개발행위허가처분등취소의소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2018.01.12 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 박병선)
【피 고】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 한길 담당변호사 하태웅)
【변론종결】2017. 12. 8.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】 피고가 주식회사 엠피케이그룹과 소외인에 대하여 한 서울 강남구 (주소 1 생략) 임야 694㎡에 관한 2016. 9. 5.자 개발행위 허가처분 및 2016. 12. 23.자 건축허가처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 소외인은 2001. 3. 9. 서울 강남구 (주소 1 생략) 임야 694m²(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다) 등을 취득한 후 2002. 8. 12. 피고에게 이 사건 임야 등에 관한 형질변경허가신청을 하였다. 이 사건 임야는 낮은 경사도의 나대지 형태의 녹지로서 동쪽으로 제3종일반주거지역에 해당하는 ○○동△△△△아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)에 접해 있고 남쪽으로 이 사건 아파트 진입도로에 접해 있으며, 북쪽으로 도시계획상 폭 8m의 도로를 사이에 두고 도시계획시설(공원)인 ○○근린공원과 이어져 있다. 관련 위치도와 지적도는 아래 그림과 같다.
(아래 그림 생략)
 나. 피고는 2002. 10. 1. 소외인의 위 신청에 대한 반려처분을 하였는데, 소외인이 제기한 위 반려처분에 대한 취소청구 소송에서 위 반려처분 중 이 사건 임야에 관한 부분을 취소한다는 일부 승소판결이 선고되어 확정됨(서울행정법원 2003. 9. 19. 선고 2002구합41715 판결, 서울고등법원 2004. 12. 24. 선고 2003누18844 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005두1107 판결)에 따라 위 반려처분은 취소되었다.
 다. 주식회사 엠피케이그룹(2017. 3. 31. 상호가 ‘주식회사 엠피그룹’으로 변경되었다)과 소외인(2015. 3. 31.까지 위 회사의 대표이사였다. 이하 위 회사와 함께 ‘소외인 등’이라고 한다)은 2016. 2. 2. 이 사건 임야에 관한 개발행위허가 신청을 하였고, 피고는 2016. 9. 5. 위 신청을 받아들여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조 제1항에 따라 소외인 등에게 이 사건 임야에 관한 개발행위허가를 하였다.
 라. 소외인 등은 2016. 11. 23. 피고에게 이 사건 임야에 지상 8층, 지하 5층 규모의 근린생활시설 및 교육연구시설 용도의 건물을 신축하는 내용의 건축허가 신청을 하였고, 피고는 2016. 12. 23. 위 신청을 받아들여 건축법 제11조 제1항 본문에 따라 소외인 등에게 이 사건 임야에 관한 건축허가(이하 위 개발행위허가 및 위 건축허가를 합쳐서 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다)를 하였다. 
 마. 원고들은 이 사건 아파트의 주민들이다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 12, 14호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 관한 판단
 가. 피고의 본안전항변
 원고들은 이 사건 각 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자로서 이 사건 각 처분으로 말미암아 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에 해당하지 아니하므로 이 사건 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다. 이 사건 소는 부적법하다.
 나. 판단
 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기서 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익과 같이 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니하며, 또 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거법규의 명문규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련처분들의 근거법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거법규 또는 관련법규에 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거법규 및 관련법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015두39590 판결 등 참조). 
국토계획법 제56조 제1항은 ‘건축물의 건축 등 개발행위를 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 한다.’고 규정하고 있고, 제58조 제1항 제4호는 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’을 개발행위허가의 기준으로 정하고 있으며, 같은 조 제3항은 개발행위 허가기준에 대하여 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 용도지역의 구분에 따라 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 라.의 (2)항은 ‘개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것’을 개발행위 허가기준으로 정하고 있고, 같은 호 마.의 (1)항은 ‘주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것’을 개발행위 허가기준으로 정하고 있다. 위와 같은 규정의 취지는, 개발행위허가로 인하여 직접적인 생활환경침해를 입으리라고 예상되는 일정한 범위 내의 지역주민이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 생활환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 데 있다고 할 것이므로, 그와 같은 지역주민이 해당 처분의 취소 또는 무효확인에 관하여 갖는 환경상의 이익은 국토계획법에서 보호하는 개별적·직접적·구체적 이익에 해당한다. 따라서 개발행위허가 등으로 인하여 국토계획법상 보호되는 이익을 침해받거나 침해받을 우려가 있는 인근 주거지역 거주자는 비록 당해 개발행위허가 등의 상대방이 아니라 하더라도 당해 개발행위 및 건축허가의 취소를 소구하여 그 당부의 판단을 받을 법률상의 자격이 있다고 봄이 타당하다. 
 앞서 본 바와 같이, 원고들은 이 사건 임야에 연접한 이 사건 아파트에 거주하고 있으므로 현황 녹지인 이 사건 임야에 지상 8층, 지하 5층 규모의 근린생활시설 및 교육연구시설 용도의 건물이 신축될 경우 법률상 이익을 침해받거나 침해받을 우려가 있다고 할 것이다.
 따라서 원고들은 이 사건 각 처분의 취소를 청구할 법률상 이익을 갖는 제3자로서 원고적격이 인정된다. 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. 
3. 본안에 관한 판단
 가. 원고들의 주장 취지
 서울특별시장은 2008. 5. 15. 이 사건 임야를 ○○근린공원에 편입하는 내용의 ○○근린공원조성계획(변경)결정을 하였고, 2016. 5. 4.에도 이 사건 임야가 ‘○○근린공원’에 포함된다는 내용의 ○○근린공원조성계획(변경)결정을 하였다. 관계 법령상 공원조성계획은 도시관리계획으로 결정되는 것이므로(공원녹지법 제16조의2 제1항, 국토계획법 제30조, 제32조), 위와 같은 공원조성계획(변경)결정은 곧 도시관리계획(변경)결정에도 해당되는 것이다. 한편 서울특별시장이 2008. 12. 18. 이 사건 토지를 ‘○○근린공원’에서 제외한다는 내용의 도시관리계획(변경)결정을 하였지만 2016. 5. 4. 이 사건 토지가 여전히 ‘○○근린공원’에 포함되어 있다는 내용의 위 ○○근린공원조성계획(변경)결정을 한 이상 이 사건 임야는 도시관리계획상으로 여전히 ‘○○근린공원’에 포함되어 있다. 
 결국 이 사건 각 처분 당시의 도시관리계획상 이 사건 임야는 도시계획시설인 공원 부지에 해당하는 것이므로 이와 같은 공원조성계획 및 도시관리계획에 반하거나 도시계획사업의 시행에 지장을 초래하는 개발행위 등은 허가될 수 없고 도시계획시설의 설치 장소로 결정된 지상 또는 지하에 그 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치는 허가될 수 없다(국토계획법 제58조 제1항 제2호, 제3호, 제64조 제1항). 
 그런데 피고가 한 이 사건 각 처분은 위와 같은 도시관리계획에 반하거나 도시계획사업의 시행에 지장을 초래하는 것이므로 위법하므로, 이 사건 각 처분은 취소되어야 한다. 
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령의 기재와 같다. 
 다. 판단
 1) 국토계획법에 의하면, ① 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등 개발행위를 하려는 자는 특별시장 등의 허가를 받아야 하고, ② 특별시장 등은 개발행위허가의 신청 내용이 도시관리계획 등의 내용에 어긋나지 아니할 것, 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 등의 요건을 만족하여야만 개발행위허가를 할 수 있으며, ③ 특별시장 등은 도시계획시설 등의 설치 장소로 결정된 지상 또는 지하는 그 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다(제56조 제1항, 제58조 제1항 제2호, 제3호, 제64조제1항 본문). 위와 같은 개발행위허가에 관한 서울특별시장의 권한은 구청장에게 위임되어 있다{국토계획법 제139조 제2항, 서울특별시 도시계획 조례 제68조 제1항 [별표 4] 제8항 (가)목}.
 한편 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률에 의하면, 도시공원의 설치에 관한 도시관리계획 등이 결정되었을 때에는 그 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 특별시장 등은 그 도시공원의 조성계획(이하 ‘공원조성계획’이라 한다)을 입안하여야 하고, 공원조성계획 및 그 변경은 도시관리계획 등으로 결정하여야 한다(제16조 제1항, 제16조의2 제1항 제1문, 제2항 본문). 
 위 법령의 내용을 종합하여 보면, 공원조성계획의 결정 및 그 변경은 도시공원의 설치에 관한 도시관리계획의 결정을 전제로 하여 그 도시관리계획의 범위 내에서 입안되어 도시관리계획으로 결정하여야 하는 것이므로, 도시관리계획의 범위를 벗어나는 내용으로 입안되어 결정된 공원조성계획은 그것이 착오에 기한 것인지 여부를 불문하고 그 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다. 그리고 처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있고, 당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다(행정소송법 제29조 제1항, 제30조 제1항). 
 2) 갑 제5, 6, 11호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 이 법원의 서울특별시장에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다. 
 가) 피고는 2002. 8. 9. 이 사건 임야 남쪽의 도시계획상 도로를 폐지하고 그 부지와 이 사건 임야 등 13필지 5,235㎡를 ○○근린공원에 편입시키는 내용의 도시계획시설(공원, 도로)변경결정을 위한 공람공고를 하고 2002. 9. 13. 이 사건 임야를 포함한 9필지를 건축허가제한지역으로 공고하였다. 
 나) 서울특별시장은 피고의 입안으로 2004. 6. 21. 서울특별시 고시 제2004-186호로 위와 같이 ○○근린공원의 면적을 증가시키는 도시관리계획(도시계획시설 : 공원)변경결정(이하 위 도시관리계획변경결정 중 이 사건 임야에 관한 부분을 ‘종전 처분’이라고 한다)을 하였고, 이에 따라 피고는 2004. 7. 5. 강남구 고시 제2004-38호로 도시관리계획(도시계획시설:공원)지형도면을 작성하여 고시하였다.
 다) 이에 소외인은 ‘종전 처분으로 인하여 소외인이 입게 되는 불이익은 그로써 달성하려는 공익에 비하여 현저하게 큰 것이어서 이 사건 처분은 관련 사익과 공익 사이의 형량에 있어 정당성·객관성이 결여되고 비례의 원칙에 위배된 것이어서 위법하다.’는 등의 주장을 하면서 서울특별시장을 상대로 종전 처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2004구합28006)를 제기하였고, 2006. 6. 8. 위 법원은 소외인의 청구를 받아들여 종전 처분을 취소한다는 판결을 선고하였다. 이에 서울특별시장이 항소(서울고등법원 2006누15365)하였으나 2007. 8. 11. 기각되고 그에 대한 상고(대법원 2007두10495)가 2007. 8. 23. 기각되어 그 무렵 위 종전 처분 취소의 판결(이하 ‘관련 판결’이라고 한다)이 그대로 확정되었다. 
 라) 관련 판결 확정 이후 이 사건 임야에 관하여 이루어진 공원조성계획(변경)결정 및 도시관리계획(변경)결정 및 그 내용은 아래 표 기재와 같다. 
결정연월일결정 종류결정 내용2008. 5. 15.○○근린공원조성계획(변경)결정(서울특별시 고시 제2008-164호)이 사건 임야를 ○○근린공원에 편입2008. 12. 18.도시관리계획변경결정이 사건 임야를 ○○근린공원에서 제외2016. 5. 4.공원조성계획(변경)결정○○근린공원 내 실내배드민턴장을 계획하기 위하여 2008. 5. 15.자 ○○근린공원조성계획 중 일부를 변경한 것으로 이 사건 임야가 ○○근린공원에 편입되어 있는 것으로 표시2017. 4. 20.공원조성계획(변경)결정○○근린공원 내 실내배드민턴장 건축규모 축소사항을 반영하고 2008. 12.경 공원에서 해제된 이 사건 임야를 공원조성계획에서 제외
 3) 위 인정 사실에 비추어 보면, ① 종전 처분을 취소하는 관련 판결이 확정됨에 따라 2004. 6. 21.자 도시관리계획변경결정 중 이 사건 임야를 ○○근린공원에 편입하였던 부분은 취소되었고, 처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있을 뿐만 아니라(행정소송법 제29조 제1항), 관계 행정청인 피고를 기속하므로(행정소송법 제30조 제1항) 그 취소 이후 위 2004. 6. 21.자 도시관리계획변경결정 중 이 사건 임야에 관한 부분이 유효하게 존재하고 있음을 전제로 이루어진 2008. 5. 15.자 ○○근린공원조성계획 중 이 사건 임야에 관한 부분은 무효이고, ② 2008. 12. 18.자 도시관리계획변경결정에 따라 이 사건 임야가 ○○근린공원에서 명시적으로 제외되었음에도 불구하고 이와 달리 이 사건 임야가 ○○근린공원에 포함되어 있다는 전제에서 마련된 2016. 5. 4.자 공원조성계획결정도 그 효력을 인정할 수 없으며, 이미 그 효력이 없는 이상 2017. 4. 20. 비로소 공원조성계획에서 제외되었다고 할 수 없다. 
 따라서 이 사건 임야는 도시관리계획상 공원 부지에 포함되어 있지 아니하여 도시계획시설 등의 설치 장소로 결정된 곳에 해당하지 아니하므로, 이 사건 임야에 관한 개발행위허가 및 건축허가가 도시관리계획에 어긋난다거나 도시계획사업의 시행에 지장을 초래한다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에서 하는 원고들의 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 하태흥(재판장) 박용근 이정훈