상법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2007.05.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 10인 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 배재덕
【변 호 인】 변호사 조대환외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2007. 1. 18. 선고 2005고정6437 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
피고인들은 각 무죄.

【이 유】1. 피고인들의 항소이유의 요지
가. 사실오인
 (1) 피고인들은 공소외 21 주식회사의 증자에 있어 정당하게 주금을 납입하고 주식시장에서 이를 매도하여 투자금을 회수한 것으로, 공소외 21 주식회사의 공소외 1이 가장납입행위를 함에 있어 돈을 대여하였다가 즉시 회수하는 행위를 한 사실이 없다. 
 (2) 피고인들이 납입금 이상의 주식을 배정받은 것은 담보용이며, 위 담보용 주식도 공소외 1이 가장납입으로 취득한 것이라는 사실은 모르고 취득하였다. 
 (3) 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들은 피고인 1의 투자권유에 따라 투자만 하였을 뿐이어서 공소외 1이 누구인지조차 몰랐으며, 따라서 공소외 1의 행위에 가담하는 것은 불가능하다. 
 (4) 그럼에도 불구하고 원심은 공소외 1이 이 사건 납입가장행위를 함에 있어 피고인들이 자금을 대여하여 그 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다고 사실을 잘못 인정한 위법이 있다. 
나. 법리오해
상법 제628조 소정의 가장납입죄는 주식회사의 자본충실을 위하여 마련된 규정으로서 주식의 발행에 대해서만 처벌할 뿐 전환사채의 발행에는 그 적용이 없음에도 불구하고, 원심은 전환사채 발행의 경우에도 위 조항을 적용할 수 있다는 전제 하에 그 판시 범죄사실 제5항 부분을 유죄로 인정하는 위법을 저질렀다. 
2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1은 공소외 22 주식회사의 대표이사로서 사채업에 종사하는 자, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11은 각 일정한 직업이 없이 명동에서 사채업을 하는 자들인바, 2005. 2.경 주식회사 ○○○(후에 공소외 21 주식회사로 상호 변경)의 자본 잠식이 심각하여 2005년도 1/4분기 감사 때인 3. 31.경까지 자본잠식률 50% 이하를 유지하지 못하면 상장이 폐지될 처지에 놓이게 되자 대표이사인 공소외 2와 실질적 운영자이자 훗날 위 공소외 21 주식회사의 대표이사가 되는 공소외 1로부터 납입가장을 통해 자본을 늘리려 하니 금원을 차용해주면 고액의 수익을 보장하겠다는 권유를 받고, 피고인 1과 공소외 23 주식회사의 대표이사로서 사채업자인 공소외 3은 전주를 모집하고 공소외 1 운영의 필립인터내셔날 직원인 공소외 4는 은행 업무 등을 맡아 하고, 나머지 피고인들은 사채를 제공하여 위 공소외 1의 가장납입 범행을 용이하게 하기로 하여, 
 (1) 피고인 6은, 
 2005. 3. 10.경 서울 광진구 군자동 478-5 소재 우리은행 군자역지점에서, 위 공소외 3의 알선으로 위 공소외 1에게 60,000,000원을 마련하여 위 공소외 1에게 빌려주고, 위 공소외 1은 공소외 5, 피고인 6으로부터 차용한 금원까지 합하여 1,971,744,000원을 위 은행에 (주)○○○의 주식납입금으로 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로부터 주식납입금보관증명서를 발급받은 후 다음날인 같은 달 11.경 위 은행에서 위 주금 전액을 인출함으로써 동액 상당의 위 주식회사의 자본금 납입을 가장할 때에, 위와 같이 금원을 대여하여 위 가장납입 행위를 용이하게 하고, 
 (2) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 7, 피고인 8은, 
 2005. 4. 25.경 서울 강남구 논현동 142-5 소재 영동농헙 강남지점에서, 피고인 1의 알선으로 피고인 2, 피고인 8이 각 65,724,800원, 피고인 7이 131,449,600원을 공소외 1에게 각 대여하고, 공소외 1은 타인으로부터 차용한 금원과 합하여 위 은행에 1,183,046,400원을 공소외 21 주식회사의 주식납입금으로 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로부터 주식납입금보관증명서를 발급받은 후 다음날인 같은 달 26.경 위 은행에서 위 주금 전액을 인출함으로써 동액 상당의 위 주식회사의 자본금 납입을 가장할 때에, 위와 같이 금원의 대여를 알선하거나 금원을 대여함으로써 위 가장납입 행위를 용이하게 하고, 
 (3) 피고인 1, 피고인 6, 피고인 5, 피고인 4, 피고인 10, 피고인 11은, 
 2005. 6. 29.경 서울 종로구 숭인동 1371 소재 외환은행 신설동지점에서, 피고인 1의 알선으로 공소외 7이 400,000,000원, 피고인 10과 공소외 8이 각 100,000,000원, 피고인 6, 피고인 5가 각 60,000,000원, 피고인 4가 20,000,000원, 피고인 11이 50,000,000원을 위 공소외 1에게 각 대여하고, 위 공소외 1은 타인으로부터 차용한 금원까지 합하여 1,990,920,000원을 위 은행에 공소외 21 주식회사의 주식납입금으로 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로부터 주식납입금보관증명서를 발급받은 후 다음날인 같은 달 30.경 위 은행에서 위 주금 전액을 인출함으로써 동액 상당의 위 주식회사의 자본금 납입을 가장할 때에, 위와 같이 금원의 대여를 알선하거나 금원을 대여함으로써 위 가장납입 행위를 용이하게 하고, 
 (4) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 7, 피고인 3, 피고인 8, 피고인 9는, 
 2005. 7. 14.경 위 외환은행 신설동지점에서, 피고인 1의 알선으로 피고인 2, 피고인 8은 각 82,500,000원, 피고인 7은 80,000,000원, 피고인 3, 피고인 9는 각 150,000,000원을 위 공소외 1에게 대여하고, 위 공소외 1은 타인으로부터 차용한 금원까지 합하여 1,990,000,000원을 위 은행에 공소외 21 주식회사의 전환사채 납입금으로 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로부터 전환사채금 납입대전 보관증명서를 발급받은 후 다음날인 같은 달 15.경 위 은행에서 위 사채금 전액을 인출함으로써 동액 상당의 위 주식회사의 납입을 가장할 때에, 위와 같이 금원의 대여를 알선하거나 금원을 대여함으로써 위 가장납입 행위를 용이하게 하였다. 
나. 원심의 판단
 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
3. 당심의 판단
가. 인정되는 사실
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
(1) ○○○(공소외 21 주식회사)의 설립 및 경영난, 공소외 1의 공소외 21 주식회사 인수 및 유상증자 
 (가) 주식회사 ○○○은 1989. 8. 23. 설립되었는데(이후 2005. 4. 15. 공소외 21 주식회사로 그 상호가 변경되었다), 설립 당시 해외로부터 자금 조달을 하면서 해외신주인수권부 사채(분리형, 신주인수권을 사채와 분리하여 양도하고 행사할 수 있는 사채)를 발행하였고, 제1회 주식회사 ○○○ 무보증 해외신주인수권부 사채(분리형)를 신주인수권 행사가격은 500원, 행사환율은 1미국달러당 1,314.5원, 신주인수권 행사로 인하여 발행할 신주의 종류는 보통주식으로 등기하였다. 
 (나) 2005. 2.경 주식회사 ○○○의 자본 잠식이 심각하여(삼덕회계법인의 감사보고서 제16기 2004. 1. 1. ~ 2004. 12. 31.에 의하면, 자본금 129억 원 중 결손금이 181억 원이 발생되어 57억 원의 자본잠식이 발생된 상태였다) 2005년도 1/4분기 감사 때인 3. 31.경까지 자본잠식률 50% 이하를 유지하지 못하면(80억 원 이상의 자금이 들어오지 않으면) 상장이 폐지될 처지에 놓이게 되었다. 그리하여 2005. 1. 12. 15:1로 무상감자를 실시하여 적자를 줄이고, 2005. 1. 중순경 84억 원의 유상증자를 한다고 금융감독원에 신고하였으나 허가를 받지 못하고 있었다. 
 (다) 한편, 공소외 1은 위 신주인수권부 사채를 구입한 후 신주인수권을 행사하여 경영권을 확보하는 방법으로 공소외 21 주식회사를 인수하기로 하였는바, 당시 위 사채를 소유하고 있던 공소외 9로부터 사채 67구좌(670만 달러) 중 27구좌(270만 달러)를 먼저 구입하였는데, 신주인수권 행사가격이 설립 이후 2,185원으로 변경되어 주당 시가 1,800원보다 385원이 비싸 공소외 1의 입장에서는 오히려 손실을 보게 되어 공소외 9로부터 추가로 35구좌(350만 달러)를 무상으로 더 받아 총 62구좌를 확보하게 되었다. 
 (라) 공소외 1은 위 사채 62구좌에 대한 신주인수권을 2회에 걸쳐 행사하였는데, 그 중 47구좌는 2005. 2. 15. 주당 2,185원에 행사하여 주식 282만 주(시가 총액 6,161,700,000원 상당)를 인수하였고(제1차 증자), 나머지 15구좌는 2005. 3. 10. 주당 같은 금액으로 행사하여 주식 902,400주(시가 총액 1,971,744,000원 상당)를 인수하였다(제2차 증자). 
 (마) 공소외 21 주식회사는 위와 같은 제1, 2차 각 증자를 통해 주금을 납입받아 2005. 3. 15. 자본잠식율 13.98%로 자본잠식율이 100분의 50 이상인 상태에서 벗어나 상장폐지를 면할 수 있었고, 공소외 1은 경영권 확보를 통해 2005. 4. 15. 공소외 21 주식회사의 대표이사로 취임하였다. (그 이전까지는 공소외 2가 대표이사였다.) 
 (바) 공소외 1은 이후 3회 더 유상증자를 실시하였는데, 제1 ~ 5차 각 증자에 있어 사채업자 공소외 3, 피고인 1 등을 통하여 자금을 조달하였는데, 각 증자의 자세한 내용은 항을 바꾸어 살펴본다. [신주 및 전환사채 인수의 명의인 및 각 명의인별 구좌수(주식수), 실제납입금, 가장납입금, 전주는 별지 표1 기재와 같다.] 
(2) 제1차 증자
 (가) ○○○은 2005. 2. 15.경 유상증자를 하게 되었는데, 별지 표1 연번 1 ~ 18 기재와 같이 공소외 10 등의 명의로 각 그 기재 구좌수만큼의 신주인수권(위 해외신주인수권부 사채의 신주인수권)을 행사하는 것으로 하고, 국민은행 증권대행부장에게 행사청구로 인하여 발행된 주식을 명의상의 청구인에게 교부해 달라고 의뢰하였다. 
 (나) 2005. 2. 15.경 서울 광진구 군자동 478-5 소재 우리은행 군자역지점에서, 공소외 1은 사채업자 공소외 3을 통해 공소외 7, 공소외 8, 공소외 11 등으로부터 합계 10억 8,000만 원을, 공소외 6으로부터 52억여 원을 차용하여 위 은행에 ○○○의 주식납입금으로 입금시키고, 그 중 6,161,700,000원을 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로부터 주식납입금보관증명서를 발급받은 후 서울 중구 서소문동 37-8 소재 서울상업등기소에서 위 유상증자로 인한 변경등기를 하였고, 다음날인 같은 달 16. 위 은행에서 위 주금 6,161,700,000원 전액을 자기앞수표 여러 장으로 나누어 인출하였다. 
(3) 제2차 증자
 (가) ○○○은 2005. 3. 10.경 다시 유상증자를 하게 되었는바, 증자방식은 제3자 배정증자, 신주 발행가액은 보통주 500원으로 하고, 별지 표1 연번 19 ~ 25 기재와 같이 피고인 6 등의 명의로 각 그 기재 구좌수만큼의 신주인수권(위 해외신주인수권부 사채의 신주인수권)을 행사하고, 피고인 6, 공소외 5, 공소외 12, 공소외 13은 262,899,200원을, 공소외 4, 공소외 14는 394,348,800원을, 공소외 15는 131,449,600원을 각 납입한 것으로 하였는데, 공소외 12(연번 21)는 공소외 3의 여직원이었고, 공소외 4(연번 22번), 공소외 14(연번 23번), 공소외 15(연번 24번)는 공소외 24 주식회사(2003. 11. ~ 2005. 8. 공소외 1이 운영한 대부업체) 직원이었으며, 공소외 13(연번 25번)은 공소외 21 주식회사의 이사였다. 피고인 6, 공소외 5는 공소외 3이 모집한 것이어서 공소외 3이 피고인 6, 공소외 5로부터 1억 2,000만 원을 받아 공소외 1에게 전해 준 것이었고, 공소외 12, 공소외 4, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 13은 공소외 1이 명의를 빌려 사용한 것이었다. 
 (나) 공소외 1은 2005. 3. 10. 서울 광진구 군자동 478-5 소재 우리은행 군자역지점에서, 위와 같이 공소외 3으로부터 교부받은 합계 1억 2,000만 원에다가 사채업자 공소외 6으로부터 차용한 금원까지 합하여 1,971,744,000원을 위 은행에 ○○○의 주식납입금으로 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받은 후 위 상업등기소에서 위 유상증자로 인한 변경등기를 하였고, 다음날인 같은 달 11. 위 은행에서 위 주금 전액을 자기앞수표 여러 장으로 나누어 인출하였다. 
(4) 제3차 증자
 (가) 공소외 21 주식회사는 2005. 4. 25.경 유상증자를 하게 되었는바, 별지 표1 연번 26 ~ 29 기재와 같이 피고인 7 등의 명의로 그 기재 구좌수만큼의 신주인수권(위 해외신주인수권부 사채의 신주인수권)을 행사하는 것으로 하고, 국민은행 증권대행부장에게 행사청구로 인하여 발행된 주식을 명의상의 청구인에게 교부해 달라고 의뢰하였다. 
 (나) 같은 날 피고인 1은 피고인 7, 피고인 8, 공소외 16 명의의 계좌에 피고인 7, 피고인 8, 피고인 2로부터 제공받은 자금 합계 262,899,200원을 주금으로 입금하였고, 나머지 920,147,200원은 공소외 1이 공소외 6으로부터 제공받아 공소외 4로 하여금 입금하도록 하여 총 합계 1,183,046,400원을 서울 강남구 논현동 142-5 소재 영동농협 강남지점에 공소외 21 주식회사의 주식납입금으로 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로부터 주식납입금 보관증명서를 발급받은 후 위 상업등기소에서 위 유상증자로 인한 변경등기를 하였고, 공소외 1은 다음날인 같은 달 26. 위 은행에서 위 주금 전액을 자기앞수표 여러 장으로 나누어 인출하였다. 
(5) 제4차 증자
 (가) 공소외 21 주식회사는 2005. 6. 29. 유상증자를 하게 되었는바, 회사의 자금 사정이 많이 좋아졌으므로 공소외 1은 제3차 증자 때까지와는 다르게 해외신주인수권부 사채의 신주인수권을 행사하는 방식이 아닌 소액공모를 통한 납입의 방식을 취하였다. 
 (나) 공소외 1은 2005. 6. 29. 서울 종로구 숭인동 1371 소재 외환은행 신설동지점에서, 위 피고인 1이 별지 표1 연번 30 ~ 43 기재의 각 전주들로부터 차용받아 온 금원에다가 공소외 6으로부터 차용한 금원까지 합하여 합계 1,990,920,000원을 위 은행에 공소외 21 주식회사의 주식납입금으로 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로부터 주금납입 보관증명서(신주식 발행총수 2,118,000주, 1주의 금액 500원, 신주의 발행금액 940원)를 발급받은 후 위 상업등기소에서 위 유상증자로 인한 변경등기를 하였고, 다음날인 같은 달 30. 위 은행에서 위 주금 전액을 자기앞수표 여러 장으로 나누어 인출하였다. 
 (다) 공소외 1과 피고인 1은 제4차 증자와 관련하여 유상증자 청약계약서를 작성하기도 하였다(수사기록 제759면, 공소외 1, 피고인 1의 진술에 의하면 이러한 청약계약서는 제4차 증자시에만 작성되었다.). 
(6) 제5차 증자
공소외 1은 2005. 7. 14. 위 외환은행 신설동지점에서, 위 피고인 1이 별지 표1 연번 44 ~ 51 기재의 전주들로부터 차용받아 온 금원에다가 공소외 6으로부터 차용한 금원까지 합하여 1,990,000,000원을 위 은행에 공소외 21 주식회사의 전환사채 납입금으로 보관, 예치하여 같은 날 위 은행으로부터 전환사채 납입금 전액이 납입되었다는 취지의 전환사채금 납입대전 보관증명서를 발급받은 후 위 상업등기소에서 제7회 무보증 전환사채 발행에 대한 등기를 경료하였고, 다음날인 같은 달 15.경 위 은행에서 위 사채금 전액을 자기앞수표 여러 장으로 나누어 인출하였다. 
(7) 제2 ~ 4차 각 증자에 대한 피고인들의 자금 제공 및 회수 (제1차 증자와 관련하여 자금을 제공한 전주는 원심 공동피고인 공소외 7, 공소외 8인데, 이들은 자신들의 유죄판결에 대하여 항소하지 않아 그 판결이 확정되었고, 제5차 증자에 대해서는 뒤에서 보는 바와 같이 법리적인 이유로 무죄를 선고하므로, 제1, 5차 증자에 대해서는 본항에서 사실관계를 밝히지 않기로 한다.) 
 (가) 피고인 6은 위 제2차 증자와 관련하여 공소외 3에게 6,000만 원의 자금을 제공하였는데, 자신의 자금과 공소외 5가 제공한 자금의 합계 1억 2,000만 원을 제외한 나머지 금원에 대해서는 공소외 1이 책임지기로 하였다는 점에 대하여 공소외 3으로부터 설명을 들었다. 
 (나) 피고인 1은 위 3, 4차 증자와 관련하여 피고인 2 내지 11에게, "공소외 21 주식회사의 신주를 인수하는 데 자금이 필요하니까 돈을 빌려달라"라고 말하고 자금을 제공받았는데, 피고인 1은 위와 같이 금원을 교부받음에 있어 어떠한 담보를 잡는지, 왜 그런 담보를 받을 수 있는지에 대하여 설명하였다. 
 (다) 피고인 2 내지 11은 위와 같이 공소외 3 또는 피고인 1에게 금원을 교부하고 제2 ~ 4차 증자시 모두 ○○○(공소외 21 주식회사)의 주식을 제공받았다. 당시 위 피고인들이 신주인수권을 행사하는 것처럼 신주인수권행사신청서 또는 신주식인수증, 신주식청약서를 작성하고 자신들이 공소외 3 또는 피고인 1에게 교부한 금원의 2배 상당( 피고인 6의 제2차 증자 및 피고인 8의 제3차 증자 각 관련 자금 제공의 경우에는 4배 상당)에 이르는 주식을 교부받았는데, 이는 향후 주식 처분시의 주가하락에 대비하여 자신들의 자금을 손해없이 회수할 목적에서였다. 
 (라) 피고인들은 모두 사채업에 종사한 경력이 있고, 피고인 2 내지 11은 피고인 1의 주선으로 공소외 1에게 기발행 주식을 담보로 하여 돈을 빌려줬다가 공소외 1이 원금보장조차 못 해 주고 잠적하는 바람에 손해를 본 적이 있어 공소외 21 주식회사의 유상증자와 관련하여 피고인 1에게 금원을 교부하는 것을 꺼리고 있었는데, 피고인 1이 위와 같이 주식을 담보로 제공하면서 주가 하락시 원금을 보장해 준다고 설득하여 피고인 2 내지 11은 위와 같이 피고인 1에게 자금을 제공하기에 이르렀다. 
 (마) 피고인들은 모두 제2 ~ 4차 증자시 ○○○(공소외 21 주식회사)의 재정상태가 나빠서 당시 증자가 이루어지지 않을 경우 ○○○(공소외 21 주식회사)이 시장에서 퇴출될 수도 있다는 점을 알고 있었고, 담보로 제공되는 주식이 기발행 주식이 아니라 유상증자로 인한 신주라는 점도 알고 있었다.
 (바) 피고인 1은 피고인 2 내지 11로부터 교부받은 금원을 공소외 1에게 대여하였고, 담보주식의 주가가 하락하면 공소외 1의 지시에 의해 피고인 2 내지 11에게 연락한 후 그들의 주식을 시장에서 매도하여 그중 제공받은 자금의 원금 및 2.5 ~ 3%에 해당하는 이자를 위 피고인들에게 주고, 남은 금원이 있으면 그중 일부의 수수료를 피고인 1 자신이 취득하고, 그 나머지 금원을 공소외 1에게 교부하였다. 
 (사) 당초 주식을 팔아서 대여원금을 초과하는 부분이 있으면 공소외 1에게 돌려주고 대여원금에 미달하면 피고인 1 및 공소외 1이 전주들의 손실금을 보전해 주기로 하였는데, 3차 신주인수권 행사로 발행된 주식은 주가가 폭락하여 대여원금에 미달하게 주식을 매도하게 되어 피고인 1과 공소외 1이 전주들의 손실금을 보전해 주어야 할 상황이었으므로, 4차 소액공모를 통하여 회사에 납입된 돈으로 전주들의 손실금을 보전해 주게 되었다. 
 (아) 피고인 1이 4차 유상증자로 발행된 주식을 시장에서 팔아서 생긴 시세차익은 약 8억 원 정도였는데, 그 중 3차 때 발생한 전주들의 손실금을 보전해 주고 남은 2억 3,000만 원 가량을 공소외 1에게 교부하였다(수사기록 제1357면, 공판기록 제492면). 
 (자) 피고인 2 내지 11의 피고인 1 및 공소외 3에 대한 자금제공일, 원금, 이율, 담보로 제공받은 주식의 수 및 시가 총액, 시장에서의 처분일은 별지 표2 기재와 같다. 
 (차) 피고인 1이 제3, 4차 증자로 인한 신주의 대부분을 피고인 2 내지 11을 위하여 담보로 잡았기 때문에 공소외 1은 사채업자인 공소외 6으로부터는 따로 담보를 제공함이 없이 하루 2%의 고리로, 변제기는 다음날로 하여 돈을 빌리게 되었다. (별지 표1 상의 ‘가장납입금’ 부분은 모두 공소외 1이 공소외 6으로부터 차용하여 납입한 금원이다.) 
나. 법리오해의 점에 대하여 (전환사채 납입금의 납입가장방조의 점) 
 납입가장죄에 관하여 규정하고 있는 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항은 "회사의 발기인, 업무집행사원, 이사, 감사위원회 위원, 감사 또는 제386조 제2항, 제407조 제1항, 제415조 또는 제567조의 직무대행자, 지배인 기타 회사영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 한 때"를 그 구성요건으로 하고 있는바, 여기서의 ‘납입’은 ‘주금(株金)의 납입’을 뜻하는 것이고, 위 조항은 회사의 자본충실을 해하는 행위를 단속하는 것을 그 목적으로 하고 있다고 해석되고 있다. 
 그런데 전환사채란 발행회사의 주식으로 전환할 수 있는 권리가 인정된 사채(社債)인바, 주식으로의 전환을 예정하고 있다고 하더라도 그 본질은 사채로서, 사채권자는 외부의 제3자로서 성질상 회사의 운영에 관여할 수 없고, 회사의 이익 유무에도 불구하고 확정률의 이자를 청구할 수 있으며, 사채의 회수에 있어서도 사채는 상환기에 회수되며 회사해산의 경우에는 주식에 우선하여 변제되는 등 사채는 주식과 기본적으로 법적 성질을 달리하고, 이는 전환사채의 경우에도 마찬가지이다. 또한, 자본충실의 원칙이란 회사의 자본금에 해당하는 출자가 확실히 이행되어야 하고, 자본금에 상당하는 재산이 회사에 항상 유지되어야 한다는 것인데, 전환사채는 사채로서 회사의 자본이 아닌 부채로 파악되므로, 자본충실의 원칙과도 직접적인 관련이 없다.
 처벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 무리한 유추, 확대해석은 허용될 수 없는바, 위에서 본 전환사채의 사채로서의 본질에 비추어 보면, 전환사채의 경우 비록 인수인이 납입을 하여야 한다고 하더라도 그것을 상법 제628조 제1항 소정의 ‘납입’으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 전환사채 납입금으로의 보관, 예치 및 인출과 관련된 이 부분 피고인들의 행위는 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 
다. 사실오인의 점에 대하여 (전환사채 납입금을 제외한 나머지 납입가장방조의 점) 
(1) 피고인 2 내지 11의 자금 제공의 성격
 앞에 나온 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 2 내지 11은 ① 피고인 1 및 공소외 3을 통하여 ○○○(공소외 21 주식회사)에 자금을 제공하기만 할 뿐, 주식을 교부받았음에도 회사의 의결권 행사 등 주주로서의 권리를 행사하는 데 아무런 관심이 없었고, ② 주가가 하락할 경우 통상의 주주처럼 시가하락분의 손실을 자신이 감수하는 것이 아니라 피고인 1이 그 손실을 보전해 주기로 하였고 실제로 손실을 보전해 준 적도 있으며, ③ 주가의 등락과는 무관하게 자신들이 제공한 자금에 대하여 월 2.5 ~ 3%의 이율을 약정하고 실제로 그 이자 상당액을 교부받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 2 내지 11은 비록 제2 ~ 4차 증자에 자금을 제공하고 주식을 인수하는 형식을 취하였다고 하더라도 그 실질은 자금을 ‘투자’하고 주식을 인수하여 주주가 되는 것이라기보다는 자금을 ‘대여’하고 그 담보로 주식을 제공받은 것으로 볼 여지가 충분하다. 
(2) 공소외 1이 인출한 주금이 피고인들에게 교부되었는지 여부 
 (가) 공소외 1은 검찰 수사 당시에는 자신이 납입 후 전액을 즉시 인출한 주금과 사채금을 공소외 3 및 피고인 1에게 각 교부하였다고 진술하였다가, 원심 제4회 공판기일에서는, 1, 2차 증자 당시에는 실제 자금을 제공하고 신주인수권을 행사한 전주들에게는 실제 자금 제공분에 한해서는 주식을 담보로 제공하였을 뿐 인출한 주금을 돌려준 적이 없고, 주금 부족 부분은 공소외 6으로부터 사채를 제공받아 이를 납입하고 다음날 인출하여 공소외 6에게 돌려주었지만, 제3, 4차 증자 당시에는 납입하여 인출한 주금 총액의 50% 정도를 피고인 1에게 돌려주었다고 진술하였다(공판기록 제138, 140면). 그러나 공소외 1은 다시 진술을 바꾸어 원심 제8회 공판기일에서는 피고인 1이나 공소외 3을 통해서 받은 금원에 대해서는 담보로 주식을 제공하였기 때문에 아예 그에 해당하는 금원을 돌려준 적이 없다고 진술하였다(공판기록 제187, 236면). 
 (나) 공소외 3은 원심 제6회 공판기일에 공소외 1이나 공소외 4로부터 주금납입한 것 중에 어떠한 돈도 돌려받지 않았다고 진술하였고(공판기록 제202면), 피고인들은 원심 법정 이래로 일관하여 자신들이 담보로 제공받은 주식을 시장에서 처분하여 자금을 회수하였을 뿐 직접 공소외 1로부터 돌려받은 금원은 전혀 없다고 진술하고 있다. 
 (다) 위 제1~5차 증자와 관련하여 공소외 1은 상법상 가장납입을 하였다는 등의 이유로 기소되어 서울중앙지방법원 2006. 5. 9. 선고 2005고단6770, 2006고단1017(병합) 판결로 징역 1년 6개월의 형을 선고받았고, 이에 대하여 양형부당을 이유로 항소하여, 같은 법원 2006. 10. 25. 선고 2006노1418 판결로 원심판결이 파기되고 징역 1년 2개월의 형을 선고받았는바, 이에 대하여 상고하지 않아 위 판결이 확정되었는데, 위 확정판결에서는 공소외 1이 제2차 증자와 관련하여서는 인출한 금원 중 1,863,744,000원을 공소외 3, 피고인 6에게, 제3차 증자와 관련하여서는 인출한 금원 중 598,046,400원을 피고인 1에게, 제4차 증자와 관련하여서는 인출한 금원 중 1,195,020,000원을 피고인 1에게 각 지급한 것으로 설시되어 있다. 
 (라) 공소외 1이 인출한 주금이 누구에게 교부되었는지에 대하여, 제3차 증자와 관련하여서는 원심의 영동농협 강남지점에 대한 사실조회 결과(공판기록 제156면)에 의하면, 5억 6,000만 원은 1억 원권 수표 5매, 1,000만 원권 수표 6매로 출금되었고, 공소외 17이 2005. 4. 26. 623,049,700원을 대체출금하여 농협계좌( 계좌번호 생략)에 입금하였는바, 공소외 1이 같은 날 96,376,400원을 인출하였고, 28,000,000원은 태성이 2005. 4. 28. 맡긴 돈을 찾아갔으며, 나머지는 같은 날 공소외 17이 전액 인출하였다는 사실을 인정할 수 있을 뿐, 위 사실조회 결과만으로는 위 인출 금원이 피고인들에게 교부되었다는 점을 알 수 없다. 
 (마) 제4차 증자와 관련하여서는 원심의 외환은행 신설동지점에 대한 사실조회 결과(공판기록 제155면)에 의하면, 13억 5,000만 원권 수표는 공소외 1의 계좌로, 1억 원권 수표 6장은 각 (주)케이피엔엘, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20에게, 40,920,000원권 수표는 공소외 20에게 각 입금된 사실을 인정할 수 있는바, 케이피엔엘, 공소외 18, 공소외 19는 모두 공소외 21 주식회사의 채권자여서 피고인 1에게 전달되었다고 보기 어려우나, 공소외 20은 피고인 1의 직원인데 총 340,920,000원이 입금되었는바, 과연 이 부분에 대하여 공소외 1이 납입한 주금을 즉시 인출하여 되돌려 준 것으로 볼 수 있는 것이 아닌지 의문이 들기는 한다. 
 (바) 피고인 1도 납입금 전액 인출일인 2005. 6. 30. 340,920,000원을 교부받은 점을 인정하나, 다만 이는 이전에 공소외 21 주식회사에 대여한 돈을 반환받은 것으로서 가장납입에 해당하지 않는다고 주장한다(공판기록 제217면). 그러나 거액의 돈을 제공하였다가 반환받는 것이라고 하면서 금원을 대여하였다는 사실을 증명할 수 있는 아무런 자료를 제출하지 않고 있고, 앞서 본 유상증자 청약계약서상으로는 "2005. 6. 27. 제공한 확인서에 의한 차입금 410,000,000원"이라고 되어 있어 피고인 1이 대여하였다는 금원이 그 액수에 있어 이미 일치하지 않고 있어, 위 피고인 1의 주장에 의심스러운 면이 있기는 하다. 
 (사) 그러나 전주들이 피고인 1과 공소외 3을 통하여 공소외 1에게 대여한 자금에 대하여는 자금의 2 ~ 4배 상당의 주식이 담보로 제공되어 있고, 전주들이 대여한 자금은 담보 주식을 시장에 처분하여 회수할 수 있는 데다가, 피고인 1과 공소외 3도 담보 주식의 처분 대가에서 일정한 수수료를 취득하고 공소외 1에게 잔액을 반환하면 되는 것이므로, 굳이 공소외 1로부터 인출한 금원 중 자신들이 대여한 금원 부분을 즉시 돌려받을 필요성이 있다고 보기 어렵다. 
 (아) 최초에 담보로 제공받은 주식의 액수에 상당하는 주금 전액을 납입하였던 것이라면 사채업자들이 흔히 사용하는 방식대로 그 중 50%를 즉시 반환받았을 것으로 볼 수 있고 이것이 전형적인 ‘꺾기’ 방식에 해당할 것이나, 이 사건의 경우에는 담보로 제공받은 주식에 해당하는 만큼의 주금 전액을 대여하였다는 사실이 입증되지 않았고, 50%에 해당하는 금원을 대여한 사실만을 인정할 수 있을 뿐이어서, 그러한 상황에서 공소외 1이 그 50%의 금원 중에서도 또다시 일부에 해당하는 금원을 피고인들에게 반환하였을 것이라고 단정하기는 어렵다. 
 (자) 사정이 이와 같다면, 몇가지 의심스러운 정황에도 불구하고 가장납입에 해당하는 주금을 공소외 3과 피고인 1에게 반환하였다는 공소외 1의 검찰에서의 진술 및 원심 법정에서의 일부 진술을 그대로 믿기는 어렵다. 
 (차) 공소외 1이 피고인 1과 공소외 3에게 가장납입에 해당하는 주금을 반환하였음을 인정하기 어려운 이상, 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들에게 주금을 반환하였다는 사실을 인정하기는 더욱 어렵다. 
(3) 피고인들이 공소외 1의 가장납입 사실을 알고 이를 용이하게 하였는지 여부 
 (가) 먼저, 피고인 1에 대한 경찰 피의자신문조서 중 자신이 공소외 1에게 대여한 금원의 50%에 해당하는 금원을 납입 직후 돌려받았고 공소외 1의 납입가장 사실을 알았다고 진술한 부분 및 다른 피고인들에 대한 경찰 피의자신문조서 중 공소외 1의 납입가장 사실을 알았다는 취지의 진술 부분은 모두 피고인들이 원심 법정에서 그 내용을 부인하였으므로, 이를 증거로 쓸 수 없다. 
 (나) 한편, 이 사건에서 피고인 2 내지 11은 시가 총액이 자신들이 제공한 자금의 2 ~ 4배에 상당하는 주식을 담보로 제공받았는바, 이 사건의 경우 기발행 주식이 담보로 제공되는 것이 아니라 유상증자로 인하여 발행되는 신주가 담보로 제공되는 것이기 때문에, 공소외 1이 피고인들의 자금 이외의 자금을 다른 곳에서 끌어와 은행에 납입하고 적법하게 증자한 것이라면 실제로 자금을 제공한 사람들 또한 신주를 배정받아야 할 것이므로, 피고인 2 내지 11이 실제로 납입한 부분을 초과하는 부분의 신주에 대해서는 실제로 그 신주가 누구에게 귀속되는지에 대한 분쟁이 생길 수밖에 없는 상황이었음에도 불구하고, 주식을 담보로 하여 자금을 대여한 경험이 있고 공소외 1과의 거래 경험도 있어 안전한 자금 회수를 최우선적으로 고려한 피고인 2 내지 11이 자신들이 제공한 자금에 상응한 주식보다 훨씬 많은 주식을 담보로 제공받으면서 특별히 위와 같은 사정을 문제삼지 않았다는 것은, 애초에 신주의 귀속에 관한 분쟁이 발생하지 않을 상황, 즉 공소외 1이 피고인 2 내지 11 이외의 자들로부터 신주 발행을 위한 자금을 제공받고 신주를 발행하기는 하되 그 신주를 그 자금 제공자에게 배정하지는 않을 상황을 인식 또는 예상하였던 것이라고 볼 여지가 있다. 
 (다) 또한, 전체적으로는 ① 피고인 2 내지 11을 포함한 사채업자들의 자금 제공이 있었기에 이 사건 각 증자가 이루어질 수 있었고, ② 이 사건 각 증자와 관련하여 납입된 주금이 그 다음날 곧바로 인출됨으로써 공소외 1이 납입가장죄로 처벌받았으며, ③ 피고인 1이 피고인 2 내지 11의 금원 대여일로부터 1개월 전후의 단기간 내에 주식을 처분하여 피고인 2 내지 11이 대여한 금원을 모두 회수하였던 사정이 인정되기는 한다. 
 (라) 물론 이 사건에서 피고인 2 내지 11은 자신들이 실제 제공한 자금에 상응한 주식(이를 기본 주식이라 칭한다)보다 훨씬 더 많은 주식(이를 담보용 주식이라 칭한다)을 받기로 함으로써 그러한 담보용 주식에 대한 가장납입이 예상되거나 담보용 주식에 대한 가장납입의 원인을 제공한 측면이 있고, 기본 주식에 대한 주금 납입도 그 실질은 대여로 볼 수 있다고 하더라도, 위 피고인들은 자신들이 제공한 기본 주식에 대한 주금 납입액에 관하여는 이를 납입한 주금액에서 직접 반환받거나 회수한 것이 아니라, 제공받은 주식을 시장에서 처분하여 회수한 점(물론 피고인 1이 제3차 증자와 관련하여 주가 하락에 따른 손실을 보전해 준 사실이 있으나, 손실보전에 사용된 자금의 출처가 제4차 증자를 통해 제공된 주식을 처분한 대가였다는 점은 앞서 본 바와 같다.)에 비추어, 이 부분에 관하여는 주식회사의 자본충실의무에도 배치되지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 가장납입죄가 성립된다고 보기는 어렵고, 또한 위 피고인들이 담보용 주식을 마련하기 위해 공소외 1과 담보용 주식에 관하여 가장납입을 공모하거나, 공소외 1에게 담보용 주식에 대한 가장납입금을 제공하는 등 방조행위를 하였다고 인정할 만한 증거가 없는 이상, 위 피고인들이 담보용 주식의 주금 가장납입에 직접적으로 가담하거나 공소외 1의 담보용 주식에 대한 납입가장행위를 인식하고 이를 용이하게 하였다고 볼 수도 없다. 
 (마) 피고인 1의 경우 공소외 1과 피고인 2 내지 11 사이에 자금 대여의 중개 역할을 하기는 하였으나, 피고인 1이 피고인 2 내지 11로부터 교부받아 공소외 1에게 제공한 자금을 공소외 1로부터 그 주식 납입금에서 직접 회수하였다는 사실을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 피고인 1도 담보 주식의 처분 대가에서 일정한 수수료를 취득하고 공소외 1에게 잔액을 반환하면 되는 것이므로, 피고인 1은 자신이 제공하는 자금 부분이 납입 직후 인출될 것이라는 점에 대해서는 예상하지 못한 채, 공소외 1을 불신하는 피고인 2 내지 11을 안심시키고 자신의 중개 하에 자금 대여 관계를 성사시켜 수수료 수입을 얻기 위해 공소외 1로 하여금 자금의 2 ~ 4배에 해당하는 주식을 담보로 제공하게 하였다고 봄이 상당하다. 
 (바) 사정이 이와 같다면, 공소외 1의 검찰 진술 및 원심 법정에서의 일부 진술 중 피고인들이 공소외 1의 가장납입 사실을 인식하였다는 점에 부합하는 듯한 부분은 믿을 수 없고{형사재판에 있어서 이와 관련된 다른 형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있는바( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도3328 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결 등 참조), 비록 공소외 1에 대한 확정판결에서 가장납입에 해당하는 주금을 피고인 1과 공소외 3에게 반환하였고, 피고인 1과 공소외 3이 이 사건 가장납입에 가담하였다는 취지의 사실인정을 하고 있기는 하나, 앞서 본 바와 같은 사정에 비추어 이를 배척할 수 있다고 하겠다.}, 검사 제출의 모든 증거를 살펴보아도 피고인들이 공소외 1의 가장납입 사실을 인식하고 이를 용이하게 하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 
4. 결 론
 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 위와 같은 법리오해 및 사실오인의 위법이 있는바, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가항에서 본 바와 같은바, 이 사건 공소사실 중 전환사채 납입금의 납입가장 방조의 점은 제3의 다항에 서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여, 나머지 공소사실은 제3의 라항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 같은 조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 
[별지 표 각 생략]

판사 김득환(재판장) 양진수 장두봉