정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)·공직선거법위반 (형사, 광주고등법원)
공포일: 2015.01.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 우만우(기소), 박철완(공판)
【변 호 인】 변호사 강문원 외 1인
【원심판결】 제주지방법원 2014. 10. 30. 선고 2014고합101 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 판시 제2죄에 대한 부분을 파기한다.
 피고인을 벌금 700,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
2. 원심판결 중 판시 제1죄에 대한 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심의 형(판시 제1죄에 대하여 벌금 1,000,000원, 판시 제2죄에 대하여 벌금 1,500,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 판시 제1죄에 대한 부분
 피고인이 초범이고 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다.
 반면, 이 사건 범행은 권한 없이 타인의 정보통신망에 침입한 것으로서 정보통신망의 건전한 이용을 방해하고 개인정보를 심각하게 침해할 위험성이 있어 그 죄질이 매우 불량한 점 등은 피고인에게 불리한 사정이다.
 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황 등 여러 가지 양형의 조건들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 판단되지는 않는다.
 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 판시 제2죄에 대한 부분
 피고인의 이 부분 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 부분 공직선거법위반의 공소사실 중 “문서”(공소장 제3쪽 제2행)를 “그 밖에 이와 유사한 것”으로 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 판시 제2죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
 그렇다면, 원심판결 중 판시 제1죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 판시 제2죄(공직선거법위반죄) 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 이 부분 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 이 법원에서 변경된 공소사실에 따라 다시 아래와 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결이유 : 공직선거법위반 부분】【범죄사실】 피고인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 ○○○○자치도의회 제2선거구 교육의원으로 출마하여 당선된 사람이다.
 피고인은 2014. 5. 17. 13:10경 위 선거사무소에서 같은 날 17시에 열리는 피고인의 선거사무소 개소식을 홍보하기 위하여 위와 같이 △△△△고등학교 크로샷 사이트에 접속하여『피고인 전 교장입니다. □□ CGV 맞은편 선거사무소 개소식 오늘 17시 피고인 교육의원 후보올림』이라는 내용을 입력한 후 위 사이트 주소록에 저장된 △△△△고등학교 학부모 501명의 휴대전화로 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하여 도달하게 하고, 위 선거사무소 자원봉사자인 공소외 1에게 지시하여 공소외 1로 하여금 같은 날 13:17경 같은 방법으로 학부모 932명에게, 같은 날 13:18경 같은 방법으로 학부모 522명에게 위와 같은 내용의 문자메시지를 전송, 도달하게 하는 등 총 1,955명의 학부모에게 자동 동보통신의 방법으로 전송하였다.
 이로써 피고인은 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정되지 아니한 방법으로 선거운동을 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 2, 공소외 1에 대한 경찰 진술조서
1. 공소외 3에 대한 문답서
1. 고소장
1. 크로샷 문자 발송 내역, 수사협조의뢰 결과, 접속내역, 선거통계시스템 화면, 문자메시지 사진, 문자메시지 전송 내역, 당선인 명부
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
공직선거법 제254조 제2항(사전선거운동의 점, 벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】1. 처단형의 범위 : 벌금 400만 원 이하
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 벌금 70 ~ 150만 원
 [유형의 결정] 선거운동기간 위반·부정선거운동, 제1유형(선거운동기간 위반)
 [특별양형인자] 선거운동방법 위반의 정도가 경미한 경우(감경) / 다수의 상대방을 대상으로 범행한 경우(가중)
3. 선고형의 결정
 선거운동기간 전에 자신의 성명을 나타내는 문자메시지를 다수인에게 자동 동보통신의 방법으로 전송하여 선거운동을 한 점은 피고인에게 불리한 사정이다.
 반면, 피고인은 이 사건 범행 당시 후보자등록을 마친 후보자로서 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송할 수 있었고, 다만 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 경우 ‘매회 전송하는 때마다 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다’는 제한 규정을 위반한 것에 불과하여 그 위반의 정도가 경미하다고 볼 수 있는 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다.
 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 전후의 정황 등 여러 가지 양형의 조건들 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】1. 공소사실의 요지(부정선거운동의 점)
 피고인은 위 범죄사실 기재 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자인 피고인의 성명을 나타내는 그 밖에 이와 유사한 것을 송부하였다.
2. 판단
 가. 검사는 위 공소사실이 공직선거법(이하 ‘법’이라고 한다) 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 해당한다고 주장한다. 위 법 규정에 의하면, 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없고, 위 규정을 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금형으로 처벌한다고 규정되어 있다.
 나. 피고인이 한 위와 같은 ‘문자메시지 전송’ 행위의 시기, 동기, 경위와 수단 및 방법, 내용과 태양, 당시의 상황 등 모든 사정을 종합하면, 피고인의 행위가 선거에 영향을 미치기 위한 행위에 해당한다고 볼 수 있다고 하더라도, 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 법 제93조 제1항이 규정한 ‘그 밖에 이와 유사한 것’을 ‘배부·첩부·살포·상영 또는 게시’한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
 1) 형벌법규를 해석하면서 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의 원칙에 부합한다.
 2) 법 제58조 제2항은 ‘누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 정치적 표현의 자유의 헌법상 지위, 선거운동의 자유의 성격과 중요성 등에 비추어 볼 때 ‘선거운동의 자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 보아야 한다.
 3) 헌법재판소는 2011. 12. 29. 법 제93조 제1항의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지의 한정위헌결정을 하였다.
 헌법재판소의 특정 법률조항에 대한 한정위헌결정의 구속력 인정 여부를 떠나 법원은 개개의 법률조항에 대하여 가급적 헌법에 합치되는 방향으로 해석하여야 하고, 헌법해석에 관한한 헌법재판소의 판단을 존중함이 옳다. 위 헌법재판소의 결정 취지에 비추어 보아 정보통신망을 이용하여 전자우편을 전송하는 방법은 법 제93조 제1항의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 해당하지 않는다고 해석함이 헌법합치적 법률해석이라 할 것이고, 정보통신망을 이용한 문자메시지의 전송 또한 달리 볼 것은 아니다.
 4) 국회는 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 법을 개정하면서 선거운동의 기간을 제한하는 법 제59조의 규정에 헌법재판소의 위 한정위헌결정의 취지를 반영하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상 등의 게시나 전자우편·문자메시지 전송에 의한 사전선거운동을 허용하는 취지로 법 제59조 제2호의 규정(선거일이 아닌 때에 문제메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 다만, 자동 동보통신의 방법에 의하여 문자메시지를 전송할 수 있는 자는 후보자 또는 예비후보자에 한하되, 5회를 넘을 수 없으며, 매회 중앙선거관리위원회규칙에 따라 신고한 1개의 전화번호를 사용하여야 한다)을 신설하였고, 법 제256조 제3항 제나호로 법 제59조 제2호 단서의 제한규정을 위반한 경우의 처벌조항(후보자 또는 예비후보자가 아닌 자로서 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송한 자, 5회를 초과하여 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다)을 신설하였다.
 위와 같이 국회는 헌법재판소의 한정위헌결정의 취지를 반영하여 선거운동기간을 제한하는 제59조의 규정을 개정하여 문자메시지 전송에 의한 사전 선거운동을 허용하면서도 자동 동보통신의 방법에 의한 문자메시지 전송의 경우 일정한 요건을 갖춘 경우에만 허용하는 것으로 제한하였으나, 정작 위헌 여부가 문제된 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지)의 규정은 그대로 둔 것은 국회가 헌법재판소의 결정을 존중하여 정보통신망을 이용한 문자메시지의 전송은 자동 동보통신의 방법에 의한 경우에도 제한 없이 제93조 제1항의 금지 규정에는 해당하지 않음을 선언한 취지로 해석함이 옳고, 그러지 않고 신설된 법 제59조 제2호 단서의 규정이 법 제93조 제1항에도 적용된다고 보는 것은 형벌법규의 유추해석 금지의 원칙에 위배된다.
 5) 또한 국회는 법 제256조 제3항 제나호로, 법 제59조 제2호 단서의 제한규정을 위반한 자동 동보통신의 방법에 의한 문자메시지 전송에 대한 처벌조항을 신설하면서도(법정형도 제93조 제1항 위반의 경우와 동일하다) 그 제한규정 중 중앙선거관리위원회에 신고한 1개의 전화번호만을 사용하여야 한다는 제한규정을 위반한 경우에는 별도의 처벌조항을 두지 않고 있는바, 그럼에도 불구하고 이와 같은 행위를 제93조 제1항을 위반한 것으로 해석하여 제255조 제2항 제5호에 의하여 처벌하는 것은 위와 같은 개정규정의 입법취지에 반한다.
 6) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다. 법은 제59조 제2호에서 문자메시지의 ‘전송’이라는 개념을 특정하여 사용하고 있을 뿐만 아니라, 문언적인 의미를 보더라도 ‘배부·첩부·살포·게시·상영’에 ‘전송’의 개념이 포함되어 있다고 보기도 어렵다. 이런 사정에 비추어 보면, 문자메시지의 ‘전송’이 법 제93조 제1항에서 규정한 ‘배부·첩부·살포·게시·상영’에 포함된다고 보기도 어렵다(검사는 ‘송부’라고 표현하고 있으나, 일단 ‘배부·첩부·살포·게시·상영’에 포함되는 개념으로 보고 판단하기로 한다).
3. 결론
 그렇다면, 피고인이 위와 같이 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하였다고 하더라도 법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 선거운동에는 해당하지 않는다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 김창보(재판장) 전보성 현영수