손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.04.30 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【원심판결】 제1심부산지방법원(77가합585 판결)
【주 문】
 원판결을 변경한다.
 피고는 원고에게 돈 35,218,850원 및 그중 돈 17,108,593원에 대하여는 1977.5.14.부터, 돈 7,103,685원에 대하여는 1977.12.22.부터 돈 4,397,920원에 대하여는 1978.6.11.부터, 돈 3,408,652원에 대하여는 1979.4.10.부터, 돈 3,200,000원에 대하여는 1980.1.1.부터 각 완제일까지의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 원고의 그 나머지 청구와 피고의 항소를 기각한다.
 소송 총비용을 5등분하여 그중 1을 원고의 부담으로 하고, 그 나머지 4를 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 45,809,915원 및 그중 돈 21,385,742원에 대하여는 이사건 소장송달 익일(1977.5.14.)부터 돈 10,665,957원에 대하여는 1977.11.9. 접수 청구취지정정 및 원인보충서송달 익일(1977.12.22.)부터, 돈 5,497,400원에 대하여는 1978.5.23. 접수 청구취지 및 원인정정서송달 익일(1978.6.11.)부터 돈 4,260,816원에 대하여는 1979.4.10.부터, 돈 4,000,000원에 대하여는 1980.1.1.부터 각 완제일까지의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
 원고의 항소취지
 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 18,467,392원 및 그중 돈 4,639,176원에 대하여는 1977.12.22.부터 돈 5,497,400원에 대하여는 1978.6.11.부터 돈 4,260,816원에 대하여는 1979.4.10.부터, 돈 4,000,000원에 대하여는 1980.1.1.부터 각 완제일까지의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 더 지급하라.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 1. 불법행위책임
 그 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 12, 공문서이므로 그 진정 성립이 추정되는 갑 제5호증의 1,2,8,10,11, 원심증인소외 1,2,3,4의 각 증언에 의하여 그 각 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1,2,3, 을 제2호증, 위 증인들 원심증인소외 5,6,7, 원심 및 당심증인소외 8,9의 각 증언, 원심이 시행한 각 현장검증, 운행정지 처분취소 소원기록과 피의자소외 10 등에 대한 업무상 과실치상사건 수사기록 및 피고인소외 7에 대한 업무상 과실치상 피고사건 형사기록에 대한 각 검증결과(단 공문서인 부분만)에 당사자변론의 전취지를 보태어 보면, 피고소유 차량(차량번호 1 생략) 버스의 운전사 소외10은 1977.4.10. 전남 여수시에서 위 차를 운전하여 경남 진해시를 향하여 남해안 고속도로위를 지나가던 도중 그날 11:10경 경남 진주시에 가까운 경남 사천군 곤양면 송정리 당천부락앞 회덕기점 308킬로미터쯤 되는 지점의 위 도로에 이르러 같은 방향으로 앞서 가던 전후 3대의 차량을 추월코자 하였던바, 위 고속도로는 중앙분리대가 설치되지 않고 중앙선만이 그어져 있는 편도 1차선 뿐이며 편도 노폭 3.6미터, 그 노견폭 약 1미터 되는 아스팔트 포장도로이고, 위 도로의 위 지점에서부터 진주시로 향하여 약 400미터 되는 회덕기점 308.4킬로미터 표시판까지는 직선이나, 그 표시판이 있는 지점에서부터서는 약 130도쯤 좌측으로 곡각이면서 약 5도의 오르막길이 400여미터쯤 이어지고 그 끝에 성내터널이 잇달아 았고 평소 차량통행이 많은 곳이며, 위 도로상의 추월허용표시를 보면 위 터널로부터 여수시쪽으로 150미터 되는 지점에서 530미터 되는 지점까지는 여수시 방향으로 가는 차량만이 추월이 허용되며 위 530미터 지점에서 여수시쪽으로는 어느 방향의 차량이라도 추월을 할 수 있는 곳으로서의 그런 상황아래서 위 시각에소외 10은 위 차량 두대를 추월하고자 중앙선을 넘어 반대방향 차량의 진행차선에 들어가 약 70킬로미터 이상의 시속으로 진행하기 시작하였는데, 그때 마침 위 차량 전면 약 300미터 지점에는 소외7이 운전하는 삼남관광버스(차량번호 2 생략)가 시속 40킬로미터로 맞달려오고 있었고 그 뒤를 따라오던 소외11이 운전하던 원고소유차량(차량번호 3 생략) 고속버스가 약 70 내지 90킬로미터의 속도로 곧이어차량번호 2 생략 버스를 추월하기 시작하였으나,소외 10은(차량번호 3 생략) 차량을 발견하지도 못하고 그러한 교통사정을 잘 판단하지도 않은채 중앙선 침범진행을 계속하다가,차량번호 2 생략 버스를 추월하고 그 버스의 앞으로 진입한(차량번호 3 생략) 차량과 근접하여지자, 그때야 황급히 우회전하며 본래의 차선으로 진입하려 하였으나 미쳐 진입하지 못하고, 차체가 길이대로 중앙선에 반쯤 물린 상태에서 자신이 운전하던(차량번호 1 생략) 차의 전면 좌측부분으로(차량번호 3 생략) 차의 전면 좌측부분을 충격하고, 잇달아(차량번호 3 생략)를 뒤따라 오던차량번호 2 생략 차가 미처 제동하지 못하여 그차 전면으로(차량번호 3 생략) 차 후면을 부딪치게 하여, 그로 인하여 원고 차량의 운전수소외 11이 사망하고 그 승객들이 별지 제1목록기재와 같이 사상케 된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 위 갑 제4호증의 1,2,3, 갑 제5호증의 2,12, 을 제2호증의 각 일부, 위 증인소외 1,2,3,4,5,8,9의 각 일부 증언, 위 소원기록검증결과중의 일부,소외 10 사건의 수사기록검증결과중의 각 일부기재는 당원이 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우함에 족한 자료는 없다.
 위 사실을 검토하면 위와 같은 교통여건 아래서는 원·피고차량을 가릴 것없이 안전한 추월을 할 수 없는 상태라고 판단되는데,소외 10은 자동차운행업무에 종사하는 자로서 편도 1차선뿐인 비교적 협소하고 교통이 번잡한 위와 같은 고속도로상에서 추월을 하려면 대형차량이 진행해 오는 상황과 추월당하는 차 및 자신의 차의 속도, 그리고 도로의 곡직, 경사 등을 잘 관찰하여 추월을 안전하게 마칠 수 있는지를 판단한 연후에, 안전거리를 확보한 후 추월할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 그곳의 당시 교통사정의 면밀한 관찰을 하지 않은 채 위와 같은 추월을 함으로써 위 주의의무를 다하지 않은 과실이 있고, 한편소외 11도 운전업무에 종사하는 자로서 이미 설시한대로차량번호 2 생략를 추월하여 본래의 차선으로 겨우 진입하기는 하였으나, 이미 본 교통여건 아래서 더구나 내리막 길이고 곡각지점을 끼고 추월을 함에 있어서는 반대편의 교통사정을 잘 관찰한 후에 안전거리를 유지하면서 추월할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고,소외 10이 이미 추월을 시작하여 같은 차선으로 맞달려오고 있는데도 불구하고 그를 미처 발견하지도 못하여 안전거리를 두지 않은채 과속으로 추월함으로써 위 주의의무를 어긴 과실이 있으며, 위 사고는 피고의 피용자인소외 10과 원고의 피용자인소외 11의 위 각 과실이 경합하여 발생하였으니 피고는 원고에게 위 사고로 인한 손해의 배상과 위 사고로 인해 제3자가 입은 손해를 원고가 단독 배상한데 대한 구상에 응할 의무가 있고, 그 과실의 비율은 피고측 4대 원고측 1로 판단되므로 위의 비율은 위 사고로 인하여 원고가 입은 손해에 있어서의 과실상계액의 산정 및 위 사고로 인하여 원·피고측 아닌 승객등 제3자가 입은 손해를 원고가 단독배상한 경우에 있어서의 그 분담비율에 따른 구상액을 산정함에 있어 그 기초로 삼을 것이다.
 2. 배상액등의 산정
 가. 위 사고로 원고가 입은 손해액
 (1) 차량견인비와 수리비
 원심증인소외 12의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,2 원심증인소외 13의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의 1,2에 위 증인들의 증언을 덧붙이면, 위 사고로 인하여 대파된 위 원고 버스를 사고현장으로부터 부산시 부산진구(동명 생략) 소재원고주식회사 정비공장에까지 견인하였는데 그 비용으로 돈 115,000원이 소요되고, 위 버스(돈 4,200만원에 구입하여 1년 가동한 후에 사고를 당함)를 위 정비공장에서 45일에 걸쳐 수리하였으며 그 수리에 소요된 부속품대, 인건비 등으로 합계 돈 21,385,742원이 소요된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 증인소외 12의 일부 증언은 믿지 않고 달리 반증없다.
 (2) 소극적 손해
 위 갑 제3호증의 1, 그 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 원심증인소외 14의 증언에 의하면, 원고 소유인 위 차량의 1일 평균 주행거리는 500킬로미터로서 여객운송업에 종사하여 사고당시의 1일평균 운행수입은 돈 142,430원이며 그 운행에 소요되는 통행세, 유류대, 인건비, 감가상각비등 합계 은 1일 평균 돈 70,465원이며 위 수리로 인하여 45일간 가동할 수 없었던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 증인소외 12의 일부 증언은 당원이 믿지 않고 달리 반증없으므로, 원고는 위 사고가 없었더라면 위 차량을 운행하여 여객운송업을 하여 위의 경비를 제하고 매일 돈 71,973원씩의 순수입을 45일간 얻을 수 있었을 것인데 위 사고로 인하여 그를 잃게 되어 동 합계액 돈 3,238,785원(71,973×45)의 손해를 입었다 하겠다.
 나. 원고차량의 승객들에게 단독배상한 채무의 구상액
 그 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1, 위 증인소외 13의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 1 내지 116, 갑 제9호증의 1 내지 30, 갑 제12호증의 2, 위 증인의 증언을 종합하면, 위 사고로 인하여 원고차량 승객중 별지 제1목록 일련번호표시 1 내지 30기재 승객이 그 목록(마), (바)항 기재와 같이 부상하여 원고는 그 목록(사)항 기재와 같이 환자이송비를 지출하고 위 승객들이 위 사고로 인한 부상으로 위 목록(아), (자)항 기재와 같이 치료비, 파손안경구입비, 환자입원시 식대채무를 부담하였으므로 원고가 그 돈을 단독으로 변제하였고, 또 위 목록 31기재 승객소외 15가 위 사고로 사망함에 따라 그 유족인 소외16(아버지)에게 장례비로 돈 54,320원(원고는 돈 113,320원을 지급했다고 하나 위 인정액외에는 입증없으며 오히려 위 갑 제7호증의 92,93,94의 기재에 의하면 그중 돈 59,000원은 원고 차량의 운전수인소외 11의 관, 입관료, 수의대금으로 지출한 것임을 인정할 수 있으니 그 한도에서는 원고 주장이 실당하다)을 단독으로 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 또한 위 같은 증거에 의하여 부상한 위 목록 1 내지 29기재 승객에 대하여 사고시부터 1977.12.21.까지 사이에 위 목록(차)항 기재와 같이 각 위자료를 지급하였고, 위 목록 30기재 승객소외 17이 위 사고로 인하여 입은 손해에 관하여 원고를 위 사고의 공동불법행위자중의 하나라고 하여 상대방으로 삼아 법원에 그 배상청구소송을 제기하였으므로 원고(그 소송의 피고)는 응소하여 다투었으나 법원으로부터 위 목록 30번(차)항 기재와 같은 일실이익 및 위자료 합계 돈 4,260,816원의 지급을 명하는 판결이 선고된 때문에 원고가 1979.4.9. 동액을 변제한 사실을 인정할 수 있고 반증없는바, 위 인정사실에다 그밖에 이건 변론에 나타난 제반사정을 종합 고려하면 위 목록 1 내지 29기재 승객이 위 사고로 인하여 받았음이 경헙칙상 인정되는 정신상 고통에 대하여는 위 (차)항의 각 괄호내에 기재한 액수의 위자료를 지급함이 상당하다고 인정되므로 원고가 위 1 내지 29기재 승객들에게 지급한 위자료의 수액은 상당한 수액범위내의 것으로 판단되고, 그리고 위 31기계 승객소외 15(사고당시 만 25세 남짓)가 위 사고로 인하여 입은 손해배상으로서 원고는 그 승객의 유일한 상속인인소외 16과 화해하여 일실이익으로 돈 3,000,000원, 위자료로 돈 1,000,000원 합계 돈 400만원을 지급한 사실 역시 위에 든 증거에 의해 인정되고 그에 어긋나는 증거없으며, 우리나라 성인여성의 농촌일용 노동임금은 위 사고당시 평균 돈 1,695원, 이건 변론종결시에 가까운 1979.11.경은 돈 4,207원인 사실 및소외 15의 월 생계비가 평균 돈 30,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위와 같은 농촌 노동에는 매월 25일씩 만 55세가 끝나는 날까지 종사할 수 있음은 경험칙상 수긍되므로소외 15가 이건 사고로소외 16이 입은 일식이익 및 위자료액은 별지 제2목록기재와 같이 합계 돈 14,095,866원이 되는 결과, 원고가 그 금액범위내에서 위와 같이 화해하여 돈 400만원을 지출하였는바, 이상과 같이 원고가 원고차량 승객의 손해를 단독출재로써 원·피고를 공동면책케 한 수액은 합계 돈 19,284,036원이 되는 즉 피고의 부담부분은 위 과실의 비율에 따른 수액이라 하겠다.
 다. 합계액과 피고의 부담분
 위 돈은 합계 돈 44,023,563원(115,000원＋21,385,742원＋19,284,036원＋3,238,785원)이 됨이 계산상 뚜렷한바 앞서 본 원고측의 과실 및 분담비율을 참작하면 피고는 그중 돈 35,218,850원(원미만 버린다)을 원고에게 지급함이 상당하다고 인정된다.
 3. 피고의 상계항변에 대한 판단
 피고는 가사 피고가 위 사고로 인한 손해배상책임을 져야 한다 할지라도, 원고측의 과실도 경합하여 발행한 위의 사고로 인하여 피고도 합계 돈 202,27,915원의 손해를 입어 원고에 대하여 동액의 손해배상채권을 취득하였으며 위 채권은 이미 위 사고시에 변제기가 도래하였으므로 피고가 부담하는 위 채무와는 상계적상에 있고 따라서 양채권을 대등액에서 상계코자 한다고 주장하므로 직권으로 위 상계항변의 적법여부를 보건대, 피고가 본소절차에서 위 항변 제출전에 별소로서 원고를 상대로 하여 위 돈 20,227,915원의 손해배상청구소송을 제기하여 그 항소심이당원 78나915호로 심리중인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편민사소송법 제202조 제2항은 상계를 주장한 청구의 성립 또는 불성립의 판단은 상계로 대항한 수액에 한하여 기판력이 있다고 규정하므로 위의 상계항변을 심리하여 그 청구의 성립 또는 불성립을 판단하는 경우 동일한 채권에 관하여 본건과 위 별건의 소송에서 중복된 심리가 행해지고 두개의 기판력있는 판결이 이루어져 서로 저촉될 수도 있을 것인데, 또한민사소송법 제234조는 법원에 계속한 사건에 대하여는 당사자는 소를 제기하지 못한다고 규정하여 위와 같이 중복심리에 의한 소송상의 비경제와 재판의 저촉을 초래할 원인행위를 막고자 하는바, 위 각 법조를 해석함에 있어 소송계속이라는 표현에 주안을 두면 소송계속이 생기지 않는 이건의 상계항변과 같은 경우에는 방어방법에 불과하다고 보아 위의 중복제소금지의 법리가 적용되지 않는다고 볼 수 없는 바는 아니나, 심리의 실제에 당하여는 어떤 소송행위에 적응하여 그 심판을 허여할 것이냐의 여부는 그 법문의 표현에만 구애되어 판단할 것이 아니라, 그와 같은 형태의 소송이 심판된 결과 야기되는 소송법상의효과를 직시하여 판단해야 할 것이므로, 이미 소송상 청구중인 채권을 별소에서 상계주장하는 경우(그 반대의 경우도 같다고 본다)에도 중복제소의 법리에 터잡아 뒤에 제출된 상계의 항변을 심판해서는 안된다고 판단되므로 위와 같은 경우인 본건에 있어 후에 제기된 위 상계항변은 각하할 수 밖에 없다 하겠다(이미 별소로 청구중인 채권을 다시 다른 소송에서 자동채권으로 상계에 제공할 수 있느냐에 관하여대법원 1965.11.30. 선고 63다848 판결과,1975.6.24. 선고 75다103 판결이 일견 본건과 반대되는 판시를 한 것처럼 보이나 대법원의 위 두개의 판결이 어느 것이나 중복제소법리에 저촉되느냐의 여부를 주된 쟁점으로 하여 내린 판단이었기 보다는 상계에 제공된 자동채권에 항변이 부착된 경우에 있어서의 상계의 허용여부를 다투는 상고이유에 대하여 판시함에 주안을 둔 것으로 이해되어 이 건에 적절하다고는 말할 수 없을 뿐만 아니라, 위에서 설시한 논거에서 볼 때에는 물론 위와 같은 별소와 중복되는 상계항변은 신속한 사건의 처리라는 측면에서도 허용하여서는 아니된다고 하겠다).
 4. 결론
 결국 피고는 원고에게 돈 35,218,850원 및 (각 변제기 이후로서 원고가 구하는 바)그중 돈 17,108,593원에 대하여는 1977.5.14.부터, 돈 7,103,685원에 대하여는 1977.12.22.부터, 돈 4,397,920원데 대하여는 1978.6.11.부터, 돈 3,408,652원에 대하여는 1979.4.10.부터, 돈 3,200,000원에 대하여는 1980.1.1.부터 각 완제일까지의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있어 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서만 인용하고 그 나머지는 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하므로 원고의 항소를 받아들여 주문과 같이 변경하고 피고의 항소를 기각하며, 소송 총비용과 가집행의 선고에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제96조와제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김호영(재판장) 조무제 김영일

민사소송법 제202조 제2항은 상계를 주장한 청구의 성립 또는 불성립의 판단은 상계로 대항한 수액에 한하여 기판력이 있다고 규정하므로 별소로 청구중인 채권을 다른 소송에서 자동채권으로 상계항변을 하여 심리하게 되면 동일한 채권에 관하여 중복된 심리가 행해지고 두개의 기판력 있는 판결이 이루어져 서로 저촉될 수 있으므로 이와 같은 경우에는 이중제소금지의 규정을 유추하여 위의 상계항변은 각하함이 상당하다.