근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.03.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한문영 외 1인
【피고, 항소인】 서울특별시 농업협동조합
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67마4125 판결)
【주 문】
 (1) 피고의 항소를 기각한다.
 (2) 원고들의 당심에서의 추가청구에 의하여,
 피고는 원고 한문영에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1968.9.2. 접수 제31233호로서 한 1967.8.11. 경락허가결정을 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를, 원고 황희철에게 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 위 등기소 1968.9.2. 접수 제31233호로서 한 1967.8.11. 경락허가결정을 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 (3) 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고(피항소인)들 소송대리인은 피고는, 원고 한문영에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1965.11.15. 접수 제31948호로서 한 1965.10.28.자 근저당권설정계약, 채권최고액 금 3,000,000원, 채무자 금강타올공업주식회사 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정등기의 말소등기절차를, 원고 황희철에게 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 위 등기소 1965.11.15. 접수 제31948호로서 한 1965.10.28.자 근저당권설정계약 채권최고액 금 3,000.000원, 채무자 금강타올공업주식회사 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 당심에서 추가한 청구취지로서 주문 제2항과 같은 판결을 구하였다.
【이 유】 원래 별지 제1목록기재 부동산은 원고 한문영의 소유이고, 별지 제2목록기재 부동산은 원고 황희철의 소유인 사실, 위 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1965.11.15. 접수 제31948호로서 1965.10.28자 근저당권설정계약, 채권최고액 금 3,000,000원, 채무자 금강타올공업주식회사, 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정등기가 경유되고 다시 위 등기소 1968.9.2. 접수 제31233호로서 1967.8.11. 경락허가결정을 원인으로 하는 피고명의의 소유권이전등기가 경유된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(약정서), 동 제3호증의 1,2(담보제공승락서), 동 제8호증(근저당권설정계약서), 동 제7호증의 1,2(각 등기부등본), 동 제8호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재 및 원심의 기록검증결과중 한문영에 대한 진술조서의 기재와 변론의 취지를 종합하면, 원고 한문영은 1965.10.경 원고 황희철로부터 별지 제2목록기재 부동산에 관한 처분권한을 위임받고 1965.10.28. 피고조합 전무 민병희와 사이에 별지 제1,2 목록기재 부동산에 관하여 채권최고액 금 3,000,000원, 채무자 소외 금강타올공업주식회사, 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 그에 관한 등기가 경유된 사실, 그후 피고는 위 근저당권실행을 위하여 1966.9.26. 서울민사지방법원에 부동산 경매신청을 하여 동 법원의 경매개시 결정을 얻고 경매절차가 진행되어 피고가 이를 경락받아 1967.8.11. 경락허가결정을 원인으로 하여 피고명의로 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심증인 이복순의 증언과 원고 한문영 본인신문의 결과는 믿지 아니하고 그외 달리 반증없다.
 원고들 소송대리인은 원고 한문영이 피고와 체결한 위 근저당권설정계약은 동 원고의 착오로 인한 의사표시이고 원고들은 이를 취소하였으니 위 근저당권설정등기는 원인이 결여된 것이고, 위 무효한 근저당권의 실행으로 피고가 경락인으로서 그 경락허가결정을 원인으로 경유된 위 소유권이전등기 역시 원인무효한 것이라 할 것이므로, 각 이를 말소할 의무있다고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 동 제18호증, 동 제20호증, 동 제30호증(각 피의자신문조서), 동 제37호증(판결)의 각 기재 및 원심의 기록검증결과와 변론의 취지를 종합하면, 원고 한문영은 원고 황희철로부터 별지 제2목록기재 부동산에 대한 처분권한을 위임받고 별지 제1,2 목록기재 부동산을 담보로 제공하고 금원을 차용할 금융기관을 물색하던중 1965.10. 하순경 소외 금강타올공업주식회사 사장인 소외 박해석, 피고조합 전무 민병희등으로부터 위 부동산에 관하여 앞서 본 바와 같은 내용의 근저당권설정계약을 체결하면 피고조합에서 금 2,000,000원을 위 소외회사에 대여하여 주겠다는 말을 듣고, 동 원고는 이를 진실한 것으로 믿고 위 근저당권설정계약을 체결하였던 것이나, 피고조합에서 원고 한문영과 위 근저당권설정계약을 체결하게 된 것은 새로운 대부를 하기 위한 것이 아니고 피고조합이 소외회사에 이미 당좌대월조로 대여한 금 968,086원의 채무를 담부하기 위한 것이었다는 사실, 원고 한문영은, 위 근저당권설정계약이 새로이 금원을 대여받기 위한 것이 아니고 위 소외회사의 피고조합에 대한 기존채무를 담보하기 위한 것이라는 사실을 알았다면 위와 같은 계약을 체결하지 아니 하였을 것이라는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을 제25호증, 동 제36호증의 각 기재는 믿지 아니하고, 달리 위 인정을 좌우할 증거없는 바, 융자를 받기 위하여 소유부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하는 경우, 그 융자여부는 그 의사결정을 함에 있어 중요한 전제가 되는 것으로서 동 원고에 있어, 위 근저당권설정계약이 소외 금강타올공업주식회사의 기존의 당좌대월채무를 담보하기 위한 것이고 새로운 융자를 위한 것이 아니라는 사실을 알았더라면 그 계약을 체결할 의사가 없었다고 하는 것은 일반거래의 통념에 비추어 보아도 상당하다 할 것이고, 위 융자여부는 이건 근저당권설정계약의 요소를 이루고 동 원고가 새로운 융자를 받게 될 것으로 오신한 것은 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있다 할 것이므로, 위 계약은 원고들이 그 취소의 의사표시를 한 원심 1968.3.2. 접수 준비서면이 피고에게 송달된 것이 기록상 명백한 1966.3.22. 적법하게 취소되었다 할 것이다.
 그렇다면 위 취소의 의사표시로 무효로 돌아간 근저당권설정계약을 원인으로 하는 위 근저당권설정등기는 원인무효한 것이라 할 것이고, 무효로 돌아간 위 근저당권의 실행으로 피고가 위 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없는 것이므로, 위 경락허가결정을 원인으로 하는 피고명의의 위 소유권이전등기 역시 원인무효한 것이라 할 것이므로 피고는 이를 모두 말소할 의무있다 할 것이다.
 따라서 원고들의 피고에 대한 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구하는 청구를 인용한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유가 없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 당심에서 새로이 추가한 원고들의 피고에 대한 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 구하는 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것이고, 소송비용의 부담에 관하여는동법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 조규대(재판장) 이정우 오성환

융자를 받기 위하여 근저당권설정계약을 체결하는 경우 그 융자여부는 그 의사를 결정함에 있어서 중요한 전제가 되는 것으로서 그 근저당권설정계약이 제3자의 기존의 당좌대월 채무를 담보하기 위한 것이고 새로운 융자를 위한 것이 아니라는 사실을 알았더라면 그 계약을 체결할 의사가 없었다고 하는 것은 일반거래의 통념에 비추어 상당하다고 할 것이니 그 융자여부는 그 근저당권설정계약의 요소를 이루고 그 근저당권설정자가 새로운 융자를 받게될 것으로 오신한 것은 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당한다고 할 것이다.