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해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.05.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김윤근
【원심판결】서울고등법원 1983.4.4. 선고 82구585 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 인용한 증거에 의하여 살펴보면,원고가 1982. 4. 6의 근무시간 중에 그 판시내용과 같은 음주행패를 부려 공무원으로서의 품위를 손상하는 행위를 저지른 다음날인 1982. 4. 7 역장에게는 아무런 연락도 없이 부하직원에게만 출근하지 못하니 2일간의 연가신청을 내라고 지시한 후 출근치 않고 있다가 역장으로부터 본부에서 업무감독차 나온 직원에게 적발되었으니 급히 나오라는 연락을 받자 그날 12 : 40경에 비로소 직장에 출근하였다는 원심판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 사실인정의 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 허물이 있음을 찾아볼 수 없다.위와 같은 원고의 행위는 그 전후 경위에 비추어 소론과 같이 불가피하게 지참한 경우였다고 보기 어렵고 공무원으로서 성실의무를 다하지 아니하고 직무를 태만한 경우에 해당한다고 보아 마땅하므로 원심이 판시 청렴의무위반, 품위유지위반의 행위를 포함하여 원고의 비위사실이지방공무원법 제69조 제1항 소정의 징계사유에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 징계사유에 해당하지 아니하는 사유를 징계사유로 인정한 위법이 있다 할 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원심변론종결후에 제출한 소론의 자료들을 기록에 의하여 살펴 보아도 원고의 각 비위사실에 관한 원심의 사실인정을 좌우할 만큼 신빙성이 있는 것이라고 보기 어렵다 하겠으므로 원심이 소론 변론 재개신청을 받아들이지 아니한 조치에 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 필경 종결한 변론의 재개여부에 관한 원심의 전권사항을 탓하는 것에 돌아가는 것이어서 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심이 확정한 징계사유의 내용과 제반사정에 비추어 보면, 피고가 원고의 비위사실에 대한 징계의 종류로 해임처분을 택한 조치는 수긍되고, 소론이 들고 있는 사정들을 참작한다 하더라도 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 단정할 수 없으므로 원심이 재량권남용에 관한 소론의 주장을 배척한 판단에 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 논지는 모두 이유없다 하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김덕주 오성환

원고가 근무시간에 음주행패를 부려 철도공무원으로서의 품위를 손상하고, 그 다음날 역장에게는 아무런 연락없이 부하직원에게만 연가신청하라고 지시한 후 출근하지 않고 있다가 본부에서 파견된 업무감독직원에게 적발되었다는 역장의 연락을 받고 12 : 40경 비로소 출근하였다면 이는 공무원으로서의 성실의무위반ㆍ직무태만의 경우에 해당하고 이를 이유로 한 원고에 대한 징계해임처분은 정당하다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1983.12.28. 선고 82노1001 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은공소사실에 부합하는 증인 안순례, 동 백상기, 동 백기자의 당심 및 원심에서의 진술과 검사작성의 위 안순례, 동 백기자에 대한 진술조서의 진술기재가 있으나 위 안 순례는 피고인과 사이에 민사상의 이해관계가 대립되어 있으며 위 백상기는 위 안순례와 부부지간이고 위 백기자는 위 백상기의 동생으로서 동인등의 진술은 모두 일관성이 없어 이를 믿을 수 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 오성환

공소사실에 부합하는 증인 (갑), (을), (병)의 진술은, 위 (갑)은 피고인과 민사상 이해관계가 대립되고 (을)은 (갑)의 부이며 (병)은 (갑)의 동생인 점과 각 그 진술의 일관성이 없는 점으로 미루어 신빙할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.12.29. 선고 83구234 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 소외인과 함께 1975. 8. 28. 서울 성북구 (주소 1 생략) 임야 1,367평방미터를 공동으로 매수하여 그들 공유로 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 토지는 그후 분할 및 지목변경으로 (주소 2 생략) 대 692평방미터, (주소 3 생략) 도로 14평방미터, (주소 4 생략) 대 643평방미터, (주소 5 생략) 도로 18평방미터로 되었고, 원고와 위 소외인은 위 각 토지에 대하여 여전히 공유로 소유권이전등기를 하고 있다가 1979. 3. 7. (주소 4 생략) 토지에 대한 원고 소유의 1/2지분은 위 소외인에게, (주소 2, 3, 5 생략) 토지에 대한 위 소외인 소유의 1/2지분은 원고에게 합의에 의한 공유물분할의 방법으로 각기 아무런 대가없이 소유권이전등기를 마쳐 각 단독소유로 되었으며, 그 소유평수에 차이가 있으나 그 위치, 사용가치, 평수 등에 비추어 공평하게 분할되었다는 것이다.
소득세법 제4조 제3항 전단에 의하면, 자산의 양도라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물 출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있고, 자산의 양도로 인하여 발생하는 양도소득에 대하여 부과하는 양도소득세는 자산의 가치상승으로 그 소유자에 귀속하는 증가이익을 소득으로 하여 그 자산이 타인에게 이전하는 기회에 이에 대하여 부과하는 것으로서 양도소득세를 부과하려면 자산의 유상양도가 있어야 할 것인바, 원래 공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 특정부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경될 뿐이라고 할 것이어서 이를 자산의 유상양도라고 할 수 없으므로(당원 1984.4.24 선고 83누717 판결 참조) 원고와 위 소외인간의 이 사건 토지에 관한 지분권이전등기는 공유물분할로 인하여 이루어진 것에 불과하고 소득세법 제4조 제3항 소정의 유상양도라고 할 수 없어 이 사건 양도소득세부과처분은 위법하다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 오성환

공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 특정부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경될 뿐이라 할 것이어서 이를 소득세법 제4조 제3항 소정의 자산의 유상양도라 할 수 없으므로 양도소득세 과세대상이 되지 아니한다.
종국제조면허취소처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.05.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울발효공업주식회사
【피고, 상고인】 인천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.6.21. 선고 82구700 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 검토하여 보니, 원고 회사에서 제조한 종국을 광주소재 이춘래와 목포소재 오영철에게 출고 탁송한 것은원고 회사가 종전에 비싼 좁쌀을 원료로 종국을 제조하던 것을 원가를 절감하기 위하여 헐값으로 구입되는 싸래기를 원료로 한 종국을 제조하여 그 시제품의 판매촉진과 판로확장을 꾀하고 위 동인들에게 그 지방의 유면허주류제조업자에게 시험용으로 무상공급할 것을 부탁하는 취지에서 한 것이라고 인정한 원심판결의 조치에 수긍이 가며 그 경로에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그렇다면위와 같은 제품의 출고행위를 면허없는 주류제조업자에 대한 종국의 판매행위라고 보지 아니한 원심의 판단은 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 판매행위에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심판결은 이유후단에서 가정론으로주세법 제17조 및동시행령 제22조에 관한 설시를 하고 있으나 위 전단에서 본 바와 같이 원고의 위 소위가 무면허업자에 대한 판매행위에 해당되지 아니하는 이상 동 판매행위에 해당하는 것을 가정하여 한 동 판시는 무용의 것이라 할 것이므로 이 무용의 판시의 당부를 가려 본다 한들 이 사건의 귀결에는 무슨 도움이 되는 것도 아닌 만큼 이 점에 대한 판단은 아니 하기로 한다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

원고 회사가 제조한 종국을 광주소재(갑)과 목포소재(을)에게 출고 탁송한 것이 비싼 좁쌀 대신 헐값인 싸래기를 원료로 종국을 제조하여 그 시제품의 판매촉진과 판로확장을 꾀하고 그 지방의 유면허주류제조업자에게 시험용으로 무상공급할 것을 부탁하는 취지였다면, 그 같은 제품의 출고행위는 면허없는 주류제조업자에 대한 종국의 판매행위라 할 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정춘자 소송대리인 변호사 이정호
【피고, 상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】서울고등법원 1983.1.19. 선고 82구453 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방세법 제104조 제4호에 의하면 건축물이란 대통령령이 정하는 건물, 구축물 및 건물과 구축물의 특수한 부대설비를 말한다고 되어 있고동법시행령 제75조의 2 제1호에 의하면 건물이란 주택, 점포(지하 및 고가점포를 포함한다)사무실, 공장, 창고, 수상건물등 지붕과 벽 또는 기둥이 있는 것을 말한다고 되어 있으며 건물의 면적, 높이 등의 산정방법에 대하여는 건축법시행령 (1980.11.12 대통령령 제10062호)에 규정되어 있는바,동법시행령 제3조 제1항 제4호에 의하면 건물의 연면적은 하나의 건축물의 각 층의 바닥면적의 합계로 한다고 규정하였고 동 제3호에서 바닥면적은 건축물의 각층 또는 그 일부로서 벽, 기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다.
 다만 다음 각 목의 1에 해당하는 경우에는 그 정하는 바에 의한다고 하고 동 (나)목에서 노대 기타 이와 유사한 부분의 바닥은 이를 둘러 싼 난간벽 기타 이와 유사한 것의 면적이 바닥의 외곽선으로부터 그 지붕 기타 이와 유사한것에 이르는 수직면의 면적의 2분의 1 이상인 경우에는 이를 바닥면적에 산입한다고 규정하고 있는바, 원심이 들고 있는 증거에 의하면원심이 이 사건 건물의 연면적에서 제외한 부분은 주택용 건물에 부착된 옥외시설로서 위 (나)목 소정의 노대에 해당되고 그 바닥이 연면적에 포함될 수 없다고 인정되므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

이 사건 주택용 건물에 부착된 옥외시설(발코니)은건축법시행령(1980.11.12 대통령령 제10062호) 제3조 제1항 제3호 (나)목 소정의 노대에 해당하고 그 바닥이 건물의 연면적에 포함될 수 없다.
업무상과실치상ㆍ도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박찬
【원심판결】대구지방법원 1983.7.7. 선고 82노2380 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 이 사건 공소사실은 피고인이 피고인 소유의 타이탄 트럭을 운행중 이 사건 사고장소인 구마고속도로 상에서 운전상 과실로 중앙선을 침범하여 반대방향에서 마주 오던 피해자 차량을 충돌하였다는 것인바, 원심판결은 위 공소내용에 부합하는 증거의 신빙성을 배척하고 오히려 피해자 차량이 갑자기 중앙선을 침범함으로써 피고인 차량과 충돌하게 된 사실을 인정하고 있다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심조치에 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 이유모순의 잘못이 없다.
 위와 같이고속도로 상에서 운행중인 피고인에게 반대차선에서 진행해 오던 차량이 갑자기 중앙선을 침범하여 피고인 운행차선으로 들어올 것까지 예상하고 이에 대비하여 운전을 해야 할 주의의무가 있다고 할 수 없으므로 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다.
 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

고속도로상에서 운행 중인 피고인에게 반대차선에서 진행해 오던 차량이 갑자기 중앙선을 침범하여 피고인 운행차선으로 들어올 것까지 예상하고 이에 대비하여 운전을 해야 할 주의의무가 있다고 할 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.11.24. 선고 83구130 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1971. 2.경 ○○○대학 의학부를 졸업한 후 위 대학 △△병원에서 인턴 및 레지던트과정을 수료하고 군의관으로 입영하여 이 사건 부동산매수 당시에는 소령으로 근무하면서 근로소득이 있었으며, 이 사건 부동산매수시 위 근로소득 및 기타 원고의 자기소유 자금을 이 사건 부동산매입대금의 일부로 충당한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 일정한 직업과 소득이 있는 원고가 부동산을 매수, 취득한 경우 그 매수대금의 일부가 원고의 자기소유 자금에서 나온 것이라거나 그밖에 그 자금의 출처를 밝히지 아니한다 하여 곧바로 그 상당의 금원을 그의 아버지로부터 증여받은 것으로 간주하는 것은 상속세법의 취지에 비추어 부당하므로 달리 원고가 그의 아버지인 소외인으로부터 이 사건 부동산매입대금의 일부를 증여받았다는 점에 관한 입증이 없는 이 사건에서 위 소외인이 원고에게 위 금원을 증여하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 상속세법의 법리오해의 위법이 없으며, 논지가 지적하는 당원 1975.1.14. 선고 74누221 판결은 가정주부가 자금출처가 불분명한 돈으로 4층 건물을 건축, 취득한 경우에 대한 것으로 구체적 사안을 달리하는 이 사건에는 적절하지 못하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 오성환

인턴 및 레지던트를 거쳐 군의관이 된 원고가 이 사건 부동산 매수취득당시 소액으로서 근로소득이 있었다면, 그 매수대금중 일부가 원고소유 자금이라거나 그밖에 그 자금의 출처를 밝히지 아니한다 하여 곧바로 부로부터 수증한 것이라고 간주할 수 없다 할 것이니 원고에 대하여 한 증여세부과처분은 위법하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.29 / 시행일:

【피고인겸, 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸, 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 안동일
【원심판결】서울고등법원 1984.2.16. 선고 83노2700,83감노538 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 상습으로 공소외1과 합동하여 1983.4.15. 18:00경 서울 서대문구 소재 신촌로타리 시내버스 정류장에서 승객들로 혼잡한 틈을 이용하여 피고인은 피해자 홍정희의 옆에서 말을 붙이면서 이른바 바람을 잡고공소외 1은 위 피해자가 어깨에 메고 있는 핸드백 속에서 현금 5,050원과 손지갑 2개 시가 5,000원 상당을 소매치기 수법으로 꺼내어 절취한 사실을 인정하고 있다.
 2. 기록에 의하면 위와 같은 원심인정을 뒷받침하는 증거로는 공소외 정삼재, 이병택의 진술서 기재와 1, 2심에서의 각 증언 및 피해자에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서 기재와 동인의 2심증언을 들수 있다.
우선 위 정삼재, 이병택은 피고인을 검거하고 사법경찰리로서 직접 조사를 담당한 사람들인데 그 진술요지는 동인들이 위 버스정류장과 인도 하나를 사이에 둔 2층 당구장에서 다른 경찰관 2명과 함께 정류장을 내려다 보며 피고인이 버스 약 20여대를 타려다가 물러서고 하는 행동을 주시하고 있던 중 피고인이 버스를 타려는 피해자의 앞을 막고 무엇이라고 말을 걸어 타지 못하게 하는 사이에 피해자의 뒤에 서있던 공범자가 피해자의 핸드백에서 지갑을 빼는 것을 목격하고 뛰어 내려가 피고인을 잡았으나 공범자는 도주하였다는 취지이다.
그러나 위 피해자는 원심법정에서 당시의 일을 기억하지 못하고 다만 경찰에서 말한 대로라고만 진술하고 있으며, 한편 위 정삼재가 사법경찰리로서 작성한 피해자에 대한 진술조서에 의하면 위 피해자는 위 버스정류장에서 버스에 탈 때에 주위에 사람이 많았고 우측에서 무슨 소리를 하는 것 같았으나 무슨 소린지 잘 듣지 않았으며 옆에서나 뒤에서 밀던 사람이 있었는지도 잘 모르겠고 피고인은 보지 못했기 때문에 전혀 알 수가 없다는 취지로 진술하고 있는바, 위 정삼재, 이 병택의 진술과 같이 피고인이 피해자의 앞을 가로막고 말을 걸어 차를 타지 못하게 할 정도의 행동을 하였다면 이러한 피고인의 행동을 피해자가 경찰조사 당시에 전혀 기억하지 못하고 있다는 것은 선뜻 납득되지 않는다.
더구나 위 정삼재의 2심 증언에 의하면 위 정삼재, 이병택 등 4명은 소매치기의 범행현장을 촬영할 목적으로 카메라까지 소지하고 있었다는 것인데 위 사람들이 피고인의 행동을 수상히 여겨 주시하고 있었고 위와 같은 피고인의 바람잡이 행동을 2층 당구장에서 분명하게 볼 수 있었다면 왜 촬영을 하지 못하였는지 그 이유도 기록상 석연치 않다.
 3. 결국 피고인을 검거하여 수사한 경찰관들의 위와 같은 증언만으로 피고인을 유죄로 단정한 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르치고 심리를 다하지 아니한 허물이 있다고 하겠으므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인이 피해자 앞을 가로막고 말을 거는 사이 공범자가 피해자의 핸드백에서 지갑을 빼내 도주하였다는 사법경찰리의 진술은 피해자가 그러한 상황을 기억하지 못하고 있는 점으로 보아 신빙성이 없다.
문화재보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 주재우
【원심판결】서울고등법원 1983.7.1. 선고 83노935 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인2의 상고이유를 판단한다.
 위 상고이유 제1, 2점에 관하여,
 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 위 상고이유 제3점에 관하여,
 이 건의 송원 대청자 양각 연꽃문 대반은 위에서 인정한 바와 같이 14세기 전반 중국(송, 원대)에서 제조된 것으로서 전남 신안군 도덕면 앞바다 밑에 묻혀있던 것을 불법으로 건져낸 것으로서 구 문화재보호법(법률 제2468호)이 규정하는 매장된 유형문화재라고 봄이 상당하다 할 것인바,구 문화재보호법(법률제2468호) 제2조에서 문화재의 정의를 유형문화재와 무형문화재를 구분하여 유형, 무형문화재는 “문화적 소산으로서 우리나라 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것......”이라 규정하였던 것을개정된 문화재보호법(법률 제3644호 이하 신문화재보호법이라 한다)제2조에서는 우리나라의 용어를 삭제하고 “문화적 소산으로서 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것”이라고만 규정하고 있음은 논지가 지적한 바와 같으나 신문화재보호법에서 “우리나라”를 삭제하였다고 하여 구법상의 매장된 유형문화재의 해석을 위와 달리하여야 할 것이므로 인정되지 아니하므로(당원 1983.7.26, 83도706 판결 참조)위와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 문화재보호법의 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 2. 피고인3의 변호인 상고이유를 판단한다.
 위 상고이유 제1점에 관하여,
 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 위 상고이유 제2점에 관하여,
형법 제48조 제1항의 “범인”속에는 “공범자”를 포함한다고 해석되므로 범인 자신이 소유물은 물론 공범자의 소유물에 대하여도 그 공범자가 소추되어 있음을 불문하고 이를 몰수할 수 있다 할 것이다.
 그런데 원심은 압수된 금동탄생불 1점, 금동미륵보살반가상 1점, 금동여래입상 1점, 백자양각불상원통기 1점, 백자병 1점(증 제1,2,3,6,7)은 피고인이 원심공동피고인, 제1심공동피고인및 그 소유자인 공소외인(소재불명으로 기소중지됨)과 공모하여 밀수출하려고 예비하였던 문화재로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니한 사실을 인정한 다음형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인과 원심공동피고인으로부터 위 물건들을 몰수한다고 판단하였는바 원심의 그와 같은 조치는 정당하고 거기에 공소외인이 이건의 공범자가 아니며 또 공범자라 할지라도 그 소유자가 아닌 공범자로부터 몰수할 수 없으며 또한 이건 몰수물이형법 제48조 제1항 제1호의 범죄행위에 제공하려고 한 물건이 아니므로 몰수대상이 될 수 없다는 논지는 모두 그 이유가 없고 논지가 지적한당원의 1974.6.11, 74도352 판결은 본건에 적절한 것이 못된다.
 3. 피고인1, 2에 대한 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인들이 금동여래입상 1점을 일본국에 반출하였다가 다시 국내에 반입한 사실을 인정할 수 있으나 과연 동 금동여래입상이 통일신라시대에 제작된 것이라고 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라 오히려 위 금동여래입상은 진품이 아닌 모조품이라고 인정되어 범죄의 증명이 없음에 귀착된다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 오성환

가.개정된 문화재보호법(법률 제3644호) 제2조가 문화재를 정의함에 있어구법(법률 제2468호) 제2조의 “우리나라 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것”에서 “우리나라”를 삭제하였다 하여, 구 법상 문화재의 해석이 현행 법과 달리 “우리나라”의 것에 한한다고는 할 수 없다.
나.형법 제48조 제1항의 “범인” 속에는 “공범자”도 포함되므로 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다고 할 것이다.
부당이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 인천제철주식회사 소송대리인 변호사 김인섭
【피고, 피상고인】 동인천세무서장 소송대리인 변호사 안명기
【원심판결】서울고등법원 1981.11.26. 선고 80구368 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고 회사는 강편을 수입하여 수출용 원자재인 연강선재를 제조수출하는 업체인데 1978년에 연강선재의 국내수요가 늘고 품귀현상이 일어나자 정부는 이를 독과점 품목으로 지정하여 기준가격을 고시하였고 연강선재의 원자재인 강편의 국제가격이 상승하여 수입한 강편으로 연강선재를 제조하는 경우 생산원가가 정부의 고시기준가격을 상회하였으므로 그 기준가격으로 판매할 수 없었으며 연강선재를 수출하는 경우 수출가격에는 기준가격이 적용되지 아니하여 기준가격 이상으로 판매할 수 있었을 뿐 아니라 수입시 예치한 관세도 환급받을 수 있었으므로 국내업자들의 요구에 따라 연강선재를 판매함에 있어 관세환급권은 원고 회사에 유보하고 일정한 기일내에 내국신용장을 개설할 것을 조건으로 물품매도확약서를 작성하면서 기준가격의 15내지 20퍼센트에 상당한 금액(관세환급금 상당액)을 계약보증금명목으로 원고에게 예치시켰다가 약정한 기일내에 취소불능 내국신용장을 개설하지 못하면 계약위반을 이유로 원고가 보관중인 계약보증금을 원고 임의로 처리하기로 약정하고 신용장 개설없이 그 약정기일이 지나가면 위 계약보증금을 원고의 잡수입으로 계상하여 국내 61개 제조업체로부터 1978년 하반기 동안 위와 같이 원고가 잡수입으로 임의 처리한 계약보증금 총액이 금 382,411,624원인 사실 등을 인정하고 위 문제의 61개 업체들중 제조업체들의 대부분이 영세업체들이고 많은 경우는 수출불이행에 따른 위약금을 몰취당하는 위험을 감수하고 매수한 후 국내 건축경기에 맞추어 내수용으로 전용하였을 뿐아니라 수출실적이 전혀 없거나 수출할 가능성 마저도 없었고 자체내에서 위약금에 대하여 이익잉여금감처리한 사실을 인정할 수 있으니 위 계약보증금은 그 명목이 계약불이행에 인한 손해배상액의 예정이라 할지라도 이상의 대부분 수출을 기대할 수 없는 영세제조업자들을 상대로 내국신용장의 개설을 조건으로 일정기간이 지나면 바로 몰취되어 수입계상되고 요행이 수출이 이행되면 관세환급금을 수령하는 이상 그 거래의 실질내용은 당해 계약보증금액도 실질적으로는 물품대금의 일부라고 볼 것이어서 위 계약보증금은부당이득세법 제1조 제1항 소정의 고시가격을 초과한 거래액으로서 원고의 부당이득이라고 판시하고 있다.
 그러나 원심판결이 거시하고 있는 증거에 의하여도 위 문제의 61개 업체들이 영세업체들이고 수출실적이 전혀 없거나 수출할 가능성이 없었다고 인정하기 어려울 뿐 아니라 원심도 위와 같은 방법으로 원고와 거래한 업체중 실지수출을 이행한 업체는 위 계약보증금을 회수한 사실을 인정하고 있는 터이므로 원심처럼위 계약보증금을 물품대금의 일부라고 본다면 똑같은 계약보증금이 연강선재를 매수하여 간 업체들이 수출을 못하면 물품대금의 일부가 되고 수출을 하여 그 계약보증금을 찾아가면 물품대금의 일부가 아닌 위약금의 성격을 띠게 되어 매수자의 그후 영업형편에 따라 그 법률적 성질을 달리하는 것이 되어 불합리하다 할 것이므로 원심판결에는 채증법칙의 위반 및 계약보증금과 부당이득세법상의 부당이득에 관한 법리오해와 이유모순의 위법이 있다 할 것이니 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

원고 제철회사가 국내영세업체들에게 수출용 원자재인 연강선재를 판매함에 있어 일정기간내에 내국신용장을 개설할 것을 조건으로 기준가격의 15내지 20퍼센트에 상당한 금액을 계약보증금 명목으로 원고에게 예치시키게 한 경우에 위 계약보증금을 물품대금의 일부라 본다면 위 영세업체 중에는 소정기한내에 L/C를 개설하고 수출을 이행하여 계약보증금을 찾아간 업체도 있고 끝까지 L/C를 개설치 못한 업체도 있었으므로 똑같은 계약보증금이 전자의 경우에는 물품대금의 일부가 아닌 위약금의 성격을 띠게되고 후자의 경우에는 물품대금의 일부가 되어 매수자인 위 영세업체들의 그 후 영업형편에 따라 그 법률적 성질을 달리하는 것이 되어 불합리하다 할 것이므로 위 계약보증금은 위약금이나 손해배상 예정액일 뿐 물품대금의 일부라 볼 수 없다.
시장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1984.2.10. 선고 83노1976 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
시장법 제23조는제6조 제1항의 규정에 위반하여 허가를 받지 아니하고 상설시장을 개설한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 이시장법 제23조 위반이 되기 위하여서는 그 허가를 받지 아니하고 개설하였다는 시장이시장법 제2조 제1호,제7조 제1항,같은법시행령 제3조 내지제5조 등이 정하는 일정규모 이상의 자기소유 건물 또는 직영점포와 자본금 50,000,000원 이상을 갖춘 상법상의 회사로서 일정규모 이상의 건물과 매장을 갖출 것 등 요건을 갖추어야 하므로 원심이 이와 같은 취지에서 피고인이 개설하였다는 시장이 이와 같은 상설시장의 요건을 갖추었다고 인정할 자료가 없다고 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고 이에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론의 위의 시장법 및 같은법시행령이 정하는 상설시장의 요건은 단순히 허가요건일 뿐이라고 하나 허가를 받지 아니하고 상설시장을 개설하였다고 하여시장법 제23조 위반으로 공소를 제기한 이 사건에 있어서 그 상설시장은 시장법이 정하는 요건을 갖춘 것이어야 함은 당연한 법리로서 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

시장법 제23조 위반이 되기 위하여서는 소정허가를 받지 아니하고 개설하였다는 시장이시장법 제2조 제2호,제7조 제1항,같은법시행령 제3조 내지제5조 등이 정하는 일정규모 이상의 자기 소유 건물 또는 직영점포와 자본금 50,000,000원 이상을 갖춘 상법상의 회사로서 일정규모 이상의 건물과 매장을 갖춘 것이어야 한다.
집행방법에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1984.05.28 / 시행일:

【재항고인】 김형근 외 3인 소송대리인 변호사 정창훈, 권연상
【원심결정】부산지방법원 1984.3.22. 자 83라159 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】확정된 종국판결 기타의 유효한 채무명의에 표시된 청구권에 관한 실체상의 사유를 주장하여 그 집행력을 저지하려면민사소송법 제505조의 규정에 따른 청구이의 소로써 그 집행력을 배제하지 아니하는 한 할 수 없다고 할 것이므로 재항고인들이 이 사건 채무명의로 된 화해조서가 성립된 후에 이 사건 건물의 공유자로 되었다는 사실만으로는 위 채무명의의 집행력을 저지할 수 없다고 할 것이다.
 따라서 이런 취지에서 한 원심결정은 정당하며 소론이 들고 있는 공유에 관한 당원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 판례상반이란 소론은 이유없다. 그리고 공유자로서 사용수익권이 있다느니 채권액에 비하여 과대한 가치가 있는 건물명도집행은 부당하다는 점은소송촉진등에관한특례법 제13조,제11조에 규정된 어느 불복사유에도 해당되지 아니하여 적법한 재항고이유라 할 수 없다.
 그러므로 재항고는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

확정판결 기타 유효한 채무명의에 표시된 청구권에 관한 실체상 사유를 주장하여 그 집행력을 저지하는 것은민사소송법 제505조의 청구이의의 소로써 그 집행력을 배제하지 않는 한 할 수 없다고 할 것이므로 이 사건 재항고인들이 채무명의로 된 화해조서가 성립한 후 이 사건 건물의 공유자가 되었다는 사실만으로써는 위 채무명의의 집행력을 저지할 수 없다.
신문보도정정보도명령청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1984.05.25 / 시행일:

【신 청 인】 
【피신청인】 
【주 문】
1. 피신청인은 이 판결을 송달받은 후 최초로 발행되는 편집이 완료되지 아니한 “(명칭 생략)신문” 제3면 중앙부분중 세로 6단, 가로 약 10센티미터의 지면에 별지 정정보도문을, 제목 “정정보도문”은 0호 활자로 우측에 4단에 걸쳐, 정정보도 내용 및 정정보도 신청인 이름은 6호 활자로 그 좌측에 6단에 결쳐 세로로 게재하여야 한다.
2. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】1. 피신청인은, 신청인 복지고등학교나 복지고등학교장은 학교법인이 경영하는 교육에 공용된 영조물시설 또는 그 관리자에 불과하므로 민사소송법상 당사자 능력이 없다고 항변하나, 신청인이 제출한 1984. 1. 16.자 소장의 기재에 의하면 이 사건 정정보도신청의 신청인은 복지고등학교 교장직에 있는 자연인신청인 임이 명백하므로 위 피신청인의 주장은 이유없다.(정정보도 청구권을 행사할 수 있는 당사자 능력에 관하여 민사소송법상으로는 당사자 능력이 인정되지 아니하는 학교의 경우라도 사회생활상 하나의 단위로서 활동하고 있는 사회적 개체라 할 것이므로 그 당사자 능력이 인정된다 하겠다)
2. 피신청인이 발행한 1983. 12. 5.자(명칭 생략)신문 3면 중앙에 「“저학력 고3생에 학력고사원서 발부 말라” 부당한 지시 항의한 교감파면」이라는 제목아래, 복지중고신청인 교장이 동교 졸업예정자중 평균 60점이하 학생들에게 84년도 대입학력고사 지원서를 발부하지 않는다는 방침을 세운데 대하여신청외 1 교감등 4명의 3학년 담임들은 교장에게 교육적 차원에서 재고하여 줄 것을 건의했다.신청인은 당초의 방침을 강행하였으나 9. 28. 경기도 교육위원회가 학부모의 진정에 따라 학교에 대한 감사를 실시하고 지원서를 추가 발부토록 하였다.신청인은 이같은 사태를신청외 1 교감의 처신과 관련이 있는 것으로 판단,신청외 1 교감에게 사표제출을 종용했으나 동인이 이를 거부하자 학교측은 10. 3.자로 동인에 대하여 직위해제하였다가 10. 22. 징계위원회를 소집, 직무상 의무위반, 직무태만 등을 사유로신청외 1 교감의 파면을 결정하였다.피신청인은신청외 1 교감의 교권회복을 위한 다각적인 지원활동을 펴기로 했다는 내용의 기사가 가로 약 5 내지 16센티미터, 세로 6단의 크기로 게재된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피신청인은 신청인의신청외 학교법인으로부터 억울하게 직위해제 처분과 파면처분을 받고 교권침해를 당한신청외 1 교감의 정식절차를 거친 교권침해 진정에 대하여 여러가지 증빙자료와 교권과장신청외 2를 1983. 10. 7. 및 8 양일간 복지고등학교에 파견, 진상조사를 실시한 결과등 사건발생의 동기와 경위를 조사한 후 진상을 사실 그대로 보도한 것이므로 위 기사내용에 반하는 신청인의 정정보도청구는 명백히 진실에 반한다고 주장하므로 살피건대, 신청인의 84년도 학력고사원서 발부제한 지시에 대하여신청외 1 교감이 항의를 하고 이로 인하여 물의가 발생되었음을 이유로신청외 1 교감을 파면하였다는 보도내용에 부합하는 듯한 소을 3호증(재심청구서), 소을 6, 7호증(각 진정서), 소을 8호증(진상조사실시), 소을 9호증(진정조사보고), 소을 23호증(증인신문조서 등본)의 각 기재내용, 증인신청외 1의 증언은 아래 인정사실에 비추어 이를 믿지 아니하며 달리 위 보도사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 소갑 7, 13호증(인사발령통지서), 소갑 14호증(처분사유설명서, 소을 2호증과 같다), 소갑 16호증(통지서, 소을 4호증과 같다), 소갑 17호증(재심청구서, 소을 3호증) 증인 김형두의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 소갑 4호증(직위해제 및 대기발령신청), 소갑 5호증(제청승인), 소갑 6호증(이사회 회의록), 소갑 8호증(결과보고), 소갑 9호증(징계요구서), 소갑 11호증(징계의결서), 소갑 12호증(징계회의록), 소갑 15호증(결과보고), 소갑 18호증(재심회의록), 소갑 19호증(징계재심 결정문)의 각 기재내용, 증인 김형두의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면신청외 1 교감은 1983. 10. 4.신청외 학교법인으로부터 교감으로서의 직무수행 능력부족, 근무태도 불성실 등을 이유로 직위해제 및 대기발령 처분을 받게 되자, 이에 대한 구제를 요구한다는 명목으로 문교부, 경기도 교육위원회 및 대한교육연합회등 관계기관에 복지중·고등학교장을 비방하고 학교운영에 관한 문제점을 적시하는 내용의 진정서를 제출, 결과적으로 학교장과 학교의 명예를 손상시키게 된 사실, 이에신청외 학교법인은 1983. 10. 24. 징계위원회를 소집한바,신청외 1 교감의 위 진정행위는 교사로서의 직분에 배치되고, 교원으로서의 품위 손상행위에 해당한다고 판단하여사립학교법 제61조 제1항 및제3항에 의거,신청외 1 교감에 대한 파면처분을 결정하였고,신청외 1 교감의 재심청구 역시 각하된 사실을 인정할 수 있으므로 피신청인의 위 주장은 그 이유가 없다.
3. 그렇다면 피신청인은 달리 특별한 사정이 없는 한 피신청인발행의 정기간행물인(명칭 생략)신문에 게재된 위 기사에 의하여 피해를 받은 신청인에 대하여 그의 정정보도문을 게재하여 줄 의무가 있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 신청인의 본건 신청은 이유있어 이를 인용하고, 신청비용은 패소자인 피신청인의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[정정보도문 생략]

판사 허정훈(재판장) 여상규 이형하

정정보도 청구권을 행사할 수 있는 당사자 능력에 관하여 민사소송법상으로는 당사자 능력이 인정되지 아니하는 학교의 경우라도 사회생활상 하나의 단위로서 활동하고 있는 사회적 개체라 할 것이므로 그 당사자 능력이 인정된다.
토지소유권이전등기말소등기청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1984.05.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 광주지방법원(82가합198 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.
피고1은 별지 제1목록 기재 토지에 관한 서광주등기소 1975. 10. 23. 접수 1970. 2. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고2는 같은 토지에 관한 같은 등기소 1976. 10. 27. 접수 제57969호 같은달 24 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고3은 같은 토지에 관한 같은 등기소 1978. 5. 3. 접수 제31275호 같은해 4. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
피고3은 원고에게 위 토지를 인도하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】별지 목록 기재 토지(이 사건 토지라 한다)에 관하여소외인 명의로 소유권이전등기가 되어 있다가 광주지방법원 서광주등기소 1975. 10. 23. 접수(접수 번호는 공란)로 1970. 2. 10. 매매를 원인으로 한 피고1 명의의 소유권이전등기가 경료된 다음 피고2,3 명의로 순차 주문기재의 각 소유권이전등기가 된 사실, 피고3이 위 토지를 점유하고 있는 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(호적등본), 을 제4호증의 1, 2(등기촉탁서 표지내용), 을 제5호증(환지확정결과 통보)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합해 보면, 이 사건 토지는 종전토지인 별지 제2목록 기재 토지에 대한 환지인데 광주시가 위 종전 토지를 포함한 유덕지구 토지에 관하여 농촌근대화촉진법에 의한 농지개량사업을 시행함에 있어서 당시 종전 토지의 등기부상 소유자는소외인(1965. 4. 10. 사망)이었으나같은법 제126조 제4항에 의한 사실증명에 의하여 피고1에게 1970. 2. 10. 매매로 사실상 소유권이 변동되었다는 사실을 확인하여 피고1에게 환지처분을 한 다음 환지처분이 확정되자 의무자를 대위하여 등기촉탁을 하여 피고1 명의로 소유권이전등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고는 이 사건 토지에 관한 피고1 명의의 소유권이전등기는 전등기 명의인인소외인이 1965. 4. 10. 사망한 뒤에 된 것으로서 무효라고 주장하므로 보건대, 피고1 명의의 등기는 위에서 본바와 같이 환지처분의 확정에 의하여 이루어진 것이므로 전등기명의인이 사망한 뒤에 이루어졌다는 사실만으로 무효라고 볼 수 없다.
또 원고는 피고1이 등기부상 소유자인소외인으로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고 구청장을 기망하여 허위의 사실증명을 발급받아 환지를 받은 것이므로 위 환지처분은 무효이고, 무효인 환지처분에 의한 피고1 명의의 소유권이전등기도 무효라고 주장하므로 보건대,농촌근대화촉진법 제126조 제4항에 의하면 토지의 매매, 양도, 교환 분합등의 사유로 사실상의 소유권은 변동되었으나 소유권변동에 관한 등기를 필하지 못하였을 경우에는 그 토지를 관할하는 구청장, 시장, 군수의 사실증명에 의하여 그 사실이 확인된 때에는 등기부상 소유자로 추정한다고 규정하고 있고, 위에서 본 바와 같이 광주시가 위 토지 소재지 구청장의 사실증명에 의하여 피고1에게 위 토지의 소유권이 사실상 변동되었음을 확인하고 환지처분을 하였는바, 위 규정에서 사실상의 소유권은 변동 되었으나 등기를 필하지 못한 경우라 함은 반드시 등기부상 소유자로부터 직접 변동된 경우만이 아니고 등기부상 소유자로부터 순차로 전전하여 사실상 소유권이 변동된 경우도 포함한다고 할 것이므로, 피고1이 직접 등기부상 소유자인소외인으로부터 매수하지 아니했다는 사실만으로 위 사실증명이 허위라고 단정할 수는 없으며, 그밖에 위 환지처분이 허위의 사실증명에 의하여 이루어진 것으로서 무효라고 볼만한 증거가 없으므로 위 주장도 이유없다.
그렇다면 이 사건 토지에 관한 피고1 명의의 소유권이전등기가 무효임을 전제로 한 원고의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고중석(재판장) 박송하 김길중

농촌근대화촉진법 제126조 제4항 소정의 “사실상의 소유권은 변동되었으나 등기를 필하지 못한 경우”라 함은 반드시 등기부상 소유자로부터 직접 변동된 경우만이 아니고 등기부상 소유자로부터 순차로 전전하여 사실상 소유권이 변동된 경우도 포함한다.
전부금청구사건 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1984.05.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 군포단위 농업협동조합
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 본소 및 참가로 인하여 생긴 비용을 통틀어 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 13,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】피고 군포단위 농업협동조합에 피고 보조참가인 김병희, 최순분과 소외 최형순등 3인 명의의 보통예탁금통장 계좌번호(생략)호로 금 13,000,000원이 예탁되어 있는 사실, 원고가 소외 주식회사 군포상사(이하 군포상사라고만 한다)에 대하여 가지고 있는 금 16,000,000원의 약속어음채권에 대한 집행력있는 공정증서정본에 터잡아, 위 예탁금에 대하여 군포상사에 그 반환청구권이 있음을 전제로 그 반환청구권에 관하여1984. 2. 9. 수원지방법원 84타490, 491호로써 채권압류 및 전부명령을 받고 위 명령정본이 같은해 2. 10. 제3채무자인 피고에게 송달된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 피고 보조참가인들과 소외 최형순 세사람 명의로 피고에게 예탁된 돈은 실질적으로는 군포상사 소유의 돈인데 다만 편의상 그 예금주 명의만을 위 세사람으로 한 것 뿐이므로 1984. 2. 8. 원고는 군포상사를 대위하여 위 세사람에 대한 명의신탁을 해지하고 이를 피고에게 통지한 바 있으니, 이에 따라 군포상사는 피고에 대하여 위 예탁금의 반환청구권을 갖게 되었고, 원고의 위 채권압류 및 전부명령에 의하여 그 반환채권이 원고에게 전부되었다고 주장하여 그 전부금의 지급을 구함에 대하여, 피고 및 피고 보조참가인들은 위 예탁금은 군포상사가 예탁한 돈이 아니고 어디까지나 보통예탁금 통장상에 예탁자로 되어 있는 위 김병희, 최순분, 최형순 세사람이 예탁한 것으로서 군포상사에 직접 그 반환청구권이 생길리 없는 것이므로 이 사건 압류 및 전부명령은 무효라고 주장한다.
그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1, 2(보통예탁금통장 표지 및 내용)의 기재와 증인 최형순의 증언(뒤에 믿지않는 부분 제외)및 변론의 전취지를 종합하면 피고에게 예탁된 위 금 13,000,000원은 군포상사가 군포종합시장을 경영하면서 세무서에 납부할 세금을 체납하여 국가로부터 군포종합시장 상가건물 및 대지를 압류당하였을 뿐 아니라 그외에도 많은 채무를 지게되어 그 시장에 입주하여 상행위를 하고 있는 상인들이 영업활동을 계속할 수 있을지 불안을 느끼게 되자, 군포상사는 시장입주 상인들과의 협의를 거친 뒤, 종합시장 상가건물 옥상 증축부지를 매도하여 그 매도잔금 13,000,000원으로 우선적으로 체납된 세금을 납부하기로 하였던 것인데, 군포상사측에서 이를 다른 용도에 사용하지 못하도록 제약을 가하는 의미에서 군포상사를 대표한 소외 최형순과 입주상인들을 대표한 피고 보조참가인 김병희, 최순분 세사람 명의로 피고에게 예탁해두고 뒤에 이를 찾아서 군포상사의 체납된 세금을 내기로 합의한 까닭에 1983. 12. 16. 위 세사람이 그들의 이름으로 피고에게 예탁한 돈인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배치되는 증인 최형순의 일부증언은 믿지 아니하고 그밖에 위 인정을 달리할 만한 증거나, 피고가 군포상사와 위 세사람 사이의 위와 같은 사정을 알고 위 돈을 예탁받은 것임을 인정할 만한 증거가 없다.
그렇다면, 군포상사와 위 예탁명의자들 사이의 내부관계에 있어서는 예탁명의자들이 군포상사에 대하여 피고로부터 위 예탁금을 찾아서 군포상사에게 반환하거나 직접 군포상사의 체납된 세금을 대납할 의무를 지고 있다고 할 수는 있을지언정, 제3자인 피고에 대한 관계에 있어서는 위 예탁금의 반환청구권자는 통장상의 예탁자들인 위 김병희, 최순분, 최형순 세사람이라 할 것이어서 군포상사는 피고에 대하여 예탁금반환채권을 취득할 수 없다 할 것이고, 원고의 예탁자명의의 신탁 및 그 해지에 관한 주장은 등기등록부등에 의하여 대외적으로 그 소유관계를 표시할 수 있는 재화에 관하여 적용되는 소유명의의 신탁에 관한 이론이 대체물인 금전으로서 예탁된 예탁금의 반환청구채권에 관하여도 적용된다고 보기 어려울 뿐 아니라, 가사 원고주장과 같이 위 예탁금의 예탁자명의가 군포상사로부터 위 세사람에게 신탁되었음을 인정한다 하더라도 채무자인 군포상사의 무자력등 원고가 그 채권을 보전하기 위하여 군포상사를 대위하여 위 명의신탁을 해지할 필요성이 있음에 관하여 뚜렷한 주장입증이 없는 이 사건에 있어서는 원고에게 군포상사를 대위하여 위 명의신탁을 해지할 수 있는 권리가 있다고 할 수도 없고, 또한 앞서 인정한 바와 같이 군포상사측에서 위 금 13,000,000원으로 그 체납된 세금을 납부하지 아니하고 이를 다른 용도에 사용하지 못하도록 제약을 가하는 의미에서 군포상사와 위 세사람 사이의 합의에 따라 위 돈을 위 세사람 명의로 예탁한 것이어서 위 예탁금에 관하여는 위 세사람도 이해관계를 가진 당사자라 할 것이므로 군포상사가 위 약정을 무시하고 일방적으로 그 명의신탁을 해지할 수도 없는 것이라 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.
따라서, 군포상사는 피고에 대한 관계에 있어서 위 예탁금의 반환청구권자가 아니라 할 것이므로 군포상사가 피고에 대한 위 예탁금의 실질적인 반환청구채권자인 것을 전제로 하여 발해진 위 압류 및 전부명령은 무효라 할 것이니 위 압류 및 전부명령이 유효한 것임을 전제로 하여 그 전부금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임대화(재판장) 이장호 이홍철
변호사징계 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.05.23 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】 변호사징계위원회 1983.5.25. 자 1983년 변징 제10호 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 재항고인에 대한 변호사징계위원회가 확정한 사실에 의하면, 재항고인은 (1) 1981.6. 하순경 재일교포 간첩소외 1(1983.2.22 사형 확정)에 대한 국가보안법위반 피고사건을 수임한 다음 같은해 7.14부터 1982.4.경 까지 사이에 3회에 걸쳐 서울 종로구 종로 2가 5 재항고인 사무실에서 위 사건에 대한 보수로 일본에 거주하는소외 1의 처소외 2가 보내온 일화 합계 1,000,000엔을 교부받아 비거주자로부터 외국통화의 지급을 영수하고 그 무렵 동 일화중 700,000엔을 서울시내 암달러상을 통하여 한화로 교환하는등 외국환관리법을 위반하고 (2) 1981.10월경 부터 1982.11.경까지 사이에 4회에 결쳐 서울형사지방법원 형사과 등지에서 법원직원들에게 합계 65,000원을 수고비 명목으로 제공함으로써 뇌물을 공여한 다음소외 1에 대한 판결문, 공판조서 등의 사본을 교부받고 그 무렵 이를 “소외 1구원회”회원이라고 자칭하는 일본인들에게 건네 주어 조총련등 반한단체로 유출토록 함으로써 그들의 반한선전등에 이용되게 하고 (3) 1982.11.20 서울고등법원 형사과에서소외 1에 대한 형사사건 기록을 열람하면서 동 사건의 증거물에 대한 압수조서를 임의로 필사한 다음 1983.1.경 그 내용을 일본대사관 직원에게 상세히 알려주어 동인을 통하여 일본정계 및 일본 재야법조계등에서 일본내의 한국공관이 수사활동을 한다고 우리나라를 비방케 하는등 물의를 야기함으로써 변호사로서의 품위를 손상하였다는 것인바, 기록에 의하여 위 위원회가 위 사실인정의 증거로 한 것을 종합하여 보면, 위 사실인정과 정에 무슨 위법이 있다 할수 없으며, 또 재항고인에게 방어의 기회를 주지 아니한 위법도 없으므로 동위원회가 재항고인의 위 소위를 변호사의 품위를 손상한 것이라고 판단한 동위원회의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배한 사실오인이나 헌법, 형사소송법, 변호사법 및 뇌물에 관한 죄의 법률해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다.
 2.변호사법상 변호사징계위원회 위원장은 법무부장관인데 변호사의 징계에 관하여 동법에 정한 것을 제외하고는 검사징계법을 준용하도록 되어 있는바검사징계법 제5조에 의하면, 위원장이 사고가 있을 때에는 위원장이 지정하는 위원이 그 직무를 대리할 수 있도록 규정하고 있으므로동 법조에 근거하여 동 위원회 위원인 정해창이 법무부장관의 지정에 의하여 재항고인에 대한 변호사 징계위원회의 위원장 대리를 한 것은 적법하며 동 위원장 직무대리의 법적 근거가 없으므로 동 위원회의 결정은 무효라는 논지 이유없고재항고인에 대한 1983.5.25 자 변호사 징계위원회의 결정서(1983년 변징 제10호)에 의하면 위 위원장 대리외에 위원으로 위촉된 판사 2인, 검사 2인 및 변호사 2인으로 구성되어 있음을 알 수 있는바, 검찰총장에 의한 징계개시 청구시에는 공정한 징계를 위하여 검사 2인의 징계위원은 기피 또는 회피하여야 하는데 이에 이르지 못한 동 징계위원회의 결정은헌법 제26조의 정신에 위배되어 무효라고 하나 변호사법에서 법무부장관은 법원행정처장이 추천하는 판사중에서 각 2인 검사중에서 각 2인 및 대한변호사협회의장이 추천하는 변호사중에서 각 2인을 임명 또는 위촉한다고 규정하고 변호사가 징계사유에 해당할 때에는 검찰총장 또는 대한변호사협회의장은 직권 또는 소속지방변호사의장의 신청에 의하여 징계개시의 청구를 하여야 한다라고만 규정하고 있을 뿐 기피 또는 회피에 관한 특별한 규정이 없을 뿐만 아니라 검찰총장이 징계개시의 청구를 할 때에는 검사 2인의 징계위원이 동 위원회의 결정에 참석하면 징계의 공정성을 해하므로 동 위원회로부터 제외되어야 한다고는 해석되지 않으며 또한 재항고인에 대하여 징계의 종류중 제명을 택한 동 위원회의 조치가 재량권을 일탈한 것이라고는 보여지지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 오성환

가. 변호사가 외국환관리법을 위반하고 간첩사건수사 및 소송기록을 주한외국공관원에게 누설한 행위가 변호사의 품위손상행위에 해당하는지 여부(적극)
나. 법무부장관의 지정에 의한 변호사징계위원회의 위원장 직무대리의 효력

가. 변호사인 재항고인이 재일교포간첩의 국가보안법 위반사건을 수임한 후, 일본에 거주하는 위 간첩의 처가 위 사건의 보수로 3회에 걸쳐 보내온 일화 합계 1백만엔을 영수하여 그 중 70만엔을 서울시내 암달러상을 통해 교환하는 등 외국환관리법을 위반하고, 4회에 걸쳐 법원직원들에게 합계 65,000원을 증뇌하고 위 간첩에 대한 판결문, 공판조서 등의 사본을 받아 위 간첩의 구원회원에게 교부하여 조총련의 반한 선전에 이용되게 하고, 위 간첩의 형사사건 기록을 열람하면서 그 증거물 압수조서를 임의로 필사하여 일본대사관 직원에게 상세히 알려줌으로써 일본내 한국공관이 수사 활동을 한다고 일본정계 및 동 재야법조계가 비난하게 되는 등 물의를 야기한 것은 변호사로서의 품위를 손상한 것이라 할 것이다.
나. 변호사법상 변호사징계위원회 위원장은 법무부장관인데변호사법 제77조에 의해검사징계법 제5조의 규정이 준용되는 것이어서동 법조에 근거를 두고 동 위원회 위원이 법무부장관의 지정에 의하여 위원장을 대리한 것은 적법하므로 동 위원회의 결정이 무효라고는 할 수 없다.
허위공문서작성ㆍ허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1982.11.23. 선고 81노3441 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 판시 허위공문서작성, 동행사의 공소사실에 관하여 피고인들이 공소사실기재의 일시, 장소에서 의약품도매상 시설조사서 양식용지의 관리자 또는 면허증 확인사항란에 공소사실과 같은 내용의 기재를 한 사실과 그 기재의 공소외인들이 실제로 채용된 관리약사가 아닌 사실을 피고인들이 알았다는 사실이 인정되기는 하나 “의약품도매상 시설조사서”는 의약품도매상을 허가함에 있어서 당해 업소가약사법 제37조 제1항,약국 및 의약품 등의 제조업, 수출입업과 판매업의 시설기준령 제12조에 의한 시설기준에 적합한 시설을 갖추고 있는가의 여부를 조사하는 '시설'조사서이기 때문에 위 시설조사서 양식용지의 관리자 또는 면허증 확인사항란의 기재는 당해 업소를 특정하는 방법으로서 관리약사의 자격을 당해 업소에서 제시하는 면허증에 의하여 형식적으로 확인하는 것일 뿐이고, 실제로 그러한 약사를 그 업소에서 채용한 사실이 있는지의 여부를 확인하는 것은 아니며, 피고인들은 조사에 임하여 당해 업소에서 제시하는 약사들의 면허증에 의하여 그 자격을 확인한 연후에 위 기재를 한 사실이 기록에 의하여 인정되므로 내용 허위의 문서를 작성하였다고 볼 수 없다고 판단하여 제1심 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면 피고인들이 작성한 원판시 의약품도매상 시설조사서는 제1심 공동피고인1, 2가 약사법에 정한 의약품판매업의 일종인 의약품도매상을 경영하고자 그 허가를 받기 위한 신청을 하자 담당공무원인 피고인들이 그 허가여부를 판단하기 위한 기초자료를 조사하여 확인복명서를 작성한 후 그 결과를 바탕으로 작성한 서류로서 위 신청인들에 대한 의약품도매상 허가의 뒷받침이 된 공문서인 것이 분명한 바, 그 당시(1978년도)의약사법 제37조 제2항,같은법시행규칙 제25조,제26조의 각 규정에 의하면 의약품판매업자는 대통령령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추어야 하는 외에, 의약품도매상의 경우는 도매상 자신이 약사로 업무를 관리하는 경우를 제외하고 약사를 두고 그 업무를 관리하게 하여야 하며, 그 허가를 받기 위한 신청서에는 첨부서류의 하나로 도매업무를 관리하는 약사를 두는 경우 그 관리약사가법 제4조 제2호,제3호,제5호 또는제8호에 해당하지 아니함을 증명하는 의사의 진단서와 그 신원증명서를 첨부하여야 하고 허가관청이 그 의약품도매상의 허가를 할 때에도 도매업무를 관리할 약사를 두는 경우에는 그 관리약사의 본적, 주소, 성명, 생년월일 등의 인적 사항을 허가대장과 허가증에 기재하게 되어 있다.
이러한 관계법령의 여러규정 내용에 피고인들이 원판시 의약품도매상 시설조사서를 작성한 경위, 그 문서가 신청인들에 대한 의약품도매상의 허가여부판단에 자료가 된 점을 보태어 보면 피고인들이 작성한 문서는 형식적인 명칭은 의약품도매상 시설조사서로 되어 있으나 원심판시와 같이약국 및 의약품의 제조업과 판매업의 시설기준령 제12조에 의한 시설기준에 적합한 시설을 갖추고 있는가의 여부를 조사하여 그 내용을 기재한 문서로만 작성된 것이 아니라 이와 아울러 허가신청자가 관리약사를 두었는지 여부를 조사확인하고 관리약사를 둔 것이 사실이라는 뜻에서 관리약사의 인적사항과 그 면허내용을 관리자란에 기재한 문서로 작성된 것이라고 볼 여지가 있으므로 원심판시 시설조사서의 관리자란 기재사항이 공문서의 내용이 되는 여부는 그 문서의 형식적인 명칭만에 의하여 판단할 수 없고 그 내용을 기재토록 한 실질적인 이유가 무엇이었는가를 가려서 판단하여야 할 것이다.
 원심은 피고인들이 판시 시설조사서를 작성함에 있어 허가신청인들이 그 관리자란에 기재된 관리약사를 실제로 채용한 사실이 없었다는 점을 알고 있었다는 사실은 인정하면서 그 기재사항은 피고인들이 당해 업소를 특정하는 방법으로 기재한 것이고 실제로 그러한 약사를 그 업소에서 채용한 사실이 있는지를 확인한 기재사항이 아니었다는 이유에서 피고인들의 소위가 공문서허위작성죄로 될 수 없다고 판단하였으나 기록에 의하여 살펴보아도 피고인들의 변명 이외에는 그 관리자란의 기재사항이 원심판시와 같은 성격의 것이었다고 볼 자료가 없다.
 결국 원심이 피고인들이 작성한 시설조사서에 관리약사에 관한 사항을 기재토록 한 이유가 무엇이었는가를 심리한 바 없이 피고인들의 변명과 문서의 형식적인 명칭만에 의하여 그 기재사항의 성격을 판시와 같이 인정하고 피고인들의 소위가 허위공문서작성죄를 구성하지 아니한다고 본 조치에는 심리미진 아니면 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 않을 수 없고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김덕주 오성환

의약품도매상을 경영하기 위한 허가신청을 받은 피고인들이 그 허가여부를 판단하기 위하여 기초자료를 조사하여 확인복명서를 작성한 후 그 결과를 바탕으로 작성한 문서는 그 형식적 명칭은 의약품도매상 시설조사서로 되어있으나 이는 당해 업소가약국 및 의약품의 제조업과 판매업의 시설 기준령 제12조에 의한 시설기준에 적합한 시설을 갖추고 있는지 여부뿐만 아니라 허가신청자가 관리 약사를 두었는지 여부를 조사확인하고 관리 약사를 둔 것이 사실이란 뜻에서 관리약사의 인적사항과 그 면허내용을 관리자란에 기재한 문서로 작성된 것이라고 볼 여지가 있으므로 피고인들이 작성한 의약품도매상 시설조사서의 관리자란 기재사항이 공문서의 내용이 되는 여부는 그 문서의 형식적인 명칭만에 의하여 판단할 수 없고 그 내용을 기재토록 한 실질적인 이유가 무엇이었는지를 가려본 후 동 시설 조사서의 관리자란에 실제로 원용된 약사가 아닌 자를 기재한 것이 허위공문서작성죄를 구성하는지를 판단하여야 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1983.11.1. 선고 83노5127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용하고 있는 제 1 심판결 거시증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 모두 인정되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없고, 또이 사건에 있어서와 같이 피고인과 그 피해자 사이에 상호시비가 벌어져 싸움을 하는 경우에는 그 투쟁행위는 상대방에 대하여 방어행위인 동시에 공격행위를 구성하며 그 상대방의 행위를 부당한 침해라고 하고 피고인의 행위만을 방어행위라고는 해할 수 없으므로 원심이 피고인의 그 판시 범죄사실에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 위반죄를 적용하였음은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

피고인과 피해자 사이에 상호시비가 벌어져 싸움을 하는 경우에는 그 투쟁행위는 상대방에 대하여 방어행위인 동시에 공격행위를 구성하며, 상대방의 행위를 부당한 침해라고 하고 피고인의 행위만을 방어행위라고는 할 수 없다.
엘.피.지충전소허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.05.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박헌기, 소칠용
【피고, 상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】 대구고등법원 1983.12.22. 선고 83구28 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
행정처분은 원칙으로 처분시의 법령에 준거하여 행하여져야 하는 것이므로 법령의 개정에 의하여 허가기준이 변경된 경우에는 그 법령에 특단의 정함이 없는 한 신청시의 법령에 의할 것이 아니고 처분시의 개정법령에 의하여 변경된 새로운 허가기준이 적용되어야 할 것임이 당연하다 할 것이다.
그리고 이 사건에 있어서와 같이 법령이 정한 허가기준을 구체화한 부산시 고시에서 정한 허가기준이 개정된 경우에도 법령의 개정의 경우와 동일하게 처분시의 허가기준에 의하여 처리함이 상당할 것이다. 물론 허가신청자는 수리당시의 법령에 준거하여 신청이 처리될 것을 기대하고 있다 하여도, 신청이 수리되었다는 사실만으로는 신청시의 법령 등에 의하여 허가를 받을 구체적인 권리를 취득하는 것은 아니고, 또 소관행정청이 허가신청 수리당시의 허가기준에 따라 처리하여야 할 의무를 부담한다고도 할 수 없는 것이다. (소관행정청이 허가신청을 수리하고도 이유없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가 기준이 변경된 경우 등 특단의 사정에 의하여 불허가처분이 위법시 되는 경우는 별론으로 하고) 이 사건의 경우를 보면 원심이 확정한 바에 의하면 원고는 1982. 10. 28 피고에게 이 사건 고압가스 제조, 저장, 판매허가신청을 하고 피고가 같은달 30. 부산직할시 고시 제258호로서 그 허가기준을 변경 시행하고 같은해 11. 1.자로 위 허가신청을 불허가처분하였다는 것이므로 위 변경된 허가기준에 따라 처리한 이 사건 처분이 위법하다고는 보여지지 아니한다.
 그런데도 원심이 허가기준변경전에 한 허가신청에 대하여는 그 신청당시의 허가기준에 따라 허가여부를 결정하여야 하고 그 뒤에 변경된 허가기준에 따라 불허가 처분할 수 없다고 한 판단은 결국 허가처분시에 준거할 규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 상고논지는 이점에 있어서 이유있으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

행정처분은 원칙으로 처분시의 법령에 준거하여 행하여져야 하는 것이므로 법령의 개정(시의 조례개정 포함)으로 허가기준이 변경된 경우에는 그 법령에 특단의 정함이 없는 한 신청시의 법령이 아닌 처분시의 개정법령에 의한 변경된 새로운 허가기준이 적용되어야 하므로 엘.피.지 자동차충전소 허가신청이 수리되었다는 사실만으로 신청시의 법령 등에 의하여 허가를 받을 구체적인 권리를 취득하는 것이 아니고, 또 소관행정청이 허가신청을 수리하고도 이유없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 경우 등 특단의 사정에 의하여 불허가처분이 위법하게 되는 경우는 별론으로 하고, 소관행정청이 허가신청 수리당시의 허가기준에 따라 처리해야 할 의무를 부담한다고 할 수 없다.
화분세번정정처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.05.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 관세청장
【원심판결】 서울고등법원 1983.7.13. 선고 82구1096 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 제1점,
원래 행정처분이라는 개념은 행정청이 실정법질서의 구조내에서 일정한 목적하에 특정의 기능을 다하기 위하여 하는 일련의 행정작용을 총칭하는 것으로 그 목적, 성질을 떠나서 추상적 또는 관념적으로 정의하기는 어려운 것이나 적어도 그것이 행정청의 공권력 행사에 관한 행위인 점에 비추어 그 처분의 대상인 국민에 대하여 구체적으로 권리를 설정하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하려는 요건을 갖춘 행위여야 할 것인바(대법원 1966.10.25. 선고 65누23 판결 참조) 원고가 그 취지를 구하고 있는 1982.8.27.자 피고의 회신(갑 제10호증)은 그 형식이 원고의 청원에 대한 회신으로 되어 있을 뿐만 아니라 그 내용도 이 사건 라벤다 꽃가루가 상품분류상 1208에 해당한다는 피고의 의견을 표명한 것으로서 이로 인하여 원고에게 어떠한 공법상의 권리의무가 발생한다고 볼 수 없으므로 이를 행정처분이라 할 수 없으며, 설사 위 청원을 관세법 제7조의 2소정의 관세율표상의 품목분류에 관한 질의라 보고 이에 대한 피고의 회신이 품목분류 사전회시서의 교부에 해당한다 하더라도 이는 통관절차상 품목분류를 하는데 세관장을 기속할 따름이어서 그에 따라 수입품목의 세번이 확정되리라는 기대를 원고가 갖게 되는 것일 뿐 위 품목분류 사전회시서의 교부로 인하여 원고가 직접 공법상의 권리를 취득하거나 의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이므로 행정처분이라 할 수 없고, 논지가 들고 있는 대법원판례는 그 사안내용이 달라 이 사건에 도움이 되지 아니하므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 행정처분의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 제2점, 관세법 제38조에는 이 법 기타 관세에 관한 법률 또는 조약에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 소원을 제기하여 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있고 위 소원에 대한 결정에 이의가 있는 경우에는 국세심판소에 심판청구를 할 수 있으며 이에 대한 행정소송은 위 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 60일 내에 제기하도록 규정하고 있는 바 원고가 이 사건 소송의 제기에 앞서 위와 같은 소원이나 심판청구를 경유하지 아니한 사실이 명백한 이 사건 소송은 그 전치요건을 갖추지 아니한 부적법한 소라 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으며 논지가 들고 있는 대법원 판례들은 행정소송법상소원에 관한 일반적인 해석으로서 이 사건에 도움이 되지 아니하므로 논지는 이유없다.
 제3점, 확인의 소의 대상은 현재의 구체적인 권리관계이어야 하므로 추상적 법률문제나 법률의 해석 등은 그 대상이 될 수 없다 할 것인바, 이 사건 라벤다 꽃가루의 세번이 관세율표상 1207이라는 확인을 구하는 것은 추상적인 관세율표의 해석에 관한 사항일 뿐 원고의 구체적인 권리관계를 그 대상으로 하는 것이 아니므로 확인의 소의 대상이 될 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 행정처분의 요건
나. 라벤다 꽃가루가 상품분류상 1208에 해당한다는 관세청장의 회신이 행정처분인지의 여부(소극)
다. 라벤다 꽃가루가 상품분류상 세번 1207에 해당한다는 확인을 구하는 소의 적부(소극)

가. 행정처분이란 행정청이 실정법질서구조내에서 일정한 목적하에 특정의 기능을 다하기 위하여 하는 일련의 행정작용을 총칭하는 것으로서 그 목적, 성질을 떠나 추상적, 관념적으로 정의하기는 어려우나 행정청의 공권력행사라는 점에 비추어 적어도 그 처분의 대상인 국민에 대하여 구체적으로 권리를 설정하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하려는 요건을 갖춘 행위여야 할 것이다.
 나. 원고가 취소를 구하는 피고(관세청장)의 본건 회신은 그 형식이 원고의 청원에 대한 회신일 뿐 아니라 그 내용도 본건 라벤다 꽃가루가 상품분류상 1208에 해당한다는 피고의 의견표명으로서 이로써 원고에게 어떠한 공법상 권리의무가 발생한다고 볼 수 없고, 설사 위 청원을 관세법 제7조의2 소정의 관세율표상의 품목분류에 관한 질의로 보고 이에 대한 피고의 회신이 품목분류 사전회시서의 교부에 해당한다 하더라도 이는 통관절차상의 품목분류에 있어서 관세장을 기속할 따름이어서 그에 따라 수입품목의 세번이 확정되리라는 기대를 원고가 갖게 되는 것일뿐 위 품목분류 사전회시서의 교부로 인하여 원고가 직접 공법상 권리를 취득하거나 의무를 부담하는 것이 아니라 할 것이므로 피고의 본건 회신은 행정처분이라 할 수 없다.
 다. 확인의 소의 대상은 현재의 구체적 권리관계이어야 하므로 추상적 법률관계나 법률의 해석 등은 그 대상이 될 수 없다 할 것인바, 이 사건 라벤다 꽃가루의 세번이 관세율표상 1207이라는 확인을 구하는 것은 추상적인 관세율표의 해석에 관한 사항일 뿐 원고의 구체적인 권리관계를 그 대상으로 하는 것이 아니므로 확인의 소의 대상이 될 수 없다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.05.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박정순
【피고, 상고인】 허찬무
【원심판결】서울고등법원 1983.10.13. 선고 83나1598 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 3, 4점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 소외1은 계란소매상(양주상회)을 경영하는 같은 박 수을을 이용하여 원고를 비롯한 계란도매상으로부터 계란을 외상구입한 후 그 대금을 편취하기로 하고 판시와 같은 사실이 없음에도 위 박 수을과 그 가게에서 일을 보는 피고에게 교도소나 공단에서 계란을 다량 납품하고 있고 그 미수금이 1억 3천만원이나 되며 자기 부동산을 담보로 은행으로부터 5천만원이 대출될 예정이니 그 기반과 자본을 이용하고 소외 박 수을과 피고는 원고를 비롯한 계란도매상으로부터 계란을 외상으로 매입하여 교도소나 공단 등 그가 지정한 자에게 갖다주며 이를 처분하여 수금하는 방법으로 사업을 하자고 제의하자 위 박 수을과 피고는 이에 응낙하고 1982.3.11 위 양주상회를 삼호물산으로 바꾸어 사업자등록을 하고 동 점포에 삼호물산주식회사라는 간판을 걸고 사무실을 설치함과 아울러 판시와 같은 직함의 명함을 찍어 그 직위를 사칭하면서 실지 회사가 존재하는 것처럼 가장하여 위 박 수을은 피고와 함께 계란도매상인 원고로부터 판시와 같이 직함, 납품관계, 미수대금 등을 속여 동 회사의 신용을 믿게 하고 피고는 그 명함을 교부하여 위 회사의 총무부장인 것처럼 행세하면서 판시와 같이 외상대금을 즉시 갚겠다고 속여 이를 믿은 원고로부터 1982.3.10부터 4.10까지사이에 4,851,320원 상당의 계란을 외상으로 공급받고소외 1은 위와 같이 피고 등을 통하여 공급받은 달걀을 처분하여 편취한 사실을 인정하고(반대증거를 배척하고)위 사실을 종합하면 피고는 소외1 등의 이와 같은 불법행위를 알고서 가담하였다 할 것이므로 공동불법행위를 구성한다 할 것이고설사 피고가 위 불법행위에 대한 인식이 없었다 하더라도 피고는위 김 칠만이 계란을 교도소나 공단에 납품하고 있는지 그 미수대금이 있는지의 여부 그 소유부동산을 담보로 오천만원이 대출되게 되어 있는지 등을 조사하면 쉽게 알 수 있었을 것인데 위와 같은 주의의무를 다하지 아니하고 경솔하게위 김 칠만의 말을 믿고 판시 유령회사를 사칭하여 재력이 있는 것처럼 원고에게 말한 일련의 행위와위 김 칠만의 위와 같은 계획적인 기만행위는 서로 공동불법행위를 구성한다고 판단하고 있다.
 그런데 원심이 판시한 취지에 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증, 을 제10호증의 1, 2, 같은 12호증의 4,9,10,11의 기재에 원심증인 김 금식의 증언을 합쳐보면피고는 위 박 수을과 외사촌간으로 1982.1.25부터 같은해 5.13까지 위 박 수을이 경영하는 양주상회의 유급고용원(당시 25세)으로서 위 박 수을이 계란을 매수하는데 가끔 동행하여 물건의 적재와 운반을 조력한 사실은 인정되는 바이나, 기록에 의하면 원심 사실인정의 증거인 갑 제1호증의 1,2,3(명함)을 원고가 소지하고 있었다거나 갑 제8호증의 1, 2(폐업신고서), 을 제3호증의 1, 2(사업자등록)의 기재만으로는 피고가 판시와 같은 기망행위를 하였거나 이에 공모하였다고 확단할 자료는 못되고, 갑 제7호증(판결)은 이건 불법행위와 관계가 없는 것이고 제12호증의 6, 8 1심증인 신 덕호, 박 용호, 원심증인 김 광재 및 제1심 형사기록검증결과중 피해자들의 진술조서는 모두 이 사건 거래상대방들의 진술이나 증언일 뿐만 아니라 그 내용에 이건 공모사실, 기망행위사실에 관하여 누가 어떻게 행위한 것인지 구체적 내용이 없고 막연히 " 3인이 와서 판시와 같은 이야기를 하여 속았다, 판시와 같은 명함을 뿌리고 다녔다(누가 했는지는 분명치 않음) 외상대금을 독촉하니 피고는 회사자본금이 곧 나오니 갚아 준다하였고 피고도 가끔 물건 실어가 공모로 안다" 는 등의 내용에 지나지 아니하고 또한 위 증거들은 원심이 배척하지 아니한을 제1호증(판결), 같은 제9호증의 1, 2, 12호증의 1, 4의 기재와 형사기록검증결과 1부(공소장) 및 변론의 전취지에 비추어 보면 피고가 위 공동불법행위를 하였거나 그 행위의 인식이 있었다는 인정자료로는 부족하고 갑 제6호증 역시 위와 같은 증거를 기초로 한 것이어서 위 사실을 확단할 자료가 못되고 그 밖에 피고의 공동불법행의 사실을 인정할 증거가 없다.그리고 위 계란소매상의 고용인에 불과한 피고로서 설사 소외인으로부터 판시와 같은 거짓사실을 들었다 하더라도 동 소외인의 계란의 납품실적, 미수대금의 존부, 자금의 대출관계 등을 조사하여 그 진부를 확인할 의무가 있다고 볼 근거는 없으므로 이를 확인하지 않고 경솔하게 믿었다고 하여 피고에게 불법행위의 책임을 지울 수는 없는 것이다. 그러함에도 원심이 판시와 같이 사실을 인정하여 피고에게 손해의 배상을 명한 조치는 필경 증거의 가치판단을 그릇하여 사실을 오단한 위법이 있다 할 것이고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

소외(갑)이 소외(을)과 공모하여 유령회사를 사칭하여 재력이 있는 것처럼 과시하고 계란도매상들에게 교도소나 공단에 계란을 납품하고 있다고 거짓말하여 계란을 외상으로 매입하고 이를 처분하여 편취한 사건에 있어서 피고는 위 (을)이 경영하고 있던 상점의 고용원으로서 위 (을)을 위하여 매입한 계란을 적재운반하여 준 사실은 있으나 위 기망행위를 공모한 사실이 없다면, 설사 피고가 위 (갑)으로부터 계란납품 등에 관한 거짓 사실을 들었다고 하더라도 이를 조사하여 그 진부를 확인할 의무가 있다고 볼 근거는 없으므로 이를 확인하지 않고 경솔하게 믿었다고 하여 피고에게 불법행위의 책임을 지울 수는 없다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.05.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 장희묵
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 윤영학 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1983.6.30. 선고 82나3896 판결
【주 문】
 원심판결중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원심판결중 주위적 청구에 대한 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 예비적 청구에 대한 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 발행인 소외 1의 서명날인이 되어 있고 주소는 소외 1의 주소인 인천시 중구 (주소 생략), 지급장소는 주식회사 조흥은행 인천지점으로 되어 있으며 그밖에 부분은 모두백지인 약속어음을 소지하고 있던중 본건 소송을 제기할 무렵 발행일을 1978.4.25. 액면금을 20,000,000원 수취인란을 원고로 기입하고 원심소송 계속중 지급기일을 1983.2.24. 지급지를 서울특별시 발행지를 인천직할시로 각 기입한 사실을 인정한 다음 원심이 믿지 아니하는 증거를 제외하고는 소외 1이 그의 기명날인과 주소 및 지급장소만을 기재하고 그 밖의 어음요건기재는 고의로 흠결한 채 원고에게 그 보충을 예정하여 교부하였다거나 원고가 위 어음에 기입한 내용과 같은 보충권을 원고에게 수여하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고는 그 주장의 어음상 권리를 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 예비적 청구를 기각하고 있다.
그러나 백지약속어음인 경우에 발행자가 수취인 또는 그 소지인으로 하여금 백지부분을 보충케 하려는 보충권을 줄 의사로서 발행하였는가의 여부의 점에 대하여는 발행인에게 보충권을 줄 의사로 발행한 것이 아니라는 점 즉 백지어음이 아니고 불완전어음으로서 무효라는 점에 관한 입증책임이 있다고 해석함이 상당하다 할 것인데(대법원 1967.2.28. 선고 66다2351 판결 참조)원심이 이와 달리 수취인인 원고에게 보충권 수여에 관한 입증책임이 있음을 전제로 하여 원고의 예비적 청구를 배척한 원심판결은 백지약속어음의 보충권 수여에 대한 입증책임에 관한 법리를 오해함으로써 입증책임을 전도한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 그 이유 있다 할 것이다.
 2. 원고 소송대리인의 주위적 청구에 대한 상고 이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 1978.4.25.경 원고에게 원고가 퇴직할 때 돈 20,000,000원 상당의 주택을 매입하여 주기로 약정한 사실이 있었음을 전제로 한 원고의 주위적 청구에 대하여 이에 부합하는 듯한 갑 제6호증(확인서)의 기재내용과 원심증인 소외 2의 증언 및 원심에서의 원고본인신문결과는 믿을 수 없고 갑 제5호증(약속어음)의 기재내용만으로는 이를 인정하기에 부족하고 그밖에 각 갑호증의 기재내용은 원고 주장사실을 뒷받침할 자료가 되지 못하며 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없다하여 이를 배척하고 있는바 소론의 점에 관한 원심의 사실인정을 원심판결 거시의 증거관계 및 그 설시에 비추어 수긍이 가고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고 주위적 청구부분에 대한 상고를 기각하고, 그 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

백지약속어음의 경우 발행인이 수취인 또는 그 소지인으로 하여금 백지부분을 보충케 하려는 보충권을 줄 의사로서 발행하였는가 여부의 점에 대하여는 발행인에게 보충권을 줄 의사로 발행한 것이 아니라는 점 즉 백지어음이 아니고 불완전어음으로서 무효라는 점에 관한 입증책임이 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1984.05.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사 뉴욕제과 소송대리인 변호사 송영식
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1981.10.29. 1980년 항고심판(절) 제225호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인의 소송대리인 변리사 김창성의 상고이유(같은 소송대리인 변호사 송영식 제출의 보충상고 이유서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표 " 뉴욕" 은 등록당시 시행중이던 구 상표법 (1973.2.8. 공포 법률 제2506호로 개정되기 전의 법률, 이하 전구상표법이라고 약칭함)에 의하여 뉴욕이 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표이지만 과자류에서는 " 뉴욕" 하면 뉴욕제과를 직감적으로 연상케 할 정도로 자타상품의 식별력이 있다고 인정되어 상표구분 제3류건과자, 증과자, 동과자, 비스켓트 등을 지정상품으로 하여 1970.8.21. (등록번호 생략)으로 등록된 사실을 인정한 다음 이 사건 1979.9.17.자 출원은 위 등록상표의 지정상품과 동일상품구분내의 상품인 양갱, 쿠키, 캔디, 누가, 식빵, 찜빵, 크림빵을 추가하는 지정상품의 추가등록 출원으로서 위 출원당시 시행중이던 구 상표법(1980.12.31 공포, 법률 제3326호로 개정되기 전의 법률, 이하 후구상표법이라고 약칭함) 제28조 제3항의 규정에 의하여 지정상품의 추가등록출원의 심사에 준용되는 후구상표법 제16조 제1항의 규정에 의하면 후구상표법 제8조 소정의 상표등록의 요건에 위반되어 상표등록을 할 수 없을 때에는 상표등록출원에 대하여 거절사정을 하여야 하는바, 이 사건 지정상품의 추가등록출원은 그 등록상표가 미국에 소재한 뉴욕주 " 뉴욕" 시와 호칭이 동일하여 후구상표법 제8조 제6호 소정의 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표로서 이를 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인가를 현저하게 인식되어 있다 할지라도 1973.2.8 공포, 법률 제2506호로 신설된 후구상표법 제8조 제2항 소정의 상표등록의 요건에 해당하지 아니하므로(전구상표법 하에서는 후구상표법 제8조 제2항 소정의 상표등록요건이 규정되어 있지 아니하였다) 결국 이 사건 출원은 구 상표법 제8조 제6호 소정의 등록을 받을 수 없는 경우에 해당된다고 판단한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 달리 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 나아가 상표법의 적용을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

이 사건 1979.9.17자 지정상품의 추가등록 출원은 1970.8.21에 상품구분 제3류 건과자, 비스켓트 등을 지정상품으로 하여 등록된 등록상표 " 뉴욕" 의 지정상품과 동일상품구분내의 상품인 쿠키, 누가, 식빵 등을 추가하는 것인데, 그 등록상표가 미국에 소재한 뉴욕주 " 뉴욕" 시와 호칭이 동일하여 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표이나 이를 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 것인지 현저하게 인식되어 있다 할지라도 당초의 상표출원시와 달리, 이 사건 추가등록출원시에는 구 상표법(1973.2.8 법률 제2506호) 제8조 제2항이 새로 규정되었으므로 이 사건 출원은 같은법 제8조 제6호 규정에 의하여 등록을 받을 수 없는 경우에 해당된다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전의이씨 휘창형 신천공파종중 외 7인 소송대리인 변호사 이영섭, 이 정호
【피고, 상고인】 의정부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.12.7. 선고 83구249 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 들은 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 판시와 같은 이유로원래 원고들 소유의 이 사건 각 토지를 판시 소외인들에게 명의신탁에 의한 등기를 하였다가 그 명의를 회복함에 있어 소송절차의 편의상 소외 대종중이 일괄하여 명의수탁자들을 상대로 소송하게 하여 승소판결을 얻은 후 각 소종중인 원고들의 소유분을 그 실질에 맞게 소유명의를 회복함에 있어 등기절차의 방편상 증여를 원인으로 한 것일 뿐 실지로 증여받은 사실은 없다고 인정한 조치는 정당하게 수긍이 가며 사실이 위와 같다면 원고들 각 종중의 해당 토지를 증여받은 것이 아니라 할 것이므로 증여세의 과세대상이 되지 않는다 할 것인 즉 같은 견해에서 한 원심판단은 정당하고, 소론과 같은 명의신탁을 하게 된 연유와 근거, 대종중의 일괄 제소의 필요성 등은 이 사건에서 반드시 석명 판단할 필요성은 없는 것이므로 이를 가지고 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

원고들이 원고소유의 토지를 소외인들에게 명의신탁하였다가 그 명의를 회복할 때, 소송절차의 편의상 소외 대종중이 일괄하여 승소판결을 얻은 후 각 소종중인 원고들의 소유분의 명의를 회복함에 있어 등기절차의 방편상 증여를 원인으로 한 것이었을 뿐이고 실지로 증여받은 것이 아니라면 이는 증여세의 과세대상이 되지 않는다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이돈명
【피고, 피상고인】 홍천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1980.11.19. 선고 80구35 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 토지를 양도할 당시에 시행되던 조세감면규제법 제3조의 3 제5항 (1977.12.19 법률 제3017호로써 개정된 것까지)에 의하면 집합주택지구내의 토지를 대통령령이 정하는 주택건설용지로 대한 주택공사법의 규정에 의하여 설립된 대한주택공사 또는 주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 지정된 당해 집합주택지구 개발사업시행자에게 양도함으로써 생긴 소득에 대하여는 당해 토지를 매입한 자가 대통령령이 정하는 바에 따라 신청하는 경우에 한하여 소득세 또는 법인세법 제59조의2에 규정한 특별부가세를 면제한다고 규정하고 있고 동법시행령(1978.2.8 대통령령 제8844호) 제2조의4, 제3항소득세법 제100조 제1항에 의하면, 위 조세감면신청은 양도자의 소득세과세표준확정 신고기한인 당해년도의 다음해 4.30.까지(법인인 경우에는 법인세과세표준 신고기한) 양도자의 납세지 소관세무서장에게 하면 되는 것으로 규정하고 있었으나 위 시행령 제2조의 4 제3항은 1978.12.30 대통령령 제9232호로 개정되어 조세감면신청은 당해 토지를 양수한 날 또는 집합주택지구 개발사업시행자로 지정받는 날이 속하는 달의 다음달 말일까지 신청하여야 면제되게 되고 위 개정령 부칙 제3항에서는 " 1978.1.1.부터 1978.12.31 사이에 양도한 토지로써 법 제3조의 3 제5항 및 제6항의 규정에 해당하는 토지에 대한 감면신청기한이 이영 시행 당시 이미 경과된 경우에는 1979.2.28.까지 이를 신청하여야 한다" 고 규정하고 있다. 위 부칙 제3항의 규정은 개정시행령이 위 감면신청기한을 대폭 단축한 결과 종전 시행령의 규정에 의하여서는 감면신청기한이 도과하지 않았으나 개정시행령의 규정에 의하면, 그 신청기한이 경과된 경우에 이를 구제하기 위하여 1979.2.28.까지로 그 감면신청기한을 연장하여 주는 규정을 마련한 것으로 풀이함이 타당하다고 할 것이고 따라서 위 개정령은 그 시행 전의 토지양도에 대한 감면신청기한에 관하여도 적용되는 것이지만 조세법령불소급의 원칙은 그 효력발생전에 종결한 사실에 관하여는 당해 법령을 적용할 수 없다는 것일 뿐, 계속된 사실에 대한 새로운 법령적용은 무방한 것이고, 또 이 사건의 경우는 양도소득에 대한 추상적 납세의무는 이미 발생하고 있고 다만 그 감면신청이 있는 경우에 이를 면제한다는 것이므로 그 신청기한을 단축하였다 하여 새로운 과세의무를 소급적으로 과하는 것이거나 양도인의 재산권을 박탈하는 것이라고는 할 수 없으므로 위 부칙 제3항의 규정을 소급적용규정으로서 무효라고는 할 수 없다 (당원 1983.12.27 선고 81누305 판결 참조).
 따라서 이와 같은 견해에서 원심이 그 거시의 증거들을 종합하여 원고가 1977.10.27 주택건설촉진법 제21조의 규정에 의하여 지정된 집합주택지구 개발사업시행자인 소외 주식회사 삼익주택에서 도시계획법 제18조 제2항, 같은법시행령 제16조 제2호에 의하여 지정된 서울 영동지구 구획정리 제1지구 2공구338부럭 1호 소재 환지예정지 면적 244평 5홉을 대금 36,735,000원에 매도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 3,673,500원, 1978.5.8 중도금 14,694,000원, 1978.6.8. 잔금 18,367,500원을 받은 사실과 원고는 1979.3.20. 위 삼익주택을 통하여 위 양도소득에 대한 조세감면신청을 한 사실을 확정하고 이 사건의 경우 위 개정령 부칙 제3항에 의하여 1979.2.28.까지 감면신청을 하여야 할 것인데도 그 기한내에 감면신청을 한 바 없으므로 이 사건 양도소득세는 면제될 수 없다고 보아 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였는바, 이와 같은 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. 구 조세감면규제법시행령(1978.12.30 대통령령 제9232호) 부칙 제3항의 취의
나. 구 조세감면규제법시행령(1978.12.30 대통령령 제9232호) 부칙 제3항이 조세법령 불소급의 원칙에 위배되어 무효인지 여부

가. 구 조세감면규제법시행령 (1978.12.30 대통령령 제9232호) 부칙 제3항의 규정은 동시행령이 조세감면신청기한을 대폭 단축한 결과 종전 시행령의 규정에 의하여서는 감면신청기한이 도과하지 않았으나 개정시행령의 규정에 의하면 그 신청기한이 경과된 경우에 이를 구제하기 위하여 1979.2.28. 까지로 그 감면신청기한을 연장하여 주는 규정을 마련한 것으로 풀이함이 타당하다.
나. 구 조세감면규제법시행령 (1978.12.30 대통령령 제9232호)은 그 시행전의 토지양도에 대한 감면신청기한에 관하여도 적용되는 것이지만 조세법령불소급의 원칙은 그 효력발생 전에 종결한 사실에 관하여는 당해 법령을 적용할 수 없다는 것일 뿐 계속된 사실에 대한 새로운 법령적용은 무방한 것이고, 또 양도소득에 대한 추상적 납세의무는 이미 발생하고 있고 다만 그 감면신청이 있는 경우에 이를 면제한다는 것이므로 그 신청기한을 단축하였다 하여 새로운 과세의무를 소급적으로 과하는 것이거나 양도인의 재산권을 박탈하는 것이라고는 할 수 없으므로 위 부칙 제3항의 규정을 소급적용규정으로서 무효라고는 할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1984.05.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김기열
【원심판결】광주지방법원 1983.8.26. 선고 83노365 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제 1 심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제 1 심판시 피고인들에 대한 강제집행면탈의 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고형사소송법 제368조의 불이익변경의 금지라 함은 제 1 심의 형과 제 2 심의 형을 비교하여 항소심은 제 1 심보다 중한 형을 선고할 수 없다는 취지이고 정식재판에 의한 판결이 약식명령에 의한 과형보다 중한 형을 선고하였더라도 위 정식재판의 판결이 항소심이 아니므로 불이익변경금지의 원칙에 위배된다 할 수 없으니 약식명령에 의한 형이 벌금형임에 대하여 정식재판의 형이 징역형이 선고되었다 하여 위 법조에 위배된 것은 아니다.논지는 이유없다.
 그리고 피고인1의 양형부당의 사유는 징역10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으며, 한편 원심판결중 피고인1에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄의 부분에 관해서는 동 피고인으로부터 아무런 상고이유의 제출도 없다.
 따라서 피고인들의 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

형사소송법 제368조의 불이익변경의 금지라 함은 제 1 심의 형과 제 2 심의 형을 비교하여 항소심은 제 1 심보다 중한 형을 선고할 수 없다는 취지이고 정식재판에 의한 판결이 약식명령에 의한 과형보다 중한 형을 선고하였더라도 위 정식재판의 판결이 항소심이 아니므로 불이익변경금지의 원칙에 위배된다 할 수 없으니 약식명령에 의한 형이 벌금형임에 대하여 정식재판의 형이 징역형이 선고되었다 하여 위 법조에 위배된 것은 아니다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.05.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.7.14. 선고 83구2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
종중(宗中)은 소득세법 제1조 제3, 4항같은법시행규칙 제2조 제1항에 규정된 단체의 대표자 또는 관리인이 선임되어 있고 이익의 분배방법 및 비율이 정하여져 있지 아니하는 단체로서 거주자로 보아 과세단위가 된다 할 것인바(대법원 1981.6.9 선고 80누545 판결; 1983.5.10 선고 82누167 판결 각 참조), 기록에 의하면 소외 덕수이씨 진사공파종중이 그 명의로 1936. 2. 1. 취득하였던 임야 26,474평방미터를 소외인에게 양도하자, 피고는 1982. 3. 2 위 종중의 대표자인 원고 개인앞으로 양도소득세 금 2,325,106원, 방위세 금 232,509원을 각 부과한 사실이 인정되는데 그렇다면 과세단위가 되는 위 종중에 대하여 과세하여야 할 터인데도 그러하지 아니하고 그 대표자인 원고 개인에게 대하여 부과한 이 사건 과세처분은 위법하다 할 것이며(대법원 1983.4.12. 선고 82누444 판결 참조), 또 국세징수법 제9조에 의하면 세무서장 등이 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 세액산출근거를 명시한 고지서를 발부하여야 되며 국세기본법 제8조, 제10조 제1, 2, 5호, 제11조 제1항 제3호에 의하면, 위 고지서와 같은 세법상의 서류 등은 그 명의인의 주소, 거소, 영업소 등에 교부 또는 등기우편에 의하여 송달하여야 하며 그 송달을 받아야 할 자가 주소 등을 이전한 때에는 주민등록표 등에 의하여 이를 확인하고 그 이전된 장소에 송달하되 그 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때에는 공시송달할 수 있도록 각 규정되어 있고 같은법시행령 제7조에 의하면 위 " 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때" 라고 함은 주민등록표 등에 의하여도 이를 확인할 수 없는 경우를 말한다고 규정하고 있는바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고는 주민등록표상 1981. 12. 7.까지 서울 동대문구 (주소 1 생략)에 거주하고 있다가 같은해 12. 8. 경기 용인군 (주소 2 생략)로 전출하였는데 피고는 위 종중에 대하여 부과하여야 할 이 사건 세금을 원고 개인에게 부과하면서 그 고지서를 원고의 주소지가 아닌 위 종중의 등기부상 주소지인 경기 용인군 포곡면 영문리 16으로 송달하였다가 1982. 1. 30 송달불능이 되자 원고에 대한 위 고지서를 공시송달하여 이 사건 부과처분을 하기에 이른 사실을 확정한 후, 그러하다면 피고가 원고의 주소를 주민등록표 등(위 임야를 매도한 후 종중의 대표자인 원고의 인감증명을 첨부하여 소유권이전등기를 경료하여 주었으므로 그 인감증명에 의하면 주민등록표상의 주소지를 그냥 알 수 있을 것이다)에 의하여 충분히 확인할 수 있음에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 원고가 대표자로 있는 위 종중의 등기부상의 주소로만 발송하였다가 반송되었다 하여 행한 이 사건 납세고지서의 공시송달은 위 송달관계 법령의 규정상 적법한 송달로서 효력을 발생할 수 없다 하여 피고의 이 사건 부과처분은 원고에게 적법하게 고지되지 아니한 무효의 처분이라고 판단하고 있는바(대법원 1982.3.23 선고 81누280 판결; 1982.5.11 선고 81누319 판결 각 참조) 기록에 비추어 살펴보니 원심의 사실인정과 판단은 정당하게 여겨지고 거기에 주장하는 바와 같은 심리미진이나 국세기본법상의 공시송달에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 종중을 과세단위로 볼 수 있는지 여부
나. 종중소유의 임야의 양도에 있어 종중 대표자에 대하여 한 양도소득세부과처분 등의 적부
다. 주민등록표를 확인않고서 한 납세고지서의 공시송달의 효력

가. 종중은 소득세법 제1조 제3, 4항, 동법시행규칙 제2조 제1항에 의하여 거주자로 보아 과세단위가 된다 할 것이다.
나. 종중의 명의로 되어 있는 임야를 양도한 경우 양도소득세 등을 과세단위인 종중에 대하여 과세하지 않고 그 대표자인 원고 개인에게 대하여 부과한 본건 과세처분은 위법하다 할 것이다.
다. 과세관청이 종중에 대하여 부과하여야 할 본건 세금을 종중대표자 개인에게 부과하면서 동인의 주소를 주민등록표 등에 의하여 충분히 확인할 수 있음에도 불구하고 종중의 등기부상의 주소로만 발송하였다가 반송되었다 하여 행한 납세고지서의 공시송달은 국세기본법 제11조, 동법시행령 제7조의 규정에 비추어 볼 때 적법한 송달로서의 효력을 발생할 수 없다.