특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상배임·횡령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 이선훈
【변 호 인】 변호사 홍석범
【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 6. 24. 선고 2008고합1040, 1159(병합) 판결
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
 1) 사실오인
 가) 주차장 임대로 인한 업무상배임의 점
 이 사건 ○○주차장과 △△주차장을 관리하던 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)는 사실상 피고인의 남편인 공소외 2의 1인 회사로서 공소외 2가 모든 의사결정을 하였고, 특히 면적이 훨씬 넓은 ○○주차장은 그 지분의 대부분을 공소외 2 개인이 보유하고 있는바, 피고인은 공소외 2의 동의를 받아서 이를 언니인 공소외 5에게 임대한 것이고, 또한 이 사건 주차장을 임대한 것이 객관적으로 공소외 1 회사에 불리하다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 업무상배임에 해당하지 않는다.
 나) 7억 451만 원에 관한 업무상횡령의 점
공소외 2는 2004년경 공소외 1 회사로부터 17억 5,000만 원을 차용하면서 추가로 현금을 확보할 것을 피고인에게 부탁하였고, 이에 피고인은 공소외 1 회사 소유의 서울 중구 남대문로3가 (지번 1 생략) 대 24.4㎡ 및 같은 구 남창동 (지번 2 생략) 대 69.1㎡의 양 토지와 그 지상의 4층 건물(이를 모두 합하여 이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 피고인과 공소외 2의 아들인 공소외 6에게 매도하여 현금을 확보하는 방안을 공소외 2에게 제안하였다. 그러자 공소외 2는 당장 현금을 확보할 필요가 있었던 데다가 혹시라도 공소외 1 회사가 부도나는 경우 이 사건 부동산이라도 남기기 위해 피고인의 제의대로 이 사건 부동산을 아들 명의로 매수하기로 하고 공소외 3으로부터 돈을 빌려 공소외 1 회사에 매수대금을 지급하였다. 그 후 공소외 2는 공소외 1 회사로부터 7억 원 상당을 차용하여 공소외 3에 대한 채무를 변제하였고, 공소외 1 회사는 공소외 2에게 지급하여야 하는 임대료 지급 채무와 위 채권을 매달 상계하기로 합의하였다. 따라서 피고인은 공소외 1 회사의 돈을 횡령한 사실이 없다.
 다) 법인카드 사용으로 인한 업무상배임의 점
공소외 1 회사는 공소외 2 소유의 부동산을 관리, 운영하는 업무를 담당하고 있어 그로 인한 수익을 공소외 2에게 지급할 채무를 부담하고 있는바, 공소외 2에 대한 대여금 등 채권이 발생하면 우선 공소외 2에게 지급하여야 할 부동산 수익금으로 이를 상계 또는 변제 처리한 다음 나머지 채권을 추후 정산하는 방식으로 업무처리를 하여 왔다. 따라서 공소외 2가 공소외 1 회사의 자금을 개인 용도에 사용하였더라도 그러한 사실만으로 곧바로 공소외 1 회사에 손해가 발생하였다고 할 수는 없고, 추후 공소외 2가 위 지출금을 공소외 1 회사에 대한 채무로 회계처리하였는지 여부 또는 공소외 1 회사에 대하여 가지는 채권과 상계하거나 정산하였는지 여부를 확인하여야만 업무상배임 여부가 확정될 수 있다. 하물며 피고인으로서는 법인카드 사용에 관하여 공소외 1 회사의 1인 주주인 공소외 2의 동의 또는 승낙을 얻으면 족하고, 위 지출금을 정상적으로 회계처리하거나 변제할 의무는 공소외 2에게 있는 것이므로, 공소외 2에게 업무상배임이 성립하는지 여부가 문제될 수 있을 뿐 피고인이 업무상배임죄로 처벌받아야 할 이유가 없다.
 2) 양형부당
 제반 사정에 비추어 원심의 형(징역 2년, 집행유예 3년, 사회봉사명령 80시간)은 너무 무거워 부당하다.
나. 검사(사실오인)
 검사가 제출한 증거에 의하면 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 각 횡령 및 업무상횡령의 점이 모두 유죄로 인정된다.
2. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단
가. 주차장 임대로 인한 업무상배임의 점
 피고인과 원심 변호인은 원심에서 이 부분 항소이유와 유사한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 증거에 의하여 피고인이 공소외 5의 명의를 빌려 이 사건 주차장에 관한 임대차계약을 체결하고 스스로 운영함으로써 그 업무상 임무를 위배하여 공소외 1 회사에 손해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심이 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당하다.
 피고인은 공소외 1 회사의 1인 주주인 공소외 2의 동의를 얻어 공소외 5에게 이 사건 주차장을 임대한 것이므로 업무상배임이 아니라는 취지로 주장하므로 보건대, 기록에 의하면 공소외 2가 당시 공소외 1 회사의 주식 지분 62.07%(피고인 명의 지분 40%를 포함)를 보유하고 있었던 사실은 인정되지만, 나아가 공소외 1 회사가 공소외 2의 1인 회사였다고 보기는 어렵고, 위와 같이 실제로는 공소외 5가 아닌 피고인이 이 사건 주차장을 임차한 것으로 보는 이상 위 주장을 받아들일 여지가 없으며, 공소외 2가 이를 동의하였다고 볼 만한 자료도 없을 뿐만 아니라, 설령 사실상 피고인이 이 사건 주차장을 차명으로 임차하여 운영하는 것에 대하여 공소외 2의 동의를 얻었다 하더라도, 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하는 것이므로, 피고인의 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주인 공소외 2의 양해를 얻었다고 하여 본인인 공소외 1 회사에 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 참조).
나. 7억 451만 원에 관한 업무상횡령의 점
 피고인과 원심 변호인이 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 판결문 중 ‘피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단, 3. 범죄사실 제2항에 대한 판단’ 부분에 이에 대한 판단을 자세하게 기재하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 이 법원에서 추가로 조사한 증인 공소외 8의 진술은 신빙성이 없거나 증명력이 부족하여 위와 같은 판단에 별다른 영향을 미치지 못한다.
다. 법인카드 사용으로 인한 업무상배임의 점
 피고인과 원심 변호인은 원심에서도 공소외 2의 동의 아래 법인카드를 사용하였으므로 피고인에게는 배임의 범의가 없었다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은 판결문 중 ‘피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단, 4. 범죄사실 제3항에 대한 판단’ 부분에 이에 대한 판단을 자세하게 기재하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당하다.
 피고인은 위 항소이유의 요지에 나타난 바와 같은 공소외 1 회사의 성격이나 피고인의 특수한 지위가 고려되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 공소외 1 회사가 공소외 2의 1인 회사였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인의 위 주장에 따르더라도 피고인과 공소외 2의 공모 여부가 문제될 수 있을 뿐, 피고인에 대하여 업무상배임의 범의를 인정하는 데에는 아무런 지장이 없다. 
3. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
가. 원심 무죄부분에 대한 원심판단의 요지
 원심은, 이 사건 공소사실 중 각 횡령 및 업무상횡령의 점에 대하여 모두 무죄를 선고하였는바, 그 판단요지는 아래와 같다.
 1) 급여, 상여금 관련 횡령의 점
 ① 피고인은 2005. 3. 25.경 개최된 공소외 1 회사의 주주총회에서 이사로 선임되었고, 그 무렵부터 대표이사인 공소외 2의 동의 아래 사장으로 근무하면서 공소외 1 회사의 제반업무를 실제로 처리하였던 점, ② 공소외 2는 그 무렵 피고인의 급여를 1,000만 원으로 정하는 품의서에 직접 결재를 하였고, 나아가 자신의 급여를 피고인 계좌로 자동이체하도록 지시하였던 점, ③ 공소외 2는 횡령행위 등을 이유로 피고인을 2004. 10.경 대표이사에서 해임하였다고 주장하는데, 그 후 자신이 직접 대표이사에 취임하고도 피고인이 그와 같이 급여 및 상여금 명목의 돈을 지급받음에 있어 아무런 제한도 가하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, ④ 공소외 2는 관련 민사소송에서 공소외 1 회사가 피고인에게 2,000만 원씩을 급여로 지급하였다는 취지로 진술한 적이 있는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신의 급여나 상여금 내지 공소외 2의 상여금 명목으로 공소외 1 회사의 돈을 횡령하였다고 인정하기에 부족하다.
 2) 퇴직금 관련 횡령의 점
 ① 피고인은 1995. 10. 26. 공소외 1 회사의 대표이사로 취임하였다가 2004. 10. 26. 퇴임하였고, 공소외 9는 1999. 5. 27. 공소외 1 회사의 이사로 취임하였다가 2005. 5. 7. 퇴임하였던 점, ② 공소외 1 회사의 법인세 신고 등 업무를 담당하고 있던 세무사 공소외 10은 2005. 1.경 공소외 1 회사의 누군가로부터 피고인과 공소외 9의 퇴직금 관련 세액산출 업무를 의뢰받았는데, 당시 이미 공소외 1 회사는 피고인에 대한 퇴직금을 466,726,000원으로, 공소외 9에 대한 퇴직금을 64,661,440원으로 각 예정하고 있었던 점, ③ 2005. 1.경은 공소외 2가 피고인을 공소외 1 회사 대표이사에서 해임한 이후로 피고인이 공소외 1 회사 업무에 관여할 수 없는 상황이었던 점, ④ 2005. 3. 25.자 정기주주총회에서 정관의 규정에 따라 ‘임원 퇴직금 지급률은 원안대로 사장은 3배, 이사는 2배로 승인한다.’는 의안이 통과되었던 점, ⑤ 이후 공소외 1 회사는 위와 같이 정해진 퇴직금을 피고인과 공소외 9에게 각 지급하였는데, 그 당시 대표이사는 공소외 2이었고, 공소외 2는 그가 대표이사로 있던 공소외 11 주식회사의 경영기획실이나 공소외 10 세무사 등으로부터 공소외 1 회사의 자금운용에 관한 보고를 받고 있었던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 퇴직금 명목으로 공소외 1 회사의 돈을 횡령하였다고 인정하기에 부족하다. 
 3) 공소외 2에 대한 단기대여금 관련 업무상횡령의 점
 ① 이 사건 단기대여금은 공소외 2가 인정하는 2004. 3. 22. 10억 원 및 2004. 4. 19. 7억 5,000만 원과 함께 2003년 및 2004년도 공소외 1 회사의 회계장부에 공소외 2에 대한 단기대여금 명목으로 정상적으로 회계처리되었는데, 나중에 공소외 2가 위 단기대여금을 자신이 차용한 적이 없다고 주장하여 피고인이 횡령한 금액으로 정리되었던 점, ② 공소외 2는 공소외 1 회사의 대표이사로 선임되기 이전에도 공소외 10 등으로부터 공소외 1 회사의 자금운용에 관한 보고를 받고 있었고, 자신의 단기대여금이 2,129,260,465원이라는 내용의 담긴 공소외 1 회사의 2004년도 대차대조표에 대하여 별다른 이의를 제기한 바 없었으며, 공소외 2가 참석한 2005. 3. 25.자 정기주주총회에서 위 대차대조표 등이 승인되었던 점, ③ 2004. 7. 26.자 단기대여금의 경우 공소외 2가 대표이사로 있는 공소외 12 주식회사에 부과된 소득세를 납부한 것인데, 공소외 2는 관련 민사소송에서 당사자로서 위 소득세를 ‘공소외 1 회사’가 대납하였다고 진술한 바 있고, 그 이외에 나머지 단기대여금도 모두 공소외 2에게 부과된 세금이나 공소외 2의 자녀 유학비용 등으로 사용된 것으로 보이며, 위 세금납부 영수증 등 관련 서류도 공소외 1 회사에 정상적으로 보관되어 있고, 달리 이 사건 단기대여금이 피고인만의 개인적인 용도에 사용되었다고 볼 만한 증거가 없는 점, ④ 공소외 1 회사가 공소외 2에게 지급할 돈으로 위 단기대여금 중 일부가 변제되었던 점, ⑤ 공소외 2는 공소외 1 회사의 대주주일 뿐만 아니라 공소외 1 회사로부터 매월 상당한 임대료를 지급받고 있었던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 2에 대한 단기대여금 명목으로 돈을 인출할 당시 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하다. 
 4) 승용차 관련 업무상횡령의 점
 ① 피고인은 2004. 10. 26. 공소외 1 회사의 대표이사에서 퇴임하였으나, 2005. 3. 25.자 정기주주총회에서 이사로 선임되었고, 그 무렵부터 대표이사인 공소외 2의 동의 아래 공소외 1 회사의 사장으로 근무하게 되었던 점, ② 한편 공소외 2는 그 무렵 대표이사로서 피고인으로 하여금 종전부터 이용하고 있던 이 사건 승용차를 계속 사용하도록 결재하였던 점, ③ 2005. 10.경 피고인이 적법하게 해고되거나 해임통보를 받았다고 볼만한 증거가 없는 점, ④ 공소외 1 회사는 2005. 12. 20.경 피고인에게 위 승용차의 반환을 요구하기는 하였으나, 그 반환의 근거가 ‘2004년 퇴임 후 현재까지 권원 없는 차량 보유’였고, 이에 대하여 피고인은 대표이사인 공소외 2의 허락이 있었음을 이유로 반환을 거부하였던 점, ⑤ 피고인은 위 주주총회에서 이사로 선임된 때로부터 공소외 1 회사의 정관상 이사의 임기인 3년이 다 되어갈 무렵인 2008. 3. 4.경 위 승용차를 공소외 1 회사에 반환한 점 등을 종합하면, 피고인이 2005. 10.경 출근을 저지당하였을 때 위 승용차를 반환하지 아니한 행위 자체만으로는 횡령행위나 반환거부행위로 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 그 이후 피고인이 공소외 1 회사의 반환요구를 거절한 행위 당시에 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하다.
 5) 공소외 13에 대한 급여 관련 업무상횡령의 점
 ① 피고인은 2001. 5.경부터 공소외 2의 요청에 따라 공소외 13이 공소외 1 회사 직원으로 근무하는 것처럼 꾸며 공소외 13에게 급여를 지급하기 시작하였던 점, ② 공소외 13이나 공소외 14는 2005년경까지 공소외 1 회사로부터 돈을 지급받았다는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 공소외 2는 2005. 1.경부터 공소외 13에게 급여를 지급하지 아니하면서도 그 명목으로 자금이 인출되기 시작하였다고 주장하나 그 당시에는 공소외 2가 공소외 1 회사의 대표이사였고, 피고인은 대표이사에서 해임된 후여서 공소외 1 회사의 업무에 관여할 수 없었던 점, ④ 피고인이 직접 공소외 13에 대한 급여 명목으로 돈을 인출하여 이를 개인 용도로 임의 사용하였는지 여부 등에 관한 조사가 전혀 이루어지지 않은 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 위 돈을 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였다고 인정하기에 부족하다.
 6) 직원 급여 등 관련 업무상횡령의 점
 ① 피고인은 2004. 10. 26.경 공소외 1 회사의 대표이사에서 퇴임한 이후 2005. 3. 25. 개최된 정기주주총회에서 이사로 선임될 때까지 공소외 1 회사의 업무에 관여할 수 없었으므로, 2005. 3. 4. 인출된 돈은 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2의 지시 또는 결재에 따라 인출된 것으로 보이는 점, ② 위 돈이 직원급여 및 여비교통비로 적법하게 회계처리가 되어 있는 점, ③ 2005. 6. 30.자 1,953,710원 부분은 피고인이 사용한 사실 자체를 부인하고 있고, 피고인이 이를 인출하여 공소외 1 회사와 무관한 개인 용도로 임의 사용하였는지 여부 등에 관한 조사가 전혀 이루어지지 않았던 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 돈을 횡령하였다고 인정하기에 부족하다.
나. 이 법원의 판단
 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 위와 같은 증거판단과 이유 설시를 토대로 이 부분 각 공소사실을 모두 무죄라고 판단한 조치는 정당하고, 이 법원에서 추가로 조사한 각 지급결의서, 지출결의서, 급여지급명세서, 품의서, 입금결의서, 판매결의서의 각 기재만으로는 위와 같은 판단에 별다른 영향을 미치지 못한다. 
4. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인은 아무런 전과가 없는 초범인 점, 이 사건 범행 이전에는 상당한 기간 동안 대표이사로 재직하면서 공소외 1 회사의 발전을 위하여 나름대로 노력해온 것으로 보이는 점, 공소외 1 회사는 피고인의 남편인 공소외 2가 60% 이상의 지분을 가지고 사실상 운영하는 회사인 점, 피고인은 2000년경부터 공소외 2와 별거한 후 홀로 자녀들을 키우면서 공소외 1 회사로부터 받는 급여 등으로 생활하여 왔는데 공소외 2와의 불화 때문에 강제로 회사에서 쫓겨나게 될 상황에 이르자 이 사건 횡령범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점, 현재 공소외 2와 이혼소송 중인 점 등은 인정된다.
 그러나 이 사건 각 범행은 피고인이 업무상 보관하고 있던 7억 원 이상의 회사자금을 횡령하고, 대표이사 내지 사장으로서의 임무에 위배하여 회사에 상당한 손해를 끼친 사안으로서 죄질이 가볍지 아니한 점, 전혀 피해회복이 되지 아니한 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 형의 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 않는다.
5. 결 론
 따라서 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만 원심판결 2쪽 17, 18행 기재 “피고인에게 액수 미상의 재산상 이득을 취득하게 하고”를 “액수 미상의 재산상 이득을 취득하고”로, 3쪽 12행 기재 “위 피해자로”를 “위 피해자에게”로, 20쪽 8행 기재 “2,129,26,465원“을 ”2,129,026,465원“으로, 23쪽 15행 및 24쪽 3행 기재 각 ”범죄일람표 (3)“을 각 ”범죄일람표 (5)“로 각 고친다]. 

판사 안영진(재판장) 최영락 최현종