배임 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2005. 7. 14. 선고 2005노1248 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 자신의 처인 공소외 1이 피해자 공소외 2로부터 차용한 금 6,000,000원에 대한 채무변제 명목으로 피고인 소유의 부산 (상세 주소 생략)에 있는 미등기 건물 1동(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 공소외 2에게 양도한다는 내용의 대지권리증계약서(가옥증여증)를 작성하여 주었으므로 공소외 2가 이 사건 건물에 대하여 소유권 행사를 할 수 있도록 해 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2003. 11. 5. 부산 서구 토성동 소재 상호 불상의 공인중개사 사무실에서 이 사건 건물을 공소외 3에게 매매 형식을 빌어 양도하여 줌으로써 위 공소외 2에게 금 6,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은, 피고인이 공소사실과 같이 피해자 공소외 2에게 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 하여줄 임무가 있는 상태에서 이 사건 건물을 이중으로 공소외 3에게 양도하고 무허가건물대장상의 소유자 명의를 공소외 3으로 변경하여 준 사실은 인정되나, 원래 건축물관리대장(무허가건물대장을 지칭하는 것으로 보임)은 건물의 소재, 종류, 구조, 소유자 등을 등록하여 가옥의 현상을 명확하게 하여 행정관청에 그 사무 편의상 비치된 문서로서 위 대장에 기재하는 것은 그 건물에 대한 사실 관계를 나타내기 위한 것일 뿐 등기부처럼 가옥에 대한 권리관계를 공시하기 위한 것이 아니라 할 것인즉, 위 대장에 다른 사람 소유 명의로 등재하였다는 사실만으로 그 다른 사람이 그 소유권을 취득한다거나 소유권자로 추정되는 것이 아님은 물론이요 그 사람에게 다른 어떠한 권리가 부여되는 것도 아니어서 진정한 가옥 소유자의 권리에 침해를 주는 것이라고는 할 수 없으므로, 피고인의 위와 같은 행위만으로는 공소외 3에게 재산상 이익을 주었다 할 수 없고 피해자에게 재산상 손해를 가하였다고 할 수 없어 배임죄를 구성할 수 없다 할 것이고, 또한 피고인의 건축물관리대장 명의를 다른 사람 명의로 고친 행위만으로는 아직 배임죄의 구성요건에 해당되는 행위에 착수하였다고 볼 수도 없다고 함으로써, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다.
 2. 이 법원의 판단
 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상의 사무처리의 편의를 위하여 작성 비치되는 것으로써 그 대장에의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이 아니므로 무허가건물대장에 소유자로 등재되었다는 사정만으로는 그 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력이 없다 함은 원심의 판단과 같다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조).
 그러나 무허가건물의 양도인은 특별한 사정이 없는 한 대금수령과 동시에 양수인에게 그 건물을 인도할 의무가 있다 할 것이고, 무허가건물의 양수인은 양도인으로부터 무허가건물을 인도받아 점유함으로써 소유권에 준하는 사용·수익 처분의 포괄적인 권능을 가지게 되므로(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다32258 판결 참조), 이와 같이 양수인에게 무허가건물을 인도할 의무를 부담하는 양도인이 중도금 또는 잔금까지 수령한 상태에서 양수인의 의사에 반하여 제3자에게 그 무허가건물을 이중으로 양도하고 중도금까지 수령하였다면 이는 양수인에 대한 관계에서 임무위배행위로서 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 더 나아가 제3자로부터 잔금을 수령하고 무허가건물을 인도하였다면 이는 배임죄의 기수에 해당한다고 할 것이다(대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 등 참조).
 그런데 원심이 인정한 바에 의하면, 피고인은 자신의 처인 공소외 1이 피해자 공소외 2에 대하여 부담하던 채무금 6,000,000원에 대한 대물변제조로 이 사건 건물을 위 공소외 2에게 양도하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면, 피고인은 위 공소외 1이 위 공소외 3에 대하여 부담하던 채무금 20,000,000원에 대한 대물변제조로 이 사건 건물을 위 공소외 3에게 다시 양도하여 준 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 건물을 위 공소외 3에게 이중으로 양도한 행위는 피해자 공소외 2에 대한 관계에서 배임죄의 실행의 착수에 해당한다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 건물을 위 공소외 3에게 인도하였다면 배임죄의 기수에 해당한다 할 것이고, 그에 이르지 못하였다면 배임미수죄에 해당한다 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 피고인이 위 공소외 3에게 이 사건 건물을 양도한 것이 위 공소외 1의 위 공소외 3에 대한 채무금의 대물변제조로 이루어진 것인지, 피고인이 위 공소외 3에게 이 사건 건물을 인도하여 주었는지를 심리하여 본 다음, 피고인의 행위가 배임미수죄 또는 배임죄의 기수에 해당하는지 여부에 대하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고인의 행위가 배임죄의 실행의 착수에 해당하지 않는다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담

[1] 무허가건물을 이중으로 양도한 경우에 있어 배임죄의 실행의 착수시기와 기수 시기
[2] 피고인이 자신의 처가 甲에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 피고인 소유의 무허가건물을 甲에게 양도하고, 재차 자신의 처가 乙에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 위 무허가건물을 乙에게 양도하고 무허가건물대장상의 소유자 명의를 乙로 변경하여 준 사안에서, 그 명의변경 행위만으로는 아직 배임죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례

[1] 무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상의 사무처리의 편의를 위하여 작성 비치되는 것으로써 그 대장에의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이 아니므로 무허가건물대장에 소유자로 등재되었다는 사정만으로는 그 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력은 없다 할 것이나, 무허가건물의 양도인은 특별한 사정이 없는 한 대금수령과 동시에 양수인에게 그 건물을 인도할 의무가 있다 할 것이고, 무허가건물의 양수인은 양도인으로부터 무허가건물을 인도받아 점유함으로써 소유권에 준하는 사용·수익 처분의 포괄적인 권능을 가지게 되므로, 이와 같이 양수인에게 무허가건물을 인도할 의무를 부담하는 양도인이 중도금 또는 잔금까지 수령한 상태에서 양수인의 의사에 반하여 제3자에게 그 무허가건물을 이중으로 양도하고 중도금까지 수령하였다면 이는 양수인에 대한 관계에서 임무위배행위로서 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 더 나아가 제3자로부터 잔금을 수령하고 무허가건물을 인도하였다면 이는 배임죄의 기수에 해당한다.
[2] 피고인이 자신의 처가 甲에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 피고인 소유의 무허가건물을 甲에게 양도하고, 재차 자신의 처가 乙에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 위 무허가건물을 양도하고 무허가건물대장상의 소유자 명의를 乙로 변경하여 준 사안에서, 그 명의변경 행위만으로는 아직 배임죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례.