평균임금 정정등 불승인처분 취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 피고가 2019.？6.？14. 원고에게 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급처분을
 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 1991. 2. 1.부터 1997. 3. 14.까지 주식회사 ○○○○(이하 ‘○○○○’라 한
 다)에서 전기로 수리 및 히터제작기능공으로 근무하고, 그 후 ○○, 주식회사 ○○○, ○○○○열을 거쳐 2008. 2. 12.부터 2008. 11. 30.까지 ○○○○에서 근무하고,
 2009. 5. 1.부터 ○○○○○○에서 근무하였다.
 나. 원고는 ○○○○○○에 근무하던 2016. 11. 11. 폐선암종(이하 ‘이 사건 상병’이라한다)을 진단 받고, 피고로부터 업무상 재해로 승인받았다.
 다. 피고는 원고에 대한 요양급여 및 휴업급여를 위한 평균임금을 산정하면서, 원고의○○○○ 퇴직일(2008. 11. 30.) 이전 3개월간의 월급여 총액을 총일수로 나눈 금액을이 사건 상병 진단일인 2016. 11. 11.까지 증감하여 근로기준법상 평균임금을 66,766원1)으로 산정하고, ○○○○를 기준으로 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 특례 평균임금을 86,523원 11전2)으로 산정한 다음 원고에게 유리한 86,523원 11전을 평균임금으로 2019. 6. 14. 결정하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 라. 원고는 위와 같은 평균임금 산정 방식에 불복하여 심사를 청구하였고, 피고는 ○○○○의 규모가 1규모가 아니라 2규모이므로, 2규모(상시근로자수 10~29인)를 기준으로 산재보험법상 특례 평균임금이 산정되어야 한다고 판단하고, 평균임금을 97,123원86전으로 다시 산정하여 2019. 12. 20. 원고에게 2016. 11. 14.부터 2019. 10. 31.까지의 기간 동안 보험급여 추가 지급액을 7,765,530원으로 결정하였다.
 마. 원고는 위 심사청구 결과에 불복하여 다시 재심사를 청구하였으나 2020. 5. 14.기각되었다.
 [인정근거]다툼없는사실,갑제1,2,4내지11호증,을제1,3,9,10호증의각기
 재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고원고는 이 사건 상병 진단 당시 ○○○○○○에 근무하면서 임금을 지급받고 있었으므로, 위 ○○○○○○에서 원고가 지급 받은 임금 총액을 기준으로 산정한 평균임금과 이 사건 상병 진단일 당시 ○○○○에서 근무하고 있던 동종 근로자의 임금총액을 기준으로 산정한 평균임금을 비교하여 더 유리한 금액을 평균임금으로 정하여 급여액을 계산하여야 한다. 그럼에도 이와 다른 방법으로 평균임금을 산정한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 (2) 피고원고의 폐암유해물질 노출최종사업장은 2008. 11. 29.까지 근무한 주식회사 ○○○○로 판단되고 ○○○○는 현재도 가동 중이다. 따라서 피고는, 원고가 퇴사 전 ○○○○에서 받은 3개월간의 임금총액을 기준으로 계산한 평균임금을 이 사건 상병이 진단된 2016. 11. 16.까지 증감하여 산정한 평균임금과 이 사건 처분 당시 ○○○○를 기준으로 산정한 산재보험법상 특례 평균임금과 비교하였고, 더 높은 금액인 산재보험법상특례 평균임금을 기준으로 보험급여를 결정하였다. 이와 같은 평균임금 산정 방법은산재보험법의 취지에 따른 것으로 적법하다.
 나. 관련 법령별지 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 근로기준법상 평균임금 산정에 관하여
 (가) 근로기준법상 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 하므로(근로기준법 시행령 제52조), 상병진단일 이전 3개월 동안 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이 평균임금이 된다.원고가 2016. 11. 11. 이 사건 상병을 진단 받은 사실, 위 진단 당시 원고가 ○○○○○○에서 근무하면서 임금을 지급 받은 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고가 ○○○○○○로부터 2016. 8.부터 10.까지 지급받은 임금 총액을 기간으로 나누어평균임금을 산정할 수 있다[원고가 제출한 증거에 의하면, 원고가 ○○○○○○로부터
 2016. 8. 임금 4,840,554원, 2016. 9. 임금 4,822,136원, 2016. 10. 임금 4,810,998원, 합계 14,473,688원을 지급 받았으므로 원고의 근로기준법 상 평균임금은 157,322원(=14,473,688원 / 92일)으로 산정된다].
 (나) 이에 대해 피고는 이 사건 상병의 발병원인으로 추정되는 사업장인 ○○○○에서 근무한 시기에 지급 받은 임금액을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장한다.이 사건 상병과 업무 사이의 상당인과관계를 판단하기 위해서는 원고가 근무한 사업장의 유해물질 배출 여부 등을 가려야 하나, 이 사건 상병이 업무상 재해에 해당함을 전제로 산정하는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을그 기본원리로 하는 것이어서 그 요건과 취지를 달리하므로, 이 사건 상병의 원인 여부가 아닌 사업장에서 지급 받은 임금이 통상의 생활임금을 적절히 반영하는지 여부를따져야 한다. 이 사건 상병 진단일이 아닌 종전에 근무하였던 사업장의 임금을 기준으로 평균임금을 산정할 경우 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 기준으로하도록 한 위 법령의 문언에 반하고, 평균임금의 취지에도 부합하지 않는다3).
 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 산재보험법 상 특례 평균임금 산정에 관하여
 (가) 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하고(산재보험법 제36조 제6항), 통계법 제3조 제2호에 따른 지정통계로서고용노동부장관이 작성하는 사업체노동력조사에 따른 근로자의 월평균 임금총액에 관한 조사내용 중 해당 직업병에 걸린 근로자와 성별？ 직종 및 소속한 사업의 업종？규모가 비슷한 근로자의 월평균 임금총액을 해당 근로자의 직업병이 확인된 날이 속하는
 분기의 전전분기 말일 이전 1년 동안 합하여 산출한 금액을 그 기간의 총 일수로 나눈금액을 그 근로자의 평균임금으로 하게 된다(산재보험법 시행령 제25조 제2항 제2호).산재보험법 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다.
 (나) 피고는, 원고가 이 사건 상병 진단일로부터 8년 전 퇴직한 사업장인 ○○○○를 기준으로 특례 평균임금을 산정하였다.그러나 이는 재해 근로자와 비슷한 근로자의 월평균 임금총액을 재해 근로자의 직업병이 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일 이전 1년 동안 합하여 산출한 금액을 산출하도록 한 위 법령의 문언과도 배치되고(법령은 이 사건 상병 진단일 당시 근로자가 근무한 사업장이 상병을 야기한 유해 사업장에 해당하는지 여부에 따라 달리판단하지 않고 있다), 직업병으로 인해 노동능력이 감소하여 상대적으로 적은 임금을받는 근로자를 보호하기 위한 특례임금 제도의 취지를 고려하면 위와 같은 해석은 오히려 위 법령의 취지에 반하게 된다.따라서 원고에 대한 특례 평균임금은 2008년 퇴직한 ○○○○가 아니라 이 사건상병 진단일인 2016. 11. 11. 당시 원고 소속 사업장인 ○○○○○○와 업종·규모가 비슷한 사업장 근로자의 월평균 임금총액을 기준으로 산정하여야 한다.
 (3) 따라서 피고의 근로기준법 평균임금 및 산재보험법 특례임금에 의한 평균임금산정에 잘못이 있고, 이를 근거로 원고에 대한 보험급여를 산정한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 3. 결론
 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 판사 판사1