평균임금증감결정취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】광주고등법원전주부,2012누1780,2심-대법원,2013두18070,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 소외1이 운영하는 전북 순창군 금과면 남계리 소재 '○○○○식당"(이하 '이 사건 식당'이라고 한다)에서 근로자로 근무하던 중 2007. 5. 17. 업무상 재해를 당하여 피고로부터 휴업급여와 상병보상연금을 지급받고 있다.
나. 원고는 2010. 12.경 피고에게, "2007. 5. 17.부터 재해발생일로부터 1년이 되는 2008. 5. 17.까지 동종 근로자의 통상임금이 69.37% 증가하였으므로, 2008. 5. 17.부터 적용되는 원고의 평균임금이 141,697원 7전[= 83,661원 26전(2007. 5. 17. 기준 최초 평균임금) × (1 + 0.6937)]으로 증가되어야 한다"고 주장하며 평균임금 증감 및 보험급여 차액 청구를 하였다.
다. 이에 대하여 피고는 2011. 2. 21. 원고에 대하여, "원고는 평균임금 증감사유 발생일 당시 이 사건 식당을 퇴직하였으므로, 매월노동통계조사보고서(이하 '조사보고서'라고 한다)에 의한 전근로자의 월평균정액급여변동률 6.43%을 적용하여 원고의 평균임금을 산정하여야 한다는 이유로 2008. 5. 17.부터 적용되는 평균임금을 89,040원 68전[= 83,661원 26전 × (1 + 0.0643)]으로 결정하는 내용의 이 사건 처분을 하였다.
라. 원고는 이에 불복하여 2011. 5. 3. 피고에 심사청구를 하였으나, 2011. 8. 25. 위 청구가 기각되었다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 업무상 재해 발생일 3개월 전부터 이 사건 식당에 근로를 제공하였으므로 상용근로자에 해당하고, 업무상 재해를 입은 이후 요양을 하였을 뿐 사업주에게 퇴직의 의사를 표시한 사실이 없으며, 설령 원고가 퇴직의 의사표시를 하였다고 하더라도 원고는 사업의 폐업 휴업이나 그 밖의 부득이한 사유로 퇴직한 것이 아니므로, 원고에 대한 보험급여를 산정함에 있어 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항 [별표 1] 제1호에 따라 동종 근로자의 통상임금변동률을 적용하여 평균임금을 증감하여야 함에도, 원고를 퇴직한 근로자로 보아 위 시행령 제25조 제1항 [별표 1] 제2호에 따라 전산업 전근로자의 월별 정액급여 평균액의 변동률을 적용하여 평균임금을 증감한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 원고는 2004년경부터 소외1의 연락을 받고 간헐적으로 일당 30,000원에서 40,000원을 받고 이 사건 식당에서 주로 청소와 설거지, 야채 다듬기 등의 일을 하였고, 2005년경부터는 거의 매일 이 사건 식당에 출근하여 위와 같은 일을 하고 일당을 받았는데, 개인적인 사정이나 농사일을 이유로 출근하지 않는 날도 종종 있었다.
2) 원고는 2007. 5. 17. 11:00경 이 사건 식당에서 일을 시작하려고 준비하다가 몸 왼쪽의 마비증상이 나타났고, 인근 ○○병원에 후송되어 검사를 받은 결과 '뇌경색, 발작성 심방세동의 진단'을 받았다.
3) 원고는 2009년경 소외1이 퇴직금과 임금을 제대로 지급하지 아니하였다고 주장하며 소외1을 oo지방노동청 oo지청에 고발하였고, 2010. 3. 23. 및 2010. 4. 21. oo고용노동청 oo지청에 출석하여 "2005. 1. 1.부터 심방세동, 뇌경색으로 산재요양을 받으면서 2007. 5. 17. 이 사건 식당을 그만두게 되기 이전까지 종업원으로 근로하였습니다"라고 진술하였다.
4) 소외1과 원고의 아들 소외2은 2010. 6. 3. oo지방검찰청 oo지청에 출석하여 모두 "원고가 2005. 1. 1.경부터 2007. 5. 17.경까지 이 사건 식당에서 근무하였다" 는 취지로 진술하였고, 소외1은 2010. 6. 8. 원고를 피공탁자로 하여 oo지방법원 oo지원 2010년 금 제163호로 원고 주장의 퇴직금과 임금에 대한 합의금 명목으로 9,225,348원을 공탁하였다.
5) 원고는 2011. 12.경 oo지방법원 oo지원(2011가단4101)에 소외1을 상대로 원고가 2004. 3. 1.부터 2011. 12. 1.까지 근무하였음을 전제로 미지급된 임금과 퇴직금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였고, 위 법원은 2012. 8. 22. "원고와 소외1 사이의 고용계약은 2007. 5. 17. 합의 해지되었고, 미지급된 임금과 퇴직금은 소외1의 2010. 6. 8.자 공탁으로 모두 변제되었다"는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며, 이에 원고가 불복하여 위 사건이 현재 항소심 계류 중이다.
【인정근거】 을 제1 내지 10호증(가지번호 포함), 을 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나(대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 참조), 근무의 단절이 상당기간 지속되어 사회통념상 계속 근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 참조).
2) 살피건대, 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원고는 2007. 5. 17.경 만 66세의 고령이었던 점, ② 원고와 소외2은 원고가 2007. 5. 17.경 이 사건 식당에서 퇴직하였음을 전제로 소외1을 oo지방노동청 oo지청에 고발하였던 점, ③ 원고는 2007. 5. 17. 이후 소외1에게 이 사건 식당에서 근무하겠다는 연락을 취한 적이 전혀 없고, 소외1도 원고에게 근무할 것을 고지하는 등의 조치를 취하였다는 사정이 전혀 나타나지 아니하는 점, ④ 이와 같은 이유로 원고와 소외1 사이의 고용계약이 2007. 5. 17. 무렵 묵시적으로 해지되었다는 내용의 관련 민사판결이 선고된 점 등을 고려하면, 원고는 2005년경부터 이 사건 식당에 근무하였으므로 상용근로자에 해당하나 2007. 5. 17. 발생한 사고를 계기로 이 사건 식당에서 퇴직하였다고 봄이 상당하다.
3) 이에 대하여 원고는 가사 원고가 퇴직한 근로자에 해당한다고 하더라도, 구 산업재해보상보험법 시행령 [별표 1] 제1호의 단서 규정은 근로자의 보호를 위해 제한하여 해석하여야 하므로, 해당 근로자가 소속한 사업의 폐지 휴업 등의 사유로 퇴직한 경우에만 위 시행령 [별표 1] 제2호를 적용하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하나, 이는 "다만, 보험급여중 장해보상연금 및 유족보상연금의 산정을 위한 평균임금의 증감과 평균임금을 증감하여야 할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없거나 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지·휴업등의 사유로 인하여 통상임금의 변동율을 확인할 수 없는 근로자 및 퇴직한 근로자의 보험급여 산정에 적용할 평균임금의 증감은 제2호의 규정에 의한다"고 규정하고 있는 위 시행령 [별표 1] 제1호 단서의 문언에 반하며, 달리 원고의 주장을 인정할 만한 합리적인 근거가 없다. 따라서 원고가 퇴직근로자임을 전제로 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2