부당이득금반환·시설분담금 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2012.06.21 / 시행일:

【원고(반소피고)】 디에스디삼호 주식회사 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 유효경)
【피고(반소원고)】 서울도시가스 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 권순철)
【피 고】 한국지역난방공사 (소송대리인 변호사 유상현 외 1인)
【변론종결】2012. 5. 24.
【주 문】
 1. 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 서울도시가스 주식회사에게 256,300,814원 및 이에 대하여 2012. 4. 18.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 서울도시가스 주식회사에 대한 본소청구와 피고 한국지역난방공사에 대한 청구 및 피고(반소원고) 서울도시가스 주식회사의 나머지 반소청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용 중 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 서울도시가스 주식회사 사이에 생긴 부분은 본소, 반소를 합하여 그 2/3는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고) 서울도시가스 주식회사가 각 부담하고, 원고(반소피고)와 피고 한국지역난방공사 사이에 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 본소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 서울도시가스 주식회사는 1,175,866,415원, 피고 한국지역난방공사는 12,901,701,369원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 반소 : 원고는 피고 서울도시가스 주식회사에게 281,343,159원 및 이에 대하여 이 사건 반소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 고양식사구역 도시개발사업
 1) 경기도지사는 2004. 8. 24. 고양시 일산동구 식사동 344 일원 토지 987,940㎡를 도시개발구역으로 지정하고, 2005. 8. 24. 시행자를 소외 고양식사구역 도시개발사업조합(이하 ‘도시개발사업조합’이라 한다)으로, 시행방식을 환지방식으로 하는 내용의 도시개발계획을 수립하였다. 이후 경기도지사는 2006. 5. 4. 위 도시개발구역의 면적이 988,224㎡로 증가하는 등의 변경을 거친 도시개발계획을 인가하였다.
 2) 원고는 위 도시개발구역의 토지 소유자이자 도시개발사업조합의 조합원으로서 위 도시개발사업에 참여하였고, 2007.경 고양시장으로부터 위 도시개발구역 중 원고의 사업지구에서 시행할 주택건설사업에 관하여 사업계획승인을 받았다.
나. 도시가스 배관공사비 및 일반 시설분담금 지급
 1) 도시개발사업조합과 그 조합원인 원고, 소외 주식회사 청원건설, 대양산업개발 주식회사는 2007. 11. 9. 피고 서울도시가스 주식회사(이하 ‘피고 도시가스’라 한다)와 사이에 아래와 같은 조항을 포함한 도시가스 간선시설 공급 약정을 체결하였다(아래 조항에서 “갑”은 도시개발사업조합을, “을”은 피고 도시가스를, “병”은 원고, 주식회사 청원건설, 대양산업개발 주식회사를 각 일컫는다).
 제2조(공사범위 및 공사비의 산정)
 (1) 공사범위
 본 합의상 간선시설 설치공사의 범위는 식사구역내 도시가스 공급을 위한 시설로서 상호 협의에 따라 필지별 부지 경계까지의 배관공사를 그 범위로 한다.
 (2) 공사비의 산정
 본 사업지구의 공사비는 협의된 전체 배관공사비를 “을”이 산정하고 그에 대한 공사비를 “갑”과 “병”이 100% 부담하는 것으로 한다.
 제3조(공사비의 입금 및 정산)
 (1) 본 합의 체결 후 “병”은 “을”로부터 공사비를 청구받은 날로부터 2주일 이내에 공사비의 100%를 “을”이 지정한 은행계좌로 입금하여야 한다. (생략) “갑”은 본조에 따른 “병”의 공사비(지연손해금 포함) 지급의무를 연대하여 보증한다.
 2) 피고 도시가스는 2008. 11. 7. 도시개발사업조합에게 위 약정 제2조 (2)항(이하 ‘도시가스 배관공사비 부담 조항’이라 한다)에 따라 배관공사비로 1,315,556,000원을 지급할 것을 청구하였다. 이에 원고는 2008. 11. 24. 피고 도시가스에게 주식회사 청원건설, 대양산업개발 주식회사와의 분담 비율에 따라 원고가 지급할 액수인 877,081,185원을 배관공사비로 지급하였다.
 3) 피고 도시가스는 2010. 7.경 원고에게 원고의 사업지구 중 A1 블록의 공동주택 1,244세대, 어린이집 및 노인정 각 1개 건물, A2 블록의 공동주택 1,975세대, 유치원 및 노인정 각 1개 건물, A4 블록의 공동주택 1,288세대, 어린이집 및 노인정 각 1개 건물과 E1 블록의 공동주택 176세대, 상가 및 노인정 각 1개 건물에 각 공급되는 취사용 도시가스에 관하여, 경기도 도시가스 공급규정에 따라 일반 시설분담금의 적용단가인 23,161원/㎥·hr과 가스계량기 등급 2.5를 적용하고 부가가치세를 가산하여 아래와 같은 내역으로 일반 시설분담금을 지급할 것을 청구하였다. 이에 원고는 2010. 7. 20.과 2010. 7. 22. 피고 도시가스에게 합계 298,785,230원을 일반 시설분담금으로 지급하였다.
블록세대(건물)수량일반 시설분담금블록세대(건물)수량일반 시설분담금A1공동주택1,24479,234,480원A4공동주택1,28882,036,970원어린이집163,690원어린이집163,690원노인정163,690원노인정163,690원A2공동주택1,975125,794,260원E1공동주택17611,210,020원유치원163,690원상가163,690원노인정163,690원노인정163,690원일반 시설분담금 합계 : 298,785,230원
다. 지역난방 공사비부담금 지급
 1) 원고는 피고 한국지역난방공사(이하 ‘피고 난방공사’라 한다)와 사이에 아래와 같은 조항을 포함하는 열수급계약을 체결하였다(아래 조항에서 ‘사용자’는 원고를 일컫는다).
 4. 열공급규정에 다른 내용이 있거나 별도의 약정을 하는 경우를 제외하고는 열공급규정 제22조의 규정에 의한 재산한계점을 기준으로 시공, 유지 및 관리의 책임을 부담합니다.
 6. 사용자는 집단에너지사업법 제18조 제1항 및 열공급규정 제5장의 규정에 따라 공사비부담금과 제6장의 규정에 따라 요금, 이자, 연체료, 위약금을 각각 납부하여야 합니다.
 2) 원고는 위 열수급계약서 6.항 중 공사비부담금 조항(이하 ‘지역난방 공사비부담금 조항’이라 한다)에 따라 피고 난방공사에게 2008. 4. 21. 2,562,644,540원, 2008. 9. 10., 2009. 2. 10., 2009. 8. 10., 2010. 1. 11. 각 1,281,322,269원, 2011. 6. 2. 5,217,057,329원을 지급하였고, 2011. 2. 22. 피고 난방공사로부터 3,289,576원을 환급받아, 결국 피고 난방공사에게 공사비부담금으로 합계 12,901,701,369원을 지급하였다.
라. 관련 법령 등
 이 사건과 관련한 주택법, 도시개발법 등의 관련 규정은 별지 기재와 같다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제3, 7호증, 을나 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 피고 난방공사에 대한 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 원고는, ① 위 지역난방 공사비부담금 조항은 주택법제23조 제1항, 제3항 또는 도시개발법 제55조 제1항, 제2항의 강행규정(이하 ‘이 사건 각 강행규정’이라 한다)에 위반되어 무효이고(이하 ‘제1주장’이라 한다), ② 설령 무효가 아니라 하더라도 집단에너지사업법에 의하여 공사비부담금을 분담하는 ‘사용자’는 실제 난방을 사용하는 수분양자이지 시행자인 원고가 아니므로(이하 ’제2주장‘이라 한다), 피고 난방공사는 원고가 위와 같이 피고 난방공사에게 지급한 공사비부담금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장한다.
나. 제1주장에 대한 판단
 살피건대, 위 기초사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면, 위 지역난방 공사비부담금 조항은 이 사건 각 강행규정에 위반되어 무효라 볼 수 없고, 위 공사비부담금은 집단에너지사업법 제18조 제1항 및 같은 법 제17조에 따라 지식경제부장관에게 신고한 피고 난방공사의 열공급규정(이하 ‘열공급규정’이라 한다)에 근거하여 부과된 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 1) 이 사건 각 강행규정은 사업주체(주택법의 경우) 또는 시행자(도시개발법의 경우, 이하 사업주체와 시행자를 ‘시행자’라 한다)와 가스 또는 난방을 공급하는 자(이하 ‘공급자’라 한다)의 관계에서 시설 설치의무 및 비용부담에 관한 사항을 규율하는 것이고, 집단에너지사업법 제18조 제1항과 도시가스사업법 제19조의2 제1항은 사업자(집단에너지사업법의 경우) 또는 일반도시가스사업자(도시가스사업법의 경우, 이하 사업자와 일반도시가스사업자를 ‘공급자’라 한다)와 사용자의 관계에서 집단에너지공급시설 또는 가스공급시설의 설치비용 분담에 관한 사항을 규율하는 것으로서 그 입법취지와 적용영역이 서로 다르다. 
 즉, 주택법 제23조의 각 조항과 도시개발법 제54조 및 제55조의 각 조항을 종합하면, 주택건설사업 또는 도시개발사업에 필요한 비용은 시행자가 부담하는 것이 원칙이나, 이 사건 각 강행규정에 의하여 지역난방시설과 가스공급시설의 설치비용은 예외적으로 그 설치의무자인 공급자가 부담하도록 규정하고 있다. 그 입법취지는 주택건설사업 또는 도시개발사업의 시행에는 지역난방시설이나 가스공급시설과 같이 인간의 주거생활에 필수적인 난방, 가스 등 공공재를 공급하기 위한 사회간접자본의 성격을 갖는 대규모 간선시설의 설치가 필수적이므로, 그 설치 및 비용부담을 전부 시행자에게 맡길 경우 그 사업의 수행이 상당히 곤란해질 뿐만 아니라 시설의 설치 및 비용부담의 주체를 명확히 법정하여 이를 둘러싼 분쟁을 사전에 예방함으로써 적기에 난방, 가스 등의 공급을 가능하게 하는 데 있다(헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌바86 결정 참조). 위와 같은 입법취지에 비추어 이 사건 각 강행규정은 지역난방시설이나 가스공급시설에 대한 설치의무와 그 설치비용을 부담하는 자가 시행자인지, 아니면 공급자(또는 이 사건에서 문제되는 것은 아니나 도로·상하수도시설의 경우는 지방자치단체)인지 정하는 것을 그 적용영역으로 한다.
 한편, 집단에너지사업법 제18조 제1항과 도시가스사업법 제19조의2 제1항은 집단에너지공급시설이나 가스공급시설의 설치비용 중 전부 또는 일부를 사용자에게 분담시킬 수 있다고 규정하고 있다. 이는 설치비용을 공사비부담금(집단에너지사업법의 경우) 또는 시설분담금(도시가스사업법의 경우)으로 사용자에게 분담시킬 수 있는 근거규정에 해당하고, 위 공사비부담금과 시설분담금은 수익자부담금에 해당한다(헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌바90 결정 참조). 그 입법취지는 ① 우선 집단에너지사업이나 도시가스사업이 그 특성상 초기에 대규모의 시설투자가 필요한 도시기반사업으로서 투자재원의 효과적인 조달을 통하여 보다 저렴한 가격으로 원활히 난방이나 가스를 제공하는 것이 가능할 수 있는 토대를 마련해 줄 필요성이 있다는 점(위 헌법재판소 2001헌바90 결정 참조)에 있다. ② 다음으로 집단에너지사업법의 경우, 지역난방방식에 의하면 일반적으로 타난방방식에서 필요한 보일러 및 그 부대시설과 같은 자체 난방시설이 불필요하게 되어 이러한 시설의 건설비용은 지역난방 사업으로 인한 사용자의 이익이 되므로 이를 수익자인 사용자에게 부담하도록 하기 위한 점에도 그 입법취지가 있다(위 헌법재판소 2001헌바90 결정 참조). 그리고 도시가스사업법의 경우, 난방방식을 집단에너지사업법에 따른 지역난방으로 채택할 경우 취사전용 도시가스 공급만으로는 공급자에게 수익성이 확보되지 아니하여 공급자가 취사용 도시가스 공급을 거부하거나 지역난방 열원의 사용연료인 도시가스 공급을 거부하는 사례가 있어 국민의 난방방식 선택권을 제한하고 난방시장에 있어서의 공정한 경쟁을 저해하고 있을 뿐만 아니라, 신규 택지개발지구에 대한 집단에너지 보급추진으로 국가적인 에너지절약 및 환경개선 효과를 거두고자 하는 국가 에너지정책에도 차질을 발생시키고 있으므로, 난방방식에 대한 소비자 선택권을 보호하고 안정적인 에너지 공급을 위하여 일반도시가스사업자에게 가스공급의무를 부과하도록 하는 한편 가스공급시설 설치비용의 전부 또는 일부를 가스사용자로 하여금 분담하게 할 수 있도록 하기 위한 점에도 그 입법취지가 있다(2007. 1. 3. 법률 제8186호로 개정된 도시가스사업법 개정이유 참조). 위와 같은 입법취지에 비추어 집단에너지사업법 제18조 제1항과 도시가스사업법 제19조의2 제1항은 공급시설의 설치비용을 부담한 공급자가 그 비용을 수익자부담금의 형태로 사용자에게 분담시키는 것을 그 적용영역으로 한다.
 이와 같이 공급시설에 대한 설치의무를 지는 공급자가 그 설치비용을 부담하는 것과 그와 같이 부담한 설치비용을 수익자부담금의 형태로 사용자에게 분담시키는 것은 별개의 문제로서, 이 사건 각 강행규정과 집단에너지사업법 제18조 제1항 및 도시가스사업법 제19조의2 제1항은 입법취지와 적용영역이 다르다. 따라서 위 지역난방 공사비부담금 조항은 집단에너지사업법 제18조 제1항에 근거하여 사용자에게 수익자부담금 성격의 금원을 부과하는 조항이므로 이를 이 사건 각 강행규정에 반한다고 볼 수 없다.
 2) 시행자와 사용자가 동일하다고 하여 이 사건 각 강행규정과 집단에너지사업법 제18조 제1항 및 도시가스사업법 제19조의2 제1항의 적용영역이 같아지는 것도 아니다. 집단에너지사업법 제18조 제1항과 도시가스사업법 제19조의2 제1항에서 사용자에게 분담시키고 있는 설치비용은 당해 사용자에게 집단에너지 또는 도시가스를 공급하기 위하여 새로이 시설한 공급시설의 설치비용을 말하는 것이 아니라 사업개시부터 사용시까지 공급자가 설치한 일체의 공급시설의 설치비용을 의미하는 것이다. 따라서 공급자는 당해 사용자에게 시설한 설치비용의 액수와는 무관하게 일률적으로 동일한 단가에 의한 금액(지역난방의 경우 열공급규정 제35조, 별표2에 따라 주택용 열공급은 계약면적 1㎡당 신축 건물 14,040원, 기존 건물 7,050원 등의 공사비부담금, 도시가스의 경우 경기도 도시가스 공급규정 제7조, 별표2에 따라 23,161원/㎥·hr의 적용단가에 사용자의 시간당 표준가스소비량을 곱한 일반 시설분담금 및 89,952원/㎥·hr의 적용단가에 사용자의 시간당 표준가스소비량 등을 곱한 취사전용 시설분담금 등)을 부담시키게 된다. 이처럼 시행자이면서 사용자인 자에게 공사비부담금 또는 시설분담금이 부과된다고 하여 당해 설치비용을 시행자에게 부담시키는 것과 동일한 효과를 발생시키는 것도 아니다. 따라서 시행자와 사용자가 동일하다고 하여 공사비부담금 또는 시설분담금의 부과가 이 사건 각 강행규정에 위반하여 법률상 원인이 없게 되는 것은 아니다(더구나 도시개발법에 한정하여 보자면, 이 사건에서 원고는 도시개발법상 시행자도 아니다. 시행자는 도시개발사업조합이고, 도시개발법 제16조 제1항에 의하여 도시개발사업조합은 그 사업에 필요한 비용을 조성하기 위하여 정관으로 정하는 바에 따라 조합원에게 경비를 부과·징수할 수 있다 하더라도, 같은 법 제15조 제1항에서 도시개발사업조합은 법인으로 할 것을 규정하고 있어 도시개발사업조합과 그 조합원인 원고는 별개의 법인격을 갖고 있다).
 3) 시행자가 주택단지의 경계선으로부터 각 세대에 이르는 난방 및 도시가스 배관시설 공사비용을 부담하였다 하더라도 공사비부담금 또는 시설분담금의 부과가 시행자로 하여금 시설비를 이중으로 부담하게 한 것으로 볼 수 없다. 왜냐하면, 공사비부담금과 시설분담금은 아래에서 보는 바와 같이 주택단지의 경계선으로부터 각 세대에 이르는 난방 및 도시가스 배관시설 공사비용과는 관련이 없기 때문이다. 
 즉, 집단에너지사업법상 공사비부담금은 동법상 공급시설의 건설비용에 대하여 부과되는 것이다. 여기서 말하는 공급시설이란, 집단에너지의 생산·수송 또는 분배를 위한 시설로서 공급자의 관리에 속하는 시설인 공급시설(동법 제2조 제6호), 즉 구체적으로는 열원시설(열매체를 가열하거나 냉각하는 기기 및 그 부속기기), 열수송시설(열매체를 수송 또는 분배하는 기기 및 부속기기로서 열수송관, 순환펌프 및 기타 열의 수송 또는 분배와 관련이 있는 설비) 및 기타 열매체의 공급과 관련된 공급자 소유 시설을 의미한다(열공급규정 제34조 제1항, 제5조 제2호, 제3호, 제5호). 
 그리고 도시가스사업법상 시설분담금은 동법상 가스공급시설의 설치비용에 대하여 부과되는 것이다. 여기서 말하는 가스공급시설이란, 가스제조시설(도시가스의 하역·저장·기화·송출 시설 및 그 부속설비)과 가스배관시설{도시가스제조사업소로부터 가스사용자가 소유하거나 점유하고 있는 토지의 경계(공동주택 등으로서 가스사용자가 구분하여 소유하거나 점유하는 건축물의 외벽에 계량기가 설치된 경우에는 그 계량기의 전단밸브, 계량기가 건축물의 내부에 설치된 경우에는 건축물의 외벽)까지 이르는 배관·공급설비 및 그 부속설비} 및 가스충전시설(도시가스충전사업소 안에서 도시가스를 충전하기 위하여 설치하는 저장설비, 처리설비, 압축가스설비, 충전설비 및 그 부속설비)을 의미한다(동법 제2조 제5호, 동법 시행규칙 제2조 제4항). 이처럼 공사비부담금과 시설분담금은 주택단지의 경계선으로부터 각 세대에 이르는 난방 및 도시가스 배관시설의 공사비용에 대하여 부과되는 것이 아니다.
 한편, 피고들이 지역난방요금이나 도시가스요금에 감가상각비를 반영하여 징수하고 있다고 하더라도 이 역시 시설비를 이중으로 환수하는 것이라고 볼 수 없다. 왜냐하면, 도시가스사업법 시행규칙 제31조 제1항, 별표8 및 경기도 고시 제2008-219호(시설분담금 산정기준 및 적용방법 고시)에 의하면, 도시가스 시설분담금을 산정함에 있어 감가상각비를 공제하도록 되어 있고, 집단에너지사업법 제20조의3에 의하면, 공사비부담금으로 취득한 공급시설에 대한 감가상각비에 해당되는 금액이 매년 피고 난방공사 사내에 공급시설비용으로 적립되어 주주배당 등으로 사외에 유출되지 않고 공급시설의 투자에 활용되게 되어 있기 때문이다(위 헌법재판소 2001헌바90 결정 참조). 
 설령 위와 같은 사유들이 공급자가 시설비를 이중으로 환수하는 것에 해당하여 부당하다고 하더라도, 공사비부담금과 시설분담금이 집단에너지사업법과 그에 따른 열공급규정 및 도시가스사업법과 그에 따른 도시가스공급규정 등의 법률상 원인에 의한 것인 이상 위와 같은 사유만으로 위 공사비부담금과 시설분담금이 부당이득에 해당하는 것도 아니다.
 4) 그 외에 도시개발사업의 특수성을 고려한다 하더라도 공사비부담금과 시설분담금의 부과를 도시개발법 제55조 제1항, 제2항의 강행규정에 반하여 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수도 없다. 원고는 도시개발구역 내의 난방 또는 가스공급시설의 설치와 관련하여서는 도시개발법이 우선 적용되어 이 사건에서 피고들은 집단에너지사업법 제18조 제1항 및 도시가스사업법 제19조의2 제1항에 근거한 공사비부담금 또는 시설분담금을 부과할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 도시개발구역 내의 난방 또는 가스공급시설의 설치에 관하여만 그와 같이 집단에너지사업법 제18조 제1항 및 도시가스사업법 제19조의2 제1항이 적용되지 않는다고 볼 근거가 없다. 오히려 그와 같이 해석한다면, 공급자는 도시개발구역에 관한 난방 또는 가스공급시설의 설치비용에 대하여는 수익자부담금의 형식으로 사용자에게 분담시킬 수 없다는 것이 된다. 그렇게 되면 공급자는 막대한 설치비용을 사용자에게 분담시킬 수 없는 도시개발구역에 대하여는 난방 또는 가스공급계약 체결을 주저하게 되어 도시개발사업의 진행이 더뎌질 수도 있게 되고, 그로 인하여 도시개발에 대한 민간부문의 참여를 활성화함으로써 다양한 형태의 도시개발이 가능하도록 하고 계획적이고 체계적인 도시개발을 도모하며 쾌적한 도시환경의 조성과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 도시개발법 전체의 입법취지에 반하는 결과를 초래할 수도 있다. 
다. 제2주장에 대한 판단
 살피건대, 위 기초사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 집단에너지사업법 제18조 제1항은 공급자가 ‘사용자’에게 건설비용을 분담시킬 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제4호는 ‘사용자’를 ‘사업자로부터 집단에너지를 공급받아 사용하는 자(집단에너지를 공급받으려는 자를 포함한다)’라고 규정하여, 건설비용을 분담시킬 수 있는 ‘사용자’를 실제 집단에너지를 공급받아 사용하는 자뿐만 아니라 공급받으려는 자도 포함하고 있는 점, 원고가 열공급규정 제6조에 따라 사용자로서 피고 난방공사에 열공급을 요청하고 이에 따라 원고와 피고 난방공사 사이에 원고를 사용자로 하여 열수급계약이 체결된 점 등에 비추어, 원고는 집단에너지사업법에 의하여 공사비부담금을 분담하는 ‘사용자’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 원고와 피고 도시가스 사이의 본소 및 반소청구에 관한 판단
가. 본소청구원인에 관한 판단
1) 원고의 주장
 원고는, 위 도시가스 배관공사비 부담 조항은 구 주택법(2007. 10. 17. 법률 제8657호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제23조 제1항, 제3항 또는 도시개발법 제55조 제1항, 제2항의 강행규정에 위반되어 무효이므로 원고가 피고 도시가스에게 지급한 배관공사비는 법률상 원인이 없고, 그 외에 원고가 피고 도시가스에게 지급한 일반 시설분담금 역시 이 사건 각 강행규정에 반하여 법률상 원인이 없으므로, 피고 도시가스는 원고가 위와 같이 지급한 배관공사비와 일반 시설분담금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장한다.
2) 일반 시설분담금 부분에 관한 판단
도시가스사업법 부칙(2007. 1. 3.) 제1항, 제2항에 의하면, 2007. 1. 3. 법률 제8186호로 도시가스사업법이 개정되면서 공급자가 가스공급시설의 설치비용을 사용자에게 분담시킬 수 있도록 신설된 규정인 구 도시가스사업법(2007. 5. 17. 법률 제8455호로 개정되기 전의 것) 제19조의2는 개정법률의 시행일인 2007. 4. 4. 이후 최초로 착공하는 가스공급시설 설치공사부터 적용된다. 원고와 피고 도시가스가 2007. 11. 9. 도시가스 간선시설 공급에 관한 약정을 체결하고, 피고 도시가스가 2008. 11. 7. 도시개발사업조합에게 배관공사비를 청구하자 원고가 2008. 11. 24. 피고 도시가스에게 배관공사비를 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 의하면 피고 도시가스는 위 도시개발구역과 관련한 가스공급시설을 위 개정법률 시행일인 2007. 4. 4. 이후에 착공한 것으로 봄이 상당하다. 또한, 피고 도시가스가 원고에게 원고의 사업지구 안 공동주택에 대하여 취사전용 도시가스를 공급하고, 원고가 위 공동주택에 대한 주택건설사업의 사업주체인 사실도 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 도시가스사업법 제19조의2 제1항의 ‘도시가스의 공급을 요청하는 자’{또는 구 도시가스사업법(2010. 1. 27. 법률 제9983호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제1항의 ‘가스사용자’} 및 경기도 도시가스 공급규정 제4조 제8호에서 정하고 있는 ‘가스사용자’에 해당한다.
 따라서 원고가 피고 도시가스에게 지급한 일반 시설분담금은 도시가스사업법 제19조의2 제1항 및 같은 법 제20조에 따라 경기도지사의 승인을 얻은 도시가스 공급규정에 의하여 부과된 것이고, 앞서 본 바와 같이 위 제2의 나항 1) 내지 4)의 각 사정에 의하면, 위와 같은 일반 시설분담금의 부과가 이 사건 각 강행규정에 위반되어 무효라 볼 수도 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 배관공사비 부분에 관한 판단
 가스간선시설의 설치비용을 사업주체에게 부담시켜 주택 또는 택지의 수분양자들에게 그 비용을 전가하는 것을 방지함으로써 주택 또는 택지의 저렴한 공급을 보장하고 궁극적으로 국민의 복리향상에 필수적인 주거생활의 안정을 실현하고자 하는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘주촉법’이라 한다) 제36조 제1항, 제3항의 입법 취지 및 그 규정 등에 따른 가스간선시설 설치의무의 내용과 성질, 그 밖에 주촉법 제37조, 주촉법 시행령 제35조 제3항 등 관련 규정의 내용 등에 비추어 볼 때 주촉법 제36조 제1항, 제3항의 규정은 적어도 통상의 규모와 설치방법에 따른 가스간선시설의 경우에는 가스공급자가 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하는 사업주체와의 개별 약정을 통해 임의로 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규로서, 그에 위반한 행위를 단순히 금지하는 데 그치지 않고 그 사법상의 효력까지 제한함으로써 위반행위의 실현을 금지하려고 하는 효력규정으로 봄이 상당하다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2006다69363, 69370 판결). 그리고 위 주촉법 제36조 제1항, 제3항과 내용이 같은 구 주택법 제23조 제1항, 제3항도 강행규정에 해당한다. 
 이 사건에서 보건대, 원고는 고양시장으로부터 주택건설사업계획승인을 받아 그에 따라 사업을 시행하는 사업주체임은 앞서 본 바와 같고, 위 도시가스 배관공사비 부담 조항은 피고 도시가스가 도시개발구역 내 도시가스 공급을 위한 시설로서 필지별 부지 경계까지의 배관공사에 대한 공사비를 사업주체인 원고에게 부담하도록 하는 조항으로서 구 주택법 제23조 제1항, 제3항의 강행규정에 반하는 합의 조항에 해당하여 무효라 할 것이다.
 따라서 원고가 피고 도시가스에게 배관공사비로 지급한 877,081,185원은 법률상 원인이 없다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 도시가스는 원고에게 위 877,081,185원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고 도시가스에게 송달된 날의 다음날인 2011. 9. 22. 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고 도시가스의 신의칙 항변에 관한 판단
 피고 도시가스는, 도시개발사업조합의 난방방식 변경으로 인하여 피고 도시가스가 취사용 도시가스의 공급을 주저하자, 도시개발사업조합이 피고 도시가스에게 배관공사비를 분담할 의향이 있으니 위 도시개발구역에 취사용 도시가스를 공급해줄 것을 지속적으로 요청하여 위 도시가스 배관공사비 부담 조항과 같은 합의가 이루어진 것이므로, 도시개발사업조합의 조합원인 원고가 위 도시가스 배관공사비 부담 조항이 무효임을 이유로 이미 지급한 배관공사비의 반환을 구하는 것은 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하여 허용되지 않는다고 주장한다. 
 살피건대, 강행법규에 반하여 무효라는 주장을 신의칙 등에 의하여 배척하면 강행법규의 입법 취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결, 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조). 
 이 사건에서 보면, 위 도시가스 배관공사비 부담 조항이 구 주택법 제23조 제1항, 제3항의 강행규정에 반하여 무효라는 원고의 주장을 신의칙 등에 의하여 배척하더라도 위 강행규정의 취지에 반하지 않는다는 특별한 사정은 보이지 아니하므로, 피고 도시가스의 위 항변은 이유 없다. 
다. 피고 도시가스의 예비적 상계항변과 반소청구에 관한 판단
1) 예비적 상계항변과 반소청구의 요지
 피고 도시가스는 원고에 대하여 취사전용 시설분담금 채권을 갖고 있다고 주장하면서, 예비적으로 위 도시가스 배관공사비 부담 조항이 무효로 판단될 경우 이 사건 반소장부본의 송달로써 피고 도시가스가 원고에 대하여 갖는 취사전용 시설분담금 채권으로 원고의 피고 도시가스에 대한 배관공사비 상당액의 부당이득반환청구권과 대등액의 범위에서 상계한다고 항변하고, 반소로써 위와 같이 상계하고 남은 취사전용 시설분담금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
2) 취사전용 시설분담금 지급청구권의 존재
 앞서 본 바와 같이 피고 도시가스는 위 도시개발구역과 관련한 가스공급시설을 2007. 1. 3. 법률 제8186호로 개정된 도시가스사업법의 시행일인 2007. 4. 4. 이후에 착공한 것으로 봄이 상당하고, 원고는 도시가스사업법 제19조의2 제1항의 ‘도시가스의 공급을 요청하는 자’{또는 구 도시가스사업법(2010. 1. 27. 법률 제9983호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제1항의 ‘가스사용자’} 및 경기도 도시가스 공급규정 제4조 제8호의 ‘가스사용자’에 해당한다. 또한, 피고 도시가스가 원고에게 원고의 사업지구 안 건물에 대하여 취사전용 도시가스를 공급하고, 원고가 피고 도시가스에게 일반 시설분담금으로 298,785,230원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고 도시가스와 시설분담금 지급 이전에 도시가스 공급계약을 체결하였거나 적어도 경기도 도시가스 공급규정 제7조 제1항에 의하여 시설분담금 납부일에 계약을 체결한 것으로 볼 수 있다. 따라서 원고는 피고 도시가스에게 도시가스사업법 제19조의2 제1항에 근거한 취사전용 시설분담금을 지급할 의무가 있다.
 나아가 그 취사전용 시설분담금의 액수에 관하여 살피건대, 도시가스사업법 제19조의2 제4항, 도시가스사업법 시행규칙 제31조 제1항, 제3항, 별표8, 경기도 고시 제2008-219호(시설분담금 산정기준 및 적용방법 고시) 제8조, 경기도 도시가스 공급규정 제7조 제2항 및 별표2에 따른 취사전용 시설분담금의 산출방식은 아래와 같다.
○ 가스사용자 부담금액 = 적용단가 × {(가스공급시설 내용월수 - 사용월수) ÷ (가스공급시설 내용월수)} × 가스사용자의 시간당 표준가스소비량 
- 적용단가 : 89,952원/㎥·hr
- 가스공급시설 내용월수는 240개월을 적용한다.
- 사용월수는 취사전용으로 용도가 변경된 가스사용자의 접속시점부터 전환시점까지의 월수를 합산하여 적용한다. 다만 1개월에 미달하는 사용월수에 대해서는 15일 이상은 1개월로 간주하고, 15일 미만은 사용 월수에 포함하지 않는다. 
- 가스사용자의 시간당 표준가스소비량 : 40㎥/hr 이하의 시간당 표준가스소비량은 가스계량기 등급을 적용한다.
 피고 도시가스가 처음부터 원고에게 취사전용 도시가스를 공급하였고, 가스계량기 등급이 2.5인 점은 앞서 본 바와 같으므로, 위 산출방식에 의하여 원고가 부담하여야 할 취사전용 시설분담금은 아래와 같다.
○ 세대당 취사전용 시설분담금 : 224,880원
 = 89,952(적용단가) × [(240개월 - 0) ÷ 240개월] × 2.5(가스계량기 등급)
○ A1 블록 : 224,880원 × 1,244세대 × 1.1(부가가치세 포함) = 307,725,792원
 A2 블록 : 224,880원 × 1,975세대 × 1.1(부가가치세 포함) = 488,551,800원
 A4 블록 : 224,880원 × 1,288세대 × 1.1(부가가치세 포함) = 318,609,984원
 E1 블록 : 224,880원 × 176세대 × 1.1(부가가치세 포함) = 43,536,768원
 따라서 원고는 피고 도시가스에게 위 취사전용 시설분담금 합계 1,158,424,344원(= 307,725,792원 + 488,551,800원 + 318,609,984원 + 43,536,768원) 및 이에 대하여 이 사건 반소장부본이 원고에게 송달된 날의 다음날인 2012. 4. 18. 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3) 상계항변에 관한 판단
 피고 도시가스가 원고에게 취사전용 시설분담금을 청구할 수 있는 권리가 있음은 앞서 본 바와 같고, 위 취사전용 시설분담금채권은 기한이 없는 채권으로서 원고가 이행청구를 받은 때인 이 사건 반소장부본이 피고 도시가스에게 송달된 2012. 4. 17. 이행기가 도래한다고 할 것이다. 따라서 원고의 피고 도시가스에 대한 부당이득반환청구권과 피고 도시가스의 원고에 대한 취사전용 시설분담금채권은 2012. 4. 17. 모두 변제기에 도달하여 같은 날 상계적상에 있었다. 
 그리고 피고 도시가스가 원고에 대하여 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 이 사건 반소장부본이 2012. 4. 17. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 원고의 위 부당이득반환청구권 중 위 2011. 9. 22.부터 상계적상일인 2012. 4. 17.까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 25,042,345원(= 877,081,185원 × 연 5% × 209일/366일, 원 미만 버림)과 원금 877,081,185원은 위 상계적상일에 피고 도시가스의 취사전용 시설분담금채권과 대등액의 범위에서 순차로 소멸하였다 할 것이니, 피고 도시가스의 위 항변은 이유 있다. 
4) 반소청구에 관한 판단
 위와 같은 상계로 원고의 피고 도시가스에 대한 취사전용 시설분담금 채무는 256,300,814원(= 1,158,424,344원 - 25,042,345원 - 877,081,185원)이 남게 되었으므로, 원고는 피고 도시가스에게 위 256,300,814원 및 이에 대하여 위 상계적상일 다음날인 2012. 4. 18.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 결국 피고 도시가스의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 피고 도시가스의 나머지 반소청구와 원고의 피고 도시가스에 대한 본소청구 및 피고 난방공사에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각한다.
[별지 생략]

판사 전병관(재판장) 이새롬 서경민