양수금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.25 / 시행일:

【원고, 항소인(탈퇴)】 신이천육제이차유동화전문 유한회사
【승계참가인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 김찬성)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김영모 외 2인) 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 7. 17. 선고 2008가합87063 판결
【변론종결】2010. 4. 28.(피고 3에 관하여)
2010. 7. 14.(피고 1, 2에 관하여)
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래 제2, 3항에서 이행을 명하는 청구부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
2. 피고 1과 소외 1(대법원 판결의 소외인) 사이에 별지 목록 1 기재 각 부동산에 관하여 2007. 11. 3. 체결된 매매계약을 813,841,830원의 한도 내에서 취소한다. 
3. 피고 1은 승계참가인에게 813,841,830원 및 이에 대한 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
4. 승계참가인의 나머지 항소를 기각한다.
5. 소송총비용 중 승계참가인과 피고 1 사이에 생긴 부분은 위 피고가 부담하고, 승계참가인과 피고 현대위아 주식회사, 피고 주식회사 파인디지털 사이에 생긴 부분은 승계참가인이 모두 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. ① 피고 1과 소외 1 사이에 별지 목록 1 기재 각 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라고 한다)에 관하여 2007. 11. 3. 체결된 매매계약을 813,841,830원의 한도 내에서 취소하고, 피고 1은 승계참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 813,841,830원 및 이에 대한 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하고, ② 별지 목록 2 기재 각 부동산(이하 ‘제2 부동산’이라고 한다)에 관하여, 피고 현대위아 주식회사(이하 ‘피고 현대위아’라고 한다)와 소외 1 사이에 2007. 12. 12. 체결된 근저당권설정계약과 2008. 5. 16. 체결된 근저당권설정계약, 지상권설정계약을 각 취소하고, 피고 현대위아는 소외 1에게 대구지방법원 김천지원 2007. 12. 13. 접수 제40655호로 마친 근저당권설정등기의, 같은 법원 2008. 5. 19. 접수 제18260호로 마친 근저당권설정등기의, 같은 법원 같은 날 접수 제18261호로 마친 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, ③ 피고 주식회사 파인디지털(이하 ‘피고 파인디지털’이라고 한다)과 주식회사 원음(이하 ‘원음’이라고 한다) 사이에 별지 목록 3 기재 각 부동산(이하 ‘제3 부동산’이라고 한다)에 관하여 2007. 11. 6. 체결된 매매계약을 1,656,099,750원 및 위 돈 중 42,600,000원에 대하여는 2008. 5. 8.부터, 1,600,000,000원에 대하여는 2008. 5. 20.부터 각 이 사건 변론종결일까지 연 21%의 비율에 의한 돈의 한도 내에서 취소하고, 피고 파인디지털은 원음에게 1,656,099,750원 및 위 돈 중 42,600,000원에 대하여는 2008. 5. 8.부터, 1,600,000,000원에 대하여는 2008. 5. 20.부터 각 이 사건 변론종결일까지 연 21%의 비율에 의한 돈을 지급하고, ④ 피고 현대위아와 원음 사이에 별지 목록 4 기재 부동산(이하 ‘제4 부동산’이라고 한다)에 관하여 2007. 12. 12. 체결된 근저당권설정계약 및 지상권설정계약을 각 취소하고, 피고 현대위아는 원음에게 대전지방법원 2007. 12. 13. 접수 제100007호로 마친 근저당권설정등기 및 제100008호로 마친 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 갑 제7호증, 갑 제9호증의 1, 2, 을다 제1호증, 을마 제1, 2호증, 을마 제4호증의 2, 3의 각 기재, 감정인 소외 2의 시가감정결과, 제1심 법원의 경상북도 군위군수, 대전광역시 유성구청장, 김천시장, 대구광역시 서구청장, 서울특별시 서초구청장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 
가. 원음의 사채발행 및 원고, 참가인의 채권 양수
 (1) 원음은 2006. 11. 7. 권면금액 16억 원의 무보증 사모사채를 발행하면서, 같은 날 한국투자증권 주식회사(이하 ‘한국투자증권’이라고 한다)와 사이에 한국투자증권은 원음에게 16억 원을 지급하고 위 사채를 인수하되, 원음은 2년 만기로 2008. 11. 7. 일시 상환, 2007년부터 2008년까지 매년 2월 7일, 5월 7일, 8월 7일, 11월 7일에 3개월분 이자 후급, 연체이자 연 21%, 원음이 발행한 어음 또는 수표가 부도처리 되는 경우 기한의 이익을 상실하기로 하는 내용의 사채인수계약을 체결하였고, 위 계약상 원음이 부담하는 채무에 관하여 원음의 대표이사이던 소외 1이 연대보증을 하였다. 
 (2) 한국투자증권은 2006. 11. 7. 위 사채인수계약에 따른 인수대금 16억 원을 원음에게 납입하여 위 사채를 인수한 다음, 같은 날 위 사채인수계약에서 예정한 바대로 원고와 사이에 자산양도 등의 계약을 체결하여 원음에 대한 위 사채권을 양도하였다.
 (3) 원음은 2008. 5. 7. 도래한 사채이자 42,600,000원의 지급을 연체하였고, 2008. 5. 15. 당좌부도가 발생하였다.
 (4) 한편, 원고는 이 사건 소가 계속 중이던 2009. 7. 7. 원음에 대한 위 사채권을 참가인에게 양도하였고, 2009. 7. 8. 그 양도사실을 원음에게 통지하였다.
나. 소외 1과 피고 1의 매매계약 
소외 1은 2007. 11. 3. 피고 1에게 제1 부동산을 매매대금 23억에 매도하는 계약을 체결하였고, 위 계약에 따라 제1 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2007. 11. 6. 접수 제61652호로 피고 1 명의의 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 
다. 원음과 피고 파인디지털의 매매계약
 원음은 2007. 11. 6. 피고 파인디지털과 사이에 제3 부동산을 매매대금 8,514,900,000원에 매도하되, 위 돈 중 2,984,900,000원은 피고 파인디지털의 원음에 대한 매출채권으로 대체하고, 530,000,000원은 피고 파인디지털의 원음에 대한 대여금채권으로 대체하며, 나머지 5,000,000,000원은 피고 파인디지털이 원음의 주식회사 기업은행에 대한 대출금 채무를 승계하기로 각 정하여 매매계약을 체결하고, 서울중앙지방법원 2007. 11. 6. 접수 제61489호로 피고 파인디지털 명의의 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 
라. 소외 1, 원음과 피고 현대위아의 근저당권 설정계약 
 (1) 소외 1은 2007. 12. 12. 피고 현대위아와 사이에 제2 부동산에 관하여 채권최고액 1,650,000,000원의 근저당권설정계약을 체결하고, 위 피고에게 대구지방법원 김천지원 2007. 12. 13. 접수 제40655호로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 
 (2) 원음은 같은 날인 2007. 12. 12. 피고 현대위아와 사이에 제4 부동산에 관하여 채권최고액 6억 원의 근저당권설정계약 및 존속기간 2007. 12. 12.부터 30년간으로 정한 지상권설정계약을 각 체결한 후, 위 피고에게 대전지방법원 2007. 12. 13. 접수 제100007호로 근저당권설정기를, 접수 제100008호로 지상권설정등기를 각 마쳐 주었다.
 (3) 한편 소외 1은 2008. 5. 16. 피고 현대위아와 사이에 제2 부동산에 관하여 다시 채권최고액 37억 원의 근저당권설정계약 및 존속기간 2008. 5. 16.부터 30년간으로 정한 지상권설정계약을 각 체결한 후, 위 피고에게 같은 법원 2008. 5. 19. 접수 제18260호로 근저당권설정등기를, 접수 제18261호로 지상권설정등기를 각 마쳐 주었다. 
마. 원음의 재산상태
 (1) 원음은 2007. 11. 6. 기준으로는 중소기업은행에 대하여 7,609,400,000원, 국민은행에 대하여 455,000,000원, 신한은행에 대하여 1,800,000,000원, 피고 파인디지털에 대하여 3,514,900,000원, 원고에 대하여 1,656,099,750원 등의 채무를 부담하고 있어 그 채무금은 합계 15,035,399,750원에 이르고(참가인은 이외에도, 원음이 신용보증기금에 대하여 1,147,041,000원, 주식회사 알에스넷에 대하여 211,750,000원의 채무를 부담하고 있었다고 주장하나, 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 신용보증기금은 2007. 4. 6. 원음과 사이에 원음의 중소기업은행에 대한 대출금채무에 대하여 신용보증약정을 하였는데, 신용보증기금은 2008. 6. 2.경 위 신용보증약정에 기하여 원음과 소외 1을 채무자로 하여 1,147,041,000원의 사전구상금채권에 관하여 가압류결정을 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 신용보증기금에 대한 위 채무는 2007. 11. 6. 당시 아직 발생하지 아니한 것일 뿐만 아니라 중소기업은행에 대한 채무에 이미 포함되어 있는 것이라 할 것이고, 한편 을 제18호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 주식회사 알에스넷이 2007. 11. 30. 원음에게 지급한 어음금 211,750,000원이 부당이득에 해당한다는 이유로 원음에 대하여 위 회사에게 211,750,000원을 지급하라는 취지의 판결이 2008. 8. 19. 선고된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 채무 또한 2007. 11. 6. 당시에는 존재하지 아니하는 채무라고 할 것이다. 결국 이 부분 참가인의 주장은 이유 없다), 2007. 12. 12. 기준으로는 중소기업은행에 대한 채무가 1,849,400,000원으로 감소하고, 주식회사 알에스넷에 대한 211,750,000원의 채무가 추가된 것 외에는 위와 동일하여 채무금이 합계 10,087,149,750원에 이른다. 
 (2) 한편 원음의 소유이던 제3 부동산의 시가는 7,920,884,900원, 제4 부동산의 시가는 297,389,000원, 대전 서구 중리동 (지번 1 생략) 공장용지 1,992㎡ 및 그 지상건물의 시가 합계는 1,422,288,000원으로 부동산의 시가 합계는 9,640,561,900원이었고, 원음의 2007. 12. 31. 현재 대차대조표에 따르면 원음의 자산 총계는 18,203,031,504원으로서, 그 중 유동자산은 16,001,425,879원(이 가운데 당좌자산이 7,768,727,076원으로서 이 금액은 매출채권 4,388,967,377원, 단기대여금채권 1,274,672,605원, 미수금채권 807,119,799원, 선급금채권 959,100,147원 등으로 구성되어 있다), 비유동자산은 2,201,605,625원이고, 부채 총계는 14,413,806,475원, 자본 총계는 3,789,225,029원이었다. 
바. 소외 1의 재산상태 
 (1) 소외 1은 2007. 11. 3. 기준으로 제1 부동산의 시가가 783,064,960원(원래 시가는 3,683,064,960원이나, 제1 부동산에 관하여 중소기업은행 명의의 채권최고액 합계 2,900,000,000원의 근저당권이 설정되어 있고, 당시 중소기업은행은 주채무자인 원음에 대하여 7,609,400,000원 이상의 채권을 가지고 있었으므로, 편의상 원래의 시가에서 중소기업은행의 근저당권 채권최고액을 뺀 가액을 제1 부동산의 시가로 본다), 제2 부동산의 시가가 823,802,000원, 김천시 지좌동 (지번 2 생략) 전 190㎡의 시가가 20,900,000원, 경북 군위군 의흥면 파전리 대 357㎡의 시가가 5,497,800원으로서 시가 합계 1,633,264,760원 상당의 부동산을 소유하고 있었고, 한편 채무로는 국민은행에 대하여 650,000,000원, 신한은행에 대하여 1,378,750,000원, 원고에 대하여 1,656,099,750원의 각 연대보증채무를 부담하고 있었고, 소외 3에 대하여 260,000,000원(제1 부동산에 설정된 소외 3 명의의 근저당권의 채권최고액이다)의 채무를 부담하고 있어 합계 3,944,849,750원 이상의 채무를 부담하고 있었다. 
 (2) 또한 소외 1은 2007. 12. 12. 기준으로 위 (1)항 기재 각 부동산 중 제1 부동산을 제외한 나머지 시가 합계 850,199,800원 상당의 각 부동산을 소유하고 있었고, 한편 채무로는 국민은행에 대하여 650,000,000원, 신한은행에 대하여 957,000,000원, 원고에 대하여 1,656,099,750원의 채무를 부담하고 있어 중소기업은행에 대한 채무를 제외하더라도 합계 3,263,099,750원의 채무를 부담하고 있었다. 
2. 당사자들의 주장
가. 참가인의 주장
 참가인은, 원음과 소외 1은 사채권의 양수인인 원고에 대하여 사채원리금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 주채무자인 원음이나 연대보증인인 소외 1은 위 사채원리금채무를 비롯하여 다수의 채무가 있어 이미 채무초과의 상태였음에도 불구하고 위 각 부동산에 관하여 피고들에게 매매계약 또는 근저당권설정계약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기 등을 마쳐주었으므로, 원음과 소외 1의 이러한 행위는 채권자인 원고를 해하는 사해행위로서 취소되어야 하고, 다만 피고 1과 피고 파인디지털은 원물반환이 불가능하게 되었으므로 그 가액을 배상할 의무가 있다. 
나. 피고들의 주장
 이에 대하여 피고들은, 원고의 사채권은 원음 및 소외 1과 피고들 사이의 위 각 매매계약 및 근저당권설정계약 당시 현실화되지 않은 것으로서 가까운 장래에 현실화되리라는 고도의 개연성도 없었으며, 위 각 계약 당시 원음이나 소외 1이 채무초과의 상태에 있었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 각 계약은 원음의 재무구조 정상화를 위해 이루어진 정상적인 거래행위로서 사해행위라고 할 수 없으며, 피고들은 위 각 계약으로 인해 채권자를 해함을 알지 못하였다고 주장한다. 
3. 판단
가. 피보전채권의 성립
 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 법률행위가 행하여지기 전에 발생된 것이어야 하는바, 위 인정사실에 의하면, 한국투자증권이 위 사채인수계약에 따라 인수대금을 납입하여 사채를 발행받음으로써 주채무자인 원음과 연대보증인인 소외 1에 대한 사채권은 이미 발생하였다고 할 것이므로, 한국투자증권으로부터 위 사채권을 전전 양수한 참가인으로서는 이를 채권자취소권의 피보전채권으로 삼을 수 있다(다만 위 사채권은 만기를 2년 후인 2008. 11. 7.로 정함으로써 원음 및 소외 1과 피고들 사이의 위 각 계약 당시 그 이행기가 도래하지 아니하였을 뿐인바, 이미 채권이 발생한 이상 그 이행기가 도래하지 아니하였다는 사정만으로는 채권자취소권의 피보전채권으로 삼는 데 아무런 장애가 되지 아니한다). 
나. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 
(1) 소외 1의 사해행위 성립 
 연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무에 관하여 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 등으로 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우가 아닌 이상, 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니라고 할 것이다( 대법원 2003. 7. 8. 선고 2003다13246 판결). 
 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 소외 1은 2007. 11. 3. 당시 약 16억 원 상당의 적극재산을 보유한 반면 39억 원 상당의 채무를 부담하고 있었으므로 소외 1이 제1 부동산을 피고 1에게 매도할 당시에는 채무초과의 상태에 있었다고 할 것이다. 따라서 제1 부동산을 피고 1에게 매도한 행위는 참가인에 대하여 사해행위에 해당한다. 
 이에 대하여 피고 1은, 소외 1이 제1 부동산을 매각하여 그 대금으로 피고 원음의 중소기업은행에 대한 채무를 변제함으로써 이자 부담을 덜어 회사운영의 정상화를 꾀하였으므로 사해행위에 해당하지 아니한다는 취지로 주장하나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이나( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결), 이와 달리 이 사건에서와 같이 채무초과의 상태에서 뒤에서 보는 바와 같이 저렴한 가격에 제3자에게 부동산을 매각하는 경우까지 사해행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없고, 또한 위 피고의 주장과 앞서 든 증거들에 의하면, 제1 부동산의 매수자금 중 20억 원은 피고 1이 매매계약 체결과 함께 제1 부동산을 담보로 하여 대출받은 돈으로 소외 1이 이를 지급받아 제1 부동산에 관한 근저당권으로 담보되어 있던 원음의 중소기업은행에 대한 대출금채무를 변제한 것으로 보이므로, 소외 1로서는 원음의 경영정상화를 위해 굳이 제1 부동산을 피고 1에게 양도할 필요성이 있었다고 보이지도 아니하므로, 결국 피고 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
(2) 피고 1의 선의 여부 
피고 1은, 제1 부동산에 관한 매매계약은 원음이 부도난 시점보다 6개월 이전에 체결된 것일 뿐만 아니라, 매매 당시 시가가 24억 원 정도인 제1 부동산을 이에 근접한 23억 원으로 매매대금을 정하여 매수하였으므로 피고 1은 매매계약 당시 원고 등 일반채권자를 해함을 알지 못하였다고 주장한다. 
 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자로서는 자신의 책임을 면하려면 자신의 선의를 입증할 책임이 있다 할 것인데, 이 경우 수익자의 선의 여부는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기, 그 처분행위의 거래조건이 정상적이고 이를 의심할만한 특별한 사정이 없으며 정상적인 거래관계임을 뒷받침할만한 객관적인 자료가 있는지 여부, 그 처분행위 이후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리칙·경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결 등). 
 이 사건에 관하여 보건대, 원음이 2008. 5. 7.경 이 사건 사채에 관한 이자를 지급하지 못하고 2008. 5. 15.경 당좌거래가 부도 난 사실, 피고 1은 이 때로부터 6개월 정도 전인 2007. 11. 3. 제1 부동산을 소외 1로부터 매수한 사실, 또한 제1 부동산 처분 후에도 원음은 부도가 발생할 때까지 사채이자를 정상적으로 지급하여 온 사실은 앞서 본 바와 같으나, 다른 한편 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 ① 피고 1은 매도인인 소외 1이 대표이사로 있던 원음의 이사이자 원음의 계열사인 ○○○○○의 대표자였던 점, ② 제1 부동산의 감정가액은 36억여 원임에 반하여 피고 1이 매수한 대금은 23억 원에 불과하여 시가에 비하여 상당한 저가에 매수한 것으로 보이는 점(을다 제6호증의 기재에 의하면, 원음과 소외 1에 대한 또 다른 사해행위취소소송에서 제1 부동산에 관한 감정가액이 24억여 원으로 평가된 사실을 인정할 수 있으나, 제1 부동산에 채권최고액 29억 원의 중소기업은행 명의의 근저당권과 채권최고액 2억 6,000만 원의 소외 3 명의의 근저당권이 설정되어 있었고, 근저당권의 채권최고액이 부동산의 시가보다는 낮은 것이 일반적인 점에 비추어 보면, 피고 1이 매수한 대금 23억 원이 제1 부동산의 적정가격이라고 보기는 어렵다고 할 것이다), ③ 피고 1과 소외 1 사이의 위 매매계약서가 매우 간략하게 기재되어 있는 점(매매잔대금을 매우 이례적으로 매매계약 당일인 2007. 11. 3. 지급하는 것으로 기재되어 있다. 또한, 제1 부동산에는 위와 같이 근저당권이 설정되어 있었을 뿐만 아니라 위 피고의 주장에 의하면 매매계약 당시 제1 부동산에 임차인이 존재하고 있었다는 것이나, 위 매매계약서에는 근저당이나 임대차를 어떻게 처리할 것인 지에 관하여 아무런 기재가 없다), ④ 위 매매대금 23억 원 중 계약금 3억 원에 대하여는 영수증 외에 실제 금원 지급내역을 알 수 있는 자료가 제출되지 아니하였을 뿐만 아니라 잔금 20억 원은 제1 부동산을 담보로 중소기업은행으로부터 자금을 대출받아 변제하였으므로 결국 피고 1은 제1 부동산을 매수함에 있어 실제 지출한 자금이 전혀 없거나 미미한 것으로 보이는 점, ⑤ 소외 1은 매매잔금 20억 원이 지급되기도 전에 제1 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 준 점, ⑥ 한편 앞서 본 매매대금 중 20억 원의 출처 및 사용처에 비추어 소외 1로서는 원음의 경영정상화를 위해 굳이 제1 부동산을 피고 1에게 양도할 필요성이 있다고 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고 1이 제1 부동산을 매수할 당시 원고 등 일반채권자를 해함을 알지 못하였다고 인정하기는 어렵고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다. 
 따라서 피고 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
(3) 원상회복의 방법 및 범위
 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결 등 참조). 
 앞서 든 증거들에 의하면, 소외 1은 제1 부동산에 관한 매매계약 이후 위 부동산에 관한 근저당권자인 중소기업은행의 채무를 모두 변제하고 채권최고액 합계 29억 원의 근저당권을 말소하였고, 또 다른 근저당권자인 소외 3의 채무도 변제하여 채권최고액 2억 6,000만 원의 근저당권을 말소한 사실, 한편 2009. 2. 20. 당시 제1 부동산의 가액이 3,973,841,830원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후 제1 부동산의 가액이 당심 변론종결일까지 특별한 사정이 없는 한 같은 액수일 것으로 추인된다. 
 따라서, 위 매매계약은 제1부동산의 가액인 3,973,841,830원에서 원고가 구하는 바에 따라 제1 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액 합계 3,160,000,000원을 공제한 나머지 813,841,830원의 한도 내에서 취소되어야 할 것이고, 피고 1은 이에 따른 가액배상으로 승계참가인에게 813,841,830원 및 이에 대한 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
다. 피고 파인디지털에 대한 청구에 관한 판단
(1) 원음의 사해행위 성립 여부
 사해행위취소의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 하고, 한편 채무자의 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 제외하여야 할 것이고, 특히 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다76753 판결 등 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 원음이 제3 부동산을 피고 파인디지털에게 매도한 시점에 근접한 2007. 12. 31.의 원음의 재산상태를 보면, 원음은 앞서 인정한 바와 같이 당시 소극재산이 약 144억 원이고, 적극재산이 약 182억 원(유동자산 160억 원, 비유동자산 22억 원)이었으므로 적극재산이 소극재산을 초과하였음을 알 수 있고, 한편 제3 부동산 매도일인 2007. 11. 6. 당시 원음이 약 150억 원의 채무를 부담하고 있었던 것으로 보이나, 반면에 원음의 유동자산은 2007. 12. 31.의 위 유동자산 가액 160억 원(위 부동산 매매시점과 원음의 재산상태에 관한 대차대조표 기준시점인 2007. 12. 31.은 50일 정도의 차이밖에 나지 아니하여 유동자산의 변동이 크지 않을 것으로 보인다)에 원음이 피고 파인디지털에게 매도한 제3 부동산의 시가 약 79억 원을 합하여 보면 제3 부동산의 매도 당시에도 적극재산이 소극재산을 초과하였다고 할 것이다. 따라서 원음이 제3 부동산을 피고 파인디지털에게 매도할 당시 채무초과의 상태에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 이에 대하여 원고는, 2007. 12. 31. 기준으로 원음의 대차대조표에 적극재산 중 매출채권 43억여 원, 단기대여금채권 12억여 원, 미수금채권 8억여 원 등이 존재하는 것으로 기재되어 있으나, 이러한 채권들은 실질적으로 재산적 가치가 없는 것이어서 원음의 적극재산에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 원음은 카오디오 제조 및 판매업을 영위하는 회사로서 2008. 5월경 부도 이전까지 정상적인 거래를 하여 왔을 뿐만 아니라 2007년까지 계속 당기순이익을 내온 점, 참가인은 2007. 4월 원음의 중소기업은행 대출에 대한 신용보증을 위해 원음에 대한 신용조사를 실시한 결과 ‘수익성 측면의 총자산에 대한 경상이익과 영업활동으로 인한 현금유입 및 유출의 수준이 적정 수준을 유지하고 있어 현금흐름구조상 문제가 없는 것으로 판단된다’고 평가한 점, 나아가 원음의 대차대조표는 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따라 외부감사인의 감사를 거친 것으로서 섣불리 그 신빙성을 배척할 것은 아니라고 보이는 점 등에 비추어 보면, 원음의 매출채권 등의 자산이 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(2) 피고 파인디지털의 선의 여부
 나아가 피고 파인디지털은 제3 부동산을 매수할 당시 선의 수익자였다고 주장하므로 이 점에 관하여도 살펴보건대, 앞서 든 증거들과 을마 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ㉠ 피고 파인디지털은 원음과 거래관계 이외에 인적 관계 등에서 특별한 관계가 존재하지는 않는 점, ㉡ 위 피고는 제3 부동산에 관한 매매계약 당시 원음에 대하여 총 3,514,900,000원의 물품대금채권과 대여금채권을 가지고 있었는데, 제3 부동산의 매매대금을 8,514,900,000원으로 정하여 그 중 3,514,900,000원은 위 채권금액으로 대체하기로 하고 나머지 50억 원은 제3 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무인 원음의 중소기업은행에 대한 채무 중 50억 원 상당액을 인수하기로 한 점, ㉢ 이에 따라 위 피고는 2007. 11. 6. 제3 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 다음 같은 날 중소기업은행의 채권최고액 합계 84억 원의 근저당권을 말소한 점, ㉣ 위 매매대금 85억 원은 위 매매계약 당시의 감정가격인 79억여 원보다 높은 가격으로 책정된 것인 점, ㉤ 제3 부동산에 관한 위 매매계약은 원음의 부도가 발생하기 약 6개월 전에 체결된 것이고, 매매계약 체결 이후에도 원음은 상당기간 사채이자를 제때에 지급하는 등 정상적인 운영을 하여 온 점, ㉥ 원음이 제3 부동산을 처분할 당시에는 원음이 여전히 다수의 부동산을 소유하고 있었던 점, ㉦ 특히 원음은 제3 부동산의 매도 후로서 이 사건 소송 이전에 원상회복을 위해 피고 파인디지털을 상대로 제3 부동산에 관한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다가 패소판결을 받은 점 등을 알 수 있는바, 이러한 여러 사정을 종합하면 피고 파인디지털은 제3 부동산의 매수 당시 원고 등 일반채권자를 해함을 알지 못하였다고 봄이 상당하다. 
(3) 소결
 따라서, 피고 파인디지털의 제3 부동산 매수행위가 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다는 참가인의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 
라. 피고 현대위아에 대한 청구에 관한 판단
(1) 사해행위의 성립 여부
 (가) 소외 1의 사해행위 여부(제2 부동산 관련) 
 앞에서 인정한 사실에 의하면, 소외 1은 2007. 12. 12. 당시 적극재산으로 시가 합계 850,199,800원 상당의 각 부동산을 소유하고 있었고, 반면에 중소기업은행에 대한 채무를 제외하더라도 합계 3,263,099,750원의 채무를 부담하고 있었으므로, 소외 1은 2007. 12. 12. 제2 부동산에 관한 근저당권 및 지상권 설정 당시 채무초과의 상태에 있었다고 할 것이고, 2008. 5. 16.에는 제2 부동산에 관하여 근저당권 설정계약이 체결된 것 이외에 별다른 재산의 변동이 없는 것으로 보이므로 2008. 5. 16.자 근저당권 및 지상권 설정계약 당시에도 역시 채무초과의 상태였다고 할 것이다. 따라서, 제2 부동산에 관한 소외 1의 위 근저당권 및 지상권 설정행위는 모두 사해행위에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 취소되어야 한다. 
 (나) 원음의 사해행위 여부(제4 부동산 관련)
 원음이 제4 부동산을 피고 현대위아에게 근저당권과 지상권을 설정하여 준 시점에 근접한 2007. 12. 31. 당시 원음의 재산으로는 소극재산이 약 144억 원, 적극재산이 약 182억 원이 있어 적극재산이 소극재산을 초과하고 있었다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 원음의 제4 부동산에 대한 근저당권 등의 설정 당시 원음이 채무초과의 상태에 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(2) 피고 현대위아의 선의 여부
 피고 현대위아는 원음의 계열사인 주식회사 멕스텍닷컴(이하 ‘멕스텍닷컴’이라고 한다)에 대한 물품대금채권을 담보하기 위하여 원음 및 소외 1과 위 각 계약을 체결한 것으로서 선의의 수익자라고 주장하므로 살피건대, 을라 제2호증의 1 내지 을라 제6호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고 현대위아는 2007. 5. 18.경 원음의 계열사인 멕스텍닷컴과 사이에 멕스텟닷컴에게 차량 네비게이션 제품을 공급하기로 하는 약정을 체결하였다가 취소한 후, 2007. 12. 18. 다시 멕스텍닷컴에게 3,370,488,000원(부가가치세 포함) 상당의 네비게이션 제품을 공급하기로 약정하였고, 그 과정에서 위 피고의 멕스텍닷컴에 대한 물품대금채권을 담보하기 위하여 소외 1 소유의 제2 부동산에 관하여 채권최고액 1,650,000,000원의 근저당권 및 원음 소유의 제4 부동산에 관하여 채권최고액 6억 원의 근저당권 및 존속기간 30년의 지상권을 각 설정받은 사실, 이후 피고 현대위아가 2008. 1. 22. 멕스텍닷컴과 추가로 1,194,930,000원(부가가치세 포함) 상당의 네비게이션 제품을 공급하기로 약정하고, 위 각 물품대금의 총 합계 4,565,418,000원에 대한 추가 담보로 제2 부동산에 관하여 채권최고액 37억 원의 근저당권 및 존속기간 30년의 지상권을 각 설정받은 사실을 사실을 인정할 수 있다. 
 이러한 사실에 더하여, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 ㉠ 피고 현대위아는 원음의 계열사인 멕스텍닷컴과 거래관계가 있다는 것 이외에는 원음이나 소외 1과 인적관계 또는 거래관계가 없는 것으로 보이는 점, ㉡ 위 피고는 멕스텍닷컴에 대하여 실제 채권을 가지고 있어 이를 담보하기 위하여 위 각 근저당권 및 지상권을 설정한 점, ㉢ 제2 부동산에 선순위의 근저당이나 가압류 등이 없어 채무상태가 좋지 않다고 판단할 만한 사정이 없었던 점(제2 부동산에 관하여 채권최고액 합계 12억 원의 중소기업은행 명의의 선순위 근저당권과 지상권이 설정되어 있었을 뿐이고, 위 각 등기 또한 2008. 2. 19. 말소되었다), ㉣ 제2 부동산에 관한 2007. 12. 12.자 근저당권 설정계약은 원음의 부도가 발생하기 약 6개월 전에 체결된 것이고, 위 계약 체결 이후에도 멕스텍닷컴이나 원음은 상당기간 정상적인 운영을 하여 온 것으로 보이는 점, ㉤ 한편 위 2008. 5. 16.자 근저당 및 지상권 설정계약은 원음의 부도 다음날에 체결된 것이기는 하나, 원음과 직접적인 거래관계가 없던 피고 현대위아로서는 그 사실을 곧바로 알기는 어려웠을 것으로 보이는 점, ㉥ 피고 현대위아는 2008. 1. 22. 추가 공급약정에 따른 채권을 담보하기 위하여 멕스텍닷컴에 추가적인 담보를 요구하였으나, 제2 부동산 이외에 별다른 담보를 제공하지 못하자 제2 부동산에 관하여 다시 근저당권과 지상권을 설정한 것으로 보이는 점(2007. 12. 12. 원음의 제2 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 다음 2008. 2. 19. 선순위의 채권최고액 합계 12억 원의 근저당권과 지상권이 각 말소된 후, 2008. 5. 19. 위와 같이 추가로 피고 현대위아 명의의 근저당권 및 지상권이 설정되었다) 등을 종합적으로 고려하여 보면, 2007. 12. 12. 각 근저당권 설정계약 및 지상권 설정계약뿐만 아니라 2008. 5. 16. 근저당권 및 지상권 설정계약 체결 당시, 피고 현대위아는 원음과 소외 1로부터 제2, 제4 부동산에 관하여 근저당권 및 지상권을 설정하는 행위가 다른 채권자들을 해하는 사해행위가 된다는 사정을 알지 못한 채, 통상적이고 정상적인 거래를 통해 가지고 있는 물품대금채권을 담보하기 위하여 근저당권 및 지상권을 설정받았다고 봄이 상당하다. 
(3) 소결
 결국, 피고 현대위아의 각 근저당권 및 지상권 설정계약 중, 소외 1과의 제2 부동산에 관한 2007. 12. 12.자 근저당권 설정계약 및 2008. 5. 16.자 근저당권 및 지상권 설정계약은 소외 1의 채무초과 상태에서 이루어진 것이어서 사해행위에는 해당한다고 할 것이나, 모두 피고 현대위아가 채권자를 해함을 알지 못하고서 체결한 것이므로 이를 취소할 수 없다고 할 것이고, 한편 피고 원음과의 제4 부동산에 관한 근저당권 및 지상권 설정계약은 당시 원음이 채무초과 상태였다는 점을 인정하기 어려워 사해행위 자체를 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고 현대위아가 채권자를 해함을 알지 못하고서 체결한 것이어서 어느 모로 보나 이를 취소할 수 없다고 할 것이다. 
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 피고 1에 대한 청구부분에 한하여 이유 있으므로 위 인정범위 내에서 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 참가인의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 피고 1에 대한 청구에 관한 원고 패소부분을 취소하고 해당 부분에 관한 원고의 청구를 인용하고 참가인의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박형남(재판장) 성창호 김도균