전부금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.09.13 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 에스케이건설 주식회사(소송대리인 변호사 김태수)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 11. 30. 선고 2005가합118911 판결
【변론종결】2007. 7. 12.
【주 문】
1. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 원고에게,피고 1은 453,515,000원,피고 2는 48,809,500원 및 위 각 금원에 대하여 2006. 1. 9.부터 2007. 9. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 주위적 청구 및 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내의 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용 중,
 가. 원고와피고 1 사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 3은 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고,
 나. 원고와피고 2 사이에 생긴 부분은 이를 10분하여 그 9는 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
주위적으로, 원고에게,피고 1은 2,000,000,000원,피고 2는 500,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 예비적으로, 원고에게,피고 1은 359,985,000원,피고 2는 213,115,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당초소외 1의피고 1에 대하여는 별지 부동산 목록 기재 순번 1 내지 32 부동산,피고 2에 대하여는 같은 목록 기재 순번 33 내지 40 부동산의 각 시가 또는 매수자금 상당 부당이득반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았음을 전제로 위 각 금원의 지급을 구하다가, 당심에서 위 각 부동산 중 피고들이 임의로 타에 처분한피고 1에 있어서는 순번 5, 22, 26 내지 32 부동산,피고 2에 있어서는 순번 33 내지 40 부동산에 관하여 각 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 예비적으로 추가하였다).
2. 항소취지
원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게,피고 1은 1,769,204,000원,피고 2는 451,190,500원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1 내지 15, 갑 제5호증의 1 내지 40, 갑 제9호증의 1 내지 3, 을 제2, 3호증의 각 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 
 가. 피고들의 이 사건 부동산 취득
 별지 부동산 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중피고 1은 순번 1 내지 32 부동산을,피고 2는 순번 33 내지 40 부동산을 각각 매수한 후, 같은 목록 취득시기란 기재 일시에 이 사건 부동산 중 순번 4 부동산을 제외한 나머지 부동산에 관하여는 피고별로 각 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였고, 순번 4 부동산에 관하여는피고 1 명의로 소유권이전청구권가등기를 경료하였다.
 나. 이 사건 채권압류 및 전부명령
 (1) 원고는2005. 12. 9. 서울중앙지방법원 2005타채18686호로소외 1을 채무자, 피고들을 제3채무자로 하여, 별지 1, 2 압류할 채권의 표시 기재와 같이소외 1이 피고들에게 이 사건 부동산을 명의신탁함으로 인하여 발생한소외 1의 피고들에 대한 각 부당이득금반환채권 중 25억 원(피고별 압류범위:피고 1 20억 원,피고 2 5억 원)에 대하여 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 전부명령’이라 한다)을 받았다.
 (2) 이 사건 채권압류 및 전부명령은 2005. 12. 23.피고 2에게, 같은 달 14.피고 1에게 각 송달되어, 그 무렵 확정되었다.
2. 당사자들의 주장
 가. 원고의 주장
 (1) 주위적 청구
 (가) 이 사건 부동산은 피고들이소외 1과 이른바 계약명의신탁약정을 맺고소외 1로부터 제공받은 매수자금으로 취득한 것이다.
 (나) 이 사건 부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 32 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)은소외 1이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에피고 1에게 명의신탁하여 위 피고 명의로 등기가 경료된 부동산인데, 이 경우 명의신탁자는 그 선택에 따라 제공한 매수자금 상당의 반환 또는 위 매수자금에 대한 대체물 혹은 확장물로서 명의신탁부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 가액 반환 또는 해당 부동산 자체의 반환을 구할 수 있다.
 그런데 위 부동산 중 당심 변론종결일 현재까지 명의수탁자인피고 1 명의로 등기되어 있는 순번 1, 2, 13 내지 21, 23 내지 25 부동산은 그 지목이 대부분 전 또는 답일 뿐만 아니라피고 1이 현실적으로 명의신탁 약정의 존재 자체를 부인하면서 수탁토지의 반환을 거부하여 농지취득자격이 없는소외 1이 위 부동산 자체를 반환받는 것은 불가능하다. 그러므로소외 1은 위 각 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 가액 상당의 반환을 구할 수 있는바,피고 1은소외 1에게 부당이득반환청구시점인 이 사건 소장부본 송달일 현재 위 각 부동산의 시가 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 한편, 이 사건 제1부동산 중피고 1이 이미 타에 처분한 순번 5, 12, 22, 26 내지 32 부동산은 원물인 위 각 부동산의 반환이 불가능한 경우에 해당하므로,피고 1은소외 1에게민법 제747조에 따라 위 각 부동산의 반환에 갈음하여 그 가액반환으로 처분 당시의 시가 상당을 반환할 의무가 있다.
 그리고 이 사건 부동산 중 순번 33 내지 40 부동산(이하 ‘이 사건 제3부동산’이라 한다) 또한소외 1이 부동산실명법 시행 전에피고 2에게 명의신탁하여 그 명의로 등기가 경료된 부동산인데,피고 2가 위 각 부동산을 이미 타에 처분하였으므로, 위 피고는소외 1에게 위 각 부동산의 반환에 갈음하여 가액반환으로 처분 당시의 시가 상당을 반환할 의무가 있다.
 (다) 이 사건 부동산 중 순번 3, 4, 6 내지 11 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)은소외 1이 부동산실명법 시행 후에피고 1에게 명의신탁하여 그 명의로 등기가 경료된 부동산이므로, 위 피고는소외 1에게 그가 제공한 위 부동산 매수자금 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 (라) 따라서 피고들은소외 1의 피고들에 대한 위 각 부당이득반환채권을 전부받은 원고에게 부당이득금 중 청구취지 기재 금액을 각 지급할 의무가 있다.
 (2) 예비적 청구
 가사 그렇지 않다 하더라도 피고들은 임의로 신탁부동산인 이 사건 제1부동산 중 순번 5, 22, 26 내지 32 부동산과 이 사건 제3부동산을 타에 처분하여, 원고에게피고 1은 이 사건 제1부동산 중 순번 5, 22, 26 내지 32 부동산의 시가인 359,985,000원(=순번 5·22·26·27 부동산 시가 합계 137,766,000원+순번 28 내지 32 부동산 시가 합계 222,219,000원),피고 2는 이 사건 제3부동산의 시가인 213,115,000원 상당의 손해를 입게 하였으므로, 원고에게피고 1은 위 359,985,000원,피고 2는 위 213,115,000원을 각 배상할 의무가 있다.
 나. 피고들의 주장
 (1) 이 사건 제1, 3 부동산은소외 1이 아닌소외 2 주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 피고들에게 명의신탁한 것이고, 이 사건 제2부동산은피고 1이 소외 회사를 퇴직한 후 자신의 자금으로 매수한 것으로소외 1로부터 명의신탁받은 사실이 없다.
 (2) 가사 이 사건 제1, 3 부동산의 명의신탁자가소외 1이라고 하더라도,소외 1은 피고들에게 부당이득으로서 위 각 부동산 자체의 반환만 구할 수 있을 뿐이다.
3. 주위적 청구에 관한 판단
 가.소외 1과 피고들 사이의 명의신탁약정의 유무
 (1) 이 사건 제1, 3 부동산에 관하여
 갑 제4호증(아래에서 믿지 아니하는 부분 제외), 갑 제7호증의 각 기재와 제1심 법원의 소외 회사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 1이 소외 회사의 대표이사로 재직하던 중 개인적으로 골프장 건설사업을 추진할 목적으로 1989. 말경부터 당시 소외 회사의 관리부장이었던피고 1에게 그 사업부지 매수를 지시한 사실,소외 1은피고 1에게 매수대상을 이 사건 부동산을 비롯한 이천시 호법면 단천리, 안평리, 후안리 일대의 부동산으로 구체적으로 지정하여 준 사실,소외 1은피고 1에게 위와 같이 매수한 부동산에 관하여소외 3,4,5 등소외 1이 지정하는 자 명의로 등기하도록 하였는데, 이 사건 부동산의 경우 대부분 전, 답으로 이용되고 있어 당시 시행되고 있던 농지개혁법상 소유권취득에 제한이 있어 위 지정한 자들 명의로 등기를 할 수 없게 되자,피고 1 및 그 형인피고 2로 하여금 위 부동산 소재지로 주민등록을 이전하여 취득요건을 갖추게 한 후 그 명의로 등기를 경료케 한 사실,소외 1이 이 사건 제1, 3 부동산에 관한 등기필증을 소지하고 있다가 그 후 2000. 7. 4. 원고에게 위 각 부동산을 매도한 사실,피고 1이 2002년경 수사기관에서 조사받을 당시 이 사건 부동산의 매수자금을 소외 회사로부터 지급받았다고 진술한 바 있으나, 소외 회사는 위 각 부동산을 피고들의 명의로 취득하여 소외 회사의 자산으로 편입한 사실이 없고, 위 각 부동산 매수자금 상당을소외 1에게 대여하면서 이를피고 1에게 지급하였을 뿐 소외 회사의 자금으로 제공한 바 없으며, 이 사건 부동산의 명의신탁자가 소외 회사 자신이라고 주장하지도 않는 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실을 종합하여 보면, 소외 회사가 아닌소외 1 개인이 이 사건 제1부동산에 관하여는피고 1에게, 제3부동산에 관하여는피고 2에게 그 소유명의로 위 각 부동산을 취득할 것을 신탁하였다고 봄이 상당하다.
 (2) 이 사건 제2부동산에 관하여
 ① 갑 제9호증의 1, 을 제2, 3호증의 각 1의 각 기재에 의하면,피고 1이 이 사건 제2부동산 중 순번 3 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 시점은 1995. 9. 21 .｛순번 3 부동산의 매매계약서로 갑 제9호증의 1과 을 제1호증에 첨부된 매매계약서가 각 제출되어 있는데, 갑 제9호증의 1에는 그 매수일자가 1995. 9. 21., 매매대금이 4,000,000원으로 기재되어 있는 반면 을 제1호증에는 매수일자가 1999. 2. 9., 매매대금이 2,090,000원으로 기재되어 있는바, 갑 제4호증의 일부 기재에 의하면피고 1이 수사기관에서 이 사건 부동산을 평당 30,000원 내지 35,000원 정도에 매입하거나 지목이 전, 답인 부동산을 현지 주민으로부터 매수하는 경우 보안 등의 문제로 45,000원 내지 50,000원까지 준 경우가 있었다고 진술한 사실을 인정할 수 있으므로, 면적이 약 105평(350㎡)인 위 부동산의 매매대금은 갑제9호증의 1에 기재된 대로 4,000,000원으로 보는 것이 합리적이고, 을 제1호증에 첨부된 매매계약서는 양도소득세 및 취득세 등의 중과세를 피하기 위하여 매매대금을 실거래가보다 낮게 작성한 검인계약서에 불과하다고 봄이 상당하다｝, 순번 4 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 시점은 1995. 10. 19., 순번 6 내지 11 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 시점은 1996. 2. 2.인데,피고 1은 1983.부터 1996. 7.까지 소외 회사에서 근무한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면피고 1은 소외 회사에 근무할 당시 이 사건 제2부동산을 매수하였다고 할 것인 점, ②소외 1이피고 1에게 이 사건 부동산을 비롯한 이천시 호법면 단천리, 안평리, 후안리 일대의 부동산을 매수하도록 지시한 사실 및소외 1은 1988.경부터 위 일대에서 골프장 건설사업을 추진하던 중 2000. 7.경 원고에게 위 부동산을 매도한 사실은 (1)항에서 본 바와 같은바, 이에 의하면소외 1은 적어도 1996. 7.까지는 이 사건 부동산 일대에서 골프장 건설 사업을 추진하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 갑 제6호증의 기재에 의하면, 이 사건 제2부동산 중 순번 3, 4 부동산은피고 1이소외 1로부터 명의신탁 받은 순번 1, 2 부동산 및 원고가소외 1로부터 2000. 7. 4. 매수한 부동산 중 이천시 호법면 단천리 산 11-12와 바로 맞닿아 있으며, 순번 6 내지 11 부동산은 피고들이 명의신탁 받은 순번 12, 27, 33, 34, 40 부동산과 인접하여 있는 사실을 인정할 수 있는 점 등을 종합하여 보면,피고 1은 이 사건 제2부동산에 대하여도소외 1로부터 그 소유명의로 취득할 것을 신탁받았다고 보여진다.
 이에 부합하지 않는 듯한 갑 제4호증의 일부 기재는 믿지 아니하고,피고 1이 순번 3 부동산에 대한 등기필증(을 제1호증) 및 순번 4, 6 내지 11 부동산에 대한 매매계약서 원본을 소지하고 있는 사실만으로는 위와 같은 인정사실을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다.
 나.소외 1의 피고들에 대한 부당이득금 반환채권의 성립
 (1) 이 사건 제1부동산 중 순번 28 내지 32 부동산에 관하여
 부동산실명법 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고,부동산실명법 제3조 및제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조).
 이 사건에 있어서 위 1항 및 3의 가항의 인정사실을 종합하면,피고 1이 부동산실명법 시행 전에 위 각 부동산에 관하여소외 1과 사이의 이른바 계약명의신탁약정에 기하여 이러한 약정사실을 알지 못하는 소유자들로부터 이를 매수하여 위 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 후부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간인 1996. 7. 1.까지 실명등기를 마치지 아니하였으므로, 위 피고와소외 1 사이의 명의신탁약정은부동산실명법 제4조 제1항,제11조에 의하여 무효가 되었고, 명의수탁자인피고 1은 위 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하였다고 할 것이어서, 위 피고는소외 1에게 자신이 취득한 위 각 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 그러나 한편 갑 제5호증의 36 내지 40의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 1은 순번 28 내지 31 부동산에 관하여는 2004. 5. 14.피고 2에게 같은 해 4. 29.자 교환을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 순번 32 부동산에 관하여는 2004. 5. 6.소외 6에게 같은 해 4. 23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면피고 1은 순번 28 내지 32 부동산 자체를 반환할 수 없게 되었으므로,피고 1은소외 7에게 순번 28 내지 32 부동산의 가액인 위 각 처분 당시의 시가 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 99다41862 판결 참조).
 (2) 이 사건 제1부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 이 사건 제3부동산에 관하여
 위 1항 및 3의 가항의 인정사실을 종합하면, 부동산실명법 시행 전에,피고 1은 이 사건 제1부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산에 관하여,피고 2는 이 사건 제3부동산에 관하여소외 1과의 계약명의신탁약정에 기하여 이러한 약정사실을 알지 못하는 소유자들로부터 위 각 부동산을 매수하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기를 마친 후 유예기간 내에 실명등기를 마치지 아니하였으므로, 피고들과소외 1 사이의 명의신탁약정은부동산실명법 제4조 제1항,제11조에 의하여 무효가 되었고, 명의수탁자인 피고들은 위 각 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하였다고 할 것이다.
 그런데, 부동산실명법 시행 전에 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 이로써 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것임은 위 (1)항에서 본 바와 같으나, 부동산실명법 시행 전에 계약명의신탁약정이 이루어진 경우라도 애초부터 명의신탁자가 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 없었던 경우라면 이와 달리 보아야 할 것인바, 이 경우 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이며, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 위 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 
 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 이 사건 제3부동산은 피고들이 매수할 당시 지목이 전, 답 등인 사실을 인정할 수 있어, 위 각 부동산은소외 1이 피고들에게 위 각 부동산을 명의신탁한 1989.경부터 1991.경 시행되던 구 농지개혁법(법률 제4817호농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지되었다. 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 및 그 이후 시행되고 있는 농지법에서 정한 농지에 해당한다고 할 것이고, 구 농지개혁법 및 농지법에 의하면, 자경 또는 자영의 의사가 있거나(구 농지개혁법에 의하는 경우), 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자(농지법에 의하는 경우)가 아니면 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없는데,소외 1이 위 각 부동산에 관한 매매계약이 체결된 이후 부동산실명법 소정의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1.까지 위 각 부동산을 자경 또는 자영하거나 혹은 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 의사가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본소외 1의 이 사건 부동산 매수 경위 등에 비추어보면 비농가인소외 1에게는 자경 또는 자영의 의사가 없었다고 봄이 상당하므로,소외 1은 농지매매증명의 발급여부에 불구하고 애초부터 농지인 위 각 부동산의 소유권을 취득할 수 없었다고 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건 제1부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산 및 이 사건 제3부동산에 관한 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 명의신탁자인소외 1이 입은 손해는 위 각 부동산 자체가 아니라 피고들에게 제공한 매수자금 상당이라고 할 것이고, 피고들은소외 1에게 그로부터 제공받은 위 각 부동산 매수자금 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 (3) 이 사건 제2부동산에 관하여
 위 1항 및 3의 가항의 인정사실을 종합하면,피고 1은 부동산실명법 시행 후소외 1과의 계약명의신탁약정에 기하여 이러한 약정사실을 알지 못하는 자들로부터 이 사건 제2부동산을 매수하였는바, 이와 같이 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정이부동산실명법 제4조 제1항,제11조에 의하여 무효가 됨으로 인하여 명의신탁자인소외 1이 입은 손해는 명의수탁자인피고 1에게 제공한 매수자금이라 할 것이다.
 따라서,피고 1은소외 1에게 그로부터 제공받은 이 사건 제2부동산 매수자금 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 다. 반환하여야 할 부당이득금 액수
 (1)피고 1의 부당이득금
 (가) 이 사건 제1부동산 중 별지 부동산 목록 순번 28 내지 32 부동산에 관한 부당이득금
 제1심 감정인소외 8의 시가감정결과에 의하면 순번 28 내지 32 부동산의 각 처분 당시 시가가 아래 표 기재와 같이 222,219,000원인 사실을 인정할 수 있으므로,피고 1이 위 각 부동산과 관련하여소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 수액은 위 222,219,000원이 된다.
 순번 시가(단위: 원) 28 63,000 29 756,000 30 51,350,000 31 7,410,000 32 162,640,000 합계 222,219,000
 (나) 이 사건 제1부동산 중 순번 1, 2, 5, 12 내지 27 부동산에 관한 부당이득금
 갑 제3호증의 1, 2 내지 6, 7, 9, 15의 각 기재에 의하면,소외 1이피고 1에게 제공한 위 각 부동산의 매수자금은 다음 표 기재와 같이 51,456,000원인 사실을 인정할 수 있으므로,피고 1이 위 각 부동산과 관련하여소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 수액은 위 51,456,000원이 된다.
순번매수자금(단위: 원)1, 26,216,0005매수자금을 인정할 증거가 없다.12, 277,736,000131,584,00014, 15, 178,088,000 16456,00018, 195,848,00020 내지 2410,000,000258,616,000262,912,000합계51,456,000
 (다) 이 사건 제2부동산에 관한 부당이득금
 갑 제9호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면,소외 1이피고 1에게 제공한 위 각 부동산에 대한 매수자금은 다음 표 기재와 같이 179,840,000원인 사실을 인정할 수 있으므로,피고 1이 위 각 부동산과 관련하여소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 수액은 위 179,840,000원이 된다.
순번매수자금(단위: 원)34,000,000427,840,0006-11148,000,000합계179,840,000
 (라) 소결론
 따라서,피고 1은소외 1의 같은 피고에 대한 위 부당이득금반환채권을 전부받은 원고에게 합계 453,515,000원(=222,219,000원+51,456,000원+179,840,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 2006. 1. 9.부터 위 피고가 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2007. 9. 13.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (2)피고 2의 부당이득금
 (가) 갑 제3호증의 8, 12 내지 14의 각 기재에 의하면,소외 1이피고 2에게 제공한 이 사건 제3부동산에 대한 매수자금은 다음 표 기재와 같이 48,809,500원인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고가 위 각 부동산과 관련하여소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 수액은 위 48,809,500원이 된다.
순번매수자금(단위: 원)3364,00034, 4012,668,000369,244,00035, 37 내지 3926,833,500 합계 48,809,500
 (나) 소결론
 따라서피고 2는소외 1의 같은 피고에 대한 위 부당이득금반환채권을 전부받은 원고에게 48,809,500원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 2006. 1. 9.부터 위 피고가 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2007. 9. 13.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 예비적 청구에 관한 판단
 가. 심판범위
 원고의 피고들에 대한 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 다른 청구의 인용 가능 여부와 관계없이 인용될 수 있는 것으로서 양립 가능한 청구라 할 것이고, 다만 인정될 수 있는 금액이 수량적으로 달라서 예비적 병합 관계에 놓여 있는 것에 불과한데, 원고는 주위적 청구가 전부 인용되지 않은 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 줄 것을 구하는 취지로 당심에서 예비적 청구를 추가한 것으로 보이므로, 앞서 본 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액(피고 1에 있어서는 이 사건 제1부동산 중 순번 5, 22, 26, 27 부동산,피고 2에 있어서는 이 사건 제3부동산의 각 시가와 위 3.항에서 인정한 매수자금의 차액이다) 범위 내에서 예비적 청구에 대하여 판단하기로 한다.
 나. 판단
 앞서 살핀 바와 같이 부동산실명법 시행 전에,피고 1은 이 사건 제1부동산 중 순번 5, 22, 26, 27 부동산에 관하여,피고 2는 이 사건 제3부동산에 관하여소외 1과의 계약명의신탁약정에 기하여 이러한 약정사실을 알지 못하는 소유자들로부터 위 각 부동산을 매수하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기를 마친 후 유예기간 내에 실명등기를 마치지 아니함으로써, 피고들과소외 1 사이의 명의신탁약정은부동산실명법 제4조 제1항,제11조에 의하여 무효가 되었고, 명의수탁자인 피고들이 위 각 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하게 된 이상, 비록 피고들이 위 각 부동산을 타에 처분하였다 하더라도, 위 처분행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없다.
 나아가 가사 위 각 부동산 처분행위가 불법행위로 된다 하더라도 이 사건에 있어서소외 1의 피고들에 대한 위 불법행위로 인한 손해배상청구권이 원고에게 귀속되었다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없으므로, 원고의 위 예비적 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.
5. 결론 
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 주위적 청구 및 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내의 당심에서 추가된 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 그 범위 내에서 부당하므로 원고의피고 1에 대한 항소와 피고들의 항소를 각 일부 받아들여 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 목록 생략]

판사 이영구(재판장) 박형준 전지원