소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.04.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심수원지방법원(75가합536 판결)
【주 문】
 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 원고의 청구중,피고 2 주식회사에 대한 별지목록 (4)기재 부동산에 대한 등기번호 제13272호 등기표제부 제3한중 합병으로 인한 이기 기재 부분의 말소청구에 관한 소를 각하하고, 위 피고에 대한 나머지 청구와 위 피고를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 (3) 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여,피고 1은 별지목록 기재 (1),(2),(3) 부동산에 관하여 1965.12.29. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제15716호로써 한 1965.12.28. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의,피고 2 주식회사는 위 각 부동산에 관하여 1970.3.14. 위 등기소 접수 제3098호로써 한 1970.3.2. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기의, 목록기재 (4)부동산에 관하여 1972.4.12.에 한 등기번호 제13272호 표제부 제3란중 합병으로 187평을 등기 제300호에서 이기한 부분을 말소하고 위 부동산에 관하여 1971.11.26 위 등기소 접수 제14339호로써 한 소유권보존등기의 피고 주식회사 서울 신탁은행은 별지목록 기재 (1),(2)부동산에 관하여 1970.10.13. 위 등기소 접수 제14148호로써 한 1970.10.8. 근저당권설정계약을 원인으로 한, 1972.1.7. 위 등기소 접수 제121호로써 한 1971.12.3. 근저당권설정계약을 원인으로 한 각 근저당권설정등기의, 1970.10.13. 위 등기소 접수 제14149호로써 한 1970.10.8. 지상권설정계약을 원인으로 한 각 지상권설정등기의, 피고 주식회사 제일은행은 같은 목록 기재 (1),(2),(3),(4) 부동산에 관하여 1971.3.3. 위 등기소 접수 제1993호로써 한 1971.3.2. 근저당권설정계약을 원인으로 한, 1972.6.1. 위 등기소 접수 제4940호로써 한 1972.5.31. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의, 같은 목록기재 (3),(4) 부동산에 관하여 1972.6.1. 위 등기소 접수 제4941호로써 한 1972.5.31. 지상권설정계약을 원인으로 한 지상권 설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 1. 먼저 원고는 별지목록기재 (4)부동산에 관하여피고 2 주식회사에게 1972.4.12.자 등기번호 제13272호 등기 표제부 제3란중 합병으로 187평을 등기 제300호에서 이기한 기재 부분의 말소를 구하고 있으나,피고 2 주식회사를 위와 같은 합병으로 인한 표제부의 이기 기재 부분에 대한 말소등기 의무자라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 등기표제부의 위 이기 기재만으로서는 윈고의 이사건 부동산에 대한 실체적 권리가 축소되는등 어더한 법률상 불이익이 있다고도 볼 수 없으므로, 위 말소 청구의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 소송으로서 부적법하여 각하를 면치 못한다고 하겠다.
 2. 원고의 위 피고에 대한 나머지 청구와 위 피고를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구를 본다.
 별지목록 기재 부동산(이하 이사건 부동산이라 한다)에 관하여 피고들 명의로 청구취지 기재와 같은 소유권보존등기, 소유권이전등기, 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 마쳐진 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 6(각 부동산등기부등본), 갑 제3호증의 1,2(각 제적등본), 갑 제4호증(호적등본)의 각 기재 및 당심의 형사기록 검증결과(아래 믿지 않는 부분 제외)와 변론의 전취지에 의하면, 이사건 부동산은 원래소외 1의 소유였는데 동인이 1940.3.24 사망하여 그의 아들인소외 2가 호주 상속인으로서 이를 상속하여 별지 목록 기재 (4)부동산은 미등기인 채로, 같은 목록 기재 (1),(2),(3)부동산에 대하여는 소유권이전등기를 미치지 않은 채 소유하여 오다가소외 2마저 1950.9.7. 사망하고 난 뒤, 위 (1),(2),(3)부동산에 대하여는 1965.12.29.자로소외 1의 출가한 딸인피고 1 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다가 이어 1970.3.14.자로피고 2 주식회사 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐지고, 위 (4)부동산에 대하여는 1971.11.26자로 위 피고 회사 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 이에 터잡아 위 (2)부동산에 대하여는 분할등기를, (3),(4)부동산에 대하여는 합병등기를 거쳐 나머지 피고들 명의로 위 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 한편소외 2에게는 처인소외 3과 간에 출생한 친생자로서 원고가 장남으로,소외 4가 장녀로 호적에 각각 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그렇다면 원고는 일단소외 2의 적출자로 추정된다 할 것이므로 특단으 사정이 없는 한 이사건 부동산은 구민법 시행당시의 관습에 의하여 호주상속인인 원고가 상속하였다고 하겠고, 이사건 부동산에 관한피고 1,피고 2 주식회사 명의의 위 각 소유권이전등기 및 소유권보존등기는 모두 등기부상 전소유자인소외 1의 사망 후에 마쳐진 것으로서 적법한 권리취득의 추정력이 없는 것이라고 볼 수 밖에 없다. 그런데 피고들은 원고는소외 2의 친생자가 아님에도 불구하고 적출자로 호적에 실린데 불과하니소외 2와 원고간에 친생자관계는 존재하지 않는 것으로서 원고는소외 2의 재산상속인이 못된다고 주장흐므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2 을 제8호증의 1,2(각 편지봉투 및 내용), 문서의 작성명의에 관한 공증부분에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 제4 내지 7호증(각 진술서)의 각 기재, 원심증인소외 4,5,6, 당시증인소외 7,8(아래 믿지않는 부분 제외)의 각 증언, 원심의 원고 본인 신문결과(아래 믿지 않는 부분 제외) 및 당심 형사기록 검증결과(아래 믿지 않는 부분제외)와 변론 전취지에 의하면,소외 2는 첫 부인이던소외 9와 간에 세아들을 두었으나 모두 사망하고 재취인소외 3과 간에는 소생이 없던 중 1940년경소외 2 집 앞에 버려진 여자아이 하나와 또 2,3개월 뒤에 버려진 남자아이인 원고를 차례로 개구멍받이로 받아들여 이들을소외 4와원고라고 각각 이름짓고 생년월일을 모두 1940.12.15.로 하여 처인소외 3과 간에 출생한 친생자들인양소외 4를 1940.12.24자로, 이어 원고를 1941.12.8.자로 자신의 호적에 입적시킨 사실을 알아 볼 수 있고 위 인정에 어긋나는 갑 제6호증의 기재, 원심증인소외 10, 당심증인소외 8의 각 일부증언, 원심의 원고 본인 신문결과 일부와 당심 형사기록 검증결과 일부는 이를 선뜻 믿기 어려우며, 을 제14호증의 기재는 위 인정을 좌우할 만한 증거가 못되고 달리 이와 다른 증거가 없다.
 따라서 원고는 호적상 기재와는 달리소외 2와소외 3간의 친생자가 아님은 물론소외 2의 혼인외 출생자도 아님이 분명할 뿐만 아니라,소외 2의 원고에 대한 적출자 신고를 입양신고에 갈음하는 것으로 보아 입양의 효력이 발생하였다고 볼 여지도 없으므로(대법원 1967.7.18. 선고, 67다1004호 판결) 원고를소외 2의 재산상속인으로 볼 수는 없다 아니할 수 없을 것이다.
 3. 결국 원고의 청구중피고 2 주식회사에 대한 별지목록 (4)기재 부동산에 대한 합병으로 인한 이기 기재부분의 말소청구에 관한 소를 부적법하다 하여 각하하고, 위 피고에 대한 나머지 청구와 위 피고를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구는 이유없어 기각 할 것인 바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 이에 대한 피고들의 항소는 정당하여 이를 받아들여 원판결을 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

원고는 피고에게, 등기표제부란중 합병으로 이기 기재한 부분의 말소를 구하고 있으나, 피고는 위와 같은 합병으로 인한 표제부의 이기 기재부분에 대한 말소등기 의무자라고 볼수 없을 뿐아니라, 등기표제부의 이기 기재만으로는 원고의 당해 부동산에 대한 실체적 권리관계가 축소되는 등 어떠한 법률상 불이익이 있다고도 볼 수 없으므로, 이사건 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 소로서 부적법하다.