근저당권설정등기말소등기등 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2011. 6. 2.
【주 문】
 1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지】주위적 청구취지
 1. 가. 피고들은 원고들에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 
 나. 피고 1은 원고 2에게 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항 기재, 원고 3에게 같은 목록 3항 기재, 원고 8에게 같은 목록 8항 기재, 원고 9에게 같은 목록 9항 기재, 원고 10에게 같은 목록 10항 기재, 원고 13에게 같은 목록 13항 기재, 원고 14에게 같은 목록 14항 기재, 원고 15에게 같은 목록 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 
 다. 피고 2는 원고 1에게 같은 목록 1항 기재, 원고 6에게 같은 목록 6항 기재, 원고 11에게 같은 목록 11항 기재 각 근저당권설정등기의,
 라. 피고 3은 원고 4에게 같은 목록 4항 기재, 원고 7에게 같은 목록 7항 기재, 원고 12에게 같은 목록 12항 기재, 원고 16에게 같은 목록 16 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 
 마. 피고 4는 원고 5에게 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의, 
 각 말소등기절차를 이행하라. 
 2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
제1예비적 청구취지
 1. 가. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 피고 범진유통 주식회사에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의,
 나. 피고 범진유통 주식회사에게, 
 1) 피고 1은 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항, 3항, 8항 내지 10항, 13항 내지 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 
 2) 피고 2는 같은 목록 1항, 6항, 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 
 3) 피고 3은 같은 목록 4항, 7항, 12항, 16항 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 
 4) 피고 4는 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
 2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 
제2예비적 청구취지
 1. 피고 범진유통 주식회사, 피고 6은 연대하여 원고들에게 각 3,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 청구취지 및 청구원인 확장신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】 1. 인정사실 
 가. 원고들은 피고 범진유통주식회사(이하 ‘피고회사’라 한다)와 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 각 ‘구분점포’라 하고, 별지 3 건물목록 기재 각 항에 따라 구분한다)에 관한 분양계약을 체결하였다. 
 나. 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 2008. 1. 31. 가압류 등기의 촉탁으로 소유권보존등기가 경료되었고, 2008. 8. 13. 신탁재산의 귀속을 원인으로 피고회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 
 다. 각 구분점포에 관하여 2008. 8. 13. 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 경료되었고, 이후 별지 3 건물목록 기재 1항 점포는 원고 1에게, 2항 점포는 원고 2에게, 3항 점포는 원고 3에게, 4항 점포는 원고 4에게, 5항 점포는 원고 5에게, 6항 점포는 원고 6에게, 7항 점포는 원고 7에게, 8항 점포는 원고 8에게, 9항 점포는 원고 9에게, 10항 점포는 원고 10에게, 11항 점포는 원고 11에게, 12항 점포는 원고 12에게, 13항 점포는 원고 13에게, 14항 점포는 원고 14에게, 15항 점포는 원고 15에게, 16 내지 19항 점포는 원고 16에게 각 소유권이전등기가 경료되었다. 
 라. 인천 남구 (주소 2 생략) 대 234.8㎡, (주소 3 생략) 대 226.9㎡, (주소 4 생략) 대 189㎡, (주소 5 생략) 대 803.6㎡, (주소 6 생략) 대 264.8㎡, (주소 7 생략) 대 469.1㎡, (주소 8 생략) 대 398.3㎡, (주소 9 생략) 대 160.3㎡의 각 토지에 관하여, 2008. 8. 13. 인천지방법원 2008. 8. 13. 접수 제97572호로, 채권최고액 13,000,000,000원, 근저당권자 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4로 된 각 근저당권설정등기가 경료되었다. 
【인정근거】다툼이 없는 사실, 갑 제4호증(가지번호 모두 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 판단
 가. 원고의 주장
 1) 원고들은 각 구분점포의 구분소유자들인데, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록기재 각 근저당권설정등기는 피담보채무가 없음에도 불구하고 허위로 경료된 근저당권설정등기이므로 근저당권자 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이를 말소할 의무가 있다. 
 2) 인천 남구 (주소 1 생략(대판:주소 생략))외 7필지 지상 15층 ○○건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조에서 요구하고 있는 ‘구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성’을 갖추었다고 볼 수 없고, 비록 이 사건 건물이 건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 그러한 등기는 그 자체로 무효이고, 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권 설정등기 역시 무효이다. 
 3) 피고회사는 분양계약에 기하여 원고들에게 권리의 제한이 없는 소유권이전의 의무가 있음에도 불구하고, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기를 경료하였다. 따라서 원고들은 그 채권최고액 상당의 손해를 입었으므로, 그 중 3,000,000원의 손해를 배상할 의무가 있다. 
 4) 피고들은 위와 같은 근저당권설정등기로 원고들에게 채권최고액 상당의 손해를 가하였으므로 정신적인 손해를 위자할 의무가 있다. 
 나. 허위의 채권에 기한 근저당권설정등기인지 여부 
 을 제1 내지 9호증의 각 기재에 이 법원의 농협중앙회, 국민은행, 한국외환은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과를 종합하여 인정되는 다음과 같은 점에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 허위의 채권에 기하여 근저당권설정등기가 경료되었다거나 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4와 피고 6의 차용계약이 통정허위표시로 무효라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 1) 피고 2는 2008. 7. 31. 2,650,000,000원을 피고회사의 채권자 에스엘티건설 주식회사에 지급하였고, 피고 1은 2008. 8. 8. 2,900,000,000원을 출금하여 그 중 1,000,000,000원을 피고회사의 채권자 미래상호저축은행에, 200,000,000원을 피고회사의 채권자 케이티홀딩즈에 각 지급하였다. 
 2) 피고회사는 2008. 8. 13.경 채권자 외환은행에 4,161,000,000원을 지급하였는데, 그 중 일부는 피고 2로부터 지급되었다.
 3) 피고 1, 피고 2, 피고 3과 마젤란인베스트먼트는 2008. 8. 14.경 “채무자 피고 6, 물상보증인 피고회사, 연대보증인 에스엘티건설주식회사, 원금의 변제기 2008. 8. 31., 이자 월 10%, 채권금액 9,000,000,000원(피고 1 : 4,000,000,000원, 피고 2 2,000,000,000원, 피고 3 2,000,000,000원)”로 하여 차용증을 작성하였는데, 위 마젤란인베스트먼트는 피고 4가 운영하는 개인회사이다. 
 4) 피고 3은 2008. 8. 14.경 “채무자 피고 6, 물상보증인 피고회사, 연대보증인 에스엘티건설 주식회사, 채권금액 1,000,000,000원”으로 하여 차용증을 작성하였다. 
 5) 피고회사와 피고 6은 2008. 8. 4.(2008. 8. 14. 공증인가 합동법률사무소로부터 확정일자를 부여받았다) 신탁해지 자금집행으로 외환은행에 4,100,000,000원, 소외인에게 2,650,000,000원, 미래저축은행에 200,000,000원, KM홀딩스에 200,000,000원, 가압류공탁(법무사)에 관하여 1,700,000,000원, 한국자산신탁해지비용으로 100,000,000원, 피고 6에게 1,050,000,000원에 관한 지불의뢰서를 작성하여, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 각 교부하였다. 
 다. 이 사건 건물의 구조상, 이용상의 독립성에 관한 판단
 1) 갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고회사와 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 분양계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 분양계약을 체결함으로써 원고들은 피고회사에 대하여 각 구분점포에 관한 소유권이전등기청구권을 가지거나 또는 구조상, 이용상의 독립성이 없는 경우, 이 사건 건물에 관하여 지분이전등기청구권을 가진다고 할 것이다(피고는 분양대금을 모두 완납하였을 것을 요구한다고 주장하나, 분양계약 체결만으로 위 청구권을 갖는다고 봄이 상당하다). 
 2) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).
 3) 한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항(이하 ‘법’이라 한다) 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정(이하 ‘규정’이라 한다) 제1조, 제2조는, 일정한 범위의 상가건물에 대하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 구분소유권의 객체로 인정하고 있다. 즉, 1동의 건물이 일정한 요건을 갖추어 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분은 구분소유권의 객체로서 인정되는바, 그 요건은 아래와 같다. 
 ① 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것(법 제1조의2 제1항 제1호)
 ② 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 위 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것(법 제1조의2 제1항 제2호)
 ③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것(규정 제1조)
 - 바닥에 너비 3cm 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 표지를 설치하되, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.
 ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것(규정 제2조)
 - 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 하고, 건물번호 표지 글자의 가로규격은 5cm, 세로규격은 10cm 이상이여야 하며, 건물번호표지의 재료와 색은 경계표지의 재료 및 색에 관한 규정을 준용한다. 또한 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.
 4) 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 판매시설로 그 총 면적이 1,000㎡를 초과하는 사실, 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5cm 정도의 스테인레스 재질의 경계표지가 설치되어 있고, 각 구분점포별로 건물번호표지가 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝로 설치되어 있는 사실, 이 사건 건물의 각층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도가 설치되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 법 제1조의 2, 규정 제1조, 제2조에서 규정하고 있는 상가건물의 완화된 구분소유 요건을 구비하고 있는 것으로 봄이 상당하다. 
 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 다. 피고회사, 피고 6에 대한 청구에 관한 판단 
 갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고회사와 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 분양계약을 체결하였는데, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 각 근저당권설정등기가 경료된 사실, 그 채권최고액은 각 구분점포 별로 17,000,000원에서 40,000,000원에 이르는 사실을 인정할 수 있는 바, 한편, 갑 제4호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 2008. 8. 27. 분양계약을 체결하였는데, 당시 별지 3 건물목록 기재 1항 점포에는 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 1항의 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실을 인정할 수 있고, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 근저당권설정등기를 경료하기 이전에 이미 한국외환은행, 미래상호저축은행, 소외인이 각 우선순위 채권자로 된 수익증권이 있었고, 피고회사는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4로부터 금원을 대여하여 일부를 위 채권자들에게 변제하였던 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위와 같이 원고들 소유의 각 구분점포에 각 근저당권설정등기가 경료된 사정만으로는 원고들이 3,000,000원 이상의 손해를 입었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 라. 위자료 청구에 관한 판단
 갑 제1 내지 6호증의 각 기재만으로는 피고들이 각 구분점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료함으로써 불법행위 또는 채무불이행을 하였고, 그로 인하여 원고들이 정신적 손해를 입었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 따라서 피고들에 대한 위자료 청구는 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 목록 생략]

판사 김재령