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공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 이기순외 2인
【원심판결】 서울고법 2006. 10. 27. 선고 2006노1540 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 검사의 상고이유에 대한 판단
 원심은, 그 채용증거들에 의하여 도의회의원 선거에 입후보한 피고인이 “처음 받는 봉급 어려운 이웃(사회복지시설)과 함께”라는 내용이 포함된 예비후보자 홍보물을 선거인들에게 발송한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 홍보물에 기재한 내용은 장차 도의회의원으로 당선되면 처음 받게 될 봉급을 사회복지시설 등 불우한 이웃을 위해 기부하겠다는 것으로서, 위 홍보물을 받는 선거인들이 그 혜택을 직접적으로 받는 지위에 있다고 할 수 없어 이로 인하여 선거인들을 매수했다고 평가할 수는 없다고 판단하였다.
공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 금품 기타 재산상 이익 등(이하 ‘금품 등’이라고 한다)의 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위는 구두에 의하여 할 수도 있고 그 방식에 특별한 제한은 없는 것이지만, 그 약속 또는 의사표시가 사회통념상 쉽게 이를 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적·객관적으로 나타나는 정도에 이르러야만 비로소 이에 해당한다고 할 것이지, 금품 등과 관련한 모든 행위가 이에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도4987 판결 참조).
 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 나아가 기록에 비추어 살펴보면 피고인에게 선거인을 매수한다는 범의가 있었다고 보기도 어렵다.
 원심판결에 매수 및 이해유도죄의 의사표시에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대한 판단 
 가. 의정보고서에 비정규학력을 기재한 부분에 관하여
 원심은, 피고인이 배포한 의정보고서는 장차 도의회의원으로 당선될 경우 실천하겠다는 취지의 내용을 담고 있어 통상적인 의정활동 보고의 범위를 넘는 것일 뿐만 아니라, 의정보고서가 선거를 불과 세 달 남짓 앞둔 시점에서 배부된 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 당선 목적이 없었다고 볼 수 없고, 나아가 피고인의 경력 등에 비추어 보면 피고인에게 범의가 없었다거나형법 제16조 소정의 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 허위사실공표죄의 주관적 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 명함과 홍보물에 비정규학력을 기재한 부분에 관하여
 명함이나 홍보물에 ‘○○대학교 총동창회 상임이사(현)’라고 기재한 것만으로도 통상의 선거구민에게 피고인이 위 대학교를 졸업한 자로 인식하게 하기에 충분하다고 할 것이므로, 비록 그것이 학력란이 아닌 경력란에 기재되어 있고, 졸업 또는 수료라는 문구가 없다고 하더라도, 위와 같은 기재는공직선거법 제250조 제1항 소정의 ‘비정규학력의 기재’에 해당한다고 할 것이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도307 판결,2005. 12. 22. 선고 2004도7116 판결 등 참조).
 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 허위사실공표죄의 주관적 구성요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 결국, 피고인의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 공직선거법상 매수죄에 있어 금품 등 제공의 의사표시의 의미 및 정도 
[2] 도의회의원 선거에 입후보한 피고인이 “처음 받는 봉급 어려운 이웃(사회복지시설)과 함께”라는 내용이 포함된 예비후보자 홍보물을 선거인들에게 발송한 경우, 이로 인하여 선거인들을 매수했다고 평가할 수는 없다고 한 사례
[3] 선거후보자가 명함이나 홍보물에 비정규학력인 ‘○○대학교 총동창회 상임이사(현)’라고 기재한 것이 허위사실공표에 해당한다고 한 사례
공직선거법위반 (형사, 광주고등법원)
공포일: 2007.01.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김용승
【변 호 인】 변호사 심병연
【원심판결】 전주지방법원 남원지원 2006. 11. 23. 선고 2006고합14 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해 주장
 피고인은 사건 당일 친구인공소외 1을 찾아 갔다가 만나지 못하여 그 이웃에 살고 있는 하부유친계의 계원인공소외 2에게공소외 1의 소재를 묻는 과정에서공소외 2로부터 “몸이 좋지 않아 매일 병원에 다니고 있고 형수는 몸이 아파 방안에 누워 있는데 돈이 없어 병원에도 가지 못하고 있다”는 말을 듣고 어려운 상황에 처한공소외 2를 돕는다는 의도로 “병원에도 가고 약값에 보태 쓰라”면서 돈을 준 것에 불과하고, 당시공소외 2에게 선거와 관련하여 “잘 부탁한다”라고 말한 사실이 없으므로 기부행위에 해당하지 않거나 피고인에게 기부행위의 고의가 있다고 볼 수 없고, 피고인의 위와 같은 행위는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각됨에도 불구하고 원심은 사실을 오인하고 위법성 조각사유 등에 관한 법리를 오해하여 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
 나. 양형부당 주장
 기부액수가 소액이고공소외 2와의 관계에 비추어 이 사건 범행이 선거결과에 영향을 끼쳤다고 볼 수는 없는 점, 선거후보자로서 의심을 받을 만한 행동을 한 것에 대하여 깊이 반성하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
 가. 사실오인 등 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 피고인은 예비후보자로 등록한 상태였기에 선거구민에게 섣불리 돈을 주면 안 된다는 사실을 알고 있었고, 2002.경 기부행위로 유죄판결을 선고받은 경험도 있기 때문에 처음에는공소외 2에게 그냥 인사만 하고 가려하다가 그의 딱한 사정이 마음에 걸려공소외 2에게 병원비 등 명목으로 5만 원을 교부한 것이라고 변소하나, 피고인의 과거 전력 및 당시 정황에 비추어 피고인의 위 변소가 쉽게 납득되지 않는 점(피고인은 2002.경 기부행위로 유죄판결을 선고받은 사안에서 기부행위를 하지 않았다는 이유로 무죄를 주장하였으나 1심에서 벌금 80만 원을 선고받고 항소하지 아니하였다),공소외 2는 피고인으로부터 교부받은 5만 원을 선거와 관련하여 기부받았다는 취지로 스스로 해당 선거관리위원회에 신고하였는데,공소외 2가 비록 초등학교 졸업 정도의 학력이라고 하지만 같은 계원인 피고인이 자신에게 병원비 등 명목으로 교부한 금원을 가지고 선거와 관련하여 기부받았다고 신고한 것으로 보기는 매우 어려운 점(증거에 의하면공소외 2가 이 사건 전에도 피고인으로부터 병원비 등의 명목으로 몇 차례 금원을 받은 사실이 인정되는데도공소외 2는 위 5만 원 외에는 신고를 하지 않았다), 피고인과공소외 2 사이에 금원 지급 당시 피고인이공소외 2에게 한 말에 대하여 다툼이 있고,공소외 2도 경찰에서는 피고인으로부터 “잘 부탁한다”는 말과 함께 돈을 받았다고 진술하였다가 원심법정에서 병원비 및 약값 명목으로 지급받았으며 피고인으로부터 잘 부탁한다는 말은 들은 적이 없다고 하면서 진술을 번복하였으나,공소외 2와 피고인의 관계,공소외 2의 신고 경위 등에 비추어공소외 2의 경찰 진술에 신빙성을 부여할 수 있을 뿐만 아니라공소외 2는 원심법정에서도 피고인의 주장과 달리 피고인이 상의 윗주머니에서 접혀진 돈을 꺼내 자신에게 주었고 당시 피고인의 지갑을 보지 못하였다고 진술하고 있는데, 이는 피고인이 미리 세어 준비한 돈일 개연성이 큰 점,공소외 2는 이 사건 이전에도 경제적으로 어려운 상황에 있었는데 피고인은 2003년 이후 3년 동안공소외 2에게 별다른 도움을 주지 아니하다가 선거에 임박하여서야 병원비나 약값에 실질적으로 도움이 된다고 보기 어려운 5만 원을공소외 2에게 교부한 점 등을 종합하여 보면, 병원비 등 명목으로 5만 원을공소외 2에게 교부하였다는 취지의 피고인 변소를 받아들이기 어려운 반면 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 기부행위를 하였다고 충분히 인정할 수 있고, 그와 같은 기부행위를 가지고 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 조각된다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인은 2002.경 실시된 지방선거에서도 3만 원을 기부하여 벌금 80만 원을 선고받은 전과가 있는 점, 이 사건 공소사실이 인정됨에도 피고인은 납득하기 어려운 변명을 하면서 자신의 범행을 부인하는 점과 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 전과, 직업과 환경, 원심판시 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형의 조건들을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 주장을 고려하더라도 원심이 피고인에게 선고한 형은 무겁다고 인정되지 아니하므로, 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 방극성(재판장) 이민호 이승철
징벌집행처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 춘천교도소장
【원심판결】 서울고법 2006. 7. 7. 선고 2006누4440 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 ‘선행처분’이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행처분’이라고 한다)을 하도록 정하고 있는 경우, 그 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 때에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 판결 참조). 원심이 이 사건 금치처분에서 정한 집행이 완료되었다고 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 장래의 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 한 것은 이러한 법리에 기한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은,행형법 제46조에 근거한수용자규율 및 징벌에 관한 규칙(이하 ‘징벌규칙’이라 한다) 제16조에 의하면 징벌위원회가 징벌의결요구서를 접수한 때에는 지체 없이 징벌혐의자에게 같은 규칙 별지 제2호 소정의 서식에 따른 출석통지서를 전달하여야 하는바, 피고가 원고에 대해 원심 판시의 이 사건 ①처분을 함에 있어서 서면 또는 구술에 의한 출석통지를 한 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 위 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판단하였는바, 기록에 대조하여 보면 그 사실인정 과정은 적정하고 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 잘못이 없다. 또한, 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같이, 출석통지서는 단순히 징벌위원회의 개최사실을 알리는 것 이외에도 원고에 대한 혐의사실의 적시, 진술서 제출기한의 시기 등 징벌위원회의 심의절차에 있어서 원고의 방어권행사에 필요한 사항의 고지까지도 포함하는 것이고 원고가 교도소에 수감되어 외부와의 접촉이 자유롭지 못한 상태임을 감안하면, 원고가 징벌위원회에 출석하여 진술한 것만으로 위의 하자가 치유되었다고 볼 수도 없다 할 것이니, 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

제재적 행정처분의 효력이 제재기간 경과로 소멸하였더라도 관련 법규에서 제재적 행정처분을 받은 사실을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있다면, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(한정 적극)
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김범석)
【피고, 상고인】 경기지방경찰청장
【원심판결】 서울고법 2006. 8. 10. 선고 2005누27132 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】음주운전 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 상황에 속하는지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 상황에 속하는지 확정할 수 없고 오히려 상승하는 상황에 있을 가능성이 농후한 경우에는, 그 음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 혈중알코올농도 측정시점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없다 할 것이므로, 위와 같은 경우 그러한 위드마크 공식만을 적용한 역추산 방식에 의하여 산출해 낸 혈중알코올농도 수치는 해당 운전자에 대한 운전면허취소 등 행정처분의 기준이 될 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2005. 1. 29. 19:10 내지 19:50경 사이에 술을 마신 상태에서 같은 날 20:10경 자신의 자동차를 운전하였고, 같은 날 21:50경 호흡측정기에 의해 측정한 원고의 혈중알코올농도는 0.111%, 같은 날 23:25경 채취한 혈액을 감정 의뢰하여 측정한 원고의 혈중알코올농도는 0.114%이었으며, 약간의 개인차가 있기는 하나 통상 음주 후 30∼90분이 경과하면 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 사실, 피고가 혈액감정에 의해 측정한 위 혈중알코올농도 0.114% 및 위 혈액채취시로부터 호흡측정기에 의한 측정시까지의 95분을 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만에 의해 역추산하여 원고의 혈중알코올농도를 0.126%{=0.114%+0.012%(=0.008%×95분/60분)}로 인정하고 이를 기준으로 2005. 3. 9. 원고의 제1종 자동차운전면허를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 알 수 있다.
 위에서 본 법리 및 여러 사실에 비추어 보면, 달리 볼 자료가 없으므로 원고에게 가장 유리한 전제사실, 즉 최종 음주 후 90분이 경과한 다음 혈중알코올농도가 최고치에 이른다는 것을 기초로 계산할 경우, 원고의 혈중알코올농도가 최고치에 이르는 시점은 원고의 최종 음주시각인 위 같은 날 19:50경으로부터 90분이 경과한 위 같은 날 21:20경이라고 할 것이고 원고의 위 운전시점은 그로부터 70분 전이어서 혈중알코올농도가 상승하는 상황에 있었다고 할 것인데, 피고가 이 사건 처분의 기준으로 삼은 원고의 위 혈중알코올농도 0.126%는 원고의 위 운전시점으로부터 195분이 경과한 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 역추산한 것이고, 더구나 원고의 위 운전시점의 혈중알코올농도를 역추산한 것도 아니어서 이 사건 처분의 기준이 될 수 없고, 달리 원고가 위 운전시점에 혈중알코올농도 0.1% 이상의 주취상태에 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 부적법하여 취소를 면할 수 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 도로교통법 제44조 소정의 술에 취한 상태에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 위드마크 공식만을 적용하여 산출한 혈중알코올농도 수치가 운전면허취소 등 행정처분의 기준이 될 수 있는지 여부(한정 소극)

음주운전 시각이 혈중알코올농도가 최고치를 향하여 상승하고 있는 상황에 속하는지 아니면 최고치에 이른 후 하강하고 있는 상황에 속하는지 확정할 수 없고 오히려 상승하는 상황에 있을 가능성이 농후한 경우에는, 그 음주운전 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후 측정한 혈중알코올농도를 기초로 이른바 위드마크 공식 중 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분만을 적용하여 혈중알코올농도 측정시점으로부터 역추산하여 음주운전 시점의 혈중알코올농도를 확인할 수는 없으므로, 위와 같은 경우 그러한 위드마크 공식만을 적용한 역추산 방식에 의하여 산출해 낸 혈중알코올농도 수치는 해당 운전자에 대한 운전면허취소 등 행정처분의 기준이 될 수 없다.
양도소득세경정청구에대한거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 노원세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 6. 24. 선고 2004누15651 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제80조는 "내국인이 국민주택건설용지로서 양도일부터 소급하여 2년 이전에 취득한 토지를 2003년 12월 31일 이전에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 25에 상당하는 세액을 감면한다."고 규정하였는데, 2001. 12. 29. 개정된 조세특례제한법(이하 ‘개정법’이라 한다)은 제80조를 삭제하면서, 그 경과조치로 부칙 제2조에서 "위 양도소득세에 관한 개정규정은 개정법 시행 후 최초로 양도하는 분부터 적용한다."고 규정하는 한편, 부칙 제25조 제2항에서는 "이 법 시행 당시 종전의 … 제80조 … 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우에 양도소득세 …에 관한 감면·이월과세·과세이연 및 추징에 관하여는 종전의 규정에 의한다."고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 나타난 바와 같이 구법 제80조가 ‘2003년 12월 31일 이전에 토지를 양도함으로써 발생하는 소득’으로 특정하여 그 감면대상을 규정함으로써 일반 국민에게 위 기간까지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 양도소득세를 감면한다는 신뢰를 명시적으로 부여한 것으로 볼 수 있는 점, 개정법은 부칙 제2조로 양도소득세에 관한 개정규정은 개정법 시행 후 최초로 양도하는 분부터 적용한다고 일반적 경과규정을 두고 있는 것과 별도로 부칙 제25조 제2항으로 개정법 시행 당시 종전의 제80조의 규정에 의하여 토지를 양도한 경우 양도소득세 감면에 관하여는 종전의 규정을 적용하도록 명시적으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 개정법 부칙 제25조 제2항은 개정법 시행 전에 종전 규정의 세액감면혜택을 신뢰하여 양도계약을 체결하였으나 개정법 시행 후 2003. 12. 31. 이전에 대금이 청산되어 일반적 적용례에 관한 부칙 제2조로는 그 신뢰가 보호되지 아니하는 결과가 발생될 수 있는 경우에 납세의무자의 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전 규정을 적용하도록 하는 특별규정으로 봄이 상당하므로, 개정법 부칙 제25조 제2항의 ‘종전의 … 제80조 …의 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우’라 함은 ‘토지소유자가 구법이 개정되기 전에 국민주택건설용지의 양도계약을 체결하였으나 개정법 시행 이후부터 2003. 12. 31. 이전에 대금을 청산한 경우’를 의미한다고 해석해야 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 구법 시행 당시 토지 양도계약이 체결되고 개정법 시행 후이면서 2003. 12. 31. 이전에 잔금이 청산된 이 사건 토지의 양도로 인한 양도소득세에 관하여 구법 제80조가 적용되어야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법령의 경과규정 및 신뢰보호에 관한 법리오해나 대법원판례에 상반되는 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

2001. 12. 29. 개정된 조세특례제한법 부칙 제25조 제2항은 "이 법 시행 당시 종전의 … 제80조 …의 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우에 양도소득세 …에 관한 감면·이월과세·과세이연 및 추징에 관하여는 종전의 규정에 의한다."고 규정하고 있는바, 위 조항은 위 개정된 조세특례제한법의 시행 전에 종전 규정의 세액감면혜택을 신뢰하여 양도계약을 체결하였으나 위 법 시행 후 2003. 12. 31. 이전에 대금이 청산되어 일반적 적용례에 관한 부칙 제2조로는 그 신뢰가 보호되지 아니하는 결과가 발생할 수 있는 경우에 납세의무자의 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전 규정을 적용하도록 하는 특별규정으로 봄이 상당하므로, 위 부칙 제25조 제2항의 ‘종전의 … 제80조 …의 규정에 의하여 토지 등을 양도한 경우’란 ‘토지소유자가 조세특례제한법이 2001. 12. 29. 개정되기 전에 국민주택건설용지의 양도계약을 체결하였으나 개정된 위 법 시행 후 2003. 12. 31. 이전에 대금을 청산한 경우’를 의미한다.
음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울북부지법 2006. 9. 8. 선고 2006노43, 306(병합) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 2004. 4. 12.부터 서울 강북구 번 1동(상세지번 생략) 소재 건물 1층에서 게임물 ‘로얄그랑프리더비’ 36대를 설치하고 ‘(상호 생략)’이라는 상호로 일반게임장을 운영하면서, 2004. 12. 31.자 문화관광부 고시 제2004-14호에 의해 게임제공업소의 경품취급기준이 변경됨에 따라 위 게임물의 경우 사행성 간주 비경품 게임물로서 게임의 결과로 상품권을 지급해서는 아니됨에도 불구하고, 위 게임장에서 2005. 5. 4. 게임을 한 손님에게 5,000원권 영화문화상품권을 게임의 결과로 지급하였다는 공소사실로 기소된 후(이하 이를 ‘제1 사건’이라 함), 위 게임장에서 2005. 10. 17. 게임을 한 손님에게 5,000원권 해피머니상품권을 게임의 결과로 지급하였다는 공소사실로 다시 기소되었음(이하 이를 ‘제2 사건’이라 함)을 알 수 있는바, 위 각 공소사실은 모두 동일한 죄명에 해당하고 동일한 장소에서 동일한 게임물을 이용하여 게임장을 운영하는 과정에서 동일한 방법으로 상품권을 지급한 것인데다가 시간적으로도 근접하여 이루어졌으므로, 모두 단일하고 계속된 범의하에 연속적으로 이루어진 것으로 볼 것이다.
 따라서 제1 사건과 제2 사건의 각 공소사실은 모두 단일하고 계속된 범의하에 동일 죄명의 범행을 일정기간 반복하여 행한 것으로서 그 피해 법익도 동일한 경우이므로, 포괄일죄에 해당한다고 보아야 한다.
 같은 취지에서 원심이 제2 사건의 공소사실이 먼저 공소제기된 제1 사건의 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 제2 사건의 공소제기는 동일한 사건에 대한 이중기소에 해당한다는 이유로 그 공소를 기각한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 포괄일죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우의 죄수(=포괄일죄)
[2] 게임장에서 게임의 결과로 상품권을 지급해서는 아니됨에도 불구하고 상품권을 지급하였다는 공소사실로 기소된 후 약 5개월 후에 동일한 공소사실로 다시 기소된 사안에서, 2개의 행위를 포괄일죄로 보아 나중에 제기된 공소를 기각한 사례
강도강간미수(인정된죄명:강제추행) (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 장선호
【원심판결】 서울고법 2006. 9. 29. 선고 2006노1219 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다.
 이 사건에서 제1심법원은, 기록상 나타난 증인(여, 18세) 및 그 가족의 실거주지로 5회에 걸쳐 증인 소환장을 송달하였으나 증인의 부(父)가 출석불응 의사를 밝히는 서면을 제출함에 따라 실거주지를 증인의 거주지로 기재하여 구인장을 발부하였는데, 경찰은 위 실거주지는 전혀 방문하지도 않은 상태에서 증인 및 그 가족의 종전 거주지로 보이는 주민등록상 주소를 방문해 보니 증인 및 그 가족이 거주하지 않고 전화상으로 증인의 모(母)로부터 증인은 기숙사에서 생활하고 있으며 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 이유로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면을 제출하였다. 이어서 원심에서는 검사가 위 주민등록상 주소를 증인의 거주지로 착오 보정함으로써 그곳을 증인의 거주지로 기재한 구인장이 발부되었고, 경찰은 역시 증인 및 그 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 법정에 출석할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이다. 또 기록상 증인의 휴대전화번호가 분명히 확인되고 있음에도 불구하고, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 증인에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하고, 증인의 법정 출석의무와 각종 증인 보호조치 등에 대하여 설명하는 등의 방법으로 출석을 적극적으로 권유·독려하는 등 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울인 자료는 보이지 않는다. 
 위와 같은 상황이라면, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증된 경우라고 볼 수 없으므로, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 없는 것이다. 
 원심이, 위와 같은 취지에서 증인이 작성한 진술서와 경찰 작성의 증인에 대한 진술조서의 증거능력을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법은 없다. 
 한편, 상고이유에서 들고 있는 판례들도 위와 같은 법리를 전제로 하여 구인장 집행불능시 전문증거의 증거능력을 인정한 것으로 보인다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있는 요건
[2] 경찰이 증인과 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 증인의 모(母)로부터 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이고, 검사가 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울이지 않은 경우, 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다.
[2] 경찰이 증인과 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 증인의 모(母)로부터 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이고, 검사가 기록상 확인된 증인의 휴대전화번호로 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하는 등의 방법으로 출석을 적극적으로 권유·독려하는 등 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울이지 않은 경우, 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 군산시수산업협동조합 (소송대리인 변호사 조영보)
【원심판결】 광주고법 2006. 8. 17. 선고 2006나376 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그가 적법히 채용한 증거에 의하여 인정한 사실관계에 기초하여, 피고의 전세권은구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항에 따라 이 사건 경매의 낙찰로 인하여 소멸되는 전세권이 아니라 낙찰자에게 인수되는 전세권이므로, 경매법원으로서는 매각대금의 배당을 행함에 있어 위 전세권에 대하여 배당을 하지 않아야 함에도 이를 배당한 잘못이 있다고 할 것이고, 위와 같은 경매법원의 잘못된 배당으로 인하여 피고는 법률상 원인 없이 위 전세권에 기한 배당액인 250,000,000원의 이득을 얻고, 원고는 자신의 전세권에 기하여 배당받아야 할 돈 중 92,260,258원(=150,000,000원 - 57,739,742원)을 배당받지 못하는 손해를 입었다고 판단하였다.
 원심의 이와 같은 판단은 부당이득법리에 부합하는 것으로서 정당하다 할 것이고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 만일 피고의 전세권의 소멸되지 않음을 전제로 이 사건 경매절차가 진행되었다면 그 낙찰금액은 피고의 전세금 상당액만큼 더 낮게 정하여졌을 것이라고 단정하기도 어렵거니와 그러한 가능성이 있다 하여 원래 배당하지 않아야 할 전세권에 대해 배당한 금액을 부당이득이 아니라 할 수 없으며, 그 밖에 원심판결에 상고논지가 주장하는 법리오해 또는 심리미진의 잘못을 발견 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
부동산중개업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2006. 10. 13. 선고 2006노740 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
부동산 중개행위가 부동산 컨설팅행위에 부수하여 이루어졌다고 하여 이를구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2호 소정의 중개업에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니라고 할 것이다.
 원심 판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 부동산 컨설팅업을 하면서구 부동산중개업법 제4조 제1항에 의한 당국의 허가를 받지 아니하고 부동산 컨설팅행위에 수반하여 부동산을 중개한 사실을 유죄로 인정하고,구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호에 의하여 처벌한 제1심판결을 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 5. 9. 선고 2005나49593 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유서 등은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1.민법 제168조 제1호,제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 참조),시효를 주장하는 자의 소 제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고는 피고 명의의 담보가등기가 경료된 목적 부동산을 취득한 후 피고를 상대로 그 가등기가 허위의 서류나 허위의 매매계약에 기하여 마쳐진 것이라는 등의 주장을 하면서 두 차례에 걸쳐 가등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였고 피고가 이에 응소하여소외인에 대한 대여금채권의 존재를 주장하여 모두 승소한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 담보가등기가 설정된 부동산의 제3취득자로서 시효를 원용할 수는 있지만 직접 채무를 부담하지 아니하는 자에 불과하므로 원고가 제기한 소송에서 피고가소외인에 대한 채권의 존재를 주장하며 위와 같이 응소하였다 하더라도 이는 시효중단의 효력 있는 응소행위라고 볼 수는 없다.
 사정이 이러함에도, 피고의소외인에 대한 대여금채권이 소멸시효가 완성되었음을 전제로 그 담보 목적으로 경료된 가등기와 가등기에 기하여 경료된 본등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여, 피고의 응소행위에 소멸시효 중단의 효력이 있다고 판단하고 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에는 소멸시효 중단의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다(원고는 피고가 본등기를 경료함에 있어 가등기담보 등에 관한 법률에 의한 청산절차를 거치지 아니하였으니 피고 명의의 본등기는 무효라는 취지로 예비적 주장을 하였으므로, 원고의 소멸시효 주장에 관하여 피고의 시효중단 항변을 받아들여 이를 배척한 원심으로서는 위와 같은 예비적 주장에 관하여 판단하여야 함에도 이를 빠뜨린 잘못이 있음을 아울러 지적해 둔다).
 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극) 
[2] 담보가등기가 설정된 부동산의 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위가 민법상 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 준하는 행위에 해당하는지 여부(소극)
건설산업기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2005. 11. 15. 선고 2005노782 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다. 
건설산업기본법 제21조가 금지하고 있는 “건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급·시공하게 하는 행위”란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이고(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결 등 참조),건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 위 법의 입법목적과 무면허 또는 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하고 시공에 관한 책임의 소재를 분명히 하여 국민의 생활안전에 기여하려는위 법 제21조의 취지 및 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 한다는 죄형법정주의의 이념에 비추어 보면,위 법 제21조에서 타인에게 그 대여를 금지하고 있는 명의는 건설산업기본법에 의한 건설업자의 성명 또는 상호 그 자체를 말하는 것일 뿐 건설업자인 그 법인의 대표자 명의에 관한 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
 원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이와 같은 취지에서 피고인1이 피고인2의 요청으로 피고인3 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)로 하여금 건설업자로서의 등록요건을 구비하게 하기 위하여 형식상 자신을 그 대표이사로 등기하게 한 행위는 위 규정의 적용대상이 아니라고 판단하여, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하다.
 한편 상고이유의 주장은, 이 사건 공소사실은 건설업자인 피고인 회사가 그 실질적 대표인 피고인2 개인에게 자신의 건설업자 명의를 대여함에 있어 피고인1은 피고인2의 요청에 따라 형식상 피고인 회사의 대표이사로 등재하는 방법으로 사전에 피고인 회사의 위 명의대여를 포괄적으로 승낙한 것이므로, 피고인1에 대하여는 피고인 회사의 대표이사로서 위 명의대여의 실행위자로, 피고인 회사에 대하여는 양벌규정에 따라, 피고인2에 대하여는 명의대여의 상대방으로 각 처벌되어야 한다는 것이다. 그러나 이 사건 공소사실은 그 기재 문언 등에 비추어 볼 때 ‘건설업자인 피고인 회사가 그 실질적 대표인 피고인2 개인에게 건설업자의 명의를 대여하여 피고인2 개인으로 하여금 피고인 회사의 명의를 빌려 이 사건 각 건설공사를 수급·시공하게 하였다’는 취지라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도, 피고인 회사가 자신의 명의, 계산 및 책임으로 하고 그 손익을 피고인 회사에 귀속시키는 것으로 하여 이 사건 각 건설공사를 수급·시공한 사실을 알 수 있을 뿐, 피고인2 개인이 건설업자인 피고인 회사를 완전히 배제한 채 그 건설업자로서의 명의만을 빌려 자신의 계산 및 책임으로 하고 그 손익을 피고인2 개인에게 귀속시키기 위해 이 사건 각 건설공사를 수급·시공하였다고 볼 만한 증거도 없다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
위조유가증권행사 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 9. 27. 선고 2006노1943 판결
【주 문】
검사의 피고인1,2,4,6에 대한 상고를 모두 기각한다. 원심판결 중 피고인3의 2006. 2. 23.자 위조유가증권행사죄, 피고인5의 위조유가증권행사죄 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 상고이유에 대한 판단
위조유가증권행사죄의 처벌목적은 유가증권의 유통질서를 보호하고자 함에 있는 만큼 단순히 문서의 신용성을 보호하고자 하는 위조 공·사문서행사죄의 경우와는 달리 교부자가 진정 또는 진실한 유가증권인 것처럼 위조유가증권을 행사하였을 때뿐만 아니라 위조유가증권임을 알고 있는 자에게 교부하였더라도 피교부자가 이를 유통시킬 것임을 인식하고 교부하였다면, 그 교부행위 그 자체가 유가증권의 유통질서를 해할 우려가 있어 처벌의 이유와 필요성이 충분히 있다고 할 것이므로 위조유가증권행사죄가 성립한다고 보아야 할 것이지만(대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2492 판결 등 참조),위조유가증권의 교부자와 피교부자가 서로 유가증권위조를 공모하였거나 위조유가증권을 타에 행사하여 그 이익을 나누어 가질 것을 공모한 공범의 관계에 있다면, 그들 사이의 위조유가증권 교부행위는 그들 이외의 자에게 행사함으로써 범죄를 실현하기 위한 전 단계의 행위에 불과한 것으로서 위조유가증권은 아직 범인들의 수중에 있다고 볼 것이지 행사되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003도2372 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인1,2,4,5,6의 각 위조유가증권행사의 점과 피고인3의 2006. 2. 23.자 위조유가증권행사의 점은 이 사건 수표 위조를 순차 공모한 공범들 사이에서 위조된 수표가 차례로 이전된 것에 그친 경우에 해당하고 이러한 경우에는 위조유가증권행사죄가 성립하지 않는다고 판단하여, 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 위조유가증권행사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 직권 판단 
형사소송법 제364조 제4항은 항소심은 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있다.
 기록에 의하면, 피고인3에 대한 이 사건 공소사실 중 2006. 2. 23.자 위조유가증권행사죄 부분, 피고인5에 대한 이 사건 공소사실 중 위조유가증권행사죄 부분에 대하여 제1심에서 각 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데,원심은 그 판결 이유에서는 이 부분에 대한 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다고 할 것이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결 등 참조).
 따라서 원심판결 중 위 각 부분은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것인바, 이 부분 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로,형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결을 하기로 한다.
 위 각 부분에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 유가증권위조를 공모한 공범자 사이에서 위조유가증권을 순차적으로 교부한 행위는 최종적인 피교부자가 위조유가증권을 유통시킬 것이라는 점을 인식하고 한 행위이므로 공공의 신용 또는 거래의 안전을 해할 우려가 있어 위조유가증권행사죄로 처벌되어야 함에도, 이와 달리 위 각 부분을 무죄로 판단한 제1심판결에는 위조유가증권행사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 앞서 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 제1심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 항소이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 검사의 피고인1,2,4,6에 대한 상고를 기각하고, 원심판결 중 피고인3의 2006. 2. 23.자 위조유가증권행사죄, 피고인5의 위조유가증권행사죄 부분을 파기하고 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 유가증권위조죄의 공범 사이에서의 위조유가증권 교부행위가 위조유가증권행사죄에 해당하는지 여부(소극)
[2] 항소심이 이유에서만 항소가 이유 없다고 판단하고 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 않는 것이형사소송법 제364조 제4항을 위반한 것인지 여부(적극)
권리행사방해(예비적죄명:배임)·명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제주지법 2006. 6. 1. 선고 2005노509 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 권리행사방해죄에 대하여
형법 제323조의 권리행사방해죄에서 말하는 ‘자기의 물건’이라 함은 범인이 소유하는 물건을 의미하고, 여기서 소유권의 귀속은 민법 기타 법령에 의하여 정하여진다 할 것인바,부동산실권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제1항,제2항 및제8조에 의하면 종중 및 배우자에 대한 특례가 인정되는 경우나 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 경우 이외에는 명의수탁자는 명의신탁 받은 부동산의 소유자가 될 수 없고, 이는 제3자에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이므로, 명의수탁자로서는 명의신탁 받은 부동산이 ‘자기의 물건’이라고 할 수 없다.
 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 진흥영농조합법인이공소외인으로부터 이 사건 과수원을 매수할 당시 피고인에게 그 매수인 명의를 신탁하였고공소외인도 그 사실을 알고 있었던 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 위 명의신탁약정 및 그에 기하여 이루어진 이 사건 과수원에 대한 피고인 명의의 소유권이전등기는 모두 무효이므로, 이 사건 과수원 및 그 지상에 식재된 감귤나무를 피고인의 소유로 볼 수 없다고 하여, 주위적 공소사실인 권리행사방해의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 권리행사방해죄에 있어서의 자기의 물건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 배임죄에 대하여
근저당권설정자는 채권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 그 담보물을 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있고, 한편 토지에 식재된 수목은 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 부합물에 해당하여 그 토지에 설정된 근저당권의 효력이 미치므로, 근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립하게 된다.
 기록에 의하면 피고인은 피해자에 대한 차용금의 담보로 이 사건 과수원에 관하여 피해자 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 피고인은 피해자의 경매신청에 의하여 이 사건 과수원에 대한 경매절차가 개시된 후인 2004. 6. 28.경 이 사건 과수원에 대한 폐원신청을 하고, 그 무렵부터 2004. 8. 31.경까지 그 지상에 식재된 감귤나무들을 모두 굴취한 후 2004. 9. 3.경 북제주군으로부터 폐원보상비로 19,176,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인은 이 사건 과수원에 대한 근저당권설정자로서 근저당권자인 피해자가 담보목적을 달성할 수 있도록 담보물인 감귤나무를 보관할 의무가 있다 할 것임에도 위와 같이 폐원신청을 하고 감귤나무를 굴취함으로써 폐원보상비 상당의 재산상의 이득을 취득하고 피해자로 하여금 이 사건 근저당권의 담보가치가 감소되는 손해를 입도록 하였으므로, 배임죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.
 그런데도 원심은 근저당권설정자가 근저당권자에 대하여 담보물을 유지할 의무를 부담하지 아니한다는 이유를 들어 예비적 공소사실인 배임의 점에 대하여도 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 배임죄에 있어서의 타인의 사무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 명예훼손죄에 대하여
 검사는 원심판결 중 명예훼손죄 부분에 대하여도 상고를 하였으나 이에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 4. 결 론
 결국, 원심판결 중 예비적 공소사실인 배임의 점에 대한 상고는 이유 있으므로 파기될 수밖에 없고, 그 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으나, 주위적 공소사실인 권리행사방해의 점은 위 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있고, 명예훼손죄 부분은 위 예비적 공소사실과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 권리행사방해죄에서 말하는 ‘자기의 물건’의 의미와 그 소유권 귀속의 기준 및 명의신탁 받은 부동산이 명의수탁자의 ‘자기의 물건’인지 여부(원칙적 소극)
[2] 근저당권설정자가 그 근저당권의 목적이 되는 토지에 식재된 수목을 처분하는 등으로 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 성립 여부(적극)
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 동아상호신용금고의 파산관재인 외 1인 (소송대리인 변호사 문덕현)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 민경도 외 4인) 
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 12. 29. 선고 2005나15771 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
파산자가 파산선고시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성하고, 그 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하므로, 파산관재인은 파산자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없고, 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로, 파산관재인은 파산선고에 따라 파산자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 되며, 따라서 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하는 것이다 ( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결 참조). 이 때, 파산관재인의 선의·악의는 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고, 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 참조). 
 이 사건에서, 원심이 주식회사 동아상호신용금고(이하 ‘동아금고’라고 한다)로부터 이 사건 각 대출약정에 기하여 대출을 받은 피고는 동아금고의 파산관재인인 원고들에게 위 각 대출약정이 통정한 허위의 의사표시라고 하여 무효임을 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 통정허위표시에 있어서의 제3자에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 상호저축은행법으로 개정되기 전의 것) 제24조의3에 따라 금융감독위원회가 경영관리를 위하여 2000. 12. 9. 선임한 동아금고의 관리인 소외 1이 이 사건 각 대출약정의 차용인 명의를 피고에서 실질적인 차용인인 소외 2로 변경하여 주어야 할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 관리인의 지위 및 불법행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 제3점에 대하여
 논지가 주장하는 바와 같이 동아금고의 관리인 소외 1 및 2001. 6. 15. 선임된 동아금고의 파산관재인들이 이 사건 소 제기 이전에 피고에게 이 사건 각 대출금의 상환에 대한 독촉이나 조치를 하지 않았다고 하여도 그것이 피고에게 이 사건 각 대출금의 변제를 요구하지 않겠다는 신뢰를 주었다고 볼 수는 없다. 
 또한, 피고와 동아금고 사이에 이 사건 각 대출금의 변제를 요구하지 않겠다는 신뢰관계가 형성되었다고 하여도, 파산자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위를 가지는 파산관재인들의 변제 요구가 신의칙 또는 금반언의 원칙에 위반된다고 볼 수는 없다.
 위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 파산관재인의 지위 내지 신의칙 위반에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고(탈퇴), 피상고인】 파산자 주식회사 오렌지신용금고의 공동파산관재인 외 1인
【원고 승계참가인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈외 2인)
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 2006. 7. 19. 선고 2005나103299 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 이 사건 매매예약 체결 당시 소외 1이 보유한 적극재산의 가액을 ① 이 사건 부동산(91,249,000원), ② 광명시 (지번 1 생략) 임야, (지번 2 생략) 임야의 각 1/2지분(168,102,000원, 2001. 8. 27.경의 공공용지 협의취득단가를 참작한 금액으로 167,992,000원의 오기로 보인다.), ③ 경기 포천군 영북면 (지번 3 생략) 임야의 300/2700지분, (지번 4 생략) 임야의 300/ 3600지분(417,514원) 등 합계 259,768,514원으로 산정하고, 소극재산의 가액을 ① 이 사건 대출금채무(559,155,352원 = 원금 447,575,859원 + 이자 및 지연손해금 111,579,493원), ② 소외 2에 대한 채무(50,000,000원), ③ 봉화농업협동조합에 대한 전세금반환채무(30,000,000원) 등 합계 639,155,352원으로 산정하여 소외 1이 채무초과의 상태에 있었던 것으로 판단하였다. 
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조). 
 기록에 의하면 주식회사 오렌지신용금고는 소외 3에게 1997. 9. 30. 마송자동차학원 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다), 소외 4, 소외 5의 연대보증하에 23억 원을, 1998. 6. 24. 소외 회사, 소외 1의 연대보증하에 이 사건 대출금인 4억 6,000만 원을 각 대출하는 한편, 위 각 대출금채권의 담보조로 소외 회사 소유의 김포시 통진읍 (지번 5 생략) 소재 토지 위에 1997. 9. 30. 채권최고액 29억 9,000만 원의 근저당권, 1998. 6. 24. 채권최고액 6억 9,000만 원의 근저당권을 각 설정받았는데, 그 후 소외 3이 위 각 대출금채무를 변제하지 아니하자 위 각 근저당권을 실행하여 그 배당금의 일부를 이 사건 대출금채권 중 원금채권에 충당하였음을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 주식회사 오렌지신용금고는 소외 회사 소유의 부동산 위에 근저당권을 취득함으로써 이 사건 대출금채권에 관한 우선변제권을 확보하고 있었던 것으로 볼 수 있고, 만일 이 사건 매매예약 당시 그 우선변제권의 범위가 실제 배당금의 변제충당 내역과 같이 이 사건 대출금채권 중 원금채권 전부에 미치는 것이었다면 그 금액만큼은 소외 1의 소극재산에서 공제되었어야 할 것이다. 한편, 기록에 의하면 이 사건 매매예약 체결 무렵 소외 1이 피고로부터 받은 돈 등으로 봉화농업협동조합에 대한 전세금반환채무 중 25,000,000원을 변제하였음을 알 수 있으므로, 위 변제된 채무액도 소외 1의 소극재산에서 공제하면 결국 이 사건 매매예약 당시 소외 1의 소극재산의 가액은 원심이 인정한 바와 같이 639,155,352원이 아닌 166,579,493원(= 639,155,352원 - 447,575,859원 - 25,000,000원)으로서 이 사건 부동산을 제외한 적극재산의 가액 168,409,514원(= 167,992,000원 + 417,514원)에 미치지 못한다고 볼 여지가 있다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매예약 당시 이 사건 대출금채권 중 어느 부분이 소외 회사 소유의 부동산 위에 설정된 각 근저당권으로 담보된 상태였는지, 그리고 소외 1의 봉화농업협동조합에 대한 실제 전세금반환채무의 액수는 얼마인지 심리하여 보거나 이를 고려하지 아니한 채 소외 1이 채무초과의 상태에 있었던 것으로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)
노인주거복지시설설치신고반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 유승종합건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤)
【피고, 피상고인】 파주시장 (소송대리인 법무법인 일산 담당변호사 사형환외 1인)
【원심판결】 서울고법 2006. 7. 28. 선고 2005누22458 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】구 노인복지법(2005. 3. 31. 법률 제7452호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)은 제1조에서 법의 목적이 노인의 심신의 건강 유지 및 노후의 생활안정을 위한 조치를 통하여 노인의 보건복지증진에 기여하는 것임을 선언하고 있고, 노인주거복지시설의 설치에 관하여 법 제33조 제2항은 ‘국가 또는 지방자치단체 외의 자가 노인주거복지시설을 설치하고자 하는 경우에는 시·도지사에게 신고하여야 한다.’고 규정하고, 그 제3항은 ‘노인주거복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.’고 규정하고 있으며, 이에 따른 법 시행규칙 제14조 제1항은 노인주거복지시설을 양로시설, 실비양로시설, 유료양로시설, 실비노인복지주택, 유료노인복지주택으로 나누어 각 시설의 입소대상자를 정하고 있고(그 중 제5호에서 유료노인복지주택의 경우 입소대상자를 60세 이상의 자로 한정하고 있다), 법 시행규칙 제15조는 각 노인주거복지시설별로 입소대상자들이 입소할 수 있는 절차를 정하고 있으며, 법 시행규칙 제16조는 노인주거복지시설의 설치신고시 제출할 서류 등 신고절차를 규정하고, 법 시행규칙 제17조는 각 노인주거복지시설의 시설기준, 직원배치기준 및 운영기준을 [별표 2, 3]으로 정하고 있다(그 중 [별표 3]에서는 운영기준에 입소자의 정원과 모집방법에 관한 사항을 포함하도록 하고 있다). 한편, 법 제47조는 국가 또는 지방자치단체는 노인복지시설의 설치·운영에 필요한 비용을 보조할 수 있다고 규정하고, 법 제49조는 노인복지시설에서 사용하는 노인을 위한 건물·토지 등에 대해 조세감면규제법 등 관계 법령에 따라 조세 기타 공과금을 감면할 수 있다고 정하고 있으며, 또한 주택법의 위임에 의한 대통령령인 주택건설기준 등에 관한 규정 제7조 제8항은 법에 의하여 노인복지주택을 건설하는 경우 일반 공동주택에 요구되는 관리사무소, 가스공급시설, 어린이놀이터, 유치원, 주민운동시설, 경로당 등 부대시설의 설치기준에 관한 규정의 적용을 배제하도록 정하고 있다.
위와 같은 법의 목적과 노인주거복지시설의 설치에 관한 법령의 각 규정들 및 노인복지시설에 대한 각종 보조와 혜택이 주어지는 점 등을 종합하여 보면, 노인복지시설을 건축한다는 이유로 건축부지 취득에 관한 조세를 감면받고 일반 공동주택에 비하여 완화된 부대시설 설치기준을 적용받아 건축허가를 받은 자로서는 당연히 그 노인복지시설에 관한 설치신고 당시에도 당해 시설이 노인복지시설로 운영될 수 있도록 조치하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 따라서 법 제33조 제2항에 의한 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청으로서는 그 유료노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그 유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고 당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지 여부까지 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있다 할 것이다.
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 노인복지시설로 건축허가를 받아 건축한 이 사건 주택은 건축허가 이후 60세 이상인 자들에게 분양되었으나, 분양 이후 일부 세대의 분양권이나 소유권이 부적격자인 60세 미만의 자들에게 이전되어 이 사건 설치신고일 무렵에는 약 70%에 가까운 부적격자들이 입소해 있는 이상, 피고가 이러한 부적격자들의 입소를 이유로 원고의 이 사건 설치신고를 반려한 처분은 적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 노인주거복지시설의 설치신고시 행정관청이 심사할 대상의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

구 노인복지법(2005. 3. 31. 법률 제7452호로 개정되기 전의 것)의 목적과 노인주거복지시설의 설치에 관한 법령의 각 규정들 및 노인복지시설에 대하여 각종 보조와 혜택이 주어지는 점 등을 종합하여 보면, 노인복지시설을 건축한다는 이유로 건축부지 취득에 관한 조세를 감면받고 일반 공동주택에 비하여 완화된 부대시설 설치기준을 적용받아 건축허가를 받은 자로서는 당연히 그 노인복지시설에 관한 설치신고 당시에도 당해 시설이 노인복지시설로 운영될 수 있도록 조치하여야 할 의무가 있고, 따라서 같은 법 제33조 제2항에 의한 유료노인복지주택의 설치신고를 받은 행정관청으로서는 그 유료노인복지주택의 시설 및 운영기준이 위 법령에 부합하는지와 아울러 그 유료노인복지주택이 적법한 입소대상자에게 분양되었는지와 설치신고 당시 부적격자들이 입소하고 있지는 않은지 여부까지 심사하여 그 신고의 수리 여부를 결정할 수 있다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 윤이영)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 2005. 11. 8. 선고 2005나32106 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제349조 제6호에서 말하는 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’이라 함은 파산자가 면책결정 이전에 채권의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자명부에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채권자명부에 기재하지 않은 데에 과실이 있는지 여부를 불문하고 파산자가 채권의 존재 사실을 알지 못한 때에는 여기에 해당하지 아니한다.
 기록에 의하면, 피고들은 피고 2 소유의 아파트에 대한 임의경매절차에서 원고의 근저당권 피담보채권 상당액 등에 대한 배당이 실시된 후 파산신청 당시 제출한 채권자명부에서 원고에 대한 신용카드이용대금채무는 그대로 남겨두면서도 이 사건 대출채권은 위 배당에 의하여 모두 변제완료된 것으로 생각하여 이와 관련된 항목은 삭제하는 내용의 보정서를 파산법원에 제출하였고, 면책신청을 하면서 제출한 채권자명부에도 위 신용카드이용대금채무는 기재하면서 이 사건 대출채권은 기재하지 않았음을 알 수 있고, 여기에다 피고들에게 면책불허가사유가 있다고 할 수 없는 이 사건에서 피고들이 이 사건 대출채권의 존재를 알면서 채권자명부에 이를 기재하지 않을 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 이 사건 대출채권의 존재를 알지 못한 데에 과실이 있을지언정 이를 알면서 채권자명부에 기재하지 않았다고 볼 수는 없다 할 것이고, 이는 피고들이 면책결정 전에 이 사건 소장 부본을 송달받았다고 하더라도 달리 보기 어렵다. 비록 원심판결의 이유에 일부 부적절한 설시가 있으나, 원심이 같은 취지에서 이 사건 채권이 구 파산법 제349조 제6호의 비면책채권에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 잘못 인정하거나 구 파산법 제349조 제6호에 관한 법리를 오해하고 이유를 제대로 갖추지 못하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

구 파산법 제349조 제6호에서 정한 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’의 의미 및 파산자가 과실로 그 존재를 알지 못하여 기재하지 아니한 채권이 위 청구권에 해당하는지 여부(소극)

구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제349조 제6호에서 정한 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’은 파산자가 면책결정 이전에 채권의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자명부에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채권자명부에 기재하지 않은 데에 과실이 있는지 여부를 불문하고 파산자가 채권의 존재 사실을 알지 못한 때에는 여기에 해당하지 아니한다.
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 9. 8. 선고 2005노2236 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 판단한다.
 1.형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결,2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 등 참조),이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
 2. 원심판결 중 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 점에 관한 공소사실은 “피고인은 마약류 취급자가 아님에도 2004. 9.경에서 10.경 사이 대구 달성군 등지에서, 메스암페타민 약 0.03g을 1회용 주사기에 넣고 물과 희석한 다음 피고인의 팔에 주사하는 방법으로 이를 투약하였다”는 것인바, 메스암페타민 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약 가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다고 할 것이니, 이러한 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다고 볼 수 없어형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못한 것이므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다.
 3. 그렇다면 원심판결이 위 공소사실의 기재에 의해 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다는 이유로 공소를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다 할 것이어서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 공소사실의 특정방법
[2] 공소사실 가운데 메스암페타민 투약시기에 관하여 “2004. 9.경에서 10.경 사이”라고 기재한 것만으로는 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약 가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기도 어렵다는 이유 등으로 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【환송판결】 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다37034 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대한 판단
원고의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 일부 인용한 환송 전 항소심판결에 대하여 피고만이 상고하고 원고는 상고도, 부대상고도 하지 않은 경우 주위적 청구에 대한 항소심판단의 적부는 상고심의 조사대상으로 되지 아니하고 환송 전 항소심판결의 예비적 청구 중 피고 패소 부분만이 상고심의 심판대상이 되는 것이므로, 피고의 상고에 이유가 있는 때에는 상고심은 환송 전 항소심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분만 파기하여야 하고, 파기환송의 대상이 되지 아니한 주위적 청구 부분은 예비적 청구에 관한 파기환송판결의 선고와 동시에 확정되며 그 결과 환송 후 원심에서의 심판 범위는 예비적 청구 중 피고 패소 부분에 한정된다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결 참조).
 같은 취지에서 환송 후 원심이, 그 심판대상은 대법원에서 파기환송된 예비적 청구 중 피고 패소 부분과 환송 후 원심에서 선택적으로 추가된 불법행위로 인한 손해배상청구 부분에 한정되고, 원고들이 상고 또는 부대상고를 하지 않은 주위적 청구 부분은 예비적 청구에 관한 파기환송 판결의 선고와 동시에 확정되어 환송 후 원심의 심판대상에서 제외되는 것으로 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 환송받은 법원의 심판대상에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대한 판단
일반적으로 계약상 채무불이행으로 인하여 재산적 손해가 발생한 경우 그로 인하여 계약 당사자가 받은 정신적인 고통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결 등 참조).
 같은 취지에서 환송 후 원심이, 피고의 주방가구 시공에 관한 분양계약상 의무 위반으로 인하여 원고들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료 청구가 인용되기 위하여는 원고들 주장의 정신적 고통이 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없고 상대방이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실이 인정되어야 할 것인데, 원고들의 전 거증에 의하더라도 이를 인정하기 어렵다는 이유로 위자료청구를 배척한 것은 기록에 비추어 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 정신적 손해배상청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 환송 후 원심이 그 판시와 같은 사정만으로는 피고가 에넥스 주방가구와 백조표씽크 주방가구와의 차액 상당액을 편취할 의사로 원고들을 기망하여 아파트 분양계약을 체결하였다고 보기 어렵다는 이유로 불법행위로 인한 손해배상청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 원고의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 일부 인용한 환송 전 항소심판결에 대하여 피고만이 상고한 경우, 상고심의 심판 범위 및 환송 후 원심의 심판 범위
[2] 계약상의 채무불이행으로 인하여 재산적 손해가 발생한 경우, 위자료를 인정하기 위한 요건
건물철거등 (민사, 의정부지방법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 의정부지방법원 2005. 12. 6. 선고 2005가단1490 판결
【변론종결】2006. 12. 14.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 원고에게,
 가. 양주시 은현면(상세 지번 1 생략) 대 274㎡(이하, ‘이 사건 제1 토지’라 한다) 지상 별지 제1 도면 표시 5, 6, 12, 11, 5의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 철제 천막 창고 7㎡를, 양주시 은현면(상세 지번 2 생략) 대 1,068㎡(이하, ‘이 사건 제2 토지’라 한다) 지상 별지 제1 도면 표시 21, 20, 13, 14, 21의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 철제 콘테이너 16㎡를, 별지 제1 도면 표시 6, 7, 19, 18, 6의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 목조 신당 7㎡를 각 철거하고,
 나. 이 사건 제2 토지 지상 별지 제2 도면 표시 18 내지 28, 21, 18의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 조립식 판넬 주택 121㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 15, 16, 17, 4의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 조립식 판넬조 법당 69㎡를 각 명도하고,
 다. 이 사건 각 토지를 인도하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 청구원인에 관한 판단
 가. 인정사실
 (1) 피고1은 2000. 4. 18. 이 사건 각 토지를 임의경매절차에서 낙찰받아 2000. 5. 25. 그의 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 (2)소외 1은 2000. 7. 6.경 피고1과 사이에 이 사건 각 토지에 관하여,소외 1이 피고1로부터 이 사건 각 토지를 대금 55,250,000원에 매수하기로 매매예약을 하되, 매매예약의 완결일자는 2001. 7. 6.로 하고 위 일자가 경과할 경우 예약완결의 의사표시가 없이도 매매가 당연히 완결되는 것으로 약정하였다. 그에 따라소외 1은 2001. 7. 7. 이 사건 각 토지에 관하여 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마쳤다.
 (3) 예약완결일이 지나 피고1이 이 사건 각 토지에 관한 본등기절차의 이행을 거부하자,소외 1은 피고1을 상대로의정부지방법원 2002가단15740호로 이 사건 각 토지에 관하여 위 가등기에 기한 2001. 7. 6. 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한바, 2002. 8. 21. 피고1에게 그 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결이 선고되었고, 위 판결은 2002. 9. 14. 확정되었다. 위 확정판결에 기해소외 1은 2002. 10. 9. 이 사건 각 토지에 관하여 그의 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 (4)소외 1은 2000.경 이 사건 제2 토지 지상에 청구취지 제1의 나.항 기재 주택과 법당(이하, ‘이 사건 각 건물’이라 한다)을 신축하였다[피고들은, 이 사건 각 건물은소외 1이 아닌 피고1이 신축하여 그 소유권을 취득한 것이므로 원고의 그 인도청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 을 6, 8, 10 내지 18, 24 내지 26, 제1심 증인소외 2만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 증거가 없다].
 (5) 원고는 2004. 8. 6.소외 1로부터 이 사건 각 토지 및 건물을 매수하고 이 사건 각 토지에 관하여 그의 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 (6) 현재 피고들은 이 사건 각 건물 및 청구취지 제1의 가.항 기재 창고, 콘테이너, 신당을 점유·사용하고 있다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4, 6 내지 8, 10, 15 내지 17, 19, 21(각 가지번호 포함), 당심 증인소외 1, 제1심 검증 및 감정 결과, 변론 전체의 취지
 나. 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 청구취지 제1의 가.항 기재 창고, 콘테이너, 신당을 각 철거하고, 이 사건 각 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다.
2. 항변에 관한 판단
 가. 피고들의 주장
 피고1이 이 사건 각 토지를 경락받은 후 2000. 5.경부터 2002. 여름경까지 이 사건 각 건물과 청구취지 제1의 가.항 기재 창고, 콘테이너, 신당을 신축하여, 이 사건 각 토지 및 그 지상 건축물에 관하여 피고1에게 그 소유권이 모두 귀속되어 있다가, 그 후 이 사건 각 토지에 관하여만소외 1, 원고 앞으로 순차 소유권이전등기가 마쳐진 것이고, 따라서 피고1이 이 사건 각 건물 및 위 창고, 콘테이너, 신당을 정당하게 사용할 법정지상권을 가지고 있다고 할 것이므로, 피고들은 원고의 청구에 응할 수 없다.
 나. 판단
 먼저, 이 사건 각 건물에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이를 피고1이 신축하였다고 보기는 어렵고, 다음으로, 청구취지 제1의 가.항 기재 창고, 콘테이너, 신당에 관하여 보건대, 을 6, 8, 10 내지 18, 24 내지 26, 제1심 증인소외 2만으로는 피고1이 이 사건 각 토지에 관하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 2000. 5. 25.부터소외 1 앞으로 소유권이전등기가 넘어간 2002. 10. 9. 사이에 위 창고, 콘테이너, 신당을 신축 내지 설치하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 따라서, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 피고들의 항소를 기각한다.
 [별지 생략]

판사 이효두(재판장) 서현석 임광호
경계확정 (민사, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 디지탈 담당변호사 장영하외 2인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 2004. 4. 13. 선고 2003나10218 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 임시토지조사국장은 지방토지조사위원회에 자문하여 토지의 ‘소유자’와 ‘강계’를 사정하고(1912. 8. 13. 제령 제2호로 공포된 토지조사령 제9조), 도장관은 임야의 ‘소유자’ 및 그 ‘경계’를 사정하였는데(1918. 8. 1. 제령 제5호로 공포된 조선임야조사령 제8조), 사정은 토지 또는 임야의 소유자와 소유자가 다른 토지 또는 임야의 경계, 즉 강계(조선임야조사령의 ‘경계’도 같은 의미임)를 확정하는 행정처분으로서 토지 또는 임야의 소유자의 권리는 사정의 확정 또는 사정에 대한 불복신청에 관한 재결에 의하여 확정되고(위 토지조사령 제15조, 위 조선임야조사령 제15조), 행정처분인 사정이 재심에 의하여 취소되었다거나(위 토지조사령 제16조, 위 조선임야조사령 제16조) 당연 무효라는 등 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 부정할 수 없다고 할 것이다. 또, 특별한 사정이 없는 한 지적공부에 1필지의 토지로 등록된 특정 토지에 대한 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어져야 할 것이다(대법원 1969. 5. 27. 선고 69다140 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다2333 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 각 토지는 사정 당시 그 소유자를 달리하던 토지들로서 분필 또는 합필된 바 없이 사정 당시 등록된 그대로 현재에 이른 사실을 알 수 있는바, 사정이 당연 무효라는 등 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 각 토지의 경계는 사정 당시 등록된 지적공부인 지적도상의 경계에 따라야 할 것이므로, 원심이 그 판시에 있어서 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, 지적도에 따라 경계복원측량을 한 감정인 김충일의 감정도에 따라 원고들 소유의 각 토지와 피고들 공유 토지의 경계를 확정한 것은 결론적으로 정당하고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

토지의 사정 당시 소유자를 달리하던 토지들이 분필 또는 합필되지 않은 채 사정 당시 등록된 그대로인 경우, 사정이 당연 무효라는 등 특별한 사정이 없는 이상 각 토지의 경계는 사정 당시 등록된 지적공부인 지적도상의 경계에 따라야 한다.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 스타벅스 코포레이션 디/비/에이 스타벅스 커피 컴퍼니 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직외 2인)
【피고, 피상고인】 주식회사 엘프레야 (소송대리인 변리사 이정익)
【원심판결】 특허법원 2005. 3. 18. 선고 2004허7043 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.구 상표법 제7조 제1항 제7호의 해당 여부
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ‘커피’를 지정상품으로 하고 제1도면으로 구성된 피고의 이 사건 등록상표(등록번호 제556039호)를 원고의 선등록서비스표 제2도면 및 선등록상표와 제3도면과 대비하여, 양 상표 또는 서비스표는 외관, 호칭 등에서 달라 전체적으로 유사하지 아니하므로, 이 사건 등록상표에는 본호에 의한 등록무효사유가 존재하지 않는다는 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 들고 있는 것과 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다. 또한, 원고가 주장하는 대법원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

 2.구 상표법 제7조 제1항 제10호의 해당 여부
 원심이 적법하게 채용한 증거에 나타난, 원고의 선등록상표(서비스표)나 상품(영업) 및 이에 색채를 입힌 상표 등(이하 ‘선사용상표’라고 한다)이 부착된 상품판매(영업활동)의 기간 및 방법, 매출액, 광고의 방법 및 횟수 등에 비추어 보면, 이 사건 등록상표의 출원시까지 선사용상표가 국내에서 저명한 상태였다고 단정할 수 없으므로, 이와 같은 취지로 이 사건 등록상표에 본호의 등록무효사유가 존재하지 아니한다고 판단한 원심의 결론은 정당하며, 거기에 상고이유에서 들고 있는 것과 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] ‘커피’를 지정상품으로 하는 등록상표 “”가 선등록서비스표 “” 및 선등록상표 “”와 유사한지 여부(소극)
[2] 등록상표 “”의 출원시까지 선사용상표 “”, “”가 국내에서 저명한 상태였다고 할 수 없으므로 등록상표에상표법 제7조 제1항 제10호의 등록무효사유가 없다고 한 사례
종합소득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2007.01.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서초세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 3. 14. 선고 2005구합32972 판결
【변론종결】 2006. 12. 12.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 1. 6. 원고에게 한 2003년 귀속 종합소득세 157,980,710원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 박삼봉(재판장) 김종호 양사연
음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 울산지방법원)
공포일: 2007.01.05 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 김형렬
【변 호 인】 법무법인 원율 담당 변호사 김성환
【원심판결】 울산지방법원 2006. 9. 26. 선고 2006고정1007 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 경품재매입금지 규정은 게임의 결과 게임제공업소에서 제공하는 상품권이 대부분 주변 환전소를 통해 다시 게임장으로 유입되어 재사용되고 있는 실정에서 특히 경품의 재매입과정에서 경품의 환전 또는 환전알선 행위를 하지 않도록 재사용을 금지하기 위하여 규정된 것으로서, 이러한 의무가 비록 문화관광부 고시인 ‘게임제공업소의 경품취급기준’ 중 제5항 (가)목의 ‘경품제공시 준수사항’에 기재되어 있다고 하더라도, 경품의 재매입행위는 구권을 재매입하여 손님들에게 경품으로 제공하는 행위를 전제로 하는 것으로서 경품제공방법을 위반한 것이라고 할 수 있음에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 위법을 범하였다.
2. 판단
음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 그 제3호에서 ‘게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것, 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’를 규정하고 있고, 같은 법 제50조 제3호는 ‘ 제32조 제3호의 규정에 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있으며, 위 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부 고시 제2005-9호)’은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 그 제공방법 등에 관하여 규정하면서 그 제5항 (가)목에 ‘경품제공시 준수사항’의 하나로 "경품을 환전 또는 환전 알선하거나, 제공되어진 경품을 재매입(재사용)하는 행위를 하여서는 아니 된다."고 규정하고 있다. 
 원심은, 위 고시 조항이 그 문언에 비추어 볼 때 문화관광부장관이 게임제공업자에게 제공되어진 경품을 재매입(재사용)하는 행위를 금지하는 내용일 뿐 게임제공업자가 경품을 제공하는 행위를 함에 있어 준수하여야 할 경품의 종류나 그 제공방법에 관하여 규정한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호의 입법 취지 및 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 실효성 있게 규제하기 위하여 게임제공업자로 하여금 제공되어진 경품을 재매입(재사용)하는 행위를 금지할 필요성이 있다는 점 등을 고려하더라도, 제공되어진 경품을 재매입(재사용)하는 행위를 같은 법 제50조 제3호, 제32조 제3호의 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류나 그 제공방법 등에 관한 규정에 위반한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 항소이유 주장과 같이 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
3. 결론
 따라서, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김형천(재판장) 김수엽 오윤경
토지분할 (민사, 전주지방법원군산지원)
공포일: 2006.12.29 / 시행일:

【원 고】 모현아파트 재건축조합설립추진위원회 (소송대리인 변호사 우관수)
【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 정남기)
【변론종결】2006. 12. 15.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】별지 목록 기재 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 627.27㎡를 피고 2의 소유로, 같은 도면 표시 8, 9, 10, 11, 12, 13, 6, 7, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 522.73㎡는 피고 1의 소유로, 위 (가)(나)부분을 제외한 나머지 (다)부분 62,615㎡는 원고의 소유로 각 분할한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증 내지 제8호증, 을가 제1호증 내지 제3호증, 을나 제1호증 내지 제6호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 익산시 ○○○ 주공아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 재건축조합 설립추진위원회로서, 2003. 11. 24. 재건축사업 시행예정구역(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)을 익산시 ○○○(지번 3 생략), (지번 2 생략), (지번 1 생략) 총면적 63,765㎡로 하여 익산시장으로부터 재건축조합 설립추진위원회 설립승인을 받았다.
 나. 이 사건 사업구역 내 아파트의 각 동 및 대지는 피고들을 제외한 1,276명이 구분소유하고 있고, 이와 독립한 이 사건 사업구역 내의 상가동 건물 및 부지 중, (지번 1 생략) 대 330㎡ 및 그 지상 3층, 지하 1층의 독서실 건물은 피고 1이, (지번 2 생략) 대 396㎡ 및 그 지상 1층 목욕탕 147.75㎡, 2층 목욕탕 173.1㎡, 지하 47.44㎡의 철근콘크리트조 건물은 피고 2가 각 소유하고 있다.
 다. 원고는 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도정법’이라고만 한다)에 따른 재건축조합 설립인가를 받기 위해, 피고들을 제외한 이 사건 아파트의 전체 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상의 동의와 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 2/3 이상의 동의를 얻었으나, 피고들에 대하여는 동의를 얻지 못하였다.
 2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고가 이 사건 아파트 재건축조합 설립인가에 협조하지 아니하는 피고들을 제외하고 재건축사업을 진행하기 위하여, 피고들은 도정법 제41조 제3항에 따라 자신들 소유의 상가동 토지에 대하여 청구취지 기재와 같이 분할할 의무가 있다.
 나. 판 단
 살피건대, 도정법 제41조 제1항에 의하면, (주택재건축)사업시행자 또는 추진위원회는 주택법 제16조 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 받아 건설한 2 이상의 건축물이 있는 주택단지에 주택재건축사업을 하는 경우, 제16조 제2항의 규정에 의한 조합설립의 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 경우에는 그 주택단지 안의 일부 토지에 대하여 토지분할을 청구할 수 있고, 동조 제2, 3항에 의하면 사업시행자 또는 추진위원회는 토지분할 청구를 하는 때에는 분할대상 토지 등 소유자와 협의를 거치고 협의가 성립되지 아니한 경우 법원에 토지분할을 청구할 수 있으나, 위에서 본 바와 같이 피고들이 소유한 상가동의 각 부지는 이 사건 사업구역 내에 위치하고 있기는 하지만 피고들은 위 토지를 각각 단독 소유하고 있을 뿐 이 사건 아파트 각 동이 위치한 대지에 대하여는 전혀 공유지분이 없고, 이 사건 아파트 각 동이 위치한 대지는 피고들을 제외한 1,276명의 구분소유자들이 공동소유하고 있는바, 위와 같이 원고와 피고들 간에 어떠한 공동소유관계도 존재하지 아니하고 피고들이 각각 단독소유하고 있는 토지에 대하여 다시 피고들 소유로 각각 분할을 구하는 것은 도정법상 근거가 없다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 분할의 조건 및 방법 등 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 결 론
 따라서 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] : 도면 생략 ]

판사 오기두(재판장) 이의진 김영희

아파트 재건축조합설립추진위원회가 재건축대상 아파트의 각 동 및 대지의 구분소유자가 아닌 상가동 건물 및 부지의 단독소유자를 상대로 도시 및 주거환경정비법 제41조에 의한 토지분할을 청구할 수 있는지 여부(소극)

도시 및 주거환경정비법 제41조에 의하면 아파트 재건축조합설립추진위원회는 주택법 제16조 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 받아 건설한 2 이상의 건축물이 있는 주택단지에 주택재건축사업을 하는 경우, 같은 법 제16조 제2항의 규정에 의한 조합설립의 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 때에는 그 주택단지 안의 일부 토지에 대하여 토지분할을 청구할 수 있고, 분할대상 토지 등 소유자와 협의가 성립하지 아니한 때에는 법원에 토지분할을 청구할 수 있으나, 재건축대상 아파트 각 동 및 대지의 구분소유자가 아닌 상가동 건물 및 부지의 단독소유자를 상대로는 위 규정에 의한 토지분할을 청구할 수 없다.