계약금등 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1988.01.28 / 시행일:

【원고 항소인】 원고
【피고 피항소인】 피고 1 외 1 
【원심판결】 제1심 마산지방법원(86가합268 판결)
【주 문】
 1. 원판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고의 패소부분을 취소한다.
 2. 피고 2는 원고에게 금 33,000,000원 및 이에 대한 1985.9.26.부터 1988.1.28.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제에 이르기 까지는 연 2할 5푼의 각 율에 의한 금원을 지급하라. 
 3. 원고의 피고 1에 대한 항소와 피고 2에 대한 나머지 항소를 각 기각한다. 
 4. 소송비용 중 원고의 피고 1에 대한 항소로 인하여 생긴 것은 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 2와의 사이에 생긴 것은 제1, 2심 모두 이를 10분하여 그 1은 원고의, 나머지는 같은 피고의 각 부담으로 한다. 
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고들은 연대하여 원고에게 금 36,000,000원 및 이에 대한 1985.9.26.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(매매계약서), 갑 제3호증(영수증), 갑 제7호증의 4, 5(각 진술조서)의 각 기재와 원심증인 ○○○의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1985.7.25. 피고 2와 사이에 같은 피고의 고모부인 소외인 소유의 경남 고성읍 (주소 생략) 잡종지 410평(이하 이 사건 토지라고 한다)을 같은 피고로부터 금 69,700,000원에 매수하고, 같은 날 계약금으로 금 3,000,000원을, 같은 해 8.25. 중도금으로 금 30,000,000원을, 같은 해 9.30. 잔대금을 각 지급하기로 하는 매매계약을 체결하고 원고는 같은 피고에게 계약당일 위 계약금을 같은 해 8.27. 위 중도금을 각 지급한 사실을 인정 할 수 있고 당원이 믿지 아니하는 갑 제7호증의 3(진술조서)의 일부기재(뒤에서 일부 믿는 부분 제외) 이외에는 달리 이를 뒤집을 증거가 없다. 
 2. 원고는 피고들과의 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결할 당시에, 이 사건 토지가 피고들의 소유가 아니고 소외인의 소유임에도 불구하고 피고들은 이 사건 토지가 그들의 소유라고 원고에게 거짓말을 하였고, 또한 이 사건 토지는 위 매매계약 이전에 이미 고성군의 도시계획사업의 시행에 따라 이 사건 토지 410평 중 약 340평이 도로 및 시설녹지예정지로 지정되어 건설부에 그 승인신청중에 있어 위 매매계약당시 이 사건 토지의 대부분이 건축이 불가능한 토지였는 바, 피고들은 이와 같은 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고 원고에게 이 사건 토지상에는 건축이 가능하다고 거짓말을 하였을 뿐만 아니라, 이 사건 토지에 관하여 채권최고액이 금 255,000,000원으로 된 근저당권이 설정되어 있음에도 불구하고 이를 원고에게 고지하지 아니하여 원고로서는 위 매매계약 당시에 피고들의 위와 같은 기망행위에 속아서 위 매매계약을 체결하고 그에 따라 위 계약금과 중도금을 피고들에게 지급하였으므로 원고는 위 기망행위를 이유로 1985.9.25. 위 매매계약을 취소하고 피고들에게 위 계약금의 배액과 중도금의 반환을 구한다고 주장하는 바, 먼저 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 살피건대, 위와 같이 기망행위를 이유로 매매계약을 취소하고 그 원상회복으로서 이미 지급할 매매대금의 반환을 구할 수 있는 법률행위의 상대방은 위 매매계약의 당사자에 한정된다 할 것이고, 한편 앞에서 인정한 사실에 의하면 피고 2가 위 매매계약의 당사자인 매도인이었으며, 앞에서 당원이 믿지 않는 갑 제7호증의3의 일부기재 이외에도 피고 1이 위 매매계약의 매도당사자로 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고 1이 원고를 기망하였는지의 여부에 관하여 살필 필요도 없이 그 주장자체로서 피고 1은 위 매매대금반환청구의 상대방이 될 수 없으므로(원고가 피고 1에 대하여 불법행위를 원인으로 하는 손해배상을 구함은 별론으로 할 것이나 원고는 이 사건 청구로서 불법행위를 이유로 하지 아니함은 그 주장자체로 명백하다) 피고 1이 위 매매계약의 당사자임을 전제로 하는 원고의 같은 피고에 대한 위 청구는 이유없다 할 것이고 (뒤에서 보는 바와 같이 원고가 착오를 이유로 취소를 원인으로 한 피고 1에 대한 매매대금반환청구도 마찬가지로 피고 1이 위 매매계약의 당사자인 것을 전제로 하는 것이므로 위에서 본 바와 같이 피고 1은 위 매매계약의 당사자가 아닌 이상 위 착오를 이유로 한같은 피고에 대한 청구도 이유없으므로 나중에 위 착오를 이유로 한청구에 대한 판단을 함에 있어서 같은 피고에 대한 청구에 관해서는 따로 판단하지 아니한다), 다음 피고 2가 원고의 위 주장과 같이 원고를 기망하였는지의 여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 3 내지 5(각 진술조서, 다만 갑 제7호증의 3 중 앞에서 믿지 아니하는 부분 제외)의 각 기재에 의하면 피고 2가 원고에게 소외인 소유의 이 사건 토지를 매도함에 있어 이 사건 토지의 소유자가 소외인의 처인 피고 1이라고 원고에게 말한 사실은 이를 인정할 수 있으나 한편 위에서 채용한 증거들에 의하면 피고 2는 소외인 및 피고 1로부터 이 사건 토지에 대한 매도위임을 받아 이 사건 토지를 원고에게 매도하였으며 따라서 원고 앞으로의 소유권이전등기절차의 이행에 아무런 지장이 없는 이상 그 당시 피고 2가 원고에게 이 사건 토지의 소유권자가 소외인처인 피고 1이라고 말하였다고 하여 이를 기망행위라고 볼 수는 없다 할 것이고, 그리고 당원이 믿지 아니하는 위 갑 제7호증의3의 일부기재(앞에서 믿는 부분 제외) 이외에는 피고 2가 위 매매계약당시에 이 사건 토지 중 약 340평이 도시계획상 도료예정지로 지정되어 있어 건축이 허용되지 아니한다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 원고에게는 이 사건 토지가 건축이 가능한 토지라고 거짓말을 하였다고 인정할 아무런 증거가 없으며, 또한 위 갑 제7호증의 3의 기재에 의하더라도 원고가 위 매매계약을 체결할 당시에 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 금 255,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 사실을 알고서 피고 2와의 사이에 잔대금지급과 동시에 피고 2가 위 근저당권을 말소해 주기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 피고 2가 원고를 그 주장과 같이 기망하였다는 점은 이를 인정할 아무런 증거가 없어 위 기방행위에 의한 취소를 원인으로 한원고의 피고 2에 대한 위 청구 역시 이유없다 할 것이다. 
 3. 원고는 위 매매계약을 체결함에 있어서 이 사건 토지 중 약 340평 상에는 건축이 불가능함을 알지 못하고 건축이 가능한 토지인 것으로 잘못 알고 위 매매계약을 체결하였으므로 이는 중요부분의 착오에 기인한 것이니 1987.12.10.자 원고의 준비서면의 송달로써 위 착오를 이유로 위 매매계약을 취소하고 피고 2에게 위 계약금과 중도금의 반환을 구한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4, 6호증(각 도시계획확인원), 갑 제8호증(신문), 갑 제9호증의 1(고성도시계획재정비결정고시신청), 2(고성도시계획변경결정신청보완), 3, 4(각 고성도시계획변경결정신청보완 제출), 5(도시계획재정비지침보완), 6(고성도시계획변경검정조서), 갑 제10호증의 1(고성도시계획변경검정조서), 2(고성도시계획변경결정)의 각 기재와 원심증인 ○○○의 증언에 변론의 전 취지를 종합하면 1977.1.26. 고시된 고성읍의 도시계획에 의하면 이 사건 토지 중 약 100평이 도로예정지로 지정되어 있었는데(그 당시의 이 사건 토지에 붙은 도로예정지의 노폭은 20미터임) 1983년말경부터 고성군에서 고성읍에 대한 도시계획을 변경하기 위하여 도시계획을 입안하면서 이 사건 토지 중 약 340평을 도로 및 도로시설녹지예정지로 지정하여(위 도시계획상의 이 사건 토지에 붙은 도로예정지의 노폭은 35미터임) 1984.4.18. 경상남도에 승인신청을 하고 그후 수차의 보완을 거쳐 1985.7.31. 건설부에서 그 도시계획을 결정을 하여 그 무렵 이를 고시하면서 이 사건 토지에 대하여는 고성군에서 원래 입안한 그대로 이 사건 토지 중 약 340평이 도로 및 도로시설녹지예정지로 지정된 사실, 위와 같이 이 사건 토지 중 위 340평에 대해서는 도로 및 도로시설녹지예정지로 도시계획이 변경되는 절차가 진행중이어서 위 매매계약이 체결되기 전인 위 도시계획입안 당시부터 위 토지상에는 건축을 할 수 없게 되어 있었는데 원고가 위 매매계약을 체결할 당시에는 위 도시계획이 확정되지 않아서 그 당시의 도시계획확인원 또는 부지증명상에는 이러한 사실이 나타나지 않아 원고는 이 사건 토지 중 약 100평에만 건축이 불가능하고 위 100평을 제외한 나머지 토지에는 건축이 가능한 것으로 잘못 알고서 이 사건 토지상에 건물을 신축하기 위하여 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 원고가 위 매매계약체결에 있어서 그 목적물인 이 사건 토지가 건축가능한 토지로 잘못 안것은 매매목적물의 성상에 관한 착오라 할 것이고 원고가 위 매매계약체결당시 이 사건 토지중 83퍼센트 가량에 해당하는 부분이 건축이 불가능한 지역이고 불과 17퍼센트 정도만 건축이 가능하다는 사실을 알았더라면 위 매매계약을 체결하지 않았을 것임은 경험칙상 분명하므로 위 매매계약에 있어서의 원고의 위와 같은 착오는 계약내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 이를 이유로 한원고의 위 취소권행사는 정당하다고 할 것이다. 
 4. 그렇다면 원고와 피고 2와의 사이의 이 사건 토지에 관한 위 매매계약은 원고가 착오를 이유로 그 취소를 구하는 준비서면이 위 피고에게 송달되었음이 기록상 분명한 1987.12.10. 취소됨으로써 피고 2는 원고에게 그로부터 받은 위 계약금 3,000,000원과 중도금 30,000,000원 합계 금 33,000,000원 및 이에 대한 위 금원수령일 이후로서 원고가 구하는 1985.9.26.부터 이 판결선고일인 1988.1.28.까지는 민사법정이율인 연 5푼(원고는 소장송달 익일부터 완제일까지 소송촉진등관한특례법 제3조 소정의 연 2할 5푼의 율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고 2가 당심판결선고일까지는 위 채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 받아들이지 아니한다)의, 그 익일인 1988.1.29.부터 완제일까지는 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로, 이를 인용하고 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구와 피고 1에 대한 청구는 이유없어 이를 각 기각할 것인 바, 원판결 중 위 인정금원에 해당하는 원고의 패소부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 원판결 중 위 인정금원에 해당하는 원고의 패소부분을 취소하여 위 금원의 지급을 명하고, 나머지 원판결부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고 2에 대한 나머지 항소와 피고 1에 대한 항소는 모두 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조열래(재판장) 조건호 이기중

매수인이 건축을 하기 위하여 토지매매계약 체결당시 목적물인 토지 중 83퍼센트 가량에 해당하는 부분이 건축불가능한 지역이고 불과 17퍼센트 정도만 건축가능하다는 사실을 알았다면 매매계약을 체결하지 않았을 것임이 경험칙상 분명한 경우에는 매매계약에 있어서 매수인의 위와 같은 착오는 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당한다.