건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 2003.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 재단법인 대한예수교장로회○○○○○○재단
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 2002. 9. 12. 선고 2002나19010 판결
【주 문】
원심판결 중 별지 제2도면 표시 ③, ④, ⑤, ⑥ 건물 부분의 철거 및 별지 제1도면 표시 ① 토지 부분의 인도 청구에 관한 원고 패소 부분 및 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 원고와 피고의 각 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 원고의 청구원인에 관한 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 1994. 10. 12. 서울 은평구 (주소 생략) 대 193㎡(이하 '이 사건 제1대지'라고 한다)에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치고, 1999. 2. 20. 같은 동 261-24 대 178㎡(이하 '이 사건 제2대지'라고 한다)에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 현재 이 사건 제1, 2 각 대지에 인접한 같은 동 261-23 대 327㎡(이하 '이 사건 제3대지'라고 한다) 지상의 피고 소유의 건물 중 일부가 이 사건 제1, 2대지 위에 걸쳐 건축되어 있는데 이 사건 제1대지 중 별지 제1도면 표시 ① 부분 13㎡ 지상의 목조 및 슬레이트즙과 천막마감 1층 건물 부분(별지 제2도면 표시 ③, ④, ⑤ 건물 부분, 이하 '이 사건 제1건물 부분'이라고 한다), 목조 및 합판과 썬라이트즙 건물 부분(별지 제2도면 표시 ⑥ 부분, 이하 '이 사건 제2건물 부분'이라고 한다)은 이 사건 제1대지 중 별지 제1도면 표시 ① 부분(이하 '이 사건 제1대지 부분'이라고 한다)에, 이 사건 제2대지 중 별지 제1도면 표시 ② 부분 지상의 세멘블럭조 목조 슬래트즙 및 썬라이트즙 보온덮개천막 2층 건물의 1층 및 2층 건물 부분(별지 제2도면 표시 ⑦∼⑭ 부분 및 별지 제3도면 표시 ⑮ 부분, 이하 '이 사건 제3건물 부분'이라고 한다)은 이 사건 제2대지 중 위 ② 부분(이하 '이 사건 제2대지 부분'이라고 한다)에 각 걸쳐져 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 현재 이 사건 제1, 2, 3 각 건물 부분의 부지로 점유·사용하고 있는 이 사건 제1, 2 각 대지 부분에 관한 정당한 점유·사용의 권원에 대한 주장·입증이 없는 한 그 부지소유자인 원고에게 위 각 건물 부분을 철거함과 동시에 위 각 대지 부분을 인도할 의무가 있고, 또 위 각 대지 부분을 점유·사용함으로써 얻은 이득을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 피고의 점유권원 등에 관한 원심의 판단 및 그 상고이유에 대하여
 가. 이 사건 제1 대지 부분에 관한 원고와 피고의 상고이유에 대하여
 (1) 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1은 1971. 1. 28. 이 사건 제3대지 지상에 이 사건 피고 주택을 신축하고 1972. 12. 11. 이 사건 제3대지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 피고는 1979. 12. 31. 위 소외 1로부터 1978. 3. 9. 자 매매를 원인으로 하여 이 사건 제3대지 및 이 사건 피고 주택 중 각 1/2 지분에 관하여, 1985. 8. 1.에는 1981. 2. 20. 자 매매를 원인으로 하여 나머지 각 1/2 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 제1, 2건물 부분은 이 사건 피고 주택의 신축 무렵에 그 일부로서 건축되었고 그 부지 점유 현황은 신축 당시보다 조금 축소되었을 뿐 전체적으로 동일한 사실, 이 사건 제1, 2건물 부분은 이 사건 제1대지가 이 사건 제3대지와 만나는 선을 따라서 긴 직사각형 모양을 하고 있고, 현재 별지 제1도면 표시 2, 3, 4를 순차로 연결한 선 부분에는 높이 2.2m의 세멘블럭조 담장이 길게 설치되어 있는데 종전에도 유사한 형태의 담장이 설치되어 있었던 사실을 인정하였다.
 이어 원심은, 피고가 이 사건 제1건물 부분의 소유권을 취득하여 이 사건 제1대지 부분을 점유하기 시작한 1979. 12. 31.부터 20년간 이를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였으므로 1999. 12. 31. 이 사건 제1대지 부분에 관하여 점유취득시효가 완성되었으므로 이 부분에 관한 건물철거, 대지인도 등을 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 피고의 주장에 대하여, 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이고 건물의 소유자가 건물의 부지를 점유하게 되는 것이므로, 피고는 1979. 12. 31. 이 사건 제1건물 부분의 소유권 중 1/2 지분을 취득하여 나머지 1/2 지분의 소유권자인 소외 1과 함께 이 사건 제1대지 부분을 지분 비율대로 점유하게 되었고, 따라서 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 관하여는 그로부터 20년이 경과한 1999. 12. 31. 취득시효가 완성되었다고 할 것이나 이 사건 제1대지 부분 중 나머지 1/2 지분에 관하여는 1985. 8. 1. 이 사건 제1건물 부분의 나머지 1/2 지분의 소유권을 취득하여 점유한 이래로 20년이 경과되지 아니하였음이 역수상 명백하다는 이유로, 피고는 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 관하여서만 1999. 12. 31. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권을 취득하였다고 판단하였다.
 나아가 원심은, 원고가 피고에게 이 사건 제1대지 중 1/2 지분에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 있음은 앞서 본 바와 같고, 철거를 구하는 건물 면적이 이 사건 피고 주택의 일부에 지나지 않는 10.9㎡이며 인도를 구하는 대지도 13㎡에 지나지 않아 이를 철거할 경우 원고에게는 별다른 이득이 없는 반면 피고에게는 막대한 손해가 발생하는 점 등에 비추어 볼 때 원고가 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 이 사건 제1, 2건물 부분의 철거 및 이 사건 제1대지 부분의 인도를 청구하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다고 판단하는 한편, 이와 같이 취득시효가 완성된 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 대하여 피고가 그 점유로 인하여 얻게 된 임료상당의 이익은 시효취득의 소급효에 따라 정당한 권원에 의하여 얻은 것으로 되어 원소유자에게 상환할 필요가 없으므로 결국 피고는 원고에게 나머지 1/2 지분에 대한 부당이득만을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 (2) 이 법원의 판단
 (가) 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결, 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결, 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결, 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 등 참조).
 한편, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다고 할 것이고(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 등 참조), 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이며, 건물 공유자들이 건물부지의 공동점유로 인하여 건물부지에 대한 소유권을 시효취득하는 경우라면 그 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 당해 건물의 공유지분비율과 같은 비율로 건물 공유자들에게 귀속될 것이다(대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결 참조).
 (나) 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 1979. 12. 31. 이 사건 피고 주택에 대한 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 경료할 시점에서 이미 이 사건 피고 주택 전체를 매수하여 그에 관한 사실상의 처분권 일체를 보유하게 되었다는 점을 인정할 아무런 자료도 없는 이 사건에 있어서, 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 관하여서만 1999. 12. 31. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권을 취득하였다고 한 원심의 사실인정과 판단은 위 법리를 따른 것으로서 정당하고, 거기에 원고나 피고가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 위법이 없다(나머지 1/2 지분에 관하여 피고가 소외 1의 점유 승계를 전제로 1971. 1. 28.을 그 취득시효의 기산점으로 보는 경우라면 그로부터 20년이 경과한 시점에서 그 나머지 지분에 관하여 시효가 완성되었지만 피고로서는 그 이후에 소유권을 취득한 원고에 대하여는 그 시효완성을 주장할 수도 없다).
 그리고 건물 공유자의 1인은 건물의 부지에 대한 취득시효를 주장할 수 있는 부지의 점유자가 아니라는 원고의 상고이유의 주장과 건물 공유자의 1인은 다른 건물 공유자를 위하여 보존행위로 건물부지 전체를 점유한다고 보아야 한다는 피고의 상고이유의 주장은 위 법리에 배치되는 독자적인 것들로서 모두 받아들일 수 없으므로, 원심판결에 그 각 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 (다) 그런데 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권을 취득할 수 있게 됨으로써 이 사건 제1대지 부분은 장차 원고와 피고의 각 1/2 지분 비율에 의한 공유토지가 될 것이기는 하지만, 물건을 공유자 양인이 각 1/2 지분씩 균분하여 공유하고 있는 경우 1/2 지분권자로서는 다른 1/2 지분권자와의 협의 없이는 이를 배타적으로 독점사용할 수 없고, 나머지 지분권자는 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제, 즉 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 구할 권리가 있다고 할 것인바(대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결 등 참조), 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 장차 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 관한 공유지분만을 취득할 뿐인 피고로서는 나머지 지분을 보유하고 있는 원고와의 협의 없이는 이를 배타적으로 독점사용할 수는 없는 노릇이므로 원고가 공유물의 보존행위로서 그 지상의 이 사건 제1, 2건물 부분의 철거 및 이 사건 제1대지 부분의 인도를 구하는 이 부분 청구를 거절할 수는 없는 것이 원칙이라고 할 것이고, 원심이 들고 있는 것과 같은 정도의 사유만으로는 원고의 피고에 대한 이 부분 건물철거와 토지인도가 권리남용에 해당된다고 보기도 어렵다고 판단된다.
 따라서 원고의 이 사건 제1, 2건물 부분의 철거 및 이 사건 제1대지 부분의 인도청구를 배척한 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로(단, 이 사건 제1대지 부분 중 1/2 지분에 한하여 원고의 부당이득반환 청구를 인용한 원심의 판단은 정당하다.) 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 나. 이 사건 제2 대지 부분에 관한 피고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 (1) 별지 제2도면 ⑫ 건물 부분의 부지를 소외 1이 1971. 1. 28.부터 점유해 왔다거나 피고가 1979. 12. 31.부터 점유해 왔고, (2) 이 사건 제2대지 부분의 지상 건물은 피고가 1995.경 이 사건 제2대지 소유자인 소외 2로부터 무상으로 사용승낙을 받고 증축한 것인데 원고도 이러한 사정을 잘 알면서 이 사건 제2대지를 매수한 것이며, (3) 피고와 마찬가지로 이 사건 제2대지 일부를 무단으로 사용하고 있었던 원고가 피고와 함께 이 사건 제2대지를 공동매수하기로 약정하였음에도 불구하고 피고 몰래 단독으로 매수한 다음 피고에 대하여 이 사건 제2대지 부분의 인도 및 그 지상 건물의 철거를 구하는 것이 신의칙에 반하는 것이고, (4) 원고가 이 사건 제2대지를 단독으로 매수한 후에도 피고에게 이 사건 제2대지 부분의 사용을 승낙하였고 또한 2000. 1. 17. 피고에게 이 사건 제2대지 부분 중 위 ⑫ 건물 부분의 부지를 제외한 나머지 44㎡를 평당 500,000원에 매도하기로 합의하여 피고가 그 매매대금 전액을 공탁하였으므로 피고는 이 사건 제2대지 부분을 적법하게 점유·사용할 권리를 갖게 되었다는 피고의 주장에 대하여, 그 주장에 전제가 되는 사실들을 인정할 증거가 없고, 가사 위 (3)항과 같은 피고 주장의 사유가 인정된다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고의 철거 및 인도청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 보기도 어렵다는 이유로 피고의 위 주장들을 모두 배척하였다.
 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 지연손해금에 관한 직권판단
 직권으로 살피건대, 구 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 전문 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있는 한편, 피고의 원고에 대한 이 사건 금원지급의무는 다른 특별한 사정이 없는 한 민사채무이므로 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31. 까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결 부분에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 이 사건 제1, 2건물 부분의 철거 및 이 사건 제1대지 부분의 인도 청구에 관한 원고 패소 부분 및 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고와 피고의 나머지 상고는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 건물 소유자가 현실적으로 건물을 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지에 대한 점유를 인정할 것인지 여부(적극)
[2] 건물의 소유명의자가 아닌 건물 점유자를 건물 부지의 점유자로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[3] 건물 공유자의 건물부지에 대한 공동점유를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 그 부지점유에 따른 취득시효 완성으로 인한 소유권의 귀속관계
[4] 토지의 1/2 지분권자가 나머지 1/2 지분권자와 협의 없이 토지를 배타적으로 독점사용하는 경우 나머지 지분권자가 공유물의 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 청구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다.
[2] 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다.
[3] 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이며, 건물 공유자들이 건물부지의 공동점유로 인하여 건물부지에 대한 소유권을 시효취득하는 경우라면 그 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 당해 건물의 공유지분비율과 같은 비율로 건물 공유자들에게 귀속된다.
[4] 물건을 공유자 양인이 각 1/2 지분씩 균분하여 공유하고 있는 경우 1/2 지분권자로서는 다른 1/2 지분권자와의 협의 없이는 이를 배타적으로 독점사용할 수 없고, 나머지 지분권자는 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제, 즉 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 구할 권리가 있다.