위계공무집행방해·배임수재·병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인(유) 태평양 담당변호사 류광현외 2인
【원심판결】 서울동부지법 2008. 1. 17. 선고 2007노1027 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 회사의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 1. 피고인 1의 배임수재의 점에 관한 상고이유에 대하여
 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는데, 여기서 부정한 청탁이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 부정한 청탁이 있다고 볼 것인지 여부는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 하며(대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조), 한편 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하나, 다만 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자(使者) 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 위 죄가 성립할 수 있다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도2581 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도1335 판결 등 참조).
 원심은 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 회사의 대표이사인 피고인 1이 공소외인을 형식적으로 피고인 회사 소속 병역특례 산업기능요원으로 편입시킨 뒤 공소외 회사에서 근무하도록 해 달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로서 피고인 회사의 계좌로 33,000,000원을 송금받았고, 피고인 1은 피고인 회사의 대표이사이자 주요 주주인 이상 피고인 회사가 재물 또는 재산상 이익을 취득할 경우 피고인 1 역시 직접적으로 그로 인한 이익을 얻는 관계에 있으므로 사회통념상 피고인 회사가 재물 또는 재산상 이익을 받는 것은 피고인 1이 받는 것과 사실상 동일하게 평가할 수 있다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 배임수재죄의 성립요건 및 그 추징액수에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 2. 피고인들의 병역법 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심은 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 회사의 대표이사로서 병역의무자의 고용주인 피고인 1이 피고인 회사 소속의 병역특례 산업기능요원인 공소외인으로 하여금 2004. 12. 23.부터 2005. 1. 14.까지 공소외 회사에서 근무하게 함으로써 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니하게 하고, 관할지방병무청장에게 그 사실을 통보하지 아니하여 피고인들이 병역법을 위반하였다고 인정하였다.
 원심판결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 병역법이 정하고 있는 고용주의 신상이동통보의무 및 지정업체 해당 분야에 종사하게 할 의무에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 3. 검사의 상고이유에 대하여
 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 출원자가 행정관청에 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 허가관청이 관계 법령이 정한 바에 따라 인·허가요건의 존부 여부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되었다면 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결 등 참조).
 그런데 구 병역법(2004. 3. 11. 법률 제7186호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘병역법’이라고 한다)과 구 병역법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘병역법 시행령’이라고 한다)에 의하면, 관할지방병무청장이 현역병입영대상자 등을 산업기능요원으로 편입함에 있어서는 지정업체의 장이 추천대상자를 결정하여 관할지방병무청장에게 제출하게 되어 있고(병역법 제36조 제5항, 병역법 시행령 제79조), 지정업체의 장은 산업기능요원이 퇴직하거나 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니하거나 파견근무하는 등 일정한 사유가 발생한 때에는 관할지방병무청장에게 통보할 의무를 부담하고 있으며(병역법 제40조, 병역법 시행령 제87조), 그 밖에도 병역 관련 법령에서는 민간기업에서 근무하는 산업기능요원의 특성과 이에 대한 관할관청의 관리상 어려움을 고려하여 산업기능요원에 대한 편입, 복무, 신상이동 등에 대한 관리·감독의무를 지정업체의 고용주에게 상당 부분 부담시키고 있고, 위반시 지정업체의 고용주를 처벌하고 있다.
 앞서 본 법리 및 병역 관련 법령의 입법 취지에 비추어 볼 때, 병역법상의 지정업체에서 산업기능요원으로 근무할 의사가 없음에도 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위내용의 편입신청서를 제출하여 관할관청으로부터 산업기능요원 편입을 승인받고, 나아가 관할관청의 실태조사를 회피하기 위하여 허위서류를 작성·제출하는 등의 방법으로 파견근무를 신청하여 관할관청으로부터 파견근무를 승인받았다면, 이러한 파견근무의 승인 등은 관할관청의 불충분한 심사가 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1이 관할지방병무청장에게 허위의 공동개발계약서를 작성·제출하여 공소외인의 파견근무를 신청하여 승인받았다 하더라도, 관할지방병무청의 담당공무원이 사실을 충분하게 조사하지 아니한 채 이를 진실한 것으로 가볍게 믿은 나머지 파견을 승인한 것이라고 판단하여 위계에 의한 공무집행방해죄 부분에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 파기의 범위
 위에서 본 바와 같이 검사의 상고를 받아들여 파기하여야 할 부분인 피고인 1의 위계에 의한 공무집행방해죄는 피고인 1의 상고가 기각되어 유죄가 확정될 배임수재죄 및 병역법 위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 유죄 부분 전체에 대하여 하나의 형을 정하여야 하므로 배임수재죄 및 병역법 위반죄 부분도 함께 파기되어야 하고, 위와 같이 파기되어야 할 병역법 위반죄의 유죄 부분과 원심이 무죄 및 면소를 선고하였으나 검사가 상고하지 아니한 병역법 위반죄 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 할 것이다.
 5. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 회사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 사람이 다른 사람에게 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 때에 배임수재죄가 성립할 수 있는 경우
[2] 구 병역법상 지정업체의 대표이사인 피고인이 병역의무자를 형식적으로 당해 지정업체 소속 병역특례 산업기능요원으로 편입시킨 뒤 다른 회사에서 근무하도록 해 달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 위 지정업체 명의의 계좌로 금원을 송금받은 사안에서, 배임수재죄가 성립한다고 한 사례
[3] 구 병역법상의 지정업체에서 산업기능요원으로 근무할 의사가 없음에도 허위내용으로 편입신청이나 파견근무신청을 하여 관할관청의 승인을 받은 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 배임수재죄를 규정한 형법 제357조 제1항의 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하다. 다만, 그 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자(使者) 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 위 죄가 성립할 수 있다.
[2] 구 병역법(2004. 3. 11. 법률 제7186호로 개정되기 전의 것)상 지정업체의 대표이사인 피고인이 병역의무자를 형식적으로 당해 지정업체 소속 병역특례 산업기능요원으로 편입시킨 뒤 다른 회사에서 근무하도록 해 달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 위 지정업체 명의의 계좌로 금원을 송금받은 사안에서, 피고인이 당해 지정업체의 대표이사이자 주요 주주이므로 위 지정업체가 재물 또는 재산상 이익을 받는 것은 피고인이 받는 것과 사실상 동일하게 평가할 수 있어 배임수재죄가 성립한다고 한 사례.
[3] 구 병역법(2004. 3. 11. 법률 제7186호로 개정되기 전의 것)상의 지정업체에서 산업기능요원으로 근무할 의사가 없음에도 해당 지정업체의 장과 공모하여 허위내용의 편입신청서를 제출하여 관할관청으로부터 산업기능요원 편입을 승인받고, 나아가 관할관청의 실태조사를 회피하기 위하여 허위서류를 작성·제출하는 등의 방법으로 파견근무를 신청하여 관할관청으로부터 파견근무를 승인받았다면, 이러한 파견근무의 승인 등은 관할관청의 불충분한 심사가 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.