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분묘파손금지가처분기각에대한항고 (민사, 대법원)
공포일: 1998.03.11 / 시행일:

【재항고인, 신청인】 재항고인
【상대방, 피신청인】 수원시
【원심결정】 수원지법 1997. 12. 16. 자 97라309 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 보기에 앞서 직권으로 살펴본다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 수원시 팔달구 이의동 소재 임야 등에 개설한 이의동, 하동 공설묘지에 재항고인의 부모의 묘(이하 이 사건 분묘라고 한다)가 설치되어 있는데, 피신청인이 1996. 10. 22. 재항고인에 대하여 매장및묘지등에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제16조에 의거 위 공설묘지 내의 분묘에 대하여 분묘 개장(改葬)이 이루어질 예정임을 통보한 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없고, 기록에 의하면 위 공설묘지 설치 이후 급속한 도시 팽창과 산업화 등으로 위 공설묘지 주위에 국도가 개설되고 경기대학교와 경기지방경찰청 및 아파트단지가 들어섬으로써 위 공설묘지가 국토개발계획 내지는 도시계획에 지장을 주는 상황에 이르러 피신청인은 법 제8조의2, 제15조의 규정에 의거 위 공설묘지 상의 분묘들을 이전하기 위하여 분묘별 연고자를 파악하여 왔으나 연고자의 신고율이 저조하고, 무연고 분묘로 추정되는 분묘가 너무 많아 1996. 10. 22.과 같은 해 11. 23. 두 차례에 걸쳐 법 제16조에 의거 일간신문에 위 공설묘지에 대한 분묘 개장을 공고하고 재항고인과 같은 분묘 연고자에게 분묘 이장에 도움을 주고자 위 공고내용을 통보하였으며, 이어 1997. 2. 6. 재항고인을 포함한 모든 분묘 연고자에게 법 제15조에 의거 분묘를 이전하여 줄 것을 통보하였음을 알 수 있다고 판시한 후, 그와 같은 사실에 의하면 피신청인의 이 사건 분묘에 대한 개장 내지 이전 조치는 위 공설묘지가 도시계획상 또는 국토개발계획상 지장을 주는 경우에 해당하여 적법하고, 따라서 피신청인의 이 사건 분묘에 대한 이전조치가 위법하기 때문에 허용될 수 없다고 하는 재항고인의 주장은 이유가 없다고 판단하여 이 사건 분묘파손금지가처분신청을 기각한 제1심의 결정을 그대로 유지하였다.
 그런데 원심이 인정한 사실에 기록에 편철된 수원시장 명의의 1997. 2. 6. 자 분묘이전통보의 기재 등을 보태어 보면, 수원시장이 이 사건 분묘가 위치한 위 공설묘지가 법 제8조의2 각 호의 1에 해당한다고 판단하여 법 제15조의 규정에 따라 재항고인에 대하여 1997. 2. 6. 자로 이 사건 분묘에 대한 이전을 명한 것임을 알 수 있는바, 수원시장의 이전명령은 공법상의 명령으로서 재항고인이 그에 불응하는 경우에는 행정대집행법이 정하는 바에 따라 행정대집행이 뒤따를 수도 있음이 예상될 뿐이고, 이 사건 피신청인인 수원시가 사법상 권리의무의 주체로서 이 사건 분묘에 대하여 발굴, 정지작업 기타 파손행위를 할 것이 예상된다고 볼 아무런 근거가 없다.
따라서 재항고인이 피신청인을 상대로 하여 신청한 이 사건 가처분신청은 그 보전의 필요성이 있다고 볼 수 없고, 수원시장이 재항고인에 대하여 한 행정처분의 위법 여부와는 관계없이 기각을 면할 수 없다. 결국 원심결정의 이유는 적절하지 못하지만 재항고이유에 대하여 살펴볼 필요도 없이 이 사건 신청을 기각한 결론은 옳다 할 것이다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

매장및묘지등에관한법률 제15조의 규정에 의한 지방자치단체장의 분묘이전명령은 공법상의 명령으로서 분묘 연고자가 그에 불응하는 경우에는 행정대집행법이 정하는 바에 따라 행정대집행이 뒤따를 수도 있음이 예상될 뿐이고, 지방자치단체가 사법상의 권리의무의 주체로서 당해 분묘에 대하여 발굴, 정지작업 기타 파손행위를 할 것이 예상된다고 볼 수 없으므로, 분묘 연고자가 지방자치단체를 상대로 하여 신청한 분묘파손금지가처분신청은 그 보전의 필요성이 있다고 볼 수 없어 지방자치단체장이 분묘 연고자에 대하여 한 행정처분의 위법 여부와는 관계없이 기각을 면할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 9인)
【피고, 피상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 13. 선고 97구23220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 특정 부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경된 것뿐이어서 이를 자산의 유상양도라고 할 수 없으며, 이러한 법리는 여러 개의 공유물을 일괄하여 분할함에 있어 각 공유물을 그 지분비율에 따라 하나 하나 분할하는 대신 지분비율과 각 공유물의 가액을 함께 고려하여 그 중 한 개 이상씩의 특정공유물 전체에 대한 단독소유권을 취득하는 경우에도 이로 인한 상호지분청산시에 시가차액에 관한 정산을 하였다는 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라 할 것인데(대법원 1995. 9. 5. 선고 95누5653 판결 참조), 이와 같이 실질적으로 자산의 유상양도에 해당되지 않는 공유물 분할로 인하여 이전받은 공유지분을 이후 유상양도한 경우 그 양도차익을 산정함에 있어서도 그 공유지분의 취득가액은 최초의 공유물 취득시를 기준으로 정할 것이지 형식적인 공유지분의 이전시를 기준으로 정할 것은 아니라 할 것이다.
 따라서 위와 같은 취지에서 원고가 이 사건 토지 중 소외 1, 소외 2 명의의 각 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것은 공유물을 분할한 것이라 하여 그 공유지분의 취득가액을 위 소외인들 명의로 공유등기가 경료된 때의 기준시가로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

[1] 공유물 분할을 유상양도로 볼 것인지 여부(소극)
[2] 공유물 분할로 인하여 이전받은 공유지분을 유상양도한 경우, 그 양도차익을 산정함에 있어서 그 취득가액 산정 기준시기(최초의 공유물 취득시)

[1] 공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 특정 부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경된 것뿐이어서 이를 자산의 유상양도라고 할 수 없으며, 이러한 법리는 여러 개의 공유물을 일괄하여 분할함에 있어 각 공유물을 그 지분비율에 따라 하나 하나 분할하는 대신 지분비율과 각 공유물의 가액을 함께 고려하여 그 중 한 개 이상씩의 특정공유물 전체에 대한 단독소유권을 취득하는 경우에도 이로 인한 상호지분청산시에 시가차액에 관한 정산을 하였다는 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다.
 [2] 실질적으로 자산의 유상양도에 해당되지 않는 공유물 분할로 인하여 이전받은 공유지분을 이후 유상양도한 경우 그 양도차익을 산정함에 있어서도 그 공유지분의 취득가액은 최초의 공유물 취득시를 기준으로 정할 것이지 형식적인 공유지분의 이전시를 기준으로 정할 것은 아니다.
토지를 공유로 지분취득후 분할등기한 것이 유상양도에 해당안된 경우 분할등기후 그 토지양도시의 취득시 기준시가는 당초의 공유지분 등기당시의 것을 적용함 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
기타
【주문】
1. 상고를 기각한다.
2. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 특정부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경된 것 뿐이어서 이를 자산의 유상양도라고 할 수 없으며,이러한 법리는 여러 개의 공유물을 일괄하여 분할함에 있어 각 공유물을 그 지분비율에 따라 하나하나 분할하는 대신 지분비율과 각 공유물의 가액을 함께 고려하여 그 중 한 개 이상씩의 특정공유물 전체에 대한 단독소유권을 취득하는 경우에는 이로 인한 상호지분청산시에 시가차액에 관한 정산을 하였다는 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라 할 것인데(대법원1995. 9. 5선고95누5653판결 참조),이와 같이 실질적으로 자산의 유상양도에 해당되지 않는 공유물분할로 인하여 이전받은 공유지분을 이후 유상양도한 경우 그 양도차익을 산정함에 있어서도 그 공유지분의 취득가액은 최초의 공유물취득시를 기준으로 정할 것이지 형식적인 공유지분의 이전시를 기준으로 정할 것은 아니라 할 것이다.
따라서 위와 같은 취지에서 원고가 이 사건 토지중 소외 변○관,변○인 명의의 각 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것은 공유물을 분할한 것이라 하여 그 공유지분의 취득가액을 위 소외인들 명의로 공유등기가 경료된 때의 기준시가로 본 원심의 판단은 정당하고,거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 이를 기각하고,상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
건축허가및토지형질변경허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박만호)
【피고, 상고인】 과천시장 (소송대리인 변호사 이호조)
【원심판결】 서울고법 1997. 8. 22. 선고 96구34995 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거를 종합하여 피고는 1994. 4. 7. 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(이하 형질변경규칙이라 한다) 제4조 제1항 제1호, 제4호, 제2항에 근거하여 과천시의 자연녹지지역 345,190㎡ 중 약 77%에 해당하는 266,002㎡에 대해서 기존 건축물의 증·개축, 공익시설 설치 이외에는 일체의 토지형질변경행위를 허가하지 않는다는 내용의 토지형질변경허가제한지역고시를 하였는데, 이 사건 토지가 위 고시에 따른 토지형질변경허가제한지역에 포함되어 있는 사실, 이 사건 토지는 과천시 관문동 산 11의 6 임야 9,890㎡ 중 남쪽 부분 710㎡로서 폭 9.4m의 포장도로(부림로)에 바로 인접하여 있는데, 산 11의 6 임야는 완경사 지대로서 관악산 자락과 연결되어 있으나 이 사건 토지는 원고가 그 소유권을 취득하기 이전인 1984년경부터 부림로 개설공사를 하면서 공사자재 야적장으로 사용되다가 1985년경부터는 부림로 건너편에 있는 과천교회의 주차장으로 사용되어 오고 있고, 현재는 주변 하천공사를 하는 소외 한일건설 주식회사의 자재창고 부지로 사용되고 있는 평탄한 토지인 사실, 관문동 산 11의 6 임야 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분에는 소나무, 참나무, 아카시아 등 수령 40년 이상의 수목이 집단적으로 생육되고 있으나, 이 사건 토지는 1985년 이래 수목이 자라지 않는 나지(裸地) 상태로 되어 있으며 그 언저리에 참나무 1그루(수고 7m 가량), 잣나무 10여 그루(수고 2m 가량)가 있을 뿐인 사실, 이 사건 토지의 남쪽으로 부림로 건너편에는 과천교회가 도로변에 인접하여 축조되어 있고, 교회의 남쪽, 서쪽 및 동쪽 옆으로는 주공아파트 단지가 형성되어 있으며, 이 사건 토지와 같은 토지형질변경허가제한지역으로서 이 사건 토지로부터 서쪽으로 160m 떨어진 곳에 골프연습장이 있고, 그 뒤로 개인주택건물이 축조되고 있으며 약 300m 가량 도로를 따라 서쪽으로 더 올라가면 도로변에 구세군 건물이 들어서 있고, 이 사건 토지의 동쪽으로 약 250m 가량 떨어진 도로변의 관악산 쪽으로는 중앙동사무소 건물이 있고, 그 곳에서 약 50m 떨어진 곳에는 음식점이 위치하고 있으며 이 사건 토지로부터 동쪽으로 250m 정도 떨어진 곳에 온온사가 있고, 서쪽으로 200m 정도 떨어진 관악산 등산로에 향교가 있는데, 골프연습장, 개인주택, 구세군건물, 음식점 등은 위 고시 이전에 이미 건축이 완료되었다 하여 일부 증·개축이 허용되는 사실 등을 인정한 다음, 위 인정과 같은 이 사건 토지의 실제 현황, 주위 토지의 개발상황 등에 비추어 이 사건 토지가 형질변경규칙 제4조 제1항 제1호 소정의 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 손상될 우려가 있는 지역이나 같은 항 제4호의 수목이 집단적으로 생육되고 있는 지역에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 이 사건 반려처분이 위법하다고 판단하고 있다.
 그러나 원심이 인정한 바에 의하더라도 이 사건 토지는 도시계획상 용도지역이 자연녹지지역이고, 피고가 기존 건축물의 증·개축 등 이외에는 일체의 토지형질변경행위를 허가하지 않기로 고시한 지역 내에 위치하고 있으며, 기록에 의하면 이 사건 토지 인근의 자연녹지지역 내에 원심판시와 같은 일부 건물이 들어서 있기는 하나, 그 규모가 크지 않을 뿐만 아니라 모두 위 허가제한 고시 이전에 건축된 것이고, 이를 제외한 대부분의 토지가 아직 미개발의 녹지상태로서 수려한 자연경관을 유지하고 있는 것으로 보임에 비추어 이 사건 토지를 개발할 경우 환경의 파괴가 가속화 될 우려가 극히 높다고 할 것이므로, 이러한 사정과 대비하여 보면 이 사건 토지가 사실상 수목이 거의 없는 평탄한 나지(裸地)라 하더라도 그 형질변경으로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 토지에 해당된다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 따라서 그 설시의 이유만으로 이 사건 반려처분이 위법하다고 단정한 원심판결에는 형질변경규칙 제4조 제1항 제1호에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 것이므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

당해 토지는 도시계획상 용도지역이 자연녹지지역이고, 지방자치단체장이 기존 건축물의 증·개축 등 이외에는 일체의 토지형질변경행위를 허가하지 않기로 고시한 지역 내에 위치하고 있으며, 당해 토지 인근의 자연녹지지역 내에 골프연습장 등과 같은 일부 건물이 들어서 있기는 하나, 그 규모가 크지 않을 뿐만 아니라 모두 위 허가제한 고시 이전에 건축된 것이고, 이를 제외한 대부분의 토지가 아직 미개발의 녹지상태로서 수려한 자연경관을 유지하고 있는 것으로 보임에 비추어 당해 토지를 개발할 경우 환경의 파괴가 가속화 될 우려가 극히 높다고 할 것이므로, 이러한 사정과 대비하여 보면 당해 토지가 사실상 수목이 거의 없는 평탄한 나지(裸地)라 하더라도 그 형질변경으로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 토지에 해당된다고 보아, 이와 달리 당해 반려처분이 위법하다고 본 원심판결을 파기한 사례.
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국주택은행 (소송대리인 변호사 박준석)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김성봉)
【원심판결】 부산고법 1997. 10. 23. 선고 97나3477 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위의 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이다(당원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결, 1996. 11. 8. 선고 96다26329 판결 등 참조).
 기록에 의하면 이 사건 가등기는 1996. 1. 15. 경료되었지만, 그 가등기가 경료된 부동산의 소유자인 소외인은 그 가등기가 경료될 당시 다수의 부동산을 소유하고 있었고, 그 중 한 부동산에 대한 환지청산금으로 위 가등기가 경료된 때로부터 17일 후인 같은 해 2. 1. 금 250,000,000원을 수령한 사실이 인정되므로, 이 사건 가등기가 경료된 부동산을 제외하더라도 그 가등기 당시 소외인이 무자력의 상태에 있었던 것은 아니라고 인정된다. 따라서 원심판결 이유 중 다소 미흡한 점은 있으나, 사해행위의 요건이 구비되지 않았다고 본 결론은 정당하다 할 것이므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반, 심리미진, 사해행위 취소에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위의 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이수경)
【피고, 상고인】 삼성세무서장 (소송대리인 변호사 이건웅 외 2인)
【원심판결】 서울고법 1996. 8. 13. 선고 94구20039 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 건물 중 그 판시 5개 호실을 제외한 나머지 부분(이하 이 사건 건물 부분이라 한다)에 관한 분양계약이 1993. 5. 22.부터 같은 해 7. 8. 사이에 합의해제되고, 그 부분에 관한 계약금 및 중도금이 모두 반환된 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 문서의 진정성립에 관한 법리오해나 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 2. 과세관청이 과세표준과 세액을 결정한 후 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견되어 이를 증액하는 경정처분이 있는 경우, 그 증액경정처분은 당초 처분을 그대로 둔 채 당초 처분에서의 과세표준과 세액을 초과하는 부분만을 추가확정하는 처분이 아니고, 재조사에 의하여 판명된 결과에 따라서 당초 처분에서의 과세표준과 세액을 포함시켜 전체로서의 과세표준과 세액을 결정하는 것이어서 증액경정처분이 되면 당초 처분은 증액경정처분에 흡수되어 소멸하므로, 그 증액경정처분만이 존재한다고 할 것이고(대법원 1992. 5. 26. 선고 91누9596 판결, 1995. 11. 10. 선고 95누7758 판결 등 참조), 한편 조세소송에 있어서 부과처분의 위법성 여부에 대한 판단의 기준시기는 그 처분 당시라 할 것인바, 재화의 공급이 있었으나 납세의무자가 그에 대한 부가가치세 신고를 하지 아니한 경우, 과세관청이 부가가치세의 부과처분을 하기 전에 재화공급계약이 합의해제 되고, 그 공급대가까지 모두 반환되었다면 재화공급계약의 효력은 소급적으로 소멸하여 재화의 공급은 처음부터 없었던 것으로 보아야 하므로, 이를 과세원인으로 하는 부가가치세의 부과처분은 할 수 없다 할 것이다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90누8220 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 건물 부분이 분양된 후 이에 대한 부가가치세 신고가 이루어지지 아니하여 피고가 1993. 6. 16.에 당초의 부가가치세 부과처분을 하였고, 그 이후인 같은 해 9. 16.에 증액경정처분을 하였는데 증액경정처분이 있기 이전인 같은 해 5. 22.부터 같은 해 7. 8.까지 사이에 이 사건 건물 부분에 관한 분양계약이 합의해제된 것이라면 이는 부과처분 전의 합의해제에 해당하고, 이 사건 건물 부분에 대한 분양계약이 부과처분 전에 합의해제 되고, 이미 수령한 분양대금까지 모두 반환된 것이라면 재화의 공급은 처음부터 없었던 것이 되므로, 이 사건 건물 부분에 대한 부과처분은 위법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진의 위법이 없다.
 그리고 이 사건 합의해제가 납세의무 성립 후에 있었다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원 1990. 10. 12. 선고 90누2383 판결은 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

[1] 당초 부가가치세 부과처분과 증액경정처분 사이에 재화공급계약이 합의해제된 경우, 부과처분 전의 합의해제에 해당하는지 여부(적극)
[2] 부가가치세 부과처분 전에 재화공급계약이 합의해제된 경우, 부과처분이 위법한 것으로 되는지 여부(적극)

[1] 건물이 분양된 후 이에 대한 부가가치세 신고가 이루어지지 아니하여 과세관청이 부가가치세 부과처분을 하였고, 그 이후 증액경정처분을 하였는데 증액경정처분이 있기 이전 위 건물에 관한 분양계약이 합의해제된 것이라면 이는 부과처분 전의 합의해제에 해당한다.
 [2] 건물에 대한 분양계약이 부가가치세 부과처분 전에 합의해제 되고, 이미 수령한 분양대금까지 모두 반환되었다면 재화의 공급은 처음부터 없었던 것이 되므로, 위 건물에 대한 부가가치세부과처분은 위법하다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 남두희)
【피고, 피상고인】 경상북도
【원심판결】 대구고법 1997. 11. 6. 선고 96나7558 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1항은 토지수용법, 도시계획법 등 관계 법령의 규정에 의하여 토지 등을 수용할 수 있는 사업인정을 받은 자에게 부동산이 매수 또는 수용되거나 철거된 자가 당해 사업인정 고시일 이후에 계약을 체결하거나 건축허가를 받고 그 보상금을 마지막으로 받은 날부터 1년 이내에 이에 대체할 부동산을 취득한 때에는 그에 대한 취득세를 부과하지 아니한다고 하고, 같은 법 제127조의2 제1항은 등록세에 관하여 같은 규정을 두고 있는바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 임야에 대한 매매계약을 체결한 것이 사업인정 고시일 이전이라면, 이 사건 임야의 취득은 위에서 말하는 대체취득에 해당하지 않음이 명백하다.
 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 국세기본법 제15조의 신의성실의 원칙이나 같은 법 제18조의 세법해석의 기준에 위배된 법률해석을 한 잘못이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 납세의무자의 신고행위에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효가 되지 아니하는 한 신고납부한 취득세 및 등록세가 부당이득이 된다고 할 수 없다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다2073 판결 등 참조).
구 지방세법 제110조의2 제1항은 대도시 내에 공장시설을 갖추고 사업을 영위하는 자가 그 공장을 폐쇄하고 대도시 외의 지역으로 이전하여 당해 사업을 계속 영위하기 위한 경우의 부동산 취득에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다고 하고, 같은법시행규칙 제47조의4 제1항 제3호(1994. 12. 31. 내무부령 제633호로 삭제되기 전의 것)는 그 요건 중 하나로 공장건축용 토지를 취득한 때에는 그 취득일로부터 6월 이내에 공장용 건축물을 착공하여야 하고, 다만 정당한 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다고 하고 있는바, 원고가 이 사건 임야를 취득한 때로부터 6월 이상이 경과한 1995. 7. 7.경 공장용 건축물 공사에 착공하게 된 것이 원고의 주장처럼 원고가 1994. 4. 4. 대도시 내에 있던 공장 부지를 주식회사 동화주택(이하 동화주택이라 한다)에게 매도하고 그 계약금으로 같은 달 8. 이 사건 임야를 매수하였는데, 갑자기 대구 동부교육청에서 같은 해 6. 11. 기존 공장 부지 일대에 학교 설립을 위한 도시계획시설신청을 하여 동화주택의 아파트 건설 사업계획이 무산되게 되어 동화주택과 위 매매계약을 합의해제하였고, 위 도시계획시설결정도 1차부결, 재신청 및 보류 등의 과정을 거쳐 1995. 4. 19.에야 최종적으로 결정·고시되는 바람에 같은 해 8. 11.경에야 원고가 보상금을 모두 수령하게 되는 등 대구광역시의 귀책사유로 인하여 자금조성에 어려움을 겪게 되었기 때문이고, 이것이 위 규칙에서 말하는 정당한 사유가 있을 때에 해당한다고 할지라도, 이러한 사정만으로는 원고의 취득세 및 등록세 신고행위에 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 없다.
 원심이 그 이유는 달리하나 취득세 및 등록세 신고행위가 무효라 하여 납부한 취득세 및 등록세의 반환을 구하는 원고의 청구를 배척하였음은 결과에 있어서 정당하다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[1] 신고납부한 세금이 부당이득이 되기 위한 요건
[2] 구 지방세법시행규칙 제47조의4 제1항 제3호 소정의 정당한 사유가 있는 경우, 납세의무자의 취득세·등록세 신고행위가 당연무효로 되는지 여부(소극)

[1] 납세의무자의 신고행위에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효가 되지 아니하는 한 신고납부한 취득세 및 등록세가 부당이득이 된다고 할 수 없다.
 [2] 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제110조의2 제1항은 대도시 내에 공장시설을 갖추고 사업을 영위하는 자가 공장을 폐쇄하고 대도시 외의 지역으로 이전하여 당해 사업을 계속 영위하기 위한 경우의 부동산 취득에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다고 하고, 같은법시행규칙 제47조의4 제1항 제3호(1994. 12. 31. 내무부령 제633호로 삭제되기 전의 것)는 그 요건 중 하나로 공장건축용 토지를 취득한 때에는 취득일로부터 6월 이내에 공장용 건축물을 착공하여야 하고, 다만 정당한 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다고 하고 있는바, 납세의무자가 대도시 외로의 공장 이전을 위하여 토지를 취득한 때로부터 6월이 경과한 후에 건축물 공사에 착공하게 된 것이 지방자치단체의 귀책사유로 자금조성에 어려움을 겪게 되었기 때문이고, 그것이 구 지방세법시행규칙에서 말하는 정당한 사유가 있을 때에 해당한다고 할지라도, 이러한 사정만으로는 납세의무자의 취득세 및 등록세 신고행위에 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 없다.
토지거래불허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 구미시장
【환송판결】 대법원 1995. 6. 30. 선고 95누2814 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 기록에 의하면 건설교통부장관은 1997. 12. 20. 자로 국토이용관리법(이하 법이라고 한다) 제21조의7 제5항에 의하여 기 지정한 전국의 모든 토지거래신고구역을 해제하는 공고를 함으로써 그 전에 토지거래신고구역으로 지정되어 있던 이 사건 토지도 그에 따라 토지거래신고구역에 해당되지 않게 되었음을 알 수 있다.
법 소정의 토지거래신고구역에 관한 규정은 단속법규에 불과한 것으로 이에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니고, 다만 부동산등기특별조치법 제5조 제2항에 의하여 그 신고구역 토지의 소유권이전등기신청에는 신고필증을 제출하도록 규정하고 있을 뿐인 점에 비추어 보면 이 사건과 같이 토지거래 당사자가 그 거래신고 당시에는 당해 토지가 거래신고구역에 해당하여 그 신고를 하였다가 관할관청에 의하여 수리거부가 되었는데, 그 후 신고구역에서 해제된 경우에 있어서는 그 해제 이후 신고대상이 된 토지거래에 터잡아 소유권이전등기를 신청하는 데에는 위 특별조치법 제5조 제2항의 규정은 그 적용이 없어 토지거래의 신고필증을 제출할 필요가 없다고 할 것이고, 그렇게 된 이상 이제는 이 사건 토지거래신고의 수리거부처분에 대하여 그 취소를 구하는 이 사건 소는 그 소의 이익이 있다고 할 수 없을 것이다.
 그러므로 이 사건 소에 관하여 소의 이익이 있다는 전제 아래 본안에까지 나아가 판단한 원심판결을 파기하고, 이 사건 소는 위와 같이 그 소의 이익이 인정되지 아니하여 부적법하므로, 이 법원이 스스로 판단하되 이를 각하하고, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

토지거래 신고 당시 당해 토지가 신고구역에 해당하여 그 신고를 하였다가 거부된 후 신고구역에서 해제된 경우, 그 후 위 토지거래에 터잡아 소유권이전등기를 신청하는 데에도 토지거래 신고필증을 제출해야 하는지 여부(소극) 및 당해 토지거래신고의 수리거부처분에 대한 취소소송의 소의 이익 유무(소극)

국토이용관리법 소정의 토지거래신고구역에 관한 규정은 단속법규에 불과한 것으로 이에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니고, 다만 부동산등기특별조치법 제5조 제2항에 의하여 그 신고구역 토지의 소유권이전등기신청에는 신고필증을 제출하도록 규정하고 있을 뿐인 점에 비추어 보면 당해 사안과 같이 토지거래 당사자가 그 거래신고 당시에는 당해 토지가 거래신고구역에 해당하여 그 신고를 하였다가 관할관청에 의하여 수리거부가 되었는데, 그 후 신고구역에서 해제된 경우에 있어서는 그 해제 이후 신고대상이 된 토지거래에 터잡아 소유권이전등기를 신청하는 데에는 위 특별조치법 제5조 제2항의 규정은 그 적용이 없어 토지거래의 신고필증을 제출할 필요가 없다고 할 것이고, 그렇게 된 이상 이제는 당해 토지거래신고의 수리거부처분에 대하여 그 취소를 구하는 당해 소는 그 소의 이익이 없다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 광주지법 1997. 11. 28. 선고 97나4278 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고 소유이던 이 사건 토지를 1970. 12. 1. 당시 시행되고 있던 징발법에 의하여 매수하고, 1971. 5. 4. 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 후 1971. 6. 9.경 징발보상금을 지급하였고, 그 후 피고는 1993. 2.경에 그 군사상 목적에 사용하지 않게 되어 1994. 4. 29. 원고에게 징발재산정리에관한특별조치법 제20조의2의 규정에 따라 수의계약에 의한 매수통지를 하였고, 이에 따라 1994. 10. 초 원고가 이 사건 토지에 대한 매수신청을 하였으나 피고는 1994. 10. 11. 원고에게 이 사건 토지가 도시계획법에 의한 공원시설로 계획되어 있으므로, 공공사업지역에 편입되어 위 특별조치법 제20조의2 제2항의 취지에 따라 수의매각이 불가함을 통보한 사실을 확정한 다음, 원고가 위 특별조치법 제20조 제1항 소정의 환매권이 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항의 환매권은 '징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요가 없게 된 때' 발생하는 것으로 규정하고 있어, 징발재산이 위 기간 내에 군사상 필요가 없게 된 때에만 환매권을 행사할 수 있고, 위 기간이 지난 후에 군사상 필요가 없게 된 경우에는 환매권을 행사할 수 없다고 할 것인바(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다9886 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건은 징발된 재산이 원심 판시와 같은 이유로 위 법 소정의 기간을 경과한 후에 군사상 필요가 없게 된 경우이므로, 위 특별조치법 제20조 제1항 소정의 환매권은 발생되지 않았다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유가 지적하는 것과 같은 법리오해 또는 헌법 위반의 위법은 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 1994. 4. 29. 피고가 원고에게 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지에 대한 매수신청을 하라는 취지의 통지를 했다고 하더라도 위 통지는 위 특별조치법 제20조의2의 규정에 따른 통지로서 원고에게 환매권(우선매수권)을 인정하는 것은 아니라고 판단하였는바, 위와 같은 판단은 위 특별조치법 제20조의2의 규정은 같은 법 제20조의 규정과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지일 뿐이지, 피징발자에게 우선매수권(환매권)을 인정하는 것은 아니라는 대법원의 확립된 견해(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26690 판결 참조)에 따른 것으로 옳고, 거기에 상고이유가 지적하는 것과 같은 법리오해나 헌법 위반 등의 위법을 발견할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

[1] 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 소정의 기간 경과 후 군사상 필요가 없게 된 경우, 환매권의 발생 여부(소극)
[2] 징발재산정리에관한특별조치법 제20조의2 규정이 피징발자에게 환매권을 인정하는 취지인지 여부(소극)

[1] 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항의 환매권은 '징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요가 없게 된 때' 발생하는 것으로 규정하고 있어, 징발재산이 위 기간 내에 군사상 필요가 없게 된 때에만 환매권을 행사할 수 있고, 위 기간이 지난 후에 군사상 필요가 없게 된 경우에는 환매권을 행사할 수 없다. 
 [2] 징발재산정리에관한특별조치법 제20조의2의 규정은 같은 법 제20조의 규정과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지일 뿐이지, 피징발자에게 우선매수권(환매권)을 인정하는 것은 아니다.
매매대금등 (민사, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤전)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 김오수 외 3인)
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 12. 선고 96나22640 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여
 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 소외 건덕주택 주식회사(이하 건덕주택이라 한다)와 평소 금전거래를 통하여 긴밀한 관계에 있으면서 건덕주택의 자금사정이 악화된 사정이나 이 사건 빌라 부지에 관한 소유권 귀속관계 및 건축 진척 상황 등을 잘 알고 있었으므로 건덕주택이 이 사건 빌라를 건축할 능력이 없음을 알고 있으면서 이와 같은 사실을 숨긴 채 건덕주택에 대한 자신의 채권을 변제받는 방편으로 마치 이 사건 빌라가 정상적으로 건축되어 완공될 것처럼 기망하여 원고의 처인 소외 1에게 자신이 분양받은 빌라의 수분양권을 양수할 것을 제의하여 이에 속은 원고로부터 위 소외 1을 통하여 합계 금 3억 원을 분양대금 명목으로 지급받음으로써 이를 편취하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단을 옳고 거기에 소론과 같은 논리칙, 경험칙, 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 피고의 사기행위로 인하여 원고가 건덕주택과 사이에 이 사건 빌라에 관한 분양계약을 체결하였다고 하더라도 피고의 위 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 피고로서는 그 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임을 부담하는 것이므로, 원고가 피고를 상대로 그 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 위 분양계약을 취소할 필요는 없다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 빌라의 분양계약을 취소할 수 없어 피고에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 제2점에 관하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원·피고 사이에 피고가 건덕주택 부도 후 원고에게 금 4,000만 원을 반환함으로써 원고가 피고에 대하여 이 사건 빌라에 관한 책임을 묻지 않기로 약정하였거나 또는 약정한 것으로 보아야 한다는 피고의 주장을 배척한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제3점에 관하여
 원심은 원고가 1991. 6. 28. 건덕주택이 제공한 소외 2 소유의 제주 소재 6필지 도합 8,136㎡의 토지에 채권 최고액 금 350,000,000원으로 한 근저당권을 설정받았다가 1995. 2. 24.경 위 소외 2의 요청에 따라 금 100,000,000원을 받고 위 근저당권설정계약을 해제하여 준 사실은 인정되나, 위 근저당권설정등기 당시 및 해제 당시 위 토지 6필지의 시가가 원고가 지급한 분양대금 300,000,000원을 상회하였다거나 원고가 위 소외 2에게 위 근저당권을 해제하여 주면서 위 소외 2로부터 위 분양대금 300,000,000원 전액을 변제 또는 변제받기로 약속받았다고 인정할 증거가 없고, 오히려 원고가 근저당권을 설정받은 위 토지 6필지의 공시지가는 1991년 근저당권설정등기 당시는 ㎡당 3,600원 내지 8,150원이며, 그 시가는 위 근저당권설정 당시나 해제 당시 위 6필지 전체에 대하여 금 1억 원 정도였던 사실을 인정한 다음, 이에 의하여 원고의 과실로 담보가 상실·감소된 경우라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정·판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

제3자의 사기행위로 인하여 피해자가 주택건설사와 사이에 주택에 관한 분양계약을 체결하였다고 하더라도 제3자의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 제3자로서는 그 불법행위로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임을 부담하는 것이므로, 피해자가 제3자를 상대로 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 그 분양계약을 취소할 필요는 없다.
한약조제시험무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 1인)
【피고, 피상고인】 국립보건원장 (소송대리인 변호사 박두환)
【원심판결】 서울고법 1997. 2. 4. 선고 96구16768 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 한의사인 원고들이 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 인정받은 약사들에 대한 합격처분의 무효확인을 구하는 이 사건에서, 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하고, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사인 원고들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, 이 사건 소는 원고적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다고 판단하였는바, 관계 법령의 규정에 비추어 보면 원심의 이와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법률상 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하고, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, 한의사들이 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 인정받은 약사들에 대한 합격처분의 무효확인을 구하는 당해 소는 원고적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다.
공유수면점용료추가부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산삭도 주식회사
【피고, 상고인】 부산지방해운항만청장
【원심판결】 부산고법 1996. 7. 26. 선고 95구2845 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제2점에 대하여
공유수면 점용료의 산정 방법을 규정하고 있는 공유수면관리에관한사무처리규정(1989. 12. 18. 해운항만청 훈령 제343호로 개정된 것) 제10조 제1항, 제2항은 구 공유수면관리법시행규칙(1995. 7. 29. 건설교통부령 제26호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 [별표]에 의하여 점용료의 산정기준이 되는 인근 토지를 사유토지로 한정하여 규정하고 있는바, 이는 해운항만청장이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무 권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것이 아니라 할 것이므로, 점용료부과처분의 적법 여부는 위 사무처리규정만에 의하여 판단할 것이 아니라 공유수면관리법의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 기록과 관계 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 원심이 피고의 원고에 대한 이 사건 점용료부과처분은 그 판시와 같이 점용료액이 지나치게 높게 산정되어 있음을 이유로 위법하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

공유수면 점용료의 산정 방법을 규정하고 있는 공유수면관리에관한사무처리규정(1989. 12. 18. 해운항만청 훈령 제343호로 개정된 것) 제10조 제1항, 제2항은 구 공유수면관리법시행규칙(1995. 7. 29. 건설교통부령 제26호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 [별표]에 의하여 점용료의 산정 기준이 되는 인근 토지를 사유토지로 한정하여 규정하고 있는바, 이는 해운항만청장이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무 권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것이 아니라 할 것이므로, 점용료부과처분의 적법 여부는 위 사무처리규정만에 의하여 판단할 것이 아니라 공유수면관리법의 규정 내용과 취지에 따라 판단하여야 한다.
토지형질변경허가및준공취소처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【상 대 방】 서울특별시 송파구청장
【원심결정】 서울고법 1997. 9. 25. 자 96부1486 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 행정소송법 제23조 제2항, 제3항은 행정처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 말미암아 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 때에 한하여 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당해 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 조항에서 정하는 요건인 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다 할 것이다.
 기록에 의하면 원고는 1995. 1. 9. 타인으로부터 임차한 서울 송파구 (주소 생략) 대 등 3필지 합계 3,547㎡와 그 지상 건물에 관하여 강동교육청 교육장으로부터 '중장비운전교육'을 목적으로 하는 '○○자동차중장비기술학원'의 인가를 받아 위 학원을 운영하여 오다가 피고로부터 1996. 1. 18. 도시계획상 생산녹지지역 내인 인접 5필지 합계 4,916㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 도시계획법 제4조 등에 의하여 '자동차 중장비운전학원 확장에 국한하여 사용할 것'을 조건으로 하여 토지형질변경행위를 허가(이하 이 사건 허가라 한다)받고, 그 공사를 마친 다음 1996. 3. 2. 토지형질변경행위에 관한 준공검사를 거쳐 그 준공검사필증을 교부받은 사실(이하 이 사건 준공검사라 한다), 그 후 원고는 서울특별시지방경찰청장으로부터 1996. 3. 15. 자동차운전학원의 조건부 설립등록 승인에 관한 통보를 받고, 이어 상당한 비용을 들여 학원 시설 및 설비 등을 갖춘 다음, 같은 해 6. 28. '○○자동차운전학원'의 등록증을 교부받아 이를 운영해 오다가 1997. 4. 17. 도로교통법 제71조의2 소정의 자동차운전전문학원으로 지정된 사실, 한편 피고는 그 도중인 1996. 7. 30. 원고에 대하여 이 사건 토지를 자동차운전학원용지로 사용하는 것은 허가조건에 위반되므로, 자동차운전학원 시설물을 자진 철거할 것과 아울러 이를 불이행할 때에는 이 사건 허가를 취소할 것임을 통지하였으나 원고가 이에 불응하자, 청문절차를 거쳐 같은 해 9. 5. 허가조건미이행(원상회복지시불이행)을 사유로 들어 이 사건 허가 및 준공검사의 취소를 통보한 사실(이하 이 사건 각 취소처분이라 한다)을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 이 사건 각 취소처분의 효력정지를 구하는 이 사건 신청사건에 있어 만일 이 사건 각 취소처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 재항고인은 그 동안 상당한 비용을 투자하면서 운영하여 온 사업을 못하게 되고 사회적 신용이나 명예가 실추되는 등으로 인하여 현저한 손해를 입게 될 우려가 있고, 이러한 손해는 금전으로 회복하기가 용이한 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 할 것이고, 또한 이 사건 각 취소처분의 취소를 구하는 본안청구가 이유 없음이 기록상 분명하지 아니한 이상 위와 같은 손해를 예방하기 위하여 이 사건 각 취소처분의 효력을 정지시킬 긴급한 필요 역시 인정된다고 할 것이며, 이 사건 각 취소처분의 집행을 정지함이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고도 보여지지 아니한다.
그렇다면 이 사건 각 취소처분의 집행은 정지함이 상당함에도 불구하고 원심이 이 사건 신청을 기각한 조치는 행정소송법 제23조 소정의 효력정지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 이 점을 지적하는 것은 이유가 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

[1] 행정소송법 제23조 제2항 소정의 '회복하기 어려운 손해'의 의미
[2] 운전학원운영자의 토지형질변경허가등취소처분취소처분를 기각한 원심판결을 파기환송하면서 그 집행정지불허결정에 대한 재항고를 인용한 사례

[1] 행정소송법 제23조 제2항 소정의 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다.
 [2] 운전학원운영자의 토지형질변경허가등취소처분취소처분를 기각한 원심판결을 파기환송하면서 그 집행정지불허결정에 대한 재항고를 인용한 사례.
낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 1998.03.09 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울지법 1997. 12. 5. 자 97라2414 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
낙찰허가결정이 선고되기 전에 존재하지도 아니한 낙찰허가결정을 대상으로 하여 제기된 항고는 부적법하다고 할 것이고 그 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 낙찰허가결정이 선고되었다고 하여도 당해 항고는 적법한 것으로 되지 아니하는 바(대법원 1983. 4. 12. 자 83마119 결정 등 참조), 같은 취지에서 재항고인의 항고를 각하한 원심의 조치는 정당하고, 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

낙찰허가결정이 선고되기 전에 존재하지도 아니한 낙찰허가결정을 대상으로 하여 제기된 항고는 부적법하다고 할 것이고, 그 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 낙찰허가결정이 선고되었다고 하여도 당해 항고는 적법한 것으로 되지 아니한다.
낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 1998.03.04 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (재항고인들 소송대리인 변호사 이재호)
【원심결정】 부산지법 1997. 3. 26. 자 97라101 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 경매법원이 이 사건 경매절차를 진행하면서 이 사건 경매부동산의 공유자들인 항고인들에게 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 하지 아니한 사실은 인정되나, 항고인들은 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 할 수 있는 민사소송법 제641조에서 정한 이해관계인에는 해당하지만 입찰기일을 통지하여야 할 같은 법 제607조에서 정한 이해관계인은 아니라고 할 것이므로 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 것에 아무런 위법이 없고, 한편 공유물 지분을 경매함에 있어서 다른 공유자에게 이를 통지하지 아니함으로써 다른 공유자들이 우선 경락할 수 있는 기회를 주지 않은 절차상의 위법이 있다고 하더라도 이미 낙찰허가결정이 확정되어 낙찰대금이 납부됨으로써 낙찰인이 입찰부동산에 대한 소유권을 확정적으로 취득한 이상 공유자의 추완신청에 의하여 낙찰허가결정을 취소할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1969. 10. 27. 자 69마922 결정 참조), 항고인들의 추완항고는 이유 없어 이를 기각한다고 결정하였다.
 그러나, 경매법원은 공유물의 지분을 경매함에 있어 다른 공유자에게 경매기일과 경락기일을 통지하여야 하는 것이므로(대법원 1964. 3. 31. 자 63마83 결정, 1965. 7. 2. 자 65마520 결정, 1995. 4. 25. 자 95마35 결정 등 참조), 이 사건 경매부동산의 다른 공유자인 항고인들이 그 경매기일 등의 통지를 받지 못한 경우에는 이해관계인으로서 그 절차상의 하자를 들어 항고를 할 수 있다 할 것이고, 한편 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이므로(대법원 1967. 2. 7. 자 65마729 결정, 1967. 7. 14. 자 67마498 결정, 1968. 11. 5. 자 68마1090 결정, 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결 등 참조), 원심으로서는 앞서 본 바와 같이 추완항고신청을 허용하고 이 사건 경매절차에서 다른 공유자인 항고인들에 대하여 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 하지 아니한 하자가 있었다고 인정한 이상 항고인들의 추완항고를 받아들여 그 낙찰허가결정을 취소하였어야 하는 것이다.
 원심이 인용하고 있는 대법원 1969. 10. 27. 자 69마922 결정은 그 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용할 것이 못된다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

[1] 공유물 지분의 경매시 다른 공유자에게 경매기일과 경락기일을 통지하여야 하는지 여부(적극)
[2] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 추완항고 신청이 허용된 경우, 경락허가결정의 확정 여부(소극) 및 적법한 경락대금 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 경매법원은 공유물의 지분을 경매함에 있어 다른 공유자에게 경매기일과 경락기일을 통지하여야 하므로 경매부동산의 다른 공유자들이 그 경매기일을 통지받지 못한 경우에는 이해관계인으로서 그 절차상의 하자를 들어 항고를 할 수 있다. 
 [2] 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이므로, 공유물 지분의 경매절차상의 경락허가결정에 대한 다른 공유자의 추완항고신청을 허용하고 그 경매절차에서 다른 공유자에 대하여 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 하지 아니한 하자가 있는 경우에는 그 추완항고를 받아들여 그 낙찰허가결정을 취소하여야 한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1998.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 미원 (소송대리인 변호사 임동진 외 3인)
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 10. 23. 선고 96구12346 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 법인세법(1990. 12. 31. 법률 제4282호로 개정되고 1993. 12. 31. 법률 제4664호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조의3 제2항은 "대통령령이 정하는 기준을 초과하여 차입금을 보유하고 있는 법인이 다음 각 호의 1에 해당하는 자산을 보유하는 경우에는 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액은 각 사업연도의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니한다."고 하고, 그 제1호에서는 다른 법인의 주식 또는 출자지분(대통령령이 정하는 주식 또는 출자지분을 제외한다)을 들고 있으며, 같은법시행령(1989. 12. 30. 대통령령 제12878호로 개정되고 1992. 12. 31. 대통령령 제13803호로 개정되기 전의 것 및 1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조의2 제6항은 "'대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액'이라 함은 다음 각 호의 금액에 따라 계산한 금액을 말한다."고 하고, 제1호에서 소비성 서비스업을 영위하는 법인 외의 법인의 경우 지급이자×(법 제18조의3 제2항 제1호 내지 제3호의 자산 합계액과 자기 자본의 2배를 초과하는 차입금 상당액 중 적은 금액÷총차입금)이라 하고, 제8항은 제6항의 산식 중 총차입금·자기 자본 및 법 제18조의3 제1항 및 제2항 각 호에 해당하는 자산의 합계액은 적수로 계산한 금액을 말하며, 이 경우 법 제18조의3 제2항 제1호의 자산은 장부가액으로 한다고 규정하고 있는바, 이 때의 '장부가액'에 대하여는 별도의 규정을 둔 바 없으므로 법인세법 제9조에서 규정하는 익금 및 손금의 규정과 그 내용을 같이하는 것으로 보아야 할 것이고, 이에 의하면 어느 자산의 수입으로 세법상 자산의 증가(익금)가 있는 경우에는 당해 자산의 장부가액은 증가된 익금액과 일치할 것이다.
 그런데 다른 법인의 주식을 보유하는 법인이 그 주식을 발행한 법인이 적립한 이익준비금의 자본 전입에 의하여 신주를 취득한 경우에는 그 액면 금액을 배당금으로 보고 법인의 소득금액계산상 익금에 산입하므로(법인세법 제19조 제2호, 시행령 제45조의3 제2항 제1호) 그 금액이 장부가액이 될 것이어서, 법인세법 제18조의3 제2항 제1호 소정의 다른 법인의 주식의 가액에는 이익잉여금의 자본 전입에 의하여 취득한 신주의 액면 금액도 포함된다고 할 것이다.
 같은 취지에서 1981. 8. 22. 이래 4회에 걸쳐 이익잉여금의 자본 전입에 따른 무상주를 취득하여 보유중인 원고에 대하여 위 무상주의 액면 금액을 포함시켜 손금불산입할 지급이자액을 산출하여 한 이 사건 처분이 적법하다고 한 원심 판단은 옳고, 법인세법상 이익준비금의 자본 전입에 따른 신주의 취득에 대하여 익금에 산입하여 과세하고 있는 이상 기업회계 기준에서 이를 수익으로 인식하지 않는다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.
 그리고 1991. 2. 28. 재무부령 제1866호로 법인세법시행규칙이 개정되기 전까지도 위 규칙 제45조 제3항 법인세과세표준 신고서류의 하나인 "비업무용 부동산 등에 관련된 차입금지급이자조정명세서" 서식이 '주식취득자금' 또는 '주식취득자금적수'라고 하고 있었다 하여도 이로써 상위 법령인 시행령 제43조의2 제8항의 '장부가액'을 달리 해석할 수는 없을 것이며, 이익준비금의 자본 전입에 따른 주식의 취득을 의제 배당이라 하여 과세하는 법리와 지급이자손금불산입의 법리가 다르다든지, 이익준비금의 자본 전입에 따른 주식의 취득은 주식을 보유중인 주주와는 상관없이 발행 법인의 경영 방침에 의한 것이므로 이로써 주식의 보유 법인에 불이익을 과하는 것은 부당하다는 논지들 또한 위 시행령 제43조의2 제8항이 다른 법인의 주식을 장부가액으로 하고 있음에도 불구하고 이를 장부가액으로 보아서는 안된다는 주장이어서 받아들일 수 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수) (형사, 대법원)
공포일: 1998.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고법 1996. 2. 9. 선고 95노2706 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1980. 6. 10. 공소외 1 회사(이하 공소외 1 회사라 한다)에 입사하여 1994. 5. 1.경부터 공소외 1 회사 서울지사 공사부장으로 근무하여 왔는데, 위 공사부장은 관할구역인 한수이북의 서울, 경기지역 내에서 공소외 1 회사가 시행하는 각종 사업에 관하여 사업현장에서의 공정관리감독, 안전관리, 공법 등 시공실무관계에 대한 방침결정, 시공상태 점검, 각종사업의 인허가처리, 대민민원사항 처리 등 공사현장에서의 제반 문제를 총괄·담당하고 있는 사실, 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 회사라 한다)는 1993. 12.경 공소외 1 회사로부터 서울지사의 관할구역인 남양주시 창현지구 택지개발 공사를 수급하여 단지조성공사를 하여 오던 중 서울지사와 설계변경계약을 체결하면서 위 공사현장에서 발생한 건축물 폐재류 처리공사도 함께 수급한 사실, 피고인은 폐기물 처리업 허가업체인 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사라 한다)의 부탁을 받고 위 회사가 건축물 폐재류 처리공사를 하도급받을 수 있도록 위 회사 상무인 원심 피고인을 공소외 2 회사 측에 소개하여 주었던바, 공소외 3 회사가 1994. 5. 30. 공소외 2 회사로부터 위 공사현장에서의 건축물 폐재류 처리공사를 하도급받아 같은 해 12. 31.경 공사를 완료한 다음 1995. 4. 29. 피고인에게 공소외 3 회사가 공소외 2 회사로부터 위 공사를 하도급받을 수 있도록 도와준 데에 대한 보답과 앞으로 다시 폐재류 처리를 하도급 받을 수 있도록 도와 달라는 부탁조로 지급하는 금 9,800,000원을 피고인이 수수한 사실을 인정한 다음, 피고인의 행위가 형법 제129조 소정의 수뢰죄에 해당하는 것으로 판단하였다.
 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다.
 2. 형법 제129조 소정의 '직무'라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다 할 것인바(대법원 1996. 11. 15. 선고 95도1114 판결 참조), 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 공소외 1 회사 서울지사 공사부장으로서 공소외 2 회사가 시공하는 위 창현지구 택지개발현장에서의 공사관리를 총괄하는 직무를 담당하는 피고인이 공사현장에서 발생하는 건축물 폐재류의 처리공사를 담당할 하도급업체를 공소외 2 회사가 선정함에 있어 공소외 3 회사가 하도급 받을 수 있도록 공소외 2 회사에 청탁하는 것은 피고인의 직무와 밀접한 관계가 있는 행위라고 봄이 상당하다 할 것이므로 피고인이 위와 같은 청탁의 대가로 공소외 3 회사로부터 금원을 수수한 이상 수뢰죄가 성립한다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 형법 제129조 소정의 직무의 범위나 뇌물의 성격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 수뢰죄에 있어서 '직무'의 의미
[2] 공소외 1 회사 간부가 수급인에 대하여 하도급업체의 선정을 알선하고 하도급업체로부터 금원을 수수한 경우, 수뢰죄가 성립한다고 본 사례

[1] 형법 제129조 소정의 '직무'라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다.
 [2] 공소외 1 회사 간부가 수급인에 대하여 하도급업체의 선정을 알선하고 하도급업체로부터 금원을 수수한 경우, 수뢰죄가 성립한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
용도변경허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1998.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 강동구청장
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 2. 선고 96구40129 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 서울 강동구 둔촌동 소재 둔촌주공아파트 단지 내에 있는 집합건물인 이 사건 건물 지층1호의 구분소유자인 소외인이 그 용도를 당초 승인받은 주택건설사업계획상의 대피실(부대시설의 하나) 용도에서 종교시설(복리시설의 하나) 용도로 변경하는 내용의 용도변경신고를 하자 피고가 1996. 4. 23. 주택건설촉진법 제38조 제2항 및 공동주택관리령 제6조 [별표 2]의 규정에 의하여 그 신고를 수리한 사실을 인정한 다음, 위 수리처분의 근거 법령 규정들의 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 건물의 2층 205호(병원)의 구분소유자에 불과한 원고에게는 위 수리처분으로 인하여 침해되거나 침해될 우려가 있는 직접적이고 구체적인 법률상 이익이 없어 그 취소를 구할 원고적격이 없다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 행정소송의 원고적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

공동주택의 부대·복리시설인 집합건물의 한 구분소유자에 대하여 주택건설촉진법상의 용도변경신고수리처분을 한 경우, 당해 건물의 구분소유자에 불과한 제3자가 그 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부(소극)

아파트 단지 내에 있는 집합건물의 구분소유자가 그 용도를 당초 승인받은 주택건설사업계획상의 대피실 용도에서 종교시설 용도로 변경하는 내용의 용도변경신고를 하자 지방자치단체장이 주택건설촉진법 제38조 제2항 및 공동주택관리령 제6조 [별표 2]의 규정에 의하여 그 신고를 수리한 경우, 위 수리처분의 근거 법령 규정들의 취지에 비추어 볼 때, 당해 건물의 구분소유자에 불과한 제3자에게는 위 수리처분으로 인하여 침해되거나 침해될 우려가 있는 직접적이고 구체적인 법률상 이익이 없어 그 취소를 구할 원고적격이 없다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1998.02.27 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 (소송대리인 변호사 송영식 외 1인)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1997. 3. 31. 자 96항원32 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분만 포함)를 판단한다.
 1. 구 상표법(1995. 1. 5. 법률 제4895호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항은 "제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 이를 적용한다."고 규정하고 있으므로, 같은 법 제7조 제1항 제8호에서 말하는 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록출원시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이고(대법원 1995. 4. 25. 선고 93후1834 전원합의체 판결 참조), 한편 같은 법 제7조 제4항은 "제1항 제8호의 규정은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다."고 하면서, 제3호에서 등록상표에 대한 상표권의 존속기간갱신등록출원이 되지 아니한 채 제43조 제2항 단서(상표권의 존속기간갱신등록출원은 상표권의 존속기간 만료 전 1년 이내에 하여야 하나, 이 기간 내에 상표권의 존속기간갱신등록출원을 하지 아니한 자도 상표권의 존속기간 만료 후 6월 이내에 상표권의 존속기간갱신등록출원을 할 수 있다는 규정임)의 규정에 의한 6월의 기간이 경과한 경우를 들고 있는데, 같은 법 제7조 제4항 제3호와 제43조 제2항 단서는 1993. 12. 10. 법률 제4597호로 개정되어 1994. 1. 1.부터 시행된 규정이므로, 같은 법 제7조 제1항 제8호 소정의 타인의 등록상표가 1994. 1. 1. 이전에 존속기간 만료로 상표권이 소멸된 상표인 경우에는 그 등록상표에 대하여는 같은 법 제43조 제2항 단서가 적용되지 않고, 따라서 출원상표가 1994. 1. 1. 이후에 출원되었다 하더라도 출원상표와 그 등록상표간에는 같은 법 제7조 제4항 제3호의 적용이 없게 된다 할 것이다.
 2. 원심심결 이유에 의하면, 원심은, 1994. 1. 3. 출원된 이 사건 출원상표(이하 본원상표
라 한다) "KANGAROOS"는 인용상표[특허청 1983. 1. 28. (등록번호 생략)] "캉 가 루"
 KangaROOS
와 그 칭호 및 관념이 동일 또는 유사하고 그 지정상품에 있어서도 동일 또는 유사하며, 본원상표는 인용상표의 소멸일(1993. 1. 28. 자 존속기간 만료)로부터 1년을 경과하지 아니한 1994. 1. 3. 자로 출원되었으므로 상표법 제7조 제1항 제8호에 해당한다 하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표법 제7조 제1항 제8호, 같은 조 제4항 제3호에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 구 상표법(1995. 1. 5. 법률 제4895호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항은 "제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 이를 적용한다."고 규정하고 있으므로, 같은 법 제7조 제1항 제8호에서 말하는 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록출원시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.
 [2] 구 상표법(1995. 1. 5. 법률 제4895호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항은 "제1항 제8호의 규정은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다."고 하면서, 제3호에서 등록상표에 대한 상표권의 존속기간갱신등록출원이 되지 아니한 채 제43조 제2항 단서의 규정에 의한 6월의 기간이 경과한 경우를 들고 있는데, 같은 법 제7조 제4항 제3호와 제43조 제2항 단서는 1993. 12. 10. 법률 제4597호로 개정되어 1994. 1. 1.부터 시행된 규정이므로, 같은 법 제7조 제1항 제8호 소정의 타인의 등록상표가 1994. 1. 1. 이전에 존속기간 만료로 상표권이 소멸된 상표인 경우에는 그 등록상표에 대하여는 같은 법 제43조 제2항 단서가 적용되지 않고, 따라서 출원상표가 1994. 1. 1. 이후에 출원되었다 하더라도 출원상표와 그 등록상표간에는 같은 법 제7조 제4항 제3호의 적용이 없다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1998.02.27 / 시행일:

【출원인, 상고인】 가부시키 가이샤 후지쓰 제네랄 (소송대리인 변리사 이상섭 외 1인)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1996. 12. 27. 자 95항원2973 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심심결 이유를 기록과 관련 법규에 의하여 살펴보면, 원심이, 이 사건 출원상표는 'PLASMA'와 'VISION'이라는 영문자가 단순히 결합된 문자상표인바, 비록 'PLASMA'라는 용어는 사전을 찾아보거나 관련업계의 전문가만이 인식할 수 있는 전문용어라 할지라도 그 지정상품인 '프라즈마 방식에 의한 전자표시장치, 프라즈마 방식에 의한 TV수신기' 등과의 관계에서 성질표시적 표장에 해당하여 식별력을 인정하기 어렵고, 'VISION'도 중학교 수준 정도의 영어단어에 불과하여 일반 수요자나 소비자들은 '광경, 영상, 환상' 등의 의미로 직감할 수 있으므로 그 지정상품과의 관계에서 식별력이 약하며, 또한 그 결합에 의하여 새로운 관념을 도출하거나 새로운 식별력을 형성하는 것도 아니어서 이 사건 출원상표는 지정상품과의 관계에서 식별력이 없는 표장만으로 된 것이라 할 것이고, 따라서 일반 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는가를 식별할 수 없는 상표에 해당한다고 하여 상표법 제6조 제1항 제7호의 규정에 의하여 이 사건 출원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 사실오인, 이유불비, 법리오해 또는 심리미진의 위법은 없다.
 이 사건 출원상표는 영문자를 일부 도안화하기는 하였으나, 그 변형의 정도가 일반적인 문자의 의미 이외에 별도의 식별력을 인정할 정도로 독특한 서체나 특수한 방법으로 표시하였다고 볼 수가 없고, 한편 상표법 제6조 제1항 제7호에서는 그 지정상품의 성질 등을 '보통으로 사용하는 방법'만으로 표시한 표장인지를 묻지 아니한다.
 또한 출원상표의 등록 가부는 우리 나라 상표법에 의하여 그 지정상품과 관련하여 독립적으로 판단할 것이지 다른 나라의 등록례에 구애받을 것은 아니고(대법원 1997. 1. 21. 선고 96후818 판결 참조), 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.
 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 상표 "PLASMAVISION"이 식별력 없는 표장만으로 된 것이어서 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하는지 여부(적극)
[2] 상표의 등록가부 판단에 있어서 외국의 등록례에 구애받는지 여부(소극)

[1] 출원상표 "PLASMAVISION"은 'PLASMA'와 'VISION'이라는 영문자가 단순히 결합된 문자상표인바, 비록 'PLASMA'라는 용어는 사전을 찾아보거나 관련업계의 전문가만이 인식할 수 있는 전문용어라 할지라도 그 지정상품인 '프라즈마 방식에 의한 전자표시장치, 프라즈마 방식에 의한 TV수신기' 등과의 관계에서 성질표시적 표장에 해당하여 식별력을 인정하기 어렵고, 'VISION'도 중학교 수준 정도의 영어단어에 불과하여 일반 수요자나 소비자들은 '광경, 영상, 환상' 등의 의미로 직감할 수 있으므로 그 지정상품과의 관계에서 식별력이 약하며, 또한 그 결합에 의하여 새로운 관념을 도출하거나 새로운 식별력을 형성하는 것도 아니어서 출원상표는 지정상품과의 관계에서 식별력이 없는 표장만으로 된 것이고, 따라서 상표법 제6조 제1항 제7호 소정의 일반 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는가를 식별할 수 없는 상표에 해당한다.
 [2] 출원상표의 등록 가부는 우리 나라 상표법에 의하여 그 지정상품과 관련하여 독립적으로 판단할 것이지 다른 나라의 등록례에 구애받을 것은 아니다.
사기미수·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1998.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 1997. 9. 25. 선고 97노976 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 횡령의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 이 사건 횡령의 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 사기미수의 점에 관한 상고이유에 대하여
소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 아니되는 것이다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결, 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결 참조).
 그러나 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1090 판결 참조), 그와 같은 경우에는 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것이다.
 원심판결 이유를 기록과 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 사기미수의 점을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 정당하고, 거기에 소송사기 및 사기의 범의에 관한 법리오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 양형부당에 관한 상고이유에 대하여
 이 사건과 같이 10년 미만의 형이 선고된 경우에 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안된다.
 [2] 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 그와 같은 경우에는 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1998.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 10. 16. 선고 97구548 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여
 감액경정처분은 당초 과세처분의 일부를 취소하는 수익적 처분이지만 상대방 있는 행정처분이므로 원칙적으로 그 상대방에게 이를 통지하여야만 그 효력이 발생하는 것이고, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라 한다) 제128조, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 "시행령"이라 한다) 제183조 제1항은 과세관청이 과세표준과 세액을 경정한 때에는 과세표준과 세율·세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 서면으로 통지하여야 하도록 규정하고 있고, 이 규정들은 강행규정으로서 비록 과세관청이 내부적으로 소득세액의 감액경정결정을 하였더라도 위와 같은 납세고지서에 의한 통지를 하지 아니하였다면 유효한 감액경정처분의 존재를 인정할 수 없음은 소론과 같다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92누5508 판결, 1990. 11. 13. 선고 90누6903 판결, 1989. 10. 27. 선고 88누2830 판결 등 참조).
 그러나 기록에 의하면, 피고는 원고에 대하여 1991년도 귀속 양도소득세 금 58,680,980원을 결정하고 이를 1995. 12. 16. 자로 원고에게 고지함에 있어서 과세표준과 세율·세액 및 그 산출근거, 납부기한 등을 기재한 납세고지서를 송달하였다가 그 후 위 고지세액을 산정함에 있어서 원고가 자산양도차익 예정신고시 자진납부한 양도소득세 금 2,322,280원을 공제하지 아니한 것을 뒤늦게 발견하고 그 세액을 금 56,358,700원으로 감액경정결정을 한 다음 1996. 1. 25. 자로 당초에 고지된 세액 및 납부기한과 함께 경정된 세액을 표시한 세액경정 통보서를 송달하는 방식으로 이를 통지한 점을 엿볼 수 있는바, 전후 사정이 이와 같다면, 피고가 비록 이 사건 양도소득세의 감액경정결정을 원고에게 통지함에 있어서 자진납부 세액의 공제로 인하여 감액된 세액만을 기재하였다고 할지라도 피고가 당초 과세처분시 세액산출근거 등 필요한 사항을 빠짐없이 기재한 납세고지서를 발부하여 납세고지를 한 이상, 위 감액경정결정을 통지함에 있어서 그 과세표준, 세율 및 세액의 산출근거 등을 그 통지서면에 다시 기재하지 아니하였다고 하여 조세행정의 공정성을 해치거나 납세의무자에게 불이익을 주는 것으로 볼 수는 없으므로 그 통지방법이 위법하다고 할 수 없고, 더욱이 기록에 의하면 원고는 원심에서 청구취지를 변경하여 당초의 부과처분 중 피고의 위와 같은 감액경정에 따라 그 세액이 위 금 56,358,700원으로 감액되어 잔존하게 된 부분의 취소를 구하고 있음이 분명하므로, 당초의 부과처분이 원고에게 적법하게 고지된 이상 설사 감액경정된 세액의 통지가 부적법하여 그 효력이 발생하지 않았다고 할지라도 이 사건 취소대상인 당초의 부과처분은 유효하게 존재한다고 할 것인바(대법원 1991. 9. 10. 선고 91누5662 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이 사건 취소의 대상 또는 감액경정결정의 통지방법에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대하여
국세기본법 제22조 제1항, 구 같은법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14870호로 개정되기 전의 것) 제10조의2 제3호의 규정에 의하여 부과과세방식의 조세에 속하는 소득세에 있어서는 소득세법이 정하는 바에 따른 세액의 결정과 통지가 있어야 비로소 조세채무가 확정되는 것이며, 납세의무자의 과세표준확정신고에 의하여 과세표준확정신고결정을 할 경우에도 그와 같은 결정과 통지가 없는 한 조세채무를 확정하는 부과처분은 있었다고 할 수 없고 과세관청이 과세표준확정신고를 내부적으로 확인·수리하였다고 해서 확인적 의미의 부과처분이 존재한다고 볼 수도 없는바(대법원 1990. 4. 27. 선고 87누276 판결, 1990. 4. 13. 선고 87누642 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 토지의 양도로 인한 양도소득세액이 과세표준확정신고로 확정되었음을 전제로 그 후 피고에 의하여 새로이 행하여진 이 사건 부과처분은 이중과세에 해당하여 위법하다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 조세채무의 확정에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 당초에 고지된 세액 및 납부기한과 함께 경정된 세액만을 표시한 세액경정 통보서를 송달한 것이 감액경정처분의 통지방법으로 적법한지 여부(적극)
[2] 부과과세방식의 조세에 속하는 소득세에 있어서 납세의무자의 과세표준확정신고에 의한 과세표준확정신고결정만으로 조세채무를 확정하는 효력이 발생하는지 여부(소극)

[1] 과세관청이 양도소득세의 감액경정결정을 통지함에 있어서 자진납부 세액의 공제로 인하여 감액된 세액만을 기재하였다고 할지라도 과세관청이 당초 과세처분시 세액산출근거 등 필요한 사항을 빠짐없이 기재한 납세고지서를 발부하여 납세고지를 한 이상, 위 감액경정결정을 통지함에 있어서 그 과세표준, 세율 및 세액의 산출근거 등을 그 통지서면에 다시 기재하지 아니하였다고 하여 조세행정의 공정성을 해치거나 납세의무자에게 불이익을 주는 것으로 볼 수는 없으므로 그 통지방법이 위법하다고 할 수 없다.
 [2] 국세기본법 제22조 제1항, 같은법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14870호로 개정되기 전의 것) 제10조의2 제3호의 규정에 의하여 부과과세방식의 조세에 속하는 소득세에 있어서는 소득세법이 정하는 바에 따른 세액의 결정과 통지가 있어야 비로소 조세채무가 확정되는 것이며, 납세의무자의 과세표준확정신고에 의하여 과세표준확정신고결정을 할 경우에도 그와 같은 결정과 통지가 없는 한 조세채무를 확정하는 부과처분은 있었다고 할 수 없고 과세관청이 과세표준확정신고를 내부적으로 확인·수리하였다고 해서 확인적 의미의 부과처분이 존재한다고 볼 수도 없다.
무고·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1998.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오수원
【원심판결】 광주지법 1997. 7. 10. 선고 96노1092 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여, 탐진최씨 남파종중(이하 남파종중이라 한다) 및 주남파문회(남파종중은 주서파, 주남파, 성남파가 연합한 대종중임)는 피고인을 대표자로 추종하는 종중원들과 공소외 1을 대표자로 추종하는 종중원들로 사실상 분열된 상태에 있었는데, 위 공소외 1은 주남파문회의 대표자로서 공소외 2 등 9인 명의로 등기된 광주 서구 (주소 1 생략) 답 1,207㎡와 위 공소외 2 등 6인 명의로 등기된 광주 서구 (주소 2 생략) 임야 1,073㎡에 관하여 위 공소외 2의 손자인 피고인과 다른 명의수탁자의 상속인들이 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치거나 매수인들이 명의수탁자와의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치자 위 답 및 임야가 주남파문회 소유의 재산임을 내세워 1991. 11. 하순경 광주지방법원 91카12605호와, 1992. 4.경 같은 법원 92카3872호, 92카3873호로 각 부동산처분금지가처분을 하고 그 보증금으로 1991. 11. 29. 위 91카12605호 사건에 대하여 금 1,000,000원을, 1992. 4. 2. 위 92카3872, 92카3873호 사건에 대하여 각 금 10,000,000원을 광주지방법원에 공탁한 사실, 그 후 피고인과 그를 추종하는 종중원들로 구성된 주남파문회의 이사들은 위 공탁금을 회수하기로 결의하고 주남파문회 대표자 공소외 3 또는 피고인의 명의로 가처분취하서를 법원에 제출한 다음 1992. 8. 7.경 피고인이 주남파문회 대표자로서 담보취소신청을 하여 그 결정을 받고 같은 달 19. 사실은 위 공소외 1이 위 공탁서를 소지하고 있음에도 불구하고 마치 위 공탁서를 분실한 것처럼 피고인과 제1심 공동피고인 1, 제1심 공동피고인 2를 보증인으로 내세워 공탁공무원으로부터 위 공탁금을 회수한 사실을 인정한 다음, 사실상 분열된 종중의 일파가 소유관계가 불분명한 종중재산에 대하여 처분금지가처분신청을 하면서 그 보증금으로 공탁한 공탁금을 그 의사에 반하여 다른 분열된 종중의 일파가 가처분취하서를 제출하여 처분금지가처분등기를 말소하게 하고 공탁금을 회수하였다면 이는 사기죄를 구성하고, 피고인이 형식상 주남파문회의 회장자격으로 하였다거나 분열된 종중 이사회의 형식적인 결의를 거쳤다고 하더라도 그러한 사정만으로 사기죄의 고의가 없다거나 그 행위를 정당하다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 판시 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
고유의 의미의 종중의 경우에는 종중이 종중원의 자격을 박탈한다든지 종중원이 종중을 탈퇴할 수 없는 것이어서 공동선조의 후손들은 종중을 양분하는 것과 같은 종중분열을 할 수 없는 것이고(대법원 1983. 2. 8. 선고 80다1194 판결, 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결 등 참조), 따라서 한 개의 종중이 내분으로 인하여 사실상 2개로 분파된 상태에서 별도의 종중총회가 개최되어 종중대표자로 선임된 자는 그 분파의 대표자일 뿐 종중의 대표자로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 심리미진 및 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 내세우고 있는 대법원 판결은 교단의 분열이 인정된 경우로 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원심의 위와 같은 판단이 위 판례에 반하는 것이라고 볼 수도 없다.
 2. 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1993. 2. 일자불상경 공소외 4에게 남파종중 소유의 광주 동구 (주소 3 생략) 소재 ○○빌딩 중 1층 상가의 2분의 1을 전대하도록 하는 내용의 동의서를 작성하여 주었고, 대검찰청 과학수사운영과 소속의 감정인들이 위 동의서 원본에 의하여 감정을 마친 것이라는 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 한 개의 종중이 내분으로 인하여 사실상 2개로 분파된 상태에서 별도의 종중총회가 개최되어 종중대표자로 선임된 자를 종중의 대표자로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 사기죄의 성립을 인정한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 고유의 의미의 종중의 경우에는 종중이 종중원의 자격을 박탈한다든지 종중원이 종중을 탈퇴할 수 없는 것이어서 공동선조의 후손들은 종중을 양분하는 것과 같은 종중분열을 할 수 없는 것이고, 따라서 한 개의 종중이 내분으로 인하여 사실상 2개로 분파된 상태에서 별도의 종중총회가 개최되어 종중대표자로 선임된 자는 그 분파의 대표자일 뿐 종중의 대표자로 볼 수는 없다.
 [2] 사실상 분열된 종중의 일파가 소유관계가 불분명한 종중재산에 대하여 처분금지가처분신청을 하면서 그 보증금으로 공탁한 공탁금을 그 의사에 반하여 다른 분열된 종중의 일파가 가처분취하서를 제출하여 처분금지가처분등기를 말소하게 하고 공탁금을 회수한 경우, 사기죄가 성립한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1998.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 7. 2. 선고 96구32463 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 국토이용관리법상 토지거래허가지역 내의 토지에 관하여 장차 토지거래허가를 받을 것을 전제로 매매계약을 체결하여 그 대금을 청산한 다음 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 한 경우에, 비록 그 매매계약은 토지거래허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 효력이 발생하지 아니하지만 나중에 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되므로, 양도소득 산정의 기준이 되는 토지의 양도시기는 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제1호의 각 규정에 의하여 그 대금청산일이라고 할 것이다(당원 1997. 6. 27. 선고 97누5145 판결 참조).
 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자산의 양도시기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1990. 7. 29. 소외인에게 이 사건 각 토지를 대금 24,200,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고 같은 날 계약금 4,200,000원을, 같은 해 8. 29. 잔금 20,000,000원을 각 수령하였다고 하여 이 사건 각 토지의 양도시기는 대금청산일인 1990. 8. 29.이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

국토이용관리법상 토지거래허가지역 내의 토지에 관하여 장차 토지거래허가를 받을 것을 전제로 매매계약을 체결하여 그 대금을 청산한 다음 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 한 경우에, 비록 그 매매계약은 토지거래허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 효력이 발생하지 아니하지만 나중에 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되므로, 양도소득 산정의 기준이 되는 토지의 양도시기는 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제1호의 각 규정에 의하여 그 대금청산일이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1998.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형민)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서동택)
【윈심판결】 대구지법 1997. 9. 26. 선고 96나12786 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1, 2점에 대하여
 원심이 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 1988. 7.경 당시 그의 처였던 소외 1을 통하여 농지인 이 사건 각 부동산을 소외 2 외 8인 및 소외 3에게서 각 전전 매수한 피고로부터 대금 합계 금 12,000,000원에 매수하고, 그 매매대금을 전액 피고에게 지급하면서 다만 위 각 부동산의 소유권이전등기는 피고 명의로 하기로 피고와 약정한 사실, 위 약정에 따라 이 사건 제1부동산에 관하여 1988. 7. 26.에, 이 사건 제2부동산에 관하여 같은 달 25.에 피고 명의로 소유권이전등기가 각 마쳐진 사실, 원고의 명의신탁해지의 의사표시가 기재된 이 사건 소장부본이 1996. 4. 17. 피고에게 송달된 사실을 각 인정한 다음, 위 각 부동산은 원고가 피고에게 명의신탁한 것인데, 이 사건 소장부본의 송달로써 위 명의신탁은 해지되었으므로, 피고는 원고에게 위 각 부동산에 관하여 1996. 4. 17. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 후, 피고의 주장 즉, 피고는 원고가 아닌 위 소외 1로부터 위 각 부동산을 명의신탁받은 것이라는 주장과 피고가 1989. 7.경 위 소외 1로부터 위 각 부동산을 다시 매수함으로써 위 명의신탁약정은 해지되었다는 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명의신탁 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 부당하게 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 그리고 상고이유 중 제3자를 위한 계약의 효력에 관한 법리오해 주장은 원심에서 한 바 없는 새로운 주장일 뿐 아니라 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 2. 제3점에 대하여
농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서(농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발생시키는 요건은 아니라고 할 것이다.
 원심이, 같은 취지에서 비록 사실심 변론종결시까지 농지취득자격증명을 발급받지 못하였다고 하더라도 민사소송절차의 종료 후 얼마든지 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권을 취득할 수 있는 길이 열려져 있는 것이라고 하여 이에 관한 피고의 주장(즉, 원고가 위 각 부동산에 대하여 농지취득자격증명을 발급받은 바 없으므로, 위 각 부동산의 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 허용되어서는 아니 된다는 주장)을 배척한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 농지법 제8조 소정의 농지취득자격증명에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 농지법상 농지취득자격증명이 농지 취득의 원인이 되는 법률행위의 효력발생요건인지 여부(소극) 
[2] 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송에서 농지취득자격증명이 없다는 이유로 그 청구를 배척할 수 있는지 여부(소극)

[1] 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서(농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발생시키는 요건은 아니다.
 [2] 농지에 대한 소유권이전등기절차이행의 소송에서, 비록 원고가 사실심 변론종결시까지 농지취득자격증명을 발급받지 못하였다고 하더라도 민사소송절차의 종료 후 얼마든지 농지취득자격증명을 발급받아 농지의 소유권을 취득할 수 있으므로, 원고가 농지취득자격증명을 발급받은 바 없다는 이유로 그 청구가 배척되지는 않는다.