건축법위반,업무상횡령,특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 쌍방(피고인 1) 검사(피고인 2) 피고인(피고인 3)
【변 호 인】 변호사 김정웅(피고인 1,2,3을 위한)
【원심판결】 광주고등법원 1985.6.28. 선고 82노328 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인1에 대한 부분 전부와 피고인2에 대한 공소기각부분 및피고인 3 유한회사에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1.피고인 3 유한회사 및 그 국선변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은피고인 3 유한회사에 대해, 제1심판결이 들고 있는 증거와 원심이 채용한 기록검증조서를 종합하여 같은 피고인의 종업원인 피고인1과 피고인2가 공모하여 피고인 회사의 업무에 관하여 1977.4.1.부터 1977.12.31.까지전주시 소재제1극장에서 킹콩을 비롯하여 원심판시 별지목록기재와 같이 영화를 상영하여 모금 등을 제외하고 금 71,502,270원의 순 입장수입을 얻고도 매표원이 입장객에게 이미 매도한 입장권을 검표원이 검표한 후 이를 찢지 않고 모아두었다가 매표원으로 하여금 다시 매도하게 하는 등의 사위의 방법을 사용하여 마치 금 21,000,333원만을 수입한 양 세무당국에 거짓 신고하여 그 차액 금 50,501,931원에 대한 입장세금 3,190,581원, 부가가치세 3,334,190원을 납부기일에 신고 납부하지 않아 이를 포탈하고 1978.1.1.부터 같은 해 2.20.까지 위극장에서 7인의 독수리를 비롯하여 원심판시 별지목록기재와 같이 영화를 상영하여 모금 등을 제외하고 금 28,733,690원의 순 입장수입을 얻고도 위와 같은 사위의 방법을 사용하여 금 5,424,888원만을 수입한 양 세무서에 거짓 신고하여 그 차액금 23,308,802원에 대한 부가가치세 금 2,118,982원을 납부기일에 신고 납부하지 아니하여 이를 포탈하고, 피고인 회사의 대표이사인공소외 1과피고인 1이 공모하여 피고인 회사의 업무에 관하여 1979.3.1.부터 같은 해 4.4까지 위극장에서 목마위의 여자, 깊은밤깊은곳에라는 영화를 상영하여 모금 등을 제외하고 금 24,909,450원의 순 입장 수입을 얻고도 위와 같은 사위의 방법을 사용하여 금 4,598,630원만을 수입한 양 세무서에 거짓 신고하여 그 차액 금 20,310,820원에 대한 부가가치세 금 1,846,438원을 납부기일내에 신고 납부하지 아니하여 이를 포탈한 사실을 단정하고 조세범처벌법위반죄의 유죄로 인정하였다.
 (2) 기록을 살펴보건대, 원심이 유죄의 자료로 삼고 있는 증거는 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거와 원심이 채용한광주고등법원 82구23 법인세등부과처분취소청구 피고사건에 관한 기록검증조서라 할 것인바, 그 내용을 살펴보면, 우선 제1심 제1회 및 제7회 공판조서 중 피고인1의 진술과 검사가 작성한 같은 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재는 같은 피고인의 탈세행위를 부인하는 내용이고, 제1심증인 소진삼의 증언, 제1심 제2회 공판조서 중 증인 탁형년, 같은 서원욱의 각 진술, 제7회 공판조서 중 증인 권애현, 같은 소진삼의 각 진술, 제8회 공판조서 중 증인 김용태의 진술, 제9회공판조서 중 증인 탁형년의 진술 그리고 검사작성의 김용태, 권애현, 서 원욱,탁형년의 각 진술기재는, 요컨대피고인 3 유한회사의 대표자 또는 종업원의 위 탈세행위를 잘 모른다거나 이중매표로 수입을 줄여서 신고하는 것이 관례라는 막연한 진술들로서 위 피고인 회사의 종업원들의 탈세행위에 대한 유죄의 증거로 삼기에는 부족하므로, 결국 위 피고인 회사의 조세범처벌법위반의 점에 대한 증거로서는 제1심증인 안찬근의 증언, 제1심 제1회 공판조서 중 피고인2의 진술, 제1심 제9회 공판조서 중 증인 이우식 및 제10회 공판조서 중 증인 안찬근의 각 진술, 검사작성의 안찬근에 대한 진술조서 그리고 압수된 메모장부 1권(증 제1호), 영화상영내역서 5매(증 제2호)의 각 현존이라 할 것이다.
 (3) 그러므로 위 증거내용들을 과연 믿을 수 있는 지에 관하여 보건대, 위 피고인2의 제1심 제1회 공판조서의 진술기재 내용을 보면 피고인2는 검사의 위 공소사실에 대한 물음에 대해 "예그러한 사실이 있읍니다"라고 답변하고 있으나 제8회 공판조서의 기재에 의하면피고인 3 유한회사의 위 탈세사실을 부인하고 있어 진술의 일관성이 없으며, 위 안찬근, 이우식의 각 진술기재 및 원심의 위 기록검증조서에 첨부된피고인 1, 조진삼, 이우식에 대한 각 증인신문조서(사본)의 기재내용에 의하면 위 안찬근, 이우식은 세무관서의 직원들로서 1980.10.2.경 전주지방검찰청으로부터 위 피고인 회사에 대한 탈세혐의의 통보자료인 메모지와 잡기장(증 제1,2호증)을 통보받아 아무런 조사나 확인절차없이 이를 그대로 믿고 과세처분을 하였다는 것이고, 위 메모지는 피고인 회사의 전무인 피고인1이 지배인이던 피고인2가 기재하여 회사의 캐비넷속에 놓아둔 장부를 근거로 하여 자기나름대로 작성하였다는 것이며 잡기장은 피고인 회사의 잡역부로서 회계사무에 대하여는 전혀 알지 못하는 소진삼이 일부 단편적으로 메모해 둔 것에 불과하고 그나마도피고인 2가 기재하여 놓았다는 장부원본등이 전혀 압수된 바 없을 뿐만 아니라, 그 내용도 모순점이 많은 사실을 인정할 수 있으므로, 믿기 어려운 위 증인들의 증언이나 진술기재 또는 위 압수물의 현존만으로서는 위 조세범처벌법위반사실을 쉽게 인정하기는 어렵다 하겠다.
 (4) 그럼에도 불구하고 원심이 그 진술이 막연하거나 쉽게 믿기 어려운 증거들을 채용하여피고인 3 유한회사의 종업원들의 위 공소사실에 대해 같은 피고인에게 유죄를 선고한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 2. 검사의 피고인1,2에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인1, 2에 대한 이 사건 공소사실 중, 피고인1은 공소외1과 공모하여 1979.2.17.부터 7.6. 경까지 전주시 소재제1극장에서 목마위의 여자란 영화 등을 상영함에 있어, 이중매표하는 등 사위의 방법으로 합계 금 31,852,458원의 순 수입을 얻었음에도 그 금액을 금 6,870,657원으로 줄여서 세무서에 신고함으로써 그 차액금에 대한 부가가치세, 법인세, 방위세 등 합계 금 7,180,107원의 세금을 각 납부기일내에 납부치 아니하여 포탈한 점과 피고인1,2는 공모하여 1977.4.1.부터 1978.2.20.까지 위극장내에서 아웃드로 등의 영화를 상영함에 있어 위와 같은 사위의 방법으로 얻은 순수입액을 줄여서 신고함으로써 부가가치세, 법인세, 방위세, 영업세, 입장세 등 합계 금 23,951,928원의 세금을 납부기일내에 납부치 아니하여 포탈하였다는 조세포탈의 점에 대하여, 피고인1,2가 1977.4.1. 부터 19782.20.까지 사이에 포탈하거나 포탈하고자 한 각 사업연도별 세액은 1977.4.1.부터 1977.12.31.까지의 입장세, 영업세, 부가가치세, 법인세, 방위세 등합계 금 15,065,839이고, 1978.1.1.부터 같은 해 2.20.까지 부가가치세, 법인세, 방위세 등 합계 금 6,166,454원이며, 1979.3.1.부터 같은 해 4.4.까지 부가가치세, 법인세, 방위세 등 합계 금 5,594.695원인 사실을 확정한 다음,이에 대하여 법률을 적용함에 있어서 행위시 법인 개정전 특정범죄가중처벌등에관한법률(1973.2.24. 법률 제2550호)이 1980.12.18. 법률 제3280호로 개정되어 개정전의위 법률 제8조 제1항 제2호의 포탈세액이 연 500만원 이상에서 연 2,000만원 이상으로 변경됨에 따라 재판시 법인조세범처벌법 제9조 제1항에 의해서만 처단할 수 있다 할 것인데, 위 피고인들의 범칙행위당시 시행되던조세범처벌법 제6조의 규정에 의하면 이와 같은 범칙행위는 세무공무원의 고발이 있어야 논하게 되어 있는바, 이 사건에 있어서의 고발은피고인 3 유한회사에 대하여 있을뿐 피고인1,2에 대하여는 고발한 사실이 없으니 피고인1,2의 위 범칙행위에 대한 공소는 고발없이 공소가 제기된 경우로서 공소를 기각하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 제1심판결은 결국 법률의 적용을 그릇쳐서 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 파기를 면치 못한다고 하였다.
 (2) 그러나1980.12.18. 법률 제3280호로써 개정된특정범죄가중처벌등에관한법률의 부칙 제3조를 보면 경과규정으로서 이 법 시행당시제6조 및제8조의 죄로 법원에 계속중인 사건에 대하여는 이 법 시행후에도 고발을 요하지 아니한다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건은 위 제3280호 법률이 개정 공포되기 이전인 같은 해 11.1.에 이미 공소가 제기되어 위 법 시행당시에는 법원에 계속중에 있었음이 분명하므로 세무공무원의 고발이 필요없다고 할 것임에도 불구하고 원심이고발권자의 고발이 없다하여 위 조세포탈의 점에 대해 공소기각의 판결을 하였음은 법리오해의 위법이 있다 아니할 수 없다.
 논지는 이유있다.
 3. 피고인1,2의 국선변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 논지의 요지는 위 피고인들에 대한 조세포탈의 점에 대하여 이를 인정할 아무런 증거가 없음에도 불구하고 원심이 위 피고인들에게 무죄를 선고하지 아니하고 공소기각의 판결을 선고한 것은 부당하다는 취지로 보이나,피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권을 가질 수 없다한 것인바 공소기각의 판결이 있으면 피고인은 공소의 제기가 없었던 상태로 복귀되어 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 판결은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없다(당원 1987.6.9. 선고 87도941 판결 참조). 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 피고인들에 대한 조세범처벌법위반의 점에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없는바, 피고인1,피고인 3 유한회사에 대하여는 위 공소사실과 그 나머지 유죄부분은형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것이라 할 것이니 피고인1에 대하여는 같은 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고피고인 3 유한회사에 대하여는 같은 피고인에 대한 유죄부분 전부를 파기하며 피고인2에 대하여는 공소기각부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리케 하기 위하여 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

가. 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다하여 조세범처벌법위반죄의 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례
나. 특정범죄가중처벌등에관한법률이 개정되기 전의 조세포탈행위에 대한 공소와 세무공무원의 고발의 요부
다. 공소기각판결에 대한 상소이익 유무

가. 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다하여 조세범처벌법위반죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례
나. 피고인의 조세포탈행위에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률이 1980.12.18.법률 제3280호로써 개정공포되기 이전인 그 해 11.1에동법 제8조 제1항 제2호 위반죄로 공소가 제기되어 법원에 계속중에 있었다면 위 법률이 개정되면서위 법률 제8조 제1항 제2호의 포탈세액이 연 500만원이상에서 연 2,000만원이상으로 변경됨에 따라 재판시법인조세범처벌법 제9조 제1항에 의하여 처단하게 된 경우에도위 개정법률 부칙 제3조에 의하여 세무공무원의 고발이 필요없다.
다. 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권을 가질 수 없고, 공소기각의 판결이 있으면 피고인은 공소의 제기가 없었던 상태로 복귀되어 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 판결은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없다.