대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1965.03.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 정태선
【피고, 피항소인】 대양수산상사 주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(64가1926 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 1,591,943원 40전과 이에 대하여 1960.1.16.부터 같은해 3.15.까지는 금 100원에 대하여 일변 4전 3리, 1960.3.16부터 완제에 이르기까지는 일변 5전 4리의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같은 판결을 구하였다.
【이 유】 당심증인 홍영식의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 1호증(동업계약서) 원심 및 당심증인 이상용의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 2호증(각서)의 각 기재내용과 원심증인 이옥석, 당심증인 홍영식, 동 정태오의 증언 및 원심 및 당심증인 이상용의 각 증언 일부에 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 이상용이 피고 회사의 대표이사로 있던 1959.7.31. 원고와 피고 회사는 서로 합의한 결과 원고는 자금을 제공하고 피고 회사는 원고가 출자한 자본으로 새우를 구입하여 냉동 가공한 후 이를 수출하여 이익금을 반분씩 가지기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고 그 계약에 따라 원고는 동시경 금 230만원을 피고 회사에 제공한 사실. 그 뒤 피고 회사는 원고가 출자한 자본으로 새우를 가공하여 수출하기 시작하였으나 사업이 잘 되지 않았으므로 1960.1.15. 원고와 피고 회사는 위 동업계약을 합의 해지하고 그 계약의 청산방법으로 피고 회사는 원고로부터 받은 금 230만원중에서 이미 새우를 수출하여 받은 대금 가운데 원고가 찾아간 금 40만원을 공제한 금 190만원을 1960.3.15.까지 원고에게 지급하기로 약정하고 피고 회사는 그 취지를 기재한 각서(갑 2호증)을 원고에게 차입한 사실을 인정할 수 있고 원심 및 당심증인 이상용의 증언중 이에 배치되는 부분은 믿을 수 없고 을 3호증의 1,2의 기재 역시 쉽게 믿을 수 없어 배척하고 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 증거가 없다.
 그런데 원고가 위 1960.1.15.의 피고 회사와의 사이에 청산약정에 따른 금원의 지급을 구하는 이 사건에 있어서 피고는 (1)위 1960.1.15.자의 갑 2호증과 같은 각서는 원고의 협박에 의하여 작성된 것으로서 무효이라고 항쟁하나 당원이 쉽게 믿기 어려운 원심 및 당심증인 이상용의 증언 일부를 제외하고는 피고 회사가 협박에 의하여 갑 2호증의 각서를 작성하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 그 항변은 이유없다. (2) 피고는 다시 원 피고 사이의 전단 인정과 같은 동업계약이나 이를 해지할 때의 약정은상법 제374조 2호의 이른바 "타인과 영업의 손익 전부를 같이하는 계약 기타 이에 준할 계약의 체결"인바 그러므로 같은 법조에 따라 피고 회사의 주주총회 특별결의를 요하는 것임에도 불구하고 피고 회사는 그러한 특별결의 없이 위와 같은 원 피고 사이의 동업계약이나 이를 해지하는 계약을 체결한 것이니 그 계약은 모두 무효이라고 항쟁하므로 살피건대, 위 법조에서 말하는 "타인과 영업의 손익 전부를 같이하는 계약"이라 함은 독립한 수개의 기업간에 있어서 손익 전부에 관하여 공통관계를 설정하는 소위 이익협동단체 또는 이익공통계약을 말하는 것이오 "이에 준할 계약"이라 함은 타인의 계산에 있어서 회사가 자기의 영업을 수행하는 계약으로서 예컨대 판매 칼렐 등을 말하는 것인 바 그러므로 이 사건에 있어서와 같이 회사가 타인으로부터 자본을 받아드려 영업을 하기로 하는 계약을 체결하고 영업 그 자체는 자금을 출자한 그 타인이 하는 것이 아니고 회사가 회사의 계산 아래 시행하는 경우에는 위에 말하는 이익협동단체 또는 이익공통계약이나 이에 준하는 계약이라 할 수 없으므로 피고의 위 항변도 이유없다. (3) 피고는 다시 원래 원 피고 사이의 동업계약은 손익을 평균 분담하기로 한 계약인 바 피고 회사는 그 동업계약에 따른 수출업무를 수행하던중 2,206,295원의 손실이 생겼으므로 원고 역시 이 손실의 반분을 부담하여야 할 것임에도 불구하고 위 1960.1.15.의 약정에 있어서는 원고는 손실은 전연 부담하지 아니하고 그 출자금 전부를 반환받기로 약정한 것이므로 그 각서에 의한 약정은 신의성실의 원칙에 위반되어 무효이고 따라서 원고로서도 위 손실액의 반분은 부담하여야 할 것이라고 항쟁하므로 살피건대, 앞에 나온 갑 1호증(동업계약서)의 기재에 의하면 원래 1959.7.31.자의 원 피고 사이의 동업계약 체결시 손익을 모두 평균분담 하기로 약정한 사실은 이를 엿볼 수 있으나 갑 2호증(각서)에 의하면 원 피고는 1960.1.15.자의 약정을 함에 있어서 종전의 각종 계약은 무효로 돌리고 그 청산방법에 관하여 위 인정과 같은 새로운 약정을 한 사실을 인정할 수 있으니 피고가 원고의 출자금 전액을 반환키로 특약하였다하여 그것만으로서는 신의칙위반으로 무효라고 단정할 수는 없을 것이므로 피고는 1960.1.15.자의 청산약정에 의하여 원고에게 금원을 지급할 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. (4) 피고는 또 위 1960.1.15.자의 약정은 피고가 장래 성공하게 되면 그 각서에 기재된 바와 같은 금원을 원고에게 지급한다는 내용의 이른바 성공불의 조건이 붙은 약정이므로 원고로서는 피고가 성공하지 못하는 한 그 각서에 의한 책임의 이행을 구할 수 없는 것이라고 주장하는 바이나 당원이 쉽게 믿기 어려운 당심증인 이상용의 증언 일부를 제외하고는 그 약정에 있어서 위 피고 주장과 같은 조건이 붙은 사실을 인정할만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장도 이유없다.
 그렇다면 피고로서는 1960.1.15.자의 위 인정의 청산약정에 따라 원고에 대하여 190만원을 지급할 의무가 있다고 할 것인바 피고는 다시 설사 그 약정이 무효가 아니라고 하더라도 그 약정한 바에 따른 금원을 모두 청산하였다고 항변하므로 이 점에 관하여 보기로 한다.
 첫째로, 피고는 위 약정 당시 이미 수출용으로 가공되어 있었던 새우 16,500파운드 싯가 1,391,000원 상당을 원고가 인수하여 감으로써 190만원중 동액의 채무는 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 원심 및 당심증인 이상용의 증언중 위 피고 주장과 같이 새우를 1,391,000원으로 쳐서 위 190만원의 일부로써 청산하였다는 취지의 부분은 쉽게 믿을 수 없고 달리 그 주장 사실을 인정할만한 아무런 증거가 없는 바 다만 앞에 나온 갑 2호증 성립에 다툼이 없는 을 2호증(인수증)의 각 기재내용과 당심증인 정태오, 동 홍영식의 각 증언과 원심 및 당심증인 이상용의 증언 일부에 변론의 전취지를 종합하여 보면 1960.1.15 위 인정과 같은 청산에 관한 약정을 함에있어서 당시 원고의 출자금으로 피고 회사가 제조한 냉동 새우중 수출치 못하고 남아 있던 약 13,000파운드는 원고에게 판매권을 귀속시키기로 하되 단지 피고 회사가 원고를 위하여 이를 수출하여 그대금중 하료 기타의 판매에 필요한 경비 일체를 공제한 판매대금을 원고에게 지급하여 앞에 말한 190만원 채무중의 일부로서 청산하기로 약정한 사실 및 피고 회사는 그 뒤 수출에 관한 절차의 지연과 품질의 불량으로 인하여 이를 수출하지 못하고 있던중 1960.8.10. 원고의 요청에 따라 당시 남아있던 새우 16,500파운드를 위 190만원 채무의 청산조로 원고에게 인도하고 청산을 위한 가액의 산정은 서울 수산시장 도착시의 싯가에 의하기로 약정한 사실을 인정할 수 있으니 그러면 원고가 이를 인도받아 서울 수산시장에서 판매한 대금중 하료 기타 일체의 경비를 제외한 순대금이 위 190만원중에서 청산될 것인바 당심증인 이홍규의 증언에 진정성립이 인정되는 갑 3호증의 1 내지 7의 각 기재와 같은 증언에 의하면 1960.8.11.부터 같은달 23일까지 원고가 인도받은 새우를 서울 수산시장에서 판매하여 그 대금중 모든 경비를 공제하고 원고가 받은 금액은 원고 주장과 같이 금 155,056원 60전인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 결국 새우를 원고가 받음으로써 소멸되는 채무액은 원고 주장과 같이 위 인정의 155,056원 60전에 지나지 않는다고 할 것이다.
 피고는 둘째로, 위 1960.1.15의 약정 당시에 이미 피고가 수출한 새우 판매금중 미수입금의 수령채권 195,140원을 원고에게 양도하므로써 위 190만원 채무중 동액의 채무는 소멸하였다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에 나온 갑 2호증의 기재와 당심증인 정태오, 동 홍영구의 각 증언에 의하면 위 청산약정 당시에 원 피고는 이미 수출한 새우 대금중 미수입금을 받게 되는 때에는 이를 위 190만원의 청산방법으로 원고가 취득키로 하였음을 엿볼 수 있으나 당원이 믿기 어려운 원심 및 당심증인 이상용의 증언 일부를 제외하고는 위 약정 당시에 190만원의 채무중 위 미수입금 상당액을 소멸시키기로 특약하였음을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 그렇다면 원고가 실지로 그 미수입금을 받지 않는 한 190만원의 채무중 위 미수입금 상당액이 소멸될 수는 없다고 할 것인바 당심증인 이상용의 증언일부에 의하면 그 미수입금은 아직도 받지 못하고 있는 사실을 알 수 있으니 피고의 위 항변도 이유없음이 돌아간다.
 과연 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 190만원중에서 원고가 새우를 받음으로써 소멸케 된 155,056원 60전과 원고가 현금으로 받았음을 스스로 시인하는 153,000원 합계 금 308,056원 60전을 공제한 1,591,943원 40전을 지급할 의무가 있을 것이고 또 앞에 나온 갑 2호증의 기재와 당심증인 홍영식의 증언에 의하면 원 피고는 1960.1.15. 청산약정 당시 이사건 190만원의 채무에 대하여는 변제기일까지는 금 100원에 대하여 일변 4전 3리 변제기일이 지날때에는 그 돈을 다 갚을 때까지 금 100원에 대하여 일변 5전 4리의 비율에 따른 금리를 지급키로 하였음이 인정되니 결국 피고는 위 인정의 1,591,943원 40전과 이에 대하여 위에 말한 바와 같은 약정이율에 따른 금리를 지급할 의무가 있을 것인바 그러므로 그 돈의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하여야 할 것임에도 불구하고 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각하였으므로 부당하고 이사건 원고의 항소는 이유있으므로민사소송법 386조에 따라 원판결을 취소하고 가집행선고는 그 필요가 없다고 인정되니 이를 붙이지 아니하고 소송비용의 부담에 관하여같은법 96조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임기호(재판장) 임채홍 이범렬

타인과 영업의 손익전부를 같이하는 계약이라 함은 독립한 수개의 기업간에 있어서 손익전부에 관하여 공통관계를 설정하는 소위 이익협동단체 또는 이익공통계약을 말하는 것이요. 이에 준하는 계약이라 함은 타인의 계산에 있어서 회사가 자기의 영업을 수행하는 계약으로서 예컨대 판매칼텔 등을 말한다.