공직선거법위반 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 서상희
【변 호 인】 변호사 곽덕환
【원심판결】 대구지법 2007. 1. 5. 선고 2006고합784 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 900,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해의 점
공직선거법 제106조에서 호별방문을 제한하고 있는 입법 취지와 그 규정형식 및 병원의 입원실은 환자와 관련이 있는 사람만 출입하는 곳으로 누구나 자유롭게 출입하는 곳은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 입원실도 공직선거법 제106조 제1항에서 방문을 제한하고 있는 ‘호(戶)’에 해당한다고 할 것임에도, 원심은 이를 ‘호’에 해당하지 아니한다는 이유로 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 호별방문제한규정에 있어서의 ‘호’의 개념에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 양형부당의 점
 가사 이 사건 주위적 공소사실이 무죄라 하더라도, 피고인이 공소외 1이 입원하고 있던 병실을 방문하게 된 경위 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 벌금 50만 원의 형에 대한 선고를 유예한 것은 지나치게 형이 가벼워 부당하다. 
 2. 판 단
 가. 이 사건 주위적 공소사실의 요지
 피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 경북 고령군 제 ○○에 경북도의원 (당 이름 생략)당 후보로 출마하여 당선된 사람인바, 누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문할 수 없음에도, 
 2006. 1. 6. 15:20경 대구 남구 대명동 소재 (이름 생략)병원에서, 공소외 2, 3과 함께 그곳 1018호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 4를 찾아가 동인에게 "몸조리 잘 하라."라고 말하는 등 약 10분 동안 동인을 위로하고, 계속하여 같은 병원 645호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 1을 찾아가 인사한 후 "이번 선거에 출마한다."고 알리면서 약 5분 동안 몸조리 잘 하라며 동인을 위로하고, 계속하여 같은 병원 652호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 5를 찾아가 인사한 후 "잘 나아 오너라"고 동인을 위로하고, 계속하여 같은 날 17:00경 위 공소외 3과 함께 대구 서구 평리로 소재 (이름 생략)의료원 612호실에 입원해 있던 공소외 6을 찾아가 위 공소외 3을 통하여 경북도의원 출마예정임을 알린 후 몸조리 잘하라고 동인을 위로하여 선거운동을 위하여 선거구민들을 호별로 방문하였다. 
 나. 원심의 판단
 원심은, 피고인이 위 공소사실 기재 각 입원실을 방문한 사실은 인정하면서도, 공직선거법 제106조 제1항의 호별방문에서 말하는 ‘호’는 주택이나 건물만을 의미하는 것이 아니라 집 대문 밖 등 피방문자측이라고 볼 수 있는 장소를 포함한다고 할 것이나, 그 ‘호’ 자체의 범위에 관해서는 위 용어의 사전적(辭典的) 의미(호적상의 가족으로 구성된 집, 집의 수를 세는 단위 등의 의미를 가지고, 사회일반 통념상으로도 위와 같은 의미로 사용되고 있다)를 기초로 하되 방문이 허용되는 장소를 규정한 같은 조 제2항의 규정체계를 종합적으로 참작하면, ‘피방문자측의 사실적 지배·관리하에 있는 비공개적 장소로서의 거택(居宅) 또는 이에 준하는 생활공간’으로 해석된다고 전제한 다음, 기본적으로 병원은 환자를 치료하는 영업장소로서 다수인이 왕래하는 공개된 장소라 할 것이고, 그 내부의 입원실은 병원측이 의료행위(정기적 주사와 약물복용, 수술 전 대기나 수술 후 안정 등)의 효과적 제공 내지 시행을 위하여 환자를 임시로 기거하게 하는 장소인 점(즉, 병원측의 의료목적상 편의를 위하여 치료가 완료될 때까지 병원측의 요청에 의하여 환자를 임시로 머무르게 하는 곳에 불과하다), 방문객에게 연령, 시간 등의 일정한 제한은 있으나 면회시간 범위 내에서 환자를 만나고 싶은 사람은 누구나 자유롭게 출입할 수 있는 장소인 점, 통상 의료진을 비롯한 병원관계자들은 의료행위나 병실관리 등을 위해서는 환자의 의사에 반해서도 입원실에 자유로이 출입할 수 있는 점(따라서 입원실의 관리주체가 입원환자가 아니라 병원 측이라고 보아야 한다.), 특히 이 사건 병원 자체가 피고인의 선거구에도 위치하고 있지 않아 일반인이 그 입원실을 공직선거법상 선거운동 목적의 방문이 금지되는 대상으로 인식할 것을 기대하기는 사실상 불가능해 보이고 이를 처벌하는 것은 선거사범의 다양한 탈법행위에 대한 엄정한 대처라는 합목적적 고려를 감안하더라도 합리적 처벌범위를 넘어서는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 입원실은 비록 피방문자들이 그곳에서 식사를 제공받고 기거하였다고 하여도 그들의 ‘사실적 지배·관리하에 있는 비공개적 장소로서의 거택(居宅) 또는 이에 준하는 생활공간’으로는 도저히 볼 수 없다고 하여, 이 사건 주위적 공소사실은 무죄라고 인정하였다. 
 다. 당심의 판단
 그러나 원심이 이 사건 입원실을 공직선거법 제106조 제1항에서 규정하고 있는 ‘호’에 해당하지 않는다는 판단은 수긍하기 어렵다. 
공직선거법 제106조 제1항에서 호별방문을 금지하는 취지는, 첫째 일반 공중의 눈에 띄지 않는 장소에서의 대화가 의리나 인정 등 다분히 정서적이고 비본질적인 요소에 치우쳐 선거인의 냉정하고 합리적인 판단을 방해할 우려가 있고, 둘째 비공개적인 장소에서의 만남을 통하여 매수 및 이해유도죄 등의 부정행위가 행하여질 개연성이 상존하며, 셋째 선거인의 입장에서는 전혀 모르는 후보자측의 예기치 않는 방문을 받게 되어 사생활의 평온이 침해될 우려가 있고, 넷째 후보자측의 입장에서도 필요 이상으로 호별방문의 유혹에 빠지게 됨으로써 경제력이나 선거운동원의 동원력이 뛰어난 후보자가 유리하게 되는 등 후보자 간의 선거운동의 실질적 평등을 보장하기 어려운 폐해가 예상되기 때문이다. 
 따라서 방문시기, 방문자 또는 피방문자의 수, 범위, 방문자와 피방문자와의 관계, 방문장소에서의 언동 등 제반정황을 고려하여, 사회통념상 방문 장소가 위와 같은 폐해가 예상되는 곳이고 방문의 취지가 선거운동을 위한 것으로 볼 수 있으면 호별방문죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.
 또 호별방문죄가 성립하는 방문 장소의 전형적인 예는 ‘거택’이라고 할 것이나, 공직선거법 제106조는 제1항에서 "누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다."고 규정하고, 제2항에서 "선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다."고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 호별방문죄가 성립하는 방문 장소는 위 제2항의 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’가 아닌 곳으로서, 비록 피방문자가 일시적으로 거주하는 경우라도 불특정·다수인의 자유로운 출입이 제한된 비공개적인 장소도 포함된다고 볼 것이다. 
 그러므로 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 2006. 1. 6. 15:20경 공소외 2, 3과 함께 위 (이름 생략)병원 1018호실에 입원 중인 공소외 4를 방문하여 "몸조리 잘 하라."고 말하는 등 공소외 4를 위로한 후 같은 병원 645호실에 입원 중 공소외 1을 찾아가 선거에 출마한다는 사실을 알리면서 몸조리를 잘하라는 취지의 말을 하며 동인을 위로하고, 이어서 같은 병원 652호실에 입원 중인 공소외 5를 찾아가 인사한 후 동인을 위로한 사실, 그 후 계속하여 공소외 3과 함께 위 (이름 생략)의료원 612호실에 입원해 있던 공소외 6( 공소외 3의 아들로 처 공소외 7이 선거구 소속 면의 주민이다.)을 찾아가 선거에 출마예정임을 알리며 몸조릴 잘 하라고 동인을 위로한 사실, 피고인은 2002년 치른 지방선거에서 도의원으로 출마하였다가 낙선한 사실이 있고, 피고인과 함께 입원실을 방문한 공소외 2는 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 경북 고령군 (상세기호 생략)선거구에 고령군의회 (당 이름 생략)당 후보로 출마하여 당선된 사실, 공소외 4, 1, 5는 모두 피고인이 출마한 고령군 제 ○○선거구의 선거인으로서, 공소외 4는 2005. 12. 18.부터 2006. 1. 7.까지, 공소외 1은 2005. 12. 28.부터 2006. 2. 6.까지, 공소외 5는 2005. 12. 13.부터 2006. 2. 17.까지 위 (이름 생략)병원에 각 입원하고 있었고{수사보고(입원내역확인보고), 수사기록 1권 117쪽}, 공소외 6은 2005. 12. 17.부터 2006. 1. 26.까지 위 (이름 생략)의료원에 입원하고 있었던 사실, 당시 피고인은 공소외 1, 5, 6과는 별다른 친분관계가 없었던 사실, 위 (이름 생략)병원은 22시 이후의 방문자와 소아환자에 대하여는 출입을 제한하고 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같이 지방선거에서 경상북도의원으로 출마할 예정이었던 피고인이 피고인의 선거구와 같은 행정구역을 선거구로 하는 기초의회 의원 출마예정자인 공소외 2와 함께 선거구민인 공소외 4, 1, 5 및 공소외 7의 남편인 공소외 6이 입원하고 있던 입원실을 순차로 방문한 점( 공소외 4와는 친구 사이이나 공소외 1, 5, 6과는 이 사건 방문 이전에 별다른 친분이 있었던 것은 아니다.), 위와 같은 방문의 목적에 관하여 피고인 스스로 원심법정에서 선거에 대비하여 얼굴을 알리기 위한 것이었다고 진술한 점(변호인의 피고인에 대한 신문사항 제9항에 대한 답변, 공판기록 41쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 선거운동을 위하여 위와 같은 방문을 하였음을 인정할 수 있고, 한편 병원 자체는 환자를 치료하는 영업장소로서 다수인이 왕래하는 공개된 장소이기는 하나, 그 내부의 개개의 입원실은 병원 측이 의료행위를 제공하거나 그에 부수하는 용역을 제공하기 위하여 출입하는 경우와 환자와 친분관계 등이 있는 방문객이 병문안 등의 목적으로 출입하는 경우 등에 한하여 출입이 허용된 곳이지 불특정·다수인이 언제든지 자유롭게 출입할 수 있도록 공개된 장소는 아닌 점, 이 사건 각 입원실이 대부분이 다인실(多人室)이기는 하나 다른 입원실과는 각각 독립하여 있고, 이 사건 당시 공소외 4, 1, 5, 6은 이미 상당기간 입원 중이었던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 입원실도 공직선거법 제106조 제1항에서 정하고 있는 ‘호’에 해당한다고 할 것이고, 결국 이 사건 각 입원실을 방문하는 행위는 위 규정에서 제한하고 있는 ‘호별방문’에 해당한다고 할 것이다. 
 그렇다면 이 사건 주위적 공소사실 중 피고인이 공소외 4, 1, 5, 6이 입원하고 있던 입원실을 방문한 행위는 호별방문금지 위반으로 인한 공직선거법위반에 해당하여 이를 유죄로 인정할 수 있는데도, 원심은 이 부분을 ‘호별방문’에 해당하지 아니한다고 보고 이를 무죄라고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 공직선거법 제106조 제1항이 금지하고 있는 ‘호별방문’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 3. 결 론
 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】 피고인은 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 경북 고령군 제 ○○선거구에 경북도의원 (당 이름 생략)당 후보로 출마하여 당선된 사람인바, 누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문할 수 없음에도, 
 2006. 1. 6. 15:20경 대구 남구 대명동 소재 (이름 생략)병원에서, 공소외 2, 3과 함께 그곳 1018호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 4를 찾아가 동인에게 "몸조리 잘 하라."라고 말하는 등 약 10분 동안 동인을 위로하고, 계속하여 같은 병원 645호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 1을 찾아가 인사한 후 "이번 선거에 출마한다."고 알리면서 약 5분 동안 몸조리 잘 하라며 동인을 위로하고, 계속하여 같은 병원 652호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 5를 찾아가 인사한 후 "잘 나아 오너라"고 동인을 위로하고, 계속하여 같은 날 17:00경 위 공소외 3과 함께 대구 서구 평리로 소재 (이름 생략)의료원 612호실에 입원해 있던 위 선거구 소속 면 주민인 공소외 7의 남편인 공소외 6을 찾아가 위 공소외 3을 통하여 경북도의원 출마예정임을 알린 후 몸조리 잘하라고 동인을 위로하여 선거운동을 위하여 호별로 방문하였다. 
【증거의 요지】 1. 원심 제2회 공판조서 중 피고인의 진술기재
 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재
 1. 공소외 2에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 
 1. 공소외 3, 5, 4, 1에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재 
 1. 공소외 6에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 종류 선택
공직선거법 제255조 제1항 제17호, 제106조 제1항(벌금형 선택) 
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【양형의 이유】 호별방문은 후보자의 품위를 손상시키고 선거인으로 하여금 사사로운 정에 이끌려 투표를 하게 하기 쉬울 뿐더러 투표매수와 이해유도 등 불법·부정선거운동을 조장할 위험이 크고 사생활의 평온을 침해할 염려가 있어 선거의 자유·공정을 보장하고, 후보자나 선거인 모두의 번잡 초래를 예방하고자 이를 제한하는 공직선거법의 규정 취지에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 호별방문에 의한 선거운동에 대하여는 이를 엄벌에 처함이 마땅하나, 한편 호별방문은 그 행위의 성질 자체로서는 특별히 위법성을 갖는 것이 아니고 오히려 선거운동의 가장 자연스러운 방법이라고 할 수 있으며, 이러한 점에서 일부 외국의 입법례(영국, 독일, 캐나다 등)로서는 이를 허용하고 있는 점, 이 사건 공직선거법 위반의 내용도 피고인이 일반주택이 아닌 입원실을 호별방문한 것으로서 지지를 부탁하는 언동을 적극적으로 한 것은 아니고 출마사실을 알리는 정도의 소극적 선거운동에 불과하였던 점, 이 사건 호별방문이 선거의 결과에 별다른 영향을 미치지는 않았던 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 범행 후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 변론에 나타난 이 사건 범행의 동기, 경위 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 학력, 경력, 성행, 환경, 전과관계 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수

[1] 공직선거법 제106조 제1항에서 호별방문을 금지하는 취지 및 호별방문죄 성립의 판단 기준 
[2] 공직선거법 제106조 제1항의 호별(戶別)방문에서 말하는 ‘호(戶)’의 의미 
[3] 선거운동을 위하여 병원 입원실을 방문하는 행위가 공직선거법 제106조 제1항에서 제한하고 있는 ‘호별방문’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 공직선거법 제106조 제1항에서 호별방문을 금지하는 취지는, 첫째 일반 공중의 눈에 띄지 않는 장소에서의 대화가 의리나 인정 등 다분히 정서적이고 비본질적인 요소에 치우쳐 선거인의 냉정하고 합리적인 판단을 방해할 우려가 있고, 둘째 비공개적인 장소에서의 만남을 통하여 매수 및 이해유도죄 등의 부정행위가 행하여질 개연성이 상존하며, 셋째 선거인의 입장에서는 전혀 모르는 후보자측의 예기치 않는 방문을 받게 되어 사생활의 평온이 침해될 우려가 있고, 넷째 후보자측의 입장에서도 필요 이상으로 호별방문의 유혹에 빠지게 됨으로써 경제력이나 선거운동원의 동원력이 뛰어난 후보자가 유리하게 되는 등 후보자 간의 선거운동의 실질적 평등을 보장하기 어려운 폐해가 예상되기 때문이다. 따라서 방문시기, 방문자 또는 피방문자의 수, 범위, 방문자와 피방문자와의 관계, 방문장소에서의 언동 등 제반 정황을 고려하여, 사회통념상 방문 장소가 위와 같은 폐해가 예상되는 곳이고 방문의 취지가 선거운동을 위한 것으로 볼 수 있으면 호별방문죄가 성립한다고 보아야 한다. 
[2] 호별방문죄가 성립하는 방문 장소의 전형적인 예는 ‘거택’이라고 할 것이나, 공직선거법 제106조는 제1항, 제2항의 규정에 비추어 보면, 호별방문죄가 성립하는 ‘호(戶)’에는 위 제2항의 ‘관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로, 시장, 점포, 다방, 대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소’가 아닌 곳으로서, 비록 피방문자가 일시적으로 거주하는 경우라도 불특정·다수인의 자유로운 출입이 제한된 비공개적인 장소도 포함된다. 
[3] 병원 입원실도 공직선거법 제106조 제1항에서 정하고 있는 ‘호’에 해당하므로 선거운동을 위하여 입원실을 방문하는 행위는 위 규정에서 제한하고 있는 ‘호별방문’에 해당한다.