부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2018.04.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 넥스젠바이오텍 (소송대리인 변호사 유강근)
【피고, 항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 진철)
【제1심판결】 서울행정법원 2017. 9. 7. 선고 2016구합78936 판결
【변론종결】2018. 3. 9.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 중앙노동위원회가 2016. 9. 26. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙 2016부해753 부당해고 구제신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 원고가 항소하면서 이 법원에서 하는 주장 중 새로운 주장에 대하여는 아래와 같이 추가로 판단하고, 그 밖에 제1심에서 원고가 주장한 내용을 거듭 강조하는 주장에 대하여는 제1심 및 이 법원에서 제출된 증거들을 기초로 이를 다시 면밀히 살펴보더라도 원고가 시용기간 중에 있는 근로자인 참가인과 시용기간 만료시 본계약을 체결하지 않은 데에는 합리적인 이유가 있다고 판단되므로, 이 사건 재심판정이 위법하다는 제1심의 판단은 정당하다.
 따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결의 이유는 아래와 같이 추가하는 부분 이외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
[추가로 판단하는 부분]
 피고 및 참가인은, 원고가 요양을 위하여 휴업이 필요한 참가인에 대하여 이 사건 해고를 한 것은 근로기준법 제23조 제2항의 해고제한 규정을 위반한 것이어서 위법하다고 주장한다.
근로기준법 제23조 제2항에 따르면 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고할 수 없는데, 이는 근로자가 업무상 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 그 후의 30일 동안은 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하고자 함이다. 따라서 근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료 중이라 하더라도 휴업하지 아니하고 정상적으로 출근하고 있는 경우 또는 업무상 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 위 규정에서 정한 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 아니한다. 여기서 ‘정상적으로 출근하고 있는 경우’란 단순히 출근하여 근무하고 있다는 것으로는 부족하고 정상적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우를 말하는 것이므로, 객관적으로 요양을 위한 휴업이 필요함에도 사용자의 요구 등 다른 사정으로 출근하여 근무하고 있는 것과 같은 경우는 이에 해당하지 아니한다. 이때 요양을 위하여 휴업이 필요한지는 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 해고를 전후하여 근로자에 대하여 산업재해보상보험법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 해고가 근로기준법 제23조 제2항에서 정한 휴업기간 중의 해고에 해당하는지를 판단하는 데에 참작할 사유가 될 수는 있지만, 법원은 이에 기속됨이 없이 앞서 든 객관적 사정을 기초로 실질적으로 판단하여 해고 당시 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 있는지를 결정하여야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다63205 판결 등 참조).
 갑 제1, 16호증, 을나 17 내지 20, 32 내지 44호증의 각 기재, 제1심 증인 소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 
① 참가인은 2015. 12. 10. 원고 사업장을 이전하는 일을 돕던 중 서랍장을 들다가 간헐적으로 있던 허리통증이 재발하였다. 그 다음날 아침 허리통증이 심해지자 구급차로 ○○대학교△△△△병원 응급실로 가서 수액을 맞고 통증이 호전되었으며 X-ray 촬영상 뼈에는 이상이 없다는 진단을 받았고, 회사에 가까운 □□대학교◇◇병원으로 전원하였다가 역시 뼈에는 이상이 없어서 퇴원한 다음, 서울 금천구 독산동에 있는 ☆☆병원에서 주사를 맞고 MRI 촬영을 통해 수술을 고려할 필요가 있다는 진단을 받는 등 2015. 12. 12. 오전까지 입원하였다가 월요일인 같은 달 14일 다시 출근하였다.
② 참가인은 2015. 12. 14.부터 같은 달 29일까지 회사 물품을 정리하고 정비하는 등 물품을 옮기는 일을 하던 중에 점점 발가락까지 저리는 등 증상이 심해져서 2015. 12. 30. 다시 ☆☆병원에서 허리는 호전되었지만 오른쪽 다리, 발까지 저리고, 수술을 하지 않으면 마비가 진행될 가능성이 있다는 진단을 받았으나, 비수술요법으로 치료하기 위하여 ▽▽한의원에서 2015. 12. 31. 요통, 우측 하지 방사통 진단 아래 1차 치료 3~5개월, 2차 치료 2~3개월, 초기 주 2회 치료를 예정하고, 주된 치료방법으로는 추나(推拿) 약물치료를, 보조적 치료방법으로는 주 1회 추나 수기, 침, 봉침(약침) 치료를 하기로 한 다음, 2016. 1. 2.과 같은 달 7일 각 치료를 받았다.
③ 참가인이 위와 같이 허리통증을 호소하자 원고는 참가인을 무거운 물건을 들지 않아도 되는 연구실이 아닌 조립실로 배치하였다. 참가인이 2016. 1. 초경 원고에게 산재 요양ㆍ보험급여를 신청해 달라고 요청하자 원고의 부사장으로 있던 소외 2는 2016. 1. 11. 참가인에게 진단서 제출을 요구하였다. 참가인이 2016. 1. 12. 서울특별시◎◎◎병원장 발행의 산업재해보상보험 초진소견서(갑 제21호증, 을나 36호증)를 제출하였는데, 위 소견서에는 근력 저하 소견이 있어 경과관찰을 요하며 증상이 지속되면 수술적 치료가 필요할 수 있다는 사유로 2016. 1. 12.부터 2016. 3. 8.까지 8주간의 통원치료가 예상되고, 통증이 있으나 활동이 어느 정도는 가능하며 통증이 심하면 안정 가료가 필요하다는 사유로 ‘부분취업치료가능’이라고 기재되어 있었다. 소외 2가 참가인에게 다시 대학병원이 발급한 진단서를 제출할 것을 요구하자, 참가인이 2016. 1. 13. □□대학교◇◇병원에 가서 진단서를 발급받으려 하였으나 사전 예약을 하지 않아 진료를 받을 수 없어서 이를 제출하지 못하였다.
④ 참가인은 2016. 1. 14. 허리 치료를 위해 출근하지 않았고, 원고는 같은 날 참가인에게 이 사건 해고를 통지하였다.
⑤ 참가인은 2016. 1. 19. 근로복지공단 서울관악지사에 허리부상을 이유로 산재 요양ㆍ보험급여를 신청하였다. 근로복지공단 서울관악지사는 2016. 2. 26. 참가인에 대한 2016. 1. 22.자 ◁◁병원장의 산업재해보상보험 소견서(을나 제33호증)에 따라 2016. 1. 18. 통원 1일, 2016. 1. 19.부터 2016. 2. 29.까지 입원 42일(보존적 치료, 통증 조절, 증상 호전 없으면 수술적 치료 요함), 2016. 3. 1.부터 2016. 4. 11.까지 통원 42일(보존적 치료, 통증 조절, 경과관찰 요함)의 치료를 내용으로 하는 요양ㆍ보험급여 결정을 하였다. 
 앞서 본 법리를 기초로 이러한 사실관계를 살펴보면, 시용기간 중에 있는 근로자인 참가인에 대하여도 요양을 위한 휴업기간 중의 해고 금지를 규정한 근로기준법 제23조 제2항이 적용된다고 하더라도, 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이 참가인은 2015. 12. 10. 허리통증이 발생한 후 그 다음날 보존적 치료로 통증이 호전되었고, 2015. 12. 14.부터 같은 달 29일까지는 정상적으로 근무하다가 다시 통증이 심해져 2016. 1. 7.까지 3회에 걸쳐 한의원에서 보존적 치료만을 받았던 점, 원고는 참가인을 허리에 무리가 가지 않도록 무거운 물건을 들지 않아도 되는 조립실로 전환 배치하였던 점, 참가인이 이 사건 해고 이틀 전에 산재 요양ㆍ보험급여를 신청해 달라면서 원고에게 제출한 2016. 1. 12.자 서울특별시◎◎◎병원장 발행의 산업재해보상보험 초진소견서에는 통증이 있으나 활동이 어느 정도는 가능하고 2016. 1. 12.부터 8주간의 통원치료를 예상하면서 부분취업 치료가 가능하다고 기재되어 있는 점, 이 사건 해고 뒤인 2016. 1. 22.자 ◁◁병원장의 산업재해보상보험 소견서에서 2016. 1. 19.부터 6주간의 입원치료가 필요하다고 기재되어 있는 점 등의 여러 사정을 고려하면, 참가인은 적어도 이 사건 해고 당시인 2016. 1. 14.까지는 업무상 부상으로 일부 치료가 필요하다고 하더라도 휴업하지 아니하고 정상적으로 출근하고 있었던 경우 또는 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에 해당한다고 보이므로, 이 사건 해고 당시는 근로기준법 제23조 제2항에서 정한 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 아니한다고 보는 것이 타당하다.
 따라서 이 사건 해고는 근로기준법 제23조 제2항에서 정한 휴업기간에 있었다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
2. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한창훈(재판장) 김상우 원익선