하자보수보증금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.05.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 ○○○ 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 인터로 담당변호사 신현호)
【피고, 항소인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이동찬)
【제1심판결】 의정부지방법원 2012. 5. 17. 선고 2011가합1078 판결 
【변론종결】2015. 3. 13.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.피고는 원고에게 183,600,000원 및 그 중 101,000,000원에 대하여는 2011. 2. 16.부터, 82,600,000원에 대하여는 2012. 3. 22.부터 각 2014. 11. 13.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 가. 가지급물반환신청에 기하여 원고는 피고에게 41,240,598원 및 이에 대하여 2014. 12. 22.부터 2015. 5. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.
 다. 위 가항은 가집행할 수 있다.
4. 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함) 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 183,600,000원 및 그 중 101,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터, 82,600,000원에 대하여는 이 사건 2012. 3. 16.자 청구취지 및 원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 각 이 사건 판결 선고일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 가지급물반환신청취지
 원고는 피고에게 49,985,477원 및 이에 대하여 2014. 12. 22.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 제4면 1행, 4행(도표는 행수에서 제외함, 이하 같다)의 각 "감정인"을 "제1심 감정인"으로 변경하고, 제6면 12행부터 17행까지 부분을 삭제하며, 제1심 판결의 이유 중 제2의 나항 부분을 아래 제2항과 같이 변경하고, 제6면 도표 다음에 아래 제3항과 같은 내용을 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 변경 부분
 나. 피고는, 이 사건 아파트에 대하여 사용검사를 받을 당시 시행 중이던 주택법 시행령 제59조 제1항 및 별표 7은, 하자보수기간이 5년 또는 10년인 내력구조부 하자의 범위를 내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너지거나 안전진단 실시결과 무너질 우려가 있다고 판정된 경우로 한정하고 있으므로, 이 사건 하자가 이 사건 아파트의 내력구조부에 발생한 것으로 이 사건 아파트가 무너지거나 무너질 우려가 있다는 점에 관한 원고의 입증이 없는 이상 이 사건 하자의 하자보수기간은 1년 내지 3년으로 피고는 이 사건 하자에 대하여 이 사건 각 보증계약에 따른 보증책임을 부담하지 아니한다고 주장한다.
 그런데 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조는 ‘담보책임 및 하자보수 등’이라는 제목 아래 제1항에서 "사업주체(건축법 제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조 제2항 제2호의 행위를 한 시공자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일(주택단지 안의 공동주택의 전부에 대하여 임시사용승인을 얻은 경우에는 그 임시사용승인일을 말한다) 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 공동주택의 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다"고 규정하고 있고, 제3항은 "사업주체는 제1항의 규정에 의한 담보책임기간 안에 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 하자발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다"고 규정하고 있으며, 제4항은 "시장·군수·구청장은 제1항의 규정에 의한 기간 이내에 공동주택의 구조안전에 중대한 하자가 있다고 인정하는 경우에는 안전진단기관에 의뢰하여 안전진단을 실시할 수 있다"고 규정하고 있다. 
 한편 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조는 ‘사업주체의 하자보수’라는 제목 아래 제1항에서 "법 제46조 제1항의 규정에 의하여 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자의 범위, 내력구조부별 및 시설공사별 하자담보책임기간 등은 별표 6 및 별표 7과 같다"고 규정하고 있고, 제62조 제3항은 시장·군수 또는 구청장은 구 주택법 제46조 제4항의 규정에 의하여 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 있다고 인정하는 경우에는 해당기관에 당해 공동주택의 안전진단을 의뢰할 수 있다고 규정하고 있으며, 제106조 제1항 제2호는 ‘제59조 제1항의 규정에 의한 하자담보책임기간 중에 발생한 하자의 보수에 대한 보증’을 피고가 행할 수 있는 하자보수보증으로 규정하고 있다. 
 그리고 구 주택법 시행령 별표 6은 ‘하자보수대상 하자의 범위 및 시설공사별 하자담보책임기간’이라는 제목 아래 ‘하자의 범위’를 ‘공사상의 잘못으로 인한 균열·처짐·비틀림 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 기능·미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 하자’로, ‘시설공사별 하자담보책임기간’을 공사의 종류별로 1년, 2년, 3년으로 구분하여 정하고 있다. 
 한편 구 주택법 시행령 별표 7은 ‘내력구조부별 하자보수대상 하자의 범위 및 하자담보책임기간’이라는 제목 아래 ‘하자의 범위’를 ‘내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너진 경우 또는 제62조 제3항의 규정에 의한 안전진단 실시결과 당해 공동주택이 무너질 우려가 있다고 판정된 경우’로, ‘내력구조부별 하자보수기간’을 ‘기둥·내력벽(힘을 받지 않는 조적벽 등은 제외한다)은 10년, 보·바닥 및 지붕은 5년’으로 규정하고 있다.
 위와 같은 주택법령의 내용 및 체계와 아울러, ① 구 주택법 제46조 제1항 및 제3항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 별표 7은 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대하여는 그 위험성과 주요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 대해서는 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우와 같은 중대한 하자에 대해서만 보수책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 보이는 점, ② 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 경우 구 주택법 제46조 제1항, 구 주택법 시행령 제59조 제1항 및 별표 6에 따라 사업주체가 보수책임을 부담하는 하자에 해당하나, 그 하자보수기간에 관한 명시적인 규정은 없는 점, ③ 한편 구 주택법 시행령 별표 6에서 정하고 있는 하자담보책임기간 1년, 2년, 3년에 해당하는 하자는 공사의 종류별로 분류하고 있는데 반해 내력구조부의 하자는 하자의 발생부위를 기초로 분류하고 있어서 그 분류기준이 달라 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자에 대해 별표 6에서 정하고 있는 시설공사별 하자담보책임기간을 곧바로 적용하기는 어려운 점, ④ 건설산업 전반에 관한 기본법인 건설산업기본법과 그 시행령은 공동주택을 포함한 대형공공성 건축물의 기둥 및 내력벽의 책임기간을 10년으로, 기둥 및 내력벽 이외의 구조상 주요부분의 책임기간을 5년으로 규정하면서 기둥 및 내력벽 등에 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정되어야 한다는 요건을 별도로 요구하고 있지 아니한데(건설산업기본법 제28조 제1항, 건설산업기본법 시행령 제30조 및 별표 4 참조), 아파트와 같은 공동주택의 경우 일반 집합건물보다 보호의 필요성이 크다고 할 것임에도 내력구조부에 발생한 중대한 하자에 대해서만 하자보수기간을 5년 또는 10년으로 본다면 오히려 일반 집합건물보다 보호를 하지 아니하는 결과가 되어 국민의 주거생활에 큰 위험을 초래할 수 있는 점, ⑤ 쾌적한 주거생활에 필요한 주택의 건설·공급·관리와 이를 위한 자금의 조달·운용 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 주택법의 입법취지 등을 종합하여 보면, 공동주택의 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 하자의 하자보수기간 역시 10년(기둥, 내력벽) 또는 5년(보, 바닥, 지붕)으로 봄이 상당하다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다93619 판결 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 제1심 감정인 소외인의 하자감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 하자는 이 사건 아파트의 내력구조부에 발생한 하자인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 하자의 하자보수기간은 5년 또는 10년이고, 하자보수기간이 5년 또는 10년인 하자에 해당하기 위해서는 내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너지거나 안전진단 실시결과 무너질 우려가 있다고 판정되어야 함을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 추가 부분
 다. 소결론 
 따라서 피고는 원고에게 183,600,000원 및 그 중 101,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2011. 2. 16.부터, 82,600,000원에 대하여는 이 사건 2012. 3. 16.자 청구취지 및 원인 변경신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2012. 3. 22.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 환송판결 선고일인 2014. 11. 13.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 가지급물반환신청에 관한 판단
 가. 피고의 주장
 피고는, 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 2014. 12. 22. 원고에게 원금 183,600,000원과 이에 대한 위 지급일인 2014. 12. 22.까지의 지연손해금 103,833,403원의 합계 287,433,403원에서 위 지연손해금에 대한 원천징수세액 22,843,349원을 공제한 264,590,054원(287,433,403원 - 22,843,349원)을 지급하였지만, 위 22,843,349원도 피고가 원고에게 지급한 가지급물에 포함되어야 하므로, 원고는 피고에게 지연손해금으로 지급받은 가지급물 103,833,403원에서 ① 제1심 판결과 달리 환송판결 선고일인 2014. 11. 13.까지는 연 6%의 비율에 의하여 재산정한 위 지급일인 2014. 12. 22.까지의 지연손해금 39,749,458원, ② 위 103,833,403원과 39,749,458원에 대한 각 원천징수세액의 차액 14,098,468원을 각 공제한 49,985,477원(103,833,403원 - 39,749,458원 - 14,098,468원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다. 
 나. 판단 
 1) 앞서 본 바와 같이 제1심 판결이 환송 후 당심에서 일부 취소되었으므로 제1심의 가집행선고도 환송 후 당심 판결 선고로 인하여 일부 실효된다고 할 것인바, 을 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 2014. 12. 22. 피고로부터 제1심 판결의 원리금 264,590,054원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 
 2) 한편 소득의 지급자와 수급자 사이에 채권의 존부 또는 그 범위에 관하여 다툼이 있어 소송으로 나아간 경우에 그와 같은 분쟁이 사안의 성질상 명백히 부당하다고 할 수 없는 경우라면 수익이 확정되었다고 할 수 없고, 또 그 소송에서 가집행선고부의 수급자 승소판결이 선고되어 지급자가 불복 상소한 후에 지급된 금원은 그것이 전적으로 임의변제라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제215조 제2항의 ‘가집행의 선고에 따라 지급한 물건’에 해당한다고 해석하여야 할 것이므로 그 금원 지급은 확정적인 것이 아니며, 상소심에서 그 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 잠정적인 것에 지나지 아니하므로 이를 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급이라 할 수 없고(대법원 1988. 9. 27. 선고 87누407 판결, 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 참조), 국세기본법 제21조(납세의무의 성립시기) 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천징수세액을 징수, 공제할 수는 없다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 피고의 위 가지급물 지급은 확정적인 것이 아니며 잠정적인 것에 지나지 아니하므로 이를 원천징수의무가 발생하는 소득금액의 지급이라 할 수 없고, 피고의 위 가지급물 지급시에 원천납세의무가 성립하거나 원천징수의무가 발생하였다고 볼 수도 없으므로, 피고가 주장하는 원천징수세액은 피고가 원고에게 지급한 가지급물에 포함된다고 할 수 없다. 
 따라서 원고가 피고에게 반환하여야 할 가지급물은, 피고의 주장과 같이 산정할 수는 없고, 원고가 피고로부터 실제로 지급받은 264,590,054원을 가지급물로 보아 이를 산정하여야 할 것이다. 
 3) 그런데 원고가 가지급물로서 지급받은 264,590,054원은 환송 후 당심의 인용금액을 기초로 산정한 원금 183,600,000원과 이에 대한 위 지급일인 2014. 12. 22.까지의 지연손해금 39,749,456원{22,695,945원[101,000,000원 × 0.06 × 1367(2011. 2. 16.부터 2014. 11. 13.까지의 기간)/365, 원 미만은 버림, 이하 같다] + 13,130,005원[82,600,000원 × 0.06 × 967(2012. 3. 22.부터 2014. 11. 13.까지의 기간)/365] + 3,923,506원[183,600,000원 × 0.2 × 39(2014. 11. 14.부터 2014. 12. 22.까지의 기간)/365]}의 합계 223,349,456원(183,600,000원 + 39,749,456원)을 공제하고도 그 잔액이 41,240,598원(264,590,054원 - 223,349,456원)이 되므로, 원고는 피고에게 41,240,598원 및 이에 대하여 위 가지급물 지급일인 2014. 12. 22.부터 원고가 그 가지급물반환의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 환송 후 당심 판결 선고일인 2015. 5. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
5. 결론 
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 위에서 인정한 부분을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 이 사건 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 가지급물반환신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재영(재판장) 이승철 최영락