조세부과처분무효확인청구 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2020.07.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 가온 담당변호사 강남규 외 1인)
【피고, 피항소인】 서초세무서장 외 1인
【제1심판결】 서울행정법원 2019. 9. 3. 선고 2018구합86030 판결
【변론종결】2020. 5. 20.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고 서초세무서장이 원고에 대하여 한 별지 [표 1] 기재 부과처분, 피고 서울특별시 서초구청장이 원고에 대하여 한 별지 [표 2] 기재 부과처분이 모두 부존재함을 확인한다. 예비적으로, 피고 서초세무서장이 원고에 대하여 한 별지 [표 1] 기재 부과처분, 피고 서울특별시 서초구청장이 원고에 대하여 한 별지 [표 2] 기재 부과처분이 모두 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 제1심 판결문 제2, 3쪽에 기재된 ‘1. 처분의 경위’ 항목 부분 기재(별지 제외)와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 주위적 청구
 피고들은 이 사건 각 처분을 함에 있어 원고에게 납세고지서를 송달하지 않았고, 납세고지서가 공시송달 되었음을 뒷받침하는 자료도 존재하지 않는다. 나아가 이 사건 제1 처분은 처분에 관한 결정결의서 등 부과 정황을 알 수 있는 자료가 존재하지 않고, 이 사건 제3 내지 5 처분에 관하여 피고 서초세무서장이 제출한 결정(경정)결의서는 서명날인 등이 이루어지지 않아 그 처분 당시 작성된 것이라고 보기도 어려우므로, 이 사건 각 처분은 그 존재가 인정되지 않는다.
 2) 예비적 청구
 설령 이 사건 각 처분이 존재한다고 가정하더라도, 이 사건 각 처분에는 아래와 같은 하자가 있고, 그 하자가 중대·명백하므로 이 사건 각 처분은 효력이 없다.
 가) 원고는 이 사건 각 처분 당시 대한민국에 거주하지 아니하여 이 사건 각 처분에 관한 납세고지서를 송달받지 못하였고, 원고에 대하여 이 사건 각 처분에 관한 공시송달이 있었다고 볼 만한 자료도 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 각 처분에는 송달 절차에 관한 중대·명백한 하자가 있으므로, 이 사건 각 처분은 효력이 없다.
 나) 이 사건 제2 처분에 관하여 적용되는 구 국세기본법에 의하면, 이 사건 제2 처분의 부과제척기간은 ‘부과할 수 있는 날로부터 2년’이다. 그러나 이 사건 제2 처분은 원고의 증권거래가 확정된 1994. 3. 5.로부터 2년이 경과한 후인 1997. 6. 14.에서야 그 고지가 이루어진바, 이 사건 제2 처분은 부과제척기간을 도과한 것으로 효력이 없다.
 다) 이 사건 제5 처분은 원고가 운영하던 주식회사 나성종합건설의 1994 사업연도 법인세가 경정되고, 주식회사 나성종합건설에 익금산입된 금액이 원고에게 상여로 소득처분 됨으로써 발생한 원고의 근로수입에 대한 종합소득세 부과처분이다. 그러나 위와 같은 소득처분의 근거가 된 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항은 1995. 11. 30. 헌법재판소의 위헌 결정으로 그 효력을 상실하였으므로, 무효인 법률에 기초한 이 사건 제5 처분은 효력이 없다.
 나아가 주식회사 나성종합건설의 익금산입액이 기밀비·교제비·직무별봉 기타 이와 유사한 명목으로 원고에게 현실 귀속되었다고 볼 수 없으므로, 이 법원에서 이 사건 제5 처분에 관하여 변경된 처분사유 또한 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 제5 처분은 여전히 위법하여 그 효력을 인정할 수 없다.
 라) 이 사건 제7 처분은 이 사건 제5 처분에서 결정된 소득세액을 과세표준으로 한 주민세 부과처분이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 제5 처분이 무효이므로, 그 소득세액을 기초로 한 이 사건 제7 처분 또한 효력이 없다.
 나. 관계 법령
 제1심 판결문 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
 다. 인정사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 아래에서 추가하는 외에 제1심 판결문 제4쪽에 기재된 ‘2. 다. 인정사실’ 항목 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심 판결문 제4쪽 제11행 2)의 ‘소외 1’ 앞에 ‘원고는 1995. 8. 3. 출국하였으며,’를 추가한다.
 라. 판단
 1) 주위적 청구에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 다음과 같이 고치거나 추가하는 외에 제1심 판결문 제4 내지 6쪽에 기재된 ‘2. 라. 1) 주위적 청구에 관한 판단’ 항목 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심 판결문 제5쪽 제5행의 “1996. 5. 15.”를 “1996. 6. 15.”로 고친다.
 ○ 제1심 판결문 제5쪽 제13, 14행의 “원고가 대표자로 있었던 주식회사 나성종합건설에 대한 익금산입 후 원고에 대한 상여처분으로 인하여 발생한 종합소득세”를 아래와 같이 고친다.
 『원고가 대표자로 있었던 주식회사 나성종합건설에 대한 익금산입 후 원고에 대한 상여처분으로 인하여 발생한 종합소득세(이 사건 제4 처분) 또는 원고에게 현실적으로 귀속된 근로소득으로 인하여 발생한 종합소득세(이 사건 제5처분, 피고 서초세무서장은 2020. 3. 19.자 답변서를 제출하고, 이를 2020. 3. 25. 이 법원 제1회 변론기일에서 진술함으로써, 이 사건 제5 처분의 처분사유를 ‘주식회사 나성종합건설에 대한 법인세 익금산입 및 원고에 대한 상여처분에 기초한 종합소득세 과세처분’에서 ‘원고에게 현실적으로 귀속된 기밀비·교제비·직무별봉 기타 이와 유사한 명목으로 지급한 것으로서 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 급여에 관한 종합소득세 과세처분’으로 변경하였다)』
 ○ 제1심 판결문 제6쪽 제6행의 “어렵다)” 오른쪽에 다음 내용을 추가한다.
 『, ⑦ 피고 서초세무서장이 제출한 각 결정(경정)결의서(을가 제7호증의 1, 제10, 11호증)의 결재란에 서명 또는 날인이 되어 있지 않기는 하나, 이는 처분 후 상당한 시간이 경과함으로써 서명 또는 날인이 된 결정(경정)결의서가 남아 있지 않게 되었기 때문으로 보이는바, 위와 같은 사정만으로 각 결정(경정)결의서가 사후에 소급 작성되었다고 보기 어려운 점[이와 같은 취지로, 종합소득세 신고서목록(을가 제1호증의 8)에 원고가 종합소득세 신고를 한 내역이 존재하지 않는다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고들의 전산내역을 전부 신빙할 수 없다고 볼 수는 없다], ⑧ 원고는 이 사건 제1 처분의 경우 처분의 근거 자료가 부족하여 그 세목조차 알기 어렵고, 이 사건 각 처분의 구체적인 처분사유를 파악할 수 있는 자료도 존재하지 않으므로 이 사건 각 처분이 부존재한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 처분의 내용 및 고지 시기 등 과세처분의 핵심이 되는 사항을 파악할 수 있는 자료가 존재하는 이상, 처분으로부터 장시간이 경과함에 따라 그 처분의 구체적인 사유 등을 파악할 자료가 없다는 사정만으로 이 사건 각 처분이 부존재한다고 단정할 수 없는 점, ⑨ 원고는 ‘이 사건 각 처분이 존재한다는 전제로서 이 사건 각 처분의 송달에 관한 입증책임이 피고들에게 있다’는 취지로 주장하나, 이는 무효 등 확인소송의 입증책임 법리에 비추어 받아들일 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 든 사정에 비추어 이 사건 각 처분이 공시송달의 방법 등에 의하여 송달되었음이 상당한 정도로 입증되었다고 봄이 타당한 점』
 2) 예비적 청구에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 다음과 같이 고치거나 추가, 삭제하는 외에 제1심 판결문 제6쪽 제10행부터 제7쪽 제1행까지의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심 판결문 제6쪽 제10행의 “가) 항”을 삭제한다.
 ○ 제1심 판결문 제6쪽 제12행 아래에 “가) 이 사건 각 처분의 무효 주장에 관한 판단”을 추가한다.
 ○ 제1심 판결문 제6쪽 제13행의 “나)”를 삭제한다.
 ○ 제1심 판결문 제7쪽 제1행 아래에 다음 내용을 추가한다.
 『나) 이 사건 제2 처분의 무효 주장에 관한 판단
 원고는 ‘이 사건 제2 처분에 관하여 적용되는 구 국세기본법에 의하면, 이 사건 제2 처분의 부과제척기간은 ‘부과할 수 있는 날로부터 2년’임에도, 이 사건 제2 처분은 원고의 증권거래가 확정된 1994. 3. 5.로부터 2년이 경과한 후인 1997. 6. 14.에서야 그 고지가 이루어졌으므로, 이 사건 제2 처분은 효력이 없다’는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 제2 처분의 부과제척기간에 관하여 적용되는 구 국세기본법(1994. 3. 24. 법률 제4743호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제2호에 의하면 증권거래세의 부과제척기간은 ‘부과할 수 있는 날로부터 5년’이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2 처분은 원고의 증권거래가 확정되어 증권거래세를 부과할 수 있는 날이었던 1994. 3. 5.로부터 5년 내인 1997. 6. 14. 고지되었으므로, 이 사건 제2 처분은 그 부과제척기간을 경과한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 다) 이 사건 제5, 7처분의 무효 주장에 관한 판단
 ⑴ 원고는 ‘이 사건 제5 처분은 1995. 11. 30. 헌법재판소의 위헌 결정으로 효력을 상실한 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항에 기초한 것으로 무효’라는 취지로 주장한다.
 ⑵ 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 서초세무서장은 2020. 3. 19.자 답변서를 제출하고, 이를 2020. 3. 25. 이 법원 제1회 변론기일에서 진술함으로써, 이 사건 제5 처분의 처분사유를 ‘주식회사 나성종합건설에 대한 법인세 익금산입 및 원고에 대한 상여처분에 기초한 종합소득세 과세처분’에서 ‘원고에게 현실적으로 귀속된 기밀비·교제비·직무별봉 기타 이와 유사한 명목으로 지급한 것으로서 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 급여에 관한 종합소득세 과세처분’으로 변경한바, 종전의 처분사유의 위법을 내용으로 한 원고의 주장은 이유 없다.
 ⑶ 원고는 이 사건 제5 처분의 변경된 처분사유에 관하여 ‘원고가 출국하기 전 주식회사 나성종합건설에 대한 법인세, 지방세 및 원고에 대한 종합소득세를 모두 완납하였고, 원고가 출국 이후 주식회사 나성종합건설로부터 주식회사 나성종합건설의 익금산입액 상당을 해외 송금받은 사실이 없으므로, 주식회사 나성종합건설의 익금산입액이 원고에게 현실 귀속되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 제5 처분의 변경된 처분사유 또한 존재하지 않는다’는 취지로 주장한다. 그러나 ① 원고가 제출한 주식회사 나성종합건설에 대한 소득세 징수액 집계표 확인원(갑 제3호증), 납세완납 증명서(갑 제4호증), 원고에 대한 갑종근로소득에 대한 소득세 납세필증명서(갑 제5호증), 소득자별 근로소득 원천징수부(갑 제6호증)의 각 기재만으로 원고가 정당하게 산정된 주식회사 나성종합건설에 대한 법인세, 지방세 및 원고에 대한 종합소득세를 모두 완납하였다고 보기에 부족한 점, ② 을가 제15호증의 기재에 의하면, 이 사건 제5 처분의 과세기간은 1994년인데, 원고는 그 다음 해인 1995. 8. 3. 출국하였으므로, 원고가 출국 이후 주식회사 나성종합건설의 익금산입액을 해외 송금받지 않았다는 사정만으로 그 익금산입액이 원고에게 귀속되지 않았다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고가 드는 사정만으로 이 사건 제5 처분의 변경된 처분사유가 존재하지 않는다고 볼 수 없다.
 ⑷ 원고는 이 사건 제5 처분의 처분사유를 변경한 피고 서초세무서장이 그 변경된 처분사유의 존재를 입증하여야 한다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 무효 확인 소송의 입증책임에 관한 법리에 비추어 보면, 이 사건 제5 처분의 처분사유가 적법하게 변경된 이상 ‘원고에게 근로소득이 현실적으로 귀속되지 않아 처분사유가 존재하지 않는다’는 무효사유는 원고가 입증하여야 한다고 봄이 타당하므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다[나아가 동일한 세목 아래에서 의제소득을 현실소득의 귀속으로 달리 주장하는 것은 동일한 소송물의 범위 내로서 처분사유의 변경이 허용되므로(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누4456 판결 등 참조), 이와 같은 피고 서초세무서장의 처분사유 변경이 위법하다고 보기도 어렵다].
 ⑸ 결국 이 사건 제5 처분의 변경된 처분사유에 중대·명백한 하자가 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 제5 처분은 유효하고, 이 사건 제5 처분이 무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 제7 처분에 관한 무효 주장 또한 받아들일 수 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 3) 소결론
 결국 이 사건 각 처분은 유효하게 존재하므로, 원고의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없다[원고는 ‘이 사건 각 처분의 송달일을 특정할 수 없고, 원고는 제1심 판결이 원고에게 송달된 2019. 9. 6.에서야 이 사건 각 처분이 원고에게 송달되었음을 구체적으로 알 수 있었으므로, 이 사건 소는 취소소송의 제소기간 또한 준수하였다고 봄이 타당하고, 결국 이 사건 소는 제소기간을 비롯한 취소소송으로서의 제소요건을 모두 구비하였으므로 이 법원이 이 사건 각 처분의 취소에 관하여도 판단하여야 한다’는 취지로도 주장하나, 이 사건 각 처분의 고지일, 원고의 이 사건 소 제기 경위 및 그 경과 등에 비추어 보면, 이 사건 소가 제소기간 내에 제기되었다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다(나아가 원고가 이 사건 각 처분에 대한 전심절차를 거쳤다는 사정 또한 드러나지 않으므로, 이러한 점에 비추어 보더라도 이 사건 소가 취소를 구하는 항고소송으로서의 제소요건을 모두 구비하였다고 볼 수도 없다)].』
3. 결론
 제1심판결은 정당하므로, 원고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 조한창(재판장) 박해빈 신종오