부동산소유권이전등기말소 (민사, 창원지방법원)
공포일: 1992.09.25 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 2인 
【피 고】 피고 1 외 3인 
【주 문】
 1. 피고들은 각,
 가. 원고 1, 같은 원고 2에게, 별지목록 제1, 2, 4 기재 각 부동산 중 각 4/128 지분 및 같은 목록 제3 기재 부동산 중 각 612/180224 지분에 관하여, 
 나. 원고 3에게, 
 위 같은 목록 제1,2,4 기재 각 부동산 중 각 1/128 지분 및 같은 목록 제3 기재 부동산 중 각 153/180224 지분에 관하여, 1991.6.5. 유류분 보전을 원인으로 한 각 지분소유권이전등기 절차를 각 이행하라.
 2. 원고들의 주위적 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적 청구취지 :
 피고들은, 원고 1, 원고 2에게 각 16분의 4 지분, 원고 3에게 16분지 1 지분에 관하여, 별지목록 제1,3,4 기재 각 부동산에 대하여 마산지방법원 1990.11.1. 접수 제 39297호로 마친 각 소유권이전등기 및 별지목록 제2 기재 부동산에 대하여 같은 법원 1990.11.29. 접수 제42758호로 마친 각 소유권이전등기의 각 말소 등기절차를 각 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결.
 예비적 청구취지 : 주문과 같은 판결.
【이 유】 1. 원고들의 주위적 청구에 관한 판단
 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 갑 제3,4호증의 각 1,2, 갑 제5,6호증, 갑 제10호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 주문기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 원래 망 소외 1의 소유로서 소외 1이 1990.2.27. 마산시 (주소 생략) 소재 ○○공증인 합동사무소에서 공증인인 소외 5에게 촉탁하여 1990년 증서 제862호로 이 사건 부동산을 피고들에게 각 4분의 1 지분씩 증여한다는 내용의 유언공정증서를 작성한 사실, 피고들은 소외 1이 같은 해 10.6. 사망하자 이 사건 부동산 중 별지목록 제1,3,4 기재 각 부동산에 대하여는 1990.11.1.에, 별지목록 제2 기재 부동산에 대하여는 같은 달 29.에 위 공정증서에 기하여 각 4분의 1지분에 관하여 같은 해 10.6. 유증을 원인으로 한 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 1의 사망 당시 유족으로는 소외 1과 망 소외 2 사이에 태어난 아들인 피고 1, 출가한 딸인 피고 2, 피고 3, 피고 4 등과 소외 2의 전처 소생으로 아들인 원고 1, 원고 2, 출가한 딸인 원고 3이 있었던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 원고들은, 이 사건 부동산은 원래 원고들의 선대인 망 소외 2 1959.경 매수하여 그 소유명의를 소외 1에게 신탁함으로써 위 부동산에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이므로 소외 1은 이 사건 부동산의 명의수탁자에 불과하여 이를 타에 처분할 아무런 권한이 없음에도 불구하고 위 부동산을 피고들에게 유증하였으므로 위 유증은 아무런 효력이 없고 따라서 피고들 명의의 위 소유권이전등기는 원인 없는 무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하나 이에 부합하는 듯한 증인 박옥자의 증언은 이를 믿기 어렵고 달리 소외 2가 이 사건 부동산을 소외 1에게 명의신탁하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 또한 원고들은, 위 공정증서 작성 당시 공증촉탁인인 소외 1이 직접 참여인을 선정하여야 함에도 불구하고 수증자인 피고 1이 직장동료인 소외 3, 피고 3이 인척인 소외 4를 각 선정하여 위 공증에 참여인으로 참여시켰을 뿐만 아니라 위 피고들은 위 유증의 수증자들로서 위 공증절차에 참여하였으므로 위 공정증서는 그 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1 내지 3, 을 제6호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 1이 1990.2.27. 위 ○○공증인 합동사무소에서 공증인인 소외 5에게 이 사건 부동산의 4분의 1 지분씩을 피고들에게 유증한다는 내용의 공정증서를 작성하여 줄 것을 촉탁함에 있어 피고 1의 직장동료의 소외 3과 피고 3의 인척인 소외 4가 위 피고들의 부탁에 의하여 소외 1의 신원을 증명하기 위한 증인으로서 참석하였고 피고 1, 피고 3도 그 자리에 참석한 사실은 인정되나, 공증인법 제29조에 의하면 촉탁인이 맹자인 경우 또는 문자를 해득하지 못하는 경우에 공증인이 증서를 작성할 때는 참여인을 참여하게 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제33조 제1항은 참여인은 촉탁인이나 또는 그 대리인이 이를 선정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 참여인이 될 수 없는 자로서 촉탁인의 친족 및 촉탁사항에 관하여 이해 있는 자 등을 규정하고 있으나 같은 법 제27조 제2항에 의하면 촉탁인의 신원을 증명하기 위하여 증인 2명이 필요하다는 내용만이 규정되어 있을 뿐 증인을 선정하는 방법에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 위 공정증서의 작성에 있어 위 피고들이 소외 1의 신원을 증명하기 위한 증인으로서 소외 3과 소외 4를 선정하였다고하여 그것이 위 참여인의 자격을 제한하는 규정에 위배되었다고는 할 수 없고, 또한 수증자들인 피고들이 위 공정증서 작성에 있어서 참여인으로서 참여하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 피고들이 위 공정증서를 작성하는 자리에 참석하였다는 이유만으로 위 공정증서가 효력이 없다고는 할 수 없다 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 한편 원고들은 피고들이 소외 1의 사망 후에 위 공증인과 공모하여 위 공정증서를 불법으로 변조하였으므로 위 공정증서는 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 제6호증의 7 내지 9,11 내지 15의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고들이 소외 1의 사망 후 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 위 공정증서의 내용을 확인한 결과 당초 소외 1이 피고들에게 유증하기로 하였던 이 사건 부동산 중 별지목록 제2기재 부동산이 유증재산에는 누락된 것을 발견하고 1990.11.22. 위 소외 5에게 이를 경정하여 줄 것을 요청하자 위 소외 5는 위 공정증서 작성 당시에 소외 1로부터 직접 구술로 확인한 내용 및 소외 1의 공증촉탁에 따라 공정증서작성을 위하여 그 유증재산목록을 기재한 메모지(을 제6호증의 11)의 기재 등에 비추어 위 부동산이 위 공정증서의 작성과정에서 누락된 것을 확인하고 같은 날 위 공정증서의 유증재산목록에 이를 포함시킨다는 내용의 경정결정을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 2. 원고들의 예비적 청구에 관한 판단
 원고들은 소외 1이 피고들에게 이 사건 부동산을 증여함으로써 원고들의 유류분이 침해당하였다고 주장하므로 살피건대, 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 1/2에 해당하는 유류분을 갖게되고(따라서 별지 지분계산표와 같이 원고 1, 원고 2는 소외 1의 재산 중 각 4/32를, 원고 3은 1/32를 각 유류분으로 가지게 된다), 그 유류분은 피상속인의 상속개시시에 가진 재산의 가액에 상속개시 전의 1년간에 행한 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 산정하며 유증한 재산은 상속개시시에 현존하는 재산으로 볼 것인바, 증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는을 제1호증의 1 내지 5의 각 기재, 위 증인의 증언, 감정인 소외 7의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 부동산의 상속 당시의 시가가 합계 금 715,000,000원인 사실, 소외 1은 사망 당시 이 사건 부동산 이외에 조흥은행 마산지점에 금 80,000,000원의 예금채권을 가지고 있었으며 이 사건 부동산 중 별지 목록 제1 기재 부동산 중 1, 2층 점포 2칸 및 별지목록 제2기재 부동산 중 점포 1칸 등을 타에 임대함으로써 그 임차인들에 대하여 임대보증금 125,000,000원 상당의 지급채무를 부담하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있고 갑 제15 내지 19호증의 각 기재는 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 반증이 없으므로 결국 소외 1의 상속개시시 총재산의 가액은 별지계산표 제1 기재와 같이 금 670,000,000원이 된다. 
 원고들은 망 소외 1이 이 사건 부동산 중 일부를 임대하여 매월 임료로 합계 금 2,500,000원씩의 수익을 올려 왔으므로 위 금원 상당을 유류분 산정의 기초가 되는 재산에 포함하여야 한다는 취지로 주장하나 소외 1의 상속개시 당시의 재산으로서 이 사건 부동산에 대한 그 시가 상당액을 기초로 하여 유류분을 산정하는 이 사건에 있어서 위 부동산을 사용, 수익하여 얻을 수 있는 위 임료 상당의 이익은 그 시가인 교환가격에 포함되어 있다고 할 것이므로 이를 따로 소외 1의 상속개시시의 재산으로 평가하여 유류분 산정의 기초로 할 수는 없다 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 반면, 피고들은 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 비용으로 금 3,160,000원을 지출하였고, 상속세로 금 34,262,800원을 납부하였으며 소외 1의 장례비로 금 4,258,550원을 지출하였으므로 위 합계 금 41,681,350원은 소외 1의 상속개시시의 재산에서 이를 공제하여야 한다고 주장하나 위와 같은 경위로 지출된 위 금원은 소외 1이 사망함에 따라 지출한 비용들로서 소외 1의 사망 당시에 가진 재산의 범위에 속한다고 볼 수 없으므로 피고들의 위 주장 역시 이유 없다. 
 따라서, 원고 1, 원고 2의 유류분은 각 금 83,750,000원, 원고 3의 유류분은 금 20,937,500원이 되는데, 한편 원고들 및 피고들의 실제의 상속재산은 합계 금 45,000,000원의 채무만이 남게 되어 원고 1, 원고 2는 각 금 11,250,000원, 원고 3의 상속분은 금 2,812,500원의 소극재산이 되므로 결국 위 유증으로 인하여 원고 1, 원고 2는 각 금 95,000,000원, 원고 3은 금 23,750,000원만큼씩 그 유류분에 부족이 생겼다 할 것이다.(위 계산내용은 위 계산표 2,3,4의 각 기재와 같다). 
 그렇다면, 피고들은 각 원고 1, 같은 원고 2에게 별지목록 제1,2,4 기재 각 부동산 중 각 4/128 지분 및 같은 목록 제3기재 부동산 중 각 612/180224 지분에 관하여, 원고 3에게 같은 목록 제1,2,4기재 각 부동산 중 각 1/128 지분 및 같은 목록 제3기재 부동산중 각 153/180224 지분에 관하여(피고들이 이 사건 부동산에 관하여 원고들에게 반환하여야 할 지분의 합계는 별지 계산서 제5의 기재와 같이 원고 1, 원고 2에게 각 95,000,000/715,000,000 지분, 원고 3에게 23,750,000/715,000,000 지분이 되나 원고 1, 원고 2는 각 4/32 지분만을, 원고 3은 1/32지분만을 각 구하므로 이에 따르고, 피고들이 유증받은 각 지분에 상응하여 반환하여야 할 지분의 계산은 별지계산서 제6의 기재와 같다), 원고들의 유류분반환청구권 행사에 갈음하는 이 사건 예비적 청구 신청서부본이 송달된 날임이 기록상 명백한 1991.6.5. 유류분 보전을 원인으로 한 각 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 이 사건 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 

판사 김종규(재판장) 성지용 김차동

가. 공정증서에 기한 유증에 있어 수증자들이 공정증서를 작성하는 자리에 참석하고 공증촉탁인의 신원을 증명하는 증인을 선정하는 등 공증절차에 관여한 경우 및 유증자의 사망 후 공증인이 공정증서를 결정한 경우 유증의 효력(적극)
나. 유류분 가액의 산정시 상속부동산에 대한 월 임대료수입 상당액을 포함시키거나 유증자 사망후 지출한 상속세, 등기비용, 장례비 등을 공제하여야 하는지 여부(소극)

가. 수증자들이 참여인이나 증인으로 참석하지 아니한 한 공정증서를 작성하는 자리에 참석하였다거나 촉탁인의 신원을 증명하기 위한 증인을 선정하여 참석시켰다고하여 유증의 효력이 없는 것이라 할 수 없고, 당초 공증인에게 촉탁한 유증재산의 목록에서 일부 부동산이 공정증서 작성과정에서 누락된 경우 유증자의 사망 후 공증인의 확인하에 누락된 부동산을 유증재산목록에 포함시키는 경정을 하였다하여 유증의 효력이 없는 것은 아니다.
나. 유류분 가액의 산정에 있어 상속부동산에 대한 월 임대료 수익은 그 부동산의 상속 당시 시가인 교환가격에 포함되어 있으므로 별도의 상속재산이라 할 수 없고, 상속세, 등기비용, 장례비 등은 유증자 사망 후에 지출된 비용으로서 상속개시시의 재산에서 이를 공제할 성질의 것이 아니다.