토지인도 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2020.04.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 지성옥)
【피고, 항소인】 김천시(소송대리인 변호사 이우덕)
【제1심판결】 대구지방법원 서부지원 2019. 2. 12. 선고 2017가단54873 판결
【변론종결】2020. 4. 9.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게,
 가. 별지 목록 기재 토지의 시멘트 포장도로를 철거하고, 위 각 토지를 인도하고,
 나. 261,250원과 2018. 1. 23.부터 위 가.항 기재 토지 인도완료일까지 월 6,040원의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 다. 제1심피고 △△△과 공동하여 10,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결의 피고 패소 부분 중 금전 청구 부분을 제외한 나머지 시멘트 포장도로 철거 및 토지인도 청구 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 피고가 이 법원에서 한 주장에 대하여 아래와 같이 추가로 판단하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 
2. 추가 판단 부분
가. 피고 주장의 요지
 1) 점유권원의 존재 
 피고는 30~40년 전에 별지 목록 가.항 기재 부분을 법정도로로 지정하고 당시 이 사건 임야의 소유자였던 소외인의 동의를 얻어 그 지상에 시멘트포장을 한 다음 현재까지 이를 관리하여 왔다(이하 위 시멘트 포장도로를 ‘이 사건 도로’라 한다). 
 따라서 피고는 이 사건 도로 부지(차량교행지인 별지 목록 나. 내지 라.항 기재 토지 포함)인 이 사건 토지에 대한 적법한 점유권원이 있다. 
 2) 권리남용
 이 사건 도로는 공로에서 전통사찰인 대한불교조계종 ○○사(이하 ‘○○사’라 한다)로 통하는 유일한 통로로 원고가 2014. 1. 23. 이 사건 임야의 소유권을 취득하기 전부터 ○○사 내방객들과 인근 주민들이 ○○사에 출입하기 위한 통로로 사용해 왔다. 원고는 경매절차에서 위와 같은 사실을 잘 알면서 이 사건 임야를 낙찰받았고, 그 후 3년 동안 피고에게 이 사건 도로의 철거 등을 구한 적도 없다. 
 원고가 이 사건 도로를 철거하고 이 사건 토지를 인도받아 얻는 이익은 매우 적은 반면, 이 사건 도로를 통로로 사용하지 못하게 되어 ○○사 내방객들과 인근 주민들이 입는 피해는 막대하다. 따라서 원고의 이 사건 도로 철거청구 및 이 사건 토지 인도청구는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다.
나. 판단
 1) 점유권원 주장에 대한 판단
 가) 이 사건 도로가 법정도로로 지정되어 피고가 이를 관리하여 왔다는 사정은 피고가 이 사건 도로 부지의 점유자라는 의미일 뿐 그것만으로 곧바로 피고에게 점유권원이 인정되는 것은 아니다. 그리고 설령 피고가 이 사건 도로의 시멘트포장 당시 이 사건 임야의 소유자였던 소외인의 동의를 얻었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 그 이후 이 사건 임야의 소유권을 취득한 원고와의 관계에서도 당연히 이 사건 토지를 점유할 권리가 인정된다고 보기는 어렵다. 
 나) 다만 피고의 위 주장을 ‘이 사건 임야의 소유자였던 소외인이 이 사건 도로 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 포기하였고 원고도 그러한 사정을 알면서 이 사건 임야의 소유권을 취득하였으니 원고로서는 이 사건 도로 부분에 관하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 없다’는 취지로 선해할 여지가 있으므로, 이에 관하여 본다.
 원소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용ㆍ수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용ㆍ수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용ㆍ수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가ㆍ등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).
 이 사건 임야의 종전 소유자인 소외인이 이 사건 도로 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 포기하였다고 가정하더라도, 갑 제1 내지 6, 8 내지 18, 22, 23호증, 을 제2, 3, 5 내지 8호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 제1심법원의 감정인 소외 2에 대한 감정촉탁결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어, 원고에게 이 사건 도로 부분에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있다고 보이므로, 원고의 이 사건 도로 부분에 대한 권리 행사가 제한되지 않는다고 봄이 타당하다. 
 ① 이 사건 도로와 이어진 길은 ○○사까지만 연결되고 그 뒤로는 막다른 곳이어서, 이 사건 도로가 ○○사의 내방객이 아닌 일반 공중을 위한 용도로 제공되어 왔다고 보기는 어렵다.
 ② ○○사는 원고를 상대로 대구지방법원 김천지원 2019가단31531호로 주위토지통행권확인의 소를 제기하였는데, 2019. 12. 12. 별지 목록 가.항 기재 토지에 대하여 ○○사에 주위토지통행권이 있다는 취지의 판결이 선고되었고, 원고가 항소하여 대구지방법원 2019나325542호로 소송 계속 중이다. 
 ③ 원고가 이 사건 토지를 도로로 제공하는지 여부는 주로 ○○사와의 관계에서만 문제될 뿐 피고와 직접적인 이해관계가 있다고 보이지 않는다.
 다) 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 2) 권리남용 주장에 대한 판단
 가) 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다11967 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결 등 참조).
 나) 앞서 인정한 사실 또는 사정에 갑 제1 내지 6, 8 내지 18, 20 내지 23호증의 각 기재 또는 영상과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고의 권리행사가 주관적으로 오로지 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 원고에게 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 반하는 권리행사라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 ① 이 사건 도로의 주된 이용자는 ○○사의 내방객들이므로 원고의 이 사건 청구가 받아들여진다고 하더라도 피고나 일반 공중에게 고통이나 손해가 생긴다고 단정하기 어렵다. 
 ② 이 사건 도로를 통행하는 사람들이 이 사건 임야에 침입하여 나무를 훼손하거나 약초를 무단으로 채취하는 등으로 인하여 원고에게 발생하는 피해가 결코 적다고 할 수 없다. 
 ③ 이 사건 도로가 공로에서 ○○사에 이르는 유일한 통로라고 하더라도 이 사건 도로의 길이가 약 680m이고 도보로 이동할 경우 11분 정도 소요되는 점 등에 비추어, 통행을 위하여 반드시 시멘트 포장도로가 설치되어 있어야 한다고 단정하기도 어렵다.
 ④ 이 사건 도로의 시멘트 포장이 철거되더라도 통행로로의 이용은 여전히 가능할 것으로 보이므로, 이로 인하여 ○○사의 출입에 막대한 지장이 초래될 것으로 예상되지는 않는다.
 ⑤ 그 외에 원고가 피고나 인근 주민들을 괴롭히려는 의도로 이 사건 청구를 하고 있다고 볼 만한 자료가 부족하다. 
 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다.
(별지 생략)

판사 이영숙(재판장) 박지원 노지환