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대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유진명
【피고, 상고인】 대한통운 주식회사 소송대리인 변호사 허규
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.9. 선고 75나2039 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이 인정하고 있는바와 같이 피고 회사가 1972.9.1 소외 이종남과 피고 회사 신탄진출장소 운영에 관한 계약을 체결하고 그 사람을 임기 2년간의 출장소장으로 임명함으로써 그 사람으로 하여금 현장에서 “대한통운주식회사 신탄진 영업소”라는 간판을 붙이고 피고 회사의 지휘감독하에서 신탄진연초제조창에서 생산되는 연초전매품의 상하차등 영업을 하도록 하여 왔다면, 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 위 소외 이종남에게 자기의 상호를 사용하여 피고 회사의 목적사업의 하나인 운송업을 한 것을 허락한 것에 해당하여 그 사업에 관하여 자기가 책임을 부담할 지위에 있음을 표시한 것이라고 볼 수 있으므로 원심이 같은 이유에서 피고 회사는 상법 제24조 소정의 명의대여자의 책임에 따라 피고 회사를 영업주로 오인하고 거래한 원고에 대하여 위 소외 이종남이 부담한 이 사건 대여금채무를 지급할 의무가 있다고 판시하였음은 정당하다.
 상고이유중 제1심이 원고와 위 소외인간의 대차관계를 인정하는 증거자료로 삼은 갑 제2호증 영수증과 위임장 등은 허위로 작성된 것이고, 또 원고와 소외인간의 위 대차관계는 통모에 의한 허위표시에 불과한 것이라는 등의 주장은 본원에서 비로서 주장되는 새로운 사실일 뿐만 아니라 그와같이 볼 근거가 발견되지도 않으며, 원고가 상고이유에서 지적하고 있는 사정들을 감안한다 하더라도 원고가 위 소외인과의 이 사건 거래에 있어서 피고 회사를 영업주라 오인한데 중대한 과실이 있었다고 인정되지는 않으므로 원심이 이 점에 관하여 소론과 같은 석명권의 불행사, 채증법칙의 위반, 사실오인, 심리미진 내지는 명의대여자의 책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 그리고 소론과 같이 피고 회사가 위 소외인과 본건 출장소 운영계약을 체결함에 있어서 그 운영에 관한 위험 내지는 책임 일체를 그 사람만이 단독으로 부담하도록 약정하였고, 또 본건에 있어서와 같은 자금차용에 관한 권한을 위임한 바 없음이 사실이라고 하더라도 이는 피고 회사와 위 소외인간의 내부관계에 불과하다 할 것이므로 그 외관을 신뢰한 원고에 대하여 피고 회사가 명의대여자로서의 책임을 지는데 장애가 될 수는 없다 할 것이다. 따라서 원심이 이 점에 관한 피고의 주장에 대하여 아무런 언급을 한 바 없다 해도 이 사건 판결에 영향이 미친다고는 할 수 없다.
 그러므로 상고논지는 모두 이유 없음에 돌아간다 하여 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

대한통운주식회사가 소외인과 동 회사 ○○○출장소 운영에 관한 계약을 체결하고 출장소장으로 임명하여 현장에서 자기의 상호를 사용하여 그의 목적사업인 운송업을 하도록 하여왔다면 위 회사는 특별한 사정이 없는 한 그 사업에 관하여 자기가 책임을 부담할 지위에 있음을 표시한 것이라 볼 수 있으므로 상법 제24조 소정의 명의대여자의 책임에 따라 위 회사를 영업주로 오인하고 거래한 제3자에 대하여 소외인이 부담한 대여금채무를 지급할 의무가 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임실농지개량조합
【피고, 상고인】 피고 1 외 8명
【원 판 결】 광주고등법원 1975.7.24. 선고 74나532 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 제1점
 원판결 판단은 망 소외인이 그 생전에 설시한 바와 같은 잘못으로 해서 설시 회사로부터 돈 400여만원의 중기임대료를 회수못하게 되므로 그만한 손해가 발생한 것으로 판시하고 있는데 이는 그 설시증거에 의하여 시인되며 동인의 사망후에 생긴 일까지를 묶어 책임지운 판단을 하였다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 제2점
 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가진 것이므로 그 지급에 관하여서는 근로기준법 제36조에 따른 직접 전액지급의 원칙이 적용될 것이니 사용자는 근로자의 퇴직금채권에 대하여 그가 근로자에 대하여 가지고 있는 불법행위를 원인으로 하는 채권으로 상계할 수는 없다 하겠다. 그러므로 원심이 같은취지로 퇴직금은 상계대상이 아니된다는 뜻으로 판시한 조치는 정당하고 거기에 소론 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가진 것이므로 그 지급에 관하여서는 근로기준법 제36조에 따른 직접 전액지급의 원칙이 적용될 것이니 사용자는 근로자의 퇴직금채권에 대하여 그가 근로자에 대하여 가지고 있는 불법행위를 원인으로 하는 채권으로 상계할 수는 없다.
상고기각결정에대한즉시항고 (형사, 대법원)
공포일: 1976.09.27 / 시행일:

【즉시항고인】 즉시항고인
【원 결 정】 부산지방법원 1976.8.7. 자 76노3568 결정
【주 문】
 원결정을 취소한다.

【이 유】 직권으로 살피건대 기록에 의하면 즉시항고인은 1976.7.30 부산지방법원에서 무고죄(동원76노3568사건)로 징역 6월(집행유예1년)의 형의 선고를 받고 동년 8.7 원심법원에 상고장을 제출하였던 바 원심법원은 동일자로 위 즉시항고인의 상고제기는 상고제기기간을 도과하여 상고권 소멸후의 상고임이 명백하다는 이유로 결정으로 위 상고를 기각하고 있다. 그러나 위 부산지방법원 76노3568사건 판결기재에 의하면 즉시 항고인의 주거는 경남 남해군 남해면 (주소 생략) 임을 알 수 있고 따라서 즉시항고인의 위 주거의 소재지와 동인이 상고장을 제출한 원심법원인 부산지방법원 소재지간의 거리가 221.8키로미터임은 공지의 사실이므로 이러한 경우에는 즉시항고인은 형사소송법 제67조의 규정에 의하여 그 상고제기의 법정기간이 8일간 연장된다고 할 것이다. 
 그렇다면 즉시항고인이 그 연장된 법정기간내인 1976.8.7에 한 위 상고제기는 상고제기 기간내에 한 적법한 것이라 할 것인데도 불구하고 이를 상고권 소멸후의 상고라 하여 상고를 기각한 원심은 형사소송법 제67조의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이다. 
 그러므로 원결정을 취소하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

즉시항고인의 주거 경남 남해군 남해면 (주소 생략)의 소재지와 동인이 상고장을 제출한 원심법원인 부산지방법원 소재지간의 거리가 221.8키로미터임은 공지의 사실이므로 이러한 경우에는 형사소송법 제67조의 규정에 의하여 그 상고제기의 법정기간이 8일간 연장된다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 진형하
【피고, 피상고인】 서울특별시 중구청장 
【원심판결】 서울고등법원 1976.7.6. 선고 76구97 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 원심은 그 판시에서 원고는 영업허가의 허가조건을 위반함으로써 식품위생법 제23조 제2항의 규정에 의한 조건을 위반하였다 할 것이므로 피고가 그 사유로 동법 제25조 제1항의 규정에 의하여 동 영업허가를 취소한 본건 처분을 적법하다는 취지로 판시하고 있다.
 그러나 원고의 영업과 같이 여관영업은 숙박업법이 규제하고 있고, 한번 받은 그 영업허가를 취소하는 근거는 숙박업법 제8조에 의하거나 또는 그 허가조건에 위반한 경우에 한한다고 보아야 할 것이다. 그런데 위에서 본바와 같이 원심은 식품위생법 제23조 제2항이나 같은법 제25조 제1항에 의하여 이 사건 영업허가를 취소 할 수 있는 양 오해하고 있는 것이다. 이점에 관한 논지는 이유있고, 원심은 법률의 적용을 잘못한 위법을 범하였다 할 것이다. 이리하여 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

여관영업은 숙박업법이 규제하고 있고 한번 받은 여관영업허가를 취소하는 근거는 숙박업법 제8조에 의하거나 또는 그 허가조건에 위반한 경우에 한한다고 보아야 할 것이고 식품위생법 제23조 제2항이나 같은법 제25조 제1항에 의하여 그 영업허가를 취소할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.09.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 주식회사 충북은행
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(74가합4837 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 2,000,000원 및 이에 대한 1973.9.19부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 바라다.
【이 유】 1. 당원이 피고 소송대리인의 본안전 항변에 대하여 판단하는 이유는 원심판결 해당란에 기재된바와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 여기 인용한다. 
 2. 본안에 관한 판단
 당심 및 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제1호증(당좌수표), 동 제2호증(지불보증서, 피고 소송대리인은 강요에 의해서 작성된 문서라고 항변하나 이를 인정하기에 족한 증거없다), 성립에 다툼이 없는 갑 제3호의 17(판결)의 기재와 위 증인의 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1973.1.7. 소외 ○○운수주식회사에게 금 2,000,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 동년 7.7.로 약정하고 대여하면서 그 지급확보를 위하여 위 회사명의의 액면 2,000,000원, 발행일 동년 7.7.발행지 대전시, 지급인 국민은행 대전지점으로 된 선일자당좌수표 1매를 교부받음에 있어 충주시에 있는 피고은행 (지점명 생략) 지점장이던 소외 2가 발행한 위 수표금지급에 대하여 민, 형사상의 책임을 지기로 하는 지불보증서를 교부받은 사실, 원고는 위 수표를 1973.6.28.에 지급은행에 제시하였으나 무거래로 인하여 부도처리된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 터인바 원고 소송대리인은 원고는 소외 2의 지급보증을 믿고서 위 소외회사에게 금원을 대여한 것이므로 설사 소외 2의 행위가 지점장으로서의 권한을 일탈하여 지급보증서를 발행했다하더라도 그 행위는 지점장으로서의 본래의 직무와 밀접한 관련을 가지고 있어 적어도 외형상은 그 본래의 직무집행으로 보여진다고 할것이고, 원고는 정당한 직무집행행위인 것으로 믿고 거래한 것이므로 피고는 소외 2의 사용자로서 그 피용자의 사무집행에 관하여 원고에게 입힌 위 금액상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살펴본다. 
 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 9(사고보고서), 11(답변사항),14 내지 16(증인심문조서), 17(판결), 22(증인심문조서), 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2,3(증인심문조서), 을 제1호증의 4 내지 8(공판조서), 을 제7호증(지급보증규정)의 각 기재와 원심증인 소외 3, 원심 및 당심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2는 1972.12.1.부터 1973.6.25.까지 피고은행의 (지점명 생략) 지점장으로서 근무하는 동안 대전시소재 소외 ○○운수주식회사를 내연의 처이던 소외 4, 그의 동생인 소외 5 및 소외 6들과 공동으로 경영하였는데 위 회사는 자금난으로 많은 사채를 여러사람으로 부터 얻어 왔고 그 대부분을 소외 2가 조달하여 온 사실, 원고는 1973.1.7. 소외 1의 소개로 위 회사의 대표이사인 소외 6에게 금 2,000,000원을 대여함에 있어서 동 회사발행의 선일자당좌수표1매를 교부받은 것만으로서는 불안을 느낀 나머지 소외 1과 소외 5를 통하여 피고 은행의 (지점명 생략) 지점장이던 소외 2의 지급보증을 요구한 사실, 소외 2는 지점장의 지급보증서는 은행에 지급책임을 지을 수 없을뿐더러 공식적으로 발행할 수도 없는 것이라고 하였으나 원고는 위 금원대여를 거절하자 소외 2는 위 회사의 극도의 운영자금난을 덜기 위하여 원고의 남편으로 당시 충남도경찰국 보안과장인 소외 7의 사무실에 찾아가 전단에 인정한 바와같이 지점장명의로서 위 금원지급에 관하여 민, 형사상의 책임을 지기로 한다는 내용의 지급보증서를 발행하고서 위 금원차용에 이르게 된 사실, 소외 2가 형식상은 피고은행 지점장명의로서 지급보증을 하였지만은 실제로는 그가 소외 6등과 공동으로 경영하던 위 소외회사의 자금조달을 위하여 그 개인자격으로서 지급보증을 하였고, 원고도 중간소개인 소외 1을 통하여 그간의 사정을 알면서 위 지급보증서를 교부받기에 이른 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는듯한 당심증인 소외 7의 증언과 원심 및 당심증인 소외 1의 증언부분(위에 믿는 부분제외)은 믿기 어려우며 달리 위 인정을 번복하기에 족한 증거가 없다. 
 그렇다면 소외 2가 그 지급보증서에 지점장명의를 부친 것은 피고은행에 하등 영향을 미치지 아니한다는 것을 서로 양해하면서 원고로서는 심리적으로 소외 2로 하여금 책임을 가중케하는 효과를 노리게되고 소외 2로서는 이같은 효과를 줌으로서 전시 회사의 운영자금을 조달하려는 의사가 영합되어 원고와 위 소외회사간에 채권채무관계가 이루어지게 되고 피고은행 지점장명의의 지급보증서가 발행되게 된 것으로서 피고은행의 영업행위와는 아무런 관련이 없다할 것이므로 이를 전제로 하여 피고에게 사용자책임을 구하는 원고의 이 청구는 더 판단할 것없이 이유없어 기각한 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박충순(재판장) 김광년 주환석

은행지점장명의의 지급보증이 형식상으로는 은행지점장명의로 하였지만 실재로는 개인자격으로 한 것이고 원고도 중간소매인을 통하여 그간의 사정을 알았다면 위 지급보증은 피고은행의 영업행위와는 아무런 관련이 없어 피고은행은 사용자책임을 지지 않는다.
습관성의약품관리법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 춘천지방법원(76고합7 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수증 60일을 위 형에 산입한다.
 단, 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
 공소사실중 대마초 매수소지미수의 점은 무죄

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 가벼워서 부당하다는 것이다.
 직권으로 살피건대 본건 공소범죄사실중 7사실인 피고인의 대마초를 판매할 목적으로 매수소지하려다가 미수에 그쳤다는 점에 관하여는 피고인의 원심법정에서의 진술, 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서기재, 사법경찰관사무취급작성의 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 진술기재에 의하면, 피고인은 1975.1.19.11:40경 가방과 현금 8,000원을 준비하여 동일 18:20경 버스편으로 홍천군 서면 굴업리 소재 ○○식당에 이르러 때마침 음식을 먹기 위하여 식당에 와 있던 공소외 1, 공소외 3외 수명에게 대마초를 구할 수 없느냐고 문의하자 이를 수상하게 여긴 공소외 3이 경찰서에 신고케 된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다. 
 그렇다면 위 대마초를 구할 수 없느냐고 문의한 사실자체만으로서는 대마초매매행위의 실행에 착수하였다고 보기에는 어려움에도 불구하고 원심이 이를 미수죄로 인정한 것은 결국 사실을 오인하여 법률의 해석을 그릇하므로서 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 형사소송법 제364조 2항, 6항에 의하여 원심판결을 파기한다. 
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는 증거난에 피고인작성의 자술서, 검사의 엄△△에 대한 진술조서기재를 추가하고 범죄사실중 2사실을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 인용한다. 
 (법령의 적용)
습관성의약품관리법 제39조 2호(징역형선택), 형법37조, 38조 1항2호, 50조, 57조, 62조
 (무죄부분판단)
 공소사실의 요지는 피고인은 대마초를 판매할 목적으로 1975.1.19. 가방과 8,000원을 준비하여 버스편으로 동일 18:20경 홍천군서면 굴업리소재 ○○식당에 이르러 공소외 3의 신고에 의하여 검거되므로서 매수소지의 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라함에 있는바, 전시 파기사유에서 설시한 바와 같이 매수소지의 착수에 이르렀다고 보기에는 어려우므로 피고인에 대한 본건 공소사실은 결국 죄가 되지 아니함에 귀착한다 할 것이니 형사소송법 325조에 의하여 무죄를 선고하는 바이다. 
 주문과 같이 판결한다.

판사 전병연(재판장) 최휴섭 김종화
이의신청각하결정에대한즉시항고 (형사, 대법원)
공포일: 1976.09.18 / 시행일:

【즉시항고인】 
【원 결 정】대전지방법원 1976.7.23. 선고 76초73 결정
【주 문】
 이건 즉시항고를 기각한다.

【이 유】 이건 재항고의 요지는 재항고인은 1974.10.25 대전지방법원 강경지원에서 폭력행위등 처벌에관한 법률위반죄로 징역 2년에 미결구금일수 60일 통산의 선고를 받고 이에 불복 대전지방 본원에 항소를 하였으나 동 법원 합의부에 의하여 항소기각에 미결구금일수 60일 통산의 선고를 받아 동 판결이 확정되었는 바 검사가 형의 집행지휘를 함에 있어서 항소심판결의 미결구금일수의 통산일수를 47일로 하였으므로 이에 대하여 이의 신청을 하였으나 원심은 이건 신청은 대전지방법원 강경지원에 하여야 할 것이라는 이유로 각하 하였는 바 원심의 위 재판은 위법이라는데 있는 바 기록을 검토하면 원심의 위 조치는 위법하다고 할 수 없으므로 (주문에서 각하한다고 표시한 것은 기각한다는 뜻으로 이해된다)이건 재항고는 이유없어서 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

검사가 항소심인 대전지방법원 합의부에 항소기각에 미결구금일수 60일을 통산한 판결에 의하여 확정된 형의 집행을 지휘함에 있어 항소심 판결의 미결구금일수를 47일로 한데 대한 이의신청은 집행할 판결을 선고한 제1심인 대전지방법원 강경지원에 하여야 한다.
강도상해·동방조피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.09.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】제1심대구지방법원(76고합88 판결)
【주 문】
피고인 2에 대한 원판결을 파기한다.
 위 피고인을 징역 5년에 처한다.
 위 피고인에 대한 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.
 피고인들과 검사의피고인 1,3에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 상피고인들의 부탁으로 사후에 이건 시계를 팔아준 일밖에 없는데도 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 항소이유 제2점 및피고인 2,3과 검사의 항소이유의 요지는 피고인들의 가정환경, 범행의 동기, 방법, 결과, 범행후의 정상들에 비추어 원심의 양형이 피고인들은 무거워서 부당하다는 것이고 검사는 가벼워서 부당하다는 것이다.
 살피건대 원심이 적법히 채용한 증거들을 종합하여 보면, 원심의피고인 1에 대한 범죄사실인정이 그릇되었다고 인정할 수 없고(원판결의 범죄사실 설시에 애매한 점이 있기는 하나 원판결의 이유설시에 비추어보면, 위 설시는피고인 1이 상피고인들과공소외인의 이건 범행계획을 알면서 이들의 범행을 용이하게 하기 위하여 이들에게 이건 과도 3정과 면장갑 3족을 구입하여주어 범행에 이르게한 취지라고 볼 수 있다.), 또 기록에 나타난피고인 1,3의 연령, 성행, 가정환경, 범죄의 경위와 결과, 피해자와의 관계등 모든 정상을 참작하여 보면 동 피고인들에 대한 원심의 양형은 무거워 부당하다고 인정할 수 없으나 당심법정에서의피고인 2의 진술에 의하면 동 피고인은 대구지방법원에서 장물알선죄로 1975.6.경에 징역 6월의 형의 선고를 받고 그해 8.17에 그 집행을 마친 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면피고인 2의 이건 범죄는형법 제35조 소정의 누범에 해당하는 것임이 같은법조의 규정상 명백한데도 원심이 누범가중처벌을 하지 아니하였다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들 및 검사의피고인 1,3에 대한 항소를 기각하고,같은법조 제2항,제6항에 의하여피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거는 증거로서 당심법정에서의피고인 2의 진술을 보태는 외는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대,피고인 2의 판시소위는형법 제337조,제334조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 누범에 해당하는 전과가 있으므로형법 제35조,제42조에 의한 누범가중을 한 다음, 피고인의 가정사정, 범행의 동기들을 참작하여형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의한 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무
대통령긴급조치제9호위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1976.09.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 전주지방법원(76고합13 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 검사의 항소이유요지는, 피고인에 대하여 징역 1년과 6월과 자격정지 1년 6월, 다만 3년간 진역형의 집행을 유예한 원심의 판결은 그 양형이 너무 가벼워 부당하다는 취지이나 먼저 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 피고인집 안방에서 피고인의 조카인 공소외 1 및 공소외 1의 처 공소외 2에게 서신을 작성함에 있어서 원심이 인정한 바와 같은 내용을 기재하므로서 유언비어를 날조하고 사실을 왜곡한 내용의 서신 1통을 공소외 1앞으로 작성하여 우체통에 투입하고 이를 공소외 1로 하여금 수신 열독케하여서 배포한 것이다라는 사실을 인정하고 피고인의 위 소위는 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호(이하 대통령긴급조치 제9호라고만 표시한다) 제7항, 제2항, 제1항 가호에 해당한다고 판단하였다. 
 그러나 대통령긴급조치 제9호 제2소정의 "제1에 위반한 내용의 표현물을 배포"하는 행위를 금한다는 규정중 배포라함은 널리 나누워주는 행위를 말하는 것으로서 불특정 또는 다수인에 대한 교부행위이어야 한다고 할 것인데 원심이 인정한 피고인 작성의 대통령긴급조치 제9호 제1의 가에 위반한 내용을 기재한 서신은 수신인을 특정인 공소외 1 및 그의 처 공소외 2로 하였을뿐만 아니라 공소외 1만이 위 서신을 수취하여 읽은 이사건 피고인의 소위를 "배포"로 보아 대통령긴급조치 제9호 제7, 제2, 제1의 가에 해당한다고 판단한 것은 위법이라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 검사의 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 검사의 피고인에 대한 이사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1976.1.4. 23:00경에 금 500,000원을 빌려주었던 피고인의 조카 공소외 1 및 그의 처 공소외 2에게 서신을 작성함에 있어서 검정색 볼펜을 사용하여 16절지 백지에 횡서로 위 채권변제를 요구한 후 "정부에서 ○○일보와 같은 민족지를 광고 탄압하고 경제말살하였는데 반대파에 대한 경제말살이 얼마나 비참한가는 당하지 않는 사람은 아무도 모른다. 이 시간에도 나는 정부로부터 말살을 당하고 있으며 죽지못하여 살고 있다. 현정권은 정권유지에 집착하여 모든 정치를 생활에 쫓기는 국민생활로 유도하여 촌보의 여유를 주지않고 있으며 경찰, 고급장성, 대학교수, 혁명주체, 정치부로커, 대기업가들만 한없이 치부한다. 
 이 정권을 이대로 두면 못살기 마련이나 힘으로 누르니 어쩔 수 없으니 이럴 때에 온집안이 뭉쳐 단합하여 난관을 극복해야한다. 우리들의 각오를 몇가지 열거한 것이니 깊이 참고하기 바란다"라고 기재하여 유언비어를 날조하고 사실을 왜곡한 내용의 서신 1통을 공소외 1앞으로 작성하여 같은달 5. 10:00경 전주시 인후동 △△여자고등학교 앞 우체통에 투입하여 같은달 8. 12:00경 공소외 1 집에서 동인으로 하여금 위 서신을 수신 열독케하여서 배포한 것이 다라함에 있는바, 살피건대 피고인에 대한 위 공소사실이 모두 사실이라고 하더라도 위의 파기사유에서 밝힌 바와 같이 피고인의 위 소위가 대통령긴급조치 제9호 제2소정의 "배포행위"에 해당한다고 볼 수 없어 결국 이 사건은 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에 대하여는 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 양영택 김선식

국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제2의 규정중 "배포"라함은 널리 나누어 주는 행위를 말하는 것으로서 불특정 또는 다수인에 대한 교부행위이어야 하며 특정인에 대하여 서신을 발송하는 행위는 이에 해당하지 아니한다.
강간치상피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1976.09.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사와
【원심판결】제1심광주지방법원 목포지원(76고합19 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에,피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다.
 다만,피고인 2에 대하여는 이 판결이 확정된 날로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유요지는,피고인 1에 대하여 징역 단기 2년 6월 장기 3년,피고인 2에 대하여 징역 2년 6월 다만 3년간 집행유예를 선고한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고,
피고인 1과 동인의 국선변호인의 항소이유요지는 원심이피고인 1에 대하여 선고한 위의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이나 먼저 직권으로 살피건대, 원심은 피고인들이공소외 1,2와 공모하여 1976.2.4. 20:40경 목포시 남교동 시장건물 3층 옥상으로 피해자공소외 3을 유인하여 동녀를 항거불능하게 하고공소외 1,2,피고인 1의 순서로 동녀를 간음하여 동녀로 하여금 전치 약 5일간을 요하는 외음부 찰과상을 입게한 사실을 인정한 다음 피고인들의 각 소위는형법 제301조,제297조,제30조에 각 해당하고, 피고인들의 위 각 죄는형법 제37조 전단이 정하는 경합범이라고 보고동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 따른 경합범가중을 하였다.
 그러나 수인이 공모하여 순차 동일인을 강간한 경우에 있어서의 죄주는 시간과 장소, 행위자의 의사, 피해자의 상태등을 고려하여 결정하여야 하는바, 이사건의 경우 장소가 동일하고 시간적으로 밀착되어 있으며피고인 1 및 위 공소외인들은 그들의 행위에 대하여 항거불능케된 피해자를 그 상태대로 이용하여 계속하여 간음한 것이므로 1죄에 지나지 아니한다고 보아야 할 것임에도 피해자공소외 3을 1회 강간할 때마다 피고인들에 대하여 1개의 강간치상죄가 성립한다고 보고 경합범가중을 한 한 원심판결에는 법률위반의 흠이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 검사와피고인 1의 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 생략하기로 하고형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결과 같으므로 그를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인들의 판시소위는형법 제301조,제297조,제30조에 해당하므로 그 정한형중 유기징역형을 선택하고, 피고인들은 나이어린 미성년자들로서 초범이라는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제 1항 제3호에 의하여 각 작량감경한 각 그 형기범위안에서 처단할 것인바,피고인 1은소년법 제2조에 정한 소년이므로동법 제54조 제1항에 의하여피고인 1을 징역 단지 2년 6월, 장기 3년에,피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처하고,형법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 80일씩을 피고인들에 대한 위 형에 각 산입하고,피고인 2는 피해자공소외 3을 직접 간음하는 행위에까지는 이르지 아니하였으며, 피해자에게도 상당한 위자의 금원을 지급한점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제62조에 의하여 이 판결이 확정된 날로부터 3년간피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 양영택 김선식

수인이 공모하여 순차 동일인을 강간한 경우에 있어서의 죄수는 시간의 장소, 행위자의 의사, 피해자의 상태등을 고려하여 결정하여야 하는바 장소가 동일하고 시간적으로 밀착되어 있으며 피해자의 항거불능된 상태를 이용하여 계속 간음행위를 한 경우에는 강간치상의 1죄가 성립될뿐 간음회수에 따라 수개의 강간치상죄가 성립되는 것은 아니다.
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 정연조
【원 판 결】서울고등법원 1976.5.10. 선고 76노355 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유에 대한 판단
 제1심판결 이유에 의하면
 피고인은 1974.4.11 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월의 형을 선고받고 1975.11.8 위 형의 집행을 종료하고 출소한자로서 1975.9.9. 22:00경피해자에 대한 그 판시 강도상해범죄 사실을 범행하였다는 사실을 인정하고 이를 강도상해죄를 적용 처단하면서 위 전과사실이 있다하여형법 제35조에 따라 누범 가중을 하여 처단하였음이 명백하고 원판결은 이를 유지하여 피고인의 항소를 기각하였다. 그러나 위 제1심판결 이유에 따를 것 같으면 그 판시 범행당시에 피고인은 위 전과사실로 선고받은 징역형의 집행을 위하여 복역중에 있어야 되는 논리이므로 그 이유설시에 모순이 있고 이에는 필경 사실의 적시에 있어서 어떤 착오가 있었음이 명백하다 할 것이고 일건 기록에 비추어 보더라도 피고인은 1974.4.11 위 전과사실로 징역형을 선고받았던 사실이 있고(피고인의 법정에서의 진술 및 제1심판결이 열거한 전과통보서 기재 수사기록중 제128장) 그 형의 집행중 1975.6.20 가석방으로 출소하였다는 것이므로 (검사의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재내용 위 기록 제109장) 사실이 그러하다면 판시 범행일시가 피고인의 가석방 후 그 잔형기를 경과한 여부에 따라 누범가중을 할 수 있는 여부가 결정된다고 할 것이다.
 즉형법 제35조의 규정에 의하면 금고이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고이상에 해당하는 죄를 범한자를 누범가중하여 처단하게 되어 있고동법 제76조에 의하면 가석방의 처분을 받은 후 그처분의 실효 또는 취소됨이 없이 무기에 있어서는 10년 유기형에 있어서는 그 잔형기를 경과한 때에는 형의 집행을 종료한 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로 가석방 기간 중일때에는 아직 형집행종료라고 볼 수 없다고 할 것이기 때문이다. 그러므로 피고인에 대한 위 전과통보서에 의하면 피고인이 1974.4.11 위 전과 사실로 형의 선고를 받고 그 형의 집행을 마치고 출소한 날자가 마치 1975.11.8로 기재되어 있으나 사실상으로는 그 출소일자 이전인 그해 9.9 판시 범행을 한 것이라면 피고인이 그 형 집행중 형집행정지처분 또는 가석방 등의 특별사정이 있었던 여부가 의심이 될 뿐 아니라 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서 중의 진술기재에서 그해 6.20 가석방되었다는 것이므로 만일 그 잔형기 경과전인 가석방기간 중에 본건 범행을 저질렀다면 이를 위형법 제35조에서 말하는 형집행종료 후에 죄를 범한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 여기에 누범가중을 할 수 없는 이치라 할 것임에도 불구하고 제1심이 누범가중하였음은 필경 누범가중의 법리를 오해하여 형집행 종료 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다 아니할 수 없고 이를 간과한 원판결 또한 위법하다 할 것이므로(피고인의 원심 변호인은 같은 취의의 항소이유를 제출하고 있다. 기록 68장 참조) 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 이일규

잔형기간경과전인 가석방기간중에 본건 범행을 저질렀다면 이를형법 35조에서 말하는 형집행종료후에 죄를 범한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 여기에 누범가중을 할 수 없는 이치라 할 것이다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 내무부장관 김치열 소송수행자 오상달
【원심판결】서울고등법원 1976.6.30. 선고 76구140 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
즉 원고는 1975.10.15 10:26 서울시 동대문구 망우동 노상에서 싸이카에 승무하고 교통단속을 하던중 김낙인이 운전하는 서울 5사 6621호 뻐스가 정류장에서 앞차를 앞지르려고 하는 찰라에 그 뻐스의 약 100미터 전방에서 이것을 목격하고 손짓을 하여 앞지르지 못하게 한 뒤 그 뻐스를 한번 정차시켜 놓고 위 운전수에게 대하여 정류장에서는 앞지르기를 하지 못한다고 주의를 한데 그쳤다는 것이다. 기록을 정사하면서 원심이 이와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 논리법칙 내지 경험법칙에 위반하여 증거의 취사를 잘못하는 등 기타 채증법칙 위반의 위법사유가 없다.
원고가 김낙인에게 대하여 위에서 본 바와 같이 주의를 한데 그친 것은 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 교통경찰관으로서는 바람직한 근무자세라 할 것이요, 피고가 주장하는 바와 같이 경찰공무원으로서의 성실의무에 위반하는 등 직무를 태만히 한 것이라고는 말할 수 없다. 원심이 피고의 변론재개 신청을 허용하지 아니하였다 하여 심리미진의 위법을 범한 것이라고도 말할 수 없다.
 그리고 위의 김낙인의 행위가 논지가 주장하는 것처럼도로교통법 제11조의 2, 제2항이나같은법 제31조 및같은법 시행령 제16조에 위반된 것이라고도 말할 수 없다. 원심판결에는 교통법규의 법리를 오해하였거나 이유불비의 잘못도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

싸이카에 승무하고 교통단속을 하던 경찰공무원이 정류장에서 앞차를 앞지르려고 하는 것을 목격하고 손짓을 하여 앞지르지 못하게 한 뒤 그 뻐스를 정차시켜 놓고 운전사에게 대하여 정류장에서는 앞지르기를 하지 못한다고 주의를 한데 그친 것은 교통경찰관으로서는 바람직한 근무자세라 할 것이고 경찰공무원으로서 성실의무에 위반하는 등 직무를 태만히 한 것이라고는 볼 수 없다.
물건인도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 백원욱 소송대리인 변호사 황계룡
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 임대섭, 윤도균
【원심판결】서울고등법원 1975.12.24. 선고 75나1501 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 이 사건 순금지금은 홍콩산 금괴로서 성명불상자가외국환관리법시행령 제34조 제1항의 규정에 따른 수입허가를 받음이 없이 불법으로 국내에 반입한 것으로서 원고는 이를소외인으로부터 국내에서 유통될 수 있도록 변형해 달라는 부탁을 받고 이를 소지하다가 관세법위반으로 형사입건되어 위 순금지금 1개를 압수당하게 되었으나 동 형사사건은 무죄로 확정된 사실을 확정한 다음 위 물건은 아직 그 수입허가를 받지 못함으로써 통관절차를 경유하지 않은 외국물품으로서외국환관리법시행령 제34조 제2항에 규정된 지급수단이라 할 것이고 따라서 피고는 위 규정에 의하여 재무부장관이 정하는 바에 의하여 이를 반송하거나 수입이 허가될때까지 한국은행, 외국환은행, 체신관서 또는 세관에 보관할 수 있다 할 것인즉 비록 위 물건에 대한 압수가 해제되었다 하여도 위 물건에 대한 수입허가가 있었음에 관한 주장입증이 따로 없는 이 사건 이고 보면 위 외국환 관리법시행령의 관계규정에 의하여 그 수입이 허가될 때까지 피고는 그 인도를 거부할 수 있다 할 것이라고 단정하여 원고의 이 사건 인도청구를 배척하였다.
 2.외국환관리법시행령 제34조는제1항에서 귀금속 등 지급수단을 수출 또는 수입할 때는 재무부장관의 허가를 받도록 규정하고제2항에서 지급수단 등을 수출 또는 수입 하고자 하는자가 전항의 허가를 받지 못한 경우에 재무부장관이 정하는 바에 의하여 그 지급수단 등을 반송하거나 반송 또는 수출입이 허가될 때까지 한국은행, 외국환은행, 체신관서 또는 세관에 보관하여야 한다고 규정하고 있다. 이 규정취지를 살펴보면 수입의 경우에 있어서 지급수단 등을 수입하고자 하는 자는 재무부장관의 수입허가를 받아야 하며 그 수입허가를 받지 못한 때는 반송하거나 반송 또는 수입허가를 받을 때까지 관계기관에 보관하여야 한다는 것으로 풀이된다.
그리고 수입이라 함은 물품이 외국(보세구역으로부터 인취하는 경우는 보세구역)으로부터 우리나라에 반입됨을 말하는 것인 바(당원 1972.9.14 자 72마594 결정 참조) 위 원판시에 따르면 이 사건 금괴는 누구인지는 알 수 없으나 원고 이외 자에 의하여 이미 국내에 반입되어 있었음이 분명하므로 이 사건의 경우에 원고가 지급수단 등을 수입 또는 수입하려 하였다고는 볼 수 없고 따라서 여기에위 시행령 제34조 제2항이 적용될 여지가 없다고 할 것임에도 불구하고 원심판결이 앞에서 본바와 같이 판시하였음은 동법령을 오해하여 잘못 적용한 위법이 있다고 할 것이니 이점을 논난하는 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

외국환관리법시행령 34조 1항2항의 규정은 지급수단등을 수입하고자 하는 자는 재무부 장관의 수입허가를 받아야 하며 이를 받지 못한 때는 반송하거나 반송 또는 수입허가를 받을 때까지 관계기관에 보관하여야 한다는 것으로 풀이되고 수입이라 함은 물품이 외국으로부터 우리나라에 반입되는 것으로서 이 사건 금괴는 누구인지는 알 수 없으나 원고 이외자에 의하여 이미 국내에 반입되어 있었음이 분명하므로 원고가위 시행령 34조 2항 소정 지급수단 등을 수입 또는 수입하려 하였다고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7명 소송대리인 변호사 김종성
【피고, 상고인】 경동탄광주식회사 소송대리인 변호사 조성기
【원 판 결】 서울고등법원 1976.5.21. 선고 76나667 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 1에 대한 인정금액중 금 300,047원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 원고 1에 대한 위 나머지 상고와 원고 1을 제외한 원고들에 대한 상고를 모두 기각하고 이에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 본건 사고로 인한 원고 1의 재산적 손해를 금 1,500,000원으로 확정한 다음 같은 원고가 위 노동청 장성지방사무소로부터 휴업급여금으로서 351,645원을 지급받은 사실이 당사자 사이에 다툼이 없다고 전재하여 위 금 1,500,000원에서 이를 공제한 금 1,148,355원이 피고가 위 원고에게 배상할 재산적 손해라고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하여 보면 피고소송대리인은 제1심에서 을 제3호증을 제출하여 원고 박희백이 본건 사고로 인하여 노동청 장성지방사무소로부터 산업재해보상법 제9조의 4에 의한 휴업급여로서 금 300,047원을 지급받은 바 있다고 입증하여 이 사실이 위 원고에 의하여 시인된 바 있고(기록 제110면참조) 피고 소송대리인은 다시 원심에서 을 제8호증을 제출하여 위 원고는 휴업급여 이외에 장해보상으로 금 351,645원을 지급받았다는 사실을 입증하고 이 사실을 주장하고 있음이 분명하다.
그렇다면 원심이 위 원고의 재산적 손해에서 금 351,645원만을 공제한 금액을 피고의 배상액이라고 인정하였음은 결국 당사자의 주장사실이나 증거관계를 명백히 파악하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친것이 되어 이점 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
 다만 원심 제2차 변론조서의 기재에 의하면, 피고 소송대리인이 산재보험에서 원고 1에게 총액 금 351,645원을 지급하였다고 진술한 것으로 되어있는 대목이 있으나 (기록 제179면 참조) 이는 이 사건변론 취지에 비추어볼 때 노동청이 위 원고에게 휴업급여와 장해보상으로 합계 금 351,645원을 지급한 것이라는 취지가 아니라 위 원고가 피고 소송대리인이 제1심에서 주장하였던 휴업급여금 300,047원(을 제3호증)이외에 별도로 장해보상으로서 금 351,645원 (을 제8호증)을 지급받은 것이라는 취지를 주장한 진술이었음을 알 수가 있으므로 이 진술로서 이 사건에 어떤 영향을 줄 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 원고 1에 대한 원심인정의 금 1,148,355원 중 위 금300,047원에 관한 부분은 이를 파기하여 이 부분을 원심법원에 환송하기로 하고 위 원고에 대한 피고의 나머지 상고와 아무런 상고이유의 개진이 없는 원고 1을 제외한 원고들에 대한 피고의 상고는 모두 그 이유없는 것이 되므로 이 부분에 대한 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고, 이 상고기각에 해당하는 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

탄광사고로 인하여 원고 " 갑" 이 휴업급여금 300,047원 이외에 장해보상으로 금 351,645원을 지급받았다는 사실을 입증하고 있는데 " 갑" 의 재산적 손해에서 금 351,645원만을 공제한 금액을 피고의 배상액이라고 인정하였음은 잘못이다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인, 변호사】 박승서
【원 판 결】서울형사지방법원 1976.6.3. 선고 76노3309 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 수산업협동조합 중앙회장이 바로 공무원의 개념에 포함한다고 보고 따라서 중앙회장이 본건에 있어서와 같은 지구별 조합인 영일군 어업협동조합장을 임명하는 것은 공무원이 취급하는 사무에 해당하는 것이라고 전제하여 피고인이 그 임명에 관한 청탁명목으로 금품을 받은 행위를변호사법 제54조로 다스린 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
그러나 일반적으로 공무원이라고 함은 “법령에 의하여 공무에 종사하는 직원”을 의미한다고 할 것인바수산업협동조합법 제107조에 의한 수산업협동조합 중앙회의 목적과같은법 제132조에 의한 중앙회의 사업내용에 비추어 볼때 수산업협동조합 중앙회장이 하는 목적수행 내지는 사업집행행위 모두가 특히 본건에 있어서와 같은 지구별 어업협동조합장의 임명이 “공무”에 속한다고 단정하기 어려운 점이 없지 않을 뿐만 아니라특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조와같은 법 시행령 제2조제3조에 의하여 수산업협동조합 중앙회장이형법 제129조 내지제132조의 적용에 있어서 공무원으로 간주되는 이외에 위와같은 업무와 관계없이 그가 당연히 공무원의 신분을 보유한다고 볼 근거도 없다.
 그렇다면 수산업협동조합 중앙회장의 이 사건 영일군 어업협동조합장 임명이 바로 공무원이 취급하는 사무에 속한다고 전제한 원심판단은변호사법 제54조 소정의 공무원의 개념이나 그가 취급하는 사건 또는 사무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 상고이유 제2점을 판단할 필요없이 변호인의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

수산업협동조합 중앙회장의 지구별 어업협동조합장 임명이 공무에 속한다고 단정하기 어렵고특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 4조와같은법 시행령 2조3조에 의하여 위 중앙회장이형법 129조 내지132조의 적용에 있어서 공무원으로 간주되는 이외에 위와같은 업무와 관계없이 그가 당연히 공무원의 신분을 보유한다고 볼 근거도 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인, 상고인】 서천농지개량조합 소송대리인 변호사 이익재
【원심판결】 서울고등법원 1976.6.18. 선고 75나2952 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원, 피고들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 원고의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 원고가 1956.12.1부터 1963.9.9까지는 근속한 것으로는 인정되지 아니한다라 하였는데 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 잘못이 없다.
 (2) 다음에는 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여,
 원심이 그 판시의 일부에서 원고가 1963.9.10 피고조합의 고용원으로 채용된 양으로 판시하고 있는 것은 사실이나 원심판결의 전후문맥에 비추어보면 그 취지는 정원표외의 임시고용원으로 채용되였다는 취지임을 알 수 있으므로 원심판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법사유가 없다.
 (나) 제2점에 대하여,
 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고조합에서는 원고를 일정기간 채용한 뒤 해임하고 대부분 바로 그 다음날에 다시 임명하거나 해임한 날로부터 불과 4일 또는 20일 후에 다시 임명한 것처럼 서류를 만들어 놓았으나 원고는 사실상 그 동안 계속 근속하였다는 것이다. 기록을 정사하건대 원심의 이러한 사실인정의 과정에는 이유에 모순이 없다. 이와 같이 사실상 계속하여 근로한 경우에는 해고로서의 효력은 생기지 아니한다고 보는것이 상당한 것이요, 또한 일용으로 임금을 계산하였다 하더라도 그 일용관계가 간단없이 계속되어 상용근로자와 같이 월급으로 임금을 받았다면 피고 조합의 보수규정상의 정원에 있는 고용원에 준하여 퇴직금을 지급하는 것이 상당하다고 생각한다. 이러한 취지의 원심판결은 정당하고 여기에는 피고조합 보수규정상의 고용원의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 원심판결이 대법원판결에 저촉되는 위법사유도 없다. (당원 1975.6.24선고 74다165, 1626판결참조)
 (다) 제3점에 대하여,
 피고조합보수규정이 1970.10.1에 시행되었다 할지라도 1963.9.10부터 1974.1.18까지 근속한 원고에게 이것을 적용한 것은 정당하다. 왜냐하면 피고대리인은 1976.4.2.10:00의 원심 제3차 변론기일에서 석명하기를 위의 보수규정은 그 시행전부터 근무하는 임직원에 대하여서도 적용되는 것임을 자인하고 있기 때문이다. (기록 제141장) 따라서 원심이 1963.9.10부터 1970.9.30까지의 피고의 보수규정이 있었는지의 여부따위에 관하여 심리하지 아니하였다 할지라도 심리미진의 위법을 범한 것이 아니다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각하고, 상고비용은 원피고들의 각자 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

해임한 다음날에 또는 그날부터 불과 4일 동안 20일후에 다시 임명한 것처럼 서류를 만들어 놓았으나 사실상 그동안 계속 근속한 고용원에 대하여 해고의 효력이 생기는지 여부와 간단없이 게속된 일용임금관계의 경우에 퇴직금지급기준

농지개량조합이 고용원을 일정기간 채용한 뒤 해임하고 대부분 바로 그 다음날에 다시 임명하거나 해임한 날로부터 불과 4일 또는 20일후에 다시 임명한 것처럼 서류를 만들어 놓았으나 고용원이 사실상 그 동안 계속 근속한 경우에는 해고로서의 효력은 생기지 아니하고 또한 일용으로 임금을 계산한 일용관계가 간단없이 계속되어 상용근로자와 같이 월급으로 임금을 받았다면 위 조합의 보수규정상 정원에 있는 고용원에 준하여 퇴직금을 지급하는 것이 상당하다.
특수절도·장물알선피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들과 검사(피고인들에 대하여)
【원심판결】제1심서울지방법원 영등포지원(75고합998 판결)
【주 문】
 피고인들과 검사의 항소를 각 기각한다.

【이 유】피고인 1의 항소이유 첫째점의 요지는, 위 피고인은 이건 공소사실을 저지른 일이 없고 공범으로 되어있는공소외인의 부탁으로 장물을 알선하여준 것뿐인데 원심이 위 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다하겠고, 위 피고인의 항소이유 둘째점과피고인 2의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 원심이 피고인들에 대하여 상습성을 인정하지 아니하였음은 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합 검토하여보면, 원심이 판시한피고인 1의 이건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 피고인들은 이건 범행을 한달사이에 같은 장소에서 연속적으로 저지른 것으로서 피해자와 범의 및 그수단이 동일한 것으로 보아 피고인들이 절도 또는 장물알선의 습성에 기하여 저질른 범행이라고 보기 어렵다 할 것이므로 상습성을 인정하지 아니한 원심의 조치는 정당하며, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인들이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인들과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들과 검사의 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배
배임,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 유재방
【원심판결】서울형사지방법원 1976.6.15. 선고 76노3448 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 판결 신고전의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다. 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
 (1) 제1점에 대하여
 이 사건에서와 같이 피고인이 피해자들에게 대한 3개월 기한의 대여금채권을 담보할 목적으로 이 사건에서 문제가 되어 있는 부동산 위에 매매계약으로 인한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면 피고인으로서는 위 채무의 변제기까지는 가등기 상태를 유지할 것이요 그 변제기한이 지나도록 채무의 이행이 없을 경우에 비로소 피해자들로부터 받아 가지고 있던 소유권이전등기소요서류를 이용하여 본등기를 경료할 임무가 있다 할 것이므로 이러한 범위안에서 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자라고 말할 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인이 위와 같은 임무에 위배하여 변제기한에 앞서서 피해자의 승락없이 이 사건 부동산을 피고인의 처 앞으로 소유권이전등기를 경유하였으니 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위를 하였다 할 것이다. 원심판결에는 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하고 증거없이 관리의무를 인정한 허물이 없다. 이유불비의 위법도 없다.
 (2) 제2점에 대하여
 배임죄의 법의는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 하여 자기 또는 제3자의 이익을 취득하고 그로 인하여 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있으면 족한 것이요 비록 그 행위가 부수적으로 본인의 이익을 도모한다는 인식하에 이루어졌다 하더라도 배임죄의 성립에는 아무러한 영향이 없다. 따라서 이 사건에서 피고인의 처 앞으로 소유권이전등기를 경유한 것이 논지가 말하는 데로 피해자들이 다른 채권자들로부터 이 사건 부동산에 대한 강제집행을 방지하려는 목적이 있었다 하더라도 피고인에게 배임죄의 법의로서 자기 또는 제3자의 이익을 목적으로 하지 아니 하였다고 말할 수는 없는 것이다. 원심판결에는 배임죄에 있어서의 주관적인 요건에 관하여 법리를 오해한 허물이나 이유불비의 위법사유가 없다.
 원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심판결에 의하면 그 범의에 관하여도 그 실시가 제대로 되어 있다고 볼 수 있다. 이 사건에서 피고인이 이 사건 부동산에 대한 본등기를 그 이행기한 도래전에 경유한 것이 피고인을 위하여 이익을 취득한 것이 되는 것임을 뒤에서 보는 바와 같다.
 (3) 제3점에 대하여
 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하는 것이요 그것이 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이다. 그리고 본인에게 손해를 가하였다고 인정되는 이상 그 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다 하더라도 배임죄가 성립되는 데는 영향이 없다. 이 사건에서 피고인이 이미 이 사건 부동산 위에 채권확보를 위한 가등기를 경료하였다 하더라도 그 채권 변제기까지는 본등기를 하여서는 아니되는 임무에 위배하여 피고인의 처 앞으로 본등기를 경료한 이상 피해자들은 대외적으로 이 사건 부동산의 소유권은 상실한 것이 되어 필경 그 싯가 상당액에서 그 채무상당액을 공제한 금액에 상당하는 손해를 입었다고 보아야 된다. 따라서 논지가 지적하는 것처럼 원심이 인정한 손해액 산출근거가 분명하지 아니하여 설사 그 수액인정에 있어서 잘못이 있다손 치더라도 이것이 이 사건의 배임 죄의 성립에 영향을 미칠 것은 못된다.
 원심 판결에는 배임죄에 있어서의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진을 범한 위법 사유가 없다.
 (4) 제4점에 대하여,
 원심이 인용하고 있는 증거들을 종합하면 피고인에게 대한 이 사건 공소사실이 모두 인정된다. 피고인은 이 사건으로 인하여 원심에서 징역 1년의 형의 선고를 받아 오고 있으므로 항소심판결에 사실오인의 위법있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 원심판결에는 피고인의 기망행위에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법사유도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하고 당심판결 선고전의 구금일에 관하여는형법 제57조에 의하여 그중 90일을 본형에 산입하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

매매예약으로 인한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기권자는 채무의 변제기 까지는 가등기 상태를 유지할 것이요 그 변제기한이 지나도록 채무이행이 없을 경우에 비로소 본등기를 경료할 임무가 있고 그 범위안에서는 타인의 사무를 처리하는 자라 할 것이므로 가등기권자가 위의 임무에 위배하여 변제기한 전에 채무자의 승락없이 이 사건 부동산을 그의처 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우에는 배임죄가 성립한다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사국민은행 소송대리인 변호사 송기성
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김형삼
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.9. 선고 74나2106 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 그 채택증거를 종합하여 피고는 1970.2.17 이 사건 본건물의 전소유자인 임경택로 부터 부지의 대지 사용승락을 받아 위 본 건물의 벽과 기둥에 부합하여 같은해 3.15부터 5.30까지 총공사비 금 3,718,500원을 지출하여 이건 계쟁건물 1, 2층(가, 나 부분건물)을 신축하여 그중 1층(가)부분은 피고가 소유하게 된 사실을 인정하였음을 기록에 대조하여 검토하여 보면 적법하고 논지에서 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법있다고 볼 수 없다.
사실 관계가 이러하다면 이건 계쟁건물이 원고가 경락취득한 위 본 건물에 부합 건축된 것이라 할지라도 피고는 원고의 경락취득 이전에 이미 권원에 의하여 (가)부분 건물을 부속시킨 것으로서 원고는 이 부분건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 한 원심판단은 정당하고 법리오해의 위법없다. 논지는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 비난함을 전제로 원판결에 위법있다고 하는 것으로서 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

“을”이 본건물의 전소유자로부터 부지의 대지사용 승락을 받아 본건물의 벽과 기둥에 부합하여 이건 계쟁건물 1, 2층의 부속건물을 신축하여 그 중 1층 부분을 소유하게 된 뒤에 “갑”이 본건물을 경락취득한 경우에는 “갑”은 위 부속건물 1층 부분에 대한 소유권을 취득할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5명 소송대리인 변호사 김우영
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정관윤
【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.27. 선고 74나1399 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점과 제3점을 본다.
원심은 그 판시 증거들을 취사 선택하여 이 사건 광구의 광업권자는 소외 대명개발주식회사이고 조광권자는 소외 임민수인데 피고가 1972.5.12 위 임민수과의 덕대계약체결에 의하여 내부적으로 이 사건 갱과 다른 또 하나의 갱에서의 채탄권과 그에 따르는 인사권, 독립경영권 등을 취득하는 한편 보완준수 종업원에 대한 재해보상등 의무를 부담하게 되었고 위 임민수과의 이 계약은 이 사건 사고당시인 1973.1.16까지 유효하게 지속되었던 것이나 한편 피고는 1973.1.1자로 소외 김종완와 분덕대계약을 체결하여 이 사건 갱에 관한 위의 모든 권리의무를 같은 소외인에게 이양함으로써 이사건 당시 이 갱은 위 김종완가 직접 점유하여 그 책임과 채산아래 채탄되고 있었다고 인정하여 이 갱이 피고의 점유하에 있었음을 전제로 하여 갱시설의 설치보존의 하자를 원인으로 한 원고들의 이 사건 손해배상청구를 배척하고 있다.
그러나 원심이 인정하고 있는 위 사실에 의한다 하더라도 피고는 최소한 이 사건 갱에 관하여 간접적으로나마 이를 점유하고 있었다고 볼 수 있으며 이러한 간접점유자는 직접점유자가 그 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 비록 제2차적 일망정 점유자로서 공작물의 설치와 그 보존의 하자로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 봄이 민법 제758조의 법의에 비추어 상당하다 할 것이고(본원 1975.3.25 선고 73다1077 판결참조)원고가 피고를 점유자라고 주장한 본건에서는 위와 같은 취지도 당연히 포함되었던 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 이 사건 사고 발생에 관하여 직접 점유자였던 위 소외 2의 손해방지에 관한 주의의 해태여부를 가린 연유에 피고의 배상책임 유무를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 위 소외 2의 주의 해태여부에 언급함이 없이 가볍게 피고가 이 사건 갱의 직접 점유자가 아니라는 이유만으로 원고들의 청구를 배척하였음은 결국 당사자의 주장을 제대로 파악하지 않았거나 그렇지 않으면 점유자의 배상책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원고 소송대리인의 다른 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

조광권자의 덕대계약에 의하여 내부적으로 채탄권에 따른 인사권 독립경영권등을 취득하는 한편 보안준수 종업원에 대한 재해보상등 의무를 부담하게 된 “갑”이 “을”과 분덕대계약을 체결하여 모든 권리의무를 이양받은 “을”이 갱을 직접 점유하여 그 책임과 채산아래 채탄하여 왔다고 해도 “갑”은 최소한 갱을 간접적으로 점유하고 있다고 볼 수 있고 이러한 간접점유자는 직접점유자가 그 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 비록 제2차적일망정 점유자로서 공작물의 설치와 그 보존의 하자로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 안영태 외 4명 소송대리인 변호사 오연근
【피고, 피상고인】 포항종합제철주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【원 판 결】대구고등법원 1976.4.29. 선고 76나104 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 사람은 생존하는 동안이라야 권리의무의 주체가 되나니 어머니 뱃속에 있는 태아는 권리능력이 있을 수 없다. 그러나 태아를 보호할 필요가 있음을 숨길 수 없어 실정법에 있어서는 보호의 규정을 두고있다. (일반적 보호주의와 개별주의)우리 민법도 특정한 중요관계에서만 보호하고 있는 터로서(민법762조 같은 것이 그런것이다)민법 762조는 태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다고 규정하고 있다.
특정한 권리에 있어서 태아가 이미 태어난 것으로 본다는 것은 무엇을 말하나 설사 태아가 권리를 취득한다 더라도 현행법상 이를 대행할 기관이 없으니 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없으니 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아준다고 해석하여야 상당하므로(1949.4.9선고 4281민상197당원 판결참조, 법정정지조건설, 인격소급설) 원심이 이와같은 취지에서 원고의 처소외 정원자가 사고로 사망할 당시 임신 8개월된 태아가 있었음과 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못가진 사실을 인정하고 살아서 태어나지 않은 이상 배상청구권을 논할 여지없다는 취의로 판단하여 이 청구를 배척한 조치는 정당하다.또 설사 태아를 위한 법률관계의 보존을 위한 목적에서 태아중에도 출생한 것으로 인정되는 범위에서 제한적 권리능력을 주고 따라서 법정대리인에 의한 권리보전수단을 쓸 수 있으며 살아서 태어나지 않을 때엔 그 권리능력이 소급적으로 소멸한다고 보는 견해(법정해제조건설, 제한적인격설)에 따른다고 하더라도 태아가 사산과 같은 경우인 본건에 있어서는 결론은 달라지지 아니한다.
 논지는 태아가 태아중에 얻은 권리는 태아가 불법행위로 사산될 경우는 그 권리가 상속된다고 주장하고 또 이런 경우는 그 유족은 민법상 위자료청구를 할 수 있다고 주장하나 당원이 따르기를 꺼리는 바이다.
 이 부분에 대한 논지는 이유없다. 그리고 본건 사고에 피해자의 과실이 없다고 주장함은 원심의 전권행사를 비의하는데 불과하여 원심인정사실 밑에서는 원심의 과실상계를 옳지 않다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하므로 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못가진 이상 배상청구권을 논할 여지 없다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 고재량
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 신학봉
【원 판 결】 광주고등법원 1975.8.16. 선고 75나25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점
 원판결이 논지가 지적하는데로 두가지로 보이기 쉬운 판시를 한 것 같은 명쾌치 못한 판단을 한 것은 인정될 수 있으나 원판결이 정착자산임을 인정하고 결론에 이르는 터이므로 소론 흠은 결론에 아무런 영향도 주었다고 할 수 없어 논지는 이유없다 하겠다.
 제2점
 소론 군사원호대상자 정착대부법 제8조는 정착재산의 양도등을 금지하고 있고 제9조 4항은 원호처장은 정착대부의 상환이 완료된 때에는 제8조의 금지사항을 해제하여야 하며 즉시 저당권의 말소등기절차를 밟어야 한다고 규정하고 있는 바 원판결이 본건 재산인 정착재산은 대부금상환전에 설시와 같이 바로 처분한 것은 위 8조에 저촉되어 무효하나 상환을 정지조건으로 한 약정으로 보아 상환이 완료된 터이므로 조건이 성취되어 그때부터 약정의 효력이 생겼다는 취지로 한 판단은 옳게 시인되며위 제9조 4항의 처장의 해제조치는 사무처리에 관한 훈시 규정이어서 그 조치없는 본건 처분이 무효하다고 주장하는 논지는 당원이 따르기를 주저하는 견해이다.
 논지는 이유없고 원판결 판단은 옳다.
 그러므로 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

군사원호대상자정착대부법 소정 정착재산을 대부금상환전에 처분한 것은 위 법 제8조에 저촉되어 무효이나 상환을 정지조건으로 한 약정은 상환이 완료된 때에 조건이 성취되어 그 때부터 약정의 효력이 생긴다.
미성년자의제강간·미성년자유인 (형사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 최병길, (국선) 변호사 정덕기
【원 판 결】서울고등법원 1976.6.15. 선고 76노488 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 판결선고전의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 피고인과 두 변호인의 상고이유중 원판결판단에 사실오인의 위법이 있다는 주장에 관하여,
 원판결이 유지한 제1심판결이 든 여러 증거에 의하여 그 설시 미성년자유인 범죄사실을 인정한 제1심의 조치는 시인되며 거기에 소론 위법사유있다고 단정키 어렵다.
 결국 원판결에 사실오인의 위법이 있다는데로 돌아가니 이 사건에서 상고의 적법사유가 되지 못하는 주장에 불과한 논지는 채용할 길이 없다.
 (2) 피고인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결이 본건 피해자의 법정대리인공소외인과 피고인 사이에 미성년자의제강간의 점에 관하여 고소를 제기하지 아니하기로 합의가 이루워진 사실을 인정할 자료가 없으니 이와같은 합의에 따라 피해자의 고소권이 소멸하였다는 논지는 이를 받아들일 수 없다고 판시하였음은 기록에 비추어 옳게 시인되니 논지도 채용할 길이 없다.
 (3) 변호인 최병길의 상고이유 제2,3점에 대하여,
형법상 미성년자유인죄라 함은 기망, 유혹같은 달콤한 말을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 현재의 보호상태로부터 이탈케하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것으로서 이는 기망, 유혹을 수단으로 하여 사려없고 나이 어린 피해자의 하자있는 의사를 이용하는데 있는 것이며 본죄의 범의는 피해자가 미성년자라는 것을 알면서 유인의 행위에 대한 인식이 있으면 족한 것으로서 유인하는 행위가 피해자의 의사에 반하는 것까지 인식하여야 하는 것은 아니며 또 유인으로 인하여 피해자가 하자있는 의사로 자유롭게 승락하였다 하더라도 본죄의 성립에 소장이 있는 것은 아니라 할 것이니 본건에 있어서 원심이 유지한 제1심판결이 피해자가 그 판시와 같이 피고인의 유인으로 인하여 가출함에 있어 소론과 같은 내용의 편지를 부모들에게 써놓고 나왔다 하더라도 본죄의 성립에는 아무런 소장이 없고 피고인에게 미성년자유인죄의 범의가 있다고 판시하였음은 옳게 시인되고 거기에는 소론 미성년자의 유인죄에 관한 법리오해는 있지 아니하므로 논지도 이유없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

미성년자유인죄라 함은 기망 유혹과 같은 달콤한 말을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 현재의 보호상태로부터 이탈케 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것으로서 사려없고 나이어린 피해자의 하자있는 의사를 이용하는데 있는 것이며 본죄의 범의는 피해자가 미성년자임을 알면서 유인행위에 대한 인식이 있으면 족하고 유인하는 행위가 피해자의 의사에 반하는 것까지 인식할 필요는 없으며 또 피해자가 하자있는 의사로 자유롭게 승락하였다 하더라도 본죄의 성립에 소장이 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡
【피고, 재심원고, 상고인】 대한민국 
【원 판 결】 서울고등법원 1974.6.11. 선고 67사10 판결
【주 문】
 원판결의 피고 패소부분중 금 12,650원에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결은 그 이유 설명에서 원고 회사는 콩크리트전주 신품 43개를 1963.4.16 김천역에서 통리역으로 탁송한 후 동월26 도착지인 통리역에서 이를 검수한 바, 그 중 1개가 파손되어 이를 제외한 나머지 42개만을 당일 원고가 인수한 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 전제한 후 위 파손된 전주에 대하여는 원고가 이를 수령한 바 없으므로 운송인 책임에 관한 소멸시효기간의 진행조차도 있었다고 할 수 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 위 전주 1개가 사용불능상태로 완전히 파손된 것이라면 전부멸실에 해당되는 것이어서 상법 제147조, 제121조 제2항의 적용을 받아 본건에 있어서의 피고의 운송인으로서의 책임은 그 멸실된 전주를 인도할 날로부터 소멸시효가 진행되는 법리라 할 것임에도 불구하고 원판결은 이와는 달리 원고가 이를 수령한 바 없으므로 운송인책임에 관한 소멸시효기간의 진행조차 있었다고 할 수 없다고 판단하였음은 운송인책임의 단기소멸시효의 진행시기에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것으로 이점에 관한 논지는 이유있고 원판결의 피고 패소부분중 전주에 관한 손해배상책임부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결이 인정한 것과 같은 사실관계하에서는 소론 과실을 인정한 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고 소론 과실인정에 관한 판단은 입증책임의 전환이 아니라 원심법관의 심증형성의 과정을 설명한데 불과한 것이며 법률심에서 새로운 사실을 주장하거나 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

철도편에 탁송한 전주 1개가 운송도중 사용불능 상태로 완전히 파손된 것이라면 전부멸실에 해당되는 것이어서 상법 제147조, 제121조 제2항에 의하여 운송인의 책임은 그 멸실된 전주를 인도할 날로부터 소멸시효가 진행되는 법리라 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 (국선)변호사 임병옥
【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사 김종숙
【피고인, 상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1976.5.27. 선고 76노284 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인1, 피고인2에게 관한 부분을 파기하고, 이부분을 대구고등법원으로 환송한다.
 피고인3, 피고인4의 상고는 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고인1, 피고인2의 상고에 관하여 피고인1의 상고이유와 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
 피고인2는 상고이유서를 제출하지 아니하다. 위의 상고이유 중 일부를 본다. 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심판결서의 기재에 의하여 이 두 피고인들에게 대한 법률적용 관계를 보면 다음과 같이 되어있다. 즉 위 두 피고인에게는 정상을 참작할만한 사유가 있으므로 작량감경한 형기범위내에서 각 징역 3년 및 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9항에 의하여 벌금 25,000,000원에 각 처한다고 하였다.이처럼 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 이것을 하지 아니한다 함은 형법에 있어서의 작량감경에 관한 법리를 오해한 것이 될 것이다. 논지는 이미 이점에서 이유있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고형사소송법 제397조에 의하여 원심판결중 위 두 피고인에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 (2) 다음에는 피고인3, 피고인4의 상고에 관하여 이 두 피고인들의 상고이유를 본다.
 원심이 인용하고 있는 증거들을 종합하면 피고인들에게 대한 이 사건 공소사실이 능히 인정된다. 피고인들은 원심에서 징역 각1년(각기 2년간 집행유예 추징금있다)의 형의 선고를 받아오고 있으므로 항소심판결에 사실오인의 위법있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 그밖에 원심판결에는 법률적용을 그르쳤거나 심리를 다하지 못한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 두 피고인의 상고는 그 이유없는 것이 됨으로형사소송법 제390조에 의하여 모두 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 임항준 김윤행
공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·해외이주법위반·여권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변호인, 변호사】 김종표
【원 판 결】 서울형사지방법원 1975.10.21. 선고 75노5455 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 피고인 등이 이혼할 의사없이 통모하여 형식상으로만 협의이혼한 것이라는 취지의 사실을 인정한 것이 아니고피고인들이 해외로 이주할 목적으로 이혼하기로 하였다 하더라도 피고인들은 일시적이나마 법률상 부부관계를 해소하고저 하는 의사의 합치가 있었다는 취지의 사실을 인정하고 있으며 기록에 나타난 증거자료에 의하면 피고인들은 일시적이나마 이혼할 의사가 있었다고 보여지므로 원심의 위 인정은 정당하다 할 것이다. 그렇다면 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 있어서 형식주의를 취하는 이상 피고인등의 이건 이혼신고는 유효하다 할 것인 바 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 원심판결은 논지가 거시한 당원의 판례에 저촉되지 아니한다 할 것이니 이점에 대한 논지는 그 이유없고 피고인 등의 이혼신고가 적법하다함은 위 설시와 같으므로 피고인 등이 피고인2의 해외이주허가신청서와 여권발급신청서에 독신이라고 기재한 조치가 허위기재가 아님이 분명하며 피고인2의 주민등록표상의 주소지와 사실상의 주소지가 다를 경우에 피고인 등이 위 각 신청서 등의 피고인2의 주소란에 주민등록표상의 주소를 기재하였다 하여 이를 허위사실의 기재라고는 볼 수 없다 할 것이며 또 피고인 등의 위 각 신청서등에 위와 같은 기재를 하였다 하여 부정한 방법으로 여권발급을 받은 자라고 인정할 수 없다 할 것이니 논지는 모두 그 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

피고인들이 해외로 이주할 목적으로 이혼신고를 하였다 하더라도 일시적이나마 이혼할 의사가 있었다고 보여지므로 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 있어서 형식주의를 취하는 이상 피고인 등의 이건 이혼신고는 유효하다 할 것이다.
하천부지점용허가신청각하처분취소및허가처분청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 김제군수 소송대리인 변호사 이기홍
【원심판결】 광주고등법원 1975.6.12. 선고 75구8 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
하천법 제25조에 규정된 하천의 점용허가는 원칙적으로 하천관리청의 자유재량에 속한다함은 소론과 같다. (당원 1961.11.9 4294행상14 판결참조) 원심판결에 의하면 피고는 원고의 하천부지점용허가 신청을 피고의 자유재량권에 의한 불허가처분을 한 것이 아니라 그 신청서에 관련자의 동의서가 첨부되지 아니하였다는(그것도 필요하지도 않고 또 보완할 수도 있다) 순형식적 이유로 내용에 대한 심사도 없이 신청을 각하(반려)하였다는 것으로 기록에 의하면 원심의 그와 같은 단정은 정당하므로 이는 점용허가의 자유재량권과는 관련이 없는 사항이니 이를 전제로 하는 소론은 이유없다.
그리고 위 허가신청을 불수리각하(반려)한 처분이 취소판결로 확정되었다 하여 피고 행정청이 그 신청에 대하여 허가하는 처분을 반드시 하여야 할 의무가 있는 것이 아닐뿐 아니라 원고는 언제든지 재신청을 할 수 있음은 소론과 같다 할지라도 위와 같은 취소판결확정으로 행정청은 본안에 관한 당부의 처분을 할 의무가 있게되어 신청인 원고는 그런 판단을 받을 수 있는 한편 피고는 동일한 사유로 불수리각하처분을 못하게 되는 구속을 받음이 명백하므로 불수리처분에 대한 쟁송의 이익이 없다고는 할 수 없으니 반대의 견해로 나온 소론의 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

" 갑" 의 하천부지점용허가신청을 불수리 각하(반려)한 처분이 취소 판결로 확정되었다 하여 하천관리청(군수)이 그 신청에 대하여 허가 처분을 하여야 할 의무가 있는 것이 아니고 " 갑" 은 언제든지 재신청을 할 수 있다 할지라도 행정청은 본안에 관한 당부의 처분을 할 의무가 있게 되어 " 갑" 은 그런 판단을 받을 수 있는 한편 군수는 동일사유로 불수리 각하처분을 못하게 됨이 명백함으로 불수리 처분에 대한 쟁송의 이익이 없다고는 할 수 없다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변호사 김익신
【원 심 결】 특허국 1976.1.29. 자 1975항고심판221 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
원심이 거시한 증거와 그 설시이유에 비추워 볼 때 심판청구인은 본건 실용신안과 동종의 아연판을 판매하였거나 이를 판매할 업자로서 본건 실용신안의 권리존속으로 인하여 권리자인 피심판청구인으로부터 권리의 대항을 받을 염려가 있다고 보아 심판청구인이 구실용신안법 제24조 제2항 소정의 이해관계인으로서 본건 무효심판을 청구할 수 있는 적격자라고 인정한 원심판단은 정당한 것으로 인정되어 여기에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수없다.
 다음과 같은 상고이유 제2점을 본다.
구실용신안법 제28조에 의하여 준용되는 구특허법 제113조 제3항,제5항의 규정은 심리지연을 피하기 위한 훈시적 규정에 불과하다고 해석되므로(본원 1967.5.16 선고 67후6 판결 참조) 원심이 위와같은 규정에 위반하여 1976.1.28 이 사건 심리를 종결하고 그 다음날에 심결을 하였음에도 불구하고 그 후인 1976.2.4에 이르러 비로소 심리종결통지서를 심결서등본과 함께 피심판청구인의 대리인에게 송달했다해서 본건 심결결과에 어떤 영향이 있다고는 할 수 없다.
 끝으로 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거들을 종합하여 이 사건 실용신안의 등록출원(1969.7.28)전인 1965.11.8에 이미 반포공지된 그 판시 인용방식용 아연판의 체착장치와 이 사건 방식용 아연판의 체착장치와는 그 심금과 고무대판의 형상에 약간의 차이가 있을 뿐 근본적인 형상과 기술사상 구조 및 작용효과는 동일 또는 유사하다고 판단하고 있는 바 이를 기록에 의하여 검토하여 볼 때 그 인정사실이 긍인되는 바로서 여기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법사유가 있음이 발견되지 아니한다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유없음에 귀착된다 하여 이 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

가. 실용신안과 동종의 아연판을 판매하였거나 판매할 업자는 실용신안무효확인심판을 청구할 수 있는 적격자인지 여부
나. 심리종결통지 및 심결기간을 정한 구 특허법 제113조 제3항, 제5항의 규정 취지

1. 실용신안과 동종의 아연판을 판매하였거나 이를 판매할 업자로서 본건 실용신안의 권리존속으로 인하여 권리자로부터 권리의 대항을 받을 염려가 있는 경우에는 구실용신안법 24조 2항 소정의 이해관계인으로서 본건 무효심판을 청구할 수 있는 적격자이다.
2. 구 실용신안법 28조에 의하여 준용되는 구 특허법 113조 3항, 5항의 규정은 심리지연을 피하기 위한 훈시적 규정에 불과하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 최정수
【피고, 피상고인】 주식회사영일양행
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.28. 선고 75나1909 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 소외인이 서울적십자병원에서 수혈(동병원 부속혈액원에서 피고 회사가 제조하여 납품한 채혈병을 사용하여 채혈한 것에 의하여)을 하면서 고관절전치환 수술을 받고 “쇼크”로 인하여 사망한 사실을 인정하고 그 “쇼크”의 선행원인은 어떤 독성물질에 의한 것으로 추정이 되나 사후 부검에서 그와 같은 독성물질을 발견할 수 없었고, 다만 이 사건 사고 50여일 후에 이르러 피고 회사 납품 채혈병중 8개(동병원에서 이미 사용해버린 것으로 보인다)를 제외하고는 모두 수거된것 중 2개의 채혈병에서 대장균류인 “크레브젤라뉴모니아”및 “엔트로박타 고로이카”균이 검출 판명되었으나 위 균은 인체에는 비병원성균인 사실을 인정하는 동시에 피고가 납품한 채혈병 전부가 본래부터 오염되어 있었다거나 위와 같이 대장균이 발견된 2개의 채혈병도 당초부터 오염되어 있었다고 단정할 증거가 없다하고 그렇다면 위 대장균이 위 소외인을 사망케한 “쇼크”를 일으킬 수 있는 것으로 단정하기에 미흡한 이 사건에 있어서 피고의 채혈병 제조상의 멸균 등의 시험을 하지 아니한 채 납품한 잘못과 위 소외인의 사망 사이에 필연적인 인과관계가 증명되었다고 볼 수는 없다고 하였는 바 원심이 거친 증거취사관계와 아울러 기록에 대조하여 검토하여 보면 적법한 사실인정에 따른 수긍되는 판단이라 할 것이고 채증법칙의 위배로 인한 사실오인에 비롯된 잘못있다고 단정되지 아니한다.
 피고 회사가 채혈병을 제조하는 과정에서 채혈병속이 독성 물질로 오염되었다는 소론 선행사실 주장은 원심이 인정하지 아니한 바이다. 위와 같은 독성물질에 의한 “쇼크”사로 볼 것이라 함을 전제로 한 논지는 원심이 믿지 아니한 증거를 들거나 증거에 대한 가치판단을 달리하여 필경 원심의 증거취사 판단 및 사실인정의 전권사항을 비의함에 귀착되어 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 위에서 본바와 같이 원심은 그 판시 채혈병 2개에서 대장균류의 균이 검출되었다 함은 이 사건 사고후 50여일이 지난후의 시험결과 판명되었다는 것일 뿐 피고가 납품한 채혈병 전부가 본래부터 대장균검출 등으로 오염되어 있었다거나 위와 같이 대장균이 발견된 2개의 채혈병이 당초부터 오염되어 있었다고 단정할 증거가 없다는 것이므로 원심이 인정한 바 없는 반대사실을 전제로 증거 판단을 잘못하여 사실을 오인한 잘못있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 피고 회사가 납품한 채혈병이 당초부터 오염되어 있었다고 단정할 증거가 없다고 한 원심의 판단조처에 채증법칙의 위배없다 함은 위에서 본바와 같다.
 논지는 원심이 채택하지 아니한 증거를 들거나 증거에 대한 가치판단을 달리함으로써 원심의 증거취사 판단을 비의함에 귀착되는 것으로서 이유없다.
 그밖에 원판결에 이유의 불비 내지 모순점 있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
원심은 위에서 본 바와 같이 피고 회사가 제조 납품한 체혈병이 당초부터 오염되어 있었다고 단정할 증거가 없을 뿐더러 채혈병에서 검출된 대장균이 소외 최인행을 사망케한 “쇼크”를 일으킬 수 있는 것으로 단정하기에 미흡하다하여 위 채혈병 제조상의 잘못과 위 최인행의 사망사이에 필연적인 인과관계가 증명되었다고 볼 수 없다고 적법하게 판단하고 있고, 피고 회사가 서울적십자병원과 더불어 과실에 의한 공동불법행위로 위 소외인을 사망케한 것이라 함을 전제로 법리오해있다는 논지는 1심 피고 대한적십자사에 대하여는 원고의 청구가 기각되고도 항소를 하지 않아 아미 1심에서 패소판결이 확정된 이 사건에 있어서 상고이유로 삼을 것이 못되어 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

피고 회사가 제조납품한 채혈병이 당초부터 오염되어 있었다고 단정할 증거가 없을 뿐더러 채혈병에서 검출된 대장균이 소외인을 사망케 한 쇼크를 일으킬 수 있는 것으로 단정하기에 미흡한 경우에는 위 채혈병 제조상의 잘못과 소외인의 사망 사이에 필연적인 인과관계가 증명되었다고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5명 소송대리인 변호사 이수욱
【피고, 상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 임대섭
【원심판결】 서울고등법원 1976.6.10. 선고 76나1141 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
치료비중 생존가능 기간인 34년동안 지급할 금원이라 할지라도(평생동안 그 치료가 요구되는 물리치료와 그 복용이 요구되는 항생제 및 소화제 따위의 비용) 불법행위가 발생한 때에 그 지급이행기가 도달한 채무라 할 것이므로 원심이 중간이자를 공제하지 아니한 채 그 전액의 지급을 명한 것은 정당하고 여기에는 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. (당원이 1969.11.25 선고한 69다1518 판결, 1970.2.10 선고한 65다1629 판결참조) 그렇다면 이 상고는 그 이유는 없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

치료비중 생존가능 기간인 34년동안 지급할 금원(평생동안 그 치료가 요구되는 물리치료와 그 복용이 요구되는 항생제 및 소화제 따위의 비용)은 불법행위가 발생한 때에 그 지급이행기가 도달한 채무라 할 것이므로 중간이자를 공제하지 아니한 채 그 전액의 지급을 명한 것은 정당하다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 성창해운 주식회사 소송대리인 변호사 문정도
【피고, 상고인】 부산세무서장 소송수행자 박동성
【원심판결】 대구고등법원 1975.11.19. 선고 74구11 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 그 이유에서 법인세법에 규정된 영수보고서 제출의무는 납세의무 그 자체는 아니며 정부의 세무행정의 편의를 위한 협력의무를 규정한 것으로 그 보고를 불이행한데 대한 가산세는 그 의무 해태에 가하는 행정벌적 성격을 지니고 있는 것이어서 그 신고의무를 해태함에 있어 그 보고의무자에게 정당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 그 보고의무자에게 가산세를 부과할 수 없다고 해석하여야 한다는 취지의 판시는 정당하며 또 원판시와 같은 사정 아래서는 당시 원고는 보고의무가 없는 것으로 믿고 있었기 때문에 보고를 해태한데는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 본 조치를 수긍할 수 있다.
이 점에 관한 원판시 취지는 국세청의 잘못된 회사로 인하여 보고서를 제출 아니하였다는 뜻이 아니라 국세청장이 외국선박회사 국내대리점은 영수보고의무가 없다는 취지의 공문을 각 지방국세청장에게 회시까지 하고 있었다는 사정이고 보면 그 산하 피고세무서나 원고자신이 보고의무 없는 것으로 보았음에는 정당한 이유가 있다고 부연한데 지나지 아니하니 여기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없어 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

법인세법에 규정된 영수보고서 제출의무는 납세의무 그 자체는 아니며 정부의 세무행정의 편의를 위한 협력의무를 규정한 것으로 그 보고를 불이행한데 대한 가산세는 그 의무해태에 가하는 행정벌적 성격을 지니고 있는 것이므로 그 신고의무를 해태함에 있어 그 보고의무자에게 정당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 그 보고의무자에게 가산세를 부과할 수 없다.
치료비등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.09.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 7인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(76가합201 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고는 원고 1, 원고 2에게 각 금 200,000원, 원고 4에게 금 732,400원, 원고 3, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8에게 각 금 100,000원 및 각 이에 대하여 이건 소장 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 당원이 이 사건에 관하여 판단하는 이유는 원, 피고들사이에 이건 손해배상의 액수에 관하여 특약을 한 사실이 있다는 피고의 주장에 관하여 아래에서 추가로 판단하는 이외에는 원판결 설시이유와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 그대로 인용하기로 한다. 
 피고 소송수행자는 끝으로 가사 원고들에게 앞서본 바와 같은 손해가 있었다 하더라도 피고는 1975.11.21.원고 4에 대한 치료비 및 위자료명목으로 금 180,000원을 법원에 공탁하였고, 위 원고는 위 공탁원인사실을 수락하고 위 금원을 수령해 간 사실이 있으니 위 원고는 위 금원을 수령해 감으로써 특단의 사정이 없는한 위 금원으로 그에 대한 이건 치료비 및 위자료 액수를 확정짓기로 하고, 더이상 피고에게 그에 대한 손해의 배상을 청구하지 아니하기로 약정한 것이라 보아야 할 것이라 주장하나 위 원고가 위 금원을 수령해 갔다는 사실만으로(이를 수령한 사실은 앞서 본바와 같이 인정됨)위 원고가 그의 손해배상청구를 위 금액한도내에서 만족하고 달리 더이상 이를 청구하지 아니하기로 약정한 것이라 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 아무런 자료가 없다.
 따라서 원판결은 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 박정서 안병희

가해자가 피해자에 대한 치료비, 위자료등 명목으로 공탁한 금원을 피해자가 수령해 갔다는 사실만으로 그 공탁금한도내에서 만족하고 그 이상의 손해배상청구를 하지 아니하기로 약정한 것이라고 볼 수 없다.
국가보안법위반·반공법위반·간첩피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.09.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인과 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(75고합998 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 7년과 자격정지 7년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입한다.
 압수된 별지목록기재 물건(증 제2 내지 14호)을 몰수한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 첫째점의 요지는 피고인은 원판시 공소외인으로부터 간첩활동을 하라는 지령을 받은 바 없고 또 실제로 간첩행위를 한 사실이 없을뿐더러 원판시 제17 사실에 있어서는 그 판시와 같이 공소외인으로부터 ○○대학원에서 경제학연구회를 조직하도록 권유받은 바는 있으나 그것을 수행한 사실이 없고 이에 관련하여 받은 금원은 그 공작금이 아니었음에도 원심은 피고인을 간첩죄등으로 유죄의 인정을 하였으니 원판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는 피고인은 원판시 공소외인이 북괴 및 조총련의 지령을 받고 활동하는 자임을 전혀 알지 못하였고 또 임의성이 없는 피고인의 수사기관에서의 자백외에는 그가 그러한 사람이고 나아가 피고인이 그의 신분을 알았었다고 볼만한 뚜렷한 증거가 없음에도 불구하고 원심은 피고인이 동인과 만나고 대화하였다고 하여 유죄로 인정하였으니 원판결에는 심리를 다하지 못하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 더우기 피고인은 모국에 유학목적으로 입국하였으므로 원판시 제5,8 사실의 소위가 잠입죄를 구성할 수 없으며 원판시 제6,9 사실에 있어서는 피고인이 어떤 목적하에서 국가기밀을 수집한 것이 아니고 누구나 알고 있는 공지의 사실을, 일상생활에서 목격하였을 따름인 것을 원심이 간첩죄로 의률하였음은 법률적용을 그릇쳤다는 것이고, 
 각 그 둘째점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며 한편 검사의 항소이유의 요지는 원심의 위 형량이 오히려 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다.
 그러므로 피고인과 변호인의 항소이유 각 첫째점을 아울러 살피건대,
 (1) 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 기록에 의하여 종합검토하여 보면 피고인은 원판시 공소외인과의 접촉 경위와 대화내용 등에 미루어 동인이 북괴 또는 조총련의 지령을 받아 활동하는 자임을 알고 있었음이 인정되고 피고인은 원심법정과 검찰신문시에 원판시 사실을 대체로 자백하였음을 알 수 있고 이 자백은 임의성이 있는 진실한 것으로 보여지며 나아가 원심이 판시한 피고인의 이건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건기록을 검토하여도 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증위배, 사실오인 등의 위법이 없고, 
 (2) 피고인은 원판시 제5,8의 각 범죄사실기재와 같이 북괴 또는 조총련의 지령을 받은 공소외인의 지령에 따라 모국유학을 빙자하여 국내에 잠입한 사실이 위에서 본 바와 같이 인정되는 이상 원심이 위 각 판시소위를 반공법 제6조 4항의 잠입죄로 의률한 조처는 정당하다 할 것이며, 
 (3) 형법상의 간첩죄에 있어서의 군사상기밀은 비록 국내에서는 공지의 사실에 속한 사항이라 하더라도 북괴지배지역에 있어서 공지의 사실에 속하지 않은 사항은 그것이 군사상 이익에 속하는 것 인한 모두 포함된다고 해석하여야 할 것인바, 이 사건에서 피고인은 공소외인으로부터 대한민국의 정치, 경제, 사회, 문화등 일반정세를 수집하라는 지령을 받고 원판시 제6, 9 기재와 같은 사항을 탐지 수집한 것이므로 원심이 피고인의 위 각 소위를 간첩죄로 처단하였음에 아무 위법이 없으니 위 논지는 모두 받아들일 수 없다. 
 다음 피고인과 검사의 각 양형부당을 주장하는 항소이유에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 반면 피고인의 항소는 이점에서 이유있다.
 따라서 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대,
 피고인의 판시소위중 판시 제6,9,15의 국가기밀탐지, 수집(간첩)의 점은 각 국가보안법 제2조, 형법 제98조 1항에, 판시 제17의 금품수수의 점은 국가보안법 제5조 2항에, 판시3,4,18의 찬양, 동조의 점은 각 반공법 제4조 1항에, 판시 제10,14의 표현물 취득의 점은 각 같은 법 제4조 2항, 1항에, 판시 제1,2,5,7,8,11,12,13,16,17의 회합의 점은 각 같은법 제5조 1항에, 판시 제5,8,13,17의 잠입의 점은 각 같은법 제6조 4항, 3항에 각 해당하는 바 판시 간첩죄와 잠입죄에 대하여는 각 소정형중 유기징역형을 선택하고, 위의 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 그 형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 제15사실의 간첩죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 7년에 처하고, 국가보안법 제11조에 의하여 자격정지 7년에 처하고, 국가보안법 제11조에 의하여 자격정기지 7년을 병과하며 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 별지목록기재의 물건(증 제2 내지 14호)은 피고인이 이건 범행에 제공한 것으로 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 몰수하는 것이다. 
 이와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

형법상의 간첩죄에 있어서의 군사상 기밀은 비록 국내에서는 공지의 사실에 속한 사항이라 하더라도 북괴지배지역에 있어서 공지의 사실에 속하지 않은 사항은 그것이 군사상 이익에 속하는 한 모두 포함한다.