경고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2018.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 정인청과 외 8인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김재춘)
【피고, 피상고인】 서울특별시 농수산식품공사사장 (소송대리인 법무법인 수륜아시아 담당변호사 송기호)
【원심판결】 서울고법 2013. 12. 20. 선고 2013누16892 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 지방자치법 제104조 제2항은 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 구 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률(2012. 2. 22. 법률 제11349호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농업안정법’이라고 한다) 제17조는 도매시장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시가 개설하도록 하고 있으며, 같은 법 제21조는 도매시장 개설자는 지방공기업법에 따른 지방공사를 시장관리자로 지정하여, 시설물관리, 거래질서 유지, 유통 종사자에 대한 지도·감독 등에 관한 업무 범위를 정하여 해당 도매시장의 관리업무를 수행하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 농수산물 유통의 원활을 기하고 적정한 가격을 유지하게 함으로써 국민생활의 안정에 기여하기 위하여 지방공기업법 제49조에 따라 서울특별시농수산물공사(이하 ‘피고 공사’라고 한다)를 설립하고, 그 업무 및 운영에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 제정된 서울특별시농수산식품공사 설립 및 운영에 관한 조례(2012. 11. 1. 조례 제5373호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘조례’라고 한다) 제16조에 의하면 피고 공사는 서울특별시가 건립 또는 관할하는 농수산물도매시장의 관리, 운영, 거래질서 유지와 도매시장의 중도매인에 대한 지도감독 등의 사업을 수행하도록 규정되어 있다.
위와 같은 지방자치법과 조례의 규정 내용 등을 종합하여 보면, 피고 공사는 서울특별시장으로부터 서울특별시가 개설한 이 사건 도매시장의 거래질서 유지, 유통 종사자에 대한 지도·감독 등에 관한 업무를 수행하기 위하여 지방공기업법에 따라 설립된 공기업으로서 지방자치법 제104조 제2항과 조례 제16조에 따라 서울특별시장으로부터 그 권한에 속하는 사무의 일부를 위임 또는 위탁받은 공공단체에 해당한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2005두3776 판결 참조).
 나. 원심은, 다른 중도매인의 거래참가를 방해하는 경우 이에 대한 행정처분을 할 수 있는 서울특별시의 권한을 시장관리자인 피고에게 위임하는 이 사건 조례는, 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무의 일부를 공공단체인 피고 공사에 위임할 수 있도록 하는 지방자치법 제104조 제2항을 근거규정으로 하고 있다고 판단하고, 이 사건 조례가 법령의 위임이 없는 무효인 조례이므로 위 조례에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다는 원고들의 주장을 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 조례의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 원고들 또는 그 대표이사들이 조합장 등을 맡고 있는 이 사건 조합이 소외인에게 ‘3일간 경매참여를 금지한다’는 내용의 의결을 하고 이를 조합원들에게 통지한 경매참여 제한조치는 농업안정법 제25조 제4항에서 규정한 ‘중도매인이 다른 중도매인의 거래 참가를 방해하는 행위’에 해당하고, 위와 같은 조치가 위 조항에 위배되는 이상 조합 정관에 따라 조합 임원회의 의결로 이루어졌다는 사정만으로 이를 정당하다고 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 농업안정법상 거래 참가 방해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은, ① 피고가 이 사건 처분에 앞서 원고들을 조사하며 위반행위에 관하여 의견을 진술할 수 있는 기회를 부여한 후 상당한 기간이 지나고 나서 이 사건 처분을 하였으므로, 의견진술의 전치절차인 사전통지 절차를 생략할 수 있고, ② 그렇지 않더라도 사전통지를 하지 않은 하자는 매우 경미한 것으로서 그 절차의 하자가 행정처분의 실체적 판단에 영향을 미칠 가능성이 있는 경우가 아닌 한 독자적인 취소사유로 보지 않는 것이 행정처분의 무용한 반복을 피할 수 있다는 면에서 타당하며, ③ 피고가 원고들에게 행정절차법 제26조에 따른 불복방법을 고지하지 않았더라도 원고들이 제소기간 내에 이 사건 소를 제기한 이상 그 하자가 치유된 것으로 볼 수 있는 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 사전통지절차 등을 이행하지 않았다고 하더라도 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다고 판단하고, 이 사건 처분이 위법하므로 취소되어야 한다는 원고들의 주장을 받아들이지 않았다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 처분의 사전통지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 4. 피고의 적법성에 대하여
지방자치법 제104조 제2항은 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 공공단체에 위임하거나 위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 농업안정법 제21조는 도매시장 개설자는 지방공사를 시장관리자로 지정하여 도매시장의 관리업무를 수행하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 위와 같은 지방자치법과 농업안정법의 내용 등을 종합하여 보면, 서울특별시장으로부터 도매시장의 관리 업무를 위임 또는 위탁받아 도매시장의 관리업무를 수행하는 당사자는 피고 공사이고 피고는 그 대표자일 뿐이므로, 이 사건 조례가 서울특별시장으로 하여금 이 사건 처분 등의 권한을 피고에게 위탁하도록 규정하고 있다고 하더라도, 권한 위임의 상대방이나 이 사건 처분의 주체가 피고라고 볼 수는 없다.
 따라서, 이 사건 청구는 원고들이 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에 해당하지만, 기록에 의하면 피고 스스로 피고를 당사자로 지적하고 있고, 앞서 본 것과 같이 원고들의 상고를 기각하여야 할 사안이므로, 원심판결을 파기하지 않고 유지하기로 하여 이 부분에 관한 원고의 상고를 기각한다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

[1] 서울특별시농수산물공사가 서울특별시가 개설한 도매시장의 관리업무에 관하여 서울특별시장으로부터 그 권한에 속하는 사무의 일부를 위임 또는 위탁받은 공공단체에 해당하는지 여부(적극)
[2] 도매시장 개설자인 서울특별시장으로부터 도매시장의 관리업무를 위임 또는 위탁 받은 서울특별시농수산물공사가 중도매인이 다른 중도매인의 거래참가를 방해하였다는 이유로 중도매인들인 甲 주식회사 등에 경고처분을 한 사안에서, 권한 위임의 당사자는 위 공사이고 그 대표자인 서울특별시 농수산식품공사사장은 권한 위임의 상대방이나 처분의 주체가 아니라고 한 사례