특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·변호사법위반(예비적죄명:강요)·정치자금법위반·정치자금에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.01.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 정병문외 4인
【원심판결】 서울고법 2008. 8. 22. 선고 2007노2490 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고에 대하여
 가. 공소장변경허가 부분
검사는 공소사실을 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결 참조).
 기록에 의하면, 검사는 “피고인은, 2004. 3. 말경 피고인의 제17대 국회의원 선거사무소 겸 후원회 사무실에서공소외 1 회사 사장공소외 1로부터 선거자금을 지원하겠다는 연락을 받고 여비서인공소외 2 명의의 후원회 계좌번호를 알려준 다음, 2004. 4. 1.공소외 1이공소외 3,4,5,6,7,8 등 6명의 명의를 빌려 1인당 500만 원씩 보낸 합계 3,000만 원을 국회의원 선거 후보자 후원회 계좌[공소외 2 명의 농협중앙회 상무지점 예금계좌(계좌번호 생략)]로 받음으로써 1인당 후원금 한도를 초과한 후원금을 받았다.”고 공소를 제기하였다가, 원심에서 “피고인은공소외 1 회사 사장공소외 1과 공모하여, 2004. 3. 말경 피고인의 제17대 국회의원 선거사무소 겸 후원회 사무실에서,공소외 1로부터 선거자금을 지원하겠다는 연락을 받고 여비서인공소외 2 명의의 후원회 계좌번호를 알려준 다음,공소외 1이 2004. 4. 1.공소외 3,4,5,6,7,8 등 6명의 명의를 빌려 1인당 500만 원씩 합계 3,000만 원을공소외 2 명의 농협중앙회 상무지점 예금계좌(계좌번호 생략)로 송금하게 함으로써 1인당 후원금 한도를 초과한 후원금을 후원회에 기부하였다.”로 공소사실을 변경하고 공소장변경신청을 하여 원심이 이를 허가하였는바, 위 두 공소사실의 기본적 사실관계는공소외 1이 2004. 4. 1. 6명의 명의를 빌려 1인당 500만 원씩 합계 3,000만 원을 국회의원 선거 후보자 후원회 계좌로 송금하였다는 것으로 그 범행시기, 행위 태양, 수단 및 방법이 모두 동일하고, 변경된 공소사실은 피고인이 후원인으로부터 금품을 받은 단독범으로 기소된 것을 종전 적용법조에형법 제30조만을 추가하여 후원인과의 공동정범으로 변경한 것에 불과하여, 공소사실의 동일성이 인정된다고 할 것이다.
 같은 취지에서 공소장변경을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 공소장변경 및 허가에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 한도초과 금품 기부 부분
구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제2항 제3호는 “후원인이 하나의 국회의원 후보자 등의 후원회에 연간 납입 또는 기부할 수 있는 금품은 500만 원을 초과할 수 없다”고 규정하고,그 제30조 제2항 제1호는 위 조항에 위반하여 후원금을 받거나 기부를 한 자를 처벌하고 있는바, 위 조항은 후원회 및 후원인을 그 수범자로 하는 것이므로 후원회 및 후원인만이 범죄의 주체가 될 수 있는 일종의 신분범이라고 할 것이나, 그 신분을 갖추지 아니한 자라도형법 제33조의 규정에 따라 그 신분을 가진 자와 공범으로는 처벌될 수 있다 할 것이다. 한편, 위 법은 후원금의 흐름에 있어 후원인, 후원회 및 후원회지정권자를 엄격히 준별하여 그 사이의 자금 흐름을 개별적으로 규율하고 있어(같은 법 제6조의2 및제6조의3 등 참조) 후원회지정권자에 해당하는 국회의원 후보자 등일지라도 그 자금의 흐름에 있어서는 후원인 및 후원회와의 관계에서 제3자와 다를 바 없으므로, 사안에 따라 후원인과의 공범도 될 수 있고, 후원회와의 공범도 될 수 있다고 보아야 할 것이고, 그 후원금을 종국적으로 기부받을 지위에 있다 하여 위 조항의 적용에 있어 후원인과의 공범이 될 수 없다고 볼 것은 아니다.상고논지가 들고 있는 판례는 국회의원이 공천과 관련하여 정치자금을 기부하게 한 행위에 관한 것으로서 이 사건과는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그리고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우, 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호 간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하며, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결,대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 후원회 회원이 아닌 자와 한도초과 금품 기부에 관한 공동의사를 가지고 구체적 실행행위에 관하여도 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배를 하였다고 하여 이 사건 한도초과 금품 기부에 관하여 공동정범으로서의 책임이 있다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은구 정치자금에 관한 법률 제30조 제2항 제1호,제6조의2 제2항,형법 제30조 등에 관한 법리오해 및 관련 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 검사의 상고에 대하여
 가. 2005. 2. 22. 2백만 원 및 2005. 2. 24. 5백만 원을 각 기부받은 부분
 원심은, 피고인이공소외 9로부터 열린우리당 상임중앙위원 경선운동에 사용하라는 뜻으로 선거사무장인공소외 10 명의의 계좌를 통하여○○그룹 자금 합계 7백만 원을 구 정치자금에 관한 법률에 정하지 아니한 방법으로 기부받았다는 이 부분 공소사실에 대하여, 검사가 신청한 증거만으로는공소외 9가공소외 10에게 7백만 원을 송금한 것이 피고인의 정치활동에 소요되는 비용으로서 피고인이 당연히 부담하여야 할 비용을공소외 9가 대신 부담하였거나 지출한 행위에 해당한다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 정치자금에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 서양화 1점 수수 부분과 저주파 자극기 납품 부분
 원심은, 피고인이공소외 11로부터○○개발 주식회사 세무조사 관련 청탁을 받고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 서양화 1점을 수수하고, 납품업체인공소외 2 회사로 하여금○○네트워크 주식회사에 4억 1,328만 원 상당의 저주파 자극기를 납품하게 하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로공소외 2 회사에게 재산상 이익을 공여하게 하고, 예비적으로 겁을 먹은공소외 11로 하여금○○네트워크 주식회사에서 4억 1,328만 원 상당의 저주파 자극기를 납품받게 하여 폭행 또는 협박으로 의무 없는 일을 하게 하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 검사가 신청한 증거만으로는 위와 같은 청탁, 알선과 폭행 또는 협박을 인정하기에 부족하다는 이유로, 이를 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 해악의 고지에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 공소사실의 동일성 여부의 판단 기준
[2] 기본적 사실관계는 동일하고 적용법조에형법 제30조만을 추가하여 공동정범으로 변경한 공소장 변경 전후의 두 공소사실 사이에 동일성이 있다고 본 사례
[3]구 정치자금에 관한 법률 제30조 제1항 위반죄가 신분범인지 여부(적극) 및 후원회와 후원인이 아닌 제3자를 동일한 구성요건의 공범으로 처벌할 수 있는지 여부(적극)
[4] 국회의원이 후원회 회원이 아닌 자와 공모하여 1인당 후원금 한도를 초과한 금액을 기부하게 한 사안에서,구 정치자금에 관한 법률 제30조 제1항 위반죄의 공동정범의 죄책을 인정한 사례