부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1988.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 서남철 소송대리인 변호사 김태현
【피고, 피상고인】 임채홍 소송대리인 변호사 이형년
【원심판결】 광주고등법원 1987.11.11. 선고 86나666 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1974.6.27 원고와의 사이에 원고소유의 이 사건대지와 그 지상건물들을 대금 9,460,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 계약금 700,000원은 계약당일 지급하되, 중도금 500,000원은 같은 해 7.15까지 지급하며, 잔대금 중 금 7,000,000원에 대하여는 그 지급에 갈음하여 원고의 소외 주식회사 조흥은행에 대한 채무 중 동액 상당의 채무를 피고가 인수하기로 하고, 그 나머지 금 1,260,000원은 같은 해 8.10까지 지급하기로 약정한 사실, 그런데 피고는 위 매매대금을 완급하기 전에 원고로부터 이 사건 대지를 인도받고 그 사용승낙을 받아 위 매매에 따른 피고명의로 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 1974. (원심판결의 1984.라는 기재는 오기로 보인다) 8.17부터 같은 해 12.2까지 사이에 위 지상건물들 중 주택 1동, 건평 13평을 철거하고, 위 대지위에 주택 및 사무실 2동, 차고 1동(원심판결 별지목록의 창고라는 기재는 차고의 오기로 보인다) 및 물치 1동 등의이 사건 건물을 축조하여 현재까지 이를 점유 사용하여 오고 있는 사실, 그 후 1974.12.28 원고와 피고는 이 사건 매매잔대금 7,260,000원 중 (잔대금 중 나머지 금원은 그때까지 이미 변제된 것으로 보인다) 금 260,000원에 관하여는 원고가 피고로부터 동액 상당의 차용증을 받고 같은 날 피고에게 이에 대한 영수증을 발행교부하여 줌으로써 위 금원이 지급된 것으로 하기로 하고, 나머지 금 7,000,000원에 관하여는 피고가 원고의 소외 주식회사 조흥은행에 대한 금 7,000,000원의 채무를 인수함으로써 동액상당의 매매대금도 지급된 것으로 하기로 약정하였으나, 그 후 원고가 위 약정을 어기고 1981.5.4경 이 사건 대지와 건물을 담보로 소외 주식회사 광주은행으로부터 금원을 대출받아 원고 스스로 위 금 7,000,000원을 위 조흥은행에 변제함으로써 피고로서는 위 인수채무 금 7,000,000원을 위 약정대로 이행할 수 없게 된 사실, 한편, 원고는 위 매매계약이 피고의 잔대금지급채무불이행을 원인으로 한 1977.12.3자 원고의 계약해제의사표시에 의하여 해제되었음을 전제로 피고를 상대로 하여 위 매매목적물인 건물의 명도 및 그 임료상당 손해의 배상과(광주지방법원 79가합141호), 이 사건 대지의 인도와 그 지상의 이 사건 건물철거 및 위 대지의 점유사용으로 인한 임료상당부당이득의 반환을(같은 법원 81가합193호) 구하는 소송을 각 제기하였으나, 원고측에서 위 매매계약에 따른 소유권이전등기의무의 이행제공없이 위 매매계약해제의 의사표시를 하였으므로 위 매매계약은 적법하게 해제된 바 없고, 대지사용승낙의 효력 또한 유효하게 존속한다는 이유로 위 두 소송 모두 각 원고 패소판결을 받고 그 판결들은 1984.11.13과 1985.8.20에 각 확정된 사실 등을 적법하게 확정한 다음, 위와 같이 원고 스스로 피고가 인수한 위 은행채무 금 7,000,000원을 변제함으로써 피고는 결국 원고에게 위 매매잔대금 7,000,000원과 이에 대한 1977.7.부터 (기록에 의하면, 1977.6.까지의 이자는 피고가 원고에게 이를 지급한 것으로 보인다)원고가 위 은행에 변제한 날까지의 은행 소정의 이자상당액을 지급하여야 하게 되었다 할 것인 바, 피고의 위 금원지급의무는 원고가 피고에 대하여 이 사건 대지와 건물에 관하여 설정된 근저당권설정등기를 말소하여 그 소유권이전등기를 이행하여 줄 의무와 서로 동시이행관계에 있다할 것이고, 쌍무계약에 있어서 채무자가 미리 자기의 채무를 이행하지 아니할 의사표시를 하지 아니하는 한 채권자는 자기채무에 관하여 이행의 제공을 하지 아니하면 적법히 계약을 해제할 수 없다 할 것이므로, 피고가 미리 위 잔대금을 지급하지 아니할 의사를 표시하였다거나 원고가 자기의 위 소유권이전등기의무의 이행제공을 하였다는 점에 관하여 아무런 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고가 아직도 이 사건 매매잔대금 7,260,000원을 지급하지 아니하고 있음을 이유로 한 1987.10.21자 준비서면의 송달에 의한 원고의 위 매매계약해제의 의사표시는 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 원·피고 간의 위 매매계약은 여전히 유효하게 존속하고 있다고 판단하고 있다.
 2. 그러므로 살피건대, 원심의 위 설시가 그 표현에 다소 미흡한 점은 없지 아니하나, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면,채무의 인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것이라고 보는 것이므로, 원심이 피고의 위 채무인수가 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지 또는 단순한 경제적 의미의 인수에 불과한 것인지, 또 원고가 소외 조흥은행에 대하여 부담하고 있는 채무가 모두 얼마이고, 그 이자는 얼마이며 지급기일이 언제인지를 판결에 명시하지 아니하였다 하여 이를 판결에 영향을 미친 이유불비의 위법이 있다고는 볼 수 없다 할 것이고, 또 피고가 원고로부터 소외 조흥은행에 대한 채무를 인수한 것이 논지가 주장하는 바와 같이 단순한 경제적 의미의 채무인수에 불과하여 이를 위 은행이 아닌 원고에게 지급하여야 한다고 볼 근거도 없으므로(만약 소론과 같이 피고가 인수한 잔대금 상당액을 원고에게 지급하여야 한다면 원·피고사이에서 그 잔대금의 지급기일만을 정하면 되는 것이지 은행에 대한 채무의 인수문제가 거론될 필요도 없었을 것이다), 원심이 같은 취지에서 피고의 소외 조흥은행에 대한 인수채무의 이행은 그 인수채무 상당액을 원고가 위 은행에 변제함으로써 이행불능이 되어 이를 원고에게 지급하여야 하게 되었는 바, 피고의 원고에 대한 위 잔대금(및 그 은행이자 상당액)의 지급의무와 원고의 피고에 대한 소유권이전등기의무가 여전히 서로 동시이행관계에 있다고 본 것 역시 정당하게 수긍이 가고, 거기에 위 인수채무의 변제기 및 그 이행불능에 관한 법리를 오해하였다거나 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 볼 수 없을 뿐만 아니라, 또 위에서 본 바와 같은 사실관계하에서라면 소론과 같이 1974.12.28 원고와 피고사이에 위 잔대금 7,260,000원의 지급에 관한 약정을 하면서 피고가 원고로부터 인수한 금 7,000,000원의 은행채무에 대하여 매월 그 이자를 원고에게 지급하되 6개월 이상 이를 지체하거나 1977.8.9까지 은행에 대한 채무원금을 변제하지 아니하면, 원고가 매매계약을 해제할 수 있도록 약정한 바 있다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 약정을 가리켜 원고가 피고에게 이 사건 대지를 미리 인도하여 주고 그 사용을 승낙해 준 바 있기 때문에 피고의 위 잔대금지급 의무와 원고의 소유권이전등기의무를 동시이행 관계에 두지 아니하고, 피고가 먼저 잔대금지급 의무를 이행하기로 하는 특약을 한 것으로서, 피고가 위 선 이행의무에 위배하기만 하면 원고로 하여금 위 매매에 따른 자신의 소유권이전등기의무의 이행제공을 하지 아니하고도 피고의 위 잔대금지급 채무불이행을 이유로 하여 일방적으로 위 매매계약을 해제할 수 있도록 하는 권원을 부여하는 특약을 한 것이라고 볼 수도 없다 할 것인 바, 원심의 위판단은 위와 같은 취지에서 피고의 위 잔대금지급 채무불이행을 이유로 한 1977.12.3자 원고의 위 매매계약해제의사표시는 원고가 그 소유권이전등기 의무의 이행제공없이 한 것이어서 이에 의하여 위 매매계약이 적법하게 해제된 것이 아니고, 아직도 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하여 위와 같이 판시한 것이라고 보여져 이 또한 정당하게 수긍이 가며, 원심의 위 판단에는 잔대금지급에 관한 위 약정으로써 원고에게 소론과 같은 약정 해제권을 부여한 것이라는 원고의 주장을 배척하는 취지의 판단도 포함되어 있다고 보여지므로(이 점에 관하여는 이미 앞에서 본 2개의 판결에서 1977.12.3자 원고의 계약해제의 의사표시가 부적법하다고 판단되어 확정되었기 때문에 원심이 이를 별개의 항목으로 판시하지 않고 있는 것으로 보인다), 거기에 소론과 같은 당사자간에 다툼이 없는 사실, 또는 약정해제권에 관한 법리를 오해하였거나 원고의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승