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양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 채희성
【피고, 상고인】 서부세무서장 소송대리인 변호사 김진우
【원심판결】 서울고등법원 1985.3.6. 선고 84구799 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.(피고 소송대리인 변호사 김진우의 보충상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서).
 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 아파트분양에 응찰하기 위하여는 반드시 채권을 매입하여야 하고 그 액수의 다과에 따라 당첨여부가 결정되도록 되어 있고, 원고는 6,310,000원의 채권을 매입하여 당첨이 된 후 소외 이 종춘에게 이 사건 아파트의 당첨된 권한을 금 6,000,000원의 프레미엄을 받고 양도하면서 위 채권을 아울러 교부하고 그 대신 그 채권액상당금을 회수한 사실을 인정한 다음 원고로서는 위 채권매입과 관련하여 아무런 소득이 발생한 바 없으므로 채권매입액까지를 양도소득으로 보고 과세한 부분은 위법하다 하여 취소하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 옳게 수긍이 가고,소득세법 제45조 제1항 제1호와같은법시행령 제94조 제1항 제1호에 의하면 양도소득세의 양도차익을 계산하기 위한 필요경비인 당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액은같은령 제86조 제1항을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액으로 산출하도록 되어 있고같은령 제86조 제1항 제1호는 매입자산은 매입당시의 가액(등록세, 취득세 기타 부대비용을 포함한다)을 취득가액으로 한다고 규정하고 있으므로 위 규정들의 취지에 의하면 이 사건과 같은채권입찰제로 분양한 아파트를 당첨취득한 경우에 그 채권의 매입은 당첨에 있어서는 필수적으로 필요한 것이므로 그 국민주택채권 매입을 위하여 지출한 비용은 실질적으로 분양대금과 함께 위 아파트를 취득하는데 소요된 대가로서 취득원가에 포함된다고 해석함이 상당할 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 원고가 이 사건 아파트분양시에 지출한 국민주택채권 금 6,310,000원을 분양계약금과 합산하여 이 사건 아파트의 취득가액으로 산정한 조치는 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 신정철

채권입찰제로 분양한 아파트를 당첨취득한 경우에 그 채권의 매입은 당첨에 있어서는 필수적으로 필요한 것이므로 그 국민주택채권매입을 위하여 지출한 비용은 실질적으로 분양대금과 함께 위 아파트를 취득하는데 소요된 대가로서 취득원가에 포함된다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 1985.2.25. 자 1983년 항고심판(절)제819호 심결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인의 상고이유를 본다.
상표법 제9조 제1항 제7호의 적용에 있어서 상표의 유사여부는 상표의 외관, 칭호 및 관념을 전체적이고 이격적으로 관찰하여 상품거래의 통념상 상품의 출처에 대하여 혼동, 오인을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 결정하여야 한다.
 기록에 의하면 이 사건 출원상표는 한글로 “신동아진열장”이라고 표기한 것이고 인용선출원 등록상표는 새의 도형 밑에 “동아”라고 표기한 결합상표( )이며, 그 지정상품은 출원상표가 상품구분 제26류 제1상품군인 가구류 중 진열장 한 가지임에 반하여 인용상표는 위 제26류 제6상품군인 침구류 중 모포, 쿠션, 방석, 모기장, 이불커버 등과 위 침구들을 넣어 두는 이불장으로 되어 있는 사실을 알 수 있는바, 위 두 상표를 관찰해 보면 이 사건 출원상표는 6자의 한글만으로 되어 있고 인용상표는 새의 도형과 2자의 한글이 결합되어 있어 그 외관이 전혀 다르고 이에 따라 그 칭호에도 차이가 생기며 그 지정상품도 전혀 달라 상품의 출처에 대하여 혼동, 오인을 일으킬 우려가 있다고 볼 수 없다.
 결국 원심이 이 사건 출원상표를 상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는 유사상표로 보고 거절사정을 유지하였음은 위법하다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 신정철 김형기

가구류 중 진열장 한 가지만을 지정상품으로 하는 출원상표 “신동아진열장”과 침구류 중 모포, 쿠션, 방석, 모기장, 이불커버 등과 위 침구들을 넣어두는 이불장을 지정상품으로 하는 인용상표는 외관이 전혀 다르고 그 칭호에도 차이가 생기며 지정상품도 달라 상품의 출처에 대하여 혼동 오인을 일으킬 우려가 없다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권윤석 소송대리인 변호사 권진욱
【피고, 상고인】 학교법인 랑암학원
【원심판결】 광주지방법원 1984.12.18. 선고 84나261 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제 1,3점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 계쟁토지인 광주시 동구 봉선동 8 대 1,934평방미터가 원고의 소유인 사실을 인정하여, 위 토지중 원심별지도면 (1)표시 가 나 다 라 마 바 사 아 자 차 카 타의 각 점을 순차연결한 선내부분 토지 311평방미터가 원고의 소유가 아니라는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 이를 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 있다할 수 없으므로 상고논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 원고의 이 사건 침범대지 311평방미터가 아니더라도 원고대지의 그 반대쪽으로 얼마든지 통로를 확장할 수 있고 거기에 필요이상의 과다한 비용이 든다고도 볼 수 없다라고 판시하는 것만으로 상린관계에 터잡은 통로개설 및 수도등 시설권에 관한 피고의 주장을 배척하였다.
 그러나 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있으며(민법 제219조 제1항 본문), 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 까스관, 전선등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다(민법 제218조 제1항 본문).
 다만 위와 같이통행이나 수도등 시설을 하는 경우라도 그로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하는 것이나(민법 제218조와제219조의 각 제1항 단서), 손해가 가장 적은 장소와 방법이 선택된 것인지의 여부는 사회통념에 비추어 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 할 것이므로, 원심으로서는 의당 구체적인 증거에 의하여 피고에게 주위토지 통행권 및 수도등 시설권이 인정되는지의 여부와 그것이 인정되는 경우 그로인한 손해가 가장 적은 장소와 방법이 어떠한 것인지를 가려 보았어야 할 것인바, 기록에 비추어 볼 때, 원심이 얼마든지 통로를 확장할 수 있는 반대편 토지로 지목한 것으로 짐작되는 광주시 동구 봉선동 산 7과 산 8의 1 임야는 고지대이고, 그 임야상에는 각 소유자들의 선대 묘 등이 있어 피고가 그 일부의 토지만을 증여 또는 매수하여 통로를 개설하게 된 사정(기록 134면)이 엿보이는 이 사건에 있어서는 더욱 더 그러하다 할 것이다.
 그렇다면, 원심이 위 판시와 같은 이유만으로 피고의 주장을 배척하였음은 채증법칙위배, 심리미진의 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 이러한 취지를 포함하는 상고논지는 그 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

주위토지를 통행하기 위한 시설이나 타인의 토지를 통과하는 수도등 시설을 하는 경우, 그로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하는 것인 바, 손해가 가장 적은 장소와 방법이 선택된 것인지의 여부는 사회통념에 비추어 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 한다.
상여처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한연쇄주식회사 소송대리인 변호사 김정현
【피고, 피상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.3. 선고 84구422 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여,
 행정처분이 당연무효이라고 하려면 그 무효사유인 하자가 중대하여야 하고 또 그 중대한 하자의 존재가 일견하여 명백하여야 하며 이에 반하여 그 하자가 중대하지 않다거나 또한 그 존재가 분명하지 않은 때에는 이는 취소사유로서 그 행정처분은 취소할 수 있을 따름이다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 피고가 원고의 1981. 사업년도의 법인세과세표준금액과 세액을 실지조사 방법에 의하여 결정함에 있어서 원고의 대표 이사인 소외 김한규 명의로 취득한 서울특별시 강남구 방배동 산 30의 1 외 8필 지상에 건립된 소라상가의 취득대금 금 70,000,000원 및 그 재산세 금 175,040원을 원고가 지급한 것을 들어 이 금액을 익금가산한 다음 이 건물의 등기부상 명의자인 대표이사 김한규에 상여처분하여 이 사건 갑종근로소득세와 방위세를 부과하였다는 것이고 원고의 주장하는 바는 이 건물은 원고소유이고 그 취득대금등도 원고가 지급한 것인데 다만 등기명의만이 착오로 대표이사인 위 김한규 명의로 된 것이므로 이 사건 부과처분은 당연무효라는데 있으므로 비록 피고의 부과처분에 하자가 있다고 하더라도 그 존재가 반드시 명백하다고는 할 수 없어 이와 같은 취지에서 원고가 주장하는 바는 취소사유가 됨은 별론으로 하고 무효사유가 될 수 없다고 판시한 원심조치는 정당하고 이에 소론 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 
논지는 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여,
 상고이유의 요지는 이 사건 부동산이 원고가 취득한 원고소유이냐 또는 등기명의자인 위 김한규가 취득한 동인소유이냐에 관하여 원심이 충분한 심리를 하지 아니하여 법률관계를 오해하였다고 함에 있다.
 그러나 원심의 판시한 바는 원고주장 자체에 의하더라도 이는 이 사건 부과처분의 무효사유가 될 수 없다는 것이므로 비록 원고주장 사실을 받아들인다고 하더라도 원심결론에는 아무 소장도 미치지 못하는 것이니 소론 논지는 적절한 상고이유라고 할 수 없다. 논지 또한 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

법인이 대금을 지급하고 매수한 건물에 관하여 착오로 그 등기명의를 대표이사앞으로 해 둔 경우 과세관청이 위 건물을 대표이사에 대한 상여로 보고 갑종근로소득세등의 부과처분을 했다 하더라도 위 부과처분의 위와 같은 하자는 그 존재가 반드시 명백하다고는 할 수 없어 이는 위 부과처분의 취소사유가 됨은 별론으로 하고 무효사유가 될 수는 없다.
여권법위반·밀항단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 전충환, 김병화
【원심판결】 서울형사지방법원 1985.3.22. 선고 84노6716,85감노864 판결
【주 문】
 피고인2의 상고를 기각한다.
 원심판결중 피고인1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인2 변호인들의 상고이유를 본다.
 제1점
 원심이 유지한 1심판결 채용증거에 의하면, 피고인2는 공소외1과 서로 공모하여 1심판시 내용과 같이 정당한 여권이 없는 공소외2가 홍종숙 명의로 발급된 허위여권을 가지고 부산 김해공항에서 출국할 때에 동 공항까지 동행하고공소외 1이 항공권구입 및 공항내에서의 출국절차등을 마쳐줌으로써공소외 2의 밀항을 방조한 사실이 넉넉히 인정되며 그 사실인정의 과정에 논지가 주장하는 것과 같이 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없으니 이점 논지는 이유없다.
 제2점
타인의 명의를 참칭하여 그 명의로 여권을 발급받은 행위는여권법 제13조 제2항 제1호에 해당하고 이와 같이 부정하게 발급받은 여권을 이용하여 출국절차를 밟아 출국하거나 그 출국을 방조한 행위는여권법 제13조 제1항,밀항단속법 제3조 제1항 또는같은법 제4조 제1,2항에 해당하며, 위 두죄 즉 여권법위반죄와 밀항단속법위반죄와의 관계는 실체적 경합관계라고 보아야 할 것이다.
 논지는 불법출국행위는 여권법위반죄의 불가벌적 사후행위에 불과하므로 여권법위반죄외에 별도로 밀항단속법위반죄를 구성하지 않는다는 것이나 근거없는 독자적 견해에 지나지 아니하여 이유없다.
 또 논지는 밀항단속법위반죄에 해당하려면 여권의 부정발급외에 불법출국행위에 직접 관련된 부정한 방조행위가 있어야 되므로 피고인이 밀항자인 공소외2를 공항까지 동행한 것만으로 이러한 부정한 방조행위라고 볼 수 없다는 것이나, 이미 앞에서 본바와 같이 원심은 피고인2가 공항까지 동행한 외에도 공범자인공소외 1이공소외 2의 항공권을 구입하고 출국절차를 마쳐준 행위에 공모가담함으로써공소외 2의 밀항을 방조한 것으로 판단하였음이 명백하니 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이점 논지도 이유없다.
 2. 피고인1의 상고이유를 본다.
 (1) 여권법위반의 점
 원심이 인용한 증거에 의하면, 피고인1이 피고인2와 공모하여 원심판시와 같은 부정한 방법으로 공소외2의 사진을 붙인 홍종숙 명의의 여권을 발급받은 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정이나 공동정범으로 본 판단의 경로에 아무런 위법이 없으므로, 위 피고인은 단지공소외 2를 피고인2에게 소개해 준데에 지나지 않는데도 여권법위반죄의 공동정범으로 의율한 원심판결은 증거없이 사실을 인정하고 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 (2) 밀항단속법위반의 점
 원심은 피고인1이 피고인2 및 공소의1과 공모하여 영리를 목적으로 1984.5.31 공소외2가 정당한 여권없이 홍종숙 명의로 부정하게 발급받은 여권을 사용하여 항공편으로 대한민국외의 지역으로 밀항함에 있어서 피고인2는공소외 2와 김해공항까지 동행하여 주고공소외 1은 항공권구입 및 공항내에서의 출국절차등을 마쳐 줌으로써공소외 2를 출국케 하여 동인의 밀항범행을 방조한 사실을 인정하고, 피고인1을밀항단속법 제4조 제2항 소정의 밀항방조범으로 의율처단한 1심판결을 유지하고 있다.
 요컨대, 원심판결은 피고인2와 공소외1이 공소외2를 김해공항까지 동행하여 항공권구입 및 출국절차등을 마쳐 줌으로써 동인의 밀항을 방조한 행위에 피고인1이 공모가담한 사실을 인정하고 피고인1을 위 밀항방조행위의 공모공범으로 처단한 취지이다.
 그러나 기록을 살펴보아도 피고인1이 위 인정과 같은 밀항방조행위에 관하여 피고인2 및 공소외1등과 사전에 공모하였다고 인정할 아무런 증거가 없고 오히려 피고인2의 검찰 및 1심과 원심법정에서의 진술에 의하더라도 위와 같이 공소외2를 김해공항에서 출국시키기로 하여 동 공항까지 동행해 주고 항공권구입 및 출국수속을 마쳐준 것은 피고인2와 공소외1이 서로 상의하여 한 일이고 이 일에 관하여 피고인1과 의사연락이 있었음을 시사하는 아무런 언급이 없다.
 다만 검사의 김덕만에 대한 피의자신문조서(제5회)기재에 의하면, 김덕만은 피고인2에게 공소외2가 여권을 발급받아 해외에 출국하는것까지 모두 포함하여 그 대가로 35,000,000원을 지급하였다고 진술하고 있고, 피고인1이 피고인2로부터 이중 3,500,000원을 수령한 사실은 피고인1 자신이 인정하고 있으나, 위와 같은 금액의 돈을 받은 사실만으로 사전에 피고인1과 피고인2 및 공소외1 사이에 위와 같은 밀항방조행위에 관하여 공모가 이루어진 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
 결국 피고인1의 밀항단속법위반의 점에 관한 원심판결은 채증법칙에 위반하여 증거가치의 판단을 그릇친 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 피고인2의 상고를 기각하고, 원심판결중 피고인1에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

타인의 명의를 참칭하여 그 명의로 여권을 발급받은 행위는여권법 제13조 제2항 제1호에 해당하고 위와 같이 부정하게 발급받은 여권을 이용하여 출국절차를 밟아 출국하거나 그 출국을 방조한 행위는여권법 제13조 제1항,밀항단속법 제3조 제1항 또는동법 제4조 제1항에 해당하며 위 여권법위반죄와 밀항단속법위반죄는 실체적 경합관계에 있다.
향토예비군설치법위반(예비적으로:병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법위반) (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1985.4.12. 선고 84노985 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 (가)향토예비군설치법 제3조 제4항 후단은 병적사항에 실제로 변동이 있는 경우의 신고의무를 규정할 것일뿐 병적사항에 단지 잘못 기재된 부분이 있음을 발견한 향토예비군대원에게 그 정정신청을 할 의무까지 규정한 취지는 아니라고 해석하여야 할 것이라하여 피고인이 향토예비군에 편성되어 있던 중 1981.1.경 수령한 예비군훈련통지서에 피고인의 실지 생년월일인 1950.4.8 보다 3년 앞선 1947.4.8로 잘못 기재되어 있음을 발견하였더라도 그 생년월일을 바로잡는 신고를 아니한 것이 위 법조에 규정한 신고의무가 있다고 할 수 없으며 (나) 피고인이 위와 같이 예비군훈련통지서에 그 생년월일이 잘못 기재되어 있음을 알고도 그 정정신청을 아니하였음은 인정할 수 있어도구 병역법(법률 제3266호)제82조 제1항 소정의 사위행위라 함은 도망이나 신체훼손등과 같은 적극적인 행위를 요하는 것으로서 법률상 의무를 과하지도 아니한 위와 같은 연령기재정정신청을 아니하였다는 소극적 사실자체만으로는 위 사위행위에 해당한다고 할 수 없다고 판시하고있다.
 2. 기록에 의하면, 향토예비군에 편성된 피고인이 그 생년월일을 잘못 신고하여 위와 같이 실지와 다른 생년월일이 기재된 것이 아니라 순전히 행정기관의 사무착오로 잘못 기재된 것임이 분명하고 또 피고인은 향토예비군편성대원으로 훈련 기타 통지가 있을 때마다 단한번도 어김없이 이에 참가하였음을 알 수 있다. 그렇다면 첫째로, 피고인에게 징집 또는 소집을 면탈할 목적이 있었다고 할 수 없다. 둘째로, 위 동조소정의 사위행위라함은 위와 같은 목적아래 어떤 적극적인 행위를 함을 요하는 것으로 해석되는 바 본건의 경우는 잘못된 생년월일의 기재를 바로잡는 정정신청을 아니하였다는 사실 뿐 무슨 적극적인 행위가 있었다고 볼 자료는 없다.
 그렇다면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 병적의 신고의무 내지 사위행위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

향토예비군설치법 제3조 제4항 후단은 병적사항에 실제로 변동이 있는 경우의 신고의무를 규정한 것일 뿐 병적사항에 단지 잘못 기재된 부분이 있음을 발견한 향토예비군대원에게 그 정정신청을 할 의무까지 규정한 취지는 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 한국음료주식회사 외 1인 심판청구인들 소송대리인 변호사 황주명
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 1985.1.29. 자 1983년 항고심판(절)제607호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 취미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 전체 대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 할 것이며, 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정하는 것이 상당하고(당원 1983.6.28. 선고 82후76 판결 참조), 의장등록을 받으려면 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 기등록된 의장에 의하여 용이하게 창작할 수 없는 의장이어야 한다 할 것이다(의장법 제5조 제2항).
 기록에 의하면, 심판청구인들이 출원한 1982년 의장등록출원 제9013호 의장은 음료포장용 깡통둘레의 윗부분은 빨강색, 아랫부분은 여러개의 가로로 된 빨강색 띠를 배치하고 그 위에 사과를 1/4 가량 잘라낸 모양을 표현한 음료포장용기에 관한 의장이고, 그 출원전에 등록된 제21,784호 의장은 음료포장용 깡통둘레의 윗부분은 세로로 초록, 노랑, 초록색 순서로 3선의 띠가 있고 그 3선의 띠 중간에 주황색 원판속에 들어 있는 해태무늬가 있으며 그 중간부분은 흰색으로 되어 있고 아랫부분에는 초록색과 노랑색을 4회 연속 반복한 중앙에 사과를 표현한 의장으로서, 양 의장은 배치되어 있는 띠와 사과모양 및 해태무늬의 유무등 세부적인 면에 있어서는 약간의 차이가 있으나 양 의장에 있어 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 요부는 아랫부분에 배치된 띠와 그 띠위에 그려진 사과의 모양이라고 할 것이고 이를 전체적으로 대비해 볼 때 양 의장의 띠와 그 위에 표현된 사과의 모양이 유사하여 그 요부가 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는 것은 아니며, 본원의장은 기등록된 의장과 색상에 차이가 있을 뿐 그로부터 쉽게 창작할 수 있는 것이라고 할 것이다.
 따라서 이와 같은 취지에서 본원의장이의장법 제5조 제2항에 해당되어 등록될 수 없는 것이라 하여 이를 거절사정한 초심결을 유지한 원심심결의 조치는 정당하고, 원심심결에 의장의 유사성 및 창작성에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 심판청구인들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 신정철 김형기

의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 취미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 전체대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 할 것이며 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정하는 것이 상당하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 구자일 소송대리인 변호사 박종윤
【피고, 피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.5.15. 선고 84구344 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1973.2.10 그의 부인 소외 구인회(같은해 5.27 사망)로부터 그 소유이던 이 사건 답 562평을 증여받아 같은달 15 편의상 등기원인을 매매로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후, 1980.5.6 이를 소외 주식회사 대구주택에 대금 140,500,000원에 매도한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고 원심이 적법히 배척한 그 판시 증거외에는 원고가 위 토지를 1969. 경에 증여받아 이를 매도할 때까지 8년 이상 계속 경작하여 왔다고 인정할 증거도 기록상 찾아볼 수 없으므로 이와 배치되는 사실 및 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 또상속세법 제4조 제1항의 상속개시전 3년 이내에 피상속인이 상속인에게 증여한 재산의 가액은 상속재산가액에 가산하여 상속세과세가액을 산정한다는 규정은 상속세의 과세대상이 될 재산을 상속개시전에 상속인에게 증여하여 고율의 상속세율의 적용을 회피하여 상속세의 부당경감을 도모하는 행위를 방지하려는 목적에서 나온 규정으로서 이러한 상속세과세가액에 관한 특례규정이 있다하여 실질적인 사실관계가 증여받은 재산인 것이 상속받은 것으로 되는 것은 아니라 할 것이므로 원고가 이 사건 토지를 상속개시전 3년 이내에 증여받았다 하여 위 규정에 의하여 상속받은 토지로 전환되었다고 함을 전제로 하는 논지는 역시 이유없다할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

상속세법 제4조 제1항의 규정은 상속세의 과세대상이 될 재산을 상속개시전에 상속인에게 증여하여 고율의 상속세율의 적용을 회피하여 상속세의 부당경감을 도모하는 행위를 방지하려는 목적에서 나온 규정으로서 이러한 상속세과세가액에 관한 특례규정이 있다하여 실질적인 사실관계가 증여받은 재산인 것이 상속받은 것으로 되는 것은 아니다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사한일공업 소송대리인 변호사 김주성
【피고, 상고인】 부산직할시 북구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】 대구고등법원 1984.5.15. 선고 83구367 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 원고법인은 1982.4.27 소외 권강희로부터 사상 장림공업지구에 있는기존공장(실 만드는 공장)인 부산시 북구 모라동 711의 14 공장용지 1652.8평방미터와 그 지상에 있는 공장, 창고 및 기계장치등 시설물 일체를 포괄적으로 승계한 후 종래의 업종과는 다른 피혁제조 및 신발봉제 공장으로 업종 변경하여 사용하는 한편, 그 기계시설중 위 변경된 업종에 소용이 없는 것은 일부 매각처분하였다는 것이므로, 원고법인의 이 사건 부동산의 취득등기는지방세법 제138조가 정하는 중과세대상이 아니라고 할 것이다.
지방세법 제138조 제1항 제4호는 대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기에 대하여는 그 세율을같은법 제131조 및제137조에 규정한 당해 세율의 5배로 한다고 규정하는 한편, 그제112조 제3항은 취득세에 관하여 대도시내에서 공장을 신설 또는 증설하기 위하여 사업용 과세물건을 취득하는 경우의 취득세율도 그제1항의 세율의 100분의 500으로 중과하도록 규정하고 있고,지방세법시행령 제84조의 2 제2항은 중과세대상이 되는위법 제112조 제3항이 정하는 중과세의 대상이 되는 공장의 신설 또는 증설에서 공장의 승계취득, 당해 대도시내에서의 공장이전, 공장의 업종변경 등의 경우등을 제외하도록 하고,같은법시행규칙 제47조 제7호는 위의 공장의 승계취득은 기존공장의 토지, 건축물, 생산설비등을 포괄적으로 양수받은 것을,제8호는 공장의 업종변경은 공장의 영업종류를 변경(공장을 승계취득하여 기존공장의 업종과 다른 종류의 영업을 영위하는 경우를 포함한다)하는 것을 말한다고 각 풀이하고,그 제55조에 의하여 취득세에 관한 위의 여러 관계규정이 등록세에도 준용하도록 각 규정하고 있는 바, 이는 대도시의 인구소산과 공해방지를 이룩하려는 정책목적 달성을 위한 규정들이라 할 것이므로 원고회사가 기존공장의 토지, 건물과 기계등 생산설비등을 포괄적으로 양수하고 업종을 변경한 이 사건 부동산취득등기는지방세법 제138조 소정의 중과대상이 아님이 명백하다.
 따라서 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 과세처분을 취소한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없어 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

대도시내에 있는 기존공장의 공장용지와 그 지상에 있는 공장, 창고 및 기계장치등 시설물 일체를 포괄적으로 승계한 후 종래의 업종과는 다른 업종으로 변경사용하는 경우의 부동산취득등기는지방세법시행령 제84조의 2 제2항에 의하여동법 제138조가 정하는 중과세대상이 아니다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지방법원 1985.5.30. 선고 84노681 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로 회사의 임원이 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없는 것이다(당원 1983.12.13. 선고 83도2330 전원부판결 참조).
 원심판결이 위와 같은 취지에서 피고인의 판시와 같은 임무위배 및 손해발생사실을 인정한 다음 피고인을 배임죄로 의율한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다.
명예훼손·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 전주지방법원 1985.6.26. 선고 85도216 판결
【주 문】
 피고인1의 상고를 기각한다.
 원심판결중 피고인2에 관한 부분을 파기하고 이부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인들의 폭력행위등처벌에 관합 법률위반의 점에 대한 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 1심판결 채용증거에 의하면, 피고인들의 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사 내용을 살펴보아도 소론과 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 피고인2의 명예훼손에 관한 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면, 1심은 피고인2가 그 판시와 같이 공연하게 원심 공동피고인에 대하여 “야 이 개같은 잡년아 시집을 열두번을 간 년아 자식도 못 낳는 창녀같은 년”이라고 큰소리 쳐서원심공동피고인의 명예를 훼손하였다고 인정하고 피고인2를형법 제307조 제1항의 명예훼손죄로 의율 처단하고 있다.
 그러나 명예훼손죄와 모욕죄의 보호법익은 다같이 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예인 점에서는 차이가 없으나 다만 명예훼손은 사람의 사회적 평가를 저하시킬만한 구체적 사실을 적시하여 명예를 침해함을 요하는 것으로서 구체적 사실이 아닌 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로서 사회적 평가를 저하시키는 모욕죄에 비하여 그 형을 무겁게 하고있다.
 피고인2가원심공동피고인에 대하여 큰소리 친 1심판시 사실과 같은 발언내용은 그 자체가 위 피해자의 사회적 평가를 저하시킬만한 구체적 사실이라기 보다도 피고인이원심공동피고인의 도덕성에 관하여 가지고 있는 추상적 판단이나 경멸적인 감정표현을 과장되게 강조한 욕설에 지나지 아니하여형법 제311조의 모욕에는 해당할지언정형법 제307조 제1항의 명예훼손에 해당한다고는 보기 어렵다.
 이 점에서 원심판결은 명예훼손죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것인 바, 피고인2에 대하여는 위 명예훼손죄와 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 경합범으로서 경합가중한 형기범위 내에서 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결중 같은 피고인에 대한 부분을 전부파기할 수 밖에 없다.
 3. 그러므로 피고인1의 상고를 기각하고, 원심판결중 피고인2에 관한 부분을 파기하여 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

피해자에 대하여 “야 이 개같은 잡년아, 시집을 열두번을 간 년아, 자식도 못 낳는 창녀같은 년”이라고 큰소리 친 경우, 위 발언내용은 그 자체가 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실이라기 보다는 피해자의 도덕성에 관하여 가지고 있는 추상적 판단이나 경멸적인 감정표현을 과장되게 강조한 욕설에 지나지 아니하여형법 제311조의 모욕에는 해당할지언정,형법 제307조 제1항의 명예훼손에 해당한다고 보기 어렵다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정인수 소송대리인 변호사 김호영
【피고, 상고인】 남대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.6.14. 선고 85구33 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 토지 146,785평 부분은 원고가 1983.4.23 소외 서영도에게 양도할 때까지 8년 이상 자경하여 왔고 양도당시 농지이었다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고도 할 수 없고,소득세법시행규칙 제5조 제2항에 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지는 등기부등본 또는 토지대장등본에 의하여 확인되고 농지세 납세증명서 기타 시, 읍, 면장이 발급하는 증명서에 의하여 양도일 현재 농지임이 확인되는 토지이어야 한다는 규정취지는 소유와 계속 경작한 농지인 사실의 필요적 입증자료로 규정한 것이 아니고, 단지 예시적인 규정으로 해석할 것이므로(당원 1983.10.25. 선고 83누419 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 그 거시증거들에 의하여 이 사건 토지를 원고가 취득하여 8년 이상 계속 경작한 양도당시의 농지이었다고 인정하고 그 양도소득에 대하여소득세법 제5조 제6호 (라)목에 의하여 과세할 수 없다고 판단한 조치에 소론의 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지의 확인방법을 정한소득세법시행규칙 제5조 제2항 규정은 소유와 계속 경작한 농지인 사실의 필요적 입증자료로 규정한 것이 아니고, 단지 예시적인 규정으로 해석할 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 이상권 소송대리인 변호사 김홍수
【피고, 피상고인겸 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.3. 선고 83구486 판결
【주 문】
 원고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고와 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고의 상고이유 제1점에 관하여,
 일건기록에 의하여 원심 거시의 증거를 모아보면 서울특별시 도봉구 창동 710의 3 대 3507.1평방미터는 원래 소외 학교법인 동성학원의 소유였는데 1978.8.초순경 소외 윤상철, 이기재 등이 매수하여 소유권이전등기를 경료하지 않은 채 같은해 12.30 원고에게 이를 금 150,000,000원에 매도하였는데 원고는 이 토지를 매수함에 있어서 그 계약명의를 그의 아들인 소외 이성운의 이름으로 하고 그 소유권이전등기도 역시 위 이성운 명의로 경료하였다가 그 다음해인 1979.4.4 다시 이를 소외 태양관광여행주식회사에 금 175,000,000원에 매매한 사실이 인정되어 이 사건 토지를 취득하였다가 다시 양도함으로써 양도소득을 얻은 사람은 위 이성운이 아닌 원고라 할 것이므로 같은 취지의 원심의 사실확정은 정당하다고 보여지고 이에 이르는 원심의 심리과정과 증거의 취사판단에 소론과 같은 위법이 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여,
 원심이 적법하게 확정한 바는 위 설시와 같이 이 사건 토지를 취득하였다가 양도한 사람은 원고이나 다만 그 계약명의나 소유권이전등기명의만은 원고의 아들인 위 이성운으로 하였다는 것이므로 명의신탁이라는 뜻에서 위 이성운 명의로 소유권이전등기를 하였다가 이를 매도한 것은 미등기자산의 양도에 해당하지 아니하고 원고는 이 사건 자산의 양도소득의 귀속자라고 판시한 조치에 소론 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지 역시 그 이유가 없다.
 3. 피고의 상고이유에 관하여,
의용소득세법 제70조 제3항 제3호,제7항이 미등기양도자산에 관하여 중과세율 적용을 규정한 취의는 의용소득세법시행령 제121조의 2,소득세법 제5조 제6호 (라),(마) 및(차)의 각 규정취지로 보아 조세의 포탈과 양도차익만을 노려 잔대금등의 지급없이 전전매매하는 따위의 부동산투기등을 억제하려는데 있다고 하겠으므로 이 사건에 있어서와 같이 명의신탁에 의하여 소유권이전등기가 경료된 양도자산은 미등기양도자산으로 중과세율 적용의 대상이 아니라고 풀이할 것이다.
 소론 논지는 위 소득세법의 규정취지로 보아 담세능력이 없는 제3자의 명의로 소유권이전등기를 하여 결과적으로 조세를 포탈하는 것을 막기 위하여서도 이와 같은 양도자산도 미등기양도자산으로 보아야 한다는데 있으나 명의신탁에 의한 소유권이전등기도 부동산등기임에는 아무 이론이 있을 수 없어 이를 들어 미등기라고 할 수 없을 뿐만 아니라 논지지적의 탈세의 우려는 세법상 실질과세의 원칙이나 증여의제등 여러 규정에 의하여 충분히 예비되어 있다고 하겠으므로 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 것이 되지 못한다.
 논지는 이유가 없다.
 4. 따라서 원고와 피고의 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 각 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고 및 피고의 각 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

소득세법 제70조 제3항 제3호,제7항이 미등기양도자산에 관하여 중과세율 적용을 규정한 취의는 조세의 포탈과 양도차익만을 노려 잔대금등의 지급없이 전전매매하는 따위의 부동산투기등을 억제하려는데 있으며, 명의신탁에 의한 소유권이전등기도 부동산등기임에는 이론이 있을 수 없어 이를 들어 미등기라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 탈세의 우려는 세법상 실질과세의 원칙이나 증여의제등 여러 규정에 의하여 충분히 예비되어 있으므로 명의신탁에 의하여 소유권이전등기가 경료된 양도자산은 미등기양도 자산으로 중과세율 적용의 대상이 아니다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.19 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 대구고등법원 1985.9.10 자 85초28 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제262조 제1항의 규정에 의한 고등법원의 재정신청기각결정이나 심판회부결정에 대하여는 같은조 제2항에 의하여 원칙적으로 항고할 수 없고 다만 형사소송법 제415조의 해석상 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있는 것인바, 이 사건 재항고는 위와 같은 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 재항고 이유로 주장하고 있지 아니하여 적법한 재항고라고 볼 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

형사소송법 제262조 제1항의 규정에 의한 고등법원의 재정신청기각결정이나 심판회부 결정에 대하여는 같은조 제2항에 의하여 원칙적으로 항고할 수 없고 다만 동법 제415조의 해석상 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시 항고할 수 있다.
법관기피신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.19 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울고등법원 1985.8.22자 85라77 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】재항고 이유는 재항고장이나 재항고 이유서에 적법기재하는 방법으로 표현하여야 하고 다른 서면의 기재내용을 원용할 수 없다고 할 것이다(당원 1982.12.22. 자 82마777 결정 참조).
 기록을 살피건대, 본건 재항고장에는 그 이유의 기재가 없고 1985.10.12. 접수의 재항고 이유서에 의하면 재항고 이유를 당원 85마카61 재항고허가신청사건의 재항고허가신청이유서 기재와 같다하여 그를 원용하고 있음이 분명한 바 이와 같이 다른 서면기재를 원용한 본건의 경우는 적법한 재항고 이유라 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.18 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울민사지방법원 1985.8.31자 85라98 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 재항고 이유의 요지는, 이 사건 경락허가결정은 그 기초가 된 채권이 변제로 인하여 소멸되었음에도 불구하고 경매절차가 계속 진행되어 이루어졌을 뿐만 아니라 그 경락의 결과 재항고인의 마당이외에는 아무런 쓸모가없는 이 사건 부동산이 타인의 소유로 됨으로써 오로지 재항고인에게 괴로움을 주기만 하고 경락인에게는 아무런 이익을 주는 바 없어 신의성실의 원칙에 반하여 위법함에도 불구하고 그러한 제1심 결정을 유지한 원심결정 역시 위법하다고 함에 있다.
 그러나 강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 뒤에 민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는, 그 채무명의가 확정판결이거나 집행력있는 공정증서이거나 이를 구별하지 아니하고, 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 항고이유가 될 수 없는 것일 뿐만 아니라(당원 1983.8.30. 자 83마197 결정참조), 소론과 같은 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 준용되는 같은법 제11조 제1항 소정 각호의 어느 경우에도 해당되지 아니하므로 적법한 재항고 이유가 되지 못한다.
 따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 뒤에 민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 그 채무명의가 확정판결이거나 집행력있는 공정증서이거나 이를 구별하지 아니하고, 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 항고이유가 될 수 없다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1985.10.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심전주지방법원(83고합55 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 원심판결중 피고인들에 대한 유죄부분을 그 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 둘째 원심판결중 피고인1,2에 대한 무죄부분에 대하여 원심은 피고인들이 본건 토지를 38년전부터 전전 양수한 사실을 인정하고 본건 토지에 대한 고소인 앞으로 농지분배한 처분은 분배 당시 사실상 대지로 사용되고 있었다는 이유로 당연 무효라고 보고 피고인들 앞으로 마쳐진 소유권이전등기가 실체관계에 부합된 유효한 등기라는 이유로 무죄를 선고하였으나 피고인들이 본건 토지를 전전 양수한 사실을 인정할 수 없고 분배당시의 대지라는 이유만으로는 본건 토지에 대한 분배처분이 당연 무효라고 할 수 없고, 설사 동 처분이 무효라고 하더라도공소외 4가 소유권이전등기를 마친날로부터 10년이 경과한 1970.10.30.에 취득시효의 완성으로 본건 토지에 대한 소유권을 취득한 것이므로 원심판결에는 사실을 오인하고 농지개혁법이나 취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다.
 먼저 유죄부분에 대한 양형부당의 주장에 대하여 살피건대, 본건에 나타난 제반양형의 조건들을 참작하여 보면 원심의 형은 적정하고 달리 가벼워 부당하다고 볼 수 없으므로 위 항소 논지는 이유없다.
 다음 사실오인 내지 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면 본건 각 토지는 원래 전북 삼례읍(상세지번 1 생략) 전 281(평방미터)에서 각 분할된 것으로 위 전 281평방미터는 원래망 공소외 1의 소유로서 동인은 1930년경 위 토지중(상세지번 1 생략) 전 93평방미터(당시는 분할전이었음) 지상에 가옥 1동을 건축하고, 1953년경에는(상세지번 2 생략) 전 175평방미터(역시 분할전이었음), 지상에 가옥 1동을 건축하여 위(상세지번 2 생략) 및(상세지번 1 생략)의 본건 각 토지는 위 시기부터 사실상 대지화되어 사용되어온 사실, 위공소외 1은 본건 각 토지 및 가옥을 동생인 공소외2에게 양도하고, 동공소외 2로부터 피고인2의 아버지 공소외3이 1943년경 위(상세지번 1 생략) 토지와 그 지상가옥을 매수하고, 피고인2는 위공소외 3으로부터 이를 증여받고 피고인1은 1948년경 위(상세지번 2 생략) 토지 및 그 지상가옥을 매수한 이래 위 피고인들이 위 각 가대를 인도받아 현재까지 점유 사용하고 있는 사실, 본건 각 토지에 관하여는 피고인2 및 피고인1 앞으로 각 매매 또는 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 않고 있은 사이에 1950년 무렵 농지개혁법이 시행되자 본건고소인의 부인 공소외4는 위(상세지번 1 생략) 전 281평방미터 전체가 공부상 전으로 되어 있어 이를 분배받아 1960.10.30. 상환완료를 원인으로 1965.6.30.자로 위공소외 4 이름으로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 피고인들은 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법이 시행되자 위의 법 소정의 간이한 절차에 따라 피고인들 이름으로 소유권이전등기를 하여 놓기로 하여 본건 공소사실 기재와 같은 허위내용의 보증서를 첨부하여 피고인2는 1981.4.30.경 위(지번 1 생략)의 전 93평방미터에 대하여 피고인1은 1981.8.21.경 위(상세지번 2 생략) 전 175평방미터에 대하여 각 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위공소외 4에 대한 본건 각 토지의 분배는 당연 무효일 뿐만 아니라 피고인들 또는 그 선대가 본건 각 토지를 대지로서 1930년경부터 점유 사용하여 왔다함은 앞에서 판시한 바이니 본건 토지를 소유자로 등기한 위공소외 4가 10년간 점유하였음을 전제로 한 소유권취득시효 역시 효력이 발생할 여지가 없다고 할 것이므로 본건 피고인들 이름으로 된 각 소유권이전등기는 비록 그 절차상의 하자에도 불구하고 결국 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이다.
 따라서 피고인들 앞으로 된 본건 각 소유권이전등기는 그 등기의 원인관계 표시가 실제와 같지 아니한다는 이유만으로 이를 불실의 등기라 할 수 없고, 따라서 그 등기부를 비치케 하였다 하더라도 불실기재된 공정증서를 행사하였다고는 할 수 없다 할 것인 바, 같은 취지에서 원심이 본건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 대하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 거기에 사실오인이나 농지개혁법 또는 소유권취득시효에 대한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장

허위내용의 부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법 소정의 보증서를 첨부하여 그 절차에 따른 소유권이전등기를 경료하는 등의 절차상 하자있는 소유권이전등기라 할지라도 권리의 실체관계에 부합되는 경우에는 공정증서원본부실기재죄 및 동 행사죄가 성립되지 아니한다.
사정변경에의한가압류취소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.10.17 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 제일생명보험주식회사
【주 문】
 1. 피신청인이 신청인을 상대로 한 서울민사지방법원 84카(번호 생략) 부동산가압류 신청사건에 관하여 같은 법원이 1984.6.9.에 한 가압류결정 중 가압류해방공탁금액을 금 18,302,115원에서 금 3,800,000원으로 감액한다.
 2. 신청인의 나머지 신청을 기각한다.
 3. 제1항은 가집행 할 수 있다.

【신청취지】 주문기재의 가압류결정은 이를 취소한다.
 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 피신청인이 신청인을 상대로 서울민사지방법원 84카(번호 생략)로, 신청인은 신청외1의 신원보증인인바, 위신청외 1은 피신청인 회사 전주 영업소장으로 근무 중 1983.11.30.부터 1984.6.2.까지 사이에 위 영업소에서, 지급받은 보험료를 횡령하는등 피신청인에게 모두 금 18,302,115원의 손해를 입혔으므로 피신청인은 신청인에게 위 금원의 지급 채권이 있다고 주장하여 신청인 소유의 별지목록기재 부동산에 관하여 가압류신청을 하고, 같은 법원이 이를 받아들여 1984.6.9. 신청인의 해방공탁금을 위 금 18,302,115원으로 하여 위 부동산에 관하여 가압류결정을 한 사실은 일건 기록상 명백하고, 한편 성립에 다툼이 없는 소 갑 제1호증(판결)의 기재에 의하면, 피신청인은 신청인을 상대로 한 같은법원 84가합(번호 생략) 위 가압류의 본안사건에서 1985.4.12. 패소판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있으며 위 판결에 대하여 피신청인이 불복항소한 사실은 당원에 현저하다.
 신청인은, 위 본안사건에서 피신청인은 패소하였고 위 판결은 상급심에서도 취소될 염려가 없으므로 위 가압류는 사정변경에 의하여 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 신청인 제출의 각 증거만으로는 피신청인 패소의 위 제1심 판결이 그대로 유지되고 상급심에서 전혀 취소될 염려가 없다고 인정하기에는 부족하고, 오히려 위 제1심 판결인 소 갑 제1호증과 성립에 다툼이 없는 소 을 제8호증(인사카드), 증인 오세담의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 소 을 제1호증(경위서), 소 을 제2호증(보고서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 제1심판결은 신청인에게 금 3,800,000원을 초과하여 지급을 구한 피신청인의 패소부분에 한하여 상급심에서도 취소될 염려가 없다고 인정되고 이에 반하는 증거없으므로 위 제1심 판결에 의하여 위 가압류결정 전부를 취소할 만한 사정의 변경이 있었다고는 할 수 없고 다만 피신청인의 신청인에 대한 피보전채권이 위와 같이 금 3,800,000원 뿐임이 인정되는 점에 비추어 위 가압류결정중 그 해방 공탁금액은 위 금 3,800,000원으로 감액함이 상당하다 할 것이니 신청인의 주장은 이에 한하여만 그 이유있다 하겠다.
 그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 위 가압류결정중 해방공탁금액을 위와 같이 감액하는 범위내에서만 그 이유있으므로 이를 인용하고, 나머지 신청은 그 이유없어 기각하며, 소송비용은 이를 모두 신청인의 부담으로 하고, 가집행을 붙이어 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 박인호 박찬주
판결경정신청각하결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.17 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 1 외 11인
【원 결 정】 서울지방법원 동부지원 1985.5.24자 85카6178 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 서울고등법원 1983.7.12. 선고 81나3083 판결중 별지목록 4표시 부동산을 서울 강동구 (주소 생략) 임야 286㎡로 경정한다.

【이 유】 특별항고 이유를 판단한다.
민사소송법 제197조 제1항에 따라 법원이 경정할 수 있는 판결의 오류는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우 뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다고 할 것인바 기록에 의하여 살펴보면 특별항고인들이 경정을 구한 서울고등법원 1983.7.12. 선고 81나3083 판결중 별지목록 4표시 부동산이 서울 강동구 (주소 생략) 임야 4,288㎡로 기재된 것은 특별항고인들이 소송을 제기함에 있어서 이 사건 주문에 표시한 바와 같이 기재해야 할 것을 소장에 착오로 그와 같이 표시한 과실에 기인된 것이기는 하나 잘못된 것임이 분명하므로 이는 민사소송법 제197조 제1항에 의하여 결정할 수 있는 판결의 오류에 해당한다 할 것이다.
 원심은 그 경정을 구한 특별항고인들의 신청을 이유없다 하여 기각한 것은 재판에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 특별항고 논지는 이유있다.
 그러므로 원결정을 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하다고 인정되므로 주문과 같이 결정하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.12 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 부산지방법원 1985.8.13자 85라147 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
 재항고 이유의 요지는 첫째로, 경매법원은 경매법 제24조, 민사소송법 제602조 및 제618조의 규정에 위배하여 이 사건 경매목적물과 실지 건물이 차이가 있는데도 실지 건물일부(제시 외 건물표시)를 경매기일공고에서 누락시킨 위법이 있고, 둘째로, 변호사 자격이 없는 자로 하여금 경매법원의 소송행위를 진행시킨 위법이 있다는 것이다.
 그러나 이러한 사유는 도시 소송촉진등에 관한 특례법 제13조, 제11조 제1항 각호에 규정된 사유의 어느 하나에도 해당하지 않으므로 적법한 재항고 이유가 될 수 없다(특히 경매행위의 대리에 관하여 기록을 살펴보면 신청 외 소외 1이 채권자 소외 2와 소외 3을 대리하여 경매기일에 경매신청을 하여 위 채권자들 앞으로 경락이 된 사실이 인정되는바, 경매 신청행위는 소송행위이긴 하나 민사소송법 제80조 제1항에 규정된 재판상 행위에 해당하지 않으므로 변호사가 아니라도 대리할 자격이 있음을 덧붙여 둔다.)
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.11 / 시행일:

【재항고인】 한신여객자동차주식회사 외 1인
【원심결정】 인천지방법원 1985.6.20자 85라42 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 원심결정에 의하면, 재항고인 한신여객자동차주식회사가 한 본건 경매부동산에 관한 소유권이전의 가등기는 이 사건 채권자 명의의 근저당권설정등기보다 뒤에 이루어졌을 뿐 아니라 아직 본등기를 하지 아니한 가등기권자는 경락허가결정에 대하여 다툴 수 있는 이해관계인이 아니라고 설시하여 재항고인의 경락허가결정에 대한 항고를 각하하였는바 가등기는 후일에 할 본등기의 순위를 보전하는 효력을 가질 뿐으로 아직 본등기를 하지 아니한 제3취득자는 권리의 취득을 주장할 수 없다 할 것이고 따라서 경매절차에 있어 이해관계인이라 할 수 없으므로(당원 1967.12.27. 자 67마1178 및 1974.10.23. 자 74마402 결정 각 참조) 원심의 위와 같은 단정은 정당하다고 할것이다. 그렇다면 경락허가결정이 위법하다는 것을 전제로 한 재항고 이유는 위 원결정에 대한 적중한 불복이유로 되지 못하므로 논지 이유없다.
 (2) 재항고인 2는 소정기간내에 재항고 이유서를 제출하지 아니함은 물론 재항고장에도 그 이유기재가 없다.
 그러므로 재항고는 모두 이유없어 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

가등기는 후일에 할 본등기의 순위를 보전하는 효력을 가질 뿐으로 아직 본등기를 하지 아니한 제3취득자는 권리의 취득을 주장할 수 없는 것이므로 경매절차에 있어 이해관계인이라 할 수 없다.
전부금청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1985.10.11 / 시행일:

【원 고】 진양조선공업주식회사
【피 고】 수산업협동조합 중앙회
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 돈 4,514,683원 및 이에 대한 1984.6.26부터 1985.5.10 까지는 연5푼, 1985.5.11부터 완제일까지는 연2할 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 1984.6.20.경소외인을 상대로 한당원 83가합2751호 선박수리비 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 동 소외인이 피고를 상대로 제소하여1984.5.23. 선고받은 당원 83가합3728호 손해배상청구사건의 일부승소의 가집행선고부 판결에서 인용된 손해배상채권액인 돈 3,937,538원 및 이에 대한 1981.7.15.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 지연손해금중 위 원금과 이에 대한 1984.6.19.까지의 지연손해금을 합한 돈 4,514,683원(3,937,538+577,145)의 채권에 대한 채권압류 및 전부명령신청을 함으로써 당원이 그 즉시84타7883, 7884호로소외인의 피고에 대한 위 돈 4,514,683원의 채권을 압류하여 이를 원고에게 전부한다는 요지의 채권압류 및 전부명령을 발하고, 그 재판정본이 1984.6.25. 피고에게 송달된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 이에 , 원고는 그가 위와 같은 전부채권자임을 내세워 위 전부금의 지급을 구함에 대하여 피고는소외인과 피고사이의 위 손해배상사건에 관한 판결은 그에 대한소외인의 항소가 있었으나 1985.3.14. 항소기각의 판결이 선고되어 그대로 확정되었기에 피고가 위 사건의 제1,2심 판결에서 한 소송비용부담의 재판에 따라 소송비용액 확정절차를 밟아 1985.8.12. 당원으로부터 위 사건 제1,2심 판결에 의하여소외인이 피고에게 상환하여야 할 소송비용액은 돈 2,694,563원임을 확정한다는 내용의 소송비용액 확정결정의 정본을 송달받았으므로 이 소송비용 상환청구권을 자동채권으로 하여 위 피전부채권과 대등액에서 상계한다는 취지의 주장을 하는바, 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증(각 판결), 을 제5호증(소송비용액 확정결정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고의 위 주장사실이 그대로 인정되는 바이기는 하나 소송비용 상환청구권은 그 비용부담을 명하는 재판의 선고에 의하여 성립되는 것이라 할지라도 그 변제기는 비용부담에 관한 종국판결선고시에 바로 도래하는 것이 아니고 적어도 그 판결에 의한 당사자의 신청에 따라 구체적 수액을 정한 소송비용액 상환결정의 정본이 비용상환을 명받은 상대방 당사자에게 비용상환을 최고한다는 의미에서 송달되거나 아니면 그후 그 비용액 확정결정의 재판이 확정된 때에 비로소 도래한다 할 것이므로 이 사건에 있어서 위 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달되기 이전에 이미 변제기가 도래한 손해배상채권(피전부채권)에 대하여 위 전부명령의 송달후에 비로소 변제기가 도래하는 위 인정의 소송비용 상환청구권을 자동채권으로 한 피고의 위 상계주장은 허용될 수 없는 것이라 할 것이다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 전부금 4,514,683원 및 이에 대한 원고의 구하는 바에 따라 위 전부명령송달 다음날인 1984.6.26.부터 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 1985.5.10.까지는 민법소정의 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하며, 가집행선고에 관하여는민사소송법 제199조,위 특례법 제6조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최진갑

소송비용상환청구권은 그 비용부담을 명하는 재판의 선고에 의하여 성립된다 하여도 그 변제기는 비용상환을 명하는 판결에 의하여 적어도 소송비용액 확정결정의 정본이 비용상환의무자인 상대방 당사자에게 송달되거나 늦어도 그 확정결정의 재판이 확정된 때에 도래한다.
법관기피신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.10 / 시행일:

【재항고인】 삼안종합건설주식회사 소송대리인 변호사 이수상
【원심결정】 서울고등법원 1985.8.6자 85라66 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
법관에 대한 기피신청제도는 재판에 대한 신뢰를 확보하기 위하여 법관이 어떤 특정 구체적 사건의 재판에 있어 공정을 기하기 어려운 사정이 있는 경우 그 법관을 구체적 사건의 재판에서 배제하려는 제도로서, 이 사건 기피신청을 당한 법관들이 담당했던 본안사건이 다른 재판부에 재배당됨으로써 당해 법관이 그 사건의 재판에 관여하지 않게 되었을 경우에는 기피신청은 이를 유지할 이익이 없는 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 재항고인의 항고를 각하한 원심결정은 정당하고, 거기에소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호에 해당하는 사유가 있다할 수 없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 이에 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태균(재판장) 신정철 김형기

법관에 대한 기피신청제도는 재판에 대한 신뢰를 확보하기 위하여 법관이 어떤 특정 구체적 사건의 재판에 있어 공정을 기하기 어려운 사정이 있는 경우 그 법관을 구체적 사건의 재판에서 배제하려는 제도로서 기피신청을 당한 법관들이 담당했던 본안사건이 다른 재판부에 재배당됨으로써 당해 법관이 그 사건의 재판에 관여하지 않게 되었을 경우에는 기피신청은 이를 유지할 이익이 없다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.10 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원심결정】 인천지방법원 1985.8.26자 85타2808 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 민사소송법 제420조에 규정된 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 이를 제기할 수 있는 것인 바, 경락허가결정에 대하여는 경매법 제33조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제641조 제1항의 규정에 따라 즉시 항고를 할 수 있으므로(다만 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법에 의하여 이 사건과 같은 연체대출금에 관한 경매절차에 있어서는 항고를 하고자 하는 자는 같은법 제5조의 2에 따른 담보를 공탁하여야 한다) 이 사건 특별항고는 불복을 신청할 수 있는 결정을 대상으로 한 것이어서 허용되지 아니한다 할 것이다.
 그러므로 이 사건 특별항고는 부적법하여 이를 각하하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

민사소송법 제420조에 규정된 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 이를 제기할 수 있는 것인 바, 경락허가 결정에 대하여는 경매법 제33조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제641조 제1항의 규정에 따라 즉시 항고를 할 수 있으므로 경락허가결정에 대하여는 특별항고를 할 수 없다.
재심청구·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.10 / 시행일:

【청구인, 피고인】 A
【확정판결】 대법원 1983.12.27. 선고 83도2751 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.

【이 유】 상고를 기각한 판결에 대하여 재심을 청구하려면 형사소송법 제420조 제1호, 제2호 및 제7호의 사유 (① 원판결의 증거된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조 또는 변조인 것이 증명된 때 ② 원판결의 증거된 증언감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된때 ③ 원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때 단, 원판결의 선고전에 법관, 검사 또는 사법경찰관에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 원판결의 법원이 그 사유를 알지 못한 때에 한한다)있는 경우에 한하여 그 사유를 들고 제기할 수 있도록 동법 제421조 제1항에 규정하고 있다.
 그런데 본건 재심청구이유에 의하면 구체적으로 위 재심청구사유를 주장함이 없이 막연하게 공소제기가 허위이며 증거서류가 날조되었으니 재판을 잘못하였다고 말하고 있으니 이런 점은 재심청구사유가 되지 못함이 분명하므로 재심청구는 이유 없다.
 그러므로 재심청구를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

상고를 기각한 판결에 대하여 재심을 청구하려면 형사소송법 제420조 제1호, 제2호 및 제7호의 사유있는 경우에 한하여 그 사유를 들고 제기할 수 있도록 동법 제421조 제1항에 규정하고 있으므로 구체적으로 위 재심청구 사유를 주장함이 없이 막연하게 공소제기가 허위이며 증거서류가 날조되었으니 재판을 잘못하였다고 말하는 것은 재심청구 사유가 되지 못한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.5.1. 선고 82구282 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원래 민사나 세무소송에 있어서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도, 이미 확정된 관련있는 형사판결의 인정사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 않은 한 유력한 자료가 되어 이를 배척할 수 없다고 할 것인바(당원 77.11.8. 선고 76누250 판결;1983.9.13. 선고 81다1166,81다카897 판결 참조) 원심이 들고 있는 각 증거를 기록에 비추어 보면, 원고는 버스운송업을 영위하는 업체로서 1976년의 사업년도 법인세의 과세표준 및 세액과 같은년도의 1기, 2기의 각 영업세의 과세표준 및세액을 피고에게 신고하였으나, 피고가 1976년 1월부터 6월까지의 영업수입금액 금 17,386,900원, 같은해 7월부터 12월까지의 영업수입금액 금 20,102,900원을 장부에 누락시킨 후 이 부분을 누락신고하였다는 대구고등법원의 피고등에 대한 조세법처벌법 위반사건의 판결에 의거하여(1980.8.28. 선고 78노556호) 피고가 당시의법인세법 제33조 제4항 및동법시행령 제93조 제3항의 규정에 따라 위 신고누락분에 해당하는 법인세 및 영업세의 과세표준과 세액을 경정하여 이건 부과처분을 한 사실, 위 판결은 1심판결이 설시한 신고누락분에 대한 누락사실은 인정하나, 그 금액산정에 차이가 있고, 수사기관의 누락금액의 산정의 기초가 되는 증거들은 착오 및 강압에 의하여 취득된 증거능력 및 신빙성이 없는 증거들이라는 피고인의 항소이유(이건 상고이유와 그 내용이 동일하다)를 배척한 것으로, 위 판결에 대하여 역시 동일한 내용을 이유로 하여 상고하였으나 상고가 기각되어 확정된 사실, 원고가 이 사건의 원심에서 제출하였으나 믿지 않는다 하여 배척된 증거들은 역시 위 형사판결에서 이미 증거로서 믿지 아니하여 배척된 것들이라는 사실등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원심판결이 위 형사판결의 기재에 의하여 원고의 법인소득 및 영업세 수입의 누락분을 인정한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하거나 소득세법, 영업세법 등의 해석과 포탈세액계산을 그르친 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 그 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

민사나 세무소송에 있어서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도, 이미 확정된 관련있는 형사판결의 인정사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 않은 한 유력한 자료가 되어 이를 배척할 수 없다.
살인,간통 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤종수, 박헌기
【원심판결】 대구고등법원 1985.6.25. 선고 85노394 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 60일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 그 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 일반적으로 피고인들을 수사한 경찰관들의 법정에서의 증언이나 그들에 대한 검사작성의 진술조서의 기재내용이 모두 그 수사과정에서 그 피고인이 범행을 자백하게 된 경위를 진술한데 불과한 것은 그 피고인이 공판정에서 경찰에서의 자백 진술내용을 부인하고 있는 것이라면 소론과 같이 증거능력이 없다고 할 것이나, 기록에 의하면 원심은 소론 증인 황석구, 이종호의 각 증언이나 그들에 대한 검사작성의 진술조서의 기재내용중 “그 넥타이를 보니 다른것보다 심히 구겨져 있었다거나 그 넥타이가 구겨져 있어 이를 압수하였다”는 경험사실을 진술한 부분만을 증거능력이 있다하여 이를 유죄의 증거로 채택하였을 뿐이고 나머지 피고인이 경찰에서 범행을 자백하였다는 부분은 증거로 채택하고 있지 않음이 분명하며, 또 압수물(증 제1호)과 압수조서는 제1심의 적법한 증거조사과정에서 피고인측이 증거로 함에 동의하여 앞서본 바와 같이 그 넥타이가 구겨져 있었다는 등의 한도에서는 증거능력이 없다고 할 수 없으니 이런 취지에서 유죄의 증거로 채택한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 증거능력없는 증거를 유죄의 증거로 채용한 위법이 있다할 수 없다. 또한 원심 및 원심이 유지하고 있는 제1심 판결이 들고 있는 위 증거들과 나머지 판시 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 살인범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하였거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고이후의 미결구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기 대법원판사 이정우는해외출장중이므로서명날인불능임 대법원판사정태균(재판장)

피고인을 수사한 경찰관의 법정에서의 증언이나 그에 대한 검사작성의 진술조서의 기재내용이 모두 그 수사과정에서 피고인이 범행을 자백하게 된 경위를 진술한데 불과한 것은 그 피고인이 공판정에서 경찰에서의 자백진술내용을 부인하는 경우 증거능력이 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김용환
【원심판결】 서울형사지방법원 1985.7.9. 선고 85노2711 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 그 판시와 같이 피고인은 원심공동피고인과 공동하여 1985.1.5. 20:40경 길이 약 35센티미터, 너비 약 9센터의 각목으로 피해자의 머리 뒷부분을 때려 그 판시와 같은 상해를 입혔다는 범죄사실을 인정하여 피고인의 소위를폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제257조 제1항의 죄로 의율처단한 조치를 기록에 비추어 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같이 사실을 그릇인정하여 법률적용을 그르친 허물이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지방법원 1985.3.21. 선고 85노28 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 위증죄에 있어서의 허위의 공술은 사실을 경험한 경위에 관한 허위의 진술도 포함하는 것이므로 들어서 알게 된 사실을 마치 목격하여 알게된것처럼 진술한 경우에도 허위의 공술에 해당하는 것이다.
 기록에 의하면 피고인은 검찰에서 공소외 전경순이 공소외 조상순으로부터 돈을 수령해 가는 것을 보기는 하였으나 그 금액이 1,944,000원인지 얼마인지는 몰랐고 그후 위 조상순으로부터 그 금액을 들어서 알게 되었음에도 불구하고 법정에서 증인으로서 선서한 후 증언을 함에 있어서 위 전경순이 위 금액의 돈을 수령하는 것을 직접 목격한 것처럼 진술하였다고 자백하고 있고 원심증인 전경순의 진술에 의하더라도 위 자백의 진실성이 충분히 뒷받침된다.
 결국 피고인을 위증죄로 처단한 원심판결에 채증법칙 위반의 위법이 있다거나 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

위증죄에 있어서의 허위의 공술은 사실을 경험한 경위에 관한 허위의 진술도 포함하는 것이므로 들어서 알게 된 사실을 마치 목격하여 알게된 것처럼 진술한 경우에도 허위의 공술에 해당한다.
유가증권위조,유가증권위조행사,사기,근로기준법위반,부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전병덕
【원심판결】 대전지방법원 1985.5.8. 선고 85노263 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 유가증권위조, 동행사 및 사기의 점
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 공소외 강신성으로부터 교부받아 소지하고 있던 액면 30,000,000원, 지급기일 1984.5.1로 된 어음번호 자00368636호의 약속어음 1매의 배서란에 공소외 이종주의 승낙없이 동인의 이름을 쓰고 조각한 인장을 날인하여 동인명의의 배서를 위조하고 이를 공소외 오관호에게 제시교부하여 이를 행사하였으며, 또 공소외1과 공모하여 위 강신성으로부터 받아 가지고 있던 액면 30,000,000원 지급기일 1984.8.11로 된 어음번호 00427331호의 약속어음 1매의 배서란에 위 이종주의 승낙없이 동인명의를 기명하고 날인하여 동인명의 배서를 위조하고 이를 위 오관호에게 제시 교부하여 행사하였으며, 위 어음을 진정한 것으로 믿은 위 오관호로부터 위 어음의 할인금으로 24,250,000원을 교부받아 이를 편취한 사실을 각각 인정하고 있다.
 (2) 그러나 기록에 의하면 피고인은 수사기관의 조사당시부터 범행사실을 극구 부인하고 위 어음번호 자00368636호의 어음배서는 위 이종주의 승낙을 미리 받은 것이고 위 어음번호 자00427331호의 어음배서는 피고인의 처인공소외 1이 위 이종주로부터 직접 날인받아온 것이라고 주장하고 있고, 위 이종주도 검찰에서 위 피고인 주장과 부합하는 내용의 확약서(수사기록 216정) 및 사실확인서(수사기록 219정) 등을 제출하고 있다.
 검사의 이종주에 대한 진술조서기재에 보면, 동인은 피고인에게 배서의 승낙을 한 일이 없는데 피고인이 구속된 후 피고인의 처공소외 1이 와서 간곡히 부탁하기 때문에 사실과 다른 내용의 확약서 및 확인서 등을 작성해 준 것이라고 진술하고 있으나, 공판기록에 의하면 1심법정에서 동인은 검사의 신문에 대하여 일단 검사작성의 위 진술조서기재와 같은 취지로 진술하였다가 뒤이어서 피고인과는 몇년전부터 피고인이 소지한 수십장의 어음등에 배서하여 준 일이 있어 이 사건 어음도 배서를 승낙하였는지 확실한 기억이 안난다는 취지로 진술하고 있고, 변호인의 신문에 대하여 확실한 기억은 없지만 과거에 동인이 수십번 피고인 어음이나 기타 피고인이 요청한 어음에 배서해 줌으로써 피고인이 소지한 어음이 원활히 유통될 수 있도록 편의를 제공하여 주었기 때문에 이 사건 어음(어음번호가 00368636)도 관례대로라면 동인이 배서해도 좋다고 승낙한 것 같다고 진술하고, 또 다른 어음(어음번호 자00427331호)도 오래되고 수십장 어음에 배서해 주어 확실한 기억은 없으나 배서를 해준 것 같다고 진술하고 있을 뿐 아니라, 1심증인 김교창도 위 이종주로부터 동인이 피고인에게 배서를 승낙한 것은 사실이나 그 어음으로 인하여 재산압류등 손해발생이 있을 것을 우려하여 승낙한 일이 없는 것처럼 말하였다고 애기하는 것을 들었다는 취지로 진술하고 있다.
 위와 같은 1심법정에서의 이종주 및 김교창의 각 진술내용에 비추어 보면, 피고인의 변소내용에 수긍이 가고 위 이종주의 수사기관에서의 진술내용은 선뜻 믿기 어려움에도 불구하고 원심이 이와 달리 판단하였음은 필경 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으니 이점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 근로기준법 위반의 점
근로기준법 제109조,제36조 제2항의 규정에 의하면, 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 하고 이를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다.
 이러한 일정기일 지급의 원칙은 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로의 대가를 근로자에게 어김없이 지급하게 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는데에 그 입법취지가 있는 바, 사용자가 임금지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정의 악화등으로 도저히 임금지급기일을 지킬 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 위와 같은 임금체불의 죄책을 물을 수 없다고 보아야 할 것이다.
 피고인은 검찰에서 1984.8.21부터 조광권 편입관계로 현장을 가동치 못하여 자금이 없었기 때문에 근로자측과 합의하여 지급기일을 1984.9.8로 연기한 후 공소외 신성산업개발합자회사에서 자금을 차용하여 임금을 지급하였다는 취지로 진술함으로써 위와 같은 불가피한 사정이 있었음을 주장하고 있고(수사기록 제1권 43, 44정, 제2권 358, 359정), 항소이유서에서도 위와 같은 불가피한 사정을 내세운 대목이 엿보이므로 원심으로서는 이점을 좀더 밝혀보아 피고인의 죄책유무를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 전혀 그러한 흔적이 없으니 이점에 심리미진의 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

근로기준법 제109조 및제36조 제2항에 의한 임금의 일정기일 지급의 원칙은 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로의 대가를 근로자에게 어김없이 지급하게 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는데에 그 입법취지가 있는 바, 사용자가 임금지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정의 악화등으로 도저히 임금 지급기일을 지킬 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 임금체불의 죄책을 물을 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 박준구 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.11. 선고 83구1022 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 (1) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원고 박준구는 1974.7.경부터 1981.1. 초순경까지, 원고 우일신상주식회사(원고 박준구가 설립한 회사임)는 1981.1.중순경부터 각 외국법인과 국내수입업자간의 상품매매거래를 중개알선하여 주고 수수료를 받는 “오파”용역공급계약을 체결하고 물품매도확약서 발행업을 영위한바 1980년도부터 1982년도까지 사이에 일본국 소재 스미도모쇼지주식회사 및 이도츄쇼지주식회사를 위하여 국내수입업자와 사이의 상품매매를 중개알선하는 용역을 공급하고 외화로 직접 송금받은 “오파”수수료수입에 관하여 각 해당기분 부가가치세를 신고함에 있어 위 수입이부가가치세법 제11조 제1항 제4호 소정의 외화를 획득하는 용역의 대가에 해당한다는 이유로 영세율을 적용, 신고하였으나 피고는 원고가 국내사업장이 있는 외국법인에게 중개알선용역을 공급한 것이므로 위 법조 및 그시행령 제26조 제1항 제1호 소정의 외화를 획득하는 용역에 해당하지 아니한다고 보아 영세율의 적용을 베제하고 이 사건 부가가치세를 부과한 사실 및 스미도모쇼지주식회사는 1967.1.25에 이도츄쇼지주식회사는 1967.2.23에 각 서울지점을 설치하여 사업자등록을 하고 그 지점사무소의 사업을 영위하고 있는 사실을 확정한 다음,부가가치세법 제11조 제1항에 “다음 각호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 영의 세율을 적용한다.
 1. 수출하는 재화 2. 국외에서 제공하는 용역 3. 선박 또는 항공기의 외국항행 용역 4.제1호 내지제3호 이외에 외화를 획득하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것”이라 규정하고,그 시행령(1982.12.31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에 “법 제11조 제1항 제4호에 규정하는 외화를 획득하는 재화 또는 용역은 다음 각호에 게기하는 것으로 한다.
 1. 국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급하는 재화또는 용역으로서 그 대금을 외국환은행에서 외환증서 또는 원화로 받는 것”이라고 규정하고 있으므로 원고가 국내사업장이 있는 외국법인에게 용역을 공급한 이상 그 용역의 공급에 대하여 부가가치세제상 영의 세율을 적용할 수 없음은 위 법령의 명문해석상 당연하다 하여 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하고 있다.
 (2) 그러나부가가치세법 제11조 제1항 제4호는 외화획득의 장려라는 정책목적을 위하여 외화획득재화 및 용역의 공급에 대하여는 대통령령으로 영세율 적용대상으로 정할 수 있도록 하고 이에 따라 위부가가치세법시행령 제26조는 국내에서 거래되는 외화획득재화 및 용역의 공급에 대하여도 영세율적용의 대상에 포함시키고 있는 것이므로 위와 같은 입법취지에 비추어 볼때부가가치세법시행령 제26조 제1항 제1호에서 “국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역”이라고 규정한 것은 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급됨으로써 외화획득을 하는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 풀이할 것이고 따라서 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라도 이들과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급되어 외화획득을 하는 재화 또는 용역의 경우에는 국내사업장이 없는 경우와 마찬가지로 위 시행령의 규정에 의하여 영의 세율이 적용된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.(당원 1985.9.10. 선고 85누366 판결 등 참조)
 결국 원고들의 이 사건 용역공급에 대하여 영의 세율을 적용할 수 없다고 한 원심판결은 위 법조의 영세율적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 2. 제2점에 대하여,
일정기간 과세누락이 있었다는 사실만으로는국세기본법 제18조 제2항 소정의 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 국세관행이 있는 것이라고 볼 수 없고 과세관청이 과세할 수 있는 점을 알면서도 납세자에 대하여 불과세를 시사하는 언동이 있었고 또 어떠한 공익상 필요에서 상당기간 이를 부과하지 아니함으로써 납세자가 그것을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정할 만한 사정이 있는 때에 비로소 비과세관행의 성립을 인정할 수 있다함이 당원의 견해인바(당원 1984.5.22. 선고 84누55 판결 등 참조) 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 비과세관행 존중 및 소급과 세금지의 원칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기 대법원판사 이정우는 해외출장중이므로 서명날인 불능임(재판장) 정태균

가.부가가치세법시행령 제26조 제1항 제1호 소정의 “국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역”이라고 규정한 것은 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급됨으로써 외화획득을 하는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 풀이할 것이고 따라서 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라도 이들과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급되어 외화획득을 하는 재화 또는 용역의 경우에는 국내사업장이 없는 경우와 마찬가지로 위 시행령의 규정에 의하여 영세율이 적용된다.
 나. 일정기간 과세누락이 있었다는 사실만으로는국세기본법 제18조 제2항 소정의 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 국세관행이 있는 것이라고 볼 수 없고 과세관청이 과세할 수 있는 점을 알면서도 납세자에 대하여 부과세를 시사하는 언동이 있었고 또 어떠한 공익상 필요에서 상당기간 이를 부과하지 아니함으로써 납세자가 그것을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정할 만한 사정이 있는 때에 비로소 비과세관행의 성립을 인정할 수 있다.
압류해제거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김기표 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.1.31. 선고 84구591 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세징수법 제47조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 압류는 압류의 등기 또는 등록을 한 후에 발생한 체납액에 대하여도 효력이 미친다”고만 규정하고 있으므로국세징수법상 압류등기를 한 부동산이 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 경료된 경우 그 압류의 효력이 미치는 체납액의 범위가 문제로 되나 그 압류는 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 때(양도당시)를 기준으로 그때까지 전소유자의 납세의무가 성립한 세액에 관하여 발생한 체납액에 대하여만 효력이 미치는 것이고 그 소유권이전등기가 경료된 후에 전소유자의 납세의무가 성립한 세액에 관하여 발생한 체납액에 대하여는 그 효력이 미치지 아니하는 것이라고 보아야 할 것이다. 이건에 있어서 기록과 원심판결 이유에 의하면 피고가 1983.8.17 소외 송규승에 대하여 부과한 부가가치세 금 63,561,172원은 1980.7.27 이후 1983년 1기 예정신고분까지의 총매입액에 매매이익율을 적용하여 산출한 것임이 명백한 바 이에 의하면 1980.7.27 이후 1982.12.31까지의 거래분에 대한 부가가치세는 적어도 1982년 2기의 과세기간인 1982.12.31이 종료하는 때에 성립하였다 할 것이다.(국세기본법 제21조 제1항 제7호,부가가치세법 제3조 참조) 그러므로 원심이 확정한 바와 같이 피고가 위 송규승의 체납액을 징수하기 위하여 원판시 이 사건 부동산을 압류하고 1982.12.10 그 압류등기를 경료하고, 위 송규승의 소유명의로 등기되어 있던 위 부동산에 관하여 1983.4.27자로 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 것이라면 피고가 한 위 압류의 효력은 1983.4.27 이전에 그 납세의무가 성립한 위 송규승의 부가가치세액에 관하여 발생한 체납액에 대하여도 미친다 할 것이다.
 원심이 국세징수법상 압류된 부동산이 제3자에게 양도된 경우에 양도당시 납세의무가 성립된 것인지의 여부를 가려보지도 않고 그 압류의 효력이 전소유자의 체납액에 미친다고 판시한 것이국세징수법 제47조 제2항의 법리를 오해한 것임은 소론과 같으나 원심의 이러한 잘못은 원심이 이건 압류의 효력이 위 부가가치세 체납액에 미친다하여 이건 압류해제거부처분의 취소를 기각한 결론에는 영향이 없다 할 것이므로 결국 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

국세징수법상 압류등기를 한 부동산이 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 경료된 경우 그 압류는 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 때(양도당시)를 기준으로 그때까지 전소유자의 납세의무가 성립한 세액에 관하여 발생한 체납액에 대하여만 효력이 미치는 것이고 그 소유권이전등기가 경료된 후에 전 소유자의 납세의무가 성립한 세액에 관하여 발생한 체납액에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구고등법원 1985.6.18. 선고 84노1404 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 (2) 원심이 확정한대로 피고인이 임금지급기일인 매월 25일에 판시 근로자들에게 판시 각 임금을 지급하지 않은 것이라면 피고인이 그후에 그 임금의 일부 또는 전부를 지급하였다 하더라도근로기준법 제109조,제36조 소정 범죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 원심이 판시 근로자들이 그 임금지급기일 이후 체임된 임금의 일부를 지급받은 사실을 인정하면서 미지급한 임금 전액에 관하여 근로기준법위반죄가 성립한다고 판시한 것은 정당하다.
 (3) 기록에 의하면 검사가 원심에서 공소장변경허가신청을 한 것이 1985.5.20인 것은 소론과 같으나 검사의 위 공소장변경은 이건 임금 및 퇴직금의 각 지급일자를 구체적으로 특정한 것에 지나지 아니하며 공소사실의 동일성에는 아무런 소장이 없는 것이므로 이건 공소시효의 완성여부는 당초에 공소가 제기된 1984.4.21을 기준으로 판단하여야 할 것이므로 같은 취지에서 피고인의 위 범죄에 관하여 공소시효가 완성되지 아니한 것으로 보고 유죄판결을 한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 논지는 이유없다.
 (4) 따라서 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1985.7.18. 선고 85노1231 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 위험한 물건의 “휴대”라고 함은 범행 현장에서 사용할 의도아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말한다 할 것이므로 청산염 2그램 정도를 협박편지에 동봉 우송하여 피해자에게 도달하게 하였다는 것만으로는 이를 위 법조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 할 수는 없을 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건의 “휴대”라 함은 범행현장에서 범행에 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이 소지하는 것을 말하므로 청산염 2그램 정도를 협박편지에 동봉 우송하여 피해자에게 도달케 하였다는 것만으로는 위 법조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동화유지공업주식회사
【피고, 상고인】 천안세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.21. 선고 84구114 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제17조 제3항은 제조업을 영위하는 자가 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물, 축산물, 수산물 또는 임산물을 원재료로 하여 제조 또는 가공한 재화의 공급이 과세되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액을 매입세액으로 공제할 수 있다고 규정하고, 이에 따라같은법시행령 제62조 제1항은 위와 같이 매입세액으로 공제할 수 있는 금액은 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물등의 가액에 업종별.종류별로 재무부령이 정하는 율을 곱하여 계산한 금액으로 하도록 규정하고 있는바, 재무부령인같은법시행규칙(1984.5.1. 부령 제1609호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 위 시행령에서 위임한 재무부령이 정하는 율을 110분의 10(수출에 공하는 경우는 105분의 5)로 정하는 한편,같은조 제2항은 “법 제17조 제3항에 규정하는 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물, 축산물, 수산물, 임산물에는 부가가치세를 면제받고 수입한 것은 포함하지 아니한다. 다만......”라고 규정하고 있다.
 위와 같은부가가치세법시행규칙 제19조 제2항의 규정은 모법인같은법 제17조 제3항이 공제할 의제매입세액을 산출하는 계산방법만을 같은법시행령에 위임하고 같은법시행령은 그 금액산출의 기준이 되는 농산물 등의 가액에 곱할 “율”만을 같은법시행규칙에 위임하여 정하도록 하였음에도 불구하고 이 위임의 범위를 벗어나서 의제매입세액공제 대상물을 제한함을 규정한 것이므로 무효라고 볼 수 밖에 없다(당원 1985.3.12. 선고 84누539 전원부 판결 참조).
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 위 부가가치세법시행규칙이 유효함을 이유로 원심판결을 탓하는 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

부가가치세법시행규칙 제19조 제2항의 규정은 모법인같은법 제17조 제3항이 공제할 의제매입세액을 산출하는 계산방법만을 같은법시행령에 위임하고 같은법시행령은 그 금액산출의 기준이 되는 농산물등의 가액에 곱할 “율”만을 같은법시행규칙에 위임하여 정하도록 하였음에도 불구하고 이 위임의 범위를 벗어나서 의제매입세액 공제대상물을 제한함을 규정한 것이므로 무효라고 볼 수 밖에 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사도멘
【피고, 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.10. 선고 84구934 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은선박을 매매함에 있어 그 대금을 연불조건으로 지급하기로 약정하는 경우의 중개수수료는 연불에 따른 이자를 제외한 선박대금액을 기준으로 산정하여 지급하는 것이 일반거래의 관행인 사실이 인정되고 선박대금에 연불에 따른 이자상당액을 합산한 금액을 기준으로 그 중개수수료를 산정하여 지급하는 상관행은 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하고 있는 바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.5.1. 선고 84구358 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 소득세법상 추계과세는 수입금액이나 과세표준결정의 근거되는 납세자의 장부나 증빙서류등이 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 실액조사가 불가능한 경우에 예외적으로 인정되는 것이니 위와 같은 사유로 인하여 소득세과세표준과 그 세액을 추계조사방식에 의하여 결정할 경우에도 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 결정하여야 할 것이므로 추계결정은 기장이 정당하다고 인정되어 기장에 의하여 조사 결정한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하는 방법, 국세청장이 사업종별로 조사한 사업효율을 적용하여 계산하는 방법, 국세청장이 업종별로 투입원재료에 대하여 조사한 생산수율을 적용하여 계산한 생산량에 그 연도에 매출된 수량의 시가를 적용하여 계산하는 방법, 국세청장 또는 지방국세청장이 업종별로 정한 원단위 투입량, 비용의 관계비율, 상품회전율, 매매총이익율등 기준중의 하나에 의하여 계산하는 방법등 법령이 정하는 방법에 따라야 하고 자의적인 추계방법은 허용되지 않는다고 하여야 할 것인바, 원심의 적법한 확정사실과 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 3(변호사수입금액 결정기준조사자료)의 기재를 종합하면, 피고는 원고에 대한 1979년도 변호사업수입에 관한 조사를 함에 있어서 대구지방변호사회 사무국장을 상대로 변호사별 수임사건의 수를 조사한 다음 민사사건의 경우에는 보수규정상 1건당 착수금이 금 250,000원이고 승소할 경우 착수금의 100퍼센트에 해당하는 성공보수를 받게 되는데 그 성공율을 50퍼센트 가량이라 하여 민사사건 1건을 수임처리하면 금 375,000원(250,000×(1+50/100))의 수입을 얻게 되고, 형사사건의 경우에는 위 민사사건의 수입금의 1/2인 금 187,500원을 얻게 된다고 인정하여 위 각 금액에 수임사건수를 곱한 금액의 합계액을 원고의 1979년도 변호사업 수입금액으로 추계결정하였음을 인정할 수 있으므로 이는 법령이 정한 어떠한 추계방법에도 해당하지 아니할 뿐 아니라 합리성과 타당성도 결한 것이라고 할 것이어서 이에 기한 과세처분은 위법을 면치 못할 것이다.
 따라서 위와 같은 취지의 원심판단은 정당하다 할 것이고 소론 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없어 이를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기 대법원판사 이정우는 해외출장중이므로 서명날인 불능임.(재판장) 정태균

수입금액이나 과세표준결정의 근거되는 납세자의 장부나 증빙서류등이 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 실액조사가 불가능하여 소득세과세표준과 그 세액을 추계조사 방식에 의하여 결정할 경우에도 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 결정하여야 하고 그 방법도 구 소득세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10665호로 개정되기 전의 것) 제159조 제5항 단서규정등 법령이 정하는 방법에 따라야 하고 자의적인 추계방법은 허용되지 않는다.