손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 신만중) 
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 황해진외 1인) 
【원심판결】 서울지법 1994. 2. 4. 선고 92가합67709 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 다음의 2항에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 2. 가. 피고는 원고에게 금 6,589,252원 및 이에 대한 1992. 11. 5.부터 1995. 11. 21.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의, 각 율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 피고는 별지1 목록 기재의 책들 중 별지2. 계산표의 ②수록 곡명 열에 기재된 원고의 편곡저작물을 복제수록한 별지2 계산표의 ①서적명 열에 기재된 책들을 제작, 발행, 판매 또는 배포하여서는 아니된다.
 다. 위 가항은 가집행할 수 있다.
 3. 원고가 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 33,668,673원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일부터 제1심 판결선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 율에 의한 금원을 지급하라. 피고는 별지1. 목록 기재의 책들을 제작, 발행, 판매 또는 배포하여서는 아니된다. 피고는 서울에서 발간되는 일간지인 중앙일보, 동아일보 지상에 피고가 원고의 동의 없이 별지1 목록 기재의 책들을 발행 및 시판함으로써 원고의 저작권을 부당하게 침해한 행위를 사과한다는 뜻의 5호 활자로 된 사과광고를 2회에 걸쳐 게재하라.
【이 유】 1. 기초사실
 다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 2, 8, 10, 11, 21, 31, 32, 33, 갑 제3호증의 1 내지 13, 갑 제5호증의 1의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.
 가. 원고는 1961. 12. 15. '내 마음의 노래', '강아지왈츠', '패랭이 꽃' 등 39곡의 악보를 수록한 '꼬마 피아니스트의 독주곡집'이라는 제목의 어린이들을 위한 피아노 교습용 악보책을 '원고 편, 신교출판사 발행'으로 표시하여 출판하였고, 1967. 8. 2.에는 같은 내용의 책을 '원고 편, 수도악보출판사 발생'으로 표시하여 다시 출판하였다. 
 나. 일신서적출판사 등의 상호로 피아노곡집 등 음악관련서적의 출판업을 하는 피고는 1981.경부터 위 '꼬마 피아니스트의 독주곡집'에 수록된 곡들 중 '내 마음의 노래', '강아지왈츠', '패랭이 꽃' 등 3곡의 악보와 거의 동일한 내용의 악보를 그가 출판한 '새로운 피아노 소곡집' 등 별지1 목록 기재의 책들 중 일부에 1곡 내지 3곡씩 각기 복제수록하여 출판하였다.
 2. 편곡 여부에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, 그가 위 '꼬마 피아니스트의 독주곡집'에 수록된 '내 마음의 노래', '강아지왈츠', '패랭이 꽃' 의 3곡(이하, 이 사건 곡들이라고 한다)의 원곡들 중 어린이들의 연주에 부적절하거나 어려운 부분을 적절하게 고치고 원곡을 최대한 살리면서 새로운 변화를 가한 결과로서 창의성과 예술적 부가가치를 가진 편곡저작물인 이 사건 곡들을 만들어 그에 대한 저작권을 취득하였는데, 피고는 이 사건 곡들을 위와 같이 별지1 목록 기재의 책들에 복제수록하여 출판함으로써 원고의 저작권을 침해하였다고 주장하면서, 이를 전제로 하여 다음의 4 내지 6항에서 보는 바와 같이 손해배상 등을 구한다.
 나. 적용될 법률
 위 1항의 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 곡들을 1961. 12. 15.과 1967. 8. 2.에 각 출판하였고 피고는 별지1 목록 기재의 서적들을 1981.경부터 1990.경까지 사이에 출판하였는데, 현행 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호) 부칙 제1조, 제2조 제1항, 제7조에는, 현행 저작권법은 1987. 7. 1.부터 시행하고 구 저작권법(1957. 1. 28. 법률 제432호)에 의하여 보호받지 못하는 저작물에는 현행 저작권법이 적용되지 아니하며, 구 저작권법 시행 당시의 저작권침해행위에 대한 구제는 구 저작권법의 규정에 의한다고 규정되어 있으므로, 구 저작권법 시행 당시에 편곡되었다는 이 사건 곡들은 구 저작권법 제5조 제1, 2항에 정해진 '개작'으로서의 요건을 갖추어 원저작물과는 다른 신저작물로서의 지위를 얻었다고 인정되어야 비로소 구 저작권법하에서는 물론 현행 저작권법하에서도 그 침해행위로부터 보호받을 수 있게 된다.
 다. 개작의 개념
 구 저작권법 제5조, 제64조 등에 의하면 '개작'이라 함은 원저작물을 기초로 하였으나 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있는 정도의 수정, 증감을 가하거나 구 저작권법 제5조 제2항 각호의 방법에 의하여 변형, 복제하는 것을 뜻하고(대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카4342 판결 참조), 구 저작권법 제5조 제2항 제3호는 그 방법의 하나로서 음악적 저작물을 원저작물과 다른 기술로서 전화시켜 그 선율을 변화시키는 것을 들고 있다.
 이에 비추어 보면 '음악적 저작물의 개작'이라 함은 원저작물인 악곡에 의존하되 이를 변조하여 다른 형태로 연주될 수 있도록 원저작물에 새로운 부가가치를 덧붙이는 것으로서 원저작물에 약간의 또는 간단한 수정이나 변경이 가해진 정도 만으로는 부족하고 새로운 저작물로 인정될 정도의 창작성 있는 수정이나 변경이 가해질 것을 필요로 한다고 할 것이다. 다만 그 창작성의 정도는 반드시 고도의 것임을 요하지는 않고 또한 그 창작성의 유무는 음악의 제 요소인 선율, 박자, 화음, 형식 등을 두루 고려하여 종합적으로 판단되어야 한다(구 저작권법 제5조 제2항 제3호의 법문상으로는 개작의 요건으로서 선율의 변화를 요하는 것으로 되어 있으나, 거기에서 뜻하는 선율이란 단지 '음의 높낮이와 박자의 결합된 흐름'이라는 사전적 의미로서가 아니라 '악곡 전체'라는 법적 의미로 해석되어야 한다). 구 저작권법상의 '개작'을 위와 같은 뜻으로 본다면 이는 현행 저작권법 제5조 제1항에 정해진 편곡의 개념과도 일치한다고 볼 수 있다.
 라. 이 사건 곡들에 대한 검토
 위의 개념정립을 전제로 하여 이 사건 곡들이 과연 '개작'(아래에서는 용어의 통일을 위하여 현행 저작권법상의 용어인 편곡으로 쓰기로 한다)에 해당하는가를 살펴본다.
 (1) 우선 이 사건 곡들 중 '패랭이 꽃'에 관하여, 원고는 위 '패랭이 꽃'의 원곡은 리히너에 의하여 작곡된 것인데 원고에게는 악보가 없어 그가 어릴 때 들었던 기억을 더듬어 원곡의 악보를 그린 뒤 이를 기초로 어린이들이 쉽게 연주할 수 있도록 편곡하였다고 주장한다.
 그러나 위 주장 자체에 의하더라도 위 '패랭이 꽃'의 근거가 되는 원곡의 악보가 없었다는 것이고 또한 당심에 이르기까지 그 원곡의 악보가 제출되지도 않았으니(따라서 원고가 편곡하였다는 위 '패랭이 꽃'의 악보가 그 원곡의 악보에 비추어 볼 때 과연 편곡에 해당하는지의 여부에 관한 감정도 신청되지 않았다), 위 곡은 원곡 자체가 없어 위 곡이 과연 원곡에의 의존성과 창작성을 구비하였는지를 전혀 알아 볼 수 없다.
 나아가 위 '패랭이 꽃'이 이미 세상에 널리 알려진 원곡을 원고의 기억에 의하여 악보에 옮긴 후 약간의 수정, 증감을 가한 소위 채보(採譜)의 수준을 넘어 새로운 창작성을 갖춘 별개의 편곡저작물이라는 사실에 관하여는 원심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 2의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 모자라고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 '패랭이 꽃'이 편곡에 해당한다는 위 주장은 이유 없다.
 (2) 다음 이 사건 곡들 중 '강아지 왈츠'와 '내 마음의 노래'에 관하여 본다.
 (가) 갑 제1호증의 2, 8, 10, 11, 21, 31, 32, 33, 갑 제3호증의 3, 5 내지 11, 13, 갑 제5호증의 1, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증의 1 내지 7의 각 기재와 원심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 2의 각 증언, 당심 감정인 소외 2의 감정결과, 당원의 녹음대 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실들을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 갑 제1호증의 9, 16, 17, 36, 을 제6호증의 1, 2, 3, 을 제8, 11호증의 각 기재, 당심의 사실조회 결과를 각 믿지 아니하며 달리 반증이 없다{피고는 이 사건 곡들을 복제수록한 책을 출판하여 원고의 편곡저작권을 침해하였다는 내용의 공소사실로 기소되어 제1심법원에서 유죄판결을 선고받았다가 그 항소심법원에서 이 사건 곡들을 편곡저작물에 해당하지 않는다는 이유로 무죄판결(을 제8호증)을 선고받았는데, 위 무죄판결은 그 사건에서의 이 사건 곡들에 대한 감정결과(을 제6호증의 2, 3)가 모두 받아들여진 결과로 보이나, 이 사건에서는 위 형사사건에서의 증거 외에도 많은 증거가 추가로 제출, 조사됨으로써 그 증거관계가 위 형사사건에서와 반드시 같지 아니하게 되어 그를 토대로 한 법률적 판단결과도 달라지게 되었으므로, 위 증거들을 믿지 않는 것이다}.
 ① 위 '강아지 왈츠'의 원곡은 쇼팡(F. CHOPIN)에 의하여 작곡된 것(원제：OP.64 NO.1 VALSE IN D FLAT)인데 원곡은 매우 빨리 연주하도록 되어 있어 어린이들이 연주하기에 부적절한 부분이 많다.
 원고는 위 원곡을 어린이들이 쉽고 재미있게 연주할 수 있도록 고치려는 의도에서, 위 원곡은 내림 디(Db)장조인 것을 내림 이(Eb)장조로 한 음을 높여 변조함으로써 느린 속도로 연주하여도 속도감이 있을 듯한 효과를 내었고 위 원곡의 지나치게 빠른 연속음 연주와 화려하지만 어려운 꾸밈음 연주를 간략하게 고치거나 줄여, 쉬우면서도 웅장하게 연주할 수 있도록 수정하는 외에 부선율을 붙이는 등으로 새로운 변화를 가하면서도 원곡의 예술성을 대체로 살림으로써 원곡에다가 원고의 창의에 의한 부가가치를 덧붙였다.
 1933년에 일본춘추사가 발행한 세계음악전집 49권 초등피아노곡집의 43쪽 내지 45쪽에 실린 위 원곡에 대한 편곡과 비교하여 볼때 위 '강아지 왈츠'에는 선율상의 큰 변화는 없으나 위와 같은 반주부분에서의 꾸밈음 수정, 선율에서의 조성변화 등으로 인하여 차별성이 있다.
 ② 위 '내 마음의 노래'의 원곡은 헨리 반 게엘(HENRI VAN GAEL)에 의하여 작곡된 것(원제 THE VOICE OF HEART OP.51)인데 원곡은 상당히 까다로운 연주를 요하는 피아노의 초보자가 연주하기에 어려운 부분이 많다.
 원고는 위 원곡을 초보자라도 흥미를 갖고 쉽게 연주할 수 있도록 고치려는 의도에서, 원곡에는 오른손의 운지법이 까다롭고 1옥타브 이상을 움직이도록 되어 있으며 왼손의 운지법도 이음줄에 의한 연주 부분이 많은 것을 모두 단순화하고 이음줄을 삭제하는 대신 'legato'(이어서 치라는 뜻의 악상기호)라고 덧붙여 기재해 두는 등으로 새로운 변화를 가하면서도 원곡의 특성을 거의 유지함으로써 원곡에다가 원고의 창의에 의한 부가가치를 덧붙였다.
 국민음악연구회가 1963. 3.경 출판한 '어린이 피아니스트의 독주곡집' 55쪽 내지 57쪽에 실려 있는 위 원곡에 대한 편곡과 비교하여 볼 때 위 '내 마음의 노래'에는 선율상의 근본적인 변화는 없으나 위와 같은 단순화 등으로 인하여 차별성이 있다.(피고는, 원고와 피고는 모두 국민음악연구회가 1958.경 편집하여 1963. 3.경 출판한 '어린이 피아니스트의 독주곡집' 55쪽 내지 57쪽에 실려 있는 '내 마음의 노래'라는 곡을 복제출판한 것이니 원고는 위 '내 마음의 노래'에 대한 저작권이 없다는 취지로 주장하나, 국민음악연구회가 1958.경 위 '어린이 피아니스트의 독주곡집'을 편집하였고 원고와 피고가 거기에 실린 '내 마음의 노래'를 복제출판하였다는 점을 인정할 증거가 없다.)
 (나) 위 인정사실로부터 보면, 위 '강아지 왈츠'와 '내 마음의 노래'는 그 원곡들과 위에서 본 다른 편곡들에 비추어 볼 때 비록 그 창작성의 정도가 높다고는 할 수 없을지라도 정신적인 노작으로서의 가치를 보호받을 만한 정도의 창작성을 구비하였다고 인정되고 따라서 새로운 저작물로 인정될 정도의 창작성 있는 수정이나 변경이 가해진 편곡들이라고 인정된다.
 마. 피고의 주장
 (1) 피고는, 원고가 위 '강아지 왈츠'와 '내 마음의 노래'를 수록한 '꼬마 피아니스트의 독주곡집'에 관하여 저작권등록을 하였다고 하더라도 그로써 저작권이 창설되는 것이 아니어서 원고의 저작권을 전제로 한 이 사건 청구는 이유 없다고 주장하나, 이 사건 변론의 전취지에 의하면 원고는 위 '꼬마 피아니스트의 독주곡집'에 관한 저작권등록으로 인하여 이 사건 곡들에 대한 저작권을 취득하였다는 것이 아니라 그가 이 사건 곡들을 편곡하여 저작권을 취득하였다는 것을 이 사건 청구원인으로 삼고 있음이 분명하고 또한 저작권등록이 저작권발생의 요건도 아니므로, 저작권등록 유무 등에 관하여 더 볼 필요 없이 위 주장은 이유 없다.
 (2) 피고는, 원고가 위 '꼬마 피아니스트의 독주곡집'에 수록된 이 사건 곡들의 악보에 원고의 편곡임을 표시하지 않고 단지 위 책의 끝에 '원고 편'이라고만 표시하였으니 원고는 이 사건 곡들을 자신의 편곡저작물이라고 주장할 수 없다고 다툰다. 
 그리고 원고의 주장처럼 위 책의 끝에 '원고 편'이라고만 표시하였다고 하더라도 이로써 이 사건 곡이 원고의 편곡임을 표시하지 않은 것이라고 단정할 수는 없고, 가사 이로써 원고의 편곡임을 표시하지 않은 것이라고 볼 여지가 있더라도 저작권의 법리상, 저작자는 그가 갖는 저작인격권의 한 내용인 성명표시권을 행사하는 방법으로서 자신의 이름을 저작물에 표시하지 아니할 수도 있고 그러한 경우에도 자신이 저작권자임을 입증하여 저작권자로서의 보호를 받을 수 있으므로, 위 다툼은 이유 없다. 
 (3) 피고는, 원고는 이 사건 곡들의 원저작자의 동의를 얻지 않았으니 그 편곡저작권을 취득하지 못하였다고 주장한다.
 살피건대 이 사건 곡들의 편곡저작권에 적용될 구 저작권법 제5조에 의하면 저작물의 개작에는 원저작자의 동의를 얻도록 규정되어 있으나, 그것이 편곡저작권의 성립요건이라고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 위 2. 라. (2) (가)항에서 든 증거들에 의하면 이 사건 곡들의 원곡들의 저작자들이 원고가 이 사건 곡들을 수록한 위 '꼬마 피아니스트의 독주곡집'을 최초로 출판한 1961. 12. 15.로부터 소급하여 30년보다 휠씬 앞서 각 사망한 사실이 인정되므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 바. 결국 이 사건 곡들 중 '강아지왈츠'와 '내 마음의 노래'는 편곡저작물이지만 '패랭이 꽃'은 편곡저작물이 아니라고 할 것이어서 원고의 편곡저작물에 관한 주장은 위 범위 내에서만 이유 있다.
 이를 전제로 하여, 아래에서는 원고의 이 사건 청구 중 '강아지왈츠'와 '내 마음의 노래'에 관한 부분에만 한정하여 살펴 본다.
 3. 편곡저작권의 침해
 원고는, 피고가 별지1 목록 기재 책들에 이 사건 곡들을 각 복제수록하여 출판함으로써 원고의 편곡저작권을 침해하였다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제3호증의 3, 5 내지 11, 13, 갑 제5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 1의 일부 증언을 모아보면 별지1 목록 기재의 책들 중 별지2 계산표의 ① 서적명 열에 기재된 책들에 이 사건 곡들 중 '내 마음의 노래'와 '강아지왈츠'와 거의 동일한 내용의 악보가 별지2. 계산표의 ② 수록곡명 열의 기재와 같이 1 내지 2곡씩 각 복제수록되어 출판된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 한편, 위 인정범위를 넘어, 별지1 목록 기재의 책들 중 별지2. 계산표의 ① 서적명 열에 기재된 책들 외의 다른 책들에도 이 사건 곡들 중 '내 마음의 노래'와 '강아지왈츠'가 복제수록되었다는 원고의 주장에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다{특히 원고는, 별지1 목록 기재 (17) 내지 (21)의 책들에 '내 마음의 노래' 등이 복제수록되어 있음을 피고가 1993. 3. 2.자 준비서면에서 자인하였다고 주장하면서 이에 대한 손해배상 등도 구하고 있으나, 피고의 1993. 3. 2.자 준비서면 및 변론의 전취지로부터 보면 피고는, 가사 원고의 주장 중 저작권침해에 관한 부분이 일부 인정된다고 할지라도 손해액산정에 관한 부분은 잘못되었다는 뜻의 주장을 한 사실이 인정될 뿐인데, 이는 부인에 해당할지언정 자인이나 자백이라고 볼 수는 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.}
 그렇다면, 피고는 별지1 목록 기재 책들 중 별지2 계산표의 ① 서적명 열에 기재된 책들에 위와 같이 원고의 편곡저작물을 각 복제수록하여 출판함으로써 원고의 편곡저작권을 침해하였다고 할 것이어서, 이로 인한 손해를 원고에게 배상할 책임이 있다.
 4. 손해배상의 범위
 가. 추정손해액 배상청구에 관한 판단
 원고는, 피고가 위와 같은 복제출판행위를 통하여 그 책값에 현행 저작권법상의 추정 출판부수 5,000부를 곱한 금액에다가 다시 그 수록면수의 총면수에 대한 비율을 곱한 금액에 상당하는 판매수입을 얻었고 출판업계의 관행상 적어도 그 중 3분의 2에 해당하는 이익을 얻었다고 간주되므로 현행 저작권법 제93조 제2항에 따라 피고는 그 이익액을 원고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 그런데 구 저작권법은 제92조에서 저작권을 침해한 행위에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우 외에는 민법 기타 법령을 적용한다고 규정하였을 뿐 손해액의 추정에 관한 규정을 두지 않은 반면 현행 저작권법은 제93조 제2항에서 저작권을 침해한 자가 그로 인하여 이익을 받은 때에는 그 이익액을 저작권자의 손해액으로 추정한다고 규정하였다(이에 의하면 구 저작권법에서나 또는 현행 저작권법에서의 어느 경우에도 저작권자의 입증책임이 면제되거나 전환되는 것이 아니어서, 손해배상을 구하는 저작권자는 구 저작권법하에서는 자신의 손해액을, 현행 저작권법하에서는 제93조 제2항의 추정을 원용하더라도 침해한 자의 이익액을, 각기 구체적으로 입증하여야 할 것이다.)
 이 사건에 있어서는 위 3항에서 본 바와 같이 피고가 원고의 편곡저작권을 침해한 사실은 인정되나, 피고가 원고 주장의 수입금액 중 적어도 3분의 2에 해당하는 순이익을 얻었다거나 그것이 출판업계의 관행이라는 점 및 그 나머지 주장에 관하여는, 원심증인 소외 1의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 모자라고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 추정손해액 배상청구는 모두 이유 없다.
 나. 간주손해액 배상청구에 관한 판단
 원고는, 피고가 위와 같은 복제출판행위를 통하여 그 책값에 현행 저작권법상의 추정 출판부수 5,000부를 곱한 금액에다가 다시 그 수록면수의 총면수에 대한 비율을 곱한 금액에 상당하는 판매수입을 얻었고 적어도 그 중 복제물의 인세율인 1할에 해당하는 금액은 원고의 저작권 행사로 통상 얻을 수 있는 이익이므로 현행 저작권법 제93조 제3항에 따라 그 이익액을 원고의 손해로 보아 피고는 원고에게 이를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 피고가 원고의 편곡저작권을 침해한 사실은 위 3항에서 본 바이고, 갑 제3호증의 3, 5 내지 11, 13, 갑 제5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 별지2 계산표의 ① 서적명 열에 기재된 책들의 정가는 같은 표의 ⑤ 정가열의 기재와 같고 총면수는 같은 표의 ④ 총면수 열의 기재와 같으며 원고의 편곡저작물이 수록된 면수는 같은 표의 ③ 수록면수 열의 기재와 같은 사실, 출판업계의 오랜 관행에 의하면 악보와 같은 음악저작물의 복제출판물에 대한 인세는 특별한 사정이 없는 한 책 정가의 1할로 정해지고 원고가 이 사건 곡들을 복제수록한 책에 대한 인세를 받았더라도 그 인세는 그 책 정가의 1할이었으리라는 사실을 각 인정할 수 있으며, 반증이 없다.
 한편 저작권자의 허락 없이 저작물을 복제출판한 경우의 추정 출판부수에 관하여 구 저작권법 제63조는 이를 3,000부로, 현행 저작권법 제94조는 이를 5,000부로 각 규정하고 있고, 저작권법 부칙 제7조는 저작권을 침해한 행위에 대하여는 침해 당시의 규정을 적용하도록 규정하고 있으므로, 이에 따라 별지2 계산표의 ① 서적명 열에 기재된 책들의 출판시기를 기준으로 정해지는 추정출판부수는 같은 표의 ⑥ 추정출판부수 열의 기재와 같다.
 그렇다면 현행 저작권법하에서의 침해행위에 있어서는, 책 정가에 현행 저작권법상의 추정출판부수를 곱한 금액에다가 다시 그 복제수록면수의 총면수에 대한 비율을 곱한 금액의 1할(인세율)에 상당하는 금액(별지2 계산표에서의 계산방법：⑤ 정가×⑥ 추정출판부수×③ 수록면수/④ 총면수×추정인세액 0.1＝⑦ 수입액)이 원고로서도 통상 얻을 수 있는 금액이어서 이것이 손해액으로 간주되고, 구 저작권법하에서의 침해행위에 있어서는, 위와 같은 방법으로 산출된 금액이 통상의 손해액이라고 인정되는바, 위와 같은 방법으로 산출된 손해액을 별지2. 계산표의 ⑦ 수입액 열의 각 기재와 같으므로, 위 침해행위로 인한 재산적 손해액의 합계는 금 5,589,252원이 된다.
 다. 위자료
 원고가 위 인정의 편곡저작권 침해행위로 인하여 정신적 고통을 받았으리라고 경험칙상 인정되므로, 피고는 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있는데, 이 사건 기록에 나타난 위 편곡저작권의 내용, 그 창작성의 정도와 음악적인 가치(그다지 높은 수준이 아님은 앞서 본 바이다), 피고의 침해행위의 태양과 정도, 침해행위 후 이 사건 소송에 이르기까지의 기간과 과정, 원고와 피고의 각 사회적 지위와 명예 등 모든 사정을 참작하면, 그 위자료는 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다.
 5. 침해정지 등
 원고는 피고에 의한 편곡저작권의 침해제거 및 방해예방을 위하여, 피고는 별지1 목록 기재 책들을 제작, 발행, 판매 또는 배포하여서는 아니된다고 주장한다.
 그런데 위에서 본 바에 의하면 피고는 별지1 목록 기재 책들 중 별지2 계산표의 ① 서적명 열에 기재된 책들에다가 같은 표의 ② 수록곡명 열에 기재된 원고의 편곡저작물을 복제수록함으로써 원고의 편곡저작권을 침해한 사실만 인정될 뿐이다.
 따라서, 피고는 별지1 목록 기재 책들 중 별지2 계산표의 ② 수록곡명 열에 기재된 원고의 편곡저작물을 복제수록한 별지2 계산표의 ① 서적명 열에 기재된 책들을 제작, 발행, 판매 또는 배포하여서는 안될 의무가 있으므로, 원고의 이 부분 청구는 위 범위 내에서 이유 있다.(다만 피고는, 원고가 편곡저작권을 갖는 위 곡들이 복제수록된 부분을 위 책들에서 제거한다면 위 책들을 제작, 발행, 판매 또는 배포할 수 있다.)
 6. 사과광고
 원고는, 피고는 그의 저작권침해행위를 사과하는 뜻에서 청구취지에 기재된 사과광고를 게재할 의무가 있다고 주장한다.
 그러나 사과광고는 그에 따른 기본권제한에 있어서 그 수단이 목적에 적합하지 않고 그 정도도 과잉하여 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당화될 수 없고 헌법 제19조에 위반될 뿐만 아니라 헌법상 보장된 인격권을 침해하게 되므로 현행 저작권법이나 민법 제764조에 의하더라도 허용될 수 없다(헌법재판소 1991. 4. 1.자 89헌마160 결정 참조).
 따라서 위 주장은 볍률상 받아들여질 수 없는 것이어서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
 7. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 6,589,252원(재산적 손해 5,589,252원＋위자료 1,000,000원) 및 이에 대하여 원고가 바라는 이 사건 소장송달일인 1992. 11. 5.부터 피고가 그 이행의무가 존부와 범위에 관한여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 1995. 11. 21.까지는 민법에서 정한 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 2할 5푼의 각 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있음과 아울러 위 4항에서 본 바와 같은 제작, 발행, 판매 또는 배포행위를 하여서는 아니될 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것이다.
 그러나 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 그 범위 내에서 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 원심판결 중 해당부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용하되, 원고의 그 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]

판사 박용상(재판장) 박태동 황정규

[1] 구 저작권법하에서 편곡된 곡이 현 저작권법하에서 보호받기 위한 요건
 [2] 구 저작권법상의 '개작'의 의미 및 현 저작권법상의 '편곡'과의 관계
 [3] 이른바 '채보'의 의미 및 원곡에의 의존성과 새로운 창작성을 인정받기 위한 입증 필요성
 [4] 원곡에 대한 새로운 수정이나 변경이 가해져 창작성을 구비한 편곡이라고 인정된 사례
 [5] 편곡저작권의 성립요건에 있어서 원저작자의 동의 또는 저작권의 등록을 요하는지 여부(소극)
 [6] 편곡저작권 침해로 인한 손해배상을 청구하는 자가 침해한 자의 이익액을 입증하여야 하는지 여부(적극)
 [7] 편곡저작권 침해로 인한 손해배상액의 산정 방법
 [8] 편곡저작권의 침해제거 및 방해예방을 위한 가해자의 의무 내용 및 사과광고의 허용 여부(소극)

[1] 구 저작권법 시행 당시 편곡된 곡은 구 저작권법 제5조 제1, 2항에 정해진 '개작'으로서의 요건을 갖추어 원저작물과는 다른 신저작물로서의 지위를 얻었다고 인정되어야 비로소 구 저작권법하에서는 물론 현행 저작권법하에서도 그 침해행위로부터 보호받을 수 있게 된다.
 [2] 구 저작권법 제5조, 제64조 소정의 '음악적 저작물의 개작'이라 함은 원저작물인 악곡에 의존하되 이를 변조하여 다른 형태로 연주될 수 있도록 원저작물에 새로운 부가가치를 덧붙이는 것으로서, 원저작물에 약간의 또는 간단한 수정이나 변경이 가해진 정도만으로는 부족하고 새로운 저작물로 인정될 정도의 창작성이 있는 수정이나 변경이 가해질 것을 필요로 한다고 할 것이다. 다만 그 창작성의 정도는 반드시 고도의 것임을 요하지는 않고 또한 그 창작성의 유무는 음악의 제 요소인 선율, 박자, 화음, 형식 등을 두루 고려하여 종합적으로 판단되어야 한다. 구 저작권법상의 '개작'을 위와 같은 뜻으로 본다면 이는 현행 저작권법 제5조 제1항에 정해진 편곡의 개념과도 일치한다.
 [3] 이미 세상에 널리 알려져 있으나 원곡에 해당하는 악보가 없는 곡을 개인의 기억에 의하여 악보에 옮긴 후 약간의 수정, 증감을 가한 소위 채보는 그 원곡 자체가 없으므로, 그것이 원곡에의 의존성과 새로운 창작성을 구비하였다는 점에 관하여는 특별한 입증을 필요로 한다.
 [4] 초보자가 쉽게 연주할 수 있도록 고치려는 의도에서 원곡의 까다로운 운지법, 음의 높낮이, 어려운 연주를 단순화하고 적절한 악상기호를 덧붙이는 등으로 새로운 변화를 가하면서도 원곡의 특성을 거의 유지한 곡의 경우에는, 비록 그 창작성의 정도가 높다고는 할 수 없더라도 새로운 수정이나 변경이 가해져 정신적인 노작으로서의 가치를 보호받을 만한 창작성을 구비한 편곡이라고 인정된다.
 [5] 원저작자의 동의 또는 저작권의 등록은 편곡저작권의 성립요건이 아닐 뿐더러, 편곡저작물의 출판된 날로부터 소급하여 30년보다 훨씬 앞서 원저작권자들이 사망한 경우에는 동의가 문제되지도 않는다.
 [6] 구 저작권법은 손해액 추정에 관한 규정을 두지 않은 반면 현 저작권법은 제93조 제2항에 손해액 추정에 관한 규정을 두었으나, 어느 경우에도 '침해한 자의 이익액'에 관하여는 저작권자의 입증책임이 면제되거나 전환되는 것이 아니어서, 손해배상을 구하는 저작권자는 구 저작권법하에서는 자신의 손해액을, 현 저작권법하에서는 제93조 제2항의 추정을 원용하더라도 침해한 자의 이익액을 각기 입증하여야 한다.
 [7] 현 저작권법하의 침해행위로 인한 손해의 산정에 있어서는 서적의 정가에 현행 저작권법상의 추정출판부수를 곱한 금액에다가 다시 그 복제수록면수의 총면수에 대한 비율을 곱한 금액의 1할(인세율)에 상당하는 금액이 저작권자로서도 통상 얻을 수 있는 금액이어서 그 손해액으로 간주되고, 구 저자권법하에서의 침해행위에 있어서는 위와 같은 방법으로 산출된 금액이 통상의 손해액이라고 인정된다.
 [8] 편곡저작권의 침해제거 및 방해예방을 위하여 피고는 원고의 편곡저작물을 복제수록한 책들을 제작, 발행, 판매, 또는 배포하여서는 안 될 의무가 있다(다만 피고는 원고가 편곡저작권을 갖는 곡들이 복제수록된 부분을 책들에서 제거한다면 위 책들을 제작, 발행, 판매 또는 배포할 수 있다) 다만 사과광고는 그에 따른 기본권제한에 있어서 그 수단이 목적에 적합하지 않고 그 정도도 과잉하여 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당화될 수 없고 헌법 제19조에 위반될 뿐만 아니라 헌법상 보장된 인격권을 침해하게 되므로 현행 저작권법이나 민법 제764조에 의하더라도 허용될 수 없다.