지료청구 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.08.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김인식)
【원고보조참가인】 성남시 (소송대리인 법무법인 (유한) 에이펙스 담당변호사 한민영)
【피고, 피항소인】 별지 피고명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김새움 외 2인)
【제1심판결】 수원지방법원 평택지원 2014. 7. 11. 선고 2013가합1558 판결
【변론종결】2016. 6. 15.
【주 문】
 1. 당심에서 추가된 원고들의 소유권확인청구 부분의 소를 각하한다. 
 2. 당심에서 추가된 원고들의 피고들에 대한 지료청구 중 주위적 청구 부분과 당심에서 확장되고 예비적으로 변경된 원고들의 피고들에 대한 지료청구 중 예비적 청구 부분을 모두 기각한다.
 3. 원고들의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 
 4. 항소비용 중 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하고, 보조참가로 인하여 생긴 부분은 원고보조참가인이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 성남시 ○○구(주소 1 생략) 대 1955.7㎡ 중 별지1 원고별 지분표의 지분란 기재 각 해당지분은 각 원고의 소유임을 확인한다. 
 나. ⑴ 주위적 청구취지 
 ㈎ 피고들은 각자 별지2-가 목록 기재 각 원고들에게 같은 목록 ‘합계’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2015. 4. 19.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을, 
 ㈏ 2015. 4. 19.부터 피고들이 성남시 ○○구(주소 1 생략) 대 1955.7㎡ 중 1955.7분의 677.4지분(원고들 지분)에 대한 점유, 사용을 종료할 때까지 또는 원고들이 원고들 지분을 상실할 때까지 매월 18. 별지2-나 목록 ‘합계’란 기재 각 돈을 지급하라. 
 ⑵ 예비적 청구취지 
 ㈎ 피고 3 유한회사는 별지2-가 목록 기재 각 원고들에게 같은 목록 ‘합계’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2015. 4. 19.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을, 2015. 4. 19.부터 위 피고가 성남시 ○○구(주소 1 생략) 대1955.7㎡ 중 1955.7분의 677.4지분(원고들 지분)에 대한 점유, 사용을 종료할 때까지 또는 위 원고들이 원고들 지분을 상실할 때까지 매월 18. 별지2-나 목록 ‘합계’란 기재 각 돈을 지급하고, 
 ㈏ 피고 1, 피고 4, 피고 2는 피고 3 유한회사와 각자 각 원고들에게 별지2-가 목록 ‘합계’란 기재 돈 중 같은 목록 ‘제1층’의 각 원고란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2015. 4. 19.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을, 2015. 4. 19.부터 위 피고들이 성남시 ○○구(주소 1 생략) 대 1955.7㎡ 중 1955.7분의 677.4지분(원고들 지분)에 대한 점유, 사용을 종료할 때까지 또는 위 원고들이 원고들 지분을 상실할 때까지 매월 18. 피고 3 유한회사와 각자 각 원고들에게 별지2-나 목록‘합계’란 기재 돈 중 같은 목록 ‘제1층’의 각 원고란 기재 각 돈을 지급하고, 
 ㈐ 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13 주식회사, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 18, 피고 19는 피고 3 유한회사와 각자 각 원고들에게 별지2-가 목록 ‘합계’란 기재 돈 중 같은 목록 ‘2층’의 각 원고란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2015. 4. 19.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을, 2015. 4. 19.부터 위 피고들이 성남시 ○○구(주소 1 생략) 대1955.7㎡ 중 1955.7분의 677.4지분(원고들 지분)에 대한 점유, 사용을 종료할 때까지 또는 위 원고들이 원고들 지분을 상실할 때까지 매월 18. 피고 3 유한회사와 각자 각 원고들에게 별지2-나 목록 ‘합계’란 기재 돈 중 같은 목록 ‘2층’의 각 원고란 기재 각 돈을 지급하고, 
 ㈑ 피고 20, 피고 21, 피고 22, 피고 23, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 27, 피고 28, 피고 29, 피고 30은 피고 3 유한회사와 각자 각 원고들에게 별지2-가 목록 ‘합계’란 기재 돈 중 같은 목록 ‘지하1층’의 각 원고란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2015. 4. 19.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을, 2015. 4. 19.부터 위 피고들이 성남시 ○○구(주소 1 생략) 대 1955.7㎡ 중 1955.7분의 677.4지분(원고들지분)에 대한 점유, 사용을 종료할 때까지 또는 위 원고들이 원고들 지분을 상실할 때까지 매월 18. 피고 3 유한회사와 각자 각 원고들에게 별지2-나 목록 ‘합계’란 기재 돈 중 같은 목록 ‘지하1층’의 각 원고란 기재 각 돈을 지급하라.
 [원고들은 당심에서 위 가항 및 나의 ⑴항 기재 청구취지를 추가하고, 제1심에서의 청구취지를 나의 ⑵항 기재와 같이 예비적 청구로 변경하면서 청구취지를 확장하였다]
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 
 가. 피고 3 유한회사는 별지3 제1심 청구금액 제1-가 목록 기재 각 원고들에게 같은 목록 ‘합계’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2014. 1. 19.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을, 2014. 1. 19.부터 위 피고가 성남시 ○○구(주소 1 생략) 대 1955.7㎡ 중 1955.7분의 677.4지분(원고들 지분)에 대한 점유, 사용을 종료할 때까지 또는 위 원고들이 원고들 지분을 상실할 때까지 매월 18. 별지3 제1심 청구금액 제1-나 목록 ‘합계’란 기재 각 돈을 지급하고, 
 나. 피고 1, 피고 4, 피고 2는 피고 3 유한회사와 각자 각 원고들에게 별지3 제1심 청구금액 제1-가 목록 ‘합계’란 기재 돈 중 같은 목록 ‘제1층’의 각 원고란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2014. 1. 19.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을, 2014. 1. 19.부터 위 피고들이 성남시 ○○구(주소 1 생략) 대 1955.7㎡ 중 1955.7분의 677.4지분(원고들 지분)에 대한 점유, 사용을 종료할 때까지 또는 위 원고들이 원고들 지분을 상실할 때까지 매월 18. 피고 3 유한회사와 각자 각 원고들에게 별지3 제1심 청구금액 제1-나 목록 ‘합계’란 기재 돈 중 같은 목록 ‘제1층’의 각 원고란 기재 각 돈을 지급하고,
 다. 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 13 주식회사, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 18, 피고 19는 피고 3 유한회사와 각자 각 원고들에게 별지3 제1심 청구금액 제1-가 목록 ‘합계’란 기재 돈 중 같은 목록 ‘2층’의 각 원고란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2014. 1. 19.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을, 2014. 1. 19.부터 위 피고들이 성남시 ○○구(주소 1 생략) 대 1955.7㎡ 중 1955.7분의 677.4지분(원고들 지분)에 대한 점유, 사용을 종료할 때까지 또는 위 원고들이 원고들 지분을 상실할 때까지 매월 18. 피고 3 유한회사와 각자 각 원고들에게 별지3 제1심 청구금액 제1-나 목록 ‘합계’란 기재 돈 중 같은 목록 ‘2층’의 각 원고란 기재 각 돈을 지급하고,
 라. 피고 22, 피고 23, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 28, 피고 29는 피고 3 유한회사와 각자 각 원고들에게 별지3 제1심 청구금액 제1-가 목록 ‘합계’란 기재 금돈 중 같은 목록 ‘지하1층’의 각 원고란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2014. 1. 19.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날로부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을, 2014. 1. 19.부터 위 피고들이 성남시 ○○구(주소 1 생략) 대 1955.7㎡ 중 1955.7분의 677.4지분(원고들 지분)에 대한 점유, 사용을 종료할 때까지 또는 위 원고들이 원고들 지분을 상실할 때까지 매월 18. 피고 3 유한회사와 각자 각 원고들에게 별지3 제1심 청구금액 제1-나 목록 ‘합계’란 기재 돈 중 같은 목록 ‘지하1층’의 각 원고란 기재 각 돈을 지급하고,
 마. 피고 12, 피고 14, 피고 20, 피고 21, 피고 27, 피고 30은 각자 원고들에게 100원을 지급하라. 
【이 유】Ⅰ. 기초사실
1. 소외 2 주식회사의 근린생활시설 및 공동주택 신축 사업 추진
 가. 소외 2 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라 한다)는 1978. 5. 29. 성남시 ○○구(주소 1 생략) 대 1974.9㎡(이하 ‘분할전 토지’라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 경료하였다.
 나. 소외 2 회사는 분할전 토지 위에 지하 1층부터 지상 3층까지는 근린생활시설, 지상 4층부터 지상 6층까지는 공동주택인 건물을 신축하기 위하여 1993. 2. 23. 성남시장으로부터 분할전 토지 위에 지하 1층, 지상 6층 규모의 근린생활시설 및 공동주택을 신축하는 공사에 대한 건축허가를 받고, 그 무렵 소외 3 주식회사와 사이에 공사계약을 체결한 후 1994. 2. 21. 공사에 착공하였다. 
 다. 소외 2 회사는 1994. 5. 10. 성남시장으로부터 신축건물의 규모를 지하 2층, 지상 6층으로 변경하는 내용으로 변경허가를 받아 공사를 계속하였다. 
2. 소외 2 회사의 분양
소외 2 회사는 1994. 6.경부터 제3자들에게 신축 예정인 건물의 구분 호실별로 대지지분권을 포함하여 분양하기 시작하였다. 
3. 소외 2 회사의 설계변경 및 소유권보존등기
 가. 소외 2 회사는 신축 예정인 건물의 지상 4층부터 지상 6층까지의 공동주택 부분이 분양되지 않자 건물의 규모를 지하 2층부터 지상 3층으로 축소하여 건축하는 것으로 설계를 변경하고, 1995. 9. 18. 성남시장으로부터 위와 같은 설계변경에 대한 허가를 받았다. 
 나. 소외 2 회사는 1996. 1.경 변경된 설계에 따라 지하 2층, 지상 3층 규모의 근린생활시설 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 완공하고, 1996. 1. 9. 일반건물로 사용승인을 받아 이 사건 건물에 관하여 일반건축물대장이 작성되었다. 
 다. 소외 3 회사는 1996. 1.경 소외 2 회사를 상대로 수원지방법원 성남지원 96카합43호로 이 사건 건물에 대한 부동산처분금지가처분 신청을 하여 1996. 1. 17. 위 법원으로부터 가처분결정을 받았고, 위 가처분결정에 기한 등기의 촉탁으로 인하여 같은 날 이 사건 건물에 관하여 소외 2 회사 앞으로 소유권보존등기가 경료되고, 이어 소외 3 회사 명의의 위 가처분등기가 경료되었다. 
4. 분할전 토지의 분할
 분할전 토지는 1996. 5. 17. 이 사건 건물의 부지인 성남시 ○○구(주소 1 생략) 대 1955.7㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)와 이 사건 건물의 부지가 아닌 나머지 부분인 같은 동 (지번 1 생략) 대 17.2㎡, 같은 동 (지번 2 생략) 대 2㎡로 분할되었다. 
5. 대지권등기 및 대지권인 취지의 등기의 경료
 가. 이 사건 건물에 대한 건축물대장이 1996. 7. 6. 집합건축물대장으로 전환되었는바, 그 집합건축물대장에 이 사건 건물이 193개의 호실로 구성되어 있는 것으로 등재되었다. 
 나. 이어 1996. 7. 22. 이 사건 건물을 구분하여 위 193개의 호실을 각 집합건물로 하는 구분등기가 이루어졌는바(이하 위 193개의 구분건물을 ‘이 사건 각 구분건물’이라 한다), 이 사건 각 구분건물의 등기부에 아래 기재와 같은 대지권등기가 경료되었고, 이 사건 각 구분건물에 등기된 대지권의 지분비율의 합계는 별지4 소유권목록 기재와 같이 1278.238/1955.7이었다. 
 ○ 대지권의 목적인 토지 : 이 사건 대지
 ○ 대지권의 비율 : 별지4 소유권목록의 ‘대지권비율 중 분자’란 기재의 각 수/1955.7
 다. 위와 같은 대지권등기가 경료됨에 따라 1996. 7. 22. 이 사건 대지의 등기부에 이 사건 대지의 소유권이 이 사건 건물을 위하여 대지권이 된 취지가 경료되었다가, 1996. 8. 12. ‘착오발견’을 이유로 이 사건 대지의 1278.238/1955.7 지분(이하 ‘이 사건 나머지 지분’이라 한다)만이 이 사건 건물을 위하여 대지권이 된 것으로 대지권표시경정등기가 직권으로 경료되었다. 
6. 피고들의 이 사건 각 구분건물 취득
 가. 이 사건 건물이 위와 같이 구분등기됨에 따라 이 사건 건물에 경료되어 있던 소외 2 회사 명의의 소유권보존등기와 소외 3 회사 명의의 가처분등기가 이 사건 각 구분건물의 등기부에 그대로 이기되었다.
 나. 소외 2 회사는 1997. 2. 3.경부터 수분양자들에게 이 사건 각 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 소외 3 회사 명의의 가처분등기는 1997. 2. 15. 해지를 원인으로 말소되었다. 
 다. 피고들은 수분양자들이거나, 수분양자들로부터 이 사건 각 구분건물을 양수하여 소유권이전등기를 경료받는 방법으로 별지4 소유권목록 기재와 같이 이 사건 각 구분건물을 소유하고 있다. 
7. 원고들의 이 사건 계쟁지분 취득
 가. 한편 이 사건 대지에 관하여 위 5의 다항 기재와 같이 대지권표시경정등기가 경료됨으로써, 이 사건 대지에 대한 677.642/1955.7 지분(= 1 - 대지권의 목적으로 표시된 1278.238/1955.7 지분, 이하 ‘이 사건 계쟁지분’이라 한다)이 여전히 소외 2 회사의 소유인 것으로 등기부상 남아 있게 되었다. 
 나. 성남시는 2001. 1. 5. 이 사건 계쟁지분을 압류하였고, 원고들은 위 압류에 기한 공매절차에서 2013. 3. 19. 이 사건 계쟁지분을 취득하고, 2013. 4. 4. 이 사건 대지에 대한 계쟁지분에 관하여 아래 기재와 같이 각 소유권이전등기를 경료하였다. 
원고 1(대법원 판결의 소외인)원고 2원고 3원고 4677.462/23468.4 지분2032.386/23468.4 지분2709.848/23468.4 지분2709.848/23468.4 지분합계 677.642/1955.7 지분
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 갑 제10호증, 갑 제40호증, 갑 제41호증, 갑 제43호증, 을 제1 내지 4호증, 당심 법원의 성남시장에 대한 2016. 6. 2.자 사실조회결과, 변론 전체의 취지 
Ⅱ. 소유권확인청구에 관한 판단
1. 주장
 원고들은 제1주위적으로는 아래 Ⅲ의 1의 가의 ⑴항, 제2주위적으로는 Ⅲ의 1의 나의 ⑴항, 예비적으로는 Ⅲ의 2의 가의 ⑴항 기재와 같은 이유로, 이 사건 계쟁지분을 유효하게 취득한 이 사건 계쟁지분의 소유자들인데, 피고들이 이 사건 계쟁지분에 관하여 피고들 소유의 전유부분의 대지사용권이 성립되었다고 주장하면서 이를 다투고 있으므로, 피고들에 대하여 원고들이 위 Ⅰ의 7의 나항 기재 표와 같은 비율로 이 사건 계쟁지분의 소유자임의 확인을 구한다. 
2. 판단
 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다. 따라서 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는 데도 불구하고, 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결).
 이 사건에서, 원고들이 이 사건 계쟁지분의 소유자들임을 전제로 아래 Ⅲ항 기재와 같이 피고들을 상대로 부당이득 또는 손해배상을 구하는 이행청구를 직접 하고 있는 이상 원고들이 피고들을 상대로 별도로 확인의 소를 제기할 이익이 있다고 볼 수 없다. 
Ⅲ. 지료청구에 관한 판단
1. 주위적 청구에 관한 판단
가. 제1주위적 청구원인에 대한 판단
⑴ 주장
 이 사건 건물은 집합건물로 건축되었다가 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 구분하는 격벽이 2001. 1. 18.경 모두 제거됨에 따라 이 사건 건물에 대한 집합건물로서의 구분행위가 철회되어 구분소유권이 소멸되었으므로, 이 사건 대지에 대한 나머지 지분과 이 사건 계쟁지분은 모두 단순한 공유지분으로 변경되었다. 
 따라서 원고들이 취득한 이 사건 계쟁지분은 단순한 공유지분으로서 원고들은 이 사건 계쟁지분을 적법하게 취득하였다고 할 것이므로, 이 사건 건물의 공유자들로서 이 사건 대지 전체를 점유하고 있는 피고들은 이 사건 계쟁지분의 소유권자들인 원고들에게 청구취지 나의 ⑴항 기재와 같은 돈을 부당이득금 또는 손해배상금으로 지급할 의무가 있다. 
⑵ 판단
 갑 제2호증, 갑 제45호증, 갑 제46호증, 갑 제52호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 집합건물로 건축되어 수분양자들이 이 사건 각 구분건물에 입주하여 영업을 하여 오다가, 일부 구분건물들의 소유자들이 일부 구분건물들을 통합하여 하나의 영업장소로 이용하여 온 사실, 현재 이 사건 건물의 지하 1층 내지 지상 3층은 각 구분건물을 구분하는 격벽 등이 모두 제거되어 지하 1층, 지상 1층은 각 생활용품 등 판매시설로, 지상 3층은 목욕탕으로 이용되고 있고, 지상 2층은 당초의 구분건물의 내역과는 다른 형태로 구분되어 노래방, 목욕탕 등으로 이용되고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물은 사실상 구분이 폐지된 상태라고 볼 여지가 있다고 할 것이다. 
 그러나 아래 2의 나항에서 보는 바와 같이 집합건물인 이 사건 건물이 1996. 1. 9. 이 사건 대지 위에 완공됨으로써 이 사건 대지 전체에 관하여 이 사건 건물을 위한 대지사용권이 성립하였고 이로써 이 사건 계쟁지분에 관한 소외 2 회사 명의의 소유권등기 부분이 무효가 되는 이상, 그 이후에 이 사건 건물이 집합건물로서의 구분이 폐지되었다면 구분이 폐지될 당시의 전유부분의 소유자들이 이 사건 대지 전체를 공유하게 되는 것일 뿐, 이 사건 건물이 집합건물로서 구분이 폐지됨으로써 이미 무효인 이 사건 계쟁지분에 대한 소외 2 회사 명의의 소유권등기가 유효로 전환된다고 볼 수는 없다. 
 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장은 이 사건 건물이 사후적으로 구분이 폐지되었는지 여부에 대하여 확정적으로 판단할 필요 없이 이유 없다. 
나. 제2주위적 청구원인에 대한 판단
⑴ 주장
 이 사건 건물은 신축 당시부터 현재에 이르기까지 구분행위에 상응하는 구조상·이용상 독립성 및 구분행위가 존재하지 않아 집합건물이 아니므로, 이 사건 건물의 대지인 이 사건 대지의 소유권에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)이 적용되지 않는다. 
 따라서 원고들이 소외 2 회사의 명의로 남아 있던 이 사건 계쟁지분을 취득한 것은 적법하므로, 이 사건 건물의 공유자들로서 이 사건 대지 전체를 점유하고 있는 피고들은 이 사건 계쟁지분의 소유권자들인 원고들에게 청구취지 나의 ⑴항 기재와 같은 돈을 부당이득금 또는 손해배상금으로 지급할 의무가 있다. 
⑵ 판단
 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 
 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제4호증, 을 제17 내지 19호증, 을 제22호증, 을 제23호증의 각 기재 및 제1심 법원의 성남시 ○○구청장에 대한 2013. 10. 1.자 및 2013. 11. 7.자 각 문서송부촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 소외 2 회사가 지하 1층부터 지상 3층까지는 상가, 지상 4층부터 지상 6층까지는 공동주택으로 된 건물을 신축하는 내용으로 건축허가를 받고 공사에 착공한 이후 1994. 6.경부터 제3자들에게 신축 예정인 이 사건 건물의 각 호실을 지정하여 분양함으로써 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시된 것으로 볼 수 있는 점, ② 수분양자들 중 일부가 소외 2 회사가 1996. 1. 9.경 이 사건 건물을 완공한 직후인 1996. 2.경부터 자신이 분양받은 호실에 입점하여 영업을 개시한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 건물에 대한 건축물대장이 1996. 7. 6. 집합건축물대장으로 전환되었는바, 구 집합건물법(1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되기 전의 것) 제59조에 의하면 소관청의 소속공무원이 집합건물법상의 가옥대장에 등재하기 전에 집합건물의 표시에 관한 사항을 조사할 권한을 가지고 있었던 점에 비추어 볼 때 이 사건 건물은 1996. 7. 6. 이전에 이미 집합건물로서의 형상을 갖추고 있었을 것으로 봄이 타당한 점 등을 종합하여 볼 때, 소외 2 회사는 제3자들에게 이 사건 건물의 각 호실을 분양함으로써 이 사건 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 객관적으로 표시하였고, 이후 이 사건 건물은 1996. 1. 9.경 1동의 건물로서 뿐만 아니라 분양계약에 상응하는 구조상, 이용상 독립성이 있는 193개 호실로 구분되어 건축되었다고 추인되며, 갑 제40호증, 갑 제43호증, 갑 제58호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하므로, 이 사건 건물은 1996. 1. 9.경 집합건물로서 구분소유가 성립되었다고 할 것이고, 이 사건 건물이 1996. 7. 6.에서야 집합건축물대장에 등재되었다거나 1996. 7. 22. 집합건물로 구분등기가 되었다고 하더라도 그와 같은 사정은 구분소유권의 성립시기에 영향을 미치지 아니한다. 
 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다. 
2. 예비적 청구에 대한 판단
가. 주장
⑴ 원고들
 ㈎ 원고들이 이 사건 계쟁지분을 취득한 것은 다음과 같은 이유로 유효하다. 
 ① 이 사건 계쟁지분은 아래와 같은 이유로 이 사건 각 구분건물의 대지사용권으로 제공된 지분이 아니어서, 소외 2 회사 명의의 이 사건 계쟁지분에 대한 소유권이전등기는 유효하다.
 ㉮ 소외 2 회사는 이 사건 대지의 지상에 건축 예정인 건물의 규모를 지하 2층, 지상 6층에서 지하 2층, 지상 3층으로 변경하면서, 신축되는 건물의 대지사용권으로 이 사건 나머지 지분만을 제공하고, 지상 4층 내지 지상 6층에 건축 예정이던 각 구분건물의 대지사용권으로 제공하려던 이 사건 계쟁지분은 추후에 증축 등의 사정이 발생할 경우를 대비하여 자신의 명의로 남겨 두었다. 
 ㉯ 이 사건 건물이 완공되어 구분소유권이 성립하기 이전에 소외 2 회사가 수분양자들에게 이 사건 나머지 지분만을 이전하는 내용으로 분양계약을 체결하고, 이 사건 대지 전체에 관하여 주식회사 △△은행(이하 ‘△△은행’이라 한다)에게 근저당권을 설정하여 주었다가 위 근저당권이 동일성이 유지된 채 이 사건 계쟁지분에 관하여 존속하도록 함으로써, 이 사건 계쟁지분은 구분소유권이 성립되기 이전에 분리되어 처분되었다. 
 ② 이 사건 계쟁지분에 관하여 이 사건 각 구분건물의 대지사용권이 성립되었다고 하더라도, 아래와 같은 이유로 이 사건 계쟁지분은 이 사건 각 구분건물의 전유부분과 분리되어 처분될 수 있는 경우에 해당한다. 
 ㉮ 이 사건 계쟁지분에 관하여 진행된 공매절차는 이 사건 계쟁지분에 관하여 대지사용권 성립 이전에 설정되어 있던 근저당권이 실행된 것과 실질적으로 동일하다. 
 ㉯ 이 사건 계쟁지분을 이 사건 각 구분건물의 전유부분과 분리하여 처분하는 것을 허용하는 원시규약 또는 소외 2 회사 작성의 공정증서가 존재한다. 
 ㉰ 소외 2 회사는 이 사건 각 구분건물 중 지하 33호를 소유하는 방법으로 이 사건 대지 전체를 소유의 의사로 점유하여 오면서 등기부취득시효의 요건을 충족하였으므로 이 사건 계쟁지분을 등기부시효취득하였다. 
 ③ 이 사건 계쟁지분이 전유부분과 분리되어 처분될 수 없는 경우에 해당한다고 하더라도, 아래와 같은 이유로 피고들이 원고들에게 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙에 위배됨을 이유로 원고들의 소유권 취득이 부적법하다고 다투는 것은 부당하다. 
 ㉮ 원고들은 이 사건 계쟁지분에 관하여 대지사용권이 존재하지 않는다고 신뢰하고서 공매절차를 통하여 이 사건 계쟁지분을 취득하였는바, 원고들은 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당한다. 
 ㉯ 이 사건 공매절차에서 실시된 현황조사 당시 이 사건 각 구분건물의 대부분을 소유하고 있는 피고 3 유한회사의 상무 소외 4가 이 사건 계쟁지분이 소외 2 회사의 소유임을 인정하였으므로, 피고들이 원고들의 이 사건 계쟁지분의 취득이 무효라고 주장하는 것은 신의칙, 금반언의 원칙에 위반되어 효력이 없을 뿐만 아니라, 피고들 모두 이 사건 계쟁지분이 소외 2 회사의 명의로 남아 있다는 사정을 잘 알면서도 아무런 권리 주장을 한 바 없으므로, 피고들이 소외 2 회사 명의의 이 사건 계쟁지분이 무효라고 주장하는 것은 실권의 법리에 따라 실효된 주장으로서 허용될 수 없다. 
 ㈏ 따라서 피고들은 아무런 권원 없이 이 사건 계쟁지분을 배타적으로 점유, 사용하면서 이득을 취하고 있으므로, 이 사건 계쟁지분의 권리자들인 원고들에게 청구취지 나의 ⑵항 기재와 같은 돈을 부당이득 또는 손해배상금으로 반환할 의무가 있다. 
⑵ 피고들
 ㈎ 원고들이 이 사건 계쟁지분을 취득한 것은 다음과 같은 이유로 효력이 없다. 
 ① 이 사건 건물이 소재한 이 사건 대지 전체에 관하여 이 사건 건물을 위한 대지사용권이 성립되었으므로, 이 사건 계쟁지분은 이 사건 각 구분건물의 전유부분과 분리되어 처분될 수 없다. 
 ② 이 사건 계쟁지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 규약이 작성된 바 없어 이 사건 계쟁지분은 전유부분과 분리되어 처분될 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 다만 이 사건 계쟁지분에 관하여 대지권인 취지의 등기가 경료되어 있지 않기는 하지만, 아래와 같은 이유로 위 등기에 의하여 이 사건 계쟁지분이 전유부분과 분리되어 처분될 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.
 ㉮ 위와 같은 등기에 추정력이 없어, 분리처분이 가능하다는 공정증서의 존재가 추정되지 않는다. 
 ㉯ 가사 공정증서의 존재가 추정된다고 하더라도 이 사건의 경우는 공정증서가 아니라 규약에 의하여만 분리처분이 가능한 경우인데 분리처분이 가능하다는 규약이 작성된 바 없다. 
 ㉰ 가사 규약의 존재 역시 추정된다고 하더라도 이 사건 각 구분건물에 대한 등기부와 대지권등기 사이의 불일치로 인하여 그 추정력은 복멸되었다. 
 ③ 원고들은 이 사건 대지 전체에 이 사건 각 구분건물이 존재한다는 사정을 잘 알고 있었으므로 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하지 않고, 피고들은 이 사건 대지 전체가 이 사건 각 구분건물의 대지사용권으로 제공되어 있다고 알고 있었을 뿐이므로 피고들이 원고들의 소유권취득이 무효라고 주장하는 것이 신의칙에 반하거나 실권의 법리가 적용되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 
 ㈏ 따라서 피고들은 원고들에 대하여 부당이득반환의무 또는 손해배상의무를 부담하지 않는다. 
나. 판단
⑴ 이 사건 계쟁지분에 관하여 대지사용권이 성립하였는지 여부
㈎ 관련 법리
 집합건물의 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요하지 않다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조). 
 이 때 집합건물의 대지사용권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 부지로 사용되고 있는 대지 전체에 관하여 성립한다고 할 것이지만, 토지의 소유자가 집합건물을 건축하면서 집합건물의 부지인 대지 중 일부의 지분에 관하여만 대지사용권을 설정하려는 의사를 가지고 집합건물을 신축한 것이라면 그 일부의 지분에 관하여만 대지사용권이 성립한다고 할 것이다.
㈏ 소외 2 회사의 이 사건 건물을 위한 대지사용권 설정 의사
 ① 설계변경, 분양계약 등을 통한 추인 가부 
 설계변경, 분양계약의 체결 등의 사정을 통하여 소외 2 회사가 이 사건 나머지 지분에 관하여만 대지사용권을 설정하려는 의사를 가지고 있었다고 추인할 수 있는지 에 대하여 본다. 
 위 Ⅰ항에서 인정한 사실 및 갑 제43호증, 을 제2호증의 각 기재를 종합하면, ㉮ 소외 2 회사가 1994. 6.경부터 지하 1층, 지상 6층 규모의 건물로서 합계 약 238개 내지 253개 정도의 상가 및 공동주택을 분양하기 시작하였다가, 지상 4층 내지 6층까지의 공동주택이 분양되지 않자, 지상 4층 내지 6층까지의 건축을 포기하고, 1995. 9. 18. 지하 2층 내지 지상 3층 규모로만 건축하는 내용으로 설계변경허가를 받고 193개의 상가만을 분양하게 된 사실, ㉯ 소외 2 회사가 1994. 6. 분양할 당시에는 신축 예정인 건물의 규모가 지하 1층, 지상 6층이었으므로, 소외 2 회사와 수분양자들 사이에 작성된 분양계약서에 기재된 대지지분이 지하 1층, 지상 6층 규모의 건물의 각 전유부분의 총 면적 중 당해 전유부분의 면적이 차지하는 비율로 기재되어 있었던 사실, ㉰ 소외 2 회사는 1995. 9. 18. 건물의 규모를 지하 2층, 지상 3층의 규모로 축소하여 설계변경허가를 받은 이후에 수분양자들과 분양계약을 체결하면서도 분양계약서의 대지지분란에 위와 같은 방식으로 대지지분을 계산하여 기재한 경우가 많았던 사실, ㉱ 이 사건 건물이 1996. 7. 22. 집합건물로 구분등기 되었는데, 당시 대지권의 비율이, 이 사건 각 구분건물 중 분양된 구분건물의 등기부에는 대체로 소외 2 회사와 수분양자들과의 사이에 체결된 분양계약서에 기재된 대지지분 비율로, 분양되지 않은 구분건물의 등기부에는 지하 1층 내지 지상 6층 규모의 건물의 전유부분의 총 면적 중 당해 전유부분의 면적이 차지하는 비율로 각 기재되었고, 그 대지권의 비율을 합하면 1278.238/1955.7이 되는 사실을 인정할 수 있다. 
 그러나 위 Ⅰ항에서 인정한 사실 및 갑 제40호증, 을 제4호증의 각 기재, 제1심 법원의 감정인 □□□에 대한 감정촉탁결과, 당심 법원의 주식회사 ◇◇은행에 대한 금융거래정보제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ㉲ 소외 2 회사가 1994. 6.경부터 수분양자들과 사이에 체결한 분양계약서의 부동산의 표시란에 이 사건 대지가 기재되어 있고, 1995. 9. 18. 건물의 규모를 축소하여 설계변경허가를 받은 이후에도 동일한 양식의 분양계약서를 이용하여 분양계약을 체결하여 왔는바, 분양계약서에 이 사건 건물의 대지사용권으로 제공되는 대지가 이 사건 대지 전체가 아니라 이 사건 나머지 지분 뿐이라는 점이 명시되어 있지 아니한 점, ㉳ 소외 2 회사와 수분양자들 사이에 작성된 분양계약서에 수분양자들이 분양받는 대지지분의 표시가 지하 1층 내지 지상 6층 규모의 건물의 전유부분의 총 면적 중 당해 전유부분의 면적이 차지하는 비율로 기재되어 있는 경우가 많았던 것이 사실이기는 하나, ⓐ 분양계약서에 건물분양면적과 대지(공유지분)이 분리되어 표시되어 있고, ‘건물분양면적’란에는 전용면적, 공용면적이, ‘대지(공유지분)’란에는 대지지분의 면적이 각 표시되어 있으며, 분양계약서 제7조 제4항에 “본 계약서상의 공유대지는 공급면적 비율에 의거 배분하여 공유지분으로 이전하되”라고 기재되어 있고, ⓑ 실제로 일부 수분양자들이 분양받은 집합건물의 등기부에는 대지권비율이 지하 2층 내지 지상 3층 규모의 건물의 전유부분의 총 면적 중 당해 전유부분의 면적이 차지하는 비율 또는 그보다 큰 수의 비율로 기재되기도 하였고 그와 같이 등기된 집합건물들 중에는 설계변경 전에 체결된 분양계약의 분양목적물도 포함되어 있는바, 이에 비추어 볼 때 위 분양계약서 제7조 제4항이 단순한 예문에 불과하여 분양계약서에 기재된 대지지분의 표시가 당해 수분양자가 분양받은 전유부분에 확정적으로 부여되는 대지지분이라고 보기는 어렵고, 오히려 소외 2 회사와 수분양자들은 분양계약서 제7조 제4항에 기재된 바와 같이 수분양자들이 이 사건 대지 위에 건축되는 건물의 각 전유부분의 총 면적 중 분양목적물의 전유부분이 차지하는 비율만큼의 대지지분을 분양받는 것으로 약정하였다고 해석하는 것이 타당한 것으로 보이는 점, ㉴ 소외 2 회사는 지상 4층 내지 지상 6층의 공동주택의 분양이 이루어지지 않자 1995. 9. 18. 설계를 변경하고서 공사를 계속하였으나, 이 사건 건물을 완공할 때까지 상가 전체에 대한 분양을 완료하지 못하였고, 이로 인하여 소외 5 회사가 소외 3 회사에게 공사대금을 제대로 지급하지 못하자 소외 3 회사가 이 사건 건물에 가처분등기를 경료하여, 이미 이 사건 건물에 입주하여 영업을 개시한 수분양자들이 집단적으로 항의를 하고 있는 상황이었는바, 이와 같은 일련의 과정 중 분양계약을 체결한 수분양자들이 이 사건 대지 전체에 대지사용권이 설정되는 것이 아니라 이 사건 나머지 지분에 관하여만 대지사용권이 설정되는 것이라는 사정 즉, 분양계약서에 기재된 대지지분만이 자신의 전유부분의 대지지분에 해당하는 것이라는 것을 인식하였음에도 불구하고 그와 같은 내용으로 분양계약을 체결한다는 것은 통상의 상가분양거래 관념에 반하고, 따라서 분양을 더 많이 하여야 할 입장에 있던 소외 2 회사가 수분양자들이 선호하지 않는 위와 같은 방식으로 대지지분 비율을 계산하여 분양계약을 체결하려고 의욕하였다고 보기는 어려운 점, ㉵ 이 사건 대지의 전체 위에 이 사건 건물이 존재하고 있어 이 사건 건물의 부지를 제외한 나머지 대지부분에 다른 건물을 건축할 수 있는 상태가 아니고 소외 2 회사가 향후 이 사건 건물을 수직으로 증축할 예정이었다는 점을 인정할 만한 자료는 없는 점과 같은 사정이 인정된다. 
 위 ㉲ 내지 ㉵항 기재의 각 사정들을 종합하여 볼 때, 앞서 인정한 ㉮ 내지 ㉱항 기재 사실들만으로는 소외 2 회사가 이 사건 나머지 지분에 관하여만 대지사용권을 설정하고 이 사건 계쟁지분에 관하여는 대지사용권을 설정하지 않으려는 의사가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 ② 근저당권설정등기를 통한 추인 가부 
소외 2 회사가 이 사건 건물이 완공되기 이전에 설정한 근저당권설정등기를 통하여 소외 2 회사가 이 사건 나머지 지분에 관하여만 대지사용권을 설정하려는 의사를 가지고 있었다고 추인할 수 있는지에 대하여 본다. 
 갑 제8호증, 갑 제44호증, 갑 제51호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 대지가 분할되기 전인 분할전 토지에 관하여 1994. 9. 14.부터 1995. 11. 29.까지 △△은행 명의의 채권최고액 합계 4,060,000,000원의 4건의 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실, 1996. 8. 29. 이 사건 각 구분건물 중 148호가 위 4건의 근저당권 중 3건의 근저당권의 추가 담보목적물로 추가되어 148호에 관하여 △△은행 명의의 3건의 근저당권설정등기가 경료된 사실, 이후 1997. 2. 17. 위 각 근저당권설정등기가 ‘일부포기’를 원인으로 전부 말소되고, 같은 날 이 사건 계쟁지분 및 위 148호에 관하여 △△은행 명의의 채권최고액 2,990,000,000원인 근저당권설정등기가 경료된 사실, 분할전 토지에 설정되어 있던 4건의 근저당권 중 2건의 근저당권설정등기의 피담보채무가 소외 2 회사의 △△은행에 대한 임대차보증금반환채무이었고, 이 사건 계쟁지분에 설정된 근저당권설정등기의 피담보채무 역시 소외 2 회사의 △△은행에 대한 임대차보증금반환채무인 사실을 인정할 수 있다. 
 그러나 이 사건 계쟁지분에 관하여 설정된 근저당권설정등기의 피담보채무가 종전에 분할전 토지에 설정되어 있던 근저당권설정등기의 피담보채무와 동일하다고 하더라도, 분할전 토지에 설정되어 있던 근저당권설정등기가 1997. 2. 17. 전부 말소되고 같은 날 새로이 이 사건 계쟁지분에 근저당권설정등기가 경료된 이상, 위 각 근저당권이 실질적으로 동일한 근저당권설정등기로서, 분할전 토지에 설정되어 있던 근저당권설정등기가 일부 포기를 이유로 이 사건 계쟁지분에 관하여만 존속하는 것으로 경정되었어야 하는 것이라고 볼 수는 없다. 
 따라서 위 인정사실만으로는 소외 2 회사가 이 사건 계쟁지분에 관하여 대지사용권이 성립하기 전에 근저당권을 설정하여 둠으로써 이 사건 계쟁지분이 대지사용권의 성립 이전에 이미 분리처분되었다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
㈐ 소결론
소외 2 회사가 이 사건 대지의 소유자이고, 이 사건 대지를 부지로 삼아 1996. 1. 9. 집합건물인 이 사건 건물을 신축하였으며, 앞서 본 바와 같이 소외 2 회사가 이 사건 대지 중 이 사건 나머지 지분에 관하여만 대지사용권을 설정할 의사를 가지고 있었다고 보기는 어렵고, 달리 소외 2 회사의 그와 같은 의사를 인정할 만한 사정이 없으므로, 이 사건 대지 전체에 관하여 이 사건 건물의 전유부분을 위한 대지사용권이 성립하였다고 할 것이고, 이에 따라 별지5 관련법률등 기재 구 집합건물법 제21조 제1항에 의하여, 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 이 사건 대지에 대한 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 면적의 비율에 의한 지분으로 정하여졌다고 할 것이다. 
⑵ 이 사건 계쟁지분에 대한 대지사용권이 분리하여 처분될 수 있는 경우에 해당하는지 여부
㈎ 대지사용권 성립 이전에 설정되어 있던 근저당권이 실행된 경우인지 여부
 대지사용권의 성립 이전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 실행으로 일부 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분에 대하여 경매가 진행되고 그 토지공유지분이 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 등 참조).
 그러나 이 사건에서 대지사용권 성립 이전에 분할전 토지에 설정되어 있던 △△은행 명의의 4건의 근저당권설정등기는 모두 1997. 2. 17. 말소되었고, 이 사건 계쟁지분에 관하여 공매절차가 진행될 당시 이 사건 계쟁지분에 남아 있던 근저당권설정등기는 이 사건 계쟁지분에 관하여 대지사용권이 성립되고 난 이후인 1997. 2. 17. 설정된 △△은행 명의의 근저당권설정등기로서, 위 대지사용권 성립 이전에 설정되어 있던 근저당권설정등기와 동일한 것으로 평가할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 계쟁지분에 관하여 진행된 공매절차가 이 사건 계쟁지분에 관하여 대지사용권이 성립되기 이전에 설정된 근저당권에 의한 경매가 진행된 것과 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 
 따라서, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
㈏ 분리처분을 허용하는 내용의 원시규약 또는 공정증서 등의 존부 및 그 효력
 ① 소외 2 회사가 작성한 공정증서 존재의 추정 
 별지5 관련법률등 기재 각 규정 및 등기예규 등을 종합하면, 대지사용권이 있는 구분건물에 관한 소유권보존등기신청서에는 분리처분을 가능케 하는 규약 또는 공정증서의 첨부가 없는 한 대지권의 표시를 하여야 하고, 이 경우 전유부분의 대지권의 비율은 전유부분의 면적의 합계에서 해당 전유부분의 면적이 차지하는 비율로 정하여 등기되는데, 다만 건물의 대지에 해당하는 토지의 소유자가 1동의 건물을 신축하여 대지와 1동의 건물의 각 전유부분의 소유권이 동일인에게 속한 경우, 그 전유부분 및 대지의 소유자는 ‘전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있다’ 또는 ‘전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율을 전유부분의 면적의 비율과 다르게 정한다’는 내용의 공정증서를 작성하여, 그 공정증서를 등기신청시에 제출함으로써 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율을 전유부분의 면적의 비율과 다르게 정하여 각 구분건물의 대지권등기를 마칠 수 있음을 알 수 있다. 
 위와 같은 관련법률등 규정에 비추어 볼 때, 소외 2 회사가 1996. 7. 22. 일반건물로 등기되어 있던 이 사건 건물을 집합건물로 구분등기하기 위하여 구분등기신청을 하면서 아무런 첨부서류를 제출하지 않았다면 이 사건 각 구분건물의 집합건물등기부에 각 구분건물의 대지권비율이 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 면적의 합계에서 해당 전유부분의 면적이 차지하는 비율로 등재되었을 것이다. 
 그런데, 이 사건 각 구분건물의 집합건물등기부에 각 구분건물의 대지권의 비율이 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 면적의 비율과 다르게 기재되어 있고, 대지권으로 표시된 대지권지분을 모두 합한 값이 1이 아니라 1278.238/1955.7 지분인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 각 구분건물의 대지권등기가 위와 같이 경료되기 위하여는 소외 2 회사가 1996. 7. 22. 구분등기신청을 하면서, 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율을 전유부분의 면적의 비율과 다르게 기재한 공정증서 또는 대지사용권으로 등기되고 남는 이 사건 계쟁지분을 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서를 제출하였을 것으로 보인다. 
 ② 소외 2 회사가 작성한 공정증서 존재의 효력
집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것인바(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조), 이러한 취지에 비추어 볼 때 집합건물법 제20조 제2항 단서, 제4항에 전유부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자가 ‘공정증서’에 의하여 전유부분과 대지사용권의 일체성을 배제할 수 있도록 정한 것은 전유부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자의 편의를 위하여 공정증서에 의하여 전유부분과 대지사용권의 일체성을 배제할 수 있도록 한 것으로서, 집합건물법 제20조 제2항 단서, 제4항은 전유부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자의 의사에 의하여 전유부분과 대지사용권의 일체성 여부를 결정하도록 하여도 제3자의 권리관계에 영향을 미치지 아니하는 경우에 적용될 수 있다고 해석함이 상당하다. 
 집합건물의 분양자가 자신 소유의 1필의 토지 전체에 1동의 집합건물을 건축하면서 각 구분건물을 분양하던 중 집합건물을 완공하여 각 전유부분을 위하여 전유부분의 면적의 비율에 따른 대지사용권이 성립된 경우, 분양자가 외형적으로는 집합건물의 각 구분건물의 전유부분과 대지사용권을 모두 소유하고 있지만, 분양자는 수분양자들과의 분양계약의 효력에 따라 각 구분건물의 전유부분과 대지사용권을 이전하여 주어야 할 의무를 부담하고, 이에 대응하여 수분양자들은 분양자에 대하여 분양계약에 기하여 각 전유부분과 대지사용권의 이전을 청구할 권리를 보유하고 있는 상태에 있게 되는바, 이러한 경우 이미 성립한 대지사용권의 내용과 다른 내용으로 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 내용을 정하는 것은 이미 성립한 대지사용권의 이전을 구할 수 있는 수분양자들의 권리의 내용에 변경을 가하는 행위에 해당하므로, 집합건물의 분양자가 자신 소유의 1필의 토지 전체에 1동의 집합건물을 건축하여 전유부분과 대지사용권을 모두 보유하고 있다고 하더라도 이미 분양계약을 체결한 상태라면, 이미 성립한 대지사용권의 내용과 다른 내용으로 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 내용을 정하는 것은 집합건물법 제20조 제2항 단서, 제4항에 의하여 분양자 혼자 스스로 작성한 공정증서에 의하여는 허용될 수 없고, 집합건물법 제20조 제2항 단서에 의하여 그와 같은 내용을 결의한 규약에 의하여 가능하다고 할 것이고, 그 규약은, 이미 성립한 대지사용권에 대한 이전청구권을 가지는 수분양자들의 권리를 보호하기 위하여 위와 같이 규약이 필요하다고 보는 이상, 수분양자들이 분양대금을 완납하지 아니하였다거나 등기를 이전받지 아니하였다고 하더라도, 수분양자들을 해당 분양계약이 정한 전유부분의 구분소유자에 준하는 것으로 보아, 집합건물법상의 규약 설정에 관한 방법에 따라 설정된 것이어야 한다. 
 위 Ⅰ항에서 인정한 사실 및 을 제11 내지 15호증의 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 2 회사가 자신 소유의 이 사건 대지 위에 집합건물인 이 사건 건물을 신축하면서 1994. 6.경부터 수분양자들과 분양계약을 체결하여 오던 중 1996. 1. 9.경이 사건 대지의 지상에 집합건물인 이 사건 건물을 완공한 사실, 소외 2 회사는 이 사건 건물이 완공될 당시 일부 수분양자들로부터는 분양대금을 일부 또는 전부 납부받은 상태였고, 이에 따라 일부 수분양자들은 1996. 2.경부터 소외 2 회사로부터 각 전유부분을 인도받아 영업을 개시한 사실을 알 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 소외 2 회사가 1996. 7. 22.경 외형적으로 이 사건 대지와 전유부분 전체의 소유권을 보유하고 있기는 하였지만 당시 수분양자들에게 각 전유부분과 이에 따른 전유부분의 면적에 따른 대지사용권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있는 상태였으므로, 각 전유부분에 이미 성립한 전유부분의 면적에 따른 대지사용권과 다른 비율의 대지사용권이 부여되는 것으로 변경하려면 소외 2 회사가 혼자서 작성한 공정증서가 아니라 구분소유자들에 준하는 수분양자들과 소외 2 회사가 집합건물법이 정한 절차에 따라 설정한 규약이 필요하다고 할 것이다. 
 따라서 소외 2 회사가 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 처분에 따른 대지사용권의 비율을 임의로 정한 내용이 기재된 공정증서를 작성하였다고 하더라도, 이는 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 처분에 따른 대지사용권의 비율을 변경하는 효력을 가지지 못한다. 
 ③ 규약의 존부
 을 제2호증의 1, 2의 기재에 의하면, 이 사건 분양계약서 제10조에 “시장관리를 시장개설자인 소외 2 회사가 관리하기로 하며 별도의 상가관리규약을 제정하고 수분양자는 이를 준수하여야 한다”고 정하여져 있는 사실을 인정할 수 있기는 하나, 위 인정사실만으로는 소외 2 회사가 위 조항이 정한 상가관리규약을 정하였다거나 그 상가관리규약에 전유부분과 대지사용권의 비율에 대한 내용이 포함되어 있었다는 점을 추인할 수는 없고, 달리 수분양자들과 소외 2 회사가 집합건물법이 정한 절차에 따라 ‘각 전유부분의 대지사용권의 비율을 이 사건 각 구분건물의 대지권등기에 표시된 비율대로 하기로 정한다’는 내용의 규약이 설정되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으며, 별지 관계법률등 기재를 통하여 알 수 있는 대지권등기절차에 비추어 볼 때, 이 사건 각 구분건물의 대지권등기 부분에 대지권비율이 전유부분의 면적에 따른 비율이 아닌 비율로 등기되어 있다는 사정만으로 소외 2 회사 스스로 작성한 공정증서의 존재 외에 수분양자들과의 사이에 설정된 규약의 존재까지 추정된다고 볼 수도 없다.
 ④ 소결론 
 따라서 소외 2 회사가 이 사건 건물의 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율을 이미 성립한 전유부분의 면적에 따른 비율이 아닌 다른 비율로 정하여, 그와 같은 내용의 공정증서를 작성하고 이를 첨부하여 1996. 7. 22. 이 사건 건물의 구분등기를 신청하고, 이 사건 각 구분건물에 관하여 위 공정증서의 기재 내용과 같은 대지권비율의 등기가 경료되도록 하고, 이로써 이 사건 대지에 대한 이 사건 나머지 지분에 관하여만 대지권인 취지의 등기가 경료되게 하여 결과적으로 이 사건 계쟁지분을 자신의 명의로 남겨 둔 것은, 집합건물법 제20조 제1항, 제2항 본문에 반하여 무효이므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
㈐ 소외 2 회사가 이 사건 계쟁지분을 등기부시효취득하였는지 여부
 공유자 중 1인이 1필지 토지 중 특정부분만을 점유하여 왔다면 민법 제245조 제2항이 정한 ‘부동산의 소유자로 등기한 자’와 ‘그 부동산을 점유한 때’라는 등기부취득시효의 요건 중 특정부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 부동산의 점유라는 요건을 갖추지 못하였고, 그 특정부분 점유자가 1필지 토지에 관하여 가지고 있는 공유지분등기가 그 특정부분 자체를 표상하는 등기라고 볼 수는 없으므로, 결국 그 특정부분에 대한 공유지분의 범위 내에서만 등기부취득시효가 완성되었다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다4250 판결 등 참조). 
소외 2 회사가 1978. 5. 29. 이 사건 계쟁지분을 포함한 이 사건 대지 전체에 관하여 소유권을 취득하고 점유를 개시한 사실, 이 사건 대지 지상에 이 사건 건물을 완공하여 지하 33호를 제외한 나머지 각 구분건물을 수분양자들에게 인도하였고 이후 지하 33호를 현재까지 소유하고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실 및 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 계쟁지분 중 지하 33호의 전유부분의 면적의 비율에 따른 대지사용권으로 등기되었어야 할 지분이 존재한다면 소외 2 회사가 그 지분의 범위 내에서 그 지분을 등기부시효취득할 수 있는 여지가 있다. 
 그런데 제1심 법원의 감정인 □□□에 대한 감정촉탁결과에 의하면, 소외 2 회사의 소유인 지하 33호에 관하여 대지권비율이 이 사건 대지에 대한 5.088/1955.7 지분으로 등기되어 있고, 지하 33호의 전유면적의 비율에 따른 대지권비율은 이 사건 대지에 대한 4.980/1955.7 지분인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 소외 2 회사는 지하 33호에 관하여 당초에 성립한 대지사용권을 초과한 비율의 대지권등기를 마치고 있음을 알 수 있으므로, 소외 2 회사가 이 사건 계쟁지분 중에 등기부시효취득할 수 있는 지분은 존재하지 않는다고 할 것이다. 
 따라서 원고들의 이 부분 주장은 나머지 점을 더 가려볼 것 없이 이유 없다. 
⑶ 원고들이 피고들에게 대항할 수 있는 경우에 해당하는지 여부
㈎ 원고들이 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 해당하는지 여부
 대지사용권은 구분소유자가 전유부분 소유를 하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서(집합건물법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 할 것이다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조). 
 원고들이 공매절차에서 이 사건 계쟁지분을 취득할 당시 그 지상에는 집합건물인 이 사건 건물이 존재하고 있었을 뿐만 아니라 이 사건 대지 중 이 사건 계쟁지분을 제외한 이 사건 나머지 지분에는 이 사건 건물의 대지권으로 제공된 토지라는 취지의 등기까지 경료되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제9호증 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 공매공고와 등기부등본 등을 통하여 이 사건 계쟁지분이 이 사건 집합건물의 대지인 이 사건 대지의 일부 지분이라는 점을 잘 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 원고들은 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자라고 볼 수 없다. 
 한편, 대지사용권은 사용권한 있는 토지 위에 구분건물이 신축되기만 하면 성립하는 것으로서, 특별한 반대 약정이 없는 이상 대지사용권의 목적이 된 토지에 대한 분리처분은 불가능하며, 위와 같은 대지사용권이나 대지권의 성립을 위하여는 등기나 그 밖의 절차도 필요 없는 것이고, 집합건물의 전유 부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 입법 취지를 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자는 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 자로 해석함이 타당하고, 집합건물의 대지로 되어 있는 것은 알았으나 대지사용권의 목적이 되는 토지임을 몰랐다는 것은, 사용권한이 있는 토지 위에 구분건물이 신축되기만 하면 대지사용권이 성립하는 것임을 몰랐다는 취지의 법률의 부지에 해당할 뿐이어서, 이러한 경우까지 선의의 제3자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들이 이 사건 계쟁지분이 이 사건 건물의 대지사용권이 있는 지분이라는 점을 몰랐다고 하더라도, 원고들이 선의의 제3자에 해당한다고 볼 수도 없다. 
 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
㈏ 피고들의 주장이 신의칙, 금반언의 원칙에 반하거나 피고들의 주장에 실권의 법리가 적용되어야 하는지 여부
 을 제20호증, 을 제21호증의 각 기재 및 앞서 본 바와 같은 이 사건 계쟁지분이 소외 2 회사의 명의로 남게 된 과정 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 사정들을 고려할 때, 원고들이 주장하는 사정들만으로는 피고들의 주장이 신의칙, 금반언의 원칙에 반하거나 피고들의 주장에 실권의 법리가 적용되어야 한다고 보기 어렵다. 
 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 
⑷ 소결론
 이 사건 대지 전체에 관하여 이 사건 구분건물의 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권이 이 사건 각 구분건물의 전체 전유부분 면적 중 각 전유부분이 차지하는 비율로 성립하였고, 이 사건 구분건물의 각 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 만한 사정이 존재하지 않으므로, 소외 2 회사가 이 사건 건물의 구분등기를 하면서 위와 같은 비율이 아닌 임의로 정한 비율로 대지권등기를 경료한 것은 무효이고, 이에 따라 이 사건 대지에 이 사건 나머지 지분에 관하여만 대지권인 취지의 등기가 경료되고 이 사건 계쟁지분은 소외 2 회사의 명의로 남아 있게 된 것 역시 무효이며, 이에 대하여 원고들이 피고들에 대하여 대항할 만한 사정이 존재하지 않는다. 
 결국 이 사건 계쟁지분에 관하여 경료되어 있던 소외 2 회사 명의의 등기는 원인 무효의 등기이므로, 원고들이 소외 2 회사 명의의 이 사건 계쟁지분을 취득한 것 역시 무효이다. 
 따라서 원고들의 예비적 청구원인 주장은 이유 없다. 
Ⅳ. 결론
 그렇다면, 당심에서 추가된 원고들의 소유권확인청구 부분의 소는 부적법하므로 각하하고, 당심에서 추가된 원고들의 지료청구 중 주위적 청구 부분 및 당심에서 확장되고 예비적으로 변경된 원고들의 지료청구 중 예비적 청구 부분은 이유 없으므로 이를 모두 기각하며, 원고들의 피고들에 대한 지료청구 중 나머지 예비적 청구 부분은 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박형남(재판장) 이정희 이민영