근저당권변경등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고 상고인 겸 피상고인】 이택돈 소송대리인 변호사 김정환
【피고 피상고인 겸 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한
【원심판결】 서울고등법원 1987.6.23. 선고 86나3728 판결
【주 문】
 1. 원심판결의 피고 패소부분 중 근저당권변경등기의 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다.
 위 각하부분에 관한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
 2. 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 기각하고 위 각 상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유를 보면, 원심은 원심거시 증거만으로는 원고와 피고사이에 이 사건 부동산에 관하여 소외 팽진실업과 원고를 채무자로 하는 새로운 근저당권설정계약을 체결하고 그 내용의 설정등기를 경료하기로 약정하였음에도 불구하고 피고가 이에 반하여 등기소요서류에 원고의 백지식 서명날인을 받았음을 기화로 이를 부당히 보충한 다음 이 사건 근저당권변경등기절차를 함부로 경료한 것이라고 단정하기에는 미흡하고 달리 원고의 주장을 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 판단하고 있는 바, 이는 이 사건 근저당권변경계약이 무효라는 원고주장을 배척한 취지임이 명백하므로 그 무효여부에 관한 심리판단을 유탈하였다는 논지는 이유없다.
 또 기록에 의하면 이 사건 근저당권변경계약은 근저당권채무자를 미림흥업주식회사로부터 같은 회사와 소외 팽진실업주식회사의 2인으로 변경하는 것으로서 위 팽진실업주식회사가 위 미림흥업주식회사의 채무를 중첩적으로 인수하는 내용인 바,중첩적 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있는 것이므로, 이 사건 근저당권변경계약서에 당사자로 표시된 채무자 미림흥업주식회사 대표이사의 서명날인이 소론과 같이 대표권 없는 자가 한 것으로서 그 효력이 없다고 하여도 중첩적 채무인수의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이다. 결국 대표권없는 자의 근저당권변경계약을 유효로 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 미림흥업주식회사가 피고로부터 할인받은 1983.4.26.자 약속어음은 상업어음이 아닌 융통어음이므로 그 할인으로 인한 피고의 채권은 금융통화위원회 규정 등에 위반되는 부정대출금으로서 이 사건 근저당권의 피담보채무범위에서 제외되어야 한다는 원고주장에 대하여, 위 어음이 융통어음인 것은 인정되나 피고가 융통어음인 점을 알면서 할인하거나 또는 피고의 직원들이 위 회사의 직원들과 공모하여 허위의 세금계산서와 융통어음을 사용하여 대출한 것이라고는 인정할 수 없으므로 위 어음할인채무가 금융통화위원회의 규정이나 피고의 여신규정에 위반된다고 하여도 피고의 담보권행사를 배제할 만한 부정대출금이라고는 볼 수 없다고 적법하게 판단하고 있다. 결국 원심판결에 근저당권설정계약의 법리를 오해하여 위 대출금의 적법여부와 담보제공자의 의사표시해석에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 논지는 원심이 1983.4.26.자 어음거래약정서를 유효한 것으로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이나, 이는 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 다투는 것으로서 사실심의 전권에 속하는 사항을 근거없이 비난하는 것에 불과하여 이유없다.
 4. 같은 상고이유 제 4점을 본다.
융통어음의 할인을 금하는 소론 각 법령규정은 이른바 단속규정에 지나지 않고 효력규정이라고는 볼 수 없으므로 위 규정에 위반하였다고 하여 어음할인대출의 사법상 효력까지 부인할 수는 없다. 논지는 반대의 견지에서 원심판결을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다.
 5. 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 원심판결은 원고와 피고는 어음할인의 신중을 기하기 위하여 어음할인을 할 때마다 어음거래약정서를 새로이 작성하고 그 보증인란에 원고가 서명날인하며 그와 같이 어음거래약정서가 작성된 어음할인 채무에 한하여 이 사건 근저당권 및 지상권의 담보범위에 포함되도록 약정한 사실을 인정하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심인정은 정당하고 아무런 위법이 없다.
 소론과 같이 피고은행이 그 내부규정으로 어음거래를 개별거래와 한도거래의 두가지로 구분하여 시행해 왔다고 하여도 담보제공자인 원고가 서명날인한 각 어음거래약정서를 보면 피고가 개별거래라고 주장하는 을제4호증의 1 내지 15와 한도거래라고 주장하는 을제4호증의16의 각 기재내용에 아무런 차이가 없고 위 을제4호증의 16 기재 자체에 한도거래 및 한도거래의 내용을 나타내는 아무런 표시가 없으므로 한도거래라는 이유로 어음거래약정서가 작성되지 아니한 어음할인채무에 대해서까지 원고의 담보책임을 물을 수 없다고 할 것이다.
 또 소론 을제14호증의2(차입신청서) 기재를 보면 피고가 거래한도액이라고 주장하는 190,000,000원의 차입신청서에 원고가 연대보증인으로 서명날인을 하였음이 인정되나 연대보증인이 되었다고 하여 이 사건 근저당권에 의한 물상보증인까지 된 것이라고 단정할 수 없음은 더 말할 나위도 없다. 결국 이점에 관한 논지도 이유없다.
 6. 근저당권변경등기의 말소청구에 관하여 그 적법여부를 직권으로 살펴본다.
채무자를 추가하는 것을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조), 위 부기등기 부분의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.
 그런데 원심은 이 사건 피담보채무 중 잔존채무액의 변제를 조건으로 피고에게 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소외에 근저당권변경등기의 말소까지 명한 1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 이는 근저당권변경등기의 말소청구가 부적법한 것임을 간과한 것으로서 파기를 면치 못한다.
 이 부분은민사소송법 제407조에 의하여 당원이 파기자판하기에 충분하므로 원심판결 중 근저당권변경등기의 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.
 7. 결국 원고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 피고의 상고는 위에서 직권으로 파기자판하는 부분외는 이유없으므로 기각하며 상고기각부분은 상고인의 각자의 부담으로 하고 파기자판부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

가. 중첩적 채무인수는 채권자와 채무인수인과의 합의가 있는 이상 채무자의 의사에 반하여서도 이루어질 수 있다.
나. 융통어음의 할인을 금하는 은행법과 금융통화경영위원회의 각 규정은 단속규정에 지나지 않고 효력규정이라고 볼 수 없으므로 위 규정에 위반하였다고 하여 어음할인대출의 사법상효력까지 부인할 수는 없다.
다. 채무자를 추가하는 것을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.