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군무이탈,살인 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 변 호 인 변호사 황봉식
【원심판결】 육군고등군법회의 1985.10.24. 선고 85항26 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 70일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
 1.군형법 제30조의 군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있음을 요하는 목적범임은 소론과 같으나 군인이 소속부대에서 무단이탈하였거나 정당한 이유없이 공용외출후 귀대하지 아니한 경우에는 다른 사정이 없는 한 그에게 군무기피의 목적이 있었던 것으로 추정된다 할 것이며 군무이탈죄는 그 이탈행위가 있음과 동시에 완성되는 것이므로 그 이후의 사정여하는 범죄의 성부에 영향이 없다 할 것인바(당원 1970.7.28. 선고 70도1092 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 방위병인 피고인이 군무를 기피할 목적으로 1985.5.12. 17:00경 소속부대에 출근하지 아니하고 자수시까지 3일간 부대를 이탈하였다는 사실을 인정하고 위와 같은 견해에서 이에 대하여군형법 제30조 제1항 제3호에 의율한 조치는 정당하게 시인되고 피고인이 당일 20:00까지 출근하겠다는 당해 부대장의 허락이 있었다고 볼 자료는 기록상 보이지 아니하고 또한 소론과 같이 부대에 미귀한 다음날인 13일이 근무일이 아니라 하더라도 이는 군무이탈죄의 완성이후의 사정에 불과하다 할 것이므로 피고인에게 군무이탈의 목적이 없었다거나 채증법칙에 위배하여 법률적용에 착오가 있다는 논지는 채용할 수 없다.
 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 살인의 범의 있었음을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며 소론 양형부당에 귀착되는 사유들은군법회의법 제432조 소정의 사유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있음을 요하는 목적범인 바, 군인이 소속부대에서 무단이탈하였거나 정당한 이유없이 공용외출후 귀대하지 아니한 경우에는 다른 사정이 없는 한 군무기피의 목적이 있었던 것으로 추정되고, 또 군무이탈죄는 그 이탈행위가 있음과 동시에 완성되는 것이므로 그 이후의 사정여하는 범죄의 성부에 영향이 없다.
살인,강간,사체손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김제태
【원심판결】 서울고등법원 1985.11.13. 선고 85노2001 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 85일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1.피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나, 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것인 바(당원 1980.12.23. 선고 80도2570;1982.6.8. 선고 82도754;1984.5.29. 선고 84도378 판결 각 참조), 이 사건 피고인에 대한 검사작성의 소론 제2회 피의자신문조서(수원지방검찰청에서 작성된 것)는 피고인이 제1심법정에서 진정성립을 인정하고 있고, 기록에 의하여 살펴보아도 피고인의 검찰에서의 위 진술이 소론과 같은 협박, 기망등으로 말미암아 강요된 임의성 없는 허위진술이라거나 특히 그 신빙성을 보장할 수 없는 상황에서의 진술이었다고 의심할 만한 사유를 찾아볼 수 없다. 또한검사작성의 피의자신문조서에 기재된 피의자의 진술에 관하여 공판정에서 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에 법원은 구체적인 사건에 따라 제반사정을 종합 참작하여 자유로운 심증으로 그 임의성 유무를 판정하면 된다 할 것이므로(당원 1983.3.8. 선고 82도3248;1984.5.29. 선고 84도378 판결 각 참조), 원심이 소론 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성 유무에 관하여 수사기관에서 기망등 부당한 대우를 받았다는 피고인의 주장외에 그 임의성을 의심할 만한 사유가 있다고 인정할 수 없고, 오히려 원심거시 증인 황성진의 증언등을 종합하여 보면, 검찰에서의 피고인의 진술은 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 임의성 있는 진술로 인정된다고 판단하여 이를 유죄의 증거로 채택한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 임의성의 유무에 관한 법리오해로 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 채용한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 압수물중 증 제2호인 베이지색 털잠바 1벌은 원심의 적법한 증거조사과정에서 피고인측이 증거로 함에 동의하였고, 그 잠바에 혈흔이 묻어 있어 그 한도에서는 증거능력이 없다고 할 수 없으니 이러한 취지에서 유죄의 증거로 채택한 원심의 조치는 정당하고 거기에 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 채용한 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 기록에 의하여 사법경찰관이 작성한 검증조서를 살펴보면 그 조서에는 피의자이던 피고인이 사법경찰관의 면전에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술, 재연하고 사법경찰관이 그 진술, 재연의 상황을 기재하거나 이를 사진으로 촬영한 것외에 별다른 기재가 없는바, 피고인은 공판정에서 사법경찰관작성의 피의자신문조서에 기재된 진술내용은 물론 위 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하고 있으므로 그 검증조서는 증거능력이 없다고 보아야 할 것이고, 원심이 들고 있는 황동기, 길순식, 황성진, 황성모의 각 증언 및 그들 에 대한 사법경찰관작성의 각 진술조서는 이 사건 수사과정에서 피고인이 범행을 자백한 것을 들었다는 진술에 불과하여 피고인이 공판정에서 수사기관에서의 진술내용을 부인하고 있으니 그 어느 것이나 피고인에 대한 원판시 범죄사실의 증거가 될 수 없다 할 것이며, 압수물중 증 제1호인 가스라이터 1개 역시 피고인이 공판정에서 범행을 부인하고 있는 한 증거가 될 수 없다 하겠으므로 원심이 이들 증거를 유죄의 증거로 채택한 점에 위법이 있음은 소론 과 같다.
 그러나, 피고인에 대한 원심인정의 제1심판시 범죄사실들은 원심이 들고 있는 나머지 증거(특히 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰보서등)에 의하여서도 인정할 수 있으므로 위와 같은 원심의 위법은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이고, 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 이 사건 범행에 관한 피고인의 자백은 원심이 들고 있는 증인 최 상규의 증언과 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보서, 압수된 증 제2호등에 의하여 그 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 뒷받침되어 있다 할 것이니 원심판결에 보강증거가 없는 피고인의 자백만으로 유죄의 인정을 한 위법이 있다고 볼 수도 없으므로 논지 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조를 적용하여 상고이후의 미결구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가. 피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다.
나. 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 피의자의 진술에 관하여 공판정에서 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에 법원은 구체적 사건에 따라 제반사정을 종합참작하여 자유로운 심증으로 그 임의성 유무를 판정하면 된다.
횡령금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1984.11.22. 선고 84나509 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 안이준의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 회사 경리과장으로 근무하던 피고가 1982.8.10 소외 농어촌개발공사에 지급할 이자명목으로 금 19,000,000원을 원고 회사로부터 인출하여 그의 개인적 용도에 사용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고 나서, 원고의 이 사건 청구원인 즉 원고 회사는 위 농어촌개발공사에 지급하여야 할 이자가 없는데도 불구하고 피고가 그 정을 모르는 원고 회사 대표이사를 기망하여 위 금원을 인출하여 임의 소비하였으니, 원고 회사는 피고의 위와 같은 기망행위로 인하여 위 금액상당의 손해를 입었다는 원고 주장에 대하여 판단하기를, 피고가 그 정을 모르는 원고 회사 대표이사를 기망하여 위 금원을 인출한 것인가 하는 점에 부합하는 듯한 그 판시 증거들은 선뜻 믿기 어렵고 달리 이점을 인정할 만한 증거가 없는 반면에 오히려 그 채택한 증거를 종합하면 원고 회사 대표이사인 소외1은 자기가 원고 회사의 사실상 1인 주주가 되어 경영권을 장악하게 된 과정에서 피고가 자기를 적극 도와준데 대한 대가로 위 금 19,000,000원을 지급하기로 하고 피고로 하여금 위와 같이 농어촌개발공사에 지급할 이자명목으로 인출하는 형식을 취하여 원고 회사로부터 위 금원을 인출하여 쓰라고 승락하였고, 피고는 위 승낙에 따라 원고 회사 대표이사소외 1의 결재등 지출절차를 밟아 이를 인출하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 위 금원은 소외1이 원고 회사를 대표하여 피고에게 증여한 것이라고 볼 것이라고 설시하고 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 원심이 확정한 바와 같이원고 회사의 금원을 회사의 채무변제 명목으로 인출하여 피고 개인용도에 사용하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 자체가 원고 회사에 대한 불법행위가 된다 할 것이고 설사 원심판시와 같이 대표이사인 소외안수창이 자기가 원고 회사의 사실상 1인 주주가 되어 경영권을 장악하게 된 과정에서 피고가 자기를 적극 도와준데 대한 대가로 금 19,000,000원을 지급하기로 하고 피고로 하여금 위와 같이 농어촌개발공사에 지급할 이자명목으로 인출하는 형식을 취하여 인출하여 쓰라고 승락하였고 피고가 이에 따라 위 대표이사안수창의 결재등 지출절차를 밟아 이를 인출하게 되었다 하더라도 대표이사 개인의 돈이 아닌 원고 회사의 돈을 인출하여 임의로 소비한 이상 원고 회사가 위 대표이사안수창의 1인 주주회사인지 아닌지를 구별할 것없이(기록에 의하면위 안수창이 원고 회사의 주식 모두를 취득한 것은 1982.8.21경이어서 피고가 위 금원을 인출할 당시에는안수창 1인주주 회사도 아니었다) 원고 회사에 대하여 불법행위책임(위 안수창과 공동불법행위가 될 것이다)을 면하지 못한다고 할 것이다. 그러한데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 배척한 조처는 결국 불법행위에 관한 법리를 오해하여 판결이유의 불비 또는 이유모순의 잘못을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조가 규정한 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

회사직원이 회사의 금원을 회사의 채무변제 명목으로 인출하여 자신의 개인용도에 사용하였다면 특별한 사정이 없는한 그 자체가 회사에 대한 불법행위가 된다 할 것이고, 설사 이에 대하여 대표이사의 결재등 지출절차를 밟아 이를 인출하게 되었다 하더라도 대표이사 개인의 돈이 아닌 회사의 돈을 인출하여 소비한 이상 회사에 대한 불법행위책임을 면하지 못한다.
절도,교통사고처리특례법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김하전
【원 판 결】 청주지방법원 1985.11.8. 선고 85노329 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.도로교통법 제68조 제1항,제2항 제2호는 원동기장치 자전거를 운전하고자 하는 자는 시·도지사의 운전면허를 받아야 한다고 규정하고 있는 바이므로 운전면허를 받음이 없이 90씨씨 오토바이를 운전한 피고인의 판시 소위를도로교통법 제111조 제2호,제40조 위반으로 다스린 원심조치는 정당하여 아무런 위법이 없고 시·도지사의 원동기장치 자전거운전면허를 경찰서장의 원동기취급허가 장에 지나지 아니한다는 취지의 소론논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.
 2.교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제7호의 정하는 바를 모아보면 시·도지사의 운전면허를 받지 아니하거나 국제운전면허를 소지하지 아니하고 자동차등을 운전하는 자가 업무상과실치상죄, 중과실치상죄를 범하였을 경우, 비록 피해자가 운전자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다고 하더라도 공소를 제기할 수 있으므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원동기장치 자전거운전면허를 받지 아니하고 90씨씨 오토바이 뒷자석에 공소외 박종일, 같은 김동옥을 태우고 운전하다가 그 운행상 과실로 전도하여 위 박종일, 김동옥에 각 상처를 입힌 피고인의 소위를 위 피해자 등의 명시한 의사에 불구하고 교통사고처리특례법위반으로 처단한 원심조치는 정당하여 아무 위법도 없다.
 3. 원심에 의하여 피고인에게 징역 단기 6월, 장기 8월과 벌금 100,000원이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이형사소송법 제383조의 규정에 비추어 명백하므로 논지는 이유가 없다.
 4. 따라서 상고논지는 모두 이유가 없으므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 미결구금일수 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

시·도지사의 운전면허를 받지 아니하거나 국제운전면허를 소지하지 아니하고 원동기장치 자전거를 운전하던 자가 업무상 과실차상죄, 중과실치상죄를 범하였을 경우, 비록 피해자가 운전자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혔다고 하더라도 공소를 제기할 수 있다.
직권면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 재심원고】 원고
【피고, 재심피고】 총무처장관
【재심대상판결】 대법원 1983. 9. 13. 선고 81누274 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.
 재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(재심원고, 이하 원고라 한다)의 재심이유를 본다.
민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심사유는 재심대상판결의 기판력과 전에 선고한 확정판결의 기판력과의 충돌을 조정하기 위하여 마련된 것이므로 그 규정의 "재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때"라고 함은 전에 선고한 확정판결의 효력이 재심대상판결의 당사자에게 미치는 경우로서 양판결이 저촉되는 때를 말하고, 전에 선고한 확정판결이 재심대상판결과 그 내용이 유사한 사건에 관한 것이라고 하여도 당사자들을 달리하여 그 판결의 기판력이 재심대상판결의 당사자에게 미치지 않는 때에는 위 규정의 재심사유에 해당하지 않는다.
 원심이 주장하는 재심이유의 요지는 재심대상판결이 전에 선고한 당원판결과 저촉되므로 민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심사유가 있다는 것이나, 원고의 주장자체에 의하여도 전에 선고한 소론 확정판결들이 이 사건 재심대상판결의 쌍방당사자에게 그 기판력에 미치는 판결들이라고 보기 어려울 뿐 아니라 그와 같이 볼만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으니 위 재심이유는 받아들일 수 없다.
 이밖에 원고는 재심대상판결이 원고가 주장한 중요쟁점에 대하여 판단을 유탈한 재심사유가 있다는 것이나 재심대상 판결이유 설시를 보면 원고가 주장한 상고이유를 부당하다 하여 모두 배척하는 판단을 명시하고 있으므로 위 논지도 이유없다.
 그러므로 이 사건 재심청구를 기각하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심사유인 "재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때"라고 함은 전에 선고한 확정판결의 효력이 재심대상판결의 당사자에게 미치는 경우로서 양 판결이 저촉되는 때를 말하고, 전에 선고한 확정판결이 재심대상판결과 그 내용이 유사한 사건에 관한 것이라고 하여도 당사자들을 달리하여 그 판결의 기판력이 재심대상판결의 당사자에게 미치지 않는 때에는 위 규정의 재심사유에 해당하지 않는다.
중기인도 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박헌기, 오석락
【피고, 피상고인】 경북종합중기 주식회사 소송대리인 변호사 이보영
【원심판결】 대구고등법원 1984.12.5. 선고 82나1398 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 오석락의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고 소유인 이 사건 중기는 원·피고간의 약정에 따라 피고의 원고에 대한 그 판시와 같은 차용금등 채권을 담보하기 위하여 피고에게 인도된 사실을 인정한 다음 원고의 주장 즉 피고가 이 사건 중기를 운반하여 간 후 이를 사용수익하여 이득을 취하고 원고는 손해를 입었으므로 피고의 이득액으로서 피담보채무가 소멸하였고 나머지 이득액이 현존하므로 이를 이유로 이 사건 중기인도와 부당이득금의 반환을 구한다는 주장에 대하여 판단하기를, 중기와 같은 물건은 실제 사용하거나 수익하여 얻은 이득금이나 이에 상응한 이득금이 존재할 경우 부당이득의 법리에 따라 반환을 구할 수 있을 뿐이고 선의의 수익자인 피고에게 중기를 점유한 사실만으로는 임대료 상당액의 이득이 있다고 단정될 수 없을 것인바 피고가 이 사건 중기를 계속하여 점유하여 왔으나 항시 계속적으로 사용한 것이 아니고 수시로 이를 직접 사용하였음은 앞서 본 바와 같을 뿐만 아니라 원고가 내세우는 이득액에 관한 판시 증거들은 이 사건 중기를 다른 곳에 임대할 경우 그만한 액수의 수익이 있다는 증거들이어서 이러한 증거들만으로써는 실제이득액이 생겼다거나 중기가동으로 인한 경비등을 공제하고 실제이득액을 확정할 자료로 삼을 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없다하여 원고 주장을 배척하였다.
 그러나 위 원심판시와 같이 피고가 이 사건 중기를 담보로 제공받은 이후에 수시로 이를 사용한 사실을 인정하고 있는 이상에는 특별한 사정이 없는한 피고는 위 중기를 사용한 만큼의 이득을 얻었다고 아니할 수 없으므로 원심으로서는 그 이득액에 관하여 좀더 심리하고 그로 인하여 원고가 얼마만큼의 손해를 입게 되었는지 등을 따져 피고가 반환해야 할 부당이득액의 존부 및 범위를 확정하였어야 할 것이다.
 결국 원심이 이 사건 중기에 관하여 담보채권자인 피고에게 그 사용수익권이 없다는 전제 아래 피고가 이를 수시사용한 사실을 인정하면서도 그 판시와 같이 실제 이득액을 인정할 자료가 없다고 하여 원고 주장을 배척한 조처는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조가 규정한 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 9인 원고들 소송대리인 변호사 강현태 외 2인
【피고, 피상고인】 부여군
【원심판결】 서울고등법원 1984.2.16. 선고 82나4421 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원래 전답이던 이 사건 각 토지가 1940년 무렵 부여신궁 건립계획에 따른 토지구획정리사업을 시행하기 위하여 당시의 법령인 조선시가지계획령에 의거하여 충청남도지사가 공포한 부여시가지계획에 의하여 위 시가지계획구역내의 도로부지에 편입된 사실 및 그후 1944.12.17경 당시의 지방자치단체이던 부여읍이 위 시가지계획에 따라 당시 전답이던 이 사건 토지 중 일부에 폭 25미터의 도로를 개설하고 이 사건 토지의 지목을 도로로 변경한 후 그때부터 이 사건 도로부분을 도로로 점유사용하기 시작하였으며, 1961.10.1부터는 지방자치에 관한 임시조치법에 의하여 피고가 위 부여읍을 승계하여 이 사건 도로부분을 도로로 점유 사용하여 오고 있는 사실을 인정한 다음 소외 부여읍 및 피고의 위 각 점유는 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 피고는 이 사건 도로부분에 대하여 소외 부여읍의 점유를 승계하여 위 부여읍이 점유를 시작한 1944.12.17부터 20년이 되는 1964.12.16이 경과함으로써 취득시효가 완성되어 이 사건 도로부분의 소유권을 시효취득하였다고 판시하고 있다.
 그러므로 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 갑 제1호증의 1, 3, 4는 각 등기부등본이고, 갑 제3호증의 1, 2및 갑 제4호증의 1, 2는 각 호적 또는 제적등본이며 을 제4호증은 소외인과 피고사이의 부당이득금반환 청구사건에 관한 판결로서 이들 증거는 위 판시사실과는 직접 관계가 없고, 갑 제2호증의 1, 3, 4(을 제5호증의 1, 3, 4와 같다)는 각 토지대장등본으로서 위 각 토지가 원심의 판시와 같이 그 지목이 변경되었다는 내용이고, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 3호증, 을 제7호증 및 1심 법원의 서류검증결과에 의하면 이 사건 각 토지는 원래 1938년에 수립된 부여신궁 건립계획에 의하여 당시 시행되던 조선시가지계획령에 따라 1939년부터 토지구획정리사업이 진행되어 위 각 토지는 도로로 가환지되고, 1944.12.27 그 지목이 도로로 변경되었으나 해방 후 부여신궁 건립계획이 취소되고 1947년경 구획정리사업계획의 축소로 이 사건 각 토지는 구획정리대상에서 제외되었으나 원상복구가 어려워 이를 도비로 용지매수하기로 계획하였던 사실 및 그 무렵 이 사건 각 토지 위에 계획되었던 도로는 노면만 개설되거나 노면조차 개설되지 아니하여 배수도 불량하고 노면이 파손된 상태로 있었던 사실이 인정된다.
 이와 같은 사정이라면, 이 사건 각 토지의 지목이 도로로 변경된 사실만으로는 도로를 관리하는 지방자치단체가 이를 그 지목이 변경된 날부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수는 없는 것이므로(당원 1978.7.11. 선고 78다527 판결; 1980.1.29. 선고 79다2140 판결; 1980.11.11. 선고 80다2170 판결; 1981.3.24. 선고 80다3084 판결 참조) 원심으로서는 피고가 이 사건 각 토지위에 도로를 개설하여 공중의 통행에 공하여 이를 점유하기 시작한 시기가 언제이고 또 그 점유는 계속된 것인가의 점에 대하여 더 심리하였어야 할 것인데도 위 증거만에 의하여 그 판시와 같이 취득시효가 완성되었다고 인정하여 원고들의 이 사건 청구를 가볍게 배척하였으니 원심판결에는 취득시효에 있어서의 자주점유에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

조선시가지계획령에 따라 토지구획정리사업이 진행되고 지목이 도로로 변경되었으나 해방후 구획정리사업의 축소로 구획정리대상에서 제외된 토지에 관하여 동 토지의 지목이 도로로 변경된 사실만으로는 도로를 관리하는 지방자치단체가 이를 그 지목이 변경된 날부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다.
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 원농연료개발 주식회사
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 박천배
【원심판결】 특허청 1985.6.19. 자 1983년 항고심판당 제80호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
 원심결은 그 이유에서 이 사건 (등록번호 생략)의 특허청구 범위의 요지는 톱밥 약 70%에 낙엽, 왕겨, 볏짚 약 30%를 혼합한 인조장작을 제조함에 있어서 수분함량을 10-15% 가 되도록 조절하고 압출기내의 온도를 약 200-300에서 15-20초 유지하여 압출기내의 혼합물의 수분함량이 5-7%가 되도록 조절한 후 1마력 /㎠의 압력으로 압출성형하는 제조방법이라고 함에 있으나, 압력단위는 단위면적에서 수직으로 작용하는 힘의 크기의 단위이고 마력단위는 힘이 단위시간에 하는 일의 양을 나타내는 단위로서 별개 단위이며 서로 환산이 불가능하여 위 특허에 표시된 압력단위 1마력 /㎠로는 특정압력을 산정할 수 없으므로 결국 위 특허는 당업자가 용이하게 실시할 수 없는 것이라 하여 구 특허법 제69조 제1항 제5호 및 제6호의 규정에 의하여 무효라고 판단하였는바, 이 사건 특허권의 권리범위에 표시된 1마력/㎠는 원심결의 설시와 같이 압력단위가 아니어서 그 단위로는 압력치를 산출할 수 없음이 명백하므로 위와 같은 원심결의 판단은 정당하다.
 논지는 1마력 /㎠는 압출기에 사용되는 모우터의 동력과 압출관의 단위면적간의 비율을 표시하는 것으로서 압출관의 단면적 1㎠당 소용되는 모우터의 동력이 1마력이라는 뜻이므로 실시불가능한 것이 아니라고 주장하고 있으나, 1마력/㎠란 표시만으로는 소론 주장과 같이 ㎠가 곧 압출관 단면의 단위면적을 가리킨다고 단정하기 어렵고 발명의 상세한 설명에서도 그와 같은 뜻의 설명이 없어 당업자로서는 1마력/㎠가 압출관의 단면적당 동력의 비율을 나타낸 것으로 용이하게 알아 볼 수 없다고 할 것이다.
 결국 원심결에 심리미진, 이유불비와 판단의 법리를 그릇친 위법이 있다는 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

압력단위는 단위면적에서 수직으로 작용하는 힘의 크기의 단위이고 마력단위는 힘이 단위시간에 하는 일의 양을 나타내는 단위로서 별개단위이며 서로 환산이 불가능하여 특허에 압력단위를 1마력/㎠로 표시하였다면 이는 결국 특정압력을 산정할 수 없는 것이므로 위 특허는 당업자가 용이하게 실시할 수 없는 것으로서 구 특허법 (1980.12.31. 법률 제3325호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제5호 및 제6호의 규정에 의하여 무효이다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김경훈
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.6.21. 선고 84구908 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상속세법시행령 제41조 제2항 소정의 소위 특수관계있는 자의 특수관계는 과세원인 발생당시에 그와 같은 관계에 있어야 한다고 풀이함이 실질과세나 공평과세등 과세원칙상 당연한 법리이다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 이 사건 과세원인이 되는 주식양도인인 소외 1은 원고의 처인 소외 2의 오빠인 소외 3의 처이었으나 위 소외 3은 이 사건 주식이 양도된 1982.12.19 이전인 1982.5.12에 사망하였다는 것이므로 이 사건 과세원인 발생당시에는 이미 원고와 위 소외 1은 위 상속세법시행령이 정하는 아무런 특수관계도 없다고 할 것이므로 이 사건 증여세부과처분의 취소를 명한 원심조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 진흥요업주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.21. 선고 84구652 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 판결이유에서 조세감면규제법 제63조 제1항, 같은법시행령 제51조 제1항, 제2항, 제4항 등의 규정을 종합하면 내국인이 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자에게 토지를 양도할 경우에 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지를 양도할 경우에 한하여 특별부가세의 100분의 50에 상당하는 세액이 면세되는 것으로 해석하여야 할 것이라고 전제한 다음, 거시증거에 의하여 원고는 그 소유인 이 사건 토지들(별지목록기재 13필지 토지)을 1982.2.24 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록된 주택건설사업자인 소외 진흥기업주식회사에게 금1,984,575,000원에 매도함에 있어서 그 중도금지급기일은 같은해 3.30, 잔금지급기일은 같은해 4.30로 정하고, 이 사건 토지들중 인천 남구 주안동 1250, 토지 {별지목록 (1)기재 토지임} 및 같은동 1266의 1 토지 {별지목록 (5)기재 토지임, 갑 제5호증의 5(등기부등본)의 기재에 의하면 위 1266의 1 토지는 같은동 1266에서 분할된 것임} 양필지상에는 위 매매계약당시에 판시 무허가건물2동을 제외하고도 건축법에 의한 건축물 27동이 정착되어 있었는데, 이 사건 토지들은 같은해 4.26 (기록에 의하면 1필지는 1982.3.27이고 나머지는 같은해 4.29임)에 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 위 건축물중 별지 (21)기재 건물은 1982.4.3경에 (1) 내지 (19), (23), (25), (26)기재 건물 22동은 같은해 4.13경에, (20) 기재 발전실 1동은 1983.3.3경에,(22), (24), (27) 내지 (29)기재 건물 5동은 같은해 7.12경에, 각 철거되어 멸실신고에 의하여 멸실처리된 사실을 인정한 후 그에 의하면 원고가 이 사건 토지들의 양도과정에서 건축법에 의한 건축물이 점진적으로 줄어들어 간 바는 있다 하여도 앞서 본 양도계약시, 중도금지급시기, 소유권이전등기시기 그 어느 때에도 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있었음에 틀림없었으므로 위 조세감면규제법 제63조 제1항 단서 소정의 감면대상에 해당한다고 보기 어렵다고 하여, 50퍼센트의 감면조치 없이 100퍼센트 전액의 특별부가세를 과한 피고의 이 사건 과세처분은 적법한 것이라고 판단하고 있다.
 2. 살피건대, 위 조세감면규제법 및 같은법시행령의 각 규정에 의한 양도소득세 또는 특별부가세를 감면받기 위하여는 우선 양도하는 토지가 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지여야 함은 원심판시와 같고, 또 양도하는 토지가 위와 같은 요건을 갖추어야 할 시기에 관하여는 같은법 등에 특별히 규정한 바가 없으므로, 이는 양도인이 당해 토지에 관하여 매매대금의 거의 전부를 지급받고, 양수인이 이에 관하여 사실상 소유자로서 권리를 행사할 수 있게 될 때까지 그 요건을 갖추면 된다 할 것인바(당원 1985.8.20. 선고 84누612 판결 참조), 원심이 배척하지 아니한 소외인의 증언에 의하면 원고가 매매대금의 거의 전부를 지급받은 날이 1982.2.27로 되어 있고, 계약서상 약정잔대금 지급기일은 1982.4.30로 되어 있어 그 어느 날짜를 기준하여 보아도 원심이 적법하게 확정한 위 사실에 의하면 그 훨씬 이후인 1983.3.3까지도 위 같은곳 1250번지 및 1266의 1, 양지상에는 건축물이 정착되어 있었음이 엿보이므로 이 부분에 대하여 특별부가세의 감면대상에 해당하지 아니한다고 한 원심조치는 옳게 수긍이 가고 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 그러나 원심판시와 같이 판시 건축물이 정착해 있는 토지가 이 사건 13필지중 위 1250 토지 및 1266의 1 토지뿐이라면 처음부터 나대지인 11필지에 대하여는 위 조세감면규제법에 의한 특별부가세의 감면요건에 해당한다고 풀이함이 특별부가세등의 감면을 통하여 유휴토지를 건축용 토지로 원활히 공급하게 하므로서 국민주택의 건설을 촉진하려는 위 법조의 입법취지에도 부합한다고 할 것인바, 원심은 위 11필지의 토지에 대하여는 어떠한 이유로 위 법조의 감면대상에 해당하지 않는지에 대하여 아무런 설시없이 이를 합한 매매대상인 13필지 전부에 대하여 일괄하여 산출한 양도차익을 기준으로 세액을 정한 이 사건 부과처분은 옳다고 받아들이고 있으니 원심판결에는 적어도 위 11필지에 관하여는 위 특별부가세의 감면요건에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 그리고 기록에 의하여도 위 토지를 각각 구분하여 위 세액을 산출할 수 없으므로 원심판결은 그 전부를 파기하기로 한다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

조세감면규제법 제63조 제1항, 동법시행령 제51조 제1,2항의 규정에 의한 양도소득세 또는 특별부가세를 감면받기 위하여는 우선 양도하는 토지가 건축법에 의한 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지이어야 하고, 또 양도하는 토지가 위와 같은 요건을 갖추어야 할 시기에 관하여는 같은법 등에 특히 규정한 바가 없으므로 이는 양도인이 당해 토지에 관하여 매매대금의 거의 전부를 지급받고 양수인이 이에 관하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사할 수 있게 될 때까지 그 요건을 갖추면 된다 할 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유주영 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 강인애
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.4. 선고 85구27 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 원고들의 거래선이던 대신철재사(강서구신정4동 91-15)는 소외인이 김중철의 명의를 도용하여 1982.1.28에 동인명의로 사업자등록을 마치고 철재도매업을 영위하던 업체인데 원고들이 1982.7.19 같은해 8.5, 같은해 8.23에 위 대신철재사로부터 고철 96,300킬로그람을 총 대금 11,678,700원에 실제로 매입하였다는 사실과 그 각 거래시마다 위 김중철 명의로 된 사업자등록증을 확인하고 동인명의로 작성된 각 세금계산서를 교부받았는데 거래의 상대방이 바로 김중철인 것으로 알았을 뿐, 그것이 김중철 명의로 위장된 거래라는 점을 알지 못하였다는 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 의하여 원심의 사실인정과정을 살펴보아도 거기에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이라고 탓할 만한 사유가 없다. 또 원심이 확정한 바와 같이원고들이 판시 고철을 매입하면서 거래선인 대신철재사가 소외이재석이 김중철의명의를 도용하여 경영하는 위장사업체라는 사실을 모르고 공급자명의가 위 김중철로 된 세금계산서를 교부받은 것이라면 그 매입세액은 매출세액에서 공제되어야 할 것이므로(당원 1984.3.13. 선고 83누281 판결참조) 같은 취지의 원심판단도 정당하다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

사업자가 물품을 매입하면서 거래선인 사업체가 소외인이 타인의 명의를 도용하여 경영하는 위장사업체라는 사실을 모르고 공급자명의가 피도용자로 된 세금계산서를 교부받은 것이라면 그 매입세액은 매출세액에서 공제되어야 한다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1985.11.1. 선고 85노558 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 일건기록에 의하여 원심거시 증거를 모아 보면 피고인의 오빠이며 재일교포인 공소외1이 1948년경 일시 귀국하여 이 사건 문제의 땅을 사서 피고인의 남편인망 공소외 2로 하여금 경락 관리하도록 하였는데망 공소외 2가 이 땅을 팔았다고 하므로 여러차례공소외 1이 없는데 어떻게 팔았느냐고 책망하며 추궁하자망 공소외 2는 적당히 서류를 만들어서 팔았는데 뒤에 대토를 주면 되지 않겠느냐고 말을 하여 서류를 적당히 만들었다면 인감 등을 위조한 것이라고 생각하고 그와 같이 증언을 하게 된 사정이 엿보여 원심이 이와 같은 사실을 확정하고 피고인의 증언에 다소의 추측과 과장된 점이 있기는 하나 허위라고는 할 수 없다고 판시한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

토지의 관리인으로부터 적당히 서류를 만들어 동 토지를 팔았는데 나중에 대토를 주면되지 않겠느냐는 말을 듣고 서류를 적당히 만들었다면 인감등을 위조한 것이라고 생각하고 그와 같이 증언을 하게 된 것이라면 그 증언에 다소의 추측과 과장된 점이 있기는 하나 허위라고는 할 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.2. 선고 83구280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사인간의 금전대차관계에 있어 현실적으로 약정이자가 지급되었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에 있는 것이므로 상고이유중 납세자에게 그 입증책임이 있음을 주장하는 부분은 이유없다.
 2. 채권자가 금원을 대여하면서 그 담보를 위하여 채무자 소유부동산에 가등기를 경료하고, 변제기까지 대여원리금을 변제받지 못한 때에는 채무자가 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고 부동산을 명도하기로 하는 제소전화해를 하였으나, 변제기가 경과되도록 대여원리금을 변제받지 못하다가 그후 채무자가 채권자에게 담보부동산을 대물변제한 경우라면, 그 대물변제로써 대여원리금의 액수여하를 불문하고 대여원리금 채무전부에 대한 변제가 된 것으로 보아야 할 것이며, 이러한 경우 그 이자소득을 산정하려면, 대물변제받은 산의 가액이 그때까지 의 원리금을 초과할 때에는 기간에 따른 이율을 곱하여 계산한 금액이 이자소득이 되는 것이나, 대물변제받은 재산의 가액이 원리금 합산액에 미달될 때에는 원금상당액을 공제하고 남는 이 있으면 그 한도에서 이자소득이 있는 것으로 된다 할 것이다(당원 1985.6.11. 선고 85누26 판결 참조).
 원심은 같은 견해에 따른 것으로서 정당하며, 상고이유는 대물변제받은 재산의 가액이 원리금 합산액에 미달되는 경우라도 기간에 따른 이율을 곱한 금액을 이자소득으로 보아야 한다는 것이나, 이는 독자의 견해에 불과하므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

대여원리금에 대한 대물변제가 있는 경우에 그 이자소득을 산정하려면 대물변제 받은 재산의 가액이 그때까지의 원리금을 초과할 때는 기간에 따른 이율을 곱하여 계산한 금액이 이자소득이 되는 것이나 대물변제 받은 재산의 가액이 원리금 합산액에 미달될 때에는 원금상당액을 공제하고 남는 것이 있으면 그 한도에서 이자소득이 있는 것으로 된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된 죄명 : 장물취득),보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 허규
【원심판결】 대구고등법원 1985.11.14. 선고 85노1373,85감노215 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실과 감호요건사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. 또 입법의 목적에 비추어 보면사회보호법 제15조 제2호 전단의 고소·고발이 있어야 논할 수 있는 죄에서 그 고소·고발이 없는 때라 함은 고소권이 존재함에도 고소인이 고소권을 행사하지 아니하는 경우는 물론 고소기간의 도과등으로 고소권 자체가 소멸되어 이미 유효한 고소를 할 수 없게 된 경우까지를 포함한다할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

사회보호법 제15조 제2호 전단의 고소·고발이 있어야 논할 수 있는 죄에서 그 고소·고발이 없는 때라 함은 고소권이 존재함에도 고소인이 고소권을 행사하지 아니하는 경우는 물론 고소기간의 도과등으로 고소권 자체가 소멸되어 이미 유효한 고소를 할 수 없게 된 경우까지를 포함한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 1985.7.27 자 1984년항고심판절제420호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인의 상고이유를 본다.
 1. 원심결은 이 사건 출원상표는 좌측 에의도 형을 도시하고 구 우측에 한글로라고 표기한 것으로서 제43류 조립식 푸울, 등 산캠프용 텐트, 카리베나, 등산받침대를 지정상품으로 한 상표이고, 한편 인용상표는 사각형의 윤곽내에 우측상단에 좌측하단에는 라고 표기한 것으로서 제43류 태권도복, 호구를 지정상품으로 한 상표인 사실을 확정하고, 출원상표에 있어서 좌측 도형부분은 특별한 관념이나 호칭이 우러나오기 힘들므로 출원상표는 문자 부분에 의하여 인식되는 경우가 많다고 전제한 후 문자부분중 과 는 상호 일련불가분적 관계가 없으므로 출원상표는 또는 라고 인식될 것이며, 한편 인용상표에 있어서도 와 는 상호 일련불가분적 관계가 없으므로 인용상표는 또는 라고 인식될 것인 바, 출원상표가 로 인식되고 인용상표가 로 인식될 경우에 있어서는 양 상표의 칭호 및 관념이 동일하다고 할 것이므로 그 요부가 동일하며 또 그 지정상품도 동종상품이므로 결국 출원상표는 상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 저촉된다고 판단하였다.
 2. 그러나 상표의 유사여부는 외관, 칭호 및 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 하는 것이다(당원 1986.2.11. 선고 85후65 판결 참조).
 이 사건 출원상표와 원심결 인용상표를 비교하여 보건대 첫째로, 그 외관에 있어서 출원상표는 그 좌측에 인용상표에는 없는 원형의 도형을 도시하고 있을 뿐 아니라 영문자도 인용상표와 다른 자형과 단어로 되어 있으므로 외관상 유사하다고 볼 수 없다.
 둘째로, 칭호 및 관념에 있어서 출원상표와 인용상표의 각 "자이언트" 부분은 서로 유사하다고 볼 수 있으나, 이 "자이언트"부분이 일반적으로 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상표라면 모르되 그렇지 않은 한 출원상표와 인용상표의 각 구성 문자중 "자이언트"부분만 따로 떼어 이 부분이 유사하다는 이유만으로 양자를 유사상표라고 단정할 수는 없으며, 오히려 출원상표인 "동진자이언트" 와 "웨스트자이언트"를 비교해 보면 전체로서의 칭호는 서로 다르다고 하지 않을 수 없다.
 이상과 같이 서로 다른 외관과 칭호를 갖는 위 두 상표를 전체적, 이격적으로 관찰하여 볼 때 그 지정상품에 대한 거래에서 일반수요자나 거래자가 상품의 출처에 대하여 오인, 혼동을 일으킬 우려는 없다고 보는 것이 타당하므로, 필경 원심결의 판단은 상품의 유사성에 관한 법리를 오해하여 심결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 하겠으니 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

본원상표 는좌측에 의 도형을 도시하고 그 우측에 영문자와 한글로 라고 표기한 것으로서 인용상표인 사각형의 윤곽 내의 우측상단에 좌측하단에는 라고 표기한 것과는 외관과 칭호 및 관념에 있어서 서로 유사하다고 할 수 없다.
공연법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 마산지방법원 1985.11.1. 선고 85노465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지하는 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 문화공보부장관에게 공연자의 등록을 함이 없이 1984.9.5부터 경남 거제군 신현읍 고현리 98의 6, 고현쇼핑빌딩 3층에 관람석의자 50개와 비디오 텔레비죤을 비치한 " 휴게실"을 설치하고, 관객으로부터 1인당 관람료 800원씩을 받는 방법으로 영업하면서 같은해 10월 말경 18:00경 고 병주(17세)등 다수인을 12.25. 16:40경 하 성구(17세)등 다수인을 입장시키고 중국무술예화 등을 보여서 공연자의등록을 하지 아니하고 공연한 사실을 인정하고,공연법 제27조,제3조를 적용하여 처단하고 있다. 기록에 대조하여 제1심판결이 들고 있는 증거들을 검토하여 보면, 원심의 위 인정, 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고, 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이같은법 제7조에서 규정하는 공연장설치허가를 받은 자라고는 인정되지 아니하므로 위 공연장설치허가를 받은 경우에는 공연자등록이 필요하지 않는다는같은법시행령 제2조의 규정은 적용될 수 없고,또 피고인 이 경영하는 공연장의 규모가 객석 300석 이하인 50석이고 객석의 바닥면적이 60제곱미터에 불과하다하여도같은법시행령 제8조 제1항 제3호에 의한 공연장설치허가는 필요로 하지 않으나같은법 제3조의 공연자 등록은 여전히 필요로 한다고 해석할 것이고, 그외 원심인정에 부합하지 아니하는 이 사건공연을 고객에게 무료로 시청하게 한 것임을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 논지 역시 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

공연장의 규모가 객석 300석 이하인 50석이고 객석의 바닥면적이 60제곱미터에 불과하다 하여도공연법시행령 제8조 제1항 제3호에 의한 공연장설치허가는 필요로 하지 않으나공연법 제3조의 공연자등록은 여전히 필요로 한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.13. 선고 84구482 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 첫째점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 소외인이 원고의 대표이사로 근무하면서 1980년경부터 1983.6.1경까지 원고에 대한 예탁금일부를 원고의 장부에 기장하지 아니하고 임의로 동소외인의 개인장부에 기장하여 개인의 사업자금으로 사용함으로써 이를 횡령한 사실을 인정할 수 있고 이와 달리 원고가 위 예탁금을 위 소외인에게 대여하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 그 증거취사의 과정에 채증법칙을 어긴 잘못이 없다.
 그렇다면 위 예탁금이 원고에게 예탁된 금원이라고 할지라도 이를 원고가 소외인에게 대여한 것을 전제로 하여 위 예탁금에 대한 이자상당액을 과세소득으로 결정한 피고의 조치는 위법하다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 둘째점을 본다.
 위에서 본 바와 같이원고의 대표이사인 소외김익재가 원고에 대한 예탁금을 임의로 개인용도에 사용하여 횡령한 사정만으로 이를조세감면규제법 제55조 제2항 제1호에 규정된 가지급금과 같이 볼 수 없으므로이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판단을 탓하는 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 셋째점을 본다.
 기록에 의하면,원고는 1983.8.22자로 영업정지명령을 받았으나 대출금 및 대출금이자회수업무는 정지대상업무에서 제외되었음이 명백하므로(갑 제11호증 기재 참조) 완전히 폐업한 것과 같이 볼 수는 없을 뿐 아니라, 원심이 정당하게 판시하고 있는 바와 같이 회사가 해산할 때까지는 위와 같은 대출금회수등 잔여업무를 계속하여야 할 것이므로 완전폐업을 전제로 대손충당금의 손금산입을 부인한 피고조치를 위법하다고 판단한 원심조치는 정당하다.
 소론법인세법 제43조의 규정은 법인이 해산한 경우의 청산소득금액계산에 관한 규정으로서 법인이 해산할 때까지의 업무처리로 발생한 대손금에 관하여 적용할 여지가 없으니 원고 해산시까지의 업무처리에 따른 대손금에 관하여는 위 규정이 적용되어야 옳다는 논지는 채용할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

가. 상호신용금고에 대한 예탁금을 대표이사가 횡령한 경우, 이를조세감면규제법 제55조 제2항 제1호 소정의 가지급금으로 볼 수 있는지 여부(소극)
나. 상호신용금고가 업무정지명령을 받았다는 이유만으로 대손충당금의 손금산입을 부인한 조치의 적부(소극)

가. 상호신용금고에 대한 예탁금을 그 대표이사가 임의로 개인용도에 사용하여 횡령한 사정만으로 이를조세감면규제법 제55조 제2항 제1호에 규정된 가지급금과 같이 볼 수 없다.
나. 상호신용금고가 영업정지명령을 받았으나 대출금 및 대출금이자 회수업무는 정지대상업무에서 제외되었다면 완전히 폐업한 것과 같이 볼 수는 없어 회사가 해산할 때 까지는 위와 같은 대출금회수등 잔여업무를 계속하여야 할 것이므로 완전폐업을 전제로 대손충당금의 손금산입을 부인한 것은 위법하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 용태영
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.21. 선고 85나1674 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 사고지점인 우이천 옆 언덕 위 버스정류장에는 피고가 간이휴게소를 설치하여 평소 시민들이 휴식을 취하거나 시내버스 이용객들이 버스를 기다리며 휴식을 취하도록 하였는바, 그곳은 다수인이 왕래하는 곳이고, 위 휴게소 옆에는 경사 30도 내지 40도, 비탈길이 4미터 내지 5미터 정도인 제방이 있으며, 우이천의 깊이가 일정치 않아 1.8미터정도 되는 곳도 있어 특히 어두울 때에는 그곳에 접근하는 시민들이 제방밑으로 미끄러져 우이천에 빠질 위험이 있으므로 이와 같은 경우 위 하천 및 휴게소의 관리자이자 점유자인 피고로서는 이러한 위험을 예상하여 그곳 휴게소와 정류장을 이용하는 사람들이 개천에 접근하지 못하도록 사전에 방책등 안전시설 및 경고문 등을 설치하여 사고를 미연에 방지할 수 있는 제반조치를 취하여야 할 것인데도 위 사고지점의 개천가에 개나리로 수벽을 조성하였으나 이 사건 사고당시에는 그나마 대부분 뽑혀져 있고 그외에는 아무런 안전시설이나 표지판등을 설치하지 아니한 채 그대로 방치한 잘못으로 인하여 1984.7.18. 20:50경 버스에서 내려 휴식을 취하던 소외 1이 구토증세가 있어 토하기 위하여 제방근처로 가다가 미끄러지면서 깊이 1.8미터의 우이천에 빠져 익사한 사실을 인정한 다음 피고는 위와 같은 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인한 이 사건 사고로 망 소외 1 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 공작물의 설치 및 보존의 하자라 함은 공작물의 축조 및 보존에 불완점이 있어 이 때문에 그 공작물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것이지 공작물의 설치 및 보존에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 않았다 하여 그 공작물의 설치. 보전에 하자가 있는 것이라 할 수는 없는 것이고(당원 1978.2.14. 선고 76다1530 판결 참조), 따라서 공작물의 설치·보존자에게 부과되는 방호조치 의무의 정도는 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말한다 할 것이다(당원 1984.7.24. 선고 83다카1962 판결 참조).
 3. 기록에 의하면, 이 사건 사고지점인 우이천 제방위의 휴게소라는 곳은 버스정류장이 있는 105평방미터(32평)의 삼각형으로 된 녹지대에 제방을 따라 도로를 향하여 나무의자 6개를 설치하여 버스를 기다리는 사람들이 앉아서 기다릴 수 있게 하여 놓은 곳으로서 의자의 약 2.5미터 뒷쪽에 높이 1.2미터의 개나리 수벽이 설치되어 있고 그 뒤에 석축으로 된 우이천의 제방이 있는 곳인데 위 망인은 사고당일 청평유원지에 놀러 갔다가 돌아오던 중 술에 취하여 버스안에서 구토를 하자 사고지점에서 망인의 아들과 소외 2 및 그 딸과 같이 하차하여 위 의자에 앉아 있다가 개나리 수벽 뒷쪽에 가서 토하다가(또는 소변을 보러 동 수벽 뒷쪽에 갔을 것이라는 추측도 있다) 위 제방에서 미끄러져 우이천에 빠져 익사한 사실이 인정되는 바, 앞서 본 공작물설치 보존자의 방호의무의 정도에 비추어 보면 위와 같은 상황에서라면 위 하천과 휴게소를 설치 .보존하는 피고로서는 위 휴게소의 정상적인 이용방법이 아닌 술에 취하여 토하려거나 소변을 보러 제방에 들어가서 실족하는 이례적인 사고가 있을 것을 예상하여 방책이나 경고문을 설치할 의무는 없다 할 것이다( 모든 하천에 방책을 설치한다는 것은 불가능에 가까운 일이며 경고문 만으로는 이 사건과 같은 사고를 방지할 수는 없다 할 것이다).
 4. 결국 원심판결에는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가. 공작물의 설치 및 보존의 하자라 함은 공작물의 축조 및 보존에 불완전한 점이 있어 이 때문에 그 공작물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것이므로 공작물의 설치 및 보존에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 않았다 하여 그 공작물의 설치 및 보존에 하자가 있는 것이라 할 수 없다.
나. 공작물의 설치 보존자에게 부과되는 방호조치의무의 정도는 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말한다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1985.6.4. 선고 85르165 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유의 요지는 피청구인이 결혼 2년후부터 22세시 남편을 여의고 청구인과 그의 누나청구외 1을 길러온 청구인의 모가 피청구인과의 불화로 집을 나가 돌아다니고 청구인이 불륜관계를 맺어 여자아이까지 낳은 청구외2의 거소등에서 살아오게 되자, 피청구인과 청구인 및청구외 3 사이의 불화가 길러져 판시 일시에청구외 1의 집에서 피청구인과 그의 친정 형제인 청구외4및 5 등이 이혼을 요구하는 청구인 모자와 싸우다가청구외 3이 청구인에게 대드는 피청구인의 다리를 깨물고 치마를 잡아당기자청구외 4와 5가 청구외 3의 옆구리를 발로 차고 피청구인은 그의 머리를 잡아 당겨서 동인에게 전치 5주를 요하는 우측늑골 골절상을 입혀 청구인과 피청구인은 혼인을 계속할 수 없는 파탄상태에 이르렀으나 위 가정불화가 피청구인이청구외 3을 잘 모시지 아니하였거나, 구박과 행패, 가사불고등 피청구인의 귀책사유로 인하였다고 볼 증거없고 도리어 원판시와 같이 피청구인은 청구인이 각지 공사장을 다니며 집을 비운동안 판시 피아노교습 등으로 돈을 벌어 살림에 보태며 시어머니를 정성껏 모셔왔으나 시어머니의 홀어머니로서의 질투심과 피청구인의 구박이 심하여 같이 못살겠다는 거짓말로 집을 나가 기거하고, 청구인은청구외 3의 말만 믿고 피청구인이 잘 모시지 않는 것으로 속단하게 됨으로서 가정불화가 일어나게 되었고, 청구인은 청구외2, 6 등과 불륜관계를 맺어 귀가치 않은 채 동거하며 전자와의 사이에 여아까지 출산하였음에도 이와 같은 계속적 부정행위는 피청구인의 못난 탓이라고 질책 청구인을 두둔하면서청구외 2의 거소로 가서 동거하여 왔으며 나아가 청구인은청구외 3에게 셋방을 얻어 주고 매월 10만원씩 생활비까지 대고 문란한 여자관계로 직장을 쫓겨난 청구인을 맞아 들이는 등 혼인관계의 정상회복을 위하여 노력하였으나 청구인은청구외 2와의 관계를 지속하면서 도리어 피청구인에게 협의이혼에 응해 줄 것을 요구하며 구타를 계속하는 한편 1984.5.3에 이혼심판청구소송을 제기하고 같은 5.7청구외 1의 집에 피청구인과청구외 4 등을 불러모은 후 다시 욕설을 퍼붓자청구외 4 등은 순간적으로 감정이 폭발하여청구외 3에게까지 폭행을 하게 된 사실을 엿볼 수 있다 하고 피청구인의청구외 3에 대한 위와 같은 행위는 다소 불손하더라도 그 사실만으로 시모에 대한 심히 부당한 대우를 한 경우라고 보기도 어렵고 위 혼인관계가 피청구인의 귀책사유로 파탄되었다고 볼 수 없다하여 청구인의 이혼심판청구를 배척하고 있는 바 기록에 의하여 원심의 채증과정을 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 옳게 수긍이 되고, 사실이 위와 같다면 피청구인이 오랫동안 수모를 당하며 시어머니를 모시고 혼인관계의 원만한 상태의 회복을 위하여 노력해 온데 대하여 청구인이 불륜관계를 계속하며 협의이혼을 강요하며 욕설과 폭행으로 임하고,청구외 3 역시 피청구인의 다리를 깨물고 치마를 당기는 상태에서 이를 벗어나려고청구외 3의 머리채를 잡아당긴 피청구인의 소위는 위 시모의 학대와 불법한 폭행을 모면하거나 분격으로 인하여 한 실경한 행위라 할 것이나 그것이 사회관념상 도저히 용인할 수 없는 정도의 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 이를 가지고 배우자의 직계존속에 대한 심히 부당한 대우나 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 피청구인의 귀책사유로 비롯되었다고 볼 수 없다 할 것이다. 같은 견해로 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 어겼거나 소론과 같은 심히 부당한 대우를 받은 때에 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기
도로교통법위반,횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1985.9.26. 선고 85노687 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 피고인이 일으킨교통사고의 내용이 원심이 확정한 바와 같이 피고인 스스로 운전하던 화물자동차의 전면 우측부분을 손괴한 정도의 경미한 것이라면 피고인은도로교통법 제50조 제2항 소정의 신고의무가 없다할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리 오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한보증보험 주식회사
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 광주지방법원 1985.8.20. 선고 85나449 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록과 원심판결에 의하면, 원고는 청구원인 사실로서 제1심 공동피고 소외인은 1981.4.29 소외 보성군수로부터 전남 보성군 (주소 생략) 임야 내에서의 토석채취허가를 얻음에 있어 이에 따른 훼손임야의 복구비 예치금을 담보하기 위하여 보험자를 원고, 보험계약자를 소외인, 피보험자를 보성군수, 보험금액을 2,553,000원, 보험기간을 1981.3.1부터 그 해 12.31까지로 하는 인허가보증보험계약을 맺고 원고가 위 보험금액의 한도내에서 보성군수에게 보험금을 지급하였을 때는 위 소외인은 위 지급액과 이에 대한 지급일 이후부터 완제일까지의 연 1할 9푼의 지연이자를 변상하기로 약정하고 피고는 위 채무에 관하여 연대보증하였는 바 소외인이 위 임야에서 토석을 채취하고도 그 복구를 하지 아니하여 원고가 위 보험계약에 따라 보성군수에게 1983.3.4 돈 2,553,000원의 보험금을 지급하였다고 주장하면서 위 보험계약자의 연대보증인인 피고에 대하여 위 지급보험금 상당액의 지급을 청구하고 있는데 피고가 제1심 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하여 원고는 아무런 증거도 제출하지 아니하고 제1심 법원의 승소판결을 받은 다음 이 사건 항소심인 원심의 제1차 변론기일에 출석하지 아니하고 피고만이 출석하여 원고의 주장사실을 부인한다고 진술하자 원심법원은 그대로 변론을 종결하고 원고의 주장사실에 대한 입증이 없다하여 원고의 구상금청구를 배척하고 있음이 명백하다.
 그러나 증명을 요하는 계쟁 사실에 대하여 입증책임을 진 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 아무런 입증도 하지 아니하고 있는 경우에 법원은 주의를 환기시켜 그 입증을 촉구하여야 할 것이다.
 기록에 의하면, 원고는 이 사건 소장에 그 주장사실을 입증하는 취지로 피의명의의 약정서(기록 12면)와 피고명의의 인감증명서(기록 14면) 보성군수명의의 보험대위 승락서(기록 18면)등을 첨부하고 있고 그 기재내용에 의하면 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 것이므로 원심으로서는 위 서류등을 증거로 제출하는 것인지의 여부를 석명하는 등 원고에게 입증을 할 기회를 주고 원고주장의 당부를 심리판단하여야 했을 것이다. 원심이 다만 원고가 원심의 제1차 변론기일에 출석하지 아니하였다는 점만으로 그와 같은 조처를 취하지 아니하고 원고의 주장사실에 대한 입증이 없다하여 원고의 청구를 배척하였음은 석명권불행사의 위법과 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

1심에서 의제자백으로 승소판결을 받은 원고가 항소심의 제1차 변론기일에 출석하지 않고 피고만이 출석하여 원고의 주장사실을 부인한 경우, 원고가 그 소장에 주장사실을 입증하는 자료를 첨부하고 있다면 원심으로서는 위 서류등을 증거로 제출하는 것인지의 여부를 석명하는 등 원고에게 입증기회를 주고 그 주장의 당부를 심리판단하여야 할 것임에도 단지 원고가 제1차 변론기일에 출석하지 아니하였다는 점만으로 주장사실에 대한 입증이 없다하여 청구를 배척하였음은 석명권불행사의 위법과 심리미진의 위법이 있다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 임석재
【심판피청구인, 피상고인】 심판피청구인
【원심심결】 특허청 1985.3.26 자 1983년 항고심판 당제183호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 취미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 전체 대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성여부에 따라야 할 것이며, 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정하는 것이 상당하다 할 것이다(대법원 1984.9.11. 선고 83후56 판결 참조).
 기록에 의하면 심판피청구인 소유의 이 사건 등록의장은 부착판과 손잡이가 서로 결합하여서 된 가구용 손잡이에 관한 의장으로서 부착판은 손잡이를 중심으로 하여 위 아래로 서로 대칭의 무늬모양을 한 것이고, 손잡이는 형의 평면에 모양을 표현한 것이며, (가)호 의장은 부착판이 없이 나사못이 붙은 손잡이만으로 된 가구용 손잡이에 관한 의장으로서 그 모양이 이 사건 등록의장의 손잡이 부분과 유사한 것인 바, 이 사건 등록의장은 손잡이부분을 부착판으로써 부착시키도록 되어 있음에 비하여 (가)호 의장은 손잡이를 나사못으로 부착시키도록 되어 있을 뿐 양의장의 손잡이부분은 그 모양에 있어 극히 유사하고, 이 사건 등록의장은 가구용 손잡이로서 그 요부는 부착판이 아니라 손잡이 부분이라 할 것이므로 결국 양의장을 전체 대 전체의 관계에서 관찰할 때 일반수요자의 시선을 끌 수 있는 부분이 극히 유사한 것으로서 양의장은 동일 또는 유사한 의장이라 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 (가)호 의장이 이 사건 등록의장의 권리범위에 속한다고 한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 의장의 대비 관찰법 또는 심판의 대상물, 의장의 청구범위 내지 보호범위에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 취미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 전체 대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성여부에 따라야 할 것이며, 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정하는 것이 상당하다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.24. 선고 84구637 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다 함이 당원의 판례이다(1983.9.27. 선고 83누272 판결; 1984.1.24. 선고 83누607 판결; 1984.10.23. 선고 84누570 판결등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고들은 형식상 소외 동양정밀주식회사의 주주로 등재되어 있지만 원고 1을 제외한 같은 원고의 사촌 또는 아들들로서 처음부터 위 회사의 경영에 관여한 바 없고, 원고 1이 대주주 겸 대표이사로서 위 회사를 경영하다가 그의 신병등으로 인한 사업부진으로 1980.10.23경 (이 사건 납세의무 성립일로부터 약 2년전) 사업경영에서 물러나고 그 대신 사업경험이 많은 소외인을 대표이사로 선임하여 회사의 경영을 맡기었다가 그 뒤같은 원고와 위 소외인 사이에 불화가 발생하여 여러차례의 타협을 거쳐 1982.7.14(이 사건 납세의무 성립일로부터 약 3개월전), 위 회사에 관한 원고들의 주식 전부와 그 경영권 그리고 원고들이 역시 과점주주로 되어 있는 소외 한륭물산주식회사의 주식전부 및 그 경영권 일체를 대금 83,773,050원에 양도한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 원고들은 국세기본법 제39조 제2호 소정의 과점주주가 아니므로 이를 전제로 한 피고의 이 사건 처분을 위법하다고 판시하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 채증법칙위배의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다.
의료법위반,중과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이정석
【원심판결】 서울형사지방법원 1985.2.5. 선고 84노6651 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면의료법 제25조 제1항이 규정하는 무면허의료행위의 공동정범으로서의 책임을 져야 할 것이다.이 사건에서 원심판결이 피고인이원심상피고인과 공모하여 무면허의료행위를 한 사실을 인정하고 그 행위에 대하여의료법 제66조 제3호,제25조 제1항 및형법 제30조를 적용한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 논지는, 의사는 무면허의료행위의 정범이 될 수 없다는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 제 2 점에 대하여,
 원심판결을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 피고인에 대한 그 판시 중과실치상 사실을 인정하고형법 제268조의 중과실치상죄에 의률한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 중과실관계 및 인과관계론 등의 법리를 오해하고 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 방예원
【피고, 상고인】 주식회사 삼보상호신용금고 소송대리인 변호사 김윤행
【원심판결】 대구고등법원 1985.7.4. 선고 84나1496 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼없는 사실과 그 거시증거를 종합하여 소외 1은 1981.6.30. 원고와 소외 2의 연대보증 아래 피고와 사이에 금 20,000,000원 한도액의 범위내에서 피고로부터 어음대출을 받기로 하는 어음거래약정을 하고, 그 담보로 액면 금 20,000,000원, 지급기일 백지(후에 1983.6.24.로 보충되었다), 지급지 부산시, 지급장소 피고회사 북부산지점, 발행일 1981.6.25, 발행지 부산 남구 (주소 생략)으로 된 약속어음 1장을 발행 교부한 사실, 원고는 소외 2와 함께 위 어음거래약정상의 연대보증인이 되었을 뿐만 아니라 위 어음상에도 보증을 하였고 같은해 7.31. 피고에 대하여 공증인가 3.1 합동법률사무소 1981년 3.1 공합 제2183호로 위 어음금의 지급을 지체한 때에는 위 소외인들과 원고가 그 발행인 또는 보증인으로서 즉시 강제집행을 수락한다는 내용의 공정증서를 작성한 사실, 그런데 소외 1은 위 어음거래약정에 기하여 피고로부터 1981.6.30. 금 5,000,000원을 대출받은 것을 비롯하여 수회에 걸쳐 어음할인대출을 받아 왔으며 그 대출금 액면의 어음지급기일에 대출금을 지급하는 방법으로 결제하다가 마지막으로 1983.6.13 피고로부터 금 20,000,000원의 어음할인대출을 받은 사실, 그러나 동 소외인은 그 변제기인 1983.6.24.까지 이를 변제하지 못하고 있다가 1983.9.13에 이르러 피고에게 위 채무금중 2,000,000원만을 변제하고 나머지 금 18,000,000원에 대하여는 그 변제를 연기하는 방법으로 (수표번호 생략), 발행일자 1983.10.20 액면 금 18,000,000원의 위 소외 1 발행의 당좌수표를 제공하고, 피고로부터 별도로 대출받게 된 액면금과 대등액에서 상계처리하는 형식을 취한 사실을 확정한 다음, 이를 금 18,000,000원의 새로운 대출금채무를 부담하게 된 것으로 보고 그것이 위 소외인과 피고간에 있어 실질적으로 채무이행기의 연장에 지나지 않는 것일지라도 약정상의 거래종료 이후 위 소외 1이 금 18,000,000원의 새로운 대출금채무를 부담한 이 사건에 있어 이 사건 어음금채무는 존속한다고 볼 수는 없으므로 이 사건 어음에 관한 원고의 보증채무는 이로써 이미 소멸하였다할 것이라고 판단하였다.
 2. 그러나 이 사건에서와 같이 공증된 어음을 담보로 제공하고 어음할인 대출거래를 한 경우에, 실질적으로는 대출금채무의 지급을 연기하는 것이나 형식상으로는 채무자가 새로운 어음이나 수표등을 담보로 제공하고 채권자로부터 별도의 대출을 받는 것으로 하여 그 대출금으로써 변제기 도래한 채무와 상계하는 방법을 취하기로 하였음에 불과하다면, 그 상계로써 기본채무나 그 담보로 제공된 어음금채무가 소멸하는 것이라고는 볼 수 없고, 상계처리의 형식에 불구하고 기본채무는 여전히 동일성을 유지한 채 존속한다고 할 것이며, 위와 같은 형식상의 상계처리가 당초의 약정거래기한 종료후에 이루어 졌다거나 상계처리를 위한 대출에 있어 담보로 제공된 것이 수표라 하여 달리 볼 것도 아니라 할 것이다.
 그렇다면 원심이 이와 다른 견해에서 소외 1이 거래 종료후인 1983.9.13 수표를 담보로 제공하고 대출을 받아 그 대출금으로 이 사건 어음금채무와 상계처리 함으로써 이 사건 어음금채무나 그에 관한 원고의 보증채무가 소멸하였다고 판단한 것은, 채무소멸에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 사유에 해당한다 할 것이므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 논지는 이유 있다 할 것이다.
 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

공증된 어음을 담보로 제공하고 어음할인 대출거래를 하면서 실질적으로는 대출금채무의 지급을 연기하는 것이나 형식상으로는 채무자가 새로운 어음이나 수표등을 담보로 제공하고 채권자로부터 별도의 대출을 받는 것으로 하여 그 대출금으로써 변제기 도래한 채무와 상계하는 방법을 취하기로 한 경우, 그 상계로써 기본채무나 그 담보로 제공된 어음금채무가 소멸하는 것이라고는 볼 수 없고, 위와 같은 형식상의 상계처리가 당초의 약정 거래기한 종료후에 이루어졌다거나 상계처리를 위한 대출에 있어 담보로 제공된 것이 수표라 하여 달리 볼 것도 아니다.
폭행치사(인정된 죄명 : 폭력행위처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한환진
【원심판결】 광주고등법원 1985.11.22. 선고 84노591 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용하는 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 정당방위는 급박 부정한 침해에 대하여 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위하여 부득히 한 행위를 말하는 것인바, 기록에 의하면 피고인의 소위는 피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리방위상 부득히 한 것이 아니고 그 침해행위에서 벗어난 후에 설분의 목적에서 나온 공격행위로 보여지므로 정당방위에 해당한다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최영도
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.3.28. 선고 84구231 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 거시증거에 의하여 원고와 소외 1이 소외 2 및 소외 3으로부터 1976.8.7 동 소외인들이 서울신탁은행으로부터 금 516,800,000원에 매매계약을 체결하여 계약금 51,680,000원을 지급한 상태에 있는 판시 토지 276필 22,086평에 대한 매수자 지위를 위 소외인들이 위 은행에 지급한 계약금만을 되돌려 주고 양수하여 위 은행과 갱개계약을 체결한 후 판시 당초 계약조건에 따라 위 부동산에 관하여 부과된 재산세와 지연과태료 도합 금 58,487,933원을 지급하였으며, 1978.3. 위 부동산중 4필지 466평을 소외 4 등에게 대금 13,980,000원에 매도하고 위 은행에 위 토지대금 11,763,080원을 지급하고, 다시 1980.1.16경 나머지 토지 21,620평의 매수권을 원매자 67명을 대표한 소외 5 및 소외 6에게 원고들이 위 은행에 지급한 계약금 및 과태료등의 합산액 금 110,167,993원중 금 100,000,000원만을 받고 위 매매계약에서 탈퇴키로 하였으며 그 무렵 판시와 같은 소외 1이 동업자로서의 손실을 감안하여 원고는 공동매수인의 지위를 양도하고, 수령한 위 금원중 40,000,000원을 지급받음과 동시에 소외 1과의 동업관계를 청산한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 원고 외 1인은 이 사건 부동산의 권리를 취득하기 위하여 계약금 및 과태료등 합계 금 110,167,993원을 공동출연하여 소외 5 등으로부터 위 권리의 양도로 인한 수입금 100,000,000원을 공동으로 수령한 후 위 소외 1로부터 동업청산금조로 그중 40,000,000원을 지급받았으니 오히려 원고는 이건 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 손해를 본 셈이 된다하여 위 실지취득 및 양도가격이 불분명하다하여 기준싯가에 의하여 양도차익을 산출하여 한 피고의 이건 과세처분은 위법하다하여 취소한 조치를 기록에 의하여 검토하여 보아도 옳게 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위배의 위법은 있다할 수 없고,
 2. 이 사건 자산양도 당시의 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호에 의하면 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하고 동법시행령 제170조 제3항의 규정에 의하면 같은법 제95조 또는 제100조에 의하여 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 아니하거나 실지거래가액과 다르게 신고한 것으로 인정되는 경우에는 기준싯가에 따라 양도차익을 결정하도록 규정하고 있으나, 양도소득세를 부과함에 있어 과세관청이 자산양도차익 예정신고나 확정신고를 하지 아니하여 자산의 양도 및 취득의 실지거래가액을 알 수 없었다고 하여도 그 과세처분의 취소소송의 변론종결 당시까지 실지거래가액이 판명된 때에는 그에 따른 양도, 취득가액을 평가하여야 하고 기준싯가에 의할 것이 아닌 바(당원 1984.9.25. 선고 84누2; 1984.10.13. 선고 84누394 판결 각 참조) 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 부동산에 관한 권리에 관한 원고의 취득가격과 양도가액을 실지거래가액에 의하여 평가한 조치는 정당하고 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 소론이 지적하는 당원의 판례들(80누616, 83누390, 84누353 판결)도 위 예정신고나 확정신고를 하지 아니하고 또한 소송자료에 의하여도 그 실지거래가격을 알 수 없는 경우에는 기준싯가에 의한다는 취지이어서 이 사건 판결이 위 판례와 상반되는 것이라고 할 수도 없으니 결국 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

구 소득세법(1980.12.13. 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 당시 과세관청이 기준시가에 의한 양도차익을 산정, 양도소득세를 부과하였으나 동부과처분의 취소소송에서 실지거래가액이 판명된 경우, 양도차익의 산정 기준

구 소득세법(1980.12.13. 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호, 동법시행령 제170조 제3항의 해석상 과세관청이 양도소득세를 부과함에 있어 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없어 자산의 양도 및 취득의 실지거래가액을 알 수 없었다고 하여도 그 과세처분의 취소소송의 변론종결 당시까지 실지거래가액이 판명된 때에는 그에 따른 양도, 취득가액을 평가하여야 하고 기준시가에 의할 것이 아니다.
도매시장폐쇄및지정도매인지정취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 중앙농수산물시장주식회사
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 강장환
【원심판결】 서울고등법원 1985.3.5. 선고 83구734 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 1점을 본다.
 원심이 거시한 증거에 의하면, 피고는 서울 성북구 종암동 8의 117 내지 181 각 대지상에 서울특별시 농수산물 도매시장 수산부분장을 개설하고 1977.2.1 원고와 위 분장업무대행계약을 체결함과 아울러 원고를 지정도매인으로 지정하였는데 원고는 위 업무대행계약에 따라 그 계약체결일로부터 3월이내 분장을 개장하여야 함에도 불구하고 개장하지 못하고 그후 여러차례에 걸친 피고의 독촉과 시장점포정리 및 시장기능회복지시를 이행하지 못하고 피고는 시장불성립, 시설의 부적합, 시설대부분의 타목적 이용, 지정도매인의 내분 및 운영부실 등으로 도매시장기능의 정상화가 불가능하다고 보고농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제12조에 따라 1983.3.26 농수산부장관의 허가를 얻어 1983.4.22, 1983.7.31자로 위 분장을 폐쇄하고 원고에 대한 지정도매인 지정을 취소하는 처분을 한 사실이 넉넉히 인정되고 원심의 증거취사내용을 기록에 의하여 살펴보아도 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으며 그밖에 심리미진이나 사실오인의 위법도 찾아볼 수 없으니 이점 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 2점을 본다.
 (1) 이 사건 도매시장 수산부분장폐쇄 및 지정도매인 지정승인취소처분 당시 시행되던농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제63조 제2항,제64조 및같은 법률시행령 (1982.12.27. 대통령령 제10961호로 개정) 제34조 제2항 제10호의 각 규정에 의하면 농수산부장관은 지정도매인의 지정승인취소 권한을 도지사, 서울특별시장 및 직할시장에 위임하고 있으므로 피고가 한 이 사건 지정승인취소처분은 적법한 권한에 의한 처분이라고 할 것이므로 원심판결이 권한위임에 관하여 법령적용 내지 해석상의 과오를 범하였다는 논지는 이유없다.
 (2)농수산물유통및가격안정에관한법률 제56조에 규정된 도매시장폐쇄명령은 농수산부장관이 개설자에게 폐쇄를 명하는 경우로서같은 법률 제12조 제3항의 규정에 의하여 개설자가 스스로 폐쇄를 하는 경우와 다르므로위 법률 제56조에 의한 폐쇄요건이 구비되지 않았음을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 논지는 이유없고, 또 피고가같은 법률 제37조 및같은 법률시행령 제21조에 의한 거래질서 및 위법거래단속을 하지 아니한 것이 이 사건 도매시장운영의 불실요인이 되었다는 취지의 논지는 원심이 적법히 확정한 사실을 독자적인 견지에서 탓하는 것에 불과하여 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

농수산물유통및가격안정에관한법률 제56조에 규정된 도매시장폐쇄명령은 농수산부장관이 개설자에게 폐쇄를 명하는 경우로서동 법률 제12조 제3항의 규정에 의하여 개설자가 스스로 폐쇄를 하는 경우와 다르므로위 법률 제56조에 의한 폐쇄요건이 구비되지 않았음을 이유로위 법률 제12조 제3항의 규정에 의한 폐쇄를 위법하다고 할 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이태훈
【피고, 상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.7.18. 선고 84구962 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1980.6.30 서울 영등포구 (주소 1 생략) 전 1059평방미터중 1/3지분을, 1981.12.5 (주소 2 생략) 답 3,250평방미터중 361/3250 지분을 매수하여 가지고 있다가 앞의 지분은 1982.3.9. 30,887,550원에, 뒤의 지분은 그달 29. 15,563,210원에 서울특별시에 협의에 의한 수용을 당한 사실을 확정한 후, 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려야 할 것인데 위 인정과 같이 원고가 두 차례에 걸쳐 토지수용을 당한 것만 가지고는 부동산매매업을 영위한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판단은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 부동산업에 관한 심리미진이나 법리오해의 잘못이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려야 한다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박충근
【원심판결】 서울형사지방법원 1985.10.22. 선고 85노733 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 1984.9.28 서울지방법원 동부지원에서도로교통법(1984.8.4. 법률 제3744호로 개정되기 전) 제74조 위반의 죄로 벌금 500,000원의 약식명령을 고지받아 같은해 10.14 그 약식명령이 확정된바 있고, 그 공소범죄사실은 피고인이 1984.4.9.03:40경 화물자동차를 운전하고 서울 성동구 구의동 234 앞길을 지나다가 진행방향을 잘 살피지 아니한 업무상과실로 진행방향 좌측에서 우측으로 직진하는 피해자 김종우 운전의 택시를 받아 손괴하였다는 내용이었는데 이 사건 공소는 피고인이 동일한 교통사고로 그 택시에 타고 있던 승객들에게 상해를 입힌 사실에 관하여 제기된 것임이 명백하다.
 그렇다면 약식명령이 확정된 피고인의도로교통법 제74조 위반죄와 이 사건으로 공소제기된 죄는 모두 피고인의 동일한 업무상과실로 발생한 수개의 결과로서형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다 할 것이고(당원 1977.9.28. 선고 77도2203 판결 참조), 이미 확정된 약식명령의 효력은 이 사건 공소사실에 미친다 할 것이므로 원심이 같은 이유로 이 사건 공소사실은 확정판결이 있는 때에 해당한다고 판단하여 면소의 판결을 하였음은 정당하고, 이 사건 공소사실을 확정된 약식명령의 범죄사실과 함께 소추하지 못한 이유가 논지가 주장하는 바와 같이 그 당시로서는 피고인이 정지신호를 위반하여 자동차를 운전한 여부가 판명되지 않아교통사고처리특례법 제3조 제2항 본문의 적용을 받았기 때문이었다하여 달리 해석할 바 못된다.
 결국 원심판결에 상상적 경합범이나 확정판결의 효력에 관한 법리오해가 있다는 논지는 독자적 견해에 불과하므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

자동차운전자가 타차량을 들이받아 그 차량을 손괴하고 동시에 동 차량에 타고 있던 승객에게 상해를 입힌 경우, 이는 동일한 업무상과실로 발생한 수개의 결과로서형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 인천지방법원 1985.9.26. 선고 85나81 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 권리상고이유에 대하여,
 상고이유의 요지는 원심판결에 채증법칙에 위배된 증거취사로 사실을 오인한 위법이 있다는 것일뿐 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 소정의 사유가 있음을 주장하는 내용이 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 허가상고이유에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 판시토지는 원고가 1978.12.30. 소외 1의 소개에 의하여 소외 2로부터 그 지상건물과 함께 2,700,000원에 매수하였으나 소유권이전등기를 않고 있던 중 1979.5.11 위 소외 1의 권유로 동인의 아들인 피고 앞으로 명의를 신탁하여 직접 소유권이전등기를 마친 것이라는 사실을 인정할 수 있다하여, 피고에게 그 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였으나 원심이 그 사실인정에 인용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 판시 토지에 대한 피고 앞으로의 소유권이전등기가 원고주장과 같은 경위로 명의신탁된 것이라는 점에 부합하는 증거는 소외 1이 작성한 사실확인서인 갑 제3호증의 기재와 1심증인 소외 2, 소외 1의 증언 및 원심에서의 원고본인 신문결과 뿐이다.
 그러나 이 사건 토지에 관한 매매계약서로서 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 기재에 의하면 토지매수인은 엄연히 피고로 되어 있는데 기록에 의하면 그 계약서와 대금영수증(을 제4호증의1, 2)을 모두 피고가 소지하고 있는 사정을 알아볼 수 있고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 및 같은 을 제1호증의 1, 2에 의하면 이 사건 토지에 관하여는 전소유자 소외 3으로부터 피고 앞으로 1979.5.11 소유권이전등기가 마쳐진 다음에 같은날 원고앞으로 1979.4.30 매매계약을 원인으로 한 소유권이전 청구권보전의 가등기가 경료되어 있는데 원고는 위 가등기가 피고에게 돈 300만원을 빌려주고 그 채권담보방법으로 경료한 것이었다고 주장하여 그 가등기의 본등기절차이행 청구소송을 제기하였다가 채무가 모두 변제되었다는 이유로 패소확정되자 새삼스럽게 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기 자체가 원고의 신탁에 의한 것이라고 주장하여 이 사건 소송을 제기한 사실이 명백한바, 증인 소외 2의 증언에 의하면 이 사건 토지대금을 피고 및 원고가 함께 있는 자리에서 원고로부터 지급받았다고 되어있는데 매수인 명의만을 피고에게 신탁하였다는 원고가 그 매매계약서와 대금영수증을 스스로 교부받아 소지하고 있지 않고 피고가 소지하고 있다는 것 자체가 이례에 속한다고 보일 뿐 아니라 이 사건 토지를 피고에게 명의신탁하였다는 원고가 그 신탁관계를 주장함이 없이 그보다 불리한 채권담보관계임을 주장하여 앞서와 같은 소송을 제기하였다는 것도 이례에 속한다 할 것이므로 원심이 채용한 소외 2, 소외 1 등의 증언(갑 제3호증은 소외 1의 증언과 동일한 내용이다)이나 원고본인신문결과는 이 사건 토지매매계약서와 대금영수증을 모두 피고가 소지하고 있다는 사실 및 위와 같은 원고주장의 경위에 비추어 도저히 취신 할 바 못되는 근거없는 증언이라 할 것이다. 더우기 증인 소외 1은 피고의 아버지되는 사람이기는 하나 제1심에서 원고주장 사실에 부합하는 증언을 한 뒤에 피고에게는 그 증언이 잘못된 것이고 이 사건 토지를 피고가 매수한 것이 틀림없다는 취지의 인증서(기록 89정)를 작성해 주고 있으므로 동인의 증언은 때에 따라 편리한대로 이렇게도 말하고 저렇게도 말하는 것이어서 이점에서도 그 신빙성을 인정하기 어려운 증언이며, 이 사건 토지를 매도한 증인 소외 2의 증언은 당시에 피고는 토지를 매수할 만한 재력이 없었고 매매대금도 원고로부터 지급받았다는 점을 근거로 원고를 이 사건 토지의 매수인이었다고 본 것 같으나 원고로부터 대금을 받을 때 피고도 함께 있었다는 것이니, 이에 비추어 보면 피고가 원고로부터 대금 상당액을 차용하기로 하였기 때문에 원고가 대금을 지급한 것이라고 볼 수도 있는 것이므로 그 증언만으로는 이 사건 토지를 원고가 매수하여 피고에게 명의신탁한 것이라고 단정할 수 없다.
 원심이 위와 같은 증거들을 그대로 취신하여 이 사건 토지에 관한 피고 앞으로의 소유권이전등기가 원고의 명의신탁에 의한 것이라고 인정한 것은 경험칙에 반하는 증거취사로 사실을 그릇 인정한 위법이라 않을 수 없고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 허가 상고논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이희태
【피고, 상고인】 마산시장
【원심판결】 대구고등법원 1984.6.12. 선고 83구307 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심은 거시증거에 의하여, 원판시 건물중 2층부분 약 72평에는 남자목욕탕 및 탈의장을 시설하여 놓고, 3층 부분에서 약 19개의 안락의자, 2개의 응접실등의 휴게시설, 바둑, 장기등의 오락기구등을 갖추어 놓아 2층 목욕객이 목욕전후 3층에 올라가 이를 이용할 수 있게 되어 있으나, 위 건물 3층 부분은 72평 정도의 넓이로서 위에서 본 휴게시설등 이외에도 약 30개의 탈의장과 탈의실이 설치되어 있고, 약 1.5평 넓이의 무좀치료시설, 약 1평 넓이의 뜸질시설, 그 중앙부분에 약 4평 넓이의 증기배출시설, 약 7평 넓이의 이발소, 약 2평 넓이의 매점이 설치되어 있으며, 위 휴게시설에 속하는 의자는 탈의장 주변과 위 증기배출시설 주변에 놓여 있으며 탈의실 안쪽으로 맷트시설등이 갖추어져 있는 사실 한편 위 건물의 1,2층의 목욕탕은 일반공중탕에 시설된 일반욕탕 이외에 욕탕내의 수증안마시설, 쑥찜탕, 쑥열탕시설, 필란드식 사우나시설, 약물탕시설을 갖추어 놓고 목욕객에게 목욕에 필요한 비누, 수건, 샴푸, 로숀등을 제공하고 있어 일반공중탕에 비하여 많은 시설비가 투자되었고 이를 운영함에 있어서도 재료비, 연료비 등이 많이 소요되므로 그 목욕요금을 1층 여자목욕탕이나 2층 남자목욕탕 구별없이 일반공중탕의 요금인 800원보다 비싸게 1982.9.1까지는 1,500원 그 이후부터는 2,000원씩 받고 있는 사실을 인정한 다음 위에서 본 휴게시설이 자리잡고 있는 위치나 그 내용, 규모등으로 보아 이를 목욕탕에 부수하여 휴게실을 특설한 것이라고 볼 수 없고, 또한 위 목욕탕의 요금 중 일반공중탕의 그것을 초과하는 부분은 특별히 설치된 목욕시설의 이용 및 목욕에 소요되는 물품의 제공에 대한 대가라 할 것이므로, 위 2층의 남자목욕탕 및 3층의 일부 휴게시설을 가리켜 중과세대상이 되는 지방세법시행규칙 제78조의 4 제1항 제5호 소정의 고급오락장이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 증거들은 기록과 대조하여 살펴보아도 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 심리미진으로 인하여 사실을 잘못 인정하였거나 고급오락장에 대한 법리를 그르친 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기