상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1992.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 1인
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 도태구 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1992. 5. 30. 선고 92노1008 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 검사의 피고인 C에 대한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피고인 C가 상피고인인 A 및 공소외 D, E, F 등과의 사이에 차용금 명목으로 돈을 사취하기로 공모하였다고 인정할 증거가 없고, 사기의 범의를 인정할 수도 없어, 같은 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 그 전부가 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 원심은 피고인 C가 G 주식회사(이하 G라고 한다)의 개발실에서 위 D로부터 모아진 사채의 일부를 전달받은 사실과 그가 개발실의 책임자였던 사실은 인정되나, 이와 같은 사실만으로는 이 돈이 사기에 의하여 모집된 사채라는 정을 알았다고 인정하기에 부족하고, 달리 범의나 공모의 점을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
 형사재판에 있어서 공소사실을 유죄로 인정하려면 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명이 있어야 할 것인데, 이 사건에서 소론이 지적하는 정도의 사유만으로는 피고인 C에 대하여 그와 같은 증명이 있다고 볼 수가 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 2. 검사의 피고인 A에 대한 상고이유에 대하여
 기록에 의하면, 피고인 A에 대한 공소사실 중 원심이 그 판시의 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없다고 판단한 설시이유도 수긍할 수 있고, 제1심이 무죄로 판단한 부분을 유지한 조처도 수긍할 수 있으며, 원심의 이 부분 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
 논지는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다는 여러 사정과 정황을 내세우고 있으나 기록을 살펴보면 이 부분 공소사실에 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명이 있다고 할 수 없다.
 사실심의 전권사항을 탓하는 논지도 이유가 없다.
 3. 피고인 A의 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.
 이 사건 공소장의 첫머리 사실과 원심이 인정한 범죄사실의 첫머리 사실에 관련한 주장에 대하여,
 가. 형사소송법 제254조 제3항에 의하면 공소장에는 (1) 피고인의 성명, 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, (2) 죄명, (3) 공소사실, (4) 적용법조를 기재하게 되어 있고, 같은법시행규칙 제118조 제2항은 공소장에는 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하지 못하도록 규정하고 있으므로, 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다.
 그러나 이 사건 공소장에 기재된 첫머리 사실은 길고 다소 장황한 점이 없지는 아니하나 이는 이 사건 상습사기 공소사실의 범의나 공모관계를 명확히 나타내기 위하여 공소범죄사실에 이르게 된 경위를 적시한 것으로 보여져 공소제기의 방식이 공소장 일본주의에 위배되어 위법하다고 할 수는 없다.
 나. 이 사건 공소사실의 첫머리 기재사실이나 원심이 인정한 범죄사실의 첫머리 사실은 이 사건 범죄사실과 관련되는 것으로서 그 범죄사실의 인정에 영향을 미칠 수 있는 사실인 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위 내에서 다소 다르게 인정하였다고 하여 불고불리의 원칙에 어긋난다고 할 수 없는 것이다. (당원 1990.3.13. 선고 90도94 판결; 같은 해 6.8. 선고 89도1417 판결 각 참조)
 다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심에서 유죄로 인정된 피고인 A의 이 사건 공소사실은 같은 피고인이 공소외 D와 공모하여 판시 피해자들을 기망하여 돈을 편취하였다는 것인데, 원심은 같은 피고인의 판시 범죄사실을 인정함에 있어서 그 첫머리 사실을 공소사실과 다소 다르게 설시하고 있으나, 이는 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것이 아니라 공범관계를 보다 명확하게 하기 위하여 범죄사실에 이르게 된 경위를 보다 구체적으로 정리하고 보충한 것에 불과하므로 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없고, 이에 의하여 같은 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보여지지 아니하므로, 원심이 공소장변경절차 없이 범죄사실의 첫머리 부분을 공소사실과 달리 인정한 조처가 위법하다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 당사자주의에 관한 법리오해나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 제1회공판기일 전의 증인신문조서의 증거능력을 다투는 부분에 대하여
 가. 대전지방법원 91초628 제1회공판기일 전의 증인신문 사건 기록을 살펴보면, 검사가 이 사건 제1회공판기일 전에 증인 H, I, J, K, L의 신문을 청구한 것은 위 증인들이 공판기일 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고, 그들의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것임을 이유로 한 것임을 알 수 있으므로, 이는 형사소송법 제184조에 의한 증거보전을 청구한 것이 아니고, 같은 법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문을 청구한 것으로 보여진다.
 그러므로 원심이 이들에 대한 증인신문조서가 같은 법 제221조의2에 의한 제1회공판기일 전의 증인신문절차에서 작성된 것이라고 본 조처는 정당하다.
 나. 같은 법 제184조에 의한 증거보전절차에서는 그 증인신문시 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니한 경우에는 증거능력이 없다는 것이 당원의 견해이고(당원 1992.2.28. 선고 91도2337 판결 참조), 같은 법 제221조의2에 의한 증인신문도 제1회공판기일 전에 하는 증인신문이고, 같은 법 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 점에 있어서는 다를 바 없으므로, 법원은 그 균형상으로도 그 제5항에 의한 증인신문을 함에 있어서 수사에 특별히 지장이 있다고 인정되는 경우가 아니면 피고인·피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주는 것이 옳을 것이다.
 다. 그러나 같은 법 제221조의2 제5항은 판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인·피의자 또는 변호인을 증인신문에 참여하게 할 수 있다고 규정하고 있어, 그 제5항에 의한 증인신문절차에 있어서는 피고인·피의자나 그 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니므로 그들에게 참여의 기회가 부여되지 아니하였다 하여 이것만 가지고 위법이라고 할 수는 없을 것인바(당원 1981.9.22. 선고 81도1944 판결; 1992.6.23. 선고 92도682 판결 각 참조), 이 사건에서 위의 증인신문을 한 판사는 수사에 지장이 있다고 보고 당시 피의자이던 피고인들이나 변호인에게 참여의 기회를 주지 아니한 것으로 보여지고, 더욱이 이 사건에서는 이 증인신문조서가 아니더라도 원심과 같은 사실인정을 함에 지장이 있다고 보여지는 것도 아니므로, 논지도 이유가 없다.
 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비와 이유모순, 공동정범과 사기죄 그리고 상습범의 법리오해 등을 주장하는 부분에 대하여
 가. 원심판결 이유와 원심이 취사한 증거관계를 기록에 비추어 보면 피고인 A의 유죄부분에 대한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이것이 채증법칙의 한계를 벗어나 위법하다고 할 수는 없고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비와 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 원심의 설시취지는 거시의 증거에 부분적으로 일관되지 아니하거나 모순된 부분이 있는 것은 사실이나 이들 증거들을 모아보면 판시와 같은 사실인정과 공모사실을 추단할 수 있다는 것이지, 상호 모순된 증거에 의하여 판시사실을 인정한 것이라고 할 수 없고, 원심이 공모공동정범으로 기소된 범죄사실을 인정함에 있어 공모사실 외에 그 실행행위의 일부를 분담한 사실이 인정된다고 하였다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 이 사건 공소사실이나 원심이 인정한 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다.
 다. 또 이 사건에서 상피고인인 C의 공모사실이 인정되지 아니한다고 하여 피고인 A와 위 D와의 공모사실을 인정할 수 없는 것이 아니고, 원심이 피고인 A에 대하여 사기죄의 범의나 상습성을 인정한 조처도 위법하다고 할 수 없다.
 또 상습사기죄는 포괄하여 하나의 죄가 되는 것이지 과형상의 1죄라고 할 수 없으므로 그에 대한 공소시효의 완성 여부를 개별행위를 기준하여 판단할 수 없는 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지들도 모두 이유가 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 공소사실 첫머리부분의 기재요령
 나. 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 범죄사실을 인정하더라도 불고불리의 원칙에 위반되지 아니하는 경우
 다. 공소장변경절차 없이 상습사기 범죄사실의 첫머리부분을 공소사실과 달리 인정한 조처가 위법하지 아니하다고 본 사례
 라. 형사소송법 제221조의2에 의한 증인신문절차에 있어서 피고인 피의자나 그 변호인에게 참여의 기회를 주는 것이 옳은지 여부와 그들에게 참여의 기회가 부여되지 아니한 경우의 위법 여부(소극)

가. 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다.
 나. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위 내에서 다소 다르게 인정하였다고 하여 불고불리의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.
 다. 원심이 피고인의 상습사기 범죄사실을 인정함에 있어서 그 첫머리 사실을 공소사실과 다소 다르게 설시하고 있으나, 이는 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것이 아니라 공범관계를 보다 명확하게 하기 위하여 범죄사실에 이르게 된 경위를 보다 구체적으로 정리하고 보충한 것에 불과하므로 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없고, 이에 의하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보여지지 아니하므로, 공소장변경절차 없이 범죄사실의 첫머리부분을 공소사실과 달리 인정한 조처가 위법하다고 할 수 없다.
 라. 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차에서는 그 증인신문시 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니한 경우에는 증거능력이 없고, 같은 법 제221조의2에 의한 증인신문도 제1회 공판기일 전에 하는 증인신문이고, 같은 법 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 점에 있어서는 다를 바 없으므로, 법원은 그 균형상으로도 그 제5항에 의한 증인신문을 함에 있어서 수사에 특별히 지장이 있다고 인정되는 경우가 아니면 피고인·피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주는 것이 옳다. 그러나, 같은 법 제221조의2 제5항은 판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인·피의자 또는 변호인을 증인신문에 참여하게 할 수 있다고 규정하고 있어, 그 제5항에 의한 증인신문절차에 있어서는 피고인·피의자나 그 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니므로 그들에게 참여의 기회가 부여되지 아니하였다 하여 이것만 가지고 위법이라고 할 수는 없다.