사문서위조·위조사문서행사·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사 (형사, 대법원)
공포일: 2019.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 임병일 외 1인
【원심판결】 수원지법 2018. 10. 19. 선고 2018노3606 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다. 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 법원은 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로, 특히 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분히 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 다른 증거들과의 부합 여부 등은 물론, 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단을 할 때 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 그 평가에 반영하기가 어렵다. 이러한 사정을 고려하면, 제1심판결 내용과 제1심에서 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조).
 2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 사내이사로서 위 회사 주식 40,000주 중 56%에 해당하는 22,400주를 보유하고, 공소외 2는 44%에 해당하는 17,600주를 보유하고 있었다. 공소외 1 회사는 2016. 8. 25. 주주총회를 개최하여 유상증자를 결의한 사실이 없으며, 공소외 2는 2016. 8. 하순경 내지 9. 초순경 피고인의 유상증자 요구에 반대하였다. 그럼에도 (1) 피고인은 2016. 9. 2.경 법무사 공소외 3에게 "2016. 8. 25. 액면가 5,000원의 보통주식 80,000주를 신주발행하는 유상증자를 주주인 피고인과 공소외 2가 결의하였고, 공소외 2는 유상증자 참여를 포기하였다. 2016. 9. 1. 발행예정 신주 중 54,000주는 피고인, 21,000주는 공소외 4, 2,000주는 공소외 5, 1,500주는 공소외 6, 1,500주는 공소외 7이 각 신주청약을 하였고, 공소외 2가 증자에 필요한 최고기간 단축에 동의를 하였다. 증자 절차를 진행해 달라."라고 유상증자 등기를 위임하였다. 피고인은 공소외 2가 유상증자에 반대하고 최고기간 단축에 동의를 하지 않았던 사실을 모르는 공소외 3으로 하여금 그 무렵 임의로 공소외 2의 도장을 날인하게 하여 공소외 2 명의의 기간단축동의서, 주식인수포기서를 작성하게 하여 위 각 문서를 위조하고, 이를 서울중앙지방법원 등기국에 제출하게 하여 행사하였다. (2) 피고인은 2016. 9. 2.경 공소외 3으로 하여금 위와 같이 유상증자가 결의된 사실이 없음에도 불구하고, 위조된 서류 등을 근거로 유상증자 등기를 신청하게 함으로써, 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 공소외 1 회사 등기부에 ‘발행주식의 총수 120,000주, 보통주식 120,000주’, ‘자본총액 금 600,000,000원’으로 전산입력하게 하고, 그곳에 비치하게 하였다.
 나. 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지, 2016. 8. 31. 피고인, 공소외 2 및 공소외 2로부터 그 보유주식 중 일부를 양도받기로 약정한 공소외 5, 공소외 8 등이 참석한 회의(이하 ‘이 사건 회의’라고 한다)에서 공소외 2가 자신의 참여 없이 이 사건 유상증자 절차를 진행하는 데 동의하였고, 그러한 동의에 따라 공소외 3으로 하여금 유상증자 절차를 진행하게 하면서 공소외 2 명의의 기간단축동의서, 주식인수포기서(이하 ‘이 사건 각 문서’라 한다)를 작성하게 하고 상업등기부에 변경등기를 마친 것이므로, 피고인이 이 사건 각 문서를 위조하거나 상업등기부에 불실의 사실을 기재한 것이 아니라고 주장하였다.
 제1심은 위 공소외 5, 공소외 8에 대한 증인신문을 하였다. 그런 다음 제1심은 이 사건 회의에 참석한 공소외 5, 공소외 8이 회의 직후 공소외 2의 참여 없이 이 사건 유상증자를 하는 것으로 받아들였고 그에 따라 공소외 5는 바로 신주인수대금을 송금한 점, 이 사건 회의 당시 피고인은 회사 사정이 어려우니 유상증자를 해야 한다고 주장하였고 회사 사정을 고려할 때 피고인이 기한이나 정해진 금액도 없이 공소외 2가 자금을 준비할 때까지 유상증자를 미루는 데 동의하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 공소사실 기재 각 범행에 대하여 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 원심은 추가로 증거조사를 하지 아니하고 변론을 종결한 다음 제1심에서 증거조사를 거친 증거들을 토대로 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다. 그 이유는 다음과 같다.
 (1) 이 사건 회의 당시 공소외 2는 회의가 끝날 무렵까지 어떠한 의사도 명시적으로 표시하지 않았다. 공소외 5와 공소외 8은 ‘공소외 2가 이번 유상증자는 참여하지 않고, 다음 유상증자 때 참여하는 것으로 결론이 난 것으로 이해하였다’는 취지로 진술하나, 이는 단순한 추측에 불과하다.
 (2) 신주발행을 위한 관련 문서에 공소외 2의 명의로 된 어떠한 서명도 들어가 있지 않고, 주주총회의사록에는 피고인만이 참석한 것으로 되어 있을 뿐 공소외 2는 배제되어 있다.
 (3) 피고인의 주장대로라면 공소외 3이 아무런 지시도 없는데 자의로 공소외 2 명의로 된 신주인수포기서와 기간단축동의서를 작성하였다는 것인데 이는 납득하기 어렵다. 피고인이 공소외 3에게 유상증자 절차를 진행하되 공소외 2가 신주인수를 포기하기로 하였으니 그와 같은 내용으로 업무처리를 하라는 지시를 하였던 것으로 보인다.
 (4) 피고인은 공소외 2와 공소외 1 회사 본사에서 함께 근무하고 있었음에도 불구하고 공소외 2로부터 직접 서명을 받거나 이 사건 각 문서의 작성에 대한 의사 타진을 하지 않았다.
 (5) 이 사건 유상증자로 주주구성 비율에 변화가 생겨 공소외 2의 공소외 1 회사에 대한 영향력이 크게 감소할 것임에도, 공소외 2가 그와 같은 불이익을 감수할 합리적인 이유를 찾을 수 없다.
 3. 가. 앞서 본 법리와 기록에 의하여 알 수 있는 사정을 토대로 원심판단의 당부를 살펴본다.
 (1) 피고인은 2016. 7. 내지 8. 초부터 유상증자를 제안하였는데 그 이유는 추석(2016. 9. 15.)을 앞두고 2016. 9. 초부터 당장 지출할 회사 자금이 부족하였기 때문이었고, 반면 공소외 2는 무상증자를 주장하며 유상증자에 반대하였다. 이에 2016. 8. 31. 피고인, 공소외 2, 공소외 5, 공소외 8이 참석한 가운데 이 사건 회의가 열렸다. 이 사건 회의에서 피고인이 2016. 9.에 지출하여야 할 자금내역이 기재된 회계자료를 보여 주며 자금부족 상황을 설명하자, 공소외 2는 더 이상 무상증자를 주장하지는 못하고 다만 현재 자력이 없어 유상증자에 참여하지 못하므로 유상증자 절차를 바로 진행하면 자신의 지분율이 희석된다는 점을 내세워 반대하였다. 피고인은 ‘일단 2016. 9. 초 유상증자(이 사건 유상증자를 의미한다)를 진행하는 데 동의해 달라. 그러면 2016. 9. 말 별도의 유상증자 절차를 진행하여 그때까지 돈을 마련해 오면 그 유상증자 절차에 참여할 수 있게 하고, 2016. 12.경 회사 투자자에게 공소외 2 보유 일부 주식을 5배수 이상의 가격으로 우선 매도하도록 도와주겠다.’라는 새로운 제안을 하였다. 한편 이 사건 회의의 결론에 관하여 피고인은 ‘당회 유상증자 절차는 공소외 2의 참여 없이 그대로 진행하되, 2016. 9. 말 별도로 유상증자 절차를 진행하여 공소외 2가 돈을 마련해 오면 참여할 수 있게 하고, 또 2016. 12.경 투자자에게 공소외 2의 일부 주식을 5배수 이상 가격에 우선 매도할 수 있도록 도와주는 것’으로 제안하여 공소외 2가 동의하였다고 주장한다. 이에 대하여 공소외 2는 피고인이 ‘자신이 돈을 마련하여 참여할 수 있도록 2016. 9. 말에 유상증자 절차를 진행하고, 또 2016. 12.경 투자자에게 자신의 일부 주식을 5배수 이상 가격에 우선 매도할 수 있도록 도와주는 것’을 제안하여 이에 동의하였다고 진술하고 있다(제1심 공판기록 63~64, 73~74면). 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도 피고인과 공소외 2는 회사 사정상 유상증자를 실시하는 데에는 의견이 일치되었음을 알 수 있으므로 원심이 이 사건 회의 당시 공소외 2가 어떠한 의사도 표시하지 않았다든가 또는 이에 관한 공소외 5, 공소외 8의 진술을 단순한 추측에 불과하다고 단정한 것은 선뜻 납득하기 어렵다.
 (2) 공소외 5, 공소외 8은 제1심법정에서 ‘이 사건 회의에서 공소외 2가 동의 내지 반대 의사를 명시적으로 밝히지는 않았지만, 피고인의 위와 같은 제안에 대하여 공소외 2가 동의한 것으로 이해하였다’는 취지로 진술하고 있다(제1심 공판기록 93~95, 98~99, 103~104, 106면 등). 공소외 5는 피고인의 위 제안에 대하여 공소외 2가 동의하여 바로 유상증자 절차가 진행되는 것으로 인식하고, 회의 직후 공소외 1 회사 명의 계좌에 신주인수대금 1,000만 원을 송금하였다. 공소외 2는 2015. 11. 10.경 자신이 보유하는 공소외 1 회사 주식 중 7%를 공소외 8에게, 1%를 공소외 5에게 각 양도하기로 구두 약정하였으나 이를 이행하지 않고 있었는데 이 사건 회의 후 2016. 9. 2. 공소외 8, 공소외 5에게 주식양수도계약서를 작성하여 교부하여 주었다(제1심 공판기록 104면). 이와 관련하여 피고인은 이 사건 회의 다음 날인 2016. 9. 1. 공소외 2에게 "부사장님 주식 중 7%, 1% 관련해서 양수도계약서를 만들어 놨습니다. 혹시라도 틀린 점이 있다면 회신 주세요. 이번에 법무사와 세무사 비용이 지출되는 건이라 진행할 때 같이 한 번에 진행하는 것이 좋을 것 같습니다. 나중에 진행하면 또 비용에 대한 문제가 생깁니다."라는 내용의 이메일을 보냈는데(증거기록 제2권 148면), 이에 대하여 공소외 2는 아무런 이의를 제기하지 않았다. 이러한 사정에 비추어 보면, 원심이 이 사건 각 문서의 작성에 관하여 피고인에게 위조의 고의가 있었다고 본 것은 제1심 증거조사 결과와 부합하지 않는다.
 (3) 원심은 공소외 2가 공소외 1 회사 본사에 피고인과 함께 근무하고 있었음에도 이 사건 각 문서를 포함하여 신주발행 관련 문서에 공소외 2 명의의 서명이 없고 일부는 법무사가 임의로 새긴 것으로 보이는 막도장이 날인되어 있다는 등의 사정을 유죄의 근거로 들고 있다. 그러나 이 사건 유상증자 당시 공소외 1 회사의 직원이던 공소외 5 명의 주식청약서, 주식인수증에도 그의 서명 없이 막도장이 날인되어 있을 뿐 아니라, 그 밖에 공소외 4, 공소외 6, 공소외 7 명의 주식청약서, 주식인수증에도 그들의 서명 없이 막도장이 날인되어 있음에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정이 피고인이 이 사건 유상증자 절차 진행에 대한 공소외 2의 동의가 없었음에도 임의로 이 사건 각 문서를 작성하였다고 단정할 만한 근거가 되지 않는다.
 나. 앞서 살펴본 것처럼, 원심이 공소외 5, 공소외 8의 제1심법정 진술의 신빙성과 증거가치를 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그에 대하여 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 있어야 한다. 그런데 원심이 설시한 사정들은 제1심이 직접 공소외 5, 공소외 8에 대한 증인신문 절차를 진행하면서 그 모습, 태도, 뉘앙스 등을 관찰한 다음 그 진술의 신빙성과 증거가치를 인정하여 내린 판단을 뒤집을 수 있을 만큼 특별하거나 합리적인 사정으로 보기는 어렵다. 그럼에도 원심이 아무런 추가적인 증거조사를 거치지 않은 채 공소외 5, 공소외 8의 제1심법정 진술을 단순한 추측에 불과한 것이어서 증거가치가 없는 것으로 보고 그 판시와 같은 사정만으로 제1심의 판단을 뒤집어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 실질적 직접심리주의에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못을 저지른 것이다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택한 실질적 직접심리주의의 취지 및 이를 구현하기 위해 법원이 취하여야 할 조치 / 증인 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심 및 항소심의 평가 방법의 차이 / 증인 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는지 여부(원칙적 소극)

형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다. 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 법원은 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로, 특히 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분히 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 다른 증거들과의 부합 여부 등은 물론, 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단을 할 때 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 그 평가에 반영하기가 어렵다. 이러한 사정을 고려하면, 제1심판결 내용과 제1심에서 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다.