손해배상(기) (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1993.08.27 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대한민국
【주 문】
 1. 피고는 원고1에게 금 15,000,000원, 원고2에게 금 3,000,000원, 원고3,4에게 각 금 1,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 1992.5.21.부터 1993.8.27.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 5분하여 그 3은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고1에게 금 40,000,000원, 원고2에게 금 6,000,000원, 원고3,4에게 각 금 2,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 1992.5.21.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라
【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단
 피고는 이 사건 소가국가배상법 제9조 소정의 절차를 거치지 아니하고 제기된 것이므로 부적법하여 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 국가배상법에 의한 손해배상의 소송은 같은 법 제9조 소정의 제소요건을 갖추지 못하고 제소에 이른 경우에도 사실심 변론종결시까지 그 요건을 갖추면 그 하자가 치유된다 할 것인바, 갑 제11호증의 기재에 의하면 원고들은 1993.3.16.에 대전지구배상심의위원회에 이 사건 사고로 인한 배상금지급신청을 한 사실을 인정할 수 있고 그때로부터 이 사건 변론종결일인 1993.8.20.까지 3개월이 경과하였음이 역수상 명백하므로 이 사건 제소요건의 흠결로 인한 하자는 치유되었다 할 것이어서 피고의 위 본안전항변은 이유 없다.
 2. 손해배상책임의 발생
 가. 책임의 근거
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제3내지 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정된다.
 (1) 원고1은 1992.5.21. 피고 산하 대전지방검찰청 검사의 형집행지휘로 인하여 대전교도소에 수감되어 그 형의 집행을 받다가 1993.1.21. 출소하였다.
 (2) 위 원고는 1986.6.30. 사기죄로 불구속 기소(구약식 기소되었다가 정식 재판에 회부되었다)되었으나 피고인인 위 원고의 주소등을 알 수가 없어 공소장, 변론기일 소환장 등 위 원고에 대한 서류를 공시송달한 채 위 원고의 진술 없이 재판이 진행된 결과 1987.5.7. 서울형사지 방법원으로부터 불출석 상태에서 판결로써 징역 1년의 형의 선고(이하 위 판결이라 한다)를 받았는바, 형사판결에 대한 항소는 판결을 선고받은 날로부터 7일 이내에 제기하여야 하며 그 기간이 경과하면 그 판결은 확정되므로, 위 판결은 위 원고 및 검사의 항소 없이 1987.5.14.이 경과함으로써 그대로 확정되었다.
 (3) 3년 미만의 징역형을 선고하는 판결이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 5년을 경과한 때에는 형의 시효가 완성되어 그 집행이 면제되는바, 위 원고는 위 판결에 따른 형의 집행을 받음이 없이 1992.5.14.이 경과함으로써 위 선고받은 징역 1년의 형의 시효가 완성되었다.
 (4) 그런데형사소송법 제64조는 제2항에서 '공시송달은 법원서기(관)가 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 공시하여야 한다'라고, 제4항에서 '최초의 공시송달은 제2항의 공시를 한 날로부터 2주일을 경과하면 그 효력이 생긴다. 다만 제2회 이후의 공시송달은 5일을 경과하면 그 효력이 생긴다'라고 각 규정하고 있는바, 위 원고에 대한 위 재판은 그 서류를 공시송달한 채 진술 없이 진행되었으므로 담당 법원서기가 위 판결의 등본을 1987.5.11. 서울형사지방법원 게시장에 공시하자 판결의 선고도 위 법 조항에 따라 공시송달을 하여야 그 효력이 생기는 것으로 해석한 대전지방검찰청검사는 위 판결의 등본이 공시된 날로부터 5일이 경과한 같은 달 17.이 위 판결의 선고일이고 따라서 위 판결의 확정일은 그로부터 7일이 경과한 같은 달 24.이 되며, 그 결과 위 원고에 대한 위 형의 시효는 1992.5.23.이라고 보았으며, 이에 기하여 검사는 위 날짜가 경과하기 전인 1992.5.21. 위 원고에 대하여 위 형의 집행을 지휘하였다.
 (5) 원고2는 원고1의 처, 원고3,4는 그의 딸과 아들이다.
 (6) 위 인정사실에 의하면, 원고1에 대한 위 형집행은 형의 시효가 완성된 이후에 이루어진 것으로서 부당한 형집행이라 할 것이고 이와 같은 형의 집행은 형사소송법 조항을 잘못 해석한 검사의 형집행지휘로 인하여 이루어졌다 할 것이므로 피고는 검사의 사용자로서 위 부당 형집행지휘와 그로 인한 형집행으로 밀미암아 원고1 및 그와 가족관계에 있는 나머지 원고들이 입게 된 모든 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 피고의 면책주장에 관한 판단
 피고는, 피고의 피용자인 검사가 형의 시효기산점의 전제가 되는 판결의 선고일을 위 형사소송법 조항에 따라 판결문 등본을 법원 게시장에 공시한 날로부터 5일이 경과한 날로 해석하고 이에 근거한 형의 확정일 및 시효기간에 따라 원고1에 대하여 그 형의 집행을 지휘한 것으로서 이는 판결의 선고일에 관한 형사소송법 등 관계 법률 규정의 해석상의 견해 차이에 불과한 것이므로 이 해석에 근거한 검사의 형집행지휘에는 잘못이 없다고 주장하므로 살피건대, 형사소송법 제42조는 '재판의 선고는 공판정에서 재판서에 의하여야 하고 기타의 경우에는 재판서 등본의 송달 또는 적당한 방법으로 하여야 한다. 다만 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다'라고 규정하면서 기타의 경우에 관하여 피고인에 대한 소환장 송달(같은 법 제76조), 구속영장 집행의 경우의 제시(같은 법 제85조) 등과 같은 경우를 규정하고 있을 뿐이고 달리 피고인 불출석에 의한 재판의 경우에 판결 등본을 공시송달하여야 하는 특별한 규정은 없으므로 피고의 위 주장만으로는 검사의 법령 해석상에 잘못이 없다 할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 피고 주장과 같다 하더라도 갑 제3,4호증의 기재에 의하면 검사가 원고1에 대하여 위와 같은 형의 집행을 지휘하자 위 원고가 바로 서울형사지방법원에 92초4099호로 재판의 집행에 관한 이의를 신청하여 같은 법원이 1992.10.13. 판결의 선고는 피고인의 진술 없이 재판하는 경우에도 공판정에서의 판결서에 의하여 하는 것이지 판결등본을 따로 공시송달 하여야 하는 것은 아니라며 검사의 위 원고에 대한 형집행지휘가 위법하므로 위 원고에 대한 형집행지휘처분을 취소한다고 결정 고지 하였음에도 검사가 바로 위 원고를 석방하지 아니하고 이에 항고, 재항고를 하여 최종적으로 대법원에서 1993.1.21. 92모67호로 검사의 재항고가 이유 없다는 결정이 내려지자 비로소 같은 날 위 원고를 석방한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 늦어도 위 서울형사지방법원의 결정이 있은 날인 1992.10.13. 에는 위 형집행지휘가 부당함을 알 수 있었다 할 것이므로 결국 피고의 위 면책 주장은 이유 없음에 귀착한다.
 3. 손해배상책임의 범위
 원고1은 위와 같은 형집행지휘로 인해 부당한 형집행을 당함으로써 그 자신은 물론 그와 위에서 본 가족관계에 있는 나머지 원고들도 상당한 정신상의 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것이다.
 가. 참작한 사유:원고들의 나이, 가족관계, 재산 및 교육정도 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정
 나. 결정금액
 원고1 :금 15,000,000원
 원고2 : 금 3,000,000원
 원고3,4 : 각 금 1,000,000원
 4. 결 론
 그렇다면 피고는 원고1에게 금 15,000,000원, 원고2에게 금 3,000,000원, 원고3,4에게 각 금 1,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 위 부당 형집행지휘로 인한 형집행일인 1992.5.21. 부터 이 사건 판결선고일인 1993.8.27.까지는 민법이 정한 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 따라서 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강병섭(재판장) 김용대 여미숙

서류를 공시송달한 채 피고인의 진술 없이 진행한 재판에서 피고인이 불출석한 가운데 판결이 선고된 경우 판결의 선고도 공시송달을 하여야 그 효력이 생기는 것으로 잘못 해석한 검사의 형집행지휘에 의하여 형의 시효가 완성된 후에 8개월간 형의 집행을 받은 사람에 대하여 국가의 손해배상책임을 인정한 사례