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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 강공승)
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 12. 20. 선고 4294민공188 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 피고 소송대리인의 답변은 그 뒤에 붙인 답변서에 기재된 바와 같다.
 상고이유 제1점에 대한 판단
 경매기일 변경에 관한 당사자의 합의가 경매법원을 법률적으로 구속할 것이 아님은 원판결이 지적하는 바와 같으나 경매신청인 되는 채권자가 경매기일 변경신청을 하는 경우에는 보통의 경우에는 사실상 변경되는 사례가 많을 것이므로 원심은 마땅히 만일 피고가 원고와의 합의 내용에 따라 경매기일 변경신청서를 경매법원에 제출하였다면 변경될 가능성이 있었던가 만일 변경될 가능성이 있었다면 그 변경된 기일내에 원고가 본건 경매채무를 완제할 수 있었는가의 여부를 석명심리하여 원고의 청구권의 성부를 판단하여야 함에도 불구하고 원심이 위의 점에 관하여 석명심리를 다하지 아니하고 경매 기일 변경의 합의와 손해발생 사이에 인과관계가 없다는 이유로 원고의 본소 청구를 쉽사리 배척한 것은 인과관계의 법리를 잘못 해석하였거나 심리를 다하지 않은 위법이 있어 논지는 이유 있고 이 점에 대한 답변은 이유 없다.
 그러므로 원판결은 위에 설명한 이유로 파기 될수 밖에 없고 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

경매기일변경에 관한 당사자의 합의가 경매법원을 법률적으로 구속하는 것은 아니나 경매신청인인 채권자가 경매기일변경신청을 하는 경우에는 보통 사실상 변경되는 사례가 많을 것이므로 채권자가 채무자와의 합의내용에 따라 경매기일변경신청을 하였더라면 위 기일이 변경될 가능성이 있고 이 변경된 기일내에 채무자가 경매채무를 완제할 수 있었음에도 불구하고 채권자가 위 합의에 따른 경매기일변경신청를 하지 않으므로 채무자가 손해를 입은 경우에는 채권자에게 위 손해의 배상의무가 있다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 주식회사 제일은행
【원심판결】 서울고등법원 1962. 3. 30. 선고 61민공349 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 피고 대리인의 상고이유 제3점에 대하여 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 「…국세징수법 제6조의 규정은 오늘날거래의 실정과 그 규정이 있는 취지로 미루어 그 1년 전이라고 하는 것은 그 저당권이나 질권의 설정시기를 말하는 것이 아니라 그 담보채권의 취득시기를 말하는 것으로 해석하는 것이 사리에 맞는 해석이라」는 전제아래 1957년 7월분 주세 2,175,000환은 피고의 본건 채권에 우선하여 징수할 수 없다는 피고의 항변을 배척하고 있다.
 그러나 국세징수법 제6조는 납세인의 재산상에 저당권이 설정되어 있고 그 설정의 시일이 국세의 납부기일로 부터 1년 전인 때에는 그 피담보채권의 발생의 시기 여하를 불문하고 이에 대하여 국세를 선취하지 아니한다는 법문의 취지임이 명백하고 원심의 위 해석은 규정의 명문에 배치되는 것이고 이 법률해석의 잘못은 판결의 결과에 영향이 있음이 분명하므로 논지는 이유있다 할 것이다.
 이에 그밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

구 국세징수법(49.12.20. 법률 제82호) 제2조에 의하면 국세는 다른 공과나 채권에 우선하여 징수할 수 있도록 규정되어 있으나 동법의 해석상 이는 납세의무자의 재산에 한정되는 것이고 제3자가 납세의무자에 납세를 보증하였다고 하여도 특단의 규정이 없는 이상 보증인의 재산에 대하여는 일반채권자에 우선할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1961. 2. 24. 선고 59민공1379 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 피고 소송대리인의 답변은 그 뒤에 붙인 답변서에 기재된 바와 같다.
 상고이유 제1점에 대한 판단
 원판결은 1958년 2월 8일까지의 원고의 본건 삼재의 총판매량이 마루다(통나무)가 1,137본 변갑재가 855본이라고 인정하고 원심 검정 결과에 의하면 같은 해 6월 21일 현재의 재고량은 마루다 1042본 변갑재 421본으로서 마루다는 총수입량 2,066본에서 총판매량 1,137본을 감하면 나머지가 929본인데 실지로는 1,042본이니 마루다는 113본이 원고에게 더간 계산이 되고 변갑재는 총 수입량 1,321본에서 총판매량 855본을 감한 나머지는 466본이나 실지로는 421본 밖에 재고하지 않으니 변갑재는 45본이 부족한 계수가 되는 바 위의 마루다의 과다와 변갑재의 부족을 본 수 만으로 과부족 상계를 하면 도리어 마루다가 68본이 과다함을 인정할 수 있다고 전제하여 원고 주장과 같은 삼재의 부족을 인정할 증거가 없다하여 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 원고가 수입하였다는 마루다 2,066본보다 113본이나 초과하여 피고에게 인도 되었다는 사실은 있을 수 없고 만일 초과 인도된 사실이라면 초과 부분은 원고 소유의 마루다 아닌 것이 인도 되었거나 그렇지 않으면 수입된 마루다의 수량에 착오가 있거나 한 연고일 것이므로 원심은 마루다의 수량 부족의 사실을 인정하지 않을 수 있을지 모르나 그 과다 본 수를 부족되는 변갑재와 상계한다는 이유를 찾아 볼 수 없으므로 원심은 부족되는 변갑재에 대한 손해금 지급 의무의 유무를 심리판단 하거나 수량의 과부족의 원인이 어디 있는가를 심리하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에 말한 바와 같은 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 그 이유에 모순이 있어 위법이라 할 것이며 이 점에 대한 원고의 상고는 이유 있고 피고의 답변은 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심이 본건 하역료금 계산에 있어서 1돈을 480B/F로 해야되는데 1돈을 360B/F로 잡아서 계산하므로 원고가 주장하는 정도의 하역료를 초과 지급한 사실을 인정하면서 사회생활상 다소의 기망행위는 방임할 수 밖에 없다는 이유와 피고들이 하역료 초과징수에 있어 적극적인 기망행위를 한 사실이 없다는 이유로 원고의 본소 청구를 배척하였다. 그러나 일반적인 거래에 있어 상대방의 신뢰를 배반하지 않도록 성의를 가지고 행동하여야할 신의성실의 원칙이 적용된다 할 것이므로 하역료 초과징수에 대한 특별한 약정이 있거나 그 초과 징수금의 반환 청구권을 포기하는등 특단의 사유가 없는한 하역료 초과 수령한 사람은 그 초과수령에 대하여 법률상 책임이 없다할 것이며 만일 원고의 부지 또는 부주의를 틈타서 과다한 하역료를 지출케 하였다면 이는 상대방의 신뢰를 배반하는 일종의 기망행위가 있었다고 해석할 수 있을 것이다. 그러므로 원심은 이러한 기망 행위의 유무를 심리한 연후에 원고 청구의 당부를 판단하여야 함에 불구하고 위에서 쓴 바와 같은 이유로 원고 청구를 배척한 것은 판결이유에 모순이 있거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 원고의 이점에 대한 상고는 이유 있고 피고의 답변은 이유 없다.
 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리 재판 하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

일반적인 거래에 있어서 상대방의 신뢰를 배반하지 않도록 성의를 가지고행동하여야 할 신의성실의 원칙이 적용된다 할 것이므로 하역료 초과징수에대한 특별한 약정이 있거나 그 초과징수금의 반환청구권을 포기하는 등 특단의 사유가 없는 한 하역료를 초과수령한 사람은 그 초과수령에 대하여 법률상 책임이 있다 할 것이며 만일 원고의 부지 또는 부주의를 틈타서 과다한 하역료를 지출케 하였다면 이는 상대방의 신뢰를 배반하는 일종의 기망행위가 있었다고 할 것이니 이러한 기망행위의 유무를 심리한 연후가 아니면 불법행위를 원인으로 한 원고청구를 배척할수 없는 것이다.
특수공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1962.07.16 / 시행일:

【청구인, 피고인】 
【원심판결】대법원 1961. 11. 9. 선고 4294형상32 판결
【주 문】
 재심의 청구를 기각한다.

【이 유】 피고인의 재심청구의 이유는 피고인은 전 판결이 지적한 바와 같은 범죄사실은 이를 실행한 바가 없고 전연 관련이 없음에도 불구하고 전판결이 피고인에 대하여 유죄로 인정하고 징역 1년6월을 선고한 것은 부당하며 피고인이 이 사건에 관련이 없다는 점에 관하여서는 당시 연좌데모에 직접 가담하였든 500여명의 P.O.L 노동자의 증언 확인서가 있고 이 사람들은 새로히 법정에 출석까지 하겠다고 하니 이 사람들의 증언내용은 진실하고 믿을 수 있는것임으로다시 사건을 심판하여 피고인에게 무죄의 판결을 선고하여 달라고 한다.
 그러나형사소송법 제420조 제5호에서 말하고 있는 명백한 증거라함은 어떠한 증거의 증거가치가 객관적으로 확실하게 보장되어 있는 증거를 말하는 것이고 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치의 존재 여부를 결정지워지는 따위의 증거는 이른바 명백한 증거라고는 말할 수 없다할 것인바 피고인이 재심사유로 내세우고 있는 P.O.L노동자들의 증언확인서라하는 것은 본건 범행이 있기전에 작성된 공정증서가 아니고 전부 본건 범행 이후에 작성된 일반 사문서에 지나지 못하는 것이고 이러한 사문서의 증거가치는 객관적으로 확실하게 보장되어 있는것이 아니며 따라서 이를 명백한 증거라고는 볼 수 없고 또 P.O.L 노동자들을 새로히 법정에서 조사하여 가지고 그 증언의 증거가치를 인정하여 재심을 개시하여 달라는 점에 이르러서는 더욱 그 이유없음이 분명하여진다고 할것이다.
 이리하여 이 재심청구는 그 이유가 없다고 하여 기각하기로 하고형사소송법 제434조 제1항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭

본조 제5호에서 말하는 명백한 증거라 함은 이러한 증거의 증거가치가 객관적으로 확실하게 보장되어 있는 증거를 말하는 것이고 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치의 존부가 결정되는 따위의 증거를 말하는 것은 아니다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 대구 관재국장
【원심판결】 제1심 대구고등법원 1962. 3. 29. 선고 61행82 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 소론 귀속재산처리법시행령 제10조는 귀속재산 우선 매수권자의 순위에 관한 규정으로써 임차인이 아니거나 또는 점유자가 아니라고 하여 귀속재산의 매수인이 될 수 있음을 배제한 것이라고는 볼 수 없으며 매수인의 결격 사유가 없는 한 원고들은 점유자가 아니라 하여도 귀속재산의 적법한 매수인이 될 수 있다 할 것인 바 피고의 원고들에게 대한 본건 귀속재산 매각처분에 위에서 언급한 결격사유나 기타 법규위반이 있음을 인정할 수 없고 또한 본건 매각처분으로 인하여 원고들에게 권리가 취득된 이상 공익 위반을 이유로 그 기득권을 침해하게되는 취소가 허용되려면 그 기득권의 침해를 정당화 할만한 뚜렷한 공익상의 필요가 있어야 할 것이나 소외인들이 난민이고 본건 귀속재산의 사실상 점유자라는 이유만으로는 원고들의 기득권을 박탈할 정당한 취소사유가 되는 공익상의 필요라고 인정될 수 없는 만큼 피고의 본건 취소처분은 위법이라 할 것이며 이와 같은 견해에서 나온 원판결은 정당하다 할 것이고 원판결에 소론 특별법의 해석을 잘못한 위법이나 기타 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤

본조는 우선매각권의 순위에 관한 규정으로서 임차인이나 점유자가 아니라 하여 귀속재산의 매수인이 될 수 있음을 배제한 것이라고는 볼 수 없으며 매수인의 결격사유가 없는 한, 점유자가 아니라 하여도 귀속재산의 적법한 매수인이 될 수 있다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1962. 4. 26. 선고 61민공745 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 살펴본다.
 원심의 판결이유에 의하면 원심은 증거를 종합하여 피고와 소외1은 종전부터 같은 장소에서 협동상사라는 상호아래섬유류 판매업을 공동경영하고 있었는 바 이 사건의 약속어음을 발행할 당시 위 양인은 한일은행 부산지점과 조흥은행 부산지점에 각각 당좌거래를 하면서소외 1은 빈번히 피고 명의의 수표를 그 대리인으로서 발행한 사실 피고가소외 1의 거래상의 이자를 여러 차례에 걸쳐서 지급한 사실 이 사건 약속어음은소외 1이 자기가 보관하고 있던 피고의 도장을 모용하여 임의로 발행하여 채권자인 소외2에게 교부하고 원고가소외 2로 부터 양수하여 그 소지인이 된 사실을 인정하면서 소외1이 이 사건 약속어음을 발행할 권한이 있다고 믿을 사정이 있다고 인정할 수 없다는 이유로써 원고의 청구를 배척한 뜻이 분명하다. 그러나 위에서 설명한 바와 같이 원심의 인정사실에 의하면 소외1은 피고의 대리인으로서 이 사건 약속어음을 발행할 권한이 없었던 것이라 할지라도 위 인정사실 만으로써 소외1이 피고의 대리인으로서 권한외의 이 사건 약속어음을 발행함에 있어서 제3자가 소외인에게 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있음을 넉넉하게 인정할 수 있다고 볼 수 있으므로 원심은 필경 이유에 모순이 있어서 위법임을 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 상고이유 제1점에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

갑과 을이 물품판매업을 공동경영하고 있었고 을은 갑명의의 수표를 빈번히 그 대리인으로서 발행하였고 갑이 을의 거래상의 이자를 어려차례 지급한 사정이 있다면 을이 자기가 보관하고 있던 갑의 도장을 모용하여 제멋대로 갑명의의 약속어음을 제3자에게 발행한 경우에 있어서 위 사정은 그 제3자가 을이 위 약속어음을 발행할 권한이 있다고 믿을 정당한 사유에 해당한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산관재국장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 2인
【원 판 결】 대구고등법원 1962. 4. 20. 선고 4294행66 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 논지 제1점에 대하여
 원심이 피고가 1961년 11월 11일 본건 토지중 4평 4홉에 관한 귀속재산 매매계약을 취소한 사실과 원고가 1961년 11월 10일 그 처분에 대하여 소청을 제기한 사실을 인정하였음은 논지와 같은 바 「귀속재산처리법에 의한 소청은 귀속재산처리법에 의한 행정처분이 있은후 제기하는 것이 보통의 사례이나 그 행정처분이 있기전에 하였다고 하여 무효는 아니며 그 경우에는 행정처분이 있으므로써 소청의 효력이 발생한다고 해석함이 타당할 것이다.
 그렇다면 본건 소청은 1961년 11월 11일 위의 행정처분이 있으므로써 그 효력이 발생한 것이므로 논지는 법률 견해를 달리하여 독자적인 견해 아래 원판결을 비의 하는 것이므로 이유가 없다.
 논지 제2점에 대하여
 귀속재산처리법에 의하면 국민은 누구를 막론하고 그 법이 규정한 결격사유가 없는한 귀속재산의 매수인이 될수 있으며 그 귀속재산에 법이 정한 우선 매수권자가 없는 경우는 물론 우선 매수권자가 있는 경우라 할지라도 그 매수자격을 상실하는 것은 아니며 또 일단 귀속재산이 매각된 경우는 일반행정행위에 관한 법리에 따라 법률이 규정하거나 하자가 있는 경우 이외에는 당해 행정청에 있어서도 자의로 취소 할수없는 것이다.
 본건 부산시 중구 (주소 생략) 대 21평에 관하여 원고가 1945. 11. 15. 피고로 부터 귀속재산불하를 받고 그 소유권 이전등기까지 완료한후 피고는 위의 토지 중 4평 4합에 관하여 1961. 11. 11. 위 불하계약을 취소하고 1962. 12. 5. 피고보조참가인에게 임대한 사실은 원심이 적법하게 인정한바이고 또 원심이 피고보조참가인의 연고권을 부인 하는 동시 본건토지 4평 4합에 관하여 임대차계약의 과정을 경유하지 않고서도 매수 할수있고 따라서 피고의 본건 취소 처분은 아무런 법률상 근거없는 위법의 것이라고 판시 하였음이 판시상 명백하므로 그 주장과 같은 이유로 판단유탈이라고 비의 하는 논지는 이유없고
 논지 제3점에 대하여
 본건 소송은 원고에 있어서 피고가한 본건 행정처분의 위법여부의 판단을 구하는 것임은 논지와 같은바 원심은 본건 토지에 관하여 원고와의 불하계약을 취소하고 피고 보조참가인에게 임대차계약을 한것은 위법이라고 판시하였음은 위에서 설명한바와 같고 그 밖의 논지는 원심이 적합하게한 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적인 견해 아래 비의 하는 것에 불과하므로 논지는 채용 할수없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 귀속재산이 일단 법률의 규정에 의하거나 하자가 있는 경우 이외에는 해당 행정청에 있어서도 자의로 취급할 수 없다. 본법에 의하면 국민은 누구나 그 법이 규정한 결격사유가 없는한 우선매수권자의 유무에 불구하고 매수인이 될 수 있다.
나. 귀속재산처리법에 의한 소청을 그 행정처분이 있기전에 하였다고 하여 무효는 아니며 그 경우에는 행정처분이 있음으로써 소청의 효력이 생긴다.
귀속재산매매계약취소처분의취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김한영)
【피고, 피상고인】 서울관재국장
【피고, 보조참가인】 피고보조참가인
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 5. 8. 선고 4294행189 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 귀속재산처리법상 소위 결격자 또는 연고권이 없는자라 할지라도 그에 대한 귀속재산의 매각처분은 취소사유가 될지언정 그 처분이 당연이 무효의 처분이라고는 할 수 없는 것이다. 이 사건에 있어서 기록에 의하면 피고는 1955년 4월 11일에 피고보조참가인에게 이 사건 목적물을 매각하고 그 후인 같은 해 7월 25일에 원고에게 임대하였다가 1956년 6월 30일 원고에게 매각한 것이므로 피고가 스스로 피고 보조참가인에게 대한 매각처분을 취소한다면 몰라도 피고 보조참가인에게 대한 매각처분을 취소함이 없이 원고에게 이중으로 매각하였으니 원고에게 대한 매각처분은 위법이라 아니할 수 없다. 따라서 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 피고가 1955. 4. 11. 피고보조참가인에게 매각한 대지 중에 원고가 주장하는 서울 중구 (주소 생략) 대지 28평이 포함된 사실에 관하여서는 피고가 이를 인정하고 있는 터이므로 원고주장과 같이 피고가 피고보조참가인에게 임대하지 않었던 위 대지 28평을 매각하였다고 하더라도 그 매각처분을 당연이 무효라고는 할 수 없는 것이니 원심이 피고의 주장을 오해하였다 하여도 결론에 있어서는 아무런 영향을 미치지 못 할 것이므로 논지는 채택 할 수가 없다.
 따라서 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다,

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한기독교장로회 ○○○○교회 (소송대리인 변호사 조남석)
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 광주고등법원 1962. 1. 31. 선고 4294민공694 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 피고의 답변은 그 뒤에 붙인 답변서에 기재된 바와 같다.
 상고이유 제2점에 대한 판단
 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고 ○○교회는 대한기독교장로회의 소속교회로서 대한기독교 장로회 헌법의 규율을 받는 신도 50명 정도이며 제직이 10명 정도에 목사를 제직 회장으로 하는 민사소송법 제48조에서 말하는 대표자 있는 법인 아닌 사단에 해당함을 넉넉히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 원고 교회가 전기 법조에 의한 당사자 능력이 없다고 단정한 것은 위의 법조를 잘못 해석하였거나 당사자 능력을 인정할 전제되는 사실을 잘못 판단한 위법이 있어 논지는 이유있음에 돌아가므로 원판결은 이점에서 파기 되지 않을 수 없다.
 원고의 상고는 위의 점에 있어 이유있고 피고의 이점에 대한 답변은 이유 없음에 돌아가므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 최윤모 나항윤 이영섭

원고 ○○교회는 대한기독교 장로회의 소속 교회로서 대한기독교 장로회헌법의 규율을 받는 신도 50여명 정도와 제직 10명 정도를 가지고 있고 목사를 제직회장으로 하고 있으므로 이는 민사소송법 제48조에서 말하는 대표자 있는 법인 아닌 사단에 해당한다 할 것이다
원인무효에의한소유권이전등기말소등기절차이행청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1962.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 부산지방법원(61민공83 판결)
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【상고의 취지】 원심판결을 파기하고 다시 상당한 재판을 구한다.
【이 유】 피고 소송대리인 ○○○, 동 △△△의 각 상고이유와 원고등 소송대리인 □□□의 답변은 별지 상고이유서 및 답변서 기재와 같다.
 먼저 피고 소송대리인 ○○○의 상고이유 제1점의 (1)을 살피건대, 이건 토지는 농지개혁법 실시와 동시 1950년도에 분배절차를 완료하여 분배농지로 확정되었다는 것 같은 주장은 원심에 이르기까지 주장치 않았던 새 사실이며 원심이 확정한 사실과 기록 및 소론의 을 제10호증에 의하면, 계쟁토지는 본시 귀속농지로서 1958.2.20.에 피고가 이를 분배받은 사실이 확인되고 위 농지가 1952년경부터 대지화 하였음은 피고가 자진하였음(답변서 기재)이 명백한 바 귀속농지에 관하여 농지개혁법 시행당시에 분배를 받지 못하고 있던 중 동법 제6조 제1항 제4호 소정 농지사용목적 변경인허가 있으면 당해 농지는 분배에서 제외한다는 것을 말하는 것으로서 동 인허가 취소된 후에 있어서는 실제 분배를 받을 당시와 토지현상에 따라 농지로서 분배여부를 결정하여야 하는 것( 대법원 1964.4.4.선고 4294민상1511 판결)이므로 상고이유서에서 지적한바 이건 토지에 대하여 1952.11.28. 농림부장관의 인허가 있었고 1956.3.25.동 인허의 취소가 있은 바에 의하여는 계쟁토지는 도리어 농지로서 분배할 토지가 아닌 것으로 됨을 알 수 있으니 원심판결에는 소론의 귀속재산처리법 오해가 없게 되고 논지는 이유없다. 
 동 제1점의 (2)를 살피건대, 위에서 본바에 의하여 이건 토지는 피고가 농지로서 분배받은 1958.2.20.에는 농경지가 아닌 것으로서 귀속재산처리법시행령 제1조에 의하여 이미 대지로 인정된 것이라 할 것이고 원심 또한 위의 뜻으로 이를 귀속재산으로 처리할 토지로 판정하였음이 명백한 바 실제 분배를 받을 당시 농경지가 아닌 이상 피고에 대한 분배는 무효라고 아니할 수 없으므로 위 무효의 분배처분에 대한 이의의 결과 있게 된 소론의 경상남도 농지위원회의 결정을 두고는 그 이의자의 적격 결정의 효력범위등에 관한 원심과 같은 판단은 이를 가할 필요가 없었던 바로서 동 판단에 있어서 설령 농지개혁법 오해의 위법이 있었다 하더라도 이는 판결의 결과에 영향을 미치는 것이 아님이 뚜렷함을 알 수 있으니 논지 채용할 가치없다. 
 동 제2점을 살피건데, 기록에 의하여 당사자 변론의 취지와 원심 판결 이유를 종합하여 보면 피고는 이건 토지가 1952년경부터 대지화 한 사실을 자진하였음이 요연하고 원심 또한 이의 분배 당시엔 농경지가 아닌 사실을 적법히 확정하였음을 알 수 있으므로 원심판결에는 소론에서와 같은 주장치 않은 사실의 인정심리미진 등 위법있다 할 수 없고 논지 채용할 가치없다.
 동 제3점 및 피고대리인 △△△의 상고이유를 살피건대 기록과 원심판결에 의하여 보면, 이건 소송의 심판의 대상된 권리관계 곧 소송물은 이건 토지에 대한 원고등 각기의 소유권의 소재범위 그 자체가 아니고 동 토지에 관하여 경료된 등기의 말소등기청구권임을 알수 있는바 원심은 그 판결에 있어 말소한 등기를 분명히 지적하고 이는 말소등기청구권의 발생원인을 요연하게 판시하였으므로 원심판결에는 소송물을 특정치 않은 위법이 있다 할 수 없고 다만 판문의 표현에 있어서 소론과 같은 원고등의 불하매수 지적이 각 따므로하여 보다 적당 적확한 표현이 있을 수 있는 경우라 한다면 이는 판결의 경정으로써 족한 것이오, 상소의 이유는 되지 않는다 할 것이며 또 원심판결에 의하면 원심은 이건 토지 198평 2합중에서 원고 1이 80평, 원고 2가 40평, 원고 3이 9평 9합을 불하매수한 사실을 확정하였는 바 이건 소송관계에 있어서 위 원고등의 불하매수부위의 특정을 지우지 않았다고 하여 동 불하가 당연무효로 된다고는 할 수 없는 것이니 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 이유없다. 
 그러므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김치걸(재판장) 김갑찬 서윤홍

귀속농지에 관하여 농지개혁법 시행당시에 분배를 받지 못하고 있던중 동법 제6조 제1항 제4호 소정 농지사용목적 변경인허가 있으면 당해 농지는 분배에서 제외되고 동 인허가 취소되면 실제 분배를 받을 당시의 토지현상에 따라 농지로서 분배여부를 결정하여야 한다.
행정처분취소청구환송청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1962.07.10 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 공주군수 ○○○외 1인
【주 문】
 피고 공주군수에 대한 원고의 청구를 기각한다. 피고 공주경찰서장이 1959.10.16.자로 충청남도 공주군 우성면 (주소 생략) 별지도면표시 (가)부위에 매장된 원고의 망부 유골을 같은 면 월미리 소재 공동묘지로 개장하라는 계고처분은 이를 취소한다.
 소송비용중 원고와 피고 공주군수와 사이에 생긴 부분은 환송전후를 통하여 모두 원고의 부담으로 하고 원고와 피고 공주경찰서장과 사이에 생긴 부분은 환송전후를 통하여 모두 피고 공주경찰서장의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고 등이 1959.10.16.자로 충청남도 공주군 우성면 (주소 생략) 별지도면표시 (가)부위에 매장된 원고의 망부 유골을 같은 면 월미리 소재 공동묘지로 개장하라는 계고처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 원고 주장사실중 청구취지계기 지번의 임야 6반보는 원고의 소유로서 동 임야에는 원고의 12대조부터의 선조분묘 15기가 설치되어 있는 사실, 원고가 6.25. 사변중에 사망하여 타처에 가장하였던 그 망부의 유골을 1959.2.25. 허가없이 위 임야 내 별지도면표시 (가)부위에 이장한 사실 피고 등은 공동 명의로 1959.10.16. 앞에 적은 임야 내에 매장된 원고 망부의 유골을 개장하라는 계고처분을 한 사실 위 계고처분에 대하여 원고가 1959.11.2. 소원을 제기한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고는 원고 망부의 유골을 매장한 본건 임야는 비록 사설묘지의 설정허가를 받지 않았다 하더라도 동 임야는 원고의 소유일 뿐 아니라 원고의 망부는 일제에 항거하여 독립투쟁한 애국지사이며 그 분묘설치 장소는 공중위생에 해가 없고 사회미풍을 해치는 일이 없음에도 불구하고 원고 망부의 유골을 개장하라고 계고장을 발부한 피고 등의 처분은 위법이라고 주장하고, 피고 등은 원고는 동인의 망부 유골을 사설묘지허가가 없는 본건 임야내에 1959.2.25.에 암매장하였음으로 공주군 우성면 목천리 거주 노씨 종유사 소외인이 고발을 제기하여 같은 해 7.9. 대전지방법원 공주지원에서 원고는 벌금 1만환의 판결선고를 받은 일이 있고, 소외인은 그후 피고 공주군수에 대하여 암매장 한 원고 망부의 분묘를 개장하도록 명령하여 달라고 요청하였으며 노씨문중에서 집단적으로 실력행사를 할 기세까지 보였으므로 피고 공주군수는 묘지, 화장장, 매장 및 화장취체규칙에 의하여 1959.9.12.자로 원고에 대하여 같은 해 10.5.까지 개장하라는 명령을 발하였으며 동 명령은 동월 19. 원고에게 송달되었고 위 개장명령에 대하여 원고는 소정기간내에 소원을 제기하지 않았으므로 확정되었던 것이다. 그후 원고는 개장명령의 의무를 이행하지 않았으므로 피고 등은 행정대집행법에 의하여 1959.10.16.자로 7. 기간을 정하여 그 기간한까지 이행하지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 계고(계고서에 공주경찰서장 인명으로 한 것은 대집행을 할 시 치안상 경찰관 파견이 필요한 것으로 생각한 것이었음)한 것으로서 피고 등의 처분은 적법한 것이라고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추인되는 을 제6호증의 1 내지 9, 을 제7호증의 각 기재내용을 종합하면 본건 임야내 별지도면표시 (가)부위에 매장된 원고 망부의 분묘에 대하여 피고 공주군수는 원고에게 위 분묘를 1959.10.5.까지 개장하라는 개장명령을 7일이란 상당기간을 정하여 동년 9.12.자로 발부하고 동 명령은 같은해 9.19. 원고에게 송달된 사실을 인정할 수 있고 갑 제1,2호증은 위 인정을 좌우할 자료가 되지 못하고 그외 위 인정을 뒤집을 만한 다른 반증은 없다. 그리고 위 개장명령에 대하여 원고가 소원을 제기한 사실이 없음은 원고가 자인하고 있으므로 위 처분은 확정되었다 할 것이고 확정된 이상 이 개장명령을 집행하기 위하여 피고 공주군수가 발부한 본건 계고처분은 비록 그 통고문상의 발행명의자가 피고 공주경찰서장과 공동으로 되어있다 하더라도 앞에 나온 증거에 의하면 피고 공주경찰서장은 그 행정의사결정에 관여한 바 없고 피고 공주군수가 장래를 위하여 편의상 연명으로 낸데 불과함을 인정할 수 있고 따라서 이는 본건 계고 처분의 효력에는 영향이 없다 할 것이므로 이 역시 흠잡을 만한 것이 없다고 않을 수 없다. 그러나 피고 공주경찰서장이 본건 계고처분에 관여한 내력은 위와 같다 할지라도 직제상 관여 할 수 없는 권한을 행사 한 것이 되고 이는 당연 무효이므로 이 부분에 대한 원고의 시정청구는 이유 있다 할 것이다. 그러므로 원고의 본소 청구는 공주경찰서장에 대한 부분은 이를 인용하고 공주군수에 대한 부분은 이를 배척하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조개정전 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍남표(재판장) 김병룡 조성기

피고 공주군수의 분묘개장명령을 불이행하여 본건 계고처분을 통고하면서 그 통고문상의 발행명의자가 동 피고와 피고 공주경찰서장과의 공동 명의로 되어 있는데, 피고 공주경찰서장은 그 행정의사결정에는 관여한 바 없고 편의상 연명으로 낸데 불과하다면, 피고 공주군수가 한 위 계고처분의 효력에는 영향이 없다 할 것이나, 피고 공주경찰서장이 본건 계고처분에 관여한 사정은 위와 같다 하더라도 직제상 관여할 수 없는 권한을 행사한 것이므로 동 계고처분중 피고 공주경찰서장에 대한 부분은 당연무효이다.
부동산소유권보전등기와저당권설정등기각말소및사무실과점포명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1959. 7. 30. 선고 4290민공579 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 별지 각 이유서에 기재된 피고 대리인 양대경의 상고이유 제3점 및 홍승만의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대
 원판결에 의하면 원심은 「본건 공사에 대한 원고의 가공이 9할임은 전판시와 같으니 타에 피고 회사가 원고로부터 본건 건물의 소유권을 양도받았다는 입증이 없는 본건에 있어서는 계쟁건물의 소유권은 의연 청부인인 원고에게 있다함이 상당하다」고 판시하고 이를 전제로 본건 원고의 청구를 인용하고 있다. 그러나 청부인이 건축재료의 전부 또는 주요부분을 제공하였을 경우에 그 준공된 건물의 소유권이 청부인에게 귀속한다는 법리는 당사자 간에 아무 특약이 없었을 경우에 적용되는 것인바 본건에 있어 원고가 제출하고 피고가 그 진정 성립을 인정하고 이익으로 원용하고 있는 갑 제2호증의 제7조 제9조 제11조의 규정을 보면 본건 건축공사 청부계약에 있어서는 건축된 건물의 소유권은 주문자의 소유에 귀속되는 것임을 전제로 하고 있음이 명백하므로 원판결이 앞에서 인용한 바와 같이 주된 건축재료를 원고가 제공하여 공사의 9할을 준공하였다는 사실만 가지고 본건 건물의 소유권이 원고에게 있다고 판단하였음은 위법 하다고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
 이에 그밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법관 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
부동산등기의이의신립각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.05 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 심】 서울고등법원 1961. 3. 24. 선고 61라22 판결
【주 문】
 원결정을 파기 한다.
 제1심 결정을 취소한다.
 서울지방법원 영등포 등기소 등기 공무원은 서울특별시 영등포구 (주소 1 생략) 전 1622평 및 (주소 2 생략) 전700평에 관하여 1959. 6. 9. 접수 제8625호로 한 권리자 서울특별시 성북구 (주소 3 생략)신청외인 명의의 1959. 6. 4. 매매 계약에 인한 소유권 이전의 청구권 보전을 위한 가등기 1959. 7. 2. 접수 제10583호로 한 같은 신청외인 명의의 1959. 6. 4. 매매에 인한 소유권 이전등기 서울지방법원의 촉탁에 의하여 1959. 7. 23. 접수 제12070호로 한 위의 신청외인 명의의 각등기에 관한 예고등기 및 1960. 2. 19. 접수 제1718호로 한 서울특별시를 위한 체납처분에 의한 압류등기를 각각 말소 하라

【이 유】구 조선시가지계획령 제43조 제2항은 시가지 계획에 의한 토지구획정리에 관하여는 별단의 규정이 없는 한 조선 토지개량령을 준용한다고 규정하고 있으므로 시가지 계획에 의한 토지구획정리 지구내의 토지에 관하여는 구 조선토지개량령 제29조토지개량 등기규칙 제16조에 의하여 도지사의 환지인가의 고시가 있은 후는 토지구획 정리에 인한 등기를 한 후가 아니면 다른 등기를 할 수 없으므로 위에 위반된 등기 신청이 있는 경우에는 부동산등기법 제55조 제2호(구법 제49조 제2호)에 의하여 그 신청은 각하하여야 하며 만약 등기 공무원이 위의 규정에 위반하여 그 등기를 완료한 경우에는 이해관계인은 부동산등기법 제178조(구법 제155조)에 의하여 관할지방 법원에 이의 신청을 하여 그 등기의 말소를 청구할 수 있고 관할 법원은 같은 법 제183조에 의하여 그 등기공무원에게 상당한 처분을 명하고 그 취지를 이의 신청인과 등기상의 이해관계인에게 통지하여야 하는 것이다. 본건 토지는 1945년 3월 31일 토지구획정리 공사가 완료된 서울 시가지 계획사업 영등포 토지구획정리지구 제3 공구내의 소재지로서 1946년 10월 24일 서울시 고시 제53호로 환지인가 고시가 있었던 사실을 원심이 적법하게 인정한 바이므로 본건 토지에 관하여는 토지구획 정리에 따른 환지 등기를 한 후가 아니면 본건 각 등기를 할 수 없음에도 불구하고 본건 각 등기는 위의 환지 등기 없이 이루어진 것이므로 위에서 설명한 바와 같이 제1심은 의당 등기공무원에 대하여 그 말소를 명하여야 할 것이다 그렇다면 본건 신청을 각하 한 제1심 결정을 정당하다고 하여 항고를 기각한 원결정은 위의 토지개량등기규칙 제16조와 구 부동산등기법 제49조 제2호의 해석을 잘못한 위법이 있으므로 논지는 이유가 있고 따라서 민사소송법 제413조, 제407조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기

시가지계획에 의한 토지구획정리지구내의 토지에 관하여는 조선토지개량령(폐) 제29조, 토지개량등기규칙(폐) 제16조에 의하여 도지사의 환지인가의 고시가 있는 후에는 토지구획정리에 의한 등기를 한 후가 아니면 다른 등기를 할 수 없으므로 이에 위반된 등기신청이 있는 경우에는 본조 제2호에 의하여 그 신청은 각하하여야 한다.
부동산소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 12. 1. 선고 60민공1457 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인과 원고의 각 상고 이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 피고와 피고보조참가인의 대리인의 답변은 그 뒤에 붙인 답변서에 기재된 바와 같다.
 원고와 원고 소송대리인의 원심이 원피고 사이의 본건 부동산매매계약을 합의 해제한 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배된다는 상고 이유를 검토하기로 한다. 원판결은 을 7, 8호증의 기재에 원심증인소외 1,소외 2,소외 3의 증언을 종합하여 원고가 소외4를 시켜 본건 부동산 위에 소유권 이전청구권 보전의 가 등기 명의를 가지고 있는 소외5에게 돈 60만환만 받고 그 가 등기를 말소하여 줄것을 요구하였으나소외 5가 돈 104만환을 요구하여 양보하지 않었기 때문에 1959년 8월 하순경에 원고의 요청으로 피고의 대리인인소외 4는 본건 원피고 사이의 매매계약을 합의 해제한 사실을 인정하였으나 원심이 위 사실인정의 근거로 하는 을 7호증은 본건 매매계약에 있어 피고의 대리인으로서 역활을 한소외 4의 검사에게 대한 진술조서이며 을 8호증은소외 6의 사법경찰관에게 대한 피의자 신문조서인데 을 7호증에는소외 4는소외 5가 104만환을 받지 않으면 가등기를 말소한다는 각서를 쓸 수 없다고 말한다고 원고에게 전화로 이야기 하였더니 원고가 해약하겠다고 하기에 동의하여 계약이 합의해제 되었다는 진술이 기재되었을 뿐이요 계약금의 반환이나 매매계약상의 비용 처리에 관하여는 아무런 언급이 없으며 을 8호증에소외 6이소외 4에게서 위 합의 해제의 이야기를 들었다는 진술이 적혀있을 뿐더러 원심증인소외 1,소외 3의 증언은 모두 본건 매매계약이 합의 해제되었다는 말을소외 4로 부터 들었다는 내용으로 되어있고 원심증인소외 2의 증언은 원고가소외 7을 찾아가서 본건 매매계약이 합의 해제된 일이 없다고 위증하여 주면 후히 사례하겠다고 말한 일이 있고 또소외 4에게도 같은 위증을 부탁한일이 있다고소외 8이 피고 보조참가인에게 말한 사실이 있다는 증언으로 되어 있는 바 위의 증거 중소외 4의 진술이 기재된 을 7호증의 기재는소외 4가 피고의 대리인으로서 그 진술의 신빙 정도가 박약할뿐더러 을 8호증의 기재나 위 증인소외 1,소외 3의 진술은소외 4로 부터 전문하였다는 내용임으로 이들의 증언 역시 그 신빙도가 박약하다 할 것이며 증인소외 2의 증언 내용은 본건 매매계약의 합의 해제의 사실을 인정할 자료가 되지 못함에 불구하고 원심이 위의 증거를 종합하여 쉽사리 본건 매매계약 합의해제의 사실을 인정한 것은 채증법칙에 어긋난 위법이 있으며 도리어 원피고 간에 본건 부동산 매매계약 합의해제에 관하여 아무런 성문이 변론에 나타나지 않은 점 원고가 1959년 10월 31일 고려무진주식회사에 대한 원고의 인수채무를 변제한 점은 갑 3호증의 2의 기재와 변론의전취지로 인정할 수 있으며 원고 신청의 증인들의 증언을 종합하면 피고는 본건 부동산을 다른데 고가로 팔기 위하여 또는 다른데 판 뒤에 원고에게 해약을 요구하였으나 원고가 이것을 거부한 사실을 인정 못할 바도 아니라 하겠다. 그러므로 논지는 이유 있고 답변은 이유 없음에 돌아간다.
 이상 설명 하는바에 의하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
대부금청구,인수금청구 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 대구수산시장 주식회사 취체역
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1962. 4. 12. 선고 61민공771 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 원고 대리인은 원심 1962년 2월 26일 변론에서 같은 달 12일자 소장 정정서에 의하여 「피고는 1957년 8월 15일 소외 1, 소외 2의 원고에 대한 채무를 면책적으로 인수하였다」는 종전 주장을 변경하여 「1957년 8월 15일에 원고와 피고 및 소외 1, 소외 2 간 합의에 의하여 피고가 위 소외인등의 원고에게 대한 채무를 같은 해 9월 15일까지 변제하기로 하고 피고의 위 소외인들에게 대한 채무는 소멸키로 하는 경개계약을 체결하였다」는 취지의 주장을 하고 있음이 명백한바 원판결이 이 점에 대한 판단을 전혀 유탈하고 있음은 위법하다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유있다 할 것이다.
 이에 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

피고가 소외 갑의 원고에 대한 채무를 면책적으로 인수하였다는 종전의 주장을 변경하여 원.피고와 소외 갑 사이의 합의에 의하여 피고가 소외 갑의 원고에 대한 채무를 변제하기로 하고 피고의 위 소외 갑에 대한 채무는 소멸시키기로 한다는 경개계약을 체결하였다는 취지의 주장을 한 경우에 뒤의 주장에 대하여 판단을 유탈함이 위법이다.
손해금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【원고, 피상고인】 경남창녕군
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심대구고등 1962. 3. 15. 선고 61민공715 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판시 이유에서 「동인등(외자청 부산 사무소 창녕출장소 직원이었던소외 1과소외 2를 가리킨다)에게 비료대금징수권이 부여된 사실은 원피고의 전입증에 의하더라도 이를 인정함에 족하지 못하며……」라 하였는바 기록을 자세히 검토하면 피고 대리인이 신청한 증인소외 3의 증언내용에 의하건대(기록 90정이하 참조) 이증인은 본건 사고가 발생할 무렵에 외자청 부산사무소 창녕출장소장으로 근무한 사실이 있어서 잘 알고 있는 일인데 외상으로 배급한 비료대금은 필경에는 외자청 직원이 징수할 권리와 의무가 있는 것이라고 진술하고 있다 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 외자청 직원에게 외상비료 대금을 징수할 권한이 없다고 판단한 것은 증거에 관한 판단을 바르게 하지못한 허물이 있다 할 것이다. 원심이 이 증거를 참작한다면 원심판결의 주문에 영향을 가져올 것이 분명하므로 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
민사소송법 제406조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭
강제집행이의 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1962. 4. 6. 선고 60민공1196 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용하고 있는 제1심 판결이유에 보면 원심은 그 내세운 증거들에 의하여 원고는 1957년 8월 9일 이 사건에서 문제로 되어있는 동산을 소외인1에게 대하여 임료는 한달에 50만환 임대차기한은 1959년 12월 31일 보증금은 18,317,642환으로 정하여 임대하면서 (갑 2호증의 각서 기재내용) 한편으로는 위의소외인 1의 외부에 대한 거래의 필요에 의하여 편의상 위의 동산을 원고와 위의소외인 1 사이에서 매매된 것처럼 계약서(갑 2호증의 일부로 되어있는 계약서의 기재내용)을 작성한 것이라고 사실인정을 하고 있다 그러나 위와 같은 사실인정에는 다음과 같은 두 가지 점이 의문이다
 (1) 당사자 사이에 성립에 관하여 다툼이 없는 을 21호증(감정서)의 기재에 의하면 본건 동산에 관하여 원피고들이 거래한 당시의 싯가는 불과 6,924,000환이었던 사실이 뚜렷할 뿐 아니라 원심이 인정한 사실대로 한다면 이러한 값 밖에 나가지 않는 동산을 빌려주는데 그 보증금을 18,317,642환이라는 엄청난 가격으로 한 셈이 되는 것이요 그밖에 이러한 보증금액은 그 임대차 만료기한까지의 29개월 동안의 총임료(한달의 임료 50만환)인 14,500,000환을 넘고있으니 다른 특별한 사정이 있다면 모르거니와 그러한 사정이 없는 경우에 있어서는 원심이 인정한 것과 같은 내용의 임대차를 한다는 것은 우리에 경험법칙에 어긋나는 것이라 할 것이다
(2) 원심은 을 제22호증(원고에 대한서울지방법원 형사판결 4291형공2,194)을 취신할 수 없다고 배척하고 있으나 이 형사판결이 인정한 범죄사실의 내용은 본건 동산을 원고가 소외인1에게 임대한 것이 아니라 매도한 것이라는 사실을 전제로 한 것인 바 이 형사판결은 그 뒤 피고인인 원고의 상고에 의하여 대법원에 계속되었으나 1961년 3월 22일 상고가 기각되어 확정된 것은 당원에 현저한 사실이다. 물론 민사법원이 형사법원이 인정한 사실에 구속을 받는 것은 아니로되 이미 확정된 관련있는 형사판결의 인정사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료의 하나가 된다 할 것임에도 불구하고 원심은 그것을 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나있지 않은 본건에서 이것을 배척하였다는 것도 우리의 경험법칙에 어긋나는 것이라고 아니할 수 없다 이상 두 가지 이유에 의하여 원심의 사실인정에는 위법인 점이 있다 할 것이므로 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.개정전 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 법관들의 의견이 일치되다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

가. 동산임대차에 있어 보증금액이 그 동산의 싯가 또는 임대차 기간 만료 기간까지의 임료 합산액을 넘고 있음에도 불구하고 그 임대차계약을 적법한 것으로 인정한 실례
나. 동산을 임대한 것이 아니고 매도한 것이라는 확정된 형사판결의 인정사실을 특별한 사정없이 배척한 실례

민사법원이 형사법원의 인정한 사실에 구속받는 것은 아니지만 확정된 관련있는 형사판결의 인정사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료의 하나가 되므로 그것을 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 않는 한 이것을 배척하는 것은 경험법칙에 어긋나는 것이라고 아니할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.07.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 해동화재해상보험주식회사
【피고, 상고인】 신현술
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1962. 3. 28. 선고 61민공243 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원판결이 그 인용의 증거에 의하여 원고와 원심피고 이복봉과의 관계는 고용계약이 아니고 상법상의 대리상 관계라 인정하여 피고가 이복봉을 위하여 한 보증계약은 신원보증법상의 보증이 아니고 위의 대리상 계약의 인적보증이며 또 이복봉과 피고 간에는 연대관계가 없다고 판시하였음이 판문상 명백하다. 그러나 원심이 인용한 갑 제6호증은 원고와 소외 이웅기 간에 체결된 화재보험도급계약서라는 제목의 계약서로서 그 내용은 원고 회사 대전지점의 설치 및 운영관계를 규정한 것이며 이웅기는 소관 구내에서 원고 회사의 명의로 보험계약의 모집 및 체결을 하고 또 보험료를 영수하며 원고는 이웅기에 대하여 보수로서 매월 금 2만환을 지급하는 외에 보통 화재보험에 있어서는 순 보험료의 40% 월불 화재보험에 있어서는 순 보험료의 30%를 지급하고 보험계약모집에 필요한 제반경비 관내 대리점에 대한 수수료 교통비 및 교제비기타 일절 비용은 이웅기가 부담하기로 한 기재가 있으나 갑 제6호증의 내용을 면밀히 살펴본 즉 제8조 및 제11조등의 규정등을 보면 이웅기는 원고회사의 상업사용인에 불과하며 단지 이웅기가 받을 보수에 관하여 위와 같은 수수료제를 취하는 동시 그 경비에 관하여도 위와 같은 약정을 한 것에 불과한 취지이며 갑 제6호증으로서 원고와 이웅기 간의 계약이 대리상 계약이라고 인정할 수 없을 뿐만 아니라 이복봉의 원심에서의 진술 중에도 그와 같은 부분을 발견할 수 없음에도 불구하고 그 인용의 증거에 의하여 원고와 이복봉의 관계를 사용인이 아니고 대리상 관계라고 인정하고 따라서 본건 보증관계를 판시와 같이 신원보증법상의 보증이 아니라고 판시한 원판결에는 채증법칙에 위반하여 사실 인정을 한 위법이 있음은 물론 상법상대리상의 법리와 신원보증법상의 신원보증계약의 법리를 오해한 위법이 있고 또 원고가 제출한 갑 제5호증의 1의 기재에 의하면 피고는 이복봉의 연대보증인으로서 서명하고 있을뿐만 아니라 보증인은 이복봉과 연대하여 원고에 대하여 계약상의 책임을 부담한다는 약정이 있음에도 불구하고 원심이 판시와 같이 피고와 이복봉 간에는 연대관계가 없다고 판시한 것은 민법상 연대보증의 법리를 오해한 것이 아니면 그 점에 관한 갑 제5호증의 1에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 따라서 위의 각 점에 대한 피고의 논지는 이유가 있으므로 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고개정전 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 고용관계에 불과한 화재보험 도급계약을 대리상 관계로 인정한 실례
나. 연대보증관계가 기재되어 있는 서증의 판단을 그릇하여 보증인과 주채무자간에 연대관계가 없는 것으로 인정한 실례

가. 고용관계에 불과한 화재보험 도급계약을 대리상 관계로 인정한 실례
나. 연대보증관계가 기재되어 있는 서증의 판단을 그릇하여 보증인과 주채무자간에 연대관계가 없는 것으로 인정한 실례
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1962.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김평수리조합 수계인 김제토지개량조합 (소송대리인 변호사 김대용 외 1인)
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】 광주고등법원 1961. 8. 1. 선고 4293민공7 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 별지 상고이유서 기재 상고이유에 대하여
 생각컨대 비채변제를 원인으로 부당이득금 반환을 청구하는 원고는 변제한 채무가 존재하지 아니한 사실만 주장 입증하면 족한 것이고 그 채무가 존재하지 아니함을 알지못하고 지급하였음을 주장 입증할 책임은 없는 것인바 원판결에 의하면 원심은 「……금 45,776,730환은 본건 공사대 채무가 아닌 사실. 원고가 이를 본건 공사대금으로서 지급한 사실은 이를 인정할 수 있으나……를 종합하면 원고는……본건 공사대금 채무가 존재치 아니함에도 기성고 검사시 마다 이를 지급한 사실을 추인함에 어렵지 아니하며 원고 의용의 전 거증으로서도 원고 조합이 본건 공사대금 채무가 전연 존재치 아니한 사실을 전연 지실치 못하고 지급한 사실……을 인정할 자료가 없다」고 설시하여 원고에게 변제한 채무가 존재하지 아니함을 알지 못하고 변제하였다는 점의 입증 책임이 있는 것을 전제로 하여 원고의 본소 청구를 배척하였음은 위법하다고 아니할 수 없다. 그리고 위에서 적기한 원판결 이유중 「원고는······ 피고에 대한 본건 공사금 대금채무가 존재치 아니함에도 기성고 검사시 마다 이를 지급한 사실을 추인 함에 어렵지 아니 하다」는 설시는 그 판단에 이르는데 원심에서 본 사정과 증거를 검토하고 또 법인이 어느 사실을 알았다 함은 그 법인의 대표자 또는 대리인이 그 사실을 알았음을 말 한다는 법리와 아울러 생각할 때 이를 「원고는 피고에 대한 ··· 채무가 존재치 아니 함에도 이를 알고 지급한 사실을 인정할 수 있다」는 취지의 판시라고는 볼수 없음이 명백하므로 그와 같은 취지의 판시임을 전제로 하는 피고 대리인의 답변 사실은 채용할 수 없는 것이다.
 이에민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

비채변제를 원인으로 부당이득금 반환을 청구하는 자가 채무가 존재하지 아니한 사실만 주장입증하면 족한 것이고 그 채무가 존재하지 아니함을 알지 못하고 지급하였음을 주장 입증할 책임은 없다.
이혼무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1962.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1962. 4. 6. 선고 61민공713 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 원고의 상고이유에 대하여 살피건대
 원판결이 인용하고 있는 제1심 판결 이유에 의하면「공문서이므로 진정 성립을 추인할 수 있는 갑 제3호증, 을 제1호증의 기재내용에 증인소외 1의 증언, 피고 본인 신문의 결과 및 변론의전취지를 종합하면……단기 4293년 7월초에 협의 이혼키로 합의하여 동 신고를 한 사실을 인정할 수 있다」고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하면 갑 제3호증은 그 전체가 공문서라 할 수 없을 뿐만 아니라 원고는 이를 거기에 본건 이혼 합의의 증인으로 표시되어 있는 조이규, 박형종이가 허무인이고 원고 명의의 문서부분이 위조임을 입증키 위하여 제출한 것으로 그 문서가 진정한 것이라고 주장하고 있는 것은 아니며 또 증인소외 1의 증언은 옆방에서 우연히 들었다는 것으로 그 증언의 전취지에 비추어 신빙성이 박약한 것으로 모두 위 인정 사실을 인정할 수 있는 움직일 수 없는 증거가 아니다. 그 반면에 있어 원고는 피고와의 사이에 2남 1녀를 생산하여 원고로서는 피고와 이혼 할 의사가 추호도 없었고 다만 피고가 딴 여자와의 관계로 원고를 배척하고 있음이 당사자 변론의 전 취지상 명백한바 이러한 경우에 있어 원고가 쉽사리 협의 이혼에 동의할 리는 만무한 것이므로 위의 박약한 증거를 취신하여 원고의 본소 청구를 배척하였음은 경험법칙에 위배한 증거 판단이라 아니할 수 없으므로 논지는 이유있다 할 것이다.
 이에민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
조합재산확인 (민사, 대법원)
공포일: 1962.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강갑득
【피고, 상고인】 권복수
【원심판결】제1심 군사지원, 제2심광주고등 1962. 4. 18. 선고 62민공63 판결
【주 문】
 상고를 각하한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로써 살피건대민사소송법 제392조의 규정에 의하면 원칙적으로 상고는 고등법원이 제2심 또는 제1심으로 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있도록 되어있으며 파기환송의 판결은 중간 판결에 불과하고 종국판결이 아니라고 해석함이 타당하다 할 것이다. 이 사건에 있어서 본다면 원심이 이 사건 주문에 있어서 제1심 판결을 취소하고 사건을 전주지방법원 군산지원에 환송한다는 내용이므로 원심판결은 종국판결이 아님이 분명한바 피고는 이 원심판결에 대하여 상고를 한 것이니 상고는 부적법한 것으로서 흠결이 보정할 수 없는 것인 경우이므로 상고이유에 대한 설명을 필요로 하지 아니하고민사소송법 제395조,제382조의 규정을 적용하여 상고를 각하하고 소송비용의 부담에 관하여같은 법 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

상고는 원칙적으로 고등법원이 제2심 또는 제1심으로 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있고 파기환송의 판결은 중간판결에 불과하고 종국판결이 아니므로 고등법원이 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심 법원에 환송하는 판결에 대하여는 상고를 할 수 없다[81.09.08.선고 80다3271 전원합의체판결로 본판결 변경]
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 곤양면 소송수계인 사천군
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고법 1961. 11. 17. 선고 61민공163 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여져 있는것과 같다.
 살피건대 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1959년 3월경(4293년 3은 4292년 3월의 오기로 인정된다) 원고 소송 피수계인인 곤양면에 대한 경상남도 보조비 20여만원을 직접 사천군으로부터 수령하여 출납리이던 소외 1을 통하지 아니하고 직접 이를 면직원의 봉급 여비 기타 면경비등으로 지출한 사실은 인정할 수 있으나 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제6호증의 1 내지 11의 기재내용과 같은 증인의 증언을 종합하면 피고는 전액을 정당히 면 경비에 지출한 사실을 인정할 수 있고 또 지방자치법상 출납사무는 출납리의 전담사무일 뿐 아니라 피고가 출납사무 감독에 과실이 있었다고 단정할 수 없다는 이유로써 원고의 청구를 배척 한 뜻이 분명하다.
지방자치법 제132조의 2, 같은 법 제 133조의 규정에 의하면 지방자치단체에 수입원과 지출원을 두되 이는 당해 자치단체의 장이 그 소속공무원 중에서 임명하고 수입원과 지출원에 대하여서는 재정법 제9장 출납공무원에 대한 규정을 준용하도록 되어있으므로 지방자치단체의 수입원과 지출원이 법령의 정하는 바에 의하여 현금 또는 물품을 출납 보관하여야 하며 또 지출원은 지방자치단체의장의 명령이 없거나 명령이 있어도 지출의 예산이 없고 비목 유용 기타 재무에 관한 법령상 지출할 수 없을 때에는 지출할 수 없도록 되어있는 바 원심이 증거로 한 증인 소외 2의 증언 을 제6호증의 1내지 11의 내용을 기록에 대조하여보면 위의 소외 2는 곤양면의 지출원이나 수입원이 아니고 말인즉 회계 보조라고는 하나 사실상 위의 소외 2가 피고의 명령에 의하여 도에서 영달된 보조금 20여만원을 지출한 바 개중에는 소외 2가 직접 영수한 것으로 된 영수증(을 제6호증의 5,7,9,10, 11참조)으로 되어있어서 그 금원이 과연 진실로 영수할 사람에게 교부되었는지도 알 수 없을뿐만 아니라 또한 그것이 예산에 편성된 여부 되었다면 그 비목 여부를 전연 알아볼 수가 없어서 도저히 피고가 면경비로 정당하게 지출한 것임을 알 수 없음에도 불구하고 원심이 면경비로 정당하게 지출하였다고 인정한 것은 적어도 채증법칙 위배의 위법이 있거나 지방자치법을 오해한 위법이 있다할 것이고 또 원고가 제출한 각 서증의 내용을 기록에 대조하여 보면 그 서류가 미비이어서 일견하여 피고의 명령에 의하여 수입원이나 지출원이 정당하게 수입 또는 지출하고 작성한 결의서 라고는 볼 수 없으므로 그 결의서가 수입원이나 지출원이 부당하게 작성한 것인가 그렇지 않으면 피고가 지출하고 결의서를 후에 작성케한 것인가를 밝히고 그 지출이 예산에 편성되어 있고 비목유용 기타 재무에 관한 법령상 지출할 수 있는 여부를 밝히지 아니하고서는 면장인 피고에게 책임의 유무를 논할 수 없음에도 불구하고 만연히 피고가 출납사무 감독에 과실이 있었다고 단정함에 족하지 못하다고 판단하였음은 적어도 채증법칙 위배의 위법이 아니면 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

면장이 면경비를 부정지출하였는 가의 여부 및 면출납비의 부정지출에 대한 감독상의 과실이 있는 가의 여부를 결정함에 있어서는 지방자치법 제132조의2, 동법 제133조의 규정의 취지를 살펴보고 동 비용이 예산에 편성되어 있는가 있다면 그 비목은 무엇인가 비목 유용기타 재무에 관한 법령상 지출할 수있는 가의 점을 밝혀 보아야 함에도 불구하고 만연히 신빙성 없는 영수증이나 증인의 증언에 의하여 위 비용이 정당히 지출되었고 감독상의 과실이 없다고 단정한 것은 채증법칙 위배의 위법이 있다.
건축허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 사단법인 일성희
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】 제1심 서울고등법원 1962. 4. 3. 선고 61행229 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유의 요지는 이 사건과 같은 경우에 있어서는 중대한 손해가 발생할 우려가 있으므로 이를 소명함으로써 소원의 제기없이 직접 소송을 제기할 수 있다고 해석하여야 할 것이다라함에 있는 바 행정소송법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하여 직접 제소할 수 있는 정당한 사유라함은 소원의 제기는 있으나 그 재결을 기다리지 아니하고 직접 소송을 제기하지 아니하면 아니될 사유를 말하는 것으로서 소원을 제기하지도 아니하고 직접 제소할 수 있다는 것을 의미하는 것이 아님은 조문에 「소원의 재결을 경하므로 인하여…」 또는「소원의 재결을 경하지 아니하고…」이라고 표시한 것으로 보아 문리상 당연한 해석이라고 할 수 있을 뿐 아니라 소론과 같이 중대한 손해가 생할 우려가 있다고 하는 경우에 있어서는 소원을 제기하고 그 재결을 기다리지 아니하고 직접 소송을 제기하는 동시에 행정소송법 제10조의 규정에 의한 처분의 집행정지 결정을 얻음으로써 중대한 손해의 발생을 미연에 방지할 수 있을 것이고 직접소송을 제기한 경우에 있어서도 적법한 기간내에 소원을 제기하여 소위 소원전치주의의 요건 불비를 후에 치유케하여 소원전치주의를 채택한 입법의 목적을 달성하게 하여야 한다고 해석함이 타당하다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심판결 이유에 의하면 원심은 행정소송법 제2조 제1항 단서에서 말하는 「소원의 재결을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생할 우려가 있는때」라 함은 소원전치주의에 대한 예외로서 소원의 재결을 경유함으로써 그 행정소송의 목적을 달성할 수 없거나 현저한 곤란으로 인하여 중대한 손해를 받을 경우로 국한 한 것으로 해석함이 타당하다고 판시하여 그 견해가 앞에서 설명한 본원의 견해와는 취지를 달리하나 이 사건 기록상 적법한 기간내에 소원의 제기가 있었던 사실을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 관하여 결론에 있어서 소원의 제기가 없다는 이유로써 소를 각하한 원심판단은 정당하다 아니할 수 없다. 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

구 행정소송법(51.8.24 법률 제213호) 제2조 제1항 단서의 "정당한 사유"는 소원의 제기는 있으나 그 재결을 기다리지 않고 직접 소송을 제기하지 않으면 안될 사유를 말한다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1962.06.28 / 시행일:

【상고인, 검사】 박종훈
【피고인, 피상고인】 
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심서울고등 1962. 3. 7. 선고 61고993
【이 유】형사소송법 제254조 제5항에 수개의 범죄사실과 적용 법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다 함은 검사가 특정한 범죄사실을 기재함에 있어 그 공소사실의 동일성을 해하지 않은 범위 내에서 범죄의 일시 장소 방법 객체등의 사실면의 어느 점에 있어 상위한 사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하거나 또는 법률적 구성에 있어 동일사실을 이중으로 평가할 수있을 경우에 이를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음을 말함이요 공소사실의 동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지는 아닐 것이다 따라서 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하여도 이는 동일 공소사실의 범위내의 문제이므로 경합범으로 기소된 두 개의 공소사실을 심판하는 경우와는 달라서 두 개의 주문이 나오는 경우는 없는 것이다. 그러므로 원판결이 본건의 심판에 있어 두 개의 주문을 내는 형식을 취하였음은 위에 말한 법리를 충분히 인식치 못한 과오가 있다 할 것이나 원판결의주문을 실질적으로 따져 보면 결국 본건 공소사실은 공소시효가 완성 되었으므로 피고인을 면소 하여야 한다는 것으로 공소기각의 취지임이 명백하고 원판결의 전기 과오는 원판결의 실질적 결과에는 아무 영향이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.

대법관 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

가. 형이 가벼운 일반법의 적용을 청구하는 경우라도 법원이 형이 중한 특별법을 적용, 처단할 수 있는지 여부(소극)
나. 공소사실의 동일성 범위를 벗어나게, 범죄사실 또는 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 공소장에 기재할 수 있는지 여부(소극)

가. 어느 범죄사실이 일반법과 특별법의 해당하는 경우라 하여도 검사가 형이 경한 일반법의 적용을 청구하고 있는 이상 법원은 형이 중한 특별법을 적용 처단할 수 없는 것인바 검사가 국가보안법의 적용을 청구한 경우에 법원으로서는 그보다 형이 중한 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령을 적용하여 처단할 수는 없다.
나.형사소송법 제254조 5항에 「수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다」함은 검사가 특정한 범죄사실을 기재함에 있어서 그 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위내에서 범죄의 일시, 장소, 방법, 객체 등의 사실면의 어느 점에 있어 상위한 사실을 예비적 또는 택일적으로 기재하거나 또는 법률적 구성에 있어 동일사실을 이중으로 평가할 수 있는 경우에 이를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있음을 말함이요, 공소사실의 동일성의 범위를 벗어나서 전연 별개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다는 취지는 아니다.
공사입체금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이형숙
【피고, 상고인】 죠·피·웨-크맨(미국인)
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 11. 8. 선고 60민공702 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 먼저 상고이유 제2점을 검토하여 보면 원심은 피고와 소외 필, 권 사이에 본건 건물 건축 도급계약을 체결하고 원고는 필, 권에게 공사자금을 지급하되 그 공사대금은 피고가 원고에게 직접 지급할 것을 특약하고 원고는 이것을 수락한 사실을 전제로 피고와 필, 권 사이의 위의 도급계약이 공사 도중에 합의 해제되었는바 필, 권의 시공한 공정액이 9,327,000환이 되므로 원고가 피고로부터 받은 750만환을 공제한 1,827,000환은 피고가 위 도급 계약을 해제하므로써 얻은 부당이득금으로 이 돈을 원고에게 반환하여야 한다는 단정을 내렸다. 그러나 위와 같은 사실관계에 있어서 원고와 피고 사이에 공사에 관한 직접적인 법률관계가 없으며 다만 없고는 위 도급계약의 존속함을 전제로 소외 필, 권에게 대여한 금원을 피고로부터 공사금의 지급으로 지급을 받어 그 채권을 결재하는 관계에 있음에 불과하며 공사준공 정도에 의한 부당이득 반환청구권은 소외 필, 권에게는 있을지언정 원고에게 그 권리가 발생할 이유가 없다. 그러므로 논지에 지적하는 바와 같이 원고가 소외 필, 권의 부당 이득반환채권을 양수하였거나 또는 그 채권을 대위 행사하지 않는 이상 본건 청구권을 행사할수 없음이 명백함에도 불구하고 원심이 이 점에 대하여 원고에게 석명하여 심리하지 않고 만연히 원고의 본소 청구를 인용한 것을 부당 이득의 법리를 잘못 이해하였거나 심리를 다하지 않은 위법이 있어 원판결은 파기될 수 밖에 없어 결국 논지는 이유 있다.
 그러므로 위에 설명한 이유로 원판결을 파기하기로 하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
민사소송법제692조결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1962.06.28 / 시행일:

【재항고인】 (채권자)이정훈
【원 심】서울고등 1962. 2. 3. 선고 61라655 판결
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 즉시항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유요지는 원심결정이 본건 대체집행신청의 기본되는 집행력 있는 채무명의인 재항고인과 상대방들과 사이의 서울지방법원 민3936 건물철거 사건의 변론종결 이전에 본건 건물의 소유권이 소외 박일만에게 이전되어 그 등기까지 경유하였으므로 그 사람에게 대하여 가옥철거를 청구하면 몰라도 본건 상대방들에게 가옥철거 대체집행의 신청을 함은 부당하다는 이유로 재항고인의 본건 대집행 신청을 허용치 아니한 것은민사소송법제204조의 법의를 오해한 위법이라는 것이다.
 생각컨대 변론종결전 소송물의 특정승계가 있었을 때에는 판결의 기판력 또는 집행력이 그 승계인에게 미치지 못할 것이므로 본건에 있어서는 변론종결전에 박일만에게 적법하게 본건 소송목적물의 승계가 있었다 하여도 그에게 위의 확정판결의 기판력 또는 집행력이 미치지 못한다 할 것이나 그 판결의 당사자인 본건 상대방들에게는 그 확정판결의 기판력이나 집행력이 미친다 할 것으로서 변론 종결전에 소속목적물인 본건 건물의 승계가 있었다는 이유로 본건 상대방들에게 위의 확정판결의 집행력이 미치지 않은 듯이 판단한 원심결정에는 확정판결의 기판력 내지 집행력이 미치는 주관적 범위를 오해하고 나아가 이유명시가 구비되지 못한 위법이 있다 할 것인 만큼 재항고 논지는 이유있고 원심결정은 파기를 면치 못할 것인바 사건의 본원에서 재판하기 충분한 바로서 무릇 확정판결이 있은 이상 기판력과 집행력이 발생한다 할 것이며 변론 종결전의 사유를 가지고 확정판결의 기판력과 집행력을 다툴 수는 없다 할 것이며 본건 상대방들이 즉시 항고이유서에서 주장한 바와 같은 본건 건물의 소외 박일만에게로의 소유권 이전등기는 위의 확정판결 변론종결전의 사유로서 본건 상대방들은 이 사실을 가지고 위의 확정판결의 기판력과 집행력을 부정할 수는 없다 할 것으로서 채권자(재항고인)는 본건 건물의 등기부상 명의자인 소외 박일만에게 대한 관계에서는 그에게 대항할 수 있는 요건만 갖춘다면 본건 건물의 철거를 집행할 수 있다 할 것인만큼 본건 채무자들(상대방들)의 일심 결정에 대한 즉시 항고는 이유없으므로민사소송법 제413조,제407조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

변론종결전에 소송물의 특정승계가 있었을 때에는 판결의 기판력 또는 집행력이 그 승계인에게 미치지 못할 것이나 판결 당사자사이에는 그 기판력이나 집행력이 미친다 할 것이어서 변론종결전에 소송목적물의 승계가 있었다고 주장하는 당사자에 대한 대체집행신청은 적법하다.
분묘제거등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1962.06.27 / 시행일:

【원고, 공소인】 탐진최씨 구이파종중
【피고, 피공소인】 박두근
【원심판결】제1심 전주지방법원(4290민544 판결)
【주 문】
 이 공소를 기각한다.
 공소후의 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2, 원심증인 최태갑 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 각 기재내용과 동 증언을 종합하면 원고 종중의 존재하는 사실과 그 대표자가 최종삼임을 인정할 수 있으니 당사자 및 그 대표자격에는 아무런 흠이 없어 이 사건 소는 적법하다 할 것이다.
 무릇 분묘는 그 장남, 장손의 소유에 속하며 또 자손은 이에 대한 봉사권이 있으므로 그 분묘가 타인의 토지에 설치된 경우에는 장남손계 있어서 분묘를 수호하기 위한 기지에 대하여 계약에 의하여 또는 시효에 의하여 유사지상권을 취득할 수 있고 따라서 종손이 아닌 자손도 봉사를 하기 위하여 그 분묘기지를 사용할 권한이 있는 것이며 이 이치는 분묘가 4대조를 넘고 안 넘고에 따라 달리할 수 없는 것이 우리 나라의 관습인 바 원고 종중에서 이 사건 분묘기지에 대하여 유사지상권이나 분묘기지 사용권이 있다고 주장하나 원고 종중이 그런 권리를 따로 취득하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 분묘의 자손이 아닌 종중이 그러한 관습이 있다는 점을 당원이 취하지 않는 바이니 원고의 이 사건 청구는 이유 없이 기각을 면치 못할 것이다.
 따라서 이와 결론을 같이한 제1심 판결에 대한 이 공소는 이유 없으므로 기각하고 소송비용의 부담에 대하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
【사 실】 원고 소송대리인은 제1심 판결을 취소한다.
 피고는 완주군 덕천리 산 190의 2 임야중 별지도면 표시 (가), (나) 지점에 설치한 분묘 2기를 제거하라. 소송비용은 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다.
 당사자 쌍방의 사실상 주장은 원고대리인에 있어서 이 사건 임야가 분할되기 전의 완주군 구이면 덕천리 산 190 임야 14정 8묘보는 본시 원고 종중의 소유로서 종손인 최상문에 명의신탁하여 동인명의로 소유권등기가 되어 있었는데 동 최상문은 1929.2.5. 소외 최익으로부터 예전 돈 5원(화폐 개혁 전전의 원)을 차용하면서 이 임야에 저당권을 설정하였다가 이것을 변제 못한 까닭에 경매에 부처저 1931.1.12. 위 최익의 경락에 인하여 그 소유권을 취득하고 동 최익은 1935.7.12. 소외 김석곤에게 동 김석곤은 1939.1.12. 소외 황용마에게 전전 매도하고 위 황용마는 위 임야를 190의 1 임야 12정 7단 2묘보 및 190의 2 임야 1정 3단 6묘보로 분할하여 1952.6.30. 이 사건 임야인 위 190의 2 임야 1정 3단 6묘보를 피고에게 매도하고 피고는 그 소유권이전등기를 필하였다.
 그리고 이사건 임야에는 별지도면 "가" 지점에 원고 종중대표자인 15제조 분묘를 위시하여 조선분묘가 도합 5기가 적어도 200년전부터 설치되어 있어 원고 종중에서 해마다 그 묘소에서 제사를 거행하여 왔던 것이다.
 그런데 우리 나라의 관습상 임야의 거래에 있어서 그 거래가 사적 거래이거나 경매 등 공적 거래이거나를 가릴 것 없이 매도자의 조선분묘가 있을 때에는 특히 그 분묘를 파 옮긴다는 의사표시가 없는 한 그 거래자 사이에 그 분묘를 유지봉사함에 필요한 분묘 기지상에 유사지상권이 설정된 것으로 간주되며 또 이 권리는 등기를 요하지 아니하는 것이니 전술경매에 의하여 전전 피고에게 소유권이 이전되었다 할지라도 원고 종중은 그 분묘기지에 대하여 유사지상권이 있는바 피고는 그가 이 임야의 소유권을 취득한 후 위 도면에 표시된 "가""나" 지점에 있는 원고 조선의 분묘를 굴평하고 그 장소에 피고의 부모 분묘 2기를 설치하였으므로 이의 제거를 구하며 가사 이것이 이유없으면 위 종손인 최상문 계에서는 이 임야가 경매될 때부터 기산하여 10년이 경과함으로써 시효에 의하여 그 분묘기지에 대한 유사지상권을 취득하였으며 4대조를 넘는 조선분묘에 대한 제사는 자손종중에서 봉사 수호하는 것이므로 원고 종중은 그 봉사권 내지 분묘기지 사용권에 의하여 이 사건 청구를 한다 하고 피고 소송대리인에 있어서 첫째로 원고 종중자체를 부인하며 또 그 대표자의 자격이 없는 것이라 하고 이 임야가 원고 주장의 경로를 거쳐 현재 피고의 소유인 사실과 피고가 약 7년전에 원고 주장의 "가" 점에 피고의 아버지 "나"점에 피고의 어머니 묘를 설치한 사실은 시인하나 그외의 원고 주장사실을 부인한다고 한다.
 증거방법으로 원고 소송대리인이 갑 제1,2,3호증, 4호증의 1,2를 제출하고 원심의 감정 및 검증의 결과 원심증인 정원봉, 동 최태갑, 동 정동표, 동 최기산의 각 증언 환송전의 당심검증 및 감정결과와 증인 황흥남의 증언을 원용하고 을 제1호증의 1,2,3,4, 을 제5호증의 그 성립을 시인하고 을 제2,3호증의 각 1,2는 그 성립을 인정하고 이익으로 원용하고 을 제4호증은 부지라 답하고 피고 소송대리인이 을 제1호증의 1-4 제2,3호증의 각 1,2, 제4,5호증을 제출하고 원심증인 김칠도, 동 임한익, 동 박종근 및 환송전 당심증인 주경일의 각 증언을 원용하고 갑 제1,2호증을 부지라 하고 그외의 갑 각호증의 성립을 시인하고 갑 제3호증의 1,2를 이익으로 원용하다.

판사 이일규(재판장) 노병준 리종진

분묘는 장남, 장손의 소유에 속하며 타인의 토지에 설치된 분묘기지권의 시효취득은 그 장남, 장손이 취득할 수 있는 것이며, 4대조를 넘었다고 하여 그 종중이 그것을 취득하는 관습이나 그 종중에게 사용권이 있다는 관습은 없다.
행정처분취소청구환송사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1962.06.26 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울관재국장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 환송 전후를 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 1958.4.29.자로 서울특별시 성동구 (주소 생략) 지상 목조와집 평가건 주택 1동 건평 36평 6홉 1작 및 목조와즙 물치장 1동 건평 2평 6홉 7작에 관한 원·피고간의 1954.2.20.자 매매계약을 취소한 행정처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고 주장사실중 청구취지 기재의 본건 건물에 관하여 1954.2.20. 피고 관재국이 원고에게 불하한 사실 및 1954.7.10.자 서울사범학교장 ○○○ 명의의 소청이 제기되어 귀속재산소청심의회에서 1957.11.13.자로 원·피고간의 위 매매계약을 취소하라는 판정이 내려 그 판정취지에 따라 1958.4.29.자로 피고가 위 원·피고간의 매매계약을 취소한 사실 및 본 건물이 미등기물인 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 일본인 △△△△는 1936.3.11. 당시 경성성동공립중학교의 유지원조를 목적으로 조선총독의 설립허가를 얻어 동인의 전재산을 제공하여 재단법인 △△△△재단을 설립하고 1943.에 본건 건물의 대지를 그 소유자인 경기도로부터 만 9개년 기간으로 무상대부를 받은 다음 그 지상에 본건 건물을 건축하고 이를 경성성동중학교의 직원에 한하여 임대하였던 것으로서 8.15해방 후 미군정청은 본건 건물을 위 재단 재산이 아닌 △△△△ 개인소유의 귀속재산으로 인정하고, 1947.1.13. 원고에게 임대하였다가 1954.7.20. 적법히 불하한 것임에도 불구하고 소청기간도 어기고 또 그 내용도 부당한 소청에 대한 귀속재산소청심의회의 판정을 집행하기 위하여 피고가 본건 건물에 대한 원·피고간의 매매계약을 취소한 처분은 위법이라고 주장하고 피고는 본건 건물은 원래 일본인 △△△△가 경영하던 성동공립중학교의 부속관사로서 경기도 소관 재산이 있었으나 해방후 서울시에 이관되어 서울사범학교에서 사용하게 되자 미군이 진주하여 위 학교의 교지와 교사를 징발 사용함에 있어 본건 건물을 제외하고 철조망을 가설하였으므로 원고는 이 기회를 이용하여 위 건물을 불법점유하고 일본인 개인 소유의 귀속재산이라고 조작하여 관재당국으로부터 불하를 받았던 것이나 본건 건물은 귀속재산이 아니므로 피고 관재국은 처분할 수 없는 것을 처분한 위법이 있었으므로 이를 시정하기 위하여 그 매매계약을 취소한 것이니, 피고의 처분은 적법한 것이라고 주장하므로 살피건대, 본건 건물이 미등기물인 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 특별한 사유가 없는 한 이 건물은 국내 한국민의 재산으로 보아야 하고 거꾸로 귀속재산으로 추정해서는 아니된다고 할 것인바. 환송전 증인 소외 1의 증언과 갑 제1,4,6호증의 각 기재내용만으로서는 본건 건물이 8.15해방 이전에 일본인 △△△△의 개인 소유였던 사실을 인정하기에 부족하고 그외 이를 인정할만한 다른 증거가 없고 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2 3, 을 제4호증의 각 기재내용과 환송전 증인 소외 2의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 8.15해방전에 일본인 △△△△는 재단법인 △△△△재단(경성성동공립중학교 유지재단)의 이사장 자격으로 본건 건물의 대지를 그 소유자인 당시의 경기도로부터 임차(10년간 무상대여)하여 위 △△△△재단에서 경영하던 소위 경성성동공립중학교의 직원기숙사용에 공하기 위하여 본건 건물을 건축하고 사용하여 왔던 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 귀속재산이 아닌 본건 건물을 귀속재산인 줄 알고 이를 불하한 것은 당연 무효라 할 것이므로 이를 시정하기 위하여 피고가 위 불하를 취소 처분한 것은 소청심의회의 판정 또는 그 전제가 되는 소청의 적법여하를 가릴 것도 없이 적정한 것이라 할 것이다. 따라서 피고의 처분이 위법이라는 것을 전제로 한 원고의 본소청구는 이유없으므로 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍남표(재판장) 김병룡 조성기

1. 미등기건물은 특별한 사유가 없는 한 국내 한국인의 재산으로 봐야 하고 귀속재산으로 추정되지 아니한다.
2. 귀속재산이 아닌 부동산을 귀속재산으로 알고 이를 불하한 것은 당연 무효이다.
불합격처분취소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1962.06.26 / 시행일:

【원 고】 심재현
【피 고】 서울대학교총장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고대리인은 「피고가 1962.2.24. 원고에 대하여 한 서울대학교 법과대학 법학과 입학시험 불합격처분은 이를 취소한다」라는 판결을 청하였다.
【이 유】 원고 심재현은 1962.3.중에 서울경복고등학교를 졸업할 예정 남자로서 동년 1.16. 시행된 전국대학교 입학국가고사에 수험한 결과 각 학과 총 점수 243점으로 합격된 사실, 그래서 원고는 서울대학교 법과대학 법학과에 입학지원을 하고 동년 2.21. 시행된 체육과 실기고사에 응시한 결과 듣는 쪽 공던지기 종목을 제외한 총 점수가 34점이고 본건 듣는 쪽 공던지기 성적은 4점으로 된 까닭에 체력점수는 38점이 되어 결국 총 점수가 281점으로 된 사실 동대학 입학허가 점수의 한계는 282점이었던 관계로 원고는 1962.2.24. 1점 부족으로 불합격 처분을 받은 사실, 원고는 이에 불복하고 그 듣는쪽 공던지기 성적이 첫 번에 던졌을 때는 49.8메-터이었고 다음 번에는 50.8메-터를 던졌으므로 어느 것으로 보나 그 점수는 최고점인 10점이 되어야 할 것인데 이를 43.7메-터로 잘못 기록하고 점수도 4점으로 매겨놓은 것은 부당한 것이라는 이유를 듣고 학교 당국에 항의를 한 사실, 그리하여 원고는 동년 2.26. 동대학 교수 입회하에 다시 듣는 쪽 공던지기를 한 결과 48.2메터(이점수는 8점)를 던졌던 사실 그러나 피고는 이것도 무시하였기 때문에 원고는 동년 3.24. 소원을 제기한 사실은 원·피고 간에 다툼이 없고 성립을 다투지 않는 을 제1,2호증(입학전형요강과 체력 검사표)에 의하면 본건 체육과 고사 실기종목은 남자에 있어서는 달리기(100m), 던지기, 넓이뛰기, 턱거리의 네가지로서 던지기에는 야구용 스폰지공을 사용하여 듣는 쪽과 안듣는 쪽을 각 두 번씩 던져 그중 나은 것을 취하기로 되어있고 그 채점과 기록방법은 위 4종목을 모두 A급 2점, B급 4점, C급 6점, D급 8점, E급 10점으로 구분하여 도합 최고 50점으로 하되, 듣는 쪽 공던지기 거리가 42m 4미만은 A급, 42m 4 이상 44m 6미만은 B급, 44m 6이상 46m 8미만은 C급, 46m 8이상 49m미만은 D급, 49m이상은 E급으로 되어 있는 것이 분명한 바 앞에 나온 바와 같이 원고는 본건 체력검사를 받을 때에 듣는 쪽 공던지기 거리가 처음번에는 49m 8이었고 두번째에는 50m 8이었으므로 그 체력검사표에는 50m 8로 기재하여야 할 것인데 피고는 이것을 43m 7로 잘못 기재하였다고 주장하고 피고는 이를 부인하므로 살펴보건대, 갑 제2호증(신문)은 이를 인정할만한 증거자료로 볼 수 없고 증인 서진의 증언으로서는 원고의 위 주장사실을 인정함에 부족하고 그밖에 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다. 원고는 또 위 공던지기 거리가 43m 7이라면 그 표시는 검사표의 B급란에다 기재해야 할 것인데 C급란에다 기재했고 그 점수도 6점으로 매겨놓았다가 그후 이를 부당하게 B급난의 표시로 고치고 그 점수도 4점으로 정정했다고 주장하나 성립에 다툼이 없는 을 제2호증에 의하면 그러한 흔적이 있기는 하지만 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1 내지 27(검사표)의 각 기재와 증인 문영현의 증언에 의하면 피고 답변과 같이 이는 당시 기록관이 착오를 일으켜 잘못 기재한 것을 시정한 것으로서 이러한 표시의 과오는 비단 원고에 대해서 뿐 아니라 다른 여러 학생에 대해서도 저지른 것을 가히 인정할 수 있으므로 위 표시가 부당한 것이라고는 볼 수 없다. 또 원고는 본건 체력 검사당시 그 공던지기 점수를 수험생인 원고에게 불러주지 않았다고 주장하나 아무런 입증이 없다. 그렇다면 위 43m 7이란 표시가 본시 전연 무실한 것이라고는 볼 도리가 없으니 이를 토대로 삼아 원고를 불합격자로 인정한 피고의 처분 역시 아무런 위법이 없다고 밖에 볼 수 없는 것이다. 따라서 그후 원고의 항의가 있었다 하더라도 이는 본시 이유가 없는 것이고 피고는 이를 받아들일 것이 못 된다 할 것이고 또 피고가 이를 받아들여 다시 원고에게 듣는 쪽 공던지기를 실시했다 할지라도 그 이유여하를 막론하고 피고는 그 재실시결과를 취택할 수 없는 것이라 할 것이니 이를 취택하지 않은 피고의 처사에는 아무런 위법이 없다 할 것이다. 과시 그렇다면 피고의 처분에 위법이 있다는 것을 전제로 한 원고의 본소청구는 도저히 인용할 여지가 없으므로 이를 배척하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍남표(재판장) 김병룡 조성기

체육과 실기고사를 실시함에 있어서 공던지기 거리가 43m 7 이라고 기재되어 있으면 그후 다시 던져서 48.2m를 던졌다 하더라도 실기고사 당시 43m 7 이상을 던졌다는 증거가 없는 한 그 결과를 취택할 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.06.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오일동
【피고, 상고인】 이양례 외 6인
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1962. 3. 21. 선고 61민공750 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1945. 8. 9. 이후 일본정부 그 기관의 소유에 속한 모든 종류의 재산은 조선군정청이 그 소유권을 취득하고 이 날자 이후에 있어서는 어떠한 기관이나 개인도 이 재산을 처분할 수 없고 이에 위반된 처분은 그 효력을 나타낼 수 없음은군정법령 제33호 제2조 이하의 규정에 의하여 분명하다 할 것인바 원판결은 증거에 의하여 1945. 8. 14. 소외 황원석은 그 소유이든 광주세무서 부근 대지 560평 및 주택 3채와 당시 국유지이든 본건 계쟁대지를 포함한 광주시 양동 일대의 토지를 나라와 교환하여서 본건 대지에 대한 소유권을 취득하고 해방후 1946. 1. 8. 이 사람의 명의로 소유권 보존등기를 마친 다음 1957. 4. 5. 원고에게 이를 팔고 원고는 그해 5월 21일 그 명의로 소유권 이전등기를 마친 사실을 인정한 후 피고들은 소외 황원석이가 일본나라와의 이 토지교환계약은 강행법규인 군정법령 제33호에 위배되어 무효이고 따라서 원고는 1957. 4. 5. 무권리자인 황원석으로 부터 본건 대지를 산것이므로 그 소유권을 취득할 수 없는 것이라고 항쟁하나 1심 증인 박균집 곽창국 유히창 2심 증인 김재열의 각 증언에 의하면 나라 자신이 1958. 2. 10. 본건 대지의 피고등에 대한 점유 허가를 취소함과 동시에 원고의 소유인 것을 확인하였다고 인정될 뿐 아니라 군정법령 제33호의 법의 취지도 8.15해방 후의 적성재산의 산일과 혼란을 방지하기 위하여 취하여진 조처에 지나지 못하고 본건과 같이 권리관계가 명확히 된 것까지 무효화 하고자하는 것이 아니라고 말하여 피고들의 항변을 배척하였다. 그러나 본건 대지가 1945. 8. 9. 현재로 일본정부의 소유에 속하는 국유이었던 점과 일본정부가 1945. 8. 9. 이후인 8월 14일에 본건 토지를 소외 황원석과 교환하는 처분을 한 것은 원심이 확정한 바이므로 이러한 처분은군정법령 제33호 제2조 이하의 규정에 의하여 그 효력을 나타낼 수 없다함이 앞서 설명한 바이니 황원석 또는 이 사람으로 부터 물려받았다는 원고는 모두 이 토지에 대하여 아무런 권리도 가질 수 없는 사람이라 할 것이요 이와 같은 아무런 권리도 없는 사람에게 대하여 1958. 2. 10. 나라 자신이 원고의 소유임을 확인하였다함은 있을 수 없는 사실에 속한다 할 것이며 이리하여 이 토지에 관하여서는 그 소유관계가 원판결이 말하는 바와 같이 원고에게 속한다고는 말할 수 없는 바이요 원심은 결국 법령 제33호의 해석을 그릇하고 나아가서 이유불비에 빠진 경향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면할 수 없으며 사건을 다시 심판케 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.06.21 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 한국전력주식회사 (소송대리인 변호사 한복 외 1인)
【피고, 상고인, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 민동식)
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 2. 9. 선고 1960민공1923 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 상고 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 별지 각 상고이유서에 기재된 원고 대리인들의 상고이유 제1점 및 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대
 그러나 본건에 있어상법 제577조에 의한 손해배상 청구권과 불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구권은 소위 청구권이 경합하는 경우로 위의 두 청구권은 동시에 성립할 수 있는 것이고 서로 표리관계에 있어 하나가 성립하면 다른 것은 성립할 수 없는 것은 아니므로 본건 청구의 병합은 선택적(택일적)인 것이 명백하므로 원심이 택일적인가 예비적인가를 밝히지 아니하였다 하여 위법하다 할 수 없다.
 그리고 택일적 청구의 병합인 이상 그중 하나의 청구원인에 의하여 원고의 청구를 인용하였다면 나머지 청구에 대하여는 심판을 할 필요가 없는 것이고 더욱이 불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구권을 행사하는 것이상법 제577조에 의한 손해배상 청구권을 행사하는 것 보다 피고측의 항변을 배척함에 있어 원고에게 유리한 본건에 있어서는 원고로서는 원심이 위 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구권에 관하여서 만 심판하였다 하여 불평할 수는 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 원고 대리인들의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 
 그러나 민법은 특별법인 상법에 대한 원칙법이므로상법 제577조에 의한 손해배상청구권의 경우에도 민법의 과실상계에 관한 규정의 적용이 있는 것일 뿐만 아니라 원심은 불법행위에 의한 손해배상 청구권에 관련하여 과실상계를 인정하고 있는 것이므로 원판결에는 아무런 법률해석의 잘못이 있다고 할 수 없고 논지는 채용 할 수 없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 살피건대
 그러나 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한 것이고 원심에서 증거에 의하여 적법히 인정한 사실에 의하면 원고에게 과실이 있었음이 명백하고 피고측에 과실이 있었다 하여 원고의 과실이 치유되는 것은 아니며 그외 소론은 모두 사실에 대한 독자적 가치판단을 전제로 한 것이 아니며 원심이 적법히 행한 과실상계에 관한 재량을 비의 하는 것으로 논지는 전부 이유없다 할 것이다.
 피고 대리인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대
 그러나 소론 각 항변은 운송계약상의 채무 불이행에 관한 것이고 원심이 인정하고 있는 불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구권에 관한 것이 아님이 기록상 명백하므로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할수 없고 논지는 이유없다 할 것이다.
 이에개정된 민사소송법 제400조,제89조,제95조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

가.구 상법 제577조에 의한 손해배상청구권과 불법행위를 원인으로 하는 손실배상청구권은 소위 청구권이 경합하는 경우로 위의 두 청구권은 동시에 성립할 수 있는 것이고 서로 표리관계에 있어 하나가 성립하면 다른 것은 성립할 수 없는 것은 아니다.
나. 민법은 특별법인 상법에 대한 원칙법이므로구 상법 제577조에 의한 손해배상청구권의 경우에도 민법의 과실상계에 관한 규정의 적용이 있는 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1962.06.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 화광교원 대표자 허진
【피고, 상고인】 서울특별시대표자 시장 윤태일
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1962. 3. 23. 선고 60민공1742 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 6,016,310환의 수리비 지출에 관한 상계의 항변에 대하여 원심은 그 인용의 증거에 의하여 피고가 2,961,390환을 들여 본건 부동산을 수리한 사실을 인정하여 그 범위에서 상계의 항변을 받아들렸음이 판시상 명백하다. 그러나 원심이 인용한 각 증거를 검토하여 본즉 을 제2호증의 1,2,3은 본건 한서국민학교 교사수리비로 금 975,000환을 지출한데에 관한 증빙서류을 제4호증의 1,2,3은 한서국민학교 교사수리비로 금 3,790000환을 지출한데에 관한 증빙서류 을 제5호증의 1, 2는 한서국민학교의 석축 낭하 및 변소 수리비로 금 415,390환을 지출한데에 관한 증빙서류 을 제6호증의 1, 2는 본건 정덕국민학교 교사의 문짝들의 수리비로 금 1,192,000환을 지출한데에 관한 증빙서류이며 증인 윤창식 및 홍순우의 증언에는 수리비의 금액에 관하여는 아무런 진술이 없으므로 위의 을호 각증을 취신치 아니하면 모르되 그것을 인용한 이상 위의 금액의 총액을 피고가 수리비로 지출한 사실을 인정하여야 함에도 불구하고 위의 을호 각증을 인용하면서 판시와 같이 금 2,961,390만환에 한하여 수리비를 인정하였음은 원판결에는 채증법칙에 위반하여 사실인정을 한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유가 있다.
 따라서개정된 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1962.06.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오일동
【피고, 상고인】 한홍수 외 7인
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1962. 3. 21. 선고 61민공748 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 8명 소송대리인의 상고이유 요지는 본건 토지가 일본정부와 소외 황원석간의 교환계약에 의하여 그 소외인의 소유가 되었다 하여도 그 소유권 이전의 대항요건인 등기가 없었으므로 재조선 미국 육군사령부 군정법령 제33호에 의하여 위의 군정청 소유로 되었던 만큼 위의 소외인은 미군정청에 대하여 그 소유권 취득을 대항할 수 없다는 것이나 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 토지중 광주시 임동 78의 112와 113은 위의 소외인이 1944. 2. 10. 일본인으로 부터 매수하고 1949. 2. 21. 광주지방법원의 확정판결에 의하여 소유권 이전등기를 경유한 후 원고 명의로 소유권 이전등기가 된 것이므로 위의 두 필지 토지에 대하여는 위의 논지가 상고이유에 해당될 수 없고 그외의 본건 토지에 대하여는 위의 소외의 명의로 소유권 이전등기가 되어있지 아니하였다 하여도 원판결이 취신한 갑 제9호증에 의하면 이미 1945. 7. 30. 토지대장 소유자 명의가 일본정부로 부터 위의 소외인 명의로 변경되었음이 명백한 바로서 이러한 명의 변경이 있는 토지에 대하여는 등기가 없다하여도 군정법령 제33호에 의하여 미군정청 소유로 귀속되지 아니하였다 해석되며 이러한 해석의 정당함은 한미간의 재정 및 재산에 관한 최초 협정 제1조의 취지에 비추어 보아도 알 수 있는 만큼 본건 토지가 위의 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 귀속되었다는 것을 전제로 한 상고논지는 받아 드릴 수 없고 원판결에 소론 법령위배가 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤

토지대장소유명의가 1945.7.30 일본정부로부터 한국인명의로 변경되었다면 이러한 명의변경이 있는 토지에 대하여는 등기가 없다 하여도 군정법령 제33호(폐)에 의하여 미군정청 소유로 귀속되지 아니하였다 해석되어 이러한 해석의 정당함은 한미간의 재정 및 재산에 관한 최초협정 제1조의 취지에 비추어 보아도 알 수 있다