손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2000.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2000. 5. 18. 선고 99나52826 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 동작구 (주소 1 생략) 대 11,067㎡(이하 '환지전 토지'라 한다)는 토지구획정리사업법에 따른 환지처분에 의하여 (주소 2 생략) 대 13,195㎡(이하 '환지후 토지'라 한다)로 환지된 사실, 소외 1은 1995. 1. 5. 환지후 토지 위에 건축된 ○○아파트(동, 호수 생략)(이하 대지권을 포함하여 '이 사건 건물'이라 한다)에 관한 소유권보존등기를 마친 사실, 소외 1의 채권자인 소외 2는 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치기 전인 1995. 1. 4. 서울민사지방법원에 이 사건 건물에 대하여 강제경매신청을 하면서 건물 부분에 관하여는 미등기건물임을 기재하고, 토지 부분에 관하여는 등기부상 표시로 환지전 토지를, 토지대장상 표시로 환지후 토지를 병기하여 부동산 목록을 표시한 사실, 서울민사지방법원은 1995. 1. 5. 강제경매 개시결정을 한 후 동작등기소에 강제경매기입등기를 촉탁하면서 위 목록의 토지에 관한 표시 중 토지대장상 표시 부분을 줄을 긋고 직인을 찍어 삭제한 다음 이를 첨부한 사실, 위 촉탁서는 1995. 1. 7. 09:20경 동작등기소에 우편으로 송달되어 접수번호 1593호로 접수된 사실, 한편 원고는 1995. 1. 6. 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 후 소유권이전등기 신청서를 동작등기소에 제출하였고, 위 신청서는 1995. 1. 7. 11:20경 접수번호 1624호로 접수된 사실, 동작등기소의 등기관(부동산등기법이 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되면서 "등기공무원"은 "등기관"으로 그 명칭이 변경되었는바, 이하 구법의 등기공무원을 현행법의 용례에 따라 등기관으로 부르기로 한다)인 소외 3은 위 강제경매기입등기 촉탁서의 대지부분이 환지전 토지로 표시되어 있으므로, 위 등기를 촉탁한 서울민사지방법원에 환지후 토지로 보정하도록 요청한 사실, 위 법원은 1995. 1. 16. 위 1995. 1. 5. 자 강제경매 개시결정의 부동산의 표시를 이 사건 건물로 경정하는 결정을 하였고, 위 경정결정 정본은 1995. 1. 17. 동작등기소에 송달된 사실, 소외 3은 1995. 1. 7. 강제경매기입등기와 원고의 소유권이전등기를 모두 기입하지 않은 채 보류하여 두었다가, 열흘 후인 1995. 1. 17. 위 경정결정 정본을 송달받고서 1995. 1. 7. 자로 소급하여 이 사건 건물에 관한 강제경매기입등기(접수번호 제1593호)와 원고의 소유권이전등기(접수번호 제1624호)의 순으로 등기기입을 마친 사실, 이 사건 건물은 위 강제경매절차에 따라 1995. 9. 29. 소외 2에게 대금 1억 2,500만 원에 낙찰된 사실 등을 인정한 다음, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제55조 제2호에 의하면, 등기관은 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에는 신청을 각하하여야 하고, 다만 그 단서에 따라 "신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때"에는 예외가 허용되는데, 위 인정 사실에 의하면, 1995. 1. 7. 접수된 위 강제경매기입등기 촉탁은 촉탁서에 기재된 부동산의 표시가 환지전 토지로 되어 있어 폐쇄된 등기부상 권리에 관한 것으로서 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되므로, 등기관은 토요일인 1995. 1. 7. 즉일 또는 늦어도 월요일인 1995. 1. 9. 오후까지 부동산목록을 보정하도록 하고, 그 때까지 보정되지 아니하면 1995. 1. 10.에는 위 강제경매기입등기 촉탁을 각하하고 원고의 소유권이전등기를 기입해야만 했는데, 등기관은 1995. 1. 9. 오후까지 부동산목록이 보정되지 않았음에도 1995. 1. 10. 위 강제경매기입등기 촉탁을 각하하지 아니하고 원고의 소유권이전등기도 기입하지 아니하다가, 접수일부터 열흘이나 지난 1995. 1. 17. 경정결정을 송달받고서 1995. 1. 7. 자로 소급하여 이 사건 건물에 관한 강제경매기입등기(접수번호 제1593호)를 마친 후 원고의 소유권이전등기(접수번호 제1624호)를 기입함으로써 원고의 소유권이전등기 순위가 강제경매기입등기의 순위보다 늦어지게 하였고, 결국 강제경매절차가 진행되게 하여 강제경매기입등기가 없는 상태에서 소유권을 취득할 수 있었던 원고로 하여금 이 사건 건물의 소유권을 상실하게 하는 손해를 입게 하였으므로, 피고는 피용자인 등기관의 과실에 의한 불법행위로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음에서 보는 바와 같이 쉽사리 수긍이 되지 아니한다.
 가. 법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미
법 제55조 제2호에서 규정하고 있는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은, 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하고(대법원 1989. 11. 30. 자 89마645 결정, 1993. 11. 29. 자 93마1645 결정, 1996. 3. 4. 자 95마1700 결정 등 참조), 이에 해당하는 경우에는 등기관의 잘못으로 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 그 자체가 어떠한 의미도 가지지 않는 무효의 등기이기 때문에 등기관은 법 제175조 제1항에 의하여 직권으로 그 등기를 말소하게 된다.
 그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 강제경매기입등기 촉탁서의 경우에는 집합건물 중 대지권 부분의 표시만이 환지전 토지로 되어 있음에 불과하고, 주된 부분인 건물 부분의 표시는 정확하게 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 등기의 촉탁이 그 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 원심이 법 제55조 제2호의 사유에 해당하는 것으로 본 것은 잘못이라 할 것이다.
 다만, 위와 같은 사유는 법 제55조 제5호에서 규정하고 있는 "신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때"에 해당하여 역시 등기신청 각하사유가 된다고 볼 수 있고, 이 경우 같은 조 단서에 의하여 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 "즉일"(이는 1996. 12. 30. 개정된 부동산등기법에서 "당일"로 변경되었다) 보정하였을 때에는 신청을 각하할 수 없게 되므로, 원심의 판단과 같이 이 사건 강제경매기입등기 촉탁을 각하하여야 하는 것인지 여부는 여전히 문제가 된다고 할 수 있다.
 나. 법 제55조 단서의 "즉일"의 의미
법 제55조 단서에서 규정하고 있는 "즉일"의 의미는, 문리상으로는 등기신청서가 제출된 바로 그 날을 말하는 것으로 볼 수 있으나, 등기소의 인적·물적 시설이 한정되어 있는 데다가 복잡사건, 집단사건 등이 빈발하고 있는 등기실무의 현황에 비추어 볼 때, 등기소에 신청된 모든 등기사건을 예외 없이 신청된 그 날에 처리한다는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 등기관에게 그와 같이 물리적으로 불가능한 등기업무를 처리할 것을 요구할 수도 없다고 할 것이므로, 결국 위에서 말하는 즉일의 의미는 등기신청에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이라고 해석함이 상당하다. 원심이 들고 있는 복잡사건, 집단사건 또는 법률적 판단이 어려운 사건 등에 관한 등기처리방법을 정한 등기예규 제797호도 이러한 법리를 예시적으로 규정한 것이라고 볼 것이다.
 그런데 갑 제11호증의 2, 갑 제14호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기는 1995. 1. 5. 그 신청이 접수되어 등기가 마쳐진 것으로 되어 있고, 또 이 사건 등기관이 경매법원으로부터 송달받은 촉탁서의 결정 정본에 '등기필'이라는 문구와 등기소관인을 찍어 이를 경매법원에 재송부한 등기필증에는 원심 판시 경정결정 정본이 첨부되어 있지 않음을 알 수 있다.
 이러한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기는 이를 포함한 일단의 집합건물 전체에 관한 소유권보존등기와 동시에 이루어진 것으로 볼 여지가 있어, 등기관이 그 등기사항을 실제로 등기부에 등재한 것은 업무폭주로 인하여 등기신청서가 접수된 날보다 상당 기간이 경과한 이후의 날이 될 수도 있고, 또 등기관이 경매법원의 촉탁에 따라 강제경매기입등기를 한 것은 어디까지나 원래의 촉탁서에 의한 것이지, 이를 처리하지 않고 보류하다가 경정결정을 송달받은 후에 그 경정결정에 의하여 강제경매기입등기를 하였다고 단정할 것은 아닌 것으로 보인다.
 그리고 이 사건 강제경매기입등기는 그 기초가 되는 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 등재할 수 있는 것이라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기가 실제로 마쳐져 이를 바탕으로 한 후속 등기를 할 수 있는 날과 그 후속 등기를 처리함에 소요되는 시간 등을 밝혀보지 않고서는 등기관이 등기를 처리하여야 하는 날인 즉일, 다시 말하면 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날을 판단하기는 어렵다고 할 것이다.
 따라서 원심이, 경매법원의 이 사건 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.
 다. 등기관에게 요구되는 주의의무의 위반 여부
 등기관이 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨에도 불구하고 동일성이 인정되는 것으로 보아 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날에 등기를 처리하였고, 그 등기가 등기관의 직무상 필요한 법률지식과 통상의 업무방식에 터잡아 이루어진 것이라면, 이와 같은 등기를 하였다 하여 그 부동산에 대한 그 이후의 등기신청인에 대하여 불법행위 성립을 인정할 정도의 주의의무 위반이 있다고 볼 수는 없다. 그리고 등기관이 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날을 다소 경과하여 등기를 처리하였다 하더라도 그 지연기간이 통상의 권리행사에 지장을 주지 않을 정도로 경미한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 등기처리는 적법하다고 볼 것이고, 단순히 등기가 지연되었다는 사유만으로 그 이후의 등기신청인에 대하여 등기관으로서 부담하고 있는 주의의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다.
 특히 강제경매기입등기는 관공서가 공권력의 주체로서 사인의 권리관계를 실현하기 위하여 행하는 등기로서 공동신청주의가 배제되고 경매법원의 촉탁에 의해서만 할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 강제경매기입등기의 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉되고 또 즉일 보정될 수 없었다 하더라도, 이를 각하하지 아니하고 상당기일이 지나도록 보정을 시킨 후에 등기처리를 한 것이 등기사무처리상 허용될 수 없을 정도의 폐해를 가져오는 것은 아니라고 할 수 있고, 또한 등기신청인 기타 이해관계인들 사이의 형평을 고려할 때 이와 같은 등기처리는 불가피하다고 볼 수도 있다.
 따라서 원심이 인정한 바와 같이 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리하였다 하더라도, 그 등기관이 그 업무처리의 지연에 따른 행정상의 징계책임을 지는 것은 별론으로 하고, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다.
 라. 결론
 그렇다면 피고에 대하여 그 소속 공무원의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 심리미진, 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하였거나 법 제55조 단서의 즉일의 의미, 등기관에게 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

[1] 구 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 및 이에 해당하는 경우, 등기관의 잘못으로 마쳐진 등기의 효력(=무효)
[2] 아파트에 대한 강제경매기입등기 촉탁서 중 대지권 부분의 표시는 환지전 토지로 되어 있으나 건물 부분의 표시는 정확히 기재된 경우, 그 촉탁이 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 구 부동산등기법 제55조 제2호의 사유에 해당하지 않고 같은 법 제55조 제5호 소정의 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때에 해당한다고 본 사례 
[3] 구 부동산등기법 제55조 단서 소정의 '즉일'의 의미 
[4] 경매법원의 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 한 사례 
[5] 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리한 경우, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례

[1] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호에서 규정하고 있는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하고, 이에 해당하는 경우에는 등기관의 잘못으로 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 그 자체가 어떠한 의미도 가지지 않는 무효의 등기이기 때문에 등기관은 같은 법 제175조 제1항에 의하여 직권으로 그 등기를 말소하게 된다.
[2] 아파트에 대한 강제경매기입등기 촉탁서 중 대지권 부분의 표시는 환지전 토지로 되어 있으나 건물 부분의 표시는 정확히 기재된 경우, 그 촉탁이 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호의 사유에 해당하지 않고 같은 법 제55조 제5호 소정의 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때에 해당한다고 본 사례. 
[3] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 단서에서 규정하고 있는 '즉일'(이는 1996. 12. 30. 개정된 부동산등기법에서 '당일'로 변경되었다)의 의미는 문리상으로는 등기신청서가 제출된 바로 그 날을 말하는 것으로 볼 수 있으나, 등기소의 인적·물적 시설이 한정되어 있는 데다가 복잡사건, 집단사건 등이 빈발하고 있는 등기실무의 현황에 비추어 볼 때 등기소에 신청된 모든 등기사건을 예외 없이 신청된 그 날에 처리한다는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 등기관에게 그와 같이 물리적으로 불가능한 등기업무를 처리할 것을 요구할 수도 없다고 할 것이므로 결국 위에서 말하는 즉일의 의미는 등기신청에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이라고 해석함이 상당하다. 
[4] 경매법원의 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 한 사례.
[5] 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리한 경우, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례.