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증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서광주세무서장
【원심판결】 광주고법 2008. 10. 23. 선고 2008누1152 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 재산취득자금의 증여추정에 관하여구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 법’이라 한다) 제45조 제1항(이하 ‘개정 전 규정’이라 한다)은 “직업·연령·소득 및 재산상태 등으로 보아 재산을 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 당해 재산을 취득한 때에 당해 재산의 취득자가 ‘다른 자로부터’ 취득자금을 증여받은 것으로 추정한다.”고 규정하고 있었는데,2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 후 법’이라 한다) 제45조 제1항(이하 ‘개정 후 규정’이라 한다)은 “직업·연령·소득 및 재산상태 등으로 보아 재산을 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 당해 재산을 취득한 때에 당해 재산의 취득자금을 그 재산의 취득자가 증여받은 것으로 추정하여 이를 그 재산취득자의 증여재산가액으로 한다.”고 규정하면서 ‘다른 자로부터’라는 문구를 삭제하였다.
종래 대법원은 개정 전 규정에 따른 과세요건 판단 기준과 증명책임의 소재나 범위에 관하여, 증여세의 부과요건인 재산의 증여사실은 원칙적으로 과세관청이 증명할 사항이므로 재산취득 당시 일정한 직업과 상당한 재력이 있고, 또 그로 인하여 실제로도 상당한 소득이 있었던 자라면, 그 재산을 취득하는 데 소요된 자금을 일일이 제시하지 못한다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 재산의 취득자금 중 출처를 명확히 제시하지 못한 부분이 다른 사람으로부터 증여받은 것이라고 인정할 수 없다고 할 것이나, 일정한 직업 또는 소득이 없는 사람이 당해 재산에 관하여 납득할 만한 자금출처를 대지 못하고, 그 직계존속이나 배우자 등이 증여할 만한 재력이 있는 경우에는 그 취득자금을 그 재력있는 자로부터 증여받았다고 추정함이 옳다고 할 것인데, 이와 같이 증여를 추정하기 위하여는 수증자에게 일정한 직업이나 소득이 없다는 점 외에도 증여자에게 재산을 증여할 만한 재력이 있다는 점을 과세관청이 증명하여야 한다고 판시하여 왔는바(대법원 1995. 8. 11. 선고 94누14308 판결,대법원 2004. 4. 16. 선고 2003두10732 판결 등 참조),개정 후 법은 증여세에 있어서 이른바 완전포괄주의 과세방식을 채택하였으나 이와 같은 완전포괄주의 과세제도와 재산취득자금의 증여추정 규정에 따른 과세요건에 관한 증명책임의 소재나 범위와는 직접 관련이 있다고 보기 어려운 점,개정 후 법 제2조 제1항은 개정 전 법과 마찬가지로 ‘타인의 증여로 인하여 증여재산이 있는 경우에는 그 증여재산에 대하여 증여세를 부과한다’고 규정하고 있을 뿐만 아니라개정 후 법 제4조 제4항 단서도 개정 전 법과 마찬가지로 증여자의 연대납세의무 제외 대상에 개정 후 규정을 포함시키지 아니함으로써 개정 후 규정이 적용되는 경우에도 여전히 증여자의 존재를 전제로 하고 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 개정이 있었다고 하여 재산취득자의 직계존속이나 배우자 등에게 재산을 증여할 만한 재력이 있다는 점에 관한 과세관청의 증명책임이 소멸되었다고 볼 것은 아니다.
 그럼에도 원심은 이와 달리 개정 후 법에 의하여 완전포괄주의 과세방식이 도입되고 개정 후 규정에서 ‘다른 자로부터’라는 문구가 삭제된 후에는 과세관청이 증여자나 구체적인 증여사실을 증명할 필요 없이 그 재산의 취득자금을 증여받은 것으로 추정할 수 있다고 전제한 다음, 원고가 2001년경부터 2005년경까지의 소득액이 연 1,000만 원 내외이고 달리 이 사건 부동산 취득자금을 취득할 만한 자력이 없다고 보인다는 이유만으로 과세관청이 원고의 직계존속이나 배우자 등에게 증여할 만한 재력이 있는지를 증명하였는지 여부에 관하여 나아가 살펴보지 아니한 채 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 재산취득자금의 증여추정에 있어서 증명책임의 소재나 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심)

[1] 출처 불명의 재산 취득자금에 대한 증여추정 규정에 따른 과세요건에 관한 증명책임의 소재 및 범위
[2] 재산취득자금의 증여추정을 규정한구 상속세 및 증여세법 제45조 제1항이 2003. 12. 30. 증여세에 있어서 완전포괄주의 과세방식을 채택한 법으로 개정되었으므로, 재산취득자의 직계존속이나 배우자 등에게 재산을 증여할 만한 재력이 있다는 점에 관한 과세관청의 증명책임이 소멸했는지 여부(소극)
특별채용계약무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 송영경)
【피고, 상고인】 망
【피고 소송수계신청인】 
【원심판결】 서울고법 2010. 2. 17. 선고 2009나61881 판결
【주 문】
 이 사건 소송은 2010. 2. 28. 피고의 사망으로 종료되었다. 피고 소송수계신청인들의 수계신청을 모두 기각한다. 소송수계신청으로 인한 비용은 피고 소송수계신청인들이 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면,피고 망인는 원심판결 선고 후인 2010. 2. 28. 사망하였음을 알 수 있다. 이 사건 특별채용계약에 의해 성립하는피고 망인의 원고 직원으로서의 지위는 일신전속권이고 상속의 대상이 되지 않으므로, 이 사건 특별채용계약의 무효확인을 구하는 소송은피고 망인가 사망함으로써 중단됨이 없이 종료되었다.
 그러므로 이 사건 소송의 종료를 선언하고, 피고 소송수계신청인들의 수계신청을 모두 기각하며, 소송수계신청으로 인한 비용은 피고 소송수계신청인들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 신영철

특별채용계약 무효확인의 소에서 피고가 원심판결 선고 후 사망하자 그 상속인들이 소송수계를 신청한 사안에서, 특별채용계약에 의해 성립하는 피고의 원고 직원으로서의 지위는 일신전속권이고 상속의 대상이 되지 않으므로 위 소송은 피고의 사망으로 중단됨이 없이 종료되었다고 보아 소송의 종료를 선언하고 상속인들의 소송수계신청을 기각한 사례
도로법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지법 2010. 5. 19. 선고 2010노323 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 적법하게 채택한 판시 증거들에 의하면, 대구 06나(이하 생략) 덤프트럭을 운전하는 피고인이 위 차량의 제2축에 축 하중 제한기준 10t을 초과하여 11.25t의 모래를, 제3축에 같은 제한기준을 초과하여 11.10t의 모래를, 제4축에 같은 제한기준을 초과하여 10.75t의 모래를 적재하고, 총 중량도 제한기준 40t을 초과하여 42.05t의 모래를 적재한 상태로 위 차량을 운행하였다는 도로법 위반의 범죄사실이 충분히 인정된다고 판단하였다.
 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하더라도, 피고인은 2009. 6. 10. 13:33경 경북 고령군 소재 객기 골재채취장에서 위 차량에 모래를 적재하고 운행을 시작하였다가 같은 날 14:39경 경북 고령군 우곡면 사촌리 소재 국도상에서 위와 같은 내용의 과적으로 단속되게 된 사실, 피고인이 위 골재채취장을 출발할 당시 총 중량을 계측한 결과 39.870t으로 계측되었던 사실을 각 알 수 있는바, 위와 같이 피고인이 모래를 적재한 후 위 차량을 운행하기 전에 총 중량을 측정한 결과 차량운행 제한기준 내임이 확인된 점, 단속결과에 의하더라도 위 차량의 제2, 3, 4축에 중량이 초과된 정도 및 총 중량이 초과된 정도가 크지 않아 피고인이 출발 당시의 위와 같은 총 중량 측정결과를 의심하거나 초과 적재된 사정을 직감적으로 알 수 있었다고 보기 어려운 점, 모래가 적재된 상태에서 총 중량이 제한기준 이내로 측정되었다면 모래가 불균형하게 적재되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 차량의 축 하중이 제한기준을 초과한다고 생각하기는 어려운 점, 피고인이 출발 당시 총 중량을 측정하면서 축 하중도 측정할 수 있었음에도 이를 회피한 것이라고 볼 자료도 없는 점, 출발 당시 모래가 고르게 적재되었다고 하더라도 운행과정에서 모래가 적재함 내에서 이동하면서 특정 부분의 축 하중이 일시적으로 증가할 위험성도 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원심 판시와 같은 이유만으로는 피고인이 범죄사실 기재와 같이 축 하중 제한기준과 총 중량 제한기준을 초과하여 모래를 적재한 상태로 위 차량을 운행한다는 인식을 가지고 있었다고 보기는 어렵다.
 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에게 판시 범죄사실에 대한 고의가 있다고 보았으니, 원심판결에는 도로법 위반죄의 범의에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심)

덤프트럭 운전자인 피고인이 도로법상의 축 하중 제한기준(10t) 및 총 중량 제한기준(40t)을 초과하여 모래를 적재한 상태로 위 차량을 운행하다가 과적으로 단속된 사안에서, 출발 당시의 총 중량 계측결과(39.870t), 축 중량 및 총 중량 초과 정도가 크지 않은 점 등의 사정을 종합할 때, 피고인이 제한기준 초과 상태로 운행한다는 인식을 가지고 있었다고 보기는 어려움에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례
배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 동인 담당변호사 이철외 1인
【원심판결】 춘천지법 2009. 10. 30. 선고 2009노166 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있으며(대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결,대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결 등 참조),배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 지위를 가진 자에게 부정한 청탁을 행하여야 성립하는 것으로형법 제357조 제1항에 규정되어 있고, 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 행위를 처벌하는 별도의 구성요건이 존재하지 않는 이상, 타인의 사무처리자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 경우에 배임수재죄로는 처벌할 수 없다고 보는 것이 죄형법정주의의 원칙에 부합한다고 할 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도991 판결 참조).
 2. 원심은 피고인이 춘천시에서 발주한 이 사건 도시형폐기물종합처리시설 건설사업(이하 ‘이 사건 건설사업’이라고 한다)의 기본설계 적격심의 및 평가위원으로서 그 임무와 관련하여제1심 공동피고인 등으로부터 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 판시 증거들에 의하면 유죄가 인정된다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 판시 범죄사실에 의하더라도, 피고인은제1심 공동피고인 등으로부터 경쟁 업체보다 동부건설 컨소시엄이 제출한 설계도면에 유리한 점수를 주어 동부건설 컨소시엄이 낙찰을 받을 수 있도록 해 달라는 취지의 청탁을 받은 이후인 2007. 11. 15.에 비로소 이 사건 건설사업의 평가위원으로 위촉된 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 피고인이 이 사건 건설사업의 평가위원으로 선임된 이후에 그 임무에 관하여제1심 공동피고인 등으로부터 어떠한 청탁을 받았다는 내용은 포함되어 있지 않다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인이제1심 공동피고인 등으로부터 원심 판시와 같은 청탁을 받을 당시에 춘천시가 발주한 이 사건 건설사업에 관한 사무를 처리하는 지위에 있었다고 인정되지 아니하는 이상 피고인을 배임수재죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 판단한 원심판결에는 배임수재죄에 있어 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1]형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’만이 그 주체가 될 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[2] ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 경우, 배임수재죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[3] 시(市)에서 발주한 도시형폐기물종합처리시설 건설사업의 기본설계 적격심의 및 평가위원으로서 그 임무와 관련하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다는 공소사실에 대하여, 청탁을 받을 당시에 위 건설사업에 관한 사무를 처리하는 지위에 있었다고 인정되지 아니하는 이상 배임수재죄로 처벌할 수는 없음에도, 이와 달리 판단하여 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 염옥남외 2인
【원심판결】 서울고법 2009. 1. 22. 선고 2008노1914 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1994 판결 등 참조).
 나아가, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1713 판결 등 참조).
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 당초에는 범행을 부인하다가 자백하기는 하였으나 제1심 공판 이후 일관되게 범행을 부인하고 있는 점, 피고인들은 아직 나이가 어리고, 가족이나 보호자의 도움을 받지 못하였던 점, 피고인들이 수사과정에서 다른 피고인들이 이미 범행을 자백한 것으로 오인하거나, 검사가 피고인들에게 범행을 자백하면 선처받을 수도 있다고 말하여 자백한 것으로 보이는 점, 피해자를 아는 사이였는지, 수원역 부근의 여관 주차장에서 먼저 폭행한 사실이 있는지, 그 이후 피고인들 일행과 피해자가 함께 ○○고등학교까지 가게 된 경위, ○○고등학교에 정문과 후문 중 어느 쪽으로 어떻게 들어갔는지와 문이 열려 있었는지 여부 및 도착 이후의 상황에 관한 피고인들의 각 자백진술이 서로 모순되거나, 불일치하거나, 명확하지 아니한 점, 여러 가지 정황에 비추어 피해자를 때릴 만한 음침한 장소를 찾기 위하여 ○○고등학교까지 가게 되었다는 피고인들의 진술은 쉽게 믿기 어려운 점, 당시 ○○고등학교 정문에 설치되어 있던 무인카메라에 피고인들의 모습이 전혀 찍혀 있지 않고 주위에서 싸우는 소리를 전혀 듣지 못한 점, 범행 현장에서 피고인들의 지문이나 유류물 기타 흔적이 전혀 발견되지 않은 점 등에 비추어 피고인들의 검찰에서의 각 자백진술은 그 진실성 및 신빙성이 의심스럽고, 그 밖의 증거들은 이를 믿기 어렵거나 피고인들의 피해자 공소외인에 대한 상해치사의 공소사실을 입증하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 이유불비 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 자백의 신빙성 유무에 관한 판단 기준
[2] 형사재판에서 공소사실에 대한 증명책임의 소재(=검사) 및 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력
[3] 여러 정황에 비추어 피고인들의 검찰에서의 각 자백진술은 그 신빙성이 의심스럽다고 하면서 피고인들에 대한 상해치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다.
[2] 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
[3] 피고인들이 제1심 공판 이후 일관되게 범행을 부인하고 있고, 수사과정에서 다른 피고인들이 이미 범행을 자백한 것으로 오인하거나, 검사가 선처받을 수도 있다고 말하여 자백한 것으로 보이는 점 등 여러 정황에 비추어 피고인들의 검찰에서의 각 자백진술은 그 신빙성이 의심스럽다고 하면서 피고인들에 대한 상해치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국외 1인 (소송대리인 변호사 심병연)
【원심판결】 광주고법 2010. 3. 31. 선고 2009나6584, 6591 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고들의 영조물 설치·관리상의 하자에 관한 법리오해 주장에 대하여
 가.국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없고, 위와 같은 안전성의 구비 여부는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치·관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 객관적으로 보아 시간적·장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우, 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치·관리상의 하자를 인정할 수 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다65678 판결,대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다64600 판결 등 참조).
 한편자연영조물로서의 하천 중 국토보전상 또는 국민경제상 중요한 하천으로서하천법 제7조 제2항에 의하여 지정되는 국가하천의 관리에 있어서는 그 유역의 광범위성과 유수(流水)의 상황에 따른 하상의 가변성 등으로 인하여 익사사고에 대비한 하천 자체의 위험관리에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없겠지만, 국가하천 주변에 체육공원이 있어 다양한 이용객이 왕래하는 곳으로서 과거 동종 익사사고가 발생하고, 또한 그 주변 공공용물로부터 사고지점인 하천으로의 접근로가 그대로 존치되어 있기 때문에 이를 이용한 미성년자들이 하천에 들어가 물놀이를 할 수 있는 상황이라고 한다면, 특별한 사정이 없는 한 그 사고지점인 하천으로의 접근을 막기 위하여 방책을 설치하는 등의 적극적 방호조치를 취하지 아니한 채 하천 진입로 주변에 익사사고의 위험을 경고하는 표지판을 설치한 것만으로는 국가하천에서 성인에 비하여 사리 분별력이 떨어지는 미성년자인 아이들의 익사사고를 방지하기 위하여 그 관리주체로서 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였다고 할 수는 없다.
 나. 원심이 인용한 제1심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 사고 지점 부근에 일반인들이 자주 이용하는 체육공원이 설치되어 있어 일반 하천 유역보다는 더욱 높은 정도의 주의를 기울여 방호조치를 했어야 한다는 점과 이 사건 사고가 발생하기 1년 전에 이 사건 사고지점과 같은 장소에서 같은 형태의 익사사고가 발생하였다는 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 국가하천인 이 사건 하천의 관리상의 하자가 있었다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 영조물의 설치·관리상의 하자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고들이 상고이유에서 지적한 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리한 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 피고 전라북도의 과실상계비율 산정에 관한 법리오해 주장에 대하여
 가. 불법행위로 인한 손해배상 청구사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다75574 판결 등 참조).
 나. 원심이 인용한 제1심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 참작하여 이 사건 피해자 측의 과실비율을 20%로 정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 피해자 측의 과실비율 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1]국가배상법 제5조 제1항에 정한 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’의 의미 및 그 판단 기준
[2]하천법 제7조 제2항에 의하여 지정되는 국가하천의 관리에 있어서 익사사고를 방지하기 위하여 요구되는 방호조치의무의 정도
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국외 1인 (소송대리인 법무법인 백제종합법률사무소 담당변호사 김영외 4인)
【환송판결】 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다51684 판결
【주 문】
 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 19,323,936원에 대하여 1988. 8. 5.부터 2006. 6. 14.까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 소송총비용은 이를 5분하여 그 3은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 그 채용 증거를 종합하여, 피고 대한민국이 지적공부를 작성·관리함에 있어 토지의 소재·면적·경계 등을 실체관계와 부합하도록 등재해야 함에도 이 사건 계쟁 토지가 이 사건 토지에 포함되는 것처럼 지적공부에 이 사건 토지의 면적 및 경계를 사실과 다르게 잘못 등재한 후 장기간 이를 방치한 담당 공무원의 과실로 원고들이 위와 같은 지적공부의 기재를 믿고 이 사건 토지를 매수하였다가 이 사건 계쟁 토지에 관한 원고들의 등기부상 소유 명의가 말소되고 이 사건 계쟁 토지를 실제 소유자인 피고 대한민국에게 인도하게 된 사실을 인정한 다음, 원고들이 위와 같은 위법행위로 말미암아 그 매도인에게 지급한 매매대금 중 이 사건 계쟁 토지부분에 해당하는 금액인 각 19,323,936원의 손해를 입게 되었고, 위 손해는 원고들이 피고 대한민국을 상대로 제기한 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기소송에서 패소 확정된 2006. 6. 15.에 비로소 현실화되었으므로, 피고들은 원고들에게 그 불법행위를 한 날 즉 현실적으로 손해가 발생한 날인 2006. 6. 15.부터 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 설령 지연손해금이 매매대금을 지급한 날부터 발생하였다고 하더라도 원고들이 이 사건 계쟁 토지를 점유함으로써 얻은 사용이익과 상호 공제되었다고 판단하였다.
 그러나불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일인바(대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1393 판결,대법원 1993. 3. 9. 선고 92다48413 판결 등 참조), 원고들은 이 사건 토지의 면적 및 경계가 잘못 등재된 지적공부의 기재를 진실한 것으로 믿고 이 사건 토지를 매수하였다가 이 사건 계쟁 토지에 관한 소유권을 취득할 수 없게 됨으로써(원고들이 위와 같이 취득하지 못한 이 사건 계쟁 토지부분은 전주시 덕진구 송천동 2가 산 36-12 임야 357평이 1967. 9. 13. 같은 동 산 36-3 임야에서 분할될 당시 함께 분할된 토지들 중에 포함되어 있을 것으로 보인다) 그 매도인에게 지급한 매매대금 중 이 사건 계쟁 토지부분에 해당하는 금액 상당의 손해를 입었다는 것인바, 이 경우 원고들의 피고들에 대한 손해배상채권은 그 매매대금을 실제로 지급한 때인 1988. 8. 5.에 성립하고 그때 이행기가 도래하므로 피고들은 그날부터 갚는 날까지의 지연손해금을 지급하여야 한다.
 한편 원심은, 위 손해배상액에서 원고들이 이 사건 계쟁 토지를 2006. 6. 15.까지 불법 점유·사용함으로써 얻은 임료 상당의 부당이득을 상계하여야 한다는 피고들의 주장에 대해,민사소송법 제149조에서 정한 실기한 공격방어방법으로 보아 이를 받아들이지 아니하였으므로, 원심이 가정적으로 판단한 바와 같이 그 지연손해금이 사용이익과 상호 공제되었다고 보기도 어렵다.
 그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 국가배상에 있어 지연손해금의 기산일 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결 중 각 19,323,936원에 대한 1988. 8. 5.부터 2006. 6. 14.까지의 지연손해금 청구에 관한 원고들 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 한다. 위에서 본 바에 의하면 원심에서 지급을 명한 금액 외에, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 19,323,936원에 대하여 1988. 8. 5.부터 2006. 6. 14.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 위법하므로, 제1심판결 중 이 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고들에게 위 각 금액의 지급을 명하며, 소송총비용은 이를 5분하여 그 3은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일(=불법행위 성립일)
[2] 토지의 면적 및 경계가 잘못 등재된 지적공부의 기재를 진실한 것으로 믿고 토지를 매수하였다가 그 토지의 일부에 관한 소유권을 취득할 수 없게 됨으로써 매도인에게 지급한 매매대금 중 위 토지 일부에 해당하는 금액 상당의 손해를 입은 매수인의 국가에 대한 손해배상채권은 그 매매대금을 실제로 지급한 때에 성립하고 그때 이행기가 도래하므로 국가는 그날부터 갚는 날까지의 지연손해금을 지급하여야 한다고 한 사례
친일 재산 국가 귀속 결정 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 친일반민족행위자재산조사위원회
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 12. 11. 선고 2009구합20403 판결
【변론종결】2010. 7. 6.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 4. 10.원고 1에 대하여 한 별지목록 제1항 기재 토지에 관한 국가귀속결정,원고 2에 대하여 한 같은 목록 제2항 기재 토지에 관한 국가귀속결정,원고 3에 대하여 한 같은 목록 제3항 기재 토지에 관한 국가귀속결정,원고 4에 대하여 한 같은 목록 제4항 기제 토지에 관한 국가귀속결정,원고 5에 대하여 한 같은 목록 제5항 기재 토지에 관한 국가귀속결정을 각 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 ▣ 제1심 판결문 4쪽 8째줄 “원고들는”을 “원고들은”으로 고친다.
 ▣ 제1심 판결문 12쪽 밑에서 8째줄 “앞서 본소외 1(대법원판결의 소외인)의 친일 경력”을 “위 분묘설치 당시 분묘설치자가 향유하는 권리는 원칙적으로 분묘를 봉사할 목적에 합치되는 범위 내에서 제3자에게 대항할 수 있는 이용권에 그치고, 현재의 소유권 개념과 같이 그 임야를 지배하는 것은 아닌 경우가 많았으므로 분묘가 설치되었다는 것만으로는 분묘설치자가 당연히 당해 임야 전체를 소유하였다고 인정할 수 없는 점”으로 고친다.
2. 결론
 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 윤재윤(재판장) 김성욱 김용하
권리범위확인(상) (특허, 대법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2010. 3. 5. 선고 2009허8300 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
상표권의 권리범위확인에 관한 청구는 현존하는 상표권의 범위를 확정하려는 데 그 목적이 있으므로 상표등록이 무효로 되었다면 그에 대한 권리범위확인심판을 청구할 이익은 물론 그 심결의 취소를 구할 소의 이익도 소멸된다[대법원 2008. 12. 11. 선고 2006후3434, 2006후3441(병합), 2006후3458(병합), 2006후3465(병합) 판결 등 참조].
 기록에 의하면, 이 사건 등록상표(등록번호 제729819호)는 이 사건 소가 상고심에 계속 중 그 등록이 무효로 확정되었으므로, 이 사건 상표권은 처음부터 없었던 것으로 되었고, 따라서 이 사건 심판의 심결은 결과적으로 존속하지 않는 상표권을 대상으로 판단한 셈이 되어 위법한 것이라 하겠으나, 한편 이 사건 상표권이 소멸된 결과 이 사건 심판의 심결 취소를 구할 법률상 이익도 없어졌다고 할 것이어서 이 사건 소 자체가 부적법하게 되었다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 법원이 직접 재판하기로 하여 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 의정부지법 2010. 1. 7. 선고 2009나2195 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 제5조,제7조 제1항,제10조 및같은 법 시행령 제2조 제1항 제1호,제2항,제3조 제1항 제3호 등의 규정을 종합해 보면, 건설공사가 2 이상의 단위로 분할되어 도급된 경우(발주자가 공사의 일부를 직접 행하는 경우를 포함한다) 최종목적물이 도급단위별 공사들 전체에 의하여 완성되는 것이고 또 도급단위별 공사들이 시간적으로나 장소적으로 분리하여 독립적으로 행하여지는 것이 아닌 때에는 전체공사에 대하여 1개의 보험관계가 성립하게 되나(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누3186 판결 참조),그렇다 하여 도급단위별 공사의 사업주들이 각각 전체공사에 대하여 보험의 가입자로 되는 것은 아니고 각자 자신이 행하는 도급단위별 공사의 범위 내에서 보험의 가입자가 되므로 보험관계의 성립을 신고할 의무도 해당 공사에 관하여서만 개별적으로 부담한다.
 기록에 의하면, 원고는 1999. 3.경 남양주시 화도읍 차산리(상세 번지 생략) 지상에 연면적 412.19㎡의 철근콘크리트조 2층 주택을 신축하기 위한 건축허가를 받아 그 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 직영해 오다가 법적 분쟁으로 인하여 이를 중단하게 되었고 그 분쟁이 종결된 후 2004. 10. 8.경 잔여공사를 재개하면서 그 중 욕실과 계단 벽면의 타일부착공사를소외인에게 도급준 사실, 그런데소외인이 위 타일부착공사의 근로자로 사용한 피고가 2004. 10. 9. 계단 벽면에 타일을 부착하다 작업대에서 떨어져 다치는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)가 발생한 사실, 그 후소외인이 자취를 감춘 상태에서 원고는 피고가 산재보험으로 치료라도 받을 수 있게 해 달라고 부탁하자 2004. 10. 27. 이 사건 공사 전체를 자신의 직영공사로 하고 피고를 자신이 사용한 근로자인 것처럼 하여 보험관계의 성립을 신고한 사실, 이에 따라 피고는 보험급여를 지급받게 되었으나, 원고는 위 보험급여가 보험가입신고를 게을리한 기간 중에 발생한 재해에 대하여 지급된 것이라는 이유로 위 보험급여의 50% 상당액을 징수당한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 하나의 주택을 신축하는 이 사건 공사를 직영해 오다가 그 중 일부를소외인에게 도급주어 시행하게 함으로써 이 사건 공사는 원고의 직영단위 공사와소외인의 도급단위 공사로 분할되었는데, 이 사건 공사의 최종목적물인 주택은 위 단위별 공사들이 모두 끝나야 전체적으로 완성되는 것이고 위 단위별 공사들은 같은 장소에서 이루어졌을 뿐 아니라 시간적으로도 겹치고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 단위별 공사들 전체에 대하여 1개의 보험관계가 성립한다고 볼 수 있으나, 그렇다 하더라도 원고는 이 사건 공사 전체에 대하여 보험의 가입자가 되는 것이 아니라 자신이 행한 직영단위 공사의 범위 내에서만 보험의 가입자가 되므로소외인의 도급단위 공사에 관하여는 보험관계의 성립을 신고할 의무가 없고, 피고 또한 원고의 직영단위 공사에 사용된 근로자가 아니라소외인이 도급단위 공사에 사용한 근로자일 뿐이므로 원고를 보험가입자로 하는 보험관계에서 보험수급권자가 될 수 없다.
 그렇다면 원고가 자신의 근로자가 아닌 피고에 대한 관계에서 보험의 가입자가 되지 않아 그에 관한 보험관계의 성립을 신고할 의무가 없다는 취지도 포함된 원심의 판단은 결론적으로 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 2 이상의 단위로 분할·도급된 건설공사 전체에 대하여 1개의 보험관계가 성립하는 경우 및 그 경우 도급단위별 공사의 사업주들이 각각 전체공사에 관하여 보험가입자로서 보험관계 성립의 신고의무를 부담하는지 여부(소극)
[2] 하나의 주택 신축공사 전체를 직영하던 甲이 그 공사 일부를 乙에게 도급함으로써 공사가 甲의 직영단위 공사와 乙의 도급단위 공사로 분할되었는데, 乙의 근로자 丙이 도급단위 공사를 하던 중 다친 사안에서, 위 단위별 공사 전체에 대하여 1개의 보험관계가 성립한다 하더라도, 甲은 자신이 행한 직영단위 공사의 범위 내에서만 보험가입자가 되므로 乙의 도급단위 공사에 관하여 보험관계의 성립을 신고할 의무가 없고, 丙 또한 乙이 도급단위 공사에 사용한 근로자일 뿐이므로 甲을 보험가입자로 하는 보험관계에서 보험수급권자가 될 수 없다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 망
【원심판결】 광주고법 전주부 2009. 7. 3. 선고 2008나3690 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 주장하는 손해가 이 사건 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해로서 그에 대한 손해배상책임에 대하여는 구 실화책임에 관한 법률(2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 실화책임법’이라 한다)이 적용된다고 본 다음, 피고들의 피상속인 망소외인에게 실화로 인한 손해의 발생 및 확대에 대하여 중대한 과실이 있다고 볼 증거가 없다는 등의 이유로 원고의 청구를 기각한 제1심판단을 유지하였다.
 그런데헌법재판소는 2007. 8. 30. 2004헌가25 사건에서 구 실화책임법 전부에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하면서, 화재와 연소의 특성을 고려하여 실화자의 책임을 제한하는 방안 등 결정이유에서 제기된 여러 가지 위헌적 요소의 제거와 그 개선입법의 소급적용 여부 등에 관하여 입법자의 재량에 위임하였고, 다만 구 실화책임법을 계속 적용할 경우에는 경과실로 인한 실화피해자로서는 아무런 보상을 받지 못하게 되는 위헌적 상태가 계속되는 점 등을 감안하여 위 법률을 개정할 때까지 그 적용을 중지하여야 한다고 결정하였다. 그리고 이에 따라 전부 개정된 실화책임에 관한 법률(이하 ‘실화책임법’이라 한다)은 경과실에 의한 실화의 경우에도 손해배상책임을 지게 되나 다만 중과실이 없는 실화의 경우 배상의무자가 연소로 인한 손해배상에 대하여는 배상액의 경감을 청구할 수 있도록 규정하였고(제1조 내지제3조 참조), 부칙에서 2007. 8. 31. 이후 법 시행(2009. 5. 8.) 전에 발생한 실화에 대하여도 개정된 실화책임법이 적용된다고 규정하였다.
 한편, 헌법재판소의 헌법불합치결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 헌법불합치결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우만이 아니라, 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에도 미친다고 할 것인바(대법원 1996. 1. 26. 선고 93누17911 판결,대법원 1996. 6. 28. 선고 93누13810 판결 등 참조), 이러한 법리와 앞서 본 헌법불합치결정 및 개선입법의 취지와 내용, 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면 등을 종합적으로 고려하면, 헌법재판소의 위 헌법불합치결정 당시 구 실화책임법이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중이었던 이 사건에도 위 개정된 실화책임법이 적용된다고 보아야 한다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건에 여전히 구 실화책임법이 적용된다는 전제하에 망소외인에게 실화로 인한 손해의 발생 및 확대에 대하여 중대한 과실이 있다고 볼 증거가 없다는 등의 이유로 원고의 청구를 기각한 제1심판단을 유지한 조치는 위법함을 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 신영철

2007. 8. 30. 이전에 발생한 실화라 하더라도 구 실화책임에 관한 법률의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 2009. 5. 8. 법률 제9648호로 전부 개정된 ‘실화책임에 관한 법률’이 적용되어야 한다고 한 사례
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 동산 담당변호사 임두인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 10. 선고 2009나10876 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 싱고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 3점에 대하여
어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 할 것이나, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하게 되면 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되는 경우에는 그 부동산의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분의 가액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결,대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다28819, 28826 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,소외 2가 채무초과 상태에서 자신의 유일한 재산인 이 사건 각 부동산을 피고에게 매도한 행위는 특별한 사정이 없는 한 원고와 같은 일반 채권자에 대한 사해행위에 해당하고, 피고가 이 사건 매매계약 이후 제1, 2, 3 근저당권등기 및 압류등기를 말소하였으므로, 이 사건 각 부동산 및 이 사건 부속물의 변론종결 당시의 시가 합계 1,087,565,410원에서 제1, 2, 3 근저당권등기의 피담보채무액의 합계 9억 5,000만 원과 국세 및 지방세 체납액 합계 29,051,370원을 공제한 잔액 108,514,040원(= 1,087,565,410원 - 979,051,370원)이 이 사건 각 부동산 및 이 사건 부속물이 가지는 공동담보가액이자 수익자가 취득한 이익의 범위로서 사해행위 취소 및 가액배상의 기준이 된다고 판단하였다.
 나아가 원심은 피고의 공제주장에 관한 판단에서,소외 1,2가소외 3으로부터 120,000,000원 상당의 유류를 공급받고 그 유류대금을 지급하지 않아 제1, 2, 3 근저당권등기 이후 이 사건 각 부동산에 대하여소외 3 앞으로 마쳐주었다는 가등기에 대하여는 위 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않아 위 가등기로 담보되는 채권은 우선변제권이 없으므로 위 가등기의 피담보채무액은 이 사건 가액배상의 공제대상이 되지 아니하고, 피고가 위 가등기말소비용 등으로 30,710,000원을 지출하였다거나, 피고가소외 1에게 송금한 10,000,000원이 차용금 채무로서 제3근저당권의 피담보채무에 포함된다고 인정할 증거가 없으므로 그 각 금액을 사해행위취소 여부 및 가액배상액의 산정에 있어 고려할 것이 아니라는 취지로 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 심리미진, 법리오해, 석명권불행사 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
사해행위취소소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 이때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안된다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결,대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결 등 참조)
 원심이 같은 취지에서, 피고의 선의를 인정할 증거가 없고, 오히려 이 사건 각 부동산에 자꾸 압류가 들어와 피고가소외 2에게 지급한 임대보증금 등을 회수하지 못할 우려가 있자, 피고는 이 사건 각 부동산을소외 2로부터 매수하기로 하면서소외 2와 함께 가평군청에서소외 3을 만나소외 3으로부터 가등기 말소서류를 받고 바로 피고 명의로 소유권이전등기를 하였고, 피고는 임대차계약 당시 저당권을 설정하지 않고 있다가소외 2의 재산상태가 나빠지자 보증금 담보를 위한 제2근저당권을 설정한 점 등에 비추어, 피고는 이 사건 매매계약 당시소외 2의 재산상태를 잘 알고 있었던 것으로 보인다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 명할 수 있는 경우
[2] 유류대금 채권을 담보하기 위한 가등기에 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않아 위 가등기로 담보되는 채권은 우선변제권이 없으므로 사해행위로 인한 가액배상액을 산정함에 있어서 위 가등기의 피담보채무액은 가액배상의 공제대상이 되지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[3] 사해행위취소소송에서 수익자의 선의에 대한 증명책임의 소재(=수익자) 및 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정하기 위한 요건
무고 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2010.07.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 강선아
【원심판결】 서울북부지방법원 2009. 12. 30. 선고 2008고정2829 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
공소외 1이●●● 구치소에 수감되어 있는공소외 2를 거의 1년 동안 매주 2회씩 접견을 한 것은 사실이고, 교도관으로부터공소외 1이공소외 2로부터 3억 원을 받고 외부와의 연락병 역할을 하기로 하였다고 들었으며, 돈이 없던공소외 1이공소외 2를 접견할 무렵 4억 원을공소외 2의 회사에 투자한 사실이 있고, 피고인이 2006. 6.말경 우연히 발견한 이행각서의 기재 내용에 의하면 피고인은공소외 1이공소외 2로부터 3억 원을 받기로 하였다고 믿을 만한 근거가 있기 때문에 진정을 한 것이므로, 진정 내용은 허위가 아니거나, 피고인에게 허위의 인식이 없었음에도 이에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심의 형(벌금 3,000,000원)은 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면,공소외 1은 변호사로서,공소외 2가 고소인이 되는 사건을 수임하였고,공소외 2가 대표이사로 있다가 직무집행정지결정을 받게 된 회사의 직무대행자로 선임되었으며,공소외 2에게 기업인수합병에 관한 법적인 조언을 하는 등의 이유로 2006. 4.경부터 2007. 3.경까지●●● 구치소에 수감되어 있는공소외 2를 111회 접견한 사실, 한편공소외 2가 고소한공소외 3은공소외 2와 사이에 합의를 하면서 이행각서를 작성하였는데, 그 이행각서에는,공소외 2는 검찰청에서 대질조사를 받을 때공소외 3이 조사를 받는 사건과 관련이 없다는 사실을 있는 그대로 진술해 주고,공소외 3이 이에 대한 대가로공소외 2에게 3억 원을 지급하며, 만약공소외 2가 위와 같이 진술해 주지 않아 공소장변경절차가 이행되지 않을 경우에공소외 2는 위 3억 원을공소외 3에게 반환하고,공소외 3의 대리인과공소외 1은 위 약정의 이행을 보증한다는 내용이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 비록공소외 1이공소외 2를 11개월 동안 111회나 접견을 한 사실이 있다고 하여도 대표이사 직무대행이나 기업인수합병, 고소대리 등의 이유로공소외 2를 자주 접견하여야 하는 사정이 있었던 것으로 보이고,●●● 구치소 교도관공소외 4도공소외 2와공소외 1 사이에 피고인이 주장하는 약정이 있었다고 피고인에게 이야기 한 적이 없다고 진술하며, 위 이행각서의 내용도공소외 2가 고소한 사건에서 피고소인인공소외 3과 합의를 하면서 합의금으로공소외 2가 3억 원을 지급받는다는 내용일 뿐,공소외 1이공소외 2의 연락병 역할을 하는 대가로공소외 2로부터 3억 원을 지급받기로 하는 약정으로는 도저히 해석되지 않는다(위 이행각서의 내용에공소외 3이공소외 2의 ‘변호사 수임료 지원금조로’공소외 2에게 3억 원을 지급하고, 위 돈을 대리인인공소외 1의 통장으로 지급한다는 문구가 기재되어 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다) 할 것임에도, 피고인은공소외 1로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다는 확신도 없이 서울지방변호사회에 공소사실 기재와 같은 단정적인 내용의 진정서를 발송하여공소외 1을 무고하였다고 봄이 상당하고, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인은 전과가 없으나, 이 사건은공소외 1로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 허위사실을 진정한 것으로 죄질이 불량한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기 및 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 두루 참작하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 지나치게 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론 
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종두(재판장) 홍석현 손혜정
조세범처벌법 위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2010.07.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 오민재
【주 문】
피고인을 벌금 12,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2008. 6.경부터 2009. 12.경까지 서울 도봉구 창동(지번 생략)△△빌딩 지하에서공소외 1 주식회사를 실질적으로 운영하면서,○○편물의 대표자인공소외 4로부터○○편물의 세금 신고를 위임받아 처리하던 사람이다.
1. 매출세금계산서 교부
 피고인은 2007. 2. 25.경 위공소외 1 주식회사 사무실에서, 사실은○○편물에서공소외 1 주식회사에 의류를 공급한 사실이 없음에도 불구하고, 작성일자 ‘2007. 2. 25.’, 공급가액 ‘28,379,600원’, 공급자 ‘○○편물’, 공급받는 자 ‘공소외 1 주식회사’라고 기재된 부가가치세법에 의한 세금계산서 1장을 교부한 것을 비롯하여, 그때부터 2008. 12. 5.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 공급가액 합계 537,857,400원 상당의 매출세금계산서를 교부하였다.
2. 매입세금계산서 수수
 가. 피고인은 2007. 10. 31.경 인천 남구 도화동(이하 생략)에 있는공소외 3 주식회사 사무실에서, 사실은○○편물이공소외 3 주식회사로부터 의류를 공급받은 사실이 없음에도 불구하고,공소외 3 주식회사 대표공소외 5로부터 작성일자 ‘2007. 10. 31.’, 공급가액 ‘5,060,000원’, 공급자 ‘공소외 3 주식회사’, 공급받는 자 ‘○○편물’이라고 기재된 세금계산서 1장을 교부받았다.
 나. 피고인은 2007. 11. 30.경 위공소외 3 주식회사 사무실에서 위와 같은 방법으로 작성일자 ‘2007. 11. 30.’, 공급가액 ‘5,080,000원’, 공급자 ‘공소외 3 주식회사’, 공급받는 자 ‘○○편물’이라고 기재된 세금계산서 1장을 교부받았다.
3. 매입처별세금계산서합계표 허위기재, 제출
 피고인은 2008. 7. 25.경 서울 송파구 풍납동에 있는 송파세무서에서,○○편물의 부가가치세 확정 신고를 하면서, 사실은○○편물이 ‘인천세관장’으로부터 13,495,738원 상당의 재화나 용역을 제공받은 사실이 없음에도 불구하고, 마치 동액 상당의 재화나 용역을 공급받은 것처럼 매입처별세금계산서합계표를 허위기재한 뒤 이를 위 세무서 담당공무원에게 제출하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서
1. 합계표 첨부보고
1. 고발서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제1호,제3호(각 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,조세범처벌법 제4조 제2항(조세범처벌법 제4조 제2항에 의하여형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정은 적용하지 않음)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
1. 양형이유
 피고인이 이 사건 범행 이후에 수정신고하고 그에 따른 세금을 대부분 납부한 점 및 피고인이 조세 관련하여 처벌받은 적이 있는 점을 함께 고려함.
[별지 생략]

판사 김창현
약정금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2009. 10. 29. 선고 2009가합9612 판결
【변론종결】2010. 6. 11.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소부분을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 113,852,970원과 이에 대하여 2009. 6. 19.부터 2010. 7. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송총비용 중 25%는 원고가, 나머지 75%는 피고가 각 부담한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 152,452,970원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결의 “1. 기초사실” 부분의 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당사자들의 주장과 판단
 가. 원고의 주장
 1) 피고는소외 1과 연대하여 원고에게○○한방병원의 운영과 관련하여 2008. 10. 27.까지 발생하였거나 발생할 직원들에 대한 연체된 급여, 4대 보험료, 의약품 대금 등 미지급 대외채무와 병원운영비 등을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 각서에 날인하였다.
 2) 따라서, 피고는 이 사건 각서에 따라 원고에게 ① 2008. 11. 3.까지의 4회분 근로소득세 16,055,250원, ② 2008. 4.부터 같은 해 10.까지의 국민연금보험료 23,512,000원, ③ 2007. 11. 1.부터 2008. 8. 1.까지의 국민건강보험료 11,285,720원, ④ 2008. 7.부터 같은 해 10.까지의 위 병원 임직원들에 대한 체불임금 101,600,000원 등 합계 152,452,970원을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고의 주장
 1) 피고는 이 사건 각서에 날인한 사실이 없으며, 다만 피고의 남편소외 1이 피고의 허락 내지 동의를 받지 않고 이 사건 각서의 피고 이름 옆에 피고의 인장을 날인하였다.
 2) 이 사건 각서의 내용은 강행규정인의료법 제33조 제2항을 위반하는 것으로 무효이므로, 원고의 청구에 응할 수 없다.
 다. 판단
 1) 피고가 이 사건 각서에 날인한 사실이 있는지 유무
 갑 제1, 5, 6, 15호증의 각 기재에 의하면, 피고는 이 사건 각서 말미의 피고 이름 옆에 피고의 인장을 날인한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 제1심 증인소외 1의 증언은 믿기 어렵다.
 2) 이 사건 각서가 강행규정 위반으로 무효인지 여부
 ㈎의료법 제33조 제2항은 의사, 치과의사, 한의사 등의 의료인이나 의료법인 등 비영리법인이 아닌 자의 의료기관 개설을 금지하고 있고 이는 강행규정으로서 의료기관의 개설자격 없는 자가 의료기관을 개설할 목적으로 체결하는 계약은 무효이다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 참조).
 ㈏ 그러나 이 사건 각서의 내용은의료법 제33조 제2항이 금지하고 있는 의료기관의 개설을 직접적인 혹은 간접적인 목적으로 하는 것이 아니라, 위 규정에 위배하여 의료기관을 이미 개설한 이후에 동업자인 원고와소외 1 및 피고 사이에○○한방병원의 운영과 관련하여 발생한 비용의 부담에 관한 약정이라고 할 것이므로, 이 사건 각서가 강행규정 위반의 무효인 약정이라고 볼 수는 없다.
 3) 금전지급의 범위
 ㈎ 피고가 원고에게○○한방병원의 운영과 관련하여 2008. 10. 27.까지 발생하였거나 발생할 직원들에 대한 연체된 급여, 4대 보험료, 의약품 대금 등 미지급 대외채무와 병원운영비 등을 지급하기로 한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.
 ㈏ 갑 제2호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고가○○한방병원의 운영과 관련하여 부담하고 있는 채무의 액수는 ① 2008. 11. 3.까지 연체된 4회분 근로소득세 16,055,250원, ② 2008. 4.부터 같은 해 10.까지 연체된 국민연금보험료 23,512,000원, ③ 2007. 11. 1.부터 2008. 8. 1.까지 연체된 국민건강보험료 11,285,720원, ④ 2008. 7.부터 같은 해 10.까지○○한방병원 직원들에 대한 체불임금 6,300만 원, 합계 113,852,970원인 사실을 인정할 수 있다.
 ㈐ 원고는 더 나아가 원고의 급여 3,860만 원의 지급을 구하고 있으나, 이 사건 각서에서 피고가 지급하기로 한 대외채무로서 ‘직원들의 연체된 급여’에 원고의 급여는 포함되어 있지 않다고 봄이 상당하므로, 이 부분 주장은 이유 없다.
 ㈑ 따라서 피고는 원고에게 위 금액 합계 113,852,970원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2009. 6. 19.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결선고일인 2010. 7. 16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 일부 부당하다.
 따라서 제1심 판결 중 위에서 인용한 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 위 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강민구(재판장) 김종우 이옥형
저작권법 위반 (형사, 수원지방법원성남지원)
공포일: 2010.07.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이재연
【변 호 인】 법무법인 정일 담당변호사 설경수
【주 문】
 피고인을 벌금 300만원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은공소외 4 주식회사의 대표이사인데, 2008. 8.경 식품의약안전청에서 위공소외 4 주식회사가 본사인공소외 1 외국법인과 한국 내 독점 계약을 맺은 ‘리프리놀’ 상품의 개별인정형 제품의 판매허가 신청을 하면서 저작권자인공소외 3 등의 사용허락 없이 “슬관절 및 퇴행성 관절염에서 뉴질랜드산 ‘초록입 홍합 추출 오일물(LYPRINOL)’의 유효성 및 안정성에 대한 고찰”이라는 다기관 임상연구 논문을 임의로 복제하여 첨부하는 방법으로 위공소외 3 등의 저작재산권을 침해한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2009. 10. 30.경까지 10회에 걸쳐 저작재산권을 침해하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 증인공소외 6,3의 각 법정진술
 1.공소외 7에 대한 제4회 경찰진술조서
 1.공소외 7의 진술서(민원서)
 1. 각 수사보고(첨부 논문 포함)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각저작권법 제136조 제1항 (각 벌금형 선택)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
 1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【유죄의 이유】 1. 피고인과 변호인은 먼저, 피고인이 기존에 대리점계약관계에 있던공소외 2 주식회사로부터 저작재산권을 양도받거나 포괄적 사용권을 받은공소외 1 외국법인 본사를 통해 이 사건 논문에 관한 사용허락을 받았다는 취지로 주장하나, 위 각 증거들에 의하면, 위 논문은공소외 2 주식회사의 의뢰로 작성된 것으로서 위공소외 2 주식회사조차 저작권 사용에 있어 저자들로부터 개별적 동의를 받았을 뿐, 포괄적으로 이를 양도받지는 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다.
 2. 피고인과 변호인은 다음으로, 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 10번에 관하여는 단순한 이 사건 논문 안의 임상시험의 개요에 관한 간략한 묘사에 불과하여 저작권의 보호대상인 창작적 표현물을 복제한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 위 각 증거들에 의하면, 피고인이 자사의 제품을 광고할 영리적 목적 하에 이 사건 논문의 핵심적인 내용을 압축하여 그대로 인용하여 중앙 일간지 등에 게재한 이상 저작물의 침해행위로서의 복제가 이루어졌다고 못 볼 바 아니므로, 피고인과 변호인의 위 주장도 이유 없다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 고승일
사기·공갈·사문서위조·위조사문서행사·사기미수·사서명위조·위조사서명행사·변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김대영
【원심판결】 창원지법 2010. 1. 28. 선고 2009노1854 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단
 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의나 증거재판주의를 위반하여 사실을 인정하였거나 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 직권판단
변호사가 아닌 사람의 법률사무 취급을 금지하기 위한구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호의 입법 취지, 위 조항의 문언 등을 고려할 때, 위 조항에서 금지하고 있는 비변호사의 행위는 변호사라면 할 수 있는 법률사무에 한정된다고 해석함이 상당하다.
 이 사건의 경우 지구대 소속 경찰관이던 피고인이 2006년 12월경 피해자들을 조사하고, 피의자들을 지구대로 임의동행한 다음 그 사건을 경찰서로 인계하는 행위는 권한의 남용이나 대가의 수수에 따라 다른 범죄를 구성할 여지가 있음은 별론으로 하고, 피고인 자신의 업무행위라고 볼 수 있을 뿐 변호사가 할 수 있는 법률사무에는 해당하지 않으므로, 이를구 변호사법 제109조 제1호 위반죄로 처벌할 수는 없다.
 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실이구 변호사법 제109조 제1호 위반죄에 해당하는 것으로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 변호사법 위반죄에 있어 금하고 있는 법률사무의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 2006년 12월경의 변호사법 위반죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1]구 변호사법 제109조 제1호에서 금지하고 있는 비변호사의 행위는 ‘변호사라면 할 수 있는 법률사무’에 한정되는지 여부(적극)
[2] 경찰관이 피해자들을 조사하고, 피의자들을 지구대로 임의동행한 다음 그 사건을 경찰서로 인계하는 행위는 자신의 업무행위라고 볼 수 있을 뿐 변호사가 할 수 있는 법률사무에는 해당하지 않음에도, 위 사건에 관하여 금품을 교부받은 행위가구 변호사법 제109조 제1호 위반죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 한밭법무법인 담당변호사 남현우외 1인)
【원심판결】 대전고법 2006. 11. 10. 선고 2005나2279 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단하여야 할 것이므로 어느 시설을 적법하게 가동하거나 공용에 제공하는 경우에도 그로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3자가 손해를 입은 경우에는 그 위법성을 별도로 판단하여야 하며, 이러한 경우의 판단 기준은 그 유해의 정도가 사회생활상 통상의 수인한도를 넘는 것인지 여부라고 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다55434 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2001다734 판결 등 참조), 그 수인한도의 기준을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 그 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2003다49566 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 공군의 F16 전투기 비행훈련장으로 이 사건 공군기지를 설치하여 사용하고 있고, 피고들은 활주로 북쪽 끝으로부터 약 4.5km 떨어진 곳에서 양돈업에 종사하여 온 사실, 이 사건 공군기지에서는 수개의 비행대대가 편성되어 매일 수십 회에 걸쳐 이착륙 및 선회훈련을 하는데, 그 과정에서 발생하는 소음의 순간 최대치가 피고들의 양돈장 근처에서 모돈에 20~30% 정도의 유산을 일으킬 가능성이 있는 수치인 84 내지 96dB로 측정된 사실, 원고가 소음저감을 위해 소음방지벽, 방음정비고 등을 시설하였으나 지역 및 거리특성상 위 양돈장에는 방음효과가 없었고, 피고들이 위 양돈장에서 기르는 모돈 19두가 2000. 5.부터 2000. 10.까지 사이에 유산을 한 사실, 수의학 전문가의 역학조사 결과 모돈의 유산원인은 질병이 아닌 환경요인에서 오는 스트레스로 추정되며, 위 소음 외에는 위 양돈장에서 모돈에 스트레스를 줄 만한 다른 요인이 확인되지 않는다는 사실을 인정한 다음, 피고들이 입은 위 재산상 손해는 이 사건 공군기지에서 발생하는 소음으로 인한 것으로 이 사건 당시의 소음배출행위와 그 결과가 피고들의 수인한도를 넘는 위법행위라고 판단하였다.
 위 법리에 기초하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 원심판결에 소음으로 인한 손해배상책임의 위법성 판단과 관련하여 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그 밖에 유산한 모돈의 개체수나 소음의 정도에 대한 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 심리미진의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유라 할 수 없고, 인과관계에 관한 증명책임의 법리를 오해하였다는 상고이유의 주장도 원심이 인정한 소음의 정도에 대한 증명이 없는 것을 전제로 한 것이므로, 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 적법하게 가동하거나 공용에 제공한 시설로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3자가 손해를 입은 경우, 그 위법성의 판단 기준
[2] 국가가 공군 전투기 비행훈련장으로 설치·사용하고 있는 공군기지의 활주로 북쪽 끝으로부터 4.5km 떨어진 곳에 위치한 양돈장에서 모돈(母豚)이 유산하는 손해가 발생한 사안에서, 그 손해는 공군기지에서 발생한 소음으로 인한 것으로, 당시의 소음배출행위와 그 결과가 양돈업자의 수인한도를 넘는 위법행위라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단하여야 할 것이므로 어느 시설을 적법하게 가동하거나 공용에 제공하는 경우에도 그로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3자가 손해를 입은 경우에는 그 위법성을 별도로 판단하여야 하며, 이러한 경우의 판단 기준은 그 유해의 정도가 사회생활상 통상의 수인한도를 넘는 것인지 여부인데, 그 수인한도의 기준을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 그 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 한다.
[2] 국가가 공군 전투기 비행훈련장으로 설치·사용하고 있는 공군기지의 활주로 북쪽 끝으로부터 4.5km 떨어진 곳에 위치한 양돈장에서 모돈(母豚)이 유산하는 손해가 발생한 사안에서, 위 공군기지에서 발생하는 소음의 순간 최대치가 양돈장 근처에서 모돈에 20∼30% 정도의 유산을 일으킬 가능성이 있는 수치인 84 내지 94dB로 측정된 점, 역학조사 결과 모돈의 유산 원인은 질병이 아닌 환경요인에서 오는 스트레스로 추정되는데 위 소음 외에 양돈장에서 모돈에 스트레스를 줄 만한 다른 요인이 확인되지 않는 점 등에 비추어 위 손해는 공군기지에서 발생한 소음으로 인한 것으로, 당시의 소음배출행위와 그 결과가 양돈업자의 수인한도를 넘는 위법행위라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2010. 4. 8. 선고 2009노3850 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제5항, 구 식품위생법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제7호, 제13조의2 제3의2호에 의하면, 신고대상인 일반음식점 영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이를 구청장 등에게 신고하도록 규정하고, 구 식품위생법 제77조 제1호에서는 위와 같은 신고의무를 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하며, 구 식품위생법 제25조 제1항은 영업의 신고를 한 자가 그 영업을 양도한 때에는 양수인이 영업자의 지위를 승계하도록 규정하는바, 위 신고의무 조항 및 처벌조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이를 처벌함으로써 그 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는 데 있는 것으로 보이는 점도 고려하면, 영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자도 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 처벌대상이 된다고 보아야 한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 부산 북구 (상세주소 생략)에서 "○○식당"이라는 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 음식점’이라고 한다) 영업을 함에 있어서, 당초 부산 북구청장에게 신고되었던 영업장 면적 37.29㎡가 약 132㎡로 변경되었음에도 이를 신고하지 아니한 채 2007. 11. 22.부터 2008. 11. 5.까지 영업을 하였다는 것이고, 이에 대한 피고인의 주장은 이전 영업자가 이 사건 음식점의 면적을 변경하였을 뿐 자신은 이를 변경한 사실이 없다는 것인바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 기소대상이 된 위 영업기간은 부산 북구청 소속 공무원에 의하여 미신고 영업으로 단속된 이후의 기간임을 알 수 있으므로 위 영업기간 동안에는 피고인으로서도 자신이 이 사건 음식점의 면적을 변경한 것인지 여부에 관계없이 위 면적 변경에 관한 신고가 이루어지지 않은 사실은 알았다고 할 것이고, 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 이 사건 음식점을 양수한 피고인이 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 위 영업기간 동안 영업을 계속한 이상 미신고 영업으로 인한 구 식품위생법 위반죄가 성립한다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 피고인은 이전 영업자의 영업장 면적 변경신고의무를 승계하고서도 이를 이행하지 않은 것이라고 본 전제에서는 잘못이라 할 것이나, 피고인의 행위를 미신고 영업으로 인한 구 식품위생법 위반죄로 의율한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 식품위생법 제22조 제5항, 제25조 제1항에서 규정하는 영업 양수인의 변경신고의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 영업장 면적 변경에 관한 신고의무가 이행되지 않은 일반음식점의 영업을 양수한 자가, 그 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속하는 행위가 구 식품위생법상 신고의무 불이행으로 인한 처벌대상이 되는지 여부(적극)
[2] 영업장 면적이 대폭 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 일반음식점을 양수한 피고인이 이를 알면서도 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 위 영업을 계속한 사안에서, 미신고 영업으로 인한 구 식품위생법 위반죄가 성립한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제22조 제5항, 구 식품위생법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제7호, 제13조의2 제3의2호에 의하면, 신고대상인 일반음식점 영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이를 구청장 등에게 신고하도록 규정하고, 같은 법 제77조 제1호에서는 위와 같은 신고의무를 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하며, 같은 법 제25조 제1항은 영업의 신고를 한 자가 그 영업을 양도한 때에는 양수인이 영업자의 지위를 승계하도록 규정하는바, 위 신고의무 조항 및 처벌조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이를 처벌함으로써 그 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는 데 있는 것으로 보이는 점도 고려하면, 영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자도 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 처벌대상이 된다고 보아야 한다.
[2] 당초 관할구청장에게 신고한 영업장 면적 37.29㎡가 약 132㎡로 대폭 변경되었음에도 그에 관한 신고의무를 이행하지 않은 영업자의 일반음식점을 양수한 피고인이 이를 알면서도 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 약 1년간 위 영업을 계속한 사안에서, 피고인이 전 영업자의 영업장 면적 변경신고의무를 승계한 것은 아니지만 위 영업기간 동안 미신고 영업으로 인한 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 위반죄가 성립한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·주거침입 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 박찬호
【변 호 인】 변호사 김윤권
【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 1. 26. 선고 2009고합1325 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10년에 처한다.
 압수된 드라이버 2개(증 제1호), 장갑 1짝(증 제3호)을 각 몰수한다.

【이 유】 1. 피고인의 심신미약 또는 심신상실 주장
 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다고 주장한다.
 살피건대 피고인이 이 사건 범행 당시 술을 마신 상태였다는 점은 인정되나 이 사건 범행과정, 범행 전후에 피고인이 한 행동 등에 비추어 보면 피고인이 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 않으므로 피고인의 이 주장은 이유 없다.
 2. 변호인의 주장
 가. 변호인은 이 사건 범행 장소는공소외 2의 주거지이고 피고인이 가져간 핸드백의 소유자도공소외 2인데공소외 2는 자고 있었으므로 피고인이공소외 2의 핸드백을 가져간 행위는 강취에 해당하지 않는다고 주장한다.
 그러나 강도죄에 있어서 폭행, 협박은 재물탈취의 방법으로서 반드시 재물의 소유자 또는 점유자에 대하여 가해져야 하는 것은 아니므로 변호인의 주장은 이유 없다.
 나. 변호인은 또, 이 사건 범행은 강간 범인이 재물을 탈취한 경우로서 특수강간죄와 특수강도죄의 경합범이 성립될 뿐 특수강도강간죄는 성립되지 않는다고 주장한다.
 살피건대, 강도강간죄는 강도 범인이 강도의 기회에 강간범행을 저지르는 것이므로 강간 범인이 간음행위 종료 후 피해자가 공포상태에 있음을 기화로 재물을 강취한 경우에는 강도강간죄가 성립하지 않고 강간죄와 강도죄의 경합범이 되는 것은 맞다. 그러나 강간범이 강간행위 종료 전에 강도의 행위를 하고 이어 강간의 행위를 계속하는 경우에는 강도 기회에 강간한 것과 다를 바 없으므로 강도강간죄를 구성한다.
 이 사건에서, 피고인이 자신의 성기를공소외 1의 성기에 삽입한 후 출입문 밖으로 끌고 나갔다가 다시 방안으로 들어와 재차공소외 1의 성기에 삽입한 행위는 단일한 범의에 기한 하나의 강간행위로 평가되고, 따라서 피고인은 그 강간행위가 종료하기 전에 재물을 강취하고 계속 강간행위를 하였으므로 피고인의 행위는 특수강도강간죄에 해당된다.
 3. 검사 및 피고인의 양형부당 주장
 검사는 원심의 형량(징역 12년)이 너무 가벼워 부당하다고 하고, 피고인은 너무 무거워 부당하다고 하면서 각 항소하였다.
 살피건대 피고인이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강도강간등)죄로 실형을 선고받아 장기간 구금생활을 하였음에도 그 집행을 종료한 후 누범기간 중에 또 다시 같은 종류의 이 사건 범행을 저질렀고, 가정집에 침입하여 드라이버로 피해자를 협박하여 강간하고 금품을 강취한 이 사건 범행의 죄질이 좋지 않다.
 그러나 피고인은 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며 직장을 다니면서 성실히 생활하던 중에 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 점, 강도로 인한 피해가 크지 않고 바로 회복된 점, 당심에 이르러 강간 피해자와 합의하였고 피해자가 피고인의 선처를 호소하고 있는 점 기타 이 사건 범행의 과정, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면 원심의 형은 부당하게 무겁다고 판단된다.
 3. 결론
 따라서 피고인의 심신미약 및 심신상실과 검사의 양형부당 항소는 이유 없으나 피고인의 양형부당 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항,형법 제334조 제1항,제333조,제297조(특수강도강간의 점, 유기징역형 선택), 각형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택)
1. 누범가중
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조,형법 제42조 단서[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄에 대하여],형법 제35조(각 주거침입죄에 대하여)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조,제42조 단서[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(파기 사유 중 유리한 정상을 참작)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호

판사 최재형(재판장) 최병률 김정곤
도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이세영
【원심판결】 대전지법 2010. 2. 10. 선고 2009노2865 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 도로교통법(2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제2항에 의하면, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지 여부를 호흡측정기에 의하여 측정할 수 있고 운전자는 그 측정에 응할 의무가 있으나, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 그와 같은 방식의 측정을 요구할 수는 없으며, 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도7125 판결 참조).
 또한,구 도로교통법 제150조 제2호는 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서제44조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있으므로, 위 조항에서 규정한 경찰공무원의 측정은같은 법 제44조 제2항 소정의 호흡조사에 의한 측정만을 의미하는 것으로서같은 법 제44조 제3항 소정의 혈액채취에 의한 측정을 포함하는 것으로 볼 수 없음은 법문상 명백하다. 따라서, 신체 이상 등의 사유로 인하여 호흡조사에 의한 측정에 응할 수 없는 운전자가 혈액채취에 의한 측정을 거부하거나 이를 불가능하게 하였다고 하더라도 이를 들어 음주측정에 불응한 것으로 볼 수는 없다.
 원심은, 피고인이 척추장애로 인하여 지체장애 3급의 장애인으로 등록되어 있는 점, 정상인에 비하여 피고인의 폐활량은 약 26.9%에 불과하고 1초간 노력성 호기량은 약 33.5%에 불과한 점, 경찰공무원이 피고인에게 제시한 음주측정기가 작동하기 위하여는 최소 1.251ℓ의 호흡유량이 필요하나 피고인의 폐활량은 0.71ℓ에 불과하여 그 조건을 충족하지 못하는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 음주측정기에 숨을 불다가 끊는 방법으로 음주측정에 응하지 아니하였다고 볼 수는 없다고 판단하는 한편,구 도로교통법 제150조 제2호 소정의 ‘경찰공무원의 측정’은같은 법 제44조 제2항에 의한 ‘호흡조사에 의한 측정’에 한정되는 것이므로 경찰공무원의 혈액채취에 의한 음주측정 요구에 응하지 아니하였다 하더라도 음주측정에 불응한 것으로 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 음주측정불응죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 자동차 등 운전자가 신체 이상 등의 사유로 ‘호흡에 의한 음주측정’에 응하지 못한 경우, 음주측정불응죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 신체 이상 등의 사유로 호흡조사에 의한 음주측정에 응할 수 없는 운전자가 ‘혈액채취에 의한 측정’을 거부하거나 이를 불가능하게 한 경우, 음주측정에 불응한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[3] 척추장애로 지체장애 3급 장애인으로 등록된 피고인이 경찰공무원의 음주측정 요구에 불응하였다는 구 도로교통법 위반의 공소사실에 대하여, 피고인의 폐활량은 정상인의 약 26.9%, 1초간 노력성 호기량은 약 33.5%에 불과하고, 호흡측정기가 작동하기 위하여는 최소 1.251ℓ의 호흡유량이 필요하나 피고인의 폐활량은 0.71ℓ에 불과한 점 등에 비추어 음주측정에 불응한 것으로 볼 수 없다고 하여, 이를 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례
등록거부처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【원 고】 사단법인 한국토지보상관리회 (소송대리인 변호사 김용찬)
【피 고】 한국직업능력개발원
【변론종결】2010. 5. 25.
【주 문】
 1. 피고가 2008. 8. 27. 원고에 대하여 한 보상관리사(보) 등록 거부처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 ‘정당보상과 공익사업의 효율적인 수행을 실천하기 위한 보상업무의 연구 및 실무활동을 통하여 보상전문인을 양성하고 회원 상호간의 협력을 도모하며, 국제교류 등을 통하여 보상제도 및 부동산 정책의 개발에 기여함’을 목적으로 2008. 1. 9. 설립된 단체이다. 
 나. 피고는 자격기본법 제17조 제2항에 근거하여 교육과학기술부장관으로부터 민간자격 등록업무를 위탁받아 수행하고 있다. 
 다. 원고는 2008. 6. 3. 피고에게, 원고가 신설하여 관리·운영하고자 하는 보상관리사(보) 자격을 민간자격으로 등록해 줄 것을 신청했다. 
 라. 피고는 자격기본법 시행령 제23조 제2항의 규정에 따라 국토해양부장관에게 보상관리사(보)가 자격기본법 제17조 제1항 각호에서 규정하는 민간자격의 신설이 금지되는 분야에 해당하는지 확인했는데, 국토해양부장관은 2008. 8. 21. “현행 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)은 사업시행자보상원칙을 유지하고 있으며, 보상업무는 보상전문기관에만 위탁시행할 수 있음(법 제61조, 제81조). 따라서 현행 법령에서 보상관리 자격제도를 인정하지 않을 뿐 아니라, 공익사업의 원활한 추진 및 사유재산권에 대한 적정한 권리·의무 등을 감안할 때 민간자격 제한분야에 해당됨”이라는 회신을 했다.
 마. 피고는 2008. 8. 27. 원고에 대하여 보상관리사(보)의 민간자격 등록을 거부하는 이 사건 처분을 했다.
 [인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 
 2. 처분의 적법여부
 가. 원고의 주장
 ⑴ 공익사업법이 사업시행자보상원칙을 유지하고 있고, 그 중 보상업무의 수탁자를 공익사업법 제81조 제1항에서 정한 보상전문기관으로 제한하고 있어, 공익사업법상 민간자격을 가진 보상관리사(보)가 보상업무를 위탁받는 것이 금지되고 있다. 그러나 공익사업법이 보상업무의 위탁이 아닌 업무 그 자체를 금지하고 있는 것은 아니므로, 피고로서는 보상업무에 관한 민간자격 등록신청을 거부할 사유가 없는 것임에도 피고는 이와 다른 국토해양부 의견에 기속된 나머지 이 사건 처분에 이르렀는바, 이는 위법하다.
 ⑵ 현재 개별법상 일정한 등록사업자 및 법정기관만이 업무수탁을 할 수 있는 분야에서도 민간자격이 등록·운영되고 있으며, 법정 전문자격사가 있는 분야에서도 개별 민간자격증이 등록·운영되고 있는 현실에 비추어 볼 때, 유독 원고가 신청한 보상관리사(보) 자격에 대해서만 공익사업법상 업무수탁자가 제한되어 있음을 이유로 등록을 거부한 것은 합리적 이유 없는 차별이다. 
 나. 관계법령
 별지 관계법령 기재와 같다.
 다. 판단
 자격기본법의 입법목적 및 규정 내용 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 점을 종합해 보면, 보상관리사(보)의 자격이 민간자격 제한분야에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
 ⑴ 자격기본법은 자격제도를 법령에 따라 국가가 신설하여 관리·운영하는 국가자격과 국가 외의 자가 신설하여 관리·운영하는 민간자격으로 구분하고 있으며, 민간자격을 활성화하여 자격제도의 다양성을 확보하고, 국민의 직업능력개발을 촉진하고자, 국가 외의 법인·단체 또는 개인은 누구든지 자격기본법 제17조 제1항 각호에 해당하는 분야가 아닌 한 민간자격을 신설하여 등록할 수 있도록 하고 있다. 
 ⑵ 공익사업법은 공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실에 대해 사업시행자 보상원칙을 규정하고 있으며(제61조), 그 중 대통령령이 정하는 범위의 업무를 지방자치단체 내지 보상실적이 있거나 보상업무에 관한 전문성이 있는 공공기관 또는 지방공사 등 대통령령이 정하는 보상전문기관에 위탁할 수 있다(제81조)고 규정하고 있는데, 이는 공익사업법에 따른 보상업무의 공공성에 비추어 보상업무의 수탁자를 엄격히 제한하는 규정일 뿐, 위탁가능 보상업무의 개별 내용인 각종 공부 및 권리 관련 사항의 조사, 분할측량 및 지적등록업무, 영업·농업·어업 및 광업 손실에 관한 조사 등의 행위 자체를 위 보상전문기관만이 수행할 수 있다는 취지의 규정은 아니라고 할 것이다. 
 ⑷ 갑 1호증에 의하면, 원고가 신설하고자 하는 보상관리사(보)의 주요 직무내용은 보상계획의 수립·공고 및 열람에 관한 업무, 토지대장 및 건축물대장 등 공부의 조사, 토지 등의 소유권 및 소유권 외의 권리 관련 사항의 조사 등인 사실이 인정된다. 이는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령’에서 열거하고 있는 사업시행자가 보상전문기관에 위탁할 수 있는 업무의 내용과 일치한다(제43조 제2항). 따라서 원고가 신설하고자 하는 보상관리사(보)는 공익사업법이 민간에 위탁하는 것을 금지하는 업무를 그 직무내용으로 하고 있다고 할 것이다. 그러나 보상업무와 동일한 내용을 직무내용으로 하는 민간자격을 취득함으로 인해 보상전문기관이 아닌 일반인이 보상업무를 위탁받아 행할 수 있게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 위와 같은 활동을 직무내용으로 하는 보상관리사(보)의 민간자격 신설이 공익사업법에서 보상업무 수탁자의 범위를 제한하고 있는 취지에 반한다고 할 수 없다. 
 ⑷ 원고는 보상관리사(보)를 민간자격으로 등록함으로써 보상업무에 관한 전문인을 양성하고자 하는데, 보상관리사(보) 민간자격이 적정하게 운용되어, 보상관리사(보) 자격을 취득한 전문인이 보상전문기관에서 보상업무에 종사하게 될 경우, 보상전문기관의 업무수행능력 향상에 기여할 수 있을 것으로도 기대되고, 이를 금지할 합리적 이유가 없다. 
 3. 결 론
 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.
 [별지 관계 법령 생략]

판사 이진만(재판장) 김강산 백주연
국적신청불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.07.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김정길)
【피고, 상고인】 법무부장관
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 6. 선고 2009누11135 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 제2점에 대하여
 국적법 제6조 제1항은 간이귀화의 요건으로서 "외국인이 대한민국에 3년 이상 계속하여 주소가 있는 자"에 해당할 것(이하 ‘국내거주요건’이라고 한다)을 정하고 있고, 국적법 시행규칙 제5조는 국적법 제6조의 규정에 의한 기간은 "외국인이 적법하게 입국하여 외국인등록을 마치고 국내에서 계속 체류한 기간"으로 한다고 정하고 있다. 이러한 법규정의 문언이나 체계, 국내거주요건이 간이귀화절차, 나아가 귀화절차 일반에서 가지는 의미와 특성·역할 등에 비추어 볼 때, 귀화신청인이 국내거주요건을 갖추었는지 여부를 판단함에 있어서 출입국관리법 시행령 제12조에 정한 외국인의 체류자격에 따라 그 기간의 산정을 달리할 것은 아니다. 
 같은 취지에서 원심이, 원고가 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1] 소정의 ‘기타(G-1) 체류자격’으로 거주한 기간을 포함하여 간이귀화의 국내거주요건을 충족하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 귀화신청자의 국내거주요건에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제1점에 대하여
 행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 2. 9. 선고 98두17593 판결 등 참조).
 국적법 제4조 제1항은 "외국인은 법무부장관의 귀화허가를 받아 대한민국의 국적을 취득할 수 있다"라고 규정하고, 그 제2항은 "법무부장관은 귀화요건을 갖추었는지를 심사한 후 그 요건을 갖춘 자에게만 귀화를 허가한다"라고 정하고 있는데, 위 각 규정의 문언만으로는 법무부장관이 법률이 정하는 귀화요건을 갖춘 외국인에게 반드시 귀화를 허가하여야 한다는 취지인지 반드시 명확하다고 할 수 없다.
 그런데 국적은 국민의 자격을 결정짓는 것이고, 이를 취득한 사람은 국가의 주권자가 되는 동시에 국가의 속인적 통치권의 대상이 되므로, 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당한다. 한편 국적법 등 관계 법령 어디에도 외국인에게 대한민국의 국적을 취득할 권리를 부여하였다고 볼 만한 규정이 없다. 이와 같은 귀화허가의 근거 규정의 형식과 문언, 귀화허가의 내용과 특성 등을 고려하여 보면, 법무부장관은 귀화신청인이 법률이 정하는 귀화요건을 갖추었다고 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다고 봄이 상당하다. 
 원심은 이와 다른 전제에서 피고가 귀화허가 여부에 관한 재량권 행사로써 원고의 체류자격의 내용, 체류자격의 부여 경위 등을 참작하여 이 사건 귀화불허가처분에 이른 것 자체로 그 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 귀화허가의 법적 성질에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 귀화신청인이 국내거주요건을 갖추었는지 여부를 판단할 때 출입국관리법 시행령 제12조에서 정한 외국인의 체류자격에 따라 그 기간을 다르게 산정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 법무부장관이 법률에 정한 귀화요건을 갖춘 귀화신청인에게 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가지는지 여부(적극)

[1] 국적법 제6조 제1항, 국적법 시행규칙 제5조 규정의 문언이나 체계, 국내거주요건이 간이귀화절차, 나아가 귀화절차 일반에서 가지는 의미와 특성·역할 등에 비추어 볼 때, 귀화신청인이 국내거주요건을 갖추었는지 여부를 판단할 때 출입국관리법 시행령 제12조에서 정한 외국인의 체류자격에 따라 그 기간의 산정을 달리할 것은 아니다.
[2] 국적은 국민의 자격을 결정짓는 것이고, 이를 취득한 사람은 국가의 주권자가 되는 동시에 국가의 속인적 통치권의 대상이 되므로, 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당한다. 한편 국적법 등 관계 법령 어디에도 외국인에게 대한민국의 국적을 취득할 권리를 부여하였다고 볼 만한 규정이 없다. 이와 같은 귀화허가의 근거 규정의 형식과 문언, 귀화허가의 내용과 특성 등을 고려하여 보면, 법무부장관은 귀화신청인이 법률이 정하는 귀화요건을 갖추었다고 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다.