입회금(예탁금)반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.12.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 우리은행(소송대리인 법무법인 지성 담당 변호사 강성외 3인)
【피고, 항소인】 센추리개발 주식회사(소송대리인 변호사 윤형한외 6인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2002. 10. 24. 선고 2001가합32125 판결
【변론종결】2004. 11. 5.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고의 제1차 예비적 청구 중 회원권 확인의 소 부분을 각하하고, 나머지 제1차 예비적 청구를 기각한다.
2. 원고가 당심에서 선택적으로 변경한 제2차 예비적 청구 중 회원권 확인의 소 부분을 각하하고, 나머지 제2차 예비적 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지 : 피고는 원고에게 6억3,000만 원 및 이에 대하여 2001. 4. 8.부터 같은 해 5. 30.까지 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 제1차 예비적 청구취지 
⑴ 피고가 경영하는 센추리21컨트리클럽(변경전의 명칭은 파인레이크 골프클럽이며, 그 이전의 명칭은 동신300 골프클럽이다, 이하 ‘이 사건 골프클럽’이라고 한다)에 대한 별지 제1목록 기재 각 회원권(이하 ‘이 사건 회원권’이라고 한다)이 영창전기 주식회사(이하 ‘영창전기’라고 한다)에게 있음을 확인하고, 
⑵ 이 사건 회원권 중 별지 제1목록 순번 제1 내지 제7 기재 회원권에 관하여 담보한도액을 5억 2,000만 원으로 하는, 같은 목록 순번 제8, 9 기재 회원권에 관하여 담보한도액을 1억 5,000만 원으로 하는 각 근질권이 원고에게 있음을 확인한다.
 다. 제2차 예비적 청구취지(당심에서 선택적 청구로 변경하였다) 
⑴ 영창전기에게 이 사건 회원권이 있음을 확인하거나,
⑵ 원고에게 이 사건 회원권에 관한 근질권이 있음을 확인하거나,
⑶ 이 사건 회원권 중 별지 제1목록 순번 제1 내지 제7 기재 회원권에 관하여 담보한도액을 5억 2,000만 원으로 하는, 같은 목록 순번 제8, 9 기재 회원권에 관하여 담보한도액을 1억 5,000만 원으로 하는 각 근질권이 원고에게 있음을 확인한다.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 원고의 각 예비적 청구를 기각한다.
【이 유】1. 이 법원의 판단 범위
 원고가 주위적 청구로, 영창전기는 동신레저산업 주식회사(이하 ‘동신레저’라 한다)가 체육시설의설치·이용에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)의 규정에 따라 모집한 이 사건 회원권을 보유한 회원인데, 피고는 동신레저로부터 이 사건 골프클럽에 관한 사업계획승인권을 승계함으로써법 제30조 제1항 또는제3항의 규정에 의하여 이 사건 회원권에 관한 동신레저의 영창전기에 대한 의무를 승계하였으므로, 피고는 영창전기의 이 사건 회원권에 관한 질권자인 원고에게 영창전기가 피고로부터 받을 수 있는 예탁 보증금 합계 6억3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.’고 주장하였다가 제1심에서 권리행사의 기한이 도래하지 않았음을 이유로 그 청구가 기각된 후 이에 대하여 항소하지 아니한 사실은 기록상 명백하므로 이 법원에서는 원고의 제1, 2차 각 예비적 청구에 대하여서만 판단한다.
2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용되는 소이다. 
 가. 각 회원권 확인의 소 부분
 그런데 원고가 구하는 회원권 확인의 소 부분은, 원고의 질권확인의 소의 전제가 되는 판단에 불과하고 이 판결에 의하여 그 확인을 받더라도 영창전기와 피고 사이에 즉시 확정되는 것도 아니므로 이에 관하여 원고에게 별도로 확인의 소를 구할 소의 이익이 없다. 
그렇다면 이 부분 소는 부적법하므로 이를 지적하는 피고의 본안전 항변은 이유 있다.
 나. 각 질권 확인의 소 부분
그러나 질권 확인의 소 부분은, 비록 질권이 담보물권이고, 예탁금의 거치기간이 이미 지나 질권자인 원고로서는 피고에 대하여 직접 질권을 실행하여 예탁금반환의 이행을 구할 수 있다고 하여도, 원고가 직접 질권을 실행하여야 할 의무가 있는 것은 아니고 단지 그 실행의 한 방법에 불과하며, 질권의 대상인 이 사건 회원권을 일반 집행절차에 따라 환가할 수도 있는 점에서 원고에게는 질권의 방법을 선택하여 실행하기 전에 질권의 존부에 관하여 다투고 있는 피고를 상대로 그 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이므로, 이 부분 소에 대한 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 원고의 질권확인에 관한 제1,2차 각 예비적 청구에 관한 판단
 가. 기초사실
 아래의 각 사실은 당사자 사이에서 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증의 각 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 9, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7 내지 10호증, 갑 제11, 13, 17, 19호증, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제27호증의 일부, 갑 제30호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1,2, 을 제3 내지 8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을제11호증 1 내지 3, 을 제14호증, 을 제18호증의 1, 2, 을 제19호증의 1 내지 6, 을 제23호증의 1 내지 4의 각 기재, 제1심 및 당심 증인 함인숙과 당심 증인 박흥식, 정길준의 각 일부 증언, 제1심 및 당심의 사실조회에 대한 강원도지사 및 사단법인 한국골프장사업협회장, 원주시장의 각 회보결과 및 변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.
 ⑴ 동신레저는 원주시 문막읍 궁촌리 산 47-5 토지 및 그 주변 일대에 이 사건 골프클럽(당시 명칭 동신300 골프클럽)과 동신 골프클럽을 조성하여 체육시설업을 운영하기로 하고 1990. 2. 7.경 강원도지사로부터 그에 대한 사업계획승인을 받아, 1995. 12.경 그 공사에 착수하였다.
 ⑵ 영창전기는 1997.경 동신레저와 사이에 위 각 골프클럽 공사 중 옥외전기공사와 관련하여 공사대금을 합계 13억7,500만 원으로 하는 전기공사도급계약을 체결하였다.
 ⑶ 동신레저는 골프장 공사에 투입된 투자비 마련을 위하여 별지 제2-1목록의 기재와 같이 1998. 1.경 강원도지사에 대하여 모집인원을 이 사건 골프클럽에 관하여 30명, 동신 골프클럽에 관하여 30명, 모집기간을 같은 해 2. 2.부터 같은 달 28.까지로 하는 회원모집신고를 하여 같은 달 20.경 강원도지사에 의하여 위 신고가 수리됨에 따라 회원모집신청을 받은 결과, 1차 회원모집에서 이 사건 골프클럽(동신레저는 같은 달 16.경 동신300 골프클럽을 파인레이크 골프클럽으로 변경됨)에 관하여 30명의 회원을, 같은 해 3. 23.경에는 파인힐스 골프클럽(명칭 변경 전의 동신 골프클럽)에 관하여도 30명의 회원을 각 모집하였음을 강원도에 보고하였다.
 ⑷ 그 후 동신레저는 별지 제2-2목록의 기재와 같이 모집인원 및 모집금액을 이 사건 골프클럽에 관하여 50명(개인 30명, 법인 20명, 1인당 입회금 1억5,000만 원), 파인힐스 골프클럽에 관하여 40명(개인, 1인당 입회금 1억3천만 원), 모집기간을 1998. 4. 10.부터 6. 9.까지로 하는 2차 회원모집신고를 하여 같은 해 4. 1. 위 신고가 수리된 후, 같은 달 10.경 이 사건 골프클럽에 대하여는 모집금액을 1인당 입회금 1억3,700만 원으로, 파인힐스 골프클럽에 대하여는 1인당 입회금 1억1,700만 원으로 각 낮추고, 회원모집시기를 같은 달 20.부터 시작하는 내용의 회원모집계획변경신고를 하였고, 위 변경신고가 같은 달 13.경 수리되어 회원을 모집한 결과 각 2명의 회원을 추가로 모집하였음을 보고하였다.
 ⑸ 동신레저는 2차 회원모집이 원활히 이루어지지 않고, 1998. 4. 28. 그 어음이 지급 거절됨에 따라 자금마련이 어려워 공사대금채권자들에게 공사대금을 지급할 수 없게 되자, 1998. 5. 15.경까지 채권자들로부터 채권신고를 받아 그 지급을 위하여 액면 합계 253억 56,555,000원 상당의 약속어음을 공증하여 준 후, 같은 달 19.경 채권단 대표회의를 소집하여 공사비 상당액을 회원권으로 지급하기로 하고 회원입회금을 7,900만 원으로 낮추되 채권단 인수가액은 7,000만 원으로 하여 공사채권단과 금융채권단이 공동주체가 되어 회원권을 전문가에게 분양의뢰하여 그 입회금을 채권변제에 충당하기로 하는 내용의 협의를 하였다.
 ⑹ 동신레저는 위와 같은 협의내용에 따라 회원모집금액을 낮추고, 회원모집에 따른 분양대금으로 기존의 채무관계를 정산하기 위하여 같은 해 5.경 이 사건 골프클럽에 대하여는 모집인원을 500명으로, 모집금액을 1인당 입회금 7,900만 원으로, 파인힐스 골프클럽에 대하여는 모집인원을 100명으로, 모집금액을 1인당 입회금 7,900만 원으로, 모집기간을 종전의 같은 해 6. 9.까지에서 같은 해 10. 30.까지로 각 변경하는 내용의 회원모집계획변경신고를 하였고, 강원도지사는 같은 해 6. 2.경 위 변경신고를 수리하였다.
 ⑺ 동신레저는 위 변경에 따른 회원모집에서도 모집인원이 미달되어 자금조달이 불가능하게 된 상황에서 공사대금 채권자들로부터 변제독촉을 받자, 그들로부터 기존에 공사대금 채무의 지급을 위하여 발행하였던 약속어음을 회수하면서 공사대금 채무에 대한 대물변제로, 공사대금채권을 1인당 7,000만원으로 한 입회금으로 갈음하기로 합의하고, 그들에게 이 사건 골프클럽에 대한 골프회원권을 발행해 주기로 합의한 후, 채권자들 중 9억3,050만 원 상당의 채권을 가지고 있던 영창전기에게 1998. 6. 24.경부터 같은 해 12. 11.까지 4차례에 걸쳐 소정의 절차에 따라 한국골프장사업협회의 확인절차를 밟은 다음 이 사건 회원권을 포함한 11구좌의 회원권을 교부하였는데, 이 사건 회원권은 파인레이크 골프장시설을 우선적으로 이용할 수 있는 권리와 회원자격을 보증하는 소정의 입회금을 예탁한 후 5년간 무이자로 거치하고 회원을 탈퇴할 때 그 원금을 반환받을 수 있는 권리 및 이용요금납부 등 회원으로서의 각종 의무를 주된 내용으로 하는 예탁금제 골프회원권이다.
 ⑻ 한편 동신레저는 앞의 변경에 따른 2차 회원모집에서도 모집인원이 미달됨에 따라 1998. 12. 3.경 강원도에 대하여 이 사건 골프클럽에 대하여는 모집인원을 500명에서 520명으로, 파인힐스 골프클럽에 대하여는 모집인원을 100명에서 124명으로 변경하고, 회원모집기간을 당초의 같은 해 10. 30.에서 1999. 3. 31.까지로 연장하는 내용의 2차 회원모집 계획변경신고를 하였고, 이에 강원도지사는 같은 달 9.경 위 변경신고를 수리하였으며, 그 후 동신레저는 1998. 12. 11. 강원도지사에 대하여 98년 4/4분기 2차회원모집상황보고에서 모집회원이 없음을 보고하였고, 1999. 7. 15.경 99년 2/4분기 회원모집 상황보고에서도 마찬가지로 모집회원이 없음을 보고하였다가, 뒤늦게 같은 해 9. 30.경 99년 3/4분기 회원모집상황을 보고함에 있어 이 사건 골프클럽에 대하여는 2/4분기에 133구좌의, 3/4분기에 387구좌의, 파인힐스 골프클럽에 대하여는 2/4분기에 7구좌의 회원이 모집되었다고 신고하였고, 2000. 1. 10.경 99년 4/4분기 회원모집결과보고에서 파인힐스 골프클럽에 대하여 1구좌의 회원이 추가로 모집되었음을 보고하였다.
 ⑼ 동신레저의 채권자 겸 근저당권자였던 동원파이낸스 주식회사는 1998. 9. 1. 이 사건 골프클럽 부지 3,243,635㎡(11필지 면적 합계 3,319,989㎡에서 경매감정인이 사업대상토지가 아닌 것으로 인정한 토지들의 면적 합계 76,534㎡를 감한 면적이다.) 등에 관하여 임의경매신청을 한 결과, 춘천지방법원 원주지원은 98타경12296호로 임의경매개시결정을 한 후, 1999. 8. 2. 최고가매수신청인인 피고에 대하여 낙찰허가결정을 선고하였으며, 피고는 이 사건 골프클럽 부지 등에 관한 낙찰허가결정이 선고된 이후인 1999. 9. 15.경 위 경매와는 별도로 동신레저와 사이에 사업계획승인을 임의로 승계하는 내용의 계약을 체결하고, 2000. 2. 14.경 이 사건 골프장 부지에 대한 낙찰대금을 완납하여 그 소유권을 취득한 후, 같은 해 3. 15.경 강원도지사에게 법에 따라 사업계획승인의 승계신고를 하였다.
 ⑽ 위 임의경매 당시 이 사건 골프클럽은 원주시 문막읍 궁촌리 산 47의 5 토지의 일부 지상에 위치하였으며, 골프 코스 부분은 완공되었지만, 진입도로 일부분이 완료되지 않은 상태로서 90%이상 공정이 진척되어 있었다. 또한 그 지상의 지상 2층, 지하 1층의 건물 등 7개의 완공 단계의 건물과 이 사건 골프클럽의 부지로 편입되어 있던 원주시 문막읍 궁촌리 1, 같은 리 2, 같은 리 105, 같은 리 106 등 4필지 면적 합계 3,898㎡는 위 임의경매에서 제외되었다가 피고가 위 임의경매와는 별도로 동신레저로부터 이를 매수하였으며, 동신레저의 직원 일부도 피고가 고용을 인수하였다. 
 ⑾ 한편, 영창전기는 원고와 사이에 여신거래한도약정을 체결하고 그에 따라 금전을 대출받으면서, 1998. 7. 6.경 이 사건 회원권 중 별지 제1 목록 제1 내지 제7 기재의 회원권에 관하여 담보한도액을 5억2,000만 원으로 하는 근질권설정계약을, 1999. 3. 9.경 이 사건 회원권 중 별지 제1 목록 제8, 9번 기재 회원권에 관하여 담보한도액을 1억5,000만 원으로 하는 근질권설정계약을 각 체결하고, 같은 목록 제④⑤번 기재와 같은 각 일시에 동신레저로부터 그 근질권설정에 대한 승낙 및 확정일자를 받았다.
 ⑿ 그 후 영창전기는 2000. 3. 2.경 원고에 대한 대출원리금채무의 기한이익을 상실하였는데, 그 때까지 발생한 대출원리금채무는 합계 20억38,971,253원(당좌대출 1억28,771,253원 ＋ 어음할인 19억1,020만 원) 상당인바, 원고는 2001. 3. 30. 피고에게 질권행사의사를 표시하면서 이 사건 회원권에 관한 회원탈퇴 요구를 전제로 하여 예탁된 입회금의 반환을 구하였고, 같은 내용이 담긴 이 사건 소장이 2001. 5. 30. 피고에게 송달되었다. 
 나. 당사자들의 주장
 ⑴ 원고의 주장 
아래와 같은 사실 및 법리를 전제로 원고의 질권에 관한 확인을 구한다. 
㈎ 원고는 영창전기로부터 이 사건 회원권에 관하여 적법하게 근질권을 설정받은 근질권자이다.
㈏ 영창전기와 동신레저의 위 3.가.⑺ 기재 대물변제 합의 및 골프클럽회원증 교부에 따라 영창전기와 동신레저 사이에는 이 사건 회원권에 관하여 골프회원가입계약이 성립되었으므로 영창전기는 법 규정에 따라 보호받아야 할 이 사건 골프클럽의 회원이다.
㈐ 피고는 동신레저와 사이에 영업양도 약정을 맺은 후 동신레저 소유의 이 사건 골프클럽 부지 등을 경매를 통하여 낙찰받는 방법으로 그 소유권을 취득하였으므로법 제30조 제1항에 의하여 동신레저와 영창전기 사이의 권리ㆍ의무를 승계하였다.
㈑ 동신레저의 이 사건 골프장에 관한 사업계획승인을 승계함으로써법 제30조 제3항에 의하여 동신레저의 영창전기에 대한 권리ㆍ의무를 승계하였으며, 피고 주장과 같이 영업양도의 실질을 수반한 경우에만 적용되는 규정으로 보더라도 피고는 임의경매로 취득한 이 사건 골프클럽의 부지 외에도 사업계획승인의 승계와 관련하여 이 사건 골프클럽 등록에 필요한 각종의 인허가권 및 위 임의경매 대상에서 제외된 그 지상 건물과 골프클럽 운영에 필요한 50여 필지의 기타 부지들 면적 합계 28,961㎡(원고가 주장하는 바에 따라 합산한 면적이며, 평 단위로 기재한 부분은 평당 3.303㎡를 적용하여 계산하고, 소수점 이하 부분은 버렸다)을 매수하였는바, 이는 실질적으로 영업양도에 해당한다고 보아야 하므로 위 법 규정이 적용되어야 한다.
㈒ 피고는 동신레저로부터 사업계획승인을 승계하면서 이 사건 회원권을 포함한 모든 회원권을 인수하기로 약정하였고, 양도·양수 계약서(갑 제17호증)상에도 피고가법 제30조 및법시행규칙 제32조에 따라 사업권을 승계한다고 약정하였는바, 이는법 제30조의 해석론과 별개로 피고가 사업계획승인의 승계와 함께, 회원에 대한 권리·의무 승계의 효과를 인정하였음을 의미한다.
 ⑵ 피고의 주장
㈎ 주장에 관하여, 골프회원권은 부동산의 사용ㆍ수익을 목적으로 하는 권리로서 질권 설정의 대상이 되지 않는다.
㈏ 주장에 관하여, 영창전기와 동신레저 사이의 합의는 ① 통정 허위표시에 해당하여 무효이거나, ② 유효하더라도 담보목적으로 체결된 것이며,법 제19조가 정하는 절차에 따라 체결된 계약이 아니므로 법 규정에 따라 보호될 수 없다.
㈐ 주장에 관하여, 동신레저와 영업양도 약정을 맺은 사실이 없을 뿐만 아니라, 경매로 골프장 부지를 낙찰받은 것만으로는법 제30조 제1항의 영업양도 규정을 적용할 수 없다.
㈑ 주장에 관하여,법 제30조 제3항은제1항의 요건인 영업양도 부분까지도 준용하는 것으로 보아야 하므로, 사업등록 이전의 단계이지만 물적 시설이 갖추어져 있어서 사업계획승인과 함께 그 물적 시설도 수반하여 양도되는 경우처럼 실질적으로 영업양도와 같이 볼 수 있는 경우에만 위 법 조항이 적용된다고 새겨야 하는바, 피고는 물적 시설이 분리된 상태에서 인·허가권의 일종인 사업계획승인권만을 승계하였고, 피고가 임의경매 절차 외에서 동신레저로부터 매수한 토지부분은 그 비율이 미미하여 그 실질을 영업양도로 보기 어려우므로법 제30조 제3항에 의한 승계의 효과는 발생할 수 없다.
㈒ 주장에 관하여, 피고가 모든 회원권을 인수하기로 하는 약정을 체결한 바도 없을뿐만 아니라, 양도·양수 약정서에법 제30조 등을 언급하였다고 하여도 이는 사업계획승인의 승계에 관한 법의 규정과 절차를 언급한 것에 불과하며, 법의 해석론과 별개로 회원권을 인수할 의사를 표시한 것으로 볼 수는 없다.
 다. 쟁점별 판단
 ⑴ 이 사건 회원권에 질권설정이 가능한지 여부-쌍방 ㈎ 주장과 관련하여-
 이 사건 회원권은 앞서 본 바와 같이 그 내용에 있어 일정 기간 입회금 명목의 예탁금 거치를 전제로 골프장시설을 우선적으로 이용할 수 있는 권리를 주된 내용으로 하고, 그에 부가하여 회원탈퇴시에는 그 예탁금을 반환받을 수 있는 권리 및 회원으로서의 각종 의무가 결합된, 이른바 예탁금제 골프회원권으로서 체육시설업 회원권의 일종인바, 비록 골프장 시설을 우선적으로 이용할 수 있는 권리를 주된 내용으로 하고, 골프장 시설의 대부분이 그 부지 및 건물로서 부동산이기는 하지만 골프클럽의 회원으로서는 골프장 부지 및 건물을 부동산으로서가 아니라 체육시설의 하나로 이용할 목적이 있었음에 불과하며, 골프장의 경우에는 그 체육시설이 부동산으로 구성되어 있으나 그 밖의 다른 체육시설업은 반드시 부동산의 사용·수익을 주된 목적으로 하지는 않는 점에서(예컨대 이른바 헬스클럽이라고 하는 체력단련 시설의 경우 그곳에 비치된 체력단련기구의 사용을 주된 목적으로 하는 것이지, 그 건물의 사용은 부차적이다) 부동산의 사용·수익이 체육시설업의 본질적 부분이라고 할 수도 없으므로, 체육시설업 회원권의 일종인 예탁금제 골프회원권 자체를 부동산의 사용ㆍ수익을 목적으로 하는 권리라고 할 수는 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 ⑵ 이 사건 회원권 계약의 성립, 효력 및 성격-쌍방 ㈏ 주장과 관련하여- 
㈎ 영창전기와 동신레저 사이의 이 사건 골프클럽에 관한 골프회원 가입계약의 성립 
 갑 제12호증의 기재에 의하면, 이 사건 골프클럽의 회칙상 입회절차는 회원이 되고자 하는 사람이 입회금을 납입하고 소정의 입회절차를 거쳐 회사의 승인을 얻어 회원증을 발급받음으로써 회원자격을 취득하도록 규정하고 있는바, 현금납입 등 입회금의 납입방식에 관하여 특별한 규정이 없는 데다가, 앞서 본 바와 같이 영창전기가 동신레저와 사이 대물변제 합의에 따라 동신레저의 승인을 얻어 공사대금채권을 입회금에 갈음하는 방법으로 입회금을 납입하고 동신레저로부터 이 사건 회원권에 관한 회원증을 교부받은 이상, 이로써 동신레저와 영창전기 사이에는 이 사건 회원권에 관하여 골프회원 가입계약이 유효하게 체결되었다고 봄이 상당하며, 영창전기과 동신레저 사이의 위 합의가 당사자 사이에 통정한 허위 의사표시라거나 단순히 공사대금 채무 지급을 위하여 담보 목적으로 성립된 것으로 볼 증거는 없다.
(오히려 을 제9호증의 2의 기재에 의하면 동신레저에 대한 공사대금채권자들은 위 3.가.⑺의 시점에서는 이 사건 골프장의 회원권들을 대물변제로 받기로 하였다가 그 후 일부 채권자들이 동신레저와 협의한 후 이를 담보목적으로 받기로 합의를 변경한 사실을 짐작할 수 있어 영창전기도 처음에 대물변제의 의사로 위 합의를 한 것으로 봄이 상당하고, 그 후 동신레저와 사이에 그 합의를 담보목적으로 변경하였음을 인정할 증거가 없는 이상, 단순히 동신레저가 회원모집상황을 보고할 때 영창전기를 포함시키지 아니하다가 나중에 신고하였다던가, 해당 연도 결산보고서에 이 사건 회원권 부분을 회원보증금 채무로 계상하지 않았으며, 이 사건 골프장의 인수를 시도한 사람에게 영창전기의 공사대금 채권을 인수하여야 할 채무로 신고하였다는 등의 정황만으로 이 사건 회원권에 관한 위 합의가 담보목적으로 성립된 것으로 단정할 수는 없다)
㈏ 법규정에 따라 보호받을 수 없는 회원권인지 여부
 ① 예탁금제 골프회원권의 보호취지
이 사건 회원권은 앞에서 본 바와 같은 내용의 예탁금제 골프회원권인바, 예탁금제 골프회원권은 예탁금의 용도가 법정되어 있지 않은 데다가 회원의 수가 많으며 회원의 권리에 대한 보장이 전적으로 체육시설업자의 경영자세에 의존되는 탓에 다른 유형의 골프회원권, 즉 주주회원제·사단법인회원제 및 시설공유제 골프회원권 등에 비하여 그 회원권의 보장 정도가 취약하므로,법은 제2조 제4호에 예탁금제 골프회원권의 취득자와 같이 ‘체육시설업의 시설설치에 투자된 비용을 부담하고 그 시설을 우선적으로 이용하기로 체육시설업자(사업계획승인을 얻은 자를 포함한다)와 약정한 자’를 ‘회원’으로 규정하고제30조 등 여러 가지 규정을 두어 보호하고 있다.
 ②법 제19조의 위반 및 그 효력
법 제19조 및 관련 시행령 및 시행규칙에 의하면 골프장시설업을 하고자 하는 자가 회원을 모집할 때에는 투자비 중 일정한 범위 내에서 하고, 회원모집 개시전 소정일까지 시ㆍ도지사에게 회원의 종류, 모집시기, 모집방법, 회원모집총금액을 내용으로 하는 회원모집계획서를 작성ㆍ제출하되 회원모집약관·사업시설설치공정확인서 및 회원모집총금액 산출내역서를 첨부하여야 하며, 시·도지사는 제출받은 회원모집계획서 및 그 첨부서류를 검토하여 그 제출받은 날부터 10일 이내에 그 결과를 상대방에게 통보하고, 검토결과 회원모집계획서의 내용 중 시정사항이 있는 경우에는 그 시정을 명하며, 회원모집계획서를 제출한 자는 회원모집이 완료될 때까지 회원모집상황(모집인원 및 모집금액등을 포함하여야 한다)을 매분기 말일을 기준으로 작성하여 다음 달 10일까지 시·도지사에게 보고하여야 한다.
 그런데 앞에서 본 바와 같이 동신레저는 강원도지사에 신고한 제2차 회원모집계획의 2차 변경 계획의 내용과는 다르게 법인인 영창전기를 회원으로 모집하였을 뿐만 아니라, 입회비도 7,000만 원으로 낮추어 주었으며, 강원도지사에 대한 회원모집상황보고를 함에 있어서도 처음에는 1999년 2/4분기 모집회원이 없는 것으로 보고하였다가 같은 해 3/4분기 회원모집상황을 보고하면서 이를 정정하여 2/4분기의 회원모집상황을 추가로 보고하는 등 위 법령에서 정한대로 따르지 아니하였다.
 그러나 예탁금제 골프회원권은 원래 회원계약의 성립에 의하여 발생하는 것이고, 그 회원계약은 낙성계약으로서 원칙적으로 입회를 희망하는 개인 또는 법인의 청약을 골프장시설업자가 승낙함으로써 성립하며,법 제19조를 비롯한 위 관련규정은 골프장시설업자와 같은 체육시설업자가 시설도 갖추지 아니한 채 회원을 모집하거나 회원권의 발행을 남발함으로써 발생할 수 있는 폐해를 막고 바람직한 회원모집질서를 확립함으로써 체육시설업의 건전한 육성ㆍ발전을 도모하기 위한 절차를 규정한 것에 불과하여 동신레저가 법정 절차의 대강을 따르면서 단지 신고된 회원모집계획서의 내용과는 다른 모집을 하였다거나 법정 기간을 준수하지 못하는 등의 절차내의 세부사항을 제대로 지키지 못하였다고 하여도, 이로써 영창전기와 동신레저 사이에 성립한 위 합의가 무효가 된다거나, 위 합의에 따라 발급된 이 사건 회원권을법 제30조의 규정에 따라 보호될 수 없는 회원권이라고 할 수는 없다.
 피고는, 사업계획승인을 얻은 사람이법 제19조 규정에 의하지 아니하고 임의로 다수의 회원을 모집한 경우까지 양수인에게 회원의 권리·의무를 승계하게 함은 양수인에게 예측할 수 없는 손해를 줄 수 있으므로법 제19조의 규정에 따르지 아니한 채 모집된 회원은법 제30조의 규정에 따라 보호될 수 없는 것으로 보아야 한다고 주장하나, 사업계획승인을 얻은 사람이법 제19조 규정에 의한 행정절차를 소홀히 하였다는 이유만으로 회칙에 따라 유효하게 회원권 계약을 체결한 회원에 대한 보호를 배척하는 것은 부당할 뿐만 아니라,법 제30조에서 의미하는 영업양도 또는 사업계획승인의 승계는 모두 임의 양도를 의미하므로, 사업계획승인을 양수하는 사람은법 제19조의 규정에 따라 신고된 회원수만을 기초로 계약을 체결한다기보다는 양도인으로부터 실제 승계될 회원수를 확인하여 이를 계약에 반영할 것으로 봄이 상당하고, 계약이 이행된 후 추가로 밝혀진 회원이 있을 경우 양수인의 보호는 계약법리에 따라 양도인에게 그 책임을 물으면 족하며, 굳이 피고 주장과 같은 법리로 보호할 이유가 없다.
㈐ 소결 : 그렇다면 영창전기는 법 규정에 따라 보호받아야 할 이 사건 골프클럽의 회원이라 할 것이므로 이 부분 원고의 주장은 이유 있다. 
 ⑶법 제30조 제1항에 의한 이 사건 회원권의 승계 여부 - 쌍방 ㈐ 주장에 관하여-
피고가 동신레저와 영업양도 약정을 체결하였음에 관하여 갑 제14, 17호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없을 뿐만 아니라, 다음과 같은 이유로 경매로 골프장 부지를 낙찰받은 것만으로는법 제30조 제1항의 영업양도 규정을 적용할 수도 없으므로 원고의 주장은 이유 없다.
즉,법 제30조 제1항은 체육시설업자가 그 영업을 양도한 경우 그 양수인이 그 체육시설의 등록 또는 신고에 따른 권리ㆍ의무(위 법 제19조의 규정에 의하여 모집한 회원과 그 체육시설업자와 약정 사항 포함)를 승계하도록 규정하고 있으나, ① 위 조항은 입회금반환채무를 면탈하고자 하는 체육시설업자의 악의적인 영업양도 등으로부터 체육시설업자에 대하여 단지 채권적인 지위만을 갖는 데에 불과한 회원을 보호하고자 하는 취지에서 신설된 점, ② 낙찰 등에 의해 골프장시설만을 인수한 경우에도 회원과의 관계가 승계되는 것으로 한다면 실질적으로 골프장시설의 담보가치가 하락하고, 입회금 납입 전부터 체육시설의 부동산에 설정되어 있던 저당권의 피담보채권이나 법률에 의해 우선변제권이 인정되는 조세채권이 회원의 입회금반환채권에 후순위가 되는 결과를 초래할 우려가 있는 점, ③ 1999년 법 개정 당시 문화관광부장관은 당초에 ‘민사소송법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법, 관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 기타 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 주요한 체육시설의 전부를 인수한 자는 그 체육시설업자의 지위를 승계(회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원간의 약정한 사항을 포함한다)한다’는 규정을 포함한 개정안을 제안하였다가, 경매나 체납처분에 의한 매각의 경우에까지 회원과의 관계를 승계하도록 하는 것은 실정법상의 다른 제도와 모순ㆍ저촉되고, 유사한 규정을 두고 있는 관광진흥법에서는 경매 등의 경우 사업자지위의 승계만을 규정하고 회원과의 관계를 승계한다는 규정은 두고 있지 않은 점 등을 고려하여 최종적으로는 위와 같은 내용의 개정조항을 삭제한 채 법개정안을 통과시키게 된 점, ④ 영업양도의 법률적인 의미가 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체 즉, 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 목적으로 하는 채권계약행위인 점 등을 고려하면, 위 조항에서 정한 ‘영업양도’란 체육시설업 일체에 대한 당사자들 사이의 임의양도만을 뜻하는 것으로 볼 것이지, 경매 등 공법적 처분과정을 통하여 체육시설만을 부분적으로 취득한 경우까지 포함되는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 피고는법 제30조 제1항에 의하여 이 사건 회원권에 관한 권리·의무를 승계하는 것으로 볼 수 없다.
 ⑷법 제30조 제3항에 의한 이 사건 회원권의 승계 여부 - 쌍방 ㈑ 주장에 관하여-
㈎법 제30조 제3항의 적용범위
법 제30조 제3항은 ‘법 제30조 제1항의 규정은제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다’라고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 규정형식과 내용, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률이 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 개정되면서 비로소법 제30조 3항이 규정된 이유가 사업계획승인을 얻은 자는법 제11조의 규정에 시설을 갖추기 전에도 회원을 모집할 수 있었는데, 그 단계에서도 완성 전의 체육시설을 사업계획승인과 함께 승계하는 방법으로 그 사업을 계속할 수 있도록 할 필요성이 있었기 때문이었던 점, 등록체육시설업을 하고자 하는 자에 대한법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인은 체육시설의 설치공사를 합법적으로 하기 위한 자격에 불과하고, 체육시설을 완성할 토지 등 물적 조직을 떠난 사업계획승인이란 의미가 없는 것으로서 체육시설과 분리하여 양도하는 것이 허용되지 아니하는 점, 법이 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되어법 제30조 제1항은 변동이 없으나,제2항으로 ‘민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는제1항의 규정을 준용한다.’는 규정이 신설되고,제3항은 ‘제1항 및제2항의 규정은제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다.’는 내용으로 개정되었는바,개정법 제30조 제3항이 사업계획승인의 승계만을 전제로 한 것이라면 굳이신설된 제2항의 규정을 준용할 필요가 없는 점에 비추어 볼 때,개정법 제30조 제2항과 관련하여제3항은 ‘완성 전의 체육시설의 필수시설을 경매, 환가 압류재산의 매각 등(이하 ’경매 등‘이라고 한다)에 의하여 인수한 자가 사업계획승인을 승계한 때’로 새겨야 할 것이고, 이와 마찬가지로법 제30조 제1항은 사업계획승인의 승계만으로 족한 것이 아니라 ‘완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병을 수반하여 사업계획승인을 승계한 때’로 새겨야 할 것이므로,법 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고·등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계하는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다. 또한개정법 제30조에 제2항이 신설되고,제3항에서 사업계획승인의 승계에 관하여제2항을 준용하는 것으로 개정되기 이전에 있어서는 완성 전의 체육시설의 필수시설인 골프장 부지 등이 근저당권의 실행으로 경락된 경우, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직은 그 물적 조직이 사업계획승인을 받은 자의 의사에 기하지 아니하고 분리되어 낙찰자에게 귀속됨으로써 해체되어 그 일체성이 상실되었음에도 불구하고, 완성 전의 체육시설의 필수시설의 낙찰인이나 그 특정승계인이 경매와 별개의 법률행위에 의하여 종전의 사업계획승인을 승계하였다는 이유로 채권적 권리관계에 불과한 회원모집계약에 따른 양도인의 지위를 승계하는 것으로법 제30조 제3항,제1항을 해석하는 것은 저당권자와 낙찰인에게 예측하지 못한 손해를 부담시키는 결과를 초래한다는 점에서도 부당하다. (대법원 2004. 10. 24.선고 2004다10213 사건 참조)
㈏ 동신레저와 피고 사이의 사업계획승인의 승계 및 그와 관련된 건물 및 일부 토지의 매수를 영업양도로 볼 수 있는지 여부
 ① 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도가 있다고 보기 위하여는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업활동을 계속하고 있다고 볼 수 있어야 함은 물론, 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있어야 하므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도하였다 하더라도 그 조직을 해체하여 양도하였다면 영업양도로 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결,2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결,2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조).
 ② 한편, 체육시설업이라 함은 영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 말하고 (법 제2조 제2호), 회원이라 함은 체육시설업의 시설설치에 투자된 비용을 부담하고 그 시설을 우선적으로 이용하기로 체육시설업자(법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자를 포함한다)와 약정한 자를 말하며(법 제2조 제4호), 골프장업과 같은 등록체육시설업을 하고자 하는 자는법 제11조의 규정에 의한 시설을 설치하기 전에 사업계획의 승인을 얻어야 하고(법 제12조),법 제12조의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻은 자가법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 때에는 영업을 개시하기 전에 당해 체육시설업의 등록을 하여야 한다(법 제21조).
 ③ 위와 같은 법리와 관련 법규정에 비추어 볼 때,법 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미하고,법 제30조 제3항에 의하여제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것‘을 의미한다고 봄이 상당하다.
 ④ 그런데 이 사건에서 원고가 주장한 바에 따르더라도 피고가 임의경매절차 외에서 동신레저로부터 별도로 매수한 토지의 면적은 약 28,961㎡에 불과하여 그 지상의 건물들이 매도되고, 일부 직원들이 고용인수된 점을 감안하더라도 이 사건 골프클럽을 포함한 완성전의 체육시설 부지의 99.1%｛3,243, 635/(3,243,635 + 28,961) × 100｝에 해당하는 토지가 사업계획승인을 얻은 동신레저의 의사에 기하지 아니하고 근저당권자의 신청으로 개시된 경매절차에 의하여 피고에게 낙찰된 이상, 완성 전의 체육시설에 관한 동신레저의 영업은 낙찰 당시에 그 물적 기반을 대부분 상실하여 해체되었고, 동신레저는 위 경매 이후에는 사업계획승인이라는 영업권을 가지고 있었을 뿐 유기적으로 조직화된 수익의 원천이 될 기능적 재산을 갖지 못하고 있었다고 보아야 할 것이며, 그렇다면 앞에서 본 바와 같이 피고가 골프장을 인수하려는 의사로 골프장 부지의 대부분을 경매절차에서 낙찰받는 한편 동신레저와 사이의 이 사건 양수도계약에 의하여 골프장사업과 관련된 일체의 인·허가권 및 골프장 부지의 0.9%에 해당하는 일부 토지들 및 그 지상 건물들을 양수함으로써 완성 전의 골프장을 사실상 전부 인수한 결과가 되었다고 하더라도, 이를 두고서법 제30조 제3항,제1항에서 말하는 이전에 존재하던 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되었다고 할 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면, 피고가 동신레저로부터 사업계획승인을 승계한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이에 영업양도로 볼 수 있는 정도의 실질이 수반되지 않은 이상법 제30조 제3항의 규정에 의하여 피고가 영창전기에 대한 권리·의무를 승계하였다고 볼 수도 없으므로 이 부분 원고의 주장 역시 이유 없다.
⑸ 회원권 인수약정에 의한 이 사건 회원권의 승계 여부 - 쌍방 ㈒ 주장에 관하여-
원고의 주장에 부합하는 갑 제38호증의 일부 기재는 양도·양수 계약서(갑 제17호증)에 그와 같이 중요한 사항에 대한 기재가 전혀 없는 점에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제14, 17, 33호증의 각 기재와 제1심 및 당심의 강원도지사에 대한 각 사실조회결과만으로는 피고가 동신레저로부터 회원권을 인수하기로 하는 약정을 체결하였음을 인정하기에 부족하고(원고의 지적과 같이 피고가 동신레저로부터 아무런 대가 없이 사업계획승인권을 승계하였다는 사실은 쉽게 믿기 어렵지만, 가사 동신레저와 피고 사이에 금전거래에 관한 약정이 있었다고 하여도 그러한 내용이 갑 제17호증에 기재되어 있지 않은 점에서 동신레저 대표이사의 개인적인 이익을 위한 비밀거래일 가능성은 있어도 동신레저에 대한 채권자들의 채권회수를 보장하는 거래였다고 보기는 어렵다), 달리 증거가 없으며, 양도·양수 약정서에법 제30조 등을 언급하였다고 하여도 이는 사업계획승인의 승계에 관한 법의 규정과 절차를 언급한 것에 불과하며, 회원권을 인수할 의사를 표시한 것으로 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 각 예비적 청구 중 각 회원권 확인의 소 부분은 각 부적법하므로 이를 각하하고, 피고가 영창전기에 대한 권리·의무를 승계하였음을 전제로 한 원고의 나머지 각 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1차 예비적 청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 그중 피고 패소부분을 취소하고, 제1차 예비적 청구 중 회원권 확인의 소 부분은 각하하며, 나머지 제1차 예비적 청구는 기각하는 한편, 원고가 당심에서 선택적으로 변경한 제2차 예비적 청구 중 회원권확인의 소 부분은 각하하고, 나머지 제2차 예비적 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 각 생략]

판사 이윤승(재판장) 홍성칠 이태수