주택재건축정비사업 조합설립인가처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시 서대문구청장 (소송대리인 법무법인 우리 담당변호사 이원표 외 1인)
【피고보조참가인】 홍제동제2주택재건축정비사업조합
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 11. 19. 선고 2010구합11023 판결
【변론종결】2011. 8. 25.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2010. 5. 24. 피고보조참가인에 대하여 한 조합설립변경인가처분을 취소한다.
 3. 당심에서 추가된 청구에 따라, 피고가 2009. 12. 11. 피고보조참가인에 대하여 한 조합설립인가처분을 취소한다.
 4. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 가. 피고가 2010. 5. 24. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에 대하여 한 조합설립변경인가처분을 취소한다.
 나. 피고가 2009. 12. 11. 참가인에 대하여 한 조합설립인가처분을 취소한다(당심에서 추가하였다).
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 5. 24. 참가인에 대하여 한 조합설립변경인가처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 서울특별시는 2007. 8. 23. 서울특별시 고시 제2007-280호로 서울 서대문구 홍제동 (지번 1 생략) 일대 16,139㎡를 주택재건축정비구역(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)으로 지정하였고, 이에 이 사건 정비구역 내 주민들은 ‘홍제동 (지번 1 생략)번지 일대 주택재건축정비사업 조합설립추진위원회’를 구성하여 2008. 1. 15. 피고로부터 설립승인을 받은 다음, 이 사건 정비구역 내 토지·건축물 소유자들로부터 주택재건축정비사업조합설립 동의서를 받았다.
 나. 위 조합설립추진위원회는 이 사건 정비구역 내의 토지 소유자 11명, 건축물 소유자 7명, 주택 및 토지 소유자 119명 합계 137명 중 97명의 동의(토지소유자 소외 1 포함, 이하 ‘최초 동의서’라고 한다)를 얻어 피고에게 조합설립인가를 신청하였는데, 피고는 2009. 12. 11. 토지소유자 11명을 제외한 나머지 126명을 동의권자 총수로 산정하고 그 중 96명(토지소유자 소외 1 제외)이 동의(동의율 76.19%)한 것으로 보아 조합원 수 94명으로 한 참가인의 설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 설립인가처분’이라 한다).
 다. 그 후 참가인은 토지소유자 소외 2, 소외 3을 포함하여 추가로 조합설립동의서 10장을 받아, 위 토지소유자 2인을 제외하고[위 최초 동의서 96장(토지소유자 소외 1 제외)과 추가로 받은 8장(토지소유자 소외 2, 소외 3 제외)을 합하여 ‘이 사건 동의서’라 한다] 동의자 수를 96명에서 104명으로, 조합원 수를 94명에서 102명으로 변경하여 피고에게 조합설립변경인가를 신청하였는바, 피고는 2010. 5. 24. 토지소유자 11명을 제외한 126명을 동의권자 총수로 산정하고 그 중 104명이 동의(동의율 82.54%)한 것으로 보아 참가인에 대하여 변경인가를 하였다(이하 ‘이 사건 변경인가처분’이라 한다).
 라. 한편, 이 사건 정비구역 내의 토지 소유자는 11명, 건축물 소유자는 7명, 주택 및 토지 소유자는 119명이며, 이 사건 정비구역 내에는 서울특별시 서대문구가 서울 서대문구 홍제동 (지번 2 생략) 번지 외 13필지의 토지를, 서울특별시가 같은 동 (지번 3 생략)번지 외 11필지의 토지를, 건설교통부가 같은 동 (지번 4 생략)번지 토지를 각 소유하고 있다.
 라. 원고들은 이 사건 정비구역 내인 서울 서대문구 홍제동 (지번 5 생략) 토지 및 그 지상 건물의 공유자들이다. 
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제3호증의 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 1) 동의정족수 산정의 오류
 가) 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 한다) 제16조 제3항 소정의 ‘토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상의 동의’는 ‘토지 및 건축물을 소유한 자’뿐만 아니라 ‘토지 또는 건축물 중 어느 하나만을 소유한 자’까지 모두 포함하여 그 중 4분의 3 이상의 동의가 필요한 것으로 해석하여야 할 것인데, 피고는 토지소유자 11명을 제외하여 총 동의권자 수를 126명으로만 계산하였다.
 나) 또한 동의자 중 소외 4는 홍제동 (지번 6 생략)(건물명 생략) 2층 201호 및 4층 401호의 각 소유자인데 2장의 동의서를 중복으로 제출하였고, 소외 5와 소외 6은 홍제동 (지번 7 생략) 토지 및 그 지상건물과 홍제동 (지번 8 생략) 토지의 공유자들인데 소외 6과 소외 5가 중복하여 동의서를 제출하였는바, 총 동의자 104명에서 중복된 위 2명을 제외하면 102명이 되고 그 경우 동의율은 74.45%(102/137)로서 도정법 제16조 제3항 소정의 동의율을 충족하지 못하였다.
 2) 동의서의 하자
 가) 참가인이 이 사건 변경인가를 신청하면서 피고에게 제출한 동의서를 보면, 2009. 1. 23. 기준으로 그 이전에 소외 7 등 58명으로부터 받은 동의서와 그 이후 소외 8 등 46명으로부터 징구한 동의서가 그 내용을 서로 달리하고 있는바, 모든 조합원들은 동일한 권리·의무를 부담하므로 재건축 조합의 설립에 대한 토지등소유자들의 동의는 동일한 내용이어야 함에도 이 사건 처분은 서로 다른 양식과 내용의 동의서를 기초로 하였으므로 위법하다. 
 나) 또한, 이 사건 동의서는 조합원의 비용 분담에 대하여 사실상 구체적인 내용을 정하지 않은 채 조합정관이나 관리처분계획에 정하는 바에 따른다거나, 비용은 일반분양 수입금 및 조합원 분담금으로 충당하고 부족분은 공평하게 부담한다는 등 지극히 당연한 내용만을 기재하여 주택재건축조합 설립동의를 위한 비용분담에 관한 사항을 구체적으로 기재하고 있다고 볼 수 없고, 필요적 기재사항인 철거비에 대하여 단순히 ‘신축비에 포함’이라고만 기재하여 철거비에 대한 개산액을 누락하고 있어서 위법하다.
 나. 관련 법령
 별지와 같다.
 다. 판단 
 1) 이 사건 설립인가처분의 적법 여부
 가) 동의정족수를 충족하였는지 여부
 ⑴ 도정법 제16조 제3항은 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 경우, 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 도정법 제16조 제1항이 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회가 조합설립인가를 받기 위하여는 ‘토지등소유자의 4분의 3 이상’의 동의를 얻도록 하고 있으면서도 제16조 제3항에서 주택재건축조합설립시 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 동의권자로 ‘토지등소유자’가 아니라 ‘토지 또는 건축물 소유자’로 달리 규정하고 있는 취지는 토지 또는 건축물 중 하나만 소유한 자는 도정법 제19조 제1항에 따라 조합원이 될 수는 없으나, 사업진행 과정에서 부득이하게 자신이 소유한 토지 또는 건축물이 매도되는 등(도정법 제39조 제2호) 재산권에 중대한 변동이 초래될 여지가 있으므로, 토지 또는 건축물 어느 하나만 소유하고 있는 소유자에게도 조합 설립에 대한 동의권을 부여하기 위함으로 보이는 점, 따라서 주택재건축조합설립시 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에 토지 또는 건축물 중 어느 하나만 소유하고 있는 소유자를 달리 취급할 아무런 이유가 없고, 토지 또는 건축물 중 어느 하나만 소유하고 있는 소유자의 4분의 3 이상의 동의만으로 조합설립이 가능하다면, 이에 포함되지 않은 소유자는 부당하게 차별을 받게 되는 점 등을 종합하면, 도정법 제16조 제3항에서 정한 ‘토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 동의’는 ‘토지 또는 건축물 중 어느 하나를 소유하고 있거나 이를 함께 소유한 자를 모두 합하여 4분의 3 이상의 동의’를 의미한다고 봄이 상당하다.
 ⑵ 위와 같은 법리에 위 인정사실을 비추어 살펴보면, 이 사건 정비구역 내 참가인 설립을 위한 동의권자는 토지 소유자 11명, 건축물 소유자 7명, 건축물 및 토지 소유자 119명, 서울특별시, 서울특별시 서대문구, 건설교통부를 합한 140명이라 할 것이고, 참가인이 이 사건 설립인가를 위하여 당초 제출한 동의서는 97명(토지소유자 소외 1 포함)이므로 그 동의율은 71.42%(= 100/140, 동의자, 동의권자 수에 위 서울특별시, 서울특별시 서대문구, 건설교통부를 포함)에 불과하여 참가인 설립을 위한 ‘토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상’의 동의를 얻지 못하여 동의정족수를 충족하지 못하였는바, 조합설립 동의는 조합설립인가처분의 요건이므로, 동의정족수를 충족하지 않았음에도 동의정족수를 충족한 것으로 보고 한 이 사건 설립인가처분은 위법하다.
 ⑶ 이에 대하여 피고는, 토지소유자 중 소외 1을 포함하여 5명이 참가인 설립에 동의하였으므로 그 5명을 동의율 산정에 포함하여야 한다고 주장하나, 이 사건 설립인가처분 당시 이 사건 정비구역 내 토지소유자 중 소외 1 외에 4명의 토지소유자가 참가인 설립에 동의하였다는 점은 을 제3호증의 2의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 피고의 주장대로 5명의 토지소유자가 동의하였다 하더라도 그 동의율은 74.28%(= 104/140)에 불과하여 도정법 제16조 제3항에서 정한 ‘토지 또는 건축물 소유자 4분의 3 이상 동의’ 요건을 충족하지 못하게 된다는 결론에는 차이가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
[참고 : 동의율 산정표]？서울특별시, 서울특별시 서대문구, 건설교통부동의권자에 포함되지 않는 경우 동의한 것으로 보는 경우토지소유자 5명이 동의한 경우(주1)101/137 104/140 (73.72%)(74.28%)토지소유자 1명이 동의한 경우97/137 100/140 (70.08%)(71.42%)
경우
 나) 동의정족수에 대한 하자가 치유되었는지 여부
 ⑴ 피고와 참가인은, 피고가 이 사건 설립인가처분 후 토지소유자 소외 2, 소외 3을 포함하여 추가로 조합설립동의서를 받아 동의권자 137명 중 107명(토지 소유자 소외 1, 소외 2, 소외 3 포함)의 동의를 받았으므로 “토지 또는 건축물 소유자 4분의 3 이상”의 요건을 충족하였고, 이에 피고가 2010. 5. 24. 이 사건 변경인가처분까지 하였으므로 이 사건 설립인가처분시 동의정족수 부족에 따른 하자는 치유되었다고 주장한다.
 ⑵ 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 흠 있는 행정행위에 있어서 흠의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것인바(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결 등 참조), 도정법 제16조 제1항에서 정하는 조합설립인가처분은 설권적 처분의 성질을 갖고 있고, 주택재건축사업의 시행은 이 사건 정비구역 내 토지등소유자의 권리에 미치는 영향이 중대하여 흠의 치유를 인정하더라도 원고들을 비롯한 토지등소유자들에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없는 점, 이 사건 설립인가처분의 취소로 새로이 조합설립절차가 진행되더라도 당연히 정족수를 충족하여 종전과 동일한 결과에 이른다고 할 수도 없어 새로이 조합설립절차를 이행하는 것이 무모한 절차의 반복이라고 할 수 없는 점 등에 비추어보면, 동의율 충족은 조합설립인가처분의 성립요건으로서 조합설립인가처분 당시 이를 충족하지 못한 흠은 내용상 및 효력발생요건에 대한 흠이어서 이후 참가인이 추가 동의서를 징구하였다는 사정만으로 흠의 치유가 인정될 수 없다고 할 것이다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 참조).
 이에 대하여 피고는 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다63380 판결을 들어 조합설립을 위한 정족수를 충족시키지 못한 상태에서 설립인가를 받은 하자가 있더라도, 부족한 정족수가 근소하고, 상당한 기간 내에 추가동의를 받아 정족수를 충족한 경우에는 그 하자가 그때에 치유된 것이라고 주장하나, 위 대법원 판결은 ‘1.25%의 극히 일부 정족수를 충족하지 못한 상태에서 변경인가를 받은 다음 20일 이내에 추가동의를 받아 정족수를 충족시키고 소 제기 전에 새로이 변경인가를 받은’ 사안으로, 이 사건 설립인가처분 당시 참가인 설립에 대한 동의자가 정족수 140명 중 100명(소외 1, 서울특별시, 서울특별시 서대문구, 건설교통부 포함)에 불과하여 동의율이 3.58%(75% - 71.42%) 부족한 상황에서 2009. 12. 11.의 이 사건 설립인가처분 후 5개월이 경과한 시점이고 설립인가처분의 취소를 구하는 소가 제기된 후인 2010. 5. 24. 이 사건 변경인가처분을 얻은 이 사건과 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.
 ⑶ 또한, 재개발조합설립 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재개발사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있는데, 도정법 제16조 제1항은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처분을 할 때에는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있는데, 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 않는 구 도정법 시행령(2011. 4. 4. 대통령령 제22829호로 개정되기 전의 것) 제27조 각 호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 할 것이어서 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 참조).
 살피건대, 재건축정비사업에 있어서는 동의한 구분소유자만이 조합원이 되므로 당초 조합설립에 동의하지 않아 조합원이 아니었던 자가 나중에 한 추가동의는 조합원으로서의 신규가입을 의미하는 것이고, 이는 도정법 시행령 제27조 제2호에서 정한 경미한 사항의 변경에 불과하여 신고사항이라 할 것이어서 피고가 추가동의를 이유로 한 이 사건 변경처분은 조합원의 신규가입을 이유로 한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하므로 이 사건 설립인가처분이 이 사건 변경인가처분에 흡수된다고 볼 것도 아니다.
 다) 소결론
 따라서 이 사건 설립인가처분에는 참가인 설립시 동의정족수를 충족하지 못한 위법이 있고, 그 하자도 치유될 것이 아니므로, 이 부분에 대한 원고의 다른 주장에 대하여는 더 나아가 살필 필요없이 이 사건 설립인가처분은 위법하다 할 것이다.
 2) 이 사건 변경인가처분의 적법 여부
 가) 위 제2의 다. 1)나)⑶항에서 살핀 법리에 위 인정사실을 비추어 살펴보면, 이 사건 변경인가처분은 당초 설립인가시 인가한 사항 중 다른 부분의 변동 없이 단순히 추가동의서 제출을 이유로 한 동의율변경, 조합원 수의 변경을 이유로 하고 있고, 이는 도정법 시행령 제27조 제2호에서 정한 경미한 사항의 변경에 불과하여 신고사항이라 할 것이어서 피고가 이를 이유로 한 이 사건 변경인가처분은 조합원의 신규가입을 이유로 한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하므로 이 사건 설립인가처분과 별도의 새로운 인가처분이라고 할 수 없다.
 나) 따라서 이 사건 변경인가처분은 당초 이 사건 설립인가처분이 유효하게 존재함을 전제로 하므로 앞서 본 바와 같이 이 사건 설립인가처분이 위법하여 취소되는 것인 이상, 이 사건 변경인가처분 역시 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결론
 그렇다면, 당심에서 추가된 청구를 포함하여 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 설립인가처분을 취소하며, 당심에서 추가된 청구에 따라 이 사건 변경인가처분도 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이대경(재판장) 오상용 이한일