건축허가(증축)신청반려처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2005.08.24 / 시행일:

【원고】 
【피고】 서울특별시 중랑구청장 
【변론종결】2005. 7. 20.
【주문】
1. 원고들의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 2005. 3. 3. 원고들에 대하여 한 서울 중랑구 신내동(지번 생략) 지상(건물명 생략) 지하 2층 부분에 대한 건축(증축)허가신청 반려처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고들은 2003. 3. 15.소외 1,소외 2으로부터 서울 중랑구 신내동(지번 생략) 대 4,022.1㎡ 지상에 건축된 지하 2층, 지상 5층의 집합건물인(건물명 생략) 건물(이하 '이 사건 집합건물'이라 한다) 중 지하 1층 1,150.47㎡(이하 '이 사건 전유부분'이라 한다)를 분양받아 2003. 3. 31. 원고들 명의의 소유권이전등기를 경료한 후 그 곳에서 목욕장업을 운영하고 있다.
나. 원고들은 이 사건 전유부분을 분양받을 당시건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 (마)목에 의하여 건축물의 바닥면적에 포함되지 아니하는 이 사건 집합건물의 지하 2층에 설치되어 있는 물탱크실(이하 '이 사건 구조물'이라 한다) 약 137평도 함께 분양받았다.
다. 그런데 원고들은 이 사건 전유부분에서 목욕장업을 운영함에 있어 이 사건 구조물을 임의로 변경하여 목욕장 내부시설로 편입한 채 417.02㎡ 상당의 찜질방(이하 '이 사건 건물부분'이라 한다)으로 사용하던 중 피고로부터 이 사건 건물부분이 불법건축물이라는 이유로 그 원상복구 등의 시정명령을 받았음에도 이를 이행하지 아니하여 2차례에 걸쳐 이행강제금을 부과받았다.
라. 이에 원고들은 이 사건 구조물을 이 사건 건물부분으로 변경하는 것은 이 사건 집합건물의 바닥면적 합계인 연면적이 증가하는 것으로서 건축법령상 증축에 해당한다고 판단하여 2005. 3. 2. 피고에게 이 사건 구조물을 이 사건 건물부분으로 변경하는 것을 허가하여 달라는 취지의 증축허가신청을 하였다. 
마. 이에 대하여 피고는 '건물을 증축하기 위하여는건축법 시행규칙 제6조 제1항 소정의 건축할 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하여야 함에도 그 서류인 이 사건 집합건물의 다른 구분소유자들의 대지사용승낙서 등을 제출하지 아니하였고, 이 사건 구조물은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 소정의 전유부분에 포함되지 아니하는데 그 증축으로 인하여 원고들의 전유부분이 증가하게 되면 공용부분에 대한 다른 구분소유자들의 지분권 등이 감소되므로 그 구분소유자들 전원의 동의를 요한다고 할 것임에도 그 동의가 없다.'라는 이유 등으로, 2005. 3. 3. 원고들에 대하여 위 증축허가신청을 반려하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 8호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 5, 을 제2 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
(1) 이 사건 구조물은 원고들이 이 사건 전유부분을 분양받으면서 함께 분양받은 원고들 소유의 물건으로서 이 사건 집합건물의 공용부분에 속하지 아니하므로 이 사건 구조물을 이 사건 건물부분으로 변경함에 있어 다른 구분소유자들의 동의를 받을 필요가 없다고 할 것이다. 
(2) 이 사건 구조물을 이 사건 건물부분으로 변경하는 것은 새로이 건물을 축조하는 것이 아니라 이미 축조되어 원고들이 독점적ㆍ배타적으로 사용하고 있던 부분을 행정적으로 바닥면적에 산입하는 것에 불과하여 비록 건축법령상 증축에 해당한다고 하더라도, 이미 확정되어 공부상 등기가 마쳐진 다른 구분소유자들의 공용부분과 대지권의 비율에는 변동이 일어나지 아니할 뿐만 아니라 원고들이 다른 구분소유자들의 공용부분 및 대지권의 비율에 대한 변경을 요구하지 않겠다는 공증각서를 작성할 것을 다짐하고 있는 이상 다른 구분소유자들의 권리를 침해할 여지가 없다고 할 것이어서, 전체 구분소유자들의 동의가 필요하지 않다고 할 것이다.
(3)건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호에서 '건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류'를 제출할 것을 요구하고 있는바, 이는 사인간의 다툼을 예방하기 위한 최소한의 사항에 대하여 행정적인 차원에서 이를 확인하기 위한 것에 불과하다 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 구조물을 이 사건 건물부분으로 변경한다고 하더라도 다른 구분소유자들의 권리를 침해할 여지가 없는 이상건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호 소정의 서류로는 이 사건 전유부분과 관련된 대지권이 나타나 있는 등기부등본만으로 충분하다고 할 것이다.
(4) 건축허가권자는 건축하고자 하는 건축물이 건축법, 도시계획법 등의 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에도 배치되지 않는 이상 건축허가를 하여야 하고, 위 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 건축허가신청을 거부할 수는 없다고 할 것인바, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은 사인 사이의 집합건물에 대한 구분소유에 관한 사항을 규정하고 있는 특별민사법으로서 사법적 성격의 법률이므로 건축허가와 관련된 관계 법규에 포함될 수 없다고 할 것이고, 따라서 설사집합건물법 제12조 제1항,제20조 제1항 등의 규정에 따라 이 사건 구조물을 이 사건 건물부분으로 변경하게 되면 다른 구분소유자들의 공용부분에 대한 지분권 및 대지권의 비율이 감소된다고 하더라도, 이는 이 사건 증축허가신청을 반려할 적법한 사유에 해당하지 아니한다.
(5) 따라서 원고들이 이 사건 증축허가신청을 함에 있어 다른 구분소유자들의 동의를 얻지 못하여 그들의 대지사용승낙서를 제출하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 관계 법령
건축법
제2조 (정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
9. '건축'이라 함은 건축물을 신축·증축·개축·재축 또는 이전하는 것을 말한다.
제8조 (건축허가)
① 다음 각 호의 1에 해당하는 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령이 정하는 용도·규모의 건축물을 특별시 또는 광역시에 건축하고자 하는 경우에는 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받아야 한다.
1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 지정된 도시지역 및 제2종지구단위계획구역 안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자
2. 대통령령이 정하는 구역 안에서 건축물을 건축하거나 대수선하고자 하는 자
3.제1호 및제2호의 지역 또는 구역 외의 지역 또는 구역에서 연면적 200㎡ 이상이거나 3층 이상인 건축물(증축의 경우 그 증축으로 인하여 당해 건축물의 연면적이 200㎡ 이상이 되거나 3층 이상이 되는 경우를 포함한다)을 건축하거나 대수선하고자 하는 자
건축법 시행령
제2조 (정의)
① 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 
2. '증축'이라 함은 기존건축물이 있는 대지 안에서 건축물의 건축면적·연면적·층수 또는 높이를 증가시키는 것을 말한다.
제119조 (면적·높이 등의 산정방법)
①법 제73조의 규정에 의하여 건축물의 면적·높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 의하여 산정한다.
3. 바닥면적 : 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 1에 해당하는 경우에는 각 목이 규정하는 바에 의한다.
마. 승강기탑·계단탑·장식탑·다락(층고가 1.5m 이하인 것에 한한다), 건축물의 외부 또는 내부에 설치하는 굴뚝·다스트슈트·설비덕트 기타 이와 유사한 것과 옥상·옥외 또는 지하에 설치하는 물탱크·기름탱크·냉각탑·정화조 기타 이와 유사한 것의 설치를 위한 구조물은 바닥면적에 산입하지 아니한다.
4. 연면적 : 하나의 건축물의 각 층의 바닥면적의 합계로 한다. 다만, 용적률의 산정에 있어서는 지하층의 면적과 지상층의 주차용(당해 건축물의 부속용도인 경우에 한한다)으로 사용되는 면적을 제외한다.
건축법 시행규칙
제6조 (건축허가신청 등)
①법 제8조 제1항 및영 제9조 제1항의 규정에 의하여 건축물(법 제15조 제1항의 규정에 의한 가설건축물을 포함한다)의 건축허가를 받고자 하는 자는 별지 제1호 서식의 건축허가신청서에 다음 각 호의 서류 및 도서를 첨부하여법 제8조 제1항의 규정에 의한 허가권자(이하 '허가권자'라 한다)에게 제출하여야 한다.
1. 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류(분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류)
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률
제1조 (건물의 구분소유) 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.
1. '구분소유권'이라 함은제1조 또는제1조의2에 규정한 건물부분(제3조 제2항 및제3항의 규정에 의하여 공용부분으로 된 것을 제외한다)을 목적으로 하는 소유권을 말한다.
2. '구분소유자'라 함은 구분소유권을 가지는 자를 말한다.
3. '전유부분'이라 함은 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다.
4. '공용부분'이라 함은 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및제3조 제2항 및제3항의 규정에 의하여 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다.
5. '건물의 대지'라 함은 전유부분이 속하는 1동의 건물이 소재하는 토지 및제4조의 규정에 의하여 건물의 대지로 된 토지를 말한다.
6. '대지사용권'이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다.
제10조 (공용부분의 귀속 등)
① 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 다만, 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 공용부분(이하 '일부공용부분'이라 한다)은 그들 구분소유자의 공유에 속한다.
②제1항의 공유에 관하여는제11조 내지제18조의 규정에 정하는 바에 따른다. 다만,제12조,제17조에 규정한 사항에 관하여는 규약으로써 달리 정할 수 있다.
제12조 (공유자의 지분권)
① 각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적의 비율에 의한다.
②제1항의 경우 일부공용부분으로서 면적이 있는 것이 있을 때에는 그 공용부분의 면적은 이를 공용하는 구분소유자의 전유부분의 면적의 비율에 따라 배분하여 이를 각 구분소유자의 전유부분의 면적에 산입한다.
제13조 (전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성)
① 공유자의 공용부분에 대한 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.
② 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다.
③ 공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기를 요하지 아니한다.
제15조 (공용부분의 변경)
① 공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정한다. 다만, 공용부분의 개량을 위한 것으로서 과다한 비용이 드는 것이 아닐 때에는 통상의 집회결의로써 결정할 수 있다.
②제1항의 경우에 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.
제17조 (공용부분의 부담·수익) 각 공유자는 규약에 달리 정함이 없는 한 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용 기타 의무를 부담하며 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다.
제20조 (전유부분과 대지사용권의 일체성)
① 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.
② 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다.
③제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다.
④제3조 제3항의 규정은제2항 단서의 경우에 이를 준용한다.
제21조 (전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율)
① 구분소유자가 2개 이상의 전유부분을 소유한 때에는 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은제12조에 의한 비율에 의한다. 다만, 규약으로써 달리 정할 수 있다.
②제3조 제3항의 규정은제1항 단서의 경우에 이를 준용한다.
다. 판 단
(1) 이 사건 구조물이 원고들의 전유부분인지 여부
집합건물법 제2조 제3호는 “전유부분이라 함은 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다.”라고,건축법 시행령 제119조 제1항 제3호 (마)목은 '--- 지하에 설치하는 물탱크 --- 기타 이와 유사한 것의 설치를 위한 구조물은 바닥면적에 산입하지 아니한다.'라는 취지로 각 규정하고 있으므로, 물탱크실인 이 사건 구조물은 건축법령상 바닥면적에 포함되지 아니하는 것으로서 건물에 해당하지 아니하여 집합건물법상 공용부분으로 볼 여지가 있음은 별론으로 하더라도 이 사건 집합건물의 전유부분에 속하지 아니함은 명백하다고 할 것이다.
(2) 건축법상 증축인지 여부
건축법 제2조 제1항 제9호는 “건축이라 함은 건축물을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축 또는 이전하는 것을 말한다.”라고,건축법 시행령 제2조 제1항 제2호는 “증축이라 함은 기존건축물이 있는 대지 안에서 건축물의 건축면적ㆍ연면적ㆍ층수 또는 높이를 증가시키는 것을 말한다.”라고,건축법 시행령 제119조 제1항 제4호 본문은 “연면적 : 하나의 건축물의 각층의 바닥면적의 합계로 한다.”라고 각 규정하고 있으므로, 바닥면적에 포함되지 아니하였던 이 사건 구조물을 바닥면적에 포함되는 이 사건 건물부분으로 변경하는 것은 건축법령상의 건축 중 증축에 해당한다고 할 것이다.
(3) 대지사용승낙서가 필요한지 여부
(가)건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 건축물의 건축허가를 받고자 하는 자는 건축허가신청서에 '건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류'를 제출하여야 하므로 원고들이 이 사건 구조물을 이 사건 건물부분으로 변경하는 증축허가를 신청함에 있어서도 위와 같은 서류를 제출하여야 할 것인바, 아래에서는 원고들 주장과 같이 이 사건 전유부분에 관한 등기부등본이 위 서류에 해당하는지 여부와 이에 해당하지 아니하면 다른 구분소유자들의 대지사용승낙서가 필요한지 여부에 관하여 살펴본다.
(나)집합건물법 제2조 제6호는 “대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 구조물은 이 사건 집합건물의 전유부분이 아니어서 그에 상응하는 대지사용권은 존재하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 원고들이 이 사건 구조물을 이 사건 건물부분으로 변경하여 새로운 전유부분을 취득하기 위하여는 이 사건 전유부분에 관한 대지사용권만으로는 부족하고, 추가로 그에 상응하는 대지사용권이 필요하다고 할 것이므로 이 사건 전유부분에 관한 등기부등본은건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호 소정의 서류에 해당되지 아니한다고 할 것이다.
(다) 이와 같이 원고들이 이 사건 건물부분에 상응하는 추가적인 대지사용권을 갖기 위하여는 결국 다른 구분소유자들의 대지사용권을 사용하는 수밖에 없다고 할 것이므로, 원고들로서는 이 사건 증축허가를 신청함에 있어건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호 소정의 서류에 해당하는 구분소유자들 전원의 대지사용승낙서를 첨부하여야 할 것이다.
(라) 또한,집합건물법 제12조 제1항은 집합건물의 공용부분과 관련하여 “각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적의 비율에 의한다.”라고,제20조 제1항은 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”라고 각 규정하고 있는바, 원고들이 이 사건 집합건물의 전유부분에 속하지 아니하였던 이 사건 구조물을 이 사건 건물부분으로 변경하게 되면 원고들의 전유부분이 증가하게 되어 이 사건 집합건물에 대하여 대지사용권이 있는 다른 구분소유자들의 공용부분에 관한 지분권 등의 변동을 초래하게 될 것이고, 원고들이 다른 구분소유자들에 대하여 공용부분 및 대지권의 비율에 대하여 그 변경을 요구하지 않겠다는 의사표시를 하였다는 사유만으로 달리 볼 수는 없다.
(4) 소결론
따라서 원고들이 구분소유자들 전원의 대지사용승낙서를 제출하지 아니하였음을 이유로 이 사건 증축허가신청을 반려한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이인재(재판장) 박정수 홍용건

집합건물의 일부에서 목욕장을 운영하는 구분소유자가 위 집합건물의 바닥면적에 포함되지 아니하는 물탱크실을 목욕장 내부시설로 변경하는 증축허가신청을 하기 위하여는 다른 구분소유자들 전원의 대지사용승낙서를 첨부하여야 한다고 한 사례

집합건물의 일부에서 목욕장을 운영하는 구분소유자甲이위 집합건물의 지하 2층에 설치된 물탱크실을 목욕장 내부시설로 변경하는 증축허가신청을 하는 경우, 위 물탱크실은 위 집합건물의 전유부분에 속하지 아니하며 건축법령상 바닥면적에 포함되지 아니하는 것으로서 바닥면적에 포함되는 건물부분으로 변경하는 것은 건축법령상의 건축 중 증축에 해당한다고 할 것이고, 위와 같은 증축으로 인하여甲의 전유부분이 증가하게 되어 위 집합건물에 대하여 대지사용권이 있는 다른 구분소유자들의 공용부분에 관한 지분권 등의 변동을 초래하게 되므로,甲은 위 증축허가신청을 하기 위하여 다른 구분소유자들 전원의 대지사용승낙서를 첨부하여야 한다고 한 사례.