공작물축조허가등반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.12.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 제일탄소공업 주식회사 소송대리인 변호사 정광진
【피고, 상고인】 김포군수 소송대리인 변호사 정만조
【원심판결】 서울고등법원 1993.4.22. 선고 92구8110 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제4점
 논지는 요컨대 피고가 원고에게 제한정비지역 안에 있는 기존의 활성탄소 및 입상탄소 제조공장건축물의 지붕을 철거하고 그 내부에 이스팔트 콘크리트(아스콘) 플랜트를 설치하여 공장의 업종을 변경하는 것을 허가한 처분(이하, 업종변경허가처분이라 한다)의 적법여부에 대하여, 원심이 처분 당시에 시행되고 있던 법령인 공업배치및공장설립에관한법률(1990.1.13. 법률 제4212호로 공포되어 1991.1.14.부터 시행된 것. 이하, 신법이라 한다)이 아니라 허가신청 당시에 시행되던 법령인 구 공업배치법(1987.12.4. 법률 제3982호로 개정된 것, 공업배치및공장설립에관한법률이 시행됨으로써 폐지되었다. 이하, 구법이라 한다)에 의하여 그 적법여부를 판단하였음을 전제로 하여, 원심판결에는 행정처분의 요건 및 취소사유,신법 제20조의 공장의 신·증설에 대한 허가권한, 상공부지침의 효력 등에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 처분 당시에 시행되고 있던 신법에 의하여 위 업종변경허가처분이 위법하다고 판단하였음이 명백하므로, 결국 소론은 원심의 판시를 잘못 이해한데에서 비롯된 것에 불과하다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
 2. 제1,2점과 제5점
 가. 변론주의위배, 판단유탈 주장에 대하여
 기록에 의하면 피고는 위 업종변경허가처분이 당연무효의 처분이므로 무효를 선언하는 의미에서 이를 취소하는 경우 이익형량의 문제가 발생할 여지가 없고 또 위 업종변경허가처분의 하자는 원고의 사위의 방법에 의한 신청행위에 기한 것이기 때문에 원고 자신이 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 원고 스스로 위 처분에 관한 신뢰의 이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다고 주장하였음이 명백함에도 불구하고, 원심이 피고의 위 주장의 당부에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같다. 
 그러나 원심은 피고가 위 업종변경허가처분을 취소한 처분은 이익형량을 그르침으로써 재량권의 한계를 벗어난 위법한 처분이라고 판단하고 있고 원심의 위와 같은 판단은 피고의 위 주장이 이유 없음을 전제로 한 것으로밖에 볼 수 없으므로 원심의 위 판단에는 피고의 위 주장을 배척한 취지가 포함되어 있는 것으로 못 볼 바 아니다. 그리고 피고의 위 주장은 아래에서 보는 바와 같이 이유 없으므로 원심이 피고의 위 주장에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니하였다 하더라도 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 
 나. 업종변경허가처분이 당연무효라는 주장에 대하여
 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로(외형상으로) 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적사안자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 할 것이다(당원 1985.7.23. 선고 84누419 판결 참조).
 이 사건의 경우신법 제20조가 제한정비지역안에서의 일정규모 이상 공장의 증설을 금하는 입법취지나 규정내용 및 이에 위반한 경우의 벌칙이 가해지는 점(제52조 제3호)등에 비추어 보면, 신법이 금지하는 공장의 증설을 허가한 위 업종변경허가처분에는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
그러나 한편신법 제20조는 제한적이기는 하나 공장의 신,증설을 허용하고 있고 이를 허용할 경우 그 허가권은 군수인 피고에게 있으므로 외관상으로 볼 때 위 업종변경허가는 공장증설에 대한 허가권을 가진 행정청에 의하여 이루어진 것이어서 공장증설에 대하여 어떠한 허가권도 갖지 않은 자에 의하여 허가가 이루어진 경우와 같이 취급할 수는 없다 할 것이고, 원고의 신청과 이에 대응한 피고의 처분 사이에 법령이 개폐되어 신법에는 종전에 구법상 허용되던 업종변경제도가 폐지되면서 그 폐지에 관한 아무런 경과규정이 없는데다가, 주무부서인 상공부조차도 신법 시행이전에 있은 업종변경허가신청에 대하여 구법을 적용하여 처리하더라도 신법에 저촉되지 않는 것으로 잘못 알고 있었으며, 구법에 의할 경우 이 사건 허가가 적법하게 나올 수 있었던 사정 등에 비추어 볼 때 위 허가처분의 하자가 외관상 명백한 것이라고는 할 수 없다.
 다. 사위의 방법에 의한 신청행위에 기한 처분이라는 주장에 대하여
 기록에 의하면 원고가 피고에게 제출한 자료들이 허위의 것으로는 인정되지 않으므로 위 업종변경허가처분이 사실을 은폐하거나 사위의 방법에 의한 신청행위에 기한 처분에 해당한다고도 할 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 3. 제3점
 소론은 원심이 원고가 운영하여 오던 기존 공장의 바닥을 1.8M 굴토하고 그 지붕을 1.8M 높히는 것만이라면 업종변경이 가능하다든가, 아스콘제조공장이 기존의 활성탄소제조공장보다는 대기오염물질을 적게 배출한다든가, 또 상공부장관의 질의회신이나 업무지침이 신법령의 입법취지에 위배되지 아니한다는 등의 판시를 한 사실이 있음을 전제로 원심을 비난하고 있으나, 원심판결을 살펴보아도 원심이 위와 같이 판시한 부분을 찾아볼 수 없다. 결국 소론은 원심의 판시를 잘못 이해한 데에서 비롯된 것에 지나지 아니한다. 논지 이유 없다. 
 4. 제6점
수익적행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우, 그 취소처분으로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있는 것이라 할 것이다(당원 1992.7.24. 선고 92누3311 판결,1992.4.14. 선고 91누9251 판결 등 참조).
 기록에 의하면 원고는 장기간 동안 여러절차를 거치면서 위 업종변경허가를 받은 후 많은 비용을 투입하여 업종변경을 위한 아스콘 플랜트를 발주하고 기존의 기계를 철거하였으므로 위 허가가 취소되는 경우 커다란 불이익을 받게 될 것이 예상되는 데다가, 원고가 피고로부터 법령상에도 없는 이웃 주민들의 동의서를 받아오라는 요구에 따라 이를 받기 위하여 시간을 소비하지 않았더라면 구법령이 적용되어 업종변경허가처분이 적법하게 이루어질 수 있었던 것으로 보이는 사정 등이 있었음에 반하여, 피고가 위 업종변경허가처분을 취소함으로써 달성하려고 하는 공익상의 목적이 그리 큰 것이라 할 수는 없으므로(1992.9.26. 대통령령 제13731호로 신설되어 현재 시행중인신법 시행령 제25조 제2항 단서는 이 사건과 같이 종전의 공장건축면적을 변경하지 아니하는 범위 안에서 기계 또는 장치의 추가설치는 공장의 증설로 보지 않는다고 규정하고 있다), 피고의 위 업종변경허가처분취소처분이 현저하게 재량권의 한계를 넘어선 위법한 처분이라고 한 원심판단은 수긍이 가고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 재량권의 범위나 공익과 사익의 비교형량에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 5. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

가. 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로(외형상으로) 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다. 
나. 공업배치및공장설립에관한법률 제20조가 제한정비지역 안에서의 일정규모 이상 공장의 증설을 금하는 입법취지나 규정내용 및 이에 위반한 경우 벌칙이 가해지는 점 등에 비추어 보면, 법이 금지하는 공장의 증설을 허가한 업종변경허가처분에는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 하자가 있다 할 것이나, 같은 조항은 제한적이기는 하나 공장의 신·증설을 허용하고 있고 외관상으로 볼 때 업종변경허가가 공장증설에 대한 허가권을 가진 행정청에 의하여 이루어졌으며, 허가신청과 허가처분 사이에 법령이 개폐되어 업종변경제도가 폐지되면서 그 폐지에 관한 아무런 경과규정이 없는데다가, 주무부서인 상공부조차도 신법 시행 이전의 업종변경허가신청에 대하여 구법을 적용하여 처리하더라도 신법에 저촉되지 않는 것으로 잘못 알고 있었고, 구법에 의할 경우 허가가 적법하게 나올 수 있었던 사정이라면 위 허가처분의 하자가 외관상 명백한 것이라고는 할 수 없다.