배임(일부인정된죄명:사기) (형사, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 곽민호
【원심판결】 서울중앙지법 2013. 9. 13. 선고 2013노370 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인의 진정서, 각 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.
 1. 형법 제39조 제1항 관련 상고이유에 관하여
‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고인이 2008. 7. 15. 서울중앙지방법원에서 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 1,000만 원을 선고받아 2009. 2. 26. 그 판결이 확정된 사실(이하 ‘제1 확정판결’이라 한다), ② 피고인은 2012. 7. 19. 서울북부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2012. 11. 15. 그 판결이 확정(이하 ‘제2 확정판결’이라 한다)되었는데, 그 판결에서 인정된 주위적 범죄사실은 제1 확정판결의 확정일 이전에 있었던 사실이 인정되므로, 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결의 확정일 후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없는데 이 사건 범죄는 제1 확정판결의 확정일 후에 있었던 사실이라는 이유로, 제1심이 형법 제39조 제1항에 의하여 제2 확정판결의 죄와의 형평을 고려하여 이 사건 범죄의 형을 정한 것은 형법 제39조 제1항의 법리를 오해한 것이라고 판단하여 제1심판결을 파기하였다.
 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 형법 제39조 제1항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 이 사건 공소사실 중 사기죄 관련 상고이유에 관하여
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 ○○○○○○○ 주상복합아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축 중인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 운영자로서, 이 사건 아파트 중 (호수 1 생략)[이하 ‘(호수 1 생략)’라 한다] 분양계약서를 이미 2008. 11. 28.에 이 사건 공사의 재재하수급업자인 공소외 2에 대한 공사대금 지급에 갈음하기 위하여 공소외 2의 동생 공소외 3에게 교부한 상태였으므로 이를 피해자에게 담보로 제공할 수 없었음에도, 공사자금이 부족하자 대출알선업자 공소외 4를 통하여 소개받은 피해자에게 (호수 1 생략)를 포함하여 이 사건 아파트 두 세대 분양계약서를 제공하면서 ‘빌린 돈을 갚지 못할 경우 담보 제공된 아파트의 분양권을 양도한다’는 내용의 합의서를 작성해 주는 방법으로 피해자를 기망하여 차용금 명목으로 2009. 8. 12. 공소외 4 명의의 새마을금고 계좌로 1억 9,251만 원을 송금받아 편취하였다.
 나. (1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8418 판결 등 참조).
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고인이 공소외 3에게 제공한 (호수 1 생략) 분양계약서 단서조항에 ‘공사가 마무리되지 않았을 때에는 분양계약을 무효로 한다’고 되어 있는바, 공소외 1 회사와 이 사건 신축 공사 하수급업체인 △△△△△ 사이에서 위 단서조항의 ‘공사’를 △△△△△가 맡은 잔여 공사로 간주하기로 했고 △△△△△가 잔여 공사를 마무리하지 못하여 공소외 1 회사와 공소외 1 회사가 추가로 △△△△△에 지급할 공사대금이 없다는 내용으로 공사타절합의를 했다고 하더라도, 공소외 2로서는 자신이 지급받아야 할 재재하수급 공사대금을 확보하기 위하여 (호수 1 생략) 분양계약서를 교부받은 것이므로 공소외 1 회사와 △△△△△ 사이의 위 공사타절합의를 그대로 수용할 리 없고 여전히 (호수 1 생략) 분양계약서에 대한 정당한 권리자라고 주장할 것이 명백했던 점, ② 피고인은 공소외 3에게 교부한 (호수 1 생략) 분양계약서 원본을 회수하지 못하였기 때문에 공소외 2가 (호수 1 생략) 분양계약서에 대한 권리를 주장할 것으로 예상할 수 있었고, 그에 따라 2009. 9. 23. 이 사건 아파트 토지 소유권자들과 그 토지 대금에 관하여 최종합의를 하면서 (호수 1 생략) 권리행사에 대한 유보조항을 기재한 것을 보면, 피고인은 공소외 2 또는 공소외 3이 (호수 1 생략) 분양권과 관련하여 자신들의 권리를 주장할 것이라는 사정을 충분히 알고 있었으면서도 피해자에게 이를 고지하지 아니한 채 (호수 1 생략) 분양계약서를 담보로 피해자로부터 돈을 빌린 행위는 피해자에 대한 부작위에 의한 기망행위가 된다고 판단하였다.
 (3) 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 피고인은 피해자로부터 돈을 빌릴 당시에 공사자금 부족으로 곤란한 상황에 처해 있었던 사실, ② 피고인은 대출알선업자인 공소외 4로부터 피해자한테서 2억 원 정도를 차용할 것이라고 들었다면서도 공소외 4가 피고인의 계좌에 1억 원만을 송금해 주었을 뿐인데도 공소외 4에게 이를 따지거나 피해자로부터 빌린 금액이 얼마인지를 확인하는 등의 조치를 취하지 않았던 사실, ③ 피고인은 이 사건 아파트에 관하여 토지주들 명의로 소유권보존등기가 되었을 때도 피해자에게 가등기나 소유권이전등기를 하는 등의 담보 보전을 위한 노력을 전혀 하지 않았던 사실, ④ 심지어 피고인과 토지주들은 2009. 9. 23. 피해자에게 담보 제공한 두 세대를 포함하여 미분양된 세대의 분양권을 피고인이 모두 토지주들에게 넘기기로 하는 내용의 최종 합의서를 작성하였고, 그 최종 합의서에 공소외 3과의 (호수 1 생략) 분양계약에 관한 사항을 포함시켰으면서도 피해자와의 분양계약에 관하여는 토지주들에게 제대로 알리지 않았던 사실, ⑤ 위 최종 합의서 작성 후 일주일도 지나지 않아 토지주들은 피해자에게 담보 제공된 두 세대에 관하여 사당새마을금고에 근저당권을 설정해 준 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면 피고인에게는 피해자에 대한 편취의 범의가 있었다고 봄이 상당하다.
 원심이 부작위에 의한 기망행위에 해당한다는 이유로 편취의 범의가 인정된다고 판단한 것은 적절하지 않으나, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄라고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 사기죄의 편취의 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 3. 이 사건 공소사실 중 배임죄 관련 상고이유에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피해자에게 채권적 권리인 분양권을 담보로 제공한 피고인이 그 분양권을 포기하게 되면 대세적인 권리 주장을 할 수 없는 피해자로서는 담보권을 상실하게 되는 피해를 보게 되므로, 건축주와 분양권한에 관한 협의를 진행하는 피고인으로서는 담보권자의 이익이 침해되지 않도록 노력해야 할 의무가 있다고 전제한 다음, 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해자로부터 돈을 빌리면서 담보 목적으로 제공한 이 사건 아파트 중 (호수 2 생략) 분양계약서에 따라 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음에도 불구하고, 토지주들과의 정산과정에서 (호수 2 생략)에 대한 피해자의 권리 보호에 필요한 아무런 조치도 취하지 않은 채 (호수 2 생략)에 대한 분양권, 처분권을 포기함으로써 토지주들이 (호수 2 생략)에 관하여 보존등기를 마치고 가등기를 설정할 수 있도록 한 것은 피해자가 토지주나 가등기권리자에게 소유권이전등기청구권을 주장하지 못하게 되는 손해 발생의 위험을 초래하는 행위라고 인정된다는 이유로 형법상 배임죄가 성립한다고 판단하였다.
 관련 법리 및 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복

[1] 형법 제37조 후단 경합범 중 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 형을 감경 또는 면제할 수 있는지 여부(소극)
[2] 사기죄의 주관적 구성요건인 ‘편취 범의’를 판단하는 기준