독점판매권침해금지등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.02.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1
【원고, 피항소인】 주식회사 세사미 더블유에스 무역 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 유원규 외 2인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 지이에이 팜 테크놀러지스 게엠베하 (소송대리인 법무법인 케이엘파트너스 담당변호사 박기성 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 9. 4. 선고 2011가합14225 판결
【변론종결】2016. 12. 9.
【주 문】
 1. 원고 1의 항소를 기각한다.
 2. (1) 제1심 판결의 원고 주식회사 세사미 더블유에스 무역에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 위 원고의 청구를 기각한다.
 피고는 원고 주식회사 세사미 더블유에스 무역에게 808,506,610원 및 이에 대하여 2014. 8. 30.부터 2017. 2. 8.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
(2) 피고의 원고 주식회사 세사미 더블유에스 무역에 대한 나머지 항소를 기각한다.
 3. (1) 원고 1과 피고 사이에 생긴 항소비용은 위 원고가 부담한다.
(2) 원고 주식회사 세사미 더블유에스 무역과 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 70%는 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지
[주위적 청구취지]
 피고는 원고 1에게 3,000,000,000원 및 이에 대하여 2009. 8. 1.부터 2012. 10. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
[예비적 청구취지]
 피고는 원고 주식회사 세사미 더블유에스 무역(이하 ‘원고 회사’라 한다)에게 3,000,000,000원 및 이에 대하여 2009. 8. 1.부터 2014. 8. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
항소취지
[원고 1]
 제1심 판결의 원고 1에 관한 부분을 취소한다. 
 피고는 원고 1에게 위 주위적 청구취지와 같은 돈을 지급하라.
[피고]
 제1심 판결의 원고 회사에 관한 부분 중 피고 패소부분을 취소한다.
 위 취소부분에 해당하는 원고 회사의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 5, 7, 8, 18, 20, 22호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.
[1]
○ 피고(변경 전 상호 : 지이에이 웨스트파리아서지 게엠베하)는 독일연방공화국 법에 의하여 설립된 회사로서 1926년경부터 독일연방공화국에서 착유기 등 낙농산업에 필요한 별지 기재 제품(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)을 생산하였다. 
○ ‘지이에이 팜 테크놀러지스 잉크’(이하 ‘미국 회사’라 한다)는 미국에 소재한 피고의 계열사로서 피고의 아시아지역 사업을 담당하였다.
○ 원고 1은 1979년경부터 (사업체명 생략)이라는 상호로 피고로부터 이 사건 제품을 수입하여 국내에서 판매하였다.
○ 원고 회사는 2006. 7. 25. 낙농기계 수입·판매업을 목적으로 원고 1이 설립한 대한민국 회사이다.
[2]
○ 원고 1은 2004. 10. 26. 피고와 사이에 영문으로 작성된 아래와 같은 내용의 독점적 판매계약(Distribution Agreement, 이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 그에 따라 피고가 생산하는 이 사건 제품을 국내에 독점적으로 수입·판매하였다. 
○ 원고 1은 이 사건 계약을 체결할 당시 (사업체명 생략)이라는 상호로 영업을 하고 있었고, 이에 이 사건 계약서에도 원고 1을 (사업체명 생략)으로 표기하였다. 
이 사건 계약
 본 계약은 2004. 10. 26. 독일연방공화국 법에 따라 적법하게 설립되어 존속하고 그 등록사무소가 독일연방공화국 웰드시 베르너-하비히-스트라세에 위치한 WestfaliaSurge GmbH(이하 ‘웨스트파리아서지’라 한다)와 대한민국 법에 따라 적법하게 설립되어 존속하고 그 등록사무소가 대한민국 대전시 대덕구 (주소 생략)에 위치한 (사업체명 생략) 사이에 체결되었다.
제2조 임명
 2.1. 본 계약기간 동안 본 계약에서 규정하는 조건에 따라 웨스트파리아서지는 (사업체명 생략)을 대한민국 내에서의 웨스트파리아서지 제품의 독점배급업자로 선정한다. (사업체명 생략)은 그러한 선정을 수락하며 본 계약에서 규정하는 조건에 따라 독점배급업자로서 소임을 다한다.
제6조 구매주문
 6.1 (사업체명 생략)과 웨스트파리아서지는 각각 낙농가, 착유우의 근사치 수와 분포도, 축군 크기 및 일반적인 경제 여건과 경쟁성을 포함한 대한민국 내 시장의 특성을 충분히 검토하였다. (사업체명 생략)은 부속서 2에 명시된 연간 구매목표(“최초구매목표”)를 달성하기 위하여 성실하게 최선의 노력을 다한다. 나아가 (사업체명 생략)은 2006년도부터 “1,000,000유로” 또는 “신규 설비의 25% 시장 점유율”에 해당하는 연간 구매주문량을 달성하기 위하여 최선의 노력을 다한다.
제7조 주문수락
 7. 웨스트파리아서지가 (사업체명 생략)의 구매주문을 수령한 때로부터 14일 이내에 이를 거절하지 아니하면 웨스트파리아서지가 이를 수락한 것으로 간주한다. 그 이후 구매주문은 수락 간주가 된 날부터 웨스트파리아서지와 (사업체명 생략)에 대하여 구속력을 가진다. 웨스트파리아서지의 구매주문에 대한 변경은 (사업체명 생략)의 승인이 필요하다. 각 구매주문은 웨스트파리아서지가 이를 수락하거나 웨스트파리아서지의 구매주문 변경에 대한 (사업체명 생략)의 승인이 있는 날부터 당사자 사이의 구속력 있고 집행가능한 매매계약이 되며, 그 계약에는 본계약의 조항과 부속서가 배타적으로 적용된다.
제10조 (사업체명 생략)의 의무
 10.7 (사업체명 생략)은 자비로 영업사원, 기술자 및 화학전문가를 매년 한번 웨스트파리아서지에서 제공하는 연수과정에 참가시켜야 한다.
제13조 기간
 13.1. 본 계약은 제14조에 따라 해지되지 않는 한 2005. 3. 6.부터 10년간 유효하며, 일방이 타방에게 계약종료 3개월 전에 서면으로 계약종료통지를 하지 않는 한, 본 계약은 자동으로 5년씩 연장된다.
제14조 해지
 14.1. 본 계약은 아래와 같은 경우에 일방 당사자에 의하여 해지될 수 있으며, 해지의 효력은 타방이 서면에 의한 해지통지서를 받은 날로부터 90일 이후에 발생한다.
 d) (사업체명 생략)이 제6조에서 규정된 구매주문을 3년 연속 달성하지 못하였을 경우, 단 이러한 경우에 (사업체명 생략)은 다른 책임을 지지는 않는다.
 e) 한 당사자가 본 계약의 제9조의 대금지급조건과 같은 중대한 의무를 불이행하였고 이러한 불이행이 상대방의 서면 불이행통지를 수령하고 6개월 이내에 교정되지 아니하였을 경우
 14.6. 만약 일방 당사자가 본 계약의 중대한 조항을 위반하였을 경우 그 일방 당사자는 상대방이 그러한 위반으로 입은 손해액의 10배를 책임져야 한다.
제15조 일반조항
 15.1. 준거법 및 관할
 본 계약의 유효성, 성립 및 이행은 대한민국 법에 의해 해석된다. 웨스트파리아서지 또는 (사업체명 생략)은 현재 또는 장래의 주소로 인해 발생될 수 있는 다른 적절한 관할에 상관없이 서울중앙지방법원에 소를 제기할 수 있다.
○ 원고 1은 이 사건 계약 체결 이후인 2006. 7. 25. 원고 회사를 설립하였고, 이후에는 원고 회사 명의로 피고에게 제품구매주문을 해 왔으며, 피고는 이에 응하여 제품을 원고 회사에게 판매하였다.
[3]
○ 원고 1 또는 원고 회사는 2006년도에는 1,000,000유로 이상 구매주문을 하였으나, 2007년도와 2008년도에는 1,000,000유로 이상의 구매주문을 하지 아니하였다.
○ 한편, 2009년도의 경우 원고 회사는 2009. 7. 22.경까지 합계 약 210,497.8유로 및 17,500달러 상당의 구매주문을 하였고, 2009. 8.에 합계 51,255.1유로, 2009. 9.에 245.70유로, 2009. 10.에 합계 440,478.74유로, 2009. 11.에 합계 315,311.14유로 등 2009. 8. 이후에 총합계 807,290.68유로 상당의 구매주문을 하였다.
○ 미국 회사는 2009. 8. 1. 피고를 대리하여 (사업체명 생략)(참조 원고 1)에게, ‘(사업체명 생략)이 2007년부터 2009년까지 이 사건 계약 제6.1조에서 정한 연간 최소구매주문량을 달성하지 못하였고, 제10.7조에서 정한 연수의무를 불이행하는 등 이 사건 계약을 위반하였다.’는 이유로 이 사건 계약을 해지한다고 통지하였고, 그 통지는 그 무렵 (사업체명 생략)(참조 원고 1)에게 도달하였다. 
○ 이에 원고 1이 위와 같은 해지통지가 부적법하다고 주장하면서 서울중앙지방법원 2009카합4384호로 독점판매권침해금지 가처분신청을 제기하자, 미국 회사는 피고를 대리하여 2010. 1. 5. 위와 같은 사유를 들어 다시 해지통지를 하였고, 그 통지는 그 무렵 (사업체명 생략)(참조 원고 1)에 도달하였다.
[4]
○ 피고는 2011. 2. 28. 원고 회사에 ‘2011. 5. 1.부터 원고 회사에 대한 제품 공급을 중단하겠다.’는 취지의 통지를 한 후 2011. 5.경부터 원고 회사의 제품주문에 응하지 않았다. 
○ 한편, 원고 회사는 2011. 7. 26. 32,115유로 상당(SSMO-1103) 및 139,656유로 상당(SSMO-1104), 2011. 8. 3. 141,244유로 상당(SSMO-1105), 2012. 3. 12. 61,291.80유로 상당(SSMO-1201) 및 119,648.00유로(SSMO-1202) 상당 등 2011. 7. 26.부터 2013. 9. 26.까지 피고에게 합계 2,561,563.91유로 상당의 물품을 주문하였다.
2. 원고들의 주장과 준거법의 결정
가. 원고들 주장의 요지
 피고는 이 사건 계약에 따라 원고 1에게 이 사건 제품을 공급할 의무가 있음에도, 부당하게 계약 해지 통고를 한 후 원고 1의 제품주문에 응하지 않고 대한민국의 다른 업체에 제품을 공급함으로써 이 사건 계약을 위반하였다.
 피고의 이 사건 계약 위반으로 인하여 원고 1에게 2011. 7. 26.부터 2013. 9. 26.까지 주문거절에 따른 4,238,787,236원(위 손해액은 손해액 산정에 관한 원고들의 주위적 주장이고, 예비적 주장에 대한 구체적인 내용은 뒤에서 보는 바와 같다) 상당의 영업상 손해가 발생하였고, 이 사건 계약 제14.6조상의 위약벌 약정에 따라 피고는 원고 1에게 위 손해액의 10배에 해당하는 금원을 배상할 책임이 있으나, 원고 1은 피고에게 일부 청구로서 3,000,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
 가사 이 사건 계약상의 지위를 원고 회사가 원고 1로부터 승계하였고 원고 1이 이 사건 계약상의 지위를 상실하였다고 하더라도, 피고는 여전히 원고 회사에 대하여 이 사건 계약위반에 따른 손해배상의무를 부담하므로, 예비적으로 원고 회사는 피고에게 위 3,000,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
나. 준거법의 결정
 이 사건은 대한민국 국민 내지 법인인 원고들이 독일연방공화국 법에 따라 설립되어 독일연방공화국에 본점을 둔 법인인 피고를 상대로 계약상 채무불이행에 따른 손해배상을 구하는 것으로서 외국적 요소가 있어「국제사법」에 따라 준거법을 결정하여야 한다. 
「국제사법」 제25조가 계약관계의 준거법에 관하여 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 의하도록 규정하고 있고, 이 사건 계약에서 준거법을 대한민국 법으로 정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 대한민국 법이 이 사건의 준거법이 된다.
3. 원고 1의 청구에 관한 판단
 1) 원고 1이 본인이 세운 개인 사업체인 (사업체명 생략) 명의로 피고와 이 사건 계약을 체결한 사실, 원고 1은 이 사건 계약 체결 이후인 2006. 7. 25. 주식회사인 원고 회사를 설립하고 이후 원고 회사를 통하여 사업을 하여 왔으며, 피고는 그 이후부터 원고 회사의 제품구매주문에 응하여 원고 회사 앞으로 주문확인서, 송장 등을 작성, 교부하면서 제품을 판매하여 온 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
 위 인정사실에 비추어 보면 원고들과 피고 사이에 원고 1의 이 사건 계약당사자로서의 지위를 원고 회사가 승계하는 것에 관한 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하다. 
 따라서 위 승계합의 이후에도 계속하여 이 사건 계약의 당사자가 원고 1임을 전제로 한 원고 1의 이 사건 청구는 이유 없다.
 2) 이에 대하여 원고 1은, 원고 회사로부터 이 사건 계약에 기하여 피고에 대하여 가지는 손해배상채권 등 일체를 양도받았으므로 원고 1은 피고를 상대로 이 사건 계약 위반에 따른 손해배상을 구할 수 있다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제40호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고 회사가 2014. 7. 10. 원고 1에게 원고 회사가 이 사건 계약에 기하여 피고에 대하여 가지는 손해배상채권, 위약금채권 등 일체의 채권을 양도한 사실은 인정된다. 
 그러나 원고 1의 이 사건 소 제기에 대하여 피고가 이 사건 계약의 당사자가 원고 1이 아님을 다투자 원고들 사이에 위 채권양도계약이 체결된 점, 원고 1은 원고 회사의 대표이사인 점 등에 비추어 보면, 원고들 사이의 위와 같은 채권양도계약은 소송신탁에 해당하여 무효라고 봄이 상당하므로, 원고 1의 위 주장은 이유 없다.
4. 원고 회사의 청구에 관한 판단
가. 손해배상책임의 발생
1) 이 사건 계약 해지의 적법 여부
 피고는 2009. 8. 1. 및 2010. 1. 5. 2회에 걸쳐 원고 회사에 ‘원고 회사가 2007년부터 2009년까지 이 사건 계약 제6.1조에서 정한 연간 최소구매주문량을 달성하지 못하였고, 제10.7조에서 정한 연수의무를 불이행하는 등 이 사건 계약을 위반하였다.’는 이유로 이 사건 계약을 해지한다는 내용의 통지(이하 ‘이 사건 각 해지통지’라 한다)를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이하에서는 이 사건 각 해지통지가 적법한지에 관하여 본다.
가) 이 사건 각 해지통지가 적법한 당사자에 의하여 이루어졌는지 여부
 원고 회사는, 이 사건 각 해지통지가 이 사건 계약의 당사자가 아닌 미국 회사 또는 피고의 적법한 대표자 내지 대리인이 아닌 자에 의하여 이루어진 것이므로 부적법한 해지통지라고 주장한다.
 살피건대, 갑 제3, 4, 5호증, 을 제11, 12호증의 각 기재에 의하면 이 사건 각 해지통지는 모두 피고 명의로 발송된 사실, 이 사건 각 해지통지서에 서명한 소외 1 및 소외 2는 미국 회사의 임원임과 동시에 2008. 6. 17.과 2009. 6. 4. 피고의 업무대리인(Prokurist, 수권서명인)으로 각 등록된 사실이 인정된다. 
 위 인정사실에 비추어 보면 이 사건 각 해지통지는 피고의 적법한 대리권을 가진 자에 의하여 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 원고 회사의 위 주장은 이유 없다.
나) 이 사건 계약 제10.7조 위반을 이유로 한 해지통지의 적법 여부
 이 사건 계약 제14.1조는 이 사건 계약을 해지할 수 있는 사유로 이 사건 계약 제6조 위반에 관하여만 규정하고 있고, 이 사건 계약 제10.7조 위반이 제14.1조 e)항상의 ‘제9조의 대금지급조건과 같은 계약의 중대한 위반’에 해당한다고 보기도 어려우므로, 원고 회사가 이 사건 계약 제10.7조를 위반하였다고 하더라도 이를 이유로 이 사건 계약 제14.1조에 따라 이 사건 계약을 해지할 수 없다. 
 더욱이 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고 회사는 2009. 11. 9.부터 같은 달 12.까지 기술자를 독일에 보내 기술연수를 시킨 사실이 인정되고, 을 제9호증, 을 제10호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고 회사가 이 사건 계약 제10.7조상의 연수참가의무를 위반하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 따라서 원고 회사가 이 사건 계약 제10.7조를 위반하였음을 이유로 한 이 사건 각 해지통지는 부적법하다.
다) 이 사건 계약 제6.1조 위반을 이유로 한 해지통지의 적법 여부
 (1) 이 사건 계약 제14.1조 d)항은 “(사업체명 생략)이 제6조에서 정한 구매주문을 3년 연속 달성하지 못하는 경우 피고는 계약을 해지할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이 사건 계약 제6.1조는 “(사업체명 생략)은 2006년도부터 ‘1,000,000유로’ 또는 ‘신규 설비의 25% 시장 점유율’에 해당하는 연간 구매주문목표를 달성하기 위하여 최선을 다한다.”고 규정하고 있다.
 위 규정들을 종합하여 보면, 이 사건 계약 제14.1조 d)항에 의하여 계약을 해지하기 위하여는 3년 연속하여 제6.1조의 요건(1,000,000유로 또는 신규 설비의 25% 시장 점유율 이상의 구매주문 목표)의 달성에 실패할 것이 요구된다고 봄이 상당하다.
 (2) 먼저, 원고 회사가 3년 연속하여 1,000,000유로의 구매주문 목표를 달성하지 못하였는지에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고 회사는 2009년도에 1,000,000유로 이상의 구매주문을 함으로써 이 사건 계약 제6.1조상의 구매주문 목표를 달성하였다고 봄이 상당하다.
① 피고는, 이 사건 계약상 해지사유의 기준이 되는 것은 ‘연간구매목표(annual purchase target)’이므로 ‘주문량’이 아닌 인도, 결제까지 포함하는 '구매량'이 기준이 되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 계약 제6조에서 2006년도의 구매목표에 대하여는 ‘purchase target'이라고 표시하고, 이를 상세화한 이 사건 계약 APPENDIX 2에서는 ’purchase goal'이라는 표현을 사용하는 한편, 2006년도 이후의 구매목표에 대하여는 이와 구별하여 ‘(annual) purchase order{(연간)구매주문, 발주}’라는 표현을 쓰면서, 달리 해당 연도에 물품인도나 결제까지 이루어져야 한다는 취지의 규정은 두고 있지 아니한 점을 고려하면, 이 사건 계약의 해지사유의 기준이 되는 연간구매주문목표는 문언 그대로 연간 ‘주문량’을 기준으로 산정되어야 한다.
② 이 사건 계약 해지의 요건이나 사유를 정한 조항은 당사자의 권리의무에 중대한 영향을 미치는 부분이다. 따라서 이 조항이 문언의 표현과 달리 해석될 여지가 있다고 하더라도, 그와 같이 해석해야 한다는 점에 관하여는 이를 전제로 한 법률효과를 주장하는 피고가 입증책임을 부담한다. 그런데 이에 관한 피고의 입증이 충분하지 못하다.
③ 또한 피고는, 원고측(원고 1과 원고 회사를 이하에서 이와 같이 통칭한다)도 이 사건 계약 당시 이 사건 계약서상의 ‘연간 주문량’이 ‘연간 구매량’을 의미한다는 사실을 알고 있었고, 원고측과 피고 사이에 ‘연간 주문량’을 ‘연간 구매량’으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 주장한다. 그러나 을 제3호증의 2, 을 제4, 5호증의 각 기재만으로는 원고측과 피고 사이에 이 사건 계약서상의 ‘연간 주문량’을 ‘연간 구매량’으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
④ 원고 회사가 2009년도에 1,000,000유로를 상회하는 1,017,788.48유로 및 17,500달러의 구매주문을 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 설령 원고 회사가 2007년도 및 2008년도에 1,000,000유로의 구매주문을 충족하지 못한 후 3년째인 2009년도에 1,000,000유로의 구매주문을 충족시키기 위해서 2010년도에 사용할 제품을 2009년도 말경에 집중적으로 주문하였다고 하더라도, 이 사건 계약의 전체적인 내용에 비추어 볼 때 원고 회사의 이러한 주문행위가 위 계약해지 조항을 잠탈하거나 피고의 해지권을 부당하게 박탈하는 것으로서 신의칙에 반한다고 단정할 수 없다. 
⑤ 이에 대하여 피고는, 원고 회사의 2009년도 주문 내역 중 주문번호 SSMO-0904(137,684.10유로)는 인도기일이 주문일로부터 7개월 이후인 2010. 5. 30.이고, 주문번호 SSMO-0905(274,030.50유로)는 인도기일이 주문일로부터 11개월 이후인 2010. 10. 30.이므로, 위 각 구매주문내역은 원고 회사의 2009년도 구매주문내역에 포함될 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 계약에서 연도별 구매주문량을 정함에 있어 그 인도시기나 결제시기를 해당 연도로 한정하지 않았을 뿐만 아니라, 피고가 위 각 주문을 거절하지 아니한 채 오히려 위 구매주문을 확인(confirm)하는 취지의 이메일을 원고 회사에게 보낸 점 등을 고려하면, 위 각 주문내역이 합리적인 범위를 벗어나는 것이어서 2009년도 주문량에서 제외되어야 한다고 보기는 어렵다. 
 (3) 다음으로 원고 회사가 신규 설비의 25% 시장 점유율 이상의 구매주문 목표를 달성하지 못하였는지에 관하여 보건대, 피고는 이 사건 각 해지통고를 함에 있어 위 두 가지 요건 중 원고 회사가 1,000,000유로 이상의 구매주문을 하지 아니하였다는 점만 언급하고 있을 뿐 신규 설비의 25% 시장 점유율을 달성하지 못하였다는 점에 대하여는 아무런 언급이 없고, 원고 회사가 이 사건 각 해지통지 무렵 신규 설비의 25% 시장 점유율을 달성하지 못하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 원고 회사가 이 사건 계약 제6.1조를 위반하였음을 이유로 한 이 사건 각 해지통지도 부적법하다.
라) 기타 해지 주장의 당부
 아울러 피고는, 원고 회사의 계약위반으로 인해 이 사건 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지할 수 없게 되었고, 이를 이유로 한 피고의 2011. 2. 28.자 해지통지에 의하여 이 사건 계약이 적법하게 해지되었다고 주장한다. 
 그러나 앞서 본 사정이나 피고가 제출한 증거들만으로는 원고 회사가 이 사건 계약을 위반하였다거나 위 계약관계를 유지하기 어려운 정도로 그 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 결국 계약 해지에 관한 피고의 주장은 모두 이유 없다. 
2) 채무불이행 책임의 발생
가) 피고의 제품 공급의무
 계속적 거래계약에서 기본계약 외에 개개의 매매에 관한 별개의 개별계약의 체결이 예정되어 있는 경우, 기본계약이 예정하고 있는 개별계약의 체결이 당사자의 의무인지의 여부는 원칙적으로 기본계약 자체가 정하는 바에 의하여 결정될 것이지만, 기본계약에 그에 관한 정함이 없다 하여 당사자가 그 의무를 부담하지 않는다고 할 것은 아니고, 당사자가 당해 계약에 이른 동기와 경위, 당사자가 당해 계약에 의하여 달성하려는 목적, 당사자 사이에 명시적, 묵시적으로 형성된 거래의 원칙, 당해 업계에 있어서의 거래관행 등에 비추어 당사자의 의사가 공급자 또는 피공급자에게 개별계약의 체결을 의무 지우려는 의사였던 것으로 볼 만한 사정이 존재하는 때에는 그 공급자 또는 피공급자는 상당한 이유가 없는 한 상대방에 대하여 개별계약을 체결할 의무를 부담하는 것으로 보아야 한다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결 등 참조).
 이 사건 계약이 개개의 매매에 관하여 개별계약 체결을 예정하고 있는 계속적 거래계약에 해당한다는 점에 대하여는 당사자 사이에 별다른 이견이 없는 것으로 보이고, 나아가 △이 사건 계약이 원고측에게 피고로부터 이 사건 제품을 수입하여 국내에서 판매할 수 있는 지위를 독점적으로 부여하되, 대신 원고측에게 최소 구매주문량 이상의 구매주문을 할 의무를 부담시키는 것을 주요 내용으로 하는 독점판매계약인 점, △원고측은 개별계약을 체결할 의무를 부담하는 반면 피고는 원고측의 주문을 임의로 거절할 수 있는 권한을 갖는 것으로 이 사건 계약을 해석한다면 원고측이 이 사건 계약을 통해 확보한 독점판매권이 의미를 갖기 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 원고측과 피고는 원고측이 이 사건 제품의 공급을 요청하면 상당한 이유가 없는 한 피고가 이에 응하여 개별계약을 체결하고 그 제품을 공급할 의무를 부담하는 것에 합의하였다고 봄이 상당하다. 
 그렇다면 피고가 원고측이 한 모든 주문에 응하여 개별계약을 체결할 의무를 부담한다고 할 수는 없지만, 피고는 원고측의 주문이 잘못된 것이거나 해당 제품이나 부품의 단종 또는 재고부족 등 납득할 수 있는 사유로 인해 구매주문에 응할 수 없는 정당한 이유가 있는 경우를 제외하고는 원고의 주문에 응하여 제품을 공급하여야 한다.
나) 피고의 채무불이행 책임
 피고가 정당한 계약해지 사유가 존재하지 않음에도 원고측에 이 사건 계약을 해지한다고 통보하였고, 2011. 5.경부터는 원고 회사의 구매주문에 일절 응하지 않고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 여기서 더 나아가 국내 독점판매권을 갖고 있는 원고 회사를 배제하고 2011. 10. 1.부터 2014. 1. 9.까지 사이에 국내 업체인 ○○○○○○에 2,622,892,494원 상당의 이 사건 제품을 공급한 사실(○○○○○○는 원고측과 달리 피고와 독점판매에 관한 계약을 체결하지는 않았다)은 피고도 다투지 않고 있다.
 그렇다면 이 사건 계약이 유효하게 유지됨에도 피고가 일방적으로 원고 회사의 구매주문을 거절하고 국내의 다른 업체에 제품을 공급한 행위는 정당한 이유 없이 거래를 중단하고 원고 회사의 독점판매권을 침해하는 것으로써 이 사건 계약에서 정한 중대한 의무를 불이행한 것임이 분명하다.
 한편 피고는 원고 회사가 대금을 선지급할 의무를 이행하지 않아 제품을 공급하지 않은 것이어서 채무불이행에 해당하지 않는다고 주장하나, 피고의 공급거절 이유가 그와 같지 않음은 앞서 본 바와 같고, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고 회사가 대금을 선지급할 의무를 부담한다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다.
 따라서 피고는 위와 같은 채무불이행으로 인하여 원고 회사가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 
나. 손해액 산정방식의 결정
1) 주장 요지
 원고 회사는 손해액 산정 방식 및 그 액수에 관하여, ① 주위적으로, 피고가 이 사건 계약을 위반하여 2011. 7. 26.부터 2013. 9. 26.까지 사이에 원고 회사로부터 주문을 받고도 이에 응하지 않은 제품들(수입금액으로 2,561,563.91유로이고 원화로 환산하면 3,764,961,019원 정도라고 한다. 이하 ‘이 사건 주문 물량’이라고 한다)을 원고 회사가 판매대리점을 통해 판매하였다고 가정하여 이 사건 주문 물량의 판매금액을 산정한 다음, 위 판매금액에서 수입금액을 뺀 판매차익에서, 원고 회사가 위 주문 물량을 판매하지 못함으로 인하여 면하게 되는 지출 등 각종 이익을 공제하여 산정한 금액 4,238,787,236원을, 예비적으로 ② 위 판매차익에서 「소득세법」상의 기준경비율에 따라 산정된 판매비용을 공제하고 남은 금액 3,568,655,112원을, ③ 원고 회사가 이 사건 주문 물량을 독일 소재 피고의 소매점으로부터 구입했을 때의 구입가격과 피고로부터 직접 구입했을 때의 구입가격의 차액 2,843,196,837원을, ④ 이 사건 주문 물량의 판매금액에 국세청에 신고된 원고 회사의 2011년도부터 2013년도까지의 표준손익계산서 등 회계자료를 기준으로 계산한 매출이익율을 적용하여 산정한 금액 2,264,849,398원을, ⑤ 이 사건 주문 물량 대신 ○○○○○○가 피고로부터 수입한 2,622,892,494원 상당의 물량을 기준으로 판매차액을 산정하여 위 기준경비율에 따라 산정된 판매비용을 공제하고 남은 금액 2,512,349,121원을 각 주장한다.
 반면으로 피고는, 원고 회사와 피고 사이에 제품공급이 정상적으로 이루어진 기간 동안의 월평균 매출액과 제품공급이 중단된 기간 동안의 월평균 매출액의 차액에 정상적으로 공급이 이루어진 기간 동안의 당기순이익 기준의 월평균 수익률을 곱하여 월평균 일실이익을 구한 후, 이러한 월평균 일실이익에 다시 제품공급이 중단된 기간의 개월 수를 곱하여 산정한 17,117,938원을 주장한다.
2) 주장하는 손해액 산정방식에 관한 검토
가) 원고 회사가 주장하는 산정방식의 문제점
 (1) 원고 회사가 주장하는 손해액 산정방식은 위 ③, ⑤산정방식을 제외하고는 모두 공급(거래)중단 기간 동안 원고 회사가 피고에게 주문하였으나 거절당한 제품의 전체 물량, 즉 이 사건 주문 물량을 기준으로 손해액을 산정하는 방식으로, 주문한 제품이 모두 판매될 것임을 전제로 한다.
 그런데 원고 회사가 입은 손해는 피고가 일방적으로 거래를 중단함으로써 입은 손해 즉, 피고와 거래관계가 계속되었더라면 얻을 수 있었던 일실이익 상당의 손해인데, 상당한 이유가 있는 경우에는 피고가 원고 회사의 주문에 응하지 않아도 됨은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 회사가 한 모든 주문 물량을 기준으로 손해액을 산정하는 것은 원고 회사가 입은 손해의 성격에 부합하지 않는다.
 더욱이 이러한 산정방식은 피고가 배상하여야 하는 손해액이 거의 전적으로 원고 회사의 주문 여부와 그 수량에 의존하게 되는데, △위 각 주문이 이 사건 소송이 제기되고 분쟁이 계속되고 있던 와중이 이루어진 점, △원고 회사가 피고로부터 공급의사가 없음을 명시적으로 통보받았고, 주문에 대하여 어떠한 응답이나 답변도 받지 못하였음에도 2015. 3.경까지 주문을 계속한 점, △위 주문 중에는 동일한 제품에 대한 중복된 주문이 상당수 포함되어 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고 회사가 위 기간 동안 피고에게 주문한 물량이 통상적인 주문이라고 보기는 어렵다.
 아울러 위 산정방식은 원고가 주문한 물량이 모두 판매될 것이라는 매우 비현실적인 가정에 근거한 산정방식이다. 그런데 이러한 가정은 상거래 현실에 부합하지 않고, 원고 회사도 거래 중단 이후에 상당한 기간 동안 기존에 수입했던 물량을 판매하면서 상당한 재고가 있었던 사실을 다투지 않고 있으므로, 실제 사실관계와도 차이가 있다.
 (2) 원고 회사가 주장하는 위 ①, ②, ⑤산정방식은 이 사건 주문 물량 또는 ○○○○○○가 수입한 물량의 국내 판매금액을 산정한 후 이를 기초로 손해액을 산정하는 방식인데, 위 각 물량의 국내 판매가격 내지 판매금액을 산정할 수 있는 객관적인 근거자료가 제출되어 있지 않다는 점에서(더구나 위 ②, ⑤산정방식에 따르면 이익을 산정할 때 판매차익에서 임차료와 인건비 등을 포함한 모든 비용을 공제하는 것이 아니라 「소득세법」상의 기준경비율에 따라 산정된 금액만을 공제함으로써 이익이 지나치게 과다하게 산정된다), 위 ③산정방식은 이 사건 주문 물량을 독일 소재 소매점에서 구입할 때의 가격을 인정할 객관적인 증거가 부족하다는 점에서 각 문제가 있다.
 또한 위 ④산정방식은 거래가 중단된 기간의 매출이익률을 기준으로 한다는 점에서 수긍할 수 없고, 적용한 매출이익률(2012년도와 2013년도의 매출이익률을 모두 42% 이상으로 삼았다) 자체도 그대로 믿기 어렵다.
 (3) 위와 같은 이유에서 원고 회사가 주장하는 위 각 손해액 산정방식 중 어느 하나를 그대로 채용하기는 어렵다.
나) 피고가 주장하는 산정방식의 문제점
 (1) 피고가 주장하는 손해액 산정방식은 과거 자료를 통해 미래를 예측하는 본질적인 속성상 국내외 시장상황의 변동에 따른 매출액 등의 증감을 제대로 반영하기 어렵다는 문제점이 있다. 특히 이 사건 제품의 수요량이 시장상황에 민감하게 변동함에도 정부의 재정지원으로 국내 낙농업 경기가 활성화되고 피고 제품에 대한 수요가 더욱 늘어나기 시작한 2011년 후반기 이후의 매출액이 그 이전의 매출액과 동일할 것이라는 비현실적인 가정을 전제로 한 산정방식이다. 
 (2) 또한 피고와 거래가 중단된 이후에 발생한 매출의 내역이 구체적으로 밝혀지지 않은 상태에서 이를 정상적인 거래기간 동안의 매출과 그 내역이 동일한 것으로 파악하여 손해액을 산정하는 문제점이 있다. 특히 원고 회사가 피고로부터 제품을 직접 수입하지 못해 그 소매점을 통해 피고의 제품을 수입하여 판매하는 경우에는 그 판매분이 매출액에 그대로 포함되지만, 수입가를 포함한 매출원가가 상승하는 탓에 정상적인 거래기간 동안의 수익에 훨씬 미치지 못하는 수익이 발생할 것임에도(실제로 원고 회사는 2012년도와 2013년도에 당기 순손실이 발생한 것으로 세무관서에 신고하였다), 과거 기간 보다 줄어든 매출액 부분에 대하여만 손해액을 산정하는 한계가 있다.
 (3) 위와 같은 이유에서 피고가 주장하는 손해액 산정방식도 그대로 채용하기는 어렵다.
3) 손해액 산정방식의 결정과 그 기준
가) 산정방식의 결정
 계약을 체결할 의무가 있는 자가 정당한 이유 없이 계약체결을 거절하는 경우라면 계약의 체결 및 그 이행을 통해서 얻을 수 있었던 이익, 즉 이행이익 상실의 손해는 통상의 손해에 해당한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다41659 판결 참조).
 한편 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(「민사소송법」 제202조의2). 
 장래이익의 산정은 기본적으로 동일한 영업방식에 의하여 계속적으로 영업을 수행하는 것을 전제로 하는 것이므로, 장래이익을 산정함에 있어 과거 실적에 관한 통계는 비교적 합리적인 근거를 제공하는 자료이다. 따라서 손해액 산정에 관한 위 「민사소송법」규정과 원고 회사와 피고가 각기 주장하는 손해액 산정방식을 종합적으로 검토하면, 결국 정상적인 거래가 이루어지던 수년간의 수익률을 구하여 이를 장래의 예상 거래물량에 적용하여 수익을 추정하는 방식으로 아래와 같이 손해액을 산정함이 상당하고 할 수 있다. 
① 먼저 원고 회사의 이행이익 상실의 손해액 산정을 위한 기준 거래물량을 확정한다. 이는 피고의 공급거절이 없었더라면 원고 회사가 판매를 위해 주문하여 피고로부터 공급받아 국내에서 판매하였을 객관적인 물량이어야 한다. 
② 다음으로 위 기준 거래물량에 적용할 수익률을 구한다. 이 경우 거래중단 기간에 이루어진 원고 회사의 수익은 피고와의 거래를 통해 이루어진 것이 아니므로 위 기간의 수익률을 기준으로 삼아서는 안되고, 정상적인 거래가 이루어지고 있을 때의 수익률을 기준으로 삼아야 한다. 원고 회사가 피고로부터 이 사건 제품을 수입하여 국내에 판매하는 영업을 상당기간 계속해 온 이상, 정상적인 거래가 이루어지는 동안의 수익률 자체는 수익의 규모나 거래물량의 크기와는 달리 경기변동에 그다지 민감하게 반응하지 않을 것이므로 비교적 객관적인 지표라고 할 수 있다. 
③ 마지막으로 확정된 기준 거래물량에 산정된 위 수익률을 곱하여 원고 회사의 이행이익 상당의 손해를 구한다.
나) 기준 거래물량의 확정
 피고의 일방적인 공급중단이 없었더라면 원고 회사가 이 사건 주문 물량에 해당하는 제품 모두를 수입하여 판매하였을 것이라고 인정하기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다.
 다만 앞서 든 증거들에 의하면, 한때 원고측의 판매대리점 지위에 있었던 ○○○○○○가 피고로부터 독점판매권자의 지위를 얻지 못한 상태에서도 2011. 10. 1.부터 2014. 1. 9.까지 사이에 피고로부터 2,622,892,494원 상당의 이 사건 제품을 수입하여 판매한 사실이 인정된다. 여기에 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 원고 회사와 피고의 관계, 그 동안의 거래 내역과 물량, ○○○○○○의 지위와 판매 역량, 당시의 시장 상황 등에 비추어 볼 때, 원고 회사와 피고의 거래관계가 정상적으로 유지되었다면 원고 회사가 위 공급중단 기간인 2011. 7. 26.부터 2013. 9. 26.까지의 기간 동안에도 위 2,622,892,494원 상당의 이 사건 제품을 수입하여 판매하였을 것이라고 추인할 수 있다. 
 그렇다면 위 2,622,892,494원 상당의 이 사건 제품을 원고 회사의 이행이익 상실의 손해액 산정의 기준 거래물량으로 삼을 수 있다(이하 ‘이 사건 기준물량’이라고 한다).
다) 수익률의 산정
 기업의 이익창출능력을 나타내는 수익률에는 일반적으로 매출액이익율, 매출액영업이익율, 매출액순이익율 등이 사용되고, 위 각 지표는 모두 매출액에서 매출총이익, 영업이익, 당기순이익이 각 차지하는 비율을 나타내는 것이다. 
 그런데 이 사건에서는 이 사건 기준물량의 개별적인 국내 판매가와 그에 따른 이익을 객관적으로 산정할 자료가 없으므로, 객관적인 자료인 수입가를 기준으로 수익의 비율을 산정할 수밖에 없다. 즉 위 기준물량의 예상 매출액을 산정할 자료가 부족하여 매출액을 기준으로 수익률을 계산할 수는 없고, 상품매매기업에 해당하는 원고 회사의 영업내용을 고려할 때 이 사건 기준 거래물량의 수입가에 실질적으로 가장 근접한 재무제표상 계정인 ‘매출원가’를 기준으로 수익률을 산정함이 상당하다. 
 또한 수익에 관하여 보더라도 원고 회사와 피고의 거래로 인한 이익에서 제품판매로 인한 영업이익 외에도, 대금을 외국통화로 지급하는 원고 회사의 거래 특성상 외환차익이나 외환차손이 지속적으로 발생할 것이고 그로 인한 영업외 손익의 규모 또한 작지 않을 것이다. 따라서 수익률 산정의 기준이 되는 수익은 영업외 손익을 포함하되 법인세 비용은 공제하지 아니한 과세 전 단계의 수익(법인세비용 차감 전 수익)으로 정함이 상당하고, 그 산정기간은 원고 회사와 피고 사이에 정상적으로 거래가 이루어지던 기간으로 삼아야 한다.
 그렇다면 원고 회사의 손해액 산정의 기준이 되는 수익률은 위 기간 동안 과세 전 단계의 수익이 매출원가에서 차지하는 평균적인 비율을 계산하여 확정한다.
다. 피고가 배상할 손해액의 산정
1) 일실이익
가) 이 사건 기준물량
 이 사건 기준물량은 앞서 본 바와 같이 수입가 2,622,892,494원 상당의 이 사건 제품이다.
나) 매출원가 기준 평균 수익률
 을 제57호증(북대전세무서장이 과세자료제출명령에 대한 회신으로 당심에서 제출한, 원고 회사의 제무제표 등 회계자료이다)의 각 기재에 의하면, 원고 회사의 2007년도부터 2010년도까지의 매출원가와 법인세비용 차감 전 손익이 아래 표 기재와 같고, 이를 기초로 계산하면 위 기간 동안의 연(年) 수익률의 평균이 3.0825%가 된다(원고 회사의 거래시작일은 그 설립일인 2006. 7. 25. 무렵이지만 피고의 거듭된 요청에도 불구하고 원고 회사가 구체적인 매출원가나 수익률에 관한 자료를 제출하지 아니한 탓에 월단위 수익률의 산정이 곤란하고, 위 시점부터 2006. 12. 31.까지의 거래내역을 제외하고 산정하여도 결과에 큰 차이가 없어 보이므로 정상거래 시작일을 2007. 1. 1.로 삼는다. 또한 원고 회사와 피고의 정상적인 거래가 중단된 것은 2011. 5.경이지만 계약해지에 관한 분쟁이 그 전부터 있었고, 2011. 1. 1.부터 같은 해 5.경까지의 거래내역을 제외하여도 결과에 큰 차이가 없어 보이므로 정상거래 종료일을 2010. 12. 31.로 삼는다).
회계년도매출원가(①)법인세비용 차감 전 손익(②)수익률(②/①)4년간 평균 수익률3.0825%2007년688,016,845원16,011,296원2.332008년1,128,245,560원27,280,000원2.422009년755,197,426원 17,026,103원(주20)2.252010년677,496,427원36,140,513원5.33
17,026,103원
다) 그렇다면 원고 회사가 피고의 채무불이행으로 인하여 2011. 7. 26.부터 2013. 9. 26.까지 입은 일실이익 상당의 손해는 80,850,661원(= 이 사건 기준 거래물량 2,622,892,494원 × 평균 수익률 3.0825%)으로 산정된다.
2) 손익공제 여부
 피고는, 피고와 거래가 중단되자 원고 회사가 2012. 7. 16.경부터 2013. 10. 2.경까지 ‘DT-75 control panel’ 등 49개에 달하는 피고의 제품을 피고가 아닌 독일 내 소매점으로부터 7,964.75유로에 수입하여 판매하였으므로, 이로 인해 발생한 수익 13,543,741원은 손익공제의 법리에 따라 원고 회사의 일실이익에서 공제되어야 한다고 주장한다.
 살피건대 원고 회사가 피고와의 거래가 중단되자 부득이 독일 내 피고의 소매점 등으로부터 피고의 제품 일부를 수입한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었을 뿐만 아니라 그 이득은 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다18228 판결 등 참조).
 그런데 △원고 회사가 피고의 소매점으로부터 수입한 제품이 피고 생산의 제품이기는 하지만 피고가 아닌 제3자와 별개의 계약을 체결하여 공급받았다는 점, △그 수입 물량이 7,964.75유로(약 12,000,000원 정도이다)에 불과하고, 피고로부터 직접 수입할 때보다 훨씬 비싼 단가로 수입하였음은 물론, 원고 회사가 수입을 위해 별도의 추가적인 비용을 지출하고 노력을 기울였다는 점을 고려하면, 원고 회사가 위 물량을 판매하여 다소 수익을 얻었다고 하더라도 위 수익이 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 얻은 새로운 이득으로서 손해배상책임의 원인인 행위와 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다. 따라서 손익공제에 관한 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 
3) 위약금의 산정과 감액 여부
 이 사건 계약에서 일방 당사자가 계약의 중대한 조항을 위반한 경우에는 그로 인하여 손해를 입은 상대방에게 그 손해액의 10배를 배상하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같은데, 이에 관하여 피고는 위 배상액에 관한 약정이 손해배상액의 예정이므로 제반사정을 감안하여 배상할 손해액이 감액되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 「민법」 제398조 제2항에 의하여 법원이 손해배상 예정액을 감액할 수 있는 ‘부당히 과다한 경우’라 함은 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 제반사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46906 판결 등 참조). 
 그런데 피고가 원고 회사에게 독점판매권을 부여하는 이 사건 계약에 있어서 피고가 이 사건 계약을 위반할 경우 원고가 입은 실제 손해액을 산정하거나 입증하는 것이 용이하지 않을 수 있고, 원고 회사와 피고가 낙농장비의 수입·수출업을 영위하는 상인인 점 등을 고려해 볼 때, 피고가 손해배상 예정액이라고 주장하는 위 약정에 관하여 실제 손해액의 10배를 배상한다는 사정 외에는 달리 위에서 본 바와 같은 감액 요건에 해당한다고 볼만한 사유가 없으므로, 피고의 위 감액 주장은 받아들이지 않는다. 
 그렇다면 피고가 원고 회사에게 배상할 금액을 이 사건 계약에서 정한 바에 따라 계산하면 808,506,610원(= 일실이익 상당의 실제 발생한 손해액 80,850,661원 × 10배)이 된다.
4) 지급해야 할 손해배상금
 따라서 피고는 원고 회사에게 원고 회사가 구하는 2011. 7. 26.부터 2013. 9. 26.까지의 손해액으로 808,506,610원 및 이에 대하여 원고 회사의 이행청구일인 2014. 8. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날임이 기록상 분명한 2014. 8. 30.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2017. 2. 8.까지는 「상법」에 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」에 정한 연 20%(「소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정」 부칙 제2조 제2항에 따라 종전의 규정에 따른 법정이율인 연 20%를 적용한다)의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
 그렇다면 원고 1의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고 회사의 청구는 위 인정금액에서 이유 있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다.
 제1심 판결의 원고 1에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 위 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
 제1심 판결의 원고 회사에 관한 부분은 위 인정금액을 초과하여 청구를 인용하였으므로, 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고 회사의 청구를 기각하며, 피고의 원고 회사에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
[별지 생략]

판사 고의영(재판장) 양환승 최영은