특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강간),살인미수,주거침입,총포도검화약류등단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.10.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이용식 외 1인
【환송판결】대법원 1993.1.15. 선고 92도2758 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 변호인 신성국의 상고이유보충서는 기간경과 후에 제출된 것이므로, 위의 상고이유를 보충하는 범위 안에서 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제1심판시 범죄사실 중 피해자1의 집에 들어가 그의 처인 피해자2를 강간하려다 미수에 그쳤으나 상해를 입히고, 칼로 그녀를 찔러 살해하려 하였다는 공소사실은 이를 범한 사실이 없고, 이는 범행현장에서 발견되었다는 범인의 마스크에서 검출된 혈액형이 오(O)형인 데 비하여 피고인의 혈액형은 에이(A)형인 점에 비추어 명백하다는 피고인과 원심변호인의 주장에 대하여, 제1심이 채택한 증거들(사법경찰리 작성의 압수조서의 기재와 증 제1, 3, 4, 5호 제외)과 환송 전 원심증인피해자 2의 진술 및 환송 후 원심감정인 김종진, 김강창, 최동호 작성의 감정서의 기재 등을 종합하여 보면 피고인에 대한 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 충분하다고 하면서 다만,피해자 2의 경찰 이래 환송 전 원심법정에 이르기까지의 각 진술과 환송 후 원심증인 권오직, 남재근의 각 진술에 의하면 범인은 범행 당시 흰 마스크를 끼고 있었고 범행 후 범행현장에서 범인의 것으로 보이는 흰 마스크(증 제2호)가 압수되었으며, 피고인 역시 검찰에서 범행을 자백하면서 범행 당일 자기가 평소 사용하는 마스크를 끼고 범행현장에 갔다고 진술하고 있는데, 국립과학수사연구소 감정인 이영애 작성의 감정서의 기재에 따르면 범행현장에서 발견된 흰 마스크에 묻은 타액에서는 오(O)형의 혈액형이 나타나고 피고인의 타액에서는 에이(A)형의 혈액형이 나타났다고 되어 있으나, 다른 한편 환송 후 원심의 서울대학교 의과대학교수 이정빈에 대한 사실조회 회보결과에 따르면 마스크에 묻은 타액을 시료로 하여 혈액형을 판별함에 있어 마스크에 묻은 타액의 양이 적을 경우 항원, 항체반응이 미약하여 실제 혈액형과 다른 결과가 나올 수도 있다는 것이므로, 이에 미루어 볼 때 위 마스크에 묻은 타액에 의한 혈액형 감정결과만으로는 피고인을 유죄로 인정함에 장애가 되지는 아니한다는 이유로 피고인과 원심변호인의 주장을 배척하고, 위 공소사실에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 2. 그러나, 당원의 환송판결은 원심 및 제1심이 채택한 증거들을 종합하면 피고인이 공소사실과 같은 범행을 한 것이 아닌가 하는 의심이 가기는 하나, 범행현장에서 발견된 이 사건 마스크에 묻은 타액에서는 오(O)형의 혈액형이 나타나고, 피고인의 타액에서는 에이(A)형의 혈액형이 나타났다는 것이므로, 이에 의하면 피고인과 범인은 동일인이 아닐 수도 있다는 의심을 가지게 한다고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 위 마스크의 압수경위, 거기에서 피고인의 혈액형과 다른 혈액형 반응이 나올 가능성 등을 더 심리하여 보아 위와 같은 의심을 해소한 후가 아니면 원심이 공소사실을 인정하기에 충분하다고 거시한 증거들은 공소사실에 대한 확신을 갖게 하기에는 부족하다 할 것인 데도 원심이 이와 같은 점들을 심리해 보지 않고 그 거시의 증거들만으로 위 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 심리미진 내지 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 판시한 바 있는데, 기록에 의하면 원심은 당원의 환송취지에 따라 마스크에 묻은 타액을 시료로 하여 혈액형을 판별하는 경우 실제 혈액형과 달리 결과가 나올 가능성 유무를 알기 위하여 국립과학수사연구소 감정인 이영애와 서울대학교 의과대학교수 이정빈에 대하여 사실조회를 하였는바, 위 이정빈에 대한 사실조회 회보에 의하면 원심이 판시한 바와 같이 마스크에 묻은 타액을 시료로 하여 혈액형을 판별함에 있어 마스크에 묻은 타액의 양이 적을 경우 항원, 항체반응이 미약하여 실제 혈액형과 다른 결과가 나올 수도 있다는 것이나, 이는 일반적인 경우에 있어서의 가능성에 대한 견해를 피력한 것으로 보일 뿐 구체적으로 감정의 대상이 된 이 사건 마스크에 묻은 타액의 양이 항원, 항체반응이 미약할 정도로 소량이어서 그 타액에 의해 나타난 혈액형이 실제 혈액형과 다른 결과가 나올 가능성이 있다고 단정할 자료는 되지 못하는 것이다.
 오히려 위 국립과학수사연구소 감정인 이영애에 대한 사실조회 회보에 의하면 마스크에 부착되어 있는 타액의 혈액형을 판정할 경우 우선 타액이 부착되어 있는지에 대하여 효소시험을 실시한 다음 양성으로 판정되면 타액이 묻은 것으로 판정할 수 있고, 그 부위에 대하여 흡착시험에 의해 혈액형 시험을 실시하게 되므로 마스크에 묻어 있는 타액의 혈액형이 다르게 나올 가능성은 없다는 것이고, 특히 이 사건 마스크에 부착되어 있는 타액의 혈액형을 감정함에 있어서는 그 마스크의 4개 부위를 시험한 결과 타액반응이 모두 양성이었다는 것이므로 이 사건 마스크에 묻어 있는 타액의 양이 항원, 항체반응이 미약할 정도로 소량이었다고는 보이지 아니하고, 또한 피고인은 검찰에서 범행을 자백하면서 범행 당일 자기가 평소 사용하는 마스크를 끼고 범행현장에 갔다고 진술하고 있고, 피해자2의 환송 전 원심 및 수사기관에서의 진술에 의하면 피고인이 마스크를 쓰고 피해자의 집에 들어가 피해자와 대화도 하고 피해자의 남편에게 전화를 하는 등 상당한 시간을 지체하였다는 것으로 피고인이 마스크를 착용한 시간이 꽤 긴 시간인 점에 비추어 보면 마스크에 묻어 있는 타액의 양이 적지 않다고 볼 여지도 있으므로,이 사건 마스크에 묻어 있는 타액의 양이 과연 항원, 항체반응이 미약할 정도로 소량이었는지의 여부에 관하여 심리를 하여 보지 아니하고서는 위 서울대학교 의과대학교수 이정빈에 대한 사실조회 회보결과만으로 피고인과 범인은 동일인이 아닐 수도 있다는 의심이 해소되었다고 하기는 어렵다.
 3. 따라서 위와 같은 의심이 해소되지 아니하는 이상 원심이 위의 공소사실을 인정하기에 충분하다고 거시한 증거들은 여전히 공소사실에 대한 확신을 갖게 하기에는 부족하다 할 것인 데도 원심이 서울대학교 의과대학교수 이정빈의 사실조회 회보결과에만 집착하여 위의 점을 심리하지 아니한 채 이 사건 마스크에 묻은 타액에 의한 혈액형 감정결과만으로는 피고인을 유죄로 인정함에 장애가 되지는 아니한다고 판단한 것은, 당원의 환송판결의 취지에 따른 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 논지는 이 점을 지적하는 범위안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 최종영