부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 1인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○재건축주택조합 (소송대리인 변호사 임태선)
【피고, 피상고인】 주식회사 △△ (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 강훈)
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 24. 선고 2001나58131 판결 
【주 문】
상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원고들의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 공사업자가 재건축조합과의 사이에 체결한 공사도급계약에 따라 국민주택 규모를 초과하는 조합주택을 신축하는 건설용역을 공급한 경우 그 공사업자는 부가가치세 납부의무를 부담하는 것이므로 그 용역을 공급받는 자인 재건축조합으로부터 부가가치세를 징수할 수 있다 할 것이고, 다만 그 부가가치세를 최종적으로 누가 부담할 것인가는 공사업자, 재건축조합, 조합원 사이의 약정에 의하여 정하여질 수 있는 문제로서, 재건축조합이 조합주택을 조합원에게 분양할 경우 주택의 규모와 관계없이 이를 부가가치세 과세대상이 되는 재화의 공급으로 보지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니고, 이와 같이 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있다 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다33984 판결, 2002. 6. 28. 선고 2000다21079 판결 등 참조). 나아가 약정에 따라 부가가치세를 부담하게 된 재건축조합이 이를 내부적으로 조합원들에게 어떻게 분담시킬지를 정하는 것은 조합 내부의 문제로서, 이로 인하여 시공회사가 재건축조합으로부터 약정에 따른 부가가치세를 수령할 권리가 어떠한 영향을 받는 것도 아니라 할 것이다.
 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 1 조합이 피고 2 회사와 사이에 서울 서대문구 (주소 생략) 외 15필지상의 아파트 재건축에 관한 공사도급계약을 체결하면서 피고 2 회사의 건설용역에 대한 부가가치세를 피고 1 조합에서 부담하기로 약정한 사실, 피고 1 조합은 위 약정에 따라 부담하게 된 부가가치세 부분을 조합원들에게 내부적으로 분담시키면서 부가가치세 납부의무가 있는 조합원인지를 구별하지 아니한 채 조합원들 전부에게 분담시켰고, 이에 따라 전용면적 85㎡ 이하인 국민주택 규모의 조합원 아파트 수분양자들로서 구 조세감면규제법 제100조 제1항(1998. 12. 28. 법률 제5584호로 전문 개정 되기 전의 것), 위 법 시행령 제63조 제2항, 제96조 제1항, 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 의하여 부가가치세의 납부의무가 면제되는 원고들이 그 부담분을 납부하게 된 사실을 인정한 다음, 피고 2 회사로서는 각 세대별로는 초과징수한 부가가치세가 있다고 하더라도 피고 2 회사가 수령하여 징수하여야 할 부가가치세 총액으로 볼 때에는 초과수령분이 없으므로, 피고 2 회사로서는 부당이득하였다고 볼 수 없다고 판단하여 원고들의 피고 2 회사에 대한 부당이득 반환청구를 배척하였는바, 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 따라 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 1 조합의 정관에는 분양가격을 ‘주택분양가 원가연동제 시행지침’을 적용하는 것으로 규정되어 있었으나, 피고 1 조합 이사회에서 피고 2 회사를 이 사건 재건축사업의 시공자로 선정하기로 의결한 후 피고 1 조합 이사장이 피고 2 회사와 도급단가를 평당 180만 원(위 시행지침을 적용한 경우보다 인상된 액수이다.)으로 하는 내용의 이 사건 가계약을 체결한 사실, 그 후 이 사건 가계약을 승인하기 위한 조합원총회에서 조합원 134명 중 123명이 참석하여 그 중 118명(약 88%)의 찬성으로 피고 2 회사를 시공자로 선정하는 결의가 이루어진 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고 1 조합이 평당 도급단가를 명시한 피고 2 회사의 사업참여제안을 조합원총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석조합원 과반수의 찬성으로 받아들임으로써(피고 1 조합의 정관에는 정관의 변경이나 시공업체 선정, 예산으로 정한 이외의 조합원에게 부담되는 사항, 이사회에서 상정한 사항 등이 총회의 결의사항으로 정해져 있고, 총회의 결의는 조합원 과반수의 출석으로 개회하고 출석조합원 과반수의 찬성으로 행하는 것으로 규정되어 있다.) 위 평당 도급단가에 의한 이 사건 가계약을 추인한 것으로 봄이 상당하다고 보아 평당 단가에 대하여 달리 정한 피고 1 조합의 정관은 위 총회결의에 의하여 사실상 변경된 것으로 보아야 한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 비법인사단의 정관 변경에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 다. 상고이유 제3, 4점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 1 조합의 조합원총회에서 추인된 이 사건 가계약에는 표준건축비의 인상이 있거나 지하터파기 공사 중 암반이 노출된 경우 공사비를 증액하기로 하는 합의가 있는 사실, 피고 1 조합의 정관에는 조합원의 부담금 증액 또는 징수방법에 관하여는 이사회가 총회의 권한을 대행하기로 되어 있는데, 피고 1 조합의 조합장 등이 이사회의 의결을 거쳐 권한을 위임받아 피고 2 회사와 평당 단가를 180만 원에서 214만 원으로 인상하는 이 사건 변경계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 이 사건 변경계약은 이 사건 가계약에 기초하여 적법한 절차에 따라 이루어진 것으로서 유효하다고 판단한 후 이 사건 변경계약이 무효임을 전제로 부당이득을 구하는 원고들의 청구를 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 가계약의 본계약에 대한 구속력이나 부당이득에 관한 법리오해가 있다거나 원심판결에 판단누락이나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 위와 같은 원심의 판단이 정의·형평의 관념에 배치된다고도 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 2. 피고 1 조합의 상고이유에 대하여
 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제47조 제2항에 의하면, 재건축의 결의는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의에 의하도록 규정되어 있고, 같은 조 제3, 4항에 의하면, 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 하고, 위와 같은 사항은 각 구분소유자 간의 형평이 유지되도록 정하지 아니하면 아니 된다고 규정하고 있다. 그런데 위 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축 결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분임을 감안할 때, 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하지 아니한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 할 것이다. 또한, 재건축 결의시 재건축 비용의 분담에 관한 사항을 정하지 아니하고 재건축의 실행단계에서 조합원총회에서 그 비용의 분담에 관한 사항을 결의하는 경우에는 이해관계가 대립하는 조합원들 간의 형평을 보장하기 위하여 재건축 결의시의 특별다수의 정족수를 준용하여 조합원 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의가 필요하다 할 것이고, 그 결의내용에 있어서도 조합원들 간의 형평이 유지되도록 정하지 아니하면 안 된다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결 참조).
 한편, 재건축조합은 비법인사단으로서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외하고는 민법의 법인에 관한 규정의 준용을 받는다 할 것인데 민법 제71, 72조에 비추어, 정관에 다른 규정이 없는 한 총회에서는 소집 1주간 전에 통지된 그 회의의 목적사항에 관하여서만 결의할 수 있다 할 것이다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고 1 조합은 최초의 재건축 결의시에 조합원의 출자, 시공회사의 비용부담과 관련하여 조합원의 부담금(현물출자를 제외한 부분)에 관하여는 조합이 징수할 수 있고, 그 금액은 이사회가 정하며, 부담금의 금액 또는 징수방법에 대하여 이사회가 총회의 권한을 대행한다고 정관에 규정하여 비용의 분담에 관한 개괄적인 사항과 그 원칙만을 추상적으로 정한 사실, 피고 1 조합 이사회에서는 1996. 2. 8. 조합원별 부담금 산출내역을 정한 자금운영계획을 수립하면서 조합원들이 분양받은 평수와는 무관하게 부가가치세를 총공사비에 포함시켜 전체 조합원의 비례율을 정하는 내용의 분담금 산정안을 마련하였는데, 그 분담금 산정방식에 의하면, 원고들과 같이 관련 법령에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 없는 조합원들도 부가가치세를 납부할 의무가 있는 조합원들과 완전히 동일한 기준에 의하여 부가가치세를 부담하게 되어 있는 사실, 그럼에도 불구하고, 피고 1 조합의 이사회는 사전에 조합원들에게 그러한 내용을 고지하지도 아니한 채 위 분담금 산정안을 수립한 사실, 그 후 피고 1 조합은 1996. 3. 21. 위 분담금 산정내역을 승인받기 위한 조합원총회를 개최하였는데, 위 총회를 개최함에 있어 총회 개최 7일 전에 회의 목적사항을 명시하여 조합원에게 통지하도록 한 피고 1 조합 정관 제14조의 절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라, 위 분담금 산정방식에 의할 경우 관련 법령에 의하여 부가가치세 납부의무가 없는 조합원들이 입게 되는 불이익에 관하여 아무런 고지도 없었던 사실, 위 총회에서는 조합원들 사이에 공사비 인상안에 관하여 다툼이 생겨 총공사비에 관하여는 결말을 보지 못한 채 층·호수 추첨을 한 후 종료되었고, 그 이후 위 분담금 산정안을 결의하기 위한 총회는 개최되지 않았는데 원고들은 위 분담금 산정방식에 따라 분담금을 각 납입한 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 피고 1 조합으로서는 위 1996. 2. 8. 조합원별 분담금 산출내역을 정한 때에 비로소 비용분담에 관한 사항을 정한 것으로 보아야 할 것인데, 이와 같은 비용분담 사항이 조합원들에게 효력을 가지기 위하여는 특별한 사정이 없는 한, 앞서 본 법리에 따라 총회 개최 전에 위 비용분담안의 내용이 조합원들에게 고지된 상태에서 조합원 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의가 있어야 할 뿐만 아니라, 그 비용분담의 내용 또한 각 구분소유자 간에 형평이 유지되는 내용이어야 할 것이다. 그러나 피고 1 조합의 이사회가 정한 위 비용분담 사항은 사전에 조합원들에게 그 내용을 고지하지 아니한 채 일방적으로 수립한 것으로서, 그 승인을 위한 조합원총회에서도 특별다수의 정족수에 의한 결의를 취득하지 못하였고, 나아가 그 내용 또한 법령상 부가가치세 납부의무가 면제된 국민주택 규모의 조합원들에게도 동일하게 부가가치세를 분담하게 하는 등 형평에 반하는 것이어서 그 효력이 인정될 수 없다 할 것이다.
 원심이 이에 관하여, 피고 1 조합이 조합내부의 의사를 결정함에 있어서 위와 같이 특별 다수의 의결정족수를 충족하였고 그 내용이 조합원들 사이의 형평에 반하는 것은 아닌지에 대해 판단하지 아니한 채, 다만 그 고지절차 등에 흠이 있음을 이유로 피고 1 조합의 주장이 이유 없다고 판단한 것은 그 법리의 적용에 적절하지 않은 점이 있다 할 것이나, 피고 1 조합의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 사실오인이나 내부결정에 따른 조합원의 분담금 납부의무에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심)

[1] 공사업자가 재건축조합과 체결한 공사도급계약에 따라 국민주택 규모를 초과하는 조합주택을 신축하는 건설용역을 공급한 경우, 공사업자, 재건축조합, 조합원 사이의 부가가치세의 부담 관계
[2] 재건축조합이 공사업자와 공사도급계약을 체결하면서 건설용역에 대한 부가가치세를 재건축조합이 부담하기로 약정하고, 이를 조합원들 전부에게 분담시켜 구 조세감면규제법상 부가가치세 납부의무가 면제되는 조합원들도 그 부담분을 납부하게 된 경우에, 공사업자가 부당이득하였다고 볼 수 없다고 한 사례
[3] 재건축 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하지 아니한 재건축 결의의 효력(무효)
[4] 재건축 실행단계에서 재건축 비용의 분담을 정하는 방법
[5] 재건축조합의 법적 성격(=비법인사단) 및 그 총회의 결의사항의 제한
[6] 재건축조합의 이사회가 정한 재건축 비용의 분담에 관한 사항이 그 승인을 위한 조합원총회에서 특별다수의 정족수에 의한 결의를 취득하지 못하였고, 그 내용 또한 형평에 반하는 것이어서 그 효력이 인정될 수 없다고 한 사례

[1] 공사업자가 재건축조합과 체결한 공사도급계약에 따라 국민주택 규모를 초과하는 조합주택을 신축하는 건설용역을 공급한 경우, 그 공사업자는 부가가치세 납부의무를 부담하므로 그 용역을 공급받는 자인 재건축조합으로부터 부가가치세를 징수할 수 있고, 다만 그 부가가치세를 최종적으로 누가 부담할 것인가는 공사업자, 재건축조합, 조합원 사이의 약정에 의하여 정하여질 수 있는 문제로서, 재건축조합이 조합주택을 조합원에게 분양할 경우 주택의 규모와 관계없이 이를 부가가치세 과세대상이 되는 재화의 공급으로 보지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니고, 이와 같이 거래당사자 사이에 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 따로 있는 경우에는 사업자는 그 약정에 기하여 공급을 받는 자에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있다.
[2] 재건축조합이 공사업자와 공사도급계약을 체결하면서 건설용역에 대한 부가가치세를 재건축조합이 부담하기로 약정하고, 이를 조합원들 전부에게 분담시켜 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것)상 부가가치세 납부의무가 면제되는 조합원들도 그 부담분을 납부하게 된 경우에, 공사업자로서는 각 세대별로는 초과징수한 부가가치세가 있다고 하더라도 수령하여 징수하여야 할 부가가치세 총액으로 볼 때 초과수령분이 없다면 부당이득하였다고 볼 수 없다고 한 사례.
[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조에서 규정하는 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축 결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분임을 감안할 때, 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하지 아니한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이다.
[4] 재건축 결의시 재건축 비용의 분담에 관한 사항을 정하지 아니하고 재건축의 실행단계에서 조합원총회에서 그 비용의 분담에 관한 사항을 결의하는 경우에는 이해관계가 대립하는 조합원들 간의 형평을 보장하기 위하여 재건축 결의시의 특별다수의 정족수를 준용하여 조합원 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의가 필요하고, 그 결의내용에 있어서도 조합원들 간의 형평이 유지되도록 정하여야 한다.
[5] 재건축조합은 비법인사단으로서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외하고는 민법의 법인에 관한 규정의 준용을 받는다 할 것인바, 민법 제71조, 제72조에 비추어 볼 때 정관에 다른 규정이 없는 한 총회에서는 소집 1주간 전에 통지된 그 회의의 목적사항에 관하여만 결의할 수 있다.
[6] 재건축조합의 이사회가 정한 재건축 비용의 분담에 관한 사항이 사전에 조합원들에게 그 내용을 고지하지 아니한 채 일방적으로 수립한 것으로서 그 승인을 위한 조합원총회에서 특별다수의 정족수에 의한 결의를 취득하지 못하였고, 나아가 그 내용 또한 법령상 부가가치세 납세의무가 면제된 국민주택 규모의 조합원들에게도 동일하게 부가가치세를 분담하게 하는 등 형평에 반하는 것이어서 그 효력이 인정될 수 없다고 한 사례.