이행강제금부과처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2009.09.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대구광역시 달서구청장
【제1심판결】 대구지법 2008. 12. 24. 선고 2007구합2632 판결
【변론종결】2009. 8. 21.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 취소를 명하는 원고 패소 부분을 취소한다.
2. 피고가소외 주식회사에 대하여 2007. 8. 2.에 한 이행강제금 73,060,000원, 2008. 8. 18.에 한 이행강제금 75,729,500원의 각 부과처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가소외 주식회사에 대하여 2007. 8. 2.에 한 이행강제금 73,060,000원, 2008. 2. 18.에 한 이행강제금 71,514,500원, 2008. 8. 18.에 한 이행강제금 75,729,500원의 각 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 대구 달서구 두류동 산 302-11 외 33필지 지상의 우방타워랜드는 대구광역시장에 의해 도시공원으로 결정된 두류공원 내에 위치하고 있는데, 우방타워랜드의 건축주인소외 주식회사는 2006. 7. 14. 대구광역시장으로부터 두류공원 조성사업에 대하여 도시계획시설사업 실시계획 변경인가를 받은 후, 2006. 9. 20. 건축허가권자인 피고로부터 대구 달서구 두류동 산 302-11 외 33필지 지상 우방타워랜드 중 지하 1층 주차장 3,409.25㎡를 제2종근린생활시설(일반음식점, 3,101.79㎡), 차량통로(307.46㎡)로 변경하는 내용의 대수선·용도변경 허가를 받았다.
 나. 원고는 2006. 9. 25.소외 주식회사로부터 가.항 기재 지하 1층 주차장 3,409.25㎡ 중 2,821㎡(이하, ‘이 사건 건물’이라 한다)를 일반음식점으로 임차하여 영업에 필요한 시설과 인테리어 공사를 직접 시공하였고,소외 주식회사는 2007. 1. 26. 피고로부터 이 사건 건물에 대하여 사용승인을 받았다.
 다. 그런데 원고는 사용승인 후 이 사건 건물 중 일부를 예식장 용도로 사용하였고, 이에 대구광역시 두류공원관리사무소장(이하, ‘두류공원관리소장’이라 한다)은 2007. 4. 25.소외 주식회사에게, ‘일반음식점, 세미나실’을 ‘일반음식점, 예식점업’으로 무단 용도변경을 하여 예식장을 운영하고 있다는 사유로 위 예식장 시설을 2007. 5. 25.까지 자진 철거하여 원상회복할 것과 기간 내에 이행하지 않을 시는 행정대집행법에 따라 행정 조치된다는 내용의 ‘불법예식장 시설의 자진철거 통보’를 하였다.
 라. 두류공원관리소장은소외 주식회사가 자진 철거통보를 이행하지 않자, 2007. 6. 1. 2차로소외 주식회사에게 위 예식장 시설을 2007. 6. 25.까지 자진 철거하여 원상회복할 것과 기간 내에 이행하지 않을 시는 행정대집행법에 따라 행정 조치된다는 내용의 ‘자진철거 2차 통지’를 하였고, 2007. 6. 27. 피고에게소외 주식회사가 2차례 자진철거를 계고하였으나 기한 내에 시정명령을 이행하지 않고 있으므로, 이행강제금 등의 행정처분을 해 줄 것을 의뢰하였다.
 마. 피고는 2007. 7. 2.소외 주식회사에게, 두류공원사무소장이 시정지시를 하였으나 위반사항이 시정되지 않아 무단용도변경(위반면적 1,449㎡)에 대하여 이행강제금 75,348,000원의 부과와 고발조치를 예고한다는 내용으로 사전처분통지를 한 후, 2007. 8. 2.소외 주식회사에게 이행강제금 75,348,000원을 부과하였다가(당초 처분), 2007. 9. 21. 계산 착오로 잘못 산정된 위반면적 44㎡에 대한 이행강제금 2,288,000원을 감액하여 다시 산정한 73,060,000원의 이행강제금을 부과하였다(감액되고 남은 당초 처분을 ‘제1차 부과처분’이라 한다).
 바. 그럼에도 2007. 4. 25.자 시정명령이 이행되지 아니하자, 피고는 2008. 7. 14.소외 주식회사에게구 건축법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조의2 제2항,제4항에 따라 각 처분사전통지를 한 다음, 2008. 2. 18. 71,514,500원의 이행강제금을 부과하고(제2차 부과처분), 2008. 8. 18. 75,729,500원의 이행강제금을 부과하였다(제3차 부과처분, 이하, 제1, 3차 부과처분을 ‘이 사건 각 부과처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제12호증, 갑 제17호증의 1, 2, 을 제1, 2호증, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제6호증의 1, 을 제15, 20, 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 각 부과처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 다음과 같은 이유로 이 사건 각 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 (1) 철거 대상인 시설은 원고의 소유이고, 임대인인소외 주식회사는 위 시설을 철거할 수 있는 법적 지위에 있지 아니하므로,소외 주식회사는 이 사건 각 부과처분의 상대방이 될 수 없다.
 (2) 이 사건 건물의 일부가 예식장으로 사용되고 있다고 하더라도 이 사건 건물의 주된 용도는 일반음식점이므로 건축법상의 용도변경으로 볼 수 없다.
 (3) 피고가 이행강제금을 산정하면서 1,405㎡ 전체를 위반면적으로 본 것은 원고가 이 사건 건물 중 495.9㎡ 부분에 예식장시설을 설치하여 용도변경하였다는 형사판결의 사실인정과 저촉된다.
 (4) 이 사건 각 부과처분은 철거의 대상과 범위가 구체적으로 특정되지 않은 철거명령에 기한 것으로서 부과처분의 대상 및 범위가 특정되지 않았다.
 (5) 도시자연공원구역 내에 있는 건축물에 대한 용도변경절차와 그 위반자에 대한 처분을 규정하고 있는 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(이하 ‘도시공원법’이라 한다)에는 이행강제금 부과처분에 관한 규정이 없고 건축법을 인용하거나 준용하는 규정을 두고 있지도 않으므로 구 건축법에 근거한 이 사건 각 부과처분은 위법하고,구 건축법 제69조의2 제1항,제2항의 각 규정에 의하면 건축물의 용도변경 허가권자는 시장, 군수, 구청장이고, 건축주 등이 허가사항 등을 위반하였을 경우 허가권자가 건축주 등에게 철거 등의 시정조치를 할 수 있으며, 그럼에도 불구하고 건축주 등이 시정명령을 이행하지 않았을 경우 허가권자가 건축주 등에게 이행강제금을 부과할 수 있으므로, 이 사건 건물의 용도변경에 대한 허가권자인 피고가 건축법이 정하고 있는 시정명령을 거치지 않고 두류공원관리소장의 ‘자진철거 통보’에 근거하여 한 이 사건 각 부과처분은 위법하다.
 (6) 이 사건 각 부과처분은 재량권의 한계를 일탈·남용하였다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 (1) 피고는 2006. 12. 1.소외 주식회사에게, 이 사건 건물을 임차한 원고가 영업에 필요한 시설 공사를 하면서 설계도와 달리 예식을 위한 단상을 설치하자 위반사항을 시정할 것을 통보하였고, 위반사항이 시정되자 2007. 1. 26. 이 사건 건물에 대하여 사용승인을 하였다.
 (2) 원고는 위와 같이 사용승인을 받은 후, 당초 설계도상의 세미나실에 루비홀, 비취홀이라는 푯말을 부착하고 단상을 설치하여 예식장소로 사용하였는데, 설계도상의 모유실, 한실, 직원휴게실은 신부대기실, 폐백실 등의 푯말을 부착하여 예식 준비행위를 위한 장소로 사용하였고, 로비는 축의금 접수대, 손님들이 대기하는 장소 및 예약업무를 위한 사무실로 사용하였다.
 (3) 원고가 무단으로 용도변경한 면적은 이 사건 건물 중 로비(사무실, 모유실 포함) 650.25㎡, 한실A와 직원휴게실 137.5㎡, 한실B 37.5㎡, 전실(한실A와 한실B의 통로) 44.18㎡, 세미나실(1) 296.4㎡, 세미나실(2) 239.4㎡ 합계 1,405.23㎡이다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증의 1 내지 30, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제16, 18호증, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증, 을 제5호증의 4, 5, 을 제6호증의 2, 을 제9 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 앞서 본 바와 같은 처분의 경위와 관계 법령의 각 규정 취지에 비추어, 이 사건 건물에 관한 무단용도변경이 건축법에 위반됨과 동시에 도시공원법에 위반된다고 하더라도 도시공원법에는 도시공원법위반행위에 대하여 이행강제금을 부과할 수 있는 근거규정이 없으며, 두류공원의 관리청은 피고가 아니라 대구광역시장이므로, 무단용도변경된 이 사건 건물에 관하여 이행강제금을 부과하기 위해서는 구 건축법이 규정하는 절차와 방법을 따라야만 적법하게 되고, 구 건축법에 의하면 건축허가권자는 건축법위반자에 대하여구 건축법 제69조 제1항,제69조의2 제1항의 각 규정에 의하여 시정명령을 한 후 그 시정명령을 이행하지 아니하는 경우라야 이행강제금을 부과할 수 있으므로, 이행강제금 부과처분의 전제가 되는 사전처분인 시정명령이 위법한 경우에는 이행강제금 부과처분도 위법하게 된다고 할 것인바, 이 사건 건물에 대하여 건축허가권자인 피고가 이 사건 각 부과처분에 앞서 위반자인소외 주식회사에 대하여 시정명령을 하였음을 인정할 자료는 없고, 피고는 두류공원관리소장이 위와 같이 2회에 걸쳐 발령한 자진철거 통보(이하 ‘이 사건 통보’라 한다)에 기초하여 이 사건 각 부과처분을 하였다는 취지로 그 처분의 근거를 밝히고 있으므로, 아래에서는 이 사건 통보가 적법한 시정명령으로서의 효력이 있는지에 대하여 살펴보기로 한다.
 구 건축법상 이 사건 건물에 관한 건축허가권자는 피고이므로 피고의 시정명령권한이 법령의 규정에 의하여 두류공원관리소장에게 위임되어 있어야만 두류공원관리소장이 시정명령을 발령할 수 있는데, 건축법위반행위에 대한 피고의 시정명령권한이 두류공원관리소장에게 위임되어 있음을 인정할 자료가 없으므로(지방자치단체의 장인 피고가 처리하는 건축법위반행위에 대한 시정명령사무가 자치사무에 해당하여 지방자치단체의 조례에 의하여 그 권한을 하부행정기관에 위임할 수 있다고 하더라도 두류공원관리소장은 대구광역시장으로부터 두류공원의 관리를 위탁받은 자일 뿐 피고의 하부행정기관이 아니어서 건축법위반행위에 대한 시정명령권한을 위임받을 수도 없다), 두류공원관리소장이 한 이 사건 통보는 무권한자의 시정명령으로 볼 수밖에 없고, 이 사건 건물에 관한 무단용도변경이 도시공원법 위반행위에 해당한다고 하더라도 그 위반행위를 시정하기 위해서는 공원관리청이 위반행위에 대하여도시공원법 제25조 제2항에 의하여 원상회복명령을 한 후, 그 명령을 이행하지 아니하는 경우도시공원법 제25조 제3항에 의하여 대집행을 할 수 있을 뿐 이행강제금을 부과할 권한은 없으므로, 두류공원관리소장이 한 이 사건 통보는도시공원법 제25조 제3항의 규정에 의한 대집행을 하기 위한 사전절차로서같은 법 제25조 제2항 소정의 원상회복명령의 효력을 가지는 것은 별론으로 하고(도시공원법의 규정에 의한 대구광역시장의 대집행권한이 피고에게 위임되어 있을 경우에 한하여, 피고는 두류공원관리소장의 이 사건 통보를 기초로 하여 이 사건 건물 중 불법용도변경 부분의 원상회복을 위한 대집행을 할 수 있을 뿐이다), 건축법상의 이행강제금 부과의 사전절차인 시정명령으로서의 효력은 없다고 할 것이다.
 그렇다면, 두류공원관리소장이 한 이 사건 통보는 무권한자에 의하여 이루어진 시정명령으로서 당연무효의 처분이고, 따라서 위 시정명령이 유효함을 전제로 하는 이 사건 각 부과처분은 위법하여 그 취소를 면할 수 없다.
 3. 결론
 따라서 이 사건 각 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 이 사건 각 부과처분에 대한 원고 패소 부분을 취소하고, 이 사건 각 부과처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]

판사 최우식(재판장) 손현찬 김종혁

도시공원구역 내 일반음식점으로 사용승인 받은 건물 중 일부를 예식장으로 사용하자 ‘도시공원관리소장’이 두 차례 자진철거를 통보하고 이에 기초하여 ‘구청장’이 이행강제금을 부과한 사안에서, 도시공원관리소장의 통보는 무권한자에 의하여 이루어진 시정명령으로서 이를 근거로 한 이행강제금 부과처분은 위법하다고 한 사례

도시공원구역 내 일반음식점으로 사용승인 받은 건물 중 일부를 예식장으로 사용하자 ‘도시공원관리소장’이 두 차례 자진철거를 통보하고 이에 기초하여 ‘구청장’이 이행강제금을 부과한 사안에서, 구 건축법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)에 의하면 무단용도변경된 건물에 대하여 이행강제금을 부과하기 위해서는 건축허가권자인 구청장이위 법 제61조 제1항,제62조의2 제1항에 의하여 건축법 위반자에게 시정명령을 한 후 그 시정명령을 이행하지 않는 경우에 비로소 부과할 수 있으므로, 도시공원관리소장의 통보는 무권한자에 의하여 이루어진 시정명령으로서 이를 근거로 한 이행강제금 부과처분은 위법하다고 한 사례.