지방교육자치에관한법률위반 (형사, 청주지방법원)
공포일: 2014.09.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이윤구, 이유선(기소 및 공판), 김인숙(공판)
【변 호 인】 법무법인 청주로 외 2인
【주 문】
피고인을 벌금 700,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】『2014고합106』
 피고인은 제6회 전국동시지방선거의 ○○북도 교육감 선거에 관하여 2014. 2. 4. ◇◇시에 있는 ○○북도 선거관리위원회에 예비후보자로, 2014. 5. 15. 같은 선거관리위원회에 후보자로 등록한 사람이다.
 누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문을 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 2014. 2. 5. 오후경 충북 △△군△△읍에 있는 △△교육지원청 1층에 있는 교육지원과 사무실에 ‘도교육감 예비후보 피고인’이라고 새겨진 어깨띠를 매고 찾아가, 그곳 직원들에게 “인사드립니다. 교육감 예비후보 피고인입니다. 충북 교육 새롭게 바꿀 수 있도록 관심 가져주십시오.”라고 말 하며 명함을 돌리고 지지를 호소한 것을 비롯하여, 위 일시경부터 2014. 2. 6.경 사이에 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 불특정 다수의 민원이 자유롭게 방문할 수 없는 △△군 및 □□시에 있는 관공서 사무실 24곳을 방문하였다.
 이로써 피고인은 선거운동을 위하여 호별로 방문을 하였다.
『2014고합142』
 피고인은 2014. 6. 4. 제6회 전국동시지방선거의 ○○북도 교육감 선거에 관하여 2014. 2. 4. 예비후보자로, 2014. 5. 15. 후보자로 등록한 뒤 2014. 6. 4. 교육감으로 당선된 사람으로서, 2014. 1. 11. 출판기념회를 개최하고, 2014. 1. 27. 교육감 출마 선언을 하는 등 지역 내에서 교육감 선거에 출마할 예정인 것이 공연한 사실이었다. 
 위 지방교육감 선거의 선거운동은 선거기간 개시일인 2014. 5. 22.부터 선거일 전일인 2014. 6. 3.까지에 한하여 할 수 있고, 선거일이 아닌 때에 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송할 수 있는 자는 후보자와 예비후보자에 한한다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 제6회 전국동시지방선거에서 ○○북도 교육감 예비후보자로 등록하기 전인 2014. 1. 28. 11:30경 ◇◇시 상당구 (주소 생략) 소재 선거운동원 공소외 1의 사무실에서, 선거운동원 공소외 2를 통해 위 공소외 1로 하여금 컴퓨터를 이용하여 인터넷 KT유료 문자전송 사이트(홈페이지 주소 생략)에 접속한 뒤 ○○북도 내 선거구민 165,436명에게 “긍정에너지를 모아주십시오, 충북교육의 경쟁력을 높이겠습니다. 피고인 세배 올림”이라는 내용으로 문자메시지를 받는 사람들에게 교육감 선거에서 피고인을 지지해 달라는 취지가 담긴 문자메시지를 발송하게 한 것을 비롯하여, 그 때부터 2014. 1. 29. 11:35경까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 4차례에 걸쳐 선거구민 총 378,681명에게 위와 같은 내용의 문자메시지를 발송하게 하였다. 
 이로써 피고인은 4회에 걸쳐 후보자 또는 예비후보자가 아니면서 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 선거구민 총 378,681명에게 전송함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다.
【증거의 요지】[2014고합106]
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10에 대한 각 검찰 진술조서
1. 공소외 11에 대한 경찰 진술조서
1. 공소외 3, 공소외 4, 공소외 12, 공소외 13의 각 진술서
1. 각 수사보고서(첨부자료 포함)
1. 예비후보자 등록 통지, 감시·단속 활동보고서
1. 각 사진설명, 각 현장사진
[2014고합142]
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 2에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재
1. 각 수사보고서(첨부자료 포함)
1. 진정서, 문자메시지 내용 출력물, 문자메시지 전송결과 화면 출력물
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제255조 제1항 제17호, 제106조 제1항(호별방문의 점, 포괄하여), 각 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제254조 제2항(선거운동기간 위반의 점), 각 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제256조 제2항 제1호 나목, 제59조 제2호 단서(자동 동보통신 방법에 의한 문자메시지 전송의 점)
1. 상상적 경합 
형법 제40조, 제50조(각 선거운동기간 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄와 각 자동 동보통신 방법에 의한 문자메시지 전송으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄 상호간, 각 죄질이 더 무거운 선거운동기간 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄로 처벌)
1. 형의 선택
 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 호별방문으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】1. 호별방문에 해당하지 않는다는 주장
 가. 주장의 요지
 피고인이 각 관공서와 학교(이하 ‘이 사건 관공서 등’이라 한다)를 방문한 행위(이하 ‘이 사건 방문행위’라 한다)는 다음과 같은 이유로 공직선거법상에 규정된 호별방문(이하 ‘호별방문’이라 한다)에 해당하지 않는다.
 1) 공직선거법이 호별방문을 금지한 취지는 후보자 등과 선거권자 간의 밀행적인 접촉으로 인한 부정·부패의 방지, 국민들의 자유로운 정치적 의사형성 및 선거의 공정성 등을 보장하기 위함인데 이 사건 방문행위는 위와 같은 호별방문 금지의 취지에 반하지 않는다.
 2) ‘호(戶)’는 사람이 거주하는 사적인 공간을 의미하는 것이므로 이 사건 관공서 등은 이에 포함되지 않는다.
 3) 공직선거법 제106조 제2항에 기재된 ‘제1항의 규정에 불구하고’라는 표현은 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소’만을 수식할 뿐 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소를 수식하지는 않으므로, 이 사건 방문행위가 호별방문인지 여부를 판단함에 있어서는 ‘호’의 개념 그 자체를 분석하여 판단하여야 하지 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소라는 문구를 참고로 하여 판단하여서는 안 된다.
 설령 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 관공서 등은 다수인이 왕래하는 공개된 장소에 포함된다.
 나. 판단
공직선거법 제106조 제1항에서 호별방문을 금지하는 취지는, 첫째 일반 공중의 눈에 띄지 않는 장소에서의 대화가 의리나 인정 등 다분히 정서적이고 비본질적인 요소에 치우쳐 선거인의 냉정하고 합리적인 판단을 방해할 우려가 있고, 둘째 비공개적인 장소에서의 만남을 통하여 매수 및 이해유도죄 등의 부정행위가 행하여질 개연성이 상존하며, 셋째 선거인의 입장에서는 전혀 모르는 후보자측의 예기치 않는 방문을 받게 되어 사생활의 평온, 정상적인 업무수행이 침해될 우려가 있고, 넷째 후보자측의 입장에서도 필요 이상으로 호별방문의 유혹에 빠지게 됨으로써 경제력이나 선거운동원의 동원력이 뛰어난 후보자가 유리하게 되는 등 후보자 간의 선거운동의 실질적 평등을 보장하기 어려운 폐해가 예상되기 때문이다(대구고등법원 2007. 3. 15. 선고 2007노38 판결 참조).
 한편, 공직선거법 제106조 제2항에서는 제1항의 호별방문 금지 규정에도 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 관혼상제 의식이 거행되는 장소나 다수인이 왕래하는 공개된 장소 등도 제1항에 규정된 ‘호’에 해당하는 것을 전제로 하되, 다만 위 장소는 그 성격상 매수 및 이해유도죄 등의 부정행위 가능성, 사생활의 평온의 침해 등 호별방문의 폐해가 발생할 우려가 크지 않기 때문에 예외적으로 허용되는 것으로 보인다. 
 이에 대하여 피고인 및 변호인은 공직선거법 제106조 제2항에 기재된 ‘제1항의 규정에 불구하고’라는 표현은 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소’만을 수식할 뿐 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소를 수식하지는 않기 때문에 이 사건 방문행위가 호별방문인지 여부를 판단함에 있어서는 ‘호’의 개념 그 자체를 분석하여 판단하여야 하지 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소라는 문구를 참고로 하여 판단하여서는 안 된다고 주장하므로 이에 관하여 보건대, 공직선거법 제106조 제2항은 다수인이 왕래하는 공개된 장소의 예시로서 도로와 시장을 들고 있고, 도로와 시장은 그 개념상 ‘호’에 해당한다고 할 수 없으나, 위 장소는 후보자들이 주로 선거운동을 하는 장소이기 때문에 다수인이 왕래하는 공개된 장소의 예시에 포함된 것으로 보일 뿐 도로와 시장이 그 예시에 포함되어 있다고 하여 피고인 및 변호인의 주장과 같이 호별방문의 ‘호’가 사람이 거주하는 사적인 공간만을 의미한다고 보기는 어렵다.
 따라서 위와 같은 공직선거법 제106조의 체계와 호별방문 금지의 취지에 비추어 보면, 호별방문의 대상이 되는 호는 일상생활을 영위하는 거택에 한정되지 않고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개되지 아니한 곳으로서 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라고 할 것이고, 호별방문죄가 성립하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 점유자의 구체적인 지배·관리형태, 호별방문으로 인한 폐해의 발생 우려 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2009도14558 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 관공서 등 중 ◇◇지방검찰청□□지청, ◇◇지방법원□□지원, □□보건소는 민원실이 설치되어 있고, △△교육지원청은 행정지원과에서 민원 업무를 처리하고 있는바, 위 민원실과 행정지원과는 일반인의 출입이 자유로우나, 그 외의 장소는 사전에 예약을 하거나 민원실의 안내를 받아야 출입할 수 있는 것으로 보이는 점, ② 이 사건 관공서 등 중 □□고등학교, □□중학교, ◇◇초등학교는 별도로 민원실이 설치되어 있지 않으나, □□중학교 입구에는 안내소가 설치되어 있고, ◇◇초등학교의 입구에는 출입을 통제하는 장치가 설치되어 있으며, 위 각 건물에 출입하려면 사전에 예약을 하거나, 입구에서 신분 확인을 한 후 방문록을 쓰고 방문증을 교부받아야 하는 점(2014고합106호 증거기록 제45쪽, 추가 증거기록 제17, 27쪽), ③ 관공서나 학교를 방문하는 행위가 매수 및 이해유도 등의 부정행위로 이어질 가능성을 완전히 배제할 수는 없고, 이는 특히 관공서나 학교의 기관장실이 외부와 아예 단절되어 있는 것에 비추어 더욱 그러한 점, ④ 관공서나 학교를 방문하는 행위가 그곳 직원들의 업무에 지장을 주고 사생활의 평온을 침해할 여지가 있는 점, ⑤ 이러한 방문행위를 허용할 경우 후보자들이 관공서나 학교를 과도하게 방문하게 될 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 방문행위는 공직선거법에서 제한하고 있는 ‘호별방문’에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2. 법률의 착오
 가. 주장의 요지
 선거에 출마한 후보자가 선거인들을 찾아다니며 지지를 호소하는 것은 가장 기본적이고 중요한 선거운동이므로 법령이나 판례 등에 의하여 그 제한이 명확하지 않다면 원칙적으로 허용되어야 한다. 그런데 이 사건 관공서 같은 경우 방문의 허용 여부가 법령, 판례, 중앙선거관리위원회에서 발간한 정치관계법 사례예시집 등에 의하여도 명확하지 않다. 피고인은 이 사건 관공서가 방문이 허용되는 것으로 오인하였고 이는 정당한 이유가 있다.
 나. 판단
형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2008. 1. 23. 선고 2008도5526 판결 참조).
 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 2010년 교육감 선거에도 출마한 경력이 있는 점, ② 피고인측 소속 선거사무원 4명이 2014. 1. 21.경 입후보안내설명회에 참석하여 설명을 듣고 안내 책자를 받아온 점, ③ 선거 관계 법령에서 선거운동의 기간과 방법 등을 복잡하게 규제하고 있으므로, 후보자로서는 자신의 행위가 선거 관계 법령에 위반되는지 여부를 항상 유의하여야 하는바, 피고인은 이 사건 방문행위가 호별방문에 해당하는지가 명확하지 않을 경우 선거관리위원회에 문의하여 이를 확인하였어야 함에도 그러한 노력을 전혀 하지 않았던 점, ④ 피고인은 2014. 2. 6.경 □□지역 관공서를 방문하던 중 □□지청장, □□지원장, 선관위직원 등으로부터 이 사건 방문행위가 호별방문에 해당할 여지가 있다는 취지의 주의 또는 언질을 받았음에도 계속하여 방문행위를 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 방문행위가 선거법상 허용되는 것으로 오인하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.
 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 문자메시지를 전송한 것이 선거운동에 해당하지 않는다는 주장
 가. 주장의 요지
 피고인이 선거구민에게 전송한 문자메시지(이하 ‘이 사건 문자메시지’라 한다)는 의례적인 인사말에 불과하므로 선거운동에 해당하지 않는다.
 나. 판단
 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 2010년 교육감 선거에 출마하였다가 낙선한 이후에도 계속하여 교육감 선거에 뜻을 품고 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인이 2014년 교육감 선거 예비후보자 등록일인 2014. 2. 4.로부터 불과 1주일 전인 2014. 1. 28. 및 29.에 이 사건 문자메시지를 전송한 점, ③ 이 사건 문자메시지의 내용은 “긍정에너지를 모아주십시오. 충북교육의 경쟁력을 높이겠습니다. 피고인 세배 올림”인데 이는 피고인이 2014년 교육감 선거에서 내세운 구호인 점, ④ 피고인이 2013년 추석에 자동 동보통신으로 전송한 문자의 내용은 “차오른 달덩이 같이, 채워진 곳간 같이 넉넉한 한가위 되소서~ 피고인 드림”이라는 것으로서 이는 누가 봐도 의례적인 인사말에 해당한다고 할 것이지만, 이 사건 문자의 내용은 “피고인 세배 올림”이라는 부분을 제외하고는 선거인들에게 자신의 포부를 밝히고 응원을 요청하는 것으로서 2013년 추석에 전송한 문자메시지와는 분명한 차이가 있는 점, ⑤ 이 사건 문자메시지를 전송받은 민원인이 이를 불법선거운동으로 받아들이고 민원을 제기하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 문자메시지를 전송한 행위는 선거운동에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.
【양형의 이유】1. 처단형의 범위 : 벌금 900만 원 이하
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금 70만 원 ~ 275만 원
 가. 선거운동기간 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄(동일범죄 4회)
 [유형의 결정] 선거범죄군, 선거운동기간 위반·부정선거운동, 선거운동기간 위반(제1유형)
 [특별양형인자] 감경요소 : 선거운동방법 위반의 정도가 경미한 경우
 가중요소 : 불특정 또는 다수의 상대방을 대상으로 범행한 경우 
 [권고형의 범위] 벌금 70만 원 ~ 150만 원(기본영역)
 [일반영형인자] 감경요소 : 진지한 반성
 나. 다수범죄 처리기준의 적용
 벌금 70만 원 ~ 275만 원 [하한은 기본범죄 형량범위의 하한으로 하고, 상한은 기본범죄 형량범위의 상한인 벌금 150만 원에 경합범죄1 형량범위의 상한의 1/2인 벌금 75만 원과 경합범죄2 형량범위 상한의 1/3인 벌금 50만 원을 합산]
3. 선고형의 결정 : 벌금 70만 원
 선거의 공정을 기하기 위하여 선거운동의 방법, 기간 등을 엄격히 규제하는 공직선거법의 입법취지와 교육감은 시·도의 교육 수장으로서 모든 학생들과 학부모들 및 교육종사자들의 본보기가 되어야 하는 사람으로서 엄격한 도덕성이 요구되는 점 등에 비추어 볼 때 공직선거법에 위반하여 호별방문 및 문자메시지를 전송한 이 사건 범행의 죄책이 결코 가볍다고 할 수는 없으나, 한편, 피고인이 잘못을 인정하고 반성하는 점, 이 사건 호별방문의 경우 일반 주민들의 가정집을 방문한 것이 아니라 다수의 직원이 상주하는 관공서나 학교를 방문한 것으로서 피고인의 방문이 관공서 등의 직원들에게 끼치는 영향력이 크다고 할 수 없고, 매수 및 이해유도 등의 부정행위의 가능성도 낮은 것으로 보이는 점, 선거관리위원으로부터 이 사건 방문행위가 문제될 수 있다는 통보를 받은 이후에는 방문행위를 중지한 점, 이 사건 문자메시지를 전송한 범행의 경우 그 문자를 전송받은 사람의 수가 약 37만 명으로서 상당히 많지만, 그 문자의 내용에 선거와 관련된 내용이 직접적으로 언급되지는 않았고 특별히 선거에 영향을 줄 만한 내용을 포함하고 있지 않은 점, 선거와 관련된 문자를 전송받을 경우 그 문자 내용을 유심히 살펴보고 호응하는 사람도 있지만 이를 무시하거나 오히려 광고성 문자를 여러 번 받게 되는 것에 기분이 상하여 문자를 보낸 후보자를 좋지 않게 보는 사람도 있는바, 문자메시지를 전송하는 행위가 선거에 꼭 유리하게 작용하는 것만은 아닌 점, 실제로 이 사건 문자메시지를 전송 받은 사람이 계속하여 선거 관련 문자가 오는 것에 스트레스를 받아 검찰청 홈페이지에 민원제기를 함으로써 이 부분 범행의 수사가 시작된 것으로 보이는 점, 이 사건 문자메시지를 전송하기 전보다 전송한 이후의 피고인에 대한 지지율이 더 낮은 것에 비추어 보아도, 이 사건 문자메시지를 전송한 행위가 선거에 유리한 영향을 끼쳤다고 보기는 어려운 점(이 사건 문자메시지를 전송한 것 때문에 지지율이 낮아진 것으로 보기는 어렵지만 적어도 이 사건 문자메시지를 전송한 행위가 지지율을 높이는 것에 도움이 되지는 못하였다고 할 것이다), 피고인과 경쟁 관계에 있던 교육감 예비후보자인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7도 예비후보자로 등록하기 전에 이 사건 문자메시지와 비슷한 내용의 문자를 선거인들에게 전송한 점, 2014년 교육감 선거 결과 피고인은 44.5%의 지지율로 교육감에 당선이 됨으로써 두 번째로 득표를 많이 한 공소외 7의 지지율 30.86%와 상당한 차이가 있었는바, 이 사건 각 범행이 피고인의 당락에 결정적인 영향을 주었다고 보기도 어려운 점, 이 사건 각 범행을 실질적으로 평가하여 판단하여 보면 수십만 명의 지지를 받아 당선된 피고인의 당선을 무효로 하여야 할 정도로 선거의 공정성을 해하였다거나, 피고인의 인성, 교육감으로서의 자질 등에 의문을 갖게 할 정도로 심각한 범죄라고 보기는 어려운 점 등을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】1. 공소사실의 요지
 피고인은 2014. 6. 4. 제6회 전국동시지방선거의 ○○북도 교육감 선거에 관하여 2014. 2. 4. 예비후보자로, 2014. 5. 15. 후보자로 등록한 뒤 2014. 6. 4. 교육감으로 당선된 사람으로서, 2014. 1. 11. 출판기념회를 개최하고, 2014. 1. 27. 교육감 출마 선언을 하는 등 지역 내에서 교육감 선거에 출마할 예정인 것이 공연한 사실이었다. 
 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프, 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 제6회 전국동시지방선거에서 ○○북도 교육감 예비후보자로 등록하기 전인 2014. 1. 28. 11:30경 ◇◇시 상당구 (주소 생략) 소재 선거운동원 공소외 1의 사무실에서, 선거운동원 공소외 2를 통해 위 공소외 1로 하여금 컴퓨터를 이용하여 인터넷 KT유료 문자전송 사이트(홈페이지 주소 생략)에 접속한 뒤 ○○북도 내 선거구민 165,436명에게 “긍정에너지를 모아주십시오, 충북교육의 경쟁력을 높이겠습니다. 피고인 세배 올림”이라는 내용으로 문자메시지를 받는 사람들에게 교육감 선거에서 피고인을 지지해 달라는 취지가 담긴 문자메시지를 발송하게 한 것을 비롯하여, 그 때부터 2014. 1. 29. 11:35경까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 4차례에 걸쳐 선거구민 총 378,681명에게 위와 같은 내용의 문자메시지를 발송하게 하였다. 
 이로써 피고인은 4회에 걸쳐 탈법방법에 의한 휴대전화 문자메시지를 선거구민 총 378,681명에게 발송하였다.
2. 판단
공직선거법 제93조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다고 규정하고 있다.
 이와 관련하여 컴퓨터 등 정보처리 능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성되어 송·수신 또는 저장된 문서형식의 자료로서 표준화된 것인 전자문서의 게시(2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결 참조), 휴대전화 문자메시지의 전송(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 참조), 인터넷 홈페이지에 이용자제작콘텐츠(UCC)의 게시(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6555 판결 참조) 등도 위 규정에 의하여 규제된다고 해석되었다.
 그런데 헌법재판소는 2011. 12. 29. 위 규정 중 ‘기타 위와 유사한 것’ 부분에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함된다고 해석할 경우 과잉금지원칙에 위배하여 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해한다는 한정위헌결정을 내렸고[헌법재판소 2011. 12. 29.자 2007헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173, 191(병합) 결정 참조], 위 한정위헌결정의 취지를 반영하여 공직선거법이 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되었는데 그 개정이유는 다음과 같다.
■ 개정이유「공직선거법」 제93조 제1항에 대한 헌법재판소의 한정위헌결정의 취지를 반영하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등의 게시나 전자우편·문자메시지 전송에 의한 사전선거운동을 허용하고, 선상에서 장기 기거하는 선원들이 선거권을 행사할 수 있도록 제18대 대통령선거부터 선상부재자투표제도를 도입하며, 2013년 1월 1일부터 부재자투표에서 통합선거인명부를 활용한 사전투표제도를 신설하여 선거일 전에 투표하려는 선거인이 부재자신고 없이도 부재자투표기간에 투표를 할 수 있도록 함으로써 투표편의를 제고하고, 재외선거의 공정성 확보를 위하여 국외에서 중대한 선거범죄를 행한 자에 대하여 여권의 발급 등을 제한할 수 있도록 하며, 국외에서 공직선거법 위반행위를 한 외국인에 대하여는 입국을 금지할 수 있도록 하고, 재외선거사범 등에 대한 영사조사제도 및 인터넷화상조사제도를 도입하는 한편, 여론조사결과를 왜곡하여 보도하거나 객관적인 근거 없이 선거결과를 예측하는 보도를 하는 경우 처벌규정을 신설하는 등 여론조사의 객관성·공정성을 강화하고, 국회의원지역선거구를 인구수, 행정구역 등을 고려하여 합리적으로 획정하여 유권자의 투표가치에 대한 평등원칙이 보장되도록 하려는 것임.
 위 공직선거법의 개정으로 인하여 문자메시지를 전송하는 방법의 선거운동은 누구든지 아무 때나 할 수 있지만 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 경우에는 후보자 또는 예비후보자만이 5회를 넘지 않는 범위에서 가능하며, 이를 위반할 경우 처벌된다는 규정이 신설되었다(같은 법 제59조 제2호, 제256조 제2항 제1호 나목).
 살피건대, 헌법재판소의 한정위헌결정이 법원의 법령 해석 적용 권한에 대하여 기속력을 갖지는 않지만(대법원 2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결 등 참조), 앞서 본 개정연혁과 개정이유를 살펴볼 때, 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 행위는 더 이상 이 사건 법률조항으로 규제하지 않고, 신설된 공직선거법 제59조 제2호 등으로 규제하겠다는 것이 입법자의 명백한 의사인 것으로 해석된다.
 따라서 이 사건에서 피고인이 예비후보자로 등록하기 전에 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송한 행위는 이 사건 법률조항에 위배된다고 할 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 각 선거운동기간 위반으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄와 각 자동 동보통신 방법에 의한 문자메시지 전송으로 인한 지방교육자치에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
[별지 생략]

판사 이관용(재판장) 여태곤 김기홍