소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2009. 4. 8. 선고 2006나93375 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 
 1. 취득시효 관련 주장에 대하여
부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는「민법」제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 다만, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조),한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6.25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결,대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결,대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결,대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택증거들을 종합하여, 8·15 해방 전에는 일본 육군○○사단(일명 ‘○○사단’)이 1938년경부터 이 사건 토지를 포함한 일대를 군 연습장으로 사용한 사실, 피고가 1948년경 미 군정청으로부터 이 사건 토지를 포함한 일대 토지를 이양받아 그 무렵부터 군 관련 용도로 점유·사용하여 온 사실, 피고가 1969. 1. 18.경부터 이 사건 토지를 주위 임야와 함께 특수전사령부제△△공수특전여단의 주둔지 및 훈련장 부지로 사용하고 있다가 1991. 5. 28.경부터는 이 사건 토지 중 제6토지를 국방부 관리 하에 주한 미군 체력단련장 부지(□□ 골프장)로 점유·사용하고 있는 사실, 6·25 전쟁으로 인하여 이 사건 토지에 대한 등기부 및 지적공부가 모두 소실되자, 국방부는 1952. 5. 20.부터 1952. 11. 30.까지 사이에 광주군 군용지 조사를 위하여 조사요원을 3개조로 구성하여 관할 세무서 및 현지 관계 관서에 비치된 문서와 현지 지적협회가 작성한 측량도면을 토대로 광주군 군용지에 대한 조사를 한 사실, 국방부는 위 조사결과를 바탕으로 군용지대장을 작성하고 1953년 6월경 각 군에 배부하였고, 현재 육군이 보관하고 있는 군용지대장은 이를 토대로 1957년 6월경 육군이 작성한 것으로서, 거기에는 이 사건 토지는 ‘8·15 해방 이전’, ‘구 일군’이 취득하였고, 육군 행정학교가 사용하는 것으로 등재되어 있는 사실, 국가(전귀속)임야대장에 이 사건 토지들 중 임야들이 등재되어 있는데, 전 소유자란은 ‘군용지’로 기재되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고로서는 1948년경 미 군정청으로부터 이 사건 토지 일대를 넘겨받아 점유하면서 이 사건 토지가 일본 정부기관이 매수하는 등의 방법으로 취득하여 점유해오던 재산으로서 적법하게 대한민국이 소유하게 된 것으로 알고 사용하기 시작하였다고 인정함이 상당하고, 원고가 주장하는 타주점유로 의심할 만한 사정들은 인정되지 않거나 피고의 자주점유 추정에 방해가 되지 않는다는 이유로, 피고가 점유를 개시한 후 20년이 경과한 1968년경 혹은 적어도 특수전사령부가 점유를 시작한 1969. 1. 18.경부터 20년이 지난 1989. 1. 18.경 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 
 즉, 원심이 인정하고 있는 바와 같이 국가인 피고가 이 사건 각 토지의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 이 사건 각 토지에 관한 지적공부 등이 전란으로 모두 소실된 점과 위에서 본 피고의 점유용도 및 점유개시의 사정 등을 종합하여 보면 피고가 소유권취득의 법률요건이 없음을 잘 알면서 이 사건 각 토지를 무단으로 점유하였다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. 
 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 부동산 점유취득시효, 군용지대장의 증거능력, 「대한민국 정부와 미국 정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정」과「재조선 미국 육군사령부 군정청법령 제33호」등 법령의 해석 및 적용, 국유재산 관리 등에 관한 법리오해나 채증법칙위반, 이유불비 등의 위법이 없다. 
 2. 석명의무 위반 주장에 대하여
「민사소송법」제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다”고 규정하고 있고,그 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다”고 규정하고 있는바, 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 증명책임이 있는 당사자에게 증명을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이다.
 원심은, 이 사건 토지 중 일부 토지가 합병되었기 때문에 종전 토지부분에 대한 소유권보존등기의 말소를 명할 수 없음에도 원고가 분필이 가능한 측량도면에 의하여 종전 토지를 특정하지 않았다는 것도 이유로 들어 해당 토지의 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였는바, 석명권의 성질을 고려하여 볼 때 원심이 원고에 대하여 도면을 이용하여 종전 토지를 특정할 것을 요구하지 않았다고 하더라도 이를 두고 석명의무를 행사하지 않은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 원심판결에는 상고이유 주장과 같은 석명의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) 
[2] 법원의 석명권 행사의 내용