과징금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.02.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 인천광역시 연수구보건소장
【제1심판결】 인천지방법원 2006. 4. 6. 선고 2005구합4216 판결
【변론종결】2006. 12. 21.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2005. 9. 30. 원고에 대하여 한 8,550,000원의 과징금부과처분을 취소한다. 
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 인천 연수구 동춘2동(지번 생략)에서 ‘(명칭 생략)약국’을 개설하고 있는 약사이다.
 나. 보건복지부, 식품의약품안전청, 건강보험심사평가원 및 인천광역시 소속 직원들로 구성된 ‘합동약국감시단’이 2005. 8. 5. 위 약국을 지도·감시하는 과정에서 200정 단위 ‘마그밀’의 포장이 개봉된 채 130정만 들어있는 상태로 일반판매대에 보관되어 있는 것을 발견하고,약사법 제39조 위반으로 이를 적발하였다.
 다. 피고는 2005. 8. 16. 원고에게 위 위반행위에 대하여약사법 제69조 제1항 제3호,제2항,약사법 시행규칙 제89조에 의하여 업무정지 15일의 처분을 사전통지 하였다가, 2005. 9. 30.약사법 제71조의3 제1항,제2항,약사법 시행령 제29조에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 8,550,000원의 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 200정 단위로 포장된 ‘마그밀’을 개봉하여 낱개로 판매한 적이 없고, 다만 의사의 처방전에 의하여 조제·판매할 때 사용되는 1,000정 단위 포장의 ‘마그밀’의 재고가 남아 있지 않거나 급한 경우에 일반판매용 200정 단위 ‘마그밀’을 개봉하여 조제판매에 사용하였을 뿐이며, 원고가 2005. 8. 5. ’마그밀‘을 개봉하여 판매하고 있음을 확인한다는 내용의 확인서를 작성하여 준 것은 단속에 지친 나머지 ‘마그밀’을 개봉된 상태로 보관하고 있음을 인정한다는 취지에서 작성해 준 것에 불과하고, 의약품을 개봉 판매하지 않더라도 환자들로부터 반품 받아 보관하고 있을 수도 있으므로, 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관련법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) ‘마그밀’ 개봉 판매 여부에 대하여 살핀다.
 갑 제6호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증, 갑 제11호증, 갑 제12호증의 2, 을 제1호증의 2, 을 제5호증의 1 내지 9, 을 제6호증의 1 내지 8, 을 제7호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1, 2의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 운영의 ‘(명칭 생략)약국’은 80평 가량 넓이에 원고를 포함하여 약사 및 종업원 10명이 근무하는 대규모 약국으로서 일반판매대와 조제실은 완전히 분리되어 있고 조제를 전담하는 직원과 전산처리 등을 담당하는 직원이 구분되어 있는 사실, ‘합동약국감시단’이 2005. 8. 5. ‘(명칭 생략)약국’을 점검하던 중 ‘폴리넥스’ 480정 및 ‘마그밀’ 130정이 개봉된 상태로 일반판매대에 보관되어 있는 것을 적발한 사실, 단속 당시 일반판매대에서 발견된 ‘마그밀’은 200정 단위 종이상자의 윗면이 완전히 제거되고 설명서도 없이 70정이 모자란 채 130정만 상자에 들어 있는 상태였던 사실, 감시단의 일원인소외 2가 확인서 용지에 원고의 인적사항 및 약국 명칭 등과 함께 “약국개설자가 봉함한 의약품의 용기나 포장을 개봉하여 판매할 수 없음에도 불구하고 ‘폴리넥스’와 ‘마그밀’을 개봉된 상태로 판매하고 있음을 확인함”이라는 내용을 기재하여 원고에게 보여주고 확인하게 한 다음 무리 없이 원고의 서명을 받은 사실, 위 확인서 작성 과정에 입회인으로 참여한 피고 소속 직원소외 3은 당시 원고로부터 “‘마그밀’은 간혹 노인 분들이 찾는다”면서 ‘마그밀’ 개봉 판매 사실을 시인하는 진술을 들은 사실, 단속 이후 원고는 약국에 개봉 상태로 보관되어 있던 ‘폴리넥스’가 유통기한 내에 있었고 10정 단위로는 제조되지 않는다는 자료를 피고에게 제출한 사실, 그후 ‘폴리넥스’는 건강식품에 불과하고 개봉 판매가 금지되는 의약품에 해당하지 않음이 밝혀지자 피고는 원고에게 200정 단위 ‘마그밀’의 포장을 개봉하여 판매하였다는 점에 대하여만 이 사건 처분을 한 사실, ‘마그밀’은 위염 및 변비 치료에 사용되는 의약품으로서, 1,000정 단위 포장은 18,000원(1정당 18원), 200정 단위 포장은 6,000원(1정당 30원)이며, 1,000정 단위 포장은 조제판매에, 200정 단위 포장은 일반판매에 사용되는 사실, 원고의 약국에서는 조제판매용 ‘마그밀’은 포장을 뜯어 조제실에 설치된 소분서랍에 200～300정씩 보관하고 있는 사실, 원고는 2005년 1월부터 단속 당시까지 1,000정 단위 ‘마그밀’은 5개(합계 5,000정), 200정 단위 ‘마그밀’은 21개(합계 4,200정) 구입한 반면, 같은 기간 동안 ‘마그밀’ 3,781.93정을 의사의 처방전에 의하여 조제하여 판매한 사실, ‘마그밀’ 제품설명서에는 사용기한이 경과되거나 변질된 의약품은 약국·병원개설자에 한하여 교환이 가능하다고 기재되어 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 점, 즉 ① 원고가 감시단이 작성하여 준 확인서를 직접 읽어보고 순순히 서명하였으며, 개봉 판매한 것으로 확인서에 기재된 항목 중 일부인 ‘폴리넥스’에 대하여는 개봉 판매를 정당화하는 내용의 자료를 추후에 제출하기도 한 점 등에 비추어 보면 원고가 단지 ‘마그밀’을 개봉하여 보관하였음을 인정하는 취지에서 위 확인서에 서명하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 점, ② 조제판매용 1,000정 단위 ‘마그밀’의 구입 수량 및 조제판매량으로 보아 그 재고가 부족하지 않았을 것임에도 굳이 가격이 더 비싼 일반판매용 200정 단위 ‘마그밀’을 개봉하여 조제판매에 사용할 이유가 없어 보이는 점, ③ 일반판매대와 조제실이 분리되어 있고 약국의 규모에 비추어 보아 그 거리가 가깝지도 않을 뿐만 아니라 일반판매대를 맡아보는 직원과 조제실을 맡아보는 직원이 구분되어 있는 상황에서 200정 단위 ‘마그밀’을 개봉하여 조제에 사용하고는 이를 조제실에 그대로 놓아두지 않은 채 다시 일반판매대로 가져와 보관하였다는 것은 납득이 가지 않는 점, ④ ‘마그밀’ 제품설명서의 기재내용에 의하면 ‘마그밀’을 조제받아 구매하거나 200정 단위 전체를 구매한 환자들이 반품을 요구한다고 하더라도 원고가 그에 응할 이유가 없어 보일 뿐만 아니라 원고의 약국 일반판매대에 개봉된 상태로 보관되어 있던 ‘마그밀’이 환자들로부터 반품받은 것이라는 입증도 없는 점 등을 종합하면, 원고가 개봉 판매가 금지된 의약품인 ‘마그밀’을 확인서 기재와 같이 개봉 판매하였음을 넉넉히 추단할 수 있다(이에 반하는 갑 제4호증, 갑 제13호증 및 당심 증인소외 4의 일부 증언은 믿지 아니하고, 갑 제14호증, 갑 제15호증은 위 인정에 방해가 되지 아니한다.)
 따라서, 이 점에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
 (2) 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부에 대하여 직권으로 살핀다.
 피고는 당초약사법 제69조 제1항 제3호,제2항,약사법 시행규칙 제89조 [별표 6] ‘행정처분의 기준’에 따라 원고에 대하여 업무정지 15일의 처분을 사전통지 하였다가 2005. 9. 30.약사법 제71조의3,약사법 시행령 제29조 [별표1의 2] ‘과징금 산정기준’에 따라 업무정지 15일에 갈음하여 과징금 8,550,000원(= 15일 × 570,000원)의 부과처분을 하였는바,위 약사법 시행규칙 제89조가 정하고 있는 [별표 6] ‘행정처분의 기준’은 관할 행정청이 약사법 위반행위에 대한 행정처분을 함에 있어 처리기준과 방법 등의 세부사항을 규정한 행정기관 내부의 처리지침에 불과한 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로, 약사법 위반행위에 대한 행정처분의 적법 여부는 위 처분기준만에 의하여 결정되는 것이 아니라 약사법의 규범목적과 위반행위의 내용 및 정도 등에 따라 판단되어야 할 것이다.
 앞에서 인정한 사실관계 및 변론에 나타난 제반사정에 의하면, ①위 약사법 제39조의 규범목적은 의약품의 개봉 판매가 허용될 경우 의약품의 효능·부작용 등에 대한 설명서 없이 환자들이 약품을 구입함으로써 발생할 수 있는 의약품의 오·남용을 방지하기 위한 것으로서 합리적인 근거가 있는 약사행정의 규제수단이라고 할 것이지만, 개봉 판매의 금지 위반에 의하여 곧바로 국민 건강에 위해가 될 정도의 의약품 오·남용을 초래하게 된다고 보기는 어려운 점, ② ‘마그밀’은 위염 및 변비 치료에 사용되는 일반의약품으로서 개봉 판매 및 그 복용, 나아가 오·남용으로 인하여 인체에 심각한 부작용을 일으킨다고 볼 만한 자료가 전혀 없는 점, ③ ‘마그밀’의 1정당 단가는 1,000정 단위 포장의 경우 18원이고, 200정 단위 포장의 경우 30원으로, 2005년 1월부터 단속 당시까지 원고가 구입한 1,000정 단위 ‘마그밀’ 5개(합계 5,000정, 시가 합계 90,000원) 및 200정 단위 ‘마그밀’ 21개(합계 4,200정, 시가 합계 126,000원) 중 의사의 처방전에 의하여 조제·판매한 3,781.93정을 제외한 나머지 5,418.07정의 범위 내에서 위 200정 단위 ‘마그밀’ 4,200정을 위 기간 동안 원고가 모두 개봉하여 판매하였다고 가정하더라도 그 매출액은 126,000원에 불과하고, 그와 같은 약사법 위반행위로 인하여 약국개설자인 원고가 얻게 될 경제적 이익은 그 판매기간 및 위 약국의 규모에 비추어 미미한 수준에 불과한 점, ④약사법 시행령 제29조 [별표1의 2] ‘과징금 산정기준’에 의하면 업무정지에 갈음하여 부과될 과징금은 당해 약국의 전년도 1년간의 총매출금액에 따라 정액으로 정해져 있고 감경의 근거 규정도 찾아볼 수 없으므로 결국 최종적으로 부과되는 과징금 부과처분의 적정 여부는 위반행위에 대하여 처해질 업무정지기간의 적정 여부에 달려 있는바, 원고의 약사법 위반행위의 내용과 정도 및 그 위반행위가 국민보건에 미치는 영향 등을 고려할 때 위 과징금 부과처분의 전제가 된 15일의 업무정지기간은 비례의 원칙에 위배되어 재량권 일탈·남용에 해당하는 위법이 있고, 그 위법은 이 사건 과징금 부과처분에도 마찬가지로 존재한다고 할 것이다.
 (3) 따라서 원고가약사법 제39조에 위반하여 개봉 판매가 금지된 의약품인 ‘마그밀’을 개봉하여 판매하였음을 이유로 피고가 원고에 대하여 과징금 8,550,000원을 부과한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다(원고는 이 사건 변론 종결일 이후약사법 제39조,제69조 제1항 제3호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 위와 같이 이 사건 과징금 부과처분에 재량권의 일탈·남용의 위법이 있다고 인정하여 그 처분을 취소하기에 이른 이상 위헌법률심판 제청신청 사건에서 그 신청을 기각하는 내용의 결정을 하는 것 외에 본안사건인 이 사건에서 위 법률조항들의 위헌 여부에 대하여 별도로 판단하지 아니한다).
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김대휘(재판장) 강을환 윤인성