동업권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 
【피고, 피상고인겸 상고인】 주식회사 리버사이드관광호텔(변경 전:동촌관광개발) 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 배기원 외 1인
【원심판결】 대구고등법원 1992.5.7. 선고 91나2343 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 1점을 본다(상고이유보충서는 상고이유서제출기간경과 후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
민법 제720조에 규정된 조합의 해산사유인 부득이한 사유에는 경제계의 사정변경이나 조합의 재산상태의 악화 또는 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 현저히 곤란하게 된 경우 외에 조합원사이의 반목·불화로 인한 대립으로 신뢰관계가 파괴되어 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없게 된 경우도 포함되며, 위와 같이 공동사업의 계속이 현저히 곤란하게 된 이상 신뢰관계의 파괴에 책임이 있는 당사자라고 하여도 조합의 해산청구권이 있다고 보아야 한다 ( 당원 1991.2.22. 선고 90다카26300 판결 참조). 
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고와 피고들 사이에 이 사건 오락실동업계약이 체결된 후 그 판시내용과 같이 이익금배당과 원고의 경영참여를 둘러싼 시비로 반목·불화가 발생하여 서로 오락실출입금지가처분과 영업방해금지가처분신청을 하고 또 형사고소를 하여 기소되는 지경에까지 이르러 서로의 신뢰관계가 회복 불가능할 정도로 파괴된 사실을 확정하고, 위 오락실의 공동운영이라는 동업계약의 목적달성을 도저히 기대할 수 없는 상황에 이르렀으므로 이러한 사유는 동업체의 해산을 청구할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 판단하였음은 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 또 원심은 원고가 원·피고들 사이에 생긴 위와 같은 분쟁과 반목은 피고들이 위 동업계약의 효력을 부인하면서 위 동업계약에 정해진 피고들의 의무를 이행하지 아니하고 원고의 오락실 영업참여를 부당하게 배제하려 한데 있는 것이어서 원·피고들 사이의 신뢰관계 파괴는 전적으로 피고들에게 그 책임이 있으므로 이는 동업체의 해산을 청구할 수 있는 부득이한 사유에 해당하지 아니할 뿐 아니라 가사 부득이한 사유에 해당한다고 하더라도 부득이한 사유를 유발한 피고들은 신의칙상 해산청구를 할 수 없다고 주장한 데에 대하여, 신뢰관계를 기초로 하는 동업관계에 있어서 신뢰관계의 파괴원인이 일방 당사자에게만 있다고 하더라도 이 사건과 같이 그 파괴의 정도가 심하여 동업체의 목적달성이 불가능하게 된 경우에는 해산을 청구할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 보아야 할 것이므로 동업체의 목적달성이 불가능하게 된 이상 유책당사자의 해산청구라고 하여 이를 배척할 수는 없다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판단은 앞에서 설시한 법리에 비추어 정당하고 소론 각 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용할 만한 적절한 선례가 아니며, 또 원심확정사실과 그 채용증거에 비추어 보아도 원고와 피고들 사이에 반목·불화로인한 대립이 생기기 시작한 것은 전적으로 피고들에게 책임이 있기는 하나 피고들이 처음부터 조합의 해산사유를 유발한 것이라고 보기도 어려우므로, 위 원심판단에 법리오해의 위법이 있다는 소론도 이유없다.
 2. 같은 상고이유 2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 동업체가 부득이한 사유로 해산되었다고 하더라도 잔여재산의 분배 등의 청산절차가 남아 있고 피고들은 여전히 위 동업계약의 효력을 부인하고 있으므로 원고는 피고들에 대하여 위 동업지분의 확인을 구할 이익이 있다는 원고 주장에 대하여, 그 거시증거에 의하면 원·피고들이 이 사건 동업계약을 체결함에 있어 영업당일의 수입금 중의 일부를 동업체의 재산으로 적립하지 아니하고 경상비를 공제한 나머지를 모두 그 지분비율로 그날 그날 배당해 버리기로 약정하였고, 또 원고에게는 원고의 투자금에 대한 최소한 월 4%의 이익을 배당받게 하기 위하여 그 동업지분을 25%로 상향조정까지 할 수 있도록 약정하면서도, 동업계약 종료시 동업체가 부담하는 채무의 변제나 동업체가 취득한 동업재산 등의 분배절차를 거치지 않더라도 원고는 피고들로부터 교부받은 당좌수표를 지급제시하여 투자금을 반환받을 수 있도록 “만일을 위하여” 피고들은 원고의 투자금에 대한 담보금 조로 같은 금액의 당좌수표 1매를 원고에게 발행교부하고 원고는 이를 보관하기로 약정을 한 사실을 인정할 수 있고 또 동업계약 체결시에 피고들이 출자한 재산이 금전으로 평가되었음을 인정할 아무런 증거가 없다고 한 후, 위와 같은 사정에 비추어 보면 원·피고들은 위 동업계약을 체결함에 있어 원고가 위 동업체로부터의 탈퇴하거나 위 동업체가 해산되었을 경우에 잔여 재산의 분배청구를 할 수 없는 대신 동업체가 부담한 채무에 대한 변제책임도 면하고 민법에 의한 청산절차에 갈음하여 자기가 출자한 금 200,000,000원을 반환받은 것만으로 동업관계를 종료시키기로 하는 특약을 하였다고 봄이 상당하고, 따라서 위 동업체는 피고들의 위 해산청구로 이미 해산되었고 위 특약에 의하여 청산절차도 거칠 필요가 없게 되었으니 원고가 피고들에 대하여 위 특약에 기한출자금반환청구를 함은 별론으로 하고 별도로 위 동업지분의 확인을 구하는 것은 과거의 권리 또는 법률관계에 관한 것으로서 확인의 이익이 없다고 판단하였다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 사실인정에 수긍이 가고, 사실관계가 그와 같다면 원고와 피고들의 동업관계는 동업체의 해산으로 바로 소멸한 것으로서 청산을 위하여 존속한다고 볼 여지가 없으므로 더 이상 동업지분의 확인을 구할 이익이 없다고 본 원심판단도 정당하며, 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인과 심리미진 및 조합의 청산에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 같은 상고이유 3점을 본다.
 원고의 손해배상채권의 범위는 하루 평균 이익배당금액과 피고들의 횡령, 배임행위를 한 일수라는 두가지 인자(因子)에 의하여 결정되는 것이므로 손해배상액수가 원고의 청구의 범위를 넘지 않더라도 법원으로서는 원고 주장의 범위를 넘어서는 하루 평균 이익배당금액을 인정할 수는 없는 것이다.
 따라서 원심이 1988.8.22.부터 1989.3.16.까지의 손해배상액을 산정함에 있어 하루 평균 이익배당금액을 원고가 주장하는 금액의 범위 내에서만 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 원고의 청구범위를 오해한 위법이 없다.
 또 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 1989.6.6. 이후의 손해액산정기준을 일일 금 673,718원으로 산정한 조치에도 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 4. 피고들소송대리인들의 상고이유 1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들이 원고가 피고들의 영업을 방해하여 부득이 이 사건 오락실 영업을 중단하거나 휴업하였으므로 피고들의 손해배상책임은 면제되거나 피고들이 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 원고의 위와 같은 잘못을 크게 참작하여야 한다고 주장한 데에 대하여, 피고들의 위 주장사실에 부합하는 증거들을 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 피고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 5. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 동업계약체결시에 피고들이 주장하는 제세공과금, 인건비 등의 비용을 피고들만이 부담하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 판단하였는바, 원심이 위와 같은 판단을 함에 있어 근거로 설시하고 있는 내용에는 미흡한 점이 없지 않지만 원심이 설시한 바와 같이 원고가 오락실 영업에 참여하여 정상적으로 피고들로부터 이익금을 배당받을 때에도 피고들 주장과 같은 비용을 공제한 적이 없는 점 등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 6. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 조합원 사이의 반목·불화로 인한 대립으로 신뢰관계가 파괴되어 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없게 된 경우가 조합의 해산사유에 관한 민법 제720조 소정의 부득이한 사유에 해당되는지 여부(적극) 및 그 경우 유책당사자에게도 조합의 해산청구권이 있는지 여부(적극) 
 나. 동업계약에서 원고의 탈퇴 또는 동업체가 해산될 경우 원고는 잔여재산의 분배청구를 할 수 없는 대신 채무에 대한 변제책임도 면하고 자신의 출자금을 반환받는 것만으로 동업관계를 종료시키기로 특약한 경우에는 청산절차를 거칠 필요가 없으므로 이미 해산된 동업체의 지분의 확인을 구할 이익이 없다고 한 사례

가. 민법 제720조에 규정된 조합의 해산사유인 부득이한 사유에는 경제계의 사정변경이나 조합의 재산상태의 악화 또는 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 현저히 곤란하게 된 경우 외에 조합원 사이의 반목·불화로 인한 대립으로 신뢰관계가 파괴되어 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없게 된 경우도 포함되며, 위와 같이 공동사업의 계속이 현저히 곤란하게 된 이상 신뢰관계의 파괴에 책임이 있는 당사자도 조합의 해산청구권이 있다. 
 나. 동업계약에서 원고의 탈퇴 또는 동업체가 해산될 경우 원고는 잔여재산의 분배청구를 할 수 없는 대신 채무에 대한 변제책임도 면하고 자신의 출자금을 반환받는 것만으로 동업관계를 종료시키기로 특약한 경우에는 청산절차를 거칠 필요가 없으므로 이미 해산된 동업체의 지분의 확인을 구할 이익이 없다고 한 사례.