행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1954.02.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 이종현(소송대리인 변호사 민운식)
【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장(소송대리인 한성선)
【원 심】서울고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다
 본건을 서울고등법원에 환송한다

【이 유】 원고대리인 민운식의 상고이유는 「제1점 원판결은 귀속재산의 법률적 의의 내지 성질을 오해한 위법이 있다 즉 본건과 여한 재산환언하면 단기 1954년 8월 9일이전에 일본인으로부터 매수하고도 등기절차를 밟지 못하였다가 군정당시 중앙관재처의 결정으로 소유권 확인을 받은 재산에 대하여 원판결은 「본건 부동산에 관한…단기 1948년 7월 7일자 재조선 미국군정청 중앙관재처가…간이소청절차에 의하여 처리한 귀속해제에 관한 행정결정은 간이소청절차에 의한귀속해제결정의 확인에 관한 법률 제1조 급제2조에 의하여 법무부장관의 확인을 받지 아니하면 그 효력을 잃는다고 한 것인 바 본건 결정에 대하여 동확인을 받었다는 하등의 주장입증이 없는 본건에 있어서는 본건 부동산에 관한 우 귀속해제결정은 그 효력을 잃었음으로서 귀속재산에 복구하였다 할 것이오. 따라서 동 귀속재산관리관청인 피고가 본건 임대처분은 적법이라고 할것…운운」 판시하였다 (1) 그러나귀속재산처리법 제2조를 보면「본 법에서 귀속재산이라 함은 단기 1947년 9월 11일부 대한민국정부와 미국정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 규정한 바에 의하여 대한민국 정부에 이양된 일절의 재산을 지칭한다」고 규정 함으로써 귀속재산의 유권해석을 하였으므로 동조의 지시하는 우협정을 보건데 동 협정 제5조 제1항에는 (1) 「대한민국정부는 재조선 미군정청 법령 제33호에 의하여 귀속된 일본인공유 또는 사유재산에 대하여 재조선미군정청이 이미 행한 행정처분을 승인하고 자준함」 이라 규정하고 동 2항에서 (2) 「…현재까지 불하치 않은 귀속재산의 임대차 급 불하에 의한 수입금의 소비치 않은…금액은 좌와 여히 대한민국 정부에 이양함」 이라 규정하고 동항 (나)호 제3목에서는 (3) 「우에 좌기재산이라 함은 법령 제33호에 의하여 현재까지 귀속되어 본조규정하에 대한민국 정부에 이양되는 재산…을 지칭함」이라 규정하는 동시에 동 제5목에서는 (4) 「대한민국정부는 본조에 언급한 재산의 귀속관리 급 처분에 관하여 발생한 일절의 현재 급 미래의 소청에 대한 책임을 포함하여 차에 인한 일절의 책임을 자에 미국으로부터 인수하며 미국은 그 책임을 면함」이라 협정을 하였는 바 이를 종합하면 본법에서 귀속재산이라 함은 단기 1945년 8월 9일 현재 일본인명의로 있었던 재산 중에서 미군정청이 소청의 결과 기히 한 행정처분 (소청위원회와 중앙관재처재결로서 귀속해제처분을 하여 개인에게 소유권을 인정한 것은 물론 기타의 행정처분을 지칭함」은 우리 대한민국에서 차를 승인하기로하고 협정당시 현재 미결중의 재산을 우리 대한민국에서 기이양을 수하여 차를 귀속재산이라 칭하게 하였음이 명백한 것임 귀속재산의 의의 내지 성질이 이상과 여함에 불구하고 본건 재산은 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 않음으로써 귀속재산으로 복구하였다고 판시함은 이론상 있을 수 없는 바이며 과반 법률 제120호의 성질에 관하여 헌법위원회가 「법률 제120호의 성질을…단순한 행정적 조치로서 단기 1945년 (서기 1945년) 8월 9일 현재 일본인 명의의 재산에 대하여 귀속재산에서 해제한 관재처의 행정결정을 재심사할 것을 규정함」에 불과함이라고 선언한 판시취지에도 위반됨은 재언할 바 없음 그럼에도 불구하고 원판결은 본건과 여한 미군정 당시 군정장관으로부터 (형식은 중앙관재처이지만) 귀속해제를 받음과 동시에 소유권의 확인을 받고 부동산소유권의 이양 - 우리 대한민국 정부가 군정청의 미처리재산에 대하여 소유권이 이양을 받은 것과 동일한 법적근거에 의하여 까지 - 받아가지고 등기부상에 소유권이전에 관한 등기절차까지 경유한 부동산에 대하여 하등의 권한없는 일개의 행정관청인 (법무부직제 참조) 법무부장관의 확인을 받지 않았다고 하며 기왕에 취득한 소유권이 무효로 된다는 것은 전연 불합리한 이론으로 전연 수긍할 수 없으며 또한 귀속재산의 의의에 대한 귀속재산처리법에서의 유권해석이 이상과 여히 조연함에도 불구하고 여사한 재산이 귀속재산으로 복구하였다는 판시 전연 이상의 법리를 오해한 의율 착오의 위법이 있다할 것이며 파훼를 미면할 것이라 사료됨 제2점 원판결은 단기 1948년 4월 17 일부 「귀속재산에 관한 소청처리의 간이소속 (서기 1948년 4월 17일 군정장관 지령) 의 성질과 법률 제120호 「간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률」의 성질을 오인한 위법이 있다 즉 원판결은 「…본건 부동산에 관한…서기 1948년 7월 7일자 재조선 미국 군정청 중앙관재처 결정은…법률 제120호 제1조 제2조에 의하여 법무부 장관의 확인을 받지 않으면 그 효력을 잃는다…」 고 판결하고 있으나 (1) 이는 군정법령의 성질 환언하면 우지령의 성질을 우선 오해하였다 할것인 바 원래 군정법령의 성질을 파악하기 위하여는 일반적인 기본적 출발점으로 국제법상 군사령관 급 군정장관의 지위 그리고 그들에 의하여 발포되는 군정법령의 성질을 구명하고 그 다음 구체적 문제로 태평양 미국육군총사령관과 그하의 재조선 미국육군사령관급 재조선 미국군정장관의 성질과 미군정법령의 성질을 구명하여야 본건에 관한 계속적이고 통일적이며 모순없고 타당성 있는 결론을 내릴 수 있는 것이다 다시 말하면 전시 국제법상 전쟁중에 교전국의 일국이 타일국의 영토를 점령하게 되면 그 점령지역 내에는 사법, 행정, 입법의 모든 권력은 정지되고 군사령관의 명령이 이에 대치되는 것이며 그리하여 피점령국의 모든 법질서는 그 효력을 발생치 못하고 모든 법률은 군사령관의 명령에 의하여 제한되며 이에 저촉되지 않는 범위 내에서 기효력을 유지하게 되는 것이다 태평양전쟁의 종국과 아울러 미국에 의하여 우리 한국이 점령됨에 있어서 모든 정치,경제, 법률 등 모든 전서가 또한 같았으니 이제 「태평양 미국육군총사령부 포고 제1호를 보면 미육군이 우리 한국을 점령하는 목적과 군정실시의 선포 (이상은 동전문 참조) 와 모든 행정권 (여기에 행정권이란 사법, 행정, 입법을 포함한 통치권을 지칭함) 이 총사령관의 권한하에 든다 (동 제1조 참조) 는 것과 「주민은 본관과 본관지시하에 발포되는 명령에 직시 복종하여」야 한다는 점 (동 제3조) 「주민의 소유권을 존중한다」 는 점 (동 제4조 참조) 총사령관과 기지시에 의한 군정장관들에 의하여 발포되는 포고, 법령, 규약, 고시, 지시 급 조례는 군정하에서는 절대적 법적효력을 갖는다는점 (동 제6조 참조) 은 명시하였고 또 포고 제2조 「범죄 또는 법규위반」을 보면 군정하에서는 점령에 필요한 군정재판소를 설치하는 권한을 포고하였다 이로보면 일반 국제 공법상의 원칙 그대로 군정 장관이 가졌다는 것은 재론할 여지가 없는 바이다 따라서 군사령관은 주민의 재산권을 제한도 필요하기만 하면 여하히 제한 또는 박탈까지도 가능하였던 것이다 (동 제4조 참조) 그러나 이는 가급적이면 이를 피하였으니 그것은 결국은 법률적 문제나 목적에서가 아니라 정치적 목적이었다 이와같은 절대적인 권한을 가진 군사령관의 명령은 직접 또는 권한하에서 군정 각 기관을 통하여 포고, 법령, 규약, 고시, 지시 급 조례에 형식을 취하게 되었으니 여사히 발표되는 제반 법규는 재래의 제법 말하자면 헌법까지도 제한할 수 있는 강력한 효력을 가진 것이었다 이러한 법질서하에서 이제 문제가 되고있는 재조선 미국육군사령부군정청 법령 제2호, 동제33호동 제103호 서기 1947년 4월 17일 군정장관지령 급 동 1948년 7월 28일부 각지령이 내리게 되었으니 이와같은 일련의 미군정법령계통과 관련을 종합고찰치 않고는 통일적인 타당성 있는 결론을 내릴 수 없음이 그야말로 명백한 것이다 여사한 정치적, 경제적, 법적, 저반 사회적 기반위에서 소청위원회도 법령 제33호에 의하여귀속결정한것은 과오였다는 소청인의 주장을 심사하여 그 귀속결정을 해제하고 소청인에게 소유권을 확인하는데 그 권한이 있었으며 중앙 관재처도 소청 위원회에서 한 소유권확인결정을 서기 1948년 4월 17일부 군정장관의 지령에 의하여 소청위원회의 사업을 촉진시키기 위하여 즉 「소청의 처분을 촉진시키기 위하여」 (우 지령 제1항 참조) 소청위원회와 동일한 권한으로 간이결정을 하게 되었던 것은 그야말로 일호의 의아할 바 없음이 명백한 것이다 이것은 이미 상세히 논술한 바와 여히 군정 법령의 계통적인 고찰에서 관계법령에 표현된 문자의 의의로서 명백한 바이다 자반 헌법위원회에서 판시한 바와 같이 만일 중앙관재처의 간이결정이 그야말로 형식적 귀속상태를 해제하고 원상으로 회복시킴에 목적이 있었다면 소청사건 중에서도 소청인의 주장을 증명하는 증거가 명백한 사안에 한하여 차를 중앙관재처로 보내어 간단하게 소유권을 확정시키려고 한 것이 사실이 아니라면 이는 군정장관의 직무유기인 것이 틀림없다 군정장관은 지시하기를 중앙관재처에서 본 지령에 의하여 해제결정을 하면 그 결정서를 사열한 후 재조선 미국육군군정청재산관리관-군정장관의 직속 최고책임자가 부동산소유권에 이양서(이 이양이란 어사는 한미협정에도 그대로 사용되어 있음은 증언한 바임)을 작성하여 이와 같이 일관서류를 완비함으로서 재산에 관하여 해제결정을 한것은 소유권의 존부를 증명하는데 가장 강력한 등기부에 소유권이전등기를 하라고 하였고 그 귀속해제결정서에도 소유권을 확인한다는 문구를 명백히 표시하도록 하였던 것임. 좀더 상세히 중앙관재처의 귀속재산해제결정의 성질을 논하면 소청위원회에 제출된 허다한 소청사건중에서 그야말로 증거가 명백한 사건 (우지령의 표현을 보면「1945년 8월 9일 당시 일본인 명의로 등기되어 있으나 1945년 8월 9일 이전에 현행법에 의하여 매매 우는 양도가 완료되어 일본인의 소유권이 소멸되었다는 것을 분명히 증명하는…인증있는 등본…기타 서증이 있는 소청」 「충분히 증명하는…」 등등의 사건) 이 소청위원회에서 중앙 관재처로 회부되었고 중앙관재처에서는 이를 심사하기 위하여 각 방면으로 조사를 한 끝에 귀속해제결정을 하였고 이 결정을 참고로 재산관리관은 부동산소유권이양서를 작성하여 소청인에게 교부함으로서 본건과 여한 재산이 군정청으로부터 개인에게 이양되고 등기를 경유하게까지 일련의 법령과 사무절차가 정연히 구조화된 기구하에서의 결정임으로 본건과 여한재산은 제1차적으로 소청 위원회의 재결을 받아서 중앙관재처로 회부되었고 제2차적으로 중앙관재처에서 또한 재결을 받았던 것이며 이는 군정청재산관리관에게 보고되어 이 재산관리관의 결재를 얻은후 군정청재산관리관명의로 부동산소유권이양서가 작성되어 소청인에게 교부되었고 소청인은 여사한 부동산소유권이양서를 등기과에 제출함으로써 소유권취득등기 절차를 경유하고 하등의 하자없이 절차완료를 하고 여사한 재산의 미군정청으로부터 정권의 이양을 받은 우리 대한민국 정부로부터 즉 대표자인 법무부장관의 확인을 받아야 한다든가 그 확인을 받지 아니하면 우 기와 여한 재산이 귀속재산으로 복구한다는 법리는 전연 법의 본질로 보아 있을 수 없음에 불구하고 원판결이 전현한 바와 여히 견해를 달리하였음은 전술 군정법령 (서기 1948년 4월 17일부 군정장관지령)의 성질을 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으며 (2) 원판결은 법률 제120호의 성질에 관하여 상술한 재산은 법률 제120호에 의하여 법무부장관의 확인을 받지 않았음으로 중앙관재처의 귀속해제결정은 그 효력을 잃어 귀속재산에 복구하였다는 취지로 판시하고 있으나 만일 여사히 논정한다면 우리한국 내에는 사법재판소가 2개 계통이 존재한다고 밖에 단언하지 않을수 없으며 이는 확실히 위헌이라고 할것임 그러나 자반 헌법위원회에서는 「동법에 의거한 행정결정의 확인여하에 불구하고 이해관계인은그 목적물에 대한 권리의 존부확인 또는 급부의 소송을 법원에 제기할 수 있고 그 행정결정에 대하여도 행정소송을 제기할 수 있는것이다」 라고 설명하며 본건 문제의 핵심에 대하여는 최종적인 결론으로 「제120호의 성질을 서상의 이론으로 추고하건데 동법은 단순한 행정적 조치로서 단기 1945년 (서기 1945년) 8월 9일 현재 일본인명의의 재산에 대하여 일응 귀속재산에서 해제한 관재처의 행정결정을 재심사할 것을 규정함에 불과함」으로 동법의 규정이 헌법상 보장된 국민의 재산권을 침해하거나 국내법과 동일한 효
력이 있는 국제협정에 위반하거나 또는 사법권을 침해한것이라고 인정할 근거가 없으므로이를 헌법에 위반한 법이라할 수 없는 것이다」 고 단언함으로서 법률 제120호의 대외적 진출적 효력을 완전봉쇄하고 다만 법무부 내부의 단순한 행정조치라 규정하여 법률 제120호를 법무부로 삽입하여 개인의 소유권문제에 대하여는 하등의 효력을 미치지 아니함을 명시하였는 바 원심은 이상의 헌법위원회의 판시이유와도 전연 배치되는 바로서 법률 제120호의 성질을 완전히 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없음. 제3점 원판결은 행정소송법의 의의를 오해한 위법이 있다 즉 행정소송에 무제한 직권조사권과 판단권능이 부여되어 구체적 타당성을 발견하도록 하였다 (동법 제9조 내지 제11조 참조) 그러므로 본건과 여한 사건에 있어서는 모름지기 미군정 당시에 소유권 확인까지 받았고 금일까지 정당한 소유자의 의사로서 입주사용하고 있는 원고에게 기연고권을 인정하고 우선적 임대차계약을 인정한다면 과거지사는 단념도 할 수 있고 우선 추방당할 긴박한 상태고 완화될 것이므로 원고는 차로서도 만족할 수 있는 것이어늘 근 10년간을 입주 사용하여 온 원고에게 일조에 추방을 명하고 국민은 모다 동일 국민인데 타에 전대한다는 것은 원고에게만 가혹할 뿐아니라 일방조건과 여한 재산을 위요하고 불미한 소쟁사를 조성하는 결과를 가져올것인 바 여사히 함으로써 차를 미연에 방지할 수 있을것인즉 이는 전 정치의 목적이요 행정과 사법의 귀일 목적임이 명백한즉 여사한 견지에 입각치 않은 원판결은 위법이라 아니할 수 없음」이라 함에 있다
 심안하니 기록에 의하면 본건 부동산은 미군정청 중앙관재처의 간이소청절차에 의하여 일단 귀속해제결정이 되었으나 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률에 의한 확인을 받지 아니한 관계로 해결정이 실효되어 귀속재산에 복귀하게된 것인 바 원고는 전기 귀속해제결정에 의하여 본건 부동산에 대한 소유의 의사로 적법한 점유를 개시하여 현재에 이르기까지 점유사용하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 본건 부동산의 합법적 연고자로서 그 임대를 받을 권리가 있는 것임에 불구하고 원판결이 원고에게 본건 부동산의 소유권이 없다하여 만연히 피고의 본건 임대처분을 적법하다 하였음은 소론 합법적 연고권의 해석을 그릇한 위법이 있는 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다
 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심에 환송하기로 하고민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현