공직선거법위반 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2006.12.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 이상현
【변 호 인】 변호사 박태호외 2인
【원심판결】 대구지방법원 영덕지원 2006. 10. 2. 선고 2006고합32 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 벌금 300만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 선거운동 관련 금품제공 및 금품제공 의사표시로 인한 공직선거법위반의 점은 무죄.
원심판결 중 무죄부분(기부행위로 인한 공직선거법위반의 점)에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 
 ⑴ 사실오인 내지 법리오해의 점
 원심판결에는 아래와 같은 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 ㈎ 호별방문으로 인한 공직선거법위반의 점 중 유죄부분에 관하여
 피고인이공소외 1을 만난 곳은공소외 1의 집에서 2㎞ 정도 떨어진 담배건조장이고,공소외 17과 동행하던 중공소외 17을 따라공소외 2의 집까지 갔다가 집 앞 골목길에서공소외 2와 인사를 나눈 후 바로 돌아오기는 하였지만 당시공소외 3의 집을 방문한 적은 없으며, 지나가는 길에 마늘밭에서 일하는공소외 4를 만나 인사를 한 사실이 있을 뿐인데다가,공소외 1과공소외 4에 대한 방문은 그 일시가 달라 ‘연속적으로’ 방문한 것이 아닌 만큼 호별방문으로 평가할 수 없음이 분명함에도, 원심은 이 부분 호별방문의 점에 관한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
 ㈏ 선거운동 관련 금품제공 및 금품제공 의사표시로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
 피고인은 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 일시·장소에서공소외 8에게 300만 원을 제공함과 아울러 추후 700만 원을 더 제공하겠다고 말한 사실이 전혀 없음에도, 원심은 신빙성 없는공소외 6의 진술을 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 ⑵ 양형부당의 점
 이 사건 각 범행의 경위, 위법성의 정도 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 징역 1년의 형은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 ⑴ 사실오인 내지 법리오해의 점
 ㈎ 호별방문으로 인한 공직선거법위반의 점 중 무죄부분에 관하여
공직선거법 제106조 소정의 호별방문에서 말하는 ‘호’는 주택이나 건물만을 의미하는 것이 아니라 선거인측이라고 볼 수 있는 장소를 포함하는 개념이기 때문에 ‘집과 상접하는 밭’도 ‘호’에 해당한다고 할 것인데,공소외 5의 고추밭은 그의 집에 상접한 밭일뿐만 아니라, 피고인은공소외 5의 집에 먼저 들러 아무도 없는 것을 확인한 후 위 고추밭에 간 것이므로, 피고인이공소외 5의 고추밭을 방문한 행위는 호별방문에 해당한다고 할 것임에도, 원심은 위 고추밭이 공개된 장소이기 때문에 ‘호’에 해당되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 ㈏ 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
공소외 9와공소외 10의 각 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 2006. 4. 24. 22:20경 안동여성병원 501호 병실을 찾아가 동행한공소외 11 또는 성명불상의 여자로 하여금 선거구민인공소외 14에게 돈이 든 봉투를 제공하도록 하는 방법으로 기부행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 합리적인 근거 없이공소외 9와공소외 10이 한 진술의 신빙성을 배척한 후 증거부족을 이유로 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
 ⑵ 양형부당의 점
 이 사건 각 범행은 사안이 중하고 죄질도 불량한 점, 피고인이 변명으로 일관하면서 관련자들을 회유하여 사실을 호도하는 등 개전의 정상을 보이지 않고 있는 점 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 가. 호별방문으로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
 ⑴ 유죄부분에 대한 판단
 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 특히 원심 법원이 작성한 현장검증조서의 기재,공소외 1,2,3,4의 각 검찰 진술,공소외 17의 검찰 및 원심 법정 진술에 의하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 각 일시에공소외 1,2,3,4의 집을 방문하여공소외 1의 집 안에 있는 건조장 앞,공소외 2의 마당 밖 골목,공소외 4의 집 마당에서 각각 그들을 만나 인사를 나누면서 지지를 부탁한 사실, 피고인은공소외 2와 만난 직후공소외 3의 집을 방문하였으나 그가 부재중이어서 만나지는 못한 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 피방문자가 부재중이어서 들어가지 못하거나 피방문자의 거택 대문 밖 등 피방문자측이라고 볼 수 있는 장소에서 선거구민을 만난 경우에도 호별방문죄의 성립에 아무런 지장이 없고(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2315 판결,2002. 2. 25. 선고 99도4330 판결 등 참조), 또한 호별방문이 ‘연속적으로’ 두 집 이상을 방문하여야 성립하는 죄이기는 하지만, 여기에서 ‘연속적으로’라 함은 반드시 호로부터 호로 단절 없이 방문하는 경우에 한하지 않고 2인의 선거구민 집을 일시를 달리하여 방문하는 경우도 포함하는 것이며{일본 大審院 昭和　８년 11월 27일 선고 昭和　８年(れ)제1,432호 판결, 大審院刑事判例集 12卷 2,129쪽 참조}, 위 각 증거들에 의하면, 피고인이 호별방문을 시작할 무렵부터 농민들의 경작지, 노달리 찜질방, 마을회관, 행사장 등을 찾아다니며 선거구민들에게 인사를 하는 등 인지도를 제고하기 위한 활동을 계속하는 과정에서 위 각 호별방문까지 한 사실을 인정할 수 있어 피고인이 당초부터 두 집 이상을 연속하여 방문할 의사도 가지고 있었다고 판단되므로, 원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 ⑵ 무죄부분에 대한 판단
 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 2006. 4. 말 16:00경 경북 영양군(상세번지 생략) 부근공소외 5의 고추밭에 찾아가 자신에 대한 지지를 호소함으로써 선거운동을 위하여 호별로 방문하였다’는 것이다.
 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고추밭의 위치,공소외 5의 집과 인접한 정도(직선거리로 50m, 도보로 100m 정도 떨어져 있음), 피고인이공소외 5와 만난 장소, 상황 등에 비추어 보면, 위 고추밭은 공개된 장소로서 공직선거법상 방문이 금지되는 ‘호’에 해당한다고 볼 수 없기 때문에 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 무죄라고 판단하였는바, 원심의 판시를 기록에 비추어 검토하여 보면 그 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 검사는 피고인이공소외 5의 집에 들렀다가 아무도 없는 것을 확인한 후 고추밭으로 갔다는 것을 유죄의 근거로 들고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피방문자가 부재중이어서 들어가지 못한 경우에도 호별방문죄의 성립에 아무런 지장이 없음에도 검사가 굳이공소외 5의 집이 아닌 고추밭을 범행 장소로 특정하여 공소를 제기한 이상 그 주장사실의 인정 여부를 떠나 그러한 사정은 공소제기된 사실 자체에 대한 죄의 성립에 영향을 미칠 수 있는 요소가 될 수 없어 더 나아가 판단하지 아니한다.
 나. 선거운동 관련 금품제공 및 금품제공 의사표시로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인이 2006. 5. 초순경 경북 영양읍(상세지번 생략) 소재 건물 1층에 있는 피고인의 선거사무실에서 야성 정씨 종손인공소외 8에게 종택을 수리하는데 1,000만 원을 협조할 테니 문중 사람들의 표를 몰아달라고 부탁하면서 즉석에서 약조금 명목으로 300만 원을 제공하고, 나머지 700만 원은 추후 제공하겠다는 취지의 의사를 표시하였다’는 것인바, 원심은 피고인의 일부 원심 법정 진술,공소외 8의 일부 검찰 진술, 대구지방법원 영덕지원(사건번호 생략)(병합) 사건의 증인공소외 6에 대한 증인신문조서 등본의 진술기재를 증거로 삼아 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 살피건대, 원심이 거시한 피고인과공소외 8의 각 진술은 범행 당시의 정황에 관한 내용일 뿐이어서 금원과 관련된 부분의 공소사실을 인정할 증거는 되지 못하고, 검사가 제출한 증거들 중 증거능력이 부여된 것으로 피고인이공소외 8에 대하여 금원제공 및 제공의 의사표시를 하였다는 사실을 인정할 수 있는 직접 증거는공소외 6에 대한 증인신문조서 등본의 진술기재가 유일한바, 피고인의 선거사무실에 들리게 된 경위와 그 직전의 행적,공소외 7의 참석 여부 등에 관한공소외 6의 진술내용에 전혀 일관성이 없는 점,공소외 6이 오래 전에 있었던 일이 아님에도 범행일자를 제대로 특정하지 못하고 있는 점, 야성 정씨 종택은 지방자치단체에서 보수비용을 전액 부담하는 지방문화재로 피고인이 운영하는(회사 이름 생략)회사가 영양군과 계약한 후 수리를 맡기도 하였던 사정을 고려한다면, 피고인이 종택 수리비를 핑계로 금품을 제공하였다는 것에 쉽게 납득이 가지 않는 측면이 있는 점, 특별한 친분관계도 없는공소외 6이 있는 자리에서 아무런 거리낌도 없이, 그것도 피고인 세대에서는 잘 쓰지도 않는 ‘약조금’이라는 용어를 사용하면서 고무줄로 묶은 돈다발 3개를 양복 주머니에서 꺼내 봉투에 넣지도 않은 채 그대로 교부하였다는 것도 경험칙상 수긍하기 어려운 상황인 점,공소외 8이 피고인과 접촉하거나 피고인을 위하여 선거운동을 한 정황, 돈의 보관 및 사용내역 등이 밝혀지지 아니한 점,공소외 6이 피고인의 경쟁상대인 다른 후보자측과 수시로 접촉한 흔적이 드러난 점 등의 사정을 종합하여 보면,공소외 6의 위 법정 진술은 그대로 믿기가 어렵고 달리 금원제공 및 제공의 의사표시가 있었다는 사실을 인정할 충분한 증거가 없다.
 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 할 것이므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 다. 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
 ⑴ 공소사실의 요지
 이 부분 주위적 공소사실의 요지는, ‘피고인은 처공소외 11, 영양군청 공무원공소외 18 등과 공모하여, 2006. 4. 24. 22:20경 피고인은공소외 18의 안내를 받아공소외 11과 함께 안동여성병원 501호실로 찾아가 선거구민인공소외 14에게 선거 홍보용 명함을 건네주고,공소외 11은 돈이 든 봉투를공소외 14에게 건네주어 기부행위를 하였다’라는 것이고, 예비적 공소사실의 요지는, ‘피고인은공소외 18과 공모하여, 같은 일시·장소에서 피고인은공소외 14에게 선거홍보용 명함을 건네주고, 피고인과 동행한 성명불상의 여자는공소외 14에게 돈이 든 봉투를 건네주어 기부행위를 하였다’는 것이다.
 ⑵ 이에 대하여 원심은,공소외 11이공소외 14에게 봉투를 건네주었다는 주위적 공소사실에 부합하는 증거들 중공소외 9,10의 검찰 내지 원심 법정 진술을 제외한 나머지는공소외 9와공소외 10의 진술을 토대로 작성된 것일 뿐이어서공소외 9와공소외 10의 각 진술만이 위 공소사실을 뒷받침하는 증거라고 전제한 후,공소외 9와공소외 10의 각 진술은 ①공소외 9와공소외 10이 함께 목격을 하였다고 하면서도 피고인,공소외 18,11이 병실에 함께 들어왔었는지,공소외 11이 돈을 어떤 방법으로 건네주었는지, 피고인 일행과 함께 병원 5층에서 엘리베이터를 탔었는지 등에 관하여 서로 달리 말하고 있는 점, ②공소외 9와공소외 10이 검찰에서 조사를 받을 당시 사진 또는 실물을 대하고도공소외 11을 제대로 알아보지 못한 점, ③ 영양읍에서 안동여성병원이 있는 안동시 용상동까지는 통상 45분 내지 50분 정도가 소요되는데,공소외 11은 당일 21:25:26경 영양읍 서부리에서공소외 12에게 전화를 걸어 570초 동안 통화하였기 때문에 빨라야 21:35경 영양읍에서 출발하여 그로부터 45분 정도가 경과한 22:20경 안동여성병원에 도착할 수 있었을 것이나, 병원에 도착하여 주차한 후 엘리베이터를 타고 5층으로 올라가공소외 13의 처를 먼저 문병한 시간을 감안하면 범행시각인 22:20경에는공소외 14가 보호자로 있는공소외 15의 병실에 도착할 수가 없고, 피고인 일행이 501호 병실에 들렀다가 아무도 없어 10분 내지 20분 후에 다시 들렸다는공소외 10의 진술까지 고려하면,공소외 11이 위 시각에 501호 병실에 도착하기는 더욱 어렵다고 보이는 점, ④ 피고인이 당일 20:53:34경 영양읍에서공소외 16에게 전화를 걸었고,공소외 16이 22:24:01경 안동시 용상동에서 전화를 걸었던 것으로 보아공소외 16이 당시 피고인과 동행한 것은 사실이라고 여겨지는 점, ⑤ 피고인이공소외 13의 말만 듣고 일면식도 없을 뿐만 아니라 다른 군수후보를 지지하거나 그를 위하여 선거운동을 하고 있을지도 모르는공소외 15의 병실을 찾아가 다른 사람들이 지켜보고 있는 가운데 그 보호자인공소외 14에게 선거와 관련하여 금품을 제공하였다는 것은 경험칙에 비추어 수긍하기 어려운 면이 있는 점 등의 사정에 비추어 믿기 어렵고 달리 주위적 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으며, 한편 예비적 공소사실에 부합하는 증거도공소외 9와공소외 10의 각 진술뿐인데, 위와 같은 이유로 신빙성을 인정할 수 없고,공소외 11과공소외 16 외에 피고인과 함께 501호 병실에 동행한 성명불상의 여자가 있었다는 사실을 인정할 증거도 없으므로, 결국 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명이 되었다고 보기 어려워 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이어서 무죄라고 판단하였는바, 원심의 판시를 기록에 비추어 검토하여 보면, 그 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 검사는공소외 11이 범행 당일 21:25:26경 영양읍 서부리에서 전화를 건 후 이동하는 차량 내에서 계속 통화를 하였을 가능성도 있고, 피고인,공소외 16,19,20의 휴대전화 통화내역에 의하면, 영양읍에서 출발하여 30분 내지 40분 정도면 충분히 안동여성병원에 도착할 수 있다는 것을 확인할 수 있으므로,공소외 11이 범행시각에 501호 병실에 도착할 수 없다고 한 원심의 판단은 잘못된 것이라고 주장하나,공소외 11이 이동하는 차량 내에서 위 통화를 하였다거나 피고인이 과속하여 30분 내지 40분 정도에 안동여성병원에 도착하였다고 단정할 증거가 없는 이상 피고인에게 불리한 정황을 가정하여 사실관계를 판단할 수는 없으므로, 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이다.
3. 결론
 따라서 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 무죄부분(기부행위로 인한 공직선거법위반의 점)에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 유죄부분에 대하여는 피고인의 항소가 일부 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기한 후 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 제2쪽 제1행 첫머리의 ‘1.’이라는 표시와 제8 내지 14행, 제16행, 제3쪽 제1 내지 6행을 각 삭제하고, 제2쪽 제7행의 ‘방문하고,’를 ‘방문하였다.’로 고치는 것 외에는 원심판결의 해당부분과 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 포괄하여공직선거법 제255조 제1항 제17호,제106조 제1항(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
【양형의 이유】 피고인이 학교법인을 운영하는 등으로 평소 지역사회의 발전을 위하여 많은 노력을 기울여 온 점, 별다른 범죄전력이 없는 점, 자신의 잘못된 행동에 대하여 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 원심에서 유죄가 선고된 부분 중 법정형이 가장 중한 부분이 무죄로 변경된 점 등의 유리한 정상을 참작하는 한편, 전국에서 3번째로 인구가 적은 영양군의 군수선거에 다수의 공천신청자 및 출마자가 난립하여 매우 치열한 선거분위기가 형성되었는바, 피고인은 선거 약 1년 전부터 선거일 직전까지 장기간에 걸쳐 영양군 내 여러 읍면을 돌아다니면서 인지도제고를 위한 사전활동을 계속하는 과정에서 이 사건 호별방문의 부정선거운동을 감행하여 선거분위기를 혼탁하게 하고 선거의 공정을 크게 해친 점, 이러한 위반행위의 시기, 대상자 및 대상지역, 횟수, 이로 인한 주위영향력, 지역의 특수성 등에 비추어 이 사건 범행으로 인한 죄책이 가볍다고 할 수 없고, 또한 피고인이 차점자와 195표의 근소한 차이로 당선된 것에 비추어 이 사건 범행이 선거결과에 미친 영향이 적다고 할 수도 없는 점, 깨끗하고 공명한 선거문화의 정착이라는 국민적 여망에 부응하기 위해서는 불법 또는 탈법적 선거운동에 대하여 엄정한 대처를 할 필요가 있는 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 경위, 수단과 방법, 피고인의 성행 및 전력, 가족관계 및 성장환경 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 주문 기재와 같은 형을 선고하기로 한다.
【무죄부분】1.공소외 5에 대한 호별방문으로 인한 공직선거법위반의 점
 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 가. ⑵에서 본 바와 같은바, 이는 같은 항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시공소외 1,2,3,4에 대한 호별방문으로 인한 공직선거법위반의 점을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 선거운동 관련 금품제공 및 금품제공 의사표시로 인한 공직선거법위반의 점
 이 부분 공소사실의 요지는 위 제1의 나.항 기재와 같은바, 이는 같은 항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 사공영진(재판장) 김기현 김광진