손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 10. 선고 2007나13512 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 적법하게 확정하거나 기록상 인정되는 사실은 다음과 같다.
 가. 망소외 1은 1996. 5. 27. 서울시와 서울시 소유로서 도시재개발 사업시행으로 환지되기 전 토지인 서울 중구 신당동 559 대 489㎡ 중 19/489 지분 및 같은 동 574 대 13㎡ 중 9/13 지분(이하 위 지분들을 ‘이 사건 제1 공유지분’이라 한다)을 1995. 2. 27.부터 2004. 2. 27.까지 10년에 걸쳐 그 대금 24,853,500원을 분할 납부하는 조건으로, 환지 전 서울 중구 신당동 599 대 228㎡ 중 22/228 지분 및 같은 동 600 대 40㎡ 중 23/40 지분(이하 위 지분들을 ‘이 사건 제2 공유지분’이라 한다)을 1997. 6. 30.부터 2016. 6. 30.까지 20년에 걸쳐 대금 44,585,000원을 분할 지급하는 조건으로 각 매수하는 계약을 체결하였다.
 나. 망소외 1은 1996. 11. 12. 이 사건 제1, 2 공유지분에 대한 소유권이전등기를 그 명의로 경료하면서 위 각 대금지급채무를 담보하기 위하여 이 사건 제1 공유지분에 관하여는 채권최고액 26,170,677원의, 이 사건 제2 공유지분에 관하여는 채권최고액 56,164,450원의 각 근저당권을 서울시 명의로 설정하여 주었다.
 다. 한편, 피고 산하 중부세무서는 2001. 8. 24. 및 2001. 9. 5. 망소외 1의 이 사건 제1, 2 공유지분에 대하여 국세체납을 원인으로 압류등기를 경료하였다.
 라. 하왕제1구역 제2지구 주택개량재개발조합(이하 ‘재개발조합’이라 한다)은 위 환지 전 서울 중구 신당동 559, 574, 599 및 600 대지 등에 대하여 도시재개발사업을 시행하여 2003. 11. 8. 서울 중구 신당동 845 대 7,276.4㎡ 및 서울 성동구 하왕십리동 1050 대 4,451.2㎡로 환지하였고, 2004. 1. 7. 도시재개발법에 의거한 재개발조합의 신청에 따라 위 환지 전 각 토지에 관한 등기를 말소하여 그 등기부를 폐쇄하고 위 환지된 위 양 토지에 관하여 망소외 1을 비롯한 공유자들 명의로 소유권보존등기가 됨과 동시에 대지권의 목적이라는 취지의 기재가 이루어졌으며, 망소외 1이 분양받은 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여는 그 표시 등기만 이루어졌다.
 마. 그런데 위 등기신청서에는 이 사건 제1, 2 공유지분에 관한 위 각 근저당권설정등기 및 압류 등기의 표시가 누락되어 있었고, 피고 소속 등기관은 위 등기신청을 그대로 받아들여 이 사건 제1, 2 공유지분에 관한 등기부를 폐쇄하고 위와 같이 환지된 토지에 관한 소유권보존등기 및 이 사건 부동산에 관한 표시 등기를 경료하는 새로운 등기부를 편제하였을 뿐, 위 각 근저당권설정등기 및 압류등기는 새로운 등기부에 이기되지 아니하였다.
 바. 그 후 이 사건 부동산에 관한 가압류등기의 촉탁에 따라, 피고 소속 등기관은 2005. 7. 18. 직권으로 이 사건 부동산에 관하여 망소외 1 명의의 소유권보존등기를 경료하였다.
 사. 한편, 원고는 2005. 8. 20. 이 사건 부동산을 망소외 1로부터 2억 3,030만 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 2005. 10. 10. 이 사건 부동산에 대한 등기부를 발급받아 근저당권 등 담보권이 설정되어 있지 않은 사실을 확인한 후 그 대금을 모두 지급하고 2005. 10. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 아. 그 후 재개발조합은 2006. 3. 31. 위 압류등기 및 근저당권설정등기에 대한 대위등기신청을 하여 비로소 이 사건 부동산의 등기부에 이 사건 제1, 2 공유지분에 대한 근저당권설정등기 및 압류의 등기가 이기되었다.
 자. 망소외 1 및 그 상속인들인소외 2,소외 3,소외 4는 2007. 5. 2. 현재 서울시에 대한 매매대금 및 연체이자 112,399,820원(이 사건 제1 공유지분에 대하여 43,832,920원, 이 사건 제2 공유지분에 대하여 68,566,900원) 및 압류채권인 부가가치세 21,475,720원을 납부하지 않고 있다.
 2. 원심은, 이 사건에서 등기관의 직무상 위법행위가 있었는지의 여부 등을 판단하기에 앞서, 원고가 비록 등기부를 신뢰하여 그 대금을 전부 지급한 후 비로소 위 근저당권 및 압류의 등기가 이기되었다 하더라도, 이로 인하여 그 피담보채무나 압류의 기초가 된 채무가 원고에게 승계되어 원고가 이를 변제하거나 지급할 의무를 부담하게 되는 것은 아니고 원고는 단순히 담보부동산의 제3취득자에 불과하므로, 위 근저당권이나 공매처분이 실행되어 현실적으로 이 사건 부동산에 대한 소유권을 상실하거나, 위 근저당권 및 공매처분의 실행을 저지 또는 취소하기 위하여 현실적으로 일정한 금원을 지급하지 아니한 이상, 단순히 위 이기가 늦게 이루어졌다는 사실만으로는 원고에게 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 수 없고(또한, 저당권의 설정만으로는 부동산의 이용에도 어떠한 제한이 발생되지 않는다), 더구나 원고로서는민법 제576조에 의하여 매도인인 망소외 1의 상속인들에게 담보책임을 추궁하여 위 매매계약을 해제하거나, 손해배상을 청구하는 절차를 밟지 않는 한 원고의 손해액을 확정할 수도 없다는 이유로, 이와 같이 손해배상청구권의 성부 및 범위를 확실히 예측할 수 없는 이 사건에 있어서 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
 3. 그러나구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제39조 제1항,제40조 및구 도시재개발등기처리규칙(2003. 6. 28. 규칙 제1833호에 의하여 폐지) 제5조 제1항,제6조,제8조,제10조,제12조에 의하면, 도시재개발사업 시행자는 분양처분의 고시가 있은 후 지체 없이 재개발사업시행에 의한 종전 건물과 토지에 관한 지상권, 전세권, 임차권, 저당권, 가등기, 환매특약이나 권리소멸의 약정, 처분제한의 등기로서 분양받은 건축시설과 대지에 존속하게 되는 등기는 종전 건물 및 토지에 관한 등기의 말소등기, 재개발사업시행으로 축조된 건축시설과 조성된 대지에 관한 소유권보존등기와 함께 일괄하여 신청하여야 하고,부동산등기법 제55조 제4호는 등기관은 ‘신청서가 방식에 적합하지 아니한 때’에는 당일 신청의 흠결이 보정될 수 있지 아니하는 한 신청을 각하하여야 한다고 규정하고 있다.
 또한, 불법행위로 인한 손해배상청구권은 비록 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라고 할지라도 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결 등 참조).
 이와 같은 관계 법령, 법리 및 위 인정사실에 의하면, 피고 소속 등기관은 재개발조합으로부터 위에서 본 바와 같이 2004. 1. 7.자로 등기신청을 받을 당시 이 사건 제1, 2 공유지분에 관한 등기부상 그 각 토지에 관하여 각 근저당권설정등기 및 압류등기가 경료되어 있음을 알 수 있었으므로 이 사건 부동산에 관한 표시등기의 대위신청에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기 및 이 사건 부동산에 존속하게 될 이 사건 제1, 2 공유지분에 관한 각 근저당권설정등기, 압류등기의 이기를 함께 신청하지 아니하였다는 이유로부동산등기법 제55조 제4호에 따라 위 등기신청을 각하하였어야 함에도 이에 이르지 아니한 채 이를 그대로 수리함으로써 그 직무상 의무를 위반하였다고 할 것인데, 그 후 이 사건 부동산에 관한 가압류등기의 촉탁에 따라 등기관의 직권에 의한 소유권보존등기만 이루어진 상태에서 원고가 이 사건 부동산을 매수함에 있어 이 사건 부동산에 이기될 이 사건 제1, 2 공유지분에 관한 근저당권등기 및 압류등기의 존재를 알지 못함으로써 위 근저당권의 피담보채무액 및 압류채권액에 상당하는 매매대금의 지급을 거절하지 못하고 이 사건 부동산의 매매대금을 모두 지급함으로써, 원고에게는 지급하지 않아도 될 이 사건 제1, 2 공유지분에 관한 근저당권의 피담보채무액 및 압류채권액에 상당하는 매매대금을 지급한 셈이 되었고, 한편 원고로서는 위 금원의 지급사실을 들어 이 사건 부동산에 이기된 근저당권등기 및 압류등기에 법률상 대항할 수 없는 이상, 원고는 등기관의 직무상 과실로 인하여 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 법률상 또는 계약상 지급할 의무가 없는 금원을 지급한 사실 자체로서 현실적으로 손해를 입은 경우에 해당한다고 보아야 할 것이며, 이는 비록 사후적으로 원고가 매도인 측과의 소송 등을 통하여 위 손해를 회복할 수 있는 다른 법적 구제수단이 존재한다고 하여 일단 있었던 손해의 발생 사실 자체를 부정할 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면, 달리 원고가 위 금원의 지급에도 불구하고 위 근저당권설정등기 및 압류등기의 기초가 된 채무가 존재하지 아니하거나 그 변제가 담보되어 있는 등의 이유로 원고에게 현실적인 손해의 발생가능성이 없다고 하는 점에 대한 입증이 없는 한 원심이 설시한 그 판시와 같은 이유만으로 사회통념상 원고에게 현실적인 손해가 발생하지 아니한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이와 달리 본 원심판결에는 불법행위에 있어 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

환지 과정에서 등기관이 새로운 등기부를 편제하면서 근저당권설정등기 및 압류등기의 이기를 누락하였고, 그 등기부를 신뢰하여 부동산을 매수한 매수인이 매매대금을 전부 지급한 후 위 근저당권설정등기 및 압류등기가 이기된 사안에서, 등기관의 직무상 과실로 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 법률상 또는 계약상 지급할 의무가 없는 금원을 지급한 사실 자체로서 매수인에게 현실적으로 손해가 발생하였다고 한 사례