퇴직금등청구의소 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2022.03.23 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 열린마음 담당변호사 박범석)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 앨트웰 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 민일영 외 5인)
【제1심판결】 대구지법 2020. 5. 15. 선고 2018가합203061 판결
【변론종결】2022. 3. 2.
【주 문】
 1. 이 법원에서 확장, 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고는 원고들에게 별지1 인용금액표의 원고별 ‘합계’란 기재 각 돈과 이에 대하여 같은 표의 원고별 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 2022. 3. 23.까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 나. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송 총비용 중 10%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 원고들의 청구취지 및 항소취지
 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고들에게 별지2 청구금액표의 원고별 ‘합계’란 기재 각 돈과 이에 대하여 같은 표의 원고별 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(이 법원에서 원고 7을 제외한 나머지 원고들은 청구취지를 확장하고, 원고 7은 청구취지를 감축하였으므로, 항소취지도 그에 따라 확장, 감축된 것으로 본다).
 2. 피고의 항소취지
 제1심판결 중 원고들에 대한 피고 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고에 대한 청구를 각 기각한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 피고는 1973년 설립되어 현재 의류 통신판매업, 다단계판매업, 전기·전자제품 판매업 등을 영위하는 회사이다. 피고의 주력 유통상품은 여성 속옷 ‘○○○○’와 피고가 앨트웰텍 주식회사에 의뢰하여 제조하는 정수기 ‘△△△△’이다(피고는 설립 당시에는 주로 여성 속옷을 네트워크마케팅의 형식으로 판매하였으나, 1993년부터 정수기를 판매하기 시작하였다).
 나. 원고들은 피고와 사이에 아래 표의 ‘체결일’란 기재 해당 일자에 각 용역계약을 체결하고 피고의 대구, 부산, 창원, 광주 서비스센터에 소속되어 있던 이른바 ‘앨트마스터’로서, 피고가 판매한 정수기 등(샤워기, 비데를 포함한다, 이하 같다) 제품의 설치·점검·수리 등의 업무를 수행하였다. 원고들과 피고 사이의 각 용역계약은 아래 표의 ‘해지일’란 기재 해당 일자에 각 해지되었다.
순번원고체결일해지일계약 기간 일수1원고 12011. 4. 1.2016. 4. 16.1,843일(5년 0개월 16일)2원고 22000. 5. 1.2018. 1. 6.6,460일(17년 8개월 6일)3원고 31997. 11. 1.2015. 10. 31.6,574일(18년 0개월 0일)4원고 41998. 3. 22017. 3. 31.6,970일(19년 0개월 30일)5원고 51998. 4. 1.2015. 11. 15.6,438일(17년 7개월 15일)6원고 62001. 9. 21.2016. 8. 31.5,459일(14년 11개월 11일)7원고 72010. 11. 25.2015. 11. 25.1,827일(5년 0개월 1일)
 다. 한편 피고와 사이에 용역계약을 체결하고 피고의 대전 센터와 청주 센터에 소속되어 업무를 수행하던 일부 앨트마스터들이 피고와의 용역계약 해지 후 피고를 상대로 퇴직금을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심법원은 2019. 10. 16. ‘앨트마스터들이 근로기준법상 근로자에 해당한다.’고 판단하여 원고들 일부 승소판결을 선고하였고(대전지방법원 2019. 10. 16. 선고 2017가단221850 판결, 이하 ‘관련 사건’이라 한다), 항소심법원 및 대법원에서도 앨트마스터들의 근로자성을 인정하는 취지의 판결을 선고하였다(대전지방법원 2021. 2. 18. 선고 2019나117321 판결 및 대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다222914 판결).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8, 10, 41, 83, 85, 104호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 따로 특정하지 않는 한 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자들의 주장 
 가. 원고들
 원고들은 용역계약이라는 형식에도 불구하고 그 실질에 있어서는 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다. 그리고 원고들의 근무형태 및 임금 책정 방식 등에 비추어 보면 원고들은 근로기준법 제47조상 도급 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제6호에 따라 산정한 통상임금을 기초로 한 연차휴가수당 및 퇴직금을 지급할 의무가 있고, 그 금액은 청구취지 기재와 같다.
 나. 피고
 1) 원고들은 자신의 재량과 판단에 따라 피고로부터 위탁받은 정수기 등 제품의 유지·점검, 필터 교체와 수리 등 사후관리업무를 수행한 개인사업자에 해당할 뿐, 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 따라서 피고는 원고들에게 퇴직금, 연차휴가수당을 지급할 의무가 없다.
 2) 설령 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 하더라도 원고들의 소정근로시간 및 근로일수를 인정할 증거가 없어 연차휴가수당 계산의 전제가 되는 통상임금을 산정할 수 없으므로, 원고들의 연차휴가수당 청구는 이유 없다.
 3. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 판결 이유는, 다음과 같이 일부 내용을 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 ‘3. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
 ○ 제1심 판결문 제5쪽 제13 내지 14행에 다음 증거를 추가한다.
 “갑 제31, 85호증, 을 제2, 4 내지 7, 12, 17, 29, 30, 34, 40, 50, 66호증”
 ○ 제1심 판결문 제11쪽 제2 내지 4행의 “나) 고객이 서비스센터로 전화하여 수리와 점검 등을 요청하면 서비스센터는 이를 접수한 후 고객지원시스템을 통해 고객이 희망하는 날짜에 앨트마스터에게 해당 업무를 배정한다.”를 다음과 같이 고친다.
 나) 고객이 본사의 콜센터에 전화를 하여 수리와 점검 등을 요청하면 콜센터에서는 고객지원시스템을 통하여 고객의 거주지를 관할하는 서비스센터 소속 앨트마스터에게 해당 업무를 배정한다[고객의 서비스 요청 접수는 피고에서 운영하는 콜센터의 대표 전화번호(1588-2161)를 통하여 일괄적으로 접수되었고, 각 서비스센터마다 콜센터가 별도로 운영되는 것은 아니다].
 ○ 제1심 판결문 제15쪽 제5행의 문장 뒤에 다음의 내용을 추가한다.
 대구 서비스센터의 경우도 대전 서비스센터와 마찬가지로 경비시스템 해제시간과 경비시스템 세트시간이 일정하지 않다.
 ○ 제1심 판결문 제19쪽 표 아래 제8행의 “유류비” 다음에 “통신비, 원거리 이동 시 지원 수수료”를 추가한다.
 ○ 제1심 판결문 제19쪽 표 아래 제9행 이후에 다음의 내용을 추가한다.
 10-1) 앨트마스터의 겸업 가) 이 사건 용역계약에서 앨트마스터의 겸업을 금지하고 있지 않고, 피고는 앨트마스터들이 겸업을 하는 것을 달리 통제하지 않는다. 나) 실제로 다수의 앨트마스터가 앨트마스터 소득과 무관한 사업소득 또는 근로소득을 세무관서에 신고하였다.
 ○ 제1심 판결문 제22쪽 “다. 구체적 판단” 제목 아래 첫 문단을 다음과 같이 고친다.
 앞서 인정한 사실에 의하면, ㉠ 앨트마스터에 대한 피고의 근태관리가 앨트마스터 제도 초기에 비해 완화되어 온 점, ㉡ 앨트마스터가 피고로부터 배정받은 업무의 구체적인 수행일시나 기한을 피고가 정하는 것이 아니라 앨트마스터가 고객에게 직접 연락하여 그와 협의하여 정하고 앨트마스터가 피고의 허가를 얻지 않고서 배정받은 업무를 다른 앨트마스터에게 이관하여 처리할 수도 있는 등으로 앨트마스터의 업무수행에 관하여 일부 자율성이 부여되어 있는 점, ㉢ 앨트마스터로 일하면서도 다른 일을 겸업하는 등으로 피고에게 전속되어 노무를 제공한다고 보기 어려운 앨트마스터가 존재하는 점 등의 사정이 인정되기는 한다. 그러나 위와 같은 사정을 참작하더라도, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 갑 제40, 62호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사실과 사정을 종합하여 보면, 앨트마스터로 일한 원고들은 이 사건 용역계약의 형식에도 불구하고 실질적으로는 피고에 대한 사용종속관계에서 임금을 목적으로 피고에게 정수기 등의 설치·점검·수리 등의 업무에 관하여 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
 ○ 제1심 판결문 제32쪽 제8행의 “피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.”를 다음과 같이 고친다.
 일부 앨트마스터가 앨트마스터 업무 이외에 다른 사업을 영위하였고 이를 통해 어느 정도의 소득을 얻었다고 하더라도 그러한 사정만으로 앨트마스터의 피고에 대한 전속성이 부정된다고 보기는 어렵다.
 4. 연차휴가수당 및 퇴직금 청구에 관한 판단
 가. 연차휴가수당 청구에 관한 판단
 1) 연차휴가수당 지급의무의 발생
 가) 관련 법리
 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(근로기준법 제60조 제1항), 3년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 근로기준법 제60조 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다(근로기준법 제60조 제4항). 이 경우 근로자가 1년간 80% 이상 출근하였는지는, 1년간의 총역일에서 법령·단체협약·취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 날로 정하여진 날을 제외한 나머지 일수, 즉 연간 근로의무가 있는 일수를 기준으로 그중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 출근일수가 얼마인지를 비율적으로 따져 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다66052 판결 등 참고). 여기서 ‘출근’이라 함은 그 문리상 소정근로일에 소정근로시간 수를 모두 실제로 근로하여야 함을 의미하지는 아니하므로, 근로자가 지각하거나 출근 후 조퇴 또는 외출하여 근로일의 소정근로시간을 전부 근로하지 못한 날이라 하더라도 출근일수에 포함된다고 봄이 타당하다.
 한편 기업의 내부에 존재하는 특정의 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위하여는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 한다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다50701 판결 등 참조).
 나) 구체적 판단
 (1) 위 법리에 비추어 보건대, 비록 원고들과 피고 사이의 이 사건 용역계약에서 원고들의 소정근로일수에 관하여 명시적으로 정하고 있지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 제15, 18, 21, 31, 32, 37, 39, 73호증, 을 제15, 50호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사실과 사정을 종합하여 보면, 원고들의 1년간 출근율을 산정함에 있어 원고들에게 월요일부터 토요일까지 주 6일 근로의무가 있는 것을 기준으로 하여 1년간 일요일과 공휴일을 제외한 나머지 일수를 원고들의 연간 소정근로일수로 봄이 타당하다.
 ① 피고는 1998년경 앨트마스터가 도입된 초기에 앨트마스터들로 하여금 ‘공휴일’과 ‘월차’ 외에는 정상근무하는 것을 원칙으로 하고, 행정직원을 통해 매일 앨트마스터의 근태관리를 하였던 것으로 보인다. 이후 앨트마스터의 업무수행 방식이나 앨트마스터에 대한 근태관리에 변화가 있어 왔으나, 원고들과 피고 사이에 월요일부터 토요일까지 기간 중 원고들의 근로의무가 면제되는 요일 또는 기간이 새로이 정하여졌다고 인정할 만한 자료가 없다. 
 ② 피고의 2017년 앨트마스터 채용공고에도 ‘주 6일(월요일~토요일), 전일제 08:00~18:00, 탄력근무제’라는 내용이 포함되어 있다(비록 위 채용공고에 ‘탄력근무제’라는 문구가 있기는 하나, 근로기준법 제51조 및 같은 법 제51조의2에서 정하고 있는 탄력근무제에 관한 규정에 비추어, 위 ‘탄력근무제’는 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하지 않는 범위에서 근로시간을 탄력적으로 운영하는 것을 의미하는 것으로 보아야 하고, 이를 근거로 주 6일의 근로의무를 면제한 것이라고 보기는 어렵다).
 ③ 피고는 앨트마스터들의 담당구역을 ‘월, 수, 금’, ‘화, 목, 토’, ‘매일’ 등으로 구분하였고, 앨트마스터 AS 업무매뉴얼을 통하여 앨트마스터들로 하여금 고객에게 ‘앨트마스터는 보통 평일 오후 6시, 토요일은 오후 1시 정도까지 AS 업무를 한다.’고 안내하게 하였으며, ‘토요일 제외 영업일수’ 20일을 기준으로 월 판매목표를 제시하거나 월 20일 이상 출근할 경우 통신비 지원 수수료를 지급하였는바, 이는 월요일부터 토요일까지 근로의무가 있음을 전제로 한 것으로 보인다.
 ④ 피고의 대전 서비스센터에 소속되어 있던 앨트마스터 소외 1은 관련 사건에 증인으로 출석하여 ‘일주일 중에 월요일부터 토요일까지 근무하는 것으로 되어 있었다.’라고 진술하였고, 원고들을 비롯하여 다른 앨트마스터 소외 2의 업무처리현황을 보더라도 대부분의 경우 공휴일과 일요일을 제외한 나머지 요일에 근무를 한 사실이 확인된다(피고는 소외 2나 일부 원고들의 경우 월요일부터 토요일까지 사이에 업무를 처리하지 않은 일수가 다수 있는 점을 지적하나, 이를 결근에 해당하는 것으로 봄은 별론으로 하고, 평일에 업무를 처리하지 않은 일수가 많다는 점만으로 근로의무가 있는 일수를 특정할 수 없다고 보기는 어렵다).
 (2) 이에 주 6일 근로의무가 있음을 기준으로 하여, 을 제50호증의 2 내지 6의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 원고들의 연차휴가수당 산정의 기초가 되는 연도별 출근율 현황은 별지3 출근율 현황표 기재와 같은바, 원고들의 1년간 출근율은 모두 80%를 초과하므로(원고 2의 경우 2013. 5. 1.부터 2014. 4. 30.까지의 출근율이 80% 미만임을 스스로 자인하고 있으므로 이를 제외하였다), 피고는 원고들에게 근로기준법 제60조에서 정한 유급휴가를 주었어야 하고, 이를 주지 않은 이상 원고들에게 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.
 2) 연차휴가수당의 산정
 가) 관련 법리
근로기준법 제60조 제5항 본문은 “사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 이와 같이 연차휴가기간에 근로자가 근로를 제공하지 않더라도 근로를 제공한 것으로 보아 지급되어야 하는 연차휴가수당은, 취업규칙 등에서 산정 기준을 정하지 않았다면 그 성질상 통상임금을 기초로 하여 산정하여야 한다. 그리고 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있는데, 이러한 연차휴가수당 역시 취업규칙 등에 다른 정함이 없다면 마찬가지로 통상임금을 기초로 하여 산정할 수당으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 등 참조).
 나) 시간급 통상임금의 산정
 (1) 산정 방법
 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당함은 앞서 살펴본 바와 같은바, 원고들이 근로의 대가인 임금을 근로시간에 따라 지급받은 것이 아니라 근로시간과 무관하게 정수기의 설치·점검·수리 등의 업무처리 실적을 기준으로 책정된 수당을 합쳐 매월 지급받은 점에 비추어, 원고들은 피고에게 도급제로 근로제공을 한 것으로서 근로기준법 제47조에서 정한 ‘도급 근로자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 근로기준법 시행령 제6조 제1항, 제2항 제6호에 따라 원고들의 연차휴가수당의 산정 기준이 되는 시간급 통상임금은 그 임금 산정 기간에서 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’을 ‘해당 임금 산정 기간의 총근로시간 수’로 나누는 방법으로 산정하여야 한다.
 (2) ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’
 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들이 업무처리를 완료한 경우 기본급 없이 이 사건 용역계약에서 정한 기준에 따라 수수료를 산정하여 원고들에게 지급하였으므로, ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’은 원고들이 이 사건 용역계약에 따라 지급받은 수수료로 봄이 타당하다.
 (3) ‘해당 임금 산정 기간의 총근로시간 수’
 (가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약에는 출퇴근 시간이나 업무수행 시간이 명시되어 있지 않았고, 달리 근로시간을 구두로 확정하였다고 인정할 만한 사정도 없는바, 원고들과 피고 사이에 소정근로시간에 관한 합의가 있었다고 보기는 어렵다.
 (나) 원고들은 먼저, 피고의 전산망에 입력된 원고들의 업무처리내역에 의하여 확인되는 업무처리 경과시간에 30분을 더한 시간을 총근로시간으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 ㉠ 원고들은 고객의 거주지나 사업장 등에 방문하여 제품을 설치하거나 수리하는 업무를 주로 수행하는 방문기사로서, 위 업무를 수행하기 위해서는 준비·이동·대기 등의 행위가 필연적으로 수반되고 실제로 그러한 부수적 행위가 원고들의 업무 특성상 적지 않은 비중을 차지하였을 것으로 보이는데, 피고의 전산망에 입력된 시각만을 기준으로 총근로시간을 계산하게 되면 준비시간이나 이동시간이 누락될 수 있는 점, ㉡ 위 업무처리 경과시간은 원고들이 AMS에 입력한 업무시작시각과 업무종료시각을 기준으로 하여 그 시차를 계산한 것으로, 이는 원고들이 업무시작시각과 업무종료시각을 정확하게 입력하는 것이 전제되어야 실제 근로시간을 표시하는 자료로 삼을 수 있는데, 일부 원고들의 경우 업무수행기간이 이례적으로 길거나 짧은 것에 비추어 원고들이 각 시각을 정확히 입력하였다고 보기 어려운 점 등을 고려하면 원고들이 AMS에 입력한 시각을 기준으로 총근로시간을 산정할 수는 없다.
 (다) 그러나 연차휴가제도는 장기간의 성실한 근로에 대한 보상으로서 일정한 기간 근로의무를 면제하여 줌으로써 근로자들이 정신적·육체적으로 휴양을 하고 문화적 생활을 할 수 있도록 하려는 데 그 제도적 의의가 있는바(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41666 판결 등 참조), 1년간 80% 이상 출근한 원고들에 대하여 실제 총근로시간을 정확히 알 수 있는 객관적인 자료가 없다는 이유만으로 근로기준법에서 정하고 있는 연차근로수당 지급의무를 부정하는 것은 위와 같은 연차휴가제도의 취지에 반한다. 이에 앞서 본 사실과 갑 제101호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사실과 사정 등을 종합하여, ‘월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지 8시간(휴게시간 1시간 제외), 토요일은 09:00부터 13:00까지 4시간’을 기준으로 원고들의 총근로시간을 산정하기로 한다.
 ① 피고는 고객이 콜센터로 전화하여 수리와 점검을 요청하면 고객지원시스템을 통하여 앨트마스터에게 해당 업무를 배정하였는데, 피고의 콜센터 운영시간은 월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지, 토요일은 09:00부터 13:00까지였고, 앨트마스터는 고객과의 관계에서 사전에 약속한 방문시간에 고객을 방문하여야 하는 등 피고로부터 배정받은 방문 업무를 적시에 수행할 의무가 있었으며 실제로 앨트마스터가 배정받은 업무는 대부분 수일 내에 수행되는 것으로 보인다.
 ② 피고의 업무매뉴얼(갑 제15호증의 1)에는 문의 고객들에게 ‘앨트마스터는 보통 평일 오후 6시, 토요일은 오후 1시까지 AS 업무를 하고 있다.’고 안내하도록 정하고 있다.
 ③ 한편 피고의 앨트마스터 채용공고에는 근로예정시간이 ‘08:00~18:00, 탄력근무제’로 기재되어 있으나, 피고의 취업규칙에는 소속 근로자의 근로시간이 09:00부터로 되어 있고, 앨트마스터의 업무 중에는 이른 아침에 수행하기가 곤란한 고객 방문 업무가 상당 부분을 차지하며, 원고들이 08:00~09:00 시간대에 보편적, 일반적으로 근무하였다고 볼 만한 자료는 없다.
 ④ 앨트마스터로 근무한 소외 1은 관련 사건에 증인으로 출석하여 ‘행정직원들이 9시에 출근하기 때문에 그때 맞춰 와서 그날 하루 일할 것을 준비하고, 배정내역을 받으면 업무를 봐야 된다는 정도의 언급이 있었다.’, ‘1일 10건에서 15건 정도의 앨트마스터 업무를 수행하였다.’는 취지로 진술하였고, 앨트마스터 팀장으로 근무했던 소외 3도 관련 사건에 증인으로 출석하여 ‘아침에 업무를 시작하여 최소 저녁 5, 6시까지는 업무를 수행하였다.’는 취지로 진술하였다.
 ⑤ 원고들의 업무처리현황을 보면 비록 원고들이 서비스센터에 체재하지는 않았다고 하더라도 대부분 월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지, 토요일은 09:00부터 13:00까지를 전제로 방문 업무를 수행한 것으로 보이고, 원고들이 근무시간에 대하여 특별히 이의를 제기하였던 것으로 보이지는 않는다.
 ⑥ 원고들의 시간급 통상임금 산정에 있어 근로시간을 월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지, 토요일은 09:00부터 13:00까지로 계산할 경우, 이는 근로기준법 제50조 제1항에서 정하고 있는 1주 40시간을 기준으로 하는 경우보다도 통상임금 산정을 위한 총근로시간 특정에 있어 피고에게 유리하다.
 (라) 따라서 원고들의 매월 총근로시간은 주 6일을 기준으로 191.2시간[= 1주 44시간{월요일 내지 금요일 09:00부터 18:00까지 8시간(휴게시간 1시간 제외) + 토요일 09:00부터 13:00까지 4시간} × 월 평균주수 4.345주{= (365일 ÷ 12개월) ÷ 7일, 소수점 넷째 자리 이하 버림}, 소수 둘째 자리 이하 반올림]이 된다.
 (4) 시간급 통상임금 액수의 결정
 위와 같이 원고들의 연차휴가수당 산정을 위한 월 시간급 통상임금은 원고들이 지급받은 월 수수료를 191.2시간으로 나눈 금액인바, 갑 제1 내지 7호증, 을 제50호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 원고들의 시간급 통상임금은 별지4 연차휴가수당 산정표의 원고별 ‘통상시급’란 기재와 같다(소수점 이하 버림, 이하 같다).
 다) 구체적 연차휴가수당
 (1) 통상임금을 일급 금액으로 산정할 때에는 시간급 통상임금에 1일의 소정근로시간 수를 곱하여 계산하는바(근로기준법 시행령 제6조 제3항), 앞서 살펴본 시간급 통상임금에 미사용 연차휴가시간(8시간 × 미사용 연차휴가일수)을 곱하는 산식에 따라 연차휴가수당을 산정하고, 한편 원고들의 미사용 연차휴가일수에 대하여는 피고가 명시적으로 다투지 않고 있으므로 원고들이 주장하는 미사용 연차휴가일수를 그대로 인정한다. 이에 따라 구체적 연차휴가수당을 산정하면, 별지4 연차휴가수당 산정표의 원고별 ‘연차휴가수당’란 및 ‘합계’란 기재와 같다. 
 (2) 한편 원고 3은 2014. 11. 1.부터 2015. 10. 31.까지의 근무와 관련하여 23일의 연차휴가권을 취득하였음을 전제로 자신의 퇴직으로 위 연차휴가의 불실시가 확정되어 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 주장한다.
근로기준법 제60조 제1항이 규정한 유급 연차휴가는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 부여되는 것으로, 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 그 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있으나, 연차휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 그 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다고 보아야 하므로, 그 전에 퇴직 등으로 근로관계가 종료한 경우에는 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당도 청구할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결 등 참조).
 살피건대, 앞서 본 사실에 의하면 원고 3의 경우 2015. 10. 31. 피고와의 근로관계가 종료되었고, 달리 원고 3과 피고 사이의 근로관계가 원고 3의 그 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 종료되었음을 인정할 만한 사정도 없으므로, 원고 3은 2014. 11. 1.부터 2015. 10. 31.까지의 근무와 관련하여 연차휴가권을 취득하였다고 볼 수 없다. 따라서 이를 전제로 하는 원고 3의 이 부분 주장은 이유 없다.
 3) 소결
 따라서 피고는 원고들에게 연차휴가수당으로 별지1 인용금액표의 원고별 ‘연차휴가수당’란 기재 각 돈과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 퇴직금 청구에 관한 판단
 1) 법정 퇴직금 지급의무의 발생
 앞서 살펴본 바와 같이 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당하고 피고에 소속되어 1년 이상 계속하여 근로하다가 퇴사하였으므로, 피고는 퇴직한 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항, 제9조에 따라 원고들의 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.
 2) 법정 퇴직금의 산정
 가) 관련 법리 
 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 위 평균임금에는 연차휴가수당, 야간근로수당 등이 모두 포함된다.
 한편 퇴직하는 해의 전해에 일정한 출근율을 충족함으로써 퇴직하는 해에 연차휴가를 부여받고 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다 하더라도, 이러한 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그해의 근로에 대한 대가는 아니므로, 퇴직하는 해의 연차휴가권 부여의 기초가 된 그 전해의 1년간 중 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금의 총액에 산입될 수 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2012다10980 판결 참조).
 나) 구체적 산정
 원고들의 입사일 및 퇴사일은 앞서 본 원고들과 피고 사이의 이 사건 용역계약 체결일 및 해지일과 같고, 갑 제1 내지 7호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 원고들의 퇴직 전 3개월 동안 피고로부터 지급받은 수수료액을 기초로 퇴직금을 산정한 결과는 별지5 퇴직금 산정 내역표 기재와 같다(위 법리에 비추어 보건대, 원고들이 평균임금 산정을 위한 임금 총액에 가산되어야 한다고 주장하는 연차휴가수당은, 별지5 퇴직금 산정 내역표에 기재된 원고 1, 원고 4, 원고 7의 일부 연차휴가수당을 제외하고는 모두 원고들이 퇴직하는 해의 근로에 대한 대가가 아니고, 원고들이 퇴직하는 해의 연차휴가권 부여의 기초가 된 그 전해의 1년간 중 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우도 아니므로, 이 부분에 관한 원고들의 위 주장은 위 인정 범위 내에서만 이유 있다).
 3) 신의칙 위반 주장에 관한 판단
 피고는, 최근 피고의 앨트마스터로 근무하였던 소외 4가 퇴직 전 3개월간 전산상의 업무처리건수를 부정하게 늘려 수수료 및 이에 기초한 퇴직금을 증액하려고 한 정황에 비추어 보면, 원고들이 임의로 증감 가능한 수수료를 평균임금의 기초로 삼아 퇴직금의 지급을 구하는 것은 신의칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 피고가 주장하는 사정만으로는 원고들의 퇴직금 청구가 신의칙에 위반되는 권리행사라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 4) 소결
 따라서 피고는 원고들에게 퇴직금으로 별지1 인용금액표의 원고별 ‘퇴직금’란 기재 각 돈과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다. 소결론
 피고는 원고들에게 연차휴가수당 및 퇴직금 합계액인 별지1 인용금액표의 원고별 ‘합계’란 기재 각 돈과 이에 대하여 원고들의 각 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 같은 표의 원고별 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 피고가 미지급 연차휴가수당 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 범위로서 이 판결 선고일인 2022. 3. 23.까지는 상법에 정해진 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
 [원고들은 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날부터 근로기준법에 정해진 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하고 있다. 그러나 원고들의 미지급 연차휴가수당 및 퇴직금 청구 중 일부만이 인용되는 이상, 근로기준법 제37조 및 같은 법 시행령 제17조, 제18조 제3호에 따라 피고가 지연손해금 기산일부터 이 판결 선고일까지 연차휴가수당 및 퇴직금의 전부나 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 봄이 타당하므로 위 기간에 대하여는 근로기준법에 정해진 연 20%의 이율을 적용하지 아니하고, 한편 피고가 원고들과 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로 상법에 정해진 연 6%의 이율을 적용하기로 한다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다212771 판결 참조). 따라서 원고들의 지연손해금 청구 부분은 위 인정 범위 내에서만 받아들인다.]
 5. 결론
 그렇다면 원고들의 피고에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 확장, 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별 지 1] 인용금액표: 생략
[별 지 2] 청구금액표: 생략
[별 지 3] 출근율 현황표: 생략
[별 지 4] 연차휴가수당 산정표: 생략
[별 지 5] 퇴직금 산정표: 생략

판사 손병원(재판장) 김규화 박지원

甲 주식회사와 용역계약을 체결하고 지역별 서비스센터에 소속되어 甲 회사가 판매한 정수기 등의 설치·점검·수리 등의 업무를 수행한 乙 등이 甲 회사를 상대로 연차휴가수당 등의 지급을 구한 사안에서, 乙 등은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 1년간 출근율이 80%를 초과하므로 甲 회사는 乙 등에게 미지급 연차휴가수당을 지급할 의무가 있는데, 乙 등은 근로기준법 제47조에서 정한 ‘도급 근로자’에 해당하므로, 근로기준법 시행령 제6조 제1항, 제2항 제6호에 따라 연차휴가수당의 산정 기준이 되는 시간급 통상임금을 산정하여야 한다고 한 사례

甲 주식회사와 용역계약을 체결하고 지역별 서비스센터에 소속되어 甲 회사가 판매한 정수기 등의 설치·점검·수리 등의 업무를 수행한 乙 등이 甲 회사를 상대로 연차휴가수당 등의 지급을 구한 사안이다.
 乙 등은 용역계약의 형식에도 불구하고 실질적으로는 甲 회사에 대한 사용종속관계에서 임금을 목적으로 甲 회사에 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하는데, 용역계약상 乙 등의 소정근로일수 등에 관하여 명시적으로 정하고 있지는 않으나, 제반 사정을 종합하면 乙 등에게 월요일부터 토요일까지 주 6일 근로의무가 있는 것을 기준으로 하여 1년간 일요일과 공휴일을 제외한 나머지 일수를 乙 등의 연간 소정근로일수로 봄이 타당하고, 이에 乙 등의 1년간 출근율이 80%를 초과하므로 甲 회사는 乙 등에게 연차휴가수당을 지급할 의무가 있는바, 乙 등이 근로의 대가인 임금을 근로시간에 따라 지급받은 것이 아니라 근로시간과 무관하게 정수기의 설치·점검·수리 등의 업무처리 실적을 기준으로 책정된 수당을 합쳐 매월 지급받은 점에 비추어 乙 등은 甲 회사에 도급제로 근로제공을 한 것으로서 근로기준법 제47조에서 정한 ‘도급 근로자’에 해당하므로, 근로기준법 시행령 제6조 제1항, 제2항 제6호에 따라 乙 등의 연차휴가수당의 산정 기준이 되는 시간급 통상임금은 임금 산정 기간에서 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’을 ‘해당 임금 산정 기간의 총근로시간 수’로 나누는 방법으로 산정하여야 하고, 구체적으로 ‘도급제에 따라 계산된 임금의 총액’은 乙 등이 용역계약에 따라 지급받은 수수료로 보고, ‘총근로시간’은 ‘월요일 내지 금요일은 09:00부터 18:00까지 8시간(휴게시간 1시간 제외), 토요일은 09:00부터 13:00까지 4시간’을 기준으로 산정하여 시간급 통상임금을 결정함에 따라 乙 등의 연차휴가수당을 산정한 사례이다.