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행정처분취소(파면처분취소) (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1972.07.26 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 조재연)
【피 고】 부산지방국세청장
【변론종결】 1972. 7. 5.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1972. 1. 29.원고에 대하여 한 파면처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고가 피고의 산하 삼천포 세무서에서 행정주사로 근무하다가 피고로부터 1972. 1. 29.징계처분에 의한 파면을 당한 사실, 그 징계는 원고가 울산세무서에 근무할 당시인 1960.부터 소외인과 부첩관계를 맺어 동거하여 오다가 1965.에는 그 사이에 남아까지 출산하였던바 1968.에 이르러 갑자기 별거하기 시작하면서 그 관계를 원만한 타협으로 청산하지 않은 탓으로 때때로 위 소외인이 원고가 근무하는 직장(마산 하동 산천포 세무서등)에 찾아와서 생활비 양육비등을 요구하면서 소란을 피워 물의를 이르키게 하여 공무원으로서의 품위를 손상케 하는 행위를 하였다는 사유로 이루어진 사실등은 당사자 간에 다툼이 없다.
 그런데 원고가 주장하는 바에 의하면 위 부첩관계는 이미 1968. 5.경에 청산된 것이므로 이건 징계요구가 있은 1972. 1. 4.의 2년전인 사유에 해당하여 징계사유로 삼을 수 없는 것이고, 이후 위 소외인이 원고의 직장마다 찾아와서 소란을 피우고 물의를 이르킨 것은 원고의 행위가 아니고 동 소외인의 행위로서 불가항력적인 결과라고 주장하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 을제1-12호증 같은제15호증의 1, 2등의 각 기재내용에 증인 ○○○의 일부증언(믿지 않는 부분 제외) 및 당사자 변론의 전취지를 모두어보면 원고는 혼인한 남자로서 그의 처를 시부모들과 함께 고향에서 농사지으며 살게 하고 단신으로 나와 공무원 생활을 하고 있음을 기화로 앞서와같이 유부녀인 위 소외인과 부첩관계를 맺으면서(그뒤에 위 소외인은 동인의 부와 1966.이혼하였음) 동거하기 시작하여 1965.에는 그 사이에 남아까지 출산하였으나 1969. 8.경에 와서는 부산시 중구 부평동에서 주점을 경영하는 성명불상의 여인과 사귀면서 부터 불화가 일기 시작하여 원고는 당시 동거하던 집에 돌아가지를 않고 별거하면서 위 소외인과 만나는 것을 피하자 동 소외인은 이에 불만을 품고 당시 원고가 근무하는 마산세무서 뿐 아니라 그후 전근하여 근무하던 하동세무서 및 삼천포세무서등에 찾아다니면서 생활대책을 마련해 달라고 요구하므로 인하여 그럴 때마다 시비가 벌어져 직장을 소란케 하여 물의를 이르켜 왔을 뿐 아니라 원고는 직장에까지 찾아다니면서 귀찮게 하고 망신을 준다고 하면서 폭행을 하는가 하면 1971. 8. 5.에는 낮에 직장에 찾아와서 소란을 피웠음에도 밤늦게 하숙집에까지 찾아와서 귀찮게 한다고 하면서 폭행을 하여 전치약2주일의 치료를 요하는 상해까지 입게 한 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 반하는 아무런 증거없다.
 그렇다면 그 주장과 같이 원고는 위 소외인과 징계요구가 있은때로부터 2년전인 1969. 8.경부터 별거하면서 부첩관계를 끊었다 할지라도 그 관계를 원만히 청산하므로서 그로 인한 공무원으로서의 품위를 손상케하는 사례가 야기되지 않도록 하여야 함에도 불구하고 앞서 인정한 바와 같이 그 사이에 남아까지 출산하여 동거하다가 위 인정과 같이 딴 여자와 사귀면서 별거를 시작하여 위의 부첩관계를 원만히 청산하지 않고 그냥 동거하던 집에서 나와 별거한 것에 불과하고 위 소외인은 이에 불만을 품고 그 이후 1971. 8. 5.에 이르기까지 직장을 찾아다니면서 소란을 이르키면 원고는 때로는 폭행을 하는가 하면 상해를 입히기도 하여 물의를 이르켜 온 것임으로 이는 바로 국가공무원법 제63조에서 말하는 공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상케 하는 행위를 하여서는 아니되는 의무에 위배되고 동법 제78조에 규정된 징계사유에 해당한다고 할 것이므로(단순히 피고로부터 위 사유로 주의를 받았다는 것만으로 위 징계의 사유가 소멸된다고 볼 수도 없는 것이다) 이에 관한 원고의 주장은 이유없다. 
 한편 원고는 가사 앞서와 같은 사유가 바로 징계사유에 해당한다고 할지라도 사소한 사생활에 관한 문제에 불과하고 약 16년간이나 우수한 성적으로 근무하여온 실적에 비추어 보아 징계처분으로서 가장 중한 파면을 선택 처분한 것은 그 재량의 범위를 심히 일탈한 위법된 처분이라고 주장하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑제3호증 같은 을제13, 14호증의 각 기재내용에 의하면 원고는 1955. 9. 1.울산세무서 임시서기로 임명받아 위 파면처분이 있던 삼천포세무서 근무에 이르기까지 무려 약 16년간을 근무하면서 1970. 3. 3.에는 피고로부터 국세부과징수사무처리에 부과된 임무를 우수하게 완수하였다는 취지의 표창장을 받은바 있는가 하면 1971. 12. 31.현재는 75점 04의 비교적 양호한 근무평정을 받은바 있는 공무원임을 인정할 수 있기는 하나 위 인정과 같은 징계사유에 비추어 보면 이건 파면처분이 결코 그 재량의 범위를 일탈한 위법된 처사라고는 볼 수 없다 할 것이므로 이점에 관한 원고의 주장 역시 이유없음에 돌아간다.
 이리하여 원고의 이건 청구는 부당하여 기각을 면치 못할 것인바 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1972. 7. 26.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
건물철거계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1972.07.26 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울종로구청장
【주 문】
 피고가 1969.8.12. 원고에 대하여 한 서울 종로구 (주소 생략) 대지상에 건축중인 건축물에 관한 철거계고처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼없는 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1의 기재내용 검증 및 감정결과에 당사자간의 변론을 보태면, 원고가 피고로부터 주문기재의 대지상에 건축(내용은 개축) 허가를 얻어 그 건축공사를 진행중 도로를 침범하여 시공하였고, 건축 면적이 허가 내용과 상이하다 하여 건축법 제42조와 행정대집행법 제2조, 제3조 1항의 규정에 의하여 주문기재의 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 
 이에 피고 구청장이 과연 건축법 제42조 소정의 위법 건축물에 대하여 그 허가 또는 승인을 취소하거나 그 효력을 정지하는등 기타 필요한 조치를 명할 수 있는 권한을 가지고 있는가 하는 점에 관하여 살펴본다. 
건축법 제42조 제2항, 제5조, 건축법시행령 제4조 1항의 규정에 의하면 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 동법 시행령의 정하는 바에 따라 그 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있되 건출물의 건축 대수선 또는 중요변경등 시장의 허가를 요하는 것(특수 건축물 및 특수 건축물 이외의 건축물에서 연면적이 300평방미터 이상이거나 4층 이상인 건물과 서울특별시장, 부산시장 기타 시장이 필요하다고 인정하는 구역의 건축물은 제외)에 국한되고 이 이외의 것에 관하여서 시장의 권한을 구청장에게 위임할 수 있는 규정이 존재치 않으므로 본건에 있어서와 같은 건축법 제42조의 위반건축물에 대한 조치를 할 권한은 시장에게 전속되고 구청장에게는 위임할 수 없다고 할 것이다. 
 그렇다면 건축법 제42조에 근거하여 피고 구청장이 한 본건 계고처분은 권한없는 자가 한 처분으로서 나머지 점에 대한 판단을 더할 필요없이 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유가 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철

건축법 42조 2항, 5조, 건축법시행령 4조 1항의 규정에 의하면 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 동법시행령의 정하는 바에 따라 그 권한의 일부를 위임할 수 있되 건축물의 대수선 또는 중요변경등 시장의 허가를 요하는 것에 국한되고 이같이 국한된 이외의 권한사항은 위임할 수 있는 규정이 존재하지 않으므로 위임할 수 있는 권한 이외의 사항을 구청장에게 위임할 수 없다.
살인방조·선박직업법위반·직무유기·업무상과실치사(예비적청구) (형사, 대법원)
공포일: 1972.07.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 4인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방. 제2심 대구고등 1971. 10. 15. 선고 71노654 판결
【주 문】
 원판결 중 피고인 1에 관한 업무상과실치사 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고인 1 동 피고인 2 동 피고인 3에 대한 검사의 상고와 피고인 4 동 피고인 5의 각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】피고인 1의 변호인의 상고이유 제(1)에 대하여 판단한다.
 기록에 의하여 원 판결이 피고인 1의 범행이었다고 인정한 그 판시 범죄사실중의 "가"의 사실의 증거였다 하여 채택 거시한 각 증거(그 증거요지 중 "가"에 적시한 증거들)을 종합하여 보아도 그것들로서는 피고인 1이 ○○○○상사의 영업과장인 피고인 2나 동 상사의 화물계원인 피고인 3 등에게 △△호에 짐을 많이 싣도록 요구한 사실이 있었다는 점은 인정될 수 있을지언정(○○○○상사와 △△호의 소유자인 공소외 1 주식회사와는 별개 회사이다) 원 판시 △△호에 대한 화물적재의 결정권을 가진 동 선박의 선장 및 그의 감독하에 있는 항해사, 사무장들에게 짐을 과적하도록 명시 또는 묵시적으로 요구하였다는 취지의 사실인정을 할 만한 증거 자료는 찾아 볼 수 없는 바이고, 오히려 기록 중의 제1,2심 공판정에서의 피고인 1의 진술에 의하면 동인이 △△호 선박에 화물을 적재하라고 전시 피고인 2 동 피고인 3에 대하여서나, 동 선박의 선장, 갑판장, 항해사 등에게 지시한 사실이 없었다는 것이고 선적노무자의 노무반장인 제1심증인 공소외 2의 증인에 의하면 동인이 1970.12.12부터 14일까지 △△호의 화물 선적을 감독하였는데 그때 피고인 1은 화물선적에 대하여 지시한 일이 없었고 △△호의 항해사와 갑판장들의 지시에 의하여 적재하였다는 것이었으며, 1심증인 공소외 3의 증언을 보면 동인이 1970.12.14에 △△호에 배추를 실으려고 피고인 1에게 부탁하였던 바, 피고인은 ○○○○상사 총무과장에게 전화로서 위 사실을 부탁하였다가 선박측에서 불응한다는 이유로서 거절당한 사실이 있었다는 것이고 1심증인 공소외 4의 증언에 의하면 피고인 1이 위 선박의 선장에게 성산포에서 짐은 과적하지 말고 사람만 태우라는 취지의 전화연락을 한 사실이 있었다는 것이며, 증인 공소외 5의 증언을 보면 피고인 1이 △△호의 화물적재에 대하여는 ○○○○상사 직원들에게 일임하고 있으며 본 건 화물적재에 있어서도 그 작업에 관한 지시를 한 일이 없었다는 것이었은 즉 그것들을 모두어 보면 피고인 1이 본 건 △△호에 원 판시와 같이 화물을 과적함에 있어서 스스로 현장에 나와 선주로서의 영향력을 행사하여 선장, 항해사, 사무장 등에게 명시 또는 묵시적으로 짐을 많이 싣도록 요구 또는 지시를 하였던 것이었다고는 보여지지 않는데도 불구하고 원심은 원 판결 적시의 각 증거들을 피고인 1의 본 건 범행사실의 증거로 채택하였음은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 나머지 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 이 부분에 관한 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3에 대한 살인방조 피고인 2 동 피고인 3에 대한 예비적 공소사실인 업무상과실치상의 각 피고사건에 관한 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록을 자세히 검토하여 보아도 원판결이 그 판시와 같은 피고인들에 대한 각 공소사실에 대하여 이를 인정할 증거가 없다하여 무죄를 인정한 조치에 소론이 지적하는바와 같은 채증법칙을 위배하였다거나 법리오해 등의 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이므로 논지는 모두 이유없다.
피고인 4 동 피고인 5에 대한 각 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 각 증거들을 자세히 검토하여 보아도 원판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 범행사실을 인정한 조치에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다거나 심리미진 법리오해 등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이고 일방 피고인들에 대하여 각 징역6월의 형을 선고한 본건에 있어서는 사실오인의 사유는 형사소송법상 적법한 상고의 이유가 될 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 피고인 1에 대하여는 형사소송법 제391조, 제390조, 기타 피고인에 대하여는 형사소송법 제364조 제4항, 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

화물과적에 기한 선박전복으로 인한 인명사고에 대하여 선주가 선장, 항해사, 사무장 등에게 과적을 명시 또는 묵시적으로 요구 지시하였다는 자료가 없다면 선주에게는 형사상 책임이 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1972.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 성균관
【피고, 상고인】 삼공성냥공업주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 4. 18. 선고 71나2601 판결
【주 문】
 원판결중 건물, 담장철거부분(그 주문 2항 나, 다 부분)을 파기하고,
 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 그 제1점에 대하여,
 당사자 적격이란 구체적 소송에 있어서 어떤 사람들을 당사자로 하여야 분쟁해결이 유효하고 적절할 것이냐의 문제로서, 당사자 적격이 있음은 본안판결을 하는데 필요한 소송요건이요, 이른바 직권조사 사항에 속한 문제이다. 그러나 이 문제는 청구의 각 태양에 따라 동일하지는 않지만, 급부(지급)의소에 있어서는 원고의 청구자체로서, 당사자 적격이 판가름되고, 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되어 버리므로 별문제가 되지 아니하니 여기서는자기의 지급청구권을 주장하는자가 정당한 원고이며, 그 사람으로부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라고 하겠다.
 변론의 전취지에 따르면, 이 사건 청구는 원고가 권리의 귀속주체로서 그 의무의 귀속주체인 피고에게 의무이행을 부하는 급부의 소임이 분명하고, 원고가 소송물에 대하여 관리처분권을 잃었다고 볼 자료도 없는 이 사건에 있어서, 원판결이 본건 계쟁 목적물의 소유권이 원고에게 있지 않고 실은 소외 학교법인 성균관에 있으니 원고에게는 당사자 적격이 없다는 피고의 본안전 항변을 배척하며 소론 지적과 같이 '본건 부동산에 관한 소유권은 본안에서판단할 사항이며 소유권이 없다고 하여 당사자 적격이 없다고 할 수 없다'고 판시한 취지는 위의 법리를 표현한 것으로 보이니, 거기에 당사자 적격의 법리를 오해한 것으로 볼 수 없다.
 논지는 결국 형성의 소나 소송신탁의 경우에 있어서 당사자 적격이 청구가 되는 권리관계의 판단으로 부터 독립된 전제문제가 되는 경우의 이론을 그와는 다른 급부의 소에 맞추어 주장하는 것으로서 당원이 취하지 아니하는 바이므로 논지는 이유없다.
 그 제2, 3점에 대하여,
 원심판결은 주문 제2항의 (나) (다)난 기재건물 및 담장은 피고가 건립하여 동대지를 점유하고 있는 사실을 인정하고, 피고에게 이 부분에 대하여 철거와 인도의 의무를 지우고 있으나 원판결적시의 증거자료로서는 전연 위 건물, 담장을 피고가 건립하였다거나, 매수하였다거나 한 사실을 헤아릴수가 없으니 필경 원판결은 위 담장, 건물에 대하여 법률상이나 사실상으로 처분할수 있는 지위에 있지 아니하는자에게 철거의무를 지운것이 되므로 이는 이유불비 아니면 물건의 철거의 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠으므로 논지는 이유있고, 이 부분에 관한 원판결은 파기를 못 면한다.
 그리고 주문 2항 가난에 대한 원심판단에 위법없음을 알수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

지급(급부)의 소에 있어서는 원고의 청구자체로서, 당사자적격이 판가름되고, 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되니 자기의 지급청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이며, 그 사람으로 부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고이다.

지급(급부)의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 흡수되니 자기의 지급청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이며 그 사람으로부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한중석광업 주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 4. 12. 선고 71나2663 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고와 소외인 간에 1970.8.19. 본건 부동산에 관한 매매계약이 체결되어 위 소외인이 그 계약금을 지급한 사실 피고가 1970.8.29. 위 부동산에 가압류를 하였다가 취소된 사실을 인정한 다음 가사 원고 주장과 같이 위 가압류를 원인으로 위 소외인이 위 매매계약을 해제한다 하여 원고가 동 소외인에게 1970.9.25. (위 매매계약의 잔대금 지급기일인 동년 9.30.이전) 계약금 배액을 지급하였다고 하더라도 매매목적물에 가압류가 되었다는 사유만으로서 매매계약을 해제할 사유로 삼을 수 없고 위 매매계약서(갑4호증)의 기재 기타 원고의 전 거증에 의하여도 원고 주장과 같이 가압류 되었다 하여 이를 바로 계약해제 사유로 삼기로 하였다고 볼 수도 없으므로 원고의 위 계약금 배액지급은 위 매매 계약조항에 근거한 의무에서 지급한 것이라고 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무 있는 것으로 착각하고 지급하였음을 규지할 수 있을 뿐 피고의 위 가압류와는 법률적으로 인과 관계가 없는 것이라 할 것이니 따라서 위 계약금 배액지급이 피고의 위 가압류와 인과관계 있는 손해임을 전제로 한 원고의 본건 손해금 청구는 이유없다고 배척하였는바 이를 기록에 대조하여 검토할지라도 정당한 판단이라 할 것이고 소론이 지적하는바와 같은 손해배상에 관한 상당인과관계의 법리를 오해한 위법있다 할 수 없고, 또 심리미진의 잘못도 없으므로 논지는 어느 것이나 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 양병호

매매계약이 성립된 부동산에 대하여 피고가 가압류를 하였다 하여 위 매매계약이 해제되고 원고가 계약금의 배액을 지급하였다 하더라도 원고의 소외인에 대한 부동산매매계약의 계약금배액지급이 피고의 동 부동산에 대한 가압류와 법률상 인과관계에 있는 손해라고는 할 수 없다.
부동산소유권이전등기말소등기등 (가사, 대법원)
공포일: 1972.07.25 / 시행일:

【청구인, 상고인 겸 피상고인】 청구인
【피청구인, 피상고인 겸 상고인】 피청구인 1 외 11인
【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1970. 12. 15. 선고 70르28 판결
【주 문】
 청구인의 상고와 피청구인들의 각 상고는 모두 이를 기각한다.
 상고비용중 청구인의 상고로 인한것은 청구인의 부담으로 하고, 피청구인들의 상고로 인한것은 그 피청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 피청구인 1의 소송대리인 변호사 권재찬의 상고이유와 피청구인 2, 피청구인 3, 피청구인 4의 소송대리인 변호사, 계창업, 강봉근의 상고이유를 함께 판단한다.
 원판결이 그가 들고 있는 여러증거에 의하여 소외 1을 안○○ 또는 안△△이라고도 칭하여 위는 모두 동일인이라고 판시한 조치는 정당하고, 거기에 논지와 같은 위법이 없다. 그리고, 소외 1의 장남인 환자 소외 2가 환관 소외 3의 양자이던 환관 소외 4의 양자로 입양할 당시(그 입양시기는 원판결이 채택한 갑 제2호증과 같은 제33호증의 기재에 의하면, 1900경임을 알 수 있다)에 있어서의 우리나라의 관습에 의하면, 장남인자라도 환자(거세자.)인자는 자가계승의 적격(추정 호주상속인이 될 수 있는 적격)을 상실하므로 환관가의 양자로서 타가에 입양할 수 있었다 할 것이므로, 같은 취지의 판단 아래, 소외 2의 입양을 적법한 것이라고 판시한 조치는 정당하고, 위 소외 2의 사망으로 인하여 그 판시 재산이 근친자인 청구인 (위 소외 2의 생부의 양자로 입양된자)에게 권리귀속 된것이라고 인정한것에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법사유가 없으며, 원판결의 이와 같은 판시가 논지 적시의 확정판결이나 대법원판례에 저촉되는 것이라고는 할수없다. 그리고, 청구인의 이사건 청구는, 위 소외 2가 재산상속인이 없이 사망함으로 인하여 그 근친자인 청구인에게 그 재산이 권리귀속 되었음을 원인으로 하는 것임이 명백하고, 따라서 이 사건 청구는 상속회복 청구가 아니라고 판시한 원판결 판단은 정당하다. 논지는 모두 이유 없음에 도라간다.
 2. 다음으로 청구인 소송대리인 변호사 홍현욱의 상고이유를 판단한다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인바, 원판결이 을 제4호증(판결서)의 기재에 의하여 소론 제12 목록 부동산의 소유자이던 소외 2가 그 생전에 이를 소외 5에게 증여하였다는 사실을 인정한 조치에 소론과 같은 채증상의 위법이 없다(판결서를 다른 소송사건의 사실인정을 위한 증거자료로 삼을 수 있음은 다른 일반 서증의 경우와 다를 바가 없는 것이다. 논지 적시의 대법원 판례는, 판결
서의 증명력의 강약에 관하여 판시한 것임에 불과하다). 원판결이 위 12 목록 부동산 이외의 다른 소론 부동산에 관하여, 그런 부동산이 소외 2의 사망당시에 그 사람의 소유이었다는 사실을 인정하기에 넉넉한 증거가 없다고 판시한 조치에는, 입증책임 분배의 원칙을 어기거나 또는 당사자가 자백한 사실을 요증사실로 본 위법사유가 없고, 달리 어떤 채증법칙 위반으로 사실을 오인하였거나 이유불비 따위의 위법사유가 있다고 할 수 없다(원판결은 논지 적시의 갑제28호증의 4, 6등을 배척한 취지이다).
 논지는 모두 이유없다.
 과연이면, 청구인의 상고와 피청구인들의 각 상고는 모두 그 이유없다 하여 이를 각 기각하기로 하고, 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

가. 구관습에 의하면 장남인자라도 환자인자는 자가계승의 적격을 상실하므로 다른 환관가의 이성 양자로서 타가에 입양할 수 있다.
나. 판결서를 다른 소송사건의 사실인정을 위한 증거자료로 삼을 수 있음은 다른 일반서증의 경우와 같다.

가. 구 관습에 의하면 장남인 자라도 환자인 자는 자가계승의 적격을 상실하므로 다른 환관가의 이성양자로서 타가에 입양할 수 있다.
나. 판결서를 다른 소송사건의 사실인정을 위한 증거자료로 삼을 수 있음은 다른 일반서증의 경우와 같다.
근저당권설정등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.07.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합4850 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 각하한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 대하여 서울민사지방법원 동대문등기소 접수제48287호로 경료된 채권채고액 금 30,000,000원의 1969.12.5.자 근저당권설정계약을 원인으로한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 먼저 피고의 본건 추완항소가 적법한지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 피고 소송대리인은 피고는 본건 부동산의 등기부상 주소인 서울 종로구 (주소 1 생략)에서 거주하다가 1970.5.4. 현거주지인 서울 마포구 (주소 2 생략)으로 이사하였고 위 사실은 주민등록표에 명기되어 있는데, 원고가 이를 알고 있으면서 1971.9.23. 일심법원에 서울 종로구 혜화동 제9통장 소외 1이 작성한 소재불명증명서를 소명자료로 첨부하여 피고에 대한 공시송달명령을 신청하였고, 동 법원의 공시송달명령에 의하여 본건 솟장과 변론기일 소환장이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되므로서 피고는 본건 소송이 계속되어 있는지도 모르는 사이에 1971.11.10. 피고는 원고에게 본건 부동산위에 설정된 청구취지에 적힌 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 원고 승소판결이 선고되었으며 동 판결 또한 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 형식상 이가 확정된 것이다. 
 그런데, 피고는 그전에 본건 부동산상에 설정된 위 근저당권설정등기에 기하여 경매신청을 하고 그 경매절차에서 이를 경락하였는데 동 경락허가 결정이 확정되었든 관계로, 원고가 본건 일심판결이 형식상 확정된 후에 피고를 상대로 서울민사지방법원에 동법원 71사51호로 위 사유를 들어 위 경락허가결정에 대한 준재심을 청구하였고, 위 준재심사건의 첫 변론기일(1971.12.24.) 소환장이 1971.12.21. 피고에게 송달되었으므로 비로소 본건 소송 계속 사실을 짐작하게 되어 동월 23 변호사 소외 2에게 위 준재심사건을 위임하면서, 본건 소송관계를 문의하고 다음날인 12.24. 위 변호사와 피고의 사자(使者)인 소외 3등이 서울민사지방법원에서 본건 소송기록을 열람하여 본 결과 앞에서 본 바와 같은 경위로 일심판결이 선고되었고, 그 항소기간이 지나가버린 사실을 알게되었는바, 이는 피고가 책임질 수 없는 사유로 본건 일심판결에 대한 항소기간을 도과하게 되었다 할 것이므로, 피고가 이를 알게된 1971.12.24.로부터 2주일이 되는 1972.1.7. 본건 항소를 추완하여 제기하였으니 본건 항소는 적법한 것이라고 주장한다. 
 이에 대하여 원고 소송대리인은 피고는 위 준재심사건의 솟장을 1971.12.8. 송달받아 그날 본건 일심판결이 있었다는 사실을 알았음에도 불구하고 그로부터 2주일이 경과한 후인 1972.1.7.에야 본건 항소를 제기하였음은 부적법하다고 하여 피고의 주장을 부인하므로 살펴보기로 한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(솟장), 동 제5호증(송달보고서), 동 제6호증(위임장), 을 제1호증(주민등록표)의 각 기재와 당심증인 소외 3의 증언(동 증언중 피고가 1971.12.21.에 위 준재심사건의 솟장을 송달 받았다는 증언부분 제외) 및 일건기록에 의하면, 피고는 본건 부동산의 등기부상 주소지인 서울 종로구 (주소 1 생략)에서 거주하다가 1970.5.4. 현주소인 서울 마포구 (주소 2 생략)으로 이사하여 거주하고 그 사실이 주민등록표에도 등재되어 있는데, 일심법원이 1971.9.23. 피고에 대한 솟장 및 변론기일 소환장을 공시송달로 할 것을 명령하여 이후 일심소송절차가 진행되고 1971.11.10. 원고 승소판결이 내려진 관계로 피고는 이를 모르고 있었다는 사실, 피고가 본건 부동산에 대하여 청구취지에 적힌 근저당권에 기하여 경매신청을 하고, 그 경매절차에서 경락허가결정을 받아 이가 확정되었었으므로 원고가 서울민사지방법원 71사51호로 피고명의의 위 근저당권설정등기가 원인무효이니 피고는 이를 말소하여야 한다는 본건 일심판결이 확정되었음을 이유로 위 경락허가결정에 대한 준재심 청구를 하고 그 내용이 기재된 동 준재심 솟장이 1971.12.18. 피고에게 적합하게 송달되었는데, 피고는 1971.12.24.에야 본건 기록을 열람하여 그 내용을 확인한후 그날 본건 추완항소에 이른 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심증인 소외 3의 증언중 위 준재심 솟장이 1971.12.21. 피고에게 송달되었다는 증언부분은 위 갑 제5호증(송달보고서)의 기재에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고 달리 위 인정사실을 좌우할 증거는 없다. 
 그렇다면, 본건 일심판결이 선고된 사실을 피고가 알지 못하였음이 피고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유이었다고 인정되나 피고가 위 준재심사건의 솟장을 송달받은 1971.12.18.에는 본건 일심판결이 있었다는 것을 알았다 할 것이고, 그로부터 2,3일이면 기록을 열람하는등 방법으로 그 내용을 자세하게 확인할 수 있었다 할 것인즉 추완항소에 있어서의 불변기간인 2주일의 기간도 위 기록열람등 방법을 취할 수 있는 기일이 경과한 때로부터 기산하여야 한다고 할 것인바, 피고는 이로부터 2주일이 경과한 뒤인 1972.1.7.에야 본건항소를 추완하여 제기하였으니 이는 그 기간을 도과하여 제기한 것으로 부적법하다고 하지 않을 수 없다.
 그렇다면, 피고의 본건 추완항소는 부적법하여 각하되어야 할 것인즉, 원고의 청구에 대한 판단을 할 필요없이 피고의 본건 항소를 각하하기로 하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 윤영철 황일근
근저당권설정등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.07.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1외 3명 
【피고, 항소인】 서울특별시 농업협동조합
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합2004 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고들에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대 22평 및 동지상 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 10평의 공유지분 11분지 5(원고등의 지분전부)에 관한 1969.12.10. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제68546호 동일자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 850,000원 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심을 통하여 2분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고는 원고들에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대 22평 및 동 지상 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 10평에 관한 1969.12.10. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제68546호 채권최고액 금 850,000원의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 청구취지기재의 본건 부동산에 관하여 1969.12.10. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제68546호 동일자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 850,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 2. 한편 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1,2(각 등기부등본), 동 2호증(제적등본), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 동 3호증(사체검안서)의 각 기재 및 동 원심증인의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 본건 부동산은 원래 망 소외 1의 소유였는데 동 소외인이 1965.10.24. 사망하므로써 원고들과 소외 3이 공동상속을 한 사실, 소외 3은 1969.12.10. 기왕에 사망한 위 망인의 명의로 피고와 근저당권설정계약을 체결하고, 그밖에 근저당권설정등기에 필요한 동 망인명의의 을1,2,3,6호증과 같은 관계문서 일체를 위조하여 그날 본건 부동산에 관하여 피고명의의 앞서 인정한 바와 같은 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하여 위 근저당권설정계약당시에 망 소외 1이 생존하고 있었고, 따라서 동인이 동 계약을 체결한 것이라는 취지의 원심증인 소외 4의 증언은 위 각 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고 그밖에 위 인정사실을 좌우할 아무런 증거가 없다. 
 3. 피고 소송대리인은, 항변하기를 소외 3은 원고 1의 아들 또는 나머지 원고들의 동생 또는 오빠로서 동인이 위 근저당권설정계약을 체결한 것은 원고들로부터 위임내지 사전 승락을 받고 한 것이므로 이를 원인으로 한 위 근저당권설정등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로 살피건대, 위 갑2호증의 기재에 의하면 소외 3과 원고들과의 신분관계는 피고소송대리인의 위 주장과 같으나 그밖에 동 대리인의 위 주장과 같이 원고들로부터 위임내지 사전 승락을 받았다고 인정할만한 증거없으므로 피고 소송대리인의 위 항변은 이유없어 받아드릴 수 없다. 
 4. 그런데 위 갑2호증의 기재에 의하면 원고 1은 망 소외 1의 처이고, 소외 3은 동인들의 장남으로서 호주상속인 사실, 원고 2, 원고 3, 원고 4는 동인들의 딸들로서 소외 1의 사망당시 이미 출가하여 동일가적내에 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 원고들이 본건 부동산을 공동상속을 하여 소유하고 있는 각 지분은 소외 3이 11분지6, 원고 1이 11분지2, 나머지 원고들이 각 11분지1임이 명백하니(성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1,2의 기재에 의하면 본건 부동산에 관하여 1971.12.22. 망 소외 1명의로부터 위와 같은 지분으로 위 재산상속을 원인으로 한 원고들 및 소외 3의 공동명의의 소유권이전등기가 경료되었다.) 
 위 근저당권설정등기는 원고들의 소유지분인 11분지5(2/11+1/11+1/11+1/11)에 관하여 경료된 부분에 한하여는 권원없이 이루어진 무효의 등기라고 할 것이고 소외 3의 소유지분인 11분지6에 관하여 경료된 부분에 대하여는 앞서 인정한 바와 같이 등기절차에 있어서 하자가 있다고 하더라도 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다. 
 5. 원고들 소송대리인은 1개의 공유물에 대하여 공유자 1인의 채무로서 공유물을 분리경매를 할 수 없으므로 공유물의 처분행위에는 공유자 전원의 동의를 요한다고 할 것인바, 이 사건에 있어서는 비록 소외 3이 본건 부동산에 관하여 자기의 지분권이 있다고 하더라도 그 지분권만을 분리 특정하여 이에 대하여서만 근저당권을 설정 할 것이 아니고, 소외 3은 공유물인 본건 부동산 전체에 관하여 피고 명의로 위 근저당권설정등기를 경료함에 있어 공유자들인 원고들의 동의를 얻지 아니하고 경료한 것이므로 위 근저당권설정등기는 그 전부를 말소하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 소외 3의 본건 근저당권 설정행위는 자기 지분인 6/11지분권에 관하여는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 할 것이며, 나머지 원고들의 지분인 5/11지분권에 관하여는 원고들의 승락을 받은바 없어 이에 관한 부분은 원인무효라고 한 것은 앞서 인정한바이고 자기 공유지분권에 관하여는 타 공유자의 승락없이 이를 처분(담보권설정도 포함)할 수도 있고 또 지분권만을 경매할 수도 있는 것이며 또한 지분권에 관한 저당권 부분만을 말소 못할바도 아니므로 원고들 소송대리인의 위 주장은 이유없어 받아드릴 수 없다. 
 6. 따라서 피고는 원고들에게 본건 부동산의 원고들 소유지분인 11분지 5에 관하여 경료된 위 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 본소청구는 위 인정된 범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고 나머지는 실당하다고 하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 위 인정된 범위내에서 이유있으므로 원판결을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 92조, 93조, 96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용철(재판장) 윤승영 이상해
부당이득금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.07.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 윤병재
【피고, 피항소인】 유호종
【원심판결】제1심 부산지방법원(71가합1230 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 550,000원 및 이에 대한 1971.8.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 550,000원 및 이에 대한 1971.5.4.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 같은 을 제1호증의 1,2 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 전정성립이 추정되는 을 제3호증의 각 기재에 원심증인 방극도, 같은 김작지의 각 증언과 변론의 전취지를 합쳐보면 원고는 1971.3.2. 피고의 아들되는 소외 유성관으로부터 위조된 것임을 알지 못한채 피고 명의의 액면 금 570,000원 지급기익 1971.5.2. 지급지 및 지급장소 주식회사 한국 상업은행 부산지점 발행지 부산시로 된 약속어음 한장(갑 제2호증)을 빌려쓰고 원고는 위 어음의 결재를 위하여 그해 5.3.에 우선 금 550,000원을 위 은행의 피고구좌에 입금시키고 동 입금부표를 피고에게 전달해 달라고 소외 유성관에게 교부한 사실, 동 소외인은 그 무렵 위 피고구좌에서 원고가 입금한 위 금 550,000원을 추심 인출해간 사실, 한편 피고는 그 아들 소외 유성관이가 피고명의의 위 약속어음을 위조 행사한 사실을 뒤늦게 그해 4월초순께야 알고 위 피고 거래은행에다 위 어음에 대한 지급거절을 요청하고 그달 17일께 부산지방법원에 공시최고신청을 하여 그해 8.16. 같은 법원 71카177호로서 위 어음을 포함한 어음10매(소외 유성관이 모두 위조한 것)에 대한 제권판결을 받은 사실과 피고의 위 거래은행은 피고로부터 사취계가 제출되어 있다는 이유로 위 어음의 소지인에게 그 어음금의 지급을 거절하므로 인하여 원고는 부득이 그 어음금을 소지인에게 변상하고 그 어음을 회수하게 된 사실을 각 인정할 수 있고 다른 반증이 없다.
 따라서 위 인정사실에 의하면 피고는 원고가 위 금 550,000원을 위 은행의 피고 구좌에 입금시킴으로써 피고는 법률상 원인없이 동액상당의 이득을 본 것이라 할 것이므로 피고는 그 이득을 원고에게 반환하여야 할 것인바 피고는 소외 유성관이가 입금표를 소지하고 있고 자기가 입금한 것이라고 하며 당시 피고로서는 원고가 입금한다는 사실을 전연 들은바 없으니 그 입금표를 가진 사람이 권리있는 자로 믿고 추심 인출하여 지급한 것이므로 피고에게는 아무런 잘못이 없고 이득이 없으니 원고의 본소 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 당심증인 이승갑의 증언에 의하면 이건에 있어서 피고의 거래은행구좌에서 금원을 인출해 갈려면 반드시 피고명의의 수표나 약속어음에 의하여서만 가능하다는 것을 알 수 있으니 소외 유성관이가 입금부표에 의하여 원고가 피고 구좌에 입금한 이건 금원을 추심해 갔다는 주장자체 그 이유없을 뿐만 아니라 가사 소외 유성관이가 위 임급부표나 또는 피고 명의의 수표나 약속어음을 위조행사하여 불법으로 위 금원을 추심 인출해 갔다고 한들 피고로서는 동 소외인에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권이나 부당이득청구권이 남아 있으므로 원고에 대한 부당이득반환책임에는 아무런 소장을 가져올 수 없다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 550,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1971.8.29.부터(원고는 위 금원을 입금한 익일부터 지연손해금을 구하고 있으나 피고가 악의의 수익자임을 인정할 자료가 없으므로 본소제기로서 악의의 수익자로 볼 수밖에 없다) 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유있다 하여 이를 인용하고 넘치는 청구는 실당하여 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제92조,제89조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 성병현 최범호

원고는 피고의 아들인 소외 "갑"이 위조한 약속어음을 차용하여 타인에게 양도하였고 위 어음의 결재를 위하여 피고의 거래은행구좌에 금 550,00원을 입금시켰는데 피고의 위 은행구좌에서 금원을 인출해 갈려면 반드시 피고명의의 수표나 약속어음에 의하여서만 가능하다는 사정아래서 위 "갑"이 위 금원을 인출해갔으며 한편 피고는 위 어음에 대한 제권판결을 받았으므로 피고의 거래은행은 위 어음소지인에게 대한 위 어음금의 지급을 거절함으로써 원고는 부득이 그 어음금을 위 소지인에게 변상하였다면 피고는 원고에게 동액상당의 부당이득을 반환하여야 한다.
부동산소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.07.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(70가3426 판결)
【주 문】
 원판결 중 피고에 관한 패소부분을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 부산시 서구 (주소 생략) 대 30평에 관하여 1958.4.8. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 원고의 나머지 청구(당심에서 확장한 부분 포함)를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록 1,2기재 부동산에 관하여 1958.4.8. 양도를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 같은 별지목록 1기재 대지상에 건립된 같은목록 2기재 건물을 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 제2항에 대한 가집행선고(당심에서 청구취지확장)
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고와 피고사이에 1945.1.27. 혼인신고가 되므로서 부부의 신분관계가 이루어졌다가 1949.5.10. 협의이혼 신고로 그 신분관계가 해소된 사실을 인정할 수 있고 또한 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증 내지 4호증, 같은 갑 제5호증의 1 내지 4의 각 기재에 원심증인 소외 1의 증언을 합쳐보면 피고는 1958.4.8. 원고에게 피고소유의 별지목록 1기재 대지와 당시 소외 부산시 소유이던 그 지상 별지목록기재 건물을 위 협의이혼에 대한 위자료조로 증여한 사실과 위 별지목록 2기재 건물은 소외 2가 1975.7.20. 소외 부산시로부터 이를 금 30,181원에 분양받아 1972.4.18.까지 그 대금을 연부 상환완료한 사실을 각 인정할 수 있고 다른 반증이 없다. 
 그런데 피고 소송대리인은 위 갑 제3호증(양도증)은 원고의 강박에 의하여 작성되었으므로 피고는 1958.5.10.께 원고에게 위 갑 제3호증에 의한 의사표시를 취소하였다.
 즉 피고는 1958.5.2. 시행된 제4대 민의원선거에 입후보하여 1958.3.께부터 선거운동에 몰두하게 되었는데 이를 안 원고는 이러한 때 행패와 난동을 부리면 입후보자인 피고가 자기의 요구에 굴복하지 않을 수 없으리라는 생각으로 피고의 선거운동기간중인 1958.5.말께부터 피고의 선거사무소겸 변호사사무소 및 주택인 곳에 와서 갖은 폭언과 욕설을 퍼부면서 선거운동원들을 쫓아내는등 난동과 행패를 부리고 심지어 합동정견발표회 장소까지 따라와서 피고를 비방하려 했고 원고의 요구에 불응하면 앞으로 더욱 심하게 난동과 행패를 부려 피고의 선거운동과 변호사업무를 방해하겠다고 위협하므로 피고는 그와 같은 원고의 위협에 눌려 의사결정의 자유를 잃고 우선 당면한 난경을 면하려고 원고의 요구대로 갑 제3호증(양도증)을 작성해 준 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 갑 제3호증과 같은 양도증을 원고에게 작성해 주게 된 경위가 가사 피고 주장과 같다고 하더라도 그 사실만으로서 곧 그 양도증에 의한 의사표시를 취소함에 족한 강박에 기인된 것이라고 보기에는 부족하고 달리 강박으로 인한 취소사유에 해당할만한 구체적인 주장 및 입증이 없으므로 피고의 위 항변은 부당하여 이를 받아드릴 수 없다.
 또한 피고 소송대리인은 원고의 위 양도증에 기한 소유권이전등기 청구권은 1958.4.9.부터 10년내에 이를 행사하지 아니하므로서 그 청구권은 시효에 걸려 소멸되었다고 주장하므로 보건대, 구 민법 당시의 법률행위로 인한 부동산 물권취득자의 그 부동산에 대한 이전등기청구권은 1966.1.1.부터 소멸시효의 대상이 되어 그날부터 시효기간이 진행된다 할 것인즉 이건에 있어 원고의 본소 제기는 1970.8.29.로서 아직 그 소멸시효기간 경료전임이 기록상 뚜렷하므로 피고의 위 항변 역시 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 나아가 피고가 원고에게 증여한 별지목록 1,2기재 각 부동산중 증여당시 소외 부산시 소유로 있다가 현재 소외 2가 분양으로 인하여 이를 취득한 위 같은 목록 2기재 건물에 대한 증여계약이 현재 과연 유효한 것인가의 여부에 관하여 살피건대, 이른바 증여계약의 목적물은 현재 증여자의 소유에 속하는 재산이거나 장래 증여자가 취득할 권리나 건물에 관한 것이어야 하므로 피고가 위 건물에 관한 증여당시나 현재에 있어 그 소유권이 피고에게 있었다거나 장차 이를 취득할 수 있다는 점에 대한 아무런 입증자료를 찾아볼 수 없는 이건에 있어서 피고의 위 건물에 대한 원고에게로의 증여계약은 그 효력을 발생할 수 없는 것이라 할 것이므로 원고의 본소 청구는 별지목록 1,2기재 각 부동산중 1기재 대지에 관하여 피고에게 위 증여로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 범위내에서 이유있다 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구인 별지목록 2기재 건물에 대한 증여로 인한 소유권이전등기절차이행 및 그 건물명도 청구는 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리하는 원판결은 부당하므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 변중구(재판장) 성병현 최범호

피고와 협의이혼한 원고가 당시 민의원선거에 입후보하여 선거운동중이던 변호사인 피고에 대하여 선거운동중임을 기화로 선거사무소, 변호사사무소, 주택등에 찾아와 잦은 폭언과 욕설을 하고 선거운동원을 몰아내며 심지어 합동정견발표회 장소에까지 따라와 피고를 비방하려 하고 원고의 요구에 불응하면 앞으로 더욱 심하게 난동과 행패를 부려 피고의 선거운동과 변호사업무를 방해하겠다고 위협하므로 그에 눌려 당면한 난경을 면하려고 이사건 가대를 증여한다는 내용의 양도증을 작성해 주었다 하더라도 그 사실만으로써는 위 양도증에 의한 의사표시를 취소함에 족한 강박에 기인된 것이라고 보기에 부족하다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.07.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 김시림
【피고, 피항소인】 대한민국 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(69가15311 판결)
【주 문】
 원판결의 피고 김행운에 관한 부분중 경작권부존재확인청구에 관한 부분을 제외한 부분과 피고 대한민국에 관한 부분을 취소한다.
 사건을 서울민사지방법원에 환송한다.

【항소취지 및 청구취지】 원고는 원판결을 취소한다.
 원고와 피고들 사이에 별지목록 기재 각 부동산이 원고의 소유임을 확인한다.
 원고와 피고 김행운사이에 위 각 부동산에 대한 경작권이 피고 김행운에게 없음을 확인한다.
 피고 김행운은 원고에게 위 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 영등포등기소 1964.6.12. 접수 제12244호로써 1959.12.10.자 상환완료를 원인으로 경유한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 원고는 이사건 소송의 청구원인으로 주장하기를 별지목록에 기재된 이사건 토지들은 농지개혁법시행 당시 원고의 소유로서 소외 망 김천쇠는 위 토지들을 농지로 경작한 일도 없고 농지분배받은 일도 없음은 물론 상환을 완료한 일도 없을 뿐더러, 설사 위 소외 망인이 위 토지들을 농지분배 받았다 하더라도 그 농지분배 처분은 농지개혁법시행 당시 현상이 농지가 아닌 대지를 농지로 분배한 처분으로서 당연무효인데다가 그 농지분배처분마저 취소되어 버렸으니, 위 토지들은 아직도 원고의 소유로서 위 토지들에 대한 농지분배처분이 유효한 것임을 전제로 그에 따른 상환완료를 원인으로 하여 위 소외 망인의 재산상속인인 피고 김행운의 명의로 경유된 청구취지기재의 소유권이전등기는 그 원인이 무효인 등기임이 명백하므로, 원고는 위 토지들의 소유권에 기하여 피고들에게 위 토지들이 원고의 소유라는 확인을 청구함과 아울러 피고 김행운에게는 그 원인이 무효인 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구함과 함꼐 위 토지들에 대한 경작권이 위 피고에게 없다는 확인을 청구한다는 것이다.
 (2) 그런데 원판결은 원고가 농지개혁법시행 당시 이사건 토지들의 소유자로서 위 토지들이 그 법에 의하여 정부에 매수되지 않았다거나 농지분배처분도 없이 또는 그 농지분배처분이 무효내지 취소되었는데 위 소유권이전등기가 경유되었다고 다투어 농지분배의 실시자인 피고 대한민국이나 피고 김행운을 상대로 하여 원고에게 위 토지들에 대한 소유권이 있다는 확인을 구하고 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 농지개혁법 실시자체를 이해관계인이 다투는 소송으로서 이는농지개혁사업정리에관한특별조치법 제12조에 정한바 농지개혁법의 실시로 인하여 이의가 있는 이해관계인의 소송에 해당된다고 할 것이므로, 그 법 시행일로부터 1년내에 제소하여야 할 터인데 원고는 그 제소기간이 경과한 뒤에 이 사건 소송을 제기하였으니 원고의 이 소중 위 각 청구에 관한 부분 소는 부적법한 것이라고 판단한 끝에 이를 각하하였다.
 (3) 그러나농지개혁사업정리에관한특별조치법은 그 법 제1조에 규정하고 있는 바와 같이 그 목적이 농지개혁법에 의한 농지개혁사무를 조속히 종결함에 필요한 사항을 규정하려는데 있는 만큼, 이 사건에서와 같이 원고가 농지개혁법시행 당시 이사건 토지들의 소유자로서 위 토지들에 대하여는 농지분배처분이 없었고 또 설사 농지분배처분이 있었다 하더라도 이는 농지가 아닌 대지를 농지로 분배한 처분으로서 당연무효이니 위 토지들은 아직도 원고의 소유라고 주장하여, 위 토지들이 원고의 소유가 아니라고 다투고 있는 피고들에게 위 토지들이 원고의 소유라는 확인을 청구함과 아울러 피고 김행운에게는 위 토지들에 대한 농지분배처분을 기초로 하여 경유된 그 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은농지개혁사업정리에관한특별조치법 제12조에서 이르는 농지개혁법의 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인이 제기한 소송에는 포함되지 않는다고 보는 것이 상당하므로(대법원 1971.12.28. 선고 71다1375 판결,1971.5.31. 선고 71다947 판결 참조), 원심으로서는 의당 본안에 들어가 원고의 피고들에 대한 위 각 청구가 이유있는 것인지의 여부를 심리 판단하였어야할 것임에도 불구하고, 원심은 본안에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한채 원고의 위 각 청구에 관한 부분 소가 부적법한 것이라는 이유로 이를 각하하였으니, 원판결 중 원고의 피고들에 대한 위 각 청구에 관한 부분은 부당하다고 인정할 수 밖에 없다.
 (4) 그러므로민사소송법 제386조,제388조에 따라서 원판결의 피고 김행운에 관한 부분중 소유권확인 및 소유권이전등기 말소 등기절차이행 청구에관한 부분(경작권 부존재확인 청구에 관한 부분만 제외)과 피고 대한민국에 관한 부분을 취소하고 이 부분 사건을 제1심 법원인 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 김용준 허정훈

농지개혁법시행 당시 그 토지의 소유자로서 그 토지에 대하여 분배처분이 없었고 또 있었다 하여도 그 분배처분은 당연무효이니 그 토지는 아직 원고의 소유라고 주장하여 소유확인 및 이전등기의 말소를 청구하는 소송은 농지개혁사업정리에관한특별조치법 12조의 농지개혁법의 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인이 제기한 소송에는 포함되지 않는다 할 것이므로 위 특별조치법에 의한 제소기간인 1년내에 제소하지 아니하였다고 하여 부적법하다고 할 수 없다.
가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.07.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(70가466 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소취지 및 청구취지】 원고는 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 강릉시 임당동 (지번 1 생략)(구 (지번 2 생략) 제7호) 대지내 건물중 별지도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 15평을 명도하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 바라다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 2,4 각 호증, 같은 을 1,2,8,9,10,11 각호증, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 3호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 1, 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언과, 원심증인 소외 4, 원심 및 당심증인 소외 5의 각 일부증언에 원심이 한 현장 및 서류검증의 결과와 원심감정인 소외 3의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고가 피고를 상대로 명도를 구하고 있는 이사건 건물은 강릉시 임당동 (지번 1 생략) 대지 64평 지상에 존재하는 건물로서 원래 소외 6이 건축하였으나 그 소유권보존등기를 경료치 아니한 미등기 건물이었는데 소외 6에 대한 채권자인 소외 7이 춘천지방법원 강릉지원에 위 미등기건물에 대한 강제경매신청을 하면서 위 건물의 부지가 속칭 강릉시 임당동 (지번 2 생략) 철도부지로 통칭되고 있는 터였으므로 소외 7도 위 건물의 부지에 대한 정확한 측량이나 확인을 해보지도 않고 막연히 강릉시 임당동 (지번 2 생략) 지상 제7호 건물이라고 표시하여 경매신청을 하였던 결과 동 신청에 의하여 위 법원의 강제경매개시결정이 되고 1959.11.27.자로 동 결정의 기입등기를 하기 위한 소유권보존등기가 되면서 위 법원 등기번호 제1764호로써 강릉시 임당동 (지번 2 생략) 제7호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 15평, 소유자 소외 6으로 한 소유권보존등기가 경료되고 위 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어졌다가, 동 경매신청은 취하되고 소외 6은 명주군 농업협동조합으로부터 돈을 차용하고 위 건물상에 동 조합을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 필하여서 1966.11.14.자로 위 조합의 임의 경매신청이 있어 동 경매절차가 진행된 결과 1970.2.5.자로 소외 4가 경락취득하였다가 1970.3.16.자로 다시 원고앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 한편 위 건물에 대한 강제경매가 취하되고 난 후인 1966.7.12. 소외 6은 위 건물을 소외 1에게 매도하고 그 등기를 하여 줌에 있어 동 건물에 대한 소유권보존등기는 위에서 본 바와 같이 그 지번이 틀리게 되어 있는 처지였으므로 소외 6을 생략하고 매수인인 소외 1 앞으로 직접 소유권보존등기를 하기로 서로 합의하고 소외 6은 그에 필요한 일체서류를 작성교부하여서 소외 1은 1967.8.4. 위 법원 접수 제5028호 위 법원 등기번호 제2754호로써 소외 1명의로 강릉시 임당동 (지번 1 생략) 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 15평으로 소유권보존등기가 경료되었다가 동인은 1970.1.18.에 피고에게 이를 매도하고 그 등기를 경료함과 아울러 이를 인도하여서 피고가 이를 점유 사용중에 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 갑3호증의 기재내용은 앞에서 인용한 을11호증의 기재내용과 원심이 한 서류검증결과에 비추어 보아 착오로 발부된 서류임을 알 수 있어 이를 믿을 수 없으며 그밖의 앞에 나온 증인 소외 4, 소외 5의 각 일부증언은 믿을 수 없고, 달리 반증없으므로 이건 건물에 대하여는 앞에서 본 바와 같이 1959.11.27.자로 춘천지방법원 강릉지원 등기번호 제1764호로 된 소유권보존등기와 1967.8.4.자로 위 법원 등기번호 제5028호로 한 소유권보존등기가 이중으로 경료되어 있다 할 것이나, 먼저 경료된 1959.11.27.자 소유권보존등기는 강릉시 임당동 (지번 1 생략) 지상에 있는 이건 건물의 소재지 지번표시를 실제와는 전혀 틀리게 동시 임당동 (지번 2 생략) 지상 제7호로 표시한 등기여서 실체관계와는 너무나 현격하게 틀리고 있어 이건 건물에 대한 보존등기로서는 무효한 것이라고 아니볼 수 없으며, 이보다 뒤에 이루어진 소외 1명의의 소유권보존등기가 실체에 들어맞는 유효한 등기라고 할 것이어서 위와 같이 무효한 소유권보존등기를 기틀로 하여 설정된 근저당권이나 그와 같은 근저당권에 기한 경락허가결정에 의한 소외 4명의의 소유권이전등기 및 원고명의의 소유권이전등기들은 무효한 것들이라고 할 것이어서 원고는 이건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다고 할 것인바, 원고는 이건 건물은 소유자인 소외 6이 그 소유권보존등기를 필하고 적법히 설정된 근저당권에 기한 경매의 결과 소유권을 취득한 소외 4로부터 매수하여 그 등기를 필한 원고의 소유 부동산인데(당초에 동 소유권보존등기를 필할 때에는 그 소재지를 강릉시 임당동 (지번 2 생략)로 하였으나, 동 지번은 1967.8.2.에 동소 (지번 1 생략)으로 지번이 변경된 것이라고 주장한다) 피고가 아무런 정당한 권원없이 점유하고 있으므로 그 명도를 구한다고 주장하나 앞에서 본 바와 같이 원고는 이건 건물의 소유자라고 할 수 없으므로 이의 소유권자임을 전제로 한 이건 명도청구는 실당하다. 
 그렇다면 원고의 이건 청구는 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하여 이에 대한 피고의 항소가 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 김기홍(재판장) 김용준 허정훈

건물의 실제 소재지는 강릉시 임당동 (지번 1 생략)인데 먼저 경료된 소유권보존등기에 동시 임당동 (지번 2 생략) 지상 제7호로 표시되어 실체와는 너무 틀리고 있다면 이는 무효이고 뒤에 된 등기가 실체에 들어맞아 유효하다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1972.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 장흥군농업협동조합
【피고, 피상고인】 강진세무서장
【원 판 결】 광주고등 1972. 2. 9. 선고 71구2 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고 이유를 보건대,
 원 판결은 원고가 1969.1부터 그해 12월까지 1년 동안에 법인세법 제66조 제2항, 동 법 시행령 제118조 제3항에 따라 매월 지급한 물품 대금등 그 지급 보고서를 피고에게 제출하지 않은 이상 피고는 원고가 비록 조세감면규제법 제4조에 의하여 그 법인세가 면제되어 있다 할지라 고 그것이 위 보고서 제출 의무의 태만 책임을 추궁하는데에 지장이 없고, 따라서 피고가 이를 제재하기 위해서 법인세법 제41조 제7항에 의거하여 원고에게 본 건 가산세 211,264원을 부과한 조처는 옳은 것이라 하여 원고의 그 과세처분취소 청구를 배척하고 있다.
 그러나 조세감면규제법 제4조 제1항 6호에 의하면 농업협동조합의 소득과 수익에 대해서는 법인세와 영업세를 면제한다고 규정되어 있어도 이 법규에 우선한다고 보여지는 농업협동조합법 제8조에 의하면 농업협동조합의 업무와 재산에 대해서는 관세와 물품세를 제외한 일체의 세금과 부과금을 면제한다고 규정되어 있으므로 원고조합이 설사 법인세법 제66조에 따른 물품대금등 그 지급보고서를 위와 같이 피고 세무서에 제출하지 않았다 하여도 그렇다고 해서 그 의무태만에 대하여 본 세를 전제로 하는 가산세를 부과할 수는 없다고 보는 것이 타당할 것이다. 그렇다면 이와 견해를 달리한 원심판단은 필경 법리를 오해한 위법이 있고 이 위법은 판결에 영향이 있었다 할것이므로 원판결을 파기 하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 4. 선고 72나222 판결
【주 문】
 원판결 중 피고패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 보건대,
 원판결이유에 의하면 원심은 소외 1 일등병이 1969.10.23경기도 화성군 (소재지 생략)(소재 생략) 해안경비초소에서 경비병으로 근무중 초소장 소외 2하사의 지시에 따라 소외 3 상등병의 인솔하에 피해자 망 소외 4 일등병 등과 같이 인근 부락에 나가 벼베기 작업을 하고 있었을 때 위 망인이 술을 많이 마시고 게으름을 피웠을 뿐 아니라 인솔자인 소외 3 등에게 오히려(불손한 언동을 하였기 때문에 이를 못마땅하게 생각하고 있다가) 그날 저녁 귀대하여 쉬고 있을 때에 윗 서열자의 입장에서 아랫 서열자인 위 망인을 훈계하기 위하여 그를 위 초소 옆 5,60미터 떨어진 해변으로 불러내어 그날 낮의 추태부린 것을 꾸짖고 앞으로는 상관에 대한 언동을 더욱 조심하도록 충고 겸 훈계를 하였더니 위 망인은 도리어 무엇이 잘못이냐는 듯 반항을 하고 계속 불온한 태도를 취하였으므로 이에 격분한 나머지 그 양주먹으로 그 양쪽 뺨을 한번씩 때려 넘어뜨리고 이로 인해서 그로 하여금 뇌출혈상을 이르켜 그날밤 사망케 한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 이는 윗 서열자가 아랫 서열자의 군기위반 행위에 대하여 훈계권을 행사하다가 그 정도를 지나쳐서 이르킨 것으로서 그 직무집행에 관련하여 저지른 불법행위인 만치 피고는 국가배상법에 따른 그 손해배상 책임이 있다고 설시하고 있다. 그러나 기록을 검토하여도 가해자인 소외 1 일등병이 피해자인 망 소외 4 일등병에 대하여 고참병 일런지는 몰라도 그 망인을 지휘 감독할 지위에 있었다고 인정할 아무런 자료가 없고, 고참병이라 할지라도 지휘감독권이 없는한 신병에게 충고를 한다는 것은 몰라도 훈계를 할 수는 없을 것인데도 불구하고 원심이 위 가해자의 소위를 피해자에 대한 훈계권의 행사에 관련한 행위로 본 것은 필경 근거없이 사실을 인정하였거나 그렇지 않으면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 않을 수 없으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 상고인】 내무부장관
【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 2. 선고 71구214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유를 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도,
 원심이 원고가 1971.1.8 소외인으로 부터 직무에 관하여 금전을 수수하였다는 혐의는 서울지방검찰청으로 부터 혐의없음이라는 결정을 받으므로서 풀렸다 할 것이고, 원 판결이 들고 있는 각 증거에 의하면, 원고가 그 설시와 같이 연행되어 온 피의자로부터 부탁을 받고 소외인에게 연락하여 피의 사실을 알려주고, 나아가 고소인과 피고인들 사이의 화해에 관여하여 고소인측으로부터 항의를 받는 등 불의를 야기한 소위는 경찰공무원법 제35조에 위반되고 동법 제53조 제1항 제1, 3호 등의 징계사유에 해당한다 할 것이나, 원고가 문제의 고소사건에 관여하게 된 경위와 그 정도를 참작하면, 10여년 재직하고 여러 차례 표창장을 받은 원고를 징계함에 있어 굳이 파면으로 대한 것은 다소 그 재량권을 남용한 것으로 보여진다고 판단한 조처에 아무런 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1972. 4. 19. 선고 71나145 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 갑제1호증(약속어음)과 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하여 원고의 이 사건 약속어음 청구를 인용하였으므로 원심채택의 위 증거들을 기록에 의하여 검토하기로 한다.
갑제1호 증은 이 사건 청구원인이 된 약속어음으로서 그 기재내용을 검토하면 발행인란에 담양군 대전면장 피고로 기재하였으나 대전면장의 장에 X표를 하여 이를 지우고 있으며 그 밑에는 위 대전면장의 직인이 압날되어 있고 피고 사인은 그 명하에 압날 된 것이 아니고 반대 방향인 담양군 대전면장이라고 기재된 우측(직인 의 우측)에 압날되어 있다. 따라서 위 장자에 X표가 없다면 이 사건 어음은 피고 개인이 발행한 것이라고 볼 수는 없고, 대전면장이 발행한 어음이라고 하여야 할 것이며 장자를 X표로 삭제한 것이 적법하다고 하더라도 직인이 압날 된 경위에 대하여 이를 밝히 지 아니하고서는 피고 개인이 발행한 것이라고 단정하기에는 어렵다고 아니 할 수 없다. 왜냐하면 피고 개인이 면장 직인을 사용하여 약속어음을 발행한다는 것은 이례의 사실에 속한다고 하여야 할 것(원심 증인 소외 2의 증언에 의하면 위 면장직인의 인영은 그 직인으로서 진정한 것이라는 것이다)이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위의 점을 심리판단함이 없이 이를 피고 개인이 발행한 약속어음이라고 하여 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정하고 그 기재내용에 위 증인의 증언을 종합하여 이사건 원고청구를 이유 있다고 판단하였다. 그러나 위 증인의 증언내용을 검토하면 '증인은 피고가 증인의 망부 소외 3에게 이사건 어음을 발행한 사실을 알고 있으며 증인의 망부는 이를 원고에게 1968.4.25 배서양도한 사실을 망부로부터 들어서 알고 있다. 증인이전에 이 사건 어음을 볼 때에는 면장이라고 써 있었는데 지금 이를 보니'장'자가 지워져 있다'는 것으로서 이 사건 어음을 안다는 것뿐 그 발행의 경위와 상항에 대하여는 아무런 말도 하지 아니하고 있으며 오히려 원심에 이르러 위 증인은 '증인은 증인의 망부로 부터 사망 전에 본건 원고의 채권에 대하여 말을 들은바 없다'는 것으로 제1심에서의 증언과 상반되는 증언을 하고 있음이 분명하다. 그렇다면 이 사건 약속어음과 같은 발행인난의 기재와 날인된 부분에 관하여는 그 진정한 기재와 날인이 무엇인가를 더 밝혀 보지 아니하고는 위 증인의 제1심 증언만으로서는 위 갑제1호증을 피고가 발행한 진정한 약속어음이라고 단정할 수는 없는 것이라고 할 수 밖에 없다. 원심은 필경 갑제1호증의 진정성립에 관하여 그 기재내용에 대한 심리를 다하지 아니하고 그 진정성립을 인정하여 이를 증거로 채택한 심리 미진, 채증법칙 위배의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니 원판결은 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이고 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

피고 개인이 면장직인을 사용하여 약속어음을 발행한다는 것은 이예에 속한다고 할 것이므로 약속어음 발행인란에 직인이 압날된 경우에 대하여 밝히지 아니하고서는 피고 개인이 발행한 진정한 약속어음이라고 단정할 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 내무부장관
【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 23. 선고 71구75 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원 판결 이유에 의하면 원심은 원 판결 적시의 각 증거들을 종합하여 원고는 1970.12.9. 01:40경 관내 성명 미상자로부터 자동차수리업자 소외 1의 야간작업으로 인한 콤푸렛샤 소리로 시끄러워 잠을 잘 수 없다는 신고를 받고 현장에 나아가 소외 1에게 그 작업을 제지하는 한편 앞으로 야간작업을 하지 않도록 종용할 목적으로 원고가 근무하던 파출소까지 동행할 것을 지시하였더니 점포를 정리하고 자진출두하겠다 하여 그대로 파출소에 돌아온 사실, 그 후 소외 1이 그 작업을 계속하므로 재차 같은 내용의 신고를 받자 방범대원인 소외 2를 시켜 현장에 보냈으므로 위 소외 2는 현장에 이르러 잠을 자고 있는 소외 1에 대한 임의동행을 강력히 요구하자 그의 처인 소외 3은 남편이 술에 취하여 잠을 자고 있어 갈 수 없다고 하여 서로 좋지 않은 이야기를 주고받다가 시간이 지연되자 소외 2는 그대로 돌아가고 소외 3은 뒷일이 두려워 어린아이를 업고 그날 02:45경 파출소에 출두하였던 사실, 소외 2를 시켜 출두 지시까지 한 원고가 소내 근무자에게 아무런 인계 조치 없이 휴게에 들어갔으므로 다음 소내 근무자인 소외 4 순경은 출두한 소외 3을 그대로 내버려두었고 그 무렵 그날 03:15경 소외 3이 촛불을 켜놓고 집을 비운 사이에 촛불로 인하여 불이 나서 잠자던 그의 남편 소외 1과 큰 딸이 불에 타죽은 사실, 원고는 화재현장에서 돌아온 소외 4 순경으로부터 위와 같은 참사 내용을 듣고도 소외 3에게 이를 숨기고 5시간 후에야 돌아가도록 한 사실들을 인정하고 이에 저촉되는 증거들을 배척한 다음 위 사건에 있어 원고에게 직무를 성실히 수행하지 아니하고 태만히 하였을 뿐 아니라 그 직권을 남용한 잘못이 있었다 하여 경찰공무원법 제53조 1, 2, 3호를 적용하여 그를 파면에 처한 본 건 처분을 정당하다고 인정하였는바, 기록을 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는 바이므로 논지는 이유 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
선박근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 8. 26. 선고 70나876 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 이사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 한상대의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 을 제3내지 9호증 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제11호 증의 각 기재내용에 원심 및 당심 증인 소외 1의 증언과 원심증인 소외 2의 일부증언(위 믿지 않는 부분 제외) 및 원심의 피고 2 본인 신문결과를 종합하여 원고는 오빠인 소외 3(일본국 거주자)이 피고 2의 부 소외 1(일본국 거주자) 및 피고 1의 동생 소외 4(일본국 거주자) 등으로부터 금원을 차용하는데 원고명의로 등기된 본건 선박을 담보로 제공키로 위 소외인 등 및 피고등과 약정을 하고 그 약정에 기하여 1968.3.2경 그 선박에 청구취지 기재와 같은 내용인 피고 등 명의의 근저당권설정 및 가등기 절차를 경료하였던 것이고 그후 소외 3은 일본국에서 위 소외인등으로 부터 도합 돈 20,000,000원 가까운 일본화폐를 차용하고 변제를 못하던 중 원고와 내연의 부처관계에 있던 소외 5는 위 피고 2 부자의 독촉을 받고 1969.3 경 원고가 동석한 자리에서 위 채무의 담보 및 보증조로 그의 명의로 된 약속어음 11매 액면 도합금 3,500,000원을 발행하여 동 피고 부자에게 교부한 뒤 행방을 감추게 되자 원고가 자의로 역시 동 채무를 담보 및 보증하는 뜻으로 1969.5.7 원판결 별지 제2목록 기재 약속어음을 발행 교부하였던 사실을 인정한 다음 결국 위 피고 등 명의의 각 등기는 권리의 실체에 부합되는 유효한 등기이고 원고의 이사건 약속어음 발행이 기망 또는 강박에 의하여 발행된 것이 아니라 하여 원고의 본소청구를 배척하였다.
 그러나 기록과 원판결이유에 의하면 본건의 소비대차 관계자인 채무자인 소외 3이나 채권자인 소외 4, 소외 1 등은 모두 일본국에 거주하는 자들이었으니 본건 선박에 대한 전시 각 등 기는 비거주자간의 일본국에서의 금전거래를 담보하기 위하여 국내재산인 그 선박을 거주자인 원고가 비거주자인 위 채권자들에게 지급 이익을 제공하기 위하여 그들의 아들 또는 형으로서 국내 거주자인 피고 1 및 피고 2에게 저당권 설정등기 및 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기를 하여준 것이 되고 또 원고가 발행 교부한 위 약속어음 역시 위 채무를 담보 및 보증하는 뜻에서 발행된 것이었은즉 이는 결국 비거주자간의 금전대차로 인한 채무의 변제조로 거주자에게 국내 통화를 지급하기로 약정하는 결과가 되는 만큼 그 각 거래는 결국 외국환관리법 제21조, 제22조, 제30조의 강행규정에 위배되는 무효의 행위들이었다고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 선박에 대한 각 등기 및 전시 약속어음 발행 행위가 외국환 관리법에 위반되는지 여부를 심리하지 않고 만연히 원판결 설시와 같이 원고의 청구를 배척하였음은 결국 외국환 관리법의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 않아 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리하기 위하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

(75.4.22. 72다2161 전원합의체판결로 본판결 폐기) 강행법규인 본법위반의 금전거래를 담보하기 위한 근저당권설정등기 및 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기나 그 담보보증을 위한 약속어음 발행은 무효이다.
인지등 (가사, 대법원)
공포일: 1972.07.11 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인
【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1972. 3. 14. 선고 71르44 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 피심판청구인과 심판청구인 아닌 제3자(심판청구인의 생모) 사이의 소론과 같은 약정이나 합의의 효력에 동 약정당시 출생도 하지 않은 심판청구인에게 법률상 효력이 미칠 수 없는 바에는 원판결에 채증법칙 위반이 있다고 할 수 없다.
 상고 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 피심판청구인이 심판청구인을 인지하면 심판청구인의 아버지로서 친권자가 될 것이고 생활능력 없는 아들인 심판청구인을 부양할 의무가 있을 것이며 본건에 있어서는 피심판청구인 자신이 심판청구인의 인지 및 부양료 청구를 다투고 있을 뿐 아니라 심판청구인의 생모가 그를 양육하고 있음으로(원심은 생모의 자활 능력없음을 확정하였다) 그가 성년이 될때까지 부양료 지급을 명한 원판결은 정당하며 미성년자라 하더라도 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없으며(민법 제5조) 친권자와 자 사이에 이해 상반되는 행위를 함에는 그 자의 특별대리인을 선임하도록 하는 규정(민법 제921조)이 있는 점에 비추어 볼 때 피심판청구인이 심판청구인의 친권자가 되어 법정대리인이 된다 하더라도 피심판청구인이 심판청구인을 부양 하고 있지 않은 이상 그 부양료를 부양의무자에게 직접 청구할 수 있다 할 것이므로 상고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

미성년자라 하더라도 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없으며 친권자와 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 그 자의 특별대리인을 선임하도록 하는 규정이 있는 점에 비추어 볼 때, 청구인(미성년자인 혼인외의 자)은 피청구인(생부)이 인지를 함으로써 청구인의 친권자가 되어 법정대리인이 된다 하더라도 피청구인이 청구인을 부양하고 있지 않은 이상 그 부양료를 피청구인에게 직접 청구할 수 있다 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 2. 29. 선고 70나770 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 피고의 연체 임대료 채권과의 상계주장에 대하여 임대료 채권의 존재에 관한 입증이 없다는 이유로써 이를 배척하였다.
그러나 원심은 원고가 1965.11.30.이 사건자동차의 관리 운영권을 피고로부터 임차보증금 100,000원 차입 매월 20,000원으로 2개년간 임차하여 관리 운영하다가 1967.11.30.임대차 계약이 해지된 사실이 당사자 간에 다툼이 없다고 판시하고 있음이 그 판시이유에 의하여 분명한 바이므로 피고에게 위 임료채권이 있음이 인용 입증되었다고 할 것이고 이를 매월 지급하였다면 원고에게 그 입증책임이 있다고 할 것이므로 원심은 필경 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이고, 또 원심은 원고가 피고로부터 이 사건 자동차를 임차할 당시 타이어 6개 전부가 완전 노후 하여 사용할 수 없어 불가피 이를 갈아 끼우는데 도합 9만원을 지출한 사실이 인정되고 이는 피고가 부담하여야 할 필요비를 원고가 대신 지급하였으니 이를 상환하여야 한다고 판시하였다. 그러나 위 타이어 값을 피고가 지급하여야 할 것인가의 점에 관하여 원심이 증거로 한 것을 보면 제1심 증인 소외 1(제1회)의 증언 중에 타이어 6개를 원고가 대신 사넣었다는 진술이 있을 뿐이고 임대차계약서(을제6호증 원심이 갑제6호증 이라고 판시한 것은 오기임이 분명하다)의 내용에도 아무런 언급이 없고, 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하면 타이어 등 임차인이 수리하여 쓰는 것이 보통관례이고 뒤에 청구를 못한다고 되어 있으며 타이어는 소모품으로서 위 증거들에 의하면 그 수명이 2개월 내지 4개월로 되어 있으니 특별히 임대인이 새것으로 갈아 끼워준다는 약정이 있었다면 모르되 그렇지 않으면 임차인이 자기 비용으로 사 끼운다고 보여지니, 원심은 그 점에 관하여서도 모순되는 증거를 채택하여 사실을 인정하였거나 뚜렷한 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이다.
 논지는 위 설시부분에 관하여 이유 있으므로 다른 논지에 대한 설명을 생략하여 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 2. 22. 선고 71나297 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 변호사 문양의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 본건 대지 126평은 농지개혁법 시행당시 원고 소유의 농지로서 소외 1이 경작하던 것을 1955.9.15 위 소외인을 통하여 소외 2, 소외 3이 원고로 부터 지적을 124평 5홉6작으로 쳐서 대금 118,370환(구화)에 매수하고 그 지상에 주택과 공장을 건립하여 대지로 사용하다가 1957.3.21 피고에게 위 대지와 지상건물을 대금 865,000환에 매도한 사실, 피고는 이를 측량한 결과 지적이 126평이므로 원고로부터 인감증명을 받아 피고 앞으로 직접 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정한 다음 위 대지가 1956.10.5경 소외 2, 소외 3에 의하여 대지화 되었고, 그간 농지분배처분이 없었음이 당사자 간에 다툼이 없으므로 위 대지의 소유권은 원고에게 환원되었다고 할지라도(농개법에 의하여 정부에 매상되었던 농지었으나 위와 같은 사실들로 인한 해제조건의 성취로서 원고에게 소유권이 환원되었던 것) 원고와 위 소외인들 간에 매매계약을 체결할 당시 대지화 되어 소유권이 원고에 환원될 것을 정지조건으로 하거나 국가의 농지분배 처분이 있을 것을 해제조건으로 하여 매매를 하였다는 특단의 사정이 있었음을 인정할만한 증거가 없으므로 위의 매매는 원고의 비자경농지에 관한 매매로서 농지개혁법 제27조에 위반한 무효의 행위라 할 것이고 이에 터잡아 이루어진 위 소외인들과 피고간의 매매로서도 위 대지의 소유권을 취득할 원인이 되지 못한다고 하지 않을 수 없고, 따라서 위 대지의 피고명의의 등기는 결국 원인 무효의 등기로서 말소를 면치 못할 것이라고 하였다.
 그러나 기록과 원판결이유설시에 의하면 그 당시 비자경농지였던 본건 토지를 원고가 1955.9.15에 소외 2 동 소외 3에게 매도하였던 것이고 위 소외인들이 이를 인도받아 그 지상에 주택과 공장을 건립하여 (이때 대지화되었다) 2년후인 1957.3.21에 위 주택과 공장을 합하여 본건 대지를 피고에게 매도하여 피고가 위 대지를 인도 받아 측량한 결과 지적이 126평이었음으로 피고는 위 소외 3에게 피고 명의의 소유권 이전등기를 요청하였던바 동 소외인 이 원고에게 가서 이전등기에 필요한 서류를 원고로부터 받아서 피고에게 교부하여 1961.10.4 원고로부터 직접 피고명의로 소유권이 전 등기를 경료하게 되었던 것이므로 농지개혁법 시행당시인 1955.9.15에 비자경농지인 본건 토지를 원고가 소외인들과 매매계약을 체결하였음은 농지개혁법상 당연 무효일 것이나 그후 대지화되어 원고 소유로 환원된 본건 토지를 원고가 위 소외인들에게 소유권이전등기를 하여 주기 위하여 이에 소요되는 서류들을교부한 사실이 있었다면 원고로서는 위 1955.9.15에 소외인들에게 매도한 행위가 무효임을 알면서 이를 추인하기 위한 새로운 법률행위를 하였던 것이었다고 못 볼 바가 아니고 또 그것이 새로운 법률행위로 인정된다면 위 문서들에 의하여 본건 대지가 원고로부터 피고에게 직접 이전등기가 경료케 된 것은 원고와 소외인들 및 피고들의 합의에 의한 중간 생략 등기였다고 못볼바가 아니었은즉 원심으로서는 원고가 위 서류들을 교부할 당시의 사정과 피고 명의에의 위 이전등기 경료에 관한 사정들에 대하여는 아무런 심리가 없이 원판결에서 막연히 전술과 같은 판시로서 피고명의의 위 소유권이전등기를 무효한 것이었다고 단정하였음은 심리미진, 이유불비의 위법을 면치 못할 것이고 이 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이점에 있어서 이유 있고 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견에 따라 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

본법시행당시 비자경농지였던 토지를 매도한 원고가 그후 대지화되어 원고소유로 환원된 후 소유권이전등기를 경유하여 주기 위하여 등기소요서류를 교부한 일이 있다면 원고로서는 본법에 위배된 당연무효인 매도행위를 추인하기 위한 새로운 법률행위를 하였다고 볼 것이다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1972.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 개운사
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 8. 21. 선고 66나2240 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결 이유에서 원고주장에 부합하는 듯한 갑 제7호증의 1,2 같은 16호증의2, 을 제16호증의 각 기재부분 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 원심증인 소외 1의 각 증언과 원심증인 소외 4, 소외 3, 소외 5의 각 일부 증언은 뒤에 설시하는 각 증거에 비추어 믿기 어려우며, 갑 제9호증은 서울특별시장이 경찰서장 앞으로 한 사실조회 회보로서 그 내용은 같은 시에 비치된 사찰대장 기록사항 및 1958.6.6자 불교 조계종 총무원장이 제출한 사찰현황 조사 보고서에 이 사건 건물인 칠성암은 원고 개운사 소속 암자로 되어 있기 때문에 개운사 소유 암자로 본다는 취지이나, 이 조회회보에 첨부된 사찰대장(경성부 당시의 것)에는 이 사건 건물이 개운사 소속 암자라고 볼만한 아무런 기재가 없을 뿐 아니라, 오히려 그 본사가 봉은사로 기재되어 있는 한편, 이에 첨부된 사찰 현황조사 보고서 기재내용은 뒤에 설시하는 각 증거에 비추어 믿기 어려우므로, 결국 위 서증은 원고 주장을 뒷받침하는 자료로 삼을 수 없고, 또 갑 제16호증의 1과 3에는 이 사건 건물이 원고 개운사에 소속된 암자임과 개운사 사찰재산으로 등록이 마쳐져 있다는 취지의 서울특별시 교육위원회 교육감의 증명문언이 기재되어 있으나 원심증인 소외 5의 증언(위에 믿지 않은 부분제외)과 변론의 취지에 비추어 보면, 위 서증은 모두 서울특별시 교육위원회에 비치된 사찰대장에 근거를 두고 작성된 것으로서 이 대장에 기재된 원고 개운사의 재산목록은 1962년경 당시 개운사주지 소외 6의 신청에 의하여 주로 위에 믿지 아니한 불교 조계종 총무원장의 사찰현황조사 보고서에 근거를 두고 작성된 것임을 엿볼 수 있어, 이들 역시 원고 주장을 뒷받침할 증거로 하기 어려웁고 원심의 제2차 현장검증 결과에 의하면, 이 사건 건물인 칠성암의 법당에 안치된 불상중에 봉안우 삼각산 대원암칠성각, 개운사대원암 칠성각이라는 기재가 있으나 이것만으로는 원고 주장에 대한 입증 자료로서 부족하며, 그밖에는 아무런 증거가 없다. 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증, 같은 14호증 및 제1심증인 소외 7의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제30호증의 1내지 4, 원심 증인 소외 8의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제38호증, 각 기재와 제1심증인 소외 7, 원심 증인 소외 13, 소외 8, 소외 9, 소외 10의 각 증언 및 원심증인 소외 4, 소외 3의 각 일부증언(위에 믿지 아니한 부분제외)에 원심의 제1, 2차 현장 검증결과와 변론의 전취지를 합쳐보면 이 사건 건물은 지금으로부터 약 30여년전 망 소외 11 화상이 그전에 있던 건물을 모두 헐고, 칠성암이라는 사명아래 관음전(법당), 요사 및 선방(별당)의 각 건물로 신축한 사찰 건물로서, 위 소외 11이 원고 개운사와 별도로 이 칠성암의 주지가 되어 관리하다가 사망한 뒤에는 대대로 그 주지직이 계승되어 오고 있으며, 원고 개운사 소유임야 내에 건립되어 있기는 하나 개운사의 경내에 소속된 암자가 아니고(개운사 경내에는 칠성각이라는 이름이 비슷한 건물이 따로 있다), 일정 시부터 본사인 봉은사의 말사로서 개운사와 동등한 독립된 사찰이었으며 불교신도들의 예배에 쓰여져온 건물인 사실, 그런데 불교 재산관리법(1962.5.31 법률 제1087호)이 시행되어 같은법 부칙 제2조 제1항에 따라 사찰의 재산목록을 관할청에 보고함에 있어서, 당시의 불교조계종 총무원장 소외 12는 위와 같이 독립된 사찰로 별개의 주지에 의하여 유지 관리되여 온 칠성암의 이 사건 건물을 사실과는 틀리게 개운사 소유인 것처럼 보고함으로써 그와 같이 사찰대장에 등록이 된 사실(원고 개운사와 동등한 말사인 사찰이었던 칠성암이 그 뒤 개운사에 흡수 병합되었다거나 또는 이 사찰의 건물만이 개운사에 양도되었다고 볼 아무런 증거가 없으므로 위와 같은 총무원장의 보고는 사실과 틀리는 허위의 내용이라고 볼 수밖에 없다)을 인정할 수 있으므로 이 사건 건물이 이를 건립한 망 소외 11의 상속인의 소유에 속하는 것인지 또는 칠성암이라는 비법인사단인 사찰을 구성하는 불교신도들의 총유에 속하는 것인지의 여부는 별문제로 하고, 원고 개운사의 소유라고는 볼 수 없다하여 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 불교재산관리법 제6조, 제7조, 제9조, 동법 부칙 제2조 및 동법시행령 제3조 등의 규정에 의하면, 각 사찰과 그 주지는 관할청인 서울특별시장 또는 도지사에게 등록하여야 하고, 또 위 법 시행후 3월 이내에 동법시행일 현재의 재산목록을 관할청에 보고하여야 하므로 위 칠성암이 원고 개운사와 독립된 사찰인가 여부를 판단하기 위하여는 위 칠성암에 관하여 위 법규에 의한 등록 또는 보고가 되어 있는가를 심리할 필요가 있다 할 것이고, 갑 제9호증(사실조회 회보 )갑 제16호증의 1(증명원)기재는 이건 사찰의 관할청인 서울 특별시장이나 그 교육감의 공문 또는 증명서와 불교 조계종 총무원장의 관할청에 대한 사찰 현황보고서로서 특별한 사정이 없는 한 진실에 부합한다고 볼것임에도 불구하고, 원심이 일건 기록에 의하여 그간 국가법령과 불교내의 법규의 변경이 있었음을 엿볼 수 있음에도 이를 간과하고 40년전 작성한 주지 등 명의의 서류인 갑 제30호증의 1 내지 4기재와 이미 폐지된 조선불교 조계종총본사태고사법인을 제38호증 등의 기재 등에 의하여 위에서 본 사찰의 관할청에 대한 등록, 보고 등의 관계를 심리함이 없이 만연히 위 갑 제9호증, 동 제16호증의 1등을 배척하고 위 칠성암이 독립된 사찰이라고 인정하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.07.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가9468 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】원고는, 피고는 원고에게 서울 성북구 (주소 1 생략) 대 24평 8홉과 동 번지 지상 연와조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 14평 6작에 관한 서울민사지방법원 성북등기소 1970.5.9. 접수 제19805호 1970.5.7.자 매매예약에 의한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기 및 동 등기소 동일 접수 제19804호 1970.5.7.자 근저당권설정 계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재, 원심의 형사기록검증결과 일부와 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언에 변론의 취지를 종합하면, 청구 취지기재 대지(환지전 지번 서울 성북구 (주소 2 생략))가 원고 소유인 사실, 원고는 동 대지상에 청구취지기재와 같은 건물을 건축하여 등기하지 아니한 채 이를 소유하고 있었던 사실, 원고의 아내 소외 4의 이성동복(異性同腹) 동생인 소외 1이 1970.4.10.경 소외 4에게 자기의 사업자금을 마련하기 위하여 담보물이 필요하니 청구취지기재 부동산을 그 담보물로 제공하여 줄것을 요청하자 소외 4는 이를 승락하고 동인이 보관하고 있던 원고의 인감도장과 위 대지에 대한 등기권리증(을 제2호증의 1)을 하등 원고의 승락없이 소외 1에게 교부하고 동인이 원고명의의 인감증명원을 위조하여 원고의 주소지관할 동사무소에서 관계공무원이 증명한 원고의 인감증명원(을 제4호증)을 발급 받은후, 위 미등기건물에 관하여 원고명의로 소유권보존등기와 위 대지에 관하여 환지확정에 따른 지목 및 지적변경등기를 각 경료한 다음 1970.5.6. 16:00경 서울 중구 을지로 1가 소재 소외 2 사법서사 사무소에서 소외 1은 피고에게 위 부동산에 관하여 원고로부터 처분권한을 수여받은 것처럼 속이고 소외 4 및 소외 5로 하여금 그 진술이 진정한 것처럼 말하게 한 다음 피고로부터 금 600,000원을 차용하고 그 담보로 위 부동산에 관하여 채권최고액 금 1,100,000원의 근저당권설정등기와 대금 780,000원의 매매예약에 의한 가등기를 경료하기로 하고 원고명의의 위 부동산에 관한 등기권리증과 소외 1이 위조한 원고명의의 근저당권설정계약서(을 제1호증의 1), 매매계약서(동호증의 2), 매도증서(동 제3호증), 각서(동 제5호증) 및 위에서 본 인감증명원(동 제4호증)을 피고에게 교부하여 위 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 피고명의의 근저당권설정등기 및 가등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 반하는 위 형사기록검증결과 일부, 위 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 일부증인은 이를 믿지 아니하고 을 제1호증의 1,2 동 제3,4,5호증은 앞에서 인정한 바와 같이 위조문서이고, 그밖에 달리 위 인정사실을 뒤집을 자료가 없다. 
 피고는 위 가등기 및 근저당권설정등기 당시 소외 4 및 소외 5가 원고의 인감증명, 인감도장, 위 부동산의 등기권리증과 주민등록표를 가지고 와서 피고의 남편인 소외 6에게 이를 제시하고 원고가 월남에 가서 장기부재중이라면서 생활비를 마련하기 위하여 위 부동산을 담보로 융자하려한다고 하였기 때문에 피고는 원고의 처자인 소외 4, 소외 5에게 그러한 대리권이 있는 것으로 믿고 금원을 대여하고 위 각 등기를 필한 것이므로 소외 4, 소외 5의 위 각 등기의 원인행위는 민법 제126조의 규정에 의한 권한을 넘은 표현대리가 성립되어 원고가 그 책임을 져야 할 것이므로 위 각 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지로 주장하므로 살피건데, 위 인정사실과 위 사실인정의 자료로 내세운 증거들에 의하면, 소외 4와 소외 5가 위조된 원고의 인감증명원과 소외 4가 보관중이던 원고의 인감도장 및 등기권리증과 소외 4 및 소외 5의 각 주민등록증을 가지고 와서 소외 1이 피고로부터 위 금원을 차용하고 위 각 등기소요 서류를 피고에게 교부할 때 소외 4 및 소외 5가 그들의 남편 또는 아버지인 원고는 서울에서 별거중임에도 불구하고 장기간 월남에 가서 부재중이므로 동 차금행위 및 위 각 등기의 원인행위에 관하여 원고로부터 대리권을 수여 받은 것처럼 거짓말을 한 사실, 차용한 위 금 600,000원은 소외 1이 그의 사업자금으로 사용하기 위하여 차금한 것임에도 불구하고 소외 4 및 소외 5가 그들의 사업자금으로 사용할 것처럼 거짓말을 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 그러한 사실만으로서는 본건과 같은 경우에 있어서는 피고가 소외 4 및 소외 5가 원고의 위 부동산처분에 관한 대리인이라고 믿을 만한 정당한 사유는 되지 못하고 그밖에 달리 소외 4, 소외 5가 원고의 대리인이라고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 인정할 자료 없으므로 피고의 위 표현대리 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없다. 
 그렇다면 위 부동산에 관한 피고명의의 위 각 등기는 실체적 권리관계에 부합하지 아니하는 원인없이 이루어진 무효의 등기이므로 피고는 원고에게 이를 각 말소할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소청구는 그 이유있다 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용철(재판장) 윤승영 김정현

원고와 별거 중인 원고의 처·자가 원고의 인감도장·등기권리증등을 제시하면서 원고의 대리인이라고 사칭하였다고 하여도 그 사실만으로 이들이 원고의 대리인이라고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.06.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 유창선 외 1인
【피고, 항소인】 한국철강주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가16830 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들은, 피고 한국철강주식회사는 원고들에 대하여 서울 영포구 방배동 산25 임야 1정9단4무보에 관하여 1970.10.23. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제82452호 같은해 10.23. 근저당권 설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑1호증(등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 모두어 보면 서울 영등포구 방배동 산 25 임야 1정 9단 4무보에 관하여 1969.12.27. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제78148호로 피고 엄화엽(원심에서 확정된 피고) 명의의 소유권보존등기와 청구취지에 적힌대로 피고회사 명의의 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.원고들은 위 부동산이 원고들의 소유인데, 위 엄화엽이 6.25사변으로 위 부동산등기부가 소실되었음을 기화로 위 부동산의 임야 대장등본을 위조행사하여 위와 같이 자기앞으로 소유권보존등기를 경료한 후 피고회사 앞으로 근저당권설정등기를 거친 것이니 위 엄화엽앞으로 된 보존등기는 원인무효의 등기이며, 따라서 이에 터잡은 피고회사 앞으로의 등기는 원인무효의 등기라고 다투는바, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 1,2(호적등본), 같은 5호증(사실조회회보), 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 같은 3호증(기안용지)의 각 기재 및 원심증인 유갑선의 증언과 원심이 시행한 영등포구청 신동출장소에서의 문서검증결과, 서울특별시 세정과에서의 문서검증경과에 변론의 전취지를 모두어 보면 이건 부동산은 원래 유씨종중에 속하였던 것으로 원고 유창선의 망부 유지묵과 원고 유승렬의 망부 유인희 두 사람에게 명의 신탁된 것으로서 일제시 조선임야조사령에 의해 위 두사람의 공동소유로 사정된 임야인바, 마침 위 토지에 관한 지적공부와 임대대장등 관계서류가 6.25사변 때 소실된 이후 다시 복구되지 아니한 상태에 있었으므로 임야대장등본이 발급되지 않고 있던중 위 엄화엽은 위 임야가 마치 자기소유인것 같이 임야대장등본을 위조하여 이를 등기소에 제출하여 자기앞으로 소유권보존등기를 마친 사실, 망 유지묵은 1957.12.5. 사망하여 원고 유창선이, 망 유인희는 1959.3.19.사망하여 원고 유승렬이 각 그 호주 및 재산상속인이 되게된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면 소외 유씨 종중이 망 유창선과 유인희에 신탁된 재산이라 할지라도 조선임야조사령에 의하여 이들의 소유로 사정받은 이상 대외적인 관계에서는 이들의 공동소유로 임야로 확정되었다고 할 것이고 원고들은 이들의 상속인이니 현재 위 임야는 대외적인 관계에 있어서 원고들의 공유임야라고 하겠는바, 피고는 원고들의 망부가 유씨종중으로부터 민법시행전에 명의신탁으로 인하여 소유권을 취득하였으나 그 앞으로 등기를 하지 않은채 있었으므로민법 부칙 10조에 의하여 원고들의 망부 명의나 원고들의 명의로 1965.12.31.까지는 등기를 마쳐야 할 것임에도 불구하고 이를 마치지 아니하였으니 원고들의 소유권은 상실되었다고 항쟁하나민법 부칙 10조에 의하여 등기를 요할 자는 법률행위로 인하여 물권을 취득한 자에 극한되는 것이고 이건 원고들의 망부들과 같이 조선임야조사령에 의거한 사정 따위의 법령의 규정에 의해 소유권을 취득한 자는 포함되지 않는다고 할 것이므로 피고의민법 부칙 10조의 적용을 전제로 한 위 항쟁은 그 이유없어 받아들이지 않는다.따라서 위 엄화엽앞으로의 소유권보존등기는 달리 실체관계에 부합하다는 피고의 주장 입증이 없는한 원인무효의 등기임을 면할 수 없다고 할 것이고, 따라서 이 등기에 터잡아 행해진 피고회사 앞으로의 근저당권설정등기 또한 원인무효의 등기라고 할 것이니, 원고들이 이건 부동산에 관한 소유권에 기하여 피고회사에 대하여 그 앞으로 된 근저당권설정등기의 말소를 구하는 본소 청구는 그 이유 있다고 할 것이므로 이를 인용할 것인 즉 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하다고 할 것이고 피고의 항소는 그 이유없어서 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 이원배 이시윤

민법 부칙 10조에 의하여 등기를 요할 자는 법률행위로 인하여 물건을 취득한 자에 국한되는 것이므로 조선임야조사령에 의거한 사정에 의하여 소유권을 취즉한 자는 포함되지 않는다 할 것이므로 1965.12.31.까지 그 등기를 마치지 않았다 할지라도 소유권은 상실되지 않는다.