손해배상(본소)·소유권이전등기(반소)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1977.07.01 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 칠곡군
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【원심판결】제1심대구지방법원(74가합181, 75가합1083 판결)
【주 문】
 원판결의피고 1에 대한 부분중 다음에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고(반소 피고)의 패소부분을 취소한다.
피고 1은 원고(반소 피고)에게 돈 1,210,000원 및 이에 대한 1974.4.25.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라.
 원고(반소 피고)의 나머지 항소 및 피고(반소 원고)2의 항소는 이를 각 기각한다.
 피고(반소 원고)2의 반소에 관하여 당심에서 추가한 제1차적, 제2차적 예비적청구는 모두 각하하고, 제3차적 예비적청구는 이를 기각한다.
 소송비용은 그중 본소로 인한 부분은 1, 2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고(반소 피고)의, 나머지 2는 피고들의, 반소로 인한 부분은 1, 2심 모두 피고(반소 원고)2의 각 부담으로 한다.
 제 2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 본소 : 피고들(단피고 2은 반소 원고, 이하 피고라 부른다) 은 원고(반소 피고, 이하 원고라 부른다)에게 각 돈 2,210,000원 및 이에 대한 이사건 소장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로한다라는 판결 및 가집행선고
 반소 : (1) 주된 청구취지, 원고는피고 2에게 경북 칠곡군 왜관읍 왜관동 211의 44대 1,137평중 별지도면표시 1,2,3,4,5,16,17,1의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (　)부분 대 37평, 같은 대지중 같은 도면표시 6,5,18,6의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (　)부분 대 1평, 같은 동 211의 63대 1,738평중 같은 도면표시 17,16,15,14,13,12,17의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (　)부분 대 55평, 같은 대지중 같은 도면표시 7,6,16,15,14,13,12,11,10,9,8,7의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (　)부분 대 104평, 같은 대지중 같은 도면표시 7,6,18,19,20,7의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (　)부분 대 22평에 관하여 1953.3.6.자 교환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결
 (2) 제1차적 예비적 청구취지(당심에서 추가) : 원고는피고 2에게 위 부동산중 (　)부분 37평, (　)부분 1평에 관하여 1975.9.11.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결
 (3) 제2차적 예비적 청구취지(당심에서 추가) : 원고는 피고 변도업에게 위 부동산중 (　)부분 37평, (　)부분 1평에 관하여 소유권이전등기말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결
 (4) 제3차적 예비적 청구취지(당심에서 추가) : 원고는피고 2에게 위 부동산 (　), (　), (　), (　), (　)부분 전부에 관하여 1973.3.5.자 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 1. 원고의 본소 청구에 대한 판단
 경북 칠곡군 왜관읍 왜관동 211의 44전(사실상 대지) 1,137평(이하 이사건 토지라 부른다)은 원래피고 1의 소유였는데 현재 원고군 공설의 왜관시장부지로서 1970.4.24. 원고앞으로 그 소유권이전등기가 경료되었던 사실,피고 1은 원고군앞으로 위 소유권이전등기가 경료되기 이전인 1965.8.25. 소외 대한민국앞으로 이사건 토지에 관한 근저당권을 설정해 주어 그 근저당권에 기한 임의경매절차에서소외 1이 이를 경락받은 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 제2호증의 1 내지 3, 제4호증, 을 제3호증의 5 내지 7, 원심증인소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,2 각 기재 및 위 증인의 증언에 당사자변론의 전취지를 모아 보면피고 2은 1946.3.6.경 그의 아우인 같은피고 1로부터 이사건 토지를 증여받아 그 소유권이전등기를 경료받지 아니한 채로 경작하여 오다가 1953.3.6. 원고가 그 권리를 승계한 왜관읍(당시 지방자치단체)과 사이에 왜관읍 공설시장부지로 편입 사용케하기 위하여 이를 왜관읍에 양도하는 대신 왜관읍으로부터 경북 칠곡군 왜관읍 왜관동 39의 1 답 1,200평 같은 동 174의 1 전 1,500평을피고 2이 분배받도록 하고 상환료는 왜관읍이 납입하여 같은 피고앞으로 그 소유 명의를 이전케하는 내용의 교환게약을 체결하고 그에 따라피고 2은 위 답 1,200평 및 전 1,500평에 관한 소유권이전등기를 자기앞으로 경료한 사실, 원고는 위 교환한 이사건 토지에 관한피고 2으로부터의 소유권이전등기절차이행을 받지 못하고 있던중, 당시 그 소유권이전등기 명의장이던피고 1만을 상대로 그 사람과 간에 위 교환계약이 있었는 것처럼 이사건 토지에 관한 위 교환을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행소송을 대구지방법원에 잘못 제기하면서 같은 피고를 상대로 한 같은 법원으로부터의 처분금지가처분결정을 받아 1965.4.23. 그 집행을 완료하였으나피고 1은 위와 같이 그가 같은피고 2에게 증여한 이사건 토지를 같은피고 2이 위 왜관읍과 사이에 교환한 내용을 잘 알고 있으면서 그 소유권이전등기가 자기 명의로 있음을 기화로 같은 해 8.25. 이사건 토지에 관하여 위와 같이 소외 대한민국앞으로 채권 최고금 액 4,400,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료시켜 주었는데 결국 원고의피고 1만을 상대로 한 위 소유권이전등기절차 이행소송의 패소확정으로 원고의 이사건 토지에 관한 위 가처분집행도 말소되어 위 소외 대한민국 앞으로의 근저당권설정등기만 남게 된 사실, 그후 원고는 다시 피고들을 상대로 하여 같은 법원에피고 1은 같은피고 2에게 위 증여를 원인으로 한,피고 2은 원고에게 위 교환을 원인으로 한 이사건 토지에 관한 순차 소유권이전등기절차이행소송을 제기하여 1심에서는 패소하였으나 항소심에서 승소하고 다시 상고되어 1970.3.24. 대법원으로부터 승소 확정판결을 받아 위 근저당권이 설정된 채로피고 1로부터 같은피고 2을 거쳐 위와 같이 같은 해 4.24. 원고앞으로 그 소유권이전등기를 경료하였던 사실, 위 소외 대한민국의 위 근저당권에 기한 경매신청에 따라 1973.3.9.소외 1이 이를 대금 1,210,000원에 경락하여 같은 해 10.8. 자기앞으로 그 소유권이전등기를 경료하게 되어 부득이 그 소유권을 상실한 원고는 1974.2.11.소외 1로부터 이를 대금 2,210,000원에 다시 매수한 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 만한 아무런 자료없다.
 그렇다면 원고의 이사건 토지에 관한 위 소유권상실은피고 2의 위 교환계약에 따른 채무이행 지체중에 그 내용을 알고 있던 같은피고 1이 고의로 원고의 이사건 토지에 관한 부담없는 소유권취득을 방해하는 위 근저당권설정행위를 하였음에 기인한 즉,피고 2의 채무불이행과 같은피고 1의 원고에 대한 등기청구권 침해의 불법행위가 경합되어 이루어졌다 할 것이므로 피고들은 원고의 이사건 토지소유권 상실에 따른 손해를 각 배상할 의무있다 할 것이다.
 이에 대하여 첫째로,피고 1은 그가 이사건 토지를 같은피고 2에게 증여하였다 하더라도 서면에 의한 것이 아니므로 위 근저당권설정등기를 소외 대한민국 앞으로 경료함으로써 이를 취소한 것이라고 주장하나 그러한 사유는 이사건 토지에 관한 위 원고 앞으로의 승소확정판결의 사실심 변론종결 이전에 발생하고 주장할 수 있었던 것으로 위 원고 승소확정판결의 기판력에 의하여 차단된다 할 것이므로 새로이 주장할 수 없다 할 것이다.
 둘째,피고 2은 위 왜관읍과 사이에 이사건 토지에 관한 교환계약이 있었다 하더라도 아래의 반소 청구에서 보는 바와 같이 이사건 토지중 (　)부분 37평과 (　)부분 1평은 교환목적물에서 제외되었고 또한 같은 피고가 왜관읍으로부터 넘겨받기로 한 토지중에는 왜관읍 왜관동 211의 63 대 1,738평중 (　)부분 55평, (　)부분 104평, (　)부분 22평도 포함되어 있었는데 원고가 전자에 대하여는 이사건 토지 전부에 대한 소유권이전등기를 넘겨주지 아니하므로 원고청구에 응할 수 없다고 주장하나 전자에 관한 것은 역시 앞서 본 바의 위 원고 앞으로의 승소확정판결의 기판력이 미치는 교환목적물에 관한 것이므로 그 기판력에 저촉되어 새로이 주장할 수 없는 것이고 후자에 관한 것은 아래의 반소청구부분에서 판단하는 바와 같이 그것이피고 2의 원고로부터 소유권을 넘겨 받기로 한 교환목적물에 포함되었다고 인정되지 아니하므로 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 셋째, 피고들은피고 2의 원고에 대한 채무불이행이 있었다고 하면 그 시초는 1953.3.6. 이사건 토지의 교환당시라 할 것이므로 그로부터 10년이 경과한 1963.3.5. 시효소멸되었고, 같은피고 1 역시 원고에 대한 불법행위가 된다고 하더라도 그 시초는 위 근저당설정행위가 있은 때부터 이므로 그로부터 3년이 경과하여 단기소멸시효에 의하여 소멸되었다고 주장하나, 원고의피고 2에 대한 위 손해배상채권의 소멸시효의 기산일이 1953.3.6.이라고 단정되지 아니하고 그 기산일은 원고의 이사건 토지에 관한 소유권상실 당시 즉소외 1의 위 경락대금 완납시부터라 할 것이고 보면 그때부터(위 경락허가결정이 앞서 본 바와 같이 1973.3.9.이므로 그 대금완납시는 그 이후이다) 이사건 소제기일임이 기록상 명백한 1974.2.28.까지 10년이 경과하지 아니하였음은 역수상 명백하고 또한피고 1의 위 단기소멸시효 주장에 관하여도 원고가 이사건 토지에 관하여소외 1앞으로 경락되기까지 그 손해를 알았다고 인정할 아무런 자료없고소외 1앞으로의 위 경락허가 일자가 앞서 본 바와 같고 보면 그때부터 이사건 소제기시까지 3년이 경과하지 아니하였음이 역수상 명백하므로 피고들의 위 소멸시효주장 모두 이유없음에 돌아간다.
 넷째, 피고들은 원고가 진작 이사건 토지에 관한 소유권이전등기절차이행을 소구하였다면 위 소유권상실이 없었을 것인데 그것을 행사하지 아니하고 오랜동안 방치하여 둔 원고의 과실도 있으니 그 과실상계를 한다고 주장하나 원고가 위 권리를 오랜동안 행사하지 않고 있었다는 사유만으로 원고의 위 소유권상실에 따른 손해발생에 있어서 과실이라 할 수 없으므로 위 주장 역시 이유없다 하겠다.
 나아가 손해액에 관하여 살피건대, 원고가 이사건 토지의 위 소유권상실로 인하여 입은 손해는 그 소유권 상실당시 이사건 토지의 싯가상당이라 할 것인데 그 당시 이사건 토지의 평당싯가가 30,000원 내지 40,000원 상당이었다고 하는 당심증인소외 3의 증언은 믿기 어렵고 달리 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 이사건에 있어서 원고의 손해액은소외 1앞으로의 위 경락가격 상당이라 할 것이므로 피고들은 원고에게 각 돈 1,210,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이사건 소장송달 다음날인피고 2에 대하여는 1974.4.24.부터 같은피고 1에 대하여는 같은 해 4.25.부터 각 완제에 이르기까지 민법 소정의 연 5푼의 율에 따른 지연 손해금을 지급할 의무있다 할 것이다.
 2.피고 2의 반소 청구에 대한 판단
 (1) 주된 청구에 대한 판단
피고 2은 원고의 전신인 위 왜관읍과 사이에 위 1953.3.6. 이사건 토지를 교환함에 있어서 같은 피고가 원고에게 넘겨주기로한 이사건 토지중 반소 청구취지 기재 (　) 부분 37평과 (　)부분 1평은 교환목적물에서 제외하여 같은 피고앞으로 그대로 남겨두기로 약정하였고 같은 피고가 원고로부터 넘겨 받기로 한 교환목적물중에는 앞서 본 위 답 1,200평, 전 1,500평 이외에 원고가 위 시장부지에의 편입을 위하여 확보해 두었던 왜관읍 왜관동 211의 63대(당시는 잡종지) 1,738평중 반소 청구취지 기재 (　)부분 55평, (　)부분 104평, (　)부분 22평이 포함되어 있었으므로, 위 약정과 교환을 원인으로 원고에게 위 (　), (　), (　), (　), (　)부분 대지 합계 219평에 관한 소유권이전등기절차 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 먼저 이사건 토지중 위 (　),(　)부분에 관한 것을 보면 이는 앞서 본소판단에서 본 바와 같이 위 원고 앞으로의 승소확정판결의 기판력이 미치는 교환목적물에 관한 것으로 그 기판력에 저촉되어 부적법하므로 각하를 면치 못한다 할 것이고 다음 위 대 1,738평중 (　),(　),(　)부분에 관한 것을 보면 이에 부합하는 당심증인소외 4의 증언은 쉽사리 믿기 어렵고 을 제3호증의 3 기재는 아래에서 보는 바와 같이 원고가피고 2에게 경작권을 수여한 자료는 될지언정 그것만으로 같은 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 자료없으며 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증 내지 제11호증(피고는 갑 제11호증은 사후에 허위로 작성된 문서라고 주장하나 이를 인정할만한 자료가 없다) 을 제3호증의 3 각 기재 및 당심증인소외 5의 증언에 당사자변론의 전취지를 모아보면 위 왜관읍이 위 교환계약에 따라피고 2앞으로 넘겨주기로 한 위 답 1,200평과 전 1,500평에 대하여는 조속한 시일내에 상환량을 완납하여 그 소유권을 같은 피고에게 넘겨주기로 하였으나 위 왜관읍이 시장후보지로 확보하고 있던 같은 피고의 주택 후편 약 200평(같은 피고주장의 반소목적물인 (　), (　), (　), (　), (　)부분 합계 219평에 근사하다)에 대하여는 이를 위 교환의 목적물로 한 것이 아니고 다만 위 왜관읍이피고 2에게 이에 대하여 일시 경작할 수 있는 권리만을 수여한 사실을 엿볼 수 있을 따름이다.
 (2) 제1차적, 제2차적 예비적 청구에 대한 판단
 같은 피고는 위 왜관읍과 사이에 이사건 토지를 교환함에 있어서 이사건 토지중 위 반소목적물인 (　)부분 37평과 (　)부분 1평을 제외하고 나머지 1,099평 부분만 교환한 것인데 분할이 되어있지 아니하여 편의상 이사건 토지전부에 관하여 원고앞으로 그 소유권이전등기가 넘어 갔으므로 적어도 그중 위 (　)부분 37평과 (　)부분 1평에 관하여는 같은 피고가 원고에게 명의신탁한 것으로 볼 것이므로 이사건 반소장송달로서 그 신탁을 해지한다고 하여 제1차적 예비적청구로 위 (　),(　)부분에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하고 또한 이사건 토지 중 위 (　), (　) 부분은 위 왜관읍과 간에 교환한 사실이 없으므로 위 원고앞으로 경료된 이사건 토지에 관한 소유권이전등기중 위 (　), (　) 부분에 관한 것은 원인무효이고 같은 피고는 그 소유자인피고 1로부터 그 소유권이전등기청구권을 갖고 있어서피고 1을 대위하여 그 부분의 말소를 구한다하여 제2차적 예비적 청구를 하고 있으므로 살피건대,피고 2의 위 주장사실은 모두 위 주된 청구에서 본 바와 같이 이사건 토지중에서 위 (　) 부분 37평, (　)부분 1평 같은 피고가 위 교환계약에 따라 위 왜관읍에 넘겨주기로 한 교환목적물에서 제외되었다 하여 교환사실을 부인하고 그 부분에 대한 소유권이전등기 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 것임이 뚜렷한 바 이는 앞서 본 이사건 토지 전부가 교환목적물이라하여 원고 앞으로 그 소유권이전등기절차이행을 명한 원고 승소확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다 할 것이므로피고 2의 제1차적, 제2차적 예비적청구 모두 더 나아가 판단할 필요없이 각하를 면치 못한다 할 것이다.
 (3) 제3차적 예비적 청구에 대한 판단
 같은 피고는 이사건 토지중 위 (　), (　)부분과 위 왜관동 211의 63대 1,738평중 (　)부분 55평, (　)부분 104평, (　)부분 22평에 관하여 1953.3.6.부터 평온, 공연, 선의로 그 점유를 시작하여 현재에 이르고 있으므로 그 점유의 시초부터 20년이 경과한 1973.3.5. 취득시효기간의 완성이 있었다 하여 원고에게 위 (　), (　), (　), (　), (　)부분의 토지에 관하여 위 취득시효기간의 완성을 원인으로 한 그 소유권이전등기절차 이행을 구한다고 주장하나 설사 같은 피고가 위 (　), (　), (　), (　), (　)부분의 토지들을 그 주장과 같이 1953.3.6.부터 점거하여 오고 있었다 하더라도 앞서 본 을 제3호증의 3 기재에 당사자변론의 전취지를 모아보면 이는 당시 농지이던 위 토지들에 관하여 위 왜관읍으로부터 일시 경작권 수여에 의한 점거임을 인정할 수 있고 이에 배치되는 위 증인소외 4의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 좌우할 만한 자료없으므로 같은 피고의 위 토지들에 대한 점유는 권원의 성질상 소유의 의사에 의한 자주점유가 아니고 타주점유라 할 것이고 달리 같은 피고가 소유의 의사 있다는 것을 표시한 흔적을 찾아볼 수 없어 시효취득의 요건을 구비하지 못하였다 할 것이므로 위 제3차적 예비적청구도 이유없는 것이다.
 3. 결론
 따라서 원고의 피고들에 대한 본소 청구는 위 인정된 범위내에서 이유있어 인용하고 그 나머지는 이유없어 기각할 것이고피고 2의 반소에 있어서 주된 청구는 위 (　), (　) 부분에 관한 것은 부적법하므로 각하하고 (　), (　), (　)에 관한 것은 이유없어 기각할 것인 바, 원판결중 이사건 주문 제1항과 같은 원고의 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이사건 주문 제2항과 같이피고 1에게 그 지급을 명하여 원판결중 그 나머지 부분은 이와 결론을 같이하므로 모두 정당(다만피고 2의 위 반소 청구중 (　), (　)부분에 관한 것은 각하할 것을 기각한 잘못이 있기는 하나 반소 청구를 인용하지 아니하였음은 결국에 정당하다 할 것이다)하고 원고의 나머지 항소 및피고 2의 항소는 모두 이유없으므로 이를 기각하고피고 2이 당심에서 추가한 반소에 관한 제1차적, 제2차적 예비적청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하며 제3차적 예비적청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하며 제3차적 예비적청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제95조,제89조,제92조,제93조를 가집행선고에 관하여는같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 안상돈

이사건 토지 전부가 교환목적물이라 하여 원고앞으로 그 소유권이전등기절차이행을 명한 원고 승소확정판결이 있은 경우 피고가 그 일부 토지에 관하여 신탁해지로 인한 소유권이전등기절차이행을 구한다거나 교환사실이 없다는 이유로 원인무효에 인한 소유권이전등기말소등기절차이행을 구하는 것은 어느 것이나 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다.