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증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 북부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1973.11.7. 선고 73구106 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심은 이 사건 보험금지급은 1970.8.4이므로 그 당시에 시행중이던 상속세법(1968.1.1부터 시행한 법률 제1971호로 개정된 것) 제33조 제1항의 규정에 의하여 산업재해보상보험법에 의하여 지급되는 보험금에 대하여도 그 보험금액상당액을 증여한 것으로 보아 과세하도록 되어 있다고 풀이하고 있다.
 그러나 위의 상속세법 제33조 제1항 본문의 규정에 의하면 "생명보험계약으로서 보험금 수취인이 보험계약자 이외의 자인 경우에는 보험사고가 발생한 때에 보험계약자가 보험금액에 상당한 금액을 보험금 수취인에게 증여한 것으로 간주한다"라고 규정하고 있어서 이 규정이 말하고 있는 것은 생명보험계약에 관한 보험금의 경우에 한정하여 증여한 것으로 간주한다는 것이요, 여기에 산업재해보상보험법에 의하여 지급되는 보험급여까지 포함되는 것이라고는 법문상으로나 산업재해보상보험의 성질에 비추어서 도저히 생각할 수 없다.
 그렇다면 원심은 개정전 상속세법 제33조 제1항 본문의 해석을 잘못하였다 할 것이므로 논지 이유있다.
 이리하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

구상속세법(1967.11.29 법률 1911호) 33조 1항은 생명보험 계약에 관한 보험금의 경우에 한정하여 증여한 것으로 간주하여 과세한다는 규정이므로 산업재해보상보험법에 의하여 지급되는 보험급여는 구 상속세법상의 증여세의 과세대상이 아니다.
강제집행에대한제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【당사자참가인, 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 이수영
【원 판 결】 대구고등법원 1973.5.9. 선고 72나877,878 판결
【주 문】
 원판결중 당사자 참가인에 관한 부분을 파기한다.
 상고비용 및 피고와 당사자참가인 사이에 생긴 항소비용은 모두 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 당사자참가인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 원고는 원판결 첨부 제1, 제2목록 기재 각 동산이 원고의 소유임을 전제로 하여 피고들에게 피고들이 각각 소외인에 대한 대구지방법원 의성지원의 집행력있는 판결정본에 기하여 위 물건에 대하여 행한 강제집행의 불허를 구하였으며, 한편 당사자참가인은 위 제1목록 기재 물건중 제9번 표시 철판 3톤과 제2목록 기재물건 전부가 자기의 소유임을 전제로 하여 피고들에게는 그 물건의 소유권이 당사자참가인에게 있다는 확인을 구하고 아울러 피고들이 위 각 집행력있는 판결정본에 기하여 그 물건에 대하여 한 강제집행의 불허를 구하고, 원고에 대하여는 당사자참가인에게 이 물건들을 인도하라는 청구를 하였다.
 그런데 제1심에서는 제1목록 기재 물건은 그 중 (9)표시 철판 3톤을 포함하여 원고의 소유라고 인정하여 피고들에 의한 강제집행의 불허를 선언하고 원고의 나머지 청구를 기각하였으며, 같은 제2목록 기재 물건은 당사자참가인의 소유로 인정하여 피고들에 대하여 그 물건이 참가인의 소유임을 확인한다 하고 아울러 피고들의 그 물건에 대한 강제집행의 불허를 선언하고, 원고에게 대하여는 이 제2목록 기재 물건을 참가인에게 인도할 것을 명하고 그 나머지 참가인의 청구를 기각한다는 판결을 선고하였다.
 그렇다면 이 사건에서 원고는 제2목록 기재 물건에 관하여 패소를 하고, 참가인은 제1목록 기재 물건 중 (9)표시 물건에 관하여 패소를 한 것이며, 피고들은 원고와 참가인에 대하여 모두 패소한 것이 된다고 할 것이다.
그런데 위와같이 제1심에서 각각 1부씩 패소한 원고와 참가인은 각 패소부분에 관하여 항소를 하지 않았고, 피고들만이 항소를 제기한 바 피고들의 항소장에 의하면 원고만을 피항소인으로 표시하고 또 그 항소취지에 "원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다"라고 기재하고 이대로 진술하여 유지되어 왔다.
그러므로 피고들의 이 항소는 원고가 제1심에서 승소한 제1목록에 관하여서만 불복을 신청하고 참가인이 승소한 제2목록에 관하여는 불복을 하지 않은 것이라고 보여진다.
그렇다면 제2목록 기재 물건에 관하여는 피고들의 불복범위 밖이라 할 것이고 또 원고도 제1심판결의 변경을 구한 바 없으므로 이 제2목록에 관하여는 항소심인 원심의 심판대상에서 제외되는 것이라고 아니할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판결주문에서 "원판결중 피고와 당사자참가인에 관한 부분을 취소한다. 당사자참가인의 참가신청을 각하한다. 피고들의 원고에 대한 항소를 기각한다(원판결에는 원고와 당사자참가인에 관한 부분은 아무런 언급이 없다)"라고 선고함으로서 당사자들의 불복범위 외인 위 제2목록 기재 물건에 관한 제1심판결 부분까지를 취소하고 있다. 이는 당사자들의 불복범위의 한도를 초과하여 이를 심판대상으로 한 위법이 있다고 할 것이다.
 따라서 당사자참가인 소송대리인의 이 점에 관한 상고논지는 그 이유있다 하여 상고이유 제2점에 대한 부분을 판단할 것 없이 원판결중 원심이 제1심판결중 피고와 당사자 참가인에 대한 부분을 취소하고 당사자참가인의 참가신청을 각하한 부분을 파기하여 이 부분에 관한 제1심판결을 확정시키기로 하고, 소송비용중 상고비용 및 참가인과 피고 사이에 생긴 항소비용은 모두 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

제1심에서 각각 1부씩 패소한 원고와 독립당사자참가인은 항소를 하지 않았고 원고와 참가인에 대하여 모두 패소한 피고만이 항소를 한 경우 그 항소장에 원고만을 피항소인으로 표시하고 또 그 항소취지에 "원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다"라고 기재되어 있다면, 피고의 위 항소는 원고가 제1심에서 승소한 부분에 관하여서만 불복을 신청한 것으로 보여지므로 참가인의 승소부분은 피고의 불복범위 밖이라 할 것이고 또 원고도 제1심 판결의 변경을 구한 바 없으므로 위 참가인 승소부분은 항소심의 심판대상에서 제외된다.
위약금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 한국운수창고주식회사 소송대리인 변호사 김상훈
【원 판 결】 서울고등법원 1973.2.16. 선고 72나2591 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원판결은 이건 철도화물운임 후불계약에 있어서 피고가 소정의 운임납부기일에 운임을 납부하지 않을 경우에는 철도화물운임요금 후불계약(갑제3호증) 철도화물운임요금 후급규칙(갑제2호증의2)에 의한 연체상금을 원고에게 지급하기로 약정되어 있는 바, 위 연체상금의 약정은 본건 철도화물운임요금 후불계약이 해지되었으면 그때부터 그 계약의 효력이 상실되는 것이므로 계약중의 하나의 조항인 위 연체상금의 조항도 그 효력을 상실한다고 보아야 할 것이라 판시하였으나, 그러나 살피건데 원고가 본건 철도화물운임요금 후불계약을 해지하였을 때에는 동 계약과 같이 철도화물운임을 후불로 하지 않을 것이라는 것뿐이고, 계약의 존속기간중에 생긴 후불운임의 청산이 이행지체 되었을시의 연체상금의 지급을 규정한 조항까지도 일괄포함하여 실효되었다고 해석하는 것은 본건과 같은 계속적 계약에 있어서의 계약의 해지는 그 계약의 존속기간중에 생긴 사항에 대하여는 그 계약자체에 특별한 조항이나 계약해지 당시에 특약이 없는 한 그 계약조항대로 이행되어야 하는 것이 경험칙상 용이하게 인정되는 사실인 동시에 또 그것이 당사자의 의사에 맞는다고 봄이 정당할 것이므로 본건 계약에 있어서의 연체상금조항은 본건 계약의 해지로 말미암아 이와 동시에 실효된다고 볼 수 없음에 불구하고 이와 다른 견해로서 판단한 원판결은 필경 계약당사자의 의사를 해석하는데 있어서 경험법칙을 위배한 잘못이 있는 것이라 아니할 수 없다.
 그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

계속적계약인 철도화물운임 후불계약에 있어서 운임납부기일에 운임을 납부하지 않으면 연체상금을 지급하기로 약정이 되었을 경우 위 계약이 해지되면 특약이 없는 한 그 계약의 존속기간중에 생긴 사항에 대하여는 그 계약조항대로 이행되어야 할 것이므로 위 연체상금조항까지 일괄하여 실효된다고 볼 수 없다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.2.14. 선고 72노532 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
도로교통법 제44조 6호는 자동차의 운전자가 운전석을 떠날 때에 차를 불완전하게 세워 운전자가 떠나 없는 동안에 차체가 굴러 움직여 위험한 사례를 일으키는 일이 없게끔 안정방책을 단단히 취할 것을 운전자에게 책임지운 규정인 바, 원동기는 발동을 끄고, 제동장치를 완전히 하면 정지상태에 들어가니 그대로 놓아 두어도 움직일 수는 없겠으므로 운전자의 책임은 위 조치를 취하고 떠나면 족할 것이며, 「키」를 빼지 않고 끼워둔 여부는 차의 정지상태 유지에 아무 영향이 없다 하겠다.
 이 사건에서 제1심은 피고인이 설시 일시에 설시 차의 운전석에서 떠나며 발동을 끄고, 제동장치를 완전히 하여 놓았으니, 「키」를 그대로 둔채 떠났다 하여도 위 법조에 위배된 바 없다고 판단하였음은 옳고, 이를 유지한 원심이 설사 논지가 지적하는 항고이유의 판단을 아니하였다 하더라도, 제1점의 법률판단을 옳다고 시인한 결론은 옳으니 판결결과에 영향이 미친다고 보기 어렵다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 전원일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

자동차의 운전자가 운전석을 떠나면서 발동을 끄고 제동장치를 완전히 하여 놓았다면 열쇠를 빼지 않고 끼워둔채 떠났다 하여도 도로교통법 제44조 제6호 소정의 차가 정지상태를 보지하는데 필요한 조치를 하여야 할 의무에 위배되지 아니한다.
토지소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최대교
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 전주지방법원 1973.3.9. 선고 72나218 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 인용한 제1심판결은 그 이유에서 1972.1.12 원, 피고 사이에 피고소유의 이 사건 논을 원고는 백미 28.5가마와 교환키로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고 원고주장의 교환백미 전량을 지급하였다는 점에 대하여 원고는 이건 교환계약의 교환백미 28.5가마중 계약당일 계약미조로 ○○정미소를 경영하는 소외 1 명의의 백미 10가마에 대한 보관증(을제1호증)을 피고에게 교부하고 같은해 1.18. 18가마에 대한 같은 사람 명의의 보관증을 피고의 대리인인 소외 2에게 교부하고 소외 2로부터 영수증(갑제1호증의1 및 2)을 발행받았으며 나머지 반가마에 대하여는 이를 매각하여 대금 4,100원을 현금으로 위 소외 2에게 지급하였던 사실, 한편 피고는 위 보관증들에 기재된 백미를 찾기 위하여 같은해 1.19. 위 정미소를 경영하는 소외 1을 방문하여 위 보관증들을 제시하고 백미지급을 요구하였으나 지급받지 못하였으므로 그 이튿날인 같은달 20. 원고에게 위 보관증들을 교부하고 교환백미를 현물로 지급하여 줄 것을 요구하였으나 원고가 위 보관증을 받지 아니하여 등기우편으로 이를 우송하였더니 반송되어 왔기 때문에 재차 이를 원고의 집에 가서 반환하였던바 같은달 30. 다시 위 보관증들을 반환하여 왔으므로 할 수 없이 같은날 위 인정의 이건 교환계약을 해제하고 이를 원고에게 통지하였던 사실을 인정한 다음 이 인정에 저촉되는 갑제4호증 증인 소외 3의 증언을 믿을 수 없다고 배척하고 나아가 위와같은 백미 보관증을 교부한 행위가 그것으로 교환미의 지급채무에 대한 대물변제를 하기로 하였다는 등의 특약이 있다든가 기타 그와 유사한 특단의 사유가 없는 한 백미채무를 소멸시킬 수 없다고 하여 이점에 대한 아무런 입증이 없는 이건에 있어 "위와 같은 단순한 백미보관증의 교부는 백미 백미채무의 지급을 위하여 또는 그 채무의 담보를 위한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이고, 단순히 위 갑제1호증(매매계약서) 또는 갑제2호증의1 및 2(영수증)상에 백미를 영수한다는 문언이 있다는 것만으로(그것은 실질상으로 보관증을 받았다는 의미에 불과하므로) 이건 백미 채무가 변제된 것이라고는 할 수 없다 할 것인 즉, 따라서 비록 이건 교환계약이 쌍무계약으로서 교환잔미 지급채무와 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 절차이행의무와 서로 동시이행관계가 있긴 하지만 원고는 소유권이전등기절차이행의무보다 선행하는 의무인 계약미 10가마의 지급의무까지도 이행하지 아니하였을 뿐 아니라 피고가 수차에 걸쳐 위 보관증들을 반환하고 계약미 10가마의 지급을 독촉하였음에도 불구하고 그때마다 위 보관증들을 되돌려 보내고 백미지급을 거절하여 그 채무의 이행을 하지 아니할 뜻을 명백히 하였다 할 것이므로 피고가 상당기간을 정하여 채무를 이행하라는 최고를 하지 아니하고 즉시 이건 교환계약을 해제하였다고 하더라도 그것은 적법한 계약의 해제라고 할 것이"라고 단정하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
 2. 위 판시중 보관증의 교부로써 대물변제등 백미채무의 소멸을 인정할만한 특단의 사실을 인정할만한 입증이 없다고 한 설시는 그 용어가 좀 부적당한 점이 없지 아니하나 그 판시 전후의 설명을 살펴보면, 판시 전단에서 배척한 갑제4호증의 기재와 증인 소외 3의 증언외에 달리 그를 뒷받침 할 입증이 없다는 뜻으로 풀이되니 여기에 입증책임을 전도한 위법이 있다고는 보아지지 아니하며 기록에 의하여 관계증거를 살펴보니 위 보관증의 교부를 백미채무의 지급을 위하여 또는 그 채무담보를 위한 것으로 단정하고 백미채무의 소멸 즉 대물변제 내지 갱개로 보지 아니한 그 조치는 정당하고 거기에 무슨 법리오해나 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법있음을 찾아 볼 수 없으며,
3. 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 경우 그 당사자가 채무의 이행을 거절하여 이를 이행할 의사가 없음이 명백한 경우에는 채권자는 채무자가 채무불이행 후 상당한 기간을 경과한 후에는 그 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는 것이므로(대법원 1963.3.7 선고 62다684 판결 참조) 위 판시에서 본바와 같이 교환백미 지급과 이 사건 토지소유권이전등기와는 동시이행관계에 있다 할지라도 계약미 지급은 선이행의무가 있다는 것이니 보관증을 반환코 그 백미지급을 구하는 피고의 요구에 불응 거절하고 그 때마다 보관증을 되돌려 보낸 원고에겐 그 의무를 이행할 의사가 없음이 명백하다고 보아 그 요구를 한 때부터 약 10일이 경과한 72.1.30에 한 피고의 계약해제를 적법하다고 본 동 판시조치 역시 정당하다고 할 것이며 여기에 동시이행이나 계약해제의 요건에 대한 법률해석의 위반이 있다고도 할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한보증보험 주식회사 소송대리인 변호사 손완민
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5명 소송대리인 변호사 계윤덕
【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.22. 선고 72나1077 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심은 원판결에 열거된 증거에 의하여 피고들이 점유하고 있는 이 사건 건물은 근저당권 설정등기가 경료된 소외인 소유의 서울 중구 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략) 양지상 철근콩크리트 및 연와조 스레트지붕 5층 영업소 건물과 위 (주소 3 생략)과 (주소 1 생략) 양지상 철근콩크리트 및 연와조 스레트 지붕 5층 영업소 건물의 부속건물이 아니고 각각 별개의 독립된 건물이라는 사실을 확정하고 있다. 이와같은 사실확정 과정에 소론과 같은 이유의 불비 내지 모순이 있다고 볼 아무런 근거도 기록상 이를 찾아 볼 수가 없다.
 논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사와 사실인정을 비의하는데 지나지 않아 그 이유없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원래 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어서 사회적 관점이나 경제적 관점에 비추어 저당건물과는 별개의 독립된 건물이라고 볼 수 있는 피고들 점유의 이 사건 건물을 저당건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 저당건물과 같이 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 이 사건 건물의 소유권에 변동이 초래될 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 건물을 저당건물과 같이 경락하므로서 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다는 것을 전제로 피고들에게 명도를 구하는 원고의 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고 여기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것은 아니므로 사회적 관점이나 경제적 관점에 비추어 보아 저당건물과는 별개의 독립된 건물을 저당건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 저당건물과 같이 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 위 건물의 소유권에 변동이 초래될 수는 없다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 대전지방법원 1973.11.21. 선고 73노329 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
선일자수표를 소지인이 특약에 반하여 그 수표상의 발행일자 도래전에 지급을 위한 제시를 한 경우에 예금부족으로 그 지급이 되지 아니하면 이러한 수표도 부정수표단속법상의 부정수표로 보아야 된다(당원 1967.5.2 선고 67도117 판결 참조) 그리고 수표의 발행일부터 10일이 지난 뒤에 지급을 위한 제시를 한 것으로 되어 있는 일련번호(이 사건 제1심판결서 첨부목록 참조) 제 24, 25, 26의 수표 3매는 원심이 인용하고 있는 증거에 의하면 무거래상태가 된 뒤에 발행된 수표인 것이 인정된다.
 그렇다면 논지는 이유없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 이 상고를 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
하천법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【주 문】
 원판결중 피고인에 대한 하천법위반의 무죄부분을 파기하고, 이 사건 부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 본건 하천법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는 피고인은 관리청의 허가없이 1973.6.3.부터 그 달 7 까지 사이에 경남 김해읍 어방동 소재 신어천에서 모래 10톤 싯가 금 4,500원 상당을 채취하여 판매한 것이라 함에 있으나 하천법 제81조는 그 제2호에서 제25조 제1항의 규정에 위반하여 하천을 점용한 자를 처벌하도록 규정하고 있고 관리청의 허가없이 하천에서 모래를 채취한데 그치고 나아가 하천을 점용하지 아니한 경우에 이를 처벌하는 벌칙이 없으므로 이는 범죄로 되지 아니한다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한다고 판단하였다.
 그러나 하천법 제25조에서는 하천을 점용하는 자는 관리청의 허가를 받도록 규정하여 하천관리의 적정을 기하고자 한 것으로서 동법 제25조 제1항 및 제4항, 동법시행령 제18조의 규정취지를 종합하면 동법 제25조 제1항에서 열거한 8개의 행위는 하천점용의 전형적인 예를 열거한 것으로 볼 수 있고, 따라서 동 제25조 제1항 제6호에서 규정한 하천에서 토석사력 기타 대통령령이 정하는 하천 산출물의 채취도 하천점용에 해당한다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 앞에서 본 바와 같이 하천점용에 해당하지 아니한다고 판단하였음은 하천법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 부분에 대한 검사의 상고논지는 이유있어 원판결중 이 부분에 대한 판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결 중 피고인에 대한 하천법위반의 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

하천법 제25조 제1항은 관리청의 허가를 받아야 할 하천점용행위의 전형적인 예를 열거한 것으로 위 조항 6호가 규정한 하천에서 토석, 사력 기타 대통령령이 정하는 하천산출물의 채취도 하천점용에 해당하며 관리청의 허가없이 위 행위를 하면 동법 81조 2호에 의하여 처벌된다.
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 조선삼공 주식회사 소송대리인 변호사 박현각
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】 서울고등법원 1973.6.7. 선고 72나2895 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 아울러 판단한다.
 원판결이 확정한 사실에 의하면 소외 1 외 6인은 1957.4.20. 원고 회사의 임시주주총회에서 1인 주주인 소외 국에 의하여 적법하게 이사로 선임되고 위 소외 1은 동 이사들에 의하여 대표이사로 선임되어 같은 내용의 등기를 하고 등기부상으로는 그 이후 변동없이 대표이사의 직을 가지고 그대로 내려오다가 1965.12.22. 임시주주총회에서 위 소외 1 외 6인이 다시 이사로 선임되고 위 소외 1은 대표이사로 선임되여 1965.6.23 그 취지의 등기를 경료하였고, 이어 피고는 소외 1이 원고 회사의 적법한 대표이사인 것으로 믿고 그 대표이사 소외 1과 간에 1966.1.17. 원판결 첨부 목록 제2기재 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 이에 기하여 근저당권 설정등기를 경료한 것이라고 하였는바, 원판결이 채택하고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 사실인정을 그대로 인정할 수 있다 할 것이므로 사실관계가 이러하다면 위 1965.12.22.자 위 소외 1 등 6인을 이사로 선임한다는 내용의 원고 회사의 임시주주총회가 존재하지 아니한다는 이른바 부존재확인청구에 관한 판결이 확정되었다 할지라도 위 소외 1이 원고 회사의 대표이사인 것으로 믿고 위와 같은 계약을 체결한 피고에 대한 관계에 있어서는 원고 회사는 소외 1이 원고 회사의 적법한 대표이사가 아니라는 이유를 내세워서 동 소외인이 원고 회사를 대표하여 피고와 체결한 위에서 본 1966.1.17.자 근저당권 설정계약의 효력을 부인할 수 없다고 본 원판결판단은 정당하고 원판결이 주주총회결의 부존재확인청구에 관한 판결의 효력에 상법 제380조, 190조를 준용하였음은 법리를 오해한 잘못 있기는 하나 위에서 본 바와 같은 대표이사의 등기를 한 원고 회사로서는 선의의 제3자인 피고에게 대항하지 못한다는 취지에서 피고의 위 근저당권설정 등기의 효력은 인정한 원판결의 결론에는 영향을 미치지 않는다 할 것이고 그 밖의 소론 논지도 이유없음에 돌아간다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 원판결이 채택한 1심증인 소외 2, 소외 3의 증언을 기록에 대조하여 종합하여 보면 피고는 위 소외 1을 원고 회사의 적법한 대표이사인 것으로 믿고 있었다는 원판시 인정 사실을 인정할 수 있다할 것이므로 증거없이 피고를 선의의 제3자로 오단한 위법있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제5점을 판단한다.
 원판결이 인정한바 원고 회사의 1인 주주인 소외 국(재무부장관)이 1957.4.20. 원고 회사의 임시주주총회에서 위 소외 1 외 6인을 이사로 새로히 선임하고 동 소외 1을 대표이사로 선임되게 한 사실을 인정함에 있어서 채택하고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴볼지라도 이것이 소론이 지적하는 바와 같이 귀속재산처리법 제30조에 의한 공동관리인으로 선임되었다고 볼 수 있는 자료있음을 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실에 관한 것이므로 이를 전제로 당심에 이르러 원판결에 법해석을 그릇한 위법있다고 상고에 이른 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용을 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

주식회사의 대표이사로 선임되어 등기된 자를 제3자가 회사의 적법한 대표이사로 믿고 거래를 한후에 이사들을 선임한 주주총회의 결의 부존재확인판결이 확정된 경우에 회사는 선의의 제3자에게 거래의 효력을 부인할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이동균
【피고, 상고인】 선산군 소송대리인 변호사 박대형
【원 판 결】 대구지방법원 1973.2.13. 선고 72나133 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 살핀다.
 원판결은 이건 부동산은 원래 피고소유로서 ○○간이학교장 사택 부지의 일부였다는 사실은 인정하면서도 원고가 1950.3.15에 이건 부동산을 매수한 즉시 인도받아 1970.3.15까지 점유하였으므로 이건 부동산에 대한 20년간의 취득시효가 완성되어 소유권을 취득한 것이라 설시하였으나, 그러나 국유 또는 공공단체의 소유재산으로서 그 행정목적을 위하여 공용되어 있는 부동산은 그 공용이 폐지되지 않은 한 그것이 사인의 점유로 인한 소유권 취득의 대상이 될 수 없는 법리임에도 불구하고(참고 당원 1968.8.30 선고 68다1198 판결) 원판결은 위 법리에 따른 취득시효완성의 요건을 고찰하지 아니하고 만연히 원고의 점유로 인한 취득시효의 완성을 인정하였음은 필경 국공유재산에 대한 취득시효의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 아니할 수 없다.
 따라서 이점에 대한 상고논지는 이유있으므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원판결을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규
주세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 황인철
【피고, 상고인】 천안세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1973.6.26. 선고 73구29 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대한 판단,
주세법 제19조 제2항의 규정에 의하면, 주세의 과세표준은 제조장으로부터 출고하는 경우에는 그때의 가격으로 한다 라고 되어있고 동법 시행령 제26조 제1항의 규정에 의하면 주류의 가격은 다음 각호의 규정에 의하여 이를 산정한다고 하고 동 제1호에 제조장으로부터 출고하는 주류의 가격은 모든 주류 제조자가 통상의 도매수량과 거래방식에 의하여 판매하는 가격에 상당하는 금액(통상가격)으로 한다 라고 되어있어 동조 제3호에 열거한 특수거래가격이 아닌한 주류의 과세표준은 동법 시행령 제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 통상가격에 의하여 할 것이고, 주세법 제24조 제1항에 의하면 주류제조자는 매월 제조장으로부터 출고한 주류의 종류, 알콜분의 수량과 가격을 기재한 신고서를 익월 10일 이내에 정부에 제출하여야 한다고 규정되어 있고 동조 제3항에 의하면 신고서의 제출이 없는데 또는 신고가 부당하다고 인정하는 때에는 정부는 그 출고수량과 가격을 결정한다라고 규정되어 있는 바, 원심판결이유에 의하면 원심은 원고는 과실주의 제조자로서 주세법 제24조 제1항의 규정에 의한 출고상황 신고를 한 사실은 피고가 자인하고 있는 바, 정부가 주류출고 예시가격을 결정시달하는 조처는 어디까지나 주세법 제38조가 규정한 주세보전상의 필요에 의한 명령조치에 불과하고 주세법 제19조가 규정한 과세표준규정이나 동법 제24조의 신고 및 결정규정에 우선하여 적용되어야 한다고는 볼 수 없으므로 위 명령조치에 의한 주류출고 예시가격을 주세법 제24조 제1항에 규정된 신고하여야 할 가격이라고는 할 수 없고 따라서 원고가 신고한 출고가격이 주세법 제19조 제2항에 규정된 제조장에서의 출고한때의 가격인지의 여부만을 따져서 그 신고가 정당한가 부당한가를 결정하여야 할 것인데 피고가 제출한 모든 증거를 종합하여도 원고의 출고 가격신고가 부당한 것이었다고 인정할 수 없으므로 원고가 신고한 출고가격이 정부가 고시한 예시가격에 미달하다는 이유만으로써 그 신고를 부당하다고 인정하여 위 예시가격을 과세표준으로 결정하여 본건 주세의 부과처분을 한 것은 위법임을 면치못한다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있다고 판시하고 있는 바, 일건 기록과 위에 적시한 법조 등에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 소론과 같이 주세법령을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없는 바이므로 이와 반대의 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

정부가 주류출고예시가격을 결정 시달하는 조처는 주세법 38조가 규정한 주세보전상의 필요에 의한 명령조치에 불과하고 주세법 19조나 24조에 우선하여 적용될 수 없으므로 주류출고예시가격을 주세법 제24조 1항에 규정된 신고하여야 할 가격이라고 할 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김상훈
【원심판결】 서울고등법원 1973.1.10. 선고 72나1831 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여, 
 기록을 살펴보니 소론 전소와 이 사건 소는 (가) 건물철거를 구하는 대상부분이 각기 다르며, (나) 토지인도를 구하는데 있어서는 위 양소사이에 중복되는 부분이 있기는 하나, 전소에서는 원고가 공유자의 한 사람으로서 그 공유지분권에 따른 사용수익권을 원인으로, 이건소에서는 원고의 단독소유권에 터잡아 방해배제청구권을 원인으로 각기 청구하고 있음이 뚜렷하므로 이 사건 소가 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없는바, 이런 취지에서 피고의 본안전항변을 배척한 원심판결의 조치는 정당하며 반대의 견해에서 나온 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
공유대지위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다고 봄이 상당하므로(대법원 1967.11.14 선고, 67다1105 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 (주소 1 생략) 대지 28평과 (주소 2 생략) 대지 28평은 본시 일필의 토지로서 원, 피고의 공유였으며 그 지상에 피고 소유인 이 사건 건물이 서있었는데 원, 피고는 공유토지를 분할하여 1971.10.26.자로 (주소 1 생략) 대지는 피고의, (주소 2 생략) 대지는 원고의 각 단독소유로 등기절차를 마쳤으며 그 결과 피고소유 건물이 원고소유의 (주소 2 생략) 대지상에 일부 위치하게 되었다면 피고의 위 건물부분을 철거한다는등 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 건물을 위하여 그 부지 및 그 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위내의 인접토지에 관습에 의한 지상권을 취득한다고 할 것인바, 반대의 견해로 지상권이 발생할 수 없다하여 피고의 동 항변을 배척한 원심판결은 관습상의 지상권에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이 점을 논난하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

공유지상에 공유자의 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 경우 위 공유지의 분할로 그 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 될 때에는 다른 특별사정이 없는 한 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다.
이사직무집행정지등가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【신청인(피이의신청인), 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 장갑윤
【피신청인(이의신청인), 피상고인】 피신청인 1 외 5명
【원 판 결】 대구고등법원 1972.12.28. 선고 71나554 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 신청인 대리인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 이건 가처분신청사건의 본안소송인 원심 71나549 사건 기록에 의하면 신청인은 피고 회사를 상대로 본건 각 임시주주총회의 부존재확인소송을 제기하였을 뿐이고 또 신청인은 그중 1968.8.1.자 임시주주총회의 부존재확인청구소송을 제기하였다가 이를 취하하였을뿐 달리 위 임시주주총회 및 이사회결의의 부존재확인이나 주주권 부존재확인의 소송을 제기한바 없음이 뚜렷하며 제소명령에도 불구하고 각 이사회결의 부존재 확인 및 주주권 부존재확인의 소를 제기하고 있지 아니하다는 이유로 신청인의 본건 가처분명령신청은 모두 이유없다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 본건은 가처분결정에 대한 피신청인 이의의 방법에 의한 불복으로 인하여 본건 보전처분의 당부를 논하게 된 것으로서 본안 소송의 제기가 아직 없다던가 또는 본안소송을 제기하였다가 취하하였다는 그 사실 자체만으로는 피보전권리의 존재나 보전의 필요가 없는 것이라 단정될 수 없을 뿐만 아니라 본건 본안소송이라는 위 71나549 사건기록이 검증 또는 기타 방법에 의하여 그 내용을 알 수 있는 자료가 본건 기록에 전연 나타나 있지 아니함에도 불구하고, 위와같이 판단한 원판결에는 채무자 이의에 의한 보전처분의 당부에 관한 법리오해가 아니면 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

가처분결정에 대하여 채무자의 이의로 그 보전처분의 당부를 논하는 경우 본안소송의 제기가 없다던가 제기한 본안 소송을 취하하였다는 사실만으로는 피보전권리의 존재나 보존의 필요가 없는 것이라 단정할 수 없다.
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최봉수
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 광주지방법원 1973.11.8. 선고 72나95 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
국세징수법 제49조, 제92조 제1항, 국세징수사무규정 (재무부훈령 제45호) 제155조의 각 규정을 종합하면 국세체납처분에 의하여 환가한 돈에서 관계국세 등을 우선변제 충당하고, 나머지가 있을 때에는 이 돈은 체납자에게 반환할 것이요, 설사 그 체납처분이 된 재산위에 이미 가압류채권자가 있다손치더라도 체납처분 담당공무원이 그 돈을 가압류채권자를 위하여 법원에 공탁할 성질의 것은 아니라 할 것이다. 왜냐하면 민사소송법 제589조 제3항의 규정은 평등주의원칙에 입각한 강제집행과 가압류가 경합하는 경우에 한하여 적용되고, 우선주의원칙에 의하여 규율되는 체납처분에는 명문의 근거없이 민사소송법 제589조 제3항의 규정이 적용된다고는 볼 수 없기 때문이다.
 따라서 재무부훈령 제45호 제155조의 규정이 민사소송법 제589조 제3항에 저촉되어 그 효력이 없다는 논지는 채용할 수 없다. 원심판결에는 논지가 공격하는 바와 같이 국세징수법 제49조, 동 제92조 제1항의 규정을 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

체납처분 담당공무원은 국세체납처분에 의하여 환가한 돈을 관계국세 등에 우선 변제충당하고, 잔여액이 있으면 체납자에게 반환할 것이요, 우선주의원칙에 의하여 규율되는 체납처분에 민사소송법 제589조 3항을 적용할 수는 없으므로 잔여액을 가압류 채권자를 위하여 공탁할 것이 아니다.
갑근세추가징수처분무효확인청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원 고】 대한중석공업주식회사
【피 고】 중부세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은, 피고가 원고에게 1970.11.30.자로 부과한 세금 3,229,586원중 갑종근로소득세 2,575,254원과 1972.12.31.자로 부과한 세금 8,980,925원중 갑종근로소득세 7,939,814원의 부과처분은 각 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증, 을 1,2호증의 각 기재내용에 의하면, 원고회사는 1970.5.23. 임원으로 근무하다가 퇴직한 소외 1외 1명에게 퇴직금 4,244,167원과 퇴직공로금 8,488,334원을 지급하였고, 1971.3.2.에는 퇴직한 임원 소외 2 등 6명에게 퇴직금 6,476,800원과 퇴직공로금 25,421,866원을 지급한 다음, 위의 각 퇴직공로금도 퇴직금 자체로 보아서 퇴직금에 관한 과세소득계산 방법을 적용하여 1970년분 갑종근로소득세 2,888,735원을, 1971년분 갑종근로소득세 7,185,376원을 피고에게 각 신고 납부하였는데, 피고는 퇴직금에 대해서는 원고의 계산방법과 같이 과세소득을 계산한 것은 정당하지만, 퇴직공로금에 대해서는 이것을 퇴직금으로 볼 것이 아니라 소득세법시행령 42조 1항 3호에 해당되는 공로금인만치 소득세법 17조 4호 갑종중 "일반급여"에 포함되는 것으로 하여 일반급여에 관한 과세소득금액계산방법을 적용하였어야 한다는 이유로 1970년 퇴직공로금에 대해서는 1970.11.30.자로 2,575,254원을, 1971년분 퇴직공로금에 대해서는 1972.12.31.자로 7,939,814원의 갑종근로소득세를 원천징수의무자인 원고에게 추가로 부과한 사실을 인정할 수 있다. 
 이에 대하여 원고는 퇴직공로금도 퇴직금과 동일하게 재직시가 아닌 퇴직시에만 지급되는 것이며, 그 금액도 퇴직금을 기준으로 하여 결정되는 것이고, 또 재직시에 특별한 공로가 있는 여부를 따지지 않고 일률적으로 지급되는 것임에도 불구하고, 이를 "일반급여"에 포함되는 공로금으로 해석하는 것은 명백하고 중대한 하자가 있는 처분이니 당연무효라고 주장한다.
 살피건대 소득세법 4조 4호 갑종에서는 갑종근로소득세의 과세소득의 범위를 근로의 제공으로 인하여 받은 봉금·급료·보수·세비·임금·수당·상여연금 또는 퇴직금과 이에 유사한 급여로 규정하였고, 동법 17조 1항 4호 갑종에서는 갑종근로소득세의 과세소득의 계산과 기초공제방법을 규정함에 있어서 위의 근로의 대가를 (가) 일반급여와 (나) 연금 및 (다) 퇴직급여로 3분하였으므로, 동법 4조의 급여중 연금과 퇴직급여를 제외한 나머지는 모두 일반급여로 보도록 하였다. 
 한편 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 기재내용에다 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고회사는 임원퇴직금지급규정을 제정하여 임원이 퇴직하였을 때에는 퇴직금을 지급한다(2조)고 하였고, 퇴직하는 임원으로서 재직중 회사에 특별한 공로가 있는 임원에 대하여는 제2조의 규정에 의한 퇴직금이외에 특별공로금을 지급할 수 있다(4조)고 규정하여, 이에 따라 위에 나온 바와 같이 원고 회사는 퇴직한 임원들에게 퇴직금도 지급하고 그 외에 퇴직공로금을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 달리 아무런 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 원고회사가 지급한 퇴직공로금이라는 것은 퇴직금규정 4조에 의한 특별공로금임을 알 수 있으며, 그것은 임원이 퇴직할 때에만 지급된다는 점을 제외하면, 첫째 퇴직금과는 별도로 퇴직금이외에 따로 지급되는 성질의 것이며, 둘째 퇴직금은 퇴직할 때에 반드시 지급되어야 하는 것인 반면에 퇴직공로금은 지급할 수도 있고, 지급하지 않을 수도 있는 것이고(퇴직금은 일반적으로 근로의 직법적인 대가로서의 임금의 성질이 있다고 해석되어 반드시 지급되어야 하는 것인데, 이 사건의 퇴직공로금은 반드시 지급되는 것이 아니므로 퇴직금적 성질이나 보통의 임금의 성질보다는 오히려 상여금으로서의 성질이 강하게 들어나고 있다). 세째 위 퇴직금지급규정에서도 그 명칭을 특별공로금이라 하고 있으니, 결국 퇴직금적 성격보다 퇴직금적 성격이 아닌 점이 많으므로 이를 위의 (다) 퇴직급여에 포함되는 것이라고 하기 보다는 (가) 일반급여에 포함되는 것이라고 보는 것이 타당하다 할 것이다.
 따라서 원고회사가 지급한 퇴직공로금을 퇴직급여로 보지 아니하고 일반급여로 보아서 과세소득금액을 계산(전자의 경우에는 후자보다도 공제액수가 크기 때문에 산출세액은 보다 적게 된다)한 피고의 이사건 부과처분은 적법하다 아니할 수 없고, 원고의 주장은 이유없다.
 그렇다면, 원고의 이소 청구는 부당하여 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종진(재판장) 김성일 유성균

회사의 임원에게 회사를 퇴직할 때에 특별공로금으로서 지급되는 퇴직공로금은 첫째, 퇴직금과는 별도로 지급되는 것이고 둘째, 퇴직금과 달리 지급할 수도 있고 지급하지 아니할 수도 있는 것이며 셋째, 회사의 퇴직금지급규정에서도 그 명칭을 특별공로금이라고 하고 있으니 이는 일종의 상여금으로서의 성질을 갖고 있는 것으로서 소득세법 17조 1항 4호 (다)에 규정된 퇴직금에는 해당되지 않고 동 (가)에 규정된 일반급여에 포함되는 것이라고 해석함이 타당하다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김익보
【피고, 상고인】 주식회사 서울은행 소송대리인 변호사 김창욱
【원 판 결】 서울민사지방법원 1973.6.21. 선고 73나93 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 을제1, 2호증의 기재에 의하면 피고가 70.4.30. 위 소외인에게 금 5,000,000원을 반환시기를 70.6.28로 정하여 대부하였던 사실은 이를 인정할 수 있으나 70.6.29에 위 소외인 예금채권이 피고의 위 대부금채권과 상계되어 소멸되었다고 볼 자료는 없으며 을제2호증의 제9조에 (1)기한의 도래 또는 전2조에 의하여 귀행에 채무를 이행하여야 하는 경우에는 그 채무와 본인의 제 예치금 기타의 제 채권과를 그 기한도래 여부에 불구하고 상계하여도 이의 없겠음. (2)전항의 상계할 수 있는 경우에는 귀행은 사전의 통지와 소정의 절차를 생략하고 본인에 가름하여 제 예치금의 환급을 받아서 채무의 변제에 충당할 수 있음 이라고 되어 있는 것을 보면 위 소외인이 피고에 대하여 반대채권을 취득하고 그것이 피고의 대부금 채권과 상계할 수 있는 경우에는 두 개의 채권이 당연히 상계되는 것이 아니라고 판단하여 피고는 원고에게 본건 전부금을 지급할 의무있음을 인정하였다.
그러나 위 을제2호증의 기재에 의하면 피고의 소외인에게 대한 대부금채권과 위 소외인의 피고에게 대한 반대채권이 상계적상에 이를 때에는 상계의사표시를 할 것 없이 당연 상계의 효과를 발생케 하는 당사자의 의사이였다고 해석함이 상당한 것임에도 불구하고 이와 달리 판단한 원판결에는 채증법칙의 위배있다 할 것으로서 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되어(본원 1973.11.13 선고 73다518 판결 참조)원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

을제2호증 제9조에 "기한의 도래 또는 전2조에 의하여 귀행에 채무를 이행하여야 하는 경우에는 그 채무와 본인의 제 예치금 기타의 제 채권과를 그 기한도래 여부에 불구하고 상계하여도 이의 없겠음. 
 전항의 상계할 수 있는 경우에는 귀행은 사전의 통지와 소정의 절차를 생략하고 본인에 가름하여 제 예치금의 환급을 받아서 채무의 변제에 충당할 수 있음" 이라는 약정은 은행의 대부금채권과 은행에 대한 반대채권이 상계적상에 이를 때에는 상계의사표시를 할 것 없이 당연 상계의 효과를 발생케 하는 당사자의 의사였다고 보아야 하므로 상계적상 이후에 반대채권에 대한 전부명령은 그 효력이 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 소송대리인 변호사 박윤근
【원 판 결】 서울고등법원 1973.2.8. 선고 72나1995 판결
【주 문】
 피고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】피고 1, 피고 2 소송대리인의 상고이유와 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판결에 적시된 여러가지 증거들을 종합하여 원래 귀속재산이던 본건 각 부동산이 공부상 지목은 임야이지만 실지 현황은 농지였었다는 사실과 국가에서 농지개혁법에 의하여 소외 1에게 이를 분배하여 그 사람이 상환을 완료하였다는 사실을 인정한 다음, 그러므로 경기도 관재국장이 이 부동산을 농지가 아닌 일반 귀속재산으로 취급하여 1958.12.15로 피고 1에게 불하한 처분은 당연무효라고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 검토할 때 원심의 위와 같은 사실인정의 과정으로 거친 증거의 취사는 적법하여 소론과 같은 채증법칙의 위반이 있다고 볼 근거가 없고, 또한 원심이 채택한 증거들에 의하면 원심의 인정사실은 이를 긍인하기에 충분하여 여기에 사실인정의 잘못이 있다고도 할 수 없다.
 또 원심이 위와 같은 본건 토지가 농지개혁법에 의하여 적법하게 분배되었다는 사실을 판시한 이상 소론과 같은 농지일람표의 종람기간, 이의신청의 유무 또는 분배확정일자등 사실을 구체적으로 판시하지 아니하였다 하여 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 피고 소송수행자의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 농지분배를 받은 사람이 사망하므로서 그 농지를 유산상속하는 경우에는 농지개혁법의 법의에 비추어 민법상의 재산상속인이라 하더라도 농가가 아니고 또 그 농지의 경작에 의하여 생계를 유지하지 않는 사람이 농지수배권을 상속할 수는 없는 것이고, 따라서 피상속인의 집에 있는 가주 또는 동거가족의 주업인 농경으로서 생계를 영위하는 그 집의 구성원인 재산상속인에게 그 농지에 대한 수배권이 상속되는 것으로 해석함이 상당하다는 대법원의 이 사건에 대한 환송판결취지에 따라 심리한 끝에 이 사건 토지를 분배받은 위 소외 1이 1963.3.5 사망하여 그 사람의 처인 소외 2 등 원판시 8인이 민법상 위 소외 1의 공동상속인이지만 그중 소외 3, 소외 2 및 소외 4 등 3인만이 위 취지에 따른 본건 토지의 상속인이라고 판시하고 있다.
 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 위 이론과는 다른 견해아래 원판결에 법리오해가 있다는 것으로서 채용될 수 없다 할 것이다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유없다 하여 피고들의 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

농지를 분배받은 사람이 사망한 경우 그 농지에 대한 수배권을 상속할 수 있는 사람은 피상속인의 집에 있는 가주 또는 동거가족의 주업인 농경으로서 생계를 영위하는 그 집의 구성원인 재산상속인에 한하는 것으로, 민법상의 재산상속인이라 하더라도 농가가 아니고 또 그 농지의 경작에 의하여 생계를 유지하지 않는 사람은 농지수배권을 상속할 수 없다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.02.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울특별시
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합5796 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 원고에게 서울 동대문구 (지번 생략) 389평에 관한 피고 1은 5분지3 지분, 피고 2, 피고 3등은 각 5분지1지분에 대하여 1966.1.15. 시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 1, 2심 모두를 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지 기재 부동산(앞으로는 이사건 부동산이라함)은 원래 피고들의 증조부인 망 소외 1의 소유였는데 원고산하 ○○국민학교가 그 설립될 때인 1946.1.15.부터 학교부지로 점유사용하여 지금에 이르고 있는 사실과 소외 1이 1953.2.27. 사망하자 피고들의 부인 망 소외 2가 호주상속과 동시에 재산상속을 하고, 다시 소외 2가 1963.11.25.사망하므로서 피고등이 공동상속을 하여 현재 이 사건 부동산이 피고등의 공동소유(그 지분 피고 임속호 3/5, 피고 3, 피고 2 각 1/5)로 등기되어 있는 사실은 서로 다툼이 없다. 
 그런데 원고는 이사건 부동산의 소유자였던 소외 1이 일정시대 이사건 부동산을 일본인인 소외 성명미상자에게 매도하여 일본 군용지로 사용하여 오더니 원고산하 ○○국민학교가 1946.1.15.신설되면서 그 부지로 사용하여 이래 소유의 의사로 평온 공연하게 20년을 점유하여 옴으로서 1966.1.15.에는 그 시효기간이 지나 이사건 부동산의 소유권을 취득하였다는 것이다. 
 그러나 원심증인 소외 3과 당심증인 소외 4의 각 증언만으로는 원고가 이사건 부동산을 소유의 의사로 점유하여 왔다는 점을 인정하기에 미흡하고 달리 이를 뒷받침할 증거가 없을뿐더러 도리어 원심증인 소외 5와 당심증인 소외 6의 각 증언을 모두어 보면 소외 1이 1943년경 공민학교 교육과정인 ○○학원이 설립되자 그 학원에 이사건 부동산을 그 부지로 사용하도록 임대하였던 바, 1946.1.15.경 그 자리에 위 ○○국민학교가 설립되고, 위 학원이 폐지되면서 그 학원의 교사부지일체를 인수함에 있어 이사건 부동산도 그 때에 함꼐 인수하여 이래 점유사용하여오면서 이에 대하여 소외 1의 사전 승낙을 받거나 달리 그와 특별한 약정도 맺은 일이 없이 계속하여 사용하자 소외 1은 1948.12.경부터 1950.12.경에 이르기까지 2,3차 위 국민학교에 와서 이사건 부동산에 대한 임대료를 청구한 사실을 인정할 수 있는 바이니 이에 비추어 볼 때 원고는 이사건 부동산을 소유의 의사로 점유하여 온 것이라고 볼 수 없어 시효취득의 요건을 갖추지 못하였다 할 것이므로 다른점에 관하여 더 판단할 나위도 없이 원고의 주장은 이유없다 할 것이다. 
 그렇다면 이사건 부동산에 대한 시효취득을 전제로 그 소유권이전등기를 구하는 이 사건 청구는 부당하여 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 김학만 주재우

소유자가 공민학교 교육과정인 학원에 부동산을 그 부지로 사용하도록 임대하였던 바 그 뒤 그 자리에 국민학교가 설립되고 위 학원이 폐지되면서 그 학원의 교사부지 일체를 인수함에 있어 위 부동산도 그 때에 함께 인수하여 이래 점유사용하여 오면서 이에 대하여 위 소유자의 사전 승낙을 받거나 달리 그와 특별한 약정도 맺은 일이 없이 계속하여 사용하자 위 소유자는 2,3차 위 국민학교에 와서 위 부동산에 대한 임대료를 청구하였다면 이는 위 부동산을 소유의 의사로 점유하여 온 것이라고 볼 수 없어 시효취득의 요건을 갖추지 못하였다.
판결경정신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.31 / 시행일:

【재항고인】 신효리공동목장조합 소송대리인 변호사 김태윤 상대방 남제주군
【원 결 정】 광주고등법원 1973.11.22. 자 73라9 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고인대리인의 재항고 이유에 대하여,
 원결정은 원심판결의 오류에 관하여 제1심인 제주지방법원에 경정신청을 한 것을 그 법원이 부적법하다는 이유로 각하한 1심결정은 정당하다고 하여 항고를 기각하였다.
 그러나 원심판결의 경정결정을 할 수 있는 법원은 제1심인 제주지방법원이 아니므로 제1심에 대한 본건 경정신청을 각하한 것이 정당하다하여도 그 각하에 대한 항고로 본건 경정신청사건이 원심에 계속된 이상 원심은 그 경정신청의 대상이 되고 있는 판결을 한 법원이므로 모름지기 경정사유가 있는지의 유무를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 그러하지 아니한채 항고를 기각한 원결정에는 법리오해의 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 재항고 논지는 이유있음에 귀착되고 원결정은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제413조제2항, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

제1심이 판결경정결정을 할 수 있는 법원은 제1심법원이 아니라는 이유로 경정신청을 각하하고 그 각하에 대한 항고로 경정신청사건이 판결법원인 원심에 계속된 이상 원심은 경정사유가 있는지의 유무를 심리판단하여야 하고 항고를 기각하여서는 안된다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1974.01.29 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 한국화장품공업주식회사 대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 태평양화학공업주식회사 대리인 변리사 김서일
【원 심 결】 특허국 항고심판부 1973.9.1. 자 1972.항고심판 제238호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
피심판청구인의 상표(등록번호 생략) (국문자로 "아모레 미용소"라고 횡서된 것)와 심판청구인의 〈가〉호 표장 (국문자로 "주단학"이라 횡서하고 그 밑에 "미용소"라 횡서된 것)의 양자 사이에 공통으로 사용되고 있는 "미용소"라는 말은 화장품에 있어서 그 상품의 효능이나 품질설명의 표시어로서 인식될 뿐이요, 이것과 다른 관념이 생길 수 없고, 따라서 이 말을 그 지정상품에 사용하는 경우라도 거래자나 수요자들 사이에 그 상품이 어떠한 특정업자에 의하여 제조판매되는 상품으로 인정할 수 없다할 것이다. 이러한 관계로 위의 양자의 표장을 비교하면, "미용소"라는 문자는 각기 표장의 요부라 볼 수 없고, 양표장에서 각기 요부라고 인정되는 부분은 하나는 "아모레"고, 다른 하나는 "주단학"이라고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 이 양자의 표장을 전체적으로 관찰할 때 그 외관, 칭호 및 관념의 3가지 점에서 각기 상이한 것이라고 말할 수 있다.
 그리고 양자의 표장의 공용부분인 "미용소"라는 문자는 그 지정상품과의 관계에 있어서 일반사회에서 그 상품의 효능 내지 품질설명의 표시어에 불과하고 흔히 관용되는 용어에 지나지 아니하며 자타상품을 식별하는 기능을 가지지 못하므로(바꾸어 말하면 상품을 식별함에 있어서 특별 현저성이 없는 부분이다), 피심판청구인이 가사 이 "미용소"의 부분에 대하여 권리불요구를 하지 아니하였다 하더라도 원심심결의 결론에 영향이 없다할 것이다. 원심심결이 대체로 당원과 마찬가지의 취지로 판단한 것은 정당하고 여기에는 상표법을 그릇 해석한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그렇다고 원심심결의 취지가 피심판청구인의 등록상표중 "미용소"의 부분에 상표로서의 권리가 없다는 취지는 아니다. 다만 이 부분에 "아모레"를 결합시켜서 전체적으로 볼 때, "미용소"의 앞에 "주단학"을 결합시킨〈가〉호 표장과 대비하면 양자가 유사하다고 볼 수 없다는 취지인 것이다.
 논지가 지적하는 대법원 판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다. 또 원심심결이 소론심결(1972년 심판 제43호 심결과 1971년 심판 제324호 심결)에 관하여 판단하지 아니하였다 하여도 이것 또한 원심심결에 영향이 없다. 그 밖에 원심심결에는 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위배의 위법사유도 없다. 피심판청구인에게 배타적인 전용권이 있는 것은 그 등록상표 전체인 "아모레미용소"이지 그 중의 일부인 "미용소"의 부분이라고는 말할 수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

상표에 있어서 「아모레미용소」와 「주단학미용소」의 양자의 표장의 공용부분인 "미용소"라는 문자는 지정상품과의 관계에 있어서 그 상품의 효능 내지 품질설명의 표시어로서 관용어에 불과하며 자타상품을 식별함에 있어서 특별현저성이 없으므로 표장의 요부라 볼 수 없고 표장의 요부는 "아모레" 또는 "주단학"으로서 양자의 표장은 전체적으로 관찰할 때 외관, 칭호, 및 관념의 3가지 점에서 각기 상이한 것이다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 충청남도 외 1명 소송대리인 변호사 박병균
【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.14. 선고 73나1102 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단
원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 갑제1, 2, 3호증(각 등기부등본)의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하여 본건 부동산이 1945.8.9. 현재 일본인 소외 1 명의로 소유권이전등기가 되었던 것을 1948.8.26. 중앙관재처의 결정에 따라 피고들 주장과 같이 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되고 그에 따라 본건 부동산에 대한 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고 그렇다면 위 관재처 결정에 따라 본건 부동산에 대하여 이루어진 소외 2 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이고 이에 터 잡아 이루어진 피고들 명의의 소유권이전등기 또한 유효한 등기라고 하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 본건 부동산이 1945.8.9 현재 일본인 소외 1의 소유였던 것을 소외 2가 그 이전인 1945.6.30 매수하여 그 판시와 같이 1948.8.26 중앙관재처의 귀속해제결정을 받아 그 명의로 소유권이전등기한 것이라면 피고들로서는 위 소외 2가 위 일시에 위 일본인 소외 1로부터 매수한 사실을 입증하여야 하고 그 입증으로서 매수한 사실이 인정될 경우에 위 등기가 실체적 권리관계에 부합되는 것이라 할 것인바, 원심이 들고 있는 갑호 각증(등기부등본)의 기재에 의하여 이점에 대하여 관재처 결정에 의하여 소외 2에게 소유권이전되었을 뿐이므로 그 결정을 가지고 소외 2가 그 주장일시에 일본인으로부터 매수한 것이라고는 볼 수 없을 것이고, 그 외 그를 인정할 하등의 증거가 없음에도 불구하고 앞에서 본 바와 같이 판시하였음은 실체적 권리관계에 대한 증거없이 사실을 인정한 채증법칙위반이 아니면 그에 대한 심리미진의 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

1945.8.9 현재 일본인 "갑"의 소유 부동산을 "을"이 그 이전인 1945.6.30 매수하였다 하여 1948.8.26 중앙관재처의 귀속해제결정을 받아 소유권이전등기를 하였다 하더라도 위 일시에 "을"이 "갑"으로부터 매수한 사실이 입증되어야 위 등기가 실체적 권리관계에 부합된다.
절도,현주건조물방화및동미수피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.01.29 / 시행일:

【피 고 인】 김순희
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(73고합485 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처한다.
 원심판결선고정의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입한다.
 압수된 구두주걱 5개(증 제44호)는 서울 종로구 돈의동 152의 2 이성태에게 환부한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인이 1973.7.1. 05:30경 밍크담요에 불을 붙여 피해자집 방실에 연소시키려 하였으나 피해자 가족에게 발각되어 진화활동으로 밍크담요만 소각시키는 정도에서 소기의 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 후 일단 가족들이 아침 산책을 나가거나 다른 방실에서 잠을 자는 것을 보고 다시 그날 08:10경 종이뭉치에 불을 붙여 천정에 인화시켜서 미수에 이른 사실에 대하여 현주건조물방화미수죄와 동 기수죄로 공소한 본건에 관하여 원심은 위 방화미수의 점은 방화기수죄에 흡수되어 포괄하여 일죄를 구성함에 불과하다고 그 부분 무죄의 판결을 하고 있는 바 이는 포괄일죄와 경합범의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미치는 위법이라는 것이고 둘째, 피고인에 대한 원심선고형의 양정이 과경하여 부당하다는 것이고, 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 그 인정하는 범죄사실에 의하더라도 현주건조물방화미수로 의율해야 할 것인데 이를 기수로 처단한 것은 미수범의 법리를 오해한 위법이 있고 둘째, 피고인에 대한 원심선고형의 양정이 과중하니 이를 파기하여 관대한 처벌을 바란다는 것이다.
 그러므로 검사와 피고인의 항소이유 각 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거에 의하여 인정되는 사실은 피고인이 1973.7.1. 00:10경 피해자집 건너방에서 의류등 싯가 277,450원 상당을 절취한 후 그 범증을 인멸하기 위하여 가족이 모두 잠들고 있던 그날 05:30경 위 방안에 깔려있던 밍크담요에 불을 붙여 그 방실에 연소시키려 하였으나 가족들이 잠이 깨어 모두 진화하여 밍크담요만 소각하는 정도에서 방화의 목적을 달하지 못하였고 그후 다른 가족들은 아침 산책으로 출타하거나 모자란 잠을 더 자기 위하여 다시 잠자리에 든것을 기회로 종이뭉치에 불을 붙여 위 방 캐비넷 뒤쪽에 집어넣어 그 불이 천정에 인화되어 그방 천정 반평가량을 소훼케한 것이라는 것인 바 사실이 그러하다면 비록 앞의 미수의 점과 뒤의 기수의 점은 동일범의로 근접한 시간안에 이루어졌다고 하더라도 앞의 미수의 점이 다른 사람의 진화작업으로 소기의 목적을 이루지 못한 후 수시간 후 새로히 방화한 것이므로 이는 별개의 행위로 보는 것이 상당하다고 할것인데 위 2개의 사실을 포괄하여 일죄로 처단한 원심판결은 포괄일죄와 경합범의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 검사의 항소는 그 이유있다 할 것이고, 방화가 기수로 되는 것은 불을 질러 소훼에 이르면 족하다고 할 것이고, 그 목적물의 효용가치가 전부 상실되기에 이를 필요는 없다고 할 것이므로 원심의 방화기수죄로 인정한 조치를 논난하는 피고인의 변호인의 논지는 그 이유없다고 할 것이다.
 이에 양형부당의 각 주장에 관하여 판단할 필요없이형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실)
 피고인은 서울 종로구 돈의동 125의 2 이성태집에서 식모로 종사하는 사람인 바,
 1. 1973.7.1. 00:10경 위 이성태집 건너방에서 철제 캐비넷을 열고 동인 소유의 의류, 시계등 싯가 277,450원 상당(증 제1 내지 44호)과 현금 6,000원을 꺼내어 절취하고,
 2. 그날 05:30경 위 방실에서 위 범행을 은폐하기 위하여 사람이 현주하는 위 방실등을 소훼하고저 그 방실에 있던 밍크담요에 불을 붙여 그 방실에 연소시키려 하였으나 미처 그 방실 다른 부분에 인화되기 전에 가족들이 이를 발견하고 진화하므로서 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그치고,
 3. 그날 08:10경 위 진화작업이 끝나고 화인이 밝혀지지 아니한채 다른가족들은 아침 산책에 나가거나 모자라는 잠을 청하여 다른 방실등에서 잠자리에 드는 것을 기회로 다시 그 방실에 들어가서 종이뭉치에 불을 붙여 위 캐비넷과 천정사이에 집어넣어 둠으로서 그 불이 그 방실 천정에 인화되어 약 반평가량 수리비 4,000원상당을 요할 정도로 연소시켜 소훼한 것이다. 당원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 판시 소위중 판시 1의 절도의 점은형법 제329조에, 판시 2의 현주건조물방화미수의 점은동법 제174조,제164조에, 판시 3의 현주건조물방화의 점은동법 제164조에 각 해당하는 바 각 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 이상은동법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그 형과 범정이 가장 무서운 판시 3의 현주건조물방화죄에 정한 형에 쫓아 경합범 가중을 하고 피고인은 미성년자로서 초범이고 본건 범행후 잘못을 뉘우치므로동법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것이나 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로동법 제54조에 의하여 피고인을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처하고형법 제 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입하고 압수된 구두주걱 5개(증 제44호)는 판시 절도죄의 장물로서 피해자에 환부함이 상당하므로형사소송법 제333조에 의하여 이를 피해자 이성태에게 환부하고 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌

현주건조물에 한번 방화하였으나 타인의 진화활동으로 말미암아 미수에 그친 다음 곧 계속할 범의를 가지고 수시간 후 동일 객체에 대하여 다시 방화하였을 때에는 별개의 방화행위가 있었다고 보아 별죄를 구성한다고 할 것이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 백병원 소송대리인 변호사 용남진
【피고, 상고인】 서울중구청장 소송대리인 변호사 용태영
【원심판결】 서울고등법원 1973.10.17. 선고 73구210 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 보기 전에 직권으로 기록을 살펴보면 다음과 같이 되어 있다. 즉, 원고는 그 솟장에서 1973.1.19에 서울특별시장이 원고의 재조사청구를 기각하였으므로 1973.2.1 이 기각결정에 대하여 심사청구를 서울특별시장 경유 국무총리에게 제출하였더니 1973.2.24 원고는 국무총리로부터 심의연기통지를 수령하였다. 그뒤 국무총리는 1973.4.3 기각결정을 하여 1973.4.5 원고에게 송달하였으므로 1973.5.4 이 행정소송을 제기하였다는 것이다. 그러나 지방세법 제1조 제2항과 같은법 제58조의 규정에 의하면 도에 관한 규정은 서울특별시에 준용하게 되어 있어서 서울특별시장이 재조사청구에 대하여 한 결정에 대하여는 내무부장관에게 심사의 청구를 하게 되어 있다.
그럼에도 불구하고 원고는 위에서 본 바와같이 심사청구를 내무부장관에게 하지 아니하고 국무총리에게 하고 있으므로 이 사건 행정소송은 전심절차를 어긴 위법인 것이라 할 것이다. (당원 1970.5.26 선고 69누156 판결, 1970.12.29 선고 70누136 판결, 1971.7.29 선고 69누150 판결참조) 이라하여 상고논지를 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

지방세법 제1조2항과 제58조에 의하면 도에 관한 규정은 서울특별시에 준용하게 되어 있으므로 지방세의 부과처분에 관한 서울특별시장의 재조사청구에 대한 결정에 대하여는 내무부장관에게 심사의 청구를 하여야 한다.
변상금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국알미늄공업주식회사 소송대리인 변호사 고재호
【피고, 피상고인】 피고 1 외 8명
【원심판결】 서울고등법원 1972.11.17. 선고 71나1983 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 다음과 같이 설시하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다. 즉 "직업훈련법(1967.1.16 공포시행 법률 제1880호, 그 후 1973.3.13. 공포시행된 법률 제2606호로 개정) 제12조 제3호에 의하여 사업내 직업훈련비는 그 훈련을 행한자가 부담하도록 되어 있으므로 사용자가 근로자에게 기술습득을 위한 훈련을 실시할 때에 그 비용은 사용자가 부담하여야 되고 따라서 훈련을 실시하는 사용자가 그 훈련을 받는자에게 그 훈련비용을 대여하고 그 상환을 구한다는 취지의 약정이 당사자 사이에 성립되었다 하더라도 이는 위 법조에 저촉되어 무효라 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건에 있어서 가사 원고소송대리인의 위 주장이 사실이라고 하더라도 원고 회사는 피고 1, 피고 4, 피고 8 및 소외인들 사이의 위 약정은 원고가 위 피고 1들에게 기술훈련비용을 대여하여 동인들에게 기술습득훈련을 실시하고 동인들은 기술훈련을 마치고 원고 회사의 사원으로 근로기준법 제21조에 저촉되는 1년이상의 기간인 별표(2)항 기재의 각 약정기간 동안 근무할 의무를 부담하고 동인들이 위 약정기간동안 근무하면 위 대여금의 상환채무는 면제되고 그렇지 못할 때에는 원고에게 위 대여금을 상환하여야 한다는 것을 내용으로 하는 근로계약인데 위 약정에서 원고가 부담하여야 할 위 훈련비를 원고가 위 피고 1들에게 대여하고 동인들이 위의 약정기간동안 근무하지 아니할 때에는 그 상환을 구한다고 한 것은 위의 직업훈련법 제12조 제3호에 위배되여 무효라 할 것이고, 따라서 위와같은 내용의 약정에 관계없이 위 훈련비용은 원고가 부담하여야 할 것인데, 위 약정이 위 피고 1들에게 위 약정기간 동안 근무하지 아니할 때에 위 훈련비용을 원고에게 상환하도록 한 것은 동인들의 위 약정불이행에 대한 제재로서 위 훈련비상당의 손해배상채무를 미리 부담시킨 것에 지나지 아니하므로 이는 결국 동인들의 근로계약불이행에 대한 손해배상액을 예정한 것으로 보아야 할 것이고, 그렇다면 위 약정은 근로기준법 제24조에 저촉되는 무효의 약정이라 할 것이다"라고 단정하여 훈련비용의 대여를 받았다는 위 피고들과 그들의 그 상환채무를 연대보증한 그 여의 피고들에 대한 원고 훈련비 변상청구를 인용한 제1심 판결을 취소하였다.
2. 위 원심판결 취지는 사용자가 근로자에게 기술습득을 위하여 실시하는 훈련비는 위 직업훈련법 제12조 3호에 따라 사용주가 부담할 것이므로 사용자가 훈련받는 근로자에게 그 비용을 대여하고 그 상환을 구한다는 취지의 약정은 무효이며 부담의무 없는 훈련비용의 상환방법으로 근로자에게 근로기준법 제21조에 규정된 1년이상의 약정기간동안 근무할 의무를 부담하게 하고 그 약정기간동안 근무를 하지 아니할 때는 훈련비용을 상환토록 함은 근로계약불이행에 대한 손해배상액을 예정한 것으로 근로기준법 제24조에 저촉된다고 풀이되니 훈련비용을 기술훈련을 받는 근로자에게 부담시킴은 위 직업훈련법에 위반된다는 것을 대전제로 삼고 있음을 간취할 수 있다.
그런데 원심판결이 들고 있는 법률 제1880호 직업훈련법은 1967.1.16 공포실시된 것이므로 원고 주장의 해외기술훈련 계약은 그 이전인 1966.8.25. 내지 26.에 체결되었음은 당사자 사이 다툼이 없는 바이므로 위 직업훈련법이 그 시행전에 한 이 사건 해외기술훈련계약에 적용될 수도 없거니와 위 해외파견기술훈련이 동법에서 말하는 직업훈련 특히 그 제12조 3호에 규정된 사업내 직업훈련이거나 인정직업훈련인 여부도 따져보지도 아니하고 막바로 이 사건의 해외파견기술훈련에 동법을 적용한다는 것도 경솔한 처사라고 아니할 수 없다. 그렇다면 원심판결 이유의 대전제인 위 동법 위반이란 점이 흔들릴 수 밖에 없으니 해외파견 기술훈련비를 상환할 의무있다는 피고 1, 피고 4 및 피고 8들이 약정기간 동안 원고 회사에 근무하면 그 상환의무를 면제하고 그렇지 않을 경우엔 그 전부 또는 일부를 상환토록 한 그 약정이 근로기준법 제24조에서 금지된 위약예정에 해당한다고 볼 수도 없다.
 4. 위에서 설명한대로 원심판결은 직업훈련법과 근로기준법을 오해한 위법을 범하였다고 할 것이며 이 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 논난하는 논지는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

사용자가 근로자에게 기술습득을 위하여 실시하는 해외파견훈련비를 대여하고 이를 상환할 의무있다는 근로자가 그 상환방법으로 약정기간 사용자에게 근무하면 그 상환의무를 면제하고 그렇지 않은 경우에는 그 전부 또는 일부를 상환토록한 약정이 근로기준법 제24조에서 금지된 위약예정에 해당한다고 볼 수 없다.
허위공문서작성ㆍ허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1974.01.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 유재방
【원 판 결】서울형사지방법원 1973.6.7. 선고 72노4417 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1,2점에 대하여,
 원판결은 그 이유 명시에서 피고인은 관세청 인천지방심리분실 수사과 행정서기보로서 1972.2.초 순경 인천세관 출입 기자이던공동피고인으로부터 경기 자 1-379호 윌리스 찝차에 대한 통관필증을 발급해 달라는 부탁을 받고 위 차량의 매수자인공소외인이 위 차량을 매입한 경위를 밝히기 위하여 그를 관세법위반 피의자로 입건하여 피의자신문조서를 받음에 있어 위공동피고인이 위공소외인의 주민등록표와 인감을 지참하여공소외인이 불출석인 채로 조서를 작성해 달라는 부탁을 받고 피고인은 이를 응낙한 후 행사할 목적으로 1972.2.21. 14:00경 피고인이 근무하는 위 심리분실 수사과 사무실에서 위공소외인이 실제로는 출석하지 않았음에도 불구하고 출석하여 신문에 따라 답하는 것처럼 피의자신문조서 1통을 임의로 기재한 후 위공동피고인은 황지윤인 것처럼 진술인란에 서명날인하고 피고인은 작성자란에 서명날인 함으로써 피고인의 직무에 관한 공문서인 피의자신문조서 1통을 허위로 작성하고 위 허위로 작성된 피의자신문조서를 위 찝차의 관세과세조치 서류에 첨부하여 사무실에 비치함으로써 이를 행사하였다는 사실을 인정하였다.
 그러나허위공문서작성죄의 주체는 그 문서를 작성할 직무권한이 있는 명의인인 공무원이라 할 것이며 그 작성권한 있는 자가 진실에 부합되지 않는 것을 알면서 진실에 반하는 기재를 하는 때에 허위공문서 작성죄가 성립된다 할 것인 바, 원판결이 인정한 사실에 의하면 피고인은 행정서기보에 불과하여 사법경찰관 직무취급을 하는 권한이 있다 할 수 없고 사법경찰리의 직무를 취급하는 자에 불과하며 간접정범이 인정될 수 있는 것과 같은 특별한 사정이 있으면 몰라도 그렇지 않고서는 허위공문서 작성의 주체가 될 수 없음에도 불구하고 위 특별사정에 관한 심리판단도 없이 피고인이 허위공문서를 작성한 것 같이 판단한 원판결에는 이유명시가 구비되지 않았거나 허위공문서 작성의 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

허위공문서작성죄의 주체는 그 문서를 작성할 직무권한이 있는 명의인인 공무원이라 할 것인 바 관세청 심리분실 행정서기보는 사법경찰관 직무취급을 하는 권한이 없고 사법경찰리의 직무를 취급하는 자에 불과하므로 간접정범이 인정될 수 있는 특별사정이 없으면 허위공문서 작성의 주체가 될 수 없다.
국유임산물매수자격정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인겸피상고인】 삼화임업 주식회사
【피고, 상고인겸피상고인】 산림청장
【원 판 결】 서울고등법원 1973.10.2. 선고 71구308 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 산림청장의 소송수행자 1, 소송수행자 2, 소송수행자 3, 소송수행자 4의 상고이유의 요지는,
 원심은 피고가 1970.5.29 원고에게 한 국유임산물 매수자격을 3년간 정지한다는 행정처분의 취소를 원고가 구한데 대하여 원고의 소를 각하하고 그 이유로서 위와같은 행정처분이 있었음은 사실이나 피고의 처분에 명시된 자격정지기간이 이미 경과되었음은 역법상 명백하므로 위 처분의 효력은 이미 소멸되었으니 원고로서는 이 취소를 구할 소의 이익이 없다(대법원 1966.12.20 선고 65누92 판결참조)고 판시하였다.
 그러나 이와같은 판시를 하려면 위 처분의 효력이 발생되었을 경우를 말하는 것으로서 본건과 같이 법원의 효력정지가처분에 의하여 행정처분의 효력이 정지되고 원고가 사실상 행정처분이 없었던 것과 같이 그 권리를 행사하였을 때는 그 자격정지처분의 기간이 경과되었다고 할 수 없음에도 불구하고 그 진행이 있었던 것처럼 판시하고 있음은 부당하다. 즉 본건에 있어서는 1970.7.16 서울고등법원 70부80호로서 본안판결선고시까지 본건 행정처분의 집행정지결정이 있었고, 다시 1971.4.22부터 74.2.19까지 기한을 정하여 본건 행정처분집행정지결정을 하였으므로 본건 행정처분은 실지 집행기간 3년을 경과하지 않았는데도 불구하고 원심은 위와같은 판시이유로 원고의 소를 각하하였음은 심리미진 법리오해의 위법을 면치 못할 것이라는데 있다.
 그러므로 우선 이 점을 살피건데,
 본건에 관하여 소론과 같이 일부 집행정지가처분이 있었던 사실은 기록상 명백하므로(기록 71정 및 갑 6, 10호증 참조) 원심은 행정처분의 효력정지 가처분결정은 일시 잠정적으로 그 처분의 집행 혹은 효력발생을 정지하는 것이므로 특별한 사정이 없는한 집행정지 가처분으로 말미암아 그 행정처분이 정한 기간이 그 집행정지중에 이미 지나갔다 하여도 본건 자격정지처분의 당부에 대한 심판은 하여야 함에도 불구하고(1970.11.20 선고 70그4 판결참조, 그리고 원심이 인용한 66.12.20 선고 65누92 판결은 본건 사안에 적합치 않은 것임) 원심은 이와 같은 법리를 오해한 나머지 위 행정처분 집행정지 가처분에 관한 점을 심리함이 없이 만연히 원고의 본소 청구를 각하하였음은 부당하고 원심으로 하여금 이런점을 심리하여 다시 판단케 하기 위하여 원고의 상고이유 및 기타의 점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

행정처분의 효력정지가처분결정은 일시 잠정적으로 그 처분의 집행 혹은 효력발생을 정지하는 것이므로 집행정지가처분으로 인하여 그 행정처분이 정한 기간이 그 집행정지중에 이미 지나갔다 하여도 그 행정처분의 당부에 대한 본안심판을 하여야 하고 본소를 각하하지 못한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강봉근
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 강해룡
【원 판 결】 서울고등법원 1973.1.19. 선고 71나2154 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 이 사건 소송목적물중 충남 대덕군 (주소 생략) 대지 1,763평 (원판결 제1목록기재 부동산)에 관하여는 이미 소외 신탄진요업합자회사가 본건 피고들을 상대로 원고를 대위하여 이 사건 소송과 청구취지 및 청구원인을 같이 하는 내용의 소송을 제기하여 현재 상고심에 계속중에 있다는 사실을 적법히 확정하고 있다. 그렇다면 소외 신탄진요업합자회사가 민법 제404조 제1항 소정의 채권자대위권에 의하여 원고를 대위한 위 소송과 원고의 본건 소송과는 비록 그 당사자는 다르다 할지라도 실질상으로는 동일소송이라고 할 것이므로, 본건 소송은 민사소송법 제234조 소정의 이른바 중복소송금지규정에 저촉되는 것이라고 아니할 수 없다. (대법원 1962.5.24 선고 94민상251,252 판결참조).
따라서 같은 취지에서 원심이 원고의 위 대지에 관한 소송을 부적법하다 하여 각하하였음은 정당하고 여기에 소론과 같은 중복제소에 관한 법률해석의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결은 여러가지 증거를 취사판단하여 원고와 피고들간의 1970.2.1 자 동업계약이 원고 주장과 같이 피고들과 소외인의 기망에 의하여 체결되었다거나 또는 이 계약에 피고들의 위반행위가 있다고 볼 수 없다고 하여 원고의 위 나머지 청구를 배척하고 있는 바, 논지는 원심이 배척한 증거들을 적시하여 이에 의하면 원고의 주장사실을 인정할 수 있다는 전제하에 원판결에 경험법칙이나 채증법칙의 위반이 있고 또는 사실오인등 위법이 있다고 한다.
 그러나 원심의 위와같은 판단과정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 기록상의 근거가 없다.
 결국 논지는 증거의 취사나 그에 대한 가치판단 또는 사실인정에 관한 원심의 전권 사항을 이유없이 비난하는 것이 되어 그 이유 없다할 것이다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

채권자가 민법 404조1항에 의하여 채무자를 대위하여 제기한 소송이 계속중인데 채무자가 같은 피고를 상대로 청구취지 및 청구원인을 같이 하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 위 양소송은 비록 당사자는 다를지라도 실질상으로는 동일 소송이라 할 것이므로 후소는 민소법 234조의 중복소송금지규정에 저촉된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 청송심씨안효공파종중 소송대리인 변호사 정존수
【피고, 상고인】 피고 1 외 6명 소송대리인 변호사 박재명, 이종관
【피고들 보조참가인, 상고인】 피고들 보조참가인 소송대리인 변호사 이종관
【원 판 결】 서울고등법원 1973.1.11. 선고 72나191 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 상고로 생긴 부분은 피고들의, 피고보조참가인의 상고로 생긴 부분은 피고보조참가인의 각 부담으로 한다.

【이 유】피고 7을 제외한 나머지 피고들의 소송대리인 변호사 박재명의 상고이유 제3, 4, 5점과 피고 7 및 피고들 보조참가인의 소송대리인 변호사 이종관의 상고이유 제1점(동 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 도과후의 것이나 기간전에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 본건 임야는 원래 원고종중의 소유인데 원고종중은 임야조사령에 의한 임야 조사시에 소외 1 명의로 사정을 받으므로서 동 소외인 명의로 신탁을 하였으나 원고종중원인 소외 2 외 14인은 위 사정에 대하여 불복신립을 하고, 임야조사위원회는 1930.5.29 재결을 거쳐 위 소외 1에 대한 임야사정을 정정하고 새로히 소외 3 외 50인에게 임야사정을 하였으며 원고종중은 위 부동산에 대한 위 소외 1 앞으로의 명의신탁을 해지하고 위 소외 3 외 50인에게 명의신탁을 한 후 동 51인 명의로 미등기인 채로 임야대장 등 제반 공부에 등재되어 있었던 사실, 그후 6.25사변으로 위 각 부동산에 관한 임야대장이 소실되고 당초에 임야사정된 바 있는 위 소외 1 명의로 그 임야대장이 재작성되자 피고 2가 주동이 되어 하등 원고종중의 승락도 없이 자의로 피고 7을 제외한 나머지 피고들 앞으로 본건 임야에 관한 소유권보존등기를 경료한 사실, 본건 임야에 관한 명의수탁자 51인중의 한사람인 위 소외 3은 1965.8.20 사망하고 피고들이 그 재산을 공동으로 상속한 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거들을 배척한 다음, 그렇다면 피고 7을 제외한 나머지 피고들의 본건 임야에 관한 각 소유권보존등기는 위 소외 3의 수탁자로서의 지위를 승계상속한 각 지분의 범위내에서만 실체적 권리관계에 부합되어 유효하고 따라서 피고들로부터 피고 7 앞으로의 본건 임야에 관한 소유권이전등기 역시 실체적 권리관계에 부합되는 위 소외 3의 지분 1/51에 한하여 유효하고 나머지는 원인무효라고 판단하였는바, 일건 기록에 비추어 자세히 검토하여 보아도 거기에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 경험칙 내지 논리칙에 위반하여 사실을 오인한 위법 및 소론이 주장하는 임야조사령에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 소론 논지들은 모두 채용할 수 없다.
 동 소송대리인 변호사 박재명의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단,
 원판결에서 본건 임야에 대한 명의수탁자로서 그 판시와 같은 소외 3 외 50인으로 확정하고 있으므로 더 나아가 심리판단할 필요없다 할 것이고, 또 공유부동산에 관하여 경료된 원인무효인 소유권보존등기나 소유권이전등기에 관하여는 그 공유자 전원은 물론 그중 1인이라도 공유물에 관한 보존행위로서 그 말소등기절차이행을 청구할 수 있다고 할 것이고, 자기소유의 부동산을 여러 사람에게 그 소유명의를 신탁한자 역시 그 부동산에 관하여 경료된 원인무효의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소를 청구함에 있어서는 명의수탁자 1인만을 대위하여 청구할 수도 있다할 것이며 또한 위와같은 경우에 명의수탁자 전원이나 최소한 자기가 대위한 명의수탁자만이라도 반드시 피고로 하여 청구하여야 하는 것은 아니므로 원심이 같은 취지에서 한 판단은 정당하고 거기에는 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 소송요건 내지 공유물관계와 대위관계에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 소론이 지적하는 판결은 본건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 받아들일 수 없다.
 동 소송대리인 변호사 이종관의 상고이유 제2점 내지 제5점에 대한 판단, 
 앞에서 본 바와 같이 본건 임야에 관하여 당초에 소외 1 명의로 한 임야사정을 그후 임야조사 위원회가 정정재결을 하여 소외 3외 50인 명의로 사정을 하므로서 위 소외 1 명의로 된 임야사정은 그 임야사정 당시로 소급하여 효력이 없게 되었다 할 것이고 원고 종중과 위 소외 1 사이의 그 신탁관계는 위 사정변경으로 인하여 당연해제된 것이라 할 것이므로 본건 임야에 대하여 명의신탁으로 그 수탁자인 소외 1에게 등기된 바 없는 본건에 있어서 그 신탁관계나 신탁해제에 관한 법리가 적용될 여지가 없다 할 것이므로 신탁관계가 존속되고 그 등기가 경료된 것을 전제로 하는 소론 논지들은 모두 이유없다 할 것이고 원심이 피고들의 신탁해제에 관한 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다 하더라도 판결결과에 아무런 영향이 없다할 것이므로 논지들은 그 어느 것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 모두 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【원고, 보조참가인】 원고 2 외 8명
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원 판 결】 대구고등법원 1973.5.10. 선고 72나907 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송수행자와 원고보조참가인들의 상고이유를 합쳐 판단한다.
 원심의 판단취지는 원고에 딸린 포항세무서장이 피고 1에 대한 원설시 매매계약은, 계약조항 8조의3의 취소사유가 없으며, 계약이 국유재산법 제27조의 2년 이내에 취소하여야 된다는 제한이 있을 때에 맺어졌으므로 비록 그 조항이 소론대로 그 계약후에 개정되어 제한이 없어졌다더라도 계약자의 기득권을 빼앗을 수 없으니 원고에 딸린 세무서장이 2년이 훨씬 지난 설시일자에 이르러 한 취소처분은 유효한 효력을 내릴 수 없다고 판단한 조치(당원 68.12.3 선고 68다1220 판결참조)는 정당하고, 거기에 소론 법리오해가 있을 수 없고 기타 소론 각 위법사유도 있다고 단정짓기 어렵다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 전원일치로 주문처럼 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

잡종재산의 매각에 관하여 2년 이내에 취소권을 행사하여야 된다는 국유재산법 제27조의 규정이 그 후 개정되어 위 제한이 없어졌다 하여 2년이 훨씬 지난 후에 동 개정법을 적용하여 취소권행사의 제한이 있을때에 체결된 매매계약을 취소할 수 없다.
문서부진정확인청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.01.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 고애옥
【피고, 피항소인】 이필형
【원심판결】제1심 전주지방법원 군산지원(73가합84 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구의취지 및 항소의 취지】 원판결을 취소한다.
 광주고등법원 72르12,13호 이혼(본소) 부동산소유권이전등기 및 이혼 (반소) 청구사건의 제 4차 심리당시의 피고 이필형 본인신문조서는 진정치 아니함을 확인한다.
【이 유】 원고의 본건 소장에 의하면, 원고는 1972.7.12. 광주고등법원에서 동원 72르 12호 13호 사건의 제4차 변론기일에서 피고 이필형이 당사자 본인신문을 받은 사실이 없는데도 당사자 본인신문을 받은 것 처럼 조서가 작성되어 기록에 편철되어 있는바, 이는 진정한 것이 아니므로 그 부진정의 확인을 구한다고 하고 있지만 증서진부확인의 소의 대상이 되는 서면은민사소송법 제228조가 규정하고 있는 바와 같이 법률관계를 증명하는 서면에 한하며 민사변론기일에서 당사자 본인을 신문하고 그 진술을 녹취한 조서는 위의 서면에 해당하지 아니함이 명백하다.
 따라서 본건 소는 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 이를 각하할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 문영택 신진근

증서진부확인의 소의 대상이 되는 서면은 민사소송법 228조가 규정하고 있는 바와 같이 법률관계를 증명하는 서면에 한하며 민사변론기일에서 당사자 본인을 신문하고 그 진술을 녹취한 조서는 위의 서면에 해당하지 아니함이 명백하다.
위헌심사제청신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.25 / 시행일:

【재항고인】 동아금속산업주식회사 소송대리인 변호사 김갑수
【원 결 정】서울민사지방법원 1973.4.4. 자 73라187 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여,
 본건 재항고는 원심이 신청인의 이건 위헌심사제청신청을 기각한다고 한 결정에 대한 것임이 일건기록에 의하여 명백한바,경락허가결정에 대한 항고에 있어 담보의 공탁을 필요로 하는금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2 규정이 위헌이라는 항고인의 주장에 대한 항고심의 본건 결정에 소론과 같은 각 위법이 있다하여도 그 재판은 중간재판적 성질을 가진것이라고 봄이 상당하며 이 결정에 대하여는 독립하여 불복을 할 수 없고,위 제5조의 2 규정에 의한 담보공탁이 없다는 이유로 항고장을 각하한 원심의 종국재판에 대하여서만 불복을 할 수 있으며, 그 종국재판과 함께 위헌이 아니라는 이유로 위헌제청신청을 기각한다는 원결정은 그 적부가 상소심의 판단을 받는데 불과하다고해석되어 원결정은 재항고의 대상이 될 수 없으므로 본건 재항고는 부적법함을 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2 규정이 위헌이 아니라는 이유로 위헌심사제정신청을 기각한 항고심의 결정은 중간재판적 성질을 가진 것이므로 이 결정에 대하여는 독립하여 불복을 할 수 없다.
가등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.01.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(73가합777 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 72.12.30. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제 79965호로 같은해 4.3.매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 별지목록 기재 부동산에 관하여 원래 등기부상 원고명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 72.4.3.서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제15104호로 같은날자 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 마쳐졌고 소외 1 소유의 다른 부동산에 관하여도 위 같은 법원 같은날자 접수 제15103호로서 같은날자 매매예약에 기한 가등기가 피고들 앞으로 마쳐진 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 원고가 주장하는 요지는 소외 1은 원고의 처인데 ○○정육점이라는 명칭으로 영업감찰을 가지고 식육소매업을 하여 오던중 72.4.3. 동 소외인이(원심에서는 원고 및 동 소외인 양인이 피고들로부터 금 4,000,000원을 차용하였다고 하다가 당심에 와서 원고는 채무자가 아니고 동 소외인만이 채무자라고 주장을 바꾸었다) 위 사업자금을 조달하기 위하여 피고들로부터 각 2,000,000원씩 합계 금 4,000,000원을 이자는 월 4푼 변제기일은 같은해 7.3.로 약정하여 차용함에 있어 동 소외인 소유인(원심에서는 본건 부동산이 원고의 소유라고 하였다가 당심에 와서 동 소외인 소유인 것을 원고에게 명의 신탁하였다고 한다) 본건 부동산을 피고들 앞으로 가등기를 경료하는 일방 제소전화해를 하였던 것인데 동 소외인은 원리금을 변제치 아니하고 있던중 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령이 발효되어 같은법 제15조의 규정에 따라 72.8.9. 소관 서대문세무서에 위 채무를 기업사채로 신고하고 조정채증서까지 작성하여 피고들에게 그 수령을 통고하였으나 피고들은 전시 화해조서정본이 그들의 수중에 있음을 기화로 본건 가등기에 기한 본등기를 피고들 앞으로 마친 것으로 이는 위 명령 제 13조의 규정에 위배한 원인무효의 등기이므로 그 등기의 말소를 구한다고 함에 대하여,피고들은 원고는 연대채무자로서 위 명령에 의한 기업채무에 해당되지 아니한다고 다투고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 5,6(각 등기부등본)같은 3호증(영업감찰) 같은 4호증(화해조서) 원고가 공문서부분의 성립을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을1호증(가등기권리증)의 각기재와 원심 및 당심증인 소외 2(뒤에 믿지아니하는 부분제외), 당심증인 소외 3의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고 및 소외 1은 72.4.3. 피고들로부터 금 4,000,000원을 차용함에 있어 위 원금채무와 3개월간 이자채무를 담보하기 위하여 원고소유인 본건 부동산의 매매대금을 금 1,702,500원으로 별지목록기재 부동산과는 별개의 소외 1소유 부동산의 매매대금을 금 2,877,500원 합계 금 4,540,000원으로 하는 매매예약을 체결하고 이에 기하여 피고들 앞으로 전시 다툼이 없는 사실에서 본 바와 같은 내용의 가등기를 경료하였으며, 이어 72.5.5. 서울민사지방법원 공개법정에서 같은 법원 72자2924호로서 (1)원고와 소외 1은 연대하여 피고들에게 72.7.3.까지 금 4,540,000원을 지급할 때에는 피고들은 위의 가등기의 말소등기절차를 이행키로 하고 (2)원고와 소외 1이 위의 지급기일까지의 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 피고들은 원고 및 위 부동산에 관하여 위의 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권실행을 위하여 위 부동산을 피고들에게 명도한다는 내용의 제소전화해를 한 사실, 원고 및 위 소외인이 위 기일을 도과하고 있던중 72.8.2. 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령이 발효되었는바 소외 1은 원고의 처로서 70.3.10.부터 서울 서대문구 (주소 생략)에서 ○○정육점이라는 명칭으로 영업감찰을 가지고 위 기준일 현재까지 식육소매업을 경영하여 왔으므로 동 소외인의 피고들에 대한 위 채무는 동 명령소정의 기업사채에 해당되나 원고는 영업세법 소정의 영업감찰을 교부받았거나 영업을하는 자가 아니므로 위 명령소정의 기업에 해당되지 아니하는 사실, 피고들은 전시 화해내용에 따라 담보권시행을 위하여 원고소유인 본건 부동산에 관하여 피고들 명의로 위 가등기에 기한 본등기절차를 마친 사실을 각 인정할 수 있고 본건 부동산이 소외 1의 소유인 것을 원고에게 명의 신탁한 것이고 동 소외인만이 본건 차용금의 채무자라는 취지의 앞에 나온 소외 2의 증언부분은 믿지아니하고 달리 위 사실을 움직일 증거가 없다. 
 이상 설시한 바에 의하면 원고는 소외 1과 연대하여 피고들에게 금 4,000,000원 및 이에 대한 이자채무를 지급할 의무를 부담하고 있는 연대채무자라고 할 것인바 위 소외인은 기업이 금전소비대차계약에 의하여 부담하고 있는 경우에 해당하여 동 소외인의 피고들에 대한 위 채무는 위 명령소정의 기업사채에 해당되나 연대채무의 성질상 동 소외인에 관한 위 사유는 상대적 효력이 있을 뿐이므로 피고들의 원고에 대한 채권행사에는 아무런 영향을 미치지 아니한다 할 것이고 따라서 채권자인 피고들은 원고에 대하여 본건 채무금 전부에 대하여 독자적으로 그 이행의 청구를 할 수 있고 전시 제소전화해에 기하여 원고소유인 본건 부동산에 관하여 담보의 목적으로 피고들 앞으로 본등기를 경료하였음은 적법하다 할 것이다. 
 따라서 원고의 본소 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며 소송 비용의 부담에 관하여는 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 이영모 장희목

연대채무자중의 1인만이 영업감찰을 가지고 영업을 하고 나머지 사람은 영업감찰을 교부받았거나 영업을 하지 아니하는 경우에는 영업감찰을 교부받고 영업을 하는 연대채무자의 채무는 1972.8.2. 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 소정의 기업사채에 해당되나 그렇지 아니한 연대채무자의 채무는 연대채무의 성질상 기업사채라는 사유는 상대적 효력이 있을 뿐이므로 위 명령소정의 기업사채라고 볼 수 없다.