당선공고절차이행등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.11 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 순천향교 수습위원회 외 1인
【원심판결】 광주고법 1995. 12. 8. 선고 95나4130 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, (1) 원고의 피고 '순천향교 수습위원회'에 대한 소에 관하여, 순천향교 수습위원회는 그 구성 경위나 역할에 비추어, 성균관장에게 순천향교의 대표자인 전교로 임명해 주도록 추천할 자를 선출하기 위하여 성균관장이 임시로 구성한 성균관 또는 그 산하 단체인 순천향교의 유림총회를 대신하는 내부기관에 불과할 뿐 대외적으로 성균관 또는 순천향교와는 별도의 사회적 활동을 하고 권리·의무의 주체가 되는 독립된 단체라고 볼 수 없어 당사자능력이 없으며, 원고는 원심에 이르러 위 피고의 표시를 '순천향교재산'으로 정정하는 것으로 신청하였으나 이는 항소심에서의 당사자의 변경에 해당하여 허용되지 않는다고 판단하고, (2) 원고의 피고 '성균관'에 대한 소에 관하여, 원고는 당초 피고를 '성균관'으로, 그 대표자를 '관장 소외 1'로 하여 소를 제기하여 제1심판결을 선고받은 다음, 원심에 이르러 당사자 표시정정신청서를 제출하여 피고를 '재단법인 성균관'으로, 대표자를 '이사 소외 2'로 정정하였으나, 피고의 표시를 재단법인 성균관으로 하는 당사자 표시정정을 허용한다고 하더라도 위 피고에 대한 소는 그 대표권이 없는 소외 1을 대표자로 하여 제기된 것으로서 정당한 대표자인 위 소외 2의 추인이 있었음을 인정할 증거가 없으므로 부적법하다고 하여 원고의 이 사건 소를 모두 각하하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같이 잘못이라고 할 것이다.
 (1) 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 합리적으로 해석하여 확정하여야 하고, 확정된 당사자와의 동일성이 인정되는 범위 내에서라면 항소심에서도 당사자의 표시정정을 허용하여야 할 것이다( 대법원 1962. 5. 10. 선고 4294행상102 판결, 1978. 8. 22. 선고 78다1205 판결, 1995. 1. 12. 선고 93후1414 판결, 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결 각 참조). 
 기록에 의하면, 원고가 위 피고에 대한 소로써 청구하는 바는 1994. 12. 6. 순천향교 수습위원회의 관리하에 실시된 순천향교의 전교 피추천인 선거에서 원고가 피추천인으로 결정되었음을 전제로 한 절차의 이행 및 1995. 1. 23.자로 소외 3을 전교 피추천인으로 결정한 것이 무효임의 확인을 구하는 취지이고, 원심이 확정한 바와 같이 순천향교 수습위원회는 순천향교 내의 유림 분규로 인하여 전교의 임명추천기관인 유림총회가 전교의 임명추천을 하지 못하므로 성균관장이 향교직제 등 관계 규정에 따라 순천향교 수습위원회를 구성하여 유림총회의 권한을 대행하게 한 것으로서 성균관 또는 순천향교의 내부기관에 불과하고 당사자능력도 없다면, 원고는 위와 같은 사실관계나 법리를 잘못 이해함으로써 위 피고를 정확히 표시하지 못하고 당사자능력이 없는 자를 피고로 잘못 표시한 것이라고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 위 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 '순천향교재산'이 그 확정된 당사자의 올바른 표시이며(이 사건에서 '순천향교'가 올바른 표시로 보인다) 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 피고의 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하였어야 할 것이다( 대법원 1965. 12. 21. 선고 65누104 판결, 1977. 6. 28. 선고 75누250 판결, 위 93후1414 판결 각 참조). 
 그럼에도 불구하고 위 피고에 대한 원고의 표시정정신청이 당사자의 변경에 해당한다고 속단한 나머지 위 피고에 대한 소를 부적법하다고 한 원심판결에는 당사자의 확정 및 표시정정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다.
 (2) 또한 피고 '성균관'을 '재단법인 성균관'으로 표시를 정정하는 것은 동일성의 범위 내로서 허용되어야 할 것이며, 원고가 소장에 위 피고의 대표자를 최근덕로 잘못 표시함으로써 적법한 대표자가 아닌 위 최근덕 또는 그로부터 소송을 위임받은 변호사에 의하여 이 사건 소송이 수행되어 왔다고 하더라도, 원고가 스스로 위 피고의 대표자를 정당한 대표권이 있는 위 이웅희로 정정함으로써 그 흠결을 보정하였다면, 법원으로서는 원고의 보정에 따라 정당한 대표자에게 다시 소장의 부본을 송달하여야 하고, 소장 송달에 의하여 소송계속의 효과가 발생함에 따라 정당한 대표자가 종전의 소송행위를 추인하는지의 여부와는 관계없이 소송관계가 성립한다고 보아야 하며, 이와 같은 피고의 대표권 흠결의 보정은 항소심에서도 가능하다고 보아야 할 것이다( 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카15199 판결, 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결 각 참조). 
 그럼에도 원심은 소장 부본을 정당한 대표자인 위 소외 2에게 송달하지도 아니한 채 위 소외 2의 추인이 없다는 이유로 위 피고에 대한 이 사건 소를 바로 각하하고 말았는바, 이와 같은 원심의 조치는 대표권 흠결의 보정에 관한 법리를 오해한 것임이 분명하다.
 3. 그런데, 위와 같은 사유로 이 사건 소를 각하한 원심판결이 잘못이라고 하더라도, 우선 성균관장이 원고를 순천향교 전교대행의 직에서 해면한 이후 소외 3을 새로이 순천향교의 전교로 적법하게 임명하였다고 함은 다음에서 보는 바와 같으므로, 원고로서는 위 전교대행 해면처분이 무효임의 확인을 구할 법률상의 이익이 없어 이 부분 소는 결국 각하될 수밖에 없다.
 한편 원심과 제1심이 채용한 증거들에 의하면, 순천향교 내 유림의 분규가 발생하자 전교 임명권자인 성균관장은 관계 규정에 의하여 1992. 12. 24. 원고를 순천향교의 전교대행으로 선임하였으나 분규가 수습되지 아니하므로, 순천향교 내 향교측과 유도회측의 7인씩을 수습위원으로, 소외 4를 수습위원장으로 각 위촉하여 전교를 추천하도록 하였던바, 위 수습위원회는 1994. 12. 6. 순천향교에서 원고 및 소외 3 2인이 전교 피추천인으로 입후보한 가운데 선거를 실시함에 있어, 유도회측 수습위원 7인이 원고의 후보 자격을 항의하다가 퇴장한 다음 나머지 8인이 투표를 마치고 개표를 위하여 투표함을 개봉하는 순간 소외 5가 투표함에 손을 넣어 투표지 2장을 탈취하여 가는 바람에 장내가 수라장이 되면서 투표함이 파괴되고 이로 인하여 개표가 불가능한 상황이 되자 수습위원장 소외 4는 선거의 무효를 선언하고 현장을 떠나 버렸으며, 이에 성균관장은 1995. 1. 6.자로 원고를 전교 권한대행의 직에서 해면하였고, 1995. 1. 23. 서울 성균관에서 수습위원 전원이 참석한 가운데 개최된 수습위원회의 제2차 회의에서 분규당사자인 원고를 제외시키고 소외 3을 피추천인으로 결정함으로써 성균관장은 다음날 위 소외 3을 순천향교의 전교로 임명하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 1994. 12. 6.에 시행된 선거는 무효이고, 오히려 1995. 1. 23.의 선거 결과에 따라 성균관장이 위 소외 3을 순천향교의 전교로 임명한 조치가 정당하다고 할 것이므로, 결국 피고들에 대하여 원고가 순천향교의 전교 피추천인으로 결정되었다고 하여 그 절차 및 전교 임명절차를 이행할 것과, 소외 3을 전교 피추천인으로 한 결정과 전교로 임명한 것이 각 무효임의 확인을 구하는 이 사건 청구는 모두 배척될 수밖에 없다 할 것이다.
 4. 따라서 원고의 이 사건 소를 모두 각하한 원심판결은 결론에 있어서 영향이 없거나 원심판결을 파기한다 하더라도 어차피 청구가 기각될 운명에 있어 원고만이 상고한 이 사건에 있어서 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수 없으므로( 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카9012 판결, 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결 각 참조), 원심판결을 유지하기로 한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 신성택(주심)

[1] 당사자의 확정과 당사자 표시정정의 한계
[2] 당사자의 표시가 잘못된 경우 법원이 취할 조치
[3] 원고로부터 피고의 대표권 흠결에 대한 보정이 있는 경우, 법원이 취할 조치와 소송의 성립관계 및 항소심에서의 보정 가능 여부 
[4] 소각하 판결에 대하여 원고만이 상고하였으나 청구가 이유 없다고 인정되는 경우, 상고심의 조치

[1] 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 합리적으로 해석하여 확정하여야 하고, 확정된 당사자와의 동일성이 인정되는 범위 내에서라면 항소심에서도 당사자의 표시정정을 허용하여야 한다. 
 [2] 원고가 피고를 정확히 표시하지 못하고 당사자능력이 없는 자를 피고로 잘못 표시하였다면, 당사자 표시정정신청을 받은 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 당사자 표시가 확정된 당사자의 올바른 표시이며 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 피고의 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다.
 [3] 원고가 소장에 피고의 대표자를 잘못 표시함으로써 적법한 대표자가 아닌 자 또는 그로부터 소송을 위임받은 변호사에 의하여 소송이 수행되어 왔더라도, 원고가 스스로 피고의 대표자를 정당한 대표권이 있는 자로 정정함으로써 그 흠결을 보정하였다면, 법원으로서는 원고의 보정에 따라 정당한 대표자에게 다시 소장의 부본을 송달하여야 하고, 소장 송달에 의하여 소송계속의 효과가 발생함에 따라 정당한 대표자가 종전의 소송행위를 추인하는지의 여부와는 관계없이 소송관계가 성립하게 되며, 이와 같은 대표권 흠결의 보정은 항소심에서도 가능하다.
 [4] 소를 각하한 원심판결을 파기한다 하더라도 어차피 청구가 기각될 운명에 있다면, 원고만이 상고한 사건에 있어서 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수 없으므로 원심판결을 유지하여야 한다.