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양육자지정및유아인도심판 (가사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【청구인, 피재항고인】 
【상대방, 재항고인】 
【사건본인】 
【원심결정】 서울가정법원 2009. 8. 7.자 2009브89 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 법령 위반 주장에 대하여
 혼인외의 자(子)가 임의인지된 경우 ‘자(子)의 양육에 관한 사항’은 우선 부모의 협의에 의하여 정하여야 한다(민법 제864조의2,제837조 제1항,제2항). 그러나 부모가 자의 양육에 관한 사항을 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 3.의 마류 가사비송사건으로 ‘자의 양육에 관한 처분’의 심판을 가정법원에 청구하여 그 결정을 받아야 한다.
 한편가사소송규칙 제93조 제1항은 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원이 가장 합리적인 방법으로 청구의 목적이 된 법률관계를 조정할 수 있는 내용의 심판을 하도록 하고 있으므로, 위 가사비송사건에서는 가정법원이 후견적 입장에서 폭넓은 재량으로 당사자의 법률관계를 형성하고 그 이행을 명하는 것이 허용되고 당사자의 청구취지에 엄격하게 구속되지 아니한다. 또한가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 3.의 마류 가사비송사건의 심판대상은 “민법 제837조의 규정에 의한 자의 양육에 관한 처분”이고,민법 제837조 제2항은 ‘자의 양육에 관한 사항’에 ① 양육자의 결정, ② 양육비용의 부담, ③ 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법이 ‘포함되어야 한다’고 정하고 있다. 이와 같은 사정을 종합하면,가정법원은민법 제837조 제2항이 정하는 ‘자의 양육에 관한 사항’ 중 일부 항목에 대한 청구만 있는 경우에도 직권으로 다른 항목에 대한 심판을 할 수 있다고 할 것이다.
나아가가사소송규칙 제93조 제2항은 “금전의 지급이나 물건의 인도, 기타 재산상의 의무이행을 구하는 청구에 대하여는 그 청구취지를 초과하여 의무이행을 명할 수 없다”고 정하고 있다. 그러나 위 조항은 마류 가사비송사건이 일반적으로 쟁송성이 강하고 소송사건적 성격을 띠고 있어 전형적인 비송사건과는 거리가 없지 않다는 점 및 당사자가 금전의 지급과 같은 재산상의 의무이행을 청구함에 있어서 청구취지를 특정하여 청구를 한 경우에는 쟁송적 성격이 더욱 강하게 드러난다는 점 등을 고려하여, 재산상의 의무이행청구에 대하여 가정법원의 재량을 제한하여 가정법원도 그 청구취지의 범위 내에서만 이를 인용할 수 있도록 하는 규정이라고 봄이 상당하다.
따라서 위 가사소송규칙 조항은 마류 가사비송사건에 있어서 당사자가 재산상의 의무이행을 청구하면서 특히 금액 등 청구취지를 특정한 경우에 한하여 적용되고, 당사자가 금액 등 청구취지를 특정하지 아니한 채 재산상의 의무이행을 구하거나 가정법원이 직권으로 재산상의 의무이행에 관한 항목을 심판하는 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것이다.
 이 사건은 모(청구인)가 사건본인을 임의인지한 부(상대방)에 대하여가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 3. 및 5.의 마류 가사비송사건으로 친권자 및 양육자지정과 유아인도를 청구한 사건이므로, 가정법원은민법 제837조 제2항의 ‘자의 양육에 관한 사항’ 중 명시적으로 청구하지 아니한 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법에 대하여도 직권으로 판단할 수 있고, 청구인이 양육비의 금액을 특정하여 청구하지 아니한 이상가사소송규칙 제93조 제2항은 적용될 여지가 없다.
 그렇다면 비록 원심이 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법에 관하여 직권으로 판단함에 있어서민법 제843조,제837조를 근거로 든 것은 적절하지 아니하나, 거기에가사소송규칙 제93조 제2항 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 사실오인, 심리미진 및 채증법칙 위반 주장에 대하여
 기록에 의하면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 친권자 및 양육자로 사건본인의 모인 청구인을 지정함이 사건본인의 복리를 위하여 상당하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 재항고이유에서 주장하는 사실오인, 심리미진 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1]민법 제837조 제2항이 정하는 ‘자의 양육에 관한 사항’ 중 일부 항목에 대한 청구만 있는 경우, 가정법원이 직권으로 다른 항목에 대한 심판을 할 수 있는지 여부(적극)
[2]가사소송규칙 제93조 제2항이 마류 가사비송사건에 있어서 당사자가 금액 등 청구취지를 특정하지 아니한 채 재산상의 의무이행을 구하거나 가정법원이 직권으로 재산상의 의무이행에 관한 항목을 심판하는 경우에도 적용되는지 여부(소극)
[3] 甲이 자(子)를 임의인지한 乙에 대하여가사소송법 제2조 제1항 나. (2) 3. 및 5.의 마류 가사비송사건으로 친권자 및 양육자지정과 유아인도를 청구한 사안에서, 가정법원은민법 제837조 제2항의 ‘자의 양육에 관한 사항’ 중 명시적으로 청구하지 아니한 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법에 대하여도 직권으로 판단할 수 있고, 청구인이 양육비의 금액을 특정하여 청구하지 아니한 이상가사소송규칙 제93조 제2항은 적용될 여지가 없다고 한 사례
특수강도·특수강도미수·강제추행·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강제추행)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강제추행등)미수·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·강간상해 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 심상범
【원심판결】 서울고법 2009. 11. 26. 선고 2009노1627 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 중 강제추행죄의 추행에 해당하는지 여부에 관하여
추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하는바, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).
 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 원심이, 이 사건 공소사실 중 강제추행과 관련된 부분에 대하여, 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 엘리베이터라는 폐쇄된 공간에서 피해자들을 칼로 위협하는 등으로 꼼짝하지 못하도록 자신의 실력적인 지배하에 둔 다음 피해자들에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 자신의 자위행위 모습을 보여 주고 피해자들로 하여금 이를 외면하거나 피할 수 없게 한 행위는 강제추행죄의 추행에 해당한다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 달리 거기에 강제추행죄의 추행의 개념에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 2. 나머지 상고이유에 관하여
 원심 및 제1심판결의 이유를 그 채택 증거에 비추어 살펴보면, 원심이, 판시 강간상해의 범행 과정에서 피해자에게 발생한 상해가 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극히 경미한 상처라고 할 수 없으며, 그러한 정도의 상처로 인하여 위 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 보기 어렵다고 판단하여 강간상해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 강간상해죄의 상해에 관한 법리오해 등의 잘못 없다.
 그리고 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들과의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 고려하여 볼 때, 피고인에 대하여 징역 12년을 선고한 제1심의 형을 유지한 원심의 조치는 정당하다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 강제추행죄에서 ‘추행’의 개념 및 판단 기준
[2] 피고인이 엘리베이터 안에서 피해자를 칼로 위협하는 등의 방법으로 꼼짝하지 못하도록 하여 자신의 실력적인 지배하에 둔 다음 자위행위 모습을 보여준 행위가 강제추행죄의 추행에 해당한다고 본 사례
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 전영섭)
【피고, 상고인】 하남시장 (소송대리인 변호사 장영만)
【원심판결】 서울고법 2007. 8. 28. 선고 2007누1875 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 지방세법 제105조 제1항은 골프회원권의 취득자에게 취득세를 부과하도록 규정하면서, 제104조 제7호의2는 골프회원권에 관하여 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률의 규정에 의한 회원제 골프장의 회원으로서 골프장을 이용할 수 있는 권리’라고 정의하고 있고, 구 지방세법 시행령(2010. 1. 1. 대통령령 제21975호로 개정되기 전의 것) 제82조의3 제1항은 ‘취득세의 과세표준이 되는 취득가격은 과세대상 물건의 취득의 시기를 기준으로 그 이전에 당해 물건을 취득하기 위하여 거래상대방 또는 제3자에게 지급하였거나 지급하여야 할 일체의 비용을 말한다’고 규정하고 있다. 한편, 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것) 제20조의 위임에 의한 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령(2007. 11. 20. 대통령령 제20394호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2호는 골프장의 회원으로 가입하는 자가 회원자격을 부여받는 대가로 회원을 모집하는 자에게 지불하는 일체의 금액을 입회금액으로 정의하고 있다.
 위 각 규정의 내용과 입법 취지를 종합하면, 골프장의 회원으로 가입하는 자가 회원자격을 부여받는 대가로 입회금액 등을 지불하는 것은 골프회원권의 취득에 해당하므로 취득세의 과세대상이 되지만, 골프회원권을 취득한 자가 골프장의 개보수공사에 소요되는 비용 등을 추가로 분담하는 것은 그로 인하여 골프장 이용료 등이 일부 조정되었다 하더라도 새로운 골프회원권을 취득하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 취득세의 과세대상이 될 수 없다. 
 원심은 그 채용증거를 종합하여, 사조개발 주식회사는 2002. 10.경 경매절차 등을 통하여 동서울관광 주식회사로부터 회원제 골프장인 ○○○컨트리클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)을 인수하면서 원고들을 비롯한 회원 1,901명을 그대로 승계한 사실, 그 후 사조개발 주식회사는 2002. 11.경부터 2005. 4.경까지 사이에 이 사건 골프장에 대한 대대적인 개보수공사를 시행하면서 회원들에게 시설투자예치금 명목으로 개보수공사비의 분담금을 납부하게 하고, 회칙을 변경하여 시설투자예치금의 납부 여부와 납부 금액에 따라 회원들의 골프장 이용료를 조정한 사실, 원고 2, 원고 5의 경우 시설투자예치금으로 각 3천만 원을 납부하여 본인의 골프장 이용료가 종전 수준(평일 60,000원, 주말 65,000원)으로 유지되고 배우자에 대한 평일 회원대우의 혜택도 유지되면서 개인회원 부부형으로 재분류되었고, 원고 1, 원고 3, 원고 4의 경우 시설투자예치금으로 각 2천만 원을 납부하여 본인의 골프장 이용료는 종전 수준으로 유지되었지만 배우자에 대한 평일 회원대우의 혜택이 없어지면서 개인회원 일반형으로 재분류되었으며, 그에 따라 원고들에게 새로운 회원권 번호가 부여되었으나 회원권증서의 발행일자와 회원권 종류는 종전과 동일하였던 사실, 반면에 시설투자예치금을 전혀 납부하지 아니한 회원들의 경우 본인의 골프장 이용료가 인상(평일 80,000원, 주말 85,000원)되었을 뿐만 아니라 배우자에 대한 평일 회원대우의 혜택도 없어지면서 미납회원으로 재분류된 사실 등을 인정한 다음, 시설투자예치금은 회원의 동의에 따라 선택적으로 납부하도록 되어 있어 입회금과 동일하다고 볼 수 없는 점, 원고들이 시설투자예치금을 납부하였더라도 회원자격이 유지된 상태에서 골프장 이용료가 일부 조정되었을 뿐이고 그 납부과정에서 기존의 회원권을 반납하고 새로운 회원권을 취득한다는 내용의 계약서를 작성하거나 입회금을 반환받은 적이 없는 점, 사조개발 주식회사가 회원들에게 새로운 회원번호를 부여한 것은 시설투자예치금의 납부회원과 미납부회원을 구분·관리하기 위한 것에 불과한 점 등을 고려하면, 원고들이 시설투자예치금을 납부한 것은 새로운 골프회원권의 취득으로 볼 수 없으므로 취득세의 과세대상이 될 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득세의 과세대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

골프회원권을 취득한 자가 골프장의 개보수공사에 소요되는 비용 등을 추가로 분담함에 따라 골프장 이용료 등이 일부 조정된 경우, 취득세의 과세대상이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극)

지방세법 제104조 제7호의2, 제105조 제1항, 구 지방세법 시행령(2010. 1. 1. 대통령령 제21975호로 개정되기 전의 것) 제82조의3 제1항, 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령(2007. 11. 20. 대통령령 제20394호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2호 각 규정의 내용과 입법 취지를 종합하면, 골프장의 회원으로 가입하는 자가 회원자격을 부여받는 대가로 입회금액 등을 지불하는 것은 골프회원권의 취득에 해당하므로 취득세의 과세대상이 되지만, 골프회원권을 취득한 자가 골프장의 개보수공사에 소요되는 비용 등을 추가로 분담하는 것은 그로 인하여 골프장 이용료 등이 일부 조정되었다 하더라도 새로운 골프회원권을 취득하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 취득세의 과세대상이 될 수 없다.
위약금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 동양특수공영 (소송대리인 법무법인 서광 담당변호사 김영갑)
【피고, 피상고인】 계룡푸른마을아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김정회)
【원심판결】 대전지법 2009. 11. 12. 선고 2009나9001 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결,대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 등 참조). 또한 위 법조는 강행법규로서 같은 법조에서 규정하고 있는 이익취득을 목적으로 하는 법률행위는 그 자체가 반사회적 성질을 띄게 되어 사법적 효력도 부정된다 할 것이다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1802 판결,대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카10514 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시증거에 의하여 원고가 변호사를 선임하고 소송비용을 부담하여 피고가 이 사건 아파트의 건설사와 건설공제조합을 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상청구소송을 제기하기로 한 사실, 당시 피고는 이 사건 아파트의 하자보수공사를 원고에게 도급하기로 하되 그 공사비는 위 소송을 제기하여 받는 합의금 또는 승소금으로 충당하기로 하고, 피고가 승소 후 원고에게 하자보수공사를 도급하지 않는 경우 위 합의금 또는 승소금의 25%를 위약금으로 원고에게 지급하기로 약정한 사실 등을 인정한 후 원고가 피고의 손해배상청구소송에 관여한 행위는변호사법 제109조 제1항 소정의 ‘대리’에 해당하는 것이고, 피고가 승소 후 원고에게 하자보수공사를 도급하지 않는 경우 위약금을 지급하기로 하는 약정은 반사회질서의 행위로서 무효이므로, 위 약정이 유효함을 전제로 한 원고의 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에변호사법 제109조 제1호 소정의 대리의 해석이나 위 조항에 위반한 약정의 사법적 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한 원고의 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 부분은 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지이므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 제주특별자치도 (소송대리인 변호사 신용인)
【원심판결】 제주지법 2009. 9. 9. 선고 2009나747 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 장래 발생할 채권이나 조건부 채권도 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 기대되는 경우에는 이를 압류할 수 있다고 할 것이다(대법원 1982. 12. 26. 선고 82다카508 판결 참조).
 지방공무원법은 공무원으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 퇴직하는 경우에는 예산의 범위 안에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있다고 규정하고(제66조의2 제1항), 그 위임에 따른 지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정이 명예퇴직수당을 지급받을 수 있는 자는 공무원으로 20년 이상 근속한 자로서 정년퇴직일 전 1년 이상의 기간 중 자진하여 퇴직하는 경력직공무원으로 하되(제3조 제1항), 지방자치단체의 장은 예산상 부득이한 경우에는 지급대상범위를 제한할 수 있으나(제3조 제2항), 명예퇴직수당의 지급액은 별표에 의하여 산정한 금액으로 하고(제4조), 지방자치단체의 장은 매년 2회 이상 명예퇴직수당의 지급대상·인원·신청기간·지급방법·지급일 기타 명예퇴직수당의 지급에 관한 사항을 명시하여 명예퇴직수당의 지급신청개시일 20일 전까지 공고하여야 하며(제5조), 지방자치단체의 장은 명예퇴직수당 지급신청을 받은 경우에는 신청기간 경과 후 30일 이내에 인사위원회의 심사를 거쳐 명예퇴직수당 지급대상자를 결정하되(제7조 제1항), 상위직 공무원과 장기근속 공무원을 우선적으로 고려하도록(제7조 제2항) 규정하고 있고, 한편 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고는 1987. 12. 28.부터 제주시 소속 공무원으로 20년 이상 근무하다가 2008. 5. 13. 명예퇴직한 사실, 소외인은 원고의 피고에 대한 명예퇴직금 채권에 관하여, ① 2002. 3. 21. 채권가압류결정을 받아 그 무렵 위 결정이 피고에게 송달되었고, ② 2003. 2. 8. 채권압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 2003. 2. 13. 피고에게 송달된 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리와 법령에 비추어 살펴보면, 지방공무원의 경우에는 명예퇴직수당의 기초가 되는 법률관계가 존재하고 그 발생근거와 제3채무자를 특정할 수 있어 그 권리의 특정이 가능하다고 할 것이고, 원고가 제주시 공무원으로 약 14~15년 정도 근무한 때에 소외인이 원고의 명예퇴직수당 채권에 대하여 이 사건 채권가압류결정과 채권압류 및 추심명령을 받았고 그 후 원고가 약 20년 5개월을 근속한 뒤 명예퇴직하였다면, 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 기대되는 경우라고 볼 수 있을 것이다. 그리고 ‘20년 이상 근속’ 요건은 지방공무원법과 지방공무원 명예퇴직수당 등 지급규정에서 명예퇴직수당 지급대상자로 규정한 요건일 뿐이므로 지방공무원이 20년 이상 근속한 경우에만 그 명예퇴직수당 채권을 압류할 수 있다고 해석할 것은 아니다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 채권가압류결정과 채권압류 및 추심명령이 유효하다고 판단한 것을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 장래 발생할 채권이나 조건부 채권을 압류할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 지방공무원 甲이 약 14∼15년 정도 근무한 때에 乙이 甲의 명예퇴직수당 채권에 대하여 채권가압류결정과 채권압류 및 추심명령을 받았고 그 후 甲이 약 20년 5개월을 근속한 뒤 명예퇴직한 사안에서, 채권가압류결정 등이 유효하다고 판단한 원심을 수긍한 사례

[1] 장래 발생할 채권이나 조건부 채권도 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 기대되는 경우에는 이를 압류할 수 있다고 할 것이다.
[2] 지방공무원 甲이 약 14~15년 정도 근무한 때에 乙이 甲의 명예퇴직수당 채권에 대하여 채권가압류결정과 채권압류 및 추심명령을 받았고 그 후 甲이 약 20년 5개월을 근속한 뒤 명예퇴직한 사안에서, 명예퇴직수당의 기초가 되는 법률관계가 존재하고 그 발생근거와 제3채무자를 특정할 수 있어 그 권리의 특정이 가능하고, 권리가 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 기대되는 경우라고 볼 수 있으므로, 채권가압류결정 등이 유효하다고 판단한 원심을 수긍한 사례.
토지손실보상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부천시 (소송대리인 변호사 이현영)
【원심판결】 서울고법 2009. 9. 10. 선고 2009나26277 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결 등 참조).
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제3항 본문이 “구거부지에 대하여는 인근 토지에 대한 평가액의 3분의 1 이내로 평가한다.”라고 규정하고 있는 점, 나아가 제출된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 부천시 오정구 내동(지번 1 생략) 공장용지 400㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 1966년 이전부터 농경지에 만들어진 농수로인 구거로 이용되어 왔고 현재는 일부만이 복개되어 공공하수도로 이용되고 있는 점, 원고가 2004. 4. 9. 피고에게 이 사건 토지의 매입을 요청하자 피고는 한국감정원 등 2개의 감정기관에 보상액평가를 의뢰하였고, 한국감정원 등은 이 사건 토지의 현황이 구거인 점을 감안하여 비교표준지와의 개별요인(기타조건) 격차율을 각 0.33으로 산정하여 보상액을 평가한 점, 이에 따라 피고는 2005. 4. 13.부터 2006. 7. 28.까지 원고에게 3회에 걸쳐 손실보상협의를 요청하는 공문을 보내면서 보상금으로 2개의 감정기관의 평가액을 산술평균한 157,200,200원을 제시하였으나, 원고는 피고의 위와 같은 협의요청을 모두 거부한 채 이 사건 토지의 보상금으로, 공시지가를 기준으로 산정한 452,000,000원의 지급을 요구하다가 피고가 이에 응하지 아니하자 이 사건 토지에 설치된 원심 판시 각 구조물(이하 ‘이 사건 구조물’이라 한다)의 철거 등을 구하는 이 사건 소를 제기한 점, 이 사건 토지는 원고가 매수한 같은 동(지번 2 생략) 공장용지 9,286㎡ 중 구거 부분만을 분할한 것으로 좁고 긴 사각형의 형태를 취하고 있어 다른 용도로 사용하기 곤란한 반면(원고도 구체적인 이용계획을 제시하지 못하였다) 인근에 상가 및 공장건물이 밀집되어 있어 이 사건 구조물을 철거하고 다른 토지에 이설하기 위해서는 막대한 비용과 손실이 예상되는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고의 이 사건 구조물철거 및 토지인도청구 부분은 권리남용에 해당한다고 봄이 상당하다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 권리남용에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전고법 2009. 11. 18. 선고 2009나2901 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3094호, 실효. 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법에 정한 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결 등 참조),특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으나, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다면 그 등기의 추정력은 깨어진다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결,대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 등기부상 이 사건 소유권이전등기의 취득원인인 1972. 1. 15.자 매매와는 다르게, 그 취득원인이 증여 내지 사인증여라고 주장하더라도 그와 같은 사정만으로 위 등기의 추정력이 번복된다고 할 수는 없지만, 원심이 적법하게 인정한 판시와 같은 제반 사정을 종합하여 보면 망소외인으로부터 이 사건 토지를 증여 내지 사인증여받았다는 피고의 주장은, 이에 부합하는 듯한 피고측 증거들에도 불구하고, 그것이 진실이 아님을 의심할 만큼의 증명이 되었다고 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권이전등기의 추정력이나 입증책임의 분배에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 또한 피고의 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 부분은 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지와 다르지 않으므로 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
공유 부동산은 공유자 한 사람이 전부를 점유하고 있다고 하여도, 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없다(대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결,대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 사정을 종합하여 상속인 중의 1인에 불과한 피고가 피상속인인 망소외인으로부터 증여받거나 사인증여받지 않았음에도 특별조치법이 시행되고 있음을 기화로 자신의 단독 명의로 이 사건 소유권이전등기를 마치고 그 토지를 무단으로 점유한 것이라고 인정한 후, 피고의 이 사건 토지에 대한 점유는 피고의 상속 지분을 초과한 범위에 관하여는 소유의 의사가 없는 타주점유라고 보아야 한다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자주점유의 추정 번복에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 번복되는 ‘허위의 보증서나 확인서’의 의미
[2] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 취득원인에 관하여 보증서나 확인서에 기재된 것과 다른 주장을 한 경우, 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(원칙적 소극)
[3] 공유자 중 한 사람이 공유 부동산 전부를 점유하고 있는 경우, 다른 공유자의 지분에 대한 점유의 성질(=타주점유)
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2009. 12. 2. 선고 2009노1984 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 직권 판단
 가. 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관하여
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결,대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면 피고인은공소외 1과 이 사건 공소사실의 공범으로 약식명령이 청구된 사실, 피고인은 제1심 제2회 공판기일에 검사가 증거로 제출한공소외 1에 대한 특별사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 내용을 부인하였음에도 불구하고 원심은 그 후 법정진술 등을 거쳤음을 이유로 위 피의자신문조서를 유죄 인정의 증거로 채용하고 있는 사실을 알 수 있다.
 위 법리에 비추어 보면 가사공소외 1이 법정진술에 의하여 위 피의자신문조서의 성립의 진정을 인정하였다 하더라도 피고인이 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 이를 유죄 인정의 증거로 채용한 원심에는 공범에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 공판중심주의·직접심리주의에 관하여
제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결,대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2020 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이공소외 1과 함께 이 사건 음식점을 운영하면서공소외 1과 공모하여, 2007. 10. 30.부터 2008. 8. 21.경까지 외국 쇠고기를 한우라고 속여 식육의 원산지등 표시에 관하여 허위표시를 하고 6,900만 원 상당을 판매하였다는 것인바, 제1심에서공소외 1이 증인으로 출석하여 2007. 10.말경 자신이 이 사건 음식점을 피고인으로부터 인수하였으므로 그 후에는 피고인과 함께 이 사건 음식점을 운영하지 않았다고 진술하였고, 제1심은 위 증인의 진술이 신빙성이 있다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그런데 이에 대하여 검사가 항소하자 원심은 위공소외 1을 다시 증인으로 신문하여 보는 등 추가로 증거조사를 하지도 아니한 채 원심 제1회 공판기일에 변론을 종결한 다음, 위공소외 1의 진술에 신빙성이 없다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다.
 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 조치는 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋나서 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 상고이유에 대한 판단
 원심판결 중 앞서 본 바와 같이 증거능력이 없는 증거를 제외하면, 원심은공소외 1에 대한 검사 작성의 피의자신문조서와 판시 정황 등에 의하여 피고인을 유죄로 인정한 것으로 보인다.
 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 음식점에 관한 부동산임대차계약이 2007. 10. 25. 임대인과공소외 1 사이에 새로 체결되었고 이 사건 음식점의 사업자등록명의도 2007. 10. 26.경공소외 1로 변경되었으므로 특별한 사정이 없는 한 영업권이 이전되었다고 보는 것이 경험칙에 부합하는 점,공소외 1은 검찰에서도 자신이 이 사건 음식점을 인수하였다는 것을 밝히고 있고, 피고인은 식당에 1주일에 1회 정도 와서 매출이 어느 정도 되는지 물어보고 식당을 한번 둘러보는 정도라고 진술하고 있는 점(수사기록 271쪽), 피고인이공소외 1로부터 이 사건 음식점의 인수대금을 완전히 지급받지 못하였다면 피고인이 이 사건 음식점 인수가 이루어진 2007. 10.말 이후에도 이익금을 받아가거나 식당 운영에 관심을 보이는 것이 이례적이라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이공소외 1과 함께 이 사건 음식점을 운영하면서 공모하여 이 사건 범죄를 범하였다는 이 사건 공소사실에 관하여는 합리적 의심이 상당 부분 존재하여 이를 유죄로 인정하기 어렵다.
 그럼에도 불구하고 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고 범죄사실을 인정한 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력
[2] 증인 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는지 여부(원칙적 소극)
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 수원지법 2009. 9. 30. 선고 2009나9154 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 1911. 10. 21. 안성군 읍내면 석정리 249 답 1,761평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)이 원고의 조부소외 1 명의로 사정되었는데, 위소외 1이 1949년경 사망하여 손자인 원고가 단독으로 망인의 재산을 상속한 사실, 6·25사변으로 인하여 분할 전 토지에 관한 지적공부가 멸실되었다가 1954. 11. 30. 안성시 석정동 249-5 도로 992㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 구 토지대장이 복구되었는데, 위 구 토지대장에는 분할 전 토지 중 992㎡가 1954. 11. 30. 이 사건 토지로 분할되면서 그 지목이 도로로 변경된 것으로 기재되어 있는 사실, 피고는 1954. 5.경부터 이 사건 토지를 도로로 점유·관리하여 오고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자가 따로 있음을 알면서 이 사건 토지를 점유해 온 것이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 토지를 피고가 점유하게 된 경위나 점유의 용도 등을 고려할 때 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시 피고가 공공용 재산의 취득절차에 따라 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 할 것이므로, 비록 피고가 이 사건 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그러한 사유만으로 이 사건 토지에 관한 피고의 점유가 무단점유임이 입증되었다고 보기 어렵다는 이유로, 피고가 이 사건 토지에 대한 점유를 개시한 1954. 5.경으로부터 20년이 경과한 1974. 5.경 피고의 이 사건 토지에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다.
 그러나 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지는 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지는바(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조),지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟는 등 토지를 점유할 수 있는 권원 없이 사유토지를 도로부지로 편입시킨 경우에도 마찬가지로 자주점유의 추정은 깨어진다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다30349 판결,대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다19444 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관한 위 구 토지대장에는 이 사건 토지의 소유자가 원고의 선대인소외 1인 것으로 기재되어 있을 뿐 아니라, “1975. 10. 25. 현재 미등기”라는 기재도 병기되어 있는 사실, 그 후 1978. 9. 22. 작성된 이 사건 토지의 신 토지대장에는 소유자란이 공란으로 되어 있다가 1995. 4. 21.소외 2라는 이름이 소유자란에 기재된 다음 같은 해 7. 25. 다시 말소되었으며, 1996. 10. 7.에는 국가가 소유자인 것으로 기재된 사실을 알 수 있고, 이 사건 기록상 피고가 1954. 5.경 이 사건 토지를 도로로 점유하기 시작할 때에 공공용 재산의 취득절차를 밟았다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없는바, 사정이 이와 같다면, 피고는 이 사건 토지의 점유 개시 당시부터 자신에게 이 사건 토지를 점유할 권원이 없음을 알면서도 이 사건 토지에 대하여 공공용 재산으로서 적법한 취득절차를 밟지 아니한 채 이 사건 토지를 점유하였다고 볼 수밖에 없어, 이 사건 토지에 대한 피고의 점유가 자주점유라는 추정은 깨어졌다고 봄이 상당하다.
 그럼에도, 원심은 피고의 점유를 자주점유로 추정하여 취득시효가 완성되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수
위증 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제주지법 2009. 11. 5. 선고 2009노404 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 참조).
 원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2008. 12. 2. 14:00경 제주지방법원 제202호 법정에서위 법원 2008고단777, 1061(병합)공소외 1 외 1명에 대한 관광진흥법 위반 피고사건의 증인으로 출석한 사실, 위 관광진흥법 위반 사건에서는 내국인인공소외 2가 내국인 출입이 제한된 라마다호텔 카지노에 입장하여 도박을 하였는지 여부가 쟁점으로 되었는데,공소외 1은공소외 2가 위 카지노에 출입한 적은 있으나 도박을 한 적은 없다고 주장하면서 범행을 부인한 사실, 검사는공소외 2의 도박행위를 입증하기 위하여공소외 2와 그 사촌형제인 피고인을 증인으로 신청하였는데,공소외 2는 법정에 출석하지 않았고 피고인만이 증인으로 출석한 사실, 피고인은 위증의 벌을 경고받고 선서를 한 뒤 검사의 신문에 답하게 되었는데, 피고인은 그 직업에 대한 검사의 첫 번째 질문에 답하고 나서공소외 1 및공소외 2와의 관계에 대한 검사의 두 번째 질문에 대하여, 피고인은공소외 2와는 사촌관계이고공소외 1은 오늘 처음 본다고 진술한 사실, 그 후부터 피고인은 검사로부터공소외 2가 위 카지노에 들어갔는지,공소외 2가 위 카지노에서 바카라 게임을 한 것을 본 적이 있는지,공소외 2가 사기도박으로 잃었다고 한 3억 3천만 원이 카지노 게임을 하면서 잃은 것인지 여부 등에 관하여 질문을 받게 된 사실, 피고인은 거짓임을 알면서도 위 각 질문들에 대하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 허위로 답변한 사실, 피고인은공소외 2와 사촌관계에 있었다는 사실을 법정에서 밝힌 바 있음에도 이 사건 증언 전이나 증언 도중에 피고인에게 증언거부권이 있음을 고지받지 못했던 사실, 피고인은 수사기관 이래 제1심까지 공소사실 기재와 같이 허위로 증언한 것에 대하여 시인하면서 그 이유에 대하여공소외 2가 전에 도박으로 처벌받은 전력이 있어서 이번에도 도박을 하였다고 하면 크게 처벌될 것 같아공소외 2가 도박으로 처벌받지 않게 하기 위하여 허위 진술을 하였다고 진술한 사실을 알 수 있다.
 이처럼공소외 2에 대한 피고사건은 아니지만 피고인이 한 증언의 대부분은공소외 2가 위 카지노에서 도박을 한 사실이 있었는지 여부에 관한 것으로서 향후 사촌형제인공소외 2가 도박죄로 형사소추 또는 공소제기를 당할 염려가 있는 내용인 점,공소외 2가 증인으로 출석하지 아니하여 검사의 증인신청 및 신문에 따라 피고인이 부득이 먼저 이 사건 증언을 하게 된 것인 점, 증언 첫머리에서 피고인이공소외 2와 사촌관계에 있다고 진술함으로써공소외 2의 도박 사실에 관하여 증언거부사유가 발생하게 되었는데도 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 이 사건 허위 진술을 하게 된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 증언 당시 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 피고인이 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있으므로, 원심이 피고인에게 위증죄의 죄책을 물을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위증죄의 성립 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우 위증죄의 성립 여부(소극)
[2] 사촌관계에 있는 甲의 도박 사실 여부에 관하여 증언거부사유가 발생하게 되었는데도 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 허위 진술을 하게 된 사안에서, 위증죄의 성립을 부정한 사례
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 유중원외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김종필)
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 24. 선고 2009나20286 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서면의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 이는 물상보증인인 피고 2 소유의 부동산에 대하여 소외 은행의 신청으로 이 사건 임의경매절차가 개시됨으로 인하여 피고 회사의 소외 은행에 대한 이 사건 채무의 소멸시효가 중단되었다고 할 것인가 하는 문제에 관한 것이다.
 원고가 이 사건 여신거래를 포함하여 피고 회사와 소외 은행 사이의 여신거래에 적용되었다고 주장하는 은행여신거래기본약관에서 제18조, 제16조 제2항은, 피고 회사의 주소가 변경된 때에는 바로 서면으로 소외 은행에게 신고하여야 하고, 만일 그 신고를 하지 아니함으로 말미암아 소외 은행이 피고 회사가 신고한 최종 주소로 발송한 서면통지 또는 기타 서류가 피고 회사에 연착하거나 도달하지 아니한 때에는 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달한 것으로 본다는 이른바 도달간주에 관하여 정하고 있다. 원고는, 위 경매절차에서 경매개시결정이 발송송달의 방법으로 송달되었어도 그것이 채무자인 피고 회사의 최종 주소로 발송된 사실이 있는 한 위의 약관조항에 의하여 경매개시결정상의 압류사실에 관한 통지가 피고 회사에게 도달된 것으로 보아야 하므로, 민법 제176조에서 정하는 바대로 위 압류로 인한 시효중단의 효력이 채무자인 피고 회사에게 미치기 위한 요건으로서의 ‘압류사실의 통지’가 충족되었다고 주장하는 것이다.
 그러나 위 기본약관은 애초 피고 회사와 소외 은행 사이의 여신거래에 적용되는 것으로서, 위의 도달간주조항이 그와 무관한 경매절차 또는 보다 구체적으로 경매법원이 행하는 경매개시결정상의 압류사실에 관한 통지에 적용된다고 할 수 없다.
 또한 기록에 의하면, 위 기본약관 제18조는 앞서 본 사항 외에도 제2항 단서에서 "다만 상계통지나 기한 전의 채무변제 청구 등 중요한 의사표시인 경우에는 배달증명부 내용증명에 의한 경우에 한하여 도달한 것으로 본다"고 정하고 있음을 알 수 있다(기록 229면). 여기서의 ‘의사표시’에는 그 예로 변제청구를 들고 있는 것으로부터도 명백한 대로 엄격한 의미에서의 법률행위적 의사표시에 한정되지 아니하고 법적으로 그에 준하여 처리되는 사실의 통지 등 준법률행위도 포함되며, 또한 소멸시효의 중단이라는 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 미치는 효력을 가지는 압류사실의 통지는 위 단서조항에서 정하는 ‘중요한 의사표시’에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 설사 위의 도달간주조항이 경매절차에도 적용된다고 하더라도, 단순한 발송송달의 방법으로 송달된 경매개시결정 등 서면에 관하여 위의 도달간주조항에 의하여 압류사실의 통지가 있다고 보아야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 원심이 원고의 소멸시효 중단 주장을 배척하고 피고들의 소멸시효 완성 항변을 받아들인 것은 결과적으로 정당하다고 할 것이다. 상고이유의 주장은 이유 없다.
 원고는 원심의 판단이 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카1605 판결에 정면으로 위배된다고 주장하나, 위 대법원판결에서 다루어진 도달간주조항은 앞에서 본 이 사건 약관조항과 그 내용을 달리한다. 따라서 이 부분 주장도 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원고는, 물상보증인인 피고 2가 위 경매절차가 행하여지고 있음을 알고 있었으므로 그가 대표이사인 피고 회사도 이를 알았다고 할 것이고, 이러한 경우에는 피고 회사에 대하여 압류사실의 통지가 없다고 하더라도 위 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 그에게 미친다고 보아야 한다고 주장한다.
 그러나 무엇보다도 피고 2가 이 사건 소멸시효의 완성 전에 위 경매절차에 대하여 알고 있었다고 볼 만한 자료를 기록상 찾을 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

물상보증인 丙 소유의 부동산에 대하여 乙 은행의 신청으로 임의경매절차가 개시됨으로 인하여 甲 회사의 乙 은행에 대한 채무의 소멸시효가 중단되었는지 여부가 문제된 사안에서, 甲 회사 등의 소멸시효 완성 항변을 받아들인 원심을 수긍한 사례

물상보증인 丙 소유의 부동산에 대하여 乙 은행의 신청으로 임의경매절차가 개시됨으로 인하여 甲 회사의 乙 은행에 대한 채무의 소멸시효가 중단되었는지 문제된 사안에서, 경매개시결정상의 압류사실에 관한 통지에는 은행여신거래기본약관에서 정한 도달간주조항이 적용된다고 할 수 없어 압류사실의 통지가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 甲 회사 등의 소멸시효 완성 항변을 받아들인 원심을 수긍한 사례.
산업안전보건법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인 1 및 검사
【변 호 인】 법무법인 태양 담당변호사 설창환외 1인
【원심판결】 대구지법 2009. 4. 24. 선고 2008노3443 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다.
 산업안전보건법 제33조 제2항, 같은 법 시행령(2009. 7. 30. 대통령령 제21653호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항, 같은 법 시행규칙(2009. 8. 7. 노동부령 제330호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호는, 위험기계 등을 대여하는 자로 하여금 대여를 받는 자에게 당해 기계 등의 능력 및 방호조치의 내역, 특성 및 사용상의 주의사항, 수리·보수 및 점검 내역과 주요 부품의 제조일을 기재한 서면을 교부하도록 하고, 위 시행령 [별표 8호] 제12호는 그러한 위험기계 등에 ‘버킷굴삭기’를 규정하고 있는바, 위와 같은 서면 교부의무는 위험기계 등을 대여받는 자로 하여금 그 방호조치 등을 숙지하도록 함으로써 사업장 내의 위험을 예방하여 작업자들의 안전을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있으므로, 비록 버킷굴삭기를 대여하는 자가 운전원을 함께 파견하였다고 하더라도 대여를 받는 자에 대한 위 서면 교부의무가 면제된다고 볼 수는 없다. 
 같은 취지에서 원심이 이 사건 버킷굴삭기를 대여하면서 운전원을 함께 파견하였으므로 위와 같은 서면을 교부할 의무가 없다는 피고인 1의 주장을 배척하고 피고인 1에게 위 서면의 미교부로 인한 산업안전보건법 제67조의2 제1호, 제33조 제2항 위반의 죄책을 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 되고, 거기에 위 각 규정들에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
 산업안전기준에 관한 규칙 제219조의 작업계획은 제218조의 지형 및 지반상태 등 조사 결과를 고려하여 차량계 건설기계의 종류 및 능력에 따라 그 운행경로, 작업방법 등을 미리 계획하는 것으로서, 그 작업계획에 당해 차량계 건설기계의 사용과 관련하여 발생 가능한 모든 상황이 포함되어야 한다거나 세부적인 작업 내용의 변경이 발생할 때마다 반드시 작업계획을 수정하여야 하는 것은 아니다. 
 이러한 법리에 비추어, 피고인 2와 피고인 3 주식회사가 이 사건 버킷굴삭기의 종류, 운행경로, 작업방법, 작업지휘자 준수사항, 작업 전 안전점검에 관한 사항들이 기재되어 있는 작업계획서를 작성한 이상, 그 작업계획서에 이 사건 버킷굴삭기를 이용한 인양작업에 관한 내용을 기재하지 않았다고 하더라도, 작업계획을 작성하지 아니하여 산업안전보건법 제23조 제1항의 위험 예방 조치를 취하지 않은 것이라고 보기 어렵다고 판단한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 되고, 거기에 작업계획에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 피고인 1과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 산업안전보건법 제33조 제2항 등이 규정하고 있는 ‘위험기계 등을 대여하는 자의 대여를 받는 자에 대한 서면 교부의무’의 취지 및 운전원을 함께 파견한 경우 교부의무가 면제되는지 여부(소극)
[2] 산업안전기준에 관한 규칙 제219조의 ‘작업계획’에 당해 차량계 건설기계의 사용과 관련하여 발생 가능한 모든 상황이 포함되어야 한다거나 세부적인 작업내용의 변경시마다 반드시 작업계획을 수정하여야 하는지 여부(소극)

[1] 산업안전보건법 제33조 제2항, 구 산업안전보건법 시행령(2009. 7. 30. 대통령령 제21653호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항, 구 산업안전보건법 시행규칙(2009. 8. 7. 노동부령 제330호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호는, 위험기계 등을 대여하는 자로 하여금 대여를 받는 자에게 당해 기계 등의 능력 및 방호조치의 내역, 특성 및 사용상의 주의사항, 수리·보수 및 점검 내역과 주요 부품의 제조일을 기재한 서면을 교부하도록 하고, 위 시행령 [별표 8호] 제12호는 그러한 위험기계 등에 ‘버킷굴삭기’를 규정하고 있는바, 위와 같은 서면 교부의무는 위험기계 등을 대여받는 자로 하여금 그 방호조치 등을 숙지하도록 함으로써 사업장 내의 위험을 예방하여 작업자들의 안전을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있으므로, 비록 ‘버킷굴삭기’를 대여하는 자가 운전원을 함께 파견하였다고 하더라도 대여를 받는 자에 대한 위 서면 교부의무가 면제된다고 볼 수는 없다.
[2] 산업안전기준에 관한 규칙 제219조의 작업계획은 제218조의 지형 및 지반상태 등 조사 결과를 고려하여 차량계 건설기계의 종류 및 능력에 따라 그 운행경로, 작업방법 등을 미리 계획하는 것으로서, 그 작업계획에 당해 차량계 건설기계의 사용과 관련하여 발생 가능한 모든 상황이 포함되어야 한다거나 세부적인 작업 내용의 변경이 발생할 때마다 반드시 작업계획을 수정하여야 하는 것은 아니다.
부가가치세가산금부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 양천세무서장
【원심판결】 서울고법 2009. 4. 9. 선고 2008누20569 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제39조 제1항 제2호는 비상장법인의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 지는 자로서, 그 국세의 납세의무 성립일 현재 당해 법인의 ‘과점주주’ 중 ‘당해 법인의 발행주식총수의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자[(가)목]’를 규정하고 있고,같은 조 제2항은 “제1항 제2호에서 ‘과점주주’라 함은 주주 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자로서 그들의 소유주식의 합계가 당해 법인의 발행주식총수의 100분의 51 이상인 자들을 말한다”고 규정하고 있다. 나아가국세기본법 시행령 제20조 제1호는법 제39조 제2항의 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자의 하나로 ‘6촌 이내의 부계혈족’을 규정하고 있다.
 2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부자지간인 원고들은소외 1 주식회사의 발행주식 중 합계 60%의 주식에 관한 명의자로서소외 2에게 인감사용을 허락하고 인감증명서를 제공하는 등 자신들의 명의사용을 허락한 것으로 보여 그 명의를소외 2에 의해 도용당하였다고 할 수 없고, 나아가 원고들이소외 1 주식회사 설립에 있어 등기신청에 필요한 인감증명서를 제공한 점, 주금납입절차가 모두 가장납입에 의한 방식으로 이루어진 점 등에 비추어 볼 때 원고들을소외 2에게 명의만 빌려 준 명의대여자에 불과하다고 볼 수 없으며, 오히려 원고들은 자발적인 의사로 주주의 지위를 얻은 자로서 그 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사할 수 있는 과점주주의 일원에 속해 있으면서 단지 그 행사 권한을소외 2에게 위임하였을 뿐이고, 또한소외 1 주식회사의 상호가소외 3 주식회사로 변경되고 새로 대표이사로 등기된 사람들이 원고들을 모른다는 사정만으로는 원고들이 상호 변경 후에는 주식에 관한 권리를 행사할 수 있는 권능을 더 이상 보유하지 아니하게 되었다고 볼 수 없다는 이유로, 원고들은법 제39조 제1항 제2호 (가)목의 제2차 납세의무자에 해당한다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면,소외 2는 1987년부터○○운수,△△운수,▽▽운수 등 개인 운수회사의 설립과 폐업을 수차례 거듭하며 화물운송사업을 하여 온 사실,소외 2가 2003. 11. 10.소외 1 주식회사를 설립하면서 별다른 직업이 없던 형과▽▽운수의 명의상 대표이사였던 조카인 원고들을 주주 겸 감사와 이사로, 딸소외 4를 주주 겸 대표이사로 각 등재하였다가소외 4에게 결격사유가 있어 주주 겸 대표이사를소외 5로 변경한 사실, 당시 원고들은 임원으로만 등재되어 있을 뿐 회사 경영에 참여하거나, 임금 또는 주주로서의 배당금을 받지 아니한 사실,소외 2는 단독으로소외 1 주식회사를 운영하다가 영업부진으로 2005. 11. 29. 폐업신고를 한 후 법인인감도장을 가지고 잠적하였고, 대표이사소외 5는소외 6 등소외 1 주식회사의 채권자들로부터 빚독촉에 시달리다가 2006년 4월경 인감도장 및 인감증명서와 함께소외 1 주식회사의 주주 겸 대표이사직을소외 6 등에게 넘겨 준 사실, 이에소외 6 등은소외 5의 인감도장 등을 이용하여소외 1 주식회사의 주주총회 의사록과 이사회 결의서를 임의로 작성하여소외 1 주식회사의 상호를소외 3 주식회사로 변경하고 본점 소재지 및 대표이사도 변경한 후 2006. 5. 8. 다시 사업자등록을 마치고 영업하다가 결국 2007. 2. 14. 직권폐업된 사실, 원고들은 물론소외 2도 이와 같은 사정을 전혀 모르고 있었고,소외 2는 2006년 11월경소외 5를 찾아가소외 1 주식회사를 다시 운영하고 싶다고 하였다가 비로소소외 1 주식회사가 이미 다른 사람에게 넘겨졌음을 알게 된 사실 등을 알 수 있다.
 사정이 이러하다면,소외 2가소외 1 주식회사의 주식을 실질적으로 소유하면서 위 회사를 사실상 지배·운영하다가 폐업한 것으로서 원고들은 위 주식의 실제 소유자가 아닌 단지 주주명의만 대여한 형식상의 주주에 불과할 뿐만 아니라,소외 1 주식회사가 폐업된 후소외 3 주식회사로 상호 및 본점소재지와 대표이사가 모두 변경된 채 2006 사업연도에 영업이 재개된 사실조차 모르고 있었던 이상 원고들로서는 위 주식에 대한 권리를 실질적으로 행사할 여지도 없었다고 할 것이어서, 원고들이법 제39조 제1항 제2호 (가)목의 제2차 납세의무자에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고 원고들이 위와 같은 제2차 납세의무자에 해당한다고 판단한 원심은 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

주식회사의 임원으로만 등재되어 있을 뿐 회사 경영에 참여하거나 임금 또는 주주로서의 배당금을 받지 않은 주주들의 경우, 주식의 실제 소유자가 아닌 단지 주주명의만 대여한 형식상의 주주에 불과할 뿐만 아니라 그 주식에 대한 권리를 실질적으로 행사할 여지도 없었으므로, 그 주주들은구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 (가)목에서 정한 제2차 납세의무자에 해당하지 않는다고 한 사례
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 상록수제일차유동화전문유한회사
【피고, 상고인】 
【피고보조참가인】 
【원심판결】 대구지법 2009. 11. 5. 선고 2008나17760 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
문서의 제출은 원본으로 하여야 하는 것이고, 원본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하므로, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 것에 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다. 다만, 서증사본의 신청 당사자가 문서 원본을 분실하였다든가, 선의로 이를 훼손한 경우, 또는 문서제출명령에 응할 의무가 없는 제3자가 해당 문서의 원본을 소지하고 있는 경우, 원본이 방대한 양의 문서인 경우 등 원본 문서의 제출이 불가능하거나 비실제적인 상황에서는 원본의 제출이 요구되지 아니한다고 할 것이지만, 그와 같은 경우라면 해당 서증의 신청당사자가 원본 부제출에 대한 정당성이 되는 구체적 사유를 주장·입증하여야 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 필적감정결과 피고가 연대보증한 것으로 기재되어 있는 리볼빙결제신청서(갑 제6호증, 이하 ‘갑 제6호증’이라 한다)의 필적이 피고의 자필인 사실이 인정되므로 갑 제6호증의 진정성립을 인정할 수 있고, 따라서 피고의 연대보증사실이 인정된다고 보아 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용하였다.
 기록에 의하면 원고는 피고가 연대보증한 것으로 기재되어 있는 리볼빙결제신청서의 ‘사본’을 갑 제6호증으로 제출한 사실, 피고가 제1심 이래 원고에게 지속적으로 갑 제6호증의 원본 제출을 요구하면서 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 이의를 제기하여 온 사실, 그럼에도 원고는 갑 제6호증의 원본 부제출의 구체적 사유에 대한 주장·입증 없이 원본을 제출하지 않고 있는 사실 등을 알 수 있다.
 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 갑 제6호증의 원본을 제출하지 아니하였고, 원본 부제출에 대한 정당성이 되는 구체적 사유를 입증하지도 아니하였으므로 갑 제6호증은 피고의 연대보증사실을 증명하는 증거로서의 가치가 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 갑 제6호증의 원본 존재 여부에 관하여 별다른 심리 없이 그 기재 사실에 대한 증거가치를 인정한 원심에는 사본이 제출된 서증 조사에 있어서 증거가치에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 롯데손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 전재중)
【원심판결】 대전고법 2009. 9. 29. 선고 (청주)2008나727 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다. 그리고 이와 같은 당사자적격에 관한 사항은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 비록 당사자가 사실심 변론종결시까지 이에 관하여 주장하지 아니하였다고 하더라도 상고심에서 새로이 이를 주장·증명할 수 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조).
 2. 상고이유의 주장 및 기록에 의하면, 이 사건 청구는 원고가 피고를 상대로 일반화재보험계약으로 인한 보험금의 지급을 구하는 것인 사실, 그런데 원심 변론종결 전에 원고의 채권자들이 위 보험금 채권에 관하여청주지방법원 제천지원 2008타채944호 및같은 지원 2008타채1227호로 채권압류 및 추심명령을 받아 그 무렵 각 채권압류 및 추심명령이 제3채무자인 피고에게 송달된 사실을 알 수 있고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 보험금 채권에 관한 채권압류 및 추심명령이 피고에게 송달됨으로써 위 보험금 채권에 관한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있게 되었으므로, 원고는 그 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하였다고 할 것이다.
 그렇다면 원고가 피고에 대하여 위 보험금 채권에 관한 이행소송을 제기할 당사자적격이 있음을 전제로 하여 이루어진 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우 제3채무자에 대하여 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있는 자(=추심채권자) 및 당사자적격에 관한 사항이 직권조사 사항인지 여부와 상고심에서의 주장·증명 가부(적극)
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 부산지법 2009. 12. 18. 선고 2009노3007 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 피고인들은 제1심판결에 대하여 항소를 함에 있어 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백한바, 이러한 경우 피고인들로서는 원심판결에 대하여 그 주장과 같은 법리오해 등의 사유를 상고이유로 삼아 상고를 제기할 수 없다.
 2. 직권으로 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 공모하여피고인 1이 망공소외 1의 공동상속인인 피해자공소외 2 등과 함께 상속받은 이 사건 임야를공소외 2 등을 위하여 보관하던 중공소외 2 등으로부터 ‘임야를 처분하여 상속지분대로 분배를 하거나 상속지분 비율대로 소유권이전등기를 경료해 달라’는 요구를 받고도 그 반환을 거부하고 2007. 9. 12.경 이 사건 임야에 관하여공소외 3 앞으로 채권최고액 8,000만 원의 근저당권설정등기를 경료해 줌으로써 이 사건 임야 중피고인 1의 상속지분을 제외한 나머지를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서, 반환거부로 인한 횡령죄와 근저당권설정등기의 경료로 인한 횡령죄가 각각 별개로 성립한다고 전제하고, 양 죄를 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아, 범정이 더 무거운 반환거부로 인한 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 피고인들에 대한 형을 정하였다.
 그러나횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조).
 따라서 이 사건에 있어서와 같이,공소외 2 등을 위하여 이 사건 임야를 보관하고 있는피고인 1이공소외 2 등으로부터 그 반환요구를 받고도 이를 거부하였다면 이는 객관적으로 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위로서 이때에 이미 횡령죄는 완성되었다고 할 것이므로, 그 횡령행위의 완성 후에 타인에게 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는공소외 2 등에 대한 새로운 법익침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
 그런데도 피고인들에 대하여 반환거부로 인한 횡령죄와 별도로 근저당권설정등기 경료로 인한 횡령죄까지 성립한다고 판단한 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 횡령죄에서 ‘횡령행위’의 의미 및 횡령 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것이 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(적극)
[2] 공동상속인 중 1인이 상속재산인 임야를 보관 중 다른 상속인들로부터 매도후 분배 또는 소유권이전등기를 요구받고도 그 반환을 거부한 경우 이때 이미 횡령죄가 성립하고, 그 후 그 임야에 관하여 다시 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례
일반교통방해 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2009. 9. 29. 선고 2009노741 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하는 죄로서(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조),여기에서 ‘육로’라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정 다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결 등 참조).
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2007. 4. 29.부터 같은 달 30.까지 광주시 중대동(이하 지번 생략) 소재 임야 내공소외 1의 음식점으로 통하는 진입도로에서, 위 임야의 소유권을 취득하였음에도 위 진입도로에 대한 소유권을 행사하지 못한다는 이유로, 포크레인 등의 장비를 동원하여 위 진입도로 노면의 일부를 손괴하고 쇠사슬을 위 진입도로에 걸어 둠으로써 불특정 다수인이 통행하는 위 진입도로의 교통을 방해하였다라는 것이다.
 원심 및 제1심은 그 채용 증거에 의하여,공소외 1은 “위 진입도로(아래에서는 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 형질변경허가를 받고도 아무런 조치를 취하지 아니하다가 기존의 도로를 사용할 수 없게 되어 대체도로를 만들고자 하였다”고 진술하고 있는 점,공소외 1이 2007. 3. 말경 콘크리트 포장공사를 하기 전까지 이 사건 토지에는 돌이 쌓여 있고 낙엽이 많이 쌓여 있는 등 평소에 사람이 통행하기에 부적합한 상태였던 것으로 보이는 점,공소외 1이 운영하는 음식점으로 연결되는 도로로는 이 사건 토지와 기존의 포장된 아스팔트 도로가 있었는데, 위 음식점에 가기 위해서 포장되어 있지 않던 이 사건 토지보다는 포장된 위 아스팔트 도로가 주로 이용된 것으로 보이는 점,공소외 1은 1997년에 산지전용허가를 받은 이후 이 사건 토지에 도로를 개설하려고 몇 차례 개설을 위한 일부 공사를 하였으나 완료하지 못하다가 기존의 도로를 사용할 수 없게 되자 비로소 콘크리트 포장공사를 하였고, 이에 이 사건 토지의 소유자인 피고인이 공소사실 기재와 같이 도로 이용을 저지하게 된 점,공소외 1이 피고인을 상대로 제기한 이 사건 토지에 대한 통행권확인청구가 기각되어 피고인의 승소로 확정됨으로써공소외 1이 더 이상 피고인에게 이 사건 토지에 대한 통행권을 주장할 수 없게 된 점 등을 인정하였다.
 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지는 일반교통방해죄에서 정한 불특정 다수인을 위한 공공성을 가진 도로라고 보기 어렵다 할 것이므로, 같은 이유에서 이 사건 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 일반교통방해죄에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1]형법 제185조 일반교통방해죄에서 ‘육로’의 의미
[2] ‘피고인 소유의 임야 내 타인의 음식점으로 통하는 진입도로’가 일반교통방해죄에서 정한 불특정 다수인을 위한 공공성을 가진 도로라고 보기 어렵다고 한 사례
살인미수·사기·사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 태원우
【원심판결】 서울고법 2009. 12. 9. 선고 2009노2702 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결 등 참조).
 원심판결이 원용한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 채무상태 및 수입, 보험가입 경위, 이 사건 각 교통사고의 경위 등에 비추어 피고인이 보험금을 편취할 의도로 고의로 위 각 교통사고를 일으킨 것으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고(헌법 제13조 제1항), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 피고인에 대한 각 교통사고처리 특례법 위반죄의 확정판결의 기판력이 이 사건 사기 및 사기미수죄에 미치는 것인지의 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 또한 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 참조).
 살피건대, 위 각 교통사고처리 특례법 위반죄의 행위 태양은 과실로 교통사고를 발생시켰다는 점인데 반하여, 이 사건 사기 및 사기미수죄는 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구하여 수령하거나 미수에 그쳤다는 것으로서 서로 행위 태양이 전혀 다르고, 각 교통사고처리 특례법 위반죄의 피해자는 교통사고로 사망한 사람들이나, 이 사건 사기 및 사기미수죄의 피해자는 피고인과 운전자보험계약을 체결한 보험회사들로서 역시 서로 다르다. 따라서 위 각 교통사고처리 특례법 위반죄와 이 사건 사기 및 사기미수죄는 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 위 전자에 관한 확정판결의 기판력이 후자에 미친다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 피고인의 연령, 전과, 성행, 환경, 판시 각 피해자들과의 관계, 판시 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인에게 징역 12년 및 징역 3년을 선고한 제1심의 판단을 유지한 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 수 죄의 기본적 사실관계가 동일한지 여부의 판단 기준
[2] 과실로 교통사고를 발생시켰다는 각 ‘교통사고처리 특례법 위반죄’와 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구하여 수령하거나 미수에 그쳤다는 ‘사기 및 사기미수죄’는 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 위 전자에 관한 확정판결의 기판력이 후자에 미친다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고(헌법 제13조 제1항), 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 피고인에 대한 각 ‘교통사고처리 특례법 위반죄’의 확정판결의 기판력이 ‘사기 및 사기미수죄’에 미치는 것인지의 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 또한 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다.
[2] 과실로 교통사고를 발생시켰다는 각 ‘교통사고처리 특례법 위반죄’와 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구하여 수령하거나 미수에 그쳤다는 ‘사기 및 사기미수죄’는 서로 행위 태양이 전혀 다르고, 각 교통사고처리 특례법 위반죄의 피해자는 교통사고로 사망한 사람들이나, 사기 및 사기미수죄의 피해자는 피고인과 운전자보험계약을 체결한 보험회사들로서 역시 서로 다르며, 따라서 위 각 교통사고처리 특례법 위반죄와 사기 및 사기미수죄는 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 위 전자에 관한 확정판결의 기판력이 후자에 미친다고 할 수 없다고 한 사례.
건물대금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김충식)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한낭규)
【원심판결】 대전지법 2009. 9. 30. 선고 2008나11861 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 건물 신축의 공사가 진행되다가 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중지된 것을 제3자가 이어받아 공사를 계속 진행함으로써 별개의 부동산인 건물로 성립되어 그 소유권을 원시취득한 경우에 그로써 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 사람은 민법 제261조, 제257조, 제259조를 준용하여 건물의 원시취득자에 대하여 부당이득 관련 규정에 기하여 그 소유권의 상실에 관한 보상을 청구할 수 있다고 할 것이다.
 원심은 우선, 원고가 소외 1 소유의 전북 무주군 (주소 생략) 외 3필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 소외 1의 허락을 받아 주식회사 진일건설에 도급을 주어 3동의 건물(이하 ‘이 사건 신축 중 건물’이라고 한다)을 신축하던 중 공사대금의 미지급 등을 이유로 공사가 중단된 상태에서 피고가 소외 1로부터 이 사건 토지 등을 매수한 후에 위 건물신축공사를 다시 진행하여 이들 건물을 완성함으로써 그 소유권을 원시취득한 사실, 위 공사의 재개 당시 이 사건 신축 중 건물의 가액은 도합 5천3백만 원인 사실을 인정하였다. 나아가 원심은 그 판시의 사정에 비추어 이 사건 신축 중 건물의 소유자는 주식회사 진일건설이 아니라 원고라고 인정한 다음, 결국 피고는 원고에 대하여 그 가액인 5천3백만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 상고이유의 주장, 즉 이 사건 신축 중 건물의 소유자가 원고가 아니라 ‘소외 2 주식회사’라거나, 이 사건 신축 중 건물은 이 사건 토지에 부합되었으므로 피고가 이 사건 토지를 취득함으로써 이 사건 신축 중 건물도 함께 취득한 것이라거나, 원고가 이 사건 신축 중 건물에 대한 권리를 포기하였다거나, 이 사건 신축 중 건물의 가액이 잘못 산정되었다는 주장 등은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중단된 건물 신축 공사를 제3자가 이어받아 진행함으로써 건물의 소유권을 원시취득한 경우, 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 자가 원시취득자에 대하여 그 보상을 청구할 수 있는지 여부(적극)

건물 신축의 공사가 진행되다가 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중지된 것을 제3자가 이어받아 계속 진행함으로써 별개의 부동산인 건물로 성립되어 그 소유권을 원시취득한 경우에 그로써 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 사람은 민법 제261조, 제257조, 제259조를 준용하여 건물의 원시취득자에 대하여 부당이득 관련 규정에 기하여 그 소유권의 상실에 관한 보상을 청구할 수 있다.
집회및시위에관한법률위반·업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 송호신
【원심판결】 서울서부지법 2008. 9. 25. 선고 2008노423 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 대하여
집회 및 시위에 관한 법률이 옥외집회나 시위를 주최하려는 자로 하여금 일정한 사항을 사전에 관할 경찰서장에게 신고하도록 규정한 것은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회나 시위를 보호하는 한편 옥외집회나 시위를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하고 있는 것으로서(대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결 등 참조),옥외집회 또는 시위를 통하여 나타내고자 하는 의견이 정당한 것이라고 하여 위와 같은 신고의무가 면제되는 것이라고는 할 수 없다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90도870 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 업무방해의 점에 대하여
형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 때에 성립하는 범죄이고, 그 보호법익은 업무를 통한 사람의 사회적·경제적 활동을 보호하려는 데에 있다. 그런데 형법은 업무방해죄와는 별도로 ‘공무방해에 관한 죄’의 하나로서 폭행, 협박 또는 위계로써 공무원의 직무집행을 방해하는 행위를 공무집행방해죄로 규정하고 있고(제136조 제1항,제137조), 그 보호법익은 공무원에 의하여 구체적으로 행하여지는 국가 또는 공공기관의 기능을 보호하려는 데에 있다.
 이와 같이업무방해죄와 공무집행방해죄는 그 보호법익과 보호대상이 상이할 뿐만 아니라 업무방해죄의 행위유형에 비하여 공무집행방해죄의 행위유형은 보다 제한되어 있는 점 등에 비추어 보면, 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 할 것이고, 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결 참조).
 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 피고인이제1심 공동피고인 2와 함께 경찰청 민원실에서 말똥을 책상 및 민원실 바닥에 뿌리고 소리를 지르는 등 난동을 부린 행위가 위력으로 경찰관의 민원접수 업무를 방해한 것이라는 이유로 판시 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 업무방해죄의 성립범위에 관한 법리를 오해한 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점이 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 업무방해의 점은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분의 죄를 나머지 죄와형법 제37조 전단의 경합범으로 의율하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 집회 및 시위에 관한 법률이 옥외집회나 시위에 대해 ‘사전 신고의무’를 규정한 취지 및 옥외집회 등을 통하여 나타내고자 하는 의견이 정당한 경우 신고의무가 면제되는지 여부(소극)
[2] 공무원이 직무상 수행하는 ‘공무’를 방해하는 행위를 업무방해죄로 의율할 수 있는지 여부(소극)
[3] 경찰청 민원실에서 말똥을 책상 및 민원실 바닥에 뿌리고 소리를 지르는 등 난동을 부린 행위가 ‘위력’으로 경찰관의 민원접수 업무를 방해한 것이라는 이유로 업무방해에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김조영
【원심판결】 서울남부지법 2009. 8. 5. 선고 2009노918 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 재물손괴죄의 구성요건에 해당하는지 여부
재건축사업으로 철거가 예정되어 있었고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않은 채 비어 있는 아파트라 하더라도, 그 아파트 자체의 객관적 성상이 본래 사용목적인 주거용으로 사용될 수 없는 상태가 아니었고, 더욱이 그 소유자들이 재건축조합으로의 신탁등기 및 인도를 거부하는 방법으로 계속 그 소유권을 행사하고 있는 상황이었다면 위와 같은 사정만으로는 위 아파트가 재물로서의 이용가치나 효용이 없는 물건으로 되었다고 할 수 없으므로, 위 아파트는 재물손괴죄의 객체가 된다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5207 판결 참조).
 따라서 원심이 같은 취지에서, 피해자들의 이 사건 각 아파트가 재물손괴죄의 객체가 된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재물손괴죄의 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 긴급피난 또는 정당행위에 해당하는지 여부
 원심은, 이 사건 조합이 피해자들을 상대로 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기 및 인도 청구소송을 제기하여 1심에서 승소하기는 하였으나, 피해자들이 이에 불복·항소하여 이 사건 당시 항소심 계속 중이었고, 공사의 지연으로 인하여 현저한 손해가 예상된다면 철거단행가처분을 신청하는 등의 정당한 법적 절차를 통하여 위 각 아파트를 합법적으로 철거할 수 있었음에도 이러한 절차를 거치지 아니하고, 관할구청장에게 철거신고서도 제출하지 않은 채 이 사건 각 아파트를 임의로 철거한 피고인들의 행위는 사회적 상당성의 범위를 넘어서는 것으로서 긴급피난 또는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 재건축사업은 재건축지역 내에 있는 주택의 철거를 전제로 하는 것이어서, 조합원은 주택 부분의 철거를 포함한 일체의 처분권을 조합에 일임하였다고 보아야 할 뿐만 아니라(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결 참조), 원심판결 이유 및 기록에 의하면 이 사건 조합의 정관에 “조합은 재건축을 위한 사업계획승인을 받은 이튿날부터 사업시행지구 안의 건축물 또는 공작물 등을 철거할 수 있다”고 규정하고 있는 사실, 이 사건 조합이 조합원인 피해자들을 상대로 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기 및 인도 청구소송을 제기하여 제1심에서 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고 조합목적 달성을 위한 건물 철거를 위하여 이 사건 각 아파트를 인도하라는 취지의 가집행선고부 판결이 내려졌으며 위 판결은 이후 항소 및 상고가 기각되어 확정된 사실, 이 사건 조합의 조합장인피고인 1, 부조합장인피고인 2는 위 소송의 항소심 계속 중 제1심판결에 기하여 이 사건 각 아파트에 관한 부동산인도집행을 완료한 후 재건축 시공사에 이 사건 각 아파트의 철거를 요청하였고, 재건축 시공사의 현장소장들인피고인 3,4가 다시 철거전문업체에 철거지시를 하여 그 직원들인피고인 5,6이 이 사건 각 아파트를 철거하기에 이른 사실을 알 수 있고, 나아가 이 사건 조합이 이 사건 각 아파트를 철거하기 전에 관할구청장에게 그 신고를 하지 않았다 하더라도 이는 건축법에 따른 제재대상이 되는 것은 별론으로 하고 형법상 재물손괴죄의 성립 여부에는 영향을 미칠 수 없다고 할 것인바, 이와 같은 사정을 종합하면 피고인들이 위 가집행선고부 판결을 받아 이 사건 각 아파트를 철거한 것은형법 제20조에 정한 정당행위라 할 것이니 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 속단하고 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] ‘재건축사업으로 철거가 예정되어 있고 그 입주자들이 모두 이사하여 아무도 거주하지 않는 아파트’가 재물손괴죄의 객체가 되는지 여부(적극)
[2] 재건축사업으로 철거가 예정되어 있는 아파트를 가집행선고부 판결을 받아 철거한 행위는형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 보아, 재물손괴의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
위증 (형사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울북부지법 2007. 7. 5. 선고 2007노416 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 피고인이 서울북부지방법원 2006고정305 공소외인에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 사건의 증인으로 소환을 받아 선서한 다음 증언함에 있어, 피고인이 공소외인의 전처로서 형사소송법 제148조 제1호 소정의 친족관계가 있었던 자에 해당함에도 불구하고 재판장이 피고인에게 증언거부권을 고지함이 없이 증인신문을 한 사실이 인정된다고 한 다음, 증언거부권의 고지는 증언거부권에 대한 절차적 보장을 의미하므로 이를 고지하지 아니한 채 선서를 하게 하고 증인신문을 한 경우에는 위 선서는 적정절차에 위배되므로 법률에 의한 유효한 선서가 있다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 위증죄는 선서를 한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 죄이며, 선서에 의하여 담보된 증인 진술의 정확성을 확보함으로써 법원 또는 심판기관의 진실 발견을 위한 심리를 해하여 정당한 판단이 위태롭게 되는 것을 방지하는 기능을 수행한다. 한편 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 참조).
 이 사건의 경우, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 위 공소외인에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 사건에서 자신은 음주운전한 사실이 없고 그의 처였던 피고인이 운전하던 차에 타고 있었을 뿐이라고 공소사실을 적극적으로 부인하던 공소외인의 증인으로 법정에 출석하여 증언을 하기에 이르렀던 사실, 당시 피고인은 공소외인의 변호인의 신문에 대하여 술에 만취한 공소외인을 집으로 돌려보내기 위해 피고인 자신이 공소외인을 차에 태우고 운전하였다고 공소외인의 변명에 부합하는 내용을 적극적으로 진술하였던 사실, 피고인은 이 사건 제1심 제8회 공판기일에 재판장이 증언을 하지 않을 수 있다는 사실을 알았다면 증언을 거부했을 것이냐는 신문에 대하여 그렇다 하더라도 증언을 하였을 것이라는 취지로 답변을 하였던 사실 등을 알 수 있는바, 피고인이 위 형사사건의 증인으로 출석하여 증언을 한 경위와 그 증언 내용, 피고인의 이 사건 제1심 제8회 공판기일에서의 진술 내용 등을 전체적·종합적으로 고려하여 보면 피고인이 선서 전에 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 아니하였다 하더라도 이로 인하여 피고인의 증언거부권이 사실상 침해당한 것으로 평가할 수는 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 증언거부권의 침해 여부에 관한 여러 사정을 살피지 아니한 채 재판장이 피고인에 대하여 증언거부권을 고지하지 아니하였다는 사유만으로 위증죄의 성립을 부정한 제1심판결을 유지하였으니, 원심의 판단은 위증죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하지 않은 경우 위증죄 성립 여부의 판단 기준
[2] 전 남편에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 사건의 증인으로 법정에 출석한 전처(前妻)가 증언거부권을 고지받지 않은 채 공소사실을 부인하는 전 남편의 변명에 부합하는 내용을 적극적으로 허위 진술한 사안에서, 위증죄의 성립을 긍정한 사례

[1] 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.
[2] 전 남편에 대한 도로교통법 위반(음주운전) 사건의 증인으로 법정에 출석한 전처(前妻)가 증언거부권을 고지받지 않은 채 공소사실을 부인하는 전 남편의 변명에 부합하는 내용을 적극적으로 허위 진술한 사안에서, 증인으로 출석하여 증언한 경위와 그 증언 내용, 증언거부권을 고지받았더라도 그와 같이 증언을 하였을 것이라는 취지의 진술 내용 등을 전체적·종합적으로 고려할 때 선서 전에 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 아니하였다 하더라도 이로 인하여 증언거부권이 사실상 침해당한 것으로 평가할 수는 없다는 이유로 위증죄의 성립을 긍정한 사례.