사해행위취소등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.07.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 비엠더블유파이낸셜서비스코리아 주식회사 (소송대리인 법무법인 진명 담당변호사 오정국 외 2인)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 9. 20. 선고 2012가단48457 판결
【변론종결】2013. 6. 27.
【주 문】
 1. 피고 1의 항소를 기각한다. 
 2. 제1심 판결 중 피고 2에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고들 사이에 2011. 6. 23. 체결된 증여계약을 2,236,855원의 한도 내에서 취소하고, 피고 2는 원고에게 2,236,855원및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 나. 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구를 기각한다. 
 3. 원고와 피고 1 사이의 항소비용은 피고 1이, 원고와 피고 2 사이의 소송총비용은 그 9/10는 원고가, 나머지는 피고 2가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
피고 1은 원고에게 37,247,866원 및 그 중 36,282,448원에 대하여 2012. 1. 17.부터 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 피고들 사이에 2011. 6. 23. 체결된 증여계약을 37,247,866원 및 그 중 36,282,448원에 대하여 2012. 1. 17.부터 사실심 변론종결일까지 연 24%의 비율로 계산한 돈의 한도 내에서 취소한다. 피고 2는 원고에게 37,247,866원 및 그 중 36,282,448원에 대하여 2012. 1. 17.부터 사실심 변론종결일까지 연 24%의 비율로 계산한 돈 및 위 원리금 합계에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고 1은 2011. 5. 12. 할부금융업 및 시설대여업 등을 영위하는 원고와 사이에 벤츠 SL500 승용차 1대(2004년식, 차량번호 (차량번호 생략), 이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)의 구입자금 명목으로 3,950만 원을 실제요율 연 14.99%, 연체이자율 연 24%, 대출기간 3년, 상환방법 매월 1,369,087원{= (대출원금 3,950만 원 + 이자 9,787,132원) ÷ 36개월}의 분할상환금을 균등분할상환하기로 정하여 대출받기로 하는 자동차 구입자금 일반대출약정(이하 ‘이 사건 대출계약’이라고 한다)을 체결하였고, 같은 날 원고와 사이에 이 사건 대출계약에 의한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 자동차에 관하여 채권최고액 3,950만 원인 근저당권설정계약을 체결하였다. 
 나. 이 사건 대출계약에 따르면 피고 1은 2회의 분할상환금을 연체할 경우 기한의 이익을 상실하고 나머지 대출원금과 연체된 분할상환금 및 이에 대하여 연 24%의 지연손해금을 가산하여 지급해야 하고, 이 사건 대출계약 체결 이후 6개월 이후 12개월 미만의 기간 동안 이 사건 대출계약이 해지되면 잔존 대출원금의 3%에 해당하는 중도상환수수료를 가산하여 지급해야 한다. 
 다. 원고는 2011. 5. 16. 이 사건 대출계약에 따라 위 대출금을 자동차매도인 측에 지급하였고, 피고 1은 같은 날 이 사건 자동차에 관하여 소유권이전등록을 마쳤으며, 원고에게 위 가항 기재 근저당권설정계약에 따른 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등록을 마쳐주었다. 
 라. 피고 1은 딸인 피고 2(대법원판결의 피고)에게, 2011. 6. 23. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 증여하고(이하 ‘이 사건 증여’라 한다), 2011. 7. 14. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
 마. 피고 1은 원고에게 2011. 6. 16. 2011년 6월분 분할상환금 1,369,087원을, 2011. 7. 18.부터 2011. 11. 14.까지 2011년 7월분부터 2011년 10월분에 해당하는 분할상환금에 상당한 5,481,776원(= 1,369,087원×4 + 5,428원)을 각 납부한 후 더 이상 분할상환금을 납부하지 않았고, 이에 원고는 2012. 1. 9.경 피고 1에게 이 사건 대출계약의 해지를 통고하였다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면 피고 1은 원고가 구하는 바에 따라 원고에게 37,247,866원{= 2012. 1. 16. 당시 잔존 대출원금 32,180,615원 + 2011년 11, 12월분, 2012년 1월분 분할상환금 4,107,261원 + 중도상환수수료 965,418원(= 잔존 대출원금 32,180,615원×3%) - 위 5,428원} 및 그 중 36,282,448원(= 위 37,247,866원 - 중도상환수수료 965,418원)에 대하여 2012. 1. 17.부터 갚는 날까지 약정 지연손해금율인 연 24%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단
 가. 인정사실
 원고와 피고 2 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 10호증, 을 제4, 8, 9, 14호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 1은 이 사건 증여계약일인 2011. 6. 23. 당시 적극재산으로는 시가 8,000만 원인 이 사건 아파트와 시가 33,350,505원 상당의 이 사건 자동차(당시 피고 1의 아들인 소외 1이 이를 운행하고 있었다)가 있었던 반면, 소극재산으로는 이 사건 대출계약에 따른 대출원리금 총액 38,624,333원(2011. 6. 23. 기준 잔존 대출원금이다)과 아래에서 볼 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고만 한다)에 대한 대출금채무 3,000만 원이 있었던 사실, ② 피고 1은 2009. 2. 19. 국민은행으로부터 3,000만 원을 대출받으면서 이 사건 아파트에 관하여 국민은행에게 채권최고액 3,600만 원, 채권자 국민은행인 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 피고 2가 2011. 12. 14.까지 위 대출금 3,000만 원을 모두 변제하고 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 마친 사실, ③ 이 사건 아파트의 당심 변론종결일 당시 시가는 8,500만 원 상당인 사실을 인정할 수 있다.
 나. 채권자취소권의 발생
 1) 피보전채권의 범위
 가) 원고의 주장
 비록 이 사건 자동차에 이 사건 근저당권이 설정되어 있으나, 자동차는 부동산과 달리 그 점유를 확보하지 못하면 담보권이 의미가 없고, 시세가 빠르게 하락하는 점, 현재 이 사건 자동차에 대한 소재를 파악할 수 없어 집행이 불가능한 점 등에 비추어 원고의 피보전채권액을 산정함에 있어 이 사건 근저당권이 고려되어서는 안 되므로 원고의 피보전채권액은 37,247,866원 및 그 중 36,282,448원에 대하여 2012. 1. 17.부터 사실심 변론종결일까지 연 24%의 비율로 계산한 돈이다.
 나) 판단
 ⑴ 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정되고(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 참조), 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당된다고 할 것이므로 이 경우 채권자취소권을 행사하는 채권자로서는 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 하며(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 참조), 채권자의 채권원리금이 우선변제권에 의하여 전액 담보되지 아니하는 경우에는 변제충당의 법리를 유추적용하여 이자가 원금에 우선하여 담보된다고 보아야 하므로 사해행위의 시점에서 담보되지 아니하는 부분에는 원금에 해당하는 금원이 포함되어 남아 있게 되고, 따라서 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권의 범위는 사해행위 당시 담보부동산의 가액과 채권최고액 중 적은 금액을 초과하는 부분에 해당하는 채권원리금 및 그 중 원금 부분에 대하여 그 후 사실심 변론종결시점까지 발생한 지연이자 상당의 금원이 된다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다81616 판결 참조). 
 또한, 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로 담보로 제공된 부동산이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 임의경매 등 절차에서 환가가 진행된 경우에는 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 참조).
 ⑵ 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면 원고는 피고 1에 대하여 이 사건 대출계약에 따른 채권을 가지고 있고, 원고가 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정받았으므로 이 사건 증여계약 당시 이 사건 대출계약에 따른 원고의 채권 38,624,333원(2011. 6. 23. 기준 잔존 대출원금)에서 이 사건 근저당권에 기하여 채권최고액 한도 내에서 이 사건 자동차로부터 우선변제받을 수 있었던 33,350,505원을 뺀 나머지 부분인 5,273,828원(= 38,624,333원 - 33,350,505원) 및 이에 대한 사실심 변론종결일인 당심 변론종결일 2013. 6. 27.까지의 지연이자가 일응 이 사건 증여계약에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 된다고 할 것이고, 원고의 채권(2011. 6. 23. 기준 잔존 대출원금)이 이 사건 근저당권에 의하여 전액 담보되지 않으므로 변제충당의 법리를 유추적용하여 위 채권 중 이행기가 먼저 도래할 대출원금 채권(이행기가 가장 먼저 도래하는 2011년 7월분 대출원금부터 그 후 매월 이행기가 도래하는 각 대출원금 중 그 합계가 위 33,350,505원에 도달될 때까지의 각 대출원금)이 그보다 나중에 이행기가 도래할 대출원금 채권에 우선하여 이 사건 근저당권으로 담보된다고 보아야 할 것이다(민법 제477조 제3호). 
 한편 피고 1이 2011. 7. 18.부터 2011. 11. 14.까지 원고에게 2011년 7월분부터 2011년 10월분까지에 해당하는 분할상환금 5,481,776원{= 대출원금 3,613,427원(= 886,605원 + 897,680원 + 908,894원 + 920,248원) + 이자 1,862,921원(= 482,482원 + 471,407원 + 460,193원 + 448,839원) + 5,428원}을 변제한 사실, 2011년 7월분부터 2011년 10월분까지의 분할상환금에 포함되는 각 대출원금이 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채권인 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 근저당권으로 담보되는 대출원금 중 3,613,427원이 변제된 것인데, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 피담보채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미치는바(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결 참조), 피고 1이 위 3,613,427원을 변제함으로써 이 사건 근저당권으로 담보되는 대출원금 중 3,613,427원이 소멸하고, 이 사건 근저당권에 의하여 담보되지 않던 원고의 피보전채권 중 위 금액 만큼에 대하여 새로이 이 사건 근저당권의 효력이 미치게 되는 결과, 원고는 그 피보전채권 중 3,613,427원에 대하여 우선변제를 받을 수 있었을 것이므로 위 금액 역시 피보전채권액에서 공제되어야 할 것이다. 
 결국, 원고의 피보전채권의 원금은 1,660,401원(= 5,273,828원 - 3,613,427원)이 되고, 이에 대하여 원고가 구하는 2012. 1. 17.부터 당심 변론종결일인 2013. 6. 27.까지 약정 지연손해금율인 연 24%의 비율로 계산한 지연손해금은 576,454원(= 1,660,401원×528/365×0.24)이 되므로, 이 사건 증여계약에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권은 2,236,855원(= 1,660,401원 + 576,454원)이 된다. 
 ⑶ 피고 2는, 피고 1이 2011. 7. 18.부터 2011. 11. 14.까지 원고에게 5,481,776원을 변제하였으므로, 위 금액 중 위 기간 동안의 이자금 1,868,349원을 공제한 잔액 3,613,427원은 원고의 피보전채권액의 원금 5,273,828원에서 공제되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 3,613,427원을 원고의 피보전채권액에서 공제하였으므로 피고 2의 주장은 별도로 판단하지 않는다. 
 2) 사해행위 및 사해의사
 위 인정사실에 의하면 피고 1은 원고 및 국민은행에 대한 채무를 부담하고 있던 중 책임재산의 대부분을 차지하는 이 사건 아파트를 피고에게 증여하여 채무초과 상태가 되었는바, 이는 원고를 포함한 일반채권자들의 공동담보에 속하는 책임재산을 감소시키는 사해행위에 해당하고, 피고 1로서는 이로 인하여 원고 등 일반채권자를 해하게 됨을 알고 있었다고 할 것이며, 수익자인 피고 2의 악의도 추정된다. 
 3) 피고 2의 선의 여부
피고 2는 평소 어머니인 피고 1에게 생활비 및 언니와 동생의 결혼자금 명목으로 다액의 돈을 빌려 주었고 그 돈의 변제에 갈음하여 이 사건 아파트를 증여받은 것일 뿐, 이 사건 증여계약이 원고를 해치는 사해행위임을 알지 못했다고 주장하나, 을 제1 내지 4, 10 내지 13호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 피고 2가 이 사건 증여계약이 사해행위임을 알지 못했음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 나. 원상회복의 방법 및 범위 
 1) 근저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이며, 그 가액 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고, 한편 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조).
 이 사건 아파트에 관한 국민은행의 근저당권설정등기가 2011. 6. 23. 이후 말소되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 증여계약은 특별한 사정이 없는 한 사실심 변론종결일인 당심 변론종결일 당시 이 사건 아파트의 가액(앞서 본 8,500만 원)에서 국민은행의 근저당권의 피담보채무액(앞서 본 3,000만 원)을 공제한 5,500만 원(= 8,500만 원 - 3,000만 원)의 범위 내에서 원고의 피보전채권액(앞서 본 2,236,855원)을 한도로 취소되어야 한다. 
 2) 피고 2의 주장에 대한 판단
피고 2는 2005. 5. 24.부터 2009. 11. 18.까지 피고 1에게 3,733만 원을 대여하고 그 담보로 2010. 12. 30. 이 사건 아파트에 관하여 채권최고액 3,000만 원의 근저당권을 마쳤으므로, 이 사건 아파트의 공동담보가액을 산정함에 있어 위 근저당권 채권최고액 3,000만 원도 공제되어야 한다고 주장한다. 
 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 
 살피건대, 갑 제6호증, 을 제2, 3, 10 내지 13호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2가 2010. 12. 30. 이 사건 아파트에 관하여 채권최고액 3,000만 원의 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고 2는 1994. 8. 17. 미용사 자격증을 취득하여 미용사로 근무해 온 사실, 피고 2는 2005. 5. 24.부터 2009. 11. 18.까지 12회에 걸쳐 피고 1의 예금계좌에 합계 2,323만 원(피고가 주장하는 3,933만 원에서 소외 2에게 송금한 1,000만 원, 자기앞수표로 인출한 610만 원을 공제한 액수다)을 송금한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 같은 증거에 의하면, 피고 2는 피고 1의 딸로서 2009. 4.경부터 이 사건 아파트에서 피고 1 등 가족과 주거를 함께하고 있는 사실, 피고 2도 2006. 5. 21. 피고 1로부터 40만 원을 송금받는 등 가족들로부터 돈을 입금받기도 한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 피고 2가 위 근저당권을 설정한 시점이 송금 기간(2005. 5. 24.부터 2009. 11. 18.까지)으로부터 상당 기간이 도과한 2010. 12. 30.인 점 등의 사정까지 더하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로 피고 2의 위 근저당권의 피담보채권이 3,000만 원이라고 단정할 수 없고, 달리 이러한 피담보채권 액수를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 2의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 3) 소결
 결국, 이 사건 증여계약은 원고의 피보전채권액인 2,236,855원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 그 원상회복으로서 원고에게 2,236,855원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 갚는 날까지 민법에 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 2에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고 1의 항소는 이유 없어 기각하고, 피고 2에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고 2의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 2에 대한 부분을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 목록 생략]

판사 이은신(재판장) 박지원 이현석