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공한지세등부과처분취소 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1982.08.10 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 광주시서구청장 (소송대리인 변호사 심란섭)
【변론종결】 1982. 7. 13.
【주 문】
 이건소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1981. 7. 11.자로 원고에게 고지한 1981년도 수시분 재산세(공한지세) 1,007,304원, 방위세 201,462원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 (1) 원고의 청구원인사실의 요지는 원고는 1969. 12. 27. 소외인으로부터 광주시 쌍촌동 396의3 답724평중 375평을 대금 1,387,500원에 매수하여 경작중 1970. 2. 5.부터 1973. 6. 29.까지 시행된 광주시 토지구획정리사업으로 인하여 위 토지는 광주시 쌍촌동 986의14대 267, 9평(실질상지목은 논임, 이하 이건 토지라고 약칭한다)으로 지번지목이 변경되었는 바 원고는 위 토지구획정리사업실지중에도 이건 토지중 광주 송정리간 도로변 토지만 제외하고 그 나머지 토지는 게속 경작하다가 1981. 8. 1.부터 같은달 10까지 논으로 되어있는 이건 토지를 약6자정도 매립하여 밭으로 조성한 후 현재에 이르고 있으므로 원고가 1969. 12. 27.부터 경작하여온 이건 토지는 1979. 1. 23개정으로 신설된 지방세법시행규칙 제78조의3 제3호 단서의 규정을 적용받지 아니할 뿐만 아니라 가사 적용받는다 하더라도 이건 토지는 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 6목 아지방세법시행규칙 제78조의3 제3호 단서 소정의 규정에 의하여 공한지에 해당되지 아니함에도 불구하고 피고가 1981. 7. 11. 원고에게 청구취지와 같은 부과처분을 하였음은 공한지가 아닌 토지에 공한지세를 부과한 위법 처분이므로 그 취소를 구한다고 주장함에 있는바 위 주장사실의 판단에 앞서 
 (2) 직권으로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑제11호증(독촉 및 최고장) 을제4호증의1, 2(지방세 재조사청구서, 결정서) 제5호증의1, 2(지방세 심사청구서, 결정서) 제6호증의1, 2(지방세 재심사청구서, 결정서)의 각 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 1981. 8. 13. 피고로부터 이건 재산세(공한지세) 및 방위세에 대한 부과처분의 고지를 받고 (원고가 피고로부터 이건 재산세(공한지세) 및 방위세에 대한 납세고지서의 통지를 받은바 없이 1981. 8. 13. 독촉 및 최고장(갑제11호증)만을 송달받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는바 위 독촉 및 최고장에는 납부할 지방세의 연도, 세목 납부기한과 금액이 기재되어 있으므로 위 독촉 및 최고장을 피고의 원고에 대한 이건 재산세(공한지세) 및 방위세에 대한 부과결정의 납세고지를 봄이 상당하다 할 것이므로 원고가 피고로부터 이건 독촉 및 최고장을 수령한 1981. 8. 13.을 이건 재산세(공한지세) 및 방위세의 부과고지일자로 본다) 1981. 8. 14. 지방세 재조사청구를 피고에게 제출, 피고로부터 1981. 8. 18. 위 지방세재조사청구서를 송달받은 광주시장은 1981. 8. 25. 이건 재조사청구기각의 결정을 하였고 위 결정서를 1981. 8. 27. 송달받은 원고는 다시 1981. 9. 25. 지방세심사청구서를 경유기관인 광주시장에게 제출, 광주시장으로부터 1981. 10. 2. 위 지방세 심사청구서를 송달받은 전라남도지사는 1981. 11. 3. 이건 심사청구기각의 결정을 하였고 위 결정서를 1981. 11. 8. 송달받은 원고는 다시 1981. 12. 7. 지방세 재심사청구서를 경유기관인 전라남도지사에게 제출, 전라남도지사로부터 1981. 12. 26. 위 지방세 재심사청구서를 송달받은 내무부장관은 1982. 1. 29. 이건 재심사청구기각의 결정을 하였고 원고는 위 결정서를 1982. 2. 4. 수령한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정사실을 뒤집을 자료없으며 원고가 1982. 3. 2. 이건 행정소송을 제기하였음은 일건기록상 명백하다.
 (3) 그렇다면 심사청구결정기관인 전라남도지사가 이건 심사청구서를 1981. 10. 2. 접수하였으므로 이로부터 30일 이내가 되는 날은 1981. 11. 1까지이나 이날이 공휴일이므로 지방세법 제59조민법 제161조의 규정에 의하여 그 익일인 1981. 11. 2.까지 원고는 이건 심사청구에 대한 결정의 통지를 받지 못하였으므로 지방세법 제58조 제3항제7항 제9항 의 규정에 의하여 이건 심사청구는 1981. 11. 2. 기각된 것으로 보고 ( 대법원 1978. 4. 11. 선고 77누237 전원합의체판결, 1980. 9. 24. 선고 80누286 판결) 이로부터 30일(불변기간임) 이내인 1981. 12. 2.까지 지방세법 제58조 제3항 후단의 규정에 의하여 내무부장관에게 제심사청구를 하거나 아니면 지방세법 제58조 제11항제12항의 규정에 의하여 행정소송을 제기하여야 함에도 불구하고 위에서 판시한바와 같이 원고의 이건 재심사 청구는 1981. 12. 7. 경유 기관인 전라남도지사에게 접수되었으며 이건소는 1982. 3. 2. 재소되었으므로 원고의 이건소는 지방세법소정의 전심절차를 적법히 밟지 아니한 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
1982. 8. 10.

판사 윤석명(재판장) 김용구 최세영
광업권이전등록청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1982.07.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 곽도영
【피고, 피항소인】 이혁종
【제1심】 대구지방법원(81가합315 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 별지기재 광업권에 관하여 1980. 5. 26.자 약정에 따른 원고 명의로의 광업권이전등록절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】피고와 소외 일본인 도꾸시게 가스마사 사이에 1980. 5. 26. 가칭 충일산업이란 상호로 경북 달성군 옥포면 소재 별지기재 금ㆍ모리브뎅광을 공동 개발하되, 피고는 기술부분과 공동사업체의 대외적 사무를 담당하고 위 소외인은 자금 및 재정부분과 생산광물의 외국수출업무를 담당하며 1회 출자금의 한도를 금 10,000,000원으로 정하고 위 소외인의 국내업무는 원고에게 위임하고 장차 회사를 설립하면 51프로 대 49프로의 비율로 주권을 나누어 갖기로 하는 동업계약을 체결한 사실, 피고가 1980. 10. 16. 별지기재 광업권(이하 본건 광업권이라 한다)에 관하여 그 명의로의 광업권설정등록을 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은, 위 소외 일본인과 피고 사이의 위 동업계약에 있어 공동개발할 본건 광업권의 등록명의에 관하여 위 소외인은 한국인이 아니어서 대한민국의 광업권자가 될수 없으므로 원고가 위 소외인의 수임인으로서 본건 광업권은, 원ㆍ피고의 공동명의로 설정등록을 하되 피고가 동업계약을 위배하면 원고 단독 명의로 그 등록 명의를 변경하기로 약정하였는바, 피고는 본건 광업권설정 등록을 그의 단독명의로 하였고 또 위 소외인이 출자한 금원일부를 횡령하는 등으로 동업계약을 위반하였으므로 위 약정에 따라 본건 광업권에 관한 원고 명의로의 이전등록절차의 이행을 구한다고 주장한다.
그러므로 본건 광업권의 등록명의에 관하여 원고의 주장과 같은 약정이 있었는지 여부의 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 원심 및 당심증인 김상하, 당심증인 이영갑의 각 증언과 원심의 형사기록검증결과 (뒤에 인용하는 부분제외)는 믿기 어렵고 갑 제12호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 원심증인 이영애의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1, 2의 각 기재와 위 증인 및 당심증인 추일심의 각 증언, 원심의 형사기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 본건 광업권등록에 관하여는 위 소외 일본인과 피고사이에 충일산업의 회사가 설립될때까지 피고 명의로 광업권설정등록을 하였다가 위 회사가 설립되면 동 회사명의로 등록명의를 변경하기로 한 사실이 인정되고, 뿐만 아니라구 광업법(1981. 1. 29. 법률 제3357호로 개정되기전의 것) 제6조에 의하면 ① 광업권은 좌의 각호의 1에 해당하는 자에 한하여 향유할 수 있다. 1. 대한민국국민 2. 대한민국법률에 의하여 설립된 법인 다만 자본 또는 재산을 목적으로 하는 출자의 과반수 이상이나 또는 의결권의 과반수 이상이 대한민국국민에 속하는 법인에 한한다. 3. 정부가 특히 인허하는 외국인 또는 외국법인. ② 정부가전항 제3호의 규정에 의한 인허를 하고자 할 때에는 광업권향유 연한과 기타 인허조건을 명시하여 국회의 동의를 얻어야 한다.
현행광업법 제6조에 의하면 ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 광업권을 향유할 수 없다. 1. 외국인 또는 외국법인 2. 대한민국법률에 의하여 설립된 법인중 자본금의 반액이상 또는 의결권의 반수이상이 외국인 또는 외국법인에 속하는 법인 ② 동력자원부장관은 국가산업정책상 특히 필요하다고 인정할 때에는제1항 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 광업권의 향유를 허가할 수 있다. 이 경우 동력자원부장관은 광업권의 향유연한과 기타 허가조건을 명시하여 미리 국회의 동의를 얻어야 한다라고 각 규정되어 있고 위 소외 일본인이 위 법조 소정의 인허나 허가를 받은 점에 관하여는 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 위 소외 일본인은 본건 광업권을 향유할 수 없다고 할 것이고, 가사 원고가 위 주장과 같이 위 소외 일본인의 수임자로서 피고와 공동 또는 단독으로 본건 광업권자가 되기로 약정된바 있다고 하더라고 이는 위 법규정을 면탈하려는 탈법행위로서 허용될 수 없는 것이어서 원고는 본건 광업권에 관하여 원ㆍ피고 공동명의로의 설정등록이나 원고 단독명의로의 이전등록을 구할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 신영길 곽종석
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.07.29 / 시행일:

【원 고】 김덕용
【피 고】 남부세무서장
【변론종결】 1982. 7. 8.
【주 문】
 피고가 1981. 1. 31 자로 원고에 대하여 한 1981년 수시분 양도소득세 금 2,547,525원, 및 방위세 금 254,751원의 부과처분은 이를 취소한다. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문기재와 같은 판결.
【이 유】 피고가 1981. 1. 31자로 원고에 대하여 주문기재의 과세처분을 한 사실은 당사자 간에 다툼이 없다.
 그런데 성립에 다툼이 없는 을제1호증의 1, 2(결정 결의서, 결정내용), 을제2호증의 1 내지 4(과세자료통보등), 갑제1호증의 1 내지 4(제적등본), 갑제2호증(자경농지증명원), 갑제8호증의 1, 2(등기부등본), 갑제11호증의 1, 2(결정결의서등), 갑제12호증의 1 내지 6(결정결의서등), 갑제13호증의 1 내지 4(결정결의서등) 갑제14호증(결정결의서), 갑제15호증의 1, 2(결정결의서등) 갑제16호증의 1 내지 4(결정결의서등), 갑제17 내지 19호 각증(각 결정 결의서), 갑제23호증(판결정본) 증인 김갑용의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제 4호증의 1(확인서), 갑제5 내지 7호증(인우보증서등)의 각 기재에 위 증인의 증언 및 변론의 전 취지를 종합하면 부산 동래구 온천동 1683, 답814평(이하, 본건 토지라고만 한다)은 원고 및 소외 김갑용등이 소속한 광주김씨 해수공파종중의 소유로서 같은 종중은 1960. 6. 4.선대의 분묘수호 및 제수답용으로 본건 토지를 매수하여 이를 당시 생존중이던 소외 김태용, 김복임, 김애자 및 원고의 피상속인 김영하, 소외 김갑용의 피상속인 김명하, 소외 김상열, 양유분, 김상화, 김정신의 피상속인 김성하 및 원고의 사촌인 김기용등 4인의 종중원 명의로 1960. 6. 9. 소유권이전등기를 경유받아 명의신탁하고 그중 소외 김명하로 하여금 관리경작케 하여 오다가 1975. 3. 7경 그가 사망하게 되자, 소외 김갑용은 1975. 3. 17자로 소외 망부의 지분(1/4) 부분에 관하여 이를 매수한 형식을 취하여 매매를 원인(실지는 재산 상속)으로 그 명의의 소유권이전등기를 마치고나서 그 이후 위 종중의 대표자로서 본건 토지를 제수답으로 관리하여 그 토지 인근에 거주하던 소외 황두래로 하여금 경작케하여 오던 중 1979. 9. 10. 본건 토지의 양도에 관한 종중의 협의를 거쳐 본건 토지의 그의 모인 소외 이금숙 소유의 같은 온천동 1680 답46평을 포함하여 대금 51.600,000원에 소외 이봉춘에게 양도한 사실, 이에 따른 소유권이전등기 절차로서 소외 김영하(1968. 2. 9 사망)의 본건 토지에 대한 지분(1/4) 부분에 관하여는 1979. 9. 18. 원고등 각 재산상속인들의 상속지분 비율에 따라 원고는 165분의 74. 그의 제인 소외 김태용은 165분의 52. 그의 자매인 소외 김복임은 165분의 3, 소외 김애자는 165분의 27의 비율로 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 거쳐 양수 자인 소외 이봉춘에게 위 소외 망인의 지분 부분의 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 피고는 본건 토지 소재지 관할 동래세무서장으로부터 원고 및 소외 김갑용등 10명의 공유자가 본건 토지를 양도하였다하여 양도가액 금 48,840,000원으로, 안분계산하고 취득가액은 위 소외 김영하의 사망일인 1968. 2. 9. 상속당시의 시가표준액에 의하여구소득세법 제56조의 규정에 따라 이에 대한 원고의 본건 토지에 대한 지분비율 165의74에 의하여 산출된 양도가액은 금 5,476,000원, 취득 가액은 금 320,507원으로 하여 소정의 필요경비 및 양도 소득공제액을 공제하여 계산한 과세자료통보에 따라 주문기재와 같이 1979년도 귀속분 양도 소득세를 부과한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할 증거는 없다.
 위 인정사실에 의하면 본건 토지는 원고가 속한 광주김씨 해수공파 종중소유로서 종중원인 소외 김기용, 소외 망김명하, 김영하, 김성하등 4명 명의로 명의신탁하였다가 그중 위 김기용을 제외한 3명이 사망함으로써 그들의 상속인들이 그 사탁자의 지위를 승계하였으므로 양도 당시는 원고외 소외 김기용, 김갑용등 9명의 명의로 등재되어 있어 결국 원고외 9명의 종중원들 명의로 등기부상 명의신탁한 것이어서 그 실지양도의 주체는 위 종중이라 할 것이고, 또 위 종중에는 대표자를 선임하고 있고, 이익분배의 방법 및 비율이 정하여져 있지 아니하므로 위 종중은소득세법 제1조 제3,4항같은법시행규칙 제2조, 제1항소정의 단체로서 거주자에 해당되는 과세단위로도 되는 만큼, 실질과세의 원칙에 비추어 본건 토지의 단순한 명의자에 불과한 원고에 대하여한 그 양도에 따른 본건 과세처분은 위법하다 할 것이다.
 그렇다면 본건 과세처분은 위법하여 취소를 면치 못한다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 7. 29.

판사 장상재(재판장) 이순영 김성룡
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1982.07.28 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고
【제 1 심】 대구지방법원(81가합1374 판결)
【주 문】
항소를 모두 기각한다.
항소비용은 항소인 각자의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 돈 10,000,000원 및 이에 대한 소장송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】원심의 형사기록검증결과(뒤에 배척하는 부분제외)에 변론의 전 취지를 종합하면, 피고는 ○○대학교△△대학 2학년에 재학중이던 1975. 4월경 남녀대학생 모임에서 당시 ○○전문대학교□□과 2학년에 재학중이던 원고를 우연히 만나게 되어 그시부터 교제를 하여오던 중, 같은해 7월경 피고는 진실로 원고와 혼인할 의사가 없었음에도 불구하고 결혼하겠다고 동녀를 유혹하여 동녀와 정교관계를 맺고, 1976. 11월경 피고가 군에 입대하게 되자, 피고는 군복무만 마치면 곧 원고와 혼인할 것처럼 원고를 속여서 군복무 기간중에도 계속 원고를 만나 정교관계를 가졌으나, 1979. 4월경 군에서 제대하고 다시 대학에 복학하면서부터는 원고와 만나는 것을 꺼리고 결혼을 회피하므로, 원고는 1980. 11. 18. 피고를 혼인빙자간음죄로 고소하였는데, 그러자 피고는 진실로 혼인할 의사는 없이, 다만 형사처벌을 모면할 의사로서 원고에게 고소취소를 해주면 즉시 결혼하겠다고 원고를 다시 속여, 원고로 하여금 같은해 12. 6. 고소취소를 하도록 하는 일방, 1981. 2. 22.까지 수차에 걸쳐 원고와 정교관계를 가진후, 같은해 2. 28. 갑자기 원고의 성격을 트집잡으면서, 원고와 혼인할 수 없다고 나오므로, 원고는 같은해 3. 23. 다시 피고를 혼인빙자간음죄로 고소하기에 이른 사실을 인정할 수 있고, 위 형사기록 검증결과중 혼인빙자간음에 관한 제1심에서 피고가 무죄 판결을 받았다는 사실만으로 위 인정을 달리할 수 없고 그의 위 인정을 좌우할 아무런 자료가 없다.
위 인정사실에 의하면, 피고는 혼인을 빙자하여 원고의 정조권을 침해하였음이 분명하고, 이는 불법행위를 구성한다 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상해줄 책임이 있다 할 것이다.
그러나 한편, 피고는 원고와 장차 혼인하겠다고 했고, 원고는 그 말을 진실한 것으로 받아들이지 않을 수 없었다고 하더라도, 두 사람사이에는 아직 혼인신고가 되어있지 아니함이 앞서 인정한바에 의하여 명백하고, 이러한 혼인신고가 되어있지 아니한 남녀사이의 정교 행위는 혼인의 순결성이나 우리의 선량한 풍속에 반하는 것으로서, 혼인성립의 기대를 전제로 하였다하여 정당화 될수 없는 것이므로, 원고로서도 스스로 자제하여 한계선을 넘지 않도록 그 한계선만은 지켰어야 되었는데, 이를 지키지 못하고 위와 같은 결과를 초래하게 되었으니, 이 사건 원고의 피해에는 원고자신에게도 그 책임의 일부가 있다고 할 것인바, 이는 피고의 책임을 면제할 정도라고는 할 수 없으므로, 다만 손해액 산정에 있어서 이를 참작하기로만 한다.
나아가 손해액을 보건대, 먼저 재산적 손해로서 원고 소송대리인은 주장하기를, 원고는 피고와 그간 6년 가까이 교제하면서, 피고 집을 방문한다든가, 군복무중인 피고를 면회한다든가, 혹은 피고에게 용돈을 준다든가 하는등으로 합계 돈 3,000,000원을 지출하여 손해를 입게 되었으므로, 그 배상을 구한다고 하므로 살피건대, 앞서나온 형사기록 검증결과에 의하면, 원고가 피고와 6년 가까이 사귀면서 그동안 교제비, 교통비등으로 합계 돈 3,000,000원 가까이 지출한 사실은 인정할 수 있으나, 원고가 그와 같은 비용을 지출하게 된 것이, 피고가 혼인을 빙자하여 원고에게 그 지출을 요구함으로 인한 것이라고 인정할 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 그것이 혼인을 전제로 남녀가 교제함에 있어서 반드시 여자측이 지출하게 되는 비용이라고도 볼 수 없으므로, 결국 위 손해는 피고의 이 사건 불법행위와 상당인과관계가 있다 할 수 없어 원고의 위 재산적손해에 관한 주장은 이유없다 할 것이고, 다음 위자료에 관하여 보건대, 원고가 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 정조의 순결을 잃게 됨으로써 상당한 정신적 고통을 받았을 것이고, 그 고통이 앞으로도 상당기간 계속될 것임은 우리의 경험칙상 능히 인정할 수 있는 바이므로, 피고는 이를 금전지급으로써 위자할 책임이 있다할 것인바, 그 액수에 관하여는 이 사건 불법행위의 경위, 결과, 원·피고의 나이, 학력, 재산정도 및 과실의 정도등 변론에 나타난 제반사정을 참작하여, 이를 돈 3,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 돈 3,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1981. 8. 28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 민사법정지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 그 나머지는 이유없이 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 원고 및 피고의 항소는 모두 이유없으므로 기각하며, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 서정제(재판장) 안병국 김시승

혼인할 의사가 없었음에도 부녀를 기망하여 계속 정교관계를 가진 후 동녀의 성격을 트집잡아 혼인을 거부한 경우는 부녀의 정조권을 침해한 것으로 불법행위를 구성하다고 할 것이나, 혼인신고가 되어 있지 아니한 남여사이의 정교행위는 혼인의 순결성이나 선량한 풍속에 반하는 것으로, 혼인성립의 기대를 전제로 하였다하여 정당화 될 수 없는 것이므로 동녀에게도 그 책임의 일부가 있다 할 것이다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1982.2.12. 선고 81노3792 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
금융기관 발행의 자기앞수표는 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있는 점에서 현금적인 성격이 강하므로 절취한 자기앞수표의 환금행위는 절취행위에 수반한 당연의 경과라 하여 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이므로(당원 1980.1.15. 선고 79도2948 판결 참조) 절취한 자기앞수표를 추심의뢰에 의하여 환금한 피고인의 소위를 불가벌적 사후행위로서 사기죄가 되지 아니한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고거기에 소론과 같은 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으니 이와 반대의 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

금융기관 발행의 자기앞수표는 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있는 점에서 현금적인 성격이 강하므로 절취한 자기앞수표의 환금행위는 절취행위에 대한 수반한 당연의 경과라 하여 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함된다 봄이 상당하므로 사기죄가 성립하지 아니한다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강철식 소송대리인 변호사 이수엽
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.1.27. 선고 80구312 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 거시의 증거에 의하면 소외 망 강득수가 생전에 소외 배춘희에 대하여 금 6,000,000원, 소외 김옥성에 대하여 금 20,000,000원의 차용금 채무를 부담하고 있었던 사실이 적법히 인정되므로상속세법 제4조 제1항 제3호에 의하여 위 금 26,000,000원을 상속재산 가액으로부터 공제한 원심조치는정당하고 이를 비난하는 논지는 이유없다.
 동 제2점에 대하여,
 원심판결은 피상속인의 유산 전체의 가액을 과세표준으로 하여 그 상속세액을 산정한 다음피고는 이 사건 납세고지를 함에 있어서 납세자를 " 원고 외 3인" 으로 표시하여 상속세 전액을 납부고지하였는데 결국 동 납부고지는 원고를 제외한 나머지 3인에게는 그 3인이 누구인지 알 수 없고, 또 동 3인에게는 납부고지서가 송달도 되지 아니하였으므로 이 사건 과세처분은 원고에게만 전부 과세되었다고 보아야 할 것이라고 인정하고 원고 외의 다른 공동상속인에 대하여 적법한 과세처분과 그 체납이 있음을 인정할 수 없으므로 원고의 상속세 납세의무는 그 상속분 범위내로 국한된다고 판단하고 있는바, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단조치는 정당하고(대법원 1981.9.22. 선고 80누596 판결;1979.3.13. 선고78누143 판결 참조), 공동상속인들이 같은 집에서 동거하고 있다고 하여 결론을 달리 할 것도 아니므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

납세자를 " 원고 외 3인" 으로 표시하여 상속세 전액을 납부고지한 경우 동 납부고지로써 원고를 제외한 나머지 3인이 누구인지 알 수 없고, 또 그 3인에게는 납부고지서가 송달되지도 않았으므로 동 과세처분은 원고에게만 전부 과세되었다고 보아야 하고 이 경우 원고의 납세의무는 그 상속분 범위내로 국한된다.
보호감호·폭력행위등 처벌에 관한 법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】대구고등법원 1982.5.18. 선고 82노341,82감노93 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 15일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조처는 적법히 시인되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없을 뿐만 아니라 위 제1심 판결 3. 사실을 부인하는 듯한 취지의 주장은 받아들여질 수 없다.
형법 제136조 제1항의 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박을 함으로써 성립하는 범죄이므로, 같은 죄의 폭행 또는 협박행위와 이 사건 범죄사실인 폭력에 의한 상해행위, 폭행행위와는 생명, 신체에대한 침해행위인 점에서 차이가 있을 수 없고, 그 죄질, 범죄의 수단과 방법범죄의 경향 및 범죄의 유형 등사회보호법 제6조 제2항 제6호에 규정된 사유를 기록에 비추어 살펴보면 이는 서로 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 봄이 타당하며, 기록상 달리 보호감호 요건을 잘못인정한 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박을 함으로써 성립하는 범죄이므로 같은 죄의 폭행 또는 협박행위와 이 사건 폭력에 의한 상해행위, 폭행행위와는 생명, 신체에 대한 침해행위인 점에서 차이가 없고 그 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향 및 범죄의 유형 등사회보호법 제6조 제2항 제6호에 규정된 사유를 기록에 비추어 살피보면 서로 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 봄이 타당하다.
양도소득및방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김광수 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.11.26. 선고 80구711 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
구 소득세법(1978.12.5 개정 전 법률)제23조 제2항의 당해 자산의 양도로 인하여 발생한 총수입금액이란 양도재산의 객관적인 가액을 가리키는 것이 아니고, 구체적인 경우에 있어서 현실의 수입금액을 가리키는 것으로 해석함이 상당할 것이므로 부동산을 매매계약에 의하여 양도한 경우 당초 약정된 매매대금을 어떤 사정으로 일부 감액하기로 하였다면 그 총수입금액 즉 양도가액은 당초의 약정대금이 아니라, 감액된 대금이라고 할 것이고, 이와 같은 감액약정이 중도금 일부 지급 후에 이루어졌다고 하여 그 결론이 달라질것은 아니다.
 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고와 소외 정태산은 1978.6.25 그들 공유인 이 사건 토지를 소외 김낙배 등 40명과 대금 530,000,000원에 매매계약을 체결하였다가 그 중도금의 일부를 지급받은 후인 1978.12. 말에 위 토지에 관하여 전 소유자를 채무자로 하는 국세체납처분에 의한 압류등기가 경료되어 있는 것이 발견되고, 매수자들이 그 말소절차의 지연으로 매수부동산의 이용에 많은 지장이 있다하여 분쟁이 발생하고, 원고들이 폭행을 당하고 매수자측의 진정으로 검찰의 조사까지 받게 되어, 결국 1979.4.30 최종적으로 그 대금 중 44,400,000원을 감액하기로 합의가 이루어졌다는 것이다. 사실이 이와 같다면 위 매매계약에 있어서의 양도가액은 최초의 매매대금에서 감액된 금액을 제외한 나머지 금액이라 할 것인즉 같은 취지인 원심판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다 할 수 없고, 위 대금감액이 중도금 지급 이후에 결정되었다 하여 그 양도가액은 당초의 매매대금이어야 한다고는 할 수 없다. 또 원심의 판시취지가 당초의 매매계약을 전부 무효로 하고 1979.4.에 새로운 매매계약을 체결한 것으로 본 것이 아니고 당초의 매매계약 중 그 대금만을 감액한 것으로 본 것인즉, 위 양도로 인한 소득의 귀속시기는 중도금의 일부가 지급된 1978년도임이구 소득세법 제31조 제3항의 규정에 비추어 명백하므로 같은 취지인 원심판결은 정당하고 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

구 소득세법 (1978.12.5 개정 전 법률) 제23조 제2항의 당해 자산의 양도로 인하여 발생한 총수입금액이란 양도재산의 객관적인 가액을 가리키는 것이 아니고, 구체적인 경우에 있어서 현실의 수입금액을 가리키는 것이므로 당초 약정된 부동산 매매대금을 일부 감액하기로 한 경우에는 그 총수입금액은 당초의 약정대금이 아니라 감액된 대금이라고 할 것이고 그 감액약정이 중도금 일부 지급 후에 이루어졌다고 하여 그 결론을 달리 할 것이 아니다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 조선삼공주식회사 소송대리인 변호사 윤병칠
【보조참가인】 학교법인 신진학원 소송대리인 변호사 김윤행, 김병화, 윤병칠, 김항석, 홍영기
【피고, 피상고인】 김덕기 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 김문희, 이석조, 유현석
【원심판결】서울고등법원 1982.2.17. 선고 81나2340 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 행정상의 법률관계는 이를 획일적으로 규율할 필요가 있을 뿐 아니라 행정처분무효 확인소송은 제소기간의 도과등으로 인하여 행정처분 취소의 소를 제기할 수 없게 되었을 때라도 중대하고 명백한 하자 있는 행정처분이 무효임을 확정하여 그 외견적 효력을 제거하여 줌으로써 행정처분 취소의 소를 제기한 것과 같은 구제의 길을 터주려는데 그 취지가 있는 것이고 행정청의 공권력의 행사에 불복하여 그 처분의 효력을 다투는 점에서행정처분 취소의 소와 기본적으로 동질의 소송유형에 속하여 그에 준하는 성질을 가지는 것이라 할 것이므로 행정처분의 무효확인 판결이 비록 형식상은 확인판결이라 하여도 그 무효확인 판결의 효력은 그 취소판결과 같이 소송의 당사자는 물론 제3자에게도 미치는 것이라고 함이 상당하며 이는 당원의 판례이기도 하다(1980.8.26. 선고 79다1866 판결 참조). 따라서 본건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 소외 대한민국이 원고 소유인 그 판시 (1) 내지 (7)토지를 귀속재산으로 오인하여 귀속재산인 그 판시 (8)토지와 함께 소외 재단법인 동은학원에게 불하한 소외 대한민국의 불하처분에 관하여 원고가 소외 대한민국을 피고로 하여 제기한 무효확인 소송에서 위 토지들 전부에 대한 불하처분이 무효임을 확인하는 취지의 판결이 선고되어 확정되었다면,그 판결의 효력은 위 소송당사자인 소외 대한민국은 물론 불하처분의 상대방인 위 소외 법인과 그로부터 위 토지들을 매수한 소외 망 김현철(피고들의 피상속인)에 대하여도 미치는 것이므로 피고들은 위 판결의 취지에 반하는 권리주장을 할 수 없게 되었다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 행정처분 무효확인판결은 제3자에게 효력이 미치지 않는 것으로 보고 그러한 견지에 서서 귀속재산인 원심판시 (8)토지는 위 소외 법인을 거쳐 이를 매수한 소외 망 김현철의 소유가 되고 따라서 동인은 이 토지와 위 원심판시 (1) 내지 (7)토지가 1필지의 토지로 합동 환지되었다가 분할되어 나온 본건 토지에 대하여도 위 (8)토지의 지적비율에 상당한 공유지분을 갖게 되었다고 판시한 것은 위의 당원 판례와 상반되는 판단이라 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미친 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 원심판결은 이미, 이 점에서 파기를 면할 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 청주시 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 피상고인】 경융호
【원심판결】서울고등법원 1982.3.4. 선고 81나3811 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,원고 시(市)소속공무원인 피고가 건축및 대지증명에 관한 업무를 수행하던 중 1976.8.17 소외 우 익환에게 녹지지역에 속하는 이 사건 토지에 관한 대지증명서를 발급함에 있어서 이런 경우 피고로서는 건설부 장관이 고시한 원고 시(市) 도시기본계획도에 의하여 대상지역을 확인하여 대지증명서를 발급할 것이고 같은 도면으로도 확인이 불가능한 경우에는 증명서 내용에 미확인 지역으로 표시하여 대지증명서를 발급하여야 할 것임에도 불구하고 이 사건 토지는 위 도시기본계획도면에 의한 지역확인이 어렵다는 이유로 이미 일부 주거지역이 녹지지역으로 변경된 바 있어 참조할 수 없게 된 지적승인도임을 간과한 채 그 도면에 의하여 지역확인을 한 과실로 인하여 녹지지역으로 변경된 이 사건 토지를 주거지역이라는 대지증명서를 작성 발부한 사실을 인정한 다음 그러나 피고의 위와 같은 과실은 공무원이 그 직무를 행함에 있어서 통상 요구되는 주의의무를 현저히 태만히 한 중대한 과실은 아니라고 판단하고 있는바, 소론당원 1977.5.24. 선고 76다2502 판례는 그 판시 공무원의 과실과 이 사건 피고의 과실과는 구체적 사안이 현저히 달라서 이 사건에 적절하지 못한 것이므로 원심이국가배상법 제2조제2항 소정의 공무원의 중대한 과실에 대하여 위 당원의 판례에 상반되는 판단을 하였다는 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

대지증명서를 발급함에 있어서 도시기본계획도에 의하여 대상지역의 확인이 불가능한 경우에는 미확인 지역으로 표시하여 발급해야 함에도 불구하고 위 계획도면에 의한 지역확인이 어렵다는 이유로 이미 참조할 수 없게 된 지적승인도임을 간과한 채 그에 의하여 녹지지역으로 변경된 토지를 주거지역이라 확인하여 대지증명서를 작성 발급한 공무원의 과실은 통상 요구되는 주의의무를 현저히 태만히 한 중과실에는 해당하지 않는다.
폐천부지교환불가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 대흥제지주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 조인구
【피고, 피상고인】 대전지방국토관리청장
【원심판결】서울고등법원 1980.12.23. 선고 80구337 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 원고 대흥제지주식회사는 1979.7.31 피고에게하천법제76조의 규정에 의하여 이 사건 토지와 충남 천원군 성환읍 신가리 439의 17 하천외 6필지 도합 5,022평방미터의 폐천부지와의 교환신청을 내용으로 하는 폐천부지 교환신청서를 제출하였던바 피고는 그 해 9.8 총괄 417~992호로 위 원고에게 이 사건 토지는하천법 제2조 제1항 제2호 다목에 해당하는 하천구역으로서같은 법 제3조의 규정에 의하여 사권이 소멸되고 국유화 되었으므로같은 법 제76조의 규정에 의한 교환대상이 되지 아니한다는 이유로 폐천부지 교환불허의 취지를 회신하였으나 위 원고는 이에 대하여 소원 등 불복절차를 밟지 아니한 사실, 그뒤 그해 12.17 원고 대흥제지주식회사와 원고 원광휘가 이 사건 토지는 사실상 원고 원광휘의 소유로서 원고 대흥제지주식회사에 명의신탁한 것임을 이유로 피고에게 위와 같은 내용의 폐천부지 교환신청서를 제출하자 피고는 민원사무처리규정에 따라 1980.1.11원고들에게 폐천부지교환건은 이미 1979.9.8 총괄 417~992호로 회신한 내용과 동일건이므로 별도의 회신을 생략한다는 취지의 회신을 한 사실을 인정하고나아가 위 1979.9.8자 폐천부지 교환신청 불허처분은 그 출소기간의 경과로서 불가쟁력(확정력)이 발생되었음이 분명하고 그뒤에 원고들이 제출한 같은 내용의 폐천부지 교환신청에 대하여 민원사무처리규정에 따라서 한 피고의 위 회신은 이로서 원고들의 권리 또는 이익을 새로이 침해하는 것이 아닌 단순한사실의 통지에 불과하고 법적인 규제를 하려는 성질의 것이 아니어서 이를 가리켜 행정처분이라고 할 수 없다고 단정하고 원고들의 이 사건 소는 부적법하다 하여 각하하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 수긍이가고 거기에 소론과 같은 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

원고 (갑)이 이 사건 토지와 폐천부지와의 교환신청서를 제출하였다가 불허처분을 받았으나 불복절차를 밟지 않아 그 처분이 확정된 후에 원고(을)이 이 사건 토지는 원래 자기의 소유인데 원고(갑)에게 명의신탁한 것이라고 주장하면서 제기한 동일 내용의 폐천부지 교환신청에 대하여 피고가 민원사무처리규정에 따라 원고들에게 한, 이미 회신한 내용과 동일건이므로 별도의 회신을 생략한다는 취지의 회신은 단순한 사실의 통지에 불과하고 행정처분이라고 할 수 없다.
은행감독원장의조사거부취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 율산실업주식회사
【피고, 피상고인】 은행감독원장 소송대리인 변호사 장대영
【원심판결】서울고등법원 1982.3.30. 선고 80구712 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
행정소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상효과를 발생케 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 할 것이다.
 한국은행 은행감독원은 금융통화위원회의 지시를 받아 금융기관이 은행법 기타 관계법률, 금융통화위원회의 명령, 지시와 규정을 준수하는지의 여부를 감독하며 금융기관의 업태를 검사하는 기능이 있지만 이는 금융기관이 은행법과 한국은행법과 이에 의하여 발하는 명령 규정에 따라 건전하게 운영되도록 하기 위한 것으로서 국민의 개인적 이익의 구제를 목적으로 하는 것은 아니므로 국민은 은행감독원에 대하여 금융기관에 대한 감독권행사등을 요구할 구체적인 청구권이 없다할 것이고 또 은행감독원이 금융기관에 대한 감독수단으로서 금융기관에 대하여 어떤 지시를 하거나 금융기관을 검사하는 행위는 그 자체만으로서 국민의 권리, 의무 기타 법률관계에 직접적인 변동을 가져오게 하는 것이라고도 할 수 없다할 것이다. 그러므로금융기관에 대한 감독권행사를 하여 달라는 국민의 요구에 대하여 은행감독원이 이를 거부하는 결정을 하였다 하더라도 그로 인하여 국민의 구체적인 권리나 이익이 침해되었다고는 할 수 없으므로 위와 같은 결정은 국민의 권리, 의무 기타 법률관계에 직접적인관계가 있는 처분이라고 할 수 없고 따라서 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다고 할 수 없을 것이다.
 원심이 같은 취지에서 원고가 취소를 구하는 원판시 피고의 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 없다고 판단하여 원고의 본건 소를 각하하였음은 정당하고 상고논지는 위와 반대되는 견해로서 원심판결을 비난하는데 귀착되므로 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

금융기관에 대한 감독권행사의 요구를 거부하는 은행감독원의 결정은 국민의 권리, 의무에 직접적인 관계가 있는 처분이라 할 수 없으므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 아니한다.
특별소비세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박성관 소송대리인 변호사 허규
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1980.1.29. 선고 78구573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1977.7.1부터 같은 해 11.30까지 판매한 특별소비세의 과세대상물품에 대한 각 월별 과세표준과세액을 법정 기한내에 자진신고 납부하였는데 피고 예하 공무원이 1977.12.21 원고의 영업장소에 비치된 장부를 조사한 결과특별소비세법 제23조 및동 시행령 제36조의 규정에 의한 복식기장의무자인 원고가 비치, 기장하여야 할 금전출납부는 같은 해 11.30까지, 매입, 매출장은 같은 해 12.16까지만 기장하고 있고 당일의 매출금액이 금 2,177,150원인데도 이에 대한 세금계산서등 매출에 관한 증빙서류도 구비하고 있지 아니함을 적발하게 되었다 하여 원고가 신고, 납부한 위 기간 중의 특별소비세의 과세표준 과세액을 신빙할 수 없다는 이유로특별소비세법 제11조 및동시행령 제18조에 의하여 위 조사당일의 매출금액을 위 기간 동안의 원고의 사업장에서 판매한 물품의 1일 평균 매출총액으로 추정하여 이를 기초로 추계조사방법에 의하여 위 기간 동안의 각 월별 특별소비세의 과세표준 과세액을 원심판결 첨부 별지 2표 기재금액으로 각 갱정결정하고 이에 대한 방위세의 과세표준 과세액을 갱정결정한 후 원고가 이미 각 월별로 신고, 납부한 위 각 세액을 차감하여 원고에 대하여 본건 추가 과세처분에 이른 사실을 확정하고, 나아가 원고는 이 사건 과세기간인 1977.7.1부터 같은 해 11.30까지 위 특별소비세법령에 따라 금전출납부와 매입, 매출장 등의 장부를 영업장소에 비치하고, 모든 거래내용과 금전출납 상황을 빠짐없이 기장하여 왔으며, 또 그 근거가 되는 세금계산서, 입금전표, 출금전표등 모든 증빙자료를 구비하고 그 장부와 증빙자료에 의하여 위 과세기간 중의 각 월별 특별소비세의 과세표준 과세액을 자진신고, 납부하여 왔으며, 다만 같은 해 12.1부터 위 조사 당일까지 금전출납부의 기장이 되어 있지 않고, 매입, 매출장 역시 같은 달 16까지만 기장이 되어 있기는 하나 그때까지의 모든 거래에 관한 일계표, 입금전표, 출금전표, 세금계산서 부본, 간이세금계산서, 주문서, 주문서대장, 지급영수증등 위 장부의 기장을 위한 근거가 되는 모든 증빙자료를 영업장소에 비치하고 있었는데도 조사나온 관계공무원이 그 증빙서류도 조사하지 아니한 채 앞서 본 금액을 당일의 매출금액으로 간주하여 이를 위 과세기간 동안의 1일 평균 매출총액으로 추정 처리하게 된 사실, 그런데 피고가 위 조사 당일의 매출금액으로 간주한 금액 가운데에는 당일의 매출금액이 아닌 물품구입을 위하여 준비하고 있던 전일의 이월금 1,792,000원과 타로부터 귀금속품을 매입하여 지출한 금 331,900원이 포함되어 있었던 사실을 인정한 다음,그렇다면 매월분의 판매금액을 1과세기간의 과세표준으로 하는 특별소비세에 있어서 당해 월분의 과세표준의 신고내용에 구체적으로같은 법 제11조 소정의 갱정사유가 없는 이상, 원고가 비록 이 사건 각 과세기간 이후인 다른 과세기간 중에 앞서 본 바와 같은 기장의무 위반의 사유가 있다고 해도 그 사실만으로써는 곧바로 이미 납세신고에 의하여 확정된 이 사건 각 과세기간의 과세표준과세액을 갱정할 수 있는 요건인 납세의무자가 과세표준 과세액을 신고한 내용에 탈루 또는 오류가 있는 때에 해당한다고 할 수 없어, 본건특별소비세 및 이에 대한 방위세의 추가 부과처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실이 적법히 인정되며 또 그와 같은 사실관계 아래에서의 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 사실인정을 잘못하여 법률해석 및 적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

매월분의 판매금액을 1과세기간의 과세표준으로 하는 특별소비세에 있어서 당해 월분의 과세표준의 신고내용에 구체적으로특별소비세법 제11조 소정의 경정사유가 없는 이상 비록 당해 과세기간 이후인 다른 과세기간 중에 기장의무 위반의 사유가 있다하여도 그 사실만으로서는 곧바로 이미 납세신고에 의하여 확정된 당해 과세기간의 과세표준과 세액을 경정할 수 있는 요건인, " 납세의무자가 과세표준과세액을 신고한 내용에 탈누 또는 오류가 있는 때" 에 해당한다고 할 수 없다.
사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임종선
【원심판결】 부산지방법원 1982.4.8 선고 81노3331 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 공소외 1은 공소외 2에게 편취당한 액면 금 3,000만원의 약속어음 1매가1980.8.20 ○○은행 양정동 지점에 제시되자 이를 지급되지 않도록 하기 위하여 금 3,000만원을 별단예금으로 예탁(원심판결은 공탁으로 잘못 표현함)하였는데, 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 서로 짜고위 예탁금을 미리 찾아내기로 하여 1980.8.24 공증인 사무실에서 공소외 1은 피고인에게 아무 채무가없음에도 불구하고 액면 합계 금 5,000만원 지급기일 1980.8.26로 된 약속어음 2매를 발행하여 즉시강제집행할 수 있는 공정증서를 작성한 후, 이를 채무명의로 하여 채권자 피고인, 채무자 공소외 1 제3채무자 ○○은행으로 된 채권압류 및 전부명령을 신청함으로써 공소외 1의 ○○은행에 대한 위 별단예금반환청구권을 피고인에게 전부한다는 명령을 받고이에 기하여 피고인이 1980.9.3위 ○○은행을 상대로 지급명령을 신청하여, 위 예탁금을 미리 찾아 내려 하였으나 1980.9.12 위 은행의 이의 신청으로 목적을 달성하지 못하였다는 사실을 확정하고, 위 예탁금은 예탁일로부터 3개월간 은행이 관리하게 되어 있는데 피고인은 위와 같은 방법으로 그 기한의 이익을 편취하려고 하였다 하여사기미수죄의 성립을 인정하고 있다. 
 그러나 기록에 편철된 부산어음 교환소 규약의 기재내용과 원심증인 공소외 3의 증언에 의하면 어음사취부도를 위한 별단예금은 어음 발행인이 은행과어음교환소에 대하여 사고계를 제출하면서 자금부족으로 지급거절하는 것이아니라는 증명을 하여 거래정지처분을 받지 않도록 예탁하는 것으로서 그 반환청구권은 예금주에게 있고, 그 반환사유가 발생하면 즉 사고의 해소가 확인된 경우라든가, 별도 부도발생에 의하여 거래정지처분 또는 당좌거래 해약되고 예탁일로부터 1개월이 경과하였을 때와 그 어음이 위.변조되었다는 사실이증명되는 등의 사유가 있을 때 및 예탁일로부터 3개월이 경과하였을 때에는예금주에게 반환하도록 약정되어 있음을 알 수 있음으로 피고인과 허 남태이 은행에 대하여 채권이 없음에도 있는 양 가장한 것은 아니며, 허 남태이 피고인에 대하여 허위채무를 부담하고 위 예탁금의 반환청구권이 피고인에게 전부되도록 하였더라도 그 채권전부로 인하여 채권의 성질이 바뀌거나 이중 변제할 위험이 있게 된다거나 채무자인 은행의 항변권(특히 기한 미도래의 항변)이 소멸된다고 볼 아무까닭도 없는 이상 은행에게 부당한 이득의 제공을 요구하는 것이 못되므로 이러한 행위를 가리켜 부당한 이득을 편취하려 하는 행위라고 말할 수도 없다할 것이다. (위와 같은 허위채무의 부담과 그로 인한 채권전부가 위 예탁금에 대하여 가압류 등의 채권보전행위를 할 것으로 기대되는 제3자 특히 어음 최종소지인에 대한 관계에서 강제집행면탈죄가 성립될 수있음은 전혀 별개의 문제이다) 또 기한이 아직 도래하지 아니한 채권을 소송에 의하여 청구함에 있어 기한의 이익이 상실되었다는 허위의 증거를 조작한다는 등의 적극적인 사술을 사용하지 않고 단순히 기한 미도래 채권임을 명백히 밝히지 아니한 채 즉시 지급을 구하는 취지의 지급명령을 신청하였다 하더라도 이로써 법원을 기망하여 부당한 이득을 편취하려는 기망행위가 있었다고할 수는 없는 것이니 위와 같은 적극적 사술이 있었다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고인의 지급명령 신청행위를 곧 사기죄의 기망행위라고 단정할 수는 없다고 할 것이다 . 
 그렇다면, 원심이 인정한 위 사실만으로는 사기미수죄를 구성한다고 할 수없는 것인데도 원심은 별다른 사정의 심리없이 피고인을 사기미수죄로 처단하였으니, 이 점에서 원심은 사기죄에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진, 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다고할 것인 즉 이 점을 지적하는 논지는 이유있고,원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 어음사취 부도를 위한 별단예금의 반환청구권에 대하여 허위채권에 기하여 한 압류 및 전부명령 신청이 사기미수에 해당하는지 여부
나. 기한 미도래 채권의 단순한 지급명령 신청이 기망행위에 해당하는지 여부(소극)

가. 어음사취 부도를 위한 별단예금은 그 반환사유가 발생하면 예금주에게 반환하도록 약정되어 있는 것이므로 공소외(갑)이 피고인과 공모하여 허위채무를 부담하고 공소외(갑)의 은행에 대한 별단예금반환청구권이 피고인에게 전부되도록 하였더라도 그 채권 전부로 인하여 채권의 성질이 바뀌거나 2중 변제할 위험이 있게 된다거나 채무자인 은행의 항변권(특히 기한 미도래의 항변)이 소멸된다고 볼 아무런 이유가 없는 이상 은행에게 부당한 이득의 제공을 요구하는 것이 되지 못하므로 부당이득의 편취행위라고 볼 수 없다.
나. 기한 미도래의 채권을 소송에 의하여 청구함에 있어서 기한의 이익이 상실되었다는 허위의 증거를 조작하는 등의 적극적인 사술을 사용하지 아니한 채 단지 즉시 지급을 구하는 취지의 지급명령신청은 법원을 기망하여 부당한 이득을 편취하려는 기망행위에 해당하지 아니한다.
등기공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【재항고인】 청주한씨 충정공파종중
【원심결정】수원지방법원 1982.2.18. 자 81라105 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
 기록에 의하면 이 사건 부동산에 대하여「용인군 용인면 고림리 123 한필수 외 8명, 공동인 명부 제1책 제11호」라는 등기명의인 표시로 소유권이전등기가 경료되어 있으나 이 공동인 명부 제1책 제11호에는 위 한필수 외 8명의 성명 대신에 위 부동산과는 전혀 관계가 없는 신청외 심진억 외 5명의 성명이 등재되어 있는 사실이 인정된다.
이와 같은 경우에 위 등기명의인 한필수 외 8명으로부터 소유권이전등기를 경료하고자 하는 신청인으로서는 위 공동인 명부가 착오 기재에 불과한 것이라면 등기명의인 표시에 관한 갱정등기의 방법으로, 그렇지 않고 이 사건 부동산의 공동인 명부가 멸실된 후 회복되지 아니한 것이라면 새로운 등기를 거치는 방법으로(1981.12.23 법원행정처장 시달 등기 제589호 참조)위 공유자들의 이름을 등기상 현출시킨 연후에 그 등기명의인을 등기의무자로 표시하여 이전등기 신청을 하여야 할 것이고, 그러함이 없이 이 사건 신청과 같이 등기의무자 표시를 「한필수 외 8명, 공동소유인명 불명」이라고 표시하여 소유권이전등기 신청을 한다면 이는 등기부상 등기의무자 표시와 일치하지 않는 것으로 볼 수 밖에 없으니 등기공무원이 이 사건 등기신청을부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 각하한 처리는 정당하다고 아니할 수 없다.
 신청인이부동산 소유권이전등기등에 관한 특별조치법 제10조에 의하여 경기도 화성군수로부터 발급받은 확인서에 보면 이 사건 부동산의 공부상 명의인이 「한필수 외 8명, 공동소유인명 불명」이라고 표시되어 있음은 소론과 같으나, 이러한 표시는 등기의무자를 특정할 수 있는 기재라고 볼 수 없을 뿐 아니라 위와 같은 확인서의 등기명의인 표시를 등기부상 등기의무자 표시와 동일시 할 수 있는 근거도 없다.
 결국 위 등기공무원의 조치를 유지하고 있는 원심결정은 정당하고 논지는 이유없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

등기부상의 공동인 명부가 착오기재에 불과한 것이라면 소유권이전등기를 경료하고자 하는 자는 등기명의인 표시에 관한 경정등기의 방법으로, 그렇지 않고 공동인 명부가 멸실된 후 회복되지 않은 것이라면 새로운 등기를 거치는 방법으로 공유자 명의를 등기부상에 현출시킨 연후에 그 등기명의인을 등기의무자로 표시하여 이전등기신청을 하여야 한다.
사기·직업안정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.3.18. 선고 81노5795 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 보면 원심판시와 같이 피고인이 피해자 공소외인 등을 1981.6월 내지 7월까지 사우디아라비아에 취업시켜줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 취업시켜 주겠다고 기망하여 이들로부터 취업알선비 명목으로 1심판시 금액을 각 편취한 사실이 넉넉히 인정되고 이러한 사실인정의 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 다만 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 위와 같은 판시 범행이 사기죄를 구성하는 외에 직업안정법 제15조 제1항 및 같은 법 제16조의 각 위반행위에 해당하는 것으로 판단하고 위 사기죄와 각 직업안정법위반죄와의 관계를 상상적 경합 또는 실체적 경합으로 의율하고 있다. 
직업안정법 제15조 제1항 본문은 국외에서 취업할 근로자를 모집하는 자 또는 송출하고자 하는 사용자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 제16조는 근로자를 고용하고자 하는 자와 그 모집에 종사하는 자 또는 근로자의 모집을 위탁받은 자 그 모집에 종사하는 자는 명목의 여하를 불문하고 응모자로부터 그 모집에 관하여 금품 기타의 이익을 받아서는 아니된다고 규정하는 한편, 같은 법 제30조에서는 위 각 규정에 위반한 자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 30만원 이하의 벌금에 처하는 벌칙규정을 두고 있는바, 위 벌칙규정의 적용대상이 되는 무허가 모집이나 보수수령 등 직업안정법 위반행위는 실지로 취업시켜줄 의사와 능력이 없이 오로지 기망의 방법으로 모집을 가장하여 하는 경우를 포함하지 아니한다고 볼 것이므로, 이 사건 범행과 같이 기망의 방법으로 모집을 가장하여 금원을 편취한 경우에는 사기죄만이 성립하고 별도로 위 직업안정법 제15조 제1항 및 같은 법 제16조 위반죄는 성립하지 않는다고 봄이 상당하다. 
 3. 결국 원심판결에는 직업안정법 위반죄의 구성요건 및 사기죄와의 죄수에 관한 법리를 오해하여 법령적용을 그르친 위법이 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

직업안정법 제30조의 적용대상이 되는 해외취업자 무허가모집이나 보수수령 등 직업안정법 위반행위는 실제로 취업시켜 줄 의사와 능력이 없이 오로지 기망의 방법으로 모집을 가장하여 하는 경우를 포함하지 않는다고 볼 것이므로 기망의 방법으로 모집을 가장하여 금원을 편취한 경우에는 사기죄만이 성립한다.
국가보위에관한특별조치법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 태륜기
【원심판결】서울고등법원 1982.4.14. 선고 82노84 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 개정 전의헌법 제29조에 의하면 근로자의 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권은 법률이 정하는 범위안에서 보장된다고 규정되어 있었던바, 여기에 단결권이라 함은 근로자에게 인정된 소위 노동 3권의 하나로서 근로자가 사용주와 실질적으로 대등한 입장에서 근로조건의 유지, 개선을 위한 교섭을하기 위하여 단체 즉 노동조합을 조직할 수 있는 권리를 말하는 것이고, 단체교섭권이란 노동조합 등의 단체가 그 단체의 명의로써 사용주와 교섭하고, 근로조건을 단체적으로 협정하는 권리를 말하며, 단체행동권이라 함은 위와 같은 목적이 순조롭게 달성되지 아니할 경우에 그를 관철하기 위하여 근로자가 단체적으로 파업, 태업, 시위 등의 행동을 할 수 있는 권리를 뜻하는 것이므로 근로자에게 인정된 이상 세가지 권리는 서로 밀접한 관련이 있기는 하나 별개의 권리인 것이 명백하다
그런데 위 헌법하에서 제정되어 시행되어 오다가 그 후 폐지된국가보위에관한특별조치법 제9조 제1항은, 비상사태하에서 근로자의 단체교섭권 또는 단체행동권의 행사는 미리 주무관청에 신청하여야 하며, 그 조정 결정에 따라야 한다라고 규정하여 헌법이 인정한 근로자의 권리중 단체교섭권과 단체행동권의 행사만을 규제대상으로 하고 있을 뿐 근로자의 단결권행사는 그 규제대상에 포함하고 있지 아니하며 위 특별조치법에서 말하는 단체행동권의 행사가 단결권의 행사까지도 포함하는 것이라 함은 독자적견해에 불과하므로 원심이 피고인의 원판시 전국섬유노조 서통지부 결성행위는 단결권의 행사이며 단체행동권의 행사에 해당하지 아니하여위 특별조치법 제9조 제1항에 위반되지 아니한다하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

국가보위에 관한 특별조치법 제9조 제1항은 비상사태하에서 근로자의 단체교섭권과 단체행동권의 행사만을 규제대상으로 하고 있을 뿐 단결권행사는 그 규제대상에 포함하고 있지 않는바, 전국섬유노조의 지부결성행위는 단결권의 행사이고 단체행동권의 행사에 해당하지 아니 하므로위 특별조치법 제9조 제1항에 위반되지 아니한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 조오지후.이이.시이 그램. 앤드.선즈.인조토레이릿드 소송대리인 변리사 차윤근, 차순영
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1982.1.29. 자 1980년항고심판당 제273호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 사실에 의하면 본건 출원상표는 " CROWN RUSSE" 라고 영문자로 표기하여 된 문자상표로서 제6류인 위스키, 브랜디, 맥주 등을 지정상품으로 하여 출원한 것이고 이미 등록된 타인의 등록상표는 왕관도형 아래 타원형과 비슷한 굵은 외주형안에 " CROWN" 이라고 표기한 상표이며 그 지정 상품은 맥주로 되어 있다는 것인 바, 위 두 상표를 외관상으로 관찰하면 이를 유사하다고 할 수 없을 것이나 그 칭호에 있어서 본건 출원상표는 " C-ROWN RUSSE" 라고 호칭될 것이며 그 호칭은 등록상표의 요부인 " CROWN" 을 직감케 하거나 연상케 될 것이고, 또 본건 출원상표는 등록상표의 문자인 CROWN에 RUSSE라는 문자를 결합한 것이지만 우리의 언어감각으로 보아 그 결합으로 인하여 CROWN이 가지는 관념과는 다른 새로운 관념이 형성되는 것이라고도 할 수 없으므로 위 두 상표는 칭호 및 관념이 유사하다고 하지 않을 수 없다.
 같은 취지에서 위 두 상표를 유사하다고 판시한 원심결은 정당하고, 원심결이 논지가 공격하는 것처럼 외관에 대한 판단을 하지 아니하고 상표의 칭호를 여러 개의 구성부분으로 나눠서 부를 수 있는 것 같이 판단하였다 하더라도 본건 두 상표가 거기에 사용된 문자등 전체를 기준으로 하여 본다 하더라도 그것이 피차 유사하다고 볼 수 있다는 결론에는 영향이 없으며 논지가 말하는 판결들은 모두 본건에 적절한 것이 못되고 원심결에 소론과 같이상표법 제9조 제1항 제7호의 법리오해나 심리미진과 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

출원상표 " CROWN RUSSE" 와 등록상표 " CROWN" 의 두 상표는 외관상으로는 유사할 수 없다 할 것이나 그 호칭에 있어서는 출원상표 " CROWN RUSSE" 는 등록상표의 요부인 " CROWN" 을 직감케 하거나 연상케 될 것이고 위 출원상표는 등록상표의 문자인 CROWN 에 RUSSE 라는 문자를 결합한 것이지만 우리의 언어감각으로 보아 그 결합으로 인하여 CROWN 이 가지는 관념과는 다른 새로운 관념이 형성되는 것이라고도 볼 수 없으므로 위 두 상표는 칭호 및 관념이 유사하다고 하지 않을 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이건호
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 황학성
【원심판결】 서울고등법원 1981.2.2. 선고 80나3721 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기 청구권 보전의 가등기 및 본등기에 의하여 담보된 채무를 변제공탁하였으므로 피고의 담보권이 소멸되었음을 이유로 위 각 등기의 말소등기절차 이행을 구하고 있는 이 사건에 있어서, 원고의 변제공탁 금액중 금 3,589,534원은 원고에 대한 다른 채권자인 소외 1이 원고의 공탁금 회수청구권을 압류 전부 받아 회수한 바있으므로 공탁의 효력이 없다는 피고의 주장에 대하여, 피고 주장의 사실 관계는 인정하면서도 공탁으로 인하여 질권 또는저당권이 소멸한 때에는 변제자가 공탁물을 회수 할 수 없음을 규정한 민법 제489조 제2항은 공탁으로 인하여 가등기담보권이나 양도담보권이 소멸한 경우에도 유추 적용함이 상당하므로 변제자인 원고는 그 변제공탁금을 회수할 수 없는 것이고 따라서 원고에게 공탁금 회수청구권이 있었음을 전제로 한 원고에 대한 채권자인 소외 1의 채권압류 및 전부명령은 효력이 없다는 취지의 판단을 하여 이를 배척하였다.
 그러나 민법 제489조의 규정은 다만 공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸한 경우를 제외하고, 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지, 변제자는 공탁물을 회수할 수 있고 이 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐, 공탁으로 인하여 가등기담보권이나 양도담보권이 소멸하는 경우에도 역시 변제자가 공탁물을 회수 할 수 없다는 취지를 포함하고 있지 않으며 또 위와같은 경우까지 포함하는 규정이라고 해석하여야만 할 근거도 없으므로 원고주장의 공탁금은 그 공탁으로 인하여 가등기담보나 양도담보에 관한 피고의 권리가 소멸한 여부에 관계없이 변제자인 원고가 민법 제489조 제1항에 의하여 회수할 수 있다 할 것이고, 따라서 원고에 대한 채권자인 소외 1이 그 공탁금 회수청구권을 원판시와 같이 압류 전부 받아 원고의 변제공탁금을 회수한 바 있다면 원고의 변제공탁은 당초에 소급하여 효력을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위 공탁의 효력을 다투는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고 원고의 변제공탁이 유효하다고 보아 그 청구를 인용한 조치에는 민법 제489조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 원판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

민법 제489조의 규정은 공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸한 경우를 제외하고, 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지, 변제자는 공탁물을 회수할 수 있고 이 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐, 가등기 및 본등기에 의하여 담보된 채무의 변제공탁으로 인하여 가등기담보권이나 양도담보권이 소멸하는 경우에도 변제자가 공탁물을 회수할 수 없다는 취지를 포함하는 것은 아니므로, 변제자의 채권자는 공탁금회수청구권을 압류 전부받아 변제공탁금을 회수할 수 있다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 문순업 소송대리인 변호사 박철우, 안병수
【피고, 피상고인】 주식회사제일은행 외 11인 피고들 소송대리인 변호사 송인직, 방순원, 차영조
【원심판결】서울고등법원 1981.9.11. 선고 80나3325,3326 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 박 철우의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이 사건 계쟁 부동산들은 원래 소외 망 문승우 소유이었는데, 동인이 사망하고, 그 아들 역시 후사없이 사망하여, 위 문승우의 처인 소외 망 안승기가 일시 호주 및 재산상속하였다가 1950.8.10 동인마저 사망하여 상속인이 없게 되어 그 가가 절가되자, 그 재산은 위 문승우의 자매되는 원고를 비롯한 3인에게 권리귀속이 되어야 하는데도,소외 문계식이 위 문승우의 사망 후 그의 장조카로서 망 안승기를 봉양하여 오다가(당시 망 문승우의 딸들은 출가) 1950.8.10 동인마저 사망하자 자기가 백부인 위 문승우의 상속인 또는 권리귀속자인 것으로 믿고 그때부터 이 사건 부동산의 점유를 개시하여 관리인들로부터 지료를 거두어 들이는 등 소유자로서 이를 점유하여 오다가 그로부터 20년이 넘는 1971.2.13에 자기 명의로 소유권이전등기를 경유하였고 이에 터잡아 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 경료되었다는 것인 바, 이러한 사실에 의하면소외 문계식은 이 사건 부동산을 점유하게 된 때인 1950.8.10에 자기에게 권리귀속된 것으로 믿고 현실로 그 점유를 시작하고 그 관리 및 수익을 독점하여 왔다면 그 점유의 시초에 있어 권원의 성질상 자주점유라고 보아야 할 것이고 (타주점유중 자기에게 권리귀속된 것으로 믿는 경우와는 달리 취급할 것이다) 그 점유 개시한 때부터 20년이 경과한 1970.8.10에 그 취득시효기간이 완성되었다고 할 것이다. 이와같은 취지의 원심판단은 상당하다. 소론 인용의 판례들은 사안을 달리하고 이 사건에는 적절하지 않으므로 원심판결에 종전의 당원판례들과 상반되게 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피상속인의 장조카가 자기가 그 상속인 또는 권리귀속자인 것으로 믿고 점유를 개시하여 관리 및 수익을 독점하여 왔다면, 타주점유중 자기에게 권리귀속된 것으로 믿는 경우와 달리 그 점유의 시초에 있어 권원의 성질상 자주점유라고 보아야 할 것이다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중고등교과서 인쇄주식회사 소송대리인 변호사 이재운
【피고, 상고인】 서대문구청장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1981.8.20. 선고 80구227 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단
 (가) 원심판결과 기록에 의하면 피고가 1980.3.15 원고에게 대하여 본건 건물을 철거할 것을 내용으로 하는 대집행계고처분을 하였으므로 원고는 이 대집행계고처분을 취소하여 달라는 것이 이 사건 청구임이 명백한데, 원심판결은 여기에 대하여 본건 건물은 피고의 행정지시에 따라 건축된 것으로서 결국 원고가 허가권자인 피고의 허가를 받아 건축한 것이므로 동 건물을 불법건물이라 할 수 없고 그 건물의 존재로 어떠한 공익이 침해된다고 인정할 수도 없어 피고의 이 사건 철거대집행 계고처분은 위법하다고 판정하고 있다.
 (나) 그러나 원심이 배척한 것으로 보이지 아니하는 (원)을 제7호증의 기재에 의하면 피고는 1979.11.9자로 최장수(당시의 원고의 대표청산인)에 대하여 서울시 소유 지상에 무허가로 건축된 본건 건물을 1979.12.5까지 자진철거하도록 지시함으로써 이 사건 대집행계고처분에 선행되는 철거명령을 하고 있음을 알 수 있다.
 그렇다면 만일위 철거명령이 원고에 대한 것이며 이 철거명령에 대한 소원이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이니 후행행위인 이 사건 대집행계고처분에서는 이 사건 건물이 무허가 건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다고 할 것이다(당원 1975.12.9. 선고 75누218 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 위 선행행위인철거처분의 유무 및 이에 대한 소구절차에 관한 것과 계고처분 그 자체에 무슨 위법이 있는 여부에 관한 심리를 아니한 채 원고의 청구를 인용하였음은 심리미진 및 이유불비의 위법을 면할 수 없다고 할 것이다.
 2. 직권판단
(가)행정소송법 제2조에 의하면 일반적으로 항고소송을 제기하려면 소위 소원전치주의에 따라 소원을 경유하는 것을 원칙으로 하며행정대집행법 제7조에 따르면 대집행에 관하여도 소원을 제기할 수 있도록 규정하고 있으므로 본건 대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 소원전치의 원칙이 적용된다고 할 것인바, 기록에 의하면 이에 대한 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없다. 기록에 의하면 갑 제7호증으로 민원서류 접수증이라 하여 소원장의 접수증명이 첨부되어 있어 이것이 본건 계고처분에 대한 소원제기인지 그 내용을 알 바 없으니 이 점을 밝혀보아야 할 것이며 아울러 소원재결을 경하지 아니할 정당한 사유의 유무도 살펴보아야 할 것이다.
 (나) 기록에 의하면 본건 계고처분이나 앞에서 본 건물철거 명령이 최장수 개인명의로 발부되었는데 기록에 첨부된 원고 회사의 등기부등본에 의하면 위 최장수는 원고 회사의 대표청산인임을 알 수 있는바, 과연 위 최장수에 대한 위 각 처분을 원고 회사에 대하여 효력이 있는가의 여부도 가려보아야 할 것임도 불구하고 이 점에 관하여도 아무런 심리한 바가 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 건물철거명령에 대한 소원이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이니 후행 행위인 대집행계고처분에서는 동 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다.
나.행정대집행법 제7조에 의하면 대집행에 관하여도 소원을 제기할 수 있도록 규정하고 있으므로 대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 소원전치의 원칙이 적용된다.
병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 (국선) 변호사 박용환
【원심판결】광주고등법원 1981.7.3. 선고 79노469 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 박용환의 상고이유 제1점을 본다.
병무청장의 1974.9.1자 병무행정세부시행규정 제72조 제1항 제1호 는 6월 이상 수형자(집행유예자 포함)와 누범자는 입영대상에서 제외한다. 다만 병무사범으로 인한 수형자는 입영조치한다 라고 규정하고 있는바, 이는 병력수급사정에 따른 현역병충원계획상의 행정지침에 불과하여병역법 제33조의 3년 이상의 징역 또는 금고의 형을 받은 자에 대하여는 현역병으로 징집하지 아니한다. 다만 그 형이 감면되어 3년 미만이 된 때 또는 그 형의 집행이 유예된 때에는 그러하지 아니한다 라는 규정을 배제할 수는 없다고 하더라도 비록 병역법 및 동 시행령에 명문의 근거는 없으나 병무행정 지침으로서의 효력은 부인할 수 없다고 할 것이므로 원심이 유지한 제1심판결이 확정한 바에 의하면 피고인은 1977.8.18 전주지방법원에서 대통령긴급조치 제9호 위반사건으로 징역 2년과 자격정지 2년의 형을 선고받아 복역 중1978.12.28 사면되었다는 것인즉 피고인이 1979.5.16.08:00 육군 제35사단 연병장에 집결하여 현역병으로 입영하라는 내용의 전북지방병무청장 명의의 현역병 입영명령서를 받고 소집기일에 입영하지 아니한데 대하여 이른바 정당한 이유가 된다고 풀이할 것이다.
 원심은 피고인에 대한 제1심 판결을 유지하면서 1975.7.11자 병무청 징모 930-524호로 학원소요사태와 관련하여 형사처분된 수형자로서 6월 이상 3년 미만의 형을 받은 자는병무행정세부시행규정 제72조 제1항 제1호단서의 병무사범으로 인한 수형자에 준하여 현역병으로 입영시키기로 방침을 정하였으며 수형자에 대한 현역병 입영조치 여부의 처리기준을 정하는 것은 현역병 수급사정에 따른 병무행정당국의 재량의 범위에 속하는 이상 대통령긴급조치 제9호 위반으로 3년 미만의 형을 받은 자에 대하여 현역병으로 징집하기로 한 병무행정세부시행규정을 무효라고 볼 수 없는 것이고 따라서 위 규정에 근거하여 취하여진 피고인에 대한 이 사건 현역병 입영명령은 정당하게 발하여진 명령이라고 할 것인즉 위 입영명령이 정당하지 못함을 전제로 하는 피고인의 주장은 이유가 없다고 판시하고 있는바 이는 피고인이 이 사건 입영명령에 응하지 아니한 피고인의 소위에 정당한 이유가 있다는 피고인의 주장과 위 전단의 병역법상의 정당한 이유에 관한 법리를 오해함에 연유한 것이라고 할 것일 뿐만 아니라 피고인이 대통령긴급조치 제9호 위반으로 처벌받은 그 구체적 범죄사실이 무엇이었는지에 관하여 심리확정을 하지 아니한 채 위의 병무청 징모930-524호의 학원사태와 관련하여 형사처분을 받은 자에 관한 규정에 의하여 피고인이 현역병 입영대상자임을 전제로 한 원심판시는 필경 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라는 비난을 면치 못할 것이므로 논지는 그 이유가 있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 피고인의 상고는 이 점에서 그 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

병무청장의 1974.9.1자 병무행정세부시행규정 제72조 제1항 제1호는 6월 이상 수형자(집행유예자 포함) 와 누범자는 입영대상에서 제외한다고 규정하고 있는바 동 규정은 비록 병역법 및 동 시행령에 명문의 근거는 없으나 병무행정 지침으로서의 효력은 부인할 수 없다고 할 것이므로 징역 2년의 형을 선고받고 복역 중 사면된 바 있는 피고인이 현역병 입영명령서를 받고 소집기일에 입영하지 않은 데 대하여 정당한 이유가 된다 할 것이다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 김준환 소송대리인 변호사 서용은
【피고, 피상고인】 인천시 남구청장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1981.12.9. 선고 80구879 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 소유인 이 사건 토지는 원래 밭으로서 인천시 남구 용현동 고속1공구의 토지구획정리사업지역 내에 위치하여 인천시가 1968.1.27 구획정리사업인가를 받고 1969.3.14 환지계획인가를 받은 토지이며 건축을 함에 지장이 없을 정도로 정지되어 1969.7.17 원고 스스로 지목을 전에서 잡종지로 변경신고를 하여 지목변경이 되었고 한편 인천시가 1969.4.14경부터 그해 12.16경까지 사이에 이 사건 토지의 중간을 관통하는 가로의 개설을 완료함으로써 사실상 구획정리사업이 완료되어 이 사건 토지 부근의 토지소유자들은 적법한 건축허가를 얻어 1972년경부터 건물을 건립한 사실을 인정하고, 이 사건 토지에 대하여 구획단위로 사실상 공사가 완료되고 지목이 전에서 잡종지로 변경된 1969.7.22경 또는 늦어도 그 주위 토지에 집이 들어서기 시작한 1972년경을지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호(6)" 다"본문에서 말하는 건축이 가능한 때로 보아야 한다고 판단하여 이때로부터 1979년도 제2기분 재산세 납기개시일까지 이미 5년이 경과하였음을 이유로 이 사건 재산세 부과처분을 적법하다고 유지하고 있다.
 2. 그러나지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호(6)" 다"본문의 " ......사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날" 이라 함은 토지구획정리사업의 경우에는 환지처분 공고가 되기 전이라도 사실상 공사가 완료되어 건축이 가능한 시점을 의미함에는 의문의 여지가 없으나, 이 사건의 경우와 같이 원래 경작지인 토지의 구획과 형질을 변경하여 일단의 대지로 조성하는 토지구획정리사업에 있어서는 경작지를 대지로 정지(整地)하고 대지에의 출입이 가능한 도로를 설치하는 외에 대지의 침수(浸水)를 방지하고 대지상의 주택이용에 필요불가결한 하수도나 기타 배수시설을 연결할 수 있는 간선배수시설(幹線排水施設)이 완료되지 않는 한 대지로서의 효용을 다할 수 없다고 할 것이고, 토지의 정지가 완료되어 건물의 축조가 사실상 불가능하지는 않다고 하여도 하수도나 기타 배수시설을 연결할 수 있는 간선배수 시설이 없기 때문에 각 대지의 하수처리나 배수의 방법이 지상으로 흘려보내는 외에 다른 도리가 없는 상태라면 이러한 대지위에 건물의 축조를 법률상 강제할 수는 없다고 할 것이니, 이 사건에 있어서는 정지작업과 도로시설이 완료된 외에 간선배수시설이 완료된 때를 위 지방세법 시행령에서 규정하는 건축이 가능한 시점이라고 봄이 상당하다.
 이와 같은 관점에서 본다면 원심판시와 같이 이 사건 토지의 지목이 잡종지로 변경되었다던가 또는 이 사건 토지의 주위토지에 건축허가를 받아 건물이 건립된 사실이 있다고 하여 이러한 사실만으로 위 각 시기를 위 지방세법 시행령에서 규정하는 건축이 가능한 시점이라고 단정할 수 없음이 분명한바, 기록에 비추어 보아도 원심이 판시한 위 시기에 있어서 이 사건 토지가 위치한 지역에 간선배수시설이 되어 있었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 원심판결은 위 지방세법 시행령에서 규정한 건축이 가능한 시점에 관한 해석과 적용을 그르친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호 (6) " 다"본문 소정의 " 사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날" 이라 함은 토지구획정리사업의 경우에는 환지처분 공고가 되기 전이라도 사실상 공사가 완료되어 건축이 가능한 시점을 의미하나, 원래 경작지인 토지의 구획과 형질을 변경하여 일단의 대지로 조성하는 경우에 있어서는 경작지를 대지로 정지하고 대지에의 출입이 가능한 도로를 설치하는 외에 간선배수시설이 완료된 때를 말한다.
유가증권변조(변경:문서손괴) (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이건호
【원심판결】서울형사지방법원 1981.12.29. 선고 81노6390 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고,약속어음의 수취인이 빌린 돈의 지급담보를 위하여 은행에 보관시킨 약속어음을 은행지점장이 발행인의 부탁을 받고 그 지급기일란의 일자를 지움으로써 그 효용을 해하는 소위는 문서의 손괴에 해당한다 할 것이므로 그 판시 소위를 문서손괴죄에 의율한 제1심 판결을 유지한 원심의 조처는 정당하며, 거기에 소론과 같이 문서손괴 행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

약속어음의 수취인이 차용금의 지급담보를 위하여 은행에 보관시킨 약속어음을 은행지점장이 발행인의 부탁을 받고 그 지급기일란의 일자를 지움으로써 그 효용을 해한 경우에는 문서손괴죄가 성립한다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장영철
【원심판결】서울고등법원 1982.3.26. 선고 81노1948 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항에 규정된「식품위생법 제6조 제4항의 규정에 위반하여 제조가공한 자」의 제조가공이라 함은 제조 또는 가공한 경우를 의미하는 것이며 소론과 같이 제조 및 가공한 경우만을 의미한다고 볼 것이 아니므로위 법조의 제조가공이 제조 및 가공한 경우를 의미한다는 전제아래 원심판결에 심리미진, 법리오해 및 법률적용의 잘못이 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항에 규정된 "식품위생법 제6조 제4항의 규정에 위반하여 제조가공한 자" 중 제조가공이라 함은 제조 또는 가공한 경우를 의미하는 것이고 제조 및 가공한 경우만을 의미한다고 볼 것이 아니다.
사기·폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이상범
【배상신청인】 배상신청인
【원 판 결】 서울형사지방법원 1982.4.22. 선고 82노746,82초91 판결
【주 문】
 피고사건에 관한 상고를 기각한다.
 원심판결 중, 배상명령부분을 취소하고 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
 피고인에 대한 상고 후의 구금일수 중 피고인이 선고받은 그 본형에서 제1, 2심에서의 미결통산일수를 공제한 나머지 일수에 해당하는 일수를 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 상고이유 중 피고사건 부분주장을 함께 판단한다.
 원심판결이 인용한 제1심 판결거시의 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 제1심 판결 1. 사기, 2. 폭행범죄사실을 각 인정한 원심조처는 적법히 긍인되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다할 수 없으며, 피해자를 속인 일이 없다던가 제1심 공판정에서의 피고인의 자백은 착오에 기인한 것이라는 등 변소로서 위 범죄사실을 부인함에 귀착되는 주장은 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에서는 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될 수 없어 논지는 모두 이유없다.
 2. 변호인의 상고이유 제2점 배상명령부분에 관하여 판단한다.
배상명령제도는 범죄행위로 인하여 재산상 이익을 침해당한 피해자로 하여금 당해 형사소송절차 내에서 신속히 그 피해를 회복하게 하려는데 그 주된 목적이 있는 것이므로 피해자가 그 재산상 피해의 회복에 관한 채무명의를 이미 가지고 있는 경우에는 이와 별도로 배상신청을 할 이익이 없다할 것인즉 소송촉진등에 관한 특례법 제26조 제7항의 규정이나, 배상명령에 기판력이 인정되지 않는 점에 비추어 보아 더욱 그러하다. 
 이 사건의 배상명령에 관하여 보건대, 공판기록 122정에 편철되어 있는 공정증서에 의하면 피고인이 이 사건 피해자 배상신청인에게 액면 금 766만원, 발행일 1981.4.24, 지급기일 1981.6.30로 되어 있는 약속어음 1매를 발행하고 이에 관하여 강제집행수탁 약관부 공정증서가 작성되어 있음이 분명하고, 기록에 의하면 피고인의 처 공소외인이 구속되어 있을 당시 위 배상신청인은 위 공정증서를 받은 직후인 1981.4.27자로 고소를 취소한 사실에 비추어 보면 위 공정증서는 이 사건 사기범죄의 피해회복과 관련하여 작성된 것으로 짐작된다. 
 과연 그렇다면 원심으로서는 위 공정증서의 작성 경위에 관하여 심리, 판단한 다음 배상명령의 여부 및 그 범위를 결정하였어야 할 것인데도 이에 이르지 아니하고 이 사건 사기피해금액 금 850만원 전부에 대하여 배상명령을 한 조처에는 배상명령에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이고 이 점을 주장하는 것으로 보이는 논지는 이유있다.
 3. 따라서 피고사건에 관한 상고를 기각하고, 원심판결 중 배상명령부분을 소송촉진등에 관한 특례법 제33조 제4항에 의하여 취소하여 원심법원인 서울형사지방법원 합의부에 환송하고, 피고인에 대한 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 피고인이 선고받은 그 본형에서 제1, 2심에서의 미결통산일수를 공제한 나머지 일수에 해당하는 일수를 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

배상명령제도는 범죄행위로 인하여 재산상 이익을 침해당한 피해자로 하여금 당해 형사소송절차내에서 신속히 그 피해를 회복하게 하려는데 그 주된 목적이 있으므로 피해자가 이미 그 재산상 피해의 회복에 관한 채무명의를 가지고 있는 경우에는 이와 별도로 배상명령 신청을 할 이익이 없다.
도로교통법위반·업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지방법원 1982.4.2. 선고 81노2229 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 (차량등록번호 1 생략) 택시를 운전하여 그 판시 일시경 대구시 중구 소재 동인파출소쪽에서 칠성시장방향으로 시속 약 30㎞의 속도로 진행하던 중 같은 구 360의 8 소재 동인로타리 옆에 있는 대구고시학원 골목입구를 지나게 되었는바, 동 로타리에는 신호등이 설치되어 있지 않았을 뿐 아니라 피고인 차량 진행방향 좌측의 대구역쪽으로부터 로타리를 경유하여 위 대구고시학원 골목으로의 진입이 허용되어 있는 지점이므로 이러한 경우 자동차 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 위 대구고시학원 입구를 통과하기 전에 특히 전방좌측을 잘살펴 위 대구역쪽으로부터 위 대구고시학원으로 진입하는 차가 있는지의 여부를 확인한 후 안전한 경우에만 통과하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 태만히 한 채 만연히 진행한 과실로 마침 위 대구역쪽에서 동로타리를 경유하여 대구고시학원으로 진입하는 공소외인 운전의 (차량등록번호 2 생략) 택시를 들이받아 그 판시와 같은 상해 및 손해의 결과를 발생케 한사실을 인정하고, 피고인을 업무상과 실치상 및 도로교통법위반죄로 의율 처단하였다.
 (2) 그러나 1심이 증거로 한 사법경찰관 사무취급작성의 검증조서에 보면 위 사고지점은 도로 위에 표시된 안전지대의 옆이며 위 피해차량의 경우와 같이 대구역쪽에서 로타리를 경유하여 대구고시학원골목으로 직접 진입하려고 하는 차량은 위 안전지대를 횡단할 수 밖에 없도록 되어 있는 사실이 인정되는 바, 위 사고 당시 대구역쪽에서 오는 차량들이 위 안전지대를 무시하고 이를 횡단하여 직접 대구고시학원 골목에 진입하도록 허용되고 있었다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없다.
 그런데 도로교통법 제11조 제5항에 의하면 제차는 안전지대에 들어가서는 아니된다고 규정되어 있어 차량의 안전지대 횡단은 일반적으로 금지되어 있으므로, 안전지대의 표시에도 불구하고 차량의 안전지대 횡단이 특별히 허용되고 있었던 사정이 인정되지 않는 한 피고인과 같이 안전지대 옆을 통과하는 차량의 운전자로서는 그 부근을 운행하는 다른 차량이 위 안전지대를 횡단하여 자기차량의 진로앞에 달려드는 일은 없으리라고 신뢰하는 것이 당연한 것이니, 피고인이 위 판시 사고장소에서 위 안전지대를 횡단하려는 위 피해자택시를 상당한 거리에서 미리 발견하여 안전지대의 횡단을 예상할 수 있었다던가하는 특단의 사정이 없는 한, 피고인에게 위 안전지대를 횡단하여 오는 차량이 있을 것을 미리 예상하고 운전할 업무상 주의의무를 기대할 수는 없다고 할 것이다. 결국 원심은 증거없이 사실을 인정하고 이에 터잡아 피고인에게 신뢰의 원칙에 어긋나는 주의의무 위반을 인정한 위법이 있으므로 이 점에서 논지는 이유있다. 
 2. 또 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 1심판결에 의하면 피고인이 1978.10.20 상습장물취득죄로 징역 2년을 선고받고 1980.8.9 그 형의 집행을 종료한 전과사실을 인정한 후 피고인에게 형법 제35조를 적용하여 누범가중을 하고 있다. 
 그러나 형법 제35조 제1항에 규정된 " 금고이상에 해당하는 죄" 라 함은 유기금고형이나 유기징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 가리키는 것으로서 그 죄에 정한 형 중 선택한 형이 벌금형인 경우에는 누범가중의 대상이 될 수 없는 것인바 ( 당원 1960.12.21. 선고 4293형상제841 판결 참조), 1심은 피고인의 그 판시 행위가 형법 제268조와 도로교통법 제74조에 해당하는 상상적경합범으로 보고 형이 중한업무상과실치상죄의 소정 형 중 벌금형을 선택하고도위에서 본 바와 같이 누범가중을 하였으므로 이는 누범에 관한 법률적용을 그릇친 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이를 간과하고 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 대구지방법원합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 안전지대의 표시에도 불구하고 차량의 안전지대횡단이 특별히 허용되고 있었던 사정이 없는 한, 안전지대 옆을 통과하는 차량의 운전자로서는 그 부근을 운행하는 다른 차량이 안전지대를 횡단하여 자기차량의 진로앞에 달려드는 일은 없으리라고 신뢰하는 것이 당연한 것이니, 안전지대를 횡단하려는 차량을 상당한 거리에서 미리 발견하였다든가 하는 특단의 사정이 없는 한 그 같은 차량이 있을 것을 미리 예상하고 운전해야 할 업무상 주의의무를 기대할 수는 없다.
나. 형법 제35조 제1항에 규정된 " 금고이상에 해당하는 죄" 라 함은 유기금고형이나 유기징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 가리키는 것으로서 그 죄에 정한 형 중 선택한 형이 벌금형인 경우에는 누범가중의 대상이 될 수 없다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 남상은 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 상고인】 주식회사한일은행 소송대리인 변호사 이원형
【원심판결】서울고등법원 1981.10.23. 선고 81나1500 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 원고 소유인 이 사건 부동산에 대하여 1979.7.12 그달 9 자 근저당권설정계약을 원인으로 채권자 피고 채무자 소외 세일유지공업주식회사 채권최고액 금 20,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1, 갑 제2호증의1(각 등기부등본), 을 제1호증(근저당권설정계약서) 제1심 증인 박선교의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(확인서)의 각 기재에 위 증인의 증언, 제1심 및 원심의 기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 소외 세일유지공업주식회사(이하 소외 회사라 한다) 가 피고로부터 상업어음 할인대출을 받음에 있어서 소외 회사가 피고에게 부담하는 채무를 금 20,000,000원의 한도에서 물상보증으로 1979.7.9 피고와 근저당권설정 계약을 체결하고 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 위와 같이 근저당권설정등기를 경료하였던 바, 그후 소외 회사는 1차로 그해 8.17 소외 회사가 소외 한성유지로부터 수령한 약속어음을 피고에게 제공하고 금 13,000,000원의 할인대출을 받을 때 원고는 연대보증을 한 바 있는데 소외 회사는 이 채무를 그해 11.13.경 전액 변제하였으며 2차로 그해 10.22 역시 소외 회사가 소외 한성유지로부터 수령한 약속어음을 피고에게 제공하고 금 9,950,000원의 할인대출을 받을 때 원고가 연대보증을 하였는데 소외 회사는 1980.1.8.경 이를 모두 변제하였으며 원고는 위와 같이 연대보증을 할 때마다 피고에게 인감증명서를 교부하고 그때마다 어음거래 약정서에 원고가 연대보증인으로 기명 날인한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채권은 원고가 연대보증인으로 되어 소외 회사가 피고로부터 어음할인 대출을 받는 것에 한정된다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치된다 하겠는데 이같은 거래관계로 인하여 발생된 피담보 채권은 이미 모두 소멸되었고 청산도 완료되었다고 보아야 할 것이며 따라서 존속기간의 정함이 있다고 볼 수 없는 이 사건 근저당권은 위와 같은 거래관계의 종료에 따른 원고의 해지의 의사표시(이 사건 솟장 송달로써 해지의 의사표시를 한 것으로 본다)로써 소멸되었다고 할 것이라고 판시하고 있다.
 그러나 서증중 처분문서에 있어서는 그 문서의 진정성립이 인정된 이상 그 문서에 표시된 의사표시와 그 내용에 관하여 특별한 사유가 없는 한 절대적인 실질적 증거능력이 있다 할 것이고(당원 1965.4.20. 선고 64다1698 판결 참조), 또 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 할 것인 바(당원 1971.10.25. 선고 71다1976,1977 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 인용하고 있는 서증 중 을 제1호증(근저당권설정계약서)은 진정성립이 인정되는 처분문서임이 명백하고, 그 기재 내용에 의하면원고는 소외 회사의 어음할인대출채무 뿐만 아니라 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 수표채무 기타 어음상의 채무, 채권자가 체당 가지급한 채무자 또는 설정자의 부담할 제비용 보험료, 채무자의 채권자에게 지급할 이자와 채무불이행으로 인한 손해금 기타 각종원인으로 채무자가 채권자의 본 지점에 대하여 현재의 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한다는 내용임이 명백하고, 원심이 들고 있는 나머지 각 증거는 위 을 제1호증의 기재 내용과 저촉되지 아니하며 그들 증거만으로 위 처분문서인 을 제1호증의 기재 내용을 달리 해석하여야 할 특별한 사유를 인정하기는 어렵다 할 것인데도 원심이 위 처분문서의 내용을 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채권은 원고가 연대보증인으로 되어 소외 회사가 피고로부터 어음할인 대출을 받은 것에 한정된다고 해석한 것은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이고 또 근저당권에 있어서는 채무가 일단 변제되어도 근저당권설정계약이 해지되지 아니한 한 근저당권은 소멸되지 아니하고 그 후에 발생한 채권을 유효하게 담보하는 것인바, 기록에 의하면 원고의 이 사건 근저당권설정 이후 소외 회사가 1979.8.17 금 13,000,000원, 그해 10.22 금 9,950,000원을 피고로부터 각 어음할인 대출을 받은 채무는 모두 변제되었다 하더라도 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(검증조서등본)의 기재에 의하면 소외 회사는 19801.11경부터 같은 달 23경까지 사이에 전후 4회에 걸쳐 합계 금 25,025,800원의 약속어음 채무를 부담하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 채권성립전에 근저당권설정계약이 유효하게 해지되었다는 사정등 특별한 사유가 없는 한 이 사건 근저당권은 위 채무를 그 최고한도액의 범위내에서 유효하게 담보한다고 함이 상당할 것임에도 불구하고, 원심이 위 인정의 어음할인 대출 합계 금 22,500,000원의 변제와 이 사건 솟장 송달(기록에 의하면 동 송달일자는 1980.11.29이다)로써 한 해제의 의사표시에 의하여 이 사건 근저당권이 소멸되었다는 취지로 판시하였음은 근저당권 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것인 바, 위의 각 위법은 원심판결의 파기 사유에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

은행으로부터 상업어음 할인대출을 받는 소외 회사를 위하여 어음 거래약정서상 연대보증인이 된 자가 제공한 근저당권의 설정계약서 내용이 소외 회사가 현재 또는 장래 부담할 모든 채무를 담보하는 것이라면 어음할인대출금채무가 일단 변제되었다 하여도 위 근저당권설정계약이 유효하게 해지되지 않는 한 위 근저당권은 소멸되지 않고 그 후 발생한 모든 채무를 유효하게 담보한다.