소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2003.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인
【피고, 상고인】 ○○○○○아파트연합주택조합 (소송대리인 변호사 김광훈)
【환송판결】 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다62582 판결
【주 문】
 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 원고 1, 원고 5, 원고 7에 대하여 각 80,000,000원에 대한 2000. 7. 19.부터, 원고 2에 대하여 112,000,000원에 대한 2000. 4. 21.부터, 원고 3에 대하여 112,000,000원에 대한 2000. 7. 19.부터, 원고 4에 대하여 128,000,000원에 대한 2000. 4. 21.부터, 원고 6에 대하여 77,500,000원에 대한 2000. 7. 19.부터, 원고 8에 대하여 109,200,000원에 대한 2000. 4. 21.부터 각 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급할 것을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 위 파기 부분에 해당하는 원고 1, 원고 5, 원고 7, 원고 3, 원고 6의 제2예비적 청구, 원고 2, 원고 4, 원고 8의 예비적 청구를 각 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 원고 1, 원고 5, 원고 6, 원고 7과 피고 사이에서 생긴 부분은 이를 4분하여 그 1은 피고가, 나머지는 같은 원고들이 각 부담하고, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 8과 피고 사이에서 생긴 부분은 이를 3분하여 그 1은 피고가, 나머지는 같은 원고들이 각 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 진풍건설 주식회사(이하 '진풍건설'이라고 한다)의 권유에 따라 1993. 4.경 무주택자들이 △△△△△△직장주택조합, □□□□지역주택조합, ◇◇◇◇◇◇◇직장주택조합, ☆☆지역주택조합 및 ▽▽▽▽직장주택조합(이하 위 5개의 주택조합을 '이 사건 단위조합들'이라 한다)을 각 결성한 사실, 이 사건 단위조합들의 조합장들은 1993. 7.경 조합주택의 건축, 자금조달 및 분양사업을 효율적으로 추진하기 위한 방법으로 이 사건 단위조합들의 각 조합원 전원을 조합원으로 하는 피고 조합을 결성하여 이를 통하여 건축사업을 추진하기로 결의한 사실, 이 사건 단위조합들은 1993. 10.경 주택을 신축할 대지를 매입하고 1994. 4. 1. 이에 관하여 △△△△△△ 직장주택조합의 명의로 신탁등기를 경료한 사실, 이 사건 단위조합들은 1993. 10. 6.부터 1994. 2. 24.까지 사이에 송파구청으로부터 각 주택조합설립인가를 받았는데, 인가된 조합원의 수는 △△△△△△ 직장주택조합 24명, ▽▽▽▽ 직장주택조합 20명, ◇◇◇◇ ◇◇◇직장주택조합 22명, ☆☆지역주택조합 40명, □□□□ 지역주택조합 47명인 사실, 이 사건 단위조합들의 조합장들은 각 소속 조합원들의 위임을 받아 1994. 3.경 단위조합들의 각 조합원 전원을 조합원으로 하는 피고 조합을 결성하고 소외 1을 조합장으로, 소외 2를 총무로 각 선출한 사실, 이 사건 단위조합들의 설립인가 후에 그 조합원 중 주택건설촉진법에 의한 조합원자격이 없는 사람이 14명인 것으로 드러나 37평형 아파트를 조합원들에게 공급하더라도 14세대가 남게 된 사실, 피고 조합은 조합원 자격이 없는 위 14명 및 동남은행과 신용협동조합에서 근무하던 직원 중에서 조합아파트의 건축사업 종료시에는 조합원 자격을 갖출 수 있는 소외 3 등 14명을 임시 조합원으로 모집하여, 이들이 정식 조합원들과 같은 액수의 분담금을 납부하면 1세대씩 분양하여 주기로 한 사실, 이 사건 단위조합들은 1994. 5. 3. 송파구청으로부터 2동 162세대의 민영주택(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)을 건설하는 사업계획의 승인을 받고 같은 날 이 사건 아파트 건축허가를 받은 사실, 위 승인된 사업계획에 의하면 이 사건 아파트 중 148세대는 조합원들에게 공급하고, 나머지 14세대(이하 '이 사건 임의분양분'이라고 한다)는 비조합원에게 임의분양하도록 되어 있는 사실, 이 사건 단위조합들의 조합장들은 1994. 6. 3.경 각 조합원들을 대표하여 피고 조합의 규약을 제정하고, 위 규약에 따라 단위조합들의 각 조합장들로 구성된 임원회의에서 소외 2를 피고 조합의 조합장으로 새로 선출한 후 진풍건설을 아파트 건축사업대행사로 지정하였으며, 피고 조합은 1994. 11. 27.경 주식회사 우성건설과 사이에 아파트건축공사 도급계약을 체결한 사실, 그런데 진풍건설이 1994. 6.경 부도나면서 건축사업의 대행업무를 수행할 수 없게 되자, 피고 조합의 조합장인 소외 2는 1995. 6.경 소외 4 주식회사(이하 '소외 4 회사'라고 한다)를 설립하여 진풍건설을 대신하여 건축사업 대행업무를 하였는데, 피고 조합은 임원회의의 의결을 거쳐 소외 2, 소외 4 회사의 직원인 소외 5에게 건축사업 대행업무수행에 대한 활동비를 지급한 사실, 이 사건 임의분양분에 대한 분담금을 납부하여 오던 임시 조합원 14명 중 4명이 그 지위를 포기함에 따라 추가로 4세대를 임의분양할 수 있게 된 사실, 그런데 피고 조합장 소외 2와 소외 4 회사의 고문인 소외 6, 소외 4 회사의 회장 소외 7 등은 위 추가 임의분양분 4세대를 중복분양하여 분양금을 편취하기로 공모한 후, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등의 부동산 브로커들을 동원하여 피고 조합의 자금사정이 좋지 않아 분양금을 일시불로 납입하는 조건으로 미분양된 아파트 14세대를 시가보다 싼값에 분양한다고 선전하면서 분양희망자들을 유인케 하여 1996. 1.경부터 1997. 8.경까지 사이에 직접 또는 위 부동산 브로커들을 통하여 원고들을 비롯한 108명에게 위 37평형 4세대를 중복분양하여 그 분양대금 합계 15,676,378,000원을 편취한 사실, 원고들은 조합원들에게 분양되고 남은 14세대를 분양받을 수 있다는 말을 부동산중개업자들로부터 듣고 소외 2, 소외 6 등과 사이에 매매계약을 체결한 후 피고 조합장의 직인이 날인된 아파트 분양계약서 및 분양대금완납증명서를 교부받은 사실, 피고 조합은 1997. 8.경 조합원을 대상으로 이 사건 아파트에 대한 동·호수 추첨을 실시하였는데, 원고들은 임의분양분 계약자들이 14세대를 초과하여 추첨 현장에 집결한 것을 목격하고 비로소 중복분양 사실을 알게 되어 강력히 항의하였는데, 이에 대하여 소외 2, 소외 6, 소외 7은 원고들이 피고 조합의 임의분양분 수분양자임을 확인하고, 1997. 8. 30.까지 동·호수 추첨이 이루어지도록 하겠다는 내용의 각서를 작성하여 준 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 위 각 분양계약 및 분양대금의 납입 등 일련의 과정은 피고 조합의 조합장인 소외 2에 의하여 이루어진 것으로 적어도 외형상으로는 피고 조합의 업무집행 행위로 볼 수 있으므로, 피고 조합은 민법 제35조에 의하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 피고 조합의 법적 성격은 이 사건 단위조합들과는 별개의 비법인사단이라고 할 것이고(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다62582 판결 참조), 피고 조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32828, 32835 판결, 1997. 7. 11. 선고 97다1266 판결 등 참조), 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다고 할 것이나, 다만, 그 경우에도 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다고 할 것이다. 
 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고 조합은 조합원의 주거생활의 안정과 향상을 도모하기 위하여 아파트 건립과 이를 위한 자금조달 및 운영에 관하여 필요한 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 설립되었고, 그 구성원은 이 사건 단위조합들의 조합원 전원이므로, 피고 조합원들의 총유재산인 이 사건 임의분양분을 비조합원에게 분양하는 업무는 피고 조합의 설립목적 범위 내에 포함된다고 할 것이니, 피고 조합장 소외 2가 원고들에게 이 사건 임의분양분을 분양한 행위는 외관상, 객관적으로 보아 피고 조합장의 직무에 관한 행위라고 할 것이고, 구 주택공급규칙 제3조 제2항 단서에 의하면, 주택조합이 그 조합원에게 공급하고 남는 주택이 20세대 미만인 경우에는 반드시 공개모집 및 추첨의 방법에 의하여 입주자를 선정할 필요는 없는 점, 소외 2가 원고들에게 피고 조합장의 직인이 날인된 분양계약서 및 대금완납증명서를 발급한 점, 피고 조합의 조합원이 아닌 원고들로서는 자신들이 납부한 분양대금이 조합원들의 부담금보다 저렴한지 알 수 없었던 점, 임의분양의 경우 분양대금의 액수, 납부방법, 납부시기 등은 당사자가 합의하는 대로 정하여지는 점, 중복분양 사실이 밝혀진 후에도 소외 2는 원고들의 수분양권을 확인하여 준 점 등을 종합하면, 피고가 상고이유에서 주장하는 여러 가지 사정을 감안하더라도 원고들이 피고 조합장 소외 2가 공동불법행위자들과 공모하여 개인의 사리를 도모하기 위하여 이 사건 임의분양분을 중복분양하는 것을 알지 못한 데 중대한 과실이 있다고 할 수 없다.
 원심은, 소외 2의 행위가 외형상으로 피고 조합의 업무집행 행위로 볼 수 있다는 이유로 민법 제35조 제1항에 의하여 피고의 손해배상책임을 인정한 다음, 뒤에서 보는 바와 같이 원고들의 과실을 참작하여 피고가 배상하여야 할 손해액을 제한하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 원고들이 소외 2의 행위가 피고 조합장의 직무에 관한 행위라고 믿은 데 중대한 과실이 없었음을 당연한 전제로 한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 민법 제35조에 의한 책임의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들에게는 피고 조합장의 권한에 대한 조사를 게을리하고, 인근 아파트의 시세보다도 낮은 분양대금으로 계약을 체결하는 등의 과실이 있다는 이유로, 이를 참작하여 피고가 배상할 손해액을, 원고 4의 경우에는 20%, 원고 8, 원고 2, 원고 3의 경우에는 각 30%, 원고 1, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 경우에는 각 50% 감액하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 적절한 것으로 보이고, 거기에 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 전문 개정된 것)은 위 개정 법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있는 한편, 피고의 원고들에 대한 이 사건 금원지급의무는 민사채무이고 그에 대하여 약정이율의 정함이 있었다고 볼 자료는 없으므로 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정 법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데 위 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 원고 1, 원고 5, 원고 7에 대하여 각 80,000,000원에 대한 2000. 7. 19.부터, 원고 2에 대하여 112,000,000원에 대한 2000. 4. 21.부터, 원고 3에 대하여 112,000,000원에 대한 2000. 7. 19.부터, 원고 4에 대하여 128,000,000원에 대한 2000. 4. 21.부터, 원고 6에 대하여 77,500,000원에 대한 2000. 7. 19.부터, 원고 8에 대하여 109,200,000원에 대한 2000. 4. 21.부터 각 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급할 것을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원고 1, 원고 5, 원고 7, 원고 3, 원고 6의 제2예비적 청구, 원고 2, 원고 4, 원고 8의 예비적 청구를 각 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

[1] 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 법령의 규정에 위배된 경우, 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당하는지 여부(한정 적극) 
[2] 대표자의 행위가 직무에 해당하지 아니함을 피해자가 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에도 비법인사단은 손해배상책임이 있는지 여부(소극) 및 중대한 과실의 의미

[1] 주택조합과 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 비법인사단의 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다. 
[2] 비법인사단의 경우 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.