부당이득금반환등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.11.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 중정종합건설 주식회사
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 2. 13. 선고 2014가합44913 판결
【변론종결】2016. 10. 18.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2005. 7. 23.부터 2016. 11. 29.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
 4. 제1항 중 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2005. 7. 23.부터 이 사건 지급명령 정본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였고, 그에 따라 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다).
【이 유】1. 청구원인에 관한 판단
가. 인정 사실
 1) 원고는 토목·건축공사업 등을 하는 회사이다. 
 2) 원고의 대표이사 소외 3은 2005. 5.경 부사장 소외 4를 통해 피고를 소개받았다. 피고는 소외 3에게 서울 서대문구 (주소 생략) 일대에서 ○○2지구 주거환경개선사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)이 시행될 예정이며, 피고 자신이 정비사업을 시행해 온 사람으로서 이 사건 사업지구의 주민대표인 소외 2와 이 사건 사업의 시행업자인 소외 1을 잘 알고 있다고 말하였다.
 3) 소외 3은 피고에게 원고가 이 사건 사업을 위한 공사를 수주할 수 있도록 해 달라고 요청하였고, 이에 피고는 2005. 7. 6. 주민대표 소외 2, 용역대표 소외 1이 원고에게 위 공사를 공사기간 2005. 8. 1.∼2008. 7. 31., 공사금액 350억 원으로 정하여 도급할 것을 확약하는 내용이 기재된 공사도급약정서(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 공사도급약정서’라 한다)를 소외 3에게 교부하였다. 
 4) 피고는 이 사건 공사도급약정서에 계약보증인으로 서명·날인하였다. 그런데 사실 이 사건 공사도급약정서 중 소외 2의 명의는 위조된 것으로(그 옆에 찍힌 인영도 소외 2의 인장에 의한 것이 아니다), 소외 2는 원고에게 위 공사의 도급을 확약한 사실이 전혀 없고, 소외 1은 이 사건 사업의 시행업자로 선정된 상태가 아니었다(이 사건 사업은 주민들의 동의 요건이 충족되지 않아 현재까지 시행되지 않고 있고, 소외 1은 피고가 원고에게 이 사건 공사도급약정서를 교부할 당시 이 사건 사업의 시행업자로 선정될 가능성이 있는지 여부를 타진하기 위해 소외 2를 찾아온 100여 명의 시행업자 중 하나일 뿐이었다).
 5) 그럼에도 피고는 2005. 7. 7. 지급인 원고, 차용인 소외 1, 지급금액 5,000만 원으로 기재된 차용증(갑 제2호증의 1)을 소외 1 명의로 작성하여 소외 3에게 교부하면서 원고가 위와 같이 공사를 수주하게 된 대가를 요구하였고, 이에 원고는 같은 날 피고를 통해 소외 1에게 5,000만 원을 업무추진비 명목으로 지급하였다. 그리고 원고는 2005. 7. 22. 다시 위와 동일한 내용이 기재된 소외 1 명의의 차용증(갑 제3호증의 1)을 교부받고 피고를 통해 소외 1에게 5,000만 원을 업무추진비 명목으로 지급하였다.
 6) 또한, 원고는 그 후 2005. 9. 23.경부터 2006. 1. 20.경까지 이 사건 사업 관련 경비 등의 명목으로 피고 및 소외 1에게 합계 3,340만 원을 지급하였다. 
 7) 소외 3은 2006. 3.경 소외 2를 만나 이 사건 공사도급약정서 중 소외 2의 명의가 위조되었음을 알게 되어 소외 1을 사기 혐의로 고소하였고, 이에 소외 1은 2006. 12. 30. 원고 앞으로 ‘2006. 12. 31.까지 원고에게 상환하기로 한 1억 원을 변제하지 못해 죄송하고, 2007. 5. 30.까지는 이를 변제하겠다’는 내용의 지불각서(갑 제10호증)를 작성해 소외 3에게 교부하였다. 원고는 서울중앙지방법원 2008가단249659호로 소외 1을 상대로 위 1억 원의 지급을 구하는 대여금 청구의 소를 제기하여 2008. 11. 28. 자백간주 승소판결을 받았고, 위 판결은 2008. 12. 19. 확정되었다.
 8) 한편 피고 및 소외 1은 2006. 3. 2.경 주식회사 계룡환경산업(이하 ‘계룡환경산업’이라 한다)에도 이 사건 사업이 2006. 5.부터 개시될 예정이라고 말하면서, 계룡환경산업에 이 사건 사업 관련 철거공사를 공사기간 2006. 5.∼2006. 7., 평당 단가 11만 원으로 정하여 책임지고 발주해 주며, 2006. 5. 7. 이전에 이를 위한 본계약을 체결해 주겠다는 양해각서(갑 제8호증)와 현금보관증(갑 제7호증)을 작성해 교부하고, 계룡환경산업으로부터 계약금 명목으로 3,000만 원을 지급받았다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업은 시행되지 못하였고, 계룡환경산업은 2006. 9. 18.경 이에 항의하며 원고에게 위 계약금 3,000만 원의 반환을 요구하는 공문을 발송하였다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1∼4, 7∼11, 13호증의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지
나. 판단
 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 피고가 교부한 이 사건 공사도급약정서가 진정하게 작성된 것이고, 이 사건 사업지구의 주민대표인 소외 2, 이 사건 사업에 관한 시행업자인 소외 1이 원고에게 위 공사를 도급해 줄 것이라 믿고 피고를 통해 소외 1에게 위 공사 수주에 대한 대가인 합계 1억 원을 업무추진비 명목으로 지급하였음을 알 수 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사도급약정서 중 소외 2의 명의는 위조된 것으로 소외 2가 원고에게 위 공사의 도급을 확약한 바가 전혀 없고, 소외 1도 이 사건 사업의 시행권을 가지고 있지 않았는바, 피고는 당시 소외 2나 소외 1과 이 사건 사업의 진행에 관하여 긴밀하게 논의를 해 온 사람으로서 사실은 원고가 위 공사를 수주할 수 없다는 사정을 구체적으로 알고 있었을 것임에도, 원고에게 위 공사의 도급을 확약하는 내용이 기재된 이 사건 공사도급약정서에 계약보증인으로 서명·날인을 한 후 이를 교부하고, 이어서 소외 1 명의의 차용증을 작성해 주면서 위 공사 수주에 대한 대가를 요구하였다. 그렇다면, 피고는 소외 1과 공동하여 이 사건 공사도급약정서를 위조하는 등 적극적인 기망행위를 하였거나, 적어도 소외 1의 위와 같은 기망행위에 과실로 도움을 주는 방조행위를 하였고, 그로 인해 원고는 위 공사의 수주 가능성에 관한 착오를 일으켜 소외 1에게 합계 1억 원을 지급하는 손해를 입었다고 봄이 타당한바, 피고는 소외 1과 공동불법행위자로서 원고에게 위 손해액의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 5,000만 원 및 이에 대하여 불법행위일 이후인 2005. 7. 23.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016. 11. 29.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(선택적 청구원인인 부당이득 반환에 관하여는 나아가 판단하지 않는다).
2. 항변에 관한 판단
 피고는 소외 1이 이 사건 사업과 관련하여 원고에 대해 부담하는 채무를 모두 변제하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 금원에 해당하는 원고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석준(재판장) 권순민 최항석