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연탄공장인도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 강세진 (소송대리인 변호사 고석태)
【피고, 피상고인】 박철희 (소송대리인 변호사 이운근)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 6. 20. 선고 67나185 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 동일한 증거의 일부를 채택하고 다른 일부를 배척함은 사실심 법관의 전권에 속하는 것이므로, 원판결이 소론이 지적하는 증인들의 증언내용중에서 원고 주장 소론 제1사실에 부합하는 부분을 배척하고(원판결에 의하면, 원심은 소론과 같이 위 증인들의 증언내용 전부를 배척하고 있는 것이 아님이 분명하다) 다른 일부를 채택하여 원고주장의 제2사실과 피고 주장사실을 각각 인정하였다고 하여서 채증법칙 위배 또는 이유모순등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원판결이 확정한바에 의하면, 원고는 노무를, 소외 임명길은 연탄판매사무를 담당하고, 피고는 공장대지와 소요기구 및 현금 32,000원과 200,000원을 각각 출자하였으며, 다만 본건 연탄공장의 대표자 명의를 원고로 한것은 피고는 다른 업체를 경영하는 것이 있어 세금관계 때문이며, 본건 연탄공장은 위 3인이 공동 경영하였다는 것이므로, 원판결이 본건 공장경영은 민법상 조합에 해당하고, 소론과 같이 상법상 익명조합에 해당하지 아니한다고 단정한 조처는 정당하고, 피고가 출자한 돈 중 200,000원에 대하여서는 피고는 월2푼의 이자를 받기로 하여 그 이자를 받아간 사실이 있다고 하여서, 본건 연탄공장의 경영이 상법상 익명 조합이고, 민법상 조합에는 해당할 수 없다고는 할 수 없을 것이다.
 그리고 그밖에 원판결에 소론과 같이 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지 모두 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김준
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 7. 4. 선고 67나2345 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이 확정한 바와 같이 본건 사고당시 그 사고차량의 소속청인 육군제5군단 사령부가 상부의 지시에 따라 그 군단소속 차량의 운전병들에게 일과를 마친 후에는 군용차량에 군인가족은 물론 일반 민간인을 편승시켜도 무방하다는 취지를 지시한 사실이 있는 이상 설사 그 지시가 소론이 주장하는 바와같이 훈령에 위배되는 것이었다 할지라도 그것을 이유로 하여 위 지시사실을 알고 본건 사고차량에 편승하였던 민간인인 원고 김준(동군단소속 육군대령 강대환의 처)의 그 편승을 과실이었다 고는 할 수 없을 것인즉 그 편승이 과실이었음을 전제로 하는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치를 논난하는 소론의 논지를 받아드릴 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤

운전병들에게 일과를 마친 후에는 군용차량에 군인가족은 물론 일반민간인을 편승시켜도 무효하다는 취지를 지시한 사실이 있는 이상 설사 그 지시가 훈령에 위배되는 것이었다 할지라도 그것을 이유로 위 지시사실을 알고 본건 차량에 편승하였던 민간인이 원고의 그 편승을 과실이 있다고 할 수 없다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1968.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【원심판결】 제1심 경주지원, 제2심 대구지방 1968. 7. 25. 선고 68노64 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인 김섭, 하종홍의 각 상고이유를 판단한다.
 원판결은 그 열거한 증거에 의하여, 피고인은 1967.5.12 오후 8시30분경 (차량등록번호 생략) 화물자동차를 운전하여 청주에서 포항방면으로 시속 35키로미터로 운행중 경북 영일군 영일면 효자동앞 국도상을 통과할 무렵 당시 피고인이 운전하는 차량은 법규상의 기준미달인 전조등(전조거리 20미터)이 설치되어 있어 전방을 멀리 주시할 수 없었고, 또 피고인과 반대방향에서 차량이 진행하고 있어 상호 전조등이 반사가 되어 앞을 주시할 수 없는 상태 이었는바, 이러한 경우에 자동차운전수로서는 소정의 전조등을 갖춘 후 자동차를 운전하여야 함은 물론 반대방향의 차량 전조등으로 상호 반사되는 경우에는 전조등의 투시각도를 전환하는 장치를 이용하거나 그 등의 점멸을 함으로서 도로상의 장애물 유무를 확인하고, 또 경적을 계속 울려 통행인의 주의를 환기함은 물론 속력을 줄여 운전하여서 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 태만히 하여 만연 계속 전진타가 피고인과 반대방향에서 자전거를 타고 오는 피해자 공소외 1을 일찍 발견치 못하고 전방 약 8미터 지점에서 발견 급정거하였으나, 미치지 못하고 피고인이 운전하던 차량의 우측 앞 밤바에 동인이 타고 오던 자전거를 충돌 지면에 전도케하여 동인에게 가료14주일을 요하는 좌주관절부 복잡골절상을 입힌 것이라고 인정하였다. 
 그러나, 피고인이 운전하던 화물자동차가 시속 35키로미터의 속력으로 포항방면을 향하여 진행하다가 그 차량의 바른쪽 앞 밤바로 공소외 1이 타고 오던 자전거를 충격하였다면 그 자전거와 이에 타고 있던 공소외 1은 화물자동차에 휩쓸려 앞으로 밀려나갔을 것인데, 원심 인용증거에 의하면, 화물자동차는 도로 왼쪽 논뚝에 떨어져 박혀있고, 공소외 1은 화물자동차에 휩쓸려 앞으로 밀려나간 흔적은 없고, 이 차와 9.55미터나 간격을 두고, 길 바른쪽에 포항 쪽을 향하여 머리를 두고 엎어져 누워 있었으며, 자전거도 같은 자리에 놓여 있었고, 피는 누워있던 부근 한 곳에만 남아있고, 다른 곳에 피가 흘린 흔적이 없었으며, 공소외 1은 오른 팔에는 아무런 다친 곳이 없고, 왼쪽 팔에 부상을 입은 점, 시속 35키로로 달리는 화물자동차에 자전거가 충격되었다면, 자동차에 이에 인한 흠자국이 있었을 터인데 이것이 없었던 점, 1심 법정에서의 공소외 1의 증언에 의하면 자기는 반대방향에서 자동차가 전주 3개 전방에서 우측으로 오므로 자기는 자전거에서 내려서 3보쯤 걸어가다가 그 차가 자기 옆으로 확 지나가는 것을 느끼고 의식을 잃었다고 진술하고 있는 것으로 보아도 피고인이 운전하던 자동차가 원판시와 같이 자전거를 타고 오는 공소외 1을 충격하였다고는 볼 수 없는 점 등을 고려한다면, 원판시 범죄사실을 인정함에 있어서는 원판결이 열거한 증거자료 만으로서는 아직 미흡하고 석연치 못한 점이 없지 않다 할 것이니, 원심으로서는 좀더 이점에 관한 직접적이고 합리적인 증거를 조사하여 범죄사실의 증명에 필요한 증거자료를 구비하여야 할 필요가 있다고 볼 것이니, 결국 원판결에는 심리미진과 채증법칙위배의 잘못이 있다할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황

원심인정처럼 피고인이 운전하던 화물자동차가 시속 35킬로미터로 추행하다가 그 차량의 우전밤바로 피해자가 타고 오던 자동차를 충격하였다면 그 자동차와 타고 있던 피해자는 화물자동차에 휩쓸려 앞으로 밀려 나갔을 것인데 원심인용 증거에 의하면 화물자동차는 도로 왼쪽 논둑에 떨어져 박혀 있고 피해자는 화물자동차에 휩쓸려 앞으로 밀려나간 흔적은 없고 이 차와 9. 55미터나 간격을 두고 길 바른쪽에 포항쪽을 향하여 머리를 두고 엎어져 누워 있었으며 자동차도 같은 자리에 놓여 있었고 피는 누워 있던 부근 한 곳에만 남아있고 다른 곳에 피가 흘린 흔적이 없었으며 피해자의 오른팔에는 아무런 다친 곳이 없고 왼쪽팔에 부상을 입은 점 시속 35킬로미터로 달리는 화물자동차에 자전차가 충격되었다면 자동차에 이에 인한 흠자국이 있었을 터인데 이것이 없었던 점, 피해자의 증언에 의하면 자기는 반대방향에서 자동차가 전주 3개 전방에서 우측으로 오므로 자전차에서 내려서 3보쯤 걸어가다가 그 차가 자기 옆으로 확 지나가는 것을 느끼고 의식을 잃었다고 진술하고 있는 점으로 보아도 위 자동차가 원판시와 같이 자동차를 타고 피해자를 충격하였다고는 볼 수 없는 점 등을 고려한다면 원심은 심리를 다하지 아니하고 미흡한 증거로서 석연치 않게 범죄사실을 인정한 위법을 저질렀다 할 것이다.
농지분배부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 황덕성 (소송대리인 변호사 양준모)
【피고, 피상고인】 연백홍 (소송대리인 변호사 권태홍)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 27. 선고 66나2939 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 농지개혁법에 의한 농지분배는 법적 지목여하에 불구하고, 같은 법 시행당시 실제경작에 사용하는 토지현상에 의하게 되어 있으므로 같은 법 시행당시 농지로서 실제경작에 사용된 토지인 이상, 그 토지가 구 조선시가지계획령에 의하여 시가지로 편입되어 환지예정지 지정이 있었든, 체비지로 책정되어 있었든 간에같은 법 제6조1항4호,같은 법 시행령 제9조에 의한 농림부장관의 인허가 없는 한 분배농지에서 제외될 수는 없다할 것인 바, 본건에 있어서 갑 3호증의 기재를 보면, 원고가 서울특별시로부터 토지사용승낙을 얻은 날자는 논지와 같이 1949.11.5이 아니라, 1959.2.5이요, 갑 10호증의 기재를 보면 본건 토지의 택지조성을 한 날자는 1960.3 경임에 비추어 원심이 그 열거한 여러증거에 의하여 본건 토지가 농지개혁법 시행당시에 피고가 실제경작에 사용한 농지라고 인정한데는 아무런 잘못이 없고, 논지가 들고 있는 여러 증거에 의하더라도 이것이 농지가 아니라는 점을 인정할만한 증거는 되지 못하므로, 논지는 독단의 견해로서 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 농지개혁법시행령이 1950.3.25에 공포시행되고 같은 법 시행규칙이 1950.4.28 공포시행되었는 바, 피고에 대한 본건 분배처분이 논지와 같이 위 시행규칙이 공포시행되기 이전인 1950.4.11에 이루어졌다고 하여도 그 분배절차가같은법 시행령 제32조가 정한 농지소표에 의한 대지조사를 하고 그 대지조사를 기초로 소재지 농지위원회의 의결을 거쳐 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 10일간 종람에 공하는 분배농지의 확정절차를 거친 이상 그 분배처분을 당연 무효의 것이라고는 할 수 없고, 기록에 의하여 증거를 보면 본건 분배처분은 위와 같은 절차를 거쳐 적법히 이루어졌음을 알아 볼 수 있으므로, 이와 같이 판단한 원판결은 정당하고 반대되는 논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원고가 본건 채비지를 서울특별시로 부터 매수하기는 1949. 9. 19.에 하였으나, 택지로 조성하기는 1960. 3.경이므로, 그 10여년전인 1949. 6. 24. 논지개혁법 시행당시는 피고가 실제 경작하던 농지요, 따라서 피고가 1950. 4. 10. 국가로부터 적법히 분배받았다는 취지이고, 논지와 같이 1949년에 택지조성을 하였다는 취지로 판시한 것은 아니므로, 원판결에 소론과 같은 이유모순은 있다 할 수 없고, 기록을 살펴보아도 논지가 지적하는 바와 같이 분배토지의 위치에 대하여 심리를 다하지 않았다는 잘못도 찾아볼 수 없다.
 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황

가. 농지개혁법시행 당시의 농지가 농림부장관과의 인허없이 체비지로 책정된 경우 이를 농지분배할 수 있는지의 여부
나. 농지개혁법 시행규칙이 공포 시행되기 이전에 한 농지 분배 처분의 효력

농지개혁법 시행당시 실제 경작에 사용된 토지인 이상 그 토지가 시가지계획령에 의하여 환지예정지 지정이 있었건 체비지로 책정되어 있었건 간에 농림부장관의 사용목적변경의 인허가 없는 이상 분배농지에서 제외될 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.30 / 시행일:

【재항고인】 최천봉
【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 6. 18. 고지, 67라685 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유 제1점을 판단한다.
 대지와 그 지상건물은 같이 경매하는 것이 그 가액을 높이는데 도움이 되는 것임은 공지의 사실이므로민법 제365조의 규정의 정신에 비추어 대지와 그 지상건물을 같이 경매하는 경우에는민사소송법 제636조의 과잉경매의 규정은 적용되지 않는다는 것이 본원의 판례로 하는 바이므로(67.12.12 제3부결정 67마1162 결정참조)논지이유없다.
 같은 재항고이유 제2점을 판단한다.
 재경매의 경락댓가가 전 경매댓가보다 저액인 때에 부족액과 절차비용을 부담하는 경우는 경락인이 대금지급기일에 그 의무를 완전히 이행하지 아니하므로 인하여 재경매된 때에 한하는 것임은민사소송법 제648조의 규정을 보아 명백한 바이고, 본건에서와 같이 경매절차에 하자가 있어 법원이 직권으로 경락허가 결정을 취소하여 새로 경매를 진행하는 경우에는 해당되지 아니하므로, 본건에서 취소된 경락허가 결정의 경락인 대한중석 광업주식회사에게 경락보증금을 반환하였음은 오히려 정당하고, 논지와 같은 잘못이 없다.
 그 외에 재항고장에 기재된 재항고 이유를 살펴보면, 채권자에 손해가 없었다던가 주채무자가 배상할 능력이 있다던가 하는 항쟁은 본건 채무명의가 이루어진 사건 본안에서 다툴 문제의 것인지 본건 경락을 막아낼 정당한 재항고 사유가 될 수 없고, 비록 시가보다 경매가격이 헐하다 하드라도, 이것은 경매절차상 어찌할수 없는 일이고, 법적절차에 따라 이루어진 경매에는 공서양속의 원칙은 적용될 여지가 없으므로, 논지는 어느것이나 받아드릴 수 없다.
 이리하여, 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황

구 민사소송법(90.1.13.법률 제4201호로 개정 전) 제648조의 규정은 경매절차에 하자가 있어 법원의 직권으로 경락허가결정을 취소하여 새로 경매를 진행하는 경우에는 해당되지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.30 / 시행일:

【원고, 재심원고, 상고인】 지윤동
【피고, 재심피고, 피상고인】 정상철
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1968. 5. 31. 선고 67나548 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 검토한다.
 갑 제5호증의 기재내용 재심전 제1심증인 배영호, 원심증인 지영수(1,2회)의 증언을 종합하면 본건 가옥은 원래 피고의 소유이었는데, 원고가 피고의 경영하는 동진뽐뿌공장 직공으로 재근중 동가옥에 거주하여 오던중 1955.4경 피고가 그 문중원인 당숙 정사문에게 본건 가옥을 증여하고 피고 종중원인 소외 정근수, 정남호 등이 원고에게 본건 가옥의 명도를 구하자 원고가 그 명도를 구하였으나, 원고는 명도를 거부하고 도리어 본건 가옥을 원고에게 매도하라고 요청하므로 동 소외인들이 피고에게 상의한 결과 본건 가옥을 원고에게 매도하고 그 매득금으로 정사문을 위하여 동래지구에 가옥을 매수하여 주기로 상의가 되어 피고가 소외 정근수, 정남호 등에게 원고에 대한 본건가옥매매행위 대리권을 수여하여 본건 매매계약을 체결한 경위를 인정못할 바 아니며, 재심후 제1심증인 지영수의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(위임장)은 피고가 위 정사문에게 본건 가옥을 증여하고 원고에 대한 명도를 청구케 하기 위하여 피고가 정근수에게 작성하여준 위임장으로 못볼 바 아니어서 원고주장과 같은 본건 부동산매매에 이르기까지의 경위의 일단을 엿볼 수 있는 자료가 될 것이며, 갑 제5호증의 2 내지 4의 기재내용은 원고주장과 같이 정남호, 정근수가 피고로부터 대리권 수여를 받아 원고에게 본건 가대를 매도한 사실을 인정할 자료가 될 수 있음에도 불구하고 원심이 위에 열거한 증거를 모조리 배척하였음은 채증에 관한 경험칙을 위배한 위법이 있다할 것이다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 홍순엽 방순원
부동산 경락허가 결정에 대한 재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.30 / 시행일:

【재항고인】 경영업
【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 6. 15. 고지 68라473 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 경매부동산에 대한 소유권 이전등기 청구를 보존하기 위한 가등기를 한자라 할지라도 경매절차 진행중 본등기를 마치고 경매법원에 그 권리에 관한 신고를 하지 아니한 이상 그를경매법 제30조 제3항에서 말하는 이해관계인이라고는 할 수 없다는 것이 당원판례의 견해이니만큼 원결정이 기록에 의하여 재항고인은 본건 근저당권설정등기가 경료된 후인 1967.5.12 본건 경매부동산에 소유권이전등기청구권 보존을 위한 가등기를 하였을뿐 그로 인한 본등기를 한 사실이 없었다는 사실을 확정함으로써 재항고인을 그 부동산의 경락허가결정에 대한 적법한 항고권자라 할 수 없다 하여 그 의 항고를 각하 하였음은 정당하였다고 할 것인 바, 소론은 위 결정의 판시내용을 논난하는 것이니 그 논지는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제413조 제2항,제400조,제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 주재황

경매부동산에 대한 소유권이전등기청구를 보전하기 위한 가등기를 한 자라 할지라도 경매절차진행중 본등기를 마치고 경매법원에 그 권리에 관한 신고를 하지 아니한 이상 그를본조 제3항에서 말하는 이해관계인이라고는 할 수 없다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1968.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1968. 5. 21. 선고 68노99 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인 강장환의 상고이유 제1점을 검토한다.
 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내라 하더라도 검사가 그 주장을 변경하고 법원이 이를 허가하므로서 그 변경된 공소원인 사실이 법원의 심판대상이 되는 것임은형사소송법 제298조의 취의라 할 것인데 (대법원 1968.9.19 선고 68도995 판결 참조)기록에 의하면 피고인이공소외 1을 강간치상케 하였다는 사실을 본래적 공소사실(형법 제297조,동법 제301조)로 공소제기를 하고 예비적으로 동인에 대한 상해의 사실(폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항)을 기소하였는 바, 검사가 위 공소사실을 강제추행치상사실형법(제298조,동법 제301조)로 변경신청한 흔적이 없음에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 강제추행치상죄로 처단한 조치는 심판대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다.
 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여형사소송법 제390조,제397조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 이영섭

피고인이 "갑"을 강간치상케 하였다는 사실을 본래적 공소사실로 공소제기를 하고 예비적으로 동인에 대한 상해의 사실을 기소한 경우에 그후 검사에 의한 공소사실의 변경신청이 없음에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 강제추행치상죄로 처단한 조치는 심판대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1968.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1968. 7. 11. 선고 67노1048 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 심사하건대, 본건 공소장에 의하면 검사는 피고인에 대하여 그 공소장 중의 공소사실란에 기재된바와 같은 사실을 형법 제356조에 해당하는 범행(업무상배임)이라 하여 공소하였음이 뚜렷한 바인 즉, 그 공소의 효력이 원판결로서 유지된 제1심판결이 판시한 바와 같은 형법 제357조 소정의 범죄(배임수증죄)를 구성하는 사실에는 미치지 않는다고 할 것(공소외 효력에 관하여는 당원이 1968.9.19 선고한 68도995 판결 참조)임에도 불구하고, 제1심 판결이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치나 원판결이 위 판결을 그대로 유지한 조치는 모두 공소외 효력에 관한 법리를 오해한 위법조치었다고 할 것이고, 그 위법으로 인하여 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다. 그러므로 변호인의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.09.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 유필무
【피고, 항소인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가13873 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고(피항소인)소송대리인은 “피고는 원고에게 금 2,040,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다”는 판결 및 가집행 선고를 구하였다.
【이 유】 원고가 소외 이화전기공업주식회사에 대한 집행력 있는 공정증서정본 (서울지방검찰청 소속 공증인 김재권 작성 67제 325호)에 기하여 공 소외인의 피고에 대한 금 2,040,000원의 공사금 채권에 대하여 1967.9.8. 서울민사지방법원 1967타4604 및 4605호 채권압류 및 전부명령을 얻어 그 날자로 피고에게 동 명령이 송달된 사실, 피고는 소외 이화전기공업주식회사에 대하여 그 당시 금 2,040,000원의 공사금 채무가 존재하였던 사실은 각 당사자 사이에 다툼없다.
 피고는 원고의 위 전부명령을 송달받기 이전인 1967.7.31.자로 소외 김사훈의 위 이화전기공업주식회사에 대한 집행력 있는 공정증서정본에 기하여 한 위 공사금 채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 송달받았으므로 결국 위 김사훈의 전부명령이 우선되는 것인 즉 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 주장하나, 소외 이화전기공업주식회사의 피고에 대한 위 공사금 채권의 발생일자 즉 소외 회사와 피고간의 공사계약 체결일자가 1967.9.6.임은 피고가 자인하고 있고 그렇다면 위 김사훈의 채권압류 및 전부명령은 위 공사금 채권이 발생하기 이전에 하여진 것으로서 아무런 효력도 발생하지 않는다 할 것이므로, 위 김사훈의 전부명령이 우선한다는 취지의 주장은 받아들일 수 없다.
 다음 피고는 원고의 소외 김사훈의 위 채권압류 및 전부명령이 경합되어 그 우선지급을 받을 채권자를 알 수 없어 1967.12.15. 서울민사지방법원 공탁공무원에게 위 공사금 채무를 공탁하여 그 채무를 면하였다고 주장하므로 살피건대, 소외 김사훈의 채권압류 및 전부명령이 그 효력이 없는 것임은 위에서 본 바와 같고, 피고 나라에서 위 두 채권압류 및 전부명령중 어느 것이 유효하고 우선하는가를 알지 못하였다면 이는 그의 과실이라 아니할 수 없고 따라서 우선지급을 받을 채권자를 알 수 없다는 사유로 변제공탁한 것은 위법하고 공탁의 효력이 없다 할 것이므로 피고의 위 주장역시 받아들일 수 없다.
 그렇다면 피고에 대하여 위 금 2,040,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1968.1.29.부터 완제에 이르기까지 민법 소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 본소청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 피고의 이건 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는동법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박수길 (소송대리인 변호사 배영준)
【피고, 상고인】 김용학 (소송대리인 변호사 윤학도)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 6. 12. 선고 67나2417 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단.
 원고는 본건에 있어서, 피고가 소외 윤상훈의 원고에 대한 본건 차용금 채무를 연대보증하였다는 주장을 하고 있음이 상고논지에서 지적하는 바와 같으나, 피고가 본건 보증채무에 대하여 최고, 검색의 항변을 하는 이사건에 있어서, 원심이 연대보증의 사실을 인정할 수 없으나, 증거에 의하여 피고가 단순보증한 사실을 인정하였다 하여 원고가 주장하지 아니하는 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다.
 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 
민법 제437조 본문에 의하면 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다고 규정하므로 보증인의 최고와 검색의 항변권은 보증인이 주채무자에게 변제자력이 있고 집행이 용이한 사실을 입증할 때에 성립될 수 있고, 단순히 주채무자에게 먼저 청구할 것을 항변할 수 없다 할 것이며, 논지에서 지적하는1962.1.11선고, 4294민상 387사건에 관한 본원판결은 구민법에 관한 것이어서 본건에 적절치 못한 판결이다. 그리고 을 4호증(원판결과 상고이유서에 갑 4호증이라 기재된 것은 을 4호증의 오기로 인정된다)의 기재내용에 의하면 주채무자인 윤상훈이 대전시 대흥동 447의 대413평에 대하여 757분의 220지분권이 있고, 그 지분위에 중소기업은행앞(근저당권자)으로 940,000원의 근저당권설정등기가 되어 있음이 명백한 이상, 원심이 을 제4호증 만으로서는 변제자력이 충분하고 집행이 용이하다고 볼 수 있다는 자료로 볼 수 없다고 단정한 조치에 아무 위법이 없다. 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 홍순엽 방순원
물품세추징처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1968.09.24 / 시행일:

【원 고】 김명현 외 22
【피 고】 서울남대문세무서장
【주 문】
 1. 피고가 1967.4.14.자로 1967년도 수시분 물품세로
 (1) 원고 김명현에 대하여 110,969원,
 (2) 원고 유병은에 대하여 78,222원,
 (3) 원고 이정원에 대하여 336,779원,
 (4) 원고 하숙례에 대하여 145,056원,
 (5) 원고 궁이덕에 대하여 191,830원,
 (6) 원고 황남복에 대하여 41,952원,
 (7) 원고 조현규에 대하여 34,010원,
 (8) 원고 이해홍에 대하여 56,077원,
 (9) 원고 최상현에 대하여 101,867원,
 (10) 원고 이종금에 대하여 144,179원,
 (11) 원고 장덕호에 대하여 29,942원,
 (12) 원고 배경애에 대하여 46,183원,
 (13) 원고 이순영에 대하여 79,924원,
 (14) 원고 장준식에 대하여 268,845원,
 (15) 원고 박두환에 대하여 131,341원,
 (16) 원고 고선도에 대하여 88,664원,
 (17) 원고 박윤학에 대하여 75,494원,
 (18) 원고 이용덕에 대하여 178,440원,
 (19) 원고 이장복에 대하여 87,772원,
 (20) 원고 조명규에 대하여 31,557원
 (21) 원고 지숙실에 대하여 101,803원,
 (22) 원고 손치복에 대하여 250,072원,
 (23) 원고 최경복에 대하여 32,842원,
 을 부과한 과세처분은 모두 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 원고들은 모두 금, 은상을 경영하는 사람들로서 물품세 해당품목인 귀금속제품의 제조판매와 아울러 물품세 해당품목이 아닌 시계의 판매 및 수리업 75%미만의 은제품의 제조판매등의 영업을 하고 있으며, 피고는 원고들에게 1965.1.1.부터 1965.12.31.까지의 사이에 원고들이 판매한 물품세 해당상품에 대하여 과세표준금액을 직권으로 조사하여 물품세를 부과처분하였다가 그후 위 직권조사된 과세표준금액에 누락된 금액이 있다하여 1967.4.13.자로 1967년도 4월수시분 물품세로 주문에 적혀있는 금액을 원고들에게 각각 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (2) 피고소송대리인은 원고들의 1965년분 물품세 과세표준금액을 당초에 피고가 조사 결정함에 있어 원고들의 영업세 과세표준이 되는 정부조사금액이 전년도 보다 증액되었으므로 물품세 과세 표준금액도 대등한 비율로 증액되어야만 합리적임에도 불구하고 물품세의 과세표준금액을 전년도에 준하여 산정하여 결과적으로 누락된 부분이 있어 이 누락된 부분에 대하여 이사건 부과처분을 한 것이라고 주장하고, 원고들의 소송대리인은 위 누락된 금액의 존재를 부인하고 있다.
 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 각 기재에 의하면, 1965.1.1.부터 1965.12.31.까지의 물품세 해당품목의 거래에 의한 물품세 과세표준으로 당초에 피고가 조사결정한 금액 이외에도, 원고 김명현은 1,109,690원, 원고 유병은은 782,221원, 원고 이정원은 3,367,797원, 원고 궁이덕은 1,918,303원, 원고 황남복은 419,521원, 원고 조현규는 340,101원, 원고 이해홍은 560,776원, 원고 최상현은 1,018,678원, 원고 이종금은 1,441,795원, 원고 정덕호는 299,420원, 원고 배경애는 461,830원, 원고 이순영은 799,243원, 원고 장준식은 2,688,453원, 원고 최경복은 328,422원, 원고 박두환은 1,313,418원, 원고 고선도는 886,643원, 원고 박윤학은 754,940원, 원고 이용덕은 1,784,409원, 원고 이장복은 877,724원, 원고 조명규는 315,578원, 원고 지숙실은 1,018,035원, 원고 손치복은 2,500,724원의 물품세 과세표준이 되는 금액이 존재함에도 불구하고 이를 누락하여 당초에 물품세를 부과하였다하여 이 누락금액에 의하여 이사건 물품세를 산정하여 추가부과처분하게 된 사실을 인정할 수 있는 바, 피고의 전입증으로서도 위에서 본 누락금액이 있다고 인정할만한 자료를 발견할 수가 없고, 설사 영업세의 과세표준금액이 정부조사결정에 의하는 한 1965년도분이 전년도에 비하여 증액되었다고 하더라도 이는 물품세 과세표준금액이 증액될 개연성이 추측되는 사유로 삼을 수는 있을지언정, 이 사실만으로서 물품세의 과세표준이 되는 금액 또한 같은 비율로 증액되어야만 한다는 법률상의 근거로 삼기가 어려우며 달리 이 사건 추가부과된 물품세의 산출근거를 발견할 수가 없다.
 (3) 그렇다면, 이 사건 부과처분은 합리적인 자료의 조사에 의하지 아니한 근거없는 조세부과처분으로서 이 점에서 이미 위법이므로 취소할 것인즉 나머지 원고주장을 가려볼 것 없이 이 사건 청구를 이유있다하여 받아들이고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.■ 별지생략

판사 송명관(재판장) 홍순표 조언

영업세의 과세표준금액이 전년도에 비하여 증액되었다고 하더라도 이는 물품세 과세표준금액이 증액될 개연성이 추측되는 사유로 삼을 수는 있을지언정 이 사실만으로써 물품세의 과세표준이 되는 금액 또한 같은 비율로 증액되어야만 한다는 법률상 근거도 없고, 피고의 전입증으로서도 물품세 과세표준금액에 누락분이 있다는 점을 인정할 수 없는 이상 본건 물품세 추가부과처분은 위법하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 이병옥
【피고, 피상고인】 김길룡 외 2인 (소송대리인 변호사 윤병칠)
【원 판 결】 서울민사지방법원 1968. 5. 31. 선고 68나140 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
 피고 이병옥의 상고를 기각한다.
 동 피고의 상고로 생긴 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송수행자의 상고 이유에 대한 판단.
 원판결 이유설시에 의하면 본건 부동산은 원래 일본인 소외 굴전의 소유이던 사실은 당사자사이에 다름이 없는 바, 원고는 본건 부동산을 피고 김길룡이가 해방전에 매수한 사실이 없어 군정법령 제33호 재정 및 재산에 관한 한미간 최초협정 제1조에 의하여 대한민국에 귀속된 재산인데, 피고 김길룡은 본건 부동산을 1943.8.5 에 위 일본인으로부터 매수하였다고 하여 1945.9.17에 이전등기 신청을 하였음에도 불구하고, 등기공무원의 사무착오로 그 접수일자를 1945.7.17 자로 등재되었다고 주장을 하나, 등기부 기재에 의하면 위 일본인으로부터 피고 김길룡명의로의 이전등기사항기재가 1943.8.5 자 매매를 원인으로 하여 1945.7.17에 접수경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고 김길룡은 본건 부동산을 위 일본인으로부터 해방전에 매수 이전등기를 한 피고 김길룡소유이었다고 추정이 되는바, 등기접수일자가 원고 주장과 같이 1945.9.17이였음을 인정할 아무러한 자료가 없고, 도리어 제1심 증인 신경문, 제1심의 피고 김길룡에 대한 당사자 본인신문결과를 종합하면,피고 김길룡은 본건 부동산을 1945.6경에 매수하여 해방전에 이전등기까지 마친 사실을 인정할 수 있으니, 본건 부동산은 귀속재산이 아니라고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하면, 원고는 피고 김길룡은 본건 외에도 위 일본인으로부터 동인 소유의 인천시 주안동 109번지 대69평, 같은 동 107-1 대 150평 기타 여러필의 부동산을 해방전에 매수하였다고 하여 서울민사지방법원 인천지원에 1945.9.17 접수 5446호(본건 토지에 관한 이전등기 접수번호와 같다)로 이전등기를 하였다가 그것들은 전부 귀속재산으로 인정되어 그 등기가 직권말소 되었는데, 본건 등기역시 1945.9.17에 같은 지원에 접수된 등기와 같은 접수번호인 제5446호라는 점과 1945.9.7에 위 지원에 접수된 번호가 제5445호이라는 점에 비추어 볼 때 본건 등기도 1945.9.17접수된 것을 등기공무원의 사무착오로 1945.7.17로 오기된 것이라고 주장하고 있고,(위 직권말소된 등기관계사항을 입증하기 위하여 원고는 갑제2호증의 12 같은 3호증의 12를 제출한 것으로 주장하나 기록상 그 증거들이 제출된 흔적은 없다.) 피고도 본건 토지아닌 원고 주장의 등기가 직권말소된 부동산에 관한 등기관계는 명백히 다툰 바가 없고, 또 원판결이 채택한 증인 신경문의 증언과 피고 김길룡 본인 신문결과에 의하면, 피고 김길룡이가 위 일본인으로부터 매수한 토지는 본건토지를 포함하여 10,003평인데, 그 이전등기는 사법서사에 위임하여 한번에 마친 사실과 본건을 제외한 부동산은 귀속재산으로 취급되어 그 등기가 모두 직권말소된 사실을 각각 엿볼 수 있어 이는 원고 주장에 부합한다고 볼 것인바, 원판결이 이 부분에 관하여 배척도 하지 아니하고 오히려 그 내용을 전부 채택하여서 원고의 주장사실을 배척하였음은 판결에 영향을 미친 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 것이고, 원심으로서는 위에서 본 등기가 직권말소된 부동산에 관한 이전등기관계를 더 알어보았어야 할 것이므로, 논지 이유있다.
 2. (1) 피고 이병옥의 상고이유 제3점에 대한 판단
 원판결에서 피고의 주소로 된 경기 평택군 송탄면 지산리 산667에 거주산 사실이 전혀 없었다는 피고의 주장은 기록상 전혀 근거없는 주장이고, 오히려 기록에 매어져 있는 각 송달보고서 기재에 의하면, 위 주소에 송달된 기일소환장을 피고는 모두 적법히 받은 사실을 엿볼수 있으므로, 원판결이 피고는 제1심 이래 적법한 소환을 받고도 변론기일에 한번도 출석하지 아니하였다고 판시한 조처는 정당하고, 논지 이유없다.
 (2) 피고 이병옥의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단
 원고의 본건 대지에 관한 피고 김길룡 명의로의 청구취지 기재의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로, 동 피고에게 대하여 말소를 구하고, 따라서 동 피고 명의로부터 피로 차영호 명의로, 다시 그로부터 피고에게의 각 이전등기 역시 원인무효라고 하여 각기 그 말소를 구하는 이 소송이 소론과 같이 필요적 공동 소송이라고 할수 없는 것이다. 그리고 기록에 의하면 이 소송에서 딴 공동피고들은 원고 주장사실에 대하여 이를 다투고 있으나, 피고는 적법한 소환을 받고도 제1심이래 원심에 이르기까지 한번도 변론기일에 출석하지 아니하였고, 또 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하였으므로, 원판결이 피고는 원고는 주장사실을 명백히 다투지 아니하고 자백한 것으로 볼 것이라고 판시한 조처는 정당하고, 원판결이 피고를 제외한 딴 공동피고들에게 대한 관계에 있어서, 증거에 의하여 원고 주장 사실을 배척하였다고 하여서, 필요적 공동 소송이 아닌 이 사건에 있어서 법원은 피고에게 대한 관계에 있어서는 피고의 자백에 반하는 사실을 인정할수는 없는 것이고, 그 결과 피고들 사이에 소송의 승패를 달리하는 경우가 있다고 하여서 아무런 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 3. 이에 원고의 상고는 이유있으므로, 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 원심에 환송하기로 하고, 피고 이병옥의 상고는 이유없으므로 기각하고, 동 피고의 상고로 생긴 소송비용은 동 피고의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1968. 5. 17. 선고 67노1140 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사장대리 검사 송두영의 상고이유에 대하여 판단한다.
 부정수표단속법은 그제1조에 명시한바와 같이 부정수표 등의 발행을 단속 처벌함으로써 국민경제생활의 안전과 유통증권인 수표의 기능을 보장함을 목적으로 하여 제정 실시된 법률이고,동법 제4조는 수표의 유통기능을 보장하기 위하여 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면탈할 목적으로 금융기관에 허위신고를 한자를 처벌키로 규정한 것인바, 원판결이 유지한 제1심판결에 의하면 원심은 기록상 피고인이 제1심공판정에서 자신이 동성냉동주식회사의 대표이사로 재임중이던 1966.7일자 불상경 동회사의 상거래를 위하여 공소외1에게 지급인을 중소기업은행 부산지점으로하고, 지급일자를 그해 8.25로 한 자기명의의 액면금 합계 128,622원의 선일자 수표5매를 발행교부(피고인은 그해 6월중순경부터 위 지점과 당좌거래를 하여 왔던 것임)하였고, 그 수표들이 동인으로부터 그외 거래선에 양도되어 전전 유통하고 있는 사실을 알고 있었던 것이었으나, 그해 8.24에는 그 수표들의 발행목적을 달할 수 없는 실정에 이르렀음을 깨닫고 그 액면금 지급을 면탈하기 위하여 위 지점에 대하여 그 수표들은 사취당한 사고수표였다는 내용의 신고를 하였던 것이라는 사실을 시인하였음이 뚜렷한 본건에 있어 피고인의 위와같은 신고가부정수표단속법 제4조 소정의 허위신고에 해당한다는 취지의 공소사실에 관하여 그와같은 객관적 사실자체는 인정하면서 피고인의 위 수표들의 발행목적이공소외 1이 동성냉동주식회사를 위하여 그의 명의로 부산시 양유조합과의 사이에 체결한 양유가공 및 일수판매계약의 보증금의 지급을 위한 것이었던 만큼 그 수표들을 발행한 후 위 조합이 그 계약을 성실히 이행치 아니하여 계약해제 내지 위약금에 관한 분규가 발생되는 일방 계약자인공소외 1은 그 계약체결에 있어 위 조합대표자인공소외 2로부터 기망당하였다는 것이었기에 그 발행목적은 달할 수 없을 것으로 알고, 부득히 그 수표들의 액면금 지급을 막기 위하여 지급은행에 대한 전술과 같은 신고를 하게 되었던 것이었다는 사정을 인정함으로써 그 신고를부정수표단속법 제4조 소점의 허위신고였다고는 할 수 없다고 판시하였던 것이니 그 판시를 수표가 불요인의 문언증거인 성질과 부정수표단속법의 입법취지를 망각한 독단이었다고 않을 수 없다.
 그러므로 위 판시 취지를 논난하는 소론의 논지를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 주재황

피고인이 그가 대표이사로 있는 주식회사의 상거래를 위하여 타인에게 자기명의의 선일자수표 5매를 발행교부하고 그 수표들이 수취인으로부터 그 외 거래선에 양도되어 전전유통되고 있는 사실을 알면서 그 지급일자전에 위 수표들이 발행목적을 달할 수 없는 사정에 이르렀음을 깨닫고 그 액면금지급을 면탈하기 위하여 그 지급은행에 위 수표들에 대한 사취신고를 하였다면 이는 본법의 성립취지에 비추어 본조 소정의 허위신고에 해당한다 할 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4명
【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 대전지방법원 1968. 5. 24. 선고 67나245 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 각 상고이유에 대한 판단.
 1945.8.9 현재, 일본인 4명 공유로 등기되어 있었던 본건 토지에 대하여, 소외 금강산업주식회사 앞으로 경유된 소유권 이전등기가 원판결이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 6.25 사변이 일어난 직후 사회질서가 혼란하였던 시기인 1950.7.4에 마쳐졌고, 그 등기원인이 1948.7.28군정 장관지령 제7조에 정한 출소기간(1948.8.31)이후인 1948.11.16자 신탁계약 해지로 되어 있다는 점과, 원고가 본건 토지의 신탁자로 주장하고 있는 위 금강산업주식회사가 설립등기된 것은 1928.4.29인데, 같은 수탁자로 주장하고 있는 일본인들 명의로 소유권 이전등기가 경유된 것은 위 회사가 설립등기된 이전(1918.12.27, 1923.12.21, 1927.8.22)이라는 점등 여러가지 특수사정에 비추어 보면, 원고 주장과 같이 1948.8.31. 이전의 제소에 의한 법원의 확정판결에 의하여 경유한 것이라고 추정할 수는 없다할 것이고 (더욱이 형식적 귀속재산에 대한원고 주장과 같은 법원의 판결에 의한 등기를 함에 있어서는 1948.11.19자 적산관계 부동산 판결에 의한 등기취급에 관한 사법행정처장 통첩에 의거 중앙관재처와 소청위원회 결정에 의한 등기취급선례에 준하여 등기부 갑구사항난에 소유권 이전의 등기를 하고 그 옆에 난을 달리하여 [본 등기는 0년0월0일 00법원판결에 의하여 등기함]이라고 기재토록 되어 있었는데 기록에 나타난 이 사건토지등기부등본에 의하면, 소외 금강산업주식회사 앞으로 경유된 소유권이전등기에는 그와 같은 기재도 없다) 그 밖에 원고는 소외 금강산업주식회사 앞으로 경유된 위 소유권 이전의 등기가 달리 적법하게 경유된 것이라는 주장과 입증을 한 바 없음이 기록상 분명하여 본건 토지는 귀속재산이라고 볼 수 밖에 없다할 것이니 같은 이유로 위 토지에 대해 일본인 명의로부터 직접 소외 금강산업주식회사를 거쳐 전전 원고앞으로 경유된 소유권이전등기가 원인없는 등기라고 판시한 원판결 판단은 정당하고, 그 조처에 소론과 같은 심리미진의 위법이나, 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 이리하여 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭

1945.8.9 현재 일본인 소유이던 부동산이 소외 회사명의로 소유권이전등기된 등기원인이 1948.11.16자 신탁해지로 되어 있다면 그 등기는 군정장관지령 제7조 소정의 출소기간 (48.8.31) 이전의 제소에 의한 법원의 확정판결에의하여 경유한 것이라고 추정할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1965. 7. 23. 선고 64나1280 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결의 이유설시에 의하면 원심은 서울 동대문구 ○○동(지번 1 생략) 전10평, (지번 2 생략) 전257평과 (지번 3 생략) 전9평 (지번 4 생략) 전430평, (지번 5 생략) 전 430평은 원래 원고의 소유토지였던 사실, 토지구획정리사업으로 위 각 토지의 환지예정지로서 서울 동대문구 ○○동 구획지번 131부럭중 원판결 첨부 제1도면 표시부분 89.77평과 같은 곳 구획지번 129부럭중 위 같은 제2도면 표시부분 362평이 지정된 사실, 그후 구획정리사업이 완결되고 환지처분이 확정되어 위 환지 예정지는 서울 동대문구 ○○동(지번 6 생략) 대 90.8평과 (지번 7 생략) 대 395.4평으로 지목, 지번, 지적이 변경확정되어 등기된 사실, 한편 피고 3은 위 환지예정지 지정처분 후, 환지처분확정전에 위 환지예정지를 경작하다가 농지개혁법 시행으로 농지분배받아 상환을 완료한 사실들을 확정한 다음 피고 3이 1955.9.6 위 상환완료를 원인으로 한 소유권 이전등기를 함에 있어서 그 토지의 원래의 지번인 서울 동대문구 ○○동(지번 8 생략)과 (지번 9 생략)으로서 하지 아니하고 환지당할 토지인 위 (지번 1 생략), (지번 3 생략)으로 소유권이전등기를 하였으므로 이는 실체적 권리관계에 부합되지 않는 원인무효의 등기로서 말소되어야 하며, 그후 구획정리사업의 완결로 위 토지는 지번인 서울 동대문구 ○○동(지번 6 생략)와 (지번 7 생략)으로 변경되어 환지가 확정되었으므로 종전 토지의 소유자인 원고가 위 토지의 소유권자로 되었다고 판단하고 있다.
 그러나 환지계획에 따른 환지예정지 지정처분이 있으면 종전 토지의 소유자는 환지예정지의 사용수익권이 있는 바, 그 종전 토지소유자의 그 사용수익권에 터전을 잡아 환지예정지를 경작하던 자가 농지개혁법 시행으로 그 환지예정지를 농지분배받아 상환을 완료하면 수분배자는 그 환지예정지 자체에 대한 소유권을 취득하고 후일 환지계획의 완결로 환지확정이 되더라도 수분배자의 취득한 소유권에는 변동이 없고, 종전 토지소유자는 환지확정된 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다는 것이 본원의 진작부터 지녀온 견해이므로 본건에 있어서 피고 3이 위 환지예정지의 종전 토지소유자인 원고의 사용수익권에 터전을 잡아 위 환지예정지를 경작하다가 이를 농지분배 받았다면, 피고 3은 그 소유권을 확정적으로 취득하고 환지예정 후에도 그 소유권에는 영향이 없어 원고는 위 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 동 피고가 환지확정전에 상환완료를 원인으로 한 등기를 함에 있어서 그 환지예정지의 원래의 지번인 같은 곳 (지번 8 생략) 및 (지번 9 생략)으로 하지 않고 종전 토지의 지번인 같은 곳 (지번 1 생략), (지번 3 생략)으로 등기를 한 것은 잘못이나, 그와 같은 등기를 하였다는 사실만 가지고서는 피고 3의 위 농지분배대상토지에 대한 소유권에 어떤 영향을 가져오는 것이라 할 수는 없고, 더욱이 그후 환지확정으로 종전토지의 지번인 위 (지번 1 생략)와 (지번 3 생략)이 말소되었다면 원고로서는 피고 3 명의의 위 등기의 말소를 구할 수 있는 이익조차 없는 것임에도 불구하고, 원판결이 피고 3이 위 환지예정지의 종전 토지소유자인 원고의 사용수익권에 터전을 잡아 위 환지예정지를 경작하였는가 여부를 심리판단하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 환지의 농지분배에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 원판결은 파기를 면할 수 없고, 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 이영섭

환지예정지 지정처분이 있으면 종전 토지소유자는 환지예정지의 사용수익권이 있는 바, 그 종전 토지소유자의 사용수익권에 근거하여 환지예정지를 경작하던 자가 농지개혁법 시행으로 그 환지예정지를 분배받아 상환을 완료하면, 수분배자는 그 환지예정지 자체에 대한 소유권을 취득하고 후일 환지확정이 되더라도 수분배자의 취득한 소유권에는 변동이 없고 종전 토지소유자는 환지확정된 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지법 1968. 6. 14. 선고 68나152 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원고의상고이유에대한판단.
 수표는 법이정한 방식에 의해 작성되어야 하며, 그 방식을 결여한 때에는 특별한 규정에 의하여 구제되지아니하는 이상, 수표로서의 효력을 발생할수 없다고 할것인바, 원판결 이유에 의하면, 원고는 본건 수표를 발행지의 기재나 또는 발행인의 명칭에 부기한지의 기재마저 없는채(수표법제2조제4항 참조) 지급제시를 한바 있을뿐이므로, 본건 수표는 결국 필요적 기재사항의 흠결로서 수표로서의 효력이 없는것이고, 따라서 그것을 지급은행에 제시하였다 하더라도 그것은 적법한 제시라고 할수없으므로, 그 발행인인 피고에게 대한 상환청구권을 적법하게 보전할 수는 없고, 또 원고는 원심변론 종결전인 1968.5.31. 이건수표의 발행지의 백지부분을 보충하였으나, 다시 이를 지급은행에 제시한 바도 없고, 더욱 그것은 제시기간 경과후의 일이므로, 그것으로서 피고에게 대한 상환청구권이 소급하여 발생할 수는 없다고 판시하고 있는바, 그 판단은 정당하고 수표법 제2조 제3항에서 지급지의 기재가 없는때에는 발행지에서 지급할것으로 본다는 규정이 있다고 하여서, 반대로 발행지에 관하여 아무러한 표시가 없는때에는 지급지를 발행지로 보아야 하는 것은 아니다. 따라서 원고는 본건수표의 발행인인 피고에게 대하여 원인관계로 인한청구 등에 의하면 모르되 수표금의 상환은 구할 수는 없다는원판결의 판단은 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭

발행지 또는 발행인의 명칭에 부기한 지의 기재가 없는 수표는 수표로서의 효력이 없다.
나. 본조 제3항에서 지급지의 기재가 없는 때에는 발행지에서 지급할 것으로 본다는 규정이 있다고 하여서, 반대로 발행지에 관하여 아무런 표시가 없는 때에는 지급지를 발행지로 보아야 하는 것은 아니다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 송정섭
【피고, 피상고인】 김기순
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1968. 6. 11. 선고 68나78 판결
【주 문】
 원판결중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유의 일부를 본다.
 원심은 다음과 같이 판시한다. 즉 [등기 319호 표제부4면 및 그 후 4, 5, 6번의 각 기재는 모두 무효라 할 것이고 따라서 그 무효로 표시된 이후에 있어서 그 등기부의 갑구란에 소유권이전등기를 하여도 그 소유권이전등기 역시 무효로 될 것이니, 이 이전등기가 있다하여 원고가 이 사건 토지에 대하여 적법하게 소유권을 취득할리없다]라 하였다. 그러나 가사 등기제319호 표제부의 4, 5, 6번의 각 등기가(이 기록 제192장의 기재 참조)부동산 등기법 시행규칙 제91조에 의하여 무효로 된다 할지라도 위의 표제부의 기재중 4번전의 모든 등기(폐쇄한다는 등기는 무효이다)는 그 효력을 유지하고 있다.(이사건에 대한 제1차 환송판결 참조) 이 유효인 마지막 등기들의 기재에 의하면 소외인 최항기가 이 사건에서 문제로 되어있는 토지인 전주시 노송동 619번지의1, 답510평에 관하여 그 소유권을 가지고 있은 것으로 되어있다. 그리고 위 등기의 갑구란에 의하면, 원고는 1966.3.15 위의 최항기로부터의 토지중 78평을 매수하였다 하여 1966.5.24자로 자기 앞으로 소유권이전등기를 경유하고 있다. 그렇다면 원고가 위의 최항기로부터 위의 토지중 78평을 취득한 점에 관하여 그것이 실체법상의 원인이 없는 것이 아닌 이상 위 등기 제319호에 있어서 원고명의의 갑구란 제5번의 소유권 취득등기는 실체관계와 부합되어 유효하다 할 것이다.
필경 위에서 본 원심판시는 부동산등기의 효력에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 이리하여 나머지 상고논지에 관한 판단을 그만두구 이 상고는 이유있다하여 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

부동산등기부 표제부의 4,5,6번의 각 등기가구 부동산등기법 시행규칙(60.1.1. 대법원규칙 제63호) 제91조에 의하여 무효로 되더라도 위 표제부의 기재중 4번전의 모든 등기는 그 효력을 유지하고 있는 경우에, 이 유효한 등기의 기재에 의하면 갑이 본건 토지 50평의 소유자로 되어 있고, 또 위 등기의 갑구란에 의하면 원고가 갑으로부터 본건 토지중 78평을 매수하였다 하여 원고앞으로 소유권이전등기를 경유하고 있다면 원고가 위 78평을 취득한 점에 관하여 그것이 실체법상의 원인이 없는 것이 아닌 이상 위 등기부에 있어서 원고명의의 갑구란 소유권취득등기는 실체관계에 부합되어 유효하다 할 것이다.
후견인선임결정취소결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1968.09.24 / 시행일:

【재 항 고 인】 
【보조참가인】 대한석탄공사
【원 결 정】춘천지방 1967. 10. 28. 선고 67라36 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 그러나 원결정이민법 909조 1항,4항,5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친 또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는 것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지로 보아서같은 조 제3항에서 말하는 생모도 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있음을 조건으로 하여 친권자가 된다고 판단하여 이 사건에서(이름 생략)과 호적을 같이 하고 있지 아니하는 그의 생모재항고인이 한 후견인 선임결정 취소신청을 기각한 조처는 정당하다고 본다. 논지는 이유없다.
 이리하여, 재항고를 이유 없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1968.09.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1968. 6. 13. 선고 68노134 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 광주지방검찰청 검사장대리 검사박상철의 상고이유를 검토한다.
 기록과 원판결에 의하면, 검사의 이사건 공소사실은 피고인들이 공소외1,2,3과 합동하여 1967.9.8 13시 30분경 광주시 금남로 5가 군산하숙옥 옆골목에서 전남 영광군 군서면(주소 생략) 거주 피해자공소외 4,5, 형제를 끌어들여 둘러싼 다음 피고인1은 경찰관이라고 하면서 돈을 내라고 요구하였으나 이에 불응하자 피고인들과 같은 공소외인들은 위 피해자들의 안면부와 흉부등을 무수히 구타하여 항거불능케하고 위 피해자들의 몸을 뒤져공소외 4의 안주머니에서 현금14,500원,공소외 5의 하의 주머니에서 현금 2,700원을 꺼내어서 이를 강취하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은 피고인들은 공소외1,2,3과 합동하여 1967.9.8 13시30분경 광주시 금남로 5가 구산하숙옥 옆 골목길에서 피해자공소외 4,5를 인치포위하여 피고인1이 나는 경찰관이다 하고 돈을 요구하였으나, 위 피해자들이 이에 불응하자 피고인들은 합동으로 피해자들이 가지고 있던 돈을 갈취할 목적으로 동인들을 주먹으로 구타하여 외포케한 후 피해자공소외 4로 하여금 금 14,500원,고소외 5로 하여금 금 2,700원을 교부케 하여 이를 취득하므로서 갈취한 사실을 인정하고, 그렇다면 위 피고인들의 폭행은 재물을 제공케 할 수단으로서 피해자들을 외포케함에 그치고 그 반항을 억압할 정도에 이르지 아니하였다고 할 것임에도 불구하고, 제1심은 피고인들의 위 폭력으로 인하여 피해자들이 항거불능의 상태에 이르렀다고 인정하여 피고인들을 특수강도 죄로 처단하였으니 이는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이라고 설시하였다. 그러나 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내라 하더라도 검사는 그 주장을 변경하고 법원이 이를 허가하므로서 그 변경된 공소 원인사실이 법원의 심판대상이 되는 것임은형사소송법 제298조가 규정하고 있는 바인데 기록상 이 사건에서 검사가 피고인들에게 대한 위 특수강도의 공소사실을 원심이 인정한 바와 같은 특수공갈사실(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,형법 제350조 제1항)로 변경신청한 흔적이 없음에도 불구하고 위와 같이 특수공갈죄로 처단한 원심의 조처는 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있는 것이다.
 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 이 사건을 원심법원으로 환송한다.
 대법원판사 양회경, 방순원, 주운화, 주재황의 반대의견은 다음과 같다.
형사소송법 제298조가 공소장 변경제도를 규정한 취지는 형사소송에 있어서의 당사자주의의 요청에 따라 심리의 대상과 범위를 명확히 특정되어 놓으므로서 피고인에게 예측하지 아니한 사실인정 및 법적공격을 받는 일이 없게 하므로서 그의 방어권 행사에 불이익을 주지 않으려 하는데에 있으며, 그밖에 다른 취의는 없다. 그러므로 법원은 검사의 공소사실을 심리하는 과정에 있어서 검사의 주장과 입증에 의하더라도 공소사실과는 다른 사실이 부각될 때에는 그 다른 사실이 공소사실과 동일성을 유지하고 또 그 태양과 한도에 있어서 공소사실에 축소되어 내포된 것이기 때문에 다른 사실을 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 없다고 인정할 때에는 구태어 검사의 공솟장변경신청을 기다릴것도 없이 공소사실과 다른 사실을 인정하여도 무방하다고 해석하여야 할 것이다.
 이 사건에 있어서 공솟장과 원판결을 견주어 본 결과 검사의 공소사실과원심의 인정사실사이에는 피고인들의 범죄행위의 일시, 장소, 가담자, 피해자, 피해물, 협박의 언사와 행동폭행의 방법이 모두 똑같은 것이기 때문에 양자는 기본적 사실관계에 있어서 동일한 것이라 하겠고 다만 공솟장기재에는 피고인들이 항거불능상태에 있는 피해자들로부터 돈을 꺼내어 강취하였다는 것이고, 원판결에서는 피고인들이 외포상태에 있는 피해자들로부터 돈을 교부 받아서 갈취하였다는 것으로서 결국 원판결의 인정사실은 그 태양과 한도에 있어서 공소사실보다 축소된 것이고, 그 공소사실 안에 포함되어 있는 것임이 분명하므로, 원심의 사실인정은 피고인들의 방어권행사에 아무런 불이익을 준바 없다. 그러므로 공솟장변경의 절차를 거침없이 특수강도의 공소사실에 대하여 특수공갈의 사실을 인정하고 특수공갈죄의 법조인폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,형법 제350조 제1항을 적용한 원심의 조처는 정당한 것이라 하겠다.
 만약 그렇지 않고 이 사건에 있어서와 같이 공소사실에 축소된 형태로 내포된 다른 사실을 법원이 인정할 수 있는 과정에 있어서도 법원은 검사의 공솟장 변경신청을 기다려 그 변경을 허가한 이후에야 비로소 공소사실과 다른 사실을 심판할 수 있다고 할것 같으면, 법원은 검사의 공솟장 변경신청이 없는 경우에 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하지 아니할 수 없을 것이고, 이러한 견해는 결국 법원과 검찰에서 불필요한 절차만을 번잡스럽게 강요하게 되는 것으로서 소송경제에도 어긋나는 바일 뿐 아니라, 형사소송의 이상인 실체적 진실발견의 목적도 외면하고 공소사실의 기본인 범죄사실을 방관, 좌시하게 되므로서 국가 형벌권의 행사에 만전을 기할 수 없는 불행한 사태의 빈발을 낳고야 말것이기 때문에 다수의견에 반대한다.
 그러므로형사소송법 제390조,제397조에 의하여 대법원판사 양회경, 방순원, 주운화, 주재황을 제외한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 주운화 이영섭 주재황
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피부대상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김교창)
【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 (소송대리인 변호사 원세권 외 1인)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 21. 선고 64나1574 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각한다.
 피고의 부대상고를 각하한다.
 원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 피고의 부대상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고의 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단
 (기일 경과후 제출된 추가 상고이유서는 판단하지 아니한다) 원판결 이유에 의하면, 원고는 피고에게 1959. 10. 5.에 원고 소유 서울 마포구 (주소 생략) 대 198평 6홉중 원판시 50평을 제외한 부분을 대금 725,000원으로 매도하고, 1963. 2. 27.까지 간에 대금 586,083원을 수령한 사실, 원고는 1963. 2. 28.에 위 나머지 50평을 피고에게 다시 750,000원에 매도한 사실, 원고는 위 두 번의 매매계약에 의한 대금을 전부 수령하지 아니한채 1963. 3. 7. 피고에게 이전등기를 하여준 사실은 원피고 사이에 다툼이 없다고 판시한후, 원심은 증거에 의하여, 피고는 위 토지 매매 대금조로 피고에게 1963. 3. 14.에 금 30,000원, 같은해 4.4.에 금 12,221원, 같은해 4. 18.에 금 7,640원, 같은 4. 2.에 금 180,000원을 교부한 사실을 확정한 후에 위 지급된 돈이 당사자 사이에 제1차 계약본인 148평 6홉에 대한 대금으로 지급된 것인가, 또는 제2차 계약분인 50평에 대한 대금으로 지급된 것인가에 대하여 다툼이 있음에 대하여 판시하기를, 증인 소외인의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑제5호증의 2의 기재와 동 증인의 증언을 종합하여 보면, 1963. 7. 11.에 피고 경영의 제재소 사무원인 위 소외인이 위 각 금원은 원고 주장과 같이 후에 매수한 50평에 대한 대금조로 충당되었다는 취지의 지불내역서를 원고에게 써준 사실은 인정되나, 그 내역서에 기재된 금원 수수상항을 을제3호증의 23 내지 30, 을제4호증의 2등, 피고 수중에서 제출된 증빙서류와 대조하여 보면, 원고가 피고에게 써준 영수증에는 토지대금으로 수령한다는 문구가 있을뿐이고, 특히 50평에 대한 대금으로 수령한다는 기재는 없고, 본건에서 피고나 원고가 그돈을 특히 50평에 대한 대금조로 먼저 충당하여야할만한 사정도 보이지 아니하므로, 위 갑제5호증의 2의 기재만으로서 그돈이 위 50평에 대한 대금으로 변제충당된 것이라고 인정하기는 어렵고, 달리 증거는 없으므로 법정충당의 순서에 따라 그돈은 먼저 매매계약을 하고 먼저 이행기가 지나간 제1차 계약분인 150평(실지는 148,4평)에 대한 매매대금으로 변제충당된 것이라고 판시하고 있는바, 위 각 돈의 지급 당시에 피고나 원고가 지정변제 충당을 하였다는 사정이 전혀 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서, 특별한 사정이 없는한, 그 돈의 각 지급은 법정 변제충당의 규정에 따라야 하는 것이고, 1963. 7. 11.에 피고의 종업원인 위 소외인이 갑제5호증의2를 작성하여 원고에게 교부한 사실이 있다는 사정만으로서 원피고가 이미 법정변제 충당이 이루어진 것을 변경하기로 합의하였다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 원판결에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나, 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 (2) 같은 이유 제3점에 대한 판단
 원고 대리인이 제1심 1964. 9. 9. 변론에서 진술한 제1심 1964. 4. 18.자 접수 준비서면에서, 피고가 본건 대지의 매매대금을 1963. 3. 31.까지 원고에게 지급하지 아니하여 매매계약이 당연히 해제되었다는 취지의 주장은, 그후 원심 1967. 3. 30. 제13차 변론기일에서 원고 대리인이 본건 청구는 원피고간 1963. 10. 9.자 매매해약으로 인한 원상 회복을 위한 청구라는 석명진술에 의하여 철회되었음이 분명하므로, 원판결에 소론과 같이 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 피고의 부대상고의 적법유무에 대한 판단.
민사소송법 제395조에 의하여 동법 제372조가 준용되므로 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있는 것인 바, 부대상고를 제기할 수 있는 시기에 관하여서는 항소심과 상고심의 절차상 구조에 차이가 있어, 상고심에서는 항소심에서의 변론종결시기에 대응하는 것은 상고이유서 제출기간의 만료시라고 봄이 상당할 것이고, 더구나 피상고인은 상고장의 송달과 소송기록수리통지를 받게끔 되어 있음에 비추어 볼 때, 부대상고는 상고이유서의 제출기간내에 하여야 하고, 그 기간내에 부대상고 이유서를 제출하여야 한다고 봄이 상당할 것이다. 그러므로 본건에 있어서 피고의 부대상고의 적법여부에 관하여 살피건대, 기록에 의하면, 본건 부대상고장이 본원에 제출된 것은 1968.8.26이고, 상고인인 원고에게 상고 소송기록 접수통지서가 송달된 것은 1968.6.20이므로 본건 부대상고장은 위 상고 소송기록 접수통지서가 송달된 날로부터 20일이 경과한 후에 제출된 것이므로 본건 부대상고는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이다.
 3. 이에 원고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고의 부대상고는 부적법하므로 각하하고, 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
사기,공문서위조,공문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심대구고등 1968. 6. 27. 선고 68노142 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용하는 제1심 판결에 적시된 증거를 기록에 대조 검토하면, 모두 적법한 절차에 의하여 조사된 증거능력있는 증거로서 위 증거들을 종합하면 원판결 적시의 본건 사기 공문서 위조 동행사의 범죄사실을 인정하기에 충분하며, 기록에 편철된 출소일자 조회회답서기재에 의하면 피고인의 최후의 형집행을 완료하여 출소한 날이 1964.11.17로 되어 있어 그 날부터 3년 미만임이 명백한 1967.9.4 본건 범죄를 감행한 이상 원심이 피고인에 대한 양형에 있어 누범가중하였음은 정당하며, 원심은 소론과 같은 몰수형을 선고한 바 없다. 피고인이 원판시 제2와 같이 경제기획원조사 통계국 경남 제2기획통제실장 명의의 임용통지서를 위조한 사실과 동 위조공문서를 행사한 사실을 인정하였는 바, 원심이 경제기획원조사 통계국 경남 제2기획통제실장이라는 공무소 또는 공무원이 실존하지 아니하여도 경제기획원 조사통계국은 실존하는 것으로서 그 산하에 경남 제2기획통제실장이라는 공무원이 실존하는 것으로 일반인이 오신할 우려가 있는 이상 그 이름의 문서가 실존하는 공무원이 작성한 문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갗은 문서인 이상 공문서위조죄가 성립한다는 견해로서 공문서위조 동 행사의 범죄사실을 인정한 조치는 정당하다. 피고인의 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로형사소송법 제390조,형법 제57조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 홍순엽 방순원

공무소 또는 공무원이 실존하지 아니하여도 그 공무소가 실존하고 그 산하 공무원이 실존하는 것으로 일반인이 오인할 우려가 있으며 그 이름의 문서가 실존하는 공무원이 작성한 문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖춘이상 공문서위조죄가 성립된다.
가처분결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【신 청 인, 피상고인】 학교법인 대성교육재단
【피신청인, 상고인】 피신청인
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1968. 9. 3. 선고 66나647 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여, 원판결 이유설명에 의하면 본건 토지를 피신청인이 신청외인에게 양도하고 이에 대하여 1966.2.28. 피신청인 명의로 부터 신청외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으나, 위 등기일 이전인 1966.2.24 이미 신청인의 신청에 의한 본건 토지에 대한 처분금지 가처분결정이 있어 그 등기가 경료되었고, 동년 8.17 위 가처분결정이 취소된 사실을 인정할 수 있으나, 동 가처분이 그후 취소되었다고 하더라도 동 가처분이 취소되기 전인 위 1966.2.28.에 위 신청외인에 대하여 한 처분은 신청인에게 대항할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 원판결이 소갑 제24호증의 기재내용과 변론의 전 취지를 증거로 채택하였음에 비추어 본건 가처분결정의 취소는 그 가처분결정을 취소하는 가집행선언이 붙은 본건 1심판결에 의한 것이며, 본건 부동산에 대한 가처분등기는 위 가처분을 취소하는 가집행선언이 붙은 1심판결을 취소하는 원판결이 있기 전인 1966.8.17 위 가집행선언이 붙은 1심판결에 의하여 말소등기가 되었다는 원판결 판단 취의로 해석되는 바, 위 말소등기에 의하여 가처분취소의 집행이 완료되었음을 인정하는 이상, 집행이 완료된 그 가처분취소 집행을 다시 취소할 수는 없고, 본건 가처분의 취소집행이 완료된 후 그 취소를 명한 가집행선언이 붙은 1심판결의 취소가 있다하여 취소된 가처분집행이 소급하여 소생할 수 없는 법리라 할 것이며, 위 신청외인은 위 가처분취소의 집행이 완료되어 가처분등기가 말소된 이상 가처분등기가 있기 전에 소유권이전등기를 받은 자와 동일한 지위에 있다 할 것으로서 그 말소등기가 있은 후에는 등기부상 소유자가 신청외인 명의로 되어있는 본건 부동산에 대하여 신청인이 피신청인에게 소유권 이전등기 청구권 있음이 인정될 수 있다하여도 처분금지의 가처분이 그 청구권의 목적에 대한 강제집행을 보전하기 위한 것임에 비추어, 제3자인 신청외인의 소유인 본건 부동산은 피신청인에게 대한 강제집행을 보전하기 위한 가처분의 대상이 될 수 없는 법리임에도 불구하고, 그 가처분을 인용한 원판결은 집행의 취소 내지 가처분의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

처분금지가처분 결정등기후 소유권을 취득한 자라도 그 가처분결정을 취소하는 가집행선언이 붙은 판결에 의하여 취소집행이 완료되어 가처분등기가 말소된 이상 가처분등기가 있기 전에 소유권이전을 받은 자와 동일한 지위에 있고 그후 위 가처분결정의 취소판결이 다시 취소되었다 하더라도 그 지위에 영향이 없다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1968. 5. 15. 선고 67노1471 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대,
 원판결이 유지한 제1심판결은 증거에 의하여 본건 토지는 공소외 김재금이가 분배받아 상환완료전에 피고인에게 매도하고 피고인이 농지로 사용하다가 공소사실과 같이 본건토지의 1부씩을 공소외 김종무외 11명에게 떼어 팔아서 동인등으로 하여금 그 토지 위에 판자옥을 건립하여 거주케 한 사실과 피고인이 1967.4월경에 위 토지전부를 공소외 김경태에게 대금 170,000원에 다시 매도하고 동인으로 하여금 1967.4.20 위 김재근명의로 상환을 완료하게 하고, 동 토지를 대지로 지목을 변경함과 동시에 김재근명의로 소유권 이전등기를 경료케 한 후 김경태가 지정하는 공소외 전복동명의로 이전등기를 하게한 사실을 인정하고 나서농지개혁법 제16조에 의하면 상환완료시까지는 분배농지의 처분행위를 금지하고 있고, 이는 강행규정으로서 동 규정에 위반되는 행위는 무효라 할 것인 바, 본건에 있어서 이를 보건대 피고인이 위 김재근으로부터 매수할 당시는 물론, 피고인이 피해자들에게 1부씩 떼어 팔았을 때까지도 전혀 상환이 되어있지 아니하였으므로 피고인은 결국 미상환의 분배농지를 매수하여 타에 매도한데 귀착되므로 2차에 걸친 매매행위는 모두 무효라 할 것이므로 피고인은 위 김종무외 11명의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로 배임죄를 구성한다고 인정할 수 없다 하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 위 인정사실에 의하면 위 김재근은 상환완료 후에 피고인에게 본건 토지매매계약을 추인한 사실이 엿보이고, 또 피고인과 위 피해자들간의 매매계약은 대지화를 정지조권으로 하였다고 볼 여지가 있다할 것인바 상환완료 전의 분배농지라 할지라도 대지화와 상환완료를 정지조건으로 한 매계약이라면. 매대지조성을 위하여 그 토지를 매수인에게 인도하더라도 유효하다 할 것임에도 불구하고 원심이 이들의 점에 관한 심리를 하지 아니하고 항소를 기각하였음은 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 것이므로, 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치못 할 것이다.
 그러므로 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황

공소외 갑이 본건토지를 분배받아 상환완료전에 피고인에게 매도하고, 피고인이 농지로 사용하다가 본건 토지의 일부씩을 공소외인들에게 떼어 팔아서 동인들로 하여금 그 위에 판자집을 건립하여 거주케 한 사실과, 피고인이 1967.4월경에 위 토지전부를 공소외 을에게 다시 매도하고 동인으로 하여금 1967.4.20 위 갑 명의로 상환을 완료하게 하고 동 토지를 대지로 지목을 변경함과 동시에 갑 명의로 소유권이전등기를 경료케 한 후 을이 지정하는 공소외 병 명의로 이전등기한 사실이 있다면, 위 갑은 상환완료후에 피고인에게 본건 토지 매매계약을 추인한 사실이 엿보이고 또 피고인과 위 피해자들 간의 매매계약은 대지화를 정지조건으로 하였다고 볼 여지가 있다고 할 것인 바, 상환완료전의 분배농지라 할지라도 대지화와 상환완료를 정지조건으로 한 매매계약이라면 대지조성을 위하여 그 토지를 매수인에게 인도하더라도 유효하다고 할 것이다.
나. 피고인이 상환완료전의 분배농지를 수배자인 (갑)으로부터 매수하여 농지로 사용하다가 그 농지의 일부씩을 떼어 (을)외 11명에게 매도하고 그 위에 판자집을 건립케 하여 거주케 하였음에도 불구하고 이를 다시(병)에게 이중으로 매도하고 동인으로 하여금 (갑)명의로 상환을 완료케 하고 그 지목을 대지로 변경함과 동시에 (갑)명의를 거쳐 (병)이 지정하는 (정)명의로 이전등기를 하게 한 경우 (갑)이 상환완료 후에 본건 토지매매계약을 추인하였으며 또 피고인과 위 피해자들 간의 매매계약이 대지화와 상환완료를 정지조건으로 한 것이라면 피고인은 (을)외 11명의 사무를 처리하는 지위에 있었던 것이라고 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍성완 외 7명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울고등 1968. 5. 10. 선고 67나2322 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다.
 즉, 본건 토지는 원래 소외 망 홍순덕의 소유였으나, 동인이 사망하므로써 소외 망 홍인표가 그 호주상속을 하였고, 동인 역시 사망하였으므로 원고들이 그 재산을 상속하였으며, 농지개혁법 시행당시 본건 토지의 소유자인 위의 홍순덕 이가 경작을 하지 아니하고 있었던 관계로 비 자경농지라 하여 위의 법에 의하여 국가에게 매상되어 국가명의로 소유권 이전등기가 되었으나, 본건 토지는 현재까지 농지분배를 하지 아니하고 있던중 인천시 도시계획구역내의 고속도로와 주거지역으로 편입되었다는것이다. 그렇다면, 농지개혁법에 의하여 비 자경농지가 국가에게 매상된다고 함은 그 농지를 농민에게 적절히 분배하려는데 그 목적이 있다할 것인 즉, 결국 국가에게의 농지매상은 후일에 그 매수된 농지가 분배되지 아니할 것을 해제조건으로 하여 국가에게 매상된다고 해석하여야 한다고 함이 본원의 종래 판례이므로(1964.11.24 선고, 64 다 699사건 판결참조) 원심이 적법히 인정한 바와 같이 본건 농지가 원고들 선대의 비 자경농지라 하여 위의 법 실시와 동시에 국가에게 매상되었다 하여도 현재까지 농지분배를 하지 아니하고 있던중 인천시 도시계획구역내에 편입되어 있음이 명백한 이상 가사 소론과 같이 그 도시계획공사가 완료되지 않고 또 확정된 바 없다고 가정하더라도도시계획법 제49조에 의하여 이미 농지개혁법은 적용할 수 없고, 따라서 농지분배를 할 수 없게 된 이상, 위에서 말한 바와 같은 해제조건은 성취되었다 할 것이요, 원고들의 소유권은 결국 상실되었다고 할 수 없음에 귀착된다 할 것이므로 원심이 위와 같은 취지로서 판단하였음은 정당하다 아니할 수 없은 즉, 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 고려중학원
【피고, 상고인】 피고 1 외 3명
【당사자참가인, 피상고인】 당사자참가인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 9. 선고 65나2213, 66나1481 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 심사하건대, 본건은 계쟁토지들(원판결 별지목록표시의 토지 6필)의 원소유자였던 원고가 그 소유권이 현재도 원고에게 있음을 전제로 하여 그 토지들을 농지개혁법에 의하여 분배받았고, 다시 그 수배자로부터 전전매수함으로써 원판결 주문표시와 같은 상환완료 또는 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기를 경료한 사실이 있는 피고들에 대하여 그들 각자 명의로 되어있는 그 각 이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송에 당사자 참가인이 위 토지들은 원고소유였던 것이나 그 토지들을 일정당시 부터 소작하고 있던 참가인의 망부가 농지개혁법 실시 직후에 동법에 따라 분배받았고, 동인의 사망으로 인하여 참가인이 상속하게 되었던 것인 즉 그 토지들의 소유권이 참가인에게 귀속되었다는 사실을 전제로 하여 피고들에 대하여는 그 토지들에 대한 그들 각자명의의 전기 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 원고에 대하여는 그 토지들에 대한 그가 주장하는 농지분배를 이유로 하여 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하기 위하여 참가한 안건임이 기록상 뚜렷한 바, 원래 농지개혁법 제5조 제2호의 매수는 동 법에 의하여 당연히 이루어지는 것으로서 (지주는 동 법에 의하여 당연히 정부에 대한 동법 소정의 보상금 청구권을 취득한다.) 그 매수를 위한 특별한 처분 기타의 법률행위를 요하는 것이 아니며 일방 그 토지의 위법 시행당시의 경작자는 동법의 절차에 따라 정부로부터 이를 분배받게 되는 것이므로 (그로 인한 소유권취득은 상환완료를 원인으로 하여 이전등기한다.) 그 매수와 분배로 인하여 종전의 지주와 수분배자간에는 아무런 직접적인 법률관계가 이루어지는 것이 아니라고 할 것이니만큼 위 당사자 참가인의 원고에 대한 청구는 부적법한 것(원고에게는 그 청구의 상대방이 될 적격이 없다.)이었다. 따라서 그러한 청구를 유지하는 한 (참가인의 수분배로 인한 권리를 부정하는 원고에 대하여 그 권리의 확인을 구할 수 있을 것이다.) 그 참가는 참가의 요건을 결여한 것이었음에도 불구하고 원심이 그 참가에 관하여 위 각 점에 대한 심사를 함이 없이 그것을 적법한 것으로 오인하고 원판결로서 참가인의 원고와 피고들에 대한 각 청구를 모두 인용함으로써 원고의 피고들에 대한 청구를 배척(원고는 지가 보상을 받기 위하여 그의 명의에 소유권이전등기를 회복하는 방법으로 피고들에 대하여 그들 각자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 절차의 이행을 청구할 수 있었던 것이다) 하였음은 위법이었다고 않을 수 없고, 그로 인하여 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원고나 피고들의 각 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤

참가인이 자기가 농지를 분배받았다는 이유로 원래의 농지소유자인 원고에 대하여 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 청구는 부적법하므로 참가인의 본건 참가는 그 요건을 결여한 것이다.
행정처분취소결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 전남제사주식회사
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회
【피고, 보조참가인】 전국섬유노동조합
【원 판 결】서울고등 1968. 6. 11. 선고 67구349 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인들의 상고이유를 본다.
 원심은근로기준법 제38조 단서에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉,근로기준법 제38조 단서에 의하여 노동위원회가 사용자의 신청에 의하여 휴업지불에 관한 승인이나 그 승인신청을 배척하는 처분을 하도록 한 것은 원래 사용자측이 부득이한 휴업사유가 있다 하여 근로자를 휴업케 하여 임금지급을 거부하는 것을 방지하여 근로자를 보호하기 위하여 설치한 제도로서 노동위원회의 위 승인이 있다고 하여 근로기준법이 정한 바에 의하여 실체적으로 발생한 휴업수당지급의무가 면제되는 것도 아니며, 반대로 위 승인이 없다 하여 휴업수
당의 지급의무가 실체법상 당연히 발생하는 것도 아니라고 해석하는 것이 그 법취지에 비추어 상당하다는 취지로 판시하고 있다. 따라서 전라남도 지방노동위원회의 휴업지불제의 승인이나 그 승인을 취소한 피고의 처분은 원고에게 권리변동의 효력이 있는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다라 하였다.
 그러나,근로기준법 제38조의 규정을 보면 "사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 60/100 이상의 수당을 지급하여야 한다. 단 부득이한 사유로 인하여 사업 계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 예외로 한다"라고 되어있어서 어느 모로 보거나, 사용자가 휴업기간중 그 수당을 지급하지 아니 하려면, 첫째로 그 사업 계속이 부득이한 사유로 인하여 불가능하여야 하고,다음 둘째로 이점에 관하여 노동위원회로부터 그렇다는 승인을 받아야 된다는 것으로 보아야 된다. 그러므로 위의 두 요건은 사용자가 휴업기간중 근로자에게 대하여 수당을 지급하지 아니하여도 좋을 상태에 놓이게 되는데 있어서 병립되는 요건이 되는 것이다. 아무리 객관
적으로 부득이한 사유로 인하여 사업 계속이 불가능하다 할지라도, 노동위원회로부터 그 승
인을 받지 못하면, 그 수당의 지급을 면할 수 없는 것이다. 이처럼 노동위원회의 승인의 유무는 관계당사자들 사이의 수당지급채권의 발생여부에 대하여 직접적인 영향을 미치는 것이
므로, 지방노동위원회의 위의 승인이나 또는 그 승인을 취소하는 중앙노동위원회의 재심처
분은 행정처분으로 보는것이 상당하다. (대법원 1963.12.12 선고 63다540 판결 참조) 그렇다면 원판결은근로기준법 제38조에 관한 법리를 오해하였다 할 것이요, 논지는 이유있다.
 이리하여, 관여법관들의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 28. 선고 67나1191 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 검토한다.
 원심의 확정한 사실에 의하면 본건 사고로 사망한 소외인은 (생년월일 생략)에 출생한 남자로서 23세 7개월되던 때에 사망하였으니 평균여명은 35.21년으로서 58세까지 생존할 수 있는 사람이며, 1964.11.18에 군에 입대하여 2년 6월의 군복무를 마치는 1967년 5월에 제대하여 농업에 종사할 것인데, 제대이전인 1966.11.16에 사망하므로서 제대를 6개월 앞두고 사망하였는바, 사망시로 부터 가동년한인 55세까지(1966.11.부터 1968.4.까지) 377개월이 되며, 위 사망시부터 제대시까지 6월이 됨으로 위와 같은 계산을 전제로 호프만식 계산법에[(총가동월수 수치-군복무월수 수치)×4,700원] 의하여 손해액을 계산하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 정한 총가동월수수치는 2,309,292로서 389월의 현가치이므로 원심의 손해액 산정은 그 계산법의 잘못으로 과다한 금액을 산정한 위법이 있으므로 원판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다.
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 홍순엽 방순원
경계침범 (형사, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 춘천지방, 제2심춘천지방 1968. 6. 13. 선고 68노4 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대,
 원판결은형법 제370조가 손괴죄의 하나로서 규정되어 있는 점과 그 규정취지 및 내용에 비추어 볼 때형법 제370조는 직접 토지에 대한 침탈행위 또는 손괴행위를 규정하고 있는 것이 아니라 부동산의 소유권을 침해할 우려가 있는 형식적인 일체의 행위로서 인위적이든 자연적이든 외관상 인식할 수 있도록 설정되어 있는 경계표를 침해하는 행위를 규정하고 있는 것으로 해석되므로 원심이 이와 같은 취지의 판단아래 피고인이 춘천시와 공소외 남궁혁 공유토지 8평을 침범하여 점포를 건축하므로써 경계를 인식불능케 하였다는 이 사건 공소사실은 경계침범죄가 되지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 이와 다른 해석을 내세운 검사의 주장은 이를 받아 드릴 수 없는 것이니 항소는 이유없다고 판단하였다.
 그러나형법 제370조 (경계침범)에 의하면, 계표의 손괴, 이동 또는 제거는 토지의 경계를 인식불능하게 하는 행위의 예시이고, 기타의 방법으로 경계를 인식불능하게 하는 행위도 동조의 법죄를 구성하는 것이므로 피고인이 공소사실과 같이 자기 토지에 인접한 타인 소유 토지 8평을 침범하여 점포를 건축하므로써 피고인 소유 토지와 위 토지와의 경계를 인식불능하게 하였는가를 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 이를 하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
공사잔대금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼양건설 주식회사
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 8. 선고 67나2841 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,
원판결은 증거에 의하여 원고는 이 사건 공사의 홈파기 공사에 착수하였던바, 상상할 수 없었던 정도의 지하수가 솟아 나와 홈파기 공사공정이 예정 공정표보다 60일 지연된 사실을 인정하고, 이와 같은 예상외의 다량의 지하수의 용출로 인한 공사지연은 시공업자인 원고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유라 할 것이므로 원고는 위 공사지연일수에 대하여는 지체상금을 지급할 의무가 없다고 판단하였다.
 그러나, 제1심 2차 변론에서 진술한 1965.5.26 접수 답변서 및 원심 제1차 변론에서 진술한 1966.6.21 접수 피고 소송대리인의 준비서면 기재에 의하면, 피고는 원고는 이 사건 공사를 도급계약함에 있어 시설공사계약 일반조건과 특수조건을 수락하고 이 사건 시설공사 도급계약을 체결한 것이므로 원고는 이 사건 계약내용에 따라야 할 의무가 있는 바, 피고는 동 공사현장감독의 보고에 의하여 해수용출로 인한 지연일수가 18일임을 확인하고 조달청의 동의를 얻어 18일을 무상연기하여 주었으므로 그 이상의 공사지연일수에 대하여는 이를 무상연기하여 줄 하등의 이유도 없고, 또 시설공사계약 일반조건 제16조 제2항에 의하여 조달청의 동의 없이는 지체상금을 면제할 수도 없다고 주장하였고, 원심이 증거로 채용한 갑제1호증(시설공사 도급계약서) 및 을제11호증(시설공사계약 입찰유의서 및 일반조건) 기재에 의하면, 이 사건 도급계약의 내용의 일부로 되어 있는 시설공사계약 일반조건 제16조 제2항에서 불가항력등 계약자의 책임에 속하지 않는 사유로 인하여 공사가 지체되었다고 수요기관이 인정할 때에는 조달청의 동의를 얻어 그 해당일수에 대한 지체상금의 전부 또는 일부를 면제할 수 있다고 규정하고 있으므로 위 특약에 의하여 이 사건 공사가 원고의 책임에 속하지 않는 사유로 인하여 지체되었다는 인정권은 체신부에 있다할 것이고, 따라서 원고는 이 사건 공사지체상금 지급책임을 면하려면 체신부에서 원고의 책임에 속하지 않는 사유로 인하여 공사가 지체되었다고 인정하여 조달청의 동의를 얻어 이를 면제하였다는 사실을 주장입증 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위에서 본바와 같이 판단하고, 위 피고주장을 간과하여 이에 대한 판단을 하지 아니하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황
점포명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명
【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 14. 선고 66나3367, 68나356 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 독립당사자 참가인 소송대리인들의 상고이유에 대하여
 변론의 전취지에 의하면, 원고나 독립당사자 참가인의 본건 건물명도청구는 공유자로서 건물에 대한 방해배제를 청구하는 것임이 명백한 바, 원래 공유자의 지분권은 목적물전부에 미치는 것이어서 지분권자는 목적물전부에 대한 방해배제청구권을 가질 수 있는 이치라 할 것이며, 이 방해해제는 방해없는 상태로의 복귀를 의미하는 것이어서 보존행위에 해당하는 것이라 할 것이므로, 공유자 각자가 건물에 대한 방해배제를 사실행위로나 소송행위로나 청구할 수 있다할 것이고, 공유자 각자가 가지고 있는 이 방해배제청구권은 공유자 전부사이에 특약이 있으면 몰라도 그렇지 않고는 소론과 같이 공유자 지분과반수의 결정이 있다고 하여 배제될 수는 없을 것이라 할 것으로서, (이는 수인의 임대인과 체결한 임대계약이 종료된 후에도 계속 건물을 점유하는 자에게 대하여 원상회복청구로서 건물명도를 청구함이 불가분채권의 성질을 갖는 것이어서 임대인 각자가 이를 청구할 수 있음에 비추어 보아도 상당한 해석이라 할 것이다) 이와 동일한 취의의 판단을 한 원판결은 정당하고, 논지는 그 어느 것이나 채택할 바 못된다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 9명
【원심판결】 제1심 강경지원, 제2심 서울고등 1968. 6. 19. 선고 67나2423 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고의 어머니 소외인과 피고들이, 소외인이 계주가 되어 계를 하여 오다가 1966.3.30경 파계가 되어 소외인이 피고들에게 170만원 가량의 채무를 부담한 바, 같은해 5.23. 소외인은 원고를 대리하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 150만원 저당권자를 피고등으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날자로 근저당권 설정등기를 마쳤다는 사실만을 인정하면서 원고의 여신계약의 해지로 인한 근저당권 설정 등기말소청구를 배척하였다. 그러나 원고가 소외인의 피고들에 대한 채무를 인수하였다거나, 원고 자신이 피고들에게 채무가 있다거나 또는 원고가 소외인의 피고들에 대한 채무를 위하여 담보를 제공하였다는 사실의 주장입증이 없는 한 원고와 피고들간의 여신계약은 기간의 정함이 있다는 등 특약에 관하여 아무런 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 일방적으로 해지할 수 있다고 할 것이니, 원심으로서는 응당 피담보채권의 존부에 관하여 심리판단을 하여야 하였음에도 불구하고 이에 이르지 아니 하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있고, 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤

근저당권이 설정된 소유자 자신이 채권자에 대하여 어떤 채무를 부담하였거나 채무자를 위하여 담보를 제공하였다는 주장입증이 없고 그 여신계약의 기간의 정함이 있다는 특약에 관한 주장입증이 없는 이상 일방적으로 그 여신계약을 해지할 수 있다.
관세금부과취소등청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1968.09.17 / 시행일:

【원 고】 유네스코 한국위원회
【피 고】 서울세관장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 1967.5.30.자로 원고에 대하여 추징세금 144,956원 및 관세, 특관세, 물품세등 도합금 65,977원을 부과한 처분은 무효임을 확인한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 먼저, 원고의 이 소는 소원 전치의 요건을 갖추지 아니하였을 뿐 아니라 제소기간마저 도과한 뒤에 제기된 것이어서 부적합한 것이라는 피고의 본안전항변을 본다.
 그러나 원고가 청구원인으로서 주장하는 바에 의하면, 피고의 이 사건 부과처분은 면세조치 하도록 되어 있는 재무부장관의 통첩 및 관계법령에 위배하여 한 당연무효의 처분이기 때문에 원고는 이 소로써 그 무효임의 확인을 구한다는데에 있음이 명백한 바이니 이와 같이 항고소송이 아닌 공법상의 권리관계에 관한 소송, 즉 당사자 소송에 있어서는 소원전치주의나 제소기간 제한의 규정은 적용될 수 없다고 해석하여야 할 것이므로 피고의 위 본안전항변은 받아들일 것이 못된다.
 (2) 다음 본안에 관하여 판단한다.
 피고가 원고에 대하여 청구취지에 쓰여있는 바와 같은 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 내지 20의 각 기재 및 증인 김영배의 증언에 의하면, 이 사건 과세의 대상이 된 소포우편물은 그 수취인이 원고로 되어 있을뿐 아니라 그 물건을 찾아간 것도 원고인 사실을 인정할 수가 있다.
 그런데 원고는 이 사건 소포우편물은 유네스코 쿠퐁으로 면세도입하여 실수요자에게 이미 배정하여 버린 것으로서 재무부장관의 통첩에서도 그렇거니와 법률상으로도 위 소포우편물에 대하여는 면세조치되어 있으므로 이에 대한 과세는 있을 수 없음에도 불구하고 피고는 위 재무부장관의 통첩과 관계법령에 위배하여 이 사건 부과처분을 내렸으니 이 처분은 당연무효라고 주장한다.
 그러나 어떤 행정처분이 위법하여 무효라고 볼 수 있는 경우란, 그 위법의 정도가 중대할 뿐 아니라 그 위법의 존재를 용이하게 확정할 수 있을만큼 외관상 명백한 하자가 있는 경우만을 말한다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 피고가 주장하는 바에 의하면 원고가 유네스코 쿠퐁으로 도입하여 실수요자에게 배정한 이 사건 소포우편물은, 법률상 면세조치 될 수 있는 이른바 학술연구 또는 교육용에 직접 공하기 위하여 학교, 박물관, 물품진열소 등의 시설에 기증된 물건 또는 학교 및 공공연구기관에서 유네스코 쿠퐁으로 수입하는 서적과 교육용 필림 및 과학기재에는 해당하지 아니하므로 이에 대하여 한 이 사건 부과처분은 적법하다는 것이니, 이와 같은 이 사건에 있어서, 가령 이 사건 부과처분에 원고주장과 같이 법률상 면세조치된 것을 그렇지 아니한 것으로 잘못 본 허물이 있는 것이라 하더라도, 이 정도의 사유만 가지고서는 위 부과처분이 위법함을 용이하게 확정할 수 있을만큼 외관상 명백한 하자라고는 보기 어려운 바이다. 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이며 따라서 원고의 본소청구는 결국 당연무효라고 볼 수 없는 행정처분에 대하여 무효 확인을 구하는 것으로서 그릇된 것이라고 아니할 수 없다.
 (3) 그러므로 원고의 본소청구를 이유없다하여 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 홍순표 조언

어떤 행정처분이 위법하여 무효로 볼 수 있기 위하여는 그 위법의 정도가 중대할 뿐만 아니라 그 위법의 존재를 용이하게 확정할 수 있을 만큼 외관상 명백한 하자가 있는 경우만을 말한다 할것인 바, 원고가 유네스코 쿠폰으로 수입하는 물품중 "학교 및 공공연구기관에서 유네스코 쿠폰으로 수입하는 서적과 교육용 필름 및 과학기재"에 해당하는 것만을 관세의 면제대상품으로 지정, 규정되어 있는데, 피고의 본건 과세처분이 위 규정의 취지에 반한다 하더라도 원고가 유네스코 쿠폰으로 수입한 물품들이 위 소정의 관세면제대상품에 해당되는 것인지의 여부는 용이하게 설별할 수 있는 성질의 것이 아니므로 그 부과처분을 외관상 명백한 하자있는 당연무효처분으로 단정하기 어렵다.