수익금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.02.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 해산된 한국토지공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김선태 외 1인)
【피고, 항소인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 세종 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 8. 18. 선고 2008가합112907 판결 
【변론종결】2011. 10. 27.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 피고는 원고에게 16,388,561,516원 및 이에 대하여 2007. 2. 2.부터 2012. 2. 2.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송총비용 중 6/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 39,152,951,804원 및 이에 대한 2007. 2. 2.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 2000. 12. 29.자 신탁계약 체결
 한국토지공사(한국토지공사는 2009. 10. 1. 한국토지주택공사법 부칙 제8조에 따라 해산되었고, 한국토지공사와 대한주택공사의 합병으로 한국토지주택공사가 신설되어 한국토지공사의 권리, 의무를 포괄승계하여 2009. 10. 12. 원고로서 이 사건 소송을 수계하였다. 이하 한국토지공사와 한국토지주택공사를 통틀어 ‘원고’라 한다)는 2000. 12. 29. 피고와 원고 소유의 용인시 기흥구 (주소 1 생략) 외 4필지를 피고에게 신탁하고, 피고는 위 토지 위에 아파트를 건설하고 그 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양한 후 수익을 정산하기로 하는 분양형 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 □□□지구 신탁계약’이라 하고, 위 신탁계약에 따른 사업을 ‘이 사건 □□□지구 신탁사업’이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 신탁사업에 따른 수익금 지급과 관련하여 다음과 같이 약정하였다(다만, 특약사항 제7조에 대하여는 2002. 10. 10. 아래의 2002. 10. 10.자 변경계약서와 같이 변경하였다).
 〈이 사건 □□□지구 신탁계약서〉 
제10조 (수익자와 수익권)
 ① 이 신탁의 수익자는 원고로 한다. 그러나 제3자의 동의를 얻어 그를 수익자로 할 수 있다.
 ② 수익자는 신탁계약에서 정한 방법으로 계산한 신탁수익을 취득한다.
제16조 (신탁계산 및 수익교부)
 ① 신탁재산에 대한 계산기일은 매년 6월 말일 및 12월 말일과 신탁 종료시로 하고, 피고는 당해 계산기간의 수지계산서를 작성하여 수익자에게 제출한다.
특약사항 제7조 (수익교부)
 ② 본 사업의 분양이 순조로워 공사기성금 등 사업비를 충당하고 분양수입금이 남을 것으로 판단되는 경우 매결산기(6월 30일, 12월 31일)로부터 1개월 내에 교부하여야 한다.
 〈2002. 10. 10.자 변경계약서〉 
 특약사항 제7조 
 ② 본 사업의 분양이 순조로워 공사기성금 등 사업비를 충당하고 분양수입금이 남을 것으로 판단되는 경우 4월 간격으로 지급하되 차입이 발생하지 않는 범위 내에서 지급하여야 한다. 
 나. 이 사건 □□□지구 신탁사업에 따른 수익금 발생 및 지급
 이 사건 □□□지구 신탁계약은 2007. 6. 30. 종료되었고, 원고와 피고는 2007. 10.경 이 사건 □□□지구 신탁사업에 따라 피고가 원고에게 배당하여야 할 수익금(2007. 8. 31. 기준)을 총 232,870,943,908원으로 확정하였는데, 피고는 원고에게 2003. 12. 31. 65억 원, 2004. 5. 28. 125억 원, 2004. 10. 28. 230억 원, 2005. 3. 30. 103억 원, 2005. 8. 31. 165억 원, 2006. 2. 3. 75억 원, 2006. 5. 3. 400억 원, 2006. 6. 30. 670억 원, 2006. 9. 22. 2,018,992,104원(부가세 환급분), 2007. 7. 30. 8,399,000,000원 합계 193,717,992,104원만을 지급하였고, 2007. 2. 2.에는 수익금은 지급하지 않으면서 ‘피고가 대전 서구 (주소 2 생략) 소재 ○○○빌 신탁사업과 관련하여 원고에게 가지는 39,152,951,804원의 비용상환청구권을 이 사건 □□□지구 신탁사업과 관련하여 원고가 피고에 대하여 가지는 수익금 채권의 대등액과 상계한다’는 취지의 통보를 한 뒤 위 금원 상당액을 지급하지 않고 있다. 
 다. 1996. 12. 27.자 신탁계약 체결
 한편, 원고는 1996. 12. 27. 피고와 대전 서구 (주소 2 생략) 대 5043.2㎡를 피고에게 신탁하고 피고는 위 토지에 근린생활시설 및 오피스텔(○○○빌)을 건축하여 분양하고 분양대금에서 건축공사와 분양에 소요된 제반비용 및 피고의 신탁보수액을 공제한 나머지 금액을 원고에게 지급하기로 하는 분양형 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 대전○○○빌 신탁계약’이라하고, 위 신탁계약에 따른 사업을 ‘이 사건 대전○○○빌 신탁사업’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
 제4조 (자금차입)
 피고는 건물건축 및 신탁사무 수행에 필요한 자금을 신탁재산으로 충당하거나, 원고 및 수익자의 부담으로 하여 차입할 수 있다. 이 경우 자금차입은 피고를 수탁자로 하는 다른 신탁재산에서 차입하는 것을 포함한다.
 제10조 (최초수익자) 
 이 신탁의 최초 수익자는 원고로 한다.
 제15조 (제비용의 지급)
 ① 다음 각 호의 비용은 수익자의 부담으로 한다.
 1. 신탁재산에 대한 조세, 공과금 및 등기비용
 2. 설계, 감리비용 및 공사대금
 3. 차입금, 임대보증금 등의 상환금 및 그 이자
 4. 신탁부동산의 수선, 보존, 개량비용 및 화재보험료
 5. 분양(처분)사무 처리에 필요한 비용
6. 기타 전 각호에 준하는 비용
 ② 피고는 제1항의 비용을 신탁재산에서 지급하고, 지급할 수 없는 경우에는 수익자에게 청구·수령하여 지급할 수 있으며, 필요한 경우에는 미리 수익자에게 상당한 금액을 예탁하게 할 수 있다.
 ③ 피고가 신탁사무 처리과정에서 과실없이 받은 손해에 대하여도 비용으로 간주하여 제2항과 같이 처리한다.
 ④ 피고는 전 각항의 제비용을 대지급한 경우에는 당해 대지급금 및 이에 대한 이자를 신탁재산에서 받는 것으로 한다.
제16조 (신탁재산 환가에 의한 제비용의 충당)
 신탁재산에 속하는 금전으로 차입금 및 그 이자의 상환, 신탁사무 처리상 피고의 과실 없이 받은 손해, 기타 신탁사무처리를 위한 제비용 및 피고의 대금지급을 충당하기에 부족한 경우에는 수익자에게 청구하고, 그래도 부족한 경우에는 피고가 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로서 신탁재산의 일부 또는 전부를 매각하여 그 지급에 충당할 수 있다.
제17조 (신탁계산 및 수익교부)
 ① 신탁재산에 대한 계산기일은 매년 6월, 12월 말일과 신탁종료시로 하고, 을은 당해 계산시간의 수지계산서를 작성하여 수익자에게 제출한다. 
제21조 (신탁종료) 신탁계약은 다음 각호의 경우에 종료한다.
 1. 신탁의 목적을 달성한 경우
 2. 신탁의 목적을 달성할 수 없는 경우
 3. 신탁기간이 만료한 경우
제22조 (신탁종료시 신탁재산의 교부)
 신탁계약이 종료된 경우에는 피고는 최종계산에 관하여 수익자의 승인을 얻은 후 수익권증서와 상환으로 신탁재산을 다음 각호의 방법에 따라 수익자에게 교부한다.
 3. 차입금 및 임대보증금등의 상환채무, 기타 채무에 대하여는 아래 각호와 같이 취급한다.
 나. 피고는 차입금, 기타 채무의 상환에 충당하기 위한 자금을 확보하기 위하여 신탁재산에 속하는 금전의 교부를 유보할 수 있으며, 이 유보금으로도 부족할 경우에는 피고는 그 부족금액을 수익자에게 예탁하도록 하여야 한다. 그러나 피고는 채권자의 동의를 얻어 수익자에게 차입금 및 기타의 채무를 승계시키고 자기 책임을 면할 수 있다.
특약사항 제3조(신탁재산의 정산)
 신탁기간 종료시 미분양물량 및 미회수금의 정산은 수탁자인 신탁회사 책임으로 이행한다.
 라. 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 경과 및 관련 손해배상청구소송의 결과
 1997. 8.경 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 시공사로 소외 회사가 선정되었으나, 소외 회사는 1997. 11.말경 시작된 이른바 아이엠에프(IMF, 이하 ‘IMF’라 한다) 외환위기 이후 부실이 누적되다 1999. 12. 30. 주거래은행과 기업구조개선약정(워크아웃, Work-out)이 체결되었고, 2000. 3.경에는 자금부족으로 공사자재 조달 차질이 발생하여 이 사건 대전○○○빌 신탁사업이 사실상 중단되었다. 이에 피고는 이 사건 대전○○○빌 신탁사업을 계속 수행하기 위하여 2000. 7.경 소외 회사와 미분양 물량 인수의무 면제 특약 등 공사도급계약 변경계약을 체결하고, 2000. 12. 26. 원고에게 공사도급계약 변경에 대한 통지를 하고 동의를 요청하였는데 2002. 5. 20.에서야 원고는 피고에게 신탁기간을 2002. 12. 31.로 연장하는 것에 동의를 하면서 공사도급변경계약에 대해서는 문제제기를 하는 내용의 통보를 하였다. 2002. 12. 31. 이 사건 대전○○○빌 신탁사업은 신탁기간 만료로 종료하였고, 피고는 2005. 4. 25. 미분양 물량의 공매에 착수하여 2007. 1.경 미분양 물량 공매를 완료한 후 원고에게 최종적으로 39,140,799,465원의 손실이 발생(분양수익 등으로 49,490,133,649원의 수입을 얻었으나 공사대금과 분양수수료, 신탁보수 등으로 88,630,933,114원을 지출하여 총 39,140,799,465원의 손실 발생)했다는 내용의 최종 수지계산서[지출내역 중 건축비를 제외하면 차입금이자(28,712,265,089원)가 가장 큰 비중을 차지한다]를 작성하여 통보하였다. 이에 대하여 원고는 2007. 2. 21. 피고에게 승인을 유보한다는 내용의 불승인 통보를 하였으나 구체적으로 어느 항목에 대하여 이의가 있는지에 대하여는 이를 밝히지 않고 있다. 한편 피고는 2007. 2. 2. 원고에게 이 사건 대전○○○빌 신탁사업과 관련하여 발생한 39,152,951,804원(위 2007. 1. 31.자 수지계산서상 손실액 39,140,799,465원+이자증가액 12,152,339원)의 비용상환청구권을 자동채권으로 하여 이 사건 □□□지구 신탁사업의 수익금 채권과 상계한다는 의사표시를 통지하고 단기신탁계정차 39,152,951,804원을 모두 상환처리된 것으로 회계처리하였다. 그 뒤 원고는 2007. 6. 13. 피고를 상대로 수탁자의 선량한 관리자로서의 주의의무위반(이하 ‘선관의무위반’이라 한다)을 이유로 한 손해배상청구소송 제기하였으나 2008. 6. 11. 대전지방법원(2007가합5834)에서 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 2008. 11. 13. 원고는 이 사건 소송을 제기하였다. 위 손해배상청구소송의 1심 판결에 대하여 원고가 불복하여 항소하였으나 2010. 2. 4. 대전고등법원(2008나7183)에서 원고 항소기각 판결(이 사건 대전○○○빌 신탁사업으로 피고가 39,140,799,465원의 손실을 입었다는 사실을 인정함)이 선고되었고, 다시 이에 불복하여 원고가 상고하였으나 2010. 6. 10. 대법원(2010다21887)에서 원고 상고기각 판결이 선고되었다. 한편 원고는 이 사건 제1심 재판 진행 도중인 2010. 6. 16. 피고에게 이 사건 대전○○○빌 신탁사업에 관한 수익권 포기의 의사표시 통지를 하였다.
 마. 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 신탁재산 정산, 회계처리 등
 이 사건 대전○○○빌 신탁계약의 종료시 신탁재산의 정산업무에 관하여는 이 사건 대전○○○빌 신탁계약의 특약 제3조가 적용되어 처리되었고, 차입금채무에 관한 정산업무에 관하여는 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 제22조 제3호에 따라 피고가 차입금 상환에 충당하기 위하여 유보금을 쌓아 둘 수 있고 채권자의 동의를 얻어 차입금 채무를 수익자에게 승계시키고 자기책임을 면할 수도 있었으나 이 사건 대전○○○빌 신탁계약의 종료시에 피고는 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 제22조 제3호에 규정된 대로 채권자의 동의를 얻어 수익자인 원고에게 차입금 채무를 승계시킨 사실은 없다. 당시 피고는 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 진행을 위하여 여러 금융기관으로부터 차입한 차입금(단기회사계정차 항목)은 고유계정에서 일괄관리하고 있다가 각 신탁사업별로 필요에 따라 특정 시기에 필요한 금액을 회사계정차의 방법으로 신탁계정으로 대여하여 사용하였고, 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 종료 후에도 신탁재산의 관리, 유지 및 처분 등의 업무를 계속 진행하는 한편 위 단기회사계정차 항목의 차입금을 다른 신탁사업인 이 사건 □□□지구 신탁계정에서 차입한 금원으로 상환하여 단기신탁계정차 항목의 차입금으로 전환하는 방식으로 이를 모두 상환하였다. 이에 따라 이 사건 대전○○○빌에 관한 모든 업무가 종료한 2007. 2. 2.에 39,152,951,804원 상당의 단기신탁계정차 항목의 차입금이 남아 있었고, 피고는 같은 날 신탁계정에 남아있던 차입금(단기신탁계정차 항목)을 피고 고유계정의 자금으로 변제하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제10호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제5, 7, 10호증, 변론 전체의 취지
 2. 청구원인에 관한 판단
 원고와 피고는 2007. 10.경 이 사건 □□□지구 신탁사업에 따라 피고가 원고에게 배당하여야 할 수익금(2007. 8. 31. 기준)을 총 232,870,943,908원으로 확정하였는데도 피고는 원고에게 위 수익금 중 총 193,717,992,104원만을 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 □□□지구 신탁계약에 따라 피고는 원고에게 미지급된 수익금 39,152,951,804원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 3. 당사자의 주장에 관한 판단 
 가. 피고의 상계항변
 피고는, 피고가 2007. 2. 2. 원고의 피고에 대한 위 39,152,951,804원의 이 사건 □□□지구 신탁계약과 관련한 수익금채권(이하 ‘이 사건 수익금채권’이라 한다)에 대하여 피고가 원고에 대하여 가지는 이 사건 대전○○○빌 신탁계약과 관련한 39,152,951,804원의 신탁법 제60조에 의한 소극재산 귀속에 따른 정산청구권(이하 ‘이 사건 정산청구권’이라 한다) 또는 신탁법 제42조 제2항에 따른 비용상환청구권(이하 ‘이 사건 비용상환청구권’이라 한다)을 자동채권(피고는 정산청구권을 주위적으로, 비용상환청구권을 예비적으로 주장하고 있다)으로 하여 대등액에서 상계함으로써 이 사건 소제기 이전에 이미 소멸되었다고 항변한다.
 나. 신탁계약 종료 후 이 사건 정산청구권을 자동채권으로 한 상계 주장에 대한 판단
 (1) 피고의 주장
 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다)은 신탁관계가 종료하고 난 뒤의 법률관계에 대하여 "제6장 신탁의 종료"라는 제목으로 별도의 장으로 규정하고 있는데 신탁법 제6장에서는 신탁의 종료 시에 준용되는 규정을 제27조, 제49조, 제50조 제2항(제62조에서 제27조, 제49조 준용, 제63조에서 제50조 제2항 준용)으로 한정하고 있다. 신탁법은 신탁관계가 종료하면 기존의 신탁관계는 원칙적으로 종결되고 종료 시 남아있는 신탁관계를 청산(혹은 신탁재산의 귀속)하기 위한 일종의 법정신탁관계가 새롭게 성립되는 것으로 의제하여 신탁관계의 존속을 전제로 한 제1 내지 5장의 규정들 중 제27조, 제49조, 제50조 제2항만 준용된다고 규정하고 있을 뿐이므로 신탁종료 이후의 위탁자, 수익자와 수탁자 등 신탁관계인 사이의 법률관계에 관하여는, 수익자의 수익권 포기(제51조 제3항)나 포기에 따른 비용상환청구권의 행사제한(제42조 제3항)에 관한 규정은 귀속권리자를 위한 신탁재산의 귀속에 대하여는 적용될 여지가 전혀 없다. 신탁법 제60조의 귀속의 대상이 되는 신탁재산이라 함은 기존의 신탁관계에 의하여 발생한 적극재산과 소극재산(채무) 모두가 포함되는 것이고 이러한 신탁재산의 귀속은 법령의 규정인 제60조에 따라 포괄적으로 이루어지는 것이므로 귀속권리자로서는 신탁재산의 종류나 범위를 개별적으로 선택하여 귀속시기키는 것은 문언상 불가능하고, 이미 발생한 신탁비용은 신탁법 제60조에 의하여 귀속권리자에게 소극재산으로 당연히 귀속하는 것이다. 한편 신탁관계 종료 이후에는 신탁법 제61조에 의하여 귀속권리자를 위한 법정신탁관계가 성립하는데 위 법정신탁관계는 신탁종료로 인하여 신탁재산(적극재산과 소극재산)이 귀속권리자에게 이전할 때까지 수탁자가 귀속권리자를 위하여 위 신탁재산을 관리처분하는 법률관계이다. 이에 이때 수익자로 간주되는 귀속권리자는 신탁계약에서의 수익자와는 전혀 다른 지위에 있는 자이고, 신탁종료의 경우 준용규정으로서 열거되어 있지 않은 신탁법 제51조가 적용되지도 않는바, 수익권 포기가 인정된다고 해석되지 않는다. 만약 귀속권리자에게도 수익권 포기를 인정한다면 이는 결국 귀속권리자를 위한 법정신탁관계의 해지 혹은 종료를 의미하는 것이고 이 경우 다시 새로운 귀속권리자를 위한 법정신탁이 발생하는 순환구조에 빠지게 된다. 그리고 새로운 귀속권리자는 신탁법 제60조에 의하여 결국 위탁자 또는 그 상속인이 되므로 결국 동일한 내용의 법정신탁이 계속 반복하게 되는 셈이 되어 수익권 포기 자체도 무의미하다. 
 따라서 이 사건 대전○○○빌 신탁사업은 2002. 12. 31. 신탁기간 만료로 종료하였고 위 신탁사업에서 발생한 비용은 소극재산으로서 신탁법 제60조의 규정에 따라 확정적으로 위탁자인 원고에게 귀속되었다. 이 사건 대전○○○빌 신탁사업 종료 후 이루어진 원고의 수익권 포기는 아무런 효력이 없고, 원고는 최종적으로 귀속받은 신탁재산의 내용대로 이 사건 대전○○○빌 신탁사업에서 발생한 비용(소극재산)을 변제할 의무를 부담한다. 피고는 2007. 2. 2. 원고에게 신탁사업수지계산서를 첨부하여 이 사건 대전○○○빌 신탁사업 비용상환청구 관련 상계의 의사표시를 하였고 여기에는 피고가 원고에게 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 소극적 신탁재산(비용상환청구권)의 귀속으로 인한 채권을 자동채권으로 하여 상계한다는 의사표시가 분명히 담겨있다. 
 결국 이 사건 소제기 이전에 원고의 피고에 대한 이 사건 □□□지구 신탁사업 수익금 채권은 피고의 원고에 대한 이 사건 정산청구권과 대등액의 범위 내에서 소멸되었다.
 (2) 판단 
 신탁법 제60조에 의하면, ‘신탁이 종료된 경우에 신탁재산의 귀속권리자가 신탁행위에 정하여 있지 아니한 때에는 그 신탁재산은 위탁자 또는 그 상속인에게 귀속한다’고 규정되어 있으므로 신탁법 제60조는 신탁재산의 귀속권리자가 신탁행위에 정하여 있지 아니한 경우에 적용된다. 그런데 이 사건 대전○○○빌 신탁계약의 경우 신탁계약서 제22조에서 신탁계약이 종료된 경우 귀속권리자에 관하여 정하고 있으므로 신탁법 제60조는 이 사건 대전○○○빌 신탁계약에 적용되지 않는다. 따라서 신탁법 제60조가 이 사건에 적용됨을 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 설령 이 사건에 신탁법 제60조가 적용된다 하더라도 다음과 같은 이유로 피고의 주장은 이유 없다.
 신탁법 제60조의 신탁재산에 소극재산이 포함된다 하더라도 신탁재산은 대내외적으로는 수탁자의 소유이고 법인격이 인정되지 않는 신탁재산이 수탁자에 대해서 채무를 부담하는 것은 아닌 점 등에 비추어 볼 때 그 소극재산은 신탁재산 또는 수탁자가 신탁사무에 관하여 제3자에 대하여 부담하는 채무를 뜻한다고 보아야 한다. 그런데 피고가 주장하는 이 사건 대전○○○빌 신탁사업에서 발생한 비용은 신탁법 제42조 제1항, 제2항에 의하여 신탁재산 또는 수익자에 대하여 인정되는 독립적인 권리로서 수익자가 피고에 대하여 부담하는 채무일 뿐 신탁재산이나 피고가 제3자에 대하여 부담하는 채무는 아니므로 신탁법 제60조의 신탁재산(소극재산)에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 주장하는 이 사건 대전○○○빌 신탁사업에서 발생한 비용이 신탁자의 비용상환채무로서 소극재산인 신탁재산임을 전제로 하는 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
 다. 피고의 이 사건 비용상환청구권을 자동채권으로 한 상계 주장에 대한 판단
 (1) 원고의 재항변 주장
 1) 피고는 이 사건 대전○○○빌 신탁사업과 관련하여 피고의 선관주의의무 위반으로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 의무가 있고, 원고의 위 손해배상청구권은 피고가 구하는 이 사건 비용상환청구권에 앞서 선이행되어야 하거나, 위 손해배상청구권과 이 사건 비용상환청구권은 동시이행관계에 있으므로, 이 사건 비용상환청구권은 항변권이 붙어있는 자동채권이어서 상계가 불가능하다.
 2) 이 사건 비용상환청구권으로 이 사건 수익금채권과 상계하는 것은 신탁재산독립의 원칙, 신탁법 제20조와 제30조에 의한 상계 또는 강제집행의 금지와 수탁자의 수익자에 대한 충실의무에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 즉, 이 사건 비용상환청구권은 신탁법 제42조의 비용상환청구권으로서 수탁자가 신탁계약에 기하여 수탁자 자격에서 가지는 채권이자 신탁재산에 속하는 채권으로서 신탁법 제20조에 반하는 상계이며, 이러한 상계는 결국 자신의 고유한 재산인 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 상 신탁재산에 대한 채권을 이 사건 □□□지구 신탁계약 상 신탁재산으로부터 변제받는 결과가 되기 때문에 신탁법 제30조에 반하는 것이며, 수익자가 수익채권의 이행을 청구함에 대하여 수탁자가 그 지불을 거부하고, 오히려 수탁자가 가지는 수익자에 대한 채권으로 상계하는 것은 충실의무에 반하는 것으로 상계는 허용되지 않는다.
 3) 원고는 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 상의 수익자로서의 지위(수익권)를 포기하였으므로 신탁법 제42조 제2, 3항에 따라 수탁자인 피고의 수익자인 원고에 대한 비용상환청구권 역시 소급적으로 소멸하였다. 
 4) 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 비용상환청구권의 존재 및 금액에 관하여는, 신탁법 제63조는 ‘신탁이 종료한 경우에는 수탁자는 신탁사무의 최종의 계산을 하여 수익자의 승인을 얻어야 한다’고 규정하고 있는데 원고는 이 사건 대전○○○빌 신탁사업에 대하여 승인한 사실이 없으므로, 피고는 이 사건 대전○○○빌 신탁사업에서의 손실액이 얼마인지에 대하여 주장·입증하여야 하며, 또한 수탁자가 선량한 관리자의 주의를 게을리하여 신탁비용을 지출한 경우에는, 이러한 과실로 인하여 확대된 비용은 신탁비용의 지출 또는 부담에 정당한 사유가 없는 경우에 해당하여 수탁자는 비용상환청구를 할 수 없는바, 피고는 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였으므로 이로 인하여 확대된 비용은 이 사건 비용상환청구권에서 제외되어야 한다.
 (2) 원고의 재항변 주장에 대한 판단
 1) 이 사건 비용상환청구권이 항변권이 붙은 채권인지 여부
 을 제3, 5, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고를 상대로, 피고가 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 상 사전협의의무 내지 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하여 원고의 동의 없이 시공사인 소외 회사가 부담하기로 되어 있던 미분양오피스텔 인수의무를 면제하여 줌으로 인하여 원고에게 손해를 입혔으므로 그에 대한 손해배상을 구하는 손해배상청구의 소(대전지방법원 2007가합5834호 사건)를 제기하였는데 위 법원은 2008. 7. 9. ‘피고가 사전협의의무를 위반하였다거나 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다’는 취지로 위 손해배상청구 부분에 대하여는 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대한 항소심(대전고등법원 2008나7183호 사건)에서 대전고등법원은 2010. 2. 4. ‘피고가 사전협의절차를 적절히 이행하지 아니하여 수탁인으로서의 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 수 있으나 그로 인하여 손해가 발생하였다고 보기는 어렵다’는 취지로 원고의 항소를 기각하였고, 이에 원고는 상고하였으나 대법원은 2010. 6. 10. 원고의 상고를 기각하여 위 제1심 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 원고에게 피고에 대하여 피고의 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 상 선관주의의무 위반으로 인한 손해배상청구권이 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 신탁재산독립의 원칙, 신탁법 제20조와 제30조 및 수탁자의 충실의무에 반하는 상계로서 상계가 금지되는지 여부
 신탁법 제20조가 ‘신탁재산에 속하는 채권과 신탁재산에 속하지 아니하는 채무와는 상계하지 못한다.‘고 규정한 취지는 수탁자가 신탁의 수탁자로서 상대방에 대하여 가지고 있는 채권과 수탁자가 개인적으로 상대방에 대하여 부담하는 채무를 상계하는 것을 금지하는 것이지 수탁자 개인이 수익자에 대하여 가지는 고유의 채권을 자동채권으로 하여 수익자의 수탁자에 대한 수익채권과 상계하는 것을 금지하려는 것이 아니다. 한편 신탁법 제30조에서 말하는 신탁재산 독립의 원칙은 신탁재산의 감소 방지와 수익자의 보호 등을 위하여 수탁자의 고유재산과 신탁재산은 분별하여 관리하여야 하고 양자는 별개 독립의 것으로 취급하여야 한다는 것을 의미함에 그칠 뿐, 신탁재산 자체가 그 소유자 내지 명의자인 수탁자와 구별되는 법인격을 가진다는 것까지 의미하는 것은 아니므로, 수탁자가 수익자에 대하여 갖는 고유의 채권을 자동채권으로 하여 수익자가 수탁자에 대하여 갖는 수익채권과 상계하는 것이 신탁관계에 신탁재산 독립의 원칙이 적용된다는 이유만으로 금지된 것이라고 할 수는 없다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다48956 판결 참조). 그런데 원고의 이 사건 □□□지구 신탁계약상 발생한 수익금 채권과 피고의 이 사건 대전○○○빌 신탁계약상 발생한 비용상환청구권을 상계하는 것은 두 개의 독립된 신탁사업에서 발생한 개별적인 채권을 서로 상계하는 경우이므로, 피고의 위 상계는 신탁법 제20조가 금지하고 있는 상계 또는 신탁재산독립의 원칙 및 신탁법 제30조에 반하는 상계에 해당한다고 볼 수 없다.
 또한 원고가 이 사건 □□□지구 신탁계약 상 수익이 발생하여 수익금을 지급받더라도, 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 상 수익자인 원고는 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 결과 손실이 발생하여 피고가 비용상환을 청구하는 경우 이에 응하여야 할 의무가 있으므로, 피고의 상계를 허용하는 것이 수익자인 원고에게 전혀 불리하다거나 수익자의 이익을 해치는 경우라고 볼 수도 없으므로 그와 같은 경우의 상계를 수탁자의 충실의무 위반이라고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 3) 원고의 이 사건 대전○○○빌 신탁사업에 대한 수익권 포기로 이 사건 비용상환청구권이 소멸하였는지 여부
 가) 신탁법 상 관련규정
 신탁법 제42조 제1항은 ‘수탁자는 신탁재산에 관하여 부담한 조세, 공과 기타의 비용과 이자 또는 신탁사무를 처리하기 위하여 자기에게 과실 없이 받은 손해의 보상을 받음에 있어서 신탁재산을 매각하여 다른 권리자에 우선하여 그 권리를 행사할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘수탁자는 수익자에게 신탁재산에 관하여 부담한 조세, 공과 기타의 비용과 이자 또는 신탁사무를 처리하기 위하여 자기에게 과실 없이 받은 손해의 보상을 청구하거나 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.’고 규정하여 수탁자의 수익자에 대한 비용상환청구권을 인정하되, 같은 조 제3항은 ‘전 항의 규정은 수익자가 그 권리를 포기한 경우에는 적용하지 아니한다.’고 규정하여 수익자가 그 권리를 포기하는 경우 수탁자가 수익자에 대하여 비용상환청구를 할 수 없도록 규정하고 있다.
 나) 원고의 주장
 신탁법 제42조 제3항의 ‘수익자가 그 권리를 포기한 경우’란 수익자로서의 지위를 포기하는 것으로서 수익자가 수익권을 포기하는 경우 이미 발생한 수탁자의 수익자에 대한 비용상환청구권 역시 소멸하는 것이다. 
 다) 피고의 주장 
 ① 자익신탁의 경우 수익권 포기 불가능 주장
 위탁자가 수익자가 되는, 이른바 자익신탁의 경우에는 수익자는 수익권을 포기할 수 없다. 자익신탁의 경우에는 위탁자가 신탁행위 설정시에 이미 신탁이익을 향수하고 신탁의 부담을 떠안겠다는 의사표시를 확정적으로 하였으므로, 수익권 포기는 허용될 수 없는바, 원고도 이 사건 대전○○○빌 신탁계약상 확정적으로 수익의 의사표시를 하였으므로 수익권을 포기할 수 없다.
 ② 수익권 포기 금지 특약 주장
 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 제10조, 제15조 제1항 각호에서 제반비용을 모두 수익자의 부담으로 하도록 규정하고 있고 그 외에도 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 13조 제1항은 ‘수익자는 을의 승낙 없이 수익권을 양도, 승계, 질권설정할 수 없다’고, 제20조 제1항은 ‘신탁계약은 해지할 수 없다’고 단정하여 규정하고 있다. 이처럼 원칙적으로 신탁계약의 해지나 당사자의 변경을 금지한 취지는 수익자로서 최종적인 비용상환의무를 부담하게 되는 원고의 지위에 함부로 변동이 생기는 것을 금지하고 원고가 수익권을 포기하여 이 사건 신탁계약을 종료시키는 방식의 일방적인 신탁계약 해지는 불가능하다는 의사를 명백히 표시해 두기 위한 것이다. 위와 같이 이 사건 대전○○○빌 신탁계약에는 어떠한 경우라도 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 시행으로 인하여 발생하는 모든 비용은 수익자인 원고가 부담하겠다는 점을 특약으로 명시하였고 위와 같은 특약이 있어 피고는 자신의 명의로 막대한 사업비용을 조달하여 신탁사업을 수행한 것이며, 이 사건 대전○○○빌 신탁계약에서 정하고 있는 비용부담의 약정은 곧 신탁법에서 규정하는 수익권 포기 및 그에 따른 비용상환의무의 면제규정을 적용하지 않기로 한 것이라고 보아야 하므로, 수익권을 포기하겠다는 원고의 주장은 이 사건 대전○○○빌 신탁계약의 내용에 반하는 것으로 허용될 수 없다.
 ③ 신탁종료 후 수익권 포기 불가 주장
 신탁종료 이후의 법률관계인 법정신탁에 적용되는 신탁법 제6장의 규정에는 수익권 포기에 관한 신탁법 제51조 제3항과 제42조 제3항을 준용하는 명시적인 규정이 없으므로, 신탁종료 이후의 수익권 포기는 불가능하다. 
 ④ 금반언 및 신의칙 위반 주장
 피고는 2000. 12. 26. 원고에게 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 시공사인 소외 회사의 미분양 물량 인수의무를 면제하기로 하는 특약과 관련된 공사도급계약변경 내용을 통지하였으나 원고는 이에 대하여 1년 6개월의 기간 동안 아무런 회신이나 의견을 표명하지 않다가 2002. 5. 20.경에 이르러서야 위 면제특약의 문제점을 제기하기 시작하였다. 그러나 그 당시에도 원고는 이 사건 대전○○○빌 신탁계약의 계약기간 연장에 동의하였고 그후로도 특별한 조치를 취하고 있지 않다가 다시 5년여가 경과한 2007. 6. 13.에는 피고를 상대로 수탁자로서의 선관주의의무를 위반하였다는 이유로 약 137억 원 상당의 손해배상을 구하는 소송을 제기하였고 원고는 손해배상소송을 진행하면서도 자신의 수익권자로서의 지위는 포기하지 않았다. 이는 원고가 손해배상청구 소송을 통해 피고에게 선관주의의무 위반의 책임을 묻더라도 이 사건 대전○○○빌 신탁계약에 따른 비용은 부담할 의사를 표시한 것이나 다름이 없는데, 2010. 6. 10. 위 손해배상소송의 대법원 판결이 선고되자 일주일도 지나지 않아 2010. 6. 16. 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 수익권 포기 통지를 피고에게 한 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 반한다.
 ⑤ 수익권 포기 효력의 장래효 또는 수익권 포기 시기의 제한 주장
 이 사건 대전○○○빌 신탁계약상 원고의 수익권의 포기가 가능하다고 하더라도 비용이 이미 발생한 경우에는 그 부분에 관하여는 면책될 수는 없으며 오로지 장래에 발생할 신탁채무에 관하여만 영향을 미칠 수 있다. 수익자가 자신이 향유한 이익을 부당이득으로 반환하도록 하는 규정이 없는 이상 이미 발생하여 수탁자가 보유하고 있는 비용상환청구권에는 어떠한 영향도 없다고 봄이 타당하고, 수익권 포기의 소급효를 인정하는 것은 수탁자의 기대권이나 지위를 지나치게 해치고 불안정하게 하는 것으로 형평에 반하여 부당하므로 수익자가 신탁이익을 향수한 경우에 이미 발생한 신탁채무와의 관계에서는 수익권 포기에 의하여 보상의무를 면할 수 없다. 원고가 수익권을 포기하였다고 해서 소급적으로 비용상환의무를 면하는 것은 아니다. 신탁법 제42조 제3항의 해석상으로도 수익권 포기의 효력은 장래를 향하여만 발생한다고 보는 것이 타당하다. 이 사건의 경우 피고가 원고의 수익권 포기 의사표시(2010. 6. 17.) 전에 이미 비용상환청구권을 행사하여 모든 비용을 상환받은 경우(2007. 2. 2.)에 해당하므로 신탁법 제42조 제3항의 규정에 따르면 원고의 수익권 포기가 아무런 효력을 갖지 못하는 경우에 해당한다. 수익자가 수익권을 포기한다 하더라도 포기 시점까지 발생하는 비용에 대해서는 수익권자는 이를 충분히 알고 있었으므로 수익권 포기 효력을 아무런 제한 없이 소급적으로 인정하는 것은 당사자들의 형평에도 맞지 않고 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 목적과 본질에도 어긋나는 것으로 허용될 수 없다. 수익권 포기의 효과는 기본적으로 장래를 향하여 발생하는 것이고, 이미 발생한 신탁채무에 관하여는 자익신탁의 수익자의 경우에는 과거의 신탁채무까지 면책되는 수익권포기는 불가능하다고 보아야 하는바, 피고의 상계 의사표시로 원고의 이 사건 수익금채권은 이미 소멸하였다. 
 라) 판단
 ① 자익신탁의 경우 수익권 포기 불가능 주장에 대하여
 신탁법 제51조 제1항은 신탁행위에 의하여 수익자로 지정된 자는 신탁이익의 향수를 승낙한 것으로 추정한다고, 제2항은 수익권이 부담 있는 경우에는 수익자로 지정된 자의 신탁이익향수의 의사표시가 있어야 한다고, 제3항은 수익자는 수익권을 포기할 수 있다고 각 규정하고 있는바, 위 규정의 형태·순서에 비추어 볼 때 제1항, 제2항은 수익권 취득 단계에 관한 규정이고 제3항은 수익권 취득 이후에 관한 규정이라고 보는 것이 합리적이므로 이미 수익권을 승낙하였다 하더라도 수익자는 신탁법 제51조 제3항에 따라 수익권을 포기할 수 있다고 봄이 상당한 점(만약 이와 달리 피고의 주장대로 수익권 취득시 수익권을 승낙한 이상 수익권 포기를 할 수 없다면 이는 신탁법 제51조 제3항을 별도로 두어 수익권 포기를 인정하고 있는 취지에 반하게 된다), 현행 신탁법상 자익신탁의 경우 수익권 포기를 제한하는 취지의 규정이 없는 점, 현행 신탁법은 수탁자의 수익자에 대한 비용상환청구권을 규정하고 있을 뿐 수탁자의 위탁자에 대한 비용상환청구권을 규정하고 있지 않은바(이는 위탁자는 신탁재산에 대하여 아무런 관리처분권을 가지고 있지 않으므로 위탁자에게 신탁재산 이상의 비용 등을 부담시키는 것은 타당하지 않다는 입법정책적 판단의 산물로 보아야 한다), 위탁자와 수익자가 동일한 자익신탁의 경우 수익권 포기를 부정하는 것은 결론적으로 위탁자로 하여금 신탁재산 이상의 비용을 부담시키는 결과를 초래하여 수탁자의 위탁자에 대한 비용상환청구권을 규정하고 있지 않은 취지에도 반하는 점 등에 비추어 볼 때, 수익자는 당해 신탁계약이 자익신탁인지 타익신탁인지에 관계없이 수익자로서의 권리를 포기할 수 있다고 봄이 상당하다.
 ② 수익권 포기 금지 특약 주장에 대하여
 이 사건 대전○○○빌 신탁계약서 제15조는 신탁법 제42조 규정의 일반적인 취지에 따른 전형적인 규정으로서 단지 그 비용의 범위 및 상환의 시기에 대하여 구체적으로 규정한 것에 불과하고, 이 사건 대전○○○빌 신탁계약서 제13조 제1항은 수익자의 수익권 양도, 승계, 질권설정에 관한 규정으로 수익권 포기와 관련이 있다고 볼 수 없다. 한편 신탁법 제56조에 의하면, 위탁자가 신탁 이익의 전부를 향수하는 신탁(자익신탁)은 위탁자가 언제든지 해지할 수 있는바, 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 제20조에서 신탁계약은 해지할 수 없고 다만 부득이한 사유가 있는 경우 수탁자와 협의하여 신탁계약을 해지할 수 있으며, 이 경우 수탁자는 수익자에게 해지로 인하여 발생한 손해의 발생을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 취지는 위탁자인 원고가 수탁자인 피고의 귀책사유 없이 위탁자인 원고측 사정에 의하여 신탁계약을 해지하고자 하는 경우에 신탁법 제56조에서 정하고 있는 임의해지권을 제한하고자 하는 취지의 규정이라고 봄이 상당하고, 원고가 수익권을 포기하여 이 사건 신탁계약을 종료시키는 방식의 일방적인 신탁계약 해지는 불가능하다는 의사를 명백히 표시해 두기 위한 규정이라고 보기 어려우며, 수익권 포기 여부에 대하여는 이 사건 대전○○○빌 신탁계약서에 언급이 없으므로 수익권 포기 금지 특약이 존재한다고 볼 수 없다.
 따라서, 피고가 주장하는 이 사건 신탁계약서상 조항들로 인하여 원고의 수익권 포기가 제한된다거나 당사자 사이에 신탁법 제42조 제2, 3항의 적용을 배제하기로 약정한 것으로 보기는 어렵다.
 ③ 신탁종료 후 수익권 포기 불가 주장에 대하여
 신탁법 제51조 제3항에 수익권 포기의 시기를 제한하는 규정이 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 경우 신탁계약 종료 후 법정신탁관계가 성립하지 않으므로, 신탁종료 후 법정신탁관계가 성립함을 전제로 한 피고의 주장은 이유 없다.
 ④ 금반언 및 신의칙 주장에 대하여
 피고의 이 부분 주장은 아래의 수익권 포기 효력의 장래효 주장과 같이 판단하기로 한다.
 ⑤ 수익권 포기 효력의 장래효 또는 수익권 포기 시기의 제한 주장에 대하여
 신탁법 제51조 제3항에 따른 수익권의 포기는 수익채권의 포기가 아니라 수익자 지위의 포기이고, 이러한 수익자 지위의 포기의 의사표시는 원칙적으로 소급효가 있다고 보아야 하는 점, 신탁법 제51조 제2항은 수탁자가 수익자에게 이미 발생한 비용 또는 손해의 보상을 청구할 수 있다는 취지의 규정인데 같은 조 제3항은 수익자가 그 권리를 포기한 경우 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로 이미 발생한 비용 또는 손해에 관한 수익자의 보상의무도 소멸한다고 해석하는 것이 합리적인 점 등에 비추어 수익자가 신탁법 제51조 제3항에 따라 수익권을 포기하면 이미 발생한 비용 또는 손해에 관한 상환의무도 소급적으로 소멸한다고 봄이 상당하다.
 다만 원칙적으로 수익권 포기의 소급효가 인정된다 하더라도, 기존에 발생한 법률효과를 번복하여 법적 안정성 등을 침해하거나 수익권의 포기가 신의칙 또는 금반언의 원칙 등에 반하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 수익권 포기의 소급효가 제한된다고 보아야 한다.
 이 사건의 경우와 같이 피고의 상계의 의사표시로 이미 이 사건 수익금 채권과 이 사건 비용상환청구권이 대등액의 범위 내에서 소멸한 경우까지 수익권 포기의 소급효를 인정하게 된다면 기왕에 법률행위로 인하여 정당하게 소멸한 채권을 부활시키는 결과가 되어 원고의 선택에 따라 기존 법률관계가 불안정하게 되는 점, 원고는 피고의 상계 의사표시 통지시인 2007. 2. 2.경 이미 그 전인 2007. 1.경 피고로부터 이 사건 대전○○○빌 신탁사업으로 인하여 약 391억 원의 손실이 발생했다는 내용의 최종 수지계산서를 통보받아 이를 알고 있음에도 수익권 포기의 의사표시를 하지 않았고, 또한 2007. 6. 13. 피고를 상대로 손해배상청구소송을 제기하여 1심, 2심에서 각 패소판결을 선고받을 때까지도 수익권 포기의 의사표시를 하지 않다가 2010. 6. 10. 대법원(2010다21887)에서 원고 상고기각 판결이 선고되자 2010. 6. 16. 이 사건 제1심 소송계속 중 뒤늦게 수익권 포기를 한 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 반한다고 볼 여지가 있는 점, 부동산개발신탁은 신탁원본을 초과하는 손해가 발생할 가능성이 매우 높은 고위험, 고수익형 사업이고, 수탁자는 개발의 대상이 되는 토지만을 신탁재산으로 가지고 있을 뿐이며 개발에 필요한 막대한 자금은 수탁자가 자신의 명의로 조달하여야 하는 부담을 안게 되며 신탁계약의 내용이 되는 부동산개발사업 자체도 부동산 경기, 금리현황, 사업부지의 용도, 발전가능성 등 수많은 변수에 따라 사업의 성공여부를 쉽사리 단정할 수 없는 위험이 존재하는바, 위탁자이자 수익자인 원고가 이 사건 대전○○○빌 신탁사업으로 인한 손실 발생을 이미 파악하고 있음에도 피고의 상계 의사표시 이전에 수익권 포기의 의사표시를 하지 않은 것은 이 사건 비용상환의무를 부담하되 대신 피고에 대한 손해배상청구권을 행사하여 이를 보전하려고 한 것으로 보이는데, 오래 기간에 걸친 소송을 진행한 결과 원고의 피고에 대한 손해배상청구권이 존재하지 않는다는 결론이 나자 뒤늦게 수익권 포기를 하는 경우에까지 그 소급효를 인정하는 것은 형평의 원칙에 크게 어긋나는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 이 사건의 경우 원고의 수익권 포기의 소급효는 인정되지 않는다고 봄이 상당하다.
 마) 소결
 따라서, 원고의 이 부분 재항변 주장은 이유 없다.
 4) 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 비용상환청구권의 존부 및 범위 
 ① 원고의 승인이 필요한지 여부
 신탁법 제63조는 신탁이 종료하면 수탁자는 신탁사무를 최종적으로 계산하여야 할 당연한 의무가 있다는 것과 그 계산을 수익자가 승인한 때에는 수탁자의 수익자에 대한 책임이 면제되어 수익자가 수탁자에 대하여 최종 계산의 내용과 다른 내용을 주장하여 최종 계산에 따른 것 이외의 권리의 이전이나 금전의 지급, 그 밖의 재산상의 책임을 물을 수 없다는 법리를 선언하고 있는 것뿐이고, 이를 신탁이 종료한 경우에 수탁자가 비용 또는 보수를 청구하기 위한 요건을 규정하고 있는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다9685 판결 참조). 따라서 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 비용상환청구권의 존재 및 금액에 관하여 원고의 승인이 필요하다는 원고의 주장은 이유 없다.
 ② 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 종료 후에 발생한 비용이 포함되는지 여부
 ○ 원고의 주장
 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 특약 제3조에 의하면 신탁기간 종료시 미분양물량 및 미회수금의 정산은 수탁자인 신탁회사 책임으로 이행한다고 규정하고 있다. 이는 수탁자인 피고가 신탁기간 종료시 대전○○○빌 건물이 완공된 후 발생한 미분양물량을 사업제안서 등에서 제시된 가격으로 시공사에게 인수시켜 정산하여 줄 의무를 부담한다는 의미이므로 이 사건 신탁기간 종료시 미분양물량에 관하여는 수탁자인 피고가 전적으로 자신의 책임하에 이를 시공사로 하여금 인수하게 하여야 한다. 이러한 사무는 수탁자인 피고가 신탁계약 종료 이후 자신의 책임하에 행하기로 한 자신의 사무로서 비신탁사무에 불과할 뿐 위탁자인 원고와의 신탁계약에서 정한 신탁목적에 따라 신탁재산을 관리·처분하는 사무인 약정신탁사무가 아니며(약정신탁사무란 피고가 신탁기간 동안 신탁계약 제1조 제2항에서 정한 신탁목적에 따라 신탁토지 위에 건물을 건설하고 이를 분양하는 업무 및 이에 부수하는 사무를 의미함), 신탁 종료시 잔여재산의 인도에 관한 사무인 법정신탁사무도 아니다, 미분양물량에 관한 위 사무는 이 사건 특약 제3조에 따라 수탁자가 이행하기로 한 비신탁사무일 뿐 수탁자가 자신의 비용상환청구권과 관련하여 신탁재산에 대하여 행사할 수 있는 자조매각권도 아니다. 또 비신탁사무는 신탁사무가 아니라 수탁자 자신의 사무이므로 보수를 신탁자에게 청구하거나 신탁재산의 매각대금으로 충당할 수 없다. 
 ○ 피고의 주장
 이 사건 대전○○○빌 신탁계약은 제22조(신탁종료시 신탁재산의 교부)와 특약 제3조(신탁재산의 정산)에서 신탁계약 종료 이후의 법률관계에 대하여 규정하고 있다. 이는 신탁이 종료된 경우에 신탁재산이 귀속권리자에게 이전될 때까지 인정되는 법정신탁관계(신탁법 제61조)의 사무처리방법을 당사자들이 미리 약정하여 둔 것으로 피고가 처리하여야 할 이 사건 미분양물량 처분사무는 법정신탁사무의 성질을 띠고 있고, 미분양물량을 처분하여 그 처분대금을 원고에게 귀속시키는 것을 목적으로 하는 법정신탁사무의 핵심사무이므로 이 사건 미분양물량 처분사무는 기존의 신탁계약의 사무와 본질적으로 동일하다. 따라서 신탁계약 종료 후 미분양물량 처분사무에 대해서도 기존의 신탁계약의 내용을 준용하는 것이 합리적이므로, 신탁계약 종료 이후에도 비용상환청구권이 발생한다.
 ○ 판단
 위 인정사실 및 을 제28호증, 을 제29호증의 1 내지 3, 을 제30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 종료 후 위에서 본 원고와 피고 간 손해배상청구소송 진행으로 신탁계약 제22조에 따라 신탁재산의 정산이 이루어지지 않았고, 원고가 피고에게 신탁계약 22조 제1호 단서에서 정한 처분신탁 전환요청을 한 적도 없는 점, 신탁계약 제16조에 피고가 신탁재산을 처분할 수 있는 권한(자조매각권)이 규정되어 있는데, 신탁계약 종료 후의 수탁자의 비용상환청구권 실행방법에 관한 신탁법 제62조는 강행규정이라고 볼 수 없고 사적 자치의 원칙상 신탁계약에서 당사자간 특약으로 신탁계약 종료 후의 비용보상 방법으로 수탁자의 자조매각권을 인정할 수 있는 점, 신탁계약 제16조는 자조매각권의 행사시기에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 있는 점, 신탁계약 제16조는 신탁법 제42조와 유사한 내용으로 신탁계약기간 중에만 수탁자인 피고의 자조매각권을 인정하려고 하였다면 굳이 위와 같은 규정을 둘 필요가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 신탁계약 제16조는 신탁관계가 종료된 이후에도 수탁자가 비용보상을 받은 방법으로 자조매각권을 행사할 수 있도록 하는 당사자간 특약이고, 피고가 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 종료 후 미분양물량을 처분한 행위는 피고의 신탁계약 제16조에 의한 자조매각권의 행사로 봄이 상당하다. 따라서 자조매각권 행사를 위한 비용은 그로 인한 수익에서 공제할 수 있을 뿐 신탁사무에 관한 비용으로서 원고에게 청구할 수는 없고, 피고가 이 사건 대전○○○빌 신탁계약 종료 후 미분양물량을 처분한 행위는 신탁사무가 아니므로 보수를 청구할 수도 없으며 다만 자조매각권 행사로 인한 수익은 피고가 상환을 청구할 수 있는 비용에서 공제하여야 한다. 
 ③ 외부조달금리와 신탁계정부담금리의 차액이 포함되는지 여부
 신탁법 제31조 제1항 본문에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못할 뿐만 아니라, 고유재산을 신탁재산이 취득하도록 하는 것도 허용되지 아니하고(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 참조), 위 규정에 위반하여 이루어진 거래는 무효이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다62461 판결 참조).
 이 사건의 경우, 을 제28호증의 기재에 의하면 이 사건 대전○○○빌 신탁사업에서의 외부조달금리와 신탁계정부담금리의 차액이 2002. 12. 31. 기준으로 754,501,173원[을 제28호증 참조, 1997년(6,452,529원), 1998년(-79,079,657원), 1999년(-232,126,011원), 2000년(199,019,189원), 2001년(433,595,916원), 2002년(426,639,207원)]인 사실을 인정할 수 있는바, 이는 이자부 소비대차거래에 해당하여 신탁법 제31조 제1항에 위반된 거래로서 무효이므로 비용에서 제외함이 상당하다.
 ④ 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 신탁비용 산정
 을 제2호증의 2, 을 제30호증의 각 기재에 의하면 2002. 12. 31. 기준 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 신탁비용은 다음과 같다.
 ○ 2002. 12. 31. 기준 수입액 : 33,289,742,791원(=2007. 2. 2. 기준 수입액 49,490,327,231원-2003. 1. 1. 이후 수입액 16,200,584,440원)
 ○ 2002. 12. 31. 기준 지출액 : 74,781,606,544원(=2007. 2. 2. 기준 지출액 88,643,297,035원-2003. 1. 1. 이후 지출액 13,861,690,491원)
 ○ 2002. 12. 31. 기준 비용 : 41,491,863,753원(=74,781,606,544원-33,289,742,791원)+2003. 1. 1. 이전에 발생한 차입금이자 미지급분 438,841,380원[을 제30호증상 지출항목 중 차입금이자(1)]+2003. 1. 1. 이전 발생한 신탁보수 미지급분 44,747,750원[을 제30호증상 지출항목 중 신탁보수(1)]-2002. 12. 31.까지의 외부조달금리와 신탁계정부담금리의 차액 754,501,173원
 총 41,220,951,710원=41,491,863,753원+438,841,380원+44,747,750원-754,501,173원 
 ○ 2003. 1. 1. 이후 자조매각권 행사로 인한 수익 : 3,280,301,229원(= 16,200,584,440원-12,920,283,211원)
 수입 16,200,584,440원- 비용 12,920,283,211원[=지출 13,861,690,491- 차입금이자(1) 438,841,380원-신탁보수(1) 44,747,750원-신탁보수(2) 457,818,150원]
 ∴ 2002. 12. 31. 기준 신탁비용 : 37,940,650,481원(=위 2003. 12. 31. 기준 총비용 41,220,951,710원- 2003. 1. 1. 이후 자조매각권 행사로 인한 수익 3,280,301,229원)
 ⑤ 책임의 제한
 토지개발신탁에 있어서는 장기간에 걸쳐 사업이 진행되고 부동산 경기를 예측한다는 것이 쉽지 않은 일이어서 경우에 따라 대규모의 손실이 발생할 수 있는데, 수탁자가 부동산신탁을 업으로 하는 전문가로서 보수를 지급받기로 한 후 전문지식에 기초한 재량을 갖고 신탁사업을 수행하다가 당사자들이 예측하지 못한 경제상황의 변화로 신탁사업의 목적을 달성하지 못한 채 신탁계약이 중도에 종료되고, 이로 인하여 위탁자는 막대한 신탁비용채무를 부담하는 손실을 입게 된 사정이 인정된다면, 신탁비용의 지출 또는 부담에서의 수탁자의 과실과 함께 이러한 사정까지도 고려하여 신의칙과 손해의 분담이라는 관점에서 상당하다고 인정되는 한도로 수탁자의 비용상환청구권의 행사를 제한할 수 있다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004다24557 판결 참조). 
 위 인정사실에 을 제2호증의 2, 을 제23호증의 1, 2, 을 제24, 25, 28, 30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 대전○○○빌 신탁사업은 1997. 11.말경 시작된 외환위기로 인하여 신탁기간이 만료된 뒤에도 미분양물량이 발생한 점, 피고는 이 사건 대전○○○빌 신탁사업의 신탁보수로 2,514,140,340원(=2,971,958,490원-457,818,150원)을 수익에서 공제하는 방법으로 사실상 지급받은 점, 피고는 부동산신탁을 업으로 하는 전문가로서 보수를 지급받기로 한 후 전문지식에 기초한 재량을 가지고 신탁사업을 수행하는 자인 점 등에 비추어 볼 때, 신의칙 및 손해의 공평분담이라는 취지에서 수익자인 원고가 상환할 신탁비용액을 이 사건 대전○○○빌 비용상환청구액의 60%로 제한함이 상당하다.
 라. 소결
 그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 수익금 채권 중 22,764,390,288원(=37,940,650,481원×0.6, 원 미만 버림)은, 피고가 2007. 2. 2. 피고가 원고에 대하여 가지는 이 사건 비용상환청구권 22,764,390,288원을 자동채권으로 하여 대등액에서 상계함으로써 이 사건 소제기 이전에 이미 소멸되었다고 할 것이므로, 피고의 상계항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
 4. 결론 
 그렇다면, 피고는 원고에게 나머지 수익금 16,388,561,516원(=39,152,951,804원-22,764,390,288) 및 이에 대하여 위 수익금 지급기일[2002. 10. 10.자 변경계약서 특약사항 제7조 제2항에 의하면 지급개시일의 특정 없이 4개월 간격으로 지급하는 것으로 규정되어 있으므로, 피고는 원고에게 수익금을 최초로 지급한 2003. 12. 31.부터 4개월마다 수익금을 지급할 의무가 있다. 그런데 위 수익금은 10차 지급금이므로 위 수익금의 지급기일은 최초 지급일인 2003. 12. 31.부터 36개월(4개월×9) 뒤인 2006. 12. 31.이 된다] 다음날 이후로서 원고가 구하는 2007. 2. 2.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2012. 2. 2.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 그 결론이 이와 달라 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최완주(재판장) 유영현 임해지