특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등)·업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 및 검사
【변호인】 변호사 진성규
【원심판결】서울형사지법 1995. 1. 25. 선고 94노1349 판결
【주문】
 피고인과 검사의 각 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 변호인의 상고이유에 대하여
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은, 그 명시의 증거들을 종합하여 한국외환은행 상계동지점의 지점장으로 근무하면서 위 지점의 여신 및 수신업무를 총괄하여 처리하는 업무에 종사하던 피고인이 1992. 8. 14. 위 은행 지점의 지점장 사무실에서 위 은행지점과 거래를 하고 있던 주식회사 코포렉스의 기획실장인 공소외 박창우로부터 위 회사의 한국외환은행에 대한 연체대출금을 상환하면 중소기업은행으로부터 금 1,000,000,000원 상당을 대출받도록 되어 있으므로 금 350,000,000원을 사채업자인 공소외 박래식으로부터 차용할테니 피고인이 위 차용금을 교부받아 위 회사의 한국외환은행에 대한 연체대출금 350,000,000원이 상환되도록 조치해 주면 중소기업은행으로부터 대출받은 자금으로 위 박래식으로부터 차용한 금원을 변제하겠다는 제의를 받아 이를 승낙하고, 한국외환은행 지점장의 지위에 있음을 이용하여 위 박창우가 위 박래식에게 작성·교부하는 현금보관증에 위 은행 지점장 자격으로 보증인을 피고인으로 하여 서명, 날인한 후 이를 위 박래식에게 교부하고 위 박래식으로부터 금 350,000,000원을 교부받음으로써 위 박창우의 채무를 보증한 사실, 위 박창우가 1992. 8. 25. 위 박래식에게 위 차용금채무를 변제하자 피고인은 다시 위와 같은 방법으로 나머지 연체대출금의 상환을 위하여 1992. 8. 26.경 위 은행 지점장의 지위에 있음을 이용하여 위 박래식으로부터 금 300,000,000원을 통장으로 입금받고 1992. 9.초순 일자미상경 위 은행 지점장의 자격으로 피고인 명의의 현금보관증을 작성하여 위 박래식에게 교부한 사실, 위 금 300,000,000원의 실질적인 차용인은 위 박창우이고 피고인은 단지 위 박창우의 이익을 위하여 그 차용금채무를 보증한 사실을 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 사실관계가 위와 같다면,피고인은 한국외환은행의 지점장의 지위에 있음을 기화로 위 은행의 공신력을 사적으로 이용하여 제3자인 위 회사나 박창우의 이익을 위하여 위 박창우의 위 박래식에 대한 위 각 차용금채무를 보증한 것이라고 할 것이므로, 피고인에 대하여특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조 위반죄를 인정한 원심의 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 위 법률조항의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진, 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 변호인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 피고인의 업무상 배임의 점에 관한 공소사실의 요지는, 한국외환은행의 상계동지점장인 피고인이 공소외 최병설로부터 금 250,000,000원을 차용한 다음 그 차용금의 변제를 독촉받게 되자, 1992. 12. 4.경 위 은행의 내규상 보호예수증서는 고객이 은행에 금원 등을 예금하고 수령한 예금증서 또는 채권, 유가증권 등을 예수하고 발급하도록 되어 있으므로 예금증서 등 현물을 예탁하지 않는 경우 보호예수증서를 발급하지 않아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위반하여 위 최병설에게 현물의 예탁이 없이 반환시에는 증서와 상환하여 예수품을 인도하겠다고 기재된 보호예수증서의 복사본에 예수품 장미점보정기예금 액면 금 50,000,000원, 예수기간 1992. 12. 4.부터 1993. 3. 4.까지 3개월이라고 기재하고 위 은행 상계동지점장의 명판과 직인 및 사인을 날인한 보호예수증서 1장을 교부하고, 위와 같은 방법으로 같은 해 12. 19. 예수품 씨디정기예금 액면 금 100,000,000원이라고 기재된 보호예수증서 1장, 같은 해 12. 29. 예수품 씨디정기예금 50,000,000원이라고 기재된 보호예수증서 1장 및 같은 해 12. 31. 예수품 씨디정기예금 50,000,000원이라고 기재된 보호예수증서 1장을 각 작성·교부하여 위 은행으로 하여금 각 동액 상당의 예수품반환채무를 부담하게 함으로써 위 최병설에게 합계 금 250,000,000원 상당의 재산상이득을 취득하게 하고 위 은행에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다.
배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 할 것이다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도993 판결,대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 원용한 제1심판결 명시의 증거들을 종합하여 피고인이 위 최병설로부터 금 250,000,000원을 차용한 후 위 최병설의 요구에 따라 위와 같은 각 보호예수증서를 작성하여 동인에게 교부하여 준 사실은 인정되나, 한편 보호예수증서란 은행의 고객들이 스스로 보관하기 곤란하거나 분실의 우려가 있는 예금증서, 신탁증서, 주권, 채권, 어음 기타 유가증권, 중요문서 등을 은행에 보관의뢰하고 그 증표로 받는 것이고, 은행으로서는 실제로 보호예수물을 수령한 후 그 확인 등의 절차를 거쳐야만 보호예수증서를 발급하는 것이 원칙이라고 할 것인데, 최병설은 위 은행에 실제로 정기예금증서 등을 예치하고 위 각 보호예수증서를 교부받은 것이 아니라 현물의 위탁도 없이 그러한 정을 알면서도 피고인에 대한 기왕의 대여금 채권을 확실히 보장받기 위한 수단으로 이를 교부받은 것이고, 또한 위 각 보호예수증서는 위 은행의 지점장 자격이 표시된 피고인의 기명날인이 되어 있기는 하나 이는 정상적인 양식에 의하여 작성된 것이 아니라 양식(뒷면에는 약관이 인쇄되어 있고 앞면에 그러한 취지가 기재되어 있다)의 앞면만 복사된 용지에 사본이라는 점을 나타내는 아무런 인증문구도 없이 예수의 내용을 수기로 기재하는 방법으로 작성된 것으로서, 일반인의 기준에서 보더라도 은행에서 정상적으로 발급된 보호예수증서로서의 외관을 갖추고 있지 아니한 사실을 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이,위 최병설이 피고인에게 예금의 의사로 금원을 교부하거나 예금증서 등을 예치하지 않으면서 예금증서 등에 관한 보호예수증서를 발급해 줄 것을 요구하여, 피고인에 대한 기왕의 대여금 채권을 확실히 보장받기 위한 수단으로 피고인으로부터 위와 같이 은행에서 정상적으로 발급된 보호예수증서로의 외관을 갖추지 아니한 이 사건 각 보호예수증서를 교부받은 것이라면, 피고인의 위 각 보호예수증서 작성·교부행위로 인하여 위 은행이 최병설에게 예금이나 보호예수물의 반환채무를 부담하게 되는 것이 아님은 물론이고, 사용자 책임 등에 따른 손해배상의무도 없다고 할 것이며, 위 각 보호예수증서에 예수품으로 기재된 예금증서의 액면금 상당액이 위 은행으로부터 언제든지 인출될 수 있는 상태에 있게 된 것도 아니라고 할 것이므로, 피고인의 위 각 보호예수증서 작성·교부행위로 말미암아 위 은행에게 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다.
 이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 다소 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 피고인이 위 각 보호예수증서의 작성·교부행위에 의하여 위 은행에게 재산상 손해를 가한 것임을 인정할 수 없다는 이유로 이 피고 사건 중 업무상 배임의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에 있어 재산상 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 검사의 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 피고인과 검사의 각 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 은행 지점장이 거래처의 제3자에 대한 차용금채무를 보증한 것이 사금융알선등의 죄에 해당한다고 한 사례
[2] 배임죄의 구성요건인 '본인에게 재산상 손해를 가한 때'의 의미
[3] 은행 지점장이 자신의 채무에 대한 보장조로 정상적인 보호예수증서로서의 외관을 갖추지 아니한 보호예수증서를 작성·교부한 것이 '은행에게 손해를 가한 때'에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 은행 지점장의 지위에 있음을 기화로 은행의 공신력을 사적으로 이용하여 거래처의 이익을 위하여 거래처의 제3자에 대한 차용금채무를 보증한 피고인에 대하여특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조 소정의 사금융알선등의 죄를 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례.
 [2] 배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다.
 [3] 은행 지점장인 피고인이 자신의 개인채무에 대한 보장조로 보호예수물의 수령 없이 정상적으로 발급된 보호예수증서로서의 외관을 갖추지 아니한 보호예수증서를 채권자에게 작성·교부한 사안에서, 피고인의 보호예수증서 작성·교부행위로 말미암아 은행에게 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 업무상 배임의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.