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특정범죄가중처벌등에관한법률위반(인정된죄명:절도)·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 오석락
【원심판결】서울고등법원 1985.1.31. 선고 84노3079,84감노464 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 (1) 기록에 의하면, 이건 공소사실은 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 약칭한다)은 1962.2.2 수원지방법원 여주지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 6월, 1966.4.11 서울지방법원에서 절도죄로 징역 6월, 1969.5.29 서울지방법원에서 같은 죄로 징역 10월, 1973.3.31 서울지방법원 동부지원에서 같은 죄로 징역 1년 6월, 최종적으로 1979.11.21 서울지방법원 북부지원에서 상습특수절도죄로 징역 3년을 각 선고받은 외 장물취득 등으로 2회에 걸쳐서 실형을 선고받은 사실이 있는 자로서 위 최종형을 원주교도소에서 복역하다가 1982.10.9경 만기출소하여 도봉구청소속 청소원으로 종사하는 자인바 상습으로 1983.11.30. 17:30경 서울 동대문구 휘경동 소재 대영극장앞 옥호불상 주점에서 피해자 남태례(여)와 동석하여 음주중 동녀가 손지갑을 의자에 놓아두고 전화를 거는 틈을 이용하여 동녀 소유 현금 38,000원이 들어 있는 손지갑 1개등 싯가 금 40,000원 상당을 들고 감으로써 이를 절취한 것이라 함에 있고 원심은 피고인에게 상습성이 인정되지 않는다고 하여 검사가 적시한특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항의 적용을 배제하고 피고인을형법 제329조의 단순절도죄로 의율처단하고 있다.
 (2) 그러나특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제5항 규정의 취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한제1항 내지제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 피고인과 같이 절도죄로 3회의 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도위 제5조의4 제5항에 의하여 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이다. 이 건에서 검사는위 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였으나 그 공소사실에서 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력은 그대로위 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있으므로제5항을 적용하더라도 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이므로 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여위 제5항을 적용 처단할 수 있다고 할 것이다. 원심이 이건 공소사실에 대하여위 법률 제5조의 4 제5항을 적용하지 아니하고 위와 같이 판시한 것은위 법률 제5조의4 제1항,제5항의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 (3) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 상습성은 인정되지 않으나 절도죄로 3회의 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 적용여부(적극)
나.특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소된 경우, 공소장변경 절차 없이동조 제5항을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(적극)

가.특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제5항 규정의 취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한제1항 내지제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 절도죄로 3회의 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도위 제5조의4 제5항에 의하여 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이다.
나. 검사가특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였으나 그 공소사실에서 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로위 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면제5항을 적용하더라도 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이므로 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여위 제5항을 적용 처단할 수 있다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤흔연 외 1인
【피고, 상고인】 홍기표 송대리인 변호사 조영황, 강명훈
【원 판 결】광주고등법원 1984.10.4. 선고 83나460 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
 1.복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자와 채무자가 채무자소유의 부동산에 관하여 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하는 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 경우에 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있다고 풀이할 것이므로 매매예약완결권의 행사 즉 채무자에 대한 매매예약완결의 의사표시 및 이에 따른 가등기에 기한 소유권이전등기의 이행을 구하는 소의 제기는 매매계약완결권의 처분행위라 할 것이고 따라서 그 보존행위로 복수채권자의 전원 아닌 몇사람만으로서는 이를 할 수 없다고 하겠다.
따라서 매매예약완결의 의사표시는 채무자에 대하여 복수채권자 전원에 의하여 공동으로 행사되어야 하고 채권자가 채무자에 대한 매매예약완결에 따른 매매목적물의 가등기에 기한 소유권이전의 본 등기절차의 이행을 구하는 소는 필요적 공동소송으로서 매매예약완결권을 준공동소유하고 있는 복수채권자 전원이 제기하여야 할 것이다.
 2. 돌이켜 원심판결이 확정한 바에 의하면 피고는 1981.4.6 소외 송 상래에게 부탁하여 원고 윤 흔연으로부터 금 19,500,000원, 같은 양 금덕으로부터 금 13,000,000원, 소외 양 복실로부터 금 10,000,000원을 차용하고 그 담보로 피고소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하되 피고가 변제기까지 원리금을 변제하지 아니하면 위 가등기에 기하여 바로 소유권이전의 본등기를 경료할 수 있기로 약정하고 원고들 및 위 소외 양 복실, 송 상래 공동명의의 가등기를 경료하였다는 것이므로 그렇다면 원고들과 위 양 복실 및 송 상래는 위 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있었다고 할 것이므로 이 매매예약완결권을 행사하고 그에 따른 소유권이전의 본등기절차의 이행을 소구하려면 원고들과 위 양 복실 및 송 상래 4인에 의하여 공동으로 행사되고 공동으로 소구되어야 할 것이므로 원고들 두 사람만이 매매예약완결권을 행사하고 원고들 두 사람만에 의하여 소유권이전의 본등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소는 이 점에서 부적법하다고 할 수 밖에 없다.
 3. 결국 이 사건 부동산의 2분의 1 지분에 관한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기에 기한 공유지분이전의 본등기절차의 이행을 구하는 원고들 청구를 인용(등기실무취급에 있어서도 가등기명의와 일치하지 않아 그 기입등기가 불가능하다)한 원심조치에는 매매예약완결권의 행사와 필요적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠으므로 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자와 채무자가 채무자소유의 부동산에 관하여 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하는 매매예약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 경우에 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있다고 풀이할 것이고 매매예약완결권의 행사 즉 채무자에 대한 매매예약완결의 의사표시 및 이에 따른 가등기에 기한 소유권이전등기의 이행을 구하는 소의 제기는 매매예약완결권의 보존행위가 아니라 그 처분행위라 할 것이므로 매매예약완결의 의사표시는 채무자에 대하여 복수채권자 전원에 의하여 공동으로 행사되어야 하고 채권자가 채무자에 대한 매매예약완결에 따른 매매목적물의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차의 이행을 구하는 소는 필요적 공동소송으로서 매매예약완결권을 준공동소유하고 있는 복수채권자 전원이 제기하여야 한다.
재산압류처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 심의석 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 안양세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1984.11.30. 선고 84구464 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고는 소외 대일중공업주식회사가 1980년 수시분 부가가치세, 법인세, 1981년 수시분 방위세, 갑종근로소득세 등을 체납하자 이를 징수하기 위하여 1981.9.17 소외 산업기지개발공사 소유명의의 경기도 시흥군 군자면 반월 신공업도시 63-5-1 대지 1118평 8홉 9작을 압류하고 관할등기소에 그 압류등기의 기입촉탁을 하였으나 위 소외 공사로부터 위 소외 회사 앞으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 관계로 압류등기가 되지 못한 사실을 확정한 다음 피고는 위 부동산에 관한 소유권이나 소외 공사에 대한 소유권이전등기청구권이 위 소외 회사에 귀속되어 있다고 보고 위 소외 회사에 대한 체납처분으로서 위 소외 회사의 소유권이나 소유권이전등기청구권을 압류한 것일 뿐이고 원고의 그것을 압류한 것이 아님이 명백한 바이니 위 부동산에 관한 소유권이나 위 개발공사에 대한 소유권이전등기청구권이 원고주장과 같이 원고에게 귀속된다고 하더라도 피고의 압류처분으로써 원고주장의 위 권리에는 아무런 효력이 미칠 수 없는 터이고 원고로서는 피고의 압류처분에 불구하고 여전히 자신의 위와 같은 주장하는바 권리를 행사할 수 있다 할 것이므로 결국 원고는 피고의 압류처분에 의하여 법률상으로 아무런 권리를 침해받은 바 없음에 귀착되어 이 압류처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 판시하여 이 사건 소를 각하하였다.
위법한 행정처분에 의하여 권리의 침해를 받은 자는 그 처분의 취소변경을 구하거나 무효확인을 구하기 위하여 처분청을 상대로 행정소송을 제기할 수 있고 이 경우 위법한 행정처분에 의하여 권리의 침해를 받은 자는 그 처분의 직접 상대방이 됨이 일반이라고 할 것이나 비록 제3자라고 하더라도 그 행정처분의 취소변경에 관하여 법률상의 구체적 이익이 있으면 다른 특단의 사정이 없는 한 원고로서 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이고 단순히 행정처분의 취소변경에 관하여 사실상의 이익이 있음에 불과한 제3자는 소를 제기할 수 없다고 할 것이다.
 돌이켜 원고의 주장하는 바를 살펴보면 원고는 위 부동산을 위 소외 공사로부터 위 소외 회사의 이름을 빌려 매수하였으므로 그 실질적인 소유자는 원고이고 그 소유권이전등기청구권도 원고에 있다는데 입각한 것이므로 원고가 독자적으로 그 권리를 행사함에 이 사건 압류처분은 아무런 장애가 될 수 없고 이 압류처분이 취소됨으로써 원고가 그 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있다는 것은 사실상의 이익에 불과하고 행정처분의 취소변경의 법률적 효과에 따라 발생하는 법률상 이익이라고 할 수 없으므로 원고에게는 이 사건 압류처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 수 없다.
 소론 논지는 원심판결의 소의 이익 및 확인의 이익에 관한 대법원판례 위반의 위법을 비난하나 소론 지적의 대법원판례는 위와 같이 행정처분의 취소변경에 관하여 법률상의 구체적 이익이 있는 경우에 관한 것으로 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 될 수 없으므로 판례위반을 논란하는 상고 논지는 그 이유가 없다고 하겠다.
 따라서 이 사건 원심조치에 대법원판례 위반의 위법이 없다면 원판결의 바탕이 된 환송판결이 판례변경을 위한 법원조직법상의 적법절차를 흠결한 것이라는 상고이유 제2점에 대한 판단의 필요 없이 상고는 그 이유가 없어 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

위법한 행정처분에 의하여 권리의 침해를 받은 자는 그 처분의 취소변경을 구하거나 무효확인을 구하기 위하여 처분청을 상대로 행정소송을 제기할 수 있고 이 경우 위법한 행정처분에 의하여 권리의 침해를 받은 자는 그 처분의 직접 상대방이 됨이 일반이라고 할 것이나 비록 제3자라고 하더라도 그 행정처분의 취소변경에 관하여 법률상의 구체적 이익이 있으면 다른 특단의 사정이 없는 한 행정소송을 제기할 수 있다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 마계월 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 안양세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.12.27. 선고 84구99 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에게 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고 단지 형식상으로 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다고 함이 당원의 판례인 바(당원 1981.1.13. 선고 80누403 판결;1983.9.27. 선고 83누272 판결 각 참조) 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시의 증거에 의하여 소외 한순흥이 자기의 계산과 책임아래 소외 국일운수주식회사를 설립하면서 그 설립당시의 상법상의 요건을 갖추기 위하여 동 소외인이 원고들을 주주인 양 형식적인 주주명부를 작성하였던 것일 뿐, 원고들이 위 소외 회사에 출자하거나, 경영에 참여하거나 주주로서의 권리행사도 한 일이 없어, 원고들은 위 소외 회사의 주주가 아니라고 인정한 다음 원고들을 그 과점주주임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나, 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에게 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고 단지 형식상으로 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 박우삼 소송대리인 변리사 하상구
【피심판청구인, 피상고인】 안혜원 소송대리인 변리사 이병식
【원심심결】 특허청 1984.10.29. 자 1982년항고심판(당)제137호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건 등록 제33749호 유사 제1호 의장(이하 “본건 의장”이라 한다)은 1980.12.1 출원하여 1981.7.7 등록된 것으로서 의장을 표현할 물품을 “체리”로 지정한 것인데 피항고심판청구인(심판청구인 이하 “피항고인”이라 한다)이 본건 의장의 등록무효 증거로 제출한(갑) 각 호증을 보건대 (갑) 제4호증 및 (갑) 제15호증은일본국에서 발행된 상품카다록으로 엿보이며 이에 본건 의장과 동종물품인 “체리”의 형상모양(이하 “인용의장”이라 한다)이 수록되어 있음을 알 수 있으나 이들은구 의장법 제5조 제1항 제2호 단서에서 규정하는 간행물에 해당하지 않을 뿐더러 그 발행일자 또는 국내반입일자를 알 수 없으므로 이는 국내간행물에도 해당하지 않으며 이에 의하여 인용의장이 본건 의장출원전에 국내에서 공지공용 되었다고도 할 수 없고(갑)제3, 5, 10, 11, 12호 각증의 행위가 모두 본건 의장출원전에 이루어졌음을 인정할 수 있으나 어떠한 형상모양의 “체리”가 수입되었거나 국내에서 실시되었는지 확인할 수가 없고 따라서 인용증거들에 의하여 인용의장이 본건 의장출원전에 국내에서 공지공용 되었다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살피건대 원심결의 그와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배와 심리미진, 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

본건 의장과 동종상품인 “체리”의 형상모양(이하 “인용의장”이라 한다)이 수록되어 있는 일본국에서 발행된 상품카타록은구 의장법(1980.12.31 법률 제3327호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 단서 소정의 외국에서 반포된 간행물에 해당하지 않을 뿐더러 그 발행일자 또는 국내반입일자를 알 수 없어 국내간행물에도 해당하지 않으므로 이에 의하여 인용의장이 본건의장 출원전에 국내에서 공지공용 되었다고 할 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김종만
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.4.19. 선고 83구334 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피고는 원고의 1981년 사업소득을 추계조사의 방법에 의하여 결정함에 있어 원고의 사업규모가 동업자인 송정관 변호사의 사업규모의 100분의 93에 해당한다고 보아 위 송정관의 총 수입금액 72,694,400원을 기준으로 원고의 총 수입금액, 소득금액, 과세표준금액을 결정하고 종합소득세 금 4,794,350원, 방위세 금 1,064,820원의 부과처분을 하였으나, 거시증거에 의하면 송 정관변호사는 직원 4명(사무장 1인, 여직원 2인 남직원 1인)을 고용하고 있으면서 해사사건을 전문적으로 수임처리하며, 고문업체도 9개를 가지고 있음에 반하여 원고는 직원 2명(사무장 1인, 여직원 1인)을 고용하여 주로 광산사고로 인한 손해배상사건등 민사사건을 수임처리하여 왔으며, 단 1개의 고문업체도 없었던 사실을 인정할 수 있어 위 송 정관 변호사가 원고와 동일업황의 동업자라고는 볼 수 없으니 피고가 그의 총 수입금액과 비교하여 원고의 소득금액을 추계결정한 것은 그 비교기준이 되는 동업자의 선정을 그르친 것으로서 합리성과 타당성이 결여되었다 할 것이고, 따라서 그와 같이 합리성과 타당성이 결여된 동업자권형의 방법에 의하여 추계조사결정한 원고의 소득금액을 기초로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 동업자권형에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

이건 납세자인 변호사는 직원 2명을 고용하여 주로 민사사건을 수임처리해 왔고 단 1개의 고문업체도 없는 반면 비교기준이 되는 동업자는 직원 4명을 고용하여 해사사건을 전문적으로 수임처리하며, 고문업체도 9개나 가지고 있으므로 납세자와 동일업황의 동업자라고는 볼수 없는 바 과세관청이 그의 총수입액과 비교하여 납세자의 소득을 추계결정한 것은 그 비교기준이 되는 동업자의 선정을 그르친 것으로서 합리성과 타당성이 결여되었고 따라서 합리성과 타당성이 결여된 동업자권형방법에 의하여 추계조사결정한 소득금액을 기초로 한 과세처분은 위법하다.
공사비 (민사, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이무신 소송대리인 변호사 정용균
【피고, 상고인】 정흥식 소송대리인 변호사 이덕수
【원심판결】광주고등법원 1984.3.23. 선고 82나667 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제4점을 본다.
 원심판결은 그 거시증거들에 의하여 원고가 1979.7.31 피고와 판시와 같이 이 사건 빌딩신축 도급계약을 체결하고 공사를 시행했으나 공사가 지연되자 같은 해 12.4 피고와 다시 위 공사를 같은해 12.25까지 완공하기로 하고 같은해 12.15까지 위 공사에 사용한 재료의 내역서 등을 제출하기로 하되 위 일시까지 위 공사를 완공하지 못하거나, 위 서류등 을 제출하지 못하면 이건 공사를 중단하기로 2차 약정을 하였음에도 위 일시까지 위 공사를 완공하지 못하였을 뿐 아니라 서류마저 제출하지 못하여 같은 해 12.말경 전체공사의 약 80퍼센트 정도를 (같은해 7.30 당시를 기준한 평가액 금 32,441,887원 상당)마친 상태에서 위 공사의 계속을 포기하고 나머지 공사는 피고가 완성한 사실을 확정한 후 위 도급계약에 기하여 이건 공사도급액 59,864,000원중 그가 완성한 공정 80퍼센트의 범위내로써 54.2퍼센트에 해당하는 공사금 32,441,887원과 이에 대한 공과 잡비금 6,488,377원 및 부가가치세금 3,893,026원의 합계금 42,823,290원의 지급을 구하는 원고의 주위적청구에 대하여는 공사의 도급계약에 있어서의 공사금은 도급공사의 완성에 대한 보수이므로 공사의 완공전에는 그 공사금의 지급을 구할 수 없는데 원고가 이건 공사를 완성하지 않았으므로 도급계약에 기한 공사금청구는 이유없다고 배척하고 원.피고는 위 2차 약정에 의하여 이건 공사를 중단하게 됨으로써 피고는 원고가 일부 완성한 공사의 가액 및 원고가 계약당시 피고에게 지급한 하자보증금을 합한 금 37,441,887원에서 원고가 변제받았음을 자인하는 금 6,880,000원을 공제한 금 30,561,887원을 법률상 원인없이 취득하였다고 판단하여 원고가 예비적으로 구한 부당이득금 반환청구중 위 금원상당 부분만을 인용하고 나머지는 이를 배척하였다. 그런데일반적으로 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 도급계약에 있어서 수급인의 보수는 통상 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하면 족하다 할 것이나 당사자 사이에 일의 진행(시공)정도에 따라 보수를 일정액씩 분할 지급하기로 특약을 한 경우에는 수급인이 상당정도의 공사를 시행한 후 그 이후의 공정의 공사시행을 포기하므로써 잔여부분의 도급공사가 중단되었다 하여도 이미 시행한 공사분에 대한 약정보수채권은 위 도급계약 자체가 해제되었거나 기왕의 보수채권을 포기하는등 특별한 사정이 없는 한 그 일의 전체가 완성되지 못하였다는 사유만으로 당연히 소멸된다고는 할 수 없고 도급인 이 공사의 현장을 인도받아 잔여공사를 완성하였다 하여 기히 발생한 보수지급의무를 당연히 면하는 것이 아니므로 도급인의 위 구축물의 취득이 법률상 원인없는 이득이 되고 이로 인하여 수급인에게 손해를 가하였다고는 할 수 없다 할 것인바, 원심거시 증거 등에 의하면 원.피고는 1979.7.31 위 공사 도급계약체결시 보수지급 시기에 관하여 기성회수를 3회로 하여 그에 따라 각 총도급액의 20퍼센트씩을 지급하고 준공검사후 10일내에 나머지 보수를 완공불로 지급하기로 특약한 사실이 인정되고 아울러 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 공사가 80퍼센트 정도 진행되었다면 그 주위적청구에서 주장하는 바와 같이 적어도 60퍼센트 상당의 기성고에 대한 원고의 보수청구권은 이미 발생한 것이므로 위 보수청구권은 그후 위 공사가 완공전에 중단되었다 한들 막바로 위도급계약이 실효되어 그 청구권이 소급하여 소멸되었다 할 수 없고 따라서 원고에게 도급계약상 보수청구권이 있는 한 피고가 그 소유지상에 세워진 구축물을 취득하였다하여 그 가액상당을 부당이득한 것이라고는 할 수 없음에도 원심이 원·피고사이의 위 도급계약이 소급하여 실효된 여부에 관하여 아무런 설시도 없이 판시와 같은 이유로 원고의 주위적 청구인 공사금청구를 기각하고 예비적청구인 부당이득반환청구를 일부 인용한 것은 필경 도급계약과 부당이득의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 또한 원심판결은 그 이유에서 원고의 주위적청구와 예비적청구중 일부를 이유없다고 기각하는 판단을 하였음에도 주문에서는 이에 대한 아무런 표시를 하지 않고 있으니(원심주문은 원고청구 일부를 인용하여 원판결을 변경하고 해당금원의 지급을 명하였으면 원고의 나머지 청구를 기각하여야 함에도 이를 흠결하고 있다)이는 판결이유에 모순이 있는 때에 해당한다 할 것이다. 이 점들을 지적하는 논지는 이유있고 이는 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 때에 해당한다 할 것이어서 나머지 상고이유를 판단하지 않더라도 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

도급계약에 있어서 수급인의 보수는 통상 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하면 족하다 할 것이나 당사자 사이에 일의 진행정도에 따라 보수를 일정액씩 분할지급하기로 특약을 한 경우에는 수급인이 상당정도의 공사를 시행한 후 그 이후의 정도의 공사시행을 포기하므로써 잔여부분의 도급공사가 중단되었다 하여도 이미 시행한 공사분에 대한 약정보수채권은 위 도급계약 자체가 해제되었거나 기왕의 보수채권을 포기하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 일의 전체가 완성되지 못하였다는 사유만으로 당연히 소멸된다고 할 수 없고 도급인이 공사의 현장을 인도받아 잔여공사를 완성하였다 하여 기히 발생한 보수지급 의무를 면하는 것은 아니다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 한일전기주식회사 소송대리인 변리사 서대석, 남두용
【피심판청구인, 상고인】 한현수 소송대리인 변리사 임석재
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1984.10.20. 자 1982년항고심판당제238호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심결 이유에 의하면, 원심은 피심판청구인들 명의의 원판시 이건 등록상표가 1973.6.4 등록될 때의 지정상품은 상품구분 제18류 전기보온밥통, 전기밥솥, 전기냄비, 전기신설로, 찜통, 양푼, 김치등 스텐밥상 양념통이었는데 피심판청구인들은 위 상표를 위 지정상품중 전기주방용품에는 사용하지 아니하고 스텐레스 스틸 식기에만 사용하다가 상표법시행령의 개정에 따라 1982.3.16자로 이건 등록상표의 지정상품을 제39류 전기보온밥통, 전기밥솥, 전기신설로, 전기냄비로 하는 갱신분할등록을 한 사실, 피심판청구인들은 위 갱신분할등록 이후 1983.4.26까지 위 등록상표를 그 지정상품에 사용하지 아니한 사실을 인정한 다음 피심판청구인들이 위 기간동안 위 등록상표를 사용하지 아니한 정당한 이유도 찾아볼 수 없다고 판시하고 있는 바 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거들의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진의 위법이나상표법 제45조 제1항 제3호에 규정한 “정당한 이유”에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 (2) 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 피심판청구인들이 이건 등록상표를 그 지정상품에 사용하지 아니한 기간은 피심판청구인들이 위 등록상표를 그 지정상품중의 어느 상품에도 사용하지 아니한 때인 1982.3.16(갱신분할등록일)부터 기산하여야 할 것이다. 원심이 피심판청구인들이 이건 등록상표를 그 지정상품중의 일부 상품에 사용하고 있던 1979.11.22부터 1982.3.15까지의 기간을 그 등록상표의 불사용기간으로 본 점에 위법이 있는 것은 소론과 같으나 원심은 부연하여 위 갱신분할등록일부터 불사용기간을 기산한다 하더라도 피심판청구인들의 이건 등록상표는 취소요건에 해당한다고 판시하고 있고 원심의 위 판시가 정당한 것임은 뒤에 보는 바와 같으므로 원심의 위와 같은 잘못은 심판청구인들의 청구를 인용한 심판결과에 영향을 미칠 바 못되므로 이점에 관한 논지는 이유없다.
 (3)등록상표를 사용하지 아니한 기간이 1년을 경과하지 아니한 때에 상표등록의 취소심판청구를 한 경우에도 그 심판청구사건의 심리중에 그 불사용기간이 1년을 경과하게 되면 그 등록상표는 취소심판의 대상이 되는 것이다. 원심이 피심판청구인들이 1982.3.16부터 1983.4.16까지 이건 등록상표를 그 지정상품에 사용하지 아니한 사실을 확정하고 이건 등록상표를 그 지정상표에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니하였을 때에 해당한다 하여 1982.4.27자로 제기된 그 등록상표의 취소를 구하는 심판청구인의 이건 청구를 인용한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 (4) 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

등록상표를 사용하지 아니한 기간이 1년을 경과하지 아니한 때에 상표등록의 취소심판청구를 한 경우에도 그 심판청구사건의 심리중에 그 불사용기간이 1년을 경과하게 되면 그 등록상표는 취소심판의 대상이 되는 것이다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김구실 소송대리인 변호사 조영황
【피고, 피상고인】 서울특별시
【원심판결】서울고등법원 1985.2.6. 선고 84나3379 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은이 사건 토지가 도시계획상 도로예정지로 지적고시가 되고 지목이 도로로 변경되기는 하였으나 피고가 도로로 개설한 것은 아니며, 다만 원고가 그 지상에 건축을 못하게 되어 인근주민들이 자연발생적으로 대로에 이르는 통로로 이를 사용하고 있는 것이므로 피고가 현실적으로 점유, 관리하고 있다고 볼 수 없다는 취지의 판단을 하고 있는바, 소론이 들고 있는 당원의 판결(1973.3.13. 선고 73다72 판결 및1972.3.28. 선고 72다146 판결)은 그 판단의 기초가 된 사실관계가 이 사건과 다른 내용이므로 원심의 판단이 위의 당원판례들과 상반되는 것이라고 볼 수 없다.
 그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

토지가 도시계획상 도로예정지로 지적고시가 되고 지목이 도로로 변경되기는 하였으나 서울특별시가 도로로 개설한 것은 아니며, 다만 위 토지소유자가 그 지상에 건축을 못하게 되어 인근주민들이 자연발생적으로 대로에 이르는 통로로 이를 사용하고 있다면 서울특별시가 현실적으로 점유, 관리하고 있다고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 강수진 외 12인 원고들 소송대리인 변호사 오세도
【피고, 피상고인】 합자회사 협신운송사 소송대리인 변호사 이희태
【원심판결】대구고등법원 1984.11.22. 선고 83나1062 판결
【주 문】
 원심판결중 재산상 손해배상청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
 위자료청구에 관한 원고들의 상고를 기각한다.
 위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 망 박 병익은 1975.5. 소외 강 경진이 경영하던 피, 피 필름 제조업체인 대양화학공업사에 기계설비 및 운영자금조로 금 3,000만원을 투자하여 위 망인은 사장직을 맡아 대외업무를 처리하고 위 강 경진은 전무직을 맡아 대내업무를 처리하되 이익배당은 2대 1의 비율로 분배하기로 약정하고 위 공업사를 동업으로 경영하여 오다가 1981.12.29경 금 5,500만원을 추가로 투자함으로써 총투자금이 합계금 8,500만원인 사실 위 대양화학공업사의 연간 매출액은 1982년도에는 금 264,092,537원이고 1983년도에는 금 235,197,790원인 사실 소외 이 광옥은 1984.1.5부터 소외인 1명과 각자 1억원씩 투자하여 위 대양화학공업사와 시설규모, 종업원수, 매출규모 등이 비슷한 같은 업종의 반도산업사를 동업으로 경영하면서 사장직을 맡아 대내외적인 업무 전체를 혼자 처리하면서 이익배당과 별도로 매달 금 100만원 정도씩 가져다 쓰는 사실을 인정한 다음 위 망인과 연령, 경력, 투자금 및 종사하는 공장의 규모등이 비슷하면서 동업자의 도움없이 사장직을 맡아 대내외적인 업무전반을 처리하는 위 이 광옥의 소득이 한달에 금 100만원인 점과 망인의 위 투자금에 대한 자본수익 등을 고려하면 위 대양화학공업사의 사장직책을 맡아 대내적인 업무는 소외 강 경진에게 맡긴채 대외적인 업무만을 담당하여온 위 망인의 노무기여도에 따른 대체비용은 한달에 금 500,000원 정도라고 봄이 상당하다고 하여 이를 기초로 위 망인의 수입상실로 인한 손해액을 산정하고 있다.
 원심의 위 판시만으로는 원심이 인정한 수입상실액 월 50만원이 위 망인이 경영하던 사업소득중 위 망인 개인의 기여도에 상응한 수입액을 기초로 산정한 것인지 또는 위 망인과 같은 능력을 가진 사람을 대체고용하는 경우의 임금액을 기초로 산정한 것인지 불분명하고 또 원심이 말하는 소외 이 광옥의 월소득이 그의 월보수액을 의미하는 것인지 그가 경영하던 사업소득중 그 개인의 기여도에 상응한 수입액을 의미하는지 분명치 않으나, 여기서 원심이 위 이 광옥의 월소득이 금 100만원이라는 사실을 인정함에 있어 들고 있는 증거를 기록에 의하여 살펴보면 그에 관련되는 증거로는 원심증인 이 광옥의 “증인과 공동대표로 되어 있는 사람은 한달에 얼마씩 갖다쓰는게 아니고 연말에 계산하기로 되어 있다. 증인은 월 100만원 정도 갖다 쓴다.”라는 진술이 있을 뿐인바 위 진술내용은 위 이 광옥이가 갖어다 쓴다는 월 100만원이 그의 월 생활비에 충당하기 위하여 가불형식으로 지급받는다는 것인지 사장으로서의 보수조로 지급받는다는 것인지 또는 연말 계산결과 그에게 배당된 금액을 월별로 산정하면 그 금액이 된다는 것인지 불분명하여 위 진술만으로는 위 이 광옥의 월 수입액을 인정할 수 없다 할 것이다.
 그밖에 원심이 채용한 증거를 살펴보아도 위 이 광옥의 월수입이 원심이 인정하는 금액이 된다고 인정할만한 자료는 찾아 볼 수 없다.
원래 개인기업주가 생명을 잃어 그 기업에 손댈수 없게 됨으로써 생긴 재산상의 손해액은 원칙으로 기업수익속에 들어 있는 기업주의 개인적 공헌도에 의한 수익부분의 비율에 따라 산정하여야 할 것인바 기록에 의하면 원고들은 망 박 병익의 기업에의 기여도를 정함에 필요한 자료로서 그 망인과 같은 기업을 할 수 있는 사람을 고용하는 경우에 지출될 보수액이 월 금 150만원 내지 200만원 정도 되는 것이라고 주장하고 있고 이에 관하여 그 나름대로 입증을 하고 있으므로 원심으로서는 위 망인이 경영하던 대양화학공업사의 사업수익속에 들어있는 위 망인의 기여도에 상응하는 금액에 관하여 심리 판단하였어야 할 것이다.
 결국 위 원심판단에는 심리미진과 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 피해자인 소외 망 박 병익은 사고당시 경북 의성군 비안면 현상동에 사과나무 436주가 식재된 과수원을 소유하고 이를 직접 경영하여 매월 금 529,000원 상당의 수입을 얻어 왔는데 이 사건 사고로 이를 경영할 수 없게 됨으로써 위 수입상당의 손해를 입게 되었으므로 이의 배상을 구한다는 원고들의 주장에 대하여 그 거시증거에 의하여위 망인이 과수원을 소유하고 있었던 사실은 인정되나 사고당시 과수원을 직접 경영한 것이 아니라 이를 소외인에게 임대하여 임대료만을 받아온 사실을 인정한 다음 위 망인이 이 사건 사고로 사망하였다 하더라도 임료상당의 수입은 사망전과 마찬가지로 계속 얻을 수 있는 것이라고 판시하고 원고들의 이 부분 손해배상청구를 기각하였는 바 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 논지와 같은 채증법칙 위반이나 손해액 산정에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 (3) 그러므로 재산상손해배상 청구에 관한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결중 재산상 손해배상청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하고 위자료청구에 관하여는 아무런 상고이유의 주장이 없으므로 그 상고를 기각하며 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 개인기업주가 생명을 잃어 그 기업에 손댈 수 없게 됨으로써 생긴 재산상의 손해액은 원칙으로 기업수익속에 들어있는 기업주의 개인적 공헌도에 의한 수익부분의 비율에 따라 산정하여야 한다.
나. 과수원을 소유하고 있던 자가 사고당시 직접 과수원을 경영한 것이 아니라 이를 임대하여 임대료만을 받아 왔다면 비록 사고로 인하여 사망하였다 하더라도 임료상당의 수입을 사망전과 마찬가지로 계속 얻을 수 있을 것이므로 이 부분 손해배상청구는 실당하다.
버스여객자동차운송사업양도양수불인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산뻐스자동차주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이치호
【피고, 상고인】 경상남도지사 소송대리인 변호사 이영래
【원심판결】대구고등법원 1984.11.9. 선고 83구333 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들이 뻐스여객자동차운송사업 양도, 양수계약을 체결하고 공동으로 한 그 인가신청을 피고는 (가) 원고 부산뻐스자동차주식회사(이하 원고 부산뻐스라고 한다)는 장기간 운수사업을 휴·폐지하고 법인이 해산되어 운수사업을 영위할 수 있는 자격이 상실되었고 (나) 자동차운수사업의 양도, 양수는 운송시설(차량) 및 부대시설등 운수사업 면허요건 전부를 포함하여야 하는데 사업면허만의 양도, 양수는 불가하다는 이유를 들어 이를 거부하였으나 그 거시증거들에 의하면 원고 부산뻐스는 당초 소외 삼남교통주식회사(후에 부산교통주식회사로 상호변경)에 그 자동차운송사업을 양도하고, 피고의 인가를 얻었으나 원고 부산뻐스의 채권자들이 제기한 사해행위취소소송에서 위 운송사업 양도, 양수계약이 취소확정되고 이어 원고 부산뻐스가 피고를 상대로 한 위 운송사업 양도, 양수인가처분의 무효확인을 구하는 행정소송도 원고 부산뻐스의 승소판결이 확정되어 피고는 1979.8.9 자로 인가처분을 취소한 사실, 이에 원고 부산뻐스는 위 확정판결에 따라 그 청산업무의 일환으로 1983.3.7 전노선 면허권, 차량 44대 및 부대시설 일체를 원고 삼도여객자동차주식회사에 대금 132,000,000원에 양도하는 내용의 뻐스여객자동차운송사업 양도, 양수계약을 체결하고 원고들 회사가 공동으로자동차운수사업법 제28조 제1항에 의거 그 양도, 양수에 관한 인가신청을 한 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 위와 같은 사유로 위 인가신청을 거부한 것은 그 재량권의 남용에 해당하여 위법하다고 판단하였다.
 기록에 대조하여 검토하여 보면 이 사건 양도, 양수계약의 대상이 단지 운송사업면허권만에 한 한것이 아니고 그 운송사업면허와 차량 44대 및 부대시설 일체를 포함한다는 원심의 사실인정은 옳고 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없고,자동차운수사업법 제28조 제1항에 의하여 자동차운송사업자가 그 자동차운송사업을 양수도하려고 할 때는 피고의 인가를 얻어야 하므로 자동차운송사업을 양도, 양수하려는 자동차운송사업자에게 있어서 그 인가신청은 법률에 의거한 신청이라 할 것이고 피고가 그 인가신청을 거부함에는 법률이 정한 사유가 있거나 또는 공공의 복리를 위하여 꼭 필요하다고 인정되는 경우에 한 한다고할 것인데, 이 사건의 경우 기록에 의하여 검토하여 보아도 위와 같은 거부사유는 인정되지 아니하므로 결국에 있어서 이 사건 거부처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 한 원심판단은 정당하고 거기에 소론의 운수업의 면허에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고, 또 원고 부산뻐스가 원심인정과 같은 사유로 인하여 일시 운송사업을 영위하지 못하고, 차량 등을 직접 점유관리하지 못한 사정이 있었고, 또 피고가 이 사건 운송사업면허의 노선에 대하여 소외 부산교통에 사업인가를 한 바 있다 하여도 자동차운송사업자는 교통부장관의 허가를 얻지 아니하고는 사업의 전부 또는 일부를 휴지 또는 폐업하지 못한다는자동차운수사업법 제29조 제1항의 규정에 비추어 그러한 사정만으로 원고 부산뻐스의 운수사업이 폐지되었다거나 그 면허가 효력을 잃었다고는 할 수 없고 그 운송사업 양도, 양수계약의 효력에 어떤 영향을 미친다고도 할 수 없다 할 것이고 갑 제12호증의 1,2의 각 기재와 원심증인 이태안의 증언에 의하면 원고 부산뻐스는 1983.3.7 그 임시주주총회에서 그 뻐스여객자동차운송사업 면허권과 소외 부산교통으로부터 회수할 차량 44대 및 그 부대시설을 양도하여 청산 종결하기로 결의한 사실이 인정되고, 청산회사가 영업전부를 양도하는 것은 법정청산절차의 환가방법의 하나로 하는 한 유효하다고 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

자동차운수사업법 제28조 제1항에 의하여 자동차운송사업자가 그 자동차 운송사업을 양수도하려고 할 때는 교통부장관 또는 그 위임을 받은 도지사의 인가를 얻어야 하므로 자동차운송사업을 양도 양수하려는 자동차운송사업자에게 있어서 그 인가신청은 법률에 의거한 신청이라 할 것이고 도지사가 그 인가신청을 거부함에는 법률이 정한 사유가 있거나 공공복리를 위하여 꼭 필요하다고 인정되는 경우에 한한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사크라운제과 소송대리인 변호사 최석봉, 김철
【피고, 상고인】 주식회사국민은행 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영
【원심판결】서울고등법원 1984.11.13. 선고 84나1749 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유 1점을 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고은행 면목동지점과 당좌거래를 하던 중 1983.10.19 소외 황 복만이 발행한 (가) 액면 10,000,000원, 발행일자 1983.10.23, 지급지 제주시, 지급장소 주식회사 제일은행 제주지점으로 된 선일자 수표 1매와, (나) 액면 10,000,000원 발행일자 1983.10.31 지급지 및 지급장소는 위와 같은 선일자 수표 1매를 피고에게 추심의뢰를 하고 발행일자 전에 추심하지 말것을 부탁한 사실, 피고는 위 수표 2매를 각 발행일이 지난 그해 11.1 지급장소에서 각 지급제시 하였으나 예금부족으로 지급거절이 되었는데 위 수표의 발행인인 황 복만의 당좌거래은행인 위 제일은행 제주지점에서는 그해 10.31까지 지급제시된 수표나 어음은 모두 결제된 사실을 확정한 다음, 발행일이 1983.10.31인 위 (나)항 기재수표는 피고가 그 발행일자 다음날에 지급제시를 하였으므로 추심을 위한 상당한 기간내에 제시한 것으로서 위임의 본지에 따른 주의의무를 해태하였다고 볼 수 없으나, 발행일이 1983.10.23인 위 (가)항 기재수표는 피고가 1983.11.1에야 지급제시한 것으로서 비록 제시기간내라고 할지라도 통상의 추심을 위한 상당한 기간을 도과하여 제시한 것이라고 하겠고 이로 인하여 부도처리가 된 것이므로 피고는 위 수표금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 그러나수표소지인이 선일자 수표의 추심을 위임하면서 발행일자 이전의 지급제시를 금하는 외에 별다른 조건을 붙이지 않았다면 그 위임을 받은 은행으로서는 그 수표의 지급제시기간내에 지급을 위한 제시를 한 이상 수임인으로서 위임의 본지에 따라 위임사무를 처리한 것이라고 할 것이다.
이 사건에서와 같이 지급제시기간중 일찍 제시를 하였더라면 지급을 받을 수 있었는데 늦게 제시를 하였기 때문에 그 사이에 발행인의 자금사정이 악화되어 예금부족으로 지급거절이 되었다고 하여도, 추심위임을 받은 피고은행이 위와 같은 자금사정의 악화로 인한 예금부족을 예견하거나 예견할 수 있었음에도 불구하고 늦게 제시를 하였다는등 특별한 사정이 없는 한 지급제시기간내에 제시한 피고은행에게 수임인으로서 선량한 관리자의 주의를 게을리한 책임이 있다고 몰아 세울 수는 없다.
 결국 위와 같은 원심판단은 수표의 추심위임에 있어서 수임인이 부담하는 선량한 관리자의 주의의무에 관한 법리를 오해한 것으로서소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유인 중대한 법령위반에 해당한다고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

별다른 조건없이 수표의 추심을 위임받은 은행으로서는 그 수표의 지급제시기간내에 지급을 위한 제시를 한 이상 수임인으로서 위임의 본지에 따라 위임사무를 처리한 것이라 할 것이고 혹 지급제시기간중 일찍 제시하였더라면 지급을 받을 수 있었는데 늦게 제시를 하였기 때문에 발행인의 자금사정이 악화되어 예금부족으로 지급거절이 되었다 하여도 추심위임을 받은 은행이 위와 같은 자금사정의 악화로 인한 예금부족을 예견하거나 예견할 수 있었음에도 불구하고 늦게 제시하였다는 등 특단의 사정이 없는 한 지급제시기간내에 제시한 은행에게 수임인으로서 선량한 관리자의 주의를 게을리 한 책임이 있다고 할 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 삼성전자공업주식회사 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사금성사 소송대리인 변리사 강동수
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1983.12.28. 자 1982항고심판(당)제132호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 직권으로 보건대,실용신안권의 권리범위 확인은 등록된 실용신안을 중심으로 어떠한 비등록실용신안이 적극적으로 등록실용신안의 권리범위에 속한다거나 소극적으로 이에 속하지 아니함을 확인하는 것이므로 등록된 두개의 실용신안권의 고안내용이 동일 또는 유사한 경우 선등록실용신안권자는 후등록실용신안권자를 상대로 실용신안등록의 무효심판을 청구할 수 있을 뿐 그를 상대로 하는 권리범위확인심판을 청구할 수 없다 할 것이다. (대법원 1976.11.23. 선고 73후47 판결 참조)기록에 의하여 보면 이 사건 심판대상인 원판시 (가)호 고안인 반환신호 회로는 피심판청구인 명의로 등록된 제21159호 실용신안권의 고안의 기술적 효과발생에 유기적으로 결합되어 피심판청구인의 등록고안의 요체를 이루는 가장 핵심적인 구성부분으로서 그 등록고안의 나머지 부분은 위 반환신호 회로의 보조적 역활을 하는데 불과하고 위 (가)호 고안인 반환신호 회로부분이 없으면 위 등록고안은 전혀 그 기능을 발휘할 수 없는 사실이 명백한 바 사실관계가 위와 같다면 이 사건 심판대상인 원판시 (가)호 고안이 심판청구인의 등록고안인 제19042호 실용신안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 심판청구인의 이건 심판청구는 실질에 있어서 피심판청구인 명의로 등록된 제21159호 실용신안권의 고안이 심판청구인의 등록고안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 심판청구로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 심판청구는 피심판청구인의 등록 제21159호 실용신안이 심판청구인의 등록 제19042호 실용신안의 권리범위에 속한다는 확인을 구하는 것으로 귀결되어 이 사건 심판청구는 부적법하다고 할 것인바 원심이 이 사건 심판청구가 적법한 것임을 전제로 하여 본안에 들어가 심리판단한 조치는 권리범위확인심판의 대상에 관한 법리를 오해하여 심결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

실용신안권의 권리범위확인은 등록된 실용신안을 중심으로 어떠한 비등록실용신안이 적극적으로 등록실용신안의 권리범위에 속한다거나 소극적으로 이에 속하지 아니함을 확인하는 것이므로 등록된 두 개의 실용신안권의 고안내용이 동일 또는 유사한 경우 선등록실용신안권자는 후등록실용신안권자를 상대로 실용신안등록의 무효심판을 청구할 수 있을 뿐 그를 상대로 하는 권리범위확인심판을 청구할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울약품공업주식회사
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.6.20. 선고 82구300 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
국세기본법 제62조 제1항에 따르면 심사청구는 대통령령이 정하는 바에 의하여 불복의 사유를 갖추어 당해 처분을 하거나 하였어야 할 세무서장을 거쳐 국세청장에게 하도록 규정되어 있는바, 이 취지는 청구인의 이익을 위하여 처분 세무서장으로 하여금 재도의 고려를 할 기회를 주는데 있다 할 것이니 청구인이 스스로 그 이익을 포기하고 바로 국세청장의 심사를 요청하는 이상 그 심사청구는 적법하다고 할 것이다.(1980.4.22. 선고 78누30 판결 ;1982.7.27. 선고 81누398 판결 참조)이러한 취지에서 피고의 1979.10.2자, 이 사건 부과처분에 대하여 원고가 1979.11.29 서울지방국세청장에게 이의신청을 하여 서울지방국세청장이 같은해 12.4 원고에게 같은해 12.25까지 10일간의 기간을 정하여 보정요구를 한 다음 1980.1.8 이의신청 기각결정을 하자, 원고는 같은해 3.7 국세청장에게 직접 심사청구를 하였으나 국세청장은 그 다음날인 3.8 심사청구는 관할세무서에 접수하여야 한다는 이유로 원고에게 반송하여 원고가 같은해 3.13 위 심사청구서를 다시 피고에게 접수시킨 사실을 인정하고 비록 국세청장이 심사청구서를 반려하였다 하더라도 위 심사청구는 그 청구기간내에 제기된 적법한 것이라고 판시한 원심의 조치는 정당하고 반대의 견해에선 소론은 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 의약품 등의 제조판매업을 영위하는 회사로서 1978. 사업년도에 거래처인 서울을 비롯한 전국 각처의 약국과 원고가 제조한 의약품 등에 관한 거래약정을 함에 있어 연간 거래실적에 대하여 원고가 각 거래처에게 10퍼센트의 판매보상금을 지급하기로 약정하고 이에 따라 1978.1.1부터 같은해 12.31까지 거래처와 의약품을 거래하고 그 외상매출금을 결제하면서 도합 금 91,638,919원의 매출할인을 한 사실을 인정한 다음 이는법인세법시행규칙 제4조 제1항 제1호에 규정된 외상매출금을 결제하는 경우의 매출할인으로서 거래처와 사전약정이 있는 경우에 해당하여법인세법시행령 제12조 제2항 제2호에 규정하는 판매한 상품 또는 제품에 대한 부대비용으로서 전액 손비로 인정되어야 한다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 인정되지 아니한다.
 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

국세기본법 제62조 제1항에 따르면 심사청구는 대통령령이 정하는 바에 의하여 불복의 사유를 갖추어 당해 처분을 하거나 하였어야 할 세무서장을 거쳐 국세청장에게 하도록 규정되어 있는바, 이 취지는 청구인의 이익을 위하여 처분세무서장으로 하여금 재도의 고려를 할 기회를 주는데 있다 할 것이니 청구인이 스스로 이를 포기하고 바로 국세청장의 심사를 요청하는 이상 그 심사청구는 적법하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 허향
【원심판결】대구고등법원 1984.11.15. 선고 84노1003 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다.
 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 (1) 공소외1과 합동하여 1983.4.8.20:00경 부산 서구 괴정 3동 429 피해자 최두석 경영의 최내과의원에 침입하여 담요 2장 싯가 25,000원 상당을 절취하고 (2) 같은해 12.2.03:30경 같은구 괴정 4동 572 소재 피해자 조영제 경영의 삼천리자전거 대리점에 침입하여 동소에 있던 삼천리호 경기용 자전거 1대 싯가 125,000원 상당과 자전거 공기펌프 1개 싯가 2,000원 상당을 절취한 사실에 대하여 1984.2.21 부산지방법원 소년부지원(동 지원 84푸140 특수절도사건)에서 소년원 송치의 보호처분결정을 받은 사실과 본건 공소사실은 피고인이 1983.2. 초순부터 같은해 11. 중순까지 7회에 걸쳐 절도범행을 반복수행한 사실을 각 인정한 다음 위 보호처분의 결정을 받은 사건이 피고인의 본건 공소사실과 포괄일죄를 이루고 있음이 분명한 이 건에 있어 위 보호처분결정의 효력은 본건에도 미친다 할 것이므로 이를 전제로 면소판결을 한 원심판결에는소년법 제47조,형사소송법 제326조 제1호의 법리오해의 위법이 없다고 판단하였다.
 그러나소년법 제47조는제30조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리결정된 사건은 다시 공소제기할 수 없고 소년부에 송치하지 못한다라고 규정하고 있으므로제30조의 보호처분을 받은 사건과 동일(상습죄등 포괄일죄 포함)한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면소년법 제30조의 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 이에 대하여 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로형사소송법 제327조 제1호의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것임에도 불구하고 1, 2심은 이에 대한 법리를 오해하여 이에 대하여 1심은 면소판결을 하고, 2심은 검사의 항소를 기각하였으니 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
 따라서 본건 1, 2심판결을 파기하고 본건은 일건기록에 의하여 당원에서 직접 판결하기에 충분하므로형사소송법 제39조,제399조,제370조,제327조 제2호에 따라 본건 공소를 기각하기로 한다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

소년법 제30조의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 동조의 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 이에 대하여 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기절차가동법 제47조의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 공소기각의 판결을 하여야 한다.
실용신안무효 (특허, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 남성성냥공업주식회사 소송대리인 변호사 송영식
【피심판청구인, 피상고인】 조창순 소송대리인 변호사 최병륜
【원심심결】특허청 1984.9.25. 자 1982년항고심판당제192호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면1984.7.24 선고 대법원 84후29 판결에 대한 특허청장명의 환송번호 및 심판관지정통지서가 1984.8.23(상고이유서에는 1984.8.28로 되어 있으나 8.23의 오기로 보임) 피항고심판청구인(심판청구인)의 소송대리인인 이 종완에게 송달된 것은 사실이나위 이 종완은 위 대법원의 파기환송전 항고심 소송대리인으로서 동 항고심에서 소송대리권을 가지고 있었음이 인정되는바 그렇다면 대법원의 파기환송판결에 의하여 사건이 동 환송전 항고심에 계속하게 되었으므로 동 항고심의 소송대리인인 이 종완에게 위 환송번호 심판관지정통지서를 송달하였음은 적법하고 그외에 항고심판절차가 위법하게 진행되었다고는 인정되지 아니하므로 논지 이유없다.
 2. 환송후 원심결 이유에 의하면, 원심은 등록 제20160호 실용신안은 그 출원전에 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 고안으로서구 실용신안법 제5조 제1항 제1호의 규정을 위반한 잘못된 등록이므로 이를 무효로 한다는 원심결을 파기하고 본건 심판청구는 성립할 수 없다고 판단하였는바 기록에 의하여 살피건대, 이와 같은 판단은 본건에 관한 위 대법원판결에 따른 것이고 달리 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙위배의 잘못이 있음을 발견할 수도 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

소송대리인(갑)이 대법원의 파기환송전 항고심의 소송대리인이었고, 대법원의 파기환송판결에 의하여 사건이 동 항고심에 다시 계속하게 되었다면 위(갑)에게 한 특허청장 명의의 환송번호 및 심판관지정통지서의 송달은 적법하다.
부당이익금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 차갑건
【피고, 피상고인】 변동남
【원심판결】광주고등법원 1984.7.20. 선고 84나106 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 검토하면 원고는 피고소유였던 이 사건 건물을 경락에 의하여 그 소유권을 취득하고 1982.12.20 그 소유권이전등기를 경료하였다. 한편 피고는 이 건물의 각 1부씩을 소외 안광선, 이상용 및 고영모에 각 임대하여 그들이 입주하고 있었는데 원고는 위와 같이 소유권을 취득한 후 위 입주자들을 상대로 건물명도 소송을 제기하였던바, 위 임대차는 주택임대차보호법에 따라 원고가 건물의 양수인으로서 임대인의 지위를 승계하였다 하여 임차보증금 합계 금 3,800,000원의 지급상환으로한 명도 판결이 선고되어 원고는 그 돈 3,800,000원을 지급하고 가옥명도를 받았으니 피고는 원고의 출연에 의하여 임차보증반환을 면하게 된 부당이득을 하게 되었으니 그 반환을 구하며 아니면 원고가 대위변제한 임차보증금의 구상을 구하고 있음이(기록 67면 원고의 준비서면 참조)분명하다.
 2. 원심판결은 이에 대하여 원고의 이 사건 청구를 대위변제로 인한 구상금청구로 단정한 다음 경매부동산 위에 경락인에게 대항할 수 있는 임차권이 존재하는 경우에는 그 부담하고 있는 가격을 평가하여 공제한 후 최저경매가격을 정하는 것이므로 원고가 경락받은 위 최저경매가격에는 위 부동산 위에 부담하고 있는 위 소외인들이 임차보증금이 공제된 가격이라 할 것이고 따라서 원고의 위 소외인들에 대한 임차보증금의 변제는 피고를 대위하여 변제한 것이라고 볼 수 없으므로 원고의 청구는 이유없다고 판시하였다.
 3. 앞에서 본 바와 같이 원고의 청구원인은 부당이득반환과 구상금청구를 선택적으로 하고 있음이 뚜렷하므로 원고의 청구를 배척하려면 위 두가지 청구에 대하여 전부판단을 하여야 함에도 불구하고 위와 같이 구상금청구에 대하여서만 판단을 하였음은 심리를 다하지 아니하고 또 부당이득반환청구에 대한 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 그리고 부동산경매에 있어 그 목적물의 가격을 감정할 때 그 부동산상에 부담이 있는 임차보증금을 공제하고 최저경매가격을 결정한다고 함은 원심의 독단에 불과하고 기록상 그런 사정을 수긍할만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.
경매실무에 있어 경매목적 부동산에 관한 임대차여부를 조사하고 그 유무를 경매공고에 표시하도록 한 취지는 경매인에 그런 사유를 알리고 또 응찰가액을 정함에 있어 참고하라는 뜻에 지나지 아니한다고 할 것으로 임대보증금을 공제하고 경매목적 부동산의 가액을 평가한다고는 볼 수 없다.
 원심판결의 위와 같은 위법은소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 원심판결 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이점에 관한 논지 이유있다고 할것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

경매실무에 있어 경매목적 부동산에 관한 임대차 여부를 조사하고 그 유무를 경매공고에 표시하도록 한 취지는 경매인에게 그런 사유를 알리고 또 응찰가액을 정함에 있어 참고하라는 뜻에 지나지 아니한다고 할 것으로 임대보증금을 공제하고 경매목적 부동산의 가액을 평가한다고는 볼 수 없다.
항만운송부대사업허가신청서반려처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 오성항업주식회사
【피고, 피상고인】 동해지방해운항만청장
【원심판결】서울고등법원 1984.10.29. 선고 82구498 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1982.2.13 피고에게 북평항 내에서의 항만운송부대사업(항만써비스업 및 선박급수업)허가신청을 하였던 바, 피고가 같은달 20 원고에게 위 신청서를 반려하고, 한편 가칭 주식회사 삼라가 같은달 20 피고에게 같은 부대사업(항만써비스업) 허가신청을 하여 피고가 같은날 위 가칭 주식회사 삼라에 대하여 위 사업을 허가한 사실, 피고는 이 사건 처분을 하기 전에 해운항만청장으로부터 북평, 묵호, 삼척 3개 항만 통합운영 방안을 수립하라는 지시를 받아 항만써비스업에 관하여는 북평항에 1개 업체를 추가로 허가하되 신규허가는 불허하고 묵호항의 기존업자를 투입할 것이며, 선박급수업에 관하여는 추가허가 하지 않는다는 내용이 들어 있는 3개 항만통합운영계획을 수립한 후 원고의 위 신청에 대하여는 사업기업성 및 기존업체를 보호하는 방침에 따라 불허한다고 하여 그 신청서를 반려하고, 위 가칭 주식회사 삼라에 대하여는 동 업체가 묵호항의 기존업체인 소외 주식회사 진아와 공동사업으로 투자 및 경영코자 하므로 대민써비스 개선에 효율적이라는 이유로 사업개시전에 법인체를 구성하는 조건으로 위 항만써비스업을 허가한 사실을 인정한 다음,항만운송사업법상 항만운송부대사업의 허가는 당해 항만의 규모와 출입항 선박톤수에 따른 수요와 공급, 항만질서, 업체의 건전한 발전가능성, 허가신청자의 사업수행능력 등 모든 사정을 종합하여 행정청의 재량에 따라 결정하는 것이고 신청의 선후 또는 빈도 등에 따라 결정되는 성질의 것은 아니라는 이유로 피고가 원고의 이 사건 항만운송 부대사업허가신청서를 반려한 처분이 형평에 반하여 재량권을 남용하였다고 볼 수 없고, 위 가칭주식회사 삼라가 위 허가조건에 위배하여 법인체를 구성하지 아니한 채 사업을 개시하였다고 하더라도 그러한 사정을 원고에 대한 이사건 허가신청서 반려처분의 적법여부를 가리는 자료로 할 수 없으며, 설사 위 반려처분이 위법하다고 하더라도 원고에 대하여 위 사업허가가 있은 것으로 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 있다.
 기록에 비추어 살피건대 원심의 위 사실인정과 그에 대한 판단은 적법하게 긍인되는 바이고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없다.
 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

항만운송사업법상 항만운송부대사업의 허가는 당해 항만의 규모와 출입항 선박톤수에 따른 수요와 공급, 항만질서, 업체의 건전한 발전가능성, 허가신청자의 사업수행능력 등 모든 사정을 종합하여 행정청의 재량에 따라 결정하는 것이고 신청의 선후 또는 빈도 등에 따라 결정되는 성질의 것이 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.05.28 / 시행일:

【출원인, 상고인】 켄리치 페르로오 케미칼즈 인코포레이팃드 대리인 변리사 차윤근, 차순영
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1984.7.20. 자 1983년항고심판절제91호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1.특허법 제4조 제3호는 화학방법에 의하여 제조할 수 있는 물질의 발명은 특허를 받을 수 없다고 규정하고 있는바, 이는 화학물질 자체에 대하여 특허를 부여하게 되면 동일물질의 다른 제조방법에 관한 기술연구의 의욕을 저하시키고 화학공업의 발달을 저해하는 결과를 초래하기 때문에 이를 방지하려는 데에 그 취지가 있는 것이다. 그러므로 특허의 대상에서 제외되는 것은 화학물질 자체이고 화학적 변화에 의하여 그 물질을 제조하는 방법은 그것이 산업에 이용될 수 있는 발명으로서 신규성과 진보성을 갖춘 이상 특허의 대상이 될 수 있다.
 2. 원심결 이유에 의하여 특허청 항고심판소가 설시한 바를 보면 아래와 같다.
 출원인이 1982.6.19자 보정서에서 설명한 바에 따라 이 사건 출원발명의 내용을 반응식으로 표현하면 다음과 같다.

 위 반응식에서 출발물질인 일반식(II)에서 치환기 X의 정의에 의하면 일반식(II)는 아실기로 치환된 에스테르 형태의 화합물로 표현될 수 있고 목적화합물인 일반식(I)도(R'는 탄소수가 2-12인 알케닐기)인 아실기로서 아실기로 치환된 에스텔 형태의 화합물이므로 결국 이 사건 발명은 출발물질과 목적물질 모두가 아실기 에스텔형태의 동일한 화합물에 불과하니 화학방법에 의하여 제조되는 물질의 발명에 불과하고 화합물을 제조하는 방법의 발명이라고 인정되지 않는다고 판단하여 원거절사정을 유지하고 있다.
 3. 생각컨대, 원심결이 설명하고 있는 바에 의하더라도 출발물질인 일반식(II)의 화합물이 반응물질인 일반식(III)의 화합물에 의하여 화학변화를 일으켜 일반식(II)의 X와 일반식(III)의 Z가 이탈되고 X 대신에부분이 들어와 목적물질인 일반식(I)의 화합물이 생성되며 목적물질 구조중 R'는 탄소수가 2-12인 알케닐기임을 알 수 있으므로, 위와 같은 화학반응을 거쳐 생성되는 일반식(I)의 물질이 그 출발물질인 일반식(II)의 물질과 동일한 에스텔형태의 화합물이라고 할지라도 구조상 동일물질이라고 볼 수는 없다고 할 것이니, 원심결이 동일한 물질로 보고 그 사이의 화학반응의 과정을 별 가치가 없는 것으로 단정하여 이 사건 발명이 제조방법이 아니라 물질자체의 발생이라고 판단하였음은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
 그러나 출원인이 제출한 특허출원서 및 보정서에 기재된 발명의 상세한 설명을 자세히 살펴보아도 위와 같은 출발물질과 목적물질의 특성과 그 작용 및 효과가 산업상 이용에 있어서 어떠한 차이가 있는 것인지에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 바, 만일 출발물질과 목적물질의 특성이나 그 작용, 효과가 산업상 이용에 있어서 별다른 차이가 없는 것이라면 그러한 목적물질을 제조하는 화학변화의 방법은 산업상 이용가치가 없는 제조방법이라고 볼 수 밖에 없을 것이다.
 결국 이 사건 출원은 특허요건을 구비한 발명의 출원이라고 보기 어려우므로 거절사정한 사정조치는 결론에 있어서 정당하다고 하겠고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

특허법 제4조 제3호는 화학방법에 의하여 제조할 수 있는 물질의 발명은 특허를 받을 수 없다고 규정하고 있는 바 이는 화학물질 자체에 대하여 특허를 부여하게 되면 동일물질의 다른 제조방법에 관한 기술연구의 의욕을 저하시키고 화학공업의 발달을 저해하는 결과를 초래하기 때문에 이를 방지하려는 데에 그 취지가 있는 것이므로 특허의 대상에서 제외되는 것은 화학물질 자체이고 화학적 변화에 의하여 그 물질을 제조하는 방법은 그것이 산업에 이용될 수 있는 발명으로서 신규성과 진보성을 갖춘 이상 특허의 대상이 될 수 있다.
부동산경매신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.05.24 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 부산지방법원 1985.2.27. 자 84라173 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 재항고의 적법여부를 본다.
 기록에 의하면 원심결정 정본이 재항고인에게 송달된 날은 1985. 3. 4이고 이 사건 재항고장이 원심법원에 접수된 날은 같은달 13임이 분명하며(기록에 의하면 이건 재항고장은 1985.3.9 당원에 바로 우편제출되었다가 다시 원심법원에 송부되었다) 민사소송법 제413조, 제395조, 제367조에 의하면 재항고장은 원심법원에 제출하도록 규정되어 있어 이건 재항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준하여 그 기간 준수여부를 따져야 할 것이니, 그렇다면 이건 재항고는 재항고제기의 불변기간을 도과한 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라고 할 것이다.
 그러므로 이 건 재항고를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철

민사소송법 제413조, 제395조, 제367조에 의하면 재항고장은 원심법원에 제출하도록 규정되어 있으므로 재항고장이 대법원에 우편제출 되었다가 다시 원심법원에 송부된 경우에도 재항고기간의 준수여부는 재항고장이 위 원심법원에 접수된 때를 기준하여 따져야 한다.
취득세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1985.05.24 / 시행일:

【원 고】 학교법인 경남학원
【피 고】 마산시장
【주 문】
피고가 1984. 10. 5.자로 원고에 대하여 한 취득세 금 1,429,940원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1984. 10. 5.자로 원고에 대하여 취득세 금 1,429,940원의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제19호증, 갑 제20호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 각 기재에 당사자 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1984. 8. 27. 마산시 완월동 218의 1 소재 경남맨션 1동 1201호(이하 이건 부동산이라고 한다)를 대금 59,581,000원에 매수하여 같은해 9. 3. 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 이에 대하여 원고가 위와같이 이건 부동산을 취득하고도지방세법 제120조에 따라 취득세를 신고납부하지 아니하였다 하여 위 취득가액금 519,581,000원을 과세표준으로 하여 이에 소정세율(20/1000)을 적용하여 산출한 세액 금 1,191,620원에 미신고, 미납부가산세금 238,320원을 가산한 금 1,429,940원을 취득세로 결정하여 위와 같이 원고에게 부과고지한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
원고 소송대리인은, 원고는 그 유지경영의 경남대학교의 총장관사로 사용하기 위하여 이건 부동산을 취득하여 이를 위 총장의 관사로 사용하여 왔으므로지방세법 제107조 제1항에 의하여 이건 부동산의 취득에 대하여는 취득세를 부과할 수 없는 것이라고 주장함에 대하여 피고는 이건 부동산은 원고 학교법인의 학술용에 직접 사용되는 필수불가결한 학교시설이 아니므로 원고의 이건 부동산취득은 원고가 그 사업에 직접 사용하기 위한 취득이 아니어서 취득세가 부과되어야 하는 것이라고 주장하므로 살피건대,지방세법 제107조에는 다음 각호에 해당하는 것에 대하여 취득세를 부과하지 아니한다. 다만 취득일로부터 1년 이내에 정당한 사유없이 취득물건의 전부 또는 일부를 그 사업에 직접 사용하지 아니한 경우에는 그 부분에 대하여는 취득세를 부과한다.제1호, 대통령령으로 정하는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예 기타 공익을 목적으로 하는 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하기 위한 취득이라고 규정하고 있고,같은법시행령 제79조에는법 제107조 제1호의 규정에 의한 비영리사업이라 함은 제사, 종교, 자선, 학술, 기예, 의료 기타 공익을 목적으로 하는 자로서 민법 기타 특별법의 규정에 의하여 설립된 비영리법인과 이와 같은 사업을 비영리적으로 경영하는 개인을 말한다고 규정하고 있고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제16호증, 갑 제17호증, 갑 제18호증의 각 가재와 증인 김국일의 증언에 당사자 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 대한민국 교육의 근본 이념에 기하여 고등교육, 중등교육 및 초등교육을 실시함을 목적으로 하는 학교법인으로서 원고가 유지 경영하는 경남대학교 총장관사로 사용하기 위하여 1984. 8. 27. 이건 부동산을 취득하여 이후 이를 위 경남대학교 총장관사로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증거가 없는 바, 위 경남대학교의 총장은 원고가 유지경영하는 위 경남대학교의 교무를 통할하고, 소속직원을 감독하며, 학생을 지도하는 필요불가결한 그 중추적 존재라 할 것이므로 이건 부동산을 위 경남대학교의 총장관사로 사용함은 원고의 목적사업에 직접 사용하는 것과 다름없다고 할 것이고, 따라서 이건 부동산의 취득에 대하여는지방세법 제107조 제1호에 의하여 취득세를 부과할 수 없는 것이라고 할 것이다.
그렇다면, 이건 부과처분은 위법한 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김병찬 조건오

대학교의 총장은 대학교의 교무를 통할하고 소속직원을 감독하며 학생을 지도하는 필요불가결한 그 중추적 존재라 할 것이므로 대학교의 총장관사로 사용하기 위한 부동산의 취득은 학교법인이 그 목적사업에 직접사용하기 위한 취득이어서 이에 대하여는지방세법 제107조 제1호에 의하여 취득세를 부과할 수 없다.
물품대금청구사건 (민사, 전주지방법원)
공포일: 1985.05.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 곽중선
【피고, 항소인】 양병옥
【제1심】 전주지방법원(84가소1426 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 1,619,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장이 송달된 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(허가증), 같은호증의 2(변경 및 처분사항), 당심증인 이정희의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 1 내지 8(각 거래장부), 당심증인소외 1의 일부증언(다만, 뒤에서 일부 믿지않는 부분제외)에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제2호증(점포시설물 매도계약서)의 각 기재와 위 증인 이정희, 당심증인 하태선의 각 증언 및 위 증인소외 1, 당심증인소외 2의 각 일부증언(다만, 각 뒤에서 일부 믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외2는 1980. 10. 10. 전주시장으로부터 소외3 명의로 식품접객업에 대한 영업허가를 받고 전주시(상세주소 생략)에서○○○라는 상호로 화식집을 경영하여 오던중, 1984. 1. 10. 위 영업소에 꼬치안주(오뎅)를 계속하여 납품하여 오던 피고의 주선으로 그의 처남인 소외1에게 위 음식점영업 일체를 양도함에 있어 영업상의 채권, 채무를 정산하여 그동안 위 영업으로 인하여 발생한 제3자에 대한 음식대금채권에 대하여는 그 액수의 8할을, 제3자에게 지급할 재료대금등 채무에 대하여는 그 전액을소외 1에게 인계한 사실, 그후소외 1은소외 2가 사용하던 종전의 상호를 계속 사용하면서 같은 종류의 음식점을 경영하여 오다가 다시 같은해 5. 16. 피고에게 위 음식점영업을 양도하였고 피고는 같은날 전주시장으로부터 이 사건 식품접객업에 대한 영업허가에 관하여 그 허가명의를 원래의 명의자이던소외 3으로부터 곧바로 피고앞으로 변경하는 내용의 허가를 받으면서 그 상호도 종전의 “○○○”에서 “○○”으로 변경하였으며 그후 여전히 같은 장소에서 동일한 음식점영업을 계속하여온 사실, 원고는소외 1이 이 사건 음식점영업을 양수하기 이전인 1982. 4. 14.부터 그 당시 영업주인소외 2에게 화식의 재료가 되는 생선등 해산물을 계속하여 외상판매하여 왔던바, 그 거래가 중단된 1984. 1. 10. 결산한 결과 그 잔대금이 금 1,619,000원인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 위 증인소외 1,2의 각 일부증언(다만, 앞에서 각 일부 믿는 부분 제외)은 이를 믿지 아니하고 그밖에 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 피고는소외 2가 경영하던 이 사건 음식점영업을소외 1을 거쳐 순차 양수함에 있어 비록 그 상호를 종전의 상호인 “○○○”에서 일부 자구인 “투”를 삭제하고 “○○”으로 변경하였다고 하나 사외의 거래통념에 비추어 볼때 이는상법 제42조 제1항 소정의 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 피고가 영업양도인인소외 1로부터 이 사건 영업으로 인하여 발생한 채무를 인수하였는가의 여부에 관계없이, 피고는소외 2가 경영하던 이 사건 음식점영업을 순차 양수한 후 그 양도인의 상호를 계속 사용한 자로서, 이 사건 영업으로 인하여 생긴소외 2의 원고에 대한 위 해산물대금채무를 변제할 책임이 있다할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 금 1,619,000원 및 이에 대하여 변제기 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1984. 10. 28.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 그 의무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중곤(재판장) 곽종훈 조동섭

음식점영업을 순차 양수함에 있어 비록 그 상호를 종전의 상호인 “○○○”에서 “○○”으로 변경하였다고 할지라도 사회의 거래통념에 비추어 볼때 이는상법 제42조 제1항 소정의 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용한 경우에 해당한다.
부당이득금반환청구사건 (민사, 전주지방법원)
공포일: 1985.05.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김만규
【피고, 항소인】 김영옥
【제1심】 전주지방법원 정주지원(84가소276 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 2,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장이 송달된 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】원고가 1984. 2. 7. 피고로부터 그가(상호 생략)여행사라는 상호로 경영하여온 여행알선업의 영업허가권과 이에 부대하는 일체의 권리 및 영업소에 비치된 비품등을 금 9,500,000원에 매수함에 있어 당일 계약금 1,000,000원을 지급하고 잔대금은 같은달 29.까지 지급하기로 약정한 사실, 원고는 계약다음날인 같은달 8. 피고에게 위 매매계약에 관하여 금 2,000,000원을 지급한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(해약통지서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고가 위 매매계약으로 인한 잔대금채무의 이행을 지체하자 같은해 3. 2. 원고에게 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하여 동 계약이 적법하게 해제된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고는, 그가 1984. 2. 8. 피고에게 지급한 위 금 2,000,000원은 피고의 요청에 의하여 변제기 이전에 대금의 일부를 중도금 명목으로 미리 지급한 것이었는데 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었으므로 피고는 이를 원고에게 반환하여 원상회복하여줄 의무가 있다고 주장하는데 대하여, 피고는 이 사건 매매계약을 체결할 당시 그 계약금을 원래 금 3,000,000원으로 정하였으나 계약당일 원고가 준비한 돈이 이에 모자라 우선 금 1,000,000원만을 지급받고 그 다음날 나머지 계약금조로 위 금 2,000,000원을 수령한 것이었고, 한편 이러한 계약금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 것이므로 원고가 위 매매계약상의 대금지급채무를 지체한 이 사건에 있어서는 이를 원고에게 반환할 의무가 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(영수증), 갑 제3호증(관광사업등록허가권 양도양수계약서)의 각 기재와 원심증인소외인, 김성용의 각 증언 및 당심증인 최봉길의 일부증언(다만, 뒤에서 일부 믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고와 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 계약금을 위 대금액인 금 9,500,000원의 약 1할에 해당하는 금 1,000,000원으로 정하여 이를 당일 지급하고 만일 위 계약을 매도인인 피고가 어겼을 때에는 계약금의 배액을 변상하되 매수인인 원고가 어겼을 때에는 이미 지급된 위 계약금은 양도인인 피고의 소득으로 하기로 약정한 사실, 피고가 계약당시 돈을 급히 쓸데가 있다고 하면서 원고에게 잔대금의 조속한 지급을 부탁하자 원고의 사촌동생인소외인은 계약다음날 원고를 대리하여 피고에게 위 잔대금의 일부로 위 금 2,000,000원을 지급하였는데 피고는 이를 수령하면서 계약금조로 수령한다는 취지의 영수증(갑 제1호증)을 작성하여 교부하여준 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 듯한 위 증인 최봉길의 일부증언(다만, 앞에서 일부 믿는 부분 제외)은 이를 믿지 아니하고 그밖에 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 피고는소외인으로부터 위 금 2,000,000원을 수령함에 있어 일방적으로 계약금조로 이를 수령한다는 취지의 영수증을 작성하여 교부하였다고 하나, 이로써 계약금계약이 변경되었다거나 동일한 계약이 새로이 추가적으로 체결되었다고는 보기 어렵고, 또한 계약금이라 함은 어떠한 목적으로 교부되었는지에 관계없이 최소한도 계약의 성립을 증명하는 증약금으로서의 성질도 가지는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 계약의 성립과 동시에 현실로 수수된 것만을 계약금으로 보는 것이 상당하다 할 것이므로 원고가 계약다음날 피고에게 지급한 위 금 2,000,000원은 위 매매대금중 계약금 1,000,000원을 제외한 잔대금의 일부로서 지급된 것으로 봄이 타당하다 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 원상회복의무로서 위 금 2,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1984. 6. 14.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 그 의무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중곤(재판장) 곽종훈 조동섭

계약금이라 함은 어떠한 목적으로 교부되었는지에 관계없이 최소한도 계약의 성립을 증명하는 증약금으로서의 성질도 가지므로 특단의 사정이 없는 한 계약의 성립과 동시에 현실로 접수된 것만을 계약금으로 보는 것이 상당하다.
부당노동행위구제명령효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.05.22 / 시행일:

【특별항고인】 중앙노동위원회위원장
【상대방】 군옥원예 협동조합
【원 결 정】서울고등법원 1985.1.30. 자 85부7 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유를 판단한다.
 (1)노동조합법 제42조의 규정에 의한 중앙노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는제43조 제1항의 규정에 의한 중앙노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 자는행정소송법 제10조 제1항의 요건이 존재하는 한 위 구제명령 등의 집행정지를 구할 수 있는 것이다.노동조합법 제44조 및노동위원회법 제19조의 2의 규정은 노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는 재심판정에 대하여 이른바 집행부정지의 원칙을 명시한 것이고 그것이행정소송법 제10조 제1항의 집행정지결정까지 불허한다는 취지는 아니다. 또 기록에 의하여 살펴보아도 원판시 이건 집행의 정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 있다고 인정할 아무런 자료도 없다. 반대의 입장에서 원심결정이노동조합법 제44조 및노동위원회법 제19조의2,행정소송법 제10조의 법리오해의 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.
 따라서 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

노동조합법 제44조 및노동위원회법 제19조의2의 규정은 노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는 재심판정에 대하여 이른바 집행불정지의 원칙을 명시한 것이고 그것이행정소송법 제10조 제1항의 집행정지결정까지 불허한다는 취지는 아니므로노동조합법 제42조의 규정에 의한 중앙노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는제43조 제1항의 규정에 의한 중앙노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 자는행정소송법 제10조 제1항의 요건이 존재하는 한 위 구제명령 등의 집행정지를 구할 수 있다.
대여금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1985.05.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 대구지방법원(83가합2290 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 15,000,000원 및 위 금원중 금 10,000,000원에 대하여는 1981. 10. 10.부터 나머지 금 5,000,000원에 대하여는 같은해 10. 14.부터 각 완제일까지 연 4할의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】원고는, 먼저 소외1은 피고회사의 이사 겸 대구출장소장으로서 1981. 2. 16. 피고회사를 대표 내지 대리하여 원고로부터 금 10,000,000원을, 같은해 5. 13. 금 5,000,000원을 이자는 월 3푼 5리, 변제기는 1개월후로 약정하여 각 차용한바 있다는 취지를 주장한다.
그러므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(법인등기부등본), 갑 제8호증의 1 내지 4(각 명함), 을 제3호증(명함), 원심 및 당심증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1, 2호증(각 약속어음, 피고는 위 각 약속어음이 소외2에 의하여 위조되었다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 원심증인소외 1의 증언은 믿지 아니하고, 달리 이 점을 인정할 증거없다), 갑 제4호증의 1 내지 3(각 도급실적증명원), 갑 제5호증의 1, 2(각 명함), 갑 제6호증의 1 내지 9(각 일계표), 갑 제7호증의 1(무통장입금표), 원심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1(일계표 표지), 2(그 내용), 을 제5호증의 1(일계표 표지) 2, 3(각 그 내용)의 각 기재와 위 각 증인 및 원심증인소외 3의 각 일부증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 소외1은 1979. 5월경 건설업 면허를 가진 피고회사에게 공사금액의 7 내지 8퍼센트를 제공하고 피고회사의 현장소장 또는 이사의 자격으로 공사를 도급받아 시공하기로 피고회사의 승낙을 받아 대구 중구(상세주소 생략) 소재에 “피고주식회사 대구사무소”라는 사무소를 개설하는 한편 1980. 2. 5.경 피고회사 이사로 선임등기까지 마친후 자기의 계산아래 피고명의의 건설공사를 함과 아울러(상호 생략)이라는 상호아래 소외인의 명의로 면허를 요하지 않는 사소한 공사를 하여온 사람으로서 위 건설업을 위하여 같은 소외인이 소요공사자금이 필요하게 되자 경리담당으로 채용한 원고의 동생인 소외2의 소개를 받아 원고로부터 1981. 2. 16. 금 10,000,000원, 같은해 4. 13. 금 6,000,000원, 같은해 4. 25. 금 4,000,000원, 같은해 5. 13. 금 5,000,000원등 도합 금 25,000,000원을 원고 주장과 같은 조건으로 각 차용한 사실은 이를 인정할 수 있으나소외 1이 위 금원차용에 있어 피고회사를 대표 또는 대리할 권한을 수여받았는지 여부에 관하여는 이에 일부 부합하는 듯한소외 2의 증언부분은 믿을 수 없을뿐만 아니라 오히려 위 갑 제1호증의 1, 2의 기재를 보면 소외1은 이 사건 금원차용에 있어 주소지로서피고주식회사 대구출장소를 표시한 것 외에 대표권 및 대리권을 표방한바 없음은 물론 소장이라는 직함조차 표방한 바 없음을 엿볼 수 있으므로 원고의 위 주장은 이유없다.
다음, 원고는,소외 1은 피고회사의 승낙아래 “피고주식회사 대구출장소장 이사소외 1”또는 “피고주식회사 대구출장소 소장소외 1”등의 명칭으로 피고회사 명의의 건설공사를 시공한 것으로서상법 제14조,제15조 소정의 표현지배인 또는 부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 해당하고 그렇지 않다고 하더라도 원고로서는 피고를 업주로 오인한 나머지소외 1에게 금원을 대여한 것이므로 피고는 원고에게 위 차용원리금을 변제할 책임이 있다는 취지를 주장한다.
그러나 피고회사가소외 1로 하여금 피고회사 명의로 대외적으로 건축공사를 하게 함으로써 같은 소외인 피고회사 출장소 소장을 표방하였다는 점만으로 같은 소외인이 영업주임 기타 지배인과 유사한 명칭을 가진 피고회사의 사용인이라거나 특정한 사항에 관하여 피고회사로부터 부분적 위임을 받은 사용인에 해당한다고는 볼 수 없고 또한 같은 소외인이 대외적으로 피고회사의 출장소장 내지 현장소장으로 오인될 수 있었다 하여 당해 공사에 소요되는 건축자재의 수급인부의 채용등 사항외에 특단의 사정이 없는 한 피고회사 명의의 금전대차행위까지 할 수 있는 것으로 볼 수 있는 것은 아닐뿐만 아니라 앞서본 바와 같이 위 대차행위를 알선 소개한 사람이 다른 사람 아닌 원고의 동생으로서소외 1의 경리담당직원이었던 이상 원고로서는소외 1이 피고회사와는 아무런 실질관계가 없이 독자적인 계산과 책임아래 개인사업을 영위하는 사실을 원고가 알고 있었다고 봄이 경험칙상 합당하므로 소외1이 영업상 금원차용을 위한 부분적 포괄대리권이 있었다거나 표현지배인에 해당하는 사용인이었다거나 아니면 피고의 차금행위로 오인될 수 있었음을 전제로 한 원고의 주장 또한 어느 것이나 받아들일 수 없다.
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 어느모로 보나 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 이영석 김영기

피고회사가 소외인으로 하여금 피고회사 명의로 대외적으로 그 건축공사를 하게 함으로써 소외인이 피고회사 출장소 소장을 표방하였다는 점만으로는 소외인이 영업주임 기타 지배인과 유사한 명칭을 가진 피고회사의 사용인이라던가 특정사항에 관해 피고회사로부터 부분적 위임을 받은 사용인에 해당한다고는 볼 수 없고 또 소외인이 대외적으로 피고회사의 출장소장 내지 현장소장으로 오인될 수 있었다 하더라도 공사에 필요한 건축자재의 수급·인부의 채용등 사항외에 특단의 사정이 없는 한 피고회사 명의의 금전차용행위까지 할 수 있는 것으로 볼 수 없다.
가건물집행처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.05.21 / 시행일:

【특별항고인, 신청인】 조병안
【상대방, 피신청인】 성남시장
【원심결정】서울고등법원 1985.3.19. 자 85부30 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유를 본다.
행정소송법이 정한 소송중 행정처분의 취소 또는 변경을 구하는 항고소송에 있어서는행정소송법 제14조의 규정에 불구하고 민사소송법의 규정중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다 할 것이므로 행정처분의 집행정지결정신청을 기각하는 결정이나 집행정지결정을 취소하는 결정에 대하여는 불복신청을 못하는 것이라고 할 것이나민사소송법 제420조 제1항이 규정하는 특별항고는 할 수 있다함이 당원의 판례이므로 이 사건을 특별항고로 보고 처리하기로 한다(당원 1966.3.29. 자 65두13 결정 참조).
 행정처분의 집행정지는 소위 행정처분 집행부정지의 원칙에 대한 예외로 인정되는 것이므로 항고소송 계속중 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 인정될 뿐만 아니라 소극적으로 그 집행정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 허용된다고 해석할 것인바(행정소송법 제10조), 기록에 의하면 신청인은 이미 건설부고시 제447호(1971.7.30)에 의하여 개발제한구역으로 고시된 지역안에 있는 소론의 토지상에 적법한 허가없이 이 사건 건물을 신축점용하고 있는 사실이 인정되는 바, 이는도시계획법 제21조 제3항,같은법시행령 제20조,건축법 제5조의 규정에 위반하여 건축된 것이므로 피신청인의같은법 제42조에 의한 철거명령은 적법하다 할 것이고 개발제한지역내에서 하는 무단건축행위는 도시주변의 자연환경의 보전과 도시민의 건전한 생활환경의 보호라는 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없다고 할 수 없으므로 같은 취지에서 이건 신청을 기각한 원결정은 옳고, 그 밖에 원결정에 소론과 같은 헌법위반의 사실이나 법령위배의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유 없다.
 따라서 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이결정한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

행정소송 중 항고소송에 있어서는행정소송법 제14조의 규정에 불구하고 민사소송법의 규정중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다 할 것이므로 행정처분의 집행정지결정신청을 기각하는 결정이나 집행정지결정을 취소하는 결정에 대하여는 불복신청을 못하는 것이라고 할 것이나민사소송법 제420조 제1항이 규정하는 특별항고는 할 수 있다.
증여세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1985.05.15 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 관악세무서장
【주 문】
피고가 1984. 3. 17. 원고에게 한 증여세 금 4,114,000원 및 방위세 금 822,800원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】소외인이 1982. 3. 9. 한양칸트리 클럽의 골프회원권을 매수하여 그의 아들인 원고명의로 회원명부에 등재한데 대해서 피고는 원고가소외인으로 부터 골프 회원권을 증여받은 것으로 간주하여상속세법 제32조의2 제1항에 따라 1984. 3. 17. 원고에게 주문기재와 같은 증여세 등을 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 이 사건 부과처분 이전에 원고명의로 되어 있던 위 골프회원권을 실질적인 소유자인소외인에게 명의를 개서하여 환원시켰으므로 아무런 소득도 없게 된 원고에게 증여세를 부과함은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(우편질문서), 갑 제5호증(확인원), 갑 제6호증(회신), 을 제1호증의 1(결의서)의 각 기재 및 증인 조병춘의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고명의로 위 골프회원권을 취득한데 대하여 1984. 2. 10. 과세관청으로부터 자금출처에 대한 사전안내서가 우송되자 원고와 아버지인소외인은 신탁관계를 해제하여 원상회복을 하기로 합의하고 1984. 2. 29. 위 골프회원권의 명의를소외인의 명의로 개서하여 놓은 사실, 원고는 대학졸업직후인 1982. 3.경소외인으로부터 골프회원권 취득의 부탁을 받고 한양칸트리 클럽에 갔다가 주민등록증의 제시를 요구하여 갖고 있던 원고의 것을 제시하므로써 회원명부에 등재되었으나 군에 입대하여 회원권 이용도 하지 못하고 명의개서시마다 소요되는 비용(550,000원)관계로 그대로 두었는데, 위와 같은 자금출처의 사전안내서를 받고 1984. 3. 10. 위 사실을 소명하는 이외에 신탁의사의 철회와 원상회복 사실을 신고하였는데도 같은해 3. 17. 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있다.상속세법 제32조의2 제1항의 제3자 명의로 등기등을 한 재산에 대한 증여의제규정을 둔 목적은국세기본법 제14조의 실질과세원칙과 관련하여 실질적으로는 증여이면서도 명의신탁이라는 이유를 내세워 증여세를 포탈하는 것을 방지하려는데 있는 것으로 보는 것이 상당하다.
위 인정사실에 따르면 위 골프회원권이 원고명의로 등재되었다가 이 사건 부과처분이 있기 전에 원고와소외인은 명의신탁관계를 합의해제(해제계약)하여 계약이 없었던 것과 동일한 상태에 원상회복을 하므로서 실질적인 권리자인소외인에게 명의가 환원된 이 사건의 경우에는 회원명부에 원고명의로 한번 등재된 사실이 있다고 하여 위 증여의제에 관한 법규정을 적용하여 증여세를 부과한 것은 위 규정을 두게 된 목적, 신탁관계의 해제계약으로 원상회복이 되어 신탁이 없었던 것과 같게 된 점등에 비추어 위법하여 취소되어야 할 것이다.
따라서 원고의 이 사건 청구는 원고의 나머지 주장에 관하여 판단할 필요없이 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영모(재판장) 이기현 김시수

명의신탁을 받은 골프회원권의 수탁자와 신탁자가 신탁관계를 합의해지하여 신탁자에게 명의가 회복이 된 다음에상속세법 제32조의2 규정에 의거하여서 한 과세청의 증여세부과처분은 위법하다.