근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2001.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조정제)
【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 유강근 외 3인)
【원심판결】 서울지법 2001. 6. 26. 선고 2000나59615 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 사실오인의 점에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 취득한 이 사건 부동산 위에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무의 범위에 관하여 위 부동산의 전 소유자였던 소외 1과 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약서에 의하면, 피담보채무의 범위는 '위 소외 1이 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대출, 지급보증, 매출채권거래, 급부거래, 유가증권대여, 외국환, 신용카드거래, 사무사채인수 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금 채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무 기타 여신거래에 관한 모든 채무'로 기재되어 있는데, 이와 같이 은행과의 근저당권설정계약서에 피담보채무를 특정하지 아니하고 그 범위를 현재 및 장래 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든 채무로 정하고 있는 경우 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므로 특별한 사정이 없는 한 채무자의 당초 대출금채무뿐만 아니라, 근저당권설정등기를 마친 이후에 채무자가 채권자에게 추가로 부담하게 된 대출금 채무 및 연대보증채무까지도 피담보채무에 속한다고 판단하고서, 위 근저당권을 설정한 이후에 소외 2의 피고에 대한 2건의 차용금 채무에 관하여 소외 1이 연대보증인이 됨으로써 부담하게 된 채무도 피담보채무의 범위에 속한다고 판단하였다.
 이 사건 기록 특히, 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 근저당권설정 당시에 피담보채권 최고액을 일반관례에 따라 소외 1의 대출금 채무액 120%에 해당하는 금 1,800만 원으로 정하였던 것은 사실이나, 한편 위 소외 1은 근저당권설정 당시에 부담하였던 대출금 채무를 모두 변제한 이후에도 근저당권설정계약을 해지하지 아니하였는데, 그 까닭이 훗날 위 근저당권을 담보로 하여 추가 대출을 받기 위해서 해지하지 않았다는 것이고, 원고가 이 사건 근저당부동산을 매수할 당시 근저당권설정 이후에 발생한 위 소외 1의 1998. 12. 1. 자 대출금 800만 원이 피담보채무에 해당한다는 사실을 피고 은행의 직원에게 확인한 적이 있었다는 것인바, 이와 같은 피담보채무의 변제 및 근저당권의 유지 등과 관련된 경과 내용을 참작하여 보면, 이 사건 근저당권을 포괄근저당이라고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 설정 당시의 대출금 채무액 120%에 해당하는 금 1,800만 원을 채권최고액으로 정하였다거나, 그 후 피담보채무의 액수가 일시적으로 채권최고액을 훨씬 초과한 적이 있다고 해서, 그 근저당권의 성질을 계약의 문언에 불구하고 보통의 저당권 또는 한정근저당권으로 보아야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다 할 것이다.
 2. 법리오해의 점에 대한 판단
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채무에 소외 2의 피고에 대한 2건의 차용금 채무에 관하여 소외 1이 연대보증인이 됨으로써 부담하게 된 채무도 포함된다고 판단한 다음, 피고는 위 소외 2의 1998. 12. 14. 자 차용금 3,751,402원 및 1999. 4. 26. 자 차용금 900만 원에 대한 원금 및 이자, 지연이자를 변제받은 후, 원고에게 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다고 판단하였다.
 나. 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이고, 피담보채무의 확정은 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 피담보채무가 확정된다고 할 것이지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도, 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이고(대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결 참조), 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다고 할 것이며(대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결 각 참조), 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다.
 다. 이 사건의 경우 소외 1과 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약서(을 제1호증)에 의하면, 근저당권의 존속기간은 정하지 아니하되, 다만 계약일인 1995. 12. 20.로부터 3년이 경과한 때에는 설정자는 서면에 의하여 계약해지의 의사표시를 할 수 있고 그에 의한 해지의 의사표시가 채권자 앞으로 도달한 날로부터 45일이 경과한 때에 해지의 효력이 발생하며 이 때 피담보채무가 확정된다고 약정하였음을 알 수 있고, 한편 위 소외 1의 증언 등 이 사건 기록에 나타난 자료를 종합하여 보면, 원고는 이 사건 근저당부동산을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 한 다음, 1999. 11. 2. 위 소외 1의 대출금 채무 800만 원을 대위변제하면서, 피고에게 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권의 말소를 요구하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 원고의 의사표시에는 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자로서 근저당권설정계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있고(대법원 1965. 12. 7. 선고 65다1617 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결 등 참조), 그렇다면 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 설정계약에서 정한 바에 따라 원고가 계약해지의 의사표시를 한 날인 1999. 11. 2.로부터 45일이 경과한 1999. 12. 17. 피담보채무가 확정되었다고 할 것이다(근저당권설정계약에서는 서면에 의하여 계약해지의 의사표시를 할 수 있다고 하였으나, 이는 해지의 의사표시에 관한 서면 자료를 남겨 두고자 하는 취지에 불과하고, 구두로 의사표시를 한 경우 해지의 효력이 발생하지 않는다는 취지는 아니라고 해석해야 할 것이다).
 그런데 원고가 근저당권설정계약에 대한 해지의 의사표시를 하면서 위 소외 1의 대출금 채무 800만 원을 대위변제한 것은 그 피담보채무가 확정되는 것을 전제로 한 것이었으므로, 원고가 대위변제를 한 날로부터 45일이 경과한 이후에 피담보채무가 확정된다고 해서, 이를 피담보채무가 확정되기 전에 이루어진 채무의 일부 소멸로 취급하여 그 근저당권의 피담보채무가 채권최고액인 금 1,800만 원에 이르기까지 다시 늘어난다고 볼 것은 아니라고 할 것이다.
 그렇다면 원고로서는 채권최고액 금 1,800만 원에서 이미 대위변제한 금 800만 원을 공제한 나머지 금 1,000만 원의 범위 내에서 피담보채무를 변제한 다음 이 사건 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 금액을 넘은 소외 2의 2건의 차용원리금 채무 전액을 변제한 후 말소를 구할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 근저당권의 피담보채무의 확정에 관한 법리를 오해하고 원고가 한 대위변제의 의미와 그 의사표시에 관한 해석을 그르친 나머지 이 사건 근저당권으로 담보하는 잔존채무의 액수에 관한 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

[1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기 및 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 권한을 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자가 원용할 수 있는지 여부(적극)
[2] 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권의 말소를 요구한 경우, 피담보채무를 확정시키려는 의사표시가 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)
[3] 근저당부동산의 제3취득자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권설정계약을 해지한 경우, 잔존 피담보채무액의 산정방법에 관한 사례

[1] 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 피담보채무는 근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 정하거나 근저당권으로 담보되는 기본적인 거래계약에서 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 존속기간이나 결산기가 도래한 때에 확정되지만, 이 경우에도 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 그 존속기간 또는 결산기가 경과하기 전이라 하더라도 근저당권설정자는 계약을 해제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있으며, 이러한 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자도 원용할 수 있다고 할 것이다.
[2] 근저당부동산을 매수하고 소유권이전등기를 경료한 제3자가 근저당권자에게 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권의 말소를 요구한 경우, 그 의사표시에는 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3자로서 근저당권설정계약을 해지하고 피담보채무를 확정시키고자 하는 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다.
[3] 근저당부동산의 제3취득자가 피담보채무의 일부를 대위변제하면서 근저당권설정계약을 해지한 경우, 잔존 피담보채무액의 산정방법에 관한 사례.