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소유권 이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 수원지법 2009. 5. 13. 선고 2008나23900 판결
【주 문】
 원심판결의 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 예비적 청구에 관하여
 직권으로 판단한다.
자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당하고(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다600, 83다카2056 판결,대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 등 참조),상속회복청구권의 제척기간에 관한민법 제999조 제2항은 이 경우에도 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다854 전원합의체 판결 참조).
 그리고상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 사람을 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다고 할 것이다.
따라서 공동상속인 중 1인이 상속등기에 갈음하여 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제4502호)에 따라 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 경우에 그 이전등기가 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다600, 83다카2056 판결,대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3318 판결 참조). 나아가상속회복청구의 소에서는 법원이 제척기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사한 후 기간도과 후에 제기된 것으로 판명되면 부적법한 소로 각하하여야 한다(대법원 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결 참조).
 원고의 이 사건 예비적 청구는, 원고와 피고 및소외 1,2,3 등이 망소외 4(1981. 1. 30. 사망)로부터 이 사건 부동산을 공동으로 상속받았음에도 불구하고, 피고가 재산분할협의도 하지 않은 채 임의로 위 부동산 전체에 관하여 재산상속을 원인으로 하여 피고 단독명의로 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료하였으니 그 소유권이전등기가 무효라고 주장하면서 위 이전등기의 말소를 구하는 것인바, 이는 결국 이 사건 부동산에 관한 지분권이 상속을 원인으로 하여 원고에게 귀속되었음을 주장하고 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 피고를 상대로 상속재산에 관한 등기의 말소를 구하는 것이므로 상속회복청구의 소에 해당한다. 그런데, 원심이 인용한 제1심판결이 확정한 사실관계에 의하면, 망소외 4의 소유였던 이 사건 부동산에 관하여 1994. 12. 22. 위 특별조치법에 의하여 1981. 1. 30. 재산상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 이 사건 소는 2007. 7. 19. 제기된 사실을 알 수 있으므로, 참칭상속인의 최초의 침해행위가 행하여진 날로부터 10년의 제척기간이 도과하여 제기된 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 본안에 들어가 심리·판단하여 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 잘못이다.
 2. 주위적 청구에 관하여
 원고는 주위적 청구에 대하여도 상고를 하였으나, 이에 대하여는 상고장과 상고이유서에 상고이유를 기재하지 아니하였다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결의 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고,민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 하는바, 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심판결 또한 위와 같은 이유로 잘못되었음이 명백하므로 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 진정한 상속인임을 전제로 참칭상속인 등을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우, 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인에 관계없이 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극) 및 상속회복청구권의 제척기간에 관한민법 제999조 제2항이 이 경우에도 적용되는지 여부(적극)
[2] 공동상속인 중 1인이 상속등기에 갈음하여 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 경우, 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극)
[3] 상속회복청구의 소에서 제척기간의 준수 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 제척기간 도과 후 제기된 소에 대한 법원의 조치(=각하)
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 울산지법 2009. 7. 24. 선고 2008노954 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 관하여
 가. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인이 피해자공소외 주식회사(이하 ‘피해회사’라고 한다)로부터 시가 390,787,600원 상당(공급가 119,481,074원)의 의류, 잡화 등의 상품을 양도받으면서, 그 대금 지급에 관하여 피고인이 매일 그날의 매출액 전부를 피해회사에 송금하되 그 대금을 모두 지급하기 전까지는 피해회사가 위 상품에 대한 소유권을 가지기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 상품거래계약’이라고 한다)을 체결한 후, 2007. 6. 10.부터 2007. 12. 28.까지 피고인 운영의 매장에서 시가 124,794,200원 상당의 상품을 판매하였음에도 그 중 28,622,000원만 피해회사에 송금하고 나머지 96,172,200원은 매장 인테리어 비용, 홍보비용 등에 사용함으로써 위 96,172,200원을 횡령하였다”는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 인정사실 및 사정에 비추어 보면 이 사건 상품거래계약에 따른 법률관계를 위탁매매관계라고 보기는 어려우므로 피고인이 상품을 소비자들에게 판매하고 받은 돈 전체에 관하여 보관자로서의 지위에 있다고 볼 수 없고, 다만 이 사건 상품거래계약은 일종의 소유권유보부 매매계약이므로 피고인은 상품의 판매대금 중 공급가에 해당하는 40,743,689원(즉 판매대금 중 피고인의 마진을 제외한 부분)만을 피해회사를 위하여 보관하고 있었다는 이유로, 위 40,743,689원에서 피고인이 피해회사에 지급한 28,622,000원을 공제한 나머지 12,121,689원에 대한 공소사실만을 유죄로 인정하고, 위 12,121,689원을 초과한 금액에 대한 공소사실은 무죄라고 판단하였다.
 나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 피해회사와 피고인 사이에 체결된 이 사건 상품거래계약이 상법상의 위탁매매계약이라고 보기 어려운 것은 원심이 지적한 바와 같다.
 그런데 기록에 의하면, ① 이 사건 상품거래계약 체결 이전에 피해회사와 피고인 사이에 위탁매매계약이 체결된 바 있고, 이 사건 상품들은 당시 피고인이 위탁판매하고 남은 상품인 사실, ② 당초에 위 위탁매매계약을 체결할 때 피고인의 요구에 의하여 피해회사가 취급하지 않던 상품을 매수하여 공급했던 까닭에 위탁판매 후 남은 상품을 피해회사에 반품할 수 없어 피고인이 모두 매수하기로 약정한 사실, ③ 그런데 피고인이 자력이 부족하여 남은 상품에 대한 매수대금을 지급하지 못하게 되자, 피고인은 남은 상품을 판매하여 받은 돈으로 위 매수대금을 지급하되 대금 완납시까지 상품의 소유권을 피해회사에 유보하기로 하고 이 사건 상품거래계약을 체결한 사실, ④ 그에 따라 피고인이 상품의 현금매출액은 매일 피해회사의 계좌로 입금하고, 신용카드매출액은 피해회사의 단말기로 결제하기로 판매대금의 지급방법에 관하여 구체적으로 정한 사실을 알 수 있다.
 위 인정사실 및 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 상품거래계약은 상품을 판매한 돈으로 피고인의 매수대금을 지급하기 위하여 체결된 것으로서, 피고인의 상품판매행위는 그러한 목적을 위하여 피해회사의 구체적 위임에 따른 것이고, 그와 같은 사정으로 대금의 지급방법까지 구체적으로 지정하였으며, 나아가 대금 전액을 지급할 때까지 상품의 소유권을 피해회사에 유보하기로 한 것은 그 판매대금을 곧바로 피해회사에 귀속시키려고 한 것이라고 봄이 상당하므로, 결국 대금을 전액 지급하기 전까지는 피고인은 피해회사를 위하여 상품 및 그 판매대금 전액을 보관하는 지위에 있다고 할 것이다.
 그렇다면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 상품의 판매대금 중 공급가에 해당하는 40,743,689원만을 피해회사를 위하여 보관하고 있었다고 보아 그 판시의 일부 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 횡령죄에 있어 보관자의 지위에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다(한편, 피고인은 공소사실상의 공급가인 119,481,074원을 전부 지급할 때까지 보관자의 지위에 있다고 할 것이어서, 위 금액에서 피해회사에 지급된 28,622,000원을 공제한 나머지 90,859,074원을 초과한 금액은 횡령액에 포함될 수 없음을 지적해 둔다).
 2. 피고인의 상고에 대하여
 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유를 기재하지 아니하였다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

피고인이 피해회사로부터 상품을 양도받으면서, 그 대금 지급에 관하여 피고인이 매일 그날의 매출액 전부를 피해회사에 송금하되 그 대금을 모두 지급하기 전까지는 피해회사가 위 상품에 대한 소유권을 가지기로 하는 상품거래계약을 체결한 후, 상품의 판매대금 중 일부 금원만 피해회사에 송금하고 나머지 금원은 매장 인테리어 비용, 홍보비용 등에 사용함으로써 위 나머지 금원을 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 상품의 판매대금 중 공급가에 해당하는 금원만을 피해회사를 위하여 보관하고 있었다고 본 원심판결은 횡령죄에 있어 ‘보관자의 지위’에 관한 법리를 오해한 것이라고 한 사례
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【피고 보조참가인】 서울특별시외 2인 (소송대리인 변호사 김기섭)
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 5. 선고 2006나21127 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.「지방세법」제31조 제3항은,같은 조 제2항 제3호에 규정된 채권자가 그 권리를 행사하고자 할 때에는 전세권, 질권 또는 저당권이 법정기일 전에 설정된 사실을 대통령령으로써 정하는 공정증서로써 증명하여야 한다고 규정하고 있고,같은 법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17849호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1호는, 위 대통령령으로써 정하는 공정증서로 ‘부동산등기부등본’을 규정하고 있으며, 한편구「부동산등기법」(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제57조 제2항은 사항란에 등기를 함에는 신청서 접수의 연월일, 접수번호, 등기권리자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소소재지, 등기원인, 그 연월일, 등기의 목적 기타 신청서에 기재된 사항으로서 등기할 권리에 관한 것을 기재하도록 규정하고 있다.
위 각 규정의 취지를 종합하여 보면,「지방세법」은 전세권 등이같은 법 제31조 제2항 제3호 각목이 규정하는 지방세의 법정기일 전에 설정되었는지 여부에 관하여 공정증서인 부동산등기부등본에 의하여 증명되는 등기신청서 접수연월일을 기준으로 그 날과 법정기일의 선후에 따라 조세채권자와 전세권자 등 사이의 권리의 우열관계를 판단하려는 취지로 해석되고, 이와 같은 증명 방식은「지방세법」제82조에 의하여 준용되는「국세징수법」제47조 제2항에 의하여, 압류등기 후 발생한 체납액에 관한「지방세법」제31조 제2항 제3호 각목 소정의 법정기일과 압류 목적 부동산의 소유권이 제3취득자에게 이전된 시기의 선후를 따져 조세채권자와 제3취득자 사이의 권리의 우열관계를 판단하는 경우에도 동일하게 적용된다고 봄이 상당하다. 따라서「국세징수법」제47조 제2항에서 규정하는 제3취득자 앞으로의 소유권의 이전시기는 공정증서인 부동산등기부등본에 의하여 증명되는 소유권이전등기신청서의 접수연월일을 의미한다고 할 것이다.
나아가「지방세법」제82조에 의하여 준용되는「국세징수법」제47조 제2항이, 압류등기 후에 발생한 체납액에 대하여 압류의 효력이 미치기 위한 요건으로 그 체납조세의 법정기일이 당해 압류재산의 소유권이 이전되기 ‘전에’ 도래할 것을 요구하고 있는 이상, 그 체납조세의 법정기일과 제3취득자의 소유권이전등기신청서 접수연월일이 같은 날인 경우에는, 조세채권자는 그 체납액에 대하여 압류의 효력이 미침을 제3취득자에게 주장할 수 없다고 할 것이다.
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 2002. 8. 23.소외 1 주식회사와 신탁계약을 체결하고, 이를 원인으로 하여소외 1 주식회사 소유의 서울 종로구 신문로 2가 111-2 대 88.9㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 접수일자 2002. 8. 24.인 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 등기관이 실제로 위 소유권이전등기를 실행한 날은 그보다 3일 후인 2002. 8. 27.인데, 이는 부동산등기법상 등기의 기재 사항으로 규정된 것이 아니어서 이 사건 부동산의 등기부등본에 기재되지 아니한 사항인 사실, 한편 서울특별시 종로구청장은소외 1 주식회사에게 2002년 4월경 부과한 취득세 등 38,870,320원(이하 ‘제1차 체납조세’라고 한다)이 체납되자, 2002. 7. 26. 이 사건 부동산에 관하여 압류등기를 완료한 사실,소외 1 주식회사는 2002. 10. 2.과 2002. 10. 11.에 걸쳐 제1차 체납조세를 납부하였으나, 그 이외에도 2004년 7월경 현재 합계 648,110,440원에 달하는 총 24건의 취득세 및 주민세(이하 ‘제2차 체납 조세’라 한다)를 체납한 사실,소외 1 주식회사가 체납한 제2차 체납조세 중 14건 합계 405,044,210원 부분은 모두 부동산 취득세로서 그 법정기일은 그 취득세 신고일인 2002. 8. 24.이고, 나머지 제2차 체납조세는 그 법정기일이 그보다 뒤인 사실, 서울특별시 종로구청장은 제2차 체납조세를 징수하기 위하여 한국자산관리공사에게 이 사건 부동산에 관한 위 압류에 기한 공매를 의뢰하여 공매절차가 개시되었고, 피고는 2005. 1. 6. 위 공매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 사실 등을 알 수 있다.
 3. 원심이 위와 같이 적법하게 확정한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면,소외 1 주식회사의 제2차 체납조세는 이 사건 부동산에 관한 압류등기 후에 체납액이 발생한 것으로서 그 중 위 체납액 405,044,210원의 법정기일은 2002. 8. 24.이고, 이 사건 부동산의 등기부등본에 기재된 원고 명의로의 소유권이전등기신청서 접수연월일 역시 2002. 8. 24.이어서, 위 체납액의 법정기일이 위 접수연월일 ‘전에’ 도래하였다고 할 수 없으므로, 서울특별시 종로구청장은 위 체납액 405,044,210원에 대하여 압류의 효력이 미침을 제3취득자인 원고에게 주장할 수 없다고 할 것이다.
 그런데도 원심은, 위 체납액 405,044,210원의 법정기일 2002. 8. 24.이 원고 명의로의 소유권이전등기 실행일인 2002. 8. 27.보다 앞서므로, 위 체납액에 대하여 위 압류의 효력이 미친다고 보아야 한다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는「지방세법」제82조에 의하여 준용되는「국세징수법」제47조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1]국세징수법 제47조 제2항에서 말하는 제3취득자 앞으로의 소유권의 이전시기가 공정증서인 부동산등기부등본에 의하여 증명되는 소유권이전등기신청서의 접수연월일을 의미하는지 여부(적극)
[2] 체납조세의 법정기일과 제3취득자의 소유권이전등기신청서 접수연월일이 같은 날인 경우, 조세채권자가 그 체납액에 대하여 압류의 효력이 미침을 제3취득자에게 주장할 수 있는지 여부(소극)
현주건조물방화치사·현주건조물방화치상(인정된죄명:중과실치사·중과실치상·중실화)·치료감호 (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【피고인 겸 피치료감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피치료감호청구인 및 검사
【변 호 인】 변호사 오용호
【원심판결】 대전고법(청주재판부) 2009. 10. 22. 선고 2009노84, 2009감노3 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 겸 피치료감호청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 상고이유에 대하여
 가. 이 사건 화재의 발생에 대한 책임이 없다는 주장에 대하여
 피고인 및 국선변호인이 이 부분 상고이유로 주장하는 바는 결국 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 것이다. 그러나 사실인정의 권한은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이므로, 원심판결과 기록을 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어, 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 나. 재범의 위험성이 없다는 주장에 대하여
 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 정신장애를 치료감호시설에서 치료하는 것이 필요하고, 재범의 위험성도 인정된다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나치료감호법 제2조 제1항 제1호 소정의 재범의 위험성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 심신상실의 상태였다는 주장에 대하여
 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 범행 당시 피고인이 알코올중독성 정신장애상태로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었을 뿐, 더 나아가 피고인이 위와 같은 능력을 상실한 상태에 있었다고 보기 어렵다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 주위적 공소사실에 대하여
 검사가 이 부분 상고이유로 주장하는 바는 결국 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 것이다. 그러나 사실인정의 권한은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것이므로, 원심판결과 기록을 대조하여 보아도 증거에 관한 원심의 판단이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없는 이 사건에 있어, 상고논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 나. 제1 예비적 공소사실에 대하여
형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행하지 아니한 경우, 이를 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌하기 위하여는, 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 결과, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 있어 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결,대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 화재는 피고인이 모텔 방에 투숙하여 담배를 피운 후 재떨이에 담배를 끄게 되었으나 담뱃불이 완전히 꺼졌는지 여부를 확인하지 않은 채 불이 붙기 쉬운 휴지를 재떨이에 버리고 잠을 잔 과실로 담뱃불이 휴지와 옆에 있던 침대시트에 옮겨 붙게 함으로써 발생하였고, 이러한 피고인의 과실은 중대한 과실에 해당한다고 전제한 다음, 이와 같이 이 사건 화재가 피고인의 중과실로 발생하였다 하더라도, 이 부분 공소사실과 같이 부작위에 의한 현주건조물방화치사 및 현주건조물방화치상죄가 성립하기 위하여는, 피고인에게 법률상의 소화의무가 인정되는 외에 소화의 가능성 및 용이성이 있었음에도 피고인이 그 소화의무에 위배하여 이미 발생한 화력을 방치함으로써 소훼의 결과를 발생시켜야 하는 것인데, 이 사건 화재가 피고인의 중대한 과실 있는 선행행위로 발생한 이상 피고인에게 이 사건 화재를 소화할 법률상 의무는 있다 할 것이나, 피고인이 이 사건 화재 발생 사실을 안 상태에서 모텔을 빠져나오면서도 모텔 주인이나 다른 투숙객들에게 이를 알리지 아니하였다는 사정만으로는 피고인이 이 사건 화재를 용이하게 소화할 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 부작위범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 형법상 부작위범이 성립하기 위한 요건
[2] 모텔 방에 투숙하여 담배를 피운 후 재떨이에 담배를 끄게 되었으나 담뱃불이 완전히 꺼졌는지 여부를 확인하지 않은 채 불이 붙기 쉬운 휴지를 재떨이에 버리고 잠을 잔 과실로 담뱃불이 휴지와 침대시트에 옮겨 붙게 함으로써 화재가 발생한 사안에서, 위 화재가 중대한 과실 있는 선행행위로 발생한 이상 화재를 소화할 법률상 의무는 있다 할 것이나, 화재 발생 사실을 안 상태에서 모텔을 빠져나오면서도 모텔 주인이나 다른 투숙객들에게 이를 알리지 아니하였다는 사정만으로는 화재를 용이하게 소화할 수 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 부작위에 의한 현주건조물방화치사상죄의 공소사실에 대해 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례
시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 외 7인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 손금주외 2인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 디카이온 담당변호사 김옥민외 2인)
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 24. 선고 2008누4567 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 손해보험업을 하는 원고들이 보험사고 발생시 보험약관에 따라 피해차주들에게 지급할 의무가 있는 대차료, 휴차료 또는 자동차 시세하락 손해금을 피해차주들에게 지급하지 아니한 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제4호에서 정한 ‘자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’에 해당한다는 이유로 피고가 원고들에게 시정명령 등(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 부과한 것에 대하여, 원심은 판시와 같은 점을 근거로, 거래라는 용어에는 행위자의 의사표시가 전제되어 있으므로 법률행위와 그에 수반하는 행위는 거래에 포함되나 불법행위와 그에 수반하는 행위는 거래에 포함되지 않는다고 본 다음, 피보험자가 책임을 질 사고로 인하여 대물손해를 입은 피해차주들이 상법 제724조 제2항에 의하여 보험자인 원고들에게 직접 보상을 청구할 수 있는 권리는 피보험자들의 불법행위로 인하여 발생한 손해배상청구권에 불과하므로 원고들과 피해차주들 사이에 직접적인 거래관계가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 피보험자들을 매개로 한 거래관계가 있다고 볼 수도 없고, 따라서 원고들과 피해차주들 사이에 거래관계가 있음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다면서 이를 취소하였다.
 2. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 ① 불공정거래행위에 관한 법상의 관련 규정과 입법 취지 등에 의하면 불공정거래행위에서의 "거래"란 통상의 매매와 같은 개별적인 계약 자체를 가리키는 것이 아니라 그보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻하는 것으로 보아야 하는 점, ② 비록 피해차주의 보험회사에 대한 직접청구권이 피보험자의 불법행위에 의하여 발생한다고 하더라도 보험회사 및 피보험자는 바로 그러한 경우를 위하여 보험계약을 체결하는 것이고, 피해차주는 자동차손해보험의 특성상 보험계약 성립 당시에 미리 확정될 수 없을 따름이지 그 출현이 이미 예정되어 있는 것이며, 그에 따라 보험회사가 피해차주에게 대물손해를 배상하여야 할 의무도 위 보험계약에 근거하고 있는 것인 점(보험회사는 피보험자의 피해차주에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수하는 것이다. 대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다6774 판결 참조), ③ 불법행위로 인한 손해배상채무가 이행되는 과정에서도 채무자에 의한 불공정거래행위가 얼마든지 발생할 여지가 있는 점(예컨대, 보험회사가 피해차의 수리비용을 일시불로 즉시 지급하지 아니하고 장기간에 걸쳐 소액으로 분할지급한다거나, 아예 상당한 기간이 경과한 후에야 수리비용을 지급하는 것 등) 등에 비추어 볼 때, 원고들과 피해차주들 사이에는 피보험자들을 매개로 한 거래관계가 존재한다고 봄이 상당하다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 원고들과 피해차주들 사이에 거래관계가 존재하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 법상의 불공정거래행위에서의 거래의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

불공정거래행위에 관한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상의 관련 규정과 입법 취지 등에 의하면 불공정거래행위에서의 ‘거래’란 통상의 매매와 같은 개별적인 계약 자체를 가리키는 것이 아니라 그보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻하는 것으로 보아야 하는 점, 비록 피해차주의 보험회사에 대한 직접청구권이 피보험자의 불법행위에 의하여 발생한다고 하더라도 보험회사 및 피보험자는 바로 그러한 경우를 위하여 보험계약을 체결하는 것이고, 피해차주는 자동차손해보험의 특성상 보험계약 성립 당시에 미리 확정될 수 없을 따름이지 그 출현이 이미 예정되어 있는 것이며, 그에 따라 보험회사가 피해차주에게 대물손해를 배상하여야 할 의무도 위 보험계약에 근거하고 있는 것인 점, 불법행위로 인한 손해배상채무가 이행되는 과정에서도 채무자에 의한 불공정거래행위가 얼마든지 발생할 여지가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 보험회사와 피해차주 사이에는 피보험자를 매개로 한 ‘거래관계’가 존재한다고 봄이 상당하다.
체납이 파산선고 후에 이루어지고 이에 대한 가산금ㆍ중가산금이 후순위 파산채권인지 여부 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 2009. 7. 17. 선고 2008나115507 판결
【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】

상고이유를 본다.
구 파산법 (2005. 3. 31 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제2호는 국제징수법에 의하여 징수할 수 있는 청구권’을 재단채권으로 규정하고 있기 때문에 국세나 지방세 뿐만 아니라 그 세납으로 인하여 부가되는 가산금ㆍ중가산금까지도 모두 재단채권에 해당하고, 그 가산금ㆍ중가산금이 파산선고 전에 생긴 것인지 파산 후에 생긴 것인지 가리지 않고 모두 위 재단채권으로서 우선적으로 징수된다 할 것인데, 국세기본법 제35조 제1항,「지방세법」제31조는 국가 또는 지방자치단체 존립의 재정적 기초를 이루는 조세를 능률적으로 확보하기 위하여 국세와 지방세 및 그 가산급ㆍ중가산금을 다른 채권에 우선하여 징수하도록 규정하고 있는 점, 파산절차는 모든 채무를 획일적으로 평등하게 변제하려는 것이 아니고 파산절차 이전에 실체법상 우선변제권이 인정되던 채권에 대하여는 파산절차에서도 우선변제권을 인정하고 있는 바, 조세체납처분절차와 일반적인 강제집행절차에서도 적용되는 조세우선권을 파산절차에 적용한다고 하여 불합리하다고 할 수 없는 점, 조세체납의 경우에 가산금 , 중가산금을 부가하여 징수하는 것을 헌법상의 기본의무인 납세의무의 이행을 강제하고 조세징수의 효율성올 높이기 위한 것이므로, 조세체납이 파산선고 후에 이루어졌다고 하여 그로 인한 가산금ㆍ중가산금을 우선하여 징수할 필요성이 없어졌다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 국세나 지방세의 파산선고 후에 부가되는 가산금 및 중가산금을 재단채권에 포함시켜 일반 파산채권에 대하여 우선적 지위를 갖도록 한 구 파산법 제38조 제2호가 헌법상 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위반한다고 볼 수 없고(헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2006헌가6, 11, 17 결정, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2005다75705 판결 참조), 한편 가산금은 국세 등을 납부기한까지 납부하지 아니한 때에 국세징수법 등에 의하여 고지세액에 가산하여 징수하는 금액이고, 중가산금은 납부기한 경과 후 일정기한까지 납부하지 아니한 때에 그 금액에 다시 가산하여 징수하는 금액으로 [ 국세기본법 제2조 제5호, 구 국세징수법 (2005. 3. 31 법률 제7428호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제22조 등, 이하 가산금ㆍ중가산금을 합하여 가산금 등이라 한다 ], 이 모두가 본세의 연체료에 해당하는 것이어서 그 원인을 본세와 별도로 가산금의 발생시에 있다고 할 수는 없어, 구 파산법 제38조 제2호 단서의 적용대상이 된다고 할수없다.
그런데 원심은, 이 사건 부가가치세에 대해 파산선고 후의 그 판시 납부기한 경과로 성립ㆍ발생하는 구 국세징수법 제21조, 제22조의 가산금 등은 '파산선고 후의 원인으로 생긴 청구권'에 해당한다는 이유로, 위 가산금 등이 구 파산법 제38조 제2호 단서의 '파산재단에 판하여 생긴 것’이 아닌 까닭에 구 파산법 제38조 제2호의 재단채권에 포함되지 아니하고, 따라서 구 파산법 제37조 제2호에 의하여 다른 파산채권보다 후순위의 청구권에 해당한다고 판단함으로써 그 부분 확인을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이러한 원심판단은 구 파산법 제38조 제2호의 재단채권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가산금은 국세 등을 납부기한까지 납부하지 아니한 때에 국세징수법 등에 의하여 고지세액에 가산하여 징수하는 금액이고, 중가산금은 납부기한 경과 후 일정기한까지 납부하지 아니한 때에 그 금액에 다시 가산하여 징수하는 금액으로 본세의 연체료에 해당하는 것이어서 그 원인을 본세와 별도로 가산금의 발생시에 있다고 할 수는 없어, 구 파산법 제38조 제2호 단서의 적용대상이 된다고 할수없다.
양도소득세경정신청거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 역삼세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 7. 1. 선고 2008구단16530 판결
【변론종결】2009. 11. 26.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분을 취소한다.
 피고가 2008. 11. 6. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 14,208,370원 및 주민세 1,420,830원의 반환경정청구 거부처분 중 양도소득세 9,179,232원 및 주민세 917,923원을 초과하는 부분에 관한 거부처분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 5분하여 3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 11. 6. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 14,208,370원 및 주민세 1,420,830원의 반환경정청구 거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래의 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유란의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단
 원고는 설령조세특례제한법 시행령 제99조의3 제2항 규정이 실질과세의 원칙에 위반되지 않는다고 하더라도같은 법 제99조의 3 제1항에 따라 이 사건 주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상소득금액에서 차감하면 정당한 양도소득세액은 9,632,511원이고 여기에 예정납부신고에 의한 10% 세액공제를 하면 원고가 납부하여야 할 양도소득세는 8,669,260원, 주민세는 866,926원이므로 이를 초과하여 원고가 납부한 세액은 피고가 반환하여야 한다고 주장한다.
 살피건대 원고가 2008. 8. 8. 양도소득세 과세표준신고를 하면서 양도소득세 자진신고, 납부할 당시 취득시부터 5년간의 양도소득에 대한 세액을 전체 양도소득세액에서 공제하는 방식으로 산출한 금액을 납부하였으나,조세특례제한법 제99조의3 제1항은 ‘당해 신축주택의 취득일로부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상 소득금액에서 차감’하도록 명시하고 있고,같은 법 시행령 제99조의3 제2항에 의하여 준용되는같은 법 시행령 제40조 제1항도 5년간 양도소득세액의 공제가 아닌 양도소득금액의 차감에 의한 양도소득세 산출방식을 정하고 있으므로, 이 사건 주택의 취득일로부터 5년간 발생한 양도소득금액인 112,662,714원을 양도소득세 과세대상 소득금액인 169,604,000원에서 차감하여 계산하면 원고가 부담하여야 할 정당한 양도소득세는 9,179,232원이고, 주민세는 917,923원이 된다(원고는소득세법 시행령 제164조 제7항에 의하여 이 사건 주택의 취득당시의 기준시가를 계산함에 있어 국토해양부장관이 최초로 이 사건 주택의 가격을 공시할 당시의 개별공시지가로서 2,420,000원의 적용을 주장하나, 위 금액은 최초 공시일 이후인 2002. 6. 29.자 개별공시지가이므로 최초 공시일인 2002. 4. 4. 당시에는 원고가 당초 자진신고·납부할 때 적용하였던 2001. 12. 28.자 개별공시지가인 2,210,000원을 적용하여야 한다).
3. 결론
 그렇다면 이 사건 처분 중 위 양도소득세 9,179,232원 및 주민세 917,923원을 초과하는 부분은 위법하여 취소할 것인바, 제1심 판결 중 위 취소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이인복(재판장) 이영한 김용한
과징금부과처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 남양유업 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김인수외 3인)
【피고, 피항소인】 공주시장
【제1심판결】 대전지방법원 2009. 7. 8. 선고 2009구합685 판결
【변론종결】2009. 12. 17.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 2. 13. 원고에 대하여 한 영업정지에 갈음한 과징금 부과처분을 취소한다.(원고는 당심에서 처분일자를 정정하였다)
【이 유】1. 이 판결 이유는 제1심 판결 이유 중 아래와 같은 내용을 고치는 외에는 제1심 판결 이유와 같다.
 ① 제2면 제8행 “식품위생법” 다음에 “(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 같다.)”를 추가하고, 같은 행 “동법 시행규칙” 다음에 “(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다.)”를 추가한다.
 ② 제2면 마지막 행 “2009. 2. 16.”을 “2009. 2. 13.”로 고친다.
 ③ 제3면 제10행 “그럼에도”부터 제11행 “위법하다.”까지를 “특히 원료의 유통기한은 생산일지에 반드시 기재하여야 하는 사항도 아니다. 따라서 생산일지에 원료의 유통기한을 사실과 다르게 기재하였다고 하더라도 위와 같은 의무위반이 있다고 할 수 없다. 그렇지 않다고 하더라도 이 사건에서와 같이 원고 직원의 단순한 부주의로 유통기한을 오기한 경우까지 위와 같은 의무위반이 있다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고가 원고의 위 의무위반을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.”
 ④ 제4면 제4행 “제58조 제1호”를 “제58조 제1항 제1호”로 고친다.
 ⑤ 제4면 제12행 “규정” 다음에 다음과 같은 내용을 추가한다.
 “과 위와 같은 준수사항을 규정한 취지는 생산 및 작업기록을 작성하고 보관하게 함으로써 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지하기 위한 것인데, 만일 사실과 다른 생산일지 등 서류를 작성·보관하여도 무방하다면 위와 같은 준수사항을 규정한 취지가 몰각될 우려가 있는 점,식품위생법 제31조 제1항은 위와 같은 준수사항을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있는데,식품위생법 시행규칙 제53조 [별표 15]도 보건복지부령에 규정되어 있는 점 등”
 ⑥ 제5면 제9행과 제10행 사이에 다음과 같은 내용을 추가한다.
 “또 갑 제8호증, 을 제11호증, 을 제12호증의 2, 3, 을 제13호증의 각 기재와 원료수불부에 원료의 유통기한이 기재되었다고 하더라도 생산일지에 원료의 유통기한을 기재하도록 함으로써 생산 작업자가 제조공정에 투입할 때 이를 다시 한 번 확인하도록 주의를 환기시키는 한편 그러한 확인을 제대로 하였는지를 사후에 관리·감독할 수 있는 자료로서의 기능이 있고, 원료수불부와 상호 정확성을 체크하는 기능이 있는 점(갑 제11호증의 일부 기재), 어떠한 사항을 기재하지 않는 것보다 사실과 다른 기재를 하는 것의 위험성이 더 클 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 내부 규정에 원료의 유통기한을 생산일지에 기재하도록 되어 있음에도 불구하고 이를 사실과 다르게 기재하는 것은 위 준수사항을 위반한 행위에 해당한다.
 그리고 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는바(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조), 갑 제3호증의 기재에 비추어 보면, 갑 제11호증의 일부 기재만으로는 위와 같은 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다.
 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.“
 ⑦ 제6면 제8행 “동법 시행령” 다음에 “(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부 개정되기 전의 것)”을 추가한다.
 ⑧ 제1심 판결에 첨부된 관계법령 중 제8면 제2행 “식품위생법”을 “구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전문 개정되기 전의 것)”으로 고치고, 같은 면 제2행과 제3행 사이에 “제1조(목적) 이 법은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”를 추가하며, 같은 면 제23행 “식품위생법 시행령”을 “구 식품위생법 시행령(2009. 8. 6. 대통령령 제21676호로 전부 개정되기 전의 것)”으로 고치고, 제9면 제5행 “식품위생법 시행규칙”을 “구 식품위생법 시행규칙((2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것)”으로 고친다.
2. 그렇다면, 원고의 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장석조(재판장) 정선오 최지수
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지법 2009. 8. 13. 선고 2008나10592 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 원심이 속해 있는대전지방법원의 2007가합5209호 대여금 사건의 판결에서 인정한 “소외인이 2006. 11.경 이 사건 전원주택단지 조성·분양 사업에 관련된 일체의 권리의무를 동종업체인○○건설 주식회사와 피고에게 이전한 사실”을 그대로 인정한 다음, 피고는 이 사건 토지에 관한 분양계약에 따른 권리의무의 주체이므로 이 사건 분양계약의 해제에 따른 원상회복 의무를 부담한다고 판단하였다.
 그런데 이 사건 기록에 의하면, 원고가 “소외인이 2006. 11.경 이 사건 전원주택단지 조성·분양 사업에 관련된 일체의 권리의무를 동종업체인○○건설 주식회사와 피고에게 이전하였다”고 주장한 적이 없고, 오히려 원고는,소외인이 피고의 분양대리인이라고 주장하면서 둘이 사기분양을 공모하였다거나,소외인이 도망한 후 피고가○○건설 주식회사를 내세워 제2차 사기분양을 하고 있다고 주장하고 있을 뿐인 사실을 알 수 있으므로, 결국 원심이 원고가 주장하지도 않은 사실관계에 기하여 앞서 본 바와 같은 결론을 내린 것은 변론주의를 위반한 것이다(나아가위 2007가합5209호 대여금 사건의 판결이 선고된 사실 자체를 넘어 그 판결에 나타난 사실관계까지 원심에 현저한 사실로 볼 수는 없다). 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 성우경
【원심판결】 대구지법 2009. 9. 22. 선고 2009노2471 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄 외에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄가 성립하고, 위 두 죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다. 
 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 자동차 운전면허 없이 혈중알콜농도 0.201%의 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 (차량 번호 생략) 무쏘 차량을 운전하던 중, 전방에 신호대기로 정차하고 있던 포터 화물차량의 뒷부분을 들이받아 위 포터 화물차량이 밀리면서 그 앞에 정차하고 있던 포터II 화물차량을 들이받도록 함으로써, 피해자로 하여금 상해를 입게 함과 동시에 위 각 화물차량을 손괴하였다는 것이고, 원심은 이를 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄, 도로교통법 위반(음주운전)죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄, 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄의 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리에 따르면 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄는 상상적 경합관계에 있다 할 것이다.
 이와 달리 원심은, 도로교통법 위반(음주운전)죄와 도로교통법 위반(무면허운전)죄 상호간만 상상적 경합관계에 있고 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄 및 도로교통법 위반(음주운전)죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기범위 내에서 하나의 형을 선고하였는바, 이러한 원심의 조치에는 죄수관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률상 ‘위험운전치사상죄’와 도로교통법상 ‘업무상과실 재물손괴죄’의 죄수관계(=상상적 경합)
[2] 자동차 운전면허 없이 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 차량을 운전하던 중 전방에 신호대기로 정차해 있던 화물차의 뒷부분을 들이받아 그 화물차가 밀리면서 그 앞에 정차해 있던 다른 화물차를 들이받도록 함으로써, 피해자에게 상해를 입게 함과 동시에 위 각 화물차를 손괴하였다는 공소사실에 대하여, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄는 실체적 경합관계라고 본 원심판결에 죄수관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄 외에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄가 성립하고, 위 두 죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다.
[2] 자동차 운전면허 없이 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 차량을 운전하던 중 전방에 신호대기로 정차해 있던 화물차의 뒷부분을 들이받아 그 화물차가 밀리면서 그 앞에 정차해 있던 다른 화물차를 들이받도록 함으로써, 피해자에게 상해를 입게 함과 동시에 위 각 화물차를 손괴하였다는 공소사실에 대하여, 유죄로 인정되는 각 범죄 중 도로교통법 위반(음주운전)죄와 도로교통법 위반(무면허운전)죄 상호간만 상상적 경합관계에 있고 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄는 실체적 경합관계라고 본 원심판결에 죄수관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 백합상사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호외 2인)
【피고, 상고인】 류광열 (소송대리인 변리사 이병일)
【원심판결】 특허법원 2009. 9. 18. 선고 2009허4582 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 비추어 살펴보면, “”와 같이 이루어져 있는 이 사건 등록상표(등록번호 제696775호)는 “”와 같은 도형과 한글 “이브자리”의 결합으로 이루어져 있는바, 이 중 한글 “이브자리”는 그 지정상품인 “이불, 요” 등과 관련하여 잠잘 때 몸을 덮어서 보온하는 이불 즉, 이불과 요를 가리키는 ‘이부자리’로 인식되므로 식별력이 미약하나, 그 도형 부분은 영문자 ‘e’로 직감된다거나, 간단하고 흔히 있는 표장이라고 보기 어려워서 식별력을 부정할 수 없으므로, 이 사건 등록상표의 요부는 도형 부분이라고 할 것이다.
 이 사건 등록상표의 요부와 “”과 같이 이루어져 있는 선등록상표의 외관을 비교하여 보면, 모두 이불을 갠 형상을 모티브로 하고 있는 점, 전체적으로 선을 구부려 포갠 형상을 하고 있으면서 가운데 영문자 ‘C’자 형상의 흰 부분의 위 끝은 선으로 막혀있고, 아래 끝은 열려 있는 점, 윗부분과 밑 부분이 직선 또는 직선에 가깝게 이루어져 있는 점 등의 전체적인 구성과 거기에서 주는 인상이 유사하여 이를 이격적으로 관찰하는 경우 일부 차이점에도 불구하고 그 외관이 유사하여 양 상표는 전체적으로 유사하다.
 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심에는 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

등록상표 “”의 요부 ‘’와 선등록상표 “”의 외관을 비교하여 보면, 전체적인 구성과 거기에서 주는 인상이 유사하여 이를 이격적으로 관찰하는 경우 일부 차이점에도 불구하고 그 외관이 유사하므로, 양 상표는 전체적으로 유사하다고 한 사례
부당해고및부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 중앙노동위원회위원장
【원심판결】 서울고법 2009. 4. 14. 선고 2008누23834 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 취업규칙에서 사용자가 사고나 비위행위 등을 저지른 근로자에게 시말서를 제출하도록 명령할 수 있다고 규정하는 경우, 그 시말서가 단순히 사건의 경위를 보고하는 데 그치지 않고 더 나아가 근로관계에서 발생한 사고 등에 관하여 자신의 잘못을 반성하고 사죄한다는 내용이 포함된 사죄문 또는 반성문을 의미하는 것이라면, 이는 헌법이 보장하는 내심의 윤리적 판단에 대한 강제로서 양심의 자유를 침해하는 것이므로, 그러한 취업규칙 규정은 헌법에 위반되어 근로기준법 제96조 제1항에 따라 효력이 없고, 그에 근거한 사용자의 시말서 제출명령은 업무상 정당한 명령으로 볼 수 없다. 
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 사회복지법인 대한불교조계종 사회복지재단이 운영하는 ○○시장애인복지관(이하 ‘이 사건 복지관’이라 한다)의 인사규정 제47조 제1항은 "직원이 행한 행위가 징계사유에 미치지 아니하고 조직의 질서유지에 위배될 수 있는 경미한 행위를 한 경우 부서장은 해당 직원에게 지적사항을 시정하고 반성의 계기가 되도록 시말서와 함께 주의를 줄 수 있다"고 규정하고 있는바, 그 규정 내용에 비추어 위 규정상의 시말서는 단순히 사건의 경위를 보고하는 데 그치지 않고 더 나아가 근로관계에서 발생한 사고 등에 관하여 자신의 잘못을 반성하고 사죄한다는 내용을 포함하고 있다고 할 것이므로 사죄문 또는 반성문을 의미하는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 이에 근거한 시말서 제출명령은 사용자의 업무상 정당한 명령으로 볼 수 없으므로 근로자가 그와 같은 시말서의 제출명령을 이행하지 않았더라도 이를 징계사유나 징계양정의 가중사유로 삼을 수는 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12991 판결 등은 사죄문 또는 반성문을 의미하는 시말서에 관한 것이라고 할 수 없어 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.
 원심판결에는 상고이유로 내세우는 바와 같은 판례위반이나 심리미진 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

취업규칙에서 사용자가 사고나 비위행위 등을 저지른 근로자에게 시말서를 제출하도록 명령할 수 있다고 규정하는 경우, 그 시말서가 단순히 사건의 경위를 보고하는 데 그치지 않고 더 나아가 근로관계에서 발생한 사고 등에 관하여 ‘자신의 잘못을 반성하고 사죄한다는 내용’이 포함된 사죄문 또는 반성문을 의미하는 것이라면, 이는 헌법이 보장하는 내심의 윤리적 판단에 대한 강제로서 양심의 자유를 침해하는 것이므로, 그러한 취업규칙 규정은 헌법에 위배되어 근로기준법 제96조 제1항에 따라 효력이 없고, 그에 근거한 사용자의 시말서 제출명령은 업무상 정당한 명령으로 볼 수 없다.
특정 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(뇌물)·뇌물 수수· 범인 도피 (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤외 1인
【원심판결】 광주고법 전주재판부 2009. 10. 9. 선고 2009노5 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대한 판단
 피고인이 2006. 5. 하순경공소외 1을 통해공소외 2로부터 2,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하면, 피고인이 위 2,000만 원을 수수할 당시 위 돈이 통상적인 선거자금 내지 정치자금의 성격을 넘어 직무와 관련된 청탁의 대가로 제공된 뇌물임을 인식하였다고 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 그리고법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 참조).
 이 사건에 있어서, 설령 원심이 뇌물수수죄를 심리한 결과 피고인이 뇌물임을 인식하였다고 보기 어렵지만 불법적인 정치자금을 수수하였다는 사실을 인정할 수 있었다고 하더라도, 뇌물수수죄와 정치자금법 위반죄는 그 구성요건 및 보호법익이 다르므로 법원이 공소장의 변경도 없이 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없으므로, 원심이 공소제기된 뇌물수수죄에 대해서만 심리·판단하여 무죄를 선고한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 원심은 그 채용 증거를 종합하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 및 범인도피의 점을 인정할 수 있다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이를 다투는 상고이유의 주장은 결국 원심의 전권사항인 사실인정을 탓하는 주장에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 법원이 공소장변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위한 요건 및 인정하지 아니하는 경우의 효과
[2] ‘뇌물수수죄’와 ‘정치자금법 위반죄’는 그 구성요건 및 보호법익이 다르므로, 법원이 공소장변경 없이 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 정치자금법 위반죄를 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저하게 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없다는 이유로, 공소제기된 뇌물수수죄에 대해서만 심리·판단하여 무죄를 선고한 원심의 결론을 정당하다고 수긍한 사례
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 오용호외 3인
【원심판결】 서울남부지법 2009. 6. 9. 선고 2009노216 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사인위조죄가 성립하기 위해서는 그 인장이 일반인으로 하여금 특정인의 진정한 인장으로 오신하게 할 정도에 이르러야 할 것이고, 일반인이 특정인의 진정한 인장으로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 인장의 형식과 외관, 작성경위 등을 고려하여야 할 뿐만 아니라 그 인장이 현출된 문서 등에 있어서의 인장 현출의 필요성, 그 문서 등의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서 등이 가지는 기능 등도 함께 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도4478 판결 참조).
 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, ‘피고인들은 서울 강서구(이하 생략) 주공아파트 1단지 주민대표회 간부들인바, 피고인들은공소외인이 사실은 고려대학교를 졸업하지 않았음이 고려대학교 교무처장 명의로 된 학력조회 회보서를 통해 확인되자, 2008. 1. 14.공소외인의 허위학력 사실을 아파트 주민들에게 공고문 형식으로 알리되 그 공고문의 신뢰성 제고를 위해 공고문 안에 고려대학교 교무처장 명의의 직인을 나타내어 사인장인 위 고려대학교 교무처장의 직인을 위조하기로 공모하였다.피고인 9는 A4 용지에 “공고, 상기인(공소외인)은 고려대학교 가정과를 졸업하였다고 하며 지난번 동대표 선거에서 103동 대표로 당선되었고…확인 결과 상기 사실이 허위였음이 확인되었습니다. 고려대학교 확인증명 학적팀 1767호(2007. 9. 6.자) 교무처장 회신으로 확인되었습니다. 이로 인하여공소외인은 103동 동대표로서 자격 상실되었음을 주민께 알려 드리오며 공고하는 바입니다. 2008. 1. 15. 주공1단지 주민대표회 회장피고인 9, 부회장피고인 2, 부장피고인 3, 총무피고인 4, 고문피고인 5, 자문위원피고인 6,7,1,8”이라고 각 기재한 후 그 용지에 고려대학교 교무처장 명의의 학력조회 회보에 날인된 교무처장 명의의 직인을 복사한 후 이를 그 공고문에 오려붙인 후 이를 다시 복사하였고, 피고인들은 각자 자신의 이름 옆에 각자의 도장을 날인함으로써 사인장인 고려대학교 교무처장의 직인을 위조하였다.피고인 3,4는 2008. 1. 15.경 피고인들과의 위 공모에 따라 위 아파트 101동부터 110동까지의 각 동 게시판에 위 공고문을 게시함으로써 위조한 사인장인 고려대학교 교무처장의 직인을 행사하였다’라는 것이다.
 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 이 사건 공고문에 현출된 고려대학교 교무처장의 직인은 그 형식과 외관에서 진정한 직인의 그것과 일치하는 점, 그러나 일반인이 일견 보아서는 위 직인의 인영이 “고려대학교 교무처장”의 인영이라는 것을 쉽게 알기 어려운 점, 이 사건 공고문 하단에 “주공1단지 주민대표회”라고 기재된 옆에 “△△주공아파트1단지동대표회의” 직인이 찍혀 있고, 위 주민대표회 회장, 부회장 등 직책 옆에 피고인들의 기명 및 날인이 되어 있으며 피고인들의 기명 및 날인이 되어 있는 우측 상단에 “교무처장”이라는 기재 위에 겹쳐 “고려대학교 교무처장” 직인이 현출되어 있어, 일반인으로서는 일응 보기에 위 아파트 동대표회의 직인이나 주민대표회 임원들의 날인과 같은 경위로 교무처장의 직인이 현출된 것으로 오신할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인들은 고려대학교 교무처장으로부터 받은 회신을 첨부하거나 게시하지 않고 그 회신의 직인 부분만을 이 사건 공고문에 현출함으로써 이 사건 공고문 자체의 신뢰도를 높이기 위한 의도에서 위 교무처장 직인을 현출한 것이고 달리 이 사건 공고문 자체에 위 교무처장의 직인을 현출할 필요성이 있었다고 보이지 않는 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 이 사건 공고문에 현출된 “고려대학교 교무처장” 직인은 일반인으로 하여금 진정한 직인으로 오신하게 할 정도에 이르렀다고 할 것임에도, 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들이 위 직인을 고려대학교 교무처장의 정당한 인장인 것처럼 가장하기 위해서 이를 현출하였다거나 위 직인을 위조하여 행사할 의사가 있었다고 볼 수는 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사인위조죄의 성립요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 대한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 불가분의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 사인(私印)위조죄의 성립 요건
[2] 아파트 주민대표회 간부들이, 동대표로 당선된 공소외 甲이 사실은 대학을 졸업하지 않았음이 사립대학 교무처장 명의로 된 학력조회 회보서를 통해 확인되자, 甲의 허위학력 사실을 아파트 주민들에게 공고문 형식으로 알리면서 그 공고문의 신뢰성 제고를 위해 공고문 안에 대학 교무처장 명의의 직인을 함께 나타내어 사(私)인장인 위 직인을 위조하였다는 공소사실에 대하여, 위 직인을 대학 교무처장의 정당한 인장인 것처럼 가장하기 위해서 현출하였다거나 위 직인을 위조하여 행사할 의사가 있었다고 볼 수는 없다고 판단한 원심판결에 사인위조죄의 성립 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
사용방해금지등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고법 전주재판부 2009. 8. 14. 선고 2009나254 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 사용방해금지청구에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거들에 의하여 판시의 각 사실, 특히 원고와피고 1이 이 사건 건물 명도와 관련한 합의를 하면서 원고가 위 피고에게 30,000,000원을 지급하였고, 당시 작성된 합의서에 피고들이 소유·관리하는 이 사건 지하수시설과 관련하여 “피고들은 원고가 이 사건 건물에서 목욕탕 영업을 영위할 수 있도록 묵시적으로 인정한다”는 약정을 한 사실을 인정한 다음, 판시의 사정들에 비추어 볼 때 위 30,000,000원은 이 사건 건물 내에 있던피고 1의 집기류의 소유권을 원고에게 이전함과 아울러 이 사건 건물을 그대로 인도하는 조건으로 지급한 것일 뿐 이 사건 지하수시설의 사용을 주된 목적으로 지급한 것으로 보기 어렵고, 나아가 둘 사이에 원고가 목욕탕 영업을 하는 한 이 사건 지하수시설을 계속 사용하기로 하는 약정이 이루어졌다고 볼 수 없으며, 다만 피고들의 지하수 사용요금 및 주차장 이용대가 상당액을 월차임으로 하는 기한의 정함이 없는 임대차계약관계가 성립하였을 뿐인데, 위 임대차계약은 2008. 3. 4.경 적법하게 해지되었다는 이유로, 피고들에 대하여 이 사건 지하수시설 사용을 방해하지 말 것을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
 먼저, 이 사건 지하수시설 대부분이 피고들의 대지 및 건물 지하에 설치된 것으로서 피고들이 이를 관리하고 있어 원고가 점유하면서 사용한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 지하수와 관련된 합의를 지하수시설의 임대차계약이라고 보기는 어렵다. 이는 단지 원고가 파이프를 통해 지하수를 공급받아 사용하는 것을 피고들이 수인하는 것을 내용으로 하는 약정이라고 할 것이다.
 또한 건물 명도에 따른 집행비용은 원칙적으로 피고들이 부담해야 하므로, 원고가 이 사건 합의에 따라 피고들의 명도의무를 면제하고 강제집행신청을 취하함으로써 경제적인 이득을 취하였다고는 단정할 수 없는 점, 이 사건 건물 내 집기(가스보일러, 경유보일러, 옷장 등)는 대부분 이 사건 건물에 부합되어 경매대상에 포함되었다고 보아야 하고, 그나마 이미 9년 가까이 사용한 것이어서 원고에게 거의 가치가 없는 것들인 점(실제로 원고는 이 사건 합의 후 즉시 기존의 시설과 집기를 모두 교체하였다) 등을 종합하면, 위 30,000,000원이 지급된 것은 주로 원고가 지하수를 계속 공급받는 것에 대한 대가라고 보아야 할 것이다[원심은, 원고가 지하수를 사용하는 경우 매월 450만 원 정도의 순이익을 얻게 되는데, 피고들이 그에 상응하는 대가도 받지 않고 원고로 하여금 이 사건 지하수를 사용케 하는 약정을 하였다고 볼 수 없다고 하나, 피고들이 원고로 하여금 이 사건 지하수를 사용하게 한다고 해서 원고가 얻는 이익만큼 피고들에게 손해가 발생하는 것이 아니므로(기록상 이 사건 지하수량이 한정되어 고갈될 수 있거나, 수량 부족 현상이 발생하였다는 점을 확인할 수 없다), 피고들로서는 원고의 이익에 못 미치는 금액이라 하더라도 이를 받는 것이 이득이 되고, 그러한 사정을 고려하여 30,000,000원을 일시금으로 지급받은 것으로 봄이 상당하다].
 나아가 처분문서인 이 사건 합의서에 지하수 사용기한과 관련하여 “원고가 이 사건 건물에서 목욕탕 영업을 영위할 수 있도록”이라고 명시하고 있는 이상, 위 합의는 원고가 이 사건 건물에서 목욕탕 영업을 할 수 있는 합리적인 기간까지는 지하수시설을 사용할 수 있도록 한 기한의 정함이 있는 약정이라고 할 것이다.
 그렇다면, 원고가 이 사건 건물에서 목욕탕 영업을 계속하고 있는 이상 피고들은 원고의 지하수 사용을 수인할 의무가 있고, 따라서 원심이 이 사건 지하수와 관련된 합의를 기한의 정함이 없는 임대차계약으로 보고 그 계약이 이미 해지되었으므로 원고는 이 사건 지하수를 더 이상 사용할 수 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하고, 이 사건 지하수와 관련한 계약에 관한 해석을 그르친 것이다.
 2. 손해배상청구에 관하여
 제1항에 본 바와 같이 원고가 계속 지하수를 사용할 권리가 있다고 보는 이상, 피고들이 그 사용을 방해한 전체 기간 동안 원고가 손해를 입었다고 할 것이므로, 이와 달리 일부 기간에 대한 손해배상청구만을 인용한 이 부분 원심판단 또한 잘못이다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

甲과 乙이 건물 명도와 관련한 합의를 하면서 乙이 소유·관리하는 지하수시설과 관련하여 “乙은 甲이 위 건물에서 목욕탕 영업을 영위할 수 있도록 묵시적으로 인정한다”는 약정을 한 사안에서, 甲이 위 건물에서 목욕탕 영업을 계속하고 있는 이상 乙은 甲의 지하수 사용을 수인할 의무가 있다고 한 사례
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김홍경외 1인)
【피고, 피상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 민병일외 5인)
【원심판결】 서울고법 2008. 8. 12. 선고 2008나32541 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 원심판결 중 소 각하 부분 및소외인 소유의△△호와○○해운 주식회사 소유의○○호가 2006. 7. 13. 03:35경 전남 신안군 흑산면 흑산도 앞바다에서 충돌한 사건과 관련하여 원고의소외인에 대한 보험금지급채무의 부존재확인을 구하는 점에 관한 원고 패소 부분을 파기한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
해상교통안전법(2007. 4. 11. 법률 제8380호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 및제31조 제3항은 “끌려가고 있는 선박은 현등 1쌍, 선미등 1개를 표시하여야 한다.”라고 규정하고,제42조 제1항 제4호는 “시계가 제한된 수역을 항행하는 경우 끌려가고 있는 선박은 승무원이 있을 경우에는 2분을 넘지 아니하는 간격으로 연속된 4회의 기적(장음 1회에 단음 3회를 말한다)을 울려야 한다.”라고 규정하고 있는바, 피예인선이 자력 항행이 불가능한 부선이라거나 피예인선의 승무원에게 예인선의 항해를 지휘·감독할 권한 또는 의무가 없다는 사정만으로는 피예인선의 승무원의 위 음향신호 및 등화신호 의무가 면제된다고 할 수 없고,해상교통안전법 제10조 제1항 제2호 단서가 선박의 안전관리체제를 수립해야 하는 선박에선박법 제1조의2 제3호의 규정에 의한 부선을 포함하지 않고 있다고 하여, 피예인선인 부선이 다른 선박 또는 물체와 충돌한 경우 부선의 소유자나 승무원 등의 과실 유무와 무관하게 예인선측만이 책임을 부담한다고 할 수 없다.
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실을 기초로 이 사건 선박충돌사고에 대하여 피예인선인○○호 측에도 과실이 있다고 판단하고, 나아가 이와 같은 판단이 원고와 제1심 공동피고○○해운 주식회사(이하 ‘○○해운’이라 한다),소외인 사이의 확정판결의 내용에 배치되어 허용되지 않는다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 위 확정판결의 당사자가 아니어서 그 효력은 피고에게 미치지 않는다는 이유로 이를 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심판대상, 기판력 및 해상교통안전법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 직권판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은,소외인 소유의△△호와○○해운 소유의○○호가 2006. 7. 13. 03:35경 전남 신안군 흑산면 흑산도 앞바다에서 충돌한 사건과 관련하여, 원고가 피고를 상대로 원고의 피고에 대한 압류채권 지급채무의 부존재확인을 구하는 외에 원고의○○해운,소외인에 대한 각 보험금지급채무의 부존재확인까지도 함께 구하는 것으로 본 다음, 원고의○○해운에 대한 보험금지급채무의 부존재확인을 구하는 부분에 대하여는 제3자인○○해운과 피고 사이의 권리관계의 확인을 구하는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 원고의 소를 각하하고, 원고의소외인에 대한 보험금지급채무 및 피고에 대한 압류채권 지급채무의 각 부존재확인을 구하는 부분에 대하여는 이 사건 선박충돌사고와 관련하여○○호 측의 과실이 인정된다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
 그런데 기록을 살펴보아도, 원고는 피고에 대하여 원고의 피고에 대한 압류채권 지급채무의 부존재확인을,○○해운에 대하여 원고의○○해운에 대한 보험금지급채무의 부존재확인을,소외인에 대하여 원고의소외인에 대한 보험금지급채무의 부존재확인을 각각 구하였을 뿐, 피고를 상대로 원고의○○해운 및소외인에 대한 각 보험금지급채무의 부존재확인까지 구하고 있지는 아니하다.
 그런데도, 원심이 원고가 피고를 상대로 청구하고 있지도 아니한 원고의○○해운 및소외인에 대한 각 보험금지급채무의 부존재확인 부분에 대하여 판결한 것은민사소송법 제203조 소정의 처분권주의를 위반한 위법이 있는 경우에 해당하므로, 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 원심판결 중 소 각하 부분 및 원고의소외인에 대한 보험금지급채무의 부존재확인을 구하는 점에 관한 원고 패소 부분을 파기하며, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

피예인선이 부선(艀船)이거나 그 승무원에게 예인선의 항해를 지휘·감독할 권한 또는 의무가 없다는 사정만으로 구 해상교통안전법상 음향신호와 등화신호를 할 의무가 면제되는지 여부(소극) 및 피예인선인 부선이 다른 선박 또는 물체와 충돌한 경우 부선의 소유자나 승무원 등의 과실 유무와 상관없이 예인선 측만이 그 책임을 부담하는지 여부(소극)
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 진로 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무외 3인)
【피고, 상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 3. 선고 2006누24307 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여.
구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제20조에서 규정하는 부당행위계산의 부인이란 법인이 특수관계에 있는 사람과 거래를 하면서 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 각 호에 열거된 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 인정되는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이다. 이 경우에 경제적 합리성의 유무에 관한 판단은 그 거래행위의 대가관계만을 따로 떼어내어 단순히 특수관계자가 아닌 사람과의 거래형태에서는 통상 행하여지지 아니하는 것이라 하여 바로 이에 해당하는 것으로 볼 것이 아니라, 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99두10131 판결,대법원 2006. 5. 11. 선고 2004두7993 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고와 진로건설 주식회사는 모두 진로그룹의 계열사로서 상호 거액의 담보 및 보증을 제공하고 있었던 점, ② 이 사건 출자전환 전 진로건설 주식회사는 수년간 계속된 거액의 적자에다가 자산의 2배를 초과하는 부채로 인하여 완전 자본잠식 상태에 있었던 점, ③ 진로건설 주식회사의 영업부진의 주된 원인은 취약한 재무구조로 인하여 신규건설 물량을 수주하지 못하는 데 있었으므로 이를 타개하고 계속기업으로 존속하기 위해서는 자본의 확충 또는 채무의 감축이 필수적이었던 점, ④ 그리하여 진로건설 주식회사는 화의개시신청을 하면서 채권자인 원고 등에 대한 채무를 10년 후인 2008. 12. 31. 변제한다는 화의조건을 제시하는 한편, 원고를 비롯한 다른 채권자들의 동의를 얻어 원고의 채권을 출자전환하기로 하였고, 이에 따라 화의인가결정이 이루어진 점, ⑤ 이 사건 출자전환 당시 진로건설 주식회사 소유의 토지, 건물 등의 자산은 대부분 다른 채권자들에게 담보로 제공되어 있었던 점, ⑥ 진로건설 주식회사의 화의조건에 따라 변경된 원고의 채권을 이 사건 출자전환 당시의 현재가치로 환산하면 1,178억여 원에 불과한 점, ⑦ 진로건설 주식회사는 이 사건 출자전환에도 불구하고 공사 수주에 어려움을 겪다가 결국 그로부터 2년도 채 지나지 않아 파산에 이른 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 출자전환은 원고가 진로건설 주식회사에 대한 채권을 회수할 가능성이 거의 없고 또 진로건설 주식회사가 파산할 경우 거액의 담보 및 보증제공으로 인하여 원고 또한 적지 않은 타격을 입을 것으로 예상되는 상황에서, 원고의 손해를 조금이나마 줄이기 위해서는 채권을 그대로 보유하는 것보다는 출자전환하여 진로건설 주식회사의 재무구조를 개선함으로써 신규 공사수주가 가능하도록 하여 계속기업으로서 존속하게 하는 것이 낫다는 판단하에 이루어진 것으로서, 건전한 사회통념이나 상관행에 어긋나는 비정상적인 거래로서 경제적 합리성이 없는 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 따라 관계 법령의 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 부당행위계산 부인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2,3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출자전환이 경제적 합리성이 없는 거래라고 하더라도, 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 그로 인하여 특수관계자인 장진호와 주식회사 진로종합유통에게 분여된 이익이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심의 이 부분 판단은 가정적·부가적 판단에 불과한 것으로서, 앞서 본 바와 같이 이 사건 출자전환이 경제적 합리성이 없는 거래에 해당하지 않는다는 원심의 판단이 정당한 이상, 위와 같은 가정적·부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1]구 법인세법 제20조에서 정한 부당행위계산 부인의 의미 및 그 요건으로서 ‘경제적 합리성’ 유무의 판단 기준
[2] 회사가 대여금채권을 출자전환하는 방법으로 동일 계열사가 발행한 실권주를 고가인수한 경우, 그 출자전환은 회사의 손해를 줄이기 위해서는 채권을 그대로 보유하는 것보다는 출자전환하여 그 계열회사의 재무구조를 개선함으로써 신규 공사수주가 가능하도록 하여 계속기업으로서 존속하게 하는 것이 낫다는 판단 하에 이루어진 것으로서 건전한 사회통념이나 상관행에 어긋나는 비정상적인 거래로서 경제적 합리성이 없는 것이라고 볼 수 없으므로, 부당행위계산 부인의 대상이 되지 않는다고 판단한 사례
원인무효로인한소유권보존등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구지법 2009. 8. 20. 선고 2008나21462 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 영천시 매산동 산 56-2 임야 56,727㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)는 소외 전치대가 사정받은 토지인데, 원고 종중이 위 부동산을 전치대로부터 매수한 후 그에 관한 구 임야대장상의 소유자 명의를 종중원인소외 1,2,3 명의로 등재하였다가 그 후 1933년경 다시소외 1 단독 명의로 변경한 사실, 1981. 8. 31. 이 사건 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3094호, 실효, 이하 ‘특조법’이라고 한다)에 기하여피고 1과소외 4 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실, 1997. 7. 2. 이 사건 부동산 중피고 1 지분에 관하여 피고피고 2,3을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 각 경료된 사실 등을 인정한 다음,피고 1 명의의 위 소유권보존등기는 특조법에 의하여 할 수 있는 등기에 해당하고, 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 허위라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어지지 않았다는 전제하에, 그 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 배척하였다.
 그러나특조법에 의하여 할 수 있는 소유권보존등기는동법 제3조의 취지에 비추어 볼 때, 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974. 12. 31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위 일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 위 등기에 그 기재 내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없는바(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 등 참조), 기록에 의하면,피고 1 스스로 1980년 내지 1981년경 자신의 증조부인소외 5를 중시조로 하는 종중으로부터 이 사건 부동산 지분을 명의신탁받아 그에 기해 소유권보존등기를 경료한 것이라고 주장하고 있는 사실을 알 수 있는바, 결국 이는 특조법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우에 해당하여 그 주장 자체로 특조법에 의한 등기를 마칠 수 없는 경우에 해당함이 분명하므로,피고 1 명의로 경료된 위 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 따라서 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 것이라는 점이 주장·입증되었다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 소유권보존등기는 원인무효의 등기라고 보아야 할 것임에도, 이와 달리 원심이 위 소유권보존등기가 특조법에 의하여 할 수 있는 등기에 해당하여 위 등기의 추정력이 깨어진 것으로 볼 수 없다는 이유로 위 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 청구를 모두 배척한 데에는, 특조법에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 실제 원인행위가 1974. 12. 31. 이후에 이루어진 경우, 그 소유권보존등기에 추정력이 인정되는지 여부(소극)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 충정외 1인
【원심판결】 부산고법 2007. 11. 14. 선고 2007노25 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조).
 원심은, 그 거시증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들의 이 사건 유상증자 참여결정은 당초 신규 수익원 창출 및 수익안정화를 위한 투자 목적으로 피고인들이 대표이사 및 이사로 있는 에스에프에이 주식회사(이하 ‘SFA’라고만 한다)가 부실회사인 큰사람컴퓨터 주식회사(이하 ‘KC’라고만 한다)를 인수할 당시 이미 검토되었던 투자의 실행이라 할 것이고, 위 의사결정이 KC가 부도될 경우 SFA의 주주들로부터의 KC 인수결정에 대한 책임추궁에 대한 우려나 피고인들의 경제적 이익 등 개인적 이해관계에서 비롯된 것이라고 보기는 어렵다고 하면서도, SFA가 2002. 3.경 KC 인수시 검토하였던 25～30억 원 규모의 유상증자 실현을 위한 투자에 급급한 나머지 KC가 발행하는 신주 인수가액의 적정성에 관한 신중한 검토 없이 SFA에 배정된 주식 외에 실권주까지 포함하여 그 발행주식 전량에 대하여 적정가액보다 고가로 인수한 것은 그 자체로서 KC에 이익을 얻게 하고 SFA에 손해를 가하는 배임행위이고 피고인들에게 배임에 대한 고의도 충분히 인정된다고 하면서, 피고인들의 이러한 임무위배행위로 인하여 SFA에 실제 인수가액인 2,500원과 원심이 인정한 KC 신주의 적정가액인 1주당 1,330원과의 차액인 1,170원에 인수주식수 140만 주를 곱하여 산출된 합계 금 1,638,000,000원의 재산상 손해를 입혔다고 판단하여 피고인들에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 인정하였다.
 위 법리에 비추어 볼 때, 원심이 인정한 사실관계에 의한다고 하더라도, SFA는 신규 수익원 창출 및 수익안정화를 위하여 KC의 기술력, 지명도, 브랜드가치 등을 종합적으로 검토한 다음 KC를 인수하였고, SFA가 KC의 유상증자에 참여한 것은 KC 인수 당시에 이미 계획되었던 투자를 실행하기 위한 것이지 KC 인수결정에 대한 주주들의 책임추궁에 대한 우려나 피고인들의 경제적 이익 등 개인적 이해관계에 비롯된 것이 아니며, SFA의 매출액 및 순이익 규모에 비추어 볼 때 KC의 유상증자 참여로 인하여 SFA에 미치는 재정적 부담의 정도가 크지 않았으며, SFA는 이사회의 적법한 결의를 거쳐서 이 사건 유상증자에 참여한 것이고, KC는 유상증자로 확보한 자금을 기존의 채무변제나 대금결제에 지출하여 경영을 정상화시켰던 사정 등에 비추어 보면, KC의 유상증자에의 참여를 결정한 피고인들에게 배임의 고의가 있었다거나 SFA 임원으로서의 임무를 위배하였다고 단정하기 어렵다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 성립을 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 내지 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이를 다투는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그렇다면 원심판결은 위와 같은 파기사유가 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단하는 방법
[2] 甲 회사가 부실회사인 乙 회사를 인수할 당시 이미 검토되었던 투자의 실행으로서 이루어진 유상증자 참여결정에 따라 乙 회사의 발행주식을 적정가액보다 고가로 인수한 사안에서, 乙 회사 유상증자에의 참여를 결정한 甲 회사의 대표이사 및 이사에게 업무상배임의 고의가 있었다거나 임무를 위배하였다고 단정하기 어렵다고 한 사례
영업비밀침해행위금지등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 다래외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 황규민외 3인)
【원심판결】 서울고법 2007. 7. 18. 선고 2006나58921 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 1. 제1점 및 제2점 중 원심 판시 제2의 가항 프로그램의 저작자가 원고라는 주장에 대하여
 구 컴퓨터프로그램 보호법 (2009. 4. 22. 법률 제9625호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제5조는 "국가·법인·단체 그 밖의 사용자(이하 이 조에서 "법인 등"이라 한다)의 기획하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램은 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 그 법인 등을 당해 프로그램의 저작자로 한다"라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘법인 등의 기획’이라 함은 법인 등이 일정한 의도에 기초하여 컴퓨터프로그램저작물(이하 ‘프로그램’이라 한다)의 작성을 구상하고, 그 구체적인 제작을 업무에 종사하는 자에게 명하는 것을 말하는 것으로, 명시적은 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이기는 하지만, 묵시적인 기획이 있었다고 하기 위하여는 위 법규정이 실제로 프로그램을 창작한 자를 프로그램저작자로 하는 같은 법 제2조 제2호의 예외규정인 만큼 법인 등의 의사가 명시적으로 현출된 경우와 동일시할 수 있을 정도로 그 의사를 추단할 만한 사정이 있는 경우에 한정된다고 봄이 상당하다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 비록 원심 판시 제2의 가항 프로그램의 개발 당시 그 개발자인 피고가 원고의 업무에 종사하고 있었다 하더라도, 원심 채택증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들만으로는 위 프로그램의 창작에 관하여 원고의 명시적이거나 묵시적인 기획이 있었다고 보기 어렵다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원고를 위 프로그램의 저작자로 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하다.
 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 컴퓨터프로그램 보호법 제5조에서 정한 ‘법인 등의 기획’의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유 중 나머지 주장의 취지는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 잘못이 있다는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 제2점 중 나머지 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 판시 사실들만으로는 원심 판시 제1항 각 프로그램이 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 정보라고 보기에 부족하여 위 각 프로그램은 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 (2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호에 정한 원고의 영업비밀에 해당하지 않고, 또한 피고가 원고 회사를 퇴직한 이후에도 위 각 프로그램을 저장매체에 저장하여 보관·관리하면서 원고의 프로그램저작권을 침해하거나 침해할 우려가 있다고 인정하기에도 부족하며, 한편 제2의 가항 프로그램은 원고가 보유·관리한 정보라고 인정하기에 부족하여 원고의 영업비밀에 해당하지 않고, 제2의 나항 내지 바항 각 프로그램은 피고가 이를 개발하였음을 인정할 증거가 없어, 위 각 프로그램이 피고가 업무상 창작한 프로그램으로서 원고가 그 프로그램저작자라거나 원고의 영업비밀에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.
 이 부분 상고이유의 취지는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 잘못이 있다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심 판단에 법리오해의 위법이 있다는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 제3점에 대하여
 무릇 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하나(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등 참조), 상고이유에서 원심이 석명권을 행사하였어야 한다고 주장하는 사항들은 위와 같이 석명권을 행사하여야 할 경우에 해당하지 아니하므로, 원심이 그러한 사항들에 대하여 석명권을 행사하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 볼 수 없다.
 따라서 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

구 컴퓨터프로그램 보호법(2009. 4. 22. 법률 제9625호 저작권법 부칙 제2조로 폐지) 제5조에서 말하는 ‘법인 등의 기획’이라 함은 법인 등이 일정한 의도에 기초하여 컴퓨터프로그램저작물의 작성을 구상하고, 그 구체적인 제작을 업무에 종사하는 자에게 명하는 것을 말하는 것으로, 명시적은 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이기는 하지만, 묵시적인 기획이 있었다고 하기 위하여는 위 법규정이 실제로 프로그램을 창작한 자를 프로그램저작자로 하는 같은 법 제2조 제2호의 예외규정인 만큼 법인 등의 의사가 명시적으로 현출된 경우와 동일시할 수 있을 정도로 그 의사를 추단할 만한 사정이 있는 경우에 한정된다고 봄이 상당하다.
도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검찰관
【원심판결】 고등군사법원 2009. 8. 6. 선고 2009노87 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 음주측정 결과를 기재한 음주운전자 적발보고서는 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 판단한 다음, 피고인에 대한 이 사건 도로교통법 위반(음주운전)의 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

음주측정 결과를 기재한 음주운전자 적발보고서가 적법절차에 의하지 아니하고 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 판단한 다음, 도로교통법 위반(음주운전)의 공소사실에 대하여 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 인정한 원심판결을 수긍한 사례
지방세추징부과처분취소등 (세무, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 디피엠의 소송수계인 주식회사 노루페인트 (소송대리인 변호사 박종호)
【피고, 상고인】 경상남도 함안군수 (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 김원태외 1인)
【원심판결】 부산고법 2007. 9. 14. 선고 2006누5557 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제276조 제1항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률에 의하여 지정된 산업단지와 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률에 의한 유치지역 및 산업기술단지지원에 관한 특례법에 의하여 조성된 산업기술단지 안에서 공장용 건축물·연구시설 및 시험생산용 건축물을 신축하거나 증축하고자 하는 자가 취득하는 부동산에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다’라고 규정하고 있는바, 위 규정의 내용, 입법 취지 및 입법 연혁 등에 비추어 보면, 산업단지 안에서 공장용 건축물을 신축하거나 증축하고자 하는 자가 산업단지 안의 토지를 분양받은 자로부터 그 지위를 승계하여 당해 토지에 대한 분양잔금을 지급하고 최초로 그 소유권을 취득한 경우 당해 토지 전부에 대한 취득세와 등록세(이하 ‘취득세 등’이라 한다)는 이 사건 규정에 의한 면제대상에 포함된다고 봄이 상당하다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여, 원고가 2002. 9. 25. 소외 주식회사로부터 ○○지방산업단지 안의 이 사건 토지에 대한 수분양자 지위와 그 지상의 공장용 건축물 7,927.20㎡를 양수한 후 2003. 2. 20.까지 그 지상에 공장용 건축물 2,250㎡를 증축하고, 2004. 7. 22. ○○지방산업단지관리공단으로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 사실을 인정한 다음, 원고가 산업단지 안의 이 사건 토지를 취득한 후 그 지상에 공장용 건축물을 증축한 이상 기존의 공장용 건축물에 관한 토지부분을 포함한 이 사건 토지 전부가 이 사건 규정에 의한 취득세 등의 면제대상에 포함된다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심 판단은 그 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나 이 사건 토지 전부가 이 사건 규정에 의한 취득세 등의 면제대상에 포함된다고 본 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이 사건 규정의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

산업단지 안에서 공장용 건축물을 신축하거나 증축하고자 하는 자가 산업단지 안의 토지를 분양받은 자로부터 그 지위를 승계하여 당해 토지에 대한 분양잔금을 지급하고 최초로 그 소유권을 취득한 경우, 그 토지 전부에 대한 취득세와 등록세가 구 지방세법 제276조 제1항 규정에 의한 면제대상에 포함되는지 여부(적극)

구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것) 제276조 제1항 규정의 내용, 입법 취지 및 입법 연혁 등에 비추어 보면, 산업단지 안에서 공장용 건축물을 신축하거나 증축하고자 하는 자가 산업단지 안의 토지를 분양받은 자로부터 그 지위를 승계하여 당해 토지에 대한 분양잔금을 지급하고 최초로 그 소유권을 취득한 경우 당해 토지 전부에 대한 취득세와 등록세는 위 규정에 의한 면제대상에 포함된다고 봄이 상당하다.