양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.06.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 파주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1995.3.14. 선고 94구2840 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 구 소득세법시행령(1990.5.1. 대통령령 제12994호로 개정되기 전의 것) 제115조 제1항 제1호 (가)목은, 국세청장이 정하는 특정지역 내의 토지에 대하여는 배율방법에 의하여 평가한 가액을 기준시가로 결정하도록 규정하고 있고, 그에 따라 마련된 국세청기준시가액표‘군사시설물 보호구역 등에 대한 국세청기준시가 적용특례’(이하‘적용특례’라 한다)에서는, 특정지역 내에서도 도시계획법, 군사시설보호법 또는 기타 군사관계법령 등에 의한 보안지역, 군사시설물 보호지역 내에 있는 토지에 대하여는 특정지역에 대하여 일반적으로 적용되는 배율을 적용하지 아니하고 특수배율(과세시가표준액에 100을 곱한다)을 적용하되, 다만 군사시설보호법 제7조, 공군기지법 제16조, 제20조 또는 기타 군사관계 법령에 의하여 당해 토지의 양도일 이전에 국방부장관 또는 군부대장과 관계행정청의 건축허가사항에 관한 사전협의가 성립된 경우에는 위 특수배율을 적용하지 아니하도록 규정하고 있으며, 구 군사시설보호법(1993.12.27. 법률 제4617호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조는, 관계 행정청은 보호구역 내에서 다음 각 호의 1에 해당하는 사항에 관한 허가 기타의 처분을 하고자 할 때에는 미리 국방부장관 또는 관할부대장과 협의하여야 한다고 규정하면서, 그 제1호에서, 도로, 철도, 교량, 운하, 수도, 수로 등과 그 부속 공작물의 설치 또는 변경을, 그 제2호에서, 하천 또는 해면의 매립과 준설 및 항만의 축조 또는 변경을, 그 제3호에서, 가옥 기타 축조물의 신축 또는 증축을, 그 제4호에서, 통신시설의 설치 및 그 사용을, 그 제5호에서, 광물·토석 또는 토사의 채취를, 그 제6호에서, 조립 또는 입목의 벌채를, 그 제7호에서, 토지의 개간 또는 지형의 변경을 각 규정하고 있다. 
 한편 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것)이 그 제5조에서, 건축허가의 대상을 건축물의 신축, 개축, 재축 대수선에 한하여 규정하고 있고, 그 제2조 제2호에서, 이 법에서 사용하는‘건축물’이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설, 공중의 용에 공하는 관람시설, 지하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소, 공연장, 점포, 창고와 기타 대통령령이 정하는 공작물을 말하며, 다만 철도 또는 궤도의 선로부지 내에 있는 운전보안시설, 과선교, 푸래트홈의 지붕과 당해 철도 또는 궤도사업용 급수·급탄·급유시설을 제외한다고 규정하고 있고, 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제3항이, 법 제2조 제2호에서 “이에 부수되는 시설"이라 함은 건축물에 부수되는 담장·대문 기타 이에 유사한 것을 말한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보아, 구 군사시설보호법에 의한 군사시설 보호구역 내에 있는 토지에 대한 위‘적용특례’소정의‘건축허가사항에 관한 협의’는 구 군사시설보호법 제7조 각 호 소정의 허가 등의 사항에 관한 협의 중 제3호 소정의 가옥 기타 축조물의 신축 또는 증축’의 허가에 관한 협의만을 의미하는 것으로 보아야 하므로, 군사보호 구역 내에 있는 토지에 대하여는 당해 토지가 특정지역 내에 있다고 하더라도 그 양도 이전에 구 군사시설보호법 제7조 제3호 소정의 허가사항에 관한 협의가 이루어졌을 때에만 위 특수배율이 아닌 특정지역에 적용되는 배율을 적용하여 그 기준시가를 결정하여야 할 것이다. 
 그런데 원심이 적법히 인정한 사실관계는 다음과 같다. (1) 원고는 군사시설보호법에 의한 군사시설 보호구역 내에 있는 이 사건 토지를 소유하고 있다가 1990.8.22. 이를 소외 서서울관광주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 매도하고, 같은 해 8.29. 그 소유권이전등기를 경료하여 주었다. (2) 소외 회사는 이 사건 토지를 매수하기 이전부터 이를 포함한 그 일대의 토지 위에 골프장을 건설할 계획을 세우고 1989.3.20. 경기도지사에게 회원제골프장업 사업계획승인을 신청하였으며, 경기도지사는 관할부대장(보병 30사단장)에게 구 군사시설보호법 제7조에 의한 협의를 요청한 결과, 위 관할부대장은 같은 해 5.19.경 골프장 건설예정 토지와 그 주변에 있는 사격장과 진지를 군부대가 동의하는 위치로 이전하여 설치하여 주고, 대공중 침투 장애물을 설치한다는 내용의 합의각서를 제출한 후 공사에 착공한다는 조건 하에 이에 동의하였다. 
 (3) 이에 따라 경기도지사는 같은 해 7.22. 소외 회사에게 군부대와 관련된 사항에 관하여는 사업시행 전에 관할 군부대와 협의하여 시행한다는 등의 조건을 붙여 회원제골프장업사업계획승인을 하여 주었다. (4) 소외 회사는 위 사업계획승인에서 조건으로 한 바에 따라 같은 해 12.2. 위 관할부대장과 사이에 골프장 건설에 관한 합의각서를 작성하였는데, 그 내용은 공사과정에서 훼손되거나 지형의 변경으로 인하여 영향을 받게 되는 군사시설 등에 대하여는 소외 회사의 책임 하에 이전, 보완 또는 확충하기로 한다는 것으로 되어 있었다. (5) 1990.3.24. 위 관할부대장이 파주군수에 대하여 소외 회사의 골프장 건설에 대하여 별다른 조건 없이 동의한다는 내용의 협의결과를 통보하였으며, 소외 회사는 같은 해 4.23. 경기도지사로부터 보전임지 전용허가를, 같은 해 5.19. 파주군수로부터 산림훼손허가를 각 받아 같은 해 6.5. 토목공사를 시작하였고, 같은 해 12.21. 골프장 축조물에 대한 건축허가를 받아 1992.5.13. 그 축조물을 준공하였다. (6) 이 사건 골프장 건설 과정에서 골프장 시설 중 축조물의 건축에 관하여 따로이 관할부대장과 협의를 거친 일이 전혀 없었으며, 파주군수는 관할부대장으로부터 골프장 건설에 관한 동의만 받고는 더 이상 협의절차를 거침이 없이 소외 회사의 골프장 시설 중 축조물에 대한 건축허가를 하여 주었다. 
 한편 구 체육시설의설치·이용에관한법률시행규칙(1994.6.17. 문화체육부령 제12호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조에 따른 [별표 1] 체육시설업의 시설·설비·안전관리 및 위생기준에서는, 회원제골프장업자가 갖추어야 하는 시설 및 설비기준으로서, 코스(티그라운드, 훼어웨이, 그린, 라프, 장애물 등), 휴게시설, 후생시설, 주차시설, 조경시설, 방재시설 등을 규정하고 있는 바, 위 각 규정과 구 군사시설보호법 제7조 각 호의 규정에 비추어 볼 때, 관할부대장이 1990.3.24. 파주군수에게 이 사건 골프장 건설에 관하여 협의하여 준 것은 위 [별표 1] 소정의 회원제골프장의 각 시설 중 축조물을 건축하기로 계획된 부분에 대하여는 구 군사시설보호법 제7조 제3호에 해당하는 사항에 관하여, 그 나머지 시설을 설치하기로 계획된 부분에 대하여는 같은 법 제7조 제1,2,5,6,7호에 해당하는 사항에 관하여 각 협의하여 준 것으로 보아야 할 것이다. 
 사정이 이와 같다면, 1990.3.24. 이루어진 위 관할부대장과 파주군수 사이의 이 사건 골프장 건설에 관한 협의 중 축조물(클럽하우스, 종합관리동, 수위실, 스타트하우스, 그늘집 등)의 건축에 관한 범위 내에서는 그 협의내용이 구 군사시설보호법 제7조 제3호 소정의 허가사항에 관한 협의일 뿐만 아니라, 특단의 사정이 없는 한 당해 토지 상의 건축허가가 가능할 정도로 구체적이고 최종적인 것이라는 점에서 위‘적용특례’소정의 “건축허가사항에 관한 협의"에 해당한다고 봄이 상당하고(대법원 1995.3.10.선고 94누14124판결 참조), 이는 이 사건 토지가 소외 회사에게 양도되기 전의 일이므로, 이 사건 토지 중 양도 당시 골프장 축조물의 부지로 협의된 부분에 대하여는 위 특수배율이 아닌 특정지역에 적용되는 배율을 적용하여 그 기준시가를 결정하여야 할 것이다. 
 그러나 위 관할부대장과 파주군수 사이의 협의 중 그 나머지 시설, 즉 골프코스, 도로,연못, 골프코스 사이의 공지, 주차장 등의 설치에 관한 부분은 그 협의내용이 구 군사시설보호법 제7조 제3호 소정의 허가사항에 관한 협의가 아니라는 점에서 위 ‘적용특례’ 소정의 “건축허가사항에 관한 협의"에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 토지 중 양도 당시 골프장 축조물의 부지로 협의된 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 그 양도 당시까지 위 “건축허가사항에 관한 협의"가 이루어지지 아니한 상태로서 위 특수배율을 적용하여 그 기준시가를 결정하여야 할 것이다. 
 따라서 이 사건 토지 전체에 대하여 관할부대장과 관계행정청 사이에 위 ‘적용특례’ 소정의 “건축허가사항에 관한 협의"가 이루어진 것으로 보고, 그 전체에 대하여 특정지역에 적용되는 배율을 적용하여 기준시가를 결정하여 한 이 사건 부과처분은 이 사건 토지 중 양도 당시 골프장 축조물의 부지로 협의된 부분을 제외한 나머지 부분에 있어서는 위법하다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하며, 거기에 소론과 같이 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
과세처분취소소송에 있어서 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 하며, 그 전부를 취소할 것이 아님은 소론과 같으나, 이러한 자료가 없어서 정당한 세액을 산출할 수 없는 때에는 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 1989.4.11.선고 87누647판결; 1991.12.24.선고 91누6542판결; 1992.7.24.선고 92누4840판결 각 참조). 
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 변론에 나타난 모든 자료에 의하더라도 이 사건 토지 중 양도 당시 관할부대장과 관계행정청 사이에 협의된 골프장 축조물의 부지를 특정하기에는 부족하다는 이유로 이 사건 부과처분의 전부를 취소한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론은 갑 제16호증의 2(체육시설업사업변경승인), 갑 제24호증(골프장현황측량성과도), 갑 제26호증(등록체육시설업등록)의 각 기재에 의하여 이를 특정할 수 있다고 하나, 이는 모두 위 협의 후 1990.11.24.자로 변경된 사업계획에 의하여 실제로 건축된 골프장 축조물의 위치 및 그 부지의 면적만을 기재하고 있을 뿐, 양도 당시 관할부대장과 관계행정청 사이에 협의된 골프장 축조물의 위치 및 그 부지의 면적에 관하여는 기재하고 있지 아니하므로 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 구 군사시설보호법 제7조 각 호 소정의 협의사항 중 국세청기준시가액표 “군사시설물 보호구역 등에 대한 국세청 기준시가 적용특례“ 소정의 특수배율 적용이 배제되는 “건축허가사항에 관한 협의"에 해당하는 경우
나. 정당한 세액을 산출할 자료가 없는 경우, 법원의 조치

가. 구 군사시설보호법(1993.12.27. 법률 제4617호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 군사시설 보호구역 내에 있는 토지에 대한 국세청기준시가액표‘군사시설물 보호구역 등에 대한 국세청 기준시가 적용특례’소정의‘건축허가사항에 관한 협의’는 같은 법 제7조 각호 소정의 허가 등의 사항에 관한 협의 중 제3호 소정의‘가옥 기타 축조물의 신축 또는 증축’의 허가에 관한 협의만을 의미하는 것으로 보아야 하므로, 군사보호구역 내에 있는 토지에 대하여는 당해 토지가 특정지역 내에 있다고 하더라도 그 양도 이전에 같은 법 제7조 제3호 소정의 허가사항에 관한 협의가 이루어졌을 때에만 특수배율이 아닌 특정지역에 적용되는 배율을 적용하여 그 기준시가를 결정하여야 한다. 
나. 과세처분취소소송에 있어서 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 하며, 그 전부를 취소할 것이 아니나, 이러한 자료가 없어서 정당한 세액을 산출할 수 없는 때에는 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없다.