공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 청주지방법원)
공포일: 2002.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【변 호 인】 변호사 A 외 1인
【항소심판결】 대전고법 2002. 11. 22. 선고 2002노594 판결
【주 문】
피고인들을 각 벌금 800,000원에 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다(단수금액은 1일로 한다.).
피고인 1에 대하여 이 판결선고 전 구금일수 53일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
피고인들에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 3에 대한 2002. 5. 27.자 후보자 비방 및 선거운동기간위반으로 인한 공직선거및선거부정방지법위반의 점은 무죄

【이 유】범죄사실
피고인들은 각 B대학 조교수인 자들인바, 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자를 비방할 수 없고, 선거운동기간 전에 방송·신문·통신 기타의 방법을 이용하여 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고, 선거로 인해 위 대학의 임명권자인 도지사가 바뀔 경우에 자신들의 재임용 탈락 등 불이익을 염려한 나머지 2002. 6. 13. 실시예정인 전국동시지방선거에서 C정당D 후보를 당선되지 못하게 하고 E정당F 후보를 당선되게 할 목적으로 D 후보의 홈페이지 게시판에 동 후보를 비방하고 F 후보를 옹호하는 취지의 글을 게시하기로 공모하여,
1. 피고인들은 공동하여,
2002. 5. 21. 17:13경 대전 서구 G 소재 H PC방에서 좌석을 번갈아 가며 D 후보 홈페이지의 게시판에 별지 범죄일람표 제7, 13항과 같이 "……D후보님은 지난번 태권도 협회에서 폭력을 휘두른 것은 진짜인가 봐요 매스컴에도 충북인을 사랑하는 모임에서 떠들썩하니 이번 지사선거에서는 폭력을 쓰면 안되지요", "…… D후보님이 주먹들하고 가깝다고 소문이 나서 선거유세시에 검은 옷 입은 사람들이 돌아다닐 것 같다고 하네요……"라는 내용으로 D 후보가 수시로 폭력을 행사하는 것처럼 표현하여 D 후보를 비방하는 내용을 게시함으로써 공연히 사실을 적시하여 D 후보자를 비방함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하고,
2. 피고인 1, 2는 공동하여,
2002. 5. 23. 17:27경 대전 유성구 I 소재 J PC방에서 D 후보 홈페이지의 게시판에 별지 범죄일람표 제29항 기재와 같이 "존경하옵는 D 후보님 나는 옛날에 D후보님께서 K정당에 계시면서 야당의원들 입틀어막던 모습을 훤히 기억해내는 사람입니다. 그 후 충청도에서 C정당이 지역자극해서 잘 나간다니까 당선을 위해 의리깨고 C정당으로 갔지요. 이번에도 C정당에서 나와 지지가 높은 정당으로 옮기고 싶으셨겠죠. 근데 중요한 건 그 쪽에서 안 받아 준다는 것이겠지요... "라는 내용의 글을 게시함으로써 공연히 사실을 적시하여 D 후보자를 비방함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 한 것이다.
증거의 요지
1. 피고인들의 각 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서
1.L, M, N, O, P, Q, R에 대한 각 경찰진술조서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조(피고인들)
공직선거및선거부정방지법 제251조(후보자비방의 점), 같은 법 제254조 제2항 제2호(선거운동기간위반의 점)
1. 상상적 경합(피고인들)
형법 제40조, 제50조(후보자비방과 선거운동기간위반의 공직선거및선거부정방지법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 후보자비방의 공직선거및선거부정방지법위반죄에 정한 형으로 처벌, 벌금형 선택)
1. 경합범 가중(피고인 1, 2)
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1의 공직선거및선거부정방지법위반죄에 정한 형에 가중)
1. 노역장 유치(피고인들)
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입(피고인 1)
형법 제57조
1. 가납명령(피고인들)
형사소송법 제334조 제1항
무죄부분
1. 피고인 1, 2, 3에 대한 2002. 5. 27. 후보자 비방 및 선거운동기간위반의 점(별지 범죄일람표 제33 내지 47항)
가. 공소사실의 요지
피고인 1, 2, 3은 각 B대학 조교수인 자들인바, 선거로 인해 위 대학의 임명권자인 도지사가 바뀔 경우에 자신들의 재임용 탈락 등 불이익을 염려한 나머지 2002. 6. 13. 실시예정인 전국동시지방선거에서 C정당D 후보를 당선되지 못하게 하고 E정당F 후보를 당선되게 할 목적으로 D 후보의 홈페이지 게시판에 동 후보를 비방하는 취지의 글을 게시하기로 공모하여, 2002. 5. 27. 16:45경 대전 유성구 I 소재 S PC방에서 D 후보의 홈페이지의 게시판에 "죽여준다. 지역감정조장! 죽여준다. 역시 D야, 하기사 이것 밖에는 의지할 것이 없으니 역량이 있어, 그저 주먹 하나밖에 없으니 아이고 불쌍타!! 야 참 다리도 천하무적이다. 무슨 다리인지는 상상에 맡깁니다."라고 D 후보가 지역감정을 조장하고 폭력을 자주 휘두르는 것처럼 표현하는 등 별지 범죄일람표 기재 33번부터 47번까지 총 15회에 걸쳐 D 후보를 비방하는 내용과 F 후보를 옹호하는 취지의 글을 게시함으로써 공연히 사실을 적시하여 D 후보자를 비방함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 한 것이다.
나. 판 단
(1) 후보자 비방의 점
공직선거법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증할 가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.
이 부분 공소사실에 기재된 통신문의 내용을 살펴보면, 별지 범죄일람표 제33, 34항은 C정당을 비판하고 E정당을 옹호하는 내용이고, 제36, 43, 45, 47항은 다른 사람이 올린 글을 비꼬는 내용이며, 제38항은 단순히 각 언론기관의 여론조사 결과 F 후보가 앞선다는 내용으로 위 글들은 D 후보 개인의 사회적인 평가를 저하시킬 수 있는 내용이 포함되어 있지 않으므로 비방행위를 구성한다고 볼 수 없다.
그 밖에, 제35항은 텔레비전토론회를 본 소감을 표명한 것이고, 제37, 39항은 D 후보의 선거전략을 비판하는 내용이며, 제40항은 수안보에 카지노 타운을 만든다는 D 후보의 정책을 비판한 것이고, 제41항은 전체적인 내용이 F 후보의 당적변경을 옹호하는 것으로 위 글들은 피고인들의 주관적 의견표명에 불과하다.
나머지 제42, 44, 46항의 글들도 "지역감정이 나쁘다고 말하는 척 하면서 실은 조장하는 것이 아닙니까", "역시 D야, 하기사 이것 밖에는 의지할 것이 없으니 역량이 있어, 그저 주먹 하나밖에 없으니 아이고 불쌍타!! 야 참 다리도 천하무적이다. 무슨 다리인지는 상상에 맡깁니다.", "학연, 지연, 당연을 모두 들먹거리니 아마도 조금 있으면 D후보와 술집에서 만난 사람들 모여라 하고 외치겠네요." 등 일부 공격적이고 거친 내용이 있으나 이는 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계를 나열하였다기보다는 D 후보에 대한 피고인의 주관적 평가를 추상적으로 표현한 것에 불과하여 전체적으로 볼 때 사실을 적시한 것으로 보기 어렵다.
따라서 이 부분 후보자 비방의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
(2) 선거운동기간위반의 점
공직선거및선거부정방지법은 제254조 제2항 제2호에서 선거운동기간 전에 방송·신문·통신 기타의 방법을 이용하여 선거운동을 한 자를 처벌하고 있으며, 동법 제58조 제1항은 선거운동의 개념에 대하여 '당선되거나, 되게 하거나, 되지 못하게 하는 행위'라고 정의하고, 다만 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시는 선거운동으로 보지 않는다고 규정하고 있다.
모든 국민은 자유롭게 정치적 의사표현을 할 수 있는 자유가 기본권으로 보장되어 있으며 이러한 정치적 의사표현은 선거와 관련하여 특정 후보에 대한 지지나 그 자질·능력·정치적 성향에 대한 비판으로 이어지게 마련이고 이러한 표현행위는 직·간접적으로 선거에서 특정후보자의 당선 및 낙선에 영향을 미칠 수 있다.
그런데 공직선거및선거부정방지법이 '당선되거나, 되게 하거나, 되지 못하게 하는 행위' 모두를 선거운동으로 규정하고 있고, 같은 법 제59조는 선거운동기간을 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지로 제한하고 있으며, 후보자 등록기간은 대통령선거의 경우 선거일 전 22일, 국회의원선거 및 지방자치단체장 선거는 선거일 전 16일에 불과하므로(같은 법 제49조 제1항), 이러한 선거기간 전의 선거운동을 처벌하는 경우 광범위한 선거운동의 개념 때문에 일견 국민의 정치적 표현의 자유 내지 참정권을 심각하게 제한할 우려가 있다.
따라서 공직선거및선거부정방지법이 말하는 선거운동은 특정 후보자의 당선이나 낙선을 위한 것이라는 주관적 목적뿐만 아니라 그 행위가 이루어진 장소, 내용, 태양 등 제반 사정에 비추어 그 목적의사가 일반인에게 객관적으로 드러나는 능동적·계획적 행위를 말하는 것으로 엄격히 풀이하여야 하며, 그 외의 행위는 선거에 관한 단순한 의견개진으로 보아 정치적 표현의 자유를 최대한 보호하는 것이 사전선거운동을 처벌하는 공직선거및선거부정방지법의 제반 규정들을 헌법에 합치되도록 해석하는 길이 될 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 피고인들이 B대의 교수로서 도지사가 바뀔 경우 자신들의 재임용 탈락 등 불이익을 염려하여 이 사건 행위에 이르게 된 점에서 D 후보를 낙선시킬 목적이 있었다고 보더라도, 판시 유죄의 증거들 및 기록에 나타난 제반 정황만으로는 피고인들이 F 후보측의 구체적인 지시나 부탁에 의하여 조직적으로 이 사건 행위를 한 것으로 단정하기 어려운 점, 피고인들이 통신문을 게시한 곳은 D 홈페이지 중 자유토론방으로서 누구든지 자유롭게 의견을 개진하고 상대의 의견을 반박할 수 있는 곳인 점, 당시 충청북도 도지사 선거를 앞두고 위 선거에 관한 토론이 벌어져 D 후보를 지지하고 F 후보를 비판하는 글이 게시되자 피고인들도 토론과정에 참여하여 이에 대한 답변으로 위 글들을 반박하는 내용의 통신문을 올린 점, 글의 내용도 일부 과격한 표현이 있으나 D 후보의 선거전략에 대한 비판, 각종 여론조사에 대한 의견표현, F 후보비판에 대한 반박, E정당과 C정당에 대한 옹호 및 비판, F와 D 각 후보간의 텔레비전 토론회를 본 소감, 카지노 타운 건설 등 D 후보의 공약이나 정책을 비판하는 내용으로, D 후보를 지지하고 F 후보를 비판하는 상대방 의견과 마찬가지로 당시 지역주민들의 관심사인 도지사 선거에 관한 토론과정에서 충분히 제시될 수 있는 의견인 점, 다른 언론매체와 달리 누구든지 쉽게 접근가능하고 반론의 기회가 보장되는 표현매체인 인터넷의 등장으로 사이버상의 각종 공개토론공간에서 정치인에 대한 지지와 비판을 비롯한 다양한 정치적 의사표현이 자유롭게 이루어지고 있는 현실, 자유토론방에 올라온 글들은 홈페이지 운영자에 의하여 삭제하는 방식으로 통제할 수 있는 점, 이 부분 공소사실에 기재된 통신문의 내용이 부정선거운동의 한 유형인 후보자비방에까지 이르지 않은 점 등을 종합하여 고려하면, 인터넷의 홈페이지 자유토론방에 정치인에 대한 비판적 표현을 담은 글을 올린 행위 자체만으로는 D 후보를 낙선시키려는 피고인들의 목적의사가 일반인에게 객관적으로 드러나는 능동적·계획적 행위로서의 선거운동으로 볼 수 없고, 이는 선거에 관한 토론과정에서 개진한 단순한 의견이나 의사표현에 불과하다.
그러므로 이 부분 선거운동기간위반의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 별지 범죄일람표 제1 내지 6, 제8 내지 12, 제14 내지 19항의 후보자 비방 및 선거운동기간위반의 점
가. 공소사실의 요지
피고인들은 공모하여 2002. 6. 13. 실시예정인 전국동시지방선거에서 C정당D 후보를 당선되지 못하게 하고 E정당F 후보를 당선되게 할 목적으로, 2002. 5. 21. 17:13경 대전시 서구 G 소재 H PC방에서 D 후보의 홈페이지의 게시판에 별지 범죄일람표 제1 내지 6, 제8 내지 12, 제14 내지 19항 기재와 같이 총 17회에 걸쳐 D 후보를 비방하는 내용과 F 후보를 옹호하는 취지의 글을 게시함으로써 공연히 사실을 적시하여 D 후보자를 비방함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다.
나. 판 단
(1) 후보자비방의 점
이 부분 공소사실에 기재된 통신문의 내용을 살펴보면, 별지 범죄일람표 제1 내지 6, 8, 10, 12, 18항은 D 후보에 대한 비방이라기보다는 토론상대방에 대한 공격 내지는 토론의 수준을 비난하는 것이고, 제9항은 C정당에 대한 비난이며, 제15항, 제19항은 홈페이지 운영자에 대한 불만의 표출에 불과하여 D 후보 개인의 사회적인 평가를 저하시킬 수 있는 내용이 포함되어 있지 않으므로 비방행위로 보기 어렵다.
나머지 제11, 14, 16, 17항의 글들도 "조폭의 우두머리쯤 되시는 거 같은데", "D의원님 너무 암꽃을 좋아해" "비방만 일삼는 D후보" "D후보측은 모두 깡패" 등 일부 D 후보에게 모욕적인 글이 있으나 전체적인 글의 문맥을 살펴보면 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계를 진술하였다기보다는 D 후보에 대한 피고인의 주관적 평가를 추상적으로 표현한 것으로서 사실을 적시하였다고 보기 어렵다.
따라서 이 부분 후보자 비방의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1의 후보자비방죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
(2) 선거운동기간위반의 점
피고인들은 D 후보의 홈페이지 자유토론방에서 상대방의 토론방식에 대한 비난, C정당에 대한 비난, 토론방 운영에 대한 불만 등을 내용으로 하는 글을 게시한 바, 이는 앞에서 살펴본 여러 이유와 같이 공개토론에 참여하여 상대방의 글을 반박하며 의견을 개진한데 불과하고, D 후보를 낙선시키려는 목적의사가 객관적으로 표출된 능동적·계획적 행위로서의 선거운동으로 볼 수 없다.
따라서 이 부분 선거운동기간위반의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 제1의 후보자비방죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
3.별지 범죄일람표 제20 내지 28, 제30 내지 32항의 후보자비방 및 선거운동기간위반의 점
가. 공소사실의 요지
피고인들은 공모하여 2002. 6. 13. 실시예정인 전국동시지방선거에서 C정당D 후보를 당선되지 못하게 하고 E정당F 후보를 당선되게 할 목적으로, 2002. 5. 23. 17:27경 대전시 유성구 I 소재 J PC방에서 D 후보의 홈페이지의 게시판에 별지 범죄일람표 제20 내지 28, 제30 내지 32항 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 D 후보를 비방하는 내용과 F 후보를 옹호하는 취지의 글을 게시함으로써 공연히 사실을 적시하여 D 후보자를 비방함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다.
나. 판 단
(1) 후보자비방의 점
이 부분 공소사실을 살펴보면, 별지 범죄일람표 제24, 26, 31항은 충청북도에 특급호텔이 필요하다는 내용이고, 제21, 25, 27, 28항은 토론상대방에 대한 비난, 제22항은 개시한 글을 삭제하는 토론방 운영자에 대한 비난을 담은 글로서, 전체적으로 D 후보 개인의 사회적인 평가를 저하시키는 사실을 적시하였다고 보기 어려우므로 비방행위를 구성하지 않는다.
그 밖에 제20항은 D 후보는 C정당의 원내총무로서 충북을 위하여 무엇을 했느냐며 비난하는 표현이 있으나 전체적인 내용이 F지사의 당적변경을 옹호하는 것으로 피고인들의 주관적 의견표명에 불과하며, "여자문제만 물어보면 삭제네요? 소문이 정말인가 보군요"라는 제23항의 글, T, U라는 작성자 명의로 올린 제30, 32항의 글들도 글의 문맥을 전체적으로 고려할 때 D 후보에 대한 추상적인 판단이나 추측을 나타낸 것이거나 D가 도지사 후보로서의 경쟁력이 떨어진다고 비꼬는 것에 불과하고 구체성 있는 사실을 제공한 것이라고 할 수 없으므로, 사실을 적시한 것으로 보기 어렵다.
따라서 이 부분 후보자 비방의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제2의 후보자비방죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
(2) 선거운동기간위반의 점
위에서 살펴본 바와 같은 이유로 피고인들의 행위는 자유토론방의 토론에 참여하여 상대방의 글을 반박하며 의견을 개진한데 불과하고, D 후보를 낙선시키려는 목적의사가 일반인에게 객관적으로 표출된 능동적·계획적 행위로서의 선거운동으로 볼 수 없다.
따라서 이 부분 선거운동기간위반의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 제2의 후보자비방죄를 유죄로 인정한 만큼 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 이강원(재판장) 선의종 서재국

[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 소정의 '사실의 적시'의 의미 
[2] 공직선거및선거부정방지법상 '선거운동'의 해석기준
[3] 후보자의 인터넷 홈페이지 자유토론방에 선거와 관련하여 특정후보를 비판하거나 옹호하는 글을 올린 경우, 글의 내용 등에 비추어 선거에 관한 토론과정에서 개진한 단순한 의견이나 의사표현에 불과하다는 이유로 공직선거및선거부정방지법상 후보자 비방이나 사전선거운동에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증할 가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. 
[2] 공직선거및선거부정방지법이 말하는 선거운동은 특정 후보자의 당선이나 낙선을 위한 것이라는 주관적 목적뿐만 아니라 그 행위가 이루어진 장소, 내용, 태양 등 제반 사정에 비추어 그 목적의사가 일반인에게 객관적으로 드러나는 능동적·계획적 행위를 말하는 것으로 엄격히 풀이하여야 하며, 그 외의 행위는 선거에 관한 단순한 의견개진으로 보아 정치적 표현의 자유를 최대한 보호하는 것이 사전선거운동을 처벌하는 공직선거및선거부정방지법의 제반 규정들을 헌법에 합치되도록 해석하는 길이 된다.
[3] 후보자의 인터넷 홈페이지 자유토론방에 선거와 관련하여 특정후보를 비판하거나 옹호하는 글을 올린 경우, 글의 내용 등에 비추어 선거에 관한 토론과정에서 개진한 단순한 의견이나 의사표현에 불과하다는 이유로 공직선거및선거부정방지법상 후보자 비방이나 사전선거운동에 해당하지 않는다고 한 사례.