근저당권설정등기말소회복등기 (민사, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정신금속 주식회사
【피고, 상고인】 조치원중앙신용협동조합 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 강병열 외 3인)
【원심판결】 청주지법 2010. 10. 22. 선고 2010나2320 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 1, 2점을 함께 살펴본다.
 1. 조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효라고 할 것이다.
 그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 이 사건 토지의 소유자인 소외인은 원고에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 원고에게 청주지방법원 1993. 7. 30. 접수 제21423호로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다), ② 소외인은 원고를 상대로 위 물품대금채무의 소멸시효가 완성되었다는 이유로 청주지방법원 2004가단12196호로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 2005. 1. 13. 승소판결을 받았고, 이에 대하여 원고가 항소(청주지방법원 2005나511호) 및 상고(대법원 2005다48567호)를 하였으나 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정된 사실(이하 위 항소심판결을 ‘재심대상판결’이라 한다), ③ 소외인은 이 사건 토지에 관하여 피고에게 2006. 3. 29. 근저당권 및 지상권설정등기를 각 마쳐 주었고, 이어 위 확정판결에 기하여 그 다음날인 2006. 3. 30. 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 마친 사실, ④ 그 후 원고는 2008. 10. 27. 소외인을 상대로 재심대상판결에 대한 재심의 소(청주지방법원 2008재나12호)를 제기하였는데, 그 재심소송에서 2009. 8. 21. "1. 재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다. 2. 소외인은 이 사건 청구를 포기한다. 3. 소외인은 원고에게 이 사건 근저당설정등기의 회복등기절차를 이행한다. 4. 소송총비용은 각자의 부담으로 한다."는 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립한 사실, ⑤ 원고는 이 사건 조정이 성립함으로써 재심대상판결 및 제1심판결은 효력을 상실하였고, 따라서 이 사건 근저당권설정등기의 말소는 원인무효라고 주장하면서 피고를 상대로 위 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.
 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 조정 중 "재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다."는 조정조항은 법원의 형성재판의 대상으로서 원고와 소외인이 자유롭게 처분할 수 있는 권리에 관한 것이 아니어서 당연무효라 할 것이고, 확정된 재심대상판결과 제1심판결이 당연무효인 위 조정조항에 의하여 취소되었다고 할 수 없으며, 나머지 조정조항들에 의하여 위 판결들의 효력이 당연히 상실되는 것도 아니므로, 위 판결들에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 원인무효인 등기가 아니고, 따라서 피고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복에 대하여 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 위 말소등기의 원인인 재심대상판결 및 제1심판결의 효력에 관하여는 판단하지 아니한 채, 만연히 이 사건 근저당권의 말소경위와 이 사건 조정의 성립경위 등에 비추어 이 사건 근저당권은 부적법하게 말소되었다고 할 것이고, 따라서 피고에게는 그 말소회복등기에 대해 승낙을 하여야 할 의무가 있다고 판단하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 재심절차에서 이루어진 이 사건 조정의 효력과 말소회복등기에 대한 승낙의무의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 상고이유로 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다(원고는 재심대상판결 및 제1심판결을 취소한다는 내용의 위 조정조항이 당연무효임을 이유로 재심법원에 기일지정신청을 하여 재심청구에 대한 판단을 구할 수 있을 것인데, 기록에 의하면 원고는 이미 위 사유로 재심법원에 기일지정신청을 한 것으로 보인다).
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

[1] 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해가 허용되는지 여부(소극)

[2] 甲이 乙 주식회사에 마쳐 준 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 대한 乙 회사의 항소 및 상고가 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정되었고, 이에 甲이 丙 신용협동조합에 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳐 주고 乙 회사 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 마쳤는데, 그 후 乙 회사가 甲을 상대로 위 판결에 대한 재심의 소를 제기하여 ‘재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다’는 취지의 조정이 성립하였고, 이에 乙 회사가 丙 조합을 상대로 위 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 근저당권설정등기 말소등기는 원인무효가 아니므로 丙 조합은 근저당권설정등기의 말소회복에 대하여 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 않음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효이다.

[2] 甲이 乙 주식회사에 마쳐 준 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 대한 乙 회사의 항소 및 상고(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)가 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정되었고, 이에 甲이 丙 신용협동조합에 근저당권 및 지상권 설정등기를 마쳐 주고 이어 乙 회사 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 마쳤는데, 乙 회사가 甲을 상대로 위 판결에 대한 재심의 소를 제기하여 "1. 재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다. 2. 甲은 이 사건 청구를 포기한다. 3. 甲은 乙 회사에 근저당설정등기의 회복등기절차를 이행한다."는 취지의 조정이 성립하였고, 이에 乙 회사가 丙 조합을 상대로 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 소를 제기한 사안에서, ‘재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다’는 조정조항은 법원의 형성재판 대상으로서 甲과 乙 회사가 자유롭게 처분할 수 있는 권리에 관한 것이 아니어서 당연무효이고, 확정된 재심대상판결과 제1심판결이 당연무효인 위 조정조항에 의하여 취소되었다고 할 수 없으며, 나머지 조정조항들에 의하여 판결들의 효력이 당연히 상실되는 것도 아니므로, 위 판결들에 기한 근저당권설정등기의 말소등기는 원인무효인 등기가 아니고 따라서 丙 조합은 근저당권설정등기의 말소회복에 승낙을 하여야 할 실체법상 의무를 부담하지 않음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.