근저당권말소회복등기 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1997.12.22 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1.피고 2,3,4,5,6에게,
 가.피고 1은 별지 기재 ①, ② 부동산에 관하여 서울지방법원 성북등기소 1996. 6. 18. 접수 제23101호로 말소등기된 같은 등기소 1991. 9. 17. 접수 제34512호 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고,
 나.피고 7, 정리회사소외 1 주식회사의 관리인소외 2는 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
 2.피고 3,4,5,6은 원고에게 별지 기재 각 부동산에 대하여 서울지방법원 성북등기소 1991. 9. 17. 접수 제34512호로 등기한 근저당권 중소외 3(주민번호 생략) 지분에 관하여 1997. 2. 23. 채권양도를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하라.
 3. 원고와피고 2 사이에 있어서, 제2항 기재 근저당권에 대한피고 2의 지분은 100분의 15,소외 3의 지분은 100분의 85임을 확인한다.
 4. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 인정 사실
 아래 각 사실은 원고와피고 1, 정리회사소외 1 주식회사의 관리인소외 2 사이에서는 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 5, 6, 8, 9호증, 갑 제12호증의 1 내지 11, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없으며, 원고와 나머지 피고들 사이에서는 민사소송법 제139조에 의하여 위 피고들이 이를 자백한 것으로 간주된다.
 가.망 소외 3(주민번호 생략)과피고 2는피고 1의 소유이던 별지 기재 각 부동산에 관하여 서울지방법원 성북등기소 1991. 9. 17. 접수 제34512호로 근저당권자소외 3,피고 2, 채무자피고 1, 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기(이하 별지 기재 각 부동산 전부에 대한 근저당권을 이 사건 근저당권이라 하고, 그 중 별지 기재 ①, ②부동산에 대한 근저당권을 이 사건 ①, ②근저당권이라 약칭한다.)를 경료받은 다음, 1991. 9. 17.부터 1992. 7. 28.까지피고 1에게소외 3이 8,500만 원,피고 2가 1,500만 원 등 합계 금 1억 원을 이자 월 3%의 약정 아래 대여해 주었다.
 나. 한편,피고 1은피고 2를 통하여소외 3의 남편인망 소외 4(주민번호 생략)로부터 3,000만 원을 이자 월 3%의 약정 아래 차용하면서, 자신의 사위인소외 5 소유의 서울 은평구 신사동(지번 생략) 소재 대지 및 건물(이하 신사동 부동산이라 약칭한다)에 관하여 채권최고액 4,500만 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 다시소외 4로부터 동일한 이자로 7,000만 원을 더 차용하면서 위 신사동 부동산에 관하여 채권최고액 1억 1,000만 원의 근저당권을 설정하여 주었다.
 다. 위와 같이피고 1의소외 4 또는소외 3에 대한 채무가 금 2억원에 이르게 되고, 그에 대한 이자가 월 3%씩으로 시중 금리를 넘어서자,피고 1은피고 2로부터 별지 기재 각 부동산과 위 신사동 부동산을 담보로 하여 은행이나 상호신용금고로부터 이자부담이 보다 적은 돈을 빌려 기존의 채무를 갚으라는 제안을 받고, 이를 실행하기 위하여 우선 이미 경료되어 있는 위 가, 나항 기재 근저당권을 말소하기로 하고피고 2와소외 4에게 그 말소등기절차에 협력해 줄 것을 요청하였다. 이에피고 2와소외 4는 위 가, 나항 기재 근저당권을 미리 말소해 주는데도피고 1이 은행이나 상호신용금고로부터 돈을 빌리지 못하거나, 빌려온 돈으로 기존의 채무를 갚지 않을 경우에 대비하여 1993. 1. 14.피고 1로부터 그의 서명, 날인이 되어 있는 백지의 근저당권설정계약서, 백지의 각서, 3억 5,000만 원의 영수증, 인감증명서, 인감도장을 교부받아 두었다.
 라. 그런데피고 2는 위와 같이피고 1로부터 근저당권설정등기에 필요한 제반서류를 교부받게 되자, 원래의 약속과는 달리 별지 기재 각 부동산과 신사동 부동산에 관한 근저당권을 말소해 주지 아니한 채 별지 기재 각 부동산에 관하여 서울지방법원 성북등기소 1993. 1. 29. 접수 제2691호로 근저당권자소외 4, 채무자피고 1, 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 추가로 경료하였다.
 마. 위와 같은 경위로 별지 기재 각 부동산에 관하여소외 4 명의의 근저당권설정등기가 경료되자,소외 4는 1995. 1. 16. 위 근저당권에 기하여 서울지방법원 95타경1539호로 별지 기재 ①, ② 부동산에 대한 임의경매신청을 하였다. 위 임의경매신청에 따라 진행된 경매절차에서피고 7이 1995. 4. 11. 별지 기재 ①, ② 부동산을 낙찰받고 그 경락대금을 모두 납부하였는데,소외 3(1993. 7. 1. 사망)의 공동상속인들과피고 2는 1996. 1. 16. 선순위근저당권자로서 위 가항 기재 대여금의 원리금 2억 2,500만 원에 대한 배당요구를 하였다. 이어 1996. 6. 18. 별지 기재 ①, ② 부동산에 관하여 경락인인피고 7 앞으로 소유권이전등기가 경료되면서, 이 사건 ①, ② 근저당권설정등기는 서울지방법원 성북등기소 1996. 6. 18. 접수 제23101호로 말소되었다. 이후피고 7은소외 1 주식회사에게 별지 기재 ①, ② 부동산에 관하여 서울지방법원 성북등기소 1996. 11. 19. 접수 제46783호로 근저당권을 설정하여 주었다.
 바. 한편,피고 1은 위 임의경매의 근거가 된소외 4 명의의 위 라항 기재 근저당권설정등기가 원인무효임을 주장하면서소외 4를 피고로 삼아 서울지방법원 95가합44624호로 그 근저당권설정등기의 말소등기 청구소송을 제기하여 항소심(서울고등법원 96나671)에서 승소하였고, 위 항소심판결은 1996. 12. 10. 상고기각으로 인하여 그대로 확정되었다.
 사. 한편,소외 3은 1993. 7. 1. 사망하여 남편인소외 4와 자녀들인피고 3,4,5,6이 공동상속인이 되었다. 원고는 위 공동상속인들로부터 그들이 상속받은소외 3의피고 1에 대한 채권과 이 사건 근저당권 중소외 3의 지분을 양도받은 다음, 1997. 3. 6. 채권양도인들을 대리하여피고 1에게 채권양도통지를 하였다. 그런데 원고가 위와 같이 이 사건 근저당권을 양수한 이후인 1997. 5. 11.소외 4 역시 사망함으로써 그 자녀들인피고 3,4,5,6이소외 4의 공동상속인이 되었다.
 2. 판 단
 가. 말소회복등기청구 및 승낙청구에 대한 판단
 별지 기재 각 부동산에 관하여소외 4 명의로 경료된 위 1.의 라항 기재 근저당권설정등기는 원인무효이고, 그 근저당권에 기하여 이루어진 경매절차도 모두 무효이다. 따라서피고 7이 무효인 경매절차에서 별지 기재 ①, ② 부동산을 경락받고 경락대금을 완납했다고 하더라도 소유권을 취득하지 못하며, 그러한 경락을 원인으로 경료된피고 7 명의의 소유권이전등기와 이 사건 ①, ② 근저당권설정등기의 말소등기는 모두 원인무효이다. 따라서 이 사건 ①, ② 근저당권설정등기가 말소될 당시의 소유자인피고 1은 이 사건 ①, ② 근저당권의 준공유자 또는 그 상속인인피고 2,3,4,5,6에게 그 회복등기절차를 이행하여야 할 의무가 있고,피고 7과소외 1 주식회사는 이 사건 ①, ② 근저당권설정등기가 무효인 경락을 원인으로 말소된 이후에 별지 기재 ①, ② 부동산에 관하여 새로이 권리를 취득하였으므로,피고 7과 정리회사소외 1 주식회사의 관리인소외 2는 위 회복등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
 나. 근저당권이전등기청구 및 지분확인청구에 대한 판단
 (1) 근저당권이전등기절차 이행의무의 발생
소외 3의 공동상속인들과피고 2가 1996. 1. 16. 별지 기재 ①, ② 부동산의 경락대금에 대한 배당요구를 함으로써 이 사건 근저당권의 피담보채권은 원금 1억 원(그 중 8,500만 원은소외 3의 공동상속인들의 채권이고, 나머지 1,500만 원은피고 2의 채권이다.)과 그에 대한 이자채권으로 확정되었다. 그런데 원고가 1997. 2. 23.소외 3의 공동상속인들로부터 위와 같이 확정된 피담보채권(원금 8,500만 원 및 그에 대한 이자)과 함께 이 사건 근저당권에 대한소외 3의 지분을 양수하였으므로,소외 3의 공동상속인들은 그 법정상속분(각 4분의 1)에 따라 이 사건 근저당권에 대하여 원고에게 1997. 2. 23. 채권양도를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다.
 (2)소외 3의 지분
 원래 수인의 근저당권자 명의로 하나의 근저당권이 설정된 경우 공유근저당권은 준공유자들의 피담보채권을 모두 합쳐서 채권최고액까지 담보하는 것으로서, 그 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권에 대한 준공유비율을 정할 수 없고, 그 피담보채권이 확정된 후에는 공유근저당권자들은 각자의 확정된 채권액의 비율에 따라 근저당권을 준공유하는 것이다(민법 제262조 제2항은 근저당권의 준공유관계에 준용되지 않는다). 그러므로, 이 사건 근저당권에 대한소외 3의 지분은 확정된 피담보채권액의 비율에 따라 100분의 85가 된다. 따라서소외 3의 공동상속인들로부터소외 3의 지분을 양수한 원고가 그 양수에 따른 이전등기를 경료받으면 이 사건 근저당권의 피담보채권 중 85%를 우선변제받을 수 있다. 그런데 이 사건 근저당권은 등기부상소외 3과피고 2의 공동명의로 되어 있을 뿐 그 지분에 관하여 아무런 기재가 되어 있지 않으므로, 원고는 근저당권의 준공유자인피고 2에 대하여 이 사건 근저당권에 대한소외 3의 지분이 100분의 85임을 확인받을 이익이 있다.[별지 생략]

판사 조대현(재판장) 남성민 김종기

수인의 근저당권자 명의로 하나의 근저당권이 설정된 경우 공유근저당권은 준공유자들의 피담보채권을 모두 합쳐서 채권최고액까지 담보하는 것으로서, 피담보채권이 확정되기 전에는 근저당권에 대한 준공유비율을 정할 수 없고, 피담보채권이 확정된 후에는 공유근저당권자들은 각자의 확정된 채권액의 비율에 따라 근저당권을 준공유하는 것이며, 민법 제262조 제2항은 근저당권의 준공유관계에는 준용되지 않는다.