시정조치등취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 에스케이텔레콤 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 6인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 임형민 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2012. 7. 5. 선고 2011누23025 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당한 공동행위’는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’로서 이때 ‘합의’에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함되고(대법원 2003. 2. 28. 선고 2001두1239 판결 등 참조), 이와 같은 합의 및 그에 따른 실행행위가 있었던 경우 ‘부당한 공동행위’는 그 합의를 실행하는 행위가 계속될 때까지 유지된다고 할 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 등 참조). 따라서 ‘부당한 공동행위’가 이루어지고 있는 영업을 양수한 사업자가 기존의 합의 사실을 알면서도 이를 받아들여 양도인과 동일하게 기존 합의를 실행하는 행위를 하였으며, 기존의 합의 가담자들도 양수인의 영업을 기존 합의에서 배제하는 등의 특별한 사정이 없이 종전과 마찬가지로 양수인과 함께 합의를 실행하는 행위를 계속하였다면, 양수인도 기존 합의 가담자들 사이의 ‘부당한 공동행위’에 가담하여 그들 사이에서 종전과 같은 ‘부당한 공동행위’를 유지·계속한다는 묵시적 의사의 합치가 있다고 봄이 타당하다.
 원심은, 원고 에스케이텔레콤 주식회사(이하 ‘에스케이텔레콤’이라 한다)로부터 온라인 음악서비스 사업을 양수한 원고 주식회사 로엔엔터테인먼트(이하 ‘로엔’이라 한다)는 영업양수 전에 이미 2008. 5. 28. 이루어진 이 사건 합의에 참석하여 이 사건 합의를 알고 있었고, 이 사건 영업양수에 관한 주주총회 결의가 이루어진 후에 개최된 이 사건 합의와 관련된 가격 협의 회의에 참가한 사실 등의 판시 사정들에 기초하여, 원고 로엔이 영업양수 후인 2009. 1. 1.부터 이 사건 합의에 따른 공동행위에 대하여 부당한 공동행위가 성립된다는 취지로 판단하였다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 경험이나 논리의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공정거래법 제19조 제1항에서 정한 부당한 공동행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 원고들이 다른 온라인 음악서비스 사업자들과 함께 이 사건 합의를 하면서 “논-디알엠 음원[(디지털 저작권 관리가 해제된 음원(Non Digital Rights Management 음원)으로, 이하 ‘Non-DRM'이라 한다] 월정액 다운로드 상품의 경우에 곡수 무제한 상품은 허용하지 않고 곡수 제한 상품만 출시하되, 40곡은 5,000원으로 하고, 150곡은 9,000원으로 한다”는 내용의 합의를 한 사실, 작사자·작곡자·실연자·음반제작자 등의 저작권 등을 신탁받아 관리하는 사단법인 한국음악저작권협회, 사단법인 한국음악실연자연합회, 사단법인 한국음원제작자협회(이하 ‘신탁 3단체’라 한다)가 마련한 사용료 징수규정은 가입자 수 기준 사용료와 매출액 기준 사용료 중 많은 금액을 부과 사용료로 정하고 있어서 온라인 음악서비스 사업자로서는 양 기준의 균형을 이루는 금액을 상품가격으로 정할 가능성이 큰 사실, 원고들을 포함한 온라인 음악서비스 사업자들은 이 사건 합의를 하면서 위 징수규정에 따른 균형가격에 해당하는 5,000원 상품과 9,000원 상품에 포함될 곡의 수를 정하기 위하여 주로 논의하였던 사실 등을 알 수 있다.
공정거래법 제19조 제1항 제1호가 금지하는 가격에 관한 합의에서 ‘가격’은 당해 상품이나 용역의 특성, 거래 내용 및 방식 등에 비추어 거래 상대방이 상품 또는 용역의 대가로 지급하는 일체의 것을 의미하므로(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10212 판결 등 참조), Non-DRM 월정액 다운로드 상품 가격인 5,000원과 9,000원은 물론이고, 소비자들이 실제 거래에서 주요한 판단요소로 고려하는 1곡당 가격 역시 위 가격에 포함된다고 할 것이다.
 원고들 등 온라인 음악서비스 사업자가 음원 사업자로부터 공급받는 음원의 대가가 신탁 3단체가 정한 사용료 징수규정의 영향을 받아 결정되고, 그 효과로 온라인 음악서비스 사업자가 소비자에게 공급하는 Non-DRM 월정액 다운로드 상품 가격이 5,000원과 9,000원으로 정해질 가능성이 크다고 하더라도, 그 합의의 주요 내용은 그 상품에 제공하는 곡수를 제한함으로써 결국에는 음악서비스 시장의 소비자가 거래하는 1곡당 가격을 결정하는 것이라고 할 것이다.
 따라서 이 사건 합의는 단순히 새로운 상품인 Non-DRM 월정액 다운로드 상품의 규격을 정한 것에 그치는 것이 아니라, 공정거래법 제19조 제1항 제1호가 금지하는 ‘가격에 관한 합의’라고 보아야 한다.
 원심이 판시와 같은 이유를 들어 이와 같은 결론을 택한 것은 수긍할 수 있고, 이러한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3, 8점에 대하여
 공정거래위원회는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 위반행위기간의 관련 상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있다. 여기서 매출액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 간의 합의내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(2003. 1. 10. 선고 2001두10387 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결 등 참조).
 원심은, 엠알[월간 사용(Monthly Rental) 음원으로, 이하 ‘MR'이라 한다] 상품이 이 사건 합의의 대상이 되었고, MR 상품, DRM 상품, 곡당 다운로드 상품 등이 Non-DRM 상품과 대체관계에 있고 Non-DRM 상품에 관하여 규격, 가격 등이 정하여지면 그 가격의 영향을 받지 않을 수 없다는 등의 판시와 같은 사정 등을 이유로 들어, 피고가 이 사건 과징금 산정에서 위 상품들을 관련 상품에 포함하여 관련매출액을 산정한 것은 적법하다는 취지로 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련매출액 산정에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4, 5점에 대하여
 원심은, ① 원고들이 이 사건 합의에서 다른 사업자들과 논의한 사항은 Non-DRM 상품의 가격 및 곡수, 복합상품의 가격, 변칙상품 출시 금지 및 신규 업체의 출시에 대한 대응, 신규상품의 출시일정, 체험 프로모션의 금지 등으로서 이는 단순히 상품 구성에 관한 사항을 정한 것이라 볼 수 없고 상품의 종류와 규격 등을 제한하는 내용의 합의에 해당하며, ② 신탁 3단체의 징수규정이 가입자 수 기준 사용료와 매출액 기준 사용료 중 많은 금액을 부과 사용료로 정하고 있어서 사실상 온라인 음악서비스 사업자들이 5,000원과 9,000원을 월 정액제 Non-DRM 상품 가격으로 정할 가능성이 높지만 그와 다르게 소비자 가격을 정하는 것 역시 충분히 가능하고, ③ 이 사건 합의는 온라인 음악서비스 사업자와 음원권자가 음원사용에 관하여 서로 자신의 이익을 위하여 협상하는 것이라기보다는 온라인 음악서비스의 소비자에 대한 관계에서 온라인 음악서비스 사업자이자 음원권자인 원고들 등의 이익을 극대화하려는 논의로 해석된다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 원고들의 이 사건 합의가 온라인 음악서비스 사업자들 사이에서 상품의 종류와 규격을 제한하는 공정거래법 제19조 제1항 제6호의 합의에 해당한다는 취지로 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법령과 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공정거래법 제19조 제1항 제6호에서 정한 상품의 종류·규격을 제한하는 공동행위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 5. 상고이유 제6, 7점에 대하여
공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010두10471 판결 등 참조). 또 공동행위의 부당성은 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모한다는 공정거래법의 궁극적인 목적(제1조) 등에 비추어 당해 공동행위에 의하여 발생될 수 있는 경쟁제한적인 결과와 아울러 당해 공동행위가 경제전반의 효율성에 미치는 영향 등을 비롯한 구체적 효과 등을 종합적으로 고려하여 그 인정 여부를 판단하여야 한다.
 원심은 (1) 앞서 본 것과 같이 이 사건 합의를 Non-DRM 상품의 가격을 결정 또는 유지하고 그 종류와 구성 등을 제한하는 내용의 합의로 인정하고, 온라인 음악서비스 사업자들 사이의 경쟁의 격화를 방지하기 위하여 이 사건 공동행위에 이른 것이라고 판단하고, (2) 나아가 ① 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 원칙적으로 부당하다고 볼 것이고, ② 원고들이 주장하는 효율성 증진 효과 중 불법 음악시장의 양성화를 통한 합법 음악시장의 규모 확대 및 거래 활성화, 음악저작권 보호로 인한 음악시장의 창작 및 투자활성화 효과, 소비자들의 비용절감은 이 사건 합의 때문이라기보다는 Non-DRM 상품의 도입에 의한 것으로 봄이 타당하며, ③ 이 사건 합의로 Non-DRM 상품의 출시가 앞당겨졌을 수 있지만 원고들이 주장하는 규격표준화는 음원 공급계약 중 일부의 조건에 불과하다는 등의 판시 사정에 비추어 그로 인하여 Non-DRM 상품의 출시에 얼마나 영향을 미쳤는지 단정할 수 없다는 등의 이유를 들어, 원고들의 공동행위가 경쟁을 제한하거나 제한할 우려가 있음이 명백하고 이와 달리 경쟁 제한적 효과보다 효율성 증대 효과가 더 크다고 인정하기 어렵다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 공정거래법 제19조 제1항에서 정한 부당한 공동행위에서의 경쟁제한성 및 부당성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 6. 상고이유 제9점에 대하여
 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지므로, 공정거래위원회의 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15176 판결 등 참조).
 원심은, (1) 이 사건 합의에 가담한 자들의 시장점유율이 매우 높고 합의의 대상에 가격과 상품의 규격 등이 포함되어 있는 점과 아울러 그 파급효과를 고려하면 피고가 이 사건 공동행위를 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 본 것은 정당하고, 이 사건 공동행위로 인한 원고들의 부당이득액은 부과기준율을 정할 때에 고려되었다고 보이며, 문화체육관광부가 Non-DRM 상품의 출시를 요청한 사정만으로 임의적 과징금 산정단계에서 감경하기는 어렵고, 이 사건 합의로 인하여 소비자 후생이 증가하였음을 인정할 자료가 없다는 등의 판시와 같은 사정들을 인정한 후, (2) 피고가 이 사건 합의를 매우 중대한 위반행위로 보고 기본과징금을 산정한 후 의무적·임의적 조정을 거쳐 부과과징금을 산정한 것에 대하여 재량권 일탈·남용의 위법이 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 과징금 부과처분에서의 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 7. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

[1] 부당한 공동행위가 이루어지고 있는 영업을 양수한 사업자가 양도인과 동일하게 기존 합의를 실행하는 행위를 하고, 기존 합의 가담자들도 종전과 마찬가지로 양수인과 함께 합의를 실행하는 행위를 계속한 경우, 양수인과 기존 합의 가담자들 사이에 ‘부당한 공동행위’를 유지·계속한다는 묵시적 의사의 합치가 있다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)
 [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호가 금지하는 가격에 관한 합의에서 ‘가격’의 의미
 [3] 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성 및 부당성을 가지는지 판단하는 기준

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당한 공동행위’는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의’로서 이때 ‘합의’에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함되고, 이와 같은 합의 및 그에 따른 실행행위가 있었던 경우 ‘부당한 공동행위’는 그 합의를 실행하는 행위가 계속될 때까지 유지된다. 따라서 ‘부당한 공동행위’가 이루어지고 있는 영업을 양수한 사업자가 기존의 합의 사실을 알면서도 이를 받아들여 양도인과 동일하게 기존 합의를 실행하는 행위를 하였으며, 기존의 합의 가담자들도 양수인의 영업을 기존 합의에서 배제하는 등의 특별한 사정이 없이 종전과 마찬가지로 양수인과 함께 합의를 실행하는 행위를 계속하였다면, 양수인도 기존 합의 가담자들 사이의 ‘부당한 공동행위’에 가담하여 그들 사이에서 종전과 같은 ‘부당한 공동행위’를 유지·계속한다는 묵시적 의사의 합치가 있다고 보는 것이 타당하다.
 [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호가 금지하는 가격에 관한 합의에서 ‘가격’은 당해 상품이나 용역의 특성, 거래 내용 및 방식 등에 비추어 거래 상대방이 상품 또는 용역의 대가로 지급하는 일체의 것을 의미한다.
 [3] 공동행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단해야 한다. 또 공동행위의 부당성은 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모한다는 공정거래법의 궁극적인 목적(제1조) 등에 비추어 당해 공동행위에 의하여 발생될 수 있는 경쟁제한적인 결과와 아울러 당해 공동행위가 경제전반의 효율성에 미치는 영향 등을 비롯한 구체적 효과 등을 종합적으로 고려하여 그 인정 여부를 판단해야 한다.