항만운송부대사업허가신청서반려처분취소등청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1984.10.29 / 시행일:

【원 고】 오성항업주식회사
【피 고】 동해지방해운항만청장
【주 문】
원고의 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1982. 2. 20.자로 원고에 대하여 한 북평항만의 항만운송부대사업(항만써비스업 및 선박급수업)허가신청서를 반려한 처분을 취소한다.
원고의 항만운송부대사업이 위 신청서에 의거 적법한 절차로 정당하게 허가되었음을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】1. 먼저 항만운송부대사업 허가신청서 반려처분 취소청구에 관하여 본다.
(1) 행정처분의 내용
성립에 각 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(신청서반려, 을 제6호증은 그 기안용지이다), 갑 제30호증의 2(항만운송부대사업허가 을 제9호증과 같다), 4(허가신청서), 증인 손병훈의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1(신청서제출)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고가 1982. 2. 13. 피고에게 북평항내에서의 항만운송부대사업(항만써비스업 및 선박급수업) 허가신청을 하였던 바 피고가 같은달 20. 원고에게 위 신청서를 반려하고 한편 가칭 주식회사 삼라가 같은달 20. 피고에게 같은 부대사업(항만써비스업)허가신청을 하여 피고가 같은날 위 가칭 주식회사 삼라에 대하여 위 사업을 허가한 사실은 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
(2) 본안전항변에 대한 판단
가. 피고는, 항만운송사업법에 의한 항만운송부대사업허가는 당해 항만의 수요와 공급사정, 항만운송질서, 허가신청자의 사업수행능력등 제반사항을 고려하여 처리하는 것으로서 그 허가여부는 행정청의 재량에 속하므로 이 사건 행정처분은 행정소송의 대상이 되지 아니한다고 주장하므로 살피건대, 항만운송부대 사업허가와 같은 행정청의 의사표시로서의 허가는 일반적 금지사항을 특정한 경우 특정한 사람에게 해제하여 금지된 행위를 적법하게 할 수 있도록 하는 행정행위로서 특별한 경우를 제외하고는 행정청의 재량에 속하는 것임은 피고의 주장과 같으나, 행정청이 그 재량권을 남용함으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당하여 소송을 제기할 법률상의 이익을 가진 자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 있는 것이므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
나. 피고는, 원고가 이 사건 소송에 앞서 제기한 소원에서는 가칭 주식회사 삼라에게 항만운송부대사업 허가처분의 취소만을 구하였음에도 불구하고 이 사건 소송에서는 원고에 대한 위 허가신청서 반려처분의 취소를 구하고 있으니 이 사건 소는 적법한 소원을 거치지 않은 것으로서 각하되어야 한다고 주장하나, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 2(소원장),을 제10호증(재결서통보)의 각 기재에 의하면 원고는 원고에 대한 허가신청서 반려처분과 가칭 주식회사 삼라에 대한 허가처분은 모두 위법하므로 이를 각 취소하여 원고에 대하여 허가를 하여 달라는 취지의 소원장을 제출하였으나 재결청인 해운항만청장이 재결을 함에 있어 원고의 소원취지를 가칭 주식회사 삼라에 대한 허가처분의 취소를 구하는 것으로 보고 재결한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 청구에 대한 소원을 거치지 않았다는 피고의 위 주장은 이유없다.
다. 피고는,항만운송사업법 제8조는 법인의 임원중 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자가 있을 때에는 항만운송부대사업허가를 받을 수 없다고 규정하고 있는데 원고(원고의 대표이사소외 1을 지칭하는 것으로 보인다)는 1983. 12. 7. 춘천지방법원 강릉지원에서 사법서사법 위반죄로 징역 1년을 선고받았으므로 원고가 본소에서 승소하더라도 원고는 위 사업허가를 받을 수 없어 소송의 실익이 없다고 주장하므로 살피건대,항만운송사업법 제26조의2 제3항,제8조 제1항 제1호,제4호의 규정에 의하면 법인으로서 그 임원중에 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 종료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자와 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자가 있을 때에는 항만운송부대사업허가를 받을 수 없도록 되어 있음은 피고의 주장과 같으나, 원고의 임원중에 위 결격사유에 해당하는 바와 같은 형의 선고를 받은 자가 있다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 (피고는 원고의 대표이사소외 1이 1983. 10. 4. 구속되어 1983. 12. 7. 징역 1년의 선고를 받았다고 주장하나소외 1이 1984. 7. 31. 10:00의 제12차 변론기일에 출석한 점에 비추어 보면 위 주장을 그대로 받아들이기 어렵다) 피고의 위 주장 또한 이유없다.
(3) 본안에 대한 판단
원고는, 피고가 원고의 이 사건 항만운송부대사업허가신청서를 반려하면서 그 이유로 사업의 기업성 및 기존업체를 보호하는 방침에 따른 것임을 내세우고 있으나, 해운항만청은 1980. 6. 11.자로 기존업체를 보호한다는 방침을 세워 항만운송부대사업의 신규허가를 억제하고 있다가 1981. 11. 12.자로 위 방침을 폐기하였을 뿐만 아니라 가칭 주식회사 삼라는 묵호항에서 항만운송부대사업을 영위하던 기존업체가 아닌데도 불구하고, 피고는 위 가칭 주식회사 삼라에 대하여 위 부대사업을 허가하고 1979. 5. 30.부터 수차 허가신청을 하여온 원고의 허가신청서를 반려하였으니 이는 항만운송사업법에 위반한 처분이므로 위 반려처분의 취소를 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 항만운송부대사업을 허가함에 있어서는 항만운송에 관한 질서를 확립하고 동 사업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 당해 항만의 수요와 공급사정, 항만질서, 허가신청자의 사업수행능력을 고려하여 검토 처리하는 것으로서 위의 여러사정을 참작하여 피고의 재량권 범위내에서 원고에 대한 이 사건 허가신청서를 반려한 조치는 적법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 앞에 나온 갑 제2호증의 1, 갑 제30호증의2 및 성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증의 5(등기부등본), 갑 제5호증(등기부등본), 갑 제6, 8, 11, 14호증의 각 2(각 신청서 반려), 갑 제31, 32호증의 각 2(각 기안용지), 을 제1호증(운영계획승인), 을 제2호증(양도 양수지침), 을 제3호증(지침폐지), 을 제4호증(지시사항전달), 을 제5호증(추진상황보고), 을 제7호증(선박입출항실적), 을 제11호증(통합운영보고), 을 제12호증(실천계획보고) 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제14호증(운영대책수립실시), 을 제15호증(운영계획)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고가 1978. 6. 22. 해운항만청장으로부터 북평항 개설에 따르는 항만운영대책을 수립하라는 지시를 받고 같은해 7. 13. 동 운영대책을 수립하면서 항만운송부대사업중 선박급수업은 동 항만에 급수관로가 1개소 뿐이므로 단일업체로 하여금 사업을 하게 하는 것이 효율적이고, 항만써비스업은 업체의 건실한 기업경영과 항만이용의 편익제고를 위하여 2개업체를 허가하되 이들 업체를 모두 1978년도에 허가한다는 내용의 계획을 수립하였던 바, 해운항만청장은 같은달 20. 위 계획중 항만써비스업 2개 업체가운데 1개 업체는 1978년에 허가하고 나머지 1개 업체는 1980년에 허가한다는 내용으로 변경하여 운영계획을 승인함으로써 피고는 이에 따라 1978. 8. 2. 소외 주시회사 상협공사에 항만써비스업을 같은달 23. 소외 영진합자회사에 선박급수업을 각 허가한 다음 1980. 5. 9. 해운항만청장으로부터 북평, 묵호, 삼척항의 써비스업체에 대한 통합운영 방안을 수립하라는 지시를 받고 같은달 20. 및 같은해 7. 5. 항만써비스업에 관하여는 1980. 7. 북평항에 1개업체를 추가로 허가하여 1981년부터 사업을 개시하게 하되 신규허가는 불허하고 묵호항의 기존업체을 투입할 것이며, 선박급수업에 관하여는 한정수(소외 티. 오)대로 허가되었으므로 추가 허가하지 않는다는등 3개항만 통합운영계획을 수립한 사실, 한편 해운항만청장은 1980. 6. 11. 항만운송부대사업에 대한 신규허가는 원칙적으로 불허하되 사업수요량 증가로 공급량이 부족된다고 판단될 때에는 해운항만청장의 사전 승인을 받고, 사업체의 양도, 양수 또한 불허하되 업체간의 통합을 위하여 또는 관련사업의 계열화를 위하여 양도, 양수하는 경우에만 이를 허가한다는 지침을 시달하였다가 1981. 11. 12. 위 지침을 폐지한 사실, 원고는 1979. 5. 11. 선박대리점업과 이에 부대되는 일체의 사업을 목적으로 설립된 법인으로서 같은달 30.부터 1981. 9. 2.까지 사이에 4회에 걸쳐 항만운송부대사업(항만써비스업) 허가신청을 하였으나 그때마다 피고는 한정수가 없다거나 수요공급의 현저한 변동이 없는 한 신규허가는 하지 않을 방침이라는 등의 이유로 원고의 신청서를 반려하여온 사실 및 원고가 1982. 2. 13. 항만써비스업 및 선박급수업의 허가신청을 하고 당시 설립중이던 가칭 주식회사 삼라가 항만써비스업의 허가신청을 하자 피고는 같은달 20. 원고에 대하여는 사업기업성 및 기존업체를 보호하는 방침에 따라 불허한다고 하면서 원고의 신청서를 반려하는 한편, 위 가칭 주식회사 삼라에 대하여는 동 업체가 묵호항의 기존업체인 주식회사 진아와 공동사업으로 (대표이사가소외 2로서 동일인이다)투자 및 경영코자 하므로 대민써비스개선에 효율적이라는 이유로 사업개시전에 법인체를 구성하는 조건으로 위 항만써비스업을 허가한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 증인 손병훈, 이태의 각 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
무릇 행정청의 의사표시로서의 허가는 일반적 금지사항을 특정한 경우 특정한 사람에 대하여 해제하며 금지된 행위를 적법하게 할 수 있도록 하는 행정행위로서 일반적, 상대적 금지사항에 대한 자유의 회복으로, 일반적 금지는 특정한 행정목적을 달성하기 위하여 개인의 자유를 제한하는 것이므로 법령에 특별히 정한 바가 없으면 허가는 행정청의 재량에 속하는 것이라 할 것이고(대법원 1983. 9. 13. 선고, 83누211 판결 참조),항만운송사업법 제26조의2는 항만운송부대사업을 영위하고자 하는 자는 항만별로 지방해운항만청장의 허가를 받아야 한다고 규정하면서 그 허가의 기준을 대통령령에 위임하고 있고,동법시행령 제3조의3이 그 허가의 기준을 규정하고 있으며 한편같은법 제1조는 “이 법은 항만운송에 관한 질서를 확립하고, 항만운송사업의 건전한 발전을 도모하여 공공의 복리를 증진함을 목적으로 한다”고 규정하고 있음에 비추어 보면 항만운송부대사업의 허가는 당해 항만의 규모와 출입항 선박톤수에 따른 수요와 공급, 항만질서, 업체의 건전한 발전가능성, 허가신청자의 사업수행능력등 모든 사정을 종합하여 행정청의 재량에 따라 결정하는 것으로서 위 대통령령이 정하는 기준에 맞는 자로부터 신청이 있으면 반드시 이를 허가하여야 하는 것은 아니며 신청의 선후 또는 빈도 등에 따라 결정되는 성질의 것도 아니라 할 것인바, 피고가 앞서 본 바와 같이 3개 항만통합운영계획을 수립하여 기존업체를 보호한다는 방침하에 여러가지 여건을 참작하여 원고의 이 사건 항만운송부대사업허가신청서를 반려한 처분은 정당하다 할 것이고, 원고 보다 늦게 허가신청한 가칭 주식회사 삼라에 대하여 허가하여 주었다는 사정만으로는 피고가 형평에 반하여 재량권을 남용하였다고는 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다.
또한 원고는, 위 가칭 주식회사 삼라는 사업개시전에 법인체를 설립하는 조건으로 항만운송부대사업허가를 받았는데도 법인을 설립하지도 아니한 채 사업을 하고 있으므로 원고에 대한 이 사건 반려처분은 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하나, 행정행위의 적법여부를 가리는 시기는 원칙적으로 당해 처분이 있었던 때이므로 위 가칭 주식회사 삼라가 그 허가조건을 위배하였다고 하더라도 이를 피고의 이 사건 항만운송부대사업허가신청서 반려처분의 적법여부를 가리는 자료로 할 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장도 이유없어 받아들일 수 없다.
2. 나아가서 원고의 항만운송부대사업이 허가되었음의 확인청구에 관하여 본다.
원고가 1982. 2. 13. 피고에게 북평항에서의 항만운송부대사업허가신청을 하였으나 피고가 같은달 20. 위 허가신청서를 반려한 사실은 앞서본 바와 같고, 피고가 원고의 위 허가신청에 대하여 허가를 하지 아니한 사실은 원고도 이를 자인하고 있는 바, 원고는 피고의 위 반려처분은 위법한 것으로서 취소되어야 하고 따라서 이 사건 허가신청서의 처리기간이 끝나는 1982. 2. 20.자로 원고의 항만운송부대사업허가신청에 의거하여 적법하고 정당하게 원고에 대한 위 사업이 허가되었다고 주장하나, 허가신청서를 반려한 처분이 위법하다고 하여 그 신청내용과 같은 허가처분이 된 것이라고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 이 사건 피고의 허가신청서 반려처분이 정당한 것이었음은 위에서 인정한 바와 같으므로 원고의 위 주장은 이유없다.
3. 결론
따라서 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이한구(재판장) 박주봉 김인수

행정청의 허가행위는 일반적, 상대적 금지사항에 대한 자유의 회복으로 일반적 금지는 특정한 행정목적을 달성하기 위하여 개인의 자유를 제한한 것이므로 법령에 특별히 정한 바가 없으면 허가는 행정청의 재량에 속하는 것이라고 할 것이고,항만운송사업법 제26조의2,제1조 및동법시행령 제3조의3의 규정에 비추어 보면 항만운송부대사업의 허가는 모든 사정을 종합하여 행정청의 재량에 따라 결정하는 것으로서 원고의 항만운송부대사업허가신청서를 반려하고, 원고보다 늦게 허가신청한 자에 대하여 허가하여 주었다는 사정만으로 재량권을 남용하였다고는 할 수 없다.