근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1994.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.5.6. 선고 93나50252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면,
 가. 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 그의 고종사촌인 소외 1로부터 그가 사채업자에게 빌린 금 3,000,000원 채무의 기한연장에 대한 보증인이 되어 달라는 부탁을 받고, 소외 1이 요구하는 원고의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증 등을 그에게 교부하였는데, 소외 1은 원고의 위 인감도장으로 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 원고를 근저당권설정자로, 소외 1을 채무자로, 피고를 근저당권자로, 채권최고액을 금 5,400,000원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 원고 명의의 위임장을 만든 다음 위 서류 등을 이용하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 경료하였다는 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 소외 1이 원고의 허락 없이 원고 명의의 위임장 등 근저당권설정등기에 필요한 제반서류를 위조하여 경료한 것이므로 원인무효의 등기라고 판단하고,
 나. 피고의 표현대리항변 즉, 이 사건 근저당권설정등기 당시 소외 1은 채무연장을 위한 보증에 관하여 원고로부터 대리권한을 가지고 있었고, 근저당권설정에 필요한 원고 명의의 인감도장과 공증용 인감증명서 등의 서류를 구비하고 있어서 피고로서는 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿었고, 그 믿음에 정당한 사유가 있으므로 원고는 민법 제126조 소정의 표현대리의 법리에 따라 책임이 있으므로 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다는 항변에 대하여, 그 거시증거를 종합하여 소외 1은 원고 명의의 인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 소지하고 있음을 기화로 이를 이용하여 사채알선업자인 소외 2를 통하여 피고로부터 금 3,000,000원을 차용하되 피고에게 향후 100일간 매일 금 36,000원씩 분할변제하기로 약정하면서, 원고의 위 공증용 인감증명서와 인감도장을 이용하여 원고 및 자신 명의의 액면 금 5,000,000원의 약속어음 공정증서, 영수증, 금전수령위임장 및 위 차용 당시 소요된 경비에 대하여 이의를 제기하지 않는다는 내용의 합의각서를 작성한 후, 소외 2를 통하여 위 서류를 위 공증용 인감증명서와 함께 피고에게 교부한 사실, 그러나 소외 1은 위 일수 금원을 변제하지 못하여 피고로부터 담보제공을 요구받게 되자, 앞서 본 바와 같은 경위로 소지하게 된 원고의 위 인감도장 등을 이용하여 소외 2를 통하여 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하였고, 피고는 소외 2를 통하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 함에 있어 법무사 소외 3에게 그 절차를 의뢰하였는데, 소외 3이 등기의무자의 등기필증이 없어 부동산등기법에 의한 확인서면을 작성함에 있어 원고 본인을 확인하지도 않은 채 제3자의 무인을 원고의 무인인 것처럼 날인하는 등 확인서를 허위로 작성하고, 위 근저당권설정계약서, 공증용 인감증명서, 원고의 인감도장을 이용하여 만든 위임장, 위 확인서면을 등기공무원에게 제출하여 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 근저당권설정등기를 경료하게 된 사실을 인정한 다음, 앞서 본 바와 같이 소외 1이 자기 채무의 기한연장에 관한 보증절차를 위임받은 바 있으므로 그 기본적 대리권이 있다고 할 것이나, 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 그 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것인데, 위 인정의 근저당권설정경위에 비추어 보면, 사채업자인 피고나 피고를 대리하여 위 금원대여 및 근저당권설정을 한 사채알선업자인 소외 2가 등기필증도 없이 원고의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증만 소지한 소외 1을 원고의 대리인으로 믿고 그와 금원대여 및 근저당권설정계약을 체결한 데 대하여 그에게 원고를 대리하여 위 금원을 차용하고 근저당권을 설정할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 보아 피고의 위 표현대리항변을 배척하고 있다. 
 2. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 원심판결에 달리 채증법칙을 위배한 사실오인이나 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자가 그 소유자에게 담보제공의사를 확인하지 아니하였다면, 그 제3자에게 대리권이 있다고 믿은 데 과실이 있다고 할 것인지 여부
나. 채무기한연장을 위한 보증절차에 필요하다고 공증용인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 교부받았음을 기화로 다른 금원을 차용하면서 근저당권을 설정하여 준 사안에서, 소유자에게 담보제공의사의 존부를 확인하지 않은 과실이 있다 하여 표현대리항변을 배척한 사례

가. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다. 
나. 갑이 채무의 기한연장을 위한 보증절차를 을로부터 위임받고 을의 공증용인감증명서, 인감도장, 주민등록증을 소지하고 있음을 기화로 사채업자인 병으로부터 금원을 차용하면서 을 소유 부동산에 근저당권을 설정한 경우, 갑은 자기 채무의 기한연장에 관한 기본적 대리권이 있다고 할 것이나, 병이나 그의 대리인 등이 등기필증도 없이 을의 공증용 인감증명서와 인감도장 및 주민등록증만 소지한 갑을 을의 대리인으로 믿고 담보제공의사의 존부를 소유자인 을에게 확인하지 않은 채 갑과 금원대여 및 근저당권설정계약을 체결하였다면, 갑에게 을을 대리하여 금원을 차용하고 근저당권을 설정할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 하여 표현대리항변을 배척한 사례.