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결정변경청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【재항고인】 검사
【원심결정】 서울중앙지법 2009. 3. 30. 자 2009보1 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 특정공무원범죄를 범한 자가 그 범죄행위를 통하여 취득한 불법수익 등을 철저히 추적·환수하여 공직사회의 부정부패요인을 근원적으로 제거하고 깨끗한 공직풍토를 조성함을 목적으로 하는 공무원범죄에 관한 몰수특례법(이하 ‘특례법’이라 한다)의 입법 목적, 피고인이 재산을 제3자 명의로 보유함으로써 용이하게 특례법이 정한 추징보전명령을 회피할 수 있다면 추징보전제도의 취지가 훼손될 수 있는 점, 추징보전명령은 형사정책적으로 도입된 제도로서 반드시 민사집행법상 보전처분과 그 대상이나 요건이 동일하다고 볼 필요는 없는 점 등을 종합하여 보면, 특례법 제42조에 정한 바에 따라 피고인에 대하여 추징보전명령을 발하여 처분을 금지할 수 있는 ‘피고인의 재산’이란 누구의 명의로 하든지 실질적으로 피고인에게 귀속하는 재산을 의미한다고 보아야 하고, 이 경우 그 재산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다고 보기 위하여는 그 재산 명의인과 피고인의 관계, 그 재산을 보유하게 된 경위 및 자금의 출처 등을 종합적으로 고려하여 충분한 소명이 있어야 한다. 
 원심은, 기록에 의하면 피고인이 횡령한 금원을 통하여 취득한 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인의 처와 동생 명의로 등기가 경료된 사실이 소명되기는 하지만, 물권변동에 있어 형식주의를 취하고 있는 우리 법체계 아래서 실질적으로 피고인에게 속하는 제3자 명의의 차명재산은 추징보전명령의 대상이 되지 않는다고 보아 이 사건 각 부동산은 피고인 외의 자가 소유하는 것으로서 추징보전명령의 대상이 될 수 없다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 부동산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다는 사실에 관하여 소명이 있는 이상, 이 사건 각 부동산에 관하여 추징보전명령을 발하여 그 처분을 금지할 수 있다고 할 것이므로, 이에 반하는 취지의 원심의 판단은 위법하여 이를 더 이상 유지할 수 없다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제42조에 따라 피고인에 대하여 추징보전명령을 발하여 처분을 금지할 수 있는 ‘피고인의 재산’의 의미 및 그 판단 요건
[2] 피고인이 횡령한 금원으로 취득한 각 부동산에 관하여 피고인의 처와 동생 명의로 등기를 마친 사안에서, 각 부동산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다는 사실에 관하여 소명이 있다고 보아 추징보전명령의 대상이 된다고 한 사례

[1] 공무원범죄에 관한 몰수특례법의 입법 목적, 추징보전제도의 취지 등을 종합하여 보면, 위 특례법 제42조에 정한 바에 따라 피고인에 대하여 추징보전명령을 발하여 처분을 금지할 수 있는 ‘피고인의 재산’이란 누구의 명의로 하든지 실질적으로 피고인에게 귀속하는 재산을 의미한다고 보아야 하고, 이 경우 그 재산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다고 보기 위하여는 그 재산 명의인과 피고인의 관계, 그 재산을 보유하게 된 경위 및 자금의 출처 등을 종합적으로 고려하여 충분한 소명이 있어야 한다.
[2] 피고인이 횡령한 금원을 통하여 취득한 각 부동산에 관하여 피고인의 처와 동생 명의로 등기를 경료한 사안에서, 각 부동산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다는 사실에 관하여 소명이 있다고 보아 제3자 명의의 차명재산인 각 부동산이 추징보전명령의 대상이 된다고 한 사례.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정병문외 4인)
【피고, 피상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 1. 25. 선고 2006누15730 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제1호 (가)목은 법인의 증자를 위하여 신주를 발행함에 있어서 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하고 그 포기한 실권주를 다시 배정함으로써 이를 배정받은 자가 이익을 얻은 경우 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다고 규정하고 있고, 구 상속세 및 증여세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제29조 제2항은 ‘[(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)’(제1호)에서 ‘신주 1주당 인수가액’(제2호)을 차감한 가액에 ‘균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 그 초과부분의 신주수’(제3호)를 곱하여 계산한 금액을 증여의제가액으로 규정하고 있다. 한편, 시행령 제49조 제1항 제1호는 증여일 전후 3월 중 증여재산에 대한 매매사실이 있는 경우 그 거래가액은 증여일 현재의 시가로서 당해 증여재산에 대한 평가가액으로 인정된다고 규정하고 있다.
 위 각 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 증자로 인하여 당해 법인의 주식가치가 달라지게 되므로 ‘증자전의 1주당 평가가액’과 ‘증자후의 1주당 평가가액’을 동일시할 수 없는 점, 시행령 제49조 제1항 제1호는 증여세가 부과되는 재산의 가액이 증여 자체로 인하여 변동되지 않는 재산의 평가에 관한 규정이므로 이를 증자시 증여의제가액의 계산방법에 그대로 적용하기 곤란한 점 등을 고려하면, 시행령 제29조 제2항 제1호의 산식 중 ‘증자전의 1주당 평가가액’이라 함은 증자전의 시점을 기준으로 한 주식의 평가가액을 의미한다 할 것이므로(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005두2063 판결 참조), 시행령 제49조 제1항 제1호의 규정이 증자후 3월 중 이루어진 매매거래가액을 증여세가 부과되는 재산의 시가로 볼 수 있다고 하여 이를 ‘증자전의 1주당 평가가액’으로 볼 수는 없다. 
 그럼에도 원심은, 시행령 제49조 제1항 제1호의 규정을 근거로 위 산식 중 ‘증자전의 1주당 평가가액’은 증자후 3월 중의 매매거래가액에 의하여도 평가할 수 있다고 전제한 다음, 원고가 평창정보통신 주식회사의 제1차 증자 및 제3차 증자시 각 발생한 실권주를 1주당 10,000원에 인수함에 따른 증여의제가액을 산정함에 있어 1999. 6. 14. 자 제1차 증자에 관하여는 그 후 같은 달 17.부터 같은 달 26.까지 이루어진 매매시의 1주당 거래가액을, 1999. 7. 30. 자 제3차 증자에 관하여는 그 후 같은 해 8. 2. 이루어진 제4차 증자시의 1주당 인수가액을 각 증자전의 1주당 평가가액으로 보아 한 이 사건 각 증여세 부과처분이 적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 시행령 제29조 제2항의 해석·적용을 그르친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

실권주의 저가인수에 따른 증여의제가액을 규정한 구 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 제2항의 산식에서 ‘증자 후 3월 중 이루어진 매매거래가액’을 ‘증자 전의 1주당 평가가액’으로 볼 수 있는지 여부(소극)

구 상속세 및 증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제1호 (가)목, 구 상속세 및 증여세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항, 제49조 제1항 제1호 각 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 증자로 인하여 당해 법인의 주식가치가 달라지게 되므로 ‘증자 전의 1주당 평가가액’과 ‘증자 후의 1주당 평가가액’을 동일시할 수 없는 점, 위 시행령 제49조 제1항 제1호는 증여세가 부과되는 재산의 가액이 증여 자체로 인하여 변동되지 않는 재산의 평가에 관한 규정이므로 이를 증자시 증여의제가액의 계산방법에 그대로 적용하기 곤란한 점 등을 고려하면, 위 시행령 제29조 제2항 제1호의 산식 중 ‘증자 전의 1주당 평가가액’이라 함은 증자 전의 시점을 기준으로 한 주식의 평가가액을 의미하므로, 위 시행령 제49조 제1항 제1호의 규정이 ‘증자 후 3월 중 이루어진 매매거래가액’을 증여세가 부과되는 재산의 시가로 볼 수 있다고 하여 이를 ‘증자 전의 1주당 평가가액’으로 볼 수는 없다.
재판의집행에관한이의기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 
【원심결정】 서울고법 2008. 11. 25. 자 2008초기1034 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 벌금에 있어서의 시효는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단되고(형법 제80조), 여기서 채권에 대한 강제집행의 방법으로 벌금형을 집행하는 경우에는 검사의 징수명령서에 기하여 ‘법원에 채권압류명령을 신청하는 때’에 강제처분인 집행행위의 개시가 있는 것으로 보아 특별한 사정이 없는 한 그때 시효중단의 효력이 발생하며, 한편 그 시효중단의 효력이 발생하기 위하여 집행행위가 종료되거나 성공하였음을 요하지 아니하고, 수형자에게 집행행위의 개시사실을 통지할 것을 요하지 아니한다. 따라서 일응 수형자의 재산이라고 추정되는 채권에 대하여 압류신청을 한 이상 피압류채권이 존재하지 아니하거나 압류채권을 환가하여도 집행비용 외에 잉여가 없다는 이유로 집행불능이 되었다고 하더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지는 않는다. 
 같은 취지에서, 검사의 이 사건 노역장유치집행처분에 형사소송법 제489조 소정의 이의신청사유가 있다는 재항고인의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

채권에 대한 강제집행의 방법으로 벌금형을 집행하는 경우 그 벌금에 대하여 시효중단의 효력이 발생하는 시기(=채권압류명령 신청시) 및 수형자의 재산이라고 추정되는 채권에 대하여 압류신청을 하였으나 집행불능이 된 경우 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하는지 여부(소극)

벌금에 있어서의 시효는 강제처분을 개시함으로 인하여 중단되고(형법 제80조), 여기서 채권에 대한 강제집행의 방법으로 벌금형을 집행하는 경우에는 검사의 징수명령서에 기하여 ‘법원에 채권압류명령을 신청하는 때’에 강제처분인 집행행위의 개시가 있는 것으로 보아 특별한 사정이 없는 한 그때 시효중단의 효력이 발생하며, 한편 그 시효중단의 효력이 발생하기 위하여 집행행위가 종료되거나 성공하였음을 요하지 아니하고, 수형자에게 집행행위의 개시사실을 통지할 것을 요하지 아니한다. 따라서 일응 수형자의 재산이라고 추정되는 채권에 대하여 압류신청을 한 이상 피압류채권이 존재하지 아니하거나 압류채권을 환가하여도 집행비용 외에 잉여가 없다는 이유로 집행불능이 되었다고 하더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지는 않는다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전고법 2009. 2. 13. 선고 2008나8056 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심이 인용한 제1심판결을 제1심이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면, 제1심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 피고빌라의 분양계약자로서 사실상 소유자 겸 점유자에 해당한다고 한 판단은 정당하고, 거기에 피고 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 기록에 의하면, 원고가 2007. 4. 19. 이 사건 소를 제기하였고, 제1심에서 피고의 변론재개신청을 받아들여 변론을 재개하면서 입증의 기회를 부여하였음에도 피고는 주장이 담긴 서면만 제출하였을 뿐 변론기일에 한 번도 출석하지 아니하였으며, 이 사건 소가 제기된 후 19개월이 다 된 2008. 11. 14. 원심의 제1차 변론기일에 이르러 비로소 감정신청을 한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고의 위 감정신청은 시기에 늦은 공격방어방법이라고 볼 수 있을 것이므로 원심이 이를 채택하지 아니하였다 하여 유일한 증거를 조사하지 아니하거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
불법행위로 인하여 소유물이 훼손되었을 때 그 수리가 불가능하다면 그 훼손 당시의 교환가치(시가)가 통상의 손해라 할 것이며, 또한 그 훼손된 소유물이 이미 내용연수가 상당히 경과된 낡은 것임에도 그와 같은 내용연수가 경과된 중고자재를 구입할 수 없어 신품자재로써 원상으로 회복시키는 데 소요되는 복구비를 토대로 그 교환가치를 산정함에 있어서는 그 물건의 내용연수에 따라 신품을 재조달하기 위하여 적립하는 비용인 감가상각비용을 공제하여야 하고, 그 감가상각은 자재비와 인건비를 포함한 표준적인 건설비를 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49499 판결 참조).
 제1심법원이 채용한 증거들에 의하면, 이 사건 원고빌라는 1995. 2. 17. 보존등기가 마쳐진 건물이고, 온돌마루, 신발장, 붙박이장, 싱크대(이하 ‘이 사건 온돌마루 등’이라 한다)는 그 설치시기가 명확하지 않으나 누수 이전부터 원고가 사용하여 온 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 이 사건 온돌마루 등과 같은 내용연수가 경과된 중고자재를 구입할 수 없어 신품으로 교체하는 데 소요되는 비용을 토대로 그 교환가치를 산정함에 있어서는 감가상각비용을 구체적으로 산정하여 공제하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이 사건 온돌마루 등을 모두 신품으로 교체 시공하는 데 소요되는 비용을 원상복구비용으로 본 제1심 감정인의 감정결과를 기초로 피고의 손해배상액을 산정한 제1심판결을 인용하여 피고의 항소를 기각하고 말았으니, 원심판결의 위와 같은 판단에는 손해배상액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그리고 위와 같이 이 사건 온돌마루 등에 한하여 파기사유가 있으나, 원심이 인용한 제1심판결은 이 사건 온돌마루 등에 관한 손해액과 그 이외의 손해액을 구분하지 아니한 채 그 판시와 같이 누수로 인한 손해의 총액을 산정하고 있으므로, 원심판결 중 피고의 패소 부분 전부를 파기하기로 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 불법행위로 훼손되어 수리가 불가능한 낡은 소유물의 교환가치를 신품 교체 비용을 토대로 산정하는 경우, 감가상각비용의 공제 여부(적극) 및 그 기준
[2] 누수로 훼손된 낡은 온돌마루 등의 교환가치를 신품으로 교체·시공하는 데 소요되는 비용을 토대로 산정하면서 감가상각비용을 공제하지 않은 원심판결을 파기한 사례
권리범위확인(상) (특허, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【환송판결】 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008후279 판결
【주 문】
 상고를 각하한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고, 이 경우 재판이 상고인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하므로 원심판결의 주문에서 상고인에 대한 전부 승소의 판결이 선고 되었다면 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 역시 상고의 이익이 없다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결,대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결,대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다51649 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심은 그 판결주문에서특허심판원의 2007. 7. 11.자 2007당1346 심결의 취소를 구하는 원고의 청구를 그대로 받아들이는 판결을 하였는데, 원고는 피고가 확인대상상표를 사용하고 있음에도 원심이 이와 달리 판단하였다면서 그 판결이유에 나타난 심결취소원인에 대한 불만을 이유로 상고를 제기하고 있음을 알 수 있으므로, 이와 같이 판결이유에 불만이 있는 경우 이를 상표권침해소송 등에서 다투는 것은 별론으로 하고, 원고의 이 사건 상고는 전부 승소한 원심판결에 대한 상고로서 상고의 이익이 없어서 부적법하다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 각하하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 박시환 김지형(주심)
소송비용담보제공 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신청인 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 4인)
【피신청인, 상대방】 피신청인 1 주식회사(외국법인) 외 2인 (소송대리인 법무법인 동서파트너스 담당변호사 김한주외 8인)
【원심결정】 서울고법 2008. 11. 26. 자 2008라1573 결정 
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 소가의 산정에 관한 민사소송법 제26조, 민사소송 등 인지법(이하 ‘인지법’이라고만 한다) 제2조 제1항, 제3항, 민사소송 등 인지규칙(이하 ‘인지규칙’이라고만 한다) 제6조, 제7조의 각 규정 내용, 특히 주주대표소송의 소가 산정에 관한 인지법 제2조 제4항, 인지규칙 제15조 제1항, 제18조의2 단서의 각 규정 내용 및 항소장·상고장에 붙여야 할 인지액의 산정에 관한 인지법 제3조, 인지규칙 제25조의 각 규정 내용 등을 종합하여 보면, 주주대표소송에서 패소한 피고가 항소·상고하는 경우에도 그 상소심의 소송목적의 값은 여전히 5,000만 100원으로 봄이 상당하다. 
 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 재항고인(주주대표소송의 피고)들의 소송비용담보제공신청에 대하여 상대방에게 제공을 명할 소송비용담보액을 산정함에 있어 그 본안소송 상소심 소송목적의 값은 재항고인들이 본안소송에서 전부 패소할 경우 실제로 지급할 의무가 생기는 금액(189억 5,000만 원)이 아니라 인지규칙 소정의 소가 5,000만 100원임을 전제로 하여 그 판시와 같은 방법으로 산정한 후 이 사건 소송비용담보제공신청을 판시 금액의 범위 내에서 인용하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 결정은 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

소가의 산정에 관한 민사소송법 제26조, 민사소송 등 인지법 제2조 제1항, 제3항, 민사소송 등 인지규칙 제6조, 제7조의 각 규정 내용, 특히 주주대표소송의 소가 산정에 관한 민사소송 등 인지법 제2조 제4항, 민사소송 등 인지규칙 제15조 제1항, 제18조의2 단서의 각 규정 내용 및 항소장·상고장에 붙여야 할 인지액의 산정에 관한 민사소송 등 인지법 제3조, 민사소송 등 인지규칙 제25조의 각 규정 내용 등을 종합하여 보면, 주주대표소송에서 패소한 피고가 항소·상고하는 경우에도 그 상소심의 소송목적의 값은 여전히 5,000만 100원으로 봄이 상당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전고법 2007. 1. 17. 선고 2006나1761 판결
【주 문】
 이 사건 각 부동산 중 2/13 지분에 관한 소송은 2007. 2. 18. 망소외인의 사망으로 인한 피고의 상속으로 종료되었다. 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 직권판단
 기록에 의하면, 이 사건 소송은 망소외인이 이 사건 각 부동산을 장남인 피고에게 명의신탁하였다고 주장하면서 이 사건 각 부동산에 관하여 원고에게로의 이전등기절차의 이행 또는 피고 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구한 것인데, 망인은 이 사건이 피고의 상고로 대법원에 계속 중이던 2007. 2. 18. 사망하였고, 피고가 이 사건 각 부동산 중 2/13 지분을 상속하였음을 알 수 있으므로, 이 사건 각 부동산 중 피고의 상속분인 2/13 지분에 관한 부분은 당사자 지위의 혼동으로 소송이 종료되었다.
 2. 상고이유에 대한 판단
일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기필증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이므로, 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 되는 것이지만(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카14530 판결 등 참조),이와 같은 권리관계 서류를 명의수탁자가 소지하게 된 특별한 사정이 있는 경우에는 그 서류 소지 사실이 명의신탁관계의 성립을 인정하는 데에 방해가 되지 아니한다 할 것이다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결,대법원 2000. 1. 28. 선고 99다41985 판결,대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다6858 판결 등 참조).
 원심은 그 판시 사실들을 인정한 다음, 피고가 위 망인과 동거하다가 분가해 나오면서 이 사건 각 부동산의 등기권리증을 가져왔다고 주장하고 있는 이 사건에서, 피고가 그와 같이 등기권리증을 소지하고 있음에도 불구하고 그 판시 여러 사정들을 종합하여 위 망인이 이 사건 각 부동산을 피고에게 명의신탁한 것이라고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙·경험칙·논리칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.
 3. 결론
 그러므로 이 사건 각 부동산 중 2/13 지분에 관한 소송은 2007. 2. 18. 망소외인의 사망으로 인한 피고의 상속으로 종료되었음을 선언하고, 나머지 부분에 관한 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성
저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 11. 선고 2008노2485 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
편집물이 저작물로서 보호를 받으려면 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 하는바, 그 창작성은 작품이 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 복제한 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있는 것을 의미하므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 성질의 것이라면 거기에 창작성이 있다고 할 수 없으나, 반드시 작품의 수준이 높아야 하는 것은 아니고 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성이 있다면 족한 것이며(대법원 2003. 11. 28. 선고 2001다9359 판결), 한편 증거의 취사와 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다.
 원심판결의 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인이 피해자가 제작한 편집음악씨디(CD)를 그대로 복제하여 판매함으로써 피해자의 편집저작권을 침해하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 편집저작물에 있어서의 창작성에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

[1] 편집물이 저작물로서 보호받기 위한 요건인 ‘창작성’ 및 그 정도
[2] 다른 사람이 제작한 편집음악씨디(CD)를 그대로 복제하여 판매한 행위는저작권법 제136조 제1항 위반죄가 성립한다고 한 사례
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 김수장)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 성실 법무법인외 1인)
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 8. 선고 2008나5317 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 그 채용 증거에 기하여, 소외 1이 1999. 8. 30.경 보증금 2,500만 원을 지급하고 피고로부터 이 사건 점포를 임차하여(이하 이를 ‘이 사건 계약’이라고 한다) 인도받은 바 있는데, 원고가 2004. 3. 24. 소외 1의 피고에 대한 위 보증금의 반환채권에 관하여 가압류결정을 받고 2006. 10. 26.에 이르러 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령을 받은 사실, 이 사건 점포는 현재 소외 2가 점유하고 있고, 그 전에 이 사건 계약관계가 종료되어 소외 1이 피고에게 이 사건 점포를 반환한 사실을 인정하였다.
 나아가 원심은, 이 사건 계약이 원래의 약정기간이 만료된 후에도 계속 갱신되어, 위 가압류결정이 피고에게 송달된 2004. 3. 27. 당시에는 소외 1과의 사이에 존속 중이었음을 인정하면서, 이에 관한 피고의 주장, 즉 소외 1이 위 가압류결정 전인 2003년 9월 말에 이미 소외 3 주식회사 또는 그 대표이사인 소외 2 개인에게 이 사건 점포에서 하던 영업을 양도하면서 이 사건 계약상의 임차인으로서의 지위를 함께 양도하였고 피고가 그 무렵 이를 승낙하였으므로 위 가압류는 그 대상이 없는 것이어서 효력이 없다는 주장에 대하여는 그 설시와 같은 이유로 이를 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정, 특히 소외 1의 이 사건 점포 임차인으로서의 지위 자체가 2003년 9월 말에 피고의 승낙 아래 제3자에게 유효하게 양도되었다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리 미진 등의 위법이 없다.
 2. 임대차관계가 종료된 후 임차인이 목적물을 임대인에게 반환하였으면 임대인은 보증금을 무조건으로 반환하여야 하고, 임차인으로부터 목적물의 인도를 받는 것과의 상환이행을 주장할 수 없다. 그리고 이는 종전의 임차인이 임대인으로부터 새로 목적물을 임차한 사람에게 그 목적물을 임대인의 동의 아래 직접 넘긴 경우에도 다를 바 없다. 그 경우 임차인의 그 행위는 임대인이 임차인으로부터 목적물을 인도받아 이를 새로운 임차인에게 다시 인도하는 것을 사실적인 실행의 면에서 간략하게 한 것으로서, 법적으로는 두 번의 인도가 행하여진 것으로 보아야 하므로, 역시 임대차관계 종료로 인한 임차인의 임대인에 대한 목적물반환의무는 이로써 제대로 이행되었다고 할 것이기 때문이다. 
 원심은, 이 사건 점포를 반환받는 것과 상환하여서만 위 보증금을 지급할 의무를 진다는 피고의 주장에 대하여, 소외 1이 이미 피고에게 이 사건 점포를 인도한 이상 이를 받아들일 수 없고, 또한 현재 이 사건 점포를 임차인으로서 점유하고 있는 소외 2는 이 사건 계약의 당사자가 아니므로 그의 목적물반환의무에 기하여 피고가 위와 같은 동시이행의 항변을 할 수는 없으므로, 피고의 그 주장은 이유 없다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은, 설사 이 사건에서 소외 1이 이 사건 점포를 직접 소외 2에게 넘겼다고 하더라도, 대체로 위와 같은 법리에 좇은 것으로서 수긍할 수 있다.
 한편 원심의 가정적·부가적인 판단에 적절하지 아니한 점이 있다고 하여도, 이 사건에서 원심이 앞서 본 바와 같이 이 사건 가압류결정이 있기 전에 임차인으로서의 지위가 소외 2에게 유효하게 양도되었다는 피고의 주장을 받아들이지 않은 다음 소외 1이 피고에게 이 사건 점포를 이미 반환하였다고 인정하여 피고의 동시이행 항변을 배척하고 피고의 이 사건 추심금지급의무를 인정한 결론에 있어서는 정당하다. 그러므로 원심 판단의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없는 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

임대차관계가 종료된 후 임차인이 목적물을 임대인에게 반환하였으면 임대인은 보증금을 무조건으로 반환하여야 하고, 임차인으로부터 목적물의 인도를 받는 것과의 상환이행을 주장할 수 없다. 그리고 이는 종전의 임차인이 임대인으로부터 새로 목적물을 임차한 사람에게 그 목적물을 임대인의 동의 아래 직접 넘긴 경우에도 다를 바 없다. 그 경우 임차인의 그 행위는 임대인이 임차인으로부터 목적물을 인도받아 이를 새로운 임차인에게 다시 인도하는 것을 사실적인 실행의 면에서 간략하게 한 것으로서, 법적으로는 두 번의 인도가 행하여진 것으로 보아야 하므로, 역시 임대차관계 종료로 인한 임차인의 임대인에 대한 목적물반환의무는 이로써 제대로 이행되었다고 할 것이기 때문이다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 27. 선고 2006누21759 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제3호 라목은 금융기관이 실명의 확인을 하지 아니할 수 있는 것으로 ‘증권거래법 제160조의 규정에 의한 증권금융채권으로서 이 법 시행일 이후 1998년 12월 31일 사이에 발행된 특정채권의 거래’를 규정하고 있고,구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(1997. 12. 31. 법률 제5493호로 제정된 것) 부칙(이하 ‘구 금융실명법 부칙’이라 한다) 제9조는 ‘특정채권의 거래에 대한 세무조사의 특례 등’이라는 제목으로 ‘특정채권의 소지인에 대하여는 조세에 관한 법률에 불구하고 자금의 출처 등을 조사하지 아니하며, 이를 과세자료로 하여 그 채권의 매입 전에 납세의무가 성립된 조세를 부과하지 아니하되, 다만 그 채권을 매입한 자금 외의 과세자료에 의하여 조세를 부과하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다.
구 금융실명법 부칙 제9조의 입법 취지와 규정 내용, 특정채권은 실명의 확인 없이도 거래가 가능하므로 그 소지인에게 있어 특정채권의 매입자금이 상속 또는 증여된 경우와 특정채권 자체가 상속 또는 증여된 경우를 구분하기가 어려울 뿐만 아니라 소지인에 대한 과세특례를 인정함에 있어 양자를 차별할 합리적 이유도 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면,구 금융실명법 부칙 제9조 소정의 ‘특정채권의 소지인’에 대하여는 그 채권의 매입 전에 소지인의 상속세 등의 납세의무가 성립되었는지 여부에 관계없이 그 채권을 매입한 자금은 상속세 등의 과세특례대상이 되며, 이때 그 매입한 자금에는 특정채권의 매입을 위하여 지출한 대가로서 매입시 부담한 프리미엄도 포함된다고 봄이 상당하다.
 같은 취지에서 원심이구 금융실명법 부칙 제9조 소정의 과세특례대상이 되는 특정채권을 매입한 자금에는 특정채권의 액면원리금 뿐 아니라 프리미엄상당액도 포함되는데도 피고가 과세특례의 대상을 액면원리금으로 한정하여 한 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은구 금융실명법 부칙 제9조 소정의 특정채권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

[1]구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 부칙 제9조에서 정한 ‘특정채권의 소지인’에 대하여 그 채권의 매입 전에 소지인의 상속세 등의 납세의무가 성립되었는지 여부에 관계없이 그 채권을 매입한 자금이 상속세 등의 과세특례대상이 되는지 여부(적극) 및 그 매입한 자금에 특정채권의 매입시 부담한 프리미엄도 포함되는지 여부(적극)
[2]구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 부칙 제9조에서 정한 과세특례대상이 되는 특정채권을 매입한 자금에 특정채권의 매입시 부담한 프리미엄상당액을 포함하지 않고 액면원리금으로 한정하여 한 과세부과처분은 위법하다고 한 사례
소유권말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구지법 2009. 1. 13. 선고 2007나20899 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 개입된 처분행위에 의하여 이루어진 경우에, 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인으로부터 대리권을 수여받았거나 당해 부동산에 관한 명의신탁자 등 실질적인 처분권한을 보유한 자의 허락을 받고 처분행위를 하였다고 주장하는 경우에는 현 등기명의인의 등기가 적법하게 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로, 위 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 구하는 전 등기명의인으로서는 그 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 등기명의인을 대리할 권한이나 실질적인 권리자의 동의가 없었다거나 또는 그 제3자가 전 등기명의인의 등기서류를 위조하였다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다 할 것이다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다41010 판결,대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결 등 참조).
 원심은 그 채택증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 후, 원고가 주장하는 사정들만으로는피고 6을 제외한 나머지 피고들에 대한 그 판시 제1 내지 4 등기가 원고의 허락 없이 마쳐졌다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 제1 내지 4 등기의 추정력이 깨어졌다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 증명책임의 분배에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.피고 1의 상고이유에 대하여
 가. 매매로 인한 실체관계 부합 주장에 대하여
 원심은 그 인정되는 사실관계를 종합하여, 이 사건 임야에 관하여 경료된피고 1 명의의 원심 판시 제1등기의 추정력이 복멸되지 않는다고 판단하였을 뿐, 나아가 원고 또는 김병용과피고 1 사이에 위 제1등기 및 원심 판시 제5등기상의 공유 지분에 관한 매매계약이 성립하였다고까지 인정하지는 아니하였고, 또한 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면,피고 1이 원고 또는 김병용으로부터 이 사건 임야에 관한 원심 판시 제5등기상의 공유지분인 나머지 216/6420 지분을 매수하였음을 인정할 만한 증거가 없음을 알 수 있으므로, 위 지분소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장은 이와 전제를 달리하여 어차피 받아들일 수 없고, 따라서 원심이 이에 대하여 판단하지 않았다고 하더라도 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 없다.
 나. 취득시효에 관한 법리오해 등 주장에 대하여
1필의 토지의 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위하여는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재할 것을 요한다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카9494 판결,대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결 등 참조).
 원심이 인정한 사실관계와 기록에 비추어 살펴보아도, 이 사건 임야 중 피고가 주장하는 특정 부분이 피고의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 10년 또는 20년 동안 계속하여 존재하였음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 임야 중 피고가 현재 점유하고 있는 부분에 관하여 216/6240 지분을 시효취득하였다고 할 수 없다.
 원심이 설시한 이유가 다소 적절하지 아니하나 피고의 시효취득 주장을 배척한 결론은 결국 정당하다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙위반, 등기부취득시효에 관한 법리오해 및 판단유탈 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태 김지형(주심)

[1] 소유권이전등기가 전 등기명의인이 아닌 제3자가 개입된 처분행위에 의하여 이루어진 경우, 등기추정력 및 그 복멸을 위한 증명책임
[2] 1필지의 토지 일부에 대한 시효취득의 인정 요건
토지인도등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 7. 18. 선고 2006가합109860 판결
【변론종결】2009. 5. 28.
【주 문】
1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 별지 1목록 기재 건물을 철거하고, 별지 2목록 기재 각 토지를 인도하고, 83,793,000원 및 2007. 8. 9.부터 피고가 별지 2목록 기재 각 토지를 인도하는 날 또는 원고가 위 토지에 관한 소유권을 상실하는 날까지 매달 6,399,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라(피고는 제1심에서 반소를 제기하였다가 당심에 이르러 이를 취하하였다). 
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 1목록 기재 건물을 철거하고, 별지 2목록 기재 각 토지를 인도하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는, 제1심 판결문 이유 제2의 나.(3)항 부분(제6면 제9행 - 제7면 제6행)을 아래 제2항과 같이 고쳐쓰는 것 이외에는 제1심 판결문 이유 제1, 2항 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당심에서 고쳐쓰는 부분(피고의 권리남용 주장에 대한 판단)
 피고는, 원고의 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도청구는 권리의 남용에 해당하여 허용될 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 을2 내지 8, 11, 16 내지 18, 34, 38, 40, 46 내지 48호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상과 제1심 감정인 권욱일의 감정결과, 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2005. 1. 19. 당시 이 사건 건물의 시가는 약 43억 원인 반면, 이 사건 토지의 시가는 약 18억 원 상당이고, 2007. 6. 22. 당시 이 사건 토지의 시가는 약 20억 7,500만 원이며, 원고는 경매를 통하여 약 15억 5,200만 원에 이 사건 토지를 취득한 점, ② 이 사건 건물은 착공 후 1997. 10.경 공사 중단시까지 약 70억 원이 투입되어 전체 공정의 약 95%가 완료되었고, 그 뒤 피고가 2009. 2. 1.소외 1 주식회사에게 공사대금 약 15억 원에 잔여 공사를 도급주어 진행한 결과 현재는 사소한 부분의 마무리 작업 외에는 건물이 모두 완공된 상태이므로, 만일 이를 철거한다면 그 철거에 상당한 비용이 소요될 뿐 아니라 그동안 투입된 공사비에 비추어 철거로 인한 사회경제적 손실이 매우 큰 점, ③ 이 사건 토지는 1997. 10.경 공사 중단시까지 이 사건 건물의 건축주였던소외 2 주식회사의 소유였으므로 건축 과정에서 토지소유권에 대한 침해가 없었던 점, ④ 이미 이 사건 건물의 상당수의 점포가 분양되어 만일 이 사건 건물이 철거된다면 수분양자들이 피해를 입게 되고, 또 하도급 공사업체들도 이 사건 건물의 점포를 직접 분양받거나 분양대금에서 공사대금을 지급받을 수 없게 되어 큰 피해를 입게 될 것으로 보이는 점, ⑤ 원고가 이 사건 건물을 철거하고 새로 건물을 신축한다 하더라도 그 신축할 수 있는 건물의 규모는 부산광역시가 2002. 6.경 설정한 건축물 고도 제한으로 인하여 9층 건물인 이 사건 건물보다 훨씬 낮은 지상 6층 이하 높이의 건물에 불과한 점, ⑥ 원고는 이 사건 토지의 전 소유자인소외 3 주식회사에게 자금을 대출하여주고 근저당권을 설정받은소외 4의 아들로서 건축업과는 무관한 자이며, 경매 과정에서 이미 95%가 완공되어 있던 이 사건 건물의 존재 및 새로운 건물의 신축이 사실상 어렵다는 것을 잘 알면서도 이 사건 토지를 취득한 후 고가에 다시 매도할 목적으로 이를 매수한 것으로 보이는 점, ⑦ 제1심 변론과정에서 법원이 조정·화해를 시도하면서 피고가 원고로부터 이 사건 토지의 시가를 훨씬 초과하는 27억 원에 이 사건 토지를 매수하는 내용의 화해권고결정을 하였고 이에 대하여 피고는 이의하지 않았으나 원고가 이의하는 바람에 화해가 성립되지 못한 점 등의 여러 사정들을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 건물 철거 및 토지 인도 청구는 피고에게는 그 피해가 극심한 반면 원고에게는 별다른 이익이 없고, 가사 이익이 있다 하더라도 피고가 받을 손실에 비하여 비교할 수 없을 정도로 작은 것으로 인정되는바, 이는 주관적으로는 그 목적이 오로지 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있고 객관적으로는 사회질서에 위반된 행위로서 소유권의 사회적, 경제적 목적에 위반한 권리남용에 해당한다 할 것이므로, 원고는 피고에게 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구할 수 없다 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 부당이득반환청구는 이유 있어 이를 인용하고, 이 사건 건물 철거 및 토지 인도 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 원고 및 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 1, 2 생략]

판사 강영호(재판장) 박상구 고종영
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 박복환
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 8. 선고 2008노4104 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인 및 국선변호인의 상고이유에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거에 의하여 현역입영대상자인 피고인이 정당한 사유 없이 병역의무부과통지서인 현역입영통지서의 수령을 거부하였다고 인정하여 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
병역의무부과통지서인 현역입영통지서는 그 병역의무자에게 이를 송달함이 원칙이고(병역법 제6조 제1항 참조), 이러한 송달은 병역의무자의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하므로, 병역의무자가 현역입영통지의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 여전히 현역입영통지서의 송달은 필요하고(대법원 1997. 5. 23. 선고 96누5094 판결,대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두13908 판결 등 참조),다른 법령상의 사유가 없는 한 병역의무자로부터 근거리에 있는 책상 등에 일시 현역입영통지서를 둔 것만으로는 병역의무자의 현실적인 수령행위가 있었다고 단정할 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 현역입영통지서 수령을 거절하였을 뿐 이를 적법하게 수령하였다고 볼 수 없다는 이유로 현역병입영대상자인 피고인이 현역입영통지서를 받았음에도 정당한 사유 없이 입영기일부터 3일이 경과하여도 입영하지 않았다는 이 사건 주위적 공소사실에 대하여는 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 병역의무부과통지서의 송달에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태(주심) 전수안

[1] 현역입영통지서의 송달은 병역의무자의 현실적인 수령행위를 전제로 하는지 여부(적극)
[2] 현역병입영대상자가 현역입영통지서를 거절한 경우, 이를 적법하게 수령한 것으로 볼 수 없어 입영하지 않았더라도병역법 제88조 제1항 제1호의 입영기피에 해당하지 않는다고 한 사례
주택법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 2006. 1. 19. 선고 2005노2142 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제91조에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 법 제98조 제11호에 정한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 그 시정명령이 위법한 것으로 인정되는 한 법 제98조 제11호 위반죄가 성립될 수 없다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도3918 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통령령 제19356호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제51조 제3항은 ‘입주자대표회의가 제1항의 규정에 의한 사항을 의결함에 있어서는 공동주택의 입주자 등 외의 자로서 당해 공동주택의 관리에 이해관계를 가진 자의 권리를 침해하여서는 아니된다’고 규정하고 있고, 시행령 제51조 제1항 제9호에 근거하여 제정된 이 사건 ○○아파트 공동주택관리규약 제41조 제1항 제1호 가목 단서에 의하면 입주자 등이 농수산물 직거래, 바자회 등의 목적을 위해 물건을 주차장 또는 단지 내 도로에 일시적으로 적재하는 행위에 대해서는 관리주체가 원칙적으로 동의를 하되 다만 단지 내 상가 입점자의 권익을 침해하지 않는 범위 내에서 한한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 관리규약에 의하여 보호되는 단지 내 상가 입점자의 권익은 법적 또는 계약상 보호받는 권익이라 할 것이므로, 관할 행정청으로서는 아파트 입주자대표회의에 대하여 단지 내 상가 입점자의 권익을 보호하기 위하여 이 사건 알뜰시장을 개최하지 말라는 시정명령을 할 수 있고, 따라서 이러한 시정명령에 위반한 자는 법 제98조 제11호에 정한 처벌을 할 수 있다고 판단하였다.
 시행령 제51조 제3항의 문언 내용 및 입법 취지 등을 종합하면, ‘공동주택의 입주자 등 외의 자로서 당해 공동주택의 관리에 이해관계를 가진 자’라 함은 공동주택의 입주자 등 외의 자가 당해 공동주택의 관리에 관하여 법률상 또는 계약상의 권리 또는 법률상 보호되는 이익을 가진 사람을 의미하고, 여기에서 말하는 ‘법률상 보호되는 이익’은 주택 관련 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 해당되지 아니한다고 할 것이다. 
 그런데 원심판결 이유에 의하더라도, 위 공동주택관리규약 제41조 제1항 제1호는 입주자 등의 행위에 대한 관리주체의 동의 기준을 정한 것에 불과하므로 이를 단지 내 상가 입점자가 아파트 입주자대표회의에 대하여 이 사건 알뜰시장을 개최하지 않을 것을 요구할 수 있는 권리를 가진 것으로 볼 근거가 되지 못할 뿐만 아니라, 이 사건 알뜰시장의 개최와 관련하여 단지 내 상가 입점자가 가지는 이해관계는 사실적, 경제적 이해관계에 불과할 뿐 법률상 보호되는 이익이라 볼 수 없을 것임에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에 서서 이 사건 시정명령이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 법 제91조에 정한 시정명령의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

[1] 구 주택법 제98조 제11호 위반죄가 성립하기 위해서는 구 주택법 제91조에 의한 시정명령이 적법해야 하는지 여부(적극)
[2] 구 주택법 시행령 제51조 제3항에 정한 ‘공동주택의 입주자 등 외의 자로서 당해 공동주택의 관리에 이해관계를 가진 자’ 및 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미
[3] 아파트단지 내 상가 입점자의 권리를 침해한다는 이유로 관할 행정청이 입주자대표회의에 단지 내에서의 알뜰시장 개최를 금지하는 취지의 시정명령을 명하였음에도 알뜰시장의 개최를 강행한 사안에서, 위 시정명령이 적법하지 않다는 이유로 구 주택법 제98조 제11호 위반죄의 성립을 부정한 사례

[1] 행정청으로부터 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제91조에 의한 시정명령을 받고도 이를 위반하였다는 이유로 위 법 제98조 제11호에 의한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법한 것이어야 하고, 그 시정명령이 위법하다고 인정되는 한 위 법 제98조 제11호 위반죄는 성립하지 않는다.
[2] 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통령령 제19356호로 개정되기 전의 것) 제51조 제3항의 문언 내용 및 입법 취지 등을 종합하면, ‘공동주택의 입주자 등 외의 자로서 당해 공동주택의 관리에 이해관계를 가진 자’는 공동주택의 입주자 등 외의 자가 당해 공동주택의 관리에 관하여 법률상 또는 계약상의 권리 또는 법률상 보호되는 이익을 가진 사람을 의미한다. 여기에서 말하는 ‘법률상 보호되는 이익’은 주택 관련 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 해당하지 아니한다.
[3] 아파트단지 내 상가 입점자의 권리를 침해한다는 이유로 관할 행정청이 입주자대표회의에 단지 내에서의 알뜰시장 개최를 금지하는 취지의 시정명령을 명하였음에도 알뜰시장의 개최를 강행한 사안에서, 공동주택관리규약에서 입주자 등의 행위에 대한 관리주체의 동의기준을 정한 것이 단지 내 상가 입점자에게 알뜰시장의 개최금지를 요구할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 수 없고, 알뜰시장 개최와 관련하여 단지 내 상가 입점자가 가지는 이해관계는 사실적·경제적 이해관계에 불과할 뿐 법률상 보호되는 이익이 아니어서 위 시정명령이 적법하지 않다는 이유로, 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것) 제98조 제11호 위반죄의 성립을 부정한 사례.
집행판결 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2009. 2. 12. 선고 2007나21518 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 가.민사소송법 제217조 제4호는 우리나라만이 입을 수 있는 불이익을 방지하고 국제관계에서 형평을 도모하기 위하여 외국판결의 승인요건으로서 ‘상호보증이 있을 것’을 요구하고 있지만, 판결국에 있어서 외국판결의 승인요건이 우리나라의 그것과 모든 항목에 걸쳐 완전히 같거나 오히려 관대할 것을 요구하는 것은 지나치게 외국판결의 승인 범위를 협소하게 하는 결과가 되어 국제적인 교류가 빈번한 오늘날의 현실에 맞지 아니하고, 오히려 외국에서 우리나라의 판결에 대한 승인을 거부하게 하는 불합리한 결과를 가져온다는 점을 고려할 때우리나라와 외국 사이에 동종 판결의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 외국에서 정한 요건이 우리나라에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하며 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면민사소송법 제217조 제4호에서 정하는 상호보증의 요건을 구비하였다고 봄이 상당하고, 또한 이와 같은 상호의 보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 승인요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 당해 외국에서 구체적으로 우리나라의 동종 판결을 승인한 사례가 없더라도 실제로 승인할 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 충분하다 할 것이다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다74213 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 원심이 인정한 사실을 살펴보면, 캐나다 온타리오(Ontario)주 법원은 외국판결을 내린 법원이 해당 사항을 다룰 만한 사법권이 있고, 확정된 외국판결이 캐나다 온타리오주의 공공질서에 반하지 않으며, 외국법원을 기망하거나 자연적 정의의 원리를 위반하여 받은 판결이 아닌 경우에는 이를 승인하여 왔으므로, 캐나다 온타리오주의 외국판결의 승인 요건이 현저하게 균형을 상실하지 아니하고 우리 민사소송법이 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하며 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없다고 할 수 있고, 따라서 캐나다 온타리오주가 우리나라의 동종 판결을 승인할 것으로 기대할 수 있다고 할 것이다.
 같은 취지에서 우리나라와 캐나다 온타리오주 사이에는 서로 상대국 판결의 효력을 인정하는 상호보증이 있다고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은민사소송법 제217조 제4호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 우리나라와 캐나다 온타리오주 사이에 상호보증의 요건이 구비되었다고 보는 이상, 원심이 이 사건 판결 중 부양명령 부분에 대하여는 상호보증이 존재하지 않는다는 피고의 주장에 대하여 별도로 판단하지 않았다 하여 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 관하여
 가. 이 사건 판결의 이혼사유인 결혼의 파탄은 우리 민법이 정한 이혼사유가 아니라는 사정 및 이 사건 판결의 재산분할 방식이 우리나라에서의 그것과 다소 차이가 있으며, 이 사건 판결에서 지급을 명한 배우자 부양료는 우리나라에서는 인정되지 않는다는 사정만으로는 이 사건 판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋난다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은민사소송법 제217조 제3호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 한편, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 판결의 제1심 법원이 이 사건 소송이 4년여에 걸쳐 진행되었음에도 피고가 불성실하게 소송준비를 한다는 이유로 피고 불출석 상태에서 재판을 진행하여 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고가 이의를 제기하였으나 법원이 담보제공을 명한 금액이 과다하다는 등의 이유로 이후의 절차 진행을 피고 스스로 포기하였으므로, 이 사건 판결이 그 성립절차에 있어서 우리나라의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다.
 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은민사소송법 제217조 제3호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 제3점에 관하여
 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결,대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고가 자녀의 양육비, 배우자 부양료 등으로 이미 지급한 금액에 해당하는 부분에 대한 집행을 불허하여야 한다는 주장을 원심에 이르기까지 전혀 한 바 없으므로, 이 부분 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태(주심) 전수안

[1]민사소송법 제217조 제4호에서 규정하는 ‘상호보증’ 유무의 판단 기준
[2] 우리나라와 캐나다 온타리오(Ontario)주 사이에 서로 상대국 판결의 효력을 인정하는 상호보증이 있다고 본 사례
[3] 외국법원에서 확정된 이혼판결의 이혼사유인 결혼의 파탄이 우리 민법이 정한 이혼사유가 아니고, 위 외국판결의 재산분할 방식이 우리나라와 차이가 있으며, 위 외국판결에서 지급을 명한 배우자 부양료가 우리나라에서는 인정되지 않는다는 사정만으로는, 위 외국판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋난다고 할 수 없다고 본 사례
부당이득금반환 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2009.06.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2008. 11. 21. 선고 2007가단31340 판결
【변론종결】2009. 5. 20.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에게,피고 1은 금 5,735,157원 및 이에 대한 2007. 10. 1.부터 별지 목록 제1항 기재 토지 중 1/9 지분에 대한 원고의 소유권상실일 또는 위 토지에 대한 위 피고의 점유종료일까지 월 금 334,736원의 비율에 의한 금원을 지급하고,피고 2는 금 432,842원 및 이에 대한 2007. 10. 1.부터 위 토지 중 1/9 지분에 대한 원고의 소유권상실일 또는 위 토지에 대한 위 피고의 점유종료일까지 월 금 25,263원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고들이 이 사건 토지 지상에 건물을 소유하면서 위 토지를 배타적으로 점유·사용함으로써 지분권자인 원고가 위 토지를 사용·수익할 수 없게 하는 손해를 입혔으므로, 피고들은 원고의 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 주장한다. 
 살피건대, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 갑 제3호증의 1 내지 5의 각 영상, 제1심 법원의 감정인소외 6에 대한 사실조회결과(당사자 사이에 다툼이 없는 사실 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 1,2,소외 1,2,3이 1976년경부터 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 각 1/9, 2/9, 3/9, 1/9, 2/9 지분씩 공유하던 중 원고가 2006. 3. 16. 임의경매절차에서 위 토지 중소외 2 소유 1/9 지분을 취득한 사실, 피고들은 1987년경부터 이 사건 토지 지상에 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을피고 1이 53/57 지분,피고 2가 4/57 지분씩 공유하면서 건물 부지인 이 사건 토지를 점유하고 있는 사실,피고 2가 2008. 12. 15.피고 1에게 위 건물 소유 지분을 증여하고 같은 날 위 피고에게 소유권이전등기를 마친 사실은 인정할 수 있다.
 한편, 공유물의 구체적인 사용·수익의 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분의 과반수의 합의 없이 공유자 중 일부가 이를 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 공유자들에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것이나(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다49307, 49314 판결 참조), 그 사용·수익이 공유지분 과반수의 결의에 기한 것이라는 등의 특별한 사정이 있다면 부당이득이 성립할 여지가 없다고 할 것이고, 나아가 공유자 간의 공유물에 대한 사용수익·관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계된다고 할 것이다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결 참조).
 기록에 의하면, 망소외 4의 사망으로 인하여 이 사건 토지의 공유자가 된 피고들,소외 1,2,3 사이에서는 이 사건 건물을 피고들의 소유로 귀속시키고, 피고들이 이 사건 건물의 소유 및 사용을 위하여 이 사건 토지 중 위 건물의 부지 부분을 무상으로 점유·사용할 수 있도록 한다는 내용으로 공유물인 이 사건 토지의 사용수익·관리에 대한 특약을 한 사실을 인정할 수 있고, 원고가소외 2 소유의 1/9 지분을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고들의 위 토지 사용·수익은 1/9 지분권자에 불과한 원고를 제외한 나머지 과반수 공유자들의 합의에 의한 것이라는 특별한 사정이 인정되어 부당이득이 성립할 여지가 없다고 할 것이고, 나아가 위와 같은 공유자 사이의 특약은소외 2의 공유지분의 특정승계인인 원고에 대하여도 승계된다고 할 것이어서, 피고들의 위 토지 점유·사용은 공유자 사이의 특약에 근거한 것으로서 이를 두고 법률상 원인 없는 점유라고 볼 수 없으므로, 결국 원고의 위 주장은 이유 없다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[목록 생략]

판사 최종두(재판장) 이탄희 조영은
수산업법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2009.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김경근
【변 호 인】 변호사 박행용
【원심판결】 광주지방법원 목포지원 2008. 12. 24. 선고 2008고정522 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 예망줄이 PP로프로 된 그물, 전개판 및 겔로스 장치를 이용하여 대형트롤어업을 한 사실이 없고, 다만 예망줄이 와이어로 된 그물을 이용하여 허가된 외끌이기선저인망 조업을 하다가 갈고리 부분이 벗겨져 와이어 예망줄과 그물 부분이 바다에 빠졌을 뿐이어서 단속선인○○호가 인양한 PP 예망줄 및 전개판이 부착된 그물은 이 사건 조업 당시□□호에서 사용하던 것이 아니다.
 그럼에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 피고인이 이 사건 공소사실에 기재된 일시, 장소에서 허가를 받지 않은 대형트롤어구를 사용하여 조업을 하였다는 점에 부합하는 직접적인 증거는 없으므로, 당시○○호가 인양한 PP예망줄 및 전개판이 부착된 그물이 과연□□호에서 유실 또는 투기된 것인지가 이 사건의 핵심이다.
 그러므로 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ①□□호의 선체 밖 예망줄은 전환고리를 통해 선내 예망줄과 연결되는데□□호에 남아있는 우현 예망줄에는 전환고리가 부착되어 있는 반면,○○호가 인양한 우현 예망줄에는 전환고리가 부착되어 있지 않아 그 절단 위치가 일치하는 등○○호가 인양한 좌, 우현 예망줄은□□호의 좌, 우현 예망줄에서 절단된 나머지 부분으로 보이는 점(공판기록 제67쪽, 증거기록 제29, 30쪽 참조), ②□□호에는 대형트롤어업에 사용되는 전개판을 올릴 수 있는 겔로스 장치가 설치되었고, 인양된 그물에 전개판이 설치되어 있었던 점, ③○○호가 그물을 인양한 위치가□□호에서 그물이 유실 또는 투기된 위치와 거의 일치하며, 당시○○호 레이더상 주변 약 10마일 내에□□호 이외의 다른 선박이 없었던 점, ④○○호가□□호를 단속하는 과정에서□□호의 승선원 중 누군가가 예망줄을 절단하였는데, 해양 경찰이 이를 비트에 고정시키자 또다시 이를 풀어 해상에 그물을 투기한 점, ⑤○○호가 단속할 당시□□호는 조업중이었고, 그 다음날○○호가 인양한 그물은 더 이상 쓸 수 없어 해상에 투기한 것으로 볼 수 없을 정도로 새 것이었으며, 그 안에는 6상자 정도의 어획물이 입망되어 있어 최근까지 조업에 사용된 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인측이 인양한 원통형 그물에는 예망줄이 없고, 이를 사용하여 조업을 하였다고 볼 수 없을 정도로 새 것이었으며,○○호가 그물의 인양을 완료하자 피고인 스스로 이를 해상에 버린 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 공소사실에 기재된 일시, 장소에서 허가를 받지 않은 대형트롤어구 즉,○○호가 인양한 전개판이 부착된 그물을 사용하여 조업하였다고 봄이 상당하다.
 그렇다면, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이준상(재판장) 김민철 박기주
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 청주시 흥덕구청장 (소송대리인 변호사 김태영)
【원심판결】 대전고법 2006. 10. 19. 선고 2006누239 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사택에 찾아간 행위에 대하여
지방공무원법 제58조 제1항 본문은 “공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’라고 함은 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는헌법 제21조 제1항과 지방공무원법의 입법 취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’를 말한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5035 판결 등 참조).
 원심이 그 판시와 같은 사실을 종합하여 피고인 등의 이 부분 행위가지방공무원법 제58조 제1항에 의하여 금지되는 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공무원의 집단행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 이 부분에 관한 원고의 나머지 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 징계권의 일탈·남용에 대하여
공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 의할 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자가 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있으며, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 하고, 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 의한다고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두6951 판결,대법원 2006. 5. 11. 선고 2004두5546 판결 등 참조).
 원심은, 원고의 이 사건 사택방문행위가 그 복무에 관하여 지휘·감독권을 행사하는 상급자에게 직접 영향력을 행사하려는 의도로 행해진 행위로서 복무기강과 근무규율을 현저히 와해하는 것이고 그 동기가 이 사건 조례개정안에 대한 의견을 표명하기 위한 것이었다는 점을 감안하더라도 그 방법에 있어서 정당성을 인정하기 어려운 점, 원고는 이 사건 이전에도 집단행위 금지의무 위반으로 징계처분에는 이르지 않았으나 훈계처분을 받은 바 있는 점, 이 사건 모욕행위는 형사상으로도 모욕죄에 해당하여 원고가 벌금형을 선고받았고 중앙일간지에 보도되는 등으로 사회적 물의를 빚었으며 청주시장 개인의 명예, 나아가 청주시청의 위신을 적지 않게 실추시킨 비위로서 그 정도가 매우 중한 점 등 그 판시의 사정들을 종합하여 이 사건 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃거나 객관적으로 명백하게 부당하여 징계권의 한계를 일탈하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

[1]지방공무원법 제58조 제1항 본문에서 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’의 의미
[2] 공무원인 피징계자에게 징계처분을 하는 경우 징계권자가 가지는 재량권의 한계 및 그 징계처분이 재량권을 남용한 것인지 여부의 판단 기준
[3] 지방공무원 복무조례개정안에 대한 의견을 표명하기 위하여 전국공무원노동조합 간부 10여 명과 함께 시장의 사택을 방문한 위 노동조합 시지부 사무국장에게지방공무원법 제58조에 정한 집단행위 금지의무를 위반하였다는 등의 이유로 징계권자가 파면처분을 한 사안에서, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃거나 객관적으로 명백하게 부당하여 징계권의 한계를 일탈하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없다고 한 사례
권리범위확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2009.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2007. 6. 1. 선고 2006허9944 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 채택한 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어, 명칭을 신발 밑창으로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제94628호)의 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다)이 원심 판시 비교대상발명 2-1 내지 2-4와 일부 구성에서 다르고 그로 인한 작용효과도 상이하여 원심 판시 비교대상발명 2-1 내지 2-4에 의해 그 출원 전에 공지되었다고 할 수 없고, 확인대상발명이 원심 판시 비교대상발명 3 내지 5로부터 용이하게 발명할 수 있는 자유실시기술에 해당하지 아니한다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 제1항 발명과 확인대상발명의 구성을 대비한 다음, 그 판시와 같은 이유로 확인대상발명이 이 사건 제1항 발명의 각 구성과 동일한 구성을 포함하고 있어 그 권리범위에 속한다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특허발명의 권리범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)

명칭이 “신발 밑창”인 특허발명의 특허청구범위 제1항은 비교대상발명 2-1 내지 2-4와 일부 구성이 다르고 그로 인한 작용효과도 상이하여 위 비교대상발명들에 의해 그 출원 전에 공지되었다고 할 수 없고, 확인대상발명은 비교대상발명 3 내지 5로부터 용이하게 발명할 수 있는 자유실시기술에 해당하지 않으며, 특허청구범위 제1항의 각 구성과 동일한 구성을 포함하고 있어 그 권리범위에 속한다고 한 사례
토지수용이의재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한국도로공사 {소송대리인 법무법인(유) 정평 담당변호사 박성철 외 2인}
【원심판결】 서울고법 2009. 1. 9. 선고 2008누6402 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
산림 내에서의 토석채취허가는 산지관리법 소정의 토석채취제한지역에 속하는 경우에 허용되지 아니함은 물론이나 그에 해당하는 지역이 아니라 하여 반드시 허가하여야 하는 것으로 해석할 수는 없고 허가권자는 신청지 내의 임황과 지황 등의 사항 등에 비추어 국토 및 자연의 보전 등의 중대한 공익상 필요가 있을 때에는 재량으로 그 허가를 거부할 수 있는 것이다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91누7767 판결 등 참조).따라서 그 자체로 중대한 공익상의 필요가 있는 공익사업이 시행되어 토석채취허가를 연장받지 못하게 되었다고 하더라도 토석채취허가가 연장되지 않게 됨으로 인한 손실과 공익사업 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24545 판결 참조),특별한 사정이 없는 한 그러한 손실이 적법한 공권력의 행사로 가하여진 재산상의 특별한 희생으로서 손실보상의 대상이 된다고 볼 수도 없다.
 이러한 법리에 비추어, 당진-대전간 고속도로 건설공사의 시행으로 이 사건 채석장의 토석채취허가의 연장이 제한되더라도 손실보상의 대상이 되는 법익의 침해가 있는 것이라고 할 수 없다 하여 원고의 청구를 배척한 원심의 판단은 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

공익사업의 시행으로 토석채취허가를 연장받지 못한 경우 그로 인한 손실과 공익사업 사이에 상당인과관계의 인정 여부 및 그 손실이 적법한 공권력의 행사로 가하여진 재산상의 특별한 희생으로서 손실보상의 대상이 되는지 여부(소극)
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국주택금융공사 (소송대리인 법무법인 삼영 담당변호사 최영준)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍외 3인)
【원심판결】 청주지법 2008. 11. 25. 선고 2007나4197 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 채무자가 다른 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도, 채무자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채권액을 초과하여 채권자에게 채권 전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있다면 그와 같은 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다고 할 것인바(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005다60338 판결 등 참조), 이러한 경우 주채무의 보증인이 있더라도 채무자가 보증인에 대하여 부담하는 사전구상채무를 별도로 소극재산으로 평가할 수는 없고, 보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 사전구상권을 피보전권리로 주장하는 보증인에 대하여도 사해행위가 성립하지 않는다고 할 것이다. 
 그리고 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 담보로 제공된 부동산에 대하여 임의경매 등의 환가절차가 개시되어 진행되는 도중에 재산처분행위가 이루어졌다고 하더라도 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이다. 
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이, 채권자인 국민은행에 대한 대출금채무의 담보로 채무자인 소외인 소유의 풍정리 토지와 그 지상 건물에 관하여 국민은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 소외인이 피고에게 이 사건 부동산을 증여할 무렵 위 담보부동산의 가액 및 채권최고액이 위 대출금채무액을 상당히 초과하여 그 채무 전액에 대하여 국민은행에게 우선변제권이 확보되어 있었으므로 소외인이 피고에게 이 사건 부동산을 증여한 행위는 국민은행에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다고 보아야 하고, 위 피담보채무의 보증인인 원고에 대한 관계에 있어서도 국민은행에 대한 위 피담보채무에 관하여 우선변제권이 확보되어 있는 이상 보증인에 대한 사전구상채무를 별도로 소극재산으로 평가할 수는 없고, 이에 원고로서는 이를 채권자취소권의 피보전채권으로 삼아 채권자취소권을 행사할 수도 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 사전구상권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 원심이, 원고가 소외인의 국민은행에 대한 대출금채무를 보증한 것으로 사실인정하여 원고에 대한 사전구상채무을 별도로 소극재산으로 평가하지 않은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 사전구상채권자의 지위나 민법 제442조의 입법취지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

[1] 채권자가 채무자 소유 부동산에 근저당권을 설정받아 채권 전액에 대한 우선변제권을 확보하고 있는 경우, 그 보증인이 채무자에 대한 사전구상채권을 피보전권리로 삼아 채무자의 다른 재산처분행위에 대하여 사해행위로 취소를 구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 재산처분행위의 사해성 유무를 판단하기 위한 부동산 가액 평가의 기준 시기(=재산처분행위 당시의 시가)

[1] 채무자가 다른 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도, 채무자 소유의 부동산에 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채권액을 초과하여 채권자에게 채권 전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있다면, 그와 같은 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다. 이러한 경우 주채무의 보증인이 있더라도 채무자가 보증인에 대하여 부담하는 사전구상채무를 별도로 소극재산으로 평가할 수는 없고, 보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 사전구상권을 피보전권리로 주장하는 보증인에 대하여도 사해행위가 성립하지 않는다.
[2] 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 담보로 제공된 부동산에 대하여 임의경매 등의 환가절차가 개시되어 진행되는 도중에 재산처분행위가 이루어졌다고 하더라도, 그 재산처분행위의 사해성 유무를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울남부지법 2009. 1. 8. 선고 2008나9421 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
채권자대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리로서 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것인바,채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 본문은 “면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다”고 규정하고 있고, 다만 그 단서에서 들고 있는 일정한 채무의 경우에만 책임이 면제되지 아니한다는 예외규정을 두고 있으므로, 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 때에는 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사하는 것은 그 채권이위 법률 제566조 단서의 예외사유에 해당하지 않는 한 허용되지 않는다.
 그리고채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제567조는 “면책은 파산채권자가 채무자의 보증인 그 밖에 채무자와 더불어 채무를 부담하는 자에 대하여 가지는 권리와 파산채권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있는바, 이는 채무자의 면책은 보증인 등의 변제책임과 물상보증인이 제공한 담보에 아무런 영향을 미치지 않는다는 취지라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고는소외 1에 대한 채권자이고소외 1의 남편인소외 2는 2004. 5. 9. 사망하였는데,소외 2 소유인 이 사건 부동산을 처인소외 1과 자녀들인 피고들이 상속한 사실, 원고는소외 1의 상속 지분에 대하여 강제경매신청을 하였는데, 경매법원은 2006. 12. 27. 실제 배당할 금액 53,242,146원을 배당함에 있어 확정일자 임차인인 김자영에게 50,000,000원을 1순위로 배당하였고, 원고에게는 채권금액 80,018,630원 중 2,274,215원을 배당한 사실, 원고는 김자영을 상대로 배당이의 소를 제기하였으나, 법원은 김자영에 대한 임대차보증금반환채무는 그 성질상 불가분채무이어서 김자영이소외 1에 대하여 전액을 청구할 수 있다는 이유로 원고 패소의 판결을 선고하였고 이 판결은 그 무렵 확정된 사실,소외 1은 2007. 2. 28. 파산절차에서 면책결정을 받은 사실을 알 수 있다.
 위에서 본 법리와 사실관계에 의하면,소외 1의 상속 지분에 대한 강제경매절차에서 김자영이 임대차보증금 전액을 배당받음으로써 피고들은 자신들의 임대차보증금반환채무를 면하고 그에 상응하여소외 1에게 구상채무를 부담하게 되었다고 할 것인데, 원고는 파산채권자로서 채권자대위권을 행사하여소외 1의 피고들에 대한 구상채권을 행사할 수 없고, 피고들은 채무자인소외 1과 더불어 원고에 대하여 채무를 부담하는 자라고 할 수 없으므로채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제567조를 유추 적용하여 피고들에게 구상채무 상당액의 지급을 구할 수도 없다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원고의 청구를 기각한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

[1] 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 경우, 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극)
[2] 면책결정과 보증인 등의 책임에 관하여 정한채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제567조의 규정 취지
[3] 파산채권자가 채권자대위권을 행사하여 면책결정을 받은 채무자의 제3채무자에 대한 구상채권을 행사할 수 없고, 그 제3채무자가 채무자와 더불어 파산채권자에 대하여 채무를 부담하는 자도 아니므로채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제567조를 유추 적용할 수 없다고 한 사례
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 새마을금고 (소송대리인 법무법인 창공 담당변호사 박해봉외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배종수)
【원심판결】 대구지법 2009. 2. 4. 선고 2008나17524 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리이나, 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 채권의 취득 당시에 사해행위취소에 의하여 회복되는 재산을 채권자의 공동담보로 파악하지 아니한 자로서 민법 제407조 소정의 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되지 아니한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용증거에 의하여, 원고는 소외 1에게, 1998. 12. 31. 19,800,000원을, 2000. 12. 30. 20,000,000원을 각 대출한 사실, 소외 1은 2001. 6. 25. 채무초과상태에서 처인 피고에게 재산분할의 명목으로 원심 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 증여하고 2001. 6. 26. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 소외 1의 채권자들인 소외 2 및 농업협동조합중앙회의 업무수탁기관인 동고령농업협동조합이 2002. 6. 1. 이 사건 각 부동산에 관하여 사해행위취소청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받아 2002. 6. 4. 가처분등기를 하자, 피고는 2002. 6. 17. 소외 1을 상대로 대구지방법원 가정지원 2002드합884호로 이혼 및 위자료 청구소송을 제기하여, 법원으로부터 2002. 9. 26. ‘소외 1과 피고는 이혼한다. 소외 1은 피고에게 위자료로 금 40,000,000원을 지급한다. 소외 1과 피고 사이의 자녀들에 대한 친권행사자 및 양육권자는 피고로 지정하고, 소외 1은 피고에게 자녀들의 양육비로 월 금 300,000원씩을 지급한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)을 받고 이의하지 않아 2002. 10. 19. 이 사건 강제조정결정이 확정된 사실, 한편, 원고는 대구지방법원 2005가단83512호로 피고를 상대로 위 증여계약이 사해행위라는 이유로 위 증여계약의 취소와 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, 위 법원은 2006. 7. 4. ‘피고에게 귀속되어야 할 정당한 재산분할의 상당한 범위를 초과한 부분인 이 사건 제1 부동산에 관하여, 피고와 소외 1 사이의 증여계약을 취소하고 피고는 소외 1에게 소유권이전등기말소절차를 이행하라’는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 피고는 항소하였으나 2007. 4. 20. 항소 기각되어 2007. 5. 5. 위 판결이 확정된 사실, 원고는 이 사건 제1 부동산에 대하여 대구지방법원 서부지원 2007타경11009호로 강제경매신청을 하였고, 이에 따라 진행된 경매절차에서 피고는 이 사건 강제조정결정에 의한 채권 81,919,589원의 배당신청을 하였고, 경매법원은 2008. 1. 24. 배당기일에 실제 배당할 금액 30,136,894원 중 19,420,211원을 피고에게, 10,716,683원을 원고에게 각 1순위로 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성한 사실을 인정한 다음, 그 판시사정을 종합하여 보면, 피고의 이 사건 강제조정결정에 의한 채권이 통정허위표시에 의한 허위채권임을 인정하기는 어렵다는 이유로 원고의 청구를 배척하는 판단을 하였다.
 그러나 원심이 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 먼저 피고가 소외 1에 대한 위자료 및 양육비 채권을 사해행위인 이 사건 각 부동산의 증여행위 이후에 취득한 것인지 여부를 따져 피고의 위 채권이 사해행위 이후에 취득한 채권이라면 피고는 민법 제407조 소정의 사해행위취소와 원상회복의 효력이 미치는 채권자에 포함되지 아니할 것이므로 피고의 위 채권을 배당에서 제외하는 등의 조치를 취하였어야 할 것임에도 불구하고 그러하지 아니하였으니 이러한 원심판결에는 사해행위 취소의 효력이 미치는 채권자의 범위에 관한 법리를 오해하고, 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거에 의하여, 판시사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 강제조정결정에 의한 채권이 통정허위표시에 의한 허위채권임을 인정하기는 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리이나, 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 채권의 취득 당시에 사해행위취소에 의하여 회복되는 재산을 채권자의 공동담보로 파악하지 아니한 자로서 민법 제407조에 정한 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김정혜)
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 12. 19. 선고 2008나18665 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 공익법인법 제11조 제1항의 위임에 따라 제정된 공익법인법 시행령 제16조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)는 공익법인의 기본재산으로 보는 재산의 하나로 "기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산. 다만, 기부목적에 비추어 기본재산으로 하기 곤란하여 주무관청의 승인을 얻은 것은 예외로 한다"고 규정하고 있다.
 살피건대, 공익법인으로 하여금 그 공익성을 유지하며 건전한 활동을 할 수 있도록 함을 입법목적으로 하고 있는 공익법인법의 취지와 이 사건 시행령 조항에서 기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산이라 하더라도 기부목적에 비추어 기본재산으로 하기 곤란하여 주무관청의 승인을 얻은 것은 기본재산으로 보지 않는 것으로 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 설사 공익법인의 재산취득행위가 외형상 일응 무상취득의 형태를 취하고 있다 하더라도, 그 취득행위의 실질적인 목적이 당해 공익법인의 설립목적과는 무관한 것으로서 거의 전적으로 기증자의 이익만을 위한 것이었다거나, 기증행위에 조건 또는 부담이 붙어 있고 그 조건 등의 내용이 기증된 재산의 종류, 가액 등에 비추어 공익법인에 지나치게 과다한 부담을 지우는 것이라는 등의 특별한 사정이 인정된다면, 그러한 행위로 인하여 취득한 재산은 이 사건 시행령 조항에서 말하는 ‘기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산’에 해당하지 아니하는 것으로 봄이 상당하다. 
 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 증여계약에는 신설 학교법인이 ○○대학교의 모든 권리를 인수할 것, 소외인(원고의 동생)이 학장 및 이사로서 ○○대학교를 운영하고 원고는 상임이사로 임명할 것, 재단 및 학교를 제3자에게 인계할 시는 상응하는 가치를 원고에게 보상하고 이 사건 부동산을 필히 반환할 것, 이러한 조건들이 충족되지 아니할 때에는 처음부터 이 사건 증여계약을 무효로 하고, 이 사건 재단은 모든 비용을 부담하여 원고에게 이 사건 부동산을 원상복구할 것 등의 조건들이 붙어 있음을 알 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 증여계약은 이 사건 재단의 설립목적과는 별 관계가 없이 주로 원고 형제의 ○○대학 인수를 위한 목적에서 비롯된 것으로서, 그에 부가된 조건들도 이 사건 재단에 지나치게 과다한 부담을 지우는 것이라고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 부동산이 기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산으로서 당연히 이 사건 재단의 기본재산이 되었다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 공익법인법상 기본재산의 취득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희

공익법인이 외형상 무상취득의 형태로 취득한 재산이라도 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 시행령 제16조 제1항 제2호에 정한 ‘기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산’에 해당한다고 볼 수 없는 예외적인 경우

공익법인의 재산취득행위가 외형상 일응 무상취득의 형태를 취하고 있다 하더라도, 그 취득행위의 실질적인 목적이 당해 공익법인의 설립목적과는 무관한 것으로서 거의 전적으로 기증자의 이익만을 위한 것이었다거나, 기증행위에 조건 또는 부담이 붙어 있고 그 조건 등의 내용이 기증된 재산의 종류, 가액 등에 비추어 공익법인에 지나치게 과다한 부담을 지우는 것이라는 등의 특별한 사정이 인정된다면, 그러한 행위로 인하여 취득한 재산은 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 시행령 제16조 제1항 제2호에서 말하는 ‘기부에 의하거나 기타 무상으로 취득한 재산’에 해당하지 아니하는 것으로 봄이 상당하다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 역삼세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006누21285 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제3호 라목은 금융기관이 실명의 확인을 하지 아니할 수 있는 것으로 ‘증권거래법 제160조의 규정에 의한 증권금융채권으로서 이 법 시행일 이후 1998년 12월 31일 사이에 발행된 특정채권의 거래’를 규정하고 있고,구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(1997. 12. 31. 법률 제5493호로 제정된 것) 부칙(이하 ‘구 금융실명법 부칙’이라 한다) 제9조는 ‘특정채권의 거래에 대한 세무조사의 특례 등’이라는 제목으로 ‘특정채권의 소지인에 대하여는 조세에 관한 법률에 불구하고 자금의 출처 등을 조사하지 아니하며, 이를 과세자료로 하여 그 채권의 매입 전에 납세의무가 성립된 조세를 부과하지 아니하되 다만, 그 채권을 매입한 자금 외의 과세자료에 의하여 조세를 부과하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다.
 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법규 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 허용된다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007두4438 판결 등 참조).
구 금융실명법 부칙 제9조의 입법 취지와 규정 내용 등을 고려해 보면 과세특례의 대상이 되는 채권의 매입자금에는 특정채권의 매입을 위하여 지출한 대가로서 매입시 부담한 프리미엄도 포함된다고 봄이 상당하다.
 같은 취지에서 원심이,구 금융실명법 부칙 제9조 소정의 과세특례대상이 되는 특정채권을 매입한 자금에는 이 사건 특정채권을 매입하면서 부담한 프리미엄도 포함된다는 전제하에, 피고가 이 사건 특정채권을 소지하고 있는 원고에 대하여 그 액면가액과 발행일부터 상속개시일까지의 표면이자를 합산한 금액은 비과세대상이나 프리미엄 상당액 만큼은 증여세 과세대상에 포함된다고 보고 한 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은구 금융실명법 부칙 제9조 소정의 특정채권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

[1]구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 부칙 제9조에서 정한 과세특례의 대상이 되는 채권의 매입자금에 특정채권의 매입을 위하여 지출한 대가로서 매입시 부담한 프리미엄이 포함되는지 여부(적극)
[2] 과세관청이 특정채권을 소지한 자에 대하여 그 액면가액과 발행일부터 상속개시일까지의 표면이자를 합산한 금액은 비과세대상이나 프리미엄 상당액은 증여세 과세대상에 포함된다고 한 부과처분은 위법하다고 한 사례
부가가치세 부과 처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2009.06.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 디브이에스코리아 주식회사 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 강성유)
【피고, 항소인】 평택세무서장
【제1심판결】 수원지방법원 2008. 10. 8. 선고 2008구합1703 판결
【변론종결】2009. 6. 2.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2006. 9. 7. 원고에 대하여 한 2003년 1기분 부가가치세 53,564,660원의 부과처분을 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안영률(재판장) 신헌석 조정현