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정식재판청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.27 / 시행일:

【재항고인(피고인)】 
【원 결 정】마산지방법원 1985.3.5자, 85로1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 재항고인인 피고인에 대한 교통사고처리특례법과 도로교통법위반사건(마산지방법원 진주지원 84고약4307 사건)에 대한 약식명령을 고지함에 있어서 제1심법원은 1984.12.11 피고인의 주거로 기재된 부산시 남구 대연1동으로재판서를 송달하였다가 수취인 불명으로 송달불능되자 같은달 17 피고인에 대한 소송서류를 공시송달할 것을 명하고 그 날짜로 공시송달하였으며, 한편 피고인은 1985.1.24에 비로소 약식명령등본을 교부받고 같은달 28 정식재판을 청구한 사실을 인정할 수 있다.
 그런데공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고 피고인의 주거, 사무소, 현재지등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것인바, 수사기록에 편철된 교통사고보고서(기록 11면)와 피고인에 대한 피의자신문조서(기록 113, 162면)의 기재등에 의하면 피고인은 부산시 동구 초량1동 1209에 소재하는 부일관광 소속 운전사로서 근무하고 있었음을 알 수 있으므로, 제1심법원이 그 사무소에 다시 소송서류를 송달하여 보지도 않은 채 위와 같이 만연히 공시송달 방법을 취한 것은 공시송달의 요건을 흠결한 것이며 그로 인하여 피고인이 정식재판청구기간을 도과하게 되었다면 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다고 할 것이다.(당원 1984.9.28자, 83모55 결정 참조)
 그러나공시송달의 요건에 흠결이 있는 경우라도 법원이 명하여 그 절차가 취하여진 이상 송달로서는 유효하다 할 것이므로 공시송달을 한 날로부터 2주일을 경과하면 송달의 효력이 생기고 그때부터 정식재판청구기간을 기산하여야 할 것이며, 그러한 기간 계산방법에 따라 정식재판청구기간이 도과한 경우에는형사소송법 제458조,제345조,제346조에 의하여 정식재판청구권 회복청구와 동시에 정식재판청구를 함은 별론으로 하고 따로 정식재판청구만을 할 수는 없다고 할 것이므로 이와 같은 견해를 취한 원결정은 정당하고 논지는 이유없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

가. 공시송달의 요건
나. 요건이 미비되었음에도 공시송달의 방법에 의하여 약식명령서가 송달된 경우 정식재판청구권 회복청구의 가부
다. 요건이 미비되었음에도 공시송달로 약식명령서가 송달되어 그 정식재판청구기간이 도과한 경우의 불복방법

가. 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있을 뿐이고 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없다.
나. 공소장에 기재된 피고인의 주거지로 약식명령서를 송달하였다가 수취인불명 등으로 송달이 불능되었다 하더라도 수사기록에 편철된 피고인에 대한 피의자신문조서 등에 피고인의 사무소가 나타나 있다면 법원으로서는 그 사무소에 다시 소송서류를 송달해 보아야 할 것임에도 바로 공시송달의 방법을 취한 것은 공시송달의 요건을 흠결한 것이며 그로 인하여 피고인이 정식재판청구기간을 도과하게 되었다면 이는 피고인이 책임질 수 없는 사유에 해당한다.
다. 공시송달의 요건에 흠결이 있는 경우에도 법원이 명하여 그 절차가 취하여진 이상 송달로서는 유효하다 할 것이므로 약식명령을 공시송달한 경우 공시송달을 한 날로부터 2주일을 경과하면 송달의 효력이 생기고 그때부터 정식재판 청구기간을 기산하여야 할 것이며 그러한 기간계산방법에 따라 정식재판청구기간이 도과한 경우에는형사소송법 제458조,제345조,제346조에 의하여 정식재판청구권 회복청구와 동시에 정식재판청구를 함은 별론으로 하고 따로 정식재판청구만을 할 수는 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1986.02.26 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】제1심대전지방법원(85고합254, 85감고31 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.
 압수된 면도칼 3개, 담배종이 1매(증 제1,2호)를 피고인으로부터 몰수한다.
 검사의 보호감호청구를 기각한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 항소이유요지는, 피고인이 피해자와 같은 버스에 승차하였던 일은 있으나 피해자는 버스내 중앙부분에, 피고인은 버스내 뒷부분에 있었기 때문에 피해자의 호주머니에서 돈을 소매치기한 사실이 없음에도 불구하고 절취사실을 인정한 원판결에는 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 데에 있으므로 살피건대, 피고인의 범행을 목격하고 이종사촌동생인 피해자에게 이를 알려준 증인공소외 1과 피고인을 체포하려고 하였던 피해자인 증인공소외 2의 원심법정 및 검찰, 경찰에서의 각 진술과 압수된 면도칼 3개의 현존사실등을 종합하면 원심이 피고인에 대하여 판시한 절도범행사실은 이를 인정하기에 넉넉하므로 위 주장은 이유없어 받아들이지 아니한다.
 다음, 변호인의 양형부당 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에게는 1961년부터 1967년 사이에 5회에 걸쳐 절도죄로 실형을 선고받은 전과가 있으나 이는 모두 19년 이상된 예전의 일이고 그 후 10년간 죄를 범하지 않고 지내다가 1983.11.에 1978년도의 절도범행에 대하여 징역 1년을 선고받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 1961년부터 1967년 사이의 전과는 피고인이 30세 이전 청년기에 저지른 범행이고, 그 이후 10년이상을 아무런 잘못없이 지내온 사실에 비추어 상습성인정의 자료로 삼을 수 없고 이를 제외하면 1983년에 1978년도의 범행에 대하여 징역 1년을 선고받은 전과사실뿐인데 그 당시의 범행이 이 사건 범행과 같은 수법의 버스내에서의 소매치기수법의 절도범행이라고 하더라도 이 또한 7년전의 범행사실임에 비추어 보면 피고인에게 절도의 습벽이 있다고 단정하기는 어렵다고 할 것임에도 원심은 만연히 피고인의 종전 절도전과 사실을 상습성 인정의 자료로 삼아 상습절도죄로 처단한 위법이 있다고 할 것이므로 원판결중 형사피고사건부분은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
 나아가, 감호청구사건에 관하여 보건대,형의 실효등에 관한 법률 제7조 제1호에 의하면, 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 징역형의 집행을 종료한 후 10년이 경과하면 형이 실효되고, 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸하고 수형자는 그 이후에 있어서는 불이익한 대우를 받지 아니하는 것이므로 형이 실효된 후에는 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여사회보호법 제5조 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수 없는바(대법원 1983.4.26. 선고 83도144, 83감도35 판결 참조), 위에서 본 바와 같이 피고인이 1967년에 절도죄로 징역 1년을 선고받아 그 집행을 종료한 후 1983년에 징역 1년을 선고받을 때까지 15년 이상을 아무런 형의 선고를 받음이 없이 지내온 이상 1967년 이전의 전과는 모두 실효되었다고 할 것이고, 위 실효된 전과를 제외하면 피고인에게는 위 1983년도의 전과뿐이며, 그밖에 전과사실을 인정할 수 없는 이 사건에 있어 피고인에게는사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호요건이 인정되지 아니하여 이 사건 보호감호청구를 기각하였어야 할 것임에도 원심은 만연히 실효된 종전의 전과사실까지 포함하여 보호감호의 요건이 있는 것으로 판단한 위법이 있으므로 이 점에서 원판결중 보호감호사건부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 피고인의 항소는 이유있어형사소송법 제364조 제2항,제6항,사회보호법 제42조에 의하여 원판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거는 원판시 범죄사실에서 "상습으로"를 삭제하고, 증거의 요지에서 상습성에 관한 판단을 제외하는 외에는 원심이 판시한 바와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제392조에 해당하는 바, 소정형중 징역형을 선택하고 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 특수절도죄의 전과가 있으므로같은법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입하며, 압수된 면도칼 3개(증 제1호)와 담배종이 1매(증 제2호)는 판시 범행에 제공하려고 한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수한다.
 이 사건 보호감호청구에 대하여 살피건대, 위 파기이유에서 본 바와 같이 피고인에게는사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 실형전과사실이 인정되지 아니하므로사회보호법 제20조 제1항에 의하여 검사의 보호감호청구를 기각한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이원배(재판장) 곽동효 박장우

형이 실효된 경우에는 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸하고 수형자는 그 이후에 있어서는 불이익한 대우를 받지 아니하는 것이므로 형이 실효된 후에는 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여사회보호법 제5조 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.30. 선고 84구734 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 원고가 1982년도에 지급한 차입금에 대한 이자 금15,581,440원은 원고가 이 사건 대지구입 및 임대건물 신축자금으로 충당된 은행차입금 중 위 신축건물이 준공된 후에도 남은 차입금에 대한 지급이자임을 인정하고 소득세법 제48조 제9호, 같은법시행령 제98 제1항, 제5항, 같은법시행규칙 제51조 제2항에 의하여 원고의 1982년도 부동산 소득계산상 필요경비에 산입되어야 한다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 소론의 위법이 있다고는 보여지지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

대지구입 및 건물 신축자금으로 충당된 은행차입금 중 위 신축건물이 준공된 후에도 남은 차입금에 대한 지급이자는 소득세법 제48조 제9호, 동법시행령 제98조 제1항, 제5항, 동법시행규칙 제51조 제2항에 의하여 각 년도의 부동산 소득계산상 필요경비에 산입되어야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재후
【피고, 상고인】 충주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.11.23. 선고 83구404 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 1971.10.30. 서울 영등포구 (주소 1 생략)[후에 (주소 2 생략)으로 지번 변경되었다] 대 290평을 취득하여 소유하다가 1983.1.10. 그중 13.5평 부분(등기부상으로는 959분지 98.5중 44.63)을 소외인 소유의 서울 영등포구 (주소 3 생략)[후에 (주소 4 생략)으로 지번 변경되었다] 대 260평 중 13.5평 부분과 교환하기로 약정한 사실, 위 약정의 내용이 위 약정이후 발생되는 토지에 대한 공과금은 교환받은 당사자가 부담하며, 가등기 및 저당권설정등 모든 재산권의 행사 또한 교환받은 당사자가 언제든지 할 수 있으며 전 소유자는 이에 적극 협조하도록 되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 교환계약상의 양 당사자는 언제든지 상대방의 요구에 따라 종전의 자기토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있으며 또한 소유권이전등기 전이라 하여도 적어도 위 당사자사이에 있어서는 각각 위 계약에 의한 목적물에 대한 소유권을 취득한 것으로 인정하는 취지가 포함되었다 할 것이므로, 위와 같은 교환이 일어난 1983.1.10.은 자산의 양도시기에 관한 소득세법시행령 제53조 제1항에서 정한 대금을 청산한 날에 해당한다 하겠고 따라서 위 1983.1.10.이 본건 토지의 양도시기라고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해 또 판단유탈 등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

토지를 교환하면서 동 교환계약 이후 발생되는 토지에 대한 공과금은 교환받은 당사자가 부담하며, 가등기 및 저당권설정등 모든 재산권의 행사 또한 교환받은 당사자가 언제든지 할 수 있으며 전 소유자는 이에 적극협조토록 약정하였다면, 위 교환계약상의 양 당사자는 언제든지 상대방의 요구에 따라 종전의 자기 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있으며 또한 소유권이전등기 전이라 하여도 적어도 위 당사자 사이에 있어서는 각각 위 계약에 의한 목적물에 대한 소유권을 취득한 것으로 인정하는 취지가 포함되었다 할 것이므로 위와 같은 교환이 일어난 날이 자산의 양도시기에 관한 소득세법시행령 제53조 제1항에서 정한 대금을 청산한 날에 해당한다.
부가가치세부가처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.9.3 선고 85구115 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 1984.1.1부터 그해 3.31까지의 부가가치세 예정신고를 함에 있어서 그가 비치, 기장한 장부를 근거로 위 과세기간동안의 총매출액을 금 80,000,000원으로 하여 산출한 부가가치세 금 6,354,149원을 자진신고 납부하였는데, 피고는 서울지방 국세청에서 인근의 (주소 생략) 소재 소외인미용실에 대하여 특별세무조사를 실시한 결과 비밀장부를 발견하여 이를 토대로 같은 과세기간의 총매출액을 금 158,499,955원으로 적출하여 수정신고케 하였고 한편 조사시점인 1984.4.23 당시의 원고의 업소와 위 소외인미용실의 사업장면적과 시설규모, 종업원 수, 미용단가, 인건비 지출액 등 업황을 상호 대비하여 보면 원고업소의 총매출액이 위 소외인미용실의 그것보다 하회할 하등의 이유가 없다 하여 위 소외인미용실과의 동업자 권형방법에 의하여 같은 과세기간의 원고업소의 총매출액을 위 소외인미용실의 그것과 같은 수준의 금 158,500,000원으로 추계한 후 이를 기초로 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음 원고는 원래 건물 합계 55평을 사업장으로 사용하여 오다가 이 사건 과세기간중인 84.1.29경 건물합계 34평을 사업장에 편입시켜 사업장 총면적을 89평으로 확장하여 영업하여 왔는데 이러한 특수사정을 감안함이 없이 이 사건 과세기간 종료일로부터 23일이 경과한 시점을 기준으로 원고업소와 위 소외인미용실의 사업장 면적 등 업황을 상호 대비하는 것만으로 원고가 비치, 기장한 장부의 신빙성을 쉽사리 배척하기는 어렵다 하여 이 사건 과세처분의 취소를 명하고 있다.
 2. 살피건대, 과세표준과 그 세액을 추계조사 방식에 의하여 결정할 경우에 있어서는 가장 합리적이고 타당성 있는 근거에 의하여 부가가치세법 제21조 제2항 각호 소정의 추계사유가 있을 때에만 이를 결정하여야 할 것이며, 납세의무자가 부가가치세를 자진신고하여 납부함에 있어 제시한 제반 증빙서류 등이 불성실하다고 보여질 경우에는 그러한 점을 지적하여 새로운 자료를 제시받아 조사를 하고 그 자료에 의하더라도 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사 결정을 하여야 하는 것이다.
 기록에 의하면, 피고는 1984.4.23경 원고에 대하여는 그가 비치, 기장한 장부에 대하여 부당성을 지적하는 등 추계사유를 적출해 낼만한 아무런 자료조사도 없이 원고의 자진신고 내용이 정당한 것으로 보여지지 않는다는 이유만으로 추계조사를 한 것임을 알 수 있으므로 이 사건 처분은 추계과세의 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 보지 않을 수 없다. 또한 피고가 행한 동업자 권형방법이란 추계과세의 요건이 발생한 후에 그 총매출액 등을 추계하는 방법 중의 하나일 뿐이고 그 자체가 추계의 요건이 될 수는 없는 것이므로 위 동업자와의 업황과 대비하는 것만으로 위 설시의 자료조사 없이 곧바로 추계조사 결정을 할 수는 없는 것이다.
 원심은 그 이유에 있어서 다소 미흡한 점이 있기는 하나 위와 같은 취지로 못 볼 바 아니므로 결과적으로 정당하다 할 것이다. 논지는 또 피고가 사후 원심설시의 특수사정을 감안하여 재경정을 하였다 하나 이는 원심에서까지 주장한 바 없는 전혀 새로운 사실일 뿐더러 그렇다고 하여 이 사건 처분이 위법한 결론에 영향을 줄 수는 없는 것이므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

과세표준과 그 세액을 추계조사방식에 의하여 결정할 경우에 있어서는 가장 합리적이고 타당성 있는 근거에 의하여 부가가치세법 제21조 제2항 각호 소정의 추계사유가 있을 때에만 이를 결정하여야 할 것이며, 납세의무자가 부가가치세를 자진신고하여 납부함에 있어 제시한 제반 증빙서류 등이 불성실하다고 보여질 경우에는 그러한 점을 지적하여 새로운 자료를 제시받아 조사를 하고 그 자료에 의하더라도 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사결정을 하여야 한다.
공한지세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 강서구청장
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.15. 선고 85구305 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시증거에 의하여, 원판시 토지는 1968.1.18. 건설부고시 제6호로 시행인가된 경인지구 토지구획정리사업 지구내에 위치하는 토지로서, 위 사업시행결과 1970.3.16. 서울특별시 공고 제57호로 원판시 194구획 1호로 환지지정되었다가 1976.10.18. 구획단위로 사실상 공사가 완료되어 건축이 가능하게 되었고, 또 이건 토지는 주거지역 및 제4종 미관지구에 속하는 사실, 그런데 원고는 위 사업시행 이후인 1975.9.6. 이건 토지를 취득하고서 위 공사완료일로부터 2년이 경과한 이후에도 계속 그 지상에 건물을 건축하지 아니한 사실을 인정한 다음, 이건 토지는 위 토지구획정리공사 완료일 이래 위 주거지역 및 제4종 미관지구 지정목적에 적합한 건축물의 건축이 허용되는 바이니 지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목, 동법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 본문 소정의 공한지에 해당되며, 나아가 서울특별시에서 1977.8.경 이건 토지에 접한 남부순환도로쪽으로 도로구조령 제32조에 의하여 위 도로부지상에 철책을 설치함으로써 통행을 제한한 사유나 위 도로를 주행하는 차량들의 소음공해가 심하다거나 이건 토지가 제4종 미관지구에 속한다는 사유만으로는 이건 토지를 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 및 제10호 소정의 공한지에서 제외할 토지에 해당한다고 보기 어렵다고 판시하였는 바, 기록에 비추어 보건대, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 공한지의 제외 토지에 대한 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다.
 소론 당원 1981.3.10. 선고 80누240 판결은 본건과 사안을 달리하는 것으로서 적절하지 못하다.
 이에 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

토지구획정리사업시행으로 거주지역 및 제4종 미관지구에 속하게 된 토지에 공사완료일로부터 일정기간 그 지정목적에 적합한 건축물을 건축하지 않았다면 위 토지는 지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목, 동법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 본문소정의 공한지에 해당되며, 서울특별시에서 위 토지에 접한 도로부지상에 철책을 설치함으로써 통행을 제한하였다거나 위 도로를 주행하는 차량의 소음공해가 심하다거나 위 토지가 제4종 미관지구에 속한다는 사유만으로는 위 토지를 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 및 제10호 소정의 공한지에서 제외할 토지에 해당한다고 보기 어렵다.
부가가치세부가처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.21 선고 85구316 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 중구 남창동 소재 남대문구역제8지구는 1978.12.29 재개발사업지구로 고시되어 소외 삼익건설주식회사가 사업시행인가를 얻으려고 1983.1.경부터 위 지구 내의 토지와 건물을 매수하기 시작하였는데 동 지구 내에 위치한 원고 소유의 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 3필지 도합 80.7평은 그 전면이 12미터 정도 도로에 접한 모퉁이 쪽이어서 위 지구 내의 다른 토지보다 가격이 비싸 흥정이 쉽게 이루어지지 아니하다가 1983.9.9 원고가 지상 6층 건물인 세원빌딩이 축조되어 있던 위 토지를 금 2,978,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하기에 이른 사실, 위 지상건물은 재개발사업으로 철거되어야 하는데 그 건물에는 상인 51명이 입주하고 있어 이들을 퇴거시킨 후 철거하는 일이 쉽지 아니하므로 원고가 잔대금 지급기일인 1984.3.19까지 위 건물을 철거하기로 약정하고 위 매매계약상의 목적물은 대지부분만을 표시한 사실, 원고는 위 약정에 따라 입주상인들을 퇴거시키고 소외 주식회사 한일비계에 철거를 의뢰하여 그 비용으로서 금 9,297,156원을 지급하고 철거를 완료한 다음 건물멸실 신고를 마치고 잔대금을 수령한 사실을 인정한 후 원고와 위 삼익건설주식회사간의 위 매매대금이 인근 토지가액보다 평당 약 1,600만 원 정도 비싼 것은 그 토지의 위치가 좋은 점도 있지만 철거될 지상건물에 대한 보상금 상당액이 포함된 것으로 봄이 상당하고 동 건물을 매수인 측에 인도하거나 소유권이전등기가 되지 아니한 이상 이러한 보상금 상당액은 부가가치세의 과세대상이 될 수 없다 하여 이 사건 부과처분을 위법하다고 판단하고 있다.
 부가가치세의 과세표준이 되는 공급가액이란 부가가치세법 제13조 제1항 및 동법시행령 제48조에서 규정하고 있는 바와 같이 재화나 용역의 공급에 대가관계 있는 가액을 말한다 할 것이고 그 대가라 함은 명목이나 지급사유 여하에 불구하고 당해 재화나 용역의 공급가액이라고 봄이 실질과세의 원칙에 합당한 해석임은 논지가 지적하는 바와 같다.
 따라서 이 사건 매도대금이 토지가격만으로서는 그 위치상의 이점과 입주상인들에 대한 퇴거보상 문제해결 등을 감안한다하더라도 인근 토지가액에 견주어 월등하게 고가로 책정된 것이라면 거기에는 그 지상건물의 대가 상당액이 포함되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이고 이러한 점에서 이는 원심판시와 같이 건물에 대한 보상금으로 보아도 좋을 것이다.
 다만, 동 건물이 도시재개발사업의 시행으로 인하여 어차피 철거될 운명에 처해 있고 또한 실제로 매도인인 원고가 매수인 측과의 약정에 따라 잔대금 지급일 이전에 그 비용으로 이를 철거하고 그 이름으로 멸실신고와 멸실등기를 함으로써 매수인에게 명도와 소유권이전등기를 경료해 줄 대상이 부존재하게 되었고 그 의무도 없었다면 이는 부가가치세법 제1조 제1항 제1호에 규정된 부가가치세의 과세요건으로서의 재화(건물)의 공급은 없었다고 보아야할 것이다.
부가가치세법 제9조는 과세요건인 재화의 공급이 있을 경우 어느 과세기간 단위 내에 포함시켜 부가가치세를 부과할 것인지를 결정하는 기준을 정하고 있는 규정일 뿐 부가가치세 납세의무의 성립요건에 관한 규정은 아니라 할 것이므로 위 법조와 이를 이어받은 부가가치세법시행령 제21조, 동법시행규칙 제9조의 각 관계규정을 들어 위 매매대금 중 "계약금 이외의 대금을 영수한 때"에 본건 건물의 공급이 있었던 것으로 보아야 하고 그 이후에 건물이 철거 되었다던가 명도나 이전등기가 없었다는 사유는 과세요건인 재화의 공급과는 전혀 관계가 없다는 논지는 부가가치세의 과세요건과 부과시기에 관한 법리를 혼동 내지 오해함에서 비롯된 독자적 견해라 할 것이어서 받아들일 수 없다.
 원심판결은 그 이유설시에 있어서 다소 미흡한 감이 없지 아니하나 이 사건 부과처분이 위법하다고 본 판단은 결국 정당한 것으로 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

건물이 도시재개발사업의 시행으로 인하여 어차피 철거될 운명에 처해 있고 또한 실제로 매도인이 매수인 측과의 약정에 따라 잔대금 지급일 이전에 그 비용으로 이를 철거하고 그 이름으로 멸실신고와 멸실등기를 함으로써 매수인에게 명도와 소유권이전등기를 경료해 줄 대상이 부존재하게 되었고 그 의무도 없었다면 이는 부가가치세법 제1조 제1항 제1호에 규정된 부가가치세의 과세요건으로서의 재화(건물)의 공급은 없었다고 보아야 한다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자)
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고법 1985.10.18. 선고 84구1058 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심이 구 상속세법 제18조(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정 전)에 의하면, 상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따른 상속세를 납부할 의무가 있으므로 특단의 사정이 없는 한 각 상속인은 민법소정의 상속분 비율에 의한 상속세를 납부하여야 할 것이나 공동상속인 사이에서 협의에 의하여 상속재산을 분할한 경우에는 그 분할비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있다는 당원의 선례(당원 1984.3.27 선고 83누710 판결 참조)에 따라 상속재산이 협의분할된 이 사건에 있어 공동상속인인 원고 및 선정자들이 부담할 상속세액 및 방위세액을 그 분할비율에 따라 계산한 다음 위 상속재산의 분할사실을 도외시하고 민법 소정의 법정상속분에 의하여 상속세를 부과한 이건 처분중 위 세액을 초과하는 부분은 위법하다 하여 취소한 조치는 기록에 의하여 보아도 정당하게 수긍이 가고 위법 제18조 제1항, 제2항에 의하면, 상속인들은......재산의 점유비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있고 위 상속인은 각자 취득한 재산의 범위내에서 서로 연대하여 상속세를 납부할 책임이 있다고 규정하고 같은법시행령 제18조 제2항, 제36조는 상속세과세가액을 결정한 때에는 납세의무자에게 통지하여야 하고, 상속세의 체납이 있을 때에는 연대납부의무있는 다른 상속인에게 통지하여 그 상속세를 납부하게 하여야 한다고 규정하고 있으므로 원고 및 선정자들이 각 상속인이라 하더라도 각자의 납세의무(조세채무)가 확정된 후 세금의 체납이 있는 경우 그 체납세액에 대하여 각자 취득한 재산의 범위내에서 상호연대하여 납부할 책임이 있다는 것에 지나지 아니하므로 상속세부과에 대하여 그 과세가액의 당부를 다투는 이 사건에 있어 그 상속세의 체납이 있다거나 그 체납에 대하여 연대납부통지를 한 여부에 대하여 아무런 주장과 입증도 없이 위 연대납부규정이 있다는 사실만으로 법정상속분에 따른 이 사건 과세처분이 정당하다는 논지는 독단적 견해로서 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가. 상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따른 상속세를 납부할 의무가 있으므로 특단의 사정이 없는 한 각 상속인은 민법 소정의 상속분 비율에 의한 상속세를 납부하여야 할 것이나 공동상속인 사이에서 협의에 의하여 상속재산을 분할한 경우에는 그 분할비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있다.
나. 상속세법 제18조 제1항, 제2항이 규정하고 있는 공동상속인등의 상속세연대납부의무는 상속인 각자의 납세의무가 확정된 후 세금의 체납이 있는 경우 그 체납세액에 대하여 각자 취득한 재산의 범위내에서 상호연대하여 납부할 책임이 있다는 것에 지나지 않고 과세가액의 당부를 다투는 경우 위 연대납부 규정이 있다는 사실만으로 법정상속분에 따른 과세처분 등이 정당하다는 것까지 의미하는 것은 아니다.
허위공문서작성,허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박홍우, 정해원
【원심판결】수원지방법원 1984.4.27 선고 84노153 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
건축법 제7조에 의하면,건축법 제5조 제1항 소정의 허가를 받은 건축물등의 건축공사를 완료한 때에는 건축주는 관할시장, 군수에게 이를 신고하고, 이어 관할시장, 군수는 준공검사를 실시하여 그 검사에 합격되면 건축주에게 준공검사필증을 교부하게 되어있고,건축법시행령 제5조 제1항,동시행규칙 제2조 제1항 제2호에 의하면, 건축허가신청에는 각 층 평면도와 같은 설계도서를 첨부하여야 하고, 그 평면도에는 1. 축적 및 방위 2. 각실의 용도 및 면적 3....... 4. 방화구획 및 방화문의 위치 5. 복도......의 위치및 치수 6.......등을 표시하여야 한다.
 그러므로준공검사를 위한 허가받은 건축물의 완공이란, 소유권의 대상이 될 수 있는 독립한 부동산이 되었을 때, 즉 지붕과 주위벽을 갖추고 토지에 정착한 1개의 건축물로서 존재함에 이른 것만으로는 부족하고, 나아가 건축허가상의 설계도서대로 건축하여, 현실적으로 그 건축물 본래의 용도에 따른 사용수익이 가능할 정도로 완성된 것을 의미한다 할 것이다.
 2. 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 이 사건 지하1층, 지상5층 건물은, 주용도를 근린생활시설로 하여 건축허가를 받았고, 그 설계도면에 의하면 각층 각실의 용도를 지하는 다방, 1층은 약국, 완구점, 일용품점, 세탁소, 대중음식점 2층은 조산원, 미장원, 관리소 및 창고, 3층은 사무실 3개, 4층은 태권도장, 5층은 당구장, 기원, 동물병원등의 근린생활시설로하고, 또 각실의 면적, 복도의 위치 및 치수등이 설계되어 있는 사실, 그런데피고인이 1982.8.31경 위 건축물에 대한 준공검사를 할 당시 외관상으로는 위 건축물의 건축공사가 완료되었으나 건축허가상의 설계도면에 따른 각층, 각실의 용도에 맞는 시설(예컨대, 용도구획을 위한 간벽복도등)이 되어 있지 않았던 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니 이건 건물은 현실적으로 그 건축물 본래의 용도에 따른 건물은 현실적으로 그 건축물 본래의 용도에 따른 사용수익이 가능할 정도로 완성되었다고 볼 수 없다 할 것이요, 따라서 피고인이 이건 건물에 대한 준공검사보고서를 작성함에 있어, 허가사항과 상위없이 완공되었다라고 한 소위는 허위공문서작성죄에 해당된다 할 것이므로, 제1심판결이나 이를 유지한 원심의 조치에 소론과 같은 사실오인이나 허위공문서작성죄의 법리를 오해한 잘못이 있다할 수 없다.
 3.건축법 제5조 제4항 단서 소정의 경미한 사항의 변경은 허가사항이 아니며, 또한건축법시행령 제99조 제1항 제1호에 의하면, 건축물의 용도가 근린생활시설인 경우 부표 각항, 각호간의 용도변경(예컨대 1층 약국을 조산원으로, 2층 미용원을 완구점으로 변경)은 허가사항이 아님은 소론과 같지만, 이사건과 같이 당초부터 설계도면에 표시된 각층, 각실의 용도에 맞는 시설을 하지 아니한 경우에는 위와 같은 변경에 해당되지도 아니할 뿐만 아니라, 위와 같은 규정이 있다고 하여, 이건 건물의 준공검사에 당하여 경미한 사항이나, 각실의 용도에 맞는 시설을 하지 아니하여도 무방하다는 결론은 나오지 아니한다 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 4. 그러므로 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

준공검사를 위한 허가받은 건축물의 완공이란 소유권의 대상이 될수 있는 독립한 부동산이 되었을 때, 즉 지붕과 주위벽을 갖추고 토지에 정착한 1개의 건축물로서 존재함에 이른 것만으로는 부족하고 나아가 건축허가상의 설계도서대로 건축하여 현실적으로 그 건축물 본래의 용도에 따른 사용수익이 가능할 정도로 완성된 것을 의미한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대동공업주식회사
【피고, 상고인】 진주세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.7.31. 선고 84구318 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 진주시 주약동 156에 본점을 두고 농기계제조업을 주된 사업으로 하면서 같은동 360등 39필의 토지 142,324.6평방미터를 매수하고 그 지상에 건평 34,981.2평방미터의 제2공장건물을 세워 방위산업을 겸영하여 오다가 1979.3.19 방위산업부분인 제2공장을 정부의 지시에 따라 소외 대동중공업주식회사에게 양도함에 있어 그 대금을 원고의 장부가액에 의하여 평가한 금 7,885,776,727원(토지162,909,397원, 건물 2,167,481,635원, 기계설비, 채권등 기타 자산 5,555,385,695원의 합계액임)으로 한 사실, 피고는 위 양도후 3개월 되는 1979.6.19 소외 대동중공업주식회사가 금융기관으로부터 융자받을 목적으로 한국감정원 진주지점에 의뢰하여 시행한 감정가격이 있음을 발견하고 그중 토지, 건물의 감정가격 금 3,402,221,960원(토지 1,436,217,960원, 건물 1,966,004,000원)과 실지양도가격을 비교한 끝에 원고가 위 토지, 건물을 대금 2,330,391,032원에 소외 대동중공업주식회사에 양도한 것은 특수관계에 있는 자에게 시가보다 금1,071,830,928원 싸게 양도한 행위로서법인세법 제20조 및같은법시행령 제46조 제2항 제4호의 부당행위가 된다하여 이를 부인하고 그 차액상당을 익금가산하여 1979.사업연도 법인세 금 575,516,002원과 방위세 금 123,331,863원을 추가로 결정 고지한 사실을 인정한 다음, 이 사건양도당시 시행되던법인세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9230호) 제46조 제2항 제4호는 "출자자등에게 자산을 시가에 미달하게 양도한 때"를법인세법 제20조에서 "조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우"의 하나로 들어 "시가"를 저가 양도여부 판정의 기준으로 규정하고 있고 이때의 시가에 대한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있으므로 피고가 양도당시가 아닌 어느시점의 가액을 가지고 양도당시의 시가와 같다고 주장하려면 그 시점과 양도당시와의 사이에 시가의 변동이 없었던 점을 적극적으로 입증하여야 할 것인데 이 점에 관한 아무런 입증이 없고 또 위 토지, 건물의 시가감정일이 그 양도일로부터 3개월후라는 것만으로는 그 사이에 시가의 변동이 없다고 추정할 수도 없으므로 위 감정가격을 위 토지, 건물을 양도당시의 시가로 단정할 수 없고 달리 위 실지양도가격이 시가에 미달하는 것임을 인정할 만한 증거가 없음에도 피고가 원고의 위 토지, 건물 양도행위를 시가에 미달하게한 부당행위라고 보아 이를 부인하고 그 차액상당을 익금가산하여서 한 이 사건 과세처분은 위 범위에서 위법하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 소론 적시의 당원 판결(1984.6.26. 선고 84누177 판결)은 이 사건에 적절한 선례가 아니며 달리 원심판결에 소론과 같은 입증책임이나 법인세법상 부당행위계산 부인의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

법인세법시행령 제46조 제2항 제4호 소정의 시가에 대한 입증책임은 과세관청에 있으므로 과세관청이 양도당시가 아닌 어느 시점의 가액을 가지고 양도당시의 시가와 같다고 주장하려면 그 시점과 양도당시와의 사이에 시가의 변동이 없었던 점을 적극적으로 입증하여야 할 것인 바, 이에 관한 하등의 입증없이 양도일로부터 3개월후의 감정가격을 가지고 양도당시의 시가로 볼 수는 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한예수교장노회 동산교회 소송대리인 변호사 김익보
【피고, 피상고인】 서울특별시 서대문구청장
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.2. 선고 85구211 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고소유 원판시 아파트 3동은 원고교회의 경외에 있으면서 원고교회의 부목사, 강도사, 전도사 등의 주거용으로 사용되고 있는 사실, 그러나 원고교회의 부목사는 당회장인 목사를 보좌하는 목사이고(그러나 이건 납세의무 발생일이며 납기개시일인 1984.9.16. 당시, 원고교회의 부목사가 없어서 위 아파트 중 1동은 부목사의 주거용으로 사용한 바도 없다.) 전도사는 임시직원, 강도사는 준직원인 사실을 인정한 다음, 위 부목사, 강도사, 전도사 등은 모두 원고교회의 목적사업을 수행함에 있어 필요불가결한 중추적 존재라 할 수 없으니, 그들의 위 아파트사용은 지방세법 제184조 제1항 제3호 소정의 원고교회의 목적사업에 직접 사용하는 것이라고 단정할 수 없고, 따라서 위 아파트는 지방세법 소정의 재산세과세 대상에 해당된다고 판시하였는 바, 이와 같은 원심의 판시는 정당하고 거기에 소론과 같은 지방세법 제184조 제1항 제3호 및 교회직원에 대한 법리를 오해한 잘못을 찾아 볼 수 없다.
 그러므로 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

교회의 부목사, 강도사, 전도사 등은 모두 교회의 목적사업을 수행함에 있어 필요불가결한 중추적 존재라 할 수 없으므로, 그들의 주거용으로 사용한 아파트는 교회의 목적사업에 직접 사용하는 것이라고 단정할 수 없고 따라서 이는 지방세법 제184조 제1항 제3호 소정의 재산세비과세 대상에서 제외된다.
취득세부가처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】 서울고등법원 1985.11.4. 선고 84구1244 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 각 그 채택한 증거를 종합하여 그 판시 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유이었는데 1984.6.22.에 이르러 동월 15자 증여를 원인으로 하여 원고명의로 각 그 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이에 피고는 원고가 위 소외인으로부터 위 부동산을 증여받아 취득한 것으로 보고 1984.7.10.에 이르러 구 지방세법 (1984.8.8 법률 제3752호로 개정되기 이전의 것) 제111조, 제112조, 제121조 및 구 지방세법시행령 (1984.4.6. 대통령령 제11399호로 개정되기 이전의 것) 제84조의 3 제1항 제2호 등의 관계규정에 의하여 원고에게 이건 과세처분을 한 사실과 소외 1은 원고의 아버지인 소외 2의 생모로서 1984.4.경 민법에 정한 방식에 의하지 아니한 유언으로 손자인 원고에게 이 사건 부동산을 증여한 사실, 한편 위 소외 1의 사망당시 그의 직계비속으로 원고의 아버지인 위 소외 2와 원고의 백부인 소외 3이 생존하고 있는 사실들을 각 인정하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 이유불비나 심리미진등의 위법이 없다.
 원심판시의 전후문맥을 보면 취득을 다툰 소론 주장에 대한 판단을 포함하는 것으로 못볼 바 아니다.
 그리고 사실관계가 그와 같다면 소외 박남용이 유언으로 한 위 증여는 민법이 정한 유언의 요식을 갖추지 아니한 것이어서 유증으로서의 효력이 없고 다만 증여로서의 효력이 있다 할 것이며, 또 원고는 위 박남용의 상속인인 것도 아니므로 원고의 이 사건 부동산에 대한 소유권취득은 위 지방세법 제110조 제1항 제1호 소정의 비과세 대상이 아니라 같은법 제104조 제8호 소정의 증여에 의한 취득이라 할 것이므로 같은 취지에서 원고의 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

민법이 정한 유언의 요식을 갖추지 아니한 유언으로 한 부동산의 증여는 유증으로서의 효력이 없고 다만 증여로서의 효력이 있다 할 것이며, 또 수증자가 위 증여자의 상속인도 아니라면 수증자의 위 부동산에 대한 소유권취득은 지방세법 제110조 제1항 제1호 소정의 비과세대상이 아니라 같은법 제104조 제8호 소정의 증여에 의한 취득이라 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 강장환
【원심판결】서울고등법원 1985.11.28 선고 85노2695,85감노337 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 30일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 피고인의 이 사건 범행이 상습적으로 이루어진 것임을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인의 이 사건 범행이 우발적 범행으로서 상습성을 인정할 수 없다는 전제에서 하는 논지는 이유없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여,
생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 한다 하여 일사부재리의 원칙 또는 법률불소급의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로(당원 1983.6.28 선고 83도1070, 83감도208 판결참조) 논지 또한 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대한 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 한다 하여 일사부재리의 원칙 또는 법률불소급의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 정병준 소송대리인 변호사 조재연
【피고, 피상고인】 김성도 외 1인 소송대리인 변호사 박영서, 장문호
【원심판결】대구고등법원 1985.5.23. 선고 84나1619 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 김성도에게 1983.7.24부터 같은해 8.25까지간에 6회에 걸쳐 도합 금 50,690,000원을 대여한 사실, 그후 1984.4.1에 이르러 원고와 피고 김 성도간에 같은 피고가 원고에게 위 차용원금 및 이에 대한 월 2푼 5리의 비율에 의한 이자를 같은해 5.31까지 변제하기로 하되 만일 그때까지 위 차용원리금을 변제하지 못할 경우에는 그 채무의 담보로 피고소유의 이 사건 부동산 및 피고회사 발행의 주식총수의 50퍼센트에 해당하며 피고 김 성도 소유인 주식전부를 원고에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 김 성도는 피고회사의 보통주식 총수 30,000주중 13,000주(1주당 액면 금 1,000원)를 인수 소유하고 있고 또한 피고회사는 1982.7.26 설립되어 현재까지 주권을 발행하지 아니하고 있는 사실을 각 인정한 후 한편으로 거시증거들 및 변론의 취지를 종합하여, 피고 김 성도는 그 아들인 소외 김휘융에게 이 사건 주식양도의 권한을 위임하여 위 김휘융이 1984.6.24 소외 김민섭에게 이 사건 주식을 양도한 사실을 인정하고, 비록 양도인인 위 김성도가 피고회사에게 적법한 양도통지를 하지 아니하였다 하더라도 피고회사 스스로 위 주권발행전 주식양도를 승인하고 있는 이 사건에 있어서 위와 같이 위 김민섭이 위 주권발행전의 주식을 양수하였고, 위 양수행위는 피고회사 설립후 6개월 이상을 훨씬 경과한 현재까지 주권이 발행되지 아니한 이상상법 제335조 제2항부칙 제6조에 따라 소급하여 효력이 있다 할 것이므로 피고회사에 대한 관계에 있어 그 주주는 위 김민섭이라 할 것인즉 원고가 피고회사에 대하여 위 김 성도를 대위하여 주권의 발행, 교부를 구하는 청구는 이유없다 할 것이고, 또 이 사건 주식이 위 김민섭에게 양도된 현재로서는 피고 김성도가 피고회사에 대하여 주권의 발행을 받을 수 있는 지위에 있지 아니하여 그에게 주권교부를 청구할 수도 없는 것이라 하여 원고의 피고들에 대한 이 사건 주권발행 및 교부에 관한 청구를 배척하였다.
 그러나민법 제450조의 소위 채무자의 승낙은 채권양도의 사실을 채무자가 승인하는 뜻으로서 동조가 규정하는 채권양도의 대항요건을 구비하기 위하여서는 채무자가 양도의 사실을 양도인 또는 양수인에 대하여 승인함을 요한다할 것인바, 원심이 들고 있는 위 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원고가 위 김 민섭에 대한 채권양도를 승낙한 것이라고 인정할 자료는 찾아 볼 수 없다.
 그런데도 위와 같은 자료만으로서 피고회사의 승낙사실을 인정하였음은 필경 증거없이 사실을 인정하였거나 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이점 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

민법 제450조 소정의 채무자의 승낙은 채권양도의 사실을 채무자가 승인하는 뜻으로서 동조가 규정하는 채권양도의 대항요건을 구비하기 위하여서는 채무자가 양도의 사실을 양도인 또는 양수인에 대하여 승인함을 요한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도,강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 송웅순
【원심판결】대구고등법원 1985.12.5 선고 85노1564 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1984.12.20 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 벌금 500,000원을 받아 그 재판이 1985.2.17 확정된 바 있는데도 제1심은 위 재판확정 전후에 범해진 피고인의 이 사건 각 범행을 위 확정 전후로 나누어 이에 대해 각기 별개의 형을 정하지 아니하고 이를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄(상습특수강도)와 강도상해죄의 경합범(형법 제37조 전단의)으로 보아 피고인의 이 사건 범죄 모두 에 대하여 1개의 형으로 처단하였으니 이는 필경형법 제37조 후단의 경합범에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법을 범한 것이라 할 것이라고 하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결함에 있어 피고인의 그 판시 제1소위는형법 제337조에, 그 판시 제2, 3소위는 각특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항,형법 제334조 제2항,제1항에 각 해당한다 하고 소정형중 각 유기징역형을 선택한 후 그 판시와 같이 누범가중을 하고 위 제1, 2의 각 죄는그 판시와 같이 1985.2.17 재판이 확정된 죄가 있어형법 제37조 후단의 경합범이고, 다른 한편으로는 위 두 죄 상호간은 같은조 전단의 경합범이므로형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 1,2의 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고,형법 제38조 제1항 제2호,제50조 제2항,제42조 단서에 의하여 형이 더 중한 판시 제2의 죄의 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 그 각 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있다하여 각 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 그 판시 제1, 2의 죄에 대하여 징역 5년에, 그 판시 제3의 죄에 대하여 징역 5년에 각 처한다고 하고 있다.
 그러나상습범과 같은 이른바 포괄적 일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘이는 것은 아니라고 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결후의 범죄로서 다루어야 할 것이다. 원심이 이와 달리 확정판결 전후에 있었던 그 판시 제2, 3의 죄를 나누어서 그 제2의 죄를형법 제37조 후단의 경합범이라 하여 다시 제1의 죄와 같은조 전단의 경합범으로 다룬 조처는 결국 상습범과 경합범에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르친 위법을 저질렀다할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

상습범과 같은 이른바 포괄적일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결후의 범죄로서 다루어야 한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 산업기지개발공사
【피고, 상고인】 이대희 소송대리인 변호사 최명효
【원심판결】서울고등법원 1985.8.30 선고 85나169 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법 원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고가 소외 망 이상덕의 유족들이 제기한 손해배상청구소송(대구지방법원 81가합 1417호,대구고등법원 82나608호 사건)에서 패소확정되어 그 손해를 배상하고 피고에게 구상권행사를 하고 있는 이 사건에서 원심이 원고의 청구를 인용한 이유를 그 판결이유에 의하여 살펴보면 첫째, 소외 망 이상덕은 원고 공사소속 직원의 지휘 감독하에 울산시 효문동 소재 제일공업사 앞 방어진계통 송수관로 누수방지공사를 시행하던 인부들의 공사수행상의 과실로 1981.3.9에 사망하였는데 위 누수방지공사는 피고가 원고로부터 공사대금 1,815,000원에 수급(1981.3.5에 구두계약을 하고, 1981.3.23에 서면계약)하여 그 피용자들을 시켜 시공하던 공사였던 사실이 인정되므로 피고도 사용자 책임이 있는 공동불법행위자에 해당한다는 것이고 둘째, 그렇지 않고 원고와 피고사이에 공사도급계약관계가 없었다 하더라도 원고는 위 손해배상청구소송이대구고등법원 82나608호로 계속되어 있을때 위 누수방지공사는 원고가 피고에게 도급을 주어 시행하던 것이므로 소외 이상덕의 사망에 인한 손해배상청구가 인용되는 경우 그 배상금을 구상할 이해관계가 있다는 이유로 피고에게 소송고지를 한 바 있고 그 사건 판결은 원고와 피고사이에 공사도급계약관계가 있었다고 인정하여 확정된 것이므로 피고가 이 사건에서 원고와의 사이에 공사도급계약관계가 없었다고 다투는 것은 전소확정판결에서의 판단에 배치된다는데 있다.
 2.소송고지제도는 소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 보조참가를 하여 그 이익을 옹호할 기회를 부여함과 아울러 한편으로는 고지자가 패소한 경우의 책임을 제3자에게 분담시켜 후일에 고지자와 피고지자간의 소송에서 피고지자가 패소의 결과를 무시하고 전소확정판결에서의 인정과 판단에 반하는 주장을 못하게 하기 위해 둔 제도이므로 피고지자가 후일의 소송에서 주장할 수 없는 것은 전소확정판결의 결론의 기초가 된 사실상, 법률상의 판단에 반하는 것으로서 피고지자가 보조참가를 하여 상대방에 대하여 고지자와의 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한한다 할 것이다. 기록에 의하면 원고는 소외 망 이상덕의 유족들이 제기한 전소인 손해배상청구사건에서 원심판시송수관로 누수방지공사를 이 사건 피고에게 도급준 바 있으므로 그 공사를 수행하던 인부들의 과실로 인한 손해에 대하여 원고는 배상책임이 없다고 다투었음이 명백한바, 위 송수관로 누수방지공사를 원고로부터 수급한바 없고, 따라서 그 공사를 수행하던 인부와의 사이에 사용자, 피용자의 관계가 없다고 다투어야만 할 피고로서는 그 송수관로 누수방지공사를 원고로부터 수급한 사실의 유무에 관한 한 원고와는 이해관계가 상반되는 입장이었고, 따라서 그 사실유무는 피고가 전소송에서 보조참가를 하여 상대방에 대하여 원고와의 공동이익으로 다툴 수 있었던 사항이 아니라 고지자인 원고와 서로 다투어야 될 사항이었다 할 것이니, 피고가 소송고지를 받은 원고와 소외 망 이상덕의 유족들간의 전소확정판결에서 위 누수방지공사를 원고가 피고에게 도급준 것으로 인정하였다 하더라도 피고가 이 사건에서 그 누수방지공사를 원고로부터 수급한바 없다고 다투는 것은 위 확정판결에서의 인정과 판단에 반하는 것이라고 볼 수 없다.
 그러므로 원고의 구상권행사는 원고와 피고사이에 원판시 누수방지공사에 관한 도급계약체결이 있었다는 사실이 이 사건에서 인정되지 않는 한 인용될 수 없는 것인바, 원고의 직원이므로 특단의 사정이 없는 한 원고에게 불리한 증언을 할 이유가 없는 원심증인 노동석, 제1심증인 김태일의 증언과 제1심에서의 증인 윤흥철의 증언에 의하면 피고가 1981.3.5경 이 사건 누수방지공사를 수급하라는 원고측의 제의를 거절하여 원고공사의 울산관리사무소 선암제 관리사무소장으로 재직하고 있던 소외 김태일이 피고의 인부들만을 직접 데려다가 그 감독하에 공사를 시킨 사실, 갑 제1의 15,16,17등 이 사건 누수방지공사를 피고가 1981.3.23에 이르러 수급한 것으로 되어 있는 문서는 원고의 직원이 감사에 대비하기 위한 필요에서 피고측으로부터 도장을 교부받아 멋대로 작성한 것들인 사실이 명백할 뿐 아니라 1981.3.5에 이 사건 누수방지공사를 수급하라는 원고측의 제의를 거절한 바 있는 피고가 이미 1981.3.5에 시작되어 거의 끝날 무렵인 1981.3.23(원심이 확정한 바에 의하면 1981.3.30에 완공되었다)에 이르러 그 공사를 수급하였다는 것도 특단의 이유가 없는 이상 경험칙에 반한다 할 것이므로 원심이 위와 같은 증인 노동석, 윤홍철, 김태일등의 증언을 배척하고 갑 제1의 15,16,17등을 채택하여 피고가 원심판시 누수방지공사를 1981.3.5에 원고로부터 구두로 수급하여 당일 착공하였고, 1981.3.23에 서면계약을 체결하였다는 사실을 인정하였음은 채증법칙에 위배되었다 할 것이고, 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 인용한 나머지 증거들로서는 그와 같은 사실을 인정할 수 없다.
 3. 결국 원심판결에는 소송고지의 효력에 관한 법리오해와 채증법칙에 위배된 증거취사로 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 하겠으므로 상고논지는 모두 이유있다.
 이에 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

소송고지제도는 소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 보조참가를 하여 그 이익을 옹호할 기회를 부여함과 아울러 한편으로는 고지자가 패소한 경우의 책임을 제3자에게 분담시켜 후일에 고지자와 피고지자간의 소송에서 피고지자가 패소의 결과를 무시하고 전소확정판결에서의 인정과 판단에 반하는 주장을 못하게 하기 위해 둔 제도이므로 피고지자가 후일의 소송에서 주장할 수 없는 것은 전소확정판결의 결론의 기초가 된 사실상, 법률상의 판단에 반하는 것으로서 피고지자가 보조참가를 하여 상대방에 대하여 고지자와 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 포항 제11지구 토지구획정리조합 소송대리인 변호사 이희태
【피고, 상고인】 포항시장
【원심판결】대구고등법원 1984.10.24 선고 84구94 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고조합은토지구획정리사업법 제16조의 규정에 의하여 건설부장관으로부터 설립인가를 받아 설립된 법인으로서 그 사업구역내의 토지에 대하여 대지로서의 효용증진과 공공시설의 정비를 위하여 토지의 교환, 분합 기타 구획변경, 지목 또는 형질의 변경이나 공공시설의 설치변경에 관한 사업의 시행을 그 목적으로 하고 있는 사실을 인정한 후 이와 같은 원고법인의 설립목적 및 그 사업계획, 경비집행 등이 토지구획정리사업법에서 규정하고 있는 사업시행의 인가(제16조), 환지계획의 인가(제47조), 도지사의 감독권(제77조), 도지사의 감사권(제78조)등의 제도에 의하여 그 본래의 목적에 맞게 시행되도록 엄격하게 통제하고 있음에 비추어 보면 원고법인은지방세법 제184조 제1항 제3호,제238조의 2가 규정하는 공익을 목적으로 하는 비영리법인이라고 판시하고 있는 바, 원심이 참작한 토지구획정리사업법의 제규정과같은법 제1조의 "............토지구획정리사업을 촉진하고 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 한다"는 규정의 취지를 종합하여 보면 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 지방세법 또는 토지구획정리사업법에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

토지구획정리사업법 제16조 규정에 의하여 건설부장관으로부터 설립인가를 받아 설립된 토지구획정리조합은지방세법 제184조 제1항 제3호,제238조의 2가 규정하는 공익을 목적으로 하는 비영리사업자에 해당한다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신교준
【원심판결】서울고등법원 1985.11.21 선고 85노2382 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 90일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심 판시 피고인에 대한 범죄사실을 유지한 조치는 정당하게 시인이 되고피해자의 증언이나 진술이 공소사실에 부합하는 유일한 직접증거라 하더라도 그 증거가 합리적이고 이치에 맞는 내용이라면 이를 유죄의 증거로 한다하여 위법이라고 할 수는 없으므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기
양도소득세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이근석 소송대리인 변호사 김종선
【피고, 피상고인】 구로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.4.16. 선고 84구437 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 행정처분에 하자가 있는 경우 그 행정처분이 당연부효가 되려면 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로 명백하여야 한다(당원 1985.2.13. 선고 84누423 판결 참조).
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 원고는 1960.5.25 서울 구로구 궁동 178의 1 전 2,496평방미터를 농지분배받아 상환완료한 후, 계속 자경하면서 수회에 걸쳐 일부 토지를 분할하여 매도하여 오던중 1982.5.22 잔존토지 1,207평방미터를 178의 1 전 235평방미터, 178의 11 전 233평방미터, 178의 12 전 209평방미터 및 178의 13 전 530평방미터의 4필지로 분할한 다음, 같은해 6.30 고추를 경작하던 178의 11 농지와 들깨를 경작하던 178의 12 농지 2필지를 소외 김태완에게 양도한데 이어 같은해 11.11 무우를 경작하던 178의 1 농지를 소외한부석에게 양도하였고, 그후 피고로부터 양도소득세 사전안내서를 받고서 위 농지의 양도로 인한 소득이소득세법 제5조 제6호 (라)목 소정의 비과세소득에 해당함을 밝히는 위 각 양도농지에 대한 등기부등본 및 경작재배내역표시 농가증명서와 아울러 분할전의 178의 1로 목적물표시된 1981년 및 1982년도 제2기분 재산세 및 도시계획세 납세증명서를 피고에게 제출하였다는 것이다.
소득세법 제5조 제6호 (라)목,구 지방세법(1984.12.24 법률 제3757호로 개정되기 전의 것) 제198조,같은법시행령 (1984.12.31 대통령령 제11,571호로 개정되기 전의 것) 제149조 및같은법시행규칙(1984.12.31 내무부령 제423호로 개정되기 전의 것) 제85조의 각 규정의 내용 및 취지에 비추어 이 사건 양도소득세등의 부과처분은 원고가 8년 이상 계속 자경하고 그 양도당시 고추, 무우, 들깨를 경작하고 있던 농지로서 양도소득세를 부과할 수 없는 농지의양도소득에 대하여 이를 부과한 것이므로 실질과세의 원칙상 중대한 하자가 있다 할 것이다.
그러나 위 하자가 객관적으로 명백한가의 점에 관하여는, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 분할전의 178의 1 토지에 관하여, 농지에 대하여는 부과되지 않는 도시계획세 및 재산세 납세증명서를 피고에게 제출함으로써 피고로서는 위 각 양도토지가 도시계획구역내에 소재하는 사실상 대지화된 토지로 오인할 여지가 있었고, 위 각 토지의 양도소득이 비과세소득인지의 여부는 위 각 토지가 그 작물별 경작면적이 각 330평방미터 미만으로서 그 생산물을 자가용에 공할 정도에 지나지 않아 위구 지방세법시행령 제149조 단서규정에 의하여 농지세 과세대상에서 제외되어 있는 관계로 해석상 다툼의 여지가 있으므로 위 하자의 존재가 객관적으로 명백하다고는 할 수 없다 하겠다.
 따라서 이 사건 과세처분이 당연무효라고는 할 수 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하여 소론 법리오해가 있다고 할 수 없고, 소론 지적의 당원판결은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

8년이상 계속 자경하고 양도당시 채소류를 경작하고 있던 농지의 양도에 대한 양도소득세부과처분은소득세법 제5조 제6호 (라)목,구 지방세법(1984.12.24 법률 제3757호로 개정되기 전의 것) 제198조,동법시행령(1984.12.31 대통령령 제11571호로 개정되기 전의 것) 제149조 및동법시행규칙(1984.12.31 내무부령 제423호로 개정되기 전의 것) 제85조의 각 규정의 내용 및 취지에 비추어 양도소득세를 부과할 수 없는 농지의 양도소득에 대하여 이를 부과한 것으로 실질과세의 원칙상 중대한 하자가 있다 하겠으나 한편 원고가 동 토지에 대하여 농지에 대하여는 부과되지 않는 도시계획세 및 재산세납세증명서를 과세관청에 제출함으로써 위 토지가 도시계획구역내에 소재하는 사실상 대지화된 토지로 오인할 여지가 있었 고, 위 토지의 양도소득이 비과세소득인지의 여부가 위지방세법시행령 제149조의 해석상 다툼의 여지가 있었다면 위 하자의 존재가 객관적으로 명백하다고는 할 수 없어 위 과세처분을 당연무효라고 볼 수는 없다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 대성모방공업주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인 겸 피상고인】 수원세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.2.13. 선고 84구94 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 본다.
소득금액변동통지 자체는 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 조세부과처분이라 할 수 없고 다만 당사자가 소득금액변동통지 후에 필연적으로 뒤따르게 될 납세고지처분을 예견하여 미리 심사청구를 한 경우 국세청장이 이를 수리하였다가 납세고지처분이 있은 후에 그 처분에 대한 심사청구로 전환하여 그 납세고지처분의 당부에 관하여 심리판단한 것이라고 볼 만한 사정이 있는 경우 등에만 위 납세고지처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다고 할 것이다(당원 1984.1.24. 선고 83누442 판결 참조). 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 피고는 1983.5.9 원고에 대하여 1981.사업년도 원고소득에 관하여 대표자에 대한 상여로 금 385,101,827원이 계상된다 하여 그러한 내용의 소득금액변동통지를 하였으나 원고가 소정기간내에 위 간주상여에 대한 원천징수세액을 납부하지 아니하자 같은해 7.1자로 이에 관하여 이 사건 원천징수갑종근로소득세 부과처분을 하였는데 원고는 위소득금액변동통지 수령후 위 조세부과 고지전인 같은해 6.10 국세청장에 대하여 1981년도분 원고에 대한 법인세 조사결정결의에 있어서의 위 소득금액변동통지는 부당하게 손금부인된 것을 전제로 하고 있으므로 시정해 달라는 취지의 심사청구를 하고, 이어 심판청구를 하였으나 그 심리과정에서 위 심사청구 이후에 부과된 이 사건 원천징수갑종근로소득세 고지처분에 대한 심사청구 또는 심판청구등으로 전환되어 위 조세부과고지처분의 당부에 대하여 심리판단한 것으로 볼 만한 자료를 찾아 볼 수 없는 바, 그렇다면 원고는 이 사건 원천징수갑종근로소득세 부과처분에 대하여 적법한 전심절차를 이천한 것이라고 볼 수 없다고 본 원심의 조치에 소론과 같은 법리오해가 있다거나 혹은 심리를 미진한 위법이 있다고 보기 어렵다. 논지는 이유없다.
 2. 다음 피고 소송수행자의 상고이유(상고이유보충서 기재이유는 제출기간 경과후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 한도내에서)를 본다.
부가가치세법 제9조 제3항에서 공급시기 도래전에 세금계산서를 교부하는 경우라 함은 공급자가 재화 또는 용역을 공급받을 자 또는 공급을 받는 것으로 되는 자에게 세금계산서를 교부하는 경우를 말하고 그 이외의 제3자에게 세금계산서 사본을 교부하는 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것인 바(당원 1984.4.10. 선고 83누639 판결 참조) 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고가 내국신용장 개설은행으로부터 신용장 추심대금을 수령하기 위한 절차상의 필요로 재화를 공급하기 전에 재화공급이 있었던 것처럼 세금계산서를 작성하여 재화공급을 받는 자도 아닌 은행에 제출하였다는 것이니 그와 같이 세금계산서를 은행에 제출하는 것은 위 법조에 규정된 세금계산서의 교부에 해당된다고 볼 수 없고, 그러한 취지에서 은행에 세금계산서를 제출한 때를 재화의 공급시기로 보지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재화의 공급시기나 세금계산서에 관한 법리오해가 있다거나 달리 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

가. 소득금액변동통지 수령후의 심사청구를 그에 따른 과세처분에 대한 전치절차로 볼 수 있는지 여부
나.부가가치세법 제9조 제3항 소정의 "공급시기 도래전에 세금계산서를 교부하는 경우"의 의미

가. 소득금액변동통지 자체는 독립하여 전심절차나 항고소송의 대상이 되는 조세부과처분이라 할 수 없고 다만 당사자가 소득금액변동통지후에 필연적으로 뒤따르게 될 납세고지처분을 예견하여 미리 심사청구를 한 경우 국세청장이 이를 수리하였다가 납세고지처분이 있은 후에 그 처분에 대한 심사청구로 전환하여 그 납세고지처분의 당부에 관하여 심리판단한 것이라고 볼만한 사정이 있는 경우등에만 위 납세고지처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있다.
나.부가가치세법 제9조 제3항에서 공급시기 도래전에 세금계산서를 교부하는 경우라함은 공급자가 재화 또는 용역을 공급받을 자 또는 공급을 받는 것으로 되는 자에게 세금계산서를 교부하는 경우를 말하고 그 이외의 제3자에게 세금계산서 사본을 교부하는 경우까지를 포함하는 것은 아니다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 영인교역주식회사 참가신청인(심판청구인측) 조병욱
【피심판청구인, 상고인】 김용성 소송대리인 변리사 민척기
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1985.6.28. 자 1984년 항고심판(당) 제124호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 전체 대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 할 것이며 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정하는 것이 상당하고(당원 1983.6.28 선고 82후76 판결 참조) 의장등록을 받으려면 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 의장등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 의장에 의하여 용이하게 창작할 수 없는 의장이어야 한다 할 것이다(의장법 제5조 제2항 참조).
 기록에 의하여 이 사건 의장과 외국에서 반포된 간행물(갑 제6호증)에 등재된 것과 대비하여 관찰하여 보면 이 사건 의장은 팔찌줄에 관한 것으로서 그 형상, 모양은 큰 원내에 작은 원 두개가 서로 대칭되게 표현한 여러개의 큰 원()들 사이를 각각 작은고리형고리)로 연결되게 구성되어형으로 표현된 것인데 대하여 갑 제6호증의 것은 큰 타원 내에작은 원 두개가 서로 대칭되게 표현한 여러개의 큰 타원(형)들 사이를 각각 작은고리 (형 고리)로 연결되게 구성 되어형으로 표현한 것으로서 양자는 큰 원 또는 큰 타원 내에 작은 원 2개가 대칭되게표현한 점이 서로 동일표현이라 하겠고, 또 큰 원 또는 큰 타원들 사이를 각각 작은 고리로 연결되게 표현한 점이 서로 동일 유사한 표현이라 할 것이다. 다만 양자의 형상, 모양중 원형과 타원형이라는 점과 또 고리의 형상이형과형이 라는 점에서 서로의 미차가 있음을 알 수 있으나 이와 같은 정도의 미차는 이 사건 등록의장의 출원전에 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 갑 제6호증에 기재된 의장에 의하여 쉽게 창작할 수 있는 정도의 것으로서 신규성이 있는 의장이라 볼 수는 없다 할 것이다.
 따라서 위와 같은 취지에서 이 사건 의장이의장법 제5조 제2항에 해당되어동법 제35조 제1항 제1호에 의하여 무효됨을 면할 수 없다고 한 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 갑 제6호증의 이 사건 의장등록출원전에 국외에서 반포된 간행물임은 그 기재내용 자체에 의하여 명백하므로 이 점에 관한 논지 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 볼 것이 아니라 전체 대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 할 것이며 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정하는 것이 상당하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.11.11. 선고 85구54 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 환가정산형의 양도담보에 있어서 담보권자가 양도담보 부동산을 환가처분으로 제3자에게 양도하고 그 양도대가를 받아 피담보채무의 변제에 충당한 경우에 담보권자는 그 담보부동산의 소유권을 보유하고 있었던 것이 아니라 단지 담보권을 보유하고 있다가 이를 실행하여 채권의 만족을 얻은 것에 불과하므로 담보권자에게 양도소득세의 과세대상인 양도차익의 소득이 발생하였다고 볼 수 없다.
뿐만 아니라 형식적으로는 채권자는 일단 담보부동산의 소유권을 취득하였다가 제3자에게 양도한 것으로 볼 수 있으나 그 양도대가 중 필요경비에 해당하는 피담보 채무원리금을 공제하고 잔액이 있다고 하여도 이것은 채무자에게 반환할 성질의 것이고 채권자에게 귀속할 소득이 아니므로 이 경우에도 양도소득세의 과세대상인 양도소득이 있다고 볼 수도 없는 것이다(당원 1984.6.26. 선고 84누117 판결참조).
 2. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고와 소외 1, 소외 2는 소외 3에게 원고가 금 4,000,000원, 위 소외 1이 금 20,000,000원, 위 소외 2가 금 4,000,000원, 합계 금 28,000,000원을 변제기일은 1981.8.29. 변제기일까지의 이자는 금 2,000,000원으로 정하여 대여하면서 그 담보로 위 소외 3 소유의 이 사건 부동산에 관하여 원고등 3인 명의로 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 마쳤다가 변제기 도과후 본등기를 마치고 담보권 실행을 위한 환가처분으로 소외 4에게 대금 16,000,000원에 매각하여 원고는 채권액에 안분비례하여 그 대금 중 일부인 금 2,285,715원을 지급받아 채권액의 일부변제에 충당하였다는 것이다.
 위와 같은 사실관계에 의하면 원고는 양도담보권자의 1인으로서 담보물의 환가처분으로 위 부동산을 매도한 것이 분명하므로 이는 양도소득세의 과세대상이 되지 않음이 명백하다고 할 것이다.
 기록에 비추어 보니 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 사실오인이나 법리오해등의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

환가정산형의 양도담보에 있어서 담보권자가 양도담보부동산을 환가처분으로 제3자에게 양도하고 그 양도대가를 받아 피담보채무의 변제에 충당한 경우, 담보권자는 그 담보부동산의 소유권을 보유하고 있었던 것이 아니라 단지 담보권을 보유하고 있다가 이를 실행하여 채권의 만족을 얻은 것에 불과하므로 담보권자에게 양도소득이 발생하였다고 볼 수 없고, 형식적으로는 채권자는 일단 담보부동산의 소유권을 취득하였다가 제3자에게 양도한 것으로 볼 수 있으나 그 양도대가 중 필요경비에 해당하는 피담보채무원리금을 공제하고 잔액이 있다고 하여도 이것은 채무자에게 반환할 성질의 것이고 채권자에게 귀속할 소득이 아니므로 이 경우에도 양도소득이 있다고 볼 수 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 정리회사 화신전자주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 부천시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1985.7.11. 선고 84구1062 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 관리인이 된 소외 정리회사 화신전자주식회사 소유의 이 사건 토지들에 대한 도시계획법의 관계규정에 따른 일단의 공업용지 조성사업이 동 회사의 자금사정 악화와 채무초과로 인한 회사정리절차개시결정이 내려진 때문에 그 진행이 늦어지게 되었다는 사유만으로는 이 사건 토지중 공장배치법 제6조의 규정에 의한 공업입지의 기준면적을 초과하는 면적이지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 소정의 중과세대상이 되는 법인의 비업무용 토지에서 제외됨에 정당한 사유있는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 비록 동 회사가 피고로부터 위 사업시행기간을 1984.12.31까지 연기한다는 내용의 사업시행변경승인을 받았다하여도 위와 같은 결론을 달리 할 바 못된다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위 법령 소정의 "정당한 사유"에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 1 내지 3 및 을 제7호증의 1의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지들은 도시계획구역내의 토지로서 일단의 공업용지조성사업의 대상이 되었고 그 소유자인 위 소외회사가 그 사업시행자로 지정되었는데, 피고는 동 회사의 신청에 따라 이 사건 토지상에 공장부지조성과 제2, 3공장, 제1, 2 기숙사 및 폐품분리장등 연면적 4,391평에 달하는 증축공사를 1976.12.10부터 1977.8.31까지 완료하는 내용으로 된 일단의 공업용지 조성사업 시행허가를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 이는도시계획법 제4조 제1항 및제24조에 의거한 도시계획구역내에서의 건축물 기타 공작물의 증축 및 행정청 아닌 사업시행자에 대한 도시계획사업시행에 관한 관할시장의 허가에 다름 아니므로 그와 같은 허가가 있었음에도 불구하고 앞서 본 동 회사의 내부적 사정으로 말미암아 위 사업시행이 지연되어 왔다면 그와 같은 제반경위를 도외시한 채 오로지 이 사건 토지가 도시계획구역내에 있다는 사유만을 내세워지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 "마" 및지방세법시행규칙 제75조의 2 제4호에 규정된 "법령에 의하여 사용이 제한된 토지"에 해당한다하여 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없고, 이 사건 과세처분을 지지한 원심판단에 이 사건 토지가 도시계획구역내에 위치한 것임을 간과한 허물이 있다고도 할 수 없다. 논지 모두 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

회사정리절차개시 결정이 내려진 때문에 그 목적사업의 진행이 늦어지게 되었다는 사유는지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 소정의 법인의 비업무용 토지에서 제외됨에 정당한 사유있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
광업권취소등처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 민원식 소송대리인 변호사 권종근
【피고, 피상고인】 광업등록사무소장 피고보조참가인 고용균
【원심판결】서울고등법원 1985.7.24. 선고 82구72 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
광업법상 이미 광업권이 설정된 동일한 구역에 대하여 동일한 광물에 대한 광업권을 중복설정할 수 없고 이종광물이라고 할지라도 광업권이 설정된 광물과 동일 광상중에 부존하는 이종광물은 광업권설정에 있어서 동일광물로 보게 되므로 이러한 이종광물에 대하여는 기존광업권이 적법히 취소되거나 그 존속기간이 만료되지 않는한 별도로 광업권을 설정할 수 없는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 견지에서 이 사건 언양지적 제88호 광구에 대하여 광업권자 피고보조참가인, 광종, 규석 및 존속기간 25개년으로 된 광업권이 유효하게 존속하고 있는 이상 위 광구내에서 모암인 화강암에 함께 함유되어 있는 규석과 수정은 동일 광상중에 부존하는 이종광물로서 광업권설정에 있어서 동일광물로 보아야 할 것이므로 같은 광구에서의 원고에 대한 수정광업권의 설정을 중복된 광업권설정이라 하여 취소한 피고의 처분을 유지하였음은 정당하다.
 이 사건광업권이 설정된 규석의 함유량이 수정 보다 오히려 적어서 소론과 같이 경제적 가치의 기준치 에 훨씬 미달하여 채굴할만한 경제적 가치가 없음이 매장량조사결과 밝혀졌다고 하여도 이러한 광업권설정허가의 하자는 객관적으로 명백하다고 볼 수 없어 위 광업권설정허가를 당연무효의 처분이라고는 할 수 없으므로 당연무효임을 전제로 하여 광업권에 관한 법리오해를 주장하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

가. 광업법상 이미 광업권이 설정된 동일한 구역에 대하여 동일한 광물에 대한 광업권을 중복설정할 수 없고, 이종광물이라고 할지라도 광업권이 설정된 광물과 동일광상중에 부존하는 이종광물은 광업권설정에 있어서 동일광물로 보게 되므로 이러한 이종광물에 대하여는 기존광업권이 적법히 취소되거나 그 존속기간이 만료되지 않는 한 별도로 광업권을 설정할 수 없다.
나. 광업권이 설정된 광물의 함유량이 경제적 가치의 기준치에 훨씬 미달하여 채굴할 만한 경제적 가치가 없음이 매장량조사결과 밝혀졌다고 하여도 이러한 광업권설정의 하자는 객관적으로 명백하다고 볼 수 없어 위 광업권설정허가를 당연무효의 처분이라고 할 수는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이창무 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】 김종만
【원심판결】서울고등법원 1985.3.5. 선고 84나1317 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 3점에 관하여 본다.
취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 그 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며, 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수도 없다함이 당원이 판례로 하는 바이다(당원 1983.7.12. 선고 82다708.709, 82다카1792.1793 판결 참조). 또한점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수제의를 한 일이 있다 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시로 보거나 악의의 점유로 간주된다고 할 수도 없다 할 것이다.
 원심은 위 자주점유 부분에 관하여서는 그 설시에 있어서 다소 미흡하고 위 매수제의 부분에 관하여서는 명시적인 판단을 하지 아니하고 있으나 위와 같은 취지로 판단하였거나 이를 배척한 취지로 못 볼바 아니며, 이 부분의 소론 논지는 이와 반대되는 견지에서 원심을 비난하는 것에 불과하여 채용될 수 없다.
 2. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 관하여 본다.
민법 제245조 제2항에서 정한 부동산의 등기부시효취득을 인정하기 위하여는 소유자로 등기된 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 부동산을 점유하였다는 요건외에 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하며 위와 같은 무과실에 대하여는 그 주장자에게 입증책임이 있는 것이며 (당원 1983.10.11 선고 83다카531 판결 참조), 한편 부동산의 매매에 있어 등기부상 명의인이 매도인 아닌 제3자인 경우에는 거래관념상 매도인의 권한에 대하여 의심할만한 사정이 있다 할 것이므로 매수인은 등기부상 소유자명의에 대하여 그 진부를 확인하거나 매도인에게 처분권한이 있는지 여부에 관하여 확인하지 아니하는 한 그 부동산을 인도받아 선의로 점유하였다고 하여도 과실없이 부동산의 점유를 개시하였다고 볼 수도 없는 것이다(당원 1983.3.8 선고 80다3198 판결 참조). 이 사건에 있어서 보건대, 원심은 이 사건 부동산의 등기부상 소유자명의는 소외 망 이덕무이고 피고 김 종만은 69.9.24 소외 남 정우로부터 동 소외인이 처분권한이 있는 것으로 믿고 과실없이 이를 점유하였다고 단정하고 그 점유시효취득을 인정하였다.
 그러나 이 사건 부동산의 등기부상 소유명의는 1949.2.9에 사망한 소외 망 이덕무이고 피고 김 종만은 69.9.24 소외 남정우로부터 매수하여 이를 점유하였다는 것이니 위 피고에게 부동산의 등기부시효취득을 인정하기 위하여서는 동 피고가 등기부상 소유명의자가 아닌 위 매도인에게 위 부동산의 처분권한이 있는지의 유무에 관하여 확인하였는지 여부를 가려 본 후에야 비로소 매도인이 처분권한있는 것으로 믿은데 과실이 없다고 판단할 수 있을 것임에도 이에 이르지 아니하고 만연히 처분권한이 있는 것으로 믿고 과실없이 이를 점유하였다고 판단한 원심은 심리미진 내지는 점유취득에 있어서의 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는소송촉진등에 관한 법률 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

가. 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않은 경우, 타주점유로 볼 것인지 여부
나. 점유자가 취득시효기간 경과후 매수제의한 것이 시효이익의 포기로 볼 수 있는지 여부
다. 등기부취득시효에 있어서 무과실의 입증책임
라. 등기명의인 아닌 제3자로부터 부동산을 매수하는 경우의 주의의무

가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 그 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수도 없다.
나. 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수제의를 한 일이 있다하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시로 보거나 악의의 점유로 간주된다고 할수 없다.
다.민법 제245조 제2항에서 정한 부동산의 등기부시효취득을 인정하기 위하여는 소유자로 등기된 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 부동산을 점유하였다는 요건외에 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하며 위와 같은 무과실에 대하여는 그 주장자에게 입증책임이 있다.
라. 부동산의 매매에 있어 등기부상 명의인이 매도인 아닌 제3자인 경우에는 거래관념상 매도인의 권한에 대하여 의심할만한 사정이 있다 할 것이므로 매수인은 등기부상 소유자명의에 대하여 그 진부를 확인하거나 매도인에게 처분권한이 있는지 여부에 관하여 확인하지 아니하는 한 그 부동산 인도받아 선의로 점유하였다고 하여도 과실없이 부동산의 점유를 개시하였다고 볼 수 없다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 동방종합법무법인 업무담당 변호사 송기성)
【피고, 피상고인】 강동구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.9.13. 선고 85구53 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 지방세법 제124조에 의하여 부과하는 등록세는 재산권 기타 권리의 취득, 이전, 변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세물건으로 하여 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 세금으로서, 그 등기 또는 등록의 유.무효나 실질적인 권리귀속여부와는 관계가 없는 것이므로 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속주체가 다르다거나 일단 공부에 등재되었던 등기 또는 등록이 뒤에 원인무효로 말소되었다 하더라도 이와 같은 사유는 그 등기 또는 등록에 따른 등록세부과처분의 효력에 아무런 영향이 없다 할 것이다.
 그러므로 원고앞으로 1983.1.26.에 소유권이전등기가 된 강동구 (주소 생략) 대 1,389㎡를 소론과 같이 원고와 소외 주식회사 경기에너지가 각 소유할 부분을 특정하여 각자 매수한 것이었고, 위 소외 회사가 매수한 토지부분이 그 후 강동구 (주소 생략) 대 1,159평방미터로 분할되어 그 토지부분에 관한 원고 앞으로의 소유권이전등기가 1984.6.12. 이후에 원인무효로 말소등기되었다 하더라도 원고 앞으로의 1983.1.26.자 소유권이전등기를 과세원인으로 한 이 사건 등록세추징부과처분(1983.5.2.자)의 효력에 영향을 미칠 사유가 되지 못한다 할 것이다.
 2. 원심이 피고의 이 사건 등록세추징부과처분이 당연무효라는 원고의 주장을 배척한 조처는 정당하고, 논지는 앞서 본 법리에 비추어 등록세부과처분의 취소사유도 되지 않는 사유를 당연무효의 사유에 해당한다고 내세워 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 이유없다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

등록세는 재산권 기타 권리의 취득, 이전, 변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 등기 또는 등록이라는 단순한 사실의 존재를 과세물건으로 하여 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 세금으로서, 그 등기 또는 등록의 유. 무효나 실질적인 권리귀속 여부와는 관계가 없는 것이므로 등기 또는 등록명의자와 실질적인 권리귀속 주체가 다르다거나 일단 공부에 등재되었던 등기 또는 등록이 뒤에 원인무효로 말소되었다 하더라도 위와 같은 사유는 그 등기 또는 등록에 따른 등록세부과처분의 효력에 아무런 영향이 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득, 이봉구
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.11.18 선고 85구479 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 양도당시에 시행되던 구 소득세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호) 제115조제1항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의한 양도차익을 계산하려면 양도당시에는 물론 취득당시에도 그 재산이 특정지역내에 소재하고 그에 대한 배율이 정하여져 있어야 한다고 함이 당원의 견해이다(당원 1984.2.14 선고 83누579 판결 및 1984.5.29 선고 84누63 판결 참조). 따라서 같은 취지에서 이 사건 양도소득세부과처분의 일부 취소를 명한 원심조치는 정당하여 소론 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

구 소득세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호로 개정된 것) 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의한 양도차익을 계산하려면 양도 당시에는 물론 취득당시에도 그 재산이 특정지역내에 소재하고 그에 대한 배율이 정하여져 있어야 한다.
운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼양시내버스 합자회사
【피고, 상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】광주고등법원 1985.10.24 선고 85구23 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 그 이유에서 이 사건 교통사고는 원고회사 소속 시내버스의 운전자이던 소외인이 1984.1.17.23:04경 버스를 운전하여 광주시 서구 송암동 소재 철도건널목에 이르렀을 때 일단정지는 하였으나 좌우를 잘 살펴보지 아니한 채 다시 출발진행한 과실로 광주발 순천행 화물열차와 충돌하여 버스에 타고 있던 버스안내원에게 전치 4주일의 뇌진탕등 상해를 입히고, 운전자 자신은 전치 8주일의 골절상을 입은 내용이었다고 확정하고, 그 사실관계에 의하면, 위 교통사고는 운전자의 과실정도와 발생된 결과등에 비추어자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생케 한 때에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 조처는 수긍되고, 그 판단에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

버스 운전자가 철도 건널목에서 열차와 충돌, 안내원에게 전치 4주의 상해를 입힌 사고가자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생케 한 때에 해당하는지 여부

버스운전자가 철도 건널목에서 일단 정지후 다시 출발함에 있어 좌우를 잘 살피지 아니하고 진행한 과실로 열차와 충돌, 버스안내원에게 전치 4주의 상해를 입힌 사고는자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생케 한 때에 해당하지 않는다.
경범죄처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1985.11.23 선고 84노560 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심 및 제1심 판결이유에 의하면, 피고인이 전주시 진북동 391-86번지 지하 25평에 전축1대와 스피커 2대를 설치하고 회비등 명목으로 대가를 받고 춤을 가르치거나, 그 장소를 사용하도록 한 사실은 인정되나 위 장소가경범죄처벌법 제1조 제46호 소정의 "공연하지 아니한 곳"이라는 점을 인정할만한 증거가 없고 오히려 그 거시증거들에 의하면, 피고인은 문화공보부에 사회단체등록을 마친 대한무도예술협회의 전북지부장으로서 전라북도에 사회단체 지부의 등록을 하고 대로변의 상가건물 지하실에 "대한무도예술협회 전북지부"라는 대형간판을 걸어 위 지부의 존재와 활동을 외부에 공개하고 있었고 위 장소 역시 공연한 곳임을 인정할 수 있고 달리 위 장소가 "공연하지 아니한 곳"임을 증명할 만한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바 기록과 대조하여 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 검토하여 보아도 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이나 공연성에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

문화공보부에 사회단체등록을 마친 대한무도예술협회 전북지부장이 전라북도에 사회단체지부등록을 하고 대로변의 상가건물 지하실에 "대한무도예술협회 전북지부"라는 대형간판을 걸어 위 지부의 존재와 활동을 외부에 공개하고 동 지하실에 전축 1대와 스피커 2대를 설치하여 회비등 명목으로 대가를 받고 춤을 가르치거나 그 장소를 사용하도록 하였다면 위 장소는경범죄처벌법 제1조 제46호 소정의 "공연하지 아니한 곳"이라 할 수 없다.