부동산저당권설정등기말소등기절차이행청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1957.07.01 / 시행일:

【원고, 공소인】 엄경철
【피고, 피공소인】 이성은
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 단기 4283.6.8.자 서울지방법원 수부 제10592호로써 한 저당권설정등기말소등기절차를 이행하라.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원·피고간에 단기 4283.6.1. 원고를 차주, 피고를 대주로 하고 이율을 월 1할, 변제기를 동년 9.6.로 하는 원금 8,000환에 관한 이식부소비대차계약이 체결된 사실, 동 계약으로 인한 피고의 원고에 대한 채권을 담보키 위하여 원고소유의 별지목록기재 부동산상에 주문게기와 여한 저당권설정등기가 경료된 사실 및 원고에 있어 우 변제기한내에 우 채무를 이행치 아니한 사실등은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고가 우 변제기에 우 채무의 이행을 않은 경우에는 원고는 동인에 있어 피고에 대하여 우 저당부동산에 관한 소유권이전등기를 이천키로 약정하였다고 주장하고 이에 대하여 피고는 우 부동산의 소유권은 우 변제기의 도과로써 당연히 원고로부터 피고에게 이전되기로 약정하였다고 항쟁하므로 이 점에 관하여 안컨대, 우 원고의 주장은 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(계약서)의 기재내용에 비추어 이를 인정할 수 있으며 우 피고의 항쟁 사실을 인정함에 족한 하등의 증거없다. 연이 우 원고의 주장사실에 의하면 원·피고간에 원고에 있어 우 변제기에 우 채무를 변제치 못하는 경우에는 동 채무의 변제에 가름하여 우 저당부동산으로써 대물변제키로 약정한 사실을 추단할 수 있는바 여사한 경우에는 원·피고간에 별단의 의사표시가 없는 한 대물변제의 효력은 변제기의 도과와 동시에 당연히 발생하는 것이 아니라 동 저당부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 완료함으로써 비로소 발생한다 할 것인바 원·피고간에 전시와 여한 별단의 의사표시의 존재를 인정할 수 있는 하등의 증거없고 또한 당사자 변론의 취지에 비추어 우 소유권이전등기절차가 완료되지 아니하였음을 인정할 수 있는 본건에 있어서는 아직 원·피고간에 우 대물변제의 효력이 발생하였다고 볼 수 없으므로 우 저당부동산의 소유권은 의연 원고에 있어서 이를 보유하고 있다 할 것이고 원고의 피고에 대한 전시채무는 전시변제기 경과후에도 계속 존재하고 있다 할 것이다.
 원고는 그 주장과 여한 금원의 공탁으로 인하여 우 채무는 완전변제 되었다고 주장하므로 이 점에 대하여 검토하건대 원고주장과 여한 금원의 공탁이 있었으며 동 금원이 본건 원금 8,000환에 관한 원리금 및 동 공탁에 지하기까지의 간의 동 원리금 지불지체로 인한 손해상당액의 총합계액에 해당하는 금원임은 피고에 있어 인정하는 바이므로 우 원고의 주장은 이유있다 할 것이다. 그렇다면 원고주장과 여히 우 채무는 소멸된 것이고 본건 저당권 역시 이로 인하여 소멸되었다 할 것이므로 피고에 대하여 그 등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 본소청구는 이유있음에 귀함으로 이를 인용하여야 할 것인바 이와 취지를 달리하는 원판결은 부당하다 할 것이므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는동법 제96조,동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
【사 실】 원고(공소인, 이하 원고라고 약칭함) 소송대리인등은 주문 동지의 판결을 구하고 피고(피공소인, 이하 피고라고 약칭함) 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다.
 당사자 쌍방의 사실상의 진술 및 증거방법은 원고 소송대리인등에 있어 단기 4283.6.1. 원·피고간에 차주는 원고 대주는 피고 원금은 8,000환(구화로 800,000원) 이율은 월 1할 변제기일을 동년 9.6.로 하는 내용의 이식부소비대차계약을 체결하는 동시에 동 계약으로 인한 피고의 원고에 대한 채권을 담보키 위하여 원고소유의 별지목록기재 부동산상에 단기 4283.6.8.자 서울지방법원 수부 제10592호로써 저당권설정등기를 경료하였으며 원고에 있어 우 채무를 변제치 않고 전시 변제기일을 도과할 경우에는 원고는 우 저당부동산에 대한 소유권 등기를 피고명의로 이전하여 주기로 하되 동 이전등기경료후 1월 이내에 원고에 있어 전시채무금의 원리금 및 우 소유권이전등기에 소요된 비용 기타 공과금을 피고에게 지불할 경우에는 피고는 동 부동산소유권을 원고에게 이전하기로 한다는 지의 일종의 매려계약에 유사한 특약을 한 후 동년 6.10. 원고는 피고로부터 우 원금에 대한 1개월 이식을 공제한 잔액금 7,200환을 수취하였던바 6·25 동난으로 인하여 불가항력으로 원고는 우 변제기일에 원리금을 변제치 못하고 단기 4286.6. 중순경 서울에 복귀한 후는 피고의 소재불명으로 부득이 변제를 지연하여 오던중 단기 4287.4. 중순경 피고의 소재판명되어 원고는 그경 동인에게 금 8,000환을 제공하였으나 동인은 그 수령을 거절하므로 원고는 단기 4288.5.9. 서울공탁국에 우 원금 8,000환을 변제공탁하고 경히 단기 4289.2.1. 우 공탁국에 동일에 이르기까지의 65개월간의 우 원금에 대한 월 1할율의 약정이식으로서 금 52,000환을 변제공탁하였으므로 우 저당권에 의하여 담보된 피고의 원고에 대한 채권은 완전히 변제되었고 따라서 동 저당권은 이미 소멸된 것이므로 피고는 원고에 대하여 우 저당권설정등기말소등기절차 이행의 의무있다 할 것인바 피고는 이를 이행치 아니하므로 본건 청구에 지하다고 진술하고, 피고의 답변에 대하여 가사 피고주장과 여히 전시 변제기일 도과로써 본건 부동산의 소유권이 원고로부터 피고에 당연 이전되었다 하더라도 아직 동 소유권이전등기가 경료되지 아니하였으므로 동 등기 경료후 1개월 이내에 원고에 있어 채무액등을 지불하므로써 그 소유권을 다시 취득할 수 있다는 지의 전시특약의 취지에 비추어 원고는 우 금원공탁으로 인하여 다시 그 소유권을 취득한 것이라고 볼 수 있다고 항쟁하고 갑 제1호증, 동 제2호증의 1,2, 동 제3호증을 제출하고 원심에서의 원고 본인신문의 결과를 원용하고 을 제1호증의 성립을 인정하고, 피고 소송대리인은 답변으로서 피고에 있어 단기 4283.6.9. 금 8,000환을 원고에게 이식부로 대여함에 있어 원고주장과 여한 이율과 변제기일을 약정하고 우로 인한 피고의 원고에 대한 채권을 담보키 위하여 원고주장과 여한 저당권설정등기를 경료한 사실 및 원고가 그 주장일자에 그 주장과 여한 금원의 공탁을 한 사실등은 이를 인정하나 이여의 원고 주장사실은 부인한다. 즉 원고가 우 변제기일인 단기 4283.9.6.에 이르기까지 우 원금 8,000환과 이식을 지불치 아니하였음으로 원·피고간의 당초의 약정대로 본건 저당부동산의 소유권은 우 기일경과와 동시에 당연히 원고로부터 피고에 이전된 것이므로 원고의 본건 청구는 하등의 이유없어 피고는 이에 응할 수 없다고 주장하고 원고에 있어 공탁한 전기금원은 계수상은 우 원금 8,000환에 대한 원리금과 동 공탁시까지의 우 원리금에 대한 전 지연이식 해당액의 총계액에 상당함은 인정하는 바이라고 부연하고 을 제1호증을 제출하고 원심에서의 피고 본인신문의 결과를 원용하고 갑 각 호증의 성립을 인정하다.

판사 변옥주(재판장) 주재황 김윤행

채권자와 채무자간에 저당권부 소비대차계약을 체결하면서 변제기에 채무를 변제하지 못하는 경우에는 동채무의 변제에 갈음하여 저당부동산으로 대물변제하기로 약정을 한 경우에는 당사자간에 별다른 의사표시가 없는 한 대물변제의 효력은 변제기의 도과와 동시에 당연히 발생하는 것이 아니라 동 저당부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 완료함으로써 비로소 발생한다.