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사기,위증,횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1980.04.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (사선)변호사 정춘용
【원 판 결】서울형사지방법원 1978.6.27 선고 75노6325 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 (1) 위증의 점에 관하여
 (가) 원심이 인용한 제1심 판시 범죄사실중의 2의 가 사실중 "일본군이 이를 매수한 사실이 없고..."라는 부분과 "국가가 소유권보존등기를 필한 것은 사무상 착오일 것이다"라는 부분에 관하여 피고인이 그 증언을 함에 있어 정확히 위와같이 표현하지는 않았으나 피고인의 위 증언이 위와 같은 취지로 말한 것이라고 볼 수 있으니 이 점을 다투는 논지는 이유없다.
 (나) 위증죄에 있어서의 위증은 법률에 의하여 적법히 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 자기의 기억에 반하는 사실을 진술하였다면 설사 그 증언이 사실에 부합된다고 할지라도 위증죄가 성립된다고 할 것이니 (대법원 1972.8.29 선고 72도1549 판결 참조) 원판결에 소론과 같이 위증죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 (다) 이건 임야가 국유화된 것이 아니라는 사실이 민사재판에서 확정되었다고 하더라도, 본건에 있어서 이건 임야가 국유화된 것을 피고인이 알고 있었다고 인정함에 있어서 위 민사판결에서 믿지 않은 증거를 믿고, 믿었던 증거를 믿지 않았다 하여 원판결에 소론 채증법칙 위배의 위법이나 대법원판결에 반대되는 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 (라) 그밖에 일건 기록을 검토하여 보아도 원판결에 소론 채증법칙위배의 위법이나, 이유모순, 심리미진, 위증죄의 법리오해 등의 위법사유있음을 인정할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 (2) 횡령의 점에 관하여
 일건 기록을 검토하여 보아도 원판결에 소론 채증법칙 위배의 위법사유있음을 인정할 수 없고, 원판결에 사실의 오인이 있다는데 귀착되는 논지는 원심이 피고인에 대하여 징역 1년의 형을 유지한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하며 그밖에 원심판결에 소론 횡령죄에 관한 법리오해의 위법도 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 (3) 양형부당의 점에 관하여,
 피고인에 대한 원심의 형의 양정이 과중하다는 주장은 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지도 이유없다.
 (4) 그러므로 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

위증은 법률에 의하여 적법히 선서한 증인이 자기 기억에 반하는 사실을 진술하므로써 성립하는 것이므로 자기의 기억에 반하는 사실을 진술하였다면 설사 그 증인이 사실에 부합된다고 할지라도 위증죄가 성립된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸, 상고인】 김준영 소송대리인 변호사 안달원
【피고, 상고인 겸, 피상고인】 변재종
【원심판결】제주지방법원 1979.9.13. 선고 77나43 판결
【주 문】
 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 각 상고비용은 그 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 거시의 여러증거에 의하여, 피고가 이건 부동산중 원판시부분 합계 6평 7홉을 정당한 권원없이 점유하였으며, 원고가 구하는 바에 따라 1975.2.5부터 1977.3.5까지의 기간중의 위 불법점유로 인한 손해로서 피고가 배상하여야 할 금액은 금 507,985원이라는 사실등을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증상의 위법사유 없다(원고는 이 건에서 1975.2.5부터 1977.3.5까지의 기간에 한하여 피고의 불법점유로 인한 손해의 배상을 구하고 있음이 기록상 명백하다(기록 302면 참조).
 그리고, 원심판결은 이건 제1심 판결의 가집행선고로 인하여 원고에게 지급한 금원의 반환을 명할 것을 피고가 신청한데 대한 판단으로서, 원고는 위 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 원판시와 같이 금 963,635원을 수령한바 있으니, 원심판결의 선고로서 위 가집행의 선고가 실효된 한도내에서 원고는 피고에게 금 455,650원을 반환하여야 한다고 판시하고 있는 바, 위와같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 잘못이 없다.
 논지는 이유없다.
 (2) 피고의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면,피고는 제1심 구술변론에서, 피고는 그 소유의 자동주조기등에 대한 원고의 관리소홀로 금 90만원 상당의 손해를 입은바 있다는 취지를 진술하였음을 알 수 있으나(기록 109면 이하 및 119면 등 각 참조),그와 같이 진술한 사실만으로는 이를 피고의 원고에 대한 손해배상의 청구이라거나 또는 상계의 주장이라고는 볼 수 없으니, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다 하여 거기에 어떤 잘못이 있다고 할수 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 원고의 상고와 피고의 상고는 모두 그 이유없어 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희

피고 소유의 자동주조기 등에 대한 원고의 관리소홀로 금 90만원 상당의 손해를 입은바 있다는 취지의 피고의 진술만으로는 이를 피고의 원고에 대한 손해배상의 청구라거나 또는 상계의 주장이라고 볼수 없다.
물품세환급청구 (세무, 대법원)
공포일: 1980.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 선창산업주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 북대구세무서장 소송수행자 이충구, 조상래, 진수룡, 채종달, 황인조
【원 판 결】대구고등법원 1979.4.10 선고 78구66 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담에 돌린다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결이특별소비세법 부칙 제5조에 의하여 과세되는 물품세는 부가가치세와 대체되는 간접세의 하나이므로 특별한 사정이 없는 한부가가치세법 부칙 제4조 제1항의 규정에 의하여 그 실지의 물품세전액이 공제됨이 마땅하다고 보고 이 사건의 경우 원고가 소지중이던 재고품에 대한 구 간접세 공제신고를 하고 이어 물품세가 납부된 이상 그 물품세의 납부가 위 공제신고의 법정기한이후가 되어 그 기한내에는 실지의 물품세액에 대한 증명이 불가능하고 또 피고는 이물품세를 부과한 행정청으로서 공제신고에 대한 조사승인결정을 하기 이전에 이를 부과 징수하여 그 수액을 알고 있었다는 사정 밑에서는 원고가 실지로 납부한 물품세액의 증명여부에 불구하고 부가가치 세의 납부세액에서 실지 납부한 물품세 전액을 공제하여야 마땅하다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 이유모순, 법리오해의 위법이 있다고 단정할 수 없다.
 논지는 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철

특별소비세법 부칙 제5조에 의하여 과세되는 물품세는 부가가치세와 대체되는 간접세의 하나이므로 특별한 사정이 없는 한부가가치세법 부칙 제4조 제1항의 규정에 의하여 그 실지의 물품세 전액이 공제됨이 마땅하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.04.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 이정인 외 4인 소송대리인 변호사 임대화
【피고, 피상고인】 한국화학사료주식회사 소송대리인 변호사 박세영
【원 판 결】서울고등법원 1979.12.7. 선고 79나141 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고는 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 피상속인인 소외 망 서동운이 1978.3.4 그 판시 본건 사고로 인하여 그 판시와 같이 오른쪽 족관절내외과 골절등의 상해를 입은 사실을 인정하여 피고는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 위 서동운이 위 부상으로 그 판시 주식회사 로만쉬드의 대표이사직을 감당할수 없어 1978.5. 말경 이를 사퇴하였으니 1978.6. 부터 그 임기동안인 1980.1.25까지 매월 그 대표이사로서의 월급인 금 350,000원씩의 얻을 수 있는 수입을 상실하였으니 본건 사고 발생시를 기준으로하여 호프만식 계산법에 의하여 계산한 그 판시금액의 손해가 발생하였다고 하는 원고들의 주장에 대하여, 위 서동운이 1979.9.30에 사망하였으나, 이는 위 부상으로 인한 것이라고 인정할수 없고, 따라서 위 망 서동운은 위 부상으로 인하여 실내장식 및 부대사업을 경영하는 위 회사의 대표이사로서의 적격을 상실한 것은 아니나 그 대표이사로서 약 10퍼센트의 노동력을 상실하였다는 취지의 사실을 인정할 수 있으므로 위 소외 망인의 위 회사 퇴직 다음날부터 그가 1979.9.30 사망할때까지 16개월간 얻을 수 있었던 재산상 이익 상당의 손실액은 매월 그 월수입인 금 350,000원의 10퍼센트인 월 금 35,000원씩인 계 금 560,000원이 되고 이를 사고 당시를 기준으로 하여 일시 청구할수 있는 금액으로 호프만식 계산법에 의하여 계산하면 금 536,711원이 된다고 판단하고 있는바, 원심이 위와같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 경험칙이나 논리칙에 위반하는등 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 없고, 본건에 있어서와 같이피해자가 본건 가해자의 불법행위나 기타 타인의 귀책사유와 관련없이 변론종결 전에 사망하여 그 여명이 밝혀진 경우에 그 노동능력 상실로 인한 일실이익 상당의 계속적 손해액 산정을 위한 피해자의 가동기간을 정함에 있어서는 그 피해자의 일반적인 평균여명을 기준으로 할것이 아니라 밝혀진 그 여명을 기준으로 하여야 할것이며, 또 원심이 적법히 인정한 위와같은 사실관계 아래에서의 위 망 서동운이 본건 사고로 인하여 상실한 소극적 손해는 그 월 수입액의 10퍼센트에 해당하는 금액이라 할것인바, 그와 같은 취지하의 위와같은 원판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철

피해자가 가해자의 불법행위나 기타 타인의 귀책사유와 관련없이 변론종결 전에 사망하여 그 여명이 밝혀진 경우에 그 노동능력 상실로 인한 일실이익 산정을 위한 피해자의 가동기간을 정함에 있어서는 그 피해자의 일반적인 평균여명을 기준으로 할것이 아니라 밝혀진 여명을 기준으로 하여야 한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 담양군농업협동조합 소송대리인 변호사 김용채
【피고, 상고인】 문삼수 외 1인
【원 판 결】광주고등법원 1979.12.20 선고 78나300 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 어떤 사람이 본인 아님을 아는 금융기관이 어떤 사람이 본인의 인감도장과 그 인감증명을 가지고 있으니 계약체결의 권한이 있다고 믿었어도 정당이유는 되지 아니한다.
 원판결 판단이 원고조합 직원들에게 잘 알려진 소외 문덕기가 소지한 피고들의 인감도장과 그 인감증명을 보이며 자기가 주채무자로서 원고에게 진 채무에 피고들이 연대보증을 하는 양 금융기관인 원고와 계약을 맺었다는 것이니 피고들의 도장과 인감증명을 갖고 있다는 한가지 일로 이 사건 연대보증계약을 맺음에 소외인이 피고들을 대리할 권한을 가지고 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 원고에게 있다고 한 판단은 위 설시에 비추어 표현대리의 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다고 하리니 논지는 이유있어 원판결을 파기한다.
 이러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철
가건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1980.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 지헌용
【피고, 상고인】 신완철 소송대리인 변호사 박병균
【원 판 결】서울고등법원 1979.7.13. 선고 78나1598 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
어느 토지와 공로 사이에 통로가 없어 그 토지소유자가 공로에 출입하기 위하여 주위의 토지를 통행하거나 통로로 개설할수 있다고 하여 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는것은 아니라고 할것이니 통행지의 소유자는 특단의 사정이 없는 한 그 소유토지(통행지)를 사용 수익할수 있고, 따라서 이를 사실상 지배하는 점유권을 가지고 있다고 할것이며, 다른 사람의 소유토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위내에서 그 토지를 사용할수 있을 뿐이라고 할것이다.
그렇다면 원고는 원심판결 첨부 별지도면 표시 (2) 부분토지 12평에 대한 피고의 통행권 (민법 제219조 소정의 주위토지 통행권)으로 인하여 피고의 동 토지에 대한 통행을 수인할 의무가 있어 피고가 동 토지를 통행함을 거부할수는 없는 것이나 피고는 동인이 동 토지를 통행할 권리가 있다고 하여 동 토지에 대한 원고의 점유권을 배제할수는 없는 것이라고 할 것이고,따라서 위 토지를 전적으로 점유하고 있는 피고에 대하여 동 토지의 인도를 구하는 원고의 청구는 인용되어야 할것이다(원고의 인도청구가 인용된다고 하여 동 토지에 대한 피고의 주위토지 통행권이 없어지는 것은 아니다(대법원 1977.4.26. 선고 76다2823 판결 참조). 그러니 같은 취지에서 원고의 청구를 인용한 원판결은 정당하고 원심판결에 소론과 같이 토지소유권과 주위토지 통행권에 관한 법리를 오해한 위법이나 피고의 주거의 자유와 안전을 침해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

어느 토지와 공로 사이에 통로가 없어 그 토지소유자가 공로에 출입하기 위하여 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설할수 있다고 하여 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니며 통행지 소유자는 이를 전적으로 점유하고 있는 통행권자에 대하여 그 인도룰 청구할수 있다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1980.04.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1979.4.26 선고 78노4682 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 (1) 원심이 피고인에 대한 공소사실에 부합하는 검사에 대한 피고 인의 자인진술과 제1심 공동 피고인의 검사 및 법원의 증거보전절차에서의 각 진술기재는 임의성이 없는 것이라고 하여 배척하였는 바, 기록에 비추어 보면 그 조처는 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다.
 비록 증거보전절차에서의 진술이 법원의 관여하에 행하여지는 것으로서 수사기관에서의 진술보다 임의성이 더 보장되는 것이기는 하나 보전된 증거가 항상 진실이라고 단정지울 수는 없는 것이므로 법원이 그것을 믿지 않을만한 사유가 있어서 믿지 않은 것에 자유심증주의의 남용이 있다는 논지 이유없다.
 (2) 원심이 피고인에 대한 공소장 기재 범행일시에는 수출진흥정책에 따라 수출용 원자재의 통관절차가 즉일 처리되겠금 되어 있었으므로 이른바 그 신속처리를 위한 급행료의 수수란 있을 수 없었다고 한 바, 그 취지는 피고인에 대한 여러가지의 유죄증거를 믿을 수 없다는 사유의 일부로서 설시한 것으로 해석될 뿐 거기에 이유의 모순이 있는 것이라 할 수 없다. 또 원심이 피고인에 대한 공소사실기재의 통관사건 146건 중 일부는 전혀 피고인이 처리한 바 없다고 설시한 취지 또한 그 일부만에 국한하여 무죄이고 나머지 부분에 대하여는 유죄로 인정한다는 취지가 아니다.
 피고인이 일부 원자재의 통관절차를 처리한 것이라 하더라도 그것과 관련하여 특정된 돈이 수수된 바 없다면 역시 뇌물죄란 있을 수 없으므로 원심의 이부분에 관한 설시에 이유불비가 있다는 논지 또한 이유없다.
 이리하여 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

증거보전 절차에서의 진술이 법원의 관여하에 행하여지는 것으로서 수사기관에서의 진술보다 임의성이 더 보장되는 것이기는 하나 보전된 증거가 항상 진실이라고 단정지을 수는 없는 것이므로 법원이 그것을 믿지 않을만한 사유가 있어서 믿지 않는 것에 자유심증주의의 남용이 있다고 볼 수 없다.
혼인무효청구사건 (가사, 서울고등법원)
공포일: 1980.04.07 / 시행일:

【청구인, 항소인】 
【피청구인, 피항소인】 서울고등검찰청검사
【제1심】 수원지방법원 인천지원(79드211 심판)
【주 문】
원심판을 취소한다.
이 사건을 수원지방법원 인천지원에 환송한다.

【청구취지 및 항소취지】원심판을 취소한다.
청구인과망 청구외인 사이에 1970. 3. 10. 경남 창원군 진동면장에게 신고하여서 한 혼인은 무효임을 확인한다.
소송비용은 1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】직권으로 살피건대, 원심은 청구인이 검사를 피청구인으로 하여 청구인과망 청구외인 사이의 이건 혼인의 무효확인을 구하고 있으나망 청구외인이 사망한 이상 혼인관계는 해소되었고 피청구인은 이건 심판청구를 다투거나 이건 심판청구에 아무런 이해관계가 없음이 인정되는 이상 피청구인을 상대로 이건 무효확인을 구할 이익이 없다 할 것이므로 결국 피청구인은 이건 무효확인청구의 당사자 적격이 없음에 귀착된다 하여 이건 심판청구가 부적법하다는 이유로 이를 각하하였음이 기록상 명백하다.
그러나망 청구외인이 사망하여 위 혼인관계가 해소되어 위 혼인의 무효여부가 과거의 법률관계의 존부의 문제로 되었고 일반적으로 과거의 법률관계의 존부는 독립의 확인의 소의 대상으로 할 수 없고 그 과거의 법률관계의 영향을 받고 있는 현재의 법률상태의 확인을 구해야 한다 하여도 혼인, 입양과 같은 신분관계나 회사의 설립, 주주총회의 결의 무효취소등과 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계는 그것을 기본으로 하여 수많은 법률관계가 계속하여 발생하고 그 효과도 널리 일반 제3자에까지 미치게 되어 그로인한 법률효과도 복잡다기하게 되어 이것을 단순한 대립당사자간의 법률관계로서 그로부터 파생하는 법률관계가 그다지 번잡하지 않은 예컨대 매매와 같은 경우와 동일하게 취급하는 것은 적절하지 않고 위와 같은 법률관계에 있어서는 그것이 과거의 것이라 해도 현재의 법률상태에 영향을 미치고 있는 한 그것을 기본으로 하여 발생하는 현재의 수많은 법률상태(혼인관계에 있어서는 구체적으로 예를 들면 적출자의 추정, 재혼의 금지등 당사자의 신분법상의 관계 또는 연금관계법에 기한 유족연금의 수급자격, 재산상속권등 재산법상의 관계에 있어서의 현재의 법률상태)에 대하여 일일이 개별적으로 확인을 구해야 하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다는 오히려 현재의 수많은 개개의 분쟁의 근원이 되는 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 직접적이고도 획일적인 해결을 기대할 수 있어 본래의 민사소송의 목적에도 적합하다 할 것이므로 이에 대하여는 그 법률관계가 과거의 것이라 하여도 그 무효확인을 구할 정당한 법률상의 이익이 있다 할 것인즉망 청구외인이 사망하였다 하여 현실의 부실한 호적을 정리하기 위한 청구인의 이건 심판청구를 확인의 이익이 없다고 할 수는 없을 것이고민사소송법 제27조 제3항의 규정에 의하면 이건과 같이 그 상대방이 사망한 경우 검사를 상대방으로 제소할 수 있음이 명백하므로 피청구인인 검사가 당사자적격이 없다고 할 수도 없다 할 것이다.
그렇다면 결국 이건 청구를 위와 같은 사유로 부적법하다 하여 각하한 원심판은 확인의 이익 내지는 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다 할 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요없이 원심판을 취소하고 이 사건을 수원지방법원 인천지원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 정명택 윤재식

혼인신고된 상대방이 사망하여 그 혼인관계가 해소되어 위 혼인의 무효여부가 과거의 법률관계의 존부의 문제로 되었다 하더라도 현재의 법률상태에 영향을 미치고 있는 한 그 무효확인을 구할 정당한 법률상의 이익이 있다 할 것이고민사소송법 제27조 제3항의 규정에 의하면 이와 같이 상대방이 사망한 경우 검사를 상대로 제소할 수 있다.
상고기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1980.04.04 / 시행일:

【재항고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김영갑
【원 결 정】대구고등법원 1980.3.28 자 79노1055 결정
【주 문】
 즉시항고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 김영갑의 항고이유를 판단한다.
 원결정에 의하면 피고인과 그 변호인 변호사 김영갑은 1980.3.24상고하였으나 피고인은 같은 달20 상소권을 포기하였으니, 위 상고는 상소권 소멸후에 상고한 것이 분명하므로형사소송법 376조 1항에 의하여 상고를 기각하였는 바, 기록에 의하면 피고인은 1980.3.20 상소권포기서를 제출한 후에 같은 달 24 변호인과 연명으로 상고장을 제출하였는 바, 논지와 같이 위 상소포기가 착각이라고 하더라도같은 법 354조에 의하여 다시 상소할 수 없으며 논지가 지적하는같은 법 350조는 상소 포기에 대한 법정 대리인의 동의를 규정한 것이지 논지와 같이 변호인의 동의를 요하는 것이 아님이 명백하므로 소론은 모두 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태원(재판장) 한환진 김윤행 라길조
소유권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.04.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 수원지방법원(79가합339 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 1,2심을 통한 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 경기 용인군 원삼면 맹리 (지번 생략) 임야 2정 5단 5무보는 원고의 소유임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 본다.
 피고는, 청구취지기재의 임야(이하 이건 임야라 부른다)가 원고의 소유임을 확인해 달라는 원고의 이건 청구에 대하여 피고로서는 이건 임야가 과연 원고의 소유인지 알수는 없는 일이나 그렇다고 피고가 적극적으로 이건 임야에 대한 원고의 소유권을 다투거나 원고의 소유권을 방해하는등 대립하는 이해관계에 있지도 아니하므로 이러한 입장의 피고를 상대로한 원고의 이건 소유권 확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하여 각하되어야 할 것이라고 주장한다.
 살피건대, 원고의 이건 청구가 부동산등기법 제130조에 따라 미등기인 이건 임야에 대하여 판결을 얻어 소유권보존등기를 하기 위한데에 있음이 주장 자체에 의하여 명백하고, 이건 임야에 대하여 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 시행당시 임야대장상에 일단 원고가 그 소유자로 표시 되었다가 같은법 제11조에 정하여진 기간안에 소유권보존등기를 경료하지 아니 하였다 하여 임야대장상의 원고 명의가 직권으로 말소되고 그 이래 소유자란이 공란으로 되어 있어 소유권보존등기를 위한 임야대장등본을 얻을 수 없다고 주장하는 이 사건과 같은 경우에 있어, 피고인 국가를 상대로 소유권 확인의 소를 제기할 이익이 있다 할 것이므로 피고의 위 본안전항변은 그 이유없다(더우기 피고는 당심에서 1980.3.12.자 준비서면의 진술로 원고의 소유권을 다투는 취지로 보여진다). 
 2. 다음 본안에 들어가서 살펴본다.
 원고는, 청구취지기재의 임야(이하 이건 임야라 부른다)는 원래 원고가 속해있는 ○○박씨△△공파종중의 소유로서 임야 사정 당시 원고의 선대인 망 소외 1에게 명의신탁되었던 것인데 그후 원고의 선대가 사망함에 따라 위 종중에 대한 명의수탁자로서의 지위를 원고가 상속하였다고 주장하므로 보건대, 이건 임야에 대하여 임야 사정당시 망 소외 1의 명의로 사정되었던 사실은 피고도 자인하는 바이나, 그것이 실소유자인 ○○박씨△△공파종중의 명의수탁자로서 사정받은 것인지, 그리고 원고가 소외 1의 수탁인으로서의 지위를 상속하였는지의 여부에 관하여는 갑 제1호증(토지대장)의 기재와 원심증인 소외 2의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 
 그렇다면 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소는 이유있어 이를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 1,2심을 통한 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 이일영 이용우

임야대장상의 원고의 명의가 직권으로 말소되고 그 이래 소유자란이 공란으로 되어 있어 소유권보존등기를 위한 임야대장등본을 얻을 수 없다고 주장하는 본건에 있어 피고인 국가를 상대로 소유권확인의 소를 제기할 이익이 있다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1980.04.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 종중
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 전주지방법원(78가합318 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 이 사건의 소를 각하한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 전주시 평화동 1가 (지번 생략) 임야 1정 3단 7무보에 관하여 1970.10.7. 전주지방법원 등기접수 제28596호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지에 기재한 부동산(이하 이사건 임야라 한다)에 관하여 1972.5.16.자로 소외인명의로 1971.10.29. 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 후 1977.10.17. 전주지방법원 등기접수 제28596호로서 1975.10.30.자 신탁행위를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(판결), 갑 제1호증의 2(결정), 갑 제2 내지 7호증(각 판결), 갑 제8호증(토지대장등본), 갑 제9호증(등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 이사건 임야의 소유자로서 전주지방법원 73가합175호로서 소외인을 상대로 하여 동인 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구의 소를 제기하여 1973.9.21. 원고 승소의 판결이 선고되고 소외인이 항소하여 광주고등법원에서 원고가 패소하였으나 대법원에서 파기환송된후 다시 광주고등법원에서 1975.3.13. 변론 종결되어 1975.4.3. 항소기각 판결이 선고되고 이에 대하여 소외인이 상고하였으나 1975.12.9. 대법원에서 상고기각됨으로써 동 일자로 원고 승소판결이 확정되었던 사실, 피고는 이사건 임야에 관하여 원고와 소외인 간의 73가합175호 사건의 사실심 최종변론종결일 이후인 1977.10.17. 위 인정과 같이 피고 명의로 1975.10.30. 신탁행위를 원인으로 하여 그 소유권이전등기를 경료하였던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 그런데 원고는 피고 명의의 위 소유권이전등기는 위 확정판결에 저촉되어 무효이므로 그 말소를 구한다는 것이고 제1심 판결도 위와 같은 사실을 인정하고 위 확정판결의 기판력이 변론종결후의 승계인인 피고에게 미친다는 이유로 본안에 들어가 원고의 청구를 인용하고 있다. 그러나 위 인정된 사실에 의하면 원고의 소외인에 대한 위 확정판결은 그 사건의 변론종결후에 위 소외인으로부터 이사건 임야에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 피고에 대하여도 그 효력이 미친다고 보아야 할 것이고(원고는 승계집행문의 부여를 받아 피고명의의 위 소유권이전등기를 말소하면 될 것이다. 대법원 1963.9.27. 선고 63마14 결정 참조) 따라서 이 사건의 소는 확정판결의 효력에 의하여 권리보호의 요건을 갖추지 못한 부적법한 소라 하여 각하하였어야 할 것임에도 불구하고( 대법원 1979.2.13. 선고 78다2290 판결 참조) 이에 이르지 아니하고 본안에 관하여 판단한 제1심 판결은 취소되어야 할 것이다. 그러므로 제1심 판결을 취소하여 이사건의 소를 각하하기로 하고 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤일영(재판장) 이우선 하태은

소유권이전등기의 원인무효의 확정판결은 그 사건 변론종결후에 소유권이전등기를 받은 자에게도 효력이 미친다고 할 것이므로 그 소유권이전등기를 경료받은 자는 민사소송법 제204조 제1항에서 말하는 변론종결후의 승계인에 해당한다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.04.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(78가합1080 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고들은 원고에게 부산 북구 괘법동 (지번 1 생략) 대 238평 1홉중 별지 제3도면표시 (ㅂ')(ㅌ)(ㅋ)(ㅎ)(ㄱ')(ㅁ)(ㄹ)(ㅁ')(ㄷ)(ㄴ)(ㅂ')의 각 점을 순차 연결한 선내부분 20평 15홉에 대하여 이사건 솟장부본 송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 원고가 이사건 청구원인으로 주장하는 바는, 원고는 1965.7.18. 소외 1로부터 그 소유인 환지전 종전토지인 부산 부산진구 괘법동 (지번 2 생략) 임야 1단9무 14보(548평)중 북편은 큰 암석내, 동편은 소외 2 소유의 대지 밑을 경계로 하는 특정부분 31평을 대금 13,500원에 매수한 후 그곳에 주택을 건립하여 거주해 오면서 소유권이전등기만은 소외 1이 그 임야의 나머지 부분을 처분할 때 분할해 받기로 하여 등기 명의를 그대로 신탁해 두고 있었는데 위 임야 584평중 이미 원고가 매수한 부분을 제외한 나머지 부분이 그 후 소외 3을 거쳐 1971.9.16. 피고들에게 전전양도 되면서 각자 자기가 매수치 아니한 부분에 대하여는 원고에게 분할이전해 주기로 한 약정아래 그 전체에 대한 소유 명의가 소외 3, 피고들 앞으로 순차이전되었으니, 위 임야중 원고가 애당초 매수한 부분에 대하여는 피고들이 원고로부터 명의신탁을 받은 관계가 성립된다 할 것이고, 위 임야 584평은 그 후 1972년경 부산시 사상토지구획정리사업지구에 편입되어 그 사업이 실시됨으로써 1975.9.1. 부산 북구 괘법동 (지번 1 생략) 대 238평 1홉과 같은동 (지번 3 생략) 대 136평 1홉으로 35퍼센트 가량의 감보율이 적용되어 환지되었으므로 원·피고들간의 위 명의신탁관계는 애당초 매수한 특정임야부분 31평중 65퍼센트에 해당하는 청구취지기재의 특정대지 20평 15홉에 그대로 존속한다는 전재아래 피고들에 대한 이사건 솟장부본 송달로써 위 명의신탁을 해지하고 이에 대한 소유권이전등기절차를 이행을 구한다는 것이므로 살피건대, 위 임야 584평이 1975.9.1. 원고주장과 같이 환지된 사실은 피고들도 이를 인정하는 바이지만, 원고가 그 임야중 그 주장과 같은 특정부분 31평을 소외 1로부터 매수하였고 그 토지부분이 피고들 명의로 명의신탁되어 환지후의 위 대지 238평 1홉에 포함되어 있다고 가정하더라도, 위 임야 584평이 환지로 인하여 전체 토지의 지목, 지적, 모양등에 변동이 생겼으니, 특별한 사정이 없는 이상 원고가 애당초 매수한 위 특정임야부분 31평이 환지후에도 당연히 위 감보율 35퍼센트의 비율로 감축된 20평 15홉의 지적으로 원고주장과 같은 모양, 위치로 특정되었다고 볼 수 없고, 달리 이 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 
 그렇다면 원고로서는 피고들에 대하여 위 신탁해지로 인한 종전 토지와 위 특정매수부분의 각 지적비례에 따른 공유지분이전등기를 구하는 것은 변론하고(이 사건에 있어서 원고는 그 청구취지 범위내에서도 이를 구하는 의사가 없음을 명백히 하다) 환지된 토지중의 청구취지기재 특정부분에 관하여 그 이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이사건 청구는 나머지점에 관하여 나아가 판단할 것도 없이 이유없으므로 이를 기각할 것이다.
 따라서 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 항소를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

임야가 환지로 인하여 전체 토지의 지목, 지적, 모양등에 변동이 생겼으니 특별한 사정이 없는 이상, 환지전의 특정임야 부분이 환지후에도 당현히 소정감보율의 비율로 감축된 지적으로 같은 모양, 위치로 특정되었다고 볼 수 없으므로 그 매수인은 그 부분 특정토지의 이전등기청구를 할 수 없다.
부동산소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1980.04.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】 제1심광주지방법원 목포지원(79가합20 판결)
【주 문】
 (1) 원고의 항소를 기각한다.
 (2) 항소심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결취소 및 원고에 대하여, 피고1은 목포시 죽교동(이하 생략) 대 122평 및 동소 제4호 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 17평 5홉에 관하여 광주지방법원 목포지원 1974.5.22. 접수 제5812호로써 동년 2.4. 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고2는 동 부동산에 관하여 위 지원 1975.8.27. 접수 제10403호로써 동년 3.10. 매매계약에 인한 소유권이전 청구권보전을 위한 가등기 및 위 지원 1978.2.14. 접수 제2462호로써 1975.3.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고3은 동 부동산에 관하여 위 지원 1978.7.8. 접수 제10646호로써 동년 7.7. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 피고2는 원고에게 위 건물을 명도하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 위 건물명도부분에 대한 가집행선고
【이 유】 청구취지에 기재한 본건 부동산이 원래 원고의 소유인데 이에 관하여 청구취지기재와 같이 경락허가결정을 원인으로 한 피고1 명의의 소유권이전등기가 경료되고 이에 토대하여 피고2 명의의 가등기와 소유권이전등기 및 피고3 명의의 가등기가 순차 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 소외 주식회사 조흥은행에 대한 채무금 800,000원의 담보로 본건 부동산 위 소외 은행 명의의 근저당권을 설정하였는데 위 조흥은행은 원고가 위 채무원리금중 금 480,000원을 변제하지 아니하자 1973.11.27. 본건 부동산에 관하여광주지방법원 목포지원 73타506호로써 임의경매신청을 하였는바 위 경매법원은 채무자 겸 소유자인 원고의 주소지로 경매개시 결정정본을 비롯한 일체의 서류를 송달하여야 함에도 불구하고 허위의 주소로 집달리 송달을 하여 송달불능이 되자 바로 공시송달의 방법에 의하여 경매절차를 진행하고 담당법관의 서명날인조차 없이 경매명령을 발하는 등의 방법으로 절차를 진행한 결과 1974.2.4. 피고1 앞으로 경락허가결정이 선고되고 위 확정된 경락허가결정을 원인으로 피고1 명의의 전시 소유권이전등기가 경료되었으나 위 경락허가결정은 당연무효로서 이를 원인으로 한 위 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고 따라서 위 등기를 토대로 하여 경료된 피고2 및 피고3 명의의 전시 각 소유권이전등기 내지 가등기도 모두 원인무효라 할 것이니 피고등에 대하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하고, 현재 본건 부동산중 건물을 점유하고 있는 피고2에 대하여는 위 피고 명의의 소유권이전등기가 위와 같이 무효인 이상 불법점유자임을 면할 수 없으니 원고에게 위 건물을 명도할 것을 구한다고 주장하므로 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제3호증의 1(기록표지), 동호증의 2(경매개시결정서), 동호증의 3(송달보고서), 동호증의 4(경매명령)의 각 기재내용에 원심증인소외인의 증언을 종합하면 본건 부동산에 관하여 원고 주장과 같은 경위, 즉 경매법원은 원고의 주소지가 부동산 경매개시결정서상이나 등기부상에도 서울 중구 초동(이하 생략)으로 기재되어 있음에도 불구하고 등기부상 변경전 주소지인 목포시 죽교동(이하 생략)로 경매개시 결정정본을 송달하여 이것이 송달불능이 되자 바로 공시송달의 방법에 의하여 경매절차를 진행시켰고, 1974.1.30. 시행의 경매명령에는 담당판사의 서명날인이 누락된 하자를 안은 채 경매가 진행되어 동년 2.4. 피고1 앞으로 경락허가결정이 선고되고 그 무렵 위 결정이 확정되어 이를 원인으로 피고1 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는 바이나, 위와 같은 사유는 경매진행중에 있었던 절차상의 하자에 불과하고 소외 주식회사 조흥은행이 본건 경매절차를 실행할 권리가 실체상 존재하였음이 원고의 주장 사실자체에 의하여 명백한 본건에 있어서, 위 경락허가결정이 이미 확정되어 있으므로 그 결정이 준재심 신청의 방법에 의하여 적법히 취소되지 않은 한 위 인정의 경매절차상의 하자만을 이유로 전기경락의 효력을 다툴수는 없다고 할 것이니 결국 원고의 주장은 그 자체에 있어서 이유 없음에 귀착된다 할 것이다.
 그렇다면 피고1 명의의 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 한 원고의 본소 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 항소심 소송비용의 부담에 관하여는동법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 차상근(재판장) 김선석 문정두

임의경매에서 채무자 겸 소유자에 대하여 공시송달의 요건이 없는데도 경매법원이 공시송달을 명하여 경매가 진행되고 경락허가 결정이 확정된 이상 준재심의 방법에 의하여 취소되지 않는 한 경락의 효력을 다툴 수 없다.
소유권이전등기말소청구재심사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.04.03 / 시행일:

【원고, 재심원고】 
【피고, 재심피고】 
【재심대상판결】 대구고등법원(75나합960 판결)
【주 문】
 재심의 소를 각하한다.
 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【재심 및 청구취지】당원 1976.6.10. 선고 75나960 판결을 취소한다.
 피고(재심피고, 다음부터 피고라고만 한다. 피고1의 경우도 같음)2는 피고1에게 대구시 남구 대명동(지번 1 생략) 대 154평 7홉 및 같은동(지번 2 생략) 대 175평에 관하여 대구지방법원 서대구등기소 1966.7.11. 접수 제23233호로서 한 소유권이전등기의, 피고1은 원고(재심원고, 다음부터 원고라고만 한다)에게 같은동(지번 3 생략) 전 474평에 관하여, 위 등기소 1960.3.29. 접수 제7126호로서 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 원·피고들 사이의 재심 및 청구취지에 적힌 원고 패소판결이 대법원 1976.8.10. 원고 상고기각판결로써 확정된 사실은 당원에 있어서의 현저한 사실이다.
 원고는 재심청구원인으로써, 전심증인소외인이 그 증언내용이 허위진술이라는 이유로 대구지방법원에서 1978.4.18. 유죄판결을 받고 확정되었는바, 이는민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 기록에 의하면 위 증인소외인에 대한 위 판결이 원고 주장과 같이 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 전심은 원고의 주장을 증거가 없다는 이유로 배척하고 나서, 이에 대한 반대사실을 인정하면서, 위 증인의 일부 증언 내용을 인용한데 불과할 뿐만 아니라 그 인용에 있어서도, 허위진술 부분은 이를 인용하지 아니하였음이 명백하다.
 그렇다면, 위 증인의 허위진술 부분은 위 법조 소정의 전심판결의 증거가 된 때에 해당한다고 할 수 없다고 할 것이다. 따라서 이사건 재심의 소는 결국 재심사유가 없는 경우에 해당하여, 각하할 것이므로 재심소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

전심증인소외인이 그 증언내용이 허위진술이라는 이유로 유죄판결을 받고, 확정된 사실은 인정할 수 있으나, 전심은 원고의 주장을 증거가 없다는 이유로 배척하고 나서, 이에 대한 반대사실을 인정하면서, 위 증인의 일부 증언내용을 인용한데 불과할 뿐만 아니라, 그 인용에 있어서도 허위진술 부분은 이를 인용하지 하니 하였음이 명백하므로 위 증인의 허위진술 부분은민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 전심판결의 증거가 된 때에 해당한다 할 수 없다.
부동산경락허가결정의항고장각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.04.01 / 시행일:

【재항고인】 변영희 위 대리인 변호사 권태홍
【원심결정】제주지방법원 1979.10.2. 자 79라94 결정
【주 문】
 이 특별항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인과 그 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의 2 제3항에 의하면 이 사건에 있어서와 같이 항고장에 담보의 공탁이 있는 것을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하여 항고장이 각하된 경우(원심결정에는 항고를 각하한다고 되어 있으나 이는 오기로 보인다)에는 즉시항고를 할 수 없다고 규정되어 있으므로, 즉시항고가 가능한 것으로 전제한 재항고인의 이 사건 재항고를 본원은 특별항고로 보고 이를 판단한다.
 원심법원의 이 사건 결정에 주문의 표시가 있음은 그 결정문에 의하여 분명한 바이고,위 특별조치법 제5조의 2 제2항에 의하면, 항고의 제기에 있어서 항고장에 그 법에서 정하여진 담보의 공탁이 있는것을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 접수한 날로부터 7일내에 결정으로 이를 각하하여야 한다고 규정하고 있으므로, 이 규정 취지에 비추어 볼때, 원심법원이 이 사건에 있서 담보공탁에 관한 증명서의 첨부에 관하여 보정명령을 발하지 아니하고 항고장을 각하하였다고 해서 위법사유가 된다고는 할수없고, 또 원심법원의 위 각하결정을 공시송달방법에 의하여 항고인에게 송달한 점이 설사 소론과 같이 송달절차상의 하자에 해당한다 하더라도 이로써 원심결정 자체에 영향을 미칠 사유는 되지 못한다 할것이다.
 위에서 본바와 같이 원심에 의한 항고장 각하결정이 적법한 이상 이 사건 경매절차에 어떤 위법이 있다는 이유로서는 원심결정을 공격할 사유가 되지 못한다 할것이므로 이점 주장에 대하여는 여기에서 판단할 필요가 없다 할것이다.
 그러므로 이 특별항고는 결국 그 이유없음에 돌아간다 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원
입목소유권확인청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.03.31 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한석탄공사
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(77가합112 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 경북 영양군 석보면 소계동 (지번 생략) 임야 7단 2무보의 지상임목중 1976.12. 현재 수령 37년생 이상의 소나무 688본의 12분의 10 소유지분권이 원고에게 있음을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지에 적힌 이사건 임야는 원래 망 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 되었다가 그 12분지 10지분이 1966.5.18. 소외 2, 소외 3 앞으로 상속으로 인한 이전등기가 된 다음 같은해 6.15. 소외 4, 같은해 7.7. 소외 5, 1976.3.30. 소외 6들을 거쳐 1976.8.27. 피고 앞으로 순차 각 매매에 인한 이전등기가 된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 원고는 청구원인으로써, 이사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데, 소외 7이 상속하여 미등기인 채로 1939.9.25. 소외 8, 1959.7.2. 소외 9에게 전전 매도된 다음 원고가 1959.12.26. 소외 9로부터 이사건 임야지상 임목중 당시 수령 20년생 이상의 것인 이사건 임목 688본을 매수하여 1960.1.1. 그중 이사건 임야의 출입구에 서있는 것 1본의 지상으로부터 높이 약 1.3센티미터의 둥치에 별지와 같은 게시판을 붙이고(그것이 낡아 1962년과 1970년에 새것으로 두번 갈아 붙이다) 이사건 임목둥치마다, 지상 0.5 내지 1.6센치미터의 곳에 별지와 같은 함석판(아라비야 숫자의 일련번호판)을 붙여 명인방법을 취하여 두었는데도, 피고는 위와 같은 1976.8.27. 지분소유권이전등기가 피고 앞으로 된 것을 이유로 그 지분에 해당하는 이사건 임목의 소유권마저도 피고가 취득하였다고 주장하여, 원고의 소유권을 다투므로, 이사건 청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(판결), 제10 내지 제20호증(검증조서, 신문조서)에 각 적힌 일부내용, 당심증인 소외 10, 소외 11의 각 일부증언내용, 당원의 현장검증결과, 감정인 소외 12의 수령 감정결과등에 당사자 변론의 모든 취지를 종합하여 보면 원고가 그 주장과 같이 1959.12.26.경에 소외 9로부터 이사건 임목을 매수하여 피고의 위 지분 소유권이전등기 이전인 1960.1.1.에 게시판을, 그리고 1974.5.년경에 그 임목중 644본에 함석판을 각각 붙여 현재에 이르고 있기는 하나, 이사건 임야는 다른 임야와 연접되어 있어 일반적으로 보아서는 특정할 수가 없고, 또 일정한 출입구가 없으며 이사건 임목은 이사건 임야내에 다른 임목(이사건 임목 크기 정도의 것만도 모두 1,150여본이나 된다)과 섞여서 산재되어서 있는데 위 게시판은 이사건 임야의 한쪽 주변에 서있는 이사건 임목중의 하나에만 위와 같이 붙어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 증거가 없다. 그런데 명인방법이라는 것은 제3자로 하여금 권리취득의 사실을 명확히 인식케 하는 동시방법이라고 할 것인바, 원고가 취한 위 방법들을 통털어 보더라도 이는 위와 같은 공시방법에 적합한 것이라고 할 수 없고 설사 적합한 공시방법에 해당한다고 하더라도 적어도 이사건 임야에 관한 피고의 전소유지분권자인 소외 6이 그건 소유지분권자로부터 매매로 인하여 이전등기를 한, 1967.3.30.(위 다툼이 없는 사실) 당시에 원고가 취하여 둔 명인방법은 위 증거들에 의하면 위 게시판을 붙인것 외에 이사건 임목의 매매당사자(원고와 소외 9)가 매매당시 매매대상의 이사건 임목을 다른 임목과 식별케하므로써, 그 본수를 계산하기 쉽게 하기 위하여 도끼 또는 낫으로 그 둥치에 껍질을 약간씩 벗겨둔 것이 임목이 자라면서, 그 흔적이 없어져 다시 그 둥치에 새끼를 한줄씩 감아둔것 밖에는 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 이 방법들을 통털어 보더라도, 이 역시 위와 같은 공시방법에 적합한 것에 해당한다고 할 수 없음은 위 판시에 비추어 명백하다고 할 것이므로 특별한 사유가 없는 이 사건에 있어서는 원고는 소외 6 앞으로의 위 소유지분권이전등기 후에 한 위 명인방법(위와 같이 적합한 것으로 가정한 것)으로써, 소외 6과 그로부터 등기이전을 받은 피고에 대하여 이사건 임목의 소우지분권을 주장할 수 없다고 할것이다. 
 그렇다면, 위 명인방법에 의하여 이사건 임목의 소유지분권이 원고에게 피고보다 먼저 귀속되었음을 전제로 한 원고의 청구는 나머지 점에 관하여는 살펴볼 필요도 없이 부당하여 기각할 것이다. 따라서 원판결은 부당하다고 인정되므로 민사소송법 제386조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.03.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】 제1심서울민사지방법원(78가합5672 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1971.7.22. 서울 민사지방법원 관악등기소 접수 제59609호로써 1970.7.22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제5호증(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1,2(각 토지대장등본), 갑 제3호증(가옥대장등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원래 원고 소유이던 별지목록기재 부동산에 관하여 청구취지기재와 같은 피고 명의의 소유권이전등기(다만 그 등기접수 번호가 토지는 제59607호, 건물은 제59608호로서 청구취지상의 제59609호는 이의 착오기재로 보인다)가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 원고의 이 소 청구원인 사실은, 원고의 처 소외1과 소외2의 처 소외3이 원고 소유의 별지목록기재 부동산을 담보로 금원을 차용할 것을 공모하고 1970.7.22. 소외1과 원고의 인감신고된 인장을 도용하여 위 부동산을 담보로 금원 차용에 필요한 매도증서, 위임장등 제반서류를 위조하고 원고의 인감증명서를 발급받아 그 정을 모르는 피고의 대리인인 사법서사 소외4에게 이를 교부하여 금 200만원을 빌려받고 그 담보로 위 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료하고 그 뒤 차용금을 갚지 못함으로써 청구취지기재의 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 것인바 이는 원·피고 사이에 그와 같은 채권채무관계가 없어 원인흠결의 무효등기이므로 말소되어야 한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건과 동일 소송에서 원고가 이미 패소확정된 일이 있어 원고의 본소 청구는 그 기판력에 저촉되어 부당하다고 다투므로 먼저 그 점에 대하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호 각 증(각 판결)의 기재에 의하면 원고는 피고를 상대로 이 사건과 동일 부동산에 관한 동일등기 및 별도의 피고 명의의 가등기에 관하여 그 말소등기절차이행 청구소송을 제기하여 1972.10.16. 제1심인 서울지방법원 영등포지원에서 원고 청구기각의 원고 패소판결이 선고되어 원고가 위 판결중 위 이전등기말소청구에 대한 패소부분은 항소하지 아니하여 그 무렵 그 부분 판결은 확정된 사실, 그 소송에서 원고의 청구원인사실은 소외2가 그의 처 소외3과 원고의 처 소외1과 공모하여 원고의 인장을 도용, 관계서류를 위조한 다음소외 2가 원고를 가장하여 피고로부터 금원을 차용하고 그 담보로 위 위조된 서류들을 사용하여 이사건 부동산에 관한 피고명의의 가등기를 경료하고 위 차용금을 변제하지 아니할 때에는 소유권이전의 본등기를 경료하기로 하는 제소전 화해를 하여 그에 기해 피고명의의 이전등기가 경료된 것이니 이는 원인무효의 등기라고 함에 있었던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 그렇다면 이사건 소송과 위 확정판결이 있은 소송은 모두 동일 부동산 소유권이전등기에 대한 말소등기청구소송으로서 그 청구원인을 구성하는 기본적 사실 및 법률 관계도 동일함을 알 수 있는바 원고 소송대리인의 전소에서의 말소등기청구의 대상이 된 이전등기의 원인무효사유는 문서위조행사에 있었고 본소의 그것은 채무부존재에 있는 것이므로 그 청구원인이 상이하다고 주장하나 앞에 나온 을 제1호증의 기재에 의하면 전소의 원인무효 사유가 문서위조행사에만 국한되어 있었다고 볼 수도 없을 뿐 아니라 그 기초 사실이 동일한 바탕 위에 그와 같은 무효사유들은 각기 독립된 공격방어방법이 될 수 있을 지언정 별개의 청구원인사실을 이룬다고는 인정되지 아니하므로(원고가 위 확정판결 이후 피고를 상대로 위 채무부존재확인의 승소 확정판결을 받았다 하여 위와 같은 판단을 함에 장해가 되지 아니한다)위 확정판결의 기판력이 이사건 소송에 미친다 할 것이고 따라서 원고는 확정판결의 변론종결시까지 발생하고 제출할 수 있었던 사유에 기인한 주장을 할 수 없는 것이니 원고의 본소 청구는 나아가 판단할 필요없이 이유없어 기각할 것인바(피고가 같은 이유로 이사건 소가 각하되어야 한다는 주장은 이유없다) 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 정명택 윤재식

이사건 소송과 확정판결이 있은 소송이 모두 동일 당사자 사이에 동일 부동산 소유권이전등기에 대한 말소등기청구소송인 경우에 전소에서의 말소등기청구의 대상이 된 이전등기의 원인무효사유는 문서위조행사에 있었고 본소의 그것은 채무부존재를 이유로 하는 것일때 위 확정판결의 기판력이 이사건 소송에 미치는지 여부

전소의 원인무효사유인 문서위조행사나 본소의 그것인 채무부존재 그 기초사설이 동일한 바탕위에 각기 독립된 공격방어방법이 될 수 있을 지언정 별개의 청구원인사설을 이룬다고는 인정되지 아니하므로 전소의 확정판결의 기판력이 이사건 소송에 미친다 할 것이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.31 / 시행일:

【재항고인】 손희원
【원 결 정】서울민사지방법원 1979.12.27. 자 79라253 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 항고이유가 될수 없다고 할것인바(본원 1978.12.19. 자 77마452 전체합의결정 참조), 기록에 의하여 보면, 재항고인은 1979.11.26 이 사건 경락허가결정이 있은 이후 경매채권자 작성의 1979.11.27자 경매채권에 관한 영수증을 1979.12.1에 항고심인 원심법원에 제출하였고, 이 사건 강제집행을 불허하고 1979.12.18자 강제집행정지명령을 인가한다는 1979.12.28자 선고판결을 1980.2.29에 재항고심인 본원에 제출하고 있음에 지나지 않으니, 이러한 사유로써는 이 사건 경락허가결정의 효력을 좌우할 항고이유가 될수 없음이 명백하다 할것이다.
 따라서 재항고인의 항고를 기각한 원심의 조치는 결국 정당하다 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원

강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되어도, 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할수 있는 항고이유가 될수 없다.
구상금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.03.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 피고 주식회사
【원심판결】 제1심 부산지방법원(77가합1027 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 2,639,695원 및 이에 대한 1975.5.24.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항은 가집행 할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 제5호증, 제6호증의 1, 2, 제7호증, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3, 5호증의 각 기재에 위 증인의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고회사 소속 부산자 중 (차량번호 생략)호 페이로다 운전기사인 소외 1이 1973.2.14. 16:30경 부산 부산진구 부전역구내 피고회사 연탄하치장에서 분탄을 실으려고 위 차를 후진하게 되었던바, 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 좌우측 우사경을 통하여 뒤에 장애물이 있는지를 확인하고 경적을 울리면서 서서히 후진하거나, 아니면 위 페이로다 뒷편에다 다른 사람을 세워 그의 신호에 따라 후진케 하는등 조심스런 후진을 하지 못한 과실과 피해자인 소외 2가 당시 약간의 술에 취하여 그 요란스런 페이로다 후진 소리를 듣지 못하고 그대로 작업한 잘못이 곁들어 동 소외인이 그 페이로다 뒷바퀴에 치어 전치 약 5개월 이상의 가료를 요하는 양측 치골골절상등을 입게 되어 끝내는 그가 사망하게 된 사실, 소외 2는 그 사고로 인하여 그때부터 1974.11.20.까지 무려 645일간을 입원치료를 받는 동안 1일 평균 593일씩의 임금상당의 도합 돈 382,485원의 수입을 상실하였고, 그 동안의 치료비조로 도합 돈 2,411,293원을 지출하였으며, 끝내는 그가 사망하기에 이르러 그 위자료조로 적어도 돈 2,000,000원을 지급함이 상당하다고 인정할 수 있으므로 소외 2나 그의 상속인들은 이건 사고로 인하여 앞서 인정과 같은 동인의 과실을 참작하더라도 적어도 돈 3,500,000원 상당의 재산상, 정신상의 손해를 입게된 사실 및 소외 2는 산업재해보상보험법에 의한 보험가입자인 ○○통운주식회사 소속 근로자이어서 원고는 동법에 의하여 원고 산하 노동청 부산 중부사무소에서 휴업급여금 228,402원, 요양비로 돈 2,391,123원, 약물구입비로 돈 20,170원등 도합 돈 2,639,695원의 보험금을 지급한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바다. 
 그렇다면 피고는 자기를 위하여 위 중기를 운행하는 자로서 소외 2 등이 입은 재산상, 정신상의 모든 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이고, 원고는 앞서 나온 법률 제15조에 의하여 그가 급여한 액수의 한도내에서 소외 2의 피고에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다 할 것이므로 피고는 원고에게 이를 배상할 의무가 있다 할것이다. 
 그런데 피고는 앞서 인정과 같은 분탄 하역작업에 따르는 모든 사고에 대하여는 ○○통운주식회사가 기왕 그 보험에 가입되어 있으므로 그 회사가 책임을 지기로 하였으니 피고에게는 아무런 책임이 없다는 취지의 주장을 하는바, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1, 2호증의 각 기재에 동 증인의 증언을 보태어보면 피고 주장과 같이 위 회사가 그에 따른 손해를 부담키로 하는 약정을 한 사실은 인정할 수 있는 바이나 이는 피고와 위 회사와의 사이에 적용되는 내부적인 약정에 불과할뿐 그러한 약정이 있다 하여 피고가 소외 2에게 부담하고 있는 중기 소유자로서의 손해배상책임을 면할 수 없다 할 것이므로 피고의 이점 주장은 받아들이지 아니한다. 
 피고는 또한 소외 2는 이건 손해가 발생한 사실을 안 때부터 3년 이내에 그 배상청구권을 행사하여야 할 것이고 원고 또한 그 보험금을 지급한 때로부터 3년 이내에 이건 청구를 하여야 할 터인데, 이건 소장을 제출한 것이 1977.7.7. 자이고 보면 그때부터 3년 전인 1974.7.8. 이전에 지급된 분에 한하여는 그 청구권이 이미 시효소멸된 것이라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 앞서 인정된 사실에서 보는 바와 같이 소외 2는 그와 같은 사고를 입고 그때부터 병원에 입원하여 그후 1975.5.23.까지 계속 입원치료를 받았고 그로 인하여 동인이 사망하였는바, 이러한 경우에 소외 2나 그의 유족이 그 손해사실을 안 때라고 함은 적어도 입원치료가 끝나거나 그가 사망한때에 비로소 그의 손해사실을 알았다고 보아야 할 것이어서 피고가 청구권이 소멸하였다고 주장하는 1974.7.8.에는 동인이 아직도 병원에 입원치료중으로 계속하여 치료비가 지출되고 있는 사정임이 명백한 것이고 보면 이건 손해배상청구권이 시효로 소멸되었다는 피고의 이점 주장 역시 그 이유없음에 돌아간다 할 것이다. 
 따라서 피고는 원고에게 그가 지급한 돈 2,639,695원과 이에 대한 위 돈을 급여한 이후로서 원고가 구하는 1975.5.24.부터의 연 5푼의 율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 인용할 것인즉, 원판결은 이와 취지를 같이하여 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 부당하므로 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최재호(재판장) 김태준 손제희

피해자가 사고를 당하여 상처를 입고, 그때부터 병원에 입원하여 계속 입원 치료를 받았고, 그로 인하여 사망하였다면, 이러한 경우 그 손해 사실을 안 때라고 함은 적어도 입원치료가 끝났거나 그가 사망한 때에 비로소 그의 손해 사실을 알았다고 보아야 할 것이다.
폭행치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1980.03.27 / 시행일:

【피고인, 항소인】 피고인
【제1심】 서울지방법원 성북지원(78고합44 판결)
【주 문】
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인은 무죄

【이 유】피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
직권으로 살피건대, 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 진술과 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 기재 및 의사 윤○○ 작성의 시체해부 감정서의 기재등에 의하면, 피고인이 1978. 2. 24. 11:20경, 서울 도봉구 수유 3동 188의 6 앞길을 순찰하던중 평소 안면이 있는 피해자 공소외 2(남, 당 42세)가 술에 취하여 "야 이 새끼야"라고 욕설을 하면서 피고인의 팔을 붙잡자 피고인이 이를 뿌리치느라고 오른팔로 동인을 밀어서 동인이 뒤로 넘어지면서 지면에 머리를 부딪친 일이 있는 사실, 동인이 동일 오후 10시10분경 두개골 골절 및 경뇌막 출혈등으로 사망한 사실등은 이를 인정할 수 있으나, 한편 위에 인용한 증거들과 사법경찰관 사무취급작성의 검증조서 및 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 등에 대한 각 진술조서의 각 기재를 종합하여 보면, 피고인은 평소 일정한 직업 없이 처인 공소외 1이 고물상 종업원으로 종사하여 1일 1,000원씩 벌어오는 돈으로 술만 마시고 주정이 심하며 자기 처의 화장품으로 얼굴에 화장을 하고 여자 치마를 입고 동리를 돌아다니고, 때로는 옷도 입지 않고 빤스차림으로 돌아다니며 아무나 붙잡고 아침 저녁 때를 가리지 않고 술을 사달라고 하고, 유리병을 깨어 자기 다리를 그어서 피를 흘리며 다니기도 하고, 자기 머리를 아무데나 마구 박치기하고 아무하고나 싸움을 하는등 정상적이 아닌 행동을 하는 사람으로 동리에 널리 알려져 있어서 파출소에서도 골치를 섞여온 사실 이건 사고 전날인 1978. 2. 23. 14:00경에도 고물행상인 공소외 8에게 술을 사달라고 하면서 멱살을 잡고 싸우다가 땅에 넘어져 한참만에 일어난 일이 있는 사실, 위 사고 당일은 동인의 처가 일하고 있는 고물상에 가서 처로부터 술값을 타낼려고 하다가 마침 관내를 순찰중인 피고인을 보고 돈을 달라고 하면서 피고인의 두팔을 붙잡고 놓지않자 피고인이 동인에게 술에 취한 것 같으니 집에 가라고 수차 타일러도 듣지 않고 계속 붙잡고 늘어지고 피고인이 동인을 뿌리치면 또 붙잡고 뿌리치면 또 붙잡고 하다가 피고인이 좀 세게 뿌리치느라고 동인을 미는 바람에 뒤로 넘어지게 되었으며, 그곳 넘어진 지점은 콘크리트나 돌이 있는 지형이 아니고 약간 질척한 흙바닥이었던 사실, 공소외 2의 시신을 부검한 결과 동인은 우측 후두부에서 후두부에 이르러 23.0×13.0센티미터의 두피하출혈과 우측두부에 응혈괴약 150그램을 나타내는 경뇌막상출혈 및 우측두부에서 전두부에 이르러 길이 6센티미터의 선상골절등 동인의 사망의 원인이 된 상처 외에도 우측눈썹 외측에 0.8×0.7센티미터의 표피박탈 및 우측 안검에 피하출혈이 있고, 우측 요배부에 3.04×0.4, 3.6×0.2센티미터의 표피박탈 및 종창이 있으며, 우측견갑부에 표피박탈, 우측 주관절 외측에 1.5×0.5센티미터, 우측 수관절 외측에 0.5×0.4센티미터의 표피박탈등 상처가 나있는 사실등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 관내 순찰중인 경찰관으로서 공소외 2의 부당한 주정, 행패를 피하고 순찰을 계속하기 위하여 동인을 뿌리치다가 밀어 땅에 넘어지게 한 피고인의 위 행위는 외형상은 폭행에 해당한다고 하더라도 그 목적과 수단에 비추어 결코 사회상규에 위배되는 행위라고 할수는 없을 뿐만 아니라 피고인으로서는 위와 같은 행위에 의해서 동인이 사망하리라고 예견할 수도 없었다 할 것이고, 또 공소외 2가 신체의 여러곳에 상처를 입고 있는 점으로 보아 동인의 사망의 원인이된 위 상처도 꼭 피고인의 위 행위에 의해서 발생하였다고 단정할 수도 없다 할 것이다. 
그렇다면 이건 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당됨에 불구하고 원심이 피고인에 대하여 유죄의 선고를 한것은 사실을 오인하거나 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 
이건 공소사실의 요지는 "피고인은 서울 △△경찰서□□파출소에 근무하는 경찰관으로서, 1978. 2. 24. 11:20경, 서울 도봉구 수유 3동 188의 6 앞길을 순찰중 평소 안면이 있는 피해자 공소외 2(남, 당 42세)가 술에 취하여 "야 이 새끼야"라고 욕설을 하면서 피고인을 두 손으로 붙잡자 이를 뿌리치면서 오른팔로 동인을 밀어 동인으로 하여금 뒤로 넘어지면서 땅에 세게 부딪치게 하여 동일 오후 10시 10분경 경희대학교 의과대학 부속병원에서 두개골 골절상등으로 사망케 한 것이다"라고 함에 있는바, 위 공소사실은 앞서 원심판결 파기이유에서 본바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하는 것이다. 
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김형기(재판장) 이영범 양인평

관내 순찰중인 경찰관으로서 피해자의 주정행패를 피하고 순찰을 계속하기 위하여 동인을 뿌리치다가 밀어 땅에 넘어지게한 행위는 외형상은 폭행에 해당한다고 하더라도 그 목적과 수단에 비추어 결코 사회상규에 위배되는 행위라고 할 수 없다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.03.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】 제1심부산지방법원(78가합2313 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재의 각 부동산에 관하여 1977.11.9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고가 1977.11.9. 피고로부터 피고소유인 별지목록기재의 각 부동산과 같은 지상 무허가건물 2동을 대금 1,100만원에 매수하면서, 그 대금지불방법은 그날 계약금 150만원 지급하기로 하고, 그해 12.9.에 잔대금 950만원을 위 부동산에 관한 소유권이전등기소요서류 및 그 부동산의 명도를 받음과 상환으로 지급하기로 각 약정하여, 원고는 위 계약당일 위 계약금을 피고에게 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재에 의하면 원고는 1978.4.10. 피고가 위 잔대금의 수령을 거절한다는 이유로 위 잔대금 돈 950만원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 원고는 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 피고는 원고가 위 잔금기일인 1977.12.9.를 도과하므로 그때부터 그달 29.까지 사이에 여러번에 걸쳐 1978.1.5. 기한일 대금지급의 구두최고를 하였으나 역시 그 기간도 도과하므로 위 매매는 피고에 의해 1978.1.5. 해약되어 위 매매는 실효케 된 것이라고 항쟁하므로 보건대, 쌍무계약인 매매에 있어서 매도인이 매수인의 대금지급의 지체를 이유로 위 매매를 해제하자면, 자신의 등기 소요서류교부 등 채무의 이행을 제공한 후 대금의 지급을 최고해야 할 것인바, 당원이 믿지 아니하는 원심증인소외 1, 당심증인소외 2,3,4의 각 증언 외에는 그 점을 입증함에 족한 자료가 없는 반면 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증의 각 1 내지 5의 기재와 원심 및 당심증인소외 5의 증언과 당사자변론의 전취지에 의하면 피고는 위 매매당시 소외6 명의로 등기되었던 위 목적물 중 대지에 관하여는 잔금기일 다음날인 1977.12.10.에 그 지상건물(등기된 것)중 3동에 관해서는 1977.12.22.에 또 그 나머지 1동은 1978.1.31.에 가옥대장상의 명의를 피고 명의로 고쳐 가옥의 등기는 위 4동 모두 1978.2.4.에야 마치고 위 등기에 필요한 자신의 인감증발급도 1978.1.4.에야 발급받았으므로 자신의 등기소요 서류채무를 잔금기일까지 이행치 못했으면서도 그보다 앞선 1977.12.29.에 해약의 통고를 일방적으로 내었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 위 1977.12.29.의 해약의 의사표시는 요건을 갖추지 못한 무효의 것이라 하겠으니 피고의 위 항쟁은 받아들일 수 없다.
 따라서 원고의 본소 청구를 인용할 것인바 원판결도 이와 그 결론을 같이 하여 정당하므로 항소를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여민사소송법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 조무제 김영일
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전라남도 교육위원회 교육감
【원심판결】광주고등법원 1979.11.12 선고 77구74 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.지방공무원법 제73조 제1항에 의하면 감사원에서 조사중인 사건에 대하여는 징계의결의 요구 기타 징계절차를 진행하지 못한다는 취지의 규정이 있고 또동 제2항에는 검찰, 경찰 기타 수사기관에서 수사중인 사건에 대하여는 징계의결의 요구 기타 징계절차를 진행하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 뜻은 감사원에서 조사중에 있는 사건에 대하여는 징계절차를 진행할 수 없으나 수사기관에서 조사중인 사건에 관하여는 징계절차를 진행할 수도 있고 아니할 수도 있다고 풀이된다. 그러므로 징계사유와 동일한 피의사실에 대하여 공소가 제기되어 공판에 계속중이라도 징계절차를 진행하지 못하는 것이 아니므로(당원1969.10.14 선고 69누88 판결 참조) 본건 징계사유와 동일한 피고사건이 법원공판에 계속중이라 하더라도 그에 대한 징계절차를 진행하여 원고를 징계한 피고의 처분이 위법하다고 할 수 없으니 이 점에 관한 소론은 이유없다.
 2.지방공무원징계및소청규정(1963.12.6 각령 제1665) 제4조에서 위원회가 징계혐의자의 출석을 명하는 취지는 위원회가 징계결의를 함에 앞서 징계요구의 내용에 관하여 징계혐의자를 심문하는 한편 징계혐의자로 하여금 징계요구내용에 관한 변명을 하고 또 유리한 증거자료를 제출할 수 있는 기회를 부여하기 위한 것임이 분명하다.
 기록에 의하면 전라남도 교육인사 위원회는 본건에 관하여 1977.7.8.12 개최되는 회의에 원고가 출석할 것을 통지한 점과 원고는 이날 회의의 연기를 구한 사실을 알 수 있으므로 동 위원회는 원고에게 위 설시와 같은 변명 내지 증거자료 제출기회를 주었다고 할 것이니 소론과 같이 설사 다른 회의 기일의 출석통지에 하자가 있다 하여도 징계절차에 위법이 있다 할 수 없으며 본건 징계후에 소론과 같은 소청심사위원회의 절차위배는 본건 징계의 적법 여부에는 아무런 소장이 없다고 할 것이니 이 점에 관한 소론은 채택할 수 없다.
 3. 기록에 의하여 검토하건대 원심이 적법하게 확정한 본건 비위사실에 대한 징계로서 원고를 파면에 처한 피고의 처분은 상당하다고 보아지며 거기에 징계범위를 일탈한 재량권남용이라고 볼 수 없으므로 이런 취지에서 한 원심의 판단 또한 정당하다고 시인되므로 견해를 달리하는 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이차종 외 4인 소송대리인 변호사 김용욱
【피고, 피상고인】 이한업
【원 판 결】전주지방법원 1979.12.27 선고 79나96 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유 제1점을 본다.
 이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어, 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하여 받아들일수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
자경하지 아니한 사람에게 농지를 분배하였다고 하더라도, 그 분배처분이 당연무효라고는 할수 없는 것이니, 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고들의 주장과 같은 잘못이 있다고 할수 없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김윤행 라길조 정태원
보건범죄단속에관한특별조치법위반·약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 백낙민 (국선)변호사 이건호
【원 판 결】서울고등법원 1979.11.15. 선고 79노1031 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용하고 있는 제1심 판결적시 각 적법한 증거들 특히 피고인이 제1심 법정에서 1972.7.월경부터 1979.4.10까지 사이에 도합 645재의 십전대보탕을 불법으로 제조한 사실이 있다고 진술하고 있고 검찰에서 피고인이 제조한 가미십전대보탕은 1재당 15,000원 내지 25,000원, 가미녹각십전대보탕은 1재당 45,000원, 가미녹용십전대보탕은 1재당 180,000원 정도로 이를 판매하였다고 진술한 점 등을 종합하면 원심이 피고인에 대하여 인정한 불법 제조한 의약품의 수량과 그 소매가격등을 포함한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수가 있으므로 원심이 증거없이 범죄사실을 인정하였거나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판결이유의 모순등 위법사유를 남겼다고 할 수 없다.
그리고 원심은 피고인에 대하여 1972년부터 1979년까지에 걸쳐 피고인이 불법 제조한 이 사건 의약품에 관하여 포괄일죄로서 처단하고 있음이 기록상 분명한 바이므로, 그동안 연간 소매가격이보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호 소정의 100만원에 미달하는 때가 있었다고 하더라도 1977년부터 1979년까지는 연간 소매가격이 매년 100만원을 넘고 있는 이 사건에 있어서는 원심이 피고인에 대하여 위 법조를 적용한 점에 영향을 미칠 사유는 되지 못한다할것이므로 여기에 심리미진이나 법률적용의 잘못이 있다고 할수도 없다.
 논지는 요컨대 범행사실의 일부를 부인하므로써 증거취사에 관한 원심법원의 전권사항을 이유없이 비의하는것이 되거나, 그렇지않으면 본건에서 적법한 상고이유가 될수 없는 사실오인을 주장하고, 아울러 원심의 법률상 견해와는 다른 독자적인 이유로서 원심판결을 공격하는것이 되어 채용될 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원

피고인이 1972년부터 1979년까지에 걸쳐 불법 제조한 의약품에 관하여 포괄일죄로 처단하고 있는 이상 그 기간중 연간 소매가격이 100만원에 미달하는 때가 있어도 100만원을 넘는 해가 있는 이상 피고인에 대하여보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제3호를 적용한 점에 잘못이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오타관 외 5인
【피고, 상고인】 전라북도 소송대리인 변호사 이기흥
【원 판 결】광주고등법원 1979.12.14. 선고 79나131 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 오타관에 대한 피고 패소부분 중 위자료 금 1,000,000원 부분을 제외한 재산적 손해 금 12,000,000원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
 원고 오타관에 대한 위자료부분과 원고 문점옥 오옥기, 오상준, 오상진 및 오상철에 대한 피고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다
 1. 먼저 원심판결중 원고 오타관의 일실이익 산정에 관한 부분을 보건대, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 신체건강한 남자는 보통 60세까지 여객 운전기사직에 종사할 수 있는 것이라고 인정하고, 이에 기초하여 원고 오타관이 만 60세가 끝나는 날까지의 운전기사로서의 일실이익을 산정하고 있다.
원심이 위와 같이 신체건강한 남자는 보통의 경우 60세까지 운전기사직에 종사할 수 있는 것이라고 인정한 것은 그 판시 증거들중 제1심 증인 홍중길의 증언에 의한 것임이 기록상 분명하다.
그러나 그의 증언에 의하면 운전기사는 시력 등 건강이 좋으면은 60세까지 근무할 수 있다고 되어 있어, 특히 시력 등 건강조건을 내세우고 있는 점에 비추어 이 증언은 일반적인 운전기사의 가동연한을 말한 것이 아니라 특별한 경우에 있어서의 가동연한을 말한 것으로 보여진다.
그렇다면 원심이 위 증언만으로서 일반적인 운전기사의 가동연한을 60세까지라고 인정하고, 원고 오타관이 위와 같은 시력 등 특별건강조건에 해당하는지의 여부에 관하여 심리함도 없이 원고 오타관이 운전기사로서 만 60세가 끝나는 날까지의 일실이익을 산정하였음은 결국 심리미진이 아니면 증거없이 사실을 인정한 위법사유를 남겼다고 할 것이고, 위 오타관은 전주여객회사에 근무하고 있었다는 것이므로 그 회사 또는 유사업체에 있어서의 운전기사들의 연령실태 내지는 운전기사로서의 정년 등에 관한 제도의 유무와 그 내용 등에 관하여서도 알아보고서 이 사건을 판단하였어야 마땅하였다고 느껴지기도 한다.
 2. 다음 피고의 원고 오타관의 위자료 부분과 원고 문점옥, 오옥기 오상준, 오상진 및 오상철에 대한 상고에 관하여 본다.
 원심은 그 판시와 같은 여러가지 사정을 참작하여 피고는 원고들의 정신적 고통에 대한 위자료로서 원고 오타관에게 1,000,000원, 원고 문점옥에게 500,000원, 원고 오옥기, 오상준, 오상진 및 오상철에게 각각 50,000원씩을 지급함이 상당하다고 인정하고 있는데, 원심의 위와 같은 판단은 기록상 정당한 것으로 보여지고 여기에 아무런 잘못이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 피고의 상고 이유를 일부 받아들여 원심판결에서의 원고 오타관에 대한 피고 패소부분중 그에 대한 위자료 부분 1,000,000원을 제외한 나머지 재산적 손해 12,000,000원에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 원고 오타관에 대한 위자료 부분과 그 외의 원고들에 대한 피고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원

운전기사는 시력 등 건강이 좋으면 60세까지 근무할 수 있다는 증언은 일반적인 운전기사의 가동연한을 말한 것이 아니고, 특별한 경우에 있어서의 가동연한을 말한 것으로 보여지므로 위 증언만으로 원고가 위와 같은 시력 등 특별건강조건에 해당하는지의 여부에 관하여 심리함이 없이 원고가 만 60세가 끝나는 날까지의 일실이익을 산정하였음은 심리미진에 해당한다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】광주지방법원 1979.11.13. 선고 79노1115 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 보면 이 사건 절도피해자에 대한 증인신문조서(기록23정), 사법경찰관사무취급작성의에 대한 진술조서(수사기록 8정), 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 32정 및 14정) 기재내용에 의하면피고인은 이 사건 절도피해자황정자는 자기의 고모 아들의 부인 즉 고종사촌 형수라는 진술이 있고, 피해자황정자는 피고인이 자기 남편의 외삼촌 아들이라 하고 처벌을 원치 아니한다고 진술하고 있음을 알수 있는바, 위 피해자황정자의 진술이 사실이라면 피해자황정자와 피고인 은형법 제344조에 의하여 준용되는형법 제328조 제2항 소정의 친족관계가 있다 할것인바(민법 제777조 제4호 참조), 원심법원으로서는 위 친족관계의 존부와 피해자로부터의 고소여부에 관한 심리를 하였어야 옳았다 할것임에도 불구하고 이에 관한 심리를 소홀히 하여 그 친족관계 및 고소 유무를 살피지 아니하고, 위 피해자에 대한 피해사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결은 심리를 미진하여 이른바 친족간의 범행과 고소에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할것이므로이점에 관한 취지로 풀이되는 상고논지는 이유있음에 귀착되어 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할것이다(대법원 1966.2.28 선고 66도105 판결 참조). 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 광주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 한환진 라길조 정태원

1. 절도피해자가 범인의 고모아들의 부인 즉 고종사촌 형수인 경우에는 범인과 피해자 사이에는형법 제328조 제2항 소정의 친족관계가 있다.
2. 범인과 피해자 사이에형법 제328조 제2항 소정의 친족관계의 존부와 피해자로부터의 고소여부에 관한 심리를 소홀히 한 것은 심리를 미진하여 친족간의 범행과 고소에 관한 법리를 오해하므로써 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 황기종 외 2인
【피고, 상 고 인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1979.12.26. 선고 79나1945 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 당사자간에 다툼이 없는 사실과 그 거시의 여러 증거를 종합하여, 원심판결, 별지 제1목록 기재 건물은 소외 김정남이 1950년경 대부받은 철도청 관리의 국유지상에적법한 건축허가를 받아 건평 10평 6홉 6작을 건축한것을 원고 황기종이 전전 매수하여 그 소유권을 취득한후 위 건물에 증축허가 없이 무단증축한 것이고, 위 별지 제2목록 기재 건물은 원고 송을순이 1950년경 대부받은 철도청 관리의 국유지상에 적법한 건축허가를 받아 건평 7평 3홉 3작을 건축하여 그 소유권을 취득한 후 위 건물에 증축허가 없이 무단 증축한것이며, 위 별지 제3목록 기재 건물은 원고 이영준이 1950년경 대부받은 철도청 관리의 국유지상에 적법한 건축허가를 받아 건평 30평의 2계건 4평을 건축하여 그 소유권을 취득한 후 위 건물의 일부가 멸실되어 건평이 감소된 것이라는 사실, 피고는 위 별지 제1,2,3목록 기재 건물의 전부에 대하여 그것들이 모두 무허가로 건축된 건물이라는 이유로 그 소유자인 원고들에게 각 1977.2.23 위 건물들을 같은해 3.2까지 자진철거하도록 지시하고 다시 같은해 3.18 위 건물들을 같은해 3.20까지 자진철거하도록행정대집행법 제3조 제1항에 따라 계고한 후 같은달 21 대집행영장에 의하여 위 건물들을 모두 철거 대집행한 사실등을 인정하고, 위에 인정된 사실에 의하면 위건물들중 적법한 건축허가를 받아 건축된 부분은건축법 제42조 소정의 철거대상인 무허가건물이 아니라 할것이고 따라서 그 부분에 대한 위 철거 대집행은 법률상의 근거없이 행한 불법행위를 구성하는 것이니 피고는 철거 대집행으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다할것이다 라고 판단하고 나서, 원고들이 받은 손해액은 피고의 불법철거로 인하여 멸실된 건축허가있는 건물의 멸실당시의 싯가상당액이라 할것이나 한편 원고 황기종, 같은 송을순으로서는 그들이 건축허가받은 건평에 비하여 매우 크게 증축을 무단히 함으로써 전체의 건물이 무허가건물인 듯 오인하게 하여 피고로 하여금 철거 대집행을 초래한 과실이 있다 하여 이를 참작하여 피고가 배상하여야 할 손해액을 원심판시와 같이 산정하고 있는바, 기록에 비추어 보니 원심의 위와같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법사유 없으며, 피고의 위 철거행위가 위 건물중 건축허가를 받고 있는 부분에 관한 한 불법행위를 구성하는 것이라고 본 원심판단은 적법하고, 거기에 논지 적시와 같은 법리들을 오해한 위법사유가 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 성림공예사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 남대문세무서장 소송수행자 이항규, 기세철, 김한겸
【원 판 결】서울고등법원 1974.12.3 선고 73구227 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 (상고이유보충서의 기재사유는 법정기간 내에 제출된 상고이유를 부연하는 한도내에서 참작한다)를 판단한다.
 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 피고는 원고가 1971.4. 부터 같은 해 9월까지의 사이에 인천세관으로부터 관세등 금 23,038,640원을 환급받았다고 하는 인천세무서장의 환급자료 통보에 따라 동 환급금액을 원고의 당해 사업연도 익금에 가산하여 법인세액을 경정결정하고 미납액 금 18,541,207원을 당해 사업연도 법인세로서 원고에게 추가 과세한 사실을 인정한 다음 원고의 주장 즉 위 관세등 환급금은 가눈섭등 수출입업과 공예품 제조판매업을 주된 업무로 하는 원고가 이미 타인이 관세를 납부하고 수입한 피.브이.씨.리진(P.V.C.RESIN)을 사용하여 제조한 피.브이.씨 판을 구입하여 가눈섭의 포장재료로 하여 수출하므로써관세법 제32조의 규정에 의하여 환급받게된 관세와 특관세 등으로서 원래 수출물품의 제조에 사용된 수입 원료에 대한 관세등의 환급을 받으려면 수출면장과 국립공업연구소에서 발행하는 원자재 소요량 증명외에 수입원자재의 수입당시에 작성된 수입면장등을 구비하여야 하는데 그와 같은 서류를 구비함에는 절차가 복잡하고, 또 장시일이 소요되므로 일반적으로 수출면장만을 헐값에 매도하는 업계의 관례에 따라 원고가 위 피.브이.씨판을 수출한 수출면장 156매를 금 838,000원에 소외 대연상사에게 매도하였던 것인데 위 대연상사의 직원인 소외 김원조와 장창석이 위 관세 환급금청구에 필요한 관계문서를 위조 또는 변조하여 원고 명의로 인천세관에 관세등 환급청구를 하여 이를 수령해 간 것으로서 원고가 동 관세등의 환급금을 수입한 바 없음에도 불구하고 동 환급금을 원고의 수입으로 잡아 과세한 이 사건 법인세추가 과세처분은 실질과세의 원칙에 반하는 위법한 처분이라는 원고의 주장에 대하여,법인세법 제3조에서 말하는 "수입이 실질상 귀속된다"고 하는 의미는 현실적으로 수입을 얻는 경우 뿐만 아니라 장래 수입할 수 있는 상태내지 적격에 놓여있는 경우까지 포함해서 풀이하여야 할 것이므로 이 사건의 경우 원고가 관세 환급권을 환급절차의 번잡등을 이유로 위 대연상사에게 매도하였다 할지라도 어디까지나 위 환급권은 원고 자신에게 보유된 권리로서 위 대연상사나 이후 환급관계서류를 위조 또는 변조하여 환급금을 수령하였다고 주장하는 위 김연조와 동 강창석등의 행위는 원고의 권리를 원고 명의로 행사한 자에 불과하다고 볼 것인 즉 결국 위 환급금의 귀속도 원고에게 돌아가는 이치이고, 다만 원고와 위 대연상사와의 별도의 계약에 의하여 위환급금이 위 소외인등에게 사후적으로 이전되는 것이라고 해석함이 상당하므로 원고에 대한 이 사건 법인세 과세처분은 적법하다고 판단하였다.
 살피건대, 원심거시의 증거에 의하면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 또 원심의 설시 내용을 보면 원심인정의 본건 관세등의 환급청구권을 소외 대연상사에게 매도하였다고 할지라도 동 환급청구권은 어디까지나 원고 자신에게 보유된 권리로서 위 소외 대연상사나 그 직원들인 위 소외인들이 본건 환급금을 수령한 행위는 원고의 권리를 원고 명의로 행사한 것에 지나지 않아 본건 환급금은 원고에게 귀속된 것이라는 것이어서 그 이론 설시면에 다소 애매한 점이 없지는 않으나 원심은 본건 환급청구권을 원고가 소외 대연상사측에 양도한 것이 아니라 위 대연상사의 직원인 위 소외인들이 원고 명의로 본건 환급청구권을 대행한 것이라는 취지로 결론지운 것으로 못볼 바 아니다.
 그런데 본건에 있어서 금 23,038,640원이나 되는 거액의 본건 환급금에 대한 환급청구권을 원고가 소외 대연상사측에 그 20분의 1에도 미달되는 불과 금 838,000원에 양도한다는 것은 비록 그 환급청구시에 여러가지 서류를 구비하여야 하는 등의 절차면에서의 어려움이 있다고 하더라도 지극히 이례에 속하는 것이라고 할 뿐만 아니라 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원고가 본건 환급금에 대한 청구절차를 위 소외 대연상사측에 위임한 것에 불과한 것이어서 위 대연상사의 직원인 위 소외인들이 받은 본건 환급금 전액이 원고에게 귀속된 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수 있으나 원심판결에 채증법칙위배의 위법 있음을 인정할 수 없고 또 원심판결에 소론과 같이 실질과세원칙에 위배된 위법이나 소론 심리미진, 판단유탈, 이유모순, 법리오해 등의 위법이 없으며 논지 지적의 본원 판결도 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

법인세법 제3조에서 말하는 수입이 실질상 귀속된다고 하는 의미는 현실적으로 수입을 얻는 경우 뿐만 아니라 장래 수입할 수 있는 상태 내지 적격에 놓여 있는 경우까지 포함하므로 원고가 관세환급권을 환급절차의 번잡을 이유로 타에 매도하였다 할지라도 위 환급권은 원고에게 보유된 권리로서 그 환급금의 귀속도 원고에게 돌아간다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 진형하, 최병규
【원 판 결】서울형사지방법원 1979.12.12. 선고 79노3942 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인 등의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 피고인이 1979.1. 하순경 김명불상으로부터 밀수입되어 관세를 포탈한 오메가 손목시계 1개를 그 정을 알면서 매입하고 1979.2.11 위 김명불상으로부터 그 시경 밀수입되어 관세를 포탈한 다이야몬드 0.5카랏트 짜리 6개등을 그 정을 알면서 동인에 대한 채권담보조로 교부받아 이를 보관한 사실은 1심 판결에 적시된 증거자료에 의하여 이를 인정할수 있다고 판단하였다.
그러나 기록을 정사하여도 위 시계와 다이야몬드가 언제 누구에 의하여 밀수입된 것인지 이를 알아 볼 자료가 없고 또 가사 위 물품들이 밀수입된 것이라고 가정하더라도 피고인이 매수하거나 보관할 당시 이를 밀수한 본범에 대한 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할수 없는 단계에 이르른 경우라면 관세법상의 장물성을 상실하게 되어 이를 매매 취득 보관하더라도 이를 관세법으로 처벌할수 없다 할것인바 원심은 이에 대한 조사도 아니한 채 위와같이 판단한 조치는 증거없이 범죄사실을 인정한 잘못이 있다고 아니할수 없으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준
한의사국가시험응시자격확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이인철 외 1인
【피고, 피상고인】 보건사회부장관 소송수행자 민석기, 양영화, 정경수
【원 판 결】서울고등법원 1979.6.5 선고 78구362 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유와 이에 포함된 보충상고이유(제출된 준비서면을 보충상고이유서로 본다)를 함께 판단한다.
미수복지등에서귀순한의약업자등에관한특별조치법(1966.7.14 법률 제1769호) 제3조 제1항에 미수복지등에서 귀순한 의약업자는 각 당해 국가시험에 합격한 후 그 자격 또는 면허를 취득할 수 있다고 되어 있었던 것이, 그후같은 법 (1971.1.15 법률 제2284호) 제3조 제1항으로서 위 의약업자는 4월 이내의 보수교육을 받고 각 해당 특별국가시험에 합격한 후 그 자격 또는 면허를 취득할 수 있도록 개정하였고,제5조로서 위 시험에 응시하고자 하는 자는 주무장관으로부터 그 자격의 인정을 받도록 하였으며,부칙 제3항에 이 법 시행전에 공포한 국가시험에 관하여는위 제3조에 불구하고 종전의 예에 의한다고 규정하고,같은 제4항에서 이 법은 1971.12.31까지 효력을 가진다고 되어 있었고, 이 법 개정에 따른 보수교육과 특별국가시험의 시행을 위하여 미수복지등에서 귀순한의약업자에 관한보수교육 및 특별국가시험규정(1971.4.6 보사부령 제367호 개정 1971.4.29 령 제370호)을 두고 있었는 바, 원심은 위 관계법령에 비추어 볼 때, 원고들이 위 법개정 후인 1971.7.12자로 각각 인정받은 한의사 국가시험응시자격으로서 응시할 수 있는 국가시험은 위 법 개정 전에 공포된 일반국가시험과, 위 법 개정후에그 부칙 제4항으로서 정하여진 기간인 1971.12.31까지에 실시된 특별국가시험에 한정되는 것이라고 봄이 상당하고, 그 후에도 계혹하여 의료법에 의한 일반국가시험에까지 응시할 수 있는 자격으로 존속된다고는 볼 수 없다 하여 원고들의 본소 청구를 배척하고 있다.
 위와 같은 관계규정을 놓고 볼 때, 원심이 위 개정된 특별조치법에 의하여 부여된 원고들의 응시자격은 위 개정 전에 공포된 일반국가시험과그 부칙 제4항에서 정하여진 1971.12.31까지에 실시된 특별국가 시험에 한정되는 것이라고 봄이 상당하다고 한 견해는 정당한 것으로 인정되는 바로서,위 부칙 제4항이 소론과 같이 단순한 응시자격의 신청마감기간을 정한데 불과하다고 보여지지는 않으므로, 원심판단이 조리에 반하여 문리적 해석에만 집착한 나머지 법률의 입법취지 내지 는 규정취지를 그르쳤거나 그밖에 심리미진의 위법사유를 남겼다고 할 수는 없고, 피고의 원고들에 대한 이 사건 응시거부처분이 소론과 같이 공익만을 고려한 나머지, 원고들의 기득권을 일체 무시함으로써 법익의 비교 교량을 제대로 다하지 아니한 위법한 처분이라고는 보여지지 않는다.
 상고이유는 요컨대, 원심과는 다른 독자적인 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 것 밖에 되지 않아 채용할 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원

개정된 (1971.1.15 법률 제2284호) 미수복지등에서귀순한의약업자등에관한특별조치법에 의하여 부여된 응시자격은 그 개정전에 공포된 일반국가시험과그 부칙 제4항에 정하여진 1971.12.31까지에 실시된 특별국가시험에 한정되는 것이라고 봄이 상당하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【피 고 인, 상 고 인】 A
【변 호 인】 변호사 B
【환송판결】 대법원 1979.2.27. 선고 78도3113 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
형사소송법 제368조, 제399조는 피고인이 상소하거나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하여 이른바 불이익변경금지의 원칙을 설명하고 있는바, 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서는 위의 형사소송법의 각 규정의 정신에 비추어, 그 파기된 항소심판결의 형보다 중한 형을 선고할수 없다고 함이 당원의 판례로 하는 견해이며(대법원 1964.9.17. 선고 64도298 판결) 환송후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하는 경우에도 그 법리를 같이한다 할것인바, 본건을 보건대 징역 1년 6월에 2년간 집행유예가 선고된 당초의 원심판결에 대하여 피고인만이 상고를 하고 상고심은 법리오해로 인한 심리미진 또는 법률적용의 착오있음을 이유로 위 원심판결을 파기하고, 이를 원심에 환송하는 판결을 하였는바, 환송후의 원심은 검사가 피고인에 대한 관세등 포탈방조의 당초의 공소장을 동 공동정범(미수)로 변경하는 공소장변경신청을 하자 그 새로운 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에 대하여 징역 2년6월에 3년간 집행유예의 판결을 선고하였으니, 이는 분명 위에서 판단한 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 바이므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 이에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여, 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희

피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서는 그 파기된 항소심판결의 형보다 더중한 형을 선고할 수 없으며 환송 후에 공소장 변경이 있어 이에 따라 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하는 경우에도 그 법리를 같이 한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.03.25 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이윤희 소송대리인 변호사 박재명
【피고, 피상고인】 진아기공 주식회사
【원 판 결】 서울민사지방법원 1979.12.12. 선고 78나1155판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여,
 원심이 이 사건에서 문제가 된 약속어음 표면에 지시금지의 문구가 기재된 것이라고 인정한 자체에서 원고 주장의 그 문구 위에 100원짜리 수입인지를 붙쳐서 그것을 받은 사람으로 하여금 내용을 알수 없게 하였다는데 대한 부정적인 판단도 한것으로 못볼바 아니다.
뿐만아니라 논지가 말하는 인지의 첨부가 그 어음을 발행한 피고에 의하여 저질러진 것이 아니고 권한없는 제3자에 의하여 지시금지의 문구를 고의로 가리게 하기 위한 것이었다면 이는 어음의 기재내용을 일부 변조한 것으로서 어음발행인인 피고로서는 변조전의 문구에 따라서만 책임을 부담하는 것이므로 그것을 배서양도 받은 원고로서는 어음상 권리를 주장할수 없다.
 따라서 이 부분에 관한 판단을 알았다 하여도 원판결의 주문에는 영향이 없고, 이점에 관한 논지는 이유없다.
 상고이유 제2, 3점에 관하여,
 논지에서 말하는 피고 회사가 문제의 어음을 발행할 당시의 재정형편이라든가 또는 처음부터 고의적으로 지시금지의 문구를 어음면에 기재한 후 수취인이었던 소외 최성남과 짜고 인지를 그 위에 첨부케 하여 돈 융통을 얻은 후 같은 소외인을 도피시켰다고 하는 주장에 대하여는 원심이 원고에게 입증의 기회까지 주었는데도 그 사실이 인정되지 않아서 받아들이지 아니하였는바,이를 다시 상고이유로 함은 결국 사실심의 권한을 탓하는 것에 불과하여 받아 들일수 없고 그의 원심의 조처에 자유심증의 범위를 일탈한 위법이 있거나 사실오인 아니면 법리오해의 어떤 위법이 있는 것으로 여겨지지 아니하므로 이점에 관한 논지 이유없다.
 이리하여 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍