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횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지방법원 1980.11.6. 선고 78노1217 판결
【주 문】
 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은, 피고인이 1974.6 초순경 서울운동장부근 ○○여관에서 피해자 공소외인으로부터 양곡을 구입하여 달라는 부탁을 받고 금 1,600,000원을 교부받아 동인을 위하여 보관 중 그 다음날 위 금원 중에서 금 1,222,000원으로 보리쌀을 사주고 나머지 금 378,000원은 그 무렵 임의로 사용에 소비하여서 이를 횡령한 것이라는 이 사건 횡령 공소사실에 대하여, 그 거시의 증거에 의하면 위 공소외인이 1974.6.4 피고인에게 양곡구입대금으로 금 1,600,000원을 교부하였으나 그 구입처나 구입방법 등에 관하여는 아무런 언급이 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 설사 피고인이 양곡판매상을 직접 경영하지 않았더라도 위 금원의 소유권은 피고인에게 귀속되고 피고인으로서는 위 공소외인에게 동 금원 상당의 양곡을 구입 지급할 채무만을 부담한다 할 것이므로 피고인이 위 금원 중 일부를 소비하였다 하더라도 이는 횡령행위가 되지 않는다고 할 것이고, 달리 횡령사실을 인정할 만한 증거가 없다고 설시하고 무죄를 선고한 제 1 심 판결을 유지하고 있다.
 그러나, 피고인이 공소외인으로부터 양곡을 구입하여 달라는 부탁을 받고 그 자금으로 이 사건 금원을 교부받은 것이라면 그 교부시에 구입처와 구입방법에 관하여 언급이 없었다 하더라도 피고인은 위 금원이 교부된 용도와 목적에 따라 동인을 위하여 양곡을 구입하는 자급으로만 이를 사용할 수 있는 것이지 함부로 자기의 이익을 위하여 이를 소비할 수는 없다 할 것이고, 이 경우 피고인은 형법상 타인의 재물을 보관하는 지위에 있다고 할 것이므로 피고인이 위 금원을 위탁의 취지에 반하여 마음대로 처분하였다면 이는 횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 그렇다면, 원심이 피고인이 위 공소외인으로부터 양곡구입대금을 교부받음에 있어 그 구입처나 구입방법 등에 관하여 아무런 언급이 없었다는 사정만에 의존하여 그 소유권이 피고인에게 귀속되었고 따라서 이를 소비한 행위가 횡령죄를 구성하지 아니한다고 단정하였음은 횡령죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심판결 중 횡령에 대한 무죄부분을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

양곡을 구입하여 달라는 부탁을 받고 그 자금으로 금원을 교부받은 것이라면 그 구입처와 구입방법에 관하여 언급이 없었다 하더라도위 금원이 교부된 용도와 목적에 따라 동인을 위하여 양곡을 구입하는 자금으로만 이를 사용할 수 있을뿐이다. 따라서, 위 금원을 임의 소비한 경우에는 횡령죄를 구성한다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 서울형사지방법원 1981.9.22. 선고 81노 4418 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 함께 모아 판단한다.
공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나, 받을 것을 약속하고, 또는 제3자에게 이를 공여하거나, 공여하게 할 것을 약속한 때는 변호사법 제54조 위반의 죄가 성립하고, 이 때에는 위와 같은 금품 등을 받거나, 받을 것을 약속하면 그로써 죄가 성립되는 것이고, 받은 금품을 청탁 또는 알선의 경비로 이를 일부 소비하였다고 하더라도 범죄성립에 아무런 영향을 미칠 수 없고(대법원 1976.12.14. 선고76도3391 판결, 1967.9.5. 선고 67도795 판결참조), 따라서 이와 같은 경우 알선수뢰죄나 증뢰물전달죄가 성립할 여지가 없다고 할 것이어서, 이와 같은 취지에서 원심이 유지한 제1심판결이, 적법한 증거에 의하여, 피고인이 관세법 위반혐의로 수배되어 도피중이던 공소외인으로부터 동인이 구속되지 않도록 검사의 명에 따라 동인을 추적 수사 중인 치안본부소속 공무원인 경찰관에게 청탁한다는 명목으로 금 2,000,000원을 교부받은 사실을 확정하고, 이에 대하여 변호사법 제54조를 적용한 조치는 정당하여, 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론 대법원 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하며, 한편 일건 기록을 정사하여 보아도 이 사건이 함정수사에 의하여 이루어진 것이라고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라 논지는 공소외인에 대한 관세법 위반사건을 수사중이던 수사관이 공소외인을 안심시키기 위하여 피고인과 접촉한 것을 함정수사라고 하는 취지인 듯하나 이와 같은 사실만으로써는 피고인의 이 사건 죄의 성립에는 아무런 소장을 미칠 수 없음이 명백하여 상고논지는 어느 것이나 받아들일 만한 것이 되지 못한다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품기타 이익을 받거나, 받을 것을 약속하고, 또는 제3자에게 이를 공여하거나, 공여하게 할 것을 약속한때에는 변호사법 제54조 위반의 죄가 성립하고, 받은 금품을 청탁 또는 알선의 경비로 일부 소비하였다고 하더라도 범죄성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
남도문화재성적발표일부취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 지춘상외 7인
【주 문】
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고등이 1981. 11. 11. 제12회 남도문화재의 성적을 발표한 부문 우수상 수상 대상중 민속놀이(명칭 생략) “다시라기”와 장려상 수상대상인(명칭 생략) “상부오장놀이”에 대한 성적발표는 이를 취소한다.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】직권으로 살피건대, 행정처분에 의하여 자기의 권리를 침해당한 자가 그것을 위법하다하여 처분청을 상대로 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 소송인 이른바 항고소송에 있어서의 (가) 행정처분이라함은 행정청의 공권력의 행사에 의하여 특정사항에 대하여 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는등의 국민의 권리의무에 직접 관계있는 행위를 말하고, (나) 권리의 침해를 받은자(원고적격)라 함은 위법한 행정처분에 의하여 자기의 개인적 권리, 이익의 직접적 침해를 받은 자로서 그 침해된 권리, 이익을 재판에 의하여 보호할 가치가 있는 이익(소외이익)을 가지고 있어야 하며, (다) 상대방인 처분청(피고적격)은 당해 행정처분을 한 국가 또는 공공단체의 행정기관으로서 국가 또는 당해단체의 의사를 결정하고 이를 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 자라고 할 것이므로 항고소송을 제기하려면 위와 같은 행정처분이 있는 경우에 원고 적격을 가진 자가 피고 적격이 있는 행정청을 상대하여 제기하여야 할 것인바, 돌이켜 이 사건을 보면 원고는(명칭 생략)국민학교 학구단위 노인회 부회장으로서 전라남도와 예총전라남도지부가 공동주최한 남도문화재에 참가하였던(명칭 생략)국민학교군 노인들에게 “(명칭 생략)읍장도당제”라는 명칭의 민속놀이(예술)를 지도하였던 자인데, 위 남도문화재의 심사위원들인 피고들이 심사의 공정을 기하지 아니하고 사정에 얽매어 여러가지 면에서 민속으로서의 보존하고 전승할 가치가 없는(명칭 생략)의 “다시라기”를 부문우수상,(명칭 생략)의 “상부오장놀이”를 장려상의 대상으로 각 성적발표를 하였으므로 원고의 명예,(명칭 생략)교육의 얼을 회복시키고 남도문화재의 심사과정의 정화를 목적으로 이 소송을 제기하여 위 성적발표의 취소를 구한다는 것이나 (1) 위 심사위원들인 피고들은 위 문화재에 참가한 전라남도내의 각 시, 군팀이 연출하는 민속놀이를 심사하여 각 심사위원들의 채점결과를 취합하여 시상권자이고 대회장인 전라남도지사에게 보고하는 것에 그친다는 것이므로 의사를 스스로 결정하여 외부에 의사표시를 할 수 있는 권한을 가진 행정청이 아닐뿐 아니라 심사위원들의 성적집계 또는 발표가 어떤 권리의 설정이나 의무의 부담을 주는것도 아님이 명백하여 가사 피고들이 위 “다시라기”를 우수상, “상부오장놀이”를 장려상 대상으로 성적발표를 하였다고 하더라도 이를 항고소송의 대상인 행정처분이라고 할 수 없고,
(2) 원고 또한 위 성적발표에 의하여 그의 명예나 기타 권리, 이익에 어떠한 직접적인 침해도 받았다고 할 수 없으며 완도교육의 얼을 회복하는 것이나 심사과정의 정화는 원고의 개인적이고 구체적인 이익과는 무관한 것으로서 소의 이익이 될 수 없는것인즉 원고는 이 소송의 원고 적격이 없다 할 것이고,
(3) 앞서본 바와 같이 피고들은 개별적으로는 물론 피고들을 모두 합쳐 구성되는 심사위원회(또는 심사위원단)도 행정청이 아니므로 항고소송의 피고 적격이 없다 할 것이다.
따라서 이 사건 소송은 원고 적격이 없는 자가 항고소송의 대상이 아닌 사항을 가지고 피고의 적격이 없는 자를 상대로 제기한 것이어서 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤석명(재판장) 이보헌 최세영

행정처분에 의하여 권리를 침해당한 자가 그것을 위법하다하여 처분청을 상대로 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 항고소송의 피고 적격은 당해 행정처분을 한 국가 또는 공공단체의 행정기관으로서 국가 또는 당해 단체의 의사를 결정하고 이를 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 자임을 요한다.
무고·사기미수·사문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 대전지방법원 1981.9.16. 선고 81노807 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제 1 심판결 거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 사문서위조, 무고의 범죄사실이 적법히 인정되고 아무런 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 다음, 원심이 인정하고 있는 사기미수의 점에 관하여 보건대, 원심이 인용한 제 1 심판결 설시 범죄사실에 의하면, 피고인은 이 사건 임야가 약 30년전부터 공소외 1, 피고인, 망 공소외 2, 망 공소외 3을 차례로 거쳐, 위 공소외 3의 자 공소외 4가 상속하여 현재 동인의 소유로서 동인이 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의거 부락농지위원인 공소외 5 외 2명의 인우보증서를 받아 보령군청에 소유권확인서 발급신청을 하여 놓고, 위 임야에 대하여 등기이전을 하려는 사실을 알고, 위 공소외 2, 공소외 3이 모두 사망하고 위 임야에 관한 공부상 명의가 망 공소외 6 앞으로 남아 있음을 기화로 위 공소외 4의 재산을 편취할 것을 기도하고, 1981.1.27 피고인이 위 임야를 위 공소외 1로부터 1954.3.8에 매수하였다는 내용으로 이미 위조하여 소지하고 있던 계약서를 전자복사하여 이를 보령군청의 담당공무원에게 제출하여 위 확인서 발급신청이 기각되도록 한 사실을 인정하고, 이는 위 임야를 편취하려고 실행에 착수하였다가 그 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그친 것으로 판단하여 사기미수죄로 처단하고 있는 취지임이 분명하다. 그러나, 기록에 의하여 보면 위 공소외 4가 위 특별조치법에 의거 위 임야의 사실상의 양수자라고 주장하여 관계관청에 위 확인서 발급신청을 하자, 이를 안 피고인이 위 임야는 자기의 소유에 속한다고 주장하여 위조된 위 계약서 복사본을 첨부하여 위 특별조치법의 관계규정에 따라 이의신청을 하였는데, 위와 같은 이의신청 사실을 알게 된 위 공소외 4가 위 확인서 발급신청을 자진하여 취하함으로써 관계관청에서 그 신청이 기각되기에 이른 사실을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 피고인이 위조된 위 계약서 복사본을 첨부하여 위 임야의 소유자라고 주장하여 이의신청을 한 결과 위 공소외 4의 위 확인서발급신청이 기각되었다 하더라도 이는 위 공소외 4가 자기앞으로의 소유권이전등기에 필요한 등기원인을 증명하는 서면에 갈음하는 위 법 소정의 확인서를 발급받지 못하도록 방해가 되었을 뿐이고, 이것만으로 피고인이 위 임야에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 관계관청을 기망하여 재물이나 재산상의 이익을 편취하려는 기망행위에 나아간 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 관계관청의 위 확인서 발급사무가 권리를 확정하는 효력을 갖는 것도 아니라 할 것이므로, 위와 같은 확인서발급신청에 대하여 이의를 신청한 행위가 위 특별조치법 소정의 처벌법규에 위반한 것인가의 여부는 별론으로 하고, 그 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없음이 명백하다 할 것이다. 필경 원심판결은 사기죄의 법리를 오해하여 피고인의 위 소위를 사기미수죄로 의율하고, 그 판시의 다른 죄와 함께 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의거하여 임야의 사실상의 양수자가 확인서발급 신청을 하자 피고인이 위조된 계약서 사본을 첨부하여 위 임야의 소유자라고 허위 주장하여 이의신청을 한 결과 위 확인서발급신청이 기각되었다 하더라도 위 임야를 편취하려는 기망행위에 나아간 것이라고 보기 어렵다.
도로수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 동대문종합시장 주식회사 소송대리인 변호사 허규
【피고, 피상고인】 종로구청장
【원심판결】 서울고등법원 1980.5.14. 선고 76구80 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 도로수익자 부담금의 징수에 관하여는 도로법 제66조 제 2 항에 의하여 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하도록 되어 있고, 이 사건 도로의 관리청이 속하는 서울특별시 도로수익자부담금 징수조례 제17조에는 도로수익자 부담금 부과에 대하여 이의가 있는자는 납부통지서를 받은 날로부터 30일 이내에 이의를 제기할 수 있고, 기일을 경과한 때에는 이의를 제기할 수 없다고 규정하고, 동 조례 제19조의 규정을 보면 시장은 부담금의 부과 및 징수권한의 일부 또는 전부를 구청장에게 위임할 수 있다고 되어 있고, 동 조례 시행규칙 제10조에 의하여 시장의 부담금의 부과 및 징수사무 전부가 관할 구청장에게 위임되어 있는바, 구청장에게 위임된 권한 중에는 부담금 부과처분에 대한 이의신청을 수리하고 결정하는 권한도 포함되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 따라서, 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 소는, 원고가 피고의 이 사건 도로수익자 부담금 부과처분에 대하여 피고에게 이의신청을 하고, 행정소송법 제 5 조에 따라 소원 재결서의 정본 또는 등본의 송달을 받은 날로부터 1개월내에 행정소송을 제기하여야 함에도 불구하고 이의신청 기각결정이 원고에게 통지된 날로부터 1개월의 제소기간을 도과하여 제기한 이건 소는 부적법한 것이라고 판단한 조처는 정당하고, 도로수익자 부담금 부과에 대한 이의 신청에 관한 사항은 구청장에게 권한 위임된 사항이 아니라는 점을 전제로 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
 2. 소론이 들고 있는 원고의 도로수익자 부담금감액요청은 이의신청기간을 도과한 후에 이루어진 것임이 원고의 주장 자체에 의하여 명백한 바이니, 부담금 감액신청에 대한 기각결정이 송달된 날로부터 제소기간을 계산하여야 한다는 논지는 독자적 견해에 불과하다 할 것이어서 채택할 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

서울특별시 도로수익자부담금징수조례 제19조, 동 조례 시행규칙 제10조에 의하여 서울특별시장의 도로수익자 부담금의 부과 및 징수사무 전부가 관할 구청장에게 위임되었고, 구청장에게 위임된 권한 중에는 부담금 부과처분에 대한 이의신청을 수리하고 결정하는 권한도 포함되어 있다.
부동산가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【신청인, 상고인】 
【피신청인, 피상고인】 
【원심판결】부산지방법원 1981.10.16. 선고 81나291,292 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 먼저, 신청인 소송대리인의당원 81다1221,1222 상고사건에 관한 상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는, 원심판결에는 첫째, 후견인에 관한 법률을 오해한 위법이 있고, 둘째, 가처분의 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 함에 있으나, 이는소송촉진등에 관한 특례법제11조 제 1 항 각 호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 다음에, 같은 소송대리인의81다카989,990 허가상고에 의한 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점
 기록에 의하여 살펴보면 원심이, 1950.3.28에 있은 이 사건 분배약정은 신청인이 피신청인의 후견인 자격으로 한 것이라고 인정한 조치에 수긍이 가는바, 위 분배약정 당시 시행되던구 민법 제901조 내지904조의 규정에 의하면 미성년자의 조모는 그 법정후견인이 아니었으므로 조모가 법정후견인임을 전제로 신청인의 후견인 선임이 무효라고 주장하는 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점
 원심은, 신청인이 이 사건 가처분의 피보전권리로서 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권을 예비적으로 주장한데에 대하여, 원인무효를 이유로 한 말소등기 청구권을 피보전권리로 한 가처분결정의 당부를 가려보는 이 사건에 있어서 소유권이전등기청구권은 그 피보전권리가 될 수 없다고 판단하고 있다.
 그러나보전명령신청이 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 신청당시 충분하게 검토 확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 보면 청구의 기초에 변경이 없는 한 가처분이의 절차에서도 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다고 보아야 할 것인바, 기록에 의하면 신청인은 피신청인에 대한 소유권이전등기말소등기 청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 처분금지 가처분신청을 하고 그 가처분결정을 받은 다음 그 가처분이의 절차에서 가처분신청이유에 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구를 추가하였고, 위 변경 전후의 청구권 사이에는 그 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 가처분의 보전의 효력은 위와 같이 적법하게 추가된 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권에 대하여도 미친다고 할 것이다.
 결국, 원심이 위 이전등기청구권은 이 사건 가처분의 피보전권리가 아니라고 판단한 것은 그 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 원심판결을 파기할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 하겠으니 논지는 이유있다.
 3. 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가처분이의절차에서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다. 따라서 소유권이전등기말소 청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받은 다음 청구의 기초에 변경이 없는 범위안에서 그 가처분이의절차에서 가처분신청이유에 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권을 추가할 수 있다.
의료면허취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 보건사회부장관
【환송판결】 대법원(1981. 12. 22. 선고 80누516 판결)
【주 문】
피고가 1976. 2. 14.자로 원고등에게 한 각 의사면허취소처분을 취소한다.
소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】원고등은 1969. 2. 14.시행된 제23회 의사국가고시에 각 합격한후, 1974. 9. 24. 피고로부터 각 의사면허(면허번호원고 1이 11014호,원고 2가 11020호)를 갱신받은 사실 및 피고가 1976. 2. 14.자로 주문에 기재된 바와 같은 이 사건 처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
피고 소송수행자는 원고등이 위 제23회 의사국가고시의 합격에 대한 자신이 없어 위 시험주관부처인 국립보건원의 당시 고시과장이던소외 1에게 금품을 주고 청탁하여 부정한 방법으로 시험에 합격할 것을 꾀하고 그중원고 1은 1968. 12. 중순경과 1969. 1. 초순경 두차례에 결쳐 서울 종로구 누상동 166의 77에 있는 당시 국립보건원 동물사육과장인소외 2 집에서 위소외 2에게 위소외 1에게 전달해 달라는 취지로 합계 금 700,000원을 교부하였으며,원고 2는 같은달 중순경, 서울 청계천 4가에 있는 천일다방에서 위소외 1에게 금 200,000원을 교부하였으며, 원고들은 위 제23회 의사국가고시시험장에서 각 총 220개의 객관식 문제중에서 절반정도를 백지로 남겨둔채 제출하고 후에 위소외 1은 고시과장의 지위를 이용하여 원고들의 백지답안지에 각 정답을 기재한 후 성명불상 채점위원들에게 정당하게 작성된 답안지인양 제출함으로써 그 정을 모르는 채점위원으로 하여금 정당한 답안지로 오인채점케 하여 위에서 본바와 같이 합격하였는바, 이로 인하여 원고들은 1972. 12. 20. 서울형사지방법원에서 징역 1년을 선고받은 이상, 이는 원고들이 관계공무원에게 뇌물을 주고 답안지 내용을 조작하는 등의 부정한 방법으로 의사국가시험에 합격하고 이에 터잡아 의사면허처분을 받은것이 되어 결국 위 면허처분은 하자있는 처분에 귀착된다 할 것이어서 원고들에 대하여 의사면허를 취소한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 주장하므로 살피건대, 피고의 주장사실에 부합하는 듯한 을 제2호증, 갑 제21호증의 1의 각 기재내용은 그 기재자체도 총 220개의 객관식 문제중에서 절반을 백지로 남겨둔채 제출하고 위소외 1에게 부탁하여 그로 하여금 위 백지부분에 정답을 기재케 한 후 성명불상 채점위원들에게 정당하게 작성된 답안지인양 제출케 하였다는 것인바, 이로써는 위소외 1이 어떠한 방법으로 정답을 어느정도 기입하였는가를 알아볼 수 없을 뿐만 아니라, 성립에 다툼이 없는 갑 제7, 제8, 제17, 제18 각 호증, 갑 제21호증의 2의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 형사판결(위 을 제2호증, 갑 제21호증의 1)에서의 유죄의 증거로 인용된 원고들의 검찰에서의 진술의 기재는 그 신빙성이 의심스럽거나 믿을 수 없다 할 것이므로, 위 을 제2호증, 갑 제21호증의 1의 각 기재내용만으로는 피고의 주장사실을 인정하기에는 미흡하고 달리 피고 주장사실을 인정할만한 증거가 없다.
그렇다면 원고들이 위 시험에 부정한 방법으로 합격하였음을 내세운 피고의 이 사건 각 의사면허취소처분은 위법하여 취소를 면치못할 것인즉 그 각 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유가 있으므로 이를 각 인용하고, 소송 총비용은 패소하는 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용준(재판장) 김대진 임창원
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김종옥 소송대리인 변호사 송병률
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 박두환
【원심판결】 서울고등법원 1981.4.20. 선고 80나3880 판결
【주 문】
 원심판결 중 금 1,043,734원에 관한 피고 패소부분을 파기하여 그 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은, 그 이유에서, 원고가 광부로서 노동력을 18퍼센트 상실하였다고 하여 광부적격이 없어지게 된 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 위 원고가 광부적격을 상실하게 되었다고 볼 만한 증거는 없다고 판시한 다음, 본건 사고 후인 1981.7.30 원고는 광부로 종사할 수 없다 하여 자진 퇴직한 사실을 확정하면서도 본건 사고가 없었더라면 피고 공사의 정년인 53세까지 근속하여 퇴직금을 받을 수 있었을 터인데, 원고가 본건 사고후 자진 퇴직함으로써 퇴직금 중 노동력 감퇴비율에 따른 퇴직금 현가 금 1,043,734원만을 감소되는 손해를 입었다 하여 이의 배상을 명하였다.
 2. 장기근속으로 인한 퇴직금은 일정한 기간이상 계속 근무한 자에 대하여 일정비율에 따라 지급하는 것이므로, 근로자가 직무상의 부상으로 그때까지의 업무에 종사할 수 없어 부득이 퇴직할 경우에는 정년까지 근속 못하여 따라서 퇴직금을 타지 못하게 되는 경우가 일실손해라 하여 이를 가해자에게 배상청구를 할 수 있다고 할 것이나, 근로자가 타인의 가해행위로 부상을 입고 노동력의 일부를 상실하였더라도 종전 업무에의 취업에는 지장이 없음에도 불구하고 자진하여 퇴직한 때에는 정년까지 근속 못한 것이 가해자의 불법행위로 인한 것이라 할 수 없으니 장래 근속할 수 있는 것을 전제로 일실퇴직금을 청구할 수 없다(당원 1980.9.24. 선고 80다1582 판결참조)할 것임에도 불구하고 위와 같이 자진 퇴직한 때도 일실퇴직금을 청구할 수 있다고 한 원판시는 퇴직금에 관한 법리를 오해하고 당원의 위 판례에 위반되는 것이라 할 것이니 이 점을 들고 있는 논지 이유있다.
 그러므로, 원심판결 중 일실퇴직금 1,043,734원의 지급을 명한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

근로자가 타인의 가해행위로 부상을 입고 노동력의 일부를 상실하였더라도 종전 업무에의 취업에는 지장이 없음에도 불구하고 자진하여 퇴직한 때에는 정년까지 근속 못한 것이 가해자의 불법행위로 인한 것이라 할 수 없으니 장래 근속할 수 있는 것을 전제로 일실퇴직금을 청구할 수 없다.
분배취소확인ㆍ토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 보령농지개량조합 소송대리인 변호사 김정규
【피고, 상고인】 이덕교 외 17인
【원심판결】서울고등법원 1980.9.19. 선고 80나381 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 김규남 및 동 피고를 제외한 나머지 피고들 소송대리인 등의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 원고조합에서 공유수면을 매립하여 조성한 약 545정보의 농지의 일부로서 원고 조합이 1973.4.7 및 그달 24,30.의 3차에 걸쳐 피고들에게 분배하였다가 그해 7.9 그 판시와 같은 절차상의 하자를 이유로 위 분배처분을 취소한 사실을 인정한 다음, 농촌근대화촉진법에 의하여 설립된 농지개량조합인 원고는 농지를 개량계발 보전케 함으로써 농업생산력을 증진시키기 위하여 설립된 공권력이 부여된 특수법인으로서 원고가 그 목적을 달성하기 위하여 공유수면의 매립인가를 받아 농지를 조성한 다음 그 농지를 분배하는 행위는 공법상의 행위로 봄이 상당하고, 따라서 원고 조합이 이 사건 매립농지에 대한 분배처분을 취소한 처분이 적법한 행정쟁송의 방법에 의하여 다투어 지지 아니함으로써 확정된 이상, 피고들에 대한농지분배는 그 효력을 상실하였다고 판시하여, 이 사건 농지분배는 단순한 사법상의 매매계약에 불과하므로 피고들에게 귀책사유가 없는 한 원고가 이를 일방적으로 취소할 수는 없는 것이라는 피고들의 주장을 배척하고 있다.
 그러나,원고 조합이 농촌근대화촉진법에 의하여 설립된 특수법인이라 하더라도 그가 하는 행위는 전부가 공법적 관계에서 하는 것이 아니고, 경우에 따라서는 사법적 관계에서 일반개인과 같은 자격으로 물건을 매매할 수가 있는 것이며, 이에 관하여 분쟁이 일어나면 민사 재판사항으로 처리되는 것이고, 어떠한 행위가 행정처분으로서 행정소송의 대상이 되며, 어떠한 행위가 민사소송의 대상이 되는가의 구별의 기준은 결국 그 행위의 내용과 방법 및 분쟁이 일어났을 때에 그 해결에 관한 특별규정이 있느냐의 여부에 의하여 정할 문제라 할 것인바, 원고조합이 농지개량사업의 시행으로 인하여 조성된 재산 중농지개량사업에 공하지 아니하는 이 사건 매립지를 분배함에 있어서 농촌근대화촉진법에 제한규정이 있다 하더라도 위 분배계약의 내용과 방법 및 위 법에 위 분배계약 체결에 관한 분쟁에 대하여는 이의 등 그 해결에 관한 특별규정이 없는 점 등을 종합 고찰하면 이 사건 토지의 분배행위는 행정 목적달성을 위하여 공권력의 발동으로써 행한 권력행위가 아니고 사법상의 법률행위에 속한다고 할 것이고, 따라서 위 분배처분을 취소한 조치 역시 사법상의 법률행위라고 할 것이다.
 그렇다면, 원심이 이 사건 농지분배 취소행위를 행정처분이라 하여 그 취소요건에 관한 심리 판단없이 이를 유효로 단정하였음은 농촌근대화촉진법과 행정행위에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였음이 명백하므로 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
도시계획변경처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영곤 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 원종삼
【피고, 피상고인】 건설부장관
【원심판결】서울고등법원 1980.1.29. 선고 79구416 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 취소를 구하는 원판시 도로계획결정이도시계획법 제12조에 의하여 한 도시계획결정임을 확정한 다음, 위 규정에 의한 건설부장관의 도시계획결정은 도시계획사업의 기본이 되는 일반적 추상적인 도시계획의 결정으로서 이와 같은 일반계획의 결정이 있었던 것 만으로는 특정 개인에게 어떤 직접적이며 구체적인 권리의무 관계가 발생한다고는 볼 수 없다 할 것이므로 이 점에 있어서 피고의 이 사건 도시계획결정은 결국 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 아니라고 봄이 상당하고, 원고의 이 소는 결국 행정소송의 대상 이 될 수 없는 사항을 그 대상으로 삼은 부적법한 소라 하여 이를 각하한다고 판시하고 있다.
 그러나,도시계획법 제12조 소정의 도시계획결정이 고시되면 도시계획구역안의 토지나 건물 소유자의 토지형질변경, 건축물의 신축, 개축 또는 증축 등 권리행사가 일정한 제한을 받게 되는바 이런 점에서 볼 때 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 되는 것이라 할 것이다.(당원 1978.12.26. 선고 78누281 판결 참조)
 원심이 도시계획결정이 개인에게 구체적이고 직접적인 권리의무 관계의 발생을 가져오게 하는 것이 아니라는 이유로 위와 같이 판단하였음은 도시계획결정과 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고, 이 점에서 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

도시계획법 제12조 소정의 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다.
가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 변상억
【피고, 피항소인】 유단애외 2인
【제1심】 서울지방법원 동부지원(81가합913 판결)
【주 문】
(1) 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
(2) 원고에게, 별지목록기재 부동산중 피고 유단애는 별지 도면표시 ㉴, ㉵, ㉶부분 도합 건평 18평 9홉을, 피고 정부자는 같은도면표시 ㉮, ㉯, ㉰부분 도합 건평 5평 8홉을, 피고 김성진은 같은도면표시,부분 도합 건평 4평 7홉을 각 명도하라.
(3) 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
(4) 제(2)항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제1호증(임대차계약서)의 각 기재와 당심증인 이인옥의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1979. 7. 10. 피고 유단애에게 원고소유인 별지목록기재 건물을 보증금 3,000,000원, 월세 금 250,000원, 임대차 기간은 1979. 8. 2.부터 10개월간으로 정하여 임대한 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 피고들이 위 건물중 주문기재 각 부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특단의 사정이 없는 한 원고와 피고사이의 위 임대차계약관계는 1980. 6. 1. 종료되었다 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 위 건물중 주문 기재와 같은 각 점유부분을 명도할 의무가 있다 할 것이다.
그런데 피고 유단애는 위 건물임차 후 원고의 승낙을 얻어 금 3,000,000원을 들여 원래 기둥과 바깥 벽 및 지붕만 있고 그 내부는 공간으로 되어있던 위 건물을 음식점으로 개조하기 위하여 건물내부에 방 16개를 새로 설치하고 수리하는등 하여 동액 상당의 증가 가치가 현존하므로 원고로부터 위 유익비 금 3,000,000원을 상환 받을 때까지는 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 위 을 제1호증의 기재와 당심증인 이인옥의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 피고 유단애에게 위 건물을 임대하면서 같은 피고와의 사이에 같은 피고는 원고의 승인하에 위 건물을 개축 또는 변조할 수 있으나 위 임대차계약 종료시에는 같은 피고가 일체의 비용을 부담하여 원상복구 하여 반환하여야 하며 위 개축 또는 변조로 인한 일체의 비용을 원고에게 청구할 수 없기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증 없는 바 이에 비추어 보면 같은 피고는 위 유익비 청구를 포기한 것이라 할 것이므로 피고 유단애의 위 항변은 결국 그 이유없음에 돌아가 받아들이지 않는다.
피고 유단애는 다시 원고로부터 위 임차보증금 3,000,000원을 반환받을 때까지는 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 항변하나 위 을 제1호증의 기재와 당심증인 이인옥의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 유단애는 위 약정 임대기간 만료후인 1980. 6월부터 같은해 10월까지의 월세금을 원고에게 지급하였으나 그 이후부터는 이를 지급하지 아니하면서 같은 피고 점유부분 이외의 나머지 건물부분을 계속 타에 임대하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 위 인정사실에 의하면 위 임대차계약은 묵시적으로 갱신되어 기간의 정함이 없는 임대차로 되었다 할 것이나 위 임대차계약의 해지를 구하는 취지가 포함된 이 사건 소장부본이 같은 피고에게 송달된 날임이 기록상 분명한 1981. 6. 10.부터 6개월이 경과한 1981. 12. 10.에 위 임대차계약은 해지되었다 할 것이고 따라서 그 이후부터 피고 유단애의 위 건물점유는 불법점유라 할 것이므로, 같은 피고는 원고에게 1980. 11. 2.부터 1981. 12. 10.까지의 매월 금 250,000원의 미불 임료와 1981. 12. 11.이후 이 사건 변론종결일인 1982. 2. 15.까지 같은 피고의 위 건물불법점유로 인한 임료상당의 손해금이라 할 것인 위 약정임료 상당액의 합계금중 원고가 구하는 금 4,000,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이니 원고는 같은 피고에 대하여 금 4,000,000원의 반대채권이 있다 하겠는바, 같은 피고의 원고에 대한 위 임차보증금 반환채권은 원고의 같은 피고에 대한 위 반대채권과의 대등액에 관한 상계로서 소멸되었다 할 것이니 같은 피고의 위 항변도 결국 그 이유없음에 돌아가 받아들이지 않는다.
피고 정부자, 같은 김정진은, 같은 피고들은 위 건물중 그들 각자 점유부분을 피고 유단애로부터 금 2,800,000원 및 금 1,600,000원에 임차하였는바, 원고는 같은 피고들에게 위 각 임차보증금을 원고가 반환하기로 약정하였으니 원고로부터 이를 반환받기 전에는 원고의 명도청구에 응할 수 없다는 취지의 항변을 하나 이를 인정할 아무런 증거없으므로 그 이유없어 받아들이지 않는다.
그렇다면 피고들은 각자 원고에게 위 건물중 주문기재 각 건물부분을 명도할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 그 이유있어 인용할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결중 원고 패소부분은 부당하므로 취소하고 피고들 각자에게 주문 (2)항기재와 같은 각 점유부분의 명도를 명하며 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제95조,제89조,제93조를, 가집행의 선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤경(재판장) 이구홍 김상철

원고가 피고에게 건물을 임대하면서 피고와 사이에 피고는 원고의 승인하에 위 건물을 개축 또는 변조할 수 있으나 위 임대차계약 종료시에는 피고가 일체의 비용을 부담하여 원상복구하여 반환하여야 하며 위 개축 또는 변조로 인한 일체의 비용을 원고에게 청구할 수 없다고 약정하였는바 이러한 경우에 있어서는 피고가 유익비청구권을 포기하였다고 보아야 할 것이다.
상습사기등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1982.03.05 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인
【제1심】 대구지방법원(81고합349, 81감고70 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원판결선고전의 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다.
피감호청구인을 보호감호 10년에 처한다.

【이 유】피고인의 변호인의 첫 번째 항소이유의 요지는, 원심은 사실을 그릇 인정한 위법을 범하였다는 데에 있고 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인이 피해자라고 하는공소외인으로부터 금 44,000원을 받은 것은 피고인과공소외인 등이 도박을 한 끝에 피고인이 금 100만원 정도를 잃어공소외인이 돌려준 것일 뿐인데도 원심이 이를 피고인이 사취한 것이라고 판시하였음은 사실을 그릇 인정한 것이라는 취지로 주장하므로 함께 살피건대, 원심이 들고있는 증거에 의하면 원심이 피고인 주장과 같은 내용으로 사실을 그릇 인정하였다고는 볼 수 없지만 원심은 피고인을 그 판시와 같이 상습사기죄의 기수로 처단하고 있음이 분명하나 원심이 적법하게 조사채택한 여러가지 증거를 모두어 보면, 피고인은 5년전 함께 복역하여 알게 된 피해자공소외인을 우연히 만나자 동일을 속여 금품을 편취코저 피해자에게 원판시와 같은 내용의 거짓말을 하였으나 동 피해자는 이에 속지 않고 오히려 피고인이 절도범이거나 또는 적어도 장물을 보관하고 있다고 믿어 이를 경찰관에게 알렸고 피고인을 경찰관과 협력 체포코저 피고인에게 속는 것처럼 가장하여 피고인에게 위 금 44,000원을 교부하고 그 직후 경찰관이 피고인을 검거하게 된 사실을 인정할 수 있고 이를 좌우할 자료가 없는바, 그렇다면 비록 피고인이 피해자로부터 위 금원을 교부받았더라도 이는 피해자가 피고인에게 속아서 교부한 것이 아니다 할 것인즉 피고인의 본건 범행은 결국 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다 할 것인데도, 원심이 이를 기수범으로 처단한 것은 일부 그 사실을 그릇 인정한 것이다 할 것이므로 이 점에서 원판결은 변호인의 나머지 항소이유인 양형부당의 점에 대한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제6항에 따라 원판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 전과와 범죄 및 감호요건 사실과 증거는 피고인에 대한 범죄사실을 “피고인은 1981. 5. 7. 18:30경 대구시 남구 대명동 소재 서부주차장 택시승강장에서 5년전 함께 김해교도소에서 복역하여 알게 된 피해자공소외인을 우연히 만나자 타인을 속여 금품을 편취해 오던 습벽에 의해 상습으로 동 피해자에게 부산에서 절취해온 칼라텔레비젼 1대, 제일모직 복지 300마를 피고인이 하숙하고 있는 집에 보관해 놓고 있는데 집주인에게 하숙비 44,000원을 주지 못해 처분할 수 없으니 그 돈만 피고인에게 주면 위 물품 등을 처분하여 동 피해자에게 분배해 주겠다는 취지의 거짓말을 하여 금 44,000원을 편취하려 하였으나 피해자는 이에 속지 않고 도리어 피고인이 절취범이거나 적어도 피고인이 장물을 보관하고 있다고 믿어 경찰관으로 하여금 피고인을 체포케 하기 위해 동 피고인의 말에 속은 것처럼 가장 그 이튿날 07:40경 같은 장소에서 만나 위 금 44,000원을 주겠다고 한후 동 약속일시, 장소를 미리 경찰관에게 알려 동 일시, 장소에서 피고인에게 금 44,000원을 교부하고 경찰관으로 하여금 피고인을 체포케 함으로써 피고인의 범행은 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다”로 일부 정정하는 이외에는 원심이 판시한 바와 같으므로 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제351조,제347조 제1항,제352조에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 누범전과가 있으므로형법 제35조에 의해동법 제42조의 제한에 따라 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고,형법 제57조에 의해 원판결선고전의 구금일수중 175일을 위 형에 산입하고, 피감호청구인은 위 전과사실에 의해 동종 또는 유사한 범죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기합계가 5년 이상인 자로서 그 최종형의 집행종료후 3년 이내에 장기 7년 이상의 징역형이 법정형으로 된 본건 범행을 범한 것이므로사회보호법 제5조 제1항 제1호에 따라 피감호청구인을 보호감호 10년에 처하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이원배(재판장) 최덕수 박준석

피해자를 속여 금품을 편취코져 거짓말을 하였으나 동 피해자는 이에 속지 않고 오히려 피고인이 다른 범죄의 범인일 것으로 믿어 이를 경찰에 알렸고 경찰관으로 하여금 피고인을 체포케 하기 위해 피고인에게 속는척 가장하여 피고인에게 금품을 교부하고 그 직후 경찰관이 피고인을 검거했다면 비록 피고인이 피해자로부터 금원을 교부받았다 하더라도 이는 피해자가 피고인에게 속아서 교부한 것이 아니라 할 것인즉, 피고인의 본범행은 결국 목적을 달하지 못하여 미수에 그친 것에 불과하다.
양도소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.04 / 시행일:

【원 고】 원고종중
【피 고】 성북세무서장
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 원고에 대하여 1980. 9. 2.자로 1980. 9. 수시분 양도소득세 3,681,708원, 방위세 368,170원을 납부기한 1980. 9. 15.로 하여 부과한 처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】원고가 1975년도에 원고소유의 별지목록기재 부동산을 타에 양도한데 대하여 피고는 원고에게 청구취지기재와 같은 내용의 양도소득세 방위세를 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. (다만 을 제1호증의 1과 갑 제1호증의 기재에 의하면 납세고지서상에는 원고 대표자 소외 1 개인에게 과세된 듯 표시되어 있으나 결정내용과 자료전등인 을 제1호증의3 내지 26호증, 을 제2호증의 1, 2의 기재에 의하면, 위 소외 1은 원고종중의 대표자이고 원고종중이 양도소득의 주체임이 명시되어 있으므로 피고가 원고를 납세자로 보고 원고에게 과세처분을 한 것으로 인정된다.) 
그런데 원고 소송대리인은 별지기재 부동산은 원고 종중의 소유이고 원고 종중은 종원 25명으로 구성되어 있으므로 소득세법 제2조 제1항, 제23조, 제56조에 의하여 양도소득세를 과세함에 있어서는 종원 25명의 지분비율로 각 소득금액을 계산하여 각자 금 900,000원 씩의 양도소득공제를 하여야 하고 그렇게 하면 양도소득이 없게 되고 그렇지 않다 하더라도 피고의 양도소득세 부과징수권은 원고가 매매대금을 모두 수령한 1975. 3. 31.의 익일인 1975. 4. 1.부터 기산하여 5년의 시효기간이 경과한 1980. 3. 31.자로 시효소멸한 것이므로 피고의 처분은 어느 면으로 보나 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다. 
살피건대, 소득세법 제2조 제1항, 제56조의 규정은 부동산을 공유 또는 합유하였던 것을 양도하여 지분 또는 손익분배의 비율에 따라 양도소득을 분배하였거나 분배할 경우에 각 거주자별로 소득금액을 계산하여 납세의무를 진다는 규정인데 증인 소외 2의 증언과 갑 제8호증의 기재에 의하면 원고 종중은 ○○유씨 시조 소외 3의 21대 손인 △△씨를 공동선조로 하는 후손들인 성인남자 25명의 종원으로 구성된 종중으로서 대표자로 소외 1이 선정된 단체이고 별지목록기재 부동산은 선조들의 분묘를 설치한 선산의 일부와 그 부속농지 및 대지로서 원고가 소유하고 있다가 이를 처분하여 경기 양주군 관내에 선산을 대토로 구입하여 선조분묘를 이장한 사실을 인정할 수 있으므로 달리 특단의 사유가 없는 이 사건에 있어서는 원고 종중은 비법인 사단으로서 별지목록기재 부동산을 총유형태로 소유하고 있다가 양도한 것으로 보아야 할 것이니만큼 위 법조의 적용여지가 없음이 명백하고 다만 원고 종중을 국세기본법 제13조, 같은법시행령 제8조에 해당하는 법인격 없는 사단으로 볼 것인지 여부는 단정하기 어려우나 적어도 실질과세의 원칙이나 소득세법 제1조 제3항, 같은법시행규칙 제2조 제1항, 제2항의 규정( 국세기본법 제13조에 의하여 법인으로 볼 수 없는 비법인단체 가운데 대표자가 선임되어 있고 이익분배방법 및 비율이 정해져 있지 않은 것은 그 단체를 거주자로 보고 그렇지 않은 것은 소득세법 제56조를 준용한다는 규정)에 비추어 소득세법상의 과세단위인 납세자로 인정할 수는 있다 할 것인 즉 피고의 원고 종중에 대한 과세처분은 적법하다 할 것이고 따라서 원고대리인의 이점 주장은 그 이유없고 다음 소멸시효주장에 관하여 보건대, 1975년도에 시행되던 구 소득세법 제100조에 의하면 당해년도에 양도소득금액이 있는 거주자는 그 익년도 2. 1.부터 2.말일까지 과세표준을 정부에 신고하도록 규정되어 있으므로 이 사건 양도소득세의 과세에 있어 국세기본법 제27조의 이른바 "국가의 국세징수권을 행사할 수 있는 때"란 위의 과세표준확정신고 기간이 지난 1976. 3. 1.부터로 봄이 상당하다 할 것이고 이날로부터 기산하여 5년이내임이 역수상 명백한 1980. 9. 2.에 피고가 이 사건 과세처분을 하였으므로 원고대리인의 시효주장 역시 채용할수 없다. 
그렇다면 원고의 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장상재(재판장) 김중곤 김성룡

성인남자 25인으로 구성된 종중단체인 원고가 선산의 일부와 그 부속농지 및 대지를 소유하고 있다가 타에 양도하였는바 원고 종중을 국세기본법 제13조, 같은법시행령 제8조에 해당하는 법 인격없는 사단으로 볼 것인지 여부는 단정하기 어려우나 적어도 실질과세의 원칙이나 소득세법 제1조 제3항, 같은법시행규칙 제1항, 제2항의 규정에 비추어 소득세법상의 과세단위인 납세자로 인정할 수 있다.
행정처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1982.03.02 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이보영 외 1인)
【피 고】 남대구세무서장
【변론종결】 1982. 2. 9.
【주 문】
 피고가 원고에게 1980. 4. 10.자로 고지한, 별지 제1목록기재 토지의 양도로 인한 1980년도 수시분양도소득세 1,007,259원의 부과처분중 돈 447,671원을 초과하는 부분과 같은 방위세 100,725원의 부과처분중 돈 44,767원을 초과하는 부분을, 별지 제2목록기재 토지의 양도로 인한 1980년도 수시분 양도소득세 10,984,362원의 부과처분중 돈 4,881,939원을 초과하는 부분과 같은 방위세 2,196,872원의 부과처분중 돈 976,388원을 초과하는 부분을, 각 취소한다.
 원고의 나머지청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에게 1980. 4. 10.자로 고지한, 별지 제1목록 기재토지의 양도로 인한 1980년 수시분 양도소득세 1,007,259원과 그 방위세 100,725원의 부과처분 및 별지 제2목록 기재 토지의 양도로 인한 1980년 수시분 양도소득세 10,984,362원과 그 방위세 2,196,872원의 부과처분은 이를 모두 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 부과처분의 경위 및 내용
 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1, 제7호증, 을제1,3호증의 각1, 2, 제2,8 각호증, 제4호증의 1, 제5호증의 1내지 7, 제6호증의 1내지 5, 제7호증의 1 내지 10의 각기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 모인 망 소외 1이 1975. 3. 18. 그 소유의 별지 제1목록 기재 토지를, 그해 4. 23. 및 그해 5. 6.에 별지 제2목록 기재 토지를 각 그 기재와 같은 내용으로 매도하고서도 이에 대한 양도소득세 과세표준확정신고도 하지 아니한 체 그해 5. 8. 사망하고, 원고 또한 이에 대하여 소득세법 제102조에 따른 과세표준확정신고도 아니하였던 바, 피고는 위 토지의 양도로 인한 소득은 원고가 모두 단독상속한 것으로 보고 1980. 4. 4. 원고에 대하여 국세기본법 제24조 제1항에 따라 별지 제1목록기재 토지의 양도로 인한 양도소득세로 1,007,259원, 그 방위세 100,725원을 부과하기로 결정하여 그달 10. 이를 고지하고, 다음 그해 4. 7. 별지 제2목록 기재 토지의 양도로 인한 양도소득세로 10,984,362원, 그 방위세 2,196,872원을 부과하기로 결정하여 그달 10. 이를 고지한 사실을 각 인정할 수 있고 다른 반증 없다. 
 2. 주장과 판단
 원고 소송대리인은 먼저 별지 제1,2목록 기재 토지는 모두 망 소외 1이 스스로 양도처분하여 그 양도대금으로 그의 부채를 청산하거나 신병치료비 지급에 모두 소비하여서 원고로서는 한푼도 상속받은 바 없고, 또 원고가 위 망인으로부터 상속받은 것은 단지 싯가금 30,000원에 불과한 대구시 남구 대명동 2014-94. 전2평의 9필지의 토지뿐이므로 국세기본법 제24조 제1항에 따라 원고의 납세의무도 위 상속재산의 범위내로 한정되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 1항에 든 증거에 변론의 전취지를 종합하면, 위 망 소외 1은 그 사인이 고혈압성 심장병, 천식 및 폐암으로서 1975. 5. 8. 원고의 집에서 사망하기 수개월전부터 거의 거동이 불가능하여 사실상 스스로 재산을 처분하여 이를 관리한다는 것은 어려운 터수이었으므로 위에서 보았듯이 사망하기 약2개월전 또는 그 직전인 그해 3. 18.과 그해 4. 23. 및 5. 6.에 그 망인의 장남으로 사실상 위 망인의 재산을 관리하고 있던 원고가 이건 별지 제1,2목록 기재 토지를 그 기재와 같이 처분하여 그 양도대금을 뒤에 보듯이 이를 상속한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 증인 소외 2, 소외 3의 각증언은 믿지 아니하고, 달리 반증없으니 원고소송대리인의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다. 
 다음, 원고소송대리인은 가사 위 주장이 이유없다고 하더라도 위 망인의 사망당시 위 망인의 직계비속으로 2남 1녀가 있었으므로 원고의 납세의무도 당연히 그 상속지분의 범위에 국한되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 국세기본법 제24조 제2항에 의하면 "…상속인이 2인이상일 때에는 각 상속인은 피상속인에게 부과되거나 그 피상속인이 납부할 국세. 가산금과 체납처분비를 민법 제1009조, 제1010조 및 제1012조의 규정에 의한 그 상속분에 따라 안분하여 계산한 국세, 가산금과 체납처분비를 납부할 의무를 진다"고 규정하고 있고, 성립에 다툼이 없는 갑제6,9각호증의 각기재에 의하면 위 망 소외 1의 사망당시 그의 직계비속으로 원고를 비롯한 소외 4 및 소외 5의 2남1녀가 있었고 딸인 위 소외 5는 1956. 12. 27. 출가한 사실을 인정할 수 있으니 당시 시행되던 민법 제1009조 제1, 2항에 의한 원고의 상속지분은 4/9인 사실이 분명하므로 결국 이사건 부과처분중 원고가 납부의무를 지게되는 범위는 별지 제1목록 기재 토지의 양도로 인한 양도소득세중에서 돈 447,671원(1,007,259×(4/9)), 그 방위세는 돈 44,767원(100,725×(4/9))이고, 별지 제2목록기재 토지의 양도로 인한 양도소득세중에서 돈 4,881,939원(10,984,362×(4/9)), 그 방위세는 돈 976,388(2,196,872×(4/9))임이 계산상 명백하다할 것이다. 
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이사건 청구는 피고에게 이사건 부과처분중 위에서 인정하는 금액을 초과하는 부분의 취소를 구하는 부분에 한해서 이유있으므로 이를 인용하고 그 나머지 청구는 부당하므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관해서는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1982. 3. 2.

판사 김석주(재판장) 하양명 김성한
폭력행위등처벌에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【제1심】 서울지방법원 동부지원(81고합49 판결)
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】검사의 항소이유 첫째점의 요지는 피고인은 아세아 아메리카 자유노동기구 한국사무소에서 개최된 본건 집회에 수동적으로 참가한것이 아니라 피고인의 당시 역할로보아 피고인을 위 집회의 주최자로 볼 수 있는 충분한 증거있음에도 불구하고 원심은 피고인을 위 집회의 주최자로 볼만한 아무런 증거없다 하여 이점 공소사실 부분에 관하여 무죄로 판단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 잘못이 있다는 것이며, 그 둘째점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 위 사실오인의 항소이유에 관하여 살펴보건대, 피고인에 대한집회시위에 관한 법률 제14조 제1항 위반죄의 공소사실의 요지는 피고인은 1981. 1. 30. 16:30경부터 같은날 22:10경까지의 아프리사무실에서 공동피고인 신광용, 전태삼, 황만호, 박계현, 김성민, 김영대, 임기만 및 공소회 민종덕 등과 활동하여 위 민종덕은 미리 준비한 “우리는 사대주의 자인가” “청계피복노조 해산명령을 철회하라”는 제하의 성명서 2종 약 200매중 일부를 공동피고인 등에게 배포하고 그 성명의 취지를 낭독, 통역케 한 뒤 공도피고인 황만호의 지시로 동 박계현이 그곳에 있던 족자 뒷면에 붉은색 매직펜으로 “청계노조 원상복귀시켜라”는 내용의 프라카드를 제작, 대로변에 향해있는 창문에 걸어 놓은 뒤 노총가 “우리는 승리하리” “자, 흔들리지 않게”라는 등 노래를 부르고 “청계노조 원상복귀시켜라”는 등 9개 항목의 구호를 외치고 창밖으로 위 성명서 약 50매를 살포하는 등 현저히 사회불안을 야기시킬 우려가 있는 집회를 개최한 것이다라고 함에 있으나,집회 및 시위에 관한 법률 제14조는같은법 제3조 소정의 금지된 집회를 주최하는 자와, 그 정을 알고 금지된 집회에 참가하는 자를 구별하여 처벌하고 있는바, 그 취지로 보아 집회를 주최한 자라 함은 불법집회를 계획하고 주관한 자, 즉 그 집회를 주동적으로 이끄는 역할을 한 자로 봄이 상당할 것인바, 피고인 및 공동피고인들의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술에 의하면 피고인은 공동피고인 전태삼, 동 황만호 등으로부터 위 아프리사무소에 함께 가서 해산된 노조지부의 원상회복을 호소하자는 제의를 받고 위 사무소에 이르러 위 아프리본부장인 미국인 파라리노와의 면담을 요구하던 중 공동피고인 신광용, 공소외 민종덕 등이 돌연 위 “죠지·커틴”을 인질로 삼아 위 사무실 소장실을 봉쇄하고 실력행사로 들어가 위 민종덕 및 공동피고인 황만호, 전태삼, 신광용 등이 미리 준비한 유인물을 배포하고 “청계피복노조 원상복귀시키라”는 내용의 구호를 선창하자 위 격앙된 분위기에 휩쓸려 다만 구호를 같이 따라 부른 사실만이 인정됨에 불과하다.
그렇다면 피고인의 위 행위는 위에서 본바와 같이 그 집회에의 가담의 정도와 태양에 비추어 불법집회를 주최한 정도라고는 볼 수 없고 다만 그 정을 알고 위 집회에 참가한 정도에 그친다 할 것이고, 달리 피고인이 위 집회를 주동적으로 주최하였다고 볼 증거없으므로 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없어 무죄라 할 것인바, 이와 같은 견해에 입각한 원심의 판단은 적법하고 거기에 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없으므로 검사의 사실오인의 주장은 이유없으며, 다음 검사의 양형부당의 항소이유에 관하여 살피건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 아니하므로 검사의 양형부당의 주장 또한 받아들일 수 없다.
따라서 검사의 피고인에 대한 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항을 적용하여 이를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한

피고인이 공동피고인들의 노조지부의 원상회복을 호소하자는 제의에 따라 미국인 사무소장과의 면담을 요구하던중 공동피고인들이 돌연 한 미국인을 인질로 삼고 미리 준비한 유인물을 배포하여 “청계노조 원상회복시키라는” 구호를 선창하자 위 격양된 분위기에 휩쓸려 다만 구호를 같이 따라 부른 경우에는 참가에 그친다.
주식회사해산명령기각결정에대한재항고허가 (민사, 대법원)
공포일: 1982.02.25 / 시행일:

【신 청 인】 최영화 외 4인 신청인들 대리인 변호사 이영섭, 김태현
【원심결정】서울고등법원 1981.12.10. 자 79라59 결정
【주 문】
 본건 허가신청을 각하 한다.

【이 유】 살피건대, 소송촉진등에 관한 특례법은 소송의 지연을 방지하고 국민의 권리 의무의 신속한 실현과 분쟁처리의 촉진을 기함을 목적(제1조)으로 하여 법정이율, 민사소송, 소액사건심판, 강제집행 및 형사소송에 대한 특례를 규정(제2조)하여 그 하나로서 민사소송에 관한 상고 및 재항고를 종전에 비하여 대폭적으로 제한하는 한편 허가에 의한 상고나 재항고 제도를 신설(제11조,제12조,제13조 참조)하여 그 제한을 일정 범위에서 완화하는 길을 터 놓았다.
 그런데상법 제176조의 규정에 따른 본건 회사 해산명령사건은 상사 비송사건임이 분명하며(비송사건절차법 제136조,제154조 내지제159조 등 참조),이런 비송사건의 재판에 대한 항고에 관하여 민사소송법의 항고 규정이 준용(비송사건절차법 제24조 참조)된다 하여 그것이 민사소송사건으로 탈바꿈을 할리 만무하다고 하겠다.
그렇다면 민사소송이 아닌 비송사건의 재항고는 위 특례법에 의하여 제한되었다고 볼 수 없고, 따라서 허가에 의한 재항고란 있을 이유나 필요가 없다고할 것이 명백하며, 본건에 준용되는, 민사소송법에 허가에 의한 재항고 제도는 규정된바 없으므로 본건 재항고 허가신청은 부적법하고, 또 이 흠결은 보정될 성질의 것이 아니니 각하를 면할 수 없다(신청인들은 따로 재항고를 제
기하고 있다).
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【제1심】 서울형사지방법원(80고합136, 80고단3128(병합) 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들은 무죄.

【이 유】피고인1의 변호인 및 피고인2,3,4의 각 항소이유 요지는 첫째점은, 동 피고인들이 취득한 이 사건 물품들이 관세포탈물이라는 아무런 증거가 없으며 가사 위 물품들이 관세포탈물이라 하더라도 피고인들은 그러한 사실을 알지 못하였으며 특히 피고인1은 상습으로 관세포탈물을 취득한 것이 아님에도 불구하고 동 피고인을 상습범으로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 이로 인하여 법률적용에 잘못을 범하였다는 것이고 둘째점은, 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며 검사의 피고인1에 대한 항소이유의 요지는 첫째점은, 이 사건 공소사실중 유죄로 인정한 나머지 부분에 관하여 판단을 하지 아니한 것은 판단유탈이거나 사실오인의 위법을 범한 것이며 동 둘째점 및 나머지 피고인들에 대한 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다
살피건대, 먼저 피고인들의 항소이유 첫째점에 관하여 보니 원심이나 당심에서 조사한 증거들을 종합해 보아도 피고인들이 취득 보관하였다고 하는 위 전자제품들이 언제, 누구에 의하여 관세포탈된 것인지(검찰에서의공소외 1,2,3의 각 진술은 판시 전자제품-압수물품-에 관한 것이 아닐 뿐 아니라 그들이 이 법원에 이르러서는 위 각 진술내용 자체를 부인하고 있다)이를 알아 볼 자료가 없고 가사 위 물품들이 관세포탈물이라고 하더라도 피고인들이 매수 또는 보관당시 관세포탈의 본범에 대한 공소시효가 완성되어 국가형벌권을 발동할 수 없는 단계에 이르른 경우라면 관세법상의 장물성을 상실하게 되어 이를 주관적으로 관세포탈물이라고 인식하면서 매매취득 보관하더라도 이를 관세법으로 처벌할 수 없다고 할 것인바, 원심이 이에 대한 조사도 하지 아니한 채 피고인들을 유죄로 인정한 것은 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다고 아니할 수 없고, 기록을 자세하게 검토하여 보아도 이건 전자제품들이 언제, 누구에 의하여 관세포탈된 것인지를 알아볼 수 없으니 결국 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
공소사실의 요지는 1. 피고인1은 상습적으로, 1979. 8. 8. 극동무선점포에서 김 명미상자로부터 그무렵 동인이 용산기지 피엑스에서 관세를 납부하지 않고 반출한 파이어니어 전축 1대 시가 200,000원 상당을 그 정을 알면서 취득한 것을 비롯하여, 그때부터 1980. 1. 말경까지 사이에 극동무선점포, 용산구 소재 원불교옆 노상, 용산우체국뒤 노상 등지에서 위 김 명미상자, 백 명미상자, 손 명미상자 등으로부터 동인들이 동 기간중 용산기지 피엑스 등지에서 관세를 납부하지 않고 반출한 별지1 기재와 같은 전자제품 455점 도합싯가 183,990,000원 상당을 그 정을 알면서 취득하고,
2. 피고인2는, 1979. 8. 8. 극동무선전파사 점포에서 그무렵 상피고인1이 김 명미상자로부터 취득한 용산기지 피엑스에서 반출된 관세포탈품인 소니 칼라테레비(15인치) 1대 시가 800,000원 상당을 그 정을 알면서 보관한 것을 비롯하여 별지2 기재와 같이피고인 1이 용산구 소재 원불교옆 노상, 용산우체국뒤 노상 등지에서 김 명미상자, 백 명미상자, 손 명미상자 등으로부터 취득한 용산기지 피엑스 등지에서 반출된 관세포탈품인 전자제품 131점 도합싯가 90,590,000원 상당을 그 정을 알면서 극동무선전파사에 보관하고,
3. 피고인3은, 1979. 8. 8. 피고인 집에서 그무렵피고인 1이 김 명미상자로부터 취득한 용산기지 피엑스에서 반출된 관세포탈품인 칼라테레비(15인치) 1대 시가 800,000원 상당을 그 정을 알면서 보관한 것을 비롯하여 별지 3 기재와 같이피고인 1이 김 명미상자, 백 명미상자 등으로부터 취득한 용산기지 피엑스 등지에서 반출된 관세포탈품인 전자제품 135점 도합싯가 56,615,000원 상당을 그 정을 알면서 피고인 집 부엌에 보관하고,
4. 피고인4는, 1979. 8. 13. 피고인 집에서 그무렵피고인 1이 백 명미상자로부터 취득한 용산가지 피엑스에서 반출된 관세포탈품인 턴테블 (518) 1대 시가 120,000원 상당을 그 정을 알면서 보관한 것을 비롯하여 별지 4 기재와 같이피고인 1이 백 명미상자, 김 명미상자 등으로부터 취득한 용산기지 피엑스 등지에서 반출된 관세포탈품인 전자제품 85점 도합싯가 29,075,000원 상당을 그 정을 알면서 피고인집 차고에 보관한 것이다라고 함에 있는 바, 위에서 본바와 같이 위 물건들이 언제, 누구에 의하여 관세포탈된 물건이라는 증거가 없으므로형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이정락(재판장) 박용상 이상경

관세포탈물이라 하더라도 피고인들이 매수 또는 보관당시 관세포탈 본범에 대한 공소시효가 완성되어 국가형벌권을 발동할 수 없는 단계에 이른 경우라면 관세법상의 장물성을 상실하여 주관적으로 관세포탈물이라는 인식아래 취득 보관하여도 이를 처벌할 수 없다.
보험요율고시무효확인등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.25 / 시행일:

【원 고】 주식회사 한진관광외 6(소송대리인 변호사 채원식)
【피 고】 노동부서울중부지방사무소장
【변론종결】 1982. 2. 4.
【주 문】
 1. 원고들의 1980. 12. 24자 노동청고시 제19호 사업종류중 사업의 세목 번호 922, 관광안내업(차량을 보유운행할 때에는 자동차운수업에 분류)부분에 대한 무효확인청구의 소는 모두 각하한다.
 2. 원고들의 각 나머지 청구는 모두 기각한다.
 3. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 1980. 12. 24자 노동청(1981. 4. 8자 이후 노동부)고시 제19호중 사업의 세목 922. 관광안내업(차량을 보유운행할 때에는 자동차 운수업에 분류)부분 및 피고의 원고들에 대한 1981. 2. 24 보험요율의 일률적용통지, 보험료조사징수통지, 1981. 3. 10자 보험료납입통지는 무효임을 확인한다. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 (1) 본 안전주장에 대한 판단
 피고 소송수행자는 노동부장관(1981. 4. 8 노동부의 신설로 노동청장의 개칭)이 제정한 산업재해보상보험법상의 보험요율의 적용을 위한 사업종류의 예시에 관한 고시는 행정소송의 대상인 처분에 해당되지 아니하므로 원고들의 본소 청구중 1980. 12. 24자 노동청고시 제19호 사업종류중 사업의 세목번호 922. 관광안내업(차량을 보유운행할 때에는 자동차 운수업에 분류)부분에 대한 무효확인 청구의 소는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 행정소송은 법률적 쟁송으로서의 성질상 구체적인 특정한 권리의무에 관한 분쟁을 전제로 제기되는 것인만큼, 그 대상인 처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생케 하는등의 국민의 구체적인 권리, 의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위를 말한다고 할 것인바, 본건에 있어서 원고들의 피고로부터 산업재해보상보험법등에 근거한 보험료조사징수통지 및 납부통지등 별도의 처분에 의하지 아니하고 본건 고시만으로 바로 구체적으로 보험료등 납부의무를 부담하는 것이라고는 할 수 없고 따라서 위고시는 권리의무에 직접 변동을 초래하는 것을 내용으로 한 행정처분이라고 볼수 없고 단지 법령에 근거하여 일반추상적으로 보험료등의 징수에 관한 기준(규칙)을 정한 것에 불과한즉 이부분 청구의 소는 결국 구체적인 쟁송사건을 제기함이 없이 위 고시에 대하여 장래를 예상한 추상적인 판단을 구하는 것에 귀착되어 부적법한 소라 할 것이므로 피고의 본안전 주장은 이유있다.
 (2) 본안에 대한 판단
 원고들은 관광안내업을 주된 사업으로 하는 법인으로 산업재해보상보험법에 의한 보험가입자들이므로같은 법 제21조의 방법으로 보험요율을 결정하여 그시행령 제46조의 규정에 의하여 고시하고, 같은제47조의 규정에 의하여 이를 원고들에게 적용하도록 되어 있는바,위 제47조의 규정에 의하면 동일한 사업장내에서제46조의 고시에 의한 보험요율적용사업이 2종이상 행하여 지는 경우에는 그중 근로자수 및 임금총액등이 큰 사업에 적용되는 보험요율을 적용한다고 규정되어 있고, 원고들은 관광안내업과 자동차운수업등 2종 이상 사업을 겸영하고 있으나 관광안내업쪽의 근로자수 및 임금총액등의 비중이 크므로 보험요율의 적용에 있어서도위 시행령 제47조의 규정에 의하여 관광안내업에 적용되는 보험요율을 적용하여야 할 것임에도 불구하고 1980. 12. 24자 노동청고시 제19호 사업종류중 사업의 세목번호 922, 기타의 각종 사업(차량을 보유운행할 때에는 자동차 운수업에 분류)라고 고시한 것은산업재해보상보험법 제21조그시행령 제46조,제47조에 위반하여 당연무효이고, 이를 전제로 각 원고들에 대하여 한 1981. 2. 24자 관광안내업에 대한 보험요율의 일율적용통지, 보험료 조사징수통지 및 1981. 3. 10자 보험료 납입통지처분도 모두 무효한 처분이라고 주장하므로 먼저 본건고시가 위법령에 위반한 것인가의 여부에 관하여 살피건대,산업재해보상보험법 제21조, 그시행령 제46조,제47조의 규정에 의하면 보험요율은 매년 9. 30 현재로 과거 3년간의 재해율을 기초로 또는 산업재해보상보험법의 적용이 3년미만된 사업일 경우에는 산업재해보상보험심의위원회의 심의를 거쳐 노동부장관(당시 노동청장)이 이를 수등급으로 구분하여 정한 뒤 이를 지체없이 고시하도록 되어 있고, 동일한 사업장내에서 위 "고시에 의한" 보험요율 적용사업이 2종이상 행하여 지는 경우에는 그 중 근로자수 및 임금총액등의 비중이 큰 사업(주된 사업)에 적용되는 보험요율을 적용하도록 되어 있는 바, 위 관계규정에 의하면 보험요율적용사업의 구분 및 당해 사업에 적용될 보험요율의 결정은위 법 제21조가 정하는 기준에 따라 노동부 장관이 정하여 이를 고시하고, 이에따라 당해 사업장의 경우에 그 구분된 어느사업에 해당하는 가를 결정하여 위 고시소정의 보험요율적용사업이 2종이상 행하여 지는 때에 비로소위 시행령 제47조의 규정에 따라 근로자수 및 임금총액등의 비중의 대소라는 기준에 따라 주된 사업을 정하도록 규정하고 있음을 알 수 있는 바 기록에 있는 피고의 1980. 12. 24자 노동부 고시 제19호에 의하면 사업의 종류 92, 기타의 각종 사업란에 해당되는 사업세목 922에 차량을 보유 운행하는 관광안내업은 자동차운수업에 분류된다고 규정하고 있어 이에 해당하는 원고들의 사업장의 경우에는위 제47조소정의 주된 사업의 구분문제가 발생될 여지가 없이위 법 제21조,시행령 제46조에 의한 위 고시에 따라 이미 보험요율적용사업이 정하여 졌다 할 것이므로 본건 고시는 위 법령에 근거한 적법한 것이라 할 것이다. 따라서 위 고시가 무효임을 전제로 피고가 한 1981. 2. 24 보험요율의 일률적용통지, 보험료 조사징수통지 및 1981. 3. 10자 보험료납입통지의 각 무효확인을 구하는 원고들의 위 주장은 더 나아가 판단할 나위도 없이 모두 이유없다.
 (3) 그렇다면, 원고들의 본소 청구중 노동청고시 제19호중 일부의 무효확인 청구의 소는 부적법하여 모두 각하하고, 각 나머지 청구는 그 이유없으므로 모두 기각하며, 소송비용은 패소한 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 2. 25.

판사 장상재(재판장) 김중곤 김성룡
가등기말소회복등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김진경 소송대리인 변호사 유상호
【피고, 피상고인】 유병욱 외 2인
【피고 겸 나머지피고들 보조참가인】 박춘근 피고들 소송대리인 변호사 심훈중, 송영욱, 이유영
【원심판결】서울고등법원 1981.3.23. 선고 80나2917,2918 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제 2 점을 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은, 원심 증인 이성수의 일부증언 및 제1심 기록검증 결과에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 가등기권리증과 등기필증을 원고가 소지하고 있고, 위 가등기의 말소등기에 사용된 해지증서와 위임장에 압날된 원고의 인장이 원고의 인감과 다르며 원고가 위 가등기 말소등기에 필요한 관계서류를 이 사건 가등기의 말소등기신청을 취급한 사법서사에게 직접 교부하지 아니한 사실은 인정되나 제 1 심 증인 김용화, 유광형, 원심 증인 김황의 각 증언에 비추어 위 사실만으로는 바로 이 사건 가등기 말소등기에 사용된 가등기권리증 위임장해지증서가 위조되었다고 단정하기 어렵고 달리 이 사건 가등기의 말소등기가 권원없이 이루어졌다고 볼 자료가 없다고 설시하고, 나아가 1978.2.11 피고 박춘근이가 소외 유성수(제 1 심 공동피고), 피고 전병서, 전재혁, 유병욱으로부터 이 사건 부동산을 매수하고 그달 25경 피고 유병욱을 대리한 소외 유광형과 피고 전병서, 전재혁을 대리한 소외 유성수 그리고 원고의 대리인이라고 칭하는 박 성명미상자와 피고 박춘근의 대리인인 소외 김황의가 위 박 성명미상자로부터 위 각 가등기의 말소등기에 필요한 관계서류를 교부받아 위 유성수, 유병욱, 김황의가 위 서류로 사법서사 소외 이두영에게 위 가등기의 말소등기 신청을 의뢰하여 위 가등기를 말소하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 비록 원고가 말소등기에 관계되는 서류를 직접 교부하지 아니하였다 하더라도 위 관계서류가 위조되었다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 원고의 대리인이라고 하는 위 박 성명미상자의 대리권 없음을 입증하지 아니하는 한 위 말소등기는 의연히 적법하게 이루어진 것으로 추정된다 할 것이라고 부연하고 있다.
 살피건대,부동산등기법 제40조 제1항 제3호에 의하면 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 등기신청에 필요한 서면으로 규정되어 있고,같은 법 제49조에 의하면 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 신청서에 그 등기소에서 소유권등기를 한 성년자 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면 2통을 첨부하여야 한다고 규정되어 있고,같은 법 제67조 제2항에 의하면 신청서에 첨부한 등기필증 또는제49조에 게기한 서면의 1통에는 신청서접수의 연월일, 접수번호, 순위번호, 등기권리자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소, 등기원인, 그 연월일, 등기의 목적과 등기필의 취지를 기재하고 등기소인을 압날하여 이를 등기의무자에게 반환하여야 한다고 규정되어 있고, 1975.3.26 법정 제169호 법원행정처장 통첩에 의하면 등기공무원이 등기를 완료하였을 때에는 구 권리증(신청서에 첨부한 등기의무자의 권리에 관한 등기필증)에도 신청서 접수의 연월일, 접수번호, 순위번호, 등기권리자의 성명, 주소, 등기원인 및 그 연월일, 등기의 목적과 등기필의 취지를 기재하고 등기소인을 압날하여 등기의무자에게 반환하여야 함에도 불구하고 (부동산등기법제67조 제2항 참조), 이를 소홀히 함으로써 등기된 권리에 분쟁을 유발하는 사례마저 있는바, 앞으로는 이러한 사례가 재발하지 않도록 다음 요령에 따라 그 이행에 철저를 기하여야 한다고 되어있다.
 그리고, 성립에 다툼이 없는 갑 10,11,12호증의 각1,2(이 사건 각 가등기말소등기신청서)에 의하면 이 사건 가등기 말소등기신청서에는 부속서류로서 위임장, 해지증서 각 1 통 이외에 가등기말소 의무자의 권리에 관한 등기필증 1통이 첨부되어 있었고, 성립에 다툼이 없고 특히 원고가 현재 소지하고 있는 갑 5 호증의 1 내지 4, 갑 6호증의 1,2, 갑 7 호증의 1 내지 3, 갑 8 호증의1 내지 3(이 사건 각 가등기권리증)에 의하면 이 사건 가등기 말소등기 의무자의 권리에 관한 등기필증에위 부동산등기법 제67조 제 2 항 또는 법원행정처장의 통첩에 의한 등기필의 기재가 없고, 또 기록에 의하면 이 사건 가등기의 말소등기절차 이행에 있어서 주동적인 역할을 하였다는 제 1 심 공동피고 유성수는 이 사건이후 소재불명으로 공시송달의 방법에 의하여 원고 승소판결이 확정되었고 원고의 대리인이라고 칭하면서 피고들 대리인에게 이 사건 가등기 말소등기에 필요한 서류를 주었다는 박 성명미상자는 그 신원조차 밝혀지지 아니한 사실들이 인정된다. 그렇다면 이러한 여러가지 사정을 종합 고찰할 때원고가 소지하고 있는 가등기권리증이 이 사건 가등기말소신청서에 첨부하였다가 반환받은 것이라면 마땅히위 부동산등기법 제67조 제2항 또는 법원행정처장의 통첩에 의한 등기필의 기재가 있어야 할 것인데 이러한 등기필의 기재가 없는 이 사건에 있어서 그 사유에 관하여 납득할 수 있는 심리판단이 없이는 이 사건 원고의 청구를 배척하기 어려울 것임에도 불구하고원심이 이에 이르지 아니하고 그 설시의 이유만으로 원고의 청구를 배척하였음은 부동산등기에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 법령위반이 있고 또 위 법령위반은 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
군용물범죄에관한특별조치법위반ㆍ군복및군용장구의단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1981.9.11. 선고 80노1480 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 중 군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률위반의 점에 관하여는 상고이유서에 상고이유의 기재가 없고, 또 적법한 기간 내에 따로 상고이유를 제출한 바도 없으므로 이 부분의 상고는 기각을 면할 수 없다.
 (2) 원심판결 중 군용물등범죄에 관한 특별조치법 위반의 점에 대한 상고이유에 대하여,
군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률등에 의하여 군복 또는 그 원료인 군복지의 일반적인 제조 판매 등 행위가 금지되어 있다 하더라도 이러한 단속법규에 위반하여 시중에 군복 또는 군복지가 거래될 수 있음은 충분히 예상될 수 있을뿐 아니라군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률 제4조에 의하면 일반 시민도 국방부장관의 허가를 얻어 군복 등을 제조 판매할 수 있으므로 예외적인 경우이기는 하지만 군복 및 군복지가 시중에서 합법적으로 유통될 수 있는 여지도 있는 만큼, 국군 또는 주한 국제연합군의 군용에 공하기 위하여 제조된 군복 또는 군복지가 시중에서 거래되고 있다 하더라도 이를 모두 장물이라고는 단정할 수는 없다할 것이다. 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건에서 피고인이 공소사실 적시와 같은 군복과 군복지를 매입한 사실을 인정하면서도 그것이 장물인 군용물이라고 볼 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 조처는 정당하고, 이와 반대 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

예외적인 경우이기는 하나 군복 및 군복지가 합법적으로 유통될 수 있는 여지가 있는 만큼 군용에 공하기 위하여 제조된 군복 또는 군복지가 시중에서 거래되고 있다 하더라도 이를 모두 장물이라고는 단정할 수 없다.
절도ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인, 상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1981.11.13. 선고 81노618,81감노67 판결
【주 문】
 원심판결 중 감호청구사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 피고인의 나머지 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 100일을 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 먼저, 피고사건에 대한 부분에 관하여 보건대, 이 부분 상고이유는 양형 부당론이 그 전부로서 제1 심 이래 징역 2년이 선고된 이 사건에 있어 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 다음으로 감호청구사건에 대한 부분에 관하여 보건대, 기록에 의하면 제 1심은 피고인이 1972.5.18 야간주거침입절도 등 죄로 징역 1년 6월의 선고를 받고, 1974.5.3 상습절도죄로 징역 1년 6월의 선고를 받아 1975.9.8 그 형의 집행을 종료한 외에 같은 전과 3범인 사실을 인정하고 나서, 피고인이 과거에 위와 같이 5회에 걸쳐 형의 선고를 받았다는 사실과 다시 이 사건 범죄를 범하였다는 사실에 의하여 피고인에게 재범의 위험성이 있음을 인정할 수 있다고 판시하였는바, 원심은 이를 정당하다 하여 유지하였다. 생각컨대,재범의 위험성이란 보호대상자가 장래에 죄를 범하여 법적 평온을 침해할 개연성을 의미하는 것으로서 이를 인정함에 있어서는 피고인의 연령, 가족관계, 교육정도 및 직업, 전과관계, 최종 전과로 인한 출소 시기와 당해 범행 간의 기간, 그 기간 동안의 행적, 당해 범행의 회수, 빈도 및 그 동기, 수단방법 등 내용, 범행 후의 정황 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 하고, 또한 보호감호제도가 형벌에 의한 효과를 기대하기 어려운 위험한 범죄자로부터 사회를 보호하기 위한 형사정책상 최후의 수단으로 만들어진 것이고 보호대상자에게 미치는 고통이나 영향이 형벌에 못지 않게 중대한 점 등을 고려하여 볼 때 재범의 위험성 여부에 대한 판단기준은 엄격하게 해석하지 않으면 안된다고 보여진다.
 그런데, 기록에 의하면 제 1 심판결에서 설시된 전과 3범이란 그 전부가 위 상습절도 전의 범행들로서 결국 이 사건 범행은 그 최종 전과로 인한 형의 집행종료 후 5년 6개월 남짓 경과된 뒤에 행하여 졌음이 분명한바, 이와 같이 오랜 기간 동안 아무런 범죄도 저지르지 아니하던 중 단 한번 범한 이 사건 절도사실과 위 전과만으로는 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 쉽사리 단정할 수 없을 것이고, 그럼에도 불구하고 재범의 위험성이 있다고 인정하려면 위에서 설시한 제반 사정에 관하여 상세히 심리하고 재범의 위험성이 있다고 인정할 만한 사정에 대한 충분한 설시가 있어야만 할 것이다.
 그렇다면, 원심이 이에 이르지 아니하고, 위와 같은 이유만으로 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정한 제 1 심판결을 유지한 조처에는 심리를 다하지 아니한 채 증거없이 이를 인정하였거나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 그 이유를 명시하지 못한 위법이 있고 이러한 위법이 감호청구부분에 대한 판결에 영향을 미쳤음은 분명하므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 따라서, 원심판결 중 감호청구사건에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인의 나머지 상고를 기각하며, 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조를 적용하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

재범의 위험성이란 보호 대상자가 장래에 죄를 범하여 법적 평온을 침해할 개연성을 의미하고 이를 인정함에 있어서는 피고인의 연령 등, 전과관계, 최종 전과로 인한 출소시기와 당해 범행간의 기간, 그 기간 동안의 행적, 당해 범행의 회수, 범행 후의 정황 등 제반사정을 종합하여 판단해야 하며, 보호감호처분이 보호대상자에게 미치는 고통이나 영향이 형벌에 못 지 않게 중대한 점 등을 고려하여 볼 때 재범의 위험성 여부에 관한 판단기준은 엄격하게 해석해야 한다.
공매처분잔대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 올가나 케미
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】부산지방법원 1980.10.24. 선고 80나369 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
(1) 소위 스테일 비엘 (STALE B/L) 조건 아래 무역매매를 함에 있어 그 운송물이 양육항에 도착할 때까지도 신용장을 개설한 바 없고 매도인이 지시식 선하증권을 발행받은 경우에는 운송물에 대한 처분은 선하증권을 가지고 하지 않으면 그 효력이 없는 것이므로 매도인이 그 선하증권을 매수인에게 인도하지 않고 소지하고 있다면 그 운송물의 소유권은 매도인에게 유보되어 있다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원심판결은 이와 같은 취지에서 지시식 선하증권을 가지고 있는 매도인인 원고가 이 사건 화물의 소유자라고 판단한 제 1 심 판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다.
 (2) 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 있어서, 피고가 이 사건 화물을 그 보세장치 기간의 경과를 이유로관세법 제122조 제 1 항에 의하여 공매 처분하였다면 당해 관세, 제세, 수용료 및 공매비용을 공제한 공매잔금 1,869,809원은같은 법 제125조 제 1 항에 따라 이 사건 화물의 화주인 원고에게 이를 교부하여야 할 것인데도 피고는 이 사건 화물의 화주를 소외 풍안산업 주식회사로 오인하고 동 소외 회사에 대한 별개의 체납관세를 징수하기 위하여 국세징수법에 의한 관세체납처분으로서 원고의 피고에 대한 위 공매잔대금 채권을 압류하여 피고의 동 회사에 대한 체납관세에 충당하였음은 권한없이 체납자 아닌 제3자의 채권을 압류하여 변제 충당한 것이 되어 그 하자는 중대하고 명백한 경우에 해당하여 당연무효의 행정처분이라는 취지의 원심판단은 정당하여 시인할 수 있고 거기에 소론의 심리미진 내지 하자있는 행정처분의 효력과 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고, 소론의 화물의 화주가 불명한 경우에는 적하목록 및 송품장에 수하인으로 기재된 자를 화주로 취급하는 관행이 있다 하여도 그 관행이 정당한 것으로 볼 수 없는 이상 제3자 재산에 대한 체납처분이 당연무효인 이치에는 변함이 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

소위 스테일 비엘(STALE B/L)조건 아래 무역매매를 함에 있어 그 운송물이 양육항에 도착할 때 까지도 신용장을 개설한 바 없고 매도인이 지시식 선하증권을 매수인에게 인도하지 않고 소지하고 있다면 그 운송물의 소유권은 매도인에서 유보되어 있다고 해석함이 상당하다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여)
【원 판 결】광주지방법원 1981.6.12. 선고 80노1724 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 피고인1이 자기 소유밭에 심어 놓은 가을 배추를 공소외 이종철에게 매도하였는데 동 이종철은 배추를 밭에 고랑을 파고 두줄 또는 석줄로 세워 흙을 약간씩 덮어 두고 다음해 1월 초순께 수거해 가겠다고 약정하였고 한편 피고인1은 이 밭을 공소외 김학봉과 이수헌에게 매도하고 1980.1.31까지 배추를 수거하여 밭을 인도해 주기로 하였는데 위 이종철은 배추를 약정기일까지 수거해 가지도 않고 연락도 되지 아니하여 인도기일을 지킬 수가 없게 되고 배추도 밭에 가저장한 채 한 겨울을 넘겨 해동이 되자 누렇게 뜨고 썩기 시작하여 그대로 두면다 버리게 될 우려가 있어피고인 2에게 부탁하여 이 배추를 공소외 손수곤에게 금 800,000원에 팔아 그중 소개비 등 비용 금 100,000원을 공제한 나머지 금 700,000원을 위 이종철이 찾아 가도록 금천단위 농업협동조합에 정기예탁한 사실을 확정하고, 이와 같은 사실에 비추어 보아 피고인 등에게 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다고 판시하였는바, 이와 같은 원심판시는 정당하고 그에 이르는 사실인정 과정에 소론 채증법칙 위반의 위법이나 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 결국, 상고논지는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

매수인이 매수한 배추를 약정기일까지 수거해 가지도 않고 달리 연락도 되지 않는데다가 배추는 누렇게 뜨고 썩기 시작하여 이를 그대로 다 버리게 될 우려가 있어 소외인에게 처분하고 그 대금중 소개비를 공제한 잔금을 농협에 정기예탁한 경우라면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영길 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 피상고인】 을지로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1980.10.7. 선고 79구536 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 되고 있는 소외 주식회사 동방건설공사의 주식 13,929주의 상속개시 당시의 시가를 산정함에 있어서 상속개시일인 1976.9.20 보다 2 개월 20일 후인 1976.12.10에 위 회사의 대표이사와 주주 전원이 그 회사의 발행주식 전부인 29,324주를 일괄하여 소외 백남관광주식회사에 대금 230,000,000원으로 매도한 사실과 위 주식회사 동방건설공사는 상속개시일까지 1년동안 휴업중인 법인으로서 상속개시일로부터 위 주식 양도일까지 그 자산과 부채에 아무 변동이 없었던 사실을 인정한 다음, 위 양도대금을 양도된 전 주식수로 나눈 금액이 양도 당시의 위 회사주식시가에 해당된다 할 것이고, 위 상속개시일과 양도일사이에 기간의 경과가 짧은 점과 그 사이 회사의 재산상태가 변동없다는 사정 등에 비추어 상속개시일의 주식시가는 위 양도 당시의 주식 시가와 같다고 봄이 상당하니 결국 위 주식의 상속개시 당시의 시가를 알 수 있는 경우에 해당한다 할 것이므로상속세법 제9조 제1항,같은 법 시행령 제5조 제1항의 규정에 따라 그 시가를 곧 상속재산의 가액으로 하여야 한다고 설시하고, 원고들이 상속한 위 회사 주식13,929주에 대한 상속재산 가액은 금 109,250,718원(13,929 X 230,000,000 /29,324)이 된다고 판단하고 있다.
 그러나 원심이 들고 있는 모든 증거에 의하여도 위 회사가 상속개시 당시 휴업법인으로 그로부터 위 주식 양도일까지 재산상태에 아무런 변동이 없었다고 단정할 자료를 찾아볼 수 없으므로 원심이 위 주식양도일의 주식 시가가 상속개시 당시의 주식 시가와 동일하다고 판단하는 전제에 있어서부터 잘못이 있을 뿐 아니라,상속된 주식과 동일한 주식이 상속개시일에 근접한 일시에 거래되었다 하더라도 그 거래가액이 곧 상속개시 당시의 시가라고 할 수 있기 위하여는 객관적으로 보아 그 거래가액이 일반적이고도 정상적인 거래에 의하여 형성된 것이어서 당시의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있다고 볼 수 있는 사정이 있어야만 할 것인데, 원심이 인정한 바에 의하면 위 주식 양도계약은 상속주식을 포함한 위 회사의 발행주식 전부를 일괄하여 매도하는 계약으로서 그 주식 양수인이 회사의 경영권마저 지배하게 되는 매우 이례적인 경우이고 일반적으로 주식의 양수도에 경영권의 지배를 수반하는가의 여부는 그 주식의 경제적 가치에 큰 영향을 미치게 되는 것이므로 회사의 경영권의 지배를 수반하는 이례적인 위 주식 매매대금을 곧 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성되는 객관적인 교환가치를 반영하는 적정가격이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그런데도 원심은 달리 특별한 사정에 관한 설시도 없이 위 매매가격으로서, 이 사건 상속주식의 평가액으로 삼은 조치는 결국 비상장주식의 평가에 관한 법리를 오해하였거나 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하고 심리를 미진한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

회사 발행주식(비상장) 전부를 일괄매도하는 계약은 회사경영권의 지배를 수반하므로 그 대금은 주식의 객관적 교환가치를 반영하는 적정가격이라 단정할 수 없으니 그 매매가격으로써는 위 일괄매매에 포함되어 매각되었으나 그 이전에 상속된 바 있는 이 사건 상속주식의 상속가액으로 삼을 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문홍범 소송대리인 변호사 박우재, 한봉세
【피고, 상고인】 부산지방 해운항만청장 소송대리인 변호사 조영일
【원심판결】대구고등법원 1980.11.8 선고 80구152 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공유수면 관리법에 의한 공유수면의 점용허가 여부나 그 기간 연장신청에 대한 허부는 관리행정청의 자유재량 행위이며, 이와 같은 행정청의 재량행위는 특단의 사정이 없는 한 사법심사의 대상에서 제외되어 자율적인 행정통치에 맡겨짐이 원칙이라고 할 것이나, 그것이 법령이나 조리에 비추어 재량권의 한계를 심히 일탈하거나 법이 부여한 목적에 위반하여 재량권 남용으로 인정되는 경우에는 위법한 것으로 법원의 법률적 판단의 대상이 된다고 할 것이며(당원 1962.4.26. 선고 4294행상115 및1963.10.10. 선고 63누43 판결 참조), 한편행정행위는 현재의 법률상태에 변동을 가하고 상대방 기타 이해관계인의 권리의무에 적극적으로 변동을 초래케하는 행위뿐만 아니라 현재의 법률상태에 아무런 변동을 가하지 아니하는 거부처분도 이에 포함된다고 할 것인바 공유수면 점용기간연장에 대한 거부처분은 그 신청인에 대한 현재의 권리상태에는 무슨변동을 초래하는 것은 아니라 할지라도 그 거부행위 자체가 하나의 소극적 행정처분으로 그 처분이 위법하다면 행정소송의 대상이 될 것이며 그 처분을 위법하다 하여 취소하는 판결이 확정되면 소관 행정청은행정소송법 제13조에 의하여 그 확정판결에 기속되어 그 판결 내용을 실현하여야 할 것이므로(당원1978.9.12. 선고 78누208 판결 참조), 이와 같은 취지아래 이 사건 피고의 거부처분이 행정소송의 대상이 된다고 한 원심판결의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 자유재량 내지 거부처분에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 2. 소론에서 본건 기간연장 신청에 대한 거부처분은 재량권의 범위를 일탈한 바 없는 정당한 행위라고 역설하고 있는바, 기록을 검토하면 피고는 원고가 원고의 점용허가 장소 인근에 별도로 공유수면점용허가를 받고 있는 소외 강신갑과 공동점용허가 신청을 아니한다는 이유로 본건 기간연장 신청을 거부하였음이 명백한데, 본건공유수면에 대한 점용허가를 받은 원고는 막대한 금원을 투입하여 유람선 수척을 구입하고 유선사업을 경영하였는데 위 소외 강신갑은 원고가 점용허가 받은 본건 수면의 선착 시설을 무단 사용하려는 까닭으로 양자간에 민ㆍ형사 사건이 생겨 도저히 본건 공유수면을 공동 사용할 사정이 되지 못하여 피고가 의도한 공동 사용은 선박운행 질서유지와 선객의 안전 등 해상사고의 예방 및 관광사업발전의 공익적 관점에서 볼 때 바람직하지 못하며 각자가 다같이 별도로 제각기 점용허가를 받아 사업을 영위하는 터에 유독 원고에게만 다른 자와 공동 사용신청을 강요한다는 것은 공평성을 잃은 부당한 차별적 불이익을 주는 것으로 되니 공동 사용의 종용에 불응한 것을 이유로 기간연장을 거부한 피고의 처분은 비례 및 평등의 원칙을 벗어난 재량권 일탈의 위법이 있다고 할 것이니 이런 견해 아래서 본건 거부처분의 취소를 명한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 사실오인의 잘못이 있다거나 재량권에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그러므로, 소론은 채택할 바 못되어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 공유수면 점용기간연장 거부처분은 그 신청인에 대한 현재의 권리상태에 어떤 변동을 초래하는 것은 아니라 할지라도 그 거부행위 자체가 하나의 소극적 행정처분으로서 그 처분이 위법하다면 행정소송의 대상이 된다.
나. 점용기간연장 거부처분이 비례와 평등의 원칙을 벗어나 재량권을 일탈한 예
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 전영찬
【피고, 피상고인】 한강세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1981.6.17. 선고 80구638 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저, 원심판결의 심리미진과 채증법칙 위반을 드는 상고이유에 관하여 판단한다. 소송요건에 흠결이 있어 그 소가 부적법한 경우에는 본안 판결을 할 것이 아니므로 국세기본법이 정하는 제소기간을 도과하였다면 본안에 관한 판단을 하지 아니하고 소를 각하하여야 할 것인즉 이와 같은 취지로 원고의 이 소를 각하한 원심조치는 정당하고 본안에 관하여 판단을 하지 아니하고 원고가 제출한 증거에 관하여 아무런 판시를 하지 아니하였다고 하여 심리미진과 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
 다음, 의률 착오를 내세우는 상고이유를 본다.
민법 제161조가 정하는 기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다는 규정의 취의는 명문이 정하는 바와 같이 기간의 말일이 공휴일인 경우를 정하는 것이고, 이는 기간의 만료일이 공휴일에 해당함으로써 발생할 불이익을 막자고 함에 그 뜻이 있는 것이므로 기간 기산의 초일은 이의적용이 없다고 풀이하여야 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고는 이 사건 양도소득세 부과처분에 관한 국세심판소의 심판청구를 기각하는 결정서를 1980.7.17에 송달받고 국세기본법이 정하는 행정소송제기의 불변기간인 60일이 되는 1980.9.15이 도과한 1980.9.16 이 사건 소를 제기하였다는 것이므로 1980.7.17 결정서를 받었다면 그로부터 60일이 되는 날은 7.18부터 따져 그해 9.15이 됨이 역산상 명백하여 원심 조치는 정당하다 할 것이고, 위 7.17이 공휴일인 제헌절이어서 송달의 효력은 다음날인 7.18에 발생하니 제소기간은 7.19부터 기산하여야 한다는 소론 논지는 아무 근거도 없는 독단적 견해에 불과하고, 기간의 초일과 말일에 달리 해석하는 것은 관민 불평등으로 형평의 원칙에 반한다고 할 이유없으므로 논지 또한 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창