행정처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1981.10.26 / 시행일:

【원 고】 황정자 외 4인(소송대리인 변호사 김선옥)
【피 고】 부산중구청장(소송대리인 변호사 서윤학)
【변론종결】 1981. 9. 29.
【주 문】
 피고가 1981. 5. 15. 원고 성기덕에 대하여 한 그해 6.1.부터 그해 6.15.까지의, 원고 황정자, 이원순에 대하여 한 그해 6.6.부터 그해 6.20.까지의 각 유흥전문음식점 영업정지처분을 모두 취소한다.
 원고 이필연, 윤병탁의 이사건 각 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고 성기덕, 황정자, 이원순과 피고와의 사이에 생긴 부분은 피고의, 원고 이필연, 윤병탁과 피고와의 사이에 생긴 부분은 위 원고등의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1981. 5. 15. 원고 성기덕, 이필연에 대하여 한 그해 6.1.부터 그해 6.15.까지의, 원고 황정자, 윤병탁, 이원순에 대하여 한 그해 6.6.부터 그해 6.20까지의 각 유흥전문음식점 영업정지처분은 모두 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 제3호증의 1내지 5, 을제4호증의 각 기재에 의하면 피고는 원고등이 아래에 보는 유흥전문음식점인 캬바레를 운영하고 있는 사람들로서 1980. 10. 28. 20:00경부터 그날 20:30경까지의 사이에 입장객중 일부에 대하여 입장료를 징수하고서도 입장식권을 발급하지 아니한데 대하여, 이는 위 영업의 허가조건의 하나인식품위생법시행규칙 제19조 제18호소정의 관인영수증제를 이행하지 아니한때에 해당한다는 이유로 1981. 5. 15. 당시 시행되던식품위생법 제25조 제1항(1980. 12. 31. 개정)제23조 제2항에 따라 원고등에게 청구취지 기재와 같은 영업정지 명령을 한 사실을 인정할 수 있고 다른 반증은 없다.
 원고소송대리인은, 첫째, 원고등의 업소에서 발행하는 입장식권은 위에 본 관인영수증이 아니므로 그것이 관인영수증임을 전제로 한 이사건 각 행정처분은 위법한 것이고, 둘째, 가사 위 입장식권이 관인영수증에 해당한다고 하더라도 그것을 발급하지 아니한 경위와 미발급 매수등 여러 가지 사정을 따져보아 그에 알맞는 행정처분이 있어야 함에도 불구하고 피고는 막연히 위와같은 사실만으로 15일간의 영업정지를 명하였음은 심히 가혹하여 그 재량권을 일탈한 위법 부당함이 있다하지 아니할 수 없으므로 이사건 영업정지처분은 어느모로 보나 취소되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 위에든 증거와 성립에 다툼이 없는 갑제7호증의 1,2, 을제6호증의 3, 제7호증의 1내지 5, 제8호증의 1, 2, 제9호증의 1내지 5, 제10,11, 각호증의 각 1,2,3, 제12호증, 증인 고시암의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑제5호증의 1내지 5의 각기재에 증인 고시암, 여구현의 각증언(다만 뒤에 믿지 아니하는 을제10호증의 1,2,3의 각 일부 기재 및 위 증인등의 각 일부증언은 제외) 및 변론의 전취지를 모두어보면, 원고 황정자는 부산 중구 충무동 1가 7.에서 "야광카바레"란 상호로 무도장 80평을 포함한 건평 129.86평에 탁자 40개등 300명을 수용할 수 있는 시설을 갖추고 종업원 35명을 고용하여 유흥전문음식점을, 원고 성기덕은 같은구 부평동 2가 16에서 "은전궁캬바레"란 상호로 무도장 50평을 포함한 건평 71,272평에 탁자 45개등 300명을 수용할 수 있는 시설을 갖추고 종업원 34명을 고용하여 유흥전문음식점을 (위 캬바레는 소외 김종열이 1968. 1. 10. 유흥전문음식점허가를 받은 것인데 1981. 3. 16. 원고 성기덕으로 명의가 변경되었다), 원고 이필연은 같은구 중앙동 4가 83-1.에서 "동양제일캬바레"란 상호로 무도장 200평을 포함한 건평 500평에 탁자 200개등 800명을 수용할 수 있는 시설을 갖추고 종업원 60명을 고용하여 유흥전문음식점을, 원고 윤병탁은 같은구 신창동 3가 1.에서 "백화당캬바레"란 상호로 무도장 50평을 포함한 건평 89.422평에 탁자 50개등 350명을 수용할 수 있는 시설을 갖추고 종업원 38명을 고용하여 유흥전문음식점을, 원고 이원순은 같은구 광복동 2가 7.에서 "미화당캬바레"란 상호로 무도장 55평을 포함한 건평 120평에 탁자 41개등 300명을 수용할 수 있는 시설을 갖추고 종업원 31명을 고용하여 유흥전문음식점을 각 경영하는 자들인데, 당초 입장세법이 시행중이던 1977. 6. 30. 이전에는 위와같은 유흥전문음식점업소에서도 입장료를 징수하면서 입장권을 발행하였으나 1977. 7. 1.부터 부가가치세법이 시행되면서는 입장세법이 폐지되어 유흥전문음식점은 입장권을 발행하여 영위하는 사업에 해당되지 아니하여 입장권을 발행하지 아니하였던 바, 이틈에 무도만을 목적으로 한 입장객들의 난입으로 무도장의 질서가 문란해지고 입장료를 별도로 징수하지 못한 탓으로 무도장의 경영등에 난관이 생겨 경영난에 봉착하게되자 1977. 9.경 유흥전문음식점 경영자들과 국세청등 관계부처와의 사이에음식의 판매에 부수하여 무도장에서 연주하는 생음악 및 무도장시설이용비, 공연관람비등을 음식대금의 일부로서 입장료의 명목으로 받기로 하되 이에 대하여 유흥전문음식점경영자들이 소관세무서장의 검인을 받은 입장식권을 발급하기로 협의가 되어 그달 16.경부터부가가치세법 제35조 제2항그 시행령 제86조 제2항의 국세청장의 명령사항으로 입장객들에게 입장료를 받고 입장식권을 발급해오면서 주류등 음식의 판매에 대해서는 금전등록기에 의한 간이세금계산서를 발행하였으나 그에 부수하는 무도장시설이용, 생음악공연관람비용등에 대해서는 위 입장식권이외에는 따로이 간이세금계산서라고 명시된 것은 발행하지 아니하고 단지 위에 협의한 입장식권을 발행하여 온 것이고, 그 입장식권에는 소관세무서장의 검인이 되어있는 위에 부가가치세를 포함한 입장료금(1인당 1,600원 또는 2,000원) 즉 공급품목, 수량 및 공급가액, 공급하는 자의 사업자등록번호, 성명, 사업장소재지, 작성 및 공급년월일이 각 기재되어 있고, 한편 부산시경찰국에서 1980. 10. 28. 20:00경 유흥업소일제단속차 원고등의 위 업소에 임하여 입장객들의 수효와 징수한 입장료금등을 대조하여 그때부터 그날 20:30경사이에 원고 황정자는 53명의 입장객중에서 18명에게, 원고 성기덕(즉 그 앞의 사업자인 이종열)은 150명의 입장객중에서 29명에게, 원고 이필연은 400명의 입장객중 61명에게, 원고 윤병탁은 220명의 입장객중 151명에게, 원고 이원순은 219명의 입장객중에서 25명에게 각 입장료를 징수하고서도 입장식권을 발급하지 아니한 사실을 적발하여 부산시에 통보함으로써 이사건 각 행정처분이 있게 된 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 갑제4호증의 1내지 5, 을제4호증, 제10호증의 1,2,3,의 각일부기재와 증인 고시암 및 여구현의 각 일부증언은 믿지 아니하고 다른 반증 없다.
 먼저 위 입장식권이 관인영수증에 해당하는가의 여부에 대해서 살펴보면,식품위생법시행령 제9조에 의하면 유흥전문음식점은 유흥종사자를 두고 주류등 음식물을 관리, 판매하되 그에 부수하여 객의 유흥을 위해 무도장을 두고 가무음곡 또는 무도를 행하게 하는 영업을 말한다는 취지의 규정을 두고 있는 바,부가가치세법 제1조 제1항에 의하면 부가가치세는 재화 또는 용역의 공급이나 재화의 수입에 대하여 부과하고, 그 제3항에 의하면 용역이라함은 재화이외의 재산적가치가 있는 모든 역무 및 기타행위를 말하고,같은법 시행령 제2조 제1항 제2호는 위 용역의 일종으로 "음식"을 들고 있고같은법 제1조 제4항은 주된 거래인 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 용역의 공급은 주된 거래인 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다는 규정을 두고 있으므로 위 유흥전문음식점에서의 음식의 판매와 그에 필수적 내지 통상적으로(위 시행령 제3조 제1항) 부수되는 용역인 무도장 시설이나 생음악의 제공에도 부가가치세가 부과되어야 한다고 할 것이고 또한같은 법 제16조 제2항,그 시행령 제55조 제1항 제2호에 의하면 음식점업을 하는 사업자가 용역을 공급하는 때에는같은법 제16조 제1항,그 시행령 제53조 제1항에 규정된 법정기재사항(1. 공급하는 자의 등록번호와 성명 또는 상호, 주소, 2. 공급받은자의 등록번호, 상호, 성명, 주소, 3. 공급가액과 부가가치세액, 4. 작성년월일과 인도 연월일, 5. 공급품목, 6. 단가와 수량, 7. 거래의 종류)이 모두 기재된 세금계산서 대신 그 법정기재사항에서 공급받는자와 부가가치세액을 따로 기재하지 아니한 "간이세금계산서"를 공급받는자에게 교부하도록 한다고 규정되어 있은 즉 위 인정사실에 의하면 원고등은 유흥전문음식점을 경영함에 있어서 순수한 음식값에 대해서는 금전등록기에 의한 간이세금계산서를 발행하고 다만 음식의 공급에 통상적으로 부수하여 제공되는 무도장시설, 생음악, 공연등의 비용에 대해서는 그것이 음식의 제공에 부수되는 것인 이상 음식대금에 포함되어 그것에 대하여 간이세금계산서가 교부되어야 할 것이나부가가치세법 제35조 제2항및그 시행령 제86조 제2항에 의하여 국세청장의 명령사항으로 편의상 음식대금과 구분하여 위 금전등록기에 의한 간이세금계산서대신 입장식권을 교부하게 된 것이고 그 입장식권에는같은 법 제16조 제1,2항에 따른 간이세금계산서의 법정기재사항이 모두 기재되어 있는 사실을 알아볼 수 있는 바, 그렇다면 위 입장식권은 같은 법이 규정하는 간이세금계산서에 해당한다고 아니할 수 없으니 그것은식품위생법시행규칙 제19조 제18호소정의 관인영수증에 해당한다 할 것이므로 원고등소송대리인의 첫째 주장은 그 이유없다고 할 것이고, 그러나 다른 한편 원고등이 입장식권을 발행하지 아니한 경위라든가 원고등 업소의 규모와 미발행 입장식권의 수효 및 입장객과의 비율, 영업정지로 발생되는 파급효과등 이 사건 변론에 나타난 일련의 사정을 모두어본다면 원고 황정자, 성기덕, 이원순에 대해서는 위 인정의 위반사실만으로 15일간의 영업정지처분까지 한 피고의 이사건 행정처분은 그 재량권의 범위를 일탈하여 위법, 부당하다고 하지 않을 수 없으므로 위 원고 3인에 대한 원고등소송대리인의 둘째 주장은 그 이유있으므로 이를 받아들이기로 하고, 다만 나머지원고 이필연과 윤병탁에 대해서는 그 위반사실을 관계법령에 비추어보면, 위 영업정지처분은 법령상의 기준에 알맞는 적절한 조치라고 인정되므로 원고 이필연, 윤병탁, 소송대리인의 둘째 주장은 이유없으므로 이를 받아들이지 아니하기로 한다.
 그렇다면, 피고의 이사건 영업정지처분이 위법부당함을 전제로 그 취소를 구하는 원고 황정자, 성기덕, 이원순의 이사건 각 청구는 정당하므로 이를 받아들이고, 원고 이필연, 윤병탁의 이사건 각청구는 실당하므로 이를 받아들이지 아니하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 10. 26.

판사 김석주(재판장) 하양명 김성한