유원시설업 허가처분등 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.11.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 타이거월드 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 조용기)
【피고, 피항소인】 부천시 원미구청장 (소송대리인 법무법인 율곡 담당변호사 장백규)
【피고보조참가인】 주식회사 웅진플레이도시 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 1인)
【제1심판결】 인천지방법원 2010. 12. 16. 선고 2010구합1785 판결
【변론종결】2011. 10. 5.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 주식회사 태성티앤알에게 한 2009. 12. 9.자 유원시설업 신고 수리처분 및 2009. 11. 17.자 체육시설업 신고 수리처분을 모두 취소한다.
 3. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분 경위
 가. 원고는 부천시 원미구 상동(지번 생략) 체육용지 84,526.7㎡ 소재 수영장, 골프 연습장, 체력 단련장, 실내 스키장 등의 스포츠센터(이하 ‘이 사건 스포츠센터’라 한다)에 대한 종합 유원시설업 허가 및 체육시설업 신고를 마치고 이를 운영해 왔다.
 나. 피고 보조참가인(상호가 주식회사 태성티앤알이었다가 2009. 12. 3. 현재의 상호로 변경되었다. 이하 ‘참가인’이라 한다)은 2009. 8.경부터 2009. 11. 4.까지 한국자산신탁 주식회사가 실시한 공매 절차 및 임의경매 절차를 통해 이 사건 스포츠센터가 소재하고 있는 건물, 그 부지 및 체력 단련 시설, 제설기·제습기 등의 실내 스키장 시설, 사물함 등의 골프 연습장 시설 등 이 사건 스포츠센터의 주된 영업 시설과 설비에 대한 소유권을 취득하였다. 
 다. 그 후 참가인은 피고에게, 2009. 11. 5. 원고가 신고한 체육시설업에 대한 권리·의무 승계를 신고하고, 2009. 12. 2. 원고가 신고한 유원시설업에 대한 권리·의무 승계를 신고하였으며(이하 위 각 신고를 통틀어 ‘이 사건 신고’라 한다), 이에 대하여 피고는체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설업법’이라 한다) 제20조,같은 법 시행규칙 제21조에 따라 2009. 11. 17. 체육시설업에 대한 신고를 수리한 데 이어관광진흥법 제8조,같은 법 시행규칙 제16조에 따라 2009. 12. 9. 유원시설업에 대한 신고를 수리하였다(이하 위 각 신고 수리를 통틀어 ‘이 사건 신고수리’라 한다).
 라. 한편, 원고는 2010. 2. 17.경 피고에게 참가인의 이 사건 신고 관련 서류에 대한 정보공개신청을 한 후 2010. 3. 1.경 관련 정보를 제공받고 2010. 4. 23. 이 사건 신고수리의 취소를 구하는 이 사건 소송을 제기하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 관한 판단
 가. 항고소송 대상 여부에 관한 판단 
 피고와 참가인은, 참가인이 이 사건 신고를 함으로써 수리 등 별다른 조치를 기다릴 필요 없이 종전 영업자의 지위를 승계하는 것으로서 그에 따른 이 사건 신고수리는 위와 같이 종전 영업자의 지위를 승계하였다는 사실을 확인하는 행위에 불과하므로, 이 사건 신고수리는 원고의 법률상 지위에 직접적 변동을 가져오는 행정처분에 해당하지 않아 항고소송 대상으로 볼 수 없다고 주장한다.
관광진흥법 제3조 제1항 제6호,제5조 제2항에 의하면, 원고와 같이 유원시설업을 하려는 자는 일정한 시설과 설비를 갖추어 관할 관청으로부터 허가를 받아야 하고, 그 허가의 기준이 되는 시설과 설비에 관하여 문화체육관광부령으로 정하도록 되어 있으며,같은 법 제8조 제1항,제2항 및제4항에 의하면, 영업양도, 합병, 상속 또는 민사집행법에 따른 경매 등의 절차를 통해 주요한 시설 전부를 인수하는 경우 양수인은 양도인의 허가 등에 따른 권리·의무를 승계하고, 이를 관할 관청에 신고하여야 한다고 규정하고 있다. 또한체육시설업법 제10조 제1항 제2호,제2항,제11조,제20조에 의하면, 원고와 같이 신고 체육시설업을 하려는 자는 일정한 시설을 갖추어 관할 관청에 신고하여야 하고, 그 시설 기준을 문화체육관광부령으로 정하도록 되어 있으며,같은 법 제27조 제1항,제2항에 의하면, 영업양도, 합병, 상속 또는 민사집행법에 따른 경매 등의 절차를 통해 필수 시설을 인수하는 경우 양수인은 양도인의 신고 등에 따른 권리·의무를 승계한다고 규정하고 있다.
 위 규정내용을 종합하면, 유원시설업 또는 체육시설업에 대한 관할 관청의 신규 허가 내지 신고 행위는, 위 영업을 하려는 자가 시설 및 설비 기준을 갖추고 있는지 여부를 심사하여 위 기준을 충족한다고 판단하는 경우 적법하게 위 영업을 할 수 있는 법규상의 권리를 설정해주는 행위라고 봄이 상당하고, 나아가 양수인의 권리·의무 승계신고를 수리하는 관할 행정청의 행위는, 당해 시설 및 설비가 관련 법령이 요구하는 기준을 이미 충족하고 있음을 전제로 양수인이 영업양도, 합병, 상속 또는 민사집행법에 따른 경매 등의 절차를 통해 필수 시설을 인수하였는지 여부를 심사하여 이에 해당한다고 판단하는 경우 양수인에게 당해 영업을 적법하게 할 수 있는 법규상의 권리를 새롭게 설정해 줌과 동시에 양도인에 대해서는 당해 영업을 적법하게 할 수 있는 법규상의 권리를 상실시킴으로써 영업자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이다. 위와 같이 이 사건 신고수리는 양도인과 양수인의 법률상 지위에 변동을 가져오는 행위로서 행정처분에 해당하고, 단순히 양수인이 양도인으로부터 영업자의 지위를 승계하였다는 사실을 확인하는 행위에 그친다고 볼 수는 없다. 피고와 참가인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 제소기간 도과 여부에 관한 판단
 피고와 참가인은, 원고는 피고에게 발송한 2009. 11. 9.자 의견서 및 원고측 변호사 인터뷰내용이 실린 2010. 1. 10.자 부천신문기사 등을 통하여 지속적으로 이 사건 신고수리에 대한 법적대응을 하겠다는 의사를 표시한 점 등에 비추어 늦어도 2010. 1. 10.경에는 이 사건 신고수리가 있었음을 현실적으로 알았다고 할 것이므로 그로부터 90일이 경과한 2010. 4. 23. 제기된 이 사건 소는 제소기간을 경과하여 제기된 것으로 부적법하다고 주장한다.
행정소송법 제20조 제1항 소정의 제소기간 기산점인 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2005두14851 판결 등 참조). 이 사건에서, 원고는 참가인이 이 사건 체육시설업 신고를 한 이후인 2009. 11. 9. 피고에게 참가인의 신고를 수리하지 말아달라는 의견서를 제출한 사실(갑 제6호증), 그 후 2009. 12. 말경부터 2010. 1.경까지 부천신문을 통하여 이 사건 신고수리 사실이 여러 차례 보도되었는데, 그 중 원고측 고소사건을 대리한소외인 변호사 법률사무소 관계자의 인터뷰내용이 보도된 적도 있는 사실(을나 제5호증)은 인정된다. 그러나 다른 한편 그 당시 원고는 피고로부터 이 사건 신고와 관련하여 어떠한 통보도 받지 못하다가 그 수리 이후인 2010. 2. 17.경 피고에게 신고 관련 서류에 대한 정보공개신청을 함으로써 2010. 3. 1.경에야 관련 정보를 제공받아(갑 제7호증) 이를 기초로 2010. 4. 23. 이 사건 소를 제기하기에 이른 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 신고수리가 있었다는 사실을 현실적으로 알게 된 시점은 정보공개 무렵인 2010. 3. 1.경이라고 봄이 상당하다. 따라서 그로부터 90일 이내에 제기된 이 사건 소는 적법하다고 할 것이다. 피고와 참가인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 다. 소의 이익 여부 등에 관한 판단
 피고와 참가인은, 원고가 이미 이 사건 스포츠센터의 필수 영업시설 등에 대한 소유권을 모두 상실하여 체육시설업법 및 관광진흥법에서 정하는 시설 및 설비 기준을 전혀 충족할 수 없게 되었으므로 이 사건 신고수리가 취소되더라도 종전과 같이 위 스포츠센터 영업을 적법하게 할 수 있는 법규상 권리를 회복할 수 없고, 따라서 이 사건 신고수리의 취소를 구할 법률상 이익 내지 소의 이익이 없다고 주장한다.
 그러나, 원고가 이 사건 스포츠센터 필수 영업시설 등을 공매절차 등으로 참가인에게 이전하여 그 소유권을 상실하였다고 하더라도, 그 사유만으로 유원시설업 허가 또는 체육시설업 신고의 효력이 당연히 참가인에게 이전되었다고 볼 만한 법규상 근거가 없는 반면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 신고가 수리됨으로써 참가인에게 당해 영업을 적법하게 할 수 있는 법규상의 권리를 새롭게 설정해 줌과 동시에 종전 사업자인 원고에게는 당해 영업을 적법하게 할 수 있는 법규상의 권리를 상실시키는 점, 이 사건 신고수리의 효력을 다투고 있는 원고로서는 다시 매매 등을 통하여 이 사건 스포츠센터 시설 등을 갖출 수도 있으므로, 이후에라도 체육시설업법 등에서 정하는 시설 및 설비 기준을 충족할 여지를 완전히 배제하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 참가인 등이 주장하는 바와 같이 원고가 체육시설업법 등에서 정하는 시설 및 설비 기준을 충족할 수 없게 되었다는 사정만으로는 원고에게 이 사건 신고수리의 취소를 구할 법률상 이익이나 소의 이익이 없게 되었다고 단정할 수는 없다. 피고와 참가인의 이 부분 주장역시 이유 없다. 
3. 본안에 관한 판단
 가. 원고 주장
 이 사건 신고수리는 다음과 같은 이유로 위법하다.
 1) 행정청이 체육시설업법 등 관계 법령에 따라 영업자 지위승계신고를 수리하는 처분은 종전 영업자의 권익을 제한하는 처분이므로, 종전 영업자는 그 처분에 대하여 직접 상대가 되는 당사자에 해당한다. 따라서 행정청인 피고로서는 이 사건 신고수리를 함에 있어 행정절차법상 당사자에 해당하는 원고에게 행정절차법에 따른 사전통지 및 의견진술 기회를 부여하였어야 함에도 이를 전혀 이행하지 않은 잘못이 있다.
 2) 참가인은 한국자산신탁 주식회사가 실시한 공매 절차 등을 통해 이 사건 스포츠센터, 그 부지 및 관련 영업시설 등의 동산 소유권을 취득하였으나, 위 공매 절차는관광진흥법 제8조 제2항 제4호 및체육시설업법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 절차에 해당하지 않을 뿐만 아니라관광진흥법 제8조 제2항 및체육시설업법 제27조 제1항에서 규정하고 있는 필수 체육시설 및 주요 관광사업 시설을 인수한 경우에도 해당하지 않는다. 따라서 참가인이 원고의 기존 유원시설업 및 체육시설업 신고에 따른 권리·의무를 승계하였다고 볼 수는 없다.
 3) 피고는 이 사건 신고수리 과정에서 제출된 서류가 누락되는 등 흠이 있었음에도 불구하고 관련 서류를 면밀히 검토하지 않은 채 위 신고를 수리한 잘못이 있다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 행정절차법 위반 여부에 관한 판단
행정절차법 제21조 제1항,제22조 제3항 및제2조 제4호의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미한다. 한편, 앞서 본 바와 같이, 공매 등 절차에 따라 필수 체육시설 등을 인수함으로써 그 영업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우에는 종전의 영업자에 대한 체육시설업 신고 등은 그 효력을 잃게 된다. 위 규정들을 종합하면 행정청이 관련 규정에 따라 영업자 지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고 따라서 종전의 영업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 행정청으로서는 위 신고를 수리하는 처분을 함에 있어서 행정절차법이 정하는 당사자에 해당하는 종전의 영업자에 대하여 위 규정 에 따른 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 관계 법령에 따라 영업자 지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자인 원고의 권익을 제한하는 처분이라 할 것임에도, 피고는 이 사건 신고수리를 함에 있어 원고에게 행정절차법이 정한 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 제공하였다는 점을 인정할 증거가 없다(위와 같은 행정절차를 거치지 않았다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없어 보인다).
 이에 대하여 피고와 참가인은, 원고가 이 사건 스포츠센터의 필수 영업시설 등에 관하여 이를 인수한 참가인과 사이에 체결한 양해각서 등을 통하여 그 시설 및 사업에 관한 참가인의 권리를 인정하고 관련 소송을 취하한 점, 나아가 관계 법령에 따르면 위와 같이 공매절차 등을 통하여 영업시설 등을 인수한 참가인이 종전 영업자인 원고의 권리·의무를 당연히 승계한다고 규정할 뿐 종전 영업자인 원고에게 별도의 통지의무를 규정하고 있지도 않은 점 등에 비추어 이 사건 신고수리의 경우행정절차법 제21조 제4항 제3호 및제22조 제4항에서 정하는 ‘당해 행정처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당할 뿐만 아니라 그 취소를 구하는 것은 신의칙에도 반한다고 주장한다. 그러나 종전 영업자로서의 권익을 상실 내지 제한시키는 이 사건 신고수리의 성질과 효과, 위 신고수리의 경위와 전후 정황 등을 종합하여 보면, 피고와 참가인이 내세우는 여러 사정과 증거만으로는 이 사건 신고수리가 ‘당해 행정처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당한다거나 그 취소를 구하는 것이 신의칙에 반한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고와 참가인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나아가 피고와 참가인은, 현재 원고는 이 사건 스포츠센터 영업시설 등의 소유권을 완전히 상실하여 더 이상 위 스포츠센터를 운영할 수 없는 상황에 처해 있으므로, 설령 행정절차상 흠을 이유로 이 사건 신고수리를 취소한다고 하더라도 다시 적법하게 위 시설을 운영할 수 없는 상황인 점 등을 고려하면, 위와 같이 이 사건 신고수리에 취소사유가 있다고 하더라도 이를 취소하는 것은 무익한 절차를 반복하는 것에 불과할 뿐만 아니라 선의의 피해자들에게 막대한 손해를 입히는 것이어서 현저히 공공복리에 적합하지 않은 결과를 초래할 것임이 분명하므로,행정소송법 제28조 제1항에서 정하는 사정판결을 통하여 원고의 청구를 기각하여야 한다고 주장한다. 그러나, 피고와 참가인이 내세우는 위와 같은 사정 및 갑 제6호증, 을나 제7 내지 10호증의 각 기재만으로는 이 사건 신고수리를 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고와 참가인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 결국 이 사건 신고수리는 행정절차법에 따른 사전통지 등 절차를 거치지 아니한 흠이 있으므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 살펴 볼 필요 없이 위법하다고 할 것이다. 
4. 결론
 제1심 판결을 취소한다. 이 사건 신고수리를 취소한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 김의환(재판장) 김태호 이형근