대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.08.25 / 시행일:

【원고,상고인】 홍영순 (소송대리인 법무법인 로서브 담당변호사 조소현 외 6인)
【피고,피상고인】 조순천
【원심판결】수원지법 2004. 7. 22. 선고 2003나20982 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 원고가 피고에게 1990. 12. 22.에 1,500만 원, 1991. 1. 5.에 700만 원, 1991. 1. 25.에 200만 원 등 합계 2,400만 원을 이자 월 2.5%로 정하여 대여하였다가, 1992. 6. 30. 피고로부터 위 대여금 중 1,500만 원을 변제받은 후 같은 날 피고와 사이에 나머지 대여금은 1993. 6. 30.까지 지급하되 나머지 대여금은 그 때까지의 이자를 감안하여 2,100만 원으로 정산하고 이에 피고는 원고에게 액면금 2,100만 원, 지급기일 1993. 6. 30.으로 된 약속어음을 발행·교부하였으므로, 피고는 원고에게 위 2,100만 원 및 이에 대한 지연이자를 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, (1) 먼저 대여와 관련된 주장에 대하여는, 판시 각 증거만으로는 원고가 피고에게 직접 2,400만 원을 대여하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 판시 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 피고의 처인 이금임은 서울 관악구 봉천4동에서 영광보쌈이라는 식당을 운영하다가 1992. 5. 19. 박세철에게 위 식당 운영권을 980만 원(950만 원의 오기로 보임)에 양도한 사실, 이금임은 위 식당을 운영하면서 1991. 4. 25. 김천수로부터 120만 원을, 1992. 4. 27. 이광옥으로부터 60만 원을 각 차용한 사실, 이금임은 원고에게 1991. 2. 21. 375,000원, 1991. 3. 6. 100,000원, 1991. 3. 7. 75,000원을 각 송금한 사실에다가, 원고가 처음에는 1992. 6. 30. 피고에게 2,100만 원을 대여하였다고 주장하다가 나중에는 위 청구원인사실과 같이 주장하는 등 그 주장에 일관성이 없고 원고측 증인인 홍윤표의 증언과도 서로 일치하지 아니하는 점, 원고 주장에 의하더라도 위 정산 당시의 잔여 대여원리금은 18,255,000원임에도 나머지 대여금을 2,100만 원으로 정산하여 피고가 액면금 2,100만 원, 지급기일 1993. 6. 30.으로 된 약속어음을 발행·교부한 것에 관하여 원고가 합리적인 설명을 하지 못하는 점, 1992. 6. 30. 이전에 이금임만 원고에게 3회 금원을 송금하였을 뿐 피고가 원고에게 직접 금원을 송금한 적이 없는 점 등을 보태어 보면, 원고로부터 금원을 차용한 주체는 피고가 아니라 이금임이라고 할 것이므로 원고가 피고에게 직접 그 주장의 금원을 대여하였음을 전제로 한 위 주장은 이유 없고, (2) 다음으로 약속어음의 발행·교부와 관련된 주장에 대하여는, 위와 같이 원고로부터 금원을 차용한 주체는 피고가 아니라 피고의 처인 이금임인 점 등에 비추어 보면, 피고가 위 약속어음을 발행하여 원고에게 교부함으로써 원고에 대하여 부담하는 의무는 이금임의 원고에 대한 채무를 인수한 것이라거나 새로운 채무를 부담하기로 한 것이라고 볼 수 없고 단지 피고가 이금임의 원고에 대한 위 대여원리금채무의 변제를 보증하기 위한 보증채무에 불과하다고 할 것이므로, 위 주장은 피고가 이금임의 잔여 대여금채무에 관하여 보증채무를 부담하는 범위 내에서만 이유 있고 이를 초과하는 부분은 이유 없다고 할 것인데, 주채무자인 이금임에 대하여 소멸시효가 완성된 이상 보증채무의 부종성에 따라 피고의 보증채무도 소멸되었다고 할 것이라는 이유로 이 부분 피고의 항변을 받아들여 위 주장 역시 이유 없다고 판단함으로써, 원고의 청구를 배척하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원고로부터 금원을 차용한 주체가 피고가 아니라 피고의 처인 이금임이라는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 원고는 1990. 11. 9. 피고와 사이에 대여금채권을 담보하기 위하여 채무자 겸 근저당권설정자를 피고로 하여 피고 소유의 시흥시 물왕동 산 47-3 임야 4,463㎡에 관하여 채권최고액을 2,200만 원으로 한 근저당권설정계약을 체결하고, 1990. 11. 20.자로 위 임야에 관하여 위 근저당권설정계약을 원인으로 하여 근저당권자 원고, 채무자 피고, 채권최고액 2,200만 원의 근저당권설정등기를 경료한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 원·피고 사이에 원고의 피고에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 채권자를 원고, 채무자를 피고로 한 근저당권설정계약이 체결된 이상, 법원은 그 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 것이므로, 이 사건에서도 위와 같은 정도의 반증이 없는 한 원고로부터 금원을 차용한 주체는 피고로 봄이 상당하다 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면 이 사건 대여금이 위 영광보쌈이라는 식당의 개업자금으로 지출된 사정을 알 수 있기는 하나, 피고가 원고로부터 금원을 차용하여 처인 이금임으로 하여금 위 식당을 운영하게 하였을 가능성도 충분히 상정할 수 있으므로, 이금임 명의로 위 식당 운영권을 양도하였다거나 이금임이 식당을 운영하면서 다른 사람으로부터 약간의 돈을 차용하였다거나 그 이익금 중 일부로 이 사건 대여금의 이자를 지급한 적이 있다는 등의 원심 판시와 같은 사정은 위 근저당권설정계약의 내용이 사실과 다름을 수긍할만한 자료가 되지 못하고(더욱이 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 위 식당 운영권 양도대금 중 일부를 자신이 지급받아 1992. 6. 30. 원고에게 위 금원을 포함한 1,500만 원을 지급하면서 나머지 대여금과 관련하여 액면금 2,100만 원, 지급기일 1993. 6. 30.으로 된 약속어음을 발행·교부하였음을 알 수 있는바, 이러한 사정까지 감안하면 더욱 그러하다 할 것이다.), 또한 대여금액에 관한 원고의 주장에 일관성이 없다는 등의 원심 판시와 같은 사정 역시 이 사건 대여금의 존재를 부인할 수 있는 사정은 될지언정 원고로부터 금원을 차용한 주체가 피고의 처인 이금임일 것이라는 점을 추인할만한 자료는 되지 못한다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 원고의 대여사실은 인정하면서 그 판시와 같은 사정을 들어 원고로부터 금원을 차용한 주체는 피고가 아니라 피고의 처인 이금임이라고 판단하고, 피고가 위 약속어음을 발행·교부한 것은 이금임의 대여원리금채무를 보증하기 위한 보증채무에 불과하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르친 나머지 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

채무자와 채권자와 사이에 대여금채무를 담보하기 위하여 채무자 겸 근저당권설정자를 채무자로 한 근저당권설정계약이 체결된 이상, 비록 채무자의 처가 식당을 운영하면서 얻은 이익금 중 일부로 대여금의 이자를 몇 차례 지급하였더라도, 법원은 그 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다고 한 사례