퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.28 / 시행일:

【원고,상고인,부대피상고인】 
【피고,피상고인,부대상고인】 부산문화방송 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인)
【원심판결】 부산고법 1996. 2. 2. 선고 95나641 판결
【주문】
원고의 상고 및 피고의 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용 및 부대상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 근로자가 법인격이 다른 기업으로 소속이 변경되었음에도 종전 기업과의 근로관계가 단절되지 않고 다른 기업에서 계속된다고 볼 수 있기 위하여는 원칙적으로 종전 기업과 다른 기업 사이에 근로관계가 포괄적으로 승계되는 법률관계가 있는 경우라야만 할 것이다.
 기록에 의하면 원고는 1968. 4. 10. 피고 회사에 입사하여 근무하여 왔는데, 정부의 전기통신업무 통합시책에 따라 1984. 10. 30. 피고 회사가 소외 한국전기통신공사(이하 소외 공사라 한다)와의 사이에 방송 송신·중계소위탁운영에관한협정(이하 위탁협정이라 한다)을 체결하게 된 사실, 위탁협정에 의하면 소외 공사는 피고 회사의 방송 송신소 및 중계소, 장거리 전송 시설, 비상 송신 시설 등 위탁 시설의 운영 및 유지·보수와 위탁 시설에 대한 경비 및 보안 업무를 피고 회사로부터 위탁받기로 하였고(제3조, 제4조), 피고 회사는 위탁 시설의 토지, 건물, 구축물 등의 부동산과 기계 장치 등을 인계·인수하되(제9조), 소외 공사는 위탁 시설을 목적 외 사용하거나 임의로 변경하지 않으며(제10조), 피고 회사가 위탁일 이전에 제3자와 임대차계약을 체결한 재산에 대한 계약상의 권리·의무는 위탁하지 아니하고(제11조), 피고 회사는 협정 체결 당시 방송 송신·중계소 근무요원 전원과 송신·중계소의 운영에 필요한 일부 계획관리요원을 소외 공사에 이관하고 소외 공사는 이를 직원으로 임용하되(제19조), 이관되는 요원의 급료는 피고 회사 재직시의 수준을 최대한 보장하고 이관된 자가 전환 당시의 근무지에서 계속근무를 희망할 경우 특별한 사유가 없는 한 최대한 보장하며(제20조), 소외 공사가 위탁 시설을 유지·관리하는 데 소요되는 직접비와 일반 관리비를 포함한 위탁운영비는 피고 회사의 자영경비 수준 이하로 하되 매분기별로 정산하기로(제22조) 한 사실, 피고 회사의 송신·중계소 업무가 위와 같이 소외 공사로 이관된다는 사실은 1984년 초경부터 피고 회사 내에 소문으로 알려지기 시작하여 같은 해 7, 8월경에는 기정사실화되었는데 피고 회사는 위탁협정상의 이관 대상에 해당하는 원고를 포함한 기술직원 12명과 청원경찰 8명 중 소외 공사로 가기를 원하지 않는 직원 1명은 같은 해 6. 5.에, 다른 직원 2명은 같은 해 10. 26.에 각각 소외 공사로 가기를 희망하는 직원으로 교환하여 배치전환하여 주었고 그 후 위탁협정이 체결됨에 따라 1984. 11. 30. 이관 요원들에 대하여 기구 축소를 이유로 해임발령(일종의 정리해고에 해당한다)을 하고 퇴직금을 지급한 사실, 원고를 비롯한 이관 요원들은 소외 공사로의 이관에 대하여 각자 처한 입장에 따라 환영을 하기도 하고 우려를 하기도 하였으나 대체로 정부 시책에 의하여 자신들이 종사하던 업무를 피고 회사가 더 이상 경영하지 않고 소외 공사가 경영하게 된 상황을 그대로 받아들여 피고 회사로부터의 퇴직 조치에 대하여 아무런 이의나 반대를 하지 않고 퇴직금을 수령한 뒤 1984. 12. 1.자로 소외 공사에 신규 임용된 사실, 그 후 위탁 업무를 종전대로 환원시키기로 한 정부 결정에 의하여 소외 공사는 위탁 업무를 종결하고 인계받은 시설과 요원을 피고 회사에 환원시키게 됨에 따라 원고는 1988. 5. 31. 소외 공사를 퇴직하고 소외 공사로부터 퇴직금을 지급받은 뒤 피고 회사에 다시 채용되어 계속 근무하다가 1990. 12. 5. 정년퇴직한 사실 등을 인정할 수 있다.
 그렇다면 피고 회사와 소외 공사 사이의 위탁협정에 따른 법률관계는 이관되는 물적 시설의 소유권을 피고 회사가 계속 보유하고 있고 그에 관한 권리·의무도 포괄적으로 소외 공사에게 승계되지 않았다는 점 등에 비추어 볼 때 영업양도( 당원 1994. 1. 25. 선고 92다23834 판결, 1992. 7. 14. 선고 91다40276 판결, 1991. 11. 12. 선고 91다12806 판결 등 참조) 나 기업 합병( 당원 1995. 12. 26. 선고 95다41659 판결 참조) 에 해당하지 아니함은 물론 기업의 일부가 분리 독립한 경우( 당원 1987. 2. 24. 선고 84다카1409 판결) 나 계열기업 사이에 조직 변경이나 사업의 이관이 있었던 경우( 당원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결, 1997. 6. 27. 선고 96다49674 판결 등 참조) 등과 같이 근로관계가 포괄적으로 승계되는 법률관계에 해당한다고 볼 수 없다.
또한 소외 공사로의 이관 사실이 이미 수개월 전부터 피고 회사 내에 알려져 이에 대한 검토와 자신의 거취에 대한 의사결정을 할 충분한 시간적 여유가 있었음에도 피고 회사가 정부 시책에 의하여 부득이 업무의 일부를 소외 공사에게 위탁하게 된 상황을 이해하여 피고 회사로부터의 해고 조치를 수용하고 아무런 이의 없이 퇴직금까지 지급받은 후에 소외 공사에 신규로 임용되었다면 피고 회사로부터의 퇴직과 소외 공사로의 입사가 비록 피고 회사와 소외 공사의 인사발령만으로 전원에 대하여 일괄적으로 이루어졌다고 할지라도 그것이 원고의 의사에 반하여 이루어진 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이고, 피고 회사로서는 사후에 위탁 업무가 다시 환원되리라고 예상할 수도 없었을 터이어서 피고 회사의 위와 같은 조치가 퇴직금 지급을 잠탈하기 위한 것이라고 볼 수도 없다고 할 것이므로 위와 같은 퇴직과 입사에 의하여 원고와 피고 회사 사이의 근로관계는 단절되었다고 보아야 할 것이며, 그 후에 우연한 사정에 의하여 소외 공사에 위탁되었던 업무가 다시 피고 회사로 환원됨에 따라 원고가 소외 공사를 퇴직하고 다시 피고 회사에 임용되었다고 하더라도 일단 단절되었던 근로관계가 되살아난다고 볼 수는 없을 것이다.
 따라서 원심판결이 이 사건에서 원고와 피고 회사와의 근로관계가 단절되었다고 인정·판단한 것은 정당하고, 원심이 계속근로가 인정되기 위하여는 기업의 동일성이 있어야 한다고 판시한 것은 단순한 법인격의 동일성이 아니라 사업 목적을 포함하여 기업의 물적 시설과 인적 조직의 동일성이 있는 경우에 원칙적으로 근로관계가 승계된다는 취지로 볼 수 있으며 그와 같이 보는 한 당원의 판례에 어긋난다고 할 수는 없으므로 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계속근로연수에 관한 법리에 관하여 당원의 판례에 위반하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지) 제37조에 따라 단체협약의 적용을 받게되는 '동종의 근로자'란 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키므로 ( 당원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결, 1995. 12. 22. 선고 95다39618 판결 등 참조) 단체협약의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 적용을 받지 않는다.
 그런데 피고 회사와 피고 회사 노동조합 사이에 체결된 단체협약(제6조 1호)에 의하면 부장 이상의 직위를 가진 직원은 노동조합원이 될 수 없다고 규정하고 있고, 원고는 피고 회사에 1988. 6. 1.부터 부장으로 근무하다 퇴직하였으므로(갑 제6호증의 2) 노동조합원의 자격이 없다고 할 것이어서 원고는 단체협약 제69조에 의하여 피고 회사와 노동조합 사이에 체결된 임금협약(을 제11호증, 1990년도에 관한 것)의 적용 대상자가 아니라고 할 것이다(증인 소외인의 증언에 의하면 원고에게도 임금협약이 적용된다고 하고 있으나 이는 피고 회사에서 사실상 원고에게도 임금협약에서 정한 각종 기준에 따라 처리하여 오고 있다는 뜻에 지나지 않는 것으로서 위의 결론에 영향을 주는 것은 아니다).
 그리고 피고 회사의 급여규정 제7조 제4항에 의하면 '당월에 5일 이상 근무하고 원에 의한 퇴직자에게는 당월 급여의 전액을 지급한다.'라고 규정하고 있으나 정년퇴직자는 '원에 의한 퇴직자'가 아닐 뿐만 아니라, 피고 회사의 취업규칙 제42조에 의하면 '직원의 정년은 만 58세로 한다(제1항)., 정년퇴직의 시기는 매년 12월 5일로 한다(제2항).'라고 규정하고 있는바, 정년퇴직의 시기가 12월 5일이라는 것은 12월 5일 00:00이 되면 정년퇴직의 사유가 발생한다는 것이고, 평균임금의 계산에 있어서는 사유가 발생한 날은 산입하지 아니하는 것이므로(취업규칙 제50조 및 당원 1996. 7. 9. 선고 96누5469 판결 참조) 정년퇴직자가 12월에 근로할 수 있는 것은 12월 4일까지이며 따라서 정년퇴직자는 퇴직하는 '당월(12월)에 5일 이상 근무하고 퇴직'하는 근로자가 될 수가 없어 퇴직하는 당월의 보수 전액을 지급받을 수 있는 근로자에 해당하지 아니한다고 할 것이다(그럼에도 불구하고 피고 회사가 정년퇴직자들에게 퇴직 당월의 보수 전액을 지급하여 왔다면 이는 피고 회사가 임의로 지급한 것일 뿐이다). 
 그리고 월의 중도에 퇴직하고서도 당해 월의 보수 전액을 지급받은 경우에는 그 보수 전부를 평균임금에 산입하여야 한다는 당원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결은 단체협약이나 취업규칙에 의하여 월의 중도 퇴직시에도 당해 월의 보수 전액을 지급받을 수 있는 경우에만 적용되는 것이고 이 사건에서와 같이 임금협약이나 급여규정에 의하여는 지급받을 수 없음에도 사용자가 임의로 지급한 경우에도 그 전부를 산입하여야 한다는 것은 아니다. 
 그러므로 이 사건에서 원고가 퇴직 당월에 지급받은 보수 전부를 평균임금에 산입하여야 한다는 원고의 주장을 물리치고 그 중 4일분에 해당하는 부분만 산입한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 임금협약에 관한 법리오해, 채증법칙에 위배되는 사실오인 또는 처분문서의 해석에 있어 논리칙과 경험칙에 벗어나는 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 2. 피고의 부대상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 피고 회사는 매년 창사기념일에 100%의 특별상여금을, 중추절에 50%의 특별상여금을, 그리고 1년에 1회씩 50%의 체력단련비를 정기적으로 지급하여 오고 있는 사실이 인정되므로, 이를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함시킨 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그리고 위 상여금과 체력단련비를 평균임금에 산입하지 않기로 하는 관행이 있었다는 주장은 피고가 당심에 이르러 처음 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 원심이 그와 같은 관행이 있었는지의 여부에 관하여 심리하지 아니한 것을 가지고 원심판결에 석명권 불행사, 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고 및 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용 및 부대상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 회사의 특정 업무를 기존의 다른 회사에 위탁하기로 하되 그 업무에 종사하던 근로자를 위탁받은 회사에서 이관받기로 함에 따라 당해 근로자들이 종전 회사로부터 이의 없이 퇴직금을 수령하고 위탁받은 회사에 입사한 경우, 근로관계의 단절 여부(적극)
[2] 구 노동조합법 제37조의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 '동종 근로자'의 의미 
[3] 근로자의 평균임금을 산정함에 있어 퇴직사유 발생일의 산입 여부(소극)
[4] 월의 중도에 퇴직했음에도 당해 월의 보수 전액을 지급받은 경우, 그 보수 전부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입해야 하는지 여부(한정 적극)

[1] 원래 회사와 다른 회사 사이의 위탁협정에 따른 법률관계는 이관되는 물적 시설의 소유권을 원래 회사가 계속 보유하고 있고 그에 관한 권리·의무도 포괄적으로 다른 회사에게 승계되지 않았다는 점 등에 비추어 볼 때 영업양도나 기업합병에 해당하지 아니함은 물론 기업의 일부가 분리 독립한 경우나 계열기업 사이에 조직 변경이나 사업의 이관이 있었던 경우 등과 같이 근로관계가 포괄적으로 승계되는 법률관계에 해당한다고 볼 수 없고, 다른 회사로의 이관 사실이 이미 수개월 전부터 원래 회사 내에 알려져 이에 대한 검토와 자신의 거취에 대한 의사결정을 할 충분한 시간적 여유가 있었음에도 원래 회사가 정부 시책에 의하여 부득이 업무의 일부를 다른 회사에게 위탁하게 된 상황을 이해하여 원래 회사로부터의 해고 조치를 수용하고 아무런 이의 없이 퇴직금까지 지급받은 후에 다른 회사에 신규로 임용되었다면 원래 회사로부터의 퇴직과 다른 회사로의 입사가 비록 원래 회사와 다른 회사의 인사발령만으로 전원에 대하여 일괄적으로 이루어졌다고 할지라도 그것이 근로자의 의사에 반하여 이루어진 것이라고는 볼 수 없고, 원래 회사로서는 사후에 위탁 업무가 다시 환원되리라고 예상할 수도 없었을 터이어서 원래 회사의 위와 같은 조치가 퇴직금 지급을 잠탈하기 위한 것이라고 볼 수도 없으므로 위와 같은 퇴직과 입사에 의하여 근로자와 원래 회사 사이의 근로관계는 단절되었다고 보아야 하고, 그 후에 우연한 사정에 의하여 다른 회사에 위탁되었던 업무가 다시 원래 회사로 환원됨에 따라 근로자가 다른 회사를 퇴직하고 다시 원래 회사에 임용되었다고 하더라도 일단 단절되었던 근로관계가 되살아난다고 볼 수는 없다.
 [2] 구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호로 폐지) 제37조에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 '동종의 근로자'란 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키므로 단체협약의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 적용을 받지 않는다. 
 [3] 평균임금의 계산에 있어서는 퇴직사유가 발생한 날은 산입하지 않는다. 
 [4] 월의 중도에 퇴직하고서도 당해 월의 보수 전액을 지급받은 경우, 그 보수 전부를 평균임금에 산입하여야 한다는 것은 단체협약이나 취업규칙에 의하여 월의 중도 퇴직시에도 당해 월의 보수 전액을 지급받을 수 있는 경우에만 적용되는 것이고 임금협약이나 급여규정에 의하여는 지급받을 수 없음에도 사용자가 임의로 지급한 경우에도 그 전부를 산입하여야 한다는 것은 아니다.