사기·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2005.04.15 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 
【원심판결】서울중앙지법 2004. 9. 14. 선고 2003노8712 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 1. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하는 것이고, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하는 것이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 참조).
 원심은, 그 채용증거들에 의하여, C관구 사령부 D의 회장 E, 총무이사 F, 상무이사 G는 2001. 11. 19. 12:00경 서울 용산구 H 소재 I회관에서 이 사건 토지에 대한 토지형질변경 등과 관련된 소송대리업무를 위임하였던 피고인에게 이 사건 토지상에 공동주택건설의 시행 및 시공을 위한 업자를 선정하는 권한 일체를 위임하고, 이를 위하여 C관구 사령부 D 명의의 위임장을 작성하여 주었는데, 그 후 피고인이 이러한 위임계약의 내용과는 달리 업자들에게 보증금을 요구하는 등 위임의 취지에 위배되는 행위를 하였다는 이유로, 2002. 3. 15.경 동 대리권의 위임을 해지한다는 내용의 내용증명우편을 발송하여 피고인이 이를 같은 달 18.경 수령하였으며, 위 D는 같은 달 26.경에도 피고인에게 같은 내용의 내용증명우편을 다시 발송하였고, 피고인은 위와 같이 내용증명우편을 받고서도 2002. 5. 10.경 서울 마포구 J건물 303호 소재 피고인의 법률사무소에서 행사할 목적으로 권한 없이 K 주식회사의 개발본부장 L과 사이에 'M 주택조합과 K 주식회사가 이 사건 토지상에 공동주택단지 개발사업을 공동으로 추진한다.'는 내용의 '공동주택단지 개발사업 공동추진계약서'를 컴퓨터를 이용하여 작성하고, 'M 주택조합'이라는 기재 아래에 '위 대리인 변호사 A'라고 기재하고 날인하는 방법으로 공동주택단지 개발사업 공동추진계약서 1장을 작성하여 L에게 교부한 사실 등을 인정한 다음, C관구 사령부 D는 피고인에게 공동주택건설의 시행 및 시공을 위한 업자를 선정하는 권한을 위임하여 선정된 업체와 위 D 명의로 계약을 체결할 수 있는 대리권을 수여하였다가 그 후 위 대리권은 C관구 사령부 D가 발송한 위 대리권의 위임을 해지한다는 취지의 내용증명우편이 피고인에게 송달됨으로써 적법하게 철회되었고, 따라서 피고인이 K 주식회사와 계약을 체결할 당시에는 피고인에게 그러한 대리권이 존재하지 아니하였으며, 피고인은 그 당시 미필적으로나마 대리권이 존재하지 아니하는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다는 이유로 피고인에 대한 자격모용사문서작성과 동행사의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 범죄의 주관적 구성요건에 관한 채증법칙 위배나 공사시공업자선정권 위임계약에 있어서의 계약해지의 효력에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 한편 위임계약은 일반적으로 당사자 사이에 강한 신뢰관계를 기초로 하고 있는 것이므로민법 제689조 제1항에 의하여 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있는 것이고, 수임인의 이익도 목적으로 하는 위임계약에 있어서도 위임인이 그 위임계약의 해지권 자체를 포기한 것이라고 볼 수 없는 경우에는 위임인은 부득이한 사유가 없다고 하더라도 민법 제689조에 의하여 그 계약을 해지할 수 있는 것인바, 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인이 C관구 사령부 D로부터 소송위임을 받고 그 대가로 공사대행업자 선정권한을 넘겨받았다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 위 D가 이 사건 위임계약의 해지권을 포기한 것이라고 볼 수는 없는 것이므로 위임인인 D는 이 사건 위임계약을 해지할 수 있는 것인바, 원심이 피고인 주장의 위와 같은 사정은 계약의 체결 동기에 불과할 뿐 계약에 따른 급부의 내용이라고 할 수 없으므로 위임인이 임의로 계약을 해지할 수 있다는 취지의 원심의 판단은 적절하지는 않지만 결론에 있어서는 정당하고, 뿐만 아니라 이 부분에 관한 원심의 판단은 부가된 가정판단에 불과하므로 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수도 없으므로 이 부분에 관한 상고논지는 이유 없다.
 2. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시 사실들을 인정한 다음, 공동주택단지 개발사업 추진계약서의 명의인인 'M 주택조합'은 'M'을 말한다는 이유로 위 계약서는 허무인 명의의 사문서에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이유모순 등의 위법이 없다. 
 3. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것인바(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1218 판결 참조), 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시 사실들을 인정한 다음, 피고인이 L에게 마치 C관구 사령부 D로부터 대리권을 수여받은 것처럼 행세하여 이에 속은 L로부터 즉석에서 계약이행보증금 명목으로 1억 원을 교부받아 편취하였다는 사기죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사와 사실인정 및 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없다.
 4. 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심에서의 형의 양정이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

공동주택건설사업을 추진하는 단체로부터 공사대행업자 선정권한을 위임받은 변호사인 피고인이 위 단체로부터 위임계약을 해지한다는 취지의 내용증명우편을 수령하고도 제3자와 위 단체 명의로 공동주택단지 개발사업 공동추진계약을 체결하면서 자신을 위 단체의 대리인으로 기재한 계약서를 작성한 사안에서, 피고인에 대한 자격모용사문서작성 및 동행사의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결을 수긍한 사례