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양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 천안세무서장
【원심판결】 대전고법 2004. 8. 27. 선고 2004누662 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제155조 제7항 본문에서는 도농간 교류를 촉진하여 농어촌주택에 대한 수요를 유지하고 농어촌주택의 정비를 촉진하기 위한 정책적인 목적에서, 농어촌주택과 그 외의 주택(이하 ‘일반주택’이라 한다)을 각각 1개씩 소유하고 있는 1세대가 일반주택을 양도하는 경우에 1개의 주택을 소유하고 있는 것으로 보아 양도소득세를 부과하지 않는다는 내용을 규정하고, 그 제3호에서는 본문에서 규정하는 농어촌주택의 하나로 영농의 목적으로 취득한 귀농주택을 들고 있으며, 같은 조 제11항은 귀농으로 인하여 세대전원이 농어촌주택으로 이사하는 경우에는 귀농 후 최초로 양도하는 1개의 일반주택에 한하여 제7항 본문의 규정을 적용한다고 규정하고 있다.
위 법조 제11항의 규정 취지는 농어촌주택과 일반주택을 각 1개씩 보유하던 1세대가 일반주택을 양도하면서 위 제7항에 따라 비과세적용을 받고도 그 후 다시 다른 일반주택을 취득하여 양도하는 행위를 반복하는 경우 그에 대하여도 계속 위 제7항을 적용하여 비과세하는 것은 위 규정의 취지에 반한다고 할 것이므로, 그러한 경우에는 계속 위 제7항을 적용하지는 않고 귀농 후 양도하는 주택 중 1개의 일반주택에 한하여 비과세 혜택을 주겠다는 것으로 보이고, 이 점을 감안하면, 위 제155조 제11항에 정해진 ‘귀농 후 최초로 양도하는 1개의 일반주택’은 귀농 후 비과세요건이 갖추어지지 아니한 상태에서의 일반주택 양도는 제외하고, 1개의 일반주택과 1개의 귀농주택을 보유함으로써 위 제7항의 비과세요건이 갖추어진 상태에서 1개의 일반주택을 최초로 양도하는 경우를 의미한다고 할 것이다.
원심이, 원고가 시행령 제155조 제7항의 비과세요건을 갖춘 1개의 일반주택과 1개의 귀농주택을 보유하고 있는 세대에 속하여 있으면서 1개의 다른 일반주택을 취득하였다가 양도한 것은 1세대 3주택 상태에서 양도한 것으로 위 제7항의 비과세요건을 갖추지 못한 것이므로 위 제11항에 정해진 ‘귀농 후 최초로 양도하는 1개의 일반주택’에 해당하지 않고, 이 사건 양도 당시에는 1개의 일반주택과 1개의 귀농주택을 보유하여 위 제7항의 비과세요건을 갖춘 상태에서 1개의 일반주택을 양도한 것이고 종전에 비과세 혜택을 받은 바 없으므로 위 제11항에 정해진 ‘귀농 후 최초로 양도하는 1개의 일반주택’에 해당하여 양도소득세 비과세대상이 된다는 취지로 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시행령 제155조 제7항과 제11항에 대한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제155조 제11항의 규정 취지는 농어촌주택과 일반주택을 각 1개씩 보유하던 1세대가 일반주택을 양도하면서 같은 조 제7항에 따라 비과세적용을 받고도 그 후 다시 다른 일반주택을 취득하여 양도하는 행위를 반복하는 경우 그에 대하여도 계속 위 제7항을 적용하여 비과세하는 것은 위 규정의 취지에 반한다고 할 것이므로, 그러한 경우에는 계속 위 제7항을 적용하지는 않고 귀농 후 양도하는 주택 중 1개의 일반주택에 한하여 비과세 혜택을 주겠다는 것으로 보이고, 이 점을 감안하면, 위 제155조 제11항에 정해진 ‘귀농 후 최초로 양도하는 1개의 일반주택’은 귀농 후 비과세요건이 갖추어지지 아니한 상태에서의 일반주택 양도는 제외하고, 1개의 일반주택과 1개의 귀농주택을 보유함으로써 위 제7항의 비과세요건이 갖추어진 상태에서 1개의 일반주택을 최초로 양도하는 경우를 의미한다.
주택재개발사업의 대지조성을 위해 취득한 부동산에 해당하는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 2005. 9. 2. 선고 2004누18179 판결】

【주문】 처분청패소

1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【이유】

1. 제1심 판결 이유의 인용

이 사건에 관하여 당원이 설시할 이유는, 당심에서의 피고의 주장에 대한 아래의 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로행정소송법 제8조,민사소송법 제420조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
2. 추가판단

(1) 피고는, 이 사건 토지가 재개발구역에서 제외되어 결과적으로 주택재개발사업의 대지에 포함되지 않았으므로 ‘주택재개발사업의 대지조성을 위해 취득한 부동산’에 해당되지 않는다고 주장하나, 이 사건 토지가 주택재개발사업구역에 포함됨을 전제로 그 토지에 대한 평가가 이루어지고 관리처분계획까지 인가가 되었고, 이 사건 토지의 면적은 각 29㎡ 및 8㎡에 불과하며 그 형태도 토지의 경계선을 따라 폭이 좁은 형태로 되어 있어 원고가 주택재개발사업의 대지조성을 위하여 불가피하게 취득한 잔여지라고 보아야 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 피고는, 원고가 관리처분계획인가 시점에 이 사건 토지를 취득한 것이 아니고, 단지 조합의 청산을 위하여 취득한 것이므로 이 사건 토지는 대지조성을 위하여 취득한 부동산에 해당되지 않는다고 주장하나, 이 사건 토지는 종전에 재개발구역으로 지정되었고, 관리처분계획인가 당시에도 사업부지에 포함되었다가, 지적확정측량시 서울시민속자료가 포함되어 있어 불가피하게 재개발구역에서 제적시켜 분할된 것이므로 이 사건 토지가 조합의 청산을 위하여 취득한 부동산이라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

조합원들의 명시적인 잔여지 매수청구가 없었다고 하더라도 조합원들과 조합 사이에 매매계약이 체결된 사실을 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제74조 제1항이 규정하는 잔여지매수청구와 그에 대한 협의매수가 있었던 것과 같이 평가하여 토지를 구 서울특별시세감면조례 제14조 제1호가 규정하는 주택재개발사업의 대지조성을 위하여 취득하는 부동산에 해당하는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 토지가 주택재개발사업의 대지조성을 위하여 취득하는 부동산에 해당하지 아니함을 전제로 한 부과처분은 부당하다.
등록무효(디) (특허, 특허법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【원 고】 주식회사 세광전기
【피 고】 신우전기제조 주식회사 (소송대리인 변리사 정대섭)
【변론종결】2005.11.25.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】특허심판원이 2005. 7. 27. 2004당1543호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】 1. 심결의 경위
 가. 원고는 피고의 아래 나(1)항의 이 사건 등록디자인이 그 출원 전에 국내에서 반포된 간행물에 게재되었거나 공연히 실시된 아래 나(2)항의 비교대상디자인과 유사하여 구 의장법(2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 등록무효심판을 청구하였는데, 특허심판원은 위 심판청구에 대하여 비교대상디자인에는 이 사건 등록디자인의 다이얼 형상의 원판과 손잡이가 나타나 있지 않아서 이 사건 등록디자인과는 전체적으로 느껴지는 심미감이 유사하지 아니하여 이 사건 등록디자인이 구 의장법 제5조 제1항 제3호에 해당하지 않는다는 이유로, 원고의 청구를 기각하는 청구취지 기재의 이 사건 심결을 하였다.
 나. 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인
 (1) 이 사건 등록디자인
 (가) 등록번호 : (등록번호 생략)
 (나) 디자인권자 : 피고
 (다) 출원일/등록일 : 2003. 4. 30./2004. 1. 5.
 (라) 디자인 고안의 요지 : 디자인의 대상이 되는 물품은 ‘단로기용 수동조작기’로서 별지 제1에 표현된 ‘단로기용 수동조작기’의 형상과 모양의 결합.
 (마) 디자인의 설명 : 재질은 금속재로 단로기 조작시 수동으로 조작하는 기기임.
 (2) 비교대상디자인
 이 사건 등록디자인의 출원 전에 원고 발행의 카탈로그에 게재되어 반포되고 한국철도공사 함평역사에 설치되어 공연히 실시된 별지 제2에 표현된 단로기용 수동조작기의 형상과 모양의 결합.
 [증 거 : 갑 제1 내지 7호증, 변론 전체의 취지]
 2. 심결의 적법 여부에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 비교대상디자인은 다이얼 형상의 원판과 손잡이가 나타나 있지 않은 점을 제외한 나머지 부분은 이 사건 등록디자인과 유사하고, 다이얼 형상의 원판과 손잡이는 단로기를 수동으로 조작할 필요가 있을 때에 손잡이 결합용 돌출부에 끼워 사용하였다가 다시 본체와 분리하여 보관하는 것이어서 다이얼 형상의 원판과 손잡이의 유무에 따라 심미감이 달라진다고 보아서는 안 되므로, 이 사건 등록디자인은 비교대상디자인과 전체적으로 느껴지는 심미감이 서로 유사하다.
 나. 판 단
 디자인의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 비교할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 비교 관찰하여 보는 사람에게 상이한 심미감을 느끼게 하는지 여부에 따라서 판단을 하여야 하는 것이어서(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002후1218 판결 참조), 원고의 주장과 같이 양 디자인의 대상이 되는 물품인 단로기용 수동조작기에서 다이얼 형상의 원판과 손잡이가 단로기를 수동으로 조작할 필요가 있을 때에 손잡이 결합용 돌출부에 끼워 사용하였다가 다시 본체와 분리하여 보관하는 부분품이라고 하더라도 비교대상디자인에 위 구성요소가 나타나 있지 않은 이상 이를 제외하고 나머지 부분만으로 양 디자인을 비교할 것은 아닐 뿐만 아니라, 원고가 비교대상디자인에 나타나 있지 않다고 주장하는 위 구성요소가 비교대상디자인에 실제로 설치되어 사용되는 구성요소인지 또는 이 사건 등록고안의 다이얼 형상의 원판이나 손잡이와 유사한지 여부를 입증할 아무런 증거도 없다.
 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인을 비교하여 보면, 사각형상의 몸체부의 한쪽 옆면 아래쪽에 돌출부가 있고, 그 반대쪽 옆면에 샤프트가 형성되어 있는 점에서 일부 유사한 점이 있기는 하나, 이 사건 등록디자인의 돌출부에는 다이얼 형상의 원판과 손잡이가 달려 있고, 위 구성요소가 이 사건 등록디자인에서 차지하는 비중이 적지 않아 위 구성요소를 가지고 있지 않은 비교대상디자인은 이 사건 등록디자인과 전체적으로 느껴지는 심미감이 다르다.
 다. 소결론
 따라서 이 사건 등록디자인에는 구 의장법 제5조 제1항 제3호에 해당하는 등록무효사유가 없다고 할 것이므로, 이와 결론을 같이 한 이 사건 심결은 적법하다.
 3. 결 론
 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성호(재판장) 이회기 박정희
체육시설의설치·이용에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 신성 담당변호사 박용석외 6인
【원심판결】 부산지법 2005. 9. 2. 선고 2005노196 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】원심은, 그 채용 증거를 종합하여, 피고인이 관할관청에 신고하지 아니한 채 부산 동래구에 ‘(상호 생략)’라는 상호로 수강생들로부터 일정금액의 수강료를 받고 자이브, 룸바, 차차차, 삼바, 파소도블레 등의 라틴댄스를 교습한 사실을 인정한 다음, 피고인이 운영한 이 사건 댄스교습소가체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령 제7조에서 위 법률에 따른 신고의무를 면제한 사회교육법·노인복지법 기타 다른 법률에 의하여 허가·등록·신고 등을 필하고 교양강좌로 설치·운영하는 경우에 해당하지 아니하며, 자격기본법에도 이 사건 댄스교습소와 같은 경우에는 위 법률에 따른 신고의무를 면제한다는 규정이 없는 이상, 주식회사 한국라이센스개발연구원에 의하여 연수원으로 지정되었다는 사정만으로는 위 법률에 의한 신고의무가 면제된다고 할 수 없다는 이유로, 피고인의 판시 범죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 위 법률에 의한 신고의무 면제범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

피고인이 운영한 댄스교습소가 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 의한 신고의무가 면제되는 경우에 해당하지 아니한다는 이유로, 피고인이 관할관청에 신고하지 아니하고 댄스교습소를 운영한 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결을 수긍한 사례
채석허가수허가자변경신고수리처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범 외 4인)
【피고, 피상고인】 화성시장
【피고보조참가인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 길 담당변호사 이영수 외 5인)
【원심판결】 서울고법 2005. 3. 16. 선고 2004누2068 판결 
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효라 할 것이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90누1649 판결, 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결 등 참조).
그러므로 이 사건 신고수리처분이 무효인지의 여부는 그 기본행위인 이 사건 양도·양수계약이 무효인지의 여부에 의하여 결정되는 것이므로 먼저 이 사건 양도·양수계약의 효력이 심리되고 판단되어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고가 피고 보조참가인에 대하여 한 이 사건 2003. 5. 1. 자 골재채취업 양도·양수신고 수리처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)의 기초가 된 이 사건 양도·양수계약이 사법상 효력이 없다고 하더라도 그 하자가 객관적으로 보아 명백하다고 할 수는 없어 이 사건 처분을 당연무효로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 허가관청의 수리처분과 그 기본행위의 효력과의 관계에 관한 법리를 오해하여 이 사건 양도·양수계약의 사법상 효력에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다{그리고 하자 있는 행정처분을 놓고 이를 무효로 볼 것인지 아니면 단순히 취소할 수 있는 처분으로 볼 것인지는 동일한 사실관계를 토대로 한 법률적 평가의 문제에 불과하고, 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하는 점(대법원 1987. 4. 28. 선고 86누887 판결, 1994. 12. 23. 선고 94누477 판결 등 참조) 등에 비추어 볼 때, 동일한 행정처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 그 처분의 취소를 구하는 소를 추가적으로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 봄이 상당하다 할 것이다(대법원 1976. 4. 27. 선고 75누251 판결 참조). 따라서 이 사건 주위적 청구인 무효확인에 관한 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 예비적 청구인 취소청구에 관한 소도 적법하게 제기된 것으로 보아야 할 것임에도, 예비적 청구만을 기준으로 제소기간 준수 여부를 판단한 나머지 이 사건 예비적 청구에 관한 소가 부적법하다고 본 원심판결에는 행정소송의 제소기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점에서도 원심판결은 유지될 수 없다는 점을 지적해 둔다}.
그러므로 원심판결을 파기하고(2003. 5. 6. 자 채석허가수허가자 명의변경신고 수리처분에 관한 부분은 원고가 당심에서 소를 취하하였다), 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

[1] 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자가 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)
[2] 동일한 행정처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 그 처분의 취소를 구하는 소를 추가적으로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[1] 사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 수리를 하였다 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효라 할 것이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.
[2] 하자 있는 행정처분을 놓고 이를 무효로 볼 것인지 아니면 단순히 취소할 수 있는 처분으로 볼 것인지는 동일한 사실관계를 토대로 한 법률적 평가의 문제에 불과하고, 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 동일한 행정처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 그 처분의 취소를 구하는 소를 추가적으로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 봄이 상당하다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)·식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 바른법률 담당변호사 정인진 외 3인
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 7. 선고 2004노2619 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수는 없는 것이다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97도2682 판결, 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조).
원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 사건 범죄행위 당시 식품에 첨가물로 사용하는 것이 허용되지 않았던 염화메틸렌과 흑색산화철이 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 및 이에 의하여 고시된 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 등에 의하여 건강기능식품에 한하여 그 사용이 가능하도록 법률이 변경된 것은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 건강기능식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 건강기능식품의 안전성 제고 등 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 판단되므로, 위 법률 및 고시가 시행되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라는 이유로, 이 사건 범행에 대하여 범죄 후 법적 견해의 변경에 따른 반성적 고려로 인한 형의 폐지가 있었다는 취지의 피고인들의 주장을 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 형법 제1조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 상고이유로서 주장하고 있는 사정들만으로는 형법 제1조 제2항의 적용 범위에 관하여 종래 대법원판례의 입장을 변경할 필요성이 있다고 할 수도 없다. 이 부분 상고논지는 모두 이유 없다.
2. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실과 사정을 인정한 다음, 피고인 1은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 원심 공동피고인 3과 공모하여 판시의 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄를 범한 사실을 인정할 수 있고, 설령 피고인 1이 원심 공동피고인 4 주식회사가 신고한 품목제조보고서 및 원심 공동피고인 4 주식회사로부터 받은 코팅기록서 등에 기재된 염화메틸렌과 흑색산화철이 식품에 사용이 금지된 첨가물이라는 사실을 알지 못하였다고 하더라도, 이는 단순한 법률의 부지에 불과하므로 그와 같은 사정만으로 피고인 1의 행위가 죄가 되지 않는다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단도 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

[1] 형법 제1조 제2항의 적용 범위
[2] 사용이 금지되었던 식품첨가물이 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 및 이에 의하여 고시된 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 등에 의하여 그 제한적 사용이 가능하도록 법률이 변경된 경우, 위 법률 및 고시가 시행되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수는 없다.
[2] 사용이 금지되었던 식품첨가물이 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 및 이에 의하여 고시된 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 등에 의하여 그 제한적 사용이 가능하도록 법률이 변경된 것은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 건강기능식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 건강기능식품의 안전성 제고 등 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 보아, 위 법률 및 고시가 시행되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)·관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 6인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 반헌수 외 2인
【원심판결】 서울고법 2005. 8. 11. 선고 2005노1043 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은, 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 사정들을 근거로 하여 ① 금괴 밀수입에 대하여 적용되는 외국환거래법 벌칙 조항과 관세법 벌칙 조항이 보호법익을 달리하고 있다는 점, ② 외국환거래법의 구성요건적 평가가 밀수입죄라는 관세법위반의 구성요건적 평가를 완전히 포함한다고 볼 수 없는 점, ③ 1996. 12. 30. 법률 제5194호로 관세법이 개정된 이후 금괴 밀수입에 대하여 관세포탈의 관세법 벌칙 조항을 적용할 수 없게 되었다는 점 등을 감안하여 보면, 외관상 금괴 밀수입 행위에 대하여 구성요건을 충족하는 외국환거래법 위반죄와 관세법 위반죄는 실질적으로도 그 두 죄의 구성요건을 모두 충족하는 경우에 해당하지, 1개의 죄만이 성립하는 법조경합의 한 형태인 특별관계가 성립한다고 볼 수 없다는 이유로, 위 두 죄 사이의 관계를 특별관계로 보아 금괴 밀수입 행위에 대하여는 외국환거래법의 벌칙 조항만이 적용된다고 하여 이 사건 주위적 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 이에 대하여 유죄로 인정하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
관세법 제241조 제1항, 2항은 물품을 수출입하고자 하는 때에는 세관장에게 신고하도록 규정하면서, 위 규정에 위반하여 신고를 하지 아니하고 물품을 수출입한 자를 제269조 제2항, 제3항에 의하여 처벌하도록 규정하고 있고, 한편, 외국환거래법 제17조는 지급수단·귀금속 또는 증권(이하 ‘귀금속 등’이라 한다)을 수출입하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 허가를 받거나 신고하게 할 수 있도록 규정하고 있으며, 제23조와 같은 법 시행령 제29조, 제35조 및 외국환거래규정 제6-1조 내지 제6-4조는 귀금속 등의 수출입 허가 또는 신고에 관한 권한을 한국은행총재 또는 관세청장에게 위임하면서 수출입 허가 또는 신고가 필요한 범위와 그 절차는 물론, 귀금속 등의 통관시 세관장의 수출입 절차 이행 여부 확인에 관한 규정까지 마련하고 있고, 위 규정에 따른 허가나 신고 없이 귀금속 등을 수출입한 자를 제27조 제1항 제9호 또는 제28조 제1항 제3호에 의하여 처벌하도록 규정하고 있다.
그런데 관세법에서 무신고 수출입 행위를 처벌하는 주된 입법 목적은 수출입 물품에 대한 적정한 통관절차의 이행을 확보하는 데에 있는 것이고, 관세수입의 확보는 그 부수적인 목적에 불과하다고 할 것이며(대법원 1976. 6. 22. 선고 75도2718 판결, 1983. 3. 22. 선고 80도1591 판결 등 참조), 한편 외국환거래법에서 허가 또는 신고 없이 귀금속 등을 수출입하는 행위를 처벌하는 것도 귀금속 등에 대한 적정한 통관절차의 이행을 확보함으로써 이를 통하여 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모하고자 함에 그 주된 입법목적이 있다고 할 것이어서, 결국 그 입법목적은 동일하다고 볼 수 있다.
나아가, 위 각 처벌규정은 그 대상물이 서로 다르고 관할 관청 및 규제 형식을 달리한 결과 일부 절차적인 차이는 있지만 통관에 필요한 절차를 거치지 않은 수출입 행위를 그 처벌대상으로 삼고 있다는 점에서는 실질적으로 그 구성요건이 동일하다고 할 것이어서, 구성요건적인 측면에서 보더라도 본질적인 차이가 있다고 보기는 어렵다.
따라서 관세법상의 무신고 수출입죄와 외국환거래법상의 무허가·신고 수출입죄의 입법 목적, 그 대상 물품과 구성요건, 그 수출입 및 통관 절차에 관한 규정 등을 비교·종합하여 보면, 귀금속 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법은 관세법의 특별법으로 보아야 할 것이므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가·신고 수출입죄에 의하여 처벌할 수 있을 뿐, 관세법이나 그 가중처벌 규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄를 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84도832 판결, 1991. 3. 22. 선고 90도1492 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2354 판결, 2005. 11. 18. 선고 2005도5582 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고, 피고인들의 판시 금괴 밀수입행위에 대하여, 관세법과 그 가중처벌규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄가 적용될 수 있음을 전제로 하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 외국환거래법과 관세법 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여, 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

관세법상의 무신고 수출입죄와 외국환거래법상의 무허가·신고 수출입죄의 입법목적, 그 대상 물품과 구성요건, 그 수출입 및 통관 절차에 관한 규정 등을 비교·종합하여 보면, 귀금속 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법은 관세법의 특별법으로 보아야 할 것이므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가·신고 수출입죄에 의하여 처벌할 수 있을 뿐, 관세법이나 그 가중처벌 규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄를 적용하여 처벌할 수는 없다.
원인무효에인한소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 박현순)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 전주지법 2003. 11. 6. 선고 2002나635 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기부의 표제부나 임야대장·토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 토지등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있다 하여도, 이러한 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다.
따라서 어느 토지의 지번과 지적을 등기부의 표제부에 등재된 대로 표시하여 경매하였으나 그 토지의 임야도나 지적도의 경계에 따라 측량한 실제 면적이 등기부의 표제부에 등재된 것보다 넓더라도, 집행법원이 직권으로 또는 이해관계인의 집행절차상 불복을 받아들여 별도의 재판을 하지 않은 이상, 등기부상의 지적을 넘는 면적은 경매의 목적물인 토지의 일부로서, 매각허가결정 및 그에 따른 매각대금의 납입에 따라 등기부상의 면적과 함께 매수인에게 귀속되는 것이고(대법원 1988. 4. 27. 선고 86다카2924 판결), 매각 목적물인 토지와 등기된 토지 사이에 동일성이 없어 경매가 무효라거나, 매각 목적물의 등기부상 표시 면적이 그 토지의 실제 면적에서 차지하는 비율만큼의 지분만 경매되었다고 볼 수는 없다.
위 법리들에 의하면, 설사 이 사건 임야의 임야도가 제대로 작성되어 경계가 정확하고, 그에 따라 측량한 이 사건 임야의 실제 면적이 임야대장과 토지등기부에 등재된 면적을 훨씬 넘는다 하여도, 임야대장과 토지등기부에 등재된 대로 지번과 지목, 지적을 표시하여 이루어진 이 사건 임야의 경매절차에서 피고 1이 구 민사소송법의 경매절차에 따른 낙찰허가결정을 선고받아 대금을 전부 지급한 이상, 이 사건 임야는 그 전체의 소유권이 피고 1에게 유효하게 이전하였다 할 것이므로, 원고의 청구를 배척한 원심판결에의 이유설시 가운데 원고가 상고이유로 주장한 것처럼 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 물권의 객체인 토지의 특정에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다 하더라도, 그러한 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

[1] 토지등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재된 경우, 그 등기가 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효한지 여부(적극)
[2] 토지의 지번과 지적을 등기부의 표제부에 등재된 대로 표시하여 경매하였으나 실제 면적이 그보다 넓은 경우, 등기부상의 지적을 넘는 면적에 대한 소유권의 귀속

[1] 물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기부의 표제부나 임야대장·토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 토지등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있다 하여도, 이러한 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다.
[2] 어느 토지의 지번과 지적을 등기부의 표제부에 등재된 대로 표시하여 경매하였으나 그 토지의 임야도나 지적도의 경계에 따라 측량한 실제 면적이 등기부의 표제부에 등재된 것보다 넓더라도, 집행법원이 직권으로 또는 이해관계인의 집행절차상 불복을 받아들여 별도의 재판을 하지 않은 이상, 등기부상의 지적을 넘는 면적은 경매의 목적물인 토지의 일부로서, 매각허가결정 및 그에 따른 매각대금의 납입에 따라 등기부상의 면적과 함께 매수인에게 귀속되는 것이고, 매각 목적물인 토지와 등기된 토지 사이에 동일성이 없어 경매가 무효라거나, 매각 목적물의 등기부상 표시 면적이 그 토지의 실제 면적에서 차지하는 비율만큼의 지분만 경매되었다고 볼 수는 없다.
식품위생법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이준엽
【변 호 인】 법무법인 
【주 문】
피고인들을 각 벌금 4,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
피고인들에 대하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 각 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인 A는 서울 동작구 D에 있는 수산물도매업체인 ‘E’의 전무로 근무하면서 제품구매 및 판매, 제품의 입출고 관리 등 회사의 업무를 전반적으로 총괄하는 사람이고, 피고인 F는 위 E를 실질적으로 운영하는 사람으로서 A의 고용주인바,
 1. 피고인 A는,
 가. 2004. 10. 하순 일자 불상경 위 E 지하 1층 사무실에서, E에서 항공사 기내식용으로 납품하는 냉동식품인 ‘큰왕새우튀김’을 제조회사인 주식회사 한아름으로부터 매입해 두었으나 위 식품의 원래 유통기한인 2001. 12. 18.이 경과하도록 제품을 판매하지 못하고 위 회사의 냉동창고 등에 보관해오던 중, 당초 주식회사 한아름에서 제작하여 부착한 위 큰왕새우튀김 제품 550마리 137,500원 상당의 유통기한 ‘2001. 12. 18.’ 라벨을 떼어내고, 워드프로세서를 가지고 임의로 라벨을 제작하여 그 라벨의 유통기한 공란에 일부인과 스탬프잉크를 사용하여 ‘2005. 3. 28.’로 새로 유통기한을 표시한 후 그 라벨을 위 큰왕새우튀김 제품에 부착하여 유통기한을 허위표시한 것을 비롯하여, 2003. 12. 19.경부터 2004. 10. 하순 일자 불상경까지 사이에 위 큰왕새우튀김 제품 총 5,300마리 1,325,000원 상당을 판매하면서 판매일로부터 유통기한이 향후 3개월가량 남은 것으로 허위표시하여 식품의 제조연월일 또는 유통기한을 표시함에 있어서 사실과 다른 내용의 표시를 하고,
 나. 수사물인 ‘오렌지로지 필렛’, ‘농어살 필렛’, ‘냉동연어병치살 필렛’ 등의 제품을 판매할 목적으로 보관하고 있다가 위 제품들의 유통기한이 경과하자 임가공을 거쳐 재포장한 후 그 작업일자를 제조일자로 새로 기재하여 판매하기로 마음먹고, 2004. 9. 30.경 수산물 가공업체인 ‘G’에 위 제품들에 대한 임가공을 의뢰한 후,
 (1) 2004. 10. 하순 일자불상경 부산 사하구 H에 있는 I 경영의 위 G에서, I를 통해 유통기한이 2004. 9. 20.인 위 농어살 필렛 제품 3,336kg의 원래 라벨을 떼어내고 임의로 제조일자 2004. 10. 25., 유통기한 위 제조일로부터 24개월이라고 기재된 라벨을 부착함으로써, 식품의 제조연월일 및 유통기한을 표시함에 있어서 사실과 다른 내용의 표시를 하고,
 (2) 2004. 10. 하순 일자불상경 같은 장소에서 I를 통해 유통기한이 2004. 9. 20.인 위 오렌지로지 필렛 제품 6,770kg의 원래 라벨을 떼어내고 임의로 제조일자 2004. 10. 27., 유통기한 위 제조일로부터 24개월이라고 기재된 라벨을 부착함으로써, 식품의 제조연월일 및 유통기한을 표시함에 있어서 사실과 다른 내용의 표시를 하고,
 (3) 2004. 11. 일자불상경 같은 장소에서 I를 통해 유통기한이 2004. 9. 15.인 위 냉동연어병치살 필렛 제품 2,130kg의 원래 라벨을 떼어내고 임의로 제조일자 2004. 11. 18., 유통기한 위 제조일로부터 24개월이라고 기재된 라벨을 부착함으로써, 식품의 제조연월일 및 유통기한을 표시함에 있어서 사실과 다른 내용의 표시를 하고,
 (4) 2004. 10. 28.경부터 같은 해 12. 9.경까지 사이에 위 E의 냉동창고에서, 위와 같이 유통기한이 경과되어 임가공된 위 오렌지 로지 필렛 6,770kg, 농어살 필렛 3,336kg, 냉동연어병치살 필렛 2,130kg을 위 G로부터 납품받아 판매할 목적으로 보관하던 중, 같은 해 11. 1.경 서울 강서구에 있는 주식회사 대한항공의 캐트링 사업부에 위 오렌지로지 필렛 40kg 시가 74만원 상당을 판매한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 같은 12. 9.경까지 사이에 위 사업부에 유통기한이 경과된 오렌지로지 필렛 100kg, 농어살 필렛 80kg 시가 합계 245만원 상당을 판매함으로써 유통기한이 경과된 제품을 판매하고,
 2. 피고인 F는,
 전항 기재 일시, 장소에서 피고인의 종업원인 상피고인 A가 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 각 위반행위를 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 및 진술조서
1. I, J, K에 대한 각 검찰 진술조서
1. 수사기록(2책 1권)에 편철된 라벨, 각 입출고증 사본, 각 스티커 사본, 각 거래명세표 사본(25쪽 이하), 수사보고(식약청 점검결과 정리 및 압수수색 필요 보고, 106쪽), 수탁품 원장 사본(273쪽 이하)
1. 수사기록(2책 2권)에 편철된 명세내역 및 거래명세표(28쪽 이하)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 가. 피고인들 : 각식품위생법 제77조 제1호,제5호,제11조 제1항,제29조 제1항
 나. 피고인 F :식품위생법 제79조
1. 경합범 가중
 각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장 유치
 각형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
 각형사소송법 제334조 제1항

판사 김도현
저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 에스앤피 담당변호사 신광옥 외 9인
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 19. 선고 2003노2711 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 형사소송법 제298조 제4항은 공소사실의 변경 등이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정될 때에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 공판절차를 정지할 수 있도록 규정하고 있는바, 공소사실의 일부 변경이 있고 법원이 그 변경을 이유로 공판절차를 정지하지 않았다고 하더라도 공판절차의 진행상황에 비추어 그 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 것으로 인정되는 경우에는 이를 위법하다고 할 수는 없는 것이다(대법원 1991. 10. 25. 선고 91도2085 판결, 1995. 1. 12. 선고 94도2687 판결, 1997. 9. 26. 선고 97도1594 판결 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건은 원심 제12회 공판기일인 2005. 7. 13. 일단 변론종결되었다가 검사의 공소장변경 신청에 따라 변론이 재개되어 같은 해 7. 27. 속행된 공판기일에서, 원심법원이 당초의 공소사실 중 저작권 침해의 대상을 일부 축소하는 한편 침해된 저작재산권의 내용을 특정하는 내용의 공소장변경을 허가하고, 다시 변론을 종결한 후 판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 기록상 나타난 제1심 이후 원심까지의 공판절차 진행상황과 피고인의 주장·입증 내용, 특히 공소장변경에 대하여 피고인과 변호인으로부터 아무런 이의가 없었고, 또 변호인이 변경된 공소사실에 관한 변론요지서를 원심법원에 제출한 점 등에 비추어 보면, 원심이 공소장 변경 후 공판절차를 정지하지 아니하였다고 하더라도 이는 공소장의 변경으로 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정되지 않는다는 취지에서 한 것으로 보이므로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 절차위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 기록에 비추어 살펴보면, 피해자가 저술한 "현대부동산학"에 게재되어 있는 미국리얼터협회의 윤리강령 서문 일부에 대한 번역 표현이 어문저작물로서 저작권 보호대상이 된다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 창작성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

형사소송법 제298조 제4항은 공소사실의 변경 등이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정될 때에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 공판절차를 정지할 수 있도록 규정하고 있는바, 공소사실의 일부 변경이 있고 법원이 그 변경을 이유로 공판절차를 정지하지 않았다고 하더라도 공판절차의 진행상황에 비추어 그 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 것으로 인정되는 경우에는 이를 위법하다고 할 수는 없다.
건축관계자변경신고처리취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강태석외 10인 (소송대리인 법무법인 바른세상 담당변호사 임홍종외 2인)
【피고, 상고인】 서울특별시 동작구청장 (소송대리인 변호사 박원철)
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 28. 선고 2004누18629 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】상고이유를 판단한다.
원심은, 이 사건 건축주 중 1인인 원고 강태석이 건축주 전원의 위임장을 첨부하여 건축주들을 대리하여 이 사건 각 건축허가에 관하여 공사시공자를 남광개발 주식회사에서 삼부종합건설 주식회사로 변경하는 내용의 각 건축관계자변경신고서를 제출함에 따라, 피고가 그 기재 내용을 확인한 후 건축관계자변경신고필증을 교부한 사실, 그 후 이 사건 건축주 중 일부가 공사시공자 변경에 동의한 바 없다고 하면서 위 각 건축관계자변경신고수리를 취소해 줄 것을 주장하자, 피고는 원고 강태석에게 건축주 전원의 건축관계자변경신고 동의서를 제출하도록 요구한 후, 그 불이행을 사유로 위 각 건축관계자변경신고수리를 취소한 사실을 인정한 다음,건축법 시행규칙 제11조 제2항,제3항에 의하면, 건축주는 공사시공자를 변경한 때에는 그 변경한 날부터 7일 이내에 건축관계자변경신고서를 허가권자에게 제출하여야 하고, 허가권자는 그 기재 내용을 확인한 후 건축관계자변경신고필증을 신고인에게 교부하도록 되어 있으므로, 허가권자는 형식적 요건을 갖춘 적법한 건축관계자변경신고가 있는 때에는 그 기재 내용을 확인한 후 이를 수리하여야 할 것이고, 원칙적으로 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수 없다고 전제하면서, 이와 같이 건축관계자변경신고가 실체적으로 적법한지 여부를 심사할 권한이 없는 피고가 실체적인 이유로서 건축관계자변경신고의 수리시 심사할 수 없는 사항인 건축주들의 위임장에 관한 유효 여부를 문제삼아 건축주 전원의 건축관계자변경신고 동의서를 제출하도록 요구한 후 그 불이행을 사유로 위 각 건축관계자변경신고수리를 취소한 것은 위법하다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

행정청이 건축주 중 1인에게 건축관계자변경신고필증을 교부한 후, 그가 제출한 건축주 전원의 위임장의 효력을 문제삼아 건축주 전원의 건축관계자변경신고 동의서를 제출하도록 요구하고 그 불이행을 이유로 건축관계자변경신고수리를 취소한 것은 위법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2005. 9. 7. 선고 2005노2117 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
건강기능식품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제3조 제1호는 ‘건강기능식품’을 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 정제·캅셀·분말·과립·액상·환 등의 형태로 제조·가공한 식품이라고 정의하고, 같은 법 제14조 제1항은 식품의약품안전청장으로 하여금 판매를 목적으로 하는 건강기능식품의 제조·사용 및 보존 등에 관한 기준과 규격을 정하여 고시하도록 하는 한편, 같은 법 제44조 제4호는 같은 법 제18조 제1항의 규정에 위반하여 허위·과대의 표시·광고를 한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제18조 제1항은 영업자가 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용 등의 허위·과대의 표시·광고를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 나아가 같은 법 부칙 제1조는 "이 법은 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행한다."고, 같은 법 부칙 제5조는 "이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 또는 과태료의 적용에 있어서는 식품위생법의 규정에 의한다."고 각 규정하고 있다. 이상과 같은 규정들을 종합하여 보면, 건강기능식품에 관한 법률이 시행된 2003. 8. 27. 이후 영업자가 건강기능식품에 관하여 허위·과대의 표시·광고를 한 경우에는 같은 법 제44조 제4호, 제18조 제1항에 의하여 처벌할 수 있을 뿐이고, 식품위생법상의 처벌규정(제77조 제1호, 제11조 제1항)은 그 적용이 배제된다고 할 것이다.
그런데 앞서 본 바와 같이 건강기능식품에 관한 법률 제14조 제1항은, 식품의약품안전청장은 판매를 목적으로 하는 건강식품의 제조·사용 및 보존에 관한 기준과 규격을 정하여 고시하도록 규정하고 있는바, 이 규정에 의하여 식품의약품안전청장이 정한 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 제3.의 12에 의하면 ○○렐라제품이 건강기능식품의 하나로 고시되어 있고, 한편 피고인이 이 사건 정식재판청구서에 첨부 제출한 자료에 의하면 (주) 한국○○렐라가 2004. 7.경 식품의약품안전청장으로부터 건강기능식품전문제조업 영업허가를 받고 ‘네오○○렐라’라고 하는 건강기능식품 품목제조신고를 하였는데 이 제품과 피고인이 판매한 ○○렐라와 사이에 연관성이 있는 것으로 보인다.
그렇다면 만일 피고인이 판매한 ○○렐라가 ‘건강기능식품에 관한 법률’이 규정하는 건강기능식품에 해당하는 것이라면 피고인의 원심 판시 행위에 대하여는 같은 법률 제18조 제1항을 적용할 것이지 식품위생법을 적용하여서는 아니 되는 것이므로, 원심으로서는 이 점을 더 심리하여 피고인이 판매한 ○○렐라가 과연 위 법률 소정의 건강기능식품에 해당되는지 여부를 가린 다음 적용할 법령을 택하였어야 할 터인데도, 원심은 이에 관한 심리 없이 만연히 피고인의 그 판시 행위를 식품위생법 위반죄로 의율하여 피고인에 대하여 유죄를 선고하고 말았으니, 이와 같은 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니한 채 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] ‘건강기능식품에 관한 법률’이 시행된 이후 영업자가 건강기능식품에 관하여 허위·과대의 표시·광고를 한 경우, 그 처벌규정
[2] 피고인이 판매한 제품이 ‘건강기능식품에 관한 법률’이 규정하는 건강기능식품에 해당하는지 여부에 관한 심리 없이 식품위생법 위반죄로 의율한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례

[1] 건강기능식품에 관한 법률 제3조 제1호, 제14조 제1항, 제18조 제1항, 제44조 제4호 및 같은 법 부칙(2002. 8. 26.) 제1조, 제5조의 규정들을 종합하여 보면, ‘건강기능식품에 관한 법률’이 시행된 2003. 8. 27. 이후 영업자가 건강기능식품에 관하여 허위·과대의 표시·광고를 한 경우에는 같은 법 제44조 제4호, 제18조 제1항에 의하여 처벌할 수 있을 뿐이고, 식품위생법상의 처벌규정(제77조 제1호, 제11조 제1항)은 그 적용이 배제된다고 할 것이다.
[2] 피고인이 판매한 제품이 ‘건강기능식품에 관한 법률’이 규정하는 건강기능식품에 해당하는지 여부에 관한 심리 없이 식품위생법 위반죄로 의율한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.
도시계획법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2003. 11. 12. 선고 2003노2303 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2000. 9. 26.경 및 2000. 10. 6.경 두 차례에 걸쳐 군포시장으로부터, 피고인이 2000. 9. 20.경 무단으로 도시계획구역 내 개발제한구역인 이 사건 토지 지상의 농업용 비닐하우스를 주거용으로 용도변경한 것에 대한 원상복구명령을 받았음에도 이를 이행하지 아니하였다는 것이다.
2. 살피건대,구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제92조 제1항은 ‘이 법에 위반한 자’ 등에 대하여 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 개발제한구역에서의 위와 같은 무단 용도변경행위가 구 도시계획법에 위반하는 것이 아니라면, 이에 대하여는구 도시계획법 제92조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수 없다고 할 것이다.
그런데구 도시계획법은 개발제한구역에서의 행위제한 등 개발제한구역의 관리에 관하여는 직접적으로 규정하지 아니한 채, 다만제56조에서 “개발제한구역 안에서의 행위제한 기타 개발제한구역의 관리에 관하여는 따로 법률로 정한다.”고 규정하고 있을 뿐이고, 이에 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것)이 개발제한구역에서의 행위제한 등 개발제한구역의 효율적인 관리를 위하여 필요한 사항을 정하면서그 제11조 제1항에서 개발제한구역에서의 위와 같은 무단 용도변경행위를 제한하고 있으므로, 개발제한구역에서의 위와 같은 무단 용도변경행위는 구 도시계획법에 위반하는 것이 아니라,위 특별조치법 제11조 제1항에 위반할 뿐이라고 할 것이어서, 이에 대하여는구 도시계획법 제92조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수 없다고 할 것이다.
비록, 위 특별조치법의 규정상 허가의 내용에 위반된 용도변경행위에 대하여만 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있을 뿐, 위와 같은 무단 용도변경행위에 대하여는 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있는 근거조항이 미비되어 있는 이유로 이에 대하여는 위 특별조치법에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수 없어구 도시계획법 제92조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 현실적인 필요가 있다고 하더라도, 이는 입법에 의하여 해결하여야 할 문제이지 그러한 사정을 들어 위와 같은 무단 용도변경행위를 구 도시계획법에 위반한 행위라고 보아구 도시계획법 제92조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 피고인의 위와 같은 무단 용도변경행위가 구 도시계획법에 위반함을 전제로 피고인에 대하여구 도시계획법 제92조 제1항에 따른 원상복구명령을 한 것은 위법하다고 할 것이고, 피고인이 이와 같은 위법한 명령에 따르지 아니하였다고 하여 피고인을구 도시계획법 제101조 소정의 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결 등 참조).
3. 원심이 위와 같은 취지에서, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1] 개발제한구역 내의 무단 용도변경행위에 대하여구 도시계획법 제92조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 피고인의 개발제한구역 내의 무단 용도변경행위를 구 도시계획법에 위반한 행위라고 보아 피고인에 대하여구 도시계획법 제92조 제1항에 따른 원상복구명령을 한 것은 위법하다는 이유로, 피고인이 이와 같은 위법한 명령에 따르지 아니하였다고 하여 피고인을구 도시계획법 제101조에 정한 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다고 한 사례
해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고(소송대리인 법무법인 휴먼 담당변호사 안중민 외 1인)
【피고, 상고인】 피고 학교법인
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 8. 선고 2004나90693 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심의 판단
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 이사장과 피고가 설립한 (명칭 생략)대학교의 총장이 (명칭 생략)대학교에 교원으로 지원한 원고에 대한 면접심사를 한 다음 총장 소외 1과 원고가 2003. 1. 17. 이사장 소외 2의 입회하에 계약기간 및 급여를 특정하면서 원고를 선교신학과의 전임교수로 임용하는 내용의 임용계약서를 작성하고, 이사장 소외 2가 자신이 주재하는 교직원 오리엔테이션에서 원고를 신임교수로 소개하였을 뿐만 아니라 원고에게 국내선교담당이라는 보직을 주었으며, 총장 소외 1이 원고에게 교수연구실을 배정하여, 원고가 2003. 2. 초순경부터 (명칭 생략)대학교에 출근한 점, 그 후 원고가 소외 3 등과 함께 이사장과 총장에게 사학비리의 시정을 요구하면서 이사장을 협박하자, 피고는 2003. 2. 19. 교원인사위원회에서 원고를 교수로 선발하지 아니하기로 결의하고, 2003. 2. 21. 원고에게 교수로 선발되지 아니하였음을 통보한 점, 피고가 2003. 2. 25. 자 이사회에서 공소외 4 등 4명을 전임강사로 임용하기로 결의하였으나, 위 4명의 임용에 관한 피고 이사장 명의의 임용계약서를 작성한 사실이 없을 뿐만 아니라, 위 4명에 대한 임용에 관하여 교육인적자원부장관에게 보고하지도 아니한 점, 그 후 피고는 원고에게 1개월 급여에 해당하는 150만 원을 송금한 점 등에 비추어 보면, 피고는 2003. 1. 17.경 원고를 피고의 교원으로 임용하였다가, 원고가 2003. 2. 중순경 소외 3 등과 함께 이사장과 총장에게 사학비리의 시정을 요구하면서 이사장을 협박하자, 그때서야 2003. 2. 19. 교원인사위원회의 형식을 통하여 이미 위와 같이 임용된 원고를 교수로 선발하지 아니하기로 결의하였다고 주장하면서, 2003. 2. 21. 원고에게 교원으로 선발되지 아니하였음을 통보하였다고 봄이 타당하므로, 피고는 2003. 2. 21. 원고를 적법한 징계절차나 징계의결 없이 해고한 것이라고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
사립학교법(이하 ‘법’이라 한다) 제53조의2 제1항 제1호는 각급학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하되, 학교법인 및 법인인 사립학교경영자가 설치·경영하는 사립학교의 교원의 임면은 당해 학교의 장의 제청으로 이사회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 학교법인 및 사립학교경영자의 교원 임면에 학교의 장 및 이사회가 관여하도록 함으로써 교원 임면의 적정성을 확보하려는 데 목적이 있다고 할 것이므로, 위와 같은 절차를 거치지 아니한 학교법인 또는 사립학교경영자의 교원의 임면은 무효라고 봄이 상당하다.따라서 원고가 (명칭 생략)대학교 총장과 임용계약서를 작성하였을 뿐, 총장의 제청에 따른 이사회의 의결과 이사장의 임용행위가 없었다면, 원고는 아직 (명칭 생략)대학교의 교원으로 임용되었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 가사 피고의 이사장과 원고 사이에 임용계약이 체결된 것으로 본다고 하더라도, 이러한 임용계약은 법 제53조의2 제1항 제1호에 위반한 것으로서 무효라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이사회의 의결 등 임용절차의 적법 여부에 관하여 심리하지 아니한 채 이 사건 임용계약이 유효하게 체결되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 법 제53조의2 제1항 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

사립학교법 제53조의2 제1항 제1호는 각급학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하되, 학교법인 및 법인인 사립학교경영자가 설치·경영하는 사립학교의 교원의 임면은 당해 학교의 장의 제청으로 이사회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 학교법인 및 사립학교경영자의 교원 임면에 학교의 장 및 이사회가 관여하도록 함으로써 교원 임면의 적정성을 확보하려는 데 목적이 있다고 할 것이므로, 위와 같은 절차를 거치지 아니한 학교법인 또는 사립학교경영자의 교원의 임면은 무효이다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 27. 선고 2005노1398 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
공직선거 및 선거부정방지법 제113조의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7419 판결 등 참조).
원심은, 피고인들이 2002. 6. 13. 실시된 제3회 지방기초의회의원선거에서 동대문구제1동 선거구 및제2동 선거구 구의원 후보로 각 출마하여 낙선하고 열린우리당의 동대문갑 지역제1동 및제2동의 각 협의회장으로 활동한 전력이 있기는 하나, 그 채택증거에 의하여 인정한 다음과 같은 사정, 즉 피고인들이 이 사건 야유회에 즈음하여 향후 실시예정인 지방의회의원선거 등과 관련하여 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 바가 없는 점, 2004. 8. 8. 열린 이 사건 야유회는 열린우리당 동대문갑 지역 전직 동협의회장 및 당원들이 복날을 맞아 친목모임을 갖기로 하여 개최된 것으로서 동협의회장들 중 나이가 가장 어려 총무 역할을 맡고 있던 피고인1이 실무를 준비하고 피고인2가 이를 돕게 되었으며 그 야유회 개최일자도 2006. 6.경 예정된 지방의회의원선거로부터 2년 정도 앞선 시기인 점, 이 사건 야유회의 기념품 및 노래자랑 경품 명목으로 피고인1은 오이비누세트 60개 시가 합계 138,000원 상당을, 피고인2는 선풍기 2대, 드라이기 2대, 프라이팬 6개 등 시가 합계 130,000원 상당을 각 제공하였는데, 위 비누세트, 선풍기, 드라이기, 프라이팬 등에는 기부자가 피고인들임을 식별할 수 있는 표시를 부착하거나 위 물품의 전달과정에서 기부자가 누구인지를 알린 정황이 보이지 아니하는 점, 이 사건 야유회에서공소외 열린우리당 의원이 참석하여 참석자들을 상대로 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원선거에 열심히 도와주어 고맙다는 취지의 인사말을 한 사실이 있을 뿐 특별히 피고인들이 이 사건 야유회에서 참석자들에게 인사를 하거나 향후 실시되는 지방의회의원선거에서의 지지를 호소하거나 그밖에 지방의회의원선거 등과 관련한 이야기가 오고간 정황이 보이지 아니하는 점, 이 사건 야유회는 동대문갑 지역 각 동에서 전직 동협의회장 및 당원들 70여명이 참석하였는데 그 중 피고인들의 향후 해당 선거구라고 할 수 있는제1동과제2동의 선거구민은 10여명에 불과한 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 피고인들이 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르러 피고인들이 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 상고이유 중 원심의 가정적 판단을 비난하는 부분은 위와 같이 원심의 주된 판단이 정당한 이상 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1]공직선거 및 선거부정방지법 제113조에 정한 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 의미
[2] 피고인들이 구의원 후보로 출마하여 낙선하고 특정정당의 지역 협의회장으로 활동한 전력이 있기는 하나, 야유회의 성격, 개최일자, 기념품의 액수 및 그 전달과정 등에 비추어 피고인들이 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 한 사례
도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 2005. 9. 8. 선고 2005노606 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
도로교통법 제2조 제1호에서 “도로”라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 규정하고 있는데, 여기서 “일반교통에 사용되는 모든 곳”이라 함은 현실적으로 불특정의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하고, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함되지 않는다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002도6710 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사실관계에 터잡아, 이 사건 가스충전소 내 가스주입구역 등은 가스충전 등의 용무가 있는 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있는 가스충전소 시설물의 일부로 그 운영자에 의하여 자주적으로 관리되는 곳이지, 불특정의 사람이나 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳이라고는 볼 수 없다는 이유로, 이를도로교통법 제2조 제1호 소정의 일반교통에 사용되는 도로라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은도로교통법 제2조 제1호 소정의 일반교통에 사용되는 도로에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1]도로교통법 제2조 제1호에 정한 도로의 개념인 ‘일반교통에 사용되는 모든 곳’의 의미
[2] 가스충전소 내 가스주입구역 등은도로교통법 제2조 제1호에서 정한 일반교통에 사용되는 도로라고 할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
건축허가반려처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국전력공사(소송대리인 변호사 이명현외 2인)
【피고, 피항소인】 서울특별시 용산구청장(소송대리인 광화문법무법인 담당변호사 오유방)
【피고보조참가인】 삼각아파트개발사업추진위원회
【제1심판결】 서울행정법원 2005. 3. 22. 선고 2004구합33091 판결
【변론종결】2005. 11. 24.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.
피고가 2003. 10. 2. 원고에 대하여 한 건축허가신청반려처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결 이유의 인용 
 이 법원이 이 사건에 대하여 설시할 판결 이유는, 제1심 판결의 그것과 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.
2. 결 론 
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍성무(재판장) 전성희 이승택
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2005. 6. 23. 선고 2005노279 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조의6은 어린이통학버스 운행자의 의무에 관하여 “어린이통학버스를 운행하는 자는 어린이 또는 유아를 태운 어린이통학버스에 초·중등교육법의 규정에 의한 유치원·초등학교·특수학교의 교직원,영유아보육법 제2조 제4호의 규정에 의한 보육시설종사자,학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제13조 제1항의 규정에 의한 강사, 체육시설의 설치·이용에관한 법률의 규정에 의한 체육시설의 종사자 등 어린이 또는 유아를 보호할 수 있는 사람을 탑승하게 하여야 한다.”고 규정하고 있는바,같은 법 제2조 제16의2호는 ‘어린이통학버스’라 함은 유아교육법에 의한 유치원, 초·중등교육법에 의한 초등학교·특수학교, 영유아보육법에 의한 보육시설, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률에 의하여 설립된 학원, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 의하여 설립된 체육시설 중 어린이(13세 미만의 사람을 말한다)를 교습대상으로 하는 시설에서 어린이 통학 등에 이용되는 승합자동차로서제48조의4의 규정에 의하여 신고된 자동차를 말한다.”고 규정하고 있고,제48조의4 제1항,제3항,같은 법 시행규칙 제24조의3에 의하면, 어린이 통학 등에 이용되는 승합자동차를 운영하는 자가제48조의3의 규정에 의한 보호를 받고자 하는 때에는 미리 관할 경찰서장에게 신고하고 신고필증을 교부받아야 하는데, 어린이통학버스로 신고할 수 있는 승합자동차는 11인승(어린이 1인을 승차정원 1인으로 본다) 이상의 승합자동차에 한하되, 도장이나 표지·보험가입·소유관계 등 일정한 요건을 갖추도록 규정하고 있으며, 한편제48조의3에서는 어린이통학버스의 특별보호에 관하여 규정하고 있고,제48조의5에서는 어린이통학버스 운전자의 의무에 관하여,제48조의6에서는 위와 같이 어린이통학버스 운행자의 의무에 관하여 각 규정하고 있는 점, 어린이통학버스를 운영하는 자가 어린이통학버스로 신고할 수 있는 승합자동차를 신고하지 않았다고 하여 이를 제재하는 아무런 규정이 없어, 결국 그 신고 여부는 어린이통학버스 운영자의 전적인 재량에 맡겨져 있는 점 등을 종합하면,어린이통학버스에 관한 규정들의 취지는 어린이통학버스를 운행하는 자가 어린이통학버스로서 특별보호를 받고자 하는 때에는 그 요건을 갖춘 경우에 한하여 신고를 하여 보호를 받되, 이와 같이 어린이통학버스로서 특별보호를 받는 점을 고려하여 그 운전자 및 운행자에게 별도의 특별의무를 부과한 것이라고 봄이 상당하므로,제48조의6 소정의 어린이통학버스 운행자의 보호자 동승의무 규정을 들어, 어린이통학버스로서의 신고요건을 갖추거나 그에 준하는 차량의 운행자에게 당연히 사회상규 또는 조리에 의하여 보호자를 동승하게 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.
나아가 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은(소재지 생략)에 있는(상가명 생략) A상가 6층에서 주로 초등학생들을 대상으로 약 8평 규모의(상호명 생략) 바둑교실을 운영하면서 30여명의 수강생들의 통학용으로 12인승 스타렉스 승합차를 운행한 사실, 피고인은 수시로 위 승합차의 운전자인공소외인에게 특별한 주의를 당부하면서 특히 어린 초등학생들에 대하여는 직접 문을 열고 승·하차시켜 줄 것을 지시한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 바둑교실의 규모, 주 교습대상 어린이들의 나이, 피고인의 안전운전 주의 조치 등을 감안하면, 피고인에게 달리 사회상규 또는 조리에 의하여 보호자를 동승하게 할 주의의무가 있다고 보기도 어렵다.
원심의 이유 설시는 다소 미흡하나, 피고인에게 사회상규 또는 조리에 의하여 보호자를 동승하게 할 주의의무가 있다고 보기 어렵다고 한 결론에서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사회상규 또는 조리상의 주의의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1] 어린이통학버스 운행자의 보호자 동승의무를 규정한구 도로교통법 제48조의6의 규정 취지
[2] 피고인이 주로 초등학생들을 대상으로 바둑교실을 운영하면서 수강생들의 통학용으로 12인승 승합차를 운행한 경우, 피고인에게 사회상규 또는 조리에 의하여 보호자를 동승하게 할 주의의무가 있다고 보기 어렵다고 한 사례
장애등급결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김진남)
【피고, 상고인】 인천보훈지청장
【원심판결】 서울고법 2005. 6. 16. 선고 2004누15002 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 [별표 3] ‘상이등급구분표’는 신체 중 어느 부위 자체가 상실(물리적 상실)된 경우에는 ‘상실’이라고만 규정하고 있는 반면, 신체 중 어느 부위가 기능적으로 장애가 있는 경우에는 ‘기능적으로 완전 상실’ 또는 ‘고도의 기능장애’라고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 위 상이등급구분표상 3급 31호의 ‘한 다리가 무릎관절 이상 상실된 자’에서의 ‘상실’이란 절단 등과 같은 물리적 상실만을 의미한다고 할 것이고, 한 다리가 무릎관절 이상 기능적으로 상실되는 것까지 포함한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
원심은 이와 달리, 판시 인정 사실에 터 잡아, 원고가 현재 ‘복합부위통증증후군 제1형’을 앓고 있고, 그 증상에 비추어 위 시행령 [별표 3] 상이등급구분표상 3급 31호인 ‘한 다리가 무릎관절 이상 상실된 자’에 해당하는 장애를 가지고 있다고 판단하면서, 위 상이등급구분표상 3급 31호에서의 ‘상실’이란 반드시 절단만을 의미하는 것으로 보기 어렵고 한쪽 다리가 무릎관절 이상 상실될 정도의 심각한 기능상실도 이에 포함된다고 해석하였으니, 이는 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 [별표 3] 상이등급구분표상 3급 31호 소정의 ‘상실’의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다{다만, 원심으로서는 원고가 그 주장과 같이 위 상이등급구분표상 3급 31호의 ‘한 다리가 무릎관절 이상 상실된 자’에 해당하지 않는다고 하더라도, 위 상이등급구분표상 3급 89호(한 다리의 고도기능장애와 같은 쪽 둔부결손, 뼈의 손상, 엉덩이관절, 무릎관절의 강직으로 정상좌위가 불가능한 자), 4급 112호(한 다리의 3대 관절에 고도의 기능장애가 있는 자), 5급 29호(한 다리가 신경마비, 관절강직, 가관절, 인공관절, 뼈 손상, 반흔변형, 혈행장애 등으로 인하여 고도의 기능장애가 있는 자), 5급 77호(한 다리의 3대관절 중 2개 관절에 고도의 기능장애가 있는 자) 등 다른 항목에 해당하는지 여부에 관하여도 심리·검토하여야 할 것이다}.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령 [별표 3] ‘상이등급구분표’는 신체 중 어느 부위 자체가 상실(물리적 상실)된 경우에는 ‘상실’이라고만 규정하고 있는 반면, 신체 중 어느 부위가 기능적으로 장애가 있는 경우에는 ‘기능적으로 완전 상실’ 또는 ‘고도의 기능장애’라고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 위 상이등급구분표상 3급 31호의 ‘한 다리가 무릎관절 이상 상실된 자’에서의 ‘상실’이란 절단 등과 같은 물리적 상실만을 의미한다고 할 것이고, 한 다리가 무릎관절 이상 기능적으로 상실되는 것까지 포함한다고 보기는 어렵다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·윤락행위등방지법위반·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김권호외 3인
【원심판결】 서울고법 2003. 10. 10. 선고 2003노1424 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 채용한 증거들에 의하여, 피고인이 피해자로부터 연체차임의 지급을 요구받자 이를 면할 의도로 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 위협적인 언동을 취하여 이에 외포된 피해자로 하여금 그 차임청구를 단념하게 한 사실을 인정한 다음, 피해자가 이 사건 범행 당시 명시적으로 차임채권을 포기하는 의사를 표시하지는 않았다고 하더라도 범행 당시는 물론이고 그 후에도 피고인에게 차임지급을 청구한 적이 전혀 없었던 점 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 공갈행위로 인하여 외포되어 채권행사를 단념하게 되었고 이로 인하여 피고인은 그 지급을 면하는 재산상의 이익을 취득한 것으로 보아야 한다고 판단하여 이 사건 금원갈취의 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 공갈죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 검사의 압수·수색에 의하여 발견된 이 사건 개인기록표상의 ‘총매’를 봉사료 등이 제외된 주대(술과 안주대금)의 합계액으로 보고 이를 기초로 포탈세액을 산정한 과세관청의 조치는 정당하다고 인정한 다음, 피고인이 위 ‘총매’에 기재된 실제매출액을 감추기 위하여 이 사건 개인기록표를 은닉하는 한편 신용카드 매출전표에 봉사료를 실제보다 과다·계상함으로써 매출액 산정의 기초가 되는 주대를 축소한 후 이를 기초로 과세표준과 세액을 과소하게 신고·납부하였다면, 이는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

피고인이 검사의 압수·수색에 의하여 발견된 개인기록표상의 ‘총매’에 기재된 실제매출액을 감추기 위하여 개인기록표를 은닉하는 한편 신용카드 매출전표에 봉사료를 실제보다 과다·계상함으로써 매출액 산정의 기초가 되는 주대를 축소한 후 이를 기초로 과세표준과 세액을 과소하게 신고·납부하였다면, 이는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 2003. 6. 20. 선고 2003노1864 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 피고인은 서울 (상세 주소 생략) 소재 지상 20층, 지하 7층 (명칭 생략)오피스텔 수분양자들인 공소외인 외 7인 등으로 구성된 (명칭 생략) 오피스텔조합의 조합장으로서 위 오피스텔 신축공사에 관한 조합의 업무를 집행하던 중, 위 오피스텔의 총 20층 구조를 그대로 유지하면서 높이를 77.84m에서 67.45m로 낮추고 옥탑 1, 2층과 지상 17층 및 지하 1, 5, 6층 등 일부 층의 바닥면적을 증감하는 외에 주차시설을 늘리는 등 설계를 변경하였음에도 불구하고 관할 관청으로부터 설계변경허가를 받지 아니한 상태에서, 2002. 2. 초순경부터 4. 1.까지 지상 1, 2층 슬래브 콘크리트 타설, 철골 조립 및 거더·빔 설치, 지하 1, 2, 5, 6층 슬래브·옹벽·바닥보강·오수정화조 콘크리트 타설공사 등 변경된 설계에 따른 공사 시행에 직접 관여한 사실을 인정할 수 있는바, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없는 것이다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 참조).
이 사건 공소사실과 기록에 의하면, 이 사건 오피스텔의 설계변경 사항과 피고인이 2002. 2. 초순경부터 4. 1.까지 설계변경허가를 받지 않은 상태에서 진행한 공사 내역은 앞서 본 바와 같이 분명하게 특정되므로, 검사가 공소사실을 기재함에 있어 그 중 대표적인 부분만을 특정하여 기재하고 나머지는 생략하였다고 하더라도 이 사건 공소사실이 특정되지 않았다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들이지 않는다.
3. 건축법 제79조 제2호, 제10조 제1항의 벌칙규정에서 그 적용대상자를 건축주, 공사시공자 등 일정한 업무주(業務主)로 한정한 경우에 있어서, 같은 법 제81조 제2항의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 참조).
또, 같은 법 제81조 제2항에서 정한 ‘법인 또는 개인’의 ‘개인’에는 민법상 조합의 구성원인 조합원들도 포함되는 것이므로 민법상 조합의 대표자로서 조합의 업무와 관련하여 실제 위반행위를 한 자는 위 양벌규정에 의한 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 1969. 8. 26. 선고 69도1151 판결 참조).
원심이 같은 취지에서, 이 사건 오피스텔 수분양자들인 공소외인 외 7인 등으로 구성된 (명칭 생략)오피스텔조합의 조합장으로서 이 사건 공사 진행에 직접 관여한 피고인에게 양벌규정에 의한 죄책을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 양벌규정의 의미 내지 적용 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 원심은 (명칭 생략)오피스텔조합을 법인이라고 판시한 바 없으므로 원심이 위 조합을 법인으로 잘못 인정하였다는 주장은 원심의 취지를 오해한 것이다. 이에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도
[2] 건축법 제81조 제2항의 양벌규정이 위반행위의 이익귀속주체인 업무주(業務主)에 대한 처벌규정임과 동시에 행위자의 처벌규정인지 여부(적극) 및 위 조항에서 정한 ‘법인 또는 개인’의 ‘개인’에 민법상 조합의 구성원인 조합원들이 포함되는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다.
[2] 건축법 제79조 제2호, 제10조 제1항의 벌칙규정에서 그 적용대상자를 건축주, 공사시공자 등 일정한 업무주(業務主)로 한정한 경우에 있어서, 같은 법 제81조 제2항의 양벌규정은 업무주가 아니면서 당해 업무를 실제로 집행하는 자가 있는 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 당해 업무를 실제로 집행하는 자에게까지 확장함으로써 그러한 자가 당해 업무집행과 관련하여 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체인 업무주에 대한 처벌규정이라고 할 것이고, 또한 같은 법 제81조 제2항에서 정한 ‘법인 또는 개인’의 ‘개인’에는 민법상 조합의 구성원인 조합원들도 포함되는 것이므로 민법상 조합의 대표자로서 조합의 업무와 관련하여 실제 위반행위를 한 자는 위 양벌규정에 의한 죄책을 면할 수 없다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 문규영 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인)
【피고, 피상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 11. 13. 선고 2003누1204 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고와 이장호는 그 소유의 대지상에 이 사건 건물을 신축하여 분양하기로 하는 공동사업약정을 체결하고, 대한부동산신탁 주식회사(이하 ‘대한신탁’이라 한다)에 그 소유 대지를 신탁하는 한편, 두산건설 주식회사(이하 ‘두산건설’이라 한다)를 신축공사 및 분양업무대행 등의 일괄 수급자로 지정하여 이 사건 건물을 신축·완공한 사실, 위 공동사업 시행 당시 원고와 이장호, 두산건설 및 대한신탁 등 4인은 이 사건 건물의 신축·분양에 따른 분양수입금은 수익자인 원고와 이장호에게 배분하되, 그 배분방법은 이 사건 건물의 지하 1층과 지상 1·2층(이하 ‘이 사건 귀속부분’이라 한다)은 원고에게, 오피스텔 14개(현금 32억 원 포함)는 이장호에게 소유권이전하는 방법으로 우선 배당하고, 그 외의 손익을 원고와 이장호가 6:4의 비율로 안분하여 정산하기로 합의한 사실, 그 후 이 사건 건물이 신축·완공되자 원고는 이 사건 귀속부분에 관하여 우선적으로 소유권이전등기를 마치는 한편, 오피스텔 14개에 관해서도 이장호 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 원고와 이장호는 부동산매매업 등을 사업목적으로 한 공동사업자 등록을 마치고 제3자에게 분양된 건물부분의 분양대금에 관하여 공동사업자 명의로 부가가치세를 신고·납부하는 한편, 분양수입에 따른 소득금액에 대하여는 손익분배비율에 따라 6:4의 비율로 소득세를 신고·납부한 사실 등을 인정한 다음, 원고와 이장호는 그 소유 대지를 출자하여 이 사건 건물의 신축·분양이라는 공동사업을 수행하다가 공동사업관계를 정산하면서 당초 배분약정에 따라 이 사건 귀속부분을 원고에게 이전한 것이므로 이는 부가가치세의 과세대상인 ‘재화의 공급’에 해당하고, 또 공동사업자가 분양판매의 목적으로 보유하던 신축 건물의 일부를 그 지분에 따라 각 공동사업자의 단독 소유로 한 것은 그 실질에 있어서 공동사업자들이 재고자산인 신축 건물의 일부를 자신들이 직접 사용하는 것과 다르지 아니하므로, 소득세법 관련 규정에 따라 원고에게 이전된 이 사건 귀속부분의 가액을 당해 사업연도의 사업소득금액에 가산하여야 한다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 원고는 두산건설과 사이에 그 소유의 대지상에 이 사건 건물을 신축·분양하기로 하는 공동사업약정을 체결하면서, 그 사업추진과 관련된 신축공사·분양업무·자금관리 등은 모두 두산건설이 주관하여 수행하고 나중에 건물이 완공되면 두산건설은 원고에게 그 대지 제공에 대한 대가로 이 사건 귀속부분을 우선적으로 이전하여 주기로 약정한 사실, 위와 같은 약정에 터잡아 원고와 이장호, 두산건설 및 대한신탁 등 4인은 이 사건 건물이 신축·완공되면 우선적으로 이 사건 귀속부분은 원고에게, 오피스텔 14개(현금 32억 원 포함)는 이장호에게 각 이전하여 주고, 그 외 건물부분의 분양사업과 관련하여 발생한 손익에 대해서만 원고와 이장호가 6:4의 비율로 손익을 분담하기로 약정한 사실, 그 후 원고는 이 사건 건물이 신축·완공된 후 이 사건 귀속부분에 관하여 소유권이전을 받음과 동시에 그 신축·분양사업과 관련된 모든 권리가 소멸된 것으로 인정하고 대신 분양사업과 관련된 모든 책임과 수익은 두산건설에게 귀속시키기로 위 4자간에 최종 합의한 사실 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원고가 이 사건 귀속부분을 취득한 것은 이 사건 건물의 신축·분양을 주도적으로 수행하는 두산건설에게 그 소유 대지를 제공한 대가로 금전을 지급받는 대신 그 신축된 건물의 특정 부분을 소유권이전 받기로 약정한 데에 따른 것이므로, 따라서 이 사건 귀속부분은 당초부터 공동사업의 목적인 분양판매의 대상에서 제외되어 있었던 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 귀속부분을 포함한 건물 전체가 공동사업용 자산에 포함되는 것으로 보고 이 사건 귀속부분이 일단 공동사업체에 귀속되었다가 그 후에 공동사업관계를 정산하면서 원고에게 이전된 것은 ‘공동사업체로부터 재화의 공급’에 해당한다고 판단하고, 이 사건 귀속부분이 판매 목적으로 보유한 재고자산에 속하는 것으로 보고 그 가액을 사업소득의 총수입금액에 가산하여야 한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 나머지 공동사업자로부터의 현물반환을 재화의 공급으로 보는 범위 또는 재고자산의 가사용 소비의 경우 소득금액계산에 관한 법리 등을 잘못 적용하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

건물의 신축·분양을 사업목적으로 한 공동사업자의 1인에게 이전된 건물부분은 당초부터 공동사업의 목적인 분양판매의 대상에서 제외되었다고 보아야 하므로, 위 이전이 ‘공동사업체로부터 재화의 공급’에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례
소유권이전등기말소등기 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2005.12.21 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2005. 12. 7.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다. 
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】원고에게,피고 1은 별지 목록 기재 각 부동산 중 23분의 2 지분에 관하여 1987. 12. 29. 수원지방법원 화성등기소 접수 제42879호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고들은 위 각 부동산 중 23분의 2 지분에 관하여 1987. 10. 30. 같은 등기소 접수 제35515호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라는 판결.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 
 ⑴. 분할 전 화성시 향남면 증거리(지번 2 생략) 임야 1정 6단 7무보는 원래망 소외 1의 소유인데, 2000. 2. 25. 위 부동산은 같은 리(지번 3 생략)로 등록전환되었고, 같은 날 인야 중 791㎡가(지번 4 생략)로, 545㎡가(지번 1 생략)로 각 분할되었고, 2004. 3. 24.에 다시 12,016㎡가(지번 5 생략)로 분할되어 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라 한다)이 되었다.
 ⑵. 위소외 1은 1984. 4. 25. 사망하였는데, 그의 유족으로는 처인소외 4(1995. 5. 4. 사망하였다), 장남인피고 1, 차남인소외 5,6, 출가한 딸인 원고,소외 2,7이 있었고,소외 2는 이후 1987. 2. 20. 사망하여 그의 유족으로 남편인소외 3과 자녀들인피고 2(대법원 판결의 원심 공동피고 1),피고 3(대법원 판결의 원심 공동피고 2),피고 4(대법원 판결의 원심 공동피고 3)가 있었다.
 ⑶. 그런데, 이 사건 각 부동산에 관하여 1987. 10. 30. 수원지방법원 화성등기소 접수 제35515호로 각 4분의 1 지분 비율로 1984. 4. 25. 협의분할을 원인으로 하여 피고들 명의로 각 소유권이전등기절차가 경료되었고, 이어 1987. 12. 29. 같은 등기소 접수 제42879호로 1987. 12. 28. 매매를 원인으로 하여피고 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.
2. 당사자들의 주장
 원고는, 실제로는 원고를 비롯한 망소외 1의 상속인들 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 상속재산의 분할에 관한 협의가 없었음에도 불구하고,피고 1이 원고를 비롯한 상속인들의 동의 없이 임의로 협의분할계약서를 위조하여피고 1과피고 2,4,3 공동 소유로 협의분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다가 불과 3개월 후 실제로피고 1과피고 2,3,4 사이에 매매계약이 체결된 바 없음에도 불구하고피고 1이 단독으로 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하였는바, 위 각 소유권이전등기를 원인무효의 등기이므로, 망소외 1의 상속인 중의 1인인 원고의 상속지분비율인 23분의 2 지분에 관하여 각 말소등기절차를 구한다고 주장한다.
 이에 대하여피고 1은 실제로 망소외 1의 사망 이후 그 상속인들간에 협의분할계약이 이루어졌고, 이 사건 각 부동산을피고 1이피고 2,3,4로부터 매수하였다고 주장하고, 뿐만 아니라 원고의 이 사건 소송은 상속회복청구의 소로서 상속개시일로부터 10년이 경과하였으므로 소멸되었다고 주장한다.
3.피고 1의 본안전 항변에 대한 판단(원고의피고 2,3,4에 대한 청구에 대하여는 직권으로 판단한다.)
 상속재산에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 지분권의 귀속을 주장하고 자기만이 재산을 상속하였다는 일부 공동상속인을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 이전 또는 말소를 청구하는 경우에 있어서 그 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것이라면 그 청구원인 여하에 불구하고 그 소송은민법 제999조의 상속회복청구의 소라고 보아야 할 것이고, 상속회복청구권은 그 침해를 안 날로부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다 할 것이다.
 또한 그 경우 참칭상속인 또는 자신들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들로부터 상속재산에 관한 권리를 전득한 자도 상속회복청구권의 상대방이 된다. 
 이 사건에 관하여 보건대, 원고의 청구는 피고들이 위 각 부동산에 대한 공동상속인 중의 1인임에도 불구하고 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 피고들 명의로 소유권이전등기가 경료되었으니 그 중 원고의 상속지분에 한하여 말소를 구한다는 것이므로 이 부분 청구는 결국 상속회복청구의 소라 할 것이고, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고와 피고들의 피상속인인소외 1은 1984. 4. 25. 사망하였고, 위 각 부동산에 대한 피고들 명의로 소유권이전등기가 1987. 10. 30.에 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 경료되었음을 알 수 있고, 한편 이 사건 소가 각 그로부터 10년이 훨씬 경과한 2005. 4. 15. 제기된 사실은 기록상 분명하므로, 이 사건 각 부동산에 관한 피고들에 대한 이 부분 청구 및 이를 전제로 한피고 1에 대한 이 사건 소는 모두 제척기간이 경과한 후에 제기된 소로서 부적법하다고 할 것이다(원고는 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 비록 협의분할을 원인으로 경료되었으나 협의분할은 상속인 전원의 합의를 거쳐야 하는 것인데, 원고는 이러한 합의를 한 바 없고,피고 1은 허위의 상속재산분할협의서를 작성하고 이를 이용하여 위 각 부동산에 관하여 피고들 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 다시 매매를 원인으로 하여피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이므로 그 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 부분 소는 상속회복청구의 소가 아니라고 주장하나, 원고가 공동상속인 중의 일부인 피고들 명의의 소유권이전등기 중 피고들의 상속지분에 상응하는 부분은 실체관계에 부합하여 유효하고 그 나머지 원고의 상속지분에 상응하는 부분은 무효라고 주장하면서 공동상속인 중 일부인 피고들을 상대로 그 무효부분의 말소를 구하고 있으므로 결국 원고의 청구는 상속회복청구의 소라 할 것이다).
3. 결론 
 따라서 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 임해지
근로기준법위반 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2005.12.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 정성엽
【변 호 인】 법무법인 창원 담당 변호사 백경석
【원심판결】 창원지방법원 2005. 9. 13. 선고 2005고단719 판결
【주 문】
검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 항소이유에 대한 판단
 가. 피고인의 항소이유의 요지는,공소외 1,공소외 2,공소외 3,공소외 4는(명칭 생략)농업협동조합의 근로자가 아니고 다만 위 조합에 물건을 납품하는 납품업체의 직원일 뿐임에도 불구하고 원심은공소외 1 등이 위 조합의 근로자임을 전제로 하여 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 근로기준법 소정의 사용자 및 근로자에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이다.
 나. 살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바, 원심이 적법하게 증거조사하여 인정한 사실관계를 기초로 위와 같은 사항을 살펴보면,공소외 1 등은 위 조합의 근로자라고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
2. 검사의 항소이유에 대한 판단
 검사의 항소이유의 요지는, 원심 판결의 형(선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 
 살피건대, 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 자세히 검토하여 보면, 원심의 양형은 적정하고 너무 가벼워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 따라서 검사 및 피고인의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 문형배(재판장) 임창훈 이창헌