공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이재화
【원심판결】 서울고법 2008. 12. 11. 선고 2008노1607 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 이 사건 적용법률인 공직선거법은 제250조에서 ‘허위사실공표죄’에 관하여 규정하고 있는데, 그 제2항은 "당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자"를 처벌하도록 하고 있다. 상고이유는 이러한 허위사실공표죄의 구성요건해당성 등을 다투는 취지이므로, 먼저 그 구성요건별로 상고이유를 묶어서 판단하고, 이어서 그 밖의 상고이유를 판단한다. 
 1. 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘후보자에 관하여’에 관한 법리오해의 점에 대하여
 공직선거법 제250조 제2항에서 말하는 후보자에 관한 사실 중에는 직접 후보자 본인에 관한 사실 뿐 아니라 후보자의 소속 정당이나 그 정당의 소속 인사에 관한 사항 등과 같은 간접사실이라도 후보자와 직접적으로 관련된 사실이고 그 공표가 후보자의 당선을 방해하는 성질을 가진 것인 경우에는 후보자에 관한 사실에 해당한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 참조).
 원심판결과 그 채택 증거를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 판시 각 사실은 이명박 후보자와 직접적으로 관련된 사실이고 그 공표가 이명박 후보자의 당선을 방해하는 성질을 가진다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘후보자에 관하여’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 2. 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘사실’에 관한 법리오해의 점에 대하여
 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실’이란 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, ‘사실’의 공표란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현 내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말한다. 어떠한 표현이 사실의 적시인지 아니면 의견이나 추상적 판단의 표현인지의 구별은 단순히 사용된 한 구절의 용어만에 의하여 구별할 것이 아니라 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 그러한 표현을 둘러싼 모든 사정, 즉 언어의 통상적 의미와 용법, 표현 전체의 내용, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현의 경위·전달방법·상대방, 표현 내용에 대한 증명가능성, 표현자와 후보자의 신분 등을 고려하여 종합적으로 결정되어야 할 것이다. 또한 의견이나 평가라고 하더라도 그것이 진실에 반하는 사실에 기초하여 행해지거나 의견이나 평가임을 빙자하여 간접적이고 우회적인 표현 방법으로 허위사실을 암시하는 경우에도 위 죄가 성립된다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결, 대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2422 판결 등 참조).
 원심판결과 그 채택 증거를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 간접적이고 우회적인 표현 방식을 통하여 이명박 후보자가 ‘공소외 1의 주가조작 및 횡령의 범죄행위에 가담하였다’라는 사실 등의 존재를 암시하였으며, 피고인이 사실의 적시가 아니라고 주장하는 부분만을 떼어내 보면 비록 그 내용 중 일부에 피고인이 그 표현을 함에 있어서 단정적인 문구를 사용하지는 않았고 피고인의 가치판단이나 의견의 표현으로 보이는 부분도 있지만, 그러한 가치판단이나 의견도 일정한 사실을 전제로 하고 있으므로 전체적으로 볼 때 이명박 후보자에 대한 사회적 가치 내지 평가를 그르치게 할 가능성이 있을 정도의 구체성을 가진 사실을 공표하였다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘사실’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘공표’에 관한 법리오해의 점에 대하여
 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘기타의 방법으로 허위의 사실을 공표’한다는 것은 그 수단이나 방법에 관계없이 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것을 뜻하므로, ‘기타의 방법’이란 적시된 사실이 다수의 사람에게 전파될 수 있는 방법을 가리킨다. 따라서 허위사실을 소수의 사람에게 대화로 전하고 그 소수의 사람이 다시 전파하게 될 경우도 포함하고, 비록 개별적으로 한 사람에게만 허위사실을 알리더라도 그를 통하여 불특정 또는 다수인에게 알려질 가능성이 있다면 이 요건을 충족한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결, 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3930 판결, 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결 등 참조).
 원심판결과 그 채택 증거를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 2007. 11. 20.경 인터넷언론인 ‘공소외 2’ 기자로부터 전화로 질문을 받게 되자 그 판시와 같은 말을 하여 기자로 하여금 같은 날 위 ‘공소외 2’에 피고인의 말을 게재하게 한 것은 기자의 질문에 답하는 방법으로 공표한 것에 해당한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 허위사실공표죄의 구성요건 중 ‘공표’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 4. 허위사실공표죄가 성립하기 위하여 필요한 ‘허위의 증명’ 등에 관한 법리오해의 점에 대하여
 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 위 죄가 성립할 수 없다. 이와 관련하여 그 증명책임의 부담을 결정함에 있어 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론이고 어느 사실의 부존재 사실의 증명이라도 특정 기간과 장소에서의 특정 행위의 부존재 사실에 관한 것이라면 여전히 적극적 당사자인 검사가 그를 합리적 의심의 여지가 없이 증명할 의무를 부담한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5279 판결, 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2005도6375 판결 등 참조).
 민주주의 정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로, 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결, 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 등 참조).
 그리고 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11743 판결 등 참조).
 원심판결과 그 채택 증거를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 제시한 소명자료의 신빙성이 탄핵된 반면 피고인이 직접적인 표현 방법 또는 간접적이고 우회적인 표현 방법으로 공표한 ‘이명박 후보자가 공소외 1과 공모하여 주가조작 및 횡령을 하였다는 사실’, ‘이명박 후보자가 BBK를 소유하고 있다는 사실’ 등이 허위임이 증명되었으며, 피고인의 이명박 후보자에 관한 의혹 제기가 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 근거에 기초하여 이루어진 경우에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 허위사실공표죄가 성립하기 위하여 필요한 ‘허위의 증명’ 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 5. 허위사실공표죄가 성립하기 위하여 필요한 ‘허위의 인식’, ‘당선되지 못하게 할 목적’ 등에 관한 법리오해 내지 판단누락 등의 점에 대하여
 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하는 것이어서 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립된다. 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적·물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정, 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조). 또한, 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄에서의 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, ‘당선되지 못하게 할 목적’에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).
 원심판결과 그 채택 증거를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인에게 ‘허위의 인식’, ‘당선되지 못하게 할 목적’ 등이 있었다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 허위사실공표죄가 성립하기 위하여 필요한 ‘허위의 인식’, ‘당선되지 못하게 할 목적’ 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
 6. 허위사실공표죄의 위법성조각사유에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄가 성립하는 경우에는 그 행위가 공공의 이익을 위한 것이라고 하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도648 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도4961 판결 등 참조).
 아울러 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 형법 제20조 소정의 정당행위라고 볼 수도 없다. 비록 원심이 위와 같은 위법성조각사유에 관한 판단을 명시적으로 하지 아니하였다 하더라도 이 사건 각 허위사실공표에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 위법성조각사유에 관한 피고인의 주장을 배척하는 판단이 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
 7. 나머지 상고이유들에 대하여
 피고인이 항소이유로 무죄만을 주장한 이 사건에서 원심판결에 양형부당 주장에 관한 판단을 누락한 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 또한, 피고인이 주장하는 나머지 상고이유들은 사실심인 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 아니하거나, 이 사건 각 범죄사실을 유죄로 인정하는 데에 아무런 지장이 없는 사유에 관한 것들로서 이를 받아들일 수 없다.
 8. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)

[1] 甲 정당 소속 국회의원인 피고인이 제17대 대통령 선거와 관련하여 乙 정당의 丙 후보자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 간접적·우회적인 표현 방식을 통하여 丙 후보자에 대한 사회적 가치 내지 평가를 그르치게 할 가능성이 있을 정도의 구체성을 가진 사실을 공표하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[2] 공직선거법 제250조 제2항 허위사실공표죄에서 공표사실의 ‘허위성’에 대한 증명책임 소재(=검사)와 증명의 정도
[3] 공직선거에서 후보자의 비리 등에 관한 의혹 제기와 표현의 자유와의 관계 
[4] 공직선거법 제250조 제2항 허위사실공표죄에서 공표사실의 ‘허위성’에 대한 증명 방법
[5] 甲 정당 소속 국회의원인 피고인이 제17대 대통령 선거와 관련하여 乙 정당의 丙 후보자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 丙 후보자에 관한 의혹 제기가 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[6] 공직선거법상 허위사실 공표행위가 공공의 이익을 위한 것인 경우, 허위사실공표죄의 위법성이 조각되는지 여부(소극)

[1] 甲 정당 소속 국회의원인 피고인이 제17대 대통령 선거와 관련하여 乙 정당의 丙 후보자에게 불리하도록 丙 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 간접적이고 우회적인 표현 방식을 통하여 丙 후보자가 ‘丁의 주가조작 및 횡령 범죄행위에 가담하였다’라는 사실 등의 존재를 암시하였으며, 피고인이 사실의 적시가 아니라고 주장하는 부분만을 떼어내 보면 비록 내용 중 일부 표현을 하면서 단정적인 문구를 사용하지 않고 가치판단이나 의견 표현으로 보이는 부분이 있지만, 그러한 가치판단이나 의견도 일정한 사실을 전제로 하고 있으므로 전체적으로 볼 때 丙 후보자에 대한 사회적 가치 내지 평가를 그르치게 할 가능성이 있을 정도의 구체성을 가진 사실을 공표하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
[2] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 죄가 성립할 수 없다. 이와 관련하여 증명책임의 부담을 결정할 때 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 증명은 물론이고 어느 사실이 부존재 한다는 증명이라도 특정 기간과 장소에서 특정 행위가 부존재한다는 사실에 관한 것이라면 여전히 적극적 당사자인 검사가 이 사실을 합리적 의심의 여지 없이 증명할 의무를 부담한다.
[3] 민주주의 정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 그것이 선거과정에서도 충분히 보장되어야 함은 말할 나위가 없다. 공직선거에서 후보자의 공직담당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 하고, 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하며, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 아니된다. 그러나 한편, 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우 비록 나중에 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 되므로, 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다.
[4] 허위사실공표죄에서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실이 존재한다고 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고, 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서 책임을 져야 한다.
[5] 甲 정당 소속 국회의원인 피고인이 제17대 대통령 선거와 관련하여 乙 정당의 丙 후보자에게 불리하도록 丙 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 제시한 소명자료의 신빙성이 탄핵된 반면, 직접적 또는 간접적·우회적인 표현 방법으로 공표한 ‘丙 후보자가 丁과 공모하여 주가조작 및 횡령을 하였다는 사실’ 등이 허위임이 증명되었고, 피고인의 丙 후보자에 대한 의혹 제기가 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 근거에 기초하여 이루어진 경우에 해당되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
[6] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄가 성립하는 경우에는 그 행위가 공공의 이익을 위한 것이라고 하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다.