계약금반환및위약금·수분양권부존재확인청구 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2004.03.08 / 시행일:

【원고(반소피고)】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 최일숙)
【피고(반소원고)】 주식회사 아담건설 (소송대리인 법무법인 영진 담당변호사 박영구 외 1인)
【변론종결】 2004. 2. 24.
【주 문】
1. 피고(반소원고)의 반소를 각하한다.
2. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 30,038,200원 및 이 중 금 15,000,000원에 대하여는 2002. 5. 28.부터, 나머지 금 15,038,200원에 대하여는 2003. 4. 24.부터 각 2003. 5. 31.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고(반소피고)의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 피고의 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】1. 본소 청구취지
 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)에게 금 30,038,200원 및 이에 대한 2002. 5. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 반소 청구취지
 원고와 피고 사이의 별지 목록 기재 각 건물에 관한 2001. 10. 14.자 분양계약에 기한 수분양권이 원고에게 없음을 확인한다.
【이 유】 1. 기초사실
 피고는 성남시 (주소 생략) 오피스텔(이하 '이 사건 오피스텔'이라고 한다)을 시공하여 분양한 주식회사이고, 원고는 2001. 10. 14. 피고와 사이에 ① 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 분양대금 81,032,000원, 계약금 8,100,000원을 2001. 10. 14.에, 중도금 12,100,000원을 2001. 12. 20.(1차), 2002. 3. 20.(2차), 2002. 6. 20.(3차), 2002. 9. 20.(4차)에 각 지급하고, 잔금 24,532,000원을 입주예정일인 2002. 12.경에 납부하기로 하며, ② 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 분양대금 69,350,000원, 계약금 6,900,000원을 2001. 10. 14.에, 중도금 10,400,000원을 2001. 12. 20.(1차), 2002. 3. 20.(2차), 2002. 6. 20.(3차), 2002. 9. 20.(4차)에 각 지급하고, 잔금 20,850,000원을 입주예정일인 2002. 12.경에 납부하기로 한 분양계약을 체결한 사실, 원고가 피고에게 그 무렵 계약금 15,000,000원(8,100,000원 + 6,900,000원)을 지불한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 2. 본소청구에 대한 판단
 가. 당사자들의 주장
 원고는, 피고가 원고에게 이 사건 오피스텔 중 별지 목록 기재 각 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 분양하면서 분양직원을 통해 약속한 공사일정을 제대로 지키지 못하여 입주예정일에 맞추어 준공이 불가능하다고 판단하고 중도금 지급을 미루고 있었는데, 피고가 먼저 중도금 미납을 이유로 계약을 해제하여 이행거절의 의사를 명백히 하였는바, 원고의 2002. 6. 27.자 해제 통고로 분양계약이 적법하게 해제되었다고 주장하면서 그 원상회복으로 계약금의 반환 및 계약불이행에 따른 위약금의 지급을 구한다.
 이에 대하여 피고는, 원고에게 공사일정을 미리 약속한 적이 없고 오히려 원고가 분양계약서에서 정한 중도금을 2회 이상 납부하지 않아 분양계약이 해제되었다고 주장하면서 원고의 2002. 6. 27.자 해제를 원인으로 한 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
 나. 다음 사실은 앞서 든 증거들 및 갑 제4, 5, 6호증, 갑 제7호증의 1 내지 11, 갑 제8, 11호증, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13, 14호증, 갑 제15호증의 1 내지 6의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과, 이 법원의 성남시장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 (1) 피고가 원고에게 발송한 '중도금 납부 안내'(갑 제4, 5, 6호증)의 내용
 (가) 2001. 12. 8.자 '1차 중도금 납부 안내'(갑 제4호증)는 '순조로운 공정을 유지하고 있고, 골조 공법을 철골조로 변경하기로 하였으며, 기존 옥탑에 설치된 광고탑을 제거하고 건물 주위의 전주이설 공사를 완료하였으며, 임시동력이 개통되었다. 2002. 6.경까지는 기초와 골조공사를 완료할 예정으로 12월로 예정된 입주를 앞당길 것'이라는 내용이다.
 (나) 2002. 3. 13.자 '2차 중도금 납부안내'(갑 제5호증)는 '현재의 현장 상태는 기존 주차타워를 철거하고 철골 기둥 설치를 위한 마이크로 파일 기초 공사중에 있으며 5. 20.까지는 제작완료된 H빔 설치를 시작하여 6월 하순에 철공 공사를 끝내고 내외장 공사를 할 예정이다. 분양대행용역업체가 계약 당시 현장에서 공사가 곧 착수되는 듯하게 과장하여 설명하였다는 소문이 있었으나, 계약서에 명시된 준공일을 참조하여 달라.'는 내용이다.
 (다) 2002. 5. 28.자 '3차 중도금 납부 안내'(갑 제6호증)는 '철골 자재 생산이 늦어지고 있으나 6월 말까지는 전 제품의 철골자재가 생산완료될 예정이므로 입주예정일인 12월 말까지는 준공되도록 하겠다.'는 내용이다.
 (2) 이 사건 오피스텔 증축 공사 현황
 (가) 피고는 2001. 1. 30. 성남시장으로부터 이 사건 오피스텔 증축허가를 받고, 같은 해 9. 15. 허가사항변경 허가를 받았으며, 2002. 2. 5. 성남시에 착공신고서를 접수하고 같은 달 6. 착공신고필증을 교부받았다.
 (나) 원고가 촬영한 2002. 6. 7.자 사진(갑 제7호증의 1 내지 11)에 의하면, 증축 전 기존 건물의 한쪽 벽면에 차단막이 설치되어 있는 외에는 다른 인근 건물과 별다른 차이가 없고, 공사진행중임을 알 수 있는 어떤 징후도 없다.
 (다) 이 사건 오피스텔은 2004. 1. 27. 현재 건물 전체에 각층별로 안전망이 설치되어 있고, 철골 공사와 철근콘크리트 공사 등 골조 공사가 거의 끝난 상태인데, 건물 외벽이나 내부 공사는 전혀 이루어져 있지 않다.
 (3) 원고의 중도금 미납
 (가) 원고는 앞서 본 바와 같은 분양계약을 체결할 무렵 당시 분양 담당직원이었던 소외인으로부터 이 사건 오피스텔이 2001. 11.경 착공되어 2002. 12.경에는 입주가 가능할 것이라는 설명을 들었다.
 (나) 원고는 피고로부터 '1차 중도금 납부안내'를 받은 후 공사 진척 상황을 확인하였으나, 현장에서 공사를 진행하고 있다는 흔적을 발견하지 못하자, 공사의 진척 상황을 보아가며 중도금을 납부하기로 마음먹고 1차 중도금을 납부하지 아니하였다.
 (다) 그 후 원고는 피고로부터 2차, 3차 중도금 납부 안내서를 받을 무렵에 공사 현황을 재차 확인하였으나, 기초 공사도 진행되지 않거나 기존 건물의 한쪽 벽면에 차단막만이 설치되어 있고 별다른 공사 진행 흔적을 발견할 수 없다는 이유로 2차 및 3차 중도금을 납부하지 아니하였다.
 (4) 해제 통고
 피고가 원고에게 발송한 2002. 5. 28. '3차 중도금 납부 안내'에는 '계약금만 납부하고 현재까지 1, 2차 중도금을 납부하지 않은 분양계약자는 분양계약서 제11조와 제12조에 의하여 임의 해약되었다.'고 되어 있었는데, 이에 원고는 2002. 6. 27. 공사가 제대로 진행되고 있지 않음을 들어 분양계약해제를 통보하였다.
 (5) 분양계약서 관련 규정
 (가) 제11조(계약의 해지) 매수인이 중도금을 2회 이상 또는 2개월 이상 장기 연체할 때(제1항)와 매수인이 제7조에서 정한 계약에 따른 권리의무를 피고의 승인없이 타인에게 양도하거나 제한물권 등 다른 목적으로 사용하여서는 아니될 의무를 위반하였을 때(제2항)에는 피고가 분양계약을 임의로 해지할 수 있다.
 (나) 제12조(위약금) 제11조에 해당하는 사유로 분양계약이 해제된 때에는 매수인은 총분양대금의 10%를 분양대금으로 지불하되, 기 납부한 대금이 10% 미만일 때에는 차액만큼을 추가로 지급하고(제1항), 그 외에 매수인과 피고 중 일방의 귀책사유로 계약이 해지될 경우 책임 있는 자가 상대방에게 총분양대금의 10%를 위약금으로 지불한다(제2항).
 (다) 제17조 제1항 : 건물시공 중 피고의 형편에 따라 증축 또는 설계변경을 하고자 할 때 매수인은 이에 대한 이의 제기를 하지 아니한다.
 다. 판 단
 (1) 먼저, 피고가 원고에게 공사일정 등을 약속하였는지에 관하여 본다.
 이 사건 건물에 관한 분양계약서에는 잔금지급기일을 입주예정일인 2002. 12.로 기재되어 있는 사실, 피고가 1차 중도금 납부안내문에서는 2002. 12. 입주예정을 앞당길 것이라고 하고, 2차 중도금 납부안내문에서는 분양과정의 과장된 설명에 대해 계약서에 명시된 준공일을 참고하라고 한 사실, 분양 담당직원이었던 소외인이 원고에게 이 사건 오피스텔이 2001. 11.경 착공되어 2002. 12.경에는 입주가 가능할 것이라고 설명한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 분양계약서에는 입주지정일에 입주시키지 못할 경우 피고의 지체상금 지급의무(제6조)를 따로 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 비록 피고가 원고에게 이 사건 오피스텔에 대한 구체적 공사일정 또는 완공일을 특정하지는 않았다고 하더라도 적어도 2002. 12.을 전후한 시점에는 입주가 가능하고, 이를 전제로 공사를 진행하겠다는 취지로 약정하였다고 봄이 상당하다.
 (2) 원고의 2002. 6. 27.자 해제 통고의 적법 여부
 앞서 본 바와 같이, 피고가 원고에게 2002. 12.을 전후한 시점을 분양예정일로 약정한 점, 피고가 2002. 2. 5.경에야 성남시에 이 사건 오피스텔 착공신고서를 접수시킨 점, 입주예정일(2002. 12.경)을 6개월 앞둔 시점까지도 별다른 공사 진척이 없었던 점, 피고가 입주예정일을 1년 여나 경과한 2004. 1. 27.경에 이르러서까지도 이 사건 오피스텔을 완공하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 다른 특별한 사정이 없는 한 비록 입주예정일이 도래하기 전이라고 하더라도 원고가 해제를 통고한 2002. 6. 27. 무렵 피고가 원고에게 분양계약에서 약정한 바와 같은 입주예정일을 전후한 시점의 완공은 불가능하다는 것이 명백해졌다고 할 것이고, 나아가 쌍무계약의 당사자 일방이 계약상 선이행의무를 부담하는 경우 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 의하여 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실하여 질 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002다2423 판결)고 할 것인데, 피고가 원고의 중도금 미납을 이유로 한 계약해제를 통보한 점에 비추어보면, 피고는 자기의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 하였다고 보아야 할 것이므로, 위 분양계약은 원고의 분양계약해제 의사표시를 담은 2002. 6. 27.자 통고서가 피고에게 송달됨으로써 피고의 귀책사유로 인하여 적법하게 해제되었다고 할 것이다( 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393, 21409 판결 참조). 
 따라서 피고는 원고에게 위 계약해제에 따른 원상회복으로서 원고로부터 지급받은 계약금 15,000,000원 및 계약불이행으로 인한 위약금 15,038,200원{(81,032,000원 + 69,350,000원) × 10%}을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 (3) 이에 대하여 피고는, ① 공사일정을 원고에게 약속한 바 없고, ② 분양계약서에는 피고의 형편에 따라 증축 또는 설계변경시 원고가 이의를 제기할 수 없도록 되어 있는바, 원고가 설계변경으로 인한 공사 지연을 들어 중도금의 지급을 미루거나 해제를 주장할 수 없다는 취지로 항변한다. 
 피고의 ① 주장에 대해서는 앞서 본 바와 같고, 피고의 ② 주장에 대하여 보건대, 분양계약서 제17조에는 피고의 형편에 따라 증축 또는 설계변경시 원고가 이의를 제기할 수 없도록 되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이는 피고에게 설계변경 등 공사 전반에 관한 일체의 관리·감독·시공권을 유보한 의미라고 볼 것이지, 피고의 공사 지연에 대한 면책을 규정한 것은 아니라고 할 것이다. 
 따라서 피고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 반소청구에 대한 판단
 가. 피고는 반소로서, 원고의 중도금 미납으로 분양계약이 해제되었으므로 피고는 원고에게 위약금의 지급을 구할 수 있으나, 원고가 지급한 계약금과 상계하면 나머지 위약금은 3만 원에 불과한 반면, 원고가 분양계약이 유효함을 전제로 분양계약상의 의무를 구할 위험이 있으므로 이를 제거하기 위하여 원고에게 이 사건 건물에 대한 수분양권이 없다는 확인을 구한다.
 이에 대하여 원고는, 확인의 이익이 없다고 본안전 항변을 한다.
 나. 확인의 소에서 확인의 이익이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 이를 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정되므로, 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 불안 제거에 실효가 없고 소송경제에 반하여 확인의 이익이 없다( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결). 
 이 사건에서, 피고가 원고의 중도금 미납을 이유로 해제를 통고한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 계약해제로 인한 위약금의 지급을 구하는 이행의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 나아가 원고도 이 사건 분양계약의 해제를 주장하고 있어 원고와 피고 사이에 기본되는 분양계약의 존부에 대한 다툼도 없어 즉시 확정의 이익이 있다고 할 수 없어 분양계약이 해제됨으로써 현재의 법률관계가 존재하지 않는다는 취지의 이 사건 반소는 확인의 이익이 없다( 대법원 1982. 10. 26. 선고 81다108 판결 참조). 
 따라서 피고의 이 사건 반소청구는 부적법하다.
 4. 결 론 
 그렇다면 피고는 원고에게 금 30,038,200원(계약금 15,000,000원 + 위약금 15,038,200원) 및 이 중 금 15,000,000원에 대하여는 원고가 구하는 2002. 5. 28.부터, 나머지 금 15,038,200원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2003. 4. 24.부터(위약금 채무는 기한 없는 채무이고, 이 사건 제소 전에 그 지급을 최고하였다는 자료가 없으므로 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 지연손해금의 지급을 명한다.) 각 2003. 5. 31.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것이며, 피고의 반소청구는 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별 지] : 부동산목록 생략 

판사 이한일

[1] 쌍무계약의 일방 당사자가 선이행의무를 부담하고 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였으나 그 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우, 선이행의무의 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 수분양권자와 시공회사 사이에 오피스텔 분양계약을 맺은 후 입주예정일을 6개월 앞둔 시점까지도 별다른 공사 진척이 없었던 데다가 입주예정일을 1년 여나 경과한 시점까지도 완공하지 못하였다면, 수분양권자가 이를 이유로 자신의 선이행의무인 중도금지급의무의 이행을 거절할 수 있다고 한 사례
 [3] 수분양권부존재확인의 소에 대하여 확인의 이익이 없다고 한 사례

[1] 쌍무계약의 당사자 일방이 계약상 선이행의무를 부담하는 경우 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 의하여 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실하여 질 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있다. 
 [2] 수분양권자와 시공회사 사이에 오피스텔 분양계약을 맺은 후 입주예정일을 6개월 앞둔 시점까지도 별다른 공사 진척이 없었던 데다가 입주예정일을 1년 여나 경과한 시점까지도 완공하지 못하였다면, 수분양권자가 이를 이유로 자신의 선이행의무인 중도금지급의무의 이행을 거절할 수 있다고 한 사례.
 [3] 시공회사가 수분양권자의 중도금 미납을 이유로 이미 분양계약의 해제를 통고하였으므로 시공회사로서는 계약 해제로 인한 위약금의 지급을 구하는 이행의 소를 제기할 수 있고, 나아가 수분양권자도 분양계약의 해제를 주장하고 있어 수분양권자와 시공회사 사이에 기본되는 분양계약의 존부에 대한 다툼도 없어 즉시 확정의 이익이 있다고 할 수 없으므로 분양계약이 해제됨으로써 현재의 법률관계가 존재하지 않는다는 취지의 수분양권부존재확인의 소는 확인의 이익이 없다고 한 사례.