근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 포항종합법률사무소 담당변호사 금태환 외 3인)
【피고, 피상고인】 파산자 주식회사 경북상호신용금고의 파산관재인의 소송수계인 같은 파산자의 파산관재인 예금보험공사 외 1인 (소송대리인 변호사 이영환)
【원심판결】 대구지법 2001. 3. 16. 선고 2000나5853 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 2에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 파산자 주식회사 경북상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사에 대한 상고 및 피고 2에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 파산자 주식회사 경북상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 사이에 발생한 부분은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제2점에 대하여
사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지·교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고, 같은 법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지·교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기나 근저당권설정등기는 같은 법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위배되어 무효인바(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55693 판결, 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결, 2000. 6. 23. 선고 2000다12761, 12778 판결 등 참조), 여기서 '사립학교 경영자'라 함은 사립학교를 설치·경영하는 공공단체 외의 법인(학교법인을 제외한다.) 또는 사인을 가리킨다(사립학교법 제2조 제3항).
 기록에 의하면, 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1은 1991. 12. 17. 누나인 소외 2를 설립자로 하여 관할 교육청으로부터 이 사건 부동산에 유치원 설립인가를 받았는데, 설립인가 전인 1991. 10. 8. 원고와 사이에 이 사건 부동산(설립인가받은 유치원 운영권 포함)에 관하여 보증금 1억 8,000만 원, 기간 1991. 11. 30.부터 1996. 11. 29.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 이에 따라 원고는 1992. 2.경부터 처인 소외 3을 원장 직무대리로 하여 교사들을 채용하고 이 사건 부동산에 필요한 시설과 교구들을 갖추어 유치원을 운영하여 왔는바, 비록 소외 2가 서울에서 거주하면서 실제로는 이 사건 유치원의 임대·운영과정에 관여한 바가 없고, 소외 1이 설립인가 신청 당시 소외 2에게 이 사건 부동산을 무상으로 사용케 하는 것처럼 계약서 및 재산사용승낙서를 작성하는 한편, 이 사건 부동산에 담보를 설정하거나 타에 매각하지 않을 것을 서약한다는 각서를 작성하여 관할 교육청에 제출하였다 하더라도, 이와 같이 설립인가된 사립학교(유치원) 경영자는 어디까지나 소외 2이고 소외 1이 아니므로, 사립학교 경영자가 아닌 소외 1로서는 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조의 규정에 관계없이 이 사건 부동산의 소유자로서 매각하거나 담보로 제공하는 등 이를 유효하게 처분할 수 있고, 이와 같은 처분행위가 소외 2나 관할 교육청과의 약정에 반한 것이라고 하여도 이로써 그 효력을 다툴 수는 없다.
 원심이 피고들에 대한 원고의 주위적 청구를 기각하면서, 이와 달리 그 이유를 소외 1이 무자력이라고 볼 증거가 부족하다고 설시한 것은 잘못이라 하더라도, 그 결론에서는 정당하므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 제1점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 피고 2에게 근저당권설정등기를 경료한 것이 사해행위에 해당하므로, 양자 사이의 근저당권설정계약의 취소 및 근저당권설정등기의 말소를 구한다는 피고 2에 대한 제1 예비적 청구에 대하여 금전채권 보전을 위한 사해행위 취소청구의 경우에는 채무자가 무자력일 것을 요하는데, 갑 제17호증(부도사실확인 발급의뢰서)의 기재만으로는 소외 1이 무자력이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 기각하였다.
 나. 그러나 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 소외 1이 1998. 2. 28. 거액의 당좌수표를 부도내어 부정수표단속법위반죄로 징역 1년 8월의 실형을 선고받고 서울 영등포교도소에 수감중에 있으면서 증언에 갈음하여 작성·제출한 답변서(갑 제20호증)의 기재에 의하더라도, 부도날 당시 자신의 부채는 약 80억 원이고, 보유 부동산의 예상가격은 원래 약 300억 원(1997년도 공시지가 기준 약 166억 원)에 달하였으나, 부도날 무렵에는 IMF사태로 인하여 부동산시장이 붕괴되면서 매각이 사실상 불가능하여 부채를 상환할 방법이 없었고, 그로부터 상당한 기간이 경과한 2000. 12. 말 현재로서도 시장에 부동산 매물이 무더기로 쏟아져 나온 관계로 가격 형성이 정상적으로 이루어지지 않아 자신이 채무초과의 상태에 있는지 여부에 대하여 무어라 말할 수가 없는 형편이라는 것인바, 이와 같은 사정에 소외 1이 거액의 수표 부도를 내고 부정수표단속법위반죄로 구속 기소되어 실형을 선고받은 점, 소외 1 소유의 부동산이 모두 가압류되거나 또는 근저당권이 설정된 상태에서 상당수에 대하여 경매절차가 종료되었거나 진행중인 점(갑 제19호증의 1 내지 31의 각 기재) 등을 종합하여 보면, 채무자인 소외 1은 부도 직후인 1998. 3. 2. 이 사건 부동산에 관하여 피고 2 앞으로 근저당권설정등기를 경료할 당시 채무가 재산의 가액을 초과하는 무자력의 상태에 있었다고 봄이 경험칙에 부합함에도 불구하고(채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다는 점에서 IMF사태 발생 이전에 책정된 공시지가나 예상가격은 의미가 없다.), 원심은 이들 증거는 도외시한 채 위와 같이 소외 1이 무자력이라고 인정할 증거가 없다고 보았는바, 여기에는 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 제3점에 대하여
확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용되는 것인바(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 참조), 원고가 원심에서 예비적으로(피고 2의 경우에는 제2 예비적으로) 추가한 근저당권설정등기 또는 근저당권의 무효확인청구는 소외 1에 대한 채권자로서 그를 대위하여서가 아니라 원고 자신의 임차권 내지 임차보증금 반환채권에 기하여 직접 근저당권자인 피고들의 우선변제권을 다투기 위하여 사립학교법 제51조, 제28조 제2항에 위반하였음을 이유로 그 무효확인을 구한다는 것이나, 그 청구의 기초되는 원고의 권리는 대세적 효력이 없는 소외 1에 대한 채권에 불과하고, 그 임차목적물인 이 사건 부동산에 무효의 근저당권이 설정되었다고 하여 이로써 원고의 이와 같은 채권이 침해되었다고 볼 수는 없고, 피고들의 근저당권으로 인하여 일반적으로 예상될 수 있는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험은 임대인인 소외 1을 대위한 근저당권말소등기청구의 소 또는 임의경매절차가 개시된 경우 배당절차에서의 배당에 대한 이의 등으로 구제할 길이 마련되어 있다는 점에서 이 부분 예비적 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
 따라서 결국, 원심이 이 부분 예비적 청구의 소가 확인의 이익이 없다고 판단한 결론은 정당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유도 그 이유가 없으나 다만, 피고 2의 경우에는 이 부분 예비적 청구에 대한 원심판결의 당부에 관한 판단에 앞서 제1 예비적 청구를 기각한 원심판결을 파기하는 이상, 제2 예비적 청구 부분도 함께 파기하여야 할 것이다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 파산자 주식회사 경북상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사에 대한 상고 및 피고 2에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 파산자 주식회사 경북상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 사이에 발생한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[1] 사립학교 경영자가 학교의 교사·교지로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 경영자 개인 명의의 부동산에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기 또는 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 사립학교 경영자의 의미 
[2] 유치원 건물의 소유자가 타인 명의로 유치원 설립인가를 받아 제3자에게 그 건물 및 유치원 운영권을 임대한 경우, 그 건물 소유자가 사립학교(유치원) 경영자에 해당하지 않는다고 본 사례 
 [3] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익

[1] 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지·교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고, 같은 법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지·교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 담보 목적의 가등기나 근저당권설정등기는 같은 법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위배되어 무효인바, 여기서 '사립학교 경영자'라 함은 사립학교를 설치·경영하는 공공단체 외의 법인(학교법인을 제외한다.) 또는 사인을 가리킨다(사립학교법 제2조 제3항).
[2] 유치원 건물의 소유자가 타인 명의로 유치원 설립인가를 받아 제3자에게 그 건물 및 유치원 운영권을 임대한 경우, 그 건물 소유자가 사립학교(유치원) 경영자에 해당하지 않는다고 본 사례.
 [3] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다.