소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2008.04.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 김지학외 2인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 20. 선고 2007나12113 판결 
【주 문】
 원심판결 중 포천시 (주소 1 생략) 도로 261㎡에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 포천시 (주소 1 생략) 도로 261㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다), 포천시 (주소 2 생략) 도로 605㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)는 ○○군 향교가 사정받아 원시취득한 토지에서 분할된 재산이고 향교재산법의 시행에 따라 원고에게 포괄승계되었다고 인정한 다음, 피고의 점유취득시효 항변에 대해, ① 이 사건 제1토지는 현재 도로로 이용되고 있으며, 포천시 (주소 3 생략) 토지에서 분할된 토지 중 이 사건 제1토지만을 제외하고 (주소 4 생략), (주소 5 생략) 토지에 대하여는 1971. 12. 30. ○○군향교사업운영회 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐지고, (주소 6 생략) 토지에 대하여는 1964. 10. 13. 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 1965. 11. 24. ○○군 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ② 이 사건 제2토지는 1914. 4. 11. ‘총독부고시’ 제135호에 의하여 서울 종로에서 함경도 원산을 잇는 1등급 도로로 지정·고시되었고, 1938. 12. 1. ‘조선도로령’에 따라 국도 4호로 지정고시 되었으며, 1966. 12. 27. 국도 43호선으로 지정된 후 피고가 도로개축 및 유지보수공사를 하는 등의 방법으로 관리해 온 사실, ③ 이 사건 제1, 2토지에 대한 지적공부는 이른바 6·25전란 때 소실되었다가 1963. 12. 30. 토지대장 복구시 이미 도로로 지목이 복구되어 있었고, 1978. 9. 1.경(1977. 9.경은 1978. 9. 1.경의 오기로 보인다) 작성된 신토지대장에도 지목이 도로로 기재되어 있는 사실을 인정한 후, 피고는 이 사건 제1토지의 경우는 지목을 도로로 하여 토지대장이 복구된 1963. 12. 30.부터 20년이 경과한 1983. 12. 30.경, 이 사건 제2토지의 경우는 도로로 공용개시가 시작된 1914. 4. 11.부터 20년이 경과한 1934. 4. 11.경에는 각 시효취득 하였다고 판단하여 피고의 항변을 받아들였고, 그 판단과정에서 피고가 이 사건 제1, 2토지에 대하여 1993. 9. 22. 무주부동산 공고절차를 거쳐 그 명의로 각 소유권보존등기를 마쳤지만, 이 사건 제1, 2토지에 대하여 취득시효가 완성된 이후 피고가 소유권보존등기를 위한 절차상 위와 같이 무주부동산 공고를 하였다는 사정만으로는, 피고가 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않았던 것이라고 볼 만한 사정이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 자주점유의 추정이 번복되었다는 원고의 주장을 배척하였다. 
 2. 먼저 이 사건 제1토지에 관하여 본다.
 어떤 토지의 지목이 도로로 변경된 사실만으로 도로를 관리하는 국가 또는 지방자치단체가 그때부터 그 토지 위에 도로를 개설하여 일반 공중의 통행에 제공하면서 소유의 의사로 이를 점유하였다고 볼 수 없고(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13220 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결 등 참조), 이러한 법리는 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록되면서 지적복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되는 경우에도 동일하다 할 것이다. 
 그런데 위 원심 판시에 의하면, 원심은 이 사건 제1토지에 대한 지적공부가 이른바 6·25전란 때 소실되었다가 1963. 12. 30. 토지대장 복구시 이미 도로로 지목이 복구되어 있었고, 1978. 9. 1.경 작성된 신토지대장에도 지목이 도로로 기재되어 있으며, 현재 이 사건 제1토지의 현황이 도로이고, 포천시 (주소 3 생략) 토지에서 분할된 토지 중 이 사건 제1토지만을 제외하고 (주소 4 생략), (주소 5 생략) 토지에 대하여는 1971. 12. 30. ○○군향교사업운영회 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐졌으며, (주소 6 생략) 토지에 대하여는 1964. 10. 13. 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 1965. 11. 24. ○○군 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사정에 근거하여 피고가 1963. 12. 30.부터 위 토지를 점유하여 왔다고 인정하고 있는바, 앞서 설시한 법리에 비추어 볼 때 이러한 사정만으로는 피고가 1963. 12. 30.경 또는 그전에 도로를 개설하여 이 사건 제1토지를 도로부지로 편입하였다거나 일반공중의 통행에 제공함으로써 소유의 의사로 이에 대한 점유를 개시하였다고 인정할 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 제1토지에 대한 피고의 취득시효 항변을 받아들인 원심판결에는 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정하였거나, 점유취득시효에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 지적하는 상고 논지는 이유 있다.
 3. 다음 이 사건 제2토지에 관하여 본다.
 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자를 소유의 의사로 점유한 것으로 추정함에 있어 그 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 자주점유에 관한 위 추정이 깨어지는 것임은 상고논지가 지적하는 바와 같다.
 그러나 국가가 어떤 부동산을 점유하여 그 취득시효기간이 만료된 경우 그 시효기간 만료 후 그에 관한 소유명의를 취득함에 있어 무주물의 귀속에 관한 법령의 절차에 의하였다거나 그 인근의 다른 부동산에 관하여는 오래전에 소유권보존등기절차를 취하면서도 당해 부동산의 소유명의 취득절차는 수십 년간 취하지 않고 있었다는 사유가 있다 하여 그것만으로 자주점유의 추정이 번복되지는 않는다 할 것이다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 참조). 원심이 같은 법리에 의해 이 사건 제2토지에 관한 국가의 자주점유 추정이 번복되었다는 원고의 주장을 배척한 판단은 정당하고 거기에 자주점유 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 원고의 이 부분 상고논지는 이유 없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 이 사건 제1토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 복구 전 토지의 지목 등이 그대로 지적공부에 복구 등록되었다고 추정되는 경우, 지적공부상 지목이 도로로 변경된 사실만으로 국가 또는 지방자치단체가 그때부터 위 토지를 소유의 의사로 점유하였다고 볼 것인지 여부(소극) 
[2] 국가가 무주물의 귀속에 관한 법령상 절차에 따라 소유명의를 취득하였다거나 그 인근의 다른 부동산과 달리 당해 부동산의 소유명의 취득절차는 수십 년간 취하지 않고 있었다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

[1] 어떤 토지의 지목이 도로로 변경된 사실만으로 도로를 관리하는 국가 또는 지방자치단체가 그때부터 그 토지 위에 도로를 개설하여 일반 공중의 통행에 제공하면서 소유의 의사로 이를 점유하였다고 볼 수 없고, 이러한 법리는 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록되면서 지적복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구되었다고 추정되는 경우에도 동일하다.
[2] 국가가 어떤 부동산을 점유하여 그 취득시효기간이 만료한 후 그에 관한 소유명의를 취득함에 있어 무주물의 귀속에 관한 법령의 절차에 의하였다거나 그 인근의 다른 부동산에 관하여는 오래전에 소유권보존등기절차를 취하면서도 당해 부동산의 소유명의 취득절차는 수십 년간 취하지 않고 있었다는 사유가 있다 하여 그것만으로 자주점유의 추정이 번복되지는 않는다.