특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된죄명:업무상배임)·업무상배임·증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 최철외 2인
【환송판결】 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
 법원조직법 제8조는 "상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다"고 규정하고 있고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심은 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지는 것이며, 따라서 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조).
 이 사건 환송판결에서 파기된 공소사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)의 요지는, 공소외 주식회사의 대표이사 등 임원인 피고인들이 공모하여 2000. 12. 5. 공소외 주식회사가 보유하던 총 발행주식의 35.1%에 해당하는 자사주 7,633,825주(이하 ‘이 사건 자사주’라 한다)를 경영권 프리미엄에 대한 평가 없이 단순히 증권거래소 전일 종가인 주당 2,270원으로 과소평가하여, 매매대금의 10%인 1,733,782,750원만 지급받고 피고인 1에게 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고 즉시 이 사건 자사주 전부에 대하여 위 피고인에게 명의개서하여 줌으로써, ① 주위적으로, 공소외 주식회사에 최소한 5,198,634,825원 이상의 재산상 손해를 가하고 피고인 1에게 동액 상당의 재산상 이익을 주었고(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반), ② 예비적으로, 피고인 1에게 이 사건 자사주의 적정한 거래가격과 위 매매가격과의 불상 차액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다(업무상 배임)는 것이다.
 제1심 및 환송 전 원심은 증권거래소의 시가대로 매매가격을 결정한 이 사건 자사주의 매도행위로 인하여 공소외 주식회사에 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 이 사건 자사주의 매도행위는 당시 재무구조 개선을 위한 경영상 판단에 기한 것으로서 임무위배행위에 해당하지 아니하며, 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 그러나 환송판결은 이 사건 자사주의 매도시에 경영권 프리미엄 등이 반영되지 아니하였으므로 공소외 주식회사의 전체적인 재산상태의 감소를 초래하여 손해가 발생하였고, 이 사건 자사주의 매각은 주로 피고인 1의 개인적 이익을 위한 것으로서 임무위배행위에 해당하고 배임의 고의가 인정된다는 등의 이유로 환송 전 원심판결을 파기하고 사건을 환송하였고, 환송 후 원심은 환송판결의 취지대로 제1심을 파기하고 이 사건 예비적으로 공소가 제기된 업무상 배임의 점에 대하여 유죄로 판단하였다.
 기록에 나타난 환송 후 원심에서의 심리과정을 살펴보면, 환송판결 판단의 기초가 된 증거관계에 변동을 주는 새로운 증거가 제시된 바는 없고 단지 환송 전까지 제출된 증거자료 등의 불명확한 부분을 보완하는 정도의 심리만 이루어졌음을 알 수 있는바, 이러한 경우는 앞서 본 법리의 ‘환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생긴 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 환송 후 원심이 환송판결에서 파기이유로 내세운 사실상 및 법률상의 판단에 따라 이 사건 예비적으로 공소가 제기된 업무상 배임의 점에 대하여 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임죄나 기대가능성에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것으로서, 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이를 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결 등 참조). 따라서 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하는 주식을 적정가액 이하로 매도함으로 인하여 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 실제 매매대금과 그 주식의 적정가액 사이의 차액 상당이라고 봄이 타당하고, 그 주식이 회사의 경영권을 행사할 수 있는 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있는 경우에는 그 가치를 평가하여 주식의 적정가액 산정에 가산하여야 할 것인바, 경영권 프리미엄의 가치는 통상 회사의 현재 및 미래가치, 경영권 획득으로 인한 파급효과, 경영권 확보에 필요한 주식을 공개시장에서 매수할 경우의 필요 비용 등을 고려하여 결정되는 것이지만 궁극적으로는 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 구체화될 수밖에 없는 것이므로, 이를 과세관청이 과세표준을 산정하기 위하여 사용하는 상속세 및 증여세법 제63조 제3항의 규정에 따라 일정 비율을 할증하는 방법으로 일률적으로 산정할 수는 없다고 보아야 한다. 
 한편, 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식 가치의 평가가 요구되는 경우에는 그 평가 방법이나 기준에 따라 주식의 가치가 구구하게 산정된다고 하더라도 이를 쉽게 포기하지 말고 상대적으로 가장 타당한 평가 방법이나 기준을 심리하여 손해의 발생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 필요하다. 다만, 주식 거래에 수반하는 경영권 프리미엄의 가치를 함께 평가하는 경우에는 경영권 프리미엄 자체가 궁극적으로 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 평가될 수밖에 없는 것이므로 이를 산정할 방법이 없어서 결과적으로 배임죄의 손해액을 구체적으로 산정할 수 없게 되었다고 하더라도 여기에 심리미진이나 이유모순 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 그 임무에 위배하여 피고인 1에게 매도한 이 사건 자사주가 경영권 프리미엄을 포함하고 있어서 그 적정가격이 적어도 매매가격인 2,270원보다 고액이라고 할 것이므로 이 사건 자사주의 저가 매도로 공소외 주식회사에 손해를 가한 사실은 인정하면서도, 나아가 경영권 프리미엄을 포함하는 이 사건 자사주의 적정가격이 시장거래가격에 대하여 상속세 및 증여세법 제63조 제3항의 규정에 따라 30%를 할증한 2,951원 이상으로 보아야 한다는 검사의 주장 등을 배척하고, 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 자사주의 경영권 프리미엄을 구체적으로 산정할 수 없다고 판단한 다음, 결국 이 사건 배임행위로 인한 손해액을 산정할 수 없다고 보아 이 사건 주위적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점을 무죄로 인정하였다.
 앞서 본 법리와 이 사건 자사주의 매매계약 체결 당시 공소외 주식회사의 지배구조 및 경영상황, 건설업체의 도산 상황이나 주식 거래 동향, 공소외 주식회사의 경영권이 단기간 내에 이전될 가능성이 희박하였던 점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 배임죄의 손해액 산정에 대한 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 경영권 프리미엄을 지닌 주식의 매도와 관련한 배임죄에서 손해액을 산정하는 경우, 경영권 프리미엄의 가치 평가 방법
[2] 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식의 가치를 평가하는 방법

[1] 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하는 주식을 적정가액 이하로 매도함으로 인하여 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 실제 매매대금과 그 주식의 적정가액 사이의 차액 상당이라고 봄이 타당하고, 그 주식이 회사의 경영권을 행사할 수 있는 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있는 경우에는 그 가치를 평가하여 주식의 적정가액 산정에 가산하여야 한다. 이때 경영권 프리미엄의 가치는 통상 회사의 현재 및 미래 가치, 경영권 획득으로 인한 파급효과, 경영권 확보에 필요한 주식을 공개시장에서 매수할 경우의 필요비용 등을 고려하여 결정되는 것이지만 궁극적으로는 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 구체화될 수밖에 없는 것이므로, 이를 과세관청이 과세표준을 산정하기 위하여 사용하는 상속세 및 증여세법 제63조 제3항의 규정에 따라 일정 비율을 할증하는 방법으로 일률적으로 산정할 수는 없다고 보아야 한다.
[2] 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식 가치의 평가가 요구되는 경우에는, 그 평가 방법이나 기준에 따라 주식의 가치가 구구하게 산정된다고 하더라도 이를 쉽게 포기하지 말고 상대적으로 가장 타당한 평가방법이나 기준을 심리하여 손해의 발생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 필요하다. 다만, 주식 거래에 수반하는 경영권 프리미엄의 가치를 함께 평가하는 경우에는 경영권 프리미엄 자체가 궁극적으로 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 평가될 수밖에 없는 것이므로 이를 산정할 방법이 없어서 결과적으로 배임죄의 손해액을 구체적으로 산정할 수 없게 되었다고 하더라도 여기에 심리미진이나 이유모순 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.