부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2019.05.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 성남시 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 김도형)
【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 최성호)
【원심판결】 서울고법 2017. 9. 7. 선고 2017누50920 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 사건의 경위
 가. 원고는 주민의 편의와 복리증진을 위한 자치사무 등을 행하는 지방자치단체이다. 원고는 주민자치기능을 강화하기 위하여 지방자치법에 따른 구 「성남시 주민자치센터 설치 및 운영 조례」(2016. 12. 21. 경기도성남시조례 제3050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라고 한다)에 근거하여 ‘주민자치센터’를 설치하고, 주민자치센터의 운영에 관한 사항을 심의·결정하기 위하여 ‘주민자치위원회’를 두었다.
 나. 이 사건 조례 등은 주민자치센터의 업무를 지역주민들에게 시설을 대여하고 관리하는 업무와 지역주민들을 위한 프로그램 운영업무로 구분하여 프로그램 운영업무는 주민자치위원회가 전담하도록 하였다. 다만 이 사건 조례 등에서는 주민자치위원회는 시장이 규칙으로 정하는 기준과 범위 내에서 동장과 협의를 거쳐 프로그램 수강료를 합리적으로 정하여 징수하고, 징수된 수강료는 동장과 협의하여 주민자치센터의 운영에 필요한 경비로 사용해야 하며, 그 수입·지출내역을 반기별로 주민에게 공개해야 하는 등 주민자치위윈회의 수강료 징수·운용 등에 관한 상당한 제한을 두고 있다.
 다. 성남시 수정구 ○○○동장은 2008. 12. 18. ○○○동 주민자치센터(이하 ‘이 사건 주민센터’라고 한다) 시설관리 운영을 위한 자원봉사자 모집공고를 하였다. 위 모집공고에서는 신청자격을 ‘봉사정신이 투철한 자’ 등으로, 역할을 ‘시설물 청결관리, 프로그램 운영에 관한 전반적인 보조지원’으로, 채용기간은 ‘2009년도 주민자치센터 프로그램 운영기간’으로, 근무시간은 ‘월~금요일(09:00~19:00) (2교대)’로, 지원사항은 ‘20,000원/1일(실비보상금)’으로 각각 명시하였다.
 참가인은 2009. 1. 3. 자원봉사자로 위촉되어 시설물 관리, 프로그램 운영에 관한 보조지원 등의 업무를 수행하였고, 이후에도 자원봉사자에서 해촉되지 않고 계속 근무하였다.
 라. 원고 측이 2012. 11.경에 한 이 사건 주민센터 자원봉사자 모집공고에서는 근무일시를 주간 오전(2명), 주간 오후(2명), 야간 및 주말(1명)로 나누었고, 담당 업무에 ‘수강생모집 및 강사(자원봉사자)관리 보조, 프로그램 안내상담’을 추가하였다. 참가인은 이에 지원하여 2013. 1. 2. 자원봉사자로 재위촉 되었다.
 마. 참가인은 재위촉 이후에 원고 측에서 자원봉사자들의 업무 연속성과 총괄을 위한 총괄관리자 지정을 요청함에 따라 자원봉사자들 사이의 의논 결과 참가인이 총괄관리자로 선정되어 전일제(09:00~18:00)로 근무하기 시작하였다. 이를 계기로 참가인은 2013. 2.경부터 이 사건 주민센터 회계책임자 업무를 수행하기 시작하였다. 참가인은 총괄관리자 및 회계책임자로서 다른 자원봉사자들의 근태를 확인하고 이들에 대한 수당 집행 업무, 이 사건 주민센터의 예산 집행 및 자금 관리 업무를 수행하였다.
 바. 참가인은 이 사건 주민센터 사무실에서 근무하였다. 참가인은 총괄관리자로서 전일제 근무를 시작한 이후에는 매일 근무일지를 작성하여 ○○○동 총무주무관으로부터 매일 또는 1주일마다 확인을 받았고, 근무상황부를 작성하였다. 참가인은 ○○○동 총무주무관의 요구로 2014년과 2015년 이 사건 주민센터의 수입·지출 결산내역, 행정감사자료 등을 작성하여 제출하기도 하였다.
 사. 참가인은 자원봉사자로 위촉된 이래 모집공고 기재와 같이 1일당 20,000원을 봉사실비 명목으로 받았다. 그 외에도 참가인은 업무수행과 관련하여 2009. 2.경부터 매달 또는 간헐적으로 120,000원 내지 220,000원을 추가로 받았고, 2013. 2.부터는 총괄관리자로서의 업무수행에 대하여 매달 550,000원 내지 600,000원을, 회계책임자로서의 업무수행에 대하여 매달 100,000원 내지 200,000원을 추가로 받았다.
 참가인에게 지급된 봉사실비 이외의 돈은 자원봉사자와 강사에 대한 지원금 지급을 규정한 ○○○동 주민자치센터 운영세칙(이하 ‘운영세칙’이라고 한다)에 따라 ○○○동 주민자치위원회(이하 ‘이 사건 주민자치위원회’라고 한다)가 주민자치센터의 프로그램 수강료 등을 통해 마련한 재원에서 지급된 것이었다.
 아. 원고는 2015. 12. 31. 참가인에 대한 2016년도 시설자원봉사자 재위촉을 거부하였다(이하 ‘이 사건 재위촉 거부’라고 한다). 참가인은 이 사건 재위촉 거부가 부당해고라고 주장하면서 경기지방노동위원회에 원고 등을 상대로 부당해고 구제신청을 하였다. 경기지방노동위원회가 참가인이 원고의 근로자임을 전제로 참가인의 구제신청을 인용하자 원고는 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 원고의 재심신청을 기각하였고, 원고는 이 사건 소를 제기하였다.
 2. 원심의 판단
 원심은, 판시와 같은 사정들에 비추어 참가인은 사회복지 및 보건 증진, 지역사회 개발·발전, 그 밖에 공익사업의 수행 또는 주민복리의 증진에 필요한 활동 등의 공익활동(「자원봉사활동 기본법」 제7조 제1호, 제2호, 제15호)의 일환으로 이 사건 주민센터에서 시설관리 및 프로그램 보조 업무 등을 수행한 것이고, 원고 역시 자원봉사자로 참가인을 위촉하여 처우해 온 것일 뿐으로, 참가인이 원고에 대한 관계에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 3. 대법원의 판단
 가. 근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).
 나. 앞서 본 사실관계 및 기록에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 참가인은 이 사건 재위촉 거부 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
 1) 2013. 2.경 이후 참가인이 추가 업무를 수행하게 된 경위와 추가 업무 내용, 이와 관련하여 지급받은 돈의 명목과 액수, 대가성에 대한 당사자들의 인식과 의사 등을 고려하면, 참가인이 이 사건 재위촉 거부 무렵에는 「자원봉사활동 기본법」등에 따른 자원봉사활동으로 이 사건 주민센터에서 시설관리 등 업무를 수행하였다고 보기 어렵고, 참가인 자신이 제공하는 근로에 대한 대가로 임금을 지급받았다고 봄이 타당하다.
 가) 참가인은 원고 측의 요구로 이 사건 주민센터에서 일하는 자원봉사자들을 총괄하는 업무와 이들에 대한 수당 지급 업무, 이 사건 주민센터 운영에 관한 회계업무를 추가로 수행하였다. 참가인은 이러한 업무수행을 위하여 전일제로 다른 자원봉사자들보다 더 많은 시간 일하였으며, 이에 대하여 매달 적게는 약 550,000원, 많게는 약 800,000원에 달하는 상당한 돈을 지원금의 명목으로 지급받았다.
 나) 위와 같이 참가인이 추가로 지급받은 돈을 봉사실비 명목으로 지급된 돈과 모두 합산한 액수는 최저임금법상의 월 최저임금액과 유사하거나 이를 상회한다.
 다) 추가된 업무에 따른 총근무시간과 참가인이 지급받은 전체 금액 등을 고려하면, 참가인으로서는 봉사실비와 지원금을 자신이 제공하는 근로의 대가로 인식하였던 것으로 보이고, 원고 측으로서도 참가인의 근로 제공이 무보수의 자원봉사활동의 범위를 벗어났다는 것을 인식하고 있었다고 보는 것이 합리적이다.
 2) 원고 측은 참가인의 근무장소와 근무시간을 지정하였고, 참가인으로 하여금 근무일지와 근무상황부를 작성하도록 하였다. 참가인은 이 사건 운영세칙에서 정한 업무를 수행하고 그 밖에 원고 소속 지방공무원인 ○○○동 총무주무관으로부터 지시를 받아 각종 업무자료를 작성 및 제출하였으며, 근무일지를 확인받기도 하는 등 원고로부터 업무 수행에 관한 상당한 지휘·감독을 받았던 것으로 보인다.
 3) 한편 참가인이 위와 같이 추가 업무와 관련하여 지급받은 돈은 원고 소관 자치사무를 수행하는 데 대한 대가이고, 이 사건 조례 등을 통하여 원고 내부 행정기관의 지위에 있는 이 사건 주민자치위원회의 수강료 징수·운용 등에 대해 일정한 규율이 이루어지고 있다는 점을 고려하면, 이러한 돈이 이 사건 주민자치위원회가 수강료를 재원으로 하여 별도로 관리·집행하는 예산에서 지급되었다는 사정을 들어 참가인이 원고에 대한 관계에서 근로를 제공한 것이 아니라고 할 수 없다.
 4) 앞서 든 사정들 및 원고가 소속 구청에 근로복지공단과 협의 후 시설관리 자원봉사자의 4대 보험 가입대상 여부를 판단하여 그 가입을 추진하고, 자원봉사자의 현황을 보고할 것을 요구하는 공문을 보내기도 한 점을 아울러 고려하면, 참가인이 원고를 사업주로 한 4대 보험에 가입되어 있지 않다는 점을 들어 원고의 근로자가 아니라고 할 수는 없다.
 다. 그런데도 참가인이 원고의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결에는 근로기준법상의 근로자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 판단하는 기준
[2] 甲이 乙 지방자치단체의 주민자치센터 시설관리 운영을 위한 자원봉사자로 위촉되어 1일당 2만 원을 봉사실비 명목으로 받으며 시설물 관리, 프로그램 운영에 관한 보조지원 등의 업무를 수행하다가 3년 뒤 재위촉된 후에는 乙 자치단체의 요청에 따라 전일제로 자원봉사자들을 총괄하는 업무와 주민센터 운영에 관한 회계업무를 추가로 수행하면서 55만 원에서 80만 원을 지원금 명목으로 받으며 근무하였는데, 다시 3년 뒤 乙 자치단체가 甲에 대한 시설자원봉사자 재위촉을 거부하자 甲이 부당해고 구제신청을 한 사안에서, 甲이 재위촉 거부 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 乙 자치단체에 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 한 사례

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
[2] 甲이 乙 지방자치단체의 주민자치센터 시설관리 운영을 위한 자원봉사자로 위촉되어 1일당 2만 원을 봉사실비 명목으로 받으며 시설물 관리, 프로그램 운영에 관한 보조지원 등의 업무를 수행하다가 3년 뒤 재위촉된 후에는 乙 자치단체의 요청에 따라 전일제로 자원봉사자들을 총괄하는 업무와 주민센터 운영에 관한 회계업무를 추가로 수행하면서 55만 원에서 80만 원을 지원금 명목으로 받으며 근무하였는데, 다시 3년 뒤 乙 자치단체가 甲에 대한 시설자원봉사자 재위촉을 거부하자 甲이 부당해고 구제신청을 한 사안에서, 재위촉 이후 甲이 추가 업무를 수행하게 된 경위와 추가 업무 내용, 이와 관련하여 지급받은 돈의 명목과 액수, 대가성에 대한 당사자들의 인식과 의사 등을 고려하면, 甲이 재위촉 거부 무렵에는 ‘자원봉사활동 기본법’ 등에 따른 자원봉사활동으로 주민센터에서 시설관리 등 업무를 수행하였다고 보기 어렵고, 甲 자신이 제공하는 근로에 대한 대가로 임금을 지급받았다고 보는 것이 타당한 점, 乙 자치단체는 甲의 근무장소와 근무시간을 지정하고 甲으로 하여금 근무일지와 근무상황부를 작성하도록 하였고, 甲은 주민자치센터 운영세칙에서 정한 업무를 수행하고 그 밖에 乙 자치단체 소속 지방공무원으로부터 지시를 받아 각종 업무자료를 작성 및 제출하였으며, 근무일지를 확인받기도 하는 등 乙 자치단체로부터 업무 수행에 관한 상당한 지휘·감독을 받았던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 甲이 재위촉 거부 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 乙 자치단체에 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 한 사례.