강도강간 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 변정수, 김일두
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.1. 선고 85노1216 판결
【주 문】
 원심판결중 강간의 점에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지하고 있는 제1심판결에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 강도강간의 공소사실중 강간사실만을 유죄로 인정하는 증거로서,
 1. 제1심 제3차 공판조서중 피고인이 의사 권혁준으로부터 1984.10.경 비임균성 요도염 치료를 받은 일이 있다는 취지의 진술기재 및 검사작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서중 피해자가 피고인에 의하여 강간을 당하였다고 하여서 피고인이 위피해자에게 잘못하였으니 한번만 용서하여 달라고 빌었던 사실이 있었고, 피고인이 판시 범행일 무렵 압수된 엷은 회색바지
(증 제2호)를 입고 있었다는 취지의 진술기재
 1. 제1심 제2차 및 제5차 공판조서 중피해자에 대한 증인신문조서와 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 동인에 대한 각 진술조서중 판시사실 및 관계부분에 부합하는 각 진술기재
 1. 제1심 제4차 공판조서중 증인공소외 1에 대한 증인신문조서와 검사작성의 동인에 대한 진술조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재
 1. 제1심 제5차 공판조서중 증인 권혁준에 대한 증인신문조서와 검사작성의 동인에 대한 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 진술기재
 1. 제1심 제5차 공판조서중 증인 김인순에 대한 증인신문조서와 검사작성의 동인에 대한 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재
 1. 제1심 제5차 공판조서중 증인 이갑수, 안영한에 대한 증인신문조서 가운데 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재
 1. 제1심 제3차 공판조서중 증인 김선창, 최헌에 대한 증인신문조서 가운데 판시 관계부분에 부합하는 각 진술
 1. 검사작성의 임덕모에 대한 진술조서중 판시관계 부분에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급작성의 압수조서중 판시사실에 부합하는 기재
 1. 제1심 검증조서중 판시사실에 일부 부합하는 기재
 1.압수된 엷은 회색바지(증 제2호)의 현존등을 들고 있다.
 그러므로 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 증거를 순차로 살펴보면,
 피고인은 검찰 이래 위 강간의 점을 극력 부인하면서 위 공소장 기재 일시인 1984.9.16. 03:00경에는 피고인의 집에서 잠을 자고 있었다고 변소하고 있어 피고인에 대한 검사작성의 피의자신문조서는 위 증거로 할 수는 없고 거시증거중 직접증거로는 피해자에 대한 경찰 및 검찰에서의 진술조서와 1심법정에서의 증언 및 그 딸인공소외 1의 검찰 및 1심법정에서의 증언뿐이고 간접증거로서 이갑수, 김인숙, 권혁준에 대한 검찰조서 및 증언 및 임덕모에 대한 검찰조서, 안영한의 증언, 압수된 회색바 지의 현존사실이 있는바
 (1) 먼저 범행의 경위, 피고인의 인상착의, 말씨등에 관하여,
 피해자는 경찰이래 법정에 이르기까지 당시 범행장소인 피해자의 방에는 형광등을 켜놓고 자녀와 자고 있는데 무엇이 스쳐가는 것같아 눈을 떠보니 피고인이 저의 집 과도를 목에 들이대고 "소리치면 찔러죽여버려"하므로 살려달라고 하는데 마침 잠자던 자녀가 눈을 뜨니 눈감으라고 소리쳐 홋이불을 뒤집어쓰자 불을 끄라하여 소등하니까 "성교하자"하여 반항하다가 약 3분간 성교를 한 후 칼을 가지고 도망하였는데 그러는 약 10분간 피고인과 실갱이 하는 동안 얼굴을 똑똑히 보아 피고인이 범인임에 틀림이 없고, 당시 하얀바탕에 줄무늬의 티셔츠와 회색바지를 입었고 신발은 하얀바탕에 검정줄무늬가 있는 나이키신발을 신고 있는 30세 미만의 둥근 얼굴에 170센티미터가량의 신장이고 목소리가 전라도 사투리어서 피고인 이 범인임에 틀림없다는 진술,공소외 1의 증언과 진술조서의 기재에 의하면 무슨 말소리가 들려 눈을 떠보니 불이 켜져 있고 피고인이 저의집 과도를 어머니에게 들이대고 있고 엄마는 애원하는데 피고인이 과도를 들이대며 저에게 "이불 뒤집어 써 안그러면 죽여"하여 홋이불을 뒤집어 쓰고 있는데 엄마보고 "조용히 하라, 전기불을 끄라, 조용히 안하면 다 죽인다"고 하였고 당시 겁에 질려 범인이 무슨 옷을 입었는지는 모르나 짙은옷은 아니고 회색계통의 옷을 입은 것으로 기억되며, 1984.10.31 파출소에 가보니 남자 세사람을 세워놓고 범인을 지목하라하여 피고인을 지목했는데 그 이유는 범행당시 약 5초 동안 피고인의 얼굴을 보아 머리에 남아있고 말씨가 표준말도 사투리도 아닌 음성이 같았었기 때문이라고 진술하고있어 공소사실에 부합하는 듯하나 먼저 피해자의 목소리에 대하여 범행의 현장에 있었다는 피해자와 그의 딸인공소외 1의 진술이 하나는 "전라도 말씨" 하나는 "표준말도 사투리도 아닌 말씨"라 하여 서로 진술이 다르고, 불과 10분 또는 3초사이의 당황한 상태에서 피고인의인상착의상태, 목소리를 확실히 기억하고 그것도 사건발생 후 약 18일이 지난 후 명백하게 기억한다함은 (특히공소외 1은 피고인의 바지를 겁에 질려 못 보았다면서 회색계통이라고 진술하고있고) 경험칙상 이례에 속하고 특히 위피해자는 법정에서 사건 3일후인 같은해 9.19 밤 9:30경 동네이발소안에서 불을 켜놓고 술을 마시고 있는 피고인을 보고 동네놈이로구나 생각했다고 하면서 이를 추격하거나 경찰에 신고하지 않은 이유는 "범인인지 확실하지 않아서 였다"(공판기록 제89정)고 모순되는 증언을 하고 있고, 검사작성의 경찰관인 이갑수에 대한 진술조서(공판기록 제156정)의 기재에 의하면 파출소에 와서공소외 1에게 피고인을 확인시킨 바 범행당시 순간적으로 보았기 때문에 범인의 얼굴모양은 잘 모르겠고 목소리는 틀림없다고 하였다는 진술로 보아 위피해자,공소외 1의 진술 또는 증언부분은 선뜻 믿기 어렵고 압수된 회색바지의 압수경위에 관하여 압수조서, 이갑수,피해자의 위 진술을 종합하면 위 이갑수는 피고인을 파출소에 연행한 후 범행당시 피해자가 피해자 소유의 과도로 위협하고 그대로 가지고 갔다하여 피해자와 그 딸을 데리고 피고인의 집방에 간바 피해자는 한쪽 벽에 걸린 옷중에서 범행당시 입었다는 회색바지를 찾아내고, 칼 세개가 있어 그중 피해자의 칼을 지적하여 칼 세개를 모두 파출소로 가져와 피고인에게 물으니 그 당시경 그 바지를 입었던 사실은 시인했으나 과도는 자기가 평소 사용하던 것이고피해자의 집에는 들어간 사실이 없다고 하더라는 것인 바, 범행당시 피고인의착의상태를 당황한 상태에서 식별한다는 것은 위에서 본바와 같이 속단하기 어렵고, 그 방에 걸려있는 옷이 어떠한 종류의 몇개가 걸려있는 중에서 위 바지를 찾아냈는지도 분명하지 아니하며, 더구나 당시 피고인이 입고 있었다는 상의에 대하여는 수색여부에 관하여 아무런 언급이 없으며, 위 장소에서 가져온과도 3개중 범행에 사용되었다고 피해자가 지적하는 압수된 과도가 평소 피고인의 어머니가 사다주어 사용하던 피고인의 것이라는 원심판시와 같은 이유로 원심이 이 사건 증거로 배척하고 있고, 피해자는 "자고 있는데 무엇이 스쳐가는 기분이 들어 눈을 떠보니 피고인의 오른손에 저의 집과도를 들고 서 있었다" "우리집 과도는 손잡이에 파인 곳이 있다고 진술하고 있으나 수 많은동 종유사의 과도중에 언 듯 보고 자루를 쥐고 칼날만 보이는 칼이 누구의 소유인지 식별한다는 것은 쉽사리 믿을 수 없고 피고인 이 법정에서 범행을 부인하면서 그 무렵 회색바지를 입은 일이 있었다는 진술만으로 위 범행의 증거로 단정할 수는 없으니 위와 같은 내용의피해자,공소외 1, 이갑수의 진술 내지 증언과 압수조서(과도)의 기재는 위 피고인의 범행의 증거로 함에 미흡하거나 신빙성이 없다. 또한 임덕모에 대한 검사작성의 진술조서에는 1984.9.15저녁에 성심이발관을 인수하여 동네사람들을 불러 소주를 마셨는데 피고인도 왔으며 그때 피고인은 운동화를 신고있었고 바지는 밝은색 계통의 회색바지를 입고 있던 것으로 기억되며 압수된 바지가 그때 입었던 바지로 안다는 진술이기재되어 있으나 동인은 원심법정에서 검찰에 세번이나 소환되었다가 마지막날 밤 10시경 조사를 받았는데 피고인은 이름만 듣고 처음보는 사람이었고 당일 이발소에 와서 7 내지 9명의 동네손님과 같이 술을 마셨으나 신발, 바지를 무엇을 입었었는지 구체적으로 알 수 없어 검찰에서 기억이 없다고 말하였을 뿐인데 검사가 그렇게 기억할 수 있는 것이 아니 냐면서 조서와 같이 기재한 것이지 그렇게 진술한 바 없다고 그 내용을 부인하고 있어 위 검찰조서의 기재는 위 증언에 비추어 믿을 수 없다 할 것이다.
 (2) 피고인의 경찰에서의 자백에 관하여,
 피고인은 법정에서 경찰의 피의자신문조서의 기재내용을 강압에 의한 것이라고 부인하고 있으므로 증거능력이 없음은 물론이나, 그 자백사실에 의하더라도 피해자와 그 강간의 방법, 경위에 관하여 진술이 어긋나고 피해자, 이갑수의 검찰, 법정에서의 진술 및 안 영한의 증언에 의하면 이갑수는 피고인을 아침 11시경 파출소에 연행하여 조사한 바 범행을 부인하므로 피해자를 대면시켰더니 그 순간 얼굴이 긴장되어 붉었다 백지처럼 하얗게 되었고 부르르 떨면서 당황하다가 피해자가 범인임에 틀림없다고 하니 그때서야 정신을 가다듬고 "이여자 미쳤나, 나를 어떻게 알아"하며 범행을 부인한 것으로 보아 범인이 틀림없는 것 같았다고 하고 위 안영한은 피고인이 본서로 연행되어 와서 처음에는 범행을 부인하다가 밤 10시경 피해자가 울면서 범인임에 틀림없다고 하니 피고인은 아주머니 한번만 용서해 주시요 하며 범행을 자백하였다고 진술하고 있고 피해자 역시 같은 취지의 진술을 하고 있으니 위안 영한의 위 증언은 수사경찰관으로서 자백경위에 관한 진술에 불과하여 증거능력이 없다 할 것이고, 피해자 및 이갑수의 피고인의 태도에 관한 진술만으로 피고인을 범인으로 단정할 자료는 될 수 없다(피고인 역시 위와 같은 진술을 한 바를 시인하나 그 것은 피해자가 자꾸 자기보고 범인이라 하여 그렇게 말했을 뿐이라 함).
 (3) 성병감염 여부에 관하여,
 증인 이갑수의 증언에 의하면, 파출소에서 피고인 을 조사할 때 비뇨기과병원에서 치료받고 있는 약품을 발견하였으나 그때까지 피해자는 성병 감염여부의 말은 없었다는 것이고, 권혁준(의사) 및 김인순(야사)의 검찰진술 및 법정에서의 증언에 의하면, 권혁준은 1984.9.24부터 10.2까지 피고인의 비임균성 요도염을 치료해준 일이 있고, 피고인이 같은해 6.말경 성병치료를 받은 전력이 있는 것으로 챠트에 기재되어 있고, 완치되지 않은 상태에서는 균이 잠복하였다 발병하는 경우도 있으니 피고인을 치료한 위9.24 당시 요도에서 농이 나오고 통증이 있었으므로 같은해 9.16경 성관계를 하였다면 병균이 여자에게 옮을 수가 있고 여자는 음부가 가렵고 소변이 자주 마렵고 따거운 증세가 있을 수 있다는 것이고, 위 김인순은 본인 약국에 1984.9.20피해자가 음부가 가렵고 소변이 마렵다하여 성병에 관한 약을 지으러 왔다하여 보통부인에게는 방광염이나 대하증으로 그러한 증세가 있기도 하므로, 항생제, 소염제와 소화제를 섞어서 2일분(1일 3회)을 3,000원 받고 팔았으며 성병이라면 한두번의 복용으로 완치는 어려운데피해자는 1984.10.4 경찰병원에 형사와 같이 가서 진찰결과 아무 증상이 없었다고 하는 말을 들은 바 있다는 것이며 피해자도 같은 취지의 증언을 하고 있으나 위 증언들만으로 피해자가 약을 사먹을 당시의 증상이 피고인이 감염되었던 비임균성 요도염이었거나 그것이 피고인의 이건 범행에 의하여 감염된 것이라고는 위 증언들의 취지만으로도 단정할 자료가 될 수 없다.
 (4) 그밖에 원심 거시증거중 검증조서(피해자 및 피고인의 가옥구조)나 당일 이 사건 발생했던날 00:30까지의 음주경위에 관한 김선창, 최헌, 임덕모의 진술 또는 증언 등은 위 사건 범행의 입증방법으로 도움이 되지 아니한다. 다만 위피해자 및 이갑수의 진술 및 증언에 의하면, 피고인의 신고경위에 관하여 위피해자는 1984.9.16.03:00경 이건 피해를 입고 1984.9.19.23:30경(범행 3일후)귀가도중 동네이발소에서 술을 마시고 있는 피고인을 발견하고 동네사람이로구나 하고 생각하였고, 같은해 9.21.23:30경 가로등 밑에서 친구인 듯한 3인과 이야기하고 있는 피고인과 눈이 마주쳐 겁이 나서 오다가 되돌아보니 피고인도 돌아보아 집에 와서 옆방에 사는 미자엄마, 태민이 엄마와상의 하니 신고하자 하여 태민이 엄마가 방범원에 신고하였다는 것이고, 위 이갑수는 1984.10.2 저녁 군자파출소 방범대원 권태근이 방범비를 받으러 피해자 집에 갔는데 같은집에 세들어 사는 아줌마가 피해자가 강도강간을 당했는데 그 범인이 동네에 살고 있는 청년같다는 말과 그 인상착의에 관한 이야기를 듣고 와서 말을 하여 탐문하다가 그 익일 11:00경 피고인을 그 집에서 임의 동행했다는 진술과 피해자가 피고인을 범인으로 지목하는 것을 보면 피고인이 범인이 아닌가 하는 의심이 가지 않는 바 아니나 제1심 검증조서의 기재에 의하면 피고인의 집은 피해자의 집과 밀집된 골목길로 약150미터 가량 떨어진 한 동네에 있고, 피고인은 검찰, 법원에서 피해자는 처음보는 사람으로 그집에 간 일도 본일도 없다고 이 사건 범행을 시종 부인하고 자기는 자본금 1,700만원 가량으로 50CC 오토바이를 타고 거주 군자동 일대외 20여개 점포 및 개인에게 일수놀이를 하고 있고 이 사건 발생전후에도 체포되기까지 매일 수금을 다녀서 얼굴이 많이 알려져 있고, 1984.9.15. 21:00경부터 23:00경까지 성심이발소에서 개업주를 마시고 오토바이를 타고 거목찻집에 가서 주인 최헌에게 일수돈을 재촉하여 9월말까지 갚아주겠다는 확답을 받고 맥주를 마시다가 같은 9.16.00:30경 귀가하니 애인인공소외 2가 찾아와 기다리고 있어서 주기가심하고 답답하여 애인은 방에서 자게 하고 피고인은 방밖의 침대에 쓰러져 잤다고 변명하고 있음에 대하여 일수놀이를 하여 평소 피고인을 잘 안다는 김선창, 거목찻집주인 최헌, 이발소주인인 임덕모, 피고인의 애인이라는공소외 2의 각증언은 피고인의 위 변소사실에 부합하고 나아가 위공소외 2의 증언에 의하면, 1984.9.13 피고인과 동침한 약혼한 사이로 9.15.16:10경 피고인의 집에 가서 피고인을 기다리다 9.16.00:40경 피고인이 술에 취하여 돌아와 손발을 씻은 후 잠옷을 갈아입고 덥다면서 방밖 여름용 침대 위에 드러누워 기분이 나빠 잠도 안자고 누워 있는데 부근에서 여자울음소리가 나서 바깥쪽을 내다보니 그 집에 세든 택시기사의 부인이 남편을 마중나가는지 피고인 방앞을 지나다가 시선이 마주쳤는데 조금 후 운전수 부부가 들어오며 방밖 침대위의 피고인을 보았을 것이며, 새벽3시경 감기들까 싶어 피고인을 방에 데려와 아침9시까지 자고 10시경 서재식당에 가서 조반을 먹었으며 자기는 성병에 감염된 사실이 없다는 것이고 같은 집에 세들어 산다는 운전기사 부부인 최 종서, 이간난의 제1심 및 원심증인에 의하여도 위 최종서는 같은해 9.16.03:00경처의 마중으로 집에 들어서니 증인의 방과 피고인의 방사이 공간에 있는 여름침대 위에 잠옷을 입은채 누워 있는 것을 보았으며 그 날짜는 추석 세고 와서 피고인을 처음보아 기억한다는 것이고 위 이간난 역시 그날밤 남편을 마중나가다공소외 2를 보았고 03:00경 남편과 돌아왔을 때도 피고인이 여전히 침대에 누워있어 아마 둘이서 싸운 모양이라고 이야기했으며 그 날짜는 9.15 같은집 2층에 세든 사람이 이사하여 더욱 잘 기억한다고 하여 위공소외 2의 증언과일치하여 피고인이 범행현장에 부재한 사실이 증명되고, 기록에 첨부된지 불확인서, 입금통장, 수금집계표(공판기록 제286정)를 보면 피고인이 이 사건 일자 전후에도 수금차 동네를 돌아다닌 사실을 인정할 수 있으니 불과 150미터 떨어진 피해자의 집에 들어가 복면도 쓰지 않은 채 불이 켜지고 5명이 같이 자는 방(검증조서 참조)에서 원판시 범행을 하였다면 매일 동네를 돌아다닐 수 없었다 할 것인즉 위와 같은 반증사실에 의하면 위피해자 및공소외 1의 앞서와 같은 진술은 믿을 수 없거나 착각에 의한 진술이 아닌가 여겨진다.
 따라서 원심이 들은 제반증거만으로는 피고인의 범죄사실을 단정하기 미흡하다 할 것임에도 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 원심의 조치는 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위반한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지하고 있는 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면, 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 배척하고 그외 강도강간의 공소사실중 강도의 점을 유죄로 인정할 증거가 없다고 한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실인정을 한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 검사의 상고는 기각하고, 원심판결중 강간의 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

피고인이 과도를 들이대고 "소리치면 찔러 죽여버려" 라고 위협하는 과정의 불과 10분 또는 3초 사이의 당황한 상태에서 피고인의 인상착의 상태, 목소리를 확실히 기억하고 그것도 사건발생후 약 18일이 지난 후까지 명백하게 기억한다 함은 경험칙상 이례에 속한다.