부당이득금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.01.15 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 신당제3구역주택개량재개발조합 (소송대리인 변호사 이희영외 1인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 에스케이건설 주식회사외 1 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 6. 20. 선고 2003가합72745 판결
【변론종결】2007. 12. 18.
【주 문】
1. 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결의 주문 제1, 2항을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고들은 연대하여 원고에게 2,471,084,800원 및 이에 대하여 2004. 1. 8.부터 2008. 1. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 원고의 나머지 청구를 각 기각한다. 
2. 소송총비용은 이를 7분하여 그 6은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 
3. 제1의 가항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 않은 부분은 이를 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 연대하여 원고에게 14,681,685,553원 및 이에 대하여 2000. 6. 9.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다).
2. 항소취지
 원고 : 제1판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 각 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 50,395,824원 및 이에 대하여 2005. 11. 13.부터 2006. 6. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 각 취소하고, 위 각 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고가 제1심에서 피고들에 대하여 공사비 부당인상으로 인한 부당이득반환청구, 설계변경으로 인한 부당이득반환 또는 손해배상청구, 시공하자를 이유로 한 손해배상청구를 하였고, 이에 대하여 제1심 법원은 원고의 위 청구 중 공사비 부당인상으로 인한 부당이득반환청구는 전부 기각하고 나머지 청구에 대하여는 일부 인용하였는데, 원고는 시공하자를 이유로 한 손해배상청구 중 일부에 대하여만 항소하는 한편, 당심에서 시공하자 중 옹벽과 사면의 소단규정 미달을 이유로 한 손해 550,910,735원의 배상청구를 추가하고 지연손해금청구를 확장하였으며, 피고들은 원고의 제1심에서의 청구 중 설계변경으로 인한 부당이득반환 또는 손해배상청구, 시공하자를 이유로 한 손해배상청구에 관한 피고들 패소부분 전부에 대하여 각 항소하였음이 기록상 명백하다. 따라서 원고의 제1심에서의 청구 중 원고와 피고들이 항소하지 않은 공사비 부당인상으로 인한 부당이득반환청구는 이 법원의 심판범위에서 제외되고, 설계변경으로 인한 부당이득반환 또는 손해배상청구, 시공하자를 이유로 한 손해배상청구, 당심에서 추가된 위 550,910,735원의 손해배상청구만이 이 법원의 심판대상이 된다. 
2. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4호증 내지 갑 제7호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증 내지 을 제8호증, 을 제9호증의 1 내지 28, 을 제17호증, 을 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 서울 중구 신당3동(지번 생략) 일대 ‘신당 제3 재개발구역’ 내의 노후 건축물을 철거하고 아파트 등을 신축하는 사업(이하 ‘이 사건 재개발사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 재개발조합으로, 1993. 5. 3.경 관할관청으로부터 주택재개발사업 시행인가를 받았다.
 나. 원고는 1993. 12. 20. 동아건설산업 주식회사, 피고 에스케이건설 주식회사(선경건설 주식회사에서 1997. 12. 24.경 상호가 변경됨), 피고 현대건설 주식회사(이하 동아건설산업 주식회사 및 피고들을 합하여 ‘시공사들’이라 한다)와 사이에, 원고는 이 사건 재개발사업의 인허가 업무를 주관하고, 시공사들은 위 재개발사업 시행에 필요한 비용{원고의 조합운영비(월 45,000,000원을 무이자로 대여하고, 계약을 체결한 달부터 1년간은 무상으로 지원), 원고 조합원들의 이주비, 국유지 및 시유지 매수자금 등}을 원고에게 대여하며 건축시설 등의 공사를 시공하기로 하는 참여계약(이하 ‘이 사건 참여계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 참여계약은 도급공사비에 관하여 다음과 같이 정하고 있다.
 ⑴ 도급공사비는 아파트, 상가 및 부대복리시설(위 건축물을 합하여 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 일체의 건축공사비, 토목공사비, 지장물 철거·운반비, 설계·감리비, 제 인입공사비를 포함하여 건축연면적 1평당 1,880,000원(국민주택규모 이상의 아파트 및 부대복리시설에 대한 부가가치세 별도)으로 한다(제2조 제1항).
 ⑵ 공사도급금액은 관할관청으로부터 사업시행인가된 건축연면적에 위 평당 단가를 곱한 금액으로 하되, 사업시행인가 후 설계변경 등으로 건축연면적의 증감이 있을 경우에는 변경된 건축연면적을 곱한 금액으로 한다(제2조 제2항).
 ⑶ 위 제2조 제1항의 도급공사비는 1993. 2. 8. 건설부 발표 표준건축공사비를 기준하여 책정한 것으로, 일반분양 전에 건설부 발표 표준건축공사비의 변경이 있을 경우 도급공사비에 건설부 발표 표준건축공사비 인상률(주택규모별로 인상률에 차등이 있을 경우 주택규모별 인상율의 산술평균치)을 곱한 금액을 도급공사비에 추가하기로 한다. 단, 1994년 인상률은 적용하지 않고, 1995. 1. 1. 이후 표준건축공사비 인상분부터 적용한다(제2조 제3항).
 ⑷ 계약체결일부터 공사 착공일까지 사이에 현행 분양가 산정방법(주택분양가 원가연동제)이 변경될 경우, 원고와 시공사들이 협의하여 도급공사비를 조정할 수 있다(제2조 제5항).
 (5) 공사의 변경, 설계의 변경으로 인하여 건축시설의 연면적의 증감 및 공사비의 증감요인이 있는 경우 원고와 시공사들이 협의하여 위 제2조의 도급공사비를 조정한다(제22조 제3항).
 다. 시공사들은 1996. 12. 26.경 이 사건 참여계약에 따라 이 사건 아파트 등의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 착공하였고, 원고는 1998. 3. 19. 서울 중구청장으로부터 이 사건 재개발사업 관리처분계획인가를 받아 1998. 4. 23.경 일반분양분 주택입주자 모집공고를 실시하였다.
 라. 한편, 원고와 시공사들은 이 사건 참여계약 후인 1996. 6. 29. 이 사건 참여계약의 평당 도급공사비를 2,049,800원(부가가치세 별도)으로 변경하되, 시공사들은 원고의 조합운영비 월 45,000,000원을 변경계약일부터 1년간 무상으로 지원하기로 약정하였고(이하 ‘제1차 변경계약’이라 한다), 다시 1997. 6. 27. 이 사건 공사의 평당 도급공사비를 2,430,000원(부가가치세 별도)으로 증액하고 시공사들은 상주 건축 감리비 등을 추가로 부담하고, 원고의 조합운영비를 1년 더 무상으로 지원하는 것 등을 내용으로 변경하였으며(이하 ‘제2차 변경계약’이라 한다), 1998. 12. 23. 원고가 시공사들에게 12,835,577,000원을 추가로 지급하되, IMF로 인하여 발생한 미분양 관련 분양촉진 비용은 시공사들이 부담하기로 약정하였다(이하 ‘제3차 변경계약’이라 한다).
 마. 시공사들은 2000. 5. 말경 이 사건 공사를 완료하였고(이 사건 아파트는 설계변경으로 조합 및 일반분양 35개동, 임대 7개동 합계 42개동이 되었다.), 원고는 2000. 6. 10.경 서울 중구청장으로부터 임시사용승인을 받았다.
 바. 한편 피고들은 2001. 8. 7. 원고를 상대로 서울지방법원에 이 사건 재개발사업에 관한 미지급 도급공사비 및 대여금 등의 지급을 구하는 본소(2001가합54477)를 제기하였고, 이에 대하여 원고는 피고들 주장의 도급공사비가 부당하게 인상되었고(1995년 표준건축공사비 인상률 산정, 건축연면적 감축 미반영, 일반분양가 인상률 적용범위의 잘못), 바닥 난방배관 자재를 동관에서 엑셀관으로 변경함에 따라 피고들로부터 보상받기로 약정한 714,000,000원 등을 공제하면 원고가 피고들에게 공사대금을 초과 지급하였다고 다투면서, 피고들을 상대로 그 초과 지급된 공사비에 대한 부당이득금의 반환을 구하는 반소(2003가합83240)를 제기하였는데(이하 ‘전 소송’이라 한다), 2004. 5. 25. 전 소송에서 원고가 피고들에게 5,312,280,550원을 지급하고, 피고들의 나머지 본소청구 및 원고의 반소청구를 각 포기하기로 하는 내용으로 조정이 성립되었다.
3. 설계변경으로 인한 부당이득금 내지 하자보수에 갈음하는 손해배상청구에 대한 판단
 가. 원고의 청구원인 
 원고는, 피고들이 별지 1. 설계변경 내역표 기재와 같이 임의로 당초의 설계를 변경하여 시공하였고, 그 설계 변경에 따른 공사비 차액은 같은 표 ‘청구금액’란 기재와 같이 합계 8,275,336,551원이므로, 피고들은 연대하여 원고에게 위 임의의 설계변경으로 인하여 얻은 부당이득 또는 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 위 공사비 차액 상당의 금원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 나. 별지 1. 설계변경 내역표 순번 1, 8 기재 변경시공
 별지 1. 설계변경 내역표 순번 1, 8 기재와 같이 지정 및 기초공사가 파일기초에서 매트기초로 변경되어 시공된 사실, 주차장 바닥이 하드너 마감에서 에폭시 도장으로 변경시공된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 그러나 지정 및 기초공사가 파일기초에서 매트기초로 변경 시공됨으로 인한 공사비 차액이 5,482,095,102원이라는 점에 부합하는 듯한 갑 15호증의 2의 기재는 믿지 아니하고, 달리 그 공사비 차액을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 
 또한 주차장 바닥이 하드너 마감에서 에폭시 도장으로 변경 시공됨으로 인한 공사비 차액이 64,157,792원이라는 점에 부합하는 제1심 감정인 김석현의 감정결과는 믿지 않고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 원고의 별지 1. 설계변경 내역표 순번 1, 8 기재 변경 시공으로 인한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구는 이유 없다. 
 다. 별지 1. 설계변경 내역표 순번 2 내지 7 기재 변경시공
 ⑴ 을 제10호증 내지 을 제13호증, 을 14호증의 1 내지 3, 을 제15호증의 각 기재와 제1심 감정인 김석현의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사 중 별지 1. 설계변경 내역표 순번 2 내지 7 기재와 같이 각 설계가 변경되어 시공되었고, 당초 설계에 따른 공사비에서 현재 시공된 상태로 시공하는 데 소요될 공사비를 뺀 차액은 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 금액과 같은 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고들의 이 사건 공사와 관련하여 발생된 의무는 묵시적인 연대의 특약이 있는 것으로 볼 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 연대하여 원고에게 하자보수에 갈음한 손해배상으로서 별지 1. 설계변경 내역표 순번 2 내지 7 기재 설계변경 공사비 차액 합계 2,729,083,654원(= 123,191,784원 + 89,930,376원 + 305,740,595원 + 264,294,540원 + 1,515,505,934원 + 430,420,425원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 ⑵ 피고들의 주장에 대한 판단
 ㈎ 먼저 피고들은, 위 각 변경시공은 원고의 승인을 받아 이루어진 것이고 이 사건 1, 2, 3차 변경계약을 체결하면서 위 각 변경시공을 반영하여 도급공사비를 정한 것이며, 또한 위 각 변경시공으로 인해 이 사건 아파트의 품질이 향상되었을 뿐 위 각 변경시공이 하자가 아니므로, 위 원고의 청구는 이유 없다고 주장한다.
 살피건대, 원고가 위 각 변경시공에 관하여 이를 승인하였고 이 사건 1, 2, 3차 변경계약시 위 각 변경시공을 반영하여 도급공사비를 정하였다는 점과 위 각 변경시공으로 인해 이 사건 아파트의 품질이 향상되었다는 점은 이에 부합하는 을 제20호증, 을 제26호증의 각 기재와 당심 증인소외인의 증언은 믿지 않고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 가사 원고가 설계변경에 대한 승인을 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 설계변경으로 인하여 공사비가 감액되었는데도 도급공사비를 감액하지 않고 원고가 피고들에게 약정 공사대금을 그대로 지급하기로 한 것이라고 볼 수는 없다.
 한편 이 사건 참여계약에서 설계변경으로 인한 공사비 증감이 있을 경우 도급공사비를 조정하도록 정하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들은 원고에게 당초 설계에 따른 공사비에서 현재 시공된 상태로 시공하는 데 소요될 공사비를 뺀 차액 상당을 하자보수에 갈음한 손해배상으로서 이를 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 ㈏ 또한 피고들은 원고의 위 변경시공 차액 청구는 전 소송의 소송물과 동일한 것이므로 조정조서의 기판력에 반하여 허용될 수 없다고 주장한다.
 위 2. 기초사실에서 본 바와 같이, 전 소송에서 원고는 피고들에 대하여 바닥 난방배관을 동관에서 엑셀관으로 변경 시공하였다고 하여 이 부분에 대한 공제항변을 하였고, 위 항변을 고려하여 조정이 성립된 이상, 그 조정조서의 기판력은 그와 동일한 청구인 별지 1. 설계변경 내역표 순번 6 기재 바닥 난방 배관 변경시공 차액 청구 부분에도 미친다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 소로써 피고들에게 다시 같은 부당이득반환 또는 손해배상을 청구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이다.
 그러나 나머지 별지 1. 설계변경 내역표 순번 2 내지 5, 7 기재 각 변경시공에 대하여는 전 소송에서 그와 동일한 소송물이 청구원인 내지 공제, 상계항변으로 주장되었음을 인정할 증거가 없으므로, 별지 1. 설계변경 내역표 순번 2 내지 5, 7 기재 각 변경시공부분에 관한 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 라. 소결론
 따라서, 피고들은 연대하여 원고에게 별지 1. 설계변경 내역표 순번 2 내지 5, 7 기재 각 변경시공으로 인한 손해배상금 합계 1,213,577,720원(= 위 2,729,083,654원 - 별지 1. 설계변경 내역표 순번 6 기재 바닥 난방 배관 변경시공 차액 1,515,505,934원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 시공하자를 이유로 한 손해배상청구에 대한 판단
 가. 본안전 항변에 대한 판단
 원고가 피고들에 대하여 별지 2. 시공하자 내역표 청구금액 기재와 같은 하자보수에 갈음한 손해배상청구를 함에 대하여, 피고들은 위 시공하자를 이유로 하는 하자담보추급권은 이 사건 아파트 구분소유자들에게 귀속되고, 원고는 이미 청산절차에 들어간 상태에 있으므로 굳이 구분소유자들에 앞서서 하자담보책임을 물을 수 있는 권리를 인정할 필요가 없는 점, 원고가 하자보수에 갈음한 손해배상청구의 소에서 승소한다고 하더라도 그 금원은 궁극적으로 구분소유자들에게 지급하여야 하는 것이므로 원고에게 특별한 이익이 없는 점, 현재 입주자들이 피고 등을 상대로 하자보수금청구의 소를 진행하고 있는 점 등을 고려하면 원고의 피고들에 대한 이 사건 소는 소권남용 또는 신의칙 위반으로 소의 이익이 없는 경우에 해당하므로, 하자보수에 갈음한 손해배상청구의 소는 각하되어야 한다고 주장한다. 
 그러나 피고들이 주장하는 위 사정들만으로는 원고의 피고들에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상청구의 소가 소의 이익이 없다고 할 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 원고의 청구원인에 대한 판단
 ⑴ 별지 2. 시공하자 내역표 순번 1 내지 3, 5 기재 시공하자
 ㈎ 인정사실
 제1심 법원의 현장검증결과와 제1심 감정인 김석현의 감정결과를 종합하면, 이 사건 아파트 8동 측벽과 인접한 옹벽길이 3m 정도가 위 아파트 벽과 5m 미만의 이격거리에 있고 가장 가까운 이격거리는 2.87m이며, 이 사건 아파트 23동 전면부와 인접한 옹벽길이 52.5m 정도가 위 아파트 벽과 5m 미만 이격거리에 있고 그 이격거리는 2.4m인 사실, 이 사건 아파트 8동 및 23동은 층수가 3층 이상으로, 그 기초가 옹벽의 기초보다 낮은 사실, 위 옹벽을 철거하고 아파트 외벽과 5m 이상 이격거리가 확보되도록 재시공하는 데 1,051,965,644원의 공사비가 소요되는 사실(별지 2. 시공하자 내역표 순번 1), 이 사건 아파트 14동 측벽과 놀이터의 경계선까지 1.73m, 17동 외벽과 놀이터, 보도 경계선 사이의 거리가 2m 미만인 곳이 있고, 경계석 등을 이설하여 2m의 거리를 확보하는 데 4,454,165원의 공사비가 소요되는 사실(별지 2. 시공하자 내역표 순번 2), 이 사건 아파트 중 일부 동의 발코니 하단과 지표면 사이가 사용승인도면에 기재된 0.75m보다 부족하게 시공되어 있고, 발코니 하단 부분이 화단 부분보다 높이가 낮아 역구배로 인한 침수우려가 있으며, 침수우려를 방지하기 위한 방수턱을 설치하는 데 94,924,121원의 공사비가 소요되는 사실(별지 2. 시공하자 내역표 순번 3), 이 사건 아파트 놀이터에 사용승인 도면과 다른 시설물이 설치된 곳이 있고, 그 변경시공된 시설물의 차액은 15,258,353원인 사실(별지 2. 시공하자 내역표 순번 5)을 각 인정할 수 있다.
 ㈏ 관련 규정
 ○주택건설기준 등에 관한 규정(이하 ‘주택건설규정’이라 한다) 제30조 제1항 : 주택단지(단지경계선의 주변 외곽부분을 포함한다)에 높이 2m 이상의 옹벽 또는 축대(이하 "옹벽 등"이라 한다)가 있거나 이를 설치하는 경우에는 그 옹벽 등으로부터 건축물의 외곽부분까지를 당해 옹벽 등의 높이만큼 띄워야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 1. 옹벽 등의 기초보다 그 기초가 낮은 건축물. 이 경우 옹벽 등으로부터 건축물 외곽부분까지를 5m(3층 이하인 건축물은 3m) 이상 띄워야 한다.
 ○주택건설규정 제10조 제2항 : 도로(주택단지안의 도로를 포함한다) 및 주차장(지하 또는 피로티 기타 이와 유사한 구조에 설치하는 주차장 및 차로를 제외한다)의 경계선으로부터 공동주택의 외벽(발코니 기타 이와 유사한 것을 포함한다. 이하 같다)까지의 거리는 2m 이상 띄워야 하며, 그 띄운 부분에는 식재 등 조경에 필요한 조치를 하여야 한다.
 ㈐ 판단
 살피건대, 공동주택의 외벽과 옹벽 사이의 이격거리를 정한주택건설규정 제30조는 옹벽의 균열, 붕괴 등으로 인한 재해 피해를 줄이기 위한 최소한의 제한으로서, 이를 위반하여 별지 2. 시공하자 내역표 순번 1 기재와 같이 이 사건 아파트 8동, 23동 외벽과 옹벽 사이의 거리가 주택건설규정에서 정한 이격거리 5m 보다 2m 이상 미달되게 시공된 것은 이 사건 아파트의 기능, 안전상 중요한 하자에 해당한다고 봄이 상당하다.
 또한주택건설규정 제10조는 공동주택 외벽과 도로, 주차장 사이의 이격거리에 관하여 규정하고 있으면서도 그 이격 부분에 조경에 필요한 조치를 하도록 규정한 점 등에 비추어 보면, 피고들은 이 사건 아파트 입주자들의 사생활 보호 등을 위하여 놀이터, 보도 등과 아파트 외벽 간의 거리도 2m 이상 띄워 시공하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 이에 위반되게 별지 2. 시공하자 내역표 순번 2 기재와 같이 이 사건 아파트 외벽과 보도 등의 이격거리가 2m에 미달되게 시공된 것도 하자에 해당한다고 볼 것이다.
 그리고, 위 인정사실에서 본 바와 같이 별지 2. 시공하자 내역표 순번 3 기재 발코니 하단 성토공사의 잘못으로 인하여 침수 위험이 있으므로 이 역시 하자에 해당하고, 별지 2. 시공하자 내역표 순번 5 기재와 같은 놀이터 시설물 변경시공도 하자에 해당한다고 할 것이다. 
 ㈑ 소결론
 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 연대하여 원고에게 위 각 하자보수비 합계 1,166,602,283원(= 옹벽 재시공비 1,051,965,644원 + 보도 등 이설비 4,454,165원 + 발코니 하단 방수턱 설치비 94,924,121원 + 어린이 놀이터 시설비 차액 15,258,353원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 ⑵ 별지 2. 시공하자 내역표 순번 4, 8, 9 기재 시공하자
 ㈎ 원고는, 별지 2. 시공하자 내역표 순번 4 기재와 같이 이 사건 아파트 어린이 놀이터의 차폐목이 고사되고 안전 펜스가 미설치된 하자가 있고, 같은 표 순번 8 기재와 같이 이 사건 아파트 경비실 배치가 잘못되어 경비가 미치지 못하는 사각지대가 발생하자 피고들이 CCTV를 설치해 주기로 약정하였으나 이를 설치하지 않았으며, 같은 표 순번 9 기재와 같이 비탈면에 높이 3m이내마다 비탈면적 5분의 1 이상의 소단면적을 설치하여야 하는 규정을 위반한 채 피고들이 제대로 된 구조검토와 지반 검토 없이 적법한 설계변경절차를 거치지 않고 소단을 설치하지 않아 이 사건 아파트에 거주하는 주민들의 안전에 위험을 초래하고 있으므로, 피고들은 원고에게 위 고사된 차폐목을 새로 식재하고 안전 펜스를 설치하는 비용 50,395,824원, 경비 사각지대에 CCTV를 설치하는 비용 33,504,917원, 비탈면에 법 규정에 적합한 소단을 설치하는 비용 550,910,735원을 각 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 ㈏ 먼저 별지 2. 시공하자 내역표 순번 4, 8 기재 시공하자에 관한 원고의 주장을 살피건대, 이 사건 참여계약 체결 당시 피고들이 어린이 놀이터 차폐목과 안전 펜스를 설치하여 주기로 약정하였다는 점과 이 사건 아파트 경비실이 약정한 설계도면과 달리 잘못 시공되었다거나 피고들이 CCTV를 설치하여 주기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 다음으로 별지 2. 시공하자 내역표 순번 9 기재 시공하자에 관한 원고의 주장을 살피건대,주택건설기준 등에 관한 규칙(건설교통부령) 제7조 제1항은 “주택단지에 비탈면이 있는 경우에는 다음 각호에서 정하는 바에 따라 수해방지 등을 위한 조치를 하여야 한다.”라고 규정하면서제2호 본문으로 “비탈면의 높이가 3미터를 넘는 경우에는 높이 3미터이내마다 그 비탈면의 면적의 5분의 1이상에 해당하는 면적의 단을 만들 것.”이라고 규정하고 있고, 제1심 감정인 김석현의 감정결과에 의하면, 이 사건 아파트에 인접한 비탈면이 위 법 규정을 충족시키지 못하고 있으며 위 법 규정에 맞게 위 비탈면을 시공하는 데 550,910,735원이 소요되는 사실은 인정된다. 그러나 한편,위 주택건설기준 등에 관한 규칙 제7조 제1항 제2호 단서는 “다만,주택법 제16조의 규정에 의한 사업계획의 승인권자가 그 비탈면의 토질·경사도 등으로 보아 건축물의 안전상 지장이 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 당심의 주식회사 건화종합건축사사무소에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 아파트공사를 감리한 주식회사 건화종합건축사무소는 이 사건 아파트에 인접한 비탈면에위 주택건설기준 등에 관한 규칙 제7조 제1항 제2호 본문에 의한 소단이 설치되지 않았음에도 같은 호 단서가 적용된다고 보아서 감리완료보고서 등에서 소단 미설치에 대한 별다른 언급을 하지 않았고, 이 사건 재개발사업의 승인권자인 서울 중구청도 소단 미설치에 대한 조치를 취하지 않은 채 이 사건 아파트에 대한 사용승인을 해준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 이 사건 아파트에 인접한 비탈면은위 주택건설기준 등에 관한 규칙 제7조 제1항 제2호 단서를 충족한 사실이 추정되므로, 별지 2. 시공하자 내역표 순번 9 기재 시공하자에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
 ⑶ 별지 2. 시공하자 내역표 순번 6, 7 기재 시공하자
 ㈎ 청구원인
 원고는, 피고들이 별지 2. 시공하자 내역표 순번 6, 7 기재와 같이 관련 법규를 위반하여 주차장을 설치하였고, 법규에 위반되게 시공된 85대분(지상 77대, 지하 8대)의 주차구획을 보수하기 위해서는 지하주차장을 새로 설치하여야 하므로, 피고들은 연대하여 원고에게 손해배상 또는 하자보수비로 지하주차장 85대 신설공사비 2,732,834,508원(= 지상 77대분 2,475,545,600원 + 지하 8대분 257,288,908원)을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 ㈏ 인정사실
 제1심 법원의 현장검증결과와 제1심 감정인 김석현의 감정결과를 종합하면, 이 사건 아파트의 지상주차장(직각 주차방식)에 주차구획 길이 5m, 폭 2.3m, 차로의 폭 6m에 미달되는 곳이 77대분이 있고, 그 미달 거리는 주차구획 및 차로를 합한 11m(단면주차) 또는 16m(양면주차) 중 부족한 길이가 평균 0.3m 정도이며, 경계석이나 보도, 조경 부분을 이설하여 주차구획 및 차로를 위 거리에 맞도록 보수하는 데 38,980,911원 상당의 공사비가 소요되는 사실, 이 사건 아파트 지하주차장에 주차구획 폭이 2.3m에 미달되는 곳이 12대분이 있고, 그 미달거리는 0.05m 정도이며, 지하주차장 기둥이나 벽을 해체한 다음 보강조치를 하여 폭을 위 거리에 맞도록 시공하는 데 51,923,886원 상당의 공사비가 소요되는 사실을 인정할 수 있다.
 ㈐ 판단
주택건설규정 제27조 제5항,주택건설기준 등에 관한 규칙 제6조의2,주차장법 시행규칙 제3조 제1항 및제6조 제1항 3호의 나.에는, 주택단지 안의 주차장의 주차단위구획은 주차대수 1대에 대하여 폭 2.3m 이상, 길이 5m 이상이고, 직각 주차방식인 경우 폭 6m 이상의 차로를 설치하도록 규정되어 있는 바, 이 사건 아파트에는 앞서 본 바와 같이 피고들의 시공 잘못으로 위 법령에 위반되게 주차구획 및 차로가 좁게 설치된 하자가 있다고 할 것이다.
 나아가 위 하자를 보수하는 데 필요한 비용에 관하여 보건대, 앞서 본 이 사건 지상·지하주차장의 주차구획 부족 길이 등에 비추어 볼 때, 새로이 지하에 85대분의 주차장을 설치하는 것이 하자보수에 적절한 방법이라고 보기는 어렵고(지하주차장을 새로 설치할 경우 법정 규격에 부족한 85대분의 주차구획 면적에 대하여는 원고들이 하자의 전보를 넘어서는 이익을 얻는 것이 된다.), 지상주차장 경계석을 이설하고 보도, 조경면적을 축소하거나, 지하주차장 벽이나 기둥을 해체하여 보강하고 주차구획을 증가시키는 방법으로 이 사건 아파트 주차장의 위 하자를 보수하면 충분하다고 보이므로, 위 하자보수비는 위와 같이 지상주차장을 보수하는 공사비 38,980,911원과 지하주차장을 보수하는 공사비 51,923,886원의 합계 90,904,797원 상당이 된다고 할 것이다.
 다. 피고들의 주장에 대한 판단
 ⑴ 피고들의 주장
 ㈎ 수급인의 하자담보책임에 관한 민법규정은 임의규정이고 보충규정이므로 당사자 사이에 다른 약정이 있거나 관계법령에 특별규정이 있으면 그에 따라야 하고, 공동주택에 관한 주택법 및 그 시행령은 사업주체의 수분양자 등에 대한 하자보수책임을 규정하여 건축주와 시공자 사이의 건축공사로 인한 하자담보책임을 직접적으로 규정하지는 않으나, 건축주와 시공자 사이에서 발생하는 민법상 하자담보책임은 주택법상 하자담보책임에 관한 규정을 저해하지 않는 범위 내에서 제한적, 보충적으로 인정되어야 한다. 
 ㈏ 주택법의 적용을 받는 공동주택의 경우에는 자체시공·분양이나 도급시공·분양을 불문하고 분양자와 수분양자 사이에는 언제나 주택법이 우선 적용되고, 특별한 계약관계가 없는 시공자와 수분양자 사이에서도 시공자가 주택법에 의하여 사업주체로 인정되는 범위 내에서는 역시 주택법상의 하자담보책임이 우선 적용된다. 즉 수분양자의 보호를 위하여 인정되는 위와 같은 하자담보책임의 법률관계와 저촉되거나 영향을 주는 범위 내에서 건축주와 시공자 사이의 건설도급계약상의 하자담보책임의 법률관계는 그 적용이 배제되거나 후위에 놓이게 된다. 이에 따라 건축주와 시공자 모두 수분양자에 대한 관계에서는 동일한 하자담보책임을 지는 것이고 그 책임은 성질상 상호연대채무의 관계이며, 건축주와 시공자 사이의 하자담보책임에 관한 법률관계는 사실상의 책임분담 내지 구상관계를 정해 놓은 것에 불과하여 수분양자의 하자보수에 관한 권리가 건축주에 의하여 만족을 받는 등으로 소멸하는 않는 이상 건축주가 수분양자에 우선하여 먼저 시공자에 대해 건설도급계약상의 하자담보책임을 물을 수는 없다. 
 ㈐ 만약 피고들이 이사건 재개발사업의 공동사업주체가 아니라면 주택법상 원고만이 수분양자에 대해 하자담보책임을 지고 원고는 수분양자에 대한 하자보수의무를 이행한 후에 피고들을 상대로 민법상 건설도급계약에 기한 하자담보책임을 물을 수 있다. 그러나 이 사건 재개발사업에서 원고, 피고들, 수분양자 사이의 하자담보책임 법률관계는, 이 사건 참여계약서 제35조 제1항에 “건축시설의 준공이후 관리와 하자에 관한 사항(범위, 기간, 보증금)은 정부가 정한 현행 공동주택관리령이 정하는 바에 따른다.”라고 기재되어 있는 점, 조합원용 아파트공급계약서 제9조 제1항에 “상가 및 아파트의 관리방법 및 절차는 주택건설촉진법 및 공동주택관리령이 정하는 바에 따라 시행하기로 한다.”라고 규정되어 있고, 일반수분양자용 아파트공급계약서 제10조 제1항에 “건물준공 후의 관리는 주택건설촉진법 및 공동주택관리령이 정하는 바에 따라 시행한다.”라고 규정되어 있는 점, 이 사건 아파트 완공이후 발급된 하자보증보험증서에 시공사인 피고들의 수분양자에 대한 하자보수의무에 대해 보증하는 것으로 되어 있는 점, 주택법 등 특별법에 따르면 하자와 관련된 권리의 최종적인 귀속주체는 현재의 구분소유자들이라고 할 것인데, 재개발조합이 민법상의 도급계약에 기하여 시공사를 상대로 하자보수청구권을 행사한다는 것은 구체적인 타당성에도 어긋나는 이례적인 현상인 점 등을 고려하면, 재개발조합인 원고, 시공사인 피고들, 수분양자인 구분소유자들은 시공사인 피고들이 구분소유자들에게 직접 하자보수의무를 이행하는 것으로 처리하기로 의사합치를 한 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 그 합치된 의사에 반하는 것이다. 
 ⑵ 판단
 살피건대, 수급인의 하자담보책임에 관한 민법규정이 보충규정이고주택법 제46조,주택법시행령 제59조가 공동주택의 입주자를 보호하기 위한 규정이라고 하더라도,위 주택법 제46조,주택법시행령 제59조는 사업주체의 입주자대표회의 등에 대한 하자담보책임에 관하여만 규정하고 있을 뿐 도급인인 건축주와 수급인인 시공사에 관한 법률관계를 규정하고 있지 않는 점, 입주자대표회의 등이 사업주체인 원고와 피고들에 대하여 위 주택법 및 주택법시행령의 규정에 의하여 하자담보책임을 물을 수 있는 것과는 별개로 도급인인 원고가 수급인인 피고들에 대하여 도급계약상 하자담보책임을 물을 수 있다고 하더라도 이 사건 아파트 입주자의 사업주체인 원고와 피고들에 대한 하자담보추급권이 침해된다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 참여계약에 의해 도급인의 지위에 있는 원고가 수급인인 피고들에 대하여 하자담보책임을 물을 수 있다고 할 것이고, 또한 피고들이 주장하는 사정만으로는 원고, 피고들, 이 사건 아파트 입주자 사이에 피고들이 이 사건 아파트 입주자에게 직접 하자보수의무를 이행하고 원고의 피고들에 대한 하자담보추급권을 배제하기로 하는 의사의 합치가 있었다는 점을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 ⑵ 또한 피고들은 시공하자를 이유로 하는 손해배상청구 부분은 원고와 피고들 사이의 전 소송에서 작성된 조정조서의 기판력에 반한다고 주장하나, 위와 같이 하자로 인정된 별지 2. 시공하자 내역표 순번 1 내지 3, 5 내지 7 기재 각 하자에 대하여 전 소송에서 그와 동일한 소송물이 청구원인 또는 공제, 상계항변으로 주장되었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 라. 소결론
 따라서, 피고들은 연대하여 원고에게 별지 2. 시공하자 내역표 순번 1 내지 3, 5 내지 7 기재 각 하자에 관한 하자보수에 갈음한 손해배상금 합계 1,257,507,080원(= 1,166,602,283원 + 90,904,797원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
5. 결론
 그렇다면, 피고들은 연대하여 원고에게 합계 2,471,084,800원(= 1,213,577,720원 + 1,257,507,080원) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고들에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2004. 1. 8.(원고는 2000. 6. 9.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 원고가 피고들에 대하여 이 사건 소제기 이전에 설계변경에 따른 하자로 인한 손해배상청구와 시공하자를 이유로 한 손해배상청구를 하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 위 2,471,084,800원 채권에 대한 지연손해금은 이 사건 소장부본이 피고들에게 송달된 다음날인 2004. 1. 8.부터 발생한다고 할 것이다.)부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 항소심 판결선고일인 2008. 1. 15.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 부당하므로 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 1, 2 생략]

판사 이대경(재판장) 김진동 왕정옥