을, 210호의 분양대금 조로 128,300,000원을 수령하였다는 2001. 9. 22.자 영수증(이하 ‘이 사건 제2영수증’이라 한다)을 각 작성하여 교부하였다.
 다. 쉐라톤산업은 2001. 11.경 원고에 대하여 212,400,000원 상당의 물품대금 채무를 부담하고 있었던바, 위 채무의 변제에 갈음하여 피고의 승낙 아래 2001. 11. 22.경 201호 점포에 관하여, 2001. 11. 21.경 210호 점포에 관하여 각 매수인을 원고로 변경해 주면서 그즈음 원고에게 이 사건 각 영수증을 교부하였고, 원고는 2001. 11. 21. 쉐라톤산업에게 위 두 채 점포의 분양가와 원고 채권의 차액 47,000,000원(= 분양가 합계 259,400,000원 - 원고의 채권 212,400,000원)을 지급하였다.
 라. 이후 대림기획은 2004. 4. 20.경소외 2의 경매신청에 의하여 이 사건 건물 내 127개 점포에 대하여 대위에 의한 소유권보존등기를 경료하게 되었음에도 원고에게 201호 및 210호 점포에 대한 소유권이전등기절차를 이행하지 않은 채, 피고에게 2006. 12. 14. 210호 점포가 포함된 별지 목록 제2 내지 5항 기재 각 부동산에 관하여 서울남부지방법원 구로등기소 접수 제115716호로 2006. 12. 12.자 신탁계약(이하 ‘이 사건 제1신탁계약’이라 한다)을 원인으로 한 각 소유권이전등기를, 2007. 8. 10. 201호 점포에 관하여 같은 등기소 접수 제67385호로 2007. 8. 7.자 신탁계약(이하 ‘이 사건 제2신탁계약’이라 한다)을 원인으로 한 지분이전등기를 각 경료하였다(대림기획은 2005. 10. 21.경 대림기획의 감사인소외 3에게 신탁등기를 경료한 후 채권자들에 의한 처분금지가처분등기가 경료되자 2006. 4. 19. 대림기획 명의로 등기를 회복한 이래 2008.초순경까지소외 3에게 총 2차례, 피고에게 총 2 내지 5차례에 걸쳐 신탁등기를 반복하였다).
 마. 이 사건 건물은 대림기획이 소유하고 있던 유일한 부동산이었던바, 대림기획은 2006. 12.경 별지 목록 제2 내지 5항 기재 부동산에 관하여 이 사건 제1신탁계약에 기한 신탁등기를 각 경료함으로써 이 사건 건물 내 127개 점포 중 123개 점포에 관하여 피고에게 신탁등기를 경료하였고, 나머지 4개 점포에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기를 각 경료하였다. 
 바. 대림기획은 2007. 6. 8. 피고로부터 이 사건 건물 중 150호, 151호, 152호, 202호, 209호, 214호, 218호, 301호, 305호, 306호, 308호, 309호, 310호(이하 ‘이 사건 13개 점포’라 한다)에 관하여 2007. 5. 16.자 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료하였고, 그 이전인 2007. 2. 16. 이 사건 건물 중 802호와 803호에 관하여 2007. 2. 15.자 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료하였다. 
2. 피보전채권의 성립
 위 인정사실에 의하면, 대림기획이 피고에게 201호 및 210호 점포에 관하여 이 사건 각 신탁계약에 기한 소유권이전등기를 경료함으로써 원고에 대한 소유권이전등기의무의 이행이 불가능하게 된 이상, 대림기획으로서는 원고에 대하여 최소한 위 201호 및 210호 점포에 대한 분양대금 합계 259,400,000원(= 131,100,000원 + 128,300,000원) 상당의 손해배상채무를 부담하게 되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 이에 대하여 피고는, 대림기획이 쉐라톤무역이나 쉐라톤산업으로부터 당좌수표나 어음을 빌려 사용하면서 그 담보를 위하여 이 사건 각 분양계약을 체결해 준 것에 불과하였지 실제 분양대금을 수령한 후 위 각 점포를 분양해 준 것은 아니었고, 더구나 쉐라톤산업이 부도가 나는 바람에 당좌수표 등을 더 이상 빌릴 수 없게 된 이상 분양계약서 약정서(을 제4호증)에 의하여 이 사건 각 분양계약이 모두 무효화되었고, 원고 역시 이러한 사실을 피고나 쉐라톤산업의 대표이사인소외 4로부터 설명을 들어 잘 알고 있었던 이상 대림기획으로서는 원고에 대하여 이 사건 각 분양계약에 기한 어떠한 의무도 부담하지 않는다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 당심의 우리은행 수신서비스센터장에 대한 사실조회결과에 의하면, 쉐라톤무역이 2001. 1. 16., 쉐라톤산업이 2001. 12. 19. 각 부도가 난 사실은 인정이 되나, 나아가 을 제1호증의 1, 2, 을 제4호증, 을 제6호증, 을 제8호증의 1 내지 6, 을 제30호증의 각 기재만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 그렇다고 하여도 위에서 거시한 증거들에 을 제3호증, 을 제5호증, 을 제7호증, 을 제9호증 내지 을 제11호증을 더하여도 원고가 이 사건 각 분양계약을 승계할 당시 위 계약들이 담보용에 불과하였기에 수표 등이 부도가 날 경우 이 사건 각 분양계약서가 무효화될 수 있다는 점을 알았다거나 중대한 과실로 인하여 이를 알지 못하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 이상, 원고의 이 사건 각 분양계약상의 수분양자 지위승계에 대하여 아무런 이의를 유보하지 않고 승낙한 대림기획으로서는 201호 및 210호 점포에 대한 소유권이전등기의무를 부담하며 그 의무가 이행불능이 되었다면 이에 갈음하는 손해배상의무를 부담한다고 봄이 상당하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 사해행위의 성립 여부
 가. 201호 및 210호 점포에 대하여
 원고는, 201호 및 210호 점포에 대한 소유권이전등기청구권이 대림기획의 피고에 대한 신탁으로 인하여 이행불능이 되어 손해배상청구권으로 전환되었으므로 이를 피보전채권으로 하여 위 점포들에 관한 대림기획의 피고에 대한 신탁행위 자체를 사해행위라는 이유로 취소를 구하고 있다.
 살피건대, 채무자가 법률행위를 할 당시에 채권자의 채권이 특정물의 급부를 목적으로 한 것이라면 그 후 채권이 이행불능으로 인하여 손해배상청구권으로 변한다고 할지라도 그 전에 한 채무자의 법률행위를 사해행위라 하여 취소를 청구할 수 없다고 할 것인바(대법원 1957. 6. 13. 선고 4290민상3 판결,1969. 1. 28. 선고 68다2022 판결 등 참조), 부동산의 신탁으로 인한 이행불능은 신탁이 무효이거나 취소되는 등으로 인하여 그 부동산이 신탁자 앞으로 회복될 가능성이 없음을 전제로 하는 것인데, 신탁행위를 사해행위라고 하여 취소할 수 있다고 한다면 신탁목적물에 대한 급부청구권을 가지고 있는 채권자에 대한 관계에서는 이행불능이라고 할 수 없고, 따라서 그 채권이 손해배상채권으로 변환될 수도 없다고 보아야 할 것이므로, 특정물인 201호 및 210호 점포에 관한 원고의 대림기획에 대한 소유권이전등기청구권이 대림기획의 피고에 대한 신탁으로 인하여 이행불능이 되어 손해배상청구권으로 바뀌었다고 할지라도 위 점포들에 관한 대림기획의 피고에 대한 신탁행위를 사해행위라고 하여 취소를 구할 수 없다고 할 것이다.
 더구나, 210호 점포에 대한 이 사건 제2신탁계약 당시 내지 그 등기가 이루어진 2007. 8. 10. 당시에 이 사건 13개 점포 및 이 사건 건물 중 802호, 803호가 대림기획의 소유로 남아 있었던 사실은 위에서 본 것과 같으므로 당시 210호 점포가 채무자인 대림기획의 유일한 재산이었다고 할 수 없고, 나아가 대림기획이 채무초과 상태에 있었다고 볼 수 없으므로 이 사건 제2신탁계약은 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 나. 별지 목록 제3 내지 5항 기재 부동산에 대하여
 살피건대, 별지 목록 제3 내지 5항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 3개 점포’라 한다)에 대한 2006. 12. 12.자 이 사건 제1신탁계약 당시 대림기획에게 별다른 재산이 없었던 사실은 위에서 본 것과 같다. 
 나아가 당시 대림기획이 채무초과 상태에 있었는지 여부에 대하여 살펴보건대, 을 제18호증 내지 을 제22호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 당심의 남대문세무서장에 대한 사실조회결과에 의하면, ① 대림기획은 2002. 6.경소외 2에게 4억 원의 어음공정증서를 작성해 주었던바,소외 2는 위 공정증서에 기하여 이 사건 건물의 각 점포에 대하여서울남부지방법원 2003타경32046호로 부동산강제경매를 신청하였다가 2007. 3. 20.경 이 사건 13개 점포 등에 대하여 위 경매신청을 취하하였고, 대림기획은 2007. 6. 26. 서울중앙지방법원 2007년금제10066호로 위 공정증서에 기한 채무 4억 원을, 2008. 3. 14. 위 법원 2008년금제4052호로 31,726,027원을 각 변제공탁한 사실, ② 대림기획은소외 2가 강제경매신청을 하면서 이 사건 건물에 대한 보존등기를 대위하여 함으로 인하여 발생한 등록세 등 40,000,000원 상당의 체납세액에 대한 지급책임을 부담하고 있다가 2009. 1. 14. 이를 납부한 사실, ③ 대림기획은 2001.경소외 5에 대하여서울중앙지방법원 2000가단330597(본소), 2001가단137887(반소) 사건의 조정성립에 따른 금전지급채무를 부담하고 있었던바,소외 5는 위 조정조서에 기하여 이 사건 건물의 각 점포에 대하여서울남부지방법원 2004타경23667호로 부동산강제경매를 신청하였다가 2007. 3. 20.경 이 사건 13개 점포 등에 대하여 위 경매신청을 취하하였고, 대림기획은 2007. 6. 27. 위 법원 2007년금제1841호로소외 5에 대한 채무변제를 위하여 44,545,589원을 변제공탁한 사실, ④소외 6은 대림기획에 대한 채권자로서 이 사건 건물의 각 점포에 대하여서울남부지방법원 2004타경6624호로 부동산강제경매를 신청하였다가, 2007. 3. 20. 이 사건 13개 점포 등에 대하여 위 경매신청을 취하하였고, 대림기획은소외 6에게 2008. 6. 9.경 20,000,000원, 2009. 1. 7.경 3억 원, 같은 달 15.경 1억 원 등 합계 4억 3천만 원을 지급한 사실, ⑤ 대림기획은 2000. 9.경소외 7 주식회사에 대하여 이 사건 건물의 일부 공사를 도급주었다가서울고등법원 2005나54236(본소), 2005나54243(반소) 사건의 판결에 기하여 30,012,000원의 금전지급 채무를 부담하게 되었던바, 그 후 2008. 11. 26.서울중앙지방법원 2008가합60631호 청구이의의 소에 기한 조정이 성립되자, 2009. 1. 15.소외 7 주식회사를 위하여 위 법원 2009년금제85호로 33,000,000원을 변제공탁한 사실이 인정되므로, 대림기획은 2006. 12. 14.경 최소한 9억 원 이상의 채무(대림기획의소외 2에 대한 채무 431,726,027원 + 등록세 등 40,000,000원 +소외 5에 대한 채무 44,545,589원 +소외 6에 대한 채무 4억 3천만 원 +소외 7 주식회사에 대한 채무 33,000,000원을 합하면 모두 979,271,616원이 되나, 2006. 12. 14. 이후 증가된 이자 등을 감안함)를 부담하고 있었다.
 따라서, 대림기획은 채무초과 상태에서 210호 이외의 유일한 재산인 이 사건 3개 점포를 피고에게 신탁한 이상 이는 부족상태에 있던 공동담보를 더욱 감소시키는 사해행위에 해당하고, 대림기획은 이 사건 제1신탁계약 체결 당시 이로 인하여 채권자들의 채권에 대한 공동담보의 부족이 심화되리라는 것을 알고 있었으며 수익자인 피고의 악의는 추정된다고 할 것이다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 3개 점포를 포함한 이 사건 건물 중 일부 점포들의 대지권 등기를 위하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하였을 뿐이고, 이 사건 제1신탁계약 체결 당시 채권자를 해할 의사가 없었다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 갑 제3호증, 갑 제9호증, 을 제14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 대림기획은 2006. 12. 14. 각 피고로부터 2006. 12. 12.자 신탁재산의 귀속을 원인으로 하여, 이 사건 대지 중 2,062분의 465.080지분 및 이 사건 3개 점포의 소유권에 대하여 각 이전등기를 경료하여 그 소유명의를 같게 한 후 위 대지 지분 전부에 관하여 이 사건 3개 점포를 비롯한 총 55개 점포에 대한 2006. 11. 24.자 대지권 설정을 원인으로 한 소유권대지권을 각 설정한 사실, ② 대림기획은 같은 날 위와 같은 대지권 설정을 끝내자마자 피고에게 이 사건 3개 점포에 대하여 2006. 12. 12.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료한 사실이 인정되므로, 대림기획이 이 사건 3개 점포에 대한 대지권등기를 마친 후 피고에 대한 신탁등기를 경료한 점이 명백하다고 할 것이어서 대지권등기를 위하여 이 사건 제1신탁계약을 체결하였다는 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 소결론
 따라서, 이 사건 3개 점포에 대한 피고와 대림기획 사이의 이 사건 제1신탁계약은 사해행위에 해당하므로 이를 모두 취소하고, 그 원상회복으로 피고는 원고에게 위 점포들에 관하여 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 3개 점포에 대한 부분은 이유 있어 이를 모두 인용하고, 201호 및 210호 점포에 대한 부분은 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결 중 201호 및 210호 점포에 대한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 모두 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[부동산의 표시 생략]

판사 이대경(재판장) 최병철 김병철