특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 신종호
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 춘천지방법원 강릉지원(74고합3 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 125일을 위 형에 산입한다.
 압수된 증 제1 내지 16호를 몰수하고 금 140만원을 피고인으로부터 추징한다.
 벌금형에 대하여는 선고를 유예한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 박승호의 항소이유의 요지는, 첫째 원심은 공소사실 1.에 대하여 이를 집단적 범행으로, 공소사실 2.의 가에 대하여는 피고인이 다른 원심피고인들과 공동하여 범한 죄로 인정하였으나 피고인은 상피고인들과 공모한 바가 없고, 각자 단독으로 일본에서 물건을 구입하여 가지고 온 것으로 피고인은 공소사실 1.에 있어서는 동 적시물건중 작크 20,000개, 공소사실 2의 가에 있어서는 작크 34,540개, 가죽잠바 38매, 청바지 92매, 비로드 옷감 22점, 화장품 120개를 단독으로 사가지고 온 것뿐이므로 원심이 이를 집단적 또는 공동정범으로 인정한 것은 사실을 오인한 것이고, 둘째 설사 피고인의 본건 범행이 원심판시사실과 같이 인정된다 하더라도 이에 대하여는특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 제2호가 적용되어야 할 것임에도 불구하고, 이에 대해동조 제2항 제1호를 적용한 것은 법률적용을 잘못한 것이고, 또한 피고인에게 벌금형 2,100만원을 병과하고 환형유치기간을 정함에 있어 금 1,000원을 1일로 환산한다고 하였으니 그대로 환산하면 3년을 초과하게 되어 이는형법 제69조 제2항을 위반한 것이고, 셋째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고,
 검사의 항소이유의 요지는, 첫째 원심은 그 판시 제1,2사실(공소사실 1과 2의 가)을 집단적 범행으로 인정하면서도 이에 대해특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항을 적용하지 아니하였으니 원심판결에는 법률의 적용을 그르친 잘못이 있고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 먼저 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 종합하면 (1) 피고인 신종호, 김재규, 서정대, 최종태가 1973.11.3. 21:00경 일본 미야스항 부두 통운창고뒤 숲속에서 동일한 사람으로부터 국내에 밀수입할 일제 작크를 구입함에 있어 신종호는 20,000개, 김재규는 10,000개 서정대는 20,000개, 최종태는 3,000개를 각자 계산으로 구입하여 위 피고인들이 공동으로 운반하여 본건 가라호내 기관실내에 은닉하여 동월 7. 04:00경 그 배가 묵호항에 도착하자 사전에 약속해둔 전마선으로 양육을 한 사실, (2) 피고인 신종호, 김재규, 최종태, 김종갑은 1973.12.24. 위 가라호가 미야스항에 입항하여 정박되어 있는 동안 동월 27. 20:00경 미야스항 부두 통운창고뒤 숲속에서 동일한 사람으로부터 물건을 구입함에 있어 신종호는 작크 34,540개(35,000개인줄 알고 매수했으나 실제는 34,540개임), 청바지 92개, 가죽잠바 39점, 비로드 옷감 22감, 화장품 120점을 (별지목록 기재 1 내지 7호), 김재규는 자기몫으로 작크 19,750개를 가라호에 승선하지 못하고 국내에 있던 서정대의 부탁으로 동인몫으로 작크 19,750개를 (각 20,000개씩인줄 알고 매수했으나 실제는 19,750개 씩임), 최종태는 작크 7,890개를(8,000개인줄 알고 매수했으나 실제는 7,890개임), 김종갑은 작크 4,890개를(5,000개인줄 알고 매수했으나 실제는 4,890임) 각 구입하여 각기 자기몫을 선내에 운반하여 같은날 피고인들이 협력하여 선내의 통풍관안에 은닉하여 1974.1.2. 20:20경 묵호항 중앙부두에 입항한 사실, (3) 피고인들은 1973.12.24.13:00경 피고인들이 승선중인 가라호가 미야스항에 입항하였을때 김종수는 동 선박기관부 선원들에게 김복도는 선장이하 사관 및 갑판부선원들에게 각 일본에서 구입할 물건이 있으면 그 목록을 작성하여 제출하면 쉽게 구입할 수 있도록 상인에게 전화연락등을 해주겠다고 말하여 위 두 피고인들을 제외한 나머지 피고인들로부터 각자 구입한 물건의 목록을 받은 후 물건을 찾을때의 편의를 위하여 각자의 물건의 포장지에 기재를 정하여주고 동일 15:00경 미야스시내에서 공중전화로 일본 오오사까시에 사는 가네꼬 이찌로에게 물건을 주문하여 동월 28. 17:00경 미야스항 부두에서 동인이 피고인들의 주문대로 차량에 물건을 싣고온 것을 피고인들은 각자의 계산으로 해당물건을 구입하여 (피고인 신종호는 별지목록기재중 8 내지 16호의 물건)각자 이를 가라호선내에 운반하여 각기 청정기 또는 침실 와이아로라속 선수 제3비밀창고 선미 캡스톤안등에 은닉하여 1974.1.2. 20:30경 묵호항 중앙부두에 입항한 사실을 각 인정할 수 있다.
 그런데특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항에서의 집단적 범행이라함은 단순히 2인 이상이 공동하여 범하는 모든 경우를 말하는 것이 아니라 2인 이상이 공동목적을 위하여 집단을 이루고 그 구성원 개개의 의사와는 구별되는 그 집단의 고유의 총체적인 의사로서관세법 제179조 내지제182조,186조에 규정된 죄를 범한 경우를 말한다 할 것이고, 비록 그 집단의 구성원중 일부가 공동하여 범한 경우라도 그것이 그 행위자들의 공동의사일뿐 그 집단의 고유한 총체적의사에 기하여 범한 것이 아닐때에는 그 범행이특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항에 규정된 소위 집단적 범행에는 해당한다고 볼 수 없다할 것인바, 본건에 있어 본건의 경우 피고인과 원심 상피고인들은 주로 묵호항에서 일본으로 무연탄을 수송하는 가라호 선박의 25명의 승무원중의 일부로서 그 전체승무원이 하나의 집단을 이루고 있으나 피고인들의 본건 각 밀수행위가 그 승무원 집단의 고유한 총체적인 의사로서 이루어졌다고는 인정되지 아니하고 단지 승무원 개개인이 각자의 의사로서 각자의 계산하에 밀수입할 물품들을 구입하여 각자 소유하는 물품에 대하여만 관세포탈의 범의가 있었다고 인정되고, 비록 각자의 밀수입할 물품의 구입과 일본에서의 선적 및 선내은닉행위에 있어 일부 서로 공동으로 행위를 하거나 도와준 사실은 인정되나 그것만으로써는 다른 피고인들이 구입한 물품에 대한 관세까지도 공동하여 포탈할 의사가 있었다고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인에 대한 본건 공소사실 1.을 집단적 범행으로 (판시 제1사실) 공소사실 2.의 가를 공동정범으로 (판시 제2사실) 인정한 원심판결에는특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항의 법리(다만 원심은 판시 제1사실을 집단적 범행으로 인정하여서도 본조를 적용치 아니하였다) 및 관세포탈죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있어 판결에 영향을 미쳤으므로 변호인과 검사의 나머지 항소이유를 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실)
 피고인은 근해상선주식회사소속으로 주로 수출용 무연탄 및 수입용 미곡을 선적하여 강원도 묵호항과 일본국 경도부 미야스항을 왕래하는 화물수송선 가라호 (1,990톤 선장 이재석)의 선원인바, 위 선박이 미야스항에 입항하였다가 귀국하는 기회를 이용하여 미야스항에서 일본국 오오사까시 거주 일본인 "가네꼬 이찌로" 또는 "무라다"명불상등과 연락을 취하여 그 사람들로부터 미야스시내 일인 상점으로부터 일제물품을 구입하여 이를 가라호 선박 기관실내 보일러 통풍관, 청정기내부 및 기타 각종 기계내부 각 창고밑바닥의 비밀장치, 선원침실등 장소에 은닉하고 한국에 귀항하여 그 소정관세를 납부치 아니하고 적당한 기회를 보아 위 물품을 양육함으로써 소정관세를 포탈하기로 기도하고,
 1. 피고인은 1973.11.3. 21:00경 위 미야스항 부두 통운창고뒤 숲속에서 위 "무라다" 성불상자로부터 일제 작크 1개당 일화 10엔씩으로 쟈크 20,000개를 구입하여 이를 위 선박 통풍관속에 은닉하고 동월 5. 16:50경 미야스항을 출항하여 동월 7. 04:00경 묵호항에 입항, 묵호세관에 수입신고를 하지 않고 소형동력선으로 은밀히 이를 양육함으로써 이에 대한 소정관세인 금 520,800원을 부정한 방법으로 포탈하고,
 2. 1973.12.12. 18:15경 위 선박에 승선하여 묵호항을 출항 동월 24. 12:40경 위 미야스항에 입항하여 동 부두에 위 선박이 정박되어 있는 동안 27. 20:00경 및 동월 28. 17:00경 미야스항 부두 통운창고뒤 숲속에서 "무라다" 또는 "가네꼬 이찌로"로부터 별지목록기재 물건을 구입하여 이를 동 선박 기관실에 통풍관속, 청정기속 등 기계내부 및 창고 밑바닥, 선원침실등에 은닉하고 1974.1.2. 20:30경 묵호항에서 중앙부두에 입항하여서 그 소정관세인 1,500,460원을 부정한 방법으로 포탈코저 하였으나 위 물건들을 양육하기전에 수사기관에 적발됨으로서 관세포탈의 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.
 (증거의 요지)
 1. 피고인 및 원심 상피고인 김재규, 서정대, 최종태, 김종갑, 김복도, 김종수, 김목도, 이상범, 정길원, 박종필, 박종기의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 검사가 작성한 김재술에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 묵호세관 행정주사보 김용팔작성의 감정서중 판시사실에 부합하는 기재
 1. 묵호세관작성의 고발서중 판시사실에 부합하는 기재
 1. 압수된 증 제1 내지 16호의 현존
 (법률의 적용)
 피고인의 판시 제1소위는관세법 제180조 제1항에, 판시 제2소위는특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항 제2호,제6항,관세법 제182조 제2항,제180조 제1항에 각 해당하는바, 판시 제1의 죄에 있어서는 소정형중 징역형을 선택하고, 판시 제2의 죄에 있어서는 위 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 따라 혀이 무거운 판시 제2의 죄에 정한 형에 경합가중을 한후 피고인을 초범으로 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할 바 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 125일을 위 형에 산입하며, 압수된 증 제1 내지 16호(별지기재 물건)는 본건 판시 제2범행으로 관세를 포탈하려고 하던 물건으로서 피고인이 소유하는 것이므로관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 이를 몰수하고, 판시 제1범행에 의하여 취득한 물건은 소비하여 몰수할 수 없으므로관세법 제198조 제1항에 의하여 범행당시 국내도매물가에 상당한 금액인 그 140만원을 추징하여 판시 제2의 죄에 대하여는특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제3항에 따라 벌금형을 병과하기로 하여 피고인에게 벌금 800만원을 병과하고,형법 제70조,제69조에 의해 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하여야 할 것이나 앞서본 정상을 참작하여형법 제59조를 적용하여 위 벌금형의 선고를 유예하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

특정범죄가중처벌등에관한법률 6조 7항에서 말하는 "집단적 범행"이라함은 단순히 2인 이상이 공동하여 범하는 모든 경우를 뜻하는 것이 아니라 2인 이상이 공동목적을 위하여 집단을 이루고 그 구성원 개개의 의사와는 구별되는 그 집단의 고유의 총체적인 의사로서 관세법 179조 내지 182조, 186조에 규정된 죄를 범하는 경우를 말한다.