절도·무고 (형사, 대법원)
공포일: 2006.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 박완서
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 장익현
【원심판결】 대구지법 2006. 4. 21. 선고 2005노3403 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 절도의 점에 대하여
 가. 공소사실 및 원심의 판단
 이 사건 공소사실 중 절도의 점은, 피고인은 2004. 4. 22. 영주시(상세 지번 생략) 임야 29,806㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 있는 피해자공소외 1 조합 소유의 경량철골조 패널지붕 단층 창고 2동(이하 ‘이 사건 창고’라고 한다)에서, 피해자로부터 이 사건 창고의 패널을 철거하여도 좋다는 허락을 받은 사실이 없음에도 불구하고 그 정을 모르는공소외 2로 하여금 드릴, 산소용접기 등을 이용하여 이 사건 창고 중 한 동의 패널 82장 시가 약 1,376,000원 상당을 뜯어내어 피고인이 운영하는 산림목탄 숯 공장으로 운반하게 하여 이를 절취하고, 2004. 8. 11. 같은 장소에서 그 정을 모르는공소외 2로 하여금 같은 방법으로 나머지 한 동의 창고의 패널 82장 시가 약 1,376,000원 상당을 뜯어내어 위 숯 공장으로 운반하게 하여 이를 절취하였다는 것이다.
 이에 대하여 원심은, 이 사건 창고는공소외 2가 원시취득한 것으로공소외 2에게 소유권이 있으므로 조합의 소유라고 할 수 없고, 피고인이 바로 그 소유자인공소외 2로 하여금 이 사건 창고의 패널을 뜯어오도록 시켰으므로, 피고인에게 소유자를 배제한다는 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 인정하였다.
 나. 대법원의 판단
 (1)형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다.
 기록에 의하면, 이 사건 토지는 원래 ‘(이름 생략)농산’(기록상 정확한 명칭은 나타나지 않음)의 소유였는데,공소외 2가 1997.경 ‘(이름 생략)농산’으로부터 도급을 받아 그 지상에 이 사건 창고를 신축하였으나, ‘(이름 생략)농산’의 부도로공소외 2는 그 공사대금을 지급받지 못한 사실, 이 사건 토지는 1999. 2.경 임의경매절차에서공소외 3 금고에게 낙찰되어 1999. 3. 12. 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어서 위공소외 3 금고가 2000. 8. 19. 파산선고를 받음에 따라 파산관재인인 예금보험공사가 이 사건 토지를 공매에 붙였는데, 2002. 11. 22. 피고인의 동생인공소외 4가 대금 2억 8,620만 원에 이를 낙찰받아 2002. 12. 12. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 피고인은 이 사건 토지에 평탄작업을 하고 도로와 수로를 개설하며 축대를 쌓는 등의 공사를 시행하였고,공소외 2의 요구로 이 사건 창고를 900만 원에 매수한 사실, 조합에서는 2003.경부터 생축장(대규모로 가축을 기르는 장소) 부지를 물색하던 중 이 사건 토지를 그 부지로 선정한 다음,공소외 4를 대리한 피고인과 사이에 2004. 1. 19. 조합이 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 창고 및 구축물을 대금 4억 5,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2004. 3. 19. 잔금을 지급함과 동시에 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 피고인은공소외 2를 시켜서 위 공소사실 기재와 같이 두 차례에 걸쳐 이 사건 창고의 지붕과 벽체를 구성하는 패널을 전부 뜯어와 그 일부는 자신이 운영하는 숯 공장의 창고를 건축하는 데에 사용하였고, 나머지 일부는 자신의 집 인근 공터에 쌓아둔 사실을 인정할 수 있다.
 수급인이 자기의 재료와 노력으로 건물을 신축한 경우에 특별한 의사표시가 없는 한 도급인이 공사대금을 지급하고 건물의 인도를 받기까지는 그 소유권은 수급인에게 있고, 다만 당사자 사이에 별도의 합의가 있으면 그에 따라 소유권귀속이 결정되는 것이므로(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등 참조), 달리 이 사건 창고의 소유권을 도급인인 ‘(이름 생략)농산’에 원시적으로 귀속시키려는 합의 또는 특약의 존재를 인정할 만한 자료가 없는 이 사건에서는, ‘(이름 생략)농산’이 공사대금을 지급하고 이 사건 창고의 인도를 받기까지는 그 소유권은공소외 2에게 있고, 그 이후 이 사건 창고가 피고인을 거쳐 조합에게 매도되었다고 하더라도 조합은 피고인을 대위하여공소외 2에게 이 사건 창고에 관한 소유권이전등기를 청구할 채권을 가질 뿐 이 사건 창고의 소유권을 취득하는 것이 아님은 원심이 인정한 바와 같다. 그러나 조합은공소외 4로부터 이 사건 창고를 매수하여 그 대금의 지급을 완료하여 그 소유권취득의 실질적 요건을 갖추었으므로공소외 4,공소외 2에 대한 관계에서는 매매계약의 효력으로써 이 사건 창고를 점유·사용할 수 있는 권리를 가지고 있다고 할 것이고(대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결 등 참조), 나아가 이 사건 창고에 대한 사실상의 지배도 특별한 사정이 없는 한 잔금지급과 동시에 조합에게 넘어갔다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 창고의 점유자는 조합이라고 할 것이다.
 따라서 피고인은 조합이 점유하는공소외 2의 소유물을 취거하여 간 것이므로, 피고인이 점유자인 조합의 의사에 반하여 이 사건 창고의 패널을 취거하여 갔다면 이는 절도죄에 해당한다고 할 것이고, 또 피고인이 이 사건 창고의 소유자인공소외 2를 도구로 이용하는 간접정범의 형태로 이 사건 창고의 패널을 뜯어갔으므로(공소장에도형법 제34조가 적용법조로 기재되어 있다), 소유자인공소외 2가 이 사건 창고의 패널을 취거하였다는 사정은 절도죄의 성립을 저지할 수 있는 사유가 되지 못함에도 불구하고, 원심이 이 사건 창고가 조합의 소유가 아니라공소외 2의 소유이고 또공소외 2가 이 사건 창고의 패널을 뜯어갔다는 이유만으로 절도죄의 성립을 부정한 것은 절도죄의 객체에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.
 (2) 그러나 한편으로, 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 조합으로부터 명시적인 허락을 받지 않은 채 이 사건 창고의 패널을 뜯어갔다고 하더라도, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 이 사건 창고의 패널을 뜯어간 행위가 은밀하게 이루어진 것이 아니라 대낮에 다수의 인부들과 장비를 동원하여 대담하게 이루어진 점, 2004. 4. 22. 먼저 한 동의 창고를 해체한 다음 약 4개월 후 나머지 한 동도 같은 방법으로 해체한 점, 영주시의원으로서 지역에 널리 알려진 인물인 피고인이 굳이 조합의 의사에 반하여 이 사건 창고의 패널을 해체하여 갈 만큼 무모한 행동을 저지를 뚜렷한 동기나 이유를 찾을 수 없는 점(더구나 피고인은 1999. 12.경 이 사건과 비슷한 유형의 절도 혐의로 조사를 받고 기소유예 처분을 받은 전력이 있다), 조합에서는 이 사건 창고를 매수한 후에도 종전대로 방치하여 두었고, 더구나 2004. 5. 말경 이 사건 창고 중 한 동이 해체되었다는 사실을 알았으면서도 별다른 조치를 취하지 아니하였으며, 특히공소외 5는 2004. 5. 말경공소외 7로부터 창고 한 동이 해체되었다는 말을 듣고 이 사건 창고는 어차피 철거되어야 할 것이라는 취지의 말을 하였다는 것이고(공판기록 84면), 또 2004. 9. 초경 특별위원들 앞에서도 매매계약서에 이 사건 창고가 매매목적물에 포함되어 있는 것이 이상하다고 말하는 등 조합의 재산을 관리하는 관리상무로서는 이해하기 어려운 말을 한 바 있으며(공판기록 85면), 조합장인공소외 6도 특별위원들이 피고인을 고소할 것을 요구하자 ‘뭐 그런 것을 가지고 고소하느냐’며 주저하다가 특별위원들이 그렇다면 조합장을 고소하겠다고 다그치자 그때서야 비로소 피고인을 고소하기에 이른 점 등에 비추어 보면,공소외 6이나공소외 5 등이 피고인에게 이 사건 창고를 뜯어가도 괜찮다는 암시를 주었거나, 적어도 피고인으로 하여금 그렇게 생각할 수 있는 언행을 한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 점, 또 피고인은 이 사건 창고의 패널을 뜯어가 자신의 숯 공장 창고를 짓는 데 사용하였는바, 조합의 임직원들도 평소 피고인이 운영하는 숯가마에 들렀던 것으로 보여 그러한 사실을 알고 있으면서도 묵인하였다는 의심도 드는 점, 그 밖에 이 사건 매매계약 당시 매매대금은 이 사건 토지의 면적(9,000평)을 기준으로 평당 5만 원씩 4억 5,000만 원으로 정해졌고, 이 사건 창고와 구축물 등은 별도로 가격이 산정되지 않았던 점, 이 사건 창고는 무허가건물로서 생축장을 건설하게 될 경우 철거될 가능성이 높았고, 실제로 조합에서는공소외 7 등으로 하여금 철거비용을 검토하도록 하기도 하였던 점(공판기록 84면) 등에 비추어 보면, 비록 피고인이 조합 또는 조합의 임원들로부터 현실적인 승낙을 얻어 이 사건 창고의 패널을 뜯어간 것은 아니라 할지라도, 피고인에게 조합의 의사에 반하여 이 사건 창고의 패널을 뜯어간다는 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 여겨진다.
 (3) 따라서 원심판결의 이유 설시에 부절적한 점이 있으나 원심이 이 사건 절도 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 달리 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신축건물의 소유권귀속에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 석명권을 행사하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 2. 무고의 점에 대하여
무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결 등 참조).
 이러한 법리에 따라 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 조합으로부터 명시적인 허락을 받지 않은 채 이 사건 창고의 패널을 철거하였다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 피고인에게 조합의 의사에 반하여 이 사건 창고의 패널을 뜯어간다는 인식이 있었다고 볼 수 없는 이상, 피고인의 이 사건 고소사실에 피고인이 조합의 승낙을 얻어 이 사건 창고의 패널을 뜯어갔다는 내용이 포함되어 있더라도 그것은 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이므로, 무고죄가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이다. 
 원심판결에는 그 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있기는 하나 무고죄의 성립을 부정한 결론에 있어서는 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반, 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 형법상 절취의 의미 
[2] 피고인이 축산업협동공소외 1 조합이 점유하는 타인 소유의 창고의 패널을 점유자인공소외 1 조합으로부터 명시적인 허락을 받지 않은 채 소유자인 위 타인으로 하여금 취거하게 한 경우 소유자를 도구로 이용한 절도죄의 간접정범이 성립될 수 있지만, 여러 사정에 비추어 피고인에게공소외 1 조합의 의사에 반하여 위 창고의 패널을 뜯어간다는 범의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 한 사례
[3] 무고죄에 있어서 ‘허위의 사실’의 의미