특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1999.05.14 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 피고인
【상 고 인】 피고인겸피감호청구인
【변 호 인】 변호사 서예교
【원심판결】 서울고법 1999. 2. 4. 선고 98노3086, 98감노182 판결
【주 문】
 원심판결 중 감호청구사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고 사건에 관한 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인겸피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 피고 사건에 관하여
 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 피고인의 이 사건 범행이 절도의 습벽에 기인한 것임이 인정된다고 보아 피고인을 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 처벌한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고인의 구속이 위법하다는 주장은 그같은 위법이 판결에 영향을 미친 것이 아닌 한(피고인의 주장에 의하더라도 위와 같은 위법은 원심판결 선고 이후에 발생한 것이므로 그것이 원심판결에 영향을 미치지 않았을 것임은 명백하다) 독립하여 형사소송법 제383조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없고, 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 양형이 부당하다는 주장 또한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 보호감호청구사건에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1972. 8. 29. 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 8월을, 1973. 2. 20. 같은 법원에서 절도죄로 징역 1년을, 1974. 6. 18. 같은 법원에서 절도죄로 징역 2년을, 1982. 9. 29. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 2년을 각 선고받고, 1986. 3. 11. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 5년 및 보호감호 10년을 선고받아 청송 제2보호감호소에서 위 보호감호 처분의 집행을 받던 중 1996. 4. 26. 가출소(감호기간 종료 예정일 : 1997. 6. 1.)한 자인바, 상습으로, 1998. 3. 7. 14:30경 서울 송파구 신천동 7의 13에 있는 향군회관 1층 예식장에서 열리는 신부 공소외 1의 결혼식장에 이르러 신부측 하객인 것처럼 가장하여 신부측 접수대에서 접수를 도와주는 척 하다가 감시 소홀한 틈을 이용하여 150,000원이 들어 있는 신부측 혼주인 피해자 공소외 2 소유의 축의금 봉투 3개를 몰래 들고 나와 이를 절취한 것으로써, 피고인의 그 동안의 행적, 범죄경력, 가정환경, 범행대상과 범행수법의 동종성 그리고 상습범행으로 나타난 절도의 습벽 등에 비추어 재범의 위험성이 있다고 판단하였다.
 나. 사회보호법 제5조에 규정된 보호감호요건인 재범의 위험성이라 함은 재범의 가능성만으로는 부족하고, 피감호청구인이 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 고도의 개연성이 있어야 하고, 그 판단 기준은 피감호청구인의 직업과 환경, 연령, 가족관계, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 회수, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있다고 할 수 없다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92감도13 판결, 1991. 11. 12. 선고 91감도128 판결, 1989. 11. 28. 선고 89감도149 판결 등 참조).
 다. 기록에 의하면, 피고인은 원심 판시와 같이 수차례의 절도 전과가 있는 데다가 상습절도죄로 보호감호처분까지 받고 가출소한 사실이 인정되기는 하나, 한편, 피고인은 보호감호소에 재감 중에 직업훈련을 받아 화훼재배기능사 자격증을 취득하였고, 1996. 4. 26. 가출소 직후부터 가출소시 지급받은 작업보상금으로 스넥식당을 경영하다가 여의치 않자 형의 도움을 받아 가죽의류판매점을 경영하던 중 1997. 4. 22. 결혼식장에서 축의금을 훔친 혐의로 구속, 기소되었으나 같은 해 12. 9.경 보석으로 석방된 후 1998. 3. 10. 대법원에서 무죄확정판결을 받은 사실, 피고인은 석방 후 장시간의 구금생활 등으로 인하여 위 의류판매점의 경영에 어려움을 겪던 중 1998. 3. 7. 이 사건에서 유죄로 인정된 절도범행을 저지르게 되었고, 검사는 같은 해 4. 21. 피고인이 초범이고(어떠한 연유에서인지는 알 수 없으나 위 사건 기록에 첨부된 피고인의 범죄경력조회서에는 피고인이 종전에 아무런 범죄도 저지르지 않은 것으로 나와 있다) 사안이 경미하며 피해품이 회수되었다는 이유로 피고인에 대하여 기소유예처분을 한 사실, 그런데 검사는 피고인이 같은 해 6. 6.에 또다른 절도범행(이 부분에 대하여는 원심이 무죄를 선고하였다)을 저질렀다고 송치되어 오자 위 기소유예하였던 1998. 3. 7. 자 범행까지 포함하여 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 구속, 기소한 사실, 피고인은 (생년월일 생략)으로 초로의 나이이며, 유죄로 인정된 절도범행에 대하여 자신의 잘못을 뉘우치며 재범하지 않을 것을 다짐하고 있고, 그 형제들도 피고인이 다시는 죄를 저지르지 않도록 피고인의 갱생을 돕겠다는 취지의 탄원을 하고 있는 사실을 알 수 있다.
 이와 같이 원심이 유죄로 인정한 이 사건 범죄사실은 경위야 어떻든지간에 검사가 처음에 기소유예처분을 하였던 사안인데, 원심이 무죄로 판단한 다른 범죄사실을 기소하면서 함께 기소된 것이어서, 결과적으로 피고인으로서는 위 기소유예처분 후에 또다른 범죄를 저지르는 등 상황변화가 발생하지 아니하였음에도 불구하고 기소유예되었던 범죄행위에 대하여 기소되었을 뿐 아니라 나아가 재범의 위험성이 있는 것으로 인정되었는바, 위와 같이 기소유예되었다가 다시 기소된 사정에다가 피고인의 연령, 출소 후의 갱생노력, 이 사건 범행을 저지르게 된 동기와 수단, 개전의 정 등을 종합하여 고려하여 보면, 피고인이 이 사건 본형을 복역하고 출소한 후 동종, 유사한 죄를 다시 저지를 고도의 개연성이 있다고 인정할 만한 다른 사정이 있는지 여부에 대하여 더 심리하여 보기 전에는 섣불리 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
 라. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인에게 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이 인정된다고 하여 피고인을 보호감호에 처한 조치에는 보호감호의 요건인 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 사건에 관한 상고는 기각하고, 감호청구사건에 관한 부분은 이를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

[1] 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성 유무의 판단 기준
[2] 기소유예한 절도범행과 다른 절도범행을 함께 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 기소하였으나 후자에 대하여 무죄가 선고된 경우, 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성을 인정하기 어렵다고 한 사례

[1] 사회보호법 제5조에 규정된 보호감호요건인 재범의 위험성이라 함은 재범의 가능성만으로는 부족하고, 피감호청구인이 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 고도의 개연성이 있어야 하고, 그 판단 기준은 피감호청구인의 직업과 환경, 연령, 가족관계, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 회수, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있다고 할 수 없다.
 [2] 기소유예한 절도범행과 다른 절도범행을 함께 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 기소하였으나 후자에 대하여 무죄가 선고된 경우, 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성을 인정하기 어렵다고 한 사례.