난민불인정결정취소(국적국으로 송환될 경우 여성 할례를 당하게 될 위험을 이유로 난민신청을 한 사건) (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.12.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울출입국관리사무소장
【원심판결】 서울고법 2016. 5. 31. 선고 2015누55136 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 가. 구 출입국관리법(2012. 2. 10. 법률 제11298호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3호, 제76조의2 제1항, 난민의 지위에 관한 협약 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조의 규정을 종합하여 보면, 국적국을 벗어나 대한민국 안에 있으면서 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원인 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 수 있다고 인정할 충분한 근거가 있는 공포로 인하여 국적국의 보호를 받을 수 없거나 국적국의 보호를 원하지 않는 외국인은 법령에 따른 신청절차를 거쳐 난민의 지위에 관한 협약이 정하는 난민으로 인정받을 수 있다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두56080 판결 등 참조).
구 출입국관리법 제76조의2 제3항, 제4항 및 구 출입국관리법 시행령(2013. 6. 21. 대통령령 제24628호로 개정되기 전의 것) 제88조의2에 따르면, 난민 인정에 관한 신청을 받은 행정청은 난민 신청자에 대하여 면접을 하고 사실을 조사하여 이를 토대로 난민 인정 여부를 심사하며, 심사 결과 난민으로 인정하지 아니하는 경우에는 그 신청자에게 서면으로 그 사유를 통지하여야 한다. 출입국관리법이 난민 인정 거부 사유를 서면으로 통지하도록 규정한 것은 행정청으로 하여금 난민 요건에 관한 신중한 조사와 판단을 거쳐 정당한 처분을 하도록 하고, 처분의 상대방에게 그 처분 근거를 제시하여 이에 대한 불복신청에 편의를 제공하며, 나아가 이에 대한 사법심사의 심리범위를 명확하게 하여 이해관계인의 신뢰를 보호하고 절차적 권리를 보장하기 위한 것이다.
이러한 관련 규정의 문언, 체계와 입법 취지를 종합하여 보면, 난민 인정에 관한 신청을 받은 행정청은 원칙적으로 법령이 정한 난민 요건에 해당하는지를 심사하여 난민 인정 여부를 결정할 수 있을 뿐이고, 이와 무관한 다른 사유만을 들어 난민 인정을 거부할 수는 없다.
 나. 한편 난민 인정 요건인 ‘특정 사회집단의 구성원인 신분을 이유로 한 박해’에서 ‘특정 사회집단’이란 한 집단의 구성원들이 선천적 특성, 바뀔 수 없는 공통적인 역사, 개인의 정체성 및 양심의 핵심을 구성하는 특성 또는 신앙으로서 이를 포기하도록 요구해서는 아니 될 부분을 공유하고 있고, 이들이 사회환경 속에서 다른 집단과 다르다고 인식되고 있는 것을 말한다. 그리고 그 외국인이 받을 ‘박해’란 생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위를 의미한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두56080 판결 참조).
‘여성 할례’(Female genital mutilation)는 의료 목적이 아닌 전통적·문화적·종교적 이유에서 여성 생식기의 전부 또는 일부를 제거하거나 여성 생식기에 상해를 입히는 행위를 의미한다. 이는 여성의 신체에 대하여 극심한 고통을 수반하는 직접적인 위해를 가하고 인간의 존엄성을 침해하는 행위로서, 특정 사회집단의 구성원이라는 이유로 가해지는 ‘박해’에 해당한다. 따라서 난민신청인이 국적국으로 송환될 경우 본인의 의사에 반하여 여성 할례를 당하게 될 위험이 있음에도 국적국으로부터 충분한 보호를 기대하기 어렵다는 사정이 인정된다면, 국적국을 벗어났으면서도 박해를 받을 수 있다고 인정할 충분한 근거가 있는 공포로 인하여 국적국의 보호를 받을 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 있다. 그리고 여기에서 ‘여성 할례를 당하게 될 위험’은 일반적·추상적인 위험의 정도를 넘어 난민신청인이 개별적·구체적으로 그러한 위험에 노출되어 있는 경우를 의미하고, 여성 할례를 당하게 될 개별적·구체적인 위험이 있다는 점은 원고가 속한 가족적·지역적·사회적 상황에 관한 객관적인 증거에 의하여 합리적으로 인정되어야 한다.
 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 라이베리아 공화국(이하 ‘라이베리아’라고 한다) 국적인 만 14세(생년월일 생략)의 여성으로서 가나 난민촌에서 태어난 후 어머니를 따라 2012. 3. 7. 대한민국에 입국하였다.
 나. 원고의 어머니는 원고의 신변을 보호하기 위하여 원고를 난민으로 인정하여 줄 것을 신청하면서 원고가 국적국으로 돌아가게 되면 ‘Sande Bush School'에 들어가 여성 할례를 받을 수밖에 없다고 주장하였다.
 다. 그런데 피고는 원고가 국적국으로 돌아갈 경우 여성 할례를 받을 가능성이 있는지는 언급하지 않은 채, ‘원고의 어머니가 난민으로 인정되지 않으므로 원고도 난민에 해당하지 않는 것으로 판단된다’는 이유로 원고를 난민으로 인정하지 아니하는 결정을 하였다.
 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 규정에 비추어 살펴보면, 원고의 어머니가 난민으로 인정되지 아니한다는 이유만을 들어 원고를 난민으로 인정하지 아니한 이 사건 처분은 법령상 근거 없이 행하여진 위법한 처분이라고 볼 수밖에 없다.
 또한 원고가 난민에 해당하는지를 심사하는 행정청과 그에 관한 처분의 적법성을 판단하는 법원으로서는, 원고의 나이와 성장 환경, 출신 부족, 원고의 국적국에서 이루어지고 있는 여성 할례의 현황, 원고 어머니가 국적국을 떠나게 된 경위, 국적국 정부가 여성 할례를 없애기 위하여 실효적인 노력을 다하고 있다고 평가되는지 등 원고가 속한 가족적·지역적·사회적 상황에 관한 객관적인 자료에 대하여 합리적으로 심사하여, 원고가 국적국으로 돌아갈 경우 여성 할례의 위험에 노출될 개별적·구체적 위험이 인정되는지를 살펴보아야 할 필요가 있다.
 4. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 원고를 난민으로 인정하지 아니한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 난민 인정 요건의 해석·적용, 처분사유의 특정 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형

[1] 출입국관리법이 난민 인정 거부 사유를 서면으로 통지하도록 규정한 취지 및 난민 인정에 관한 신청을 받은 행정청이 법령이 정한 난민 요건과 무관한 다른 사유만을 들어 난민 인정을 거부할 수 있는지 여부(소극)
[2] 난민 인정 요건인 ‘특정 사회집단의 구성원인 신분을 이유로 한 박해’에서 ‘특정 사회집단’과 외국인이 받을 ‘박해’의 의미
[3] ‘여성 할례’(Female genital mutilation)가 특정 사회집단의 구성원이라는 이유로 가해지는 ‘박해’에 해당하는지 여부(적극) / 난민신청인이 국적국으로 송환될 경우 본인 의사에 반하여 여성 할례를 당하게 될 위험이 있음에도 국적국으로부터 충분한 보호를 기대하기 어려운 경우, 박해를 받을 수 있다고 인정할 충분한 근거가 있는 공포로 국적국의 보호를 받을 수 없는 경우에 해당하는지 여부(적극) / 여기에서 ‘여성 할례를 당하게 될 위험’의 의미 및 여성 할례를 당하게 될 개별적·구체적인 위험이 있다는 점을 판단하는 방법

[1] 구 출입국관리법(2012. 2. 10. 법률 제11298호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조의2 제3항, 제4항 및 구 출입국관리법 시행령(2013. 6. 21. 대통령령 제24628호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조의2에 따르면, 난민 인정에 관한 신청을 받은 행정청은 난민 신청자에 대하여 면접을 하고 사실을 조사하여 이를 토대로 난민 인정 여부를 심사하며, 심사 결과 난민으로 인정하지 아니하는 경우에는 신청자에게 서면으로 사유를 통지하여야 한다. 출입국관리법이 난민 인정 거부 사유를 서면으로 통지하도록 규정한 것은 행정청으로 하여금 난민 요건에 관한 신중한 조사와 판단을 거쳐 정당한 처분을 하도록 하고, 처분의 상대방에게 처분 근거를 제시하여 이에 대한 불복신청에 편의를 제공하며, 나아가 이에 대한 사법심사의 심리범위를 명확하게 하여 이해관계인의 신뢰를 보호하고 절차적 권리를 보장하기 위한 것이다.
구 출입국관리법 제2조 제3호, 제76조의2 제1항, 제3항, 제4항, 구 출입국관리법 시행령 제88조의2, 난민의 지위에 관한 협약 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조의 문언, 체계와 입법 취지를 종합하면, 난민 인정에 관한 신청을 받은 행정청은 원칙적으로 법령이 정한 난민 요건에 해당하는지를 심사하여 난민 인정 여부를 결정할 수 있을 뿐이고, 이와 무관한 다른 사유만을 들어 난민 인정을 거부할 수는 없다.
[2] 난민 인정 요건인 ‘특정 사회집단의 구성원인 신분을 이유로 한 박해’에서 ‘특정 사회집단’이란 한 집단의 구성원들이 선천적 특성, 바뀔 수 없는 공통적인 역사, 개인의 정체성 및 양심의 핵심을 구성하는 특성 또는 신앙으로서 이를 포기하도록 요구해서는 아니 될 부분을 공유하고 있고, 이들이 사회환경 속에서 다른 집단과 다르다고 인식되고 있는 것을 말한다. 그리고 그 외국인이 받을 ‘박해’란 생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위를 의미한다.
[3] ‘여성 할례’(Female genital mutilation)는 의료 목적이 아닌 전통적·문화적·종교적 이유에서 여성 생식기의 전부 또는 일부를 제거하거나 여성 생식기에 상해를 입히는 행위를 의미한다. 이는 여성의 신체에 대하여 극심한 고통을 수반하는 직접적인 위해를 가하고 인간의 존엄성을 침해하는 행위로서, 특정 사회집단의 구성원이라는 이유로 가해지는 ‘박해’에 해당한다. 따라서 난민신청인이 국적국으로 송환될 경우 본인의 의사에 반하여 여성 할례를 당하게 될 위험이 있음에도 국적국으로부터 충분한 보호를 기대하기 어렵다는 사정이 인정된다면, 국적국을 벗어났으면서도 박해를 받을 수 있다고 인정할 충분한 근거가 있는 공포로 인하여 국적국의 보호를 받을 수 없는 경우에 해당한다. 그리고 여기에서 ‘여성 할례를 당하게 될 위험’은 일반적·추상적인 위험의 정도를 넘어 난민신청인이 개별적·구체적으로 그러한 위험에 노출되어 있는 경우를 의미하고, 여성 할례를 당하게 될 개별적·구체적인 위험이 있다는 점은 난민신청인이 속한 가족적·지역적·사회적 상황에 관한 객관적인 증거에 의하여 합리적으로 인정되어야 한다.