시정명령등취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2020.02.06 / 시행일:

【원 고】 ○○○ 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이혜광 외 4인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 김설이)
【변론종결】2020. 1. 16.
【주 문】
 1. 피고가 2018. 3. 13.자 전원회의 의결 제2018-094호로 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 각 시정명령, 통지명령 및 과징금 납부명령 중 제1 내지 3항의 시정명령, 제4항의 통지명령 및 제6항의 과징금 납부명령을 취소한다.
 2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 30%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지】 피고가 2018. 3. 13.자 전원회의 의결 제2018-094호로 원고들에 대하여 한 별지 1 기재 각 시정명령, 통지명령 및 과징금 납부명령을 모두 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고들의 지위 및 일반현황
원고 ○○○ 주식회사(이하 ‘원고 1 회사’라 한다)는 일반 무역업, 첨단전기·전자기기 분야 관련 산업용 설비의 도매업, 의료기기의 제조·판매·서비스업 등을 영위하는 자이다. 원고 ◇◇◇ 주식회사(이하 ‘원고 2 회사’라 한다)는 2015. 10. 1. 원고 1 회사의 헬스케어 사업부문이 물적 분할되어 설립된 법인으로서 의료기기 판매·서비스업 등을 영위하는 자이다. 원고 ☆☆☆ 주식회사(이하 ‘원고 3 회사’라 한다)는 2018. 1. 1.자로 원고 2 회사의 헬스케어 사업부문을 포괄적으로 양수받아 의료기기 판매·서비스업 등을 영위하는 자이다. 원고들은 모두 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에 의한 사업자에 해당한다. 
 원고들의 일반현황은 [표 1] 기재와 같다. 한편 원고 1 회사의 전산화 단층 엑스선 촬영장치(Computed Tomography X-ray System, 이하 ‘CT’라 한다) 및 자기공명영상촬영장치(Magnetic Resonance Imaging System, 이하 ‘MRI’라 한다)의 매출액 세부현황은 [표 2] 기재와 같다. 
[표 1] 일반현황주1)(단위: 백만 원)피심인연도자산총계자본총계매출액영업이익당기순이익원고 1 회사2013265,53998,507885,47572,00054,4462014266,155101,603851,47677,32057,1602015280,36491,645881,31070,22951,754원고 2 회사2016170,76085,914478,83328,10518,684
[표 2] 원고 1 회사의 헬스케어 사업부문 매출액 세부현황(단위: 백만 원)2015년장비유지보수합계CT18,499(37%)31,289(63%)49,788(100%)MRI38,019(58%)27,759(42%)65,778(100%)
나. 영상 진단용 특수의료장비 시장
 1) 영상 진단용 특수의료장비 유형
 가) CT
 CT는 엑스선을 여러 각도에서 인체에 투영하고 이를 컴퓨터로 재구성하여 인체 내부 구조를 영상으로 표현함으로써 병변을 발견하는 데 사용되는 장비로서 뇌질환, 두경부 부위 종양, 폐암, 식도암, 간암 등의 진단에 널리 사용된다. 세부적으로는 엑스선 발생장치, 영상획득장치, 영상처리장치, 영상표시장치로 구성되고, 엑스선 발생장치에서 엑스레이 튜브에 고전압을 가하여 엑스선을 발생시키면 영상획득장치에서 엑스선을 전기적 신호 또는 디지털 신호로 변환하고 영상처리장치에서 디지털 신호를 영상으로 재구성하여 영상표시장치인 모니터로 송출한다.
 나) MRI
 MRI는 강력한 자기장을 인체에 조사(照射)하면 각 세포에 포함되어 있는 양성자가 자기장의 영향에 따라 재배열되었다가 제 위치로 돌아오는데, 이 과정에서 방출되는 신호를 측정하여 인체의 내부구조를 영상화함으로써 병변을 발견하는 데 사용되는 장비이다. 세부적으로는 자기장을 형성하고 데이터를 획득하는 Gantry, 영상획득과 구성절차를 결정하는 Operating Console, 획득된 데이터를 영상화하는 컴퓨터로 구성되고, 자장의 세기에 따라 저자장(1.5T 미만), 중자장(1.5T), 고자장(3T 이상)의 MRI로 분류되나 표준적으로 1.5T에 해당하는 중자장 MRI가 가장 많이 사용된다. 
 2) 영상 진단용 특수의료장비 규제현황
 가) 개요
 CT와 MRI는 의료법 제38조에 따라 보건복지부장관이 정하여 고시하는 특수의료장비로서, 이를 설치·운영하려는 의료기관의 개설자 또는 관리자는 보건복지부령이 정하는 설치 인정기준에 따라 장비를 설치하고 관할 지방자치단체에 등록하여야 하며, 설치 이후에는 정기적으로 품질관리검사를 받아야 한다.
 한편 CT는 의료법 제37조에 따른 진단용 방사선 발생장치에도 해당하여 이를 설치하려는 의료기관은 별도로 마련된 안전관리기준에 부합하게 장비를 설치·운영하여야 하고, 최초 설치시 뿐만 아니라 이전, 양도, 폐기시에도 관할 지방자치단체에 신고하여야 하며, 정기적인 방사선 안전검사는 물론 전원시설 변경, 고전압 발생장치·엑스선관·엑스선 제어장치 등을 수리 또는 교체할 때마다 추가적으로 안전검사를 받아야 한다.
 나) 정기검사 의무
 ⑴ 특수의료장비 품질관리검사(CT 및 MRI 대상)
 특수의료장비를 설치 및 운영하는 자는 의무적으로 해당 장비에 대해 정기적인 품질관리검사를 실시하여야 한다. 검사는 1년 주기의 서류검사, 3년 주기의 현지정밀검사로 진행된다. 특수의료장비를 운영하는 의료기관은 자체 방사선사 등 1명을 특수의료장비 관리자로 선임하여 상시적인 ‘정도관리’를 수행하여야 하고, 정도관리 기록 대장에 관리 이력을 기록하고 품질관리검사시 이를 제출하여야 한다. 품질관리검사는 현재 한국의료기기기술원과 한국의료영상품질관리원 2개 기관이 보건복지부장관으로부터 위탁 받아 수행하고 있다. 
[표 3] 특수의료장비 품질관리검사 종류 및 주요내용구분서류검사정밀검사검사주기1년3년검사방법서류현지출장검사검사항목1. 인력검사1. 인력검사2. 시설검사2. 시설검사3. 정도관리기록 검사3. 정도관리기록 검사4. 팬텀영상 검사4. 팬텀영상 검사?5. 임상영상 검사
 ⑵ 진단용 방사선 발생장치 안전검사(CT 대상)
 진단용 방사선 발생장치에 해당하는 CT는 환자 및 방사선 관계 종사자가 방사선에 피폭되는 것을 방지하고 진료의 적정을 도모하기 위하여 품질관리검사와 별도로 3년 주기의 현장 정밀 안전검사를 받아야 한다. CT의 안전검사는 질병관리본부장에게 등록한 한국의료기기평가연구원, 한국의료기기기술원, 한국의료기기검사원 부설 방사선안전검사원, 중앙기술검사원, 사회적기업 사람과 안전원 등의 기관이 수행하고 있다. 
[표 4] 진단용 방사선 발생장치 안전검사 주요내용검사항목1. Artifacts 시험6. CT Number의 직선성시험2. 슬라이스두께시험7. 잡음시험3. 관전압시험8. 고대조도 공간분해능시험4. 환자피폭선량 측정시험9.~10. (PET에 한함)5. mAs 시험?
 3) 영상 진단용 특수의료장비 시장현황
 가) 시장점유율
 ⑴ CT
 2016년 7월말 기준, 건강보험심사평가원에 등록된 국내 의료기관 보유 CT는 총 1,914대로 이 중 원고들이 제조·판매한 장비 대수는 [표 5] 기재와 같이 총 581대, 약 30.4%의 점유율을 차지하고 있다. 장비 제조 상위 5개사가 제출한 장비 매출액 자료를 기준으로 할 경우 원고들은 [표 6] 기재와 같이 4개년 간 33∼40%의 시장점유율을 차지하는 1위 사업자이다.
[표 5] 국내 CT 장비 시장점유율 현황(장비 대수 기준)(단위: 대)제조사장비대수시장점유율원고들58130.4%소외 5 회사??소외 7 회사??소외 6 회사??기타??합계1,914100%
[표 6] 국내 CT 장비 시장점유율 현황(장비 매출액 기준)(단위: 백만 원)제조사2012201320142015합계원고들20,30336%17,32036%22,26840%18,49933%78,39036%소외 5 회사??????????소외 7 회사??????????소외 6 회사??????????소외 8 회사??????????합계55,286100%50,549100%50,824100%59,387100%215,342100%
 ⑵ MRI
 2016년 7월말 기준, 건강보험심사평가원에 등록된 국내의료기관 보유 MRI는 총 1,393대로 이 중 원고들이 제조·판매한 장비 대수는 [표 7] 기재와 같이 총 487대, 약 35%의 점유율을 차지하고 있다. 장비 제조 상위 5개사가 제출한 장비 매출액 자료를 기준으로 할 경우 원고들은 [표 8] 기재와 같이 4개년 간 45∼63%의 시장점유율을 차지하는 1위 사업자이다. 
[표 7] 국내 MRI 장비 시장점유율 현황(장비 대수 기준)(단위: 대)제조사장비대수시장점유율원고들48735%소외 5 회사??소외 7 회사??소외 6 회사??기타??합계1,393100%
[표 8] 국내 MRI 장비 시장점유율 현황(장비 매출액 기준)(단위: 백만 원)제조사2012201320142015합계원고들49,95352%51,28363%31,52845%38,01946%170,78352%소외 5 회사??????????소외 7 회사??????????소외 6 회사??????????소외 8 회사??????????합계86,447100%79,749100%90,383100%75,546100%330,372100%
 나) 장비가격
 ⑴ CT
 CT는 2015년 기준으로 최저 1억 7,300만 원에서 최고 13억 2,900만 원에 판매된 고가의 의료장비로서 제품 모델에 따라 또는 동일 모델이라고 하더라도 구매시 설정하는 옵션에 따라 가격 편차가 큰 편이다. 2015년 원고들이 대형병원에 직접 판매한 CT 중 판매 빈도가 가장 높은 모델인 (모델명 1 생략)과 중간유통업체를 통해 일반병원에 공급한 CT 중 판매 빈도가 가장 높은 모델인 (모델명 2 생략)을 비교하면, [표 9] 기재와 같이 평균가격이 약 6배 정도 차이나고, 동일 모델에서도 옵션 설정에 따라 약 18% 및 26% 정도의 가격편차가 있다. 
[표 9] 원고들이 판매한 주요 CT 판매가격 현황(단위: 백만 원)모델명201320142015최저최고평균수량최저최고평균수량최저최고평균수량(모델명 1 생략)1,3101,6811,54251,1641,3941,27231,1301,3291,2286(모델명 2 생략)----190199195917321819424
 ⑵ MRI
 MRI는 2015년 기준으로 최저 5억 6,700만 원에서 최고 21억 100만 원에 판매된 고가의 의료장비로서 제품 모델에 따라 또는 동일 모델이라고 하더라도 구매시 옵션 설정에 따라 가격차이가 큰 편이다. 2015년 원고들이 대형병원에 직접 판매한 MRI 장비 중 판매 빈도가 가장 높은 상품인 (모델명 3 생략) 모델과 중간유통업체를 통해 일반병원에 공급한 MRI 중 판매 빈도가 가장 높은 상품인 (모델명 4 생략) 모델을 비교하면, [표 10] 기재와 같이 평균가격이 약 2.7배 정도 차이나고, 동일 모델에서도 옵션 설정에 따라 약 40% 및 28% 정도의 가격 편차가 있다.
[표 10] 원고들이 판매한 주요 MRI 판매가격 현황(단위: 백만 원)모델명201320142015최저최고평균수량최저최고평균수량최저최고평균수량(모델명 3 생략)1,3402,0051,70371,3811,8991,601131,4812,1011,67711(모델명 4 생략)575743643265476966151256772462316
 다) 사용기간
 ⑴ CT
 2016년 7월말 기준, 국내 의료기관 보유 1,914대 CT의 평균 사용기간은 [표 11] 기재와 같이 5.4년이고, 최대 사용기간은 21.2년이다. 원고들은 자사 CT의 교체주기를 통상 10∼12년으로 추정하고 있다.
[표 11] 국내 의료기관 보유 CT의 구매 후 사용기간(단위: 년)구분전체원고들소외 5 회사소외 7 회사소외 6 회사평균 사용기간5.45.2???최대 사용기간21.213.5???
 ⑵ MRI
 2016년 7월말 기준, 국내 의료기관 보유 1,393대 MRI의 평균 사용기간은 [표 12] 기재와 같이 4.8년이고, 최대 사용기간은 20.7년이다. 원고들은 자사 MRI의 교체주기를 통상 10∼12년으로 추정하고 있다. 
[표 12] 국내 의료기관 보유 MRI의 구매 후 사용기간(단위: 년)구분전체원고들소외 5 회사소외 7 회사소외 6 회사평균 사용기간4.85.1???최대 사용기간20.716.3???
 라) 유통경로
 원고들은 독일, 중국 등에서 제조된 CT, MRI 장비를 국내에 수입하여 의료기관 등에 공급하면서 300병상 이상의 대형병원의 경우 직접, 그 외 일반병원의 경우 중간유통업체를 통해 제품을 공급하고 있다. 원고들의 직접 공급 비율은 2015년 매출액 기준 CT 48%, MRI 54% 수준이다. 
 4) 영상 진단용 특수의료장비 유지보수서비스 시장
 가) 유지보수서비스 개요
 CT 및 MRI는 사용기간이 긴 고가의 내구재로서 장비구매 후 이용과정에서 정상적인 상태 유지, 고장 수리, 부품 교체 등의 지속적인 유지보수서비스가 요구되고, 보건 당국의 안전성 규제에 따라 안전검사 등의 정기적인 관리·점검도 통과해야 하므로, 이를 지원받기 위한 유지보수서비스 수요가 존재한다. 장비는 기본적으로 1년의 무상보증 기간이 부여되나 장비 구매시점에 유상으로 1∼7년간 보증기간을 연장할 수도 있다. 유지보수서비스는 보증기간이 만료된 장비를 대상으로 한다.
 나) 유지보수서비스 유형
 ⑴ 통합 유지보수서비스
 CT, MRI를 보유한 병원이 매월 일정금액의 이용료를 지불하면 1년 동안 지속적인 유지보수를 받을 수 있는 서비스로서 부품가격 등의 포함 여부에 따라 1 유형, 2 유형, 3 유형 등의 유형으로 구별된다. 각 계약 유형별 유지보수서비스의 구체적인 내용은 [표 13] 기재와 같다.
[표 13] 통합 유지보수서비스 유형구분1 유형2 유형3 유형정기 예방점검○○○안전성 검사 / 품질보증○○○정도관리검사 지원○○○정기검사○○○원격지원서비스○○○업데이트○○○업그레이드○○○현장지원서비스○○○가동률보장○○○어플리케이션 교육지원○○○수리부품○○×고가소모품○××
 ⑵ 공동 유지보수서비스(Shared Service)
 의료기관 소속 엔지니어 인력을 활용하여 의료기관과 원고들이 공동으로 유지보수서비스를 진행하는 서비스 유형으로, 1차적으로 해당 의료기관 소속 엔지니어가 장비를 점검한 후 자체적인 문제해결이 불가능하다고 판단할 경우 원고들 엔지니어가 출장 점검을 진행한다. 협업으로 인한 비용 절감으로 통합 유지보수서비스 대비 2∼15% 이용료가 저렴하나, 전문성을 보유한 엔지니어 인력이 요구되므로 국내에서는 일부 대형병원만 이용하고 있다.
 ⑶ 온콜(On-call) 유지보수서비스
 보증기간이 만료되었으나 정기적인 유지보수서비스를 받지 않는 상태(온콜 상태)의 장비에 대하여 고장 수리, 부품교체 등 유지보수 수요 발생 시마다 제공되는 1회성 서비스로서 [표 14] 기재와 같은 인건비, 출장비 등을 비롯하여 부품비 등이 청구된다. 
[표 14] 원고들 온콜 장비 대상 유지보수 비용 단가주2)(2015년 말 기준, 단위: 원)구분정상근무 (평일 09∼18시)overtime Ⅰ (평일 근무시간 외)overtime Ⅱ (주밀 및 공휴일)인건비(1인, 1시간당)MRI165,000272,250363,000CT143,000235,950314,600출장비(1인, 1회당)143,000143,000143,000
 구체적인 이용현황을 살펴보면, 원고들은 2013. 10. ∼ 2016. 10. 기간 동안 [표 15] 기재와 같이 온콜 상태의 CT에 대하여 201건의 유지보수서비스 요청을 접수·처리하여 건당 평균 투입인원 1.2명, 평균 작업시간 5.3시간, 인건비 등으로 평균 2,390,327원의 비용을 청구하였다. 또한 같은 기간 동안 온콜 상태의 MRI에 대하여는 90건의 유지보수서비스 요청을 접수·처리하여 건당 평균 투입인원 1.1명, 평균 작업시간 7.1시간, 인건비 등으로 평균 4,593,128원의 비용을 청구하였다. 한편 서비스의 유형으로는 장비 문제 발생으로 인한 수리 및 부품교체, 정도관리 등이 80% 이상을 차지하였다. 
[표 15] 온콜 상태 장비 대상 원고들의 유지보수서비스 내역(단위: 원)장비구분건수비중평균투입인원평균작업시간평균비용주3)CT장비문제 등 수리 및 부품교체12964%1.25.91,403,554정도관리3517%1.03.52,060,468예방점검2211%1.04.42,510,985식약처 검사지원115%1.01.8549,017이전설치42%1.817.041,500,000합계201100%1.25.32,390,327MRI장비문제 등 수리 및 부품교체4954%1.26.21,769,236정도관리3438%1.15.12,060,468사용자 교육67%1.212.82,950,721이전설치11%1.079.8230,000,000합계90100%1.17.14,593,128
 ⑷ 서비스 유형별 장비 현황
 ㈎ CT
 2015년 12월 기준, 원고들이 유통한 총 611대의 CT 중 보증기간이 만료된 481대의 약 58.6%가 통합 유지보수서비스 대상 장비이고, 약 41.4%가 온콜 상태의 장비이다. 이러한 수치는 [표 16] 기재와 같이 병원 규모별로 상당한 차이를 보이는데, 대형병원의 경우 통합 유지보수서비스 대상 장비가 80.2%, 온콜 서비스 대상 장비가 19.8%인 반면, 일반병원의 경우 통합 유지보수서비스 대상 장비가 47.1%, 온콜 서비스 대상 장비가 52.9%를 차지한다.
[표 16] 원고들 CT의 유지보수서비스 현황(단위: 대)구분총 장비의 수(A)보증기간 만료 장비의 수(B)통합 유지보수계약 장비온콜 장비대수(c)비율대수(D)비율(C/A)(C/B)(D/A)(D/B)대형병원20316713466.5%80.2%3316.3%19.8%일반병원40831414836.3%47.1%16640.7%52.9%합계61148128236.2%58.6%19932.6%41.4%
 ㈏ MRI
 2015년 12월 기준, 원고들이 유통한 총 478대의 MRI 중 보증기간이 만료된 373대의 약 65.1%가 통합 유지보수서비스 대상 장비이고, 34.9%가 온콜 상태의 장비이다. 이러한 수치는 [표 17] 기재와 같이 병원 규모별로 상당한 차이를 보이는데, 대형병원의 경우 통합 유지보수서비스 대상 장비가 88.7%, 온콜 서비스 대상 장비가 11.2%인 반면, 일반병원의 경우 통합 유지보수서비스 대상 장비가 55.6%, 온콜 서비스 대상 장비가 44.4%를 차지한다. 
[표 17] 원고들 MRI의 유지보수서비스 현황(단위: 대)구분총 장비의 수(A)보증기간 만료 장비의 수(B)통합 유지보수계약 장비온콜 장비대수(c)비율대수(D)비율(C/A)(C/B)(D/A)(D/B)대형병원1391079568.3%88.7%128.6%11.2%일반병원33926614843.7%55.6%11834.8%44.4%합계47837324350.8%65.1%13027.2%34.9%
 다) 영상 진단용 특수의료장비 유지보수서비스 시장 현황
 원고들의 CT 및 MRI 장비 유지보수서비스 시장에는 원고들 및 독립유지보수사업자(Independent Service Organization, 이하 ‘ISO’라 한다) 4개사가 주로 활동하고 있다. 최근 4년간 각 사의 CT 및 MRI 유지보수서비스 매출액을 토대로 시장점유율을 분석한 결과, 원고들은 자사 CT 유지보수서비스 시장에서 약 98∼99%의 시장점유율을, MRI 유지보수서비스 시장에서 약 93∼99%의 점유율을 차지하고 있다. 한편 ISO의 시장점유율은 4개사 합산치를 기준으로 하더라도 CT 유지보수시장에서는 0.4∼1.9%, MRI 유지보수서비스 시장에서는 0.9∼6.4%에 불과하다. 
[표 18] 원고들 CT 유지보수서비스 시장점유율(단위: 백만 원)구분2013201420152016매출액점유율매출액점유율매출액점유율매출액점유율원고들33,41299.6%31,81299.3%31,28998.7%33,97998.1%ISO 합계1280.4%2310.7%4051.3%6451.9%????????????????????????????????????합계33,540100%32,062100%31,694100%34,624100%
[표 19] 원고들 MRI 유지보수서비스 시장점유율(단위: 백만 원)구분2013201420152016매출액점유율매출액점유율매출액점유율매출액점유율원고들22,29099.1%25,71997.4%27,75995.1%29,66793.6%ISO 합계2100.9%6992.6%1,4354.9%2,0396.4%????????????????????????????????????합계22,500100%26,418100%29,194100%31,706100%
 5) 유지보수용 서비스 소프트웨어 라이선스 정책
 가) 라이선스 정책 개요
 원고들은 장비의 내부에 운영 소프트웨어(OS), 응용 소프트웨어(Application), 유지보수용 서비스 소프트웨어(Service Software, 이하 ‘서비스 소프트웨어’라 한다)를 탑재하여 CT 및 MRI를 판매하면서, 운영 소프트웨어와 응용 소프트웨어에 대해서는 장비 구매자에게 별다른 접근 제한장치를 두지 않고 영구적·비독점적 라이선스를 부여하는 반면, 유지보수 작업에 활용되는 서비스 소프트웨어는 20개의 영문·숫자로 이루어진 암호 값인 서비스키를 입력하여야 접근이 가능하도록 제한하고 있다. 
 원고들의 서비스 소프트웨어는 접속 권한 및 사용 가능한 기능 범위에 따라 [표 20] 기재와 같이 레벨 1부터 레벨 7까지 분류되는데, 원고들이 발급하는 서비스키의 입력 값에 따라 활성화되는 기능의 범주를 구분할 수 있다. 커스토머 레벨(레벨 1∼2)은 장비의 기본적인 구동이력 및 안전수치 확인 등이 가능한 기능으로서 무상으로 제공되고, 베이직 레벨(레벨 3∼4)은 장비의 조립(Assembling), 설치(Installation), 조정(Adjustment), 시험(Testing)(이하 위 4가지 항목의 기능을 ‘AIAT’라 한다) 등 유지보수 작업을 위해 기술적으로 필요한 기능으로서 유상제공이 원칙이다. 어드밴스드 레벨(레벨 5∼7) 이상은 고장부위 진단 및 수리 등 유지보수 작업을 효율화 할 수 있는 고급기능으로서 기본적으로 원고들 내부 엔지니어용이다. 
[표 20] 원고들 독일 본사의 서비스키 발급 정책(요약)구분서비스 소프트웨어 사용 범위발급대가Customer Level레벨 1∼2기초적인 장비구동 이력, 안전수치 확인무상제공Basic Level레벨 3∼4AIAT 등 유지보수서비스 제공에 필수적인 기능 포함ISO 대상 유상제공단, 각국 관련 법령 등의 준수를 위해 필요한 경우 현지법이 우선Advanced Level레벨 5고장 부위 자동진단 및 고장 수리 절차 설명 등 고급기능 포함외부제공 불가단, 공동유지보수 계약 체결 병원 엔지니어에게 레벨 5의 서비스키 유상제공 가능Proprietary Level레벨 7기능제한 없음원고들 직원 외 사용 불가
 나) 서비스 소프트웨어 사용을 위한 서비스키 발급 대가
 유상 라이선스가 원칙인 원고들의 서비스 소프트웨어 베이직 레벨(레벨 3∼4)에 대하여 원고들의 독일 본사는 글로벌 정책으로 [표 21] 기재와 같이 장비별로 2주 또는 1년 단위의 서비스키 사용대가를 책정하고 있다. 다만 각국의 법·제도, 경쟁당국 및 보건당국의 법 집행 등에 따라 필요한 경우에는 정해진 가격보다 낮게 또는 무상으로 제공할 수 있다.
[표 21] 원고들 독일 본사에서 제시한 서비스 소프트웨어 사용대가주7)(단위: 원)구분장비명Basic Level (Level 3)Advanced Level (Level 5)14일간1년간14일간1년간CT(모델명 5 생략)1,243,2745,332,3271,789,1367,156,544(모델명 6 생략)(모델명 7 생략)5,810,8332,433,2259,732,900(모델명 8 생략)1,407,4548,444,7225,725,2362,290,094(모델명 9 생략)5,438,9741,932,2677,729,068(모델명 10 생략)2,683,00310,734,817(모델명 11 생략)7,264,5943,292,01013,168,042(모델명 12 생략)8,444,7223,578,27214,313,089(모델명 13 생략)(모델명 14 생략)(모델명 15 생략)5,725,23622,900,942(모델명 16 생략)8,133,202MRI(모델명 17 생략)1,243,2746,216,3713,132,04112,523,953(모델명 18 생략)4,037,13316,144,322(모델명 19 생략)4,526,86518,101,848(모델명 20 생략)4,723,31918,893,277(모델명 21 생략)6,630,32826,521,312(모델명 22 생략)1,508,4879,050,9245,582,10522,328,419(모델명 23 생략)7,156,54428,626,178(모델명 24 생략)(모델명 4 생략)5,367,40821,469,633(모델명 25 생략)6,174,27424,697,094(모델명 26 생략)(모델명 27 생략)(모델명 28 생략)6,798,71727,194,869(모델명 29 생략)(모델명 3 생략)8,714,145(모델명 30 생략)1,543,5689,261,4106,946,05827,784,231
 다) 국가별 유지보수용 서비스 소프트웨어 라이선스 정책 비교
 ⑴ 미국
 미국 식품의약품안전처(Food and Drug Administration, 이하 ‘FDA’라 한다)는 1974년 이후 진단용 엑스선 발생장치의 제조사에게 장비 관련 필수 정보를 공개하도록 의무화하고, 장비 운영자 및 ISO 등이 요청할 경우 장비 및 주요 부품의 조립, 설치, 조정, 시험에 해당하는 AIAT 4가지 항목의 정보를 인쇄, 배포 등에 소요되는 행정비용을 초과하지 않는 수준에서 공개하도록 하고 있다. 
 미국 원고 1 회사 법인은 위와 같은 미국 FDA의 규제를 준수하기 위하여 CT에 대하여 AIAT 등 유지보수 작업 수행에 필수적인 베이직 레벨(레벨 3∼4)의 서비스키를 장비 운영자 및 ISO에게 무상으로 발급하고 있다. 나아가 서비스키 정책의 통일적인 적용을 위하여 MRI에 대해서도 베이직 레벨(레벨 3∼4)의 서비스키를 무상으로 발급하고 있다.
 ⑵ 터키
 터키 경쟁당국은 2009년 2월 원고 1 회사 의료용 영상진단장비 유지보수서비스 시장의 지배적 사업자인 터키 원고 1 회사 법인이 병원 및 ISO의 유지보수 작업에 필요한 서비스 소프트웨어의 접근을 제한하는 것이 경쟁을 제한할 우려가 있다고 판단하였다. 이에 따라 터키 경쟁당국은 터키 원고 1 회사 법인에 대하여 보증기간이 경과한 장비에 대하여 병원 또는 ISO가 서비스 소프트웨어의 서비스키 발급을 요청할 경우 불가항력에 의하지 않은 한 영업일 기준 24시간 이내에 최소 행정비용으로 제공하도록 시정조치 하였다.
 이러한 시정조치에 따라 터키 원고 1 회사 법인은 2009년 2월 이후 현재까지 고객 또는 ISO가 서면으로 서비스 소프트웨어의 서비스키를 요청할 경우, 특수한 사정이 없는 한 24시간 이내에 베이직 레벨의 서비스키를 무상으로 발급하고 있다. 
 ⑶ 그 외 국가
 미국 및 터키를 제외한 국가의 경우 일반적으로 원고들 독일 본사의 글로벌 정책에 따라 커스토머 레벨(레벨 1∼2)의 서비스키는 무상으로 발급하고, 베이직 레벨(레벨 3∼4)의 서비스키는 장비별로 지정된 사용대가에 따라 유상으로 발급하고 있다. 다만 각국의 법령 준수를 위해서 베이직 레벨의 서비스키를 낮은 가격 또는 무상으로 공급할 필요가 있을 경우 국가별 법무팀의 판단 하에 현지법을 우선 적용한다는 점이 원고들 독일 본사의 정책서에 명시되어 있다.
다. 원고들의 행위
 1) ISO와 거래하는 병원에 서비스키 발급조건을 제시한 행위
 원고들은 2013. 12. 16. 제정되고 2014. 1. 8. 회사 내에 배포·시행된 서비스 소프트웨어의 서비스키 발급 절차와 관련한 업무 매뉴얼에 따라 2014. 1. 10.부터 서비스 소프트웨어를 사용하고자 하는 병원에 대하여 서비스키 발급조건을 달리 적용하였다. ㉠ 원고들과 통합 유지보수서비스 계약을 체결한 장비의 경우 2015년 1년간 요청받은 2,423건 전부에 대하여 레벨 7의 서비스키를 요청 즉시 발급하였고, 공동유지보수 계약을 체결한 대형병원이 서비스키를 요청한 175건의 경우에도 레벨 7의 서비스키를 요청 즉시 발급하였다. ㉡ 온콜 상태의 장비를 보유한 병원이 정도관리, 장비 수치 확인 등을 위해 서비스키 발급을 요청하는 경우에도 ISO와 거래하지 않는 것으로 판단되면 레벨 5 또는 레벨 7에 해당하는 서비스키를 요청 당일 무상 발급하였다. ㉢ 그러나 온콜 상태의 장비를 보유하면서 서비스키 발급을 요청한 병원이 ISO와 거래하는 것으로 판단되는 경우 서비스키의 무상 발급을 거절하거나 유상 판매하였다. 특히 ▽▽▽병원과 ◎◎◎병원의 경우 방사선 안전검사를 수행하기 위해 원고들에게 서비스키를 요청하였으나, 원고들은 ISO와 거래하는 병원이라는 이유로 무상 발급을 거절하고 2015. 9. 18.경 유상 판매 입장을 공문으로 회신하였으며, 이후 방사선 안전검사 수행에 필요한 서비스 소프트웨어의 기능은 레벨 7임에도 불구하고 레벨 3의 서비스키를 154만 원(부가가치세 포함)에 견적하였다. 위 병원들은 발급 요청일로부터 각 20일 및 25일이 지난 후 154만 원을 지급하고 서비스키를 구매하였다(이하 ‘이 사건 서비스키 발급조건 제시행위’라 한다).
 2) 병원 공문 발송 등을 통한 위계에 의한 고객 유인 행위
 원고들은 2014. 12. 22. 자사 장비를 보유한 병원 중 247개를 선별하여 ISO가 제공하는 서비스에 대한 주의 촉구 공문을 일괄 발송하면서, 자신은 장비 폐기 전까지 안전 및 성능 향상과 관련된 업데이트를 지속적으로 제공하고 보건 당국의 안전 규정을 철저히 준수하고 있는 반면, ISO 서비스의 경우 검증되지 않은 기술력과 부품을 제공하고, 안전 관련 업데이트를 시행하지 않으며, 안전규정을 준수하지 않음으로 인하여 장비가 위험에 노출될 수 있는 것처럼 기재하였다.
 이후 원고들은 2015. 5. 7. ISO와 통합 유지보수서비스 계약을 체결하거나 ISO로부터 일회성 온콜 서비스를 받은 사실이 있는 것으로 파악된 자사 장비를 보유한 병원 24개를 재선정하여 2차로 주의를 촉구하는 공문을 발송하면서, ISO의 유지보수서비스 행위는 장비에 설치된 서비스 소프트웨어의 사용을 필연적으로 수반하고 이는 원고들의 저작권을 침해할 수 있다고 기재하였다. 아울러 위 1차 공문과 유사하게 ISO의 기술력과 확인되지 않은 부품 공급 및 안전 업데이트 미시행으로 인하여 발생할 수 있는 위험에 노출되지 않도록 주의를 당부하였다(위 제1, 2차 공문 발송 행위를 통틀어 ‘이 사건 공문 발송 행위’라 한다).
라. 피고의 처분
 피고는 ① 이 사건 서비스키 발급조건 제시행위가 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호(시장지배적지위 남용행위) 및 제23조 제1항 제1호(불공정행위)에 각 해당하고, ② 이 사건 공문 발송 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로, 2018. 3. 13. 원고에 대하여 전원회의 의결 제2018-094호로 공정거래법 제5조 및 제24조에 따라 별지 1 제1 내지 5항 기재 시정명령 및 통지명령을 부과하고, 위 ①의 서비스키 발급조건 제시행위에 대하여 공정거래법 제6조, 제55조의3, 같은 법 시행령 제9조, 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 ‘과징금 고시’라 한다)에 따라 과징금을 부과하였다(이하 ‘이 사건 과징금 납부명령’이라 하고, 위 시정명령, 통지명령 및 과징금 납부명령을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다). 과징금 부과의 구체적인 산정 내역은 다음과 같다.
 1) 관련매출액
 이 사건 서비스키 발급조건 제시행위가 이 사건 심의일까지 종료되지 않았으므로, 마지막 심의일인 2018. 1. 10.을 종료일로 삼아 위반기간 동안 발생한 원고들의 CT 및 MRI 유지보수서비스 매출액 중 유상보증에 대한 이연매출을 제외한 금액으로 관련매출액을 산정한다. 이에 따른 원고별 관련매출액은 [표 22] 기재와 같다.
[표 22] 원고별 관련매출액(단위: 천 원)원고위반기간주8)관련매출액원고 1 회사2014. 1. 10. ∼ 2015. 9. 30.86,780,796원고 2 회사2015. 10. 1. ∼ 2017. 12. 31.129,679,186원고 3 회사2018. 1. 1. ∼ 2018. 1. 10.1,543,084합계218,003,066
 2) 부과기준율
 이 사건 서비스키 발급조건 제시행위는 경쟁제한적 효과 및 소비자 등에게 피해를 발생시킬 우려가 매우 크므로, ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하는바, 2.9%의 부과기준율을 적용한다.
 3) 산정기준
 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정기준을 구하면 [표 23] 기재와 같다.
[표 23] 원고별 산정기준(단위: 천 원)원고관련매출액부과기준율산정기준원고 1 회사86,780,7962.9%2,516,643원고 2 회사129,679,1862.9%3,760,696원고 3 회사1,543,0842.9%44,749합계218,003,066-6,322,088
 4) 1, 2차 조정
 원고들에게 1, 2차 조정사유가 없으므로 1, 2차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다.
 5) 부과과징금의 결정
 원고들에게 추가적인 조정사유가 없으므로 위 산정기준을 그대로 유지하되, 과징금고시 Ⅳ. 4. 바.에 따라 백만 원 미만의 금액을 버린 [표 24] 기재 금액을 각 원고별 부과과징금으로 결정한다. 
[표 24] 원고별 부과과징금(단위: 백만 원)원고관련매출액부과기준율산정기준원고 1 회사86,780,7962.9%2,516원고 2 회사129,679,1862.9%3,760원고 3 회사1,543,0842.9%44합계218,003,066-6,320
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8, 21, 34, 35, 42, 44호증, 을 제7, 23, 24, 47, 79, 82, 83(가지번호 포함, 이하 같다), 89호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
 별지 3 기재와 같다. 
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장 요지
 1) 이 사건 서비스키 발급조건 제시행위에 대한 피고의 시정명령(별지 1 제1 내지 3항), 통지명령 및 과징금 납부명령은 다음과 같은 이유로 위법하여 취소되어야 한다.
 가) 절차적 하자 주장
 원고들은 피고 조사 단계에서부터 피고에 대하여 타 제조사 거래관행과 관련한 자료의 열람·등사를 신청하였으나, 피고는 열람·등사의 거부사유가 없음에도 불구하고 대부분의 자료 제공을 거절하였다. 이는 원고의 방어권을 침해한 것으로 절차적 하자가 있어 위법하다.
 나) 실체적 하자 주장
 ⑴ 시장지배적지위 남용행위(공정거래법 제3조의2 제1항 제3호 위반) 관련
 ㈎ 이 사건의 관련시장은 주상품(CT, MRI) 시장과 부상품(유지보수서비스) 시장이 결합한 시장으로 보아야 하고, 원고들은 주상품 시장에서 소외 5 회사, 소외 6 회사, 소외 7 회사 등 기업들과 가격 및 기술 경쟁을 하고 있으며, 그 점유율 또한 지속적으로 바뀌고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고들은 유지보수서비스 시장에서 상품이나 용역의 가격 등 거래조건을 결정, 유지 또는 변경할 수 있는 시장지위에 있다고 볼 수 없으므로, 시장지배적 사업자가 아니다. 
 ㈏ CT, MRI의 유지보수에 필수적인 서비스 소프트웨어를 무상으로 제공하는 국내 거래관행은 존재하지 않으므로, 원고들이 ISO와 거래하는 병원에 대하여 서비스키를 유상으로 제공한 것이 정당한 거래관행에 반하는 타당성 없는 조건을 제시한 것이라고 볼 수 없다. 
 ㈐ 원고들이 ISO와 거래하는 병원에 대하여 서비스키를 유상으로 제공하면서 그 범위를 베이직 레벨(레벨 3∼4)을 한도로 제한하고, 일부 발급기간을 지연시킨 것만을 두고 서비스키 발급가격, 기능 및 접근권한, 발급기간 등의 거래조건을 부당하게 차별하였다고 볼 수 없다.
 ㈑ 원고들의 행위에 ISO를 유지보수서비스 시장에서 배제하는 등의 경쟁제한의 의도 및 효과가 있다고 볼 수 없으므로, 이를 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 시장지배적지위 남용행위라고 볼 수 없다.
 ⑵ 불공정거래행위(공정거래법 제23조 제1항 제1호 위반) 관련
 원고들이 ISO와 거래하는 병원에 대하여 서비스키를 유상으로 제공하면서 그 범위를 베이직 레벨(레벨 3∼4)을 한도로 제한하고, 일부 발급기간을 지연시킨 것만을 두고 서비스키 발급가격, 기능 및 접근권한, 발급기간 등의 거래조건을 거래 상대방에 따라 현저히 불리하게 차별취급 하였다고 볼 수 없다. 
 ⑶ 재량권의 일탈·남용 주장(예비적 주장)
 ㈎ 설령 원고들의 행위가 정당한 거래관행에 반한다거나 거래조건을 부당하게 차별한 행위에 해당한다고 하더라도, 이는 온콜 장비에 대한 것이므로 과징금 산정의 기초가 되는 관련매출액은 온콜 서비스 매출액만을 기준으로 하여야 하고, 통합 유지보수서비스 매출액은 관련매출액에서 제외되어야 한다.
 ㈏ 피고가 문제 삼는 서비스키 무상공급 거절사례는 위반기간 4년 동안 10회 발생하였을 뿐이고 그로 인한 경쟁제한적 효과가 크다고 볼 수 없는데도, 이를 매우 중대한 위반행위로 보아 2.9%의 부과기준율을 적용한 것은 지나치게 과중하다.
 2) 이 사건 공문발송행위는 허위 또는 과장이 존재하지 않고 설령 존재한다고 하더라도 그 정도가 현저하지 않으므로, 원고들이 이로써 부당하게 ISO의 고객을 자기와 거래하도록 유인한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이에 대한 피고의 시정명령(별지 1 제5항)도 위법하여 취소되어야 한다. 
나. 판단
 1) 이 사건 서비스키 발급조건 제시행위에 대한 피고의 시정명령, 통지명령 및 과징금 납부명령이 위법한지 여부
 가) 절차적 하자 인정 여부
 ⑴ 관련 법리
공정거래법 제52조의2는 ‘당사자가 공정거래위원회에 대하여 공정거래법 규정에 의한 처분과 관련된 자료의 열람 또는 복사를 요구할 수 있고, 이 경우 공정거래위원회는 자료를 제출한 자의 동의가 있거나 공익상 필요하다고 인정할 때에는 이에 응하여야 한다’고 규정하고 있다. 한편 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(이하 ‘사건절차규칙’이라 한다) 제29조의2 제1, 2항에 의하면, 피심인은 제29조 제12항에 따라 심사관이 피심인에게 공개하지 아니한 첨부자료를 특정하여 위원회에 열람·복사를 신청할 수 있고, 주심위원은 피심인이 특정한 첨부자료가 제29조 제12항에 해당하는지 여부를 판단하여 열람·복사 허용 여부를 결정하여야 하며, 같은 규칙 제29조 제12항 제1호는 영업비밀 보호와 관련된 자료를 피심인에게 송부하는 자료에서 제외하고 있다. 
 이와 같은 사건절차규칙의 규정 내용을 공정거래법상 당사자에게 부여된 열람·복사 요구권의 내용과 한계에 비추어 살펴보면, 요구 대상이 영업비밀 등 기타 법령이 규정한 비공개 자료에 해당하는 경우에는 첨부자료의 열람·복사 요구를 거부할 수 있지만, 이 경우에도 일률적으로 거부할 수는 없고 첨부자료의 열람·복사 요구를 거부함으로써 보호되는 이익과 그로 인하여 침해되는 피심인의 방어권의 내용과 정도를 비교·형량하여 신중하게 판단하여야 할 것이다. 그러므로 피심인이 공정거래위원회의 심의·의결 절차에서 방어권을 행사하기 위하여 필요한 심사보고서의 첨부자료 열람·복사를 신청하였으나 공정거래위원회가 사건절차규칙 제29조 제12항에서 정한 거부 사유에 해당하지 않음에도 이에 응하지 않았다면, 그 심의·의결의 절차적 정당성이 상실되므로 공정거래위원회의 처분은 절차적 하자로 인하여 원칙적으로 취소되어야 하나, 그 절차상 하자로 피심인의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 예외적인 경우에는 공정거래위원회의 심의·의결에 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 그 처분을 취소할 것은 아니다. 첨부자료의 제공 또는 열람·등사가 거절되는 등으로 인하여 피심인의 방어권이 실질적으로 침해되었는지 여부는 공정거래위원회가 송부 내지 열람·복사를 거부한 자료의 내용, 범위, 정도, 자료의 내용과 처분요건 등과의 관련 정도, 거부의 경위와 거부 사유의 타당성, 심사보고서에 기재된 내용, 피심인이 공정거래위원회의 심의·의결 절차에서 의견을 진술하고 변경하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌는지 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2015두44028 판결 참조).
 ⑵ 위법성 판단
 앞서 든 증거, 갑 제3, 7, 51, 52호증, 을 제95, 96호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고의 심의·의결 절차에 원고들의 방어권이 실질적으로 침해되었다고 볼 만한 절차적 하자가 있다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ㈎ 원고들은 2017. 8. 25. 타 제조사가 자사의 서비스 소프트웨어 정책에 관하여 제출한 자료의 열람·복사를 신청하였고, 피고는 2017. 9. 15. 해당 자료를 제출한 소외 5 회사, 소외 6 회사 등에 대하여 제출 자료 중 영업비밀 등에 해당하지 않아 공개가 가능한 부분이 있는지 여부를 문의하였다. 
 ㈏ 소외 5 회사, 소외 6 회사 등은 피고에 대하여 ‘제출자료 중 판매장비 및 유지보수서비스의 가격, 매출액, 관련 계약서, 보증기간을 비롯한 유지보수 소프트웨어 정책과 관련한 부분은 불특정 다수에게 알려져 있지 않고 비밀로 유지된 경영상의 정보로서 영업비밀에 해당한다’는 점을 들어 공개가 불가능하다는 의견을 각 표명하였다. 이에 피고는 원고들에 대하여 타 제조사의 라이선스 정책과 관련한 자료는 비공개 결정되었음을 알리고, 해당 자료의 열람·복사를 거부하였다. 
 ㈐ 피고가 2017. 8. 17. 원고들에게 송부한 심사보고서에는 타 제조사의 유지보수 소프트웨어 정책이 제조사별로 이니셜로 구분되어 이미 기재되어 있었다. 
 ㈑ 원고들의 대리인은 2018. 1. 10. 피고의 전원회의에 출석하여 소외 5 회사나 소외 6 회사의 경우에도 서비스 소프트웨어를 무상으로 제공하지 않는다는 점을 진술하였고, 그밖에 서비스 소프트웨어의 무상 거래관행은 존재하지 않는다는 점을 충분히 다투었다.
 나) 시장지배적지위 남용행위에 해당하는지 여부 
 ⑴ 원고들의 시장지배적 사업자 지위 인정 여부
 ㈎ 관련 법리
공정거래법 제3조의2 제1항 제3호는 시장지배적 사업자가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위를 금지하고, 같은 조 제2항의 위임에 따른 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호 및 시장지배적지위 남용행위 심사기준 Ⅳ. 3. 라. ⑵는 금지되는 구체적 행위 유형으로 ‘거래상대방에게 정상적인 거래관행에 비추어 타당성이 없는 조건을 제시하거나 가격 또는 거래조건을 부당하게 차별하는 행위’를 규정하고 있다. 한편 공정거래법 제2조 제7, 8호는 위 금지행위의 주체가 되는 ‘시장지배적 사업자’를 ‘거래의 객체별, 단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야(이하 ‘일정한 거래분야’라 한다)의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격 등 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자’로 규정하고, 그 판단에는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려하도록 하고 있다. 
 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단하기 위해서는 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래분야에 관하여 거래의 객체인 ‘관련 상품에 따른 시장’과 거래의 지리적 범위인 ‘관련 지역에 따른 시장’ 등을 구체적으로 정하고, 그 시장에서의 지배가능성을 판단하여야 한다. 여기서 ‘관련 상품에 따른 시장’은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그 외에도 기술발전의 속도, 그 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 그 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황, 시간적·경제적·법적 측면에서의 대체의 용이성도 함께 고려하여야 한다. ‘관련 지역에 따른 시장’은 일반적으로 서로 경쟁관계에 있는 사업자들이 위치한 지리적 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 다른 모든 지역에서의 가격은 일정하나 특정 지역에서만 상당기간 어느 정도 의미 있는 가격인상 또는 가격인하가 이루어질 경우 당해 지역의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 지역 전체를 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격과 특성 및 판매자의 생산량, 사업능력, 운송비용, 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 전환행태, 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 행태, 시간적·경제적·법적 측면에서의 구매지역 전환의 용이성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에 기술발전의 속도, 관련 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 관련 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조). 
 ㈏ 이 사건의 관련 시장
 앞서 인정한 사실과 을 제1 내지 6, 8 내지 11, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 이 사건의 관련 시장은 주상품 시장인 CT 및 MRI 장비시장과 구분되는 국내 유지보수서비스 시장이라고 보아야 한다.
 ① 주상품 시장의 거래대상은 의료기기 장비인 CT와 MRI이고, 부상품 시장의 거래대상은 유지보수서비스 용역이다.
 ② 주상품은 2015년 기준 CT의 경우 최저 1억 7,300만 원에서 최고 13억 2,900만 원으로 평균 약 7억 원에 거래되고, MRI의 경우 최저 5억 6,700만 원에서 최고 21억 100만 원으로 평균 약 13억 원에 거래되는 등 그 구입가격이 매우 높다. 반면 유지보수서비스 가격은 원고들이 제공하는 통합 유지보수서비스 중 가장 고가인 1 유형을 기준으로 하더라도 평균 장비가격의 10%대에 불과하다. 한편 주상품의 사용연한은 약 10∼12년으로 비교적 장기이나, 그에 비하여 무상보증기간은 1년으로 짧은 편이고, 이로 인하여 무상보증기간 만료 후 장비를 중고로 매각하면 수리비용에 대한 부담 등으로 인해 감가상각이 크게 발생한다. 그렇다면 부상품인 유지보수서비스 비용이 인상되더라도 주상품인 장비 처분에 따른 비용이 더 클 수 있고, 이로 인하여 병원이 이미 구매한 장비를 중고로 처분하고 타 제조사의 장비를 재구매할 가능성은 매우 제한적이다. 
 ③ 주상품의 무상보증기간 1년이 경과한 후 남은 사용연한은 9∼11년으로 장기이고, 장비의 사용 빈도 및 관리 상태에 따라서 고장 발생률 및 그에 따른 유지보수서비스 비용이 달라질 수 있으며, 주기적으로 교체해야 하는 주요 부품 가격이 시중에 공개되어 있지도 않으므로, 남은 사용 연한동안 발생 가능한 유지보수서비스 비용을 당초 장비 구매 시점에 정확하게 예측하는 것은 불가능하다.
 ④ 주상품 시장에서 장비를 제조·판매하지 않으면서 부상품 시장에서 유지보수서비스만을 전문적으로 제공하는 다수의 ISO가 활동하고 있고, 장비를 구매한 병원이 별도의 계약 또는 입찰공고를 통해 ISO로부터 유지보수서비스를 독립적으로 구매하고 있다. 
 ⑤ CT, MRI는 병원 내에 고정적으로 위치시켜 사용하는 설비로서 그 규모 및 설치, 사용방법의 특성상 설치 장소를 벗어나 유지보수서비스를 받는 것이 용이하지 않다. 또한 CT, MRI에 대한 유지보수서비스는 고장 발생 후 수 시간 이내에 신속하게 이루어져 장비의 가동률을 보장하는 것이 중요하므로 해외의 유지보수서비스 업체로부터 서비스를 받는 것은 상정하기 어렵다. 실제 원고들의 장비에 대한 유지보수서비스를 제공하는 사업자들은 국내 병원만을 대상으로 영업하고 있고, 병원도 해외 유지보수서비스 업체와 직접 유지보수서비스 계약을 체결한 사례는 확인된 바 없다. 
 ㈐ 원고들의 시장지배적 사업자 지위
 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 국내 유지보수서비스 시장의 시장지배적 사업자에 해당한다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 ① 원고들은 최근 4년간 자사 CT 유지보수서비스 시장에서 약 98∼99%의 시장점유율을, MRI 유지보수서비스 시장에서 약 93∼99%의 점유율을 차지하고 있으므로, 시장지배적 사업자로 추정된다(시장지배적지위 남용행위 심사기준 Ⅲ. 1. 가. 참조).
 ② CT 및 MRI는 고도의 기술집약적 상품으로서 제조사별로 장비의 특성 및 유지보수 방식이 상이하므로, 해당 장비에 대한 유지보수서비스를 제공하기 위해서는 제조사별 장비에 특화된 전문성을 갖춘 인력을 필수로 확보하여야 한다. 이러한 특성은 원고들의 CT 및 MRI 유지보수서비스 시장에 일반 사업자가 진출하기 어려운 기술적 진입장벽을 형성한다.
 ③ 또한 원고들은 자사 장비의 안전검사 및 부품 교체 등 유지보수 작업에 사용되는 서비스 소프트웨어에 서비스키와 같은 접근 통제 장치를 두어 유지보수를 위한 서비스 소프트웨어의 임의 사용을 제한하고 유상 라이선스 정책을 펴고 있는바, 이는 신규 사업자의 시장진입 또는 기존 사업자의 사업 확장에 장애요소가 된다. 
 ④ 원고들은 최근 4년간 주상품인 CT와 MRI 장비 시장에서도 시장점유율 1위를 차지하였다. 원고들이 다른 장비 제조사인 소외 5 회사, 소외 7 회사, 소외 6 회사, 소외 8 회사 등과 가격경쟁을 하고 있고 그로 인해 시장점유율에 일정 부분 변동이 생기는 경우가 있다고 하더라도, 원고들이 장비 시장에서 1위 사업자의 지위를 지속적으로 유지하고 있는 점에 비추어 보면, 그와 같은 가격경쟁이 시장지배적 사업자의 지위를 번복할 만한 것이라고 보기는 어렵다. 
 ⑵ 무상제공의 거래관행에 반하는 타당성 없는 조건 제시에 해당하는지 여부
 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 갑 제2, 4, 5, 9 내지 19, 22, 23, 25 내지 29, 45, 53, 55, 56호증, 을 제12, 13, 18 내지 22, 29, 30, 32, 34, 35, 37, 51, 53, 75호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고들이 서비스 소프트웨어 사용에 필요한 서비스키를 무상으로 제공한 거래관행이 존재한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이를 다투는 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다. 
 ㈎ 서비스 소프트웨어는 의료기기를 구성하는 부품들의 상태를 HTML 언어로 표현하여 장비의 상태를 보여주는 것으로서 원고들은 서비스 소프트웨어를 개발·개선하기 위하여 상당한 비용을 투자하였을 것으로 보이고, 이렇게 개발·개선된 서비스 소프트웨어는 원고들의 지적재산인 컴퓨터프로그램 저작물에 해당한다. 
 ㈏ 저작권법 제46조는 저작권자의 저작물 이용허락에 관한 권리를 규정하고 있고, 지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침 Ⅲ. 3. 가.항은 ‘특허권자가 이룩한 기술적 성과에 대해 정당한 보상을 제공하고 새로운 기술혁신을 유도할 필요가 있다는 점에서, 일반적으로 특허권자의 실시료 부과행위는 특허권에 의한 정당한 권리행사로 볼 수 있다’고 규정하면서 동 규정을 특허권 이외의 지식재산권 행사에도 유추하여 적용할 수 있도록 하였다. 한편 공정거래법 제59조는 저작권법에 의한 권리의 정당한 행사라고 인정되는 행위에 대하여는 동법을 적용하지 않도록 규정하고 있다. 이와 같은 법령의 취지에 비추어 보면, 저작물의 이용을 무상으로 할지 여부는 원칙적으로 서비스 소프트웨어를 개발한 원고들의 선택에 달려 있다고 보아야 한다. 
 ㈐ 원고들의 표준 장비 매매계약서에는 ‘보증기간이 지난 소프트웨어를 사용하려면 연간 소프트웨어 라이선스 비용을 지불해야 하며, 그 비용은 원고들과 유지보수관리계약을 체결하지 않은 경우 별도로 청구된다. 만일 장비 구매자 스스로 혹은 그를 대신하는 제3자가 공급 장비에 대한 보수작업을 수행할 경우, 보수 작업용 소프트웨어에 관하여는 유상의 라이선스 계약을 사전에 체결하여야 한다’라고 기재되어 있다. 나아가 원고들의 중간유통업체와 병원 사이에 작성된 개별 의료 기기 매매계약서에는 무상보증기간 종료 후 유상으로 제공되는 유지보수서비스의 금액이 약정되어 있다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 원고들은 과거부터 서비스 소프트웨어에 관하여 유상의 라이선스 정책을 가지고 있었음을 알 수 있고, 장비 구매자인 병원 또한 장비 구매 당시 최소한 서비스 소프트웨어의 존재 및 이에 대한 원고들의 저작권과 유상 라이선스 정책을 인지하였을 것으로 보인다. 
 ㈑ 원고들의 표준 유지보수서비스 계약서에도 ‘별도의 합의가 없는 한, 유지보수와 함께 인도된 소프트웨어 사용권에 대한 대가는 유지보수료에 포함된다. 만일 장비 구매자 스스로 혹은 그를 대신하는 제3자가 공급 장비에 대한 보수작업을 수행할 경우 보수 작업용 소프트웨어에 관하여는 유상의 라이선스 계약을 사전에 체결하여야 한다’는 취지가 기재되어 있어 서비스 소프트웨어의 사용은 유상임을 명시하고 있다. 
 ㈒ 2015년 12월 기준, 원고들이 유통한 총 611대의 CT 중 보증기간이 만료된 481대(약 58.6%)와 총 478대의 MRI 중 보증기간이 만료된 373대(약 65.1%)가 각각 통합 유지보수서비스 대상 장비이다. 한편 피고가 서비스키 무상제공의 근거 중 하나로 제시하는 을 제18호증의 기재내용은 아직 장비가 보증기간 중에 있거나 또는 원고들과 병원 사이에 장비에 대한 통합 유지보수서비스 계약이 체결되어 있는 경우 서비스키가 발급된 내역이다. 위 ㈑항에서 살펴본 표준 유지보수서비스 계약서의 내용에 비추어 보면, 원고들과 통합 유지보수서비스 계약을 체결한 병원의 경우 원고들에게 매월 일정한 이용료를 지급하고 포괄적 유지보수서비스를 받는 것이고, 거기에는 서비스 소프트웨어 사용에 대한 대가가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 원고들이 위 병원에 대한 유지보수서비스를 제공하는 과정에서 내부 엔지니어 및 협력업체 소속 엔지니어에게 서비스키를 발급하는 것은 유상이라고 보아야 한다. 
 ㈓ 또한 원고들은 온콜 상태의 장비에 대하여는 유지보수 수요 발생 시마다 인건비, 출장비를 비롯한 부품비 등을 청구하였는데, 구체적으로 2013년 10월부터 2016년 10월까지 온콜 상태의 CT 201건에 대하여 유지보수서비스 요청을 접수·처리하고 인건비 등으로 평균 2,390,327원의 비용을 청구하였고, 온콜 상태의 MRI 90건에 대하여 유지보수서비스 요청을 접수·처리하고 인건비 등으로 평균 4,593,128원의 비용을 청구하였다. 여기서 인건비란 원고들 소속 엔지니어가 병원에 대하여 서비스 소프트웨어를 사용하여 유지보수서비스를 제공하는 대가이므로, 역시 유상의 서비스키 사용대가가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 
 ㈔ 피고의 주장과 같이 2012년 11월부터 2016년 12월까지 원고들이 온콜 상태의 장비에 대하여 총 52회의 서비스키를 무상으로 발급한 사실은 인정된다. 그러나 그중 31건은 원고들과 공동 유지보수서비스 계약을 체결하여 1차 점검은 해당 의료기관 소속 엔지니어가 자체적으로, 2차 점검은 원고들이 수행하는 일부 대형병원(△△△병원, □□□병원)이 사용량이 적은 몇 개의 장비를 온콜 상태로 두고 자체 의공인력으로 장비를 점검하는 과정에서 서비스키 발급을 요청한 것에 따른 것으로 보인다. 이들 대형병원의 경우 원고들로부터 구입하는 장비와 이후 체결하는 유지보수서비스 계약의 수가 많아 매출 규모가 큰 거래처에 해당하고, 장래에도 장비 교체 또는 추가 구매 가능성이 큰 고객이므로, 원고들은 저작권자로서 갖는 재량 또는 양해 하에 고객관리 차원에서 예외적으로 서비스키를 무상으로 발급한 것으로 보인다.
 ㈕ 나머지 21건은 원고들이 병원으로부터 정도관리 항목 측정 목적으로 서비스키 제공을 요청받아 발급한 것인데, 정도관리 항목의 측정은 서비스키 없이도 마우스 등을 이용하여 수작업으로 확인이 가능하다는 점에 비추어 보면, 이 또한 고객 관리 차원에서 저작권자인 원고들의 재량 또는 양해 하에 예외적으로 이루어진 것으로 보인다. 
 ㈖ 원고들의 표준 장비 매매계약서 및 표준 유지보수서비스 계약서에 ‘보증기간이 지난 이후의 유지보수서비스는 유상으로 이루어지고, 원고들이 아닌 제3자가 공급 장비에 대한 보수작업을 수행할 경우 사전에 보수 작업용 소프트웨어 사용에 관한 유상의 라이선스 계약을 체결하여야 한다’는 점이 명시되어 있으며, 실제로 통합 유지보수서비스 영역뿐만 아니라 온콜 상태의 장비에 대한 유지보수서비스 대부분이 유상으로 이루어지고 있는 시장에서, 원고들의 재량 또는 양해 하에 고객관리 차원에서 예외적으로 이루어진 52건의 무상 발급 사례만으로는 서비스키의 무상제공 관행이 존재한다고 보기 어렵다. 
 ㈗ 특히 원고들로부터 장비를 구매한 병원은 구매 당시부터 장비 매매계약서를 통하여 서비스 소프트웨어에 대한 원고들의 저작권과 유상 라이선스 정책을 인지하였을 것인데, 해당 병원으로서는 ISO가 자신의 독자적인 영리 목적으로 활동하는 유지보수사업 과정에서 원고들의 서비스 소프트웨어를 사용하기 위한 서비스키가 필요한 경우까지 원고들이 무상으로 서비스키를 제공할 것이라고 기대하였다고 보는 것은 무리이다. 
 ㈘ 이 사건의 관련 시장은 국내 유지보수서비스 시장이므로, 원고들의 서비스키 무상제공 관행이 인정되는지 여부는 국내 유지보수서비스 시장을 기준으로 판단하여야 하고, 원고들의 해외 법인이 미국과 터키에서 유지보수 작업 수행에 필수적인 베이직 레벨에 해당하는 서비스키를 무상으로 발급하고 있다는 점만으로 국내 시장에서의 무상제공 관행을 인정할 것은 아니다. 특히 미국의 경우 FDA가 진단용 엑스선 발생장치의 제조사에게 장비 관련 필수 정보를 공개하도록 의무화함에 따라 원고들이 AIAT에 해당하는 베이직 레벨(레벨 3∼4)의 서비스키를 무상으로 제공하고 있는 것이나, 우리나라의 경우 의료기기법에서 규정하는 제조업자·수입업자·수리업자의 준수사항에 제품의 라이선스에 대한 무상제공을 규정하고 있지 않으므로, 전혀 다른 규제 체계에서 비롯된 미국에서의 무상제공 정책을 이 사건에 그대로 적용할 수 없다. 원고들의 독일 본사의 서비스키 발급 가이드라인 또한 커스토머 레벨은 무상 발급, 베이직 레벨은 장비별로 지정된 사용대가에 따라 유상 발급 하는 것을 원칙으로 하고 있다. 
 ㈙ 원고들과 경쟁하는 타 제조사의 유지보수서비스 시장에서 활동하는 업계 관련자의 진술에 의하면, ㉠ 소외 5 회사의 경우 2013년까지 유지보수 소프트웨어의 ‘일반모드’에서는 서비스키를 입력할 필요가 없어 대부분의 유지보수 작업을 수행하는 것이 가능했으나, 2014년 이후에는 USB 형식의 동글 없이는 유지보수 소프트웨어에 대한 접근 자체가 차단되어 기본적인 기능도 사용할 수 없으며, 해당 USB는 소외 5 회사의 엔지니어만 사용할 수 있고 ISO에게 제공되지 않는다. ㉡ 소외 7 회사의 경우 과거에는 비밀번호를 요구하지 않다가 2014년부터 비밀번호를 입력하여야 유지보수 소프트웨어에 접속할 수 있도록 바뀌었고, 비밀번호는 6개월마다 변경되며 소외 7 회사 본사 직원들만이 이를 사용하여 유지보수 소프트웨어에 접속할 수 있다. ㉢ 소외 6 회사의 경우 원고들 본사 라이선스 정책과 유사하게 정식으로 정보 공개 요청을 한 자에게 대가를 지급받는 것을 전제로 AIAT 정보를 공개하는 것을 원칙으로 하고 있고, 특히 2008년 이후에 제작된 장비의 유지보수 소프트웨어에 접속하기 위해서는 비밀번호뿐만 아니라 USB가 필요하며, USB는 소외 6 회사 본사 소속 직원들만 사용할 수 있다. 이와 같은 진술 내용에 비추어 보면, 국내 다른 제조사들 또한 유지보수 소프트웨어에 제3자가 접근하는 것을 제한하고 있는 것으로 보인다. 
 ⑶ 가격 또는 거래조건을 부당하게 차별하는 행위에 해당하는지 여부
 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거, 갑 제64 내지 66호증, 을 제33호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정을 더하여 보면, 이 사건 서비스키 발급조건 제시행위가 가격 또는 거래조건을 부당하게 차별하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이 점을 다투는 원고의 주장은 이유 있다. 
 ㈎ 피고는 ㉠ 병원이 정도관리 항목 측정 및 자가 장비 점검을 위하여 원고들에게 서비스키 발급을 요청하는 경우, 원고들은 해당 병원이 ISO와 거래하는 병원인지 여부를 확인하여 ISO와 거래하지 않는 병원에 대하여는 서비스키를 무료로 제공하는 반면, ISO와 거래하는 병원에 대하여는 1회 서비스키 발급 가격을 154만 원 이상으로 책정하여 유상 판매함으로써 가격차별을 하였고, ㉡ 병원이 고장수리 등을 위하여 서비스키 발급을 요청하는 경우, ISO와 거래하는 병원에 대하여 원고들의 온콜 서비스 평균 비용인 140만 원보다 평균 14만 원 내지 84만 원 정도 더 높은 가격을 부과하여 가격차별을 하였다고 주장한다. 
 그러나 ㉠의 경우는 원고들이 고객관리 차원에서 그의 재량 또는 양해 하에 대형병원 의공인력의 장비점검 또는 병원 자체의 정도관리 목적으로 서비스키를 무상 발급한 경우와 제3자로부터 유지보수서비스를 받는 병원에 대하여 유상 라이선스 정책에 따라 서비스키를 유상 발급한 경우의 가격 차이를 문제 삼는 것이다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고들의 서비스키 무상제공의 거래관행을 인정할 수 없는 이 사건에서, 원고들이 ISO가 독자적인 유지보수서비스를 제공하는 영역에서 어떠한 재량 또는 양해 없이 유상 라이선스 정책에 따라 서비스키를 유상으로 제공하는 것을 두고 부당한 가격차별을 하였다고 볼 수 없다. 또한 온콜 영역에서 고장수리가 이루어지는 ㉡의 경우에도 ISO를 통해 온콜 서비스를 받는 병원은 원고들의 유상 라이선스 정책에 따라 서비스 소프트웨어 사용에 필요한 서비스키를 유상으로 구매하여야 하므로, 그에 따른 비용을 추가로 지출하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 
 ㈏ 피고는 원고들이 ISO와 거래하는 병원에 대해서는 베이직 레벨(레벨 3∼4)을 한도로 서비스키를 유상 발급하는 반면, ISO와 거래하지 않는 병원에 대하여는 레벨 7의 서비스키까지 무상으로 발급하여 서비스키의 기능 및 접근권한을 부당하게 차별하였다고 주장한다. 
 그러나 레벨 7의 서비스키가 무상 발급 된 사례는 모두 대형병원 의공인력의 장비점검 또는 병원 자체의 정도관리 목적으로 발급된 것으로서, 원고들이 고객관리 차원에서 재량 또는 양해 하에 예외적으로 서비스키를 발급해 주면서 특별한 의도나 고려 없이 레벨 5 이상의 서비스키를 발급한 것이다. 한편 원고들과 통합 유지보수서비스 계약을 체결한 병원의 경우 원고들의 엔지니어를 통해 유지보수서비스를 받는 것이므로 내부 엔지니어에 한하여 발급받을 수 있는 레벨 7의 서비스키가 발급되는 것이 당연하다. 반면, 원고들의 라이선스 정책은 ISO 대상 서비스키 제공의 범위를 AIAT 등 유지보수서비스 제공에 필수적인 베이직 레벨(레벨 3∼4)을 한도로 규정하고 있고, 이는 저작권자가 저작권 행사의 일환으로 제3자에 대한 저작물 사용 허락의 범위를 정한 것으로서 부당하다고 볼 수 없으므로, 원고들이 라이선스 정책에 따라 ISO와 거래하는 병원에 대하여 베이직 레벨을 한도로 서비스키를 유상 발급한 것이 서비스키의 기능 및 접근권한을 부당하게 차별한 것이라고 볼 수 없다.
 ㈐ 피고는 원고들이 ISO와 거래하지 않는 병원에 대하여는 통상 서비스키를 요청받은 당일 이를 발급한 반면, ISO와 거래하는 병원에 대하여는 서비스키 발급 요청 공문을 받아 거래조건을 서면으로 회신한 후 라이선스 계약 및 입금확인 절차를 밟아 최대 25일에 걸쳐 서비스키를 발급하는 등 서비스키 발급을 지연시켜 그 발급기간을 부당하게 차별하였다고 주장한다.
▽▽▽병원과 ◎◎◎병원의 경우 서비스키 발급 요청일로부터 각 20일 및 25일이 지난 후 서비스키가 발급된 사실이 있기는 하나, 이는 ISO 등장 이후 그와 거래하는 병원에 대하여 서비스키가 유상 발급된 초기에 병원이 요청하는 서비스키가 ISO의 독자적인 유지보수 사업에 사용되는지 여부를 확인하는 과정에서 발급이 지체된 것으로 보인다. 이후에는 서비스키 발급에 소요되는 기간이 단축되어 대부분 하루 또는 당일에 발급되거나 병원이 요청하는 발급일자에 맞추어 발급된 것에 비추어 보면, 위 두 번의 사례만으로 원고들이 ISO와 거래하는 병원에 대하여 서비스키 발급기간을 부당하게 차별하였다고 보기 어렵다. 
 ⑷ 사업활동 방해행위의 부당성 인정 여부
 ㈎ 관련 법리
공정거래법 제3조의2 제1항 제3호가 규정하고 있는 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서 사업활동 방해행위의 부당성은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 할 것이므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 사업활동을 방해한 모든 경우 또는 그 사업활동 방해로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 성질을 갖는 사업활동 방해행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다.
 그러므로 시장지배적 사업자의 사업활동 방해행위가 그 지위 남용행위에 해당한다고 주장하는 피고로서는 그 사업활동 방해행위가 상품의 가격 상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 증명하여야 할 것이고, 사업활동 방해행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 증명된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있다 할 것이지만, 그렇지 않은 경우에는 사업활동 방해의 경위 및 동기, 사업활동 방해행위의 태양, 관련 시장의 특성, 사업활동 방해로 인하여 그 거래 상대방이 입은 불이익의 정도, 관련 시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사업활동 방해행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두25183 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2008두17707 판결 등 참조).
 ㈏ 부당성의 판단
 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 갑 제24, 30, 31호증, 을 제69, 70호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 사정을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고들의 행위가 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호에 규정된 시장지배적지위 남용행위로서 부당성을 갖는다고 보기 어렵다. 
 ① 피고가 정당한 거래관행 위반 및 거래조건의 부당한 차별행위로 문제삼는 원고들의 서비스키 무상 발급 사례는 병원이 자체 의공인력을 사용하여 장비를 점검하는 과정에서 요청하거나 또는 서비스키가 반드시 필요하지 않은 정도관리 항목 측정을 위하여 요청한 것에 응한 것으로, 해당 영역은 병원이 자체적으로 진행하는 업무로서 원고들이나 ISO에게 위탁하는 영역이 아니어서 원고들과 ISO가 경쟁하는 시장이라고 볼 수 없다.
 ② 원고들의 유상 라이선스 정책에 의하더라도 ISO는 자신과 통합 유지보수서비스 계약을 체결한 병원에 대하여 원고들보다 더 저렴한 가격으로 유지보수서비스를 제공할 수 있다. 한편 온콜 영역 서비스의 경우, 서비스키 유상 발급으로 인하여 ISO가 기존보다 더 많은 비용을 지출하여야 하는 결과가 된다고 하더라도, 온콜 매출액의 대부분을 차지하는 부품 교체에 따른 수익 등을 고려하면, ISO의 사업활동에 무조건 손해가 발생한다고 단정하기 어렵다. 
 ③ 원고들이 ISO와 거래하는 병원에 대하여 서비스키 발급 레벨에 차등을 둔 것은 저작권자가 자신의 저작권을 보호하기 위하여 저작물의 외부 사용을 허락하는 범위를 정한 것에 따른 것으로, 그 권리 행사의 특성상 어느 정도의 배타성을 띨 수 밖에 없고, 그 경우에도 유지보수에 필수적인 범위에 해당하는 베이직 레벨(레벨 3∼4)이 제공된다는 점에서 그 배타성이 과도하다고 보기도 어렵다. 또한 피고가 발급기간의 차별로 든 사례는 전체 중 2회에 지나지 않으며 오히려 대부분의 경우 하루 또는 당일에 발급된 사례가 더 많은 점 등에 비추어 보면, 피고가 차별행위로 문제 삼는 사례만으로는 그것이 원고들과 ISO가 경쟁하는 시장에 영향을 미쳐 ISO의 사업활동을 부당하게 방해한다고 볼 수 없다. 
 ④ 원고들의 서비스키 발급 가격은 유상 라이선스 정책이 시행된 2013년 말 이래 일정하게 유지되어 온 반면, ISO의 유지보수서비스 시장 점유율은 2013년부터 2016년까지 CT의 경우 0.4%에서 1.9%로, MRI의 경우 0.9%에서 6.4%로 꾸준히 성장하였다. 
 ⑤ 원고들은 병원이 ISO로부터 유지보수서비스를 받는 것 자체를 제한하지 않고 있고, 병원은 원고들을 통하지 않고 의료기기를 보수 또는 정비하는 경우 원고들과 유상 라이선스 계약을 체결함으로써 언제든지 유지보수에 필수적인 범위 내에서 서비스 소프트웨어를 사용할 수 있다. 이에 따라 병원이 서비스키 발급 비용을 지출하는 것은 서비스 소프트웨어의 저작권자인 원고들의 배타적인 저작권 행사에 수반되는 것으로서 정당한 이유가 있다고 보이고, 그 지출의 정도가 저작권 행사의 남용이라고 볼 정도로 크다고 보기도 어렵다.
 ⑥ 이 사건 서비스키 발급조건 제시행위로 인하여 원고들과 ISO가 경쟁하는 유지보수서비스 시장에서 현실적으로 경쟁제한의 효과가 일부 나타난다고 하더라도, 지적재산권인 서비스 소프트웨어의 특성과 저작권의 보호 필요성 등에 비추어 보면, 그 경쟁제한의 정도가 수인 범위를 넘어 과도하다고 볼 수 없다. 특히 저작권자인 원고들에게 서비스 소프트웨어의 무료 제공을 강제할 법령상의 근거가 없는 점에 비추어 보면, 원고들의 행위가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위라고 단정할 수 없다. 
 다) 불공정거래행위에 해당하는지 여부
 ⑴ 관련 법리
공정거래법 제23조 제1항은 ‘사업자가 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고, 같은 조 제3항의 위임에 따라 규정된 공정거래법 시행령 제36조 제1항 및 [별표 1의2] 2.는 ‘부당하게 거래 상대방에 따라 현저하게 유리하거나 불리한 가격으로 거래하는 행위 또는 수량·품질 등의 거래조건이나 거래내용에 관하여 현저하게 유리하거나 불리한 취급을 하는 행위’를 금지되는 차별취급 행위로 규정하고 있다.
 이와 같은 거래조건 차별에 해당하기 위해서는 특정 사업자에 대한 거래조건이나 거래내용이 다른 사업자에 대한 것보다 유리 또는 불리해야 할 뿐 아니라, 그 유리 또는 불리한 정도가 현저해야 하고, 그렇게 차별취급하는 것이 부당한 것이어야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2004두3014 판결 참조).
 ⑵ 불공정거래행위의 판단
 위 나) ⑶항에서 살펴본 바와 같이, ㉠ 원고들은 고객관리 차원에서 그의 재량 또는 양해 하에 병원 자체 의공인력의 장비점검 또는 정도관리 목적으로 서비스키를 예외적으로 무상 발급한 일부 경우를 제외하고는 유상 라이선스 정책에 따라 서비스키를 유상으로 발급한 점, ㉡ 원고들의 라이선스 정책은 ISO 대상 서비스키 제공의 범위를 AIAT 등 유지보수서비스 제공에 필수적인 베이직 레벨(레벨 3∼4)을 한도로 규정하고 있고, 원고들은 이에 따라 ISO와 거래하는 병원에 대하여 베이직 레벨의 서비스키를 발급한 것인 점, ㉢ ISO 등장 이후 ISO와 거래하는 병원에 대하여 서비스키가 유상 발급된 초기에 서비스키 사용 목적을 확인하는 과정에서 발급이 지체된 2건의 사례가 있기는 하지만, 이후에는 하루 또는 요청 당일에 발급되거나 병원이 요청하는 발급일자에 맞추어 서비스키가 발급된 점 등에 비추어 보면, 원고들이 ISO와 거래하는 병원에 대하여 발급가격, 기능 및 접근권한, 발급기간 등의 거래조건으로 불리하게 차별취급 하였다고 볼 수 없다. 
 설령 이를 차별취급 행위에 해당한다고 보더라도, 이는 서비스 소프트웨어의 저작권자인 원고들이 저작권 행사의 일환으로서 그 사용에 필요한 서비스키를 유상으로 제공할지 여부 및 어느 범위까지 제공할지 여부를 결정하는 문제이고, 저작권 사용에 따른 사용료를 부과하고 그 사용 허락의 범위를 유지보수에 필수적인 범위로 제한하는 것은 자신의 저작권을 보호하기 위한 나름의 합리적인 이유가 있는 것으로 보이므로, 그 차별이 부당하다고 볼 수 없다. 
 나아가 원고들이 라이선스 정책에 따른 이 사건 서비스키 발급조건 제시행위를 통하여 유지보수서비스 시장에서 원고들과 경쟁하는 ISO를 견제하고자 하는 의도가 있었다고 하더라도, 나) ⑷ ㈏항에서 살펴본 바와 같이, 이는 저작권자가 자신의 저작권을 보호하기 위해 이를 배타적으로 행사하는 과정에 수반되어 나타나는 것으로, 그 정도가 지나쳐 저작권 행사의 남용에 해당한다고 보기도 어렵다. 또한 병원은 원고들과 라이선스 계약을 체결하여 서비스 소프트웨어 사용대가를 지불하면 ISO를 통하여 유지보수서비스를 받는 것이 여전히 가능한바, 그 대가 지급으로 인하여 유지보수서비스 비용이 상승한다는 이유만으로 원고들의 행위가 정당한 저작권의 행사 범위를 벗어난 것이라고 볼 수도 없다. 그렇다면 이 사건 서비스키 발급조건 제시행위가 공정한 거래를 저해할 우려 있는 행위라고 단정하기도 어렵다. 
 라) 소결 
 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 서비스키 발급조건 제시행위를 무상의 거래관행에 반하는 타당성 없는 조건을 제시한 것이라거나 가격 또는 거래조건을 부당하게 차별 또는 현저히 불리하게 취급한 것이라고 볼 수 없다. 그렇다면 이를 시장지배적지위 남용행위 또는 불공정거래행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 시정명령(별지 1 제1 내지 3항), 통지명령 및 과징금 납부명령은 위법하여 취소되어야 한다. 
 2) 이 사건 공문발송행위에 대한 피고의 시정명령이 위법한지 여부
 가) 관련 법리
공정거래법 제23조 제1항 제3호는 사업자가 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위는 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위로서 금지하고 있고, 같은 법 시행령 제36조 제1항 및 [별표 1의2] 4. 나.항은 금지되는 고객유인행위로 ‘자기가 공급하는 상품 또는 용역의 내용이나 거래조건 기타 거래에 관한 사항에 관하여 실제보다 또는 경쟁사업자의 것보다 현저히 우량 또는 유리한 것으로 고객을 오인시키거나, 경쟁사업자의 것이 실제보다 또는 자기의 것보다 현저히 불량 또는 불리한 것으로 고객을 오인시켜 경쟁사업의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위’를 규정하고 있다.
 위계에 의한 고객유인행위를 불공정거래행위로 보아 규제하는 입법 취지에 비추어 보면, 위계에 의한 고객유인행위가 성립하기 위해서는 위계 또는 기만적인 유인행위로 인하여 고객이 오인될 우려가 있으면 충분하고, 반드시 고객에게 오인의 결과가 발생하여야 하는 것은 아니다. 여기에서 오인이라 함은 고객의 상품 또는 용역에 대한 선택 및 결정에 영향을 미치는 것을 말하고, 오인의 우려라 함은 고객의 상품 또는 용역의 선택에 영향을 미칠 가능성 또는 위험성을 말한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2001두4306 판결 참조).
 나) 부당한 고객유인행위에 해당하는지 여부
 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 을 제31, 55 내지 57호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공문발송행위는 위계에 의한 고객유인행위로 위법하다고 보아야 한다. 이에 대한 피고의 시정명령(별지 1 제5항)은 정당하고, 이를 다투는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ⑴ 원고들의 독일 본사 내부 가이드라인에는 자사의 유지보수서비스를 이용하는지 여부와 관계없이 장비 구매 고객에게 안전 관련 업데이트를 무상으로 제공하도록 규정하고 있으므로, 원고들은 안전 관련 업데이트 시행 책임이 자신들에게 있음을 잘 알고 있었을 것이다. 그럼에도 불구하고 원고들은 장비 구매자인 병원에 대하여 자신들로부터 유지보수서비스를 받을 경우 장비 폐기 전까지 본사에서 제공하는 안전 및 성능 관련 업데이트를 지속적으로 제공받을 수 있는 것을 장점으로 표현하는 한편, ISO와 거래하면 안전 관련 업데이트를 받을 수 없어 안전상 위험이 초래될 수 있다는 취지의 공문을 발송하였다. 
 ⑵ 정도관리, 소모품 교체, Magnet coil 교체 등 다수의 유지보수서비스의 경우 원고들의 서비스 소프트웨어를 사용하지 않고도 작업이 가능하므로 이 경우 저작권 침해 문제가 발생하지 않는다. 그럼에도 불구하고 원고들은 병원에 대하여 ISO로부터 유지보수서비스를 받을 경우 필연적으로 원고들의 저작권을 침해하는 결과가 발생할 수 있다고 과장하는 내용으로 공문을 발송하였다. 
 ⑶ 이 사건 공문을 수령한 병원은 ISO와 거래할 경우 안전 관련 업데이트를 제공받을 수 없고, 저작권 관련 민·형사적 분쟁에 휘말릴 위험성을 감수해야 하는 것으로 오인할 가능성이 크다. 이와 같은 오인의 대상은 장비의 안전성 및 지식재산권 침해 등과 관련된 것이고, 이는 의료기기 장비로서 지속적이고 높은 안전성이 요구되는 CT와 MRI에 필수적인 유지보수서비스 선택에 영향을 미치는 중요한 요소이므로, 이 사건 공문발송행위는 이를 수령한 병원으로 하여금 ISO와의 거래조건이 실제보다 또는 원고들의 거래조건보다 현저히 불리한 것으로 오인하도록 하는 것에 해당한다.
 ⑷ 이 사건 공문을 수령한 병원은 ISO와의 거래를 재검토하고 원고들과 유지보수서비스 계약을 체결하는 것을 고려할 것이므로, 이 사건 공문 발송행위는 관련 시장에서 고객의 합리적인 선택을 방해하고 가격과 품질에 의한 경쟁이 촉진되는 것을 저해할 가능성도 있다. 
4. 결론
 원고들의 이 사건 청구 중 이 사건 서비스키 발급조건 제시행위에 대한 시정명령(별지 1 제1 내지 3항), 통지명령, 과징금 납부명령 부분은 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다. 

판사 문용선(재판장) 문주형 이수영