영업권보상 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.06.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 한국토지공사 (소송대리인 변호사 류용기 외 2인)
【제1심판결】 수원지방법원 2008. 7. 2. 선고 2007구합8776 판결
【변론종결】2009. 4. 30.
【주 문】
1. 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고들에게 각 2,348,175원 및 이에 대하여 2007. 10. 12.부터 2009. 6. 4.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고가 2008. 10. 20. 원고들에 대하여 한 각 생활대책용지 수급대상자 선정신청 거부처분을 취소한다.
다. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용의 10%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
1. 영업손실보상금청구
피고는 원고들에게 각 2,348,175원 및 이에 대하여 2004. 6. 30.부터 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 생활대책대상자청구
주위적으로, 주문 제1의 나.항과 같은 판결. 제1예비적으로, 피고가 원고들을 성남시 분당구 삼평동에서 시행하는 택지개발사업의 생활대책대상자로 선정하지 않고 있는 것이 위법임을 확인한다. 제2예비적으로, 원고들은 피고가 성남시 분당구 삼평동에서 시행하는 택지개발사업의 생활대책대상자임을 확인한다(이 부분에 관하여 원고들은 당심에서 주위적 및 제1예비적 청구를 추가하고, 제1심에서 구하던 것을 제2예비적 청구로 변경하였다).
[항소취지]
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 피고는 성남시 분당구 삼평동 등 일대에서 시행되는 성남판교지구 택지개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 공동시행자 중 1인이다.
나. 원고들은 이 사건 사업지구에 포함된 성남시 분당구 삼평동(지번 생략) 지상 영업용 비닐하우스 각 1동(이하 ‘이 사건 비닐하우스’라 한다)을소외 1로부터 임차하여 사용해 왔다.
다.원고 1은 2004. 5. 20.,원고 2는 2004. 8. 25. 피고와 사이에 이 사건 비닐하우스 내에 있던 지장물에 관한 보상합의를 하고 각 그 무렵 보상금을 지급받은 다음 이 사건 비닐하우스를 인도하였는데, 그 보상합의서의 보상내역란에는 지장물에 관한 내용만 기재되어 있을 뿐 영업손실보상에 관한 언급은 없었다.
라. 피고의 용지규정 제17조 제2항, 용지규정시행세칙 제27조의2 제1항에 의하면, 사업의 시행으로 인하여 영업 등 생업을 상실한 자 중 보상대상 전부를 협의에 의하여 보상받고 스스로 인도 또는 철거한 자를 대상으로 생활대책을 수립·시행하도록 정하고 있고, 이 사건 사업에 관하여 구체적으로 정한 보상방침(을 제14호증)에 의하면, ‘공람공고일(2001. 10. 17.) 이전부터 행하여 온 자유업으로 영업보상을 받은 자’에 대하여는 생활대책으로서 6평 기준의 상업용지 또는 근린생활시설용지를 공급하는 것으로 정하여져 있다.
마. 원고들은 이 사건이 당심에 계속 중이던 2008. 10. 16.경 피고에게 생활대책용지 수급대상자 선정신청을 하였는데, 이에 대하여 피고는 2008. 10. 20. ‘소송계류 중으로 그 소송의 판결에 따라 처리될 것임을 알려드리오니 그리 아시기 바랍니다’라고 회신(이하 ‘이 사건 회신’이라 한다)하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제25, 26호증, 을 제1, 2, 3, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계법령
별지 기재와 같다.
3. 영업손실보상금청구 부분에 관한 판단
가. 본안전 항변에 대한 판단
(1) 원고들이, 이 사건 비닐하우스에서 화훼소매점을 하다가 이 사건 사업의 시행으로 인하여 휴업하게 되었으므로 그 휴업으로 인한 영업손실보상금의 지급을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는, 수용재결을 거치지 않고 곧바로 사업시행자인 피고를 상대로 행정소송의 형태로 영업손실보상금의 지급을 구하는 것은 허용되지 않으므로, 이 부분 청구는 부적법하다고 주장한다.
(2) 살피건대,구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제77조 제1항,제4항,구 공익사업법 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되기 전의 것) 제46조,제47조의 각 규정을 종합하여 보면 영업손실보상금청구권은 그 요건을 충족하는 경우에 당연히 발생하는 것으로서, 그 보상금청구소송은행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송에 의할 수 있다 할 것이므로(다만 사업시행자의 신청에 의하여 재결이 있은 경우에는공익사업법 제85조 제1항 또는제2항에 규정된 행정소송에 따라 권리구제를 받을 수 있다.대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결 참조), 사업시행자의 신청에 의하여 재결이 있지도 아니한 이 사건에 있어서 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 본안에 대한 판단
(1) 갑 제1 내지 14, 19 내지 22, 27호증의 각 기재, 제1심 증인소외 1,2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 1997. 5.경소외 1로부터 이 사건 비닐하우스를 임차하여, 그 무렵원고 1은 ‘○○꽃화원’이라는 상호로,원고 2는 ‘△△꽃화원’이라는 상호로 각 사업자등록을 마친 후, 앞서 본 바와 같이 피고와 사이에 지장물보상합의를 한 무렵까지 화훼도매상으로부터 화훼 등을 공급받아 이를 판매하는 화훼소매업을 영위하여 왔는데, 이 사건 사업의 시행으로 인하여 영업장소를 이전하여야 할 처지에 놓이게 된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며, 위와 같은 휴업으로 인한 영업손실이 각 2,348,175원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고들에게 영업손실보상금으로 각 2,348,175원 및 이에 대하여 원고들이 그 지급을 구하는 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날인 2007. 10. 12.부터(원고들은 2004. 6. 30.부터 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 공익사업법 등에 그 지급기일에 관한 규정이 없어 이는 기한의 정함이 없는 채무라고 할 것이므로, 그 지급을 구하는 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날부터 지연손해금이 발생한다고 본다) 피고가 그 이행의무의 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2009. 6. 4.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
(2) 이에 대하여 피고는 원고들이 지장물보상합의를 하고 보상금을 지급받으면서 아무런 이의가 없었으므로 영업손실보상금을 포기한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 그와 같은 사정만으로는 원고들이 영업손실보상금을 포기하였다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 생활대책대상자청구 부분에 관한 판단
가. 본안전 항변에 관한 판단
(1) 원고들이 주위적으로, 이 사건 회신이 거부처분에 해당함을 전제로 그 취소를 구함에 대하여, 피고는, 이 사건 회신은 이 사건 소송의 결과에 따라 처리될 것임을 알려 주는 단순한 안내에 불과하지 거부의 의사를 표시한 것이 아니고, 그렇지 않다 하더라도 생활대책은 이주대책과 달리 법령상 근거 없이 피고가 내부적으로 마련한 규정에 의하여 협의에 응한 자들에 대하여 우선적으로 생활대책을 마련해 줌으로써 공익사업의 원활한 시행과 관계인들의 생활안정을 도모하고자 하는 시혜적인 대책에 불과한 것으로서 원고들로서는 생활대책대상자로 지정하여 줄 것을 신청할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 없다 할 것이므로, 이를 거부하였다고 하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없으니, 이 부분 청구는 부적법하다고 주장한다.
(2) 먼저 이 사건 회신의 의미에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 소송에서 원고들이 영업손실보상의 대상이 아니라고 다투고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이는 원고들이 생활대책용지 수급대상자 선정신청을 한 데 대하여 원고들은 영업손실보상 대상자가 아니어서 생활대책대상자로 인정할 수 없다고 거부의 의사를 표시한 것으로 봄이 상당하다.
(3) 다음으로 원고들이 생활대책대상자로 지정하여 줄 것을 신청한 데 대하여 피고가 거부한 것이 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 이주대책의 수립 등에 관하여는공익사업법 제78조가 명문의 규정을 두고 있음에 반하여 생활대책용지의 공급과 같은 생활대책에 관하여는 공익사업법 등에 명문의 규정이 없음은 사실이나, 공익사업법에 터잡아 공익사업을 흔히 시행하고 있는 피고가 스스로 용지규정 또는 용지규정시행세칙 등을 마련하여 이주대책과 함께 생활대책을 수립·시행하고 있는 점, 이주대책과 생활대책은 모두 생활보장적인 성격을 가지고 있는 면에서 다르지 아니한 점, 실제 그 신청 및 결정의 절차도 비슷한 점 및 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다’고 규정하고 있는헌법 제23조 제3항의 규정 취지 등을 종합하여 보면, 이주대책의 경우와 마찬가지로 생활대책의 경우에도 그 대상자가 선정신청을 한 데 대하여 사업시행자가 확인·결정하는 것은 행정작용으로서의 처분에 해당하여 사업시행자가 그 대상자가 아니라고 하여 거부조치한 경우에는 그 대상자라고 주장하는 자로서는 당연히 사업시행자를 상대로 항고소송에 의하여 그 거부처분의 취소를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.
(4) 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 본안에 관한 판단
앞서 살펴 본 바와 같이, 원고들은 공람공고일인 2001. 10. 17. 이전부터 자유업인 화훼소매업을 영위하여 오다가 이 사건 사업의 시행으로 인하여 그 영업손실보상을 받게 되는 자에 해당하므로(원고들이 피고와의 협의에 의하여 영업손실보상을 받은 것은 아니지만, 이는 피고가 그 대상자임을 부인하였기 때문이지 원고들이 그 협의를 거부하였기 때문은 아니므로, 협의에 의하여 보상을 받은 경우와 달리 볼 것은 아니다), 원고들은 피고가 정한 생활대책대상자에 해당한다 할 것임에도 불구하고 이와 달리 보고서 한 이 사건 회신에 의한 거부처분은 위법하다(이 부분 원고들의 주위적 청구를 받아들이는 이상 그에 대한 각 예비적 청구에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다).
5. 결론
그렇다면, 피고는 원고들에게 각 2,348,175원 및 이에 대하여 2007. 10. 12.부터 2009. 6. 4.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, 피고가 2008. 10. 20. 원고들에 대하여 한 각 생활대책용지 수급대상자 선정신청 거부처분은 취소되어야 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 유승정(재판장) 김성수 김은성