입찰참가자격제한처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2015.08.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 한라 (소송대리인 법무법인 재유 외 1인)
【피고, 피항소인】 국방부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2014. 8. 26. 선고 2013구합57587 판결
【변론종결】2015. 6. 30.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소하고, 피고가 2013. 8. 9. 원고에 대하여 한 6개월간의 입찰참가자격제한처분을 취소한다는 판결. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 제2항에서 당심에서의 원고의 추가 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 당심에서의 원고의 추가 주장에 대한 판단
가. 원고의 주장
 원고는 아래와 같은 점에 비추어 구 국가계약법 제27조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 헌법에 위배되므로, 이 사건 처분은 위헌·무효인 위 조항에 근거한 것으로서 부적법하다고 주장한다.
 1) 이 사건 법률조항에서는 입찰참가자격 제한요건으로 ‘공정’, ‘적정’, ‘적합’이라는 추상적인 단어를 나열하고 있어 의미가 불분명하므로, 헌법상 명확성의 원칙에 위배된다.
 2) 이 사건 법률조항은 ‘제재대상’ 및 ‘제재사유’를 법률에서 완결적으로 규정하면서 ‘제재기간’ 및 ‘제재절차’에 대하여만 대통령령에 위임하고 있다. 그럼에도 구 국가계약법 시행령 제76조는 위임받지 아니한 ‘제재대상’ 및 ‘제재사유’를 구체화하여 규정하였으므로 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배된다. 
 3) 이 사건 법률조항은 영업의 자유를 제한하는 것으로, 그 제한의 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정됨은 별론으로 하더라도, 제재사유가 인정되면 개별 사안의 구체적인 사정을 고려하지 않고 반드시 입찰참가자격 제한처분을 하도록 규정하여 행정청의 재량을 박탈하는 점, 구 국가계약법상 다른 제도적 장치(구 국가계약법 제7조, 제9조, 제12조, 제18조, 제26조)에 의하더라도 충분히 목적 달성이 가능한 점 등을 고려하였을 때 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 충족하지 못하여 과잉금지원칙에 위배된다.
 4) 뇌물을 공여한 경우, 이 사건 법률조항에 따른 입찰참가제한 이외에도 형법 제133조에 따른 형벌, 건설산업기본법에 따른 영업정지 또는 과징금, PQ심사에 있어 신인도 점수 감점 등 중복되는 처벌을 받게 되어 이중처벌금지의 기본정신에 반하고, 지 나치게 가혹한 제재가 가해지는 것이어서 과잉금지원칙에도 위배된다.
 5) 이 사건 법률조항은 ① 국가와 사인이 국가계약의 대등한 주체임에도 국가에 대하여만 입찰참가자격 제한이라는 권력적 수단을 허용하여 국가와 사인을 부당히 차별하고, ② 다른 법령에 의한 제재처분에서는 제척기간을 두고 있음에 반하여(공인중개사법 제39조 제3항, 법관징계법 제8조, 검사징계법 제25조, 독점규제법 제49조 제4항, 질서위반행위규제법 제19조 제1항 등), 이 사건 법률조항에는 제척기간을 두고 있지 않아 다른 제재처분을 받는 경우와 부당히 차별하는 것이어서 평등원칙에 위배된다.
 6) 구 국가계약법 시행령 제76조 제4항, 제5항은 법인 기타 단체가 입찰참가자격 제한처분을 받은 경우 그 대표자 및 대표자가 이직한 법인 등에 대하여도 그 책임 여하를 불문하고 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있으므로 이 사건 법률조항은 자기책임원칙에 위배된다.
나. 판단
1) 명확성의 원칙 위반 여부
 (가) 관련 법리
 법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권 제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고, 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 한편, 이 사건 법률조항은 부정당업자에 대하여 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 한 규정으로서 직업의 자유를 직접 제한하고 있으므로, 형사 관련 법률에서의 명확성의 정도는 아닐지라도 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 요구가 보다 강화된다(헌법재판소 2005. 4. 28. 2003헌바40 전원재판부 결정, 헌법재판소 2012. 10. 25. 선고 2011헌바99 전원재판부 결정 등 참조). 
 그러나 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 이러한 명확성의 원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어 사용은 부득이하다고 할 수밖에 없으며, 당해 법률이 제정된 목적과 타규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 한다(헌법재판소 2012. 10. 25. 선고 2011헌바99 전원재판부 결정 등 참조). 
 (나) 판단
 이 사건 법률조항은 국가가 입찰참가자격을 제한할 수 있는 사유를 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’로 규정하여 다소 광의의 개념을 포함하는 용어를 사용하고 있다. 그러나 명확성의 원칙은 위에서 본 바와 같이 불확정개념의 사용을 일체 금지하는 것은 아니고, 행정부로 하여금 다양한 과제를 이행하게 하고 개별적인 특수한 상황을 고려하여 현실의 변화에 적절히 대처할 수 있도록 하기 위하여 입법자는 불확정개념을 사용할 수 있으며, 이로 인한 법률의 불명확성은 법률해석의 방법을 통하여 해소될 수 있다. 
 먼저 ‘경쟁의 공정한 집행을 해칠 염려가 있는 행위’에 관하여 보건대 ① 국가의 계약이 원칙적으로 공개경쟁입찰방식으로 이루어진다는 점에 비추어 본다면 이는 입찰을 방해하는 행위, 입찰에 있어서의 담합행위, 낙찰을 위한 뇌물공여행위, 입찰서류 위조행위 등이 포함될 것임은 쉽사리 예측할 수 있으며, ② 형법 제315조도 “위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하여 입찰방해죄를 처벌하고 있는데, 대법원은 입찰의 공정을 해하는 행위란 “공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 행위”라고 해석하고 있고(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결 등 참조), ③ 건설산업기본법 제95조도 건설공사의 입찰에 있어서 입찰가격을 조작하는 등의 불공정한 행위를 유형화하여 이를 위반한 자를 처벌하고 있는바, 구 국가계약법의 입법목적과 위와 같은 관련 법 규정들의 내용 등에 비추어 보면 ‘공정한 경쟁을 해칠 염려가 있는 행위’의 개념과 범위를 충분히 예측할 수 있다. 
 다음으로 ‘계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위’에 관하여 보건대, 이는 민법의 계약에 관한 일반 법리에 비추어 낙찰자로 결정된 이후에 계약을 체결하지 않거나 체결된 계약을 계약내용대로 이행하지 아니하는 행위임을 충분히 예측할 수 있다. 
 마지막으로 ‘그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합한 행위’는 이 사건 법률조항의 규정 형식상 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위’에 준하는 행위임을 예측할 수 있다. 
 이와 같이 입찰참가자격 제한사유인 '경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자'에 대하여 그 개념과 범위를 예측할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위배되지 않는다. 
2) 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙 위반 여부
 (가) 관련 법리
헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"라고 규정함으로써 국정전반에 걸쳐 위임입법의 필요성이 있음을 확인하고 입법권을 대통령령에 위임할 수 있는 근거를 마련하고 있다. 그런데 위임입법에 있어서 일반적, 포괄적 위임은 사실상 입법권의 백지위임과 다를 바 없다. 따라서 이를 허용하면 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 셈이 되고, 또 행정권의 자의로 말미암아 기본권이 침해될 위험이 있다. 그러므로 헌법 제75조는 위임입법에 있어서는 반드시 "구체적으로 범위를 정하여" 위임하도록 규정함으로써 개별적, 구체적 위임만이 허용되고, 일반적, 포괄적 위임은 허용될 수 없음을 밝히고 있다(헌법재판소 1998. 3. 26. 96헌바57 결정 등 참조). 
 다만 포괄위임금지의 원칙 내지 위임입법의 한계에 관한 원칙이 적용되기 위해서는 법률이 일정한 사항을 하위법규인 대통령령에 위임하였을 것이 논리적 전제로서 요구되고, 명시적인 위임이 없다면 포괄위임금지의 원칙 또는 위임입법의 한계에 관한 원칙이 적용될 여지가 없다(헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바90 전원재판부 결정 등 참조). 
 (나) 판단
 원고는 이 사건 법률조항에서 ‘제재대상’이나 ‘제재사유’에 관한 사항을 하위법규인 대통령령에서 정하도록 위임하지 않았음에도 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항이 ‘제재대상’이나 ‘제재사유’의 구체적 내용을 정하고 있음을 들어 이것이 포괄위임금지의 원칙 내지 법률유보원칙에 반한다는 취지로 주장하나, 이 사건 법률조항이 ‘제재대상’이나 ‘제재사유’에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 명시적으로 위임하지 아니하였다면 이 사건 법률조항에 대하여 포괄위임금지의 원칙 또는 위임입법의 한계에 관한 원칙이 적용될 여지가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 주장 자체로 이유 없다. 
 다만 2005. 12. 14. 법률 제7792호로 개정되기 전의 구 국가계약법 제27조 제1항은 ‘각 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 일정기간 입찰참가자격을 제한하여야 하며’라고 규정하고 있었으나, 이에 관하여 헌법재판소가 “제한기간”을 포괄위임하였음을 이유로 위헌결정을 하였고(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2005헌가1 전원재판부 결정), 그에 따라 이 사건 법률조항이 현재와 같은 형태로 개정되었는바, 이와 같은 이 사건 법률조항의 개정 경위나 이 사건 법률조항의 문언을 살펴보면 구 국가계약법 제76조 제1항은 ‘제재대상’ 및 ‘제재사유’에 대하여도 대통령령에 위임하고 있다고 볼 여지가 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항 자체의 해석에 의하더라도 '경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자'의 개념과 범위를 충분히 특정할 수 있는 이상 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항은 그 개념과 범위를 다시 한번 명확하게 확인한 것에 불과하다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 대통령령에 ‘제재대상’ 및 ‘제재사유’에 대하여 일반적, 포괄적으로 위임한 것으로서 포괄위임금지의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다.
3) 과잉금지원칙 위반 여부
 (가) 제한되는 기본권
 이 사건 법률조항은 부정당업자에 대하여 일정기간 동안 국가계약에 대한 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 하는 것이므로 특정한 직업의 선택을 금지하거나 특정한 직업에의 접근 자체를 봉쇄하는 것이 아니나, 입찰참가자격을 제한받게 되는 법인 등은 국가와 계약을 체결함에 있어서 공개입찰을 통하여 다른 기업과 자유롭게 경쟁하여 기업활동을 할 수 있는 자유를 제한당하게 되므로 이러한 측면에서 직업수행의 자유를 제한받는다. 
 그러나 직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적으로 보호되는 것이 아니며 공익상의 이유로 제한될 수 있으며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한은 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 적기 때문에 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다. 
 (나) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성
 이 사건 법률조항은 국가를 당사자로 하는 계약에서 공정한 입찰 및 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가를 배제함으로써 국가가 체결하는 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 손해를 미연에 방지하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성과 방법의 적정성은 인정된다.
 (다) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
 ① 이 사건 법률조항은 부정당업자의 모든 경제 활동이나 모든 영역에서의 입찰참가자격을 완전히 박탈 또는 제한하는 것이 아니라 국가가 발주하는 입찰에 참가하는 자격을 2년의 범위 내에서 일정기간 동안만 제한할 뿐인 점, ② 이 사건 법률조항은 기속규정의 형식을 취하고 있기는 하나 입찰참가자격의 제한기간을 정함에 있어 행정청에게 부정당업자의 구체적인 사정을 고려하여 재량권을 행사할 여지를 남겨두고 있는 점(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결 등 참조), ③ 이 사건 법률조항은 입찰참가자에게 귀책사유가 있는 경우에 한하여 적용되는 것으로 해석되는 점(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두16458 판결 등 참조), ④ 원고가 열거한 구 국가계약법상 제도적 장치들이나, 다른 법령에 의한 제재들[아래 4)항 관련 주장 참조]이 입찰참가제한의 목적과 효과 면에서 대체가능하다고 단정지을 수 없는 점 등을 종합하면 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. 
 또한 단지 2년의 범위 내에서 일정기간 동안 국가가 발주하는 공개입찰에 대한 참가가 제한됨으로써 부정당업자가 입는 피해가 부정당업자를 일정기간 동안 국가가 발주하는 공개입찰에서 배제함으로써 국가계약의 공정성과 적정한 이행을 담보하고 이를 통해 궁극적으로 국가의 목적을 달성하고자 하는 공익보다 훨씬 더 중요한 것이라고 볼 수 없어 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다. 
 (라) 소결론
 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 원고의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 
4) 이중처벌금지원칙 위배 여부
 (가) 관련 법리
헌법 제13조 제1항이 정한 “이중처벌금지의 원칙”은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이므로, 그 “처벌”은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분이 모두 포함된다고 할 수는 없다. 
 (나) 판단
 이 사건 법률조항에 의한 입찰참가자격 제한이 헌법 제13조 제1항에서 말하는 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌이라고 볼 수 없다는 점은 분명하다. 또한, 동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서 아울러 행정질서벌로서의 과태료까지 부과한다면 그것은 이중처벌금지의 기본정신에 배치되어 국가 입법권의 남용으로 인정될 여지가 있기는 하나(헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 92헌바38 전원재판부 결정 등 참조), 이 사건 법률조항이 정한 입찰참가제한은 당사자에게 어떠한 의무를 부담시키는 것이 아니라 국가가 소극적으로 그 당사자와 계약을 체결하지 않겠다는 것이어서 행정질서벌로서의 과태료로서의 성격을 가진다고 보기도 어렵다.
 결국 이는 이중처벌금지원칙의 문제라기보다는 뇌물 공여에 대하여 다른 법령상 제재 수단이 존재함에도 추가로 입찰참가제한을 하는 것이 과도한 제한이 아닌지에 관한 과잉금지원칙 위배 주장에 수렴된다고 할 것이나, 이 사건 법률조항은 뇌물 공여행위에 대하여, 그 행위가 국가계약의 집행이나 이행과 관련하여 이루어진 것으로서 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 경우에 이루어지는 것으로서 원고가 열거한 다른 법령에 의한 제재와 그 입법목적과 효과가 중복되는 것이라고 단정지을 수 없으므로, 이를 들어 과잉금지원칙에 반하거나, 이중처벌금지의 기본정신에 배치되는 국가 입법권의 남용이라고 보기 어렵다. 
5) 평등원칙 위배 여부
 먼저 국가와의 관계에서 보건대, 이 사건 법률조항은 국가가 실시하는 입찰에 참가하려는 자를 대상으로 하는 규정인데, 국가는 입찰의 실시 주체로서 국가계약의 정당한 집행과 이행을 감독·관리할 책무를 지고 있을 뿐이므로, 이 사건 법률조항이 국가와 사인을 차별 취급하고 있다고 보기 어렵고, 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
 다음으로 다른 제재처분의 대상자와의 관계에서 보건대, 이 사건 법률조항에 따른 입찰참가자격제한을 함에 있어서는 원고가 들고 있는 다른 제재처분과 달리 제척기간에 의한 제한을 받지 않기는 한다. 그러나 제재처분에 대한 기간의 제한이 반드시 제척기간에 의하여 이루어져야 하는 것은 아니라 할 것인데, 이 사건 법률조항의 위임에 따른 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항에서는 “해당 사실이 있은 후 지체 없이” 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있어, 입찰참가자격제한에 대하여 기간의 제한을 가하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 제척기간을 직접 규율하지 않았다고 하더라도 이를 들어 다른 제재처분의 경우와 차별 취급하고 있다거나, 그 차별이 불합리하다고 보기 어렵고, 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
6) 자기책임원칙 위반 여부
 원고의 주장은 이 사건 법률조항이 아니라 구 국가계약법 시행령 제76조 제4항, 제5항이 책임주의 원칙에 반한다는 취지로 보이나, 하위 법령이 위법·무효가 된다고 하여 이 사건 조항이 위헌이라고 볼 수는 없는 것이므로(헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌가16 전원재판부 결정 등 참조), 이를 들어 이 사건 법률조항이 책임주의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다(더욱이 위 각 시행령 규정은 이 사건 처분의 근거 법령도 아니다). 
 또한 이 사건 법률조항은 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’에 대하여 입찰참가자격을 제한하도록 하고 있으므로, 이 사건 법률조항에 의거하여 부정당업자라는 이유로 입찰참가자격을 제한받은 자는 그 제재처분의 원인이 된 행위의 책임을 자신의 탓으로 돌릴 수 없다거나, 그러한 행위로 인하여 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 없다는 점을 입증함으로써 제재처분에서 벗어날 수 있다(참고로, 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 단서는 사용자가 사용인의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 사용인의 행위를 이유로 그 사용자에 대하여 입찰참가자격을 제한하지 못하도록 규정하고 있다). 
 결국, 이 사건 법률조항에 의한 입찰참가자격의 제한은 스스로 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여 책임과 위험부담을 지우는 것이라고 할 수 없어 자기책임의 원칙에 반하지 않는다.
다. 소결론
 따라서, 이 사건 법률조항이 헌법에 위배된다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 곽종훈(재판장) 서현석 임창훈