국가보안법위반,외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 전병덕 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.25. 선고 90노134(분리) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후 이 판결선고전 구금일수 중 100일을 피고인 1의 본형에 산입한다. 

【이 유】 1. 피고인 1, 2의 각 상고이유에 대한 판단 
 (1) 제1심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 제1심법원이 피고인 1에 대한 공소사실 전부와 피고인 2에 대한 공소사실 일부에 대하여 유죄를 인정한 이유를 수긍할 수 있다.그러므로 원심이 피고인들의 항소를 모두 기각한 것은 정당한 것으로 인정된다. 
 (2) 검사 작성의 피의자심문조서가 증거능력이 없다는 주장에 대하여, 원심판결은 그 적시의 증거에 의하여 검사가 피고인들을 수사할 당시의 변호인 접견허부에 관한 사항을 소상하게 판시한 다음 1989.7.31. 이전에는 변호인 접견의 불법부당한 제안은 없었다고 보고 1989.7.31. 이후에 작성된 조서에 대하여는 그 증거능력을 인정하지 아니하고 그 이전에 작성된 조서에 대하여 그와 같이 하자가 있다 할 수 없다 하여 증거능력을 인정하고 있는바 그 판시이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 그 조서의 증거능력을 인정한 것을 정당한 것으로 수긍할 수 있고 이 점을 비난하는 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 (3) 피고인들이 수집·제공한 정보가 국가기밀이 될 수 없다는 주장에 대하여, 원심판결은 국가보안법상의 간첩죄의 대상이 되는 국가기밀이라 함은, 순전한 군사기밀에만 국한되는 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화, 사상등 각 분야에 걸쳐서 우리나라의 국방정책상 북한공산집단에게 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 이익이 되는 모든 정보자료를 말하고, 이러한 기밀에 속하는 이상 이미 국내에서 잘 알려진 공지의 사실이라고 하더라도 북한공산집단에게 유리한 자료가 될 경우에는 이를 탐지, 수집하는 행위는 간첩죄를 구성한다는 판단으로 피고인들에 대한 간첩죄 공소사실을 유죄로 인정하였다는바 그와 같은 판시는 당원의 종전판례와 부합되는 것으로서 위법이라고 할 수 없다. 
 (4)특수잠입탈출의 법리를 오해하였다는 주장에 대하여, 원심판결은 국가 보안법 제6조 제2항 소정의 잠입·탈출죄에 있어서는 “…지령을 받거나 받기 위하여,”라고 함은 반국가반단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우 뿐만 아니라 그 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없으며, 다만 잠입죄에 있어서는 위와 같은 지령을 받은 이외에 국내에의 입국시에 그 지령수행을 의사가 있을 것을 요한다 는 판단으로 피고인들에 대한 특수잠입탈출죄를 유죄로 인정하였는바, 그와 같은 판시는 당원의 종전판례와 부합되는 것으로서 위법이라고 할 수 없다. 이 점을 비난하는 상고논지도 받아들일 수 없는 것이다. 
 (5) 통신·회합죄의 법리를 오해하였다는 주장에 대하여, 원심판결은 통신·회합죄의 성립에는 범죄의 주체에 관하여 반국가단체의 비구성원이거나 지령을 받지 아니한 자임을 요한다고는 할 수 없어 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자 상호간에 위와 같은 행위를 한 경우에는 회합·통신죄가 성립한다는 판단으로 피고인들에 대한 소론 통신·회합의 공소사실은 유죄로 인정하였는바 그 판시 이유는 수긍할 수 있는 것이고 그 점을 법리오해라고 비난하는 상고논지도 받아들일 수 없는 것이다. 
 (6) 이상과 같은 이유로 피고인 1, 2의 상고이유는 모두 받아들일 수 없는 것이다. 
 2. 피고인 3, 4, 5의 상고이유에 대한 판단 
 제1심 판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 제1심 법원이 피고인들에 대한 불고지죄공소를 유죄로 인정한 이유를 수긍할 수 있다. 그러므로 원심이 피고인들의 항소를 모두 기각한 것은 정당하다고 인정한다. 피고인 3이 피고인 1의 범죄 사실을 소속정당에 보고하였으므로 불고지죄는 면할 수 있다는 주장이나 동 피고인에게는 그 범죄고지를 기대할 가능성이 없었다는 주장은 받아들일 수 없는 것이다. 피고인 이건우가 국가보안법의 불고지죄조항은 위헌이라는 주장이나 원심판결에 증거의 선택을 잘못한 사실오인을 위법이 있다는 주장도 받아들일 수 없는 것이다. 그러므로 피고인 3, 4, 5의 상고는 모두 이유없는 것이다. 
 3. 검사의 상고이유에 대한 판단
 (1) 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인 방양균에 대한 공소사실 중 축협중앙회 작성의 89년도 축협중앙회 주요투자계획개요라는 공문서를 교부받아 간첩하였다는 점에 관하여 그 문서의 내용이 비밀사항이 아니며 피고인이 직책과 그 문서를 입수 보관한 경위, 상황 등에 비추어 간첩목적으로 그 문서를 수집한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고 하였는바, 그 이유 설시를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 그 문서를 간첩목적으로 수집보관하였다고 볼 수 없다는 원심판단의 수긍할 수 있는 것이다. 
 그러므로 그 문서의 내용이 비밀사항이 아니라는 판단이 논지가 지적하는 것처럼 당원의 판례가 저촉되는 것이라고 하여도 그것은 판결결과에는 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.
 (2) 원심은 검사 적성의 피고인 방양균에 대한 제7회 내지 제10회 피의자신문조서는 검사가 변호인의 접견을 부당하게 제한하고 있는 동안에 작성된 것이라는 이유로 그 조서의 능력을 부정하였는바 그 판단에 법리상 수긍할 수 있는 것이고 부당한 접견제한이 없었다는 전제에서 원심판단을 비의하는 논지는 받아들일 수 없는 것이다. 
 (3) 원심은 피고인 이건우에 대한 항소에 관하여 동 피고인이 1988.8.24. 일본 나리다 공항에서 상피고인 서경원이가 일화가 없어 귀국할 비행기표를 사지 못하고 있는 것을 보고 원화를 빌려 준 것은 그 두사람의 평소의 친분관계에 비추어 자연스러운 인정의 발로에 불과하고 공소장기재와 같은 범죄를 구성 할 수 없다 는 판단으로 제1심의 무죄 판결을 용인하고 검사의 항소를 기각하였는바 그 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 판단을 수긍할 수 있는 것이고 그 판단에 논지와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 (4) 검사의 상고이유는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
 4. 이상의 이유로 피고인들과 검사의 상고를 모두 이유없다 하여 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고후 이 판결선고전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

가. 국가보안법상의 간첩죄의 대상이 되는“국가기밀”의 의미
나. 국가보안법 제6조 제2항의 잠입·탈출죄의 구성요건 
다. 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자 상호간의 회합·통신죄를 구성하는지 여부(적극)
라. 국가보안법의 불고지죄조항의 위헌여부(소극)
마. 국회의원비서관이 축협중앙회로부터 89년도 축협중앙회 주요투자계획개요라는 공문서를 교부받은 것이 국가보안법상 간첩죄에 해당하지 않는다고 본 사례
바. 검사에 의하여 피의자에 대한 변호인의 접견이 부당하게 제한되고 있는 동안에 작성된 검사가 작성한 피의자 신문조서의 증거능력유무(소극)
사. 평소의 친분관계에 비추어 자연스러운 인정의 발로에 불과한 금품수수가 국가보안법상의 편의제공죄를 구성하는지 여부(소극)

가.국가보안법상의 간첩죄에 대상이 되는 국가기밀이라 함은, 순전한 군사기밀에만 국한되는 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 각 분야에 걸쳐서 우리나라의 국방정책상 북한공산집단에게 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 이익이 되는 모든 정보자료를 말하고, 이러한 기밀에 속하는 이상 이미 국내에서 잘 알려진 공지의 사실이라고 하더라도 북한공산집단에게 유리한 자료가 될 경우에는 이를 탐지, 수집하는 행위는 간첩죄를 구성한다.
나. 국가보안법 제6조 제2항 소정의 잠입·탈출죄에 있어서의 “…지령을 받거나 받기 위하여,”라고 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없으며, 다만 잠입죄에 있어서는 위와 같은 지령을 받은 이외에 국내에의 입국시에 그 지령수행의 의사가 있을 것을 요한다. 
다. 통신·회합죄의 성립에는 범죄의 주체에 관하여 반국가단체의 비구성원이거나 지령을 받지 아니한 자임을 요한다고 할 수 없어 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자 상호간에 통신·회합 행위를 한 경우에도 회합·통신죄가 성립한다.
라. 국가보안법의 불고지죄 조항은 위헌이라고 할 수 없다.
마. 국회의원비서관이 축협중앙회 작성의 89년도 축협중앙회 주요투자계획개요라는 공문서를 교부받았다고 하더라도 그 문서의 내용이 비밀사항이 아니며 그의 직책과 그 문서를 입수 보관할 경위, 상황등에 비추어 간첩목적으로 그 문서를 수집한 것이라고 볼 수 없다고 하여 간첩죄가 성립되지 않는다고 본 사례
바. 검사 작성의 피의자신문조서가 검사에 의하여 피의자에 대한 변호인의 접견이 부당하게 제한되고 있는 동안에 작성된 경우에는 증거능력이 없다.
사. 피고인이 일본 나리다 공항에서 일화가 없어 귀국할 비행기표를 사지 못하고 있는 상피고인에게 원화를 빌려주었으나 두 사람의 평소의 친분관계에 비추어 자연스러운 인정의 발로에 불과한 경우에는 국가보안법상의 편의제공죄를 구성할 수 없다.