특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·증거인멸·○○비자금의혹관련특별검사임명등에관한법률위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.07.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【특별검사】 조준웅
【특별검사보】 윤정석외 2인
【변 호 인】 법무법인 단원 담당변호사 조권탁외 5인)
【주 문】
1. 피고인 1에 대한 형을 징역 1년 6월 및 벌금 200,000,000(이억)원으로 정한다. 
 위 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 200,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
2. 피고인 2에 대한 형을 징역 10월로 정한다. 
 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 1995. 1.부터 2003. 1. 12.까지 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)의 경영지원실장 또는 경영지원총괄 부사장으로 근무하면서 회사의 재무, 회계, 경리 업무를 총괄하였고, 2006. 5. 30.부터는 공소외 회사 대표이사로 회사의 경영 전반을 총괄하였으며, 피고인 2는 2004. 1.부터 2006. 12.까지는 공소외 회사 정보기획팀장으로 2007. 1.부터는 공소외 회사 경영혁신실장으로 근무하면서 공소외 회사 전산시스템의 개발 및 운영 업무를 총괄하여 왔다. 
1. 피고인 1
 1999. 1.경 공소외 회사 전 경리팀장인 공소외 1 및 출납담당 경리과장인 공소외 2와 고객에게 지급하여야 할 미지급 보험금을 마치 지급한 것처럼 회계조작을 한 다음, 공소외 회사 당좌계좌에서 공소외 회사 직원 등 명의의 차명계좌로 송금하는 방법으로 돈을 빼돌린 다음, 이를 현금으로 인출하여 비정상적인 용처 등에 사용하기로 공모하였다. 
 1999. 6. 2.경 서울 중구 을지로 1가 (지번 생략)에 있는 공소외 회사 경리파트 사무실에서 피고인과 공소외 1의 지시에 따라 위 공소외 2는 공소외 회사 전산시스템에 접속하여 회계원장상의 미지급 보험금을 마치 지급한 것처럼 회계 관련 전산데이터를 조작하고, 공소외 회사 당좌계좌인 SC제일은행 계좌( 계좌번호 생략)에 업무상 보관 중인 회사 자금을 미리 개설하여 둔 공소외 회사 직원인 공소외 3 명의의 하나은행계좌 ( 계좌번호 생략)로 2천만 원을 송금한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2002. 11. 22.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 공소외 회사 직원 등 명의의 14개 차명 계좌로 982,000,000원을 송금한 다음 위 돈을 모두 현금으로 인출하였다. 
 위와 같이 인출한 현금을 임원들의 골프 내기 비용 및 월드컵축구 경기 암표 구입 등으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다.
2. 피고인 2
 2008. 1. 25. 03:30경부터 ○○비자금의혹관련특별검사 소속 검사 및 수사관들이 법원으로부터 영장을 발부받아 공소외 회사 본사 사무실 및 전산센터에 대한 압수수색을 실시하는 상황에서 특별검사 소속 수사관들이 공소외 회사 전산시스템에서 관리하고 있는 보험금 출금관련 데이터를 찾고 있다는 사실을 알게 되자 공소외 회사에 불리한 자료를 없애기로 마음먹고 공소외 회사 정보시스템실장 공소외 6, 공소외 회사 정보시스템실 대리인 공소외 7, 공소외 회사 경영관리파트 과장 공소외 8과 전산시스템에 저장되어 있는 출금 관련 데이터를 삭제하기로 공모하였다. 
 같은 날 10:30경 피고인은 공소외 회사 지하 주차장에서 위 공소외 6, 위 공소외 7, 위 공소외 8을 자신의 승용차에 태워 서울 중구 남대문로 2가 (지번 생략)에 있는 (빌딩명 생략) 10층 공소외 회사 정보시스템실로 이동한 다음, 위 정보시스템실에서 피고인과 공소외 6은 전산 작업자인 공소외 7에게 2002. 4. 1. 이전 보험금 출금관련 전산데이터를 삭제할 것을 지시하는 한편, 공소외 8은 공소외 7에게 삭제하여야 할 전산데이터가 보관되어 있는 전산 테이블을 가르쳐 주고, 이러한 지시를 받은 공소외 7은 같은 날 11:39경 공소외 회사 전산시스템에 접속하여 보험금 출금관련 전산데이터가 저장되어 있는 ‘PMTBAKTB’ 전산테이블을 삭제하는 대신 ‘PMTBBBTB’ 전산테이블을 새롭게 생성시키는 방법으로 2002. 4. 1. 이전 공소외 회사의 보험금 출금관련 전산데이터를 삭제하여 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하였다. 
【증거의 요지】[판시사실 제1항]
1. 피고인 1의 법정진술 
1. 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술 
1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 제2회 피의자신문조서( 공소외 2 진술부분 포함)의 진술기재 
1. 검사 작성의 공소외 9에 대한 각 진술조서 중 일부 진술기재 
1. 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17에 대한 각 진술조서의 진술기재 
1. 수사보고(공소외 회사 비자금 혐의 계좌 명의인 전화통화), 수사보고(공소외 회사 직원 명의 등 비자금 의심 계좌 발견), 수사보고(공소외 회사 미지급보험금 이용 비자금 조성사실 확인), 수사보고( 공소외 18 해외거주 기간중 의심계좌 입출금 거래 확인), 수사보고(공소외 회사 비자금 공소외 19 등 3명 계좌 추가발견), 수사보고(공소외 회사 비자금 차명 의심 계좌주 추가 2명 확인), 수사보고(공소외 회사 비자금 입금 의심계좌 추가발견), 수사보고( 공소외 2의 미지급보험금 9억 8,200만 원 인출현황 첨부)의 각 기재 
[판시사실 제2항]
1. 피고인 2의 법정진술 
1. 검사 작성의 공소외 6, 공소외 8에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재 
1. 검사 작성의 공소외 7, 공소외 8, 공소외 20, 공소외 21에 대한 각 진술조서의 진술기재 
1. 수사보고(공소외 회사 전산데이터 증거인멸 징후 발견), 수사보고(자백에 대한 증거인멸 확인)의 각 기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 가. 피고인 1
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조
 나. 피고인 2
형법 제155조 제1항, 형법 제30조 (징역형 선택) 
1. 벌금형의 병과
피고인 1 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제2항
1. 작량감경
피고인 1 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 노역장유치
피고인 1 : 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 집행유예
 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항
1. 가납명령
피고인 1 : 형사소송법 제334조 제1항
【피고인 1에 대한 유죄의 이유】1. 특별검사 및 변호인의 주장과 이 사건의 쟁점
가. 특별검사의 공소사실 요지 
공소외 회사의 미지급보험금은 고객에게 보험금으로서 지급하기로 확정된 자금으로 그 용도가 엄격히 제한되어 있다. 따라서 이러한 미지급보험금을 유출하여 비자금을 조성한 피고인 1의 행위는 그 자금을 유출한 행위 자체로 횡령죄에 해당한다. 
 설사 그렇지 않더라도 위와 같이 회계처리상 자금이 회사 밖으로 유출되어 버린 이상 다시 회사를 위해 사용될 여지가 없으며, 실제로 회사를 위해 사용하였다는 점을 입증할 증거도 없다. 따라서 피고인 1은 위 자금을 개인적 용도로 사용하였다고 볼 수 있으므로 불법영득의사를 인정할 수 있다. 
나. 피고인의 주장 
 공소사실과 같이 피고인 1이 공소외 회사의 미지급보험금의 회계를 조작하여 자금을 유출하여 비자금을 조성한 사실은 인정하나, 1998년 법인세법 개정으로 법인세법상 허용되는 접대비 한도액이 크게 감액되고, 증빙서류의 구비 없이도 필요경비로 인정되던 기밀비의 경우는 2000년부터 완전히 폐지되는 상황에서 영업을 위해 필요한 영업현장격려금, 거래처 관리비용 등으로만 사용하였을 뿐 개인적 용도로 사용한 바 없으므로 불법영득의사가 있다고 할 수 없다. 
다. 쟁점 
 따라서 이 사건의 쟁점은 (1) 미지급보험금이 용도가 엄격히 제한된 자금이고, 미지급보험금의 회계를 조작하여 비자금으로 조성한 행위 자체로서 횡령죄가 성립되는지 여부 및 (2) 비자금 조성행위 자체로 죄가 되지 않는다면, 조성된 비자금의 사용과 관련하여 위 피고인에게 횡령죄의 책임을 물을 수 있는지 여부라고 할 것이다. 
2. 판단
가. 용도가 엄격히 제한된 자금인지 여부 
 (1) 법리 
 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 된다( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 등 참조). 
 (2) 인정사실 
 (가) 미지급보험금이란 보험금 청구권자의 청구에 따라 보험금 지급이 결정되었으나, 보험금을 수령할 정비공장 등 협력업체가 폐업하여 보험금을 수령하지 않는 경우, 수령권자가 현금수령을 요구하고서 보험금을 찾아가지 않은 경우, 수령권자와 연락이 두절된 경우 등에 수령권자에게 지급되지 않고 있는 보험금을 말한다. 
 (나) 이러한 미지급보험금은 보험금청구권의 소멸시효가 완성되면 회사의 영업외잡이익으로 처리되나, 그러한 경우에도 회사의 보상원장과 출금원장에는 미지급, 미처리 상태로 표시되어 있으므로, 향후 보험금청구권자가 지급을 청구하면 시효완성에도 불구하고 보상담당자는 보상시스템에서 미지급상태가 확인되면 정상적인 보험금 지급절차에 따라 해당 보험금을 지급하여 왔다. 
 (다) 이 사건 당시 시행되던 보험감독규정시행세칙, 보험업감독업무시행세칙은 보험회사의 재무제표의 서식 등에 관하여 규정하고 있는데, 미지급보험금을 "보험금의 지급이 확정된 금액 중 지급되지 아니한 금액과 장기 저축성보험의 미지급 만기환급금 및 중도환급금"으로 규정하면서 대차대조표의 부채 중 기타부채의 계정에 위치시키고 있다. 이와는 구분하여 자산의 운영과 손익의 배분 등에 있어서 일반계정과 구분하여 별도로 관리되는 보험계약에 대한 부채와 적립금 등은 특별계정으로 관리하도록 하고 있었다. 
 (라) 보험업감독업무시행세칙은 생명보험의 경우 보험금, 환급금, 배당금 등의 지급이 확정된 금액으로 지급되지 아니한 미지급보험금은 지급준비금으로 적립하도록 되어 있으나, 손해보험에 관하여는 위와 같이 미지급보험금을 적립하도록 하는 규정이 없다. 
 (3) 판단
 위와 같은 사실들을 종합하여 보면, 미지급보험금은 대차대조표상 부채 중의 하나로 별도로 계상되기는 하나, 그 사정만으로는 용도가 특정되어 보관된 금원이라고 할 수 없는 점, 보험금청구권의 소멸시효가 완성될 경우 미지급보험금은 회사의 잡이익으로 되는 점, 보험계약자가 납입한 보험료는 보험회사의 계좌로 입금되고, 보험회사는 법령 등의 특별한 제한이 없는 한 그와 같이 입금된 전체 금원을 재원으로 하여 자산운용 및 보험금지급을 비롯한 비용지급에 사용하므로, 보험회사는 ‘미지급보험금’이라 하더라도 회사 자산 중에서 지급하기만 하면 되고, 이를 반드시 ‘미지급보험금’이라는 별도의 자금을 운용하여야 하는 것은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 미지급보험금은 회사의 채무 중 하나에 불과한 것이고, 용도가 특정되어 위탁된 금원이라고 할 수는 없다. 따라서 용도가 특정된 금원임을 전제로 미지급보험금의 회계를 조작하여 금원을 유출하는 순간 횡령죄가 성립한다는 특별검사의 주장은 이유 없다. 
나. 비자금의 사용처에 따른 횡령 여부 
 (1) 법리
 경제계의 현실에서 회사의 비자금이 모든 경우에 회사의 이익에 반하여 대표이사 등의 사적인 용도로만 사용되는 것은 아니라 할 것이므로( 대법원 1988. 5. 24. 선고 88도542 판결 참조), 비자금이 조성되었다는 사실만으로 조성된 금액이 회사의 이익에 반하여 사용될 위험이 당연히 발생하였다고 단정할 수는 없다. 
 그렇기 때문에, 비자금 조성행위가 회사를 위한 목적이 아니고 행위자가 회사의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우라면 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 보고 횡령죄의 성립을 인정할 수 있겠지만( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도2626 판결 참조), 비자금 조성행위만을 가지고 그 자금을 회사의 자금으로 별도 관리하기 위한 것이 아니라 불법영득의사의 실행으로 한 것이라고 인정할 수 있을 만큼 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 부족하다면, 조성된 비자금 중 일정 부분을 후에 개인적으로 사용함으로써 불법영득의사가 명백히 표현되었다고 볼 수 있는 경우에 한하여 그 구체적인 사용시에 비로소 횡령행위가 기수에 이르렀다고 봄이 상당하다( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결 참조). 
 이 사건에서 특별검사는 이 사건 비자금이 용도가 특정된 미지급보험금을 유출하여 조성된 것이라는 점 외에 비자금 조성행위 자체로 불법영득의 의사가 실현되었다는 주장은 하고 있지 않고, 공소사실 또한 이러한 취지는 없는바, 용도가 특정된 자금인지에 관하여는 위에서 보았으므로, 아래에서는 위와 같이 조성된 비자금이 회사가 아닌 개인적인 이익을 위해 사용된 것인지를 보도록 한다. 
 (2) 인정사실
 (가) 1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 전의 법인세법은 지출 증빙이 없는 경우에도 ‘기밀비’라는 항목으로 접대비 손금인정한도의 20% 범위 안에서 비용으로 인정하여 주었으나, 위 개정 법률은 접대비와 관련된 규정을 대폭 강화하여, 접대비가 손금 인정되기 위해서는 신용카드·세금계산서 등 법적 증빙을 갖추게 하였고, 기밀비는 아예 폐지하는 것으로 하되, 다만 1999 사업연도까지는 접대비 손금인정한도의 10% 범위 안에서 제한적으로 인정해 주었다. 
 (나) 피고인 및 경리팀장 공소외 1, 경리파트 과장 공소외 2는 위와 같은 법 개정으로 기밀비의 지출이 어렵게 되자 이를 대체할 수 있는 자금을 마련하기 위해 이 사건 비자금을 조성하게 되었다. 
 (다) 이 사건 공소사실에 기재된 이 사건 비자금의 사용 용도는 ‘○○그룹 구조조정본부에 전달하거나, 임원들의 골프 내기 비용 및 월드컵 축구 경기 암표 구입 등’인데, 피고인은 그중 골프 내기 비용이나 월드컵 축구 경기 암표 구입 등의 사실은 인정하면서, 다만 이를 거래처를 관리하기 위한 지출이었다고 주장하고, 구조조정본부에 금원을 전달한 사실은 부인하고 있다. 
 (라) 피고인은 그밖에도 영업현장격려금, 지점 회식비, 해외지점 사업승인 추진경비 명목 등의 용도로 사용했다고 주장하고, 변호인이 제출한 공소외 4, 공소외 5 작성의 각 진술서에 의하면 위 용도 외에도 보험가입자에 대한 리베이트(보험계약시 납부한 보험료의 일부를 계약자에게 돌려주는 것), 거래처에 대한 유흥 접대비 등으로도 사용한 것으로 보인다. 
 (마) 공소외 회사는 2003년 초경 새로운 회계시스템을 도입하였는데, 위 시스템에서는 회계처리에 대한 경리직원의 변경권한이 없었기 때문에 이후로는 이 사건 자금과 같은 성격의 금원을 조성하는 것이 불가능하게 되었다. 
 (3) 판단
 (가) 비자금의 특성상 그 조성과 사용이 은밀하게 이루어져 그에 연루된 내부자 이외에는 사실상 그 내용을 파악하기 어려운 점, 통상적으로 주식회사의 대표이사는 경영 전반을 장악하고 있기 때문에 대표이사와 재무담당자가 비자금조성을 지시하거나 또는 협력하지 아니하는 한 비자금조성 자체가 거의 불가능하다고 보아야 하는 점 등을 고려하면, 주식회사의 대표이사가 비자금을 조성한 다음 그 조성된 자금을 인출하여 사용하였는데, 대표이사가 회사를 위한 것이었다고 주장하는 사용처 자체가 법적인 관점에서 회사를 위한 사용이라고 평가될 수 없는 것이거나, 대표이사의 설명을 쉽사리 믿기 어려운 경우, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 참조). 이 사건에서 피고인 1이 대표이사는 아니었지만 경영지원실장 또는 경영지원총괄 부사장으로서 회사의 재무, 회계를 총괄하였다는 면에서 대표이사의 행위에 준해서 판단함이 상당하다. 
 (나) 살피건대, ① 피고인은 없어지게 될 기밀비 명목 대신 이 사건 비자금을 사용한 것이므로 회사를 위한 용도라고 주장하나, 불법영득의사는 조세부과를 목적으로 하고 있는 법인세법이 그 사용금액에 대하여 법인세법상의 과세대상 소득을 산정함에 있어 손금으로 인정하고 있는지 여부에 따라 달라지는 것은 아니라고 할 것인바, 과거 법인세법상 기밀비의 사용이 인정되었다고 해도 이는 세무회계상의 문제일뿐 그 용도가 회사를 위한 것이 아니라고 평가받는다면 형법상 불법영득의사를 인정하는데 방해가 되지 않는 점, ② 사용처로 인정되는 보험가입자에 대한 리베이트, 거래처에 대한 유흥 접대비, 거래처와의 골프내기비용 등의 경우 위와 같은 지출 명목이 회사 경영과정에서 사회통념상 정당한 비용 지출로 인정될 수 있는 것인지 의문인 점, ③ 그밖에 피고인이 현장격려금 등을 지급한 사실이 있다고 하더라도 그 금원이 이 사건 비자금에서 지출된 것인지 알 수 없고, 현장격려금 등 직원들을 위한 비용과 거래처에 대한 정당한 영업비 등은 법인세법상 법인의 손금으로 처리될 수 있는 것이고 회사 경영자에게는 그와 같은 용도로 사용할 수 있는 판공비 등이 책정되어 있었을 것이므로 특별한 사정이 없는 한 경영자로서는 그와 같은 용도로 책정된 금액 범위 내에서 사용하여야 하고 이를 비자금까지 조성하여 지출할 합리적 이유가 없다고 보이는 점, ④ 법인세법이 기밀비 등의 지출을 손금에서 제외한 취지는 회사를 운영함에 있어서 위와 같은 증빙 없는 기밀비 형태의 자금 지출이 가져오는 폐단, 즉 사회통념상 정상적인 회사운영자금으로 볼 수 없는 자금의 지출 등을 막고자 함이라고 할 것이고, 이러한 지출제한은 그 자체로 회사의 이익을 위해 타당하다는 사회적 공감대가 형성되었기 때문인바, 따라서 위와 같은 현장격려금 등을 지출할 필요성이 있었다 할지라도 사회적으로 또는 적어도 공소외 회사 내에서 수긍할 수 있는 투명한 형태로 지출되어야 할 것이지, 은밀하게 조성된 비자금을 가지고 지출할 것은 아닌 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 인정하는 위와 같은 형태의 자금 지출은 특별한 사정이 없는 한 회사를 위한 지출이라고 할 수 없다. 
 다만 공소외 9의 진술조서에 의하면, 공소외 9는 조성된 비자금의 용도에 관하여 현금으로 구조조정본부나 ○○물산 등 계열사에 전달하거나, 공무원들에 대한 상품권 제공이나 유흥접대, 차명계좌의 세금 납부 등에 사용하였다고 진술하고 있고 특별검사는 비자금의 용도에 구조조정본부에의 현금제공을 포함시키고 있으나, 위 진술은 비자금 조성 규모, 조성방법에 관하여 일관되지 못한 점, 출금하는 방식에 있어서도 위 진술내용과는 달리 대부분이 1,000만 원 미만으로 이루어졌는바, 그 진술대로 구조조정본부에 한번에 2~3억 원 정도의 금원을 전달했다면 위와 같은 방식으로 출금하지 않았을 것으로 보이고, 구조조정본부의 누구에게 전달하였는지도 기억하지 못하는 점 등에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 이를 뒷받침할만한 다른 증거도 없으므로 위 진술은 받아들이지 않는다. 
3. 결론
 그렇다면, 피고인에게는 이 사건 비자금의 사용에 대한 불법영득의사가 인정되므로, 이 사건 공소사실은 유죄로 인정된다. 
【피고인 2에 대한 무죄부분】1. 피고인 2의 ○○비자금의혹관련특별검사임명등에관한법률위반의 점에 대한 공소사실의 요지 
피고인 2는 판시 범죄사실 제2항과 같이 2002. 4. 1. 이전 공소외 회사의 보험금 출금관련 전산데이터를 삭제하여 위계로써 특별검사등의 직무수행을 방해하였다. 
2. ○○비자금의혹관련특별검사임명등에관한법률위반죄의 성립여부
가.○○비자금의혹관련특별검사임명등에관한법률위반죄의 성격 
○○비자금의혹관련특별검사임명등에관한법률(이하 ‘이 사건 특별법’이라 한다) 제18조 제1항은 "위계 또는 위력으로써 특별검사 등의 직무수행을 방해한 자는 5년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고 있는바, 이 사건 특별법이 형법 제137조의 ‘위계에 의한 공무집행방해죄’와 유사한 위 규정을 둔 이유는 이 사건 특별법에 따른 특별검사의 수사대상이 "○○그룹의 지배권 승계와 관련된 수사 및 재판 과정에 있어서의 불법행위 의혹과 수사방치 의혹을 받고 있는 4건의 고소·고발 사건, ○○그룹의 불법로비와 관련하여 불법비자금을 조성한 경위와 그 비자금이 2002년 대선자금 및 최고 권력층에 대한 로비자금으로 사용되었다는 의혹과 공직자에 대한 뇌물 제공 의혹사건"으로 제한되어 있기 때문에 별도로 이 사건 처벌 조항을 두지 않을 경우 특별검사의 수사를 방해하는 행위에 대하여 특별검사가 직접 수사를 할 수 없는 상황이 벌어지고, 이럴 경우 특별검사로서는 다른 수사기관에 위 방해 행위에 대한 제거를 맡길 수밖에 없고, 이는 특별검사의 신속하고 실효성 있는 수사에 큰 장애가 될 수 있어 위 제도를 도입한 취지에 반하는 바, 위와 같은 별도의 처벌조항을 두어 특별검사의 수사를 방해하는 행위는 특별검사가 직접 수사를 하여 이를 제거할 수 있도록 한 것으로 볼 수 있다. 
 따라서 이 사건 처벌조항은 특별검사의 수사라는 국가 기능을 보호하고자 하는 것으로 형법상의 위계에 의한 공무집행방해죄와 같은 성격의 규정이며 다만 공무를 특별검사의 직무수행으로 한정하고, 행위태양에 위계 외에 위력을 추가한 차이만 있다고 할 것이다. 
나. 수사와 관련한 공무집행방해죄의 성부 
 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자 등의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사하여야 할 권한과 책무가 있다. 따라서 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집·조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다. 다만, 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립될 수 있다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결, 2007. 3. 29. 선고 2006도7458 판결 등 참조). 
다. 판단 
 위와 같은 법리를 기초로 하여 이 사건을 살펴보면, 피고인이 판시 범죄사실의 전산시스템이 압수수색 당하게 되자, 이를 피하기 위하여 일부 전산데이터를 삭제하였다 하더라도, 전산시스템의 총괄 운영자인 피고인에게 수사기관의 압수수색에 대비하여 위 전산데이터를 그대로 보관하여 두고, 수사기관에 위 데이터를 스스로 공개해야 할 의무가 있는 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 수사기관인 특별검사가 수행하던 업무는 공소외 회사의 비자금 조성 혐의를 밝히는 것이었으며, 피고인의 행위에 불구하고도 금융계좌 조회 등의 통상적인 수사를 통해 그 비자금의 실체를 밝히기까지 하였던 점, 특별검사가 충분한 심사를 하는 경우 전산자료가 변경되었다는 것을 알 수 있는 상태였고, 실제로 이를 밝혀내어 비자금 조성행위를 추궁할 수 있었던 점 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위는 허위의 증거를 조작하거나 제출하는 정도에 이른 것은 아니어서 특별검사가 수행하던 위와 같은 직무수행을 적극적으로 방해한 것으로는 보이지 않는다. 따라서 피고인이 위계 또는 위력으로써 특별검사 등의 직무수행을 방해하였다고 볼 수 없다. 
3. 이 사건 특별법위반죄와 증거인멸죄의 관계
가. 가사 피고인의 행위를 위계에 의한 특별검사의 직무수행방해 행위로 본다고 하더라도 검사는 판시 증거인멸죄와 이 사건 특별법위반죄를 상상적 경합범으로 기소하였으므로 위 두 죄 사이의 관계가 문제된다. 
나. 법리 
 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 참조). 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못하는 경우이어야 한다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도1085 판결 참조). 
다. 판단 
 이 사건 특별법위반죄와 증거인멸죄가 어떠한 관계에 있는지는 앞서 본 법리에 따라 양 법규의 보호법익과 구성요건의 비교로부터 논리적으로 결정되어야 할 것이다. 살피건대, 이 사건 특별법위반죄 조항은 위와 같이 공무집행방해죄의 특수한 형태에 불과하므로 그 보호법익은 공무집행방해죄의 보호법익과 같은 "국가기능으로서의 공무, 특히 국가 사법작용"이라고 할 수 있고, 증거인멸죄의 보호법익도 역시 "사법작용에 대한 국가의 기능"이라고 할 것이어서 서로 같은 보호법익을 그 대상으로 하는 점, 증거인멸죄는 증거를 인멸함으로써 사법기관의 업무를 방해하는 행위이므로, 특별검사에 대한 위계, 위력에 의한 공무집행방해 행위 중 증거인멸이라는 특별한 형태의 공무집행방해죄라고 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 양 조항은 법조경합의 한 형태인 특별관계를 이룬다고 할 것이다. 
라. 따라서 증거인멸죄는 이 사건 특별법위반죄의 특별구성요건에 해당하는 죄라 할 것이므로, 증거인멸죄가 성립하는 이상 별도로 피고인을 이 사건 특별법위반죄로 처벌할 수는 없다. 
4. 결론
 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계로 기소하고 법조경합관계에 있는 판시 증거인멸죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다. 
【양형이유】1. 피고인 1
가. ① 미지급보험금은 그 사유 발생시 원수보험금 비용을 발생시키게 되고, 이로써 지급이 확정되어 보험요율 산정의 기초가 되는 손해금에 반영되므로, 한번 원수보험금 비용이 발생된 이후 동일한 사유로 다시 위 비용을 발생시키지 않는 한 손해금이 이중으로 계상되지는 않는다. 이 사건 비자금은 새로운 원수보험금 비용을 발생시키는 방식으로 조성되지 않았고, 이후 보험금청구권자가 보험금 지급청구를 하더라도 다시 원수보험금 비용을 발생시키는 것이 아니라 영업외잡이익을 차감하는 방식으로 지급하였으므로 손해금이 이중으로 계상되지 않았고, 따라서 이 사건 비자금 조성행위는 보험요율에 영향을 미치지 않았다. 또한 ② 미지급보험금은 보험금청구권 소멸시효가 경과하면 회사의 영업외잡이익이 되는 점에다가 공소외 회사는 보험금청구권자가 청구권 소멸시효 경과 후에라도 보험금 지급을 청구할 경우 보상원장을 확인하여 영업외잡이익에서 보험금을 지급하여 왔던 점을 더하여 보면 이 사건 비자금은 고객에게 지급될 돈을 횡령한 것으로 볼 수는 없다. 
 결국 이 사건 범행은 피고인이 회사의 영업외잡이익으로 계상되어야 할 미지급보험금 9억 8,200만 원을 회계조작을 통해 비자금을 조성한 다음 이를 사용하여 회사에 손해를 입힌 것이다. 
나. 피고인이 비록 위 조성한 돈을 일부 임직원들로 하여금 기업활동의 활성화를 위해 사용하게 한 측면이 있지만, 그 용도가 세법 및 사회통념상 정당화되는 것은 아니다. 이와 같은 비자금 조성은 기업 경영의 투명성을 저해하여 주주, 채권자, 거래당사자 등에게 예측하지 못한 손해를 입힐 뿐만 아니라 결국에는 기업과 시장에 대한 신뢰를 떨어뜨림으로써 시장경제질서를 위협하는 결과를 낳게 된다는 점에서 그 죄책이 가볍다고 볼 수 없다. 
 특히 보험회사와 같은 금융기관은 고객과의 신뢰가 다른 어느 업종보다도 중요한 점, 피고인이 평소 대외적으로 투명경영, 정도경영을 주창하고 있는 대기업의 최고경영진이었다는 점, 이 사건 회사는 동종업계에서도 선두그룹에 있는 회사로서 도덕 경영의 모범을 보여줄 것으로 기대되었던 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 비난가능성은 더욱 크다. 
다. 그러나 피고인이 자신의 개인적인 용도에 돈을 사용한 것으로는 보이지 않고, 이 사건 이후 위 금원을 회사에 변상한 점, 피고인이 이 사건으로 인해 회사의 대표이사직에서 사직하게 된 점 등을 고려하면 피고인에게 실형을 선고하는 것은 과중한 처벌로 보인다. 
라. 따라서 위와 같은 여러 사정들과 그밖에 피고인의 연령과 성행, 전과관계, 범행 후의 태도, 가족관계, 이 법원의 일반적인 양형기준 등을 모두 고려하여 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고하면서 벌금형을 병과하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 
2. 피고인 2
가. 피고인의 행위는 특별검사가 증거를 수집하기 위하여 압수수색 중인 전산자료를 폐기하여 국가의 형사사법기능을 위태롭게 한 범행이다. 
나. 다만 피고인이 이 사건 행위를 하면서 증거를 인멸한다는 고의 외에 자신의 업무를 이행한다는 의사도 일부 있었던 것으로 보이는 점, 집행유예의 형만 선고받아도 보험업법 등의 관련 규정에 따라 일정기간 금융기관의 임원이 되지 못하는 불이익을 받게 되는 점 및 그밖에 피고인의 연령과 성행, 전과관계, 범행 후의 태도, 가족관계, 이 법원의 일반적인 양형기준 등을 모두 고려하여, 징역형의 집행유예를 선고하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다. 
[별지 범죄 일람표 생략]

판사 민병훈(재판장) 박종열 오현석