근저당권설정등기말소등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1991.07.03 / 시행일:

【원고,재심원고,항소인】 원고 1 외 1인(소송대리인 변호사 권원용외 1인)
【피고,재심피고,피항소인】 피고 1 외 1인(소송대리인 변호사 정재헌)
【재심대상판결】 서울고등법원 1990. 12. 11. 선고 90나합25869 판결
【주 문】
 1. 이 사건 재심의 소를 각하한다.
 2. 재심소송비용은 원고(재심원고)들의 부담으로 한다.

【재심청구취지】 재심대상판결을 취소한다라는 판결
【이 유】 기록에 편철된 서울고등법원 90나 25869 및 대전지방법원 천안지원 89가합 2281 근저당권설정등기말소등 사건의 각 판결정본 및 위 사건기록에 의하면, 원고(재심원고, 이하 원고라고만 한다.) 들이 피고(재심피고, 이하 피고라고만 한다.)들을 상대로 대전지방법원 천안지원 89가합 2281로서 청구취지기재 부동산에 관한 피고 1 명의의 근저당권설정등기의 말소와 아울러 피고들에 대하여 금21,344,253원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하자, 제1심법원은 위 근저당권설정등기에 의하여 담보되는 채권은 금15,000,000원 및 이에 대한1985. 12. 27.이후 연2할5푼의 비율에 의한 금원이라고 확정한 다음, 원고 1이 피고들에 대하여 합계금 36,344,253원의 채권이 있어 위 근저당권에 의하여 담보 되는 채무를 대등액에서 상계하고서도 오히려 금21,344,253원의 채권이 남게 된다고 주장하나 원고 1이 피고들에 대하여 합계금 4,959,240원의 채권을 갖게 된 사실이 인정될뿐 그밖의 채권이 있음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고들이 원고 1에 대하여 금5,183,000원의 운반비채권이 있어 위 금4,959,240원의 채권 또한 이미 공제처리되어 소멸되었다는 이유로 1990. 5. 8.원고들의 청구를 기각한다는 판결을 선고한 사실, 이에 원고들이 불복하여 서울고등법원 90나 25869로 항소하였는바, 위 항소심법원은 원고 1이 피고들에 대하여 합계금 38,940,473원의 채권이 있어 위 근저당권에 의하여 담보되는 채무를 대등액에서 상계하여 모두 소멸시키고도 피고들로부터 지급받을 금원이 있다고 주장하나, 원고 1이 피고들에 대하여 합계금 10,059,240원의 채권을 갖게된 사실이 인정될 뿐 위 인정금원을 넘어서는 채권을 갖게된 사실이 인정될 뿐 위 인정금원을 넘어서는 채권이 있다고 볼 수 없으며, 한편 피고들이 원고 1에 대하여 금5,183,000원이상의 운반비 채권이 있으므로 결국 원고들의 위 금10,059,240원의 채권만으로는 위 근저당권에 의하여 담보되는 채무조차 소멸시킬수 없다는 이유로 1990. 12. 11. 원고들의 항소를 기각하는 판결(재심대상판결)을 선고한 사실, 그런데 위 재심대상판결은 원고들이 이에 불복하여 상고하지 아니함으로써 그대로 확정된 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 원고들은 이 사건 재심청구원인으로서, 원고들이 위 사건에서 상계를 위하여 주장하는 피고들에 대한 각종채권의 합산액은 금 44,662,253원이었음에도 불구하고 위 재심대상판결은 그중 금 38,940,473원에 대하여서만 판단하였을뿐 나머지 금5,721,780원의 채권부분에 대하여서는 판단을 유탈하였으며, 이와같은 판단유탈은 그 판단유탈부분과 위 재심대상판결에서 인정한 원고 1의 채권액을 합산할 경우 원고들이 말소를 구하는 위 근저당권에 의한 피담보채무를 초과하므로 서로 대등액에서 상계할 경우 위 근저당권에 의한 피담보채무가 모두 소멸되어 위 근저당권은 말소되어야 하므로 이는 판결의 결과에 영향을 미치는 판단유탈에 해당하므로 민사소송법 제422조 제1항 제9호의 재심사유가 있다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 앞서 인용한 증거들(특히 원고들의 1989. 12. 4.자 청구취지및 원인정정신청, 1990. 4. 27.자 준비서면, 제1심법원 제6차변론조서, 1990. 8. 20.자 준비서면)에 의하면 원고 1은 피고들에 대한 채권으로서 제1심에서 당초 금41,662,253원을 주장하였다가 그중 입증이 곤란한 금5,318,000원을 제외한 나머지 금36,344,253원만을 주장하였으며, 항소심에 이르러 그 채권의 내역 및 금액을 일부추가 또는 확장한 사실, 그런데 위 재심대상판결은 원고 1이 항소심에서 추가로 주장한 피고 2가 1986. 12.월경 소외 3 발행의 액면 금3,000,000원의 약속어음에 관하여 원고 1의 사업체인 고령석산 명의로 배서하여 사용하였는데 위 약속어음이 지급거절되어 원고 1이 그 배서인으로서 위 약속어음금을 상환함으로써 피고들에 대하여 금 3,000,000원의 채권을 가지게 되었다는 점에 대하여는 아무런 판단을 하지아니한 사실(그밖에 원고들이 제1심 및 항소심에서 주장하고 유지하였던 채권에 대하여는 재심대상판결에서 모두 판단하였다.)은 인정되나, 한편 위 재심대상판결의 정본은 1990. 12. 22. 당시 원고들 소송대리인인 변호사 정만조에게 송달된 사실을 인정할 수 있는바, 민사소송법 제426조 제1항에 의하면 재심의 소는 당사자가 판결확정후 재심의 사유를 안날로부터 30일내에 제기하도록 되어있으며, 소송대리인이 있었던 소송사건에 있어서 그 판결정본이 소송대리인에게 송달되었을 때에는 특별한 사정이 없는한 그 소송대리인은 그 송달을 받을 당시에 그 판결에 판단유탈이 있는 여부를 알았다고 할 것이고, 그 소송대리인이 판단유탈유무를 알은 경우에는 특별한 사정이 없는한 소송당사자도 위 판단유탈의 유무를 알았던 것으로 보아야 할 것이므로 그 확정판결에 대하여 판단유탈이 있음을 이유로 한 재심의 소의 제기기간은 소송대리인이 판결의 송달을 받은 때로부터 기산하여야 할 것인데, 이 사건 재심의 소는 1991. 1. 23.에 제기되어 원고들의 소송대리인이 재심대상판결의 정본을 송달받은 1990. 12. 22.부터 30일이 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다고 할 것이며, 또한 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없도록 되어 있는바, 위 규정에서 이를 알고 주장하지 아니한 때라 함은 당사자가 재심사유의 존재를 알았음에도 불구하고 상소를 제기하면서 이를 상소심에서 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 상소를 제기하지 아니하여 판결을 확정시킨 경우도 포함하는 것이라고 할 것이며, 판단유탈과 같은 재심사유는 판결을 읽어봄으로서 쉽게 알수 있는 것이므로 원고들 소송대리인에게 판결정본이 송달됨으로써 특별한 사정이 없는한 당사자인 원고들이 판단유탈의 유무를 알았던 것으로 보아야 할 것인데, 이 사건에 있어서는 원고들이 위 재심대상판결에 대하여 상고를 제기하지 아니하여 위 재심대상판결이 그대로 확정된 이상 원고들로서는 판단유탈이 있음을 이유로 재심의 소를 제기할 수 없게 되었다고 할 것이다. 
 그렇다면 원고들의 이 사건 재심의 소는 부적법하므로 이를 각하 하기로 하고, 재심소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이일영(재판장) 권진웅 조병현