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사기 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1984.8.14. 선고 84노839 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻는 것으로서 기망행위가 있었다고 하여도 그로 인한 처분행위가 없을 때에는 사기죄가 성립하지 않는 것이고 이른바소송사기에 있어서도 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없을 것인 바, 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 피고인의 소유가 아닌 원심판시 별지목록 1,2,3 기재 토지들에 관하여 서울지방법원 의정부지원에 위 토지를 점유사용하거나 그 소유권을 주장한 바도 전혀 없고 위 토지들에 아무런 권한이 없는 공소외 박인섭 및 홍기원을 상대로 그 판시와 같은 소유권확인등의 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 위 법원이 위 토지들이 피고인의 소유임을 확인한다는 취지의 원고 승소판결을 선고하고 그 판결이 확정함에 이르렀다 하여도 위 판결의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 이 사건 토지의 소유자에게는 미치지 아니하여 위 원고 승소판결로 인하여 이 사건 토지들에 대한 제3자의 소유권이 피고인에게 이전되는 것이 아니므로 피고인이 위와 같은 확인판결을 받고 또 그후 위 판결을 이용하여 위 토지들에 대한 피고인 명의의 소유권보존등기를 함에 이르렀다 하여도 그것이 사기죄를 구성한다고는 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 위와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 연천군 왕징면 북삼리 247번지 토지는 피고인이 선대로부터 상속한 것이어서 피고인이 그 소유자라고 한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 않은 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없을 것인바, 피고인이 타인소유의 부동산에 관하여 아무런 권한이 없는 사람을 상대로 소유권확인등의 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결을 이용하여 동 부동산에 대한 소유권보존등기를 경료했다 하여도, 위 판결의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 부동산소유자에게는 미치지 아니하여 위 판결로 인하여 위 부동산에 대한 제3자의 소유권이 피고인에게 이전되는 것도 아니므로 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】 광주고등법원 1985.6.25. 선고 84르60 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 제소자가 상대방의 주소를 허위로 기재하여 판결(심판)정본이 허위로 표시한 상대방의 허위주소로 보내져서 상대방이 아닌 다른 사람이 수령한 것으로 된 경우 상대방에 대한 판결정본의 송달은 부적법하여 무효이고, 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있는 것이므로 그 판결에 대한 항소기간은 진행하지 않아 위 경우에 추완항소를 할 수 있는 것이고 제소자가 비록 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 때라도 공시송달의 방법에 의하여 상대방에게 판결정본을 송달한 경우 비록 공시송달의 방법에 의하여 상대방의 허위주소에다가 판결정본을 송달하였다고 하더라도 이는 공시송달의 방법을 취하였기 때문에 그 송달은 유효한 것으로 보아야 하므로 이런 경우 그 판결이 확정되었다면민사소송법 제422조 제1항 제11호의 재심사유에 해당할 것(대법원 1978.5.9. 선고 75다634 판결;1984.9.25. 선고 84므53 판결 참조) 이라고 전제하고 따라서 원심판의 기재와 같이 피청구인의 주장에 비추어 보건대, 위 원심판은 공시송달의 방법에 의하여 심판절차가 진행되고 나아가 그 심판이 확정된 것이므로 이는 재심의 소에 의할것이고 추완항소에 의할 것이 아니라고 보여지므로 피청구인의 이건 추완항소는 부적법한 항소라고 할 것이라고 단정하여 본건 추완항소를 각하하였다.
 2. 당사자가 그 상대방의 주소 내지 거소를 알고 있음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결이나 심판등 정본이 송달되어 불변기간인 상소기간이 도과된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 상소기간을 준수치 못한 것은 그 상대방이 책임질 수 없는 때에 해당된다고 할 것이니(당원 1981.9.8. 선고 80므53 판결 참조)민사소송법 제160조에 의한 추완상소를 할 수 있으며 이런 경우민사소송법 제422조 제1항 제11호에 의한 재심을 제기할 수 있다 하여 위의 해석을 달리할 바 아니다(당원 1980.7.8. 선고 79다1528 판결 및1985.8.20. 선고 85므21 판결 각 참조).
 본건에 관하여 살피건대, 원판시에서 확정한 바와 같이 공시송달의 방법에 의하여 피청구인에게 제1심 심판정본이 송달되었다면 그에 대한 항소기간의 도과는 특단의 사정이 없는 한 피청구인이 책임질 수 없는 사유에 인한 것이라 할 것이므로 추완기간 준수여부를 따져본 연후에 항소의 적법여부를 가려야 할 것인데도 불구하고 이런 점에 대한 심리도 없이 막바로 추완항소를 허용할 경우가 아니라고 한 원심의 판단은 소송행위의 추완에 관한 법리를 오해한데서 나온 위법한 처사라 아니할 수 없으므로 이점을 논란하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그리고 원심이 인용한 당원판결은 위와 같은 경우에 재심소를 제기할 것이지 추완상소는 허용되지 아니한다는 취지가 아님이 분명하고, 또 위 원판시 전단 설시와 같이 적법한 송달이 아니여서 상소기간이 진행되지 아니하는 경우에는 추완상소 문제가 대두될 여지가 없다는 점을 덧붙여 둔다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

당사자가 그 상대방의 주소 내지 거소를 알고 있음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한 탓으로 공시송달의 방법에 의하여 판결이나 심판등 정본이 송달되어 불변기간인 상소기간이 도과된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 상소 기간을 준수치 못한 것은 그 상대방이 책임질 수 없는 때에 해당된다고 할 것이니민사소송법 제160조에 의한 추완상소를 할 수 있으며 이런 경우민사소송법 제422조 제1항 제11호에 의한 재심을 제기할 수 있다 하여 위의 해석을 달리할 바 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 인천지방법원 1985.7.11. 선고 85나25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민법 제766조 제1항의 소멸시효기간은 피해자가 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 진행하는 것이고, 가해자에 대한 형사판결의 확정여부와는 아무런 관련이 없는 것이므로(당원 1970.4.14. 선고 69다597 판결 참조) 가해자에 대한 형사판결이 확정된 때로부터 그 소멸시효기간이 진행되어야 한다는 견해를 내세워 원심판결을 공격하는 논지는 이유없을 뿐만 아니라, 그와 같은 사유는 이 사건에 적용될 소액사건심판법 제3조 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환
사기,폭력행위등처벌에관한법률위반,배임,건축법위반,부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김윤행(피고인
【원심판결】 부산지방법원 1983.3.17. 선고 83노157 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인1의 변호인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 제5범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인의 그 행위를 배임죄에 의률한 조처도 정당하다. 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 된다 할 것이고(당원 1984.10.10. 선고 82도2595 전원부 판결 참조) 또 이 사건에서와 같이 매도인으로서 그 판시 임무에 위배하여 차용금의 담보를 제공하여 가등기를 하여준 경우에는 그 가등기절차를 마침으로서 배임행위는 기수가 되었다고 볼 것이며, 그것이 후에 말소되었다 하여 이미 성립한 배임죄에 어떤 영향이 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 결국 원심판결에는 소론과 같은 심리미진, 배임죄에 관한 법리오해, 판례위반 등의 위법사유가 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거에 의하면, 그 판시 제3범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 내지 증거없이 범죄사실을 인정한 위법사유들이 있다고 할 수없다. 이 사건 아파트의 분양자는 법인인공소외 주식회사이어서 그 대표이사인 위 피고인은 그 분양에 관하여 배임의 주체가 될 수 없다는 소론이 이유없음은 앞서 본 바와 같고, 또한 기록을 살펴보아도 위 아파트매수인인 김두천이 잔금을 결제하지 아니하여 그와의 분양계약을 해제한 뒤 타에 처분한 것이므로 배임이 성립할 수 없다는 소론사실을 인정하기에 충분한 증거도 없다. 논지는 이유없다.
 제3점 내지 6점에 대하여,
 원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 제1의 (가), (나), (다), 제2 및 제4의 범죄사실들을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 다음 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 공소사실 및 피고인1,2의 피해자 이길범에 대한 배임 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는데 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 3. 이에 피고인1의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

가. 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수없고 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 된다.
나. 부동산의 매도인으로서 매수인에 대하여 그 명의의 소유권이전등기절차에 협력할 의무있는 자가 그 임무에 위배하여 다시 차용금의 담보로 제공하여 제3자명의의 가등기를 경료해 준 경우 그 가등기절차를 마침으로서 배임행위는 기수가 되었다고 볼 것이며 그것이 후에 말소되었다 하더라도 이미 성립한 배임죄에 아무런 영향이 없다.
이자세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국주택은행 소송대리인 변호사 최석봉, 김철
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.7. 선고 84구905 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 원고는 원고와 차주사이에 주택건설자금대출에 관한 약정이 이루어지고 그 대출승인이 나면 실제 대출이 없어도 그 대출승인된 금액 전부에 관하여 이를 건설자금대출 과목으로 계상하고 그 전액을 여신관리자금계좌로 이체 입금하여 두고 그 대출승인된 전액에 대하여 연 10퍼센트의 선이자를 차주로부터 수취한 다음 그 대출목적인 시설공사가 완성되어 가면 그 기성고의 증명확인에 의하여 그 기성고의 공정비율에 따라 건설자금을 인출 실제로 대출하여 주면서 미리 받았던 선이자액에 관하여도 차주가 자금을 실제로 인출 사용하지 못한 기간에 대한 이자상당액에서 대출수수료 연 0.5퍼센트를 공제한 잔액을 차주에게 환급하여 주는 방식으로 위 대출자금을 운용하여 온 사실, 위 대출금은 그 대출금으로 지어질 주택의 시공 및 일정한 정도의 공정의 진행이 없으면 차주에게 지급되지 않는 자금이므로 차주에게 그 자금의 처분권도 부여되지 아니하며 성질상 이를 차주의 예금이라고 볼 수도 없으며 금융기관의 대차대조표상으로도 “예수금”이 아닌 “기타 부채” 항목으로 분류 처리되고 있는 사실, 환출이자의 성질은 은행인 원고의 입장에서 보면 대출금 선취이자 또는 부당이득금의 환급이고 차주의 입장에서 보면 지급비용의 환입인 사실등을 인정할 수 있다고 단정하였는바 기록에 대조검토하면 그 조치에 수긍이 가며 그 이유에 소론과 같은 이유불비나 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 사실관계가 위와 같다면 주택건설자금대출에 따른 여신관리자금은 예금이라 할 수 없고 따라서 이에 관한 환출이자도 예금이자라고 할 수 없다고 할 것이니(당원 1985.4.23. 선고 84누481 판결 참조) 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고 거기에이자제한법 제3조,법인세법 제3조에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 견해를 달리하는 소론은 채택할바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

금융기관과 차주사이에 주택건설자금대출에 관한 약정이 이루어지고 그 대출승인이 나면 실제 대출이 없어도 그 대출승인된 금액 전부에 관하여 이를 건설자금대출과목으로 계상하고 그 전액을 여신관리자금계좌로 이체입금하여 두고 그 대출승인된 전액에 대하여 선이자를 차주로부터 수취한 다음 그 대출목적인 시설공사가 완성되어 가면 그 기성고의 증명확인에 의하여 그 기성고의 공정비율에 따라 건설자금을 인출 실제로 대출하여 주면서, 미리 받았던 선이자액에 관하여도 차주가 자금을 실제로 인출, 사용하지 못한 기간에 대한 이자상당액에서 대출수수료를 공제한 잔액을 차주에게 환급하여 주는 방식으로 위 대출자금을 운용하는 경우, 위 주택건설자금대출에 따른 여신관리자금은 예금이라 할 수 없고 따라서 이에 관한 환출이자도 예금이자라고 할 수 없다.
존속폭행치상,폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1985.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김남진
【원심판결】 공군고등군법회의 1985.6.14. 선고 85고군형제2호 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 공군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 직권판단
 1. 본건에 관하여 당원은 환송전 원심판결은 공판심리에 관여하지 아니한 재판관이 판결한 공판절차위배 및 판결법원구성에 위법이 있다는 이유로 1985.4.9 원심판결을 파기환송한 바 있었다. 기록에 의하면, 당원의 환송판결후 1985.6.14의 원심공판조서기재에 의하면 공판을 개정한다 하여 변호인의 출석없이 피고인에 대한 인정심문을 한 다음 검찰관 및 피고인의 사안에 관한 아무런 변론도 거침이 없이 판결을 선고하겠다고 하여 곧이어 원심판결을 선고하였음이 분명하다. 그리고 원심판결 이유에 의하면 변론을 거쳐서 판결한다는 것을 명시하고 있다.
 형사소송에 있어 변론이라 함은 판결법원의 면전에서 공소가 제기된 범죄사실에 관련하여 당사자가 공격방어하는 과정을 말하는 것인바 환송후의 원심에서 피고인의 인정신문을 한 외에는 변론을 한 흔적을 찾아볼 수 없음에도 불구하고 원심판결이 변론은 거쳤다 함은 그 이유에 엇갈림이 있다고 아니할 수 없다.
 고등군법회의에서 판결을 함에 있어서군법회의법 제420조 제3항과 같은 특별규정이 있는 경우를 제외하고는 반드시 변론을 거쳐서 하도록동법 제431조,제71조 제1항에 명시하고 있는 바 위 특별규정에 해당되지 아니하는 본건에 있어 아무런 변론없이 제1심판결을 파기하고 자판한 원심의 조치는 공판절차가 위 법조에 위반되었다고 아니할 수 없다. 형사소송에 있어 변론을 거쳐 일단 판결을 하였으면 그 변론은 일단락된다고 할 것이므로 그 판결이 상소심에서 파기환송된 경우에는 환송후의 군법회의를 구성하는 재판관이 설사 환송전의 그 구성원과 동일하더라도 앞에서 본 예외규정이 없는 한 다시 변론을 거쳐서 판결을 하여야 하는 것이다. 다시말하여 상고심에서 파기환송된 후의 항소심의 절차는 원칙적으로 항소제기된 경우의 절차와 다를바 없으나 다만 상고심판결이 파기한 판단에 구속되는 점(군법회의법 제440조 제1항,제430조)이 다를 뿐이다.
 만일에 원심판결이 이 사건 환송전후의 군법회의를 구성하는 재판관이 동일하므로 환송전에 한 변론이 환송후에도 그대로 동일성이 유지된다는 취지에서 한 것이라면 여기에는 항소심의 심리절차에 관한 법리오해가 있다고 아니할 수 없다.
 그리고 위의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

형사소송에 있어 변론을 거쳐 일단 판결을 하였으면 그 변론을 일단락 되었다 할 것이므로 동 판결이 상소심에서 파기환송된 경우에는 환송후의 군법회의를 구성하는 재판관이 설사 환송전의 구성원과 동일하더라도군법회의법 제420조 제3항과 같은 특별규정이 없는 한 다시 변론을 거쳐서 판결을 하여야 한다.
등기공무원의결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1985.10.04 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울민사지방법원 1985.5.30자 85라129 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
 원결정 이유에 의하면, 등기의무자가 외국에 주소를 두고 있는 경우라 할지라도 부동산등기법 제49조의 2에 규정된 2주일간의 기간이 신장된다고 볼 수 없어 이 사건 등기신청을 각하한 등기공무원의 결정을 정당한 것으로 받아들인 것인 바, 기록과 소명자료를 살펴보면 위 원결정은 정당하고 거기에 소론 지적과 같은 심리미진 또는 위 부동산등기법 제49조의 2에 관한 해석의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환
부가가치세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1985.10.02 / 시행일:

【원 고】 서울기계주식회사
【피 고】 구로세무서장
【주 문】
 피고가 1984.1.16. 원고에 대하여 한 부가가치세 11,079,518원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 공장저당법에 의한 공장저당의 목적이 된 원고법인 소유의 서울 구로구 신도림동 298의 29, 298의 30에 있는 토지, 건물 및 이에 설치된 기계 기구등(이하 이 사건 고정자산이라고 한다)이 채권자인 소외 중소기업은행의 임의경매신청에 의하여 1983.12.2. 서울지방법원 남부지원에서 최고가 경매가격 금 232,200,000원에 경락허가결정이 된데 대하여 피고는 위 경매가격에서 토지가격 110,325,300원을 제외한 건물가격 39,656,700원 기계장치 및 공구비품 가격 금 82,218,000원 합계 금 121,874,700원을부가가치세법 제6조 제1항,같은법시행령 제14조 제4호에 의한 재화의 공급으로 보고 1984.1.16. 원고에게 부가가치세 금 12,187,470원을 부과결정고지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(결의서)의 기재를 보면 피고는 1985.6.26. 위 과세표준에는 부가가치세가 포함되어 있으므로 경락가액의 100/110인 110,795,182원으로 과세표준을 갱정하여 주문기재와 같이 세액을 감축하여 고지한 사실을 인정할 수 있다.
 피고는 원고의 이 사건 경락된 고정자산에 대하여부가가치세법 제6조 제1항,같은법시행령 제14조 제4호의 규정에 따라 경매에 의한 재화의 인도로서 재화의 공급에 해당되므로 이 사건 부과처분은 정당하다고 주장하고, 원고는 이 사건 고정자산은 원고가 실질적으로 폐업한 후에 경락된 것이므로 이는부가가치세법 제6조 제4항이 규정하는 폐업시의 잔존재화로서 자가공급에 해당되고, 고정자산의 취득후 2년이 지난 이 사건의 경우에는부가가치세법시행령 제49조 제1항의 규정에 따라 그 과세표준금액이 영(0)이 되고 또 이 과세당시에 경락대금이 완납하지 아니한 이상 재화의 공급이 있다고 보기 어려우므로 피고의 이 사건 부과처분은 위법하며 취소되어야 한다고 주장한다.
부가가치세법 제9조 제1항에서 재화가 공급되는 시기에 관하여그 제1호는, 재화의 이동이 필요한 경우에는 재화가 인도되는 때그 제2호는, 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용 가능하게 되는 때제3호는,제1호와제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 재화의 공급이 확정되는 때로 규정하고,같은조 제4항에서는 위 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 되어 있고같은법시행령 제21조에서는위 법 제9조 제1항에 규정하는 재화의 공급시기에 관한 여러 규정이 마련되어 있다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1(기안문),2(경락대금교부표),3(경매신청), 4(근저당권설정계약서), 5(경락대금납입허가신청), 을 제1호증의 2(결정서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고소유인 이 사건 고정자산에 대한 부동산임의경매사건 (서울지방법원 남부지원 83타5669)에 관하여 위 법원이 1983.12.2. 최고가 경매인소외인에게 경매목적물인 위 고정자산을 경매가격 232,200,000원에 경락허가결정을 하고 대금납부기일은 1984.1.12.로 지정한 사실, 그후 위 경락인소외인은 1984.1.31. 위 법원에 경락대금 납입허가신청을 하여 대금납부허가를 받아 같은날 위 경락대금 잔액 208,980,000원과 지연이자 636,160원을 납부한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그런데,경매법 제3조 제1항은 경락인은 경매대금을 완납한 때에 경매의 목적인 권리를 취득한다고 규정하고 있어 경락허가결정 확정후 그 대금을 완납하였을 때에는 이로써 경락인은 등기를 요하지 아니하고 경매부동산의 소유권이 경락인에게 이전되는 것이므로 이 사건과 같은 고정자산 임의경매에 있어서는 경락인이 경락허가결정이 확인된 후 그 경락대금을 완납하였을 때 재화가 이용 가능하게 된다고 할 것으로서 이 사건의 경우 경락허가결정은 되었으나 위 경락인이 위 경매대금을 지급하지 아니한 상태에서 위 경매목적물에 대한 재화의 공급이 있는 것으로 보고 과세한 피고의 이 사건 부가처분은 과세요건을 결여한 위법한 처분으로 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 것도 없이 취소를 면할 수 없다.
 그렇다면 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영모(재판장) 오윤덕 김시수

임의경매에서는 부동산(건물)의 경락허가결정이 확정된 다음 경락대금을 완납하였을 때 재화가 이용 가능하게 되므로 경락허가결정은 되었으나 경매대금이 지급되지 아니한 상태에서 재화의 공급이 있었다고 보고 행한 부가가치세부과처분은 과세요건이 결여된 것으로서 위법하다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.28 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울고등법원 1985.8.19 자 84로20 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제420조 제5호의 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라고 함은 재심대상 판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었다고 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것이 발견된 경우를 말한다.
 재항고인이 주장하는 재심사유중 재항고인이 강도강간의 모의에 가담하지 아니한 사실을 피해자등에게 확인할 수 있었음에도 불구하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 있다거나 재항고인의 범행이 환각제 복용후의 환각상태에서 이루어진것임을 인정할 증거로서 목격자 및 판매자들과 재항고인 집에 숨겨둔 환각제등이 있음에도 불구하고 이를 조사하지 아니한 잘못이 있다는 점은 어느 것이나 위에서 말한 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당한다고 볼 수 없고, 그 밖에 재항고인은 양형부당에 관한 사유를 주장하고 있으나 이는형사소송법 제420조에 열거된 재심사유중 어느 경우에도 해당하지 않는다.
 결국 재심청구를 이유 없다하여 기각한 1심결정을 유지하고 있는 원심결정은 정당하고 이 사건 재항고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

형사소송법 제420조 제5호의 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라고 함은 재심대상판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어서 다른 증거에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것이 발견된 경우를 말한다.
강도상해등피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1985.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심광주지방법원(85고합81 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 절도범행을 한 일이 없이 우연히 범행자소를 자나던 길에 범인으로 오인되어 체포하려고 하여 폭행을 가한 것일 뿐인데도 원심이 이를 강도상해죄와 공무집행방해죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위범이 있고, 둘째 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 먼저 직권으로 살피건대, 원심판결은 범죄사실로서 피고인은 원심판시 절도범행을 하고 체포를 면탈할 목적으로 칼로공소외 1의 좌측 어깨를 찔러 동인에게 전치 1주상당의 좌견갑부열상을 가하고,공소외 2의 좌측 팔목을 물고 낭심을 1회 무릎을 수회 걷어 차서 동인에게 전치 1주 상당의 좌상완교부교상을 각 가한 사실을 인정하였는바, 피고인의 이 사건 강도상해죄는 피해자의 수에 따라 두 개의 강도상해죄가 성립한다고 할 것이고 그 두개의 죄는 서로 실체적 경합범 관계에 있음이 분명하므로 원심판결은 그 법률적용에 있어서형법 제37조,제38조를 적용하였어야 할 것 임에도 불구하고 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 경합범에 관한 법률적용을 하지 않아 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이점에서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위중 판시 각 강도상해의 점은형법 제337조에 판시 공무집행방해의 점은형법 제136조 제1항에 각 해당하는 바, 판시공소외 2에 대한 강도상해죄와 판시공무집행방해죄는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조에 의하여 형이 더 무거운 강도상해죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 소정형중 각 유기징역형을 선택하고 위 각죄는형법 제37조 전단의 경합범이고 또 이미 판결이 확동된 판시 범죄와는 같은조 후단의 경합범이므로동법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 청하기로 하여동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 범정이 더 무거운 판시공소외 2에 대한 강도상해죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 참작할 만한 정상이 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고,동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결하다.

판사 정상학(재판장) 강병호 최훈장
해고무효확인청구소송 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.09.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 경성여객자동차주식회사
【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(84가합510 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고가 1983.8.25. 원고에 대하여 한 해고처분은 무효임을 확인한다.
 피고는 원고에게 1983.8.25.부터 원고가 복직할 때까지 월 495,876원씩을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 금원 지급부분에 대한 가집행선고
【이 유】 원고가 1983.6.1.부터 피고회사의 버스운전사로 근무하여 오다가 같은해 8.25. 면직조치를 받아 해고당한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 오랜 운전경력을 가진 모범운전자로서 피고회사에서 맡은 바 운전업무를 성실히 수행하였고 아무런 잘못이 없었음에도 불구하고 피고는 버스사업 조합측으로부터 원고가 전 직장에서 노동운동을 하여 말썽을 일으킨 사람인데 왜 채용하였느냐는 항의를 받게되자 다만 원고는 전 직장인 소외 창진상운주식회사에서 노동조합과 회사측의 종업원에 대한 부당한 후생복지 문제에 관하여 바른말을 한 적이 있을 뿐인데도 그 내용과 진위를 알아보지 아니한 채 무조건 원고를 면직조치하여 해고하였으니 이는 정당한 사유없이 이루어진 해고로서 무효라고 주장하고, 피고는 원고에 대한 위 면직조치는 정한 사유에 터잡은 것이라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(면직조치통보), 을 제2호증(각서), 원심증인 고두호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(채용품의서), 을 제3호증(시용해제결재서류), 을 제6호증의 1 내지 4 (각 배차표)의 각 기재에 위 증인과 당심증인 ○○○, 동 ○○○의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 피고회사는 1983.6.1. 원고를 피고회사 버스운전사로 채용키로 함에있어 원고와 사이에 위 날짜부터 같은해 8.31.까지 3개월간을 사용기간으로 정하여 위 기간중 원고가 버스운전 직종에 부적격하다고 판단되면 언제든지 원고를 해고할 수 있고, 만일 원고가 적격자로 판단되면 사용기간의 만료와 동시에 사용을 해제하고 정식으로 채용된 것으로 하기로 약정한 사실, 그런데 원고는 위 사용기간중 과속, 난폭운전을 자주하였을 뿐 아니라, 특히 채용된지 얼마되지도 아니한 1983.6.11. 09:40경에는 서울 마포구 서교동 소재 청기와 주유소 앞 도로상에서 운전부주의로 가드레일 안전표와 운전중이던 버스를 충돌시키는 사고를 일으켜 그 외부 차체의 손상은 물론 그옆에 쌓여 있던 철근이 내부 승강구 부분으로 뚫고 들어와 그 근처에 서 있던 버스 안내양이 크게 다치게 할뻔 한 사고를 일으켰고, 그 외에도 자주 피고회사에서 정한 배차시간을 위반하고, 앞뒤차 간의 운행간격을 무시하고 운행하여 버시의 운행질서를 문란케 함으로써 동료운전사 및 버스안내원들간에 불평불만과 불화를 조성한 사실, 그리하여 피고회사는 원고를 계속 사용할 경우 회사업무에 지장을 초래케 할 염려가 있다고 우려되던 터에 버스사업 조합측으로부터 원고가 전직장에서 회사와 노동조합측을 상대로 노동운동을 일으켰었다는 과거의 행적을 전해듣고 중역들로 구성된 인사위원회를 개최하여 원고를 정식 고용함이 부적합하다고 판정하고 위와 같이 원고를 면직조치 시키기에 이른 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 갑 제3호증(진정서), 갑 제5호증(손해배상신청서), 갑 제9호증(진술서), 갑 제10호증(녹취서)의 각 일부기재와 원심증인 김재호, 동 안방환의 각 증언은 믿지 아니하고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거는 없다.
 생각건대 원·피고간에 위 고용계약을 체결함에 있어 피고회사에게 위와 같은 내용의 해고권을 유보하는 사용기간을 두기로 약정하였고, 그 사용약정이 무효라고 볼 아무런 증거도 없는 이 사건에 있어서 피고회사가 위 사용기간중에 있는 원고에 대하여 유보된 위 해고권을 행사하는 것이 비록 완전한 자유재량에 속하여 자의적으로 이를 행사할 수는 없다 하더라도 정식의 고용계약이 체결된 경우와는 달리 그 재량의 범위는 넓어 위 사용약정의 특약을 체결한 목적에 비추어 사회통념상 수긍될 수 있는 사유가 있는 때에는 그 유보된 해고권을 행사할 수 있다 할 것인바 이 사건의 경우 위에서 인정한 바와 같이 원고가 위 시용기간중 과속, 난폭운전을 하고, 사고까지 일으켰으며, 피고회사의 업무준칙에 따르지 아니한 채 배차순서나 앞뒤차간의 운행간격을 무시함으로써 동료운전사나 버스안내양들에게 불평불만과 불화를 조성하고 피고회사에게 그 업무수행의 지장을 초래케 할 염려를 유발하였다면 원고가 전직장에서 비록 그것이 정당한 내용이었다 하더라도 어쨌든 노사분규를 주도한 전력이 있었다고 들은 피고회사가 원고를 피고회사의 운전사로 채용하는 것이 부적당하다고 판단하여 원고와의 정식 고용계약을 맺는 것을 거부하는 의미에서 시용기간중에 있는 원고를 해고시킨 조치는 이건 사용약정의 특약을 체결한 목적에 비추어 볼 때 사회통념상 수긍될 수 있는 정당한 사유가 있었다고 할 것이므로 그 해고가 무효라고는 볼 수 없다.
 그렇다면 원고의 이사건 청구는 원고가 전직장에서의 노동운동이 정당한 것이였는가를 따져볼 필요없이 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 이 사건 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노승두(재판장) 성기창 이광렬

고용계약을 체결함에 있어 사용자에게 해고권을 유보하는 시용기간을 두기로 약정한 경우, 사용자가 위 시용기간중에 있는 근로자에 대하여 위 유보된 해고권을 행사하는 것이 비록 완전한 자유재량에 속하여 자의적으로 이를 행사할 수는 없다하여도 정식의 고용계약이 체결된 경우와는 달리 그 재량의 범위는 넓어 위 시용약정의 특약을 체결한 목적에 비추어 사회통념상 수긍될 수 있는 사유가 있는 때에는 그 유보된 해고권을 행사할 수 있다.
양도소득세부과처분청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1985.09.26 / 시행일:

【원 고】 장동화
【피 고】 종로세무서장
【주 문】
 피고가 1984.5.17.자로 원고에게 한 양도소득세 금 2,863,500원 및 방위세 금 775,200원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 피고가 1984.5.17. 원고에 대하여 양도소득세 금 2,863,500원 방위세 금 775,200원의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2 내지 4호증의 1,2,3, 갑 제8호증, 증인 김용경의 증언에 의하여 징전성립이 인정되는 갑 제5호증의 각 기재 및 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고가 주택채권 액면금 7,530,000원 상당을 매입하고 1983.9.2. 소외 신동아건설주식회사로부터 서울 용산구 서빙고동 소재 신동아 아파트 12동 1102호를 분양받아 계약금 18,630,000원을 납입한 상태에서 같은해 10.15. 소외 윤태순에게 위 아파트분양권을 이미 지급된 계약금액에 프레미엄 3,000,000원을 보탠 금 21,630,000원(18,630,000원+3,000,000원)에 양도하고 이에 곁들여 위 주택채권도 동 소외인에게 액면액 그대로 양도한 사실, 이에 원고는 위 양도에 따른 양도소득을 프레미엄조로 받은 위 금 3,000,000원으로 보아 이에 대한 양도소득세 금 2,025,000원(3,000,000원x75/100-공제액 10%) 방위세 금 202,500원(2,025,000원x10/100)을 자진 신고 납부한 사실, 그러나 피고는 위 주택채권의 시중 시가를 액면액의 10퍼센트로 보아 그 이상금원을 양도소득이라 보고 결국 위 거래에 인한 총 양도소득을 금 9,777,000원(7,530,000원x9/10+3,000,000원)으로 계산하여 이에 대한 양도소득세금 4,888,500원(9,777,000원×50/100) 및 방위세 977,700원(4,888,500원×20/100)을 산출한 다음 이미 원고가 자진납부한 양도소득세금 2,025,000원, 방위세금 202,500원을 각 해당세액에서 공제한 다음 위와 같이 납세처분한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 2. 이에 대하여 원고는 위 주택채권매입액은소득세법 제45조 제1항 제1호,동시행령 제94조 제1항 제1호에 따라 양도소득계산시 필요경비로 공제되어야 할 금원이므로 과세처분은 위법하다고 주장하고, 피고는 주택채권매입액은 위 법조에 따른 필요경비라 할 수 없으므로 양도소득계산에 있어 공제될 성질의 것이 아니므로 위 과세처분은 적법하다고 주장하므로 살피건대, 아파트분양에 있어 그 입찰을 위하여는 반드시 주택채권을 매입하여야 하고, 위 수액의 주택채권을 매입함으로서, 이 사건 아파트가 당첨되기에 이르렀다 할 것이므로 이와 같은 사정에 비추어 볼 때, 아파트분양에 있어 필수적으로 요구되는 주택채권 매입비는소득세법 제45조 제1항 제1호,동시행령 제94조 제1항 제1호,제86조 제1항의 필요경비로 봄이 타당하다 하겠고, 따라서 위 채권매입비는 그 채권의 시중평가액 여하를 불문하고 그 모두를 양도차익계산에 있어 필요경비로 공제되어야 한다 할 것이다.
 3. 그렇다면 주택채권매입비를 양도소득계산에 있어 공제되어야 할 필요경비로 볼 수 없음을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다 할 것이므로 이를 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김학만(재판장) 박준수 김의열

아파트분양에 있어 그 입찰을 위하여는 반드시 주택채권을 매입하여야 하는 것이므로 아파트분양에 있어 필수적으로 요구되는 주택채권매입비는소득세법 제45조 제1항 제1호,동시행령 제94조 제1항 제1호,제86조 제1항의 필요경비로 봄이 타당하여 위 채권매입비는 그 채권의 시중평가액 여하를 불문하고 그 모두를 양도차익계산에 있어 필요경비로 공제되어야 한다.
물품대금청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1985.09.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원(84가단6259 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다

【청구취지】 피고는 원고에게 금 2,971,688원 및 이에 대한 솟장부본 송달다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고는, 그가(명칭 생략)약국의 개설자인 피고에게 직접 또는 피고의 대리인인소외 1에게 1984.5.9.부터 같은 해 10.19.까지 사이에 금 5,861,988원 상당의 의약품을 판매하고 그 대금중 금 2,971,688원을 지급받지 못하고 있다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제1호증의 1(거래장 표지, 원심증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증(명판)의 기재와 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 그곳에 기재되어있는 공급받는 자의 성명은소외 1의 명판이 찍혀 있는 위에 누군가가 피고의 이름을 굵게 첨서한 사실을 인정할 수 있다)의 기재 및 원심증인소외 3의 증언은 믿지 아니하고, 갑 제1호증의 2 내지 7(각 거래장 내용), 갑 제2 내지 4호증(각 약국폐업사실증명원), 갑 제5호증(주민등록표등본), 갑 제6호증(회원명부)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(폐업사실증명원), 을 제3호증의 1 내지 3(각 세금계산서), 갑 제2호증(약국폐업사실증명원), 위 갑 제1호증의 1 내지 7(거래장표지 및 내용)의 각 기재 및 내용)의 각 기재 및소외 2, 당심증인소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 부산 동구 초량동(지번 생략) 소재(명칭 생략)약국은 약사인 피고가 자기의 이름으로약사법 제16조 소정의 약국개설허가를 받았으나, 그 경영에 있어서는 약사 아닌소외 1이 사업자금 전액을 투자하여 자기의 이름으로 사업자등록번호 604-10-92941호로서 중부산세무서에 업태 및 종목 양약소매업, 상호(명칭 생략)약국의 사업자등록을 하고 개업한 약국으로서소외 1은 자기의 계산아래 자기의 이름으로 제약회사 및 약품도매상으로부터 직접 의약품을 구입하면서 다만 피고를 월 500,000원의 보수를 주고 이른바 관리약사로 고용하여 의약품의 조제와 판매를 담당시켜 온 사실, 원고가 판매하였다고 주장하는 액수의 의약품도소외 1이 위 약국의 영업주로서 자기의 계산 아래 자기의 이름으로 직접 구입하였으며 원고 또한 위(명칭 생략)약국의 위와 같은 사정을 알면서소외 1에게 의약품을 공급한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 이를 피고에게 직접 또는소외 1을 통하여 판매하였다는 원고의 주장은 나아가 판단할 필요 없이 이유없다.
 원고는 설사 위 약국의 대내적인 계산관계에 있어서는소외 1이 영업주라고 하더라도 대외적인 관계에 있어서는 피고가소외 1에게 자기의 이름을 사용하여 위(명칭 생략)약국에서의 약품구입등 영업을 하도록 허락하였으니 피고를 위(명칭 생략)약국의 영업주로 오인하고 위 약국에 의약품을 공급한 원고에 대하여는 피고가 명의대여자로서소외 1과 연대하여 위 의약품 대금을 변제할 책임이 있다고 주장하므로, 우선 원고가 피고를 위(명칭 생략)약국의 영업주로 오인하였다는 점에 관하여 살피건대, 위 갑 제2 내지 6 호증의 각 기재나소외 3의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고 오히려 위에서 살펴본 바와 같이 원고는 위 약국의 영업주가소외 1인 사실을 인식하고소외 1과 의약품 거래를 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 이를 전제로 피고에게 명의대여자로서의 책임을 묻는 원고의 주장 또한 나아가 판단할 필요 없이 이유없다.
 그렇다면 원고의 이건 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하여 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 1,2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안상돈(재판장) 김진영 김신

약사아닌 제3자가 자금을 투자하여 세무서에 사업자등록을 하고 관리약사를 고용하여 약국을 개업하면서약사법 제16조의 규정 때문에 관리약사의 이름으로 약국개설허가를 얻었다고 하더라도 자기의 계산아래 자기의 이름으로 직접의약품을 구입해 왔다면 관리약사아닌 그 제3자를 약국의 영업자로 봄이 상당하다.
장물보관등피고사건 (형사, 수원지방법원)
공포일: 1985.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심수원지방법원 여주지원(85고단93 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.
 이 사건 공소사실중 장물보관의 점은 무죄

【이 유】 피고인의 항고이유의 요지는 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는데 있다.
 이를 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 피고인이 1985.3.25. 14:00경 서울 성동구 황학동 소재 중앙시장 뒷골목에서공소외 1이 절취하여 온 가계수표 6매를 담보물로 교부받은 후 같은달 28.경 위 수표들이 장물인 정을 알게 되었음에도 이를 보관한 것이라는 변경된 공소사실을 판시 증거들에 의하여 그대로 인정하고 장물보관죄로 처단하고 있다.
 그러나, 장물을 처음 보관할 당시에는 장물인 정을 몰랐다가 그후에 정을 알게 된 경우 원칙적으로 장물인 정을 알게 된 이후 다시 이를 은닉하거나 보관을 계속하는 행위는 장물보관죄에 해당되는 것이지만 정을 알게 된 이후라도 점유할 권한이 있는 경우에는 이를 계속 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인은 자기 채권에 대한 담보조로(피고인은 위공소외 1에게 금 100,000원을 대여하면서 그 담보조로 위 수표들을 교부받았다고 주장하고 검사도 이를 그대로 받아들여 위와 같이 공소를 제기한 것으로 보인다) 위 수표들을 보관하던중 장물인 정을 알게 되었다는 것이므로 정을 안 이후의 계속적인 보관행위는 점유할 권한에 기한 자기를 위한 보관으로서 장물보관죄에 해당되지 않아 결국 죄가 되지 아니함에도 불구하고, 이와 다른 견해 아래 위 공소사실을 유죄로 처단한 원심판결은 장물보관죄의 법리를 오해한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 원심은 위 장물보관죄와 사기죄를 실체적 경합범으로 인정하여 피고인을 1개의 형으로 처단하고 있으므로 위 항소이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 1985.4.16:00경 경기 이천군 장호원읍 장호원리 48소재 피해자공소외 2가 경영하는 신진복장사에서, 중소기업은행 복아현동지점 수표번호 바 02529900, 발행인공소외 1, 액면 금 100,000원의 가계수표 1장이공소외 1이 절취하여 온 장물로서 정상적으로 유종되지 않는 수표임을 알면서도 마치 정상적인 수표인 양 위 피해자에게 이를 제시하여 그 소유의 의류 3점 시가 35,000원 상당에 대한 대금으로 지급하겠다고 기망하여 그로 하여금 그 취지를 믿게하고 위 의류 및 그 거스름돈을 편취하려 하였으나, 그 시경 위 은행에 위 수표를 조회한 위 피해자에게 발각되어 그 북적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 당심 및 원심법정에서의 판시사실에 들어맞는 진술
 1. 검사작성의 피고인에 대한 제1,2회 피의자신문조서중 판시사실에 들어맞는 진술기재
 1. 사법경찰리 작성의공소외 2(제1,2회),공소외 3,4에 대한 진술조서중 판시사실에 들어맞는 각 진술기재
【적용법조】형법 제352조,제347조 제1항(징역형 선택),제57조.
【무죄부분】 (무죄부분)
 이 사건 고소사실중 장물보관에 대한 점의 요지는 위에서 본것과 같은 바 이는 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.
 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박태영(재판장) 심병연 김용호

장물을 처음 보관할 당시에는 장물인 정을 몰랐다가 후에 그 정을 알게 된 경우, 원칙적으로 장물인 정을 알게 된 이후 다시 이를 은닉하거나 보관을 계속하는 행위는 장물보관죄에 해당되는 것이지만 정을 알게 된 이후라도 점유할 권한이 있는 경우에는 이를 계속 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.09.25 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원 결 정】 부산지방법원 1985.7.29자 85타5400 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유를 본다.
금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2 제1항의 규정에 의한 담보의 공탁이 있는 것을 증명하는 서류는 경락허가결정에 대하여 항고를 제기하는 자가 항고장에 첨부하여 제출하여야 하는 것이고(같은법 제5조의 2 제2항, 시행령 제4조 참조), 항고장에 그와 같은 서류를 첨부하지 아니한 경우에 법원이 항고인에게 담보의 공탁을 하도록 통지하여야 할 의무는 없으므로 원심이 같은법 제5조의2 제2항의 규정에 의하여 항고를 각하하기 전에 항고인에게 담보를 공탁하도록 통지하지 아니한 점을 들어 위법하다고 탓하는 논지는 이유없고, 그밖에 특별항고인이 주장하는 사유는 원심결정에 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 주장하는 내용이 아니므로 적법한 특별항고이유가 될 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 특별항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

항고장에 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의 2 제1항 소정의 담보의 공탁을 증명하는 서류가 첨부되지 않은 경우, 법원이 항고인에 대하여 공탁의 보정을 명할 의무가 있는지 여부

금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제5조의2 제1항의 규정에 의한 담보의 공탁이 있는 것을 증명하는 서류는 경락허가 결정에 대하여 항고를 제기하는 자가 항고장에 첨부하여 제출하여야 하는 것이고, 항고장에 그와 같은 서류를 첨부하지 아니한 경우에 법원이 항고인에게 담보의 공탁을 하도록 통지하여야 할 의무는 없다.
대여금청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1985.09.25 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 타이왕국
【주 문】
 이 사건 소를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 8,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 피고의 본안전 항변에 관하여 판단한다.
 원고는 이 사건 청구원인 사실로서, 피고국가의 법률상 대표자인 주한 타이왕국 대사관 대사(성명 생략)를 대리하여 위 대사관 3등 서기관(성명 생략) 1982.3.2. 원고로부터 위 대사관 고용원의 임금지급을 위하여 금 8,000,000원을 차용하였으며, 설사(성명 생략)이 위 대사를 대리할 권한없이 위와 같은 차용행위를 하였더라도 표현대리의 법리에 의하여 피고국가에게 책임이 있다고 주장하면서, 원고는 피고국가에 대하여 위 금 8,000,000원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하고, 피고는 국가는 국제관례상 외국의 재판권에 복종하지 아니하게 되어 있으므로 피고 국가를 상대로 한 이 사건 소는 부적합하다고 항변한다.
 그러므로 살피건대, 본래 국가는 국제관례상 외국의 재판권에 복종하지 않게 되어 있으므로 특히 조약에 의하여 예외로 된 경우나 스스로 외교상의 특권을 포기하는 경우를 제외하고는 외국국가를 피고로 하여 우리나라가 재판권을 행사할 수 없는 것이라 할 것인데, 우리나라외 이 사건 피고로 된 타이왕국 사이에 위 국제관례상의 예외를 인정한 조약이 없을 뿐만 아니라, 기록상 위 타이왕국이 스스로 외교상의 특권을 포기하고 있음을 인정할 아무런 자료없으며, 비록 최근에 이르러 상당수의 국가에서 국내입법이나 판례를 통하여 위와 같은 국가주권면제의 원칙을 완화하여 일정한 사업상의 행위에 관련된 소송에 관하여 국가의 주권면제를 인정하지 않는 사례를 찾아볼 수 있다고는 하나 그와 같은 경향이 아직 국제관습법의 지위에 이르렀다고는 보여지지 않을 뿐만 아니라, 위와 같은 주권면제완화의 사례들은 모두 국가가 직접 주체가 되어 상거래와 같은 사법상의 행위를 한 경우에 한정된 것으로서, 이 사건에 있어서와 같이 피고대사관의 3등서기관이 위 대사관 대사를 대리할 권한이 없이(갑 제1,2호증의 각 기재, 증인소외 1,2의 증언만으로는 위 대리권을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거없다) 위와 같은 차용행위를 한 경우에 사법상의 원리인 표현대리의 법리를 적용하면서까지 국가책임을 인정하여 위 주권면제완화의 범위를 확장 적용할 수는 없는 것이라 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 소는 피고에 대한 재판권이 없음이 분명하므로 부적법하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한광세(재판장) 임한흠 성기문

국가는 국제관례상 외국의 재판권에 복종하지 않게 되어 있으므로 특히 조약에 의하여 예외로 된 경우나 스스로 외교상의 특권을 포기하는 경우를 제외하고는 외국국가를 피고로 하여 우리나라가 재판권을 행사할 수 없고, 비록 최근에 이르러 상당수의 국가에서 국내입법이나 판례를 통하여 위와 같은 국가주권면제의 원칙을 완화하여 일정한 사법상의 행사에 관련된 소송에 관하여 국가의 주권면책를 인정하지 않는 사례를 찾아볼 수 있다고는 하나 그와 같은 경향이 아직 국제관습법의 지위에 이르렀다고 볼 수 없다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오헌진
【원심판결】 수원지방법원 1985.6.13. 선고 85노252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유의 요지는 아파트 매각대금중 금 4,900,000원은 동업자인 김 수옥의 사전승낙 아래 피고인이 사용, 소비한 것인데도 불구하고 이를 부정하는 증인 김수옥의 증언을 채택하여 유죄로 단정한 조치는 채증법칙 위배라는 것이다. 기록에 의하면 피고인과 위 김수옥이 공동으로 아파트 매매를 하기로 하여 제1차분은 완전 청산한 뒤 다시 위 김수옥이 타로부터 기채하여 투자한 금 12,000,000원의 자금으로 제2차로 아파트 2세대분을 구입하였으나 시세의 하락으로 구입대금보다 낮은 가액으로 매도하게 되었는데 그중 1동을 피고인이 1984.1.7 대금 5,900,000원에 매도하고 금 1,000,000원만 위 김수옥에 전달하고 잔금 4,900,000원은 피고인이 수령하고 소비하였는바 위 김수옥에 대하여는 잔금을 미수하였다고 속이고 시일을 끌고 왔기에 피고인에게 독촉을 하여도 차일피일 시일만 미루고 있어 위 김수옥이 끝내는 아파트 매수인을 찾아 대금지급관계를 문의하고 이미 전액지급한 사실을 알고 피고인에 그 경위를 따지게 되자 비로소 피고인이 그 사실을 시인하고 같은해 5.13 일금 5,000,000원의 현금보관증을 작성하여 위 김수옥에 교부하려 하면서 그 대신 위 아파트 매도잔대금은 피고인이 임의로 소비하여도 좋다는 각서를 요구하기에 위 김수옥이 위 그 보관증을 받을 의도 아래 그와 같은 각서를 교부하고 보관증을 받아낸 사실을 알 수 있다. 사정이 이러할진대 위와 같이 아파트 구입자금을 투자한 김수옥이 손해를 보면서까지 아파트를 전매하면서 투자를 아니한 피고인에게 아파트 매각잔대금을 임의소비하라고 승낙을 할리도 없으려니와 임의소비를 승낙하는 각서는 사후에 잔금회수책의 하나로 피고인으로부터 현금보관증을 징수하려는 의도에서 피고인이 요구한 대로 써서 교부한데 불과하다고 할 것이니 이로써 사전사후에 잔금의 사용, 소비를 승낙하였다고 볼 수 없다. 원심판결에는 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없으므로 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

동업자금으로 구입한 부동산을 매도한 대금을 피고인이 임의소비하여 동업자가 이를 추궁하며 반환을 요구하자 피고인이 그 금원에 상당한 현금보관증을 작성하여 동업자에게 교부하려 하면서 그 대신 위 매도대금은 피고인이 임의로 소비하여도 좋다는 각서를 요구하여 동업자가 위 현금보관증을 받을 의도 아래 그와 같은 각서를 작성해 준 것이라면 이로써 사전사후에 위 잔대금의 사용 소비를 승낙한 것이라고 볼 수는 없다.
산재보험료징수결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 세기지질조사주식회사 소송대리인 변호사 박상기
【피고, 상고인】 노동부 서울서부지방사무소장
【원심판결】서울고등법원 1985.4.8. 선고 84구867 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
산업재해보상보험법 제4조 단서는 사업의 위험률, 규모 및 사업장소 등을 참작하여 대통령령으로 정하는 사업은 같은법의 적용이 배제된다고 규정하고 있고 이에 따라같은법시행령 제2조 제1항 내지제8호(1983.8.6 개정되기 전에는 제1호 내지 제5호)로서 그 사업의 종류를 정하고 있으며 한편1983.8.6 신설되어 공포시행된 같은시행령 제2조 제2항 은제1항 제1호내지제4호 및제6호 내지제8호에 규정한 사업의 범위에 관하여 이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 경제기획원장관이 고시한 한국표준산업분류표에 의한다고 규정하고 있으므로, 같은법의 적용이 배제되는 사업의 범위를 정함에 있어서 1983.8.6같은시행령 제2조 제2항이 시행전에는 같은법의 적용을 배제하는 제도의 취지를 참작하여 그 사업의 내용과 성질에 비추어 같은법의 적용이 배제되는 사업의 범위에 포함되는지 여부를 결정하여야 한다 할 것이고 그 시행 이후에는 같은시행령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 위 한국표준산업분류표에 의하여야 할 것이고 이 경우도 당해 사업의 내용과 성질을 파악하여 그것이 한국표준산업분류표의 어느 사업에 해당하는지를 먼저 밝혀야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 원고가 1981.부터 1984.까지 사이에 소외 대한광업진흥공사와 재단법인 한국동력자원연구소로부터 도급받아 시행한 시추사업을같은법 제21조,같은시행령 제46조에 의하여 노동부장관이 고시하는 산재보험요율표상의 사업종류 예시표에 기타 광업으로 분류되어 있으므로 같은법의 적용대상이 되는 사업이라 하여 이 사건 보험료징수결정을 하여 고지한 사실을 다툼없는 사실이라 전제한 다음 거시증거를 종합하여 원고가 도급받아서 하는 위 시추사업의 내용은 도급자가 지정하는 장소의 지표에서 지정된 지하의 깊이(통상 지하 100미터 내지 1,200미터)까지 시추하여 지표로부터 지정된 깊이까지 단절됨이 없이 연속되는 암추를 채취하는 것이고, 그 시추의 목적은 채취된 암추를 분석하여 지질을 탐사하는데 있는 것이 지광물의 채굴을 위함에 있는 것이 아니며, 시추지역은 광업권이 설정된 지역이든 아니든 가리지 아니하며, 시추방법은 선회식 시추기를 지상에 고정설치하여 시추기 끝에 암반을 굴진할 수 있는 공업용 다이아몬드로 제작된 빗트를 부착시켜 이에 압력을 가하면서 회전시키므로 빗트가 굴진하여 지름 1인치 내지 4인치의 원봉인 암추를 채취하는 것이고, 이것은 광업권자가 광업권설정지역에서 광맥의 방향, 심도, 범위, 품위 등을 알아내어 채광을 위한 굴진의 여부 및 방법 등을 결정하기 위하여 하는 광물의 시추업과는 구별되는 사실을 각 인정하고 원고가 하는 위 시추사업의 목적·내용·지역·방법 등에 비추어 보면 이것은 위 산재보험요율표상의 사업종류 예시표에 기타 광업으로 분류되어 있는 광물의 시추업이라기 보다는 일종의 용역업 내지 사회서비스업에 해당한다 하겠으므로같은시행령 제2조 제1항 제3호 또는제4호(1983.8.6 개정되기 전에는 같은법시행령 제2조 제1항 제2호)에서 정하고 있는 같은법의 적용을 받지 아니하는 사업에 속한다 할 것이니 원고의 시추사업을 광업으로 인정하여 한 이 사건 보험료징수처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 위 사실인정은 충분히 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없고, 또 위 인정사실을 전제로 한 판단 역시 그 설시가 자세하지는 아니하나 앞서 본 설시와 같은 취지에 따른 것으로 보여서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는같은법 제4조 단서의 규정에 의하여 같은법의 적용을 받지 아니하는같은시행령 제2조 제1항에 규정하는 사업의 범위는 1983.8.6같은시행령 제2조 제2항이 신설되기 전에는 노동부장관이 고시하는 위 산재보험요율표상의 사업종류 예시표를 기준으로 결정되어야 한다고 주장하나 이는 근거없는 독자적인 주장으로 채용할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

채취된 암추를 분석하여 지질을 탐사하는데 그 목적이 있는 시추사업은산업재해보상보험법 제21조,동법시행령 제46조에 의하여 노동부장관이 고시하는 산재보험료율표상의 사업종류 예시표에 나타나는 기타 광업이라기 보다는 일종의 용역업 내지 사회서비스업에 해당한다 할 것이므로위 법시행령 제2조 제1항 제3호 또는제4호(1983.8.6 개정되기 전에는 동법시행령 제2조 제1항 제2호)에서 정하고 있는 위 법의 적용을 받지 아니하는 사업에 속한다.
공문서변조ㆍ공문서변조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.15. 선고 85노707 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 피고인이 판시 동장이 발행한 박세경 명의의 인감증명서의 사용용도란에 기재된 “가등기설정”을 지우고 그 상단에 “매매”로 고쳐 써 이를 조 혜현에 교부하여 행사한 사실을 확정하고 인감증명서의 사용용도란의 기재는 출원인이 작성한인감증명법 제12조 소정의 인감증명원서에 해당하는 것으로 증명청인 동장이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 부분(출원인인 박세경이 신청한 인감이 신고된 인감과 틀림없다는 내용)에 의하여 증명되는 부분과는 아무런 관계가 없다는 이유로 위 용도란의 기재가 공문서가 아니라는 전제아래 무죄를 선고한 제1심의 조치를 옳다고 인용하고 더구나 위 인감증명서에 사용용도란의 기재를 고쳐 쓴 위에 찍혀 있는 도장은 다른 두 곳에 찍혀 있는 인감사무취급 실무공무원의 도장과 동일한 것임을 인정할 수 있으므로 변조되었다고도 할 수 없다고 부연하고 있다.
 그런데,공무원이 작성한 문서와 개인이 작성한 문서가 1개 문서중에 포함되어 있는 경우에도 공무원이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 개인작성 부분을 변조한 경우에는 공문서변조죄가 성립함은 원심이 유지한 제1심판시 이유와 같고인감증명법 제12조,같은법시행령 제13조 제2항,제4항의 규정에 의하면 인감증명을 받으려는 자는 용도를 지정한 원서를 증명청에 제출하여야 하고 증명청은같은 시행령 제15조의 거부사유가 없는 한 법정서식의 인감증명서를 교부하여야 하고 인감증명서의 유효기간은 부동산매도용인 경우에는 1월, 기타 용도인 경우에는 3월로 한다고 되어 있으므로 인감증명서의 사용용도는 인감신청인이 기재하는 것이나 그 기재한 용도에 따른 인감증명서가 발급되면 그 용도기재의 여하에 따라 인감증명서의 유효기간이 달라지는 것이므로 그 기재된 용도에 대하여도 증명의 효력이 미친다고 볼 것이므로 권한없이 그 용도기재를 고쳐 썼다면 이는 공문서변조죄에 해당한다할 것이다.
 원심이 위 용도란의 기재는 위 증명부분과 무관하다는 견해 아래 무죄를 선고한 조치는 필경 인감증명서의 증명의 효력범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 나아가 기록에 의하여 이 사건 인감증명서의 내용을 보면 그 용도란의 변경기재 부분에 다른 두 개의 부분에 찍힌 실무공무원의 도장과 인형이 외견상 유사한 도장이 찍혀 있는 사실은 인정되나 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고인은 복덕방에서 박세경으로부터 받은 가등기설정용의 판시 인감증명서를 교부받아 동인의 승낙하에 용도를 변경기재한 사실이 인정될 뿐, 위 용도란에 찍힌 도장이 다른 두 곳에 찍힌 실무공무원의 인장과 동일한 인형이라 하더라도 그것이 당초 인감증명 발급당시 찍은 인형인지 변경기재한 후에 찍은 인장인지도 분명하지 아니하므로 그 인장이 동일하다 하여 무죄로 인정하려면 출원자인 박세경이 위 증명청에 위 인감증명서를 제시하고 용도가 잘못 기재되었음을 신고하여 증명청이 이를 인정하고 위 도장을 찍었다는 등 정당한 권한있는 자에 의한 변경기재의 취지인 점이 인정되어야 한다 할 것임에도 원심은 그 점에 관하여 아무런 심리도 한 바 없이 외관상 인형이 같다는 사실만으로 변조된 것이 아니라고 판단한 조치에는 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

공무원이 작성한 문서와 개인이 작성한 문서가 1개 문서중에 포함되어 있는 경우에도 공무원이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 개인작성부분을 변조한 경우에는 공문서변조죄가 성립하는 바, 인감증명서의 사용용도는 인감신청인이 기재하는 것이나 그 기재한 용도에 따른 인감증명서가 발급되면 그 용도기재의 여하에 따라 인감증명서의 유효기간이 달라지는 것이므로 그 기재된 용도에 대하여도 증명의 효력이 미친다고 볼 것이어서 권한없이 그 용도기재를 고쳐 썼다면 이는 공문서변조죄에 해당한다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 피상고인 겸 상고인】 안양세무서장 소송대리인 변호사 안명기
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.6. 선고 84구101 판결(대법원1983.12.27.선고83누588환송판결)
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 상속재산중 (주소 1, 2 생략) 각 토지는 소외 1이, (주소 3, 4, 5 생략) 각 토지 및 (주소 6 생략) 지상건물은 소외 2가 각각 원고의 피상속인인 망 소외 3에게 명의신탁한 것이니 위 각 부동산은 상속재산에서 제외되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 갑 제6호증의 1,2,3,7 내지 10, 갑 제9호증의 1,2의 각 기재만으로는 위 명의신탁 사실을 인정하기에 미흡하고, 증인 소외 1, 소외 4의 각 증언은 위 각 서증의 기재 및 원심의 기록검증결과에 비추어 믿지 아니하며 오히려 을 제11호증의 1,2의 각 기재와 위 기록검증결과에 의하면 위 각 부동산은 망 소외 3의 소유이었다는 사실이 인정된다고 하여, 위 주장을 배척하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정은 적법한 것으로 여겨지고 거기에 소론과 같이 논리법칙과 경험법칙에 위배한 채증상의 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 드는 갑 제8호증의 1(각서)은 망 소외 3이 위 소외 2에게 작성하여 준 것으로 되어있는 문서로서 그 내용인즉 위 (주소 3, 4, 5 생략) 각 토지 및 (주소 6 생략) 지상건물은 등기부상 소외 3 명의로 되어 있으나 사실은 소외 2 소유임을 확인하여 귀하(소외 2)의 요구시 한시라도 소유권이전등기를 하여 주겠다는 취지의 것이므로 위 문서는 망 소외 3이 소외 2에 대하여 소유권이전등기의무를 부담한다는 점에 관한 처분문서는 될 수 있겠으나 소외 2가 위 부동산을 망 소외 3에게 명의신탁하였다는 점에 관한 처분문서가 될 수는 없을 것이니, 원심이 명의신탁에 관한 원고 주장사실을 판단함에 있어 그 서증을 배척하지 아니하였다 하여 처분문서의 증명력에 관한 채증법칙을 위배하였다고 할 수도 없다. 논지는 결국 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수 없다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다(제출기간 경과후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서 본다).
 이 사건 상속개시 당시 시행되던 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 본문에 의하면 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 현황에 의하도록 되어 있고, 같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의하면 법 제9조 제1항에 의한 상속개시 당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한다고 규정되어 있는 바, 위 각 규정의 취지는 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 시가에 의하여 산정함을 원칙으로 하되 시가 산정이 어려운 때에 한하여 보충적인 방법으로 시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정된 방법에 의하여 그 가액을 평가할 수 있다는 뜻이라 할 것이다(당원 1984.11.27. 선고 84누322 판결 및 1985.3.12. 선고 84누670 판결 참조).
 이 사건에서 피고는 이 사건 상속재산중 (주소 7 생략) 토지 및 (주소 8, 9, 10, 3, 4, 5 생략) 각 토지에 대하여 위 시행령 제5조 제2항 제1호 가목의 규정에 의한 배율방법으로 그 가액을 평가하여 상속세등 부과처분을 하고 있는 바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 우선 (주소 7 생략) 토지에 관하여는 그 거시증거에 의하여 이 사건 상속개시일자와 시간적으로 근접한 시기에 대한주택공사에서 위 토지와 인접하여 있으며 위치, 형상, 주위환경등이 동일한 (주소 11 생략) 토지를 토지감정평가합동사무소의 시가감정에 따른 가격으로 토지 수용한 사실과 위 (주소 11 생략) 토지도 이 사건 상속재산에 포함되어 있는데 피고가 그 토지에 대하여는 위 수용가액을 상속개시 당시의 시가로 평가한 사실을 각 인정하고, 한편 (주소 8, 9, 10, 3, 4, 5 생략) 각 토지에 관하여는 원심이 현장검증결과와 감정인 소외 5의 감정결과에 의하여 인접토지들에 대한 보상감정가액 및 실지거래가액등을 참작할 때 위 각 부동산의 상속개시 당시의 시가는 그 판시 각 금액과 같다는 사실을 인정한 다음, 사정이 이러하다면 위 각 부동산에 대하여는 상속개시 당시의 시가산정이 가능하였던 것으로 보아야 할 것이므로, 피고의 이 사건 과세처분중 위 각 부동산의 시가를 초과하여 가액을 평가한 차액에 해당되는 부분은 위법하다는 취지로 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위 사실인정은 정당하고 그 과정에 채증법칙 위배 등의 위법은 없으며 또 그 인정사실에 기하여 위 각 토지에 관한 시가산정이 어렵지 아니하였던 것으로 본 원심의 판단도 정당하고 거기에 상속재산평가에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

상속재산가액의 평가방법을 정한 구 상속세법 (1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 규정의 취지

구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 본문, 같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항의 규정의 취지는 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 시가에 의하여 산정함을 원칙으로 하되 시가산정이 어려운 때에 한하여 보충적인 방법으로 위 시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정된 방법에 의하여 그 가액을 평가할 수 있다는 뜻이다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김상형
【원심판결】 광주고등법원 1985.7.5. 선고 85노213 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법히 인정되고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 기록에 의하여 살펴보아도 피고인의 검찰에서의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있음을 발견할 수 없다. 원심이 판시한 바와 같이 북괴에 납북되었던 피고인이 1981.8.4 귀국하기전 같은해 7월경 북괴대남공작지도원으로부터 동조자의 포섭, 국가기밀의 탐지, 수집 및 연락방법등의 지령사항을 받고 그 사항수행의 의사를 가지고 귀국한 것이라면 이는국가보안법 제6조 제2항의 잠입죄에 해당한다 할 것이니 같은 취지의 원심판시는 정당하다. 기록에 의하여 살펴보아도 피고인의 원판시 소위가 협박에 의하여 강요된 행위라고 볼 자료를 발견할 수 없다.
 또 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러사정을 참작할 때 피고인에 대한 형의 양정이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

북괴에 납북되었던 자라도 귀국하기 전에 북괴대남공작지도원으로부터 동조자의 포섭, 국가기밀의 탐지, 수집 및 연락방법등의 지령사항을 받고 그 사항수행의 의사를 가지고 귀국하였다면 이는국가보안법 제6조 제2항의 잠입죄에 해당한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 고려해운 주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.5.7. 선고 84구940 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 사업년도에 실시된법인세법(1980.12.13 법률 제3270호로 개정되기 전의 법인세법)제11조 제1항 제1호는 선박 또는 항공기의 외국항행으로 인하여 생기는 소득에 대하여는 법인세를 면제한다고 규정하고 있고같은 제4항에서는제1항의 규정에 의한 법인세의 면제를 받고자 하는 내국법인은 면세소득과 기타 소득을 구분하여 경리하여야 한다고 규정하고 있으며,같은법시행규칙(1975.3.3 재무부령 제1079호로 개정된 것) 제5조 제1항에는 “외국항행으로 인하여 생기는 소득”은 (1) 외국항행만을 목적으로 하는 정상적인 업무에서 발생하는 소득, (2)해상운송사업법 제3조, 또는항공법 제80조 및제98조의 규정에 의하여 운송사업의 면허를 받은 자가 보유하는 외국을 항행하는 선박 또는 항공기의 매각, 교환, 기타 처분과 소멸 또는 손괴로 인하여 발생하는 소득, (3) 외국항행으로 인하여 교부받은 국고보조금으로 한다고 규정하고 있는 바,위 각 규정들을 아울러 살펴보면 면세소득인 외국항행으로 인하여 발생하는 소득이라 함은 외국항행 자체로 인하여 생기는 소득과 그 외국항행업무에 관련하여 정상적으로 얻어지는 소득만을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이고 이 사건에서 문제된 금융기관으로부터 받은 예금이자 소득은 거기에 면세소득을 원본으로 하는 소득이 포함되어 있고 그것이 운영자금의 일시적 보관에 따르는 자연적 법정과실이라 하더라도 면세소득인 외국항행으로 인하여 발생한 소득으로 볼 수는 없다 할 것이다.
 원심판결이 위와 같은 취지에서 이 사건 예금이자소득은 면세소득에 포함되지 아니하는 기타 사업의 개별익금이라고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법령의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고는 할 수 없고, 또 기록에 의하여 소론이 들고있는 증거들을 살펴보아도 위 예금이자소득을 면세소득인 외국항행으로 인하여 생기는 소득으로 본다는 세법해석의 기준이나 관행이 형성되어 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

구 법인세법(1980.12.13 법률 제3270호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제1호,같은법시행규칙(1975.3.3 재무부령 제1079호로 개정된 것) 제5조 제1항 소정의 면세소득인 외국항행으로 인하여 생기는 소득이라 함은 외국항행 자체로 인하여 생기는 소득과 그 외국항행업무에 관련하여 정상적으로 얻어지는 소득만을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이고 금융기관으로부터 받은 예금이자소득은 거기에 면세소득을 원본으로 하는 소득이 포함되어 있고 그것이 운영자금의 일시적 보관에 따르는 자연적 법정과실이라고 하더라도 면세소득인 외국항행으로 인하여 발생한 소득으로 볼 수는 없다.
공유물분할ㆍ지분소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 이두형
【피고(반소원고, 선정당사자), 상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 전주지방법원 1985.1.17. 선고 83나278,279 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 임야는 1919. 2. 28. 임야사정 당시 망 소외 1, 소외 2 공유로 사정된 미등기 토지인데 위 소외 1은 1922. 9. 3. 사망하여 망 소외 3이 위 소외 1의 지분을 상속하였다가 피고 및 선정인 등이 다시 이를 상속하였고, 한편 위 소외 2는 1948. 1. 5 이 사건 임야 중 밭으로 일부 개간된 부분을 포함한 서남쪽 부분 2,005평을 원고(반소피고, 이하 원고라 한다. 족보명 ○○○)에게 증여하고 위 소외 2의 선조분묘가 설치되어 있는 동쪽부분 임야 680평을 위 소외 3에게 위 분묘 및 임야의 수호를 위하여 증여한 사실, 위 소외 2가 사망한 후 원고와 소외 3은 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라 공동명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 원고는 이 사건 임야중 원심판결 첨부 도면표시 서남쪽 방향 (가), (나)부분 도합 4,431평방미터를 종전부터 점유 경작하여 왔고, 피고들은 같은 도면표시 동북쪽 방향 임야 6,081평방미터 지상에 설치된 선조분묘 5기를 종전부터 수호관리해 온 사실을 인정한 후, 원고명의의 소유권지분보존등기는 실체적 권리관계와 부합하는 유효한 등기라고 판단하고 나아가 원고의 재판상 공유물분할청구에 따라 이 사건 토지를 원ㆍ피고들의 현재 점유위치를 기준으로 원심판시와 같이 균등하게 각 5,256평방미터로 분할하고 있다.
 2. 우선 원고가 망 소외 2로부터 위 주장부분 토지를 증여받은 것으로 인정한 증거로서 원심판결은 위 소외 2 명의로 작성된 갑 제7호증(증여서)을 들고 있으며 그 증거능력에 관하여 그 서면에 날인된 위 소외 2의 인영이 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제15호증(영수증)에 날인된 소외 2의 인영과 동일함이 원심감정인의 인영감정결과에 의하여 인정되므로 그 증여서의 문서 전체의 진정성립이 추정된다고 판단하고 있다.
 그러나 원고가 위 망 소외 2의 자필작성이라고 주장하는 갑 제7호증(증여서)의 내용을 보면 위 망 소외 2가 “재당질 운영(雲永)”에게 680평을 증여한다는 취지의 기재가 있는바, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 2(진주소씨 대동보 내용)에 의하면 소외 3은 소외 2와 4촌 형제간인 소외 1의 아들로서 소외 2와는 종질 또는 당질 간임이 명백함에도 불구하고 재당질 간이라고 착오기재하였다고 함은 선뜻 납득이 가지 않는다.
 뿐만 아니라 역시 망 소외 2의 자필작성 문서로서 원심이 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립을 인정한 갑 제15호증(영수증)의 기재를 보면 또는 이라고 구모음표기법에 따라 기재하고 있는데 반하여 위 갑 제7호증(증여서)에서는 위와 달리 “증여하고” 또는 “증여함”이라고 현모음표기법에 따라 기재하고 있어서 이것이 과연 동일인의 자필문서 라고 볼 수 있을지 의문이라고 하지 않을 수 없다.
 여기에다가 원심이 채용한 1심증인 소외 5의 증언에 의하면 원고는 호적상 입양신고를 하지는 않았으나 위 망 소외 2의 양자로서 동인이 사망할 때까지 동거하였다는 것이므로 동인의 인장 또한 원고가 소지하여 이용할 가능성이 많은 점과 이 사건 증여주장의 가장 핵심적인 증거라고 할 수 있는 갑 제7호증(증여서)을 1심 당시에는 전혀 제시한 바 없다가 1심에서 패소한 후에 원심에 이르러 비로소 제시하고 있는 점 등 여러 사정을 아울러 생각해 보면 위 갑 제7호증에 날인된 망 소외 2의 인영이 설사 진정한 것이라고 하더라도 위 망인에 의하여 진정하게 작성된 문서라고 보기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
 원심이 위와 같은 여러 가지 점을 면밀히 살펴봄이 없이 만연히 갑 제7호증을 채용한 것은 경험칙에 반하는 증거취사로서 채증법칙을 위반한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
 3. 또 위 원심확정 사실을 전제로 하더라도 이 사건 토지가 소외 망 소진태과 같은 소진두의 공유였다면 공유자의 1인에 불과한 소진두가 이 사건 토지 중 일부씩을 특정하여 원고 및 소외 소운영에게 증여하였다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 권한 없는 자의 처분행위에 지나지 않을 이치인데, 어떻게 하여 원고가 위 토지에 대한 실체적 권리를 취득하였다는 것인지 납득이 가지 않는다.
또 가사 위 증여가 유효하다고 하더라도 원고와 소외 소운영은 각자 증여받아 소유하는 특정부분에 대하여 서로 공유지분등기명의를 신탁한 관계에 있을 뿐이므로 자기소유부분에 대하여 지분의 명의신탁해지를 원인으로 한 지분권이전등기를 청구함은 모르되 공유물의 분할청구를 할 수는 없다고 할 것이다. 이 점에서도 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 4. 결국 위와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하고 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

가. 공유자의 1인이 공유물중 일부를 특정하여서 한 증여의 효력
나. 부동산의 특정부분을 증여받고 그 부동산에 대하여 공동명의로 소유권등기를 마친 수인의 수증자들의 공유물분할청구 가부(소극)

가. 공유자의 1인이 공유물중 일부를 특정하여 타인에게 증여하였다면 이는 특단의 사정이 없는 한 권한없는 자의 처분행위에 지나지 않는다.
나. 원고와 소외 갑이 부동산의 특정부분을 각 증여받아 공동명의로 등기를 마쳤다면 원고와 위 갑은 소유하는 특정부분에 대하여 서로 공유지분등기명의를 신탁한 관계에 있을 뿐이므로 자기소유부분에 대하여 지분의 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기를 청구함은 모르되 공유물의 분할청구를 할 수는 없다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이석범
【원심판결】 서울형사지방법원 1984.12.14. 선고 84노3592 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
조세범처벌법 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위라고 함은 조세포탈의 의도를 가지고 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있음을 의미하는 것이고, 그러한 행위가 수반됨이 없이 세법상의 신고를 하지 아니하거나 과세표준을 과소신고하여 이에 대한 조세를 납부하지 아니한 사실은 여기에 포함되지
아니한다 할 것이다(당원 1983.9.13. 선고 83도1220 판결 참조)
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 판시 각 소위는 피고인의 어떤 적극적인 부정행위에 기인된 것이라고 인정할 증거없다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위 조치는 위 설시취지에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인등의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

조세범처벌법 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위라고 함은 조세포탈의 의도를 가지고 그 수단으로서 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있음을 의미하는 것이고, 그러한 행위가 수반됨이 없이 세법상의 신고를 하지 아니하거나 과세표준을 과소신고하여 이에 대한 조세를 납부하지 아니한 사실은 여기에 포함되지 아니한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 신라해운주식회사
【피고, 피상고인】 영도세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.3.29. 선고 83구318 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제2조 제1항의 규정에 의하면, 사업상 독립적으로 재화를 공급하는 자는 부가가치세를 납부할 의무가 있고,같은법 제6조 제1항,같은법시행령 제14조 제4호의 각 규정에 의하면 경매에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 경우도 재화의 공급으로 보고 있으므로 경매에 의하여 재화가 인도되는 경우에는 그 소유자를 재화의 공급자라 할 것이고, 경매의 실시기관에 불과한 경매법원을 가리켜 재화의 공급자라고는 할 수 없다할 것인 바, 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 선박경매에 있어서 재화의 공급자를 선박의 소유자인 원고라고 인정하고 원고에게 이 사건 부가가치세를 부과한 것은 적법하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 위 선박의 경락당시 원고가 폐업상태에 있었다고 인정함에 족한 증거가 없다하여 원고가부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업자가 아니라고 한 주장을 배척한 조치 역시 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고도 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이건산업주식회사 소송대리인 변호사 이세중
【피고, 상고인】 남인천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.5.14. 선고 84구960 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제9조 제3항이같은 제1항 또는제2항 소정의 재화 또는 용역의 실지거래시기가 도래하기 전에같은법 제16조의 규정에 의한 세금계산서를 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 당해 재화 또는 용역의 공급시기로 본다고 규정하고 있는 바,여기에서 실지거래시기 도래전에 세금계산서를 교부하는 경우라 함은 공급자가 재화 또는 용역을 공급받을 자 또는 공급받을 것으로 되는 자에게 세금계산서 정본을 교부하는 경우를 말하고 그 이외의 제3자에게 세금계산서의 사본을 교부하는 경우까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이다(당원 1984.4.10. 선고 83누639 판결1985.4.23. 선고 84누47 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원고는 내국신용장에 의한 수출물품을 공급함에 있어, 그 물품 공급전에 신용장 대금을 할인하기 위한 절차상의 필요로 신용장을 개설한 무역업자로부터 물품수령증명서를 받아, 이에 맞추어 세금계산서 사본을 작성한 후 이를 거래은행에 첨부 제출하여, 물품대금에 상당하는 자금을 할인 수령하고, 그후 무역업자에게 위 물품을 실지로 인도할 때에 정당한 세금계산서를 작성 교부하고, 이를 그 과세기간의 소정기일안에 적법하게 신고 제출하였는바, 이와 같이 세금계산서의 사본을 은행에 제출하는 것은부가가치세법 제9조 제3항 소정의 세금계산서의 교부에 해당하지 아니한다 할 것이니, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 부가가치세법의 법리오해나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

부가가치세법 제9조 제3항에서 말하는 실지거래시기 도래전에 세금계산서를 교부하는 경우라 함은 공급자가 재화 또는 용역을 공급받을 자 또는 공급받을 것으로 되는 자에게 세금계산서 정본을 교부하는 경우를 말하고 그 이외의 제3자에게 세금계산서의 사본을 교부하는 경우까지를 포함하는 것은 아니다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강재환
【원심판결】 광주지방법원 1985.7.19. 선고 85노504 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심 판결을 모두 파기한다.
 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다 할 것인바(당원 1976.6.8. 선고 76도1278,1981.10.13. 선고 81도1975 각 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면 이 사건 간통죄의 고소인인 공소외인은 1985.1.22 피고인을 상대로 광주지방법원 목포지원에 이혼심판청구를 하였다가 같은해 8.27 위 심판청구 전부를 취하한 사실이 인정되므로 이 사건 간통고소는 유효요건을 상실하였다 할 것이고 따라서 검사의 피고인에 대한 이 사건 공소는 그 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로 이 점에서 원심판결과 제1심 판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 거칠것 없이 원심판결과 제1심 판결을 모두 파기하고 이 사건은 일건 기록에 의하여 판결하기에 충분하므로형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접판결하기로 한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 1954.6.9 공소외인과 혼인한 배우자 있는 자로서 목포시 남교동 132의 1 소재 녹향여인숙 안방에서 1984.8.6.03:00경, 같은달 7. 03:00경, 같은달 10. 03:00경, 같은해 10.5. 03:00경, 같은해 11.중순일자불상 03:00경, 같은해 12. 중순 일자불상 03:00경 및 1985.1.중순 일자불상 03:00경 제1심 공동피고인과 각1회 성교하여 간통한 것이라는데 있는바, 위에서 본바와 같이 이 사건 공소는 그 제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로형사소송법 제399조,제370조,제327조 제2호를 적용하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있으므로 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같게 되어 간통고소는 소급하여 그 효력을 상실하게 된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,부정수표단속법위반,근로기준법위반,중기관리법위반,공산품품질관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이돈희
【원심판결】 서울고등법원 1985.3.19. 선고 83노2606 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심(환송후)판결 이유설시의 증거와 원심이 인용한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 종합검토하여 보면, 피고인에 대한 원심판시 범죄사실중 조세범처벌법 위반사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며 원심이 판시한 바에 의하면 세금계산서를 발행하지 아니하고 국내시판하여 매출액신고를 누락하였다는 알미늄샷시 441,777킬로그램(금 405,551,286원)중에는 서울금속에서 수출한 338,305킬로그램이 포함되어 있어 부당하다는 피고인의 주장에 대하여 거시증거에 의하면, 서울금속에서 262,000킬로그램(금 240,516,000원)을 수출한 사실이 인정되고 나머지는 국내시판하였다고 판시하고 있으므로, 원심이 피고인의 위 주장을 심리판단하지 아니하였다고 볼 수 없고, 공소장의 기재에 의하면 피고인의 위 조세범처벌법위반 공소사실은 1978.4.30부터 같은해 12.31까지 사이에 피고인이 세금계산서를 발행하지 아니하고 국내시판하여 고의로 매출액신고를 누락한 일연의 행위를 포괄하여 일죄로 기소되었음이 분명하고, 원심은 그중 일부만을 유죄로 인정하고 나머지 수출한 부분에 대하여는 영세율이 적용되므로 부가가치세의 포탈은 있을 수 없다하여 위 수출분의 가액을 공제한 나머지 세액에 대하여만 포탈사실이 인정된다 하여 토탈세액을 감축하고 있으니 위 수출분에 대하여는 무죄이유의 설시가 없었다 할 수 없고 또한 포괄일죄에 있어서는 그 죄중의 일부가 유죄로 인정되는 이상 나머지 다른부분 이유죄로 인정되지 아니한다 하더라도, 그 인정되지 아니한 부분에 관하여 주문에서 반드시 명시하여야 하는 것은 아니고 다만 이와 같은 경우 이유중에서 무죄를 선고하지 아니하는 이유를 설시하는 것이 타당하다 하겠으나 그러한 설시가 없다 하더라도 그것이 원심판결에 영향을 미치는 위법사유에 해당한다고는 말할 수 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인의 상고이유에 관하여 판단한다.
조세범처벌법 제9조 제1항의 사기 기타 부정한 방법이란 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위가 있어야 하고 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하였음에 그치는 것은 이에 해당되지 아니한다는 것은 논지와 같으나, 원심이 확정한 바에 의하면 피고인은 판시기간 내에 피고인 경영의 옥동금속 및 서울금속에서 제조하여 국내시판한 알미늄샷시중 일부에 대하여 세금계산서를 발급하지 아니하고 부가가치세 확정신고를 함에 있어 세금계산서를 발급하지 아니한 매출액을 고의로 신고누락하였다는 것이니 위 세금계산서의 불발급은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위라 할 것이어서 피고인의 소위는 단순한 신고누락이라고 말할 수 없으므로, 이와 같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심조치는 정당하고, 거기에 논지와 같은조세범처벌법 제9조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 과중하다는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

포괄일죄에 있어서는 그 죄중의 일부가 유죄로 인정되는 이상 나머지 다른 부분이 유죄로 인정되지 아니한다 하더라도 그 인정되지 아니한 부분에 관하여 주문에서 반드시 명시하여야 하는 것은 아니고 다만, 이와 같은 경우 이유중에서 무죄를 선고하지 아니하는 이유를 설시하는 것이 타당하다 하겠으나 그러한 설시가 없다 하더라도 그것이 판결결과에 영향을 미치는 위법사유에 해당한다고 는 말할 수 없다.
공갈,공갈미수,협박 (형사, 대법원)
공포일: 1985.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1985.7.2. 선고 85노2453 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 30일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 피고인이 피해자들을 공갈하여 피해자들로 하여금 피고인이 지정한 예금구좌에 돈을 입금케 한 이상 위 돈은 피고인이 자유로히 처분할 수 있는 상태에 놓인 것으로서 공갈죄는 이미 기수에 이르렀다 할 것이므로 원심판결이 피고인의 위 소위를 공갈기수의 법조에 의율처단한 조치는 정당하고 거기에 소론의 공갈기수죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 이 사건 범행의 동기, 태양, 결과의 중대성 그외 기록에 나타난 제반의 정상, 더우기 고지된 해악의 내용이 식품에 독극물을 투입하겠다는 것으로서 국민전체로 하여금 독극물의 공포속에 몰아넣어 상당기간동안 사회적불안을 야기하였다는 점등을 고려할때 피고인의 형사책임은 극히 중하다 아니할 수 없어 피고인을 징역 10년에 처한 원심판결은 충분히 긍인되고 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 볼 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

피해자들을 공갈하여 피해자들로 하여금 지정한 예금구좌에 돈을 입금케한 이상, 위 돈은 범인이 자유로히 처분할 수 있는 상태에 놓인 것으로서 공갈죄는 이미 기수에 이르렀다 할 것이다.