폭력행위등처벌에관한법률위반·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.08.14 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.4.22. 선고 92노632 판결
【주 문】
 피고인과 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 "금고이상의 형의 선고를 받아집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과하지 아니한 자"라는 의미는 실형의 선고를 받고 집행종료나 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 아니한 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우도 포함되나, 다만 어떤 사람이 저지른 형법제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 죄에 대하여 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 경우 그 나머지 죄에 대한 판결에서 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 위수죄가 같은 절차에서 동시에 심판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되어 불합리하므로, 이러한 경우에 있어서는 위 단서규정의 "형의 선고를 받아"라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함하지 않는다고 보는것이 당원의 판례이고(당원 1989.9.12. 선고 87도 2365 전원합의체 판결, 1989.10.10. 선고 88도 824 판결 각 참조), 한편 위 판례에서 의도하는 먼저 집행유예의 형이 확정된 죄의 집행유예기간내에 다시 집행유예를 선고할 수있는 나머지 죄란 그 먼저 형이 확정된 죄와 법률상 동시에 심판을 받을 가능성이 있었던 형법제37조 후단의 경합범관계에 있는 죄이면 모두 이에 해당한다 할 것이지, 개개의 소송절차 또는 범행시기 등과의 관계에 의하여 현실적으로 동시심판이 현저히 곤란하였는지 여부 또는 동시심판을 하였을 경우 과연 집행유예를 선고받을 수 있는 정상이 있었는지 여부등 구체적인 사정을 일일이 고려하여야 하는 것은 아니다.
 기록에 의하면, 피고인은 1989.11.11. 서울형사지방법원에서 집회및시위에관한법률위반등의 죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받고 항소하여 1990.3.27. 항소기각되고 다시 상고하였으나 같은해 8.14. 상고기각되어 위 판결이 확정되었고, 한편 피고인에 대한 이사건 제1심판시 제1, 2, 3항의 각 범행은 위 판결이 확정된 죄의 제1심 선고후로부터 그 판결이 확정되기 전 사이에저질러진 것이므로, 위 판결 확정 이전에 범한 이사건 제1심판시 제1, 2, 3죄는 위 확정판결의 죄와 형법제37조 후단의 경합범관계에 있고 따라서 이에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수도 있는 것이다.
 결국 같은 취지에서 이사건 제1심 판시 제1, 2, 3죄에 관하여 피고인에게 집행유예의 선고를 한 원심의 조치는 정당하고 이와 다른 견해로써 원심의 조치를 비난하는 논지는 이유없다.
 2. 피고인과 변호인의 상고이유를 본다.
가. 각 채증법칙위반 및 사실오인등 주장에 대하여
 소론 지적의 각 점에 관한 원심의 증거취사와 사실인정 및 소론 지적의 각집회가 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호 소정의 금지된 집회에 해당한다고 본 원심판단은 기록에 비추어 옳게 수긍되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
나. 집회신고의 기대가능성이 없었다는 주장에 대하여 원심판결이유에 의하면, 원심은 제1심 판시 범죄사실 제1 및 제4의 가, 나, 다, 바 각 항 기재 각 미신고 집회주최의 점에 관한 소론 주장에 대하여, 집회및시위에관한법률은 그 제13조의 집회를 제외한 옥외집회에 대하여 관할경찰서장에게 신고할 것을 요구하고 있고, 관할경찰서장의 부당한 금지통고에대하여는 이의신청과 행정소송등을 통하여 집회의 권리를 행사할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 단지 당국이 피고인이 간부로 있는 전국교직원노동조합이나 기타 단체에 대하여 모든 옥내외 집회를 부당하게 금지하고 있다고 하여 그 집회신고의 기대가능성이 없다 할 수 없고, 따라서 위와 같은 이유만으로 관할경찰서장에게 신고하지 않고 옥외집회를 주최한 것이 죄가 되지 않는다고 할 수 없다고 판시하였는 바, 이러한 원심판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
다. 집회신고의 대상이 되지 않는 집회라는 주장에 대하여 제1심 판시 범죄사실 제1의 나항 기재 집회가 집회및시위에관한법률 제6조제1항 소정의 신고를 요하는 집회라고 본 원심의 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고 거기에 지적하는 바와같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
라. 장례식을 위한 집회로서 집회및시위에관한법률이 적용되지 않는다는 주장에 대하여 기록에 의하면 원심이 유죄로 인정한 제1심 판시 범죄사실 제4의 라,마항에서 문제된 것은 고 C군 장례식을 위한 집회 자체가 아니라 그 장례식 전후에 벌어진 폭력을 수반한 집회가 집회및시위에관한법률 제5조 제1항 제2호소정의 금지된 집회에 해당한다는 것이고, 이러한 원심의 판단은 정당하다.
논지는 이유없다.
마. 정당방위 및 저항권 주장에 대하여
 소론 지적의 각 집회 및 시위 과정에서 행사된 폭력행위가 그 동기와 목적에 있어서의 정당성 및 수단과 방법에 있어서의 상당성을 결여한 것이어서 정당방위행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단은 기록상 정당한 것으로 수긍되고, 저항권에 관한 피고인의 주장을 배척한 조치 또한 정당하 논지는 이유없다.
바. 집회중의 폭력행위에 대한 범의 및 공모행위가 없었다는 주장에 대하여 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이 거시한 증거들에 의하여 인정되는 소론 지적의 각 집회의 성격과 개최경위, 집회의 준비 및 진행과정, 집회주최자로서의 피고인의 관여정도 등에 비추어 볼 때, 피고인에게는 위 각 집회를 강행할 경우 이를 저지하는 경찰과의 물리적 충돌과 그에 따른 집단적 폭행및 손괴행위가 뒤따를 것을 충분히 인식하고서도 그러한 결과의 발생을 용인하고자 하는 미필적 고의가 있었고, 그러한 폭력행위를 직접 실행한 자들과의사이에 순차적 또는 암묵적인 의사의 연락도 있었다고 볼 수 있으므로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
 또한 폭력행위등처벌관한법률이 흉악범이나 조직폭력배들만의 처벌을 위한것이어서 이사건과 같이 정치적 성격을 띤 폭력행위에 대하여는 적용할 수 없다는 소론주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 사. 공소제기가 형평의 원칙에 위배되어 부적법하다는 주장에 대하여 소론주장의 요지는 그 지적하고 있는 각 범죄사실이 피고인이 이미 처벌받은 다른 사건의 조사과정에서 사안이 경미하다 하여 문제삼지 않았던 것인데도 이 사건에서 이를 다시 문제삼아 공소를 제기한 것이 형평의 원칙에 반하여 위법하다는 것인바, 기록을 살펴보아도 공소제기권자인 검사가 위 각 범죄사실을 문제삼지 않기로 하는 어떠한 처분이나 의사표시를 하였다고 볼 아무런자료가 없으므로 위 주장은 더 나아가 판단할 것 없이 이유없다.
 3. 결국 피고인과 검사의 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 집행유예기간 내에 다시 집행유예를 선고할 수 있는 이른바 "나머지죄"의 의미
나. 당국이 피고인이 간부로 있는 단체에 대하여 모든 옥내외 집회를 부당하게 금지하고 있다는 이유만으로 신고 없이 옥외집회를 주최한 경우의 죄책유무(적극)

가. 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 "금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과하지 아니한 자"라는의미는 실형의 선고를 받고 집행종료나 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 아니한 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우도 포함되나, 다만 어떤 사람이 저지른 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 죄에 대하여 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 경우 그 나머지 죄에 대한 판결에서 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 위 수죄가 같은 절차에서 동시에 심판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되어 불합리하므로, 이러한 경우에 있어서는 위 단서 규정의 "형의 선고를 받아"라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함하지 않는다고 보아야하고, 한편 먼저 집행유예의 형이 확정된 죄의 집행유예기간 내에 다시 집행유예를 선고할 수 있는 나머지 죄란 그 먼저 형이 확정된 죄와 법률상 동시에 심판을 받을 가능성이 있었던 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 죄이면 모두 이에 해당한다 할 것이지, 개개의 소송절차 또는 범행시기 등과의 관계에 의하여 현실적으로 동시심판이 현저히 곤란하였는지 여부 또는 동시심판을 하였을 경우 과연 집행유예를 선고받을 수 있는 정상이 있었는지 여부 등 구체적인 사정을 일일이 고려하여야 하는 것은 아니다.
나. 집회및시위에관한법률은 그 제13조의 집회를 제외한 옥외집회에 대하여 관할경찰서장에게 신고할 것을 요구하고 있고, 관할경찰서장의 부당한 금지통고에 대하여는 이의신청과 행정소송 등을 통하여 집회의 권리를 행사할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 단지 당국이 피고인이 간부로 있는 전국교직원노동조합이나 기타 단체에 대하여 모든 옥내외 집회를 부당하게 금지하고 있다고 하여 그 집회신고의 기대가능성이 없다 할 수 없으므로, 위와 같은 이유만으로 관할경찰서장에게 신고하지 않고 옥외집회를 주최한 것이 죄가되지 않는다고 할 수 없다.