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취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.07.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고광우)
【피고, 피상고인】 서울특별시 도봉구청장 (소송대리인 변호사 이재범)
【원심판결】 서울고법 2005. 8. 12. 선고 2004누23805 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고, 합리적 이유 없이 확장 또는 유추해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2002두5955 판결, 2004. 3. 12. 선고 2003두7200 판결, 2004. 5. 27. 선고 2002두6781 판결 등 참조).
취득세 및 등록세의 과세표준에 관한 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제111조, 제130조의 취지는 납세의무자가 사실상 취득가액으로 신고한 금액을 원칙적인 과세표준으로 하고, 신고를 하지 아니한 경우 또는 신고를 하더라도 신고가액이 시가표준액에 미달하는 경우에는 시가표준액을 과세표준으로 하되, 구 지방세법 제111조 제5항의 요건이 충족된 경우에만 납세의무자의 신고 유무 및 금액 등에 관계없이 입증된 사실상의 취득가격으로 과세표준을 정한다는 것이고, 구 지방세법 제111조 제5항에 열거된 사유는 사실상의 취득가격에 의할 수 있는 제한적, 한정적 요건에 해당하며, 그에 열거된 요건을 갖추지 못한 경우에는 당사자가 주장하는 사실상의 취득가격을 과세표준으로 삼을 수는 없다고 보아야 하므로, 과세관청은 구 지방세법 제111조 제5항의 요건에 해당하지 아니하는 이상 계약서 등에 의하여 사실상의 취득가격을 입증하는 방법으로 취득세 및 등록세 등의 조세를 부과할 수 없다고 할 것이다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 원고의 아버지인 소외인으로부터 이 사건 부동산 등에 관한 임차보증금 반환채무 및 대출금반환채무 합계 1,312,779,000원을 승계하기로 하고 이 사건 부동산을 증여받은 뒤 취득세 및 농어촌특별세, 등록세 및 지방교육세를 신고·납부할 때 신고한 취득가액이 이 사건 부동산의 시가표준액인 1,089,962,175원으로서 시가표준액에 미달하지 아니하고, 지방세법 제111조 제5항 각 호의 요건에도 해당하지 아니함에도 불구하고, 피고가 증여계약서 등을 통하여 확인된 위 승계된 채무의 합계액을 사실상의 취득가격으로 보아 이를 과세표준으로 하여 한 이 사건 부과처분은 그 중 등록세의 세율을 1000분의 30으로 조정한 부분을 제외한 나머지 처분은 위법하다고 할 것이다.
 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부동산의 과세표준을 원고가 신고한 시가표준액으로 하지 않고 원고가 증여받으면서 승계하기로 한 채무의 합계액으로 하여 행하여진 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였는바, 이는 구 지방세법 제111조, 제130조의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것으로서, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)

[1] 취득세 및 등록세의 과세표준에 관한 구 지방세법 제111조, 제130조의 규정 취지 및 같은 법 제111조 제5항에 열거된 요건을 갖추지 못한 경우 사실상의 취득가격을 과세표준으로 삼을 수 있는지 여부(소극)
[2] 원고가 아버지로부터 부동산에 관한 채무를 승계하기로 하고 부동산을 증여받아 취득세 및 등록세 등을 신고·납부하면서 신고한 취득가액이 부동산의 시가표준액에 미달하지 아니하고 지방세법 제111조 제5항 각 호의 요건에 해당하지 아니함에도, 과세관청이 원고가 신고한 시가표준액이 아닌, 증여계약서 등을 통하여 확인된 승계된 채무의 합계액을 사실상의 취득가격으로 보아 이를 과세표준으로 삼은 것은 위법하다고 한 사례

[1] 취득세 및 등록세의 과세표준에 관한 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제111조, 제130조의 취지는 납세의무자가 사실상 취득가액으로 신고한 금액을 원칙적인 과세표준으로 하고, 신고를 하지 아니한 경우 또는 신고를 하더라도 신고가액이 시가표준액에 미달하는 경우에는 시가표준액을 과세표준으로 하되, 구 지방세법 제111조 제5항의 요건이 충족된 경우에만 납세의무자의 신고 유무 및 금액 등에 관계없이 입증된 사실상의 취득가격으로 과세표준을 정한다는 것이고, 같은 법 제111조 제5항에 열거된 사유는 사실상의 취득가격에 의할 수 있는 제한적, 한정적 요건에 해당하며, 그에 열거된 요건을 갖추지 못한 경우에는 사실상의 취득가격을 과세표준으로 삼을 수는 없다고 보아야 하므로, 과세관청은 같은 법 제111조 제5항의 요건에 해당하지 아니하는 이상 계약서 등에 의하여 사실상의 취득가격을 입증하는 방법으로 취득세 및 등록세 등의 조세를 부과할 수 없다.
[2] 원고가 아버지로부터 부동산에 관한 채무를 승계하기로 하고 부동산을 증여받아 취득세 및 등록세 등을 신고·납부하면서 신고한 취득가액이 부동산의 시가표준액에 미달하지 아니하고 지방세법 제111조 제5항 각 호의 요건에 해당하지 아니함에도, 과세관청이 원고가 신고한 시가표준액이 아닌, 증여계약서 등을 통하여 확인된 승계된 채무의 합계액을 사실상의 취득가격으로 보아 이를 과세표준으로 삼은 것은 위법하다고 한 사례.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.07.04 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 해마루 종합법률사무소 담당변호사 지기룡외 1인)
【상 대 방】 상대방 1 외 3인
【원심결정】 서울고법 2005. 4. 20. 자 2004라693 결정 
【주 문】
원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다.

【이 유】1. 원고가 피고의 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때에, 실질적인 피고는 당사자능력이 없어 소송당사자가 될 수 없는 사망자가 아니라 처음부터 사망자의 상속자이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다(대법원 1960. 10. 13. 선고 4292민상950 판결, 1969. 12. 9. 선고 69다1230 판결, 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결, 1994. 12. 2. 선고 93누12206 판결 등 참조).
 또한, 여기서 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인이라 함은 실제로 상속을 하는 사람을 가리킨다 할 것이고, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결 등 참조) 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 이에 해당한다. 
 2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 재항고인은 2004. 4. 1. 소외 1 외 2인을 피고로 표시하여 구상금 청구의 소장을 제출하였는데, 소외 1은 그 전인 2000. 1. 25. 이미 사망하였다. 
 소제기 후 이를 비로소 안 재항고인은 제1심의 사실조회를 통하여 2004. 7.경 소외 1의 사망 당시 주민등록등본 및 제적등본을 확인한 후, 2004. 7. 29. 피고를 소외 1에서 그의 처 상대방 1, 자 상대방 2, 상대방 3, 상대방 4로 정정하는 1차 당사자표시정정신청을 하였고, 제1심법원은 위 신청을 받아들여 이들에게 소장 등을 송달하였다. 그러나 상대방 1, 상대방 2, 상대방 3, 상대방 4는 이미 상속포기신고를 하여 서울가정법원 2000. 7. 10. 자 2000느단3796 심판으로 위 신고가 수리되었는바, 2004. 8. 13. 이와 같은 사정을 들어 채무가 없다는 취지의 답변서를 제출하였다.
 이에 재항고인은 다시 2004. 9. 15. 피고를 상대방 1, 상대방 2, 상대방 3, 상대방 4에서 그 다음 순위 상속인들인 소외 2(상대방 3의 자, 1991년생), 소외 3(상대방 3의 자, 1997년생), 소외 4(상대방 2의 자, 1991년생)로 정정하는 2차 당사자표시정정신청을 하였다. 
 3. 비록 재항고인이 이 사건 소장에 소외 1을 피고로 기재하였지만, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 기록에 나타난 이 사건 청구의 내용과 원인사실, 이 사건 구상금과 관련된 분쟁을 실질적으로 해결하려는 재항고인의 이 사건 소송 제기 목적과 함께 위 2.항에서 본 바와 같이 재항고인은 소외 1이 사망한 사실을 모르고 그를 피고로 하여 이 사건 소송을 제기하였다가 소외 1의 사망사실을 알게 되자 바로 피고의 표시를 그의 상속인들로 정정하는 위 1, 2차 당사자표시정정신청에 이른 사정 등을 종합하여 살펴보면, 이 사건 소송에서의 실질적인 피고는 사망하여 당사자능력이 없는 소외 1이 아니라 처음부터 그의 진정한 상속인들이라고 해석하여야 할 것이다.
 그리고 이 사건에서는 위 상대방 1을 비롯한 앞 순위 상속인들이 소외 1에 대한 상속을 포기함에 따라 다음 순위 상속인들인 위 소외 2, 소외 3, 소외 4가 상속개시시부터 소외 1을 상속하게 되었으므로, 이 사건 소송의 실질적인 피고는 위 소외 1의 진정한 상속인들인 위 소외 2, 소외 3, 소외 4라 할 것이다. 
 따라서 1차 당사자표시정정신청은 진정한 상속인들이 아닌 위 상대방 1 등으로 피고 표시를 정정하는 것으로서 잘못이므로, 제1심으로서는 위 신청에 구속되어 위 상대방 1 등을 이 사건 소송의 피고로 볼 것이 아니라, 진정한 상속인들인 위 소외 2, 소외 3, 소외 4를 피고로 정정한 취지의 2차 당사자표시정정신청이 적법한 것으로 보고 그들을 이 사건 소송의 실질적인 피고들로 인정하여 소송을 진행하였어야 할 것이다. 
 그렇다면 이와 달리 2차 당사자표시정정신청을 기각한 제1심결정과 제1심결정이 적법하다고 인정하여 이를 유지한 원심결정에는 당사자표시정정에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하여 제1심결정을 취소하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

원고가 사망자의 사망 사실을 모르고 그를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 사망자의 상속인으로의 당사자표시정정이 허용되는지 여부(적극) 및 이 경우 실질적인 피고로 해석되는 상속인의 의미

원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다. 그리고 이 경우에 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인은 실제로 상속을 하는 사람을 가리키고, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 이에 해당한다.
외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 홍일표외 4인
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 19. 선고 2003노9931 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
구 외화증권매매거래 등에 관한 규정(1999. 12. 24. 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1호의 ‘외국유가증권시장에 상장 또는 상장예정이거나 거래되는 증권’에서 ‘상장예정인 외화증권’에 해당하려면 해당 외화증권이 외국유가증권시장에서의 상장요건을 갖추고 있어야 하고 외화증권의 발행자에게 상장의 의사가 있어야 한다. 
 원심이 그 설시의 증거를 종합하여, 말레이시아에 있는 이 사건 3개의 외국법인 발행의 고정금리외화채권에 관하여 그 발행 외국법인 및 실질적 발행자인 공소외인 주식회사에게 상장의 의사가 없었다는 사실을 인정하여 유죄로 판단한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 또한, 구 외화증권매매거래 등에 관한 규정 제2조 제5항은 ‘외국유가증권시장’을 ‘외화증권의 매매를 집행하는 외국증권거래소 또는 해당 국가 내에서 공인된 장외시장’을 말한다고 규정하고 있으므로, 위 규정 제6조 제1호의 ‘외국유가증권시장에 거래되는 외화증권’에 해당하려면 외국증권거래소 또는 공인된 장외시장에서 유통성이 인정되어 거래되는 외화증권이어야 하고, 단지 국제증권예탁결제기관에 등록되었다는 점만으로는 이를 외국유가증권시장에 거래되는 외화증권이라고 볼 수는 없다.
 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 3개의 외국법인 발행의 고정금리외화채권은 국제증권예탁결제기관에 등록이 되어 있을 뿐 그 발행 경위, 외화채권의 성격, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하면 이는 외국증권거래소 또는 공인된 장외시장에서 유통성이 인정되어 거래되는 외화증권에는 해당하지 않는 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 이를 유죄로 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 한편, 피고인에게 징역 8월에 집행유예 2년이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 너무 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

[1] 구 외화증권매매거래 등에 관한 규정 제6조 제1호의 ‘외국유가증권시장에 상장 또는 상장예정이거나 거래되는 증권’에서 ‘상장예정인 외화증권’에 해당하기 위한 요건
[2] 구 외화증권매매거래 등에 관한 규정 제6조 제1호의 ‘외국유가증권시장에 상장 또는 상장예정이거나 거래되는 증권’에서 ‘외국유가증권시장에 거래되는 외화증권’에 해당하기 위한 요건

[1] 구 외화증권매매거래 등에 관한 규정(1999. 12. 24. 개정되기 전의 것) 제6조 제1호의 ‘외국유가증권시장에 상장 또는 상장예정이거나 거래되는 증권’에서 ‘상장예정인 외화증권’에 해당하려면 해당 외화증권이 외국유가증권시장에서의 상장요건을 갖추고 있어야 하고 외화증권의 발행자에게 상장의 의사가 있어야 한다. 
[2] 구 외화증권매매거래 등에 관한 규정(1999. 12. 24. 개정되기 전의 것) 제2조 제5항은 ‘외국유가증권시장’을 ‘외화증권의 매매를 집행하는 외국증권거래소 또는 해당 국가 내에서 공인된 장외시장’을 말한다고 규정하고 있으므로, 위 규정 제6조 제1호의 ‘외국유가증권시장에 거래되는 외화증권’에 해당하려면 외국증권거래소 또는 공인된 장외시장에서 유통성이 인정되어 거래되는 외화증권이어야 하고, 단지 국제증권예탁결제기관에 등록되었다는 점만으로는 이를 외국유가증권시장에 거래되는 외화증권이라고 볼 수는 없다.
부동산중개업법위반 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김도완
【제1심판결】 전주지방법원 군산지원 2006. 3. 15. 선고 2005고정855 판결
【주 문】
제1심 판결을 파기한다.
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】1. 항소 이유의 요지
 가. 사실오인
 첫째,공소외 1로부터 10만 원을 받은 사실은 인정하나 이는 부동산 매매 계약의 중개 수수료 명목으로 받은 것이 아니라 교통비나 지도책 값 등 실비변상 명목으로 받은 것이고, 둘째,공소외 2와공소외 1에게 중개 수수료 명목으로 3,000만 원씩을 요구한 사실이 없음에도 제1심은 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바 이는 채증법칙 위배로 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.
 나. 양형부당
 가사 유죄가 인정된다고 하더라도 제1심 판결의 선고 형량이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 3,000만 원씩을 요구한 부분에 대한 판단
 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면,공소외 2가 자신의 소유인 익산시 금마면 동고도리(지번 생략) 임야 25,238㎡ 등 5필지(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 부동산 중개소 몇 군데에 매물로 내놓은 사실, 부동산 중개사 자격증이 없는 피고인이 2004년 1월 초순경 어느 날 공소외공소외 3이 운영하는 익산시 함열읍 와리 소재(상호 생략) 사무실에서 공소외공소외 1을 만나 이 사건 부동산을 소개하고, 같은 달 5일공소외 2를 만나 “이 사건 부동산을 매수하겠다는 사람이 있으니 내일 계약하자”는 취지의 말을 한 사실, 같은 달 6일 익산시 주현동 소재 ‘공소외 4 대서소’에서공소외 2가공소외 1에게 이 사건 부동산을 5억 3,440만 원에 매도한 사실, 그로부터 며칠 후공소외 2가 피고인을 만나 소개료로 얼마를 주면 되겠느냐고 묻자 피고인이 3,000만 원 정도 달라고 말한 사실, 위 매매계약이 체결된 날로부터 2개월 가량 지난 다음 피고인이공소외 1에게 소개료로 3,000만 원 정도를 달라고 요구한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 데 아무런 문제가 없다. 그와 같은 취지의 제1심 사실인정은 옳고, 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
 나. 직권판단 
 피고인의 나머지 항소이유 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 제11행부터 제15행 사이의 ‘이에 대한 수수료 명목으로 같은 달 초순 일자미상 13:00경 익산시 남중동 소재 이리농협 남중지점에서 위공소외 1로부터 100,000원을 교부받고, 매도인공소외 2에게는 중개수수료 명목으로 30,000,000원을, 매수인공소외 1에게는 평당 3,000원씩 계산한 약 30,000,000원을 각 요구하는 등’이라고 한 부분을 ‘같은 달 중순경 매도인공소외 2에게 중개수수료 명목으로 30,000,000원을, 같은 해 3월경 매수인공소외 1에게 평당 3,000원씩 계산한 약 30,000,000원을 각 요구하는 등’으로 변경하는 취지의 공소장 변경을 신청하여 우리 법원이 이를 허가하였으므로, 변경 전의 공소사실에 터잡은 제1심 판결은 더 이상 유지될 수 없다.
 따라서, 피고인의 나머지 항소이유 주장에 관하여 판단하지 아니한 채 직권으로 제1심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】피고인은 관할관청에 중개사사무소의 개설등록을 하지 아니하고, 2004. 1. 6. 15:00경 익산시 주현동에 있는공소외 4 대서소에서공소외 2 소유의 익산시 금마면 동고도리(지번 생략) 임야 25,238㎡ 등 5필지를공소외 1에게 5억 3,440만 원에 매매하도록 알선하고, 이에 대한 수수료 명목으로 같은 달 중순경 어느 날 매도인공소외 2에게 3,000만 원을, 같은 해 3월경 어느 날 매수인공소외 1에게 평당 3,000원씩으로 계산한 약 3,000만 원을 각 요구하는 방법으로 부동산 중개업을 하였다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7638호) 부칙 제15조,구 부동산중개업법(위 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호,제4조 제1항(중개사무소 개설미등록 후 중개업을 한 점, 벌금형 선택)
2. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
3. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
4. 소송비용부담 면제
형사소송법 제186조 제1항 단서
【양형의 이유】피고인이 초범이고 이 사건 범행으로 실제 취득한 이익이 없는 사실은 인정되나, 피고인이공소외 2와공소외 1에게 요구한 돈이 적지 아니한 점, 끝까지 범행을 부인하며 진심으로 반성하는 빛을 보이지 아니하는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 심준보(재판장) 양시훈 김대규
대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동협박) (형사, 전주지방법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김도완
【제1심판결】 전주지방법원 2005. 12. 30. 선고 2005고정698 판결
【주 문】
제1심 판결을 파기한다.
피고인을 벌금 10,000,000원에,피고인 2를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인에 대하여는 제1심 판결 선고 전의 구금일수 3일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
소송총비용 127,000원은 피고인들의 연대부담으로 한다.

【이 유】 이 사건 항소이유의 요지는, 피고인들은 공모하여 이 사건 범행들을 저지른 것이 아니고, 피해자들에게 폭행이나 위력을 행사한 사실이 없음에도 제1심은 이 사건 공소사실들을 모두 유죄로 인정하였으니, 위와 같은 제1심의 조치에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이나, 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 공소장변경을 신청하였고 우리 법원이 이를 허가함으로써 당심의 심판대상이 달라졌으므로 당초의 공소제기를 전제로 한 제1심 판결은 더 이상 유지될 수 없다.
 따라서 제1심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄 사실과 증거의 요지】 범죄사실 제2항 말미의 ‘위공소외인에게 폭행을 가하고’를 ‘신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보임으로써 위 피해자를 협박하고’로 변경하는 것 외에는 제1심 판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄 사실에 대한 적용 법조 및 형의 선택
 각구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7523호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항 제1호,제11조,제8조 제1항(법정이자율 초과의 점, 벌금형 선택),구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항,제1항,형법 제260조 제1항(각 공동폭행의 점, 각 벌금형 선택),제283조 제1항(공동협박의 점, 벌금형 선택),제30조
2. 경합범 가중
 각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형이 가장 무거운 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)
3. 노역장 유치
 각형법 제70조,제69조 제2항
4. 미결구금일수 산입
피고인 :형법 제57조
5. 가납명령
 각형사소송법 제334조 제1항
6. 소송비용의 부담
 각형사소송법 제186조 제1항,제187조(제1심 및 당심의 증인여비 127,000원)
【양형이유】 피고인들이 끝까지 범행을 부인하며 반성하는 모습을 보이지 않는 점, 피해자들과 합의가 이루어지지 않은 점 및피고인 2는 아무런 범죄 전력이 없는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여 제1심 판결과 동일한 형을 선고한다.

판사 심준보(재판장) 양시훈 김대규
채무부존재확인·보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 박성원외 3인)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이기현)
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 8. 선고 2005나39527, 39534 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】구 보험업법(2003. 5. 29. 공포 법률 제6891호로 전문 개정되어 3월 경과한 날부터 시행되기 전의 것)상의 보험모집인은 특정 보험자를 위하여 보험계약의 체결을 중개하는 자일 뿐 보험자를 대리하여 보험계약을 체결할 권한이 없고 보험계약자 또는 피보험자가 보험자에 대하여 하는 고지나 통지를 수령할 권한도 없으므로(대법원 1979. 10. 30. 선고 79다1234 판결, 1998. 11. 27. 선고 98다32564 판결 등 참조), 보험모집인이 통지의무의 대상인 ‘보험사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실’을 알았다고 하더라도 이로써 곧 보험자가 위와 같은 사실을 알았다고 볼 수는 없다.
 원심이, 같은 취지에서, 이 사건 보험목적 건물에서 영위하고 있는 업종이 변경된 사실을 보험모집인인 소외인이 알았다고 하더라도 보험자인 원고(반소피고, 이하 반소에 관한 당사자 호칭은 생략한다)가 이러한 사실을 알았다거나 피고가 원고에게 위와 같은 업종변경사실을 통지한 것으로 볼 수 없다고 판단하여 피고의 통지의무이행 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 보험모집인에 관한 법리오해, 위험증가의 통지와 계약해지에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

구 보험업법상 보험모집인의 지위 및 보험모집인이 통지의무의 대상인 ‘보험사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실’을 알게 된 경우, 이로써 곧 보험자가 위와 같은 사실을 알았다고 볼 수 있는지 여부(소극)

구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 전문 개정되기 전의 것)상의 보험모집인은 특정 보험자를 위하여 보험계약의 체결을 중개하는 자일 뿐 보험자를 대리하여 보험계약을 체결할 권한이 없고 보험계약자 또는 피보험자가 보험자에 대하여 하는 고지나 통지를 수령할 권한도 없으므로, 보험모집인이 통지의무의 대상인 ‘보험사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실’을 알았다고 하더라도 이로써 곧 보험자가 위와 같은 사실을 알았다고 볼 수는 없다.
복구준공통보등취소신청거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 노경래외 5인)
【피고, 피상고인】 강화군수
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 4. 선고 2003누4609 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 국민의 적극적 행위신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결 참조).
 산림법령에는 채석허가처분을 한 처분청이 산림을 복구한 자에 대하여 복구설계서승인 및 복구준공통보(이하 ‘복구준공통보 등’이라 한다)를 한 경우 그 취소신청과 관련하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있지만, 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 처분청이 위와 같이 법규상 또는 조리상의 신청권이 없이 한 이해관계인의 복구준공통보 등의 취소신청을 거부하더라도, 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다.
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 산림소유자인 원고에게 피고의 소외 회사에 대한 복구준공통보 등의 취소를 구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 없으므로, 원고의 복구준공통보 등의 취소신청을 거부한 피고의 이 사건 회신이 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 아니하여 이 사건 소가 부적법하다는 이유로 각하한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 법리오해의 위법이 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

[1] 국민의 적극적 행위신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건
[2] 산림 복구설계승인 및 복구준공통보에 대한 이해관계인의 취소신청을 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 국민의 적극적 행위신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.
[2] 산림법령에는 채석허가처분을 한 처분청이 산림을 복구한 자에 대하여 복구설계서승인 및 복구준공통보를 한 경우 그 취소신청과 관련하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있지만, 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없으므로, 처분청이 위와 같이 법규상 또는 조리상의 신청권이 없이 한 이해관계인의 복구준공통보 등의 취소신청을 거부하더라도, 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 한 사례.
군무이탈·특수절도·초병수소이탈 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검찰관
【변 호 인】 변호사 채방은
【원심판결】 고등군사법원 2005. 11. 1. 선고 2005노152 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】군형법 제28조 초병의 수소이탈죄에서 말하는 초병에는 실제로 수소에 배치되어 근무하는 자는 물론이고, 초병근무명령을 받아 경계근무감독자에게 신고하고 근무시간에 임박하여 경계근무의 복장을 갖춘 자도 포함된다. 
 원심이 같은 취지에서 이 사건 피고인들에게 군형법상의 초병의 수소이탈죄를 적용할 수 없다고 한 판단은 정당하고, 원심판결에 군형법상 초병의 개념에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 박재윤 김영란(주심)

군형법 제28조 초병의 수소이탈죄에서 말하는 초병에는 실제로 수소에 배치되어 근무하는 자는 물론이고, 초병근무명령을 받아 경계근무감독자에게 신고하고 근무시간에 임박하여 경계근무의 복장을 갖춘 자도 포함된다.
손해배상(지) (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 서재헌외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김찬진외 1인)
【원심판결】 서울고법 2004. 9. 1. 선고 2003나21522 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 특허출원인 내지 특허권자가 특허의 출원·등록과정 등에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품(이하 ‘대상제품’이라 한다)을 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우에는, 대상제품은 특허발명의 보호범위에 속하지 않게 되는 것이고, 특허권자가 대상제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속하여 그 권리가 침해되고 있다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다. 그리고 대상제품이 특허발명의 출원·등록과정 등에서 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는지 여부는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해 및 특허출원인이 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 특허출원인의 의도 등을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2001후171 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 취지로 판단하였다.
 가 명칭을 "(명칭 생략)"으로 하는 원고의 이 사건 특허발명(특허등록번호 생략)과 피고가 생산·판매하고 있는 박판버저[(모델명 생략), 이하 ‘피고 제품’이라 한다]는 그 구성이 실질적으로 동일하고, 다만 이 사건 특허발명은 ‘버저를 완성한 후 버저 외부에서 금속링에 소정의 자력을 부여하는 구성’임에 반하여, 피고 제품은 ‘자력이 부여된 마그네트로 버저를 완성하고 있는 점’에서 차이가 있지만, 이는 필요에 따라 단순히 선택할 수 있는 사항에 불과하다.
 나. 다른 한편, 출원 당시의 이 사건 특허발명은 ‘버저를 완성한 후 버저 외부에서 금속링에 소정의 자력을 부여하는 구성’을 갖는 것이었는데, 원고는 이 사건 특허발명의 출원·심사절차에서 특허청 심사관으로부터 이 사건 특허발명이 원심 판시의 인용발명과의 관계에서 진보성이 없다는 이유로 거절이유의 통지를 받고, 그 특허청구범위를 ‘… 여자코일 둘레의 마그네트 …로 구성되는 박판버저에 있어서 양면 인쇄회로기판의 양모서리 외부연결용 터미널의 하면과 회로에 의해 하부가 상호 연결된 수직관통터미널을 형성하고 그 관통터미널의 상부에 여자코일의 코일 터미널을 납땜 용접한 것으로 구성됨을 특징으로 하는 박판버저’로 보정하였으나(이와 같은 보정으로 이 사건 특허발명은 ‘미리 자력이 부여된 부품, 즉 마그네트를 사용하여 버저를 완성하는 구성’을 취하게 되었다.), 특허청 심사관으로부터 "거절이유를 번복할 만한 사유를 발견할 수 없다."는 이유로 거절사정을 받았다.
 다. 이에 원고는 거절사정 불복심판을 청구하고 그 절차에서 이 사건 특허발명의 특허청구범위를 현재 등록되어 있는 바와 같이 다시 보정하면서 이 사건 특허발명을 "통상의 방법으로 버저를 완성한 후 버저 외부에서 금속링에 소정의 자력을 부여하는 구성"을 갖는 것으로 특정하고, 그 심판보충서에서 이 사건 특허발명의 목적은 마그네트용 금속링을 버저 조립시에 버저 내에 장착하였다가 버저 조립이 완료된 후 필요한 자력을 부여함으로써 자력 부여가 용이하도록 한 (명칭 생략)을 제공함에 있다고 설명하고, 이와 같은 방법은 ‘자력이 부여된 부품(마그네트)을 사용하여 버저를 완성하는 구성’을 갖는 인용발명에서는 전혀 찾아볼 수 없다는 점을 주장하였고, 이에 따라 비로소 이 사건 특허발명에 대한 등록사정이 이루어졌다.
 라. 그러므로 이와 같은 과정을 통하여 특허등록을 받은 원고로서는 금반언의 원칙상 이 사건 소송에서 ‘자력이 부여된 마그네트로 버저를 완성하는 구성요소’가 필요에 따라 단순히 선택할 수 있는 사항에 불과하여 이 사건 특허발명의 권리를 침해하는 것이라고 주장할 수 없다.
 3. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, ‘자력이 부여된 마그네트로 버저를 완성하는’ 피고 제품은 원고가 이 사건 특허발명의 출원·등록과정에서 이 사건 특허발명이 인용발명에 의하여 진보성이 부정된다는 거절이유를 극복하기 위하여 이 사건 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외하였던 것에 해당하여 이 사건 특허발명의 보호범위에 속하지 아니한다 할 것이다. 따라서 원고가 이 사건 소송절차에서 피고 제품이 이 사건 특허발명의 보호범위에 속하여 피고가 원고의 특허권을 침해하고 있다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다고 본 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 금반언의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

[1] 특허출원인 내지 특허권자가 특허의 출원·등록과정 등에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품을 특허발명의 특허청구범위에서 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우, 특허권자가 그 대비대상이 되는 제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 특허권의 침해를 주장하는 것이 금반언의 원칙에 위배되는지 여부(적극)
[2] 특허발명과 대비대상이 되는 제품이 특허발명의 출원·등록과정 등에서 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것인지 여부의 판단 방법

[1] 특허출원인 내지 특허권자가 특허의 출원·등록과정 등에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품(이하 ‘대상제품’이라 한다)을 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우에는, 대상제품은 특허발명의 보호범위에 속하지 않게 되는 것이고, 특허권자가 대상제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속하여 그 권리가 침해되고 있다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다.
[2] 특허발명과 대비대상이 되는 제품이 특허발명의 출원·등록과정 등에서 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는지 여부는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해 및 특허출원인이 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 특허출원인의 의도 등을 참작하여 판단하여야 한다.
정리담보권확정 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 국민은행(소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 임승순외 1인)
【피고, 항소인】 정리회사 주식회사 이론테크놀로지의 관리인 김의평(소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 11. 23. 선고 2003가합68432 판결
【변론종결】2006. 5. 26.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고는 정리회사 주식회사 이론테크놀로지에 대하여 2,873,905,000원의 정리담보권 및 같은 금액의 의결권이 있음을 확정한다.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제5, 7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 원고의 질권취득
 원고는 주식회사 이론테크놀로지(이하 ‘주식회사 이론’이라고만 한다)에게 일반자금대출, 기업구매자금대출, 무역금융대출 등의 여신과목으로 금원을 대출하면서 2002. 6. 29. 일체의 여신거래로 인한 채권을 피담보채권으로 하여 주식회사 이론이 보유하는 별지 주식목록 기재 각 주식들에 대하여 질권을 취득하였다.
 다만, 2003. 4.경까지 대출금의 일부 상환 등으로 인하여 별지 주식목록 기재 순번 12 내지 15 주식에 관하여는 질권이 해지되었다.
 나. 주식회사 이론에 대한 회사정리절차 개시
 (1) 주식회사 이론은 2003. 5. 23. 서울지방법원으로부터 회사정리절차 개시결정을 받고, 같은 날 피고가 정리회사 주식회사 이론(이하 ‘정리회사’라고만 한다)의 관리인으로 선임되었다.
 (2) 원고는 2003. 6. 27. 정리회사에 대한 대출금 채권이 합계 8,116,452,321원에 이르고, 위 대출금 채권은 별지 주식목록 기재 순번 1 내지 11 주식(이하 ‘이 사건 각 주식’이라고 한다)에 관한 질권으로 담보된다고 주장하며, 위 대출금 채권 전액을 정리담보권으로 신고하였다.
 (3) 2003. 7. 23. 정리법원에 제출된 정리회사에 관한 조사보고서에는 이 사건 각 주식의 가치 합계가 1,615,725,000원인 것으로 평가되어 있기도 하나, 피고는 2003. 8. 22. 정리채권 및 정리담보권 조사기일에서 이 사건 각 주식에 관한 위 가치평가에는 주식 발행회사의 부외부채 내지 보증채무 이행가능성이 반영되어 있지 않다는 이유로, 위 대출금 채권을 정리채권으로만 시인할 뿐 정리담보권으로는 모두 부인하였다.
2. 청구원인에 대한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는, 이 사건 각 주식의 가치평가액은 회사정리절차 개시일인 2003. 5. 23. 기준으로 합계 2,873,905,000원에 달하므로, 원고는 정리회사에 대하여 2,873,905,000원의 정리담보권 및 같은 금액의 의결권이 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 각 주식의 가치는 그 발행회사의 가치를 정확하게 반영하여야 하고, 특히 별지 주식목록 기재 순번 1, 2, 5, 7 주식의 경우에는 해당 발행회사들이 2002년말 경부터 이미 폐업상태에 있어 그 자산가치가 전혀 없었으므로 2003. 5. 23. 기준으로도 그 주식가치를 전혀 인정할 수 없다는 취지로 다툰다.
 나. 판단
 (1) 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제8 내지 26호증(각 가지번호 포함), 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 제1심 감정인 삼일회계법인의 시가감정결과와 제1심 법원의 주식회사 심텍, 핑거시스템 주식회사, 주식회사 아구스에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 을 제5 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 이를 뒤집을만한 증거가 없다.
 (가) 원고가 별지 주식목록 기재 순번 1 주식에 관하여 질권을 취득할 당시, 주식회사 이론이 해당 주식 발행회사에 대하여 가지는 지분율은 100%이었으나, 이후 주식회사 이론의 대표이사이던 최경주가 2002. 7. 12. 그 중 63.2%의 주식을 인수하여, 주식회사 이론의 지분율은 36.8%로 감소하게 되었다(36.8%로 감소된 주식 지분에 한하여 질권의 효력이 미친다는 점에 관하여 당사자 사이에 명백한 다툼이 없으므로 위 감소된 지분에 한하여 주식 가치를 평가한다).
 (나) 별지 주식목록 기재 순번 10 주식에 관하여는 2002. 8. 25. 무상증자가 이루어져 주식회사 이론이 보유하는 주식 수가 1,500주로 증가되었다.
 (다) 증권거래법에 의한 자산가치 평가방법에 따를 경우 2003. 5. 23. 기준으로 이 사건 각 주식의 평가액은 별지 주식목록 평가액란 기재와 같다(다만, 별지 주식목록 기재 순번 3 주식에 관하여는 원고 스스로 그 가치가 없음을 자인하여, 평가 대상에서 제외되었다).
 (2) 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고는 정리회사에 대하여 2003. 5. 23. 기준으로 이 사건 각 주식의 평가액 합계인 735,931,498원의 정리담보권 및 같은 금액 상당의 의결권을 가진다 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 주식목록 생략]

판사 김종백(재판장) 곽병훈 심규홍
폐기물처리업사업계획부적정통보처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 그린테크 (소송대리인 경북 법무법인 담당변호사 정한영)
【피고, 피상고인】 대구지방환경관리청장
【원심판결】 대구고법 2004. 11. 26. 선고 2004누849 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 처분사유의 변경, 추가에 관하여
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적인 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라서 결정된다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 당초의 사유는 이 사건 사업예정지에 폐기물처리시설을 설치할 경우 인근 농지의 농업경영과 농어촌 생활환경 유지에 피해를 줄 것이 예상되어 농지법에 의한 농지전용이 불가능하고 또 농어촌정비법에 의한 구거의 목적 외 사용승인도 용이하지 아니하다는 것이고, 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 사유는 이 사건 사업예정지에 폐기물처리시설을 설치할 경우 인근 주민의 생활이나 주변 농업활동에 피해를 줄 것이 예상되어 이 사건 사업예정지가 폐기물처리시설의 부지로서 적절하지 아니하다는 것임을 알 수 있는바, 비록 위 두 사유는 그 법률적 구성에서 다소 차이가 있기는 하지만, 그 내용이 모두 인근 주민의 생활이나 주변 농업활동의 피해를 문제삼는 것으로 기본적 사실관계가 동일하다고 할 것이므로, 위 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 위 사유를 이 사건 처분사유의 하나로 보고 이 사건 처분의 적법 여부를 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분사유의 범위에 관한 법리오해, 판례위반 등의 위법이 없다. 
 다만, 피고가 이 사건 소송에서 추가로 주장한 사유 중 피고 관내에서 운영 중인 폐기물처리업체의 수가 충분하여 원고와 같은 소규모 업체를 더 이상 설립할 필요가 없다는 것은 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 당초의 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 원심이 위 사유까지 이 사건 처분 사유의 하나로 보고 이 사건 처분의 적법 여부를 판단한 것은 잘못되었다고 할 것이나, 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 사업예정지가 폐기물처리시설의 입지로서 부적절하다는 원심의 판단이 정당한 이상, 위 사유의 유무와 상관없이 이 사건 처분은 피고의 재량권 범위 내에서 행하여진 것으로서 적법하다고 할 것이므로, 원심이 저지른 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고 볼 수 없다.
 2. 이 사건 사업예정지가 폐기물처리시설의 부지로서 적절한지의 여부에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사업예정지에 폐기물처리시설을 설치할 경우 인근 주민의 생활이나 주변 농업활동에 피해가 예상되므로, 이 사건 사업예정지는 폐기물처리시설의 부지로서 적절하지 아니하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 농지법이나 농어촌정비법에 관한 법리오해, 헌법위반, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 나머지 상고이유에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 사업계획이 농지법이나 농어촌정비법에 위반된다는 사유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것이 아닐 뿐 아니라, 비록 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 동일성이 없는 사유인 폐기물처리업체 설립의 필요성을 이 사건 처분의 적법 사유로 본 잘못을 저질렀으나 이는 앞에서 본 바와 같이 판결 결과에 영향이 없으므로, 원고의 사업계획이 농지법이나 농어촌정비법에 위반되지 아니함에도 원심이 이에 대하여 잘못 판단하였다거나, 원심이 들고 있는 폐기물처리업체 설립의 필요성이라는 사유가 헌법상 평등원칙에 위반되고 또 이 사건 처분 후에 개정된 폐기물관리법 시행규칙을 적용한 것이어서 부당하다는 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

[1] 행정처분의 취소소송에서 행정청이 당초의 처분사유과 기본적 사실관계가 동일하지 않은 별개의 사실을 처분사유로 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 기본적 사실관계의 동일성 유무의 판단 기준
[2] 행정청이 폐기물처리사업계획 부적정 통보처분을 하면서 그 처분사유로 사업예정지에 폐기물처리시설을 설치할 경우 인근 농지의 농업경영과 농어촌 생활유지에 피해를 줄 것이 예상되어 농지법에 의한 농지전용이 불가능하다는 사유 등을 내세웠다가, 위 행정처분의 취소소송에서 사업예정지에 폐기물처리시설을 설치할 경우 인근 주민의 생활이나 주변 농업활동에 피해를 줄 것이 예상되어 폐기물처리시설 부지로 적절하지 않다는 사유를 주장한 경우에, 두 처분사유는 모두 인근 주민의 생활이나 주변 농업활동의 피해를 문제삼는 것이어서 기본적 사실관계가 동일하므로, 행정청은 위 행정처분의 취소소송에서 후자의 처분사유를 추가로 주장할 수 있다고 한 사례
재분류신체검사2급판정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울남부보훈지청장
【원심판결】 서울고법 2004. 5. 12. 선고 2003누4999 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 상이등급 재분류신청에 의한 재신체검사에서 원고가 좌측 중뇌동맥부 뇌경색으로 인하여, 우측 편마비로 우측 상하지 사용에 심한 장애가 있고 독립보행이 불가능하며 구순음, 치설음, 구개음, 후두음의 발음이 모두 어려워 음성을 통한 의미 있는 언어 발음은 불가능할 뿐만 아니라 세면, 목욕, 옷갈아 입기, 이동 등 일상적인 생활을 함에 있어서 성인 남녀 1인의 개호가 필요한 상태인 사실을 인정한 다음, 원고의 위 장애 중 우측 편마비로 인한 장애는 신경계통의 손상에 따른 기능장애로서국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제14조 제3항 [별표 3] ‘상이등급 구분표’의 상이등급 2급 101호(고도의 정신 및 신경계통장애로 수시 개호를 요하는 자)에 해당하고, 또한 언어장애는 위 [별표 3]의 상이등급 3급 2호(음식물 씹는 기관 또는 음성기관의 기능이 완전히 상실된 자)에 해당하는 것으로 본 후, 위 각각의 상이를국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제8조의4의 [별표 4] ‘상이처의 종합판정기준’에 따라 종합판정하면 원고의 상이등급은 위 [별표 3]의 상이등급 1급 3항 501호(2개 부위 이상의 상이처가 총리령이 정하는 상이처종합판정기준에 의하여 1급 3항에 해당되는 자)에 해당한다고 판단하고, 원고의 위 장애 전부가 위 [별표 3]의 상이등급 2급 98호(좌반신 또는 우반신 불수로서 보행과 언어 또는 청각기능에 고도의 장애가 있는 자)에 해당할 뿐이라는 피고의 주장을 배척하였다.
 2.국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제6조의4 제2항,시행령 제14조 및 그 [별표 3],시행규칙 제8조 제1항,제2항,제8조의3 및 그 [별표 3] ‘신체 부위별 상이등급 판정기준’의 각 규정 내용을 종합하여 보면, 상이등급 2급 101호에 해당하기 위하여 반드시 정신계통장애와 신경계통장애가 함께 발생할 필요는 없고, 고도의 신경계통장애나 정신계통장애로 수시 개호를 필요로 하면 된다고 할 것이며,한편 상이등급 2급 98호는 개호의 필요성을 전제로 하고 있지 않으므로, 원심 판단 중 원고의 경우 상이등급 2급 98호에 해당하지 않고 상이등급 2급 101호에 해당한다고 본 부분은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러나 뇌경색은 중추신경질환의 일종이므로 원고의 뇌경색으로 인한 우측 편마비 및 언어장애는 모두 중추신경계통의 장애로서시행규칙 제8조의 [별표 1] ‘신체의 상이부위의 구분과 상이계열’ 중 신경상이에 해당하고, 한편시행령 제14조 제3항 [별표 3] 및시행규칙 제8조의3 [별표 3]은 고도의 신경계통장애로 수시 개호를 필요로 하는 경우 상이등급 2급 101호에 해당하는 것으로 규정하고 있을 뿐 그 신경계통장애의 구체적 범위를 한정하고 있지 않으므로, 원고의 신경상이, 즉 수시 개호를 필요로 하는 정도의 우측 편마비 및 언어장애 전부가 상이등급 2급 101호에 해당하는 것으로 평가함이 상당하고, 그 언어장애가 별도로 상이등급 3급 2호에 해당하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.
 그런데 원심은 이와 달리, 원고의 장애 중 우측 편마비만이 신경계통의 장애이고 언어장애는 신경계통의 장애가 아님을 전제로 우측 편마비로 수시개호를 필요로 하는 장애는 상이등급 2급 101호에, 언어장애는 상이등급 3급 2호에 각 해당하는 것으로 본 후, 위 각각의 상이를 종합판정하여 원고의 상이등급이 1급 3항 501호에 해당한다고 판단하였으니, 이는 상이등급 판정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 따라서 피고의 이 부분 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

[1]구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 제14조 [별표 3] 상이등급 2급 101호인 ‘고도의 정신 및 신경계통장애로 수시 개호를 요하는 자’의 해당 요건
[2] 중추신경질환의 일종인 뇌경색으로 인하여 발생한 장애(障碍)인, 수시 개호를 필요로 하는 정도의 우측 편마비 및 언어장애는 그 전부가구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 제14조 [별표 3] 상이등급 2급 101호에 해당하고, 이 중 언어장애 부분이 독립하여 위 별표상의 상이등급 3급 2호 ‘음식물 씹는 기관 또는 음성기관의 기능이 완전히 상실된 자’에 해당한다고는 볼 수 없다고 한 사례
담보취소 (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【상 대 방】 상대방 주식회사
【원심결정】 광주지법 2006. 2. 24. 자 2005라166 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】민사집행법 제23조에 의하여 가압류를 위한 담보에도 준용되는 민사소송법 제125조 제1항에서 담보의 취소사유로 규정하고 있는 담보사유가 소멸된 것이란 그 담보를 제공할 원인이 부존재인 경우는 물론이고 그 후 담보의 존속을 계속시킬 원인이 부존재하게 된 경우 또는 장래에 있어서 손해발생의 가능성이 없게 된 경우 등을 의미하는 것으로서, 가압류 채권자가 본안소송에서 승소의 확정판결을 얻은 것과 같이 이미 집행된 가압류 등 보전처분의 정당성이 인용됨으로써 손해가 발생되지 아니할 것이 확실하게 된 경우도 이에 해당한다고 할 것인바, 소액사건심판법 제5조의7 제1항에서는 확정된 이행권고결정도 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으므로, 이행권고결정이 확정된 경우에도 본안승소의 확정판결을 받은 것과 같이 담보사유가 소멸되었다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 재항고인은 상대방에 대하여 가지는 공사대금채권을 피보전권리로 하여 상대방의 장성군에 대한 공사대금채권의 가압류신청을 하고, 이에 대하여 원심법원이 내린 담보제공명령에 따라 3,000,000원을 공탁하는 등의 담보를 제공하여 이 사건 가압류결정을 받은 사실, 그 후 재항고인은 상대방을 피고로 하여 원심법원에 공사대금청구 소송을 제기하였고, 위 사건은 2005. 5. 26. 이행권고결정의 확정으로 종결되게 된 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 확정판결과 같은 효력을 가진 이행권고결정이 확정되게 됨으로써 이 사건 가압류의 담보사유는 소멸되게 되었다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 이행권고결정이 확정된 것만으로는 본안에서 승소판결이 확정된 것과 같이 담보사유가 소멸된 것으로 보기 어렵다는 이유로 담보취소를 명한 제1심결정을 취소하고, 재항고인의 이 사건 담보취소 신청을 기각한 것에는 담보취소에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

민사집행법 제23조에 의하여 가압류를 위한 담보에도 준용되는 민사소송법 제125조 제1항에서 담보의 취소사유로 규정하고 있는 담보사유가 소멸된 것이란 그 담보를 제공할 원인이 부존재인 경우는 물론이고 그 후 담보의 존속을 계속시킬 원인이 부존재하게 된 경우 또는 장래에 있어서 손해발생의 가능성이 없게 된 경우 등을 의미하는 것으로서, 가압류 채권자가 본안소송에서 승소의 확정판결을 얻은 것과 같이 이미 집행된 가압류 등 보전처분의 정당성이 인용됨으로써 손해가 발생되지 아니할 것이 확실하게 된 경우도 이에 해당한다고 할 것인바, 소액사건심판법 제5조의7 제1항에서는 확정된 이행권고결정도 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으므로, 이행권고결정이 확정된 경우에도 본안승소의 확정판결을 받은 것과 같이 담보사유가 소멸되었다고 해석함이 상당하다.
여객자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2005. 9. 27. 선고 2005노2178 판결
【주 문】
윈심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 자가용 자동차는 유상으로 운송용에 제공하거나 임대하여서는 아니 됨에도 피고인이 공소외 1과 공모하여 피고인 소유의 경기(자동차등록번호 생략) 승용차량을 이용하여 2004. 7. 15.경 서울 송파구에서 손님을 승차시킨 후 오산 연수원까지 운송해 주고 그 대가로 8만 원을 받아 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 제공한 것을 비롯하여 총 7회에 걸쳐 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 제공하였다는 것인바, 원심은 위 승용차가 자가용 자동차에 해당함을 전제로 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호, 제73조 제1항에 의하여 처벌할 수 있다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
여객자동차 운수사업법 제81조 제7호는 "제73조의 규정에 위반하여 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 제공하거나 임대한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제73조 제1항은 "사업용자동차 외의 자동차(이하 ‘자가용 자동차’라 한다)는 유상(자동차운행에 필요한 경비를 포함한다)으로 운송용에 제공하거나 임대하여서는 아니 된다."고 규정하고 있는바, 위 규정들의 문언에 비추어 볼 때 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 유상으로 운송용에 제공하였을 때 처벌하는 ‘자가용 자동차’라 함은 여객자동차 운수사업법의 각 규정에 의한 사업용 자동차 이외의 자동차를 말한다고 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 피고인이 유상으로 운송용에 제공한 이 사건 승용차는 피고인이 구입한 후 공소외 2 주식회사 렌트카의 소유 명의로 등록하여 지입한 차량으로서 여객자동차 운수사업법에 의한 자동차 대여사업용 자동차인 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 승용차가 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 처벌하는 ‘자가용 자동차’에 해당한다고 볼 수는 없다.
 그렇다면 피고인이 공소외 1과 공모하여 이 사건 승용차를 유상으로 운송용에 제공하였다고 하더라도, 그와 같은 행위를 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이 사건 승용차가 사업용 자동차가 아닌 자가용 자동차에 해당한다고 전제하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 여객자동차 운수사업법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

[1] 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 유상운송 제공행위를 처벌하는 ‘자가용 자동차’의 의미
[2] 피고인이 유상으로 운송용에 제공한 승용차가 피고인이 구입한 후 렌트카 회사에 지입한 차량으로서 여객자동차 운수사업법에 의한 자동차 대여사업용 자동차인 경우, 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 처벌하는 ‘자가용 자동차’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호, 제73조 제1항의 규정들의 문언에 비추어 볼 때 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 유상으로 운송용에 제공하였을 때 처벌하는 ‘자가용 자동차’라 함은 여객자동차 운수사업법의 각 규정에 의한 사업용 자동차 이외의 자동차를 말한다.
[2] 피고인이 유상으로 운송용에 제공한 승용차가 피고인이 구입한 후 렌트카 회사에 지입한 차량으로서 여객자동차 운수사업법에 의한 자동차 대여사업용 자동차이므로, 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 유상운송 제공행위를 처벌하는 ‘자가용 자동차’에 해당하지 않는다고 한 사례.
면제대상자확정 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 법원행정처장외 1인
【원심판결】 서울고법 2004. 4. 16. 선고 2004누3191 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 법무사법 제5조의2 제1항에서 ‘법원의 법원사무직렬 등의 공무원으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자’에게 법무사시험의 제1차 시험을 면제한다고 규정한 것은 법원사무직렬 등의 공무원으로 근무하면서 관련 직무에 종사한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 직무수행과정에서 법무사로서의 업무수행에 필요한 법률지식을 습득하고 실무처리능력을 배양하게 되므로 이러한 지식이나 능력을 갖추었는지 평가하기 위하여 별도로 법무사시험의 제1차 시험을 거칠 필요가 없다는 데에 그 취지가 있다.
 기록에 의하면, 원고는 군복무로 인한 휴직기간 중 법원의 법원사무직렬 공무원으로 실제 근무하거나 해당 업무에 종사하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 위 법리를 덧붙여 보면 위 휴직기간을 법원사무직렬 공무원으로 근무한 경력에 산입할 수 없으므로 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 앞서 본 바와 같이 원고가 군복무로 인하여 휴직함으로써 법원사무직렬 공무원으로 실제 근무하지 못하게 된 사정과 법무사시험의 제1차 시험 면제의 취지에 비추어 보면, 군복무로 인한 휴직기간을 해당 공무원으로 근무한 경력에 산입하지 아니하였다고 하여 이를 두고 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다고 규정한 헌법 제39조 제2항 위반이라고 할 수 없으니, 같은 취지의 원심판단은 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 
 3. 원고가 법무사시험 제1차 시험 면제대상자임의 확인을 구하는 이 사건과 관련하여 볼 때, 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되기 전의 것) 제64조 제3항은 공무원으로의 임용이나 공무원으로 근무하는 기간 동안의 승진, 또는 그와 유사한 사항에 관하여 징집되었던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 아니한다는 의미로 해석할 것이고, 그와 달리 이미 퇴직한 이후에 통상적인 취업이나 공무원임용과는 성격을 달리하는 특별한 자격을 취득하기 위한 시험에 관하여서까지 군복무로 인한 휴직기간을 실제근무기간에 산입하라는 취지로 해석할 수는 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 위법이 없다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91누1035 판결 참조). 또한, 원고가 같은 법리에 터 잡은 대법원판례가 변경되어야 한다고 주장하는 것은 독자적인 견해에 불과하므로 판례를 변경할 필요도 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

[1] ‘법원의 법원사무직렬 등의 공무원으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자’에게 법무사시험의 제1차 시험을 면제한다고 규정한 법무사법 제5조의2 제1항의 입법 취지
[2] 군복무로 인한 휴직기간을 법무사시험의 일부 면제에 관한 법무사법 제5조의2 제1항의 공무원 근무경력에 산입하지 않은 것이 헌법 제39조 제2항 위반이라고 할 수 없다고 한 사례
[3] 병역의무 이행 등을 이유로 한 불이익처우의 금지에 관한 구 병역법 제64조 제3항의 의미

[1] 법무사법 제5조의2 제1항에서 ‘법원의 법원사무직렬 등의 공무원으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자’에게 법무사시험의 제1차 시험을 면제한다고 규정한 것은 법원사무직렬 등의 공무원으로 근무하면서 관련 직무에 종사한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 직무수행과정에서 법무사로서의 업무수행에 필요한 법률지식을 습득하고 실무처리능력을 배양하게 되므로 이러한 지식이나 능력을 갖추었는지 평가하기 위하여 별도로 법무사시험의 제1차 시험을 거칠 필요가 없다는 데에 그 취지가 있다.
[2] 군복무로 인하여 휴직함으로써 법원사무직렬 공무원으로 실제 근무하지 못하게 된 사정과 법무사시험의 제1차 시험 면제의 취지에 비추어 보면, 군복무로 인한 휴직기간을 법무사시험의 일부 면제에 관한 법무사법 제5조의2 제1항의 공무원 근무경력에 산입하지 아니하였다고 하여 이를 두고 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다고 규정한 헌법 제39조 제2항 위반이라고 할 수 없다고 한 사례.
[3] 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것) 제64조 제3항은 공무원으로의 임용이나 공무원으로 근무하는 기간 동안의 승진, 또는 그와 유사한 사항에 관하여 징집되었던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 아니한다는 의미로 해석할 것이고, 그와 달리 이미 퇴직한 이후에 통상적인 취업이나 공무원임용과는 성격을 달리하는 특별한 자격을 취득하기 위한 시험에 관하여서까지 군복무로 인한 휴직기간을 실제근무기간에 산입하라는 취지로 해석할 수는 없다.
보조금의예산및관리에관한법률위반 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2006.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박미영
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은공소외 사단법인 전라북도지회장으로서 위 법인에서 개최한 제25회(대회명 생략)대회 행사 보조금을 지원받아 집행을 담당하였던 자인바, 보조사업자는 법령의 규정, 보조금의 교부결정의 내용 또는 법령에 의한 중앙관서의 장의 처분에 따라 선량한 관리자의 주의로 성실히 그 보조사업을 수행하여야 하며 그 보조금을 다른 용도에 사용하여서는 아니됨에도 불구하고,
 2005. 4. 14. 15:00경 전주시 덕진구(상세 번지 생략)에 있는공소외 사단법인 전라북도지회 사무실에서 행정기관인 전주시청 전통문화지원과 및 전라북도 문화예술과에 위(대회명 생략)대회의 구체적인 사업비 내역을 정한 사업계획서를 작성·제출하여 각 내역에 대한 보조금 명목으로 전라북도로부터 3,000만 원, 전주시로부터 2,700만 원을 교부받은 후, 2005. 4. 26.부터 같은 달 27.까지 개최된 위(대회명 생략)대회에서 자체부담금으로 지급해야할 용도인 심사위원, 명창, 진행요원 등의 식비 1,950,000원을 위 보조금으로 사용한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 6,918,510원의 보조금을 사업변경 승인 없이 사업계획서 기재와 다른 용도로 사용하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정 진술
1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 및 진술조서
1. 보조금교부결정 및 교부통보서
1. 보조금교부신청서사본
1.(대회명 생략)대회 보조금정산서
1. 통장거래내역
1. 사업계획서사본
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 적용법조
보조금의예산및관리에관한법률 제41조,제22조 제1항(벌금형 선택)
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
[별지 범죄일람표 생략]

판사 이재근
동의절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김동건외 2인)
【피고(반소원고, 탈퇴)】 피고(반소원고)
【피고(반소원고)승계참가인, 상고인】 피고 승계참가인 (소송대리인 변호사 김용표외 2인)
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 16. 선고 2004나80191, 80207 판결
【주 문】
원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】1. 본소청구에 대하여
 원심은, 이 사건 약정에 첨부된 설계도면에 따라 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 증축을 하게 될 경우 그 바닥 면적(69.44㎡)이 원고측 잔존 여유건폐율을 초과하게 되어 그 초과분만큼 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)측 잔존 여유건폐율이 감소되는 결과를 초래하는데, 원고는 그러한 사정을 잘 알면서도 2005. 5. 27. 탈퇴한 피고 ○○○(이하 ‘피고’라 한다)에게 이를 알리지 아니한 채 피고를 기망하였고, 이에 속은 피고는 착오로 인하여 위 사정을 알지 못한 채 이 사건 약정을 체결하였던 것이므로, 사기 또는 착오를 이유로 이 사건 약정을 취소한다는 피고의 항변에 대하여, 원고측이 이 사건 약정을 체결함에 있어서 이 사건 건물의 잔존건폐율에 관하여 피고를 기망하였음을 인정할 증거가 없고, 이 사건 약정에는 설계도면의 첨부에 의하여 이 사건 건물 중 각 증축될 부분의 연면적 합계뿐만 아니라 증축될 층수 및 각 층별 면적이 특정되어 있어 증축에 따른 이 사건 건물의 잔존건폐율 역시 특정되어 있었다 할 것이므로, 위 증축 결과 이 사건 건물 중 가호와 나호 부분의 잔존 여유건폐율이 동일하게 유지될 수 없는 사정이 있었다 하더라도 이는 이미 쌍방에 의해 합의된 사항으로 보아야 할 것이지, 이를 계약의 내용에 대한 착오라고 할 수 없다는 이유로 피고의 항변을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 또는 의사표시의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 반소에 대하여
 기록에 의하면, 피고는 원고의 본소청구가 인용될 것에 대비하여 예비적 반소를 제기하였는바, 제1심은 소의 이익이 없음을 이유로 원고의 본소와 피고의 반소를 모두 각하하였고, 원심은 제1심판결에 대하여 원고만이 불복 항소하였으므로 원심의 심판범위는 본소청구에 관한 것으로 한정된다고 하면서 반소청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다. 
 그러나 피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 등 참조), 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 예비적 반소에 대하여 전혀 판단을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 예비적 반소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

원고의 본소청구를 배척하면서 피고의 예비적 반소에 대하여도 판단한 제1심판결의 효력 및 그 제1심판결에 대하여 원고만이 항소하고 피고는 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였는데 항소심이 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용하는 경우, 항소심은 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 하는지 여부(적극)

피고의 예비적 반소는 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 것으로서 제1심이 원고의 본소청구를 배척한 이상 피고의 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다고 하더라도 그 효력이 없다고 할 것이므로, 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 반소가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용한 이상 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하였어야 한다.
양수도계약무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 28. 선고 2004나65987 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법'이라고 한다) 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고·등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로같은 법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것이라고 해석함이 상당하고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 참조), 따라서 완성 전 골프장의 필수시설인 골프장부지가 근저당권의 실행으로 경락된 경우에는 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직은 그 물적 조직이 사업계획승인을 받은 자의 의사에 기하지 아니하고 분리됨으로써 사업계획승인은 기존에 사업계획승인을 받은 자에게 그대로 남아 있는 것이므로 완성 전 골프장의 필수시설인 골프장부지를 경락받은 자가 사업계획승인도 당연히 승계한다고 할 수는 없고, 골프장부지를 경락받은 자가 사업계획승인도 승계하기 위해서는 당사자 사이의 양도계약 등 별도의 원인이 있어야 할 것이다.
 이 사건에서는 피고 회사가 이 사건 골프장부지를 경락받아 그 대금을 납부한 것이 2001. 2. 19.이어서 구 체육시설법이 적용됨이 분명한바, 위 법리와 기록에 비추어 보면, 완성 전 체육시설의 필수시설인 이 사건 골프장부지를 경락받은 피고가 당연히 이 사건 사업계획승인을 승계한다고 할 수는 없고, 이 사건 사업계획승인에 관한 양수도계약의 무효를 주장하는 원고로서는 이 사건 사업계획승인이 누구에게 있는지에 따라 달라질 권리 및 법률관계의 근본적 해결을 위해 그 무효확인을 구할 소의 이익도 있다고 할 것이다. 아울러 원고가 이 사건 양수도계약의 무효확인을 구하는 것은 그로부터 발생한 권리관계의 확인을 구하는 취지이므로 이를 두고 단순한 사실관계의 확인을 구하는 것이라고 할 수 없고, 그 계약의 무효 여부에 대한 판단을 통해 이 사건 골프장시설에 대한 사업계획승인이 현재 누구에게 귀속하고 있는가를 가림으로써 인적·물적 조직인 이 사건 골프장시설을 둘러싼 복잡한 권리관계 분쟁을 해결할 근원적 기준이 제시되는 것이므로 이 사건 소가 발본색원적 해결수단에 해당하지 않는다고 할 수도 없다. 
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 소는 무효확인의 이익이 없다는 피고의 본안 전 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 드는 골프장 사업계획승인 또는 확인의 소에 있어서의 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고논지는 이유 없다. 
 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 
 가. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 사실에 나타난 이 사건 양수도계약서, 경영권포기각서, 확인서 등의 문언 내용, 이 사건 양수도계약서 등을 작성하게 된 동기 및 경위 등에다가 계약 당시 원고와 동원파이낸스 사이에 이 사건 사업계획승인의 가치나 양도대가에 대하여 전혀 논의한 바 없는 점, 이 사건 양수도계약 체결 이후 동원파이낸스나소외 1 모두 이 사건 사업계획승인권이 원고에게 남아 있음을 전제로 행동하였고, 사업계획승인서 원본은 계속하여 원고가 소지하고 있는 점, 원고가 130억 원 이상의 비용을 사용하였고, 영아트개발에 대한 영업권 매수대금 200억 원도 미납한 상태에서 그 채무처리에 관한 아무런 언급 없이 이 사건 사업계획승인권을 무상으로 또는 기분양 회원권대금의 인수를 대가로 증여하는 것은 이례적이라는 점 등, 일체의 전후 사정을 종합하여 보면, 이 사건 사업계획승인에 관한 양수도계약은 원고가 동원파이낸스로부터 경락잔금 175억 5천만 원 상당의 금원을 대출받을 경우 그 대출금을 담보하기 위한 담보설정계약이라고 보는 것이 합리적인데, 그 후 원고에 대하여 그 피담보채무인 대출금채무가 발생하지 않는 것으로 확정됨으로써 무효로 되었다는 이유로 원·피고 사이에 1999. 11. 26. 체결된 위 양수도계약은 무효라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 들고 있는 계약 또는 법률행위 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고논지도 이유 없다. 
 나. 한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 관련 형사판결은 동원파이낸스의소외 2,3과소외 1에 대한 배임죄에 관한 것으로 그들에게 배임죄 성립에 필요한 임무위배의 고의를 인정하기 어렵다는 이유로 무죄로 판단한 것인 반면, 이 사건은 원고와 피고 사이의 이 사건 양수도계약의 효력에 관한 것이어서 양 사건은 관점을 달리하고 있을 뿐만 아니라,관련 형사판결에서 인정된 사실은 달리 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서도 유력한 증거자료가 되지만, 민사재판에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정되는 경우에는 법원이 이를 배척할 수 있다고 할 것이므로(대법원 1997. 8. 29. 선고 96다14470 판결,2004. 4. 28. 선고 2004다4386 판결 등 참조), 원심이 위 형사판결에 불구하고 이 사건 양수도계약이 무효라고 판단한 데에는 민사재판에서의 관련 형사판결의 증명력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고논지도 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1]구 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률 제30조 제3항의 규정 취지 및 구 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률하에서 완성 전의 골프장시설 중 골프장부지를 경락받은 자가 사업계획승인도 당연히 승계하는지 여부(소극)
[2] 민사재판에 있어서의 관련 형사판결의 증명력
양수금및사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【보조참가인】 파산자 주식회사 청구파이낸스 파산관재인 조정래외 1인
【피고, 상고인】 문혜정
【원심판결】 부산고법 2003. 12. 18. 선고 2002나12017 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에서 인정한 바와 같이 원고들을 포함한 32인의 채권자가 5,624,687,468원을 변제받기 위하여 주식회사 청솔파이낸스(이하 ‘청솔파이낸스’라고 한다)로부터 양도받은 주식회사 청구상사(이하 ‘청구상사’라고 한다)에 대한 대여금채권이 32억 원으로서 기존 채권액에 미달한다 하더라도 법정변제충당의 법리에 따라 32억 원의 채권은 원고들을 포함한 32인의 채권자의 각 채권액에 비례하여 안분·귀속되었다고 볼 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 기록에 의하면, 피고를 포함한 원심피고들(이하 ‘원심피고들’이라고 한다)과 청구상사의 원심 판시 근저당권설정계약 당시 청구상사는 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있었고, 이미 채무초과상태에 있는 청구상사가 그의 유일한 부동산에 관하여 원심피고들과 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 비추어 청구상사의 담보제공행위는 사해행위에 해당하고, 이로써 수익자 지위에 있는 원심피고들의 악의도 추정된다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장의 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 
 3.채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립되어 있는 이상 그 채권이 양도된 경우에도 그 양수인이 채권자취소권을 행사할 수 있고, 이 경우 채권양도의 대항요건을 사해행위 이후에 갖추었더라도 채권양수인이 채권자취소권을 행사하는 데 아무런 장애사유가 될 수 없다 할 것이다.
 기록에 의하면, 원고들이 양도받은 청솔파이낸스의 청구상사에 대한 대여금채권은 이 사건 사해행위 이전에 성립되어 있었을 뿐만 아니라 원고들에게로의 채권양도 역시 그 이전에 이루어지고, 채권양도의 통지만이 사해행위 이후에 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 위 법리를 덧붙여 보면 원고들의 이 사건 채권자취소권 행사는 정당하다. 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 
 4.사해행위취소의 범위는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고들을 포함한 32인의 채권자의 청구상사에 대한 채권액만도 32억 원에 달하는 사실을 인정할 수 있으므로 위 채권자들 가운데 원고들 이외의 채권자들이 원심 판시 경매절차의 배당액 26억 여 원에 대한 강제집행에 참가할 것이 명백하다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원고들이 그들의 채권액을 초과하여 원심피고들에게 배당된 26억 여 원 전체에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다고 본 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

[1] 사해행위 이전에 성립되어 있는 채권자의 채권이 양도된 경우, 채권양도의 대항요건을 사해행위 이후에 갖춘 채권양수인이 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부(적극)
[2] 사해행위취소에 있어서 채권자의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 있는 경우
등록세등부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 2006.06.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 다우썸 (소송대리인 변호사 문덕현)
【피고, 피상고인】 부산광역시 해운대구청장 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【원심판결】 부산고법 2005. 5. 6. 선고 2004누3151 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 원고는 주택건설 등을 목적으로 하는 회사로서 2003. 1. 13. 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라 한다)와 사이에 이 사건 토지 등에 대한 신탁계약을 체결하면서 원고 및 원고의 주택분양을 보증하는 대한주택보증을 수익자로 정하고, 위 신탁계약에 따라 2003. 1. 15. 이 사건 토지에 관하여 수탁자인 대한주택보증 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 원고가 분양보증 수수료를 지급하지 못하게 되자 원고와 대한주택보증은 2003. 1. 17. 이 사건 신탁계약을 해지하기로 합의하였고, 이에 따라 2003. 1. 25. 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐진 사실을 인정한 다음, “지방세법 제128조 제1호 (나)목에 의하여 등록세가 비과세되려면 ‘위탁자만이 신탁재산의 원본의 수익자가 된 신탁재산을 수탁자가 수익자에게 이전하는 경우’라야 하는데, 이 사건 신탁계약의 내용에 의하면 위탁자인 원고 및 수탁자인 대한주택보증을 수익자로 약정하고 있으므로 이 사건 소유권이전등기에 따른 등록세는 비과세의 대상에 포함되지 않는다.”고 판단하였다.
 2. 그러나 기록에 의하면, 대한주택보증은 원고가 이 사건 토지 위에 건축할 공공주택에 관하여구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제47조의7에 정한 주택분양보증을 하기로 하고 이를 위하여 원고와 사이에 이 사건 신탁계약을 체결한 사실, 이에 따라 신탁계약서(갑 제2호증)에서 원고가 이 사건 토지 위에 주택을 건설하여 수분양자에게 분양계약을 이행하거나, 원고가 분양계약을 이행할 수 없는 경우 대한주택보증이 분양보증을 이행하기 위하여 신탁부동산인 이 사건 토지 및 그 위에 건축될 건물을 관리, 분양 및 처분하는 것을 신탁목적으로 하고(제2조), 신탁부동산 등의 원본수익자를 원고 및 원고의 분양계약이행을 보증한 대한주택보증으로 하되(제12조 제1항), 수익자는 신탁계약 종료시 신탁계약에서 정한 방법에 따라 신탁재산을 교부받고(제13조), 원고가 수분양자에게 분양계약을 이행하여 신탁계약이 종료된 경우에는 대한주택보증은 원고에게 신탁부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하고 기타 원본과 수익을 원고에게 인도하며, 한편 대한주택보증이 분양보증을 이행하여 신탁계약이 종료되는 경우에는 대한주택보증은 원본과 수익을 처분하여 비용과 자신의 채권에 충당하고 잔여금액을 원고에게 환급한다(제23조)고 정하고 있는 사실을 알 수 있다.
 이처럼 이 사건 신탁계약과 대한주택보증의 수익권이 주택분양보증을 전제로 하고 있는 점 및 그 신탁목적과 신탁종료시 신탁재산의 이전 등 그 처리방법에 관한 약정내용 등에 비추어 보면, 이 사건의 경우와 같이신탁부동산인 이 사건 토지에 관하여 대한주택보증 앞으로 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기만 마쳐졌을 뿐이고 그 직후 신탁목적 사무가 시작되기도 전에 그 신탁계약의 전제가 된 주택분양보증을 위한 보증수수료의 미지급을 이유로 당사자의 합의해지에 따라 신탁이 종료된 경우에는 이 사건 신탁계약의 해석상 위탁자인 원고만이 신탁재산 원본인 이 사건 토지가 귀속될 수익자라고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 소유권이전등기는 ‘위탁자만이 신탁재산의 원본의 수익자가 된 신탁재산을 수탁자가 수익자에게 이전할 경우의 재산권 취득의 등기’라고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 소유권이전등기는지방세법 제128조 제1호 (나)목 소정의 비과세 대상이 되는 등기가 아니라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 등록세 비과세 대상에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 제1점은 이유있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

주택건설회사와 대한주택보증 주식회사가 신탁목적 사무가 시작되기도 전에 그 신탁계약의 전제가 된 주택분양보증을 위한 보증수수료의 미지급을 이유로 신탁계약을 합의해지하고 주택건설회사 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우, 그 소유권이전등기는지방세법 제128조 제1호 (나)목에 의하여 등록세 비과세 대상이 되는 등기에 해당한다고 한 사례
음반·비디오물및게임물에관한법률위반·사행행위등규제및처벌특례법위반·윤락행위등방지법위반·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 정장현
【원심판결】 수원지법 2005. 9. 5. 선고 2005노964 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 및 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 위반의 범행을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한, 원심은 각 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 점에 관하여, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이공소외 1로부터 이 사건 마사지업소의 매출상황을 보고받는 등으로공소외 1이 이 사건 마사지업소에서 윤락행위를 하고 있다는 것을 포함한 이 사건 마사지업소의 운영 전반에 관하여 잘 알고 있었을 뿐 아니라, 그 후공소외 1과의 임대차기간이 종료하자공소외 2를 고용하여 이 사건 마사지업소를 직접 운용하면서 윤락녀들을 고용하여 위 마사지업소의 손님들을 대상으로 윤락행위를 알선한 것으로 판단하여 피고인의 각 구 윤락행위 등 방지법 위반의 범행을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.구 윤락행위 등 방지법 제25조 제1항 제2호 위반죄에 의하여 생긴 재산은범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호 [별표] 제13호에 의하여법 제9조 및제10조 소정의 몰수 또는 추징의 대상이 되는 것이므로,이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그리고범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고 하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니라고 할 것이다.
 원심은, 피고인이 이 사건 오락실 및 마사지업소의 운영을 위하여 직원 급여 등 경비로 지출하였다는 비용을 공제하지 아니한 채, 피고인이공소외 3,4,5 등을 영업사장이나 직원 등으로 고용하여 이 사건 오락실에서 사행행위 영업을 하여 얻은 수입금,공소외 1에게 이 사건 마사지업소를 윤락행위알선의 영업장소로 제공하여 얻은 임대료 수입금 및공소외 2를 고용하여 이 사건 마사지업소에서 직접 윤락행위알선 영업을 하여 얻은 수입금 모두를 법 소정의 피고인의 범죄수익으로 보아 이를 피고인으로부터 추징하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 법 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

[1]구 윤락행위 등 방지법 제25조 제1항 제2호 위반죄에 의하여 생긴 재산이구 범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조 및제10조에서 정한 몰수 또는 추징의 대상이 되는지 여부(적극)
[2] 범죄수익을 얻기 위해 범인이 범죄수익으로부터 지출한 비용을 추징할 범죄수익에서 공제하여야 하는지 여부(소극)
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.06.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 링크테크21 (소송대리인 서정 법무법인 담당변호사 유순석외 6인)
【피고, 피상고인】 인천공항세관장
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004누3580 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기한 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 관세율표상의 품목분류에 관하여
 원심이 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, “이 사건 물품은 초고속 인터넷용 통신장비로서 ‘디지털통신용 기기’이고, 이는구 관세법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 관세법’이라 한다) 제7조 제1항에 의한 별표 관세율표상 품목번호 HSK 8517.80이 아니라 품목번호 HS K 8517.50에 해당한다.”고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 수출입 물품의 품목분류에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 나. 품목분류기준의 상충 여부에 관하여
구 관세법 제43조의8 제3항의 위임에 따라 제정된구 ‘세계무역기구협정 등에 의한 양허관세 규정’(2000. 12. 29. 대통령령 제17048호로 개정되기 전의 것) 제2조 별표가 정하는 양허세율표는 관세율표와 별도의 품목분류기준을 정한 다음 품목별로 양허세율을 정한 것이 아니라 관세율표상의 품목분류를 기초로 양허세율만을 별도로 정한 것에 불과하여 어느 물품이 양허세율표상의 어떤 품목번호에 해당하는지 여부는 관세율표상의 품목분류기준에 따라야 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 품목분류기준에 관한 법리 오해 등의 잘못이 없다.
 다. 품목분류 변경결정의 위법에 관하여
 “관세청장의 이 사건 물품에 관한 품목분류 변경결정은 관세율의 변경을 초래하는 것으로서관세법 제84조에 반하여 위법하다.”는 주장은, 원고가 상고이유에서 비로소 주장하는 새로운 것일 뿐만 아니라, 관세청장의 이 사건 물품에 관한 품목분류 변경결정은관세법 제87조(구 관세법 제7조의2 제5항)에 의한 특정물품에 적용되는 품목분류의 변경으로서,관세법 제84조의 규정에 따라 재정경제부장관이 통일상품명 및 부호체계에 관한 국제협약에 의한 관세협력이사회의 권고 또는 결정이나 새로운 상품의 개발 등으로 품목분류체계를 수정할 필요가 있어 새로 품목분류를 하거나 다시 품목분류를 하는 때와는 전혀 다른 경우이므로 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
신의성실의 원칙이나국세기본법 제18조 제3항 및관세법 제5조 제2항(구 관세법 제2조의2 제2항)이 정하는 소급과세금지의 원칙은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용된다고 할 것이고, 그 조항에서의 일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하고, 단순히 세법의 해석기준에 관한 공적 견해의 표명이 있었다는 사실만으로 그러한 해석 또는 관행이 있다고 볼 수는 없는 것이며, 그러한 해석 또는 관행의 존재에 대한 입증책임은 그 주장자인 납세자에게 있다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91누13670 판결,2002. 10. 25. 선고 2002두172 판결 등 참조).
 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, “피고가 원고로부터 이 사건 물품에 관한 관세와 부가가치세를 납부받은 후 관세청장의 사전회시신청에 의한 품목분류결정을 받고, 그 결정에 따라 이미 납부한 관세와 부가가치세를 환급하여 주었다고 하더라도 위와 같은 사정만으로는 그 후 품목분류 변경결정에 따라 환급한 관세 등에 대하여 추징한 이 사건 부과처분이 신의성실의 원칙이나 비과세관행에 관한 소급과세금지의 원칙에 위배되지 아니한다.”고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 관세법상 신의성실의 원칙과 소급과세금지의 원칙에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

[1]구 관세법 제43조의8 제3항의 위임에 따라 제정된구 ‘세계무역기구협정 등에 의한 양허관세 규정’ 제2조 별표가 정하는 양허세율표가 수출입 물품의 품목분류기준이 될 수 있는지 여부(소극)
[2] 신의성실의 원칙이나국세기본법 제18조 제3항 및관세법 제5조 제2항이 정하는 소급과세금지의 원칙의 적용요건 및 비과세관행의 존재에 대한 증명책임의 소재(=납세자)
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.06.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 구숙희외 5인 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 신석중외 4인)
【피고, 상고인】 남양주세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 1. 29. 선고 2002누7809 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은, 망 이기창(이하 ‘망인’이라 한다)이 1998. 4. 3. 사망하자 그의 상속인들인 원고들이 같은 해 6. 15. 적법하게 상속포기를 한 사실을 인정한 다음, 원고들은 상속포기의 소급효에 의하여 상속개시 당시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 피상속인인 망인이 납부하여야 할 이 사건 양도소득세를 승계하여 납부할 의무가 없다고 판단하였다.
 관계 법령의 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상속포기를 한 상속인의 납세의무의 승계에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 피고가 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과는 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 피고가 주장하는 사정, 즉 원고들이 이 사건 아파트 및 공장의 양도에 따른 양도소득세를 신고·납부하여야 한다는 사실을 알고 있었다거나, 망인이 생전에 소유 재산을 원고들에게 모두 증여하거나 양도함으로써 원고들이 상속포기를 할 당시 실질적으로 상속받을 재산이 전혀 남아 있지 않았다는 등의 사정만으로는 원고들의 상속포기가 진의에 의하지 않은 것으로서 무효라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형