근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 백형구
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이재성
【원심판결】 서울고등법원 1992. 7. 22. 선고 91나67938 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 인정한 이 사건 사실관계와 판단의 요지는 다음과 같다.
 가. 원고는 1990.2. 하순경 친구인 소외 1에게 금 100,000,000원을 차용할 수 있도록 알선하여 달라는 부탁을 하고, 위 소외 1은 다시 부동산중개업자인 소외 2에게 이를 부탁하여, 위 소외 2가 ‘소외 3 주식회사’(이하 소외 3 회사라고 줄여 쓴다)라는 상호로 사채알선업을 영위하는 소외 4에게 그 알선을 부탁한 사실, 위 소외 3 회사측에서는 원고가 위 차용금의 담보로 제공할 수 있는 이 사건 부동산을 소유하고 있음을 확인하고, 그 달 23.경 소외 5에게 전화를 걸어 자기의 고객이 시가 금 350,000,000원 상당의 부동산을 담보로 제공하고 금 100,000,000원을 이자는 월 2푼 5리로 하여 차용하고자 하는데 그 자금을 마련할 수 있는지의 여부를 물은 뒤, 그 달 26. 오전 다시 그 대답을 구하여 온 사실, 이에 위 소외 5는 이웃에 거주하는 피고 2, 피고 3과 자기 동생인 피고 1 등에게 위와 같은 대여조건을 알려 그들로부터 합계 금 85,000,000원을 대여자금으로 모을 수 있음을 확인하고 여기에 자기 인척인 소외 6이 가지고 있는 금 10,000,000원과 자신이 가지고 있는 돈을 합하면 금 100,000,000원을 마련할 수 있다고 보아 그 내용을 위 소외 3 회사측에 알려 준 사실, 이에 따라 위 소외 4가 원고에게 금 100,000,000원의 대출이 가능함을 통보하자, 원고는 그날 11:00경 위 소외 1과 함께 위 소외 3 회사의 사무실에 나가 위 소외 4와의 사이에 금 100,000,000원을 월 2푼 5리로 3개월간 차용하되 전체 금액에서 소개료 금 4,000,000원과 1개월분의 선이자 금 2,500,000원을 미리 공제하기로 합의한 다음, 그 담보로서 이 사건 부동산 위에 근저당권 및 그 효력을 강화하기 위한 전세권을 설정하기로 하여 그 해당 담보서류의 근저당권자, 전세권자란을 공란으로 한 채 서명날인을 하여 위 소외 4에게 교부한 사실, 한편 위 소외 5는 위 소외 3 회사측 직원과 같이 위 대출금의 담보가 될 이 사건 부동산을 사전 답사한 뒤 그날 오후 위 소외 3 회사 사무실에서 위 소외 4를 처음 만나 그와의 사이에 금 100,000,000원을 월 2푼 5리로 대여하되, 1개월분 선이자 금 2,500,000원은 미리 공제하여 지급받기로 합의하고, 다만 당일에는 위 소외 6과 연락이 되지 않아 위 선이자를 포함한 금 89,000,000원밖에 마련할 수 없는 관계로 위 금원만을 우선 지급하고 나머지 금 11,000,000원은 그 다음날 지급하기로 양해를 얻은 사실, 곧이어 위 소외 4를 위 소외 5로부터 피고들 명의의 주민등록증 사본과 도장을 교부받아 이를 보관중이던 위 근저당권 및 전세권설정 관계담보서류와 함께 사법서사에게 맡기고 그 설정등기절차를 의뢰함으로써, 그날 곧바로 이 사건 부동산 위에 그 날짜 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금150,000,000원으로 된 피고들 명의의 근저당권설정등기와 피고 1 명의의 전세권설정등기가 모두 마쳐진 사실, 그 후 위 소외 5는 귀가하여 그의 처가 피고 1로부터 받아 둔 금 5,000,000원, 피고 2로부터 받아 둔 금 30,000,000원, 피고 3으로부터 받아 둔 금 50,000,000원에다 자신이 가지고 있던 금 1,500,000원 등을 합한 금 86,500,000원을 마련하여 다시 위 소외 3 회사 사무실에 이르렀는바, 그 곳에서 원고를 처음으로 만나 위 소외 4의 소개하에 서로 인사를 나누면서, 그에게 사후 이자의 지급을 위한 통장 온라인 번호를 확인해 주고, 또 자신의 연락처를 위 소외 3 회사로 정하기로 한 사실, 그런데 위 소외 4는 원고에게 그 날 대여금의 일부가 준비되지 않은 사정을 알리지 않고 위 소외 5로부터 교부받은 금 86,500,000원을 원고에게 건네주지도 않은 채, 원고를 계속 기다리게 하다가 원고가 다른 약속관계로 그 수령을 위 소외 1에게 맡기고 떠나자, 위 소외 1에게 금 80,000,000원만을 교부하면서 당초의 합의와는 달리 근저당권 및 전세권 설정비용, 약속어음 공증비용 등으로 금 3,000,000원을 추가로 공제하겠으며, 나머지 금 10,500,000원은 다음날 지급하겠다고 한 사실, 위 소외 1이 일단 위 금 80,000,000원을 수령한 뒤 다음날인 그 달 27. 아침 원고에게 그 취지를 알려 오자 원고는 그와 같은 조건으로는 돈을 차용할 수 없다면서 위 금원을 반환하고 근저당권 관계서류 등을 찾아 올 것을 요구한 사실, 이에 따라 위 소외 1이 즉시 위 소외 4를 찾아가 당초 약속대로 소개료 금 4,000,000원과 1개월분의 선이자 금 2,500,000원을 공제한 금 93,500,000원을 교부하여 주든지 그렇지 않으면 근저당권 관계서류 등을 돌려주든지 할 것을 요구하자, 위 소외 4를 위 소외 1에게 이 사건 부동산 위에 이미 근저당권설정등기를 경료하였다면서 그 달 28.까지 이를 원상태로 말소하여 줄 것을 약속하는 취지의 확인서를 작성하여 주고 그로부터 위 금 80,000,000원을 돌려받은 사실, 위 소외 5는 그 달 27. 오전에 소외 3 회사 직원인 소외 7을 통하여 위 대여금 중 나머지 금 11,000,000원을 위 소외 4에게 교부하였으나, 위 소외 4를 그 다음날 오전경 위와 같이 교부받은 돈을 어느 누구에게도 돌려 주지 아니한 채로 그 행방을 감추어 버렸다.
 나. 이러한 사실관계에 터잡아, 위 소외 5는 피고들 및 소외 6으로부터 건네 받아 위 소외 4에게 교부한 각 금원에 관하여는 피고들 및 위 소외 6을 대리하여 담보취득 및 금원 대여업무를 처리한 것으로 보이고, 한편 담보를 설정하고 사채를 얻으려고 한 원고나 담보를 취득하고 사채를 놓으려고 한 위 소외 5나 모두 사채알선업자인 위 소외 4와 대여금의 이자, 이자의 선급 여부, 변제기, 담보권의 내용 등 계약조건을 협의하고, 상대방과는 한 차례 만나기는 하였으나 형식적인 인사를 나누는 데 그치고, 이후 그들 사이의 연락처는 위 소외 4의 연락처를 이용하기로 하는 등 상대방이 누구인지 그 인격 기타 신용상태 여부는 크게 상관하지 않았고, 다만 원고가 확실한 담보제공자인 것에만 관심이 있었으며, 근저당권 및 전세권설정 관계서류의 교부, 차용금의 교부 등도 위 소외 4에게 하여 그가 모든 사무를 알아서 처리하도록 믿고 맡겼다고 할 것이므로, 위 소외 4를 원고쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 위 소외 5, 나아가 위 소외 5가 대리하는 피고들 및 위 소외 6쪽의 대리인 구실을 하게 되며, 피고들 및 위 소외 6의 대리인인 위 소외 5 쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 원고쪽의 대리인 구실을 하게 되어, 위 소외 4가 이 사건 차용건과관련하여 그 알선업무를 성사시켜 가던 중 위와 같은 경위로 원고의 대리인인 위 소외 1과 사이에 이 사건 차용건을 처음부터 없었던 것으로 하여 그 차용금의 담보목적으로 이미 설정한 피고들 명의의 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 한 것은 피고들의 대리인으로서 한 약정으로서 피고들에게 그 효력이 미친다고 할 것이고, 위와 같이 원상회복의 의미로서의 근저당권설정등기말소 중에는 근저당권의 효력강화를 위하여 부수적으로 설정한 전세권설정등기의 말소도 당연히 포함된다고 볼 것이라고 판단하여, 피고들에 대하여 위 근저당권 및 전세권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 인용한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
 2. 원심의 판시취지가 원고와 피고들 간에 이 사건 소비대차계약, 근저당권 및 전세권설정계약이 성립하지 아니하였다는 것인지, 일단 유효하게 성립하긴 하였으나 위 소외 4가 피고들을 대리하여 원고의 대리인인 소외 1과 소비대차계약과 근저당권 및 전세권설정계약을 합의해제하였다는 것인지 분명하지 아니하나, 그 어느 쪽으로 해석하더라도 원심의 견해는 수긍할 수가 없다.
 우선 원심이 판시한 대로 사채알선업자가 그 업무로서, 사채를 얻으려는 사람으로부터 금전차용을 의뢰받을 시 담보물이 확실하기만 하면 그 담보관계서류를 받아 두고, 사채를 놓을 사람이 금전을 대여하겠다고 하면 위 담보물을 잡게 하고 금전대여를 하도록 알선하는데, 사채를 쓰는 사람이건 놓는 사람이건 상대방이 누구인가를 상관하지 않고 사채알선업자만을 믿고 모든 것을 맡기는 경우에 있어서는, 그 사채알선업자는 어느 일방만의 대리인이 아니고, 채권자쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 채무자측의 대리인 역할을 하게 되는 것이고, 반대로 돌아서서 채무자쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 채권자측의 대리인으로서 역할을 하게 된다고 볼 것임은 물론이다(당원 1981.2.24. 선고 80다1756 판결, 1979.10.30. 선고 79다425 판결 등 참조).
 그런데 이 사건의 경우에 있어, 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 원고가 1990.2.26. 사채알선업자인 소외 4와의 사이에 금 100,000,000원을 월 2푼 5리의 이율로 3개월간 차용하기로 하되, 전체 금액에서 수수료 금 4,000,000원과 1개월분의 선이자 금 2,500,000원을 미리 공제하기로 합의하고 그 담보로서 원고 소유의 이 사건 부동산 위에 근저당권 및 전세권을 설정하기로 하여 그 해당 담보서류를 위 소외 4에게 교부하였다는 것이고, 그 후 위 소외 4의 권유에 응하여 피고들을 대리한 소외 5도 역시 같은 날 위 소외 4와의 사이에 금 100,000,000원을 월 2푼 5리의 이율로 대여하되, 1개월분의 선이자 금 2,500,000원을 미리 공제하기로 합의하고, 그에 따라 위 담보서류를 이용하여 위 부동산에 관하여 피고들 명의의 근저당권설정등기 및 피고 1명의의 전세권설정등기를 경료함과 아울러, 사전 양해를 얻어 위 소외 4에게 그날 대여금액 중 위 선이자를 포함한 금 89,000,000원만을 우선 지급하고 그 다음날 나머지 금 11,000,000원을 추가로 지급하였다는 것인바, 사실관계가 그러하다면, 사채알선업자인 위 소외 4를 사채를 얻으려는 원고와 사채를 놓으려는 피고들의 대리인인 위 소외 5를 위한 쌍방의 대리인 역할을 하는 자로서, 그 알선에 의하여 원고와 피고들 사이에는 위 금 100,000,000원에 관한 소비대차약정 내지 이 사건 부동산에 관한 담보권설정계약이 일단 유효하게 성립된 것으로 볼 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 4가 이 사건 금전차용건과 관련하여 그 알선업무를 성사시켜 가던 도중에 원고의 대리인인 소외 1로부터 이미 위 대여금 일부로 지급한 금 80,000,000원을 반환받으면서 이 사건 차용건을 처음부터 없었던 것으로 하기로 약정함으로써 원고와 피고들 사이의 이 사건 소비대차 내지 담보권설정계약의 체결이 정식으로 이루어지지 못한 것이라는 취지로 판단하고 말았으니, 여기에 사채알선업자의 알선에 의한 소비대차계약 등의 성립에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 아니할 수 없다.
 또한 원심이 사채알선업자인 위 소외 4가 원고의 대리인인 위 소외 1과의 사이에 위와 같이 대여금 일부로 이미 지급한 금 80,000,000원을 돌려 받으면서 이 사건 소비대차를 없었던 것으로 하고, 담보목적으로 이미 설정된 피고들 명의의 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 약정한 것이 피고들의 대리인으로서 이미 성립된 소비대차계약이나 담보권설정계약을 해제하기로 한 약정이므로 피고들에게 위 담보등기말소약정의 효력이 미친다고 판단한 것이라면 이 또한 수긍할 수 없다.
 왜냐하면, 일반적으로 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 특별한 다른 사정이 없는 한, 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 대리권까지 있다고는 볼 수 없는 것이 원칙이며, 따라서 사채알선업자인 위 소외 4가 금전 소비대차 내지 그 담보권설정계약을 알선 소개하고 피고들을 대리하여 이 사건 소비대차 등 계약을 체결하였다 하더라도 곧바로 그에게 피고들을 대리하여 위 소비대차에 따른 계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있었다고 볼 수는 없기 때문이다(당원 1991.2.12. 선고 90다7364 판결; 1987.4.28. 선고 85다카971 판결 등 참조).
 결국 원심이 위 소외 4가 피고들로부터 특별히 이 사건 소비대차계약의 해제 내지 그에 따른 위 담보목적의 이 사건 근저당권설정등기등의 말소 등에 관한 구체적인 약정을 체결할 수 있는 대리권까지 수여받았는지의 여부를 제대로 따져 보지도 않고 위와 같이 판단하였음은 심리미진 아니면 대리권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다.
 3. 따라서 이 점들을 지적하는 상고논지는 이유 있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

가. 사채알선업자와 그의 알선에 따른 금전소비대차 거래당사자들과의 관계
나. 금전소비대차 내지 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 계약관계를 해제할 대리권이 있는지 여부

가. 사채알선업자가 사채를 얻으려는 사람으로부터 금전차용을 의뢰받을 시 담보물이 확실하기만 하면 담보관계서류를 받아 두고 사채를 놓을 사람이 금전을 대여하겠다고 하면 위 담보물을 잡게 하고 금전대여를 하도록 알선하는데, 사채를 쓰는 사람이건 놓는 사람이건 상대방이 누구인가를 상관하지 않고 사채알선업자만을 믿고 모든 것을 맡기는 경우에 있어서는 사채알선업자는 어느 일방만의 대리인이 아니고, 채권자쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 채무자측의 대리인 역할을 하게 되는 것이고, 반대로 채무자쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 채권자측의 대리인으로서 역할을 하게 된다고 볼 것이다.
나. 일반적으로 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 특별한 다른 사정이 없는 한, 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 대리권까지 있다고 볼 수 없다.