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부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 조영일 (피고인
【원심판결】 대구고등법원 1988.6.22 선고 87노1207 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인들 및 피고인2 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인1이 이 사건 부동산을 망 서 윤성으로부터 망 김 학봉, 이 경술, 이 정구, 김 국만을 거쳐 전전매수하였음에도 불구하고 마치 위 망 서 윤성으로부터 1973.3.15 매수한 양 확인서발급신청을 하여 의창군수 명의의 확인서를 발급받고, 피고인2,3은 피고인1이 위 부동산을 망 서 윤성으로부터 직접 매수한 사실이 없음을 알면서도 위 망인으로부터 매수하여 소유하고 있다는 내용의 허위의 보증서를 작성한 사실을 인정하고 피고인들을 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반죄로 처단한 1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다.
 2. 그러나 기록에 의하면, 피고인들은 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 시행에 관하여 보증서의 매도자란에 사실상의 매도자가 아닌 공부상명의자를 기재하도록 보증인 교육을 받았기 때문에 위와 같은 보증서를 작성한 것이라고 변소하고 있는 바, 기록에 편철된 확인서(기록 44정) 기재에 의하면, 위 부동산소재지를 관할하는 의창군 진도면사무소에서 1980.3.20부터 1981.12.31까지 위 특별조치법시행에 따른 보증인의 교육과 지도를 한 사실이 인정되고 다만 그 교육과 지도내용이 어떠한 것이었는지는 전혀 나타나 있지 않다.
 그런데 기록에 편철된 내무부장관의 질의회신(기록 41정)에 의하면 내무부장관은 위 특별조치법시행에 따른 하급행정청의 질의에 대하여 1982.7.30자로 보증서의 매도자란에 사실상의 매도자를 기재하지 말고 공부상 명의자를 기재하도록 회신한 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 위 특별조치법을 시행함에 있어서 하급행정청에서는 위 내무부장관의 질의회신이 있기 전까지는 보증서의 매도자란에 사실상 매도자를 기재케 할 것인지, 아니면 공부상 명의자를 기재케 할 것인지에 관하여 견해가 갈려 있었음을 추측하기에 어렵지 않다.
 그렇다면 의창군 진도면사무소에서 1980.3.20부터 1981.12.31까지 위 특별조치법시행에 따른 보증인의 교육지도를 실시할 때에 보증서의 매도자란 기재에 관하여 어떠한 내용으로 교육지도를 하였는지 알아볼 필요가 있고, 만일 그 교육지도내용이 매도자란에 공부상 명의자를 기재하도록 하는 내용이었다면 그것이 정당한 법률해석인지의 여부에 관계없이 피고인들에게 위 특별조치법위반의 범의를 인정하기 어려울 것이다.
 3. 원심으로서는 위와 같은 교육지도내용에 관하여 석명과 입증을 촉구함으로써 이를 밝혀 보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 피고인들을 유죄로 단정하고 말았음은 심리미진과 증거가치의 판단소홀로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상의 보증인이 보증서의 매도자란에 사실상의 매도자가 아닌 공부상의 명의자를 기재하도록 면사무소의 교육을 받았기 때문에 허위보증서작성의 범의가 없었는지 여부에 관하여 심리미진 및 증거가치판단을 소홀히 한 위법이 있다하여 파기환송한 사례
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.27. 선고 87구505 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
개인택시운송사업의 면허와 같은 수익적 행정행위를 취소할 경우에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 그 가부를 결정하여야 할 것이나, 행정청이 신청인의 사위방법에 의하여 착오로 면허자격이 있는 것으로 오인하고 이에 터잡아 면허처분을 한 경우 그 면허처분은 하자있는 처분이 되므로 행정청이 그를 이유로 스스로 취소할 수 있다할 것이고, 이 경우에 사위의 방법으로 면허를 얻은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었을 터이므로 그 자신이 행정행위에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다 하더라도 재량권의 남용이 논의될 여지가 없다고 함이 신의측과 공평의 원칙에 비추어 타당하다 할 것인 바(당원1985.5.28. 선고 84누327 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건에 있어 원고들이 개인택시운송사업면허를 얻기 위하여 제출한 원심판시의 각 경력증명서는 원심판시와 같이 원고들이 부정하게 청탁하여 발급 받은 허위의 서류임을 알 수 있으니 원심이 같은 취지에서 피고가 원고들에 대하여 한 각 개인택시운송면허는 결국 허위의 신청서류에 기하여 착오로 된 하자있는 행정처분이라 할 것이고, 피고가 이를 이유로 하여 이 사건 면허취소처분을 한 것은 정당하다고 판단한 것은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 재량권에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

개인택시운송사업의 면허와 같은 수익적 행정행위를 취소할 경우에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 가부를 결정하여야 하나, 행정청이 신청인의 사위방법에 의하여 면허자격이 있는 것으로 오인하고 착오로 한 면허처분은 하자있는 처분이므로 행정청이 스스로 취소할 수 있고, 이 경우 면허를 얻은 사람은 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었을 터이므로 그 자신이 행정행위에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 않더라도 재량권의 남용이 논의될 여지가 없다고 함이 신의측과 공평의 원칙에 비추어 타당하다.
자동차사업면허일부취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 뉴서울관광주식회사 소송대리인 변호사 박승서
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 조용락
【원심판결】서울고등법원 1988.4.12. 선고 87구1262 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유, 제1, 2점을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대한 이 사건 자동차운수사업면허의 일부취소 처분을 한 원인되는 사실이 존재하지 아니한다던가 이것이 원고에게자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때에 해당하지 않는다고 인정한 것이 아니고 원심이 인정하여 설시하고 있는 여러가지 사정에 비추어 보면 이 사건의 경우 자동차운수사업법에 의하여 달성하고자 하는 공익적 목적의 실현은 사고차량 1대에 대한 사업면허를 취소함으로써 충분하고 그러므로 그 이외의 차량에 대하여서까지 사업면허를 취소하는 것은 재량권을 남용하거나 일탈한 것이라고 판단한 것이다.
 그리고 원심은 그>전제로서자동차운수사업법제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙(교통부령 제742호)은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 이는 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이라 할 것이고 따라서 위 규칙은 행정조직 내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 법원을 구속하는 힘은 없는 것이라고 할 것이고 그러므로 자동차운수사업면허취소등의 처분이 위 규칙에서 정한 기준에 따른 것이라 하여 그 점만으로 당연히 적합한 처분이 된다고 할 수 없고 그 처분의 적법여부는 처분이 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다고 한 것이다.
 살피건대, 위 규칙에 대한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고(당원 1986.5.27. 선고 86누89 판결참조) 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 이 사건에서 피고가 사고차량 이외의 차량에 대하여서까지 사업면허를 취소한 것은 재량권을 남용하거나 일탈한 것이라는 원심의 판단도 정당하다고 할 것이며 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

자동차운수사업법 제31조등의규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙(교통부령 제742호)은 형식은 부령이나 그 규정의 성질과 내용이 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하여 행정명령의 성질을 갖는 것이고, 따라서 행정조직 내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 법원을 구속하는 힘은 없는 것이므로 자동차운수사업면허취소 등의 처분이 그 규칙에서 정한 기준에 따른 것이라 하여 당연히 적법한 처분이 된다고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 경주최씨 문밀공파 군유종중 소송대리인 변호사 김태현
【피고, 피상고인】 최영균 외 1인
【원심판결】전주지방법원 1988.3.31. 선고 86나365 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고종중은 경주 최씨 문밀공제의 후손 중 그의 13세손되는 소외 망 최응시를 중시조로 하고 공동선조의 분묘수호와 제사 및 중원 상호간의 친목을 목적으로 그 후손들로 구성된 종중으로서, 그 규약이나 대표자를 정함이 없이 매년 위 최 응시의 시제일인 음력3.10. 종원들이 선산에 모여 조상에 대한 시제를 모셔오는 방법으로 유지되어 왔던 사실, 그런데 원판시 이 사건 토지들에 관한 등기부상의 소유명의자인 피고들과 원고종중 사이에 그 소유권의 귀속을 둘러싸고 분쟁이 생기게 되자 원고종중의 차 연고항존자이던 소외 최기섭이 시제일인 1983. 음력 3.10. 당시 현존하는 연고항존자인 소외 최병문에게 종회의 소집을 요구하거나 그로부터 그 소집위임을 받지 아니하고 또한 그 당시의 성년이상의 남자종원 약 120명중 통지가능한 다수의 종원들에게 소집통지를 하지도 아니한 채 일부 종원들에게만 소집통지를 하여 21명의 종원만이 참석한 가운데 원고종중의 창립총회를 개최한 사실, 위 창립총회에서 원고종중의 규약(갑제3호증)을 제정하고 위 최기섭이 위 규약에 따라 원고종중의 대표자인 회장으로 선출이 되어 이 사건 소송을 제기한 사실, 그후 위 최기섭은 1986.8.10. 당시 현존하는 원고종중의 연고항존자인 위 최병문에게 종회의 소집을 요구하거나 그로부터 그 소집위임을 받지도 아니한 채 위 최기섭 명의로 그 당시의 성년이상의 남자종원 약 130명 중 통지가능 한 약 85명에게 종회소집통지를 하여 같은 달 24. 출석자 39명과 위임장의 제출로 출석 간주된 자 46명 등 85명이 출석한 임시총회에서 위 최기섭을 다시 원고종중의 대표자인 회장으로 선출함과 아울러 이 사건 소송을 계속 수행하도록 결의한 사실을 인정한 다음 원고종중의 위 1983. 음력 3.10.자 창립총회는 원고종중의 적법한 대표자나 당시 현존하는 원고종중의 연고항존자가 아닌 위 최기섭 등이 연고항존자인 위 최병문이 정당한 이유 없이 소집요구에 응하지 아니한다는 등의 사정이 없음에도 불구하고 그 당시 통지 가능한 성년이상의 남자종원 전원에 대한 적법한 소집절차를 거치지도 아니한 채 소집한 것으로서 위 총회에서 위 최기섭을 원고 종중의 회장으로 선출한 결의는 무효라고 할 것이고, 비록 그후 위 1986.8.24.자 원고종중의 임시총회에서 위 최기섭이 다시 원고종중의 회장으로 선출됨과 아울러 원고종중을 대표하여 이 사건 소송을 수행할 권한을 위임받았다고 하더라도 위 임시총회 또한 원고종중의 적법한 대표자가 아닌 위 최기섭에 의하여 소집된 것으로서 그 결의 역시 무효라 하여 이 사건 소는 원고종중의 적법한 대표자가 아닌 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하고 있다.
 2. 그러나종중원이 매년 시제일에 묘소에 모여서 시제를 지내고 그날 거기에 모인 종원들이 다수결로 중요한 종중일을 처리하기로 되어 있다면 그 소집통지나 결의사항을 통지하지 않았다 하여 그 회의 의결이 무효라 할 수 없다할 것인 바(대법원 1970.2.24. 선고 69다1774판결 참조), 원고는 시제일인 매년 음력 3.10.에 종원들이 모여 시제를 모시고 종중의 재산 및 임원선출등 종중일을 결의하는 것이 원고종중의 관례라고 주장하고 있으므로(1986.5.19.자준비서면 참조) 만일 위와 같은 것이 원고종중의 관례라면 원고종중의 시제날에 모인 종원의 다수결로서 위 최기섭을 원고종중의 회장으로 선출한 것은 무효라 할 수 없음에도 불구하고 원심은 원고종중이 적법한 소집권자에 의한 소집절차에 따라 그 종회가 소집되었는가 하는 점만 판단하고 위 관례 여부에 대하여는 심리한 흔적이 보이지 아니하여 원심판결은 결국 심리미진 아니면 종회소집절차에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단은 생략하고 다시 심리판단케 하기 위해 이 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

종중원이 매년 시제일에 묘소에 모여서 시제를 지내고 그날 거기에 모인 종중원들이 다수결로 중요한 종중일을 처리하는 것이 그 종중의 관례라면 그 종중회의의 소집통지나 결의사항 통지가 없었다고 하여 그 회의의결이 무효라 할 수 없다.
강간 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김종표
【원심판결】부산고등법원 1988.10.13 선고 88노632 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1988.4.11. 03:50경여인숙에서 피해자를 강간하였다는 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이유로서 피해자의 법정에서의 진술보다는 경찰에서의 당초의 진술이 신빙성이 있다고 전제하고 그 진술내용에 의하면 피고인과 피해자가 여인숙에 들어가 성교를 할때까지 약 40분가량의 시간이 흘렀고 그 동안에 피해자가 생명이나 신체에 별다른 위험없이 타인에게 구조를 요청하거나 그곳에서 빠져나갈 수 있었을 상황이였음에도 불구하고 피해자가 그러한 행동으로 나오지 않았으며 피고인이 칼등 흉기를 내어 보이거나 폭행을 하는 등 직접적인 유형력을 행사한 사실이 없다고 인정된다고 하여 피해자가 피고인의 위협에 의해 반항이 억제된 상태에서 간음을 당하였다는 진술은 믿을 수 없다고 배척하고 그 점에 대한 증거가 없다하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 그 피해자는 그 공소사실에 적시한 시각보다 한시간도 안 되는 근접한 시각에 노상에서 피고인으로부터 강간과 강도를 당하고 이어 그 여인숙으로 끌려 갔다는 것이므로 피해자로서는 그 강간과 강도를 당한 결과로 피고인이 칼을 소지한 것으로 믿고 또 히로뽕주사를 맞아 어떠한 위험스러운 행동으로 나올지 겁을 먹고 있었기 때문에 쉽게 탈출할 기회를 포착하지 못하였다고 생각할 수도 있는 것이어서 같은 피해자의 진술 중에서 노상에서 강간을 당하였다는 부분은 액면대로 취신하고 그 직후 여인숙으로 끌려가서 강간을 당하였다고 한 진술부분을 믿을 수 없다고 배척한 것은 합리적인 이유설시 없이 유죄의 증거를 배척한 위법이 있다 할 수 밖에 없다.
 이 점을 지적한 검사의 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 부산고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

피해자의 진술 중 노상에서 강간당하였다는 부분을 취신하면서 그 직후 여인숙으로 끌려가서 강간을 당하였다는 부분을 합리적 이유설시없이 믿을 수 없다고 배척한 위법이 있다하여 원심을 파기한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도상해(인정된죄명:준강도상해) (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김진석
【원심판결】서울고등법원 1988.11.3 선고 88노2472, 88감노213 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 그의 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
피고인이 원심공동피고인김 춘환과 공모하여 타인의 재물을 절취하려다 미수에 그친 이상위 김 춘환이 체포를 면탈하려고 경찰관에게 상해를 가할때 피고인이 비록 거기에는 가담하지 아니하였다 하더라도위 김춘환의 행위를 예견하지 못한 것으로 볼 수 없는 한 준강도 상해의 죄책을 면할 수 없는 것이다.
 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

갑이 을과 공모하여 타인의 재물을 절취하려다 미수에 그친 이상 을이 체포를 면탈하려고 경찰관에게 상해를 가할때 갑이 비록 거기에는 가담하지 아니하였다고 하더라도 을의 행위를 예견하지 못한 것으로 볼 수 없는 한 준강도상해의 죄책을 면할 수 없다.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1988.10.20 선고 88노3195 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제314조(업무방해죄)가 정하는 "업무"라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말한다할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 피해자가 하는 담장공사를 일시적으로 방해한 것에 불과하다면 그 담장공사를 가리켜 위에 본 "업무"라고는 할 수 없다 할 것이다(당원 1985.4.9 선고 84도300 판결 참조).
 그리고 피해자가 피고인과의 사이에 이 사건 토지에 관하여 2년여에 걸친 재판끝에 그 토지가 피해자의 소유로 확정되었다 하여 위 담장공사 자체가 "업무" 또는 그와 밀접한 부수적인 업무가 되는 것이 아니다.
 같은 취지에서 원심이 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심판결은 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운
토지소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1987.12.28. 선고 87나3587 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
민법부칙 제25조 제2항의 규정에 의하면, 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법시행기간중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속분에 관하여는 현행민법의 규정을 적용하도록 되어 있으므로, 이 사건에서 소외문명운이 그의 처, 자녀와 함께 민법시행 후인 1984.7.14.에 실종선고를 받은 이상 실종기간만료로 사망 간주된 시점이 비록 구법시행당시인 1955.6.25.이라고 할지라도민법 제1000조에 의하여 부모 중 생존한 생모로서 최근 친직계존속인 피고가 동일가적 내에 있는지의 여부에 관계없이위 문명운의 단독재산상속인이 된다고 본 원심판단은 정당하고 소론과 같은 상속에 관한 법리오해 및 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없다.
 또 논지는 이 사건 부동산이 원래 원고의 남편인망소외 2의 소유로서 손자인소외 1 명의로 신탁하여 소유권이전등기를 경료하였다는 것이나 기록상 이를 뒷받침할 아무런 자료가 없으므로 원고의 명의신탁주장을 받아들이지 아니한 원심판결은 정당하고 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 석김주한

갑이 민법시행 후인 1984.7.14.에 실종신고를 받은 이상 실종기간 만료로 사망 간주된 시점이 비록 구법시행 당시인 1955.6.25.이라고 할지라도 상속에 관하여는민법 부칙 제25조 제2항의 규정에 따라현행민법 제1000조가 적용된다.
공문서부정행사 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1988. 5. 12. 선고 88노283 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 도로교통법 제68조, 제69조, 제77조의 각 규정에 의하면, 운전면허증은 운전면허시험에 합격한 경우에 교부받은 운전면허시험합격증명서로서 자동차를 운전하는 때에는 운전면허증을 휴대하여야 하고 운전중에 경찰공무원으로부터 운전면허증의 제시를 요구받은 때에는 이를 제시하도록 그 사용목적이 특정되어 있는 것임을 알 수 있는 바, 원심판시와 같이 피고인이 우시장중개인 공소외 1로부터 신분확인을 위해 주민등록증의 제시를 요구받고 피고인이 습득한 공소외 2 명의의 이 사건 운전면허증을 제시한 소위는 그 사용목적에 따른 행사라고 할 수 없으므로 형법 제230조 소정의 공문서 부정행사죄가 성립하지 않는다 할 것이다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

도로교통법 제68조, 제77조의 각 규정에 의하면 운전면허증은 운전면허시험 합격증명서로서 자동차를 운전하는 때에 이를 휴대하여야 하고 운전중에 경찰공무원으로부터 그 제시를 요구받은 때에 이를 제시하도록 그 사용목적이 특정되어 있는 것이므로 타인명의의 운전면허증을 습득한 자가 제3자로부터 신분확인을 위해 주민등록증의 제시를 요구받고 그 운전면허증을 제시한 소위는 그 사용목적에 따른 행사라고 할 수 없어 형법 제230조 소정의 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍억규 소송대리인 변호사 황인철
【피고, 상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.29. 선고 87구133 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 원고가 이 사건 연립주택을 건축분양함에 있어서 당초 그 공사를 맡아서 시행했던 소외 이 창석은 이 공사를 부분별로 도급을 주어 시행하였으나 특히 토목공사, 골조공사 등은 이 창석 스스로 공사를 시행하였고 또 1981.2월경 위 이 창석이가 도피하고 난 후 마무리 공사가 안된 상태에서 이를 이어받아 원고가 마무리 공사를 시행완공하여 준공검사를 받았다는 사실을 인정하고 나서 그렇다면 원고의 이 사건 연립주택 건축분양사업의 소득금액을 산정함에 있어서는 위 이창석이가 부분별로 도급을 준 비용 이외에 그 자신이 스스로 시행한 공사비와 원고가 한 마무리 공사의 비용도 필요경비에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 이와 같은 비용을 필요경비에 산입하지 않고 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 하여 이를 취소하였다.
 살피건대,과세처분의 취소를 구하는 소송에 있어서 심판의 대상이 되는 것은 과세관청이 부과고지한 과세표준과 세액이 객관적으로 존재하는가의 여부를 가리는 것이므로 당해 부과처분에 의하여 인정된 과세표준과 세액이 정당하면 그 부과처분은 적법하다할 것이고 반대로 부과처분에 의하여 인정된 과세표준과 세액이 정당한 과세표준과 세액에 비하여 과다한 경우에는 그 부과처분은 정당한 과세표준과 세액을 초과하는 범위 내에서만 위법하므로 이를 취소하여야 할 것인 바, 원심이 이 사건 연립주택 건축분양사업에 관련하여 원고의 정당한 세액을 가려보지도 아니하고 다만 필요경비에 산입할 건축비를 여기에 산입하지 아니하였다고 하여 부과처분 전체를 취소한 것은 조세소송의 심판대상에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 따라서 상고이유 제(1), (2)점을 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

과세처분의 취소를 구하는 소송에 있어서의 심판대상은 과세관청이 부과 고지한 과세표준과 세액이 객관적으로 존재하는가의 여부이므로 부과처분에 의하여 인정된 과세표준과 세액이 정당한 과세표준과 세액에 비하여 과다한 경우에는 그 부과처분은 정당한 과세표준과 세액을 초과하는 범위에서만 위법하므로 이를 취소하여야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최만수 소송대리인 변호사 이석선
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1987.8.25. 선고 86나1753 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다(상고이유 보충서 기재 이유는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충
하는 한도 내에서 판단한다).
 (1) 상고이유 제1점
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 소외1이 1984.7.경 이 사건 토지에 관한 소외 김광수 명의의 등기권리증(갑제7호증의 1), 소외1에 대한 매도증서, 등기신청위임장, 인감증명서(갑제20호증의 4)를 모두 위조한 다음 이들 서류를 첨부하여 피고산하 강동등기소에 소유권이전등기신청을 하여 그 내막을 모르는 등기공무원으로 하여금 그 신청에 따라 소외1 명의로의 소유권이전등기를 하게 하고 그에 관한 등기권리증(갑제3호증)까지 교부 받은 사실을 인정함으로써 소외1이 위조한 소외 김광수 명의의 등기권리증이 바로 원고가 갑제7호증의 1로 제출한 등기권리중이라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진이나 이유불비의 위법이 없으니 이점 논지는 모두 이유 없다.
 (2) 상고이유 제2점
등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에 없음은 소론과 같으나, 제출된 등기권리증 등이 등기공무원으로서 통상의 주의를 기울였다면 진정하게 작성된 것임이 아님을 식별할 수 있음에도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 등기공무원이 그 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외1이 위조하여 등기소에 제출한 소외 김광수의 등기권리증은 첫째로, 거기에 기재된 등기 접수번호가 등기원부에 등재되어 있는 소외 김 광수 명의로의 소유권이전등기 접수번호와 다르고, 둘째로, 거기에 기재된 등기접수일자는 1983.1.10.인데도 이례적으로 접수번호는 벌써 28524호까지 나간 것으로 되어 있었고, 셋째로, 거기에 찍힌 등기소장 직인의 인영은 평소 사용하던 인장의 인영과 다르고, 넷째로, 등기필증의 이면과 매도증서 전면사이의 간인이 없이 단지 매도증서의 표면에만 간인의 흔적이 있을 뿐이었으며, 또한 소외 김광수의 위조된 인감증명서에는 이례적으로 검인이 찍혀 있어, 이를 수리한 등기공무원으로서는 위 등기권리증의 기재를 등기부와 대조해 보거나 그 등기권리증에 기재되거나 찍힌 간인과 직인의 인영 및 위 인감증명서의 형태를 조금이라도 눈여겨보았더라면 이들 서류가 위조된 것임을 쉽사리 알아낼 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 간과한 과실이 있다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 등기공무원의 형식적 심사권한에 관한 법리를 오해하거나 당원판례와 상반된 판단을 한 위법이 없으니 이점 논지도 이유 없다.
 (3) 상고이유 제3, 4점
 논지는 원고와 소외1 사이의 이 사건 부동산매매계약 체결 경위와 원고의 과실유무에 관한 원심판단에 사실오인과 형평의 원칙위반 및 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다는 것이나, 어느 것이나 사실심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 다투는 것에 지나지 않을 뿐 아니라 기록에 의하여 살펴보면 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없다.
 또 원심판결이 원고가 이 사건 매매대금을 지급한 1984.10.5.부터 완제시까지 그 지연손해금의 지급을 명하고 있는 조치는 정당하고 소론과 같은 이유모순 또는 이유불비의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 (4) 상고이유 제5내지 7점
 원심확정 사실에 비추어 보면, 원심이 앞에서 본바와 같이 등기공무원이 소외1이 위조하여 제출한 등기권리증, 인감증명서 등 소유권이전등기서류를 제대로 심사하지 아니한 과실로 위조된 것을 간과하고 부적법한 등기를 함으로써 원고로 하여금 그 등기부등본과 등기필증을 보고 위 소외인이 진정한 소유자인 것으로 오인케 하여 매매대금액 상당의 금품을 편취당하게 하였으니 피고는 위 등기공무원의 사용자로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 조치에 수긍이 가고 아무런 위법이 없다.
 논지는 등기공무원의 심사과정에서 이 사건 손해발생에 대한 예견가능성이 없고 또 이 사건 손해발생과 등기공무원의 과실간에는 상당한 인과관계가 없다는 것이나, 독단적인 주장에 불과하여 이유 없다.
 이 밖에도 논지는 원심판결에 채증법칙위반과 심리미진 등의 위법이 있다고 주장하나 모두 이유 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 석김주한

등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에 없으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울이면 제출된 등기권리증 등이 진정하게 작성된 것이 아님을 식별할 수 있음에도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 그 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이다.
도선사정년연장불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 박민균 소송대리인 변호사 안병수
【피고, 피상고인】 해운항만청장
【원심판결】서울고등법원 1988.3.22. 선고 87구1324 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은도선법 제7조 단서의 규정은 도선사로서 다년간 무사고로 성실히 업무를 수행하여 그 능력이 우수하고 신체조건에 결함이 없으면 3년의 범위 내에서 정년을 연장함으로써 전문직종에 있어서 국가적, 사회적인 손실을 막아 보려는데 그 입법취지가 있다고 하겠으나 그 정년의 연장여부는 도선업무량과 도선사의 수급현황 등을 고려하여 결정할 피고의 자유재량행위에 속한다고 전제하고 원고의 정년연장신청에 대하여 원고는도선법 제7조 단서의 정년연장규정에 어긋나는 점은 없으나 피고가 한국도선사협회의 정년연장 반대의 의견을 참작하고 아울러 원고가 속한 마산항의 도선업무량의 감소경향과 도선사수급현황을 고려하여 그 신청을 불허한 조치는 상당하다고 하였는 바 원심의 위 인정판단은 수긍되고 소론과 같이 재량권의 범위를 매우 일탈한 위법이 있는 처분이라고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

도선법 제7조의 단서의 규정취지는 도선사로서 다년간 무사고로 성실히 사무를 수행하여 그 능력이 우수하고 신체조건에 결함이 없으면 3년의 범위 내에서 정년을 연장함으로써 전문직종에 있어서 국가적, 사회적 손실을 막으려는데 있으나 그 정년의 연장여부는 도선업무량과 도선사의 수급 현황 등을 고려하여 결정할 행정청의 자유재량행위에 속한다.
부가가치세매입세액불공제처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 국제철강주식회사 소송대리인 변호사 박주봉
【피고, 상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1987.12.30. 선고 87구62 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 확정한 바에 의하면, 원고는 1985.6.12. 사업자등록신청을 하고 그해 6.15. 등록증을 교부받았는데 등록신청을 하기 전인 그해 6.1. 그 사업목적에 사용하기 위하여 소외인으로부터 토지, 공장건물 및 기계기구일체를 매수하고 중도금과 잔대금은 그해 6.12. 과 6.30.에 각각 지급하고 목적물의 명도는 그해 6.7.까지 하되 그 사용은 원고가 중도금을 지급한 이후에 할 수 있도록 약정하고 위와 같은 약정에 따라 매매목적물을 그해 6.7. 명도받고 중도금과 잔대금을 약정한 날에 수수하였는데 부가가치세 과세대상인 공장건물 등에 대한 세금계산서(갑제12호증의 1)를 교부받으면서 그 작성일자를 착오로 매매계약 체결일자와 같은 날로 소급하여 기재한 사실, 그리고 원고는 그 사업자등록신청일 이후에 울산무기화학주식회사 등 7개 회사로부터 규산소다 등 원료를 공급받고 세금계산서(갑제12호증의 2 내지 8)를 교부받으면서 그 작성일자를 착오로 사업자등록신청일 이전의 날짜로 소급 기재한 사실을 인정하였는 바 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍되고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다할 수 없다.
 그리고 부가가치세법 제9조 제1항 제2호에 의하면 재화가 공급되는 시기에 관하여 재화의 이동이 필요하지 아니하는 경우에는 재화가 이용가능하게 되는 때라고 규정하고 있는 바 재화가 이용가능하게 되는 때라 함은 재화를 실지로 사용할 수 있게 되는 때를 말하는 것이고 이 사건의 경우와 같이 공급받은 재화가 부동산인 경우 원칙적으로 그 부동산을 명도받기로 한 때가 실지로 이용가능하게 되는 때라고 할 수 있겠으나 매매계약을 체결함에 있어 그 부동산의 사용시점을 명도한 후 어느 시기를 특약하였다면 그 약정한 시기가 그 재화를 실지로 사용할 수 있게 되는 때라고 하여야 할 것이다. 따라서 원심이 소외인과의 특약에 따라 이 사건 공장건물 및 기계기구 일체를 원고가 사용할 수 있게 된 1985.6.12.을 재화의 공급시기라고 하고 그 시기는 바로 원고의 사업자등록 이후라고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 2. 부가가치세법 제17조 제2항 단서 및 동 시행령 제60조 제2항의 규정에 의하면, 위 법 제16조 제1항의 규정에 의하여 교부받은 세금계산서의 필요적 기재사항 중 일부가 착오로 기재된 경우에도 당해 세금계산서의 필요적 기재사항 또는 임의적 기재사항으로 보아 거래사실이 확인되는 때에는 법 제17조 제2항 제1호에서 규정하는 그 내용이 사실과 다른 세금계산서의 경우에 포함되지 아니한다고 하고 있다.
 이 사건의 경우 원고의 사업자등록 이후에 세금계산서의 기재내용과 같은 실지거래가 있었음이 확인되고 다만 세금계산서의 작성일자를 착오에 의하여 사업자등록 이전의 날짜로 기재되었다는 것이므로 비록 부가가치세법 제9조의 거래시기와 다소 일치하지 않는 세금계산서가 작성되었다 하더라도 그 매입세액은 공제되어야 할 것이고 같은 취지의 원심판결은 정당하며 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 재화의 공급시기에 관한 부가가치세법 제9조 제3항은 세금계산서를 재화의 공급시기 이전에 교부하는 경우의 규정으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 어느 것이나 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

부가가치세법 제9조 제1항 제2호 소정의 "재화가 이용가능하게 되는 때"의 의미나. 세금계산서의 작성일이 착오로 실제 거래시기와 일치하지 않더라도 거래 사실이 확인되는 경우 당해 매입세액의 공제여부(적극)

가. 부가가치세법 제9조 제1항 제2호 소정의 재화가 이용 가능하게 되는 때라 함은 재화를 실지로 사용할 수 있게 되는 때를 말하는 것이므로 공급받은 재화가 부동산인 경우 원칙적으로 그 부동산을 명도받기로 한때가 될 것이나 매매계약을 체결함에 있어 그 부동산의 사용시점을 명도한 후 어느 시기로 특약하였다면 그 약정한 시기가 그 재화를 실지로 사용할 수 있게 되는 때라고 하여야 한다.
나. 사업자의 사업자등록 이후에 그가 교부받은 세금계산서의 기재내용과 같은 실지거래가 있었는데 다만 그 세금계산서의 작성일자가 착오에 의하여 사업자등록 이전의 날짜로 기재되었다면 비록 부가가치세법 제9조의 거래시기와 다소 일치하지 않는 세금계산서가 작성되었다 하더라도 같은 법 제17조 제2항 제1호 단서 및 같은법시행령 제60조 제2항에 의하여 그 매입세액은 공제되어야 한다.
상해치사 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1989.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심인천지방법원(88고합347 판결)주문검사의항소를기각한다.
【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실은 이 사건 주점 밖에서 피해자를 폭행하여 사망에 이르게 하였다는 것이고, 피고인이 즉결심판을 받은 범죄사실은 주점내에서 음주소란으로 영업을 방해하고 불안감을 조성하였다는 것이므로 위 양사실은 그 기초되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수는 없는데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실에 대하여 이미 확정판결의 있는 때에 해당한다고 보고 면소를 선고하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있다.
 살피건대, 기록에 의하면 이 사건 공소사실은 "피고인은, 1988.5.20. 17:00경 술에 취한 상태로 인천시(상세 소재지 생략) 소재 공소외1이 운영하는 실내포장마차 안으로 들어가 그곳 탁자에 앉아공소외 1에게 술을 달라고 하였을 때 동녀가 술이 많이 취하였으니 다음에 와서 마시라고 하면서 술을 주지 않자 다른 탁자에 앉아있는 손님 옆에 앉아피고인의 이름 생략을 모르느냐 하면서 주먹으로 그곳 시멘트바닥을 툭툭치다가 다시 처음에 앉았던 탁자에 앉아 계속 술주정을 부릴 때 그때 그안으로 들어왔던 피해자공소외 2(남, 29세)가 피고인이 앉아있던 탁자 맞은편에 앉아 막걸리를 주문하여 마시는 것을 보고 공연히 주먹으로 시멘트바닥을 툭툭치면서(피고인의 이름 생략)을 모르느냐 라고 술주정을 하여 이에 피해자가 무서워서 술 못 먹겠네, 요새 힘가지고 세상을 사는지 아냐라고 대꾸를 하자 그 말을 들은 피고인이 피해자에게 화를 내 서로 말다툼하던 중 피고인이 피해자의 멱살을 잡아 주먹으로 얼굴을 1회 때려 피해자도 피고인의 멱살을 붙잡고 주먹으로 피고인의 얼굴등을 때려 서로간에 때리고 맞고 하면서 싸울 때공소외 1이가 싸우려면 나가서 싸우라고 하여 서로 붙잡고 위 주점 밖으로 나온 뒤 그곳 노상에서 피고인이 피해자의 멱살을 붙잡고 얼굴을 주먹으로 수회 때리고 이어서 주먹과 발로 동인의 복부주위를 수외 때리고 걷어차 피해자에게 외상성장간막 파열상등을 가하고 이로 인한 출혈로 익일 19:30경 인천기독병원으로 후송도중 사망에 이르게 한 것이다"라고 하는 것이고, 피고인이 1988.5.21. 인천지방법원에서경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해),제24호(불안감조성) 및제25호(음주소란등)위반으로 구류 5일의 즉결심판을 받고 확정된 범죄사실의 내용은 "피고인은 1988.5.20. 17:00경부터 23:00경까지 사이에 술에 취해 인천(상세 소재지 생략) 소재 실내포장마차 주점에 찾아와 하등 이유없이 동 주점 손님들에게 이 새끼들 나를 몰라보느냐며 누구든지 싸움을 해보자고 시비를 걸고 주먹과 드라이버로 손님들의 술 탁상을 마구치는 등의 행패로 약 6시간 동안 악의적으로 영업을 방해한 자"라고 하는 것인 바, 그렇다면 위 공소사실과 즉결심판의 범죄사실은 동일한 피고인이 동일한 일시, 장소에서 술에 취하여 동일한 주점의 손님들에게 시비를 걸고 행패를 부린 사실에 관한 것으로서 위 즉결심판의 범죄사실에는 그 시비의 상대방으로 위 주점 손님들만이 적시되어 있고 피해자공소외 2의 그 상대방으로 특정되어 있지는 아니하나, 공소사실에 의하면 위 피해자 역시 위 주점의 손님이라는 것이므로, 위 즉결심판의 범죄사실에는 피고인의 위 피해자에 대한 행위까지 포함되는 것으로 볼 것이고, 또한 위 공소사실에는 피고인이 위 주점 앞 노상에서 피해자에게 폭행을 가한 사실도 포함되어 있으나, 위 공소사실에 의할지라도 이는 피고인이 당초 주점내에서 피해자를 폭행하다가 이에 이어서 이루어진 행위라는 것이고, 위 즉결심판의 범죄사실에 의하면 그 이후 같은 날 23:00경에 이르기까지 위 주점에서 피고인이 시비를 걸고 행패를 부렸다는 것이므로, 피고인의 위 주점 앞 노상에서의 행위도 피고인이 위 주점에서 시비를 걸고 행패를 부린 행위의 일부라고 보아야 할 것이어서 결국 위 양 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 봄이 상당하다.
 따라서 확정된 위 즉결심판의 기판력은 이 사건 공소사실에 관하여도 미친다고 할 것이므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여는 이미 확정판결이 있은 때에 해당하는 것으로 보고 피고인에 대하여 면소를 선고한 원심판결은 정당하고, 달리 원심판결에 사실 오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 사유없으므로, 위 항소논지는 이유없다.
 그러므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한

확정된 즉결심판의 범죄사실과 공소사실이 동일한 피고인이 동일한 일시·장소에서 술에 취하여 동일한 주점의 손님들에게 시비를 걸고 행패를 부린 사실에 관한 것으로서 즉결심판의 범죄사실에는 그 시비의 상대방으로 위 주점손님들만이 적시되어 있어 피해자가 그 상대방으로 특정되어 있지 아니하다 하더라고 소송사실에 위 피해자 역시 위 주점의 손님으로 기재되어 있고 또한 공소사실에는 피고인이 위 주점앞 노상에서 피해자에게 폭행을 가한 사실도 포함되어 있으나 그에 의하더라도 이는 피고인이 당초 주점안에서 피해자를 폭행하다가 이에 이어서 이루어진 행위로 되어 있다면 위 양사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 봄이 상당하므로 위 소송사실에 관하여는 이미 확정판결이 있은 때에 해당하여 면소를 선고하여야 한다.
환지청산금 (민사, 인천지방법원)
공포일: 1989.03.23 / 시행일:

【원 고】 최광헌
【피 고】 부천시
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 21,642,600원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 피고가 시행한 토지구획정리사업에 의하여 1988.5.16. 부천시 고강동 440답 1,296평방미터는 같은 동 340의 1 대 611.3평방미터로, 위 고강동 443 답 774평방미터는 같은 동 340 대 478평방미터로 각 환지되면서 그 부족면적에 대한 환지청산금으로 종전토지 중 위 고강동 440 답 1,296평방미터에 대하여는 금 19,774,800원을, 위 고강동 443 답 774평방미터에 대하여는 금 1,867,800원을 종전토지 소유자에게 각 지급하기로 하는 내용의 환지처분이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제3호증(경락허가결정등본), 갑 제4호증(영수증), 갑 제5호증(정부보관금수령증서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 종전토지인 위 고강동 440 답 1,296평방미터 및 같은 동 443답 774평방미터(이하 이 사건 토지라고만 한다)는 소외 창경산업주식회사의 소유이었는데 소외 주식회사 서울신탁은행이 채권자로서 이 사건 토지에 1995.4.9.자로 설정된 근저당권에 기하여 1988.3.2. 당원에 임의 경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 1988.4.28. 원고가 이를 대금 117,000,000원에 경락받고 같은 해 5.24. 위 경락대금을 완납한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 원고는, 위 환지처분으로 인한 위 청산금 도합금 21,642,600원(금 19,774,800원+금 1,867,800원)은 종전토지인 이 사건 토지의 동일물 내지 변형물이라 할 것이고 이 사건 토지에 대하여 위 환지처분확정전에 이미 설정된 위 근저당권의 효력은 당연히 위 청산금에도 미친다 할 것이므로 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 위 경매목적물을 경락받아 그 소유권을 취득한 이상, 피고는 원고에게 위 청산금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 보건대, 위 환지처분으로 인한 청산금지급청구권은 위 환지처분확정당시(1988.5.16.)의 종전토지 소유자인 소외 창경산업주식회사에 귀속된다 할 것이고, 위 환지처분확정전에 종전 토지에 대하여 이미 설정된 근저당권에 기하여 임의경매절차가 이루어졌다고 하여도 위 환지처분확정 이후(1988.5.24.)에 위 경매목적물의 소유권을 취득한 원고에게 귀속된다고 볼 수는 없으므로 이와 반대의 견해를 전제로 한 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박동섭(재판장) 신수길 김정학

종전토지에 설정된 근저당권에 기하여 임의경매절차가 진행되던 중 그에 대한 환지처분이 확정된 경우 종전토지에 대한 경락인에게 환지처분으로 인한 청산금지급청구권도 아울러 귀속되는지 여부

환지처분으로 인한 청산금지급청구권은 환지처분확정당시의 종전토지소유자에게 귀속되는 것이므로 환지처분확정 이전에 종전토지에 대하여 설정된 근저당권에 기하여 임의경매절차가 이루어졌다 하더라고 위 환지처분확정 이후에 종전토지를 경락받은 경락인에게 위 청산금지급청구권도 아울러 귀속된다고 볼 수 없다.
살인 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1989.03.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원(88고합690 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범행당시 정신분열증으로 인하여 사물의 변별능력이나 의사결정능력이 상실된 상태였음에도 불구하고, 원심은 피고인의 위 능력이 미약한 정도로 인정하여 피고인을 처벌하였으니 원심판결에는 심신상실의 점에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 먼저 변호인의 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거와 감정인공소외 1이 작성한 정신감정서의 기재 및 당심증인공소외 1의 당심법정에서의 진술 등을 종합하면, 피고인은 부모사이에 2남1녀 중 장남으로 태어나 중학교시설까지는 온순하게 성장하면서 성적도 상위권이었으나, 고등학교에 들어간 이후부터 수업중에 벌떡 일어나 중얼대거나 "몸에 무엇이 붙어 있는것 같다, 머리속에 무엇이 들어 있는것 같다"는 등의 말을 하거나 자살을 하려고 가출을 하기도 하여 정신과에서 치료를 받은 일이 있고, 고등학교 3학년이 되어서는 원만한 대인관계나 학교생활을 하기 힘들었고, 사소한 일에도 신경질적이고 공격적인 언동을 보였으며, 일기장에도 특별한 이유없이 친구를 죽여야 겠다고 적는등 비정상적이었고, 이 사건도 원심판시와 같이 친구간에 사소한 일로 말다툼을 하다가 갑자기 소지한 칼로 피해자의 가슴을 찔러 사망케 하였고, 범행후 도망을 갔다가 이틀후에 집에 들어와서는 사람을 죽인 사실을 기억하지 못한 채 등교준비를 하는 정도였으며, 정신감정에 의하면 피고인은 관계망상, 피해망상, 조종망상, 강박적사고, 자폐적사고, 환청등이 있고, 임상심리학적으로 보더라도 사고의 장애가 있어 정서적으로 외관상 무감정해 보이는 가운데 억압된 열등감이나 내적 갈등의 순간적, 충동적 감정폭발이나 행동화의 위험성을 보이며, 자아능력과 현실검증능력이 미흡하여 현실판단식별의 장애를 보이고 있고, 다면적 인성검사에서 편집성, 정신분열증, 사회적 내향성 척도가 비정상적으로 상승되어 있는 등 망상형 정신분열증 상태에 있었던 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 제반사정을 감안하면 이 사건 범행당시 피고인은 정신분열증으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 상실된 상태에서 있었다고 인정되므로 변호인의 위 항소논지는 이유있다고 할 것이다.
 따라서 원심판결은 심신장애에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 당원은 검사의 항소 이유를 판단할 필요없이형사소송법 제384조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 피고인에 대한 공소사실은 "피고인은(명칭 생략)고등학교에 재학중인 학생으로서 피고인 부친의 가출 등으로 인하여 불우한 가정환경 속에서 성장하면서 자신을 모용하여 자존심을 상하게 하는 자들은 모두 죽여버리겠다는 극단적인 사고방식을 가져오게 된 자인 바, 1988.5.16. 16:30 경(명칭 생략)고등학교 3학년 1반 교실에서 피해자공소외 2로부터 그의 동생 친구를 피고인이 혼냈다는 이유로 욕설을 듣고 발로 차인 것에 대하여 참을 수 없는 모욕감을 느껴 피해자가 그 다음날 사과하지 않으면 그를 살해하기로 결의하고, 1988.5.17. 07:10경 서울 은평구(상세 소재지 생략) 소재 위 학교 3학년 1반 교실에서 위공소외 2에게 다가가 그 전날의 위와 같은 피해자의 소행을 따지던중 위공소외 2가 들은 척도 하지 않고 피고인에게 욕설을 하면서 "게기지 말고 꺼져라"라고 하는데 격분하여 그를 살해하기로 마음먹고 피고인의 잠바 오른쪽 주머니에 소지하고 있던 길이 약 20센티미터의 칼을 오른손으로 꺼내어 피해자의 왼쪽가슴을 힘껏 1회 찔러 그로 하여금 같은 날 08:00경 서울 서대문구 신촌동 134 소재 연세대학교 의과대학부속 세브란스병원에서 심장자창으로 사망에 이르게 하여 그를 살해한 것이다"라는 것인 바, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면 위 공소사실은 모두 인정되나, 피고인의 위 범행은 위에서 판단한 바와 같이 심신상실상태하에서의 행위이므로형법 제10조 제1항에 의하여 벌할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실에 대하여는형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 유태현(재판장) 박병휴 이흥기

피고인이 범행전 수년동안 일상생활에 있어 비정상적이었고 이건 사망의 결과도 친구간에 사고한 일로 말다툼을 하다가 갑자기 소지한 칼로 피해자의 가슴을 찔러 저질러진 것이며 피고인이 범행후 도망하였다가 이틀 후 귀가하여 자신의 범행사실을 기억하지 못한채 등교준비를 한 점등과 그에 대한 정신감정 및 다면적인성검사결과 범행당시 망상형 정신분열증의 상태에 있었던 것으로 인정되는 점들에 비추어 보면 피고인은 위 범행당시 정신분열증으로 인하여 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력이 상실된 상태에 있었다고 봄이 상당하다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 심 판】광주지방법원 1988. 9. 15. 선고 85노1119 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제355조 제1항이 정하는 "반환의 거부"란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하는 것이므로 "반환의 거부"가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다(당원 1986.10.28. 선고 86도1516 판결참조).
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 이 사건 건축자재를 이승태에게 반환하지 않고 있는 것은 피고인으로부터 건축공사를 하도급받은 이형관이 그 공사를 중단하고 자취를 감추고 있어서 피고인이 그가 사용하던 건축자재를 그대로 사용하여 그 공사를 마무리 하였고 피고인으로서는 그 건축자재를 위 이형관이가 위 이승태로부터 빌려온 것이라는 사실을 알지 못하였을 뿐더러 위 이형관으로부터 받을 돈도 있었기 때문에 위 이형관이가 나타나지 아니하는 한 그 소유자를 가릴 수 없어 그대로 보관하고 있을 뿐이라면 이와같은 피고인의 반환거부이유와 주관적인 의사를 종합하여 볼때 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 그 반환을 거부한 것이라고는 할 수 없다 하겠다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 범죄사실에 대한 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

형법 제355조 제1항이 정한 "반환의 거부"란 보관물에 대하여 소유권자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 것을 뜻하므로, "반환의 거부"가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다.
공사금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【원고(반소피고)】 상고인 주식회사 한양건축 소송대리인 변호사 이건호
【피고(반소원고)】 피상고인 이창선 소송대리인 변호사 하일부 외 2인
【원 판 결】서울고등법원 1988.4.23. 선고 87나4828, 4829 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적시의 증거에 의하여 원고가 건물신축공사를 도급받음에 있어 준공기일을 1983.8.31.까지로 정하고 준공이 지연되면 지연일수 1일당 공사도급금액의 1000분지 2 상당액을 지체상금으로 지급하기로 약정한 사실과 원고가 공사를 완공한 것이 1983.12.15.이라는 사실을 인정한 다음 원고가 건축주에게 지체상금 5,700여만원을 지급하여야 할 채무가 있다고 판시하고 원고가 피고와의 사이에 1984.8.23.에 지급받아야 할 공사금을 31,558,000원으로 약정함으로써 피고는 그 지체상금청구권을 포기한 것이라는 원고의 재항변에 대하여 원고의 주장에 부합되는 증인 현 종남, 한 길로의 증언은 원심증인 한 돌순(피고의 처)의 증언과 대비하여 믿을 수 없고 달리 그 사실을 인정할 뚜렷한 증거가 없다하여 원고의 재항변을 배척하고 피고의 상계항변을 인정하여 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 이미 공사가 끝나고 8개월여 동안이나 원피고가 지급할 공사금액에 관하여 절충을 하다가 피고가 원고에게 공사금으로 금 31,558,000원을 지급하기로 약정하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이미 발생한 지체상금까지도 고려해 넣고 지급할 공사금을 정하였다고 보는 것이 경험칙에 합치된다고 할것이다. 기록에 의하면 원심증인 한돌순은 피고의 처라고 하였고 1984.8.23.약정시에 지체상금에 관하여 언급이 없었다는 증언을 한 것뿐이므로 이사건에서 원심이 한돌순의 증언에 비추어 증인 현 종남, 동 한 길로의 증언을 믿을수 없다고 배척한 것은 부당하다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

공사도급계약의 당사자들이 공사가 끝나고 8개월여 동안이나 지급할 공사금액에 관하여 절충을 하다가 도급인이 수급인에게 공사금으로 일정액을 지급하기로 약정하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이미 발생한 준공지연에 대한 지체상금까지 고려하여 지급할 공사금을 정한 것으로 봄이 경험칙에 합치된다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【청 구 인(반심판피청구인), 상고인】 
【피청구인(반심판청구인), 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1988.1.11. 선고 87르203,204 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인(반심판피청구인)의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인(반심판피청구인)소송대리인의 상고이유에 대하여,원심판결은 청구인과 피청구인 사이에 태어난청구외인을 청구인에게 인도할 것을 구한 본심판청구에 대하여 부부가 미국에 살 때인 1982.8.4. 피청구인이 청구인을 상대로 미국뉴욕주 톰프킨스군 법원에 이혼등을 구하는 소송을 제기하여 1983.12.13. 피청구인 승소의 판결이 선고되었는바, 확정된 이 판결은 청구인과 피청구인의 이혼과청구외인에 대한 양육권을 피청구인에게 부여하되 일정액의 양육비를 지급할 것을 내용으로 한 것으로서 우리나라에서 승인요건을 구비하였으므로 청구인의 본심판청구는 위 뉴욕주 법원판결의 기판력에 저촉된다고 판시하였다.
 원심이 위와 같은 결론을 내기 위한 전제로 위뉴욕주 법원의 판결절차가 공시송달에 의하지 않고 청구인이 소송대리인을 선임하여 진행된 것이며 나아가 을 제17호증(인증서)에 의하여 뉴욕주 법원은 판례로서 우리나라에서 채택하고 있는 상호주의의 원칙을 배격하고 다만 외국판결이 사기로 획득된 것이거나 공서에 반한다거나 재판관할권의 흠결이 없으면 외국판결에 대하여 실질심사를 하지 않고 외국판결의 효력을 그대로 승인하고 있는 사실을 인정하고민사소송법 제203조 제2호와제4호의 요건을 구비하지 아니하였다고 하는 청구인의 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 수긍되고소론과 같은 법리오해나 채증법칙위배의 흠이 없다.
 그리고 원심이 기판력항변을 받아들인 과정에 소론과 같은 판단유탈의 위법을 저지른 바도 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

미국 뉴욕주 법원의 판결절차가 공시송달에 의하지 아니하고 진행된 것이고 뉴욕주 법원이 판례로서 상호주의원칙을 배격하고 다만 외국판결이 사기로 획득한 것이거나 공서에 반한다거나 재판관할권의 흠결이 없으면 실질심사를 하지 않고 외국판결의 효력을 그대로 승인하고 있다면 그 뉴욕주 법원의 판결은민사소송법 제203조 제2호,제4호의 승인요건을 구비한 것으로 보아야 한다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 백종무
【원심판결】육군고등군사법원 1988.12.7. 선고 88항158 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 육군고등군사법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 정당방위의 주장에 대하여,
 기록에 의하면 피해자가 손에 과도를 들고 있던 것을 피고인이 손을 쳐서 칼을 땅에 떨어뜨리게 한다음 이를 주워 오른손에 잡고 피해자의 가슴을 찔렀다는 것이므로 피고인이 위와 같이 그 칼로 피해자를 찌른 행위는 어느모로 보나 현재의 침해를 방위하기 위한 것으로 볼 수 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 피고인 및 변호인의 심신장애의 주장에 대하여
 제1심이 적법하게 증거로 채택한 의사 송상길 및 의사 김종길 작성의 각 진단서 기재에 의하면 피고인은 1986.9.9.부터 같은 해 11.20.까지, 1987.2.11.부터 같은 해 4.4.까지 그리고 같은 해 4.9.부터 4.22.까지 위 송상길 정신신경과 병원에서 우울증, 편집 및 알콜중독증으로 입원치료를 받았고 1987.8.5.부터 같은 달 27.까지, 1987.12.16.부터 1988.1.8.까지는 메리놀병원에서 우울증 및 알콜중독증으로 입원치료를 받은 사실이 인정되는 바, 비록 피고인이 범행에 이르기까지의 경위와 수사 및 재판과정에서의 진술답변내용에 외견상으로는 특이한 사항이 발견되지 아니하였다고 하더라도 피고인이 위와 같이 우울증, 알콜중독증등 정신질환으로 여러차례에 걸쳐 입원치료를 받아왔고 그 최종 퇴원일인 1988.1.8.부터 이 사건 범행일인 같은 해 4.15.까지는 불과 3개원 남짓한 짧은 기간인 데다가 피고인이 이 사건 범행 전날밤에 우울한 기분을 느껴 밤새도록 많은 양의 술을 마시고 술이 완전히 깨지 아니한 상태에서 범행을 하기에 이르렀으며 범행당시에도 약간 우울하였었다고 진술하고 있는 점(군검찰관 작성 피의자신문조서 기재)들에 비추어 보면, 위와 같은 진술태도만으로 이 사건 범행당시에 피고인에게 우울증, 알콜중독증등 정신질환의 증세가 없었다고 단정하기는 어렵다고 여겨진다.
 그렇다면원심으로서는 정신과 전문의사로 하여금 피고인이 범행당시에 심신장애의 상태에 있었는지의 여부에 대한 감정을 하게 하여 그 결과까지 종합하여 본 다음 과연 피고인이 범행당시에 심신상실 또는 심신미약 상태에 있었는지의 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 범행에 이른 경위 및 범행후의 행동에 대한 피고인의 수사 및 재판과정에서의 진술과 태도만으로 피고인이 범행당시에 심신장애의 상태에 있지 아니하였다고 단정한 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 파기를 면할 수 없으며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

정신병환으로 여러차례 입원한 경력이 있는 자가 범행당시에 심신장애의 상태에 있었는지의 여부에 관하여 정신과 전문의로 하여금 감정하게 하지 않은 것이 심리미진과 채증법칙위반이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례
보건범죄단속에관한특별조치법위반(인정된죄명:의료법위반) (형사, 대전지방법원천안지원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 이 판결 선고전의 구금일수 90일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.
 압수된 한도피스모라 1개, 발치감자 1개, 주사기 1개, 마취약 캡슐 8개, 치과용 송곳 1개, 추레이 4개(증 제1 내지 제6호)를 각 몰수한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 의료인이 아님에도 불구하고 1988.7.초순 일자미상경부터 같은 해 10. 초순 일자미상경까지 사이에, 충남 아산군(상세 주소 생략) 공소외1의 집에서, 발치감자(이 뽑는 도구), 마취약, 주사기 등을 사용하여 위공소외 1의 상하 치아 5개를 뽑아 틀니 1개를 만들고, 1개를 보철하여 위공소외 1로부터 치료비로 금 110,000원을 받는 등 치과의료행위를 한 것이다.
【증거의 요지】 판시사실은
 1. 피고인의 법정에서의 판시사실과 같은 취지의 진술
 1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실과 같은 취지의 각 진술기재
 1. 사법경찰리 작성의공소외 1에 대한 진술조서 중 판시사실과 같은 취지의 각 진술기재
 1. 압수된 한도피스모라 1개, 발치감자 1개, 주사기 1개, 마취약 캡슐 8개, 치과용 송곳 1개, 추레이 4개(증 제1 내지 제6호)의 각 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
【법령의 적용】 피고인의 판시행위는의료법 제66조 제3호,제25조 제1항 본문 전단에 해당하는 바 소정형 중 벌금형을 선택하여 그 금액 범위내에서 피고인을 벌금 2,000,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 90일을 위 벌금에 관한 노역장유치 기간에 산입하여 압수된 한도피스모라 1개, 발치감자 1개, 주사기 1개, 마취약 캡슐 8개, 치과용 송곳 1개, 추레이 4개(증 제1 내지 제6호)는 판시범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수하고형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【무죄부분에 관한 판단】 이 사건 주위적공소사실인 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점의 요지는, 피고인은 의료인이 아님에도 불구하고 1988.7.초순 일자미상경부터 같은 해 10. 초순 일자미상경까지 사이에 충남 아산군(상세 주소 생략) 공소외1의 집에서 영리를 목적으로 발치감자(이 뽑는 도구), 마취약, 주사기 등을 사용하여 위공소외 1의 상하 치아 5개를 뽑고, 틀니 1개 및 보철 1개를 만드는 등 하여 위공소외 1로부터 치료비로 금 110,000원을 받은 등 업으로써 치과의료행위를 한 것이라고 함에 있는 바 위 공소사실 자체에서 보는 바와 같이 피고인이 3개월간에 걸쳐 위와 같은 치과의료행위를 하였다고 하더라도 이 사건에 나타난 여러 증거들을 종합하여 보면 이는 발치와 보철등 치과치료기간 자체가 성질상 장기간을 요하는 관계로 오로지 공소외1 1인만을 상대로 치아 5개를 뽑고 틀니를 만드는데 그와 같은 기간이 소요되었던 것으로 보이고 이와 같은 사실만으로는 피고인이 무면허의료행위를 계속적 반복적으로 한 것이라고 할 수 없고 달리 피고인이 무면허 치과의료행위를 업으로 하였다고 볼 증거가 없으므로 이는보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당한다고 할 수 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 예비적공소사실인 판시 의료법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 양상훈(재판장) 김옥신 양호승

1인을 상대로 3개월간에 걸쳐 치아 5개를 뽑고 틀니를 만들었다하더라도 그것이 발치와 보철등 치과치료기간 자체가 성질상 장기간을 요하는 관계로 그와 같은 기간이 소요되었다면 그같은 사실만으로 무면허치과의료행위를 계속적.반복적으로 한 것이라고 할 수 없어보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 소정의 치료의료행위를 업으로 한 경우에 해당하지 아니한다.
이행보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 정태식 소송대리인 변호사 임동진 외 3인
【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1987.11.2. 선고 86나4856 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
신용장의 조건은 문언대로 엄격하게 해석하되 객관적이고 보편성 있는 해석을 통하여 그 문언의 진의를 확정하여야 한다.
 기록에 의하면, 이 사건 보증신용장에 "본 보증신용장은 콜럼비아 인더스크리스 컴퍼니가1983.9.16.자 계약서(계약번호:KSSD-46)의 조건을 위반하였음을 확인하는 이스트 웨스트 트레이딩 컴퍼니의 확인서와 함께 단순영수증의 지급제시에 의하여 지급된다 (This Guarantee is available for payment against simple receipt accompanied by East West Trading Company's statement certifying that Columbia Industries Company has not complied with the term sof contract NO. KSSD-46 dated Sept. 16. 1983)"고 기재되어 있음이 인정되는 바, 원심판결은 위 신용장조건 중 "단순영수증(Simple receipt)"은 비록 신용장 문면상 그 작성명의인이나 영수의 객체에 관하여 아무런 언급이 없지만 이 사건 보증신용장의 거래에 있어서 수익자인 원고 즉 이스트 웨스트 트레이딩 컴퍼니와 개설은행인 피고의 샌프란시스코지점사이에 지급되고 수령될만한 것은 이 사건 보증신용장에 의한 계약이행보증금 뿐이므로, 이 보증금지급의 조건으로 제시를 요구할 만한 단순영수증은 수익자인 원고의 위 계약이행보증금수령에 관한 영수증밖에는 있을 수 없다고 판단하고 있다. 기록에 의하여 원심거시 증거내용과 앞에서 설시한 신용장조건해석의 원칙에 비추어 볼때에 위와 같은 원심판단은 정당하고 아무런 위법이 없다.
 논지는 신용장통일규칙(1974년 제3차 개정) 제33조에 의하면 '창고증권,......분석증명서등의 기타 서류가 요구되는 경우에 더 이상의 개념정의가 되어있지 아니한 때에는 은행은 그러한 서류를 제시된대로 수리하여야 한다'고 규정하고 있고 이 사건 보증신용장에서는 단순영수증에 관하여 더 이상의 구체적인 개념규정을 하고 있지 않으므로 피고는 제시된 대로 수리하여야 하는바, 원심은 위와 같은 원고주장에 대하여 판단을 유탈하였을뿐 아니라 위에서 본바와 같은 원심판단은 위 신용장통일규칙과 보증신용장의 법리에 어긋나는 해석이라고 주장하고 있다.
 그러나 위신용장통일규칙 제33조는 신용장에서 요구하고 있는 서류의 개념정의를 신용장문언의 객관적이고 보편성 있는 해석을 통하여 확정할 수 있는 경우에는 적용될 여지가 없고 위와 같이 서류의 개념정의를 확정할 수 없는 경우에 한하여 적용된다고 볼 것인 바, 원심판결은 이 사건 보증신용장에서 요구하고 있는 단순영수증의 개념은 계약이행보증금에 대한 수익자의 영수증을 뜻하는 것이 분명하다고 해석하고 있으므로 원고의 위 신용장통일규칙규정에 관한 주장을 배척한 취지임이 명백하며, 이러한 원심의 판단에 소론과 같은 법리오해나 법률해석을 그르친 허물이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

가.문언의 진의를 확정하여야 한다.
나. 구 신용장통일규칙(1974년 제3차 개정) 제33조는 신용장에서 요구하고 있는 서류의 개념 정의를 신용장 문언의 객관적이고 보편성 있는 해석을 통하여 확정할 수 있는 경우에는 적용될 여지가 없고 서류의 개념정의를 확정할 수 없는 경우에 한하여 적용된다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 성주도씨 괘진종중 소송대리인 변호사 도태구
【피고, 피상고인】 
【원심판결】대구지방법원 1987.12.9. 선고 87나156 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건토지가 분할되기 전인 대구 서구 용산동 산 128(행정구역 변경전 경북 달성군 성서면 용산동 산 128)임야 1,983평방미터 (이하 분할전 토지라고 한다)는 원래 원고 종중의 소유인데 소외 망 도낙중 명의로 사정받아 두었으며 소외 망 도을용을 거쳐 1959.12.4.피고 도재환에게 상속된 것인데 피고1이 분할전 토지는 원고 종중의 소유이나 이미 타인에게 매도하였으므로 종중회의에서 매수자에게 소유권이전등기를 해 주기로 결의하였다는 내용의 결의서를 위조하여 보증서를 발급받아 달성군청에 제출하여 달성군청은 1980.3.18. 부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)이 정하는 바에 따라 이를 공고하였고, 원고 종중에서는 위와 같은 사실을 알고 공고기간내인 같은해 5.15.원고 종중원인 소외 도상구 명의로 이의신청을 하고 위 보증서를 해준 소외 도재문에게 의뢰하여 달성군청에 제출된 위 보증서를 반환받아 왔는데 피고1이 위 허위의 보증서와 확인서에 의하여 달성군청에서 위 공고를 하기도 전인 같은해 3.6.에 분할 전 토지에 관하여 그의 명의로 특별조치법에 의한 소유권보존등기를 마친 것이며 이에 터잡아 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기가 이루어진 것이므로 위 등기는 모두 원인무효라고 확정하고, 나아가 피고 도재환에 대한 명의신탁은 이 사건 소장 부본이 송달된 1985.1.29. 적법하게 해지된 것이라고 인정한 후 피고 도재환은 피고1이 분할전 토지에 대하여 소유권보존등기를 마치고 이를 처분한 것에 대하여 추인을 하였으므로 피고들 (피고 도재환제외)명의의 이 사건 토지에 관한 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 그 결과 피고 도재환의 원고에 대한 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의무는 이행불능이라는 피고들의 주장에 대하여 을 제15호증의 기재에 변론의 전취지를 모아보면 피고 도재환은 1987.5.6. 공증인가 대구 고려합동법률사무소에서 분할전 토지는 피고 도재환의 조부인 망 도낙종이 사정을 받은 위 망인 소유의 토지인 것을 자기가 상속받은 것인데 피고1이 1980.3.6. 승낙없이 소유권보존등기를 경료한 후 이를 각 처분할 것을 1983.5. 말경 추인하였다는 내용의 인증서(을 제15호증)를 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 피고 도재환은 피고1이 분할전 토지에 관하여 그 명으로 소유권보존등기를 경료하여 이를 처분한 행위를 피고1에 대하여1983.5.말경 추인하였거나 아니면 늦어도 피고들 소송대리인이 위 인증서를 원심법원에 제출한 1987.6.10. 피고1에 대하여 추인의 효력이 발생하였다고 할 것이고 따라서 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었고 그 결과 피고 도재환의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단하였다.
 그러나 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다고 하더라도 원고가 등기원인의 무효임을 주장하여 그 말소를 구하고 피고 도재환에 대하여는 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소송에서 이 사건 당사자의 한사람인 같은 피고가 원심이 인정한 바와 같은 내용의 인증서를 작성해 준 사실만 가지고(그것도 항소심 계속중에) 다른 증거없이 1985.5. 말경의 추인사실을 인정하는 것은 무리라고 보아야 할 것이며, 또 위 인증서는 1983.5. 말경 추인하였다는 내용이지 공정증서작성시에 추인한다는 취지가 아니므로 이를 원심법원에 제출하는 행위가 추인이라고 볼 수도 없을 뿐 아니라피고 도재환으로서는 원고가 이미 이 사건 소송에서 그의 말소등기청구권을 대위행사하고 있는 터이므로 소송계속중에 그의 말소등기청구권을 포기하여 권리를 처분하는 의미의 추인권을 행사할 수도 없는 것이라고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였고 나아가 채권자대위권행사의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 채증법칙에 위반하였다 하여 원심을 파기한 사례
나. 명의신탁자가 수탁자의 말소등기청구권을 대위행사하고 있는 소송의 계속중에 수탁자가 그의 말소등기청구권을 포기할 수 있는지 여부

가. 채증법칙에 위반하였다 하여 원심판결을 파기한 사례
나. 명의수탁자로서는 명의신탁자가 수탁자의 말소등기청구권을 대위행사하고 있는 소송의 계속 중에는 그 말소등기청구권을 포기하여 권리를 처분하는 의미의 추인권을 행사할 수 없다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 구두희 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 전충환
【피고, 상고인】 강동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.12.3. 선고 87구706 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
상속세법시행령 제5조 제2항 내지제5항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시당시 또는 상속세부과당시의 각 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고, 이러한 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세처분의 적법성을 주장 입증할 책임을 진 과세관청에게 있다고 보아야 할 것이다(당원 1985.3.12. 선고 84누670판결). 또 상속세기본통칙은 국세행정기관 내부에서의 사무처리에 관한 지침일 뿐 법원이나 일반국민에 대한 법적 구속력이 없으므로 기본통칙이 정한 방법으로 감정을 하지 아니하였다고 하여 바로 시가를 산정하기 어려울 때에 해당한다고 단정할 수는 없다(당원 1986.12.9.선고 86누584 판결 참조).
 원심이 위와 같은 취지에서 피고가상속세법시행령 제5조 제2항 제1호의(가)에 정한 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증을 한 바 없으므로 특정지역 배율방법에 따라 상속재산을 평가하여 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

가.상속세법시행령 제5조 제2항 내지제5항에 규정된 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시당시 또는 상속세부과당시의 각 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고 이 방법을 택할 수 밖에 없는 점에 관한 입증책임은 과세처분의 적법성을 주장, 입증할 책임을 진 과세관청에 있다.
나. 상속세기본통칙은 국세행정기관 내부에서의 사무처리 지침일 뿐 법원이나 국민에 대한 법적 구속력이 없으므로 기본통칙이 정한 방법으로 감정을 하지 않았다고 하여 그 평가가 잘못되었다고 단정할 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경기실업주식회사 소송대리인 변호사 최병모
【피고, 상고인】 인천시직할시 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1987.8.21. 선고 87나1921 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
구 지방세법(1981.12.31. 법률 제3488호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다)제138조 제1항 제4호에 의하면 대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기에 중과세한다고 규정되어 있으므로같은항 제3호는 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립 설치, 전입이후의 부동산등기 중 공장을 제외한 일반 부동산등기에 대하여 중과세한다고 해석함이 상당하다는 것이 당원의 견해이며(당원 1984.2.28.선고 81누333판결 참조) 따라서 이 사건에서와 같이 공장을 승계취득하는 경우에는같은법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것) 제102조 제3항,제84조의2 제2항 제1호에 의하여 대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기에 해당하지 아니한다고 볼 것이므로 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 경기화학공업합명회사(이하 소외회사라고 한다)는 회사의 조직을 주식회사로 변경하고자 하였으나 상법상 합명회사에서 주식회사로는 조직변경이 허용되지 아니하므로 소외 회사를 해산하고 소외회사의 모든 자산과 인적, 물적 설비를 양도하여 원고 회사를 새로 설립하는 방식을 취하여 주식회사로 조직을 변경하는 것과 같은 목적을 달성하기로 사원총회에서 결의가 되어 원고 회사를 설립하여 그 등기를 마지고 소외회사와의 사이에 소외회사의 시설과 자산, 부채등을 포괄 승계하는 양도양수계약을 체결한 후 이 사건 공장등에 관하여 원고 회사 명의로 소유권이전등기를 마친 것인데 피고는 이를같은법 제138조가 규정하는 등록세 중과세대상에 해당된다고 보아 원고가 일반세율을 적용하여 자진 납부한 등록세외에 1983.8.17. 추가로 이 사건에서 문제가 된 등록세와 방위세를 부과하여 징수하였다고 인정하고, 그러나 이 사건 공장은 원고가 승계취득한 것이어서 위에서 본 바와 같이 중과세대상이 되지 아니하는 것인데도 피고가 이 사건 등록세등을 추징하는 과세처분을 한 것은 원고가 이미 적법히 일반세율을 적용하여 등록세를 자진납부한 후에 이루어진 근거없는 것이고 그 하자는 중대하고도 명백하여 당연무효라고 판단하였다.
 그러나 원고가 일반세율을 적용하여 등록세를 자진납부하였다고 하더라도 과세관청인 피고로서는 이것이 등록세 중과세대상이 된다고 인정될 때에는 등록세등을 추징할 수가 있는 것이고 나아가 보건대과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 하는 과세처분은 그 하자가 중대하고 명백하다 할 것이나 과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인하고 세금을 부과한 경우에는 그 과세처분은 당연무효라고는 할 수 없고 단지 취소할 수 있음에 불과한 것이라고 할 것인 바(당원1982.10.26. 선고81누69판결 참조) 이 사건의 경우 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원고는 이 사건 등록세등의 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계와 무관한 것이 아니고 다만 피고가 과세대상이 되는 법률관계내지 사실관계를 오인한데에 지나지 아니하고 그 하자도 반드시 중대하고 또 객관적으로 명백하다고 할 수는 없다고 보여진다.
 따라서 원심판결에는 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

대도시내의 공장을 승계취득하는 경우는 구지방세법(1981.12.31 법률 제3488호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제4호 소정의 대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기에 해당하지 않고,같은 항 제3호는 공장을 제외한 일반부동산등기에 관한 중과세규정으로 해석되므로 중과세할 수 없다.
나. 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 하는 과세처분은 그 하자가 중대하고 명백하다 할 것이나 과세대상인 법률관계 내지 사실관계를 오인하고 세금을 부과한 경우 그 과세처분은 단지 취소할 수 있음에 불과하다.
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 세풍산업주식회사
【피고, 상고인】 구로세관장
【원심판결】서울고등법원 1988.6.13. 선고 87구1473 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 관세법 제18조에 의하면, 관세의 신고납부서 및 납세고지서는 납세의무자에게 직접 교부하는 경우를 제외하고는 인편 또는 우편으로 송달하여야 하고(제1항), 세관장은 납세의부자의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소가 모두 불명한 때에는 당해세관의 게시판이나 기타 적당한 장소에 납세고지사실을 공시할 수 있으며(제2항), 이 경우 공시한 날로부터 10일이 경과한 때에는 납세의무자에게 신고납부서 및 납세고지서가 송달된 것으로 보도록 하여 (제3항) 공시송달에 관하여 규정하고 있는 바,납세의무자가 법인인 경우에는 법인의 대표자에게 납세고지서를 송달하여야 하므로(당원 1986.9.23. 선고 85누757), 법인등기부등에 의하여 법인의 대표자 및 그 주소를 확인할 수 있음에도 불구하고 법인의 대표자의 주소로는 송달하여 봄이 없이 법인의 주소로만 우편에 의하여 송달하였다가 송달불능이 되었다는 이유로 곧바로 납세고지서등을 위 법조에 의한 공시송달로 시행할 수 없다할 것이고, 이러한 공시송달은 요건없이 이루어진 것으로서 그 효력이 없다할 것이다.
 기록에 의하면, 피고는 원고에 대하여 관세금 2,116,030원, 가산금 402,040원에 대한 납부서 및 영수필통지서를 원고의 주소지인 안양시 박달동 607의 1에 우편송달하였다가 송달불능되자 그 직원을 통하여 원고가 위 주소지에 사무소나 영업소를 두고 있지 아니한 사실을 확인한 다음 위 납부서등을 공시송달한 사실과 그 당시 원고의 대표자인 소외 강경록이나 이동준의 주소지가 법인등기부상으로 확인됨에도 불구하고 이곳으로 송달을 하여 본 흔적은 전혀 엿보이지 아니하는 사실을 알 수 있으므로 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 과세처분이 무효라고 판시하였음은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

납세의무자가 법인인 경우에는 그 대표자에게 납세고지서를 송달하여야 하므로 대표자의 주소로는 송달하여 봄이 없이 법인의 주소로만 우편에 의하여 송달한 다음 송달불능이 된다는 이유로 곧바로관세법 제18조 제2항,제3항에 의하여 한 납세고지서 등의 공시송달은 요건없이 이루어진 것으로서 그 효력이 없다.
석유판매업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 행주석유 소송대리인 변호사 이익우
【피고, 상고인】 경기도지사 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1987.12.24. 선고 87구169 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 휘발유판매당시 시행되던석유사업법(1986.5.12. 개정) 제13조 제3항 제6호,제1항 제10호의 규정에 비추어 보면, 유사석유제품을 판매 또는 보관한 경우라고 하더라도 유사석유제품임을 인식하지 못하고 판매목적도 없었을 경우에는 석유판매업허가를 취소할 수 없다고 전제한 후, 그 거시증거를 종합하여 원고 회사의 종업원인 소외 이병주는 원고 회사 소유차량이 경유를 싣고와서 저장탱크에 주입할 때에 그 탱크주입구를 열어주면서 순간적인 실수로 바로 옆에 있는 휘발유탱크주입구를 경유탱크주입구로 착각하고 경유차량의 호수를 연결하여 경유를 주입하다가 실수를 깨닫고 즉시 중단하였으나 약300리터 정도의 경유가 기존 정상휘발유에 혼입된 사실을 인정하고 이에 의하면 원고 회사의 종업원인 이병주의 과실에 의하여 정상휘발유에 경유일부가 혼입되게 되었을 뿐이고 원고 회사가 판매할 목적으로 유사휘발유를 제조, 판매하였다고 보기 어려우므로 이 사건 석유판매업허가취소처분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 위석유사업법 제13조 제3항 제6호,제1항 제10 호,제22조 제2항의 규정에 의하면 유사석유제품을 판매할 목적으로 생산 또는 판매하거나, 판매목적인 유사석유제품임을 알면서 이를 보관 적재 또는 운송한 행위는 석유판매업허가의 취소 또는 사업정지사유에 해당하는 바, 위 원심확정사실과 성립에 다툼이 없는 갑제15호증의17(피의자신문조서)기재에 의하면,원고 회사의 직원인 이병주는 주유소에서 유류의 주입 및 판매업무에 종사하는 자로서 자신의 실수로 휘발유에 경유가 혼입되였음을 알고 있으면서도 이러한 혼합 휘발유를 일반수요자인 자가용차량 운전자에게 10리터당 5,700원의 정상휘발유가격을 받고 모두 판매한 사실이 인정된다.
그렇다면 원고 회사는 위 경유가 혼입된 휘발유를 판매할 목적으로 생산한 것은 아니지만 그 점포사용인(상법 제16조 참조)을 통하여 판매한 것은 틀림없으므로 일단 위 법조에 규정된 석유판매업허가취소 또는 사업정지사유에 해당함에도 불구하고, 원심이 위와 같이 판단하였음은 위 석유사업법 규정의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
 3. 다만 원고의 위 판매행위가석유사업법 제22조제2항에 해당된다고 하더라도 원고는 이를 이유로 한 석유판매업허가취소는 재량의 범위를 넘은 처분이라고 주장하고 있고, 기록에 의하여 위와 같은 혼합휘발유가 생성된 경위와 그 판매량등 위반행위의 내용과 정도등 제반사정을 살펴보면 석유판매업허가를 취소한다는 것은 재량권남용이라고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 이 점을 좀더 심리해 볼 필요가 있을 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

주유소의 종업원이 실수로 휘발유에 경유를 혼입한 후 이를 알면서도 판매하였다면 주유소 경영자는 경유가 혼입된 휘발유를 판매할 목적으로 생산한 것은 아니지만 그 점포사용인을 통하여 판매한 것이므로석유사업법 제13조 제3항 제6호,제1항 제10호,제22조 제2항 소정의 석유판매허가취소 또는 사업정지사유에 해당한다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1988.3.25. 선고 88노12 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여
형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 이른바 합동범으로서의 특수절도가 성립되기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다(당원 1973.5.22. 선고 73도480 판결;1985.3.26. 선고 84도2956 판결;1988.9.13. 선고 88도1197판결 참조).
 원심이 유지한 제1심판결의 확정사실 관계를 보면, 피고인은 원심공동피고인1,2와 함께 서울 동작구 상도동 616 소재 나윤찬 경영의 명진상사 창고에 몰래 들어가 피혁을 훔치기로 약속하였으나 피고인은 절취할 마음이 내키지 아니하고 처벌이 두려워 만나기로 한 시간에 약속장소로 가지 아니하고 성남시 중동 소재 포장마차에서 술을 마신후 인근 여관에서 잠을 잤으며원심공동피고인 1 등은 약속장소에서 피고인을 기다리다가 그들끼리 모의된 범행을 결행하기로 하여원심공동피고인 1은 그 창고앞에서 망을 보고원심공동피고인 2는 창고에 침입하여 가죽 약 1만평을 절취한 것이라는 바 그렇다면 피고인은 특수절도의 공동정범이 성립될 수 없음은 물론 다른 공모자들이 실행행위에 이르기 이전에 그 공모관계로부터 이탈한 것이 분명하므로 그 이후의 다른 공모자의 절도행위에 관하여도 공동정범으로서 책임을 지지 아니한다고 할 것이다.
 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 피고인에게 절도교사의 범의를 인정할 증거가 없다고 한 원심판결 판단도 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 흠이 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

형법 제331조 제2항 후단에 정한 합동범으로서의 특수절도가 성립되기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다.
가혹행위 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김종세
【원심판결】서울고등법원 1988.12.6. 선고 88노2334 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 60일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
형사소송법 제260조에 의하면같은 법 제262조 제1항 제2호의 심판에 부하는 결정이 있는 때에는 그 사건에 대하여 공소의 제기가 있는 것으로 간주되므로 그후에는 통상의 공판절차에서와 마찬가지로 기본적인 사실관계가 동일한 한 공소사실 및 적용법조의 변경이 가능하다 할 것이고 이와 같은 법리는형사소송법 제263조가형법 제123조 내지제125조의 죄에 대하여서만 재정신청을 할 수 있는 길을 열어놓았다 하여 그 결론을 달리한 것이 아니다.
 따라서 원심이 이 사건 심판에 부하여진 가혹행위와 상상적 경합관계에 있는 준강제추행의 공소사실 및 적용법조의 추가적 변경을 허가하여 이를 심판의 범위로 삼은 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 제2점에 대하여,
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 제3점에 대하여,
 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형과 자격정지형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 
 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

형사소송법 제262조 제1항 제2호의 심판에 부하는 결정이 있는 때에는 그 사건에 대하여 공소의 제기가 있는 것으로 간주되므로 그 후에는 통상의 공판절차에서와 마찬가지로 기본적인 사실관계가 동일한 한 공소사실 및 적용법조의 변경이 가능하고, 이와 같은 법리는형사소송법 제260조가형법 제123조 내지제125조의 죄에 대해서만 재정신청을 할 수 있는 길을 열어 놓았다 하여 그 결론을 달리하는 것이 아니다.
사기,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신정철
【원심판결】서울형사지방법원 1987.10.30. 선고 87노1840 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 거시증거를 종합하여 피고인은 (1) 공소외1이 1974.2.11. 그 소유자인 승호석으로부터 매수한 서울 용산구 후암동 265의 15 지상 2층 건물에 대하여 1981.3.경 서울민사지방법원에 일본에 거주하고 있는 위 승호석을 상대로 81가단1750호로 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 피고의 주소를 임의로 서울 용산구 후암동 264로 하고, 위조한 매매계약서 및 영수증을 증거로 제출하는 등으로 위 법원을 기망하고, 이에 속은 위 법원으로 하여금 피고인에게 승소판결을 선고하게 하여 위 건물시가 4,000만원 상당을 편취하고, (2) 동년 11.2.경 서울민사지방법원 용산등기소에서 그 정을 모르는 성명불상 등기공무원에 위 판결문에 기하여 소유권이전등기신청을 하여 부동산 등기부에 소유자를 피고인으로 기재하게 하므로서 공정증서원본에 불실한 사실을 기재하게 하고 그 즉시 이를 그곳에 비치하게 하여 행사하였다는 사실을 인정한 후 사기와 공정증서원본불실기재죄로 의률처단하고 있다.
 2. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 원판시 이 사건 건물의 매수명의자인 고소인공소외 1과 위 건물에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 하기로 합의하고 공소사실과 같이 피고인 명의로 소유권이전등기를 한 것이라고 이건 범행을 부인하고 있고 한편공소외 1은 경찰이래 제1심에 이르기까지 이건 공소사실과 부합하는 진술을 하면서 위 건물은공소외 1의 자금으로공소외 1이 매수한 것이고 위 건물에 관하여 피고인 명의로 등기하기로 합의한 사실이 없는데 피고인이 마음대로 그 이름으로 등기를 한 것이라고 진술하고 있다. 그러나 공소사실에 부합하는공소외 1의 진술은 원심이 채용한서울민사지방법원 85나2438 부동산소유권 확인사건의 판결(기록에 의하면 위 판결에 대하여공소외 1가 대법원에 상고허가를 신청하였으나 1987.1.27.에 상고허가신청이 기각됨으로써 그대로 확정된 사실이 명백하다)에 비추어 쉽사리 신빙할 것이 되지 못하고, 김복단, 최희순의 법정에서의 각 진술과 사법경찰관 사무취급작성의 최희순, 홍사성, 김복단에 대한 각 진술조서의 각 진술기재는 위 건물을공소외 1 명의로 매수할 당시에 피고인과공소외 1이 동거하면서 대포집과 간이음식점을 공동으로 경영하였는지 여부에 관한 것 뿐이어서 이 사건의 쟁점인공소외 1이 위 건물에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 하기로 합의하였는지 여부를 입증할 수 있는 직접적인 증거가 되지 못한다 할 것이다. 오히려 원심이 채용한 위 판결에 의하면 피고인과공소외 1은 동인 명의로 매수한 위 건물을 피고인이 소유하기로 하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 하기로 합의한 사실이 있음을 알 수 있고, 그밖에 일건 기록에 의하여도 피고인이공소외 1의 의사에 반하여 위 건물에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 한 것임을 인정할 아무런 자료도 발견할 수 없다.
 원심이 그 판시 증거만으로 위 각 범죄사실을 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만