담장철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 광주직할시 동구청장
【원심판결】 광주고등법원 1990.10.23. 선고 89구1680 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1983.4.20. 피고로부터 자기 소유인 광주 동구 (주소 1 생략) 대 198.3평방미터 지상에 지하 1층, 지상 4층, 연면적 613.71평방미터의 철근콘크리트조 슬라브즙 점포 사무실 겸 주택(이하 이 사건 건물이라 한다)의 건축허가를 받고 같은 해 9.초경 이 사건 건물을 완공하여 같은 해 9.9. 준공검사필증까지 교부받은 사실, 이 사건 건물의 전면은 노폭 8.5미터의 공로에 접하여 있고 후면에는 현재 노폭 약 2미터, 길이 약 55미터의 막다른 도로(이하 이 사건 도로라 한다)가 있는데 이 사건 도로는 건축법 제2조 제15호 (가)목 소정의 도로로서 필요하여 피고는 위 건축허가시 건축법 제30조, 제31조에 의하여 건축선을 지정하는 과정에서 막다른 도로의 구조 등에 관한 건축법시행령 제62조의 규정에 따라서 이 사건 도로를 폭 6미터의 도로로 넓히기 위하여 그 도로중심선으로부터 3미터의 수평거리를 후퇴한 선으로 건축선을 지정하였고, 이에 따라 원고가 신축한 이 사건 건물과 그 당초의 담장은 모두 위 건축허가에 맞추어 제대로 되어 있었기 때문에 그 준공검사필증을 위와 같이 원고에게 교부하여 주었던 사실, 그런데 원고는 그 뒤인 1983.10.경 이 사건 건물과 위 담장 사이의 통로가 좁고 건물 후면의 사용이 불편하다는 이유로 위 준공검사 받을 때의 담장을 임의로 헐어버리고 위 지정된 건축선에서 도로쪽으로 폭이 약 1.4미터 되게 나온 선상에 새로운 담장 19.8평방미터(이하 이 사건 담장이라 한다)를 다시 축조하였기 때문에(따라서 이 사건 건물 후면 도로의 폭은 약 1.4미터 줄어짐) 피고는 원고에게 건축법 제42조, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항에 의하여 1989. 12. 31.까지 위와 같이 불법시설물인 이 사건 담장을 자진 철거할 것을 명하고 그렇지 아니하면 행정대집행을 하겠다는 뜻을 계고함으로써 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정한 다음, 원고가 건축법 제30조에 의한 건축선의 적용을 받는 도로는 같은 법 제2조 제15호 소정의 도로만을 의미한다고 보아야 할 것인데 이 사건 건물의 후면에 나 있는 폭 2미터의 막다른 통로 즉 이 사건 도로는 위 법조 제15호 소정의 도로에 해당하는 것으로 볼 아무런 자료가 없으므로 이 사건 담장이 건축법 제30조 소정의 건축선을 위반한 것이 아니라고 주장한 데에 대하여, 갑 제2, 3호증, 을 제2, 3 및 제5호증의 각 기재에 의하면 원래 이 사건 도로부분은 1955년부터 현재까지 토지대장상 지목이 도로이며 소유자가 나라로 되어 있고 도시계획확인도면에도 이 사건 도로는 광주 중심부를 관통하는 중앙로의 일부 도로부지와 연결되어 위 (주소 2 생략)이라는 동일 지번을 이루고 있는 막다른 도로인데 건축법(1975.12.31. 법률 제2852호) 부칙 제2항에 의하면 이 법시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동 규정에 불구하고 이를 도로로 본다고 되어 있어 이 사건 도로는 건축법 제2조 제15호 소정의 도로와 같이 취급되어야 할 것이므로 이 사건 도로가 위 법 소정의 도로가 아님을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 그러나 건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호) 부칙 제2항 소정의 이 법시행 당시 종전의 규정에 의한 도로라 함은 위 개정 법률시행 당시 종전의 건축법 제2조 제15호의 규정에 의하여 도로로 인정된 것을 말하는 것으로서 군수가 도로의 신설 또는 변경에 관한 계획의 고시를 하였거나 위치의 지정을 하였거나 또는 기타 특별히 필요하다고 인정한 도로를 가리키는 것인바, 이 사건 도로의 지목이 토지대장상 1955년경 이래 도로로 되어 있고 그 소유자가 나라로 되어 있으며 또 도시계획확인도면에 중앙로의 일부 부지와 연결된 동일 지번의 토지라고 하여도 이런 사실만으로는 시장, 군수가 도로의 신설 또는 변경에 관한 계획의 고시를 하였거나 위치의 지정을 하였거나 또는 특별히 필요하다고 인정한 도로에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 도로를 위 건축법 부칙 제2항 소정의 도로에 해당한다고 볼 자료를 기록상 발견할 수 없다.
 결국 이 사건 도로를 건축법의 규정에 의한 도로로서 건축선의 적용을 받는 것임을 전제로 한 위 원심판단에는 건축법 소정의 도로에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이 점 논지는 이유 있다.
 2. 또 원심은 건축법 제5조 제4항 단서 소정의 경미한 사항의 변경이라 함은 같은법시행령 제6조에 따라 같은법시행령 제2조 제1항 제1호 내지 제6호 소정의 신축, 증축, 개축, 재축, 이전 또는 대수선에 해당하지 아니하는 변경을 말하는 것이고 이는 같은 법 제5조 제1항, 제2항에 따른 허가나 신고에 의하여 이미 축조된 주된 건축물이 있고 그에 따른 건축선내에서의 변경행위를 말하는 것으로서 이 사건 담장은 기존 건축물의 법정건축선 밖에 축조된 것으로 그것은 기존건축물과는 별도의 불법시설물이라고 판단되므로 이 사건 담장의 축조행위를 가리켜 기존건축물에 대한 경미한 사항의 변경이라고 할 수는 없는 것이어서 이 사건 담장의 축조가 경미한 사항의 변경으로서 별도의 허가나 신고 없이 축조할 수 있음을 전제로 이 사건 담장이 불법시설물이 아니라는 원고의 주장도 이유없다고 판단하고 있다.
 그러나 건축법 제5조 제4항 단서, 같은법시행령 제6조, 제2조 제1항 제1호 내지 제6호의 규정에 의하여 허가 또는 신고를 요하지 아니하는 기존건축물에 관한 경미한 사항의 변경이 건축선에 저촉될 경우에 있어서는 허가 또는 신고를 요한다고 해석할 근거가 없으므로(건축선위반을 이유로 시정을 명할 수 있음은 별론 이다), 이 사건 담장이 건축선 밖에 축조되었다는 것만으로 기존건축물의 경미한 변경에 해당하지 아니하고 별도의 허가 또는 신고를 요한다는 원심판단에는 건축법 소정의 경미한 사항의 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이 점 논지도 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 김석수

가. 계쟁 도로가 토지대장상 지목이 도로인 국유지로서 도시계획확인도면에 중앙로의 일부 부지와 연결된 동일 지번의 토지라는 사실만으로는 위 도로가 구 건축법(1975.12.31. 법률 제2852호) 부칙 제2항 소정의 도로에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례
나. 건축법 제5조 제4항 단서 소정의 기존건축물에 관한 경미한 사항의 변경이 건축선에 저촉될 경우, 허가 또는 신고를 요하는지 여부(소극)

가. 계쟁 도로의 지목이 토지대장상 1955년경 이래 도로로 되어 있고 그 소유자가 나라로 되어 있으며 또 도시계획확인도면에 중앙로의 일부 부지와 연결된 동일 지번의 토지라는 사실만으로는 시장, 군수가 도로의 신설 또는 변경에 관한 계획의 고시를 하였거나 위치의 지정을 하였거나 또는 특별히 필요하다고 인정한 도로에 해당한다고 볼 수 없어 위 도로가 구 건축법(1975.12.31. 법률 제2852호) 부칙 제2항 소정의 도로에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.
나. 건축법 제5조 제4항 단서, 같은법시행령 제6조, 제2조 제1항 제1호 내지 제6호의 규정에 의하여 허가 또는 신고를 요하지 아니하는 기존건축물에 관한 경미한 사항의 변경이 건축선에 저촉될 경우에 있어서는 허가 또는 신고를 요한다고 해석할 근거가 없다.