소유권말소등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.03.31 / 시행일:

【원고, 항소인겸피항소인】 
【피고, 피항소인겸항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 2. 16. 선고 2001가단52344 판결
【변론종결】2006. 2. 24.
【주 문】
1. 제1심 판결 중피고 1 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
3. 원고와피고 1 사이의 소송총비용과 원고의피고 2에 대한 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】1. 주위적
 가.피고 2는 원고에게, 별지 부동산 목록의 순번 1, 2 부동산(이하, 별지 부동산 목록 기재 부동산을 ‘이 사건 부동산’이라고 하고, 개별적으로 언급할 때는 별지 부동산 목록의 각 순번에 따라 ‘이 사건 제1부동산’이라는 형식으로 표시한다.)에 관하여 1986. 10. 29. 전주지방법원 군산지원 접수 제27127호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,
 나.피고 1은,
 (1) 원고에게, 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 같은 법원 1987. 3. 10. 접수 제6974호로 마친 소유권이전등기의, 이 사건 제3, 4부동산에 관하여 같은 법원 1991. 7. 26. 접수 제2692호로 마친 소유권이전등기의, 이 사건 제5부동산에 관하여 같은 법원 1992. 10. 14. 접수 제33156호로 마친 소유권이전등기의, 이 사건 제6, 7부동산에 관하여 같은 법원 1995. 6. 24. 접수 제24629호로 마친 소유권이전등기의, 이 사건 제8 내지 11부동산에 관하여 같은 법원 1995. 7. 12. 접수 제27535호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 이 사건 제12부동산의 1/3지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하며, 
 (2)소외 2에게, 이 사건 제13부동산에 관하여 서울지방법원 1982. 10. 18. 접수 제42223호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 예비적
피고 1은 원고에게, 이 사건 제1 내지 5, 7 내지 11, 13부동산 중 각 114,693,717/710,596,700 지분에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일 유류분 반환청구를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 20,575,560원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 1 내지 26, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제20호증, 갑 제22호증의 1의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고의 모소외 1은소외 3(1976. 2. 11. 사망하였다)과 사이에소외 4, 원고,피고 1,소외 5의 4남매를 두고 2000. 3. 6. 사망하였고,피고 2는소외 5의 남편이다.
 나. 이 사건 제1 내지 11부동산에 관하여는,소외 1 명의의 소유권보존등기 또는 소유권이전등기에 이어 주위적 청구취지 기재와 같이 ① 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 각 1986. 10. 28.자 매매를 원인으로 한피고 2 명의의 소유권이전등기와 1987. 3. 6.자 매매를 원인으로 한피고 1 명의의 소유권이전등기가 순차로 각 경료되었고, ② 이 사건 제3, 4부동산에 관하여 1991. 7. 25.자 증여를 원인으로, ③ 이 사건 제5부동산에 관하여 1992. 10. 7.자 증여를 원인으로, ④ 이 사건 제6, 7부동산에 관하여 1995. 6. 24.자 증여를 원인으로, ⑤ 이 사건 제8 내지 11부동산에 관하여 1995. 6. 17.자 증여를 원인으로 각피고 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.
 다. 한편,○○마을회는 2003년경 전주지방법원 군산지원에피고 1을 상대로,○○마을회가 1979. 3. 1.소외 1로부터 이 사건 제10부동산 중 마을회관 부지인 72㎡를 매수하였고,피고 1은 위 매매를 인정하며 이 사건 제10부동산을 증여받았다고 주장하며, 위 매수 부분에 관한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하여 2003. 11. 5. 승소 판결을 받았고,피고 1이 항소하였으나 2004. 11. 11. 항소 기각되어 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
 그 후 이 사건 제10부동산은 2004. 12. 30. 군산시 대야면 산월리(지번 1 생략) 전 72㎡(○○마을회에서 승소한 부분으로서 이하 ‘분할 후 제1토지’라고 한다)와 같은 리(지번 2 생략) 전 50㎡(이하 ‘분할 후 제2토지’라고 한다)로 분할된 후, 분할 후 제1토지에 관하여는 2004. 12. 31.○○마을회 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.
 라. 이 사건 제12부동산에 관하여는소외 6 명의의 소유권이전등기에 이어 1988. 3. 18.자 매매를 원인으로피고 1 명의의 소유권이전등기가 경료되고, 그 후 위 부동산은 2000. 8. 11. 농업기반등정비사업에 의하여 같은 리(지번 3 생략) 답 3867.8㎡로 환지되었으며, 이 사건 제13부동산에 관하여는소외 2 명의의 소유권이전등기에 이어 1982. 10. 18.자 매매를 원인으로피고 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.
2. 주위적 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 (1)피고 1은, 오빠인소외 4가 1974. 12. 6.경 가출하여 행방불명되고, 아버지인소외 3도 1976. 2. 11. 사망하자,소외 3이나소외 4 소유의 부동산을 모두소외 1 명의로 소유권이전등기한 후,소외 1이 노환으로 사리분별이 분명치 않거나 치매 등으로 심신상실 상태에 있음을 기화로 관련서류를 위조하여 ① 이 사건 제1, 2부동산에 관하여는 1986. 10. 28.자 매매를 원인으로피고 2 명의 소유권이전등기와 1987. 3. 6.자 매매를 원인으로피고 1 명의 소유권이전등기를 순차로 각 경료하고, ② 이 사건 제3 내지 11부동산에 관하여는 1991년부터 1995년까지 사이에 앞에서 본 바와 같이 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료하였는바, 위와 같이 경료된피고 2 및피고 1 명의의 각 소유권이전등기는 원인흠결의 무효의 등기이므로, 원고는소외 1의 재산상속인 중 일인으로서 공유물의 보존을 위하여 피고들에 대하여 위 각 소유권이전등기의 말소를 구한다.
 (2)피고 1은 1987. 4.경소외 1 몰래소외 1 소유의 군산시 대야면 산월리(지번 4 생략) 답 4,000㎡를 매도한 후 그 대금으로 1988. 3. 18. 이 사건 제12부동산을 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였는바, 이는피고 1이 법률상 원인 없이 위 부동산의 소유권을 취득하는 이익을 얻고소외 1에게 같은 가액 상당의 손해를 입힌 것이므로,피고 1은소외 1에게 위와 같이 부당이득한 부동산을 반환할 의무를 부담한다 할 것인데,소외 1의 사망으로 원고가 그 법정상속분에 따라 위 부동산의 3분의 1 지분(원고는,피고 1이소외 1 명의의 유언서를 위조함으로써 상속 결격사유가 발생하였다고 주장한다)을 상속하였으니,피고 1은 원고에게 위 부동산의 3분의 1 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다.
 (3) 이 사건 제13부동산은, 원고와소외 1이 함께 매수한 서울 관악구 봉천동(지번 5 생략) 대 42평 및 그 지상주택을 매도하고 그 매매대금에 융자금 등을 더하여 1982년경소외 2로부터 5,500만 원에 매수한 후, 편의상 그 소유 명의만을피고 1에게 신탁하여 둔 것인바, 위 명의신탁약정은부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 소정기간 내에 실명등기를 하지 않음으로써 무효가 되었고, 무효인 명의신탁약정에 기하여 위 부동산에 관해 경료된피고 1 명의의 소유권이전등기 또한 무효가 되었으므로, 원고는 매도인인소외 2에 대한 소유권이전등기청구권을 준공유하는 자의 지위에서 위 청구권을 보전하기 위하여소외 2를 대위하여피고 1에게 그 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.
 나. 판단
 (1) 먼저,피고 1이소외 1의 심신상실 상태 등을 기화로 이 사건 제1 내지 11부동산에 관하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여피고 2 및 본인 명의의 각 소유권이전등기를 경료하였는지에 관하여 살피건대, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제11호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1 내지 5, 갑 제17호증의 1 내지 3, 갑 제18호증의 1 내지 6, 갑 제19호증, 갑 제28호증의 2, 3, 5, 갑 제35호증의 각 기재, 제1심 증인소외 7,8의 각 증언만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다만 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1 내지 5, 갑 제17호증의 1 내지 3, 갑 제18호증의 1 내지 6, 갑 제19호증의 각 기재에 의하면,소외 1이 1989년경 이후 뇌경색, 심근경색 등으로 진료를 받아 왔고 1990. 10. 24.경에는 집주소와 전화번호도 모를 정도로 의식이 떨어진 상태를 보인 바 있고, 이후에도 신경학적 치료를 계속 받은 사실이 있기는 하나,피고 1 명의의 위 소유권이전등기가 이루어진 기간의 대부분에는 일시 병세가 악화되면 입원을 하였다가 다시 증상이 호전되어 통원 치료를 받아왔으며, 그 의식상태에 특별한 문제는 없었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 다음으로,피고 1이 1987. 4.경소외 1 몰래소외 1 소유 부동산을 매도한 후 그 대금으로 이 사건 제12부동산을 매수하여피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료하였다는 주장에 관하여, 앞에서 든 증거들이나 갑 제4호증의 23, 24, 갑 제13호증의 1의 각 기재, 제1심 증인소외 7의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 위 주장사실을 인정할만한 증거가 없으므로, 위 주장도 받아들이지 아니한다.
 (3) 나아가 원고가소외 1과 함께 이 사건 제13부동산을 공동매수한 후 그 소유명의만을피고 1에게 신탁한 것인지 여부에 관하여 보건대, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제13호증의 10, 11, 갑 제28호증의 2, 3, 5의 각 기재, 제1심 증인소외 7의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 위 주장사실을 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 갑 제13호증의 10, 11, 을 제13호증의 각 기재에 의하면, 원고가 1982. 10. 13.경 자신 명의로 되어 있던 서울 관악구 봉천동(지번 5 생략) 대 42평 및 그 지상주택을 매도한 후 그 매매대금 중 280여만 원을소외 1에게 교부한 사실,소외 1은 1982. 10. 18.경피고 1의 명의로 이 사건 제13부동산을 매수한 후 그 무렵 원고에게 위 금원제공에 대한 대가로 430여만 원을 반환한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 예비적 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 이 사건 제1 내지 11, 13부동산에 관한피고 1 명의의 소유권이전등기가 유효하다 하더라도,소외 1이 생전에피고 1에게 위 각 부동산을 증여함으로써 원고의 유류분이 부족하게 되었으므로,피고 1은 원고에게 이 사건 제1 내지 5, 7 내지 11, 13부동산에 관하여는 유류분 부족액에 상응하는 지분에 대한 소유권이전등기절차를 이행하고, 원물 반환이 불가능하게 된 이 사건 제6부동산에 관하여는 유류분 부족액에 상응하는 금원을 반환할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4호증의 1 내지 26, 갑 제9호증의 1 내지 6, 갑 제10호증의 1 내지 8, 갑 제12호증의 1 내지 7, 갑 제13호증의 5, 6, 갑 제22호증의 1, 갑 제30호증, 갑 제31호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재, 제1심 감정인소외 9의 시가감정결과와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이를 뒤집을만한 반증은 없다.
 (1) 상속인
 2000. 3. 6. 사망한소외 1의 상속인은 자녀들인소외 4, 원고,피고 1,소외 5이다.
 (2) 증여재산 및 그 가액
 (가)피고 1에 대한 증여
소외 1은 그 소유이던 이 사건 제1 내지 11부동산을피고 1에게 증여하여 1987. 3. 10.부터 1995. 7. 12.까지 사이에 앞에서 본 바와 같은 소유권이전등기를 경료하였고, 또한 이 사건 제13부동산을 1982년경소외 2로부터 매수하면서 이를피고 1에게 증여하기로 하여 1982. 10. 18. 앞에서 본 바와 같은 소유권이전등기를 경료하였는바, 상속개시일인 2000. 3. 6.을 기준으로 한 위 각 부동산의 가액은 별지 부동산 목록의 가액란 기재와 같다.
 그런데, 앞에서 본 바와 같이○○마을회는 이 사건 제10부동산 중 분할 후 제1토지에 관하여 1979. 3. 1.소외 1로부터 매수하고피고 1도 이를 인정하며 이 사건 제10부동산을 증여받았음을 원인으로 하여, 그 등기명의자인피고 1을 상대로 소송을 제기하여 승소판결을 받은 후 2004. 12. 31.○○마을회 명의의 소유권이전등기를 경료하였는바, 그렇다면 이 사건 제10부동산에 관하여는 그 증여 당시부터피고 1이 그 중 분할 후 제1토지 부분을 서약마을회에 양도하여야 하는 채무가 부가되어 있었다고 할 수 있고, 따라서 이 사건 유류분 산정에 있어서는 이 사건 제10부동산 중 분할 후 제2토지만이피고 1이 증여받은 재산에 포함된다.
 한편,피고 1은 2001. 3. 24. 이 사건 제6부동산에 관하여소외 10 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
 (나) 원고에 대한 증여
소외 1은 1991. 5. 30.경 그 소유의 군산시 대야면 산월리(지번 6 생략) 답 5,501㎡를소외 11 등에게 매도한 후 수령한 대금 합계 8,900만 원을 원고에게 증여하였는데, 그 잔대금 지급기일은 1991. 7. 15.이었다.
 원고가 위 8,900만 원을 1991. 7. 15.에 지급받은 것으로 보고 법정이율인 연 5%를 적용하여 상속개시일인 2000. 3. 6.을 기준으로 환산하면, 127,465,068원{ 8,900만 + 8,900만 × 0.05 × (8 + 235/365), 원 미만은 계산의 편의를 위하여 버린다}이 된다.
 (3) 상속재산 및 그 가액
소외 1의 사망 당시 적극재산으로는 이 사건 제14부동산이 있었고, 2000. 3. 6.을 기준으로 한 가액은 별지 부동산 목록의 해당 가액란 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 유류분 부족액의 산정방식
 원고의 유류분 부족액의 산정방식은 아래의 계산방법과 같다. 
 유류분 부족액 = {유류분 산정의 기초가 되는 재산액(A) × 당해 유류분권자의 유류분의 비율(B)} - 당해 유류분권자의 특별수익액(C) - 당해 유류분권자의 순상속액(D) 
 A = 적극적 상속재산 + 증여액 - 상속채무액
 B = 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 1/2
 C = 당해 유류분권자의 수증액 + 수유액
 D = 당해 유류분권자의 상속에 의하여 얻는 재산액 - 상속채무 분담액
 (2) 유류분 산정의 기초가 되는 재산액(A)
 (가) 유류분은 피상속인의 상속 개시시의 재산 가액에 증여재산의 가액을 더하고 상속채무액을 공제한 금액을 기초로 산정하되, 공동상속인 중의 1인이 피상속인으로부터 증여를 받은 경우에는민법 제1008조의 취지에 비추어민법 제1114조의 적용이 배제되어, 그 증여는 상속 개시 전의 1년간에 행해진 것인지 여부에 관계없이 모두 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입되는바(대법원 1995. 6. 30. 선고 93다11715 판결 참조), 원고와피고 1에게 증여된 위 각 증여 재산과소외 1이 사망당시 보유하고 있었던 이 사건 제14부동산이 이 사건 유류분 산정의 기초가 되는 재산에 산입된다 할 것이다.
 (나)피고 1은, 원고가 늦어도 이 사건 소를 제기한 2001. 3.경에는 이 사건 제1, 2, 13부동산과 관련하여 반환하여야 할 증여가 있었다는 사실을 알았다 할 것인데, 그로부터 1년 이상이 지난 2004. 10. 27.에야 비로소 위 각 부동산에 관한 유류분반환을 구하는 예비적 청구취지확장 및 원인보정서를 제출, 진술하였으므로, 원고의 위 부동산에 관한 유류분반환청구권은 시효로 소멸되었다고 항변한다.
 살피건대,민법 제1117조는 유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 행사하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다고 규정하고 있고, 여기서 “반환하여야 할 증여 등을 한 사실을 안 때”라 함은 증여 등의 사실 및 이것이 반환하여야 할 것임을 안 때라고 해석하여야 할 것이므로, 원고가 증여 등이 무효라고 믿고 소송상 항쟁하고 있는 경우에는 증여 등의 사실을 안 것만으로 곧바로 반환하여야 할 증여가 있었다는 것까지 알고 있다고 단정할 수는 없다.
 이 사건에서피고 1은, 2001. 4. 11. 제출된 답변서에서소외 1에게 빌려준 돈의 대가 혹은 부양의 조건으로 이 사건 제1, 2, 13부동산을 증여받았다는 취지로 주장한 이래 항소심에 이르기까지, 이 사건 제1, 2부동산은피고 2로부터 증여받은 것 혹은소외 1에 대한 대여금의 대물변제조로 취득한 것이고, 이 사건 제13부동산은소외 1을 부양하는 조건 혹은피고 1이 저축한 봉급으로 취득한 것일 뿐 각소외 1로부터 증여받은 것이 아니어서 유류분 산정의 기초가 되는 재산에 포함되어서는 안된다는 취지의 주장을 계속하고 있고, 유류분권리자임을 주장하는 원고는 항소심에 이르기까지 이 사건 제1, 2, 13부동산에 관하여피고 1의 서류 위조에 의하여 그와 같은 등기가 경료되었다는 주장을 계속하여 오면서 2004. 10. 27.에 제출된 예비적 청구취지 확장 및 원인보정서에서, 위 각 등기가 증여에 의하여 경료된 것이라면 유류분반환청구의 대상이 된다는 취지로 주장하고 있는바, 그렇다면 원고가피고 1의 주장과 같이 이 사건 소 제기 당시부터 이 사건 제1, 2, 13부동산에 대한소외 1의 증여 사실을 알았다고 단정할 수는 없고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52563 판결 참조), 달리 원고가 위 부동산에 관한 증여사실을 알고도 1년이 경과한 후 위 예비적 청구취지 확장 및 원인보정서를 제출하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 소멸시효 항변은 이유 없다.
 (다) 또한피고 1은, 원고가소외 1로부터 1976년경 쌀 80가마, 1987. 1.경 700만 원, 1989년경 900만 원을 각 증여받았고,소외 1이 1991년경 위 산월리(지번 6 생략) 답 5,501㎡을 매도한 후 원고에게 증여한 매도대금은 8,900만 원이 아니라 1억 6,000만 원이므로, 위와 같은 증여 내역도 유류분 산정의 기초되는 재산에 포함되어야 한다고 주장하나, 을 제13, 14호증의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
 (라) 다음으로피고 1은, 자신이소외 1을 위하여 1991. 1.경 이복동생인소외 12의 결혼비용 1,300만 원을 부담한 적이 있고, 또 1991년부터 1993년경 사이에 이 사건 제6의 나.부동산 수리를 위하여 2,200만 원,소외 1의 치료비와 간병비로 24,283,377원, 부양료로 4,680만 원,소외 1의 사망 후 묘지조성비 등으로 940만 원, 부(父)인 망소외 3의 채무변제를 위하여 100만 원을 지출하였는바,피고 1이 지출한 위 비용은 기여분 혹은소외 1에 대한 채권으로서 상속재산에서 공제되어야 한다는 취지로 주장하나, 공동상속인 중 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 자가 있는 경우라도 그 기여분의 산정은 공동상속인들의 협의 또는 기여자의 신청에 의하여 가정법원이 심판으로 이를 정하도록 되어 있고, 이와 같은 방법으로 기여분이 결정되기 전에는 유류분반환청구소송에서 피고가 된 기여상속인은 상속재산 중 자신의 기여분을 공제할 것을 항변으로 주장할 수 없는 것이며(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결 참조), 나아가 을 제13, 14호증의 각 기재만으로는피고 1이 어머니인소외 1을 위하여 자신의 계산으로 위 각 금원을 지출하고소외 1에 대하여 그 반환채권을 가지게 되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로,피고 1의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
 (마) 계산
 ①피고 1에게 증여한 이 사건 제1 내지 9, 11, 13부동산, 분할 후 제2토지의 가액 합계
 = 707,565,500원
 ② 원고에 대한 증여액
 = 127,465,068원
 ③ 상속재산의 가액
 = 22,434,400원
 ④ 위 ① 내지 ③항의 합계
 = 857,464,968원
 (3) 원고의 유류분액(=A×B)
 (가) 망소외 1의 재산상속인은 원고,피고 1,소외 4,5이고 법정상속분은 4분의 1씩이므로, 원고의 유류분 비율은 8분의 1이 된다.
 따라서 원고의 유류분액은 107,183,121원(857,464,968원×1/8)이다. 
 (나) 원고는,피고 1이 1991. 7.경과 1994. 1.경소외 1이 치매로 인한 심신상실의 상태에 있음을 기화로소외 1의 유언서를 위조, 은닉함으로써민법 제1004조 제5항에 의하여 상속결격자가 되었으므로 원고의 법정상속분은 3분의 1, 유류분 비율은 6분의 1이 되어야 한다고 주장하나, 갑 제28호증의 1 내지 7, 제1심 증인소외 7의 증언만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (다) 한편피고 1은,소외 1은소외 3이소외 13과 사이에 낳은소외 10,12를 자신과소외 3 사이의 친자로 입적하였으므로소외 10,12도소외 1의 양자로서 공동상속인이 되었고, 그에 따라 원고의 법정상속분은 6분의 1, 유류분 비율은 12분의 1이 되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 당사자가 양친자 관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비된 경우에는 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생한다 할 것이나, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있고, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙도 있는 등민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호, 양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것인바(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다40290 판결 등 참조), 갑 제1호증의 1, 2, 을 제14호증의 각 기재만으로는소외 1이소외 3과소외 13 사이의 자녀인소외 10,12를 입양의 의사로 친생자출생신고를 하였다거나 입양의 합의 및 법정대리인의 대낙 등이 있어 입양의 실질적 요건을 갖추었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 피고의 주장도 이유 없다.
 (4) 원고의 순상속분액(D)
 (가)소외 1의 재산상속인 중 원고 및피고 1은소외 1로부터 재산을 증여받은 특별수익자이므로 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 경우 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있는 것인바(민법 제1118조,제1008조), 이와 같이 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우의 구체적인 상속분의 산정을 위하여는, 피상속인이 상속 개시 당시에 가지고 있던 적극재산의 가액에 생전 증여된 재산의 가액을 가산한 후 이 가액에 공동상속인 별로 법정상속분을 곱하여 산출된 상속분의 가액으로부터 특별수익자의 수증재산의 가액을 공제하는 계산방법에 의하여야 한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결 참조).
 (나) 위 방법에 의하여 원고의 순상속분액을 계산하면 다음과 같다.
 ① 망인의 상정상속재산액
 = 857,464,968원(피고 1에게 증여한 재산가액 707,565,500원 + 원고에 대한 증여액 127,465,068원 + 상속재산의 가액 22,434,400원)
 ② 상속인들의 상정상속재산액에 따른 상속분액(=상정상속재산액×법정상속분율)
 = 각 214,366,242원(857,464,968원×1/4)
 ③ 상정상속재산에서 취득할 액수(=위 상속분액 - 수증액)
 원고 : 86,901,174원(214,366,242원 - 127,465,098원)
피고 1 : 0원{(214,366,242원 - 707,565,500원) = -493,199,258원}
소외 4,5 : 각 214,366,242원
 ④ 원고의 순상속분액
피고 1은 자신의 상속분액을 초과하여 재산을 취득한 초과특별수익자이므로 망인의 상속재산에서 실제 취득할 액수는 없고, 원고와소외 4,5만이 위 ③항의 금액 비율로 상속의 대상이 되는 적극재산을 취득한다고 볼 것인바, 이에 따라 원고의 순상속분액을 계산하면 다음과 같다.
 원고 : 3,780,931원 {22,434,400원 x 86,901,174원/(86,901,174원 + 214,366,242원 + 214,366,242원)}
 (5) 원고의 유류분 부족액
 위와 같은 산출된 금액에 기한 계산(원고의 유류분액 - 원고의 특별수익액 - 원고의 순상속분액)에 따르면 원고의 유류분 부족액은 없는 것이 된다{(107,183,121원 - 127,465,068원 - 3,780,931원) = -24,262,878원}.
 (6) 소결
 그렇다면소외 1의피고 1에 대한 증여가 원고의 유류분을 침해함을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론이 일부 다른 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구와 원고의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 부동산 목록 생략]

판사 김종백(재판장) 곽병훈 심규홍