의료법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 정맥 담당변호사 김진규 외 6인
【원심판결】 울산지법 2011. 6. 24. 선고 2011노261 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.구 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제56조 제2항 제1호는 ‘제53조에 따른 평가를 받지 아니한 신의료기술’에 관한 광고를 하지 못하도록 규정하고 있다.
법 제53조 제1항은 ‘보건복지가족부장관은 국민건강을 보호하고 의료기술의 발전을 촉진하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라법 제54조에 따른 신의료기술평가위원회(이하 ‘평가위원회’라 한다)의 심의를 거쳐 신의료기술의 안전성·유효성 등에 관한 평가(이하 ‘신의료기술평가’라 한다)를 하여야 한다’라고 규정하고 있고,법 제53조 제2항은 ‘제1항에 따른 신의료기술은 새로 개발된 의료기술로서 보건복지가족부장관이 안전성·유효성을 평가할 필요성이 있다고 인정하는 것을 말한다’라고 규정하고 있다. 위 규정들 사이의 관계 및 그 문언에 비추어 보면법 제53조 제2항은 신의료기술을 일반적으로 정의하는 규정이 아니라, 신의료기술로서법 제53조 제1항에서 규정한 평가위원회의 신의료기술평가를 받을 수 있는 대상이 되기 위한 요건 내지 사전심사 절차를 정한 것으로 보인다.
 따라서법 제56조 제2항 제1호에서 규정한 ‘제53조에 따른 평가’는 문언 그대로제53조에서 정한 평가, 즉 ‘새로 개발된 의료기술에 대하여 보건복지가족부장관이 신의료기술평가 필요성이 있다고 인정하여 평가위원회의 심의를 거친 신의료기술평가’를 말하며, 그 신의료기술평가를 받지 아니한 새로 개발된 의료기술, 즉 보건복지가족부장관은 신의료기술평가 필요성이 있다고 인정하였으나 평가위원회로부터 안전성·유효성을 인정받지 못하여 신의료기술로 평가를 받지 못한 새로 개발된 의료기술과 보건복지가족부장관이 신의료기술평가 필요성을 부정하거나 그 여부에 관하여 판단하지 아니하여 평가위원회의 신의료기술평가 대상이 되지 못한 새로 개발된 의료기술은 모두 ‘제53조에 따른 평가를 받지 아니한 신의료기술’로서 광고가 금지된다고 해석된다.
 의료기술은 의료인이 하는 의료행위로서의 의료·조산·간호 등을 말하는데(법 제12조), 의료행위는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 등 참조), 그 의료행위로서 이루어지는 의료기술 역시 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능에 터 잡아 이루어져야 한다. 따라서 의료기술인 이상 의학적인 안전성·유효성을 갖출 필요가 있고, 이에 따라구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호) 부칙 제14조에 의하여 구 의료법(2006. 10. 27. 법률 제8067호) 시행일인 2007. 4. 28. 당시국민건강보험법 제42조 제4항에 따라 보건복지부장관이 고시한 요양급여비용으로 정한 내역에 포함된 의료행위(비급여 의료행위를 포함한다)에 대하여는법 제53조의 개정규정에 따라 신의료기술평가를 받은 것으로 보아 그 안전성·유효성을 갖춘 것으로 처우하는 한편, 위 의료행위와 동일하거나 유사하지 아니하여 기존 의료기술에서 벗어나며 아직 그 안전성·유효성에 관한 검증이 이루어지지 아니한 새로 개발된 의료기술은 그에 관한 평가를 받을 필요가 있으므로법 제53조에서 신의료기술평가에 관한 절차를 둔 것이며, 이러한 절차를 거치지 아니하여 안전성·유효성이 확인되지 아니한 새로운 의료기술 모두에 대하여 광고를 금지한다고 위와 같이 해석하는 것이법 제56조의 입법 취지에 부합한다.
 2. 위와 달리, 원심은법 제53조 제2항의 규정을 비롯한 판시와 같은 이유를 들어, 신의료기술이라도 보건복지가족부장관이 안전성·유효성을 평가할 필요가 있다고 인정하는 신의료기술이라야 신의료기술평가 대상이 된다고 보고, 보건복지가족부장관에 의하여 그 필요성이 인정된 신의료기술에 대하여는 광고가 제한되고, 그 필요성에 관하여 판단하지 아니한 신의료기술에 대하여는 광고가 제한되지 아니한다고 보고 있다.
 그러나 보건복지가족부장관이 모든 신의료기술을 파악하여 일일이 그 안전성·유효성에 대한 평가 필요성을 사전에 판단하는 것은 거의 불가능할 뿐 아니라, 구 의료법 등에서 그에 관한 직무상의 의무를 인정하고 있는 규정도 뚜렷이 보이지 아니한다. 따라서 원심의 견해에 의하면, 보건복지가족부장관이 그 평가 필요성에 관하여 판단하지 아니한 신의료기술 중에는 안전성·유효성이 의심되는 의료기술들이 존재할 수 있고, 안전성·유효성에 관한 평가가 이루어지지 아니하였음에도 그에 관한 광고를 허용하는 결과가 되는데, 이는 신의료기술평가를 받지 못한 광고를 금지하려는법 제56조의 문언 및 국민의 건강을 보호하고 증진함을 목적으로 하는 법의 취지에 반한다. 오히려 신의료기술평가를 받고 싶은 사람은 누구라도구 ‘신의료기술평가에 관한 규칙’(2010. 3. 19. 보건복지가족부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제3조에 따라법 제53조에 따른 신의료기술평가를 받을 수 있으므로, 신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술에 대하여 광고를 하기 위해서는 스스로 그 절차를 거치면 되며, 이러한 절차가 가능함에도 불구하고 보건복지가족부장관이 그 평가 필요성에 대하여 판단하지 아니하였다는 이유로 자유롭게 광고가 허용된다고 보는 것은 옳지 않다.
 따라서 원심이법 제56조 제2항 제1호가 금지하는 신의료기술에 관한 광고를 보건복지가족부장관이 신의료기술평가의 필요성을 인정하였으나 이에 관한 평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고행위로 한정하여 해석하고 그 필요성을 인정하였다는 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 것은법 제56조 제2항 제1호가 금지하는 신의료기술 광고에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

구 의료법 제56조 제2항 제1호에서 정한 ‘제53조에 따른 평가’의 의미 및구 의료법 제56조 제2항 제1호에 의하여 광고가 금지되는 ‘제53조에 따른 평가를 받지 아니한 신의료기술’의 범위