성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) (형사, 광주고등법원)
공포일: 2009.10.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이일권
【변 호 인】 변호사 최성칠외 1인
【원심판결】 전주지방법원 군산지원 2009. 7. 10. 선고 2009고합64 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
피고인에 대한 열람정보를 5년간 열람에 제공한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 이 사건 범행의 경위와 동기, 피해 정도, 특히 피고인과 피해자 가족 사이의 관계 및 합의에 이른 과정 등 등 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 3년, 160시간의 사회봉사와 40시간의 성폭력치료강의수강 명령)은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 판 단
 가. 이 사건 범행은, 피고인이 평소 피해자 가족과 친분관계를 유지하며 경제적으로 어려운 그들에게 거주지를 마련해 주는 등의 편의를 제공하여 오던 중, 학교수업을 마치고 귀가하던 피해자를 피고인의 차에 태워 피해자의 집으로 가다가 피해자의 치마 속으로 피고인의 오른손을 넣어 다리를 만지는 방법으로 피해자를 강제로 추행하고, 위와 같은 친분관계로 인해 피해자의 집을 스스럼없이 왕래하던 차에 피해자가 혼자 있는 틈을 이용하여 피해자 집 안방과 피해자 방에서 피해자가 반항하지 못하도록 한 후 피해자의 옷 위로 가슴을 만지고 피해자의 음부에 손가락을 집어넣어 피해자를 강제로 추행함으로써 피해자를 2차례에 걸쳐 강제로 추행한 것이다. 
 나. 우선 이 사건에는 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 잘못을 반성하고 있는 점, 피해자의 아버지에게 피해 배상(5,000,000원)을 하고 합의가 이루어진 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점 등 피고인에게 유리하게 참작한 만한 사정이 있다. 
 다. 하지만, 이 사건에는 아래와 같이 피고인에게 불리한 양형자료가 적지 않다. 
 (1) 먼저 피고인의 이 사건 범행 경위와 상황을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 
 기록에 의하면, ① 피고인은 2009. 4. 10. 15:00경 군산시 회현면에 있는 회현저수지 부근의 도로에서(차량번호 생략) 리베로 화물차를 운행하여 가던 중, 피해자가 학교수업을 마치고 귀가하다가 피고인의 차량을 보고 손을 흔들며 태워 달라고 하자, 피해자를 위 화물차 조수석에 태우고 가게 되었는데, 이러한 상황을 이용하여 피해자에게 10,000원을 준 다음 피해자의 치마 속으로 오른손을 집어넣어 다리를 만짐으로써 피해자를 강제로 추행하였던 사실, ② 2009. 4. 16. 16:30경에는 피해자의 집에서 피해자가 혼자 있는 상황을 이용하여 피해자의 요구에 따라 피해자에게 9,000원을 준 다음 피해자를 따라 안방으로 들어가 피해자의 음부 등을 만졌고, 이에 대하여 피해자가 하지 말라고 말하면서 피해자의 방으로 들어가 문을 잠그자, 피고인은 피해자의 방 앞에서 10,000원을 줄 테니 문을 열라고 하면서 피해자를 회유하였으며, 피해자가 그 말을 듣고 문을 열어주자 피해자의 방으로 들어가 왼손으로 피해자의 어깨를 잡아 반항하지 못하도록 한 후, 오른손으로 피해자의 옷 위로 가슴을 만지고 피해자의 음부에 손가락을 집어넣는 등의 방법으로 피해자를 강제로 추행하였던 사실, ③ 한편 피해자는 그 무렵 3급의 지적 장애자로서 중학교 1학년에 재학중이었지만 정신연령은 6세 10개월 정도, 사회연령은 6세 5개월 정도였고 학급성적도 최하위 수준에 머물고 있었으며, 병원의 진료가 필요하였음에도 불구하고 피해자 부모가 진료비 부담 등을 이유로 피해자를 병원에 데리고 가지 않아 별다른 치료를 받지 못하고 있었던 사실, ④ 그리고 피해자의 아버지는 기초생활수급자로서 면사무소에서 제공하는 근로작업 등에 종사하며 어렵게 생계를 유지하고 있었고, 피고인과 피해자의 아버지는 약 5~6년 전부터 알고 지내는 사이로서 평소 절친하게 지내왔으며, 피해자가 이 사건 범행 당시 거주하던 집도 피고인의 소개로 무료로 거주하고 있던 상태였던 사실이 인정된다.
 이러한 사실관계에 의하면, 이 사건에서 피고인은 13세 미만의 미성년자를 강제로 추행함으로써‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제8조의2 제3항에 해당하는 범죄를 저질렀다는 것으로 공소가 제기되었지만, 피고인이 저지른 범행 중 2차 범행은 사실은 유사 성교행위에 해당하는 것으로서 그 범행 행태가 상당히 불량할 뿐만 아니라, 이 사건에서 공소가 제기된 범죄보다 훨씬 더 높은 법정형이 규정된같은 조 제2항 제2호에 가까운 사안에 해당한다. 여기에다가 피고인은 피해자 가족과의 친분관계로 인해 피해자가 피고인을 신뢰하는 상황을 이용하여 범행을 저질렀을 뿐만 아니라, 정신적으로 상당한 장애가 있는 피해자를 돈으로 회유하면서 이 사건 범행에 나아갔는데, 이러한 범행 경위나 수법, 피고인과 피해자의 관계 및 피해자의 정신적 상태 등을 참작하여 보더라도 그 죄질이 나쁘다고 하지 않을 수 없다.
 (2) 또한 피고인은 2명의 여대생(24세 및 21세)과 고등학교 남학생(18세) 자녀를 둔 가장으로서 윤리적으로나 도덕적으로도 어린 피해자를 보호함이 마땅함에도 불구하고 오히려 범행 당시 불과 12세로서 자신의 자녀들보다 훨씬 어리고 정신적인 장애까지 있는 피해자를 범행대상으로 삼았을 뿐만 아니라, 범행도 2차례에 걸쳐 저질렀다. 그리고 범행 현장에서 피해자의 아버지에게 발각되자 그에게 수차례에 걸쳐 “미안해, 미안해”라고 하면서 사과하는 태도를 취하였음에도 불구하고, 경찰에서는 그 태도를 바꿔 피해자를 안아준 사실만 있었을 뿐이지 추행한 사실이 없고 피해자에게 장애가 있다는 사실도 몰랐다는 등의 입장을 취하며 범행을 전면적으로 부인하였고, 피해자의 아버지와 합의하게 된 이유에 대하여도 동네 사람들 입에 오르내리는 것이 싫어 조용히 합의하게 된 것이라는 것이라고 주장하면서 자신의 입장을 호도하기에 급급하였다가, 그 후 조사를 거듭 받는 과정에서 비로소 종전의 태도를 바꿔 이 사건 범행의 대부분을 인정하기에 이르렀는데, 이러한 범행 전후의 정황 등에 비추어 보더라도 피고인에 대한 비난가능성은 상당히 크다고 하지 않을 수 없다. 
 (3) 한편 이 사건에서 피고인은 피해자 아버지와 합의를 하였고, 피고인과 변호인은 이 점을 상당히 중요한 양형자료로 내세우고 있다. 그러나 그 합의는 정상적인 판단을 할 수 있는 피해자 본인과 사이에 직접 이루어진 것이 아닌 점, 그리고 피해자의 아버지 역시 지적 능력이 낮은 상태에서 평소 피고인과의 친분관계나 어려운 경제적 형편 등으로 인해 이 사건 범행 직후 피해자에게 쉽게 회유되었던 것으로 보이는 점, 그리하여 그는 합의서의 내용이나 의미조차 제대로 알지 못한 채 피고인에게 합의서를 작성하도록 하는가 하면, 피고인으로부터 합의금 명목으로 금전을 받았다가 반환하고 다시 이를 돌려받는 등의 부적절한 태도를 취하기도 하였으며, 피해자의 담임교사 등으로부터 피해자의 장애상태 및 치료 필요성 등에 관한 안내를 받고서도 이에 대하여 미온적인 태도를 취하여 왔고, 피해자의 의붓어머니도 이 사건 범행이 발생하기 1~2개월 전에 피해자의 아버지와 재혼을 함으로써 피해자의 부모들에 대하여 사실상 적절한 보호자로서의 역할을 기대하기 어려운 사정도 보이는 점, 그리고 재산범죄나 과실범죄 등과는 달리 성폭력범죄에 있어 피해자 측과의 합의만으로 양형을 함부로 좌우하기는 곤란한 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 피해자 측과 이루어진 합의에 그다지 큰 비중을 둘 것도 아니라고 판단된다. 
 (4) 그리고 피고인과 변호인은 술에 취한 상태에서 이 사건 범행이 우발적으로 일어난 것이라고 애써 변명을 하고 있지만, 2차례에 걸쳐 피해자를 강제로 추행한 범행을 두고 술에 취하여 우발적으로 저지른 것이라고 보기는 어려울 뿐만 아니라, “심신장애”의 상태에 있었다는 특별하고도 예외적인 사정이 없는 한 술을 마시고 범행에 나아간 것은 피고인이 이를 자초한 후 이에 편승하여 범행을 저지른 것이라는 점에서 피고인에게 유리하게 참작할 사정이 아니라 오히려 불리한 양형자료라고 볼 수도 있으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 그대로 수긍하기가 어렵다. 
 (5) 또한 대법원 양형위원회의양형기준에 따르면, 13세 미만의 피해자를 대상으로 한 강제추행 등의 성범죄에 대하여 기본적으로 징역 2년 내지 4년의 양형을 정하고 있고, 감경요소가 있는 경우에는 징역 1년 내지 3년, 가중요소가 있는 경우에는 징역 3년 내지 6년의 양형을 각기 정하고 있는데, 피고인의 경우에는 피고인이 초범이며 그 잘못을 반성하고 피해자 측과 합의가 이루어진 점 등의 감경요소가 있는 반면, 피해자에게 유사 성교행위까지 하였을 뿐만 아니라, 인적 신뢰관계를 이용하여 범행에 나아갔고, 장애인으로서 나이가 상당히 어려 범행에 취약한 피해자를 상대로 2차례에 걸쳐 반복적으로 범행을 저지른 점 등의 가중요소가 존재하는 점, 특히 위 양형기준에 따르면, 이 사건의 권고형량은 징역 1년 6월 내지 4년 6월(처벌불원을 특별양형인자로 보고 처단형의 하단을 적용한 후, 경합범 가중을 한 것)이지만, 집행유예 참작사유 평가와 관련하여서는 긍정적인 참작사유와 부정적인 참작사유가 공존하는 경우에 주된 긍정적 참작사유가 부정적 참작사유보다 2개 이상 많은 사안 등에 대하여 집행유예를 권고하고 있는데, 앞서 든 사정을 종합해 보면 이 사건의 경우에는 집행유예 권고사안에 해당하는 것으로 볼 수 없다.
 라. 결국 이와 사정들과 함께 그 밖에 피고인의 나이, 직업과 경력, 성행, 환경, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 동기, 그 경위와 결과, 범행 후의 정황, 등 양형의 조건이 되는 여러 정상과 위 양형기준을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 집행유예의 선처를 한 것은 형이 너무 가벼워 부당한 경우에 해당한다고 판단된다. 따라서 검사의 주장은 이유 있다. 
3. 결 론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제8조의2 제3항,형법 제298조(각 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{범정이 더 무거운 2009. 4. 16.자 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범가중}
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(앞서 든 양형이유 중 유리한 정상 참작)
1. 열람명령
청소년의 성보호에 관한 법률 제37조 제1항 제1호
【신상정보 제출의무】피고인의 이 사건 범죄사실에 대해 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은‘청소년의 성보호에 관한 법률’ 제32조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하므로, 피고인으로서는같은 법 제33조에 따라 주소지를 관할하는 경찰관서의 장 또는 수용된 교정시설의 장에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 황병하(재판장) 김상곤 강화석