소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1983.07.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 서울특별시
【제 1 심】 서울민사지방법원(82가합2171 판결)
【주 문】
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
(가) 피고는 원고로부터 금 127,739,903원을 수령함과 상환으로 원고에게 별지목록기재 토지에 관하여 서울민사지방법원 강서등기소 1981. 12. 24. 접수 제73868호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 별지목록기재 토지를 인도하라.
(나) 피고는 원고에게 1983. 7. 1.부터 별지목록기재 토지의 인도완료시까지 매월 금 995,860원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(다) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 1, 2심 모두 5분하여 그 3은 피고의 나머지는 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】원고는, (1) 피고는 원고에게 별지목록기재 토지에 관하여 1981. 12. 24. 서울민사지방법원 강서등기소 접수 제73868호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
(2) 피고는 원고에게 별지목록기재 토지를 인도하고, 1982. 2. 1.부터 위 인도완료일까지 매월 금 1,988,859원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(3) 피고는 원고에게 금 30,935,500원 및 이에 대한 솟장송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
(4) 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 토지인도 및 금원지급부분에 대한 가집행선고를 구하다.
【이 유】1. 원고의 토지인도청구 및 소유권이전등기 말소등기절차 이행청구에 관한 판단.
피고가 1982. 1. 말경부터 별지목록기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)를 점유사용하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1 내지 3(각 토지대장), 갑 제3호증의 1, 2(각 판결), 갑 제4호증(재판결정), 갑 제5호증(등기부등본), 갑 제10호증(서울시 고시 325호)의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언을 종합하여보면, 서울특별시 교육위원회는 서울 강서구 공항동 (지번 1 생략) 외 125필지 합계 23,830평방미터 지상에 공항국민학교 교사를 신축하기 위하여 동 위원회가 기업자로 되어 1979. 5. 1. 서울특별시 고시 제217호 및 1980. 3. 27. 서울특별시 고시 제111호로 도시계획시설 결정 및 지적승인을 받고 1980. 9. 17. 도시계획법 제24조의 규정에 의한 도시계획사업 시행허가를 받아 같은날 서울특별시 고시 제325호로서 위 사업시행허가를 고시한 후 같은법 제29조의 규정에 의한 수용권에 기하여 위 사업에 편입되는 원고소유의 서울 강서구 공항동 (지번 1 생략) 대 1,643평방미터, 같은동 (지번 2 생략) 대 1,633평방미터, 같은동 (지번 3 생략) 잡종지 158평방미터 및 (지번 2 생략) 지상 연와조 평옥개 2층 주택 및 점포 1동 건평 69평 8홉(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)을 협의매수하기 위하여 원고와 보상액에 관하여 협의하였으나 원고가 가격저렴을 이유로 협의가 성립되지 아니하자 동 위원회는 토지수용법 제25조 제2항의 규정에 의하여 서울특별시 지방토지수용위원회에 재결신청을 한 사실, 위 서울특별시 지방토지수용위원회는 1981. 11. 3.에 같은달 30.을 수용시기로 하여 이 사건 토지 및 건물을 수용하고 그 보상금으로 금 187,918,600원(위 토지보상금 146,854,100원＋건물보상금 21,064,500원)을 보상하기로 하는 내용의 재결을 하여 피고는 1981. 11. 27. 토지수용을 원인으로 이 사건 토지에 관하여 1981. 12. 24. 피고앞으로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기를 경료하고 1982. 1. 말경부터 이 사건 토지를 비롯한 주위 토지상에 공항국민학교 교사 건축공사에 착공한 사실, 위 소유권이전등기가 경료된 후인 1982. 1. 28. 이 사건 토지중 위 공항동 (지번 2 생략) 대 1,633평방미터가 같은동 (지번 1 생략) 대 1,643평방미터에 합병되어 별지목록기재 1토지로 된 사실을 각 인정할 수 있고, 반증없다. 
먼저 위와 같이 서울특별시 지방토지수용위원회에서 한 이 사건 토지 및 건물에 관한 수용이 유효한가에 관하여 살피건대, 토지수용법 제28조 및 제35조는 토지의 수용과 사용에 관한 재결을 하게 하기 위하여 건설부에 중앙토지수용위원회를, 서울특별시, 직할시 및 도에 지방토지수용위원회를 두며, 중앙토지수용위원회는 국가 또는 서울특별시, 직할시나 도가 기업자인 사업 및 수용 또는 사용할 토지가 2이상의 도 또는 서울특별시, 직할시와 도의 구역에 걸치는 사업에 관한 사항을 관장하고, 지방토지수용위원회는 중앙토지수용위원회의 관할에 속하지 아니하는 사업에 관한 사업을 관장한다고 규정하고 있으며, 이는 도시계획법 제30조 제1항에 의하여 도시계획사업 시행에 따른 재결수용에도 준용되는바, 교육법 제15조 제1, 2항에 의하면 교육, 학예의 집행기관으로서 서울특별시, 직할시, 도에 교육위원회를 두고 교육위원회는 교육, 학예에 관하여 당해 지방자치단체를 대표하도록 되어 있으므로 서울특별시 교육위원회는 서울특별시장과 동렬의 행정청으로서 교육, 학예에 관하여 서울특별시를 대표하고 동 위원회가 행한 법률행위의 효과는 서울특별시에 귀속된다 할 것이니, 서울특별시 교육위원회가 기업자로 된 이 사건 도시계획사업에 따른 재결수용문제는 지방토지수용위원회가 아닌 중앙토지수용위원회의 관장사항이라 할 것임에도 불구하고 서울특별시 지방토지수용위원회에서 한 이 사건 재결은 권한없는 행정기관이 행한 부적법한 행위로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 무효라고 할 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 토지에 대한 피고명의의 소유권이전등기를 말소하고, 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이다. 
이에 대하여 피고는 이 사건 재결수용이 무효라고 하더라도 피고는 위 재결에 따른 보상금을 공탁할 때 공탁금을 매매대금으로 하여 이 사건 토지 및 건물을 매수하겠다는 취지로 공탁하였고 원고는 이 사건 재결수용이 무효임을 알면서 위 공탁금을 출급받아 피고의 위 공탁의 취지를 받아들임으로써 피고와 사이에 사법상계약인 협의매수에 관한 합의가 새로이 이루어져 위 무효인 재결수용이 유효한 협의매수로 전환되었으며 그렇지 않다 하더라도 원고는 아무 이의없이 위 공탁금전액을 출급받아 갔을 뿐만 아니라 그뒤 곧 자진해서 그 지상건물을 철거하고 가옥멸실신고절차를 밟았으며 이 사건 토지를 피고에게 인도하였는바, 이는 곧 원고가 피고의 위 변제 공탁의 취지를 받아들이고 승낙한 것이라고 볼 것이므로 원·피고 사이에는 이 사건 토지등에 관하여 소위 의사실현 행위에 의한 매매 또는 양도계약이 성립되었고, 또한 이 사건 토지등에 관한 사실상의 매매계약 관계가 성립되었다고도 할 수 있으므로 어느모로 보나 피고명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 항변하므로 살피건대, 먼저 무릇 무효인 행정행위가 유효한 다른 행위로 전환되기 위하여는 두 행위에 대하여 그 행정기관이 모두 권한을 가져야하며 무효행위의 당사자가 본래 행위의 무효를 알았다면 전환되는 행위의 효력을 의욕하였으리라고 추측되어 전환의 결과 당사자에게 예기치 않은 불이익을 초래하여서는 아니되는 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(공탁서), 같은호증의 2(출급청구서), 을 제2호증의 1(가옥멸실신고서), 같은호증의 2(현장확인조사)의 각 기재에 의하면 피고 시는 1981. 11. 27. 서울지방법원 남부지원 81 금 제6701호로서 원고를 공탁물 수령자로 하여 이 사건 재결에 따른 보상금 187,918,600원을 공탁하고 같은달 28. 원고가 위 공탁을 수락하고 공탁물을 회수한 사실 및 원고가 1981. 12. 28.경 이 사건 건물을 철거하고 같은날 피고시 산하 강서구청장에게 가옥멸실신고를 한 사실은 각 이를 인정할 수 있으나, 한편 위 갑 제4호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1 내지 3(각 청원서에 대한 회신)의 각 기재 및 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 이 사건 재결처분 이전부터 보상금이 적다는 이유로 계속 협의매수에 불응하여 왔을뿐 아니라 공탁금을 수령한 후인 1982. 3. 12.과 같은달 16.에도 서울특별시 교육위원회 및 서울특별시 지방토지수용위원회에 각각 보상금 증액을 요구하는 청원서를 제출한 사실 및 피고시 산하 남부교육구청장이 1981. 11. 28. 원고에게 같은해 12. 10.까지로 기한을 정하여 이 사건 건물의 철거를 요구한 사실등을 인정할 수 있고 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 협의매수의 당사자는 기업자인 서울특별시 교육위원회이고 이 사건 재결처분을 한 기관은 서울특별시 지방토지수용위원회로서 행정주체가 서로 다르고, 재결수용은 공권력의 발동에 의한 일방적 행정행위이고 협의매수는 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약으로서 법률행위의 태양이 상이하다는 점과 원고가 위와 같이 이 사건 재결의 불복하고 있는 사실에 비추어 볼때 원고가 무효인 위 재결에 따라 공탁금을 수령하고 건물을 철거하였다는 사실만으로 협의매수에 관한 합의를 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으며, 또한 위 공탁금을 피고가 수령하였다는 사실만으로 원·피고 사이에 의사실현행위에 의한 이 사건 토지등의 매매나 양도계약이 이루어졌다거나 또는 사실적인 매매관계가 성립되었다고 인정할 수 없으며 달리 이를 뒷받침할 만한 자료가 없으므로 피고의 위 항변은 이유없다 할 것이다.
그런데 피고는, 피고가 원고에게 이 사건 토지에 관한 피고명의의 소유권이전등기를 말소할 의무와 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다 하더라도 원고는 그가 수령한 위 변제공탁금은 부당이득으로서 피고에게 반환할 의무가 있고 원·피고의 위 의무는 각기 동시이행의 관계에 있으므로 원고가 그 수령한 공탁금액 상당액을 피고에게 제공할 때까지는 피고는 그 명의의 등기의 말소등기절차를 이행할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 이 사건 토지 및 건물에 관한 앞서본 수용이 당연무효이므로 특별한 사정이 없는 한 원고는 그가 수령한 위 공탁금은 부당이득으로서 이를 피고에게 반환할 의무가 있고 이는 피고의 이 사건 토지에 관한 피고명의의 소유권이전등기의 말소의무와 이 사건 토지인도의무와는 동시이행의 관계에 있다고 해석되므로 피고의 위 항변은 이유있다 할 것이다.
2. 다음 건물철거로 인한 손해배상청구에 관하여 본다.
이 사건 건물에 대한 재결수용이 무효인 사실 및 피고가 이 사건 건물을 재결수용하였음을 내세워 원고에게 그 철거를 요구하여 원고로 하여금 1981. 12. 28.경 이 사건 건물을 철거하게 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 결국 피고는 정당한 권원없이 이 사건 건물을 철거케 함으로써 원고에게 이 사건 건물의 싯가상당금의 손해를 입혔다고 할 것인바, 나아가 원고가 입은 손해액에 관하여 살피건대, 위 갑 제3호증의 1, 2(각 판결)의 기재와 원심증인 소외 2의 증언을 종합하면, 원고는 1977년경 소외 1에게 공사도급을 주어 이 사건 건물을 신축하면서 그 공사대금조로 서울 강서구 방화동 (지번 생략) 전 540평중 200평의 소유권을 위 소외 1에게 이전하여 주기로 약정하였으나 1978. 12. 15. 위 토지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 경료하여 주어 위 토지에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 사실, 소외 1은 원고를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하여 1981. 4. 7. 서울고등법원 80나 (번호 생략) 사건의 판결에서 위 200평에 대한 1978. 12. 15. 당시의 싯가상당의 손해배상금으로 금 52,000,000원의 청구가 인용된 사실을 인정할 수 있는바, 피고의 불법행위시인 1981. 12. 28. 현재 이 사건 건물의 싯가가 적어도 위 금 52,000,000원은 되리라는 사실은 우리의 경험칙에 비추어 이를 인정할 수 있으므로 피고는 원고에게 위 금 52,000,000원을 배상할 의무가 있다 할 것이다. 
피고는 원고가 이 사건 건물을 철거하면서 이 사건 건물의 구성부분을 이루어 있던것 중 다시 사용할 수 있는 자재를 모두 수거하여 갔으므로 원고가 수거하여 간 자재의 가액상당액은 원고의 위 손해액에서 공제되어야 한다고 주장하나 당심증인 소외 3의 증언만으로는 원고가 이 사건 건물의 구성부분을 이루어 있던 자재를 수거하여 갔다고 인정하기에 부족하고 달리 위 사실을 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유없다.
피고는 또 이 사건 재결이 무효라면 원고는 그가 1981. 11. 28. 전액 출급받아간 피고가 이 사건 재결에 따라 공탁한 공탁금 187,918,600원을 부당이득으로서 피고에게 반환할 의무가 있으므로 당원 1983. 2. 17. 1차변론기일에 1983. 2. 12.자 준비서면의 진술로서 피고의 위 손해배상채무와 원고의 위 부당이득금 반환채무를 대등액에서 상계한다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 재결이 무효인 사실 및 원고가 1981. 11. 28. 이 사건 재결에 따라 피고가 공탁한 공탁금 187,918,600원 전액을 출급받아 갔음은 앞서 인정한 바와 같으므로 원고는 법률상 원인없이 위 공탁금을 수령하여 그 금액상당의 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 위 금액상당의 손해를 가하였다 할 것이며 또 달리 원고가 위 재결이 무효인 사실을 알고 위 공탁금을 출급받았다는 주장 및 입증이 없는 한 위 인정사실만으로는 원고는 선의의 수익자라 할 것이고 특단의 사정이 없는 한 원고가 받은 위 이익은 현존하고 있다 할 것이므로 원고는 피고에게 위 공탁금상당의 금 187,918,600원 전액을 반환할 의무가 있다 할 것이며, 원고의 위 부당이득금 반환채무는 피고가 원고소유의 위 건물을 철거하게 할 당시인 1981. 12. 28.경 이미 이행기가 도래하였다 할 것이므로 피고의 손해배상채무와 원고의 부당이득금 반환채무는 피고의 위 불법행위일 당시에 이미 상계적상에 있었다 할 것이니 피고의 위 상계의 의사표시에 의하여 위 양 채무는 그 대등액에서 소멸되었다고 볼 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고의 자동채권인 위 부당이득 반환채권은 피고가 수령한 위 공탁금 상당액인 금 187,918,600원이고 원고의 수동채권인 위 손해배상채권액은 금 52,000,000원이므로 원고의 위 채권 금 52,000,000원은 그 대등액에서 상계소멸되었다 할 것이고 원고의 반환채무는 금 135,918,600원(187,918,600원-52,000,000원)이 남게 된다.
3. 끝으로 임료상당 손해배상청구에 관하여 본다.
피고가 1982. 1. 말경부터 이 사건 토지를 점유하고 있는 사실 및 이 사건 토지에 대한 재결수용이 무효인 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 결국 피고의 이 사건 토지에 대한 점유는 특별한 사정이 없는 한 위법하다 할 것이다.
그렇다면, 피고는 또 위와 같이 피고가 이 사건 토지를 점유함으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 나아가 피고가 배상하여야 할 손해액에 관하여 살피건대, 통상 토지를 다른 사람이 점용함으로써 그 토지소유자가 입는 손해는 그 토지의 임료상당이라고 할 것이므로 원심의 현장검증 및 원심감정인 소외 4의 임료감정결과에 의하면 피고가 이 사건 토지를 점유하기 시작한 1981. 12. 28.경부터 당심변론종결일에 가까운 1982. 5. 17. 현재까지의 이 사건 토지의 임료는 월 금 995,860원인 사실을 인정할 수 있고, 반증없으므로, 피고는 원고에게 위 점유개시일 이후로서 원고가 구하는 1982. 2. 1.부터 위 토지인도시까지 위 임료상당인 월 금 995,860원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
한편 피고는, 원고는 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 재결에 따라 공탁한 금 187,918,600원 전액을 수령한 바 있으므로 원고는 위 공탁금을 수령한 다음날인 1981. 11. 29.부터 이를 피고에게 반환할 때까지 연 5푼의 비율에 의한 이자를 가산한 금원은 부당이득으로 이를 피고에게 지급할 의무가 있다 할 것이니 1983. 6. 30.까지 발생한 위 공탁금에 대한 피고의 연 5푼의 이자채권과 위 날짜까지 피고가 이 사건 토지를 불법점유함으로 인한 원고의 임료상당 채권과 대등액에서 상계하고, 위 날짜까지의 원고의 임료상당 채권액이 위 공탁금에 대한 연 5푼의 율에 의한 피고의 부당이득반환채권을 초과하는 부분은 위 공탁금반환채권 금 187,918,600원과 대등액에서 상계를 주장하므로 살피건대, 원고가 1981. 11. 28. 수령한 이 사건 재결에 의한 공탁금 187,918,600원 전액을 부당이득금으로서 피고에게 반환할 의무가 있고 원고가 위 공탁금 수령당시 선의의 수익자임은 위에서 살펴 본 바와 같고, 선의의 수익자라도 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안때 악의의 수익자로 되고 그때부터 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 의무가 있다 할 것인바, 원고는 이 사건 소제기 이전인 1982. 3. 18. 위 수용이 무효임을 알았다고 자인하고 있으므로 원고는 1982. 3. 18. 공탁금 수령이 법률상 원인없음을 안 때라고 보아야 할 것이고 그때부터 그 받은 이익에 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 이자를 붙여 반환할 의무가 있다 할 것이고 당심변론종결 당시인 1983. 6. 30. 기준으로 그때까지 발생한 원고의 위 임료상당 손해배상채권과 피고의 위 부당이득반환채권과는 상계적상에 있으므로 피고의 위 상계항변은 이유있다. 나아가 상계범위에 관하여 살피건대, 피고가 원고에게 지급할 1982. 2. 1.부터 1983. 6. 30.까지 17개월동안의 임료상당의 손해배상채무는 도합 금 16,929,620원(월임료 상당손해금 995,860원×17)이고 건물철거로 인한 원고의 손해금 52,000,000원의 채권을 피고의 부당이득반환채권 금 187,918,600원에서 공제한 금 135,918,600원에 대한 1982. 3. 18.부터 1983. 6. 30.까지의 연 5푼의 비율에 의한 이자채권은 도합 금 8,750,923원 135,198,600원×0.05×(289/369＋181/365)이 됨은 계산상 명백하고, 피고의 위 이자에 해당하는 부당이득반환채권 금 8,750,923원은 원고의 위 임료상당 손해배상채권금 16,929,620원과 대등액에서 상계소멸되고 남은 원고의 위 임료상당 손해배상채권 금 8,178,697원(16,929,620원-8,750,923원)은 피고의 위 금 135,918,600원의 채권과 대등액에서 상계소멸되었다 할 것이다.
따라서 원고가 피고에게 반환할 부당이득반환채무는 금 127,739,903원(135,918,600원-8,178,697원)이라 할 것이고 피고는 원고에게 1983. 7. 1.부터 이 사건 토지를 원고에게 인도할 때까지 월 995,860원의 비율에 의한 임료상당 손해배상을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
4. 그렇다면, 피고는 원고로부터 금 127,739,903원을 수령함과 상환으로 원고에게 이 사건 토지에 관하여 서울민사지방법원 강서등기소 1981. 12. 24. 접수 제73868호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행함과 아울러 이 사건 토지를 인도할 의무가 있고, 또한 피고는 원고에게 1983. 7. 1.부터 이 사건 토지의 인도완료시까지 매월 금 995,860원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결을 주문 1항 내지 3항과 같이 변경하기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 제89조, 제92조, 제95조, 제96조를 적용하고, 가집행선고는 이를 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최종영(재판장) 신성철 이유주

1. 교육법 제15조 제1, 2항에 의하면 서울특별시 교육위원회는 서울특별시장과 동렬의 행정청으로서 교육, 학예에 관하여 서울특별시를 대표하고 동 위원회가 행한 법률행위의 효과는 서울특별시에 귀속된다 할 것이므로 서울특별시 교육위원회가 기업자로 된 도시계획사업에 따른 재결수용문제는 토지수용법 제35조에 의하여 중앙토지수용위원회의 관장사항이다. 
2. 무효인 행정행위가 유효한 다른 행위로 전환되기 위하여는 두 행위에 대하여 그 행정기관이 모두 권한을 가져야 하며 무효행위의 당사자가 본래 행위의 무효를 알았다면 전환되는 행위의 효력을 의욕하였으리라고 추측되어 전환의 결과 당사자에게 예측치않은 불이익을 초래하여서는 아니된다.