유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2014누72202,2심
【주문】1. 피고가 2013. 12. 26. 원고들에게 한 유족보상 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 당사자의 지위
피고보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다)은 서울 영등포구 대림로 이하생략 소재 '○○○호프'(이하 '이 사건 사업장'이라고 한다)를 운영하는 사업자이다.
나. 이 사건 사고 발생 경위
1) 망 소외1(이하 '망인'이라고 한다)는 2013. 8. 9. 17:00경 기존에 이 사건 사업장에서 서빙과 배달 업무를 담당하며 근무하던 친구 소외3이 휴가(2013. 8. 9.부터 2013. 8. 12.까지)를 가서 그를 대신하여 이 사건 사업장에 출근하였다. 망인은 참가인 소유의 오토바이(이하생략125cc, 이하 '이 사건 오토바이'라고 한다)를 이용하여 서울 영등포구 대림 3동이하생략 및 같은 동 이하생략에 치킨배달을 갔다가 돌아오던 중인 같은 날 21:20경 서울 영등포구 가마산로 이하생략 소재 '○○○○' 앞 편도 4차로 중 1차로에서 이 사건 사업장 방향으로 좌회전을 하다가 반대차로에서 직진을 하던 승용차와 충돌하는 사고(이하 '이 사건 사고'라고 한다)를 당하였다. 2) 망인은 이 사건 사고 후 ○○대학교 ○○병원으로 후송되어 치료를 받았으나, 2013. 8. 11. 0020경 뇌연수마비로 사망하였다.
다. 이 사건 처분
망인의 부모인 원고들은 2013. 11. 21. 피고에게 망인이 이 사건 사업장에 고용된 근로자임을 전제로 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였는데, 피고는 2013. 12. 26. 아래와 같은 사유로 유족급여 및 장의비를 지급하지 않는 처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.

○ 망인이 배달을 하기 위하여 오토바이를 운전하였으나 운전한 오토바이는 운전면허가 필요한 125cc 이하의 오토바이로 망인이 무면허로 오토바이를 운전한 사고는 산업재해보상보험법 제37조 제2항에 따른 범최행위로 인한 사고로 업무상 재해로 보지 아니하며,
○ 망인의 친구인 소외3이 망인을 참가인에게 소개하여 주었다고 주장하나, 참가인과 동료 근로자인 소외2은 참가인의 허락 아래 망인을 채용한 적이 없다고 주장하고 있으며, 이 사건 사고 이후 소외3이 작성한 시말서에는 '2013. 8. 9. 참가인의 허락을 받지 않고 망인을 나가라고 하였다'고 기재되어 있고, 2013. 8. 10. 소외3과 참가인의 통화 중 참가인이 소외3에게 "그러니까 너는 운전면허도 없는 애를 형 허락도 없이 이렇게 해버리면 안 되는거야"라고 말하자, 소외3이 "예"라고 답변을 하였으며, 2013. 8. 16. 망인의 이모부가 참가인에게 "1000만 원을 위로금으로 먼저 지급해주고, 또한 산업재해가 인정되게 되면 급여징수금 50%를 보상금에서 참가인에게 지급하겠다"고 말하였는바, 이를 종합하면 소외3이 참가인의 허락 없이 오토바이 운전면허가 없는 망인을 소외3의 휴가기간 동안 대신하여 근무하게 한 것으로 판단되므로′ 망인은 참가인이 고용한 근로자로 볼 수 없다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 5, 10호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
망인은 참가인의 허락을 받고 소외3을 대신하여 이 사건 사업장에서 아르바이트로 서빙과 배달을 하는 업무를 담당하였으므로 근로자에 해당하고, 나아가 이 사건 사고가 통상적인 운전 업무의 위험성과는 별개로 오로지 망인의 무면허운전이 원인이 되어 발생한 것으로 볼 수 없으므로 산업재해보상보험법 제37조 제2항에서 정한 '근로자의 범죄행위가 원인이 되어 발생한 사상'에 해당하지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) 이 사건 사업장 소속 근로자 및 근무형태
가) 이 사건 사업장은 맥주, 치킨 등을 판매하는 호프집으로, 주방에서 요리를 하는 근로자 1명(이하 주방 담당자라고 한다), 주방을 보조하고 서빙 및 배달을 담당하는 소외2, 서빙과 배달을 담당하는 소외3 등 3명이 근무하고 있었고, 참가인은 업무 전반을 관리 감독하면서 동시에 서빙과 배달 업무를 보조하는 등 위 근로자들과 함께 근무를 하였다. 2013. 6. 초순경부터 2013. 7. 초순경 전까지는 위 근로자 3명과 참가인이 함께 근무를 하였으나, 이 사건 사업장에 손님이 많지 않게 되자 그 이후부터는 주방 담당자와 참가인만 매일 근무를 하고 소외2과 소외3은 격일로 근무를 하게 되었다.
나) 참가인과 주방 담당자, 소외2은 17:00경에 출근을 하여 다음날 02:00까지 근무를 하였고, 소외3은 19:00경에 출근하여 다음날 01:00경까지 근무를 하였다. 소외3과 소외2의 보수는 시간당 5,000원이다.
2) 망인이 이 사건 사업장에 출근하게 된 경위
가) 참가인은 2013. 8. 9.부터 2013. 8. 11.까지 상견례를 이유로, 소외3은 같은 기간 동안 가족여행을 이유로 이 사건 사업장에서 근무를 하지 못하게 되었다.
나) 이에 소외3으로부터 이 사건 사업장에서 대신 근무를 해달라는 부탁을 받은 망인은 2013. 8. 9. 17:00경 이 사건 사업장에 출근을 하였다. 한편 망인은 2013. 8. 1.부터 2013. 8. 8.까지 일본여행을 다녀왔다.
3) 이 사건 사고 당일 망인의 근무내용 등
가) 이 사건 사고 당일 이 사건 사업장에는 망인 외에 주방 담당자와 소외2이 근무하고 있었다.
나) 망인은 이 사건 사업장에서 소외2과 함께 주문을 받고 서빙을 하는 업무를 하였고, 배달 업무에 관하여는 처음 2차례는 소외2이 승용차 및 도보로 배달을 하였고, 그후 망인이 소외2이 포장해 놓은 치킨과 카드결제기를 가지고 이 사건 사업장에 있던 오토바이를 이용하여 배달을 갔다가 돌아오는 도중에 이 사건 사고가 발생하였다.
다) 한편, 망인은 이 사건 사고 발생 직전인 2013. 8. 9. 20:50경 소외3과 1분 40초 동안 통화를 하였다.
라) 망인이 이 사건 사고 당시 배달을 간 장소는 이 사건 사업장으로부터 약 1km 떨어진 곳으로 자전거로 이동할 경우 약 3분 정도가 소요된다.
4) 이 사건 사업장에서의 배달 업무 및 오토바이 구매 관련
가) 이 사건 사업장에서 배달 업무는 먼 거리의 경우 참가인 또는 소외2이 승용차로 배달을 하였고, 가까운 거리는 참가인, 소외2의 경우에는 도보 또는 자전거를 이용하여, 소외3의 경우에는 도보, 자전거 또는 자기 소유의 오토바이(이하생략 125cc)를 이용하여 각 배달을 하였다. 소외3과 소외2이 함께 근무를 할 경우에는 주로 소외3이 배달을 하였다.
나) 참가인은 2013. 8. 4.경 소외4으로부터 이 사건 오토바이를 구입하여 그 무렵 위 오토바이를 이 사건 사업장의 주차장에 세워 두었고, 그 열쇠는 카운터 옆에 걸어 두었다. 이 사건 오토바이를 구입한 이후부터 이 사건 사고 발생 전까지 위 오토바이의 번호판 등록 및 보험가입이 이루어지지 않았으나, 소외3은 2013. 8. 4.부터 2013.8. 8.까지 사이에 위 오토바이를 이용하여 배달을 하였다.
다) 소외3은 오토바이 운전을 위한 운전면허가 있다. 하지만 망인은 오토바이를 운전해 본 경험이 있을 뿐 운전면허가 없다.
5) 소외3 작성 시말서(갑 제6호증) 및 소외3과 참가인 사이의 통화 내용(을 제1호증) 관련
가) 소외3과 참가인은 2013. 8. 10. 아래와 같은 내용으로 통화를 하였다.

참가인: 그러니까 너는 운전면허도 없는 애를 형 허락도 없이 이렇게 해버리면 그게 안되는거야
소외3: 예

나) 참가인은 망인이 사망한 당일인 2013. 8. 11. 소외2과 함께 있는 가운데 소외3을 불러서 아래와 같은 내용의 시말서를 작성하도록 하였다.

■ 2013. 8. 11. 시말서
8. 9. 나 소외3이 나오기로 하였는데 의무적으로 허락도 받지 않고 친구인 망인을 나오라고 하였다. 망인에게는 내가 담당하는 업무인 배달과 서빙을 하도록 알려주었다. 참가인에게는 이야기를 하지 않고 부득이한 사정으로 망인을 대신하여 근무하도록 하였다. 망인이 오토바이 운전면허가 없는 것을 알고 있었지만 망인에게 이 사건 사업장에서 배달과 서빙 업무를 하라고 지시를 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 6, 7, 8, 9, 11호증, 을 제3, 4, 5호증의 각 기재 및 증인 소외3, 소외2의 각 증언 및 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 근로계약 체결 여부
가) 망인이 근로기준법상의 근로자로 참가인과 사이에 근로계약이 체결되었는지에 관하여 살피기로 한다.
나) 소외3이 2013. 8. 10. 전화 통화 시 참가인으로부터 "그러니까 너는 운전면허 없는 애를 형 허락도 없이 이렇게 해버리면 그게 안되는 거야"라는 말을 듣고 "예"라고 답한 사실, 2013. 8. 11. '참가인의 허락을 받지 않고 임의로 망인에게 이 사건 사업장에서 배달 및 서빙 업무를 하도록 지시하였다'는 취지의 시말서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나, 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외3은 이 법정에서 2013. 7.경 참가인과 소외2에게 자신이 2013. 8. 9.부터 2013. 8. 11.까지 휴가를 갈 예정이라는 사실과 그 기간 동안 자신을 대신하여 다른 사람이 근무할 것이라는 사실을 알렸다고 진술하고 있는 점, ② 망인이 소외3을 대신하여 출근한 2013. 8. 9.에는 소외3과 참가인이 모두 휴가로 근무를 할 수 없어 주방전담자와 소외2만으로는 서빙과 배달을 모두 수행할 수 없어 이 사건 사업장을 운영 하기 어려운 상황이었는바, 참가인으로서는 자신의 휴가기간 동안 근무를 해야 할 신 상문이 휴가를 갈 경우 그를 대신하여 다른 사람으로 하여금 근무를 하도록 지시하였을 것이 경험칙에 부합하는 점, ③ 참가인과 소외2은 소외3이 자신의 휴가 계획에 관하여 말을 하지 않았다고 주장하나, 그들과 함께 근무하는 소외3이 휴가 계획을 알리지 못할 불가피한 사정이 나타나 있지 않는 한 근무 날짜 조정 등을 이유로 당연히 이를 알려야 할 것으로 예상되므로 위 주장을 그대로 믿기 어려운 점, ④ 소외3이 작성한 시말서는 그 작성 시점이나 경위 등에 비추어 볼 때, 참가인의 강요 내지 협박에 의하여 진실과 달리 작성되었을 가능성이 높은 점, ⑤ 소외3을 대신하여 근무를 할 사람이 특정되지 않았다고 하더라도, 참가인이 그에 관하여 특별한 자격을 요구한 자료가 없고 업무 내용상 특별한 능력이나 자격을 요구한다고 보기도 어려우므로 이러한 사정은 망인과 참가인 사이의 근로계약의 성립에 영향을 주지 않는 점 등에 비추어 보면, 망인은 참가인으로부터 직접 이 사건 사업장에서 근무하도록 채용되었다고 보기는 어려워도 적어도 참가인으로부터 자신을 대신하여 휴가기간 동안 근무할 사람의 채용에 관한 위임을 받은 소외3으로부터 이 사건 사업장에서 근무하도록 채용되었다고 봄이 상당하다. 따라서 참가인과 망인 사이에 망인이 임금을 목적으로 이 사건 사업장에서 근무를 하는 내용의 묵시적인 근로계약이 체결된 것으로 봄이 타당하다.
2) 업무상 재해 인정 여부
가) 산업재해보상보험법 제37조 제1항이 정하는 업무상의 사고로 인한 사망으로 인정되기 위해서는 당해 사망이 업무수행 중의 사망이어야 함은 물론이고 업무에 기인하여 발생한 것으로서 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.
나) 그러므로 우선 이 사건 사고가 업무수행 중의 사고인지를 보건대, 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 사고가 망인의 본래 업무행위 또는 사회통념상 그에 수반하는 것으로 인정할 수 있는 합리적？필요적 행위 도중 발생한 것으로 볼 수 있어 이 사건 사고 경위를 참가인이 지배 또는 관리할 수 있었다고 보인다.
(1) 서빙 및 배달을 하는 업무를 담당하던 소외3을 대신하여 이 사건 사업장에 출근한 망인이 배달을 하는 행위는 망인이 담당해야 할 본래의 업무에 포함된다. 망인이 오토바이 운전면허를 가지고 있지 않고, 소외2은 이 사건 사업장에서 가까운 거리의 경우 자전거나 도보로 배달하여 왔으므로 망인이 오토바이를 이용하여 배달하는 것에 관하여 참가인의 명시적인 지시가 없었다고 볼 수 있지만, 그렇다고 하더라도 참가인이 무면허운전을 하지 못하도록 적극적으로 제지하지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 오토바이를 이 사건 사업장의 주차장에 세워 두고, 그 열쇠를 카운터 옆에 걸어 두어 쉽게 사용할 수 있도록 보관하는 등 무면허운전을 할 수 있는 상황을 방치하고 묵인한 이상 오토바이를 이용한 배달이 참가인의 지배 관리 아래의 업무수행을 벗어난 자의적？사적인 행위에 해당한다고 보기는 어렵다(참가인은 2013. 8. 4.경 무렵 소외3에 대하여 이 사건 오토바이의 번호판 등록 및 보험가입이 이루어져 있지 않아 오토바이 사용을 금지시켰다고 주장하지만, 소외3이 이 사건 오토바이 구입 후 이 사건 사고 발생 전까지 위 오토바이를 운전하여 배달을 하였던 것으로 보여 이를 쉽게 믿기 어렵고, 설령 그러한 금지 지시가 있었다고 하더라도 앞서 인정한 사정에 망인에 대한 명시적 금지 지시는 없었다는 점에서 위 판단에 영향을 주지 않는다).
(2) 무면허운전은 어떠한 경우에도 엄격히 금지되어야 하지만 이것은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지？제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것이므로(도로교통법 제1조), 이러한 법령위반의 사실이 있다고 하여 곧바로 업무수행행위가 부정되는 것은 아니다.
다) 다음으로 이 사건 사고가 업무에 기인하여 발생한 것인지에 관하여 보건대, 일반적으로 교통사고는 망인의 업무수행을 위한 운전 과정에서 통상 수반되는 위험의 범위 내에 있으므로 이 사건 사고가 망인의 무면허운전 및 전방 주시의무 위반 등의 과실로 인하여 발생한 것이라고 하더라도 이 사건 사고는 망인의 업무에 기인하여 발생한 것으로 보이므로, 망인의 업무와 이 사건 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 봄이 타당하다.
라) 다만, 산업재해보상보험법 제37조 제2항은 근로자의 고의？ 자해행위나 범최행위 또는 그것이 원인이 되어 발생한 부상·질병·장해 또는 사망은 업무상의 재해로 보지 아니한다고 규정하고 있으나, 이 사건 사고가 통상적인 운전 업무의 위험성과는 별개로 오로지 망인의 무면허운전이라는 범최행위가 원인이 되어 발생한 것이라고 볼만한 뚜렷한 자료가 없는 이상 망인의 무면허운전 행위는 피고의 유족보상책임에 아무런 영향을 주지 않는다.
3) 소결론
따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2